Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-07-03, Aktenzeichen I-21 U 150/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0703.I21U150.09.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 03.09.2009 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer – Einzelrichterin - des Landgerichts Wuppertals teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 11.917,97 € zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe einer selbstschuldnerischen, unbefristeten und ohne Hinterlegungsvorbehalt lautenden Bürgschaft eines in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Kreditinstituts über € 39.750,00 dies wiederum Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaftserklärung Nr. ….. vom 21.11.2005.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung des Beklagten sowie die Anschlussberufung der Klägerin werden zurückgewiesen.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens trägt der Beklagte zu 15% und die Klägerin zu 85%, die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten zu 66% und der Klägerin zu 34% auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A)
Von der Wiedergabe des Tatbestandes wird gemäß den §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.
B)
Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache nur in Teilbereichen Erfolg, ansonsten ist sie unbegründet. Auf der Grundlage der vom Senat nach § 529 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu berücksichtigenden Tatsachen, insbesondere unter Berücksichtigung des Ergebnisses der ergänzend vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme, wegen deren Einzelheiten auf den Inhalt des Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. S..... vom 12.01.2012 (vgl. GA 838ff) sowie das Protokoll der Anhörung des Sachverständigen im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 05.06.2012 (GA 941f) Bezug genommen wird, ist eine von der landgerichtlichen Entscheidung abweichende Beurteilung der Sach- und Rechtslage lediglich in geringem Umfang gerechtfertigt. Der Senat hat deshalb die angefochtene Entscheidung teilweise in aus dem Urteilstenor ersichtlichem Umfang abgeändert.Demgegenüber ist die Anschlussberufung teilweise unzulässig, im Übrigen auch unbegründet.I) Berufung des Beklagten1. Der landgerichtliche Ausgangspunkt, wonach der Werklohnanspruch der Klägerin insgesamt 14.297,49 € beträgt, resultierend aus den berechtigten Rechnungsbeträgen in Höhe von 4508,53 €, 5148,96 € und 4640 €, ist in der Berufungsinstanz unstreitig.Die von dem Beklagten gegen diesen Zahlungsanspruch erklärten Aufrechnungen mit Gegenansprüchen führen zu einem Erlöschen der Klageforderung (§ 389 BGB) lediglich im Umfang von 2379,52 €, so dass ein Restbetrag in Höhe von 11.917,97 € verbleibt, der jedoch nur Zug um Zug gegen Übergabe einer selbstschuldnerischen Bürgschaft in der vom Landgericht im Tenor des angefochtenen Urteils genannten Höhe zu zahlen ist. Die darüber hinausgehenden Aufrechnungserklärungen gehen mangels entsprechender Gegenansprüche ins Leere.2. Einen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB wegen Mängeln der von der Klägerin gefertigten sog. weißen Wanne in Höhe der Kosten, die bei nachträglichem Einbau einer weißen Wanne anfielen und – nach der Darstellung des Beklagten – die restliche Klageforderung bei weitem übersteigen würden, steht dem Beklagten nicht zu. Der Beklagte hat lediglich einen Anspruch auf Kostenvorschuss gemäß § 634 Nr. 2, 637 Abs. 1, Abs. 3 BGB in Höhe von 1600 €, den er der Klageforderung aufrechnungsweise entgegenhalten kann und in diesem Umfang zu einem Erlöschen der Klageforderung führt (§ 389 BGB).a)Der Sachverständige Dipl.-Ing. S..... hat in seinem, im ersten Rechtszug erstellten Ergänzungsgutachten vom 9.3.2009 ausgeführt, dass die von der Klägerin geschuldete und erstellte weiße Wanne teilweise Mängel aufweise. Zum Zeitpunkt seines Ortstermins hat er an vier verschiedenen Stellen der Kelleraußenwände Feuchtigkeit festgestellt. Bei einer 100 % mangelfreien Ausführung hätten keine Feuchtigkeitseintritte festgestellt werden dürfen. Die in den feuchtigkeitsbelasteten Bereichen gezogenen Bohrkerne und ihre anschließende Untersuchung haben erkennen lassen, dass der Beton dort Schadstellen und Inhomogenitäten aufweist. Die Festigkeitswerte des Fertigteilbetons sind als grenzwertig eingestuft worden.Dieser Umstand ist nicht als durchgreifendes Konstruktionsproblem zu bewerten, sondern nur als eine lokale und isoliert zu behebende Schwachstelle. In seiner mündlichen Anhörung am 16.7.2009 vor dem Landgericht hat der Sachverständige ausgeführt, dass nicht die Materialauswahl mangelhaft gewesen sei, sondern die minderwertige Qualität durch einen Fehler beim Einbau verursacht worden sein könne. Zwar könne er sich nicht konkret über die Qualität der Betonschalen und des Ortbetons äußern. Da aber seit dem Bau der weißen Wanne schon mehrere Jahre vergangen seien und die Konstruktion vielen Witterungswechseln ausgesetzt gewesen sei, halte er es für ausgeschlossen, dass noch weitere