Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2024-07-24, Aktenzeichen 4 U 98/22
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2024:0724.4U98.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Installation einer Abschalteinrichtung in Form eines SCR-Katalysators bildet an sich genommen keinen greifbaren Anhaltspunkt dafür, dass der Fahrzeughersteller oder einer seiner Verrichtungsgehilfen den Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht hat.(Rn.27)
2. Die Klagepartei muss die Kostennachteile einer von Anfang an ganz oder teilweise unbegründeten Klage selbst tragen, sofern nicht das Gericht Gebrauch von § 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO macht. Ein Hilfsantrag eines Fahrzeugkäufers auf Feststellung der Kostentragung des Herstellers kann im Einzelfall unschlüssig sein, wenn keine materiell-rechtliche Anspruchsgrundlage für eine Kostenhaftung des Fahrzeugherstellers besteht.(Rn.58)
3. Im Wege der Vorteilsausgleichung müssen schadensmindernde Umstände berücksichtigt werden. Der Nutzungsvorteil und der Restwert des Fahrzeugs sind, soweit ihre Summe den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs im Erwerbszeitpunkt übersteigt, auf den Differenzschaden anzurechnen.(Rn.45)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 09.04.2021, Az. E 2 O 357/20, unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1.1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.838,11 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 12.10.2023 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf bis 35.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem sogenannten Diesel-Abgasskandal.
Die Klagepartei erwarb aufgrund eines Kaufvertrags vom 04.07.2016 einen von der Beklagten hergestellten Pkw Mercedes-Benz C 220d T-Modell zu einem Preis von 39.959,00 € (Neufahrzeug). Am 26.06.2024 betrug der Kilometerstand 85.120 km.
In dem Fahrzeug ist ein Motor des Typs OM 651 (Abgasnorm EU 6) verbaut. Die Rückführung der Abgase in die Reinigungseinheit erfolgt temperaturabhängig (sogenanntes Thermofenster). Zudem ist in dem Motor eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (im Folgenden: KSR) aktiv, die durch Absenken der Kühlmittelsolltemperatur unter bestimmten Betriebsbedingungen die NOx-Emissionen reduziert. Das Fahrzeug verfügt darüber hinaus über einen SCR-Katalysator, dessen Steuerung anknüpfend an unterschiedliche Parameter zwischen verschiedenen AdBlue-Mengendosierungen wechselt.
Die Klagepartei hat in erster Instanz vorgetragen, die genannten Abschalteinrichtungen seien rechtlich unzulässig. Ein Anspruch ergebe sich aus § 826 BGB, da die Beklagte sie hierdurch vorsätzlich und sittenwidrig geschädigt habe.
Erstinstanzlich hat die Klagepartei „großen“ Schadensersatz begehrt. Außerdem hat sie die Erstattung von vorgerichtlichen Anwaltskosten beantragt. Die Beklagte hat erwidert, bei den streitgegenständlichen Funktionen handele es sich nicht um unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne des Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Sie habe auch nicht sittenwidrig gehandelt, weil sie keinen Anlass gehabt habe, daran zu zweifeln. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen (vgl. §§ 540 Abs. 1 Nr. 1, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung zusammengefasst ausgeführt: Ein Anspruch aus § 826 BGB bestehe nicht, da die vorsätzliche Verwendung einer rechtswidrigen Abschaltvorrichtung nicht feststellbar sei; im Zweifel liege nur eine vertretbare Gesetzesauslegung durch die Beklagte vor. Andere Anspruchsgrundlagen der Klagepartei ließen sich ohne Feststellung einer vorsätzlich verwendeten rechtswidrigen Abschalteinrichtung nicht bejahen.
Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung trägt die Klagepartei vor, sowohl bei dem Thermofenster als auch bei der KSR- und SCR-Steuerung handle es sich um unzulässige Abschalteinrichtungen, die – zumal in ihrer Gesamtheit – nur dadurch erklärlich seien, dass der Motor nach der von der Beklagten verfolgten Strategie den NEFZ-Teststand „erkennen“ und die Zulassungsbehörde täuschen solle. Das Landgericht habe sich nicht ausreichend mit dem Klagevortrag auseinandergesetzt und die notwendigen Beweise nicht erhoben.
Angesichts des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 26. Juni 2023 (VIa ZR 335/21) hat die Klagepartei sodann hilfsweise geltend gemacht, gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV könne sie – selbst wenn man einen Anspruch aus § 826 BGB verneine – zumindest den vom Bundesgerichtshof entwickelten Differenzschaden fordern, der vorliegend mit 15 % des Kaufpreises anzusetzen sei.
Zuletzt beantragt die Klagepartei:
Auf die Berufung der Klagepartei wird das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 09.04.2021 wie folgt abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs Marke: Mercedes-Benz Fahrzeug-Identifizierungs-Nummer (FIN): xxx, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 39.959,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung für die Nutzung des Fahrzeugs, die sich aus folgender Formel ergibt: Kaufpreis x (Kilometerstand im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung ‐ Kilometerstand bei Kauf) / (in das Ermessen des Gerichts gestellte Gesamtlaufleistung ‐ Kilometerstand bei Kauf), hilfsweise:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen in das Ermessen des Gerichts zu stellenden angemessenen Schadensersatz in Höhe von 5 % bis 15 % des Kaufpreises des Fahrzeugs (39.959,00 €) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
2. Es wird beantragt festzustellen, dass die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in dem Antrag zu 1) genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger die Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von 2.434,74 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt
die Zurückweisung der Berufung.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil.
