Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2022-02-17, Aktenzeichen 16 UF 108/22

Tenor:
1. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Esslingen vom 21.9.2021 wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Beschwerdewert: 502.645 EUR

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I
1
Die Antragstellerin macht gegen den Antragsgegner im Rahmen der Auseinandersetzung einer BGB-Außengesellschaft einen gesellschaftsrechtlichen Ausgleichsanspruch geltend.
2
Die Beteiligten schlossen am 12.7.2002 die Ehe. Sie leben seit dem 9.9.2016 getrennt. Der Scheidungsantrag wurde am 16.8.2017 zugestellt, das Scheidungsverfahren ist beim AG Esslingen unter dem Az. 4 F 748/17 rechtshängig. Im Scheidungsverbund streiten die Beteiligten insbesondere um Zugewinnausgleich.
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Von 2008 bis Anfang 2017 führten die Beteiligten gemeinsam eine Steuerberater- und Wirtschaftsprüferkanzlei in W… in Form einer BGB-Gesellschaft. Diese Kanzlei (im Folgenden: BGB-Gesellschaft) hatten sie am 13.7.2007 zum Kaufpreis von 600.000 EUR erworben, von dem 560.000 EUR auf den Erwerb des Mandantenstammes und 40.000 EUR auf den Erwerb der Betriebs- und Geschäftsausstattung entfielen (Anlage K 2). Ein schriftlicher Gesellschaftsvertrag existierte nicht. Jedoch hatten die Beteiligten mündlich vereinbart, dass die Einnahmen aus der BGB-Gesellschaft verwendet würden, um das für den Erwerb der Kanzlei aufgenommene Darlehen zurückzuführen, den Alltag und die Ausbildung der Kinder zu finanzieren und Rücklagen für das Alter zu bilden (GA 885r, 886).
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Daneben war der Antragsgegner Inhaber einer Steuerberaterkanzlei in S…, die er seit dem 1.7.2005 als Einzelkanzlei führte. Den Kaufpreis für die Einzelkanzlei von rund 320.000 EUR hatte er durch ein Bankdarlehen finanziert, das im April 2021 noch in Höhe von rund 108.000 EUR valutierte. Die Einzelkanzlei des Antragsgegners stellte der BGB-Gesellschaft das Datenverarbeitungsprogramm DATEV jedenfalls 2014 entgeltlich zur Verfügung und erstellte entsprechende Rechnungen.
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Während des ehelichen Zusammenlebens erstellten die Beteiligten nach dem Abschluss eines jeden Kalenderjahres jeweils einvernehmlich eine Einnahmen-Überschussrechnung, die sie beim Finanzamt einreichten. Die Gewinne wurden hälftig versteuert.
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Die BGB-Gesellschaft verfügte über ein Konto bei der A-Bank, über ein Konto bei der B-Bank und über ein Tagesgeldkonto. Von diesen Konten erfolgten Überweisungen auf ein Gemeinschaftskonto der Beteiligten bei der C-Bank, das jedenfalls dazu diente, Steuerverbindlichkeiten zu begleichen. Weitere Überweisungen erfolgten zunächst auf Konten der Beteiligten bei der D-Bank und sodann auf Konten bei der E-Bank; insofern handelte es sich um Geldanlagekonten, die dazu dienten, mit überschüssigen Geldern Zinsen zu erzielen und Rücklagen zu bilden. Ein weiteres Konto der Antragstellerin bei der F-Bank diente der Finanzierung der alltäglichen Ausgaben. Während der überwiegenden Zeit des ehelichen Zusammenlebens wurden monatlich 1.400 EUR vom Konto der BGB-Gesellschaft auf dieses Konto der Antragstellerin bei der F-Bank überwiesen und in der Buchhaltung als Entnahmen der Antragstellerin gebucht.
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Zudem wurden Beträge auf ein auf den Namen des Antragsgegners lautendes Konto bei der G-Bank überwiesen. Dieses Konto diente insbesondere der Zahlung von Zins- und Tilgungsraten auf die zur Finanzierung der Gemeinschaftskanzlei und der gemeinsamen Wohnimmobilie aufgenommenen Darlehen. In der Buchhaltung wurden die Überweisungen auf das Konto bei der G-Bank bei jedem Ehegatten jeweils als hälftige Entnahmen gebucht.
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Weitere Überweisungen erfolgten auf ein Privatkonto des Antragsgegners bei der H-Bank.
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Auch die Einzelkanzlei des Antragsgegners unterhielt Konten bei der I-Bank, der F-Bank und der H-Bank. Jedenfalls teilweise wurde mit den Einnahmen des Antragsgegners aus der Einzelkanzlei die allgemeine Lebensführung der Beteiligten finanziert, etwa wurden Urlaube hiermit bezahlt.
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Nach der Trennung entnahmen beide Beteiligten weitere Gelder von den Konten der gemeinsamen Steuerberatungsgesellschaft.
11
Mit Schreiben vom 16.2.2017 kündigte die Antragstellerin die BGB-Gesellschaft. Eine Schlussbilanz zum 28.2.2017 wurde beim Finanzamt eingereicht, die Steuererklärungen bis 2016 wurden erstellt, auch ein Steuerbescheid für 2016 ist bereits ergangen (GA 887). Gegen den für 2017 ergangenen Steuerbescheid legte der Antragsgegner Einspruch ein, über den noch nicht entschieden ist. Weiter machte der Antragsgegner einen Anspruch von 52.715,80 EUR, der seiner Einzelkanzlei als Gegenleistung für Tätigkeiten für die BGB-Gesellschaft zustehen soll, im Wege eines Mahnbescheids gegen die BGB-Gesellschaft und gegen die Antragstellerin geltend.
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Sowohl die BGB-Gesellschaft als auch die Antragstellerin legten Widerspruch gegen den Mahnbescheid ein (Anlage K 2). Eine Anspruchsbegründung reichte der Antragsgegner nicht ein. Er hat nicht die Absicht, den Anspruch in dem mit dem Mahnbescheid eingeleiteten Gerichtsverfahren weiterzuverfolgen.
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Die Antragstellerin hat in erster Instanz zunächst beantragt, den Antragsgegner zu verpflichten, einer Schlussbilanz vom 7.2.2020 zuzustimmen. Zuletzt hat sie beantragt, den Antragsgegner zur Zahlung von 502.645,38 EUR nebst Zinsen an sie zu verpflichten.
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Mit dem angefochtenen Beschluss vom 21.9.2021 hat das Amtsgericht - Familiengericht den Antrag abgewiesen.
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Zur Begründung hat das Amtsgericht ausgeführt, dass der Zahlungsantrag zulässig sei. Eine anderweitige Rechtshängigkeit bestehe nicht, das güterrechtliche Verfahren schließe die Geltendmachung eines gesellschaftsrechtlichen Ausgleichsanspruchs nicht aus. Die Antragsänderung sei sachdienlich, da ein neuer Rechtsstreit vermieden werde.
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Jedoch sei der Antrag unbegründet. Ein Zahlungsanspruch könne sich lediglich aus § 730 Abs. 2 BGB ergeben. Dem Zahlungsanspruch könne nicht entgegengehalten werden, dass die Gewinne bereits hälftig versteuert worden seien.
17
Die Antragstellerin habe nicht nachgewiesen, dass der Antragsgegner höhere Entnahmen aus der Gesellschaft getätigt habe als sie. Es könne nicht darauf abgestellt werden, dass deutlich mehr Geld auf die Konten des Antragsgegners geflossen sei als auf die Privatkonten der Antragstellerin und auf das gemeinsame Konto. In der mündlichen Verhandlung hätten die Beteiligten übereinstimmend erklärt, dass alle Konten, auf die Zahlungen geflossen seien, zumindest auch dem gemeinsamen Leben gedient hätten. Es habe Einvernehmen darüber bestanden, dass Entnahmen von der gemeinsamen Steuerberaterkanzlei auf verschiedene Konten getätigt würden und von diesen Konten das tägliche Leben finanziert werde. Auf der Grundlage dieser Regelung hätten die Beteiligten gelebt, eine hälftige Aufteilung der Entnahmen auf die Konten jedes Beteiligten hätten sie nicht vorgesehen. Daher könnten nunmehr nicht über Jahre hinweg sämtliche Zahlungen abgewickelt werden. Die Antragstellerin habe nicht dargelegt, dass es bestimmte Beträge gebe, die auf den Privatkonten des Antragsgegners verblieben seien. Soweit die Antragstellerin die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Klärung der genauen Geldflüsse beantrage, handle es sich um einen Ausforschungsbeweis.
18
Anderes gelte zwar hinsichtlich der Entnahmen nach der Trennung. Ab der Trennung habe kein Einvernehmen mehr dahingehend bestanden, dass Entnahmen auf verschiedene Konten flössen und der Bestreitung des gemeinsamen Lebens mit den Kindern dienten. Jedoch stehe dem Anspruch der Antragstellerin eine Durchsetzungssperre entgegen. Es sei zu vermeiden, dass während der Auseinandersetzung einer Gesellschaft Hin- und Herzahlungen erfolgen. Die Geltendmachung eines Zahlungsanspruchs gegenüber dem anderen Gesellschafter einer Zwei-Personen-Gesellschaft sei daher nur möglich, wenn sich das Guthaben jedes Gesellschafters ohne besonderes Abrechnungsverfahren ermitteln lasse, wenn also keine Gesellschaftsverbindlichkeiten und keine nennenswerten Vermögensgegenstände mehr existierten. Diese Voraussetzungen seien nicht gegeben. Die Gesellschaft sei noch nicht abgewickelt. Es bestünden noch Guthaben und Forderungen, zudem bestehe noch eine Verpflichtung zur Zahlung von Umsatzsteuer.
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Auch die DATEV-Rechnungen, die die Gemeinschaftskanzlei gegenüber der Einzelkanzlei des Antragsgegners beglichen habe, rechtfertigten keinen Zahlungsanspruch gegen den Antragsgegner. Die Rechnungen seien seit Jahren beglichen und bei der einvernehmlichen Steuererklärung berücksichtigt worden. Da die Antragstellerin die Rechnungen zunächst akzeptiert habe, sei sie nunmehr gehindert, diese als unberechtigt anzusehen und das Geld zurückzufordern.
