Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-12-12, Aktenzeichen 11 B 124/22
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2022:1212.11B124.22.00

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 6. Dezember 2022 gegen den Widerruf der Duldung vom 29. November 2022 wird angeordnet.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Beteiligten tragen die Kosten zu je ½.
Der Streitwert wird auf 10.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich gegen den Widerruf ihrer Duldung.
Die am 1. Januar 1974 in der Türkei geborene Antragstellerin ist türkische Staatsangehörige und reiste erstmalig im Juli 2016 in das Bundesgebiet ein. Die Antragstellerin war mit ihrem derzeitigen Ehemann erstmals vom 25. Februar 1999 bis zum 18. September 2003 verheiratet. Der Ehemann reiste am 25. Februar 2000 in das Bundesgebiet ein. Er verfügt seit 2013 über eine Niederlassungserlaubnis nach § 9 AufenthG. Der gemeinsame, inzwischen 22-jährige Sohn, für den der Ehemann nach der Scheidung das alleinige Sorgerecht hatte, reiste am 1. Januar 2015 in das Bundesgebiet ein und verfügt über eine Aufenthaltserlaubnis nach § 34 Abs. 2 AufenthG. Die Antragstellerin reiste am 1. Juli 2016 in das Bundesgebiet ein. Das mit Antrag vom 8. Juni 2017 begonnene Asylverfahren wurde am 16. August 2017 eingestellt. Die hiergegen gerichtete Klage wurde am 13. November 2018 als offensichtlich unbegründet abgewiesen. Die Antragstellerin wurde vom 20. Februar 2018 bis zum 19. Mai 2018 und vom 28. August 2018 bis zum 27. November 2018 wegen des Klageverfahrens geduldet. Zwischenzeitliche heiratete die Antragstellerin ihren ehemaligen Ehemann xy am 24. Juli 2018 erneut. Seit dem 10. Dezember 2018 wird die Antragstellerin durchgehend zwecks Klärung der Visumnachholung geduldet. Bei dem Sohn der Antragstellerin wurde am 19. März 2019 ein Grad der Behinderung von 50 aufgrund der Einschränkung der geistigen Leistungsfähigkeit festgestellt. Die Antragsgegnerin bat zur Prüfung der Vorabzustimmung am 4. April 2019 erstmals um Vorlage mehrerer Unterlagen. Am 25. Juni 2020 wurde die am 16. Juni 2020 beantragte Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG abgelehnt. Der hiergegen erhobene Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 2. Dezember 2020 zurückgewiesen. Der Antrag auf Erteilung einer Vorabzustimmung wurde mit Schreiben vom 8. Januar 2021 durch die Antragsgegnerin abgelehnt. Am 5. Februar 2021 wurde die Antragstellerin letztmalig zur Durchführung des Visumsverfahrens aufgefordert. Die Antragstellerin beantragte am 19. April 2021 die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 30 AufenthG sowie hilfsweise die Erteilung einer Duldung nach § 60a AufenthG. Die Nachholung des Visumsverfahrens sei nicht zumutbar, da die Antragstellerin sonst für eine nicht absehbare Zeit von ihrem Ehepartner getrennt leben müsste. Der geforderte Sprachnachweis würde die Familienzusammenführung übermäßig erschweren oder diese unmöglich machen. Es werde darum gebeten, eine Duldung auszustellen, um das Visumsverfahren nach der Coronapandemie und den damit verbundenen Schwierigkeiten nachholen zu können. Es bestehe ein strikter Rechtsanspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels durch die Ehe mit Herrn xy, der aus Art. 7 1/80 ARB in Verbindung mit § 4 Abs. 1 AufenthG abgeleitet werde. Die Eheschließung im Bundesgebiet sei einem ausdrücklich gestatteten Familiennachzug gleichgestellt, wenn der Familienangehörige nach dem nationalen Recht keine Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Familienzusammenführung einholen müsse, da er sich bereits rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte. Zudem könne sich ein Anspruch aus Art. 7 1/80 ARB ableiten, da die Antragstellerin zu ihrem damals minderjährigen Sohn gezogen sei. Die Erteilungsvoraussetzungen des § 30 AufenthG lägen zudem vor. Zum Nachweis wurde eine Bestätigung der Sprachkenntnisse auf dem Niveau A1 der Türkischen Gemeinde eingereicht. Ausweisungsinteressen lägen nicht vor.
