Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2018-09-28, Aktenzeichen 11 U 128/17

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 24. April 2017 (325 O 153/13) unter Zurückweisung ihrer Berufung im Übrigen und unter Zurückweisung der Berufung des Beklagten teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an den Beklagten € 1.606,98 zu zahlen.
3. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
4. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 51 Prozent und der Beklagte 49 Prozent zu tragen.
5. Von den Kosten der Nebenintervenientin K. GmbH hat der Beklagte 61 Prozent, von den Kosten der Nebenintervenientin A. GmbH 31 Prozent zu tragen. Im Übrigen tragen die Nebenintervenienten die ihnen infolge der Nebenintervention entstandenen Kosten selbst.
6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
7. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss
1. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf € 108.170,80 festgesetzt.
2. Der für die Kosten der Nebenintervenienten A. GmbH und K. GmbH maßgebliche Streitwert wird auf € 84.594,50 festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um wechselseitige Ansprüche aus einem Werkvertrag.
Die Klägerin ist Generalunternehmerin für Mieterausbauten. Gegenstand ihres Geschäftsbetriebes ist der schlüsselfertige Innenausbau von Gewerbeimmobilien.
Der Beklagte ist Oralchirurg. Im Zuge seines Praxisausbaus in den angemieteten Räumen in Hamburg erteilte er der Klägerin am 28. Oktober 2011 einen von dieser gemäß Schreiben vom 4. November 2011 (Anlage K1) bestätigten und durch Auftrags- und Leistungsverzeichnis der Klägerin gemäß Anlage K2 im Einzelnen spezifizierten Auftrag zum schlüsselfertigen Ausbau der Praxis vor dem Hintergrund einer durch die Firma P. AG & Co. KG vorgenommenen Praxisplanung.
Die Klägerin wurde im Zeitraum vom 11. November 2011 bis zum 1. Februar 2012 in den Räumlichkeiten des Beklagten tätig. Eine förmliche Abnahme fand am 15. Februar 2012 statt.
Mit Schreiben vom 20. März 2012 rügte der Beklagte Mängel der Bodenbelagsarbeiten und forderte die Klägerin unter Fristsetzung bis zum 17. April 2012 zur Mängelbeseitigung auf (Anlage B1). Die Arbeiten zur Verlegung des Design PVC Bodenbelags waren im Zeitraum vom 13. Januar 2012 bis zum 23. Januar 2012 durch die Firma „F. “ ausgeführt worden. Der Beklagte rügte diese Mängel und forderte die Klägerin unter Fristsetzung bis zum 17. April 2012 zur Mängelbeseitigung auf.
Die Klägerin beauftragte den Privatsachverständigen H., die vorhandene Fußbodenkonstruktion, insbesondere die Design-Bodenbelagebene zu überprüfen. In seinem Privatgutachten vom 12. April 2012 (Anlage B2) führte der Sachverständige aus, es seien auf kurzen Nennmaßbereichen zahlreiche Resteindrücke im Bodenbelag, ferner partielle Fremdeinschlüsse / Verunreinigungen unterhalb der Design-Bodenbelag-Ebene sowie Kellenschläge / Spachtelmassenkellenschläge festzustellen, die sich auf der Oberfläche der Design-Bodenbelagfläche markieren bzw. abzeichnen würden. Wesentliche Ursache hierfür sei das Auftreten von Bruchzonenverlagerungen in der oberen Zone der für den Untergrund verwendeten Calciumsulfat-Spachtelmassenschicht. Es habe insoweit eine großflächige labile bzw. instabile oberen Zone der Calciumsulfat-Spachtelmassenschicht vorgelegen.
Die Klägerin ließ im Folgenden den Fußbodenbelag in den Praxisräumlichkeiten des Beklagten durch die Nebenintervenientin, die K. GmbH, erneuern. Zu diesem Zweck wurde die Praxis zuvor geräumt.
Nach Fertigstellung der Fußbodenbelags-Erneuerung fand am 13. Juni 2012 eine Abnahme statt. Auf das Abnahmeprotokoll vom 28. Juni 2012 (Anlage K4) wird Bezug genommen. Die Praxiseinrichtung wurde wieder eingeräumt und montiert. Zum 22. Juni 2012 nahm der Beklagte seine Praxistätigkeit wieder auf.
Mit Schreiben vom 2. Juli 2012 (Anlage B3) rügte der Beklagte, dass es auch nach der Erneuerung des Fußbodenbelags weiterhin zu gleichen Dellen bzw. Eindrücken im Belag komme und sich Kellenschläge in der Belagsoberfläche abzeichnen würden. Der Beklagte forderte die Klägerin unter Fristsetzung bis zum 16. Juli 2012 zur erneuten Mängelbeseitigung auf. Die Klägerin wies das Anliegen des Beklagten mit Schreiben vom 16. Juli 2012 (Anlage B4) unter Hinweis darauf zurück, dass das Eindrucksverhalten des Bodenbelags geprüft werde. Da die Neuverlegung aber zuvor ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erfolgt sei, stünden dem Beklagten keine Nachbesserungsansprüche zu.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Restwerklohn für von ihr erbrachte Werkleistungen aus der um einen Betrag von € 502,99 gekürzten Schlussrechnung vom 2. August 2012 (Anlage K 10), mithin in Höhe von € 54.080,50 geltend gemacht. Sie ist der Ansicht, dass dem Beklagten keine Gegenansprüche zustehen. Die Erneuerung des Fußbodenbelages durch die K. GmbH sei fachgerecht und mangelfrei erfolgt. Eine erneute Dellenbildung sei jedenfalls nicht auf Mängel der klägerischen Werkleistung zurückzuführen, sondern vielmehr auf ein entsprechendes Nutzungsverhalten des Beklagten. Hinsichtlich des verwendeten PVC-Materials würde die Verantwortlichkeit im Übrigen bei der Planungsfirma P. GmbH liegen. Deren Planungsfehler müsse sich der Beklagte zurechnen lassen.
Ein Mängelbeseitigungskostenvorschussanspruch in der durch den Beklagten geltend gemachten Höhe sei nicht gerechtfertigt. Im Übrigen ist die Beklagte weiteren durch den Beklagten im Wege der Aufrechnung geltend gemachten Schadenspositionen entgegengetreten.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von € 54.080,50 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24. August 2012 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend hat er beantragt,
die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten € 54.090,30 als Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung zu zahlen.
Die Nebenintervenientin K. GmbH hat beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Der Beklagte hat dem Werklohnanspruch der Klägerin Schadenspositionen in Höhe von insgesamt € 23.576,30 entgegengehalten, mit denen er die Aufrechnung erklärt hat.
Im Hinblick auf die Erneuerung des Fußbodenbelags im Juni 2012 hat der Beklagte das Vorliegen erneuter Mängel behauptet. Zur Behebung sei ein nochmaliger Austausch des Fußbodenbelags erforderlich. Dieser solle nunmehr im Wege der Ersatzvornahme vorgenommen werden. Die hierfür anfallenden Kosten seien auf € 65.290,- festzusetzen. Hinsichtlich der Höhe sei auf die als Anlage B16 vorliegende Kostenaufstellung der Klägerin für die im Rahmen ihrer erstmaligen Erneuerung des Fußbodenbelags anfallenden Arbeiten Bezug zu nehmen.
Darüber hinaus hat der Beklagte voraussichtliche Personal- und Mietkosten für den bevorstehenden Zeitraum der Mängelbeseitigung in Höhe von € 19.304,50 geltend gemacht. Hieraus ergebe sich ein Kostenvorschussanspruch in Höhe von insgesamt € 84.594,50. In Höhe eines Teilbetrages von € 30.504,20 hat der Beklagte gegenüber der nach Abzug seiner Schadensersatzansprüche noch verbleibenden Restwerklohnforderung des Klägers mit dem Vorschussanspruch weiter aufgerechnet, hilfsweise - soweit die Aufrechnung mit seinen Schadensersatzansprüchen nicht greife - gegenüber der Werklohnforderung insgesamt.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Sch. vom 1. Dezember 2015. Ergänzend hat das Gericht den Sachverständigen mündlich angehört sowie - hinsichtlich der durch den Beklagten geltend gemachten Schadensersatzpositionen - Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen K., F. und S..
Mit Urteil vom 24. April 2017 hat das Landgericht die Klage unter Berücksichtigung von Gegenansprüchen des Beklagten abgewiesen und den Kläger auf die Widerklage hinsichtlich des die Klageforderung überschießenden Betrages zur Zahlung eines Betrages in Höhe von € 34.483,44 verurteilt. Die weitergehende Widerklage über € 19.304,50 hat das Gericht abgewiesen.
Gegen dieses der Klägerin und dem Beklagten jeweils am 5. Juli 2017 zugestellte Urteil haben beide Parteien form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese sodann jeweils fristgemäß begründet.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Schadensersatzansprüche hinsichtlich der Positionen „Gehaltsaufwendungen für Mitarbeiterinnen“ sowie „Ersatzbetrag für Mietzins“ stünden dem Beklagten nicht zu. Insoweit fehle es bereits an einer Rechtsgrundlage, die diese Schadensersatzpositionen stütze. Ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 634 Abs. 4, 280 BGB scheitere daran, dass im Hinblick auf den erstverlegten Fußboden weder ein Mangel vorgelegen habe noch ein solcher von der Klägerin zu vertreten gewesen sei. Die Klägerin habe den zweiten Fußbodenbelag vielmehr ohne Anerkennung einer Rechtspflicht zum Erhalt der Geschäftsbeziehungen mit dem Beklagten neu verlegt, nicht hingegen, um einen ihr zurechenbaren etwaigen Mangel zu beseitigen. Die fehlende Anerkenntniswirkung sei zwischen den Parteien unstreitig. Die Klägerin sei infolge der Neuverlegung des Bodenbelags zwar mit der hiermit unmittelbar verbundenen Kostentragung einverstanden gewesen. Dieses Einverständnis habe sich aber nicht auf die hier streitgegenständlichen Gehalts- bzw. Mietkosten bzw. auf andere Folgekosten bezogen.
Unzutreffend habe das Landgericht das Vorliegen eines Mangels des erstverlegten Bodenbelags allein unter Bezugnahme auf das Gutachten des Privatsachverständigen H. begründet. Der Zustand des erstverlegten Bodenbelags sei vielmehr zwischen den Parteien streitig. Die Klägerin habe inzident auch die Richtigkeit der Angaben des Sachverständigen H. bestritten. Ein gerichtlicher Hinweis auf eine unzureichende Substantiierung dieses Bestreitens sei nicht erfolgt. Anderenfalls hätte die Klägerin weitergehend vorgetragen. Insbesondere hätten die Ergebnisse einer weiteren Beweiserhebung durch sachverständige Untersuchung des noch in der Praxis verbliebenen Restbodens aus der ersten Verlegung in den Rechtsstreit eingeführt werden können. Die im Einzelnen bestrittenen Angaben des Sachverständigen H. zum Mangel bzw. dessen Ursächlichkeit hätten auf diese Weise widerlegt werden können.
