Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2024-06-20, Aktenzeichen 5 U 109/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2024:0620.5U109.22.00

Tenor:
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 07.10.2022, Az. 315 O 54/20, wie folgt abgeändert:
1. In Ziffer I. des Tenors des landgerichtlichen Urteils wird an die Worte „wenn dies geschieht wie in der dem Urteil angefügten Anlage K 3“ Folgendes angefügt: „mit Ausnahme der ersten, zweiten und neunten Seite sowie der letzten sechs Seiten der Anlage K 3.“
2. Ziffer II. des Tenors des landgerichtlichen Urteils wird wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 461,69 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.04.2020 Zug um Zug gegen Erteilung einer Rechnung über diesen Betrag zu zahlen.
II. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
III. Von den Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz haben die Parteien jeweils die Hälfte zu tragen.
IV. Ziffer I. des Tenors des landgerichtlichen Urteils in der durch Ziffer I. 1. dieses Urteils geänderten Fassung sowie die Ziffern I. 2. und III. dieses Urteils sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers aus Ziffer I. des Tenors des landgerichtlichen Urteils in der durch Ziffer I. 1. dieses Urteils geänderten Fassung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000,- € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.Die Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers aus den Ziffern I. 2. und III. dieses Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten aus Ziffer III. dieses Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
V. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten markenrechtlich um die Verwendung des Zeichens „Omerta“ bei Produktangeboten auf der Internetseite der Beklagten.
Der Kläger hält die DE-Wortmarke „Omertà“ (Registernummer 30 2014 059 296) mit Priorität vom 03.09.2014, welche Schutz unter anderem in Klasse 25 für Bekleidung beansprucht.
Die Beklagte ist auf dem Gebiet des Angebots und Vertriebs von Bekleidungsstücken und Accessoires tätig und vertreibt diese über die Verkaufsplattform www.sp...de. Auf ihrer Internetplattform haben zum einen Verbraucher die Möglichkeit, eigene Designs hochzuladen und diese Designs von der Beklagten u.a. auf Bekleidung aufdrucken zu lassen (Variante 1). Zum anderen bietet die Beklagte selbstständigen Unternehmern die Möglichkeit, innerhalb ihrer Internetplattform eigene „Partnershops“ zu eröffnen, in denen der jeweilige „Shoppartner“ dann seine Designs beziehungsweise die mit diesen Designs verzierten Produkte bewerben kann (Variante 2). Eine dritte Variante besteht darin, dass die Unternehmer zwar keinen eigenen „Shop“ eröffnen, sie aber ihre Designs der Beklagten überlassen, die diese dann anderen Kunden zwecks Produktverzierung anbietet (Variante 3). Die Herstellung der mit den Designs versehenen Produkte erfolgt in allen Varianten durch die Beklagte dergestalt, dass sie die Designs auf Produktrohlinge (wie zum Beispiel T-Shirts), die sie von Dritten bezieht, „on demand“ druckt, nachdem eine Bestellung eingegangen ist.
Am 21.01.2020 fiel dem Kläger auf, dass die Beklagte über ihre Verkaufsplattform u.a. T-Shirts, Pullover und Jacken unter Verwendung des Wortes „Omerta“ bewarb und vertrieb. Wegen der Einzelheiten dieser Handlungen wird auf die Screenshots in Anlage K 3 verwiesen.
Mit Anwaltsschreiben vom 22.01.2020 mahnte der Kläger die Beklagte mit der Begründung einer Markenrechtsverletzung ab und fügte eine vorformulierte „Unterlassungs-/Verpflichtungserklärung“ bei, welche unter Ziffer 4. die Verpflichtung der Beklagten vorsah, dem Kläger die Kosten der Inanspruchnahme der Prozessbevollmächtigten des Klägers „nach einem Gegenstandswert von € 100.000,00 zzgl. Umsatzsteuer (Forderungsbetrag: € 2.325,14) zu ersetzen“. Wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf Anlage K 4 verwiesen. Die Beklagte wies die klägerischen Forderungen mit Schreiben vom 29.01.2020 (Anlage K 5) zurück. Auf den darauffolgenden Antrag des hiesigen Klägers erließ das Landgericht am 07.02.2020 zu dem Aktenzeichen 315 O 19/20 eine einstweilige Verfügung, in welcher das Landgericht der hiesigen Beklagten die angegriffenen Handlungen verbot. Den Streitwert des Verfügungsverfahrens setzte das Landgericht auf 40.000,- € fest. Die Abgabe einer Abschlusserklärung lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 12.03.2020 ab (Anlage K 6).
Der Kläger hat erstinstanzlich vorgetragen, dass die Beklagte durch die Verwendung des Zeichens „Omerta“ auf ihrer Website seine Rechte an der Klagemarke verletze.
Die Klagemarke werde vielfältig, insbesondere durch den Lizenznehmer des Klägers, Herrn Marc H., genutzt. Dieser betreibe den Onlineshop „Böse Buben Club“ auf der Website https://boesebubenclub.de und bewerbe und vertreibe dort Bekleidung, welche mit der Klagemarke versehen sei. Herr H. lasse die von ihm in seinem Onlineshop angebotenen Bekleidungsstücke im Textildruckunternehmen des Klägers bedrucken.
Herr H. betreibe den genannten Onlineshop seit 2015 und verkaufe zudem mit der Klagemarke versehene Bekleidung mindestens seit November 2019 auch über die Plattform amazon.de. Zudem habe Herr H. zeitweise einen weiteren Onlineshop unter der Domain „www.omerta-clothing.de“ unterhalten, welcher nach einiger Zeit aber mit dem Onlineshop „Böse Buben Club“ unter letzterer Bezeichnung zusammengelegt worden sei. Zum Beleg der Behauptung, dass unter der Domain „boesebubenclub.de“ seit Eintragung der Klagemarke Bekleidungsartikel unter dieser angeboten und vertrieben worden seien, hat der Kläger Auszüge aus dem Internetarchiv Wayback Machine mit dem Anlagenkonvolut K 12 vorgelegt. Der Kläger hat ferner behauptet, Herr H. betreibe eine Facebook-Seite für seinen Onlineshop, über welche seit Jahren ebenfalls mit der Klagemarke versehene Bekleidungsstücke beworben würden und welche zum Kauf auf den Onlineshop des Herrn H. verweise. Insoweit hat sich der Kläger auf die Einträge in Anlagenkonvolut K 13 bezogen. Weitere Werbung durch Herrn H. erfolge – so der Kläger – über Instagram, was er durch das Anlagenkonvolut K 14 belegt wissen möchte. Der Kläger hat sich unter Vorlage des Anlagenkonvoluts K 15 außerdem auf einen Facebook-Account bezogen, welchen Herr H. eigens für die unter der Klagemarke vertriebenen Produkte eingerichtet habe. Der Kläger hat zum Benutzungsnachweis und Beleg der Lizenzierung zudem an Herrn H. adressierte beispielhafte Rechnungen des Klägers - unter dessen Firma „Printerado“ - für das Bedrucken von Bekleidungsstücken als Anlagenkonvolut K 17 vorgelegt.
Der Kläger hat vorgetragen, dass der Verstoß der Beklagten zuzurechnen sei. Der Zurechnung stehe insbesondere nicht entgegen, dass auf der Produktseite ein Hinweis auf den Hersteller des Designs erfolge. Der Kläger hat insoweit auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten Bezug genommen.
Der Kläger hat schließlich vorgetragen, ihm stehe ein Erstattungsanspruch hinsichtlich vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten auf der Grundlage eines Streitwerts in Höhe von 100.000,- € zu.
Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 13.03.2020 - eingegangen bei Gericht am 16.03.2020 und zustellt am 09.04.2020 - Klage erhoben und erstinstanzlich beantragt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) zu
unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland ohne Zustimmung des Klägers Bekleidungsstücke unter dem Zeichen „Omerta“ zu bewerben und/oder anzubieten und/oder zu vertreiben, wenn dies geschieht wie im Anlagenkonvolut K 3 wiedergegeben.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere € 1.186,37 nebst 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen, dass dem Kläger die geltend gemachten Ansprüche nicht zustünden.
Die von dem Kläger zugrunde gelegte konkrete Verletzungsform sei nicht hinreichend benannt, da die Internetseite in der in Bezug genommenen Anlage nicht komplett abgebildet sei.
Ein etwaiger Verstoß sei ihr, der Beklagten, nicht zuzurechnen. Aus der Website der Beklagten ergebe sich, dass sie für das jeweilige Produktdesign nicht verantwortlich zeichne, sondern die Produkte von der Beklagten nur produziert und vertrieben würden. Der Kunde wisse auch, dass das Produktdesign jeweils nicht von der Beklagten stamme, da auf den Produktseiten der jeweilige Designer genannt sei. Schon vor diesem Hintergrund liege eine markenmäßige Benutzung durch die Beklagte nicht vor.
