Finanzgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2025-11-05, Aktenzeichen 2 K 3874/15 F
ECLI: ECLI:DE:FGD:2025:1105.2K3874.15F.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens Az. I R 8/19.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit eines für die ursprüngliche Klägerin, die U. GmbH & Co. KG, ergangenen Bescheids über die einheitliche und gesonderte Feststellung von Einkünften für das Streitjahr 2011. Nach einem abgeschlossenen Revisionsverfahren gegen ein Zwischenurteil des Senats besteht nunmehr hauptsächlich Streit darüber, ob ein Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten i.S.d. § 42 der Abgabenordnung in der im Streitjahr 2011 geltenden Fassung – AO – vorliegt.
Der Kläger zu 2. ist alleiniger Gesellschafter der Klägerin zu 1., einer GmbH. Die Klägerin zu 1. war Komplementärin und der Kläger zu 2. war zunächst alleiniger Kommanditist der ursprünglichen Klägerin, der U. GmbH & Co. KG. Die U. GmbH & Co. KG ist im Jahr 2019 aufgelöst worden.
Mit Vertrag vom 30.11./05.12.2011, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Anlage K4 zum Schriftsatz vom 29.05.2024, Bl. 948 ff. GA), schloss der Kläger zu 2. mit der Kanzlei O. (im Folgenden Kanzlei O.) einen Vertrag über steuerliche und rechtliche Beratungsleistungen im Rahmen der Errichtung einer KGaA-Struktur für eine Investition in einen luxemburgischen Fonds. Der Prozessbevollmächtigte der Kläger, C., war seinerzeit Partner der Kanzlei O.. Bereits seit Mitte September 2011 hatte die Kanzlei O. gegenüber dem Kläger zu 2. Beratungsleistungen in dieser Angelegenheit erbracht. Der Kontakt zu der Kanzlei war im September 2011 durch die A. AG (im Folgenden A. AG), von der der Kläger zu 2. seit dem Jahr 2008 in Vermögensangelegenheiten beraten worden war, vermittelt worden. Anlass für die Beratung war der Umstand, dass der Kläger zu 2. im Streitjahr 2011 einen hohen Gewinn i.S.d. § 17 des Einkommensteuergesetzes – EStG – erzielt hatte, den er möglichst gering besteuern wollte.
Zur Umsetzung einer von der Kanzlei O. vorgeschlagenen, steuerlich motivierten Gestaltung beteiligte sich der Kläger zu 2. im November/Dezember 2011 unmittelbar und mittelbar an mehreren Gesellschaften, wobei ein Teil der Gesellschaften neu gegründet wurde:
Durch eine notarielle Vereinbarung vom 28.11.2011 (Anlage K10 zum Schriftsatz vom 29.05.2024, Bl. 999 ff. GA) erwarb der Kläger zu 2. Anteile an den beiden Vorratsgesellschaften „W. GmbH & Co. Verwaltungs KG“ und „W. GmbH“.
Zum einen erwarb der Kläger zu 2. zum Preis von ... EUR den einzigen Kommanditanteil der „W. GmbH & Co. Verwaltungs KG“ – der ursprünglichen Klägerin –, die nachfolgend in U. GmbH & Co. KG (im Folgenden U. GmbH & Co. KG) umfirmiert wurde. Als Unternehmensgegenstand dieser Gesellschaft wurde die Verwaltung eigenen Vermögens festgelegt. Die Kommanditeinlage betrug ... EUR und die Gewinnbeteiligung des Kommanditisten 100 %.
Zum anderen erwarb der Kläger zu 2. zum Preis von ... EUR sämtliche Anteile an der einzigen Komplementärin der W. GmbH & Co. Verwaltungs KG. Bei der Komplementärin handelte es sich um die Klägerin zu 1., die seinerzeit die Firma „W. GmbH“ trug. Das Stammkapital der Klägerin zu 1. belief sich auf ... EUR. Der Kläger zu 2. wurde zu ihrem Geschäftsführer bestellt und die Klägerin zu 1. wurde anschließend in U. Vermögensverwaltung GmbH umfirmiert.
Mit Notarvertrag aus Dezember 2011, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Anlage K6 zum Schriftsatz vom 29.05.2024, Bl. 957 ff. GA), wurde die X. GmbH & Co. KGaA (im Folgenden X. KGaA), deren Unternehmensgegenstand in der Verwaltung eigenen Vermögens bestand, gegründet. Der Kläger zu 2. wurde alleiniger Kommanditaktionär der X. KGaA, deren Grundkapital auf ... EUR festgelegt wurde. Die einzige persönlich haftende Gesellschafterin der X. KGaA mit einer Bareinlage von ... EUR wurde die U. GmbH & Co. KG.
Als Mitglieder des Aufsichtsrats der X. KGaA wurden zunächst der Kläger zu 2., C. sowie F., ein Prokurist der A. AG, berufen. In der Satzung der Gesellschaft wurde festgelegt, dass die Führung der Geschäfte der X. KGaA allein der persönlich haftenden Gesellschafterin obliegt. In § 15 Abs. 1 der Satzung wurde festgelegt, dass der Aufsichtsrat die ihm durch Gesetz und Satzung zugewiesenen Aufgaben und Rechte hat. Insofern wurde in der Satzung festgelegt, dass der Aufsichtsrat die Gesellschaft gegenüber dem persönlich haftenden Gesellschafter vertritt (vgl. § 10 Abs. 3 der Satzung) und dass der Vorsitzende oder ein von ihm bestimmtes Mitglied des Aufsichtsrats den Vorsitz in der Hauptversammlung der Gesellschaft führt (vgl. § 16 Abs. 2 der Satzung).
Weiterhin wurde festgelegt, dass der Gewinn der X. KGaA entsprechend der Kapitalanteile der Gesellschafter verteilt werden soll (§ 19 der Satzung). Der Gewinnanteil der U. GmbH & Co. KG betrug somit .../... .
Die Gründungsurkunde der X. KGaA wurde im Dezember 2011 modifiziert. Dabei wurden Änderungen bei der Besetzung des Aufsichtsrats und der Festlegung des Abschlussprüfers vorgenommen. Unter Aufhebung der bisherigen Bestellung wurden als neue Mitglieder des Aufsichtsrats C. und zwei weitere Mitarbeiter der Kanzlei O. bestimmt. Wegen der Einzelheiten wird auf Anlage K7 zum Schriftsatz vom 29.05.2024 (Bl. 982 ff. GA) Bezug genommen.
Im Dezember 2011 wurde im Großherzogtum Luxemburg von der in Luxemburg ansässigen A. N. SA (im Folgenden A. N. SA), einer Tochtergesellschaft der A. AG, eine société anonyme als Investmentgesellschaft mit variablem Kapital – spezialisierter Investmentfonds („société d’investissement à capital variable“) mit dem Namen „M.-SICAV“ (im Folgenden M.-SICAV) gegründet. Als Geschäftssitz der M.-SICAV wurde eine Gemeinde in Luxemburg bestimmt, die Laufzeit der Gesellschaft war unbegrenzt. Der Zeitraum 01.12.-30.11. wurde als Geschäftsjahr des Fonds festgelegt, wobei das erste Rechnungsjahr mit dem Gründungstag der Gesellschaft beginnen und am 30.11.2012 enden sollte.
Als ausschließlicher Geschäftszweck der M.-SICAV wurde die Anlage des Netto-Gesellschaftsvermögens in Wertpapieren und anderen gesetzlich zulässigen Vermögenswerten nach dem Grundsatz der Risikostreuung mit dem Ziel, den Aktionären die Erträge aus der Verwaltung des Netto-Gesellschaftsvermögens zukommen zu lassen, festgelegt. Als Ziel der Anlagepolitik, die auf die Erreichung eines möglichst hohen und gleichmäßigen Wertzuwachses ausgerichtet sei, wurde die nachhaltige Wertsteigerung der von den Kunden eingebrachten Anlagemittel unter Berücksichtigung der gegebenenfalls gesondert für die einzelnen Teilfonds festgelegten Anlagestrategien bestimmt. Hierzu sollten bis zu 100 % der Vermögenswerte in erstklassige übertragbare Schuldtitel und/oder Anleihen und/oder Geldmarktinstrumente und/oder Schuldtitel, die von Wertpapieren abgeleitet sind und/oder Geldmarktfonds investiert werden. Neben diesen Vermögensgegenständen sollte auch eine Investition von bis zu 100 % der Vermögenswerte in Bankguthaben sowie in Aktien bzw. Aktienzertifikate möglich sein. Weiterhin war vorgesehen, dass der Fonds zur Umsetzung der Anlageziele auch Zinskupons unabhängig von den dazugehörigen Anleihen handeln kann.
Als Anfangskapital der Gesellschaft wurde ein Betrag von ... EUR und ein Mindestkapital, das innerhalb eines Jahres zu erreichen war, von ... EUR festgelegt.
Die Gesellschaft sollte von einem aus drei Mitgliedern bestehenden Verwaltungsrat geführt werden, welcher durch einen mit Stimmenmehrheit der bei einer Aktionärsversammlung anwesenden oder vertretenen Aktien gefassten Beschluss jederzeit abberufen werden konnte. Dem Verwaltungsrat wurde das Recht eingeräumt, die tägliche Geschäftsführung der Gesellschaft auf einzelne oder mehrere natürliche oder juristische Personen zu übertragen. Der Verwaltungsrat sollte die Anlagepolitik und Anlagebeschränkungen sowie die Handlungsrichtlinien des Managements und der geschäftlichen Angelegenheiten der Gesellschaft im Rahmen der im Prospekt festgelegten Grenzen und in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Gesetzen und Bestimmungen festlegen. Außerdem konnte der Verwaltungsrat eine oder mehrere Portfoliomanager mit der Verwaltung der Vermögenswerte betrauen.
Es wurde außerdem bestimmt, dass alle in der Satzung ungeregelten Angelegenheiten im Einklang mit dem Gesetz vom 10.08.1915 über Handelsgesellschaften und dem Gesetz vom 13.02.2007 (in jeweils gültiger Fassung) entschieden werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gesellschaftsgründungsurkunde (Anlage K3 zum Schriftsatz vom 28.06.2016, Bl. 93 ff. GA) und den Private Placement Prospekt des Fonds (Anlage K26 zum Schriftsatz vom 29.05.2024, Bl. 1067 ff. GA) Bezug genommen.
Vor der Gründung der M.-SICAV hatten zwischen der Kanzlei O. und der A. AG Abstimmungen zum Inhalt der Satzung und des Prospekts stattgefunden. Auf die Anlagen K1 und K3 zum Schriftsatz vom 29.05.2024 (Bl. 941 f., 946 f. GA) wird insofern Bezug genommen. Zudem hatte die Kanzlei O. Ende Oktober/Anfang November 2011 die in Luxemburg ansässige Kanzlei S. angeschrieben und um eine Empfehlung von Personen gebeten, die für die Bestellung als Mitglieder des Verwaltungsrats der M.-SICAV geeignet erscheinen. Im Rahmen dieser Anfrage war mitgeteilt worden, dass die geplante Struktur steuerlich motiviert sei, dass substantielle Transaktionen nur in 2011 stattfinden würden und dass empfohlen werde, die Struktur aus steuerlichen Gründen für zwei Jahre beizubehalten. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf den E-Mail-Verkehr vom 28.10.2011/02.11.2011 (Anlage K9 zum Schriftsatz vom 10.07.2017, Bl. 661 f. GA).
Eine SICAV ist in Luxemburg von der Ertragsteuer befreit. Sie unterliegt jährlich maximal der sog. Abonnementsteuer (Tax d'abonnement), die mit einem pauschalen Steuersatz auf das Nettovermögen der Gesellschaft erhoben wird (Art. 66 und 68 des Gesetzes vom 13.02.2007 über Spezialinvestmentvermögen und Art. 173-176 des Gesetzes vom 17.12.2010 über Organismen für gemeinsame Anlagen). Das Gesellschaftskapital einer SICAV ist variabel; es entspricht dem Nettovermögen der Gesellschaft.
Das Gründungskapital der M.-SICAV wurde von der A. SA in voller Höhe mit ... Aktien zum Gegenwert von ... EUR gezeichnet und es wurden von ihr drei in Luxemburg ansässige Personen als Mitglieder des Verwaltungsrats benannt.
Im Dezember 2011 wurden dem Bankkonto der U. GmbH & Co. KG zwei Überweisungen des Klägers zu 2. über ... EUR bzw. ... EUR, jeweils mit dem Betreff Einlage, gutgeschrieben.
Am selben Tag tätigte die U. GmbH & Co. KG zwei Überweisungen an die X. KGaA über ... EUR bzw. ... EUR, jeweils mit dem Betreff Einlage.
Ebenfalls im Dezember 2011 schlossen der Kläger zu 2. und die X. KGaA einen Darlehensvertrag, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird. Die Vertragsparteien vereinbarten, dass die X. KGaA dem Kläger zu 2. ein mit 4 % p.a. verzinsliches Darlehen i.H.v. ... EUR gewährt. Als Rückzahlungszeitpunkt wurde der 30.11.2012 vereinbart. Dem Kläger zu 2. wurde das Recht eingeräumt, das Darlehen jederzeit zurückzuzahlen, ohne dass eine Vorfälligkeitsentschädigung anfällt. Die Darlehenssumme i.H.v. ... EUR wurde im Dezember 2011 von der X. KGaA an den Kläger zu 2. überwiesen.
Die X. KGaA wurde die einzige Anteilseignerin der M.-SICAV. Nachdem die M.-SICAV neue Anteile ausgegeben hatte, erwarb die X. KGaA insgesamt ... Anteile der M.-SICAV zum Preis von je ... EUR. Am 15.12.2011 führte die X. KGaA der M.-SICAV finanzielle Mittel i.H.v. ... EUR zu (vgl. Investment Reporting zum 30.12.2011, Anlage K8 zum Schriftsatz vom 06.01.2017, Bl. 551 ff. GA). Auf dem Bankkonto der X. KGaA entstand durch diese Zahlung ein Saldo von ./. ... EUR.
Die M.-SICAV erwarb zum Gesamtpreis von insgesamt ... EUR deutsche Bundesanleihen mit den nachfolgend aufgeführten Laufzeiten:
Fälligkeit der Bundesanleihe
Einstandswert in EUR
04.01.2031
...
04.07.2034
04.01.2037
04.07.2039
04.07.2040
04.07.2042
Summe
Die M.-SICAV veranlasste die Trennung ihrer Bundesanleihen im Wege des sogenannten Bondstrippings in Zinsscheine und Anleihemäntel. Im Dezember 2011 veräußerte sie die abgetrennten Zinsscheine. Wegen der Einzelheiten wird auf die Aufstellung der Umsätze im Investment Reporting der M.-SICAV (Anlage K8 zum Schriftsatz vom 06.01.2017, Bl. 551 ff. GA, dort Bl. 578 ff. GA) Bezug genommen.
Am 22.12.2011 schüttete die M.-SICAV ... EUR an die X. KGaA aus. Pro Anteil betrug die Ausschüttung somit ... EUR. Der Ausschüttungsbetrag stammte aus dem Veräußerungserlös der Zinsscheine.
Der Ausschüttungsbetrag wurde dem Bankkonto der X. KGaA am 23.12.2011 gutgeschrieben. Am selben Tag veranlasste die X. KGaA eine Überweisung von ... EUR an die U. GmbH Co. KG (die zu diesem Zeitpunkt noch unter W. GmbH & Co. VerwaltungsKG firmierte) mit dem Betreff Entnahme. Nach dieser Zahlung betrug das Saldo des Kontos der X. KGaA ./. ... EUR.
Am 27.12.2011 wurde dem Konto der X. KGaA ein Betrag von ... EUR gutgeschrieben. Es handelte sich dabei um die Rückzahlung der Darlehenssumme durch den Kläger zu 2. Anschließend verfügte das Bankkonto der X. KGaA wieder über ein Guthaben.
Die Fondsgesellschaft erstellte zum 30.12.2011 für die M.-SICAV ein Investment Reporting, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Anlage K 8 zum Schriftsatz vom 06.01.2017, Bl. 551 ff. GA). Darin ist ausgeführt, dass der Wert des Fondsvermögens der M.-SICAV am 30.12.2011 ... EUR und der Wert eines Anteils an der M.-SICAV ... EUR betragen habe.
Der Wert des Fondsvermögens setzte sich im Wesentlichen aus einem auf einem Kontokorrentkonto verwahrten Betrag von ... EUR und den Tageswerten der Anleihemäntel zusammen. Der Gesamtbetrag der Tageswerte der gestrippten Bundesanleihen betrug ... EUR und setzte sich wie folgt zusammen:
ISIN
Fälligkeit
Tageswert in EUR
N01
N02
N03
N04
N05
N06
Zum 30.12.2011 wurde als ordentliches Ergebnis des Fonds ein Betrag von ./. ... EUR ermittelt.
Die X. KGaA nahm in ihrer Handelsbilanz – nicht aber in ihrer Steuerbilanz – auf ihre „Beteiligung an verbundenen Unternehmen“ eine Abschreibung i.H.v. ... EUR vor.
Die U. GmbH & Co. KG wies in ihrer Handelsbilanz zum 31.12.2011 eine Finanzanlage mit einem Wert von ... EUR und Umlaufvermögen von insgesamt ... EUR aus. Als Eigenkapital wurde ein Gesamtbetrag von ... EUR ausgewiesen, welches sich aus einem Kapitalkonto I i.H.v. ... EUR und einem Kapitalkonto II i.H.v. ... EUR zusammensetzte. Es wurde ein Jahresüberschuss von ./. ... EUR ermittelt.
In der Bilanz für steuerliche Zwecke (vor Einbringung) wurde ein Kapital von ... EUR (davon ... EUR Kapitalkonto I, Rest Kapitalkonto II) angegeben.
Mit einem Aktienübertragungsvertrag vom 03.06.2012 trat der Kläger zu 2. seine Mitgliedschaftsrechte aus den Aktien der X. KGaA sowie sein Eigentum an diesen Aktien ohne Gegenleistung an die Klägerin zu 1. ab. Die Vertragsparteien einigten sich darüber, dass die Klägerin zu 1. die Aktien mit dem Verkehrswert aktiviert und der Gegenwert als Eigenkapital (Kapitalrücklage) ausgewiesen wird.
Mit notarieller Urkunde vom 25.06.2012 (Anlage K20 zum Schriftsatz vom 29.05.2024, Bl. 1044 ff. GA) beschloss die Gesellschafterversammlung der Klägerin zu 1. die Erhöhung ihres Stammkapitals im Wege der Barkapitalerhöhung von ... EUR auf ... EUR. Der Kläger zu 2. wurde zum Bezug des neu geschaffenen Geschäftsanteils im Nennbetrag von ... EUR zugelassen. Er gab eine entsprechende Übernahmeerklärung ab und verpflichtete sich, neben einer Barzahlung von ... EUR 99 % seines Kommanditanteils an der U. GmbH & Co. KG in die Klägerin zu 1. als Agio einzubringen.