Mängel der Erstverlegung habe die Klägerin auch nicht zu vertreten. Etwaige Planungsfehler des auf die Einrichtung von Arztpraxen spezialisierten Fachplaners P. müsse sich der Beklagte zurechnen lassen. Hinsichtlich der Beschädigungen des zweitverlegten Fußbodens sei ein Anspruch des Beklagten bereits aufgrund des hohen Maßes an Mitverschulden der Fachplanungsfirma ausgeschlossen.
Darüber hinaus sei bei der Überprüfung der Schadensursachen das Nutzerverhalten und die geplante Büromöblierung zu berücksichtigen. Die Fachplanerin des Beklagten sei für die Auswahl und Vorgabe der genutzten Möblierung verantwortlich gewesen und habe eine unsachgemäße Möblierung mit ungeeigneten Hartrollen empfohlen. Mit dieser Schadensursächlichkeit habe sich das Landgericht hinsichtlich des erstverlegten Bodenbelags nicht befasst, sondern den Mangel allein mit einer vermeintlich labilen und instabilen oberen Zone der Calciumsulfat-Spachtelmassenschicht begründet, wie sie der Privatsachverständige H. angenommen habe.
Ein Schadensersatzanspruch bestehe schon dem Grunde nach nicht. Schadenspositionen für Gehaltsaufwendungen seien aber auch deshalb unbegründet, weil nicht festgestellt werden könne, dass eine Nutzung der Praxis im Zeitraum vom 13. Juni 2012 bis zum 21. Juni 2012 nicht möglich gewesen sei. Dies habe das Landgericht trotz des klägerischen Bestreitens ohne Durchführung einer Beweisaufnahme angenommen. Der hiermit zusammenhängende Vortrag des Beklagten, wonach die Fachplanerin drei Arbeitstage zum Aufstellen, Montieren und Einräumen der Geräte benötigt habe und der Beklagte erst am 19. Juni 2012 die Zuweisung von Patienten wieder habe veranlassen können, werde bestritten.
Für den Zeitraum vom 26. April 2012 bis zum 21. Juni 2012 sei dem Beklagten auch kein Schaden in Bezug auf einen von ihm zu entrichtenden Mietzins angefallen. Unstreitig habe der Beklagte für die Monate April und Mai 2012 keinen Mietzins an den Vermieter geleistet. Soweit das Landgericht hier angeführt habe, „es sei davon auszugehen“, dass der Beklagte in diesem Zeitraum jedenfalls entsprechende Einnahmen erwirtschaftet hätte, fehle es an jeglicher Begründung, zumal der Beklagte den Praxenbetrieb an diesem Standort vorher ja noch nicht einmal aufgenommen habe. Anfänglich sei somit mit Einnahmeverlusten zu rechnen gewesen. Dass bzw. ob der Beklagte in dieser Anfangszeit Einnahmen generiert hätte, geschweige denn in Höhe des Mietzinses, werde bestritten. Ein substantiierter Vortrag des Beklagten sei hierzu nicht erfolgt. Fehlerhaft habe das Landgericht die hier im Wege des Schadensersatzes geltend gemachten Mietkosten als pauschales Äquivalent für vermeintliche Einnahmeverluste angesehen.
Für den in Verlust geratenen LED-Bildschirm seien lediglich € 665,- netto in Höhe des insoweit maßgeblichen Netto-Wiederbeschaffungswerts anzusetzen und nicht – wovon das Landgericht ausgegangen sei – € 738,50. Der Bildschirm sei unstreitig nicht neu gewesen.
Ein Anspruch auf Mängelbeseitigungskostenvorschuss stehe dem Beklagten weder dem Grunde noch der Höhe nach zu. Die Leistung der Klägerin in Bezug auf die Zweitverlegung des Bodenbelags sei nicht mangelhaft gewesen. Das Landgericht habe hier den Mangelbegriff unzutreffend ausgelegt, soweit es sich hier auf den funktionalen Mangelbegriff des BGH bezogen habe. Die an dieser Stelle gerichtlich zugrunde gelegte Funktionalitätserwartung sei nicht von dem vertraglich vereinbarten Leistungssoll erfasst gewesen.
Ein technischer Mangel liege nach den Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen vom 1. Dezember 2015 nicht vor. Ein solcher sei auch nicht auf etwaige „optische Beeinträchtigungen“ zu stützen.
Die vom Landgericht angenommene Funktionalitätserwartung, wonach der Fußbodenbelag für die konkret beabsichtigte Nutzung geeignet sein müsse, könne nur gegeben sein, wenn der Beklagte selbst die ihm vorliegenden Nutzungsvorgaben beachte. Die Klägerin habe aber bereits erstinstanzlich ausgeführt, dass der Beklagte die Ursache für die Dellen und die Druckstellen im Boden selbst gesetzt habe. Die beanstandeten Schäden seien nur durch das Befahren des Bodens mit Mobiliar hervorgerufen worden, das teilweise gerade kein speziell für Zahnarztpraxen angefertigtes Mobiliar darstelle, etwa den Bürorollcontainer. Auch seien hier ungeeignete Rollen vom Typus „H“ statt „W“ verwendet worden. Der Beklagte habe zudem keine Möbelgleiter verwendet.
Nach dem Sachverständigengutachten stehe fest, dass eine Nutzung des Fußbodenbelags mit für die Nutzung dieses Bodenbelags zugelassenem und geeignetem Mobiliar und Rollen die Schäden vermieden hätte.
Entscheidend sei aber, dass die Klägerin mit Übergabe des Produktinformationsblatts (K4) den Beklagten vor Nutzungsbeginn und damit vor Eintritt der Dellen und Beschädigungen ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass der Fußboden nur bei Verwendung weicher Rollen des Typs „W“ und möglichst nur unter Einsatz von Möbelfilzgleitern genutzt werden solle. Hiermit habe sie sämtlichen Aufklärungs- und Hinweispflichten Genüge getan. Diese Aushändigung sei auch nicht verspätet erfolgt, sondern noch vor jeglicher Nutzung durch den Beklagten, der das Entstehen der Dellen und Druckstellen im Boden ohne weiteres durch Verwendung geeigneter Rollen hätte vermeiden können. Diese Hinweise habe der Beklagte hingegen grob fahrlässig nicht beachtet, indem er bewusst falsche Rollen eingesetzt habe. Das hierin liegende Mitverschulden des Beklagten sei derart hoch anzusetzen, dass schon aus diesem Grund jegliches Verschulden der Klägerin in den Hintergrund trete. Bei der Möblierung der Praxis sei der Beklagte zudem fachlich durch seine Planerin, die Firma P., beraten gewesen, die auch für die Zweitverlegung die Auswahl des Bodenbelags getroffen habe.
Selbst bei Verletzung einer vorvertraglichen Hinweispflicht wäre der Klägerin allenfalls ein Schaden hinsichtlich der Kosten für die Umrüstung und den Austausch der Rollen anzulasten. Diese Maßnahmen, die mit minimalen Kosten von unter € 100,- verbunden gewesen wären, hätte die Klägerin ohne weiteres getragen.
Ein Mängelbeseitigungskostenvorschussanspruch bestehe auch nicht in der hier geltend gemachten Höhe. Die durch das Landgericht insoweit vorgenommene Schätzung sei unzutreffend. Die Klägerin habe die behaupteten Nachbesserungskosten in Höhe von € 65.290,- erstinstanzlich auch der Höhe nach bestritten. Ein weiterer substantiierter Vortrag des Beklagten sei hierzu nicht erfolgt.
Mit Schriftsatz vom 30. Juli 2018 stützt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch hilfsweise auf einen Rückzahlungsanspruch, soweit der Beklagte bislang nicht über eine Mängelbeseitigung abgerechnet habe. Unstreitig sei, dass der Beklagte bis heute keine Mängelbeseitigung vorgenommen habe. Der Fußbodenbelag sei vielmehr unverändert vorhanden. Allein dies spreche dagegen, dass aus Sicht des Beklagten störende optische Beeinträchtigungen vorliegen würden. Auch spreche dies gegen irgendeine funktionale Einschränkung bei der Benutzung des Fußbodenbelags.
Der Beklagte verfüge - so die Klägerin weiter - auch bereits seit Juli 2013 über den zu seinen Gunsten festgestellten Vorschussanspruch, da er insoweit mit Schriftsatz vom 19. Juli 2013 die Aufrechnung mit voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme erklärt habe. In Höhe der auf die Werklohnforderung entfallenden Aufrechnung von € 30.504,20 verfüge er damit bereits über den Kostenvorschuss, da er den Werklohn seither nicht bezahlt habe.
Der Umstand, dass der Beklagte bis heute – auch fünf Jahre später – keine Ersatzvornahme habe durchführen lassen, belege, dass er seinen Willen zur Mängelbeseitigung zwischenzeitlich längst aufgegeben habe.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 24.04.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Hamburg zu 325 O 153/13, den Beklagten, Widerkläger und Berufungsbeklagten zu verurteilen, an die Klägerin, Widerbeklagte und Berufungsklägerin einen Betrag in Höhe von € 54.080,50 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24. August 2012 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen,
widerklagend beantragt er,
unter teilweiser Aufhebung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 24. April 2017 zum Aktenzeichen 325 O 153/13 die Klägerin zu verurteilen, an ihn weitere € 19.304,50 als Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung zu zahlen.
Die Nachbesserung des erstverlegten Fußbodens sei erfolgt, nachdem sich die Klägerin dem Beklagten gegenüber zur Nachbesserung verpflichtet habe. Anders als die Klägerin meine, sei dies auch nicht unter Vorbehalt der Anerkennung einer Rechtspflicht geschehen. Schließlich habe die Klägerin die seinerzeit verlegende Firma ihrerseits gerichtlich in Anspruch genommen und obsiegt.
Das Gutachten des Privatsachverständigen H. sei durch die Klägerin beauftragt worden. Die hierin enthaltenen Feststellungen zum Mangel und dessen Ursachen des erstverlegten Fußbodens habe die Klägerin erstinstanzlich nicht bestritten. Ein richterlicher Hinweis auf ein notwendiges Bestreiten sei nicht erforderlich gewesen. Soweit die Klägerin die Richtigkeit der Feststellungen des Sachverständigen H. in der Berufungsinstanz erstmals bestreitet, sei dieses Bestreiten verspätet.
Den Beklagten treffe auch kein Mitverschulden aufgrund eines etwaigen zurechenbaren Verschuldens der Fachplanung P.
