Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-04-12, Aktenzeichen 417 HKO 6/16

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Maklercourtage.
Die Beklagte hatte vor 2014 ein Bürogebäude in F./ M., W. Str…. ... mit finanziert und war vom Eigentümer mit der Veräußerung beauftragt. Das Objekt war, obwohl es eine Bürofläche von 2.418m² und zusätzliche Lagerflächen von 850m² verfügte, wegen der wenig gesuchten Lage und einem erheblichen Investitionsstau schlecht abzusetzen. Die Beklagte hatte bis zum Sommer 2014 bereits erfolglos eine Reihe von Maklern eingeschaltet, die das Objekt auch im Internet angeboten hatten.
Dann traf der bei der Beklagten zuständige Zeuge O. den Angestellten und alleinigen Gesellschafter der Klägerin, den Zeugen L., bei einer Veranstaltung, er offerierte ihm dieses Objekt und Herr L. bot an, als Makler tätig zu werden. Sie vereinbarten zunächst mündlich, dass die Klägerin eine Courtage von der Beklagten erhalten sollte. Ob dies auch dann gelten sollte, wenn der Verkauf an einen Investor erfolgte, der das Objekt zuvor nicht gekannt hatte, ist streitig; die Beklagte jedenfalls sollte den Investor zuvor nicht gekannt haben. Wegen der Courtage an die Klägerin sollte das Objekt aber ohne Käufercourtage verkauft werden. Zur Durchführung des Vertriebs sollte die Klägerin ein von der Beklagten hergestelltes Exposé erhalten, das durch Eindruck einer Art Wasserzeichens mit dem Namen der Klägerin für diese personalisiert werden würde. Die von der Klägerin angesprochenen Kunden sollten kein Exposé der Klägerin erhalten, sondern die Klägerin sollte der Beklagten die Interessenten nennen und dann von der Beklagten ein für diese personalisiertes Exposé erhalten, mit welchem dann die weiteren Verkaufsanbahnungen durchgeführt werden sollten. Später wurde dann auch noch mündlich vereinbart, dass die Klägerin bei einem Erlös über € 2.000.000.- einen Bonus erhalten sollte. Die gesamte Vereinbarung bestätigte der Herr O. der Klägerin durch Mail am 24.7.14 (Anlage B1). Die Parteien sind sich darüber hinaus einig, dass die genauen Einzelheiten der Provisionshöhe in einem später entstandenen Schreiben der Beklagten vom 5.2.15 (K1) zutreffend wiedergegeben sind.
Die Beklagte übersandte der Klägerin zunächst das für sie personalisierte Exposé (B2), in welchem es entsprechend der Vereinbarung hieß, dass die Immobilie provisionsfrei für den Käufer angeboten werde. Die Klägerin sprach verschiedene Bestandskunden an, erhielt für diese personalisierte Exposés und versuchte den Verkauf, was aber nicht erfolgreich war. Daraufhin kam es Ende September oder Anfang Oktober 2014 zu einem weiteren Gespräch zwischen Herrn L. und Herrn O., dessen Inhalt streitig ist.
In der Folge gab Herr L. das für die Klägerin erstellte personalisierte Exposé an R. D. weiter, der in K./ T. unter der Firma D. I. S. e.K. ein Maklerunternehmen betrieb. Das für die Klägerin erstellte Exposé wurde abgeändert, so dass der Passus „Provisionsfrei für den Käufer“ gestrichen und stattdessen hinzugefügt wurde: „zzgl. 5,95% Provision“ (B6). Ob dies Herr L. oder Herr D. taten, ist in diesem Rechtsstreit streitig. Jedenfalls wurde Herr D. tätig und bot das Objekt u.a. Herrn Prof. L. an. Beide Parteien gehen in diesem Rechtsstreit davon aus, dass Herr D. Herrn Prof. L. gegenüber das Objekt unter Benutzung des veränderten Exposés anbot und dieser daraufhin Interesse zeigte.
Wenig später erbat die Klägerin (K2) von der Beklagten ein für Prof. L. personalisiertes Exposé, das sie auch am 15.10.14 erhielt (B5), das aber erneut die Bemerkung „Provisionsfrei für den Käufer“ enthielt. Wann und von wem Herr Prof. L. dieses Exposé erhielt, ist streitig.