Feuchtigkeitsschäden auftreten werden. Die Betonqualität möge nicht perfekt sein, sie sei zumindest ausreichend, um eine dauerhafte Dichtigkeit herzustellen. Der Sachverständige hat trotz verschiedener Messmethoden an keiner Stelle weitere Feuchtigkeit feststellen können. Er hat das vorgefundene Schadensbild als gering bewertet.Diese Wertung entspricht seiner Sanierungsempfehlung, wonach die örtlich vorhandenen Feuchtigkeitsstellen durch Injektionen zu "verpressen" seien. Die hierzu von ihm veranschlagten Kosten von maximal 600 € für das "Verpressen", weitere 600 € für das Verspachteln der Betonwand zuzüglich erforderlicher Anstreicherarbeiten, sind angesichts des von dem Beklagten kalkulierten Rahmens für eine komplette Neuerrichtung einer Innenwanne von mehr als 120.000 € sehr begrenzt.aa)Auf dieser Grundlage steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die in Rede stehenden Feuchtigkeitssymptome keine Folge eines der von der Klägerin errichteten Weißen Wanne anhaftenden konstruktiven Mangels sind (sei es in Form grundsätzlicher fehlerhafter Bauausführung oder als Folge der Verwendung falscher Materialien). Der auf diese Mangelbehauptung gestützte Schadensersatzanspruch, der auf die Kosten der Neuerstellung einer Innenwanne gerichtet ist, besteht mithin nicht.bb)Der Beklagte hat in der Berufungsbegründung, dort Seite 18f = GA 653, 654 vorgetragen, dass er für den Fall, der Senat sollte zu der rechtlichen Wertung gelangen, für eine Mangelbeseitigung sei nicht die Errichtung einer weißen Innenwanne nach DIN 1045 erforderlich, vielmehr genüge entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen S..... in seinem Gutachten vom 9.3.2009 ein Verpressen der ermittelten Feuchtigkeitsstellen, hilfsweise mit einem ihm dann zustehenden Vorschussanspruch aufrechne. Dieser beschränke sich indessen nicht auf den vom Sachverständigen genannten Betrag von 1.600,- €, sondern erstrecke sich mit allen Vor- und Nacharbeiten auf mindestens 5.000,-- €.Ein Kostenvorschussanspruch des Beklagten, gerichtet auf die Erstattung der Aufwendungen, die bei einem Verpressen der Feuchtigkeitsstellen anfallen, besteht auf der Grundlage der §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 2, Abs. 3 BGB, jedoch lediglich in Höhe von 1600 €.Der Sachverständige Dipl.-Ing. S..... hat sich in Beantwortung der ersten Beweisfrage aus dem Beweisbeschluss des Senats vom 13.7.2010 in seinem Gutachten vom 12.1.2012 mit der Frage nach den Kosten für eine Verpressung der vier Stellen befasst. Auf Seite 16 seines Gutachtens = GA 853 hat der Sachverständige zunächst seine Schätzungen, die er im Rahmen seiner mündlichen Befragung vor dem Landgericht am 16.7.2009 abgegeben hat, bestätigt. Die Kosten für eine Verpressung der vier Stellen hat er hiernach in einen Rahmen von 500 € bis 600 € eingeordnet, für die Spachtelung der bearbeiteten Flächen sind erneut 500 € bis 600 € in Ansatz zu bringen. Hinzuzurechnen seien die Kosten für den Anstrich der beiden betroffenen Außenwände mit einer Gesamtfläche von 25 €, die sich auf ca. 500 € beliefen. Hiernach bewegen sich die Gesamtkosten für die Verpressung und Nachbearbeitung der undichten Stellen in einem Rahmen von 1500 € bis 1700 €, also im Mittelwert bei 1600 €. In seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat hat der Sachverständige diese Beträge noch einmal erläutert, er hat diesbezüglich auch klargestellt, dass es sich insoweit um Bruttobeträge handele. Eine Reduzierung dieses Betrages von 1600 € unter dem von der Klägerin vorgebrachten Gesichtspunkt, dass in den Anstreichkosten auch Kosten der Beweisaufnahme enthalten seien, kommt nicht in Betracht. Der Sachverständige hat insoweit im Rahmen seiner Anhörung ausgeführt, es sei zwar schwer zu differenzieren, ob die Anstrichkosten Kosten der Beweisaufnahme seien oder im Rahmen der erforderlichen Mängelbeseitigung anfielen. Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang nach Auffassung des Senats aber, dass unabhängig von den bereits erfolgten Kernbohrungen die mit Verpressungsarbeiten und anschließenden Verspachtelungen behandelten Flächen in jedem Fall malermäßig behandelt werden müssten, und zwar zur Erreichung eines einheitlichen Bildes der jeweils betroffenen Wände deren gesamte Flächen.3. Einen mangelbedingten Gegenanspruch, den er der Klageforderung aufrechnungsweise entgegenhalten könnte, kann der Beklagte nicht aus seinem erstmalig in der Berufungsinstanz vorgebrachten Vortrag herleiten, es seien nach Schluss der mündlichen Verhandlung am 16.7.2009 vor dem Landgericht weitere Feuchtigkeitsschäden am Kellerboden aufgetreten. Der Senat hat dieses neue Verteidigungsvorbringen unter dem Zulassungstatbestand des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO eingeordnet und eine ergänzende Sachaufklärung vorgenommen, ob insoweit ein Mangel der Werkleistung der Klägerin für diese von dem Beklagten beschriebenen Symptome verantwortlich seien. Die sich hierauf beziehende Beweisfrage in dem Beweisbeschluss vom 13.7.2010 hat der Sachverständige in