Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-04-07, Aktenzeichen 1 B 3026/20
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2022:0407.1B3026.20.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 12. November 2020 - 9 L 1656/20.F - wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 18.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die vom Antragsgegner beabsichtigte Beförderung des Beigeladenen.
Antragsteller und Beigeladener stehen im Dienste des Landes Hessen. Der Antragsteller ist Konrektor als der ständige Vertreter der Leiterin oder des Leiters einer Grund- und Hauptschule oder Hauptschule mit mehr als 360 Schülerinnen und Schülern (Besoldungsgruppe A 14 HBesG). Seit 2006 ist er an das Staatliche Schulamt des Main-Kinzig-Kreises abgeordnet. Zunächst war er mit acht Stunden abgeordnet, seit 2017 ist er mit 40 % seiner Arbeitskraft dorthin abgeordnet und als sogenannter Ansprechpartner „Berufs- und Studienorientierung“ tätig. Er ist schwerbehindert. Der Beigeladene ist Rektor an einer Gesamtschule zur Wahrnehmung von Schulleitungsaufgaben (Besoldungsgruppe A 14 HBesG).
Antragsteller und Beigeladener bewarben sich auf die am 9. August 2018 ausgeschriebene Stelle einer Rektorin / eines Rektors einer Grund-, Haupt- und Realschule mit insgesamt mehr als 540 bis zu 770 Schülerinnen und Schülern (Besoldungsgruppe A 15 HBesG) an der XY Schule in C-Stadt.
Die aus Anlass der Bewerbung erstellte dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 3. Dezember 2018 (Beurteilungszeitraum 1. November 2015 bis 30. Oktober 2018) endet mit dem Gesamturteil von 11 Punkten in der Stufe VI („Die Anforderungen werden erheblich übertroffen“). Die Anlassbeurteilung des Beigeladenen vom 23. Januar 2019 (Beurteilungszeitraum 15. November 2015 bis 16. November 2018) schließt mit dem Gesamturteil von 12 Punkten in der Bewertungsstufe VI („Die Anforderungen werden erheblich übertroffen“).
Nachdem dem Antragsteller die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen mitgeteilt worden war, suchte er um einstweiligen Rechtsschutz beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main nach. Dieses untersagte mit Beschluss vom 12. August 2019 - 9 L 1328/19.F - dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung die ausgeschriebene Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht u. a. aus, dass der Antragsteller zu einem gemäß § 165 SGB IX erforderlichen Gespräch nicht eingeladen worden sei und der Beurteiler des Antragstellers einen Beurteilungsbeitrag nicht (hinreichend) berücksichtigt habe.
Vor dem Hintergrund dieser Entscheidung kam es zur Erstellung neuer dienstlicher Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen.
Für den Antragsteller wurde unter dem 15. Januar 2020 eine neue dienstliche Beurteilung erstellt. Diese Beurteilung betrifft den Zeitraum vom 1. September 2016 bis zum 31. August 2019. Das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung lautet auf „11 Punkte“ und entspricht der Bewertungsstufe VI („Die Anforderungen werden erheblich übertroffen“). Für den Beigeladenen wurde unter dem 5. September 2019 eine Bestätigungsbeurteilung für den vorangegangenen Beurteilungszeitraum (15. November 2015 bis 16. November 2018) erstellt. Die Bestätigungsbeurteilung betrifft den Beurteilungszeitraum 17. November 2018 bis 31. August 2019. Das Gesamturteil der Bestätigungsbeurteilung lautet auf „12 Punkte“ und entspricht ebenfalls der Bewertungsstufe VI („Die Anforderungen werden erheblich übertroffen“).
Mit Schriftsatz vom 5. März 2020 legte der Antragsteller gegen die dienstlichen Beurteilungen vom 3. Dezember 2018 und vom 15. Januar 2020 Widerspruch ein.
Im Auswahlbericht vom 24. März 2020 wurde der Beigeladene für die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle vorgeschlagen. Der Staatssekretär im Hessischen Kultusministerium entsprach mit Entscheidung vom 15. April 2020 diesem Vorschlag.
Mit Schreiben vom 8. Juni 2020 teilte das Staatliche Schulamt für den Hochtaunuskreis und den Wetteraukreis dem Antragsteller mit, dass die ausgeschriebene Stelle ihm nicht übertragen werde könne, da der Beigeladene ausgewählt worden sei.
Am 16. Juni 2020 erhob der Antragsteller Widerspruch gegen die Auswahlentscheidung und hat am 25. Juni 2020 beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.