Soweit die Klägerin die fehlende Nutzung bzw. Nutzbarkeit der Praxisräumlichkeiten im Zeitraum vom 13. Juni 2012 bis zum 21. Juni 2012 in ihrer Berufungsbegründung bestreite, habe der Beklagte bereits mit Schriftsatz vom 16. Oktober 2013 substantiiert zur chronologischen Abfolge bis zur Wiederaufnahme des Praxisbetriebs nach dem 21. Juni 2012 vorgetragen. Dem sei die Klägerin im Folgenden nicht mehr entgegengetreten. Das nunmehr zweitinstanzliche Bestreiten sei verspätet und im Übrigen auch als zu pauschal zurückzuweisen, da sich die Klägerin inhaltlich nicht mit den Ausführungen des Beklagten auseinandersetze, aus welchen Gründen der Praxisbetrieb seinerzeit nicht habe früher aufgenommen werden können.
Das Landgericht habe mangels Bestreitens der Klägerin auch davon ausgehen dürfen, dass der durch den Beklagten in den Monaten April und Mai 2012 erzielbare Umsatz jedenfalls der Höhe nach der Miete entsprochen hätte. Der Praxisbetrieb sei Anfang März 2012 aufgenommen worden. Im April habe der Umsatz € 3.000,- betragen. Im Juli 2012, d.h. im Anschluss an die Nachbesserung, bereits € 16.000,-. Vor diesem Hintergrund könne angenommen werden, dass für den Zeitraum der Nachbesserung der Umsatz den Mietzins gedeckt hätte.
Das jetzige Bestreiten der Klägerin, dass dem Beklagten während des Zeitraums vom 26. April 2012 bis zum 21. Juni 2012 Einnahmen entgangen sind, sei gleichfalls verspätet und erfolge im Übrigen ins Blaue hinein.
Der LED-Bildschirm sei seinerzeit im Januar für die Praxis angeschafft worden. Eine Wiederbeschaffung zum damaligen Kaufpreis sei nicht mehr möglich gewesen.
Im Hinblick auf die verwendete Dentaleinheit habe der Beklagte bereits erstinstanzlich darauf hingewiesen, dass diese nur mit den montierten Rollen geliefert werde. Dies werde durch die nunmehr vorgelegte schriftliche Auskunft des Lieferanten vom 1. September 2017 (Bl. 672 d.A.) bestätigt, wonach diese Rollen speziell für Hartböden geeignet seien.
Hätte die Klägerin den Beklagten vor der Zweitverlegung des PVC-Bodens auf dessen Eindruckverhalten hingewiesen, hätte sich der Beklagte für einen anderen, gebrauchstauglichen Boden entschieden. Ein Einsatz anderer Rollen oder Möbelfilzgleiter sei dem Beklagten nicht zumutbar.
Der Beklagte habe lediglich die übliche Praxiseinrichtung verwendet. Dies gelte auch für die Dentaleinheit. Dies sei der Klägerin spätestens seit der ersten Nachbesserung auch bekannt gewesen.
Zu Recht habe das Landgericht in diesem Zusammenhang auch angenommen, dass der Fachplaner, die Firma P. bei der zweiten Verlegung des Bodens unbeteiligt gewesen sei. Die fachplanende Firma sei lediglich vor der Auftragsvergabe an die Klägerin involviert gewesen.
Auch die Kostenkalkulation des Vorschussanspruchs sei zutreffend. Sie beruhe auf einer eigenen Kostenaufstellung der Klägerin. Einzelne Kostenpositionen habe die Klägerin nicht substantiiert bestritten. Im Übrigen werde auch insoweit Verspätung gerügt.
Das Landgericht habe jedoch einen weitergehenden Mängelbeseitigungskostenvorschuss in Höhe von € 19.304,50 im Hinblick auf im Zuge der Mängelbeseitigung voraussichtlich anfallende Personal- und Mietkosten zu Unrecht zurückgewiesen. Hierbei handele es sich gleichfalls um im Rahmen des Vorschussanspruchs ansetzbare Kosten. Die insoweit bei der ersten Neuverlegung entstandenen Miet- und Personalkosten habe der Beklagte seiner Kalkulation der voraussichtlich zukünftig anfallenden Miet- und Personalkosten zugrunde gelegt. Diese ergebe sich aus dem schriftsätzlichen Vortrag.
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Die Klägerin meint, das Vorbringen für einen weiteren Vorschussanspruch sei schon unschlüssig, da der Beklagte seine vermeintlichen Ansprüche auf einen tatsächlich nicht bestehenden Schadensersatz stütze. Dies ergebe sich insbesondere auch aus den durch ihn in Bezug genommenen gerichtlichen Entscheidungen. Der Kostenvorschussanspruch nach § 637 Nr. 3 BGB sei jedoch dogmatisch etwas anderes, da hierüber immer abgerechnet werden müsse. Die der Kalkulation des Beklagten zugrunde gelegten Miet- und Personalkosten würden bestritten. Erstinstanzlich sei kein substantiierter Vortrag hierzu erfolgt. Im Übrigen sei es dem Beklagten auch ohne Weiteres möglich, den Fußbodenbelag während der alljährlichen „Sommerpause“ austauschen zu lassen, in der die Praxis ohnehin geschlossen sei. In diesem Fall würden keine Personal- oder Mietkosten anfallen.
Die Nebenintervenientin K. ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten. Die Nebenintervenientin A. GmbH ist mit Schriftsatz vom 2. Mai 2016 zunächst der Klägerin, unter Aufgabe dieser Beistandschaft mit Schriftsatz vom 17. Januar 2017 dem Beklagten, zuletzt wiederum durch Aufgabe dieser Beistandschaft mit Schriftsatz vom 26. Juli 2018 der Klägerin beigetreten.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 20. August 2018 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin ist teilweise begründet. Im Übrigen war sie zurückzuweisen. Die Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg.
1. Zu Recht hat das Landgericht die Klage im Ergebnis abgewiesen.
Zwar stand der Klägerin der geltend gemachte Restwerklohnanspruch in Höhe von € 54.080,50 zu. Er ist jedoch infolge der durch den Beklagten erklärten Aufrechnung erloschen, §§ 387, 389 BGB.
a) Soweit der Beklagte erstinstanzlich mit Schadensersatzpositionen in Höhe von € 2.360,- für die fehlerhafte Montage eines HDNI-Kabels, weiteren € 220,- für die Beschädigung eines Bürostuhls, € 105,79 für die Ersatzbeschaffung von Zimmerpflanzen sowie € 500,- im Zusammenhang mit der Verlegung einer Garderobe die Aufrechnung erklärt hat, verfolgt die Klägerin die Abwehr dieser Schadenspositionen mit der Berufung nicht mehr weiter. Unter Abzug der sich hieraus ergebenden Summe von € 3.185,99 verbleibt ein Restwerklohnanspruch der Klägerin in Höhe von € 50.894,51.
b) Dem Beklagten stehen aufrechenbare Schadensersatzansprüche infolge einer mangelhaften Erstverlegung des Fußbodenbelags in Höhe von insgesamt € 23.042,48 zu. Dahinstehen kann dabei die Frage der vertraglichen Einbeziehung der VOB/B. Etwaige Ansprüche des Beklagten ergeben sich insoweit entweder aus § 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B oder aus werkvertraglicher Mängelgewährleistung gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 BGB.
aa) Zu Recht hat das Landgericht eine Mangelhaftigkeit des erstverlegten Bodenbelags angenommen. Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat unter Vorlage des durch die Klägerin ihrerseits in Auftrag gegebenen Gutachtens des Privatsachverständigen H. vom 12. April 2012 (Anlage B2) substantiiert zum Vorliegen eines Mangels in Form zahlreicher Eindrücke und Vertiefungen im Bodenbelag ausgeführt. Diese würden sehr störend wirken und seien als unüblich einzustufen. Hinsichtlich der Ursächlichkeit hat der Privatsachverständige das Auftreten von Bruchzonenverlagerungen in der oberen Zone der für den Untergrund verwendeten Calciumsulfat Spachtelmassenschicht angeführt und zur Beseitigung des Mangels neben der Entfernung der Design-Bodenbelagplanken insbesondere Vorgaben zur technisch mangelfreien Herstellung des Unterbodens gegeben.
Diesen seitens des Beklagten in Bezug genommenen Feststellungen des Privatsachverständigen ist die Klägerin erstinstanzlich nicht substantiiert entgegengetreten. Soweit sie ausgeführt hat, die Neuverlegung des Bodens sei „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht“ erfolgt, liegt hierin weder ein konkretes Bestreiten des sachverständig festgestellten optischen Erscheinungsbildes noch dessen dargelegter Ursächlichkeit. Im Übrigen hat die Klägerin erstinstanzlich ausgeführt, sie habe „gestützt auf die Feststellungen des Sachverständigen H.“ bzw. „auf der Grundlage der von dem Sachverständigen H. erstellten Ausführungen und den darin vorgegebenen Maßnahmen“ die anschließende Ersatzvornahme durch ein Fachunternehmen ausführen lassen (Schriftsatz vom 26. August 2013, Seite 5). Darüber hinaus ist unstreitig, dass die Klägerin in der Folge und vor dem Hintergrund der von ihr veranlassten Nachbesserungsarbeiten ihrerseits ein Verfahren gegen ihre Subunternehmerin, die Firma „F.“ eingeleitet hat, wobei - wie die Klägerin ausgeführt hat - der alte (erste) Belag in einem separaten Raum extra aus Gründen der etwaigen Beweissicherung im Prozess gegen die Subunternehmerin erhalten bleiben sollte (Schriftsatz vom 26. August 2013, Seite 14). Warum die Klägerin all dies veranlasst haben sollte, wenn sie andererseits einen Mangel weder erkennen noch beheben, sondern vielmehr substantiiert bestreiten wollte, erschließt sich auch nicht mit dem nunmehr in der Berufung vorgebrachten Argument, man habe die guten Geschäftsbeziehungen zu dem Beklagten erhalten wollen. Entscheidend ist, dass sich die Klägerin von den in den Rechtsstreit eingeführten tatsächlichen Feststellungen ihres eigenen Privatsachverständigen zum Vorliegen eines Mangels weder hinreichend distanziert noch diese erstinstanzlich substantiiert bestritten hat. Soweit sie zuletzt mit Schriftsatz vom 10. September 2018 ausgeführt hat, sie habe einen Mangel jedenfalls „inzident“ bestritten, überzeugt auch dies nicht. Zwischen den Parteien waren Mangelfolgeschäden aus der Erstverlegung jederzeit im Streit, wobei das von der Klägerin selbst eingeholte Gutachten des Sachverständigen H. eine für die Klägerin erkennbare gewichtige Rolle spielte.