Mit Bescheid vom 19. Oktober 2021 lehnte die Antragsgegnerin den Antrag ab. Zur Begründung führte sie aus, dass das Sprachzertifikat nicht geeignet sei, um die Sprachkenntnisse nachzuweisen. Es weise nicht eine standardisierte Deutschprüfung nach. Ausländerbehörden dürften nur solche Sprachnachweise anerkennen. Die Sprachnachweise hätten sich insbesondere an dem Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmen für Sprachen zu orientieren. Höherwertige Prüfungen könnten ebenfalls anerkannt werden. Informelle Lernzielkontrollen könnten hingegen nicht anerkannt werden. Zudem sei das Erfordernis eines Sprachnachweises mit Unionsrecht bzw. Assoziationsrecht EWG/Türkei vereinbar, da das Spracherfordernis zwar eine neue Beschränkung im Sinne des Assoziationsrechts sei, aber durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt sei. Durch das Spracherfordernis werde die Integration der Nachzugswilligen gefördert. Ein Härtefall nach § 30 Abs. 1 Satz 3 Nr. 6 AufenthG liege ebenso nicht vor, da es möglich und zumutbar sei, vor der Einreise Bemühungen zum Erwerb einfacher Kenntnisse der deutschen Sprache zu unternehmen. Durch den langen Aufenthalt in Deutschland hätten optimale Voraussetzungen für den Erwerb von Sprachkenntnissen vorgelegen. Ein Härtefall liege ebenso nicht vor, da nicht ernsthafte, aber erfolglose Bemühungen von einem Jahr zum Erwerb der Sprachkenntnisse nachgewiesen worden seien. Eine Verpflichtung zu einem Sprachkurs komme nicht in Betracht, da die Antragstellerin keinen Anspruch auf Teilnahme an einem Integrationskurs nach § 44 AufenthG habe. Denn die Antragstellerin habe keinen Anspruch auf einen Aufenthaltstitel nach § 30 AufenthG. Die Regelerteilungsvoraussetzungen seien weitestgehend erfüllt, allerdings liege ein Ausweisungsinteresse im Sinne des § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG durch die illegale Einreise und den illegalen Aufenthalt von 10 Monaten vor der Asylantragstellung vor. Auch wenn ein strikter Rechtsanspruch vorläge, so käme ein Verzicht auf das Visumsverfahren insbesondere nicht nach § 39 Nr. 5 AufenthV in Betracht, da die Duldung aus denselben Gründen erfolgt sei, aus denen der Aufenthaltstitel zu erteilen wäre. Zudem greife die Aufenthaltstitelerteilungssperre des § 10 Abs. 3 AufenthG, so dass der Antragstellerin nur ein Aufenthaltstitel nach Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes erteilt werden könne. Der entsprechende Antrag auf einen Aufenthaltstitel nach § 25 Abs. 5 AufenthG sei jedoch schon unanfechtbar abgelehnt worden. Die Ausnahme des § 110 Abs. 3 Satz 3 AufenthG greife nicht, da die Einreise nicht nur zum Zweck der Asylantragstellung erfolgt sei, sondern ersichtlich wegen eines Familiennachzugs bzw. zur beabsichtigten Eheschließung. Die Nachholung des Visumsverfahrens sei zumutbar. Der erwachsene Sohn der Antragstellerin sei trotz eines festgestellten Grades der Behinderung zur eigenständigen Lebensführung in der Lage, was sich nicht zuletzt daran zeige, dass er eine Ausbildung in einer Kfz-Werkstatt absolviert habe und eine Trennung bis zur Einreise im Juli 2016 ebenfalls hingenommen worden sei. Das Verhältnis zu ihrem Ehemann sei insoweit ebenfalls nicht schutzwürdig. Eine zeitweise Trennung von der Familie sei im Zuge eines Visumsverfahrens zumutbar, insbesondere da das Visumsverfahren etwa drei Monate betrage. Ein Anspruch aus Art. 7 ARAB 1/80 auf Familiennachzug bestehe nicht, da die Antragstellerin zwar Familienangehörige im Sinne des Art. 7 ARB 1/80 sei, die Vorschrift jedoch keinen Anspruch auf Familiennachzug, sondern auf Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis zwecks Familiennachzugs gewähre. Seit dem 28. Oktober 2021 wird die Antragstellerin aus Gründen der Organisation der Abschiebung geduldet.
Die Antragstellerin erhob gegen den Bescheid vom 19. Oktober 2021 am 5. November 2021 Widerspruch und beantragte vorläufigen Rechtsschutz (11 B 10001/21). Am 24. Februar 2022 schlossen die Beteiligten einen außergerichtlichen Vergleich in dem Verfahren, in dem die Antragstellerin sich verpflichtete, innerhalb von sechs Monaten einen Sprachnachweis auf Basis einer standardisierten Sprachprüfung nachzureichen und die Lebensunterhaltssicherung nachzuweisen. Die Antragsgegnerin verpflichtete sich zur Duldung für diese sechs Monate und bei Erfüllung der Verpflichtungen zur Vorabzustimmung. Eine Entscheidung über den Widerspruch erfolgte ausweislich der Verwaltungsvorgänge nicht.
Die Antragstellerin nahm vom 26. April 2022 bis zum 30. Juni 2022 an einem Deutschkurs für das Level A teilt. Die Abschlussprüfung bestand sie nicht. Eine erneute Prüfung erfolgte am 8. Dezember 2022. Das Ergebnis liegt noch nicht vor. Die Antragstellerin verfügt über eine am 18. August 2022 ausgestellte Duldung bis zum 18. Dezember 2022.