20
Mit ihrer Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr erstinstanzliches Anliegen weiter.
21
Sie bestreitet, dass die Guthaben auf sämtlichen Bankkonten der Beteiligten für die gemeinsame Lebensgestaltung verwendet worden seien. Vielmehr habe sie in der mündlichen Verhandlung vom 20.4.2021 erklärt, für sie sei nicht nachvollziehbar, was mit den Konten der Einzelkanzlei passiert sei und wohin die 500.000 EUR, die aus der Kanzlei entnommen worden seien, geflossen seien. Die Gelder seien überwiegend auf das Konto bei der H-Bank überwiesen worden. Sie wisse nicht, was hiermit finanziert worden sei. Schon zu Beginn des Verfahrens habe sie darauf hingewiesen, dass nach den ihr zugänglichen Unterlagen erhebliche Beträge auf Konten geflossen seien, die dem Antragsgegner allein zur Verfügung gestanden hätten und auf die sie keinen Zugriff gehabt habe. Auf den Antragsgegner allein hätten 19 Bankkonten gelautet, die Antragstellerin habe keinen Einblick gehabt. Für die gemeinsame Lebensführung sei nur ihr privates Konto bei der F-Bank verwendet worden. Die Beteiligten hätten während der Ehe ihre Vermögenssphären, insbesondere in geschäftlicher Hinsicht, getrennt gehalten. In die Einzelkanzlei des Antragsgegners habe die Antragstellerin ebenfalls keinen Einblick gehabt.
22
Die Entnahme von einem Konto der BGB-Gesellschaft durch einen Ehegatten sei buchhalterisch als Entnahme im Kapitalkonto des fraglichen Ehegatten zu erfassen. Sofern keine Kapitalkonten geführt würden, seien diese ggf. im Nachhinein bei der Auseinandersetzung zu erstellen. Die Antragstellerin habe das Entnahmeverhalten des Antragsgegners anhand von Kontoauszügen lückenlos belegt. Hinsichtlich eines Betrages von 331.531,31 EUR lägen selbst dann keine Verwendungsnachweise vor, wenn man die Ausführungen des Antragsgegners zugrundelege. Der Antragsgegner sei insofern darlegungs- und beweispflichtig.
23
Die Antragstellerin habe Beweis durch Erstellung einer Auseinandersetzungsrechnung durch einen Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater angeboten. Jedenfalls dieser Beweis sei zu erheben.
24
Die Antragstellerin beantragt:
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1. Der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Esslingen vom 21.09.2021 wird aufgehoben.
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2. Der Antragsgegner wird verurteilt, an die Antragstellerin EUR 502.645,38 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
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Der Antragsgegner beantragt,
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die Beschwerde zurückzuweisen.
29
Er macht geltend, dass die darlegungs- und beweisbelastete Antragstellerin den von ihr behaupteten Anspruch nicht substantiiert dargelegt habe. Aus der durch den Antragsgegner erfolgten transparenten Darstellung der Entnahmen ergebe sich, dass die Gewinne der BGB-Gesellschaft jeweils im Laufe des Geschäftsjahres entnommen, hälftig zugeordnet und nach Schluss jedes Geschäftsjahres gemeinsam versteuert worden seien. Ebenso ergebe sich, dass die Gewinne für die gemeinsame Lebensführung verwendet worden seien. Der Antragsgegner habe von seinen Konten in erheblichem Umfang Lebenshaltungskosten der Familie getragen, u.a. Hauskosten, gemeinsame Restaurantbesuche, Kleidung, Fahrräder, Tennis für die Kinder, Fondssparpläne für die Kinder. Von seinen Konten seien auch Einkommenssteuerzahlungen und Einzahlungen auf das Gemeinschaftskonto bei der C-Bank erfolgt.
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Zu seiner Einzelkanzlei legt der Antragsgegner dar, dass er diese während der Ehe in Abstimmung mit der Antragstellerin erworben habe. Nach dem zusätzlichen Erwerb der BGB-Gesellschaft hätten die Beteiligten Mitarbeiter der Einzelkanzlei und der BGB-Gesellschaft gemeinsam eingesetzt. Die Zeitaufschriebe der Mitarbeiter der Einzelkanzlei seien Grundlage der als Anlagen B 24 bis B 29 vorgelegten Rechnungen des Antragsgegners. Mit eigenen Mandanten der Einzelkanzlei erzielte Einnahmen seien demnach in erheblichem Umfang zur Bezahlung von Mitarbeitertätigkeiten verwendet worden, die für Mandate der BGB-Gesellschaft erbracht worden seien. Diese Mitarbeitertätigkeiten hätten in erheblichem Umfang zu den jährlichen Gewinnen der BGB-Gesellschaft beigetragen. Zudem seien die Gewinne der Einzelkanzlei für die gemeinsame Lebensführung verwendet worden, insbesondere in großem Umfang zur Rückführung der gemeinsam aufgenommenen Darlehen und für die Baufinanzierung. So seien von den Konten der Einzelkanzlei Zahlungen von 232.825 EUR auf das Darlehenskonto bei der G-Bank geflossen. Weitere 94.400 EUR seien im Zeitraum 2008 bis 2016 insgesamt von Konten der Einzelkanzlei auf das Gemeinschaftskonto der Beteiligten bei der C-Bank überwiesen worden. Gemeinsame Urlaube seien auch über die Kreditkarte des Antragsgegners bezahlt worden, die zulasten eines Kontos seiner Einzelkanzlei geführt worden sei. So seien im Zeitraum 2008 bis 2016 jährlich durchschnittlich 8.400 EUR, insgesamt 75.600 EUR zu Lasten des Kontos der Einzelkanzlei bei der F-Bank für gemeinsame Urlaube aufgewandt worden. Zudem seien zu Lasten des Kontos der Einzelkanzlei bei der I-Bank in den Jahren 2008 und 2009 die Kosten für die gemeinsam angestellten Kinderfrauen beglichen worden, 2008 19.390 EUR und 2009 11.732 EUR. Diese Privatausgaben seien dort als Entnahmen gebucht worden. Er habe in jedem Jahr mehr für die gemeinsame Lebensführung verwendet als die Antragstellerin. Zudem habe die Antragstellerin mehr entnommen als der Antragsgegner.
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Weiter macht der Antragsgegner geltend, dass unerheblich sei, welcher Beteiligte wann welche Beträge von welchem Konto für welche gemeinsamen Ausgaben im Einzelnen verwendet habe. Dies sei auch deshalb nicht mehr vollständig nachzuvollziehen, weil Kontoauszüge des Antragsgegners bei seinem Auszug aus dem Familieneigenheim infolge der Trennung teilweise im Haus verblieben seien.
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Eine BGB-Gesellschaft, die keine Kapitalkonten geführt habe, müsse diese nicht im Nachhinein erstellen. Die Entnahmen und Einlagen seien in der Finanzbuchhaltung erfasst worden. Hierfür seien beide Beteiligten gemeinsam verantwortlich gewesen. Abgesehen von den auf Buchungsfehlern zurückzuführenden, zu korrigierenden Buchungen sei die Buchhaltung richtig und vollständig. Wegen der zurückliegenden Buchungsfehler seien die gemeinsamen Entnahmen ab 2015 einheitlich auf das Konto 1800 gebucht worden. Die Beträge ließen sich weiterhin den Beteiligten zuordnen. Die Antragstellerin sei mit dieser gemeinsamen Buchung einverstanden gewesen und habe auf der Grundlage der Finanzbuchhaltung der Sozietät die EÜR für das Jahr 2015 selbst eingereicht. Die Antragstellerin habe in großem Umfang Beträge zu Entnahmen des Antragsgegners deklariert, die gemeinsame Entnahmen dargestellt hätten oder gar keine Entnahmen bildeten. Zudem habe sie Einlagen des Antragsgegners und ihr zuzurechnende Entnahmen unberücksichtigt gelassen. Maßgeblich sei allein die gemeinsam verantwortete Finanzbuchhaltung der Sozietät, in bzw. auf welche die Antragstellerin jederzeit Einblick und Einfluss gehabt habe.
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Zu seinem Girokonto bei der H-Bank führt der Antragsgegner aus, dass von dem darauf befindlichen Kontoguthaben in den Jahren 2008 bis 2016 mehr als 200.000 EUR für die gemeinsame Lebensführung verwendet worden seien.
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Zu den Geldmarktkonten führt der Antragsgegner aus, dass diese wirtschaftlich gemeinsam geführt worden seien, um temporär vorhandene Liquidität zinsbringend und unter Beachtung der Einlagensicherung anzulegen. Die Beträge seien zur gemeinsamen Lebensführung verwendet worden. Daher seien die Überweisungen auf diese Geldmarktkonten unabhängig davon, auf welches Geldmarktkonto die Überweisung formal erfolgt sei, beiden Beteiligten hälftig zuzurechnen.
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Weiter macht der Antragsgegner geltend, dass die Bezahlung der von der Antragstellerin gegen den Antragsgegner eingeschalteten Rechtsanwälte eine Entnahme der Antragstellerin darstelle. Sowohl die Anwälte … als auch die Anwälte … seien für die Antragstellerin gegen den Antragsgegner aufgetreten, sie seien nicht für die BGB-Gesellschaft tätig gewesen. Die unter der Bezeichnung „Überweisung aps“ verbuchten Kosten für die Installation eines Servers seien ebenfalls Entnahmen der Antragstellerin. Diese habe eigenmächtig und auf eigene Rechnung einen Server angeschafft und eigenmächtig die EDV-Daten der BGB-Gesellschaft auf sich selbst bzw. auf ein sozietätsfremdes EDV-System ausgelagert. Sofern die Antragstellerin einräume, einen Betrag von 6.208,20 EUR in bar vereinnahmt zu haben, habe sie diesen Betrag auf das Konto der BGB-Gesellschaft einzuzahlen. Sie habe im Übrigen im Februar 2017 auf mehreren Rechnungen der BGB-Gesellschaft deren Bankverbindung überklebt und ihre eigene Bankverbindung angegeben. Die Antragstellerin habe sich der Rechtsauffassung des Antragsgegners angeschlossen, dass eine Auseinandersetzungsbilanz nicht erforderlich sei.
