Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2006-04-06, Aktenzeichen I-6 U 128/04
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2006:0406.I6U128.04.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 27. April 2004 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird mit der Maßgabe zurückge-wiesen, dass festgestellt wird, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache zum 10. Oktober 2005 in Höhe der Hauptforderung von 658.863,16 € sowie des Zinsan-spruches für die Zeit vom 4. Juni 1992 bis einschließlich 11. Februar 2001 (also in Höhe von 396.136,84 €) erledigt ist.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat der Kläger 51 % der Ge-richtskosten und seiner außergerichtlichen Kosten sowie die außergerichtlichen Kosten der ehemaligen Beklagten zu 3. und 4. zu tragen; der ehemaligen Be-klagten zu 1. und dem Beklagten werden ihre jeweiligen außergerichtlichen Kosten auferlegt, außerdem haben sie 49 % der Gerichtskosten und der außer-gerichtlichen Kosten des Klägers als Gesamtschuldner zu tragen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen dem Kläger zu 92 % und dem Be-klagten zu 8 % zur Last.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beide Parteien dürfen die Vollstreckung der jeweils anderen durch Sicherheits-leistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betra-ges abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Si-cherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Wegen des Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug wird auf die tatsächlichen Feststellungen, wegen der zur Verurteilung aller dortigen Beklagten führenden Erwägungen auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Diese Entscheidung ist einerseits von dem Beklagten und den ehemaligen Beklagten zu 3. und 4. angegriffen worden, um ihre Verurteilung in vollem Umfang zu beseitigen. Andererseits hat der Kläger das landgerichtliche Urteil angefochten und hierbei zunächst gegenüber der ehemaligen Beklagten zu 4. den vom Landgericht abgewiesenen Teil des in Form einer Zinsforderung geltend gemachten, ihm entgangenen Gewinns weiterverfolgt; später hat er die Klage in der gesamten Höhe auf die persönlich haftenden Gesellschafter der Rechtsvorgängerin der ehemaligen Beklagten zu 4., die ehemaligen Beklagten zu 5. und 6., erstreckt. Nachdem er im Oktober 2005 mit den ehemaligen Beklagten zu 3. bis 6. eine Einigung erzielt hatte, hat der Kläger die Klage gegen diese Beklagten mit deren Zustimmung zurückgenommen und im Verhältnis zu dem im Berufungsverfahren allein noch verbliebenen Beklagten den Rechtsstreit teilweise für erledigt erklärt.
Der Beklagte macht, sein erstinstanzliches Vorbringen aufgreifend und vertiefend, geltend:
Über bestehende Gebührenrückvergütungsvereinbarungen sei der Zedent, da keine Vermögensverwaltung oder eine dieser in der Interessenlage vergleichbare Dienstleistung in Rede gestanden habe, nicht aufzuklären gewesen; jedenfalls sei eine Aufklärung in mündlicher und schriftlicher Form erfolgt. Auch sonstige Pflichtverletzungen fielen ihm nicht zur Last.
Den dem Zedenten entstandenen Schaden berechne der Kläger falsch, insbesondere indem er keine Saldierung mit Gewinnen vornehme. Auch könnten Verluste nur bis zur Unterzeichnung der Vollmacht des Zedenten vom 1. Dezember 1993 berücksichtigt werden. Überdies sei ein Mitverschulden des Zedenten anzusetzen. Die Schätzung des Zinsschadens durch das Landgericht entbehre einer tragfähigen Grundlage.
Die Einrede der Verjährung bleibe aufrechterhalten.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage gegen ihn insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen und festzustellen, dass der Rechtsstreit gegen ihn zum 10. Oktober 2005 in Höhe eines Betrages von 1.055.000,00 €, entfallend auf den Grundschaden sowie auf die zeitlich frühesten geltend gemachten Zinszeiträume, erledigt ist.
Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil und wiederholt seinen Vortrag erster Instanz, wobei er namentlich den Vertrag des Zedenten mit der ehemaligen Beklagten zu 1. als Vermögensverwaltung eingeordnet sehen möchte.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen M. und N.; wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 1. September 2005 verwiesen. Ferner wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge und die tatsächlichen Feststellungen in den nachfolgenden Gründen zu B. Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das zulässige Rechtsmittel bleibt in der Sache ohne Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht den Beklagten aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB zum Ersatz des Substanzschadens und eines Zinsschadens als entgangenem Gewinn an den Kläger verurteilt. Allerdings hat sich der Rechtsstreit in der Hauptsache in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang infolge einer Erfüllung der Schadenersatzansprüche des Klägers durch andere Gesamtschuldner während des Berufungsverfahrens erledigt.