Die Berufung sei bereits unzulässig, jedenfalls unbegründet. Das Landgericht habe zu Recht einen Anspruch der Klagepartei aus § 826 BGB verneint, da keine unzulässigen Abschalteinrichtungen vorlägen und auch keine Sittenwidrigkeit.
Die Beklagte hafte auch nicht nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26. Juni 2023 (VIa ZR 335/21) gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV für den sogenannten Differenzschaden. Das genannte Urteil verstoße gegen diverse Rechtsgrundsätze. Es fehle außerdem an der Erwerbskausalität. Hilfsweise beruft die Beklagte sich auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum sowie höchst hilfsweise auf die Grundsätze der Vorteilsausgleichung.
Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die beiderseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klagepartei ist – noch – zulässig, aber nur in geringem Umfang begründet.
1. Die Anspruchsgrundlage des § 826 BGB ist nicht schlüssig dargelegt.
a) Eine objektiv sittenwidrige arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde ist indiziert, wenn eine im Fahrzeug verbaute unzulässige Abschalteinrichtung ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung grenzwertkausal verstärkt aktiviert. Funktioniert die unzulässige Abschalteinrichtung dagegen auf dem Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb im Grundsatz in gleicher Weise oder ist sie nicht grenzwertkausal, kommt eine objektive Sittenwidrigkeit nur in Betracht, wenn die konkrete Ausgestaltung der Abschalteinrichtung angesichts der sonstigen Umstände die Annahme eines heimlichen und manipulativen Vorgehens oder einer Überlistung der Typgenehmigungsbehörde rechtfertigen kann. Diese Annahme setzt jedenfalls voraus, dass der Fahrzeughersteller bei der Entwicklung und/oder Verwendung der Abschalteinrichtung in dem Bewusstsein handelte, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahm, wobei die Beweislast beim Geschädigten liegt (st. Rspr. des BGH, vgl. zuletzt Urteil vom 27. Februar 2024 – VIa ZR 1736/22 –, juris).
Nach diesen Grundsätzen sind vorliegend keine tauglichen Anhaltspunkte für ein vorsätzlich sittenwidriges Vorgehen der Beklagten vorgetragen.
Weshalb die der Beklagten im Zusammenhang mit den Euronorm-5-Motoren vorgeworfenen Abschalteinrichtungen nicht den obenstehenden Anforderungen an eine Haftungsbegründung genügen, hat der Senat bereits an anderer Stelle ausgeführt (vgl. die veröffentlichte Entscheidung OLG Karlsruhe, Urteil vom 2. Februar 2024 – 4 U 62/20 –, juris, auf die Bezug genommen wird). Hieran wird auch in Ansehung des vorliegenden Prozessvorbringens festgehalten. Auch der Bundesgerichtshof hat in sämtlichen bisherigen Entscheidungen die Feststellungen der Tatgerichte nicht beanstandet, dass das Vorliegen eines Thermofensters und zusätzlich einer KSR nicht den Vorwurf der Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB begründet (vgl. u.a.: BGH, Urteil vom 4. Juni 2024 – VIa ZR 68/23 –, juris Rn. 8; BGH, Urteil vom 11. Juni 2024 – VIa ZR 1443/22 –, juris Rn. 8).
b) Über den vorliegend zusätzlich erhobenen Vorwurf, der SCR-Katalysator des streitgegenständlichen Fahrzeugs enthalte ebenfalls eine unzulässige Abschalteinrichtung, hat der Senat bislang noch nicht entschieden. Auch dieser Vorwurf bildet indes – weder für sich genommen noch in Gesamtschau mit den übrigen Vorwürfen – einen greifbaren Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagte oder einer ihrer Verrichtungsgehilfen den Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht hat.
aa) Auch bezüglich des SCR-Katalysators kann unterstellt werden, dass eine objektiv unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt. Jedenfalls fehlt es an greifbaren Anhaltspunkten dafür, dass die Beklagte bzw. einer ihrer Verrichtungsgehilfen nicht bloß fahrlässig gehandelt hat, sondern den Tatbestand der (objektiven) Sittenwidrigkeit erfüllt und insbesondere auch die für eine Haftung aus § 826 BGB erforderlichen subjektiven Voraussetzungen verwirklicht hat.
