Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2022-07-06, Aktenzeichen 13 U 80/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:0706.13U80.18.00

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das am 27.2.2018 verkündete Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Darmstadt teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
1. Im Verhältnis zu der Beklagten zu 4) werden die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 4) vom 28.11.2012 zu TOP 6 mit dem Inhalt
„1. Die Wasserlieferungen an die Gesellschafter werden für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2015 mit folgenden Referenzmengenpreisen festgesetzt und abgerechnet:
€/m3
2011
2012
2013
2014
2015
Wasserversorger1
0,656
0,666
WasserVersorger2
0,370
0,366
0,387
0,404
0,417
WasserVersorger3
0,688
0,687
0,700
0,704
0,707
2. Die Geschäftsführung wird beauftragt, die entsprechenden vertraglichen Anpassungen der Gesellschafter-Wasserlieferverträge zu veranlassen und umzusetzen.
3. Die Geschäftsführung wird beauftragt, die Fortschreibung der Gesellschafterwasserbezugspreise über das Jahr 2015 hinaus auf der Grundlage des modularen Wasserpreismodells gemäß der Bearbeitung von Wirtschaftsprüfungsgesellschaft1 im Rahmen einer gemeinsamen Projektarbeitsgruppe mit Vertretern der Gesellschafterkunden weiter zu verfolgen."
für nichtig erklärt.
2. Im Verhältnis zu den Beklagten zu 1) bis 3) wird festgestellt, dass die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 5) vom 28.11.2012 zu TOP 6 mit dem Inhalt
Wasserversorger2
0,707"
3. Die Geschäftsführung wird beauftragt, die Fortschreibung der Gesellschafterwasserbezugspreise über das Jahr 2015 hinaus auf der Grundlage des modularen Wasserpreismodells gemäß der Bearbeitung von Wirtschaftsprüfungsgesellschaft1 im Rahmen einer gemeinsamen Projektarbeitsgruppe mit Vertretern der Gesellschafterkunden weiter zu verfolgen.“
nichtig sind.
3. Im Verhältnis zu jeder der Beklagten zu 1) bis 3) wird festgestellt,
a) dass diese verpflichtet sind, in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 5) mit ihren sämtlichen, ihnen als Gesellschafterinnen der Beklagten zu 5) zustehenden Stimmen für einen Beschluss zu stimmen,
i) mit dem für die Wasserlieferungen von der Beklagten zu 5) an die Beklagten zu 1) bis 3) im Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2015 Wasserpreise festgesetzt werden, die den Anforderungen in § 16 Abs. 1 und 2 der Grundlagenvereinbarung über die B GmbH & Co. KG vom 11. August 2004, UR-Nr. …/2014 des Notars A in Stadt1, entsprechen, die insbesondere auf der Basis eines Bezugsergebnisses, d.h. eines Ergebnisses vor Steuern der Beklagten zu 5), in Höhe von 8,49 Mio. € p.a. festgesetzt sind,
ii) demgemäß die nach vorstehend lit. i) festgesetzten Preise rückwirkend auf die Wasserlieferungen von der Beklagten zu 5) an die Beklagten zu 1) bis 3) im Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2015 Anwendung finden,
iii) und mit dem die Beklagte zu 4) angewiesen wird, jeder der Beklagten zu 1) bis 3) einen Vertrag zur Änderung des jeweiligen Wasserliefervertrages für die Jahre 2011-2015 anzubieten, mit dem die Beschlüsse gemäß vorstehend lit. i) und ii) umgesetzt werden und der insbesondere die Pflicht zur Nachzahlung der sich aus dem Änderungsvertrag ergebenden erhöhten Wasserpreise enthält;
b) dass diese verpflichtet sind, in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 4) mit ihren sämtlichen, ihnen als Gesellschafterinnen der Beklagten zu 4) zustehenden Stimmen für einen Beschluss entsprechend lit. i) und ii) zu stimmen.
c) dass diese verpflichtet sind, die Annahme des Angebots gemäß Ziffer 3 lit. iii) zu erklären.
d) dass für das Geschäftsjahr der Beklagten zu 5), in dem sich die rückwirkend erhöhten Wasserpreise ergebniswirksam auswirken, die Verteilung des Gewinns der Beklagten zu 5) nach folgenden Maßgaben zu erfolgen hat:
i) Vorab wird dem Kläger und den Beklagten zu 1) bis 3) jeweils ein Betrag als Gewinn zugewiesen, der sich gemäß nachfolgend lit. (ii) und (iii) berechnet.
ii) Basis für den Vorabgewinn ist die Summe der Gewinnanteile, die dem Kläger und den Beklagten zu 1) bis 3) in den Geschäftsjahren 2011 bis 2015 unter Berücksichtigung des Gewinnanteils des Klägers zugestanden hätten, wenn in dem jeweiligen Jahr die Wasserpreise gezahlt worden wären, die den Anforderungen in § 16 Abs. 1 und 2 der Grundlagenvereinbarung über die B GmbH & Co. KG vom 11. August 2004, UR-Nr. …/2014 des Notars A in Stadt1, entsprechen, die insbesondere auf der Basis eines Bezugsergebnisses, d.h. eines Ergebnisses vor Steuern der Beklagten zu 5), in Höhe von 8,49 Mio. € p.a. festgesetzt sind.
iii) Von den sich für den Kläger und die Beklagten zu 1) bis 3) gemäß lit. (ii) ergebenden Beträgen sind die Gewinnanteile abzuziehen, die ihnen jeweils für die Geschäftsjahre 2011 bis 2015 bereits als Gewinn zugewiesen wurden.
4. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger 56.095,32 €, die Beklagte zu 2) wird verurteilt an den Kläger 42.071,49 € und die Beklagte zu 3) wird verurteilt an den Kläger 28.047,65 € zu zahlen, jeweils nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2013.
5. Im Übrigen wird die Klage unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung abgewiesen.
6. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des Berufungsverfahrens sowie die außergerichtlichen Kosten des Klägers beider Instanzen haben der Kläger zu 25 % und die Beklagten zu 1) bis 4) zu 75 % zu tragen.
Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) bis 4) in beiden Instanzen hat der Kläger 25 % zu tragen.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 5) in beiden Instanzen hat der Kläger zu tragen.
7. Das vorliegende sowie im Umfang seiner Aufrechterhaltung auch das erstinstanzliche Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung eine Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
8. Der Streitwert wird für beide Instanzen auf 2.570.041,26 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um gesellschaftsrechtliche Rechte und Pflichten, wobei der Kläger insbesondere die Fortschreibung einer Garantiedividende und die Festsetzung höherer Wasserpreise, hilfsweise Schadensersatz, sowie Zahlung restlichen Garantiegewinns begehrt.
Der Kläger und die Beklagten zu 1) und 2) gründeten mit Grundlagenvereinbarung vom 27.8.2001 die B GmbH (Anlage K 2, Sonderband I), eine Wasserbeschaffungsgesellschaft. Die Gesellschafter brachten im Wege der Sacheinlage ihre Wassergewinnungs- und Transportanlagen ein. Bei den Beklagten zu 1) und 2) verblieb jeweils die Sparte „Wasserverteilung“, die die Lieferung von Wasser an Endverbraucher umfasste, während der Kläger keine Endverbraucher mit Wasser versorgt.
Mit Wirkung zum 1.1.2003 wurde die B GmbH in die Beklagte zu 5) umgewandelt, an der die Beklagte zu 4) als Komplementärgesellschaft ohne Geschäftsanteil beteiligt ist.
Mit Wirkung zum 1.1.2004 trat die Beklagte zu 3) der Beklagten zu 4) und der Beklagten zu 5) als Gesellschafterin bzw. Kommanditistin bei. Die Beklagte zu 3) brachte im Wege der Sacheinlage Wassergewinnungs- und Transportanlagen in die Beklagte zu 5) ein, auch bei ihr verblieb das Geschäftsfeld „Wasserverteilung an Endkunden“.
Anlässlich des Beitritts der Beklagten zu 3) schlossen die Parteien eine sog. „Grundlagenvereinbarung über die B GmbH & Co. KG“, die am 11.8.2004 notariell beurkundet wurde und eine vorherige Grundlagenvereinbarung ersetzte. Wegen der Einzelheiten und des Umfangs der Beteiligung der Parteien wird auf die Grundlagenvereinbarung vom 11.8.2004 (Anlage K 1, Sonderband I, im Folgenden auch: GLV) Bezug genommen. Die Gesellschaftsverträge der Beklagten zu 4) und der Beklagten zu 5) wurden am gleichen Tag notariell beurkundet (Anlagen K 8 und K 9, Sonderband II) und der Grundlagenvereinbarung als Anlage beigefügt.
Der Kläger und die Beklagten zu 1) bis 3) sind alleinige Gesellschafter der Beklagten zu 4) und alleinige Kommanditisten der Beklagten zu 5). Komplementärin der Beklagten zu 5) ist die Beklagte zu 4).
§ 13 Ziff. 3 a) und b) der GLV sieht vor, dass dem Kläger in den Geschäftsjahren 2004 bis 2013 ein garantierter Gewinn von jährlich 1,5 Millionen Euro zustehen soll und enthält Regelungen für die Verteilung eines etwaigen Mehrgewinns und den Ausgleich eines etwaigen Mindergewinns durch die übrigen Gesellschafter.
§ 13 Ziff. 3 c) lautet wie folgt:
„Das unter a) in Verbindung mit b) zugunsten der C garantierte Gewinnniveau endet zum 31.12.2013. Die Gesellschafter werden sich bis zum 31.12.2012 unter Wahrung der berechtigten Interessen der Gesellschaft über die Fortschreibung des bis zum 31.12.2013 garantierten Gewinnniveaus einigen. Sofern keine Einigung erfolgt, unterliegt mit Wirkung zum 1.1.2013 der Beschlussgegenstand „Aufnahme weiterer Gesellschafter“ (§ 10 Abs. 1 Ziffer a) des Gesellschaftsvertrags der B bzw. § 12 Abs. 1 Ziffer a) der B Verwaltungs-GmbH) der Mehrheit von 100 % der abgegebenen Stimmen.“
In § 16 GLV sind Regelungen im Hinblick auf Wasserlieferungsverträge enthalten. § 16 Ziff. 1 GLV bestimmt, dass die Gesellschafterkunden - also die Beklagten zu 1) bis 3) - ihren jeweiligen Wasserbedarf für die Zeit bis zum 31.12.2020 bei der Gesellschaft decken. Weiter heißt es in § 16 Ziff. 1:
„Für den Zeitraum ab dem Jahr 2011 werden sich die Gesellschafter auf neue Wasserpreise verständigen. Diese werden nach den Kriterien für die Ermittlung der ungeglätteten Wasserpreise für die Jahre 2004 bis 2010 unter Einbeziehung zwischenzeitlich gewonnener Erkenntnisse kalkuliert.“
§ 16 Ziff. 2 GLV enthält Regelungen für die erstmalige Neufestsetzung der Wasserpreise ab dem Jahr 2011. Er lautet:
„Die erstmalige Neufestsetzung der Wasserpreise ab dem Jahr 2011 erfolgt daher nach folgendem Verfahren:
a) Ausgangsgröße für die Preisfestsetzung ab dem Jahr 2011 sind die ungeglätteten Wasserpreise der Gesellschafterkunden im Jahr 2010 gemäß Anlage IVb des Gutachtens von Wirtschaftsprüfungsgesellschaft1 vom 04. Mal 2004.
b) Eine Anpassung der Wasserpreise der Gesellschafterkunden wird auf der Basis eines Bezugsergebnisses von 8,49 Mio. EUR vorgenommen. Dies ist das geplante Ergebnis im Jahr 2010 gemäß Anlage IV a des Gutachtens von Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom 04. Mai 2004. Die zur Erreichung des in Satz 1 definierten Bezugsergebnisses erforderliche Anpassung der Wasserpreise erfolgt für alle Gesellschafterkunden umsatzproportional, d.h. die Differenz zwischen dem geplanten Bezugsergebnis (= 8,49 Mio. EUR) und dem tatsächlich zu erwartenden Ergebnis wird auf die Wasserpreise der Gesellschafterkunden (gerechnet pro Jahr) im Verhältnis ihres für 2010 geplanten Jahresumsatzes (= Referenzmenge multipliziert mit den ungeglätteten Wasserpreisen gemäß Anlage IVb des Gutachtens von Wirtschaftsprüfungsgesellschaft1 vom 4. Mai 2004) erhöhend oder erniedrigend umgelegt. Wasserpreise pro Kubikmeter werden auf Cent mit einer Nachkommasteile aufgerundet.
c) Beschließen die Gesellschafter der B mit Zustimmung aller Gesellschafterkunden ein von dem In Abs. 2 b) Satz 1 definierten Bezugsergebnis abweichendes Bezugsergebnis für die Anpassung der Wasserpreise, wird über die Anpassung nach Abs. 2 b) hinaus die Differenz zwischen dem neuen Bezugsergebnis und dem Bezugsergebnis nach Abs. 2 b) Satz 1 im Verhältnis der Festkapitalanteile der Gesellschafterkunden an der B (Wasserversorger1 4/9, Wasserversorger2 3/9 und Wasserversorger3 2/9) aufgeteilt und auf deren nach Abs.2 b) ermittelten Wasserpreise (gerechnet pro Jahr) umgelegt. Wasserpreise pro Kubikmeter werden auf Cent mit einer Nachkommastelle aufgerundet.
d) Die neuen Wasserpreise sollen für einen Folgezeitraum von mindestens fünf Jahren gelten, wobei eine jährliche Preisanpassung über eine dann zu vereinbarende marktübliche Preisanpassungsklausel erfolgen kann.“
Die Gesellschaftervereinbarung (dort § 23) und die Gesellschaftsverträge der Beklagten zu 4) und 5) (§ 21) enthalten jeweils eine Schlichtungsvereinbarung.
Ab dem Jahr 2007 kam es zur Einleitung von Kartellverwaltungsverfahren der Hessischen Landeskartellbehörde gegen die Beklagten zu 1) bis 3) wegen des Verdachtes auf missbräuchlich überhöhte Wasserpreise, die diese von ihren Endkunden verlangten (Anlagen B 7 - 9, Sonderband II). Vor dem OLG Frankfurt a.M. (Az: …) schloss die hiesige Beklagte zu 1) zur Beendigung des Beschwerdeverfahrens sowie des sie betreffenden Kartellverwaltungsverfahrens einen Vergleich, der im Wesentlichen Senkungen der Tarifwasserpreise gegenüber den Endkunden um jeweils 20% für die Jahre 2012 bis 2014 vorsah. Wegen der Einzelheiten wird auf den gerichtlichen Vergleichsvorschlag vom 13.7.2012 sowie den diesen feststellenden Beschluss vom 24.7.2012 (Anlagen B 40 und 41, Bl. 1045 ff. d.A.) verwiesen.
Zur Vorbereitung der Festlegung der ab dem Jahr 2011 geltenden Wasserpreise beauftragte die Beklagte zu 5) zum Jahresende 2009 die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft1 (im Folgenden: Wirtschaftsprüfungsgesellschaft1) mit der Unterstützung bei der Festlegung eines neuen modularen Preissystems für die Wasserpreise (Modul 1). Leistungsumfang war daneben die Erstellung einer Businessplanung und Ermittlung der Wasserpreise für die Jahre 2011 bis 2015 entsprechend § 16 Abs. 2 der Grundlagenvereinbarung derart, dass die Beklagte zu 5) ein Bezugsergebnis von 8,49 Mio. Euro erreicht (Modul 2; Angebotsentwurf vom 23.11.2009, Anlage K 10, Sonderband II).
Das geplante Ergebnis vor Steuern von 8,49 Mio. Euro, das unter Zugrundelegung der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung des Klägers von 18,18 % einem diesem zustehenden Gewinnanteil von 1,543 Mio. Euro entsprach, wurde von der Beklagten zu 5) nicht erreicht.Dies war vor allem darauf zurückzuführen, dass die tatsächlichen Strom- und Personalkosten der Beklagten zu 5) wesentlich höher ausfielen als prognostiziert. Die Beklagte zu 5) erwirtschaftete ausweislich der veröffentlichten Jahresabschlüsse folgende Jahresergebnisse vor Ertragssteuern (Anlage B 5, Sonderband II):
Geschäftsjahr
2006
2007
2008
2009
2010
Jahreserg. v St.in Mio. €
6,194
6,603
5,502
4,531
4,701
Die Arbeiten von Wirtschaftsprüfungsgesellschaft1 wurden von einem Lenkungsausschuss begleitet, dem Mitarbeiter des Klägers sowie der Beklagten zu 1) bis 3) und 5) angehörten. Am 26.4.2011 wurde der Zwischenstand zum Projekt präsentiert, der verschiedene Varianten der Gesellschafterpreise 2011 - 2015 vorstellte (Anlage K 11, Sonderband II). Am 26.5.2011 fand eine sog. „Aufsichtsratssitzung 1“ der Beklagten zu 4) statt, in der wegen weiteren Abstimmungs- und Beratungsbedarfs bei Fortsetzung des Projekts zunächst eine vorläufige Fortgeltung der Referenzmengenpreise des Jahres 2010 für das Jahr 2011 bis zur endgültigen Entscheidung beschlossen wurde (Anlagen K 11 und 12, Sonderband II).
Eine Einigung über die Festlegung der ab dem Jahr 2011 geltenden Wasserpreise wurde in der Folgezeit zwischen den Parteien nicht erzielt. Mit Schreiben vom 21.11.2012 informierte die Beklagte zu 3) den Kläger dahingehend, dass sich die Gesellschafterkunden über die künftigen Wasserpreise verständigt hätten (Anlage K 13, Sonderband II).
Am 28.11.2012 fassten die Gesellschafterversammlungen der Beklagten zu 4) und 5) in gemeinsamer Aussprache und getrennter Beschlussfassung in Anwesenheit aller Gesellschafter mit den Stimmen der Beklagten zu 1) bis 3) und gegen die des Klägers unter anderem die zu TOP 5 und 6 vorgeschlagenen Beschlüsse.
Gegenstand dieser Beschlussfassungen waren der Erfolgsplan für 2013, die mittelfristige Erfolgsvorschau für die Geschäftsjahre 2014 bis 2017, der Investitions- und Finanzplan für 2013 (TOP 5) sowie die Neufestsetzung der Wasserpreise ab 2011 (§ 16 I, II Grdl.-V.) für den Zeitraum 1.1.2011 bis 31.12.2015 für Wasserlieferungen an die Gesellschafter in TOP 6 (Anlage K 14, Sonderband II).
Die Niederschriften über die Gesellschafterversammlungen gingen dem Kläger am 18.12.2012 zu. Mit gleichlautenden Schreiben vom 17.1.2013 erhob der Kläger Einwendungen gegen die Wirksamkeit der in den Gesellschafterversammlungen unter TOP 5 und TOP 6 gefassten Beschlüsse gegenüber den Beklagten zu 4) und 5) (Anlage K 15, Sonderband II).
Die rückwirkend zum 1.1.2011 beschlossenen Wasserpreise führten dazu, dass das in § 16 Ziff. 2 GLV zugrunde gelegte Bezugsergebnis von 8,49 Millionen Euro auch in den Jahren 2011 bis 2015 nicht erreicht wurde. Aufgrund der rückwirkenden Änderung der Preise der Gesellschafterkunden wurden Gutschriften an die Beklagten zu 2) und 3) von 3,301 Mio. Euro für 2011 und 3,391 Mio. Euro für 2012 erteilt, die Beklagte zu 1) leistete eine Nachzahlung in Höhe von insgesamt 1,552 Mio. Euro (Anlage K 19, Sonderband II).
