Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2011-06-24, Aktenzeichen 9 U 233/10
ECLI: ECLI:DE:KG:2011:0624.9U233.10.0A

Tenor:
1. Die Berufung der Kläger gegen das am 2. Juli 2010 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 23 O 40/09 - wird zurückgewiesen.
2. Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens mit der Maßgabe, dass die Klägerin zu 1) 33 %, der Kläger zu 2) 64 % und die Klägerin zu 3) 3 % der Kosten zu tragen haben.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger betreiben Glücksspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit, die in Spielhallen den Verbrauchern zur Nutzung angeboten werden. Sie begehren von der Beklagten, ebenso wie weitere private Spielhallenbetreiber in zahlreichen Parallelverfahren, wegen nicht ordnungsgemäßer Umsetzung der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern (EWGRL 388/77) den Ersatz angeblich zu Unrecht festgesetzter und gezahlter Umsatzsteuerbeträge.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat mit dem am 2. Juli 2010 verkündeten Urteil die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, ein gemeinschaftsrechtlicher Staatshaftungsanspruch scheitere vor dem Hintergrund des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 10. Juni 2010 in der Rs. C-58/09 (Leo-Libera) jedenfalls an dem Erfordernis des unmittelbaren Kausalzusammenhanges zwischen dem Verstoß gegen eine Gemeinschaftsrechtsnorm und den behaupteten Schäden. Zudem seien Schadensersatzansprüche der Kläger verjährt.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Kläger, mit der sie ihr Begehren nach Schadensersatz aufgrund des gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter verfolgen.
Die Kläger beantragen,
unter Abänderung des am 2. Juli 2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin - 23 O 40/09 - die Beklagte zu verurteilen,
an die Klägerin zu 1) 175.079,99 Euro zu zahlen,
und zwar für
1990
5.706,88 Euro nebst 5% Zinsen über Basis seit dem 01.07.1991
1991
22.615,43 Euro nebst 5% Zinsen über Basis seit dem 01.07.1992
1992
45.542,06 Euro nebst 5% Zinsen über Basis seit dem 01.07.1993
1993
54.122,21 Euro nebst 5% Zinsen über Basis seit dem 01.07.1994
1994
47.093,41 Euro nebst 5% Zinsen über Basis seit dem 01.07.1995,
an den Kläger zu 2) 363.919,49 Euro zu zahlen,
1987
25.810,85 Euro nebst 5% Zinsen über Basis seit dem 01.07.1988
1988
9.723,46 Euro nebst 5% Zinsen über Basis seit dem 01.07.1989
1989
27.456,80 Euro nebst 5% Zinsen über Basis seit dem 01.07.1990
43.976,78 Euro nebst 5% Zinsen über Basis seit dem 01.07.1991
23.059,71 Euro nebst 5% Zinsen über Basis seit dem 01.07.1992
70.493,20 Euro nebst 5% Zinsen über Basis seit dem 01.07.1993
86.428,83 Euro nebst 5% Zinsen über Basis seit dem 01.07.1994
76.969,85 Euro nebst 5% Zinsen über Basis seit dem 01.07.1995
und - als Rechtsnachfolger der Klägerin zu 4) - 65.061,43 Euro zu zahlen,
23.932,36 Euro nebst 5% Zinsen über Basis seit dem 01.07.1988
11.899,09 Euro nebst 5% Zinsen über Basis seit dem 01.07.1989
11.607,94 Euro nebst 5% Zinsen über Basis seit dem 01.07.1990
5.452,47 Euro nebst 5% Zinsen über Basis seit dem 01.07.1991
12.169,56 Euro nebst 5% Zinsen über Basis seit dem 01.07.1992
sowie an die Klägerin zu 3) 27.777,02 Euro zu zahlen,
8.926,39 Euro nebst 5% Zinsen über Basis seit dem 01.07.1988
1.237,34 Euro nebst 5% Zinsen über Basis seit dem 01.07.1989
1.105,96 Euro nebst 5% Zinsen über Basis seit dem 01.07.1990
1.547,46 Euro nebst 5% Zinsen über Basis seit dem 01.07.1991
1.018,49 Euro nebst 5% Zinsen über Basis seit dem 01.07.1992
5.678,17 Euro nebst 5% Zinsen über Basis seit dem 01.07.1993
8.263,21 Euro nebst 5% Zinsen über Basis seit dem 01.07.1994.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und meint darüber hinaus, sämtliche Voraussetzungen des gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs seien nicht gegeben. Etwaige Ansprüche der Kläger seien bereits mit Ablauf des 31. Dezember 2004 verjährt.

Entscheidungsgründe:
1. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Hinsichtlich etwaiger Ansprüche der Klägerin zu 3) und solcher des Klägers zu 2), die er als Rechtsnachfolger der Klägerin zu 4) geltend macht, greift die Einrede der Verjährung (a). Im Übrigen liegen die Voraussetzungen eines gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs gegen die Bundesrepublik Deutschland nicht vor (b).
a) Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht erkannt, dass Ansprüche der Klägerin zu 3) und des Klägers zu 2), die er als Rechtsnachfolger der Klägerin zu 4) geltend macht, vor Klageerhebung verjährt waren.
aa) Die Verjährung des gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs ist nach den nationalen Vorschriften zu beurteilen. In der Rechtssache Danske Slagterier hat der Europäische Gerichtshof auf ein Vorabentscheidungsersuchen des Bundesgerichtshofs erkannt, dass es Sache der Mitgliedstaaten ist, das Verfahren - einschließlich der Verjährungsregelungen - für die auf einen gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch gestützten Klagen auszugestalten, sofern dabei die Grundsätze der Gleichwertigkeit und der Effektivität gewahrt werden (Urteil vom 24. März 2009 - Rs. C-445/06 - juris Tz. 48 = EuZW 2009, 334).