seinem bereits erwähnten Gutachten vom 12.1.2012, dort Seite 16 und 17 (GA 853f) dahingehend beantwortet, dass die von dem Beklagten genannten Schadstellen der Beschichtung bzw. des Anstrichs durch einen erhöhten Feuchtegehalt des Zementestrichs im Kellergeschoss verursacht sei. Die in der Estrichschicht eingeschlossene Feuchtigkeit dringe durch die abgeplatzte Belagschicht nach außen. Zu der Frage nach der Verantwortlichkeit hat der Sachverständige insoweit ausgeführt, dass die in den Estrich eingetragene Feuchtigkeit nicht auf Mängel der von der Klägerin hergestellten weißen Wanne beruhe. Weiter hat der Sachverständige überzeugend dargelegt, dass – soweit an den drei Messpunkten 2, 3 und 47 geringe Feuchtebelastungen festgestellt worden seien – diese auf einen geringen Feuchteeintrag von außen hindeuteten. Obwohl der geringe Feuchteeintrag an den drei genannten Stellen keinesfalls zu einer flächigen Durchfeuchtung des Estrichs geführt haben könne, hat der Sachverständige auch hier eine Verpressung empfohlen. Er hat jedoch erklärt, dass eine zweifelsfreie Aussage über die Ursache der erheblichen Feuchtebelastung des Zementestrichs nachträglich nicht möglich sei, wobei er es jedoch für unwahrscheinlich hält, dass der Wassereintrag über undichte Anschlussrohre aufgrund fehlender Dichtungsmanschetten erfolgt sei.Auf der Grundlage dieser gutachterlichen Darlegungen, die der Sachverständige im Rahmen seiner mündlichen Anhörung noch einmal in überzeugender Weise bestätigt hat, indem er auf entsprechende Nachfragen nochmals erläutert hat, dass er bei seinen Nachuntersuchungen festgestellt habe, dass keine Feuchtigkeit mehr durch die weiße Wanne von außen eindringe, kann nicht als erwiesen erachtet werden, dass die von der Buchung angeführten Feuchtestellen eine Folge von Mängeln bzw. Undichtigkeiten der von der Klägerin gefertigten weißen Wanne sind. Über den oben festgestellten Kostenvorschussanspruch hinaus gehende mängelbedingte Schadensersatzansprüche sind demnach nicht gegeben und können mithin vom Beklagten der Klageforderung nicht aufrechnungsweise entgegengehalten werden.4.Entgegen der Ansicht des Beklagten rechtfertigt nicht allein die Wahl des Pentaflex-Fugenabdichtungssystems durch die Klägerin einen Schadensersatzanspruch und die Herstellung einer weißen Wanne gemäß den planerischen Vorgaben des Ingenieurbüros G..... und seinem Schnitt A-A (Blatt 227). Zwar begründet die Abweichung von den vereinbarten planerischen Vorgaben einen Sachmangel gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB. Allein hierauf einen Schadensersatzanspruch zu gründen und die Kosten für eine Neuerstellung der weißen Wanne zu verlangen, stellt sich nach Auffassung des Senats jedoch als Verstoß gegen Treu und Glauben dar.Die Neufassung des Mangelbegriffs mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, wie sie in der seit dem 1.1.2002 geltenden Fassung des § 633 BGB seinen Niederschlag gefunden hat, bedeutet eine Verschärfung zu Lasten des Auftragnehmers. Denn nach dem geänderten Mangelbegriff liegt auch ohne Wert- und Tauglichkeitsminderung allein durch die Beschaffenheitsabweichung ein Mangel vor (vgl. Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB, 17. Auflage, § 13 Abs. 1 VOB/B, Rn. 63,64). Gemäß § 1 Nr. 2 des Werkvertrages vom 1.6.2004 bestimmt sich die geschuldete Leistung zunächst nach den Vereinbarungen im Verhandlungsprotokoll, dann nach der Baugenehmigung und den geprüften statischen Berechnungen und dann nach dem Angebot der Klägerin vom 7.4.2004 sowie neben anderen Unterlagen auch nach den Ausführungszeichnungen des Statikers.Der Sachverständige Dipl-Ing. S..... hat festgestellt, dass in der geprüften Statik zur Ausführung der Außenwände auf Betonit Quellstreifen unter Blechabdichtung von außen abgestellt worden ist, wobei das System Contec als geeignet erachtet wurde (Bl. 213 GA). In dem nachrangigen Angebot der Klägerin wird zwar auf ein Fugendichtungsband im Bereich der Kellersohle und der aufsteigenden Wände abgestellt (Blatt 214 GA). Die mit dem Angebot gleichrangigen Statikerausführungszeichnungen sehen gemäß dem vorgelegten Schnitt A-A wieder eine Fugenabdichtung mit einem Injektionsschlauch und einem Betonit-Streifen vor (Blatt 227 GA; Anlage B 14). Entsprechend der vereinbarten Reihenfolge der vorliegenden Unterlagen ist die Vorgabe aus der geprüften Statik gemäß § 1 Nr. 2 lit. b des Vertrages entscheidend. Demnach hätten die Außenwände mit Betonit Quellstreifen unter Blechabdeckung abgedichtet werden müssen. Dieser vertraglichen Vorgabe zur Bestimmung der geschuldeten Leistung ist die Klägerin jedoch nicht nachgekommen. Stattdessen wurden von ihr zur Absicherung der Fugen Pentaflex KB-Elemente der Firma H-Bau Technik GmbH verwendet. Es handelt sich hierbei um beiderseitig komplett mit einer Spezialbeschichtung versehene Fugenbleche (Blatt 215 GA). Wie der Sachverständige Dipl.