Eine Einigung über eine Fortschreibung der in § 13 Abs. 3 GLV enthaltenen Garantiedividende erzielten der Kläger und die Beklagten zu 1) bis 3) nicht.
Mit Vereinbarung vom 19.9./24.10.2013 (Anlage K 22 im Anlageband II) leiteten die Gesellschafter der Beklagten zu 5) ein Schlichtungsverfahren ein, das der Kläger mit Schreiben vom 20.3.2015 für gescheitert hielt und weshalb das Schlichtergremium das Verfahren mit Schreiben vom 27.4.2015 für beendet erklärte. Die Anträge auf Durchführung von weiteren Schlichtungsversuchen (Anlagen K 23 bis 29, Sonderband II) führten zu keinem Erfolg. Die Parteien schlossen sodann im Dezember 2015 im Hinblick auf eine weiterhin angestrebte außergerichtliche Einigung und laufende Vergleichsverhandlungen eine Vereinbarung, die u.a. Verjährungsverzichte bis zum 30.6.2016 enthielt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 32 (Sonderband II) verwiesen.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass ihm ein Anspruch auf Fortschreibung der in § 13 GLV vereinbarten Garantiedividende i.H.v. 1,5 Mio. Euro pro Jahr über den 31.12.2013 hinaus zustehe. Durch die Verletzung der Pflicht zur Fortschreibung der Garantiedividende seien ihm in den Jahren 2014 und 2015 Gewinnbeträge in Höhe von insgesamt 1.593.675,21 € vorenthalten worden. Mit der Garantiedividende habe sichergestellt werden sollen, dass trotz der Individualinteressen der Gesellschafterkunden und trotz deren Dominanz der Kläger zumindest eine angemessene Rendite auf das von ihm eingesetzte Kapital erhalte.
Weiter hat der Kläger die Auffassung vertreten, dass die Gesellschafter verpflichtet seien, für den streitgegenständlichen Zeitraum von 2011 - 2015 die von den Beklagten zu 1) bis 3) („Gesellschafterkunden“) zu zahlenden Wasser-Abnahmepreise so festzusetzen, dass jeweils das in § 16 Abs. 2 lit. b GLV genannte Bezugsergebnis (= Jahresergebnis der Beklagten zu 5 vor Steuern) von 8,49 Mio. Euro erreicht werde. § 16 GLV sei als zusätzliche Absicherung des Klägers neben der Garantiedividende gemäß § 13 Ziff. 3 GLV vereinbart worden. Der Kläger hat gemeint, gemäß § 16 Ziff. 1 GLV bestehe hinsichtlich der Höhe des Wasserpreises ein Einigungszwang. Der Unterschied zwischen § 16 Ziff. 2 b) GLV und § 16 Ziff. 2 c) GLV liege (allein) darin, dass die für die Erreichung des Ergebnisses von 8,49 Mio. Euro erforderlichen Beträge in unterschiedlicher Weise auf die Beklagten zu 1) bis 3) umgelegt werden. Keinesfalls statuiere er das Recht der Beklagten zu 1) bis 3), mit ihrer Mehrheit von über 80 % der Stimmen, die von ihnen zu zahlenden Wasserpreise zu Lasten der Beklagten zu 5) und damit letztlich des Klägers beliebig (niedrig) festzulegen. Die Beschlüsse vom 28.11.2012 seien daher wegen Verstoßes gegen § 47 Abs. 4 GmbHG und § 16 Ziff. 1 und 2 GLV unwirksam. Die Unwirksamkeit sei auch gegenüber den Beklagten zu 4) und 5) festzustellen. In § 16 Ziff. 1 Satz 2 GLV sei ein Einstimmigkeitserfordernis vereinbart worden. Es sei kein Beschluss nach § 16 Ziff. 2 c) Satz 1 GLV gefasst worden, wie dies erforderlich gewesen sei.
Der Kläger behauptet, richtigerweise seien Wasserbezugspreise für die Jahre 2011 - 2015 in folgender Höhe festzusetzen, damit ein Bezugsergebnis von 8,49 Mio € pro Jahr erreicht werde:
Wasserversorger1: 0,729 €/m³, Wasserversorger2: 0,525 €/m³ und Wasserversorger3 0,791€/m³.
Durch die Verweigerung der Fortschreibung des Garantiegewinns und der Festsetzung vertragskonformer Wasserpreise in den Jahren 2011 bis 2015 seien dem Kläger insgesamt Gewinnbeträge in Höhe von 2.443.826,80 € vorenthalten worden.
Schließlich hat der Kläger die Auffassung vertreten, dass ihm auf Basis der für 2012 geltenden Mindestdividende ein restlicher Zahlungsanspruch in Höhe von 126.214,46 € - anteilig von den Beklagten zu 1) bis 3) - zustehe, da bei der Berechnung die tatsächliche, nicht dagegen die fiktive Gewerbesteuerbelastung der Beklagten zu 5) infolge der rückwirkenden Preisänderung zugrunde zu legen sei.
Der Kläger hat beantragt:
1. Die Beklagten zu 1) bis 3) werden verurteilt,
a) gegenüber dem Kläger das nachfolgende Angebot in notariell beurkundeter Form abzugeben:
„Wir bieten hiermit dem Zweckverband C Kreis Stadt1 den Abschluss der folgenden Vereinbarung an:
Die Regelungen gemäß § 13 Abs. 3 lit. a) und lit. b) der Grundlagenvereinbarung über die B GmbH & Co. KG vom 11. August 2004, UR-Nr. …/2004 des Notars A in Stadt1, gelten ab einschließlich dem Geschäftsjahr 2014 fort bis zu dem Zeitpunkt, zu dem der Zweckverband C Kreis Stadt1 nicht mehr Gesellschafter der B GmbH & Co. KG ist“;
b) hilfsweise für den Fall des Scheiterns des Antrags zu 1.a),
in notarieller Form die Annahme des nachfolgenden, vom Kläger noch in notariell beurkundeter Form abzugebenden Angebots zu erklären:
„Der Zweckverband C Kreis Stadt1 bietet hiermit der Wasserversorger1 Aktiengesellschaft, der Wasserversorger4 AG und der Wasserversorger3 AG den Abschluss der folgenden Vereinbarung an:
Die Regelungen gemäß § 13 Abs. 3 lit. a) und lit. b) der Grundlagenvereinbarung über die B GmbH & Co. KG vom 11. August 2004, UR-Nr. …/2004 des Notars A in Stadt1, gelten ab einschließlich dem Geschäftsjahr 2014 fort bis zu dem Zeitpunkt, zu dem der Zweckverband C Kreis Stadt1 nicht mehr Gesellschafter der B GmbH & Co. KG ist".
c) Hilfsantrag für den Fall des Scheiterns des Antrags zu 1.b):
Im Verhältnis zu den Beklagten zu 1) bis 3) wird festgestellt, dass diese verpflichtet sind, mit dem Kläger in notariell beurkundeter Form zu vereinbaren, dass das gemäß § 13 Abs. 3 lit. a) und b) der Grundlagenvereinbarung über die B GmbH & Co. KG vom 11. August 2004, UR-Nr. …/2014 des Notars A in Stadt1, dem Kläger garantierte Gewinnniveau über den 31. Dezember 2013 hinaus fortgeschrieben wird.
2. Für den Fall, dass einem der Anträge zu 1 stattgegeben wird:
Jede der Beklagten zu 1) bis 3) wird unter der Bedingung, dass die mit dem Antrag zu 1 begehrte Vereinbarung abgeschlossen wird, verurteilt,
a) in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 5) mit ihren sämtlichen, ihr als Gesellschafterin der Beklagten zu 5) zustehenden Stimmen für folgenden Beschluss zu stimmen:
„§ 13 Abs. 6 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages der B GmbH & Co. KG wird wie folgt neu gefasst:
Dieser steht ab dem Geschäftsjahr 2004 bis zu dem Zeitpunkt, zu dem der Zweckverband C Kreis Stadt1 nicht mehr Gesellschafter der Gesellschaft ist, ein garantierter Gewinn nach Gewerbesteuer von jährlich 1.500.000 € zu.“
b) in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 4) mir ihren sämtlichen, ihr als Gesellschafterin der Beklagten zu 4) zustehenden Stimmen für folgenden Beschluss zu stimmen:
„Die Geschäftsführung der B Verwaltungs-GmbH wird angewiesen, in der Gesellschafterversammlung der B GmbH & Co. KG für den Beschluss zu stimmen, mit dem § 13 Abs. 6 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages der B GmbH & Co. KG wie folgt neu gefasst wird:
Dieser steht ab dem Geschäftsjahr 2004 bis zu dem Zeitpunkt, zu dem der Zweckverband C Kreis Stadt1 nicht mehr Gesellschafter der Gesellschaft ist, ein garantierter Gewinn nach Gewerbesteuer von jährlich 1.500.000 Euro zu.“
c) Hilfsantrag für den Fall des Scheiterns des Antrags zu 2.a):
Im Verhältnis zu jeder der Beklagten zu 1) bis 3) wird unter der Bedingung, dass die mit dem Antrag zu 1 begehrte Vereinbarung abgeschlossen wird, festgestellt, dass diese verpflichtet ist,
i) mit ihren sämtlichen, ihr als Gesellschafterin der Beklagten zu 5) zustehenden Stimmen für einen Beschluss zu stimmen, mit dem § 13 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages der Beklagten zu 5) dahingehend geändert wird, dass die Regelung über den dem Kläger zustehenden garantierten Gewinn über den 31. Dezember 2013 hinaus fortgeschrieben wird,
ii) und in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 4) mit ihren sämtlichen, ihr als Gesellschafterin der Beklagten zu 4) zustehenden Stimmen für einen Beschluss zu stimmen, mit dem die Geschäftsführung der Beklagten zu 4) angewiesen wird, in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 5) für den in vorstehend lit. i) bezeichneten Beschluss zur Änderung des Gesellschaftsvertrages der Beklagte zu 5) zu stimmen.
d) Jede der Beklagten zu 1) bis 3) wird unter der Bedingung, dass die mit dem Antrag zu 1 begehrte Vereinbarung abgeschlossen wird, verurteilt, in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 5) mit ihren sämtlichen, ihr als Gesellschafter der Beklagten zu 5) zustehenden Stimmen für folgenden Beschluss zu stimmen:
„Die Gewinnverteilung der B GmbH & Co. KG der Geschäftsjahre 2014 und 2015 wird wie folgt neu beschlossen:
2014:
Zweckverband C Kreis Stadt1: 1.457.682,22 €
Wasserversorger1 Aktiengesellschaft: 439.503,45 €
Wasserversorger4 AG: 329.627,59 €
Wasserversorger3 AG: 219.751,73 €
2015:
Zweckverband C Kreis Stadt1: 1.415.747,89 €
Wasserversorger1 Aktiengesellschaft: 1.411.706,25 €
Wasserversorger4 AG: 1.058.779,68 €
Wasserversorger3 AG: 705.853,12 €"
3.
a) Im Verhältnis zu der Beklagten zu 4) werden die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 4) vom 28. November 2012 zu TOP 6 mit dem Inhalt
b) Hilfsantrag für den Fall des Scheiterns des Antrags zu 3.a):
Jede der Beklagten zu 1) bis 3) wird verurteilt, in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 4) mit ihren sämtlichen, ihr als Gesellschafterin der Beklagten zu 4) zustehenden Stimmen für folgenden Beschluss zu stimmen:
„Die Beschlüsse unter TOP 6 der Gesellschafterversammlung der B-Verwaltungs GmbH vom 28. November 2012 werden aufgehoben."
4.
a) Im Verhältnis zu den Beklagten zu 1) bis 5) wird festgestellt, dass die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 5) vom 28. November 2012 zu TOP 6 mit dem Inhalt
„1. Die Wasserlieferungen an die Gesellschafter werden für den Zeit-raum vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2015 mit folgenden Referenzmengenpreisen festgesetzt und abgerechnet:
WasserVersorger1
Wasserversorger3
b) Hilfsantrag für den Fall des Scheiterns des Antrags zu 4.a):
Jede der Beklagten zu 1) bis 3) wird verurteilt, in der Gesellschafterver-sammlung der Beklagten zu 5) mit ihren sämtlichen, ihr als Gesellschafterin der Beklagten zu 5) zustehenden Stimmen für folgenden Beschluss zu stimmen:
„Die Beschlüsse unter TOP 6 der Gesellschafterversammlung der B GmbH & Co. KG vom 28. November 2012 werden aufgehoben.“
5.
Jede der Beklagten zu 1) bis 3) wird verurteilt, in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 5) mit ihren sämtlichen, ihr als Gesellschafterin der Beklagten zu 5) zustehenden Stimmen für folgenden Beschluss zu stimmen:
„Die Beschlüsse zu Ziffern 1 und 2 unter TOP 5 der Gesellschafterversammlung der B GmbH & Co. KG vom 28. November 2012 werden aufgehoben.“
6.
a) Die Beklagten zu 1) bis 3) werden verurteilt, die Annahme des folgenden Angebots des Klägers zu erklären:
„Der Zweckverband C Kreis Stadt1 bietet hiermit der Wasserversorger1 AG („Wasserversorger1"), der Wasserversorger4 AG („Wasserversorger4") und der Wasserversorger3 AG („Wasserversorger3" - zusammen mit Wasserversorger1 und Wasserversorger4: „Gesellschafterkunden") den Abschluss der folgenden Vereinbarung an:
1. Der Zweckverband C Kreis Stadt1 und die Gesellschafterkunden verständigen sich hiermit auf folgende Wasserpreise für die Wasserlieferungen von der B GmbH & Co. KG an die Gesellschafterkunden im Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2015:
Wasser versorger4
2011-2015
0,729
0,525
0,791
2. Diese Verständigung findet rückwirkend auf die Wasserlieferungen von der B GmbH & Co. KG an die Gesellschafterkunden im Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2015 Anwendung.“
b) Hilfsantrag für den Fall des Scheiterns des Antrags zu 6.a):
Im Verhältnis zu den Beklagten zu 1) bis 3) wird festgestellt, dass diese verpflichtet sind, mit dem Kläger eine Vereinbarung abzuschließen,
i) dergemäß sich die Beklagte zu 1) bis 3) und der Kläger auf Wasserpreise für die Wasserlieferungen von der B GmbH & Co. KG an jede der Beklagten zu 1) bis 3) für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2015 verständigen, die den Anforderungen in § 16 Abs. 1 und 2 der Grundlagenvereinbarung über die B GmbH & Co. KG vom 11. August 2004, UR-Nr. …/2014 des Notars A in Stadt1, entsprechen, die insbesondere auf der Basis eines Bezugsergebnisses, d.h. eines Ergebnisses vor Steuern der Beklagten zu 5), in Höhe von 8,49 Mio. € p.a. festgesetzt sind,
ii) und dergemäß die Verständigung gemäß vorstehend lit. i) rückwirkend auf die Wasserlieferungen von der Beklagten zu 5) an die Beklagten zu 1) bis 3) im Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2015 Anwendung findet.
7. Für den Fall, dass einem der Anträge zu 6 stattgegeben wird:
a) Jede der Beklagten zu 1) bis 3) wird unter der Bedingung, dass die mit den Anträgen zu 6 begehrte Vereinbarung abgeschlossen wird, verurteilt,
aa) in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 5) mit ihren sämtlichen, ihr als Gesellschafterin der Beklagten zu 5) zustehenden Stimmen für folgenden Beschluss zu stimmen:
2. Dieser Beschluss findet rückwirkend auf die Wasserlieferungen von der Gesellschaft an die Gesellschafter im Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2015 Anwendung.
3. Die B Verwaltungs-GmbH wird angewiesen, jedem der Gesellschafter Wasserversoger1 Aktiengesellschaft, Wasserversorger4 AG und Wasserversorger3 AG einen Vertrag zur Änderung des jeweiligen Wasserliefervertrages für die Jahre 2011-2015 anzubieten, mit dem die Beschlüsse gemäß vorstehend Ziffern 1 und 2 umgesetzt werden und der insbesondere die Pflicht zur Nachzahlung der sich aus dem Änderungsvertrag ergebenden erhöhten Wasserpreise enthält.“
bb) in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 4) mit ihren sämtlichen, ihr als Gesellschafterin der Beklagten zu 4) zustehenden Stimmen für folgenden Beschluss zu stimmen:
2. Dieser Beschluss findet rückwirkend auf die Wasserlieferungen an die Gesellschafter im Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2015 Anwendung.“
b) Hilfsweise für den Fall des Scheiterns des Antrags zu 7.a):
Im Verhältnis zu jeder der Beklagten zu 1) bis 3) wird unter der Bedingung, dass die mit den Anträgen zu 6) begehrte Vereinbarung abgeschlossen wird, festgestellt, dass diese verpflichtet ist,
aa) in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 5) mit ihren sämtlichen, ihr als Gesellschafterin der Beklagten zu 5) zustehenden Stimmen für einen Beschluss zu stimmen,
bb) in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 4) mit ihren sämtlichen, ihr als Gesellschafterin der Beklagten zu 4) zustehenden Stimmen für einen Beschluss entsprechend lit. i) und ii) des Antrags zu 7.b) aa) zu stimmen.
c) Im Verhältnis zu den Beklagten zu 1) bis 3) wird festgestellt, dass diese verpflichtet sind, die Annahme des Angebots gemäß Ziffer 3 des Antrags zu 7.a) bzw. gemäß lit. iii) des Antrag zu 7.b) zu erklären.
d) Im Verhältnis zu den Beklagten zu 1) bis 3) wird unter der Bedingung, dass die mit den Anträgen zu 6 begehrte Vereinbarung abgeschlossen wird, festgestellt, dass für das Geschäftsjahr der Beklagten zu 5), in dem sich die rückwirkend erhöhten Wasserpreise ergebniswirksam auswirken, die Verteilung des Gewinns der Beklagten zu 5) nach folgenden Maßgaben zu erfolgen hat:
ii) Basis für den Vorabgewinn ist die Summe der Gewinnanteile, die dem Kläger und den Beklagten zu 1) bis 3) in den Geschäftsjahren 2011 bis 2015 unter Berücksichtigung des Gewinnanteils des Klägers zugestanden hätten, wenn in dem jeweiligen Jahr die gemäß Antrag 6 zu erhöhenden Wasserpreise gezahlt worden wären.
iii) Von den sich für den Kläger und die Beklagten zu 1) bis 3) gemäß lit. (ii) ergebenden Beträgen sind die Gewinnanteile abzuziehen, die ihnen jeweils für die Geschäftsjahre 2011 bis 2015 bereits als Gewinn zugewiesen wurden. Bei dem Kläger ist für den Fall, dass dem Antrag 2.d) stattgegeben wird, zudem der Betrag abzuziehen, um den die ihm mit dem Antrag 2.d) zugesprochenen Gewinnanteile die ihm zuvor für das Geschäftsjahr 2014 bzw. 2015 zugewiesenen Gewinnanteile übersteigen.
8.
a) Hilfsantrag für den Fall, dass einerseits einem der Anträge zu 1 stattgegeben wird, andererseits die Anträge zu 6 scheitern:
Die Beklagten zu 1) bis 3) werden als Gesamtschuldnerinnen verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 850.151,59 € zu zahlen, zzgl. Zinsen ab Klageerhebung in Höhe von p.a. 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.
b) Hilfsantrag für den Fall, dass einerseits einem der Anträge zu 6 stattgegeben wird, andererseits die Anträge zu 1 scheitern:
Die Beklagten zu 1) bis 3) werden als Gesamtschuldnerinnen verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 15.116,60 € zu zahlen, zzgl. Zinsen ab Klageerhebung in Höhe von p.a. 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.
c) Hilfsantrag für den Fall, dass sowohl die Anträge zu 1 als auch die Anträge zu 6 scheitern:
Die Beklagten zu 1) bis 3) werden als Gesamtschuldnerinnen verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 2.443.826,80 € zu zahlen, zzgl. Zinsen ab Klageerhebung in Höhe von p.a. 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.
