Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-01-15, Aktenzeichen 10 Sa 918/20
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2021:0115.10SA918.20.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 4. Juni 2020 – 10 Ca 62/20 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Frage, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin aufgrund des Ausspruchs von zwei ordentlichen Kündigungen beendet worden ist.
Die Klägerin ist am xx.xx. 1970 geboren, alleinerziehend und einem Kind zum Unterhalt verpflichtet. Sie war bei der Beklagten seit dem 1. November 2017 beschäftigt, zuletzt als Mitarbeiterin im Vertrieb in A. Sie war in Teilzeit mit 30 Wochenstunden beschäftigt. Das Bruttomonatsgehalt belief sich auf ca. 4.916,67 Euro.
Die Beklagte betreibt ein Unternehmen in der Rechtsform einer GmbH und Co. KG, das Kies und Sand abbaut und verkauft. Sie wird vertreten durch die Komplementärin B, diese wird wiederum vertreten durch den Geschäftsführer C. Ebenfalls zum Konzern gehört die D, diese wird vertreten durch die Komplementärin E, diese wird wiederum vertreten durch die Geschäftsführer C und F.
Die Geschäftsadresse der D ist die gleiche wie diejenige der Beklagten. Die Mitarbeiter sitzen im selben Gebäude. Personalaufgaben werden für beide Gesellschaften von dem Zeugen G wahrgenommen, der weder Mitarbeiter der Beklagten noch der D ist.
Es ist ein Betriebsrat gewählt, der sowohl für die Beklagte als auch für die D zuständig ist.
Bei der Beklagten arbeitete auch die Mitarbeiterin Frau H, die im Wesentlichen für „Bodenangelegenheiten“ und „Qualitätsmanagement“ bei der Beklagten zuständig ist. Sie ist 41 Jahre alt, weist eine Betriebszugehörigkeit von 15 Jahren auf, ist nicht schwerbehindert und hat zwei Kinder, denen sie zum Unterhalt verpflichtet ist.
Bei der D arbeitete Frau I. Sie ist ca. 20 Jahre alt und kinderlos.
Am 10. Februar 2020 nahm die Beklagte ihre vierzehnjährige Tochter ohne vorherige Rücksprache mit auf den Arbeitsplatz.
Mit E-Mail vom 12. Februar 2020 teilte sie Herrn C mit, dass sie am 14. Februar 2020 ca. eine Stunde später komme, da sie einen nicht verschiebbaren Termin wahrnehmen müsse (Bl. 60 der Akte). Sie kündigte an, später entsprechend länger zu bleiben.
Die Beklagte hörte den Betriebsrat mit Schreiben vom 19. Februar 2020 zu der beabsichtigten ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung an. Hinsichtlich der Einzelheiten der Betriebsratsanhörung wird verwiesen auf die Anl. B3 (Bl. 62 - 64 der Akte). Der Betriebsrat erklärte, er gebe keine Stellungnahme hierzu ab.
Mit Schreiben vom 24. Februar 2020 sprach die Beklagte der Klägerin eine ordentliche Kündigung zum 31. März 2020 aus. Hiergegen hat die Klägerin bei dem Arbeitsgericht Frankfurt a.M. am 26. Februar 2020 Kündigungsschutzklage erhoben.
Mit Schreiben vom 20. März 2020 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer weiteren betriebsbedingten Kündigung an. Bezüglich der Einzelheiten des Anhörungsschreibens wird verwiesen auf die Anl. B3 (Bl. 66 - 67 der Akte). Der Betriebsrat stimmte der Kündigung zu.
Die Beklagte sprach sodann mit Schreiben vom 7. Februar 2020 eine betriebsbedingte Kündigung zum 31. Mai 2020 aus.