(1) Es ist keine Steuerung der Dosierung der – zur Reduzierung der Stickoxidemissionen geeigneten – Einspritzung von Harnstoff (AdBlue) dargelegt, die von vornherein durch Arglist geprägt wäre, etwa weil sie danach unterscheiden würde, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Die Klagepartei behauptet nicht bzw. nur ins Blaue hinein Tatsachen, die dem Vortrag der Beklagten widersprächen, wonach sich die Steuerung nicht daran orientiere, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder der Straße befindet, vielmehr die Funktionen des SCR-Systems im Straßenbetrieb unter denselben Bedingungen genauso arbeiteten wie auf dem Prüfstand. Der Senat schließt sich insoweit der überzeugend und ausführlich begründeten Rechtsprechung des 6. Senats des Oberlandesgerichts Karlsruhe an (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 24. Januar 2024 – 6 U 10/21 –, juris Rn. 83, 85 und 87 sowie bereits Urteil vom 22. September 2021 – 6 U 25/21 –, juris Rn. 175 ff; ebenso OLG Rostock, Urteil vom 31. Mai 2024 – 8 U 27/22 –, juris Rn. 48 ff.).
(2) Dass die Steuerung der Abgasreinigung des streitgegenständlichen Motors durch die Kumulation der Vorrichtungen Thermofenster, KSR und SCR „exakt auf den Teststand zugeschnitten“ und nicht bloß an diesen „angelehnt“ oder „angenähert“ sei, ist von der Klagepartei – ungeachtet der Frage, was daraus überhaupt folgen würde – bereits nicht substantiiert dargelegt (OLG Karlsruhe – 6. Zivilsenat – und OLG Rostock a.a.O. bei jeweils vergleichbarem Sach- und Streitstand; a.A. – aber nicht überzeugend – OLG Köln, Urteil vom 26. Oktober 2023 – 24 U 205/21 –, juris Rn. 37 - 42). Eine bloße „Annäherung“ oder „Anlehnung“ an die Teststandbedingungen würde für die Annahme eines sittenwidrigen Vorgehens der Beklagten von vornherein nicht genügen (st. Rspr. des BGH, vgl. z.B. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2023 – VIa ZR 1012/22 –, juris Rn. 14).
(3) Was aus einem – unterstellt – „exakten“ Teststandzuschnitt einer AGR-Steuerung, die aber immerhin im realen Straßenbetrieb in gleicher Weise funktioniert, überhaupt folgen würde, hat der Bundesgerichtshof im Übrigen offengelassen (BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20 –, juris Rn. 20; BGH, Urteil vom 24. März 2022 – III ZR 270/20 –, juris Rn. 21; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 7. September 2023 – 10 U 89/22 –, juris Rn. 57; für eine Beschränkung des § 826 BGB auf echte Umschaltlogik-Fälle wohl BGH, Beschluss vom 15. September 2021 – VII ZR 2/21 –, juris Rn. 14; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 10. Oktober 2023 – 7 U 100/22 –, juris Rn. 43).
Nach Auffassung des Senats ließe sich, selbst wenn man einen solchen „exakten“ Teststandzuschnitt hier unterstellen würde, keine Haftung aus § 826 BGB rechtfertigen (a.A., aber nicht überzeugend OLG Köln, Urteil vom 26. Oktober 2023 – 24 U 205/21 –, juris Rn. 37 - 42). Denn eine solche Konfiguration der Motorsteuerungsparameter wäre angesichts der sonstigen Umstände des vorliegenden Falls keineswegs gleichbedeutend damit, dass die verantwortlichen Akteure der Beklagten beim Inverkehrbringen des Motors davon ausgingen, dass diese Vorgehensweise einen entsprechenden Schaden beim Käufer verursachen würde (zutr. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 13. Juni 2024 – 6 U 77/21 –, juris Rn. 54). Zwar genügt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für einen Schaden des Käufers in Form eines „ungewollten“ Vertrages, wenn aufgrund der Abschalteinrichtung die bloße Gefahr einer behördlichen Betriebsuntersagung besteht (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316-352, juris Rn. 49 - 53), und nur hierauf muss sich der Vorsatz des Schädigers beziehen (nicht auch darauf, dass es tatsächlich zu einer Betriebsuntersagung kommt, vgl. BGH, a.a.O., Rn. 63). Die genannte Entscheidung des Bundesgerichtshofs betraf jedoch den VW-Motor EA 189 und damit eine „echte Teststanderkennung“, wohingegen beim streitgegenständlichen Motor trotz Thermofenster, KSR und SCR-Steuerung auch im realen Straßenbetrieb ein nicht unerheblicher Anwendungsbereich für die unverminderte Abgasreinigung bleibt. Die tatrichterliche Argumentation, angesichts dieses Umstandes seien keine greifbaren Anhaltspunkte dafür gegeben, dass der Beklagten bei Beantragung der Typgenehmigung die Unzulässigkeit der gewählten Ausgestaltung bewusst gewesen sei, hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich gebilligt (BGH, Urteil vom 14. Mai 2024 – VIa ZR 1600/22 –, juris Rn. 6 und 8; BGH, Urteil vom 19. März 2024 – VIa ZR 170/21 –, Rn. 6 und 8 – jeweils zu einem Motor OM 651 der Abgasnorm 6 mit SCR-Katalysator).