Am 27.06.2012 schlossen die beiden Kläger miteinander einen Einbringungs- und Übertragungsvertrags, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Anlage K22 zum Schriftsatz vom 29.05.2024, Bl. 1056 ff. GA). Darin vereinbarten sie, dass der Kläger zu 2. mit steuerlicher Rückwirkung zum 31.12.2011 99 % seines Kommanditanteils an der U. GmbH & Co. KG in die Klägerin zu 1. einbringt.
Am 20.09.2012 reichte die X. KGaA ... eine Erklärung zur gesonderten und einheitlichen Feststellung von Grundlagen für die Einkommensbesteuerung 2011 ein. Darin wurden u.a. laufende Einkünfte i.H.v. ./. ... EUR sowie nach einem Doppelbesteuerungsabkommen steuerfreie Einkünfte, für die ein Progressionsvorbehalt in Betracht kommt, i.H.v. ... EUR erklärt.
Zur Erläuterung wurde angegeben, dass die X. KGaA von der M.-SICAV eine Ausschüttung erhalten habe, die als Schachteldividende i.S.d. Art. 13 Abs. 2 i.V.m. Art. 20 Abs. 2 Sätze 1, 3 des im Streitjahr geltenden Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Großherzogtum Luxemburg zur Vermeidung von Doppelbesteuerungen und über gegenseitige Amts- und Rechtshilfe auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen sowie der Gewerbesteuern und der Grundsteuern vom 23.08.1958 (Bundesgesetzblatt Teil II – BGBl II – 1959, 1270), zuletzt geändert durch Protokoll vom 11.12.2009 (BGBl II 2010, 1151; im Folgenden: DBA Luxemburg 1958/2009) steuerfrei sei.
Am 27.09.2012 reichte die U. GmbH & Co. KG eine Erklärung zur gesonderten und einheitlichen Feststellung von Grundlagen für die Einkommensbesteuerung für das Jahr 2011 ... ein. Darin wurden folgende Einkünfte aus Gewerbebetrieb erklärt (alle Beträge in EUR):
Laufende Einkünfte
./. ...
Sonderbetriebsausgaben
Veräußerungs-/Aufgabegewinn aus dem Gesamthandsvermögen
Laufende Einkünfte, für die ein Progressionsvorbehalt in Betracht kommt
Zu der Zusammensetzung der laufenden Einkünfte aus Gewerbebetrieb i.H.v. ./. ... wurden folgende Angaben gemacht (alle Beträge in EUR):
Jahresfehlbetrag laut Jahresabschluss
Korrekturen gemäß § 60 Abs. 2 der Einkommensteuer-Durchführungsverordnung
Kosten im Zusammenhang mit der Gründung der X. KGaA
Hinzurechnung der in der Handelsbilanz vorgenommenen Abschreibung auf die Beteiligung an der X. KGaA (in der Steuerbilanz Bewertung der Beteiligung nach der Spiegelbildmethode: ... EUR)
Hinzurechnung der in der Handelsbilanz vorgenommenen Abschreibung auf die Beteiligung an der X. KGaA
(in der Steuerbilanz Bewertung der Beteiligung nach der Spiegelbildmethode: ... EUR)
+ ...
Steuerbilanzgewinn
Anteilige auf die U. GmbH & Co. KG entfallende nach DBA steuerfreie Einkünfte
Steuerpflichtige, laufende Einkünfte
Zu dem Veräußerungs-/Aufgabegewinn aus dem Gesamthandsvermögen wurde angegeben, dass der Kläger zu 2. aufgrund des Einbringungs- und Übertragungsvertrag vom 27.06.2012 nach § 20 des Umwandlungssteuergesetzes in der in den Jahren 2011 und 2012 geltenden Fassung – UmwStG – 99 % seines Kommanditanteils in die Klägerin zu 1. eingebracht habe. Es wurde weiterhin ausgeführt, dass ein Antrag auf Buchwertfortführung nicht gestellt werde und dass der steuerliche Übertragungsstichtag der 31.12.2011 sei. Der Einbringungsgewinn ermittele sich wie folgt (alle Beträge in EUR):
Gemeiner Wert des Kommanditanteils zum 31.12.2011
davon 99 %
abzgl. Kapitalkonto des Klägers zu 2.
Einbringungsverlust
Zu der Ermittlung des gemeinen Werts des Kommanditanteils legte die U. GmbH & Co. KG folgende Berechnung vor (alle Beträge in EUR):
Finanzanlage der X. KGaA: Kurswert der M.-SICAV am 30.12.2011 (... EUR x ...)
Umlaufvermögen der X. KGaA
abzgl. Rückstellungen und Verbindlichkeiten der X. KGaA
= gemeiner Wert der X. KGaA
davon entfallen auf die U. GmbH & Co. KG
Umlaufvermögen der U. GmbH & Co. KG
abzgl. Rückstelllungen der U. GmbH & Co. KG
Gemeiner Wert des Kommanditanteils
Das Kapitalkonto ermittelte die GmbH & Co. KG wie folgt (alle Beträge in EUR):
Anfangsbestand
0
Einlage 14.09.2011
Einlagen 14.12.2011
+ ... + ...
Entnahme 23.12.2011
Kapitalkonto 31.12.2011 vor Einbringung
Für die M.-SICAV wurde am 15.01.2013 von der A. SA ein geprüfter Jahresbericht für den Zeitraum von Dezember 2011 bis zum 30.11.2012 erstellt, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Anlage K27 zum Schriftsatz vom 29.05.2024, Bl. 1096 ff. GA). Darin ist ausgeführt, dass die liquiden Mittel des Fonds aus taktischen Überlegungen bis Juli 2012 in einer Geldmarktposition geparkt worden seien. Anschließend seien erste Anlagen im Rahmen der Fondsbetreuung durch einen Portfoliomanager unter Verwendung der Empfehlungen eines Anlageberaters erfolgt. Neben einzelnen Staatsanleihen seien in der Direktanlage gezielt Unternehmensanleihen erworben worden. Im Verlauf des zweiten Halbjahres 2012 sei sukzessive in den Aktienbereich investiert worden. Das Fondsvermögen zum 30.11.2012 betrage ... EUR und das Ergebnis des Berichtszeitraums ./. ... EUR.
Im Januar 2013 wurden die Besteuerungsgrundlagen der M.-SICAV für den Zeitraum Dezember 2011 bis 30.11.2012 im Bundesanzeiger veröffentlicht. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 77 ff. der BP-Akte Bezug genommen.
... Das Finanzamt führte die Veranlagungen unter dem Vorbehalt der Nachprüfung durch:
Unter dem 12.02.2013 erging für die X. KGaA ein Bescheid für 2011 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen, in dem Einkünfte aus Gewerbebetrieb i.H.v. ./. ... EUR festgestellt wurden, die der U. GmbH & Co. KG i.H.v. ./. ... EUR zugerechnet wurden. Zudem wurde festgestellt, dass in den gewerblichen Einkünften der X. KGaA nach DBA steuerfreie Einkünfte, die dem Progressionsvorbehalt unterliegen, i.H.v. ... EUR nicht enthalten sind. Der Anteil der U. GmbH & Co. KG an diesen steuerfreien Einkünften wurde mit ... EUR angegeben.
Unter dem 27.02.2013 erging für die U. GmbH & Co. KG ein Bescheid für 2011 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen und des verrechenbaren Verlustes nach § 15a Abs. 4 EStG. Darin wurden Einkünfte aus Gewerbebetrieb i.H.v. ./. ... EUR festgestellt, die sich zusammensetzten aus laufenden Einkünften (nach Quote verteilt) i.H.v. ./. ... EUR und Sonderbetriebsausgaben i.H.v. ... EUR. Zudem wurde festgestellt, dass in den Einkünften aus Gewerbebetrieb nach DBA steuerfreie Einkünfte mit Progressionsvorbehalt i.H.v. ... EUR nicht enthalten seien.
Aufgrund von Prüfungsanordnungen vom 02.10.2013 führte das Finanzamt für Groß- und Konzernbetriebsprüfung sowohl bei der U. GmbH & Co. KG als auch bei der X. KGaA eine Betriebsprüfung durch, die jeweils u.a. die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen 2011 betraf.
Während der Prüfung teilte die X. KGaA mit, dass nicht nur in der Handelsbilanz, sondern auch in ihrer Steuerbilanz eine Teilwertabschreibung auf ihre Beteiligung an der M.-SICAV i.H.v. ... EUR vorzunehmen sei. Hierzu trug sie vor, dass die Voraussetzungen für die Ausübung eines steuerlichen Wahlrechts nicht vorgelegen hätten, weil sie kein besonderes, laufend zu führendes Verzeichnis erstellt habe.
In zwei Prüfungsberichten vom 11.06.2015, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, fasste die Prüferin ihre wesentlichen Prüfungsfeststellungen zusammen. Sie führte aus, dass der Anteil der U. GmbH & Co. KG am Gewinn der X. KGaA nach den Grundsätzen des Mitunternehmerprinzips zu besteuern sei. Im Rahmen der gesonderten Feststellung der Einkünfte der X. KGaA sei zu ermitteln, in welcher Höhe bei der U. GmbH & Co. KG Einkünfte und Besteuerungsgrundlagen zugrunde zu legen seien.
Die laufenden Einkünfte (nach Quote verteilt) der X. KGaA seien um insgesamt ... EUR zu mindern. Für die X. KGaA seien bislang zu Unrecht steuerfreie Einkünfte i.H.v. ... EUR festgestellt worden; die Voraussetzungen für eine Steuerfreistellung der von der M.-SICAV erhaltenen Ausschüttung nach Art. 20 DBA Luxemburg 1958/2009 hätten nicht vorgelegen. Außerdem sei in der Steuerbilanz der X. KGaA eine Teilwertabschreibung auf die Anteile an der M.-SICAV i.H.v. ... EUR vorzunehmen, weil die Voraussetzungen für die Ausübung des steuerlichen Wahlrechts nicht vorgelegen hätten. Die vorzunehmende Änderung des Gewinns der X. KGaA setze sich also wie folgt zusammen:
Teilwertabschreibung
./. ... EUR
Versagung Steuerfreiheit nach DBA
+ ... EUR
Die Prüferin führte weiterhin aus, dass im Gewinnfeststellungsbescheid der U. GmbH & Co. KG die laufenden Einkünfte (nach Quote zu verteilen) um insgesamt ... EUR zu erhöhen seien.
Aufgrund der Ergebnisse der Prüfung bei der X. KGaA ergebe sich eine Minderung des Gewinnanteils der U. GmbH & Co. KG aus ihrer Stellung als persönlich haftende Gesellschafterin der X. KGaA von ... EUR.
Außerdem müsse der Einbringungsverlust wegen der von der X. KGaA vorgetragenen Sachverhaltsänderung neu berechnet werden, was zu einer Gewinnerhöhung i.H.v. ... EUR führe. Zwar sei der Verlust aus der Einbringung zunächst zutreffend mit ./. ... EUR ermittelt worden. Der nach der Spiegelbildmethode ermittelte Bilanzansatz „Anteile an verbundenen Unternehmen“ betrage aber statt bisher ... EUR nur ... EUR, so dass sich das Kapitalkonto des Klägers zu 2. von bisher ... auf ... EUR mindere. Infolgedessen sei der Verlust aus der Einbringung auf ./. ... EUR abzuändern; der Betrag berechne sich wie folgt (alle Beträge in EUR):
Berechnung bislang
Berechnung neu
Differenz
Gemeiner Wert 99 % wie vor
abzgl. Kommanditkapital (hiervon 99 %)
Außerdem seien im Gewinnfeststellungsbescheid der U. GmbH & Co. KG bislang zu Unrecht steuerfreie Einkünfte i.H.v. ... EUR festgestellt worden.
Insgesamt seien die laufenden Einkünfte der U. GmbH & Co. KG wie folgt zu ändern:
Änderung Anteil am Gewinn der X. KGaA: Teilwertabschreibung ./. . .. EUR Versagung Steuerfreiheit nach DBA + ... EUR Summe ./. ... EUR
Änderung Anteil am Gewinn der X. KGaA:
Teilwertabschreibung ./. . .. EUR
Versagung Steuerfreiheit nach DBA + ... EUR
Summe ./. ... EUR
Änderung Einbringungsverlust
+... EUR
... EUR
Der Beklagte folgte den Prüfungsfeststellungen und erließ für die beiden Gesellschaften entsprechend geänderte Bescheide:
Unter dem 17.08.2015 erging für die U. GmbH & Co. KG ein nach § 164 Abs. 2 AO geänderter Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen und des verrechenbaren Verlustes nach § 15a Abs. 4 EStG. Der Vorbehalt der Nachprüfung wurde aufgehoben. Die Einkünfte der U. GmbH & Co. KG aus Gewerbebetrieb wurden auf ./. ... EUR, die sich aus laufenden Einkünften (nach Quote verteilt) i.H.v. ./. ... EUR und Sonderbetriebsausgaben i.H.v. ... EUR zusammensetzten, abgeändert. Steuerfreie Einkünfte wurden nicht festgestellt.
Unter dem 18.08.2015 erging für die X. KGaA ein nach § 164 Abs. 2 AO geänderter Gewinnfeststellungsbescheid, in dem Einkünfte aus Gewerbebetrieb i.H.v. ./. ... EUR festgestellt wurden, die der U. GmbH & Co. KG i.H.v. ./. ... EUR zugerechnet wurden. Steuerfreie Einkünfte der X. KGaA wurden nicht festgestellt.
Am 15.09.2015 erhob die X. KGaA gegen den Bescheid vom 18.08.2015 beim Finanzgericht Düsseldorf eine Sprungklage, mit der begehrt wurde, die erhaltene Ausschüttung i.H.v. ... EUR von der Besteuerung freizustellen und die laufenden steuerpflichtigen Einkünfte aus Gewerbebetrieb auf ./. ... EUR zu reduzieren.
Am 16.09.2015 legte die U. GmbH & Co. KG gegen den Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen und des verrechenbaren Verlustes nach § 15a Abs. 4 EStG vom 17.08.2015 Einspruch ein, mit dem sie beantragte, den Bescheid dahingehend zu ändern, dass laufende nach DBA steuerfreie Einkünfte aus Gewerbebetrieb, die dem Progressionsvorbehalt unterliegen, von ... EUR und laufende steuerpflichtige Einkünfte aus Gewerbebetrieb von ./. ... EUR festgestellt werden.
Im Oktober und November gab die X. KGaA insgesamt ... ihrer Anteile an der M.-SICAV zurück. Im Einzelnen erfolgten folgende Rückgaben:
Rückgabedatum
Anzahl Anteile
Rücknahmepreis pro Anteil
Gesamtrücknahmepreis
06.10.2015
23.10.2015
10.11.2015
Nachdem der Beklagte der Sprungklage der X. KGaA nicht zugestimmt hatte, wurde der Vorgang als außergerichtlicher Rechtsbehelf an den Beklagten abgegeben. Am 03.12.2015 erließ der Beklagte gegenüber der X. KGaA einen Bescheid über die Ablehnung der Feststellung von Besteuerungsgrundlagen. Zur Begründung führte er aus, dass keine Feststellungsgemeinschaft bestanden habe, so dass für die X. KGaA keine gesonderte und einheitliche Feststellung vorgenommen werde. Etwaige ertragsteuerliche Folgerungen seien auf Ebene der Beteiligten zu ziehen. Der Bescheid wurde bestandskräftig.
Den Einspruch der U. GmbH & Co. KG wies der Beklagte mit einer Einspruchsentscheidung vom 03.12.2015, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, als unbegründet zurück. Zur Begründung nahm er auf den Betriebsprüfungsbericht Bezug. Ergänzend führte er aus, dass die Voraussetzungen für die Anwendung des Schachtelprivilegs nicht erfüllt seien. Er habe daher zu Recht die Feststellung steuerfreier Einkünfte i.H.v. ... EUR (99,8 % von ... EUR) abgelehnt.
Am 14.12.2015 hat die U. GmbH Co. KG Klage wegen einheitlicher und gesonderter Feststellung von Besteuerungsgrundlagen 2011 erhoben.
Am 17.12.2015 wurde in einer außerordentlichen Generalversammlung der Aktionäre der M.-SICAV die Auflösung und Liquidation der Gesellschaft beschlossen. Es wurde ein Liquidator bestellt.
Am 20.01.2016 gab die X. KGaA ihre verbliebenen ... Anteile an der M.-SICAV zurück. Sie erhielt einen Rücknahmepreis von insgesamt ... EUR (Rücknahmepreis pro Anteil ... EUR).
Mit Verschmelzungsvertrag vom 05.07.2017 wurde die X. KGaA auf die U. GmbH & Co. KG verschmolzen.
Mit ihrer Klage hat die U. GmbH & Co. KG ursprünglich die Reduzierung ihrer laufenden steuerpflichtigen Einkünfte auf ./. ... EUR sowie die Feststellung steuerfreier Einkünfte, die dem Progressionsvorbehalt unterliegen, i.H.v. ... EUR beantragt. Zur Begründung hat sie zunächst Folgendes vorgetragen:
Aufgrund der Ausschüttung der M.-SICAV an die X. KGaA habe sie nach Art. 13 Abs. 2 i.V.m. Art. 20 Abs. 2 Satz 1, 3 DBA Luxemburg 1958/2009 steuerfreie Einkünfte i.H.v. ... EUR erzielt. Das Schachtelprivileg gelte auch für sie, die U. GmbH & Co. KG, als persönlich haftende Gesellschafterin der X. KGaA.
Ihre Einkünfte aufgrund der Ausschüttung der M.-SICAV entsprächen dem an die X. KGaA ausgezahlten Bruttobetrag. Auf Ebene der M.-SICAV seien bei der Berechnung des Veräußerungsgewinns keine Anschaffungskosten der Zinsscheine abzuziehen. Entgegen der Auffassung des Beklagten seien die Anschaffungskosten der Bundesanleihen nach dem Bondstripping nicht auf die Anleihemäntel einerseits und auf die Zinsscheine andererseits aufzuteilen.