Soweit die Klägerin nunmehr in der Berufung einen Mangel des erstverlegten Fußbodenbelags erstmals im Einzelnen bestreitet, ist sie hiermit gemäß § 529 Abs. 2, 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, zu denen auch ein Bestreiten gehört, nur zuzulassen, wenn sie im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht. Nachlässigkeit liegt immer dann vor, wenn eine Partei fahrlässig in der ersten Instanz nicht vorgetragen hat. Hierzu zählt jedes Versäumnis des Vortrags, das gegen die allgemeine Prozessförderungspflicht des § 282 ZPO verstößt (Zöller-Heßler, ZPO, 32. Auflage 2018, Rn. 30). Maßgebend ist, ob das Bestreiten bei der gebotenen Sorgfalt bereits in erster Instanz hätte erfolgen können. Dabei dürfen die Anforderungen zwar nicht überspannt werden, jedoch ist auch auf den Zweck der Bestimmung des § 531 Abs. 2 ZPO Bedacht zu nehmen, wonach der entscheidungsrelevante Sach- und Streitstoff bereits in erster Instanz vollständig unterbreitet werden solle. Die vom Gesetzgeber gewollte Konzentration der Tatsachenfeststellung auf die erste Instanz zwingt die Parteien, grundsätzlich bereits in erster Instanz alles vorzutragen, was aus ihrer Sicht für die Entscheidung des Rechtsstreits erheblich ist (BGH, Urteil vom 24. November 2009, VII ZR 31/09, Rn. 9, juris). Tun sie dies nicht, obwohl es ihnen möglich gewesen wäre, stellt dies eine Nachlässigkeit dar, die die Berücksichtigung dieses Vorbringens im Berufungsverfahren ausschließt.
Nach diesen Maßstäben ist das nunmehrige Bestreiten der Klägerin in Bezug auf die Mangelhaftigkeit des erstverlegten Fußbodenbelags gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO zurückzuweisen. Aus welchen Gründen der Klägerin - in Kenntnis des Gutachtens des Sachverständigen H. - ein substantiiertes Bestreiten der hieraus zu entnehmenden Feststellungen erstinstanzlich nicht möglich gewesen sein sollte, erschließt sich nicht, zumal sämtliche Schadenspositionen auf Basis eines dem Grunde nach angenommenen Schadensersatzanspruchs von vornherein im Streit waren. Gründe, warum das Versäumnis eines weitergehenden erstinstanzlichen Bestreitens in Bezug auf die Feststellungen des Sachverständigen H. nicht auf einer Nachlässigkeit im oben verstandenen Sinn zurückzuführen sein sollte, legt die Klägerin nicht dar. Entgegen ihrer Annahme kommt insoweit auch keine Verletzung der richterlichen Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO durch das Erstgericht in Betracht. Denn spätestens mit Durchführung der Beweisaufnahme über die von dem Beklagten geltend gemachten Mangelfolgeschäden musste die Klägerin annehmen, dass das Erstgericht von einer Mangelhaftigkeit des verlegten Fußbodenbelags ausging und hätte somit aus ihrer Sicht Anlass bestanden, zu dieser Frage weiter vorzutragen. Von sich aus musste das Landgericht jedenfalls nicht auf einen weiteren Sachvortrag der Klägerin hinwirken, zumal keine Anhaltspunkte für die Annahme bestanden, ihr bisheriger Vortrag könne ergänzungs- oder korrekturbedürftig sein.
Schließlich hat auch die Klägerin - gestützt auf die Ausführungen der Nebenintervenientin A. - durch ihren Prozessbevollmächtigten im Termin vom 20. August 2018 ausführen lassen, dass es sich - anders als bei der Zweitverlegung des Bodenbelags, dessen (funktionale) Mangelhaftigkeit zwischen den Parteien im Streit steht - bei dem erstverlegten Bodenbelag um Ausführungsfehler gehandelt habe.
Nicht zuletzt sind in diesem Zusammenhang die Ausführungen der dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetretenen Nebenintervenientin A. mit Schriftsatz vom 7. September 2018 zu berücksichtigen. Danach sei die Annahme einer Prüfpflicht der Klägerin vor der zweiten Verlegung des Bodens jedenfalls nicht damit zu begründen, dass die Erstverlegung „schon einmal nicht funktioniert“ habe. Denn als Ursache des Erscheinungsbildes in 2012 habe allein eine chemische Wechselreaktion zwischen Klebstoff und Spachtelmasse festgestanden. Inwieweit diese Erklärung der Nebenintervenientin im Widerspruch zu dem Vortrag der von ihr unterstützten Hauptpartei steht und damit gemäß § 67 ZPO bereits nicht zu berücksichtigen ist, kann dahinstehen, da die Klägerin - wie ausgeführt - mit einem Bestreiten der Mangelhaftigkeit des erstverlegten Bodenbelags in der Berufungsinstanz ausgeschlossen ist.
Einer Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens im Hinblick auf den erstverlegten Boden bedurfte es nach alledem nicht. Zu Recht hat das Landgericht die Feststellungen des Privatsachverständigen H. und damit im Ergebnis das Vorliegen eines mangelhaften Werks seiner Entscheidung zugrunde gelegt.
bb) Dem Beklagten steht in der Folge der mangelhaften Erstverlegung ein Mangelfolgeschaden in Höhe der für seine Mitarbeiterinnen, die Zeuginnen K. und F., während der zur Durchführung der Neuverlegung erforderlichen Schließung der Praxis vom 26. April 2012 bis zum 21. Juni 2012 aufgewendeten Personalkosten in Höhe von insgesamt € 7.220,56 zu.
Soweit die Klägerin vorbringt, eine solche Schadensposition sei schon unbegründet, weil nicht festgestellt werden könne, dass eine Nutzung der Praxis im Zeitraum vom 13. Juni 2012 bis zum 21. Juni 2012 nicht möglich gewesen sei, verhilft ihr dieses Vorbringen nicht zum Erfolg. Dem dahingehenden Vortrag des Beklagten zum konkreten zeitlichen Ablauf sowohl vor als auch nach Fertigstellung der Nachbesserungsarbeiten aus dem Schriftsatz vom 16. Oktober 2013 (dort Seite 5) ist die Klägerin erstinstanzlich nicht weiter entgegengetreten. Zu Recht hat das Landgericht insoweit die durch den Beklagten vorgetragenen Praxisschließungszeiten vom 26. April 2012 bis zum 21. Juni 2012 seinen Feststellungen zugrunde gelegt und den auf diese Tage entfallenden Anteil an Personalkosten zugesprochen. Mit ihrem nunmehr in der Berufung aufgegriffenen Bestreiten des seinerzeitigen Vortrags des Beklagten, wonach die Fachplanerin drei Arbeitstage zum Aufstellen, Montieren und Einräumen der Geräte benötigt habe und der Beklagte erst am 19. Juni 2012 die Zuweisung von Patienten wieder habe veranlassen können, ist die Klägerin gemäß §§ 529 Abs. 2, 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO aus den oben unter aa) ausgeführten Gründen ausgeschlossen.
Im Übrigen wäre das Bestreiten der Klägerin auch weiterhin als unsubstantiiert zurückzuweisen. So hat die Klägerin auch mit der Berufung nicht konkret dargelegt, aus welchen Gründen sie der Auffassung ist, die seitens des Beklagten dargestellte Abfolge der Montage / Demontage sowie die Einräumarbeiten der Praxis einschließlich der wieder aufgenommenen Patientenzuweisung ab dem 19. Juni 2012 nicht zutreffen könne. Unstreitig fand die Abnahme der Arbeiten am 13. Juni 2012, einem Mittwoch, statt. Die Wiedereröffnung der Praxis am 22. Juni 2012, mithin sechs Werktage später, erscheint angesichts der nach Abnahme der Arbeiten anfallenden Arbeiten und eines im Rahmen des Praxisbetriebs, der wie hier speziell auf die Zuweisung externer Patienten angewiesen ist und bereits deshalb einen zeitlichen Vorlauf benötigt, plausibel. Dies gilt nicht zuletzt vor dem Hintergrund, dass der Beklagte auch zeitliche Unwägbarkeiten der auszuführenden Arbeiten einzukalkulieren hatte, die im Übrigen - wie sich den Angaben der Zeuginnen K. und F. entnehmen lässt - bereits später als zunächst angekündigt aufgenommen wurden, nämlich erst zum 2. Mai 2012 und nicht, wie ursprünglich vorgesehen, zum 26. April 2012.
cc) Im Zusammenhang mit dem auf die Praxisschließungszeit entfallenden Mietzins stehen dem Beklagten Schadensersatzansprüche in Höhe von € 11.897,38 zu. In Höhe eines darüber hinaus gehenden Betrages von € 186,56 hat die Berufung der Klägerin insoweit Erfolg.
Dem Beklagten steht ein Schadensersatzanspruch in Höhe des auf die Schließungszeit entfallenden Mietzinses als Mangelfolgeschaden zu. Zwar ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Beklagte in den Monaten März bis Mai 2012 aufgrund vertraglicher Vereinbarung mit dem Vermieter der Praxisräumlichkeiten (vgl. Anlage B15) nicht verpflichtet war, die vorgesehene Nettokaltmiete von € 5.518,92 zu zahlen und dies in diesem Zeitraum auch nicht getan hat.
Nicht befreit war der Beklagte hingegen gemäß Nachtragsvereinbarung vom 14. Dezember 2011 / 23. Dezember 2011 von der Zahlung der Betriebs- und Heizkosten von monatlich € 854,62 (vgl. Anlage B9), mithin einem auf den Zeitraum der Praxisschließung entfallenden Betrag in Höhe von € 1.595,29 (€ 142,44 für 5 anzusetzende Tage im April 2012, € 854,62 im Mai 2012, € 598,23 entfallen auf Juni 2012). Da die Mietfreiheit im Übrigen den Juni 2012 bereits nicht mehr erfasste, ist für diesen Monat ein weiterer - auf 21 Tage entfallender - Mietzinsschaden von € 3.863,25 anzusetzen.
Im Übrigen entlastet auch die für die Monate April und Mai 2012 dem Beklagten gewährte Mietfreiheit die Klägerin im Rahmen des hier gegen sie geltend gemachten Schadensersatzanspruchs nicht. Für diesen Zeitraum ist dem Beklagten - ausgehend wiederum von einer Nettokaltmiete in Höhe von € 5.518,92 - ein ersatzfähiger Schaden in Höhe von € 6.438,84 (5 Tage im April 2012, 31 Tage im Mai 2012) zuzusprechen. Der diesbezügliche Vortrag des Beklagten ist dahingehend zu verstehen, dass der Beklagte ohne die zur Beseitigung des Mangels erforderliche Praxisschließungszeit aller Voraussicht nach Einnahmen generiert hätte, die sich im Ergebnis nicht um den (Netto) - Mietzins gemindert hätten, der Beklagte somit Mindesteinnahmen in Höhe von jedenfalls € 5.518,92 monatlich erwirtschaftet hätte. Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass dieser Betrag im Rahmen einer Schätzung zugrunde gelegt werden kann, §§ 252 S. 2, 287 ZPO. § 252 S. 2 BGB ist auch im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit anwendbar. Entgangen ist danach ein Gewinn, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.