Hinzu kommt, dass bei Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Motors die Ansicht verbreitet war, eine Anpassung der AGR-Rate an bestimmte Betriebsbedingungen könne auch durch Belange des Motorschutzes oder mit der Vermeidung sonstiger Umweltnachteile („Ammoniakschlupf“) gerechtfertigt werden. Gegen den Sittenwidrigkeits- und Schädigungsvorsatz und letztlich bereits gegen die objektive Sittenwidrigkeit i.S.v. § 826 BGB spricht ferner der Umstand, dass die SCR-Steuerung sich bei Bedarf auf eine nach allen Auffassungen unbedenkliche Funktionsweise umstellen lässt, so dass auch deshalb – im Unterschied zum VW-Motor EA 189 – aus ex ante Sicht jegliche (auch nur abstrakte) Gefahr eines behördlichen Einschreitens fernlag (vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 13. Juni 2024 – 6 U 77/21 –, juris Rn. 53 ff.).
(4) Soweit gegen einzelne Mitarbeiter der Beklagten im Zusammenhang mit der SCR-Steuerung Strafbefehle gem. § 263 StGB ergangen sind, schließt der Senat sich den ausführlichen und überzeugenden Ausführungen des 6. Senates des Oberlandesgerichts Karlsruhe an, d.h. die Strafbefehle repetieren letztlich nur die allgemein gegen die Beklagte – auch von den Klägervertretern im vorliegenden Verfahren – erhobenen Vorwürfe, ohne ihnen jedoch zusätzliche Substanz hinzuzufügen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 24. Januar 2024 – 6 U 10/21 –, juris Rn. 95 - 98).
bb) Soweit demgegenüber das Oberlandesgericht Stuttgart in einem Musterfeststellungsverfahren nach §§ 606 ff. ZPO a.F. (vorliegend anwendbar gem. § 46 ZPOEG) festgestellt hat, die strafbefehlsbetroffenen Mitarbeiter der Beklagten hätten mit bedingtem Schädigungsvorsatz sowie sittenwidrig i.S.v. § 826 BGB gehandelt (OLG Stuttgart, Urteil vom 28. März 2024 – 24 MK 1/21 –, juris Rn. 344 ff.), folgt der Senat dem nicht.
(1) Auch das Oberlandesgericht Stuttgart geht zunächst davon aus, dass die besagten Strafbefehle im Zivilprozess keine Bindungswirkung entfalten und dass sie für sich genommen auch keinerlei Umstände aufzeigen, die über diejenigen technischen Details hinausgehen, die mittlerweile mehr oder weniger allgemeinbekannt sind, die aber – auch dies räumt das Oberlandesgericht Stuttgart ein – für eine schlüssige Darlegung eines Anspruchs aus § 826 BGB gerade nicht genügen. Im Gegensatz zum 6. Senat des Oberlandesgerichts Karlsruhe (a.a.O.) meint das Oberlandesgericht Stuttgart im Weiteren jedoch (vgl. hier und im Folgenden OLG Stuttgart, Urteil vom 28. März 2024 – 24 MK 1/21 –, juris Rn. 366 - 373), die Strafbefehle seien insofern ein greifbarer Anhaltspunkt für § 826 BGB, als einem Strafbefehl die Wirkung einer Geständnisfiktion zukomme. Außerdem sei davon auszugehen, dass jedenfalls die zuständige Staatsanwaltschaft und das Gericht, das die Strafbefehle erlassen habe, über weiteres, zusätzliches Wissen verfüge, aus dem sich belastende Anhaltspunkte ergeben würden. Nur so sei es erklärlich, dass die Strafbefehle überhaupt beantragt und erlassen worden seien, denn beides hätte von Rechts wegen nur geschehen dürfen, wenn den Strafakten weitergehende – z.B. aus Durchsuchungen gewonnene – Erkenntnisse zu entnehmen seien, aus denen sich ein hinreichender Tatverdacht ergebe. Die Strafbefehle seien somit ein Anhaltspunkt dafür, dass der zuständigen Staatsanwaltschaft neben der technischen Ausgestaltung des Motors noch andere, in den Strafbefehlen nicht genannte Tatsachen bekannt gewesen seien, aufgrund derer sie der Ansicht gewesen sei, ein vorsätzliches Handeln des Beschuldigten nachweisen zu können. Denn hinreichender Verdacht bedeute die Feststellung von Tatsachen, die nach praktischer Erfahrung zu einer Verurteilung in einer Hauptverhandlung mit vollgültigen Beweisen führen werden. Hinzu komme, dass auch das Gericht, dem die Strafakten und die Beweismittel vorzulegen waren, diese Auffassung geteilt haben müsse, weil es den Strafbefehl anderenfalls nicht hätte erlassen dürfen (§ 408 Abs. 3 StPO).
(2) Dieser Sichtweise vermag der Senat sich nicht anzuschließen.
