Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-01-25, Aktenzeichen 6 K 1069/18.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2021:0125.6K1069.18.KS.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Erledigungswirkung des endgültigen Heranziehungsbescheides im Hinblick auf den Vorausleistungsbescheid tritt bereits mit dessen Erlass – und nicht erst mit Bestandskraft – ein.2. Bei einer Fortsetzungsfeststellungsklage gegen den Vorausleistungsbescheid besteht bis zur Bestandskraft des endgültigen Heranziehungsbescheides ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse in Gestalt der Wiederholungsgefahr, wenn die Behörde die Entscheidung des Gerichts noch bei ihrer Entscheidung über den Widerspruch gegen den endgültigen Heranziehungsbescheid berücksichtigen kann. 3. Allein die Duldung der Nutzung einer in fremdem Eigentum befindlichen Grabenparzelle verschafft keine rechtlich hinreichend gesicherte Inanspruchnahmemöglichkeit der ausgebauten Verkehrsanlage durch das dahinterliegende Grundstück (vgl. HessVGH, Beschluss v. 2. April 2019 – 5 B 1235/18, juris).
1. Es wird festgestellt, dass der Vorausleistungsbescheid der Beklagten vom 23. November 2017, bestreffend Flurstück 88/2, rechtswidrig gewesen ist.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Hinzuziehung der Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Rechtswidrigkeit eines Bescheides, mit dem die Klägerin anlässlich einer Baumaßnahme an der Straße D. zu Vorausleistungen auf Straßenbeiträge herangezogen wurde.
Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks B-Straße, B-Stadt, Gemarkung G., Flur 2, Flurstück 88/2. Das Grundstück ist ca. 749 m² groß, mit einem Wohnhaus bebaut und grenzt nicht an die ausgebaute Straße D. an. Die Klägerin ist zudem Eigentümerin des Grundstücks D., B-Stadt, Gemarkung G., Flur 2, Flurstück 86. Dieses Grundstück ist ca. 402 m² groß, nicht bebaut, besteht aus einer Rasenfläche mit diversen Beeten und liegt an der ausgebauten Straße D. an. Zwischen den beiden Flurstücken 88/2 und 86 befindet sich das Flurstück 29/2, eine schmale, verrohrte und mit einer Grasnarbe bewachsene Grabenparzelle, welche im Eigentum der beklagten Gemeinde steht. Hinsichtlich der örtlichen Gegebenheiten wird auf Bl. 37 der Gerichtsakte verwiesen.
Mit Bescheid vom 23. November 2017 zog die Beklagte die Klägerin für das Flurstück 88/2 zur Zahlung von Vorausleistungen auf Straßenbeiträge i.H.v. 20.998,88 € heran. Aufgrund von § 11 des Hessische Gesetzes über kommunale Abgaben (KAG) i.V.m. der Straßenbeitragssatzung der Gemeinde B-Stadt vom 30. März 2004 (StrBS) werde die Klägerin als Eigentümerin des Grundstücks zu der Vorausleistung auf den endgültigen Straßenbeitrag herangezogen. Der Gesamtaufwand für die beitragsfähige Maßnahme betrage voraussichtlich 330.878,09 €. Die Gemeinde trage einen Gemeindeanteil von 25 %, sodass 75 % (= 248.158,57 €) auf die erschlossenen Grundstücke zu verteilen seien. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf Bl. 30 der Gerichtsakte verwiesen. Das streitgegenständliche Grundstück werde mit dem eigentümeridentischen Flurstück 86 einheitlich genutzt und gelte daher ebenfalls über die abzurechnende Anlage D. als erschlossen und beitragspflichtig.
Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin mit Schreiben vom 7. Dezember 2017 Widerspruch ein. Das Grundstück 88/2 sei bei der Verteilung des umlagefähigen Aufwandes nicht zu berücksichtigen, da es nicht im Abrechnungsgebiet liege. Das Grundstück sei vollständig von Fremdgrundstücken umgeben. Die Flurstücke 88/2 und 86 würden durch das Flurstück 29/2 vollständig voneinander getrennt. Die Antragsgegnerin sei im Grundbuch als Eigentümerin des Flurstücks 29/2 eingetragen, Rechte zugunsten der Antragstellerin seien im Hinblick auf das Flurstück 29/2 im Grundbuch nicht vermerkt. Darüber hinaus bestünden Bedenken gegen die dem Bescheid zugrundeliegende Straßenbeitragssatzung. Zudem sei die Einordnung der Straße D. als überwiegend dem Anliegerverkehr dienend mit einer Beteiligung von nur 25 % für die Gemeinde nicht rechtmäßig. Des Weiteren werde die Nachvollziehbarkeit und Richtigkeit der Berechnung des Beitrages in Frage gestellt.
Ein Widerspruchsbescheid ist bis heute nicht ergangen.
Die Klägerin hat das Gericht am 8. Januar 2018 um einstweiligen Rechtschutz ersucht und am 26. April 2018 Klage erhoben.
Das Gericht lehnte den Antrag auf einstweiligen Rechtschutz mit Beschluss vom 19. Juni 2018 überwiegend ab (vgl. 6 L 71/18.KS). Auf die Gründe des Beschlusses wird verwiesen (Bl. 111 ff. der Gerichtsakte in dem Verfahren 6 L 71/18.KS). Der Hessische Verwaltungsgerichtshof änderte diesen Beschluss im Beschwerdeverfahren mit Beschluss vom 2. April 2019 ab und ordnete die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Klägerin gegen den angefochtenen Bescheid an (vgl. HessVGH, Beschl. v. 02.04.2019 – 5 B 1235/18). Zur Begründung führte der Hessische Verwaltungsgerichtshof im Wesentlichen aus, einer Heranziehung des Flurstücks 88/2 als Hinterliegergrundstück stehe entgegen, dass dieses nicht an ein Anliegergrundstück desselben Eigentümers angrenze, sondern die Grundstücke in voller Breite durch das Flurstück 29/2 getrennt seien. Es sei auch keine rechtlich gesicherte Inanspruchnahmemöglichkeit des Flurstücks 29/2 durch die Klägerin zu erkennen, welche in solchen Fällen eine nicht nur vorübergehende vorteilhafte Inanspruchnahmemöglichkeit i.S.v. § 11 Abs. 1 S. 4 KAG begründen könne.
Mit (endgültigem) Bescheid vom 11. Dezember 2019 zog die Beklagte die Klägerin zur Zahlung von Straßenbeiträgen i.H.v. 6.721,46 € heran.
Hiergegen legte die Klägerin mit Schreiben vom 15. Januar 2020 Widerspruch ein.
Zur Begründung ihrer Klage nimmt die Klägerin Bezug auf ihre Ausführungen im Verwaltungsverfahren sowie in dem gerichtlichen Eilverfahren (Az. 6 L 71/18.KS). Darüber hinaus trägt sie im Wesentlichen vor, die Klage sei nach § 75 VwGO abweichend von §§ 68 ff. VwGO auch ohne Abschluss des Widerspruchsverfahrens zulässig, da die Beklagte ohne zureichenden Grund in angemessener Frist nicht über ihren Widerspruch entschieden habe. Zum Zeitpunkt der Klageerhebung seien seit Widerspruchseinlegung mehr als viereinhalb Monate vergangen. Die Klage sei zudem begründet. Insoweit wieder holt die Klägerin im Wesentlichen ihre Ausführungen aus dem Widerspruchsverfahren Überdies nimmt die Klägerin zur Begründung ihrer Klage Bezug auf ihren Vortrag im Beschwerdeverfahren (Az. 5 B 1235/18). Hier vertieft sie ihren Vortrag dahingehend, dass sie keine rechtlich gesicherte Möglichkeit habe, die ausgebaute Straße D. vom Flurstück 88/2 aus in Anspruch zu nehmen. Aus dem Grundbuch ergäben sich keine Nutzungs- oder sonstigen Rechte der Klägerin im Hinblick auf das Flurstück 29/2. Auch aus einer von der Beklagten geduldeten Nutzung ergebe sich keine rechtlich gesicherte Möglichkeit der Inanspruchnahme. Wegen der weiteren Ausführungen der Klägerin, auch im Hinblick auf die gerügte Höhe der Beiträge, wird auf Bl. 60 ff. der Gerichtsakte verwiesen.
