Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2008-12-01, Aktenzeichen 17 W 211/08
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2008:1201.17W211.08.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin vom 13. Februar 2008 wird der Kostenfestsetzungsbeschluss des Rechtspflegers beim Landgericht Köln vom 29. Januar 2008 - 33 O 394/06 - unter Zurückweisung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Aufgrund des Urteils der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 9. Januar 2007 sind von der Antragsgegnerin 349,87 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach 247 BGB seit dem 25. Januar 2007 an die Antragstellerin zu erstatten.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragstellerin zu 50 % und die Antragsgegnerin zu 50 %.
Die Gerichtsgebühren werden auf die Hälfte ermäßigt.
Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren: 695,32 Euro
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die in T. ansässige Antragstellerin erwirkte vertreten durch ihren C.-er Rechtsanwalt beim Landgericht M. eine einstweilige Verfügung gegen die im örtlichen Zuständigkeitsbereich des Landgerichts L. wohnende Antragsgegnerin wegen unlauteren Wettbewerbs. Per Urteil bestätigt das Landgericht M. die zuvor ohne mündliche Verhandlung erlassene einstweilige Verfügung.
Zur Festsetzung angemeldet hat die Antragstellerin u.a. die Reisekosten ihres Anwaltes von C. nach M. zwecks Wahrnehmung des Verhandlungstermins sowie Tages- und Abwesenheitsgeld, insgesamt 695,32 € einschließlich 495,45 € für Flugkosten. Der Rechtspfleger hat die Festsetzung antragsgemäß durchgeführt.
Hiergegen richtet sich das Rechtsmittel der Antragsgegnerin. Sie ist der Ansicht, die Antragstellerin sei gehalten gewesen, vor dem Landgericht C. zu klagen, da ihre Verfahrensbevollmächtigten dort ansässig seien. Der "fliegende Gerichtsstand" nach § 32 ZPO bzw. § 14 UWG solle einen Kläger bzw. Antragsteller nur insoweit begünstigen, als er an seinem Wohn- oder Geschäftssitz klagen könne und gerade nicht gehalten sei, dies im Gerichtsstand der Beklagten bzw. Antragsgegnerin zu tun. Da die Prozessparteien gehalten seien, die Kosten ihrer Prozessführung, die im Falle des Obsiegens der Prozessgegner zu zahlen hätte, möglichst gering zu halten, sei nicht einsehbar, dass die Antragstellerin die Reisekosten ihres 500 km vom Gerichtsort entfernt residierenden Verfahrensbevollmächtigten erstattet bekomme, der noch dazu 1000 km weit von der Mandantin weg seine Kanzlei betreibe.
Im Übrigen sei der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin gehalten gewesen, einen möglichst günstigen Flug zu buchen, da die Pflicht bestehe, unter gleich bequemen Reisemöglichkeiten die billigste auszuwählen. Angesichts der langfristigen Terminierung durch das Landgericht M. sei das Buchen eines preiswerten Fluges auch möglich gewesen.
Die Antragstellerin verweist darauf, sie mandatiere die C.-er Rechtsanwälte regelmäßig seit Jahren und beauftrage diese bundesweit mit ihrer Vertretung in Angelegenheiten des unlauteren Wettbewerbes. Auf diese Weise sei ein Vertrauensverhältnis entstanden. Ihre Rechtsanwälte seien mit den besonderen Umständen ihres Geschäftsbetriebes besonders vertraut. Ein zur Herstellung eines Vertrauensverhältnisses normalerweise notwendiges persönliches Mandantengespräch sei angesichts der ständigen Geschäftsbeziehung nicht mehr erforderlich. Die Bedeutung des Vertrauensverhältnisses habe der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen zu den Reisekosten des Anwaltes immer wieder hervorgehoben. Die für inländische Parteien geltende sogenannte "Hausanwalt-Rechtsprechung" sei auch für sie als ausländische Gesellschaft anzuwenden. Dies gelte umso mehr, als sie nur geringe Kenntnis-se vom deutschen Rechtssystem habe. Auch verfüge sie nicht über eine eigene Rechtsabteilung. Bestehe bezüglich des Gerichtsstandes ein Wahlrecht, so könne ihr bei entsprechender Ausübung dadurch kostenerstattungsrechtlich kein Nachteil entstehen. Sie sei nicht gehalten gewesen, die kostengünstigste Variante zu wählen.