9. Jeweils zur Zahlung an den Kläger wird
die Beklagte zu 1) in Höhe eines weiteren Betrages von 56.095,32 €, die Beklagte zu 2) in Höhe eines weiteren Betrages von 42.071,49 €, und die Beklagte zu 3) in Höhe eines weiteren Betrages von 28.047,65 €
verurteilt, jeweils zzgl. Zinsen für die Zeit ab dem 1. Juli 2013 in Höhe von p.a. 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten zu 1) bis 3) haben die Auffassung vertreten, als Ausgleich für den eingetretenen Fall, dass keine Einigung über die Fortschreibung der befristeten Garantiedividende erzielt werden könne, stehe dem Kläger (lediglich) nach dem Wortlaut und dem Verhandlungsverlauf ein Vetorecht betreffend die Aufnahme weiterer Gesellschafter zu. Aufgrund der erheblichen Kostensteigerungen im Bereich Strom und Personal sei allen Beteiligten klar gewesen, dass an dem ursprünglich vereinbarten Bezugsergebnis nicht festgehalten werden könne. Aus dem gleichen Grund sei auch die Anpassung der Wasserpreise notwendig gewesen. Ein weiterer Grund - zugleich auch für die Beauftragung von Wirtschaftsprüfungsgesellschaft1 - habe in den drei publizitätsträchtigen Wasserkartellverfahren gelegen, die die Landeskartellbehörde gegen die drei Gesellschafterkunden gestartet habe.
Die Beklagten zu 1) bis 3) haben die Ansicht vertreten, die Klageanträge seien bereits unzulässig jedenfalls aber unbegründet. Teilweise seien sie von dem Schlichtungsverfahren nicht erfasst gewesen. Der Kläger habe seine Einwendungen nicht fristgerecht geltend gemacht. Unabhängig hiervon liege ein Verstoß gegen § 47 Abs. 4 GmbHG nicht vor. Aus § 16 GLV lasse sich kein Erfordernis der Einstimmigkeit ableiten. Die Gesellschafterkunden hätten vielmehr gemäß § 16 Ziff. 2 c) GLV in der Gesellschafterversammlung vom 28.11.2012 einen Preiskompromiss für die Jahre 2011 bis 2015 beschließen können, der auf einem Bezugsergebnis in Höhe von 4,9 Mio. Euro basiere. Dieses neue Bezugsergebnis sei nicht willkürlich festgelegt worden, sondern Fuße auf der wirtschaftlichen Entwicklung der Beklagten zu 5).
Die Beklagten zu 4) und 5) haben die Ansicht vertreten, die Anfechtungsfrist sei vor Erhebung der Klage abgelaufen gewesen. Die angefochtenen Beschlüsse seien rechtmäßig unter Beachtung der gesellschaftsvertraglichen Regelungen gefasst worden. Die Beklagten zu 1) bis 3) hätten keinem Stimmverbot unterlegen. Die Einwendungsfrist sei versäumt worden. Auch im Hinblick auf die Beklagten zu 4) und 5) hätte ein Schlichtungsverfahren durchgeführt werden müssen. Die Beklagte zu 5) sei hinsichtlich des Verfügungsantrags nicht passivlegitimiert. Die Grundlagenvereinbarung sei für die Wirksamkeit der Beschlüsse ohne Bedeutung, da es sich hierbei um eine schuldrechtliche Vereinbarung der Gesellschafter handele.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 378- 393 d.A.) sowie die erstinstanzlich eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Mit Urteil vom 27.2.2018 (Bl. 375 - 399 d.A.), auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage sei teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet.
Zwar sei ein erfolgloses Schlichtungsverfahren mit einem sich mit dem vorliegenden Rechtsstreit deckenden Gegenstand im Hinblick auf die Beklagten zu 1) bis 3) durchgeführt worden und die Beklagten zu 4) und 5) hätten auf dessen Durchführung verzichtet. Der Klageantrag zu 1.a) sei jedoch mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig, da der Kläger entsprechend dem Antrag 1.b) verpflichtet gewesen sei, selbst ein Angebot zu unterbreiten. Dieser Antrag sei jedoch unbegründet, da ein Anspruch des Klägers auf Fortschreibung des Gewinnniveaus nach Ablauf der Befristung am 31.12.2013 nach § 13 Ziff. 3 a) und b) GLV ausscheide. Ein Einigungszwang zwischen dem Kläger und den Beklagten zu 1) bis 3) bestehe nicht, da die Grundlagenvereinbarung ausdrücklich ein Vetorecht des Klägers für die Aufnahme weiterer Gesellschafter im Falle einer fehlenden Einigung vorsehe. Die Vertragsparteien hätten die Möglichkeit des Scheiterns von Einigungsbemühungen erkannt und hieraus entsprechende Konsequenzen gezogen. Selbst die Annahme einer Einigungspflicht aus § 13 Ziff. 3 c) GLV führe nicht zu der angestrebten Verpflichtung auf Fortschreibung von § 13 Ziff. 3 a) und b) GLV, denn dies mache die vereinbarte Befristung bis zum 31.12.2013 faktisch gegenstandslos. Eine solche Auslegung entspreche ersichtlich nicht dem erklärten Willen der Vertragsparteien und den Interessen der Beklagten zu 5). Zu den berechtigten wirtschaftlichen Interessen der Gesellschaft gehöre zweifelsfrei deren tatsächliche wirtschaftliche Entwicklung in den zehn Jahren des garantierten Gewinns und die wirtschaftliche Situation nach Ablauf der Befristung, die erheblich hinter den Planungen zurückgeblieben sei.
Der Klageantrag zu 3 a), mit dem der Kläger die Nichtigerklärung der Beschlussfassung zu TOP 6 in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 4) vom 28.11.2012 anstrebt, sei unbegründet. Die Beschlüsse seien mit den notwendigen Mehrheiten nach § 12 Ziff. 2 und 1 des Gesellschaftsvertrags der Beklagten zu 4) und § 10 Ziff. 2 und 1 des Gesellschaftsvertrags der Beklagten zu 5) gefasst worden, wonach es einer Mehrheit von 75 % der abgegebenen Stimmen bedürfe, die rechnerisch erreicht sei. Die Beklagten zu 1) bis 3) hätten bei den Abstimmungen keinem Stimmverbot gemäß § 47 Abs. 4 GmbHG unterlegen, da diese Vorschrift keine Anwendung finde. Im Übrigen handele es sich bei der Grundlagenvereinbarung um eine schuldrechtliche Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern, die sich nur auf diese und nicht auf die Gesellschaft auswirke. § 16 Ziff. 1 GLV könne nicht ein die Regelungen in den Gesellschaftsverträgen überlagerndes Prinzip der Einstimmigkeit entnommen werden. Ausweislich § 9 Ziff. 3 GLV seien sich die Gesellschafter der Beklagten zu 5) einig gewesen, dass die Gesellschaft den Gesellschaftsvertrag der Beklagten zu 4) und die Satzung der Beklagten zu 5) erhalte. Aufgrund dieser Bestimmungen in den Gesellschaftsverträgen könne die Regelung in § 16 Ziff. 1 GLV nur als Absichtserklärung gedeutet werden, eine Einigung für die Zukunft unter Einbeziehung zwischenzeitlich gewonnene Erkenntnisse zu erzielen. Aus diesen Gründen sei auch der Klageantrag zu 4 unbegründet. Eine Verpflichtung, das Angebot des Klägers auf Verständigung der dort genannten Wasserpreise anzunehmen (Klageantrag zu 6), bestehe nicht, gleichfalls habe der Kläger keinen Anspruch auf Festlegung von Wasserpreisen unter Zugrundelegung eines Bezugsergebnisses in Höhe von 8,49 Mio. Euro. Bei der Kalkulation der Wasserpreise seien auch zwischenzeitlich gewonnene Erkenntnisse zu berücksichtigen, wozu vor allem die tatsächliche Entwicklung der Bezugsergebnisse in den Jahren 2004 bis 2010, die deutlich hinter den Erwartungen zurückgeblieben sei, und auch die Maßnahmen der Landeskartellbehörden gegen die Beklagten zu 1) bis 3) gehörten.
Ein Schadensersatzanspruch des Klägers scheide mangels Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) bis 3) aus. Auch ein Anspruch auf restlichen Garantiegewinn bestehe nicht, da sich wegen der rückwirkenden Änderung der Wasserpreise auch der Anspruch des Klägers auf Erstattung der Gewerbesteuer im Jahr 2011 verringert habe, weil auch die gegenüber dem Finanzamt zu zahlende Gewerbesteuer geringer ausgefallen sei und dem Kläger gegebenenfalls ein Erstattungsanspruch zustehe.
Hiergegen hat der Kläger mit Schriftsatz vom 27.4.2018 (Bl. 416 f. d. A.), eingegangen bei Gericht am selben Tag, Berufung eingelegt, die er innerhalb der - verlängerten - Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 22.6.2018 begründet hat.
Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Rechtsschutzziele weiter unter Wiederholung und Vertiefung seines Vortrages. Er rügt die Verletzung materiellen Rechts sowie eine unvollständige Tatsachenfeststellung.
Im Hinblick auf den Klageantrag zu 1.a) habe das Landgericht rechtsirrig das Rechtsschutzbedürfnis verneint, er könne nicht ausschließlich auf den Weg einer Klage auf Annahme eines vom Kläger erst noch abzugebenden Angebots verwiesen werden. Es sei auch die Klage auf Abgabe eines Vertragsangebots zulässig, diesbezüglich habe das Landgericht übersehen, dass die begehrte Fortschreibung der notariellen Form bedurft habe.
Weiter habe das Landgericht verkannt, dass der Kläger einen Anspruch darauf habe, dass die Beklagten zu 1) bis 3) mit ihm vereinbaren, dass die Regelungen nach § 13 Ziff. 3 a) und b) GLV fortgelten (Antrag 1.b). Die Pflicht zur Fortschreibung des Gewinnniveaus ergebe sich aus § 13 Ziff. 3 c) GLV. Das Landgericht habe diese Vertragsbestimmung rechtsfehlerhaft ausgelegt, indem es sich allein auf systematische Erwägungen gestützt habe, während bei der Auslegung das Gesamtverhalten der Erklärenden einschließlich aller Nebenumstände zu berücksichtigen sei. Die Parteien hätten einen durchsetzbaren Anspruch auf Einigung begründen wollen. Bei der Auslegung sei die Interessenlage der Parteien zu berücksichtigen, wobei der Kläger nur über seinen Gewinnanteil am Erfolg der Beklagten zu 5) beteiligt sei, während die Beklagten zu 1) bis 3) im Interesse der eigenen Gewinnmaximierung niedrige Wasserbezugspreise anstrebten. Zur Durchsetzung ihrer Interessen hätten die Beklagten ihre 80%-Mehrheit und die gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen zur Kontrolle der Gesellschaft genutzt. Das eingeräumte „Vetorecht“ sei als Sanktion für den Fall der nicht fristgerechten Umsetzung der Einigung geregelt worden und dürfe nicht als alleinige Rechtsfolge einer Nichteinigung gewertet werden.
Auch die Zurückweisung des Klageantrags zu 3 a) sei rechtsfehlerhaft, da die Beklagten zu 1) bis 3) einem Stimmverbot gemäß § 47 Abs. 4 GmbHG unterlegen hätten. Da über die Wasserverträge aller drei der Beklagten zu 1) bis 3) in einem einheitlichen Beschluss entschieden worden sei, sei allein die ablehnende Stimme des Klägers maßgeblich.
Das Landgericht gehe in der angefochtenen Entscheidung unzutreffend davon aus, dass die Grundlagenvereinbarung als schuldrechtliche Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern sich nur auf diese und nicht auf die Gesellschaft auswirken könne; dies treffe für Gesellschaftervereinbarungen aller Gesellschafter nicht zu. § 16 Ziff. 1 GLV könne auch nicht als Absichtserklärung gedeutet werden, da diese Regelung einem Ausgleich der unterschiedlichen Interessen des Klägers einerseits und der Beklagten zu 1) bis 3) andererseits gedient habe. Der Regelungszweck gebiete daher eine verbindliche, bei der Beschlussfassung von den Beklagten zu 1) bis 3) zu berücksichtigende Stimmbindungsvereinbarung. Die Regelungen in § 16 Ziff. 1 Satz 3 und Ziff. 2 a) GLV seien bei der Prüfung der Begründetheit des Klageantrags zu 3 a) zu beachten. Der angegriffene Beschluss genüge dessen Anforderungen nicht, da die Kriterien der Ermittlung der ungeglätteten Wasserpreise für die Jahre 2004 bis 2010 keine Berücksichtigung gefunden hätten. Soweit die neuen Wasserpreise unter Einbeziehung zwischenzeitlich gewonnene Erkenntnisse kalkuliert werden müssten, gehöre hierzu nicht, dass die tatsächlichen Ergebnisse der Gesellschaft in den Jahren 2004 bis 2010 hinter den Erwartungen zurückgeblieben seien. Ein Anstieg der eigenen Kosten eines Unternehmens könne kein Anlass sein, die Preise gegenüber den Kunden zu senken, sondern führe zur Notwendigkeit einer Erhöhung. Das Vorgehen der Landeskartellbehörden sei auch keine „neue Erkenntnis“, die Anlass geboten hätte, niedrigere Preise festzusetzen, zumal der Zusammenschluss in der B zu Preisvorteilen in Multi-Millionenhöhe z.B. bei der Beklagten zu 1) geführt habe. Es sei nicht erkennbar, dass die Beklagten zu 1) bis 3) eines der in § 16 Ziff. 1 und 2 GLV festgelegten Kriterien für die Preisberechnung eingehalten hätten. Die Auffassung der Beklagten zu 1) bis 3), sie hätten das Recht, die Ergebnisvorgabe von 8,49 Mio. Euro einseitig abzuändern, sei unzutreffend. Auch sei § 16 Ziff. 1 Satz 3 GLV von untergeordneter Bedeutung, da es für sämtliche Preisänderungen ab dem Jahr 2011 gelte, wohingegen für die „erstmalige Neufestsetzung der Wasserpreise ab dem Jahr 2011“ in § 16 Ziff. 2 GLV Spezialregelungen enthalten seien. Diesbezüglich gelte die Vorgabe, dass der Beschluss über die Neufestsetzung der Wasserpreise so zu fassen sei, dass sich ein zur erwartendes Bezugsergebnis von 8,49 Mio. Euro ergebe. Die mit Beschluss vom 28.11.2012 beschlossenen Wasserpreise führten hingegen zu einer durchschnittlichen Gewinnerwartung in Höhe von 3,547 Mio. Euro, weshalb der Beschluss den Anforderungen von § 16 Ziff. 2 b) GLV widerspreche.
Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht einen restlichen Gewinn betreffend das Jahr 2012 abgelehnt (Antrag zu 9). Es sei unbestritten geblieben, dass bei dessen Berechnung nicht der tatsächliche Gewerbesteuerbetrag dieses Jahres, sondern ein fiktiver Steuerbetrag angesetzt worden sei. Gemäß § 13 Abs. 3 lit. a) Satz 3 GLV komme es indes auf die „zu zahlende Gewerbesteuer“ an.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
unter Abänderung des am 27.2.2018 verkündeten und am 27.3.2018 zugestellten Urteils des Landgerichts Darmstadt (Az. 22 O 155/16) die Beklagten entsprechend der erstinstanzlichen Anträge zu verurteilen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten zu 1) bis 3) verteidigen das angefochtene Urteil; hierzu wiederholen und vertiefen sie ihren erstinstanzlichen Vortrag. Das Landgericht habe die Klage zu Recht abgewiesen.
Insbesondere gehe es zutreffend davon aus, dass § 13 Ziff. 3 GLV dem Kläger nach Ablauf des 31.12.2013 keinen Anspruch auf Fortschreibung der Garantiedividende gewähre. Die Parteien hätten das Problem ergebnisloser Einigungsbemühungen gesehen und sich für diesen Fall auf das Vetorecht geeinigt. Damit hätten sich die Vertragsparteien „sehenden Auges“ gegen eine Fortschreibung entschieden. Eine solche sei auch nicht interessengerecht, da die Wassersparte des Klägers vor dem Zusammenschluss nur beschränkt zukunftsfähig gewesen sei, während der Kläger von dem Zusammenschluss erheblich profitiert habe und profitiere. Hingegen gingen die Berechnungen des Klägers zu den wirtschaftlichen Vorteilen der Beklagten zu 1) bis 3) von falschen Zahlen aus.
Richtigerweise habe das Landgericht entschieden, dass die Beschlüsse vom 28.11.2012 über die Festsetzung der Wasserpreise wirksam seien. Ein Stimmverbot habe es zutreffend aufgrund gesellschaftsvertraglicher Regelungen durch § 12 Ziff. 2 und 1 der Satzung der Beklagten zu 4) und § 10 Ziff. 1 und 2 des Gesellschaftsvertrags der Beklagten zu 5) sowie aus der Grundlagenvereinbarung „als beschränkt angesehen“. Aus § 16 Ziff. 1 Satz 2 GLV folge kein Einstimmigkeitserfordernis. Selbst bei Annahme eines solchen hätten die Wasserlieferungsverträge unabhängig von den Gesellschafterbeschlüssen Bestand, da die Wasserpreisänderungen vollständig umgesetzt, d.h. jeweils zwischen der Beklagten zu 5) und den Beklagten zu 1) bis 3) vertraglich vereinbart, bezahlt und mithin erfüllt worden seien. Das Schicksal der angefochtenen Beschlüsse habe daher bilateral zwischen den Vertragsparteien keinerlei rechtliche Bedeutung.
Einen Anspruch auf nachträgliche Erhöhung der Wasserpreise habe das Landgericht zutreffend abgelehnt. Der Kläger habe keinen Anspruch, die Wasserpreise auf Grundlage des ursprünglich geplanten Bezugsergebnisses von 8,49 Mio. Euro festzulegen. Die Auffassung des Klägers, ein Anstieg der eigenen Kosten führe zwangsläufig dazu, die Preise zu erhöhen, treffe nicht zu. Eine Erhöhung der Wasserpreise sei wegen des Einschreitens der Landeskartellbehörde nicht in Betracht gekommen. Die Festlegung der Wasserpreise durch Beschlüsse vom 28.11.2012 sei im Einklang mit den Regelungen der Grundlagenvereinbarung und dementsprechend unter Einbeziehung zwischenzeitlich gewonnener Erkenntnisse erfolgt. Die erheblichen Kostensteigerungen im Bereich Strom und Personal hätten ein Festhalten am ursprünglich vereinbarten Bezugsergebnis nicht ermöglicht, dies sei allen Beteiligten klar gewesen. § 16 Abs. 2 lit. c) GLV räume den Gesellschafterkunden ein Anpassungsrecht ein, wovon diese Gebrauch gemacht hätten, indem sie einen Wirtschaftsplan wirksam beschlossen hätten, der das Bezugsergebnis von 8,49 Mio. Euro unterschritten habe und in dem sie neue Wasserpreise beschlossen hätten, die dem neuen Wirtschaftsplan zu Grunde lägen. Der Kläger sei kein Gesellschafterkunde und deswegen nicht Adressat der Regelung des § 16 Ziff. 2 lit. c) GLV, diese betreffe nur das Verhältnis zwischen den drei Gesellschafterkunden und habe auf den Kläger keine Auswirkungen. Der Kläger sei als Externer kein Adressat der Bestimmung und könne sich als solcher auch nicht zum Nachteil der Gesellschafterkunden darauf berufen. Ferner seien bei der Festlegung der Wasserpreise auch die Verfahren der Landeskartellbehörde wegen überhöhter Wasserpreise gegen die Beklagten zu 1) bis 3) zu berücksichtigen gewesen. Die Annahme des Klägers, die Wasserbezugs- und -abgabepreise hätten nichts miteinander zu tun, sei nicht haltbar und werde zu Recht seitens des Landgerichts nicht geteilt.
