Landgericht Berlin (Berlin, )
Urteil vom 2023-10-18, Aktenzeichen 64 S 306/22
ECLI: ECLI:DE:LGBE:2023:1018.64S306.22.00

Tenor:
Auf die Berufung der Verfügungskläger wird das Urteil des Amtsgerichts Charlottenburg – 218 C 198/22 - vom 10. November 2022 geändert:
Die Verfügungsbeklagte wird im Wege einstweiliger Verfügung verpflichtet, die vorläufige Aufnahme des Herrn ..., geboren am ..., bislang wohnhaft: ..., als Untermieter in dem Zimmer hinten rechts, am Ende des zweiten Flures, nebst Mitbenutzung von beiden Fluren, Gäste-WC, Wohnzimmer, Balkon und Küche in der Wohnung der Verfügungskläger ..., ab sofort bis zur Rechtskraft einer Entscheidung in der Hauptsache, längstens jedoch bis zum 30. November 2024, zu dulden.
Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge hat die Verfügungsbeklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird für die Berufungsinstanz auf bis zu 6.000,00 € (12 x 450,00 €) festgesetzt.

Tatbestand:
Die Verfügungskläger sind seit 201... Mieter einer Vierzimmerwohnung, die sie mit ihren beiden Söhnen bewohnten. Sie erwarben ein Reihenhaus im Berliner Umland, das sie im August 202... zusammen mit ihrem jüngeren Sohn bezogen; der ältere Sohn, A..., studiert an der Freien Universität Berlin und ist seither alleiniger ständiger Bewohner der Wohnung. Die Verfügungskläger wollen ein Zimmer der Wohnung an einen Studenten im Alter ihres Sohnes untervermieten und nehmen ihre Vermieterin, die Verfügungsbeklagte, im Wege einstweiliger Verfügung auf vorläufige Duldung der Untervermietung in Anspruch. Wegen der Einzelheiten sowie des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angegriffenen Urteils Bezug genommen.
Das Amtsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen; es liege zwar ein Verfügungsgrund vor, aber es fehle an einem Verfügungsanspruch. Die Verfügungskläger hätten keinen Anspruch auf Genehmigung der Untervermietung nach § 553 BGB, da es ihnen nicht um die Fortsetzung der Wohnnutzung durch sie selbst, sondern um eine Nutzung der Wohnung als Studenten-WG durch ihren Sohn A... gehe. Die Verfügungskläger hätten ihren Gewahrsam an der Wohnung, als sie in ihr Reihenhaus umgezogen seien, zunächst vollständig aufgegeben und sich erst nachträglich bemüht, eine fortdauernde Mit-Nutzung der Wohnung durch die Verfügungsklägerin zu 1) darzustellen; dass die Verfügungsklägerin zu 1) die Wohnung tatsächlich selber noch in einem erheblichen Umfang mitbenutze und noch eigenen Gewahrsam an der Wohnung ausübe hätten die Verfügungskläger aber nicht hinreichend glaubhaft gemacht.