Auf Ebene der X. KGaA sei eine Teilwertabschreibung auf die Beteiligung an der M.-SICAV vorzunehmen. Die sich daraus ergebende Gewinnminderung auf Ebene der X. KGaA sei nicht nach § 3c Abs. 2 EStG nur beschränkt zu berücksichtigen. Sollten die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme einer Teilwertabschreibung nicht vorliegen, sei jedenfalls ein Einbringungsverlust zu berücksichtigen. Das Teileinkünfteverfahren sei auf diesen Verlust nicht anzuwenden, weil der Anteil als persönlich haftender Gesellschafter der X. KGaA betroffen sei.
Eine Verlustverrechnung sei weder nach § 15b EStG noch nach § 42 AO ausgeschlossen.
In der mündlichen Verhandlung vom 17.12.2018 hat die U. GmbH & Co. KG ihr Klagebegehren auf die Herabsetzung ihrer steuerpflichtigen Einkünfte beschränkt und ausgeführt, dass die Feststellung steuerfreier Einkünfte mit Progressionsvorbehalt nicht im Gewinnfeststellungsbescheid, sondern in einem Feststellungsbescheid nach § 180 Abs. 5 Nr. 1 AO zu erfolgen habe. Ein solcher Bescheid werde von ihr nicht begehrt und dürfe vom Gericht ohne ihren Antrag auch nicht erlassen werden.
In der mündlichen Verhandlung vom 17.12.2018 hat die U. GmbH & Co. KG beantragt,
den Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2011 vom 17.08.2015 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 03.12.2015 dahingehend zu ändern, dass für sie unter Änderung des Bescheids vom 27.02.2013 nach der Beteiligungsquote zu verteilende laufende steuerpflichtige Einkünfte aus Gewerbebetrieb von ./. ... EUR festgestellt werden,
hilfsweise, den Verlust als Einbringungsverlust im Rahmen der Gewinnfeststellung in Höhe von ... EUR festzustellen,
hilfsweise die Revision zuzulassen,
die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren als notwendig zu erklären.
Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vom 17.12.2018 beantragt,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise die Revision zuzulassen.
Ursprünglich hatte der Beklagte die Auffassung vertreten, dass die U. GmbH & Co. KG im Streitjahr aufgrund der Ausschüttung Einkünfte i.H.v. 0 EUR erzielt habe. Die Anschaffungskosten der Bundesanleihen müssten nach dem Bondstripping auf die Zinsscheine und die Anleihemäntel aufgeteilt werden. Bei der Ertragsermittlung auf Ebene der M.-SICAV seien die Anschaffungskosten der Zinsscheine abzuziehen.
Sollten die Anschaffungskosten nicht abzuziehen sein, lägen die Voraussetzungen für eine Steuerbefreiung nach dem DBA Luxemburg 1958/2009 nicht vor. Es handele sich nicht um eine Dividende, sondern um eine Kapitalrückzahlung. Sollte eine abkommensrechtliche Steuerfreistellung zu bejahen sein, so sei diese auf nationaler Ebene gemäß § 50d Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 EStG zu versagen. Der Beklagte ist ferner der Auffassung gewesen, dass eine etwaige Steuerfreiheit der Ausschüttung nur auf Ebene der X. KGaA, nicht aber auf Ebene der U. GmbH & Co. KG gelte.
Die Gewinnminderung aufgrund der Teilwertabschreibung sei gemäß § 3c Abs. 2 EStG nur zu 60 % zu berücksichtigen. Es gelte das Teileinkünfteverfahren, weil an der U. GmbH & Co. KG eine natürliche Person beteiligt gewesen sei. In Betracht komme auch der vollständige Nichtabzug der zwingend vorzunehmenden Teilwertabschreibung nach § 3c Abs. 1 EStG.
Auf den Verlust aus der Einbringung des anteiligen Kommanditanteils des Klägers zu 2. in die Klägerin zu 1. sei das Teileinkünfteverfahren anzuwenden.
Sollte das Gericht die Steuerfreiheit der Ausschüttung bejahen, sei der Verlust nach § 15b EStG nicht ausgleichsfähig. Er, der Beklagte, beabsichtige den Erlass eines entsprechenden Feststellungsbescheides. Zudem liege ein Gestaltungsmissbrauch i.S.d. § 42 AO vor. Außerdem seien die Vorschriften zur Hinzurechnungsbesteuerung gemäß § 7 Abs. 7 des Außensteuergesetzes in der im Streitjahr geltenden Fassung – AStG – anwendbar. Die Prüfung wäre in einem gesonderten Feststellungsverfahren gemäß § 18 AStG vorzunehmen.
Aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17.12.2018 hat der Senat ein Zwischenurteil erlassen, mit dem er festgestellt hat, dass
der Gewinnanteil der U. GmbH & Co. KG aus ihrer Beteiligung an der X. KGaA i.H.v. ... EUR steuerfrei ist,
der Gewinnanteil der U. GmbH & Co. KG aus ihrer Beteiligung an der X. KGaA zu Unrecht aufgrund einer Teilwertabschreibung um einen Betrag von ... EUR gemindert worden ist und
der Verlust aus der Einbringung des Kommanditanteils des Klägers zu 2. in die Klägerin zu 1. auf ... EUR zu erhöhen ist.
Zur Begründung hat der Senat ausgeführt, dass die vorgenannten Feststellungen – vorbehaltlich der Regelungen des § 15b EStG, des AStG und des Teileinkünfteverfahrens – bei der Ermittlung der Einkünfte der U. GmbH & Co. KG zu berücksichtigen seien. Dabei seien sowohl der Gewinnanteil der U. GmbH & Co. KG aus ihrer Beteiligung an der X. KGaA als auch der Verlust aus der anteiligen Einbringung des Kommanditanteils des Klägers zu 2. zu korrigieren. Die Anerkennung der Steuerfreistellung der Einnahmen einerseits und die steuerliche Berücksichtigung des Einbringungsverlusts andererseits seien nicht wegen eines Missbrauchs von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten i.S.d. § 42 AO ausgeschlossen. § 42 AO sei im Streitfall nicht anwendbar, weil der Beklagte den Erlass eines Verlustfeststellungsbescheids nach § 15b EStG beabsichtige. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 779 ff. GA Bezug genommen.
Gegen das Zwischenurteil hat der Beklagte die vom Senat zugelassene Revision eingelegt, die beim Bundesfinanzhof – BFH – unter dem Az. I R 8/19 geführt worden ist.
Im November 2019 wurde beim Amtsgericht E. – Registergericht – die Auflösung und Beendigung der U. GmbH & Co. KG angemeldet. Hierzu wurde angegeben, dass der Kläger zu 2. seinen Kommanditanteil an die Klägerin zu 1. abgetreten habe und aus der U. GmbH & Co. KG ausgeschieden sei. Der Klägerin zu 1. sei das Vermögen der U. GmbH & Co. KG als Erwerberin des Kommanditanteils durch Anwachsung angefallen. Im November 2019 wurde die Auflösung der U. GmbH & Co. KG im Handelsregister eingetragen und die Gesellschaft im Handelsregister gelöscht.
Die Kläger haben das Revisionsverfahren als frühere Gesellschafter der U. GmbH & Co. KG fortgeführt.
Mit Urteil vom 07.02.2024 hat der BFH das Zwischenurteil des Senats vom 17.12.2018 aufgehoben. In seiner Entscheidung hat der BFH ausgeführt, dass der Senat die entschiedenen Vorfragen isoliert betrachtet zutreffend beantwortet habe. Der Senat habe aber rechtsfehlerhaft angenommen, dass § 42 AO im Streitfall nicht anwendbar sei und infolgedessen eine Prüfung auf den Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten unterlassen. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 845 ff. GA Bezug genommen.
Unter dem 11.12.2024 erließ der Beklagte einen negativen Feststellungsbescheid für Einkünfte nach § 15b EStG, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 1166 ff. GA). In diesem Bescheid führt der Beklagte aus, dass verbindlich festgestellt werde, dass es sich bei dem aus der Beteiligung an der X. KGaA sowie aus der Einbringung des Kommanditanteils des Klägers zu 2. an der U. GmbH & Co. KG in die Klägerin zu 1. für das Jahr 2011 resultierenden Verlust nicht um einen Verlust im Sinne des § 15b EStG handele. Der Bescheid ist bestandskräftig.
Die Kläger begehren nunmehr eine Reduzierung der laufenden steuerpflichtigen Einkünfte der U. GmbH & Co. KG von bisher ./. ... EUR auf ./. ... EUR. Die Einkünfte aus Gewerbebetrieb seien auf ./. ... EUR abzuändern. Hierzu führen sie aus, dass die Abweichung von ... EUR zu den im Rahmen der Feststellungserklärung deklarierten und im Ausgangsbescheid vom 27.02.2013 angesetzten Werten auf der Berücksichtigung einer steuerfreien Ausschüttung i.H.v. ... EUR statt ... EUR beruhe.
Die Kläger sind der Auffassung, dass die Voraussetzungen des § 42 AO nicht erfüllt seien. Es sei höchstrichterlich bereits entschieden, dass die Durchführung eines Bondstrippings von im Privatvermögen gehaltenen Bundesanleihen nicht rechtsmissbräuchlich sei. Entstehe – wie vorliegend –aufgrund einer Bondstripping-Gestaltung im betrieblichen Bereich ein Verlust, liege ebenfalls kein Gestaltungsmissbrauch vor.
Bislang habe der Beklagte eine Unangemessenheit der Gestaltung nicht nachgewiesen. Daher müssten sie, die Kläger, auch keine außersteuerlichen Gründe für die gewählte Gestaltung nachweisen.
Eine Gestaltung werde nicht bereits dadurch missbräuchlich i.S.d. § 42 AO, dass sie allein aus steuerlichen Gründen gewählt wurde. Der Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten sei von dem Recht des Steuerpflichtigen abzugrenzen, seine Angelegenheiten so einzurichten, dass er möglichst wenig Steuern zu zahlen hat. Die Wertung, ob eine bestimmte Gestaltung unangemessen ist, könne sich nur aus dem Zweck des Steuertatbestands ergeben, der durch die Gestaltung verwirklicht oder vermieden worden ist. Ein Gestaltungsmissbrauch liege nicht vor, wenn der Steuerpflichtige einen gesetzlich – bewusst oder unbewusst – vorgesehenen Steuervorteil in Anspruch nehme. Systembrüche oder Abstimmungsmängel des Steuerrechts dürften genutzt werden.
Im Streitfall seien lediglich Gestaltungsspielräume, die im steuerrechtlichen System eingeräumt seien, genutzt worden. So seien eine gesetzlich im DBA Luxemburg 1958/2009 angelegte Steuerbefreiung der Ausschüttung sowie eine gesetzlich angelegte steuerliche Wirksamkeit der im Anteil der ausschüttenden Gesellschaft ausgelösten Wertminderung in Anspruch genommen worden. Dabei sei die steuerliche Systementscheidung, dass sich die durch das Doppelbesteuerungsabkommen angeordnete Steuerfreiheit nicht auf die Schachtelbeteiligung selbst, sondern nur auf die aus ihr fließenden Gewinnanteile beziehe, genutzt worden. Das Schachtelprivileg beschränke sich auf die Ertragssphäre des Gesellschafters. Demgegenüber sei ein Veräußerungsgewinn der Beteiligungssphäre zuzuordnen. Der sich daraus ergebende Steuervorteil könne nur vom Gesetzgeber abgeschafft werden. Zwischenzeitlich habe der Gesetzgeber reagiert und zur Vermeidung der hier streitgegenständlichen Gestaltung Neuregelungen geschaffen, die aber erst nach dem Streitjahr in Kraft getreten seien.
Der Kläger zu 2.) und die X. KGaA hätten bei der Ausgestaltung und Umsetzung der Gestaltungsmaßnahme jeweils lediglich von ihrer wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit Gebrauch gemacht. Es stehe dem Steuerpflichtigen frei, Einkünfte nicht in eigener Person zu erzielen, sondern die Einkünftequelle auf Gesellschaften zu übertragen. Ebenso dürften Steuerpflichtige vom Gesetz vorgesehene zivilrechtliche Gestaltungen frei verwenden. Es gelte eine Investitions- und Finanzierungsfreiheit.
Insgesamt habe es sich um eine wirtschaftlich sinnvolle Gestaltung gehandelt. Die im Jahr 2011 aufgesetzte Struktur sei nach verschiedenen Reorganisationsmaßnahmen zum Jahresende 2019 beendet gewesen; seither sei der Kläger zu 2. nur noch an der Klägerin zu 1. beteiligt. Bei einer Gesamtbetrachtung über alle in die Strukturierung einbezogenen Gesellschaften habe der Kläger zu 2. in dem Zeitraum von Ende 2011 bis Ende 2019 einen Totalgewinn erzielt. Dieser betrage – unter Einschluss der Kosten für die rechtliche Beratung im Finanzgerichtsverfahren, die ... EUR betragen hätten, ... EUR. Lasse man diese Kosten, deren Höhe im Jahr 2011 nicht absehbar gewesen sei, außer Betracht, betrage der Totalgewinn ... EUR.
Mit der Investition in die M.-SICAV habe der Kläger zu 2. einen erkennbaren wirtschaftlichen Zweck verfolgt. Die M.-SICAV habe die eingebrachte Einlage eingesetzt, um vorgezogene Zinseinkünfte sowie durch den Handel der Mäntel und Zinsscheine am freien Markt Arbitrageeffekte zu erzielen und später weitere Investitionen zu tätigen. Die X. KGaA habe über die Haltedauer ihrer Beteiligung bis Januar 2016 einen Überschuss i.H.v. ... EUR erzielt, der sich wie folgt ermittle (alle Beträge in EUR):
Anschaffungspreis (... Aktien à EUR ...)
Ausschüttung am 22.12.2011 (... Aktien à EUR ...)
Ausschüttung am 29.01.2014 (... Aktien à EUR ...)
Ausschüttung am 26.01.2015 (... Aktien à EUR ...)
Erlös aus Rückgabe von ... Aktien am 06.10.2015
Erlös aus Rückgabe von ... Aktien am 23.10.2015
Erlös aus Rückgabe von ... Aktien am 10.11.2015
Erlös aus Rückgabe von ... Aktien am 20.01.2016
Überschuss
Auf Ebene der M.-SICAV sei von ihrer Gründung im Jahr 2011 bis zur Liquidation im Januar 2016 ein Totalgewinn von ... EUR erwirtschaftet worden. Wegen der Ermittlung dieses Betrags wird auf das Schreiben des Prozessbevollmächtigten vom 04.11.2025 Bezug genommen. Die Entwicklung der M.-SICAV zeige, dass es sich um eine wirtschaftlich sinnvolle Tätigkeit gehandelt habe.
Bei der Prüfung, ob eine Gestaltung unangemessen ist, müsse ein Vergleich zu einer alternativen Gestaltung, die zu demselben wirtschaftlichen Ergebnis geführt hätte, vorgenommen werden. Eine solche Alternativgestaltung sei hier nicht ersichtlich. Eine Alternative könne nicht darin gesehen werden, gar keine Investition getätigt zu haben. Denn damit würden die tatsächlichen wirtschaftlichen Wirkungen der durchgeführten Gestaltung vollkommen hinweggedacht. Die wirtschaftliche Zielsetzung der von der X. KGaA im Streitjahr verwirklichten Investitionsmaßnahme liege darin, sich über ein langfristig im Betriebsvermögen gehaltenes Investmentvermögen – vorliegend die M.-SICAV – und damit möglichst kostengünstig und ohne besonderen eigenen Tätigkeitsaufwand an einem Investitionsvehikel zu beteiligen. Dabei sei die M.-SICAV – jedenfalls im Streitjahr – nach der Veräußerung der abgetrennten Zinsscheine nur noch in Anleihemäntel investiert gewesen und habe über diese Investition wegen der langen mittleren Restbindungsdauer des Kapitals sehr stark von Kursveränderungen des Marktzinses profitieren können.
Reduziere man die Betrachtung der Investition in den Anteil an der M.-SICAV auf das Streitjahr, käme als zumindest denkbare Alternativgestaltung allenfalls eine isolierte, aus der Gesamtinvestition in den Anteil an der M.-SICAV „herausgeschälte“ unmittelbare Investition in Bundesanleihen und Durchführung des Bondstrippings durch die X. KGaA oder durch ihre Komplementärin, der U. GmbH & Co. KG, bzw. der an dieser Gesellschaft beteiligten Gesellschafter – mithin die aktuellen Kläger – in Betracht. Bei diesen Gestaltungen wäre die abkommensrechtliche Steuerbefreiung nicht zur Anwendung gekommen. Ein solches unmittelbares Investment sei im Streitjahr aber nicht möglich gewesen. Soweit ersichtlich sei in Deutschland ein Bondstripping außerhalb von SICAV-Strukturen erstmals im Jahr 2013 durchgeführt worden. Zuvor seien langwierige bankeninterne Genehmigungsverfahren erforderlich gewesen. Hinzu komme, dass ein Investment in eine Fondstruktur einerseits und ein unmittelbares Investment in Wertpapiere andererseits nicht miteinander vergleichbar seien. Bei einem unmittelbaren Investment hätte sich die Tätigkeit der X. KGaA nicht auf den Erwerb der Anteile an der M.-SICAV beschränkt. Die Anlagestrategie der M.-SICAV und ihre Ertragsgenerierung habe allein der M.-SICAV bzw. ihrem Verwaltungsrat oblegen. Die Anteilseigner, mithin auch die X. KGaA, hätten keinen unmittelbaren Einfluss auf die tatsächliche Anlagepolitik und –ziele der M.-SICAV gehabt. Die M.-SICAV habe nicht nur das Bondstripping durchgeführt, sondern in der Folgezeit eine Vielzahl weiterer Geschäfte getätigt. Die Kläger verweisen hierzu auf die Jahresberichte der M.-SICAV. Das allgemeine wirtschaftliche Risiko des Investments sei durch das Investment in die M.-SICAV erheblich reduziert worden.
Ein Gestaltungsmissbrauch könne auch nicht – losgelöst von den Tatbestandsmerkmalen des § 42 Abs. 2 AO – allein aufgrund des Vorwurfs eines den verwirklichten Vorgängen zugrundeliegenden „Gesamtplans“ bejaht werden. Ob die einzelnen Teilschritte des im hiesigen Verfahren zu beurteilenden Sachverhalts einem „Gesamtplan“ folgen, könne im Ergebnis dahinstehen. Denn das Vorliegen eines Gesamtplans sei mit dem Vorliegen eines Gestaltungsmissbrauchs i.S. von § 42 AO nicht gleichzusetzen.
