Landgericht Duisburg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-04-13, Aktenzeichen 21 O 93/13
ECLI: ECLI:DE:LGDU:2017:0413.21O93.13.00

Tenor:
Das Urkundenvorbehaltsurteil des Landgerichts Duisburg vom 03.04.2014 (21 O 93/13) wird für vorbehaltlos erklärt.
Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger folgende Beträge zu zahlen:
1. 461,91 Euro brutto zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2013,
2. 461,91 Euro brutto zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2013;
3. 461,91 Euro brutto zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2013;
4. 15.762,20 € brutto abzgl. 2500 € und zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2013;
5. 15.762,20 € brutto abzgl. 2500 € und zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2013;
6. 15.762,20 € brutto abzgl. 2500 € und zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2013;
7. 15.762,20 € brutto abzgl. 2500 € und zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2014;
8. 15.762,20 € brutto abzgl. 2500 € und zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2014;
9. 15.762,20 € brutto abzgl. 2500 € und zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2014;
10. 15.762,20 € brutto abzgl. 2500 € und zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2014;
11. 15.762,20 € brutto abzgl. 2500 € und zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2014;
12. 15.762,20 € brutto abzgl. 2500 € und zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2014;
13. 15.762,20 € brutto abzgl. 2500 € und zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2014.
Im Übrigen werden die Anträge des Klägers auf Urkundenvorlage sowie Widerklage und Hilfswiderklage abgewiesen.
Die Beklagte trägt die weiteren Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar, soweit das Urkundenvorbehaltsurteil vom 03.04.2014 für vorbehaltslos erklärt wird.
Die Beklagte kann insoweit die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Das Urteil ist im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger ist der vormalige Geschäftsführer der Beklagten. Er begehrt mit der vorliegenden Klage die Zahlung der nach seiner Auffassung offenstehenden Vergütungsansprüche für den Zeitraum bis zur Beendigung des befristeten Anstellungsvertrages zum 01.08.2014.
Die Beklagte nimmt den Kläger widerklagend auf Schadensersatz wegen behaupteter Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Lizenzerteilung für den Lizenzzeitraum 2013/2014 in Anspruch.
Die Beklagte ist die persönlich haftende Gesellschafterin der N GmbH & Co KGaA. Die Ausübung der Geschäftsführung ist der einzige Gesellschaftszweck der Beklagten. Alleiniger Gesellschafter der Beklagten ist der N2-e.V., ehemals N3.
Alleiniger Kommanditaktionär der N GmbH & Co KGaA ist der Alleingesellschafter der Beklagten. Die N GmbH & Co KGaA ist die „Spielbetriebsgesellschaft“ für die 1. Fußballmannschaft des N4, so dass sie auch Lizenzträgerin der 1. Fußballmannschaft ist.
Der Kläger wurde mit Geschäftsführeranstellungsvertrag vom 04.03.2010 als Geschäftsführer der Beklagten angestellt.
In dem Vertrag findet sich zur Kündigung des Geschäftsführervertrages in § 2 Nr. 5 folgende Regelung:
„Die Kündigung dieses Vertrages bedarf der Schriftform. …..Die Kündigung durch die N5 mbH erfolgt durch schriftliche Mitteilung des entsprechenden Beschlusses der Gesellschafter.“.
§ 9 des Vertrages lautet im Wortlaut wie folgt:
„§ 9 Ausschluss- und Verfallfristen geldlicher Ansprüche
Alle geldlichen Ansprüche aus und in Verbindung mit dem Anstellungsverhältnis sind innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit gegenüber dem anderen Vertragspartner schriftlich geltend zu machen. Nicht form- oder fristgerecht geltend gemachte Ansprüche sind verfallen.“
Mit Nachtragsvertrag vom 13.10./13.11.2010 (Anlage K 2) wurde die Laufzeit des Anstellungsvertrages bis zum 30.06.2014 verlängert.
Zu den Pflichten des Klägers als Geschäftsführer gehörte auch die Beantragung der Spiellizenz für den Spielbetrieb in der zweiten Bundeliga für die Saison 2013/2014.
Der Kläger war bereits zuvor etliche Jahre Geschäftsführer des Bundesligisten B. Zugleich war er Mitglied des Aufsichtsrates der DFL Deutsche Fußballliga GmbH (im Folgenden nur: DFL) sowie Vorstandsmitglied des Deutschen Fußball-Bundes (im Folgenden nur : DFB) und war hierdurch mit dem Lizensierungsverfahren der Deutschen Fußballliga vertraut.
Grundlage der Lizenzvergabe war die Lizensierungsordnung (LO), Anlage B 4, die nach § 11 LO von der DFL zu erteilen war. Die Lizenzordnung regelt dabei sportliche, rechtliche, personelle und administrative, infrastrukturelle und sicherheitstechnische Kriterien, medientechnische Kriterien und schließlich finanzielle Kriterien. Der Anforderungskatalog soll die Durchführung eines ordnungsgemäßen Spielbetriebes über die gesamte Saison sicherstellen.
Die Beklagte, vertreten durch den Kläger, musste für den Spielbetrieb die nach § 8 LO genannten Nachweise und Erklärungen zur wirtschaftlichen Leistungspflicht bis zum 15.03.2013, 15.30 Uhr (Ausschlussfrist) bei der DFL einreichen. Diese Frist wahrte der Kläger.
Die Ausschlussfristen waren unbedingt für die Vorlage von Nachweisen einzuhalten, weil verspätet eingereichte Nachweise auch bei tatsächlichem Vorliegen der Voraussetzungen im Entscheidungszeitpunkt nicht mehr zu berücksichtigen waren.
In den Antragsunterlagen, die der Kläger einreichte, wurde als Finanzierungsmöglichkeit auch ein abzurufendes Darlehen der J AG (im Folgenden nur: J2) aufgeführt.
Hierzu bestanden vertragliche Beziehungen zwischen der Beklagten und der J2, die auf einen Kauf von Forderungen durch die J2 zielten. Nach Ziffer 3.3. des Factoringvertrages mit der J2, Anlage B 13, GA 942 ff. sollten über die anzukaufenden Forderungen jeweils Einzelkaufverträge geschlossen werden, zu denen es ein Musterankaufsangebot der J2 gab, welches diese abgeben sollte. Daraufhin sollte die Beklagte jeweils entscheiden können, ob sie das Ankaufsangebot annimmt. Durch die Annahme des Ankaufsangebotes sollten dann jeweils Einzelforderungskaufverträge geschlossen werden.
Für die Forderung aus Sponsoring für die Namensrechte am Stadion mit der T GmbH teilte die J2 der Beklagte mit Schreiben vom 18.05.2012 (Anlage B 8) Folgendes mit:
„Sie haben uns folgenden Sponsoringvertrag zur Prüfung eingereicht:
Vertragspartner: T GmbH ….
Vertragslaufzeit: 01.07.2012 bis 30.06.2016
Forderung: Euro 400.000,- € . zahlbar hälftig zum 01.07. und 01.01.
Zahlungszeitpunkt 01.07.2013, 01.01.2014, 01.07.2014, 01.01.2015, 01.07.2015 und 01.01.16
Der vorgenannte Vertrag ist im Rahmen des Forderungsankauf- und Abtretungsrahmenvertrages vom 21.12.2011 ankaufsfähig.
Falls Sie uns den Vertrag bis zum 30.06.2013 zum Ankauf anbieten, kaufen wir die Forderung gemäß § 3 des Sponsoringsvertrag vom 13.04.2012 bis zum einem Kaufpreis von EUR 1.096.000,00 an. …
Die Bank kann diese Ankaufszusage aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Frist zurückziehen. ….“
Für die Vorsaison 2012/2013 hatte die J2 bereits einen Anteil von 400.000,- € für die Rechte 2013/2014 durch Einzelkaufvertrag angekauft. Zum Ankauf standen danach noch die Rechte 2014/2015 und 2015/2016 für 696.000,- €. Der Abschluss eines Einzelkaufvertrages über diese Forderungen erfolgte nicht.
Mit Schreiben vom 17.04.2013 übermittelte die DFL nach Beurteilung der Nachweise die erste Entscheidung über den Antrag auf Lizenzerteilung. Wegen der Einzelheiten wird auf Anlagen B 5, B 6 und LTS 2 verwiesen.
Die DFL bestätigte darin die Einhaltung der weiteren Kriterien, beanstandete jedoch im Teil D. die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der KGaA. Danach hatte die N GmbH & Co KGaA einen über die Angaben hinausgehenden Mittelzufluss in Höhe von € 9.866.000,00 nachweisen, der bis zum Ablauf der Spielzeit am 30.06.2014 sichergestellt sein musste. Diese Nachweise mussten bis zum 23.05.2013, 15.30 Uhr „durch detaillierte und aussagekräftige Bestätigung eines Wirtschaftsprüfers sowie Vorlage beweiskräftiger Dokumente“ gegenüber der DFL nachgewiesen werden (Anl. B 6). Im Rahmen der Prüfung der Finanzierung wurde mangels Einreichung von Nachweisen die Finanzierungsmöglichkeit über den Abschluss von Einzelkaufverträgen mit der J2 nicht berücksichtigt.
Im Einzelnen führte die DFL folgende Beanstandungen der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auf:
„Beweiskräftiger Nachweis durch detaillierte und aussagekräftige Bestätigung eines Wirtschaftsprüfers sowie Vorlage beweiskräftiger Dokumenten bis spätestens zum 23.Mai 2014, 15.30 Uhr (Ausschlussfrist), dass der Bewerber bis zum 30.Juni 2014 weiteren, in der nachstehenden Liquiditätsberechnung bisher nicht berücksichtigten Mittelzufluss ausschließlich aus:
- Aufnahme neuer Darlehen oder Kontokorrentkredite bei Kreditinstituten nach § 1 KWG, die zumindest eine Zweigstelle in Deutschland haben (dabei sind die Anforderungen gemäß IX zur LO, Ziffer III., Anlagen 2, an einen Kontokorrentkredit zu beachten), und/oder
- Aufnahme neuer Darlehen von Dritten (liquide Mittel müssen dem Bewerber innerhalb der Bedingungserfüllungsfrist zugeflossen sein), und/oder
- Revalutierung/Erhöhung bereits bestehender Darlehen durch Vertragsergänzung/Nachträge (liquide Mittel müssen dem Bewerber innerhalb der Bedingungserfüllungsfrist zugeflossen sein), und/oder
- Emittierung einer Anleihe (liquide Mittel müssen dem Bewerber innerhalb der Bedingungserfüllungsfrist zugeflossen sein oder treuhänderisch verwaltet werden und dem Bewerber zum Zeitpunkt der Lizenzerteilung für die Spielzeit 2013/2014 vollständig und uneingeschränkt zur Verfügung stehen), und/oder
- Stundungen oder Verzichte bereits bestehenden Darlehen oder Verbindlichkeiten oder sonstiger bis zum 30.06.2014 fälliger Zahlungsverpflichtungen, bzw. Prolongation bestehender Stundungen über den 30.06.2014 hinaus, und/oder
Stundungen von oder
- Verzichte auf in der Plan-Gewinn- und Verlustrechnung in dem Zeitraum vom 01.Januar 2013 bis zum 30.06.2014 geplanten Aufwendungen (z.B. Stadionmiete oder laufende Kosten für das Stadion), und/oder
- Werbeerträge für die Spielzeit 2013/2014 über mehr als T€ 7.150 (aussagekräftige tabellarische Übersicht sowie Vorlage sämtlicher Verträge über T€ 200, sofern diese noch nicht vorliegen), und/oder
- Signing Fee für den Abschluss eines Vermarktungsvertrags bzw. eines neuen Beteiligungsvertrages an zukünftigen Erträgen und/oder
- dem Abgang von Spielervermögen – nach Abzug eventuelle anfallender Transaktionskosten, insbesondere der Provisionen/Honorare von Spielvermittlern/Spielberatern, und/oder
- Fernseherträgen Meisterschaft für die Spielzeit 2013/2014, die nach der Simulation nach dem 34. Spieltag der Saison 12/13 den Betrag in Höhe von T€ 5.463 (12.Platz Geldrangliste – Inland T€ 5.380 und Ausland T€ 83) übersteigen, und/oder
- Verkauf von zukünftigen (fällig ab dem 01.Juli 2014) Forderungen aus dem Sponsoring oder Vermarktungsverträgen – Nachweis anhand der Vorlagen von Einzelforderungskaufverträgen – über T€ 9.866 erzielen wird.
Dieser Mittelzufluss muss ihm zur Finanzierung des Spielbetriebs jederzeit, uneingeschränkt und in voller Höhe bis zum 30.06.2014 zur Verfügung stehen.
Alternative
Wird dies nicht oder nur teilweise nachgewiesen, muss bis spätestens zum 23.Mai 2013, 15.30 Uhr (Ausschlussfrist), eine Liquiditätsreserve als Guthaben auf einem Bankkonto des Die Liga-Fußballverband e.V. (Ligaverband) (Gutschrift innerhalb der Ausschlussfrist) oder in Form einer unwiderruflichen Garantie eines Kreditinstitutes nach § 1 KWG zur jederzeitigen und freien Verfügung des Ligaverbandes in der noch offenen Höhe gestellt und durch Überlassung der Garantieurkunde (vorab per Fax innerhalb der Ausschlussfrist genügt, wenn das Original unverzüglich folgt) beweiskräftig nachgewiesen werden.
Gleichzeitig muss der Lizenzbewerber den Nachweis erbringen, dass die finanziellen Mittel für das hinterlegte Guthaben bzw. die für die Bankgarantie gestellten Sicherheiten nicht bereits in der der Entscheidung zugrundeliegenden Liquiditätsberechnung berücksichtigt sind, sondern es sich um zusätzliche, bisher nicht geplante Mittelzuflüsse handelt.“
Den Antrag für die Beklagte reichte der Kläger wenige Minuten vor Ablauf der Lizenzantragsfrist per Fax bei der DFL ein.
Am 27.05.2013, 15.22 Uhr erhielt der Kläger eine E-Mail von Herrn N6, dem u.a. für die Lizensierung zuständigen Direktor der DFL. Herr N6 kündigte einen Anhörungstermin für den 29.05.2013 an. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B7 Bezug genommen. In einem weiteren beigefügten Schreiben zu den dargestellten Mittelzuflüssen erklärte die DFL, diese nicht in voller Höhe anerkennen zu können.
Die Anhörung am 29.05.2013 diente nach den Bedingungen der DFL nicht dazu, nicht erfüllte Bedingungen nachzuholen. Vielmehr wurden in dem Termin die eingereichten Unterlagen erörtert, um Missverständnisse und Unklarheiten aufzulösen. Ergebnis der Anhörung war die mündliche Bekanntgabe der Entscheidung, der N GmbH & Co KGaA die Lizenz für die kommende Saison nicht zu erteilen.
Mit Bescheid vom 04.06.2013 (Anlage B 9) wurde die Lizenz schließlich versagt, wobei die Versagung auf die mit Schreiben vom 29.05.13 aufgezeigten Gründe und insbesondere darauf gestützt wurde, dass ein Mittelzufluss in Höhe von 962.000,- € nicht hinreichend nachgewiesen worden sei.
Die N GmbH & Co KGaA rief sodann das ständige Schiedsgericht für Vereine und Kapitalgesellschafter der Lizenzligen an, um auf diesem Wege die Aufhebung des Bescheides vom 04.06.2013 zu erwirken und die Lizenz zu erlangen. Mit Schiedsspruch vom 19.06.2013 bestätigte das Schiedsgericht den Bescheid der DFL (Anlage B 10).
Der Lizensierungsschuss und darauf gestützt der Schiedsspruch rügten im Einzelnen u.a. folgende Unzulänglichkeiten der wirtschaftlichen Verhältnisse als Grund für die Lizenzversagung (Anlage B 9):
„Zu Punkt 3 „Stundungsvereinbarung Energiekosten T2 AG“ und Punkt 4“ Tilgungsstundung Darlehen T2 AG“ (beides Anl. 6)
Die vorgelegte Zusatzvereinbarung zu dem Energie-und Wasserliefervertrag und dem Einfach- warm -Darlehen mit der T2 AG können nach Auffassung des Lizenzierungsausschusses nur in Höhe von T€ 385 .. zur Schließung der Liquiditätslücke beitragen…
Für beide Darlehen zusammen beträgt die Tilgungsrate laut Plan (WP-Bericht 31.12.2012) vom 01.01.2013 bis 30.06.2014 T€ 259.
Gemäß der Zusatzvereinbarung sollen diese Tilgungen bis zum 01.07.2014 nicht geleistet werden. Der Wirtschaftsprüfer kommentiert in seiner Stellungnahme vom 23.05.2013 aber, dass ein Betrag von T€ 298 bis zum 01.06.2013 und darüber hinaus für den Zeitraum vom 01.06.2013 bis 30.06.2014 ein weiterer Betrag in Höhe von T€ 257 gestundet wird, zusammen also T€ 555.
Maximal kann nach Auffassung des Lizenzierungsausschlusses zu Schließung der Liquiditätslücke nur der Betrag herangezogen werden, welcher in dem Zeitraum vom 1. Januar 1013 bis 30.06.2014 getilgt werden sollte. Dies ist ein Betrag über T€ 259 (siehe oben) und nicht wie vom Wirtschaftsprüfer dargestellt ein Betrag über T€ 555.
Zu Punkt 5 „Stundungsvereinbarung Reinigungskosten X“ und zu Punkt 6 „Tilgungsstundung Darlehen X“
…
Maximal kann nach Überzeugung des Lizenzierungsausschusses zur Schließung der Liquiditätslücke nur der Betrag herangezogen werden, welcher in dem Zeitraum vom 01.01.2013 bis 30.06.2014 getilgt werden sollte. Dies ist ein Betrag über T€ 314 (siehe oben) und nicht wie vom Wirtschaftsprüfer dargestellt, ein Betrag über T€ 384.
Zu Punkt 10 “ Tilgungsstundungsdarlehen I mbH“ …
Die vorgelegte Sicherheiten-Vereinbarung mit der I mbH kann nach Auffassung des Lizenzausschusses nicht zur Schließung der Liquiditätslücke anerkannt werden. Der Lizensierungsausschuss ist der Überzeugung, dass mit dieser Vereinbarung nicht der erforderliche beweiskräftige Nachweis erbracht ist, dass die Mittel in Höhe von T€ 350 dem Bewerber jederzeit uneingeschränkt zur Verfügung stehen.
Ausweislich des oben aufgeführten Wortlauts der Sicherheiten-Vereinbarung steht die Tilgungsstundung bis zum 01.06.2014 unter der Voraussetzung, dass zwei von der Baugesellschaft benannte Personen bis zum 30.06.2013 zu Aufsichtsratsmitgliedern des Bewerbers bestellt und nicht vorzeitig abberufen werden bzw. im Fall der Abberufung oder des Ausscheidens ein neues, von der Baugesellschaft benanntes Aufsichtsratsmitglied bestellt wird. Als weitere Voraussetzung soll die Abberufung des aktuellen Geschäftsführers des Bewerbers oder die Bestellung eines weiteren Geschäftsführungsmitglieds nur mit vorheriger Zustimmung der Baugesellschaft vorgenommen werden können. In beiden Konstellationen entsteht bei Zuwiderhandlung des Bewerbers automatisch eine sofortige Rückzahlungsverpflichtung.
Diese vertraglichen Regelungen stellen echte Bedingung für den Fortbestand der Tilgungsstundung dar.…
Insgesamt ist der Lizenzierungsausschuss der Auffassung, dass die im Zeitpunkt des Ablaufs der Ausschlussfrist bestehenden vertraglichen Bedingungen für den Fortbestand der Darlehensstundung bereits dem Erfordernis einer jederzeitigen und uneingeschränkten Verfügbarkeit der Mittel bis zum 30.06.2014 entgegenstehen.