Mit Beschluss vom 12. November 2020 hat das Verwaltungsgericht dem Eilantrag stattgegeben. Zur Begründung hat es angeführt, dass auf Grundlage der aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Antragsstellers und des Beigeladenen auf Ebene der Gesamturteile ein annähernder Gleichstand bestehe. Die auswählende Stelle sei daher nicht berechtigt gewesen, sich ohne Ausschärfung für den Beigeladenen zu entscheiden. Wann dienstliche Beurteilungen als „im Wesentlichen gleich“ anzusehen seien, hänge vom Einzelfall und den einschlägigen Beurteilungsrichtlinien ab. Ein Punkte- oder Notengleichstand könne nicht gefordert werden, denn eine absolute Notengleichheit werde gerade nicht gefordert. Auch der Hessische Verwaltungsgerichtshof gehe davon aus, dass bei einem Unterschied von einem Punkt bei einer 15-Punkte-Skala noch von einem im wesentlichen gleichen Gesamturteil auszugehen sei. Dies gelte auch für die hier maßgebliche 13-Punkte-Skala, weil die Differenz zwischen Antragsteller und Beigeladenem bei der Leistungsbeurteilung 0,58 und bei den „zusätzlichen Leistungs- und Befähigungsmerkmale für LK mit Führungsaufgaben“ 0,72 betrage. Auch die Beurteilungsrichtlinien ließen erkennen, dass eine Bewertung mit 11 und 12 Punkten im Wesentlichen gleich sei, weil diese Punkte derselben Bewertungsstufe („Die Anforderungen werden erheblich übertroffen“) zugeordnet seien. Hinzu komme, dass nach der Beurteilungsrichtlinie die für das Gesamturteil zu vergebende Punktzahl allein die Tätigkeit im bisher ausgeübten Amt bewerte. Stehe die Besetzung einer „Funktionsstelle“ im Raum, könne nicht aus dem Unterschied von weniger als einem Punkt im Gesamturteil betreffend das ausgeübte Amt gewissermaßen automatisch der Schluss auf das zu besetzende Amt gezogen werden.
Gegen den ihm am 16. November 2020 zugestellten Beschluss hat der Antragsgegner am 27. November 2020 Beschwerde erhoben und diese mit Schriftsatz vom 16. Dezember 2020, eingegangen am selben Tag, begründet.
Der Antragsgegner ist der Auffassung, dass seine Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden sei. Der auswählenden Stelle stehe ein Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu, der sich auch darauf beziehe, wann eine Beurteilung als „im Wesentlichen gleich“ anzusehen sei. Den vom Verwaltungsgericht zur Untermauerung seiner Rechtsauffassung herangezogenen Entscheidungen sei gemein, dass der Dienstherr in diesen Fällen entschieden habe, den jeweiligen Rückstand des schlechter beurteilten Bewerbers als aufgeholt anzusehen. Darum gehe es vorliegend aber nicht. Der Antragsgegner mache hiervon ohnehin allenfalls im begründeten Ausnahmefall Gebrauch, weil andernfalls ein Bedeutungsverlust der dienstlichen Beurteilung drohe. Dass vorliegend die Besetzung einer „Funktionsstelle“ streitgegenständlich sei, führe zu keinem anderen Ergebnis. Beide Bewerber seien derzeit Inhaber von Funktionsstellen und mithin bereits in den darin gezeigten (Verwaltungs-)Leistungen beurteilt worden. Auch aus der Beurteilungsrichtlinien ergebe sich, dass es maßgeblich auf die Punktzahl ankomme und nicht die Bewertungsstufe, was auch der Verwaltungspraxis entspreche. Selbst wenn dem Verwaltungsgericht gefolgt werde, änderte sich am Ergebnis einer neuerlichen Auswahlentscheidung nichts, da der Beigeladene in Bezug auf die am abstrakt formulierten Anforderungsprofil vorgenommene Einzelauswertung/Ausschärfung der Beurteilung in insgesamt zwanzig Einzelmerkmalen um einen oder zwei Punkte besser beurteilt worden sei als der Antragsteller. Wegen der Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird auf die Beschwerdebegründung des Antragsgegners vom 16. Dezember 2020 Bezug genommen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 12. November 2020 - 9 L 1656/20.F - abzuändern und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Antragsgegner verteidigt die angegriffene Entscheidung des Verwaltungsgerichts. Wegen der Einzelheiten seines Vorbringens wird auf die Schriftsätze des Antragstellers vom 25. Januar 2021 und 20. Juli 2021 Bezug genommen.
Der Beigeladene stellt keinen Antrag und hat sich auch sonst nicht am Verfahren beteiligt.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners ist unbegründet.
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts, dem Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu entsprechen, erweist sich im Ergebnis als richtig.
Der Anordnungsanspruch eines unterlegenen Beförderungsbewerbers, der die Verwirklichung der getroffenen Auswahlentscheidung durch die Beförderung des ausgewählten Mitbewerbers mit einer einstweiligen Anordnung zu verhindern sucht, setzt voraus, dass die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft ist und es jedenfalls möglich erscheint, dass der unterlegene Bewerber bei einer rechtsfehlerfreien Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählt würde (st. Rspr., vgl. nur Senatsbeschluss vom 25. Februar 2021 - 1 B 376/20 -, juris Rn. 19).
Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
Hat sich der Dienstherr in der Stellenausschreibung des Personalauswahlinstruments eines Anforderungsprofils bedient und hierbei in rechtmäßiger Weise den Kreis der Bewerber durch das Aufstellen eines sog. konstitutiven Anforderungsprofils, dessen Merkmal die Bewerber zwingend erfüllen müssen, gesteuert und eingeengt, scheiden Bewerber, die ein konstitutives Merkmal nicht erfüllen, aus dem Auswahlverfahren aus. Ein umfassender Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsvergleich (Qualifikationsvergleich) findet dann nur zwischen den Bewerbern statt, die das konstitutive Anforderungsprofil erfüllen.
Ausgangspunkt der für den Qualifikationsvergleich zu treffenden Feststellungen über die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber sind vorrangig deren aktuelle dienstliche Beurteilungen (erste Ebene).
Der Qualifikationsvergleich anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen setzt deren Vergleichbarkeit voraus, sodass bei auf unterschiedlichen Beurteilungssystemen oder Beurteilungsrichtlinien beruhenden oder von unterschiedlichen Beurteilern stammenden dienstlichen Beurteilungen gegebenenfalls vor Vornahme des Qualifikationsvergleichs die Kompatibilität der dienstlichen Beurteilungen herzustellen ist (Senatsbeschluss vom 25. Februar 2021 - 1 B 376/20 -, juris Rn. 22).
Um taugliche Grundlage eines dem Art. 33 Abs. 2 GG genügenden Qualifikationsvergleichs zu sein, müssen miteinander vergleichbare oder vergleichbar gemachte dienstliche Beurteilungen zudem hinreichend aktuell sein.
Die dienstlichen Beurteilungen müssen ferner für den Qualifikationsvergleich inhaltlich aussagekräftig sein.
Dies erfordert zunächst, dass jede dienstliche Beurteilung für sich betrachtet keinen (Beurteilungs-)Fehler aufweist, der ihre Tauglichkeit für einen Qualifikationsvergleich ausschließt. Das verlangt insbesondere, dass die dienstliche Tätigkeit im jeweiligen Beurteilungszeitraum vollständig erfasst wird und die vorgenommenen Bewertungen auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind. Weiterhin müssen die dienstlichen Beurteilungen hinreichend differenziert sein, das heißt, dass sie die Qualifikation der Bewerber in Bezug auf ihr jeweiliges Amt und in der Relation zu anderen Bediensteten objektiv darstellen („Notenspreizung“). Auch müssen das Gesamturteil und die (Einzel-)Bewertungen, auf denen das Gesamturteil der jeweiligen dienstlichen Beurteilung beruht, miteinander vereinbar sein (st. Rspr., vgl. etwa Senatsbeschlüsse vom 25. Februar 2021 - 1 B 376/20 -, juris Rn. 24 f.).
Losgelöst von der Frage ihrer etwaigen Fehlerhaftigkeit sind dienstliche Beurteilungen für einen den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügenden Qualifikationsvergleich nur dann inhaltlich aussagekräftig, wenn sie hinsichtlich der von ihnen jeweils erfassten Beurteilungszeiträume einen Vergleich ohne ins Gewicht fallende Benachteiligung eines Bewerbers ermöglichen. Dies erfordert grundsätzlich, dass die von den dienstlichen Beurteilungen abgedeckten Zeiträume zumindest nicht zu erheblich auseinanderfallenden Stichtagen geendet haben. Unterschiedlich lange Beurteilungszeiträume sind unschädlich, soweit sie nicht willkürlich gewählt sind und verlässliche und langfristige Aussagen über die Qualifikation der Bewerber zulassen (st. Rspr., vgl. Senatsbeschlüsse vom 25. Februar 2021 - 1 B 376/20 -, juris Rn. 26 sowie vom 13. Januar 2022 - 1 B 2408/20).
Bei Vorliegen miteinander vergleichbarer, hinreichend aktueller und inhaltlich aussagekräftiger dienstlicher Beurteilungen sind für den Qualifikationsvergleich in erster Linie die (abschließenden) Gesamturteile der dienstlichen Beurteilungen maßgeblich. Besteht nach den Gesamturteilen der dienstlichen Beurteilungen ein (annähernder) Gleichstand der Bewerber (sog. qualifikatorisches Patt), hat zum Qualifikationsvergleich anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine vergleichende Ausschärfung der Gesamturteile (auch als Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilung oder Binnendifferenzierung bezeichnet) anhand der in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen enthaltenen und dem Gesamturteil zugrundeliegenden (Einzel-)Bewertungen zu erfolgen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 25. Februar 2021 - 1 B 376/20 -, juris Rn. 28, vom 16. April 2020 - 1 B 2734/18 -, juris Rn. 61 und vom 21. November 2017 - 1 B 1522/17 -, juris Rn. 20). Welches Gewicht die auswählende Stelle statusamtsbezogen den (Einzel-)Bewertungen bei der Ausschärfung der Gesamturteile beimisst, ist Gegenstand ihres Beurteilungsspielraums und gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar (vgl. Senatsbeschluss vom 21. November 2017 - 1 B 1522/17 -, juris Rn. 20).