Der Beklagte könne sich auch nicht mit Erfolg auf das Urteil des BFH vom 18.12.2024, Az. I R 12-13/21, berufen. Der hiesige Sachverhalt unterscheide sich erheblich von dem dieser BFH-Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt. Der BFH habe die Annahme eines Gestaltungsmissbrauchs in dem von ihm entschiedenen Fall damit begründet, dass es sich bei der in Luxemburg ansässigen Gesellschaft um eine wirtschaftlich weitgehend funktionslose und nicht am allgemeinen Markt teilnehmende Basisgesellschaft gehandelt habe. Demgegenüber sei die M.-SICAV keine inaktive Basisgesellschaft gewesen; sie sei nicht wirtschaftlich funktionslos oder inaktiv gewesen.
Die langfristige Zwischenschaltung der im Rahmen von Kapitalanlagegeschäften tätigen M.-SICAV hätte einen realwirtschaftlichen Hintergrund gehabt. Die Gesellschaft sei entsprechend ihres Gesellschaftszweckes über einen langen Zeitraum – neben anderen Kapitalanlagegeschäften – (auch) einer Erwerbstätigkeit in Gestalt des Erwerbs von Bundesanleihen mit anschließendem Bondstripping und der Veräußerung von Zinsscheinen sowie (später) abgetrennten Bundesanleihen nachgegangen. Wegen weiterer Einzelheiten der von der M.-SICAV durchgeführten Kapitalanlagen berufen sie sich auf die von ihnen vorgelegten geprüften Jahresberichte der M.-SICAV.
Der Annahme eines Gestaltungsmissbrauchs i.S. von § 42 Abs. 2 Satz 1 AO stünden außerdem die Wertungen von § 15b EStG entgegen. Die Wertungen einer speziellen Missbrauchsnorm, hier des § 15b EStG, dürften durch eine (extensive) Auslegung und Anwendung der generellen Missbrauchsnorm des § 42 AO nicht unterlaufen werden. Der Gesetzgeber habe mit § 15b EStG zu erkennen gegeben, dass er Steuerstundungsmodelle, die aufgrund eines vorgefertigten Konzepts zumindest in der Anfangsphase eine Senkung der Steuerlast ermöglichen, dem Grunde nach anerkennt und lediglich dann einer Verlustverrechnungsbeschränkung unterwirft, wenn ein Verlust – unter Überschreitung der Grenzen nach § 15b Abs. 3 EStG – entsteht. Außerhalb dieser Fälle entstehende (Steuer-)Vorteile dürften nicht unter Berufung auf § 42 AO versagt werden.
Auch die Wertungen des § 8 Abs. 7 des Investmentsteuergesetzes in der im Streitjahr geltenden Fassung (im Folgenden InvStG 2004) stünden der Annahme eines Gestaltungsmissbrauchs entgegen. Mit dem negativen Feststellungsbescheid vom 11.12.2024 habe der Beklagte mittelbar und bindend festgestellt, dass auch die Tatbestandsmerkmale der – auf bestimmte Fallkonstellationen bei Fondsstrukturen zugeschnittenen – speziellen Missbrauchsverhinderungsvorschrift des § 8 Abs. 7 InvStG 2004, nach welcher § 15b EStG auf Verluste aus der Rückgabe, Veräußerung oder Entnahme von Investmentanteilen sowie auf Verluste durch Ansatz des niedrigeren Teilwertes bei Investmentanteilen sinngemäß anzuwenden ist, nicht erfüllt sind. Wenn bereits die unmittelbare Anwendung von § 15b EStG ausgeschlossen sei, komme auch dessen über einen Rechtsgrundverweis angeordnete „sinngemäße“ mittelbare Anwendung im Rahmen von § 8 Abs. 7 InvStG 2004 nicht mehr in Betracht.
Die Kläger sind außerdem der Auffassung, dass eine Anwendung der Hinzurechnungsbesteuerung nach § 7 AStG nicht in Betracht komme. Gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1 AStG gelte ein etwaiger Hinzurechnungsbetrag nach § 10 Abs. 2 Satz 1 AStG erst unmittelbar nach Ablauf des maßgebenden Wirtschaftsjahres der ausländischen Gesellschaft als zugeflossen. Das hier maßgebende Wirtschaftsjahr der M.-SICAV habe erst mit dem Ablauf des 30.11.2012 geendet, sodass eine gesonderte Feststellung des Hinzurechnungsbetrags nach § 18 Abs. 1 Satz 1 AStG erst zum 01.12.2012 erfolgen und dann den hier nicht streitgegenständlichen Veranlagungszeitraum 2012 betreffen würde. Außerdem fehle es an einem gesonderten Feststellungsbescheid i.S. von § 18 Abs. 1 Satz 1 AStG für das vorliegende Streitjahr 2011, sodass eine Hinzurechnungsbesteuerung nach § 7 AStG nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sei bzw. auch nicht zur Streitsache gehöre.
Die Kläger beantragen,
den Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2011 vom 17.08.2015 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 03.12.2015 dahingehend zu ändern, dass Einkünfte aus Gewerbebetrieb i.H.v. ./. ... EUR und laufende Einkünfte (nach Quote verteilt) i.H.v. ./. ... EUR festgestellt werden,
hilfsweise den Verlust als Einbringungsverlust im Rahmen der Gewinnfeststellung i.H.v. ... EUR festzustellen,
die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären,
hilfsweise, die Revision zuzulassen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte ist der Auffassung, dass ein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten nach § 42 AO vorliege und dass der Kläger zu 2. im Ergebnis so zu stellen sei als hätte er selbst das Bondsstripping durchgeführt und die Zinsscheine veräußert. Im Wege der Fiktion des § 42 Absatz 1 Satz 3 AO sei die gesamte Konstruktion wegzudenken. Dann hätte der Kläger zu 2. weder Einnahmen noch einen Einbringungsverlust aus der Gestaltung erzielt. Ohne die allein steuerlich motivierte Zwischenschaltung der X. KGaA sowie der luxemburgischen M.-SICAV hätte der Kläger zu 2. infolge des Bondstrippings und der Veräußerung der Zinsscheine entweder selbst oder mittelbar über die U. GmbH & Co. KG steuerbare Gewinne erzielt, die der Höhe nach der Minderung des Wertes der Anleihemäntel entsprochen hätten. Aus diesem Grund habe er weder steuerbare Gewinne noch Verluste realisiert.
Es liege eine missbräuchliche Inanspruchnahme des Schachtelprivilegs des DBA Luxemburg 1958/2009 vor. Der Beklagte beruft sich hierzu auf das Urteil des BFH vom 18.12.2024, Az. I R 12-13/21, in dem ein Gestaltungsmissbrauch i.S.d. § 42 AO bei der Inanspruchnahme des Schachtelprivilegs des DBA Luxemburg 1958/2009 im Jahr 2011 bejaht wurde. Er ist der Auffassung, dass die dortige Fallkonstellation mit dem hiesigen Sachverhalt vergleichbar sei.
Das im Streitfall gewählte Gestaltungsmodell habe nicht der langfristigen Kapitalanlage, sondern ausschließlich dem Zweck gedient, im Kalenderjahr 2011 steuerwirksame Verluste zu generieren, um diese mit positiven Einkünften des Klägers zu 2. zu verrechnen. Die Gestaltung sei (nur) darauf ausgelegt, Kapitaleinkünfte auf Ebene der hinter den zwischengeschalteten Gesellschaften stehenden natürlichen Person steuerfrei zu vereinnahmen und gleichzeitig Verluste zu erzeugen, die mit anderen Einkünften des Klägers zu 2. verrechnet werden sollten, um ihm steuerliche Vorteile zukommen zu lassen. Mit der gewählten Gestaltung hätte das Schachtelprivileg für Vorgänge genutzt werden sollen, die bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht als Ausschüttung eines durch erwerbswirtschaftliche Betätigung erzielten Gewinns, sondern als Einlagenrückgewähr zu beurteilen wären.
Für einen Gestaltungsmissbrauch spreche außerdem, dass mit der Gesamtinvestition ein steuerlicher Überschuss nur unter Einbeziehung der Steuerersparnis habe erreicht werden können.
Die Modellhaftigkeit der Gestaltung zeige sich am zeitlichen Ablauf. So seien zum Ende des Jahres 2011 innerhalb eines Monats Erwerb und Umfirmierung der U. GmbH & Co. KG, die Gründung der M.-SICAV sowie die Durchführung des Bondstrippings erfolgt. Die Summe der Einzelschritte, die isoliert betrachtet nicht rechtsmissbräuchlich seien, sowie der zeitliche Zusammenhang würden eine allein steuerlich motivierte Gestaltung ergeben. Dies gelte bei Einbeziehung der Einbringung des wertgeminderten Kommanditanteils in eine GmbH umso mehr. Für das Vorliegen einer missbräuchlichen Gestaltung sprächen darüber hinaus die kurze Haltedauer der Anteile an der X. KGaA vor der Einbringung in die Klägerin zu 1. sowie die kurzfristigen Ausschüttungen der M.-SICAV bzw. der X. KGaA nach Erwerb der entsprechenden Anteile. Das Gestaltungsmodell habe offensichtlich nicht der langfristigen Kapitalanlage gedient.
Außersteuerliche Gründe für die gewählte Gestaltung gebe es nicht. Sofern wirtschaftliche Gründe vorgetragen und das Fehlen einer alternativen Gestaltung angeführt würden, werde diesen Ausführungen ausdrücklich widersprochen. Der von der Klägerseite angeführte Überschuss i.H.v. ... EUR sei lediglich auf Ebene der X. KGaA erzielt worden. Es sei insofern lediglich eine „leere Hülle“ ohne aktive Tätigkeit beibehalten worden, um der Annahme eines Gestaltungsmissbrauchs entgegenzuwirken. Dies unterstreiche die Missbräuchlichkeit der Gestaltung. Ohne die allein steuerlich motivierte Zwischenschaltung der X. KGaA sowie der luxemburgischen M.-SICAV hätte der Kläger zu 2. die wirtschaftlich unsinnige Gestaltung nicht gewählt. Zu beachten sei auch die Höhe der angefallenen Kosten. So seien im Streitjahr 2011 Kosten zur Implementierung sowie Transaktionskosten von über ... EUR angefallen, ohne dass hierdurch eine Wertsteigerung erzielt worden sei. Das Fondsvermögen der M.-SICAV, welches ursprünglich aus einem Kapital i.H.v. ... EUR bestanden habe, habe nach der Ausschüttung nur noch ... EUR betragen. Innerhalb eines Zeitraums von weniger als einem Monat seit der Errichtung der M.-SICAV sei ein Verlust in Höhe von ... EUR entstanden, der auf Ebene der M.-SICAV nicht allein durch die Zerobonds hätte ausgeglichen werden können, weil nach der Veräußerung der Zinsscheine keine weiteren Zinseinkünfte mehr hätten erzielt werden können. Eine jedenfalls kostensparende Alternative hätte darin bestanden, diese komplexe Struktur nicht für drei Wochen aufzusetzen. Sofern ein Investment – wie vorgetragen – über eine luxemburgische SICAV vorteilhaft sei, hätte es jedenfalls nicht der Beteiligung an dieser über die X. KGaA bedurft.
Die fehlende Wirtschaftlichkeit eines Geschäfts (bzw. einer Gestaltung) könne selbst bei alltäglichen und üblichen Geschäften für ihre Unangemessenheit sprechen. Dies müsse erst recht gelten, wenn die Gestaltung in ihrer Gesamtbetrachtung – wie hier – komplex sei und die Beteiligungskette, die allein zur Erlangung steuerlicher Vorteile diene, gekünstelt wirke.
Das hier implementierte Gestaltungsmodell sei auf gegenläufige Geschäfte ausgerichtet gewesen, die sich gegenseitig hätten neutralisieren sollen und damit als bloß formale Maßnahme zu werten seien. Die Bundesanleihen seien über eine in Luxemburg nur zu diesem Zweck errichtete Gesellschaft erworben worden, um im Anschluss die Zinskupons zu veräußern und den hieraus entstandenen Erlös unter zweckwidriger Ausnutzung des DBA Luxemburg 1958/2009 steuerfrei an die zwischengeschaltete X. KGaA auszuschütten, während auf der anderen Seite auf Ebene des Klägers zu 2. durch die Wertminderung der M.-SICAV Anteile künstlich Verluste geschaffen worden seien, die in Deutschland steuerlich hätten geltend gemacht werden sollen.
Bei der rechtlichen Würdigung sei außerdem zu berücksichtigen, dass der hier relevante Verlust nicht erwirtschaftet worden sei. Nach der Rechtsprechung des BFH entspreche die steuerliche Berücksichtigung von Verlusten zwar grundsätzlich dem Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Etwas anderes gelte aber, wenn der Verlust – wie hier – nicht real eingetreten sei und damit auch keine geminderte Leistungsfähigkeit widerspiegele. Abgesehen von den Kosten sei kein Verlust erwirtschaftet worden. Es habe letztlich nur eine Vermögensumschichtung stattgefunden. Das Zusammenspiel von SICAV und KGaA verbunden mit der Kurzfristigkeit der Investition, würden in diesem Verfahren dazu führen, dass die Grenze zum Missbrauch nach § 42 AO überschritten sei.
Auch wenn der Gesetzgeber mit der Einführung des § 50d Abs. 11 EStG erst ab dem Jahr 2012 ein Nichtanwendungsgesetz zum BFH-Urteil vom 19.05.2010 (I R 62/09, BFH/NV 2010, 1919), mit dem dieser eine Anwendung eines DBA-Schachtelprivilegs bei Beteiligung einer KGaA bejaht hat, geschaffen habe, könne daraus nicht geschlossen werden, dass für die Zeit vor der Gesetzesänderung Gestaltungen, die – wie vorliegend – auf die steuerfreie Vereinnahmung von Dividenden durch natürliche Personen angelegt seien, anzuerkennen seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der hinzugezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
A.
Die Klage- und Prozessführungsbefugnis gegen den angefochtenen gesonderten und einheitlichen Feststellungsbescheid sowie die Beteiligtenstellung im vorliegenden Prozess sind infolge der zur liquidationslosen Vollbeendigung der U. GmbH & Co. KG führenden Übertragung des Kommanditanteils des Klägers zu 2. auf die Klägerin zu 1. während des Revisionsverfahrens I R 8/19 von der ursprünglich gemäß § 48 Abs. 1 Nr. 1 FGO als Prozessstandschafterin klagenden U. GmbH & Co. KG auf die Kläger als deren vormalige Gesellschafter übergegangen (vgl. BFH-Urteil vom 07.02.2024 I R 8/19, dort unter Ziffer B.).
Das finanzgerichtliche Verfahren ist, nachdem das Zwischenurteil des Senats vom 17.12.2018 durch das Urteil des BFH vom 07.02.2024 aufgehoben ist, im ersten Rechtsgang fortzuführen. Mit der Aufhebung eines angefochtenen Zwischenurteils befindet sich das Klageverfahren wieder in dem Stadium, das vor Erlass des Zwischenurteils bestanden hat, ohne dass es einer förmlichen Zurückverweisung bedarf (vgl. BFH-Urteile vom 17.12.2008 III R 22/06, Sammlung der Entscheidungen des BFH – BFH/NV – 2009, 1087; vom 14.12.2023 V R 30/21, BFH/NV 2024, 849).
B.
Der Hauptantrag hat keinen Erfolg.
Mit der Klage wurde ursprünglich die Reduzierung der für die U. GmbH & Co. KG festgestellten laufenden Einkünfte aus Gewerbebetrieb von bislang ./. ... EUR um steuerfreie Einkünfte i.H.v. ... EUR auf ./. ... EUR begehrt.
Nachdem der BFH über die Revision gegen das Zwischenurteil entschieden hat, begehren die Kläger mit ihrem Hauptantrag nur noch eine Minderung der für die U. GmbH & Co. KG festgestellten laufenden Einkünfte aus Gewerbebetrieb von bislang ./. ... EUR um ... EUR auf ./. ... EUR. Die Kläger tragen hierzu vor, dass sich die Differenz dieses Betrags zu den in der Feststellungserklärung erklärten und in dem Erstbescheid vom 27.02.2013 festgestellten Einkünfte von ... EUR daraus ergebe, dass die steuerfreie Ausschüttung ... EUR statt ... EUR betrage.
Der Hauptantrag ist unbegründet. Eine Anfechtungsklage kann nur dann erfolgreich sein und zur Aufhebung oder Änderung eines angefochtenen Verwaltungsakts führen, wenn dieser nicht nur rechtswidrig ist, sondern der Kläger dadurch auch in seinen Rechten verletzt ist (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Fehlt es an der Verletzung eines subjektiven Rechts, ist die Klage als unbegründet abzuweisen (BFH-Urteil vom 16.12.2021 IV R 7/19, Bundessteuerblatt Teil II – BStBl II – 2023, 378). So liegt es hier. Der angefochtene Bescheid über die einheitliche und gesonderte Feststellung von Einkünften 2011 vom 17.08.2015 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 03.12.2015 ist zwar fehlerhaft. Die Kläger sind dadurch aber nicht in ihren Rechten verletzt, weil für die U. GmbH & Co. KG höhere Einkünfte festzustellen gewesen wären. Zwar wären bei einer isolierten Einzelbetrachtung der verschiedenen Gestaltungsakte die laufenden Einkünfte der U. GmbH & Co. KG antragsgemäß auf ./. ... EUR zu ändern (hierzu unter I.). Im Streitfall kann die begehrte Änderung des Gewinnfeststellungsbescheides aber nicht erfolgen, weil eine Prüfung der Gesamtumstände der vorliegenden konkreten Gestaltung nach § 42 AO abweichend davon ergibt, dass die laufenden Einkünfte der U. GmbH & Co. KG nicht weniger als ./. ... EUR betragen haben (dazu unter II.). Einer Änderung der festgestellten Besteuerungsgrundlagen durch das Gericht zu Ungunsten der Kläger steht das Verböserungsverbot entgegen.
I.
Bei isolierter Betrachtung der Einzelvorgänge wären die von dem Beklagten im Änderungsbescheid vom 17.08.2015 vorgenommenen Änderungen der laufenden Einkünfte der U. GmbH & Co. KG, die auf der Versagung der Steuerbefreiung der Ausschüttung (dazu Ziffer 1), der Vornahme einer Teilwertabschreibung (dazu Ziffer 2) und der Änderung des Verlusts aus der Einbringung des Kommanditanteils (dazu Ziffer 3) beruhten, rückgängig zu machen. Aufgrund dieser Änderungen würden die laufenden Einkünfte der U. GmbH & Co. KG im Streitjahr 2011 an sich ./. ... EUR betragen. Etwas anderes ergibt sich nicht aus den Vorschriften des AStG (dazu Ziffer 4). Einer Herabsetzung der festgestellten laufenden Einkünfte der U. GmbH & Co. KG auf diesen Betrag stünde allerdings entgegen, dass die Kläger nur eine Minderung der laufenden Einkünfte auf ./. ... EUR beantragt haben (dazu Ziffer 5).