Hiergegen richten sich die Verfügungskläger mit der Berufung und tragen vor, dass die Verfügungsklägerin zu 1) weiterhin ein Zimmer der Wohnung selbst zu Wohnzwecken nutze. In der Regel einmal wöchentlich übernachte sie nach ihren Chorproben in der Kirchengemeinde in der Wohnung und gehe morgens von dort aus zur Arbeit; die Verfügungskläger hätten ihren Mitgewahrsam an der Wohnung niemals aufgegeben. Die Verfügungskläger haben mit Schriftsatz vom 11. Juni 2023 mitgeteilt, dass der zunächst in Aussicht genommene Untermieter sein Studium nunmehr in Frankreich fortsetze und kein Interesse mehr an dem Zimmer habe. Stattdessen wolle jetzt ein anderer (Grund-) Schulfreund des Sohnes A... und nunmehriger Student das Zimmer ab 1. Oktober 2023 anmieten, nämlich Herr ..., geboren am .... Die Verfügungskläger meinen, die Klageänderung sei offensichtlich sachdienlich und damit zulässig. Geändert habe sich nicht das Nutzungskonzept für die Wohnung oder Umfang und Bedingungen der beabsichtigten Untervermietung, sondern nur die Person des in Aussicht genommenen Untermieters; Gründe in der Person des früheren oder in derjenigen des aktuellen Untermietaspiranten spielten aber für die Verfügungsbeklagte, die ganz grundsätzlich nicht zur Duldung der Untervermietung bereit sei, offensichtlich von vorne herein keine Rolle. Zur Frage, ob die Verfügungskläger selbst weiterhin Mitgewahrsam an der Wohnung und deswegen Anspruch auf anteilige Untervermietung hätten, verweisen sie ergänzend auf die jüngste BGH-Entscheidung zur Zulässigkeit der anteiligen Untervermietung einer Ein-Zimmer-Wohnung (BGH – VIII ZR 109/22 –, Urt. v. 13.09.2023, zitiert nach juris).
Die Verfügungskläger beantragen,
das Urteil des Amtsgerichts Charlottenburg vom 10. November 2022 zum Geschäftszeichen 218 C 198/22 wird abgeändert und die Verfügungsbeklagte wird im Wege der einstweiligen Verfügung verpflichtet, die vorläufige Aufnahme des Herrn ..., geboren am ..., bislang wohnhaft: ..., als Untermieter in dem Zimmer hinten rechts, am Ende des zweiten Flures, nebst Mitbenutzung von beiden Fluren, Gäste-WC, Wohnzimmer, Balkon und Küche in der Wohnung der Verfügungskläger ..., ab dem 01.10.2023 bis zur Rechtskraft einer Entscheidung in der Hauptsache zu dulden.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie bestreitet mit Nichtwissen, dass Herr ... mit dem Zeugen A... befreundet und an einer Untermiete interessiert sei. Sie fordert die Verfügungskläger auf, das Zimmer nicht länger am Markt zur Untermiete anzubieten und hat mit Schriftsatz vom 20. Juli 2023 eine darauf bezogene Abmahnung ausgesprochen; die Untervermietung eines Zimmers an Studenten entspreche nicht dem Zweck des Mietvertrages. In der Aufgabe des Untervermietungswunsches an den Zeugen ... liege eine Klagerücknahme, sodass den Verfügungsklägern nach § 269 ZPO die Kosten aufzuerlegen seien. Es liege auch keine zulässige Klageänderung vor, da es an einer erstinstanzlichen Befassung fehle und die Verfügungsbeklagte erstmals mit dem Schriftsatz vom 11. Juni 2023 mit diesem ganz neuen Anliegen befasst worden sei. Der Umfang der beabsichtigten Untervermietung sei nicht hinreichend klar, sodass die Verfügungsbeklagte über eine Erlaubnis bisher noch nicht habe entscheiden können.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 18. Oktober 2023 hat die Kammer die Verfügungsklägerin zu 1) persönlich angehört und den präsenten Zeugen A... zu der Frage vernommen, ob Herr ... tatsächlich als Untermieter in die Wohnung einziehen will.
Im Übrigen wird von der Darstellung des Tatbestandes abgesehen, §§ 313a, 540 ZPO in Verbindung mit § 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Entscheidungsgründe:
1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511, 517, 519, 520 ZPO.