Auch ungeachtet der Zurechnung liege kein markenmäßiger Gebrauch des Zeichens „Omerta“ vor. Das Wort „Omerta“ sei in der deutschen Sprache gebräuchlich. Es handele sich um ein Wort, das von Dritten als persönliche Äußerung der in dieser Weise bekleideten Person aufgefasst werde und damit nicht herkunftshinweisend, sondern rein dekorativ sei. Die Geläufigkeit des Worts belege unter anderem dessen Aufnahme in den Duden. Hinzu komme, dass der Nutzer, welcher auf der Seite der Beklagten Bekleidung durch die Eingabe eines Begriffs in die Suchleiste suche, das jeweils angezeigte Suchergebnis grundsätzlich nicht als Markenangabe oder Herkunftshinweis, sondern lediglich als Antwort beziehungsweise Wiederholung der eigenen Suchanfrage verstehe.
Die streitgegenständlichen Zeichen seien aufgrund verschiedener grafischer Elemente und der teilweisen zusätzlichen Verwendung von Zahlen nicht mit der klägerischen Marke identisch. Es bestehe auch keine Verwechslungsgefahr. Zunächst sei der Klagemarke – unter Berücksichtigung des beschreibenden Charakters – nur eine geringe Kennzeichnungskraft zu eigen. Hinzu kämen die offensichtlichen Unterschiede in der Zeichengestaltung, da gegenüber der Klagemarke als Wortzeichen die angegriffenen Formen vor allem durch zusätzliche grafische Bestandteile und z.T. eine Zahlenfolge gekennzeichnet seien und das Zeichen „Omerta“ keine prägende Stellung einnehme. So entstehe ein vollkommen anderer optischer Eindruck.
Der geltend gemachte Erstattungsanspruch bestehe jedenfalls nicht in der beanspruchten Höhe, da der von dem Kläger insoweit zugrunde gelegte Streitwert deutlich übersetzt sei. Außerdem hat die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht, da der Kläger der Beklagten – unstreitig – keine auf die Beklagte lautende Rechnung über die Abmahnkosten habe zukommen lassen.
Das Landgericht hat im Termin zur mündlichen Verhandlung am 24.08.2022 Beweis durch die Vernehmung des Zeugen Marc H. erhoben.
Durch Urteil vom 07.10.2022 hat das Landgericht Hamburg den klägerischen Anträgen weitgehend – bis auf einen Teil der Rechtsanwaltskosten und eine insoweit einschränkend erfolgte Zug-um-Zug-Verurteilung (gegen Rechnung) – stattgegeben. Wegen der Einzelheiten wird auf das genannte Urteil Bezug genommen.
Mit der vorliegenden Berufung verfolgt die Beklagte ihr erstinstanzliches Begehren einer vollständigen Klagabweisung weiter.
Die Beklagte trägt vor, dass das Landgericht fehlerhaft von einer markenmäßigen Benutzung der angegriffenen Zeichen ausgegangen sei. Im Online-Angebot seien die „Dach-/Herstellermarke ‚Spreadshirt‘“ und die „von-Angabe“, die angebe, von welchem Designer das jeweilige Motiv und die zugehörige Produktbeschreibung stammten, deutlich zu erkennen. Die Beklagte verweist zudem auf aus ihrer Sicht aufklärende Hinweise, die deutlich machten, dass die Shirts individuell bedruckt würden, was deutlich mache, dass die Beklagte Produzentin der auf ihrer Plattform angebotenen Ware sei.
Der Begriff „Omerta“ sei als Hinweis auf die Mafia und das „Gesetz des Schweigens“ im allgemeinen Sprachgebrauch verankert, wie sich auch aus dem entsprechenden Eintrag im Duden ergebe. Das Landgericht habe zudem fehlerhaft das Beweisangebot der Einholung eines Sachverständigengutachtens ignoriert. Auch eine „post-sale-confusion“ sei zu verneinen. Ein Abstellen hierauf gehe auch über den Streitgegenstand hinaus, da allein die Angebotsseiten in der Anlage K 3 angegriffen seien und zudem sich der Unterlassungsantrag nur auf „bewerben, anzubieten und/oder zu vertreiben“ beziehe.
Eine Verwechselungsgefahr sei ebenfalls zu verneinen, da die angegriffenen Zeichen neben dem Wort „Omerta“ weitere Elemente aufwiesen. Die Beklagte verweist darauf, dass die bei einem Aufdruck verwendete Zahlenfolge „1.3.1.2.“ für die Buchstaben „A.C.A.B“ und damit für die Abkürzung für „All Cops Are Bastards“ stehe.
Schließlich trägt die Beklagte vor, dass das Landgericht den Nichtbenutzungseinwand nicht zutreffend berücksichtigt habe. Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei unzutreffend und verstoße gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze. Soweit sich aus der Zeugenaussage ergebe, dass nur ca. 1000 Omerta-Produkte pro Jahr vertrieben würden, reiche dies für eine ernsthafte Benutzung nicht aus. Auf den vom Zeugen im Wesentlichen in Bezug genommenen T-Shirts mit den Designs „Fight Crew“ und „drei Totenköpfe“ werde das klägerische Zeichen nicht markenmäßig benutzt. Jedenfalls sei von einer von der Eintragung abweichenden Benutzung auszugehen. Gleiches gelte für die anderen, klägerseitig als Screenshots vorgelegten Angebote von Bekleidung.
Die Beklagte verweist auf zahlreiche Beispiele von T-Shirt-Aufdrucken, die den Begriff „Omertà“ beinhalten. Sie schließt daraus, dass die Verwendung des Wortes „Omertà“ auf T-Shirts nicht ungewöhnlich sei. Außerdem verweist die Beklagte auf Beispiele der Verwendung des Begriffs „Omertà“ in Medienartikeln, Film-, Lied- und Buchtiteln.
Die Beklagte beantragt
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 07.10.2022,Az. 315 O 54/20, die Klage vom 16.10.2020 abzuweisen,
hilfsweise das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 07.10.2022,Az. 315 O 54/20, aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Er trägt vor, dass der angesprochene Verkehr in „spreadshirt“ (nur) die Marke für die Verkaufsplattform erblicke. Der Hinweis „von …“ verweise allein auf den Drittanbieter. Bei „Omerta“ handele es sich nicht um ein Statement. Die Wortmarke des Klägers finde nahezu identisch und äußerst prominent auf den Produkten der Beklagten Verwendung. Das eine Design der Beklagten enthalte dabei nichtssagende Zahlen sowie einen Lorbeerkranz, unter welchem großflächig das streitgegenständliche Zeichen prange. Bei dem anderen Design werde das Zeichen über allem thronend verwendet, womit es bereits hervorgehoben werde und sofort in den Blick falle. Bei beiden Verwendungen präge dieses Zeichen somit maßgeblich das Design und werde als wichtiger, wenn nicht prägender Bestandteil wahrgenommen. Hinsichtlich der Angebotsreihe des Anbieters „RealGoodVibes“ werde zusätzlich ein weiterer Hinweis in der Produktbezeichnung platziert. Die rechtserhaltende Nutzung der eigenen Marke habe der Kläger nachgewiesen.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist teilweise begründet, da die zulässige Klage nur im tenorierten Umfang begründet ist.
1. Die Klage ist zulässig. Die Anträge sind hinreichend bestimmt. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich die beklagte Partei deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was ihr verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt (vgl. BGH GRUR 2018, 417 Rn. 21 - Resistograph). Durch die Bezugnahme auf die konkreten Verletzungsformen werden Gegenstand und Reichweite des begehrten Verbots hinreichend deutlich. Aus der Bezugnahme auf die Anlage K 3 ergibt sich, dass die wiedergegebenen Verkaufsangebote samt der unter der Zwischenunterschrift „Dieses Design auf anderen Produkten“ dargestellten Bekleidungsstücke Gegenstand des Verbotsantrags sind. Nicht vom Streitgegenstand erfasst sind das auf Seite 7 der Anlage K 3 abgebildete Baby-Lätzchen, der auf Seite 9 der Anlage K 3 abgebildete Turnbeutel und der auf Seite 9 der Anlage K 3 abgebildete Stoffbeutel. Hierbei handelt es sich nicht um „Bekleidungsstücke“ im Sinne des klägerischen Unterlassungsantrags. Ein Lätzchen stellt keine Bekleidung dar. Es wird einem Baby nur während der Nahrungsaufnahme angelegt, um die Kleidung des Babys vor Verschmutzung zu schützen.
Dass die Webseiten in der Anlage K 3 nicht vollständig wiedergegeben sind, steht der Bestimmtheit nicht entgegen. Die angegriffene Nutzung ergibt sich aus den Screenshots. Soweit die Beklagte auf die weitere Seitengestaltung und auf der Seite enthaltene Hinweise u.a. auf ihr Print-on-Demand-Angebot verweist und hieraus eine fehlende markenmäßige Benutzung herleitet, ist dies im Rahmen der Begründetheit zu berücksichtigen.
