Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-24, Aktenzeichen 17 Sa 1669/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2011:0224.17SA1669.10.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts
Dortmund vom 16.06.2010 – 10 Ca 19/10 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung der Beklagten beendet ist.
Der einem Kind zum Unterhalt verpflichtete, geschiedene Kläger war seit dem 01.10.2008 bei der Beklagten aufgrund eines Arbeitsvertrages vom 12.09.2008 (Bl. 12 bis 21 d.A.) als Softwareentwickler im CAD/PDM-Bereich beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis war gemäß § 14 Abs. 2 TzBfG bis zum 30.09.2010 befristet. Nach § 12 (1) betrug die Kündigungsfrist nach Ablauf der bis zum 31.03.2009 geltenden Probezeit drei Monate zum Quartalsende.
Der Kläger erzielte einen monatlichen Bruttoverdienst von 4.100,-- €.
Er war im Jahre 2009 an 36 Arbeitstagen arbeitsunfähig krank.
Mit Schreiben vom 10.12.2009 (Bl. 5 d.A.) wies ihn die Beklagte auf seine Arbeitsunfähigkeitszeiten hin, teilte ihre Auffassung mit, es handle sich um chronische Krankheiten mit der Folge, dass ihre Entgeltfortzahlungsverpflichtung mit dem 03.12.2009 ende. Weiter forderte sie den Kläger auf, alle geeigneten Maßnahmen zur Reduzierung der Krankheitstage zu ergreifen.
Mit Schreiben vom 13.12.2009 (Bl. 6 d.A.) teilte er ihr die Diagnoseschlüssel mit und behauptete, es handle sich nicht um eine einheitliche chronische Krankheit. Gleichzeitig setzte er ihr eine Frist bis zum 11.12.2009 zur Bestätigung, dass sie die Entgeltfortzahlung fortführe. Er forderte sie auf, zum Ausschluss einer Infektion durch die Klimaanlage bis zum 23.12.2009 die erforderlichen Dokumente vorzulegen.
Der Geschäftsführer der Beklagten bat ihn daraufhin zu einem Gespräch am 15.12.2009, 13 Uhr.
Am Morgen des 15.12.2009 bei der Beklagten eingehend übersandte der Kläger ein Schreiben mit Anlagen, wegen dessen Inhalts im Einzelnen auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 3, 4 d.A.) sowie auf die von dem Kläger mit der Klageschrift vorgelegte Kopie (Bl. 29 bis 30 d.A.) verwiesen wird.
Noch am 15.12.2009 stellte ihn die Beklagte mit einem auf den 14.12.2009 datierten Schreiben (Bl. 25 d.A.) von der Arbeitsleistung frei.
Mit Schreiben vom 15.12.2009 (Bl. 27 d.A.) hob sie die Freistellung von der Arbeitspflicht mit sofortiger Wirkung auf, teilte dem Kläger ein anderes nicht klimatisiertes Büro zu und stellte ihm die Aufstellung des Schreibtisches frei.
Der Kläger war ab dem 18.12.2009 zunächst bis zum 24.12.2009 arbeitsunfähig krank.
Mit Schreiben vom 21.12.2009 (Bl. 31 bis 32 d.A.) kritisierte er erneut sicherheitstechnische Mängel (Fehlen einer Sicherheitsfachkraft), forderte seine Rehabilitierung nach der seiner Auffassung nach rechtswidrigen Freistellung, warf der Beklagten die Provozierung einer fristlosen Eigenkündigung vor und teilte ihr mit, voraussichtlich für mindestens drei Monate mit dem Risiko einer dauerhaften Erwerbsunfähigkeit arbeitsunfähig krank sein zu werden. Er teilte ihr ferner mit, grundsätzlich kurzfristig zu einem globalen Vergleich bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 01.04.2010, Erteilung eines Zeugnisses nach seinen Vorgaben und Zahlung einer Geldentschädigung durch die Beklagte von 140.000,00 € sowie eines Abfindungsbetrags von 30.000,00 € bereit zu sein. Gleichzeitig erklärte er, für den Fall, dass sie nicht bis zum 31.12.2009 arbeitssicherheitstechnische Mängel beseitige, die Berufsgenossenschaft und das Gewerbeaufsichtsamt informieren zu wollen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 251, 252 d.A.) sowie auf die von dem Kläger mit der Klageschrift vorgelegte Kopie (Bl. 31, 32 d.A.) Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 21.12.2009 (Bl. 28 d.A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31.03.2010.