Die Klägerin hat ursprünglich beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 23. November 2017 aufzuheben.
Nachdem die Beklagte die Klägerin mit (endgültigem) Bescheid vom 11. Dezember 2019 zur Zahlung von Straßenbeiträgen herangezogen hat, beantragt die Klägerin nunmehr,
1. gem. § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 23. November 2017, betreffend Flurstück 88/2, Flur 2, Gemarkung G., rechtswidrig war,
2. die Hinzuziehung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie verweist zur Begründung auf ihre Ausführungen in dem vorangegangenen Eil- und Beschwerdeverfahren sowie die Ausführungen des Gerichts in dem Beschluss vom 19. Juni 2018 (6 L 71/18.KS). Im vorangegangenen Eilverfahren trug die Beklagte im Wesentlichen vor, entgegen der Auffassung der Klägerin besitze das Flurstück 88/2 als Hinterliegergrundstück zur ausgebauten Verkehrsanlage eine Inanspruchnahmemöglichkeit und sei mithin beitragspflichtig. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof habe eine vorteilhafte Inanspruchnahmemöglichkeit von Hinterliegergrundstücken in Fällen der Eigentümeridentität regelmäßig angenommen. Liege sogar eine einheitliche Nutzung beider Grundstücke vor, sei ohne weiteres eine Beitragspflicht des Hinterliegergrundstücks anzunehmen. Aus der im Verwaltungsvorgang befindlichen Luftbildaufnahme ergebe sich, dass beide Grundstücke zusammen einheitlich genutzt würden. Auch die zwischen den beiden Grundstücken liegende Grabenparzelle, Flurstück 29/2, führe zu keinem anderen Ergebnis. Eine in der Örtlichkeit nicht mehr erkennbare, überbaubare und von beiden Grundstücken einheitlich genutzte Grabenparzelle hindere die Inanspruchnahmemöglichkeit des Hinterliegergrundstücks nicht. Die tatsächlichen Gegebenheiten zeigten, dass aufgrund der Verrohrung bzw. der einheitlichen Grasnarbe eine übergreifende Nutzung beider Grundstücke der Klägerin tatsächlich stattfinde. Im Beschwerdeverfahren ergänzte die Beklagte, dass es im Straßenbeitragsrecht nicht auf eine dinglich gesicherte Zufahrtsmöglichkeit ankomme. Entscheidend sei, dass eine Mitbenutzung der verrohrten Grabenparzelle innerhalb der eigentlichen Nutzung der beiden klägerischen Grundstücke erfolge und gestattet sei. Darüber hinaus trägt die Beklagte im Klageverfahren vor, es liege eine ausreichende Sicherung der tatsächlichen Nutzung und Überquerung durch die Klägerin vor. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof habe bei seiner Entscheidung im Beschwerdeverfahren seine entgegenstehende Rechtsprechung (Az. 5 B 1210/13) nicht berücksichtigt. Hierin habe dieser ausgeführt, dass ein tatsächlich gewährtes Gewohnheitsrecht oder ein Notwegrecht gem. § 917 Abs. 2 BGB ausreichend sei, um die vorteilsrelevante Inanspruchnahmemöglichkeit eines Hinterliegergrundstücks, das durch ein in fremdem Eigentum stehendes Grundstück von der abzurechnenden Anbaustraße getrennt sei, zu begründen. Dies sei hier anzunehmen.
Zudem sei nach Erlass des endgültigen Heranziehungsbescheides, der den Vorausleistungsbescheid vollständig ersetze, das Rechtschutzinteresse der Klägerin entfallen. Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei unstatthaft. Der ursprünglich streitgegenständliche Vorausleistungsbescheid habe sich erledigt. Weil gegen den endgültigen Heranziehungsbescheid Widerspruch eingelegt worden sei, müssten die zwischen den Beteiligten streitigen Fragen im Rechtsmittelverfahren gegen diesen geklärt werden. Hierbei bezieht die Beklagte sich auf die Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 16. Oktober 2018 (Az. 5 A 1307/17).