Ob ein vom Beschuldigten akzeptierter Strafbefehl überhaupt geeignet ist, eine „Geständnisfiktion“ auszulösen, kann dahinstehen (sehr kritisch dazu MüKoStPO/Eckstein, 1. Aufl. 2019, StPO § 407 Rn. 16). Jedenfalls vermag ein solchermaßen fingiertes „Geständnis“ einen schlüssigen Klagevortrag vorliegend schon deshalb nicht zu ersetzen, weil es ebenso unsubstantiiert und als Anknüpfungspunkt für § 826 BGB ungeeignet wäre wie der eigentliche Strafbefehl selbst. Außerdem würde es nicht von der Beklagten stammen, sondern von den strafbefehlsbetroffenen Mitarbeitern, die über ihre Verteidigung im Strafverfahren selbst entscheiden, und die möglicherweise gute Gründe hatten, die Strafbefehle auch dann zu akzeptieren, wenn diese objektiv unberechtigt waren. Denn der Umstand, dass gegen einen Strafbefehl kein Einspruch eingelegt wird, kann – gerade im Wirtschaftsstrafrecht und bei kontroverser Sach- und Rechtslage – mannigfaltige Gründen haben, insbesondere das Bedürfnis des Betroffenen, den Ansehensverlust einer öffentlichen Verhandlung zu vermeiden (vgl. z.B. Melot de Beauregard/Lieder/Liersch, Managerhaftung, 1. Auflage 2022, Rn. 321), und ist daher kein Umstand, der einen schlüssigen Klagevortrag zu § 826 BGB ersetzen könnte. Erst recht bewirkt ein Strafbefehl keine „Geständnisfiktion“, wenn er nur unter ausdrücklichem Protest akzeptiert und per Verteidigererklärung klargestellt wird, dass der Beschuldigte sich gegen jeglichen Schuldvorwurf verwahrt.
Auch die vom Oberlandesgericht Stuttgart aufgestellte „Rechtmäßigkeitsvermutung“ bezüglich der Strafbefehl(santräg)e bzw. die Mutmaßung des Oberlandesgerichts Stuttgart, den Strafakten seien weitere, auf ein vorsätzlich sittenwidriges Handeln von Verrichtungsgehilfen der Beklagten hindeutende Umstände zu entnehmen, ist nicht geeignet, einen schlüssigen Klagevortrag zu § 826 BGB zu ersetzen. Zudem ist es dem Geschädigten in einer solchen Situation zumutbar, über einen Rechtsanwalt Akteneinsicht in die Strafakten zu nehmen und etwaige dort nachzulesende Indizien konkret im Zivilprozess vorzutragen. Der bloße Verweis auf mehrere Strafbefehle und die Existenz der zugrundeliegenden Strafakten käme hingegen einem Ausforschungsbeweisantrag gleich.
2. Hinsichtlich des hilfsweise geltend gemachten Anspruchs auf Ersatz des sog. Differenzschadens gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV ist die Berufung teilweise begründet.
a) Der Anspruchsgrund folgt bereits aus dem in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Thermofenster, ohne dass es auf die weiteren von der Klagepartei geltend gemachten Abschalteinrichtungen noch ankommt. Dass es sich bei dem Thermofenster um eine unerlaubte Abschalteinrichtung handelt und auch die übrigen Haftungsgrundvoraussetzungen nach § 823 Abs. 2 BGB sowie die „Erwerbskausalität“ vorliegen, hat der Senat bereits an anderer Stelle dargelegt, ebenso, dass die Verjährungseinrede nicht durchgreift. Insoweit wird auf das veröffentlichte und zu einem vergleichbaren Sach- und Streitstand ergangene Urteil des Senats vom 2. Februar 2024 – 4 U 32/22 –, juris verwiesen). Hieran hält der Senat auch in Ansehung des vorliegenden Parteivorbringens fest.
b) Der Klagepartei ist aufgrund der Schutzgesetzverletzung ein Differenzschaden in Höhe von 3.995,90 € entstanden.
aa) Nach welchen Parametern sich der Differenzschaden im Einzelnen errechnet, hat der Senat bereits in dem vorgenannten Urteil im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausführlich dargelegt und gelangt auch im vorliegenden Fall unter Berücksichtigung aller Einzelfallumstände zu einem Differenzschaden aufgrund des Thermofensters in Höhe von 10 % des Kaufpreises, somit in Höhe von 3.995,90 €. Auch insoweit kommt es auf das Vorhandensein weiterer unzulässiger Abschalteinrichtungen in dem Fahrzeug nicht an. Bei der Schätzung ist nämlich insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 76). Dieses Risiko besteht bereits aufgrund des Thermofensters und wird durch weitere unzulässige Abschalteinrichtungen nicht quantifizierbar erhöht. Dies gilt vorliegend hinsichtlich der behaupteten weiteren Abschalteinrichtungen KSR und SCR in besonderem Maße, weil diese – wie aus zahlreichen anderen Verfahren allgemein bekannt ist – im Unterschied zum Thermofenster durch die von der Beklagten zur Verfügung gestellten Updates entfernt oder zumindest so modifiziert werden können, dass sie jedenfalls dann nicht mehr gegen §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen.
Dass das Thermofenster durch ein Software-Update so weitgehend beseitigt wurde, dass keine Stilllegungsgefahr mehr ersichtlich ist, ist hingegen weder dargetan noch ersichtlich. Die Beklagte trägt nicht vor, dass die Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung mit dem Software-Update vollständig beseitigt würde. Ungeachtet etwaiger weiterer Bedenken gegen das vorgetragene Thermofenster-Update fehlt es jedenfalls an einer Darlegung dazu, wie sich die aktualisierte Steuerung der Abgasrückführung im Fall eines Kaltstarts verhält und dass auch insoweit die bisher angewandten Parameter geändert würden (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 24. April 2024 – 6 U 88/21 –, juris Rn. 163 - 164).
bb) Im Wege der Vorteilsausgleichung sind schadensmindernde Umstände zu berücksichtigen; namentlich der Nutzungsvorteil und der Restwert des Fahrzeugs sind, soweit ihre Summe den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs im Erwerbszeitpunkt übersteigt, auf den Differenzschaden anzurechnen.