2. Die Klage ist teilweise begründet. Der Unterlassungsanspruch folgt im tenorierten Umfang aus § 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 MarkenG. Hiernach ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt.
a. Der Kläger ist Inhaber der deutschen Wortmarke „Omertà“ (Registernummer 30 2014 059 296) mit Priorität vom 03.09.2014, welche Schutz unter anderem in Klasse 25 für Bekleidungsstücke beansprucht.
b. Die Klagemarke steht in Kraft. Die Beklagte hat die Einrede der Nichtbenutzung gem. § 25 Abs. 2 Satz 1 MarkenG erhoben. Das Landgericht ist zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass dem Kläger der Nachweis einer rechtserhaltenden Benutzung für Bekleidung i.S.v. § 26 MarkenG gelungen ist.
Gem. § 25 Abs. 2 S. 1 MarkenG hat die klagende Partei im Verletzungsverfahren auf Einrede der beklagten Partei nachzuweisen, dass die Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor Erhebung der Klage für die Waren oder Dienstleistungen, auf die sich die klagende Partei zur Begründung ihres Anspruchs beruft, gem. § 26 MarkenG benutzt worden ist oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen. Der Zeitpunkt der Klageerhebung bestimmt sich nach § 253 Abs. 1 ZPO. Nach deutschem Recht ist auf die Zustellung der Klage abzustellen (vgl. Senat GRUR 2023, 491 Rn. 75 m.w.N.). Vorliegend ist die Klage am 16.03.2020 beim Landgericht eingegangen und der Beklagten am 09.04.2020 zugestellt worden. Der relevante Benutzungszeitraum ist somit 09.04.2015 bis 08.04.2020. Selbst wenn - wie im europäischen Recht - stattdessen auf den Zeitpunkt der Einreichung der Klagschrift abzustellen sein sollte (für § 25 Abs. 2 S. 1 MarkenG offengelassen vom BGH im Urt. v. 02.05.2024 – I ZR 23/23, GRUR-RS 2024, 12480 Rn. 17 - VW Bulli) und somit der relevante Benutzungszeitraum 16.03.2015 bis 15.03.2020 sein sollte, wäre eine rechtserhaltende Benutzung zu bejahen.
aa. Das Landgericht ist von zutreffenden Grundsätzen und einer zutreffenden Beweislastverteilung ausgegangen. Die Beweislast für die rechtserhaltende Benutzung trifft den Verletzungskläger (Schmitz-Fohrmann in Ingerl/Rohnke/Nordemann, MarkenG, 4. Aufl., § 25 Rn. 21). Eine rechtserhaltende Benutzung im Sinn von § 26 Abs. 1 MarkenG setzt voraus, dass die Marke von ihrem Inhaber für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, im Inland ernsthaft benutzt worden ist. Nach § 26 Abs. 2 MarkenG gilt die Benutzung der Marke mit Zustimmung des Inhabers als Benutzung durch den Inhaber (BGH Urt. v. 02.05.2024 – I ZR 23/23, GRUR-RS 2024, 12480 Rn. 14 - VW Bulli). Eine Benutzung der für Waren oder Dienstleistungen eingetragenen Marke wirkt nur rechtserhaltend, wenn die Verwendung der Hauptfunktion der Marke entspricht, dem Verkehr die Ursprungsidentität der Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden. Hierzu ist es ausreichend, aber auch erforderlich, dass die Marke in üblicher und wirtschaftlich sinnvoller Weise für die Ware oder Dienstleistung verwendet wird, für die sie eingetragen ist. Der angesprochene Verkehr muss die Benutzung des Kennzeichens zumindest auch als Unterscheidungszeichen für die Ware oder Dienstleistung ansehen. Das ist dann der Fall, wenn das Zeichen als Herkunftshinweis für das beworbene Produkt verstanden wird (vgl. BGH Urt. v. 2.5.2024 – I ZR 23/23, GRUR-RS 2024, 12480 Rn. 28 - VW Bulli). Selbst eine geringfügige Benutzung kann als ernsthaft anzusehen sein, wenn sie mit Blick auf die Gewinnung oder Erhaltung von Marktanteilen wirtschaftlich gerechtfertigt ist; absolute Untergrenzen der ernsthaften Benutzung gibt es nicht (vgl. BGH GRUR-RS 2017, 126762 Rn. 17 – Glückskäse). Die Beurteilung der „ernsthaften Benutzung“ i.S.v. § 26 Abs. 1 MarkenG ist eine vom Tatrichter zu beantwortende Rechtsfrage, deren Beantwortung von der jeweils vorgelagerten tatsächlichen Bewertung der Branchenüblichkeit und Verkehrsauffassung abhängt (Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl., § 26 Rn. 9). Es geht um eine Abgrenzung zur Scheinbenutzung (OLG Hamburg BeckRS 2017, 113513 Rn. 58 – IPURI). Erforderlich ist eine funktionsgemäße Benutzung. Die Marke muss in der fraglichen Verwendung zur (kennzeichenmäßigen) Unterscheidung der Waren/Dienstleistungen des Benutzers von den Produkten oder Leistungen anderer Unternehmen dienen und insoweit der Herkunftsfunktion entsprechen (Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl., § 26 Rn. 27; vgl. auch BGH GRUR 2007, 321 Rn. 30 - COHIBA).
Grundsätzlich ist die Marke zur Rechtswahrung in der Form zu benutzen, in der sie eingetragen ist (Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl., § 26 Rn. 180). Als Benutzung einer eingetragenen Marke gilt gem. § 26 Abs. 3 MarkenG, unabhängig davon, ob die Marke in der benutzten Form auch auf den Namen des Inhabers eingetragen ist, auch die Benutzung der Marke in einer Form, die von der Eintragung abweicht, soweit die Abweichung den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändert. Zeigt das verwendete Zeichen neben der eingetragenen Marke noch zusätzliche Wortelemente, dann ist für die Beurteilung entscheidend, welche Kennzeichnungskraft beide Bestandteile haben und ob ein Gesamtbegriff entsteht (vgl. Bogatz in BeckOK MarkenR, 37. Ed., § 26 MarkenG Rn. 145). Beschreibende Zusätze stellen i.d.R. keine Veränderung des kennzeichnenden Charakters dar. Dasselbe gilt für Verbindungen mit erkennbar lediglich werbemäßigen Aussagen (vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Aufl., § 26 Rn. 214).
Gem. § 26 Abs. 2 MarkenG gilt die Benutzung der Marke mit Zustimmung des Inhabers als Benutzung durch den Inhaber. Es spricht eine deutliche Vermutung für eine Benutzung mit Zustimmung des Markeninhabers, wenn dieser sich ausdrücklich auf die Verwendung seiner Marke durch einen Dritten beruft und die entsprechende Benutzung belegt (Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Aufl., § 26 Rn. 174).
bb. Der Kläger hat den Nachweis geführt, dass das klägerische Zeichen „Omertà“ im relevanten Zeitraum als Herkunftshinweis auf Bekleidungsstücken angebracht war und dass diese Bekleidungsstücke mit Zustimmung des Klägers in einem über eine reine Scheinbenutzung hinausgehenden Umfang in Deutschland beworben, angeboten und vertrieben wurden.
(1) Der Kläger hat den Nachweis geführt, dass Bekleidungsstücke, bei denen auf der Vorderseite das Wort „Omertà“- zum Teil mit anderen Text- und Bildelementen kombiniert - aufgedruckt war, jedenfalls am 06.04.2017 und 28.12.2019 auf der Webseite boesebubenclub.de angeboten wurden (Anlage K 12), am 12.09.2016, 23.09.2016, 20.06.2019 und 08.08.2019 im Facebook-Auftritt „Böse Buben Club“ beworben wurden (Anlage K 13), am 16.06.2019 und 08.08.2019 im Instagram-Auftritt „boesebubenclub“ beworben wurden (Anlage K 14), am 10.05.2015, 13.07.2015, 26.08.2015, 17.11.2015, 01.01.2016, 04.02.2016, 28.04.2016, 21.05.2016, 01.10.2016, 20.11.2016, 27.01.2017, 19.04.2017, 28.05.2017, 10.07.2017, 12.01.2018 und 18.03.2018 im Facebook-Auftritt „Omertà“ beworben wurden (Anlage K 15) und ab dem 16.11.2019 („Omertà Shirt - Respect“) und ab dem 15.11.2019 („Omertà Shirt - 3 Skulls“) auf Amazon.de zum Kauf angeboten wurden (Anlage K 16).
Unabhängig davon, ob die Aufdrucke als markenmäßige Verwendung des Zeichens „Omertà“ anzusehen sind, folgt eine Verwendung als Herkunftshinweis bei diesen Bekleidungsstücken jedenfalls daraus, dass zugrunde zu legen ist, dass in sämtlichen Kleidungsstücken, bei denen sich „Omertà“ als Aufdruck bzw. als Teil des Aufdrucks auf dem jeweiligen Bekleidungsstück befindet, ein Innenaufdruck im Nackenbereich mit dem Schriftzug „Omertà Clothing“ vorhanden ist. Hierbei handelt es sich um eine Stelle, an der der allgemeine Verkehr – ebenso wie auf Hangtags und Einnähern (vgl. BGH GRUR 2020, 411 Rn. 13 – #darferdas? II; OLG Frankfurt a. M. Urt. v. 19.1.2023 – 6 U 38/22, GRUR-RS 2023, 43775 Rn. 27) – typischerweise einen Herkunftshinweis erwartet. Da „Clothing“ erkennbar rein beschreibend ist, stellt der Innenaufdruck eine Benutzung des Zeichens „Omertà“ als Herkunftshinweis dar.