2. Die Berufung ist auch begründet, denn der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und begründet.
a) Zu entscheiden ist über den mit Schriftsatz vom 11. Juni 2023 geänderten Klageantrag, denn die Klageänderung ist sachdienlich im Sinne des § 533 Nr. 1 ZPO. Einerseits wird durch die Zulassung der Klageänderung ein weiterer Rechtsstreit entbehrlich, zum anderen haben sich die relevanten Entscheidungsparameter durch den Wechsel der Person des in Aussicht genommenen Untermieters nicht geändert. Wie die Verfügungskläger zutreffend aufzeigen, streiten die Parteien nicht über die Person oder Gründe in der Person des in Aussicht genommenen Untermieters, sondern über das Untervermietungsvorhaben und die damit aus Sicht der Verfügungsbeklagten einhergehende „Umwidmung“ der Wohnung von einem Familienheim hin zu einer Studenten-Wohngemeinschaft als solche. Ferner ist der Verfügungsantrag von vorne herein auf die Zukunft, nämlich auf den Zeitraum nach der gerichtlichen Entscheidung gerichtet gewesen, sodass durch die Antragsumstellung eine anteilige Klagerücknahme nicht vorliegt. Die Tatsachen, die der Klageänderung zu Grunde liegen, sind auch im Sinne des § 533 Nr. 2 ZPO ohnehin gemäß §§ 529, 531 ZPO zu berücksichtigen, denn sie sind sämtlich „neu“ und haben im ersten Rechtszug noch nicht vorgetragen werden können.
Die Zulässigkeit der Klageänderung wäre dann womöglich zu verneinen, wenn die Verfügungsbeklagte auch Bedenken gegen die Person des neuen vorgesehenen Untermieters geltend machte, weil das Amtsgericht mit einem solchen Streit überhaupt nicht befasst gewesen ist. So wie die Parteien den Streit führen, ist aber weiterhin bloß zu klären, ob die Untervermietung tatsächlich im behaupteten Umfang stattfinden soll; dass dazu das selbe Mittel der Glaubhaftmachung – nämlich der Zeuge A... – nunmehr Angaben über einen anderen Schulfreund machen soll, rechtfertigt eine Zurückweisung des Klagebegehrens als (zu) „neu“ nicht.
Der Verfügungsantrag ist auch im Übrigen zulässig; ein Verfügungsgrund ist aus den zutreffenden Gründen der amtsgerichtlichen Entscheidung gegeben. Da die einstweilige Verfügung lediglich auf die vorläufige Duldung der Untervermietung gerichtet ist, ist eine Vorwegnahme der Hauptsache nicht zu besorgen. Es ist auch nicht erkennbar, dass die Verfügungskläger mit ihrer Entscheidung, eine einstweilige Verfügung zu beantragen, lange zugewartet hätten.
b) Entgegen der Ansicht des Amtsgerichts haben die Verfügungskläger auch einen Verfügungsanspruch.
aa) Dabei ist zunächst festzustellen, dass der Zeuge A... als Sohn der Verfügungskläger nicht Dritter im Sinne der §§ 540, 553 BGB ist. Denn nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift des § 540 BGB und wegen ihrer engen, unter den ausdrücklichen Schutz der Verfassung (Art. 6 GG) stehenden persönlichen Beziehung darf der Mieter Familienmitglieder auch ohne Erlaubnis des Vermieters in die Wohnung aufnehmen (vgl. BGH NJW 2004, 56; BGH NJW 2013, 2507). Für Ehepartner hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass der Ehegatte des Mieters als Familienangehöriger auch dann grundsätzlich kein Dritter im Sinne von § 540 BGB sei, wenn der Mieter anlässlich der Trennung der Ehegatten aus der Wohnung ausziehe und sie dem anderen Ehegatten (zunächst) allein überlasse (BGH NJW 2013, 2507). Maßgeblich sei insoweit allein die Frage, ob es sich nach wie vor um eine Ehewohnung handle. Die Wohnung verliere ihre Eigenschaft als Ehewohnung nicht schon dadurch, dass der (umziehende) Ehegatte die Wohnung dem anderen – gegebenenfalls auch für einen längeren Zeitraum – überlassen habe bzw. diese nur noch sporadisch nutze. Erst wenn der Ehegatte, der die Wohnung verlassen habe, diese endgültig aufgebe, verliere sie ihren Charakter als Ehewohnung (BGH, a. a. O.).
