Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-11-08, Aktenzeichen 7 A 11058/15
ECLI: ECLI:DE:OVGRLP:2016:1108.7A11058.15.0A

Tenor:
Unter teilweiser Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 30. Juli 2015 wird die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheids vom 11. September 2014, des hierzu ergangenen Widerspruchsbescheids vom 18. Februar 2015 sowie ihrer Abänderungsentscheidung vom 22. April 2016 verpflichtet, den Antrag des Klägers auf nachträgliche Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots neu zu bescheiden. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Der Kläger und die Beklagte tragen die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge je zur Hälfte.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist nach eigenen Angaben ein am … 1989 in A. (Algerien) geborener algerischer Staatsangehöriger. Er reiste – wiederum nach eigenen Angaben – gegen Ende September 2010 auf dem Seeweg aus Algerien kommend in Italien ein und von dort aus in die Schweiz weiter, wo er einen Asylantrag stellte, der abgelehnt wurde. Soweit ersichtlich, begab er sich Mitte März 2011 in das Bundesgebiet. Hier stellte er am 5. April 2011 einen weiteren Asylantrag.
Im Hinblick auf den Voraufenthalt des Klägers in der Schweiz und das dort betriebene Asylverfahren ersuchte das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge die Schweizerische Eidgenossenschaft darum, den Kläger wieder aufzunehmen. Unter dem 25. November 2011 wurde dem Ersuchen entsprochen.
Mit – zwischenzeitlich in Bestandskraft erwachsenem – Bescheid vom 14. Dezember 2011 lehnte das Bundesamt den Asylantrag als unzulässig ab und ordnete gemäß § 34a i.V.m. § 27a AsylVfG die Abschiebung des Klägers in die Schweiz an. Am 21. Dezember 2011 teilte das Bundesamt den schweizerischen Behörden mit, der Kläger werde am 3. Januar 2012 auf dem Luftweg in Form der kontrollierten Überstellung nach Z. verbracht. Der Bescheid des Bundesamts wurde dem Kläger vor Beginn der Überstellung übergeben. Sodann wurde die Überstellung ankündigungsgemäß vollzogen.
Am 3. August 2012 wurde der Kläger als Insasse eines Kraftfahrzeugs auf deutschem Staatsgebiet von Beamten der Bundespolizei angetroffen. In dem Fahrzeug befanden sich weitere fremde Staatsangehörige. Der Fahrer des Wagens gab an, sie arbeiteten für ein Bauunternehmen mit Sitz in K. und befänden sich auf der Heimfahrt nach L.. Der Kläger, der in polizeilichen Gewahrsam und später in Abschiebungshaft genommen wurde, stellte noch am selben Tag einen Asylfolgeantrag. Die Abschiebungshaft endete am 23. August 2012. Sein Aufenthalt wurde in der Folgezeit von der Beklagten förmlich geduldet.
Auf Ersuchen des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge erklärte die Schweizerische Eidgenossenschaft am 7. August 2012 abermals ihre Zuständigkeit zur Prüfung des Asylantrags und die Bereitschaft, den Kläger wieder aufzunehmen. Daraufhin lehnte das Bundesamt mit Bescheid vom 14. November 2012 den Asylfolgeantrag ab und ordnete erneut die Abschiebung des Klägers in die Schweiz an. Der Schweiz wurde mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Kläger am 19. Dezember 2012 erneut auf dem Luftweg in Form der kontrollierten Überstellung nach Z. zu verbringen.
Mit der Aushändigung des Bescheids vom 14. November 2012 am 17. Dezember 2012 wurde der Kläger aufgefordert, sich am 19. Dezember 2012 zur Überstellung in die Schweiz bereitzuhalten. Dieser Aufforderung kam der Kläger nicht nach. Ein am 19. Dezember 2012 unternommener Versuch der Beklagten, ihn in seiner Wohnung anzutreffen, scheiterte. Gegen den Bescheid vom 14. November 2012 wurde kein Rechtsbehelf erhoben.
Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 15. Mai 2014 und 31. Juli 2014 beantragte der Kläger, die Wirkungen seiner – von ihm als Zurückschiebung gewerteten – Überstellung in die Schweiz am 3. Januar 2012 auf den Jetztzeitpunkt zu befristen.
Mit Bescheid vom 11. September 2014 setzte die Beklagte gegen den Kläger ein Verbot der Wiedereinreise von fünf Jahren ab dem 3. Januar 2012 fest. Zur Begründung führte sie aus: Auszugehen sei von der in § 11 Abs. 1 Satz 4 AufenthG i.d.F. vom 22. November 2011 (BGBl. I S. 2258) genannten Regelfrist von fünf Jahren. Eine Verkürzung dieser Frist komme grundsätzlich nur in Betracht, wenn ein gesetzlicher Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels bestehe oder schutzwürdige Belange wie eine familiäre Lebensgemeinschaft eine frühere Wiedereinreise zwingend gebieten würden. Hierfür sei vorliegend indessen nichts ersichtlich.