Zu Punkt 15 „Vermarktungsvertrag T3 GmbH & Co. KG“…
Der im Zusammenhang mit dem Abschluss des Vermarktungsvertrages mit der T3 GmbH & Co. KG vorgetragene weitere Mittelzufluss in Höhe von T€ 375 kann nach Auffassung des Lizenzierungsausschusses zur Schließung der Liquiditätslücke nicht berücksichtigt werden. Ausweislich der innerhalb der Ausschlussfrist vorgelegten Unterlagen ist der Vertrag am 23.05.2013 unterzeichnet worden und in Kraft getreten. Für den Abschluss des Vertrages zahlt die T3 an den Erwerber eine einmalige Sonderzahlung (Signing Fee) in Höhe von T € 1000.
Der Wirtschaftsprüfer führt zu diesem Vertrag zudem folgendes aus:
„Der N4 berechnet den aus dem Vermarktungsvertrag resultierenden Wegfall von in der Plan-Gewinn-und Verlustrechnung bis zum 30.06.2014 geplanten Personalaufwendungen mit T€ 275 sowie entfallende Werbekosten in Höhe von T€ 100.“
Weitere Unterlagen, die Nachweise dafür liefern können, auf welche Angestellten des Bewerbers sich die ersparten Personalaufwendungen beziehen, wie die arbeitsvertragliche Situation der Betroffenen ist und welche Möglichkeiten bestehen für den Fall, dass T3 keine oder weniger als derzeit beim Bewerber im Bereich Vermarktung tätige Angestellte übernehmen will, sind nicht eingereicht worden. Erklärungen seitens T3 liegen ebenfalls nicht vor.…
Wie oben ausgeführt wurden auch zum Punkt „ersparte Werbekosten“ In Höhe von T€ 100 keine Nachweise erbracht, welche Kosten in welchem Umfang im Einzelnen entfallen sollen. Auch dieser Betrag kann daher nicht anerkannt werden.….“.
Folge der Versagung der Lizenz war, dass der N GmbH & Co KGaA trotz sportlicher Qualifikation den Zwangsabstieg in die 3. Bundesliga bestandskräftig hinnehmen musste. Aufgrund von Bemühungen der N GmbH & Co KGaA wurde schließlich eine Lizenz für die 3. Bundesliga erwirkt und die Insolvenz der Gesellschaft abgewendet.
Ob und in welchem Umfang der Kläger den Aufsichtsrat, den Vorstand der Alleingesellschafter sowie weitere Versammlungen der Sponsoren und Gremien über den Ablauf des Verfahrens bei der DFL unterrichtete, ist zwischen den Parteien streitig.
Am 11.06.2013 führt die Beklagte nach ihren Behauptungen eine Gesellschafterversammlung durch, bei der ihr Alleingesellschafter beschloss, dass das Anstellungsverhältnis zum Kläger fristlos, hilfsweise fristgerecht zu kündigen war. Zur Erklärung der Kündigung gegenüber dem Kläger wurde nach den Behauptungen der Beklagten der seinerzeitige Vorstandsvorsitzende L bevollmächtigt. Über diese Gesellschafterversammlung wurde nach den Behauptungen der Beklagten im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Gesellschafterversammlung ein Protokoll, Anlage B 11, erstellt, das von den anwesenden Vorstandsmitgliedern des Alleingesellschafters unterzeichnet wurde.
Die sodann ausgefertigte Kündigungserklärung wurde dem Kläger am 13.06.2013 persönlich übergeben. Der Kündigung beigefügt war die Anlage B 4. Diese ist im Text identisch zur Anlage B 11, trägt jedoch keine Unterschriften und weicht in der Überschrift von der Anlage B 11 ab. Einzelheiten zur Übergabe sind zwischen den Parteien streitig.
Der Kläger wies im Folgenden die Kündigungserklärung wegen des mangelnden Nachweises der Bevollmächtigung durch die Beklagten nach § 174 BGB zurück. Wegen der weiteren Einzelheiten wird im Übrigen auf das Urkundenvorbehaltsurteil der Kammer vom 03.04.2014 Bezug genommen.
Mit Beschluss vom 15.01.2015, Anlage B 3, bestellte die Beklagte ihre nunmehrigen Geschäftsführer N7 und N8 als besondere Vertreter der Beklagten.
Der Kläger ist der Auffassung, die Klage sei ursprünglich ordnungsgemäß gegen die Beklagte, vertreten durch ihren Allein-Gesellschafter erhoben worden, weil im Rahmen der Zahlungsklage die Frage nach der Wirksamkeit der Kündigung maßgebliche Vorfrage sei und deshalb die Vertretung entsprechend § 46 Nr. 8 2. Alt GmbHG durch den Gesellschafter zu erfolgen habe. Eine Auslegung der Parteibezeichnung ergebe auch eindeutig, dass mit der unrichtigen Bezeichnung der Alleingesellschafter der Beklagten gemeint gewesen sei.
Der Kläger sei auch wirksam angestellt worden. Der Geschäftsführervertrag mit dem Kläger sei einschließlich des Nachtrages wirksam geschlossen worden, weil die jeweiligen Unterzeichner sämtlich in Personalunion für den Aufsichtsrat der N GmbH & Co KGaA und den Vorstand des N2-e.V. tätig gewesen seien, so dass in der Unterzeichnung ein konkludenter Gesellschafterbeschluss des N2-e.V. gelegen habe. Zudem sei der Vertrag von der Alleingesellschafterin auch jahrelang als wirksam behandelt worden, was dazu führe, dass dieser auch für die Zukunft als wirksam anzusehen sei.
Der Vertrag sei auch nicht wirksam gekündigt worden. Der Kläger bestreitet die Behauptungen der Beklagten zum Inhalt und Ablauf der Gesellschafterversammlung vom 11.06.2013 sowie die behauptete sofortige Protokollierung der Beschlüsse durch die Anlage B 11 mit Nichtwissen. Wegen der Abweichungen der Anlagen B 4 und B 11 sei davon auszugehen, dass die unterschriebene Version des Protokolls bei Kündigung des Klägers am 13.06.13 noch nicht vorgelegen habe und rückdatiert worden sei. Ihm sei insbesondere auch das Originalprotokoll Anlage B 11 nicht bei Übergabe der Kündigung am 13.06.2013 zur Einsichtnahme ausgehändigt worden.
Der Kläger behauptet, der N4 (als Bezeichnung für sämtliche Gesellschaften) sei bereits seit dem völlig überteuerten Stadionbau im Jahr 2005 in einer wirtschaftlichen Schieflage gewesen. Die Stadionmiete mit 5 Millionen € jährlich sei selbst für einen Erstligisten sehr hoch gewesen. Der Kläger habe auch seit November 2012 ständig einen Rechtsanwalt teilweise täglich konsultiert, um die Möglichkeit einer Insolvenzantragspflicht auszuschließen.
Diese Situation, die regelmäßig zu Schwierigkeiten bei der Lizenzbeantragung geführt habe, sei von den verschiedenen Interessengruppen innerhalb des Vereins um die Hauptsponsoren jeweils dazu ausgenutzt worden, die jeweils eigene Machtposition zu stärken und die andere Gruppe zurückzudrängen. An diesem Machtkampf sei dann trotz größter Anstrengungen des Klägers der Nachweis der Finanzierung für die Lizenzvergabe 2013/2014 gescheitert. Insbesondere sei ihm von den Geldgebern im Mai 2013 mitgeteilt worden, dass diese zu weiteren Zahlungen nicht bereit seien.
Sämtliche Gremien seien zu jedem Zeitpunkt über die wirtschaftliche Entwicklung und den Stand der Finanzierung informiert gewesen. Insbesondere sei allen Beteiligten klar gewesen, dass schon bei Erstbeantragung der Lizenz eine kaum zu bewältigende Finanzierung darzustellen gewesen sei. Es sei deshalb eine Neuordnung der Finanzierung angestrebt worden, die auch zum Teil Verzichte von Altgläubigern (I2, I3, T4, M) vorgesehen hätten. Dabei hätten die Gremien des Vereins den Kläger auch zum Teil bei Verhandlungen über die wirtschaftliche Unterstützung ausgeschlossen. Diese Gespräche seien aber nicht erfolgreich gewesen, weil insbesondere der Zeuge I2 als Hauptsponsor jeglichen Verzicht auf Forderungen ausgeschlossen habe.
Der Kläger habe auch sämtliche Gremien über den Inhalt des Schreibens der DFL vom 17.04.2013 und die Notwendigkeit des Finanzierungsnachweises für weitere 9.866.000 € schriftlich informiert (Anlage LTS 3).
Auch in den nachfolgenden Wochen seien zahlreiche Gespräche auch ohne den Kläger geführt worden, um die Finanzierung zu sichern. Dabei hätten sich zwei Lager, nämlich Herr I2 und die Altgesellschafter des Stadions und Herr L mit Herrn L2 gegenübergestanden. Dies sei in der öffentlichen Erklärung des Zeugen I2 gemündet, keine Finanzierungen mehr zu übernehmen. Gleiches habe dann der Zeuge L2 am 11.05.13 erklärt. Dies sei wohl in Abstimmung mit dem Zeugen L und der T4 als taktisches Mittel erfolgt, um den Zeugen I2 zum „Rückzug“ aus dem Verein und der Stadiongesellschaft zu bewegen.
Gegenüber dem Kläger habe der Zeuge I2 seine Verweigerung auch noch einmal mit einem Schreiben vom 20.05.2013 ausdrücklich und abschließend erklärt (LTS 8, 485). Dieses Schreiben habe der Kläger, insoweit unstreitig, ebenfalls an alle Gremien weitergeleitet.
Nach der am 22.05.2013 zunächst noch einmal wiederholten Ablehnung einer weiteren Finanzierung durch den Zeugen L2 habe dieser am Abend des 22.05.13 um 19.05 Uhr erklärt, dass er das Darlehen in Höhe von 158 T€ prolongieren werde, wenn ihm ein Posten im Aufsichtsrat eingeräumt werde (LTS 4).
Bis zum 20.05.2013 sei es parallel dazu dem Kläger gelungen, die Finanzierungslücke bis auf 2 Millionen € zu schließen. Hierüber habe er nahezu täglich den Aufsichtsrat der N GmbH & Co KGaA informiert.
Der Kläger habe dann wegen der Blockade der Geldgeber auf eine Finanzierung der Deckungslücke von 2 Millionen Euro durch die Signing Fee einer Vermarktungsgesellschaft, der T3 GmbH, gedrungen. Wegen der Vorbehalte im Aufsichtsrat sei ihm die hierfür erforderliche Genehmigung jedoch erst kurz vor Fristablauf am 22.05.2013 erteilt worden.
Statt der im Vorfeld zugesagten Finanzierung von 2 Millionen Euro habe er jedoch am Abend des 22.05.2013 nur noch einen Betrag in Höhe von einer Million Euro erlangen können, weil die T3 GmbH in der Kürze der Zeit einen höheren Forderungsankauf nicht habe darstellen können. Deshalb sei wegen der noch bestehenden Finanzierungslücke von einer Million Euro die Idee entstanden, mit ersparten Personalkosten zu operieren, die aus der Übertragung der Vermarktung an die T3 GmbH resultieren. Zugleich habe man den Zeugen I2 noch einmal um ein Darlehen gebeten.
Am 23.05.13 habe morgens zunächst – insoweit unstreitig - die D wegen einer Avalbürgschaft der T GmbH über 2 Millionen Euro mit dem Kläger Kontakt aufgenommen. Dabei sei dieser schon mitgeteilt worden, dass die von Herrn L2 gewünschten Bedingungen, die in dem Gespräch mitgeteilt worden seien, nicht in den Vertrag aufgenommen werden dürften. Am Morgen des 23.05.13 habe dabei Herr L2 weitere finanzielle Unterstützungen in Aussicht gestellt, jedoch nur unter den Bedingungen gegenüber I2 und der N GmbH & Co KGaA, dass er Einfluss im Aufsichtsrat erhalte, ihm Spielervermögen abgetreten werde und ihm Stadionanteile verkauft würden.
Später sei dann auch – insoweit unstreitig - der Zeuge S3, der auch schon zuvor für die T GmbH aufgetreten sei, im Stadion erschienen, der die Bürgschaftsurkunde der T GmbH in Händen gehabt habe. Dieser habe aber die Übergabe von der Übernahme von Stadionanteilen durch die T GmbH abhängig gemacht. Da diese nicht einvernehmlich habe vereinbart werden können (insoweit sei der Kläger an den Verhandlungen nicht beteiligt gewesen), sei die Bürgschaft durch den Zeugen S3 nicht übergeben worden und habe deshalb nicht vor Fristablauf bei der DFL eingereicht werden können.
Der Kläger habe dann, insoweit unstreitig, eine Stunde vor Fristablauf den Vertrag mit der Vermarktungsgesellschaft T3 GmbH abgeschlossen, nachdem der Aufsichtsrat diesem Vertragsschluss endgültig erst zwei Stunden vor Fristablauf zugestimmt habe. Parallel habe er dann nochmals den Zeugen I2 kontaktiert. Dieser habe letztlich ein weiteres Darlehen von 600.000,- € zugesagt, habe aber zugleich darauf hingewiesen, dass er wegen der Kürze der Zeit keine weiteren Mittel zur Verfügung stellen könne. Deshalb sei der Kläger gezwungen gewesen, um die Finanzierung in dem Antrag überhaupt darstellen zu können, auch ohne umfassende Nachweise die Einsparung von Personal- und Werbekosten als weiteren Finanzierungsnachweis anzugeben. Die nachzuweisende Überweisung sei so knapp gewesen, dass man diesen erst eine Minute vor dem Fristablauf habe belegen können. Die Zeitverzögerung sei, insoweit unstreitig, darauf zurückzuführen gewesen, dass der Zeuge I2 die Überweisung nach wie erbeten bankintern bei der T5 ausgeführt habe, sondern von einem anderen Kreditinstitut überwiesen habe.
Die Anerkennung der Positionen habe letztlich vom Ermessen des Lizenzausschusses abgehangen und wäre grundsätzlich möglich gewesen.
Andere angebliche Kreditgeber, insbesondere die Zeugen N9 und X2 seien trotz Kenntnis von der laufenden Ausschlussfrist und der Liquiditätslücke nicht an den Kläger herangetreten. Diesem sei auch nicht bekannt gewesen, dass die Zeugen auch noch zu diesem Zeitpunkt zu Privatdarlehen bereit gewesen wären, was auch tatsächlich nicht der Fall gewesen sei.
Dem Kläger sei auch im Zusammenhang mit dem Schreiben der DFL vom 27.05.2013 und der Anhörung am 29.05.2013 kein Vorwurf zu machen, weil der das Schreiben in jedem Punkt mit den zuständigen Gremien wahrheitsgemäß und zeitnah besprochen und auch den Anhörungstermin erläutert habe.
Erst bei dem Anhörungstermin am 29.05.2013 sei durch die DFL die Ablehnung der Lizenz ausdrücklich mündlich mitgeteilt worden. Hierüber habe der Kläger sämtliche Gremien der N GmbH & Co KGaA umgehend informiert.
Auch in der Sitzung am 31.05.2013 und in den Terminen mit den Sponsoren sei durch den Kläger und den Zeugen E H ausführlich über den Ablauf und die Lizenzversagung informiert worden.
Die Aushändigung des Schreibens der DFL in körperlicher Form habe er am 31.05.2013 nicht vorgenommen, weil der Zeuge H ihn in seiner Funktion als seinerzeitigen Aufsichtsratsvorsitzenden angewiesen habe, das Schreiben Herrn L nicht vorzulegen, weil es an die KGaA gerichtet gewesen sei und er eine Veröffentlichung befürchtet habe. Herr L habe ihn auch nur zweimal, nämlich am 31.05.2013 und 03.06.2013 aufgefordert, das Schreiben vorzulegen, wobei er der zweiten Aufforderung nachgekommen sei.
Dem Kläger sei deshalb weder bei der Informationsweitergabe noch bei der Antragstellung ein Fehlverhalten vorzuwerfen, das eine Kündigung rechtfertigen würde.
Insbesondere könnten allein etwaige fachliche Leistungsmängel bei der Antragstellung eine fristlose Kündigung nicht rechtfertigen.
Zwar sei die Tilgungsstundung bei den Darlehen der T2 und X entsprechend dem Bescheid falsch berechnet worden. Dies könne dem Kläger aber nicht angelastet werden, weil diese Berechnung sowohl durch die streitverkündeten Wirtschaftsprüfungsgesellschaften L3 und F vorgenommen worden sei, wobei Letztere das Ergebnis selbst an die DFL weitergeleitet habe. Auf deren Prüfungen habe der Kläger auch vertrauen dürfen, zumal diese die maßgeblichen Unterlagen bereits am 07.05.2013 zur Vorprüfung erhalten hätten.
Die bedingte Stundungszusage der I sei ihm als kritischer Punkt bewusst gewesen. Der Zeuge I2 sei aber zu einer Rücknahme der Bedingungen keinesfalls bereits gewesen. Er habe jedoch keine andere Wahl gehabt, als die Stundung in dem Antrag anzugeben, da eine andere Finanzierung nicht zur Verfügung gestanden habe. Zudem habe er die Hoffnung gehabt, dass die DFL die Zusage im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens akzeptieren würde.
Auch die Angaben zu beabsichtigen Einsparungen bei Personal- und Werbekosten hätten nicht weiter ausgeführt werden können, weil wegen der sich kurzfristig ergebenden Notwendigkeit der Einbeziehung dieser Positionen in die Finanzierung keine Möglichkeit zur Vorlage weiterer Unterlagen bestanden habe. Auch hier hätte es im Rahmen des Ermessens der DFL gestanden, diesen Mittelzufluss zu akzeptieren. Die einzige Alternative wäre gewesen, überhaupt keinen Antrag zu stellen.
Andere Finanzierungsquellen seien am 23.05.2013 nicht ersichtlich gewesen:
Der Zeuge L2 habe die Übergabe der Bürgschaft verweigert, weil die von ihm gestellten Bedingungen, insbesondere der Ankauf der Stadionanteile, nicht zustande gekommen sei.
Mit dem Zeugen L2 sei – insoweit unstreitig – zwar noch während der Anhörung vom 29.05.2013 telefoniert worden. Dieser habe dann, als er den Ernst der Lage begriffen habe, den Vertrag über 300.000,- € gezeichnet. Eine weitergehende Darlehenszusage hätte er aber zu keinem Zeitpunkt abgegeben. Zudem sei er auch am Stichtag 23.05.2013 zunächst noch nicht zu einer Darlehenshingabe bereit gewesen.
Auch die Zeugen N9 und X2, die regelmäßig durch den Zeugen S3 informiert worden seien und in Kontakt zur T GmbH gestanden hätten, seien stets über die Situation informiert worden, ohne von sich aus ein Darlehen anzubieten.
Eine Finanzierung über die J2 AG sei daran gescheitert, dass Herr L2 nicht bereit gewesen sei, die Gültigkeit des Sponsoringvertrages über die Namensrechte auch auf die 3. Liga zu erstrecken. Dies habe die J2 aber zur Bedingung für einen unbedingten Forderungsankauf gemacht, so dass auch hierin keine mögliche Alternativfinanzierung gelegen habe. Soweit die eingereichten Unterlagen einen solchen möglichen Forderungskauf ausgewiesen hätten, sei dieser unter der Bedingung vereinbart worden, dass die Lizenz für die 2. Liga erteilt werde. Wegen dieser Bedingung und des damit nicht erfolgten Mittelzuflusses sei die DFL aber nicht bereit gewesen, den Vertrag als Finanzierung schon bei der Lizenzvergabe zu berücksichtigen. Zudem habe die J2 die Geschäftsbeziehung zur KGaA auch beenden wollen. Deshalb sei dem Kläger mehrfach, zuletzt im Dezember 2012 mitgeteilt worden, dass sich die J2 nicht mehr an das Ankaufsangebot vom 18.05.2012 (Anlage B 8) gebunden fühle und den Einzelforderungskaufvertrag hierzu nicht abschließen werde.
