Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-04-25, Aktenzeichen 7 Sa 477/17
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2018:0425.7Sa477.17.00

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 18. Oktober 2017, Az. 4 Ca 299/17, wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen personenbedingten Kündigung wegen häufiger Krankheitszeiten.
Der 1956 geborene, verheiratete Kläger ist aufgrund Arbeitsvertrags vom 12. Dezember 1996 (Bl. 4 d. A.) seit dem 18. November 1996 bei der Beklagten tätig. Gemäß Ziffer 2 des Arbeitsvertrags gelten für das Arbeitsverhältnis „die Mantel-(Rahmen-)Tarifverträge und die diese ergänzenden Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung des Landesverbandes Gartenbau Rheinland-Pfalz“.
Die Beklagte beschäftigt mehr als 10 Arbeitnehmer mit Ausnahme der zur Berufsausbildung Beschäftigten. Ab dem 1. Februar 2014 wurde die Arbeitszeit des Klägers einvernehmlich von 39 auf 31 Stunden reduziert. Er erzielt eine Vergütung in Höhe von zuletzt 1,467,69 € brutto monatlich.
Der Kläger war wie folgt arbeitsunfähig: Im Jahr 2012 an 49 Arbeitstagen, 2013 an 74 Arbeitstagen, 2014 an 178 Arbeitstagen, 2015 an 29 Arbeitstagen, 2016 an 70 Arbeitstagen und in der Zeit vom 1. Januar bis 31. August 2017 an 59 Arbeitstagen. Er legte der Beklagten ein Ärztliches Attest des Dr. med. Z. Y., X.-Stadt vom 15. Mai 2017 (Bl. 27 d. A.) vor, wonach aufgrund der vorliegenden Erkrankung „möglichst Überkopfarbeiten bzw. Arbeiten in längerer Zwangshaltung vermieden werden“ sollten. Ein betriebliches Eingliederungsmanagement (bEM) führte die Beklagte nicht durch.
Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 22. Juni 2017 „aus personenbedingten Gründen“ „fristgerecht zum 30.09.2017“ gekündigt. Gegen diese dem Kläger am 26. Juni 2017 zugegangene Kündigung wendet sich dieser mit seiner am 6. Juli 2017 beim Arbeitsgericht eingegangenen Kündigungsschutzklage.
Der Kläger war der Ansicht,
Kündigungsgründe im Sinn des § 1 KSchG lägen nicht vor. Die Kündigungsfrist sei nicht eingehalten.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 22. Juni 2017 nicht aufgelöst worden ist,
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände aufgelöst wird, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen,
die konkreten Krankheitsursachen seien ihr nicht bekannt. Eine negative Gesundheitsprognose im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung sei gegeben. Der Kläger sei als Lagerhelfer im Versand tätig gewesen und zuletzt in der Hausmeisterei. Da es sich dabei um eine körperliche Arbeit handele, müsse zukünftig weiterhin mit erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten gerechnet werden. Aus der Abwesenheitsliste des Klägers auch nach Zugang der Kündigung ergebe sich, dass die krankheitsbedingten Ausfallzeiten nicht abnähmen.
Diese krankheitsbedingten Ausfallzeiten des Klägers hätten geführt und führten zu einer erheblichen Beeinträchtigung ihrer betrieblichen und auch wirtschaftlichen Interessen. Die insbesondere wirtschaftlichen Belastungen ergäben sich gerade durch die dauerhafte und sich wiederholende Störung des Austauschverhältnisses infolge erheblicher Entgeltfortzahlungskosten. Durch die Arbeitsunfähigkeitszeiten des Klägers seien ihr Entgeltfortzahlungskosten in Höhe von 4.155,47 € im Jahr 2012, 4.076,34 € im Jahr 2013, 2.417,22 € im Jahr 2014, 114,86 € im Jahr 2015, 3.997,22 € im Jahr 2016 und 3.593,93 € in der Zeit vom 1. Januar bis 25. August 2017 entstanden. Nach Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung sei der Kläger im September 2017 an 15 Tagen mit Entgeltfortzahlung erkrankt gewesen, im November 2017 an 19 Tagen mit Entgeltfortzahlung. Insgesamt seien im Jahr 2017 von ihr rund 4.700,00 € Entgeltfortzahlung zu leisten gewesen. Die erheb-lichen Entgeltfortzahlungskosten entstünden dadurch, dass der Kläger teilweise 6 Wochen aufgrund einer Erkrankung arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei und damit die Entgeltfortzahlung grundsätzlich geendet habe. Teilweise sei es dann vorgekommen, dass der Kläger nochmals aufgrund einer anderen Erkrankung wiederum arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei und sie habe weitere Entgeltfortzahlung leisten müssen.