Die Verjährung des gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs richtet sich mithin nach den seit dem 1. Januar 2002 geltenden Vorschriften, Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB, wenn die Verjährung zu diesem Zeitpunkt nicht bereits eingetreten war. Da der Bundesgerichtshof nunmehr bei der Frage der Verjährung des gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs bis zur Neuregelung des Verjährungsrechts durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts von der Anwendung der Regelverjährung von 30 Jahren nach § 195 BGB a. F. ausgeht (Urteil vom 4. Juni 2009 - III ZR 144/05 - juris Tz. 38 = BGHZ 181, 199 = EuZW 2009, 865) und nicht etwa § 852 BGB a. F. anwendet, war am 1. Januar 2002 hinsichtlich der streitgegenständlichen Umsatzsteuerzahlungen 1987 bis 1994 die Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen. Deshalb unterliegen die Ansprüche seit dem 1. Januar 2002 der regelmäßigen 3-jährigen Verjährung des § 195 BGB n. F. (Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB). Von einer längeren als einer 3-jährigen Verjährungsfrist für sog. Altfälle ab dem 1. Januar 2002 konnten die Kläger nicht ausgehen (vgl. Armbrüster/Kämmerer, Verjährung von Staatshaftungsansprüchen wegen fehlerhafter Richtlinienumsetzung, NJW 2009, 3601 <3604>).
bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Fristbeginn in Überleitungsfällen nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB unter Einbeziehung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB zu berechnen (BGH, Urteil vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06 - juris Tz. 19 = BGHZ 171, 1 = NJW 2007, 1584). Deshalb wären etwaige Ansprüche der Kläger nur dann mit Ablauf des 31. Dezember 2004 verjährt, wenn die Kläger am Stichtag des 1. Januar 2002 bereits Kenntnis von ihren Ansprüchen hatten oder dies nur infolge grober Fahrlässigkeit nicht hatten. Dies war jedoch nicht der Fall. Bei späterer Kenntnis bzw. grob fahrlässiger Unkenntnis verschiebt sich der Verjährungsbeginn entsprechend (BGH, a.a.O. , Tz. 29). In diesen Fällen ist auch die Ultimoregel zu berücksichtigen (Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl. 2011, Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 6).
Die Kläger hatten nach Veröffentlichung des Linneweber/Akritidis-Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 17. Februar 2005 im Laufe des Jahres 2005 Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners, so dass ihre Ansprüche mit Ablauf des 31. Dezember 2008 verjährten. Dass die Kläger persönlich von der Europarechtswidrigkeit des § 4 Nr. 9 b UStG durch die Linneweber/Akritidis-Entscheidung im Jahr 2005 Kenntnis erlangten, trägt die Berufung selbst vor (Berufungsbegründung, S. 22). Die Klageerhebung durch die Klägerin zu 3) und die damalige Klägerin zu 4) erfolgte jedoch erst am 21. Dezember 2009.
cc) Die Voraussetzungen für eine Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB analog lagen nicht vor. Gegen die bestandkräftigen Umsatzsteuerfestsetzungen war ein ordentliches Rechtsmittel im Sinne eines Primärrechtsschutzes nicht mehr gegeben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. September 2008 - 2 BvR 1321/07 - juris Tz. 12; BFH, Urteil vom 23. November 2006 - V R 51/05 - juris Tz. 13 ff. = BFHE 216, 350 = BFH/NV 2007, 628; Urteil vom 16. September 2010 - V R 57/09 - juris Tz. 22 ff. = BFHE 230, 504 = BFH/NV 2011, 99). Das Urteil des Europäischen Gerichtshofs in Sachen Emmott (Slg. I-1991, 4269) ist nicht einschlägig. Der Europäische Gerichtshof hat mittlerweile wiederholt klargestellt, dass diese Entscheidung durch die besonderen Umstände des Einzelfalles gerechtfertigt war (vgl. z. B. Urteil vom 2. Dezember 1997 - Rs. C-188/95 - Fantask, Slg. 1997, I-6783 Tz. 51; BFH jeweils a.a.O. ). Demnach kann dahin stehen, ob die Klägerin zu 3) und die damalige Klägerin zu 4) während des Laufs der Verjährungsfrist Einspruch gegen Umsatzsteuerbescheide aus den streitgegenständlichen Steuerjahren (vgl. Schriftsatz vom 17. Juni 2011, Seite 9) eingelegt haben.
dd) Bei Verjährungsbeginn mit Ablauf des Jahres 2005 war die Verjährung durch Erhebung der Stufenklage durch die Kläger zu 1) und 2) am 29. Dezember 2008 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt (Palandt/Ellenberger, a.a.O. , § 204 BGB Rn. 2, 5 m. w. N.).
Soweit das Landgericht erkannt hat, dass etwaige Schadensersatzansprüche sämtlicher Kläger bereits mit Ablauf des Jahres 2006 verjährt waren, ist dies rechtlich bedenklich. Ob für die hinreichende Kenntnis von der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des § 4 Nr. 9b UStG 1980 i. S. d. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB der Zeitpunkt der Veröffentlichung des Vorlagebeschlusses des Bundesfinanzhofs vom 6. November 2002 - V R 7/02 - in der amtlichen Sammlung im Laufe des Jahres 2003 maßgebend ist, erscheint zweifelhaft.
Zwar musste nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Steuerberater, der mit der Anmeldung von Umsatzsteuer aus dem Betrieb von Geldspielautomaten betraut war, den Mandanten auf eine etwaige Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Besteuerung hinweisen, sobald der Bundesfinanzhof dahin lautende Bedenken in einer Entscheidung veröffentlicht hat, die dem Steuerberater wegen ihrer mit einem Leitsatz versehenen Veröffentlichung in der amtlichen Sammlung bekannt sein muss (Urteil vom 23. September 2010 - IX ZR 26/09 - juris Tz. 15 f. = MDR 2010, 1455). Den Steuerberater traf auch die Pflicht nach der - laut Bundesgerichtshof - spätestens im Frühjahr des Jahres 2003 anzunehmenden Kenntnis von dem Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 6. November 2002 innerhalb der noch offenen Festsetzungsfristen eine Neufestsetzung der Umsatzsteuer beantragen zu müssen (BGH, a.a.O. Tz. 30, 33).
Selbst wenn sich die Kläger die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis des von ihnen wegen der Umsatzsteuer auf Geldspielautomaten mandatierten Steuerberaters als ihres Wissensvertreters gemäß § 166 Abs. 1 BGB analog im Rahmen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB zurechnen lassen müssten, spricht viel dafür, dass - worauf die Kläger in der mündlichen Verhandlung noch einmal nachdrücklich hingewiesen haben - allein die durch den Vorlagebeschluss des Bundesfinanzhofs begründeten Bedenken gegen die Vereinbarkeit von § 4 Nr. 9b UStG 1980 mit Gemeinschaftsrecht noch keine Schadensersatzklagen mit den damit verbundenen erheblichen Kostenrisiken für die Betroffenen zumutbar machte. Für die Haftung des Steuerberaters wegen unterlassener Inanspruchnahme der zur Verfügung stehenden steuerlichen Rechtsbehelfe dürfte ein anderer Maßstab gelten als für die Erhebung einer Amtshaftungsklage.