Im Anlagenkonvolut K 18 findet sich ein Foto mit dem Innenaufdruck eines Kleidungsstücks im Nackenbereich mit dem Schriftzug „Omertà Clothing“. Die Anlage K 18 ist zwar erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz eingereicht worden, sodass sich die Frage der Unbeachtlichkeit nach § 296a ZPO stellt. Allerdings hat der Kläger das Foto mit dem Innenaufdruck in der Berufungsinstanz wieder aufgegriffen. In der Berufungsinstanz hat der Kläger vorgetragen, dass der Zeuge H. darauf hingewiesen habe, was auch anhand von Fotos belegt worden sei, dass sämtliche unter der streitgegenständlichen Marke vertriebenen Produkte ein Etikett mit der Marke aufwiesen. Dem damit im Berufungsverfahren erfolgten Vortrag des Klägers, dass sämtliche unter der streitgegenständlichen Marke vertriebenen Produkte ein „Etikett mit der Marke“ aufwiesen, ist die Beklagte nicht entgegengetreten, sodass dieser Vortrag als unstreitiger Vortrag zu berücksichtigen ist.
Offenbleiben kann daher, ob darüber hinaus die von der Klägerseite eingereichten Screenshots von Angeboten von Bekleidungsstücken auf der Webseite www.boesebubenclub.de und bei Amazon sowie von Werbemaßnahmen für Bekleidungsstücke auf Facebook und Instagram die Nutzung von „Omertà“ als Herkunftshinweis erkennen lassen, wovon bei den Screenshots derjenigen Seiten auszugehen sein dürfte, auf denen neben dem Produktfoto ein Angebots- bzw. Werbetext enthalten ist, in dem das Zeichen „Omertà“ in hervorgehobener Position zu finden ist (etwa bei den Angeboten auf der vierten Seite der Anlage K 12 (mit Datum 28.12.2019), beim Screenshot einer Seite mit einem am 23.09.2016 bei Facebook eingestellten Foto eines T-Shirts mit dem Aufdruck „Omertà - Trust no One“ samt Werbetext (Anlage K 13), bei den Screenshots von Facebook-Seiten mit Fotos von Mützen samt Werbetext (Anlage K 15) sowie bei den Screenshots von Seiten mit am 28.04.2016 und 21.05.2016 bei Facebook eingestellten Fotos von T-Shirts mit dem Aufdruck „Fight Crew – Trusted Omertà Brand“ jeweils samt Werbetext (Anlage K 15)).
(2) Das Landgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass keine Scheinbenutzung vorliegt. Das Landgericht ist nach Vernehmung des Zeugen H. zu der Überzeugung gelangt, dass die Klagemarke mit Zustimmung des Klägers durch den Zeugen H. seit 2016 in beträchtlichem Umfang rechtserhaltend für Werbung und Vertrieb genutzt wird.
Gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Die Beklagte hat Umstände, die Zweifel an der Richtigkeit der Feststellung des Landgerichts begründen, nicht aufgezeigt. Soweit die Beklagte vorträgt, dass die Aufdrucke auf den T-Shirts, die aus den klägerischen Anlagen ersichtlich seien, keine rechtserhaltende markenmäßige Benutzung darstellten, greift dies nicht durch, da wie ausgeführt, unabhängig davon, ob bei isolierter Betrachtung des Aufdrucks des jeweiligen Bekleidungsstücks von einer markenmäßigen oder einer rein dekorativen Benutzung des Zeichens „Omertà“ auszugehen wäre, jedenfalls aufgrund des Innenaufdrucks im Nackenbereich eine markenmäßige Benutzung zu bejahen ist. Die Beklagte stellt zudem darauf ab, dass der Zeuge keine eindeutige Angabe zu den Umsätzen habe machen können und dass die laut Zeugenaussage vertriebenen ca. 1000 Omertà-Produkte pro Jahr nicht ausreichten, um eine ernsthafte Benutzung zu belegen. Auch dieser Einwand greift nicht durch. Der Zeuge hat ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 24.08.2022 ausgesagt, dass er 2016 damit begonnen habe, T-Shirts und andere Kleidungsstücke und Accessoires unter der Marke „Omerta“ zu vertreiben (im Protokoll ist diese Schreibweise enthalten, es ist aber erkennbar „Omertà“ gemeint). Die Textilien kaufe er beim Kläger, die dieser mit der Marke „Omerta“ bedrucke. Er, der Zeuge, betreibe den Onlineshop www.boesebubenclub.de, der sich im Schwerpunkt an Kunden in Deutschland, Österreich und der Schweiz wende. Er habe auch den Shop „www.omerta-clothing.de“ betrieben, den er dann aber – „vor 2 - 3 Jahren“ bzw. „2018 oder 2019“ – mit www.boesebubenclub.de zusammengelegt habe, wobei sich aus den klägerseitig eingereichten Screenshots ergibt, dass die Endung „com“ und nicht „de“ lautete (Anlage K 15). Außerdem betreibe er, der Zeuge, ein Ladengeschäft in Schwabach.
Der Zeuge konnte auch konkrete Bekleidungsstücke nennen, die „gut gelaufen“ seien (das T-Shirt mit der Aufschrift u.a. „Fight Crew“ und das T-Shirt, das neben „Omertà“ Totenköpfe als Aufdruck aufweist), und er gab an, dass das T-Shirt mit dem großen Schriftzug „Omertà“ und der kleinen Unterschrift „Trust No One“ sozusagen das „Erkennungsshirt“ gewesen sei.
Der Zeuge konnte zwar keine konkreten Umsatzahlen nennen, da es seine Mitarbeiter nicht geschafft hätten, „Umsatzzahlen aus dem System zu ziehen“. Er gab aber an, aus seiner „Geschäftskenntnis“ sagen zu können, dass auf Textilien mit der Bezeichnung „Omerta“ ein Umsatz von etwa 50.000,- € pro Jahr entfalle. Zwar hat sich die Aussage des Zeugen, dass auf die Textilien mit der Bezeichnung „Omerta“ ein Umsatz von etwa 50.000,- € pro Jahr entfalle, auf Jahresumsätze bezogen, die er „zuletzt“ bzw. in den „vergangenen Jahren“ erzielt habe, sodass nicht deutlich wird, ob sich diese Angabe auch auf die Zeit vor Klagerhebung bezieht. Auch hat der Zeuge nicht ausgeführt, welcher Umsatz konkret auf Deutschland entfällt. Jedenfalls aus der Kombination der Zeugenaussage mit den Anlagen K 12 ff. folgt aber zur Überzeugung des Senats eine rechtserhaltende Benutzung im relevanten Zeitraum. Die Screenshots belegen jedenfalls von 2016 bis 2019 eine durchgehende Bewerbung von T-Shirts mit Omertà-Motiven. Zudem hat der Zeuge bestätigt, dass es sich bei den T-Shirts, die in den Rechnungen in der Anlage K 17 mit dem Stichwort „Omerta“ ausgewiesen sind, um T-Shirts mit Omertà-Motiven gehandelt habe. Auch wenn diese Rechnungen nur den Verkauf einzelner T-Shirts belegen, zeigt der Umstand, dass seit 2016 T-Shirts mit dem Aufdruck „Omertà“ an den Zeugen als Lizenznehmer zum Zwecke des Weiterverkaufs verkauft wurden, dass es sich um ernsthafte Verkaufsaktivitäten und nicht nur um eine Scheinbenutzung handelt.
Auch der Umstand, dass der Zeuge H. – mit Zustimmung des Klägers – jedenfalls bis 2018 den auch an Kunden in Deutschland gerichteten Online-Shop „www.omerta-clothing.com“ betrieben hat und für diesen u.a. auf Facebook Werbung gemacht hat (s. Anlage K 15), belegt eine ernsthafte Markennutzung. Domainnamen, die zu einer aktiven, im geschäftlichen Verkehr verwendeten Website führen, kommt in der Regel neben der Adressfunktion eine kennzeichnende Funktion für die auf der Internetseite angebotenen Waren und Dienstleistungen zu (BGH GRUR 2023, 1696 Rn. 28 - energycollect.de). Auf den wirtschaftlichen Erfolg kommt es, wie ausgeführt, nicht an.
c. Das aus der 3. - 8. und 10. - 22. Seite der Anlage K 3 ersichtliche Angebot eines T-Shirts stellt eine markenmäßige Benutzung des Zeichens „Omerta“ dar. Streitgegenständlich ist insoweit das aus den genannten Seiten der Anlage K 3 ersichtliche Internetangebot, das in seiner Gesamtheit zu betrachten ist. Die markenmäßige Benutzung folgt vorliegend aus der Art der Verwendung des Zeichens „Omerta“ im Angebotstext.