Sie müsse bei den häufigen Fehlzeiten des Klägers immer wieder umdisponieren. Eine sichere Planung sei mit diesen erheblichen Fehlzeiten des Klägers auch zukünftig nicht mehr möglich. Sie müsse immer davon ausgehen, dass der Kläger nach einer Erkrankung entweder Urlaub nehme oder nur ein, zwei Tage arbeite und dann wiederum krank sei.
Andere leidensgerechtere und zumutbarere Arbeitsplätze gebe es bei ihr nicht. Auch die Tätigkeit im Versand sei körperlich anstrengend, so dass sie davon ausgehe, dass der Kläger diese Anforderungen aufgrund seiner Erkrankungen nicht mehr gewachsen sei.
Der Kläger hat erwidert,
seine zur Arbeitsunfähigkeit führende Erkrankung im Jahr 2014 habe auf einem Unfallereignis (Achillessehnenruptur) beruht. Diese Verletzung sei erfolgreich behandelt und ausgeheilt. Entsprechendes gelte hinsichtlich der Erkrankung im Jahr 2017. Diese sei erfolgreich operativ behandelt und ausgeheilt.
Es erschließe sich nicht, inwiefern in den letzten drei Jahren Entgeltfortzahlungskosten höher gewesen sein sollten als dem Arbeitgeber nach Maßgabe der §§ 1 ff. EFZG ohnehin grundsätzlich zumutbar.
Er war der Ansicht, die Beklagte sei ihrer Darlegungslast nicht nachgekommen, dass keine milderen Mittel zur Überwindung einer krankheitsbedingten Störung des Arbeitsverhältnisses als eine Beendigungskündigung offen gestanden hätten. Er hat vorgetragen, im Versand sei der Arbeitsplatz des Kommissionierers von Aquarienzubehör vorhanden.
Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 18. Oktober 2017 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 22. Juni 2017 nicht aufgelöst wird. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat das Arbeitsgericht - zusammengefasst - ausgeführt, die Kündigung sei gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam, da sie nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG sozial ungerechtfertigt sei. Sie sei insbesondere nicht durch in der Person des Klägers liegende Gründe bedingt. Jedenfalls ergäbe die Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände, dass keine unzumutbare Belastung der Beklagten vorliege. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung kein bEM durchgeführt habe. Zudem seien bei der Interessenabwägung auch die übrigen Umstände, insbesondere das Lebensalter des Klägers und seine über 20jährige Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts (Bl. 56 ff. d. A.) Bezug genommen.
Das genannte Urteil ist der Beklagten am 7. November 2017 zugestellt worden. Sie hat hiergegen mit einem am 14. November 2017 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt und diese mit am 5. Januar 2018 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag begründet.
Zur Begründung der Berufung macht die Beklagte nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes sowie des Schriftsatzes vom 18. April 2018, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 80 ff., 107 f. d. A.), zusammengefasst geltend,
aus der Abwesenheitsübersicht für das Jahr 2017 sei ersichtlich, dass der Kläger insbesondere im Mai und Juni längere Zeit arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Dann habe er 3 Wochen Urlaub genommen. Im Anschluss daran sei er dann wieder einen längeren Zeitraum arbeitsunfähig erkrankt. Dieses Verhalten habe der Kläger bereits in der Vergangenheit des Öfteren gezeigt. Die konkreten Ursachen der jeweiligen Arbeitsunfähigkeitszeiten seien ihr nicht bekannt. Aus dem vom Kläger vorgelegten Attest ergebe sich, dass sich der Kläger in orthopädischer Behandlung befinde und dass aufgrund der vorliegenden Erkrankung Überkopf-arbeiten bzw. Arbeiten in längerer Zwangshaltung vermieden werden sollten.