Zwar ist zu berücksichtigen, dass sich der Beklagte im maßgeblichen Zeitraum der Nachbesserungsarbeiten in der Gründungsphase seiner selbständigen Tätigkeit befand. Zur erfolgreichen Führung seiner Praxis für Oralchirurgie war und ist er auf Kontakte zu Zahnärzten bzw. auf deren Patientenzuweisungen angewiesen. Ist die voraussichtliche berufliche Entwicklung eines Geschädigten zu beurteilen, muss der Geschädigte soweit wie möglich konkrete Anhaltspunkte für die erforderliche Prognose dartun. Andererseits dürfen insoweit keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn das haftungsauslösende Ereignis den Geschädigten zu einem Zeitpunkt getroffen hat, als er am Anfang seiner Tätigkeit stand und deshalb noch keine Erfolge der von ihm bereits ausgeübten Tätigkeit nachweisen kann. Sofern sich keine Anhaltspunkte ergeben, die überwiegend für einen Erfolg oder einen Misserfolg sprechen, liegt es nahe, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge von einem voraussichtlich durchschnittlichen Erfolg des Geschädigten in seiner Tätigkeit auszugehen und auf dieser Grundlage die weitere Prognose der entgangenen Einnahmen anzustellen und den Schaden gemäß § 287 ZPO zu schätzen (BGH, Urteil vom 9. November 2010, VI ZR 300/08, Rnrn. 17, 18, m.w.N.; juris). Dabei ist insbesondere auch die Rentabilitätsvermutung für die zur Gewinnerzielung unternommenen Investitionen einzubeziehen. Verwertet jemand seine Ausbildung und berufliche Qualifikation statt in einer abhängigen Berufstätigkeit als Selbständiger, spricht die Lebenserfahrung dafür, dass die betreffende Person die Selbständigkeit unter anderem auch deshalb gewählt hat, weil sich die vorangegangene Investition in die eigenen beruflichen Fähigkeiten dort besonders gut bezahlt macht (Staudinger / Schiemann, BGB, 2017, § 252 Rn. 44 m.w.N.).
Der Beklagte trägt vor, im Monat der Praxisaufnahme - im März 2012 - einen monatlichen Umsatz von € 3.000,- und im Juli 2012, mithin unmittelbar nach Beendigung der Nachbesserungsarbeiten, bereits einen Umsatz von € 16.000,- erzielt zu haben. Dieser Vortrag ist gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr.1 ZPO in der Berufungsinstanz zuzulassen, weil das Landgericht - ohne dass es entsprechende Zahlen zugrunde gelegt hätte oder den Beklagten hierauf zur Substantiierung seiner Forderung hingewiesen hätte - seine Schätzung vorgenommen hat. Der nunmehr konkretisierte Vortrag des Beklagten betrifft daher Angriffsmittel, die das erstinstanzliche Gericht für nicht erforderlich gehalten hat und die somit gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen sind.
Letztlich kommt es hierauf für die hier der Höhe nach - beschränkt auf einen Mindestverdienst von monatlich € 5.518,92 - vorzunehmende Schätzung jedoch nicht an. Zwar ist - worauf die Klägerin mit Schriftsatz vom 10. September 2018 nochmals hingewiesen hat - der erzielte Umsatz grundsätzlich nicht gleichbedeutend mit dem Nettogewinn. Gleichwohl lassen sich hieraus Anknüpfungstatsachen für eine entsprechende Schätzung entnehmen. Angesichts dessen, dass die Tätigkeit des Beklagten als selbständiger Oralchirurg unter Beachtung der Rentabilitätsvermutung von vornherein darauf ausgerichtet war, nicht nur kostentragend im Hinblick auf eine monatliche Bruttomiete vom € 6.473,54 zzgl. Personal- und Betriebskosten zu operieren, sondern vielmehr auch mit nicht unerheblicher Gewinnerwartung aufgenommen wurde, die sich in der seither mehrjährigen Praxisführung offenbar bestätigt findet, erscheint es nach dem insoweit maßgeblichen gewöhnlichen Verlauf der Dinge unter Berücksichtigung der spezialisierten Tätigkeit des Beklagten, die ihn zudem gerade nicht in ein Konkurrenzverhältnis mit anderen Zahnärzten treten lässt, angemessen, auch bereits im zweiten und dritten Monat nach Aufnahme der Praxis jedenfalls einen in Höhe der monatlichen Nettomiete von € 5.518,92 entgangenen Mindestverdienst als realen Vermögensnachteil des Beklagten anzunehmen. Soweit sich die Klägerin darauf beruft, entgegen dem gewöhnlichen Lauf der Dinge wäre kein oder nur ein geringerer Gewinn angefallen, ist sie hierfür beweispflichtig, wobei ebenfalls § 287 ZPO eingreift. Dieser Beweis ist aber nicht schon dann geführt, wenn lediglich die ernsthafte Möglichkeit besteht, dass der Gewinn nicht gemacht worden wäre, da es sich insoweit bei der in § 252 S. 2 ZPO enthaltenen Vermutung nicht um einen Fall des Anscheinsbeweises handelt (Münchener Kommentar / Oetker, 7. Auflage 2016, § 252 Rn. 40 m.w.N.).
Im Ergebnis entfallen nach dem Vorstehenden auf den April 2012 5 Tage, mithin € 919,92, auf den Monat Mai 2012 € 5.518,92. Hieraus errechnet sich ein Betrag von € 6.438,84, der als Schadensposition des Beklagten einzustellen ist.
dd) Soweit die Klägerin mit ihrer Berufung ausführt, für den in Verlust geratenen LED-Bildschirm seien nicht € 738,55, sondern lediglich € 665,- netto in Höhe des insoweit maßgeblichen Netto-Wiederbeschaffungswerts anzusetzen, weil der Bildschirm nicht neu gewesen sei, legt sie schon nicht dar, inwieweit unter Berücksichtigung welchen Alters des Bildschirms anstelle dessen ein Abzug gerechtfertigt wäre. Im Übrigen war und ist es nicht unstreitig, dass der Bildschirm nicht neu gewesen sei. Dies war erstinstanzlich zwischen den Parteien nicht weitergehend thematisiert worden. Der Beklagte ist dem in der Berufung unter Hinweis darauf entgegengetreten, dass der Bildschirm für den Praxisbetrieb im Januar 2012 angeschafft worden sei. Hierzu hat die Klägerin ihrerseits keine weiteren Ausführungen gemacht, so dass ihre hierauf bezogene Berufung in Höhe von € 73,55 zurückzuweisen war.
ee) Ein auf die Schadensersatzforderung des Beklagten anzurechnendes Mitverschulden der den Ausbau der Praxis planenden Firma P. kommt hinsichtlich der Erstverlegung des Fußbodenbelages nicht in Betracht. Zwar ist eine Mitverantwortung des Auftraggebers grundsätzlich vorstellbar, wenn mehrere Mängel eines Werkes vorliegen, die einerseits auf einer etwaigen fehlerhaften Planung beruhen, andererseits auf Ausführungsmängeln und sodann mit der Sanierung beide Mängel beseitigt werden (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, Rn. 71).
Unter Berücksichtigung der Feststellungen des Sachverständigen Sch. vom 1. Dezember 2015 ist davon auszugehen, dass der erstverlegte Bodenbelag ebenso wie der im Wege der Ersatzvornahme neuverlegte - unstreitig gleiche Bodenbelag - aufgrund seines spezifischen Resteindrucksverhaltens grundsätzlich nur eingeschränkt für die Verwendung des Praxisausbaus, insbesondere in Kombination mit dem üblichen Praxismobiliar geeignet war. Insofern ist anzunehmen, dass auch der erstverlegte Belag gleichermaßen einen funktionalen Mangel aufwies (vgl. hierzu unter ff.). Dass und in welchem Umfang sich dieser Mangel innerhalb des seinerzeit durch den Sachverständigen H. vorgefundenen Schadensbildes neben der vorrangig festgestellten fehlerhaften Verlegearbeit tatsächlich bereits ausgewirkt hat, war hingegen nicht gegenständlich. Entscheidend ist aber, dass ein etwaiger zusätzlicher Planungsmangel durch Vorgabe eines ungeeigneten Bodenbelags - neben den Ausführungsmängeln - mit der vorgenommenen Ersatzvornahme im Ergebnis auch nicht behoben wurde.
Nach den aus den oben unter 1. b) aa) zugrunde zu legenden Feststellungen des Privatsachverständigen H. beschränkte sich die seinerzeit festgestellte Mangelhaftigkeit des erstverlegten Bodenbelags vielmehr auf handwerkliche Ausführungsfehler hinsichtlich der Vorbereitung der unter dem Bodenbelag befindlichen Calciumsulfat-Spachtelmassenschicht. Allein hierauf zielten auch die entsprechenden Nachbesserungsarbeiten der Klägerin ab, die - wie bereits ausgeführt - erstinstanzlich vorgetragen hat, die Ersatzvornahme sei auf der Grundlage der von dem Sachverständigen H. erstellten Ausführungen und den darin vorgegebenen Maßnahmen erfolgt. Insoweit handelte es sich aber um typische Ausführungsfehler der Erstverlegung, die in die alleinige Verantwortlichkeit der Klägerin fallen, die sich das Mitverschulden ihrer Subunternehmerin gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muss und von deren Behebung der weiterhin fortbestehende funktionale Mangel des Werks unberührt blieb.
c) Die nach Abzug der nach den vorstehenden Ausführungen berechtigt aufgerechneten Schadenspositionen in Höhe von € 23.042,48 verbleibende Werklohnforderung von € 31.038,02 ist durch weitere Aufrechnung des Beklagten mit einem Kostenvorschussanspruch erloschen, §§ 387, 389 BGB. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Aufrechnung mit einem Vorschussanspruch gegenüber einer Werklohnforderung trotz der Zweckgebundenheit und Abrechnungsbedürftigkeit des Vorschusses zulässig (BGH, Urteil vom 30. September 1992, VIII ZR 193/91, Rn. 23, juris; BGH, Urteil vom 8. Dezember 1988, VII ZR 139/87, Rn. 12, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. Januar 2017, I-22 U 134/16, 22 U 134/16, Rnrn. 14, 15, juris).
Dem Beklagten steht ein Mängelbeseitigungskostenvorschussanspruch zu, der sich - bei wirksamer vertraglicher Einbeziehung der VOB/B - aus § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B, im Übrigen aus §§ 633, 634 Nr. 2, 637 BGB ergibt.
aa) Soweit die Klägerin im Rahmen der Ersatzvornahme den Fußbodenbelag in der Praxis des Beklagten erneuert hat, weist ihre Werkleistung Mängel auf, § 633 Abs. 2 BGB.
Gemäß § 633 Abs. 2 S. 2 BGB ist ein Werk mangelhaft, wenn es nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufweist. Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrages. Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 633 Abs. 2 S. 1 BGB gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Dieser bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Die Leistungsvereinbarung der Parteien wird insofern überlagert von der Herstellungspflicht, die dahin geht, ein nach den Vertragsumständen zweckentsprechendes, funktionstaugliches Werk zu erbringen (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil Rn. 18 m.w.N.). In Fortführung des zu § 633 BGB a.F. entwickelten funktionalen Mangelbegriffs wird eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit angenommen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werks nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt hat (BGH, Urteil vom 29. September 2011, VII ZR 87/11, Rn. 11, juris; BGH, Urteil vom 8. November 2007, VII ZR 183/05, Rn. 15, juris).