Mit dem hiergegen erhobenen Wiederspruch machte der Kläger geltend, dass die in § 11 Abs. 1 Satz 4 AufenthG (a.F.) genannte Frist von fünf Jahren eine Höchstfrist und keine Regelfrist darstelle, die allenfalls in Fällen erheblicher Straftaten eingreife. Diese Auffassung liege auch Nr. 11.1.4.6.3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Aufenthaltsgesetz zugrunde, die bei einer Abschiebung ohne vorausgegangene Ausweisung und bei Zurückschiebungen für den Regelfall die Verhängung einer Frist für ein Einreise- und Aufenthaltsverbot für die Dauer von zwei Jahren vorsehe. Der Zurückschiebung allein aufgrund asylrechtlicher Zuständigkeitsbestimmungen, wie sie vorliegend in Rede stehe, liege ein Verhalten mit dem denkbar geringsten Unwertgehalt zugrunde. Dies rechtfertige die Forderung nach einer Befristung der Wirkungen der Zurückschiebung vom 3. Januar 2012 auf „Null“.
Mit Widerspruchsbescheid vom 18. Februar 2015 wies der Rechtsausschuss der Beklagten den Widerspruch als unbegründet zurück. Über den Antrag des Klägers sei nach Ermessen zu entscheiden. Die Festsetzung einer Frist von fünf Jahren sei aus spezialpräventiven Gründen angemessen. Denn der Kläger habe sich nicht nur im März 2011 unerlaubt in das Bundesgebiet begeben, sondern sei nach seiner Rückführung in die Schweiz unter Missachtung des hieraus folgenden Wiedereinreiseverbots im August 2012 erneut illegal eingereist.
Mit Urteil vom 30. Juli 2015 hat das Verwaltungsgericht die Klage, mit der der Kläger sein Begehren auf eine nachträgliche Befristung auf den Jetztzeitpunkt weiterverfolgt und sein Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren vertieft hat, abgewiesen. Der Anspruch des Klägers auf eine nachträgliche Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbotes, das auch durch die hier erfolgte kontrollierte Überstellung nach dem Dublin-Regime begründet worden sei, folge aus § 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG in der zum Zeitpunkt der Entscheidung (noch) anzuwendenden Fassung vom 22. November 2011 (BGBl. I S. 2258). Die danach gebotene Fristbemessung sei eine gebundene Entscheidung und stehe nicht im Ermessen der Ausländerbehörde. § 11 Abs. 1 Satz 4 bis 6 AufenthG (a.F.) enthielten Rahmen und Maßstab für die Befristungsentscheidung. Vorliegend sei von dem in § 11 Abs. 1 Satz 4 AufenthG (a.F.) für den Regelfall eröffneten Befristungsrahmen von fünf Jahren auszugehen. Dessen Ausschöpfung wäre ohne das Hinzutreten weiterer Umstände zwar unverhältnismäßig. Vorliegend seien jedoch weitere Umstände hinzugetreten, da dem Kläger insbesondere nicht nur die strafrechtlich nicht geahndete unerlaubte Einreise und die unzulässige Asylantragstellung im Jahr 2011 anzulasten seien, sondern er im Jahr 2012 abermals in unerlaubter Weise aus der Schweiz eingereist und mit einem weiteren unzulässigen Asylantrag in Erscheinung getreten sei. Er, der Kläger, habe damit dokumentiert, dass ihm die Einreisevorschriften der Bundesrepublik und die Zuständigkeitsordnung des europäischen Asylsystems gleichgültig seien. Dies lasse die Ausschöpfung des Fünfjahresrahmens angezeigt erscheinen. Schutzwürdige Belange des Klägers, die unter Berücksichtigung höherrangigen Rechts eine Verkürzung der Frist gebieten könnten, seien weder dargetan noch ersichtlich.
Hiergegen richtet sich die vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassene Berufung des Klägers. Zur Begründung seiner Berufung bezieht sich der Kläger zunächst auf sein Vorbringen im bisherigen Verfahren. Er weist nochmals darauf hin, die Beklagte habe verkannt, dass es sich bei der Fünfjahresfrist nicht um eine Regelfrist handele, sondern um eine Obergrenze. Dies allein führe schon zur Ermessensfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung. Zwar sei das Verwaltungsgericht nunmehr zutreffend von einer Obergrenze ausgegangen. Die Annahme, die Ausschöpfung der Obergrenze sei hier angemessen und verhältnismäßig, lasse sich jedoch rechtlich nicht zutreffend begründen. Inhaltlich hätte in den Blick genommen werden müssen, dass die Zurückschiebung nicht habe erfolgen müssen, weil er sich illegal in Deutschland aufgehalten oder sich der Aufenthaltsbeendigung widersetzt habe, sondern allein der Zuständigkeitsregelung des europäischen Asylsystems geschuldet gewesen sei. Die zum 1. August 2015 in Kraft getretene Regelung des § 11 Abs. 7 Satz 4 AufenthG belege, dass die hier festgesetzte Frist von fünf Jahren unverhältnismäßig sei. Auch das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge setzte in „Dublin-Fällen“ regelmäßig eine Frist von 12 Monaten fest.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 30. Juli 2015 und den Bescheid der Beklagten vom 11. September 2014 und den Widerspruchsbescheid vom 18. Februar 2015 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die Wirkung der am 3. Januar 2012 erfolgten Zurückschiebung auf den Jetzt-Zeitpunkt nachträglich zu befristen.