Letztlich kann die Frage, ob die Verjährung hier bereits im Jahre 2003 zu laufen begann, offen bleiben, weil die geltend gemachten Forderungen der Kläger zu 1) und 2) nicht begründet sind.
b) Das vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften entwickelte Haftungsinstitut eines gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs setzt - wovon die Vorinstanz zutreffend ausgegangen ist - voraus, dass der Mitgliedstaat gegen eine Gemeinschaftsrechtsnorm verstoßen hat, die bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen (aa), der Verstoß hinreichend qualifiziert ist (bb) und zwischen dem Verstoß und dem einem Einzelnen entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang (cc) besteht (vgl. EuGH, Urteil vom 24. März 2009, Danske Slagterier, a.a.O. Tz. 20 m. w. N.; BGH, Urteil vom 12. Mai 2011 - III ZR 59/10 - juris Tz. 13). Die Haftung der Mitgliedstaaten greift grundsätzlich unabhängig davon ein, welches mitgliedstaatliche Organ durch sein Handeln oder Unterlassen den Verstoß begangen hat (EuGH, Urteil vom 30. September 2003 - Rs. C-224/01 - Köbler, Slg. 2003 I-10290 = NJW 2003, 3539 zu Tz. 30, 31).
Dass ein Verstoß gegen Art. 13 Teil B Buchstabe f EWGRL 388/77 seitens der Bundesrepublik Deutschland durch dessen Umsetzung in § 4 Nr. 9 b UStG 1980 vorliegt, hat der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 17. Februar 2005 - Rs. C-453/02 (Linneweber) und Rs. C-462/02 (Akritidis) - erkannt. Aus diesem Verstoß folgt jedoch kein gemeinschaftsrechtlicher Staatshaftungsanspruch der Kläger.
aa) Der geltend gemachte Anspruch ist bereits deshalb unbegründet, weil Art. 13 Teil B Buchstabe f EWGRL 388/77 nicht die Verleihung von Rechten bezweckte, die aufgrund der Richtlinie bestimmt werden können. Die Richtlinienbestimmung hatte nicht die Umsatzsteuerbefreiung für Glücksspiele mit Geldeinsatz zum Ziel, sondern strebte die Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten zur Schaffung eines gemeinsamen Mehrwertsteuersystems an, zudem ausdrücklich „unter den Bedingungen und Beschränkungen, die von jedem Mitgliedstaat festgelegt werden“, jedoch unter Wahrung des Grundsatzes der steuerlichen Neutralität (1). Auch ein Verstoß gegen andere Normen des Gemeinschaftsrechts, die zum Ziel haben, ein Recht zu verleihen, lässt sich nicht feststellen (2).
(1) Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist für die Bejahung des individuell begünstigenden Charakters einer gemeinschaftsrechtlichen Norm erforderlich, dass die in Rede stehende Vorschrift bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen. Diese Voraussetzung kann auch bei einem Verstoß gegen nicht unmittelbar anwendbare Normen erfüllt sein, wenn eine Bestimmung in einer Richtlinie, die von den Mitgliedstaaten in innerstaatliches Recht umzusetzen ist, zum Ziel hat, einem festgelegten Personenkreis ein Recht zu gewähren (EuGH, Urteil vom 19. November 1991 - Rs. C-6/90 u. 9/90, Francovich, Slg. 1991, I-5357 Tz.40). Ob eine Richtlinie zum Ziel hat, einem festgelegten Personenkreis ein Recht zu gewähren, ist durch Auslegung unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu ermitteln (vgl. EuGH, Urteil vom 5. März 1996 - verb. Rs. C-46/93 u. C-48/93 - Brasserie du Pêcheur/Factortame, Slg. 1996, I-1029 Tz. 54 und Urteil vom 23. Mai 1996 - Rs. C-5/94 - Hedley Thomas, Slg. 1996 I-2553 Tz. 27). Dabei ist zu beachten, dass das Recht der Europäischen Union nicht das enge deutsche Verständnis eines subjektiven Rechts zugrunde legt, sondern weitergehend auf ein subjektives Interesse abstellt (Böhm, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach (Hrsg.), Europarecht - Handbuch für die deutsche Rechtspraxis, 2. Aufl. 2010, § 12 Rn. 122).
(a) Nach Artikel 13 Teil B Buchstabe f der EWGRL 388/77 befreiten die Mitgliedstaaten von der Steuer:
„Wetten, Lotterien und sonstige Glücksspiele mit Geldeinsatz unter den Bedingungen und Beschränkungen, die von jedem Mitgliedstaat festgelegt werden“.
Der Wortlaut der Richtlinienbestimmung sah demnach bereits Bedingungen und Beschränkungen bei der Gewährung der Steuerbefreiung durch die Mitgliedstaaten vor. Dies weist darauf hin, dass Zielsetzung der Richtlinie nicht die Verschaffung von Steuerfreiheit im Glücksspielbereich, sondern die Vereinheitlichung der Mehrwertsteuersysteme in den Mitgliedstaaten war.
Der Europäische Gerichtshof hat die Richtlinienbestimmung wie folgt ausgelegt:
(aa) Im Urteil Fischer vom 11. Juni 1998 - Rs. C-283/95 - hat der Gerichtshof erkannt, dass Art. 13 Teil B Buchstabe f der Sechsten Richtlinie 77/388 dahin auszulegen ist, dass ein Mitgliedstaat die unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels (dort: des Roulettespiels) nicht der Mehrwertsteuer unterwerfen darf, wenn die Veranstaltung eines solchen Glücksspiels durch eine zugelassene öffentliche Spielbank steuerfrei ist. Der Gerichtshof stellt weiter fest, dass die in Artikel 13 Teil B vorgesehenen Befreiungstatbestände unter Beachtung des dem gemeinsamen Mehrwertsteuersystem zugrunde liegenden Grundsatzes der steuerlichen Neutralität anzuwenden sind. Dieses Erfordernis gelte auch für den Fall, dass die Mitgliedstaaten gemäß Artikel 13 Teil B Buchstabe f von ihrer Befugnis Gebrauch machen, die Bedingungen und Grenzen der Befreiung festzulegen. Mit der Einräumung dieser Befugnis habe der Gemeinschaftsgesetzgeber die Mitgliedstaaten nämlich nicht dazu ermächtigt, den der Sechsten Richtlinie zugrunde liegenden Grundsatz der steuerlichen Neutralität zu verletzen (Slg. 1998 I-3369 Tz. 27, 31).