Am 1. November 2022 hat die Antragsgegnerin die Abschiebung der Antragstellerin angekündigt. Diese erfolge frühestens am auf den 4. Dezember 2022 folgenden Tag.
Am 17. November hat die Antragstellerin gegen die Abschiebungsankündigung Widerspruch erhoben und einstweiligen Rechtsschutz ersucht.
Am 29. November 2022 hat die Antragsgegnerin die Duldung der Antragstellerin widerrufen, da die der Abschiebung entgegenstehenden Gründe, die Organisation der Abschiebung, entfallen seien. Die Antragstellerin hat am 6. Dezember 2022 hiergegen Widerspruch eingelegt und gleichzeitig das Schleswig-Holsteinische Verwaltungsgericht um einstweiligen Rechtsschutz hiergegen ersucht.
Zur Begründung führt sie an, dass die Abschiebungsankündigung ein Verwaltungsakt sei. Unabhängig von der Verwaltungsaktsqualität genüge die Abschiebungsankündigung nicht der gesetzlichen Formvorschrift des § 77 Abs. 1 AufenthG, da die Ankündigung nur per E-Mail übersandt worden sei. Zudem müsste bei Widerruf der Duldung nach § 60a Abs. 5 AufenthG eine erneute Abschiebungsandrohung erfolgen, die nicht in der Abschiebungsankündigung zu sehen sei.
Der Widerruf der Duldung sei rechtswidrig, da die Antragstellerin einen Anspruch auf eine Duldung nach § 60a Abs. 2 Satz 3 AufenthG wegen persönlicher Gründe habe. Diese seien darin zu sehen, dass es der Antragstellerin aufgrund der abgelegenen Lage ihres Heimatsorts nicht möglich sei, einen Deutschkurs in der Türkei zu besuchen. Es übersteige ihre finanziellen Möglichkeiten, sich für einen Sprachkurs eine Unterkunft in Istanbul zu buchen. Zudem liege eine außergewöhnliche Härte vor, da die Antragstellerin den Sprachnachweis nicht habe beschaffen können, da sie unter Prüfungsangst leide. Sie habe bereits zwei Kurse besucht. Nach dem Nichtbestehen des Kurses seien aufgrund der Ferienzeiten der Sprachschulen und der Volkshochschule in A-Stadt eine frühere erneute Prüfung als zum 8. Dezember 2022 nicht möglich. Onlinekurse seien aufgrund der mangelnden technischen Fähigkeiten der Antragstellerin nicht möglich. Eine erneute Kursteilnahme bei Inlingua sei aufgrund der hohen Nachfrage nicht möglich gewesen, trotzdem nehme die Antragstellerin an der Prüfung teil. Duldungsgründe stünden der Antragstellerin auch insoweit zur Verfügung, als ihr sonst das Recht aufgrund der am 2. Dezember 2022 vom Bundestag beschlossenen Gesetzesänderungen verloren gingen. Sie erfüllte die Voraussetzungen des sog. Chancenaufenthaltsrechts.
Die Antragstellerin beantragt mit Schriftsatz vom 17. November 2022,
die aufschiebende Wirkung des erhobenen Widerspruchs vom 17. November 2022 gegen die Verfügung vom 1. November 2022 anzuordnen,
hilfsweise anzuordnen, bis zur Entscheidung über das Eilverfahren und die Hauptsache keine Abschiebemaßnahmen einzuleiten,
höchsthilfsweise anzuordnen, den Sofortvollzug außer Kraft zu setzen,
höchsthilfsweise die Antragsgegnerin zu verpflichten, der Antragstellerin die Vorabzustimmung zu erteilen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Anträge abzulehnen.
Mit Schriftsatz vom 6. Dezember 2022 beantragt die Antragstellerin,
die aufschiebende Wirkung des erhobenen Widerspruchs vom 6. Dezember 2022 gegen den Widerruf der Duldung anzuordnen,
hilfsweise die Antragsgegnerin zu verpflichten, der Antragstellerin eine Duldung über den 18. Dezember 2022 hinaus zu erteilen.
Zu diesen weiteren Anträgen hat die Antragsgegnerin keine Stellung genommen.
