Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2016-12-08, Aktenzeichen 1 UF 68/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:1208.1UF68.16.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Antragsgegners vom 14. März 2016 gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Dillenburg vom 12. Februar 2016 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird festgesetzt auf 7.614,- Euro.
Die amtsgerichtliche Wertfestsetzung für das erstinstanzliche Verfahren durch Beschluss vom 12. Februar 2015 wird abgeändert und der Wert insoweit festgesetzt auf 8.502,- Euro.
Der Antrag des Beschwerdeführers auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um Kindesunterhalt. Der Antragsgegner ist der Vater des derzeit noch ... Jahre alten Antragstellers, der aus der nichtehelichen Beziehung mit der Mutter hervorgegangen ist. Die Eltern üben die elterliche Sorge gemeinsam aus.
Unter dem 3. August 2015 begehrte der Antragsteller bei dem Amtsgericht die Verpflichtung des Antragsgegners zur Zahlung von Kindesunterhalt. Nach Ansicht der Kindesmutter lebt das Kind der Beteiligten nicht in einem - von ihr auch nicht gewünschten - paritätischen Wechselmodell und der Schwerpunkt der Pflege und Betreuung des Kindes liege bei ihr. Kleidung und Gegenstände des täglichen Bedarfs würden ausschließlich von ihr angeschafft. Sie nehme im Wesentlichen die Arzttermine für das Kind wahr.
Zuletzt hat der Antragsteller erstinstanzlich beantragt,
den Antragsgegner zu verpflichten, an den Antragsteller eine dynamisierte, zum 1. eines jeden Monats im Voraus fällige Unterhaltsrente für die Zeit ab 1.8.2015 in Höhe von 120 % des jeweiligen Mindestunterhalts der jeweiligen Altersstufe nach § 1612a BGB zuzüglich der Hälfte des jeweiligen gesetzlichen Kindergeldes für ein erstes Kind sowie
den Antragsgegner zu verpflichten, darüber hinaus einen Unterhaltsrückstand für Februar bis Juli 2015 in Höhe von 1.950,- Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 4.9.2015 zu zahlen.
Der Antragsgegner hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er ist der Ansicht, es bestehe ein paritätisches Wechselmodell für das Kind. Elterngespräche und Arzttermine würden gemeinschaftlich von den Eltern wahrgenommen. Kleidung und Gegenstände für A würden in seinem Haushalt ebenfalls vorgehalten. Ein Schwergewicht der Betreuung bei einem Elternteil lasse sich gerade nicht feststellen.
Das Amtsgericht hat den Antragsgegner in der angegriffenen Entscheidung verpflichtet, an den Antragsteller eine dynamisierte und zum 1. eines Monats fällige Unterhaltsrente für die Zeit ab 1.8.2015 in Höhe von 105 % des jeweiligen Mindestunterhalts der jeweiligen Altersstufe nach § 1612a BGB zuzüglich hälftigen Kindergeldes, mithin zur Zeit 499,- Euro sowie einen Unterhaltsrückstand für Februar bis Juli 2015 in Höhe von 1.626,- Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 4.9.2015 zu zahlen.
Hiergegen wendet sich der Antragsgegner mit der Beschwerde. Er ist der Ansicht, dass der Mutter zum einen eine gesetzliche Vertretungsbefugnis zur Geltendmachung von Kindesunterhalt nicht zustehe, da das Kind in einem "Wechselmodell" lebe. Überdies bestehe vor diesem Hintergrund auch keine alleinige Barunterhaltsverpflichtung des Antragsgegners.
Er beantragt,
den Beschluss des Familiengerichts dahin abzuändern, dass der Antrag der Antragsteller zurückgewiesen wird.
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Von einer weitergehenden Darstellung des Tatbestandes wird - unter Bezugnahme auf die Sachverhaltsdarstellung des Amtsgerichts - abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragsgegners ist mit Blick auf §§ 58ff., 117 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie ist jedoch nicht begründet.