-Ing. S..... erstinstanzlich dargestellt hat, bilden diese von der Klägerin verwandten Fugenbleche ein anderes System zur Abdichtung der Arbeitsfugen der weißen Wanne, sind damit nicht mit dem vertraglich geschuldeten identisch (Blatt 219 GA). Die Klägerin hat also ein den vertraglichen Vorgaben nicht entsprechendes System gewählt. Damit ist ihre Werkleistung nach Maßgabe der oben dargestellten Grundsätze im Ansatz mangelhaft.Trotz dieser grundsätzlichen Mangelhaftigkeit des von der Klägerin verwandten Systems zur Abdichtung der Arbeitsfugen kann der Beklagte aus der insoweit bestehenden Abweichung zwischen der erbrachten Leistung von der geschuldeten Leistung keine Mängelrechte, insbesondere keinen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der Kosten einer Neuerrichtung einer Innenwanne herleiten. Hierbei kann es dahinstehen, ob die Klägerin sich, wie sie bereits erstinstanzlich behauptet hat, mit dem Bauleiter des Beklagten, dem Architekten Z..... auf eine Änderung der vertraglichen Vorgaben und auf den Einbau des Pentaflex-Systems verständigt hat und ob Herr Z..... berechtigt gewesen war, eine solche Änderungsvereinbarung hinsichtlich des Leistungsgegenstandes Mitwirkung (auch) für den Beklagten zu schließen. Denn auch wenn es nicht solcherart zu einer rechtsgeschäftlichen Änderung der vertraglich geregelten Bestimmung der Eigenschaften des von der Klägerin zu liefernden Werkes gekommen sein sollte (was zur Folge hätte, dass der gelieferte Ist-Zustand hinsichtlich der Fugenabdichtung dem dann – nachträglich einvernehmlich abgeänderten Soll-Zustand entsprechen würde) stellt sich die Berufung des Beklagten auf einen solchen Mangel als Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) dar. Eine Rechtsausübung der sich aus einer solchen Mangelhaftigkeit ergebenden Ansprüche ist unzulässig. Der Sachverständige hat nämlich festgestellt, dass die gewählte Ausführung der Fugen aus technischer Sicht nicht zu beanstanden ist. Das eingebaute Pentaflex-System sei sogar qualitativ hochwertiger als das in der Statik benannte System. Die maximale Druckwasserhöhe, die schadensfrei auf das Bauteil einwirken könne, sei mit 30 m deutlich höher als bei dem vorgegebenen Abdichtungssystem mit Betonit Quellstreifen unter Blechabdeckung von außen. Für Injektionsschläuche mit Betonit-Folienstreifen betrage die maximale Druckwasserhöhe nur 1,5 m (Bl. 222 GA). Die Wahl dieses anderen Abdichtungssystems hat nach diesen in sich stimmigen, nachvollziehbaren und auch von der Klägerin in der Berufungsinstanz nicht erheblich angegriffenen Feststellungen des Sachverständigen weder optische noch technische Nachteile. Nach den weiteren Ausführungen des Sachverständigen ist mit diesem von der Klägerin gewählten System auch keine Schwächung der Bodenplatte verbunden. Die Statik werde durch den Einbau des Fugenblechs in die Bodenplatte nicht nachhaltig gestört (Bl. 351 GA). Die Klägerin hat auch nachgewiesen, dass die senkrechten Fugen abgedichtet worden sind (Bl. 494 GA).Dem Beklagtenvorbringen kann nicht entnommen werden, dass ihm ein spezielles Fugenabdichtungssystem wichtig gewesen sei. Entscheidend war für ihn, dass die zu fertigende weiße Wanne hinreichend dicht und der Keller nicht feucht ist. Dies spiegelt sich in den unterschiedlichen vertraglichen Vorgaben zur Ausführung der Abdichtung wider. Während die Statik Betonit Quellstreifen und Injektionsschläuche vorsah, war in dem von dem Beklagten vorgegebenen Leistungsverzeichnis von einem Fugenabdichtungsband mit verschweißten Stößen die Rede. Diesen Vorgaben war gemein, dass die Dichtigkeit des Kellergeschosses garantiert werden sollte. Nach diesem Maßstab war aus den oben dargelegten Gründen das von der Klägerin umgesetzte Abdichtungssystem aus technischer Sicht gegenüber dem letztlich vorgegebenen System objektiv geeigneter. Weder den Ausführungen des Sachverständigen noch dem Vorbringen des Beklagten kann entnommen werden, dass die Ausführung der Fugenabdichtung in Gestalt des Pentaflex-Abdichtungssystems irgendwelche negativen optischen oder bautechnischen Auswirkungen zur Folge hatte, die den Interessen, Bedürfnissen oder Vorstellungen des Beklagten zuwiderlaufen. Insoweit unterscheidet sich die vorliegende Fallkonstellation von der seitens des Beklagten erstinstanzlich herangezogenen Entscheidung des BGH, Urteil vom 7. 3. 2002 - VII ZR 1/00, NJW 2002, 3543, 3544, bei der sich die vom Werkunternehmer vorgenommene Abweichung der Bauausführung in einer Veränderung der optischen Beschaffenheit niedergeschlagen hat. Das fehlende Eigeninteresse des Beklagten daran, dass gerade das in den statischen Vorgaben angeführte Abdichtungssystem und nicht ein anderes, qualitativ hochwertigeres Abdichtungssystem (wie das von der Klägerin) eingebaute eingebaut wird, zeigt sich auch daran, dass die Klägerin dem Bauleiter des Beklagten, dem Architekten Z....., gemäß ihrem Schreiben vom 20.9.2004 (Bl. 159 GA) die Unterlagen über das Pentaflex-System, hierbei insbesondere das bauaufsichtliche Prüfzeugnis der MPA Stuttgart übersandte und nachfolgend der Beklagte oder dessen Bauleiter trotz dann bestehender Kenntnis von der Verwendung dieses Systems hiergegen nicht widersprochen hatte oder irgendwelche Vorbehalte erhoben hatte. In diesem Zusammenhang ist es nicht von entscheidendem Belang, dass zum Zeitpunkt der Übersendung der das Pentaflex-System betreffenden Unterlagen mit Schreiben vom 20.09.2004 ausweislich der Darstellung der Klägerin in ihrem Schreiben vom 27.07.2006 (B 15) die Bodenplatte und die Pentaflex-Abdichtung bereits am 12.07.2004 erstellt worden war. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang nämlich, dass bereits in der Herstellungsphase deutlich erkennbar geworden ist, dass die Klägerin das Pentaflex-System verwandte. Dies ist widerspruchslos hingenommen worden, obwohl allen Beteiligten klar sein musste, dass mit der gewählten Abdichtungsart vollendete Tatsachen geschaffen werden, weil eine Änderung des gewählten Systems nach Fertigstellung des Kellers kaum noch möglich sein werde. Diese Systemabweichung durch die Klägerin ist auch im Rahmen der Abnahme des Bauvorhabens am 30.3.2005 trotz entsprechender Kenntnis des Bauleiters nicht gerügt worden. Schließlich belegt auch das Schreiben des Architekten und Bauleiters Z..... vom 18.7.2006 (B 16), dass es dem Beklagten nicht auf ein bestimmtes und insbesondere nicht auf das in den statischen Vorgaben festgelegte Abdichtungssystem ankam, sondern es ihm erkennbar (lediglich) wichtig war, dass ein geeignetes, qualitativ hochwertiges und allgemein als dauerhaft tauglich anerkanntes System zur Abdichtung der Fugen zur Anwendung gelangt. In diesem Schreiben beanstandet der Bauleiter Z..... nämlich lediglich, dass das eingebaute Abdichtungssystem Pentaflex fehlerhaft eingebaut worden sei und damit wirkungslos sei, nicht jedoch, dass es sich insoweit um ein vertragswidriges, weil der vereinbarten Leistungsbestimmung nicht entsprechendes Abdichtungssystem handele. Nachdem der Klägerin der Nachweis gelungen ist, dass das eingebaute Pentaflex-System ohne Ausführungsfehler installiert wurde, es somit auch tauglich ist, der angestrebte Werkerfolg damit im Grunde erreicht wird, ist es als treuwidrig zu bewerten, wenn der Beklagte nunmehr auf einer formalen Rechtsposition beharrt, obwohl er sich selbst widersprüchlich verhalten hat.Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist es in diesem Zusammenhang nicht entscheidend, ob die Herstellung des von dem Beklagten geforderten Zustandes mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand im Sinne von § 635 Abs. 3 BGB verbunden war. Maßgebend ist nicht der Aufwand für die Herstellung einer neuen weißen Wanne und der damit erzielbare Erfolg. Vielmehr fehlt es – wie oben erläutert – an einem schutzwürdigen Eigeninteresse des Beklagten an der Durchsetzung des geltend gemachten Anspruchs (OLG Stuttgart, BauR 2007, 713ff).5.Soweit der Beklagte – in der Berufungsinstanz im Schriftsatz vom 8. März 2012 (GA 893) sowie nochmals durch seinen Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vom 5.6.2012 – mit Blick auf die Bewertungen des Sachverständigen im Rahmen des zweiten Ergänzungsgutachtens vom 9.3.2009 hinsichtlich der Qualität des Betons einen von ihm mit 18.000 € bemessenen Minderungsanspruch gemäß §§ 634 Nr. 3, 638 BGB geltend macht, dringt er hiermit ebenfalls nicht durch. Zutreffend ist, dass der Sachverständige Dipl.-Ing. S..... in seinem zweiten Ergänzungsgutachten, dort Seite 17 (= GA 497) ausgeführt hat, dass die Qualität des Betons der Fertigschale und des Ortbetonkerns nicht vollständig den Anforderungen einer weißen Wanne entspricht. Ein hierauf gestützter Minderungsanspruch setzte indessen voraus, dass auch nach Durchführung der von dem Sachverständigen vorgeschlagenen Maßnahmen zur Beseitigung der festgestellten Schadstellen und Inhomogenitäten durch Verpressen eine wie auch immer geartete Nutzungsbeeinträchtigung verbleiben würde. Hiervon geht der Senat jedoch angesichts der diesbezüglichen Ausführungen des Sachverständigen im Rahmen seiner Anhörung durch den Senat nicht aus. Der Sachverständige hat erläutert, dass er bei seinen Nachuntersuchungen festgestellt habe, dass keine Feuchtigkeit mehr durch die weiße Wanne von außen eindringe. Ein verbleibender technischer Minderwert in Form der Beeinträchtigung der Nutzbarkeit des Gebäudes ist hiernach nicht ersichtlich.6.Ein Mangel der Werkleistung liegt nicht darin begründet, dass das Fugenblech teilweise nicht absolut fluchtgerecht verlegt worden ist (Bl. 350 GA). Ob überdies die Schutzfolie zu früh entfernt worden ist, kann dahinstehen. Denn diese Ausführungsmängel haben nach den Feststellungen des Sachverständigen S..... nicht zu einem Schaden geführt. Es lässt sich – so der Sachverständige – zwar nicht im Nachhinein feststellen, zu welchem Zeitpunkt die Schutzfolie über der Spezialbeschichtung entfernt wurde und ob die Haftung zwischen Beton und Fugenblech den Herstellervorgaben entspricht (Bl. 495, 496 GA). Es ist jedoch nach den plausiblen Ausführungen des Sachverständigen davon auszugehen, dass die eingebauten Fugenbleche in der Horizontalfuge funktionsfähig sind. Denn es ist von dem Sachverständigen Feuchtigkeit nur deutlich