Die Antragsgegnerin führt zur Begründung aus, dass die Abschiebungsankündigung schon kein Verwaltungsakt sei. Widerspruch und Beantragung der Anordnung der aufschiebenden Wirkung seien daher diesbezüglich unzulässig. Der hilfsweise erhobene Antrag, anzuordnen, bis zur Entscheidung über das Eilverfahren und die Hauptsache keine Abschiebemaßnahmen durchzuführen, sei zwar zulässig aber unbegründet, da die Antragstellerin keinen Anspruch auf Duldung habe. Die Verpflichtungen aus dem Vergleich seien nicht erfüllt worden. Die Antragstellerin habe sich nicht ausreichend um einen Sprachnachweis bemüht, sei insbesondere nicht an einen bestimmten Träger gebunden gewesen. Die erneute Prüfung am 8. Dezember 2022 sei nur unter dem Druck der anstehenden Abschiebung erfolgt. Dies zeige sich auch daran, dass die Anmeldung am 8. November 2022 erfolgt sei, eine Woche nach der Ankündigung der Abschiebung. Im Übrigen werde auf den Vortrag im Verfahren 11 B 10001/21 Bezug genommen.
Hinsichtlich des weiteren Sach- und Rechtsvortrags wird auf die Gerichtsakte, die Verwaltungsvorgänge und die beigezogene Akte 11 B 10001/21 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Anträge sind nach § 88 VwGO dergestalt auszulegen, dass zuerst eine aufschiebende Wirkung hinsichtlich der Widersprüche gegen die Abschiebungsankündigung und den Duldungswiderruf zu prüfen ist. Sollten diese nicht erfolgreich sein, so solle hilfsweise über einen Antrag nach § 123 VwGO auf Absehen von Zwangsmaßnahmen entschieden werden. Dabei ist das Rechtsschutzziel einer Duldungsverlängerung über den 18. Dezember 2022 hinaus mit dem vorläufigen Absehen von Abschiebemaßnahmen identisch. Höchsthilfsweise solle dann über die Außerkraftsetzung des Sofortvollzugs und die Erteilung einer Vorabzustimmung entschieden werden.
Der Antrag hat teilweise Erfolg.
1. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Abschiebungsankündigung nach § 80 Abs. 5 VwGO ist unzulässig.
Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO kommt nur in Betracht, sofern es sich um einen Verwaltungsakt handelt. Bei der Abschiebungsankündigung handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt. Sie stellt einen (nicht selbstständig anfechtbaren) Realakt dar (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 4. Dezember 2008 – 4 Bs 229/08 –, juris Rn. 4 m. w. N.). Weder ist demnach ein Vorverfahren im Sinne des § 68 VwGO statthaft noch kann die aufschiebende Wirkung eines bloßen Realakts wiederhergestellt werden.
2. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 6. Dezember 2022 anzuordnen, ist als Antrag gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO statthaft. Denn ein Widerspruch gegen den Widerruf der Duldung entfaltet gemäß § 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG keine aufschiebende Wirkung, § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO.
Der Widerruf der Duldung ist als Vollstreckungsmaßnahme anzusehen, sodass eine Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Ausländerbehörde nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO nicht erforderlich ist (VG Schleswig, Beschluss vom 11. November 2021 – 11 B 104/21 –, juris Rn. 24 m. w. N.).
Der Antrag ist auch im Übrigen zulässig und begründet.
Die in Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Interessenabwägung ist in erster Linie an den Erfolgsaussichten in der Hauptsache auszurichten. Sie fällt regelmäßig zugunsten der Behörde aus, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig ist und ein besonderes Interesse an seiner sofortigen Vollziehung besteht oder der Sofortvollzug gesetzlich angeordnet ist. Dagegen ist dem Aussetzungsantrag stattzugeben, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, da an der sofortigen Vollziehung eines solchen Verwaltungsakts kein öffentliches Interesse bestehen kann. Lässt die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage eine abschließende Beurteilung der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts nicht zu, so hat das Gericht eine eigenständige, von den Erfolgsaussichten unabhängige Abwägung der widerstreitenden Interessen vorzunehmen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 2. März 2016 – 1 B 1375/15 –, juris Rn. 9; VG Schleswig, Beschluss vom 11. November 2021 – 11 B 104/21 –, juris Rn. 26).
Gemessen an diesen Maßstäben ist der Bescheid offensichtlich rechtswidrig.
Die Duldung wurde gemäß § 60a Abs. 5 Satz 2 AufenthG widerrufen, obwohl die Antragstellerin weiterhin einen Anspruch auf Duldung nach § 60a Abs. 2 AufenthG hat.
Nach § 60a Abs. 5 Satz 2 AufenthG wird die Aussetzung der Abschiebung widerrufen, wenn die der Abschiebung entgegenstehenden Gründe entfallen. Unter der Abschiebung entgegenstehenden Gründen sind Abschiebungshindernisse tatsächlicher oder rechtlicher Art im Sinne von § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG zu verstehen.
Diese Voraussetzung liegt nicht vor.