Zuletzt sei der Kläger in der Hausmeisterei tätig gewesen. Im Rahmen dieser Tätigkeit seien Zuarbeiten für den Versand, Malerarbeiten, Winterdienst, Büromöbel umziehen, Straßen- und Hofreinigung sowie Hilfsarbeiten angefallen.
Ein bEM wäre im vorliegenden Fall zu keinem anderen Ergebnis gekommen, als dass für den Kläger aufgrund seiner krankheitsbedingten Einschränkungen kein geeigneter leidensgerechter Arbeitsplatz mehr vorhanden sei. Neben der Tätigkeit in der Hausmeisterei und in der Logistik und in dem Versand, welches körperlich sehr belastende Arbeiten, verbunden auch mit Überkopfarbeiten, seien, seien noch Tätigkeiten im Kaufmännischen, in der EDV, in der Forschung und Entwicklung, im Produktmanagement sowie in der Produktion der Pflanzen gegeben. Für die Tätigkeiten im kaufmännischen Bereich fehlten dem Kläger zum einen die Fachkenntnisse und zum anderen auch die Ausbildung. Ebenso sei dies bei der EDV, der Forschung und Entwicklung sowie dem Produktmanagement gegeben. Der Kläger könne in diesen Tätigkeitsfeldern nicht eingesetzt werden. Gerade im Hinblick auf die orthopädischen Erkrankungen des Klägers sei im Rahmen der negativen Prognose zu erwarten, dass auch zukünftig mit erheblichen Fehlzeiten aufgrund dieser Beschwerden zu rechnen sei. Es sei kein leidensgerechter Arbeitsplatz für den Kläger mehr vorhanden.
Die Tätigkeiten in der Produktion der Pflanzenaufzucht (unter anderem Pikieren und Putzen der Pflanzen, Verräumen der Pflanzen, allgemeiner Umgang mit Pflanzen) erforderten ein spezielles fachliches Wissen im Hinblick auf den Umgang mit Pflanzen. Auch hier lägen eine fehlende Ausbildung bzw. fehlende Fachkenntnisse vor. Hinzu komme, dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine ganz-tägige, stehende Tätigkeit handele, die für die Beschwerden und Einschränkungen des Klägers nicht förderlich wäre. Auch im Rahmen dieser Tätigkeiten fielen Zwangshaltungen an.
Im Hinblick auf die Kommissioniertätigkeit sei gerade das Herbeiholen von Waren im Hinblick auf die orthopädischen Erkrankungen des Klägers bedenklich. Denn es handele sich nicht nur um leichte Pakete, sondern auch um schwere Waren und Pakete. Auch dort sei auf Dauer damit zu rechnen, dass beim Kläger wieder erhebliche Fehlzeiten anfielen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern – Auswärtige Kammern Primasens – vom 18. Oktober 2017, Az. 4 Ca 299/17, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe seines Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 9. Februar 2018, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 95 ff. d. A.), als rechtlich zutreffend. Sowohl im Versand wie aber auch in der Pflanzenzucht stehe ein Arbeitsplatz zur Verfügung. Die Arbeit in der Pflanzenaufzucht bedürfe auch keiner speziellen gärtnerischen Vorkenntnisse. Die dortigen Tätigkeiten, angefangen vom Pikieren des Saatgutes, dem Putzen der Pflanzen, der Entfernung verwelkter Triebe sowie von Unkraut würden ausnahmslos von angelernten Mitarbeitern ausgeführt. Wieso er diese Arbeiten nicht aus-führen können solle, erschließe sich nicht. Er sei im Übrigen auch teilweise schon in diesem Bereich der Pflanzenaufzucht eigesetzt gewesen unter anderem mit Auswechslung defekter Berieselungsdüsen, Verlegen von Rohrzuleitungen und dem Aufbau von Folienzelten über den Pflanzen. Arbeiten in Zwangshaltungen seien bei diesen Tätigkeiten so gut wie ausgeschlossen. Auch zu unzuträglichen und ihn gesundheitlich beeinträchtigenden Überkopfarbeiten komme es in diesem Bereich nicht.