Gemessen an den vorstehenden Grundsätzen ist ein funktionaler Mangel der klägerischen Werkleistung anzunehmen.
Auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen Sch. vom 1. Dezember 2015 ist festzustellen, dass der in der Praxis des Beklagten (zweit-) verlegte PVC-Design-Bodenbelag an verschiedenen Stellen Dellen bzw. Resteindrücke infolge von Punktbelastungen aufweist. Diese Druckstellen - so der Sachverständige - würden in erster Linie durch eine fahrbare Dentaleinheit und einen Bürorollcontainer verursacht. Auch andere Einrichtungsgegenstände und Möbel würden zu Druckstellen führen, wobei diese jedoch nicht so deutlich auffielen, da die Tische vermutlich nicht so oft umgesetzt würden. Während die vor Ort vorgefundenen Kellenschläge / Spachtelmassenkellenschläge im üblichen Toleranzbereich lägen und nicht gänzlich zu vermeiden seien, seien die Druckstellen durch Dentaleinheit und Rollcontainer insbesondere im Büro des Beklagten so ausgeprägt, dass diese - wenn auch technisch kein Mangel - optisch stark störend in Erscheinung treten würden.
Der insoweit ausgewählte PVC-Design-Bodenbelag neige - so der Sachverständige Sch. weiter - zu Resteindrücken, was den technischen Daten zu entnehmen sei. Würden hohe Punktlasten auf kleinen gewölbten Flächen (Rollen) auf den PVC-Design-Bodenbelag übertragen, führe dies zu Komprimierungen und zu Materialveränderungen, wodurch die bemängelten Dellen verursacht würden. Dies gelte auch für die verwendete Dentaleinheit. Zwar ließen die durchgeführten Prüfungen erkennen, dass selbst bei anderen Bodenbelägen leicht Komprimierungen und Dellen entstünden. Diese seien jedoch geringer als bei dem vor Ort eingebauten Design-Bodenbelag.
Den Belastungen des Bodens durch die verwendeten Möbel hätte durch Verwendung von Rollen des Typs „W“ entgegengewirkt werden können. Auch die Hersteller von elastischen PVC-Bodenbelägen würden die Stuhlrolleneignung nur für Rollen des Typs „W“ freigeben. Alle einschlägigen technischen Datenblätter der Bodenbelaghersteller würden auf das beschriebene Resteindruckverhalten hinweisen.
Die vorstehenden Ausführungen des Sachverständigen Sch. sind plausibel und nachvollziehbar. Soweit die Klägerin der Auffassung ist, Mängel der Werkleistung seien hierauf allein nicht zu stützen, da sich aus den Ausführungen des Privatsachverständigen St. vom 28. November 2016 (Anlage StH 2) andere Schadensursächlichkeiten ergäben, vor allem nämlich auch das konkrete Nutzungsverhalten des Beklagten, vermag dies die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen nicht zu entkräften. Der Sachverständige Sch. ist insoweit erstinstanzlich ergänzend angehört worden und hat zu den vorgebrachten Einwendungen jeweils im Einzelnen Stellung genommen. Allein der Umstand, dass sich einer als Parteivortrag zu berücksichtigenden gutachterlichen Stellungnahme gegebenenfalls abweichende Schlussfolgerungen und Schadensursächlichkeiten entnehmen lassen, vermag die Notwendigkeit einer nochmaligen Einholung eines gerichtlichen Gutachtens nicht zu begründen, soweit - wie hier - die Ausführungen und Erläuterungen des Gerichtsgutachters in sich überzeugen.
Im Ergebnis ist vor dem Hintergrund der Ausführungen des Sachverständigen Sch. vom 1. Dezember 2015 ein funktionaler Mangel der klägerischen Werkleistung anzunehmen. Der konkret verlegte Fußbodenbelag vermag angesichts seiner speziellen Eigenschaften, insbesondere angesichts seines konkreten Resteindrucksverhaltens, die dahingehende berechtigte Funktionalitätserwartung des Beklagten, wonach der Boden den im täglichen Gebrauch auftretenden Belastungen des von ihm im üblichen Praxisbetrieb verwendeten Mobiliars standhält, ohne dass es - wie hier festgestellt - zu einer optisch störenden Dellenbildung kommt, nicht zu erfüllen. Dem Landgericht ist darin zuzustimmen, dass im Rahmen der hier zu beurteilenden Funktionalitätserwartung auch die repräsentative Funktion der seinerzeit neu ausgebauten Arztpraxis des Beklagten zu berücksichtigen ist, deren äußerer Eindruck auf die regelmäßig vor Ort befindlichen Patienten erkennbar auch vom Leistungsspektrum umfasst war. Angesichts dessen konnte und durfte der Beklagte von dem in seiner Praxis verlegten Boden erwarten, dass dieser unter Verwendung gewöhnlichen Praxismobiliars nicht zu Verformungen durch Dellenbildungen neigt, die noch dazu durch den hohen Lichteinfall der bodentiefen Praxisfenster besonders augenfällig sind. Unter Berücksichtigung dieser auch der Klägerin bekannter Vertragsumstände genügte der von ihr eingebrachte Bodenbelag der berechtigten und ihr erkennbaren Funktionalitätserwartung des Beklagten und der konkreten Zweckausrichtung nicht.
Soweit die Klägerin an dieser Stelle ein dahingehendes Mitverschulden des Beklagten rügt, er habe die Dellenbildung im Bodenbelag durch Verwendung ungeeigneter Rollen erst hervorgerufen, dringt sie hiermit nicht durch. Ein Mangel der klägerischen Werkleistung besteht nach den obigen Ausführungen in der fehlenden Eignung des Belages für den konkreten Gebrauch. Hieran aber trifft den Beklagten kein Verschulden, auch wenn er das Auftreten sichtbarer Dellen durch Verwendung anderer Rollen im Rahmen einer Schadensminderung hätte minimieren können (gänzlich auszuschließen wären diese nach den Ausführungen des Sachverständigen Sch. auch dann nicht). Hiervon zu trennen ist hingegen die Frage, ob und inwieweit sich der Beklagte ein etwaiges Mitverschulden hinsichtlich der Auswahl des von der Klägerin verlegten Bodenbelags seitens der von ihm beauftragten Planungsfirma P. entgegenhalten lassen muss (vgl. hierzu nachfolgend unter dd).
bb) Die Klägerin kann sich hinsichtlich des festgestellten Mangels auch nicht dadurch (umfassend) entlasten, dass der von ihr verlegte Bodenbelag des Herstellers A. aufgrund der planerischen Vorleistung eines Dritten, hier der seitens des Beklagten beauftragten Planungsfirma P., konkret vorgegeben war.
Das vom Auftragnehmer zu erbringende Werk ist auch dann fehlerhaft, wenn an ihm ein Mangel aufgetreten ist, der auf die Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen Unternehmens zurückzuführen ist. Steht die Arbeit eines Werkunternehmers in engem Zusammenhang mit der Vorarbeit eines anderen Unternehmens oder ist sie aufgrund dessen Planung auszuführen, muss er prüfen und gegebenenfalls auch eigene Erkundigungen einziehen, ob diese Vorarbeiten, Stoffe oder Bauteile eine geeignete Grundlage für sein Werk bieten und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen können (BGH, Urteil vom 8. November 2007, VII ZR 183/05, Rn. 24, juris).
Der Auftragnehmer kann der Mängelhaftung nur entgehen, wenn er nachweist, dass der Mangel der Vorleistung nicht erkennbar war, er auf diesen Mangel ordnungsgemäß hingewiesen hat oder der fehlende Hinweis nicht ursächlich für die Entscheidung des Auftraggebers war (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, Rn. 74). Ein in dieser Hinsicht die Klägerin entlastender Tatbestand ist nicht festzustellen.
Wie aus dem als Anlage K 2 vorliegenden Auftrags- und Leistungsverzeichnis ersichtlich, war die Klägerin mit dem Ausbau der Praxisräumlichkeiten umfänglich beauftragt. Dabei war ihr - spätestens vor Beginn der Zweitverlegung des Bodenbelags - auch das durch den Beklagten verwendete Zahnarzt- und Büromobiliar bekannt. Da sie zudem über das Produktinformationsblatt des Herstellers des Bodenbelags verfügte (Anlagenkonvolut K 4), waren für sie auch die Eigenschaften des Bodens, insbesondere dessen bei der Möblierung zu berücksichtigendes Eindruckverhalten, erkennbar. Soweit die Klägerin meint, der Beklagte habe die Vorgaben der Produktinformation nicht beachtet und „sehenden Auges“ ungeeignete Rollen bzw. Mobiliar verwendet, entlastet sie dieser Vortrag nicht in Bezug auf eine mangelnde Erkennbarkeit der Eignung des Bodens, sondern bestätigt vielmehr, dass der Klägerin die Wechselwirkung der Bodenbelagseigenschaften mit der Verwendung von Mobiliar grundsätzlich bekannt war. In einem solchen Fall entfällt eine Bedenkenhinweispflicht nicht. Die ergänzenden Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 10. September 2018, insbesondere die benannten Entscheidungen, führen vorliegend zu keinem anderen Ergebnis.
Soweit die Klägerin den Beklagten durch Übergabe des Produktinformationsblattes (Anlagenkonvolut K4) auf die Eigenschaften des Bodenbelags hingewiesen hat, ist dieser Hinweis - unabhängig davon, dass es sich hierbei lediglich um die Übergabe einer Produktinformation, nicht um einen eigenen ausdrücklichen Hinweis der Klägerin handelte - unstreitig zwar vor erneuter Nutzung, jedoch erst nach Herstellung des Werks durch die Zweitverlegung des Bodenbelags erfolgt. Der Bedenkenhinweis in Bezug auf eine unzureichende Vorunternehmerleistung hat grundsätzlich zur rechten Zeit, in der gebotenen Form, in der gebotenen Klarheit und gegenüber dem richtigen Adressaten zu erfolgen, damit der Besteller in die Lage versetzt wird, die Tragweite der Nichtbefolgung klar zu erkennen (OLG Saarbrücken, Urteil vom 15. November 2017, 1 U 11/17, Rn. 45 m.w.N.). Dem wird ein Hinweis nach Fertigung des Werks hingegen nicht gerecht, so dass eine Enthaftung der Klägerin nicht in Betracht kommt.