Der Rechtspfleger hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 104 Abs. 3 S. 1 ZPO i.V.m. § 11 Abs. 1 RpflG statthafte und auch ansonsten verfahrensrechtlich unbedenklich zulässige sofortige Beschwerde hat der Höhe nach nur teilweise Erfolg.
Die Antragsgegnerin ist der Antragstellerin grundsätzlich zur Erstattung derjenigen Mehrkosten verpflichtet, die durch die Reisetätigkeit des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin entstanden sind. Diese Kosten sind allerdings der Höhe nach zu kürzen.
1.
Die Frage, welche Anstrengungen eine ausländische Partei bei der Suche nach einem deutschen Rechtsanwalt im Hinblick auf die Erstattung von dessen Reisekosten zum örtlich zuständigen Gericht zu unternehmen hat, ist, soweit ersichtlich, höchstrichterlich nicht geklärt. Nach einer Entscheidung des OLG Karlsruhe (FamRZ 2003, 944) ist eine holländische Partei, die in Karlsruhe klagt, verpflichtet, einen Rechtsanwalt in der Nähe der deutsch-niederländischen Grenze zu mandatieren, falls sie keine Nachteile bei der Frage der Erstattungsfähigkeit der Reisekosten ihres Anwaltes erleiden wolle. Das OLG Stuttgart (FamRZ 2003, 1400) hat entschieden, eine ausländische Partei dürfe in der Regel ihren Vertrauensanwalt an jedem beliebigen Ort in Deutschland mandatieren, ohne kostenrechtliche Einbußen hinnehmen zu müssen. Dieser sei es unzumutbar, sogleich einen Rechtsanwalt am späteren Prozessgericht zu ermitteln und zu mandatieren. Ähnlich verhalten sich die Entscheidungen des OLG Düsseldorf (JurBüro 2003, 427) und des LG Hanau (JurBüro 2004, 36). Einschränkend wird allerdings ausgeführt, dass die freie Wahl dann nicht gegeben sei, wenn von Anfang an feststehe, dass eine Informationsreise nicht erforderlich sei.
Der erkennende Senat (Beschluss vom 15. Juli 2002 – 17 W 6/02 - = JurBüro 2002, 591) hat einer in Mailand ansässigen und in Köln prozessierenden Partei die Kosten für die Fahrt ihres in München residierenden Rechtsanwaltes nach Köln zuerkannt mit der Begründung, dass die Kosten einer Informationsreise von Mailand nach Köln höher gewesen wären als die Reisekosten München – Köln .
2.
Die hier relevante Frage, welche Anstrengungen von einer ausländischen Partei unter kostenerstattungsrechtlichen Gesichtspunkten zu verlangen sind, ist nach Ansicht des Senats im Lichte der vielfältigen höchstrichterlichen Entscheidungen zur Erstattung von Reisekosten nach dem innerstaatlichen Wegfall des Lokalisationsprinzip in den letzten Jahren zu betrachten. Im Rahmen dessen bedarf es der Abwägung, ob sich eine im Ausland ansässige Partei an denselben Grundsätzen messen lassen muss oder ob dieser Umstand sogar eine Besserstellung rechtfertigt, wie es den vorstehend angeführten älteren obergerichtlichen Entscheidungen zumindest teilweise zu entnehmen ist.
Die Beantwortung dieser Frage wird allerdings erschwert durch den Umstand, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu den Reisekosten eines auswärtigen Anwaltes keine klare Linie erkennen lässt und sich die Entscheidungen in ihrer Begründung teilweise widersprechen.
