Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2019-04-01, Aktenzeichen 10 U 53/17
ECLI: ECLI:DE:KG:2019:0401.10U53.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
Nicht im Wege Allgemeiner Geschäftsbedingungen eines Maklervertrags vereinbar ist eine Provisionspflicht für die Bekanntgabe einer Ersteigerungsmöglichkeit. Dies ist nur aufgrund einer Individualvereinbarung möglich. Denn sonst würde eine bloße Objektbekanntgabe genügen. Dies würde dem Grundgedanken der gesetzlichen Regelung entgegenstehen, die in dem Nachweis einer Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags besteht, den Kunden also in die Lage versetzt, mit der anderen Partei des angestrebten Hauptvertrages über dessen Inhalt zu verhandeln.(Rn.6)
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 21.04.2017 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 13 O 92/16 – wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das angefochtene Urteil und dieses Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
(Ohne Tatbestand gemäß §§ 313a Abs. 1 Satz 1, 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO)
1. Die gemäß § 511 ZPO statthafte Berufung des Klägers ist zulässig, sie ist insbesondere form- und fristgerecht im Sinne der §§ 517, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.
2. Die Berufung ist unbegründet.
a. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Zahlung von 17.128,26 € aus § 652 BGB in Verbindung mit dem “Geschäftsbesorgungsvertrag” (datiert auf den 5.11.2015) zu.
Der Senat geht mit dem Landgericht davon aus, dass es sich bei der als “Geschäftsbesorgungsvertrag” bezeichneten Vereinbarung tatsächlich um einen Maklervertrag im Sinne des § 652 BGB handelt. Hierfür spricht die in Ziffer 3. enthaltene Regelung, wonach sich der Auftraggeber verpflichtet “im Falle eines Zuschlags in der Zwangsversteigerung oder Erwerb eines freihändigen Kaufes […] eine Provision in Höhe von 6 % zzgl. Mehrwertsteuer … zu zahlen. Damit verspricht der Auftraggeber dem Auftragnehmer/Geschäftsbesorger die Zahlung einer Provision für den Nachweis der Gelegenheit einer Ersteigerungsmöglichkeit eines Grundstücks in der Zwangsversteigerung oder eines freihändigen Erwerbs, was gerade auch wegen der zugleich erfolgten Benennung der in der Zwangsversteigerung befindlichen Grundstücke ...... und ...... ... ..., Inhalt eines Maklervertrages ist.
Die Vereinbarung einer Provisionspflicht für die Bekanntgabe einer Ersteigerungsmöglichkeit ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes lediglich aufgrund einer Individualvereinbarung, nicht aber im Wege allgemeiner Geschäftsbedingungen möglich (vgl. BGH Urt. v. 24.06.1992 – IV ZR 240/91 -, zit. nach juris). Danach gilt Folgendes:
“Eine zur Unwirksamkeit führende unangemessene Benachteiligung ist anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.
b) Die wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des Maklervertrages sind § 652 BGB zu entnehmen (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. z.B. zur sog. Verweisungsklausel BGHZ 88, 368, 371, zur erfolgsunabhängigen Provision und zum Aufwendungsersatz BGHZ 99, 374, 382 f., zur Nachweisweitergabe Senatsurteil vom 14.1.1987 - IVa ZR 130/85 - NJW 1987, 2431 = WM 1987, 632 = LM BGB § 652 Nr. 108 unter II 1). Nach diesen Grundgedanken kann eine Provisionspflicht für einen Nachweis nur entstehen, wenn dieser Nachweis sich auf die "Gelegenheit zum Abschluß eines Vertrages" bezieht, und wenn "der Vertrag infolge des Nachweises ... zustande kommt"; die Aufgabe des Nachweismaklers besteht demnach darin, durch seinen Nachweis den Kunden in die Lage zu versetzen, mit der anderen Partei des angestrebten Hauptvertrages über dessen Inhalt zu verhandeln und sich mit ihr schließlich zu einigen. Das hat der Senat in dem vom Berufungsgericht herangezogenen Urteil (BGHZ 112, 59ff.) näher begründet. Die Leistung des Nachweismaklers ist nach dem Gesetzeswortlaut die Bekanntgabe der Gelegenheit zum Vertragsschluß, nicht etwa die Bekanntgabe des Objektes; dieses ist nicht Nachweisgegenstand (Urteile vom 16.5.1990 - IV ZR 337/88 - NJW RR 1990, 1007 = WM 1990, 1677 unter II 1 und vom 20.3.1991 - IV ZR 93/90 - BGHR BGB § 652 Abs. 1 Satz 1 Nachw. 10 = VersR 1991, 774 unter 2).
