Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-02-28, Aktenzeichen 1 K 10079/17
ECLI: ECLI:DE:VGK:2018:0228.1K10079.17.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eine englische Limited Company (Ltd.), die ihren Hauptsitz in C. (H. ) hat. Ihre deutsche Niederlassung ist in I. . Derzeit ist die Klägerin ausschließlich gewerblich in E. tätig.
Mit Schreiben vom 29.05.2017 meldete die Klägerin bei der Beklagten eine unselbstständige Zweigstelle ab dem 01.06.2017 in den M. . 00 in 00000 H1. an. Als Tätigkeit gab sie den Handel von und mit Edelmetallen an.
Die Beklagte forderte die Klägerin daraufhin mit E-Mail vom 31.05.2017 zur Vorlage weiterer Unterlagen für die Gewerbeanmeldung auf, da es sich bei der angemeldeten Tätigkeit um ein überwachungsbedürftiges Gewerbe im Sinne von § 38 GewO handele.
Am 22.06.2017 entdeckte eine Mitarbeiterin der Beklagten, dass in der M. . 00 auf den Fenstern eines Einzelhandelsgeschäfts in Form von Plakaten und mit einem Werbereiter vor dem Geschäft angekündigt wurde, dass am 29./30.06.2017 eine zweitägige Ankaufsveranstaltung von Gold und Edelmetallen durchgeführt werden solle. Die Beklagte erkundigte sich daraufhin bei der Hauseigentümerin, die mitteilte, dass es sich um eine kurze Einzelaktion handele und ein schriftlicher Mietvertrag nicht geschlossen worden sei.
Am 29.06.2017 suchten Mitarbeiter des Ordnungsamtes der Beklagten die M. . 00 auf. In den Geschäftsräumen eines dort ansässigen E-Shisha-Ladens war ein Mitarbeiter der Klägerin anwesend, der den Ankauf von Gold und anderen Edelmetallen anbot. Anlässlich der Ankaufsveranstaltung waren für den Mitarbeiter der Klägerin zwei Stühle, ein Klapptisch, ein Laptop sowie eine Küchenwaage aufgestellt worden. Der Ankauf von Edelmetallen wurde gegenüber potentiellen Kunden durch ein aufgestelltes Werbeschild sowie Plakate kenntlich gemacht, wobei die Klägerin selbst nicht namentlich in Erscheinung trat, sondern lediglich die Bezeichnung „H2. I1. “ angab. Der Mitarbeiter der Klägerin gab ferner an, dass es sich nur um eine Veranstaltung von zwei Tagen handeln solle.
Die vor Ort anwesenden Mitarbeiter der Beklagten untersagten dem Mitarbeiter die Tätigkeit und forderten ihn auf, diese umgehend zu beenden. Ferner sprachen sie die Untersagung auch gegenüber dem Geschäftsführer der Klägerin telefonisch aus.
Mit Ordnungsverfügung vom 03.07.2017 ordnete die Beklagte die sofortige Einstellung des An- und Verkaufs von Edelmetallen und edelmetallhaltigen Legierungen sowie Waren mit Edelmetallauflagen im Sinne des § 56 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a GewO an (Ziffer I. der Ordnungsverfügung). Sie drohte der Klägerin für den Fall, dass sie der Ordnungsverfügung nicht, nicht im vollen Umfang oder nicht in der gegebenen Frist nachkommen sollte, das Zwangsmittel des unmittelbaren Zwangs in Form der Räumung des von der Klägerin angemieteten Teils der Betriebsräume an (Ziffer II.). Ferner ordnete sie die sofortige Vollziehung von Ziffer I. der Ordnungsverfügung an. Zur Begründung verwies sie darauf, dass die Klägerin gegen das in § 56 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a GewO normierte Verbot des Feilbietens und Ankaufs von Edelmetallen (Gold, Silber, Platin und Platinbeimetallen) und edelmetallhaltigen Legierungen in jeder Form sowie Waren mit Edelmetallauflagen im Reisegewerbe verstoße. Es liege keine gewerbliche Niederlassung der Klägerin vor, da diese weder in räumlicher noch in zeitlicher Hinsicht die Anforderungen an eine gewerbliche Niederlassung im Sinne der Gewerbeordnung erfülle.
