Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-05-06, Aktenzeichen 6 A 1514/14
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2015:0506.6A1514.14.0A

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 7. Mai 2014 - 7 K 1719/13.F - wird insoweit zurückgewiesen, als das Verwaltungsgericht über den Klageantrag zu 1. (Feststellungsklage) und den unter 1. hilfsweise gestellten Antrag (Verpflichtungsklage) entschieden hat.
Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Beklagten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin, eine Kapitalgesellschaft englischen Rechts, wendet sich gegen Aufsichtsmaßnahmen der Beklagten, der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht.
Die Klägerin vergibt sogenannte Mikro-Darlehen an Privatpersonen. Hierfür verfügt sie über eine Lizenz des Office of Fair Traiding, London. Die Kunden wirbt die Klägerin über das Internet, wobei sie sich auch an Interessierte mit Wohnsitz in Deutschland wendet. Die Vergabe der Kredite selbst erfolgte über die XY GmbH mit Sitz in Berlin. Die Beklagte erlangte von dieser Tätigkeit der Klägerin Kenntnis und informierte sie anschließend mit Schreiben vom 9. August 2011 darüber, die Geschäfte mit Kunden in Deutschland seien ihrer Ansicht nach als Kreditgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG zu werten. Die Klägerin bedürfe dafür einer Erlaubnis der deutschen Aufsichtsbehörde, die aber nicht vorliege. Daraufhin änderte die Klägerin ihre Verträge mit den Kunden dahingehend ab, dass sie nunmehr Nachrangdarlehen mit qualifizierter Nachrangabrede ausgab. Hierauf bestätigte die Beklagte auf deren Anfrage hin mit Schreiben vom 23. September 2011, dass die Nachrangvereinbarung geeignet sei, das Kreditgeschäft auszuschließen. Soweit die Klägerin ausschließlich Darlehen auf Basis der vorgelegten Darlehensverträge mit der entsprechenden Nachrangabrede begebe, benötige sie keine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG. Daraufhin erklärte die Klägerin, sie gestalte ihre Verträge ausschließlich in der zuvor mitgeteilten Form. Die Beklagte antwortete mit Schriftsatz vom 27. Oktober 2011, sie schließe den Vorgang ab, da die Klägerin keine erlaubnisbedürftige Tätigkeit ausübe.
Nach erneuter interner Prüfung des Vorgangs gelangte die Beklagte kurze Zeit später zu der Einschätzung, es lägen Anzeichen dafür vor, dass die Klägerin ein erlaubnispflichtiges Kreditgeschäft betreibe. Diese neue Bewertung der Rechtsgeschäfte teilte sie der Klägerin am 29. Mai 2012 mit. In der weiteren Korrespondenz widersprach die Klägerin der geänderten Auffassung der Beklagten und verwies auf die frühere Einschätzung der Behörde, die im Schreiben vom 23. September 2011 zum Ausdruck gekommen sei. Da die Beklagte jedoch bei ihrer nunmehrigen Rechtsauffassung blieb, das Geschäft sei erlaubnispflichtig, teilte sie der Klägerin am 9. November 2012 mit, es habe sich bei dem Schreiben vom 23. September 2011 nicht um eine Entscheidung nach § 4 KWG gehandelt und es handele sich auch nicht um einen Verwaltungsakt. Eine förmliche Entscheidung nach § 4 KWG mit Feststellungscharakter ergehe in der Regel nur auf Antrag des jeweiligen Unternehmens. Einen solchen Antrag habe die Klägerin aber nicht gestellt. Gleichwohl habe die Klägerin auf die frühere Mitteilung vertrauen dürfen, so dass ihr bis zum 10. Juli 2012 Vertrauensschutz zuzusprechen sei. Für die weitere Beurteilung der Sach- und Rechtslage seien zusätzliche Ermittlungen bzw. Prüfungen erforderlich, so dass die Klägerin weitere Informationen über die getätigten Geschäfte vorlegen müsse. Die Beklagte forderte die Klägerin zudem auf, das Kreditgeschäft bis zur endgültigen Klärung einzustellen.
Die Klägerin übersandte in der Folge der Beklagten zwar Musterbedingungen für die von ihr nun beabsichtigten Vertragsgestaltungen, forderte die Beklagte mit Schreiben vom 7. Dezember 2012 jedoch auf, schriftlich zu bestätigen, dass sie weiterhin an die Entscheidung gemäß § 4 KWG gebunden sei. Dieser Aufforderung kam die Beklagte nicht nach.
