Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-07-16, Aktenzeichen 9 L 329.19
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2019:0716.VG9L329.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die zuständige Schulbehörde hat die Aufnahmekapazität so zu bemessen, dass nach Ausschöpfung der verfügbaren personellen, räumlichen, sächlichen und fachspezifischen Ausstattung die Unterrichts- und Erziehungsarbeit gesichert ist.(Rn.10)
2. Der Schulweg darf nicht so lang sein, dass er von einem Schulanfänger zu Fuß nicht mehr in vertretbarer Zeit bewältigt werden kann. Die Plätze sind, wenn mehr Bewerber als Plätze vorhanden sind, in abgestufter Reihenfolge auf die Bewerberinnen und Bewerber mit dem jeweils kürzesten Schulweg zu vergeben, bis entweder das Kontingent erschöpft oder die Grenze erreicht ist, ab der der Schulweg nicht mehr als „kurz“ anzusehen ist. Ein Schulweg bis etwa 1.000 Meter mit einer Gehzeit von etwa 15 Minuten ist noch als „kurz“ zu betrachten.(Rn.13)
3. Die Erklärung, vorrangig eine Privatschule besuchen zu wollen, ist nicht als Erstwunsch im Sinne von § 55a Abs. 2 Satz 1 SchulG zu werten.(Rn.14)
4. Bei einer rechtswidrigen Vergabe eines Schulplatzes an ein Kind sind die gleichrangigen Kinder so zu stellen, als sei der Platz unbesetzt geblieben, so dass zu Rechtsschutzzwecken ein weiterer Platz zur Verfügung zu stellen ist und zu verlosen ist.(Rn.26)
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet,
innerhalb von fünf Werktagen nach Bekanntgabe dieses Beschlusses unter den Bewerbern um die Aufnahme in die Jahrgangsstufe 1 der A-S-Schule H.O. (VG 9 L 131.19), E.L. (VG 9 L 283.19), T.R. (VG 9 L 329.19) und N.S. (VG 9 L 360.19)
ein Losverfahren durchzuführen, hierbei die Rangfolge zu ermitteln und die Antragstellerin zu 1. zum Schuljahr 2019/2020 vorläufig in die Jahrgangsstufe 1 der A-S-Schule aufzunehmen, sofern bei der Verlosung auf sie der Rangplatz 1 entfällt, anderenfalls sie entsprechend ihres Rangplatzes unverzüglich nachrücken zu lassen, sofern der nach dem Ergebnis dieses Losverfahrens zuzulassende Bewerber auf den Besuch der A-S-Schule verzichtet.
Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsteller zu 3/4 und der Antragsgegner zu 1/4.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Antragstellerin zu 1. zum Schuljahr 2019/20 vorläufig in die Schulanfangsphase der A-S-Schule aufzunehmen,
hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO ist zulässig und teilweise begründet. Wegen des im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes grundsätzlich zu beachtenden Verbots, die Entscheidung in der Hauptsache vorwegzunehmen, kommt der Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem begehrten Inhalt nur dann in Betracht, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Klage mit dem Ziel, die Antragstellerin zu 1. zum Schuljahr 2019/2020 als Schulanfängerin in die A-S-Schule aufzunehmen, Erfolg haben wird und den Antragstellern durch die Verweisung auf das Hauptsacheverfahren unzumutbare, irreparable Nachteile entstehen. Diese Voraussetzungen liegen teilweise vor.
Die Antragsteller haben einen Anordnungsanspruch auf Teilnahme an der tenorierten Verlosung glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO). Ein darüber hinausgehender Anordnungsanspruch besteht nicht.
Rechtliche Grundlage des Begehrens ist das Schulgesetz vom 26. Januar 2004 (GVBl. S. 26 - SchulG), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 9. April 2019 (GVBl. S. 255). Anspruchsgrundlage für die Aufnahme in die A-S-Schule ist § 17a Abs. 5 des Schulgesetzes in der Fassung vom 28. Juni 2010 (SchulG a.F.), der die Aufnahme in die Jahrgangsstufe 1 einer Gemeinschaftsschule regelt. Die übergangsweise Fortgeltung dieser Vorschrift folgt aus § 129 Abs. 8 Satz 2 SchulG. Danach findet § 17a Abs. 5 SchulG a.F. für das Einschulungs- und Aufnahmeverfahren für das Schuljahr 2019/2020 weiter Anwendung, sofern die zuständige Schulbehörde nicht bereits Einschulungsbereiche gemäß § 54 Abs. 5 Satz 1 SchulG gebildet hat. Für die A-S-Schule ist bislang kein Einschulungsbereich gebildet worden, was nach § 129 Abs. 8 Satz 1 SchulG auch erst für das Einschulungsverfahren zum Schuljahr 2020/2021 verbindlich vorgeschrieben ist.