Die Kammer hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 3. November 2020 der Berichterstatterin als Einzelrichterin zur Entscheidung übertragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Behördenakten sowie der beigezogenen Akten in dem Verfahren 6 L 71/18.KS Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht entscheidet vorliegend durch die Berichterstatterin als Einzelrichterin, nachdem die Kammer ihr den Rechtsstreit gem. § 6 Abs. 1 VwGO übertragen hat.
Die Klage ist zulässig und begründet.
1.
Insbesondere hat die Klägerin ihren ursprünglichen Aufhebungsantrag zulässigerweise in einen Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des nunmehr erledigten Bescheides über die Heranziehung zu Vorausleistungen auf Straßenbeiträge umgestellt. Hat sich ein Verwaltungsakt erledigt, so spricht das Gericht gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist statthaft und die Klägerin hat ein Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des ursprünglich angefochtenen Verwaltungsaktes.
a)
Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist statthaft, denn der Gegenstand der ursprünglichen Anfechtungsklage, der Bescheid über die Heranziehung zu Vorausleistungen, hat sich nach § 4 Abs. 3 b) KAG i. V. m. § 124 Abs. 2 AO durch den Erlass des endgültigen Heranziehungsbescheides vom 11. Dezember 2019 erledigt.
Der endgültige Heranziehungsbescheid hat den Vorausleistungsbescheid in seinem Regelungsgehalt (Festsetzung und Leistungsgebot) abgelöst und ersetzt (vgl. ThürOVG, Beschluss v. 29.06.2001 – 4 ZEO 917/97, juris Rn. 8). Der Vorausleistungsbescheid wird in der Regel durch den endgültigen Heranziehungsbescheid als Rechtsgrundlage für die geforderten Zahlungen abgelöst. Der endgültige Heranziehungsbescheid bildet die neue Rechtsgrundlage für das Behaltendürfen der geleisteten Vorauszahlung im Umfang der endgültigen Festsetzung bzw. das Behaltendürfen der zu leistenden Beitragszahlung, sollte eine Vorauszahlung tatsächlich nicht erfolgt sein. Das gilt auch dann, wenn der Vorausleistungsbescheid nicht ausdrücklich aufgehoben oder ersetzt wird (vgl. HessVGH, Urteil v. 07.12.1978 – V OE 95/77, HessVGRspr 1979, 33 f. und Beschluss v. 08.09.2011 – 5 A 1197/11.Z, juris Rn. 4). Die mit der Anfechtungsklage ursprünglich angegriffene, beschwerende Regelung ist damit weggefallen, der Vorausleistungsbescheid also erledigt.
Die Erledigungswirkung trat bereits mit Erlass des endgültigen Heranziehungsbescheides am 11. Dezember 2019 – und nicht erst mit dessen Bestandskraft – ein.
Dies ergibt sich zum einen aus dem Verhältnis zwischen Vorausleistungsbescheid und endgültigem Heranziehungsbescheid und zum anderen aus dem Zweck der Ermächtigung der Gemeinde zur Heranziehung zu Vorausleistungen.
Die Voraussetzungen für den Erlass eines Vorausleistungsbescheides und die Voraussetzungen für den Erlass eines endgültigen Heranziehungsbescheides können nicht gleichzeitig vorliegen. Entweder ist die Beitragsschuld gem. § 11 Abs. 8 KAG bereits entstanden und die Gemeinde kann den jeweils Beitragspflichtigen auf Grundlage einer konkreten Aufwandsermittlung und -berechnung zur Beitragszahlung heranziehen (§ 11 Abs. 1 KAG) oder die Beitragsschuld ist noch nicht entstanden, weil die Ausbaumaßnahme noch nicht fertiggestellt ist, und die Gemeinde kann den (künftig) Beitragspflichtigen auf Grundlage einer Schätzung des beitragsfähigen Aufwandes zu Vorausleistungen heranziehen (§ 11 Abs. 10 KAG i.V.m. Abs. 1 KAG). Erlässt die Behörde also den endgültigen Heranziehungsbescheid, macht sie damit deutlich, dass sie die Vorauszahlungssituation für beendet hält, und stellt den Rechtsgrund für das weitere Behaltendürfen des Beitragsbetrages auf den endgültigen Bescheid um (vgl. VGH BW, Urteil v. 28.01.2020 – 2 S 478/18, juris Rn. 62 unter Bezugnahme auf OVG NRW, Beschluss v. 30.06.2009 – 15 B 524/09, juris Rn. 6; OVG Rh-Pf, Urteil v. 17.04.2018 – 6 A 11905/17, juris Rn. 21 f.).