Ergibt der Qualifikationsvergleich auf der ersten Ebene nach den Gesamturteilen sowie nach deren (statusamtsbezogener) Ausschärfung anhand der in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen enthaltenen Einzelbewertungen eine im Wesentlichen gleiche Eignung der Bewerber, liegt es - vorbehaltlich normativer Regelungen - im Ermessen des Dienstherrn, welche weiteren leistungsbezogenen Erkenntnisquellen (zweite Ebene) er zur Bestenauslese im Auswahlverfahren heranzieht (vgl. Senatsbeschlüsse vom 10. August 2021 - 1 B 973/20 -, juris Rn. 35 und vom 16. April 2020 - 1 B 2734/18 -, juris Rn. 62).
Erst wenn sowohl nach den aktuellen dienstlichen Beurteilungen (erste Ebene) als auch nach der im jeweiligen Einzelfall aufgrund einer Ermessensentscheidung erfolgten Heranziehung bestimmter leistungsbezogener Erkenntnisquellen (zweite Ebene) ein qualifikatorisches Patt verbleibt, darf der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung auf nicht leistungsbezogene Hilfskriterien (dritte Ebene) zurückgreifen (vgl. zu Vorstehendem: Senatsbeschlüsse vom 25. Februar 2021 - 1 B 376/20 -, juris Rn. 20 f., vom 16. April 2020 - 1 B 2734/18 -, juris Rn. 57 ff., vom 30. April 2019 - 1 B 1675/18 -, juris Rn. 19 ff., vom 16. Januar 2019 - 1 B 229/18 -, juris Rn. 19 ff., vom 14. Juni 2018 - 1 B 2345/17 -, juris Rn. 38 ff. und vom 8. Februar 2018 - 1 B 1830/17 -, juris Rn. 14 f.).
Dies zugrunde gelegt erweist sich der vom Antragsgegner geltende gemachte Beschwerdegrund zwar als berechtigt (1.). Die angefochtene Entscheidung erweist sich aber aus einem anderen Grund als richtig (2.).
1. Das Verwaltungsgericht hat dem Eilantrag des Antragstellers mit der Begründung stattgegeben, dass auf Grundlage der aktuellen - und nach Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht zu beanstandenden - dienstlichen Beurteilungen des Antragsstellers und des Beigeladenen auf Ebene der Gesamturteile ein annähernder Gleichstand bestehe. Die auswählende Stelle sei daher im Rahmen der Auswahlentscheidung nicht - wie geschehen - berechtigt gewesen, sich ohne Ausschärfung für den Beigeladenen zu entscheiden.
Insoweit erweist sich die Entscheidung des Verwaltungsgerichts auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens, das die Prüfung des Senats gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO bestimmt, als fehlerhaft. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist nicht zu beanstanden, dass die auswählende Stelle beide Bewerber hinsichtlich der Gesamturteile ihrer dienstlichen Beurteilungen nicht als „im Wesentlichen gleich“ angesehen hat.
Wann dienstliche Beurteilungen als „im Wesentlichen gleich“ anzusehen sind, hängt von den Umständen des Einzelfalles, insbesondere auch von den jeweiligen Beurteilungsvorgaben und deren Handhabung in der Verwaltungspraxis ab. Der auswählenden Stelle kommt insoweit ein Beurteilungsspielraum zu, der gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist. Die auswählende Stelle hat sich im Rahmen dieses Beurteilungsspielraums gehalten, soweit sie bei einem Unterschied von einem Punkt in den Gesamturteilen der dienstlichen Beurteilungen nicht mehr von „im Wesentlichen gleichen“ Gesamturteilen ausgegangen ist.