Bei der A-S-Schule handelt es sich um eine Gemeinschaftsschule im Sinne von § 17a Abs. 5 SchulG a.F. Dies ergibt sich aus § 129 Abs. 10 SchulG, wonach Schulen, die an der Pilotphase der Gemeinschaftsschule gemäß § 17a SchulG a.F. teilgenommen haben, Gemeinschaftsschulen im Sinne des Schulgesetzes sind. Die A-S-Schule hat aufgrund der Schulversuchsgenehmigung der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Familie vom 10. Juni 2016, verlängert mit Genehmigung vom 9. März 2018, bis Ablauf des Schuljahres 2018/2019 an dem Schulversuch der Pilotphase der Gemeinschaftsschule teilgenommen.
Nach § 17a Abs. 5 SchulG a.F. gilt § 55a Abs. 2 SchulG mit folgender Maßgabe: Bei Übernachfrage werden zunächst im Umfang von zwei Dritteln Schülerinnen und Schüler aufgenommen, deren Wohnung sich in kurzer Entfernung zur Schule befindet, sodann zu einem Drittel Schülerinnen und Schüler unabhängig von ihrem Wohnort. Verfügbare Plätze, die innerhalb eines der Kontingente nicht ausgeschöpft werden können, werden dem jeweils anderen Kontingent zugeordnet. Innerhalb des Zwei-Drittel-Kontingents werden die Schulplätze allein nach dem Kriterium der Entfernung der Wohnung zur Schule vergeben (vgl. Beschluss der Kammer vom 18. August 2011 – VG 9 L 244.11 –; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. Oktober 2011 – OVG 3 S 124.11 –). Diese erste Phase des Aufnahmeverfahrens soll sicherstellen, dass Gemeinschaftsschulen in ihrem Umfeld verankert sind und vorrangig schulnah wohnende Schüler aufgenommen werden (vgl. die amtliche Begründung des Entwurfs des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Schulgesetzes, mit der die Öffnungsklausel für Gemeinschaftsschulen eingeführt wurde, Abgh.-Drs. 16/1142, S. 4, sowie die amtliche Begründung des Entwurfs des Gesetzes zur Änderung des Schulgesetzes und zur Änderung weiterer Vorschriften, Abgh.-Drs. 16/2739, S. 14). Erst im Rahmen des nach § 17a Abs. 5 Satz 2 Alt. 2 SchulG zu bildenden Ein-Drittel-Kontingents sind die Plätze an Schülerinnen und Schüler unabhängig von ihrem Wohnort nach § 55a Abs. 2 SchulG zu vergeben.
Der Antragsgegner hat die Aufnahmekapazität vollständig ausgeschöpft. Zum Schuljahr 2019/2020 werden an der A-S-Schule in der Jahrgangsstufe 1 vier Klassen mit jeweils 24 Plätzen eingerichtet. Danach ergibt sich eine Aufnahmekapazität von 96 Plätzen in der Jahrgangsstufe 1.