(1) Hinsichtlich der Berechnung des Nutzungsvorteils im Einzelnen wird auf das o.g. Urteil des Senats Bezug genommen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 2. Februar 2024 – 4 U 32/22 –, juris Rn. 79 ff.). Vorliegend erwarb die Klagepartei das Fahrzeug zu einem Preis von 39.959,00 € als Neufahrzeug mit einem Kilometerstand von 0 km. Der Kilometerstand beläuft sich aktuell auf 85.120 km. Damit ergibt sich ein Nutzungsvorteil in Höhe von 13.605,24 €.
(2) Zu den von der Klagepartei gezogenen Nutzungen ist sodann der aktuelle Restwert des Fahrzeugs hinzuzurechnen, den der Senat im Wege der Schätzung auf 22.515,65 € festsetzt.
Zum Restwert vertritt die Klagepartei die Auffassung, maßgeblich sei der von ihr bei Anschaffung des Fahrzeugs gezahlte Kaufpreis abzüglich der gezogenen Nutzungen (berechnet anhand einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km), und gelangt so zu einem Restwert von 27.356,60 €. Demgegenüber hat die Beklagte zum Restwert schriftsätzlich geltend gemacht, vergleichbare Fahrzeuge würden auf Gebrauchtwagenforen im Internet für ca. 26.489,00 € angeboten (Anlage BB 10), daher sei mindestens dieser Betrag als Restwert anzusetzen. In der Berufungsverhandlung hat die Beklagte hingegen erklärt, sie stelle den von der Klagepartei errechneten – höheren – Restwert von 27.356,60 € unstreitig und berufe sich auf diesen.
Nach Auffassung des Senats ist – wie in der Berufungsverhandlung erörtert – weder der eine noch der andere Betrag maßgeblich; entscheidend für die Frage der Vorteilsanrechnung ist vielmehr der Erlös, den die Klagepartei durch Verkauf des Wagens auf zumutbare Weise am Markt erzielen kann. In diesem Zusammenhang ist die Klagepartei – anders als die Beklagte in der Berufungsverhandlung geltend gemacht hat – nicht darauf zu verweisen, den Erlös dadurch zu maximieren, dass sie das Fahrzeug selbst über die einschlägigen Internetplattformen an einen Endabnehmer verkauft. Es muss ihr vielmehr unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten zugebilligt werden, das Fahrzeug – wie in der Praxis vielfach üblich – beim Erwerb eines neuen Fahrzeuges bei einem Händler in Zahlung zu geben, auch wenn ihr dadurch dessen Gewinnspanne entgeht. Denn durch diese Vorgehensweise ist sichergestellt, dass der Verkauf des Altfahrzeugs zeitlich mit dem Erwerb des Neufahrzeugs zusammenfällt und die Klagepartei nicht vorübergehend auf ein Fahrzeug verzichten oder zwei Fahrzeuge gleichzeitig halten muss; auch muss die Klagepartei sich auf diese Weise nicht um die Verhandlungen mit den Kaufinteressenten, die Probefahrten und die Formalitäten des Kaufvertrages und seiner Abwicklung kümmern (ebenfalls gegen die Berücksichtigung der Händlermarge beim Restwert z.B. OLG Karlsruhe, Urteil vom 21. Juni 2024 – 25 U 213/23 –, juris Rn. 109 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 12. März 2024 – 8 U 397/22 –, juris Rn 55; OLG Karlsruhe, Urteil vom 5. März 2024 – 17 U 43/21 –, juris Rn 97, 98; OLG Stuttgart, Urteil vom 22. Februar 2024 – 24 U 254/21 –, juris Rn. 130; OLG München, Urteil vom 24. April 2024 – 7 U 6147/21 –, juris Rn. 52).
Nach diesen Grundsätzen kommt es auf den von der Beklagten schriftsätzlich geltend gemachten üblichen Händlerverkaufspreis nicht an; maßgeblich ist vielmehr der übliche Händlereinkaufspreis. Ebenfalls nicht maßgeblich ist die von der Klagepartei eingeführte und von der Beklagten zuletzt unstreitig gestellte Rechengröße „Kaufpreis minus Nutzungen“. Auf diesen Wert kann es schon deshalb nicht ankommen, weil er nicht an den tatsächlichen Marktverhältnissen orientiert ist. Richtigerweise muss der Restwert im Vergleichswertverfahren durch Marktforschung ermittelt werden, z.B. anhand einschlägiger Händlereinkaufspreisdatenbanken wie DAT (vgl. z.B. OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. April 2024 – I-21 U 149/22 –, juris Rn. 126). Liegen entsprechende Daten nicht vor oder sind diese nicht vorgetragen, so kann bei der Schadensschätzung gem. § 287 ZPO ersatzweise auf den üblichen Händlerverkaufspreis zurückgegriffen werden, von dem sodann ein Abschlag von 15 % vorzunehmen ist (zutr. OLG Karlsruhe, Urteil vom 5. März 2024 – 17 U 43/21 –, juris Rn 97, 98). Im vorliegenden Fall schätzt der Senat den Restwert anhand des von der Beklagten vorgelegten Gebrauchtwagenbörsenauszugs (Anlage BB 10) unter Abzug eines Abschlags von 15 % auf 22.515,65 € (= 85 % von 26.489,00 €). Gegenläufiger Vortrag der Klagepartei zu den am Markt erzielbaren Preisen liegt nicht vor.