Auch im Rahmen der Tätigkeit eines Kommissionierers fielen keine dauerhaften Arbeiten in längerer Zwangshaltung an, die in gesundheitlicher Hinsicht von ihm nicht ausgeführt werden könnten. Das in diesem Rahmen anfallende Herbeiholen von Waren aus den Regalen stelle keine Arbeit dar, die bei länger andauernder körperlicher Zwangshaltung verrichtet werden müsse.
Angesichts dieser Umstände könne keine Rede davon sein, auf die Durchführung des bEM habe verzichtet werden können.
Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der Sitzung vom 25. April 2018 (Bl. 115 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.
B.
Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die vom Kläger fristgerecht nach § 4 Satz 1 KSchG binnen drei Wochen erhobene Kündigungsschutzklage zu Recht abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die ordentliche, krankheitsbedingte Kündigung der Beklagten vom 22. Juni 2017 nicht beendet worden, da sie nach § 1 Abs. 2 KSchG, der aufgrund Betriebsgröße und Beschäftigungsdauer des Klägers nach §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG Anwendung findet, sozial ungerechtfertigt ist. Die krankheitsbedingte Kündigung ist weder aufgrund einer lang anhaltenden Erkrankung noch aufgrund häufiger (Kurz-)Erkrankungen sozial gerechtfertigt.
I.
Die Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung, die auf eine lang anhaltende Erkrankung gestützt wird, ist in drei Stufen vorzunehmen. Zunächst - erste Stufe - ist eine negative Prognose hinsichtlich des voraussicht-lichen Gesundheitszustands des erkrankten Arbeitnehmers erforderlich. Bezogen auf den Kündigungszeitpunkt und die bisher ausgeübte Tätigkeit müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis einer weiteren, längeren Erkrankung rechtfertigen. Die prognostizierten Fehlzeiten müssen ferner - zweite Stufe - zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen. Schließlich muss - dritte Stufe - eine vorzunehmende Interessenabwägung ergeben, dass die betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen (BAG, Urteil vom 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 53 Rz. 13; vom 30. September 2010 - 2 AZR 88/09 - NZA 2011, 39 Rz. 11, jeweils m. w. N.). Eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes des erkrankten Arbeitnehmers liegt vor, wenn - abgestellt auf den Kündigungszeitpunkt und die bisher ausgeübte Tätigkeit - objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis einer weiteren, längeren Erkrankung rechtfertigen. Liegt - bereits - eine krankheitsbedingte dauernde Leistungsunfähigkeit vor, ist eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes indiziert. Steht fest, dass der Arbeitnehmer die (vertraglich) geschuldete Arbeitsleistung überhaupt nicht mehr er-bringen kann oder ist die Wiederherstellung seiner Arbeitskraft völlig ungewiss, ist eine solche negative Prognose gerechtfertigt (vgl. insgesamt BAG, Urteil vom 12. Juli 2007 - 2 AZR 716/06 - NZA 2008, 173, 174 Rz. 27 m. w. N.). Die Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit steht einer krankheitsbedingten dauernden Leistungsunfähigkeit dann gleich, wenn in den nächsten 24 Monaten mit einer anderen Prognose nicht gerechnet werden kann (BAG, Urteil vom 30. September 2009 - 2 AZR 88/09 - NZA 2011, 39, 40 Rn. 23).