Die Beklagten zu 4) und 5) verteidigen ebenfalls das angefochtene Urteil, auch sie wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Eine Anfechtung der Beschlüsse ihrer Gesellschafterversammlungen scheitere bereits an der Versäumung der Anfechtungsfrist, die für den Antrag Ziff. 3 a) längst vor Klageerhebung abgelaufen und für den Klageantrag Ziff. 4 a) verwirkt sei. Ein Stimmverbot habe der Kläger binnen der Ausschlussfrist nicht eingewandt. Zu Recht habe das Landgericht festgestellt, dass die Grundlagenvereinbarung für die Beurteilung der Wirksamkeit der Beschlüsse keine Bedeutung habe. Der Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit des Beschlusses der Gesellschaftsversammlung der Beklagten zu 5) sei unzulässig, da die Gesellschaft nicht passivlegitimiert sei; zu richten sei die Feststellungsklage allein gegen die Gesellschafter.
Der Senat hat den Beklagten mit Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 22.9.2021 (Bl. 982 f. d.A.) aufgegeben, die Grundlagen der Preisberechnung darzulegen, die zu den am 28.11.2012 beschlossenen Referenzmengenpreisen für Wasserlieferungen an die Gesellschafterkunden geführt haben. Die Beklagten zu 1) bis 3) haben hierzu mit Schriftsatz vom 27.10.2021 nebst Anlagen (Bl. 990 ff. d.A.), worauf hinsichtlich der weiteren Einzelheiten verwiesen wird, Stellung genommen. Sie behaupten u.a., die Gesellschafterkunden seien bei der Bestimmung des neuen Bezugsergebnisses ergebnisorientiert von kartellrechtskonformen Wasserpreisen ausgegangen, indem sie - bis auf die Anhebung von 1 ct/m3 aufgrund der EEG-Umlage ab 2013 - gleichbleibende Preise der Beklagten zu 1) in den Jahren 2011 bis 2015 zugrunde gelegt hätten. Hieraus habe sich in der Konsequenz auf Grundlage der Umlegungsschlüssel nach § 16 Abs. 2 lit. b) GLV (umsatzproportional) und § 16 Abs. 2 lit. c) GLV (anteilsproportional) eine Anpassung der Wasserpreise der Beklagten zu 2) und 3) nach unten ergeben. Eine Erhöhung der Preise der Beklagten zu 1) sei, obwohl das von der Landeskartellbehörde geführte Kartellverfahren nur die Endkunden-Wasserpreise betraf, nicht in Betracht gekommen, da die Behörde die Wirtschaftlichkeit des Beitritts zur B hinterfragt und eine nähere Überprüfung angedroht habe. Im Ergebnis habe dies bedeutet, dass sich die B-Bezugspreise der Beklagten zu 1) nicht erhöhen, sondern allenfalls auf gleichem Niveau verbleiben dürften. Andernfalls hätte die Beklagte zu 1) der von der LKB erzwungenen Reduzierung der Endkundenpreise nicht nachkommen können und kartellrechtswidrige Preise festsetzen müssen.
Hieran ausgerichtet seien folgende Bezugsergebnisse festgelegt worden:
Bezugsergebnis in Mio. €
2,877
2,655
3,3
4,2
4,9
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vor dem Senat vom 5.5.2021 (Bl. 934 - 935 d.A.) und vom 4.5.2022 (Bl. 1395 - 1399 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie teilweise - sofern sie sich gegen die Beschlussfassung der Wasserpreise richtet und eine am vereinbarten Bezugsergebnis orientierte Festsetzung anstrebt sowie im Hinblick auf Zahlungsansprüche auf restlichen Garantiegewinn aus dem Geschäftsjahr 2012 - Erfolg.
1. Hinsichtlich der im angefochtenen Urteil erfolgten Klageabweisung betreffend den geltend gemachten Anspruch auf Fortschreibung der Garantiedividende ist die Berufung des Klägers unbegründet (Antrag zu 1 a bis c).
a) Zwar ist der Klageantrag zu 1 a) zulässig, ihm fehlt entgegen der landgerichtlichen Einschätzung auch nicht das notwendige Rechtsschutzbedürfnis. Der geltend gemachte Anspruch auf Fortschreibung der Garantiedividende kann mit einer Klage auf Unterbreitung eines Angebots geltend gemacht werden. Sofern der Vorvertrag auf den Abschluss eines beurkundungsbedürftigen und in dem Vorvertrag noch nicht vollständig ausformulierten Vertrags gerichtet ist, ist dies grundsätzlich möglich (BGH, Urteil vom 12.5.2006 - V ZR 97/05 -, juris; MüKoZPO/Becker-Eberhard, 6. Aufl. 2020, ZPO § 253 Rn. 151).
b) Der Klageantrag zu 1 a) ist jedoch unbegründet. Ein Anspruch auf Fortschreibung der in § 13 Ziffer 3.a) und b) GLV enthaltenen Regelungen über den 31.12.2013 hinaus besteht nicht. Das Landgericht hat einen dahingehenden Kontrahierungszwang zutreffend verneint. Maßgeblich sind in diesem Zusammenhang die vertraglichen Regelungen in § 13 Ziff. 3. c) Satz 1 und 3 GLV, deren Formulierung entscheidend gegen die Annahme spricht, dass in jedem Fall eine Einigung in dem vom Kläger begehrten Sinne zu erfolgen hatte. § 13 Ziff. 3. c) Satz 1 GLV bestimmt, dass das unter § 13 Ziff. 3. a) und b) GLV garantierte Gewinnniveau zum 31.12.2013 endet. Für diesen Fall sieht § 13 Ziff. 3 c) Satz 2 GLV vor, dass sich die Gesellschafter bis zum 31.12.2012 unter Wahrung der berechtigten Interessen der Gesellschaft über die Fortschreibung des bis zum 31.12.2013 garantierten Gewinnniveaus einigen. In § 13 Ziff. 3. c) Satz 3 Grundlagenvereinbarung heißt es sodann: „Sofern keine Einigung erfolgt, unterliegt mit Wirkung zum 01.01.2013 der Beschlussgegenstand ‚Aufnahme weiterer Gesellschafter‘ […] der Mehrheit von 100 % der abgegebenen Stimmen.“ Wäre bereits bei Abschluss der Grundlagenvereinbarung gewollt gewesen, die Garantiedividende auf unbestimmte Dauer festzuschreiben, hätte es beider Regelungen nicht bedurft.
Auch die Interessenlage der Parteien spricht nicht für die Auslegung der streitgegenständlichen Regelungen im Sinne des Klägers. Zwar ist zu berücksichtigen, dass der Kläger der einzige Gesellschafter der Beklagten zu 5) ist, dessen vornehmliches Interesse auf eine Gewinnerzielung der Beklagten zu 5) gerichtet ist, während die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesellschafterkunden im Falle niedriger Wasserpreise und niedriger Gewinne der Beklagten zu 5) als Wasserkunden eigene Gewinninteressen vorrangig verfolgen können. Gleichwohl führt dieser Umstand nicht dazu, dass die streitgegenständliche Regelung dem Wortlaut zuwider dahingehend auszulegen wäre, dass dem Kläger ein Anspruch auf Gewährung einer Garantiedividende in Höhe von 1,5 Mio. Euro auf letztlich unbestimmte Zeit zusteht, obgleich dem Kläger für den Fall, dass eine Einigung nicht erfolgt, ein Vetorecht für die Aufnahme weiterer Gesellschafter zukommen sollte. Ob der Kläger bereits zuvor in diesem Zusammenhang ein Vetorecht hatte, ändert hieran nichts. Denn jedenfalls sollte ihm nach der Grundlagenvereinbarung ein solches nur für den erkannten Fall zukommen, dass es zu keiner Einigung der Fortschreibung des bis zum 31.12.2013 garantierten Gewinnniveaus kommt. Ferner kommt es nicht streitentscheidend darauf an, ob es der Kläger oder die Beklagten zu 1) bis 3) waren, die von dem Zusammenschluss maßgeblich profitiert haben. Selbst wenn der Vortrag des Klägers zutreffend sein sollte, dass er wirtschaftlich besser und die Beklagten zu 1) bis 3) wirtschaftlich schlechter dastehen würden, wenn es nicht zu dem Zusammenschluss gekommen wäre, wären diese ökonomischen Erwägungen gleichwohl nicht bei der Auslegung von § 13 Ziff. 3 GLV zu berücksichtigen. Diese Umstände vermögen den zum Ausdruck gebrachten objektiven Gehalt der wechselseitigen Vertragserklärungen nicht zu beeinflussen. Zwar ist bei Auslegung eines Rechtsgeschäfts auch das nachträgliche Verhalten der Parteien berücksichtigungsfähig, dies jedoch nur, sofern spätere Vorgänge Rückschlüsse auf den tatsächlichen Willen und das tatsächliche Verständnis der an dem Rechtsgeschäft Beteiligten zulassen können (BGH, Urteil vom 24. 6.1988 - V ZR 49/87 -, juris). Davon zu unterscheiden ist jedoch das nachträgliche Verhalten von Vertragspartnern, das den bei Vertragsschluss zum Ausdruck gebrachten objektiven Gehalt der wechselseitigen Vertragserklärungen nicht mehr beeinflussen kann (BGH, Urteil vom 24. Juni 1988 - V ZR 49/87-, NJW 1988, 2878, 2879). Insofern bedeutsam für die Auslegung können Umstände sein, wenn sie Anhaltspunkte für den tatsächlichen Vertragswillen enthalten (BGH, Urteil vom 16.10.1997 - IX ZR 164/96 -, juris). Die weitere wirtschaftliche Entwicklung und die durch den Zusammenschluss erstrebten Synergieeffekte sowie die hypothetische Entwicklung ohne die Gründung der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 5) erlauben solche Rückschlüsse nicht, da alle Vertragsparteien bei dem Zusammenschluss von einer für sie günstigeren Entwicklung ausgegangen sind, andernfalls hätten sie sich dagegen entschieden.
Soweit der Kläger der Auffassung ist, das Landgericht habe bei der Auslegung nicht hinreichend das Gesamtverhalten der Parteien sowie den Inhalt ihrer Erklärungen einschließlich aller Nebenabreden berücksichtigt, verhilft dies der Berufung insoweit nicht zum Erfolg. Auch unter besonderer Berücksichtigung der Verhandlungsgeschichte ergibt sich kein Anspruch des Klägers auf Fortschreibung der in § 13 Ziff. 3. a) und b) GLV enthaltenen Regelungen. Dass es in dem 12. Änderungsentwurf, Stand vom 4.11.2003, zu der Grundlagenvereinbarung in § 13 Ziff. 3 c) GLV hieß, dass sich die Gesellschafter verpflichten, vor dem Auslaufen der Gewinnregelung über eine Neuregelung zugunsten der C zu verhandeln und sie sich einig sind, dass das garantierte Gewinnniveau auch nach dem Jahr 2013 beibehalten wird, wenn die zugrunde gelegte wirtschaftliche Situation in gleichem Maße weiterbesteht (Anlage K 33, Sonderband II), führt nicht dazu, dass die letztlich gewählte Formulierung dahingehend zu verstehen ist, dass mit ihr ein Kontrahierungszwang in dem vom Kläger gewünschten Sinne vereinbart werden sollte. Im Übrigen zeigt die in § 13 Ziff. 3 c) Satz 3 des 12. Änderungsentwurfs zur Grundlagenvereinbarung enthaltene Regelung, dass die einzig von der wirtschaftlichen Situation der Beklagten zu 5) abhängige Beibehaltung des garantierten Gewinnniveaus über den 31.12.2013 hinaus durchaus in Rede stand, was aber letztlich in die Grundlagenvereinbarung nicht aufgenommen worden ist.
Vor dem Hintergrund, dass im Hinblick auf die Fortschreibung des bis zum 31.12.2013 garantierten Gewinnniveaus kein Kontrahierungszwang bestand, bedarf es keiner Entscheidung, ob eine solche Fortschreibung unter „Wahrung der berechtigten Interessen der Gesellschaft“ möglich gewesen wäre.
c) Mangels Anspruchs auf Fortschreibung der Garantiedividende ist auch den Anträgen auf Annahme eines klägerseitigen Angebots (Antrag zu 1 b) und auf Feststellung der Verpflichtung zur Beurkundung der angestrebten Einigung (Antrag zu 1 c) aus den dargelegten Gründen der Erfolg zu versagen.
2. Da die innerprozessuale Bedingung, unter der die Klageanträge zu 2) stehen, nicht eingetreten ist, war über diese nicht zu entscheiden.
3. Demgegenüber sind die Klageanträge zu 3 a) und 4 a) des Klägers zulässig und überwiegend begründet, die Berufung des Klägers führt daher zu einer Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Nichtigerklärung der Beschlussfassung zu TOP 6 der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 4) vom 28.11.2012 und der wortgleich gefassten Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 5) zu, mit denen Referenzmengenpreise für Wasserlieferungen an die Gesellschafter für den Zeitraum 1.1.2011 bis 31.12.2015 festgesetzt wurden, die Beauftragung der Geschäftsführung erfolgte, die darauf basierenden vertraglichen Anpassungen der Gesellschafter-Wasserlieferverträge zu veranlassen und umzusetzen sowie die Fortschreibung der Gesellschafterwasserbezugspreise über das Jahr 2015 hinaus auf der Grundlage des modularen Wasserpreismodels gemäß der Bearbeitung von Wirtschaftsprüfungsgesellschaft1 im Rahmen einer gemeinsamen Projektarbeitsgruppe mit Vertretern der Gesellschafterkunden weiter zu verfolgen. Die Beschlüsse vom 28.11.2012 verstoßen gegen § 16 Abs. 2 der insoweit einer Satzungsbestimmung gleich zu setzenden Grundlagenvereinbarung; auch hat der Kläger die Klage (noch) rechtzeitig erhoben.
a) Die von dem Kläger gestellten Anträge zu 3 a) und 4 a) sind zulässig, insbesondere sind die Vorgaben des § 23 GLV, § 21 des Gesellschaftsvertrages der Beklagten zu 4) (Anlage K 9, Sonderband II) und § 21 des Gesellschaftsvertrages der Beklagten zu 5) (Anlage K 8, Sonderband II) bezogen auf die Streitbeilegung im Rahmen eines Schlichtungsverfahren gewahrt worden.
Gegenstand der zwischen dem Kläger und den Beklagten zu 1) bis 3) abgeschlossenen Schlichtungsvereinbarung vom 19.9./24.10.2013 war gemäß Ziffer 1, dritter Aufzählungspunkt, ausdrücklich die „Zulässigkeit des Einspruchs der C gegen die Beschlüsse der Gesellschafterversammlungen zur Festsetzung der Wasserpreise“ (Anlage K 22, Sonderband II) und damit auch der hier maßgebliche TOP 6 der Gesellschafterversammlungen der Beklagten zu 4) und 5) vom 28.11.2012. Die Beklagten zu 4) und 5) haben auf die Durchführung eines Schlichtungsverfahrens verzichtet (Anlage K 29, Sonderband II).
b) Die Anträge zu 3 a) - auf Nichtigerklärung der in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 4) vom 28.11.2012 unter TOP 6 - und zu 4 a) - auf Feststellung der Nichtigkeit des in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 5) vom 28.11.2012 unter TOP 6 gefassten Beschlüsse - sind begründet.
aa) Der Antrag zu 3 a) ist in angemessener Frist geltend gemacht worden.
Zwar enthält das Recht der Gesellschaft mit beschränkter Haftung keine Vorschriften über Beschlussmängel und deren Folgen. Es ist jedoch allgemein anerkannt, dass die maßgeblichen aktienrechtlichen Regelungen entsprechend anzuwenden sind. Zu unterscheiden sind danach eine mögliche Nichtigkeit der Beschlussfassung bei schwerwiegenden Rechtsverstößen analog § 241 Nr. 1 - 6 AktG und die bloße Anfechtbarkeit analog § 243 AktG (BeckOK GmbHG/Leinekugel, § 47 Anhang Beschlussanfechtung). Da Nichtigkeitsgründe im Sinne von § 241 AktG vorliegend nicht behauptet und nicht ersichtlich sind, kommt lediglich eine Anfechtbarkeit der Beschlüsse vom 28.11.2012 in Betracht, welche der Kläger mit seinem Antrag zu 3 a) geltend macht. Voraussetzung der Anfechtbarkeit ist analog § 243 AktG eine Verletzung des Gesetzes oder der Satzung der Gesellschaft, wobei in beiden Fällen sowohl Verfahrens- als auch Inhaltsfehler in Betracht kommen (BeckOK GmbHG/Leinekugel, § 47 Anhang, Rn. 63 ff.).
Die Klage ist mit aller dem anfechtungsberechtigten Gesellschafter zumutbaren Beschleunigung erhoben worden.
Auch wenn nach ganz herrschender Auffassung, der der Senat folgt, für die Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen in einer GmbH die Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG weder unmittelbar noch entsprechend gilt (BGH, Urteil vom 14.5.1990 - II ZR 126/89, BGHZ 111, 224), muss die Klage gleichwohl innerhalb einer angemessenen Frist mit aller dem anfechtungsberechtigten Gesellschafter zumutbaren Beschleunigung erhoben werden. Dabei dient die Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG, die dem Gesellschafter in jedem Fall zur Verfügung stehen muss, als Leitbild (BGH, Urteil vom 14.5.1990, a.a.O.; BGH, Urteil vom 12. 10.1992 - II ZR 286/91 -, juris). Ob diese Frist bereits mit Beschlussfassung oder erst mit Kenntnis des Gesellschafters von den ergangenen Beschlüssen in Lauf gesetzt wird, ist umstritten (zum Streitstand mit Nachweisen im Einzelnen: OLG Hamm, Urteil vom 26.2.2003 - 8 U 110/02 -, juris).
Dies bedarf vorliegend jedoch keiner Entscheidung, da die Regelung in § 12 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages der Beklagten zu 4) (Anlage K 9, Sonderband II) insoweit eine Sonderregelung enthält. Danach sind Einwendungen gegen die Wirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses innerhalb einer Ausschlussfrist von einem Monat seit Zugang der betreffenden Niederschrift durch Einschreiben/Rückschein gegenüber der Gesellschaft unter abschließender Angabe der Gründe geltend zu machen. Dem Kläger ging das Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 28.11.2012 am 18.12.2012 zu. Mit Schreiben vom 17.1.2013 (Anlage K 16, Sonderband II) hat der Kläger Einwendungen gegen die gefassten Beschlüsse zu TOP 5 und 6 u.a. gegenüber der Beklagten zu 4) erhoben, was zur Fristwahrung genügte.
Zwar enthält die Regelung keine Frist zur Erhebung der Anfechtungsklage, § 12 Abs. 5 GesV schaltet jedoch ein Verfahren ähnlich eines Widerspruchsverfahrens vor. Dies ist im Zusammenhang mit den Regelungen zur Durchführung eines Schlichtungsverfahrens in § 21 des GesV zulässig.