Im Übrigen wäre die Lizenz auch bei einem ordnungsgemäßen Finanzierungsnachweis unter keinen Umständen erteilt worden. Der 2. Vorsitzende des Ligaverbandes, der dem Lizenzsierungsausschuss vorgesessen habe, der Zeuge T6, habe den Kläger bei einem Telefonat am 30.05.13 darüber informiert, dass die fehlende Finanzierung nur das formale Argument zur Lizenzversagung gewesen sei. Die Lizenz wäre wegen weiterer Ungereimtheiten im Antrag jedenfalls versagt worden.
Der im Rahmen der Widerklage geltend gemachte Schaden sei durch die Beklagte unzutreffend berechnet worden. Zunächst sei zu berücksichtigen, dass durch den Abstieg in die 3. Liga die Altgläubiger noch einmal neu über eine tragfähige Lösung für den N verhandelt hätten. Dies habe zu einem Schuldenerlass und einer Senkung der Stadionmiete um jährlich 2, 7 Mio. € geführt. Diese Vermögensvorteile müsse sich die Beklagten jedenfalls anrechnen lassen. Insoweit handele es sich auch um einen adäquat kausalen Vorteil, weil der Schuldenschnitt zwar schon seit Jahren verhandelt und vorbereitet, letztlich aber immer wieder gescheitert sei und erst unter dem Druck der drohenden Insolvenz habe herbeigeführt werden können.
Zudem verweist er darauf, dass auch Mehreinnahmen aus gut besuchten Ligaspielen, die infolge der Solidarität mit dem Verein stärker besucht gewesen seien, nicht in Ansatz gebracht worden seien.
Schließlich erhebt er auch Einwendungen zur Höhe der angesetzten Schadenspositionen. Insbesondere aus der Bilanz der Gesellschaft zum 30.06.2014 ergebe sich im Vergleich zum Vorjahr lediglich ein um 2,452 Mio. € höherer Verlust gegenüber der Vorsaison in der 2. Liga. Danach sei die Schadenshöhe unschlüssig.
Etwaige Schadensersatzansprüche seien auch bereits nach § 9 des Geschäftsführeranstellungsvertrages ausgeschlossen, da diese innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit von der Beklagten schriftlich geltend zu machen seien. In dem an ihn gerichteten Forderungsschreiben der KGaA sei gerade kein Schadensersatzanspruch der Beklagten, sondern der KGaA geltend gemacht worden, was jedoch nach § 9 des Vertrages nicht ausreichend sei.
Der Kläger hatte ursprünglich Klage im Urkundenverfahren erhoben. Am 03.04.2014 ist gegen die Beklagte ein Urkundenvorbehaltsurteil ergangen, durch welches die Beklagte verurteilt wurde an den Kläger 15.000 € brutto abzgl. 923 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2013, 15.000 € brutto abzgl. 923 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 1. August 2013, 15.000 € brutto abzgl. 923 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2013, 330,29 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2013, 330,29 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2013 zu zahlen. Der Beklagten wurde die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten
Der Kläger beantragt,
das Urkundenvorbehaltsurteil des Landgerichts Duisburg vom 03.04.14 für vorbehaltlos zu erklären.
Klageerweiternd beantragt der Kläger,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger
1. 461,91 € brutto zuzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2013 zu zahlen;
2. 461,91 € brutto zuzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2013 zu zahlen;
3. 461,91 € brutto zuzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2013 zu zahlen;
4. 15.762,50 € brutto abzüglich 2.500,00 € und zuzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2013 zu zahlen;
5. 15.762,50 € brutto abzüglich 2.500,00 € und zuzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2013 zu zahlen;
6. 15.762,50 € brutto abzüglich 3.750,00 € und zuzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2013 zu zahlen;
7. 15.762,50 € brutto abzüglich 5.000,00 € und zuzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2014 zu zahlen;
8. 15.762,50 € brutto abzüglich 5.000,00 € und zuzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2014 zu zahlen;
9. 15.762,50 € brutto abzüglich 7.000,00 € und zuzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2014 zu zahlen;
10. 15.762,50 € brutto abzüglich 7.000,00 € und zuzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2014 zu zahlen;
11. 15.762,50 € brutto abzüglich 7.000,00 € und zuzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2014 zu zahlen;
12. 15.762,50 € brutto abzüglich 7.000,00 € und zuzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2014 zu zahlen;
13. 15.762,50 € brutto abzüglich 7.000,00 € und zuzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2014 zu zahlen.
Der Kläger beantragt weiterhin,
die Widerklage und die Hilfswiderklage abzuweisen.
Der Kläger beantragt darüber hinaus
der N GmbH & Co KGaA und der Beklagten gemäß § 142 ZPO aufzugeben, alle Aufsichtsratsprotokoll der N GmbH & Co KGaA für den Zeitraum vom 20.05. bis zum 31.05.2015 vorzulegen.
Die Beklagte beantragt,
das Urkundenvorbehaltsurteil des Landgerichts Duisburg vom 03.04.2014 aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen;
den Kläger zu verurteilen, an die Beklagten € 4.301.637,84 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
festzustellen, dass der Kläger der Beklagten aus abgetretenem Recht der N GmbH & Co KGaA auch über € 4.344.193,15 hinausgehende entstandene und künftig noch entstehende Schäden der N GmbH & Co KGaA, die darauf beruhen, das der N GmbH & Co KGaA die Lizenz zur Teilnahme am Spielbetrieb der 2. Fußballbundesliga für die Spielzeit 2013/2014 nicht erteilt wurde, zu ersetzen hat.
Hilfsweise für den Fall, dass die Aufrechnung der Beklagten gegen die Klageforderung nicht zum Erlöschen der aufgerechneten Teilforderung führt, beantragt die Beklagte,
den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte weitere € 42.555,31 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte rügt zunächst die ordnungsgemäße Erhebung der Klage durch den Kläger. Die Bezeichnung des Alleingesellschafters der Beklagten sei unzutreffend. Die Klage sei bereits unzulässig, weil ein N9 e.V., wie er in der Klage benannt sei, nicht existiere. Insgesamt seien im Vereinsregister sieben Vereine vorhanden, die den Namenbestandteil N9 e.V. führten, so dass die in der Klageschrift enthaltene Bezeichnung des Alleingesellschafters der Beklagten wegen der bestehenden Verwechselungsgefahr nicht nachvollziehbar sei. Tatsächlich laute die richtige Bezeichnung nach der Mitgliederversammlung vom 16.05.13 und Eintragung in das Vereinsregister am 26.09.2013 „N2-e.V.“.
Zudem werde die Beklagte auch im Prozess nicht durch den Alleingesellschafter, sondern nach der allgemeinen Vertretungsregelung nach § 35 GmbHG durch die Geschäftsführer vertreten. § 46 Nr. 8 2. Alt GmbHG greife nur ein bei einem Prozess über die Abberufung des Geschäftsführers oder Vergütungsklagen des noch bestellten Geschäftsführers, was hier jedoch gerade nicht der Fall sei.
Die fristlose Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrages sei formal ordnungsgemäß erfolgt. Die Beklagte behauptet hierzu, auf der außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 11.06.2013 sei durch den Vorstand des Alleingesellschafters N2-e.V. durch die Vorstandsmitglieder L, Q, E2, X2 und S4, der telefonisch zugeschaltet gewesen sei, einstimmig die nachfolgenden Beschlüsse gefasst worden:
„1. Herr L4, geb. ########, … wird mit sofortiger Wirkung als Geschäftsführer der Gesellschaft abberufen.
2. Der Geschäftsführerdienstvertrag zwischen der N5 mbH und Herrn L4 wird außerordentlichen fristlos, hilfsweise ordentlich fristgerecht gekündigt.
3. Herr L wird bevollmächtigt, die schriftliche Kündigung gegenüber Herrn L4 zu erklären“.
Das Protokoll sei noch am 11.06.2013 eigenhändig von den anwesenden Vorstandsmitgliedern unterzeichnet worden.
Auf der Grundlage dieser Beschlüsse habe der Streitverkündete, der Zeuge G die Kündigungserklärung vom 13.06.13 vorbereitet, die Herr L unterschrieben habe. Dieser habe – insoweit unstreitig – auch eine nicht unterschriebene Kopie des Gesellschafterprotokolls vom 11.06.2013 beigefügt (Anlage B 4).
Sodann sei die Kündigungserklärung nebst Original des Protokolls, Anlage B 11 dem Kläger persönlich in dessen Büro übergeben worden. Dabei seien weitere Vorstandsmitglieder, die Zeugen X2 und Q sowie der vormalige Prozessbevollmächtigte und Streitverkündete Rechtsanwalt G auf Bitten des Zeugen L anwesend gewesen. Dem Kläger sei das Original des Protokolls zur Einsicht übergeben worden. Der Kläger habe sodann gebeten, ihn mit den Unterlagen allein zu lassen, um die Entwicklung „verdauen“ zu können. Dieser Bitte seien die Zeugen nachgekommen. Der Kläger habe dann anschließend das Original des Protokolls zurückgereicht.
Zudem sei der Zeuge L nach § 2 des Anstellungsvertrages nur als Bote aufgetreten, weil die Übergabe des Protokolls die Kündigung des Vertrages herbeigeführt habe.
Es sei nicht mehr aufklärbar, warum dem Kläger nicht eine Kopie der Anlage B 11, sondern eine Kopie des in der Einleitung abweichenden Entwurfs K 4 übergeben worden sei. Dies habe der Streitverkündete veranlasst.
Die Beklagte ist der Auffassung, die fristlose Kündigung sei gerechtfertigt, weil der Kläger seine Pflichten bei Beantragung der Zulassung für den Spielbetrieb der zweiten Bundesliga verletzt habe. Zudem habe der Alleingesellschafter wegen der unzureichenden und zum Teil falschen Informationen, die der Kläger zum Ablauf des Lizenzierungsverfahrens gegeben habe, berechtigt jegliches Vertrauen in den Kläger verloren.
Der Kläger habe bereits auf der E-Mail der DFL vom 27.05.2013 und den dortigen Kritikpunkten ersehen können, dass die Lizenzerteilung bereits zu diesem Zeitpunkt praktisch ausgeschlossen gewesen sei. Wegen des im Falle der Lizenzversagung drohenden Imageverlustes und der Insolvenzgefahr sei der Kläger verpflichtet gewesen, den Vorstand über die drohende Gefahr umgehend zu informieren, was er jedoch nicht getan habe. Auch habe er nicht über die Bedeutung der Anhörung am 29.05.2013 informiert, sondern habe diese nur informell mitgeteilt, ohne auf die Gefahr der Lizenzversagung hinzuweisen.
Der Vorstand der Alleingesellschafterin der Beklagten habe erst am 29.05.2013 aus der Tagespresse erfahren, dass die DFL geäußert habe, die Beklagte habe durch die beigefügten Bilanzen ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit für die Saison nicht nachgewiesen, weil die Bilanzen Bewertungsfehler aufgewiesen hätten.
Am 31.05.2013 habe – insoweit unstreitig – ab 9.00 Uhr in den Räumen der Beklagten eine informatorische Sitzung der Vorstände der Alleingesellschafterin und des Aufsichtsrates der KGaA stattgefunden, an der der Kläger teilgenommen habe. In der Sitzung habe der Kläger zwar auf Befragen geäußert, dass die DFL bereits mit Faxschreiben vom 27.05.2013 einige Kritikpunkte geäußert habe. Diese seien aber nach Einschätzung des Klägers nicht geeignet, die beantragte Lizenz in Frage zu stellen, weshalb er den Vorstand nicht informiert habe. Die Punkte hätten vielmehr unproblematisch geklärt werden können. Insbesondere habe er auf Nachfrage wahrheitswidrig ausdrücklich verneint, dass die Lizenz wegen unzulässiger Darlehensbedingungen versagt werden würde. Diese unzutreffenden Informationen habe der Kläger auch noch in einer Versammlung später am gleichen Tage wiederholt, bei der neben den Sitzungsteilnehmern auch noch Sponsoren, städtische Vertreter und Organe verschiedener Geschäftspartner zugegen gewesen seien.
Noch am 31.05.2013 habe er die Vorstandsmitglieder wissentlich über den Inhalt des Schreibens vom 27.05.2013 und die Unzulänglichkeiten des Antrages belogen.
Auf die Aufforderungen des Vorstandsvorsitzenden L vom 30.05.2013 mündlich und mit Fax vom 31.05.13 schriftlich, das Faxschreiben der DFL vom 27.05.13 zur Verfügung zu stellen, habe der Kläger zunächst nicht reagiert. Erst mit E-Mail vom 01.06.13 habe er mitgeteilt, dass er das Schreiben wegen seines sensiblen Inhaltes in die Geschäftsräume des Aufsichtsratsvorsitzenden der N GmbH & Co KGaA verbracht habe, in welchen es ab Montag den 03.06.13 von den Vorstandsmitgliedern habe eingesehen werden könne.
Gerade in einem öffentlich derart präsenten Verein sei jedoch eine rechtzeitige und vollständige Information aller maßgeblichen Gremien, des Alleingesellschafters und gegenüber den zum Teil stark finanziell engagierten Sponsoren und Partnern unabdingbar. Der Kläger habe jedoch in Kenntnis der bevorstehenden Versagung der Lizenz die bestehenden Probleme bewusst in den Versammlungen verharmlos, so dass eine Möglichkeit zur Überarbeitung der Unterlagen und Heilung der Mangelhaftigkeit des Antrages verhindert worden sei.
Dies habe bereits – unabhängig von den weiteren Verfehlungen des Klägers – zu einem völligen Vertrauensverlust der Gesellschafterin geführt.
Dem Kläger seien auch im Zusammenhang mit der Lizenz beantragen zahlreiche weitere Verfehlungen vorzuwerfen:
Dieser habe bei Erstellung der Antragsunterlagen die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns verletzt, indem der bei den von der DFL monierten Punkten letztlich Bilanzpositionen mit einem Gesamtbetrag von 962 TEUR ausgewiesen habe, die tatsächlich nicht anerkannt wurden und nicht anerkennungsfähig gewesen seien und zu dem Defizit bei der Finanzierung geführt hätten.
Bei der von der DFL beanstandeten Positionen Nr. 4 (Stundung der Tilgungsleistungen der T2 und X) sei der Kläger in den Antragsunterlagen fehlerhaft von einem hierdurch entstehenden Mittelzufluss von 555.000,00 € bzw. 384.000,- €ausgegangen. Tatsächlich habe der Verzicht auf die im maßgeblichen Zeitraum anfallenden Raten nur zu einem Betrag von 259.000,- € bzw. 314.000,- € geführt, was der Kläger bei ordnungsgemäßer Prüfung der Unterlagen hätte erkennen können und müssen. Insoweit könne sich der Kläger auch gerade nicht darauf berufen, dass der Rechenfehler ursprünglich in der Stellungnahme der eingeschalteten Wirtschaftsprüfer F enthalten gewesen sei, da er auch deren Ergebnisse hätte prüfen müssen.
Bei der Pos.6 Tilgungsstundung Darlehen I hätte der Klägerin erkennen müssen, dass die Stundung von unzulässigen Bedingungen abhängig gemacht worden sei. Diese hätten erkennbar dazu geführt, dass der Darlehnsbetrag nicht habe in Ansatz gebracht werden können, weil die Bedingungen mit den Statuten der DFL erkennbar nicht vereinbar gewesen seien. Zudem hätte sich die N GmbH & Co KGaA auch überhaupt nicht dazu verpflichten können, die Bedingungen zu erfüllen, weil diese Wahlentscheidungen zum Aufsichtsrat nicht in ihrem Einflussbereich gestanden hätten. Der Zeuge I2 hätte auch auf entsprechende Bedingung verzichtet, wenn der Kläger im ordnungsgemäß auf die Bedingungsfeindlichkeit der Stundung hingewiesen hätte.
Zudem habe der Kläger es versäumt, die in dem Antrag angekündigte Einsparung von Personalaufwand und Werbungskosten mit einem Betrag von 350.000,- € auch nur ansatzweise darzustellen.
Die Pflichtverletzung des Klägers sei noch ursächlich gewesen für die Lizenzversagung.
Der Kläger hätte andere Maßnahmen zur Schließung der Liquiditätslücke ergreifen müssen, die auch möglich gewesen wären.
Die jetzige Hauptsponsorin der ersten Fußballmannschaft, die T GmbH hätte der N GmbH & Co KGaA bei rechtzeitiger Mitteilung ein Darlehen bis zum 01.07.2014 gewährt. Dies hätte der dafür allein entscheidungsberechtigte Geschäftsführer L2 bewilligt. Bereits nach Kenntniserlangen von einer Rechenlücke über 300.000,- € habe dieser auch noch am 29.05.13 ein Darlehen über diesen Betrag gewährt, der jedoch bei dem Lizenzantrag wegen Ablaufs der Ausschlussfrist nicht mehr habe berücksichtigt werden können. Bei rechtzeitiger Information vor Fristablauf am 23.05.13 hätte dieser das Darlehen sofort bewilligt.
Hilfsweise hätte Herr L2 bei einem Scheitern weiterer Finanzierungsmöglichkeiten auch ein höheres Darlehen bedingungsfrei gewährt.
Weitere 400.000,- € hätten die Zeugen X2 und N9 als Darlehen gewährt. Der Zeuge X2 habe bereits bei der vorherigen Lizenzbeantragung ein Privatdarlehen von 100.000,- € angeboten, wenn dies zur Schließung einer Liquiditätslücke erforderlich gewesen wäre. Gleiches gelte für den Zeugen N9, der ein Darlehen von 300.000,- € in Aussicht gestellt habe. Die Finanzierung sei zwar seinerzeit unter Hinzuziehung des Zeugen I2 gesichert worden. Bei rechtzeitiger Information hätten die Zeugen aber ihre Finanzierungszusagen auch für das aktuelle Lizenzverfahren erneuert.
Weitere 696.000,- € hätte der Kläger auf dem ebenfalls zulässigen Verkauf von zukünftigen Forderungen aus Sponsoring- oder Vermarktungsverträgen nachweisen können. Zwischen der N GmbH & Co KGaA und der J AG sei – insoweit unstreitig - unter dem 21.12.11 der Kauf- und Abtretungsrahmenvertrag über Forderungen aus Werbe- und Sponsoringverträgen geschlossen worden.
Am 18.05.12 habe die N GmbH & Co KGaA von der J2 – insoweit unstreitig – das Angebot erhalten, Forderungen aus dem Sponsoringvertrag mit der T GmbH für 1.096.000,00 € zu kaufen. Aus diesem Betrag habe die N GmbH & Co KGaA zunächst einen Betrag von 400.000,- € in Anspruch genommen. Den Restbetrag von 696.000,- € hätte der Kläger dann bei rechtzeitigen Handeln vor dem Ende der Ausschlussfrist gegen Abtretung der künftigen Forderungen vereinnahmen können. Es sei auch nur mit der Nachlässigkeit des Klägers zu begründen, dass dieser Betrag nicht beim Mittelzufluss eingerechnet worden sei, obwohl der Forderungskaufvertrag zuvor schon Gegenstand des Lizenzantrages gewesen sei. Diese Finanzierungsmöglichkeit habe der Kläger auch gegenüber der N GmbH & Co KGaA noch mit Schreiben vom 18.04.13, B 15 selbst angegeben. Die von dem Bankhaus aufgeführte Bedingung der Lizenzerteilung für die 2. Liga hätte die DFL nicht daran gehindert, diese Zusage anzuerkennen, weil es der Ausschuss selbst in der Hand gehabt hätte, die Bedingung für die Wirksamkeit, nämlich die Lizenzerteilung, herbeizuführen.
Bei einem Scheitern dieser Möglichkeit hätte neben der weiteren Darlehensgewährung durch die T GmbH auch der Zeuge I2 auf die in der Stundungsvereinbarung vom 23.05.13 aufgeführten Bedingungen verzichtet und so die Anrechnung dieser Mittel ermöglicht. Dieser hätte auch zur Not anderweitig daneben auch ein Darlehn in ausreichender Höhe gewährt. Dies habe der Zeuge I2 auch noch mit Schreiben vom 29.05.13 (Anlage B16) selbst bestätigt.