Die Beklagte tritt der Berufung entgegen. Im Berufungsverfahren hat die Beklagte – auch im Hinblick auf die zwischenzeitlich zum 1. August 2015 in Kraft getretene Änderung des § 11 Abs. 3 Satz 1 AufenthG – mit Schriftsatz vom 22. April 2016 in Ergänzung des streitgegenständlichen Bescheids nochmals die privaten Interessen des Klägers und die öffentlichen Interessen im Kontext der Fristbemessung für das Wiedereinreiseverbot gegenübergestellt und gegeneinander abgewogen. Die Bemessung und Festsetzung der Zeitdauer des Wiedereinreiseverbots auf vier Jahre ab dem Tag der (nachgewiesenen) Ausreise aus der Bunderepublik erscheine nach der Neufassung des § 11 Abs. 3 AufenthG angemessen, verhältnismäßig und ermessensgerecht. Dabei sei die Rückführungsrichtlinie, die in Erwägungsgrund 14 durch die Verwendung des Wortes „Regelfall“ im Zusammenhang mit der Fünfjahresfrist signalisiere, dass das Wiedereinreiseverbot für den Zeitraum von fünf Jahren gerade nicht die Ausnahme sei, sondern auf den typischen Fall der zwangsweisen Beendigung des Aufenthalts im Schengen-Gebiet Anwendung finde, als Auslegungs- und Interpretationshilfe auch bei der Fristbemessung nach § 11 Abs. 3 AufenthG zu berücksichtigen. Hier sei eine Festsetzung an der oberen Grenze des Befristungsrahmens erfolgt. Klarstellend teilte die Beklagte mit, dass mit dem als Tag der (nachgewiesenen) Ausreise beschriebenen Fristbeginn – wie bisher – der Tag der kontrollierten Überstellung in die Schweiz am 3. Januar 2012 in Bezug genommen worden sei, mithin das Wiedereinreiseverbot – vorbehaltlich der Regelung zur Fristhemmung in § 11 Abs. 9 Satz 1 AufenthG – zum 2. Januar 2016 abgelaufen wäre. Es sei Sache des Klägers, der diesbezüglich beweisbelastet sei, nachzuweisen, ob und wann er nach seinem Aufgriff am 3. August 2012 die Bunderepublik wieder verlassen habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die vorgelegten Verwaltungsakten Bezug genommen, deren Inhalt Gegenstand der Beratung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers, über die das Gericht im Einverständnis mit den Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann (§ 101 Abs. 2 VwGO), hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Insoweit wird das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 30. Juli 2015 abgeändert. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet.
Bei sachgerechter Auslegung des klägerischen Begehrens im Berufungsverfahren (vgl. § 88 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –) greift der Kläger den Bescheid der Beklagten in der Form der Abänderungsentscheidung vom 22. April 2016 an. Der Kläger rügt insoweit ausdrücklich, dass auch die herabgesetzte Sperrfrist von vier Jahren rechtswidrig sei.
1. Die Berufung ist zulässig. Der Kläger hat insbesondere auch nach der Reduzierung der Zeitdauer des Wiedereinreiseverbots auf vier Jahre ein Rechtsschutzbedürfnis.
Ausgehend von dem zwischen den Beteiligten nicht mehr in Streit stehenden Fristbeginn mit der kontrollierten Überstellung des Klägers in die Schweiz am 3. Januar 2012 endete die Vierjahresfrist bereits am 2. Januar 2016. Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung des mit einem Verpflichtungsantrag verfolgten Befristungsbegehrens ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 10. Juli 2012 – 1 C 19/11 –, juris, Rn. 12; Urteil vom 6. März 2014 – 1 C 2/13 –, juris, Rn. 14). Maßgeblich sind deshalb die Bestimmungen des Aufenthaltsgesetzes – AufenthG – i.d.F. der Bekanntmachung vom 25. Februar 2008 (BGBl. I S. 162), zuletzt geändert durch Art. 50 des Gesetzes vom 8. Juli 2016 (BGBl. I S. 1594). Angesichts der Regelung in § 11 Abs. 9 Satz 1 AufenthG (n.F.), der zufolge der Ablauf der festgesetzten Frist für die Dauer des Aufenthalts im Bundesgebiet gehemmt wird, wenn der Ausländer entgegen einem Einreise- und Aufenthaltsverbot in das Bundesgebiet eingereist ist, besteht dennoch ein anzuerkennendes rechtliches Interesse des Klägers an der von ihm begehrten Befristung auf den Jetzt-Zeitpunkt bzw. auf eine (weitere) Reduzierung der Zeitdauer des Wiedereinreiseverbots fort. Denn etwaige Zeiten der Ablaufhemmung, die nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind, lassen es zumindest möglich erscheinen, dass der Kläger von dem vierjährigen Einreise- und Aufenthaltsverbot noch betroffen ist.