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Zu weiteren Einzelheiten der Beschwerdeerwiderung wird auf den Schriftsatz des Antragsgegners vom 23.12.2021 (eA 114 ff.) verwiesen.
37
Der Senat hat mit den Beteiligten mündlich verhandelt. Zum Ergebnis der mündlichen Verhandlung wird auf das Sitzungsprotokoll vom 20.1.2022 (eA 191 f.) verwiesen. In der mündlichen Verhandlung wurde den Beteiligten jeweils ein Ausdruck einer Excel-Tabelle ausgehändigt, aus der sich die vorläufige Einordnung sämtlicher Einlagen und Entnahmen durch den Senat ergab.
38
Zu weiterem Vorbringen der Beteiligten wird auf die wechselseitigen Schriftsätze und auf den sonstigen Akteninhalt verwiesen. II
Zu weiterem Vorbringen der Beteiligten wird auf die wechselseitigen Schriftsätze und auf den sonstigen Akteninhalt verwiesen.
II
39
Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin hat in der Sache keinen Erfolg.
40
1. Der Zahlungsantrag der Antragstellerin ist dem Grunde nach gerechtfertigt.
41
a) Mit der Auflösung einer BGB-Gesellschaft sind deren Gesellschafter grundsätzlich gehindert, ihre jeweiligen Ansprüche gegen die Gesellschaft oder gegeneinander isoliert geltend zu machen. Vielmehr sind die jeweiligen Forderungen im Regelfall als unselbstständige Rechnungsposten in eine Auseinandersetzungsbilanz einzustellen. Ein Zahlungsanspruch besteht nur hinsichtlich des abschließenden Saldos (BGH Urteil vom 12.7.1999 - II ZR 4/98 - juris Rn. 5 f.; vgl. auch BGH Urteil vom 11.9.2018 - II ZR 161/17 - juris Rn. 13) und zudem erst nach der Erstellung der Auseinandersetzungsbilanz (Koch in BeckOGK-BGB, Stand 1.1.2022, § 730 Rn. 47; Jauernig/Stürner, BGB, 18. Aufl. 2021, §§ 731-735 Rn. 7 mwN; vgl. BGH Urteil vom 12.7.1999 - II ZR 4/98 - juris Rn. 6).
42
b) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf es zur Geltendmachung des Auseinandersetzungsguthabens nach Auflösung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts dann keiner - von den Gesellschaftern festgestellten - Auseinandersetzungsbilanz, wenn kein zu liquidierendes Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden ist. In diesem Fall kann der Gesellschafter, der für sich ein Guthaben beansprucht, dieses aufgrund einer vereinfachten Auseinandersetzungsrechnung unmittelbar gegen den ausgleichspflichtigen Gesellschafter geltend machen; Streitpunkte über die Richtigkeit der Schlussrechnung sind in diesem Prozess zu entscheiden (BGH Urteil vom 27.10.2020 - II ZR 150/19 - juris Rn. 27; Urteil vom 11.9.2018 - II ZR 161/17 - juris Rn. 14 mwN; Urteil vom 13.10.2015 - II ZR 214/13 - juris Rn. 15 mwN). Entsprechendes gilt für den Ausgleich der Kapitalkonten nach Beendigung der Liquidation einer OHG oder Partnerschaftsgesellschaft (BGH Urteil vom 13.10.2015 - II ZR 214/13 - juris Rn. 15 mwN).
43
c) In Anwendung der vorstehenden Grundsätze kann die Antragstellerin dem Grunde nach auf der Grundlage einer vereinfachten Auseinandersetzungsrechnung einen Ausgleichsanspruch gegen den Antragsgegner geltend machen.
44
aa) In der Beschwerdeinstanz hat die Antragstellerin vorgetragen, dass die BGB-Gesellschaft - abgesehen von Bankguthaben - weder über Forderungen gegen Dritte verfüge noch Forderungen Dritter gegen die BGB-Gesellschaft bestünden. Der Antragsgegner hat als Vermögenswerte der BGB-Gesellschaft ebenfalls nur Kontoguthaben und Ansprüche gegen die Gesellschafter wegen des Kassenbestands und wegen Fehlüberweisungen von Kunden genannt (eA 129). Das restliche Bankguthaben der BGB-Gesellschaft kann in die vereinfachte Auseinandersetzungsrechnung einbezogen werden. Außerdem sind im Rahmen der vereinfachten Auseinandersetzung sämtliche Ansprüche zu klären, die die Beteiligten gegeneinander geltend machen.
45
Den Anforderungen an die Erstellung einer vereinfachten Auseinandersetzungsrechnung ist die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 11.5.2021 (GA III 893) nachgekommen.
46
bb) Anderes ergibt sich nicht daraus, dass der Antragsgegner Ansprüche seiner Einzelkanzlei gegen die BGB-Gesellschaft geltend gemacht hat. Zwar steht der Antragsgegner der BGB-Gesellschaft insofern als außenstehender Dritter gegenüber. Eine etwaige Forderung aus Leistungen der Einzelkanzlei für die BGB-Gesellschaft wären demnach als Forderungen Dritter anzusehen, die einer vereinfachten Auseinandersetzung entgegenstünden. Jedoch hat der Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung vom 20.1.2022 erklärt, dass die dem Mahnbescheid zugrunde liegenden Ansprüche nicht weiterverfolgt würden, weil etwaige Ansprüche im Zugewinnausgleich ohnehin neutralisiert würden. Dem entsprechend hat der Antragsgegner nach dem seitens der Antragstellerin und der BGB-Gesellschaft eingelegten Widerspruch gegen den Mahnbescheid bei Gericht keine Anspruchsbegründung eingereicht. Es ist nicht damit zu rechnen, dass der Anspruch noch geltend gemacht wird. Der Anspruch wäre demnach nicht in einer von den Gesellschaftern festgestellten Auseinandersetzungsbilanz zu berücksichtigen bzw. mit 0 zu bewerten. Auch die vereinfachte Auseinandersetzung kann ohne Berücksichtigung dieses Anspruchs erfolgen.
47
cc) Ebenso wenig ist eine abweichende Betrachtungsweise infolge der geänderten höchstrichterlichen Rechtsprechung zu Ausgleichsansprüchen der Gesellschafter gerechtfertigt.
48
(1) Bis Oktober 2020 war ungeklärt, ob bei vorhandenem Gesellschaftsvermögen interne Ausgleichsansprüche der Gesellschafter in eine zum Zweck der Liquidation zu erstellende Auseinandersetzungsbilanz aufgenommen werden konnten, oder ob der Kontenausgleich zwischen den Gesellschaftern erst nach der Abwicklung der Gesellschaft erfolgen konnte (vgl. dazu Koch in BeckOGK-BGB, Stand 1.1.2022, § 730 Rn. 16; MüKoBGB/Schäfer, 8. Aufl. 2020, § 730 Rn. 3 f.). Der Bundesgerichtshof hatte lediglich für die Publikumsgesellschaft bürgerlichen Rechts entschieden, dass der Liquidator zumindest auf der Grundlage eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses auch die auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhenden Ansprüche der Gesellschafter untereinander in die Auseinandersetzungsbilanz einzustellen habe (BGH, Urteil vom 15.11.2011 - II ZR 266/09, BGHZ 191, 293, juris Rn. 34; Urteil vom 20.11.2012 - II ZR 148/10 - juris Rn. 34).
49
(2) Mit Urteil vom 27.10.2020 hat der Bundesgerichtshof nunmehr entschieden, dass generell bei der Außengesellschaft bürgerlichen Rechts Ausgleichsansprüche der Gesellschafter nicht mehr als reine Ansprüche der Gesellschafter untereinander, sondern als Sozialansprüche bzw. Sozialverbindlichkeiten der Gesellschaft anzusehen seien. Diese Ansprüche können mithin von den Liquidatoren auch ohne besondere Ermächtigung geltend gemacht und in eine Auseinandersetzungsbilanz eingestellt werden (BGH Urteil vom 27.10.2020 - II ZR 150/19 - juris Rn. 23).
50
(3) Auch wenn Ausgleichsansprüche der Gesellschafter untereinander nach der geänderten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nunmehr als Sozialansprüche der Gesellschaft anzusehen sind, ändert dies jedoch nichts daran, dass bei – hier gegebenen – überschaubaren Verhältnissen, namentlich in einer Zweipersonengesellschaft, die Möglichkeit besteht, den internen Ausgleich auf der Grundlage einer vereinfachten Auseinandersetzungsrechnung unmittelbar unter den Gesellschaftern vorzunehmen (BGH Urteil vom 27.10.2020 – II ZR 150/19 – juris Rn. 27).
51
2. Im Ausgangspunkt zu Recht macht die Antragstellerin geltend, dass der Antragsgegner von den Konten der BGB-Gesellschaft mehr entnommen hat als die Antragstellerin. Beide Gesellschafter haben in den Jahren 2008 bis 2017 mehr entnommen, als auf ihren jeweiligen Gewinnanteil entfiel. Der Antragsgegner hat insgesamt 117.049,75 EUR mehr entnommen als die Antragstellerin. Dieser Betrag ergibt sich aus der Buchhaltung der BGB-Gesellschaft und aus den in erster und zweiter Instanz vorgelegten Unterlagen und Belegen. Der Einholung eines Sachverständigengutachten durch einen Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater bedarf es insofern nicht.
52
a) Ein gegen den Antragsgegner gerichteter Anspruch besteht allerdings nicht deshalb, weil die von diesem getätigten Entnahmen unberechtigt waren.