Am 28. März 2013 hat die Klägerin Klage erhoben, sich auf die Erklärungen der Beklagten aus dem Jahr 2011 bezogen und des Weiteren vorgetragen, sie betreibe kein Geschäft, das eine Erlaubnispflicht nach deutschem Recht auslöse.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass die Geschäftstätigkeit der Klägerin, näher beschrieben im anwaltlichen Schreiben vom 6. September 2011 an die Beklagte, zur Vergabe von Nachrangdarlehen an Privatpersonen keine erlaubnispflichtige Tätigkeit nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG darstellt,
hilfsweise,
die Beklagte zu verpflichten, festzustellen, dass die Geschäftstätigkeit der Klägerin, näher beschrieben im anwaltlichen Schreiben vom 6. September 2011 an die Beklagte, zur Vergabe von Nachrangdarlehen an Privatpersonen keine erlaubnispflichtige Tätigkeit nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG darstellt;
2. die Beklagte zu verpflichten, festzustellen, dass die geplante Geschäftstätigkeit der Klägerin, näher beschrieben im anwaltlichen Schreiben vom 10. Juli 2012 und 7. Dezember 2012 an die Beklagte, zum Erwerb von Inhaber-Schuldverschreibungen von einer Vielzahl von natürlichen und juristischen Personen keine erlaubnispflichtige Tätigkeit nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG darstellt.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat zur Begründung ausgeführt, die Klage sei insgesamt unzulässig, da die Klägerin ihr Recht durch eine Verpflichtungsklage, gerichtet auf Erlass einer verbindlichen Entscheidung nach § 4 KWG, hätte verfolgen können. Ihre eigenen Schreiben vom 23. September 2011, 27. Oktober 2011 oder 29. Mai 2012 seien aber keinesfalls als eine solche Entscheidung nach § 4 KWG anzusehen. Die Klägerin habe auch keinen solchen Antrag gestellt. Sollte das Vorbringen der Klägerin im Verwaltungsverfahren dahingehend verstanden werden, so fehle es jedoch noch an tatsächlichen Erkenntnissen, die eine solche Entscheidung ermöglichten. Insbesondere habe die Klägerin noch nicht die Refinanzierung der ausgegebenen Kredite ausreichend dargelegt.
Mit Urteil vom 7. Mai 2014 hat das Verwaltungsgericht die Klage als unzulässig abgewiesen. Es hat hierzu ausgeführt, die Klage unter 1. auf Feststellung sei wegen des in § 43 Abs. 2 VwGO genannten Subsidiaritätsgrundsatzes unzulässig. Die Klägerin könne das Begehren, das den Gegenstand der begehrten Feststellung bilde, gegenüber der Beklagten im Wege einer Entscheidung nach § 4 KWG erwirken. Eine Entscheidung der Aufsichtsbehörde nach § 4 KWG könne zwar als Verwaltungsakt qualifiziert werden, der beinhalte, dass eine verbindliche Klärung über die Einordnung des konkreten Geschäfts als erlaubnispflichtig getroffen werde. Dazu bedürfe es jedoch eines Antrags, den die Klägerin aber bislang nicht gestellt habe. Nach entsprechender Antragstellung und Durchführung eines Vorverfahrens könne das Begehren sodann im Wege einer Verpflichtungsklage verfolgt werden. Soweit die Klägerin dieses Begehren unter 1. im Hilfsantrag geltend mache, sei die Untätigkeitsklage aber unzulässig, weil es an einem vorherigen Antrag bei der Beklagten fehle. Die Klage unter 2. sei ebenfalls mangels eines förmlichen Antrags der Klägerin an die Beklagte unzulässig. Die geplante Geschäftstätigkeit könne von der Beklagten noch nicht beurteilt werden, weil die Klägerin die von der Behörde geforderten weiteren Informationen nicht beigebracht habe.
Das Urteil wurde der Klägerin am 15. Mai 2014 zugestellt. Am 6. Juni 2014 hat sie den Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt. Mit Beschluss vom 14. August 2014 (Az. 6 A 972/14.Z) hat der Senat die Berufung wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung zugelassen. Der Zulassungsbeschluss wurde der Klägerin am 26. August 2014 zugestellt. Am 23. September 2014 hat die Klägerin die Berufung begründet.
Der Bevollmächtigte der Klägerin trägt vor, die Ansicht des Verwaltungsgerichts, die Klage sei unzulässig, sei fehlerhaft und verkenne das Begehren der Klägerin. Diese habe zum Zeitpunkt der Klage keine Entscheidung der Beklagten nach § 4 KWG begehrt. Vielmehr habe eine solche gerade vorgelegen und sie vermittele der Klägerin eine bestimmte Rechtsposition. Die Klägerin habe in dem Schreiben vom 6. September 2011 deutlich um eine verbindliche Entscheidung der Beklagten gebeten, die zumindest mit dem Schreiben vom 27. Oktober 2011 auch erfolgt sei. Dieses Schreiben sei als Verwaltungsakt zu qualifizieren und entfalte Bindungswirkung, selbst wenn die Beklagte in der Folgezeit dies abstreite. Für den unter 1. gestellten Hilfsantrag sei festzustellen, dass entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts ein Antrag der Klägerin vorliege und zudem ein Vorverfahren bei der Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO nicht erforderlich sei. Der Antrag auf Verpflichtung der Beklagten sei auch begründet, denn der Klägerin stehe ein Anspruch auf eine Erklärung zu, dass das von ihr ausgeübte Geschäft wegen der qualifizierten Nachrangklausel nicht einer Erlaubnis nach dem KWG bedürfe. Bezüglich des Klageantrags zu 2. führt der Bevollmächtigte aus, auch insoweit habe das Verwaltungsgericht den Sachverhalt verkannt und zudem rechtlich unzutreffend bewertet. Die Klägerin habe den Antrag auf eine entsprechende Feststellung der Beklagten gestellt und ausreichende Informationen und Unterlagen (u.a. die Musterbedingungen) eingereicht. Daraus lasse sich erkennen, dass Gegenstand der beabsichtigten Geschäfte nicht etwa Darlehen seien, sondern Anleihen, die durch ein Wertpapier gesichert würden (sogenannte Inhaber-Schuldverschreibung). Zudem verlange die Beklagte zu Unrecht weitere Auskünfte oder Unterlagen über die Art der Refinanzierung der Klägerin. Wie die Klägerin selbst die vorgenommenen Geschäfte finanziere, sei für die Beurteilung der bankaufsichtsrechtlichen Erlaubnisfreiheit irrelevant.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 7. Mai 2014 - 7 K 1719/13.F -,
1. festzustellen, dass die Beklagte einen wirksamen Verwaltungsakt mit dem Inhalt erlassen hat, dass die Geschäftstätigkeit der Klägerin, näher beschrieben im anwaltlichen Schreiben vom 6. September 2011 an die Beklagte, zur Vergabe von Nachrangdarlehen an Privatpersonen keine erlaubnispflichtige Tätigkeit nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG darstellt,
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
die Sache an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen.