1.
In den im angefochtenen Bescheid festgestellten laufenden Einkünften aus Gewerbebetrieb der U. GmbH & Co. KG ist ihr Gewinnanteil aus der Beteiligung an der X. KGaA enthalten. Bei isolierter Betrachtung der Ausschüttung der M.-SICAV an die X. KGaA ist dieser Gewinnanteil vom Beklagten zu Unrecht um ... EUR erhöht worden. Die Voraussetzungen einer Freistellung der Ausschüttung von der deutschen Besteuerung nach dem Schachtelprivileg des DBA-Luxemburg 1958/2009 sind – vorbehaltlich des § 42 AO – erfüllt.
Zur Begründung verweist der Senat auf die Ausführungen des BFH in seinem Urteil vom 07.02.2024 I R 8/19 unter Ziffer C. II. 1., wonach der festgestellte Gewinnanteil der U. GmbH & Co. KG aus ihrer Beteiligung an der X. KGaA auf der Grundlage der das Revisionsgericht gemäß § 118 Abs. 2 FGO bindenden Feststellungen im Zwischenurteil um ... EUR zu reduzieren sei, weil er insoweit nach dem Schachtelprivileg des DBA-Luxemburg 1958/2009 von der deutschen Besteuerung freigestellt ist.
An den Ausführungen des BFH, wonach im vorliegenden Verfahren über den Gewinnanteil der U. GmbH & Co. KG aus ihrer Beteiligung an der X. KGaA unmittelbar im Rahmen der Feststellung der Besteuerungsgrundlagen der U. GmbH & Co. KG zu entscheiden ist, weil auf Ebene der X. KGaA ein bestandskräftiger negativer Feststellungsbescheid vorliegt, ist festzuhalten. Zwar hat der BFH zeitlich nach der Revisionsentscheidung vom 07.02.204 die zuvor nicht abschließend geklärte Frage, ob die Ergebnisanteile des persönlich haftenden Gesellschafters einer KGaA Gegenstand eines Verfahrens zur gesonderten und einheitlichen Gewinnfeststellung bei der KGaA sind, durch Urteile vom 16.10.2024 (I R 24/22, BFH/NV 2025, 597) und vom 18.12.2024 (I R 14/21, BFH/NV 2025, 865) dahingehend beantwortet, dass die gemeinsamen Einkünfte sowie deren Verteilung auf eine KGaA und ihre persönlich haftenden Gesellschafter grundsätzlich gesondert und einheitlich festzustellen sind, auch wenn es sich – wie vorliegend – um eine "Einmann"-KGaA handelt, bei der der persönlich haftende Gesellschafter zugleich Inhaber sämtlicher Kommanditaktien ist. Für das vorliegende Verfahren hat die höchstrichterliche Klärung der im Revisionsverfahren noch offenen Rechtsfrage aber lediglich zur Folge, dass der gegenüber der X. KGaA erlassene negative Feststellungsbescheid vom 03.12.2015 fehlerhaft ist. Gleichwohl ist der Senat an diesen bestandskräftigen negativen Feststellungsbescheid gebunden (§ 182 Abs. 1 AO), auch wenn darin die Rechtslage unrichtig beurteilt worden ist (vgl. hierzu BFH-Urteil vom 01.06.2022 I R 44/18, BFH/NV 2022, 1365). Es bleibt deshalb dabei, dass die Vorschaltung eines Feststellungsverfahrens für die X. KGaA im Streitfall nicht mehr möglich ist und über den Gewinnanteil der U. GmbH & Co. KG aus ihrer Beteiligung an der X. KGaA im Verfahren über den angefochtenen Gewinnfeststellungsbescheid zu entscheiden war.
Der Anteil der U. GmbH & Co. KG an der X. KGaA, der er auf die Ausschüttung der M.-SICAV entfällt, welche wiederum auf der Veräußerung der Zinsscheine beruht, beträgt entgegen der Ausführungen des BFH im Urteil vom 07.02.2024 nicht ... EUR, sondern ... EUR.
Der Senat ist nicht an den in der Revisionsentscheidung genannten Betrag von ... EUR gebunden. Der vom BFH in seinem Urteil angeführte Betrag beruht darauf, dass das Revisionsgericht seiner Berechnung den im Tatbestand des Zwischenurteils vom 17.12.2018 genannten Gewinnanteil von (gerundet) 99,8 % zugrunde gelegt hat. Tatsächlich betrug der Gewinnanteil der U. GmbH & Co. KG im Streitjahr 2011 aber nicht 99,8 %, sondern .../..., so dass der auf sie entfallende Anteil an der Ausschüttung nicht ... EUR (99,8 % von ... EUR), sondern ... EUR (.../... von ... EUR) betragen hat.
Mit der Aufhebung des Zwischenurteils vom 17.12.20218 durch die Revisionsentscheidung ist auch der Tatbestand des Zwischenurteils aufgehoben worden, so dass es dem Senat insofern möglich war, den Tatbestand entsprechend zu korrigieren und damit eine Neuberechnung des auf die U. GmbH & Co. KG entfallenden Anteil vorzunehmen.
2.
Der Beklagte ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass die X. KGaA in ihrer Steuerbilanz eine Teilwertabschreibung i.H.v. ... EUR hätte vornehmen müssen. Zur Begründung verweist der Senat auf die Ausführungen des BFH in seinem Urteil vom 07.02.2024 I R 8/19 unter Ziffer C. II. 2. a), wonach die Voraussetzungen für eine steuerbilanzielle Teilwertabschreibung der Beteiligung der X. KGaA an der M.-SICAV zum 31.12.2011 nicht vorgelegen haben. Die insofern vom Beklagten vorgenommene Gewinnminderung ist, soweit sie auf den Anteil der U. GmbH & Co. KG entfällt, also i.H.v. ... EUR (.../... von ... EUR), rückgängig zu machen.
3.
Bei Einzelbetrachtung der teilweisen Einbringung des Kommanditanteils des Klägers zu 2. in die Klägerin zu 1. hat der Kläger zu 2. einen Verlust i.H.v. ./. ... EUR erlitten, so dass der Beklagte in dem angefochtenen Bescheid zu Unrecht einen Verlust von nur ./. ... EUR berücksichtigt hat und dazu die Einkünfte der U. GmbH & Co. KG um ... EUR erhöht hat.
Die diesbezügliche Begründung des Revisionsgerichts im Urteil vom 07.02.2024 (dort unter Ziffer C. II. 2. b)), ist dahingehend zu ergänzen, dass das Teileinkünfteverfahren nicht auf den Verlust aus der Einbringung des Teilkommanditanteils anzuwenden ist. Die Frage der Anwendbarkeit des Teileinkünfteverfahrens war im Zwischenurteil ausdrücklich offengelassen worden.
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung, der der Senat folgt, ist im Gewinnfeststellungsverfahren der Mitunternehmerschaft zu entscheiden, ob und in welcher Höhe in den Einkünften solche enthalten sind, die unter § 3 Nr. 40, § 3c Abs. 2 EStG bzw. § 8b des Körperschaftsteuergesetzes – KStG – fallen, weil diese Regelungen die Höhe der festzustellenden steuerpflichtigen Einkünfte der Mitunternehmerschaft i.S.d. § 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a AO betreffen (BFH-Urteile vom 25.07.2019 IV R 47/16, BStBl II 2020, 142; vom 16.10.2024 I R 24/22, BFH/NV 2025, 597). Die Einkünfte bzw. die diesen zugrundeliegenden Besteuerungsgrundlagen sind "netto" festzustellen. Alternativ können zusätzlich die in den festgestellten Einkünften bzw. Einkunftsbestandteilen enthaltenen, unter § 3 Nr. 40, § 3c Abs. 2 EStG bzw. § 8b KStG fallenden Einkünfte "brutto" als "andere Besteuerungsgrundlage" bindend festgestellt werden (sog. modifizierte Bruttomethode; BFH-Urteil vom 25.07.2019 IV R 47/16, BStBl II 2020, 142).
Auf den Verlust des Klägers zu 2. aus der Einbringung seines Teilkommanditanteils in die Klägerin zu 1. ist das Teileinkünfteverfahren nicht anzuwenden. Gemäß § 3 Nr. 40 EStG sind bestimmte Einnahmen i.H.v. 40 % steuerfrei und damit im wirtschaftlichen Zusammenhang stehende Aufwendungen nach § 3c Abs. 2 Satz 1 EStG nur i.H.v. 60 % abzugsfähig. Im Streitfall ist keiner der Tatbestände des § 3 Nr. 40 EStG erfüllt; zugleich liegt auch kein Fall des § 3c Abs. 2 EStG vor.
a) Es liegt kein Fall des § 3 Nr. 40 Buchst. a) EStG vor. Nach dieser Vorschrift bleiben 40 % der Betriebsvermögensmehrungen oder Einnahmen aus der Veräußerung oder der Entnahme von Anteilen an Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen, deren Leistungen beim Empfänger zu Einnahmen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 und 9 EStG gehören, oder an einer Organgesellschaft im Sinne der §§ 14, 17 oder 18 KStG, oder aus deren Auflösung oder Herabsetzung von deren Nennkapital oder aus dem Ansatz eines solchen Wirtschaftsguts mit dem Wert, soweit sie zu den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, aus Gewerbebetrieb oder aus selbständiger Arbeit gehören, der sich nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 3 EStG ergibt, steuerfrei.
Die Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Der Einbringungsvorgang bezog sich nicht auf Anteile i.S.d. § 3 Nr. 40 Buchst. a EStG. Zu den dort aufgeführten Gesellschaften gehören insbesondere Kapitalgesellschaften (AG, GmbH, KGaA und SE), Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften und bergbautreibende Vereinigungen, die die Rechte einer juristischen Person haben (vgl. Intemann in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, 335. Lieferung, 10/2025, § 3 EStG Rn. 63). Der Kläger zu 2. hat keinen solchen Anteil, sondern eine Kommanditbeteiligung an der U. GmbH & Co. KG und damit einen Anteil an einer Personengesellschaft eingebracht. Die Anteile des Klägers zu 2. an der Klägerin zu 1., einer GmbH, und an der X. KGaA waren nicht Gegenstand des Einbringungsvorgangs und sind (zu diesem Zeitpunkt) im vollen Umfang bei ihm verblieben.
b) Es liegt auch kein Fall des § 3 Nr. 40 Buchst. b EStG vor. Nach dieser Vorschrift sind 40 % des Veräußerungspreises im Sinne des § 16 Abs. 2 EStG steuerfrei, soweit er auf die Veräußerung von Anteilen an Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen entfällt, deren Leistungen beim Empfänger zu Einnahmen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 und 9 EStG gehören, oder an einer Organgesellschaft im Sinne der §§ 14, 17 oder 18 KStG. Mit der Regelung wird sichergestellt, dass auch eine mittelbare Beteiligungsveräußerung begünstigt ist (Intemann in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, 335. Lieferung, 10/2025, § 3 Nr. 40 EStG Rn. 81).
Mit der teilweisen Einbringung seines Kommanditanteils hat der Kläger zu 2. keinen Anteil an einer Gesellschaft, deren Leistungen beim Empfänger zu Einnahmen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören, mittelbar übertragen. Im Betriebsvermögen der U. GmbH & Co. KG befand sich weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Beteiligung an einer Gesellschaft, deren Leistungen beim Empfänger zu den Einnahmen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören. Die U. GmbH & Co. KG war zwar an einer Kapitalgesellschaft, der X. KGaA, als persönlich haftende Gesellschafterin unmittelbar beteiligt. Aus dieser Beteiligung erzielte die U. GmbH & Co. KG aber – wie ausgeführt – keine Einkünfte i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, sondern solche aus § 15 Abs. 1 Nr. 3 EStG. Auch die mittelbare Beteiligung der U. GmbH & Co. KG an der M.-SICAV rechtfertigt keine Anwendung des Teileinkünfteverfahrens auf den Verlust aus der Einbringung des Kommanditanteils, weil die Leistungen der M.-SICAV beim Empfänger, der X. KGaA, nicht zu Einnahmen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 und 9 EStG, sondern zu den Betriebseinnahmen der X. KGaA i.S.d. § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 KStG gehörten (vgl. hierzu die Revisionsentscheidung des BFH vom 07.02.2024, dort unter C. II. 1. c) aa).
4.
Die Vorschriften des AStG führen nicht zu einem anderen Ergebnis.
§ 7 Abs. 1 Satz 1 AStG regelt eine Steuerpflicht bestimmter Einkünfte im Fall der Beteiligung an einer ausländischen Zwischengesellschaft. Sofern unbeschränkt Steuerpflichtige an einer Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse im Sinne des KStG, die weder Geschäftsleitung noch Sitz im Geltungsbereich dieses Gesetzes hat und die nicht gemäß § 3 Abs. 1 KStG von der Körperschaftsteuerpflicht ausgenommen ist (ausländische Gesellschaft), zu mehr als der Hälfte beteiligt sind, werden die Einkünfte, für die diese Gesellschaft Zwischengesellschaft ist, bei jedem von ihnen mit dem Teil steuerpflichtig, der auf die ihm zuzurechnende Beteiligung am Nennkapital der Gesellschaft entfällt. Gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1, § 10 Abs. 2 Satz 1 AStG gilt ein solcher Hinzurechnungsbetrag nach Ablauf des maßgebenden Wirtschaftsjahres der ausländischen Gesellschaft als zugeflossen.
Im Streitfall kommt eine Hinzurechnung ausländischer Einkünfte nicht in Betracht. Zwar war die X. KGaA im Streitjahr zu mehr als der Hälfte an der in Luxemburg ansässigen M.-SICAV und damit an einer ausländischen Gesellschaft beteiligt. Selbst wenn eine Hinzurechnung bei der X. KGaA vorzunehmen wäre und sich dadurch die Einkünfte der U. GmbH & Co. KG erhöhen würden, wäre ein solcher Hinzurechnungsbetrag nicht im Streitjahr 2011 zu erfassen. Das hier maßgebende Wirtschaftsjahr der M.-SICAV endete mit dem Ablauf des 30.11.2012 und somit nach dem Streitjahr 2011.
Da die Voraussetzungen für eine Hinzurechnung nach § 7 AStG offensichtlich nicht erfüllt sind, muss das Klageverfahren nicht ausgesetzt werden, um dem Beklagten Gelegenheit zu geben, einen gesonderten Feststellungsbescheid i.S. von § 18 Abs. 1 Satz 1 AStG zu erlassen.
5.
Ausgehend von den vorstehenden Ausführungen haben die laufenden Einkünfte der U. GmbH & Co. KG bei isolierter Betrachtung der einzelnen Geschehnisse ./. ... EUR betragen. Der bisher festgestellte Betrag wäre demnach um ... EUR zu mindern. Die laufenden Einkünfte ermitteln sich wie folgt (alle Beträge in EUR):
Laufende Einkünfte (nach Quote verteilt) lt. Bescheid vom 17.08.2015
Rückgängigmachung Gewinnerhöhung wegen Versagung Steuerbefreiung nach DBA
Rückgängigmachung Gewinnminderung wegen Teilwertabschreibung
Rückgängigmachung Änderung Verlust aus der Einbringung des Kommanditanteils
Laufende Einkünfte neu
Da die Kläger eine Änderung der laufenden Einkünfte auf ./. ... EUR beantragt haben und über den Klageantrag nicht hinausgegangen werden darf (§ 96 Abs. 1 Satz 2 FGO), dürfte der Senat die Einkünfte nur auf den beantragten Betrag von ./. ... EUR herabsetzen.
II.
Die von den Klägern begehrte Änderung des Gewinnfeststellungsbescheides kann indes nicht erfolgen. Eine Prüfung der Gesamtumstände der vorliegenden konkreten Gestaltung nach § 42 AO ergibt, dass abweichend von den vorstehenden Ausführungen die laufenden Einkünfte der U. GmbH & Co. KG nicht weniger als ./. ... EUR betragen haben. Bei der rechtlichen Gestaltung, bei der das Bondstripping-Modell mit einer KGaA als Anteilseignerin einer SICAV kombiniert wurde und anschließend durch eine teilweise Einbringung eines Gesellschaftsanteils, der durch die Ausschüttung des Erlöses aus der Veräußerung der gestrippten Zinsscheine in seinem Wert gemindert war, ein Verlust kreiert wurde, mit dem der Kläger zu 2. wirtschaftlich nicht belastet war und nur dem Zweck diente, in wirtschaftlich unangemessener Weise mit steuerpflichtigen Einkünften des Klägers zu 2. verrechnet zu werden, liegt ein Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten gemäß § 42 AO.
Nach § 42 Abs. 1 Satz 1 AO kann das Steuergesetz durch Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts nicht umgangen werden. Ein solcher Missbrauch liegt nach § 42 Abs. 2 Satz 1 AO vor, wenn eine unangemessene rechtliche Gestaltung gewählt wird, die beim Steuerpflichtigen oder einem Dritten im Vergleich zu einer angemessenen Gestaltung zu einem gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil führt. Dies gilt nach § 42 Abs. 2 Satz 2 AO nicht, wenn der Steuerpflichtige für die gewählte Gestaltung außersteuerliche Gründe nachweist, die nach dem Gesamtbild der Verhältnisse beachtlich sind. Ist der Tatbestand einer Regelung in einem Einzelsteuergesetz erfüllt, die der Verhinderung von Steuerumgehungen dient, so bestimmen sich die Rechtsfolgen gemäß § 42 Abs. 1 Satz 2 AO nach jener Vorschrift. Anderenfalls entsteht der Steueranspruch gemäß § 42 Abs. 1 Satz 3 AO beim Vorliegen eines Missbrauchs so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entsteht.
Die spezielle Missbrauchsvermeidungsvorschrift des § 15b EStG steht der Anwendung des § 42 AO im Streitfall nicht entgegen.
Einzelsteuergesetzliche Vorschriften verdrängen die Anwendung des § 42 AO gemäß § 42 Abs. 1 Sätze 2 und 3 AO nur, wenn sie tatbestandlich einschlägig sind (BFH-Urteil vom 17.11.2020 I R 2/18, BStBl II 2021, 580). Das ist hier nicht der Fall. Ungeachtet der Frage, wie sich die Feststellung von Verlusten im Zusammenhang mit Steuerstundungsmodellen i.S.d. § 15b EStG auf den angefochtenen Gewinnfeststellungsbescheid auswirken würde, hat der Beklagte einen negativen Bescheid nach § 15b EStG erlassen, der bestandskräftig geworden ist. Damit ist bindend entschieden, dass keine Verluste im Zusammenhang mit Steuerstundungsmodellen vorliegen (vgl. hierzu BFH-Urteil vom 07.02.2018 X R 10/16, BStBl II 2018, 630).