Mit seiner am 04.01.2010 bei dem Arbeitsgericht Dortmund eingegangenen Klage hat der Kläger die Zahlung des Dezembergehaltes in Höhe von 4.100,00 € brutto abzüglich bereits gezahlter 832,84 € netto sowie die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 21.12.2009 beendet werden wird.
Weiterhin führt er bei dem erstinstanzlichen Gericht unter dem Aktenzeichen 8 Ca 3208/10 einen Prozess, in dem er die Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 170.000,-- € begehrt.
Er hat die Auffassung vertreten, es obliege der Beklagten nachzuweisen, dass ihre Maßnahmen wie Netzsperre, Freistellung, Hausverbot, Aufhebung der Freistellung keine negativen psychischen Folgen für ihn gehabt hätten. Die Beklagte habe die Eskalation des Konfliktes im Arbeitsverhältnis zu vertreten.
Zu den arbeitstechnischen Mängeln hat er behauptet:
Sein Schreibtisch sei entgegen den Unfallverhütungsrichtlinien aufgestellt gewesen. Zur Vermeidung einer Blendwirkung habe das Fenster mit der Folge eines geringeren Tageslichteinfalls und einer geringeren Sichtverbindung verdunkelt werden müssen.
Ein Betriebsarzt sei zur Beurteilung seiner erhöhten Krankenzeiten nicht hinzugezogen worden.
Er sei mit einem unzureichenden PC ausgestattet gewesen.
Er hat gemeint, angesichts dieser Situation sei die Androhung der Einschaltung entsprechender Behörden rechtmäßig gewesen. Er habe die Beklagte nicht unzulässig unter Druck gesetzt.
Im Kammertermin vom 16.06.2010 haben die Parteien einen Teilvergleich über die Gehälter für Dezember 2009 und Januar 2010 geschlossen (Bl. 244 d.A.).
Der Kläger hat beantragt
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 21.12.2009 aufgelöst und erst zum 30.09.2010 enden wird.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Hilfsweise hat sie beantragt,
das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, die in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aufzulösen.
Sie hat die Kündigung im Hinblick auf die Zerrüttung der Vertrauensverhältnisse als rechtmäßig verteidigt und zur Begründung des Auflösungsantrags auf das anwaltliche Schreiben des Klägers vom 15.04.2010 (Bl. 179 – 200 d. A.) verwiesen, mit dem er Schadensersatz und Entschädigung wegen Diskriminierung in Höhe von mehr als 2 Millionen Euro verlangte.
Mit Urteil vom 16.06.2010 hat das Arbeitsgericht Dortmund die Klage abgewiesen und unter Berücksichtigung des Teilvergleiches dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits zu 81,5 % und der Beklagten zu 18,5 % auferlegt.
Es hat ausgeführt:
Das Arbeitsverhältnis habe zum 31.03.2010 sein Ende gefunden, da die Kündigung nicht gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozialwidrig gewesen sei.
Sie sei durch Gründe in dem Verhalten des Klägers bedingt, der durch seine Schreiben vom 15.12.2009 und 21.12.2009 das für seine Beschäftigung als Softwareentwickler notwendige Vertrauen in seine Redlichkeit zerstört habe.
Dem Kläger sei es nicht darum gegangen, für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen im Betrieb der Beklagten Sorge zu tragen. Nach seinen Schreiben vom 15.12. und 21.12.2009 sei er nur noch daran interessiert gewesen, das Verhalten der Beklagten so negativ wie möglich darzustellen. Seinen Willen, gegen sie vorzugehen, habe er ausschließlich davon abhängig gemacht, dass es zu der von ihm vorgeschlagenen Einigung komme. Er habe im Zusammenhang mit der einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses von der Beklagten Leistungen verlangt, die er selbst bei Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht hätte verlangen können.
Seinen Vorschlag im Schreiben vom 15.12.2009, die Beklagte möge eine Abfindung von 70.000,00 € zahlen, habe er in einen Zusammenhang mit dem Betrag gestellt, der der Beklagten durch Schadensersatzforderungen von Kunden aufgrund von Qualitätsmängeln bei jüngeren Mitarbeitern entstehe, die sie hinnehme. Er habe dadurch den Eindruck erweckt, er habe zum Ausdruck bringen wollen, er könne sich bei Nichteingehen der Beklagten auf seinen Vorschlag darauf besinnen, ihr ebenfalls Schäden zuzufügen.
Bezeichnend sei auch, dass er trotz des Schreibens der Beklagten vom 15.12.2009 sein Vorgehen gegen die Beklagte mit Schreiben vom 21.12.2009 noch einmal verstärkt und erneut den Eindruck geweckt habe, dass weitere Maßnahmen durch Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Zahlung von 170.000,00 € zu vermeiden seien.