Sie trägt zur Begründung vor, die Klage zu 1. sei unzulässig, da der ursprünglich geltend gemachte Antrag durch eine Verpflichtungsklage hätte verfolgt werden können. § 4 Satz 1 KWG stelle zwar eine mögliche Anspruchsgrundlage für einen Betroffenen dar, feststellen zu lassen, ob seine Tätigkeit nach § 32 Abs. 1 KWG erlaubnispflichtig sei oder nicht. Die Klägerin habe einen solchen Antrag aber nicht gestellt und im Übrigen auch nicht die erforderlichen Unterlagen vorgelegt. Zudem widerspricht die Beklagte der Änderung des Antrags zu 1. im Berufungsverfahren und führt insoweit zur Begründung aus, sie habe mit keinem Schreiben einen verbindlichen Verwaltungsakt erlassen. Schon die äußere Gestaltung der Schreiben vom 23. September 2011 und vom 27. Oktober 2011 spräche gegen eine solche Auslegung. Aber auch die inhaltlichen Erklärungen seien nicht als Regelung zu verstehen. Zudem ergehe ein Verwaltungsakt nur dann, wenn ein Marktteilnehmer einen förmlichen Antrag stelle. Ansonsten liege nur eine einfache Mitteilung vor. Auch der Hilfsantrag zu 1. sei unzulässig, zumindest aber unbegründet. Die Klägerin wende sich über ein weiteres Unternehmen, die XY GmbH, an den deutschen Kunden und offeriere Verbraucherkredite. Sie überlasse diesen Kunden (mittelbar) vorübergehend bzw. befristet Gelder auf vertraglicher Grundlage. Damit gewähre sie Gelddarlehen im Sinne des § 488 Abs. 1 BGB und erfülle so den Tatbestand des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG. In der bankaufsichtlichen Praxis habe sich zwar eine Reihe von Durchbrechungen der Anbindung des Kreditgeschäftstatbestandes an den zivilrechtlichen Darlehensvertrag herausgebildet. Eine solche Auslegung ergebe sich beim Einlagengeschäft aus der Formulierung des Gesetzes „unbedingt rückzahlbare“, beim Kreditgeschäft spiegelbildlich auslegungsmethodisch über eine teleologische Reduktion. Dies gelte indes nur bei unternehmerischen Tätigkeiten, vor allem bei Unternehmensfinanzierungen bzw. unternehmerischen Beteiligungen. Die Regelungen seien mithin nicht auf den Bereich der Vergabe von Krediten an Verbraucher vergleichbar. Die unter 2. als Untätigkeitsklage erhobene Verpflichtungsklage sei mangels eines vorherigen Antrags ebenfalls unzulässig, jedenfalls unbegründet, denn der Klägerin stehe der geltend gemachte Anspruch nicht zu.
Das Gericht hat den Klageantrag zu 2. als eigenständige und zulässige Klage auf Verpflichtung der Beklagten im Wege der Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO erkannt und mit Beschluss vom 6. Mai 2015 das Verfahren insoweit abgetrennt. Das Verfahren wird unter dem Aktenzeichen 6 A 884/15 fortgeführt.
Gegenstand der mündlichen Verhandlung sind zwei Hefter Unterlagen der Beklagten gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die zugelassene Berufung ist fristgerecht begründet worden und auch im Übrigen zulässig. Klagegegenstand des Berufungsverfahrens ist nach Abtrennung des geltend gemachten Anspruchs auf Verpflichtung der Beklagten gemäß Nr. 2 des Klageantrags durch den Beschluss vom 6. Mai 2015 nur der Klageantrag zu 1. und der dazu gestellte Hilfsantrag. Die Berufung ist jedoch nicht begründet.
1. Es liegt entgegen der Ansicht der Beklagten allein aufgrund der Neufassung des Klageantrags in dem Berufungsverfahren keine Klageänderung nach § 91 VwGO vor. Zunächst hatte die Klägerin nur beantragt, festzustellen, dass sie keine erlaubnispflichtige Tätigkeit ausübe. Im Berufungsverfahren beantragt sie indes die Feststellung, dass die Beklagte einen wirksamen Verwaltungsakt mit dem Inhalt erlassen habe, dass die Geschäftstätigkeit nicht erlaubnispflichtig sei. Damit hat die Klägerin die Klage zu 1. bezüglich des Hauptantrags nur in zulässiger Weise neu gefasst.