Alle diese letztgenannten Finanzierungsmöglichkeiten seien aber vor allem daran gescheitert, dass der Kläger die Geldgeber nicht über die wahre Sachlage aufgeklärt hatte.
Der Geschäftsführeranstellungsvertrag des Klägers sei auch – insoweit unstreitig – zu keinem Zeitpunkt durch den Alleingesellschafter N2-e.V.
durch Gesellschafterbeschluss gemäß § 46 GmbHG bestätigt worden, so dass er faktisch fehlerhaft sei. Folge sei, dass der Vertrag zwar während der Ausübung der Tätigkeit als wirksam zu behandeln sei, jedoch jederzeit durch einseitige Erklärung ohne Frist habe beendet werden können. Deshalb habe die Kündigungserklärung vom 13.06.13 jedenfalls auch zu einer ordentlichen Kündigung des Vertrages geführt.
Er sei, ebenso wie der Nachtrag, ursprünglich unterschrieben worden durch den seinerzeitigen Vorstandsvorsitzenden des Alleingesellschafters I2 und den Zeugen D2. Herr L5 habe den Nachtrag entgegen den Behauptung des Klägers nicht unterschrieben. Es sei jedoch zum Vertragsschluss eine Willensbildung des gesamten Gremiums erforderlich gewesen.
Durch das Fehlverhalten des Klägers und den hierdurch bedingten Abstieg in die 3. Liga sei der N GmbH & Co KGaA ein Schaden in Höhe von 4.344.193,15 € entstanden. Unter Berücksichtigung der Hilfsaufrechnung gegen den ausgeurteilten Klagebetrag mit einem Teilbetrag von 42.555,31 € schulde der Kläger der mit der Widerklage geltend gemachten Betrag von 4.301.637,84 Euro.
Die Hilfswiderklage macht die Beklagte für den Fall des Nichteingreifens der Aufrechnung gegen die Klageforderung mit dem Betrag von 42.555,31 € geltend.
Diesen Anspruch habe die N GmbH & Co KGaA – insoweit unstreitig- mit Abtretungsvereinbarung vom 21.01.15 (Anlage B 17) und entsprechenden Beschluss in der Hauptversammlung (Anlage B 19) an die Beklagte abgetreten. Durch das Anstellungsverhältnis sei zugleich ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten der N GmbH & Co KGaA begründet worden, der den Kläger als Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft auf gegenüber der KG schadensersatzpflichtig gemacht habe.
Der Schaden setze sich in Höhe von 8.183.483,97 € zusammen aus Einnahmeverlusten aus Werbung/Sponsoring, durch entgangene Fernsehgelder national und international und entgangene Einnahme aus der Abstellung von Nationalspielern. Darüber hinaus seien Mehraufwenden für die infolge der Lizenzversagung entstanden Maßnahmen zur Erhaltung des Spielbetriebes angefallen.
Nicht angesetzt sei der daneben entstandene Verlust von Spielvermögen, da die Beklagte gezwungen gewesen sei, diese wegen des Nichterreichens der 2. Liga entschädigungslos und ablösefrei ziehen zu lassen. Das Spielervermögen habe danach vollständig abgeschrieben werden müssen.
Dagegen seien ersparte Aufwendungen in Höhe von 3.849.290,82 € zu berücksichtigen, die sich zusammensetzen auf ersparten Personalkosten für Spieler, Abgaben DFL/Ligaverband, ersparte Abgaben DFB und ersparter Aufwand an Spielerberatungskosten.
Auch wenn abweichende Positionen in den Bilanzen angesetzt worden seien, beruhe das nicht auf adäquat kausalen Schadensfolgen und könne den Kläger nicht entlasten. Wegen der Einzelheiten der Schadensberechnung wird auf den Schriftsatz der Beklagten, GA 345 ff. Bezug genommen.
Ein Verfall der Ansprüche nach § 9 des Anstellungsvertrages sei nicht eingetreten. Denn diese Klausel sei auf die hier maßgeblichen Haftungsansprüche nicht anwendbar. Im Übrigen hab die Beklagte, insoweit unstreitig, auch mit Schreiben vom 28.06.13, Anlage B 60 ihre Ansprüche angekündigt.
Das Gericht hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 11.02.2016 Bl. 898 ff. der Akten durch Vernehmung der Zeugen L, Q, E2, X2, S4, N10 (vormals V) , T7, C, S4, E H, D2, I3, X, L2, S3, N9 und I2.
Wegen des Inhaltes der Zeugenaussagen wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 14.09.2016 und 15.09.2016, GA 1340 ff. Bezug genommen. Im Übrigen wird wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Urkundenvorbehaltsurteil vom 03.04.2014 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet. Die Widerklage und die Hilfswiderklage sind unbegründet und deshalb abzuweisen.
Der Kläger hat gegen die Beklagte aus dem Anstellungsvertrag als Geschäftsführer vom 04.03.2010 i.V.m. § 611 Abs. 1 BGB Ansprüche auf Zahlung von Vergütung und Entschädigung für den Entzug des Dienstwagens in den aus dem Tenor ersichtlichen Umfang.
Die Klage ist zulässig. Die Klage wurde insbesondere gegen die Beklagte wirksam erhoben, obwohl in der ursprünglichen Klageschrift als Vertreter der Beklagten ihr Alleingesellschafter benannt ist und dieser abweichend von der Eintragung im Vereinsregister als N9 e.V. bezeichnet wurde.
Die unrichtige Bezeichnung des Alleingesellschafters der Beklagten N2-e.V. als N9 e.V. im Rubrum der Klage ist durch die gebotene Auslegung der Parteibezeichnung dahin zu verstehen, dass der N2-e.V. gemeint war. Grundsätzlich sind Kläger und Beklagte so genau zu bezeichnen, dass kein Zweifel an ihrer Person besteht. Die Parteibezeichnung ist jedoch auslegungsfähig. Hierzu können neben der Angabe des Klagegrundes und der zutreffenden Bezeichnung des Vertreters oder persönlich haftenden Gesellschafters auch der Klageschrift beigefügte Unterlagen, der vorprozessuale Schriftverkehr und spätere Prozessvorgänge herangezogen werden. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, wenn eine beanstandungsloser Einlassung im Verhältnis zu richtigen Partei erfolgt. Ungenaue oder unrichtige Parteibezeichnung sind unschädlich und können jederzeit von Amts wegen berichtet werden, wenn die Identität der Parteien trotz Berichtigung gewahrt bleibt (Zöller/Greger, 31. Auflage, § 253 ZPO Rn. 8, vor § 50 Rn. 6 f. mit umfangreichen weiteren Nachweisen).
Dies ist hier der Fall. Die Bezeichnung N9 e.V. als Alleingesellschafter im Zusammenhang mit der korrekten Bezeichnung der Beklagten selbst kann bei objektiver Auslegung nur dahin verstanden werden, dass der Alleingesellschafter der Beklagten als deren Vertretungsorgan bezeichnet werden sollte und gemeint war. Auch wenn die Einleitung bzw. der Namensbestandteil N9 e.V. für mehrere Vereine im Vereinsregister verwandt wird und letztlich auf die Beklagte bzw. ihrem Alleingesellschafter nicht zutrifft, lässt doch der Gesamtzusammenhang der Klageschrift und der Zusammenhang mit der Bezeichnung der Beklagten als Partei nur den Schluss zu, dass tatsächlich nur der Alleingesellschafter der Beklagten gemeint sein sollte. Dies hat die Beklagte bzw. ihr Alleingesellschafter letztlich auch selbst so verstanden, weil sie sich vertreten durch ihren Alleingesellschafter im Verfahren in vollem Umfang eingelassen hat.
Die Beklagte wurde auch am Verfahren bis zur Bestellung der nunmehr im Rubrum benannten besonderen Vertreter wirksam durch ihren Alleingesellschafter als besonderen Vertreter gemäß § 46 Nr. 8 2. Alt. GmbHG vertreten. Der Alleingesellschafter hat sich durch die Aufnahme und Fortführung des Rechtsstreits zum besonderen Vertreter der Beklagten bestellt.
Anders als bei der Aktiengesellschaft, bei der § 112 AktG bestimmt, dass die Vorstandsmitglieder gegenüber der Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich durch den Aufsichtsrat vertreten werden, begründet § 46 Nr. 8 GmbHG lediglich eine Beschlussfassungskompetenz der Gesellschafterversammlung hinsichtlich der Frage, wer die Gesellschaft in Prozessen gegen einen Geschäftsführer vertritt, wobei die Vorschrift sowohl für Aktiv- wie auch für Passivprozesse gilt (vgl. BGH, Urteil vom 06.03.2012, II ZR 76/11, zitiert nach juris). Gegenständlich gilt die Vorschrift für Ansprüche aller Art und für alle Gerichtsbarkeiten (vgl. Schindler in BeckOK, GmbHG, 01.09.2013, § 46 Rdnr. 104 m. w. N.; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, § 46 Rdnr. 54, 58; Zöller in Baumbach/Hueck GmbHG 21. Aufl. 2017 § 46 Rdnr. 67). Der BGH erstreckt den Anwendungsbereich des § 46 Nr. 8 Alternative 2 GmbHG zudem auf Klagen durch oder gegen ausgeschiedene Geschäftsführer (vgl. insbesondere BGHZ 116, 353, 355 sowie Schindler, BeckOK, GmbHG a. a. O., § 46 Rdnr. 106 m. w. N.).
Für den Fall, dass die Gesellschafterversammlung nicht von ihrer Beschlussfassungskompetenz nach § 46 Nr. 8 2. Alt GmbHG Gebrauch macht und einen bestimmten Prozessvertreter bestimmt, wozu sie grundsätzlich nicht verpflichtet ist, wird die Gesellschaft durch weitere vorhandene Geschäftsführer satzungsgemäß vertreten (vgl. BGH Urteil vom 24.02.1992, II ZR 79/91; Urteil vom vom 06.03.2012, II ZR 76/11; OLG Zweibrücken, Urteil vom 29.07.2017, 1 U 194/13, jeweils zitiert nach beck-online).
Die Klage ist hier wirksam gegenüber der Beklagten, vertreten durch den Alleingesellschafter erhoben, obwohl diese entsprechend den obigen Ausführungen grundsätzlich zunächst gegen die Beklagte, vertreten durch ihren seinerzeitigen Geschäftsführer zu richten gewesen wäre. Der Alleingesellschafter hat sich selbst bei objektiver Auslegung seines Prozessverhaltens gemäß §§ 133, 157 BGB konkludent zum besonderen Vertreter der Beklagten im Sinne der § 46 Nr. 8 GmbHG bestellt und hat die Prozessführung übernommen.
Zwar kann ein Alleingesellschafter grundsätzlich auch in einer förmlich einberufenen Gesellschafterversammlung Beschlüsse fassen. Erforderlich ist förmliche Gesellschafterversammlung jedoch nicht. Vielmehr kann der Alleingesellschafter jederzeit ad hoc Beschlüsse fassen (vgl. Zöller/Nock in Baumbach/Hueck § 48 GmbHG, Rn. 46 mwN). Möglich ist dabei auch eine konkludente Beschlussfassung (vgl. OLG Hamm NRW-RR 2006, 1189; OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 1455/1458). Alle Beschlüsse des Gesellschafters sollen dabei nach § 48 Abs. 3 GmbHG unverzüglich nach der Beschlussfassung protokolliert und durch den Alleingesellschafter unterzeichnet werden. Allerdings ist dabei nicht notwendig die Abfassung eines förmlichen Protokolls erforderlich. Ausreichend ist auch z.B. ein Aufforderungsschreiben des Alleingesellschafters über die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen oder bei Beschlussfassung über die Kündigung eines Fremdgeschäftsführers durch den Alleingesellschafter die „Protokollierung“ durch anschließende schriftliche Kündigungserklärung (vgl. BGH GmbHR 1997, 163; Zöller/Noack in Baumbach/Hueck § 48 GmbHG, Rn. 46 mwN). Die Rechtsfolge einer unterlassenen Protokollierung ist zudem nicht die Nichtigkeit des Beschlusses. Vielmehr muss sich der Alleingesellschafter sich auch grundsätzlich nicht protokollierte Beschlüsse entgegen halten lassen, die er in anderer Weise verlautbart hat (vgl. Zöller/Nock in Baumbach/Hueck § 48 GmbHG, Rn. 48 mwN).
Zwar kann ein Alleingesellschafter grundsätzlich auch in einer förmlich einberufenen Gesellschafterversammlung Beschlüsse fassen. Erforderlich ist förmliche Gesellschafterversammlung jedoch nicht. Vielmehr kann der Alleingesellschafter jederzeit ad hoc Beschlüsse fassen (vgl. Zöller/Nock in Baumbach/Hueck § 48 GmbHG, Rn. 46 mwN). Möglich ist dabei auch eine konkludente Beschlussfassung (vgl. OLG Hamm NRW-RR 2006, 1189; OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 1455/1458).
Alle Beschlüsse des Gesellschafters sollen dabei nach § 48 Abs. 3 GmbHG unverzüglich nach der Beschlussfassung protokolliert und durch den Alleingesellschafter unterzeichnet werden. Allerdings ist dabei nicht notwendig die Abfassung eines förmlichen Protokolls erforderlich. Ausreichend ist auch z.B. ein Aufforderungsschreiben des Alleingesellschafters über die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen oder bei Beschlussfassung über die Kündigung eines Fremdgeschäftsführers durch den Alleingesellschafter die „Protokollierung“ durch anschließende schriftliche Kündigungserklärung (vgl. BGH GmbHR 1997, 163; Zöller/Noack in Baumbach/Hueck § 48 GmbHG, Rn. 46 mwN). Die Rechtsfolge einer unterlassenen Protokollierung ist zudem nicht die Nichtigkeit des Beschlusses. Vielmehr muss sich der Alleingesellschafter sich auch grundsätzlich nicht protokollierte Beschlüsse entgegen halten lassen, die er in anderer Weise verlautbart hat (vgl. Zöller/Nock in Baumbach/Hueck § 48 GmbHG, Rn. 48 mwN).
Der Alleingesellschafter der Beklagten hat hier durch konkludente Beschlussfassung die Prozessführung für die Beklagte als besonderer Vertreter selbst übernommen, indem er den Rechtsstreit aufgenommen und geführt hat. Das Verhalten des Alleingesellschafters kann bei objektiver Auslegung nur dahin verstanden werden, dass dieser selbst als besonderer Vertreter im Sinne des §§ 46 Nr. 8 2. Alt. GmbHG den Prozess führen wollte und damit die zunächst unzulässig erfolgte Klageerhebung und die weitere Prozessführung genehmigen wollte. Die Beklagte, vertreten durch den Alleingesellschafter, hat im vorliegenden Verfahren nicht nur nach Zustellung der Klage die Verweisung des Rechtsstreits an die Kammer für Handelssachen beantragt, sondern hat sich auch rügelos auf die Klage eingelassen und hat im Urkundenverfahren rügelos zur Sache verhandelt. Darüber hinaus hat sie auch zunächst im Nachverfahren das Verfahren aufgenommen und hat in dieser Vertretungsbefugnis ihrerseits Widerklage gegen den Kläger erhoben. Dieses Verhalten kann nur dahin verstanden werden, dass der Alleingesellschafter damit selbst den Prozess für die Beklagte führen wollte, also als deren besonderer Vertreter auftreten wollte. Unabhängig von einer nicht erfolgten förmlichen Protokollierung dieses Beschlusses muss sich der Alleingesellschafter der Beklagten an dieser konkludenten und nach außen getragenen Beschlussfassung festhalten lassen.
Der Umstand, dass die nunmehrigen Geschäftsführer durch Beschluss vom 15.01.2015 als besonderer Vertreter nach § 46 Nr. 8 2. Alt. GmbH bestimmt wurden, führt allein dazu, dass das Rubrum insoweit zu berichtigen ist und dass die Beklagte nunmehr durch diese als besonderer Vertreter vertreten wird.
Die Klage ist begründet. Der Kläger ist durch den Anstellungsvertrag vom 04.03.2010 wirksam als Geschäftsführer angestellt und hat aus diesem Vertrag in Verbindung mit § 611 Abs.1 BGB Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Vergütung bis zum Ablauf des Vertrages im Juni 2014. Der Anstellungsvertrag ist weder durch eine fristlose, noch durch eine ordentliche Kündigung der Beklagten nach § 626 BGB, noch durch die Beendigung eines faktischen Vertragsverhältnisses durch die Kündigungserklärung der Beklagten vom 13.06.2013 beendet worden.
Das Vertragsverhältnis ist nicht deshalb bereits im Juni 2013 wirksam beendet worden, weil der Anstellungsvertrag faktisch fehlerhaft war und die während ihrer Laufzeit als wirksam zu behandelnde Vertragsbeziehung durch die Beendigung der Tätigkeit des Klägers endete.
Für den Fall des Vorliegens eines unwirksamen Anstellungsvertrages wäre zwar unter sinngemäßer Heranziehung der Grundsätze zum fehlerhaften Arbeitsverhältnis der Vertrag für die Dauer der Tätigkeit des Klägers so zu behandeln, als wäre er wirksam zustande gekommen. Er könnte aber für die Zukunft jederzeit auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes aufgelöst werden (vgl. BGH II ZR 282/98, Urteil vom 03.07.2000 m.w.N.; OLG Brandenburg, Urteil vom 30.06.2009, 5 U 56/08, zitiert nach beck-online).
Der vorliegende Anstellungsvertrag ist jedoch wirksam zustande gekommen. Die Beklagte wurde bei Abschluss des Vertrages gemäß ihrer Satzung in Verbindung mit § 26 BGB durch den seinerzeitigen Vorstandsvorsitzenden des Alleingesellschafters N2-e.V. , den Zeugen I2 und ein weiteres Mitglied des Vorstandes, den Zeugen D2, wirksam vertreten. Diese haben unstreitig gemeinsam den Anstellungsvertrag unterschrieben. Nach der seinerzeitigen gültigen Satzung des Alleingesellschafters waren auch unstreitig zwei Mitglieder des Vorstandes gemeinsam im Außenverhältnis gemäß § 26 BGB vertretungsberechtigt.
Ob der Vorstand des Alleingesellschafters vereinsintern dem damaligen Vorsitzenden und dem Vorstandsmitglied Grenzen auferlegt hatte und oder sich insgesamt mit der Anstellung des Klägers für die Beklagte noch nicht im Beschlusswege des Gesamtvorstandes befasst hatte, führt nicht zur Unwirksamkeit der Vertretung des Beklagten im Außenverhältnis. Soweit der Vorstand im Rahmen seiner Vertretungsmacht seine Befugnisse aus dem Innenverhältnis überschreitet, berührt dies die Wirksamkeit des Vertreterhandelns grundsätzlich nicht (vgl. Arnold in Münchener Kommentar, 7. Auflage § 26 BGB Rn. 25).
Darüber hinaus ist hier auch von einer im Außenverhältnis hierdurch wirksam mitgeteilten konkludenten Beschlussfassung des Alleingesellschafters auszugehen. Der konkludent gefasste Gesellschafterbeschluss des Alleingesellschafters liegt hier jedenfalls in der Aufnahme der engen Zusammenarbeit mit dem Kläger, die nur so verstanden werden kann, als dass der Alleingesellschafter die Anstellung des Klägers billigte.
Selbst wenn man davon ausgeht, dass der N2-e.V. als Alleingesellschafter beim Vertragsschluss einen Gesamtvorstandsbeschluss zur Wirksamkeit des Vertragsschlusses benötigt hätte, wäre es diesem und damit auch der Beklagten nach Treu und Glauben versagt, sich auf eine etwaige Unwirksamkeit des Vertrages zu berufen, § 242 BGB.