Der Annahme, die Erledigungswirkung trete bereits mit Erlass des endgültigen Heranziehungsbescheides ein, steht auch nicht der Zweck der Ermächtigung zur Erhebung von Vorausleistungen entgegen. Dieser besteht darin, der Gemeinde bereits vor dem Entstehen der endgültigen Beitragspflicht und deren Festsetzung die für den Ausbau notwendigen finanziellen Mittel zu verschaffen. Dieser Zweck wird durch Eintritt der Erledigungswirkung bei Erlass des endgültigen Heranziehungsbescheides nicht konterkariert. Sollte der endgültige Bescheid aufgehoben werden, fällt der Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Zahlung zwar weg und die Gemeinde hat geleistete Zahlungen ggf. zu erstatten. Allerdings wird die Aufhebung des endgültigen Heranziehungsbescheides nicht ohne Grund erfolgt sein, sodass auch keine Rechtfertigung mehr für ein Behaltendürfen der Zahlung besteht (vgl. VGH BW, Urteil v. 28.01.2020 – 2 S 478/18, juris Rn. 63; OVG Rh-Pf, Urteil v. 17.04.2018 – 6 A 11905/17, juris Rn. 21 ff.; OVG NRW, Beschluss v. 30.06.2009 – 15 B 524/09, juris Rn. 7; a.A. Driehaus, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, 59. EL (Sept 2018), § 8 Rn. 147 unter Bezugnahme auf VG Koblenz, Beschluss v. 10.03.2010 – 6 B 11298/09, nicht veröffentlicht; OVG SH, Urteil v. 27.01.2009 – 2 LB 43/08, juris Rn. 45 f.). Das finanzielle Risiko hat insoweit die Gemeinde zu tragen. Der Zweck der Vorfinanzierung der Ausbaumaßnahme kann nur soweit und solange tragen, wie die rechtlichen Voraussetzungen der Heranziehung gegeben sind. Im Übrigen kann die Gemeinde für den Fall, dass die Beitragspflicht noch nicht entstanden war (und der endgültige Beitragsbescheid daher aufzuheben war), aber noch entstehen kann, einen neuen Vorausleistungsbescheid erlassen. Überdies liegt es in der Hand der Gemeinde mit Erlass eines neuen (endgültigen) Heranziehungsbescheides einen neuen Rechtgrund zum Behaltendürfen (wenn sie den Bescheid innerhalb der Rechtsmittelfrist erlässt) oder zum Wiedereinzug (bei einer etwaigen zwischenzeitlichen Rückzahlung) zu schaffen und damit ihrem finanziellen Interesse Rechnung tragen (vgl. ähnlich OVG NRW, Beschluss v. 30.06.2009 – 15 B 524/09, juris Rn. 8). Insbesondere in Fällen wie dem hier vorliegenden, in denen der endgültige Bescheid aus Gründen rechtswidrig ist, die auch den Vorausleistungsbescheid betreffen, ist nicht einzusehen, dass der Vorausleistungsbescheid allein zum Schutz der Gemeinde vor Zwischenfinanzierungslücken, aber unter teils enormer finanzieller Belastung des einzelnen Beitragspflichtigen, „wiederauflebt“.