oberhalb der Horizontalfugen gemessen worden. Die Feuchtestelle im Eckbereich (Feuchtestelle II) ist nach der Auswertung des Bohrkerns nicht auf ein fehlendes oder falsch eingebautes Fugenblech, sondern auf eine Schädigung des Betons beim Einbau zurückzuführen (Bl. 496 GA). Würde aufgrund der nicht fluchtgerechten Verlegung Feuchtigkeit eindringen, müssten sich im Bereich der Fugen Schäden offenbaren. Der Sachverständige hat aber keine von unten aufsteigende Feuchtigkeit erkennen und messen können (Bl. 558 GA).7.Einen aufrechenbaren Gegenanspruch kann der Beklagte auch nicht aus einem Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin auf Ersatz der Kosten für die Erneuerung des Baustellenschildes herleiten. Das Landgericht hat einen solchen Anspruch im Ergebnis zutreffend abgelehnt. Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches gemäß §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB liegen nicht vor. Das Aufstellen eines Baustellenschildes war Teil der von der Klägerin geschuldeten Baustelleneinrichtung und auch unter LOS 01 Pos. 001.0015 im Leistungsverzeichnis vom 23.06.2003 vorgesehen. Diese Leistung hat die Klägerin auch unstreitig erbracht. Soweit das Baustellenschild im Januar 2007 im Zusammenhang mit dem Sturm Kyrill umgefallen ist, ist dieser Umstand nicht als von der Klägerin zu verantwortender und verschuldeter Mangel zu bewerten. Bei dem Sturm Kyrill handelte es sich unstreitig um ein sehr seltenes Naturereignis von ungewöhnlicher Intensität, mit dem die Klägerin beim Aufstellen des Schildes im Jahre 2004 nicht zu rechnen hatte. Insofern fehlt es an einem Verschulden der Klägerin.Auch ist zweifelhaft, ob das Traggerüst des Schildes überhaupt mangelhaft war. Der Beklagte behauptet hierzu, die Klägerin habe nicht ausreichend imprägniertes Holz verwendet; die Holzpfähle, die aus dem Erdreich gekommen seien, seien durchgefault gewesen; das Baustellenschild wäre auch ohne Sturm von allein umgefallen (Bl. 154 GA). Indessen ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass die Klägerin kein dauerhaft standfestes Baustellenschild schuldete. Ihre eigenen Arbeiten wurden unstreitig am 30.3.2005 abgenommen. Sie durfte damit rechnen, dass die weiteren Arbeiten für dieses Bauvorhaben spätestens 1,5 Jahre später nach Erstellung des Rohbaus beendet sein würden. Die Baustelle war kein industrielles Großvorhaben, für deren Errichtung mehrere Jahre zu kalkulieren gewesen sein mochten. Es sollte lediglich eine Reithalle mit Nebengebäuden errichtet werden. Die Klägerin musste daher bei der Konstruktion des Schildes nicht von einer Standzeit von mehr als 2,5 Jahren ausgehen. Dass das Schild nicht geeignet war, diese Anforderungen zu erfüllen, hat der Beklagte nicht dargelegt. Es war von Mitte 2004 bis Januar 2007 standfest. Nach diesem Zeitraum ist es nachvollziehbar, dass das Holz durch Feuchtigkeitseinwirkung angegriffen war. Die Behauptung, dass das Schild alsbald ohne eine äußere Einwirkung umgefallen wäre, stellt eine bloße Vermutung dar, die durch keinen hinreichenden Tatsachenvortrag gedeckt ist.8.Einen Teilerfolg hat die Berufung des Beklagten insoweit, als sich der Beklagte dagegen wendet, dass das Landgericht ihm nur eine Kostenerstattung für eine Aval-Provision von 29,13 € zugebilligt hat. Für das Jahr 2007 kann der Beklagte mit einem Kostenerstattungsanspruch gemäß § 648a Abs. 3 Satz 1 BGB in Höhe von maximal 2 % der Sicherungssumme aufrechnen, also von 92,80 € (2 % von 4046 €). Nach der genannten Regelung muss der Auftragnehmer dem Auftraggeber die üblichen mit der Stellung der Sicherheit verbundenen Kosten ersetzen. Der Beklagte hat durch die vorgelegte Rechnung der …..-Bank vom 15.5.2007 (Bl. 183 GA) nachgewiesen, dass er neben der Aval- Provision auch für die Ausfertigung ein Entgelt entrichten musste. Auch dieses kann er bis zur maximalen Höhe von 2 % der Sicherheitsleistung fordern. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass ein Ausfertigungsentgelt unüblich ist, also von einem durchschnittlichen Kreditnehmer unter normalen Bedingungen nicht verlangt wird. Die Formulierung im Gesetz, wonach nur die üblichen Kosten zu erstatten sind, will verhindern, dass der Auftragnehmer mit Mehrkosten belastet wird, die aus der besonderen Vermögenslage des Auftraggebers resultieren (vgl. Ingenstau/Korbion-Joussen, a.a.O. Anhang 1 Rdnr. 190). So können dem betreffenden Auftraggeber hohe Kosten entstehen, wenn seine Vermögenslage angespannt ist und nicht den normalerweise von einem Kreditnehmer zu erwartenden Voraussetzungen entspricht. In einer solchen Situation sind dann nur die von einem durchschnittlichen Kreditnehmer unter normalen Bedingungen zu entrichtenden Kosten zu übernehmen. Vorliegend ist eine solche Situation nicht erkennbar, so dass der Beklagte neben den reinen Avalzinsen auch ein Ausfertigungsentgelt für das Jahr 2007 bis zu der oben genannten maximalen Höhe von 2 % der Sicherungssumme also insgesamt 92,80 € verlangen kann, die von ihm insoweit erklärte Aufrechnung in dieser Höhe und nicht lediglich