Von einem qualifikatorischen Gleichstand musste die auswählende Stelle namentlich nicht aufgrund der ihre Beurteilungspraxis steuernden Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte des Landes Hessen im Geschäftsbereich des Hessischen Kultusministeriums vom 14. Juli 2015 (ABl. S. 374) - im Folgenden: Beurteilungsrichtlinien 2015 - ausgehen. Die Beurteilungsrichtlinien 2015 sehen in Ziffer 5.4 sieben Bewertungsstufen (I. - VII.) vor, denen 13 Gesamtpunkte zugeordnet sind. Zwar haben sowohl der Antragsteller mit 11 Gesamtpunkten als auch der Beigeladene mit 12 Gesamtpunkten eine Bewertung der Bewertungsstufe VI („Die Anforderungen werden erheblich übertroffen.“) erhalten. Indes hat der Dienstherr nicht verbindlich festgelegt, Beurteilungen derselben Bewertungsstufe - unabhängig von der Gesamtpunktzahl - als „im Wesentlichen gleich“ anzusehen. Dies wäre nur der Fall, wenn den Beurteilungsrichtlinien 2015 zu entnehmen ist, dass die Bewertungsstufe maßgeblich für das Gesamturteil ist und nicht die Gesamtpunktzahl. Eine solche Maßgeblichkeit der Bewertungsstufe geben die Beurteilungsrichtlinien 2015 nicht vor. Nach Ziffer 5.6 der Beurteilungsrichtlinien 2015 ist die Beurteilung mit einem Gesamturteil abzuschließen. Es gilt dabei der unter Ziffer 5.4 der Beurteilungsrichtlinien 2015 „festgelegte Bewertungsmaßstab in Punkten“. Weiter heißt es an gleicher Stelle: „Die für das Gesamturteil zu vergebende Punktzahl bewertet allein die Tätigkeit im bisherigen Amt“. Auch aus VII der Anlage 1 der Beurteilungsrichtlinien 2015 ergibt sich, dass die Gesamtpunkte „anzukreuzen“ sind. Die Beurteilungsrichtlinien 2015 messen mithin der Gesamtpunktzahl ausschlaggebende Bedeutung zu, nicht der Bewertungsstufe. Dass die Beurteilungsrichtlinien 2015 eine sprachliche (Binnen-)Differenzierung innerhalb der Bewertungsstufen nicht vorsehen, steht dem nicht entgegen. Eine solche Differenzierung wird durch die zugeordnete Gesamtpunktzahl erreicht. Ausgehend von diesem Verständnis der Beurteilungsrichtlinien 2015 hat der Senat auch keine Zweifel daran, dass der Antragsgegner - wie von diesem dargelegt - bei gleicher Bewertungsstufe, aber unterschiedlicher Gesamtpunktzahl, in aller Regel dem Bewerber mit der höheren Gesamtpunktzahl den Vorzug gibt.
Von „im Wesentlichen gleichen“ Gesamturteilen ist auch nicht deshalb auszugehen, weil die dienstlichen Beurteilungen von Antragsteller und Beigeladenem von unterschiedlichen Beurteilern erstellt worden sind. Den dienstlichen Beurteilungen liegt mit den Beurteilungsrichtlinien 2015 der gleiche, abstrakt-generelle (administrative) Beurteilungsmaßstab zugrunde. Zudem ergibt sich aus den Beurteilungsvordrucken und den Beurteilungsrichtlinien 2015 hinreichend konkret, was Maßstab für die Bewertung der Beurteilungsmerkmale als auch des Gesamturteils ist. Trotz dieser Vorkehrungen zur Bildung gleicher Beurteilungsmaßstäbe und deren gleichmäßiger Anwendung noch verbleibende Unterschiede in den persönlichkeitsbedingten Wertungen der verschiedenen Beurteiler sind unvermeidlich und hinzunehmen (vgl. Senatsbeschluss vom 25. Februar 2021 - 1 B 376/20 -, juris Rn. 31).
Der Umstand, nach dem sich auf Basis einer vom Antragsgegner vorgenommenen mathematischen Durchschnittsberechnung ergibt, dass der Antragsteller einen Gesamtpunktedurchschnitt von 10,84 und der Beigeladene von 11,59 hat und mithin rechnerisch beide (nur) 0,75 Punkte trennen, ist unerheblich. Ziffer 5.6 der Beurteilungsrichtlinien 2015 stellt klar, dass das „Gesamturteil keine rein schematisch oder gar mathematische Zusammenfassung der Einzelbewertungen“ ist. Das Gesamturteil stellt eine zusammenfassende Einschätzung dar, die lediglich mit den Einzelbewertungen vereinbar sein muss. Aus einem mathematischen Vergleich auf eine „im Wesentlichen gleiche“ Beurteilung zu schließen, ist bereits vor diesem Hintergrund nicht statthaft. Hinzu kommt, dass die Beurteilungsrichtlinien 2015 im Gesamturteil (vgl. VII der Anlage 1) Zwischenbewertungen (bezogen auf die Gesamtpunkte) ausschließen.
Von „im Wesentlichen gleichen“ Beurteilungen musste der Antragsgegner auch nicht deshalb ausgehen, weil die „für das Gesamturteil zu vergebende Punktzahl […] allein die Tätigkeit im bisher ausgeübten Amt“ bewertet. Soweit das Verwaltungsgericht hieraus ableitet, dass bei der Besetzung einer „Funktionsstelle“ der Unterschied von „weniger als einem Punkt“ im ausgeübten Amt nicht den Schluss auf einen Eignungsvorsprung für das zu besetzende Amt rechtfertigen kann, folgt der Senat dieser Sichtweise nicht. Die Eignungsprognose für das angestrebte kann nicht losgelöst von den im bisherigen Amt erbrachten Leistungen erfolgen. Nur diese bieten eine hinreichende Tatsachengrundlage für die Prognose, ob und wie sich der Beamte in dem angestrebten höheren Amt bewähren wird (BVerwG, Urteil vom 19. März 2015 - 2 C 12/14 -, juris Rn. 49 m. w. N.). Die für die Eignungsprognose zuständige Stelle kann - im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums - aus den gezeigten Leistungen auf die Eignung für das angestrebte Amt schließen.