Jedenfalls bekundete er am 3.11.14 gegenüber der Beklagen ein ernsthaftes Kaufinteresse und gab ein Gebot ab (K4). In der Folgezeit wurden verschiedene Besichtigungen des Objekts durchgeführt, an denen (u.a. und in wechselnder Besetzung) Herr L., Herr D., die Käuferseite und Vertreter der Beklagten teilnahmen; Herr Prof. L. erhielt auch (über die Herren L. und D.) verschiedene ergänzende Unterlagen und Auskünfte. Als er sich endgültig interessiert zeigte, bat Herr L. den Herrn O. noch um eine Bestätigung über die Provisionshöhe, die er am 5.2.15 erhielt (K1).
Am 6.3.15 kaufte eine Grundstücksgesellschaft W. Straße ... GbR, bestehend aus Herrn Prof. L. und zwei seiner Kinder das Grundstück für € 2.300.000.-, wobei (unüblicher Weise) die Beklagte verpflichtet war, die Kosten des Kaufvertrages sowie seiner Durchführung und die Grunderwerbssteuer zu zahlen (K5). In der Vertragsverhandlung waren u.a. Herr L. und Herr O. zugegen. Über die Frage der Courtagepflicht wurde gesprochen; der Inhalt des Gesprächs ist streitig.
Die Klägerin berechnete am 17.7.15 der Beklagten eine Provision von 5% auf € 2.162.000.- (€ 108.100.-) zuzüglich Umsatzsteuer (K6), und erhob, als die Beklagte eine Zahlung ablehnte, die vorliegende Klage. Bereits am 6.3.15 berechnete die Fa. D. der kaufenden Grundstücksgesellschaft eine Provision von € 107.500.- zuzüglich Umsatzsteuer und beantragte am 1.7.15, als nicht gezahlt wurde, den Erlass eines Mahnbescheides. Das daraus folgende Gerichtsverfahren ist nunmehr beim Landgericht F./ M. zum Aktenzeichen ... anhängig und ist noch nicht entschieden.
Die Klägerin bringt vor, es sei nicht vereinbart worden, dass eine Vorkenntnis des Kaufinteressenten eine Courtage ausschließe. Anfang Oktober sei überdies zwischen Herrn L. und Herrn O. vereinbart worden, dass Herr L. nunmehr auch andere, mit ihm zusammen arbeitende Makler einschalten dürfe und die Bedingung, dass der Verkauf provisionsfrei für den Käufer bleiben solle, aufgegeben wurde. Das habe er Herrn D. berichtet und ihm auch das für die Klägerin ausgestellte Exposé übergeben, das Herr D. dann in Bezug auf die Provision verändert habe. Eine Vereinbarung zwischen Herr L. und Herrn D. über eine Verteilung der von der Beklagten zu zahlenden Provision habe es nicht gegeben. Bei dem Notartermin sei über die Courtage gesprochen worden, aber nur dahin, dass die Courtage für Herrn L. von der Beklagten gezahlt werden würde.
Die Klägerin beantragt mit der am 26.10.15 zugestellten Klage,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 128.639.- nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen
und trägt vor, der Sinn der personalisierten Exposés sei gewesen, zum einen die Provisionsfreiheit für den Käufer durchzusetzen, zum anderen zu gewährleisten, dass nicht Kaufinteressenten angesprochen wurden, die das Objekt bereits kannten. In dem späteren Gespräch vor dem 15.10.14 sei zwar Herrn L. die Einschaltung von Maklern erlaubt worden, es habe aber bei dem für den Käufer provisionsfreien Verkauf und bei der vereinbarten Prozedere mit den personalisierten Exposés für die Kaufinteressenten bleiben sollen. Daran habe sich Herr L. nicht gehalten und das für die Klägerin erstellte Exposé selbst verfälscht. Die Fa. D. habe Herr Prof. L. Herrn Prof. L. dann unter Verwendung des verfälschten Exposés das Objekt am 10.10.14 angeboten. Die Courtage stehe der Klägerin deshalb nicht zu. Es bestehe nicht die vereinbarte Kenntnislosigkeit des Käufers bei Einschaltung der Klägerin. Außerdem werde der Käufer durch das Verhalten der Klägerin nunmehr einer Provisionsforderung der Fa. D. ausgesetzt; deshalb sei der Anspruch der Klägerin verwirkt. Herr L. habe beim Notartermin auf Fragen von Herrn Prof. L. auch bestätigt, dass dieser überhaupt keine Courtage zu zahlen habe.