Die Festlegung der Aufnahmekapazität der A-S-Schule ist rechtlich nicht zu beanstanden. Sie trifft gemäß § 54 Abs. 2 Satz 3 SchulG die zuständige Schulbehörde im Benehmen mit der Schulleiterin oder dem Schulleiter gemäß den Vorgaben der Schulaufsichtsbehörde. Dabei hat sie nach § 54 Abs. 2 Satz 2 SchulG die Aufnahmekapazität so zu bemessen, dass nach Ausschöpfung der verfügbaren personellen, räumlichen, sächlichen und fachspezifischen Ausstattung die Unterrichts- und Erziehungsarbeit gesichert ist. Anhand dieses Maßstabs hat der Antragsgegner pädagogische und schulorganisatorische Überlegungen in den Blick zu nehmen und – umso mehr in Ansehung der besonderen pädagogischen Prägung der A-S-Schule als Gemeinschaftsschule – innerhalb seines weiten Gestaltungsspielraumes zu verknüpfen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. August 2011 – OVG 3 S 71.11 –; Beschluss vom 8. Dezember 2004 – OVG 8 S 118.04 –). In diesem Sinne bestimmt § 4 Abs. 8 GsVO auf der Grundlage von § 54 Abs. 6 SchulG und als Vorgabe der Schulaufsichtsbehörde, dass jede Klasse in der Schulanfangsphase grundsätzlich aus 23 bis 26 Schülerinnen und Schülern besteht (Satz 1) und sich in bestimmten Fällen diese Anzahl auf 21 bis 25 in Klassen reduziert (Satz 2). Die vom Antragsgegner festgelegte Klassenfrequenz von 24 Schülern entspricht den Vorgaben des § 4 Abs. 8 Satz 1 GsVO. Auch hat der Antragsgegner die tatsächliche Klassenfrequenz der A-S-Schule innerhalb der Größenvorgabe des § 4 Abs. 8 GsVO fehlerfrei festgelegt, seinen weiten Gestaltungsspielraum hat er dabei nicht überschritten.
Die Schulleiterin und die Leiterin der Grundstufe der A-S-Schule haben in ihrem Schreiben vom 22. Januar 2019 nachvollziehbar dargelegt, dass die Festlegung der Klassenfrequenz der Umsetzung der gesetzlich festgelegten pädagogischen Konzepte, des Schulprogramms sowie der Inklusion aller Schüler mit und ohne sonderpädagogischen Förderbedarf diene. Fehlerfrei ist dabei der Antragsgegner maßgeblich davon ausgegangen, dass an der Schule eine erhebliche Raumknappheit besteht. Nach der Schulentwicklungsplanung von November 2014 ist für diese Schule in der Grundstufe eine Kapazität von 2,5 Zügen vorgesehen. Das Bezirksamt Treptow-Köpenick von Berlin hat am 21. Februar 2017 beschlossen, die A-S-Schule zu einer drei- bzw. vierzügigen Gemeinschaftsschule auszubauen und zu erweitern. Obwohl die beschlossenen Baumaßnahmen bislang nicht umgesetzt sind, werden im Schuljahr 2019/2020 die Klassenstufen 1 bis 4 vier Züge und die Klassenstufen 5 und 6 drei Züge umfassen. Damit übersteigt die tatsächliche Anzahl der Klassen in der Grundstufe von 22 deutlich die nach der Schulentwicklungsplanung vorgesehene Klassenanzahl von lediglich 15 (2,5 x 6). Vor diesem Hintergrund erscheinen die Ausführungen der Schulleitung nachvollziehbar, sie gehe für die gesamte Schule (einschließlich der gymnasialen Oberstufe) von einem Bedarf von rund 93 Unterrichtsräumen aus, während tatsächlich lediglich 79 Unterrichtsräume zur Verfügung stünden, nämlich 26 für die Primarstufe und 53 für die Sekundarstufe. Es fehlten demnach 14 Unterrichtsräume. Plausibel legt die Schulleitung weiter dar, weshalb dies die Schule vor große organisatorische Herausforderungen stelle. Dabei hat die Schule im Ausgangspunkt nicht nur darauf abgestellt, dass nicht ausreichend große Klassenzimmer zu Verfügung stehen würden, um die ersten Klassen mit 26 Schülern einzurichten. Vielmehr könne ihrer Ansicht nach bei dieser Klassenstärke der Unterricht in Teilungsgruppen und temporären Lerngruppen nur unter erschwerten Verhältnissen