Dem Beklagten fällt eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung zur Last, denn er veranlasste als Mitglied des Vorstandes einer Aktiengesellschaft den Zedenten, ohne hinreichende Aufklärung über ein maßgebliches hiermit verbundenes Risiko die Gesellschaft mit Leistungen der Anlageberatung zu beauftragen. Er unterließ eine Aufklärung über eine von der Gesellschaft geschaffene Gefährdung der Interessen ihrer Kunden.
Zwischen dem Zedenten und der ehemaligen Beklagten zu 1. kam jedenfalls ein Vertrag über Anlageberatung zustande, die Tätigkeit des Beklagten für die ehemalige Beklagte zu 1. beschränkte sich nicht auf eine bloße Anlagenvermittlung und schon gar nicht auf eine reine Botentätigkeit. Nicht nur die vom Kläger beispielhaft zur Akte gereichten schriftlichen Anlagevorschläge durch den Beklagten (Bl. 314 bis 319 GA), sondern auch das vom Zedenten gegengezeichnete Schreiben der ehemaligen Beklagten zu 1. vom 20. Oktober 1993 (Bl. 77 GA) zeigen, dass sich seine Funktion nicht, wie bei einem Vermittler, darin erschöpfte, auf Fragen des Anlegers zutreffende Auskünfte zu erteilen, im Übrigen aber im Lager der Wertpapieremittenten zu stehen. Vielmehr hatte er vorhandene Erkenntnisse im Sinne des Zedenten zu bewerten und zu beurteilen, diesen mithin als Anleger zu beraten. Diese Beratung war auf eine bestimmte Vermögensmasse, nämlich das bei der ehemaligen Beklagten zu 4. unterhaltene Depot einschließlich Nebenkonten, bezogen und auf Dauer angelegt; auch dieser Charakter als Dauerschuldverhältnis spricht für eine nicht nur punktuelle Auskunftstätigkeit. Schließlich steht eine solche Beratung in Übereinstimmung mit dem eigenen Werbeschreiben der ehemaligen Beklagten zu 1. vom 24. März 1992 (Bl. 313 GA).
Angesichts dessen war der Zedent über die Existenz von Gebührenrückvergütungsvereinbarungen der ehemaligen Beklagten zu 1. mit Banken aufzuklären. Es ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, dass eine Bank, die mit einem Vermögensverwalter vereinbart, ihm einen Teil der Provisionen und Depotgebühren zu vergüten, die sie künftig von Kunden erhält, die er ihr zuführt, dadurch für den Vermögensverwalter einen Anreiz schafft, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der für seine Kunden über die Bank abzuwickelnden Geschäfte nicht allein das Interesse der Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen durch die Bank zu berücksichtigen; über diese von ihr geschaffene Gefährdung der Kundeninteressen hat die Bank den Kunden, den ihr der Vermögensverwalter zuführt, noch vor Vertragsabschluss aufzuklären (BGH WM 2001, S. 297/298). Erst recht trifft eine dementsprechende Aufklärungspflicht den Vermögensverwalter selbst. Nichts anderes kann für einen mit seinen Kunden aufgrund eines Dauerschuldverhältnisses verbundenen Anlageberater – wie im Streitfall die ehemalige Beklagte zu 1. – gelten. Denn jedenfalls bei einer solchen Lage unterscheidet sich die Situation des Anlegers von derjenigen bei einer Vermögensverwaltung nur dadurch, dass er die Entscheidung über eine konkrete Investition nicht in fremde Hände gelegt, sondern sich vorbehalten hat. Dieser Umstand rechtfertigt im hier in Rede stehenden Zusammenhang aber keine unterschiedliche Behandlung der Fälle, weil er für die beiden haftungsentscheidenden Gesichtspunkte, die Verletzung des Vertrauens des Anlegers und die Gefährdung seiner Vermögensinteressen, nichts Ausschlaggebendes besagt. Auch ein "bloßer" Anlageberater kann gegenüber seinem Kunden eine dominierende Stellung einnehmen, wie auf der anderen Seite ein Vermögensverwalter durch einen selbst kompetenten Auftraggeber "geführt" werden kann.