Die Entscheidung des Amtsgerichts ist nicht zu Gunsten des Beschwerdeführers zu beanstanden.
1. Die Kindesmutter kann den Antragsteller im Rahmen des vorliegenden Unterhaltsverfahrens (allein) vertreten. Denn nach § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB kann - bei bestehender gemeinsamer elterlicher Sorge - der Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind befindet, Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil geltend machen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (FamRZ 2014, 917ff.), welcher der Senat vollumfänglich folgt, befindet sich ein Kind in der Obhut desjenigen Elternteils, bei dem der Schwerpunkt der tatsächlichen Fürsorge und Betreuung liegt, der mithin die elementaren Lebensbedürfnisse des Kindes nach Pflege, Verköstigung, Kleidung, ordnender Gestaltung des Tagesablaufs und ständig abrufbereiter emotionaler Zuwendung vorrangig befriedigt oder sicherstellt. Nur wenn die Eltern ihr Kind in der Weise betreuen, dass es in etwa gleich langen Phasen abwechselnd jeweils bei dem einen und dem anderen Elternteil lebt (Wechselmodell), lässt sich ein Schwerpunkt der Betreuung nicht ermitteln. Für die Beurteilung der Frage, ob ein Kind räumlich getrennt lebender Eltern im Residenzmodell oder im Wechselmodell betreut wird, kommt im Rahmen des § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB dem zeitlichen Einsatz der Eltern bei der Betreuung des Kindes eine besondere Bedeutung zu. Anknüpfend an den Normzweck der Vorschrift, die Einleitung von Sorgerechtsverfahren nur mit dem Ziel einer späteren Austragung von Unterhaltskonflikten möglichst zu vermeiden, wird ein Elternteil bereits dann als Träger der Obhut gesehen werden können, wenn bei diesem Elternteil ein eindeutig feststellbares, aber nicht notwendigerweise großes Übergewicht bei der tatsächlichen Fürsorge für das Kind vorliegt (BGH, a.a.O. m.w.Nachw.). Der Zeitfaktor hat mithin eine Indizwirkung (BGH, FamRZ 2015, 236ff.).
Nach diesen Maßstäben befindet sich der Antragsteller im genannten Sinne "in Obhut" der Kindesmutter. Im Rahmen der tatrichterlichen Würdigung geht der Senat mit dem Amtsgericht vorliegend davon aus, dass die mit dem Zeitanteil einhergehende Indizwirkung vom insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beschwerdeführer nicht widerlegt ist.
Zwischen den Beteiligten ist es vorliegend unstreitig, dass die Kindesmutter das Kind in zeitlicher Hinsicht - auf den Monat betrachtet - durchschnittlich in nicht unerheblicher Weise mehr betreut als der Beschwerdeführer (in der Regel 72 Stunden mehr, im September 2014 nach dem Vorbringen des Antragsgegners in seinem Schriftsatz vom 20. August 2015 aber auch 102 Stunden). Denknotwendig hat sie damit ein deutliches Schwergewicht der tatsächlichen Betreuung des Kindes. Dieser offenbart sich auch mit Blick auf den Vortrag des Beschwerdeführers in seinem Schriftsatz vom 17. November 2016, denn bereits die Wochenarbeitsstunden des Beschwerdeführers, die ihn an einer Betreuung des Kindes hindern, sind - auch unter Einbeziehung der Einsparungen durch das sog. "Lebenszeitarbeitskonto" - mit 42 Stunden erheblich höher als die vorgetragene Wochenarbeitszeit der Mutter mit 30 Stunden. Nach Überzeugung des Senats ist es hingegen unerheblich, ob und inwieweit zum einen Urlaube herangezogen werden, um die Betreuung des Kindes weiter sicherzustellen, denn Urlaubsansprüche haben beide Elternteile. Zum anderen kommt es nicht darauf an, wie die Tages- und Nachtbetreuung des Kindes sich verteilt, da mit Blick auf das Alter von A innerhalb von 24 Stunden in jeder Phase Betreuungsbedarf entstehen kann. Ob und inwieweit das Kind von den Großeltern zur Schule gebracht wird, kann nach alledem auch dahinstehen.