Die Höhe der Forderung zeige, dass es ihm auf ihr Eingehen auf seine Beanstandungen nicht angekommen sei.
Der Kläger sei planvoll vorgegangen.
Eine Abmahnung sei im Hinblick auf die unwiederbringliche Zerstörung des Vertrauensverhältnisses entbehrlich.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Bl. 247 bis 258 d.A. verwiesen.
Gegen das ihm am 06.09.2010 zugestellte Urteil hat der Kläger am 23.09.2010 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 06.12.2010 am 06.12.2010 eingehend begründet.
Er rügt das erstinstanzliche Urteil als fehlerhaft und trägt vor:
Zu Recht habe er mit Schreiben vom 15.12.2009 eine mangelhafte Hardware-Ausstattung gerügt. Tatsächlich sei sein Schreibtisch unter Verstoß gegen Sicherheitsrichtlinien aufgestellt gewesen und die Klimaanlage mangelhaft gewartet worden. Er habe vermehrt unter Atemwegserkrankungen gelitten und deswegen den Verdacht gehabt, die Klimaanlage könne mitursächlich sein. Sein Verdacht sei dadurch verschärft worden, dass die Beklagte trotz seiner Aufforderung keinen Betriebsarzt und keinen Sicherheitsingenieur benannt habe. Der Nachweis einer ordnungsgemäßen Wartung der Klimaanlage sei nicht geführt worden.
Die Ausrichtung seines Schreibtisches habe dazu geführt, dass es an Sichtverbindung und Tageslicht gefehlt habe mit der Folge einer gesundheitlichen Gefährdung.
Zu Recht habe er die Bevorzugung jüngerer Mitarbeiter kritisiert. Zwei Mitarbeiter seien vor ihm mit neuen leistungsfähigeren Computern ausgestattet worden. Der Geschäftsführer habe anlässlich der Ernennung von G1 auf der Weihnachtsfeier 2008 erklärt: "Ich wollte den Jüngsten".
Mit seinem Schreiben vom 21.12.2009 habe er weiterhin dringlich um Abhilfe gebeten.
Er habe die Beklagte nicht unzulässig unter Druck gesetzt, da sie sich frei für drei Optionen habe entscheiden können. Nur für den Fall, dass sie keine Abhilfe schaffen würde, habe er die Beendigung des Arbeitsverhältnis angestrebt und eine beachtliche Geldzahlung gefordert, die der Kompensation der von ihm zumindestens befürchteten Gesundheitsschäden (Sehkraft und Atemwege) habe dienen sollen. Zu berücksichtigen sei, dass die Beklagte unabhängig von ihm zur Einhaltung des Arbeitsschutzes verpflichtet sei und sich deshalb nicht von der Einhaltung der Vorschriften durch Zahlung an ihn hätte freikaufen können.
Zur Einschaltung der Arbeitsschutzbehörden sei er nach Vorwarnung berechtigt gewesen.
Er habe die Beklagte nicht erpresst.
Im Übrigen hätte sie ihm vor Kündigungsausspruch eine Abmahnung erteilen müssen. Die Interessenabwägung müsse zu seinen Gunsten ausgehen.
Dem Auflösungsantrag der Beklagten könne nicht stattgegeben werden, da diese durch ihr rechtswidriges Verhalten den Konflikt provoziert habe.
Der Kläger beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Dortmund vom 16.06.2010 – 10 Ca 19/10 – festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung vom 21.12.2009 aufgelöst wurde.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Hilfsweise beantragt sie,
das Arbeitsverhältnis zum 31.03.2010 gegen Zahlung einer Abfindung, die
in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aufzulösen.
den Hilfsantrag zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und weist darauf hin, der Kläger habe im Januar 2010 die Arbeitsschutzbehörden eingeschaltet, die nach einer Betriebsbesichtigung Auflagen erteilt hätten.
Zu Recht sei das erstinstanzliche Gericht davon ausgegangen, dass es dem Kläger nicht darauf angekommen sei, eine für beide Parteien sinnvolle Lösung zu finden und das Arbeitsverhältnis gedeihlich weiterzuführen. Er habe sich eskalierend und provozierend verhalten. Das Schreiben vom 15.12.2009 habe das Vertrauensverhältnis so zerrüttet, dass ein gedeihliches Zusammenarbeiten nicht mehr möglich gewesen sei, dennoch habe sie nach einigen Überlegungen versucht, die Situation zu entschärfen, und dem Kläger deshalb ein anderes Büro angeboten. Daraufhin habe er mit Schreiben vom 21.12.2009 erneut mit weiteren Angriffen und Drohszenarien reagiert.