53
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein BGB-Gesellschafter gegen den anderen Gesellschafter Rückzahlungsansprüche wegen unberechtigter Entnahmen geltend machen. Der klagende Gesellschafter hat dabei darzulegen und zu beweisen, dass eine Entnahme durch den anderen Gesellschafter stattgefunden hat, dass dieser also selbstständig zu seinen Gunsten über Gesellschaftsmittel verfügt hat. Liegt eine Entnahme vor, so ist es Sache des Gesellschafters, der die Entnahmen getätigt hat, darzutun und ggf. zu beweisen, dass er hierzu berechtigt war (BGH Urteil vom 8.11.1999 - II ZR 197/98 - NJW 2000, 505; Urteil vom 30.5.1994 - II ZR 205/93 - NJW-RR 1994, 996). Solange die BGB-Gesellschaft noch werbend tätig ist, kann dieser Anspruch auf Erstattung unberechtigter Entnahmen im Wege der actio pro socio geltend gemacht werden (BGH Urteil vom 8.11.1999 - II ZR 197/98 - NJW 2000, 505; BeckOGK-BGB/Kell, Stand 1.4.2021, § 721 Rn. 60 f.).
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bb) Auch wenn das Recht der BGB-Gesellschaft keinen Anspruch kennt, unabhängig von der Gewinnverteilung Entnahmen zu tätigen (BeckOGK-BGB/Kell, Stand 1.4.2021, § 721 Rn. 53), kann gesellschaftsvertraglich ein beschränktes oder ein freies Entnahmerecht vereinbart werden. Letzteres findet seine Grenzen nur in der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht (BeckOGK-BGB/Kell, Stand 1.4.2021, § 721 Rn. 55).
55
cc) In Anwendung der vorstehenden Grundsätze besteht kein Anspruch der BGB-Gesellschaft auf Rückgewähr unberechtigter Entnahmen. Während des Bestehens der BGB-Gesellschaft entsprach es der ständigen Praxis beider Gesellschafter, dass jeder nach Belieben diejenigen Beträge entnahm, die er benötigte. Die Gesellschafter hatten sich dem entsprechend konkludent auf ein freies Entnahmerecht geeinigt und dieses freie Entnahmerecht jahrelang praktiziert. Sämtliche Entnahmen waren daher berechtigt.
56
b) Indes sind berechtigte Entnahmen als Vorschüsse auf den Gewinnanteil zu werten (MüKoHGB/Priester 4. Aufl. § 122 Rn. 47; vgl. auch Ley DStR 2009, 613, 617). Derjenige Gesellschafter, der etwa durch das Stehenlassen der auf ihn entfallenden Gewinne über ein so genanntes positives Kapitalkonto verfügt, hat im Ausgangspunkt nach Beendigung der Liquidation einen Ausgleichsanspruch gegen den oder diejenigen Gesellschafter, die etwa in Folge von Überentnahmen ein negatives Kapitalkonto aufweisen (BGH Beschluss vom 11.5.2009 - II ZR 210/08 - juris Rn. 4 zur Partnergesellschaft).
57
Diese Grundsätze sind auch auf die BGB-Gesellschaft anwendbar (MüKoHGB/Schmidt, 4. Aufl., § 155 Rn. 3). Der zur Ausgleichung der Kapitalkonten erforderliche interne Ausgleich hat im Rahmen der Auseinandersetzungsrechnung stattzufinden (MüKoHGB/Schmidt, 4. Aufl., § 155 Rn. 14). Unter Berücksichtigung der Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH Urteil vom 27.10.2020 - II ZR 150/19 - juris Rn. 23) handelt es sich bei dem Ausgleichsanspruch um einen Sozialanspruch der Gesellschaft, der in die Auseinandersetzungsbilanz einzustellen ist.
58
c) In Ansehung der Höhe der Überentnahmen ist zu berücksichtigen, dass zum Beleg der beiderseitigen Entnahmen und Einlagen bis einschließlich 2014 die einvernehmlich geführte Buchhaltung (GA 250 ff.) zugrundezulegen ist. Lediglich Fehlbuchungen sind zu korrigieren.
59
Nach den - insofern von der Antragstellerin nicht bestrittenen - Darlegungen des Antragsgegners erfolgte die Buchführung jedenfalls bis einschließlich 2014 einvernehmlich. Die Einnahmen-Überschuss-Rechnungen wurden stets aufbauend auf der gemeinsam verantworteten Buchführung erstellt und von beiden Eheleuten unterschrieben (GA 239, 246, 342). Sofern die Antragstellerin geltend macht, dass die Buchhaltung unrichtig und unvollständig sei, bezieht sich ihr Vorbringen sowie der sich darauf beziehende Beweisantritt lediglich auf die Zeit ab 2015; für die Zeit bis einschließlich 2014 macht die Antragstellerin lediglich einzelne Fehlbuchungen geltend (GA 1015 ff., vgl. auch GA 1024).
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Demgegenüber ist insbesondere ab dem Jahr 2015 eine Zuordnung anhand der von den Beteiligten vorgelegten Kontoauszüge diverser Konten vorzunehmen. Ab diesem Zeitpunkt wurden sowohl Entnahmen als auch bloße Umbuchungen zumindest in der überwiegenden Zahl der Fälle unspezifisch als Entnahmen „EN“ gebucht, ohne dass die jeweilige Person des Entnehmenden gekennzeichnet wurde. Die Buchhaltung lässt für sich allein betrachtet ab diesem Zeitpunkt keine Rückschlüsse mehr auf die Einordnung der jeweiligen Entnahme zu. Da die Buchhaltung bereits aus diesem Grund nicht zugrunde gelegt werden kann, kann im Ergebnis offenbleiben, ob die veränderte Buchungspraxis auf einem Einvernehmen der Beteiligten beruhte. Auch eine Vernehmung der von der Antragstellerin benannten Zeugin … ist insofern nicht erforderlich.
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d) Im Ergebnis offen bleiben kann, wie sich die Darlegungs- und Beweislast bezüglich der Zuordnung der Entnahmen und Einlagen gestaltet.
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aa) In Betracht kommt insofern zunächst, die Antragstellerin in vollem Umfang für das Bestehen eines Ausgleichsanspruchs für darlegungs- und beweisbelastet zu halten, demnach auch dafür, dass vorgenommene Entnahmen jeweils zu Lasten des Antragsgegners zu berücksichtigen sind. Würde sich die Beweislast in der genannten Weise gestalten, wäre der Antragsgegner hinsichtlich der auf seinen Namen geführten Konten sekundär darlegungsbelastet.
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Ebenso kommt in Betracht, jeweils denjenigen Gesellschafter für darlegungs- und beweispflichtig zu halten, der eine Abweichung von der in der Buchhaltung vermerkten Einordnung der Entnahmen oder Einlagen geltend macht.
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Schließlich kommt in Betracht, denjenigen Gesellschafter für darlegungs- und beweispflichtig zu halten, der geltend macht, ein auf sein eigenes Konto geflossener Betrag sei als Entnahme beider Gesellschafter zu werten.
65
bb) Im Ergebnis kann die Frage nach der Darlegungs- und Beweislast offen bleiben. Soweit die Beteiligten die Einordnung verschiedener Einlagen und Entnahmen kontrovers diskutieren, hat der Antragsgegner - wie noch aufzuzeigen sein wird - seine Darstellung der Ereignisse überwiegend belegt und insofern den Beweis geführt. Sofern er keine Belege vorgelegt hat, hat er umfassenden substantiierten Vortrag gehalten, während sich die Antragstellerin jeweils auf ein pauschales Bestreiten des Vortrags des Antragsgegners beschränkt hat. Nach den Regeln über die gestufte Darlegungslast (vgl. dazu BGH Urteil vom 4.4.2014 - V ZR 275/12 - juris Rn. 11 mwN) ist ihr Bestreiten nicht erheblich. Auch die Voraussetzungen eines Bestreitens mit Nichtwissen gem. § 138 Abs. 4 ZPO sind insofern nicht gegeben, wie noch aufzuzeigen zu sein wird.
66
e) Im Einzelnen ist hinsichtlich der Zuordnung der Einlagen und Entnahmen wie folgt zu differenzieren:
67
aa) Die Entnahmen, die auf das auf den Antragsgegner lautende Konto bei der G-Bank (IBAN: …) erfolgt sind, sind beiden Beteiligten jeweils hälftig zuzurechnen.
68
(1) Der Antragsgegner hat substantiiert dargelegt, dass das Guthaben auf dem Konto bei der G-Bank insbesondere dazu verwendet worden sei, die zur Finanzierung der gemeinsamen Wohnimmobilie der Beteiligten und zur Finanzierung der Gemeinschaftskanzlei aufgenommenen Darlehen zurückzuführen, und dass auch Bau- und Hauskosten für die gemeinsame Immobilie über dieses Konto abgewickelt worden seien. Er hat ausgeführt, in den Jahren 2008 bis 2016 seien von den Konten der BGB-Gesellschaft insgesamt 521.096,72 EUR auf das Konto bei der G-Bank überwiesen worden (GA 47). Hiervon seien 226.980,12 EUR für Zins- und Tilgungsleistungen für das Sozietätsdarlehen verwendet worden (GA 47, 90, 93, 101, 172, 341, 936). Weitere 453.496,56 EUR seien für Zins- und Tilgungsleistungen auf das Immobiliendarlehen verwendet worden (GA 90, 93, 936). Zudem seien 161.212,73 EUR für Bau- und Hauskosten des Eigenheims verwendet worden (GA 91, 340, 936). Zwar seien 108.474,40 EUR für die Zurückführung der Darlehen verwendet worden, die der Finanzierung des Erwerbs der Einzelkanzlei des Antragsgegners gedient hätten. Dieser Betrag liege jedoch deutlich unter den Einzahlungen von rund 359.000 EUR, die der Antragsgegner selbst aus seinen Einkünften und aus seinem Vermögen auf das Konto der G-Bank erbracht habe (GA 48, 341, 936, Anlage B 41, GA 114).