Der BGH hat bei einem mit einem Vorstandsmitglied abgeschlossenen unwirksamen Anstellungsvertrag auch für die Zukunft als wirksam angesehen, wenn beide Parteien ihn jahrelang als Grundlage ihrer Rechtsbeziehung betrachtet und durchgeführt haben und die Gesellschaft das Vorstandsmitglied in seinem Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des Vertrages dadurch bestärkt hat, dass sie vereinbarungsgemäß die Vorstandsbezüge erhöht und das zuständige Organ über die Verlängerung der Anstellung einen Beschluss gefasst hat, ohne zum Ausdruck zu bringen, dass es frühere mündliche Abmachungen, nicht als maßgebend ansieht (BGH, Urt. v. 8. März 1973 - II ZR 134/71, WM 1973, 506, 507).
Diese Situation ist hier vergleichbar. Der Anstellungsvertrag vom 04.03.2010 wurde bis zum Zeitpunkt der Übergabe der Kündigung über mehr als zwei Jahre ohne Beanstandungen in vollem Umfang durchgeführt. Darüber hinaus wurde im Oktober 2010 ein Nachtrag verhandelt und von den gleichen Vertretern unterschrieben, der Regelungen des ursprünglichen Vertrages modifizierte. Der Kläger stand darüber hinaus in ständigem Kontakt zum Vorstand des Alleingesellschafters und dem Aufsichtsrat der KGaA und stimmte sein Vorgehen mit diesen ab. Bei dieser Sachlage ist es aber im Hinblick auf die enge Zusammenarbeit von Kläger und Vorstand des Alleingesellschafters treuwidrig, wenn dieser sich nunmehr nach jahrelanger enger Zusammenarbeit darauf beruft, dass er nicht förmlich als Gesamtvorstand über das Geschäftsführeranstellungsverhältnis entschieden habe.
Der Anstellungsvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten wurde durch die Übergabe der Kündigungserklärung am 13.06.2013 nicht durch eine fristlose Kündigung gemäß § 626 BGB mit sofortiger Wirkung beendet. Die Kündigungserklärung vom 13.06.2013 durch den Zeugen L ist gemäß § 174 BGB vom Kläger mangels Vorlage der Originalvollmacht des Zeugen zur Alleinvertretung wirksam zurückgewiesen worden, so dass die Kündigungserklärung gemäß § 174 S. 1 BGB unwirksam ist.
Dabei kann im Ergebnis offen bleiben, ob die Gesellschafterversammlung des Alleingesellschafters der Beklagten am 11.06.2013 die fristlose Kündigung des Klägers beschlossen und den Zeugen L wirksam bevollmächtigt hatte, die Kündigung für den Alleingesellschafter und damit für die Beklagte gegenüber dem Kläger auszusprechen Offen bleiben kann auch, ob tatsächlich Gründe für eine fristlose Kündigung nach § 626 BGB vorgelegen haben.
Die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages vom 13.06.2013 war bereits deshalb formell unwirksam, weil dem Kläger nicht das Original des Gesellschafterbeschlusses vom 11.06.2013 über die Ermächtigung des Zeugen L zum alleinigen Ausspruch der fristlosen Kündigung und den Beschluss des Alleingesellschafter über die fristlose Kündigung vorgelegt wurde und der Kläger die Kündigung unverzüglich nach § 174 S. 1 BGB unter Hinweis auf die fehlende Vollmacht zurückgewiesen hatte.
Bei dem Ausspruch der Kündigung gegenüber dem Kläger hatte der Vorstandsvorsitzenden L nach § 174 BGB seine Bevollmächtigung zur Vertretung des Gesellschafters nachzuweisen, weil eine satzungsgemäße Ermächtigung des Zeugen L zur Alleinvertretung des Alleingesellschafters oder eine gesetzliche Alleinvertretungsmacht nach § 26 BGB nicht bestand.
Eine in der Satzung niedergelegte Alleinvertretungsberechtigung des Vorstandsvorsitzenden (vgl. hierzu Palandt/Ellenberger § 26 Rn. 7 mit weiteren Nachweisen) bestand nicht. Nach dem Auszug aus dem Vereinsregister, Anlage K 8, wurde der Verein im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung vertreten durch jeweils zwei Vorstandsmitglieder, die gemeinsam vertretungsberechtigt sein sollen. Nach der am 26.09.2013 eingetragenen Satzungsänderung sollte der Verein vertreten werden durch den Vorstandsvorsitzenden oder einen Stellvertreter gemeinsam mit einem weiteren Vorstandsmitglied.
Es kann auch bei Ausspruch der Kündigung kein hinreichender Nachweis einer rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht des Zeugen L festgestellt werden. Insbesondere hat die Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung der Kammer im Sinne des § 286 ZPO bestätigt, dass dem Kläger das Original des Gesellschafterbeschlusses vom 11.06.2013 bei Übergabe der Kündigung vorgelegt wurde.
Durch die unstreitig mit der Kündigung übergebenen Unterlagen, insbesondere das nicht unterschriebene Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 11.06.2013, Anlage B 4, ist eine rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht des Kündigenden nicht hinreichend nachgewiesen. Nach § 174 BGB ist die Vollmachtsurkunde grundsätzlich in Urschrift oder Ausfertigung vorzulegen. Die Vorlage einer beglaubigten Abschrift, Kopie oder Faxkopie genügt nicht (vgl. Palandt/Ellenberger § 174 Rn. 5 mit weiteren Nachweisen). Danach kam, weil gegenüber dem Kläger eine Bevollmächtigung schriftlich nachzuweisen war, grundsätzlich nur die Vorlage des unterzeichneten Originalprotokolls als Nachweis über die wirksame Bevollmächtigung des Vorstandsvorsitzenden in Betracht.
Die Vorlage einer Originalvollmacht war auch nicht nach § 174 S. 2 BGB deshalb entbehrlich, weil dem Kläger die Beschlussfassung und die Ermächtigung des Zeugen L zur Alleinvertretung des Alleingesellschafters durch diesen bekannt gemacht war.
Dem Kläger musste die behauptete Alleinvertretungsbefugnis des Zeugen L für den Alleingesellschafter nicht bekannt sein, weil er an der Gesellschafterversammlung vom 11.06.2013 nicht teilgenommen hatte.
Positive Kenntnis von der Bevollmächtigung und Beschlussfassung ergaben sich für ihn auch nicht aus den Gesamtumständen bei Übergabe der Kündigung. Allein der Umstand, dass die Zeugen X2, Q und E G bei Übergabe der Kündigungserklärung am 13.06.2013 mit anwesend waren, führt nicht dazu, dass der Kläger ohne weiteren Nachweis davon ausgehen musste, dass die Zeugen damit konkludent den Zeugen L alleinvertretungsberechtigt zum Ausspruch der Kündigung ermächtigen wollten und dass dies dem Beschluss des Alleingesellschafters entsprach.
Über den Umstand hinaus, dass die anwesenden Zeugen nach ihrem Verhalten mit dem Ausspruch der Kündigung grundsätzlich einverstanden waren, konnte ihr Verhalten gemäß §§ 133, 157 BGB bei objektiver Auslegung nicht dahin verstanden werden, dass sie damit auch zugleich einer abweichenden Vertretung des Alleingesellschafters im Verhältnis zum Kläger zustimmen wollten, denn ihre bloße Anwesenheit hatte keinen entsprechenden Erklärungsinhalt.
Nach der durchgeführten Beweisaufnahme kann auch nicht festgestellt werden, dass mit der der schriftlichen Kündigung vom 13.06.2013 zugleich das Original des protokollierten Gesellschafterbeschlusses vom 11.06.2013 durch den Zeugen L übergeben wurde.
Die Aussagen der hierzu vernommenen Zeugen L, Q und X2 führen nicht dazu, dass die Übergabe des Originals des Gesellschaftsprotokolls vom 11.06.2013 gemäß § 286 ZPO zur Überzeugung der Kammer festgestellt werden kann. Dies geht zu Lasten der Beklagten, die für das Vorliegen der Voraussetzungen der formellen Wirksamkeit der Kündigung die Darlegungs- und Beweislast trägt.
Ziel der Beweiswürdigung ist die Entscheidung, ob die streitige Behauptung „für wahr oder nicht wahr“ zu erachten ist. Damit stellt das Gesetz klar, dass für den Beweis grundsätzlich nicht schon ein Für-wahrscheinlich-Halten genügt, sondern die volle Überzeugung (Gewissheit) des Richters erforderlich ist. Andererseits ist keine absolute Gewissheit bzw. mathematisch-naturwissenschaftliche Stringenz nötig: Der Richter darf und muss sich mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der etwaigen Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen; dem entspricht eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit, falls sie dem Richter persönliche Gewissheit verschafft (vgl. statt aller nur Musielak/Foerste, 14. Auflage, 2017, § 286 Rn. 18 f. mit weiteren Nachweisen).
Den Aussagen der zur Übergabe der Kündigung an den Kläger vernommenen Zeugen kommt nach Überzeugung der Kammer kein solcher Beweiswert zu, dass ihnen mit hinreichender Gewissheit und Überzeugungsbildung entnommen werden kann, dass dem Kläger der Originalbeschluss vorgelegt wurde. Die in maßgeblichen Details voneinander abweichenden Aussagen lassen auch aus sich heraus nicht die hinreichende Gewissheit zu, dass dem Kläger das Original des Protokolls der Gesellschafterversammlung vom 11.06.2013 vorgelegt wurde.
Der Zeuge L hat zwar in seiner zweiten Vernehmung am 15.09.2016 ausdrücklich bestätigt, dass dem Kläger eine Klarsichthülle übergeben worden sei, in der sich das Originalprotokoll befunden habe. Zugleich sei dem Kläger auch ein Umschlag mit dem Kündigungsschreiben und der abweichenden Abschrift des Gesellschafterbeschlusses, Anlage B 4 übergeben worden.
Diese Aussage ist aber aufgrund der Gesamtumstände und des Aussageverhaltens des Zeugen nicht geeignet, der Kammer eine hinreichende Überzeugung zu vermitteln. Die Aussage des Zeugen am 15.09.2016 erfolgte erst, nachdem der Zeuge zumindest der Aussage des Zeugen Q am 14.09.2016 gefolgt ist und dessen Angaben dazu gehört hatte, dass eine Klarsichthülle mit dem Protokoll und ein länglicher weißer Umschlag übergeben worden seien.
In seiner Aussage im Beweisaufnahmetermin am 14.09.2016 hat der Zeuge L diese Einzelheiten trotz intensiver Befragung nicht angegeben. Obwohl er über einen längeren Zeitraum mehrfach nach den konkreten Vorgängen bei der Kündigung befragt worden war, hat er zur Übergabe des Originalprotokolls auch auf mehrere Vorhaltes keine Angaben machen könne. In seiner ersten Vernehmung hat er angegeben, er habe dem Kläger einen braunen DIN A4 Umschlag übergeben, den er jedoch selbst nicht geöffnet habe. Zudem hat er dort angegeben, er habe zwar in den Händen des Klägers einen Beschluss mit Unterschriften gesehen, könne aber nicht sagen, ob es sich um ein Original des Protokolls oder eine Kopie gehandelt habe. Befragt zur Rückgabe von Unterlagen konnte er sich nur als Rückschluss daran erinnern, dass er etwas zurück erhalten habe und dass dies das Originalprotokoll gewesen sein müsse, ohne nach eigenen Angaben hieran konkret Erinnerungen gehabt zu haben. Auch auf mehrfache Nachfrage und Vorhalte der Kammer und der Prozessbevollmächtigen konnte der Zeuge in dieser Vernehmung keine weiteren Einzelheiten des Geschehens erinnern, bis er der Aussage des Zeugen Q folgte.
Dagegen hat der Zeuge, der auch umfangreich zu den weiteren Vorgängen befragt wurde (vgl. hierzu unten), zu diesen Themenkomplexen umfangreiche und detaillierte Angaben gemacht.
Bei dieser Sachlage ist die Kammer aber nicht davon überzeugt, dass sich der Zeuge L bei seiner Vernehmung am 15.09.2016 tatsächlich an die konkrete Vorgänge erinnert hat. Vielmehr ist ebenso denkbar, dass er – ggf. auch unbewusst - seine Erinnerungslücken mit den Abläufen gefüllt hat, die der Zeugen Q geschildert hat.
Soweit der Zeuge L selbst ein abweichendes Aussageverhalten damit erklärt hat, dass er einen „Blackout“ gehabt habe, ist dies aus dem Gang seiner Vernehmung nicht nachvollziehbar. Der Zeuge hat bei seiner Vernehmung am 14.09.2017 sämtliche Fragen und Nachfragen folgerichtig und offenbar ohne Verständnisschwierigkeiten beantwortet. So konnte er sich teilweise auch noch an Details der Unterlagen (Unterschriften, 5-6 Seiten, nicht getackert) erinnern, was nicht nachvollziehbar wäre, wenn er ihm die Erinnerung an die Vorgänge insgesamt durch einen „Blackout“ unmöglich gemacht worden wäre. Zudem wurde er im Anschluss an Befragung zur Übergabe der Kündigung auch noch länger umfangreich zu den weiteren Beweisfragen vernommen. Auch hier hat der Zeuge umfassend und detaillierte Angaben gemacht, ohne dass dieser erkennbar durch einen „Blackout“ behindert war.
Die Kammer misst der Aussage des Zeugen L aber auch deshalb einen geringen Beweiswert zu, weil der Zeuge in seinem Aussageverhalten insgesamt sehr unsicher wirkte. Insbesondere versuchte er immer wieder, wenn auch vergeblich, Blickkontakt zum Beklagtenvertreter herzustellen, um sich offensichtlich die „Richtigkeit“ seiner Angaben von diesem bestätigen und sich in seiner Aussage bekräftigen zu lassen.
Auch die Aussagen der Zeugen Q und X2 führen nicht dazu, dass die Kammer von der Übergabe des Originalprotokolls an den Kläger hinreichend überzeugt ist.
Der Zeuge Q hat – wie daraufhin der Zeuge L - angegeben, dass Letzterer dem Kläger einen länglichen weißen Umschlag und eine Klarsichthülle übergeben habe, in der sich das Originalprotokoll befunden habe. Die jeweiligen Unterlagen seien getackert gewesen, was er daran habe erkennen können, wie der Kläger die Unterlagen durchgeblättert habe. Zudem habe er die Unterlagen einsehen und identifizieren können, weil er vor dem Schreibtisch des Klägers gestanden und von oben auf die Unterlagen gesehen habe, die der sitzende Kläger in den Händen gehalten habe.
Der Zeuge X2 hat hiervon abweichend angegeben, dass an den Kläger nur eine Klarsichthülle übergeben wurde. An die Übergabe eines Umschlags mit weiteren Unterlagen konnte er sich trotz mehrfacher Nachfrage nicht erinnern. Zudem konnte der Zeuge auch angeben, dass es sich um 5-6 geheftete Seiten gehandelt habe. Beim Blättern seien für ihn auf einem letzten Blatt vier Unterschriften erkennbar gewesen, so dass er davon ausgegangen sei, dass es sich um das Originalprotokoll gehandelt habe. Er konnte auch keine konkreten Angaben zur Rückgabe von Urkunden machen, sondern konnte sich nur erinnern, dass der Kläger etwas zurückverlangt habe.
Auch den Angaben dieser Zeugen kann in der Zusammenschau mit den Angaben des Zeugen L nicht mit hinreichender Gewissheit zur Überzeugungsbildung der Kammer entnommen werden, dass dem Kläger das Originalprotokoll mit der Kündigung zum Nachweis der Bevollmächtigung des Zeugen L vorgelegt wurde.
Die Aussagen der Zeugen weichen bereits in den Einzelheiten zur Art der übergebenen Unterlagen stark voneinander ab, obwohl die Zeugen dann weitere Details nahezu wortgleich und überraschend detailliert angegeben haben.
Während der Zeugen Q sicher von einem zusätzlich übergebenen Umschlag ausging, konnte sich der Zeuge X2 nur an eine Klarsichthülle erinnern.
Dem gegenüber konnten die Zeugen sich trotz des Zeitablaufs von über drei Jahren nach ihren Angaben übereinstimmend an viele Details erinnern (Seitenzahl, getackert, Kläger sitzend und stehend hinter seinem Schreibtisch, Identifikation von Unterlagen, die das Gegenüber „auf dem Kopf stehend“ in Händen hält, Wahrnehmung der Wartezeit in dem Nachbarbüro). So gab der Zeuge Q insbesondere auf Nachfrage und Vorhalt auch an, dass er ebenso die Anlage B 4 erkannt habe.
Die Aussagen der Zeugen zum Inhalt der Urkunden und insbesondere zur Identifikation des Originalprotokolls sind auch Sicht der Kammer insbesondere deshalb nicht überzeugend, weil keiner der Zeugen die Unterlagen selbst in der Hand gehalten und gelesen hat. Vielmehr standen sie nach ihren eigenen Angaben in einer angespannten Situation eine kurze Zeitspanne vor dem Schreibtisch des Klägers, der ihnen gegenüber für sie auf dem Kopf stehende Unterlagen durchgeblättert haben soll. Es ist daher aus Sicht der Kammer nicht nachvollziehbar, dass die Zeugen den Inhalt der einzelnen Urkunden konkret wahrgenommen haben wollen.
Aus den Angaben der Zeugen ergibt sich zudem, dass diese auf die Vorlage des Originalprotokolls nur aus den Gesamtumständen (Rückgabe einer Urkunde, Unterschriften) geschlossen haben, ohne diese konkret gesehen zu haben oder sich – wie der Zeuge X2 – an die Rückgabe überhaupt erinnern zu können.
Danach kommt den Aussagen aber kein solcher Beweiswert zu, dass die Kammer hierauf die nach § 286 ZPO erforderliche Gewissheit für die Feststellung einer Übergabe des Originalprotokolls vom 11.06.2013 gründen kann.
Die Vernehmung der zur Übergabe der Kündigung ebenfalls vernommenen Zeugen N10 (vormals V) und T7 war insoweit unergiebig, diese Zeugen bei der eigentlichen Übergabe der Unterlagen nicht anwesend waren und deshalb hierzu keine Angaben machen konnten.
Auf die Vernehmung des Zeugen E G wurde wegen dessen Unerreichbarkeit verzichtet.
Die Beweisaufnahme ist auch nicht durch eine Vereidigung der Zeugen gemäß § 391 ZPO fortzusetzen.
Die Vereidigung des Zeugen L ist gemäß § 391 ZPO nicht veranlasst. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des von dem Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrags auf Vereidigung des Zeugen L.
Die Frage, ob ein Zeuge zu beeidigen ist, steht im Ermessen des Gerichts (BGH NJW 1972, 584/585). Die in § 391 genannten Sachverhaltsgestaltungen gebieten an sich die Beeidigung; die Beantwortung der Frage nach der Bedeutung der Aussage und nach der Glaubwürdigkeitsbeurteilung des Zeugen liegt jedoch im tatrichterlichen Ermessen des § 286 ZPO. Geboten ist die Vereidigung dann, wenn das Gericht bei inhaltlicher Erheblichkeit der Aussage Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen hat (BGHZ 43, 368/371; BGH NJW 1972, 584/585). Das ermessensfehlerhafte Unterlassen einer Beeidigung ist von den Parteien nach § 295 ZPO in der auf die Beweisaufnahme folgenden mündlichen Verhandlung zu rügen; andernfalls tritt Heilung nach § 295 ZPO ein (BVerwGE 1998, 3396/3370; Musielak/Huber a.a.O. § 391 ZPO Rn. 4). Das Prozessgericht muss dabei aber in den Entscheidungsgründen des Urteils darlegen, warum es einen Zeugen, dessen Aussage als entscheidungserheblich gewertet wird und den es für nicht glaubwürdig erachtet, nicht vereidigt hat. Zumindest dann, wenn eine Partei einen Vereidigungsantrag gestellt hat, ist eine Begründung zwingend erforderlich (Beckscher-Online Kommentar/Scheuch, Stand: 01.01.2016, § 391 Rn. 4; Musielak/Huber a.a.O. § 391 ZPO Rn. 4).