Die Klägerin hat gemeint, dass die Kündigungen nicht gerechtfertigt seien. Sie hat die Auffassung vertreten, dass verhaltensbedingte Gründe nicht vorlägen. Der Vortrag der Beklagten sei in weiten Teilen unsubstantiiert, es werde nicht klar, wann welche Äußerungen gefallen sein sollen. Diese würden im Übrigen auch bestritten. Auf ihre E-Mail vom 12. Februar 2020 habe die Geschäftsführung gar nicht reagiert, dieses Schweigen habe sie als Zustimmung dazu werden dürfen, am 14. Februar geringfügig später zu erscheinen. Ihre Tochter habe sie am 10. Februar mit auf den Arbeitsplatz genommen, weil sie keine anderen Betreuungsmöglichkeiten für das Kind gehabt habe. Das Vertrauensverhältnis sei nicht zerstört. Sie hat auch die betriebsbedingte Kündigung für unwirksam gehalten. Es sei falsch, dass ihre Tätigkeit im Wesentlichen in Form einer Außendiensttätigkeit bestanden habe, sie sei vielmehr im Vertriebsinnendienst beschäftigt gewesen. Die Beklagte hätte zu dem milderen Mittel der Kurzarbeit greifen müssen. Sie hat behauptet, dass die Beklagte mit der D einen Gemeinschaftsbetrieb geführt habe. Die Mitarbeiter beider Gesellschaften würden in einem gleichen Büro sitzen, die Gesellschaften hätten die gleiche Anschrift. Die Zeugin Frau I habe ihr Büro direkt neben demjenigen der Klägerin im selben Gebäude. Herr G sei für sämtliche personellen Angelegenheiten beider Gesellschaften, wie Urlaubsanträge, Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen etc. zuständig. Die Vertriebsarbeiten seien nicht vollständig ausgelagert, Frau H nehme diese nach wie vor war. Es werde bestritten, dass Frau H und Frau I ohne überobligatorische Mehrarbeit im Stande seien, die bisherigen Aufgaben der Klägerin mit zu erbringen. Frau H und sie selbst, die Klägerin, hätten sich seit Beginn wechselseitig vertreten. Frau I sei Anfang 20 und kinderlos und seit ca. einem halben Jahr erst eingestellt, so dass die Sozialauswahl insoweit zu Gunsten der Klägerin ausfallen müsse. Die Betriebsratsanhörung sei auch inhaltlich unwirksam.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die mit Schreiben der Beklagten vom 24. Februar 2020 ausgesprochene Kündigung aufgelöst worden ist;
2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die mit Schreiben der Beklagten vom 7. April 2020 ausgesprochene Kündigung aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, dass die verhaltensbedingte Kündigung vom 24. Februar 2020 gerechtfertigt sei. Sie hat behauptet, dass die Klägerin gegenüber der Zeugin Frau I geäußert habe, dass diese und J nur ausgenutzt würden. Wenn man keinen Nutzen mehr habe, würde man wie das Letzte behandelt. Es werde erwartet, dass man alles an die Geschäftsleitung weitertrage. Gegenüber Frau K habe sie geäußert, dass man gemobbt werde, wenn man nicht stillhalte. Diese Äußerungen seien in der Zeit vom 12. bis 14. Februar 2020 gefallen. Damit habe die Klägerin Unruhe geschürt und den Betriebsfrieden gestört. Das Vertrauen in sie sei unwiederbringlich zerstört. Eine Abmahnung sei im vorliegenden Fall entbehrlich, da das Vertrauen schwerwiegend erschüttert sei. In Bezug auf die betriebsbedingte Kündigung hat sie behauptet, dass die Geschäftsführung am 18. März 2020 die Entscheidung getroffen habe, die Vertriebsposition der Klägerin entfallen zu lassen. Die Tätigkeit der Klägerin habe im Wesentlichen in einer Außendiensttätigkeit bestanden (ca. 40 %), bei der sie Kunden oder potentielle Kunden aufsuchte. Diese Form von Vertrieb werde im derzeitigen Stadium der Pandemie nicht mehr nachgefragt. Der verbleibende geringe Teil des Vertriebs solle künftig von der D - und zwar durch die Mitarbeiterin Frau I - miterledigt werden. Im Betrieb der Beklagten fielen allenfalls noch Tätigkeiten wie die Annahme ankommende Telefonate an, die nun Frau H oder die Geschäftsführung erledigten. Auch die Geschäftsführung werde einen Teil der Aufgaben übernehmen. Eine Sozialauswahl sei mangels Vergleichbarkeit mit anderen Positionen nicht durchzuführen gewesen. Sie habe hilfsweise eine Sozialauswahl mit der Mitarbeiterin Frau H durchgeführt, diese sei zu deren Gunsten ausgegangen.