a)
In einer neueren Entscheidung des VII. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes (Beschluss vom 22. Februar 2007 – VII ZB 93/06 - = AGS 2008, 260) wird das in anderen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes relativierte Grundprinzip in den Vordergrund gestellt, wonach sich jede Partei kostenbewusst zu verhalten habe (s. hierzu: Zöller/Herget, ZPO, 26. Aufl., § 91 Rdn. 12 m.w.N.). Wenn auch das Interesse an einem persönlichen Gespräch mit dem Rechtsanwalt ebenso gewichtig sein könne wie dasjenige, sich von dem Rechtsanwalt des Vertrauens vertreten zu lassen, so bedeute dies allerdings nicht, dass die Partei ohne kostenrechtliche Nachteile einen auswärtigen Rechtsanwalt ihres Vertrauens mit ihrer gerichtlichen Vertretung beauftragen könne, unabhängig davon, wie weit dessen Kanzlei von ihrem Wohn- oder Geschäftsort oder dem Gerichtsort entfernt gelegen sei. Grundsätzlich müsse der Unterlegene nur die Kosten tragen, die aus dem Auseinanderfallen von Gerichtsort einerseits und Geschäfts- oder Wohnort der anderen Prozesspartei entstünden. Die bloße langjährige vertrauensvolle Zusammenarbeit mit dem Rechtsanwalt stelle gerade keinen Umstand dar, der dessen – kostenträchtigere – Mandatierung gerechtfertigt erscheinen lasse. Ebenso wenig sei es von Bedeutung, dass der Rechtsanwalt des Vertrauens den Mandanten schon vorgerichtlich vertreten habe. Der Grund liege darin, dass bei der Prüfung der Frage der Notwendigkeit der Einschaltung eines auswärtigen Rechtsanwaltes auf den Zeitpunkt der Mandatierung abzustellen sei und nicht auf einen späteren, in dem entschieden werde, wer mit der Prozessvertretung beauftragt werde. Deshalb werde eine vernünftige und kostenorientierte Partei von vornherein einen Rechtsanwalt in ihrer Nähe oder am Gerichtsort selbst einschalten.
b)
Hiervon weicht der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes (Beschluss vom 16. April 2008 – XII ZB 214/04 - = NJW 2008, 2122 = AGS 2008, 368 = MDR 2008, 829) in grundlegenden Bereichen ab. Er setzt unter erstattungsrechtlichen Gesichtspunkten die Schwerpunkte geradezu entgegengesetzt. Diese Entscheidung kann nur so verstanden werden, dass das Grundprinzip der Kostenerstattung, nämlich, dass sich jede Partei in Bezug auf die von ihr getroffenen Entscheidungen an § 242 BGB messen lassen muss, zur Disposition stehen soll. Der XII. Zivilsenat misst dem Vertrauensverhältnis zwischen Rechtsanwalt und Mandanten eine alles überragende Stellung zu. Ausdrücklich führt er in diametralem Gegensatz zum VII. Zivilsenat aus, es bestehe zwischen ihnen infolge der persönlichen Beratungsgespräche, der außergerichtlichen bzw. gerichtlichen Wahrnehmung des Mandates und der damit verbundenen Akten- und Sachkenntnis ein besonderes Vertrauensverhältnis, das es nicht rechtfertige, den Mandanten einer überörtlichen Sozietät darauf zu verweisen, dass unter kostenerstattungsrechtlichen Gesichtspunkten der Termin zur mündlichen Verhandlung von einem anderen Mitglied der Sozietät, das am Gerichtsort oder in dessen Nähe residiere, wahrgenommen werde. Dies kann nur so verstanden werden, dass der XII. Zivilsenat anders als der VII. Zivilsenat dem Umstand der vorgerichtlichen Vertretung ein anderes Gewicht zumisst und auch ansonsten dem Grundprinzip der Kostenerstattung, dem Gebot sparsamer Prozessführung, keine uneingeschränkte Gültigkeit mehr beimessen will.
Dieser Schluss liegt auch deshalb nahe, weil der XII. Zivilsenat offensichtlich keine einschränkenden Ausnahmen zulassen will, wie es ansonsten der Rechtsprechung anderer Senate des Bundesgerichtshofes entspricht. Bisher jedenfalls konnte als Konsens angesehen werden, dass die Beauftragung eines in der Nähe des Wohn- oder Geschäftsortes der Partei ansässigen Rechtsanwaltes keine Maßnahme zweckentsprechender Rechtsverfolgung oder –verteidigung im Sinne von § 91 Abs. 2 S. 1, 2. Hs. ZPO darstellt, wenn schon im Zeitpunkt der Beauftragung des Rechtsanwaltes feststeht, dass ein eingehendes Mandantengespräch für die Prozessführung nicht erforderlich sein wird. Dies kommt etwa in Betracht bei einem gewerblichen Unternehmen mit eigener sachbearbeitender Rechtsabteilung. Eine Ausnahme war des Weiteren bei einfach gelagerten Rechtsstreitigkeiten zu machen, die keinen umfangreichen Sachverhalt aufwiesen (BGH, Beschluss vom 16. Oktober 2002 – VIII ZB 30/02 - = NJW 2003, 898 = AGS 2003, 97 = MDR 2003, 233).