Dementsprechend kommt es vorliegend darauf an, ob die Verfügungskläger die Wohnung bei der Gebrauchsüberlassung an den Zeugen A... endgültig aufgaben und nunmehr selbst keine Nutzung mehr festzustellen ist, wobei hierfür offensichtlich allein nicht ausschlaggebend sein kann, dass die Verfügungskläger ihren Lebensmittelpunkt inzwischen in ihr neu erworbenes Haus verlegt haben. Um einen Mieter, der einen Familienangehörigen aufnehmen oder diesem die zuvor bewohnte Wohnung überlassen will, nicht schlechter zu stellen als einen Mieter, der aus einem sonstigen berechtigten Interesse einen Teil seines Wohnraums einem Dritten überlassen will, wäre von einer solchen endgültigen Wohnungsaufgabe jedenfalls dann nicht auszugehen, wenn es sich um eine Teilgebrauchsüberlassung im Sinne von § 553 Abs. 1 BGB handelt. Eine solche Teilgebrauchsüberlassung ist aber auch dann noch anzunehmen, wenn der Mieter weiterhin Mitgewahrsam ausübt, etwa indem er ein Zimmer für sich belegt, persönliche Gegenstände in der Wohnung lässt oder im Besitz von Schlüsseln ist (vgl. BGH NJW 2014, 2717; BGH – VIII ZR 109/22 –, Urt. v. 13.09.2023, zitiert nach juris).
Diese Voraussetzung sind entgegen der Annahme des Amtsgerichts jedoch jedenfalls für die Verfügungsklägerin zu 1) hinreichend glaubhaft gemacht. Ob dies auch für den Verfügungskläger zu 2) als weiteren Mitmieter gilt, kann dahingestellt bleiben, zumal eine Gebrauchspflicht – erst recht sämtlicher Mieter – nicht besteht. Die Verfügungsklägerin zu 1) hat in der mündlichen Verhandlung am 18. Oktober 2023 frei und unbefangen berichtet, dass sie in der Wohnung ein Zimmer für ihren persönlichen Gebrauch vorhalte und in der Wohnung regelmäßig einmal wöchentlich übernachte; Donnerstags nach der Chorprobe komme sie in die Wohnung, übernachte dort und fahre von dort aus am Freitag zur Arbeit. Die Kammer hält diese und auch die weitere Angabe der Verfügungsklägerin zu 1) für glaubhaft, dass der Zeuge A... nur über einen der Wohnungsschlüssel verfüge, während die anderen drei Schlüssel sich im Besitz der beiden Verfügungskläger befänden, sodass an einem fortbestehenden Mitgewahrsam – jedenfalls – der Verfügungsklägerin zu 1) an der Wohnung keine durchgreifenden Zweifel bestehen.
Dem steht nicht entgegen, dass die Verfügungsklägerin zu 1) offensichtlich ein erhebliches eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hat und ihre persönliche Anhörung auch dazu genutzt hat, für eine stattgebende Entscheidung der Kammer zu werben; die Kammer verkennt nicht den argumentativen Charakter von Aussagen wie „nachdem wir ausgezogen sind, habe ich nie das Gewahrsam an der Wohnung aufgegeben“ oder „außerdem habe ich auch ein berechtigtes Interesse daran, dass A... auch dort wohnt.“ Sie nimmt der Verfügungsklägerin zu 1) aber ab, dass sie – nach Aufgabe der anfänglichen Pläne, neben dem Zeugen A... zwei weitere Studenten in der Wohnung unterzubringen und zwischenzeitlich fachkundig beraten über den rechtlichen Rahmen sowie die tatsächlichen Voraussetzungen für die Beanspruchung einer Untervermietungserlaubnis – die Wohnung – jedenfalls inzwischen wieder und auch weiterhin – zu eigenen Wohnzwecken nutzt und regelmäßig dort übernachtet.