69
(2) Die Antragstellerin hat dem Grunde nach nicht bestritten, dass das Konto bei der G-Bank insbesondere genutzt wurde, um die Hausverbindlichkeiten zurückzuführen. Ebenso wenig hat sie bestritten, dass 108.474,40 EUR für die Rückführung der Darlehen verwendet wurden, die der Finanzierung der Einzelkanzlei des Antragsgegners gedient hatten. Erst recht hat sie das substantiierte Vorbringen des Antragsgegners zur Höhe der jeweiligen Leistungen nicht substantiiert bestritten, obwohl die Tilgung gemeinsamer Darlehen ebenso Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung war wie der Umstand, ob und in welcher Höhe für die gemeinsame Immobilie Bau- und Hauskosten entstanden sind, und ein Bestreiten mit Nichtwissen daher unzulässig war, zumal der Antragsgegner als Anlagenkonvolut B 102 die Kontoauszüge des Kontos bei der G-Bank für die Zeit von 2008 bis 2016 vorgelegt hat, aus denen die Zins- und Tilgungsleistungen auf die Darlehen hervorgehen. Sie hat lediglich darauf verwiesen, dass das Guthaben auf dem Konto bei der G-Bank nicht lückenlos zur Darlehenstilgung verwendet worden sei. Vielmehr seien vom Konto bei der G-Bank erhebliche Überweisungen auf Einzelkonten des Antragsgegners erfolgt (vgl. im Einzelnen GA 891 f., vgl. auch GA 886r).
70
(3) Letzterer Einwand ist indes bereits deshalb unerheblich, weil die Gesamtsumme von rund 842.000 EUR, die für Zins und Tilgung gemeinsamer Verbindlichkeiten sowie Bau- und Hauskosten verwendet wurde, die von den Konten der BGB-Gesellschaft auf das Konto bei der G-Bank geleisteten Beträge von 521.096,72 EUR übersteigt, auch unter Berücksichtigung weiterer Überweisungen auf das Konto bei der G-Bank von 81.880 EUR vom Konto des Antragsgegners bei der H-Bank (vgl. dazu nachfolgend ff) und von 16.600 EUR von den Geldmarktkonten (vgl. dazu nachfolgend dd). Im Ergebnis wurden demnach sämtliche von den Konten der BGB-Gesellschaft geleisteten Beträge für gemeinsame Zwecke verwendet.
71
Im Übrigen hat der Antragsgegner substantiiert dargelegt, dass die entsprechenden Gelder auf weitere Konten bei der G-Bank geflossen seien. Es habe sich um einen geschlossenen Kontenkreislauf gehandelt. Um Zinsen zu erzielen, seien aktuell zur Darlehenstilgung nicht benötigte Beträge auf das Geldmarktkonto überwiesen worden. Sobald die Beträge benötigt worden seien, sei wiederum eine Rücküberweisung auf das Konto bei der G-Bank erfolgt (GA 886r, 937). Zum Beleg hat der Antragsgegner als Anlage B 116 eine Aufstellung der Zahlungsflüsse vorgelegt, aus denen sich die Hin- und Her-Überweisungen im Einzelnen ergeben (GA 941 ff.).
72
(4) Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Entnahmen, die auf das Konto bei der G-Bank erfolgt sind, beiden Eheleuten jeweils hälftig zugute gekommen und daher als jeweils hälftige Entnahmen zu werten sind.
73
Dies gilt auch für die Überweisungen von 2.000 EUR am 28.4.2010 und von 3.000 EUR am 27.5.2010, die zwar nicht in der Buchhaltung als hälftige Entnahme vermerkt sind, jedoch ausweislich der Anlage B 102 auf das Konto bei der G-Bank erfolgt sind.
74
(5) Für die Zeit bis einschließlich 2014 ergibt sich die hälftige Zurechnung im Übrigen aus der einvernehmlichen Buchhaltung, in deren Rahmen ebenfalls eine jeweils hälftige Verbuchung als Entnahme erfolgt ist.
75
(6) Soweit das Guthaben auf dem Konto bei der G-Bank dazu verwendet wurde, die zur Finanzierung der Gemeinschaftskanzlei aufgenommenen Darlehen zurückzuführen, sind die sich hierauf beziehenden Einlagen ebenfalls hälftig beiden Beteiligten zuzurechnen. Dies gilt auch für die Zeit ab 2015. Sofern die Zins- und Tilgungsleistungen für das Kanzleidarlehen in der Kanzleibuchhaltung ab 2015 lediglich zugunsten des Antragsgegners gebucht wurden (vgl. etwa GA 299), ist diese Änderung der bisherigen Praxis nicht nachvollziehbar, zumal die Entnahmen zugunsten des Kontos bei der G-Bank auch ab dem Jahr 2015 beiden Eheleuten jeweils hälftig zuzurechnen sind.
76
bb) Ebenso sind die Entnahmen beiden Eheleuten hälftig zuzurechnen, die zugunsten des Kontos bei der C-Bank erfolgt sind. Unstreitig hat das Guthaben auf dem Konto bei der C-Bank jedenfalls dazu gedient, Steuerverbindlichkeiten der Eheleute zu begleichen (GA 886).
77
Hierzu gehört auch die Überweisung von 12.500 EUR am 17.7.2015 (vgl. eA 131, Anlage AG B 126 zu 4d ff, eA 155). Soweit die Antragstellerin ausführt, bei dem Betrag von 12.500 EUR handle es sich um den hälftigen Betrag der am selben Tag gebuchten Entnahmen des Antragsgegners von 8.000 EUR, 7.000 EUR und 8.000 EUR (eA 31), ist ihr entgegenzuhalten, dass die Entnahme von 12.500 EUR im Konto der BGB-Gesellschaft … neben den drei genannten Entnahmen zu Lasten des Antragsgegners gebucht wurde (siehe LO II Bl. 1192/1616).
78
Ebenfalls auf dieses Konto bei der C-Bank erfolgt sind die Überweisungen von 5.000 EUR am 6.9.2010, von 2.000 EUR am 24.11.2014 (eA 31, 130 f.), von 6.500 EUR am 8.2.2016, von 4.500 EUR am 11.2.2016 und von 5.000 EUR am 12.5.2016 (eA 32, 132).
79
Nach dem Vorbringen des Antragsgegners (eA 132) ist zudem der Entnahmebetrag von 15.000 EUR am 7.9.2015 ebenfalls auf das Konto bei der C-Bank überwiesen worden. Dieses Vorbringen des Antragsgegners ist zugrundezulegen. Die Antragstellerin hat lediglich ausgeführt, die Überweisung nicht nachvollziehen zu können (eA 32). Soweit darin ein Bestreiten der Überweisung auf das Konto bei der C-Bank zu sehen sein sollte, ist dieses Bestreiten unbeachtlich, da der Antragsgegner die Überweisung auf das Konto bei der C-Bank belegt hat (Anlage B 126 zu 4 d hh), eA 155).
80
cc) Die als Entnahmen der Antragstellerin gebuchten Überweisungen auf deren Konto bei der F-Bank mit der IBAN … sind bis zur Trennung der Beteiligten ebenfalls beiden Eheleuten hälftig zuzurechnen. Während des ehelichen Zusammenlebens diente das Konto bei der F-Bank nach dem unbestrittenen Vorbringen der Antragstellerin dazu, die Lebenshaltungskosten der Familie aufzubringen (GA 435, 886). Auch die Krankheitskosten der gemeinsamen Tochter Johanna wurden vom Konto bei der F-Bank bezahlt (GA 1019, vgl. dazu auch eA 124).
81
Demgegenüber sind die nach der Trennung auf das Konto der Antragstellerin bei der F-Bank erfolgten Überweisungen allein der Antragstellerin zuzurechnen. Ab diesem Zeitpunkt diente das Konto bei der F-Bank nicht mehr dazu, die Lebenshaltungskosten der Familie aufzubringen. Dem Antragsgegner kamen die Ausgaben, für die das Kontoguthaben auf dem F-Bank-Konto herangezogen wurde, nicht mehr zugute. Die zugunsten des Kontos getätigten Entnahmen dienten auch nicht dem Unterhalt der Kinder. Vielmehr hat der Antragsgegner ab der Trennung ausweislich der von der Antragstellerin vorgelegten Kontoauszüge zusätzlich Kindesunterhalt von zunächst monatlich 1.606 EUR und ab Dezember 2016 in einer Größenordnung von monatlich 1.500 EUR überwiesen.
82
dd) Die Entnahmen, die auf die Geldanlagekonten der Beteiligten bei der D-Bank und bei der E-Bank geflossen sind, sind den Beteiligten jeweils hälftig zuzurechnen, dasselbe gilt für Einlagen, die von den Geldmarktkonten erfolgt sind.
83
(1) Der Antragsgegner hat zu den Geldmarktkonten in der Beschwerdeinstanz vorgetragen, dass die Beteiligten gemeinsam überschüssige Liquidität aus der BGB-Gesellschaft und aus der Einzelkanzlei auf den Geldmarktkonten angelegt hätten. Im Jahr 2009 sei das Konto des Antragsgegners bei der D-Bank genutzt worden, anschließend die Geldmarktkonten der Beteiligten bei der E-Bank. Die Beteiligten hätten die Geldmarktkonten gemeinsam genutzt und in der Regel darauf geachtet, dass auf keinem Geldmarktkonto über längere Zeit ein Anlagebetrag von 50.000 EUR wesentlich überschritten sei. Sei diese Obergrenze auf einem Konto überschritten worden, sei in der Regel das Geldmarktkonto des anderen Beteiligten für weitere Liquiditätsüberschüsse genutzt worden. Wirtschaftlich seien die Geldmarktkonten gemeinsam geführt worden, wenn sie auch formal jeweils einem der Beteiligten zugeordnet gewesen seien. Die Einzahlungen seien im Ergebnis beiden Beteiligten zugutegekommen (eA 133 f.). Auch Rückzahlungen von den Geldmarktkonten seien auf ein bei der Bank hinterlegtes Referenzkonto geflossen, das Referenzkonto der Antragstellerin sei das Konto der BGB-Gesellschaft bei der A-Bank gewesen, Referenzkonto des Antragsgegners sei für die D-Bank sein Konto bei der I-Bank, für die E-Bank sein privates Girokonto gewesen. Die zurückgeflossenen Beträge seien anschließend für die gemeinsame Lebensführung verwendet worden (eA 134 f.).