in der vom Landgericht angenommenen Höhe von 29,13 € durchgreift.Demgegenüber kann der Beklagte für die Nachfolgejahre die Aval-Provision gemäß § 648a Abs. 3 Satz 2 BGB nicht mehr von der Klägerin ersetzt verlangen. Nach der genannten Regelung scheidet die in § 648 a Abs. 3 Satz 1 BGB geregelte Erstattungspflicht des Unternehmers im Bezug auf die Kosten der Sicherheitsleistung aus, wenn eine Sicherheit wegen Einwendungen des Bestellers gegen den Vergütungsanspruch des Unternehmers aufrechterhalten werden musste und die Einwendungen sich als unbegründet erweisen. Die vom Beklagten in diesem Zusammenhang geltend gemachten Aval-Provisionen beziehen sich auf eine von ihm gegenüber der Beklagten gestellte Bauhandwerkersicherungsbürgschaft nach § 648 a BGB der ….. Bank vom 15.5.2007 (B 29), mit der Vergütungsansprüche der Klägerin in Höhe von 4640 € abgesichert wurden. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass die Werklohnforderung die der Klägerin zusteht, auch nach Abzug der berechtigten Aufrechnungsforderungen, die Sicherungssumme deutlich übersteigt. Demnach haben sich die Einwendungen des Beklagten gegen die Vergütungsforderung – soweit sie durch Bauhandwerkersicherungsbürgschaft gesichert wird – als unberechtigt herausgestellt. Damit geht die Aufrechnung des Beklagten mit einem ihm nach seiner Auffassung zustehenden Erstattungsanspruch hinsichtlich der Aval-Provisonen für die Jahre 2008- 2012 in Höhe von insgesamt 242,00 € ins Leere.II)Die Anschlussberufung der Klägerin hat keinen Erfolg.1.Sie ist bereits gemäß §§ 524 Abs. 3 Satz 2, 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO unzulässig, soweit die Klägerin einen Verzugszinsanspruch geltend macht. Eine Begründung für dieses Berufungsbegehren ist nicht erkennbar. Die Klägerin hat nicht dargelegt, aus welchen Umständen sich eine Rechtsverletzung des Landgerichts dadurch, dass ihr in dem angefochtenen Urteil der mit der Berufung weiterverfolgte Zinsanspruch nicht zugesprochen wurde, ergeben soll.2.Entgegen der Ansicht des Beklagten ist die Anschlussberufung zulässig, soweit sich die Klägerin gegen die Aval-Provision und gegen einen Schadensersatzanspruch wegen der Verlängerung der Anschlussstutzen wendet. Insoweit legt sie dar, weshalb sie die Entscheidung des Landgerichts für nicht zutreffend erachtet. In der Sache ist ihr Vorbringen jedoch nicht begründet.3.Wie bereits dargelegt steht dem Beklagten für das Jahr 2007 eine Erstattung der Auslagen für die Sicherheitsleistung gemäß § 648a Abs. 3 Satz 1 BGB zu. Im Übrigen verkennt die Klägerin, dass das Landgericht dem Beklagten nicht den begehrten Erstattungsanspruch in Höhe von 104,13 € zugebilligt hat, sondern nur 29,13 €.4.Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht einen Anspruch des Beklagten auf Ersatz der Kosten für die Anpassung der Anschlussstutzen für die Fallrohre in Höhe von 686,72 € bejaht. Die hiergegen von der Klägerin mit der Anschlussberufung vorgebrachten Einwände rechtfertigen keine vom Landgericht abweichende Betrachtungsweise der Sach- und Rechtslage.Unstreitig endeten die Anschlussstutzen auf unterschiedlichen Höhen. Der Mangel der Werkleistung der Klägerin liegt darin, dass die Fallrohre durch die Dachdecker nicht ohne weiteres aufgesetzt werden konnten, sondern Anschlussarbeiten notwendig waren. Erstmals in ihrer Anschlussberufung bestreitet die Klägerin die Notwendigkeit von Anpassungsarbeiten und behauptet, die Fallrohre hätten gleichwohl eingesetzt werden können. Hiermit setzt sie sich in Widerspruch zu ihrem eigenen Vorbringen. Denn in dem Schreiben vom 11.7.2006 (B 10) räumt sie ein, dass die Anschlüsse angepasst werden müssten, verweigert diese Arbeit aber im Hinblick auf die Vereinbarung der auszuführenden Höhen. Das neue Vorbringen in der Berufung wird von der Klägerin nicht begründet. Sie führt nicht aus, weshalb sie nun zu neuen Erkenntnissen gelangt ist. Auch wenn – wie erstinstanzlich behauptet – die Höhen für die PVC-und Leitungsanschlüsse vor Ort abgesprochen worden seien, so hätte die Klägerin dem Beklagten, bzw. den Bauleiter, darauf hinweisen müssen, dass die unterschiedlichen Höhen zu Problemen bei den einzusetzenden Fallrohren führen können. Zu einem solchen Hinweis wird von der Klägerin nichts vorgetragen.Ohne Erfolg bestreitet die Klägerin die Angemessenheit der Kosten für die Ersatzvornahme. Bereits in dem angefochtenen Urteil ist sie darauf hingewiesen worden, dass ihr Vorbringen hierzu nicht substantiiert sei. Gleichwohl hat sie in der Berufung ihren Vortrag nicht konkretisiert. Es sind keine Anhaltspunkte vorgetragen worden, die Zweifel an der Berechtigung der abgerechneten Kosten begründen könnten. Hierzu wäre die Klägerin als Fachunternehmen, das auch im Bereich der Entwässerung tätig ist, ohne weiteres in der Lage.III.Nach alledem ermittelt sich der Vergütungsanspruch der Klägerin unter Berücksichtigung der nach den obigen Ausführungen durchgreifenden Aufrechnungserklärungen wie folgt:
unstreitige Restwerklohnforderung:
14.297,49 €
Aufrechnungsanspruch gemäß I. 2.