Im Streitfall wurde eine unangemessene rechtliche Gestaltung gewählt, die beim Kläger zu 2. im Vergleich zu einer angemessenen Gestaltung zu einem gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil führt.
a) Bei der Prüfung, ob ein Gestaltungsmissbrauch i.S.d. § 42 AO vorliegt, ist eine umfassende Würdigung der Gesamtumstände vorzunehmen. Die Würdigung, ob eine Gestaltung als rechtlich missbräuchlich i.S. von § 42 AO anzusehen ist, obliegt dem Finanzgericht als Tatsacheninstanz. Dazu ist die vom Steuerpflichtigen gewählte Gestaltung in Bezug zu den wirtschaftlichen Vorgängen zu setzen und auf ihre Angemessenheit zu bewerten. Bei dieser Bewertung ist zu berücksichtigen, dass der Steuerpflichtige seine Verhältnisse grundsätzlich so gestalten darf, dass keine oder möglichst geringe Steuern anfallen und dabei zivilrechtliche Gestaltungen, die vom Gesetz vorgesehen sind, frei verwenden darf. Eine rechtliche Gestaltung ist erst dann unangemessen, wenn der Steuerpflichtige nicht die vom Gesetzgeber vorausgesetzte Gestaltung zum Erreichen eines bestimmten wirtschaftlichen Ziels gebraucht, sondern dafür einen ungewöhnlichen Weg wählt, auf dem nach den Wertungen des Gesetzgebers das Ziel nicht erreichbar sein soll (BFH-Urteil vom 17.11.2020 I R 2/18, BStBl II 2021, 580). Eine Gestaltung, die überhaupt keinen erkennbaren wirtschaftlichen Zweck hat, kann der Besteuerung nicht zugrunde gelegt werden (BFH-Urteile vom 12.06.2018 VIII R 32/16, BStBl II 2019, 221; vom 17.11.2020 I R 2/18, BStBl II 2021, 580). Das ist z.B. der Fall, wenn durch mehrere Geschäfte, die sich wirtschaftlich gegenseitig neutralisieren, lediglich ein steuerlicher Vorteil erzielt werden soll oder wenn die Gestaltung in ihrer wirtschaftlichen Auswirkung durch eine gegenläufige Gestaltung kompensiert wird und sich deshalb im Ergebnis lediglich als formale Maßnahme erweist (Klein/Ratschow, 19. Aufl. 2025, AO § 42 Rn. 52).
Die von der Rechtsprechung zu der früheren Fassung des § 42 AO entwickelte Überlegung, wonach unangemessene Rechtsgestaltungen umständlich, kompliziert, schwerfällig und gekünstelt sind (vgl. hierzu BFH-Urteile vom 19.08.1999 I R 77/96, BStBl II 2001, 43; vom 01.02.2001 IV R 3/00, BStBl. II 2001, 520), entfaltet auch für die durch das Jahressteuergesetz 2008 vom 20.12.2007 geänderte und im Streitjahr 2011 gültige Fassung des § 42 AO eine Indizwirkung (vgl. Drüen in: Tipke/Kruse, AO/FGO, 188. Lieferung, 12/2025, § 42 AO 1977, Rn. 47; Klein/Ratschow, 19. Aufl. 2025, AO § 42 Rn. 48; BeckOK AO/Hennigfeld, 34. Ed. 17.10.2025, AO § 42 Rn. 137; Stöber in: Gosch, Abgabenordnung/Finanzgerichtsordnung, 195. Ergänzungslieferung, November 2025, § 42 AO 1977 Rn. 74).
Zudem ist bei der vorzunehmenden Gesamtwürdigung die so genannte Gesamtplanrechtsprechung des BFH zu berücksichtigen, wonach eine auf einheitlicher Planung beruhende und in engem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang stehende Mehrzahl von Rechtsgeschäften für die steuerliche Beurteilung zu einem einheitlichen wirtschaftlichen Vorgang zusammenzufassen und sodann unter den Steuertatbestand zu subsumieren ist. Ist aufgrund einer solchen zusammenfassenden – wirtschaftlichen – Betrachtung eine rechtsmissbräuchliche Gestaltung zu bejahen, entsteht der Steueranspruch gemäß § 42 AO entsprechend einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung (vgl. hierzu BFH-Urteil vom 27.10.2005 IX R 76/03, BStBl II 2006, 359; Fischer in: Hübschmann/Hepp/Spitaler: AO/FGO, 289. Lieferung, 11/2025, § 42 AO 1977 Rn. 386 ff. m.w.N.). Dabei wird ein Gesamtplan indiziert, wenn wirtschaftliche Gründe für die Einzelschritte fehlen (Fischer in: Hübschmann/Hepp/Spitaler: AO/FGO, 289. Lieferung, 11/2025, § 42 AO 1977 Rn. 391). Der Gesamtplan ist ein Anwendungsfall des § 42 AO, der auch im Streitjahr 2011 zu beachten ist. Dies lässt sich der höchstrichterlichen Rechtsprechung entnehmen, der der Senat folgt. So hat der BFH in seinem Beschluss vom 19.01.2011 (X B 43/10, BFH/NV 2011, 636) ausgeführt, dass der Gesamtplangedanke ein Anwendungsfall des § 42 AO sei und dass davon auszugehen sei, dass der Gesamtplangedanke in der einen oder anderen Form auch unter § 42 AO in der seit dem 01.01.2008 geltenden Fassung fortwirken werde. In seinem Urteil vom 02.02.2022, das das Streitjahr 2011 betraf, hat der BFH unter Bezugnahme auf das BFH-Urteil vom 27.10.2005 IX R 76/03, in dem ein auf einem Gesamtplan beruhender Gestaltungsmissbrauch i.S.d. § 42 AO bejaht worden war, ausgeführt, dass – wie auch entsprechend in der Situation des § 42 AO – bei einem auf einer einheitlichen Planung der Beteiligten beruhenden Gestaltungskonzept die einzelnen Verträge für die steuerrechtliche Beurteilung zusammenfassend zu betrachten und unter den jeweiligen Steuertatbestand zu subsumieren seien.
Bei der Würdigung der Gesamtumstände ist weiterhin zu beachten, dass es einem Steuerpflichtigen grundsätzlich freisteht, ob, wann und an wen er Anteile an einer Gesellschaft veräußert. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Veräußerung zu einem Verlust führt. Denn die Berücksichtigung eines Veräußerungsverlusts entspricht dem Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit; sie ist damit nicht von vornherein rechtsmissbräuchlich (BFH-Urteil vom 20.09.2022 IX R 18/21, BStBl II 2023, 315). Ebenso sind Gestaltungen, die darauf abzielen, dem Steuerpflichtigen die Nutzung eines von ihm erwirtschafteten Verlusts zu ermöglichen, nicht ohne Weiteres als rechtsmissbräuchlich zu bewerten. Da das Herbeiführen eines Verlustausgleichs im Kern mit den gesetzlichen Zielsetzungen (Leistungsfähigkeitsprinzip, § 10d EStG) übereinstimmt, müssen entsprechende Gestaltungen grundsätzlich nicht durch weitere außersteuerliche Motive gerechtfertigt werden (BFH-Urteil vom 17.11.2020 I R 2/18, BStBl II 2021, 580). Dennoch sind Verluste nicht ohne Weiteres steuerlich anzuerkennen. Die Frage, ob zur Verlustnutzung getroffene Gestaltungen einer Prüfung am Maßstab des § 42 AO standhalten, hängt von der Qualität der betroffenen Verluste ab. So sind die bei einer auf Einkünfteerzielung gerichteten Tätigkeit selbst erwirtschafteten Verluste anders zu behandeln als auf dem Markt "eingekaufte" Fremdverluste (Mantelkaufgestaltungen). Bei „echten“ betriebswirtschaftlichen Verlusten kommt es nicht darauf an, ob für die gewählte Gestaltung wirtschaftliche Gründe vorlagen. Erleidet der Steuerpflichtige "echte" betriebswirtschaftliche Verluste, ist deren steuerliche Verrechnung mit positiven Einkünften grundsätzlich nicht zu beanstanden. Verluste, die auf der Inanspruchnahme steuerlicher Subventions- und Lenkungsnormen (z.B. Sonderabschreibungen) beruhen, haben wiederum eine andere Qualität (vgl. BFH-Urteil vom 17.11.2020 I R 2/18, BStBl II 2021, 580). Ist ein "Verlust" nicht real im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Tätigkeit eingetreten, sondern nur dadurch entstanden, dass die Beteiligten einen unzutreffenden, die Wertverhältnisse des zur Veräußerung bestimmten Kapitalgesellschaftsanteils in krasser Weise verfehlenden Kaufpreis vereinbaren, führt dies zu einem gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil und stellt einen Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts dar. Denn in diesem Fall ist der "Verlust" nicht durch eine den Kapitalgesellschaftsanteilen innewohnende Wertminderung, sondern durch einen Verkauf von Anteilen weit unter Wert zustande gekommen (BFH-Urteil vom 20.09.2022 IX R 18/21, BStBl II 2023, 315).
b) Ausgehend von diesen Grundsätzen liegt bei Würdigung der Gesamtumstände des Falls eine unangemessene Gestaltung vor, die zu einem gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil führt. Die Vorgänge im Streitjahr inklusive der im Juni 2012 mit steuerlicher Rückwirkung auf den 31.12.2011 erfolgten Einbringung eines Teils des Kommanditanteils des Klägers zu 2. sind zusammenhängend zu betrachten. Sie erfolgten auf der Grundlage eines Gesamtplanes des Klägers zu 2., ihm einen gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil, namentlich einen steuerlich verrechenbaren Verlust von ... EUR, mit dem er wirtschaftlich nicht belastet ist, zu verschaffen, ohne dass beachtliche außersteuerliche Gründe für die durchgeführte Gestaltung vorlagen. Die durchgeführten Einzelakte waren umständlich, kompliziert, schwerfällig und gekünstelt. Sowohl die Zwischenschaltung der X. KGaA als auch die anfängliche Beteiligung des Klägers zu 2. als alleiniger Kommanditist der U. GmbH & Co. KG verbunden mit der (mit steuerlicher Rückwirkung zum 31.12.2011) erfolgten Einbringung von 99 % des Kommanditanteils in die Klägerin zu 1. hatten – abgesehen von den beabsichtigten steuerlichen Vorteilen – keinen beachtlichen wirtschaftlichen Zweck.
Der Senat hat in diese Gesamtbetrachtung die folgenden Umstände einbezogen:
Die gesamte Gestaltung beruhte auf einer einheitlichen Planung, bei der in engem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mehrere Rechtsgeschäfte durchgeführt worden sind. Die geplante Gesellschaftsstruktur wurde innerhalb des Zeitraums vom 28.11.2011 (Erwerb der Anteile an den beiden Vorratsgesellschaften) bis Mitte Dezember 2011 (Erwerb sämtlicher Anteile der M.-SICAV) aufgesetzt. Die substantiellen Geschäftsvorgänge – also die Gründung der beteiligten Gesellschaften, die Anschaffung der Bundesanleihen, das Bondstripping, die Veräußerung der Zinsscheine, und die Gewinnausschüttungen – wurden bis zum Jahresende 2011 ausgeführt. Dabei besteht auch zwischen der teilweisen Einbringung des Kommanditanteils in die Klägerin zu 1. und den zuvor genannten Teilschritten ein enger zeitlicher Zusammenhang. Zwar wurde die Einbringung erst im Juni 2012 vereinbart. Es wurde aber dabei von der in § 20 Abs. 6 Satz 3 UmwStG vorgesehenen Möglichkeit der steuerlichen Rückwirkung der Einbringung zum 31.12.2011 Gebrauch gemacht. Steuerlich ist die Einbringung daher grundsätzlich so zu behandeln als wäre sie im Jahr 2011 erfolgt.
Mit der durchgeführten Gestaltung wurden die Gestaltungsempfehlungen der Rechtsberater des Klägers zu 2. umgesetzt. Dass dessen Gestaltungsempfehlung auf eine Durchführung innerhalb eines kurzfristigen Zeitraums angelegt war, ergibt sich aus seiner Anfrage an die in Luxemburg ansässige Kanzlei S.. Darin wurde mitgeteilt, dass substantielle Transaktionen nur in 2011 stattfinden würden und dass empfohlen werde, die Struktur aus steuerlichen Gründen für zwei Jahre beizubehalten (vgl. E-Mail-Verkehr vom 28.10.2011/02.11.2011 (Anlage K 9 zum Schriftsatz vom 10.07.2017, Bl. 661 f. GA)). Die Gestaltung wurde in der Folgezeit (weitestgehend) beibehalten, um die formalen Anforderungen zu erfüllen und dem Eindruck eines Gestaltungsmissbrauchs entgegenzuwirken.
Die einzelnen Teilschritte – Gründung der beteiligten Gesellschaften, die Anschaffung der Bundesanleihen, das Bondstripping, die Veräußerung der Zinsscheine, die Gewinnausschüttungen und die zum 31.12.2011 erfolgte teilweise Einbringung des Kommanditanteils – wurden von dem Kläger zu 2. beherrscht. Er war die einzige natürliche Person, die an den involvierten Gesellschaften unmittelbar und/oder mittelbar beteiligt war. Die maßgeblichen Entscheidungen wurden von ihm bzw. von den von ihm damit beauftragten Beratern in seinem Namen getroffen. Der Kläger zu 2. war rechtlich in der Lage, alle Geschehnisse zu steuern.
Der Annahme dieser Beherrschungsposition des Klägers zu 2. steht nicht entgegen, dass bei der X. KGaA ein Aufsichtsrat bestellt worden war. Bei dem Aufsichtsrat einer KGaA handelt es sich grundsätzlich nicht um ein externes Kontrollorgan (vgl. hierzu Schleswig-Holsteinisches Finanzgericht, Urteil vom 10.02.2021 5 K 199/18, EFG 2021, 1648). Die Leitung der Geschäfte einer KGaA liegt bei den Komplementären beziehungsweise der Geschäftsführung der Komplementärgesellschaft. Der Aufsichtsrat einer KGaA hat im Gegensatz zu dem der Aktiengesellschaft – AG – deutlich eingeschränkte Kompetenzen. Die Aufgabe des Aufsichtsrates ist es lediglich, die Tätigkeit der Komplementäre zu überwachen und die Gesellschaft diesen gegenüber zu vertreten. Anders als der Aufsichtsrat der AG, der den Vorstand bestellt, kann der Aufsichtsrat der KGaA insbesondere weder die Geschäftsführung bestellen, noch abberufen oder ausschließen. Dies gilt auch für den Aufsichtsrat der X. KGaA. Ihm sind in der Satzung der Gesellschaft keine Aufgaben übertragen worden, die eine davon abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten. Laut der Satzung oblag ihm die Vertretung der Gesellschaft gegenüber dem persönlich haftenden Gesellschafter sowie dem Vorsitzenden bzw. einem anderen Mitglied des Aufsichtsrats die Führung des Vorsitzes in der Hauptversammlung. Befugnisse, in die Geschäftsführung einzugreifen, wurden dem Aufsichtsrat nicht eingeräumt. Hinzu kommt, dass der Aufsichtsrat der X. KGaA mit Personen besetzt war, bei denen zu erwarten war, dass sie Entscheidungen entsprechend der Wünsche des Klägers zu 2. treffen würden. So waren ursprünglich der Kläger zu 2. selbst sowie sein Rechtsberater C. und F., ein Prokurist des Vermögensverwalters des Klägers zu 2., Mitglieder des Aufsichtsrats der X. KGaA. Im Dezember 2011 wurde die Besetzung des Aufsichtsrats dahingehend geändert, dass anstelle des Klägers zu 2. und F. zwei Mitarbeiter der Kanzlei O. zu Mitgliedern des Aufsichtsrats bestellt wurden. Damit waren ausschließlich Personen, die vom Kläger zu 2. mit entgeltlichen Beratungsleistungen beauftragt waren und somit seinen Wünschen entsprechend handeln würden, Mitglieder des Aufsichtsrats.
Der Kläger zu 2. beherrschte auch die Geschäfte der M.-SICAV. Die Kläger können sich insofern nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die X. KGaA als alleinige Anteilseignerin keinen unmittelbaren Einfluss auf die tatsächliche Anlagepolitik und –ziele der M.-SICAV gehabt habe. Entgegen der Darstellung der Kläger hat die Anlagestrategie der M.-SICAV und ihre Ertragsgenerierung tatsächlich nicht allein der M.-SICAV bzw. ihrem Verwaltungsrat oblegen. Zwar ist den Klägern darin zuzustimmen, dass es formal zu den Aufgaben des Verwaltungsrats gehörte, die Anlagepolitik und Anlagebeschränkungen sowie die Handlungsrichtlinien des Managements und der geschäftlichen Angelegenheiten der Gesellschaft im Rahmen der im Prospekt festgelegten Grenzen und in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Gesetzen und Bestimmungen festzulegen. Gleichwohl ist der Senat aber davon überzeugt, dass jedenfalls die wesentlichen Entscheidungen vom Kläger zu 2. bzw. für ihn von seinen Rechtsberatern vorgegeben wurden. Dabei stellt der Senat zum einen darauf ab, dass der Kläger zu 2., der mittelbar über die X. KGaA und die U. GmbH & Co. KG der einzige Gesellschafter der M.-SICAV war, auf die maßgeblichen Entscheidungen des Verwaltungsrats, der mit drei in Luxemburg ansässigen Personen besetzt war, beherrschenden Einfluss nehmen konnte. Dies folgt schon aus den Umständen der Bestellung des Verwaltungsrats. Denn für die Besetzung des Verwaltungsrats hatten die Rechtsberater des Klägers zu 2. (Zitat) „geeignete Personen“ gesucht. Dies belegen insbesondere die E-Mails der Kanzlei O. an die luxemburgische Kanzlei S. vom 28.10.2011 und vom 02.11.2011 (Anlage K 9 zum Schriftsatz vom 10.07.2017, Bl. 661 f. GA), in denen um eine Empfehlung von Personen gebeten wird, die für die Bestellung als Mitglieder des Verwaltungsrats der M.-SICAV geeignet erscheinen. Im Rahmen dieser Anfrage wurde mitgeteilt, dass eine steuerlich motivierte Struktur vorgesehen sei. Daraus kann geschlussfolgert werden, dass nur Kandidaten vorgeschlagen werden sollten, die bereit sind, die geplante, steuerlich motivierte Gestaltung mitzutragen und die Empfehlungen der Berater des Klägers zu 2. umzusetzen. Hinzu kommt, dass der Kläger zu 2. die Möglichkeit hatte, die Mitglieder des Verwaltungsrats jederzeit abzuberufen. Denn es war vorgesehen, dass der Verwaltungsrat durch einen mit Stimmenmehrheit der bei einer Aktionärsversammlung anwesenden oder vertretenen Aktien gefassten Beschluss jederzeit abberufen werden konnte. Der Kläger zu 2. hielt mittelbar alle Anteile an der M.-SICAV und verfügte somit über die erforderliche Stimmenmehrheit, um den Verwaltungsrat jederzeit abberufen zu können, sofern dieser Entscheidungen trifft, die der Kläger zu 2. nicht gutheißt.