Gemessen hieran rechtfertigen die Fehlzeiten des Klägers in der Vergangenheit zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs bereits keine negative Gesundheitsprognose dahingehend, dass der Kläger dauerhaft oder zumindest für die nächsten 24 Monate nicht in der Lage sein wird, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich nicht, dass der Kläger an einer längeren Erkrankung gelitten hat oder leidet, die die Besorgnis einer weiteren, längeren Erkrankung rechtfertigt. Auch dann, wenn sich einzelne Krankheitsphasen über längere Zeiträume erstreckt haben sollten, liegt angesichts des Wechsels von Krankheits- und Arbeitsphasen nicht der Tatbestand einer lang anhaltenden Erkrankung vor (vgl. BAG, Urteil vom 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - NZA 2015, 612, 613 Rz. 15).
Aus der von der Beklagten für die Jahre 2012 bis 2016 nur summarisch angegebenen Anzahl der Arbeitsunfähigkeitstage lässt sich in Zusammenschau mit der von der Beklagten behaupteten Höhe der Entgeltfortzahlungskosten und § 3 Abs. 1 S. 2 EFZG lediglich entnehmen, dass der Kläger wegen einzelner Krankheiten länger als sechs Wochen erkrankt war, dass verschiedene Krankheitsursachen vorgelegen haben und Zeiten der Arbeitsfähigkeit mit solchen der Arbeitsunfähigkeit gewechselt haben müssen. Um welche genauen Zeiträume es sich handelte, lässt sich dem Vortrag der Beklagten jedoch für die Jahre bis einschließlich 2016 nicht entnehmen. Ebenso wenig ergibt sich aus dem ärztlichen Attest vom 15. Mai 2017, dass der Kläger in Zukunft wegen orthopädischer Behandlung länger erkrankt sein wird. Aus dem Attest ergibt sich lediglich, dass "aufgrund der vorliegenden Erkrankung (…) möglichst Überkopfarbeiten bzw. Arbeiten in längerer Zwangshaltung vermieden werden sollten". Ob hieraus Fehlzeiten in der Vergangenheit resultierten oder in Zukunft zu erwarten sind, bleibt offen.
II.
Anhand der - von der Beklagten lediglich summarisch angegebenen - Fehlzeiten des Klägers vermag die Berufungskammer auch nicht von einer negativen Gesundheitsprognose wegen häufiger Kurzerkrankungen im Sinn des § 1Abs. 2KSchG auszugehen.
Bei häufigen (Kurz-)Erkrankungen ist, damit sie eine Kündigung sozial recht- fertigen können, zunächst eine negative Gesundheitsprognose erforderlich. Es müssen im Kündigungszeitpunkt objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen - erste Stufe. Sind während der letzten Jahre jährlich mehrere (Kurz-)Erkrankungen aufgetreten, spricht dies für eine entsprechende künftige Entwicklung des Krankheitsbildes, es sei denn, die Krankheiten sind ausgeheilt. Die prognostizierten Fehlzeiten müssen außerdem zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen, was als Teil des Kündigungsgrundes - zweite Stufe - festzustellen ist. Diese Beeinträchtigungen können sowohl in Betriebsablaufstörungen als auch in zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten liegen, sofern die Zahlungen einen Umfang von sechs Wochen übersteigen. Im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung - dritte Stufe - ist schließlich zu prüfen, ob die Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber gleichwohl hingenommen werden müssen (BAG, Urteil vom 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - NZA 2015, 612, 613 Rz.16 m. w. N.). Treten während der letzten Jahre jährlich mehrere (Kurz-)Erkrankungen auf, spricht dies für eine entsprechende künftige Entwicklung des Krankheitsbildes, es sei denn die Krankheiten sind ausgeheilt. Der Arbeitgeber darf sich deshalb auf der ersten Prüfungsstufe zunächst darauf beschränken, die Fehlzeiten der Vergangenheit darzustellen und zu behaupten, in Zukunft seien Krankheitszeiten in entsprechendem Umfang zu erwarten. Alsdann ist es Sache des Arbeitnehmers, gemäß § 138 Abs. 2 ZPO darzulegen, weshalb im Kündigungszeitpunkt mit einer baldigen Genesung zu rechnen war. Er genügt dieser prozessualen Mitwirkungspflicht schon dann, wenn er vorträgt, die behandelnden Ärzte hätten seine gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt und wenn er diese von ihrer Schweigepflicht entbindet. Je nach Erheblichkeit des Vortrags ist es dann Sache des Arbeitgebers, den Beweis für die Berechtigung einer negativen Gesundheitsprognose zu führen (BAG, Urteil vom 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - NZA 2015, 612, 613 Rz.17 m. w. N.).Nach diesen Grundsätzen rechtfertigen die - von der Beklagten nur summarisch vorgetragenen - Fehlzeiten des Klägers aus den vergangenen Jahren als solche nicht die Annahme, dass er in den Folgejahren jährlich unter mehreren (Kurz-) Erkrankungen leiden wird. Die Beklagte hat bereits die Arbeitsunfähigkeitszeiten des Klägers nicht nach Zahl, Dauer und zeitlicher Folge im Einzelnen vorgetragen, sondern sich für die Jahre vor 2017 darauf beschränkt, summarisch die Anzahl der Krankheitstage im Kalenderjahr anzugeben. Auf dieser Grundlage ist eine Prognose hinsichtlich der in Zukunft zu erwartenden Fehlzeiten nach Auffassung der Kammer nicht möglich.III.