(bb) Mit Urteil vom 17. Februar 2005 - Rs. C-453/02 (Linneweber) und Rs. C-462/02 (Akritidis) hat der Europäische Gerichtshof erkannt, dass Art. 13 Teil B Buchstabe f der Richtlinie 77/388/EWG dahin auszulegen ist, dass er nationalen Rechtsvorschriften entgegen steht, wonach die Veranstaltung oder der Betrieb von Glücksspielen oder Glücksspielgeräten aller Art in zugelassenen öffentlichen Spielbanken steuerfrei ist, während diese Steuerbefreiung für die Ausübung der gleichen Tätigkeit durch Wirtschaftsteilnehmer, die nicht Spielbankbetreiber sind, nicht gilt. Folglich dürfen die Mitgliedstaaten bei der Ausübung der ihnen durch Artikel 13 Teil B Buchstabe f der Sechsten Richtlinie zuerkannten Befugnisse, die Bedingungen und Beschränkungen der in dieser Bestimmung vorgesehenen Befreiung der Veranstaltung oder des Betriebes von Glücksspielen und Glücksspielgeräten von der Mehrwertsteuer festzulegen, diese Steuerbefreiung nicht von der Identität des Veranstalters oder Betreibers dieser Spiele oder Geräte abhängig machen (Slg. 2005 I-1131 Tz. 29 f.).
Demnach hat der Europäische Gerichtshof in der Entscheidung Linneweber/Akritidis nur festgestellt, dass die einseitige Begünstigung der öffentlichen Spielbankbetreiber gemeinschaftsrechtswidrig ist, weil sie gegen den Grundsatz der steuerlichen Neutralität verstößt, der es insbesondere verbietet, gleichartige und deshalb miteinander in Wettbewerb stehende Waren oder Dienstleistungen hinsichtlich der Mehrwertsteuer unterschiedlich zu behandeln (a.a.O. Tz. 24). Aus der erkannten nicht ordnungsgemäßen Umsetzung der Richtlinienbestimmung durch den deutschen Gesetzgeber lässt sich angesichts dessen nicht folgern, dass die Norm bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen (gegen ein subjektives Interesse der Steuerpflichtigen auch: OLG Köln, Urteil vom 15. Juli 2010 - 7 U 24/10, UA S. 5 - nicht veröffentlicht, eingereicht von der Beklagten als Anlage BE 1). Das Linneweber/Akritidis-Urteil stellt nicht fest, dass generell die Umsatzsteuerpflicht der Spielhallenbetreiber (sowie der Spielbanken) gemeinschaftsrechtswidrig ist.
(cc) Gegen die Zielsetzung der Richtlinie, den privaten Betreibern und Veranstaltern von Glücksspielen ein Recht zu gewähren, spricht schließlich das nach Erhebung der Klage im hiesigen Verfahren ergangene Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 10. Juni 2010 - Rs. C-58/09 (Leo-Libera). Danach ist Art. 135 Abs. 1 Buchst. i der Richtlinie 2006/112 EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (ABl. L 347, S. 1), der lautet:
„Die Mitgliedstaaten befreien folgende Umsätze von der Steuer:
...
i) Wetten, Lotterien und sonstige Glücksspiele mit Geldeinsatz unter den Bedingungen und Beschränkungen, die von jedem Mitgliedstaat festgelegt werden ...“,
und mithin denselben Wortlaut hat wie Art. 13 Teil B Buchstabe f der Sechsten Richtlinie, dahin auszulegen, dass es den Mitgliedstaaten in Ausübung ihrer Befugnis, Bedingungen und Beschränkungen für die in dieser Bestimmung vorgesehenen Befreiung von der Mehrwertsteuer festzulegen, gestattet ist, nur bestimmte Glücksspiele mit Geldeinsatz von dieser Steuer zu befreien (juris Tz. 39 = BFH/NV 2010, 1590).
Die Entscheidung erging auf ein Vorabentscheidungsersuchen des Bundesfinanzhofs vom 17. Dezember 2008 - XI R 79/07 - zu der Frage, ob § 4 Nr. 9 Buchstabe b UStG in der durch das Gesetz zur Eindämmung missbräuchlicher Steuergestaltungen (StEindämmG) vom 28. April 2006 (BGBl. 2006 I S. 1095) mit Wirkung vom 6. Mai 2006 geänderten Fassung, wonach umsatzsteuerfrei sind:
„die Umsätze, die unter das Rennwett- und Lotteriegesetz fallen ...“,
mit Gemeinschaftsrecht vereinbar ist.
Nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs in der Sache Leo-Libera unterliegt es jedoch gemeinschaftsrechtlich keiner Beanstandung, wenn nach nationalem Recht sowohl die Veranstaltung von Glücksspielen durch zugelassene öffentliche Spielbanken als auch der Betrieb durch private Automatenaufsteller umsatzsteuerpflichtig ist. Maßgebend und ausreichend ist danach, dass die nationale Regelung gleichartige Glücksspiele mit Geldeinsatz, die als miteinander im Wettbewerb stehend betrachtet werden können, mehrwertsteuerlich nicht unterschiedlich behandelt (EuGH, a.a.O. , Tz. 36). Unerheblich ist dabei, ob neben dem gemeinsamen Mehrwertsteuersystem noch andere nicht harmonisierte Abgaben im jeweiligen Mitgliedstaat - gemeint ist hier offenbar die Spielbankabgabe - erhoben werden, weil insoweit der Grundsatz der steuerlichen Neutralität keine Anwendung findet (EuGH, a.a.O. , Tz. 38).