durchgeführt werden, weil bei diesen Unterrichtsformen zusätzlicher Raumbedarf außerhalb der eigentlichen Klassenzimmer bestehe. Diese Erwägung erscheint plausibel und bewegt sich innerhalb des weiten Gestaltungsspielraums des Antragsgegners. Es leuchtet ein, dass Unterrichtsformen, in denen die einzelnen Klassen in kleinere Gruppen zur getrennten Unterrichtung aufgeteilt werden, zusätzlichen Raumbedarf begründen. Nachvollziehbar sind auch die Erwägungen des Antragsgegners zu dem Raumbedarf für die Betreuung der Schüler. Danach seien die offenen, jahrgangsübergreifenden Betreuungsangebote der Schule aufgrund der Raumsituation nicht durchgehend in der Weise umsetzbar, wie es eine förderliche pädagogische und konzeptionelle Arbeit der Erzieher im Rahmen des Schulprogramms erfordern würde. Damit verweist er nachvollziehbar auf die Schwierigkeiten, welche die räumliche Enge bei der pädagogischen Arbeit außerhalb des Unterrichtes hervorruft. Beanstandungsfrei hat der Antragsgegner bei der Festlegung der Aufnahmekapazität ferner berücksichtigt, dass sich Kinder mit dem sonderpädagogischen Förderschwerpunkt „körperlich-motorisch“ in der Grundstufe befinden und dadurch ein zusätzlicher Raumbedarf besteht. Denn diese Kinder werden inklusiv beschult, häufig in der Art des selbstorganisierten Lernens, der Gruppen- oder Partnerarbeit. Dies sei aufgrund der Raumverhältnisse oft nur „unter größten Anstrengungen aller Beteiligten“ möglich gewesen. Um ein Mindestmaß an differenziertem Unterricht zu ermöglichen, sei eine geringere Klassenfrequenz unabdingbar. Nicht zu beanstanden ist, dass der Antragsgegner zum Zeitpunkt der Festlegung der konkreten Klassenfrequenz noch keine Kenntnis darüber hatte, wie viele Kinder mit sonderpädagogischem Förderschwerpunkt tatsächlich die erste Klasse besuchen werden. Denn es ist ihm rechtlich nicht verwehrt, bei der Ausfüllung seines Gestaltungsspielraums auf Erfahrungswerte vergangener Jahre zurückzugreifen und auf deren Grundlage eine nachvollziehbare Prognose des künftigen Raumbedarfs zu treffen.
Die danach verfügbaren 96 Plätze in der Jahrgangsstufe 1 hat der Antragsgegner unter insgesamt 139 berücksichtigten Bewerbern zunächst fehlerfrei vergeben. Dabei hat er zutreffend dem Zwei-Drittel-Kontingent 64 Plätze und dem Ein-Drittel-Kontingent 32 Plätze zugewiesen.
Für das zunächst zu vergebende Zwei-Drittel-Kontingent ist für die Aufnahme – wie ausgeführt – allein die Entfernung der Wohnung zur Gemeinschaftsschule maßgeblich (§ 17a Abs. 5 Satz 2 Alt. 1 SchulG a.F.). Die Entfernung zwischen Schule und Wohnung bezieht sich auf die Länge des Schulweges, der nicht so lang sein darf, dass er von einem Schulanfänger zu Fuß nicht mehr in vertretbarer Zeit bewältigt werden kann. Maßgeblich ist danach eine konkret individuelle Betrachtung des Schulweges eines jeden Bewerbers um einen Platz in der Jahrgangsstufe 1 der gewünschten Gemeinschaftsschule (vgl. u. a. Beschluss der Kammer vom 27. August 2015 – VG 9 L 238.15 –; siehe auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. August 2011 – OVG 3 S 124.11 –). Sind mehr Bewerber als Plätze vorhanden, sind die Plätze in abgestufter Reihenfolge auf die Bewerberinnen und Bewerber mit dem jeweils kürzesten Schulweg zu vergeben, bis entweder das Kontingent erschöpft oder die Grenze erreicht ist, ab der der Schulweg nicht mehr als „kurz“ anzusehen ist. Ein Weg bis etwa 1.000 Meter mit einer Gehzeit von etwa 15 Minuten ist noch als „kurz“ im Sinne des § 17a Abs. 5 Satz 2 Alt. 1 SchulG a.F. zu betrachten (vgl. Beschluss der Kammer vom 27. August 2015 – VG 9 L 238.15 –).