Dass der Beklagte den durch die Klägerin verlegten Boden auch bei einem entsprechenden Hinweis auf dessen Eindruckverhalten hätte verlegen lassen, ist nicht ersichtlich und im Übrigen von der Klägerin auch nicht konkret vorgetragen.
cc) Auch die weiteren Anspruchsvoraussetzungen liegen vor. Eine (nochmalige) Aufforderung zur Mängelbeseitigung binnen angemessener Frist war nicht erforderlich. Unstreitig hat der Beklagte - nach Auftreten der für ihn sichtbaren Mängel im Anschluss an die Neuverlegung im Juni 2012 - die Klägerin mit Schreiben vom 2. Juli 2016 zur nochmaligen Beseitigung des Mangels bis zum 16. Juli 2012 aufgefordert. Inwieweit es sich hierbei um eine im Einzelnen angemessene Frist handelte, kann dahinstehen, da die Klägerin - trotz zunächst vorbehaltener Prüfung des Eindrucksverhaltens des Bodenbelags - weitere Nachbesserungsarbeiten anschließend endgültig abgelehnt hat.
dd) Der Kostenvorschussanspruch richtet sich der Höhe nach auf den Geldbetrag, der die Mängelbeseitigungskosten mutmaßlich, das heißt aus der Sicht eines vernünftigen, wirtschaftlich denkenden und sachkundig beratenen Bestellers voraussichtlich abdecken wird. Die Höhe kann bei Vorliegen greifbarer Anhaltspunkte geschätzt werden (BGH, Urteil vom 11. März 2004, VII ZR 339/02, Rn. 6, juris). Die Anforderungen an die Darlegungslast des Auftraggebers zur Höhe der voraussichtlichen Kosten sind nicht hoch; insbesondere muss der Auftraggeber keine sachverständige Beratung in Anspruch nehmen oder Kostenvoranschläge einholen, um die voraussichtlichen Kosten zu substantiieren, sondern darf die Kosten laienhaft schätzen (BGH, Urteil vom 20. Mai 2010, V ZR 201/09, Rn. 8, juris). Dem Auftraggeber obliegt - abhängig von Art und Umfang der Substantiierung der Vorschussforderung durch den Auftragnehmer - ein substantiiertes Bestreiten der Einzelpositionen der Vorschussforderung. Ein Vorschuss kann - soweit die Methode der Mängelbeseitigung unstreitig oder bewiesen ist - aufgrund einer groben Schätzung zuerkannt werden, weil er vorläufiger Natur ist und Überschüsse vom Auftraggeber ggf. zurückgezahlt bzw. Nachforderungen vom Auftraggeber gestellt werden können (OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. Januar 2017, I-22 U 134/16, 22 U 134/16, Rn. 111, juris).
Gemessen an diesen Vorgaben sind für die Beseitigung des Mangels - nach den Feststellungen des Sachverständigen Sch. durch nochmaligen Austausch des Bodenbelags - die durch den Beklagten angesetzten Kosten in Höhe von € 65.290,- anzusetzen. Die Schätzung dieser voraussichtlichen Kosten beruht auf hinreichend konkreten Anhaltspunkten, nämlich auf der eigenen Kostenaufstellung der Klägerin angesichts der bereits zuvor von ihr ausgeführten Neuverlegung des Fußbodens (Anlage B 16). Neben der zu erwartenden Gesamtsumme ergibt sich hieraus insbesondere auch, welche Kosten für die im Einzelnen notwendigen Vor- und Nacharbeiten anzusetzen sind. Angesichts dessen, dass es sich hierbei ursprünglich um eine eigene Kostenkalkulation der Klägerin im Zusammenhang mit vergleichbaren, von ihr bereits erfolgten Arbeiten handelte, ist weder ersichtlich noch sonst von der Klägerin im Einzelnen substantiiert dargelegt, warum die nochmalige Erneuerung des Bodenbelags einschließlich der hiermit zusammenhängenden Vor- und Nacharbeiten nunmehr einen gänzlich anderen Kostenansatz bedeuten sollte. Im Übrigen wird die Höhe der hier angesetzten zu erwartenden Kosten auch durch die Ausführungen des Sachverständigen Sch. in seinem Gutachten vom 1. Dezember 2015 bestätigt, wo es auf Seite 44 heißt: „Für die Bodenbelagsarbeiten, incl. Fräsen des Unterbodens etc., ist mit ca. € 25.000,- zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu rechnen. Das Ausräumen der Einrichtung, die Ausfallkosten, die Reinigungskosten etc. fallen gesondert an. Hier können die bereits entstandenen Kosten, bei dem erfolgten Austausch, als Richtwert eingesetzt werden.“ Dass die von ihr gemäß Anlage B 16 angesetzten Kosten in dieser Größenordnung für die Neuverlegung des Bodens tatsächlich gar nicht angefallen sind und die Kostenkalkulation insofern unzutreffend wäre, hat die Klägerin nicht vorgetragen.
Soweit der Beklagte im Rahmen seines Vorschussanspruchs weitere € 19.304,50 im Hinblick auf im Zuge der beabsichtigten Mängelbeseitigung voraussichtlich anfallende Personal- und Mietkosten verlangt, ist dies eine gegebenenfalls als Schadensersatz erstattungsfähige Position, auf die sich der hier zunächst geltend gemachte Vorschussanspruch nicht erstreckt.
Mithilfe des Kostenvorschussanspruchs kann der Auftraggeber sowohl auf der Grundlage des VOB-Vertrags als auch bei Anwendung der werkvertraglichen Regelungen des BGB von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen. Durch den Kostenvorschuss soll der Auftraggeber in die Lage versetzt werden, die eigentlich vom Bauunternehmer geschuldete Nachbesserung ohne den Einsatz eigener Mittel von dritter Seite durchführen zu lassen (BGH, Urteil vom 14. April 1984, VII ZR 258/82, Rn. 9, juris). Der Vorschussanspruch besteht unter den gleichen Voraussetzungen wie der Erstattungsanspruch (Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn. 217).
Zu ersetzen sind daher auch im Rahmen des Vorschussanspruchs die Aufwendungen, die der Besteller im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung bei verständiger Würdigung für erforderlich halten durfte. Hierzu gehören hingegen nicht die sonstigen Vermögensverluste, die der Auftraggeber aus Anlass der Mängelbeseitigung erleidet. Solche Vermögensverluste sind - bei im Einzelfall schwieriger Abgrenzung - Mangelfolgeschäden, die insoweit unter den Voraussetzungen eines verschuldensabhängigen Schadensersatzanspruchs gemäß § 280 Abs. 1 BGB geltend gemacht werden können. Solche Kosten dienen nicht mehr der Mängelbeseitigung, sondern sind durch sie als Schaden hervorgerufen (Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 202).
Zwar ist vorliegend angesichts des bereits einmal vorgenommenen Austausches des Fußbodenbelags damit zu rechnen, dass der Beklagte die Praxis zur Durchführung dieser Arbeiten schließen und sowohl seine Mitarbeiter als auch seinen monatlichen Mietzins während dieser Zeit fortentrichten muss. Auch die Höhe der von ihm hierfür angesetzten Kosten entspricht den bereits während der ersten Nachbesserung angefallenen und im hiesigen Verfahren zugesprochenen Kosten. Allerdings entstehen diese Kosten nicht als Aufwendungen in Bezug auf die beabsichtigte Mängelbeseitigung, sondern als deren begleitende Folge. Der Beklagte ist insoweit bei Vorliegen der weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen auf die Möglichkeit des Schadensersatzes zu verweisen.
Einer Wiedereröffnung des Verfahrens bedurfte es trotz der durch die Einzelrichterin in der mündlichen Verhandlung vom 20. August 2018 noch abweichend geäußerten vorläufigen Rechtsauffassung nicht. Die Frage der Ersatzfähigkeit der Personal- und Mietkosten ist mit den Parteien in diesem Zusammenhang unter Berücksichtigung der gegensätzlichen Standpunkte im Einzelnen ausführlich erörtert worden.
ee) Entgegen der Auffassung der Klägerin entfällt der Anspruch auf Vorschuss zur Mängelbeseitigung nicht wegen eines ganz überwiegenden Mitverschuldens des Beklagten. Allerdings muss sich der Beklagte ein Planungsverschulden der von ihm unstreitig eingesetzten Fachplanungsfirma P. zurechnen lassen. §§ 254, 278 BGB finden insoweit auch bei einer Vorschussklage Anwendung (vgl. Pastor, Der Bauprozess, 16. Auflage 2018, Rn. 2121; OLG Stuttgart, Urteil vom 15. April 2014, 10 U 127/13, Rn. 22).
Beruht die Fehlerhaftigkeit des Werkes (auch) auf einem Fehlverhalten des Auftraggebers, so haftet dieser nach den allgemeinen Grundsätzen gemäß § 254 Abs. 1 BGB. Im Umfang der auf ihn entfallenden Haftungsquote muss sich der Besteller an den Mängelbeseitigungskosten beteiligen, wenn ihn selbst ebenfalls eine kausale Verantwortung an dem Mangel trifft (vgl. etwa OLG Hamm, Urteil vom 10. Dezember 2012, I-17 U 107/11, 17 U 107/11, Rn. 120, juris). Eine insoweit dem Besteller zuzurechnende Mitverantwortlichkeit kommt insbesondere dann in Betracht, wenn ein Planungsverschulden eines von ihm eingesetzten Dritten im Raum steht. In diesem Fall muss sich der Auftraggeber gegenüber dem in Anspruch genommenen Bauunternehmer das Planungsverschulden der von ihm eingesetzten Fachleute unter dem Gesichtspunkt der Haftung für Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen (BGH, Urteil vom 13. September 2001, VII ZR 392/00, Rn. 21, juris; OLG Hamm a.a.O.). Denn dann handelt es sich bei der Zurverfügungstellung der Planung gegenüber dem Unternehmer um eine seitens des Bestellers notwendige Mitwirkungshandlung, für deren Fehler der Auftraggeber nach §§ 254, 278 BGB ebenfalls einzustehen hat (Kniffka/Koeble, a.a.O. Rn. 70; Pastor, a.a.O., Rn. 2933 m.w.N.).
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Beklagte vor Auftragsvergabe an die Klägerin die Firma P. als auf eine auf den Ausbau von Arztpraxen spezialisierte Fachplanungsfirma mit der Planung des Praxisausbaus beauftragt hat. Auf der Grundlage dieser Planungen sind sodann im Folgenden die Ausbauarbeiten vorgenommen worden, darunter die aus dem Auftrags- und Leistungsverzeichnis gemäß Anlage K 2 ersichtlichen Arbeiten der Klägerin, einschließlich der Verlegung des hier streitgegenständlichen Fußbodenbelags. Anders als der Beklagte meint, kommt es hierbei nicht darauf an, ob und inwieweit die Fachplanungsfirma nochmals vor der Neuverlegung des Bodenbelags im Mai / Juni 2012 in den Ablauf oder - wie zuletzt von ihm mit Schriftsatz vom 12. September 2018 vorgetragen - nicht an der Auswahl des erneut verlegten Bodenbelages beteiligt gewesen sei. Feststeht, dass es sich bei dem durch die Klägerin im Wege der Ersatzvornahme neu verlegten Bodenbelag um den gleichen Bodenbelag handelte, der nach den planerischen Vorgaben der Firma P. bereits im Januar 2012 verlegt worden war. Dies hat der Beklagte nicht angegriffen. Soweit dieser Boden aus den oben unter aa) ausgeführten Gründen aber funktional mangelhaft war, haftet ihm dieser Mangel auch bei der Neuverlegung ohne weiteres an und wirkt auf diese Weise fort.