84
Im Einzelnen hat der Antragsgegner vorgetragen (eA 135 ff.), dass insgesamt 331.810 EUR von den Konten der BGB-Gesellschaft auf die Geldmarktkonten geflossen seien. Dieses Vorbringen hat er durch Vorlage der Anlagen B 127 (eA 160) bis B 141 (eA 180) belegt. Weiter hat er ausgeführt, hiervon seien 81.900 EUR wieder auf das Sozietätskonto zurückgeflossen, davon 56.900 EUR (9.000 EUR, Anlage B 142 (eA 181) + 27.900 EUR, Anlage B 142b (eA 182) + 20.000 EUR, Anlage B 142d (eA 184)) von Konten des Antragsgegners und 25.000 EUR von Konten der Antragstellerin. Vom verbleibenden Saldo von 239.910 EUR seien 16.600 EUR auf das Darlehenskonto bei der G-Bank überwiesen worden (eA 135). Weitere 48.000 EUR seien als Vorauszahlungen auf die gemeinsame Einkommensteuerschuld verwendet worden (eA 136, Anlage B 143a und B 143b, eA 185 f.), zudem seien 58.400 EUR auf das Gemeinschaftskonto bei der C-Bank überwiesen worden (eA 136, Anlagen B 144 a und B 144b, eA 187 f.), 3.833,64 EUR seien für Hauskosten verwendet worden (eA 136, Anlagen B 145a und B 145b, eA 189 f.). Der Abschlusssaldo des auf den Namen der Antragstellerin geführten Geldmarktkontos bei der E-Bank von 25.576,04 EUR sei dort verblieben und von ihr privat verwendet worden. Der verbleibende Betrag von 87.500,32 EUR sei kleinteilig für die gemeinsame Lebensführung verwendet worden, wobei eine detaillierte Darstellung mit vertretbarem Zeitaufwand nicht möglich sei (eA 136).
85
Abschließend hat der Antragsgegner darauf verwiesen, dass die Überweisungen auf die Geldmarktkonten einvernehmlich als hälftige Entnahmen gehandhabt und in der Regel auch so verbucht worden seien, da sie Teil der gemeinsamen Lebensführung gewesen seien. Sofern eine abweichende Verbuchung erfolgt sei, lägen buchhalterische Versehen vor (eA 137).
86
(2) Die Antragstellerin hat demgegenüber lediglich Mutmaßungen zu den in der Terminsverfügung im Einzelnen angesprochenen Beträgen angestellt (eA 33). Zudem hat sie in der mündlichen Verhandlung vom 21.2.2022 eingeräumt, bei der E-Bank ein Schlussguthaben in einer Größenordnung zwischen 20.000 EUR und 25.000 EUR gehabt zu haben.
87
(3) Angesichts des substantiierten Vorbringens des Antragsgegners, das dieser – mit Ausnahme des verbleibenden Restbetrags von 87.500,32 EUR, dessen Verwendung für die gemeinsame Lebensführung die Antragstellerin nicht bestritten hat, und mit Ausnahme des Betrags von 16.600 EUR, dessen Überweisung auf das Darlehenskonto bei der G-Bank die Antragstellerin ebenso wenig bestritten hat – belegt hat, ist davon auszugehen, dass beide Eheleute im Ergebnis hälftig an sämtlichen Überweisungen auf Geldmarktkonten partizipiert haben, unabhängig davon, auf wessen Konto im Einzelnen die Überweisung erfolgte und wie die Überweisung in der Buchhaltung erfasst wurde.
88
(4) Auch die Einlage von 15.000 EUR am 7.9.2015, die in der Buchhaltung zugunsten der Antragstellerin verbucht wurde, erfolgte nach übereinstimmendem Vortrag der Beteiligten (eA 32, 132) vom Geldmarktkonto bei der E-Bank.
89
Um eine Entnahme auf ein Geldmarktkonto handelt es sich ebenso bei der Überweisung von 33.310 EUR am 27.8.2010. Zwar führt die Antragstellerin insofern aus, dass der Betrag vom Tagesgeldkonto der BGB-Gesellschaft bei der Kreissparkasse auf das Girokonto bei der Kreissparkasse überwiesen worden sei und dann wieder auf das Tagesgeldkonto der Gesellschaft, weshalb keine Einlage vorliege (eA 33). Jedoch hat der Antragsgegner belegt, dass die Überweisung von 33.310 EUR am 30.8.2010 auf dem Konto des Antragsgegners bei der E-Bank verbucht wurde (Anlage B 127, eA 160). Demgegenüber ist davon auszugehen, dass der Antragstellerin insofern eine Verwechslung unterlaufen ist, weil auf dem Kontoauszug der A-Bank (Konto der BGB-Gesellschaft) am 27.8.2010 zwei Beträge zu je 33.310 EUR erfasst wurden, wobei ein Betrag von 33.310 EUR als Überweisung und ein Betrag von 33.310 EUR als Negativbuchung erfasst wurde (LO I S. 156/1616).
90
Ähnliches gilt für die Überweisungen von 20.000 EUR am 5.9.2011 und von 15.000 EUR am 6.9.2011. Zwar führt die Antragstellerin insofern aus, dass es sich um Transfers vom Girokonto der Gesellschaft bei der Kreissparkasse auf deren Tagesgeldkonto gehandelt habe (eA 33). Jedoch hat der Antragsgegner belegt, dass die Überweisung von 20.000 EUR am 6.9.2011 auf dem Konto des Antragsgegners bei der E-Bank verbucht wurde und die Überweisung von 15.000 EUR am 7.9.2011 (Anlage B 128, eA 162).
91
ee) Die Entnahmen, die auf Konten der Einzelkanzlei des Antragsgegners erfolgten, sind nur dem Antragsgegner zuzurechnen. Zwar hat die Antragstellerin eingeräumt, dass mit den Einkünften aus der Einzelkanzlei des Antragsgegners auch das für die gemeinsame Immobilie aufgenommene Darlehen teilweise habe zurückgeführt werden sollen (GA 886). In zweiter Instanz hat der Antragsgegner außerdem substantiiert ausgeführt, dass von den Konten der Einzelkanzlei gemeinsame Urlaube und in den Jahren 2008 und 2009 die Kinderfrau finanziert worden seien, zudem seien 250.722,54 EUR auf die Darlehenskonten bei der G-Bank und weitere 94.400 EUR auf das Gemeinschaftskonto der Beteiligten bei der C-Bank (eA 119) geflossen. Jedoch ändert dies nichts daran, dass die Entnahmen zugunsten der Einzelkanzlei gesellschaftsrechtlich betrachtet Entnahmen des Antragsgegners darstellen.
92
Anderes ergibt sich nicht daraus, dass die BGB-Gesellschaft auf die Mitarbeiter der Einzelkanzlei zurückgegriffen hat, und dass die Einzelkanzlei den wesentlichen Teil der Personalkosten getragen hat (vgl. dazu eA 118 und Anlage B 120). Der Antragsgegner macht selbst geltend, dass die Einzelkanzlei der BGB-Gesellschaft die von den Mitarbeitern der Einzelkanzlei für die BGB-Gesellschaft geleisteten Stunden auf der Grundlage von Zeitaufschrieben der Mitarbeiter in Rechnung gestellt hat. Die Situation ist insofern nicht anders, als wenn die BGB-Gesellschaft ihre Mitarbeiter bei einer Zeitarbeitsfirma rekurriert hätte. Dass der Antragsgegner inzwischen nicht mehr beabsichtigt, die im Wege eines Mahnbescheids geltend gemachten Ansprüche weiterzuverfolgen, vermag an dieser Einschätzung nichts zu ändern. Maßgeblich für die Beurteilung der Frage von Überentnahmen ist spätestens der Zeitpunkt der Kündigung der BGB-Gesellschaft. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Antragsgegner noch die Absicht, die Ansprüche durchzusetzen.
93
Zu den Konten der Einzelkanzlei gehört auch das Konto bei der J-Bank, auf das am 23.12.2008 ein Betrag von 10.000 EUR überwiesen wurde, der als Entnahme des Antragsgegners gebucht wurde (eA 31, 130). Diesem Konto ist zudem der Betrag von 3.000 EUR zuzuordnen, den der Antragsgegner am 8.2.2010 als Einlage geleistet hat (eA 31, 130).
94
ff) Auch die Überweisungen auf das Konto des Antragsgegners bei der H-Bank sind beiden Beteiligten zuzurechnen. Zwar hat die Antragstellerin die Verwendung für das gemeinsame Leben erstinstanzlich bestritten (GA 886). Erstmals in der Beschwerdeinstanz hat der Antragsgegner jedoch substantiiert zur Verwendung des Kontoguthabens für die gemeinsame Lebensführung vorgetragen. Demnach sind in den Jahren 2008 bis 9.9.2016 151.855 EUR für Familienausgaben verwendet worden, 81.880 EUR sind auf das Darlehenskonto bei der G-Bank geflossen, 27.500 EUR wurden auf das Gemeinschaftskonto bei der C-Bank einbezahlt (vgl. im Einzelnen eA 117). Diese Beträge übersteigen die in der Buchhaltung als Entnahmen gebuchten Beträge. Dieses substantiierte Vorbringen des Antragsgegners hat die Antragstellerin nicht mehr bestritten.
95
Da das Konto bei der H-Bank der gemeinsamen Lebensführung gedient hat, sind auf der anderen Seite auch die von dem Konto entnommenen Beträge beiden Ehegatten zuzurechnen. Hiervon geht der Antragsgegner selbst aus. In der in der Beschwerdeinstanz vorgelegten Anlage B 121 hat er diverse Korrekturen der in der Buchhaltung vermerkten Buchungen aufgeführt. Insbesondere soll die am 29.6.2011 erfolgte Einlage, die in der Buchhaltung als vom Konto bei der H-Bank herrührend vermerkt ist, beiden Beteiligten hälftig zuzurechnen sein. Dasselbe gilt für die am 27.6.2012 erfolgte Einlage.