Die Summe von 27.356,60 € kann der gerichtlichen Entscheidung hingegen – anders als die Beklagte in der Berufungsverhandlung geltend gemacht hat – nicht zugrunde gelegt werden, auch wenn sie zuletzt „unstreitig gestellt“ wurde. Die Berücksichtigung eines Restwertes in dieser Höhe als unstreitig käme nur in Betracht, wenn die Parteien übereinstimmend die nötigen Tatsachen vorgetragen hätten, damit das Gericht einen derartigen Restwert durch Subsumtion des Parteivorbringens unter die maßgeblichen Voraussetzungen des Restwerts nachvollziehen kann. Dies ist jedoch nicht der Fall. Die Nennung einer bloßen Zahl – „27.356,60 €“ – ist für sich genommen, auch wenn sie unstreitig gestellt wird, kein subsumtionsfähiger Tatsachenvortrag, und die Tatsachen, die zur Begründung dieser Zahl vorgetragen sind – nämlich der von der Klagepartei entrichtete Kaufpreis und die von ihr gezogenen Nutzungen – lassen sich nicht unter den Begriff des Restwertes subsumieren; es handelt sich ersichtlich nicht um Parameter, von denen der marktgängige Händlereinkaufspreis abhängt.
(3) Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass die Summe aus dem Nutzungsvorteil in Höhe von 13.605,24 € und dem Restwert in Höhe von 22.515,65 € (= insgesamt 36.120,89 €) den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Kaufs in Höhe von 35.963,10 € um 157,79 € übersteigt. Nach Abzug von 157,79 € von dem Differenzschaden in Höhe von 3.995,90 € verbleibt ein ersatzfähiger Schaden von 3.838,11 €.
Soweit die Klagepartei Zinsen hieraus begehrt, folgt der entsprechende Anspruch aus § 291 BGB. Er ist aber erst ab dem 12.10.2023 begründet, da der Differenzschaden erst mit Schriftsatz vom 05.10.2023, zugestellt am 11.10.2023, geltend gemacht wurde. Dies ist durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28. Juli 2016 – I ZR 252/15 –, juris Rn. 22 höchstrichterlich geklärt (vgl. die zutreffende Rechtsprechung des OLG Stuttgart – z.B. Urteil vom 7. März 2024 – 24 U 755/22 –, juris Rn. 171 – der sich der Senat bereits mit Urteil vom 2. Februar 2024 – 4 U 62/20 –, juris Rn. 148 ff. angeschlossen hat).
3. Der weitere Hilfsantrag auf Feststellung der Kostenerstattungspflicht der Beklagten bleibt ohne Erfolg.
Mit diesem Antrag reagiert die Klagepartei nach eigenen Angaben auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 – und will damit der anteiligen Kostentragung entgehen, die ihr insofern drohe, als der vom Bundesgerichtshof a.a.O. eingeführte „Differenzschaden“ wertmäßig hinter dem von der Klagepartei primär geforderten Schadensersatz nach § 826 BGB zurückbleibe. Eine aus dieser Wertdifferenz folgende Kostenquote zu tragen, hält die Klagepartei für unbillig und ist der Auffassung, zur Vermeidung eines solchen Teilunterliegens sei eine „Kostenfeststellungsklage“ das adäquate und prozessual zulässige Mittel. Dies folge aus einer Entscheidung des Landgerichts Düsseldorf (Urteil vom 13. November 2009 – 8 O 287/07 –, juris Rn. 30), aus den zur Stufenklage anerkannten Prozessgrundsätzen sowie aus dem europarechtlichen Effektivitätsgrundsatz.
Diese Aspekte verhelfen dem Feststellungsantrag jedoch nicht zum Erfolg. Eine Kostentragungspflicht der Beklagten, wie die Klagepartei sie festgestellt wissen will, wäre ohne gesetzliche Grundlage. Ein Grund, von der Kostentragungspflicht je nach Obsiegen/Unterliegen, wie sie in den §§ 91 ff. ZPO vorgegeben ist, abzuweichen, ist nicht ersichtlich.