(b) Jedenfalls nach der Leo-Libera-Entscheidung kann festgestellt werden, dass Art. 13 Teil B Buchstabe f EWGRL 388/77 nicht zum Ziel hatte, dem Einzelnen ein Recht zu verleihen. Die Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof geht vielmehr dahin, dass der Inhalt dieser Bestimmung auf die Durchsetzung der steuerlichen Neutralität im gemeinsamen Mehrwertsteuersystem mit dem Ziel der Harmonisierung gerichtet ist und mithin einen objektiven Charakter hat. Dies folgt auch aus den Erwägungsgründen zur EWGRL 388/77, wonach die Pflichten der Steuerpflichtigen soweit wie möglich harmonisiert werden müssen, um die erforderliche Gleichmäßigkeit bei der Steuererhebung in allen Mitgliedstaaten sicherzustellen.
(c) Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Kläger nicht aus dem Anwendungsvorrang der Richtlinienbestimmung vor nationalem Recht im Lichte der Auslegung des europäischen Rechts, den der Gerichtshof im Linneweber/Akritidis-Urteil erkannt hat. So heißt es in der Entscheidung: „...dass Artikel 13 Teil B Buchstabe f der Sechsten Richtlinie unmittelbare Wirkung in dem Sinne hat, dass sich ein Veranstalter oder Betreiber von Glücksspielen oder Glücksspielgeräten vor den nationalen Gerichten darauf berufen kann, um die Anwendung mit dieser Bestimmung unvereinbarer innerstaatlicher Rechtsvorschriften zu verhindern“ (a.a.O. Tz. 38). Aus dem Anwendungsvorrang des europäischen vor dem nationalen Recht ist nicht automatisch zu folgern, die Richtlinienbestimmung stehe im subjektiven Interesse des Einzelnen. Insbesondere vermag er allein keine Individualbegünstigung zu begründen. Vielmehr gilt der Vorrang europäischen Rechts, sofern er besteht, auch bei der Anwendung objektiven Rechts. In der hiesigen Konstellation soll der Einzelne im Interesse der Effektivität und speziell der Durchsetzung der steuerlichen Neutralität im gemeinschaftlichen Mehrwertsteuersystem aktiv werden. Die Wahrnehmung eines individuellen Interesses des Steuerpflichtigen wird lediglich dafür instrumentalisiert, das vom Gerichtshof objektiv als zutreffend erkannte europäische Recht in einem Teilbereich von den Gerichten und Behörden des betreffenden Mitgliedstaates, der den Richtlinienverstoß begangen hat, umzusetzen. Dies ist nach Erlass des Linneweber/Akritidis-Urteils in den Fällen der noch nicht bestandskräftigen Umsatzsteuerfestsetzungen für den privaten Betrieb von Glücksspielautomaten durch Finanzbehörden und -gerichte auch geschehen.
(2) Dass der Verstoß gegen Art. 13 Teil B Buchstabe f EWGRL 388/77 durch die Umsetzung in § 4 Nr. 9b UStG 1980, also durch die Verletzung des Grundsatzes der steuerlichen Neutralität, zugleich Grundfreiheiten der Kläger - etwa das Recht auf freie Dienstleistungen (ex-Art. 49 EGV) - tangierte, ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Die Vertragsbestimmungen über die Grundfreiheiten finden auf Betätigungen ohne wesentlichen Auslandsbezug keine Anwendung (vgl. Holoubek, in: Schwarze, EU-Kommentar, 2. Aufl. 2009, Artikel 49/50 EGV Rn. 58). Auf den individuell begünstigenden Charakter der Grundfreiheiten können sich die Kläger demnach nicht berufen. Einen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz, wie er nunmehr in Art. 20 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union normiert ist, hat der Gerichtshof im Linneweber/Akritidis-Urteil nicht festgestellt. Er war auch schon wegen der von den Spielbanken zu entrichtenden Spielbankabgabe nicht gegeben, durch die die Umsatzsteuer im Fall des Betriebs einer Spielbank in der Bundesrepublik Deutschland als abgegolten angesehen wurde (Huschens, in: Vogel/Schwarz, UStG, Stand: April 2011, § 4 Nr. 9 Rn. 151 ff.). Soweit mit dem Richtlinienverstoß zugleich eine Verletzung des ex-Art. 93 EGV vorlag, der die Harmonisierung der indirekten Steuern vorschrieb, hatte diese Norm des objektiven Rechts, ebenso wenig wie die Richtlinie selbst zum Ziel, dem Einzelnen ein Recht zu verleihen.
bb) Unabhängig von der zu verneinenden Verletzung eines subjektiven Interesses der Kläger fehlt es auch an einem hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht.
(1) Ein hinreichend qualifizierter Verstoß liegt grundsätzlich dann vor, wenn ein Mitgliedstaat innerhalb der dafür vorgesehenen Frist keinerlei Maßnahmen zur Umsetzung der Richtlinie trifft (EuGH, Urteil vom 8. Oktober 1996 - Rs. C-178/94 u. a. - Dillenkofer, Slg. 1996, I-4845, Tz. 29).
Artikel 1 der EWGRL 388/77 bestimmte, dass die Mitgliedstaaten spätestens zum 1. Januar 1978 die erforderlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften zur Anpassung ihrer Mehrwertsteuerregelung an die Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts erlassen. Da eine Reihe von Mitgliedstaaten, darunter die Bundesrepublik Deutschland, nicht in der Lage war, die notwendigen Anpassungen rechtzeitig vorzunehmen, verlängerte der Rat durch die Neunte Richtlinie 78/583 vom 26. Juni 1978 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern (ABl. L 194, S. 16) die Umsetzungsfrist zugunsten dieser Mitgliedstaaten bis zum 1. Januar 1979. Die Bundesrepublik Deutschland führte die EWGRL 388/77 durch das Gesetz vom 26. November 1979 (BGBl. I, S. 1953) mit Wirkung vom 1. Januar 1980, mithin mit einjähriger Verspätung, durch (zur Vorgeschichte: EuGH, Urteil vom 19. Januar 1982 - Rs. C 8/81 - Becker, Slg. 1982, 53, Tz. 2 f.).
Die verspätete Umsetzung ist hier jedoch als Verstoß außer Acht zu lassen, da er sich für die von den Klägern geltend gemachten Schäden durch Umsatzsteuerzahlungen ab dem Steuerjahr 1987 nicht mehr ausgewirkt haben kann.