Für den fortbestehenden Mitgewahrsam der Verfügungsklägerin zu 1) an der Wohnung sprechen auch noch weitere Indizien und Umstände, so hat die Verfügungsklägerin zu 1) etwa zwischenzeitlich ihren Zweitwohnsitz in der Wohnung angemeldet. Dass sie ihren Gewahrsam an der Wohnung tatsächlich nicht vollständig aufgegeben hat, ist auch durch die Einlassung des Verfügungsklägers zu 2) vor dem Amtsgericht in der mündlichen Verhandlung am 10. November 2022 sowie die Zeugenaussage des in der Wohnung verbliebenen Sohnes der Verfügungskläger, A..., bestätigt. Der Verfügungskläger zu 2) hat insoweit erklärt, dass das Zimmer Nr. ... für die Verfügungsklägerin zu 1) für Übernachtungen bei Chorproben, die regelmäßig Donnerstags stattfänden, vorgehalten werde. In diesem Zimmer stehe ein Gästebett zum Übernachten und es gebe eine Möglichkeit, etwas zu schreiben. Der Zeuge A... hat bekundet, dass die Verfügungsklägerin zwischenzeitlich zu ihm zurückgekommen sei und das kleine Zimmer am Ende des Flurs mit Blick auf die ...straße nutze. Es gebe auch noch die ganze TV-Wand im Wohnzimmer, zwei Tische und Ähnliches. Für eine vollständige Gewahrsamsaufgabe der Verfügungsklägerin zu 1) spricht all dies nicht. Eine solche ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass sich im Zimmer der Verfügungsklägerin zu 1) laut Aussage des Zeugen im ersten Rechtszug lediglich die Couch und ein Container befunden habe, aber keine Kleidung. Denn die Verfügungskläger tragen vor, mit der Nutzung der Wohnung als Zweitwohnung gerade erst begonnen zu haben. Dazu passt auch die weitere Aussage des Zeugen, dass es „derzeit“ noch etwas spartanisch in der Wohnung aussehe, dass sich deren Einrichtung also auch im Hinblick auf die Nutzung als Zweitwohnung noch in einem eher provisorischen Zustand befinde.
bb) Dritter im Sinn von § 553 Abs. 1 BGB ist damit nicht der Sohn der Verfügungskläger, sondern der im geänderten Klageantrag genannte .... Das berechtigte Interesse der Verfügungskläger, einen Teil der Wohnung an diesen zum Gebrauch zu überlassen ergibt sich daraus, dass durch die Untervermietung die Wohnkosten reduziert werden sollen. Die Kammer hat nach der neuerlichen Vernehmung des Zeugen A... auch keinen Zweifel daran, dass der im geänderten Antrag benannte Untermietinteressent zu den von den Verfügungsklägern angegebenen Konditionen in das für ihn vorgesehene Zimmer der Wohnung einziehen möchte.
Soweit die Verfügungsbeklagte bezweifelt, ob der ihrer Befürchtung nach seitens der Verfügungskläger angestrebte Wandel des Mietzwecks und Nutzungscharakters – nämlich die Überführung der bisherigen Familienwohnung in eine Studenten-WG – tatsächlich noch vom Sinn und Zweck des § 553 Abs. 1 BGB gedeckt und einem Vermieter gegen seinen erklärten Willen zuzumuten sei, beruft sie sich im Sinne der Norm auf eine Unzumutbarkeit der Untervermietung aus sonstigen Gründen. Von einem solchen Ausnahmefall könnte nach Auffassung der Kammer aber allenfalls dann die Rede sein, wenn die Verfügungskläger endgültig ausgezogen wären und selber die Wohnung sowohl gegenwärtig als auch zukünftig nicht mehr zu eigenen Wohnzwecken würden nutzen wollen. Neben einer „Umwidmung“ der Wohnung und der Änderung des Nutzungskonzepts gegen seinen Willen, an der der Vermieter durch eine Genehmigung der Untervermietung sogar aktiv mitzuwirken hätte, könnte für eine Unzumutbarkeit unter solchen Umständen auch sprechen, dass einem Vermieter, wenn die Eltern sich nur noch gelegentlich und der Form halber in der Wohnung aufhalten würden, die Kinder der Mieter als neue „faktische Mieter“ aufgezwungen werden könnten; denn der Umstand, dass die Eltern als Mieter sich formal noch ein Mitgewahrsam an der Wohnung vorbehielten, würde in der Praxis nichts daran ändern, dass die Kinder an Stelle ihrer Eltern alle Rechte der Hauptmieter ausüben könnten und würden.