Die Regelung in § 11 Abs. 9 Satz 1 AufenthG ist zum 1. August 2015 in Kraft getreten und bestimmt seitdem von Gesetzes wegen eine Ablaufhemmung. Aufenthalte in der Bundesrepublik, die entgegen einem Einreise- und Aufenthaltsverbot erfolgen, begründen unabhängig vom Zeitpunkt der (unerlaubten) Wiedereinreise ab dem 1. August 2015 eine Hemmung des Fristablaufs, während (unerlaubte) Aufenthaltszeiten bis zum 31. Juli 2015 entsprechend der bis dahin geltenden Rechtslage für den Fristablauf weiterhin unerheblich sind (vgl. Maor, in: Kluth/Heusch, BeckOK Ausländerrecht, Stand: 15.08.2016, § 11 AufenthG Rn. 95).
Genügt es für die Annahme eines Rechtsschutzbedürfnisses danach, dass etwaige unerlaubte Aufenthaltszeiten des Klägers ab dem 1. August 2015 einem Fristablauf am 2. Januar 2016 entgegenstehen können, bedarf es keiner weiteren Entscheidung, ob es für die im Widerspruchsbescheid vom 18. Februar 2015 getroffene Regelung, dass die Zeit, in der sich der Kläger illegal in Deutschland aufgehalten habe, nicht in die Fristberechnung eingerechnet werde (vgl. Widerspruchsbescheid vom 18. Februar 2015, S. 4, Bl. 8R der Gerichtsakte – GA –), seinerzeit überhaupt eine Ermächtigungsgrundlage gab und damit auch Zeiten des unerlaubten Aufenthalts vor dem 1. August 2015 eine Hemmung des Fristablaufs begründen können.
Soweit die Beklagte dem Kläger im Ergebnis die Beweislast für das Nichtvorliegen eines Hemmungstatbestandes aufzuerlegen sucht, weist der Senat ergänzend auf Folgendes hin: Auch wenn sich über die Verteilung der materiellen Beweislast im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ebenso wie im Zivilprozess allgemeine Regeln nicht aufstellen lassen, kommt in Abwesenheit spezieller, aus dem materiellen Recht folgender Anordnungen die beweislastrechtliche Grundregel zum Zuge. Sie ordnet an, dass die zweifelhaft gebliebene Tatsache als nichtexistent zu behandeln ist (vgl. dazu Dawin, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Juni 2016, § 108 Rn. 96 m.w.N.). Für eine Hemmung des Fristablaufs nach § 11 Abs. 9 Satz 1 AufenthG trägt danach die Ausländerbehörde die Beweislast. Gleichzeitig gilt jedoch die Mitwirkungspflicht nach § 82 Abs. 1 Satz 1 AufenthG. Insbesondere wenn es sich um Umstände handelt, die allein der Kenntnis- und Verantwortungssphäre des Ausländers zuzuordnen sind, hat – unabhängig von der sich anschließenden Frage der Beweislast – zunächst der Ausländer selbst die Tatsachen darzulegen und glaubhaft zu machen, die geeignet sind, entsprechende Schlussfolgerungen zu tragen (vgl. BayVGH, Beschluss vom 15. Oktober 2008 – 19 ZB 08.1966 –, juris, Rn. 5 ff. m.w.N., dort zur Beweislast und zur Mitwirkungspflicht bei einem Ausnahmetatbestand). Mithin wird es zunächst Sache des Klägers sein, unter Angabe schlüssiger und substantiierter Tatsachen – ggf. auch unter Vorlage entsprechender Nachweise – glaubhaft zu machen, wann er aus der Bundesrepublik ausgereist ist und wo er sich zwischenzeitlich aufgehalten hat. Im Anschluss daran wird es Aufgabe der Ausländerbehörde sein, die geltend gemachten Tatsachen zu prüfen und die zu ihrer Glaubhaftmachung angebotenen Informationen zu überprüfen.
2. Die Klage ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Zwar ist der Bescheid der Beklagten vom 11. September 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18. Februar 2015 und in Form der Abänderungsentscheidung vom 22. April 2016 rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Beklagte konnte jedoch nur dazu verpflichtet werden, den Antrag des Klägers auf nachträgliche Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbot unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Ein weitergehender Anspruch auf nachträgliche Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots auf den Jetzt-Zeitpunkt steht dem Kläger mangels Spruchreife indes nicht zu.
a. Der Anspruch des Klägers auf eine (nachträgliche) Befristungsentscheidung folgt aus § 11 Abs. 2 und Abs. 3 AufenthG. Nach der hier maßgeblichen, zum 1. August 2015 in Kraft getretenen Gesetzesfassung ist das Einreise- und Aufenthaltsverbot von Amts wegen zu befristen (§ 11 Abs. 2 Satz 1 AufenthG). Soweit – wie hier – zum Zeitpunkt der Abschiebung eine Befristungsentscheidung mangels gesetzlicher Grundlage und entsprechender Rechtsprechung noch nicht von Amts wegen erfolgte, hat der Ausländer einen Rechtsanspruch auf nachträgliche Befristung nach geltendem Recht (vgl. Maor, in: Kluth/Heusch, BeckOK Ausländerrecht, Stand: 15.08.2016, § 11 AufenthG Rn. 65 ff. m.w.N.).