2. Die vom Antragsgegner angefochtene einstweilige Anordnung des Verwaltungsgerichts ist gleichwohl aus einem anderen Grund zutreffend.
Erweisen sich Beschwerdegründe - wie hier - als berechtigt, dann hat die Beschwerde nicht schon aus diesem Grund, sondern erst dann Erfolg, wenn sich die angefochtene Entscheidung auch nicht aus anderen Gründen als richtig erweist. Eine Beschränkung auf die vorgebrachten Beschwerdegründe gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO besteht insoweit nicht (Bay. VGH, Beschluss vom 21. Mai 2003 - 1 CS 03.60 -, juris Rn. 15).
a) Die der Auswahlentscheidung zugrundeliegenden dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen sind - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - keine taugliche Grundlage für den Qualifikationsvergleich. Ihnen fehlt es an inhaltlicher Aussagekraft infolge von Mängeln, die einen Qualifikationsvergleich auf ihrer Grundlage ausschließen. Den dienstlichen Beurteilungen fehlt die erforderliche Aussage über die Eignung für das angestrebte Amt (Eignungsprognose).
Im verwaltungsgerichtlichen Konkurrentenstreitverfahren sind auch die dienstlichen Beurteilungen der Bewerber auf Mängel zu überprüfen. Eine defizitäre dienstliche Beurteilung führt dabei zur gerichtlichen Feststellung der Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung, wenn diese auf der Fehlerhaftigkeit der dienstlichen Beurteilung beruhen kann. Dienstliche Beurteilungen unterliegen allerdings auch im Rahmen der in Konkurrentenstreitverfahren vorzunehmenden Inzidentprüfung nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle, die den Beurteilungsspielraum des Beurteilers respektiert. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle dienstlicher Beurteilungen beschränkt sich demgemäß auch hier darauf, ob der Beurteiler gegen (normative oder administrative) Verfahrensregelungen verstoßen, die anzuwendenden Begriffe oder den gesetzlichen Rahmen seiner Beurteilungsermächtigung verkannt, einen unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (st. Rspr., vgl. Senatsbeschluss vom 25. Februar 2021 - 1 B 376/20 -, juris Rn. 28).
Zu Recht hat der Antragsteller bereits im erstinstanzlichen Verfahren hervorgehoben, dass die Gesamturteile der dienstlichen Beurteilungen im Hinblick auf die Anforderungen des ausgeübten Amtes und nicht des angestrebten Amtes bewertet wurden und mithin keine den „Anforderungen des angestrebten Amtes ausgerichtete Eignungsbewertung der beiden Bewerber“ vorliege.
Eine dienstliche Beurteilung muss eine Eignungsprognose für das angestrebte Amt enthalten, wenn dies durch Rechtssatz bestimmt ist oder der Beurteilungspraxis entspricht, insbesondere wenn sie durch entsprechende Beurteilungsrichtlinien gesteuert wird. Ist dies nicht der Fall ist, obliegt die Eignungsprognose der für die Personalentscheidung zuständigen Stelle, vollzieht sich also außerhalb des Beurteilungsverfahrens (vgl. Senatsbeschluss vom 29. Dezember 2021 - 1 B 918/20 -, juris Rn. 64; Bodanowitz, in: Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 10. Aufl. 2020, § 11 Rn. 18).
Vorliegend hätten die dienstlichen Beurteilungen nach § 40 Abs. 2 Satz 2 HLVO eine Eignungsprognose für das angestrebte Amt enthalten müssen.
Gemäß § 40 Abs. 1 HLVO sind Gegenstand der dienstlichen Beurteilung die Befähigung und fachliche Leistung. § 40 Abs. 2 HLVO verlangt darüber hinaus, dass die dienstliche Beurteilung mit einem Gesamturteil abzuschließen ist. Das Gesamturteil hat dabei auch eine Aussage über die Eignung für das ausgeübte oder ein angestrebtes Amt zu enthalten (vgl. § 40 Abs. 2 Satz 2 HLVO).