Zwar ist der Duldungsgrund, der der letztmaligen Duldungserteilung am 18. August 2022, gültig bis 18. Dezember 2022 zugrunde lag, weggefallen. Zum Zeitpunkt der letztmaligen Erteilung der Duldung lag ein Abschiebungshindernis aus tatsächlichen Gründen vor. Ein solches ist gegeben, wenn eine Abschiebung aufgrund objektiver Umstände, die in der Person des Ausländers oder in äußeren Gegebenheiten liegen, die Ausreisepflicht nicht durchgesetzt werden kann (Kluth/Breidenbach in BeckOK AuslR, Stand 1. Oktober 2022, AufenthG § 60a Rn. 9). Dies ist auch dann der Fall, wenn die Abschiebung zwar möglich ist, die Ausreisepflicht des Ausländers aber nicht ohne erhebliche Verzögerung durchgesetzt werden kann (Kluth/Breidenbach in BeckOK AuslR, Stand 1. Oktober 2022, AufenthG § 60a Rn. 9; VG Düsseldorf, Beschluss vom 9. November 2017 – 22 L 5379/17 –, juris Rn. 21).
So lag der Fall hier. Zum Zeitpunkt der Duldungserteilung war nicht absehbar, dass ein Abschiebetermin zeitnah festgesetzt werden kann. Dieses Abschiebungshindernis ist entfallen, da am 1. November 2022 kurzfristig ein neuer Abschiebungstermin festgesetzt werden konnte.
Dem Widerruf der Duldung steht jedoch ein anderer Duldungsgrund nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG entgegen. Der Widerruf nach § 60a Abs. 5 Satz 2 AufenthG ist ausgeschlossen, wenn ein anderer Duldungsgrund vorliegt (vgl. Dollinger in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 14. Aufl. 2022, § 60a Rn. 69).
Der Antragstellerin steht ein Anspruch auf eine vorübergehende Aussetzung der Abschiebung gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG zur Seite. Hiernach ist die Abschiebung eines Ausländers auszusetzen, solange die Abschiebung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist und keine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird.
Zwar scheidet die Erteilung einer Duldung für die Dauer eines Aufenthaltsgenehmigungsverfahrens aus gesetzessystematischen Gründen grundsätzlich aus, wenn ein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels ein Bleiberecht in Form einer Fiktion nach § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG nicht ausgelöst hat und demzufolge ein nach Antragsablehnung gestellter Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO unzulässig ist. Die Erteilung einer Duldung widerspräche der in den genannten Vorschriften zum Ausdruck gekommenen gesetzlichen Wertung, für die Dauer eines Aufenthaltsgenehmigungsverfahrens nur unter bestimmten Voraussetzungen ein Bleiberecht zu gewähren. Eine Duldung wird in aller Regel auch im Hinblick auf den besonderen Versagungsgrund des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG nicht in Betracht kommen, dem – neben § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG – die prinzipielle Wertung des Gesetzgebers zu entnehmen ist, dass visumspflichtige Ausländer ihre Ansprüche auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nur vom Ausland aus verfolgen und durchsetzen können. Daraus folgt allerdings umgekehrt, dass in all den Fällen, in denen Ausnahmen vom Versagungsgrund des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG in Betracht kommen, grundsätzlich auch der Erlass einer Duldung möglich sein muss. Gleiches gilt, wenn der Ausländer den Aufenthaltstitel gemäß § 39 AufenthV im Bundesgebiet einholen kann. Von dem Grundsatz, dass eine Duldung aus gesetzessystematischen Gründen ausscheidet, kann zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG eine Ausnahme geboten sein, wenn eine Aussetzung der Abschiebung notwendig ist, um die für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erforderlichen und tatsächlich gegebenen tatbestandlichen Voraussetzungen für die Dauer des Aufenthaltserlaubnisverfahrens aufrecht zu erhalten und so sicherzustellen, dass eine aufenthaltsrechtliche Regelung einem möglicherweise Begünstigten zu Gute kommen kann (vgl. zur einstweiligen Anordnung OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 10. Juni 2021– 2 M 65/211 –, juris Rn. 11 m. w. N.).
Die Antragstellerin hat zum hier entscheidungserheblichen Zeitpunkt des Widerrufs der Duldung einen Anspruch auf Einholung eines Aufenthaltstitels vom Bundesgebiet aus.
Der Antragstellerin steht ein Anspruch auf Ehegattennachzug vom Bundesgebiet aus, §§ 29, 30 Abs. 1 AufenthG in Verbindung mit § 39 Nr. 5 AufenthV zu.
Die Antragstellerin erfüllt die besonderen Erteilungsvoraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 1 AufenthG sowie die Regelerteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 AufenthG. Die Antragstellerin hat einen Anspruch auf Erteilung ohne Nachholung des Visumsverfahrens nach § 39 Nr. 5 AufenthV.
Die Antragstellerin erfüllt die speziellen Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG. Hiernach ist es erforderlich, dass der Ehegatte sich zumindest auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen kann.