Ob nach rückwirkender Aufhebung des endgültigen Heranziehungsbescheides auch dessen Ablösungswirkung im Hinblick auf den Vorausleistungsbescheid entfällt, weil von ihm – mit Wirkung ex tunc – keine Rechtswirkungen mehr ausgehen (so OVG SH, Urteil v. 27.01.2009 – 2 LB 43/08, juris Rn. 38; VG SH, Urteil v. 27.08.2018 – 4 A 173/17, juris Rn. 35; HessVGH, Beschluss v. 08.09.2011 – 5 A 1197/11.Z, juris Rn. 4), ist für die Frage, ob Erledigung mit Erlass oder Bestandskraft des endgültigen Bescheides eintritt, nicht entscheidend. Denn auch ein bestandskräftiger endgültiger Heranziehungsbescheid kann von der Gemeinde nach Maßgabe des § 4 Abs. 1 Nr. 3 lit. b KAG i.V.m. § 130 AO rückwirkend aufgehoben werden. Das bedeutet, auch die Bestandkraft kann nicht verhindern, dass der Regelungsgehalt des Bescheides unter Umständen rückwirkend entfällt.
b)
Die Klägerin hat auch ein berechtigtes Feststellungsinteresse.
Ein solches wird im Fall der Erledigung eines Vorausleistungsbescheids durch einen endgültigen Heranziehungsbescheid von der Rechtsprechung überwiegend angenommen, wenn die geltend gemachten Gründe für die Rechtswidrigkeit des Vorausleistungsbescheids auch die Rechtswidrigkeit des endgültigen Beitragsbescheids zur Folge hätten (vgl. OVG Lüneburg, Urteil v. 08.11.2018 – 9 LC 4/17, juris Rn. 37; BayVGH, Urteil v. 11.12.2009 – 6 B 08/682, juris Rn. 21; OVG NRW, Urteil v. 23.11.2001 – 3 A 1725/00, juris Rn. 12 f.; Driehaus, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, 59. EL (Sept 2018), § 8 Rn. 147a; a.A. VGH BW, Urteil v. 28.01.2020 – 2 S 478/18, juris Rn. 73 ff.).
Dies ist hier der Fall. Der endgültige Heranziehungsbescheid ist – ebenso wie der Vorausleistungsbescheid – rechtswidrig, da das Flurstück 88/2 nicht als Hinterliegergrundstück für die Kosten des Ausbaus der Straße D. herangezogen werden durfte. Zur Prüfung im Einzelnen sogleich.
Vorliegend ist zudem die für ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Rahmen des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO anerkannte Fallgruppe der Wiederholungsgefahr einschlägig.
Grundsätzlich führt zwar eine bereits realisierte Wiederholungsgefahr dazu, dass das Fortsetzungsfeststellungsinteresse wegfällt, weil eine Rechtsbeeinträchtigung nicht mehr verhindert werden kann. Denn die gerichtliche Feststellung ist von der Erwartung getragen, dass eine Behörde von dem Erlass des erwarteten Verwaltungsaktes Abstand nehmen wird, wenn das Gericht feststellt, dass der erledigte Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist. Diese Lenkungswirkung kann ein feststellendes Urteil indes nicht mehr entfalten, wenn der erwartete Verwaltungsakt bereits erlassen ist. Der Adressat hat nunmehr grundsätzlich im Wege der Anfechtungsklage gegen den neuen Verwaltungsakt vorzugehen (vgl. BVerwG, Beschluss v. 31.01.2019 – 8 B 10/18, juris Rn. 9, OVG SA, Urteil v. 24.11.2010 – 3 L 91/10, juris Rn. 23).
Von diesen Grundsätzen ist in Fällen wie dem Vorliegenden, in denen der Erlass eines endgültigen Heranziehungsbescheides erst zur Erledigung führt und eine Wiederholungsgefahr sich daher typischerweise hierdurch realisiert, abzuweichen.
Wenn der endgültige Heranziehungsbescheid noch nicht bestandskräftig geworden ist und die Behörde die Entscheidung des Gerichts noch bei ihrer Entscheidung über den Erlass eines Widerspruchsbescheides bzw. einer Abhilfeentscheidung berücksichtigen kann, ist das Interesse des Klägers an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Vorausleistungsbescheides anzunehmen. Diese Prozesslage kann den Zweck der Fortsetzungsfeststellungsklage noch erfüllen. Die Klägerin kann die Früchte ihrer Prozessführung in das schwebende Widerspruchsverfahren einbringen und ggf. kann das Gericht von einem erneuten Rechtsstreit verschont bleiben und somit entlastet werden (offen gelassen: BVerwG, Beschluss v. 17.12.2019 – 9 B 52/18, juris Rn. 15).