(2) In Betracht kommt demnach nur ein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht durch die nicht ordnungsgemäße Umsetzung. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist ein Verstoß als hinreichend qualifiziert anzusehen, wenn ein Mitgliedstaat bei der Ausübung seiner Rechtsetzungsbefugnis deren Grenzen offenkundig und erheblich überschritten hat. Zu den Gesichtspunkten, die das zuständige Gericht gegebenenfalls zu berücksichtigen hat, gehört insbesondere das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift. In einem Fall legislativen Unrechts hat der Gerichtshof erkannt, dass die fehlerhafte Umsetzung einer Richtlinie dann keinen qualifizierten Verstoß darstellt, wenn die Auslegung des Mitgliedstaats vertretbar und nicht völlig von der Hand zu weisen ist (EuGH, Urteil vom 26. März 1996 - Rs. C-392/93 - British Telecommunications, Slg. 1996, I-1631, Tz. 42 f.). Dem restriktiven Haftungsmaßstab liegt die Erwägung zugrunde, dass die Wahrnehmung dieser Rechtsetzungstätigkeit nicht jedes Mal durch die Möglichkeit von Schadensersatzklagen behindert werden darf (EuGH, a.a.O. , Tz. 40; BGH, Urteil vom 22. Januar 2009 - III ZR 233/07 - juris Tz. 22 = NJW 2009, 2534) und die Haftung für staatliche Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht in aller Regel nicht durch die schlichte Rechtswidrigkeit eines Verhaltens ausgelöst wird. Eine strenge Unrechtshaftung ist nicht bezweckt (von Bogdandy, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Bd. 3.2, Stand: Oktober 2009, Art. 288 EGV Rn. 139). Nur wenn der Mitgliedstaat zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung über einen erheblich verringerten oder gar auf Null reduzierten Gestaltungsspielraum verfügte, kann schon die bloße Verletzung des Gemeinschaftsrechts ausreichen, um einen hinreichend qualifizierten Verstoß anzunehmen (BGH, a.a.O. ). Weshalb der nationale Gesetzgeber bei der Umsetzung der streitgegenständlichen Richtlinienbestimmung wegen des durch den Europäischen Gerichtshof später festgestellten Verstoßes gegen den Grundsatz der steuerlichen Neutralität keinen Ermessensspielraum gehabt haben soll, wie die Kläger meinen, erschließt sich nicht.
Der Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht durch § 4 Nr. 9 b UStG 1980 wonach steuerfrei waren
„die Umsätze, die unter das Rennwett- und Lotteriegesetz fallen, sowie die Umsätze der zugelassenen öffentlichen Spielbanken, die durch den Betrieb der Spielbank bedingt sind“,
ist unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe nicht hinreichend qualifiziert.
Die Vorgaben in Art. 13 Teil B Buchstabe f der EWGRL 388/77 waren nicht eindeutig (vgl. auch BFH, Beschluss vom 5. Juni 2009 - V B 52/08 - juris Tz. 7 = BFH/NV 2009, 1593 m. w. N.; OLG Köln, Urteil vom 15. Juli 2010 - 7 U 24/10 - UA S. 7 ff. = Anlage BE 1). Nach dieser Bestimmung besteht die Rechtssetzungsbefugnis zu Steuerbefreiungen für Glücksspiele mit der Maßgabe „unter den Bedingungen und Beschränkungen, die von jedem Mitgliedstaat festgelegt werden“ und die sie zur Gewährleistung einer korrekten und einfachen Anwendung der Befreiungen sowie zur Verhütung von Steuerhinterziehungen, Steuerumgehungen und etwaigen Missbräuchen festsetzen.
In der Rechtssache Fischer hat sodann der Europäische Gerichtshof, wie dargelegt, entschieden, dass ein Mitgliedstaat die unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels nicht der Mehrwertsteuer unterwerfen darf, wenn die Veranstaltung eines solchen Glücksspiels durch eine zugelassene öffentliche Spielbank steuerfrei ist (Urteil vom 11. Juni 1998 - Rs. C-283/95 - a.a.O. Tz. 31). Erst im Urteil Linneweber/Akritidis hat der Gerichtshof seine Rechtsprechung dahin konkretisiert, dass es trotz der Abgabepflicht der öffentlichen Spielbanken gemeinschaftsrechtswidrig sei, die Veranstaltung/den Betrieb von Glücksspielen und Glücksspielgeräten in zugelassenen öffentlichen Spielbanken von der Steuer zu befreien, während dies für die Ausübung der gleichen Tätigkeit durch Wirtschaftsteilnehmer, die nicht Betreiber solcher Spielbanken sind, nicht gilt.
Die Kommission hatte in der Rechtssache Fischer geltend gemacht, dass Art. 13 Teil B Buchstabe f EWGRL 388/77 kein absolutes Verbot der Besteuerung von Glücksspielen enthalte. Die Regierung des Vereinigten Königreichs hat dort vorgetragen, die Mitgliedstaaten könnten im Rahmen der Festlegung der Bedingungen und Grenzen der Befreiung vorsehen, dass nur die Umsätze in ordnungsgemäß zugelassenen öffentlichen Spielbanken befreit seien (EuGH, a.a.O. Tz. 26).
Ausweislich der Schlussanträge in den Rechtssachen Linneweber/Akritidis war auch aus Sicht der Generalanwältin die streitgegenständliche Umsatzsteuerrichtlinie nicht eindeutig in dem Sinne zu verstehen, welchen der Europäische Gerichtshof ihr schließlich beigemessen hat.
Zu Tz. 41 bis 44 heißt es:
„Zunächst ist festzuhalten, dass wohl nicht sämtliche Glücksspiele mit Geldeinsatz als gleichartige Dienstleistungen im Sinne der steuerlichen Neutralität anzusehen sein können, die sodann alle gleich zu besteuern wären.
Dies würde den Mitgliedstaaten praktisch jedes Ermessen nehmen, die „Bedingungen und Beschränkungen“ für die Steuerbefreiung gemäß Artikel 13 Teil B Buchstabe f festzulegen. Dieses Ermessen soll es den Mitgliedstaaten aber gerade ermöglichen, bestimmte Formen des Glücksspiels mit der Mehrwertsteuer zu belegen.