Ungeachtet dessen ist die Kündigung vom 22. Juni 2017 selbst bei unterstellter negativer Zukunftsprognose auch deshalb nicht gerechtfertigt, weil sie nicht „ultima ratio“ und damit unverhältnismäßig ist. Die Beklagte hat das gesetzlich vorgesehene bEM unterlassen, ohne dass sie dargelegt hätte, dass ihr im Kündigungszeitpunkt mildere Mittel als der Kündigungsausspruch zur Vermeidung künftiger Fehlzeiten nicht zur Verfügung standen.
1. Eine Kündigung ist nach dem das gesamte Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur gerechtfertigt, wenn sie zur Beseitigung der eingetretenen Vertragsstörung erforderlich ist. Zu den die Kündigung bedingenden Tatsachen gehört deshalb das Fehlen angemessener milderer Mittel zur Vermeidung künftiger Fehlzeiten. Mildere Mittel in diesem Sinne sind insbesondere die Umgestaltung des bisherigen Arbeitsbereichs oder die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen - leidensgerechten - Arbeitsplatz (BAG, Urteil vom 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - NZA 2015, 612, 614 Rz. 24 m. w. N.). Wenn eine Umsetzungsmöglichkeit besteht, hat eine Erkrankung des Arbeitnehmers keine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen zur Folge (BAG, Urteil vom 20. März 2014 - 2 AZR 565/12 – NZA 2014, 602, 604 f. Rz. 29 m. w. N.). Dies schließt in Krankheitsfällen die Verpflichtung des Arbeitgebers ein, einen leidensgerechten Arbeitsplatz durch Ausübung seines Direktionsrechts „freizumachen“. Scheidet eine Umsetzungsmöglichkeit aus, kann sich im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung auch eine Änderungskündigung - und sei es mit dem Ziel einer Weiterbeschäftigung zu schlechteren Arbeitsbedingungen - als vorrangig erweisen (BAG, Urteil vom 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 53 Rz. 15 m. w. N.).Darüber hinaus kann sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Verpflichtung des Arbeitgebers ergeben, dem Arbeitnehmer vor einer Kündigung die Chance zu bieten, gegebenenfalls spezifische Behandlungsmaßnahmen zu er-greifen, um dadurch die Wahrscheinlichkeit künftiger Fehlzeiten auszuschließen. Denkbar kann auch sein, den Arbeitnehmer auf eine Maßnahme der Rehabilitation zu verweisen (vgl. BAG, Urteil vom 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - NZA 2015, 612, 614 Rz. 24 m. w. N.).2. Der Arbeitgeber trägt für die Umstände, die nach § 1 Abs. 2 KSchG die Kündigung bedingen, die Darlegungs- und Beweislast (§ 1 Abs. 2 S. 4 KSchG). Das gilt auch für das Fehlen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit (BAG, Urteil vom 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 53 Rz. 18 m. w. N.).Hat der Arbeitgeber entgegen den Vorgaben des § 84 Abs. 2 SGB IX ein bEM unterlassen, führt dies zu einer Erweiterung seiner Darlegungslast. Zwar ist die Durchführung des bEM keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine krankheitsbedingte Kündigung und für sich genommen auch kein milderes Mittel gegenüber der Kündigung. § 84 Abs. 2 SGB IX ist aber kein bloßer Programmsatz. Die Norm konkretisiert vielmehr den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Mit Hilfe eines bEM können mildere Mittel als die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wie zum Beispiel die Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder die Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem anderen, ggf. durch Umsetzungen „freizumachenden“ Arbeitsplatz erkannt und entwickelt werden (BAG, Urteil vom 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 53 Rz. 20; vom 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 – NZA 2015, 612, 615 Rz. 38; vom 20. März 2014 – 2 AZR 565/12 – NZA 2014, 602, 605 Rz. 34, jeweils m. w. N.).