aa. Kann die Benutzung eines mit der Marke identischen Zeichens keine der Funktionen der Marke beeinträchtigen, kann der Markeninhaber ihr auf der Grundlage von Art. 5 Abs. 1 lit. a MarkenRL a.F. (jetzt Art. 10 Abs. 2 lit. a MarkenRL-2015) nicht widersprechen (EuGH GRUR 2010, 841, 842, Rn. 29 – Portakabin/Primakabin). Entsprechendes gilt für den Schutz gegen Verwechselungsgefahr nach Art. 5 Abs. 1 lit. b MarkenRL a.F. (jetzt Art. 10 Abs. 2 lit. b MarkenRL-2015), wobei dieser allerdings immer eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke voraussetzt (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Aufl., § 14 Rn. 125, m.w.N.). Die Benutzung zu rein beschreibenden Zwecken verwirklicht keinen der Verletzungstatbestände des Art. 5 Abs. 1 MarkenRL a.F. (EuGH GRUR 2003, 55, 58 Rn. 54 – Arsenal Football Club), genauso wenig wie eine Verwendung, bei der es sonst ausgeschlossen ist, dass die benutzte Marke im Verkehr als betriebliches Herkunftszeichen aufgefasst wird (vgl. BGH GRUR 2019, 522, 524 Rn. 24 – SAM).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes liegt eine beeinträchtigende Benutzung des Zeichens vor, wenn es durch den Dritten markenmäßig oder – was dem entspricht – als Marke verwendet wird und diese Verwendung die Funktionen der Marke und insbesondere ihre wesentliche Funktion, den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann (BGH GRUR 2019, 522 Rn. 25 – SAM).
Ein markenmäßiger Gebrauch liegt vor, wenn die Verwendung der angegriffenen Bezeichnung im Rahmen des Waren- oder Leistungsabsatzes in den Augen des angesprochenen Verkehrs jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient (BGH NJW 2009, 2384 Rn. 22 – pcb). Bei der Beurteilung, ob der Verkehr eine Bezeichnung als Herkunftshinweis versteht und in der konkret in Rede stehenden Verwendung eines Zeichens einen Herkunftshinweis sieht, ist auf die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem maßgeblichen Warensektor abzustellen (BGH GRUR 2019, 522 Rn. 26 – SAM; BGH GRUR 2019, 1289 Rn. 22 – Damen Hose MO). Von einer kennzeichenmäßigen Verwendung ist auszugehen, wenn ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs in einem Zeichen den Hinweis auf die Herkunft einer Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Unternehmen sieht (BGH GRUR 2019, 522 Rn. 26 – SAM; BGH GRUR 2019, 1289 Rn. 22 – Damen Hose MO).
Nach der noch zum Warenzeichenrecht ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kommt es für die Frage der zeichenmäßigen Benutzung eines Zeichens nicht auf dessen Zweckbestimmung durch den Verwender, sondern allein darauf an, ob der angesprochene Verkehr das Zeichen auch als Hinweis auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Betrieb versteht (BGH GRUR 1961, 280, 281 – Tosca). Ob dies der Fall ist, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen (BGH GRUR 1988, 307 – Gaby). Diese Grundsätze gelten weiterhin (BGH GRUR 2019, 522 Rn. 42 – SAM; BGH GRUR 2019, 1289 Rn. 25 – Damen Hose MO). Dabei wird die Verkehrsauffassung auch durch die konkrete Aufmachung bestimmt, in der die angegriffene Bezeichnung dem Publikum entgegentritt (Senat GRUR-RR 2020, 355 Rn. 30 – Rock Isha).
Im Bekleidungssektor gibt es verschiedene Kennzeichnungsgewohnheiten (BGH GRUR 2019, 522 Rn. 42 – SAM; BGH GRUR 2019, 1289 Rn. 25 – Damen Hose MO; BGH GRUR 2020, 411 Rn. 13 – #darferdas? II). Im Modebereich wird der angesprochene Verkehr häufig in der Herstellerangabe den Herkunftshinweis sehen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Herstellerangabe vorangestellt ist oder in besonderer Weise hervorgehoben ist. Wird in einem Angebot für Bekleidungsstücke neben der Herstellerangabe ein weiteres Zeichen als Modellbezeichnung verwendet, kann deshalb nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass eine solche Modellbezeichnung ebenfalls als Herkunftshinweis verstanden wird (BGH GRUR 2019, 1289 Rn. 38 – Damen Hose MO). Während bei bekannten Modellbezeichnungen regelmäßig davon ausgegangen werden kann, dass der Verkehr eine entsprechende Modellbezeichnung auch ohne zusätzliche Nennung eines Herstellerkennzeichens oder einer Dachmarke als Marke auffasst und zwar auch dann, wenn sie darin nicht in besonderer Weise hervorgehoben ist, ist bei nicht bekannten Modellbezeichnungen bei der Prüfung, ob ihre Verwendung herkunftshinweisend verstanden wird, die Gestaltung des in Rede stehenden Angebots in den Blick zu nehmen. Dabei kann die Art der Verwendung der Modellbezeichnung dafür sprechen, dass der Verkehr sie als Marke auffasst. Dies kann insbesondere dann angenommen werden, wenn sie in unmittelbarem Zusammenhang mit der Hersteller- oder Dachmarke verwendet wird. Dagegen wird der angesprochene Verkehr in der Verwendung einer nicht als Marke bekannten Modellbezeichnung an einer unauffälligen Stelle in der Angebotsbeschreibung regelmäßig keine markenmäßige Verwendung sehen (BGH, GRUR 2019, 522 Rn. 53 f. - SAM; BGH, GRUR 2019, 1289 Rn. 34 f. - Damen Hose MO).
Ob der Verkehr ein auf einem Bekleidungsstück angebrachtes Zeichen als Hinweis auf die Herkunft des Bekleidungsstücks oder als bloßes dekoratives Element auffasst, kann nach der Art und der Platzierung des Zeichens variieren. Bei Bildern, Motiven, Symbolen und Wörtern, die auf der Vorderseite oder der Rückseite von Bekleidungsstücken angebracht sind, geht der Verkehr nicht generell davon aus, es handele sich um einen Herkunftshinweis; ob dies der Fall ist, bedarf vielmehr einer Beurteilung im jeweiligen Einzelfall. Dagegen wird der Verkehr in Zeichen, die sich auf eingenähten Etiketten auf der Innenseite von Bekleidungsstücken befinden, regelmäßig einen Herkunftshinweis sehen (BGH GRUR 2020, 411 Rn. 13 – #darferdas? II).
Es fehlt an einem kennzeichenmäßigen Gebrauch insbesondere dann, wenn das angegriffene Zeichen aus Wörtern oder Wendungen der deutschen Sprache oder einer geläufigen Fremdsprache besteht, die stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (BGH GRUR 2006, 850 Rn. 19 – Fußball WM 2006; BGH GRUR 2010, 1100 Rn. 20 – TOOOR!). Dies gilt insbesondere für typische, insbesondere auf eine originelle Selbstdarstellung angelegte Fun-Sprüche, die als charakteristische Ausstattungselemente integraler Bestandteil von Waren sind und so verstanden werden (OLG Frankfurt a.M. GRUR 2022, 1534 Rn. 8 – BLESSED m.w.N.; KG GRUR-RR 2016, 118 Rn. 7 - Tussi ATTACK; OLG Hamburg GRUR-RR 2009, 300 - Mit Liebe gemacht; vgl. auch OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 15.12.2022, Az. 6 U 278/21 - Strandmädchen, Anlage B 13). Es ist zu berücksichtigen, dass Bekleidungsstücke, vorrangig T- oder Sweatshirts und Hoodies, herkömmlich neben anderen Zwecken gerade auch als Kommunikationsmittel dienen, vor allem als Werbefläche oder Träger politischer bzw. sonstiger bekenntnishafter und dabei häufig lustig gemeinter Aussagen, die von Dritten als persönliche Äußerung der in dieser Weise bekleideten Person aufgefasst werden sollen.
Für die Annahme einer kennzeichenmäßigen Verwendung eines Zeichens genügt es nicht, dass das Zeichen originär unterscheidungskräftig ist und die konkrete Verwendung nicht glatt beschreibend erfolgt. Erforderlich ist in jedem Einzelfall die Feststellung, dass der angesprochene Verkehr in der konkret in Rede stehenden Art der Verwendung einen Hinweis auf einen bestimmten Hersteller des in Rede stehenden Kleidungsstücks erblickt (BGH GRUR 2019, 522 Rn. 42 – SAM).
Bei der Beurteilung, ob eine Modellbezeichnung in Verkaufsangeboten in Katalogen oder im Internet als Herkunftshinweis erkannt wird, sind diese Angebote in ihrer Gesamtheit in den Blick zu nehmen (vgl. BGH GRUR 2019, 522 Rn. 52 - SAM II; Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, § 14 Rn. 140).
Dass eine markenmäßige Benutzung möglich ist oder nicht ausgeschlossen werden kann, reicht nach der jüngeren BGH-Rechtsprechung nicht (mehr) aus. Es bedarf – wie ausgeführt – der Feststellung, dass der angesprochene Verkehr in der konkret in Rede stehenden Art der Verwendung einen Hinweis auf einen bestimmten Hersteller des in Rede stehenden Kleidungsstücks erblickt.