c) Die formularmäßige Vereinbarung einer Provisionspflicht für die Bekanntgabe der Ersteigerungsmöglichkeit steht diesen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung schon deshalb entgegen, weil man damit abweichend vom Leitbild die bloße Objektbekanntgabe genügen ließe. Eine solche Provisionspflicht berücksichtigt außerdem die schutzwürdigen Interessen des Kunden nicht genügend.
Dem Provisionsinteresse des Maklers ist durch die ihm eingeräumte Möglichkeit (BGHZ 112, 59, 64) Genüge getan, mit dem Kunden eine individuelle Vereinbarung über die Provisionspflicht auch im Falle des Erwerbs durch Zwangsversteigerung abzuschließen.”
Vorliegend handelt es sich bei der als “Geschäftsbesorgungsvertrag” bezeichneten Vereinbarung unstreitig um vom Kläger gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen enthalten, die der Kläger als Verwender der anderen Partei bei Abschluss des Vertrages stellt (§ 305 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB).
Die streitgegenständliche Provisionsregelung wird auch – anders als der Kläger meint – nicht dadurch zu einer Individualvereinbarung im Sinne des § 305 Abs. 1 S. 3 BGB, weil in den vorformulierten Vertrag handschriftlich die Provisionshöhe eingefügt wurde. Selbst wenn zugunsten des Klägers angenommen wird, dass die Höhe der Provision zwischen den Parteien in der vom Kläger vorgetragenen Weise ausgehandelt wurde, fehlt jeglicher Vortrag dazu, dass die Frage, ob für die Mitteilung der Ersteigerungsmöglichkeit des Grundstücks in der Zwangsversteigerung, zwischen den Parteien im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. Urt. v. 26.03.2015 – VII ZR 92/14 -, zit. nach juris) ausgehandelt worden ist.
Danach erfordert “Aushandeln” mehr als Verhandeln. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären (BGH, Urt. v. 20.03.2014 - VII ZR 248/13 -, BGHZ 200, 326 Rn. 27; Urt. v. 22.11. 2012 - VII ZR 222/12 -, BauR 2013, 462 Rn. 10). Die entsprechenden Umstände hat der Verwender darzulegen (BGH, Urt. v. 3.04.1998 - V ZR 6/97 -, NJW 1998, 2600, 2601). In aller Regel schlägt sich eine solche Bereitschaft auch in erkennbaren Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Allenfalls unter besonderen Umständen kann ein Vertrag auch dann als Ergebnis eines "Aushandelns" gewertet werden, wenn es schließlich nach gründlicher Erörterung bei dem gestellten Entwurf verbleibt (BGH, Urt. v. 22.11.2012 - VII ZR 222/12, aaO; Versäumnisurt. v. 23.01.2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 321 m.w.N.). Selbst bei Änderungen des Textes verliert eine Klausel ihren Charakter als Allgemeine Geschäftsbedingung nur dann, wenn die nachträgliche Änderung in einer Weise erfolgt, die es rechtfertigt, sie wie eine von vornherein getroffene Individualvereinbarung zu behandeln. Das ist nicht der Fall, wenn der Verwender auch nach Vertragsschluss dem Vertragspartner keine Gestaltungsfreiheit eingeräumt und den gesetzesfremden Kerngehalt der Klausel nicht zur Disposition gestellt hat und die Parteien auf dieser Grundlage eine Einigung finden, mit der die nachteilige Wirkung der Klausel lediglich abgeschwächt wird (vgl. BGH, Urt. v. 7.03. 2013 - VII ZR 162/12 -, BauR 2013, 946 Rn. 30).