Die Klägerin hat am 10.07.2017 Klage erhoben. Sie ist der Ansicht, die Entscheidung verstoße gegen europäisches Recht. Bei der Klägerin handele es sich um eine englische Limited Company, die dem Schutz der europäischen Grundfreiheiten unterstehe. Eine insoweit unzulässige Beschränkung läge u.a. vor, da es in keinem anderen europäischen Land – mit Ausnahme der Bundesrepublik Deutschland – ein Verbot des An- und Verkaufs von Edelmetallen gebe. Eine solche Beschränkung sei – auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes – auch nicht gerechtfertigt, da zwingende Gründe des Allgemeinwohls nicht vorlägen.
Zudem erweise sich die Ordnungsverfügung auch nach deutschem Recht als rechtswi-drig, da die Klägerin ihre Tätigkeit nicht „ohne vorhergehende Bestellung“ durch die Kunden und mithin nicht als Reisegewerbe betreibe. So setze das Tatbestandsmerkmal „ohne vorhergehende Bestellung“ voraus, dass der Gewerbetreibende unangemeldet zum Kunden käme und nicht der Kunde zu ihm. Hier hätten die Kunden der Klägerin jedoch wohlüberlegt und aus eigenem Antrieb die Ankaufsstelle der Klägerin aufgesucht.
Im Übrigen erweise sich die Ordnungsverfügung auch als ermessensfehlerhaft und unverhältnismäßig.
Die Klägerin beantragt wörtlich,
die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 03.07.2017 aufzuheben;
das Verfahren auszusetzen und dem EuGH vorzulegen, um zu klären, ob die §§ 55,56, 60 d GewO mit der Europäischen Warenverkehrsfreiheit, der Dienstleistungsfreiheit und der Niederlassungsfreiheit vereinbar sind;
die Zulassung der Berufung und der Revision.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte wiederholt und vertieft ihre Ausführungen aus dem Verwaltungsverfahren. Die Geschäftstätigkeit der Klägerin habe nicht in ihrer gewerblichen Niederlassung im Sinne des § 4 Abs. 3 GewO stattgefunden, da sie den E-Shisha-Laden in H1. lediglich für zwei Tage und nicht dauerhaft angemietet habe.
Auch sei der Ankauf von Edelmetallen durch die Klägerin „ohne vorhergehende Bestellung“ erfolgt. Das Tätigwerden „ohne vorhergehende Bestellung“ erfordere eine Initiative zum Ansprechen potentieller Kunden vom Reisegewerbetreibenden und läge dann nicht vor, wenn der Reisegewerbetreibende vom Kunden vorher bestellt worden sei. Hierfür genüge es, dass die nicht notwendigerweise überfallartige Initiative zur Geschäftsanbahnung von der Gewerbetreibenden ausgehe, so wie es vorliegend durch die Werbung der Klägerin im Eingangsbereich des E-Shisha Ladens geschehen sei.
Zudem verstoße § 56 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) GewO nicht gegen europäisches Recht, insbesondere nicht gegen die Warenverkehrsfreiheit. Vorliegend handele es sich um eine nach europäischem Recht zulässige Beschränkung. Inländische Gewerbetreibende würden durch diese Beschränkung nicht gegenüber Gewerbetreibenden aus anderen Mitgliedstaaten privilegiert. Der Gesetzgeber habe sich zudem aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses für das Verbot dieser Verkaufsmodalität entschieden. So sei dieses aus der Sicht des Gesetzgebers zum einen zur Verhinderung von Straftaten wie Hehlerei oder Betrug notwendig. Weiterhin diene das Verbot dem Schutz der Verbraucher, die vor „Überrumpelung“ geschützt werden sollten. Das dadurch verfolgte Ziel der präventiven und repressiven Gewerbeüberwachung garantiere die Möglichkeit der jederzeitigen behördlichen Kontrolle am Ort der Niederlassung und verhindere die „Anbieterflüchtigkeit“, sodass der Verbraucher auf den Gewerbetreibenden zur Rückabwicklung des Vertrages oder aus sonstigen Gründen zugreifen könne.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht konnte nach Anhörung der Beteiligten durch die Einzelrichterin entscheiden, weil die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist und keine grundsätzliche Bedeutung hat, § 6 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
Das Verfahren war nicht gemäß § 94 VwGO i.V.m. Art. 23 des Protokolls über die Satzung des Europäischen Gerichtshofs auszusetzen. Unabhängig davon, dass das hier entscheidende Gericht zur Vorlage nicht verpflichtet wäre, vgl. Art. 267 Abs. 2 und 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), bedarf es vorliegend keines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der Europäischen Union, da – wie nachfolgend dargelegt – die sich im vorliegenden Verfahren stellenden Fragen der Auslegung des europäischen Unionsrechts bereits in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs geklärt sind.