Das Erfordernis, sich auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen zu können, entspricht gem. § 2 Abs. 9 AufenthG der Definition des Sprachniveaus der Stufe A1 des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens des Europarates (GER). Der nachziehende Ehegatte muss demnach in der Lage sein, sich zumindest auf rudimentäre Weise in Deutsch zu verständigen. Er muss zu geläufigen Alltagsthemen wenigstens Sätze mit Subjekt, Verb und Objekt bilden und entsprechende Sätze anderer mehr als nur selten verstehen können. Diese Fähigkeit umfasst auch Grundkenntnisse der deutschen Schriftsprache (Dienelt in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 14. Aufl. 2022, § 30 Rn. 32; BVerwG, Urteil vom 30. März 2010 – 1 C 8.09 –, juris Rn. 14). Der Nachweis ist nicht durch ein bestimmtes Sprachzertifikat zu erbringen. Die erforderlichen Sprachkenntnisse können etwa auch durch Vorsprache bei der Ausländerbehörde oder andere geeignete Unterlagen nachgewiesen werden (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. Januar 2008 – OVG 2 M 1.08 –; Dienelt in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 14. Aufl. 2022, § 30 Rn. 34). Die Ausländerbehörden sind jedenfalls für die Feststellung einfacher deutscher Sprachkenntnisse hinreichend sachverständig. Wenn diesbezüglich von der Ausländerbehörde grundlegende Zweifel aufgeworfen und belegt worden sind, so kann ein weiterer Nachweis über Sprachkenntnisse verlangt werden (Dienelt in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 14. Aufl. 2022, § 30 Rn. 37). Der Ausländer ist nach § 82 Abs. 1 Satz 1 AufenthG hierbei grundsätzlich verpflichtet, seine Belange und für ihn günstige Umstände, soweit sie nicht offenkundig oder bekannt sind, unter Angabe nachprüfbarer Umstände unverzüglich geltend zu machen und die erforderlichen Nachweise über ihre persönlichen Verhältnisse, sonstige erforderliche Bescheinigungen und Erlaubnisse sowie sonstige erforderliche Nachweise, die sie erbringen können, unverzüglich beizubringen.
Die Antragstellerin hat einen Nachweis vom 21. Juni 2021 vorgelegt, nach der sie bei der Türkischen Gemeinde in Schleswig-Holstein einen Deutschtest A1 mit befriedigendem Erfolg bestanden habe. Die Prüfungsteile umfassten Hören, Lesen, Schreiben und Sprechen. Ernsthafte Zweifel an den Sprachkenntnissen hat die Antragsgegnerin im Nachgang nicht dargetan. Sie hat sich im Bescheid vom 19. Oktober 2021 lediglich darauf berufen, dass das Zertifikat nicht den Qualitätskriterien des GER entspreche. Da das Gesetz jedoch keine Anforderungen an den Nachweis der Sprachkenntnisse stellt, ist es unbeachtlich, ob der vorgelegte Nachweis dem GER entspricht. Der bloße Verweis auf andere Qualitätsanforderungen vermag Zweifel an der Sprachfähigkeit nicht zu begründen. Ebenso können die allgemein gehaltenen Aussagen, die sich in den Verwaltungsvorgängen, soweit ersichtlich, nicht wiederfinden, dass die Antragstellerin bisher in Anhörungen bei Terminen in der Ausländerbehörde nie die erforderlichen Sprachkenntnisse gezeigt habe, Zweifel an dem Nachweis durch einen nach dem Termin vorgelegten Deutschtest auf dem Niveau A1 nicht begründen.
Die Antragstellerin erfüllt unstreitig die weiteren besonderen Erteilungsvoraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 1 AufenthG.
Die Antragstellerin erfüllt die allgemeinen Regelerteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 AufenthG.
Die Antragstellerin erfüllt insbesondere die Voraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG (kein Ausweisungsinteresse). Ein Ausweisungsinteresse im Sinne des § 53 AufenthG liegt nicht vor. Zwar ist die Antragstellerin illegal eingereist und hat sich bis zur Asylantragstellung am 8. Juni 2017 für mehrere Monate illegal im Bundesgebiet aufgehalten. Dies stellt nach § 95 Abs. 1 Nr. 2, 3 AufenthG eine Straftat dar, die mit einer Freiheitsstrafe von bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft wird. Allerdings begründet dies in diesem Einzelfall kein schwerwiegendes Ausweisungsinteresse nach § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG.
Ein Ausweisungsinteresse im Sinne des § 53 Abs. 1 AufenthG wiegt nach § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG schwer, wenn ein nicht nur vereinzelter oder geringfügiger Verstoß gegen Rechtsvorschriften oder gerichtliche oder behördliche Entscheidungen oder Verfügungen begangen wurde. Ein Rechtsverstoß ist demnach nur dann unbeachtlich, wenn er vereinzelt und geringfügig ist, nicht aber, wenn er entweder vereinzelt, jedoch nicht geringfügig, oder geringfügig, aber nicht vereinzelt ist (OVG Sachsen, Beschluss vom 7. Januar 2019 – 3 B 177/18 –, juris Rn. 6 m. w. N.; OVG Sachsen, Urteil vom 18. Oktober 2018 – 3 A 756/18 –, juris Rn 33; zu § 46 Nr. 2 AuslG: BVerwG, Urteil vom 18. November 2004 – 1 C 23.03 –, juris Rn. 21 und Urteil vom 24. September 1996 – 1 C 9.94 –, juris Rn. 19).