Gemäß §§ 88, 125 Abs. 1 und 129 VwGO ist das Begehren des Klägers auszulegen. Der Streitgegenstand wird dabei ausgehend vom Wortlaut des Antrags im Wesentlichen vom in der weiteren Klagebegründung dargelegten Ziel bestimmt. Ausgehend von der Klageschrift vom 27. März 2013 und den weiteren Erklärungen der Klägerin im Schriftsatz vom 6. August 2013 wird deutlich, dass sie auf die Wirksamkeit eines ihrer Ansicht nach bestehenden Verwaltungsakts abstellt (so ausdrücklich die Formulierung „Die Klägerin begehrt … die Feststellung, dass ein Verwaltungsakt bereits erlassen wurde und der Klägerin eine bestimmte Rechtsposition vermittelt.“). Die Behauptung, es liege ein Verwaltungsakt der zuständigen Behörde mit Rechtssetzungsqualität vor, der eine bestimmte Rechtsposition vermittele, ist etwas anderes als das Begehren, das Rechtsverhältnis vom Gericht verbindlich bestimmen zu lassen.
2. Die so verstandene Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO ist auch statthaft. Die Behauptung der Klägerin, ihr stehe aufgrund der von der Beklagten erteilten, nunmehr aber bestrittenen Bescheinigung die aus § 4 KWG folgende Rechtsposition zu, für das konkret angezeigte Geschäft nicht der Überwachung durch die Aufsichtsbehörde zu unterliegen oder eine Erlaubnis für die getätigten Geschäfte zu benötigen, macht die Feststellungsklage nicht unzulässig, sondern ist im Gegenteil die notwendige Behauptung, dass ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zwischen den Parteien besteht.
Das Gericht hat keine Zweifel an der Richtigkeit der von den Beteiligten übereinstimmend vertretenen Auffassung, eine Bescheinigung nach § 4 KWG, es läge kein der Aufsicht unterworfenes Bankgeschäft vor, könne Verwaltungsaktqualität im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG haben und sei damit im Regelfall im Wege einer Verpflichtungsklage geltend zu machen. Im Fall, dass eines der Schreiben der Beklagten als ein solcher Verwaltungsakt zu qualifizieren wäre, kann sich daraus folglich eine für die Klägerin günstige Rechtsposition ergeben. Wird diese Rechtsposition von der Behörde nachträglich in Zweifel gezogen, so ist sie als Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO einer besonderen Feststellung durch das Verwaltungsgericht zugänglich (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. August 1986 - 7 C 5/85 -, Rdnr. 17, juris).
Entgegen der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts ist die Klage mithin nicht nach § 43 Abs. 2 VwGO unzulässig, weil die Klägerin eine Verpflichtungsklage hätte erheben können. Im vorliegenden Fall betrifft das Feststellungsbegehren der Klägerin nämlich nicht eine bloße Vorfrage im Rahmen eines gegenüber der Aufsichtsbehörde geltend zu machenden Rechtsanspruchs auf Erteilung eines Bescheides nach § 4 KWG, sondern eine ihrer Ansicht nach bereits durch Verwaltungsakt der Beklagten vermittelte Rechtsposition, die als solche ein Rechtsverhältnis begründet oder begründen kann. Hinzu tritt, dass die Beklagte ausdrücklich das Vorliegen eines Verwaltungsakts bestreitet.
Das gemäß § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche Interesse der Klägerin an der Feststellung ist zu bejahen. Am Vorliegen der weiteren Sachentscheidungsvoraussetzungen bestehen keine Bedenken, insbesondere ist ein Vorverfahren bei der Feststellungsklage nicht erforderlich.
3. Eine Zurückverweisung des Rechtsstreits nach § 130 Abs. 2 Nr. 2 VwGO an das Verwaltungsgericht, wie von der Beklagten hilfsweise beantragt, erfolgt nicht, da die Inhalte der für die Entscheidung maßgeblichen Willensbekundungen vom Senat selbst ausgelegt und bewertet werden können, ohne dass es einer Zurückverweisung an das Verwaltungsgericht zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts bedarf.
4. Die Klage zu 1. ist hinsichtlich des Hauptantrags indes unbegründet. Das Schreiben der Beklagten vom 27. Oktober 2011 ist zwar als ein die Klägerin begünstigender Verwaltungsakt zu qualifizieren (a). Die Wirksamkeit dieses Verwaltungsakts ist jedoch nachträglich durch Erklärung der Rücknahme entfallen (b).
a) Es kann festgestellt werden, dass die Beklagte der Klägerin zunächst rechtswirksam die Freistellung der konkreten Geschäfte von der Erlaubnispflicht zuerkannt hat. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage zur Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses ist der Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 27.10.2014 - 14 ZB 12.732 -, juris; OVG LSA, Urteil vom 17.2.2010 - 3 L 6/08 -, juris, Rdnr. 32).