Die hiermit einhergehende Indizwirkung ist auch mit Blick auf den Vortrag des Beschwerdeführers zur Wahrnehmung von Arztterminen des Kindes nicht widerlegt. Denn er trägt insoweit selbst vor, dass die Arzttermine von demjenigen wahrgenommen werden, bei dem sich das Kind zum maßgeblichen Zeitpunkt tatsächlich aufhält. Unbeschadet des Vortrages der Kindesmutter zu diesem Punkt spricht dies nach Ansicht des Senats, der auch insoweit der Argumentation des Amtsgerichts folgt, mit Blick auf den zeitlich größeren Betreuungsanteil der Mutter gerade ebenfalls für das angenommene Schwergewicht und damit die "Obhut" des Kindes bei der Mutter.
Soweit der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdebegründung schließlich auf die Bescheinigung der ... Kindertagesstätte Stadt1 verweist, ergibt sich hieraus nichts anderes, da es sich hier nur um einen Ausschnitt der für das Kind zu erbringenden Betreuungsanteile handelt. Unbeschadet dessen sollte es - unabhängig vom gelebten Betreuungsmodell - ohnehin üblich sein, dass beide Elternteile bei bestehender gemeinsamer elterlicher Sorge einvernehmlich als Ansprechpartner für die Kindertagesstätte zur Verfügung stehen und einvernehmlich an entsprechenden Terminen teilnehmen, ohne dass deswegen von einem paritätischen Wechselmodell auszugehen wäre. Hieran ändert auch nichts, wenn die Betreuung "im Wechsel" vorgenommen wird, da hiermit noch keine verbindliche Wertung hinsichtlich der jeweiligen Betreuungsanteile vorgenommen ist.
2. Der Antragsgegner ist dem Antragsteller zumindest in dem vom Amtsgericht zugesprochenen Umfang nach § 1601 BGB zum Barunterhalt verpflichtet. Die Unterhaltsbedürftigkeit der Kinder nach § 1602 BGB steht außer Streit.
Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Amtsgerichts ist der Antragsgegner unter Wahrung des hierfür von der Düsseldorfer Tabelle und den Leitlinien der Oberlandesgerichte ausgewiesenen notwendigen Selbstbehalts im Umfang der zugesprochenen Beträge auch leistungsfähig.
Zu Recht geht das Amtsgericht auch davon aus, dass der Antragsgegner nicht nach § 1606 Abs. 3 BGB von einem Unterhalt in der zugesprochenen Höhe befreit ist. Insbesondere tritt eine Befreiung vom Barunterhalt nach § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht ein.