Liegt ein Verstoß gegen aufenthaltsrechtliche Bestimmungen vor, so ist ein Verstoß stets als nicht geringfügig zu betrachten, sofern die Bagatellgrenzen – Einstellung wegen Geringfügigkeit oder Verurteilung von bis zu 30 Tagessätzen – nicht erreicht sind.
Das Ausweisungsinteresse setzt jedoch eine generalpräventive und spezialpräventive zu begründende Gefahr voraus, die im Aufenthalt des Ausländers begründet liegen muss. Ein Ausweisungsinteressekann nur dann bejaht werden, wenn die vom Aufenthalt des Ausländers ausgehende Gefahr noch aktuell ist. Das Aufenthaltsrecht enthält zwar keine festen Regeln, für wie lange eine Ausweisung verhaltenslenkende Wirkung für Dritte entfaltet und damit einem Ausländer entgegengehalten werden kann. Allerdings wird dies zu verneinen sein, wenn es durch Zeitablauf so sehr an Bedeutung verloren hat, dass es im Falle einer Ausweisung oder Entscheidung über eine Aufenthaltserlaubnis nicht mehr herangezogen werden kann. Auf den Befristungsgedanken des § 11 Abs. 3 AufenthG hinsichtlich eines Einreise- und Aufenthaltsverbots kann nicht zurückgegriffen werden, da die Befristung an die Ausreise des Ausländers anknüpft und nicht an mögliche Rechtsverstöße oder Regelübertretungen (vgl. BVerwG, Urt. v. 25. August 2018 – 1 C 16.17 –, juris Rn. 22). Das Ausweisungsinteresse ist zudem strikt von der Ausweisung, die mit einem Einreise- und Aufenthaltsverbot zu verknüpfen ist, zu trennen, da es sich bei dem Ausweisungsinteresse um eine Vorfrage zur Ausweisung handelt. Bei der Anknüpfung an strafrechtlich relevantes Handeln können die Fristen der §§ 78 ff. StGB zur Strafverfolgungsverjährung eine Orientierung geben. Sie implizieren trotz anderer Zwecksetzung einen Bedeutungsverlust staatlicher Reaktionen durch Zeitablauf, der nicht nur im Rahmen repressiver Maßnahmen, sondern auch bei der Bewertung des generalpräventiven Ausweisungsinteresses herangezogen werden kann. Die regelmäßige Verjährungsfrist des § 78 Abs. 3 StGB bildet hierbei die untere Grenze für die Berücksichtigung generalpräventiver Interessen, die obere Grenze orientiert sich an den absoluten Verjährungsfristen des § 78c Abs. 3 Satz 2 StGB, die in der Regel doppelt so hoch sind wie die einfachen Verjährungsfristen (vgl. BVerwG, Urt. v. 25. August 2018 – 1 C 16.17 –, juris Rn. 23). Innerhalb dieses Zeitfensters ist die von dem Aufenthalt der Antragstellerin ausgehende Gefahr anhand general- bzw. spezialpräventiver Erwägungen zu ermitteln.
Die einfache Verjährungsfrist beträgt bei unerlaubtem Aufenthalt und illegaler Einreise nach § 91 Abs. 1 Nr. 3, 4 AufenthG in Verbindung mit § 78 Abs. 3 Nr. 5 StGB drei Jahre, da die Tat mit einer Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr bedroht ist. Folglich beträgt die absolute Verjährungsfrist nach § 78c Abs. 3 Satz 1 StGB sechs Jahre.
Die illegale Einreise erfolgte am 11. Juli 2016, so dass die absolute Verjährungsfrist zum Zeitpunkt des Widerrufs der Duldung erreicht wurde. Der illegale Aufenthalt endete mit Stellung des Asylantrags am 8. Juni 2017, so dass insgesamt ein noch nicht die absolute Verjährungsfrist von sechs Jahren überschreitender illegaler Aufenthalt von sechs Monaten vorliegt. Für ein Ausweisungsinteresse streiten insbesondere die erheblichen Interessen der Bundesrepublik an der kontrollierten Zuwanderung und Einreise. Ein generalpräventives Ausweisungsinteresse wäre dann anzunehmen, wenn andere Ausländer durch eine hypothetische Ausweisung davon abgehalten werden, entsprechendes Verhalten an den Tag zu legen. Andererseits ist der in Frage stehende Zeitraum der illegalen Einreise mit sechs Monaten relativ kurz. Generell dürfte bei einem illegalen Aufenthalt ohne Hinzutreten besonderer Umstände ein generalpräventives Ausweisungsinteresse auch noch am oberen Ende der absoluten Verjährungsfrist anzunehmen sein. Allerdings dürfte dies ohne verschärfende Umstände, wie ein besonders langer illegaler Aufenthalt, nicht bei sechs Jahren zu sehen sein, sondern bei maximal fünf bis fünfeinhalb Jahren. Daher ist hier unter Zugrundelegung dieses Maßstabs nicht von einem generalpräventiven Ausweisungsinteresse auszugehen.