Dabei hat der Antragsgegner zu Recht – entgegen der Ansicht der Antragsteller – in diesem Kontingent einen Schulplatz an das Kind M.W. (lfd. Nr. alle 138) vergeben, das in einer Entfernung von 599 Metern zur A-S-Schule wohnt. Er hat zutreffend diese Schule als Erstwunsch dieses Kindes angesehen und unberücksichtigt gelassen, dass dessen Eltern auf dem Antragsformular die A-S-Schule lediglich als Zweitwunsch und die Mosaik-Grundschule, eine Privatschule, als Erstwunsch bezeichnet haben. Die Erklärung, vorrangig eine Privatschule besuchen zu wollen, ist nicht als Erstwunsch im Sinne von § 55a Abs. 2 Satz 1 SchulG anzusehen, da diese Vorschrift allein die Aufnahme in eine andere öffentliche Grundschule, nicht aber in eine Privatschule regelt. Das Schulgesetz enthält keine Bestimmung, dass Kinder, die (vorrangig) die Aufnahme in eine Privatschule verfolgen, im Verfahren zur Aufnahme in eine öffentliche Grundschule benachteiligt werden sollen. Die Rüge der Antragsteller, dieses Kind sei zu Unrecht aufgenommen worden, weil es in seinem Aufnahmeantrag keinen der in § 55a Abs. 2 Satz 2 SchulG genannten Gründe in Bezug auf die A-S-Schule angegeben habe, greift nicht durch. Es fehlt schon an einem rechtlichen Anknüpfungspunkt dafür, dass in das Zwei-Drittel-Kontingent nur Bewerber aufgenommen werden dürfen, bei denen ein Grund nach § 55a Abs. 2 Satz 2 SchulG vorliegt, denn innerhalb dieses Kontingents werden die Schulplätze allein nach dem Kriterium der Entfernung der Wohnung zur Schule vergeben.
Ferner erfolgte die Aufnahme der Kinder A.F. (lfd. Nr. alle 16; Entfernung zur Schule 441 Meter), M.K. (lfd. Nr. alle 59; Entfernung zur Schule 571 Meter), E.R. (lfd. Nr. alle 95; Entfernung zur Schule 647 Meter), F.T. (lfd. Nr. alle 130; Entfernung zur Schule 138 Meter), Kind E.R. (lfd. Nr. alle 88; Entfernung zur Schule 351 Meter) und L.W. (lfd. Nr. alle 133; Entfernung zur Schule 391 Meter) in dem Zwei-Drittel-Kontingent rechtmäßig. Auf die Rüge der Antragsteller, bei diesen Kindern habe der Antragsgegner zu Unrecht einen der in § 55a Abs. 2 Satz 2 SchulG genannten Gründe angenommen, kommt es nicht an, weil diese Gründe – wie ausgeführt – für eine Aufnahme in das Zwei-Drittel-Kontingent ohne Bedeutung sind.
Nach summarischer Prüfung bestehen auch keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Aufnahme der Kinder A.H. (lfd. Nr. alle 33) und E.R. (lfd. Nr. alle 85). Zwar sind diese Kinder nicht nach § 42 Abs. 1 SchulG schulpflichtig, weil danach nur die Kinder mit Beginn eines Schuljahres (1. August) schulpflichtig werden, die das sechste Lebensjahr vollendet haben oder bis zum folgenden 30. September vollenden werden. Dies trifft auf diese Kinder nicht zu, weil sie das sechste Lebensjahr erst im Oktober bzw. Dezember 2019 vollenden werden. Nach § 42 Abs. 2 SchulG werden jedoch Kinder, die in der Zeit vom 1. Oktober des Kalenderjahres bis zum 31. März des folgenden Kalenderjahres das sechste Lebensjahr vollenden werden, auf Antrag der Erziehungsberechtigten zu Beginn des Schuljahres in die Schule aufgenommen, wenn kein Sprachförderbedarf besteht (sog. „Kann-Kind“). Mit der Aufnahme in die Schule beginnt die Schulpflicht. Diese Voraussetzungen liegen bei den genannten Kindern vor. Die Anmeldung an der Schule und die Bestimmung der Wunschreihenfolge ist als ausreichender Antrag der Eltern auf vorzeitige Aufnahme in die Grundschule zu verstehen. Zudem bestand bei ihnen kein Sprachförderbedarf. Zwar fehlt in dem vorgelegten Verwaltungsvorgang eine Dokumentation – etwa in Form einer Mitteilung der besuchten Kindertagesstätte –, aus der sich ergibt, dass bei diesen Kindern kein Sprachförderbedarf bestand. Der Antragsgegner hat jedoch einen Auszug der „Integrierten Software Berliner Jugendhilfe“ (ISBJ) eingereicht, worin für diese Kinder vermerkt ist, dass bei ihnen kein Sprachförderbedarf festgestellt wurde. Nach summarischer Prüfung bestehen zudem keine hinreichenden Anhaltspunkte, dass die Einträge im ISBJ zum Sprachstand dieser Kinder erst nach dem maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 23. Januar 2019 durchgeführt wurden sowie zu diesem Zeitpunkt dem Antragsgegner auch keine anderweitige Mitteilung der besuchten Kindertagesstätte über den Sprachstand vorlag.