Wie oben zu aa) ausgeführt, haben die Verfügungskläger vorliegend aber hinreichend glaubhaft gemacht, dass jedenfalls die Verfügungsklägerin zu 1) die Wohnung weiterhin selbst zu Wohnzwecken nutzt und sie gerade nicht unter Aufgabe eigener unmittelbarer Einwirkungsmöglichkeiten vollständig ihrem Sohn zur Gründung einer Studenten-WG überlassen hat. Dass an Stelle einer vierköpfigen Familie, bestehend aus Eltern und zwei Söhnen, zukünftig Mutter, studierender Sohn und ein weiterer mit dem Sohn befreundeter Student die Wohnung regelmäßig nutzen sollen, ist vom vertraglich vorgesehenen Wohngebrauch gedeckt und stellt eine der Verfügungsbeklagten unzumutbare Nutzungsänderung nicht dar.
Die beabsichtigte Untervermietung ist der Verfügungsbeklagten auch im Übrigen zuzumuten, insbesondere liegt angesichts der für den Untervermietungsvertrag vorgesehenen Konditionen keine Fallgestaltung vor, wo die Mieter aus der Untervermietung Gewinne erzielen, an denen sie die Vermieterin nach ständiger Rechtsprechung der Kammer partizipieren lassen müssten (LG Berlin – 64 S 270/22 -, Urt. v. 27.09.2023, zur Veröffentlichung vorgesehen; LG Berlin – 64 S 266/18 –, Urt. v. 21.08.2019, GE 2019, 1639, zitiert nach juris).
3. Die Kostenentscheidung folgt § 91 Abs. 1 ZPO; soweit der Urteilstenor vom Wortlaut des Antrages abweicht, hat die Kammer den Antrag entsprechend ausgelegt und von ihrem durch § 938 Abs. 1 ZPO eröffneten Ermessen Gebrauch gemacht, ohne dass dies mit einer anteiligen Zurückweisung des Begehrens der Verfügungskläger verbunden gewesen wäre. Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Da die Revision gegen das vorliegende Urteil gemäß § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht statthaft ist, kommt eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht in Betracht.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 63 Abs. 2, 47 GKG, 3 ZPO. Angesichts der zu beschränkenden Gültigkeitsdauer der begehrten einstweiligen Regelung einerseits, der von Anfang an zu erwartenden Verfahrensdauer und des weiteren vorhersehbaren Intervalls bis zu einer Entscheidung im sich anschließenden Hauptsacheverfahren andererseits, hält es die Kammer für angemessen, das anfängliche Interesse der Verfügungskläger an der begehrten vorläufigen Regelung mit dem Jahresbetrag der vorgesehenen Untermiete anzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 313a, 540 ZPO
§§ 511, 517, 519, 520 ZPO
§§ 529, 531 ZPO
§§ 540, 553 BGB
§ 553 BGB
§ 269 ZPO
§ 540 BGB
§ 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 553 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 938 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 63 Abs. 2, 47 GKG
Art. 6 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 56
NJW 2013, 2507
NJW 2014, 2717
18 C 198/22
VIII ZR 109/22
64 S 270/22
64 S 266/18