Die weiteren allgemeinen Regelerteilungsvoraussetzungen liegen unstreitig vor.
Ein Anspruch auf Ehegattennachzug nach § 30 Abs. 1 AufenthG setzt grundsätzlich die Einreise mit dem erforderlichen Visum nach § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG voraus. Hiernach setzt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis voraus, dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist (Nr. 1) und die für die Erteilung maßgeblichen Angaben bereits im Visumantrag gemacht hat (Nr. 2).
Die Antragstellerin kann die begehrte Aufenthaltserlaubnis jedoch abweichend von § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nach § 39 Nr. 5 AufenthV ohne vorherige Ausreise erlangen.
Gemäß § 39 Nr. 5 AufenthV kann ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen, wenn seine Abschiebung nach § 60a AufenthG ausgesetzt ist und er auf Grund einer Eheschließung im Bundesgebiet während seines Aufenthalts im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat.
Die Antragstellerin verfügt über den für § 39 Nr. 5 AufenthV erforderlichen Anspruch. Ein solcher Rechtsanspruch liegt nur dann vor, wenn alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind und die Behörde kein Ermessen mehr auszuüben hat. Die Antragstellerin verfügt über einen solchen strikten Rechtsanspruch. Der Anspruch ist durch den Eheschluss am 24. Juli 2018 während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet entstanden.
Es kann hier dahinstehen, ob eine Duldung zum Zeitpunkt der Antragstellung oder zum Zeitpunkt der Entscheidung durch die Behörde bestehen muss. Die Antragstellerin verfügte sowohl zum Zeitpunkt der Beantragung des Aufenthaltstitels am 19. April 2021 als auch zum Zeitpunkt des Widerrufs der Duldung am 29. November 2022 über eine Duldung im Sinne des § 60a AufenthG.
Dem Anspruch auf einen Aufenthaltstitel steht auch nicht § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG entgegen, da es sich hier um einen strikten Rechtsanspruch handelt.
Ebenso steht dem Anspruch nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin den Antrag auf einen Aufenthaltstitel vom 19. April 2021abgelehnt hat. Denn der Ablehnungsantrag ist noch nicht bestandskräftig geworden. Die Antragsgegnerin hat ausweislich der Akten noch nicht über den eingelegten Widerspruch gegen den Antrag entschieden.
3. Nach alledem war der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz mit der Kostenfolge aus § 155 Abs. 1 VwGO teilweise stattzugeben.
4. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 52 Abs. 1, 2 GKG, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 78 ff. StGB
§ 9 AufenthG
§ 30 AufenthG
§ 60a AufenthG
§ 44 AufenthG
§ 88 VwGO
§ 123 VwGO
§ 68 VwGO
§ 39 AufenthV
§ 53 AufenthG
§ 34 Abs. 2 AufenthG
§ 25 Abs. 5 AufenthG
§ 4 Abs. 1 AufenthG
§ 30 Abs. 1 Satz 3 Nr. 6 AufenthG
§ 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG
§ 39 Nr. 5 AufenthV
§ 10 Abs. 3 AufenthG
§ 110 Abs. 3 Satz 3 AufenthG
§ 77 Abs. 1 AufenthG
§ 60a Abs. 5 AufenthG
§ 60a Abs. 2 Satz 3 AufenthG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO
§ 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 60a Abs. 5 Satz 2 AufenthG
§ 60a Abs. 2 AufenthG
§ 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 81 Abs. 3 und 4 AufenthG
§ 30 Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 5 Abs. 1 AufenthG
§ 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG
§ 2 Abs. 9 AufenthG
§ 82 Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 95 Abs. 1 Nr. 2, 3 AufenthG
§ 53 Abs. 1 AufenthG
§ 46 Nr. 2 AuslG
§ 11 Abs. 3 AufenthG
§ 78 Abs. 3 StGB
§ 78c Abs. 3 Satz 2 StGB
§ 91 Abs. 1 Nr. 3, 4 AufenthG
§ 78 Abs. 3 Nr. 5 StGB
§ 78c Abs. 3 Satz 1 StGB
§ 30 Abs. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§ 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1, 2 GKG
§ 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
Art. 7 ARAB
Art. 7 ARB
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 7 ARAB 1/80
7 ARB 1/80
11 B 10001/21
11 B 10001/21 B
4 Bs 229/08
11 B 104/21
1 B 1375/15
22 L 5379/17
2 M 65/21
1 C 8.09
2 M 1.08
3 B 177/18
3 A 756/18
1 C 23.03
1 C 9.94
1 C 16.17