Die Entscheidung der Aufnahme von Kindern im Ein-Drittel-Kontingent am 23. Januar 2019 ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Auswahl in diesem Kontingent erfolgt nach § 17a Abs. 5 Satz 1 SchulG a.F. allein nach den Kriterien des § 55a Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 3 SchulG. Den verbleibenden 32 freien Schulplätzen standen dabei 75 Erstwechselwunschanträge gegenüber, nämlich 64 Bewerber mit einer Weglänge von über 1.000 Meter sowie die elf Bewerber aus dem Zwei-Drittel-Kontingent, die in dieser Gruppe nicht berücksichtigt werden konnten.
Dabei hat der Antragsgegner zunächst in rechtlich nicht zu beanstandender Weise 13 Schulplätze an Kinder vergeben, deren Geschwisterkinder die A-S-Schule in der Primarstufe besuchen und auch im Schuljahr 2019/2020 noch besuchen werden (§ 55a Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SchulG).
Die verbleibenden 19 Plätze hat der Antragsgegner fehlerfrei unter den 62 gleichrangigen Bewerbern verlost, welche die Voraussetzungen des § 55a Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SchulG (u.a. Schulprogramm) erfüllten. Hierzu zählte auch die Antragstellerin zu 1., die auf den Nachrückerplatz 34 gelost wurde.
Ohne Rechtsfehler hat der Antragsgegner das Kind S.S. (lfd. Nr. alle 118) in diesem Kontingent berücksichtigt, obwohl es nach § 42 Abs. 1 SchulG nicht schulpflichtig war, weil es im November 2013 geboren wurde. Es erfüllt jedoch die Voraussetzungen der Schulpflicht nach § 42 Abs. 2 SchulG. Insofern wird auf die Ausführungen zu den Kindern A.H. (lfd. Nr. alle 33) und E.R. (lfd. Nr. alle 85) verwiesen.
Zutreffend hat der Antragsgegner in dem Ein-Drittel-Kontingent Schulplätze an die Kinder N.D. (lfd. Nr. alle 11; Losplatz 8) und J.L. (lfd. Nr. alle 45; Losplatz 15) vergeben. Die Rüge der Antragsteller, diese Kinder seien zu Unrecht aufgenommen worden, weil sie in ihren Aufnahmeanträgen keinen der in § 55a Abs. 2 Satz 2 SchulG genannten Gründen angegeben hätten, greift nicht durch. Zwar haben sie auf dem Aufnahmeantrag kein Kreuz vor „Schulprogramm …“ gemacht. Darauf kommt es aber nicht an, weil es ausreicht, dass ein Bewerberkind diesen Grund in der Sache geltend macht (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. Oktober 2018 – OVG 3 S 60.18 –). Die Eltern des Kindes N.D. haben mit E-Mail vom 25. Oktober 2018 ein bestimmtes Schulprogramm im Sinne von § 55a Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SchulG gewünscht, indem sie dort der Sache nach angegeben haben, sie bevorzugten jahrgangshomogene Klassen. Zudem wünschten sie, wie auch die Eltern des Kindes J.L., ein bestimmtes Fremdsprachenangebot im Sinne von § 55a Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SchulG, weil an der A-S-Schule Englisch bereits ab der ersten Klasse angeboten wird. Vor diesem Hintergrund kann die von den Antragstellern aufgeworfene Frage, ob bereits für das Aufnahmeverfahren 2019/2020 die Änderung in § 55a Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SchulG über den Besuch einer Primarstufe der Gemeinschaftsschule anwendbar ist, offen bleiben.
Teilweise fehlerhaft hat der Antragsgegner jedoch die nach der Auswahlentscheidung am 23. Januar 2019 frei gewordenen Schulplätze im Nachrückverfahren vergeben.
Dabei ist nicht zu beanstanden, dass er den zunächst dem Kind M.S. (lfd. Nr. alle 121) im Zwei-Drittel-Kontingent zugewiesenen Schulplatz an den nächsten Nachrücker in diesem Kontingent, das Kind M.M. (lfd. Nr. alle 71), das in einer Entfernung von 783 Meter zur A-S-Schule wohnt, dessen Ablehnung nicht bestandskräftig war, vergeben hat. Gleiches gilt für die Vergabe des in diesem Kontingent freigewordenen Schulplatzes, den ursprünglich das Kind F.R. (lfd. Nr. alle 91) erhalten hatte, an den nächsten Nachrücker in diesem Kontingent, das Kind L.N. (lfd. Nr. alle 74), bei dem die Entfernung zwischen Wohnort und A-S-Schule 987 Meter beträgt und dessen Ablehnung nicht bestandskräftig war. Damit hatten sämtliche Bewerberkinder aus dem Zwei-Drittel-Kontingent, die noch die Aufnahme in die A-S-Schule begehrten, dort einen Schulplatz erhalten.