Zur Herbeiführung einer wahrheitsgemäßen Aussage ist dann zu beeidigen, wenn das Gericht die Aussage für erheblich hält und Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen hat (BGHZ 43, 368/371; BGH NJW 1972, 584 f.). Die Beeidigung kann dann Mittel sein, den Zeugen zu einer Änderung einer bereits erfolgten und als unglaubwürdig angesehenen Aussage zu veranlassen; die Beeidigung kann aber auch dazu führen, Zweifel des Gerichts an der Glaubwürdigkeit des Zeugen auszuräumen. Entscheidungserheblichen Bekundungen eines Zeugen darf daher grundsätzlich ein Beweiswert nicht abgesprochen werden, ohne dass von dem Zeugen die Beeidigung der Aussage verlangt würde (BGHZ 43, 368/372; BGH NJW 1972, 584/585). Das Gericht kann aber dann von der Beeidigung absehen, wenn es die Aussage für so unglaubwürdig hält, dass sich an der Bewertung durch die Beeidigung nichts ändern würde; die Beeidigung ist dann zur Herbeiführung einer wahrheitsgemäßen Aussage nicht geboten (Beck`scher-Online Kommentar/Scheuch, Stand: 01.01.2016, § 391 Rn. 3 mit weiteren Nachweisen).
Die Kammer geht unter Berücksichtigung dieser Grundsätze und der Gesamtumstände davon aus, dass eine Beeidigung des Zeugen L zur Herbeiführung einer wahrheitsgemäßen Aussage nicht durchzuführen ist. Die bereits durch das Aussageverhalten des Zeugen L und insbesondere den Aussagewechsel begründete Unglaubhaftigkeit seiner Bekundungen im Termin vom 15.09.2016 (vgl. hierzu die obigen Ausführungen) würde auch durch eine Beeidigung dieser Angaben durch den Zeugen nicht derart ausgeräumt, dass die Angaben zur Überzeugungsbildung der Kammer im Sinne des § 286 ZPO geeignet wären.
Im Übrigen ist, soweit die weiteren Zeugen nicht vereidigt wurden, ein etwaiger Verstoß gegen eine Vereidigungspflicht nach § 391 ZPO durch rügelose Verhandlung der Parteien nach § 295 ZPO geheilt.
Der Anstellungsvertrag bestand danach mangels wirksamer Kündigung nach § 626 BGB bzw. einer ordentlichen Kündigung entsprechend der in dem Nachtrag zum Geschäftsführervertrag vom 04.03.2010 (Anlage K 2) vereinbarten Laufzeit bis zum 30.06.2014 fort, so dass die Beklagte während dieser Zeit zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet war, § 611 Abs. 1 BGB. Daneben schuldete die Beklagte dem Kläger Ersatz für den unberechtigten Entzug des Dienstwagens nach § 3 Nr. 6 des Anstellungsvertrages in Verbindung mit §§ 611, 280 BGB. Abzüglich der vom Kläger vereinnahmten Zahlungen Dritter ergibt sich danach die aus dem Tenor ersichtliche Klageforderung.
Die Forderung des Klägers ist auch nicht gemäß §§ 387, 389 BGB durch die seitens der Beklagten erklärte Aufrechnung mit behaupteten Schadensersatzansprüche aus § 43 GmbHG erloschen. Schadensersatzansprüche der Beklagten bestehen nicht (s.u.).
Der Zinsanspruch beruht auf §§ 280, 286 BGB.
Die Widerklage und die Hilfswiderklage sind unbegründet und deshalb abzuweisen. Die Beklagte kann gegen den Kläger keine Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung von Geschäftsführerpflichten gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG geltend machen. Dabei kann im Ergebnis offenbleiben, ob und ggf. in welchem Umfang der Kläger seine Pflichten als Geschäftsführer verletzt hat. Nach der durchgeführten Beweisaufnahme steht jedenfalls zur Überzeugung der Kammer fest, dass auch bei einem pflichtgemäßen Verhalten des Klägers durch die DFL die Lizenz für die Saison 2013/2014 versagt worden wäre, weil die KGaA die wirtschaftlichen Voraussetzungen für den Spielbetrieb nicht erfüllen konnte bzw. die Voraussetzungen für die Erfüllung der wirtschaftlichen Verhältnisse am 23.05.2013 zum Ablauf der Ausschlussfrist bei der DFL nicht nachzuweisen waren und dem Kläger weitere Finanzierungsquellen nicht bekannt waren bzw. nicht bekannt sein mussten.
Die Sorgfaltspflichten und die Haftung des GmbH-Geschäftsführers nach § 43 Abs. 2 GmbHG entsprechen den zu § 93 AktG entwickelten Grundsätzen zur Haftung von Vorständen einer Aktiengesellschaft.
Unter der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters im Sinne des § 93 Abs. 2 AktG ist eine Sorgfalt zu verstehen, wie sie ein Geschäftsleiter, der ein Unternehmen von bestimmter Art und Größe unter eigener Verantwortung leitet, anzuwenden hat. Den Geschäftsleiter trifft dabei eine erhöhte Sorgfaltspflicht als Treuhänder fremder Vermögensinteressen. Aufgabe des Vorstands ist es, den Vorteil der Gesellschaft zu wahren und Schaden von ihr abzuwenden. Aus der alleinigen Zuständigkeit für Maßnahmen der Geschäftsführung folgt seine Verantwortlichkeit für falsche und die Gesellschaft schädigende Maßnahmen
Die Haftung ist jedoch keine Erfolgshaftung. Beurteilt ein Vorstandsmitglied die Folgen einer geschäftlichen Maßnahme falsch, so braucht deshalb noch keine Pflichtwidrigkeit und selbst, wenn seine Handlung objektiv pflichtwidrig war, noch keine schuldhafte Verletzung der Sorgfaltspflicht vorzuliegen. Eine Ersatzpflicht besteht nur, wenn ein Vorstandsmitglied die Geschäftsführungsmaßnahme nicht unter Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vorgenommen hat. (vgl. Münchener Kommentar/Spindler a.a.O. § 93 AktG Rn. 87 mit weiteren Nachweisen).
Aus § 93 Abs.1 Satz 2 AktG ergibt sich auch, dass eine Pflichtverletzung dann nicht vorliegt, wenn das Vorstandsmitglied annehmen durfte, dass es die auf dem Prüfstand stehende unternehmerische Entscheidung auf der Grundlage angemessener Information und unter Abwägung aller Umstände zum Wohl der Gesellschaft getroffen hat. Diese Formulierung des Gesetzes statuiert eine Pflicht der Vorstandsmitglieder zur Informationsbeschaffung. Sie haben dazu alle ihnen zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen auszuschöpfen. Dabei dürfen sie sich nicht nur auf Informationen Dritter verlassen, sondern sind gehalten, eigene Informationsquellen im Unternehmen zu schaffen sowie ihr Funktionieren zu überwachen und sie zu nutzen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.12.2009, 6 W 45/09, zitiert nach beck-online; Münchener Kommentar/Spindler, a. a. O., § 93 Rdnr. 48 f.).
Eine Ersatzpflicht scheidet auch dann aus, wenn der eingetretene Schaden durch die Pflichtverletzung nicht adäquat kausal verursacht wurde, und insbesondere dann, wenn der Schaden auch bei einem pflichtgemäßen Verhalten des Geschäftsführers eingetreten wäre. Die Ersatzpflicht setzt also voraus, dass Verhalten für den Schaden adäquat kausal ist, dass dieser also bei pflichtgemäßem Verhalten nicht eingetreten wäre. Die Schadenszurechnung ist insbesondere auch dann zu verneinen, wenn die Gesellschaft bei pflichtgemäßem Alternativerhalten ebenso geschädigt worden wäre. N icht die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für den Schaden steht hier in Frage, sondern der Geschäftsführer macht hier geltend, dass er denselben Schaden auch hätte auf andere Weise herbeiführen können, die pflichtgemäß gewesen wäre.
Wegen der in § 93 Abs. 2 AktG normierten Beweislastumkehr wird das pflichtwidrige Verhalten des Vorstandsmitglieds vermutet.
Die Gesellschaft hat deshalb lediglich darzulegen und zu beweisen, dass ihr durch das Verhalten des in Anspruch genommenen Vorstandsmitglieds ein Schaden entstanden ist, also: 1. die schädigende Handlung oder Unterlassung, 2. die ziffernmäßige Höhe des entstandenen Schadens und 3. den (möglicherweise bestehenden) ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Verhalten des Mitglieds und dem entstandenen Schaden. Demgegenüber hat das Vorstandsmitglied zur Abwendung der Ersatzpflicht darzulegen und zu beweisen, dass es die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewendet, also weder objektiv noch subjektiv pflichtwidrig gehandelt hat, oder dass der Schaden auch dann eingetreten wäre, wenn sich der in Anspruch Genommene wie ein ordentlicher Geschäftsmann verhalten hätte (vgl. BGH, Urteil vom 14.05.13, II ZR 76/12, NZG 2013, 795 mit umfangreichen weiteren Nachweisen).
Voraussetzung für einen Entfall der Haftung ist dabei der sichere, durch den Geschäftsführer zu erbringende Nachweis, dass der Schaden in jedem Fall entstanden wäre; die bloße Möglichkeit einer Vermögensminderung auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten reicht nicht aus (vgl. Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck a.a.O. § 43 Rn. 16, 37 f.; OLG Stuttgart NZG 2012, 1150).
Nach der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer gemäß § 286 ZPO fest, dass dem Kläger auch bei einem pflichtgemäßen Verhalten keine Möglichkeit zur Verfügung gestanden hätte bzw. hätte bekannt sein müssen, die Finanzierung und damit die Erlangung der Lizenz für die Saison 2013/2014 sicher zu stellen.
Ausgehend von dem Bescheid der DFL vom 04.06.2013 über die Versagung der Lizenz nach den mit der Ausschlussfrist am 23.05.2015 eingereichten Unterlagen konnte der Kläger im Zeitpunkt des Ablaufs der Ausschlussfrist Mittel mit einem Gesamtbetrag von 962.000,- € nicht hinreichend nachweisen. Diesen Betrag hätte der Kläger auch durch anderweitige Finanzierungsmöglichkeiten nicht nachweisen können bzw. ihn trifft kein Verschulden daran, dass ein Nachweis dieser Finanzierungsmittel bei Ablauf der Ausschlussfrist nicht möglich war.
Soweit die DFL zur Position 4 (Tilgungsstundung der T2 und der X) nur Teile der Stundungsbeträge in Höhe von 259.000,- € bzw. 314.000,- € anerkannt hat, hätte dem Kläger keine Möglichkeit offen gestanden, die Finanzierung durch diese Stundung in der ursprünglich angegebenen Höhe von 555.000,- € bzw. 384.000,- € zum Zeitpunkt des Fristablaufs nachzuweisen.
Denn auch wenn dem Kläger die Fehlberechnungen der Streitverkündeten bei einer Prüfung aufgefallen wären (unabhängig von der Frage einer Pflicht zur Feststellung), wäre ein höherer Mittelzufluss durch Stundungserklärungen der Stadtwerke bzw. die Wirtschaftsbetriebe nicht herbeizuführen gewesen. Mangels Fälligkeit weiterer Darlehnsrückzahlungen hätte für den maßgeblichen Zeitraum der Saison keine höhere Stundung herbeigeführt werden können. Denn die Begrenzung der Anerkennung der Stundungsbeträge beruhte gerade darauf, dass für den Feststellungszeitraum nur die konkret angesetzten Beträge gestundet und deshalb als Mittelzufluss berücksichtigt werden konnten, weil die übrigen Anteile der Darlehen erst später nach Saisonablauf fällig geworden sind.
Ob ein Pflichtverstoß des Klägers, darin liegt, dass ihm die Fehlberechnung durch die Streitverkündeten nicht aufgefallen ist, kann im Ergebnis offenbleiben. Denn auch wenn der Kläger die Unrichtigkeit der Berechnungen erkannt hätte, standen ihm, wie noch auszuführen sein wird, für ihn erkennbar keine weiteren Mittel zur Verfügung.
Der Kläger hatte auch zu Position 6 des Bescheides (Tilgungsstundung des Darlehens der I über 350.000,- €) keine anderweitige Möglichkeit, den Mittelzufluss aus dieser Position bis zum Fristablauf ordnungsgemäß nachzuweisen. Nach der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Zeuge I2 als Geschäftsführer der I einer Stundung des Darlehens über 350.000,- € ohne lizenzfeindliche Bedingungen nicht zugestimmt hätte.
Der Zeuge E H hat im Rahmen seiner Vernehmung glaubhaft bekundet, dass er nach Hinweis des Klägers auf die Bedenklichkeit der Stundungsbedingungen den Zeugen I2 selbst zweimal darauf angesprochen habe, dass die Bedingungen der Stundungserklärung geändert werden müssten, weil sonst Bedenken gegen die Anerkennung durch die DFL bestünden, ohne dass der Zeuge I2 hierauf reagiert und die Bedingungen beseitigt habe. Der Zeuge E H hat hierzu im Rahmen seiner Vernehmung zudem detailliert geschildert, dass er insbesondere im Rahmen einer Aufsichtsratssitzung am 22.05.2013 mit dem Zeugen I2 nochmals über die Abänderung der Bedingungen telefoniert habe. Dabei habe der Zeuge I2 erklärt, dass es sich um Minimalbedingungen handele, die er nicht habe fallen lassen wollen.
Die Angaben des Zeugen E H werden insbesondere auch gestützt durch das Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 22.05.2013, GA 988 f.. Auch wenn sich der Zeuge erst auf Vorhalt des Inhaltes des Protokolls an das Telefonat mit dem Zeugen I2 erinnerte, konnte er doch nachvollziehbar bestätigen, dass das Protokoll seinen Mitteilungen in der Sitzung und dem zuvor geführten Telefonat mit dem Zeugen I2 entsprochen habe.
Die Angaben des Zeugen E H sind glaubhaft. Der Zeuge hat die Vorgänge in sich nachvollziehbar, detailliert und überzeugend geschildert. Dabei machte er von sich aus Erinnerungslücken und Rückschlüsse aus dem Gesamtgesehen deutlich, so dass insbesondere nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Zeuge seine Angaben mit Begünstigungstendenz zugunsten des Klägers einrichtete.
Für die Richtigkeit seiner Angaben spricht insbesondere auch, dass seine Abgaben entsprechend im Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 22.05.2013, GA 988 niedergelegt sind.
Auch der Zeuge X hat im Rahmen seiner Vernehmung detailliert und überzeugend angegeben, dass die Lizenzschädlichkeit der Bedingungen der Stundung mehrfach Thema im Aufsichtsrat gewesen seien. Die Bedingungen seien durch die I vorgegeben worden; der Kläger habe um die Lizenzschädlichkeit dieser Bedingungen gewusst, habe sie jedoch nicht ändern können.
Auch die Angaben des Zeugen X sind glaubhaft. Der Zeuge schilderte die Vorgänge aus seiner Erinnerung nachvollziehbar, detailliert und in sich widerspruchsfrei. Ein Eigeninteresse des Zeugen am Ausgang des Rechtsstreits ist dabei nicht feststellbar, zumal dieser seit Juni 2013 weder bei der Beklagten noch einer weiteren N4-Gesellschaft beschäftigt ist und auch nicht mehr in regelmäßigem Kontakt zum Kläger steht.
Auch seinen Angaben kann keine Begünstigungstendenz zugunsten des Klägers entnommen werden. So hat der Zeuge etwa zu der maßgeblichen Frage, ob der Zeuge I2 am 23.05.2013 ein 600.000,- € übersteigendes Darlehen abgelehnt hat, das Vorbringen des Klägers nicht bestätigt, was aber zu erwarten gewesen wäre, wenn der Zeuge zugunsten des Klägers hätte aussagen wollen.
Diese Feststellung entsprechen auch zumindest teilweise auch den Angaben des Zeugen I3, der angegeben hat, dass Zeuge I2 nach seinen Informationen aus dem Aufsichtsrat ein Mitspracherecht bei der Geschäftsführung und ein Aufsichtsratsmandat angestrebt habe. Soweit der Zeuge angegeben hat, im Aufsichtsrat sei nicht über die Schädlichkeit dieser Bedingungen gesprochen worden und der Zeuge I2 wäre von den Bedingungen zumindest teilweise abgerückt, wenn man ihm dies gesagt hätte, wird die Aussage des Zeugen bereits durch das Protokoll vom 20.05.2013 widerlegt, indem entsprechend den Angaben des Zeugen E H gerade niedergelegt ist, dass der Zeuge I2 noch an diesem Tag telefonisch eine weitere Reduzierung der Stundungsbedingungen abgelehnt hatte, obwohl ihm zu diesem Zeitpunkt die Schädlichkeit dieses Verhaltens durch den Zeugen E H mitgeteilt worden war. Der Zeuge hat auch nicht selbst mit dem Zeugen I2 über den Entfall der Stundungsbedingungen gesprochen oder verhandelt, so dass nicht nachvollziehbar ist, warum er trotz des durch den Zeugen H mitgeteilten Ablaufs des Telefonates mit dem Zeugen I2 davon ausging, dass Letzterer noch auf weitere Bedingungen verzichten würde.
Auch die Angabe des Zeugen C steht dem nicht entgegen. Zwar hat auch der Zeuge C verneint, dass über die Lizenzschädlichkeit der Bedingungen gesprochen worden sei. Dies wird jedoch bereits durch den Inhalt des Protokolls vom 22.05.2013 widerlegt und die Erläuterungen der übrigen Zeugen gestützt, dass jedenfalls über rechtlich unzulässige und damit nach den übrigen Zeugen auch über lizenzschädliche Bedingungen gesprochen worden sei.
Insoweit ist auch ohne Weiteres denkbar, dass der Zeuge sich an die Vorgänge nicht mehr im Detail erinnerte und die Frage deshalb verneinte.
Das nach dem Protokoll über rechtlich unzulässige und nicht über lizenzschädliche Bedingungen gesprochen wurde, ändert daran nichts, weil allen Beteiligten auch ohne konkrete Erläuterung klar sein musste, dass rechtswidrige Bedingungen von der DFL nicht akzeptiert werden würden.
Auch der Zeuge I2 selbst hat im Rahmen seiner Vernehmung bestätigt, dass er für die Hingabe weiteren Geldes und damit auch für die Stundung der Rückzahlung Kontrollmöglichkeiten habe erhalten wollen. Hierzu hat er auf Vorhalt des Protokolls vom 22.05.2013, GA 988 ausgeführt, dass er diese Bedingungen gestellt habe und er davon ausgegangen sei, dass die DFL diese Bedingungen zulassen würde, weil sie bereits von finanzierenden Banken ebenfalls gestellt worden seien.
Der Zeuge hat jedoch auch eingeräumt, dass ihn der Zeuge E H auf die Lizenzschädlichkeit der Bedingungen hingewiesen habe. Dabei habe der Zeuge ihm dies aber nach seinen Angaben nur in dem Sinn gesagt, dass man die Bedingungen dann irgendwie bei der DFL hätte durchbringen müssen.
Soweit der Zeuge I2 auf Nachfrage ausgeführt hat, dass er auf die vorliegenden Bedingungen der Stundung verzichtet hätte, wenn man ihn auf deren Lizenzschädlichkeit hingewiesen hätte, folgt die Kammer seiner Aussage nicht. Die pauschale Behauptung des Zeugen wird durch sein Verhalten und seine eigenen Angaben widerlegt und ist deshalb insoweit unglaubhaft. Der Zeuge selbst hat bereits im Rahmen seiner Vernehmung eingeräumt, dass er jedenfalls auf einem lizenzkonformen Weg die Kontrolle in entsprechendem Umfang hätte behalten wollen, was – insoweit zwischen den Parteien unstreitig- in dem von dem Zeugen angestrebten Umfang wegen der Statuten der DFL und auch gesellschaftsrechtlich verbindlich nicht möglich gewesen wäre.
Darüber hinaus war dem Zeugen I2 aus den Gesprächen mit dem Zeugen E H bekannt, dass Bedenken gegen die Bedingungen bestanden.