Gemäß § 11 Abs. 3 Satz 1 AufenthG wird über die Länge der Frist nach Ermessen entschieden. Nachdem das Bundesverwaltungsgericht ausgehend von dem offenen Wortlaut des § 11 Abs. 1 Satz 3 und Satz 4 AufenthG a.F. entschieden hatte, die Regelung sei in ihrem europäischen Gesamtzusammenhang betrachtet nunmehr so zu verstehen, dass dem Betroffenen ein Recht auf eine vollständige gerichtliche Kontrolle der Dauer der Befristung eingeräumt sei, um sein Recht auf eine verhältnismäßige Aufenthaltsbeendigung zu sichern (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Februar 2012 – 1 C 7/11 –, juris, Rn. 32 f. = BVerwGE 142, 29), hat der Gesetzgeber unter Bezugnahme auf diese Entscheidung ausdrücklich klargestellt, dass über die Dauer der Sperrfrist im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen Behörden zu entscheiden ist, und damit den bisher offenen Wortlaut konkretisiert (vgl. BT-Drucks. 18/4097, S. 36).
Der Senat sieht keine übergeordneten Gründe, die angesichts der Bindung der Rechtsprechung an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3, Art. 97 Abs. 1 GG) eine Anwendung der gesetzlichen Regelung in § 11 Abs. 3 Satz 1 AufenthG entgegen ihrem eindeutigen Wortlaut tragen (vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. Mai 2016 – 18 A 610/14 –, juris, Rn. 85 ff.; BayVGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – 10 BV 14.1818 –, juris, Rn. 63 ff.; a.A. VGH BW, Urteil vom 9. Dezember 2015 – 11 S 1857/15 –, juris, Rn. 27). Die Entscheidung des Gesetzgebers, die Fristbemessung in das pflichtgemäße Ermessen der zuständigen Behörde zu stellen, verstößt weder gegen verfassungsrechtliche Vorgaben und verlangt deshalb nicht nach einer Vorlage gemäß Art. 100 Abs. 1 GG – eine verfassungskonforme Auslegung schiede wegen des eindeutigen Gesetzeswortlauts und der ebenso eindeutigen Gesetzesbegründung aus – noch steht Unionsrecht entgegen, das aufgrund seines Anwendungsvorrangs zur Unanwendbarkeit kollidierenden nationalen Rechts führen würde.
aa. Generelle verfassungsrechtliche Bedenken gegen eine gesetzliche Ermessensermächtigung zugunsten der Verwaltung bestehen nicht, solange bereichsspezifisch dem Vorbehalt des Gesetzes und den rechtsstaatlichen Bestimmtheitsanforderungen genügt wird (vgl. Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Juni 2016, § 114 Rn. 14 m.w.N.). Dass aufgrund des zu regelnden Sachbereichs eine gebundene Entscheidung bei der Fristbestimmung verfassungsrechtlich geboten gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Insbesondere stehen auch Erwägungen zu dem durch die Fristbestimmung zu gewährleistenden Grundrechtsschutz der Einräumung eines Ermessens nicht entgegen. Die Verwaltung ist im Rechtsstaat auch dann in ihrem Handeln nicht „völlig frei“, wenn ihr aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen in dem dort gesteckten Rahmen ein Ermessen eingeräumt wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Februar 1985 – 2 BvR 1145/83 –, juris, Rn. 29 = BVerfGE 69, 161, m.w.N.). Die Verfassung wirkt unmittelbar auf die Ermessensausübung und deren Kontrolle. Dabei stellen die Grundrechte besondere rechtsstaatliche Ermessensdirektiven dar, die mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und dem Gleichheitssatz um allgemeine Vorgaben ergänzt werden (vgl. Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Juni 2016, § 114 Rn. 14 m.w.N.). Konkret die Grundrechte wirken einschränkend auf den behördlichen Ermessensspielraum ein, indem sie die Abwägung der jeweils widerstreitenden Interessen gewichtend steuern (vgl. Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Juni 2016, § 114 Rn. 23 m.w.N.).
Verfassungsrechtliche Bedenken bei Einräumung eines behördlichen Ermessens ergeben sich auch nicht in Bezug auf die damit einhergehende Begrenzung der gerichtlichen Kontrolldichte. Denn auch wenn Art. 19 Abs. 4 GG dem Einzelnen einen Anspruch auf effektiven Rechtsschutz vermittelt, der zur Gewährung einer wirkungsvollen gerichtlichen Kontrolle grundsätzlich eine vollständige Prüfung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht umfasst (vgl. Enders, in: BeckOK Grundgesetz, Epping/Hillgruber, Stand: 01.09.2016, Art. 19 Rn. 74 m.w.N.), ist es dem Gesetzgeber nicht verwehrt, der Verwaltung einen sachlich begründeten und begrenzten Ermessensspielraum einzuräumen (vgl. Enders, in: BeckOK Grundgesetz, Epping/Hillgruber, Stand: 01.09.2016, Art. 19 Rn. 75 m.w.N.). Die hier vorzunehmende Fristbestimmung in das Ermessen der zuständigen Behörde zu stellen, lässt sich sachlich jedenfalls dadurch begründen, dass sich die verfassungsrechtlich und unionsrechtlich geforderte Verhältnismäßigkeitsprüfung – die eben auch im Rahmen einer Ermessensentscheidung vorzunehmen und gewährleistet ist – regelmäßig nicht mathematisch exakt in einer taggenauen Frist abbilden lässt und insoweit der Verwaltung ein Spielraum auf der Rechtsfolgenseite einer gesetzlichen Aufgabe eingeräumt wird (vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. Mai 2016 – 18 A 610/14 –, juris, Rn. 93; BayVGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – 10 BV 14.1818 –, juris, Rn. 65).