Die M.-SICAV wurde vom Kläger zu 2. mit einem Geldbetrag von ... EUR ausgestattet. Mehr als 58 % des eingezahlten Betrags wurden wenige Tage nach der Einzahlung wieder ausgezahlt, ohne dass die M.-SICAV zuvor eine Wertsteigerung erwirtschaftet hatte. Diese Auszahlung steht im Widerspruch zu dem Ziel der Anlagepolitik der M.-SICAV, das auf die Erreichung eines möglichst hohen und gleichmäßigen Wertzuwachses und auf die nachhaltige Wertsteigerung der von den Kunden eingebrachten Anlagemittel unter Berücksichtigung der gegebenenfalls gesondert für die einzelnen Teilfonds festgelegten Anlagestrategien ausgerichtet sein sollte. Ebenfalls widersprüchlich ist, dass dem Fonds infolge der Ausschüttung ein Großteil des ursprünglich eingebrachten Kapitals nicht zur nachhaltigen Vermögensanlage zur Verfügung stand. Hätte der Kläger zu 2. dauerhaft nur ca. ... EUR in den M.-SICAV investieren wollen, hätte es nahegelegen, dass von vornherein ein geringeres Investitionsvolumen geplant, festgelegt und auf Dauer für etwaige Anlagen verwendet worden wäre.
Bei wirtschaftlicher Betrachtung hat die M.-SICAV mit der Ausschüttung einen erheblichen Teil ihres Kapitals an die X. KGaA und damit mittelbar wieder an den Kläger zu 2. ausgezahlt. Die Ausschüttung entfaltete die Wirkung „wie“ eine Kapitalrückzahlung. Diese Würdigung des Vorgangs steht nicht im Widerspruch zu der rechtlichen Einordnung der Ausschüttung als Dividende. Der Senat übersieht nicht, dass er zur Begründung der rechtlichen Abgrenzung zwischen einer Dividende und Kapitalrückzahlung in seinem Zwischenurteil, welche vom BFH in der Revisionsentscheidung bestätigt worden ist, ausgeführt hat, dass auf Ebene der M.-SICAV nicht nur eine Vermögensumschichtung ohne jegliche Erwerbstätigkeit vorgelegen habe und dass die M.-SICAV vor der Ausschüttung die Einlage der X. KGaA eingesetzt habe, um vorgezogene Zinseinkünfte zu erzielen. Es handelt sich dabei – wie ausgeführt – um die rechtliche Betrachtung der Vorgänge. Bei wirtschaftlicher Betrachtung, auf die es im Rahmen der Gesamtwürdigung des Vorgangs nach § 42 AO ankommt, hat die M.-SICAV gleichwohl einen Teil der von ihr nach der Einzahlung der Mittel durch den Kläger zu 2. erworbenen Bundesanleihen ohne eine Wertsteigerung liquidiert und in den Rechtskreis des Klägers zurückgeführt. Damit hat die M.-SICAV einen Geldbetrag von über ... EUR im Kreis bewegt, ohne dass insofern ein wirtschaftlicher Nutzen erkennbar ist.
Der Senat ist auch überzeugt, dass bei der vorgenommenen Gestaltung von Anfang an beabsichtigt war, dass rund 58 % des Kapitals wenige Tage nach der Einzahlung wieder ausgezahlt werden. Der Umstand, dass auf dem Bankkonto der X. KGaA nach der von ihr getätigten Einzahlung in das Vermögen der M.-SICAV ein negativer Saldo von über ... EUR entstand, verdeutlicht, dass das in den Fonds eingebrachte Kapital wenige Tage nach der Einzahlung wieder abgezogen werden sollte, um diesen Saldo wieder auszugleichen. Es liegt auf der Hand, dass diese Kontoüberziehung von der A. AG im Hinblick auch darauf geduldet wurde, dass dieser Saldo wenige Tage später durch die Ausschüttung der M.-SICAV wieder ausgeglichen wird.
Die Einbindung der M.-SICAV in die Gestaltung hatte damit den Zweck, den Kapitalrückfluss in Form der Ausschüttung durch die Anwendbarkeit des Schachtelprivilegs nach Art. 20 Abs. 2 Satz 3 DBA Luxemburg 1958/2009 im Ergebnis für den Kläger zu 2. steuerfrei zu belassen und so eine Besteuerung der Gewinnausschüttung im Inland zu umgehen. Wäre anstelle einer SICAV eine in Deutschland ansässige Investmentgesellschaft in die Gestaltung eingebunden worden, wäre das Schachtelprivileg nicht zur Anwendung gekommen.
Ebenso bedeutsam für die Gestaltung und für die Erreichung der Steuerfreiheit der Ausschüttung erforderlich war die Einbindung der X. KGaA. Nur mit der Zwischenschaltung einer KGaA war es bei isolierter Betrachtung einerseits möglich, die Voraussetzungen des Schachtelprivilegs zu erfüllen, und andererseits zu erreichen, dass ein Steuersubjekt diese Steuerbefreiung in Anspruch nehmen kann, das selbst keine Kapitalgesellschaft ist. Durch die Zwischenschaltung der X. KGaA konnte – wie ausgeführt – bei isolierter Betrachtung die Steuerfreistellung an die U. GmbH & Co. KG und damit auch an den Kläger zu 2. als deren Kommanditisten weitergeleitet werden.
Der Gesamtplan fand in der Einbringung des Teils des Kommanditanteils des Klägers zu 2. mit steuerlicher Wirkung zum 31.12.2011 sein Ende. Es kam dem Kläger zu 2. entscheidend darauf an, durch die Einbringung des wertgeminderten Kommanditanteils im Streitjahr einen Verlust zu kreieren, mit dem er wirtschaftlich nicht belastet ist und der letztlich mit seinem Veräußerungsgewinn i.S.d. § 17 EStG verrechnet werden sollte. Durch diesen kreierten Verlust käme es – vorbehaltlich des § 42 AO – zu einem gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil, der in der Verrechnung eines künstlich erzeugten Verlusts mit einem steuerlichen Gewinn liegt.
Wesentlicher Zwischenakt zum Erreichen dieses Ziels war die grundsätzlich nach DBA steuerfreie Gewinnausschüttung der ausländischen Kapitalgesellschaft. Aufgrund dieser Ausschüttung war auf Ebene der M.-SICAV zum Ende des Jahres 2011 eine erhebliche Wertminderung eingetreten, die sich über die Beteiligungskette auch auf den Wert des Kommanditanteils des Klägers zu 2. auswirkte. Eine Folge der Ausschüttung war eine Wertminderung der von der X. KGaA gehaltenen Beteiligung an der M.-SICAV i.H.v. ... EUR, die aber – wie ausgeführt – sich mangels einer Dauerhaftigkeit steuerlich zunächst nicht auswirkte. Erst bei der anschließenden Einbringung des Teilkommanditanteils des Klägers zu 2. in die Klägerin zu 1. führte diese Wertminderung der Beteiligung der X. KGaA an der M.-SICAV dazu, dass der Kläger zu 2. – bei isolierter Betrachtung – einen Verlust i.H.v. ... EUR steuerlich realisierte.
Tatsächlich war das Vermögen des Klägers zu 2. durch die Einbringung aber nicht gemindert worden. Mit dem durch den Gesamtplan kreierten Einbringungsverlust, der selbst nicht auf einer erwerbswirtschaftlichen Betätigung beruhte, war er nicht belastet. Denn der Kläger zu 2. hat – über die zwischengeschalteten Gesellschaften – eine Ausschüttung in annähernd gleicher Höhe erhalten und einen Geldbetrag von ... EUR aus den Gesellschaften entnommen und tatsächlich vereinnahmt. Die Wertminderung der Beteiligung wurde also durch die erhaltene Ausschüttung weitestgehend ausgeglichen.
Der Verlust stand auch in keinem Zusammenhang mit einer erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit des Klägers zu 2. oder einer der von ihm errichteten Gesellschaften. Der Verlust ist nicht real eingetreten, sondern hat seine Ursache allein in der ausschüttungsbedingten Wertminderung verbunden mit der Entnahme des Ausschüttungsbetrags.
Hinzu kommt, dass der Kläger zu 2. es alleine in der Hand hatte, den Verlust entstehen zu lassen, weil die Klägerin zu 1., die die Kapitalerhöhung durchgeführt hat, von ihm beherrscht wurde.
Bei der Gesamtbetrachtung des Sachverhalts ist weiterhin zu berücksichtigen, dass der Einbringungsvorgang tatsächlich im Juni 2012 stattgefunden hat und nur deshalb im Streitjahr 2011 steuerlich relevant ist, weil der Kläger zu 2. von der Möglichkeit des § 20 Abs. 6 Satz 3 UmwStG Gebrauch gemacht hat. Nach dieser Vorschrift darf bei einer Sacheinlage die Einbringung auf einen Tag zurückbezogen werden, der höchstens acht Monate vor dem Tag des Abschlusses des Einbringungsvertrags liegt und höchstens acht Monate vor dem Zeitpunkt liegt, an dem das eingebrachte Betriebsvermögen auf die übernehmende Gesellschaft übergeht.
Das UmwStG ermöglicht eine Rückwirkung und Buchwertfortführung, um betrieblich sinnvolle Umstrukturierungen zu ermöglichen. Die Rückwirkungsfiktion dient indes nicht dazu, künstlich erzeugte Verluste ohne Minderung der individuellen Leistungsfähigkeit für Zwecke der Einkommensteuer ausgleichsfähig zu erhalten (FG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 12.12.2024 8 V 8129/24, EFG 2025, 440). Der Sinn und Zweck des Umwandlungssteuergesetzes besteht darin, betrieblich sinnvolle Umstrukturierungen nicht durch steuerliche Belastungen zu behindern, nicht aber, die Steuerlast Einzelner auf Kosten der Allgemeinheit durch Verrechnung mit künstlichen Verlusten zu minimieren (vgl. BT-Drucks 19/27632, 65 f.).
Unter Berücksichtigung des Gesetzeszwecks vertritt der Senat ergänzend die Auffassung, dass im Streitfall aufgrund einer teleologischen Reduktion des § 20 Abs. 6 Satz 3 UmwStG kein Vermögensübergang für steuerliche Zwecke zum Übertragungsstichtag 31.12.2011 anzuerkennen ist (für eine teleologische Reduktion der Rückwirkungsfiktion im UmwStG in einem anders gelagerten Fall FG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 12.12.2024 8 V 8129/24, EFG 2025, 440).
c) Nach § 42 Abs. 2 Satz 2 AO liegt ein Gestaltungsmissbrauch nicht vor, wenn der Steuerpflichtige für die gewählte Gestaltung außersteuerliche Gründe nachweist, die nach dem Gesamtbild der Verhältnisse beachtlich sind. Daran fehlt es hier.
Die Klägerseite hat sich maßgeblich darauf berufen, dass außersteuerliche Gründe von ihr nicht dargetan werden müssten, weil der Beklagte keine unangemessene Gestaltung nachgewiesen habe. Von dieser Ansicht ausgehend haben die Kläger Gründe genannt, weshalb die X. KGaA in eine SICAV investiert habe und warum ein Bondstripping nur durch eine SICAV in Luxemburg habe durchgeführt werden können und in der Zeit von Ende 2011 bis Ende 2019 insgesamt ein Totalüberschuss erwirtschaftet worden sei. Für die Einbindung einer KGaA als solche, die ursprüngliche Beteiligung des Klägers zu 2. an der GmbH & Co. KG als alleiniger Kommanditist verbunden mit der Einbringung des Teilkommanditanteils in die Klägerin zu 1. mit steuerlicher Rückwirkung zum 31.12.2011 haben sie keine außersteuerlichen Gründe genannt.
Es ist nicht erkennbar, warum – abgesehen von der Inanspruchnahme des abkommensrechtlichen Schachtelprivilegs – eine SICAV und eine KGaA gegründet wurden.
Der nicht näher substantiierte Einwand der Klägerseite, dass im Streitjahr 2011 ein Bondstripping nur über eine SICAV habe durchgeführt werden können, ist für den Senat nicht nachvollziehbar. Die Möglichkeit des Bondstrippings wurde in Deutschland im Jahr 1997 für bestimmte Bundesanleihen geschaffen (vgl. Scheurle, DB 1997, 1839; Kußmaul, BB 1998, 1868; ders., BB 1998, 1925; ders., BB 1998, 2083; Assmann in: Assmann/Schneider/Mülbert, Wertpapierhandelsrecht, 8. Auflage 2023, § 2 WpHG Rn. 27; OFD Frankfurt vom 20.01.1997, FR 1997, 319). Seit der Einführung stand das Bondstripping in Deutschland jedem einzelnen Anleger zu, sofern ein Anlagebetrag von ursprünglich 100.000 DM (Scheurle, DB 1997, 1839; Kußmaul, BB 1998, 1868), in späteren Jahren ab einem Mindestbetrag von 50.000 EUR (Kußmaul/Kloster, StB 2017, 22) erfüllt war. Die vorgenannten Mindestbeträge waren – bezogen auf jede einzelne vom M.-SICAV erworbene Bundesanleihe – offensichtlich erreicht.
Außersteuerliche Gründe für die Zwischenschaltung der KGaA hat die Klägerseite nicht vorgetragen und sind auch anderweitig nicht ersichtlich. Die X. KGaA diente einzig dazu, die formalen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Steuerfreistellung nach dem DBA Luxemburg 1958/2009 zu schaffen. Ihre Tätigkeit beschränkte sich auf die Beteiligung an der M.-SICAV. Die Kläger haben zu der Einbindung der KGaA nur vorgetragen, dass die wirtschaftliche Zielsetzung der von der X. KGaA im Streitjahr verwirklichten Investitionsmaßnahme darin liege, sich über ein langfristig im Betriebsvermögen gehaltenes Investmentvermögen – vorliegend die M.-SICAV – und damit möglichst kostengünstig und ohne besonderen eigenen Tätigkeitsaufwand an einem Investitionsvehikel zu beteiligen. Dieses Vorbringen steht zudem im Widerspruch mit der tatsächlichen Durchführung der Investition, bei der – wie bereits dargelegt – mehr als 58 % der ursprünglichen Investitionssumme wieder aus der M.-SICAV abgezogen worden sind.
Ebenso wenig sind außersteuerliche Gründe dargetan oder erkennbar, warum sich der Kläger zu 2. nicht von vornherein nur zu 1 % an der GmbH & Co. KG beteiligt hat. Seine Beteiligung als einziger Kommanditist diente ausschließlich dazu, die formalen Möglichkeiten zu schaffen, einen Verlust aus der Einbringung seines Teilkommanditanteils zu kreieren.
Die Kläger können sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Gestaltung wirtschaftlich sinnvoll gewesen sei.
Bei der Würdigung des Vortrags der Kläger, wonach die X. KGaA über die Haltedauer der Beteiligung einen Überschuss von ... EUR erzielt habe, ist zu berücksichtigen, dass die Kläger isoliert auf den Überschuss der X. KGaA abstellen, ohne Kosten, die im Zusammenhang mit der gesamten Gestaltung entstanden sind, in die Betrachtung einzubeziehen. Diese Kosten belaufen sich nach dem Vorbringen der Beklagtenseite, die von der Klägerseite nicht bestritten wurde, auf über ... EUR und übersteigen somit den von den Klägern angegebenen Überschuss.
Selbst wenn man zugunsten der Kläger davon ausgeht, dass über alle in die Strukturierung einbezogenen Gesellschaften bis einschließlich 2019 ein Totalgewinn von ... EUR erzielt worden ist und dabei die erheblichen Kosten des finanzgerichtlichen Verfahrens, die sie mit ... EUR beziffern, außer Betracht lässt, hält es der Senat für ausgeschlossen, dass der Kläger zu 2. die Gestaltung aus wirtschaftlichen Gründen gewählt hat. Ursprünglich hat der Kläger zu 2. einen Betrag von ... EUR in die M.-SICAV investiert. Bezogen auf diese Investitionssumme würde ein Totalgewinn von ... EUR eine Totalrendite über einen Zeitraum von über 8 Jahren von 1,8 % – pro Jahr also eine Rendite von ca. 0,2 % – ergeben. Selbst wenn man bei dieser Betrachtung nur das stehengelassene Kapital von ca. ... EUR berücksichtigt und wiederum die Kosten des Finanzgerichtsverfahrens außer Betracht lässt, würde sich eine Gesamtrendite über den Zeitraum von 4,3 %, pro Jahr also ca. 0,5 % pro Jahr ergeben.