Diese Bestimmung ist dahingehend auszulegen, dass eine dienstliche Beurteilung, wenn diese - wie hier - aus Anlass einer Bewerbung um ein konkretes Amt erstellt wird, eine Aussage zur Eignung für das angestrebte Amt enthalten muss. Dass § 40 Abs. 2 Satz 2 HLVO eine Aussage zur Eignung für das ausgeübte oder ein angestrebtes verlangt, ist nicht im Sinne eines Wahlrechts zu verstehen. Mit der verwendeten Konjunktion „oder“ bringt der Verordnungsgeber zum Ausdruck, dass es einer Aussage über die Eignung für ein angestrebtes Amt nicht bedarf, wenn ein anderes Amt - insbesondere im Fall einer Regelbeurteilung - nicht angestrebt ist. In diesem Fall hat - und kann - das Gesamturteil allein eine Aussage über die Eignung für das ausgeübte Amt zu enthalten. Wird die Beurteilung hingegen aus Anlass einer Bewerbung um ein anderes Amt erstellt, ist zwingend eine Eignungsprognose für das angestrebte Amt zu erstellen. Allein diese Auslegung des § 40 Abs. 2 Satz 2 HLVO wird auch den Vorgaben des § 11 Abs. 1 Satz 1 HGlG gerecht. Danach sind Eignung, Befähigung und fachliche Leistung (Qualifikation) entsprechend den Anforderungen der zu besetzenden Stelle oder des zu vergebenden Amtes zu beurteilen, um die Chancengleichheit von Frauen und Männern zu gewährleisten.
Die normativen Vorgaben des § 40 HLVO finden auch im Bereich des Schuldienstes Anwendung. Der Achte Teil der Hessischen Laufbahnverordnung (§§ 42 bis 46 HLVO) enthält zwar besondere Vorschriften für den Schuldienst. Die in § 46 HLVO enthaltenen Regelungen zur dienstlichen Beurteilung sind aber nicht abschließend, sondern modifizieren lediglich punktuell die allgemeinen Regelungen zur dienstlichen Beurteilung im Siebten Teil der Hessischen Laufbahnverordnung (§§ 39 bis 41 HLVO). § 46 Abs. 1 HLVO bestimmt, dass bei Lehrkräften an öffentlichen Schulen keine Regelbeurteilungen erfolgen, sondern Anlassbeurteilungen. Damit weicht der Verordnungsgeber für den Bereich des Schuldienstes von den Vorgaben im Siebten Teil der Hessischen Laufbahnverordnung insoweit ab, als dort geregelt ist, dass Beamte mindestens alle drei Jahre zu beurteilen sind (vgl. § 39 HLVO). In § 46 Abs. 1 Satz 2 HLVO bestimmt der Verordnungsgeber deshalb, dass § 39 HLVO „insoweit keine Anwendung“ findet. Der Regelung, wonach § 39 HLVO insoweit keine Anwendung findet, hätte es nicht bedurft, wenn § 46 HLVO eine abschließende Vorschrift für dienstliche Beurteilungen im Bereich des Schuldienstes enthält. Dies macht deutlich, dass die Vorschriften des Siebten Teils der Hessischen Laufbahnverordnung ergänzend Anwendung finden und insbesondere auch § 40 Abs. 2 HLVO Geltung beansprucht. Die Bestimmung des § 46 Abs. 2 HLVO, wonach die nähere Ausgestaltung der dienstlichen Beurteilung nach § 46 Abs. 1 HLVO durch das Kultusministerium festgelegt wird, ändert hieran nichts. Hiermit greift der Verordnungsgeber die allgemeine Vorschrift des § 41 Abs. 3 Abs. 2 HLVO auf und überträgt die nähere Ausgestaltung dem Kultusministerium, weshalb in § 46 Abs. 1 Satz 2 HVLO auch § 41 Abs. 3 Satz 2 HLVO für nicht anwendbar erklärt wird. Eine Nichtanwendung des § 40 HLVO auf den Bereich des Schuldienstes wäre zudem mit § 11 Abs. 1 Satz 1 HGlG unvereinbar. Auch das Hessische Kultusministerium geht in den Beurteilungsrichtlinien 2015 ersichtlich davon aus, dass es sich bei § 46 HLVO nicht um eine abschließende Vorschrift handelt. Eingangs von Ziffer 4.1 der Beurteilungsrichtlinien 2015 wird ausgeführt: „Die Beurteilung wird durch Erst- und Zweitbeurteilende vorgenommen (vgl. § 41 Abs. 1 HLVO)“. Auch in den aktuellen „Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte des Landes Hessen im Geschäftsbereich des Hessischen Kultusministeriums vom 13. November 2020 (ABl. S. 690) (im Folgenden: Beurteilungsrichtlinien 2020) findet sich dieser Verweis auf § 41 Abs. 1 HLVO.