Insbesondere da sich die Gesellschaft und die Mitgesellschafter im Anschluss an die Beschlussfassung auf Verhandlungen über die Behandlung der Angelegenheit eingelassen haben, ist die Anwendung einer Monatsfrist nicht angemessen; denn gerade in Anbetracht der personalistischen Prägung der GmbH wäre es verfehlt, den Gesellschafter während der Dauer solcher, auf eine wünschenswerte einvernehmliche Konfliktlösung gerichteter Verhandlungen zur Erhebung der Anfechtungsklage zu zwingen (BGH, Urteil vom 14.5.1990 - II ZR 126/89 -, Rn. 8, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2006 - I-15 U 39/06 -, Rn. 78, juris; Bayer in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 20. Aufl. 2020, Anhang zu § 47, Rn. 64; zu Verhandlungen über eine einvernehmliche Streitbeilegung: Rauch in: Rauch/Schnüttgen, Die Gesellschafterversammlung der GmbH, 1. Aufl. 2013, Abschnitt D, Rn. 621). Den Parteien war infolge des Schreibens des Klägers vom 17.1.2013 der Streit über die Wirksamkeit der Beschlussfassungen bekannt. Im Anschluss erfolgten Verhandlungen, die in der Schlichtungsvereinbarung vom 19.9./24.10.2013 mündeten (Anlage K 22, Sonderband II). Darin haben die Beklagten zu 1) bis 3) und der Kläger ausdrücklich die Zulässigkeit des Einspruchs der C gegen die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung zur Festsetzung der Wasserpreise zum Gegenstand der Schlichtung gemacht (s. Schlichtungszweck, dritter Aufzählungspunkt). Eine Frist für die Einleitung des Schlichtungsverfahrens sieht der Gesellschaftsvertrag nicht vor; angesichts der laufenden Verhandlungen entstand auf Seiten der Beklagten auch kein Vertrauen in die Bestandskraft der Beschlussfassungen. Die Notwendigkeit der Erhebung einer Anfechtungsklage vor Klärung offener Fragen und/oder Einigungsbemühungen lässt sich auch nicht aus der Treuepflicht ableiten (MüKoGmbHG, GmbHG Anh. § 47 Rn. 303, beck-online).
Im Schlichtungsverfahren erfolgte am 19.2.2015 die Präsentation des Einigungsvorschlags der Schlichter (Anlage B 12, Sonderband II). Mit Schreiben vom 20.3.2015 erklärte der Kläger die Schlichtung für gescheitert, da er der vorgeschlagenen Verständigung nicht nähertreten konnte. Mit Schreiben vom 27.4.2015 erklärte das Schlichtergremium das Schlichtungsverfahren daher für beendet. Im Anschluss beantragte der Kläger mit Schriftsatz vom 17.6.2015 (Anlage K 25, Sonderband II) (auch) gegenüber der Beklagten zu 4) die Durchführung eines Schlichtungsverfahrens nach § 21 deren Gesellschaftsvertrags, das mangels Einigung auf die Person des Schlichters infolge der Schreiben der Beklagten zu 4) und 5) an das Oberlandesgericht Frankfurt a.M. vom 15.3.2016 endete, nachdem diese den Verzicht auf die Durchführung eines Schlichtungsverfahrens erklärt hatten (Anlage K 29, Sonderband II).
Die Beklagte zu 4) und sämtliche Gesellschafter haben zuvor - während der Phase der Hemmung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 4 b), Abs. 2 BGB - mit der Vereinbarung vom 1./14.12.2015 (Anlage K 32, Sonderband II) ausdrücklich erklärt, auf die Einrede der Verjährung bis zum 30.6.2016 zu verzichten, was der Kläger angenommen hat.
Die Regelung umfasst ausweislich der Vorbemerkung I (1) und (4) den Streit der Parteien über die Wirksamkeit der GmbH-Beschlussfassung und stellt klar, dass sich die Parteien in Vergleichsverhandlungen befinden. Dieser Verzicht umfasst damit auch die Anfechtungsfrist, obwohl es sich nicht um eine Verjährungsfrist handelt, da die Parteien übereinstimmend und ausdrücklich die Wirksamkeit der Beschlussfassung zum Gegenstand der Verhandlungen gemacht haben und die Klärung der Streitfrage offenhalten wollten. Nach dem Sinn und Zweck der Anfechtungsfrist, Klarheit über die Wirksamkeit von Beschlüssen zu erlangen, war allen Parteien vorliegend bewusst, dass diesbezüglich unterschiedliche Auffassungen vertreten werden. Der Abschluss der Vereinbarung diente gerade dem Herausschieben einer gerichtlichen Klärung zur Ermöglichung weiterer Einigungsversuche.
Die Klageerhebung erfolgte vor Ablauf des bis zum 30.6.2016 befristeten Verzichts, die Zustellung der Klage wurde demnächst im Sinne des § 167 ZPO veranlasst, da die Einzahlung des Kostenvorschusses zeitnah nach Zugang der Vorschussanforderung vom 4.7.2016 am 12.7.2016 vorgenommen wurde. Vom Zustellungsbetreiber verursachte Zustellungsverzögerungen, die die Zustellung gegenüber der normalen Dauer um mehr als 14 Tage verzögerten (BGH, Urteil vom 25.02.2021 - IX ZR 156/19 - MDR 2021, 765, 766; Greger in: Zöller, ZPO, 34. Aufl., § 167 ZPO, Rn. 11), lagen mithin nicht vor.
Selbst bei Annahme einer Verfristung der Anfechtungsklage, würde dies am hier erzielten Ergebnis nichts ändern, da die Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 4) allein keine wirksame Grundlage für die Bestimmung der Wasserpreise sowie des geänderten Bezugsergebnisses zu begründen vermag. Nach § 10 Abs. 1 q) des Gesellschaftsvertrages der Beklagten zu 5) und nach § 12 Abs. 1 s) des Gesellschaftsvertrages der Beklagten zu 4) bedarf es für wesentliche Änderungen der abgeschlossenen Wasserlieferungsverträge, insbesondere für Preisänderungen, Beschlussfassungen in beiden Gesellschaften. Die Notwendigkeit gleichlautender Beschlüsse folgt zudem aus der Regelung in § 16 Abs. 3 GLV und wurde von den Parteien ausweislich der angefochtenen gleichlautenden Beschlüsse auch dahingehend gelebt. Zudem haben die Beschlussfassungen der Beklagten zu 4) als Verwaltungsgesellschaft nur ausführenden Charakter; maßgebliche Bedeutung für die Geschäfte der Gesellschaft haben die - im folgenden behandelten - Beschlussfassungen in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 5). Die Nichtigkeit der dortigen Beschlussfassung kann noch festgestellt werden, der dort maßgebliche Einwand der Verwirkung greift nicht ein (s. Abschnitt b). In der hier vorliegenden typischen Konstellation der GmbH & Co. KG (GmbH ohne eigene Wirtschaftsfähigkeit, ohne Kapitalanteil und ohne Stimmrecht) ist zudem von einem Weisungsrecht der Kommanditisten gegenüber der Komplementärin auszugehen (Schmidt in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl., Rn. 59 m.w.N.). Zwar führt die Beklagte zu 4) im Außenverhältnis die Beklagte zu 5), im Innenverhältnis ist diese aber an Weisungen der Kommanditisten gebunden.
bb) Die gegen die Beklagten zu 1) bis 3) gerichtete Feststellungsklage - der Antrag zu 4 a) des Klägers - ist ebenfalls begründet, insbesondere nicht verspätet erhoben. Im Personengesellschaftsrecht gibt es für die Geltendmachung von Beschlussmängeln - anders als im Recht der Kapitalgesellschaften - keine gesetzlichen oder am Leitbild des § 246 Abs. 1 AktG orientierten Klagefristen (BGH, Urteil v. 11. Dezember 1989 - II ZR 61/89, WM 1990, 675, 676 m.w.N.). Wer sich auf die Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen beruft, kann hierzu die allgemeine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO erheben; sie ist an keine Frist gebunden, jedoch kann die Geltendmachung des Mangels nach allgemeinen Grundsätzen verwirkt sein (BGH, Urteil vom 07. Juni 1999 - II ZR 278/98 -, Rn. 4, juris).
Der Verwirkungseinwand der Beklagten greift nicht durch. Ein Recht ist verwirkt, wenn es illoyal verspätet geltend gemacht wird; dieser Tatbestand des Verstoßes gegen Treu und Glauben liegt dann vor, wenn zu einem längeren Zeitablauf besondere Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (BGH, Urteil vom 07. Juni 1999 - II ZR 278/98 -, Rn. 8, juris).
Dies ist vorliegend nicht der Fall, da die Parteien - wie oben dargestellt - ein Schiedsverfahren durchgeführt und im Anschluss eine Vereinbarung zum Verjährungsverzicht getroffen haben. Die Beklagte zu 5) war an dieser Vereinbarung beteiligt, ihr waren die Beanstandungen der in ihrer Gesellschafterversammlung am 28.11.2012 gefassten Beschlüsse bekannt.
Die Feststellungklage ist gegen die Beklagten zu 1) bis 3) zu richten. Die Beklagten zu 4) und 5) sind hinsichtlich der Feststellung der Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse nicht passivlegitimiert, so dass ihnen gegenüber der Antrag zu 4 a) unbegründet ist und die Berufung keinen Erfolg hat. Auch wenn § 12 Abs. 5 bzw. § 10 Abs. 5 der Gesellschaftsverträge vorsehen, dass Einwendungen gegen die Wirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen gegenüber der Gesellschaft innerhalb einer Ausschlussfrist von einem Monat nach Zugang der Niederschrift durch Einschreiben/Rückschein geltend zu machen sind, ändert dies an der Passivlegitimation im gerichtlichen Verfahren nichts. Bereits der vorgeschriebene Übermittlungsweg (Einschreiben) zeigt auf, dass die Regelungen nur Vorgaben zur außergerichtlichen Geltendmachung enthalten.
Im Verhältnis zu den Beklagten zu 1) bis 3) kann die Nichtigkeit - entgegen der Auffassung der Beklagten - auch noch festgestellt werden, obwohl die Beschlussfassung durch den Abschluss der Wasserlieferungsverträge im Außenverhältnis umgesetzt wurde. Zwar ist es zutreffend, dass Außenvertretungsakte der Geschäftsführer, die auf der angegriffenen Entscheidung beruhen, aus Gründen des Verkehrs- und Vertrauensschutzes von der erfolgreichen Beschlussanfechtung nicht berührt werden. Denn bis zu dem der Klage stattgebenden Urteil haben die entsprechenden Beschlüsse als fehlerunabhängig wirksam zu gelten. Etwas anderes gilt aber unter dem Gesichtspunkt des Missbrauchs der Vertretungsmacht, wenn dem Geschäftsgegner die Notwendigkeit des Ermächtigungsbeschlusses und seine Fehlerhaftigkeit bekannt waren (Reichert, GmbH & Co. KG, § 18, Rn. 61, beck-online). Dementsprechend trat eine „Erledigung“ durch den Abschluss der Wasserlieferungsverträge nicht ein, da den Gesellschafterkunden der Streit über die Frage der Wirksamkeit der Beschlussfassung infolge der schriftlichen Einwände des Klägers sowie aufgrund ihrer Beteiligung an dem Schlichtungsverfahren bekannt war.
cc) Die wortgleichen Beschlussfassungen der Gesellschafterversammlungen der Beklagten zu 4) und 5) vom 28.11.2012 zu TOP 6 sind nichtig. Dies gilt unabhängig davon, ob die Beschlussfassungen formell ordnungsgemäß sind, insbesondere ob ggf. bestehende Stimmverbote, Stimmbindungen o.ä. beachtet wurden. Denn jedenfalls ist die gemäß TOP 6 Ziff. 1 erfolgte Festsetzung neuer Referenzmengenpreise für die Wasserlieferungen an die Gesellschafterkunden für den Zeitraum vom 1.1.2011 bis 31.12.2015 inhaltlich nichtig, da sie gegen die Regelung in § 16 Abs. 2 GLV verstößt.
Die Grundlagenvereinbarung hat vorliegend Satzungscharakter, die Verstöße wirken sich unmittelbar auf die Wirksamkeit der Beschlussfassung aus. Dies folgt aus der Beteiligung aller stimmberechtigter Gesellschafter an ihrem Abschluss (BGH, Urteil vom 20.1.1983 - II ZR 243/81 - NJW 1983, 1910) sowie aus ihrem Inhalt wie auch den Umständen des Vertragsabschlusses. Die Parteien haben in der Grundlagenvereinbarung in notariell beurkundeter Form die maßgeblichen Aufgaben und Ziele, Beteiligungsrechte sowie Gewinnabführungen vereinbart. Die zugleich protokollierten Gesellschaftsverträge waren als Anlage I und II beigefügt; die Kündigung der Grundlagenvereinbarung zieht zugleich nach § 21 GLV die Kündigungspflicht hinsichtlich der Gesellschaftsverträge nach sich, so dass der Grundlagenvereinbarung ein maßgebliches Gewicht zukommt und nach dem Willen der Vertragsparteien zukommen sollte.
Ein Verstoß gegen § 16 Abs. 2 GLV liegt vor. Mit dem Bundesgerichtshof geht der Senat davon aus, dass der Kläger im Rahmen des Anfechtungsprozesses bzw. beim Begehren der Feststellung der Nichtigkeit von Beschlüssen die Darlegungs- und Beweislast trägt (BGH, Urt. v. 22.9.2020 - II ZR 141/19 - NZG 2020, 1343, beck-online). Im Hinblick auf die - trotz Aufforderung seitens des Klägers diesem gegenüber zunächst nicht offengelegte - Herleitung der neuen Wasserpreise für die Gesellschafterkunden, obliegt den Beklagten jedoch eine sekundäre Darlegungslast für die Umstände und die Herleitung der neuen Preisgestaltung. Auf den dahingehenden Hinweis des Senats vom 22.9.2021 haben die Beklagten zu 1) bis 3) mit Schriftsatz vom 27.10.2021 (Bl. 990 ff. d. A.) die Grundlagen der Bestimmung und Berechnung der in den angefochtenen Beschlüssen festgesetzten Wasserpreise für den Zeitraum von 2011 bis 2015 im Einzelnen dargelegt. Danach erfolgte die Ermittlung der beschlossenen Preise in folgenden Schritten:
Zunächst nahmen die Beklagten zu 1) bis 3) eine Anpassung der Preise gemäß § 16 Abs. 2 lit. b GLV auf der Basis des dort festgelegten Bezugsergebnisses von 8,49 Millionen Euro vor. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 27.10.2021 Bezug genommen. Hierbei ergaben sich im Ergebnis folgende Wasserbezugspreise für die Beklagten zu 1) bis 3):
Wasserversoger1
70,8 ct/m³
71,0 ct/m³
70,3 ct/m³
69,5 ct/m³
68,9 ct/m³
Wasserversorger4
51,0 ct/m³
51,2 ct/m³
50,7 ct/m³
50,1 ct/m³
49,7 ct/m³
76,8 ct/m³
77,0 ct/m³
76,3 ct/m³
75,4 ct/m³
74,8 ct/m³
In einem weiteren Schritt erfolgte sodann eine „Anpassung der Wasserpreise auf Basis eines abweichenden Bezugsergebnisses“ gemäß § 16 Abs. 2 lit. c GLV. Statt des gemäß § 16 Abs. 2 lit. b GLV vorgesehenen Bezugsergebnisses von 8,49 Millionen Euro legten die Beklagten zu 1) bis 3) ihrer Neuberechnung folgende Bezugsergebnisse zugrunde:
2,877 Mio. €
2,655 Mio. €
3, 3 Mio. €
4,2 Mio. €
4,9 Mio. €
In einem weiteren Schritt wurde sodann für die jeweiligen Jahre eine Plandifferenz zwischen dem Bezugsergebnis gemäß § 16 Abs. 2 lit. b GLV von 8,49 Mio. Euro und den jeweiligen neuen festgelegten Bezugsergebnissen errechnet („Neue Differenz“).
Sodann wurden die Anteile der drei Gesellschafterkunden an der Differenz im Verhältnis ihrer Festkapitalanteile an der Beklagten zu 5) (Wasserversorger1 4/9, Wasserversorger4 3/9 und Wasserversorger3 2/9) errechnet. Schließlich wurden die prozentualen Anteile der Gesellschafterkunden am geplanten Gesamtjahresumsatz 2010 und die entsprechend diesem prozentualen Verhältnis auf die Wasserpreise der Gesellschafterkunden umzulegenden Anteile an der „Neuen Differenz“ errechnet.
Abschließend wurden dann die jeweils ermittelten „Anteile an der neuen Differenz“ von den zuvor gemäß § 16 Abs. 2 lit. b GLV ermittelten Preisen abgezogen.
Im Ergebnis ergaben sich so die gegenüber einer Festsetzung gemäß § 16 Abs. 2 lit. b GLV wesentlich niedrigeren beschlossenen Wasserpreise.
Zur Begründung vertreten die Beklagten zu 1) bis 3) die Auffassung, dass ihnen § 16 Abs. 2 lit. c das Recht gebe, neue Bezugsergebnisse und damit im Ergebnis von der Berechnung gemäß lit. b abweichende Wasserpreise beliebig festzusetzen. Tatsächlich seien die Abweichungen im Verhältnis zu den zuvor geltenden Preisen moderat gewesen. Entscheidend sei, insbesondere da sie auf Grund einer Einigung mit der Kartellbehörde ihre Endverbraucherpreise um 20 % habe senken müssen, der Wunsch der Beklagten zu 1) gewesen, ab 2011 keine höheren Bezugspreise zahlen zu müssen. Die Wahl der neuen Bezugsergebnisse sei im Ergebnis so erfolgt, dass dieses Ziel erreicht werde.
Im Gegensatz zu der Auffassung der Beklagten zu 1) bis 3) ist die durch die angefochtene Beschlussfassung vorgenommene Preisfestsetzung mit der Regelung in § 16 Abs. 2 GLV nicht zu vereinbaren.
Ausdrücklich stützen sich die Beklagten zu 1) bis 3) für den mit ihren Stimmanteilen gefassten Beschluss auf die Regelung in § 16 Abs. 2 lit. c GLV. Die Auslegung dieser Bestimmung ist zwischen den Parteien umstritten. In seiner Klageschrift (Seite 76, Bl. 76 d. A.) hat der Kläger folgende Auffassung vertreten:
„In Abs. 2 lit. c) wird für den Wasserpreis, der sich im Falle eines „neuen Bezugsergebnisses“ also bei der Anwendung eines geringen Zielergebnisses für den Rechenschritt nach lit. b) ergibt, ein weiterer Anpassungsschritt vorgeschrieben. Die Differenz zwischen dem neuen Bezugsergebnis und € 8,49 Millionen wird den nach lit. b) ermittelten Wasserpreisen in der Weise hinzugerechnet, dass die Wasserpreise insgesamt wiederum zum Ergebnis von € 8,49 Millionen führen. Wie bereits gezeigt, entspricht der Beschluss vom 28. November 2012 diesen Anforderungen nicht.“
Wie ausgeführt vertreten die Beklagten zu 1) bis 3) demgegenüber die Auffassung, dass zunächst fiktive Wasserpreise gemäß § 16 Abs. 2 lit. b GLV zu ermitteln sind und in der Folge die Differenz zwischen diesen Preisen und den auf der Grundlage neuer, niedrigerer Bezugsergebnisse ermittelten Preisen von den ersteren Ergebnissen abzuziehen sind. Im Kern streiten die Parteien mithin um die Auslegung der Wendung:
„wird über die Anpassung nach Abs. 2 b) hinaus die Differenz zwischen dem neuen Bezugsergebnis und dem Bezugsergebnis nach Abs. 2 b) Satz 1 …umgelegt“.