bb. Auch unionsrechtliche Vorgaben stehen dem in § 11 Abs. 3 Satz 1 AufenthG eingeräumten Ermessen für die Fristbestimmung nicht entgegen. Gemäß Art. 11 Abs. 2 der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger wird die Dauer des Einreiseverbots in Anbetracht der jeweiligen Umstände des Einzelfalls festgesetzt (vgl. auch Erwägungsgrund (6) und (14) der RL 2008/115/EG). Die danach unionsrechtlich vorgegebene Verhältnismäßigkeitsprüfung im Einzelfall, in der die prognostische Entscheidung, für welchen Zeitraum das Verhalten des Ausländers ein öffentliches Interesse an einem Einreise- und Aufenthaltsverbot begründet, und die Vorgaben höherrangigen Rechts zur Wahrung der schützenswerten privaten Interessen des Ausländers (bspw. Art. 2 Abs. 1 und Art. 6 GG sowie Art. 8 EMRK) in Ausgleich zu bringen sind, ist ohne Weiteres im Rahmen einer Ermessensentscheidung gewährleistet (vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. Mai 2016 – 18 A 610/14 –, juris, Rn. 93; BayVGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – 10 BV 14.1818 –, juris, Rn. 65).
Neben der danach zu bejahenden Frage, ob bei einer Ermessensentscheidung die Dauer des Einreiseverbots in Anbetracht der jeweiligen Umstände des Einzelfalls festgesetzt werden kann, steht auch die mit einer Ermessensentscheidung einhergehende Begrenzung der gerichtlichen Kontrolldichte nicht in Widerspruch zu unionsrechtlichen Vorgaben. Insbesondere enthalten Art. 12 und Art. 13 der RL 2008/115/EG keine Regelungen zur gerichtlichen Kontrolldichte der Befristung eines Einreise- und Aufenthaltsverbots (vgl. BayVGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – 10 BV 14.1818 –, juris, Rn. 65). Vielmehr wird dort – wie auch das Bundesverwaltungsgericht seinerzeit herausgestellt hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Februar 2012 – 1 C 7/11 –, juris, Rn. 32 a.E. = BVerwGE 142, 29) – allein ein „wirksamer Rechtsbehelf“ vorgegeben.
Der Begriff des „wirksamen Rechtsbehelfs“ findet auch in Art. 47 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union – GRCh – Verwendung. Art. 47 GRCh seinerseits geht auf Art. 13 und Art. 6 Abs. 1 der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten – EMRK – zurück (vgl. EuGH, Urteil vom 28. Februar 2013 – Rs. C-334/12, Réexamen Arango Jaramillo u.a. / EIB –, juris, Rn. 42; Urteil vom 18. Dezember 2014 – Rs. C-562/13, Abdida –, juris, Rn. 51; Urteil vom 17. Dezember 2015 – Rs. C-239/14, Tall / CPAS –, juris, Rn. 52; Blanke, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Aufl. 2016, Art. 47 GRCh Rn. 2). Daraus folgt, dass gestützt auf Art. 52 Abs. 3 und Abs. 7 GRCh zur Auslegung des Begriffs des „wirksamen Rechtsbehelfs“ auch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu den inhaltlichen Anforderungen an eine „wirksame Beschwerde“ im Sinne des Art. 13 EMRK heranzuziehen ist (vgl. EuGH, Urteil vom 28. Februar 2013 – Rs. C-334/12, Réexamen Arango Jaramillo u.a. / EIB –, juris, Rn. 43 [zu Art. 47 Abs. 2 GRCh und Art. 6 Abs. 1 EMRK]; Urteil vom 17. Dezember 2015 – Rs. C-239/14, Tall / CPAS –, juris, Rn. 54 [auch zu Art. 47 Abs. 1 GRCh und Art. 13 EMRK]; vgl. auch Kingreen, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Aufl. 2016, Art. 52 GRCh Rn. 32).
Ausgehend davon ist festzustellen, dass die geforderte Wirksamkeit des Rechtsbehelfs in Bezug auf die hier zu betrachtende Kontrolldichte zwar eine gewisse Prüfungsintensität verlangt, so dass ein bloßer Willkürmaßstab den Anforderungen regelmäßig nicht gerecht wird (vgl. EGMR, Urteil vom 27. September 1999 – Nr. 33985/96 u.a., Smith und Grady / Vereinigtes Königreich –, NVwZ 2000, 2089 [2097] Rn. 136 ff.; Urteil vom 8. Juli 2003 – Nr. 36022/97, Hatton u.a / Vereinigtes Königreich –, NVwZ 2004, 1465 [1470] Rn. 141; Breuer, in: Karpenstein/Mayer, EMRK, 2. Aufl. 2015, Art. 13 Rn. 47), gleichzeitig jedoch eine Beschränkung der gerichtlichen Kontrolle bei Ermessensentscheidungen nicht ausgeschlossen ist, solange eine effektive Kontrolle der Entscheidung der Verwaltung gewährleistet ist (vgl. dazu EGMR, Urteil vom 7. Juli 1989 – Nr. 1/1989/161/217, Soering / Vereinigtes Königreich –, NJW 1990, 2183 [2188 f.] Rn. 121 ff.; Urteil vom 30. Oktober 1991 – Nr. 45/1990/236/302-306, Vilvarajah u.a. / Vereinigtes Königreich –, NVwZ 1992, 869 [871] Rn. 123 ff., jeweils zur gerichtlichen Überprüfung des Verwaltungsermessens anhand der sog. „Wednesbury principles“, die inhaltlich (wohl) hinter der Prüfungsdichte bei Ermessensentscheidungen nach deutschem Recht zurückbleibt).