Die Aufklärungspflicht entfiel im vorliegenden Fall auch nicht deshalb, weil es für den Zedenten als Anleger auf der Hand gelegen hätte, dass die ehemalige Beklagte zu 1. über ihre Vertragspartner auf Bankenseite auf ihre Kosten kommen musste, weil sie anderenfalls ohne Entgelt tätig geworden wäre und dies erkennbar nicht beabsichtigt war. Denn der Zedent hatte mit der ehemaligen Beklagten zu 1. eine gesonderte "Depotbetreuungsgebühr" vereinbart, von der auch der Beklagte nicht behauptet, sie sei etwa so gering gewesen, dass sie als "echtes" Entgelt nicht ernstlich in Betracht gekommen sei. Angesichts dessen musste dem Zedenten nicht ohne weiteres klar sein, dass und vor allem wie die ehemalige Beklagte zu 1. sich anderweitig finanzierte. Darauf, ob diese "Depotbetreuungsgebühr" später bei der Durchführung des Beratungsverhältnisses gegenüber dem Zedenten tatsächlich berechnet und durchgesetzt wurde, kommt es im hier zu behandelnden Zusammenhang nicht an.
Die danach gebotene Aufklärung des Zedenten ist weder mündlich noch schriftlich erfolgt, so dass auf sich beruhen kann, ob eine mündliche Aufklärung ausreichend gewesen wäre.
Eine ausreichende Aufklärung des Zedenten in schriftlicher Form fehlt. Die Mitteilung über einen "Anteil" der ehemaligen Beklagten zu 1. an den von der ehemaligen Beklagten zu 4. zu berechnenden Gebühren in der Formularvollmacht vom 1. Dezember 1993 (Bl. 70 GA) kam zum einen viel zu spät, nämlich weit nach Aufnahme der Anlagetätigkeit und auch nach dem Eintreten erster Verluste. Zudem wurde das Formular dem Zedenten vom Beklagten mit Bemerkungen übersandt (Schreiben vom 3. Juni 1993, Anlage K 19), die die darin enthaltene neue Information zu verdecken geeignet waren ("aufgrund neuer gesetzlicher Regelungen ..."; "Diese Dispositionsvollmacht entspricht weitestgehend der bisherigen, die Sie vor einiger Zeit unterzeichnet haben."). Es tritt hinzu, dass der Hinweis in dem Formular selbst durch seinen zweiten Satz ("Gleichwohl liegen ...") die im Satz zuvor erteilte Erläuterung mit dem Hinweis auf die absolute Gebührenhöhe nahezu bis zur Wertlosigkeit relativierte.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Berufungsverfahren steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Zedent auch nicht mündlich hinreichend aufgeklärt wurde. Der Zeuge M. hat eindeutig bekundet, weder anlässlich des ersten geschäftlichen Gesprächs mit den Beklagten noch zu irgendeinem anderen Zeitpunkt habe letzterer in irgendeiner Weise zu erkennen gegeben oder mitgeteilt, dass er oder die ehemalige Beklagte zu 1. im Zusammenhang mit den Anlagegeschäften irgendwelche Gebührenrückvergütungen zu erhalten hätte oder erhielt; insbesondere sei unrichtig, dass er (der Zedent) den Beklagten gefragt habe, wovon die ehemalige Beklagte zu 1. oder er selbst (der Beklagte) sich denn finanziere. Umstände, die die Glaubhaftigkeit dieser Aussage oder die Glaubwürdigkeit des Zeugen erheblich beeinträchtigen würden, hat weder der Beklagte aufgezeigt, noch haben die ehemaligen Beklagten dies vorgebracht; der Umstand, dass jener Zeuge bei wirtschaftlicher Betrachtung der eigentliche Kläger des vorliegenden Rechtsstreits ist, entwertet für sich genommen seine Bekundungen nicht. Dem einzigen Vorkommnis, über das der zweite vernommene Zeuge, der Zeuge N., aufgrund hinreichend verlässlicher Erinnerung berichtet hat, lässt sich schon deshalb keine gehörige Aufklärung des Zedenten entnehmen, weil der Vorfall nach der ausdrücklichen Erklärung des Zeuge stattfand, "nachdem die Geschäftsbeziehung angelaufen war". Schließlich hat der Beklagte die ihm eingeräumte Möglichkeit, sich im Rahmen einer Einvernahme als Partei oder einer Anhörung selbst zur Frage mündlich erfolgter Aufklärung zu äußern, nicht wahrgenommen.