Schließlich mussten die Bedingungsfeindlichkeit der Stundungen nach den Statuten der DFL dem Zeugen I2 auch bekannt gewesen sein, weil dieser selbst nach seinen Angaben über neun Jahre Vorstandsvorsitzender des Alleingesellschafters der Beklagten gewesen ist und Vorsitzender des Aufsichtsrates der KGaA. In dieser Funktion, die er bis zum 31.12.2010 ausgeübt hat, hatte er bereits mehrere Lizensierungsverfahren begleitet. Dass er danach von den Lizenzbedingungen keine konkrete Kenntnis haben will, ist nicht nachvollziehbar.
Gegen die Angabe des Zeugen spricht auch, dass er nach dem Ablauf des Protokolls vom 20.05.2013 zwar vor der Sitzung erklärt hatte, er werde auf rechtlich bedenkliche (nicht lizenzfeindliche) Bedingungen verzichten und dennoch auf die während der folgenden Sitzungspause erfolgen telefonische Nachfrage des Zeugen E H die Bedingungen so aufrecht erhalten hat.
Danach ist entgegen der Erklärung des Zeugen, der in seiner Motivation , die Lizenz retten zu wollen, zwar grundsätzlich glaubhaft ist, nicht nachvollziehbar, dass dieser auf die Bedingungen verzichtet hätte. Denn die erforderlichen Informationen zur Unzulässigkeit der Bedingungen hatte der Zeuge bereits erhalten bzw. war mit diesen aus seiner früheren Funktion vertraut und hatte dennoch im Vertrauen auf eine Gleichbehandlung der DFL zwischen seinen Bedingungen und den angenommenen Bedingungen der Banken keine Bereitschaft gezeigt, von seinen Sicherungsinteressen abzurücken.
Daraus ergibt sich aber, dass der Zeuge I2 als letzte Minimalvoraussetzung für die Stundungserklärung zwei Sitze im Aufsichtsrat der KGaA forderte, sowie Einfluss auf die Besetzung des Geschäftsführerpostens sowie halbjährlichen Einblick in die wirtschaftliche Situation. Diesen Bedingungen stimmte auch der Aufsichtsrat ausweislich des Protokolls vom 22.05.2013 zu.
Soweit die Beklagte geltend macht, dass Personalkosten- und Werbekosteneinsparungen in Höhe von 350.000,- € von der DFL nicht anerkannt worden seien, weil der Kläger diese nicht ausreichend durch geeignete Wirtschaftprüferunterlagen nachgewiesen habe, stellt dieser Umstand keinen Verstoß gegen die Sorgfaltspflichten des Klägers als Geschäftsführer aus § 43 GmbHG dar. Der Kläger konnte und durfte davon ausgehen, dass die Gesamtfinanzierung durch die Signing Fee eines der Vermarkter mit einer Zahlung von 2 Millionen Euro vollständig gesichert gewesen wäre, ohne dass es auf die darüber hinausgehende Einsparung von Personal-und Werbekosten angekommen wäre. Am 23.05.2013 hatte er keine Möglichkeit mehr, die Einsparungen wie gefordert durch einen Wirtschaftsprüfer nachweisen zu lassen. Die Verzögerung des Vertragsschlusses mit der T3 GmbH war ihm ebenfalls nicht zuzurechnen, weil der Aufsichtsrat ihn erst am 22.05.2013 mit dem Vertragsschuss beauftragt.
Aus dem unstreitigen Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 21.05.2013 GA 544 f. ergibt sich, dass zu diesem Zeitpunkt im Aufsichtsrat noch keine Entscheidung darüber gefallen war, ob und ggf. mit welchem der Vermarkter ein Vermarktungsvertrag hätte geschlossen werden sollen. Hierzu wurden ausweislich des Protokolls neben dem Vertragsschluss mit der T3 auch Vertragssschlüse mit zwei weiteren Vermarktern diskutiert. Zu diesem Zeitpunkt konnte der Kläger noch berechtigt davon ausgehen, dass aus diesen Vermarktungen eine Signing fee von 2 Mio. € zu erzielen wäre, weil dies den jeweiligen Angeboten der Gesellschaften entsprach.
Nachdem der Aufsichtsrat dann am 22.05.2013 die Weisung beschloss, dass die Geschäftsführung am 23.05.2013 den Vermarktungsvertrag entsprechend dem Letter of Intent vom 22.05.2013 mit der T3 GmbH abschließen sollte, durfte der Kläger auch zu diesem Zeitpunkt noch berechtigt davon ausgehen, dass die zu erwartende Signing Fee von 2 Mio. € die Finanzierungslücke geschlossen hätte.
Dass tatsächlich nur eine Signing fee von 1 Mio. € zu erlangen war, erfuhr der Kläger erst im Zeitraum bis zur Aufsichtsratssitzung am 23.05.2013, 8.30 Uhr, in der der Zeuge E H einleitend über diesen Umstand informierte. Erst zu diesem Zeitpunkt wurde für den Kläger die Problematik erkennbar, dass eine Finanzierungslücke von 1 Mio. € zu erwarten war, die er anderweitig würde nachweisen müssen. Zu diesem Zeitpunkt konnte er aber keine Prüfung und Belegführung durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaften mehr veranlassen, weil die Ausschlussfrist am 23.05.2013 um 15.30 Uhr endete und bis dahin anhand der Buchführung keine belastbaren Belege mehr hätten erstellt werden können.
Unter diesen Umständen ist dem Kläger auch nicht vorzuwerfen, dass er die Personal- und Werbekosteneinsparungen nicht im Vorfeld vorbereitend ermitteln ließ. Denn die Einsparungen waren von dem jeweiligen Vertragsschluss mit der Vermarktungsgesellschaft und der tatsächlichen Übernahme des Personals durch die Gesellschaften abhängig und hätten im Vorfeld nicht konkret ermittelt werden können. Zudem konnte der Kläger auch im Hinblick auf die eindeutigen Absichtserklärungen der T3 GmbH darauf vertrauen, dass die zu erwartende Signing Fee die Finanzierung vollständig abgedeckt hätte. Er musste daher nicht in Erwartung einer eingeschränkten Vermarktungsmöglichkeit die möglichen Einsparungen vorbeugend durch die Wirtschaftsprüfer zusammenstellen und belegen lassen.
Dem Kläger standen – jedenfalls für ihn am 23.05.2013 erkennbar – keine ausreichenden weiteren Finanzierungsmittel zur Verfügung, durch die er alternativ die sich ergebende Finanzierungslücke von 962.000,- € hätte schließen können. Dies kann nach der durchgeführten Beweisaufnahme festgestellt werden.
Der Kläger konnte allenfalls auf einen Maximalbetrag von 850.000,- € zurückgreifen, den der Zeuge I2 als Grenzbetrag mit 250.000,- € über dem von ihm tatsächlich gewährten Darlehen von 600.000,- € zur Verfügung gestellt hätte.
Der Zeuge I2 hat im Rahmen seiner Vernehmung hierzu glaubhaft angegeben, dass er über den schließlich kurzfristig gewährten weiteren Darlehensbetrag von 600.000,- € am 23.05.2013 hinaus allenfalls ein Darlehen bis zu einem Gesamtbetrag von 850.000,- € gegeben hätte. Diese Bekundungen des Zeugen folgt die Kammer. Der Zeuge hat hierzu nachvollziehbar angegeben, dass bei diesem Betrag für ihn auch unter Berücksichtigung der weiteren bereits erfolgten Finanzierungen jedenfalls die Grenze erreicht gewesen wäre, bei der er insgesamt entschieden hätte, dass es so nicht mehr weitergehe. Zudem hat der Zeuge auch darauf verwiesen, dass er nur noch insgesamt diesen Betrag von 850.000,- € ohne weitere Absprachen in der Firma und nur nach Zustimmung durch die Familie kurzfristig hätte zur Verfügung stellen können. Für die Richtigkeit seiner Angaben spricht auch, dass er jedenfalls kurzfristig den Betrag von 600.000,- € finanzierte.
Die glaubhaften Bekundungen des Zeugen schließen aber jedenfalls aus, dass der Zeuge darüber hinaus auch für den vollen Betrag Fehlbetrag von 962.000,- € eingetreten wäre.
Weitere Möglichkeiten der Finanzierung bestanden objektiv nicht bzw. waren aus Sicht des Klägers nicht erkennbar.
Der Kläger hat seine Behauptung bewiesen, dass der Zeuge N9 in der fraglichen Ausschlussfrist ein Privatdarlehen von 300.000,- € nicht gegeben hätte. Zudem kann auch nicht festgestellt werden, dass der Kläger von einem Fortbestand der Finanzierungsmöglichkeit über den Zeugen N9 ausgehen musste.
Der Zeuge N9 hat hierzu ausgeführt, dass er das Geld nur dann freigegeben hätte, wenn er ausreichend Zeit zur Prüfung der Bedingungen gehabt hätte und auch der Zeuge L2 in die Finanzierung eingestiegen wäre. Diese Bedingung ist aber nicht eingetreten, was ebenfalls nicht dem Kläger zuzurechnen ist (s.u.).
Bei dieser Sachlage ist aber unabhängig von der tatsächlichen Kenntnis der bestehenden Bereitschaft des Zeugen N9 zu einer Privatfinanzierung jedenfalls davon auszugehen, dass eine Finanzierung durch dieses Darlehen mangels Beteiligung des Zeugen L2 nicht erfolgt wäre.
Zudem hat der Zeuge N9 über das Darlehen auch nach eigenen Angaben nur mit dem Zeugen S3 im Zusammenhang mit der Nachfinanzierung für die Vorsaison 2012/2013 gesprochen. Der Zeuge S3 hat hierzu aber angegeben, dass er den Kläger zwar für diesen vorangegangenen Zeitraum informiert habe, dass er aber über den Fortbestand der Finanzierungsmöglichkeit nichts mitgeteilt habe, weil er davon ausgegangen sei, dass der Kläger und der Zeuge N9 ohnehin in Kontakt gestanden hätten. Dies war aber auch nach den Bekundungen des Zeugen N9 gerade nicht der Fall. Danach kann aber auch nicht festgestellt werden, dass der Kläger von einem Fortbestand des Finanzierungsangebotes Kenntnis haben musste.
Der Kläger konnte auch nicht davon ausgehen, dass der Zeuge X2 bedingungslos ein Privatdarlehen von 100.000,- € fristgerecht bis zum Ablauf der Ausschlussfrist gegeben hätte. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist davon auszugehen, dass der Kläger von der Finanzierungsbereitschaft des Zeugen X2 unverschuldet keine Kenntnis hatte.
Der Zeuge X2 hat hierzu in seiner Vernehmung angegeben, dass er seine Bereitschaft zur Finanzierung eines Betrages von 100.000,- € privat im Zusammenhang mit der Nachlizensierung für die Vorsaison 2012/2013 gegenüber dem Zeugen S3 erklärt habe. Im Zusammenhang mit dem Ablauf der Ausschlussfrist am 23.05.2013 sei er erst im Stadion kurz vor Fristablauf dazu gekommen, als die Finanzierung durch die kurzfristige Darlehensgewährung über 600.000,- € durch den Zeugen I2 gesichert erschienen sei. Er habe deshalb auch keine Veranlassung gesehen, sein Geld nochmals anzubieten. Im Übrigen wäre die kurzfristige Zurverfügungstellung der Mittel auch wegen der notwendigen Prüfungen und Abstimmungen nur bei einer Entscheidung schon am 22.05.2013 möglich gewesen.
Der Zeuge S3 hat hierzu angegeben, dass er den Kläger nicht auf eine möglicherweise noch bestehende Finanzierungsbereitschaft durch den Zeugen X2 hingewiesen habe, weil er davon ausgegangen sei, dass dieser und der Kläger ohnehin in Verbindung gestanden hätten.
Da der Kläger danach aber keine Kenntnis von der bestehenden Bereitschaft des Zeugen X2 hatte, konnte er dessen Finanzierungsbeitrag auch nicht berücksichtigen. Zu einer erneuten Nachfrage bestand für den Kläger auch im Hinblick auf die bis zum 23.05.2013 auch seiner Sicht berechtigt als gesichert angenommene Finanzierung über eine Signing Fee kein Anlass.
Selbst wenn der Kläger gewusst hätte, dass der Zeuge X2 zur Finanzierung bereit gewesen wäre, hätte er den Betrag wegen der überraschend nur eingeschränkten Zahlung der Signing Fee durch die T3 erstmals am 23.05.2013 berücksichtigen müssen. Zu diesem Zeitpunkt war aber nach den Angaben des Zeugen X2 eine ausreichende Prüfung der Abruf des Geldes nicht mehr möglich.
Zudem hätte dieser Betrag ohnehin nicht zur Schließung der Finanzierungslücke ausgereicht, weil neben dem Maximalbetrag des Zeugen I2 dann bei weiteren 100.000,- € dennoch nur 950.000,- € zugeflossen wären, was bei einer Finanzierungslücke von 962.000,- € nicht ausreichend gewesen wäre.
Nach der durchgeführten Beweisaufnahme kann auch nicht festgestellt werden, dass der Kläger davon ausgehen konnte und musste, dass die J2 den weiteren Finanzierungsbetrag zur Verfügung stellen würde.
Die J2 hatte zwar gestützt auf den Rahmenvertrag vom 21.12.2011 (Anlage B 13) in Bezug auf die Sponsoringverträge mit der T GmbH und die Namensrechte am Stadion ein konkretes Angebot vom 18.05.2012 über 1.096.000,- € abgegeben (Anlage B 14). Zu diesem Angebot hatte die KGaA auch erst einen Teilbetrag von 400.000,- € durch Abschluss eines Einzelforderungskaufvertrages für die Namensrechte der Saison 2013/2014 abgerufen, so dass grundsätzlich noch eine Forderung von 696.000,- € theoretisch zum Verkauf hätte angeboten werden können.
Der Kläger hat jedoch durch das von ihm vorgelegten und inhaltlich unstreitige Schreiben der J2 vom 07.06.2013, GA 573 bewiesen, dass eine Valutierung der Mittel aus den weiteren Einzelforderungskaufverträgen durch die J2 nur erfolgt wäre, wenn die KGaA auch für die fragliche Saison die Lizenz für die 2. Bundesliga erhalten hätte. Danach wäre aber durch den Abschluss des Einzelkaufvertrages über die künftigen Namensrechte der von der DFL geforderte Mittelzufluss nicht innerhalb der Ausschlussfrist bis zum 23.05.2013 erfolgt.
Die J2 machte unstreitig den Zufluss der Mittel aus den Einzelforderungskaufverträgen von der Lizenzerteilung selbst abhängig, über die naturgemäß erst nach Ablauf der Ausschlussfrist entschieden werden konnte. Voraussetzung für die Lizenzsierung aber war, dass die Mittel gemäß dem Bescheid der DFL bereits zum Zeitpunkt des Ablaufs der Ausschlussfrist am 23.05.2013 unwiderruflich bis zum Saisonablauf zur Verfügung gestanden hätten. Danach wäre die von der J2 vorgesehene Finanzierung über die Einzelkaufverträge wegen der zeitverzögerten Fälligkeit der Mittel zum Nachweis der Finanzierung zum 23.05.2013 nicht mehr geeignet gewesen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die DFL es selbst durch die Herbeiführung der Bedingung in der Hand gehabt hätte, die Fälligkeit der Mittel aus den Einzelkaufverträgen herbeizuführen. Denn der Bescheid der DFL kann nur dahin verstanden werden, dass für die unbedingte Fälligkeit des Mittelzuflusses gerade nicht auf den Zeitpunkt der Lizenzerteilung abzustellen war, sondern auf den Ablauf der Ausschlussfrist.
Es ist darüber hinaus auch davon auszugehen, dass der Kläger berechtigt davon ausgehen musste, dass die J2 im Zeitraum des Lizenzbeantragung 2013/2014 zum Abschluss weiterer Einzelforderungskaufverträge über die Sponsoringforderungen und nicht bereit gewesen wäre, so dass er nicht davon ausgehen musste, dass die weiteren 696.000,- € zum Finanzierungsnachweis zur Verfügung gestanden hätten.
Das Forderungskaufangebot der J2 vom 18.05.2012 war entgegen der Auffassung der Beklagten bereits nicht unbedingt abgegeben.
Nach Ziffer 3. des Vertrages vom 21.12.2011 hatte sich die J2 als Käuferin entsprechen 3.3. des Vertrages verpflichtet, den Abschluss eines Kaufvertrages für die einzelnen Forderungen durch Unterbreitung eines Angebotes zum Abschluss eines Einzelforderungskaufvertrages gemäß dem nicht beigefügten Muster 3.3. des Vertrages abzugeben, an welches sie gemäß 3.5. sieben Bankarbeitstage gebunden sein sollte. Die Verkäuferin sollte nach freiem Ermessen entscheiden können, ob sie das Kaufangebot der Käuferin annimmt.
Das nach Einreichung des Sponsoringvertrages abgegebene Ankaufsangebot vom 18.05.2012 enthält jedoch folgende ausdrückliche Einschränkung: „Die Bank kann die Ankaufszusage aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Frist zurückziehen.“ Ein solcher wichtiger Grund sollte dabei nach dem Angebot selbst insbesondere auch in einer Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der KGaA oder des jeweiligen Vertragspartners liegen.
Es ist zwischen den Parteien als unstreitig anzusehen, dass die J2 im Rahmen eines Gesprächs im Februar 2013 mitgeteilt hat, dass sie an dem Ankaufangebot nicht festhält, weil die Namensrechte für das Stadion für die folgenden Saisonzeiträume nicht auf die 3. Liga erstreckt sind und weil der Streit zwischen den Sponsoren und die finanzielle Situation der KGaA eine weitere Finanzierung nicht zulassen würden.
Der Zeuge X hat hierzu im Rahmen seiner Vernehmung angegeben, dass der in Kontakt zur J2 gestanden habe und dass die dortigen Mitarbeiter im Februar 2013 abschließend erklärt hätten, dass wegen der schlechten wirtschaftlichen Situation der KGaA der Abschluss von Einzelforderungskaufverträgen entgegen dem Angebot vom 18.05.2012 nicht mehr in Betracht komme.
Das Vorbringen des Zeugen X ist als unstreitiges Vorbringen anzusehen.
Nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen ist davon auszugehen, dass sich der Kläger dieses für ihn günstige Vorbringen, dass auch seinem bisherigen Sachvortrag zu einer Verweigerungshaltung der J2 entspricht, stillschweigend zu eigen gemacht hat, auch wenn er bis zum Abschluss der mündlichen Verhandlung hierzu keine ausdrückliche Erklärung abgegeben hat. Es besteht eine Vermutung dafür, dass sich eine Partei die erstmals von einem Zeugen bekundeten Tatsachen im Zweifel stillschweigend zu eigen macht, wenn sie ihr günstig ist (vgl. BGH NJW-RR 2010, 495; BGH NJW 2001, 2177).
Diesen neuen Tatsachenvortrag hat die Beklagte auch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht bestritten.
Soweit die Beklagte in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 30.11.2016 darauf abstellt, dass die Angaben des Zeugen X nicht glaubhaft sind und den Vortrag des Klägers nicht bestätigen können, ist dieses Vorbringen gemäß §§ 133, 157 BGB dahin auszulegen, dass der konkludent zu Eigen gemachten Vortrag des Klägers damit erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlung bestritten werden soll. Dieses neue nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgetragene Bestreiten ist jedoch gemäß § 296a ZPO als neues Angriffs- und Verteidigungsmittel zurückzuweisen. Das nunmehrige Bestreiten im Schriftsatz vom 30.11.2016 rechtfertigt nicht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO.
Nach § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO hat das Gericht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung anzuordnen, wenn das Gericht einen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler, insbesondere eine Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflichten oder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör feststellt.