Eine Abmahnung vor Kündigungsausspruch sei von ihr nicht ausgesprochen worden, da sie den Eindruck gewonnen habe, der Kläger sei einer Verhaltensänderung nicht zugänglich. Seine Unzugänglichkeit ergebe sich insbesondere aus seinem Schreiben vom 21.12.2009.
Im Rahmen der Interessenabwägung sei zu berücksichtigen, dass seine Tätigkeit gefahrenträchtig und er erst vierzehn Monate bei ihr beschäftigt gewesen sei.
Seine Vorwürfe, sie habe ihn mit mangelhafter Hardware ausgestattet, betreibe eine grundlegende Geschäftspolitik der Altersdiskriminierung und habe ihre Fürsorgepflichten bei der Platzierung seines Schreibtisches verletzt, seien unberechtigt.
Letztlich sei darauf hinzuweisen, dass die ihr von dem Kläger gesetzte Frist zum 31.12.2009 schon im Hinblick auf die Betriebsferien zwischen Weihnachten und Neujahr nicht einzuhalten gewesen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte und form- sowie fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund ist unbegründet. Das erstinstanzliche Gericht hat die zulässige Kündigungsschutzklage zu Recht als unbegründet abgewiesen. Der von der Beklagten hilfsweise gestellte Auflösungsantrag ist nicht zur Entscheidung angefallen.
I.
Der Kläger hat am 04.01.2010 bei dem Arbeitsgericht Dortmund eingehend die ihm frühestens am 21.12.2009 zugegangene Kündigung mit der Kündigungsschutzklage angegriffen und damit die dreiwöchige Klagefrist nach § 4 Satz 1 KSchG gewahrt.
II.
Die Kündigung ist sozial gerechtfertigt, da sie durch Gründe in dem Verhalten des Klägers bedingt ist, § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG.
1. Dieser hat durch seine Schreiben vom 15.12.2009 und 21.12.2009 seine Nebenpflichten aus § 241 Abs. 2 BGB verletzt.
Danach ist jede Partei des Arbeitsverhältnisses zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Die Regelung dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Der Arbeitnehmer hat seine Verpflichtung aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung und Tätigkeit im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann (BAG 28.10.2010 – 2 AZR 293/09, NZA 2011, 112; 10.09.2009 – 2 AZR 257/08, NZA 2010, 220; 23.10.2008 – 2 AZR 483/07, BB 2009, 1186). Die vertragliche Rücksichtnahmepflicht wird durch die Grundrechte näher ausgestaltet (BAG 23.10.2008 a.a.O.; 03.07.2003 – 2 AZR 235/02, BAGE 107, 36).
a. Soweit der Kläger mit seinem Schreiben vom 15.12.2009 seine PC-Ausstattung als unzulänglich, die Aufstellung seines Schreibtisches als gegen arbeitstechnische Sicherheitsrichtlinien verstoßend gerügt und den Verdacht geäußert hat, die Klimaanlage sei mangelhaft gewartet, hat er Kritik an den betrieblichen Zuständen geübt, die durch sein Grundrecht auf freie Meinungsäußerung nach Artikel 5 Abs. 1 GG gedeckt ist.
Dass er es für möglich hält, die kritisierten Missstände dem Mobbingbegriff zuzuordnen, ist polemisch, aber nicht an sich unrechtmäßig. Der Arbeitgeber muss auch polemisch geäußerte Kritik hinnehmen, solange es sich nicht um eine Schmähkritik oder Formalbeleidigung handelt (BAG 22.10.1964 – 2 AZR 479/63, DB 1965, 331; KR-Griebeling, 9. Aufl., § 1 KSchG Rn. 466?; ErfK/Dieterich/Schmidt, 11. Aufl., Art. 5 GG Rn. 5, 10, 29, 33). Schmähkritik liegt dann vor, wenn eine Äußerung nicht nur polemisch ist, aber noch eine Meinungsäußerung darstellt, sondern auf Verunglimpfung des Gegenübers zielt und die Meinungsbildung keine Rolle mehr spielt. Diese Grenze hat der Kläger nicht überschritten. Es liegt auch keine Formalbeleidigung vor.
b. Vertragliche Rücksichtnahmepflichten hat er auch nicht schon dadurch verletzt, dass er der Beklagten den Abschluss eines Aufhebungsvertrages angetragen und dabei Konditionen vorgeschlagen hat, die allein an seinen Interessen ausgerichtet und im Hinblick auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses unüblich waren. Die Beklagte konnte dieses Ansinnen schlicht zurückweisen.