c)
Angesichts des aus Sicht des Senats bestehenden Widerspruchs in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, die auch nicht mit einer "gebotenen typisierenden Betrachtungsweise" (BGH, Beschluss vom 25. Januar 2007 – V ZB 85/06 - = AGS 2007, 430 = BGHReport 2007, 427) aufzulösen ist, sieht sich der erkennende Senat kaum in der Lage, die Einschaltung von C.-er Rechtsanwälten durch eine in T. residierende Partei zwecks Führung eines Prozesses vor dem Landgericht M. gegen eine im Bezirk des Landgerichts L. residierende Partei hinsichtlich der Frage der Erstattungsfähigkeit der Reisekosten unter Beachtung des § 91 Abs. 2 S. 1, 2. Hs. ZPO nach sicheren Kriterien zu beurteilen, da die bisher geltenden Grundprinzipien des Kostenerstattungsrechtes und die Rechtsprechung einzelner Senate des Bundesgerichtshofes nicht mehr in Einklang zu bringen sind.
Im Ergebnis gibt der Senat der Rechtsprechung den Vorrang, die zunehmend auf Vertrauensgesichtspunkte und allgemeine organisatorischen Vorkehrungen abstellt.
Es ist grundsätzlich für eine ausländische Partei unzumutbar, zunächst das für ihren Fall örtlich zuständige deutsche Gericht zu ermitteln und hiernach ihren deutschen Rechtsanwalt auszusuchen. Zwar liegt der vorliegende Fall in Bezug auf die Antragstellerin anders. Unbestritten hat sie vorgetragen, die C.-er Rechtsanwälte seit längerem in wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten zu mandatieren, die von daher mit ihren betrieblichen Verhältnissen bestens vertraut seien.
Dem wäre jedoch in Bezug auf die Reisekosten des Anwaltes mit dem VII. Senat des Bundesgerichtshofes (s.o.) entgegenzuhalten, dass dieser Umstand eine Verursachung von Mehrkosten bei den Reisekosten des Anwaltes nicht rechtfertige, während der XII. Zivilsenat den Vertrauensanwalt unter Hintanstellung aller kostenerstattungsrechtlichen Grundprinzipien ausnahmslos eine überragende Stellung beimessen will.
Geht man von der insoweit einheitlichen Rechtsprechung der verschiedenen Senate des Bundesgerichtshofes aus, dass die Partei grundsätzlich einen Anwalt am Ort oder in der Nähe ihres Wohn- oder Geschäftssitzes mandatieren darf, ohne Nachteile bei der Kostenerstattung befürchten zu müssen, so ist dieser Grundsatz auf ausländische Parteien nicht ohne weiteres anwendbar, weil es dort in der Regel keine mit dem deutschen Recht vertrauten Rechtsanwälte gibt, die noch dazu vor deutschen Gerichten postulationsfähig sind. Nach allgemeinen Grundsätzen sind jedenfalls Reisekosten des Rechtsanwaltes in der Höhe erstattungsfähig, wie sie einer Fahrt vom Residenz- zum Gerichtsort entsprechen. Hieraus folgt für den vorliegenden Fall, dass die Kosten des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin von C. nach M. dem Grunde nach erstattungsfähig sind, da C. von M. annähernd gleich weit entfernt liegt, wie T., nämlich jeweils ungefähr 600 km. Jedenfalls sind dadurch von der Antragsgegnerin keine höheren Kosten zu erstatten, als wenn die Antragstellerin in Deutschland ansässig wäre, etwa in S. , und dort ihren Anwalt des Vertrauens für die Terminswahrnehmung in M. mandatiert hätte.