Die Klage ist zulässig. Insbesondere besteht noch ein Rechtsschutzbedürfnis an der Aufhebung der angefochtenen Ordnungsverfügung, da diese zeitlich und örtlich unbegrenzt erlassen wurde und der Geschäftsführer der Klägerin glaubhaft versichert hat, dass er auch zukünftig den Ankauf von Gold auf dem Gebiet der Gemeinde H1. beabsichtige, sofern die Ordnungsverfügung aufgehoben werde.
Die Klage ist jedoch unbegründet. Der Bescheid der Beklagten vom 03.07.2017 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in eigenen Rechten, § 113 Abs. 1, S. 1 VwGO.
Bedenken gegen die formelle Rechtmäßigkeit des Bescheides bestehen nicht. Die Beklagte ist für den Erlass der Ordnungsverfügung gemäß § 155 Abs. 2 GewO i.V.m. § 2 Abs. 1 der Verordnung zur Übertragung von Ermächtigungen, zur Regelung von Zuständigkeiten und Festlegungen auf dem Gebiet des Gewerberechts (Gewerberechtsverordnung – GewRV NRW) i.V.m. Ziffer 1.41 der Anlage zur GewRV NRW sachlich zuständig. Ihre örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus § 3 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG NRW. Maßgeblich für die Zuständigkeit ist insoweit nicht der Sitz der Klägerin, sondern der Ort der tatsächlichen Gewerbeausübung. Einer Anhörung der Klägerin vor Erlass des Bescheides bedurfte es vorliegend nicht, § 28 Abs. 2 Nr. 1 bzw. Nr. 5 VwVfG NRW.
Die Ordnungsverfügung erweist sich auch als materiell rechtmäßig.
Die durch die Beklagte angeordnete sofortige und dauerhafte Einstellung des Ankaufs von Edelmetallen und edelmetallhaltigen Legierungen in jeder Form sowie Waren mit Edelmetallauflagen findet ihre materielle Rechtsgrundlage in § 60 d i.V.m. § 56 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a GewO.
Nach § 60d GewO kann die Ausübung eines Reisegewerbes entgegen u.a. § 55 Abs. 2 und 3, § 56 Abs. 1 oder 3 Satz 2 GewO von der zuständigen Behörde verhindert werden.
Vorliegend verstößt die Tätigkeit der Klägerin gegen § 56 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) GewO. Dieser verbietet das Feilbieten und den Ankauf von Edelmetallen (Gold, Silber, Platin und Platinbeimetallen) und edelmetallhaltigen Legierungen in jeder Form sowie Waren mit Edelmetallauflagen mit Ausnahme bestimmten Silberschmuckes im Reisegewerbe.
Gegenstand der Geschäftstätigkeit der Klägerin ist zunächst unstreitig und nach eigenem Vortrag vornehmlich der Ankauf von Gold und anderen Edelmetallen.
Vorliegend übte die Klägerin bei den von ihr durchgeführten Ankaufsaktionen am 29. und 30.06.2017 diese Geschäftstätigkeit auch in Form eines Reisegewerbes im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO aus und beabsichtigt, dies auch zukünftig in dieser Art und Weise auszuüben.
Nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO betreibt u.a. derjenige ein Reisegewerbe, der gewerbsmäßig ohne vorhergehende Bestellung außerhalb seiner gewerblichen Niederlassung (§ 4 Abs. 3 GewO) Waren feilbietet oder ankauft.
Die Klägerin wird zunächst außerhalb ihrer gewerblichen Niederlassung tätig. Der Begriff der gewerblichen Niederlassung ist in § 4 Abs. 3 GewO legal definiert und setzt eine selbstständige gewerbsmäßige Tätigkeit auf unbestimmte Zeit voraus, die mittels einer festen Einrichtung von dieser aus tatsächlich ausgeübt wird. Dabei hat § 4 Abs. 3 GewO in Umsetzung der europäischen Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG vom 12.12.2006 (ABl. L 376/36) die Definition aus Artikel 4 Nr. 5 der Richtlinie aufgenommen und sie nicht nur für den grenzüberschreitenden, sondern auch für den nationalen Dienstleistungsverkehr zum Maßstab erhoben,
vgl. Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung zur Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie im Gewerberecht und in weiteren Rechtsvorschriften, BT-Drs. 16/12784, S. 14.