Das Arbeitsgericht Offenbach a.M. hat mit Urteil vom 4. Juni 2020 der Klage vollumfänglich stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, das Arbeitsverhältnis sei weder durch die Kündigung vom 24. Februar 2020 noch durch die Kündigung vom 7. April 2020 beendet worden. Die ordentliche Kündigung vom 24. Februar 2020 sei unwirksam. In der Ankündigung der Klägerin, am 14. Februar 2020 eine Stunde später die Arbeit aufzunehmen, läge bereits keine Pflichtverletzung. Im Übrigen fehle es an einer Abmahnung, eine solche sei auch nicht entbehrlich gewesen. Auf betriebsbedingte Kündigungsgründe könne sich die Beklagte nicht stützen, da der Betriebsrat bei der ersten Kündigung insoweit nicht angehört worden sei. Auch die betriebsbedingte Kündigung vom 7. April 2020 sei sozialwidrig. Hierfür sei eine dauerhafte Reduzierung des Arbeitskräftebedarfs erforderlich, eine solche könne nicht bei der Corona-Pandemie angenommen werden. Sofern sich die Beklagte darauf stütze, die Vertriebstätigkeiten auf die D ausgelagert zu haben, halte die Kündigung einer gerichtlichen Überprüfung nicht stand. Denn es sei davon auszugehen, dass nicht sämtliche Vertriebstätigkeiten vollständig ausgelagert worden seien. Die Mitarbeiterin Frau H unterstütze nach wie vor den Vertrieb. Es könne dahingestellt bleiben, ob ein gemeinsamer Betrieb mit der D anzunehmen sei. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Urteils der ersten Instanz wird Bezug genommen auf Bl. 94 - 101 der Akte.
Dieses Urteil ist der Beklagten am 29. Juni 2020 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 28. Juli 2020 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsschrift bis zum 29. September 2020 ist die Berufungsbegründung am 29. September 2020 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen.
In der Rechtsmittelinstanz vertritt die Beklagte die Auffassung, dass das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage zu Unrecht stattgegeben habe. Bei richtiger Betrachtung habe bereits die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung vom 24. Februar 2020 das Arbeitsverhältnis aufgelöst. Die Klägerin habe eigenmächtig entschieden, ihre Tochter mit in den Betrieb zu bringen und am 14. Februar 2020 eine Stunde später zu kommen. Die regelmäßige Arbeitszeit der Klägerin sei grundsätzlich von 8:00 Uhr bis 14:00 Uhr gewesen. Auf ihren Wunsch sei mit Rücksprache der Geschäftsführung die Arbeitszeit in den Zeitraum von 9:00 Uhr bis 15:00 Uhr verlegt worden. Das Arbeitsgericht habe auch zu Unrecht angenommen, dass die Pflichtverletzungen nicht so schwerwiegend gewesen seien, dass eine Abmahnung nicht entbehrlich gewesen sei. Das Arbeitsgericht habe auch zu Unrecht angenommen, dass das Arbeitsverhältnis nicht infolge der betriebsbedingten Kündigung vom 7. April 2020 aufgelöst worden sei. Ein ganz elementarer und wesentlicher Teil der Vertriebsposition der Klägerin habe in einer Außendiensttätigkeit mit Kontakt zu Kunden (ca. 40 %) gelegen, der infolge der Pandemie nicht mehr möglich sei. Sie habe die Coronakrise zum Anlass nehmen dürfen, die Stelle der Vertriebsmitarbeiterin mit sofortiger Wirkung dauerhaft zu streichen. Die verbliebenen Rumpftätigkeiten würden sich auf mögliche ankommende Telefonate beschränken, die Frau H oder die Geschäftsführung selbst entgegennehme und dann entsprechend erledige oder weitergebe. Diese Mitarbeiterin habe im Innendienst schon immer ausgeholfen. Der verbleibende Rumpfteil der einen oder anderen Vertriebstätigkeit sei auf die D ausgelagert worden. Diese Tätigkeit würde dabei durch die dort angestellte Mitarbeiterin Frau I erbracht. Eine Sozialauswahl sei mangels Vergleichbarkeit mit anderen Mitarbeitern nicht durchzuführen. Frau H sei nicht vergleichbar, da diese im Wesentlichen für „Bodenangelegenheiten“ und „Qualitätsmanagement“ zuständig gewesen sei und auch das Verfüllgeschäft bediene.