c. Dem Kläger kann auch nicht das Recht abgesprochen werden, bei Verstößen der Beklagten gegen das ArbSchG und das ASiG, die zu seinen Gunsten unterstellt werden können, die zuständige Behörde einzuschalten, wenn er zuvor versucht hat, innerbetrieblich für Abhilfe zu sorgen. Das folgt schon aus § 17 Abs. 2 Satz 1, 2 ArbSchG. Danach können Beschäftigte, die aufgrund konkreter Anhaltspunkte der Auffassung sind, dass die vom Arbeitgeber getroffenen Maßnahmen und bereitgestellten Mittel nicht ausreichen, um die Sicherheit und den Gesundheitsschutz bei der Arbeit zu gewährleisten, Beschwerde bei der zuständigen Behörde erheben, soweit der Arbeitgeber der innerbetrieblichen Beschwerde nicht abhilft. Den Beschäftigten darf deshalb kein Nachteil entstehen.
d. Die Verletzung der Rücksichtnahmeverpflichtung liegt hier – ungeachtet der Frage, ob sich der Kläger gemäß § 240 StGB strafbar gemacht – in der Mittel-Zweck-Relation, die inadäquat ist, obwohl Mittel und Zweck – Aufhebung des Arbeitsverhältnisses – für sich betrachtet nicht anstößig sind.
Die vertragliche Rücksichtnahmepflicht wird durch die Grundrechte näher ausgestaltet, wobei auf Seiten des Arbeitgebers das als Ausfluss der verfassungsrechtlich geschützten Unternehmerfreiheit nach Art. 12 GG rechtlich geschützte Interesse zu berücksichtigen ist, nur mit solchen Arbeitnehmern zusammenzuarbeiten, die die Ziele des Unternehmens fördern und das Unternehmen vor Schäden bewahren (BAG 23.10.2008 a.a.O.; 03.07.2003 a.a.O.).
Daraus folgt, dass sich die Anzeige eines Arbeitnehmers gegenüber Dritten nicht als eine unverhältnismäßige Reaktion auf ein Verhalten des Arbeitgebers oder seiner Repräsentanten darstellen darf. Dabei kann als Indiz für eine unverhältnismäßige Reaktion u.a. die Motivation des Arbeitnehmers von Bedeutung sein. Die Gründe, die ihn dazu bewegen, eine Anzeige zu erstatten, verdienen eine besondere Aufmerksamkeit. Erfolgt die Erstattung der Anzeige ausschließlich, um den Arbeitgeber zu schädigen, kann unter Berücksichtigung des der Anzeige zugrunde liegenden Vorwurfs eine unverhältnismäßige Reaktion vorliegen (BAG 03.07.2003 a.a.O.).
Hier hat der Kläger aus nicht akzeptablen Motiven u.a. eine Anzeige bei der zuständigen Arbeitsschutzbehörde angedroht. Ihm ging es ersichtlich nicht darum, innerbetriebliche Missstände abzustellen. Diese sind "Vehikel" zur Durchsetzung eines Aufhebungsvertrags mit erheblichen Zahlungen der Beklagten und einem vom Kläger vorformulierten Zeugnis geworden.
Es zeigt sich in der unmissverständlichen Formulierung mit Schreiben vom 15.12.2009, er mache weitere Schritte davon abhängig, ob die Beklagte auf seine Forderungen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei erheblichen Gegenleistungen eingehe.
Indizien dafür, dass er gerade nicht die sachliche Auseinandersetzung mit dem Ziel gesucht hat, das Gespräch vom 15.12.2009 vorzubereiten, um etwa bestehende Missstände zu beseitigen, sind auch das äußere Erscheinungsbild und die Diktion des Schreibens. So zeigt die Androhung weiterer Schritte in Fettschrift, dass er der Verknüpfung zwischen Einigung bzw. Nichteinigung und Einschaltung Dritter eine besondere Bedeutung beigemessen hat. Dass er zur Durchsetzung seines Primärzieles der Beendigung des Arbeitsverhältnisses Druck aufbauen wollte, zeigt sich auch in der Verwendung des Begriffs Mobbing, ohne dass im Prozess ein Mobbingsachverhalt substantiiert erkennbar geworden ist, und in der Verknüpfung der Abfindungsberechnung mit der fett hervorgehobenen Aussage, der Abfindungsbetrag sei geringer als der Schaden, der der Beklagten durch Schadensersatzforderungen von Kunden aufgrund von Qualitätsmängeln entstehe, welche die Beklagte den jüngeren Mitarbeitern wohlwollend zugestehe. Ob diese Aussage tatsächlich die versteckte Drohung enthält, im Falle der Nichteinigung könnten auch ihm Fehler unterlaufen, kann dahinstehen. Jedenfalls ist es eine abstruse Aussage, die im Prozess auch nicht näher erläutert wurde.