96
gg) Die Beiträge für die Renten- und Krankenversicherung der Antragstellerin sind dieser allein zuzurechnen. Wie der Antragsgegner in zweiter Instanz ausgeführt hat (eA 120), wurden die Gewinne aus seiner Einzelkanzlei auch zur Begleichung seiner Renten-, Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge verwendet. Da die Entnahmen zugunsten der Einzelkanzlei dem Antragsgegner zugerechnet werden, werden im Ergebnis die von ihm zu begleichenden Beiträge ebenfalls dem Antragsgegner zugerechnet. Nichts anderes hat umgekehrt für die Beiträge der Antragstellerin zu gelten.
97
hh) Die Abhebungen vom Geldautomat, die die Antragstellerin getätigt hat, sind bis zur Trennung beiden Beteiligten jeweils zur Hälfte zuzurechnen. In der mündlichen Verhandlung vom 20.1.2022 haben die Beteiligten übereinstimmend erklärt, dass die Abhebungen Haushaltsgeld gewesen seien und dem Lebensbedarf der Familie gedient hätten.
98
Ab der Trennung sind entsprechende Abhebungen nur noch der Antragstellerin allein zuzurechnen. Insofern gelten die vorstehenden Ausführungen unter cc) zweiter Absatz entsprechend.
99
ii) In Ansehung der in der Kanzleibuchhaltung aufgeführten Kleinstbeträge ist in Ermangelung abweichenden Vortrags die aus der Buchhaltung ersichtliche Qualifizierung zu übernehmen.
100
jj) Sofern die Antragstellerin nicht in der Buchhaltung aufgeführte Entnahmen des Antragsgegners vorgetragen hat - etwa monatlich 1.259,38 EUR im Jahr 2011 (GA 7) oder monatlich 901,43 EUR im Jahr 2012 (GA 8) - sind diese bereits deshalb nicht zu berücksichtigen, weil insofern die Buchhaltung maßgeblich ist. Abgesehen hiervon hat der Antragsgegner für 2014 belegt, dass diesen Beträgen jeweils Rechnungen der Einzelkanzlei für Leistungen zugrunde lagen, die die Einzelkanzlei zugunsten der BGB-Gesellschaft erbracht hatte (GA 188 ff.; vgl. GA 46, 95, 244). Auch für die weiteren Jahre ist aus den Auszügen des Kontos der BGB-Gesellschaft bei der A-Bank ersichtlich, dass es sich jeweils um Leistungen gehandelt hat, die auf Rechnungen erfolgt sind (vgl. etwa K 8, LO I Bl. 237, 243).
101
kk) Am 24.2.2017 in der Buchhaltung als Einlagen der Antragstellerin gebuchte Zahlungen von Kunden (GA 317) sind nicht als Einlagen zu berücksichtigen. Die Antragstellerin selbst hat insofern dargelegt, dass die Mandanten jeweils in bar bezahlt hätten und die Zahlungen daher in die Kasse gebucht worden seien (GA 63, 1020). Die Zahlungen sind also im Ergebnis durch Mandanten an die BGB-Gesellschaft erfolgt, sie stellen keine Einlagen der Antragstellerin dar.
102
ll) Die Entnahmen, welche die Antragstellerin nach der Trennung getätigt hat, um Anwaltskosten zu finanzieren, sind - worauf der Antragsgegner zutreffend hinweist (eA 124 f.) - als Entnahmen der Antragstellerin zu werten. Dies gilt auch insofern, als die Antragstellerin Herrn … beauftragt hat, einen Auseinandersetzungsvertrag für die GbR zu entwerfen (GA 887). Da die Beauftragung des Herrn … nicht mit dem Antragsgegner abgestimmt war, können die entstandenen Anwaltskosten nicht beiden Beteiligten zugerechnet werden.
103
Demgegenüber sind die als Einlage der Antragstellerin am 14.12.2016 erfassten Kosten für die Installation und Betreuung eines Leasingservers von 3.297,49 EUR und 749,70 EUR, insgesamt 4.047,19 EUR, nicht zugunsten der Antragstellerin zu berücksichtigen. Die Antragstellerin hat diese von ihr verauslagten Kosten - wie sich aus den Kontoauszügen ergibt (Anlage AS K 34, eA 71) - am 7.2.2017 von der BGB-Gesellschaft auf ihr Konto bei der F-Bank erstattet erhalten. Dem entsprechend wurde der entsprechende Betrag am 6.2.2017 als Entnahme der Antragstellerin gebucht.
104
Korrespondierend zur fehlenden Berücksichtigung der Einlage hat auch die entsprechende Entnahme von 4.047,19 EUR unberücksichtigt zu bleiben. Hierbei kann offen bleiben, ob die Antragstellerin berechtigt war, ohne Rücksprache mit dem Antragsgegner einen Server für die BGB-Gesellschaft zu leasen. Denn im Ergebnis stand der geleaste Server der BGB-Gesellschaft zur Verfügung.
105
Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass auch im Falle einer abweichenden Betrachtungsweise die Beschwerde keinen Erfolg hat.
106
mm) Demgegenüber sind die unter der Bezeichnung „APS“ verbuchten Kosten als Entnahmen der Antragstellerin zu werten. Wie der Antragsgegner in der Beschwerdeerwiderung ausführt (eA 125), handelt es sich um Kosten für die Auslagerung von EDV-Daten der BGB-Gesellschaft ab dem 7.11.2016 auf ein sozietätsfremdes EDV-System. Von dieser Auslagerung auf die Antragstellerin hat die BGB-Gesellschaft im Ergebnis nicht profitiert. Daher sind die - auch in der Buchhaltung zu Lasten der Antragstellerin gebuchten - Kosten der Auslagerung als Entnahmen der Antragstellerin zu behandeln und in der als Anlage beigefügten Excel-Tabelle als sonstige Entnahmen der Antragstellerin zu erfassen.
107
nn) Die vom Antragsgegner für 2017 vorgenommenen Korrekturen sind zu berücksichtigen (Anlage B 64, GA 321). Von den in der Buchhaltung zu Lasten der Antragstellerin vermerkten sonstigen Entnahmen (GA II 317), die in der als Anlage beigefügten Excel-Tabelle unter der Position „AStin sonstige Entnahmen“ zusammengefasst wurden, sind demnach 1.939,74 EUR in Abzug zu bringen, andererseits sind 1.466,14 EUR hinzuzuaddieren (vgl. Anlage B 64, GA II 321). Zu letzterem Betrag ist ergänzend auszuführen, dass er mit einer Einlage der Antragstellerin von 1.400 EUR am 24.2.2017 in Zusammenhang steht. Nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Beteiligten (eA 32, 133) hat die Antragstellerin die Miete für die Sozietätsräume für März 2017 von ihrem Privatkonto bezahlt. Der Antragsgegner hat aber auch belegt, dass die Antragstellerin im Rechtsstreit mit dem Vermieter den Betrag von diesem zurückerstattet erhalten hat (Anlage B 126a, eA 158). Zu Recht verweist der Antragsgegner daher darauf, dass eine Korrektur der Buchhaltung insofern vorzunehmen ist, als dieser Betrag wiederum als Entnahme zu Lasten der Antragstellerin zu buchen ist (eA 133).
108
Die Korrekturen für 2015 und 2016 (B 62 f., GA 319 f.) sind demgegenüber nicht nachvollziehbar und auch deshalb nicht vorzunehmen, weil die entsprechenden Entnahmen und Einlagen direkt aus den Kontoauszügen des Kontos der BGB-Gesellschaft zu entnehmen sind.
109
oo) In jedem Jahr ist für jeden Beteiligten der hälftige Gewinn in Abzug zu bringen. Dieser ergibt sich aus den Einnahmen-Überschuss-Rechnungen ab 2008 (LO III Anlagen B 2 ff.). Im Jahr 2008 ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin ausweislich des Berichts zur EÜR erst ab Februar 2008 ihre Arbeitsleistung eingebracht hat, weshalb der im Januar 2008 erzielte Gewinn dem Antragsgegner allein zuzurechnen ist. Im Jahr 2016 ist der Gewinn vereinfachend zu 2/3 der Zeit bis zur Trennung zuzurechnen und zu 1/3 der Zeit nach der Trennung.
110
Für das Jahr 2017 ist der aus dem Steuerbescheid ersichtliche Gewinn von 11.902,31 EUR einzustellen (LO III Anlage B 20). Zwar hat der Antragsgegner am 26.6.2020 Einspruch gegen den Bescheid eingelegt (LO III Anlage B 21). Jedoch ist ein korrigierter Steuerbescheid für das Jahr 2017 noch nicht ergangen.
111
pp) Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen hat der Antragsgegner in den Jahren 2008 bis 2017 insgesamt 117.049,75 EUR mehr entnommen als die Antragstellerin. Dies ergibt sich aus der als Anlage beigefügten Berechnung.
112
3. Dennoch steht der Antragstellerin kein Ausgleichsanspruch in Höhe der Hälfte aus von 117.049,75 EUR zu.
113
a) Gem. § 722 Abs. 1 BGB hat jeder Gesellschafter, sofern die Anteile der Gesellschafter am Gewinn und Verlust nicht bestimmt sind, einen gleichen Anteil am Gewinn und Verlust. Wie aus § 722 Abs. 2 BGB folgt, sind jedoch abweichende Vereinbarungen über die Gewinn- und Verlustbeteiligung möglich. Es ist sogar möglich, die Beteiligung am Verlust und/oder Gewinn ganz auszuschließen, da eine solche keine notwendige Voraussetzung für das Vorliegen einer Gesellschaft ist. Wird eine Gewinnbeteiligung ausgeschlossen (sog. „societas leonina“), so gilt der Ausschluss im Zweifel auch für die Auseinandersetzung (BGH Urteil vom 26.1.1967 - II ZR 127/65 - Der Betrieb 67, 632; WM IV B 67, 346; Kilian in Henssler/Strohn GesR, 5. Aufl. 2021, § 722 BGB Rn. 8).