Nach der Begriffsbestimmung in Artikel 4 Nr. 5 der vorgenannten Richtlinie erfordert eine „Niederlassung“ die tatsächliche Ausübung einer von Artikel 43 des Vertrags erfassten wirtschaftlichen Tätigkeit durch den Dienstleistungserbringer auf unbestimmte Zeit und mittels einer festen Infrastruktur, von der aus die Geschäftstätigkeit der Dienstleistungserbringung tatsächlich ausgeübt wird. Erläuternd führt der Erwägungsgrund 37 dieser Richtlinie aus, dass eine Niederlassung nicht die Form einer Tochtergesellschaft, Zweigniederlassung oder Agentur haben müsse, sondern eine Geschäftsstelle ausreichend sei, die von einem Beschäftigten des Dienstleistungserbringers oder von einem Selbstständigen, der ermächtigt ist, dauerhaft für das Unternehmen zu handeln, betrieben wird. Ein bloßer Briefkasten begründe hingegen keine Niederlassung. Diese Definition und Erläuterungen zugrunde legend, erfordert auch eine unselbstständige Zweigstelle im stehenden Gewerbe eine erkennbare, feste Einrichtung bzw. Infrastruktur, von welcher aus das Gewerbe auf unbestimmte Zeit tatsächlich betrieben wird, wobei zusätzlich die Tätigkeit eines für die Einrichtung verantwortlichen Beschäftigen oder eines dauerhaft für den Gewerbetreibenden handelnden Selbstständigen zu verlangen ist,
vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 20.03.2017 – 4 A 489/14 –, juris unter Bezugnahme auf EuGH, Urteil vom 23.02.2016, Rs. C-179/14, juris.
Unter Berücksichtigung dieser Maßgaben stellt die im Juni 2017 auf dem Stadtgebiet der Beklagten ausgeübte Tätigkeit der Klägerin und die von ihr weiterhin dort in dieser Art und Weise geplanten Veranstaltungen ein Tätigwerden außerhalb ihrer Niederlassung dar. Denn es fehlt an einer eigenen organisatorisch erkennbaren festen Infrastruktur, von der aus die gewerbliche Tätigkeit der Klägerin in H1. ausgeübt wird. So waren anlässlich der Ankaufsaktion der Klägerin am 29. und 30.06.2017 in dem E-Shisha Laden in der M. . 00 lediglich ein Campingtisch sowie zwei Klappstühle nebst Laptop und einer Küchenwaage aufgebaut. Darüber hinaus fehlt es an der Tätigkeit eines dauerhaft für diese Einrichtung verantwortlichen Beschäftigten. Die Ankaufsaktion wurde nur von einem Mitarbeiter der Klägerin durchgeführt. Diese Bewertung gilt auch für die zukünftigen Veranstaltungen der Klägerin. Nach dem Vortrag des Geschäftsführers der Klägerin in der mündlichen Verhandlung sollen die in Rede stehenden Veranstaltungen ca. 4-7 Mal im Jahr stattfinden und durch Angestellte der Klägerin in gleicher bzw. ähnlicher Art und Weise durchgeführt werden.
Anders als die Klägerin meint, wird diese im Rahmen ihrer Ankaufsaktionen auch „ohne vorhergehende Bestellung“ im Sinne von § 55 GewO tätig. Dieses für das Reisegewerbe typische Merkmal bringt zum Ausdruck, dass die Initiative zur Erbringung der Leistung vom Anbietenden ausgeht. Das unterscheidet das Reisegewerbe vom stehenden Handwerksbetrieb, bei dem die Kunden um Angebote nachsuchen. Die gewerbliche Niederlassung und die von dort ausgehende Geschäftstätigkeit grenzen die beiden Formen der Gewerbetätigkeit voneinander ab,
vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 27.09.2000, - 1 BvR 2176/98-, juris.