Bei dem bEM handelt es sich nach der gesetzgeberischen Vorstellung um ein ergebnisoffenes Klärungsverfahren, welches dazu dient, durch geeignete Maß-nahmen zur Gesundheitsprävention das Arbeitsverhältnis möglichst dauerhaft zu erhalten und krankheitsbedingte Kündigungen soweit wie möglich zu vermeiden. Die Verpflichtung zur Durchführung des bEM gilt unabhängig davon, ob der betroffene Arbeitnehmer schwerbehinderter Mensch ist, ist unabhängig von der Betriebsgröße und auch unabhängig davon, ob in dem betreffenden Betrieb ein Betriebsrat (oder eine sonstige Interessenvertretung im Sinn des § 84 SGB IX) besteht (vgl. BAG, Urteil vom 13. Mai 2015 – 2 AZR 565/14 – AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 54 Rz. 25 m. w. N.). Sie ist weiter unabhängig von der Art und den Ursachen der Erkrankung. Auch wenn krankheitsbedingte Fehlzeiten auf unterschiedlichen Grundleiden beruhen, kann sich aus ihnen eine Gefährdung des Arbeitsverhältnisses ergeben, der das bEM entgegenwirken soll (BAG, Urteil vom 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 – NZA 2015, 612, 616 Rz. 42).
Möglich ist, dass selbst ein bEM kein positives Ergebnis hätte erbringen können. In einem solchen Fall kann dem Arbeitgeber aus dem Unterlassen eines bEM kein Nachteil entstehen. Ist es hingegen denkbar, dass ein bEM ein positives Ergebnis erbracht hätte, darf sich der Arbeitgeber nicht auf den pauschalen Vortrag beschränken, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer. Er muss vielmehr die objektive Nutzlosigkeit des bEM darlegen. Hierzu hat er umfassend und detailliert vorzutragen, warum weder ein weiterer Einsatz auf dem bisherigen Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung oder Veränderung möglich gewesen wären und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit hätte eingesetzt werden können (BAG, Urteil vom 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 53 Rz. 21; vom 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 – NZA 2015, 612, 615 Rz. 39; vom 20. März 2014 – 2 AZR 565/12 – NZA 2014, 602, 605 Rz. 34, m. w. N.), warum also ein bEM in keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten bzw. der Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit entgegenzuwirken und das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Hat der Arbeitgeber ein gebotenes bEM unterlassen, muss er ebenfalls dartun, dass auch durch die gesetzlich vorge-sehenen Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger künftige Fehlzeiten nicht in relevantem Umfang hätten vermieden werden können (BAG, Urteil vom 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 – NZA 2015, 612, 615 ff. Rz. 32, 48 f.).Ist es dagegen denkbar, dass ein bEM ein positives Ergebnis erbracht, das gemeinsame Suchen nach Maßnahmen zum Abbau von Fehlzeiten bzw. zur Überwindung der Arbeitsunfähigkeit also Erfolg gehabt hätte, muss sich der Arbeitgeber regelmäßig vorhalten lassen, er habe „vorschnell“ gekündigt (BAG vom 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 – NZA 2015, 612, 616 f. Rz. 40).3. Ausgehend hiervon ist die Beklagte der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf das Fehlen milderer Mittel zur Vermeidung des Kündigungsausspruchs nicht nachgekommen.Die Voraussetzungen für die Verpflichtung zur Durchführung