Öffentlich-rechtliche Willenserklärungen (Verwaltungsakte, Verwaltungserklärungen) sind auslegungsfähig und ggf. auslegungsbedürftig. Es handelt sich in der Regel um empfangsbedürftige Willenserklärungen, die individualisiert sind, wenn von Allgemeinverfügungen abgesehen wird. Hierbei kommt dem Horizont des Erklärungsempfängers eine größere Bedeutung zu als im Fall abstrakt-genereller Regelungen. Deshalb sind Verwaltungsakte und Verwaltungserklärungen in entsprechender Anwendung des § 133 BGB auszulegen (vgl. BVerwG, Urteil vom 07.06.1991 - 7 C 43.90 -, BVerwGE 88, 286, 292). Eine Auslegung erfolgt mithin nach dem objektiven Erklärungswert unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs der Erklärung (BVerwG, Beschluss vom 31.01.2008 - 7 B 48.07 -, juris, Rdnr. 6). Abzustellen ist auf den erklärten Willen, wie ihn der Adressat von seinem Standpunkt aus bei verständiger Würdigung verstehen konnte (vgl. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 35 Rdnr. 71). Die Auslegung einer Willenserklärung ist ebenso wie die eines Verwaltungsakts kein ausschließlicher Akt der Tatsachenfeststellung, sondern ein Ineinander von tatsächlichen Feststellungen und Rechtsanwendungen; deshalb ist eine Willenserklärung unter Berücksichtigung der Begleitumstände auszulegen, unter denen sie abgegeben worden ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 31.05.2012 - 3 C 12.11 -, NVwZ-RR 2012, 628). Bei allen öffentlich-rechtlichen Willenserklärungen von Hoheitsträgern wird man dabei widerleglich vermuten können, dass der jeweilige Amtswalter mit Blick auf Art. 20 Abs. 3 GG eine rechtskonforme Erklärung abgeben wollte, und wird daher rechtswidrige Auslegungsvarianten im Zweifel als nicht gewollt auszuscheiden haben.
In § 35 Satz 1 VwVfG wird der Begriff des Verwaltungsakts materiell durch bestimmte Merkmale definiert, was bedeutet, dass eine bestimmte Verwaltungsmaßnahme unabhängig von ihrer Bezeichnung als Verwaltungsakt behandelt werden muss, wenn sie die Merkmale enthält (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 14. Aufl., § 35 Rdnr. 3 und 51). Es erscheint als Gemeinplatz, dass es nicht auf die Bezeichnung als Verwaltungsakt, Verfügung o.ä., sondern auf den Regelungscharakter ankommt. Wenn der Empfänger annehmen kann und durfte, es handele sich um eine verbindliche, der Rechtsbeständigkeit fähige Regelung kraft hoheitlicher Gewalt, kann ein Verwaltungsakt bejaht werden (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., Rdnr. 53 m.w.N.). Ebenso wenig ist, wie die Beklagte meint, für die Bestimmung, ob ein einfaches Schreiben oder ein Verwaltungsakt vorliegt, entscheidend, ob eine Rechtsmittel- oder Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt war. Dies wird von § 37 Abs. 6 VwVfG zwar gefordert, doch ist die Beifügung der Belehrung kein entscheidender Bestandteil einer Regelung im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG, wie sich aus § 58 Abs. 2 VwGO ergibt. Im vorliegenden Fall tritt hinzu, dass vor der Einführung des § 37 Abs. 6 VwVfG zum 7. Juni 2013 eine entsprechende Pflicht sich nur aus § 59 VwGO a.F. ergab.
Für die Prüfung, ob ein Verwaltungsakt vorliegt, ist auch nicht von ausschlaggebender Bedeutung, ob die Behörde auf einen Antrag hin tätig geworden ist. Wie sich aus § 45 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG ergibt, kann sogar ein formell rechtswidriger Verwaltungsakt, der nicht nichtig ist, „geheilt“ werden, wenn der für den Erlass des Verwaltungsakts eigentlich erforderliche Antrag nachträglich gestellt wird.
Im Übrigen kann bezüglich des Antrags bereits an dieser Stelle darauf hingewiesen werden, dass außer bei besonders geregelten inhaltlichen Bestimmungen im allgemeinen Verwaltungsverfahren ein Antrag nicht formgebunden ist. Ein möglicherweise als Antrag zu verstehendes Begehren ist entsprechend § 133 BGB so auszulegen, wie dies dem erkennbaren Zweck und Ziel am besten dienlich ist (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 22 Rdnr. 58 ff.). Und deshalb ist zu beachten, dass der Bevollmächtigte der Klägerin in seinem Schriftsatz vom 6. September 2011 verschiedene Vorgehensweisen der Klägerin dargelegt hat und am Ende formuliert: „Insoweit bitten wir um schriftliche Bestätigung, dass unsere Mandantin mit der Begebung von Nachrangdarlehen in der Bundesrepublik Deutschland kein erlaubnispflichtiges Kreditgeschäft gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG betreiben würde. Sofern Sie gegenteiliger Auffassung sein sollten, bitten wir um kurzen Hinweis.“ Auch wenn insoweit nicht ausdrücklich auf eine Entscheidung nach § 4 KWG abgestellt oder gedrungen wird, ergibt sich aus dem Text ohne weiteres, dass eine verbindliche Bestätigung der Aufsichtsbehörde über den vorher diskutierten Sachstand begehrt wird, mithin ein Antrag zu bejahen ist.