Der Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungklage steht auch nicht entgegen, dass vor Erhebung der ursprünglichen Anfechtungsklage kein Vorverfahren durchgeführt wurde. Die Anfechtungsklage war abweichend von § 68 VwGO gem. § 75 VwGO auch ohne Durchführung eines Vorverfahrens zulässig, weil die Beklagte über den Widerspruch der Klägerin vom 7. Dezember 2017 ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat. Bis heute ist kein Widerspruchsbescheid ergangen.
2.
Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist auch begründet.
Der nunmehr erledigte Vorausleistungsbescheid vom 23. November 2017 ist rechtswidrig gewesen.
Die Beklagte durfte die Klägerin nicht für das streitgegenständliche Flurstück 88/2 zu Vorausleistungen auf die Straßenbeiträge für den Ausbau der Straße D. heranziehen.
Da das Grundstück nicht an der mittlerweile ausgebauten Straße anliegt, kam eine Heranziehung für dieses lediglich als sog. Hinterliegergrundstück in Betracht. Die für eine Heranziehung eines solchen Grundstücks von der Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen lagen hier jedoch nicht vor.
Die Rechtfertigung, ein Grundstück zu einem Ausbaubeitrag zu veranlagen und es bei der Verteilung des umlagefähigen Aufwands zu berücksichtigen, ergibt sich aus einer Sondervorteile vermittelnden qualifizierten, d. h. vorteilsrelevanten Inanspruchnahmemöglichkeit. Nur diejenigen Grundstückseigentümer sind im Straßenbeitragsrecht mit ihren Grundstücken zur Beitragszahlung heranzuziehen und bei der Verteilung des umlagefähigen Aufwands zu beteiligen, denen eine vorteilsrelevante Inanspruchnahme der ausgebauten Straße möglich ist (vgl. § 11 Abs. 1 S. 4 KAG). Eine solche vorteilsrelevante Inanspruchnahmemöglichkeit haben in erster Linie Anliegergrundstücke. Die Einbeziehung von Grundstücken in die Verteilung des beitragsfähigen Aufwands, die nicht an die Ausbaustraße angrenzen, kommt hinsichtlich zweier Fallkonstellationen in Betracht, nämlich hinsichtlich gefangener und hinsichtlich anderer (nicht gefangener) Hinterliegergrundstücke. Entscheidend ist, ob dem Eigentümer des Hinterliegergrundstücks ein beitragsrechtlich relevanter Vorteil geboten wird, weil er vom Hinterliegergrundstück aus eine dauerhafte Möglichkeit zur Inanspruchnahme der ausgebauten Straße besitzt. Bei nicht gefangenen Hinterliegergrundstücken ergibt sich ein Sondervorteil im Sinne des § 11 Abs. 1 S. 4 KAG im Regelfall dann, wenn hinsichtlich Anlieger- und Hinterliegergrundstück Eigentümeridentität besteht und beide Grundstücke einheitlich genutzt werden (vgl. HessVGH, Beschluss v. 18.02.2020 – 5 A 1646/18, juris). Fehlt es aber an der Eigentümeridentität, kommt eine nicht nur vorübergehende vorteilhafte Inanspruchnahmemöglichkeit der Verkehrsanlage im Sinne von § 11 Abs. 1 S. 4 KAG allenfalls bei einer rechtlich hinreichend gesicherten Inanspruchnahmemöglichkeit in Betracht. Eine faktisch bestehende tatsächliche Inanspruchnahmemöglichkeit des Anliegergrundstücks durch das Hinterliegergrundstück ohne rechtlich hinreichende Sicherung genügt nicht (vgl. HessVGH, Beschluss v. 02.04.2019 – 5 B 1235/18, juris, Rn. 5 f.).