Die beiden im Ein-Drittel-Kontingent freigewordenen Plätze der Bewerberkinder R.S. (lfd. Nr. alle 113) und R.S. (lfd. Nr. alle 114) hat der Antragsgegner fehlerfrei an die nächsten Nachrücker in diesem Kontingent, deren Ablehnung nicht bestandskräftig war, vergeben, nämlich an die Kinder M.K. (lfd. Nr. alle 57; Losplatz 1) und E.S. (lfd. Nr. alle 112; Losplatz 2).
Rechtswidrig war jedoch die Vergabe des nachträglich freigewordenen Platzes, den zunächst das Kind S.R. (lfd. Nr. alle 90) im Zwei-Drittel-Kontingent erhalten hatte, an das Kind V.S. (lfd. Nr. alle 109; Losplatz 3). Da in diesem Kontingent keine Nachrücker mehr vorhanden waren, hat der Antragsgegner den freigewordenen Platz nach § 17a Abs. 5 Satz 3 SchulG a.F. zutreffend dem Ein-Drittel-Kontingent zugeordnet. Dieser Platz war aber an den nächsten Nachrücker, dessen Ablehnung nicht bestandskräftig war, zu vergeben. Zum Zeitpunkt der Vergabe des Schulplatzes an das Kind V.S. war dessen Ablehnung jedoch bereits bestandskräftig, weil der Antragsgegner dessen Aufnahmeantrag mit Bescheid des Bezirksamtes Treptow-Köpenick von Berlin vom 8. Februar 2019 abgelehnt und das Kind dagegen keinen Widerspruch eingelegt hat. Die Aufnahme erfolgte erst durch Bescheid vom 8. April 2019, mithin zu einem Zeitpunkt, als der Ablehnungsbescheid unstreitig bereits bestandskräftig war und das Kind V.S. daher keinen Anspruch mehr auf Aufnahme in die A-S-Schule hatte. Der Eintritt der Bestandskraft ist nicht dadurch gehindert gewesen, dass der Antragsgegner sich bereits Ende Februar 2019 – so sein Vermerk vom 9. Mai 2019 – entschieden haben will, den Schulplatz an das Kind V.S. zu vergeben, denn er hat diese Entscheidung nicht nach außen kundgetan. Soweit der Antragsgegner in dem Bescheid vom 8. April 2019 der Sache nach den Ablehnungsbescheid vom 8. Februar 2019 nach § 1 Abs. 1 VwVfG Bln i.V.m. § 49 Abs. 1 VwVfG widerrufen hat, ist dies schon deswegen rechtswidrig, weil es an einer hinreichenden Ermessensbetätigung fehlt. Insbesondere hätte es sich aufgedrängt, abzuwägen, ob das Interesse des Kindes V.S., trotz Unanfechtbarkeit seines Ablehnungsbescheides in die A-S-Schule aufgenommen zu werden, das Interesse desjenigen Bewerberkindes überwiegt, das als nächster Nachrücker einen Aufnahmeanspruch hatte und dessen Anspruch durch den Widerruf wieder untergegangen ist. Dies war das Bewerberkind B.K. (lfd. Nr. alle 52; Losplatz 5).