Für die Beurteilung der Verkehrsauffassung ist auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers abzustellen (OLG Hamburg GRUR-RS 2021, 11906 Rn. 43 – ALLET JUTE).
bb. Unter Anwendung dieser Grundsätze ist im Hinblick auf das aus der 3. - 8. und 10. - 22. Seite der Anlage K 3 ersichtliche Angebot festzustellen, dass der angesprochene Verkehr in der Art der Verwendung des Zeichens „Omerta“ im Angebotstext einen Hinweis auf einen bestimmten Hersteller des angebotenen T-Shirts sieht. Somit ist eine markenmäßige Benutzung festzustellen. Dies ergibt sich aus einer Betrachtung des gesamten angegriffenen Angebots. Dabei ist die Auffassung des allgemeinen, am Erwerb von Bekleidungsstücken interessierten Verkehrs zugrunde zu legen, da sich die Angebote der Beklagten an den allgemeinen, am Erwerb von Bekleidungsstücken interessierten Verkehr richten.
(1) Im Angebotstext des Shirts mit dem Emoticon (dritte und zehnte Seite der Anlage K 3) steht „Omerta“ am Beginn des zweiten Absatzes („Omerta Gangster Hip Hop Wear (Geschenkidee)“) und damit an blickfangmäßig hervorgehobener Position. Der Absatz darüber enthält erkennbar nur beschreibende Elemente („Frauen Triblend T-Shirt“ und die Anzeige der Bewertungen des Angebots). Auch die Wörter hinter „Omerta“ weisen einen beschreibenden Inhalt auf. „Gangster Hip Hop Wear“ wird vom angesprochenen Verkehr im Sinne einer Stilbeschreibung verstanden. Bei „Hip Hop“ handelt es sich um eine Musikrichtung, die auch mit einem bestimmten Kleidungsstil in Verbindung gebracht wird. Der Zusatz „Gangster“ verweist auf eine Spielart des „Hip Hop“, die dem allgemeinen Verkehr (ebenso wie „Gangster Rap“) bekannt ist. Auch wenn - wie von der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 31.05.2024 ausgeführt - „Gangster“ und „Hip Hop“ als Marken eingetragen sind, erkennt der Verkehr in der vorliegenden Verwendung in „Gangster Hip Hop Wear“ keine Herkunftshinweise, sondern eine Stilbeschreibung.
Dem Begriff „Omerta“ kann der allgemeine Verkehr hingegen keinen beschreibenden Inhalt zuordnen. Das Zeichen „Omerta“ wird von den angesprochenen Verkehrskreisen auch nicht als bloßes „Statement“ im Sinne eines Spiels mit Mafia-Vokabular verstanden. Dies kann der Senat ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens beurteilen, da seine Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen der am Erwerb von Bekleidungsstücken interessierten Nutzer des Internets gehören (vgl. BGH GRUR 2019, 522 Rn. 33 – SAM). Die Bedeutung des Begriffs „Omertà“, der von Mitgliedern der Mafia und ähnlichen kriminellen Organisationen verwendet wird und dort „Gesetz des Schweigens“ bedeutet, ist den allgemeinen Verkehrskreisen nicht bekannt. Allein der Umstand, dass ein Begriff im Duden aufgeführt und erläutert wird, führt nicht dazu, dass dieser Begriff den allgemeinen Verkehrskreisen auch bekannt ist. Dass Wörter nur dann in den Duden aufgenommen werden, wenn sie gebräuchlich und keine „Eintagsfliegen“ sind, bedeutet nicht, dass sie auch in der Alltagssprache geläufig sind. Dasselbe gilt für andere Lexika und Wörterbücher sowie für die Verwendung als Film-, Lied- und Buchtitel. Personen, die sich für die Mafia bzw. das Genre von Mafia-Erzählungen interessieren, mag dieser Begriff geläufig sein. Wie bei der Frage der Verwechselungsgefahr (vgl. BGH GRUR 2013, 631 Rn. 64 – AMARULA/Marulablu) ist aber auch bei der Frage des Vorliegens einer markenmäßigen Benutzung auf die Auffassung des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen abzustellen (vgl. BGH GRUR 2019, 522 Rn. 32 – SAM; BGH GRUR 2012, 618 Rn. 23 – Medusa).
Der Umstand, dass „Omerta“ bzw. „Omertà“, wie von der Beklagten im Schriftsatz vom 16.04.2024 unter Einblendung von Beispielen ausgeführt wird, auch jenseits der vom Kläger lizenzierten Nutzung und der angegriffenen Nutzungen auf einer Mehrzahl von von Dritten angebotenen Bekleidungsstücken zu finden ist, führt nicht dazu, dass der Verkehr „Omerta“ in der konkret angegriffenen Verletzungsform als Dekoration wahrnimmt. Angesichts des Umstands, dass dem allgemeinen Verkehr die Bedeutung des Wortes „Omertà“ nicht bekannt ist, hängt es vielmehr von der jeweiligen Angebotsgestaltung ab, ob der Verkehr hierin einen Herkunftshinweis oder ein dekoratives Element sieht.
Vorliegend führt der Umstand, dass „Omerta“ als einziges Element, das vom Verkehr nicht als beschreibend wahrgenommen wird, an einer blickfangmäßig hervorgehobenen Stelle im Angebotstext steht, dazu, dass der angesprochene Verkehr hierin einen Herkunftshinweis sieht.
Dass auf dem Bekleidungsstück ein Emoticon abgebildet ist, das den Finger vor den Mund hält, und dass durch die Beschreibung „Gangster Hip Hop Wear“ eine Verbindung zum Gangstermilieu hergestellt wird, führt nicht dazu, dass der allgemeine Verkehr die Bedeutung des Begriffs als Bezeichnung der Schweigepflicht der Mitglieder der Mafia erkennt. Zudem findet sich das Wort „Omerta“ nicht auf dem angebotenen T-Shirt, sondern erst auf den Artikeln darunter, die unter der Zwischenüberschrift „Dieses Design auf anderen Produkten“ angezeigt werden. Im Fall des angebotenen T-Shirts wird das Zeichen „Omerta“ daher auch nicht als Wiedergabe eines auf dem Bekleidungsstück enthaltenen dekorativen Wortelements verstanden.
(2) Dass die Webseite mit dem Angebot des T-Shirts mit dem Emoticon außerdem das Zeichen (im Folgenden: „spreadshirt“) und die Zeile „von RealGoodVibes“ aufweist, führt vorliegend zu keiner anderen Betrachtung.
Der Verkehr nimmt das Zeichen „spreadshirt“ am oberen linken Rand der Webseite als Marke wahr, unter der ein Print-On-Demand-Angebot unterbreitet wird. Der situationsadäquat aufmerksame Durchschnittsverbraucher, der auf die angegriffenen Produktangebote stößt, nimmt wahr, dass er sich auf der Internetseite einer Print-On-Demand-Plattform befindet. Das wird schon auf der Startseite deutlich gemacht, ist aber auch auf den einzelnen Angebotsseiten erkennbar, die jeweils identisch aufgebaut sind. Die Beklagte verweist auf ihrer Webseite darauf, dass Nutzer ihr Produkt selbst gestalten können und es dann gedruckt wird. Auch heißt es jeweils am Seitenende der Produktangebote: „Spreadshirt – Handgemacht für Dich – Individuell für Dich gedruckt“. Zudem wird auf der Webseite der Beklagten zwischen den Kategorien „Gestalten – Von Dir gemacht“ und „Shoppen – Produkte von Designern“ unterschieden. Durch die letztgenannte Formulierung entsteht der Eindruck, dass sich hinter der Kategorie „Shoppen“ eine Verkaufsplattform befindet. Dem Angebot des T-Shirts mit dem Emoticon ist zu entnehmen, dass es sich bei dem Designer vorliegend um „RealGoodVibes“ handelt. Offenbleiben kann, ob in der Zeile „von RealGoodVibes“ ein markenmäßiger Herkunftshinweis zu erblicken ist. Die Benutzung eines Unternehmenskennzeichens ist zugleich eine markenmäßige Benutzung, wenn das Zeichen den Verkehr zu der Annahme veranlasst, dass eine Verbindung zwischen dem Unternehmenskennzeichen und den Waren oder Dienstleistungen besteht, die das Unternehmen vertreibt (vgl. BGH GRUR 2012, 1145 Rn. 29 - Pelikan).
Jedenfalls steht auch dann, wenn „RealGoodVibes“ dem allgemeinen Verkehr als Herkunftskennzeichen gegenübertritt, dies der Wahrnehmung von „Omerta“ als weitere Marke vorliegend nicht entgegen. Zwar kann nicht ohne Weiteres vom Vorliegen einer „Drittmarke“ ausgegangen werden (vgl. OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 15.12.2022, Az. 6 U 278/21 - Strandmädchen, Anlage B 13). Wenn die Beklagte aber - wie es in der Kategorie „Shoppen“ der Fall ist - es Dritten ermöglicht, deren eigene Designs zu vermarkten - wobei die Produktion durch die Beklagte erfolgt -, so geht der allgemeine Verkehr davon aus, dass dabei auch Marken des Designers zum Einsatz kommen können, die sich von der Firmierung des Designers unterscheiden. Hierfür spricht, dass an derselben Stelle, an der vorliegend das Zeichen „Omerta“ steht, bei anderen Angeboten auf der Plattform der Beklagten Zeichen zu finden sind, bei denen es sich zweifelsohne um eine Marke handelt (wie „MO“ von „Fast Fashion Brands“, s. Anlage K 9), auch wenn es sich hierbei nach dem Vortrag der Beklagten um Einzelfälle handelt.