114
b) Waren die Eheleute während der Ehe Gesellschafter einer Zwei-Personen-GbR und lebten sie im Güterstand der Zugewinngemeinschaft, so ist bei einer vereinbarten freien Entnahme im Zweifel davon auszugehen, dass sie eine konkludente Vereinbarung getroffen haben, wonach es nach dem Ende der Gesellschaft bei der bis dahin erfolgten Entnahmepraxis verbleibt und kein Ausgleich entsprechend einer hälftigen Gewinnbeteiligung erfolgt.
115
Hierfür spricht insbesondere, dass auch dann kein Ausgleich erfolgen würde, wenn beide Ehegatten während der Ehe jeweils abhängig beschäftigt gewesen wären und ihre beiderseitigen Erwerbseinkünfte in die gemeinsame Lebensführung geflossen wären. Auch wenn ein Ehegatte im Vergleich zum anderen Ehegatten einen größeren Teil der gemeinsamen Einkünfte für sich verwendet hätte, würde nach dem Scheitern der Ehe insofern kein Ausgleich erfolgen.
116
aa) Vorliegend sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Eheleute während des ehelichen Zusammenlebens davon ausgingen, nach der Beendigung der BGB-Gesellschaft solle ein Ausgleich sämtlicher Entnahmen erfolgen. Vielmehr entsprach es der einvernehmlichen Übung, dass jeder Ehegatte die von ihm benötigten Beträge entnehmen konnte. Zu keinem Zeitpunkt hat ein Ehegatte den auf ihn entfallenden Anteil am Gewinn beansprucht.
117
bb) Ein Abweichen von der Zweifelsregel ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil die Beteiligten den in den jeweiligen Jahren erzielten Gewinn der BGB-Gesellschaft jeweils hälftig versteuert haben. Im Ergebnis haben die Beteiligten zu keinem Zeitpunkt den Gewinn so verwendet, wie es der Versteuerung entsprach. Entscheidend ist daher nicht die rein formale Versteuerung, sondern die wirtschaftliche Handhabung.
118
cc) Ebenso wenig ist ein Abweichen von der Zweifelsregel deshalb gerechtfertigt, weil die Vermögenssphären der Eheleute nach dem Vorbringen der Antragstellerin getrennt waren. Wie die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vom 20.1.2022 dargelegt hat, hat sie mit dem Hinweis auf die Trennung der Vermögenssphären lediglich zum Ausdruck gebracht, dass sie in die Einzelkonten des Antragsgegners keinen Einblick gehabt habe. Dies vermag jedoch nichts daran zu ändern, dass die Beteiligten während der Ehe gemeinsam gewirtschaftet haben, ihre Vermögenssphären als wirtschaftlich gerade nicht voneinander getrennt waren. Im Übrigen haben die Eheleute keine Kapitalkonten geführt, was im Falle einer strikten Trennung der Vermögenssphären naheliegend gewesen wäre.
119
dd) Die Antragstellerin wird durch die Vereinbarung eines fehlenden Ausgleichs nicht benachteiligt, weshalb der Grundsatz interessengerechter Auslegung nicht gegen die hier vertretene Sichtweise spricht. Sofern während des ehelichen Zusammenlebens Beträge in die Einzelkanzlei des Antragsgegners flossen, haben sie zwar ggf. eine Vermögensmehrung des Antragsgegners bewirkt. Dasselbe gilt für Beträge, die auf Kapitalkonten geflossen oder sonst für die Altersvorsorge verwendet wurden. Jedoch partizipieren beide Ehegatten über den Zugewinnausgleich hälftig an dieser Vermögensmehrung. Sollten die Entnahmen zugunsten der Einzelkanzlei dem Antragsgegner ermöglicht haben, mit der Einzelkanzlei Einkünfte zu erzielen, sind diese entweder für die Bedürfnisse der Familie verwendet oder sonst verbraucht worden oder sie haben in anderer Weise der Vermögensmehrung gedient, die wiederum güterrechtlich ausgeglichen wird.
120
4. Auch für die Zeit nach der Trennung der Eheleute ergibt sich kein Ausgleichsanspruch der Antragstellerin.
121
Allerdings besteht ab der Trennung kein Anlass mehr für die Vermutung einer abweichenden Vereinbarung über die Gewinnverteilung. Vielmehr ist ab diesem Zeitpunkt davon auszugehen, dass die Grundregel der hälftigen Beteiligung an Gewinn/Verlust gem. § 722 Abs. 1 BGB einschlägig ist. Soweit die Beteiligten nach der Trennung mehr entnommen haben als ihrem Gewinnanteil entsprach, hat ein Ausgleich zu erfolgen.
122
Unter Berücksichtigung lediglich der Entnahmen und Einlagen nach der Trennung besteht jedoch kein Ausgleichsanspruch der Antragstellerin gegen den Antragsgegner, vielmehr hat die Antragstellerin 6.434,17 EUR mehr entnommen als der Antragsgegner, wie sich aus der als Anlage beigefügten Berechnung ergibt, die im Übrigen - mit Ausnahme der den Server betreffenden Einlagen vom 14.12.2016 - der den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung ausgehändigten Aufstellung entspricht.
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5. In die vereinfachte Auseinandersetzungsrechnung sind neben den Kontenguthaben der Gesellschaft auch weitere im Raum stehende Ansprüche der Gesellschafter einzubeziehen.
124
a) Unstreitig verfügt die Gesellschaft über ein Guthaben auf dem Girokonto der A-Bank von 7.602,25 EUR. In Abzug zu bringen sind die Fehlüberweisungen, die unstreitig (eA 30, 129) durch einen Mandanten des Antragsgegners in Höhe von 1.371,48 EUR und durch einen Mandanten der Antragstellerin in Höhe von 479,72 EUR erfolgt sind. Ebenso in Abzug zu bringen ist der Sollbetrag von 246,28 EUR auf dem Konto bei der B-Bank. Es verbleibt ein Guthaben von 5.504,77 EUR. Dieses Guthaben steht beiden Beteiligten hälftig zu.
125
b) Zu berücksichtigen ist zudem ein Anspruch der Gesellschaft gegen die Antragstellerin auf Auskehrung des von dieser verwahrten Betrages von 6.208,20 EUR (vgl. eA 30, 129).
126
c) Weitere Positionen der vereinfachten Auseinandersetzungsrechnung sind die Positionen Verlust 2018 und Verlust 2019, von denen die Beteiligten übereinstimmend ausgehen (vgl. Antragstellerin GA III 893 einerseits und Antragsgegner Anlage B 32 andererseits). Der in der Zeit von März bis Dezember 2017 erzielte Gewinn von 4.521,31 EUR ist demgegenüber nicht zusätzlich zu berücksichtigen, weil der gesamte Gewinn für 2017 bereits bei der Berechnung der Überentnahmebeträge einbezogen wurde.
127
d) Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen ergibt sich kein Auseinandersetzungsguthaben der Antragstellerin:
128
Auseinandersetzungsrechnung AStin Agg Kassenbestand 5.504,77 EUR 2.752,39 EUR 2.752,39 EUR Anspruch GbR gegen AStin auf Barkasse 6.208,20 EUR 3.104,10 EUR 3.104,10 EUR Verlust 18 -29.302,89 EUR -14.651,45 EUR -14.651,45 EUR Verlust 19 -3.205,18 EUR -1.602,59 EUR -1.602,59 EUR Saldo Entnahmen vs. Einlagen seit Trennung -58.487,00 EUR -52.052,83 EUR Anspruch gegen AStin auf Barkasse -6.208,20 EUR 0,00 EUR Summe -75.092,75 EUR -62.450,38 EUR Auseinandersetzungsguthaben 12.642,37 EUR III
Auseinandersetzungsrechnung
AStin
Agg
Kassenbestand
5.504,77 EUR
2.752,39 EUR
Anspruch GbR gegen AStin auf Barkasse
6.208,20 EUR
3.104,10 EUR
Verlust 18
-29.302,89 EUR
-14.651,45 EUR
Verlust 19
-3.205,18 EUR
-1.602,59 EUR
Saldo Entnahmen vs. Einlagen seit Trennung
-58.487,00 EUR
-52.052,83 EUR
Anspruch gegen AStin auf Barkasse
-6.208,20 EUR
0,00 EUR
Summe
-75.092,75 EUR
-62.450,38 EUR
Auseinandersetzungsguthaben
12.642,37 EUR
III
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 113 Abs. 1 FamFG iVm § 97 Abs. 1 ZPO.
130
Die Rechtsbeschwerde ist gem. § 70 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 FamFG wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Ob und unter welchen Voraussetzungen von der Grundregel des § 722 Abs. 1 BGB abzuweichen ist, wenn die Eheleute während der Ehe Gesellschafter einer Zwei-Personen-Außengesellschaft bürgerlichen Rechts waren und im Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebten, wird in Rechtsprechung und Literatur - soweit ersichtlich - bislang nicht diskutiert. Diese Frage ist klärungsbedürftig, weil ihre Beantwortung zweifelhaft ist, zudem kann sich diese Frage in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 722 BGB
§ 730 Abs. 2 BGB
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 722 Abs. 1 BGB
§ 722 Abs. 2 BGB
§ 113 Abs. 1 FamFG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 70 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 191, 293
NJW 2000, 505
NJW-RR 1994, 996
GA 239, 246, 342
GA 47, 90, 93
GA 90, 93, 936
GA 91, 340, 936
GA 48, 341, 936
GA 435, 886
GA 46, 95, 244
GA 63, 1020
4 F 748/17
II ZR 4/98
II ZR 161/17
II ZR 150/19
II ZR 214/13
II ZR 266/09
II ZR 148/10
II ZR 197/98
II ZR 205/93
II ZR 210/08
V ZR 275/12
II ZR 127/65