Vor dem Hintergrund des ihm zuzurechnenden planerischen Mitverschuldens ist der zur Aufrechnung gestellte Kostenvorschussanspruch des Beklagten lediglich in hälftiger Höhe gerechtfertigt. Gemäß § 254 Abs. 1 BGB hängt, wenn bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Geschädigten mitgewirkt hat, die Verpflichtung zum Schadensersatz sowie der konkrete Umfang von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
Bei der Abwägung der beiden Haftungsbeiträge gemäß § 254 BGB ist zu Lasten der Fachplanungsfirma, der Firma P., zunächst zu berücksichtigen, dass es sich bei der Empfehlung und der Vorgabe des streitgegenständlichen Bodenbelags um einen Planungsfehler handelt, der nach den sachverständigen Feststellungen des Sachverständigen Sch. letztlich Ausgangspunkt für das Misslingen des klägerischen Werkes „Bodenverlegung“ war. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass der Klägerin der im Wege der Nachbesserung nochmals verlegte Fußbodenbelag bereits aus dessen Erstverlegung bekannt war. Wenngleich nach den zugrunde zu legenden Feststellungen davon auszugehen ist, dass die Erstverlegung des Belages - wie oben ausgeführt - handwerkliche Ausführungsmängel aufwies, war der Klägerin das im Zusammenhang mit der Möblierung der Praxis auftretende Problem des Eindruckverhaltens des Fußbodens vor ihren nochmaligen Arbeiten der Sache nach bekannt und hätte - insbesondere angesichts der ebenfalls in ihren Händen befindlichen Produktinformation - eine erhöhte Aufmerksamkeit verbunden mit einem entsprechenden Bedenkenhinweis zur Folge haben müssen. Ohnehin ist der in der dargelegten Verletzung der Hinweispflicht liegende vertragliche Verstoß der Klägerin nicht als zu gering zu veranschlagen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 24. Februar 2005, VII ZR 328/03, Rn. 40, juris). Zugunsten der Klägerin schlägt andererseits wieder zu Buche, dass sich der unterlassene Hinweis auf die mangelnde Eignung des Fußbodenbelags bei Verwendung des vorgesehenen Praxismobiliars gleichwohl als bloß fahrlässiger Pflichtenverstoß darstellt. Bei Abwägung all dieser Umstände wiegen die beiderseitigen Verursachungsbeiträge etwa gleich schwer, was im Ergebnis zur Folge hat, dass der Beklagte insoweit nur die Hälfte der voraussichtlich anfallenden für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten ansetzen kann, mithin € 32.645,-.
d) Soweit die Klägerin ihren Zahlungsanspruch in der Berufungsinstanz hilfsweise auf einen Rückforderungsanspruch aufgrund einer bislang nicht erfolgten Mängelbeseitigung sowie einer deshalb fehlenden Abrechnung des Beklagten gestützt hat, verhilft ihr dies nicht zum Erfolg. Zwar erwirbt der Unternehmer grundsätzlich einen Rückforderungsanspruch, wenn der Besteller die Nachbesserung nicht innerhalb angemessener Frist in Angriff nimmt. Dabei verbietet sich die Aufstellung starrer Fristen (BGH, Urteil 14. Januar 2010, VII ZR 108/08, Rn. 21, juris). Einerseits darf der Besteller nicht schuldhaft zögern. Andererseits kann die Frist, die objektiv zur Beseitigung des Mangels erforderlich ist, nur der gedankliche Ausgangspunkt sein. Die Beweislast für eine unangemessene Verzögerung trägt dabei der Unternehmer. Rechnen kann die Frist hingegen frühestens ab Rechtskraft des den Vorschuss zusprechenden Urteils (Staudinger-Peters/Jacoby, BGB, 2014, § 634 BGB Rn. 96 m.w.N.).
Mangels rechtskräftigen Urteils über einen dem Beklagten zustehenden Vorschussanspruch hat die Frist, innerhalb derer der Beklagte zwecks Mangelbeseitigung hätte vorgehen müssen, noch nicht zu laufen begonnen. Dem Beklagten ist weder vorzuwerfen noch ist es ihm zuzumuten, im Rahmen des noch laufenden gerichtlichen Verfahrens Maßnahmen zur Beseitigung des Mangels zu ergreifen, über deren zu finanzierende Mittel nach wie vor gestritten wird. Aus denselben Gründen ist die Klägerin auch mit ihrem weitergehenden Einwand zurückzuweisen, wonach der Beklagte eine Mangelbeseitigung gar nicht anstrebe und - so die Klägerin - aller Voraussicht nach auch gar nicht werde vornehmen lassen, da der Zeitablauf zeige, dass der Beklagte die von ihm bemängelten Bodenbelagseindrücke letztlich doch nicht als so störend empfinde. Sämtliche dieser Einwände sind der Klägerin - vorbehaltlich der weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen eines Rückforderungsanspruchs - nach rechtskräftigem Abschluss des hiesigen Verfahrens vorbehalten, bleiben an dieser Stelle hingegen außer Betracht.
Soweit die Klägerin erstmals mit Schriftsatz vom 10. September 2018 unter Bezugnahme auf den Rechtsgedanken des § 635 Abs. 3 BGB ausführt, eine Neuverlegung des Bodenbelags sei angesichts der lediglich geringfügigen optischen Beeinträchtigungen im Verhältnis zu den hierfür anfallenden Kosten unverhältnismäßig, ist sie hiermit gemäß § 531 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen. Im Übrigen ist der Einwand der Unverhältnismäßigkeit inhaltlich nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Auch bei optischen Mängeln, die die Funktionsfähigkeit des Werks im eigentlichen Sinne unberührt lassen, ist darauf abzustellen, inwieweit der Auftraggeber ein nachvollziehbares (nicht nur unbedeutendes) Interesse an der (auch) optisch einwandfreien Herstellung des Werkes hat. Je höher dieses Leistungsinteresse des Bestellers an einem auch optisch makellosen Erscheinungsbild des bestellten Werks ist, umso weniger kann der Werkunternehmer mit seinem Einwand aus § 635 Abs. 3 BGB gehört werden (OLG Düsseldorf, Urteil vom 4. November 2014, I-21 U 23/14, 21 U 23/14, Rn. 11, m.w.N.; juris).
Gemessen an diesen Grundsätzen, insbesondere angesichts der aus den oben bereits dargelegten Gründen einer berechtigten Erwartungshaltung des Beklagten gerade auch hinsichtlich einer optisch einwandfreien Gestaltung seiner Praxisräumlichkeiten, für die er zudem einen entsprechenden Preis zu zahlen bereit war, stellt sich die Neuverlegung des Bodenbelags trotz der hierdurch voraussichtlich anfallenden erheblichen Kosten nicht als unverhältnismäßig dar.
2. Soweit der Beklagte seine Widerklage auf einen die Klageforderung übersteigenden Kostenvorschussanspruch stützt, steht ihm ein solcher Anspruch - vorbehaltlich einer späteren Abrechnung hierüber - lediglich in Höhe von € 32.645,- zu. Auf die obigen Ausführungen unter 1 c) wird Bezug genommen. Insoweit errechnet sich zugunsten des Beklagten ein von der Klägerin zu zahlender Betrag in Höhe von € 1.606,98.
3. Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Klägerin vom 10. September 2018 und vom 21. September 2018, des Beklagten vom 12. September 2018 sowie der Nebenintervenientin A. vom 7. September 2018 geben keinen Anlass für eine Wiedereröffnung der Verhandlung, § 156 ZPO.
Soweit die Nebenintervenientin A. Einwände gegen die Person des gerichtlichen Sachverständigen und dessen Eignung vorbringt, kann sie hiermit nicht mehr gehört werden. Entsprechende Einwendungen sind von den Prozessbeteiligten innerhalb der hierfür seinerzeit vorgesehenen Frist nicht erhoben worden. Darüber hinaus stehen ihre Ausführungen im Wesentlichen dem Vorbringen der von ihr unterstützten Hauptpartei entgegen, die einen Mangel ihrer Ersatzvornahmearbeiten gänzlich - und zwar auch in Bezug auf die hierbei angewandte Klebung und Klebetechnik - in Abrede nimmt.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO und § 101 ZPO. Soweit die Nebenintervenientin A. GmbH im Laufe des Rechtsstreits ihren Beitritt zunächst für die Klägerin aufgegeben hat, um anschließend dem Beklagten beizutreten sowie zuletzt mit Schriftsatz vom 26. Juli 2018 die Beistandschaft auf Seiten des Beklagten aufgegeben hat, um wiederum der Klägerin beizutreten, handelt es sich hierbei jeweils um ohne Zustimmung der zuvor unterstützten Parteien zulässige Rücknahmen mit der Kostenfolge des § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO (Zöller-Althammer, ZPO, 32. Auflage 2018, Rn. 18). Unterliegt die unterstützte Partei in der (unverändert gebliebenen) Hauptsache und wird sie dementsprechend in die Kosten verurteilt, so hat sie ihrem vormaligen Streithelfer lediglich die Hälfte der Kosten der Nebenintervention zu ersetzen (OLG Dresden, Urteil vom 11. April 2008, 13 W 210/08, 13 W 0210/08, Rn. 11, juris).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
5. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634 Abs. 4, 280 BGB
§§ 387, 389 BGB
§§ 634 Nr. 4, 280 BGB
§§ 529 Abs. 2, 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO
§§ 252 S. 2, 287 ZPO. § 252 S. 2 BGB
§§ 633, 634 Nr. 2, 637 BGB
§§ 254, 278 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 282 ZPO
§ 139 ZPO
§ 67 ZPO
§ 287 ZPO
§ 278 BGB
§ 633 BGB
§ 254 BGB
§ 634 BGB
§ 156 ZPO
§ 101 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 637 Nr. 3 BGB
§ 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B
§ 529 Abs. 2, 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO
§ 531 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr.1 ZPO
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 252 S. 2 ZPO
§ 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B
§ 633 Abs. 2 BGB
§ 633 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 633 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 635 Abs. 3 BGB
§ 531 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 269 Abs. 3 S. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 25 O 153/13
VII ZR 31/09
VI ZR 300/08
VIII ZR 193/91
VII ZR 139/87
22 U 134/16
VII ZR 87/11
VII ZR 183/05
1 U 11/17
VII ZR 339/02
V ZR 201/09
VII ZR 258/82
10 U 127/13
17 U 107/11
VII ZR 392/00
VII ZR 328/03
VII ZR 108/08
21 U 23/14
13 W 210/08
13 W 0210/08