Die Beklagte stellt den Antrag,
das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach a.M. vom 4. Juni 2020 - 10 Ca 62/20 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin stellt den Antrag,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und meint, es sei zutreffend entschieden worden, dass für die verhaltensbedingte Kündigung zumindest eine vorherige Abmahnung erforderlich gewesen sei. Auch die betriebsbedingte Kündigung vom 7. April 2020 sei unwirksam. Sie bestreitet das Vorliegen einer unternehmerischen Entscheidung. Auch nach eigenem Vortrag der Beklagten habe die Außendiensttätigkeit nur ca. 40 % der Arbeitszeit ausgemacht, sei also nicht der wesentliche Teil ihrer Aufgaben gewesen. Sie sei vielmehr im Innendienst beschäftigt gewesen. Die Erläuterungen der Arbeitgeberin zum Wegfall des Beschäftigungsbedarfs seien nicht schlüssig. Es werde zweimal von einem „Rumpfteil“ bestehender Aufgaben gesprochen. Es bleibe unklar, welcher Teil der Aufgaben auf welche Mitarbeiter übertragen worden seien und ob diese ohne überobligationsmäßige Mehrbelastungen hätten erledigt werden können. Außerdem führe die Beklagte einen gemeinsamen Betrieb mit der D, so dass bei einer Sozialauswahl die Mitarbeiterin Frau I weniger schutzbedürftig sei.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel der Beklagten hat keinen Erfolg. Die verhaltensbedingte Kündigung vom 4. Juni 2020 ist jedenfalls deshalb sozialwidrig, weil es an einer Abmahnung fehlt. Auch die betriebsbedingte Kündigung vom 7. April 2020 hat das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst. Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte mit der D einen Gemeinschaftsbetrieb unterhielt. Die Arbeit der Klägerin ist damit nach wie vor vorhanden. Hilfsweise ist zugrunde zu legen, dass die Vertriebstätigkeiten, die die Klägerin erbracht hat, nicht zur selbstständigen Aufgabenerledigung auf die D übertragen worden sind. Beide Gesellschaften sind - auch unterhalb der Ebene eines Gemeinschaftsbetriebs - so eng verbunden, dass der Geschäftsführer Herr C die Arbeitsabläufe in beiden Gesellschaften maßgeblich steuern kann.
A. Die Berufung ist zunächst zulässig. Sie ist als Bestandsstreitigkeit unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der bis zum 29. September 2020 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG). Die Berufungsbegründung setzt sich auch inhaltlich noch auseichend mit den Gründen der erstinstanzlichen Entscheidung auseinander, § 520 Abs. 3 ZPO.
B. Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die beiden Kündigungen vom 24. Februar 2020 sowie 7. April 2020 das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht beendet haben.
I. Die Kündigung vom 24. Februar 2020 ist sozialwidrig, § 1 Abs. 2 KSchG.
1. Die Kündigung ist nicht bereits mangels fehlerhafter Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam.
a) Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Gemäß Satz 2 der Bestimmung hat ihm der Arbeitgeber die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine Kündigung ist dabei nach Satz 3 der Regelung nicht erst unwirksam, wenn eine Unterrichtung ganz unterblieben ist, sondern schon dann, wenn der Arbeitgeber seiner Unterrichtungspflicht nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist (vgl. BAG 22. September 2016 - 2 AZR 700/15 - Rn. 25, NZA 2017, 684). Der notwendige Inhalt der Unterrichtung gem. § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG richtet sich nach Sinn und Zweck der Anhörung. Dieser besteht darin, den Betriebsrat in die Lage zu versetzen, sachgerecht, d.h. ggf. zugunsten des Arbeitnehmers auf den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers einzuwirken. Der Betriebsrat soll die Stichhaltigkeit und Gewichtigkeit der Kündigungsgründe überprüfen und sich über sie eine eigene Meinung bilden können. Die Anhörung soll dem Betriebsrat nicht die selbständige - objektive - Überprüfung der rechtlichen Wirksamkeit der beabsichtigten Kündigung, sondern ggf. eine Einflussnahme auf die Willensbildung des Arbeitgebers ermöglichen (vgl. BAG 22. September 2016 - 2 AZR 700/15 - Rn. 25, NZA 2017, 684).