Nach diesen Kriterien ist ein feststellender Verwaltungsakt der Beklagten im Ergebnis zu bejahen. Allerdings ist das Schreiben der Beklagten vom 23. September 2011 nicht als Verwaltungsakt, sondern als Antwortschreiben zu verstehen, da am Ende des ersten Absatzes die Bezugnahme erfolgt: „Sie baten insofern um schriftliche Bestätigung …“. Die von der Klägerin gewünschte Entscheidung wird in diesem Schreiben nur in Aussicht gestellt, wie die weitere Formulierung „Nach Prüfung des von Ihnen eingereichten Musters eines Darlehensvertrages mit einer Nachrangvereinbarung komme ich zu dem Schluss, dass die Nachrangvereinbarung geeignet ist, das Kreditgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG auszuschließen.“ deutlich macht. Und zudem erfolgt eine Anknüpfung an das zukünftige Verhalten der Klägerin durch die Aussage: „Soweit …, würde die A. Ltd. keine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG zum Betreiben des Kreditgeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG benötigen.“, die eine Festlegung der Behörde zu dem konkreten Zeitpunkt noch nicht erkennbar werden lässt.
Als Verwaltungsakt ist jedoch das Schreiben der Beklagten vom 27. Oktober 2011 zu qualifizieren. Damit erfolgte die zuvor von der Klägerin begehrte Festlegung der Beklagten, nachdem die Klägerin mit Schreiben des Bevollmächtigten vom 13. Oktober 2011 bestätigt hatte, zukünftig in der Bundesrepublik Deutschland ausschließlich Nachrangdarlehen nach dem übersandten Muster der Vertragsgestaltung zu vergeben. Die Beklagte erklärte daraufhin im Schriftsatz vom 27. Oktober 2011 unter Bezugnahme auf das anwaltliche Schreiben vom 13. Oktober 2011: „Soweit Ihre Mandantin ausschließlich Darlehen auf Grundlage des übersandten Mustervertrages ausreicht sowie keine weiteren Bankgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG betreibt bzw. Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 KWG erbringt, bedarf sie keiner Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG. Ich schließe den Vorgang A. Ltd. daher bei mir ab.“
Aus Sicht eines verständigen objektiven Dritten kann diese Formulierung nur in dem Sinne verstanden werden, dass die Aufsichtsbehörde den Vorgang abschließend ermittelt, das Vorliegen von Tatbestandsmerkmalen der einschlägigen Vorschriften geprüft und daraufhin eine Entscheidung getroffen hat. Es ist dabei nach dem Wortlaut von der Beklagten festgestellt worden, dass die von der Klägerin angezeigte konkrete Art der Kreditvergabe an Kunden in Deutschland keine Erlaubnispflicht auslöst. Dieses Verständnis des Inhalts des Schreibens geht angesichts der auch von der Beklagten vertretenen Auffassung zum Regelungsinhalt des § 4 KWG über eine bloße Bekundung der Rechtsansichten hinaus und stellt im Zusammenhang mit der zuvor geäußerten Bitte des Bevollmächtigten der Klägerin um eine schriftliche Bestätigung die abschließende Entscheidung der Behörde in den Mittelpunkt. Es handelt sich damit ebenfalls nicht um eine Zusicherung gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG, einen bestimmten Verwaltungsakt zu erlassen, sondern um die Regelung selbst.
Dass die Beklagte § 4 KWG dabei nicht ausdrücklich zitiert, hat keine Bedeutung. Die Argumentation der Beklagten, eine Entscheidung nach § 4 KWG sei nur dann anzunehmen, wenn der Betroffenen einen förmlichen Bescheid beantrage, geht deshalb ebenfalls fehl. Das Merkmal eines „förmlichen“ Antrags, gemeint ist wohl ein schriftlicher Antrag, der ausdrücklich auf Erlass einer Erklärung der Behörde nach § 4 KWG dringt, verkennt nämlich, dass ein solcher Antrag auch dann vorliegt, wenn er in Form einer Bitte formuliert ist, bei sachgerechter Auslegung im oben dargestellten Sinne jedoch unzweifelhaft erkennen lässt, dass eine die Streitfrage entscheidende Aussage der Behörde begehrt wird. So liegt es hier. Aus den Gesamtumständen der Korrespondenz zwischen der Klägerin und der Beklagten wird deutlich, dass die Klägerin eine verbindliche Erklärung der Aufsichtsbehörde begehrte.
Dem Hinweis der Beklagten auf die Begründung des Gesetzentwurfs zu einem anderen Gesetzes (hier dem ZAG), nach der aus Sicht des Gesetzgebers eine förmliche Antragstellung erforderlich sein solle, kann insoweit nicht gefolgt werden. Abgesehen davon, dass eine Gesetzesbegründung nur sekundär bei Auslegungsfragen von Rechtsvorschriften zu berücksichtigen ist und die Vergleichbarkeit auch darunter leidet, dass ein Gesetzestext angeführt wird, der einen anderen Regelungskreis betrifft, liegt bei dem zuvor dargestellten Begehren der Klägerin ein solcher Antrag auf eine verbindliche Erklärung der Beklagten gerade vor.
b) Der die Klägerin begünstigende Verwaltungsakt hat jedoch seine Wirksamkeit durch Rücknahme verloren.