Mithin begegnet es auch mit Blick auf einen wirksamen Rechtsbehelf keinen unionsrechtlichen Bedenken, dass der Gesetzgeber den zuständigen Behörden einen Ermessensspielraum bei der Festsetzung der Dauer der Sperrfrist einräumt, die sich an den verfassungs-, unions- und völkerrechtlichen Wertentscheidungen messen lassen muss (vgl. BayVGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – 10 BV 14.1818 –, juris, Rn. 65).
cc. Soweit zur Begründung einer gebundenen Entscheidung anstelle des gesetzlich vorgegebenen Ermessens der ansonsten bestehende strukturelle Widerspruch zur gebundenen Ausweisungsentscheidung vorgebracht wird (vgl. VGH BW, Urteil vom 9. Dezember 2015 – 11 S 1857/15 –, juris, Rn. 27), kann es dahinstehen, ob ein entsprechender Widerspruch überhaupt besteht (mit guten Gründen ablehnend OVG NRW, Urteil vom 10. Mai 2016 – 18 A 610/14 –, juris, Rn. 93; BayVGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – 10 BV 14.1818 –, juris, Rn. 66). Denn ein struktureller Widerspruch bzw. eine gedankliche Ungereimtheit allein rechtfertigt es jedenfalls nicht, eine ausdrückliche Regelung des parlamentarischen Gesetzgebers unangewendet zu lassen.
b. Von dem danach gemäß § 11 Abs. 3 Satz 1 AufenthG eingeräumten Ermessen bei der Fristbestimmung für das Einreise- und Aufenthaltsverbot hat die Beklagte nicht fehlerfrei Gebrauch gemacht (§ 114 Satz 1 VwGO).
Nach § 114 Satz 1 VwGO prüft das Gericht bei einer behördlichen Ermessensentscheidung auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Ein der gerichtlichen Kontrolle unterfallender Ermessensfehler in diesem Sinne liegt unter anderem vor, wenn die Behörde bei ihrer Ermessensausübung von unzutreffenden, unvollständigen oder falsch gedeuteten tatsächlichen oder rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen ist (vgl. W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 114 Rn. 12 m.w.N.). Vorliegend hat die Beklagte die rechtlichen Voraussetzungen zur Bestimmung der Fristlänge gemäß § 11 Abs. 3 Satz 2 AufenthG unzutreffend gedeutet und ihr Ermessen ausgehend von einem falschen Maßstab fehlerhaft ausgeübt.
Gemäß § 11 Abs. 3 Satz 2 AufenthG darf die Frist für das Einreise- und Aufenthaltsverbot fünf Jahre nur überschreiten, wenn der Ausländer auf Grund einer strafrechtlichen Verurteilung ausgewiesen worden ist oder wenn von ihm eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgeht. Die Regelung setzt Art. 11 der Rückführungsrichtlinie (RL 2008/115/EG) um (vgl. BT-Drucks. 17/5470, S. 21, zur insoweit gleichlautenden Vorgängerregelung in § 11 Abs. 1 Satz 4 AufenthG a.F.). Nach Art. 11 Abs. 2 Satz 1 RL 2008/115/EG wird die Dauer des Einreiseverbots in Anbetracht der jeweiligen Umstände des Einzelfalls festgesetzt und überschreitet grundsätzlich nicht fünf Jahre. Sie kann jedoch nach Satz 2 der Vorschrift fünf Jahre überschreiten, wenn der Drittstaatsangehörige eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung, die öffentliche Sicherheit oder die nationale Sicherheit darstellt. Eine vergleichbare Formulierung findet sich auch in Erwägungsgrund (14) der RL 2008/115/EG, wo es in Satz 2 ebenfalls heißt: „Die Dauer des Einreiseverbots sollte in Anbetracht der jeweiligen Umstände des Einzelfalls festgesetzt werden und im Regelfall fünf Jahre nicht überschreiten.“ Sowohl nach § 11 Abs. 3 Satz 2 AufenthG als auch nach der Richtlinie wird also ein Regel-Ausnahme-Verhältnis vorgegeben. Eine Frist von fünf Jahren wird grundsätzlich bzw. im Regelfall nicht überschritten. Sofern ausnahmsweise eine Frist oberhalb von fünf Jahren möglich ist, werden die Voraussetzungen für einen Ausnahmefall formuliert.