Ob der allgemeine Verkehr neben der Marke der Beklagten („spreadshirt“) und der Firmierung des Designers („von ...“) von einer (weiteren) Marke ausgeht, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Im vorliegenden Fall, in dem sich „Omerta“ an hervorgehobener Stellung in der Angebotsbeschreibung befindet und vom Verkehr nicht als Beschreibung oder Sinnspruch verstanden wird, sich der Begriff nicht einmal auf dem angebotenen T-Shirt als Aufdruck befindet und auch ansonsten kein Hinweis darauf erfolgt, dass es sich lediglich um die Wiedergabe des Motivs handelt, tritt „Omerta“ dem allgemeinen Verkehr als (weiterer) Herkunftshinweis entgegen.
Der Umstand, dass „Omerta“ nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Marke „spreadshirt“ verwendet wird, steht der Einordnung als Herkunftshinweis vorliegend nicht entgegen. Wie ausgeführt, treten dem Verkehr die Angebote in der Kategorie „Shoppen“ als eigenständige Angebote der dort aufgeführten Designer entgegen, die im Rahmen der Print-on-Demand-Plattform der Beklagten ihre eigenen Designs vermarkten. Ein unmittelbarer Zusammenhang mit der Bezeichnung „von RealGoodVibes“ ist vorliegend gegeben. In der Zeile darüber steht „Omerta“ gleich zu Beginn und damit, wie ausgeführt, an einer besonders auffälligen Stelle.
Dass der Nutzer auf die angegriffenen Angebotsseiten gelangt, nachdem er „Omerta“ als Suchbegriff eingegeben hat, führt ebenfalls zu keiner anderen Betrachtung. Wie der Screnshot auf S. 4 der Klagschrift zeigt, heißt es im Suchfeld auf der Webseite der Beklagten: „Finde Designs oder Produkte“. Die Suchfunktion ist daher nicht auf eine reine Motivsuche beschränkt. Es gibt auch keinen Erfahrungssatz, wonach Nutzer auf Online-Plattformen nur nach Marken suchen, die im markenrechtlichen Sinne Bekanntheit aufweisen. Darauf, ob - wie von der Klägerseite vorgetragen - die angegriffenen Angebotsseiten auch über eine Suche mittels der Suchmaschine Google aufgefunden werden können, kommt es nicht an.
(3) Der Umstand, dass das Zeichen „Omerta“ im Angebotstext des T-Shirts als Herkunftshinweis wahrgenommen wird, führt dazu, dass der angesprochene Verkehr davon ausgeht, dass ihm auch die unter der Überschrift „Dieses Design auf anderen Produkten“ abgebildeten Bekleidungsstücke, die überwiegend das Wort „Omerta“ und ein Emoticon mit einem Finger vor dem Mund als Aufdruck aufweisen, unter der Marke „Omerta“ angeboten werden.
Bei Bildern, Motiven, Symbolen und Wörtern, die auf der Vorderseite von Bekleidungsstücken angebracht sind, geht der Verkehr nicht generell davon aus, es handele sich um einen Herkunftshinweis. Ob dies der Fall ist, bedarf vielmehr einer Beurteilung im jeweiligen Einzelfall (vgl. BGH GRUR 2017, 730 Rn. 22 - Sierpinski-Dreieck; Mielke in BeckOK Markenrecht, 36. Ed., § 14 Rn. 158). Da es sich bei großflächigen Aufdrucken auf der Vorderseite von Bekleidungsstücken grundsätzlich auch um rein dekorative Elemente handeln kann, zieht der Verkehr jedenfalls dann, wenn es sich bei dem Zeichen auf dem Kleidungsstück - wie vorliegend - nicht um eine bekannte Marke handelt, auch den Angebotstext für die Frage heran, unter welcher Marke ihm das Bekleidungsstück angeboten wird. Da der angesprochene Verkehr, wie ausgeführt, die Verwendung des Zeichens „Omerta“ im Angebotstext des T-Shirts als Herkunftshinweis auffasst, überträgt er dieses Verständnis auch auf die darunter dargestellten Bekleidungsstücke, die unter der Überschrift „Dieses Design auf anderen Produkten“ beworben werden. Dass die kurzen Produktbeschreibungen unter den Artikeln, die unter der Überschrift „Dieses Design auf anderen Produkten“ beworben werden, das Zeichen „Omerta“ nicht aufweisen, sondern rein beschreibende Elemente enthalten (wie etwa „Männer Poloshirt“), führt zu keinem anderen Ergebnis. Da der angesprochene Verkehr in den kurzen Beschreibungen unter den Artikeln keinen Herkunftshinweis findet, geht er davon aus, dass ihm diese Artikel unter derselben Marke angeboten werden wie das darüber angebotene T-Shirt.
Entgegen der Ansicht der Beklagten führt auch nicht umgekehrt der Umstand, dass auf den unter der Überschrift „Dieses Design auf anderen Produkten“ dargestellten Artikeln überwiegend das Wort „Omerta“ aufgedruckt ist, dazu, dass der angesprochene Verkehr das Wort im Angebotstext des darüber angebotenen T-Shirts als Wiedergabe des Motivs und nicht als Herkunftshinweis auffasst. Wie ausgeführt, enthält der Aufdruck des T-Shirts gerade nicht das Wort „Omerta“. Auch unter den Bekleidungsstücken, die unter der Zwischenüberschrift „Dieses Design auf anderen Produkten“ abgebildet sind, befinden sich einzelne, auf denen nur das Emoticon und nicht auch das Wort „Omerta“ aufgedruckt ist (12., 13. und 20. Seite der Anlage K 3). Wird das Wort aber nicht durchgängig als Aufdruck auf den dargestellten Artikeln verwendet, besteht für den angesprochenen Verkehr kein Anlass dafür, in der Verwendung des Wortes im Angebotstext eine reine Wiedergabe des Motivs zu erblicken.
Wie ausgeführt, folgt aus dem Umstand, dass das Emoticon ein Symbol für Schweigen oder Stille darstellt, auch nicht, dass der angesprochene Verkehr die Bedeutung von „Omerta“ erkennt. Auch bei der Verwendung des Motivs mit dem Smiley auf Kinderkleidung (5. - 8. Seite der Anlage K 3) nehmen die angesprochenen Verkehrskreise die Verwendung des Worts „Omerta“ dementsprechend nicht als Witz wahr (im Sinne einer einem quengelnden oder schreienden Kleinkind auferlegten Schweigepflicht).
d. Die markenmäßige Benutzung ist der Beklagten zuzurechnen. Die Beklagte verweist selbst darauf, dass Nutzer ihrer Seite ihre Marke als „Dachmarke“ auffassten, unter der die Produkte vertrieben würden, und dass sie selbst Produzentin der auf ihrer Plattform angebotenen Ware sei.
e. Es liegt ein Fall einer Verletzung der klägerischen Marke gem. § 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 MarkenG dar, da sowohl eine Warenidentität als auch eine Zeichenidentität vorliegt.
aa. Zwischen der Ware „Bekleidung“, für die die klägerische Marke eingetragen ist, und den Waren, für die die angegriffenen Zeichen benutzt werden, besteht Identität, da es sich bei den in der Anlage K 3 wiedergegebenen Artikeln - soweit sie vorliegend streitgegenständlich sind - um Bekleidungsstücke handelt.
bb. Zwischen der klägerischen Marke und dem angegriffenen Zeichen besteht Zeichenidentität. Bei der Beurteilung der Zeichenidentität oder -ähnlichkeit sind die sich gegenüberstehenden Kennzeichen jeweils als Ganzes zu berücksichtigen und in ihrem Gesamteindruck miteinander zu vergleichen (vgl. BGH GRUR 2019, 1058 Rn. 34 - KNEIP). Dabei kommt es darauf an, was dem angesprochenen Verkehr als selbständige Zeichen gegenübertritt. Enthält eine Gesamtbezeichnung selbständige Zeichen, sind nur diese in den Zeichenvergleich einzustellen (vgl. BGH GRUR 2019, 1289 Rn. 18 - Damen Hose MO). Dies kann der Fall sein, wenn es sich bei den anderen Bestandteilen der Gesamtbezeichnung um glatt beschreibende Elemente handelt (vgl. BGH GRUR 2019, 1289 Rn. 18 - Damen Hose MO).