An der danach erforderlichen Aussage zur Eignung hinsichtlich des angestrebten Amtes fehlt es im Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers. Unter „Bemerkungen zum Gesamturteil in freier Wortwahl“ ist u. a. ausgeführt: „Herr A. erfüllt die Anforderungen seiner dienstlichen Tätigkeit in hohem Maße und außerordentlich pflichtbewusst.“ „Als Grundlagen seiner Beurteilung dienen eine seinem Statusamt angepasste Bewertung seiner dienstlichen Leistungen […].“ Weiter heißt es: „Zusammenfassend werden die Anforderungen in Bezug auf die für das Statusamt vorgegebenen Leistungen […] erheblich übertroffen“, wobei durch die Bezugnahme auf die Tätigkeit im Staatlichen Schulamt abermals der Bezug zum bisherigen Statusamt hergestellt wird. Allein die Aussage, dass der Antragsteller durch die „langjährige Tätigkeit in den unterschiedlichsten Bereichen der Schul- und Bildungsverwaltung […] und seine hohe Bereitschaft, sich durch Fortbildungen und eigenaktiven Kenntnisgewinn auf eine Aufgabe als Schulleiter vorzubereiten, […] ein realistisches und umfassendes Bild von dem Aufgabenfeld dieser Funktion erlangen“ konnte, stellt keine Eignungsprognose für das angestrebte Amt dar. Dass der Beurteiler keine Eignungsprognose in Bezug auf das angestrebte Amt anstellen wollte, wird auch durch die Beurteilungsrichtlinien 2015 nahe gelegt, die eine solche nicht vorsieht. Darüber hinaus heißt es in Ziffer 5.6 der Beurteilungsrichtlinien 2015 die „für das Gesamturteil zu vergebende Punktzahl bewertet allein die Tätigkeit im bisher ausgeübten Amt“.
Die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen enthält ebenfalls keine Aussage zur Eignung für das angestrebte Amt.
Die dienstlichen Beurteilungen von Antragsteller und Beigeladenem leiden daher jeweils an einem Fehler, der ihre Tauglichkeit als Grundlage der getroffenen Auswahlentscheidung aufhebt. Die fehlende Aussage zur Eignung für das angestrebte Amt ist ein Mangel, dem potentielle Kausalität für die Auswahlentscheidung zukommt.
In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigten, dass den Antragsteller (11 Punkte) und den Beigeladenen (12 Punkte) im Gesamturteil für das ausgeübte Amt lediglich ein Punkt trennen. Aufgrund dieser Differenz steht die vom Beurteiler jeweils zu erstellende Eignungsprognose für das angestrebte Amt weder im Hinblick auf den Antragsteller noch den Beigeladenen fest. Die vom Antragsgegner im gerichtlichen Verfahren vorgenommene Wertung der Einzelkriterien der dienstlichen Beurteilungen in Bezug auf das Anforderungsprofil des angestrebten Amtes ändert hieran nichts. Ob die hierfür zuständigen Beurteiler angesichts des ihnen zukommenden Beurteilungsspielraums zur selben Einschätzung der Qualifikation von Antragsteller und Beigeladenen für das angestrebte Amt gelangen, ist offen.
b) Damit ist auch möglich, dass die Auswahlentscheidung bei Vorliegen ordnungsgemäßer dienstlicher Beurteilungen zugunsten des Antragstellers ausfällt. Dies folgt bereits daraus, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Antragsteller mit Blick auf das angestrebte Amt um einen Punkt besser und der Beigeladene um einen Punkt schlechter beurteilt wird. In diesem Fall wäre der Antragsteller bereits wegen des dann besseren Gesamturteils von der auswählenden Stelle auszuwählen. Auch bei einem qualifikatorischen Patt auf der Ebene der Gesamturteile stünde nicht fest, dass die Auswahl zugunsten des Beigeladenen ausfallen muss. In diesem Fall wäre eine Ausschärfung der Gesamturteile durch Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen durch die auswählende Stelle erforderlich.
3. Da die Beschwerde erfolglos bleibt, hat der Antragsgegner gemäß § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Für eine Billigkeitsentscheidung gemäß § 162 Abs. 3 VwGO hinsichtlich außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen besteht kein Anlass, weil dieser keinen eigenen Antrag gestellt und sich damit auch nicht einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).
4. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Sätze 2 bis 4, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG und entspricht der erstinstanzlichen Streitwertfest-setzung.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 42 bis 46 HLVO
§§ 39 bis 41 HLVO
§ 165 SGB IX
§ 40 HLVO
§ 46 HLVO
§ 39 HLVO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 40 Abs. 2 Satz 2 HLVO
§ 40 Abs. 1 HLVO
§ 40 Abs. 2 HLVO
§ 11 Abs. 1 Satz 1 HGlG
§ 46 Abs. 1 HLVO
§ 46 Abs. 1 Satz 2 HLVO
§ 46 Abs. 2 HLVO
§ 41 Abs. 3 Abs. 2 HLVO
§ 46 Abs. 1 Satz 2 HVLO
§ 41 Abs. 3 Satz 2 HLVO
§ 41 Abs. 1 HLVO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 9 L 1656/20
9 L 1328/19
1 B 376/20
1 B 2408/20
1 B 2734/18
1 B 1522/17
1 B 973/20
1 B 1675/18
1 B 229/18
1 B 2345/17
1 B 1830/17
2 C 12/14
1 CS 03.60
1 B 918/20