Mit anderen Worten darf ein Mitgliedstaat somit sehr wohl die Besteuerung von Glücksspielen - oder umgekehrt die Steuerbefreiung - auf bestimmte Glücksspielformen begrenzen. Er kann also nicht durch den Grundsatz der steuerlichen Neutralität zu einer Alles-oder-nichts-Lösung gezwungen werden, so dass er, sobald er etwa ein Glücksspiel bzw. eine Glücksspielform von der Steuer befreit, auch sämtliche anderen Glücksspiele bzw. Glücksspielformen von der Steuer befreien müsste.
Die Grenze zwischen verschiedenen Glücksspielen bzw. Formen von Glücksspielen - ob also Glücksspiele noch gleichartig sind oder nicht - ist allerdings naturgemäß schwer zu ziehen“.
Der Vorschlag zur Beantwortung der Vorlagefragen sieht die Frage der Gleichartigkeit der Geldspielautomaten als maßgeblich an. Danach soll Artikel 13 Teil B Buchstabe f EWGRL 388/77 der Besteuerung des Betriebes eines Geldspielautomaten entgegenstehen, wenn der Betrieb eines gleichartigen Geldspielautomaten durch eine zugelassene öffentliche Spielbank von der Mehrwertsteuer befreit ist. Bei der Beurteilung der Gleichartigkeit der Geldspielautomaten habe das nationale Gericht darauf abzustellen, ob die inner- und außerhalb öffentlicher Spielbanken betriebenen Geldspielautomaten für den Durchschnittsverbraucher von vergleichbarer Verwendung sind und daher miteinander im Wettbewerb stehen, wobei diesbezüglich insbesondere Faktoren wie die mögliche Gewinnhöhe und das Spielrisiko zu berücksichtigen seien.
Nur der Europäische Gerichtshof hat - davon abweichend - im Urteil Linneweber/Akritidis der Frage, ob die außerhalb der Spielbanken betriebenen Glücksspielautomaten in einzelnen Punkten, wie z. B. beim Höchsteinsatz und Höchstgewinn oder beim Verhältnis der Spieleinsätze zu den Ausschüttungsbeträgen, mit den Geldspielautomaten in den Spielbanken vergleichbar sind, keine Bedeutung zugemessen.
Die angeführten Stellungnahmen der Kommission, eines anderen Mitgliedstaates und der Generalanwältin zeigen, dass die Richtlinienbestimmung zu Umfang und Grenzen des Ermessensspielraums keine hinreichend klaren und genauen Vorgaben enthält, die es rechtfertigen würden, den durch den Europäischen Gerichtshof festgestellten Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht als offenkundig und unentschuldbar zu werten.
Vielmehr war Artikel 13 Teil B Buchstabe f EWGRL 388/77 in dem Sinne unbestimmt, so dass die Einschätzung der Bundesrepublik Deutschland, die innerhalb und außerhalb von zugelassenen öffentlichen Spielbanken betriebenen Geldspielautomaten unterschieden sich nach Art und Umfang derart wesentlich, dass kein Wettbewerbsverhältnis bestehe und eine steuerliche Differenzierung mit dem Grundsatz der steuerlichen Neutralität vereinbar sei (vgl. die Schlussanträge der Generalanwältin vom 8. Juli 2004, Tz. 22), nicht als qualifizierter Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht angesehen werden kann.
Zudem kann die Motivation für die Umsatzsteuerregelung nicht ganz außer Acht bleiben. Die Umsätze der zugelassenen öffentlichen Spielbanken waren umsatzsteuerfrei gestellt worden, weil mit der Spielbankenabgabe, welcher die öffentlichen Spielbanken unterliegen, neben den Steuern auf den Ertrag und auf das Vermögen auch die Umsatzsteuer für die relevanten Gewinne abgegolten sein sollte. Sinn und Zweck der im UStG 1980 enthaltenen Befreiung war die Vermeidung einer nach nationalem Recht unangemessenen wirtschaftlichen Doppelbelastung (vgl. OLG Köln, a.a.O. , UA S. 9).
Mithin war erst nach dem Linneweber/Akritidis-Urteil des Europäischen Gerichtshofs für die Beklagte klar erkennbar, dass die unterschiedliche Behandlung von privaten Spielhallen- und öffentlichen Spielbankbetreibern in § 4 Nr. 9 b UStG a. F. wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der steuerlichen Neutralität gemeinschaftsrechtlich nicht haltbar war.
cc) Unabhängig vom Vorliegen der vorgenannten Voraussetzungen ist auch der erforderliche unmittelbare Kausalzusammenhang zwischen Gemeinschaftsrechtsverstoß und Schaden nicht gegeben.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs setzt ein gemeinschaftsrechtlicher Staatshaftungsanspruch in jedem Einzelfall voraus, dass zwischen dem Verstoß gegen die dem Staat obliegende Verpflichtung und dem der geschädigten Person entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht (Urteil vom 5. März 1996 - verb. Rs. C-46/93 u. C-48/93 - Brasserie du Pêcheur/Factortame, a.a.O. Tz. 65). In der Francovich-Entscheidung hatte der Europäische Gerichtshof noch einen schlichten Ursachenzusammenhang genügen lassen (Urteil vom 19. November 1991, a.a.O. Tz. 40). Die Hinzufügung des einschränkenden Adjektivs „unmittelbar“ erklärt sich dadurch, dass der Gerichtshof, anders als in seiner früheren Rechtsprechung, nunmehr auf die zu ex-Art. 288 Abs. 2 EGV entwickelten Grundsätze abstellt, wo für die Haftung der Organe der Gemeinschaft ebenfalls unmittelbare Kausalität - mit der Folge einer haftungsbeschränkenden Wirkung dieses Tatbestandsmerkmals - verlangt wird (von Bogdandy, a.a.O. Rn. 155, 157). Hier kann, wie das Landgericht zutreffend ausführt, ein hypothetischer Kausalverlauf berücksichtigt und gefragt werden, ob der Mitgliedstaat auch pflichtgemäß hätte handeln können, ohne dass der Schaden dadurch entfallen wäre (EuG, Urteil vom 21. März 1996 - T-230/94 - Farrugia, Slg. 1996, II-195 Tz. 43 ff.; Urteil vom 30. September 1998 - T-149/96 - Coldiretti, Slg. 1998, II-3841 Tz. 115 ff.; vgl. auch BGH, Urteil vom 24. Oktober 1996 - III ZR 127/91 - juris Tz. 37 = BGHZ 134, 30 = NJW 1997, 123; von Bogdandy, a.a.O. Rn. 107). Dem Anspruchsteller obliegt nach den genannten Entscheidungen des Gerichts erster Instanz der Nachweis, dass der Schaden bei einem rechtmäßigen Verhalten der Organe nicht eingetreten wäre (jeweils a.a.O. ).