Nach der Auffassung der Klägerseite hat die genannte „Anpassung nach Abs. 2 b)“ (bereits) nach dem zuvor definierten neuen Bezugsergebnis zu erfolgen. Damit im Verhältnis zur Gesellschaft, also der Beklagten zu 5) (und damit auch des Klägers), ein Bezugsergebnis von 8,49 Millionen Euro erreicht wird, ist darüber hinaus die Differenz zwischen dem (niedrigeren) neuen Bezugsergebnis und dem (höheren) „alten“ Bezugsergebnis durch die Umlegung auf die Gesellschafterkunden „aufzufüllen“. Anders als bei der Rechnung gemäß § 16 Abs. 2 lit. b GLV erfolgt dies gemäß lit. c im Verhältnis der Gesellschafterkunden (Beklagten zu 1 - 3) untereinander nicht umsatzproportional, sondern im Verhältnis ihrer Festkapitalanteile.
Folgt man der Auffassung der Beklagten zu 1) bis 3), wäre die zitierte Passage so zu verstehen, dass „die Anpassung nach Abs. 2 lit. b)“ mit dem (alten) Bezugsergebnis von 8,49 Millionen Euro zu erfolgen hat und in der Folge die Differenz zu den jeweiligen neuen, niedrigeren Bezugsergebnissen von diesem abzuziehen ist, so dass im Verhältnis zur Gesellschaft - und damit auch dem Kläger - niedrigere Bezugsergebnisse und damit Wasserpreise erreicht werden.
Der von dem Senat in seinem Hinweisbeschluss vom 21.1.2022 vertretenen Ansicht folgend hat der Kläger in seinem Schriftsatz vom 25.4.2022 die Auffassung vertreten, dass § 16 Abs. 2 lit. c GLV nur für den Fall gelte, dass das neue Bezugsergebnis über demjenigen gemäß lit. b (8,49 Millionen Euro) liegt.
Nach der Auffassung des Senats ist § 16 GLV nach seinem Wortlaut, systematischen Aufbau, Sinn und Zweck unter Berücksichtigung seiner Entstehungsgeschichte wie folgt zu verstehen:
Entsprechend seiner systematischen Stellung ist Ausgangspunkt der Anpassung der Wasserpreise in dem streitgegenständlichen Zeitraum ab 2011 § 16 Abs. 1 GLV. Nach dessen Satz 3 werden die neuen Wasserpreise „nach den Kriterien für die Ermittlung der ungeglätteten Wasserpreise für die Jahre 2004 - 2010 unter Einbeziehung zwischenzeitlich gewonnener Erkenntnisse kalkuliert“. Wie aus dem ersten, den einzelnen Regelungen der Buchstaben a) - c) vorangestellten „Obersatz“ des Abs. 2 folgt, dienen die nachfolgenden Regelungen der Erfüllung dieses Zieles („Neufestsetzung … erfolgt daher nach folgendem Verfahren:“).
Bereits die systematische Stellung des herausgehobenen „Obersatzes“ macht deutlich, dass das in den folgenden Buchstaben a) - d) dargelegte Verfahren insgesamt dem Ziel dient, die Wasserpreise auf der Basis der Preise der Jahre 2004 - 2010 unter Einbeziehung zwischenzeitlich gewonnener Erkenntnisse zu kalkulieren. Gemäß lit. a und b hat die Festsetzung - und damit die Berücksichtigung der „zwischenzeitlichen Erkenntnisse“ - so zu erfolgen, dass im Ergebnis ein (voraussichtliches, geplantes) Bezugsergebnis von 8,49 Millionen Euro erreicht wird. Dieses „Ziel“ ist in lit. b ausdrücklich vorgegeben und durch die Formulierung „erfolgt daher“ mit den in Abs. 1 Satz 3 erwähnten zwischenzeitlich gewonnenen Erkenntnissen verknüpft.
Wie der Kläger dargelegt hat und was zwischen den Parteien nicht im Streit steht, erfolgte die Festlegung eines Bezugsergebnisses von 8,49 Millionen Euro im Jahre 2004 vor dem Hintergrund, dass angesichts der damals angenommenen Kosten-/Gewinnstruktur der Gesellschaft (Beklagten zu 5) der Kläger so auf einen Gewinnanteil von ca. 1,5 Millionen Euro pro Jahr kommen sollte. Allerdings war den Beteiligten auf Grund der Ungewissheit der künftigen Entwicklung klar, dass tatsächlich das Ergebnis mit Sicherheit höher oder niedriger ausfallen würde. Aus diesem Grund sollte nach Ablauf von sieben Jahren eine Anpassung der Wasserpreise erfolgen. Tatsächlich entwickelte sich die Gewinnsituation der Gesellschaft erheblich schlechter, als dies in den Jahren 2003/2004 auf der Grundlage der Berechnungen durch Wirtschaftsprüfungsgesellschaft1 erwartet worden war. Der - unstreitige - Grund hierfür war eine erhebliche Steigerung der Strom- und Personalkosten.
Dass § 16 Abs. 2 lit. b GLV dem geschilderten Zweck dient, ist eindeutig und steht zwischen den Parteien auch nicht im Streit. Das Gleiche gilt für das hierbei - im Grundsatz - anzuwendende Verfahren.
Im Gegensatz zu der klaren Regelung in lit. b ist der Wortlaut von lit. c mehrdeutig und sind Sinn und Zweck der Bestimmung zwischen den Parteien daher streitig. Wie ausgeführt vertritt der Kläger im Ergebnis die Meinung, dass die Regelung in lit. c im Ergebnis keinen Einfluss auf die Gewinnsituation (Ergebnis vor Steuern) der B GmbH & Co. KG haben sollte. Vielmehr diene die Bestimmung lediglich dazu, dass die Gesellschafterkunden durch Festlegung von abweichenden Bezugsergebnissen und die Aufteilung der Differenz zu dem Planziel von 8,49 Mio. Euro nicht wie gemäß lit. b nach ihren Umsätzen sondern nach ihren Festkapitalanteilen die zu zahlenden Preise im Verhältnis zwischen den Gesellschafterkunden verändern könnten. Die Beklagten zu 1) bis 3) vertreten im Ergebnis demgegenüber die Auffassung, lit. c ermögliche ihnen mit der dort vorgesehenen Mehrheit (Zustimmung der Beklagten zu 1 bis 3) im Ergebnis die Wasserpreise beliebig festzusetzen, insbesondere abzusenken. Die Interessen des Klägers seien durch seine bis Ende 2013 festgeschriebene Garantiedividende und danach durch den vereinbarten Zustimmungsvorbehalt für die Aufnahme neuer Gesellschafter gewahrt.
Im Ergebnis folgt der Senat der von dem Kläger in seiner Klageschrift vertretenen Auslegung. Die in dem Hinweisbeschluss vom 21.1.2022 vertretene Auffassung wird, soweit sie dieser widerspricht, nicht aufrechterhalten.
Wie die Beklagten zu 1) bis 3) in ihrem Schriftsatz vom 27.10.2021 einschließlich der beigefügten Anlagen detailliert und eindrucksvoll dargelegt haben, führt die von ihnen vertretene Auslegung von § 16 Abs. 2 lit. c GLV zu einem hochgradig komplizierten und widersprüchlichen Verfahren. Denn wie dargestellt wären die „zwischenzeitlich gewonnenen Erkenntnisse“ zunächst dadurch zu berücksichtigen, dass gemäß § 16 Abs. 2 lit. b GLV eine fiktive „Hoch-“Rechnung der Wasserpreise auf der Grundlage eines Bezugsergebnisses von 8,49 Millionen Euro zu erfolgen hätte. Hierbei würde die Differenz zu den bisherigen Ergebnissen zwischen den Gesellschafterkunden umsatzproportional umgelegt.
In dem weiteren Schritt gemäß lit. c würde dieses zunächst ermittelte Ergebnis dann wieder „heruntergerechnet“, wobei nun eine Verteilung zwischen den Beklagten zu 1) bis 3) im Verhältnis ihrer Festkapitalanteile erfolgt. Dieses Vorgehen erscheint nicht nur unnötig kompliziert, sondern auch widersprüchlich. Einen inhaltlichen Grund, weshalb zunächst umsatzproportional auf ein fiktives Ergebnis „hochgerechnet“ und dann (nach Kapitalanteilen) auf ein darunterliegendes Ergebnis „heruntergerechnet“ werden sollte, erschließt sich nicht. Wäre die im Ergebnis von den Beklagten zu 1) bis 3) vertretene Auffassung zutreffend, wäre etwa folgende Regelung naheliegend, einfach und verständlich gewesen:
„Mit Zustimmung aller Gesellschafterkunden können die Gesellschafter von dem in lit. b genannten Bezugsergebnis abweichende Bezugsergebnisse/Wasserpreise festlegen.“
Hinzu kommt, dass der erste Satz von § 16 Abs. 2 GLV - wie ausgeführt - systematisch deutlich dafür spricht, dass es sich bei den folgenden Bestimmungen lit. a - d um ein einheitliches Verfahren mit dem Zweck handeln soll, im Interesse der Gesellschaft (B GmbH & Co. KG) und damit grundsätzlich aller Gesellschafter eine Berücksichtigung der zwischenzeitlich gewonnenen Erkenntnisse dergestalt zu bewirken, dass das (geplante) Betriebsergebnis der Gesellschaft 8,49 Millionen Euro beträgt. Hätte die Regelung in lit. c - wie dies die Beklagten vertreten - einen vollständigen Paradigmenwechselwechsel (Änderung des Bezugsergebnisses im Verhältnis zur Gesellschaft) ermöglichen sollen, hätte dies deutlicher, insbesondere z. B. in einem eigenen weiteren Absatz, formuliert werden müssen.
Der Anpassungsmechanismus, wonach bei höheren Kosten eine Erhöhung der Wasserpreise und bei niedrigeren Kosten deren Reduzierung zu erfolgen hat, um das Ziel eines Bezugsergebnisses von 8,49 Mio. € zu erreichen, wird durch die angefochtene Beschlussfassung konterkariert. Die Beklagten zu 1) bis 3) haben höhere Kosten im Bereich Strom und Personal zum Anlass genommen, die Wasserabgabepreise zu senken, was in einem Widerspruch zu einer wirtschaftlichen Unternehmensführung steht, der durch die weitere Argumentation im Zusammenhang mit den eingeleiteten Kartellverfahren nicht aufgelöst wird.
Weiter spricht dafür, dass die Regelung in lit. c im Ergebnis nur das Verhältnis zwischen den Gesellschafterkunden (Verteilung der Kosten für den Wasserbezug nach Kapitalanteilen statt nach Umsatzanteilen) betreffen sollte, dass die Beschlussfassung (gerade und nur) mit der Zustimmung aller Gesellschafterkunden erfolgen kann.
Der Wortlaut und insbesondere der detaillierte systematische Aufbau von § 16 Abs. 1 und 2 GLV sprechen daher eindeutig dafür, dass Zweck der Regelung in lit. c eine Veränderung des Verteilungsschemas der Wasserkosten zwischen den Gesellschafterkunden sein soll, ohne dass das in lit. b vereinbarte Planergebnis für den Gesellschaftsertrag von 8,49 Millionen Euro geändert wird.
Dieses Ergebnis wird durch die Historie der Vertragsverhandlungen (jedenfalls) nicht in Frage gestellt. Insofern gilt Folgendes:
In einer ersten Version vom 18.11.2003 (Bl. 1239 d. A.) lautete § 16 Abs. 1 Satz 4 ff.:
„§ 16
Wasserlieferung
Die Gesellschafterkunden Wasserversorger1, Wasserversorger2 und Wasserversoger3 werden ihren jeweiligen Wasserbedarf, soweit dieser nicht außerhalb ihrer derzeitigen Wasserversorgungsgebiete liegt, für die Zeit bis zum 31.12.2020 bei der Gesellschaft decken. Für den Zeitraum ab dem Jahr 2011 werden sich die Gesellschafter auf neue Wasserpreise verständigen. Diese werden nach den Kriterien für die Ermittlung der ungeglätteten Wasserpreise für die Jahre 2004 bis 2010 unter Einbeziehung zwischenzeitlich gewonnener Erkenntnisse kalkuliert. Für die Kalkulation der neuen Wasserpreise sind als Ausgangsgröße die in dem Gutachten von Wirtschaftsprüfungsgesellschaft1 vom 7. November 2003, Anlage VI b) angegebenen Preisrelationen der ungeglätteten Wasserpreise der Gesellschafterkunden der B maßgeblich. Dabei sind Unterschiede zwischen Beteiligungsquoten und prozentualen Erlösbeiträgen bezogen auf den Wasserabsatz an die Gesellschafterkunden bei der Preisfortschreibung ab 2011 in Abhängigkeit von der gesamten Kosten- und Erlösentwicklung zu berücksichtigen. Die Berücksichtigung erfolgt dergestalt, dass keiner der Gesellschafter nach der zugrundeliegenden Bewertungssystematik benachteiligt wird.
Sofern eine Einigung nicht zustande kommt, gilt vorläufig der für das Jahr 2010 vereinbarte Preis weiter.“
Eine dem jetzigen Abs. 2 entsprechende Regelung enthielt der Entwurf nicht. Aus der seinerzeitigen Formulierung wird jedoch deutlich, dass bereits im Jahre 2003 die Frage, ob bei der Anpassung der Wasserpreise die - unstreitig erheblichen - Unterschiede zwischen den Beteiligungsquoten der Gesellschafterkunden und ihren prozentualen Erlösbeiträgen bezogen auf den Wasserabsatz ein wichtiges Thema war und in die Regelung der Preisfortschreibung ab dem Jahr 2011 integriert werden sollte.
In einer „Anlage 3 zum Wasserlieferungsvertrag zwischen der B GmbH & Co. KG, Stadt1 und XX“, Verhandlungsstand vom 15.3.2004 (Bl. 1205/1206 d. A.) heißt es dann:
„Kalkulationsgrundlagen der Wasserpreise:
1. Grundlage der Kalkulation der Wasserpreise ab dem Jahr 2011 für Lieferungen der B an ihre Gesellschafterkunden sind die ungeglätteten Wasserpreise im Jahr 2010 …
2. Bei der Kalkulation der Wasserpreise werden die im Zeitraum 2004 bis einschließlich 2010 gewonnenen Erkenntnisse wie folgt berücksichtigt:
Sofern die im vorgenannten Vermerk (Anlage V a) unter Einbeziehung der in Verbindung mit dem Beitritt der Wasserversorger3 AG zur B für den Zeitraum 2004 bis einschließlich 2010 eingeplanten Synergien ermittelten Ergebnisse vor Ertragsteuern der B um mehr als 6 % über- oder unterschritten werden, werden die Gesellschafter überprüfen lassen, inwieweit die Ergebnisdifferenzen auf einer Abweichung von den geplanten Synergien aus dem Beitritt der Wasserversorger3 zur B gem. dem vorgenannten Vermerk (Anlage V d) zurückzuführen sind. Sollte sich im Rahmen dieser Überprüfung herausstellen, dass der realisierte Synergiebetrag um mehr als 20 % die für das Jahr 2010 eingeplanten Synergien über- oder unterschreitet, so sind die unter Nr. 1 genannten Wasserpreise wie folgt fortzuschreiben:
a) Die unter Nr. 1 genannten Wasserpreise werden um den Betrag der Ergebnisänderung entsprechend gesenkt oder erhöht, der auf eine Abweichung von den geplanten Synergien aus dem Beitritt der Wasserversorger3 AG im Jahr 2010 gemäß Anlage V d des vorgenannten Vermerks zurückzuführen ist.
b) Für den unter Nr. 2 a) genannten Fall kommt als Verteilungsschlüssel die umsatzproportionale Verteilung bezogen auf die Umsätze, die sich in Verbindung mit den ungeglätteten Wasserpreisen im Jahr 2010 ergeben (Anlage VI b des vorgenannten Vermerks), zwischen den Gesellschafterkunden zur Anwendung.
Beispiel: Verbessert sich das Betriebsergebnis im Jahr 2010 statt der geplanten TEURO 2.941 nur um TEURO 2.000 und ist diese Verminderung allein darauf zurückzuführen, dass geplante Synergien nicht realisiert werden können, wird der Differenzbetrag (TEURO 941) den Gesellschafterkunden bei der Wasserpreisberechnung für den Zeitraum ab dem Jahr 2011 in folgender Höhe zusätzlich belastet:
Wasserversorger1 AG = 64,2 % = TEURO 604,
Wasserversorger2 AG = 13,2 % = TEURO 124,
Wasserversorger3 AG = 22,6 % = TEURO 213.
c) Die Überprüfung erfolgt derart, dass B im 4. Quartal des Jahres 2010 einen Bericht auf der Grundlage der prognostizierten Zahlen für das Jahr 2010 vorlegt.
d) Die gemäß dieser Anlage, Ziffer 2, bei Abrechnung der geplanten Synergie um 20 % neu gebildeten Wasserpreise ab dem Jahr 2011 benötigen die Zustimmung der Gesellschafter Wasserversorger1, B und Wasserversorger3. Bei fehlender Zustimmung gelten die in Ziffer 1 dieser Anlage aufgeführten Wasserpreise ab 2011 bis eine einvernehmliche Einigung für eine Änderung vorliegt.“
Im Ergebnis entspricht die dort vorgesehene Regelung dem jetzigen § 16 Abs. 2 lit. a und b GLV.
Am 16.3.2004 (Anlage B 44, Bl. 1207 d. A.) vereinbarten die Parteien sodann u.a. Folgendes:
„Wasserpreisfortschreibung ab 2011, Anlage 3 der Wasserlieferungsverträge:
Es wird vereinbart, dass die Anlage 3 entfällt. Spezifisch auf die Synergieerreichung abgestellte Preisfortschreibungsregelungen entfallen somit.
Aufgrund der Bewertungssystematik sind gleichwohl die Unterschiede zwischen Beteiligungsquoten und prozentualen Erlösanteilen bezogen auf den Wasserabsatz an die Gesellschafterkunden bei der Preisfortschreibung ab dem 1.1.2011 in Abhängigkeit von der gesamten Kosten- und Erlösentwicklung zu berücksichtigen. Die Berücksichtigung erfolgt dergestalt, dass keiner der Gesellschafter nach der zugrundeliegenden Bewertungssystematik benachteiligt wird.
Ein entsprechender Zusatz wird unter § 16 der Grundlagenvereinbarung aufgenommen.“
Hervorzuheben ist insofern wiederum, dass ein wesentlicher Punkt der Verhandlungen war, dass bei der Preisfortschreibung ab 1.1.2011 die Unterschiede zwischen den Beteiligungsquoten und den prozessualen Erlösanteilen bezogen auf den Wasserabsatz an die Gesellschafterkunden berücksichtigt werden sollten. Die Berücksichtigung sollte dergestalt erfolgen, dass keiner der Gesellschafter nach der zugrundeliegenden Bewertungssystematik benachteiligt wird.
Ein Recht der Gesellschafterkunden, zu Lasten der Gesellschaft (B) und damit des Klägers die Wasserpreise (beliebig) senken können, stand hingegen nicht in Rede.