Gemessen daran wächst dem Flurstück 88/2 der Klägerin hinsichtlich der ausgebauten Verkehrsanlage kein eine Beitragserhebung rechtfertigender Sondervorteil zu.
Das Flurstück 88/2 grenzt nicht an ein Anliegergrundstück desselben Eigentümers, also der Klägerin an. Vielmehr werden die im Eigentum der Klägerin stehenden Flurstücke 86 und 88/2 in voller Breite durch das im Eigentum der Beklagten stehende Flurstück 29/2 getrennt. Es wird insoweit auf die Ausführungen des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs im Beschwerdeverfahren (Az. 5 B 1235/18) Bezug genommen.
Überdies liegt keine rechtlich hinreichend gesicherte Inanspruchnahmemöglichkeit des Grundstücks der Beklagten vor, die eine grenzüberschreitende nicht nur vorübergehende vorteilhafte Inanspruchnahmemöglichkeit der ausgebauten Verkehrsanlage begründen könnte.
Die hier allein in Betracht kommende Duldung der klägerischen Nutzung des Flurstücks 29/2 durch die Beklagte reicht insoweit nicht aus. Auch insoweit wird auf die Ausführungen des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs im Beschwerdeverfahren (Az. 5 B 1235/18) Bezug genommen.
Auch mit ihrem Verweis auf die Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichthofs in dem Verfahren 5 B 1210/13 kann die Beklagte nicht durchdringen. Da dieses Verfahren ein gefangenes Hinterliegergrundstück betraf, ist die Entscheidung schon nicht auf das hiesige Verfahren zu übertragen.
Zudem liegt hier weder ein tatsächlich gewährtes Gewohnheitsrecht noch ein Notwegerecht gem. § 917 BGB vor (vgl. HessVGH, Beschluss v. 02.07.2013 – 5 B 1210/13, juris Rn. 4). Ein Gewohnheitsrecht kann als dem Gesetz gleichwertige Rechtsquelle allgemeiner Art nur zwischen einer Vielzahl von Rechtsindividuen und in Bezug auf eine Vielzahl von Rechtsverhältnissen entstehen, nicht aber beschränkt auf ein konkretes Rechtsverhältnis zwischen einzelnen Grundstücksnachbarn (vgl. BGH, Urteil v. 24.01.2020 – V ZR 155/18, juris Rn. 7 ff.). Ein nur zwischen der Klägerin und der beklagten Gemeinde bestehendes Gewohnheitsrecht kann demnach nicht vorlegen. Auch ein Notwegerecht gem. § 917 BGB kommt hier von Vornherein nicht in Betracht, da das Flurstück 88/2 direkt an der Laurentiusstraße anliegt und damit eine Verbindung zu einem öffentlichen Weg hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Hinzuziehung der Prozessbevollmächtigten im Vorverfahren war gem. § 162 Abs. 2 S. 2 VwGO für notwendig zu erklären, da es der Klägerin nach ihren Mitteln und persönlichen Umständen nicht zuzumuten war das Verfahren selbst zu führen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 709 S. 1 und 2 ZPO.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 20.998,88 € festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 3 Satz 1, 63 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68 ff. VwGO
§ 75 VwGO
§ 130 AO
§ 68 VwGO
§ 917 BGB
§ 11 Abs. 1 S. 4 KAG
§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO
§ 917 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 AO
§ 11 Abs. 8 KAG
§ 11 Abs. 1 KAG
§ 11 Abs. 10 KAG
§ 4 Abs. 1 Nr. 3 lit. b KAG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 2 S. 2 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 709 S. 1 und 2 ZPO
§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 3 Satz 1, 63 Abs. 2 Gerichtskostengesetz

Zitierte Entscheidungen: 5 B 1235/18
6 L 71/18
5 B 1210/13
5 A 1307/17
4 ZEO 917/97
V OE 95/77
5 A 1197/11
2 S 478/18
15 B 524/09
6 A 11905/17
6 B 11298/09
2 LB 43/08
4 A 173/17
9 LC 4/17
6 B 08/68
3 A 1725/00
8 B 10/18
3 L 91/10
9 B 52/18
5 A 1646/18
V ZR 155/18