Unter Berücksichtigung des Vorstehenden liegt ein Aushandeln des streitgegenständlichen Provisionsversprechens nicht vor. Der Kläger hat nicht vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass er sein Provisionsverlangen für den Erwerb in der Zwangsvollstreckung überhaupt ernsthaft zur Disposition gestellt hat. So hat der Kläger mit Schriftsatz vom 29.07.2016 vorgetragen, dass der Beklagte die Vereinbarung im Büro unterzeichnet habe. Mit Schriftsatz vom 18.10.2016, Seite 2, trägt er vor, dass er, der Kläger, dem Beklagten anlässlich des (streitigen) Gesprächs mitgeteilt habe, dass bei Nachweis und erfolgreicher Versteigerung eine Provision in Höhe von 6 % zzgl. MwSt. zu zahlen sei. Im Schriftsatz vom 6.03.2017, Seite 2, trägt er vor, dass vor der Unterzeichnung der Vereinbarung über die Höhe der Provision gesprochen und diese dann handschriftlich eingesetzt worden sei. Auf Seite 4 dieses Schriftsatzes bekräftigt der Kläger seine Auffassung, dass es genüge, dass vorab über die Höhe der Provision gesprochen worden sei. Mit Schriftsatz vom 28.03.2017 trägt der Kläger vor, dass er dem Beklagten mitgeteilt habe, dass er für den Fall des Zuschlags in der Zwangsversteigerung eine Provision in Höhe von 6% plus Mehrwertsteuer berechne, womit der Beklagte einverstanden gewesen sei. Auch auf Seite 6 der Berufungsbegründung hat der Kläger vorgetragen, dass er vor der Unterzeichnung der Vereinbarung auf sein Provisionsverlangen hingewiesen und die Höhe der Provision zur Disposition gestellt habe. Danach kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger sein Provisionsverlangen für den Erwerb im Rahmen der Zwangsversteigerung grundsätzlich zur Disposition gestellt hat. Vielmehr ist seinem Vortrag zu entnehmen, dass allein die Höhe der Provision, nicht aber die Zahlungspflicht als solche ernsthaft zur Disposition gestellt wurde.
Damit hat der Kläger nicht dargelegt und unter Beweis gestellt, dass es sich bei der Regelung in Ziffer 3. des Geschäftsbesorgungsvertrages um eine individuelle Vereinbarung zwischen ihm und dem Beklagten handelt. Damit ist die Regelung unwirksam (§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB), so dass ein Vergütungsanspruch des Klägers nicht besteht.
Auf den zwischen den Parteien streitigen Vortrag, ob der Beklagte den Geschäftsbesorgungsvertrag überhaupt unterzeichnet hat und inwieweit die Höhe der Provision zur Disposition gestellt wurde, wofür jeweils die Zeugin ... benannt wurde, kommt es danach nicht an.
b. Mangels bestehen einen Zahlungsanspruchs steht dem Kläger auch ein Anspruch aus Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht zu.
3. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes erfordert. Insbesondere liegt eine Abweichung von der Rechtsprechung eines obersten Gerichts oder eine sonstige Rechtsprechungsdivergenz nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§ 511 ZPO
§ 652 BGB
§ 313a Abs. 1 Satz 1, 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 305 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB
§ 305 Abs. 1 S. 3 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 88, 368, 371
BGHZ 99, 374, 382
NJW 1987, 2431
WM 1987, 632
BGHZ 112, 59
WM 1990, 1677
VersR 1991, 774
BGHZ 112, 59, 64
BGHZ 200, 326
NJW 1998, 2600, 2601
BGHZ 153, 311, 321
13 O 92/16
IV ZR 240/91
IV ZR 337/88
IV ZR 93/90
VII ZR 92/14
VII ZR 248/13
VII ZR 222/12
V ZR 6/97
VII ZR 210/01
VII ZR 162/12