Bei dieser Lage bedarf es keiner Entscheidung, ob dem Beklagten der Vorwurf sittenwidriger Schädigung auch wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten der ehemaligen Beklagten zu 1. gegenüber dem Zedenten im Hinblick auf die Risiken bei Börsentermingeschäften zu machen ist oder ob die dem Zedenten rechtzeitig übergebene Broschüre (Anlage B 4) einen solchen Vorwurf als unberechtigt erscheinen lässt.
Der Schaden des Zedenten lag darin, dass er Geschäftsbeziehungen mit der ehemaligen Beklagten zu 1. als Anlageberaterin aufnahm. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens spricht dafür, dass er sich im Falle ausreichender Aufklärung darauf nicht eingelassen hätte und es zu dem gesamten späteren Geschäftsverlauf nicht gekommen wäre.
Ersatzfähig ist der dem Zedenten entstandene Schaden in dem vom Landgericht ausgeurteilten Umfang.
Da es – wie soeben gezeigt – nicht um einzelne Geschäfte, sondern darum geht, dass die ehemalige Beklagte zu 1. überhaupt mit der Tätigkeit als Anlageberaterin vom Zedenten beauftragt wurde, lässt sich der Substanzschaden als Differenz aller Einschüsse – gleichgültig, ob in Form von Geld oder von Wertpapieren – gegenüber allen Entnahmen sowie der Auskehrung bei Beendigung des Geschäftsverhältnisses per Ende September 1997 darstellen. Dies ist durch den Kläger mit Schriftsatz vom 25. März 2003 (Seiten 10 bis 12, Bl. 149 bis 151 GA) geschehen. Der Beklagte hat weder geringere Einschüsse noch höhere Entnahmen oder einen höheren am Ende zurückgezahlten Betrag geltend gemacht. Soweit der Beklagte auf einzelne Einwände der ehemaligen Beklagten in deren Schriftsatz vom 22. Dezember 2003 (Bl. 458 ff. GA) Bezug genommen hat, sind diese vom Kläger mit einem am 20. Januar 2004 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz (Bl. 476 ff. GA) entkräftet worden, ohne dass die ehemaligen Beklagten oder der Beklagte dem noch erheblich entgegengetreten wären.
Steuerliche Vorteile muss sich der Kläger nicht anrechnen lassen. Bei der Frage der Anrechnung steuerlicher Vorteile handelt es sich um eine solche der Vorteilsausgleichung, und für letztere trägt der Beklagte die Darlegungslast. Er hat indes Steuervorteile des Zedenten oder des Klägers nicht in einer irgendwie nachvollziehbaren Weise vorgetragen, insbesondere keinen Anhaltspunkt dafür geliefert, dass der Kläger sich infolge der Zuerkennung des Schadenersatzanspruches steuerlich besser stünde als im Falle einer seinerzeit anderweitigen Investition der hier angebrachten Geldbeträge durch den Zedenten.
Die Vollmacht vom 1. Dezember 1993 kann schon deshalb keinen Zweifel an der Zurechnung des ab Anfang Dezember 1993 eingetretenen Schadens begründen, weil sie – wie oben näher dargestellt – keine genügende Aufklärung enthielt.
Dass dem Zedenten schließlich, und zwar auch hinsichtlich der Papiere "O. AG", kein Mitverschulden zur Last fällt, hat bereits das Landgericht zutreffend damit begründet, dass nicht feststellbar ist, dass er bestimmte Papiere vollständig aus eigenem Antrieb erwarb. Dies ergibt sich auch nicht aus dem Schriftsatz des Beklagten vom 28. April 2003 (Bl. 186 ff. GA), mit dem allenfalls eine "Eigenmächtigkeit" des Zedenten bei der Veräußerung der Papiere behauptet worden ist. Ein etwaiges Fehlverhalten des Zedenten durch Veräußerung der Papiere zur Unzeit kann ihm, weil er die Geschäftsbeziehung zur ehemaligen Beklagten zu 1. infolge unterlassener Aufklärung aufnahm, und damit dem Kläger, nicht vorgehalten werden.