Soweit der Beschwerdeführer die gänzliche Zurückweisung des erstinstanzlichen Antrages begehrt, kann dies bereits deshalb keinen Erfolg haben, weil selbst die im Rahmen eines Wechselmodells geleistete Kinderbetreuung nicht zur Befreiung von seiner Barunterhaltspflicht führen kann (vgl. BGH, a.a.O.). Vorliegend ist aber auch keine anteilige Haftung der Kindesmutter zu Grunde zu legen, da es vorliegend an einem sog. paritätischen Wechselmodell fehlt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die auf dem Residenzmodell beruhende und § 1606 Abs. 3 BGB tragende gesetzliche Beurteilung solange nicht in Frage zu stellen, wie das deutliche Schwergewicht der Betreuung bei einem Elternteil liegt (hierzu und zum Folgenden: BGH, FamRZ 2014, 917ff.). Denn dann ist die Annahme gerechtfertigt, dass dieser Elternteil die Hauptverantwortung für das Kind trägt und dadurch den Betreuungsunterhalt leistet, während der andere Elternteil - auf der Grundlage nur seiner eigenen wirtschaftlichen Verhältnisse - zum Barunterhalt verpflichtet ist. Deshalb ändert sich an der aus dem Schwergewicht der Betreuung durch einen Elternteil folgenden Aufteilung zwischen Bar- und Betreuungsunterhalt nichts, wenn der barunterhaltspflichtige Elternteil seinerseits Betreuungs- und Versorgungsleistungen erbringt, selbst wenn dies im Rahmen eines über das übliche Maß hinaus wahrgenommenen Umgangsrechts erfolgt, dessen Ausgestaltung sich bereits einer Mitbetreuung annähert. Wenn und soweit der andere Elternteil gleichwohl die Hauptverantwortung für ein Kind trägt, muss es dabei bleiben, dass dieser Elternteil seine Unterhaltspflicht im Sinne des § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB durch die Pflege und Erziehung des Kindes erfüllt. Anders ist es nur zu beurteilen, wenn die Eltern sich in der Betreuung eines Kindes abwechseln, so dass jeder von ihnen etwa die Hälfte der Versorgungs- und Erziehungsaufgaben wahrnimmt (BGH, a.a.O.). Ob ein Elternteil die Hauptverantwortung für ein Kind trägt und damit seine Unterhaltspflicht im Sinne des § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB bereits durch Erziehung und Pflege erfüllt, ist eine Frage tatrichterlicher Würdigung. Dabei kommt der zeitlichen Komponente der von ihm übernommenen Betreuung auch hier eine Indizwirkung zu, ohne dass sich allerdings die Beurteilung allein hierauf zu beschränken braucht (BGH, a.a.O.). Ergibt sich hingegen auch bei annähernd hälftiger Mitbetreuung ein deutliches Schwergewicht der Betreuungsverantwortung bei einem Elternteil, so ist von der regelmäßigen gesetzlichen Verteilung der Unterhaltsanteile nach § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB auszugehen.
So liegt es im vorliegenden Fall. Wie sich aus den obigen Erwägungen ergibt, liegt das deutliche Schwergewicht der Betreuung noch bei der Kindesmutter. Selbst bei einer Betreuung des Kindes durch den Vater an 6 von 14 Tagen kann im Übrigen nach höchstrichterlicher Rechtsprechung bereits diese Regelung gegen das Bestehen eines paritätischen Wechselmodells sprechen (vgl. BGH, FamRZ 2015, 236). Dies wird im Übrigen weiter dadurch gestützt, dass die Mutter sich von ihrer Seite aus bewusst gegen eine hälftige Aufteilung der Betreuung im Sinne eines paritätischen Wechselmodells entschieden hat, denn tatrichterlich kann auch darauf abgestellt werden, inwieweit eine entsprechende Vereinbarung über das gelebte Betreuungsmodell zwischen den Eltern besteht (vgl. BGH, a.a.O.).
Auch die Höhe der den Beschwerdeführer treffenden Barunterhaltsverpflichtung ist nicht zu beanstanden. Auf Grund des Einkommens des Antragsgegners - welches unbestritten in Höhe von monatlich 1.996,- Euro für Unterhaltszwecke zur Verfügung steht - wäre dieser in einem ersten Schritt in der dritten Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle einzugruppieren und in einen zweiten Schritt (mit Blick auf die Unterhaltsverpflichtung gegenüber nur einer Person) eine Höhergruppierung vorzunehmen, was eine Verpflichtung zur Zahlung von Mindestunterhalt in Höhe von 115% zu Folge hätte.
Die Verpflichtung zur Zahlung eines Mindestunterhalts in Höhe von 105 % ist jedoch gleichwohl nicht zu beanstanden, denn das Amtsgericht hat zutreffend berücksichtigt, dass der den Beschwerdeführer infolge des erweiterten Umgangsrechts treffenden finanziellen Mehrbelastung dadurch Rechnung getragen werden kann, dass im Hinblick auf die von ihm getätigten Aufwendungen eine Herabstufung um eine oder mehrere Einkommensgruppen der Düsseldorfer Tabelle erfolgt (BGH, FamRZ 2014, 917).