Die Reaktion des Klägers vom 15.12.2009 lässt sich nicht auf eine von ihm als kränkend empfundene Freistellung von der Arbeitsleistung zurückführen. Das Freistellungsschreiben ist zwar auf den 14.12.2009 datiert. Zwischen den Parteien ist jedoch unstreitig, dass die Freistellung nach Eingang des klägerischen Schreibens vom 15.12.2009 bei der Beklagten erfolgte.
Die Motivation des Klägers, mit der Androhung rechtlicher Schritte allein die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und finanzielle Forderungen durchsetzen zu wollen, zeigt sich einmal mehr in seinem Schreiben vom 21.12.2009.
Bei der Bewertung dieses Schreibens ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte inzwischen die Freistellung aufgehoben und dem Kläger ein neues Büro ohne Klimaanlage zur Verfügung gestellt hatte mit der Maßgabe einer Schreibtischaufstellung nach seinem Wunsch. Damit mag die Beklagte nicht alle arbeitstechnischen Sicherheitsmängel beseitigt haben, insbesondere hatte sie noch keinen Betriebsarzt nach §§ 1, 2 ASiG bestellt. Sie hatte dem Kläger aber ihren Willen zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses und zur Berücksichtigung seiner Bedenken bzgl. des Arbeitsschutzes gezeigt.
Zu berücksichtigen ist weiter, dass dieser ihr mit Schreiben vom 15.12.2009 eine Frist bis zum 31.12.2009 gesetzt hatte, die am 21.12.2009 nicht abgelaufen war.
Gleichwohl hat er nicht nur seine Fristsetzung ohne Berücksichtigung der Tatsache wiederholt, dass sie angesichts der bevorstehenden Feiertage und der Betriebsruhe nicht einzuhalten war. Er hat vielmehr versucht, den Druck auf die Beklagte zu erhöhen, indem er ihr nach Attestierung einer Arbeitsunfähigkeit vom 18.12.2009 bis zum 24.12.2009 eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens drei Monaten, gar eine dauerhafte Erwerbsunfähigkeit in Aussicht gestellt und darauf hingewiesen hat, dass bei Einschreiten der Arbeitsschutzbehörden im schlimmsten Fall mit einer Stilllegung der Bildschirmarbeitsplätze zu rechnen sei und er im Januar 2010 Klage auf Schadensersatz erheben werde.
Im Prozess ist ein über die Auseinandersetzung um die Schreiben des Klägers vom 15.12.2009 und 21.12.2009 hinausgehendes Mobbinggeschehen im Sinne eines systematischen, aufeinander aufbauenden, von einer feindlichen Grundhaltung geprägten schikanösen Verhaltens der Repräsentanten der Beklagten (BAG 28.10.2010 – 8 AZR 546/09; 25.10.2007 – 8 AZR 593/06, BAGE 124, 295) nicht deutlich geworden.
Die Vorhaltungen unter Darstellung der schlimmen Konsequenzen für die Beklagte mündeten erneut in die Forderung nach einem kurzfristigen globalen Vergleich, nunmehr bei Geldzahlung der Beklagten von 170.00,00 €.
Nach Auffassung der Kammer hat der Kläger damit ein weiteres Mal gezeigt, dass es ihm allein um die Durchsetzung seiner Interessen ohne Anerkennung und Berücksichtigung der Interessen der Beklagten ging. Wenn er darauf hinweist, er habe der Beklagten nur verschiedene Handlungsalternativen aufgezeigt, sie sei aber in ihrer Entscheidung frei geblieben, dann verkennt er, dass er Druck aufgebaut hat, um das Ziel der Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei komfortabler finanzieller Ausstattung zu erreichen. Seine Grundhaltung gegenüber den Interessen der Beklagten verletzt § 241 Abs. 2 BGB.
Wenn er ihr vorwirft, ihr Verhalten habe gezeigt, dass sie eher gewillt sei, Gesundheitsschäden der Arbeitnehmer in Kauf zu nehmen und das Arbeitsverhältnis (unrechtmäßig) zu kündigen, dann lässt er außer Acht, dass die Beklagte bis zum 31.12.2009 zum Beispiel einen Betriebsarzt nicht bestellen konnte, dass sie aber versucht hat, seinen dringlichsten Anliegen, nicht mehr einer Klimaanlage ausgesetzt zu sein und an einem falsch ausgerichteten Schreibtisch arbeiten zu müssen, zeitnah nachgekommen ist. Die Freistellung von der Arbeit dauerte nur einen Tag.