Wegen des übrigen Sachvortrags der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze und Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen. Das Gericht hat Beweis erhoben über den Verlauf der Gespräche durch uneidliche Vernehmung der Zeugen L. und O.. Wegen des Beweisergebnisses wird auf das Protokoll der Verhandlung vom 11.4.16 Bezug genommen. Das Gericht hat die Akte des Parallelverfahrens ... mit dem Stand bis zum 2.3.16 (als Kopie) beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung ergeht mit Zustimmung der Parteien durch den Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen allein, § 349 III ZPO.
Die Klage ist zulässig, aber nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt begründet.
1. Die einzig für die Klägerin in Betracht kommende Grundlage der Klage ist § 652 BGB, wonach derjenige, der für den Nachweis oder die Vermittlung eines Vertrages einen Maklerlohn verspricht, zu dessen Zahlung verpflichtet ist, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder der Vermittlung zustande kommt. Dass die Parteien einen solchen Maklervertrag geschlossen haben und die Tätigkeit des der Klägerin mitursächlich für den letztlich geschlossenen Vertrag war, ist zwischen den Parteien nicht im Streit.
Indessen haben die Parteien zusätzlich die Kenntnislosigkeit des Käufers bei der Vermittlungstätigkeit der Klägerin vereinbart. Dies ist eine rechtlich mögliche zusätzliche Vereinbarung zwischen den Parteien eines Maklervertrages, durch die die Ursächlichkeit der Maklerdienste näher definiert und der Kreis der möglichen Provisionsfälle eingeschränkt wird. Die Vereinbarung ergibt sich zunächst aus der Mail des Herrn O. vom 24.7.14 (B1), in der es unzweideutig heißt, die Provision sei nur zahlbar, wenn der Käufer keine Vorkenntnis habe. Auch beide Zeugen haben diese Voraussetzung in ihren Vernehmungen übereinstimmend so geschildert. Richtig ist zwar, dass durch das gewählte Prozedere mit den personalisierten Exposés auch gewährleistet werden sollte, dass die Beklagte den potentiellen Erwerber noch nicht kannte; gleichzeitig wollte die Beklagte aber auch verhindern, dass es durch die Einschaltung des Klägers, der sich eine eigene Courtage gesichert hatte, zu einer doppelten Ansprache eines bereits informierten Interessenten kam und hierdurch die Gefahr aufkam, dass der angesprochene Interessent einem früher tätigen Makler Provision schulden würde.
An dieser zusätzlichen Voraussetzung des Vertrages scheitert der Provisionsanspruch der Klägerin. Denn sie ist der Behauptung der Beklagten nicht entgegen getreten, wonach der spätere Käufer Prof. L. das Objekt und das vollständige Exposé bereits am 10.10.14 zur Kenntnis bekommen hatte, also noch bevor der Beklagte die Werbung dieses Interessenten am 15.10.14 durch Übersendung des personalisierten Exposés durch die Klägerin freigab.
Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, Herr L. habe in Gesprächen mit Herrn O. Anfang Oktober 2014 eine andere Praxis der Verkaufsmodalitäten verabredet, insbesondere sei ihm erlaubt worden, weitere Makler anzusprechen und denen die Vermarktung mit einer Käufercourtage zu erlauben. Diese behauptete Vertragsänderung hat die Klägerin nicht bewiesen. Zwar hat der Zeuge L. sich in der Vernehmung dahin geäußert, Herr O. habe ihn dringend aufgefordert, alles der Klägerin Mögliche zu unternehmen, um einen Verkauf noch vor Jahresende zu bewerkstelligen und hierzu habe es nach seinem und des Herrn O. Verständnis und der ausdrücklichen Erlaubnis auch gehört, weitere Makler einzubeziehen und denen eine Courtage zu ermöglichen. Diese Angaben haben aber das Gericht nicht dahin überzeugt, dass hierauf eine Verurteilung der Beklagten gestützt werden kann.