1600 €
Aufrechnungsanspruch gemäß II. 4
686,72 €
Aufrechnungsanspruch gemäß I. 8.
92,80 €
Es verbleibt ein Betrag von
11.917,97 €
Die Ausführungen des Landgerichts zu einem Zurückbehaltungsrecht des Beklagten, das sich im angefochtenen Urteil dahin ausgewirkt hat, dass die Klägerin Zahlung nur gegen Übergabe einer selbstschuldnerischen, unbefristeten und ohne Hinterlegungsvorbehalt lautenden Bürgschaft eines in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Kreditinstituts über 39.750 €, dies wiederum Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaftserklärung ….. vom einen 12.11.2005 verlangen kann, hat die Klägerin nicht angegriffen.
C)
Die Kostenentscheidung beruht auf der Anwendung des § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Bei der Ermittlung der Kostenquote für das erstinstanzliche Verfahren hat der Senat zum einen berücksichtigt, dass die Klägerin im Hinblick auf die streitige Klageforderung auf Grund der durchgreifenden Aufrechnungserklärungen zum einen mit dem Anspruch auf Schadensersatz wegen der fehlerhaften Anschlussstutzen und zum anderen mit dem Erstattungsanspruch nach § 648a Abs. 3 Satz 1 BGB bezüglich der Avalprovisionen für das Jahr 2007 nicht obsiegt hat. Ein Teilunterliegen der Klägerin liegt – soweit es um die Kostenquote für das erstinstanzliche Verfahren geht – auch insofern vor, als das Landgericht dem Beklagten zu Recht ein in jener Instanz streitiges, hilfsweise geltend gemachtes Zurückbehaltungsrecht zugesprochen hat. Der auf die restliche Werklohnforderung gerichtete Zahlungsanspruch ist für die Klägerin nur bei vorheriger Übergabe einer selbstschuldnerischen, unbefristeten und ohne Hinterlegungsvorbehalt lautenden Bürgschaft über 39.750,00 € verwertbar. Jedoch kann das Zurückbehaltungsrecht des Beklagten nicht als wirtschaftlich gleichgewichtig bzw. im großen und ganzen ebenbürtig mit der zugesprochenen Klageforderung angesehen werden. Es beeinträchtigt den Werklohnanspruch bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nur geringfügig, so dass ein Teilunterliegen der Klägerin nur im Umfang von 10% des zugesprochenen Werklohns sachgerecht erscheint (vgl. zur Ermittlung der Kostenlast beim Zug-um-Zug-Urteil, Hensen, NJW 1999, 395, 398). Bei der Ermittlung der Kostenquote für das Berufungsverfahren hat der Senat den Umstand einfließen lassen, dass der Beklagte mit seinem erstmals in dieser Instanz geltend gemachten und auf 5.000,-- € bezifferten Kostenvorschussanspruch hinsichtlich der Kosten für die Verpressung der Schadstellen jedenfalls in Höhe von 1.600,-- teilweise obsiegt und damit die Klägerin in diesem Rahmen unterlegen ist. Die (im Vergleich zur erstinstanzlichen Kostenquote für die Klägerin deutlich ungünstigere) Kostenquote für das Berufungsverfahren ist maßgeblich auch durch den Umstand beeinflusst, dass die Klägerin mit ihrer Anschlussberufung unter anderem – erfolglos - einen Zinsanspruch aus einem Betrag in Höhe von 13.581,64 € bei einem Zinssatz von 8-Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.07.2005 zum Gegenstand des Berufungsverfahrens gemacht hat. Der wirtschaftliche Wert dieser Zinsforderung beträgt (kapitalisiert) rund 8.850,-- €. Durch die isolierte Weiterverfolgung dieser Zinsforderung in der Berufungsinstanz, wenn auch im Wege der Anschlussberufung, wurde diese Forderung zur Hauptforderung, die sowohl bei der Bestimmung des Streitwerts als auch bei der Errechnung der Kostenquote Berücksichtigung finden muss.Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus der Anwendung der §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Anlass, aus den Gründen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.Streitwert für das Berufungsverfahren:Berufung des Beklagten:19.366,64 € (dieser Betrag setzt sich zusammen aus der vom Landgericht zugesprochenen Klageforderung in Höhe von 13.581,64 €, dem hilfsweise im Wege der Aufrechnung geltend gemachten Kostenvorschussanspruch in Höhe von 5.000,-- €, den ebenfalls hilfsweise im Wege der Aufrechnung geltend gemachten Ansprüchen wegen des umgestürzten Bauschildes in Höhe von 480,40 € und wegen der Avalkosten in Höhe von 63,67 € (für 2007) und insgesamt 242 € für die Jahre 2008-2012).Anschlussberufung der Klägerin: 9640,85 € (erster (Anschluss-) Berufungsantrag 795,85 €; zweiter (Anschluss-) Berufungsantrag – kapitalisierte Zinsforderung 8.850 €
Beschwer der Parteien jeweils unter 20000,-- €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB
§§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 2, Abs. 3 BGB
§§ 634 Nr. 3, 638 BGB
§§ 524 Abs. 3 Satz 2, 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 389 BGB
§ 633 BGB
§ 242 BGB
§ 648 a BGB
§ 26 Nr. 8 EGZPO
§ 529 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1, Abs. 3 BGB
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 13 Abs. 1 VOB/B
§ 635 Abs. 3 BGB
§ 648a Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 648a Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 648 a Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GA 653, 654
NJW 2002, 3543, 3544
NJW 1999, 395, 398
VII ZR 1/00