Die Wirksamkeit der Entscheidung „Feststellung der Erlaubnisfreiheit“ trat im Zeitpunkt der Bekanntgabe an die Klägerin ein (§ 43 Abs. 1 VwVfG). Da Gründe für die Annahme einer Nichtigkeit nicht vorliegen, bleibt dieser Verwaltungsakt nach § 43 Abs. 2 VwVfG auch wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Dieser Fall ist eingetreten, denn die Beklagte hat den Verwaltungsakt vom 27. Oktober 2011 durch das Schreiben vom 9. November 2012 zurückgenommen.
Das Gericht legt auch dieses Schreiben unter den zuvor genannten Kriterien dahingehend aus, dass die Beklagte damit eine Regelung bezüglich der erneut streitig gewordenen Rechtslage treffen wollte. Zwar hat die Beklagte im vorliegenden Fall das Wort Rücknahme weder gebraucht noch den Vorgang bzw. den rechtlichen Rahmen näher umschrieben. Allerdings kann eine Erklärung der Rücknahme auch konkludent erfolgen, etwa durch den Erlass eines das Rechtsverhältnis ändernden neuen Bescheides (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.06.1982 - 8 C 122/81 -, BVerwGE 66, 61; Bay. VGH, Urteil vom 05.11.2013 - 19 B 09.1559 -, RdL 2014, 339; vgl. auch Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 48 Rdnr. 245, sowie Stelkens, ebenda, § 35 Rdnr. 78). Bei Auslegung des Wortlauts des Schreibens vom 9. November 2012 ist festzustellen, dass die Beklagte geltend macht, sie sehe in jedem Fall und unabhängig von den neueren Entwicklungen die von ihr selbst zunächst vertretene Auffassung zur Erlaubnispflicht nicht mehr als zutreffend an, sondern werte die Geschäfte der Klägerin in Deutschland als erlaubnispflichtig. Darin ist eine konkludente Rücknahme zu erblicken. Auch wenn die Beklagte im Schreiben vom 9. November 2012 bestreitet, einen die Klägerin begünstigenden Verwaltungsakt überhaupt erlassen zu haben, macht sie doch in der Sache deutlich, dass die frühere Mitteilung aus dem Jahr 2011 nach ihrer nunmehr vertretenen Ansicht nicht zutreffend gewesen sei und die Rechtslage derzeit anderes gesehen werde. Zudem macht die Beklagte Ausführungen zur Frage des Vertrauensschutzes der Klägerin und räumt dieser ein, sie habe in der vergangenen Zeit gutgläubig ihre Geschäfte getätigt und es sei auch nicht erforderlich, die eingegangenen Verträge abzuwickeln. Damit entspricht das Schreiben - ebenfalls - ohne besondere Nennung der einschlägigen Vorschriften der Rücknahme eines im Nachhinein als rechtswidrig erkannten begünstigenden Verwaltungsakts nach § 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG. Ein Widerruf nach § 49 VwVfG kommt hingegen nicht in Betracht. Die Beklagte macht keine Änderung der Sach- oder Rechtslage geltend, sondern lediglich eine Änderung ihrer Rechtsansichten gegenüber den früheren Erklärungen.
Das als Rücknahme zu qualifizierende Schreiben vom 9. November 2012 ist auch bestandskräftig geworden. Die Klägerin hat nämlich binnen der gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO geltenden Jahresfrist weder einen Widerspruch eingelegt noch Klage erhoben.
Das Gericht hat auch geprüft, ob der Rücknahmebescheid vom 9. November 2012 im Sinne von § 44 Abs. 1 VwVfG an einem besonders schwerwiegenden und offensichtlichen Fehler leidet. Dies ist nicht der Fall. Die formelle Rechtmäßigkeit ist zu bejahen. Die Zuständigkeit der Beklagten ist unproblematisch gegeben und die Beklagte hat die Klägerin durch das Schreiben vom 29. Mai 2012 zu der beabsichtigten Maßnahme auch entsprechend § 28 Abs. 1 VwVfG angehört. Hierbei ist allerdings darauf hinzuweisen, dass die Beklagte in dem als Anhörungsschreiben gewerteten Schriftsatz vom 29. Mai 2012 die Klägerin auch mit einem anderen (neuen) Sachverhalt konfrontiert. Die Beklagte spricht nämlich u.a. die Frage der Refinanzierung der Klägerin an, die ungeklärt sei. Dieser Komplex war aber bei der im Jahr 2011 erfolgten Diskussion über die Erlaubnisbedürftigkeit der Geschäfte nicht Gegenstand des Schriftwechsels. Allerdings stellt die Beklagte im Schreiben vom 29. Mai 2012 daneben - wie im späteren Schreiben vom 9. November 2012 - und im Wesentlichen darauf ab, die im gewerblichen Bereich zu gewährende Ausnahme der Kreditvergabe gegen eine nachrangige Inhaberschuldverschreibung sei bei Krediten an Verbraucher nicht zu bilden.