Teilweise wird der Begriff "vorhergehende Bestellung" im Sinne des § 55 Abs. 1 GewO noch weiter eingrenzend dahingehend verstanden, dass dieses Tatbestandsmerkmal dann keine Anwendung finden soll, wenn der Kunde den Händler aufsucht. Diese Auslegung wird damit begründet, dass der Sinn und Zweck des Abgrenzungsmerkmals „ohne vorherige Bestellung“ darin bestehe, nicht darauf vorbereitete Kunden vor der Gefahr einer Überrumpelung durch den Gewerbetreibenden zu schützen,
vgl. in diesem Sinne, das Ergebnis aber offen lassend: OVG NRW, Beschluss vom 17.05.2010, - 4 B 1693/09 -, n.v.; OVG Weimar, Beschluss vom 01.07.2010, - 3 EO 876/10, GewArch 2011, 127 ff.; Landgericht Kassel, Urteil vom 06.03.2009, - 12 O 4197/08 -, juris, aufgehoben durch: OLG Frankfurt a. Main, Urteil vom 26.11.2010, -25 U 65/09 -, juris.
Dieser Auslegung ist nach Auffassung des erkennenden Gerichts nicht zu folgen. Der Begriff „ohne vorhergehende Bestellung“ soll allein dann ein Reisegewerbe ausschließen, wenn das Tätigwerden außerhalb der Niederlassung auf Initiative des Kunden – nämlich auf seine vorhergehende Bestellung – erfolgt. Unter dem Begriff „Bestellung“ ist nach allgemeinem Verständnis der Auftrag zur Lieferung einer (bestimmten) Ware oder zum Erbringen einer (bestimmten) Dienstleistung zu verstehen.
Die vorherige Bestellung im Sinne von § 55 GewO muss daher von der reinen Aufnahme von Vertragsverhandlungen unterschieden werden. Unter einer vorhergehenden Bestellung im Sinne von § 55 Abs. 1 GewO ist zumindest eine vorab vom Kunden ausgehende und an den Gewerbetreibenden gerichtete Aufforderung zu hinreichend bestimmten Vertragsverhandlungen bzw. zum Abschluss eines Vertrages zu verstehen,
vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 26.11.2010 – 25 U 65/09 –, Rn. 26; Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 24.04.2012 – 6 U 6/11 –, Rn. 19; in diesem Sinne auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 15.09.2014, - 7 LA 73/13; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17.03.2010, OVG 1 S 239.09, alle juris,
wie sie nicht allein im Aufsuchen eines anbietenden Händlers bzw. Ankäufers zu sehen ist. Denn bei einer „vorhergehenden Bestellung“ ist davon auszugehen, dass sich der Kunde vor der Bestellung über Leistungsinhalt und –qualität informiert hat bzw. hierzu Gelegenheit hatte und daher auch schon hinreichend konkret beabsichtigt, diesen zu beauftragen. Dies ist beim (erstmaligen) Aufsuchen eines Händlers jedoch nicht der Fall.
Dieses Ergebnis stimmt auch mit dem Zweck des vom Gesetzgeber in § 55 GewO aufgestellten Verbots mit Erlaubnisvorbehalt für das Betreiben eines Reisegewerbes überein. Dieser besteht – anders als die zivilrechtlichen Vorschriften zu Haustürgeschäften – nicht (allein) darin, Kunden vor Überrumpelung zu schützen. Durch die Vorschriften zum Reisegewerbe sollen die Allgemeinheit und die Kunden vor den Risiken geschützt werden, die durch eine Geschäftstätigkeit außerhalb einer ständigen Niederlassung oder ohne gewerbliche Niederlassung entstehen: Der Reisegewerbetreibende ist bei Rückfragen oder Reklamationen schwerer greifbar. Daher wird die Reisegewerbekarte nur bei Zuverlässigkeit erteilt,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.09.2000, - 1 BvR 2176/98-, juris.
Unter Berücksichtigung dieser Maßgaben fehlt es daher an einer „vorhergehenden Bestellung“ im Sinne von § 55 GewO. Die Initiative zum Ankauf von Gold und anderen Edelmetallen außerhalb ihrer Niederlassung geht von der Klägerin aus. Auch wenn sie ihre Kunden nicht aufsucht, wirbt sie durch die kurzfristig von ihr aufgehängten Werbeplakate („Wir kaufen (alt & neu)“, „Beratung, Bewertung, Abwicklung – sicher und seriös“) damit, nur für kurze Zeit (vom 29.06 bis 30.06) ihr angebotenes Gold und andere Edelmetalle ankaufen zu wollen. Auch wenn die Kunden sie daraufhin aufsuchen, beruht die gewerbliche Tätigkeit der Klägerin im Stadtgebiet der Beklagten und außerhalb ihrer Niederlassung deshalb aber nicht auf einer vorherigen Bestellung der Kunden im oben dargelegten Sinne. Denn eine vorherige konkrete Aufforderung der Kunden zu Vertragsverhandlungen liegt ersichtlich nicht vor. Diese suchen die Klägerin aufgrund der von ihr kurzfristig geschalteten Werbung ohne konkrete Vorstellung des Angebots und Vertragsinhalts – wie z.B. Preis und genaue Vertragsbedingungen – auf und erfahren diese erst vor Ort.