Zu berücksichtigen ist ebenfalls, dass der Kläger eine Gesundheitsbeschädigung durch die nicht ordnungsgemäß gewartete Klimaanlage bisher nicht durch entsprechende Tatsachen verdeutlicht hat. Eine akute Gefahr bestand nicht.
Sein Hinweis, er habe auch im Interesse der anderen bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer gehandelt, mag richtig sein. Dieses Interesse, auch für die Kollegen um eine Verbesserung des Arbeitsschutzes zu kämpfen, hat allerdings in seinen Schreiben vom 15.12.2009 und 21.12.2009 als Handlungsmotiv keinen Niederschlag gefunden. Er hat allein seine eigenen Interessen herausgestellt.
2. Die Kündigung verstößt nicht gegen die Maßregelungsverbote nach §§ 612 a BGB, 17 Abs. 2 Satz 2 ArbSchG, weil tragendes Kündigungsmotiv der Beklagten nicht das Bemühen des Klägers um betriebliche Abhilfe unter Ankündigung einer Anzeige bei den Arbeitsschutzbehörden war, sondern die Vertrauensstörung, die dadurch eingetreten ist, dass der Kläger sein Verhalten von dem Abschluss eines Vergleiches gegen Zahlung einer erheblichen Abfindungssumme abhängig gemacht und damit seine Rücksichtnahmeverpflichtung des § 241 Abs. 2 BGB verletzt hat.
3. Der Beklagte war nicht der Ausspruch einer Abmahnung als milderes Mittel abzufordern.
Der grundsätzliche Vorrang der Abmahnung vor einer verhaltensbedingten Kündigung ist Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsprinzips. Die vergebliche Abmahnung ist zudem notwendiger Bestandteil des Prognoseprinzips. Zweck der Kündigung ist nicht die Sanktion der Vertragspflichtverletzung, sondern sie dient der Vermeidung des Risikos weiterer Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich auch noch in der Zukunft auswirken (BAG 23.10.2008 a.a.O.; 19.04.2007 – 2 AZR 180/06, ZTR 2008, 110).
Eine vorherige Abmahnung ist jedoch entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in der Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann oder es sich um eine schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei der die Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG 23.12.2008 a.a.O.; 19.04.2007 a.a.O.).
Hier ist eine Abmahnung entbehrlich, weil das Verhalten des Klägers vor Kündigungsausspruch eine negative Zukunftsprognose begründet. Nicht die Beklagte hat entscheidend zu der Eskalation in dem Arbeitsverhältnis beigetragen, der Kläger hat sie betrieben.
Mit Schreiben vom 10.12.2009 hat die Beklagte ihn in angemessener Form auf seine erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten im Jahre 2009 und auf ihre Auffassung hingewiesen, es liege eine Fortsetzungserkrankung vor. Gleichzeitig hat sie ihn aufgefordert, seine Krankheitstage zu reduzieren.
Nach § 3 Abs. 1 Satz 2 EFZG verliert der Arbeitnehmer wegen der erneuten Arbeitsunfähigkeit einen Entgeltfortzahlungsanspruch mit Ablauf von sechs Wochen, wenn er infolge derselben Krankheit arbeitsunfähig wird, es sei denn, er war vor der erneuten Arbeitsunfähigkeit mindestens sechs Monate nicht infolge derselben Krankheit arbeitsunfähig oder seit Beginn der ersten Arbeitsunfähigkeit infolge derselben Krankheit ist eine Frist von zwölf Monaten abgelaufen. Der Arbeitnehmer hat die anspruchsbegründenden Tatsachen eines Entgeltfortzahlungsanspruchs darzulegen und ggfls. zu beweisen. Ist er innerhalb der Zeiträume des § 3 Abs. 1 Satz 2 EFZG länger als sechs Wochen arbeitsunfähig krank, muss er darlegen, dass keine Fortsetzungserkrankung vorliegt. Gegebenenfalls hat er seinen Arzt von der Schweigepflicht zu entbinden. Die objektive Beweislast für eine Fortsetzungserkrankung trägt der Arbeitgeber (BAG 13.07.2005 – 5 AZR 389/04, BAGE 115, 206).