Der Zeuge O. hat nämlich dagegen zur vollen Überzeugung des Gerichts und in allen Punkten in sich stimmig der Verlauf in wesentlichen Punkten anders geschildert. Er hat umfassend und überzeugend über die wirtschaftlichen Aspekte des Verkaufs allgemein und in diesem besonderen Fall berichtet, wonach für es jeden Investor wichtig ist und für Herrn Prof. L. entscheidend war, für die Finanzierung mit der zu investierenden Gesamtsumme aus Kaufpreis, Grunderwerbssteuer, Durchführungskosten und Courtage zu kalkulieren, wobei sich die Frage der Courtage und deren Höhe stets unmittelbar auf die Höhe des Kaufpreises auswirkte. Herr L. konnte es sich also aussuchen, ob der Kaufpreis von einer Käufercourtage oder einer Verkäufercourtage oder beiden beeinflusst wurde und er hat berichtet, dass er vor der Einschaltung der Klägerin mit einer Beeinflussung des Kaufpreises durch eine Käufercourtage gerechnet hat. Bei Einschaltung der Klägerin ist er dem Vorschlag von Herrn L. gefolgt und hat eine Verkäufercourtage versprochen, aber das Begleitszenario dann auch entsprechend umgestellt, also Vorkehrungen getroffen, durch die die Beeinflussung des Kaufpreises durch eine Käufercourtage vermieden werden konnte. Dazu gehörte eine unbedingte vorherige Prüfung der von der Klägerin beigebrachten Interessenten durch die Beklagten und die klare Maßgabe der Kenntnislosigkeit des Interessenten, also vor allem das System der personalisierten Exposés. Dass er hiervon später abgegangen und sich bzw. die Beklagte in das Risiko gebracht hat, dass ein potentieller Käufer den Kaufpreis mit Rücksicht auf eine zusätzlich anfallende Käufercourtage drücken konnte, hat er glaubhaft und detailliert in Abrede genommen. Dass der Zeuge O. das Entstehen von zwei Courtagen mit der Folge weitere Einbußen beim Kaufpreis in Kauf genommen hat, erscheint dem Gericht als schlechthin ausgeschlossen. Auszuschließen ist auch, dass der als außerordentlich sachkundig und erfahren wirkende Zeuge irgendwelchen Abreden zugestimmt hat, die diese Folgen zuließen. Er hätte das auch nach der internen Geschäftsverteilung der Beklagten gar nicht gedurft, wie er plausibel und glaubhaft angegeben hat.
Die Klägerin hat sich auch nicht verhalten wie es nach einer angeblichen Abänderung des Vertrages Anfang Oktober 2014 nahe gelegen hätte. Sie hat sich nämlich von der Beklagten noch am 15.10.14 das auf Herrn Prof. L. personalisierte Exposé geben lassen, was ohne Sinn wäre, wenn Herr D. berechtigt war, ein anderes Exposé oder eine abgeänderte Version zu verwenden. Die Klägerin hat auch, nachdem sie diese Version mit dem unveränderten Zusatz „Provisionsfrei für den Käufer“ erhielt, nichts unternommen, diesen (aus ihrer Sicht offensichtlichen Sinneswandel der Beklagten) an Herrn D. und Herrn Prof. L. weiterzugeben und hinsichtlich des Herrn Prof. L. und seiner Provisionspflicht für Klarheit zu sorgen.
Das Gericht glaubt dem Zeugen L. auch nicht, dass beim Notar die Möglichkeit einer Provisionspflicht der Käuferin gegenüber der Fa. D. offen geblieben ist. Wie der Zeuge O. eindrucksvoll und im Einklang mit der der Lebenswahrscheinlichkeit klargestellt hat, wollte Herr Prof. L. wissen, ob er überhaupt und an wen er Provision zu zahlen habe. Er erhielt nach Angaben des Zeugen O. vom Zeugen L. die klare Aussage, er müsse weder an die Beklagte noch an Fa. D. zahlen. Selbst wenn sich Herr L. nicht ausdrücklich zu der Provision der Fa. D. geäußert hätte, hat er das mit Worten getan, die bei Herrn Prof. L. zu derselben Schlussfolgerung führen mussten.
Auch wenn es hierzu im Zusammenhang mit dieser Klage nicht darauf ankommt, dürfte aus Sicht dieses Gerichts Herr L. auch zu solchen Äußerungen für Herrn D. berechtigt gewesen sein. Denn nach dem hier zu beurteilenden Vortrag hatte die Fa. D. Herrn Prof. L. die Verkaufsofferte übersandt mit dem Bemerken, dass sie das Objekt zusammen mit der Klägerin, ihrem langjährigen Partner, anbiete (Mail Fa. D. vom 10.10.14, B4), sie hatte das Exposé mit dem Namen der Klägerin beigefügt und in der Folgezeit diverse Besprechungen im Objekt mit Herrn L. zusammen durchgeführt und über ihn dem Kaufinteressenten diverse Unterlagen verschafft. Er hat also gewusst, dass Herr L. als „Partner“ handelte und bei dem Vermittlungsvorgang auch die Interessen der Fa. D. wahrnahm. Schließlich dürfte er gewusst haben, dass Herr L. beim Notartermin dabei sein würde, und zwar eben als Partner des Anbietungsvorganges. Er wird sich deshalb die Äußerung, dass die Käuferin überhaupt keine Courtage zu zahlen habe, nach dem Eindruck dieses Gerichts möglicherweise zurechnen lassen müssen.