Der Anwendung von § 56 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) GewO steht auch europäisches Recht nicht entgegen. Zunächst ist hierdurch nicht – wie die Klägerin meint – die durch die Artikel 49 ff. AEUV gewährte Niederlassungsfreiheit berührt. Art. 49 AEUV schützt die Freiheit, sich in einem anderen Mitgliedstaat niederzulassen,
vgl. Korte, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV , 5. Aufl. 2016, Art. 49, Rn. 1.
§ 56 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) GewO fällt bereits nicht den Anwendungsbereich der Norm, da die Vorschrift nicht etwa den An- und Verkauf von Gold und anderen Edelmetallen im Rahmen einer Niederlassung verbietet, sondern allein die konkrete Ausübung im Rahmen eines Reisegewerbes. Der Klägerin wie sämtlichen anderen Gewerbetreibenden steht es mithin frei, eine Niederlassung in Form des stehenden Gewerbes als feste Einrichtung zu betreiben.
Da § 56 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) GewO Regelungen zum Ankauf und Verkauf von Waren enthält und nicht das Angebot von Dienstleistungen betrifft, ist die Vereinbarkeit mit europäischem Recht an den Vorgaben der Warenverkehrsfreiheit (und nicht der Dienstleistungsfreiheit) zu prüfen.
§ 56 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) GewO ist jedoch mit der in Artikel 34 ff. AEUV gewährleisteten Warenverkehrsfreiheit vereinbar,
in diesem Sinne auch: OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 16.03.2011, - 1 M 15/11 -, juris.
Diese verbietet mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) ist eine Beeinträchtigung des freien Warenverkehrs bei jeder Handlungsregelung anzunehmen, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern,
vgl. EuGH, Urteile vom 11.07.1974, Rs. C-8/74 (Dassonville), und vom 20.02.1979, Rs. C-120/78, (Cassis de Dijon), alle juris.
Die Regelung des § 56 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) GewO betrifft den Ver- und Ankauf der bestimmten Ware und beschränkt diesen auf das stehende Gewerbe. Es handelt sich somit um eine Vertriebs- und Einkaufsmodalität.
In seiner Rechtsprechung bezüglich Vertriebsmodalitäten hat der EuGH klargestellt, dass nationale Bestimmungen, die bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, grundsätzlich geeignet sind, das Gesamtvolumen des Absatzes der in dem betreffenden Mitgliedstaat erfassten Erzeugnisse zu beschränken und folglich das Absatzvolumen dieser Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten beeinträchtigen können und daher eine Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne von Art. 34 AEUV darstellen können. Allerdings sind solche Regelungen dann nicht geeignet sind, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu behindern, sofern diese Bestimmungen zum einen für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben, und zum anderen den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berühren,
vgl. EuGH, Urteile vom 24.11.1993, Rs. C-267/91 und C-268/91 (Keck und Mithouard), Slg. 1993, I-6097, 16; vom 13. Januar 2000, Rs. C-254/98 (TK-Heimdienst), Slg. 2000, I-151, Randnr. 23, vom 11. Dezember 2003, Rs. C-322/01, (Doc Morris), Slg. 2003, I-14887, Rn. 68, vom 25.03.2004, Rs. C-71/02, Karner, Randnr. 37, und vom 26.05.2005, Rs. C-20/03, Burmanjer u. a., Rn. 24, alle auch juris.