In der Folge wurde sodann der Vorläufer des jetzigen § 16 Abs. 2 GLV entworfen (Stand vom 13.4.2004, Bl. 1269 ff. d. A.). Im Ergebnis enthalten die dortigen Buchstaben c und d bereits eine der endgültigen Fassung vergleichbare Regelung:
„c) Für jedes Planjahr im Festsetzungszeitraum wird eine Anpassung der Wasserpreise der Gesellschafterkunden so vorgenommen, dass mit den daraus resultierenden Umsatzerlösen nach Abzug der geplanten Kosten die Gesellschaft das geplante Basisergebnis erzielt wird. Die dafür erforderlichen Anpassungen der Wasserpreise erfolgen für die Gesellschafterkunden umsatzproportional. Wasserpreise werden auf Cent mit einer Nachkommastelle aufgerundet.
d) Vereinbaren die Gesellschafterkunden der B ein vom zuvor genannten Basisergebnis abweichendes Ergebnis als Planungsgrundlage, wird die Änderung dieses neuen Planergebnisses gegenüber dem Basisergebnis nach dem Verhältnis der Geschäftsanteile der Gesellschafterkunden (ohne die C Stadt1) an der B KG aufgeteilt und auf deren Wasserpreise umgelegt. Gleiches gilt für eine Veränderung des garantierten Gewinnniveaus der C Stadt1 gemäß § 13 Abs. 3. Wasserpreise werden auf Cent mit einer Nachkommastelle aufgerundet.“
Die Formulierung „wird die Änderung dieses neuen Planergebnisses aufgeteilt und auf deren Wasserpreise umgelegt“, sowie der folgende Satz „Gleiches gilt für die Veränderung des garantierten Gewinnniveaus“ lässt zumindest nicht eindeutig erkennen, dass die Gesellschafterkunden im Verhältnis zur Gesellschaft das Planergebnis (beliebig) ändern können sollten. Dagegen spricht auch z. B. die Anmerkung der Wasserversorger3, Stand 3.5.2004 (Anlage B49, Bl. 1280 ff. d. A. „Zusammenführung B“). In diesem Papier führte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft1 die Vertragsanmerkungen der Beteiligten in einer Synopse zusammen. So fragte Wasserversorger3 (Bl. 1284/1285 d. A.):
„§ 16 Abs. 2 d
Der Mechanismus der Umlegung ist nur dem Grundsatz nach klar. Unklar ist, in welcher Form die Umlegung auf die Wasserpreise erfolgt, wenn die Differenz und die jeweils anteilige Quote des Gesellschafterkunden festgestellt wurde, z. B. Differenz 9 Mio, anteilige Quote Wasserversorger3 3 Mio. Sollen die 3 Millionen dann auf den insgesamt von der Wasserversorger3 im Vorjahr (?) gezahlten Gesamtbetrag (= Wasserpreis pro m³ x Referenzmarge) aufgeschlagen werden? Wenn das so sein soll, bitten wir um entsprechende Klarstellung im Vertragswerk.
Auch mit Satz 2 haben wir Verständnisschwierigkeiten. Sollen die Gesellschafterkunden in der Lage sein, die Höhe der Garantidividende nach 2010 zu steuern? Und wenn ja, welche Konsequenzen soll das (für die Wasserpreise) haben?
Anmerkung Wirtschaftsprüfungsgesellschaft1:
Die vorstehenden Bedenken sind uE. durch die Neufassung des § 16 Abs. 2 (s. oben) ausgeräumt.“
Auch diese Anmerkung enthält keinen Hinweis dahingehend, dass die diskutierte Regelung ein Recht der Gesellschafterkunden begründen sollte, die Wasserpreise frei zu ihren Gunsten absenken zu können.
Eine eindeutige Tendenz lässt sich aus den von den Beklagten zur Akte gereichten Unterlagen zur Entstehungsgeschichte der Gesellschaftervereinbarung mithin nicht entnehmen. Es hat daher bei dem auf Grund der Analyse des Wortlauts und der Systematik gefundenen Ergebnisses zu verbleiben.
Die vorgenommene Auslegung ist auch dahingehend interessengerecht, als sie ein abgestuftes Schutzniveau der Minderheitsrechte des Klägers bewirkt. Im ersten Zeitraum des Zusammenschlusses unter Beteiligung der Beklagten zu 3), im Zeitraum 2004 bis 2013, steht dem Kläger eine Garantiedividende aus § 13 Abs. 3 GLV zu, im weiteren, teilweise überlappenden Zeitraum der erstmaligen Neufestsetzung der Wasserpreise im Zeitraum 2011 bis 2015 schützen ihn die Vorgaben des § 16 Abs. 2 GLV und das dort vorgesehene Bezugsergebnis von 8,49 Mio. €. Die hieraus resultierenden Gewinnanteile sind niedriger und zudem durch so gut wie sichere Abweichungen der Planungen gegenüber der tatsächlichen Entwicklung bei den Bezugsmengen sowie bei den Kosten unsicherer. Bei der Festsetzung der Referenzmengenpreise ab dem Jahr 2016 gilt allein § 16 Abs. 1 GLV und die dortige Formulierung, wonach diese nach den Kriterien für die Ermittlung der ungeglätteten Wasserpreise für die Jahre 2004 bis 2010 unter Einbeziehung zwischenzeitlich gewonnener Erkenntnisse zu kalkulieren sind.
Entgegen der Einwände der Beklagten zu 1) bis 3) verstößt die dahingehende Auslegung auch nicht gegen kartellrechtliche Vorgaben. Dies gilt auch, wenn man mit diesen davon ausgeht, dass es sich bei der Beklagten zu 5) um ein marktbeherrschendes Wasserversorgungsunternehmen i.S.v. § 31 GWB handelt.
Denn die Beklagten zu 1) bis 3), die in ihrem Schriftsatz vom 21.3.2022 (Bl. 1191 ff. d.A.) Verstöße gegen § 31 Abs. 4 Nr. 2 und 3 GWB sowie § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB annehmen wollen bzw. für möglich halten, haben das Vorliegen der Voraussetzungen dieser Vorschriften nicht dargetan.
So fehlt jeglicher Vortrag dazu, dass Wasserpreise, die - wie bereits zuvor auch im streitgegenständlichen Zeitraum der Jahre 2011 bis 2015 - auf der Grundlage eines Bezugsergebnisses von 8,49 Mio. € ermittelt werden, ungünstiger wären, als die von gleichartigen Wasserversorgungsunternehmen geforderten (§ 31 Abs. 4 Nr. 2 GWB). Ebenso wenig ist dargetan oder ersichtlich, dass diese die Kosten der Beklagten zu 5), die bei einer rationellen Betriebsführung anfallen, in unangemessener Weise überschreiten (§ 31 Abs. 4 Nr. 3 GWB). Ebenso fehlt jeglicher Vortrag dazu, dass die Preise von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden (§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB).
In diesem Zusammenhang ist zudem zu berücksichtigen, dass ein erheblicher Teil (insgesamt über 81 % des Gewinns der Beklagten zu 5) über die Ausschüttung an die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesellschafter zurückfließt. Dieser Umstand, den die Beklagten zu 1) bis 3) bei ihrer Argumentation vollständig außer Acht lassen, wäre bei der Frage eines evtl. Missbrauchs einer markbeherrschenden Stellung zu berücksichtigen, weswegen die Preise allein nur eine untergeordnete Rolle spielen. (Auch) aus diesem Grund ist in keiner Weise ersichtlich, dass bei Wasserabnahmepreisen auf der Grundlage eines Bezugsergebnisses von 8,49 Mio. € (= zu über 81 % an die Beklagten zu 1 bis 3 zu verteilender Gewinn) die Beklagten zu 1) bis 3) etwa gezwungen wären, entgegen der Vereinbarungen mit dem Kartellamt die Preise gegenüber ihren Endkunden zu erhöhen.
Eine Einvernahme der von den Beklagten zu 1) bis 3) im Hinblick auf die Entstehungsgeschichte der Grundlagenvereinbarung in ihrem Schriftsatz vom 21.3.2022 benannten Zeugen ist nicht geboten. Denn diese werden jeweils allein zu der Behauptung benannt, dass in den jeweils behandelten Besprechungen im Vorfeld des Abschlusses der Gesellschaftervereinbarung die Parteien auch von der Möglichkeit einer Senkung der Wasserpreise ab 2011 entsprechend der Ergebnisentwicklung ausgegangen seien. Die Beweisangebote beziehen sich insbesondere auf Besprechungen am 16.3.2004, 1.4.2004 und 6.4.2004 sowie die von der Beklagten eingereichten Unterlagen.
Dass eine Senkung der Wasserpreise nicht möglich sein sollte, stand und steht nicht in Rede und wurde auch von dem Senat in seinem Beschluss vom 21.1.2022 nicht vertreten. Sollte der Beschluss anders zu verstehen gewesen sein, wird hieran nicht festgehalten. Unstreitig und eindeutig nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck von § 16 Abs. 2 der Gesellschaftervereinbarung ist eine Absenkung der Wasserpreise in § 16 Abs. 2 lit. b GLV für den Fall ausdrücklich vorgesehen, dass die „zwischenzeitlich gewonnenen Erkenntnisse“ ergeben, dass das auf Grund der bis zum 31.12.2010 geltenden Preise erwirtschaftete Ergebnis der Beklagten zu 5) über dem geplanten Bezugsergebnis von 8,49 Millionen Euro liegt/ liegen wird. Wie aus der Formulierung von § 16 Abs. 2 lit. b GLV eindeutig folgt, hat in diesem (im Jahre 2004 für das Jahr 2010 als durchaus möglich, wenn nicht erwünscht angesehenen) Fall eine entsprechende Absenkung der Wasserpreise zu erfolgen:
„… Differenz zwischen dem geplanten Bezugsergebnis (= 8,49 Millionen Euro) und dem tatsächlich zu erwartenden Ergebnis wird … erhöhend oder erniedrigend umgelegt.“
Die unter Beweis gestellte Behauptung, dass die Parteien von der Möglichkeit einer Absenkung der Wasserpreise ausgingen, wird mithin durch die Formulierung des Vertrages bestätigt. Sie kann - und ist - daher zugunsten der Beklagten zu 1) bis 3) als wahr zu unterstellen, im Übrigen ist dieser Umstand auch zwischen den Parteien nicht streitig. Wie ausgeführt ist streitig allein die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Absenkung der Wasserpreise erfolgen kann bzw. zu erfolgen hat. Dafür, dass § 16 Abs. 2 lit. c GLV so zu verstehen ist, dass den Gesellschafterkunden ein - im Rahmen von Treu und Glauben - freies Recht zur Senkung der Wasserpreise gewährt werden sollte, verhalten sich die Beweisangebote der Beklagten nicht. Vielmehr heißt es dort lediglich (z. B. Bl. 1180 d. A.):
„Auch im Rahmen dieser finalen Verhandlungsrunden wurde nicht in Erwägung gezogen, dass Senkungen des Bezugsergebnisses und der Wasserpreise ab 2011 nicht möglich sein sollten. Vielmehr gingen die Teilnehmer davon aus, dass es bei dem zwischen den Parteien - in mehreren Diskussionen und entsprechend überarbeiteten Vertragsentwürfen - gefundenen Verständnis, dass ab 2011 sowohl Wasserpreissenkungen, als auch Wasserpreiserhöhungen möglich sein sollen, bleibt.“
Dies ist - wie ausgeführt - der Entscheidung zu Grunde zu legen.
Auch die Erhebung der von den Beklagten zu 1) bis 3) in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 4.5.2022 weiter angebotenen Beweise ist nicht geboten. Insoweit haben die Beklagten unter Beweis gestellt, dass das in § 16 Abs. 2 lit. c GLV vorgesehene Recht einer Festsetzung des Bezugsergebnisses auf unter 8,49 Millionen Euro nicht unter den Vorbehalt einer Begründung gestellt werden sollte, sowie dass ein solcher Begründungsvorbehalt niemals Gegenstand der Vertragsverhandlungen gewesen sei. Weiter haben die Beklagten zu 1) bis 3) unter Beweis gestellt, dass die Herabsetzung des Bezugsergebnisses nach § 16 Abs. 2 lit. c GLV allein unter den Vorbehalt der Zustimmung aller Gesellschafterkunden gestellt werden sollte, und dass eine Begründung nicht erforderlich war, da die Interessen der C durch die Regelung in § 13 GLV hinreichend berücksichtigt und zuvor intensiv verhandelt worden seien. Insofern sind die gestellten Beweisangebote bereits unzulässig, da sie keinen bestimmten Tatsachenvortrag beinhalten, der Gegenstand der Beweisaufnahme sein soll. Vielmehr wird lediglich ein bestimmtes rechtliches Ergebnis unter Beweis gestellt, was nicht zulässig ist (Greger in: Zöller, ZPO, Vorbem. zu § 284, Rn. 2c).
Unabhängig hiervon kann der erhobene Vortrag wiederum als zutreffend unterstellt werden. Das Erfordernis einer Begründung bzw. eines „Begründungsvorbehalts“ ist in § 16 Abs. 2 GLV nicht enthalten und steht und stand nicht in Rede. Das Gleiche gilt von dem ausdrücklichen Vorbehalt der Zustimmung (allein) aller Gesellschafterkunden. Hiervon ist die - streitige und entscheidungserhebliche - Frage, welchen genauen Regelungsinhalt § 16 Abs. 2 lit. c GLV hat, jedoch nicht berührt.
Soweit die Beweisangebote dahingehend „präzisiert“ wurden, dass sie sich auf die „Gespräche zwischen den Parteien am 16.3. und 6.5.2004“ sowie auf die Anlagen B 44, B 46, B 47, B 48, B 49 und B 50 beziehen, ist das Beweisangebot ebenfalls zu unbestimmt und auf eine reine Ausforschung gerichtet. Es ist vollkommen unklar, welche Aussagen welcher Personen zu welchem Zeitpunkt unter Beweis gestellt werden sollen. Der Inhalt der zu der Akte gereichten Anlagen B 44, B 46, B 47, B 48, B 49 und B 50 ist zwischen den Parteien unstreitig. Unabhängig hiervon kann die Behauptung unterstellt werden bzw. steht sie nicht im Streit.
Sofern die Beklagten zu 1) bis 3) mit Schriftsatz vom 9.6.2022 erneut auf einen Begründungsvorbehalt abstellen, hat der Senat weder in der mündlichen Verhandlung noch mit Hinweisbeschluss vom 22.9.2021 eine Begründungsnotwendigkeit angenommen. Erforderlich ist nicht die Wiedergabe einer Begründung im Rahmen der Beschlussfassungen, sondern - wie oben ausgeführt - eine Festsetzung, die § 16 Abs. 2 GLV entspricht. Diesbezüglich erfolgte die Auflage zum Vortrag der Gründe für die Festsetzung, welcher die Beklagten zu 1) bis 3) mit Schriftsatz vom 27.10.2021 nachgekommen sind. Die Notwendigkeit einer überprüfbaren Festsetzung ist Bestandteil der ihnen obliegenden sekundären Darlegungslast für die Umstände und die Herleitung der neuen Preisgestaltung im Prozess und unterscheidet sich von einem Begründungserfordernis bei der Beschlussfassung, das nicht angenommen wurde oder wird.
Da die Preisfestsetzung in TOP 6 Ziffer 1 aus den dargelegten Gründen nichtig ist, kann auch die Beschlussfassung zu deren Umsetzung durch die Geschäftsführung der Gesellschaften durch Anpassung der Gesellschafter-Wasserlieferungsverträge, entsprechend Ziffer 2, keinen Bestand haben.
Gleiches gilt, sofern die Geschäftsführung beauftragt wurde, die Fortschreibung der Gesellschafterwasserbezugspreise über das Jahr 2015 hinaus auf der Grundlage des modularen Wasserpreismodels gemäß der Bearbeitung von Wirtschaftsprüfungsgesellschaft1 im Rahmen einer gemeinsamen Projektarbeitsgruppe mit Vertretern der Gesellschafterkunden weiter zu verfolgen (Ziffer 3). Eine Erarbeitung der Wasserpreise unter Ausschluss des Klägers missachtet dessen Rechte als Gesellschafter und wird dem - oben dargelegten - Verfahren zur Wasserpreisfestsetzung nach § 16 Abs. 2 GLV nicht gerecht.
Sofern die Beklagten rügen, die Einschätzung des Senats sei vor dem Hintergrund des Hinweises der Berichterstatterin vom 24.8.2020 (Bl. 842 ff. d.A.) bezogen auf die Beschlussfassungen vom 28.11.2012, TOP 6, überraschend, da dort eine abweichende Auffassung vertreten worden war, überzeugt dies nicht. Die dortige Einschätzung war im Rahmen eines Vergleichsvorschlages mitgeteilt worden und wurde ausdrücklich als vorläufige Einschätzung der Sach- und Rechtslage bezeichnet. In der Sitzung vom 5.5.2021 hat der Senat ausdrücklich erklärt, an der vorläufigen Einschätzung insoweit nicht mehr festzuhalten. Dies ergibt sich zudem aus dem Auflagen- und Hinweisbeschluss vom 22.9.2021, der in Ziffer 1 an diese Erörterungen anschließt (Bl. 982 ff. d.A.).
4. Da die innerprozessualen Bedingungen, unter denen die Klageanträge zu 3 b) und 4 b) stehen, nicht eingetreten sind, war über diese nicht zu entscheiden.
5. Der Klageantrag zu 5) ist unzulässig. Es besteht bereits kein Rechtschutzbedürfnis des Klägers dahingehend, dass die Beklagten zu 1) bis 3) mit ihren sämtlichen, ihnen jeweils als Gesellschafterin der Beklagten zu 5) zustehenden Stimmen für eine Aufhebung der Beschlussfassung TOP 5 der Gesellschafterversammlung der B GmbH & Co. KG vom 24.11.2021 stimmen.
Soll im Klagewege die Nichtigkeit eines Beschlusses der GmbH & Co. KG geltend gemacht werden, ist Klage auf Feststellung der Beschlussunwirksamkeit gemäß § 256 ZPO zu erheben (Reichert GmbH & Co. KG, § 18, Rn. 7, beck-online), was hinsichtlich der Beschlussfassung unter TOP 5 nicht erfolgt ist.
Daher fehlt für einen Anspruch auf Verpflichtung zur beschlussaufhebenden Abstimmung auf Klägerseite das Rechtsschutzbedürfnis. Zwar beinhaltet die dortige Beschlussfassung die Zustimmung der Gesellschafterversammlung zu dem Erfolgsplan und die Genehmigung des Investitions- und Finanzplanes des Geschäftsjahres 2013, wobei ausweislich der zugrundeliegenden Wirtschaftsplanung (Anlage K 20, Sonderband II) die Preisanpassungen gegenüber den Gesellschafterkunden berücksichtigt (Anlage I zur Anlage K 20) wurden und die Berechnungen von einem gegenüber 8,49 Mio. € abweichenden Bezugsergebnis ausgehen. Mangels Anfechtung dieser Beschlussfassung scheidet insoweit ein schuldrechtlicher Aufhebungsanspruch jedoch aus. Sofern die Gesellschafterversammlung lediglich die mittelfristige Erfolgsvorschau für die Geschäftsjahre 2014 bis 2017 zur Kenntnis nimmt (Ziffer 2), enthält diese Beschlussfassung keinen aufhebbaren Inhalt.
6. Die von dem Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärte Antragsänderung - Änderung der Reihenfolge von Haupt- und Hilfsanträgen zu 6 a) und 6 b) - ist mangels Zustimmung der Beklagten unzulässig.
Die vorgenommene Änderung der Reihenfolge von Haupt- und Hilfsantrag stellt eine Klageänderung gemäß § 263 ZPO dar (Musielak/Foerste, ZPO, 19. Aufl. Rn. 2a m.N.). Zudem handelt es um eine Klagebeschränkung. Denn der ursprüngliche Hauptantrag zu 6 a), der nur noch hilfsweise weiterverfolgt wird, hat gegenüber dem vormaligen Antrag zu 6 b), der nun in erster Linie geltend gemacht wird, den weiter gehenden Inhalt: Die nun hauptsächlich begehrte Vereinbarung eines Bezugsergebnisses von 8,49 Mio. € stellt nämlich gegenüber einer Vereinbarung konkreter Wasserpreise auf eben dieser Grundlage lediglich einen Zwischenschritt der Berechnung dar. Über § 263 ZPO hinaus sind daher die Vorschriften über die Klagerücknahme gemäß § 269 ZPO anwendbar (Zöller/Greger, ZPO, 34. Aufl., § 269, Rn. 5), weswegen die begehrte Antragsumstellung der Zustimmung der Beklagten gemäß § 269 Abs. 1 ZPO der Zustimmung der Beklagten bedarf, welche diese jedoch ausdrücklich nicht erteilt haben. Es verbleibt daher bei der ursprünglichen, zu Beginn der mündlichen Verhandlung am 4.5.2022 gestellten Reihenfolge der Anträge.