Ebenso wenig leidet der Verwaltungsakt deshalb an einem besonders schweren Fehler, weil etwa die Ausschlussfrist nach § 48 Abs. 4 VwVfG, der die Rücknahmefrist von einem Jahr festsetzt, nicht gewahrt sei. Der Beginn der in § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG festgesetzten Jahresfrist für die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes ist seit dem Beschluss des Großen Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 1984 (- Gr.Sen. 1.84 und 2.84 -, BVerwGE 70, 356) dahingehend geklärt, dass die Frist erst zu laufen beginnt, wenn die Behörde die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts erkannt hat und ihr die für die Rücknahmeentscheidung außerdem erheblichen Tatsachen vollständig bekannt sind. Es kommt daher nicht darauf an, dass die die Rücknahme rechtfertigenden Umstände bereits zum Zeitpunkt des Erlasses des begünstigenden Bescheides bekannt gewesen sind. Auch wenn der Erlass des begünstigenden Verwaltungsakts darauf beruhte, dass die Behörde den ihr vollständig bekannten Sachverhalt rechtsfehlerhaft gewürdigt oder das anzuwendende Recht verkannt hatte, beginnt die Jahresfrist erst mit der Kenntnis des Rechtsfehler zu laufen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28.01.2013 - 2 B 62.12 -, juris; Urteil vom 28.06.2012 - 2 C 13.11 -, NVwZ-RR 2012, 933 Rdnr. 28). Die Frist wird daher nur dann überschritten, wenn die Behörde für ihre Entscheidung trotz Kenntnis der Rechtswidrigkeit und aller für die Rücknahmeverfügung erforderlichen Umstände mehr als ein Jahr benötigt. Die Rücknahme des Bescheides vom 27. Oktober 2011 durch das Schreiben vom 9. November 2012 scheitert deshalb nicht an § 48 Abs. 4 VwVfG, weil die Beklagte den ihrer Ansicht nach nicht der Rechtslage entsprechenden Zustand frühestens im April 2012 bemerkte. Aus den Behördenakten ergibt sich, dass der Beklagten im April 2012 aufgrund von Maßnahmen gegen einen anderen Unternehmer, der ein ähnliches Geschäftsmodell wie die Klägerin betreibt, auffiel, dass die Klägerin ihre Kunden nicht mehr über die XY GmbH, sondern über die XY AG bediente. In diesem Zusammenhang werden in einem Vermerk vom 9. Mai 2012 über ein am 25. April 2012 erfolgtes Telefongespräch mit dem Bevollmächtigten der Klägerin auch die Prüfung des Sachverhalts der Kreditvergabe mit Nachrangsicherung und die interne Abstimmung der Ressorts dokumentiert.
Ob der Rücknahmebescheid im Übrigen materiell rechtmäßig ist, kann offen bleiben.
5. Der unter 1. zusätzlich gestellte Hilfsantrag wäre als Verpflichtungsklage in Gestalt der Untätigkeitsklage gemäß §§ 42 und 75 VwGO dem Grunde nach statthaft, denn entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts hat die Klägerin wie dargestellt zumindest mit Schriftsatz vom 6. September 2011 einen entsprechenden Antrag auf Erklärung der „Freistellung“ an die Beklagte gerichtet. Indes ist durch den Bescheid vom 27. Oktober 2011 bereits eine für die Klägerin positive Entscheidung über den Antrag ergangen, so dass der Verpflichtungsantrag unabhängig davon, dass die Wirksamkeit des Verwaltungsakts durch die Rücknahme vom 9. November 2012 erloschen ist, mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig ist.
Die Klägerin hat gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens einschließlich des Verfahrens auf Zulassung der Berufung zu tragen. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit und zur Abwendungsbefugnis folgt aus § 167 VwGO und §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist mangels einer grundsätzlicher Bedeutung (§ 132 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) nicht zuzulassen.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird bis zum Ergehen des Abtrennungsbeschlusses auf 10.000 Euro und für den nach der Abtrennung verbliebenen Teil auf 5.000 Euro festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung für das zweitinstanzliche Verfahren beruht auf § 47 Abs. 1 GKG in Verbindung mit § 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 66 Abs. 3 Satz 3 und § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 42 und 75 VwGO
§ 4 KWG
§ 75 VwGO
§ 91 VwGO
§ 133 BGB
§ 59 VwGO
§ 49 VwVfG
§ 167 VwGO
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG
§ 32 Abs. 1 KWG
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 4 Satz 1 KWG
§ 488 Abs. 1 BGB
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 35 Satz 1 VwVfG
§ 130 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 37 Abs. 6 VwVfG
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 45 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 KWG
§ 1 Abs. 1a Satz 2 KWG
§ 32 Abs. 1 Satz 1 KWG
§ 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 43 Abs. 1 VwVfG
§ 43 Abs. 2 VwVfG
§ 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG
§ 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 44 Abs. 1 VwVfG
§ 28 Abs. 1 VwVfG
§ 48 Abs. 4 VwVfG
§ 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 47 Abs. 1 GKG
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 88, 286, 292
NVwZ-RR 2012, 628
BVerwGE 66, 61
BVerwGE 70, 356
NVwZ-RR 2012, 933
7 K 1719/13
6 A 972/14
6 A 884/15
7 C 5/85
14 ZB 12.73
3 L 6/08
7 C 43.90
7 B 48.07
3 C 12.11
8 C 122/81
19 B 09.15
2 B 62.12
2 C 13.11