Wenn aber der Kaufinteressent am 15.10.14 bei der Freigabe durch die Beklagte bereits Kenntnis hatte und auf diese Voraussetzung nicht verzichtet wurde, steht der Klägerin eine Provision nicht zu.
2. Selbst wenn man das anders sehen wollte, könnte die Klage keinen Erfolg haben. Nach § 654 BGB ist der Provisionsanspruch des Maklers ausgeschlossen, wenn der Makler dem Inhalt des Vertrages zuwider für beide Seiten tätig wird. Dieser Fall mag zwar nicht vorliegen. § 654 BGB wird aber nach allgemeiner Meinung nur als gesetzlich geregelter Sonderfall eines allgemeinen Prinzips verstanden, wonach der Makler seiner Provision verlustig ist, wenn er vorsätzlich oder grob leichtfertig wesentliche Vertragspflichten verletzt und dadurch den Interessen seines Auftraggebers in erheblicher Weise zuwider handelt (Palandt-Sprau, BGB, 75. Auflage, § 654 Rn. 1 und MüKoBGB-Roth, BGB, 6. Auflage 2012, § 654 Rn 1 mit weiteren Nachweisen auf die Rechtsprechung). Der Verlust hat Strafcharakter und tritt ohne Rücksicht darauf ein, ob dem Auftraggeber ein Schaden entstanden ist. So liegt es hier.
Nach der Darstellung der Klägerin und nach der Aussage des Herrn L. hat dieser der Fa. D. das auf sie selbst personalisierte Exposé zur Verfügung gestellt. Zu seinen Gunsten kann angenommen werden, dass er es nicht selbst verändert hat, sondern Herr D.; Herr L. hat aber eingeräumt, Herrn D. bei der Übergabe den Eindruck verschafft zu haben, dass die Beklagte damit einverstanden sein, dass Herr D. eine Käuferprovision vereinbare. Damit setzte er die Beklagte dem Risiko aus, dass der Käufer den Kaufpreis mit dem Argument drückte, er müsse eine Käufercourtage zahlen. Ob es tatsächlich so kam, kann dahinstehen, für die Anwendung des Rechtsgedankens aus § 654 BGB reicht das bloße Risiko, sofern es nahe lag und für den Auftraggeber des Maklers erhebliche Einbußen zur Folge haben konnte. Nach dem Vortrag beider Parteien war Herr L. dazu nach den Gesprächen vom Juli 2014 nicht berechtigt und nach dem ganz deutlichen Ergebnis der Beweisaufnahme hat sich dies auch nicht im Oktober 2014 verändert.
Auch deshalb steht der Klägerin die geltend gemachte Provision nicht zu.
3. Der Klägerin hilft auch nicht, dass die Beklagte der Klägerin unter dem 5.2.15 erneut die Provision versprochen hat (K1). Es handelt sich, wie sich schon aus der Überschrift („Provisionsbestätigung“) ergibt, nicht um einen Vertrag oder um die Bestätigung eines von kurz zuvor stattgefundenen Vertragsgespräches nach Art eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens. Etwas anderes hat auch die Klägerin nicht behauptet. Vielmehr diente das Schreiben lediglich dazu, hinsichtlich der genauen Höhe der Provision die bereits im Sommer gefundene Regelung klar zu fassen und zu dokumentieren.
Die Klägerin behauptet auch nicht, dass die Beklagte mit diesem Schreiben irgendwelche Zweifel an der Provisionspflicht dem Grunde nach habe ausräumen wollen. Sie bringt noch nicht einmal vor, dass die Beklagte von der Veränderung des Exposés gewusst und damals die Provisionspflicht der Fa. D. gekannt habe. Nach den glaubhaften Angaben des Zeugen O. hat dieser die wahren Zusammenhänge auch erst erkannt, als Prof. L. sich bei ihm beschwerte, Fa. D. habe von ihm die Zahlung der Provision verlangt, also erst nach Abschluss des Kaufvertrages.
4. Die Klägerin hat die ursprünglich vereinbarte Bonuszahlung (K1) mit der Klage nicht verlangt; es handelt sich deshalb um eine Teilklage. Über den Bonus ist deshalb mit diesem Urteil nicht zu entscheiden.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 349 III ZPO
§ 652 BGB
§ 654 BGB
§ 91 ZPO
§ 709 ZPO