Eine solche Bestimmung stellt daher nach der Rechtsprechung nur dann eine Maßnahme gleicher Wirkung dar, wenn der Ausschluss der betreffenden Vertriebsmethode – selbst wenn diese wirtschaftlicher und effizienter ist als andere Vertriebsmethoden – die Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten mehr berührt als inländische Erzeugnisse. Sofern das in Rede stehende Verbot nicht alle Formen des Vertriebs der betroffenen Waren erfasst, sondern nur eine davon, und daher die Möglichkeit nicht ausschließt, diese Waren im Gebiet des betreffenden Staates mit anderen Methoden zu vertreiben, obliegt es dem nationalen Gericht zu überprüfen, ob ausländische Produkte von der Regelung stärker betroffen sind als nationale Produkte. Nur falls dies feststeht, hat das nationale Gericht zu klären, ob das Verbot durch ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel im Sinne der so genannten Cassis de Dijon-Rechtsprechung oder eines der in Art. 36 AEUV genannten Ziele, u.a. Verbraucherschutz, gerechtfertigt sein kann,
vgl. - zu einer Bestimmung der österreichischen Gewerbeordnung, die in Bezug auf bestimmte Waren, u.a. Silberschmuck, den Vertrieb und das Sammeln im Wege von Haustürgeschäften verbietet - EuGH, Urteil vom 23.02.2006, Rs. C-441/04 –, juris.
Vorliegend ist nicht erkennbar, dass die Bestimmung des § 56 Abs. 1 Buchst. a) GewO Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten stärker berührt als inländische Waren. Das Verbot knüpft allein an das Produkt an und richtet sich gleichermaßen an sämtliche inländischen und ausländischen Unternehmen.
Hierbei ist auch zu beachten, dass der reisegewerbliche Vertrieb – anders als der Versandhandel – ein wohl kaum bedeutender Weg zur Erschließung eines Absatzmarkes ist, zumal die untersagten Tätigkeiten auch im stehenden Gewerbe zulässig sind,
vgl. Korte, in: Friauf (Hrsg.), Kommentar zur Gewerbeordnung, Loseblattsammlung, Stand: Dezember 2011, Rn. 27.
Lediglich ergänzend sei darauf hingewiesen, dass die Beschränkung durch § 56 Abs. 1 Buchst. a) GewO auch durch die mit ihr verfolgten und bereits oben dargestellten Zwecke, die vornehmlich dem Verbraucherschutz dienen, jedenfalls gerechtfertigt sein dürfte.
Ermessensfehler der Beklagten sind nicht erkennbar. Angesichts des Verstoßes gegen das gesetzliche Verbot des § 56 Abs. 1 Buchst. a) GewO war die Entscheidung der Antragsgegnerin, einzuschreiten, in diesem Sinne vorgeprägt. Dass die Behörde Belange der Klägerin nicht berücksichtigt hat, die in diesem Einzelfall dennoch zu einem Absehen von einem Einschreiten der Behörde hätten führen können, ist nicht ersichtlich.
Die auf die §§ 55, 57, 62 und 63 Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen gestützte Androhung von unmittelbarem Zwang in Ziffer 2 der Ordnungsverfügung für den Fall der Nichtbefolgung der Ziffer 1 der Verfügung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Bei der nur kurzfristigen Durchführung von Goldankaufsaktionen auf dem Gebiet der Beklagten stellt die Androhung eines Zwangsgeldes kein gleich geeignetes Mittel für den Fall der Nichtbeachtung der Ordnungsverfügung dar.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Anlass die Berufung zuzulassen bestand nicht, da die Voraussetzungen des § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO nicht erfüllt sind. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 134 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn
1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Statt in Schriftform kann die Einlegung des Antrags auf Zulassung der Berufung auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.
Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.
Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf
15.000,00 €
festgesetzt.
Gründe
Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG).
Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.
Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.
Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 55,56, 60 d GewO
§§ 55, 57, 62 und 63 Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen
§ 38 GewO
§ 94 VwGO
§ 60d GewO
§ 55 GewO
§ 55a VwGO
§ 4 Abs. 3 GewO
§ 6 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 1, S. 1 VwGO
§ 155 Abs. 2 GewO
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG NRW
§ 28 Abs. 2 Nr. 1 bzw. Nr. 5 VwVfG NRW
§ 56 Abs. 1 oder 3 Satz 2 GewO
§ 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO
§ 55 Abs. 1 GewO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO
§ 55a der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 2 Abs. 1 der Verordnung
Artikel 49 ff. AEUV
Art. 49 AEUV
Artikel 34 ff. AEUV
Art. 34 AEUV
Art. 36 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 4 A 489/14
1 BvR 2176/98
4 B 1693/09
3 EO 876/10
12 O 4197/08
25 U 65/09
6 U 6/11
7 LA 73/13
1 S 239.09
1 M 15/11