Die Aufforderung der Beklagten orientierte sich an dieser Darlegungslast des Klägers. Er hat ihr mit Schreiben vom 13.12.2009 lediglich Diagnoseschlüssel mitgeteilt, die für sich wenig aussagekräftig sind, wobei der Diagnoseschlüssel J.20.9(G) durchaus einen Hinweis auf eine Fortsetzungserkrankung geben kann. Gleichzeitig hat er der Beklagten zur Bestätigung ihrer Zahlungsbereitschaft eine Frist bis zum 11.12.2009 gesetzt, ersichtlich von ihr nicht einzuhalten, und sie zur Vorlage von Dokumenten aufgefordert, die eine Infektion durch die Klimaanlage ausschließen sollten, ohne dass zumindestens Indiztatsachen für einen diesbezüglichen Zusammenhang erkennbar sind. Dass die Beklagte daraufhin ein Gespräch anberaumt hat, ist nachvollziehbar, da sich aus dem klägerischen Schreiben vom 13.12.2009 ein Aufklärungsbedarf ergab.
Auf die Aufforderung zum Gespräch hat der Kläger nicht nur reagiert, indem er eine Verpflichtung zur Gesprächsteilnahme abgelehnt hat, obwohl der Termin ihm die Gelegenheit geboten hätte, seine vielfältigen Anliegen persönlich vorzutragen, die Beklagte auch von seiner Einschätzung zu unterrichten, er werde benachteiligt. Wie geschildert, hat er umfänglich ein Fehlverhalten der Beklagten in der Vergangenheit behauptet und weitere Schritte für den Fall angedroht, dass es nicht zum Abschluss des von ihm angebotenen Aufhebungsvertrages zu seinen Bedingungen komme. Aus nicht erkennbaren Gründen betrieb er die Eskalation eines im Ausgang für ein Arbeitsverhältnis nicht ungewöhnlichen Konflikts.
Die Beklagte hat sich ersichtlich bemüht, diesen zu entschärfen. Sie hat die kurzfristige Freistellung genutzt, um für eine Unterbringung des Klägers zu sorgen, die zunächst seinen Hauptanliegen Rechnung getragen hat. Gleichwohl hat dieser mit Schreiben vom 21.12.2009 seinen Ton weiter verschärft, war nicht mehr in der Lage, auf die Sachebene zurückzukehren, hat seine Forderungen erhöht. Ersichtlich befand er sich in einer manifesten konfrontativen Grundhaltung, die auch die Erteilung einer Abmahnung nicht aufgebrochen, sondern nur weiter verschärft hätte. Der Kläger hätte sich weiterhin "gemobbt" gefühlt, die Abmahnung nach dem gezeigten Verhalten voraussichtlich nicht zum Anlass genommen, sein Verhalten zu überdenken und an den Erwartungen der Beklagten auszurichten, Auseinandersetzungen sachlich und in angemessener Form zu führen. Wie er selbst in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat, hätte er die Abmahnung gerichtlich angegriffen.
4. Die Interessenabwägung musste zu seinen Lasten erfolgen.
Die Kammer hat nicht verkannt, dass er einem Kind unterhaltsverpflichtet und zur Sicherung seines und des Kindesunterhalt auf ein Arbeitsverhältnis angewiesen ist. Allerdings hätte das zu der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund seiner Befristung am 30.09.2010 sein Ende gefunden.
Der Beklagten war eine Beschäftigung bis zu diesem Zeitpunkt nicht zumutbar. Nachdem das Vertrauensverhältnis beidseits irreparabel erschüttert war, musste mit weiteren Eskalationen gerechnet, konnte eine Rückkehr zu einem der Qualität der klägerischen Arbeitsleistung dienlichen Miteinander nicht mehr erwartet werden.
5. Die Kündigungsfrist nach § 12 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags vom 12.09.2008 ist von der Beklagten gewahrt worden.
B.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.
Gründe im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 1, 2 ASiG
§§ 612 a BGB, 17 Abs. 2 Satz 2 ArbSchG
§ 1 KSchG
§ 240 StGB
§ 97 ZPO
§ 14 Abs. 2 TzBfG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 4 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 17 Abs. 2 Satz 1, 2 ArbSchG
§ 3 Abs. 1 Satz 2 EFZG
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Artikel 5 Abs. 1 GG
Art. 5 GG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2011, 112
NZA 2010, 220
BB 2009, 1186
BAGE 107, 36
DB 1965, 331
BAGE 124, 295
BAGE 115, 206
10 Ca 19/10
8 Ca 3208/10
2 AZR 293/09
2 AZR 257/08
2 AZR 483/07
2 AZR 235/02
2 AZR 479/63
8 AZR 546/09
8 AZR 593/06
2 AZR 180/06
5 AZR 389/04