eines bEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX lagen im Kündigungszeitpunkt vor, da der Kläger unstreitig innerhalb eines Jahres vor Kündigungsausspruch länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig war. Es war deshalb Sache der Beklagten, die entsprechende Initiative zu ergreifen (BAG, Urteil vom 20. November 2014 – 2 AZR 664/13 – AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 53 Rz. 38 m. w. N.). Dies hat die Beklagte unstreitig nicht getan.Die Beklagte hat nicht ausreichend dargelegt, dass ein bEM objektiv nutzlos war. Da denkbar ist, dass ein bEM ein positives Ergebnis erbracht und Maßnahmen zum Abbau von Fehlzeiten Erfolg gehabt hätten, erweist sich der Ausspruch der Kündigung als „vorschnell“ und damit unverhältnismäßig. Die Beklagte hat nicht dargetan und unter Beweis gestellt, dass aufgrund eines bEM keine Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbe-dingungen auf einem anderen Arbeitsplatz erkannt oder entwickelt worden wäre. Aufgrund des Vortrags der Beklagten erschließt sich der Kammer nicht, wie viele Arbeitnehmer in den einzelnen Bereichen wie Hausmeisterei, Pflanzenaufzucht, Kommissioniertätigkeit und Versand tätig sind und inwieweit eine Umverteilung körperlich schwererer Tätigkeiten oder Überkopfarbeiten auf andere Arbeitnehmer möglich wäre. Ebenfalls nicht beurteilt werden kann, ob und auf welche Art und Weise körperlich schwere Tätigkeiten durch Hilfsmittel erleichtert werden könnten.
Die Beklagte hat auch nicht ausreichend zu der von dem Kläger genannte Alternative der Tätigkeit in der Pflanzenaufzucht vorgetragen. So hat sie nicht zum Vortrag des Klägers Stellung genommen, er sei im Bereich der Pflanzenaufzucht bereits tätig gewesen und habe defekte Berieselungsdüsen ausgewechselt, Rohrzuleitungen verlegt und Folienzelte über den Pflanzen aufgebaut. Zum Vortrag des Klägers, in der Pflanzenaufzucht seien ausnahmslos angelernte Mitarbeiter tätig, hat die Beklagte nicht substantiiert Stellung genommen. So hat sie auch nicht dargelegt, welche konkreten erforderlichen Kenntnisse der Pflanzenaufsucht beim Kläger nicht vorhanden sind und aus welchen Gründen er sich diese nicht innerhalb einer zumutbaren Zeitspanne aneignen kann.
Auch zur Kommissioniertätigkeit hat die Beklagte, die kein bEM durchgeführt hat, nicht dargelegt, welche konkreten, wie belastenden und in welchem Zeitumfang anfallenden Arbeiten in Zwangshaltung und Über-Kopf-Arbeiten hierbei anfallen.
Da damit nicht ausgeschlossen ist, dass die Durchführung eines bEM zu einem positiven Ergebnis hätte führen können, ist die vorliegende Kündigung jedenfalls unverhältnismäßig und daher unwirksam.
Die Berufung der Beklagten hatte daher keinen Erfolg.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 ff. EFZG
§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO
§ 1 KSchG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 3 Abs. 1 S. 2 EFZG
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 1 Abs. 2 S. 4 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2011, 39
NZA 2008, 173, 174
NZA 2011, 39, 40
NZA 2015, 612, 613
NZA 2015, 612, 614
NZA 2014, 602, 604
NZA 2015, 612, 615
NZA 2014, 602, 605
NZA 2015, 612, 616
4 Ca 299/17
2 AZR 664/13
2 AZR 88/09
2 AZR 716/06
2 AZR 755/13
2 AZR 565/12
2 AZR 565/14