d)
Allerdings sind die geltend gemachten Flugkosten von 495,24 € nicht in voller Höhe erstattungsfähig. Nach der nach Ansicht des Senates nach wie vor geltenden Grundregel des Erstattungsrechtes sind nur die notwendigen Kosten der Rechtsverfolgung oder –verteidigung vom Prozessgegner zu erstatten. Maßgeblich ist die Sicht einer wirtschaftlich denkenden Partei. Hieran gemessen sind die Kosten für die Flugreise nur in Höhe von 150,00 € zu erstatten. Denn von mehreren gleichwertigen Möglichkeiten ist die kostenrechtlich Günstigste zu wählen. Angesichts der langfristigen Terminierung durch das Landgericht M. war der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin gehalten, eine preiswertere Flugmöglichkeit zu wählen. Dies wäre ihm wegen der zahlreichen Flugverbindungen zwischen M. /Bonn und C. ohne weiteres möglich gewesen. Es ist bekannt, dass mit ausreichender Vorlaufzeit, die im vorliegenden Fall gegeben war, ein Ticket in zuerkannter Höhe ohne Schwierigkeiten erworben werden kann. Bzgl. der übrigen Kosten, die im Zusammenhang mit der Reise von C. nach M. entstanden sind, bestehen keine Bedenken.
e)
Nicht durchdringen kann die Antragsgegnerin allerdings mit ihrer Rechtsansicht, die Antragstellerin sei gehalten gewesen, die einstweilige Verfügung beim Landgericht C. zu beantragen, weil ihr Verfahrensbevollmächtigter dort residiert. Nach § 35 ZPO hat der Kläger bzw. Antragsteller bei mehreren zuständigen Gerichten die Wahl, wo er Klage erheben will.
Für das Erstattungsrecht schließt die ganz herrschende Meinung (OLG München JurBüro 1994, 477; OLG Hamburg MDR 1999, 638; KG MDR 2008, 653; Senat, Beschluss vom 21.10.1991 – 17 W 342/91 - = Rpfleger 1992, 222; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 21. Aufl., § 35 Rdn. 5; Zöller/Vollkommer, § 35 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 66. Aufl., § 91 Rdn. 239; a.A.: Zöller/Herget, § 91 Rdn. 13 "Wahlgerichtsstand") hieraus, dass die Reisekosten des auswärtigen Anwaltes nicht alleine deshalb zu kürzen sind, weil der Kläger auch am Sitz des Rechtsanwaltes hätte klagen können. Der Senat schließt sich der herrschenden Meinung an. Denn eine kostenrechtliche Obliegenheit des Klägers bzw. Antragstellers, von mehreren möglichen Gerichtsständen den seinem Wohn- bzw. Geschäftssitz am nächsten gelegenen Gerichtsstand zu wählen, stünde im Wertungswiderspruch zu der Vorschrift des § 35 ZPO, wonach ein Wahlrecht gegeben ist.
Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin gilt dies auch für § 32 ZPO. Ist Begehungsort der unerlaubten Handlung die gesamte Bundesrepublik – und so liegt der
Fall hier –, so hat der Kläger bzw. Antragsteller auch bei einer zugrundeliegenden unerlaubten Handlung die Wahl, welches Gericht er einschalten will. Dass er angesichts dessen ein bestimmtes Gericht einem anderen vorzieht, ist wegen der gesetzlich geregelten Wahlmöglichkeit des § 35 ZPO hinzunehmen und erfährt kostenerstattungsrechtlich keine Einschränkung.
3.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, Nr. 1812 KV-GKG.
4.
Da zu der Frage, inwieweit eine ausländische, im Inland klagende Partei Einschränkungen bei der Kostenerstattung der Reisekosten im Hinblick auf die Einschaltung des deutschen Rechtsanwaltes hinzunehmen hat, eine höchstrichterliche Entscheidung fehlt wie auch zu der Problematik, ob trotz der Wahlmöglichkeit des § 35 ZPO bei der Kostenerstattung Einschränkungen zu machen sind, lässt der Senat insoweit die Rechtsbeschwerde zu, weil dies wegen grundsätzlicher Bedeutung und zur Fortbildung des Rechts erforderlich ist, § 574 Abs. 1 – 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, Nr. 1812 KV-GKG
§ 32 ZPO
§ 14 UWG
§ 242 BGB
§ 35 ZPO
§ 104 Abs. 3 S. 1 ZPO
§ 11 Abs. 1 RpflG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2003, 944
FamRZ 2003, 1400
NJW 2008, 2122
MDR 2008, 829
NJW 2003, 898
MDR 2003, 233
MDR 1999, 638
MDR 2008, 653
33 O 394/06
17 W 6/02
VII ZB 93/06
XII ZB 214/04
VIII ZB 30/02
V ZB 85/06
17 W 342/91