Wegen der rechtswidrigen Vergabe eines Schulplatzes an das Kind V.S. sind die gleichrangigen Antragsteller der Verfahren VG 9 L 131.19, VG 9 L 283.19, VG 9 L 329.19 und VG 9 L 360.19 so zu stellen, als sei dieser Platz unbesetzt geblieben, so dass zu Rechtsschutzzwecken ein weiterer Platz zur Verfügung zu stellen ist, der den rechtsschutzsuchenden Bewerbern zusteht (vgl. Beschluss der Kammer vom 1. September 2016 – VG 9 L 251.16 –; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. September 2005 – OVG 8 S 84.05 –) und unter diesen zu verlosen ist. Die Antragstellerin zu 1. ist zu den Antragstellern der anderen Gerichtsverfahren nur gleichrangig und nicht deswegen vorrangig, weil sie am 18. Juni 2019 in eine Entfernung von rund 200 Metern zur A-S-Schule gezogen ist. Auf die Entfernung zur begehrten Schule kommt es nicht an, weil der aus Rechtsschutzgründen geschaffene zusätzliche Schulplatz allein nach den Kriterien der § 55a Abs. 2 SchulG zu vergeben ist. Der auszugleichende Fehler im Nachrückverfahren erfolgte nämlich im Ein-Drittel-Kontingent, in dem die Bewerber unabhängig vom Wohnort allein nach § 55a Abs. 2 SchulG aufgenommen werden. Soweit die Antragsteller ausführen, ihre neue Anschrift dürfte in dem vom Antragsgegner inzwischen gemäß § 129 Abs. 8 SchulG für die A-S-Schule festgelegten Einschulungsbereich liegen, können sie damit keinen vorrangigen Aufnahmeanspruch nach § 54 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 SchulG begründen. Zum einen ist nichts dafür ersichtlich, dass bereits ein Einschulungsbereich für die A-S-Schule verbindlich festgelegt ist. Zum anderen müsste die Festlegung eines Einschulungsbereichs nach der Auswahlentscheidung am 23. Januar 2019 im Einschulungsverfahren zum Schuljahr 2019/2020 unberücksichtigt bleiben. Die Übergangsvorschrift in § 129 Abs. 8 Satz 2 SchulG, die die zeitweise Fortgeltung von § 17a SchulG a.F. regelt, sofern die zuständige Schulbehörde nicht bereits einen Einschulungsbereich gebildet hat, ist so zu verstehen, dass es für das gesamte Aufnahmeverfahren maßgeblich darauf ankommt, ob zum maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bereits ein Einschulungsbereich festgelegt war. Denn anderenfalls würde dies zu einem nicht sachgerechten Nachrückverfahren führen, da im Falle der Beachtlichkeit eines nachträglich festgelegten Einschulungsbereichs die ursprüngliche Vergabe der Schulplätze nach den Kontingenten von § 17a Abs. 5 Satz 2 SchulG a.F. erfolgen würde, nachträglich freigewordenen Plätze aber nicht nach diesen Kontingenten, sondern nunmehr nach einem anderen Aufnahmeverfahren vergeben würden.
Die vorläufige Aufnahme der Antragstellerin zu 1. ist in dem Fall, in dem sie Losglück hat, geboten, um wesentliche Nachteile im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO abzuwenden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. Die Wertfestsetzung folgt aus §§ 39 ff., 52 f. GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 39 ff., 52 f. GKG
§ 17a SchulG
§ 55a Abs. 2 Satz 1 SchulG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 17a Abs. 5 des Schulgesetzes
§ 129 Abs. 8 Satz 2 SchulG
§ 17a Abs. 5 SchulG
§ 54 Abs. 5 Satz 1 SchulG
§ 129 Abs. 8 Satz 1 SchulG
§ 129 Abs. 10 SchulG
§ 55a Abs. 2 SchulG
§ 17a Abs. 5 Satz 2 Alt. 2 SchulG
§ 54 Abs. 2 Satz 3 SchulG
§ 54 Abs. 2 Satz 2 SchulG
§ 4 Abs. 8 GsVO
§ 54 Abs. 6 SchulG
§ 4 Abs. 8 Satz 1 GsVO
§ 17a Abs. 5 Satz 2 Alt. 1 SchulG
§ 55a Abs. 2 Satz 2 SchulG
§ 42 Abs. 1 SchulG
§ 42 Abs. 2 SchulG
§ 17a Abs. 5 Satz 1 SchulG
§ 55a Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 3 SchulG
§ 55a Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SchulG
§ 55a Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SchulG
§ 17a Abs. 5 Satz 3 SchulG
§ 1 Abs. 1 VwVfG
§ 49 Abs. 1 VwVfG
§ 129 Abs. 8 SchulG
§ 54 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 SchulG
§ 17a Abs. 5 Satz 2 SchulG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 155 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 9 L 131.19
9 L 283.19
9 L 329.19
9 L 360.19
9 L 244.11
3 S 124.11
3 S 71.11
8 S 118.04
9 L 238.15
3 S 60.18
9 L 251.16
8 S 84.05