Eine Verletzung von Hinweis- und Aufklärungspflichten durch die Kammer lag nicht vor, weil der Beklagtenvertreter erkennbar keinen wesentlichen Umstand übersehen hatte. Der Beklagtenvertreter hatte, wie auch sein Schriftsatz vom 30.11.2016 zeigt, den Inhalt des Vorbringens des Zeugen erkannt und hat sich intensiv mit dem Beweiswert der Aussage des Zeugen und dessen Glaubhaftigkeit auseinander gesetzt. Zudem hat er inhaltlich auch den weiteren Sachverhalt in Bezug auf die Aussage des Zeugen gewürdigt. Zudem stand, wie insbesondere der letzte Schriftsatz der Beklagten vom 16.06.2016 zeigt, die Frage, ob und welche Erklärungen die J2 zu der Frage des Einzelforderungskaufs abgegeben hatte, gerade zwischen den Parteien offen in Streit, so dass die Beklagte hierzu nochmals umfangreich vorgetragen hatte.
Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung war auch nicht deshalb geboten, weil die Beklagte in dem Schriftsatz vom 30.11.2016 jetzt erstmals neue Beweismittel als Gegenbeweis angeboten hatte, die erst durch die Erklärungen des Zeugen veranlasst waren und die deshalb die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung erforderlich gemacht hätten. Die Beklagte hat sich im Rahmen ihrer Würdigung nur auf zwischen den Parteien inhaltlich unstreitige Urkunden gestützt, so z.B. die Anlage B 65, die bereits Gegenstand des Verfahrens waren. Weiteren Beweis hat die Beklagte nicht angetreten.
Die Angaben des Zeugen X stehen entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht zwingend in Widerspruch zu den vorgelegten und inhaltlich unstreitigen Urkunden, so dass er deshalb unbeachtlich oder widerlegt wäre.
Der Umstand, dass die J2 noch mit Schreiben vom 18.03.2013, Anlage B 65, GA 1148 die Abnahmefrist für eine bereits zugesagtes Darlehen über 1.000.000,- € vom 30.04.2013 bis zum 30.06.2013 verlängerte, widerlegt nicht, dass sich die J2 im Rahmen des Forderungsankaufs gemäß dem Angebot vom 18.05.2012 von dem Angebot lösen und den Ankauf für die Folgejahre nicht mehr vornehmen wollte. Hierzu bestand auch, wie sich aus dem Angebot selbst ergibt, bei einer Veränderung der Verhältnisse grundsätzlich die Möglichkeit. Dass dies bei der Gewährung des fest zugesagten und nach dem Schreiben vom 18.03.2013, B 65, nur abzurufenden Darlehensbetrages auch vertraglich möglich gewesen wäre, ist nicht ersichtlich.
Einer Ablehnung des Forderungsankaufs durch die J2 noch im Februar 2013 steht auch nicht entgegen, dass der Kläger gegenüber dem Zeugen L nach dessen Bekundungen am 28.05.2013 geäußert haben soll, dass die Finanzierungsmöglichkeit über die J2 ausgelaufen sei. Selbst wenn der Kläger gegenüber dem Zeugen L diese zumindest missverständliche Formulierung wählte, widerlegt dies nicht, dass der Forderungsankauf durch die J2 abgelehnt war.
Auch das Schreiben des Klägers vom 18.04. 2013, Anlage B 5, widerlegt nicht, dass die J2 den Forderungsankauf verweigerte. Denn die Ausführung des Klägers, dass die Mittel der J2 zum damals aktuellen Stand noch nicht abgerufen seien, ist zunächst objektiv zutreffend. Die Angabe mag insoweit auch irreführend sein, weil diese auch dahin zu verstehen sein kann, dass die Mittel noch hätten abgerufen werden können. Faktisch widerlegt diese missverständliche oder Falschdarstellung des Klägers aber nicht, dass sich die J2 in diesem Zeitpunkt zumindest durch mündliche Erklärung verweigert hatte.
Dem Kläger kann im Hinblick auf diese Erklärungen der J2 kein Verschulden dahin vorgeworfen werden, dass er die Finanzierung nicht auf einen Mittelzufluss durch die J2 ausgerichtet hat. Der Kläger handelte auch insoweit mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns, da er – wie ausgeführt – auf die Finanzierung durch eine Signing Fee durch eine Vermarktungsgesellschaft vertrauen konnte.
Im Ergebnis kann danach offenbleiben, ob bereits objektiv eine Verschlechterung der Vermögenslage vorlag, die die J2 gemäß dem Angebot vom 18.05.2012 tatsächlich zum Rücktritt von dem allgemeinen Ankaufsangebot berechtigt hätte. Da sich die J2 noch im Februar 2013 jedenfalls ausdrücklich dahin erklärt hatte, einen Einzelkaufvertrag über die weiteren Namensrechte nicht abschließen zu wollen, konnte der Kläger im Zeitpunkt der Prüfung der Finanzierungen zum 23.05.2013 jedenfalls nicht davon ausgehen, dass er im Zeitraum bis zum Abschluss der Finanzierungen gerichtlich oder außergerichtlich den Abschluss des Vertrages mit der J2 innerhalb der Frist erreicht hätte.
Dass er sich vor diesem Hintergrund für eine gesichert schnell zu erlangende Finanzierung durch die Signing Fee entschieden hat, entsprach seinen Sorgfaltspflichten und ist deshalb nicht zu beanstanden.
Schließlich kann auch nicht festgestellt werden, dass den Kläger ein Verschulden und ein Verstoß gegen kaufmännische Sorgfaltspflichten deshalb trifft, weil der Zeuge L2 zu einer Finanzierung des Fehlbetrages möglicherweise bis zum einem Betrag von 700.000,- € oder durch bedingungslose Hingabe einer Bürgschaft bereit gewesen wäre. Denn der Kläger musste und konnte aufgrund der ihm vorliegenden Informationen unter Beachtung der ihm nach § 43 GmbHG obliegenden Sorgfaltspflichten jedenfalls nicht davon ausgehen, dass der Zeuge L2 bedingungslos bis zum Ablauf der Ausschlussfrist einen weiteren Finanzierungsbetrag zur Verfügung gestellt hätte.
Die Kammer ist nach der durchgeführten Beweisaufnahme gemäß § 286 ZPO davon überzeugt, dass sich der Zeuge L2 bis zum Ablauf der Ausschlussfrist zur Hingabe einer Bürgschaft oder zur Auszahlung weiterer Darlehensmittel nur unter Bedingungen bereit erklärt hatte und dass der Kläger deshalb keine Kenntnis von einer etwaigen unbedingten Finanzierungsbereitschaft des Zeugen L2 haben konnte und musste, weil der Zeuge L2 diese in den Verhandlungen zu keinem Zeitpunkt deutlich machte.
Die Zeugen L, E H, C, I3, I2 und S3 haben übereinstimmend angegeben, dass zuletzt noch am 23.05.2012 mit dem Zeugen L2 über einen Finanzierungsbeitrag durch Stellung einer Bürgschaft verhandelt worden sei. Der Zeuge S3 hatte hierzu, insoweit auch zwischen den Parteien unstreitig, eine Avalbürgschaft der Firma T GmbH erhalten, die er mit ins Stadion gebracht hatte und er nach Ablauf der Ausschlussfrist nach 15.30 Uhr wieder mitgenommen habe. Die Zeugen haben hierzu im Kern übereinstimmend angegeben, das Gegenstand der Verhandlungen stets gewesen sei, dass der Zeugen L2 zu weiteren Finanzierungen nur bereit gewesen sei, wenn zugleich im Bereich der Stadiongesellschaft der Zeuge I2 seine Anteile verkauft.
Insbesondere der Zeuge E H hat eingehend und detailliert geschildert, dass er an diesem Tag immer wieder mit dem Zeugen S3 als Vertreter des Zeugen L2 und dem Zeugen I2 über den Verkauf der Stadionanteile gesprochen habe und dass der Zeuge I2 insoweit entgegen früheren Standpunkten Einigungsbereitschaft signalisiert habe. Wegen der vertraglichen Bindungen sei es aber auch erforderlich gewesen, dass auch der Zeuge I3 - der dies in seiner Vernehmung bestätigte - in die Verkaufsverhandlungen betreffend seine Anteile einbezogen worden sei. Letztlich seien diese Verhandlungen jedoch in seiner Gegenwart nicht zum Abschluss gebracht worden und später gescheitert, da er auch das Stadion vor dem Fristablauf zu einem Termin verlassen habe. Über den Verlauf der Verhandlungen sei der Kläger informiert worden.
Der Zeuge S3 hat diese glaubhaften Schilderungen des Zeugen E H im Wesentlichen bestätigt und hierzu angegeben, dass er seinerseits den Zeugen L2 jeweils über den Stand der Verhandlungen informiert habe. Dieser sei jedoch zunächst nicht bereit gewesen, auch die Anteile des Zeugen I3 zu übernehmen und habe nur erklärt, dass sich der Zeuge S3 noch einmal habe melden sollen, wenn es nicht anders ginge, dann müsse man darüber noch einmal nachdenken. Er, der Zeuge S3, habe jedoch den Zeugen L2 dann nicht mehr kontaktiert, weil auch er selbst im Stadion nicht mehr angesprochen worden sei. Er könne auch nicht sagen, ob eine Lösung mit Herrn I3 an diesem Tag auch bei der zwingend notwendigen Finanzierung weiterer 400.000,- € überhaupt zustande gekommen wäre oder ob Herr L2 die Bürgschaft ohne Bedingungen freigegeben hätte.
Die Zeugen C und L haben ebenfalls bestätigt, dass der Zeuge S3 bereits im Vorfeld der Gespräche immer wieder eine Lösung unter Einbeziehung des Zeugen I2 und der Stadionanteile zur Bedingung gemacht habe.
Diesen glaubhaften, in sich nachvollziehbaren und lebensnahen Schilderungen der Zeugen stehen die Angaben des Zeugen L2 nicht entgegen.
Der Zeuge L2 hat auf ausführlichen Vorhalt der Aussagen der vernommenen Zeugen und des Protokolls der Aufsichtsratssitzung vom 22.05.2013 lediglich angegeben, dass er sich an die Gespräche mit dem Zeugen S3 nicht konkret erinnern könne. Ebenso wenig konnte sich der Zeuge an Gespräche mit den Zeugen N11, L und C im Zeitraum vor und um den 22.05.2013 erinnern. Er sei zwar gespannt gewesen, ob die Lizenz erteilt werden würde, allerdings sei das Geschäftliche nicht derart außergewöhnlich gewesen sei, dass es ihm in Erinnerung geblieben sei.
Er habe schon ein Interesse an einer großen Lösung unter Einschluss der Stadionanteile gehabt, habe dies aber nie so konkret zur Bedingungen gemacht. Bei einer zwingend notwendigen Finanzierungshilfe über 2 Millionen Euro hätte er die Bürgschaft sogar gegebenenfalls ohne Bedingungen freigegeben. Dies hätte Herr S3 aber nicht eigenmächtig entscheiden können; dazu hätte diese ihn anrufen müssen.
Er wäre gegebenenfalls auch bedingungsfrei mit weiteren Zahlungen statt einer Bürgschaft bis zu einem Betrag von 600.000,- € bis 700.000,- € bedingungsfrei bereit gewesen, wenn nur damit die Lizenz hätte gerettet werden können.
Die Bekundungen des Zeugen L2, er wäre bedingungsfrei zur Herausgabe der Bürgschaft bereit gewesen, sind nach Auffassung der Kammer nicht glaubhaft und deshalb nicht geeignet, die übereinstimmenden und glaubhaften Angaben der übrigen Zeugen zu widerlegen.
Gegen die Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen L2 spricht bereits sein Aussageverhalten. Dieser ist im Rahmen seiner Vernehmung immer wieder konkreten Nachfragen und Vorhalten ausgewichen und hat sich insbesondere auf Vorhalt der konkreten Angaben der übrigen Zeugen immer wieder pauschal darauf zurückgezogen, dass er sich an die Vorgänge wegen ihrer Alltäglichkeit nicht erinnern könne. Dabei hat er es seinerseits auf Nachfrage auch vermieden, Angaben dazu zu machen, welche konkreten Anweisungen der Zeugen S3 von ihm im Hinblick auf die mögliche Bürgschaftsübergabe bekommen hatte und hat sich auch hieran nach seinen Angaben nicht erinnern können. Gleichzeitig hat er aber in dem für die Beklagten günstigen Kern seiner Angaben, insbesondere bei der Bedingungsfreiheit und Finanzierungsbereitschaft im Gegensatz zu den vorherigen Angaben konkret und mit entsprechendem Nachdruck geantwortet.
Diese Erinnerungslücken des Zeugen L2 hält die Kammer jedoch für unglaubhaft. Auch wenn der Zeuge sicherlich als Geschäftsführer der T GmbH regelmäßig Geschäfte über hohe Summen tätigt, stellt eine Eigenverpflichtung der Firma über bis zu 2 Millionen Euro, bei dem verhandelten Ankauf der Stadionanteile insgesamt von bis zu 4 Millionen Euro einen so erheblichen Betrag dar, dass die Darstellung als Alltagsgeschäft auch unter Berücksichtigung der Tätigkeit des Zeugen für die T GmbH nicht nachvollziehbar ist. Dies gilt umso mehr, als der Zeuge selbst angegeben hat, dass die Frage der Lizenzerteilung für ihn an dem Tag sehr spannend gewesen sei, was die Abläufe sicher zusätzlich noch einmal besonders aus dem Alltagsgeschehen herausgehoben hat.
Im Hinblick auf die Vielzahl und die geschilderte Intensität der Gespräche ist zudem aus Sicht der Kammer überhaupt nicht nachvollziehbar, dass sich der Zeuge auch nicht im Ansatz daran erinnern können will, dass er überhaupt und worüber er mit den übrigen Zeugen gesprochen hat.
Soweit der Zeuge danach angegeben hat, er habe im Rahmen der Verhandlungen über die Finanzierung nicht auf Bedingungen bestanden, ist seine Behauptung auch deshalb unglaubhaft, weil er sich ja an die Gespräche nach seinen Angaben nicht mehr erinnern kann und damit nicht geeignet, die Angaben der übrigen Zeugen zu widerlegen.
Ob der Zeuge darüber hinaus entsprechend seinen Angaben tatsächlich bereit gewesen wäre, weitere Finanzierungsmittel bis zu 700.000,- € innerhalb einer Stunde bedingungsfrei zur Verfügung zu stellen, kann dabei im Ergebnis offenbleiben. Insoweit kommt es auch nicht darauf an, dass der Zeuge L2 später bedingungsfrei 300.000,00 € finanziert hat.
Dem Kläger kann aus der Unkenntnis dieser Finanzierungsbereitschaft kein Sorgfaltsverstoß vorgeworfen werden, weil für ihn in keiner Weise erkennbar war und erkennbar sein musste, dass der Zeuge L2 hierzu bereit gewesen wäre. Der Zeuge L2 hatte sich zu keinem Zeitpunkt offen dazu erklärt, dass er auch ohne Bedingungen im Notfall finanzieren würde, sondern hatte – wie ausgeführt – trotz Kenntnis des Fristablaufs noch am Mittag des 23.05.2013 auf der Einhaltung seiner Bedingungen bestanden.
Der Zeuge L2 hatte auch bereits gegenüber dem Zeugen S3 keinerlei Erklärung abgegeben, nach der er im Notfall auch bedingungslos hätte in die Finanzierung einspringen wollen. Vielmehr hatte er nach den glaubhaften Angaben des Zeugen S3 das letzte Verhandlungsangebot unter Einbeziehung des Zeugen I3 abgelehnt und hatte dem Zeugen S3 lediglich mitgeteilt, dass er bereits wäre, hierüber, d.h. über den Gesamtankauf noch einmal nachzudenken, wenn es nicht anders gehe. Auch noch zu diesem Zeitpunkt machte er weder gegenüber seinem Mitarbeiter noch gegenüber den übrigen Verhandlungsführern eine Bereitschaft zur unbedingten Finanzierung deutlich, so dass auch der Zeuge S3 im Ergebnis nicht bestätigen konnte, dass der Zeuge L2 zu einer solchen Zahlung bereit gewesen wäre.
Der Kläger, der danach von der geheimen Finanzierungsbereitschaft des Zeugen L2 aufgrund dessen vorangegangenen und fortdauernden Erklärungen nichts wissen konnte und der über den Ablauf der Verhandlungen informiert war, konnte und musste deshalb bei dem Zeugen L2 auch unter Berücksichtigung aller Sorgfaltspflichten eines Kaufmanns nicht nochmals wegen eines „Lückenschlusses“ nachfragen.
Da danach dem Kläger auch seiner Sicht und unter Berücksichtigung seines ausreichenden Informationsstandes für ihn erkennbar keine ausreichenden weiteren Finanzierungsmöglichkeiten zur Verfügung standen, hatte er keine Möglichkeit, auch unter Vermeidung etwaiger Pflichtverstöße die Lizenzversagung aus wirtschaftlichen Gründen abzuwenden. Eine Haftung aus § 43 GmbHG scheidet danach aus, so dass Klage und auch Hilfswiderklage abzuweisen sind.
Soweit der Kläger Anträge auf Vorlage von Urkunden nach § 142 ZPO gestellt hat, sind diese zurückzuweisen, da jedenfalls eine weitere Aufklärung des Sachverhaltes nicht erforderlich ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO, §§ 708 Nr. 5, 711, 713 ZPO.
Der Streitwert wird festgesetzt auf 4.589.964,47 € (Klageanträge aus Schriftsatz vom 30.09.2013: 40.513,59 €; Klageanträge aus Schriftsatz vom 21.05.2015: 105.257,73 €; Widerklageanträge aus dem Schriftsatz vom 30.01.2015: 4.301.638,84 € für den Zahlungsantrag und 100.000,- € für den Feststellungsantrag; Hilfsaufrechnung: 42.555,31 €). Der Hilfswiderklage kommt wegen der wirtschaftlichen Identität mit der Hilfsaufrechnungsforderung kein eigener Streitwert zu.
S S2 A

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB konkludent zum besonderen Vertreter der Beklagten im Sinne der § 46 Nr. 8 GmbHG
§§ 46 Nr. 8 2. Alt. GmbHG
§§ 133, 157 BGB
§§ 611, 280 BGB
§§ 387, 389 BGB durch die seitens der Beklagten erklärte Aufrechnung mit behaupteten Schadensersatzansprüche aus § 43 GmbHG
§§ 280, 286 BGB
§§ 708 Nr. 5, 711, 713 ZPO
§ 11 LO
§ 8 LO
§ 1 KWG
§ 174 BGB
§ 142 ZPO
§ 35 GmbHG
§ 46 GmbHG
§ 253 ZPO
§ 112 AktG
§ 48 GmbHG
§ 626 BGB
§ 26 BGB
§ 242 BGB
§ 286 ZPO
§ 391 ZPO
§ 286 ZPO
§ 295 ZPO
§ 295 ZPO
§ 93 AktG
§ 43 GmbHG
§ 296a ZPO
§ 156 ZPO
§ 91 ZPO
§ 709 ZPO
§ 46 Nr. 8 2. Alt GmbHG
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 46 Nr. 8 2. Alt. GmbHG
§ 46 Nr. 8 GmbHG
§ 46 Nr. 8 Alternative 2 GmbHG
§ 48 Abs. 3 GmbHG
§ 611 Abs.1 BGB
§ 174 S. 1 BGB
§ 174 S. 2 BGB
§ 43 Abs. 2 GmbHG
§ 93 Abs. 2 AktG
§ 93 Abs.1 Satz 2 AktG
§ 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 116, 353, 355
NJW-RR 1994, 1455
WM 1973, 506, 507
NJW 1972, 584
BGHZ 43, 368
BVerwGE 1998, 3396
NZG 2013, 795
NZG 2012, 1150
NJW-RR 2010, 495
NJW 2001, 2177
21 O 93/13
II ZR 76/11
II ZR 79/91
1 U 194/13
II ZR 282/98
5 U 56/08
II ZR 134/71
6 W 45/09
II ZR 76/12