Die in der ursprünglichen Reihenfolge gestellten Anträge zu 6) sind unzulässig, da ihnen das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, bzw. - soweit der Kläger mit seinem Hilfsantrag zu 6 b) eine Feststellung begehrt - das Feststellungsinteresse fehlt.
Denn inhaltlich zielen die Anträge zu 6) darauf ab, die Beklagten zu 1) bis 3) zu verpflichten, mit dem Kläger einen (schuldrechtlichen) Vertrag über die Wasserpreise für die Jahre 2011 - 2015 in seinem Sinne zu schließen. Wie aus den von dem Kläger gestellten Anträgen zu 7) folgt, soll dieser jedoch nur als „Vorstufe“ zu einem entsprechenden Gesellschafterbeschluss dienen, indem er die Beklagten zu 1) bis 3) verpflichtend bindet, in entsprechender Weise abzustimmen.
Dieses komplizierte, „zweistufige“ Vorgehen ist nicht erforderlich. Vielmehr folgt die Verpflichtung zu einer § 16 Abs. 2 GLV entsprechenden Beschlussfassung über die Wasserpreise für die Jahre 2011 bis 2015 unmittelbar aus der Gesellschaftervereinbarung. Zur Erreichung des Zieles des Klägers genügen daher die Klageanträge zu 7), weshalb es an einem Rechtschutzbedürfnis für die Anträge zu 6) fehlt. Dies gilt sowohl für die Beschlussfassungen in der Beklagten zu 4) als auch für die Beschlüsse in der Beklagten zu 5).
7. Trotz der Formulierung in der Antragstellung des Klägers „Für den Fall, dass einem der Anträge zu 6) stattgegeben wird“ (was nicht der Fall ist) ist der Senat hinsichtlich der Berufungsanträge zu 7) zu einer Entscheidung berufen. Denn wie aus dem Zusammenspiel der gestellten Anträge zu 6) und 7) ohne Zweifel deutlich wird, kommt es dem Kläger im Ergebnis darauf an, dass die (in den Anträgen zu 6 und zu 7 als solche gleichlautenden) Beschlüsse gefasst werden, wobei der Kläger - fälschlich - davon ausgeht, hierzu bedürfe es zunächst einer gesonderten schuldrechtlichen Vereinbarung. Ersichtlich soll die mit dem Eingangssatz formulierte innerprozessuale Bedingung daher nicht den - vorliegenden - Fall ausschließen, dass die Anträge zu 6) mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig sind, weil mit den - nach dem Wortlaut deshalb ausgeschlossenen - Anträgen zu 7) eine leichtere und einfachere Möglichkeit für den Kläger besteht, sein Rechtsschutzziel zu erreichen. Vielmehr ist ersichtlich (nur) der Fall gemeint, dass der Sache nach kein Anspruch auf die begehrte Neufestsetzung der Wasserpreise besteht und dies nach inhaltlicher Prüfung im Rahmen der Anträge zu 6) feststeht, womit die Anträge zu 7) obsolet würden. Besteht aber (ausnahmsweise) eine Verpflichtung, in einer bestimmten Weise abzustimmen, kann und muss die Zustimmung durch eine Leistungsklage des diese begehrenden Gesellschafters gegen die den Beschluss ablehnenden erwirkt werden (MünchKommGmbHG/Drescher, 3. Aufl., § 47, Rn. 252 m.w.N. für die GmbH; MünchKommHGB/Enzinger, 5. Aufl., § 119 Rn. 29 m.w.N. für die OHG/KG).
a) Der Berufungsantrag zu 7 a) ist jedoch unbegründet. Ein Anspruch auf Festsetzung der begehrten - oder anderer bestimmter - Wasserpreise besteht nicht.
Die von dem Kläger begehrte Festlegung der Wasserpreise fußt - ausdrücklich - auf der Anwendung von § 16 Abs. 2 lit. b) GLV. Unabhängig von dem nach dieser Vorschrift maßgeblichen Bezugsergebnis von 8,49 Mio. € beinhaltet dies eine Entscheidung über die Verteilung der Differenz zwischen dem geplanten Bezugsergebnis und dem tatsächlich zu erwartenden Ergebnis zwischen den Gesellschafterkunden. Zwar ist der mit den Stimmen der Beklagten zu 1) bis 3) gemäß § 16 Abs. 2 lit. c) GLV am 28.10.2012 gefasste Beschluss nichtig, da er mit der dortigen Regelung nicht im Einklang steht. Das bedeutet jedoch nicht, dass die Parteien (mit Zustimmung der Gesellschafterkunden), keinen neuen Beschluss nach dieser Vorschrift fassen können. Vielmehr gewährt § 16 Abs. 2 lit. c) GLV den Beklagten zu 1) bis 3) - wie ausgeführt -das Recht, im Rahmen der Neufestsetzung der Wasserpreise für den Zeitraum 2011 bis 2015 die von ihnen zur Erreichung des geplanten Bezugsergebnisses von 8,49 Mio. € zu tragende Differenz untereinander statt nach dem Umsatz im Verhältnis der Festkapitalanteile zu verteilen. Die den Parteien (konkret: den Beklagten zu 1 bis 3) insoweit (ausdrücklich) zustehende Gestaltungsfreiheit steht einem Anspruch des Klägers auf Festsetzung konkreter Wasserpreise entgegen.
b) Der Antrag zu 7 b) ist zulässig und begründet. Dem Kläger steht ein Anspruch auf eine Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 5) im Rahmen der erstmaligen Neufestsetzung der Wasserbezugspreise für den Zeitraum 2011 - 2015 auf der Basis eines Bezugsergebnisses der Beklagten zu 5) in Höhe von 8,49 Mio. € zu.
Das Feststellungsinteresse folgt im vorliegenden Fall daraus, dass der konkrete Antrag noch nicht formuliert werden kann, da insoweit gemäß § 16 Abs. 2 lit. c) GLV noch ein Ermessen der Parteien besteht. Es können, wie vom Kläger begehrt, daher insoweit nur die Kriterien der Beschlussfassung festgestellt werden, insbesondere das Bezugsergebnis in Höhe von 8,49 Mio. Euro.
Wie ausgeführt ist § 16 Abs. 2 GLV dahingehend zu verstehen, dass - unabhängig davon, ob die Verteilung der Differenz zwischen den Gesellschafterkunden umsatzproportional gemäß lit. b) oder entsprechend ihrer Festkapitalanteile gemäß lit. c) erfolgt - die erstmalige Neufestsetzung der Wasserbezugspreise für den Zeitraum 2011 - 2015 im Verhältnis zur Gesellschaft (Beklagten zu 5) und damit zum Kläger auf der Basis eines Bezugsergebnisses in Höhe von 8.49 Mio. € zu erfolgen hat. Der Kläger kann daher gemäß § 16 Abs. 2 GLV eine entsprechende Beschlussfassung von den Beklagten zu 1) bis 3) verlangen. Eine dahingehende Verpflichtung verstößt aus den oben dargelegten Gründen auch nicht gegen kartellrechtliche Vorgaben.
Die Berufungsanträge zu 7 b) aa), i) bis iii), bb) sowie c) und d), i) bis iii), sind ebenfalls zulässig und nach Maßgabe der Verurteilung in Ziffer 3) begründet. Sie dienen der gleichlautenden Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 4) sowie der Umsetzung der zu fassenden Beschlüsse über die von den Beklagten zu 1) bis 3) zu zahlenden Wasserpreise. Die Notwendigkeit und Berechtigung der aufgeführten Maßnahmen als solche (für den Fall einer neuen, rückwirkenden Beschlussfassung) haben die Beklagten nicht bestritten.
8. Die innerprozessualen Bedingungen, unter welche die Anträge 8 a) und b) gestellt wurden, sind nicht eingetreten. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegenüber den Beklagten zu 1) bis 3) als Gesamtschuldner - entsprechend seinem Antrag zu 8 c) - in Höhe von 2.443.826,80 € besteht nicht, so dass seine dahingehende Berufung keinen Erfolg hat. Zwar wurde dieser Hilfsantrag für den Fall gestellt, dass sowohl die Anträge zu 1) als auch die Anträge zu 6) scheitern, was aus den oben dargelegten Gründen der Fall ist. Jedoch besteht kein Anspruch auf Schadensersatz, da die Beklagten zu 1) bis 3) - entsprechend den obigen Ausführungen - verpflichtet wurden, Wasserpreise auf Grundlage eines Bezugsergebnisses von 8,49 Mio. Euro festzusetzen. Der Schadensersatzanspruch, der nur für den Fall des Scheiterns des dahingehenden klägerseitigen Begehrens geltend gemacht werden soll, bedarf daher nach dem Sinn und Zweck des Klageziels keiner Entscheidung.
9. Die Berufung des Klägers hat im Hinblick auf den Antrag zu 9) Erfolg. Dieser ist zulässig und begründet.
Der Kläger hat gegen die Beklagten zu 1) bis 3) einen Anspruch in der geltend gemachten Höhe gemäß § 13 Ziff. 3 a) GLV auf Zahlung des restlichen Garantiegewinns betreffend das Geschäftsjahr 2012.
Soweit die Beklagten in ihren Schreiben (undatiert) eingegangen am 5.6.2013, vom 31.5.2013 und vom 3.6.2013 (Anlagen K 35, Sonderband II), die die Gewinnverteilung für das Geschäftsjahr 2012 betreffen, jeweils die Auffassung vertreten haben, der Ausgleichsbetrag für das Geschäftsjahr 2012 sei unter der Prämisse zu ermitteln, dass die das Geschäftsjahr 2011 betreffenden Preisanpassungen auch im Jahr 2011 ergebniswirksam vollzogen worden wären, mag diese Auffassung aus betriebswirtschaftlichen Aspekten sachgerecht erscheinen, sie widerspricht jedoch der Regelung des § 13 Ziff. 3 a) GLV. Die Parteien haben ausdrücklich vereinbart, dass bei den Berechnungen die „zu zahlende Gewerbesteuer“ anzusetzen ist. Hingegen lässt sich aus dieser Vereinbarung nicht das Recht der Beklagten zu 1) bis 3) entnehmen, Effekte, die ein bereits abgerechnetes Geschäftsjahr betreffen - namentlich die rückwirkende Änderung von Wasserpreisen - zum Anlass für die Kürzung des an sich an den Kläger zu zahlenden Ausgleichsbetrags zu nehmen. Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es nicht auf eine fiktive, sondern auf die tatsächliche, seitens der Beklagten zu 5) zu zahlende Gewerbesteuer bzw. den hiervon auf den Kläger entfallenden Anteil an.
Nach dem Vortrag der Beklagten zu 1) bis 3) (Schriftsatz vom 6.12.2021, Bl. 1086 ff. d.A.) wurden die rückwirkenden Preissenkungen allein im Jahr 2012 berücksichtigt, um den bereits testierten Jahresabschluss 2011 nicht mehr öffnen zu müssen. Bei der Berechnung der dem Kläger ausgezahlten Garantiedividende seien hingegen die Preissenkungen wirtschaftlich auf beide Jahre verteilt worden, dies mit der Begründung, nach Sinn und Zweck von § 13 Abs. 3 lit a) GLV könne so das wirtschaftlich sinnvolle Ergebnis eines jeden Kalenderjahres erreicht werden. Hieraus ergäbe sich unter Hinweis auf das Schlichtungsgutachten eine höhere - fiktive - Steuerlast von 18,5 %, die die Beklagten zu Lasten des Klägers von der Garantiedividende abziehen wollen.
Jedoch enthält § 13 GLV keinen Anhaltspunkt für eine solche „betriebswirtschaftliche Berechnung“, so dass maßgeblich die „zu zahlende Gewerbesteuer“ ist.
Auch sofern das landgerichtliche Urteil den Anspruch mit der Begründung abgelehnt hat, dass durch die rückwirkende Preisänderung der Gewinn geringer ausfällt und daher auch eine geringere Gewerbesteuer zu zahlen ist, wird diese Annahme durch die auf Hinweis des Senats vom 22.9.2021 (Bl. 982 f. d.A.) und auf die daraufhin erfolgte Stellungnahme des Klägers vom 27.10.2021 (Bl. 1060 ff. d.A.) durch die beklagtenseits vorgetragene Gegenüberstellung (Schriftsatz vom 6.12.2021, Bl. 1086 ff., 1087 d.A.) nicht gestützt.
Ausweislich der Gegenüberstellung der Beklagten zu 1) bis 3) lag die durchschnittliche Steuerquote der Jahre 2011 und 2012 der B gemäß geprüftem Jahresabschluss mit 18,54 % höher als bei der sog. betriebswirtschaftlichen Ermittlung mit 18,47 %. Die tatsächlich gezahlten Ertragssteuern lagen mit 1.092.000 € ebenfalls höher als die betriebswirtschaftlich ermittelten durchschnittlichen Ertragssteuern beider Jahre i.H.v. 1.088.000 €. Der Unterschiedsbetrag liegt mit 4.000 € jedoch erheblich unter dem Betrag der hieraus hergeleiteten Kürzung des Anteils des Klägers um 126.000 €. Die anteilige Belastung des Klägers überzeugt daher nicht, zumal der Anteil des Klägers bei der tatsächlichen Ermittlung eine niedrigere Steuerquote (14,3 %) gegenüber einer höheren bei betriebswirtschaftlicher Berechnung (18,5 %) ausweist, was ebenfalls gegen diese Berechnung spricht.
Dass der Kläger hierdurch ungerechtfertigt bereichert wäre, haben die Beklagten zu 1) bis 3) nicht hinreichend konkret vorgetragen. Insbesondere trifft die Annahme des Landgerichts, dass der Kläger ohne Weiteres einen Erstattungsanspruch in Höhe von 126.214,46 € gegen das Finanzamt realisieren kann, nicht zu. Es handelt sich nicht um eine seitens des Klägers zu tragende Gewerbesteuer, auf die dieser (allein) durch Einspruchseinlegung gegenüber den Finanzbehörden hätte einwirken können. Die Geltendmachung eines erstinstanzlich unterstellten Erstattungsanspruchs hätte vielmehr der steuerpflichtigen Beklagten zu 5) und damit einer Beschlussfassung der Gesellschafter, daher auch den Beklagten zu 1) bis 3), oblegen. Dass der Beklagten zu 5) ein solcher Erstattungsanspruch zugestanden hätte, behaupten die Beklagten nicht, eine Geltendmachung erfolgte jedenfalls nicht, da sich die Beklagte zu 5) gegen eine Öffnung des testierten Jahresabschlusses entschied.
Einwände der Beklagten zu 1) bis 3) gegen die Höhe der mit dem Klageantrag zu 9) geltend gemachten Beträge erfolgten darüber hinaus nicht, so dass die Ausführungen des Klägers hierzu der Entscheidung zugrunde zu legen sind (Klageschrift vom 28.6.2016, Bl. 49 f., 84 f. d.A.).
Der Kläger hat einen Anspruch auf Zinsen ab Rechtshängigkeit, §§ 280 Abs. 1 Satz 2, 286 Abs. 1 ZPO. Eine verzugsbegründende Mahnung hat der Kläger nicht behauptet. Die Beklagten zu 1) bis 3) haben in ihren Schreiben (undatiert) eingegangen am 5.6.2013, vom 31.5.2013 und vom 3.6.2013 (Anlagen K 35 im Sonderband II) die Leistung nicht ernsthaft und endgültig verweigert. Sie haben den Kläger in diesen Schreiben jeweils gebeten, ihren Vorschlag zu prüfen. Insofern durfte der Kläger nicht davon ausgehen, dass es sich hierbei jeweils um das „letzte Wort“ der Beklagten zu 1) bis 3) handeln würde. Die Klageschrift wurde den Beklagten zu 1) bis 3) am 19.7.2016 zugestellt.
10. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Dabei war zu berücksichtigen, dass der Kläger hinsichtlich der Fortschreibung der Garantiedividende unterliegt und im Hinblick auf die angestrebte Erhöhung der Referenzmengenpreise keine endgültige Festsetzung, sondern eine Beschlussfassung auf Grundlage eines festgelegten Bezugsergebnisses erreicht hat, was der Senat mit 80 % des angestrebten Ziels bewertet. Das leicht abweichende Obsiegen des Klägers gegenüber den Beklagten zu 1) bis 4) (Beklagte zu 1: 1.999.063,48 €, Beklagten zu 2: 1.985.039,65 €, Beklagte zu 3: 1.971.015,72 €, Beklagten zu 4:1.942.968,16 €) liegt im Bereich von 0,7 % und bedurfte damit keiner gesonderten Berücksichtigung. Gegenüber der Beklagten zu 5) hat die Klage keinen Erfolg.
11. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO. Die erfolgreichen Beschlussanfechtungen ebenso wie die Verpflichtung zur Beschlussfassung in Ziffer 3 sind nur wegen der Kosten vollstreckbar.
12. Die Bemessung des Streitwerts - auch für die erste Instanz - hat ihre Grundlage in §§ 48 Abs. 1 Satz 1, 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG, 3, 4 ZPO. Unter Berücksichtigung von § 45 Abs. 1 Satz 2 und 3 GKG ist von dem höchsten geltend gemachten Wert und damit von einer Summe aus den Anträgen Ziffern 8 c) und 9) auszugehen, so dass sich ein Wert von 2.570.041,26 € ergibt. Nach dem zur Interessenfeststellung maßgeblichen Vortrag des Klägers summieren sich die klageweise angestrebte Verlängerung der Garantiedividende und die Wasserpreisfestsetzung nach § 16 GLV zusammen auf klägerseitige Ansprüche in Höhe von 2.443.826,80 € im streitgegenständlichen Zeitraum. Hinzuzurechnen ist der bezifferte Anspruch auf restlichen Garantiegewinn des Jahres 2012.
13. Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Es handelt sich um die Entscheidung eines Einzelfalls unter Berücksichtigung der in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Rechtsgrundsätze.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 16 GLV
§ 13 GLV
§ 23 GLV
§ 243 AktG
§ 241 AktG
§ 167 ZPO
§ 21 GLV
§ 31 GWB
§ 256 ZPO
§ 263 ZPO
§ 269 ZPO
§ 13 Abs. 3 GLV
§ 16 Abs. 2 lit. b GLV
§ 47 Abs. 4 GmbHG
§ 246 Abs. 1 AktG
§ 12 Abs. 5 GesV
§ 21 des GesV
§ 16 Abs. 3 GLV
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 16 Abs. 2 GLV
§ 16 Abs. 2 lit. c GLV
§ 16 Abs. 1 GLV
§ 16 Abs. 1 und 2 GLV
§ 16 Abs. 2 lit. a und b GLV
§ 31 Abs. 4 Nr. 2 und 3 GWB
§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB
§ 31 Abs. 4 Nr. 2 GWB
§ 31 Abs. 4 Nr. 3 GWB
§ 269 Abs. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 Satz 2, 286 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO
§ 48 Abs. 1 Satz 1, 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 45 Abs. 1 Satz 2 und 3 GKG
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1988, 2878, 2879
BGHZ 111, 224
MDR 2021, 765, 766
WM 1990, 675, 676
NJW 1983, 1910
NZG 2020, 1343
22 O 155/16
II ZR 148/22
V ZR 97/05
V ZR 49/87
IX ZR 164/96
II ZR 126/89
II ZR 286/91
8 U 110/02
15 U 39/06
IX ZR 156/19
II ZR 61/89
II ZR 278/98
II ZR 243/81
II ZR 141/19