Dass der Unterhalt weitergehend gemindert sein könnte, weil der barunterhaltspflichtige Elternteil dem Kind im Zuge seines erweiterten Umgangsrechts Leistungen erbringt, mit denen er den Unterhaltsbedarf des Kindes auf andere Weise als durch Zahlung einer Geldrente teilweise deckt, ist im Übrigen weder dargetan noch ersichtlich. Insbesondere hat das Amtsgericht zutreffend die über den objektiven Wohnwert von 700,- Euro hinausgehenden monatliche Verbindlichkeiten für die selbst genutzte Immobilie als Bereinigungsposition berücksichtigt.
III.
1. Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der Kosten beider Instanzen auf § 243 FamFG. Mit Blick auf das vollständige Unterliegen des Antragsgegners im Beschwerdeverfahren entspricht es billigem Ermessen, ihm auch die Kosten insoweit vollständig aufzuerlegen. Gesichtspunkte, die vorliegend nach einer anderen Betrachtung verlangen könnten, sind nicht erkennbar.
2. Die Wertfestsetzung hat für das Beschwerdeverfahren ihre Rechtsgrundlage in §§ 40, 51 FamGKG. Maßgeblich ist die Beschwer des Antragsgegners unter Einbeziehung seines Beschwerdeantrages. Letztlich hat der Beschwerdeführer Befreiung von der durch das Amtsgerichts auferlegten Zahlungsverpflichtung angestrebt, welches ihn - wertmäßig nach dem FamGKG - zur Zahlung eines Betrages von 1.626,- Euro (Rückstände von Februar bis Juli 2015) zzgl. laufenden Unterhalts i.H. eines Jahreswertes von 5.988,- Euro (12 * 499,- Euro) verpflichtet hat.
Die Abänderung der amtsgerichtliche Wertfestsetzung von Amts wegen beruht auf § 55 Abs. 3 Nr. 2 FamGKG. Nach § 51 FamGKG waren den zum Zeitpunkt des verfahrenseinleitenden Antrages vom 3. August 2015 geltend gemachten Unterhaltsrückständen in Höhe von 1.950,- Euro der Jahreswert des geltend gemachten laufenden Unterhalts i.H.v. 120 % des Mindesunterhalts der zweiten Alterstufe nach der damals geltenden Düsseldorfer Tabelle (12* 452,- Euro= 5.424,- Euro) sowie der weiter geltend gemachte Kindergeldanteil (12* 94,- Euro = 1.128,- Euro) hinzuzurechnen.
3. Die Entscheidung zur Verfahrenskostenhilfe beruht auf § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG i.V.m. §§ 114ff. ZPO. Mit Blick auf den Hinweis des Senats vom 24. Oktober 2016 hatte die beabsichtigte Rechtsverfolgung - auch unter Einbeziehung der insoweit eingegangenen Stellungnahme des Beschwerdeführers und mit Blick auf den im Verfahrenskostenhilfeverfahren anzulegenden (großzügigen) Prüfungsmaßstab - keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.
IV.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde sind nicht erfüllt. Die bei der Entscheidung maßgeblichen Fragen hat der Bundesgerichtshof in den genannten Entscheidungen bereits beantwortet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58ff., 117 FamFG
§§ 40, 51 FamGKG
§§ 114ff. ZPO
§ 1612a BGB
§ 1601 BGB
§ 1602 BGB
§ 243 FamFG
§ 51 FamGKG
§ 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 1606 Abs. 3 BGB
§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 55 Abs. 3 Nr. 2 FamGKG
§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2014, 917
FamRZ 2015, 236
2 F 510/15