Hinsichtlich des in Form eines Zinsschadens verlangten entgangenen Gewinns gelten die obigen Ausführungen zur Unerheblichkeit vom Beklagten angeführter Steuereffekte in gleicher Weise. Ebensowenig ist es zu beanstanden, dass das Landgericht von einem Zinssatz von 7 % ausgegangen ist. Es ist jedenfalls nicht zum Nachteil des Beklagten rechtsfehlerhaft, im Rahmen der Ermittlung entgangenen Gewinns die Lage zugrundezulegen, die bestünde, hätte der Kläger oder ein von ihm eingeschalteter Vermögensverwalter seinerzeit allein in Rentenwerte investiert, und dort in Langläufer. Ausweislich der Kapitalmarktstatistiken der Deutschen Bundesbank betrug 1992 und 1993, als der Zedent die Einschüsse tätigte, die durchschnittliche Emissionsrendite auf dem Rentenmarkt 8,0 % bzw. 6,4 %; im Einzelnen wurden mit Zinssätzen von 7 % bis 8 % 1992 22 % und mit Sätzen von 6 % bis 7 % 1993 52 % der Wertpapiere emittiert, und Laufzeiten von 10 bis 15 Jahren boten 26 % bzw. 30 % der Emittenten. Damit lässt sich schätzen, dass der Kläger die relativ hohe Durchschnittsverzinsung auf dem Rentenmarkt aus dem Jahre 1992 und 1993, mithin 7 % als nochmaligen Mittelwert, bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im vorliegenden Berufungsverfahren hätte aufrechterhalten können.
Der Schadenersatzanspruch des Klägers ist nicht verjährt. Die diesbezügliche Begründung der angefochtenen Entscheidung gibt zu Bedenken keinen Anlass.
Einen Fehler zeigt auch die Berufungsbegründung des Beklagten nicht auf. Die Beauftragung der P. ist vom Landgericht bereits berücksichtigt worden. Ferner ergibt sich aus den bisherigen Ausführungen, dass der Zedent zur Überzeugung des Senats nicht vor Beginn der Geschäftsbeziehung über die Existenz der Gebührenrückvergütungsvereinbarung unterrichtet wurde und dass er hinreichende Kenntnis auch nicht durch die Dispositionsvollmacht vom 1. Dezember 1993 erlangte. Soweit der Zeuge N. bekundet hat, dem Zedenten gegenüber telefonisch geäußert zu haben, dieser wisse doch, dass die ehemalige Beklagte zu 1. mit der ehemaligen Beklagten zu 4. "Halbe-Halbe" mache, hat der Zeuge weder diese Äußerung zeitlich näher einordnen noch sich an die Reaktion des Zedenten erinnern können; angesichts dessen kann auch nicht festgestellt werden, dass der Zedent aufgrund der telefonischen Erklärung eine im Sinne des § 852 BGB hinreichende Kenntnis, deren Erfordernisse im landgerichtlichen Urteil dargestellt sind und auf die verwiesen wird, erlangt hätte.
Schließlich ist vom Landgericht auch die Beendigung der Verjährungsunterbrechung, auf die sich die ehemaligen Beklagten in ihrer Rechtsmittelbegründung berufen haben und auf die der Beklagte Bezug nimmt, richtig beurteilt worden.
C.
Die Kostenentscheidung für den ersten Rechtszug beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO sowie § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO in Verbindung mit den sogenannten Grundsätzen nach Baumbach. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens ergibt sich aus §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO sowie § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.
Ein Anlass für die Zulassung der Revision besteht nicht.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis 3.200.000,00 € festgesetzt, wovon auf die – ehemalige – Berufung des Klägers 2.500.000,00 € sowie auf die Berufung des Beklagten und der ehemaligen Beklagten zu 3. und 4. jeweils bis 700.000,00 € entfallen.
Der Wert der klägerischen Berufung bemisst sich nach der innerhalb des Berufungsverfahrens vorgenommenen Klageerweiterung auf die ehemaligen Beklagten zu 5. und 6.; in dem gegen sie gesamtschuldnerisch geltend gemachten Betrag ist die gegenüber der ehemaligen Beklagten zu 4., gleichfalls als Gesamtschuldnerin, begehrte Summe enthalten. Dabei findet § 22 Abs. 1 oder Abs. 2 GKG a.F. keine Anwendung. Im Streitfall hat der Kläger die Zinsen nicht als Nebenforderung, nämlich als
eine von der eingeklagten Hauptsache abhängige Forderung, sondern als Schadenersatz in Form entgangenen Gewinns verlangt (vgl. BGH KoRsp ZPO § 4 Nr. 30 und 74).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO
§ 826 BGB
§ 852 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 22 Abs. 1 oder Abs. 2 GKG