Da der Verkehr „Gangster Hip Hop Wear“ als reine Stilbeschreibung wahrnimmt und ihm daher „Omerta“ als selbständiger Herkunftshinweis entgegentritt, ist hinsichtlich der Nutzung im Angebotstext von einer Zeichenidentität auszugehen. Der fehlende Akzent auf dem Buchstaben „a“ führt nicht aus der Zeichenidentität heraus. Eine Zeichenidentität ist auch dann noch gegeben, wenn die zu vergleichenden Zeichen als Ganzes betrachtet nur so geringfügige Unterschiede aufweisen, dass sie einem Durchschnittsverbraucher entgehen können (vgl. Boddien in Ingerl/Rohnke/Nordemann, MarkenG, 4. Aufl., § 14 Rn. 277). Dies ist bei dem fehlenden Akzent der Fall.
Auch soweit die unter dem Angebot des T-Shirts unter der Überschrift „Dieses Design auf anderen Produkten“ abgebildeten Bekleidungsstücke das Zeichen „Omerta“ aufweisen, besteht Zeichenidentität. Da der angesprochene Verkehr, wie ausgeführt, aufgrund des Angebotstextes neben dem T-Shirt davon ausgeht, dass ihm auch die darunter abgebildeten Bekleidungsstücke unter der Marke „Omerta“ angeboten werden, nimmt der Verkehr auch auf den Bekleidungsstücken unter der Überschrift „Dieses Design auf anderen Produkten“ nur das Zeichen „Omerta“, nicht aber auch das Emoticon als Herkunftshinweis wahr. Letzteres erscheint dem Verkehr vielmehr als rein dekoratives Motiv.
f. Eine Wiederholungsgefahr ist gegeben. Die begangene Zeichenverletzung begründet eine tatsächliche Vermutung der Wiederholungsgefahr. Die Wiederholungsgefahr kann regelmäßig nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, Erwirkung eines gerichtlichen Verbotstitels in der Hauptsache oder Abschlusserklärung nach einstweiliger Verfügung beseitigt werden (Senat GRUR 2022, 1535 Rn. 97 m.w.N.). Daran fehlt es vorliegend.
3. Hinsichtlich der Verwendung von „Omerta“ im Angebot einer Mütze, die als Aufdruck das Wort „Omerta“ und ein Emoticon mit einem Finger vor dem Mund aufweist (neunte Seite der Anlage K 3), besteht hingegen kein Unterlassungsanspruch, und zwar weder aus § 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG noch aus § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG. In diesem Angebot kann eine markenmäßige Benutzung des Zeichens „Omerta“ nicht festgestellt werden. Wie ausgeführt, geht der angesprochene Verkehr bei Bildern, Motiven, Symbolen und Wörtern, die auf der Vorderseite von Bekleidungsstücken angebracht sind, nicht generell davon aus, es handele sich um einen Herkunftshinweis. Ob dies der Fall ist, bedarf vielmehr einer Beurteilung im jeweiligen Einzelfall (vgl. BGH GRUR 2017, 730 Rn. 22 - Sierpinski-Dreieck; Mielke in BeckOK Markenrecht, 36. Ed., § 14 Rn. 158). Den angesprochenen Verkehrskreisen ist bekannt, dass sich auf der Vorderseite von Mützen Marken befinden können, dass an dieser Stelle aber auch reine Dekorationen oder Sinnsprüche aufgedruckt sein können. Allein aus dem Umstand, dass er einem auf der Vorderseite einer Mütze aufgedruckten Wort keine beschreibende Bedeutung beimessen kann, schließt der angesprochene Verkehr noch nicht, dass es sich um einen Herkunftshinweis handelt. Da der Screenshot auf der neunten Seite der Anlage K 3 den Angebotstext nicht erkennen lässt, kann auch nicht festgestellt werden, dass der Angebotstext „Omerta“ enthält und der angesprochene Verkehr „Omerta“ aufgrund der konkreten Verwendung im Angebotstext als Herkunftshinweis wahrnimmt. Aus den genannten Gründen kann auch hinsichtlich der unter der Überschrift „Dieses Design auf anderen Produkten“ abgebildeten Mützen (Caps und Beanie) keine markenmäßige Benutzung des Zeichens „Omerta“ festgestellt werden.
4. Hinsichtlich der Verwendung von „Omerta“ als Bestandteil des Aufdrucks des aus der Anlage K 3 ersichtlichen T-Shirts mit dem Kranz und der Ziffernfolge „1.3.1.2.“ (s. die ersten beiden und die letzten sechs Seiten der Anlage K 3) besteht ebenfalls kein Unterlassungsanspruch gem. §§ 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 oder Nr. 2, Abs. 5 MarkenG.
Auch insoweit fehlt es an einer markenmäßigen Verwendung des angegriffenen Zeichens. Das auf dem T-Shirt aufgedruckte Wort „Omerta“ befindet sich nicht an einer Stelle, an der der angesprochene Verkehr typischerweise einen Herkunftshinweis erwartet. Vielmehr ist das Wort „Omerta“ in eine großflächige Gesamtgrafik auf der Vorderseite des T-Shirts eingebunden, die neben dem Wort einen Kranz und die Ziffernfolge „1.3.1.2.“ aufweist. Im Angebotstext taucht das Wort „Omerta“ überhaupt nicht auf, sodass der Verkehr auch insoweit keine Veranlassung dazu hat, in „Omerta“ einen Herkunftshinweis zu sehen. Insoweit unterscheidet sich dieses Produktangebot auch von den von der Klägerseite mit nachgelassenen Schriftsatz vom 06.05.2024 (dort Anlage BB 6) dargelegten Beispielen, bei denen sich neben dem jeweiligen Aufdruck auf dem Kleidungsstück auch aus dem Angebotstext oder aus der übrigen Seitengestaltung ergibt, unter welcher Marke das Bekleidungsstück angeboten wird. Gleiches gilt für die bereits erstinstanzlich klägerseitig als Anlage K8 eingeführten Beispiele.
Das Verkehrsverständnis hinsichtlich der Verwendung des Zeichens „Omerta“ auf dem angebotenen T-Shirt wirkt sich auch auf die Wahrnehmung der Zeichenverwendung auf den Bekleidungsstücken aus, die darunter unter der Überschrift „Dieses Design auf anderen Produkten“ abgebildet sind. Auch insoweit tritt dem angesprochenen Verkehr „Omerta“ nicht als Herkunftshinweis entgegen.
5. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten aus §§ 677, 683, 670 BGB zu, allerdings nur in tenorierter Höhe. Der Kläger hat eine 0,65-Gebühr angesetzt. Für die Abmahnung ist insgesamt ein Gegenstandswert von jedenfalls nicht unter 50.000,- € anzusetzen. Die Kosten einer nur teilweise berechtigten Abmahnung sind nur zu ersetzen, soweit die Abmahnung berechtigt war. Dabei ist die Höhe des Ersatzanspruchs nach dem Verhältnis des Gegenstandswerts des berechtigten Teils der Abmahnung zum Gegenstandswert der gesamten Abmahnung zu bestimmen (vgl. BGH GRUR 2010, 744 Rn. 52 - Sondernewsletter). Da der Klägerseite vorliegend, wie ausgeführt, nur hinsichtlich eines Teils der in der Anlage K 3 wiedergegebenen Angebote ein Unterlassungsanspruch zusteht, hinsichtlich des restlichen Teils kein Anspruch besteht und sich der Gesamtwert bei wirtschaftlicher Betrachtung in gleicher Höhe auf diese beiden Teile verteilt, steht dem Kläger nur die Hälfte der vom Landgericht zugesprochenen Anwaltskosten zu.
6. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 97 ZPO und §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
7. Der Schriftsatz der Klägerseite vom 06.05.2024 und der Schriftsatz der Beklagtenseite vom 31.05.2024 geben keinen Anlass zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 Abs. 1 ZPO, da sie keinen entscheidungserheblichen neuen Sachvortrag enthalten.
8. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Im vorliegenden Fall geht es um die Anwendung anerkannter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Einzelfall.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 677, 683, 670 BGB
§ 26 MarkenG
§ 296a ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 MarkenG
§ 25 Abs. 2 Satz 1 MarkenG
§ 25 Abs. 2 S. 1 MarkenG
§ 253 Abs. 1 ZPO
§ 26 Abs. 1 MarkenG
§ 26 Abs. 2 MarkenG
§ 26 Abs. 3 MarkenG
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 oder Nr. 2, Abs. 5 MarkenG
§ 92 Abs. 1, 97 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 156 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2018, 417
GRUR 2023, 491
GRUR 2007, 321
GRUR 2020, 411
GRUR 2023, 1696
GRUR 2010, 841, 842
GRUR 2003, 55, 58
GRUR 2019, 522, 524
GRUR 2019, 522
NJW 2009, 2384
GRUR 2019, 1289
GRUR 1961, 280, 281
GRUR 1988, 307
GRUR-RR 2020, 355
GRUR 2006, 850
GRUR 2010, 1100
GRUR 2022, 1534
GRUR-RR 2016, 118
GRUR-RR 2009, 300
GRUR 2013, 631
GRUR 2012, 618
GRUR 2012, 1145
GRUR 2017, 730
GRUR 2019, 1058
GRUR 2022, 1535
GRUR 2010, 744
15 O 54/20
15 O 19/20
I ZR 23/23
6 U 38/22
6 U 278/21