Die gewählte Gestaltung ist danach zur Überzeugung des Senats wirtschaftlich ausschließlich unter dem Gesichtspunkt der Steuerersparnis nachvollziehbar. In ihrer wirtschaftlichen Auswirkung haben sich die an die X. KGaA ausgezahlte Ausschüttung und die dadurch ausgelöste Minderung des Werts der Beteiligung der X. KGaA an der M.-SICAV annähernd kompensiert. Durch die Steuerfreistellung der Ausschüttung und die steuerliche Berücksichtigung der Wertminderung der Beteiligung durch ihre Realisation in Form der Einbringung des Teilkommanditanteils sollte lediglich ein steuerlicher Vorteil erzielt werden. Insoweit wurde zielgerichtet (als Zwischenstufe) auf die Herbeiführung einer Minderung des Werts der Beteiligung hingewirkt. Es ist dabei ein Verlust entstanden, der den Kläger zu 2. wirtschaftlich nicht belastet hat. Der einzige Zweck der Maßnahme bestand daher ersichtlich in der Kombination aus steuerfreier Ausschüttung und der Kreierung eines Einbringungsverlusts, um den Gewinn des Klägers zu 2. i.S.d. § 17 EStG möglichst gering zu besteuern.
d) Der Annahme eines Gestaltungsmissbrauchs steht nicht entgegen, dass § 50d Abs. 11 EStG erst zum Jahr 2012 in Kraft getreten ist. Daraus kann nicht geschlossen werden, dass planerische Gestaltungen, die auf die steuerfreie Vereinnahmung von Dividenden durch natürliche Personen angelegt sind, ungeprüft anzuerkennen sind, wenn die steuerfreie Vereinnahmung – wie vorliegend – nur ein Zwischenschritt zum endgültigen Ziel war (so auch Schleswig-Holsteinisches FG, Urteil vom 10.02.2021 5 K 199/18, EFG 2021, 1648).
e) Der Annahme eines Gestaltungsmissbrauchs im vorliegenden Fall steht auch nicht entgegen, dass der BFH bei der steuerlichen Behandlung von Veräußerungsgewinnen und –verlusten im Falle des Bondstrippings im Privatvermögen einen Gestaltungsmissbrauch i.S.d. § 42 AO abgelehnt hat (vgl. hierzu BFH-Urteile 30.11.2022 VIII R 15/19, BStBl II 2023, 632; vom 30.11.2022 VIII R 30/20, BStBl II 2023, 638; vom 16.03.2023 VIII R 36/19, BFH/NV 2023, 808; vom 14.06.2023 VIII R 17/22, BFH/NV 2023, 1302). Dem lässt sich nicht entnehmen, dass Verluste, die im Zusammenhang mit Bondstripping entstehen, ungeachtet der gewählten Gestaltungen anzuerkennen sind. Maßgebend bleiben die Umstände des Einzelfalles. Den Sachverhalten, die den genannten BFH-Entscheidungen zugrunde lagen, und der Streitfall haben lediglich gemein, dass ein Bondstripping durchgeführt wurde und nach weiteren Schritten ein Verlust kreiert wurde, der steuerwirksam sein sollte. Im Übrigen unterscheiden sich die Sachverhalte erheblich. Bereits die gewählten Gesellschaftsstrukturen und die erfolgten Einzelschritte sind sehr unterschiedlich. So wurden bei den Fällen des Bondstrippings im Privatvermögen die Bundesanleihen von einer im Inland ansässigen natürlichen Person erworben und von ihr das Bondstripping durchgeführt. Im Anschluss wurden sowohl die Zinsscheine als auch die Anleihemäntel veräußert, wobei die Anleihemäntel an eine GmbH veräußert wurden, deren alleiniger Anteilseigner die natürliche Person war. Das Ziel dieser Gestaltung bestand darin, aus der Veräußerung der Zinsscheine Gewinne zu erzielen, die dem Abgeltungssteuertarif des § 32d Abs. 1 EStG unterliegen, und aus der Veräußerung der Anleihemäntel Verluste zu generieren, die mit positiven Einkünften aus anderen Einkunftsarten gemäß § 32d Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 EStG voll verrechenbar sind. Dieses Ziel steht damit im Einklang – insoweit folgt der Senat den Ausführungen des BFH –, dass der Gesetzgeber mit der Zulassung des Bond-Strippings die Möglichkeit geschaffen hat, die Zinsscheine gesondert zu veräußern und daraus entstehende Gewinne zu den Einkünften aus Kapitalvermögen gehören. Dass damit zugleich die Möglichkeit der Steuersatzreduzierung durch die Anwendung des Abgeltungssteuersatzes verbunden ist, ist eine legitime Ausnutzung des durch den Gesetzgeber gewollten Steuersatzgefälles. Insoweit werden – anders als im Streitfall – keine künstlichen Verluste geschaffen.
f) Die Kläger können sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Annahme eines Gestaltungsmissbrauchs die Wertungen des § 15b EStG sowie des § 8 Abs. 7 InvStG 2004 entgegenstünden.
Bei der Prüfung des Vorliegens eines Missbrauchs i.S.d.§ 42 Abs. 2 AO müssen diejenigen Wertungen des Gesetzgebers, die den von ihm geschaffenen einzelsteuergesetzlichen Umgehungsverhinderungsvorschriften zugrunde liegen, zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen im Rahmen der Auslegung berücksichtigt werden (vgl. nur BFH-Urteil vom 17.11.2020 I R 2/18, BStBl II 2021, 580).
Die Kläger sind der Ansicht, dass der Gesetzgeber mit § 15b EStG zu erkennen gegeben habe, dass er Steuerstundungsmodelle, die aufgrund eines vorgefertigten Konzepts zumindest in der Anfangsphase eine Senkung der Steuerlast ermöglichen, dem Grunde nach anerkenne und lediglich dann einer Verlustverrechnungsbeschränkung unterwerfe, wenn ein Verlust – unter Überschreitung der Grenzen nach § 15b Abs. 3 EStG – entstehe. Außerhalb dieser Fälle entstehende (Steuer-)Vorteile dürften nicht unter Berufung auf § 42 AO versagt werden. Mit dieser Argumentation setzen sich die Kläger in Widerspruch zu ihrem Vorbringen, das sie vor Erlass des negativen Feststellungsbescheids vom 11.12.2024 dargetan haben. Sie haben insofern vorgetragen, dass es kein vorgefertigtes Konzept gegeben habe und dass es sich nicht um ein Steuerstundungsmodell, sondern um ein Steuersparmodell gehandelt habe. Legt man das ursprüngliche Vorbringen der Kläger zugrunde, ist daher bereits nicht nachvollziehbar, inwiefern die Wertungen des § 15b EStG überhaupt auf den Streitfall übertragbar sein sollten. Es ist dann nicht nachvollziehbar, warum bei einem Fall einer Steuervermeidung die Wertungen des § 15b EStG zu berücksichtigen sein sollen.
Aber auch wenn man zugunsten der Kläger davon ausgeht, dass die Wertungen des § 15b EStG bei der Auslegung des § 42 AO zu berücksichtigen sind, steht dies der Annahme eines Gestaltungsmissbrauchs nicht entgegen. Die Anwendung des § 42 AO zur Verhinderung eines Gestaltungsmissbrauchs unter Einbindung einer abkommensrechtlichen Steuerfreistellung verfolgt eine andere Zielrichtung als die Verlustabzugsbeschränkung des § 15b EStG. Der Senat erachtet nicht nur die Kreierung eines Verlusts, sondern auch die Inanspruchnahme der abkommensrechtlichen Steuerfreistellung als missbräuchlich. Die Versagung der Steuerfreistellung dient nicht – wie § 15b EStG – gezielt der Beschränkung bestimmter Gestaltungen zur Verlustverwertung, sondern der Verhinderung der missbräuchlichen Inanspruchnahme abkommensrechtlicher Steuervorteile. Hinzu kommt, dass der Senat aufgrund eines Gestaltungsmissbrauchs die Einbringung eines Teilkommanditanteils hinwegdenkt, so dass es nicht zur Entstehung eines Einbringungsverlusts kommt. Ein Wertungswiderspruch zu § 15b EStG ist insofern nicht erkennbar.
Die Kläger können sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass § 15b EStG gemäß § 8 Abs. 7 InvStG 2004 auf Verluste aus der Rückgabe, Veräußerung oder Entnahme von Investmentanteilen sowie auf Verluste durch Ansatz des niedrigeren Teilwerts bei Investmentanteilen sinngemäß anzuwenden ist und damit auch diese Wertung in die Angemessenheitsprüfung einbezogen werden müsse. Auch insofern liegt kein Wertungswiderspruch vor, weil der Senat wegen eines Gestaltungsmissbrauchs davon ausgeht, dass im Streitjahr kein Einbringungsvorgang realisiert wurde.
g) Der Steueranspruch entsteht gemäß § 42 Abs. 1 Satz 3 AO entsprechend einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung. Bei dieser angemessenen Gestaltung berücksichtigt der Senat das Vorbringen der Kläger, wonach der Wunsch bestanden habe, sich über ein langfristig im Betriebsvermögen gehaltenes Investmentvermögen – vorliegend die M.-SICAV – und damit möglichst kostengünstig und ohne besonderen eigenen Tätigkeitsaufwand an einem Investitionsvehikel zu beteiligen.
Der Senat erachtet es als unangemessen, dass in die gewählte Gestaltung eine KGaA eingebunden wurde. Bei einer angemessenen Gestaltung hätte sich die U. GmbH & Co. KG unmittelbar an der M.-SICAV beteiligt. In diesem Fall wäre die Ausschüttung der M.-SICAV im Inland nicht steuerfrei. Die Voraussetzungen des Art. 13 Abs. 2 i.V.m. Art. 20 Abs. 2 Satz 1, 3 DBA Luxemburg 1958/2009 lägen nicht vor, weil die U. GmbH & Co. KG keine Kapitalgesellschaft im Sinne des Art. 20 Abs. 2 Satz 3 DBA-Luxemburg 1958/2009 ist.
Die Ausschüttung wäre dann aber auf Ebene der U. GmbH & Co. KG gemäß § 3 Nr. 40 lit. d) Satz 1 EStG zu 40 %, also i.H.v. ... EUR von der Besteuerung auszunehmen. Nach dieser Vorschrift sind die Bezüge aus Beteiligungen i.S.v. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu 40 % steuerfrei. Zu den Bezügen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören u.a. offene Gewinnausschüttungen, wobei auch Beteiligungen an ausländischen Gesellschaften erfasst werden, die einer inländischen Körperschaft i.S.v. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG vergleichbar sind (vgl. Hamacher in: Kirchhof/Seer, Einkommensteuergesetz, 24. Auflage 2025, § 3 EStG Rn. 107).
Hinzu kommt, dass der Kläger zu 2. bei einer angemessenen Gestaltung keine Einbringung eines Teilkommanditanteils vorgenommen hätte. Entweder hätte er sich von Anfang an nur mit 1 % als Kommanditist an der U. GmbH & Co. KG beteiligt oder hätte jedenfalls keine Einbringung mit steuerlicher Rückwirkung auf den 31.12.2011 vorgenommen. In beiden Fällen wäre im Streitjahr kein Verlust aus der Einbringung zu berücksichtigen. In dem angefochtenen Gewinnfeststellungsbescheid ist bislang insofern ein Verlust i.H.v. ./. ... EUR berücksichtigt; diese Verlustberücksichtigung wäre dann zu versagen und die Einkünfte der U. GmbH & Co. KG entsprechend zu erhöhen.
Hiervon ausgehend sind die laufenden Einkünfte der U. GmbH & Co. KG um insgesamt ... EUR auf ... EUR zu erhöhen. Die Einkünfte würden sich wie folgt ermitteln (alle Beträge in EUR):
Teilweise Steuerfreistellung der Gewinnausschüttung (40 % von ... EUR)
Teilweise Steuerfreistellung der Gewinnausschüttung
(40 % von ... EUR)
Versagung des bislang berücksichtigten Verlusts aus der Einbringung des Teilkommanditanteils
Aufgrund des im finanzgerichtlichen Verfahren geltenden Verböserungsverbots (vgl. hierzu BFH-Beschluss vom 10.03.2016 X B 198/15, BFH/NV 2016, 1042 m.w.N.) darf das Gericht den angegriffenen Bescheid nicht zu Lasten der Kläger ändern, weshalb es bei den bislang festgestellten laufenden Einkünften i.H.v. ./. ... EUR bleibt.
C.
Der Hilfsantrag, mit dem die Kläger die Feststellung des Verlusts i.H.v. ./. ... EUR als Einbringungsverlust begehren, ist unzulässig.
Unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Hauptantrag darauf gerichtet ist, dass der Verlust i.H.v. ./. ... EUR bei der Ermittlung der laufenden Einkünfte der U. GmbH & Co. KG berücksichtigt wird, ist der Antrag dahingehend auszulegen, dass der Verlust nicht im Rahmen der laufenden Einkünfte berücksichtigt, sondern als eigenständige Besteuerungsgrundlage festgestellt werden soll. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH, der der Senat folgt, kann ein Gewinnfeststellungsbescheid eine Vielzahl selbständiger und damit auch selbständig anfechtbarer Feststellungen enthalten, die eigenständig in Bestandskraft erwachsen (z.B. BFH-Urteil vom 08.08.2024 IV R 1/20, BStBl II 2025, 122). Solche selbständigen Feststellungen sind insbesondere die Qualifikation der Einkünfte, das Bestehen einer Mitunternehmerschaft und wer an ihr beteiligt ist, die Höhe des laufenden Gesamthandsgewinns sowie dessen Verteilung auf die Mitunternehmer und die Höhe eines Sondergewinns bzw. einer Sondervergütung. Selbständig anfechtbar ist auch die Feststellung eines Veräußerungs- oder Aufgabegewinns der Gesamthand nach § 16 EStG sowie eines Gewinns des einzelnen Mitunternehmers aus der Veräußerung oder Aufgabe eines Teil-/Mitunternehmeranteils nach § 16 EStG (BFH-Urteil vom 01.10.2020 IV R 4/18, BFH/NV 2021, 581). Welche Besteuerungsgrundlagen mit einer Klage angegriffen und damit zum Gegenstand des finanzgerichtlichen Verfahrens gemacht werden, ist durch Auslegung zu ermitteln (BFH-Urteil vom 08.08.2024 IV R 1/20, BStBl II 2025, 122).
Anfangs wurde mit der Klage nur eine Änderung der laufenden Einkünfte der U. GmbH & Co. KG begehrt. Erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 17.12.2018 hat die damalige Klägerin, die U. GmbH & Co. KG, hilfsweise die Feststellung eines Einbringungsverlusts beantragt. Damit hat sie den Hilfsantrag nach Ablauf der Klagefrist, die nach § 47 Abs. 1 Satz 2 FGO einen Monat ab der Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung beträgt, gestellt. Bei gesonderten und einheitlichen Feststellungsbescheiden sind Klageänderungen und Klageerweiterungen, die Feststellungen betreffen, die nicht mit der Klage angegriffen worden sind, aber nur innerhalb der Klagefrist zulässig (vgl. BFH-Beschluss vom 23.10.1989 GrS 2/87, BStBl II 1990, 327; BFH-Urteil vom 09.02.2011 IV R 15/08, BStBl II 2011, 764).
D.
Den Klägern waren die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens gemäß § 135 Abs. 1 FGO aufzuerlegen. Der Senat hatte in seiner das erstinstanzliche Verfahren abschließenden Entscheidung über die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der erfolgreichen Revision gegen das Zwischenurteil zu entscheiden (vgl. hierzu BFH-Urteil vom 07.02.2024 I R 8/19, BFH/NV 2024, 759). Dabei knüpft die Kostenpflicht für das gesamte Verfahren an den endgültigen Ausgang des Verfahrens an (Morsch in: Hübschmann/Hepp/Spitaler: AO/FGO, 261. Lieferung, 2/2021, § 135 FGO, Rn. 27).
E.
Gründe für eine Revisionszulassung i.S.d. § 115 FGO liegen nicht vor. Die Entscheidung beruht nach dem Urteil des BFH vom 07.02.2024 über das Zwischenurteil des Senats auf der Würdigung der Gesamtumstände der vorliegenden Gestaltung im Rahmen der Prüfung des § 42 AO. Diese Würdigung der Gesamtumstände obliegt dem Finanzgericht als Tatsachengericht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 14, 17 oder 18 KStG
§ 15b EStG
§ 42 AO
§ 18 AStG
§ 7 AStG
§ 8b KStG
§ 3 EStG
§ 42 AO 1977
§ 10d EStG
§ 17 EStG
§ 2 WpHG
§ 16 EStG
§ 135 FGO
§ 115 FGO
§ 42 AO
§ 42 der Abgabenordnung
§ 15a Abs. 4 EStG
§ 164 Abs. 2 AO
§ 3c Abs. 2 EStG
§ 180 Abs. 5 Nr. 1 AO
§ 50d Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 EStG
§ 3c Abs. 1 EStG
§ 42 Abs. 2 AO
§ 42 Abs. 2 Satz 1 AO
§ 15b Abs. 3 EStG
§ 8 Abs. 7 InvStG
§ 7 Abs. 2 Satz 1 AStG
§ 10 Abs. 2 Satz 1 AStG
§ 18 Abs. 1 Satz 1 AStG
§ 42 Absatz 1 Satz 3 AO
§ 50d Abs. 11 EStG
§ 48 Abs. 1 Nr. 1 FGO
§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO
§ 118 Abs. 2 FGO
§ 182 Abs. 1 AO
§ 3 Nr. 40 EStG
§ 3c Abs. 2 Satz 1 EStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 und 9 EStG
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 3 EStG
§ 16 Abs. 2 EStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 15 Abs. 1 Nr. 3 EStG
§ 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 KStG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 AStG
§ 3 Abs. 1 KStG
§ 96 Abs. 1 Satz 2 FGO
§ 42 Abs. 1 Satz 1 AO
§ 42 Abs. 2 Satz 2 AO
§ 42 Abs. 1 Satz 2 AO
§ 42 Abs. 1 Satz 3 AO
§ 20 Abs. 6 Satz 3 UmwStG
§ 32d Abs. 1 EStG
§ 32d Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 EStG
§ 47 Abs. 1 Satz 2 FGO
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 17 des Einkommensteuergesetzes
§ 20 des Umwandlungssteuergesetzes
§ 7 Abs. 7 des Außensteuergesetzes
§ 8 Abs. 7 des Investmentsteuergesetzes
§ 3 Nr. 40, ________________ bzw. § 8b des Körperschaftsteuergesetzes
Art. 20 Abs. 2 Satz 3 DBA-Luxemburg

Zitierte Entscheidungen: BFH/NV 2010, 1919
BFH/NV 2024, 849
BFH/NV 2025, 597
BFH/NV 2025, 865
BFH/NV 2022, 1365
BStBl II 2020, 142
BStBl II 2021, 580
BStBl II 2018, 630
BStBl II 2019, 221
BStBl II 2001, 43
BStBl II 2006, 359
BFH/NV 2011, 636
BStBl II 2023, 315
EFG 2021, 1648
EFG 2025, 440
DB 1997, 1839
BB 1998, 1868
BB 1998, 1925
BB 1998, 2083
BStBl II 2023, 632
BStBl II 2023, 638
BFH/NV 2023, 808
BFH/NV 2023, 1302
BFH/NV 2016, 1042
BStBl II 2025, 122
BFH/NV 2021, 581
BStBl II 1990, 327
BStBl II 2011, 764
BFH/NV 2024, 759
I R 8/19
4 EStG vom 17.08
I R 62/09
24 I R 8/19
08 III R 22/06
23 V R 30/21
21 IV R 7/19
I R 24/22
I R 14/21
22 I R 44/18
19 IV R 47/16
24 I R 24/22
20 I R 2/18
18 X R 10/16
18 VIII R 32/16
99 I R 77/96
01 IV R 3/00
05 IX R 76/03
X B 43/10
22 IX R 18/21
5 K 199/18
8 V 8129/24
22 VIII R 15/19
22 VIII R 30/20
23 VIII R 36/19
23 VIII R 17/22
16 X B 198/15
24 IV R 1/20
20 IV R 4/18
89 GrS 2/87
11 IV R 15/08