Die Beklagte hat aufgrund des Urteils in der Rechtssache Linneweber/Akritidis die Regelung der Steuerbefreiung der Glücksspiele mit Geldeinsatz, nach der die Befreiung - gemeinschaftsrechtswidrig - von der Identität des Erbringers der Dienstleistung abhing, geändert. Nach § 4 Nr. 9 b UStG in der Fassung vom 28. April 2006 (BGBl. 2006 I S. 1095) sind - wie oben bereits angesprochen - nunmehr umsatzsteuerfrei:
„die Umsätze, die unter das Rennwett- und Lotteriegesetz fallen. Nicht befreit sind die unter das Rennwett- und Lotteriegesetz fallenden Umsätze, die von der Rennwett- und Lotteriesteuer befreit sind oder von denen diese Steuer allgemein nicht erhoben wird“.
Demnach ist die gemeinschaftsrechtswidrige Ungleichbehandlung dahingehend beseitigt worden, dass alle Spielgeräteaufsteller der Besteuerung unterworfen worden sind. Diese neue Fassung des § 4 Nr. 9 b UStG hat der Europäische Gerichtshof in der Leo-Libera-Entscheidung bei einem identischen Wortlaut der neu gefassten Mehrwertsteuerrichtlinie als gemeinschaftskonform angesehen. Danach ist es den Mitgliedstaaten gestattet, nur bestimmte Glücksspiele mit Geldeinsatz von der Umsatzsteuer zu befreien, wobei sie einen weiten Wertungsspielraum haben.
Ein Zurechnungszusammenhang zwischen dem Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht durch das UStG 1980 und dem in Gestalt der Heranziehung zur Versteuerung der Umsätze 1987 bis 1994 erlittenen Schaden, der von den Klägern behauptet wird, scheidet mithin aus, da die Pflicht zur Steuerzahlung auch bei ursprünglich ordnungsgemäßer Umsetzung der Richtlinie bestanden hätte. Nichts spricht dafür, dass sich der nationale Gesetzgeber im Jahr 1980 für ein anderes Abschöpfungssystem als im Jahr 2006 entschieden hätte, wenn ihm im Gesetzgebungsverfahren der Richtlinienverstoß bewusst gewesen wäre.
2. Den Klägern war kein Schriftsatznachlass im Hinblick auf die Erörterungen in der mündlichen Verhandlung gemäß § 139 Abs. 5 ZPO zu gewähren. Eines gerichtlichen Hinweises mit Gelegenheit zur Äußerung bedurfte es nicht, weil die Kläger weder einen Gesichtspunkt erkennbar übersehen noch für unerheblich gehalten haben (§ 139 Abs. 2 ZPO).
3. Da den Klägern der gemeinschaftsrechtliche Staatshaftungsanspruch bereits dem Grunde nach nicht zusteht, bedarf es keiner Erörterung des Schadens. Die schlüssige Schadensdarlegung der Kläger begegnet jedenfalls insoweit Bedenken - wozu ihnen allerdings wohl Gelegenheit zur Ergänzung ihres Vortrags hätte gegeben werden müssen -, als sie die maßgeblichen Steuerbescheide und auch die Bilanzen für die relevanten Jahre nicht vorlegen und es ferner unterlassen haben, eine Aufstellung einzureichen, aus der sich die Gesamteinnahmen pro Jahr und deren jeweilige Aufteilung in die umsatzsteuerpflichtigen Einnahmen und die von der Umsatzsteuer befreiten Einnahmen aus den Umsätzen mit den Glücksspielautomaten ergeben.
4. Für die Durchführung eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV bietet der Rechtsstreit keinen Anlass. Eine Vorlagepflicht besteht bereits deshalb nicht, weil die vorliegende Entscheidung - trotz der Nichtzulassung der Revision - mit innerstaatlichen Rechtsmitteln angefochten werden kann.
Unabhängig hiervon ist eine Vorlage nach Art. 267 AEUV aber auch deshalb nicht erforderlich, weil zu den entscheidungserheblichen rechtlichen Gesichtspunkten bereits eine gesicherte gemeinschaftsrechtliche Rechtsprechung vorliegt. Ob die Voraussetzungen eines gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs vorliegen, haben die nationalen Gerichte unter Beachtung der vom Europäischen Gerichtshof entwickelten Leitlinien festzustellen EuGH, Urteil vom 13. März 2007 - Rs. C-524/04 - Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, Slg. 2007, I-2157, 2204 Tz. 116; BGH, Urteil vom 22. Januar 2009 - III ZR 233/07 - a.a.O. Tz. 12).
5. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Die entscheidungerheblichen Fragen zum gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch sind in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt.
6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 195 BGB
§ 852 BGB
§ 6 EGBGB
§ 204 BGB
§ 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
§ 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 4 Nr. 9 b UStG
§ 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 4 Nr. 9b UStG 1980
§ 166 Abs. 1 BGB
§ 4 Nr. 9 b UStG 1980
§ 139 Abs. 5 ZPO
§ 139 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO
Art. 49 EGV
Art. 93 EGV
Art. 288 EGV
Art. 288 Abs. 2 EGV
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 181, 199
NJW 2009, 3601
BGHZ 171, 1
NJW 2007, 1584
BFHE 216, 350
BFH/NV 2007, 628
BFHE 230, 504
BFH/NV 2011, 99
MDR 2010, 1455
NJW 2003, 3539
BFH/NV 2010, 1590
NJW 2009, 2534
BFH/NV 2009, 1593
BGHZ 134, 30
NJW 1997, 123
23 O 40/09
III ZR 144/05
XI ZR 44/06
2 BvR 1321/07
V R 51/05
V R 57/09
V R 7/02
IX ZR 26/09
III ZR 59/10
7 U 24/10
XI R 79/07
III ZR 233/07
V B 52/08
III ZR 127/91