a) Die von der Klagepartei zitierte Entscheidung des Landgerichts Düsseldorf betrifft den Sonderfall, dass der Käufer von einer Rückabwicklungsklage auf den kleinen Schadensersatz umsteigt, „nachdem er durch eigene Anstrengungen den von dem Schädiger zu ersetzenden Schaden minimiert hat“ (LG Düsseldorf a.a.O.). Hier hält das Landgericht Düsseldorf aus einzelfallbezogenen Gründen eine Kostenbeteiligung des mit dem kleinen Schadensersatz obsiegenden Klägers für unbillig. Vorliegend hat die Klagepartei jedoch nicht infolge eigener erfolgreicher Schadensminimierungsanstrengungen von ihrem ursprünglichen Klagebegehren Abstand genommen, sondern sich ohne äußeren Anlass entschlossen, sich hilfsweise auf den „Differenzschaden“ zu stützen. Folgerichtig besteht auch kein Grund, von dem allgemeinen Grundsatz abzuweichen, dass ein Kläger, der sein Klagebegehren auf ein niedriger zu bewertendes Ziel umstellt, in Höhe der Streitwertdifferenz an den Kosten zu beteiligen ist (Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 35. Auflage 2024, § 263 ZPO, Rn. 18; MüKoZPO/Becker-Eberhard, 6. Aufl. 2020, ZPO § 263 Rn. 105). Erst recht muss dies gelten, wenn der Kläger – wie hier – seine Klage nur hilfsweise auf ein niedriger zu bewertendes Ziel umstellt und primär an seinem unbegründeten Hauptbegehren festhält.
b) Soweit die Klagepartei zur Stützung ihres hilfsweisen Kostentragungsfeststellungsantrags außerdem geltend macht (zusammengefasst), das Wertgefälle zwischen dem Rückabwicklungsanspruch und dem Differenzschaden dürfe ihr aus europarechtlichen Gründen (effet utile) nicht zum (Kosten-)Nachteil gereichen, bleibt es bei dem Grundsatz, dass die Klagepartei die Kostennachteile einer von Anfang an ganz oder teilweise unbegründeten Klage selbst tragen muss (sofern nicht das Gericht Gebrauch von § 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO macht). Für einen „Kostenfeststellungsantrag“ ist daher vorliegend kein Raum, und es besteht auch keine materiell-rechtliche Anspruchsgrundlage für eine Kostenhaftung der Beklagten (dazu sogleich). Es liegt auch keine Erledigungssituation vor. Dem europarechtlichen Effektivitätsgrundsatz vermag der Senat nichts anderes zu entnehmen.
c) Die von der Klagepartei gezogene Parallele zur Rechtslage bei der Stufenklage (§ 254 ZPO) bzw. bei der Einziehungsklage (§ 840 ZPO) im Falle einer verspäteten Auskunftserteilung greift ebenfalls nicht durch. Der von der Klagepartei in Bezug genommene Fall, dass sich erst im Prozess aufgrund einer sog. „Nullauskunft“ des Beklagten die Unbegründetheit des auf der nächsten Stufe gestellten Zahlungsantrags herausstellt, ist in einem entscheidenden Punkt anders gelagert als der vorliegende Fall. Soweit nämlich die herrschende Meinung dem Stufenkläger im Falle einer verspätet erteilten „Nullauskunft“ die Möglichkeit einräumt, seinem Unterliegen durch Klageumstellung (auf Feststellung der Schadensersatzpflicht) zu entgehen, gilt dies nur, weil und wenn der Beklagte sich mit der Auskunft in Verzug befand und daher nach §§ 280, 286 BGB auf Ersatz des Verzögerungsschadens haftet. Vorliegend befand die Beklagte sich jedoch nicht in Verzug mit der Erteilung irgendwelcher Angaben. Die Klagepartei hat nicht aufgrund einer Pflichtverletzung der Beklagten, sondern auf eigenes Risiko zu viel eingeklagt. Für die Anwendung der §§ 280, 286 BGB ist daher kein Raum. Der „Kostenfeststellungsantrag“ ist somit unbegründet.
4. Die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten kann die Klagepartei aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV nicht verlangen (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 – VIa ZR 14/22 –, juris Rn. 13); auch ein Anspruch aus Verzug ist diesbezüglich nicht dargetan.
III.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 2 ZPO, 47, 48 GKG.
Die Voraussetzungen der Revisionszulassung sind nicht erfüllt, da die einschlägigen Rechtsgrundsätze höchstrichterlich geklärt sind. Divergieren die Berufungsgerichte nur bei deren Anwendung oder bei der Würdigung des Sachverhalts in tatsächlicher Hinsicht, greift § 543 Abs. 2 ZPO nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 606 ff. ZPO
§§ 91 ff. ZPO
§§ 280, 286 BGB
§§ 6, 27 EG-FGV
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 46 ZPOEG
§ 287 ZPO
§ 291 BGB
§ 263 ZPO
§ 254 ZPO
§ 840 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 408 Abs. 3 StPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 225, 316
2 O 357/20
4 U 62/20
6 U 10/21
6 U 25/21
8 U 27/22
24 U 205/21
VII ZR 190/20
III ZR 270/20
10 U 89/22
VII ZR 2/21
7 U 100/22
6 U 77/21
VI ZR 252/19
24 MK 1/21
4 U 32/22
6 U 88/21
25 U 213/23
8 U 397/22
17 U 43/21
24 U 254/21
7 U 6147/21
21 U 149/22
I ZR 252/15
24 U 755/22
8 O 287/07