Soweit die Beklagte aus den vorgenannten Bestimmungen der Rückführungsrichtlinie eine Regelfrist von fünf Jahren abzuleiten sucht, von der nur in Ausnahmefällen abgewichen werden könne, und eine entsprechende Regelfrist auch ihrer Ermessensentscheidung zugrunde gelegt hat, blendet sie die gesetzlichen Vorgaben insoweit aus, als dort mit der Fünfjahresfrist eine Höchstfrist festgelegt wird, die regelmäßig bzw. grundsätzlich „nicht überschritten“ werden darf. Auch die Gesetzesbegründung erklärt, dass die vorgesehenen Ausnahmen „von der regelmäßigen Höchstfrist von 5 Jahren“ auf der Richtlinie beruhten (vgl. BT-Drucks. 17/5470, S. 21, zum insoweit gleichlautenden § 11 Abs. 1 Satz 4 AufenthG a.F.; vgl. auch Maor, in: Kluth/Heusch, BeckOK Ausländerrecht, Stand: 15.08.2016, § 11 AufenthG Rn. 17 [„Höchstfrist“]; Bauer, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Aufl. 2016, § 11 AufenthG Rn. 56 [„Obergrenze“]). Mithin handelt es sich – wie das Verwaltungsgericht bereits zutreffend festgestellt hat – bei den fünf Jahren um eine Regelhöchstfrist und nicht um eine Regelfrist.
Davon abweichend hat die Beklagte zuletzt mit ihrer Abänderungsentscheidung vom 22. April 2016 darauf hingewiesen, ein Wiedereinreiseverbot für den Zeitraum von fünf Jahren stelle nicht die Ausnahme, sondern den typischen Fall dar. Mithin hat die Beklagte, die gerade nicht einen Zeitraum von „bis zu“ fünf Jahren als Regelfall zugrunde gelegt hat, einen falschen Maßstab für die Bestimmung der Fristlänge gemäß § 11 Abs. 3 Satz 2 AufenthG herangezogen. Folglich ist die davon ausgehende Ermessensentscheidung fehlerhaft.
Gleichzeitig ist das Ermessen der Beklagten allerdings entgegen der Annahme des Klägers, der eine Befristung auf den Jetzt-Zeitpunkt begehrt, nicht auf Null reduziert. Mit Blick auf den Antrag, das Einreise- und Aufenthaltsverbot auf den Jetzt-Zeitpunkt zu befristen, ist zunächst zu berücksichtigen, dass nach § 11 Abs. 9 Satz 1 AufenthG ein unerlaubter Aufenthalt in der Bundesrepublik während des Laufs einer Sperrfrist den Fristablauf von Gesetzes wegen hemmt. Infolgedessen kommt eine Befristung auf den Jetzt-Zeitpunkt unabhängig von der Frage, ob das Ermessen bezüglich der Fristlänge auf Null reduziert ist, nur in Betracht, wenn ein unerlaubter Zwischenaufenthalt zwischen den Beteiligten nicht in Streit steht oder angesichts besonderer verfassungs-, unions- oder konventionsrechtliche Besonderheiten ein weiteres Einreise- und Aufenthaltsverbot – ungeachtet einer etwaigen Hemmung – unverhältnismäßig wäre. Entsprechendes ist hier weder vorgetragen noch ersichtlich. Das Ermessen der Beklagten für die gegenüber dem Kläger zu bestimmende Länge der Sperrfrist ist ebenfalls nicht auf Null reduziert, weil auf Grundlage der von der Beklagten im Einzelnen benannten, in die Ermessensentscheidung einzustellenden Umstände nicht nur eine bestimmte Entscheidung über die Fristlänge in Betracht kommt.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Mangels eines tatsächlichen Sicherungsinteresses wird von einer Abwendungsbefugnis auch zugunsten des Klägers abgesehen.
4. Die Revision war gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen. Angesichts der in der obergerichtlichen Rechtsprechung vertretenen unterschiedlichen Ansichten zum Rechtscharakter der Befristungsentscheidung, der für die hier getroffene Entscheidung in der Sache auch erheblich gewesen ist, hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 5.000,00 € festgesetzt (§§ 47, § 52 Abs. 2 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47, § 52 Abs. 2 GKG
§ 27a AsylVfG
§ 88 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 11 AufenthG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 11 Abs. 1 Satz 4 AufenthG
§ 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG
§ 11 Abs. 1 Satz 4 bis 6 AufenthG
§ 11 Abs. 7 Satz 4 AufenthG
§ 11 Abs. 3 Satz 1 AufenthG
§ 11 Abs. 3 AufenthG
§ 11 Abs. 9 Satz 1 AufenthG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 82 Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 11 Abs. 2 und Abs. 3 AufenthG
§ 11 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 11 Abs. 1 Satz 3 und Satz 4 AufenthG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 11 Abs. 3 Satz 2 AufenthG
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
Art. 97 Abs. 1 GG
Art. 100 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 6 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 142, 29
BVerfGE 69, 161
NVwZ 2000, 2089
NVwZ 2004, 1465
NJW 1990, 2183
NVwZ 1992, 869
1 C 19/11
1 C 2/13
19 ZB 08.19
1 C 7/11
18 A 610/14
10 BV 14.18
11 S 1857/15
2 BvR 1145/83
1 RL 2008/11