Der Inhalt der Unterrichtung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ist deshalb grundsätzlich subjektiv determiniert. Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben. Dem kommt der Arbeitgeber dann nicht nach, wenn er dem Betriebsrat einen schon aus seiner eigenen Sicht unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt unterbreitet. Schildert er dem Betriebsrat bewusst einen solchen irreführenden Kündigungssachverhalt, der sich bei der Würdigung durch den Betriebsrat zum Nachteil des Arbeitnehmers auswirken kann, ist die Anhörung unzureichend und die Kündigung unwirksam (vgl. BAG 22. September 2016 - 2 AZR 700/15 - Rn. 26, NZA 2017, 684).
Die subjektive Überzeugung des Arbeitgebers von der Relevanz oder Irrelevanz bestimmter Umstände ist für den Umfang der Unterrichtung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG dann nicht maßgeblich, wenn dadurch der Zweck der Betriebsratsanhörung verfehlt würde. Der Arbeitgeber darf ihm bekannte Umstände, die sich bei objektiver Betrachtung zugunsten des Arbeitnehmers auswirken können, dem Betriebsrat nicht deshalb vorenthalten, weil sie für seinen eigenen Kündigungsentschluss nicht von Bedeutung waren. In diesem Sinne ist die Betriebsratsanhörung - ausgehend vom subjektiven Kenntnisstand des Arbeitgebers - auch objektiv, d.h. durch Sinn und Zweck der Anhörung determiniert (vgl. BAG 22. September 2016 - 2 AZR 700/15 - Rn. 27, NZA 2017, 684).
b) Nach diesen Grundsätzen ist davon auszugehen, dass das Anhörungsschreiben vom 19. Februar 2020 ausreichend war. Die Sozialdaten und die Position der Klägerin wurden mitgeteilt. In dem Schreiben schilderte die Beklagte die (angeblichen) Äußerungen der Klägerin gegenüber Frau I und Frau K. Ob dieses Verhalten der Klägerin tatsächlich der Wahrheit entspricht, ist keine Frage der inhaltlichen Richtigkeit der Betriebsratsanhörung, sondern der Sozialwidrigkeit der Kündigung. Wesentlich ist, dass die Arbeitgeberin diejenigen Gründe mitgeteilt hat, die sie aus ihrer subjektiven Sicht zum Ausspruch der Kündigung veranlassen. Es schadet auch nicht, dass in dem Anhörungsschreiben die einzelnen Handlungen nicht datumsmäßig genau wiedergegeben wurden. Die Betriebsratsanhörung muss nicht inhaltlich so konkret sein wie ein Vortrag im Prozess zur Begründung der Kündigung. Es ist auch kein Wirksamkeitserfordernis einer Betriebsratsanhörung, dass entsprechende Unterlagen, wie z.B. die fragliche E-Mail, beigefügt waren.
2. Die Kündigung ist nicht aus verhaltensbedingten Gründen gerechtfertigt.
a) Eine Kündigung ist i.S.v § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Auch eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gem. § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers kann eine Kündigung rechtfertigen (vgl. BAG 19. November 2015 - 2 AZR 217/15 - Rn. 24, NZA 2016, 540). Eine Kündigung scheidet dagegen aus, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers – wie etwa eine Abmahnung – geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken.
Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (vgl. BAG 27. Februar 2020 - 2 AZR 570/19 - Rn. 23, NJW 2020, 2976).
b) Nach diesen Grundsätzen liegen verhaltensbedingte Kündigungsgründe nicht vor. Die Kündigung stellt sich insgesamt als unverhältnismäßig dar.
aa) Wesentlicher Vorwurf ist, dass sich die Klägerin negativ über die Betriebsatmosphäre und die Geschäftsführung geäußert habe. Die Klägerin habe behauptet, sie werde ausgenutzt und „wie das Letzte“ behandelt. Ferner wisse sie, dass hinter ihrem Rücken über sie geredet werde. Darin liegt keine Verletzung von Vertragspflichten. Die durch Art. 5 Abs. 1 GG geschützte Meinungsfreiheit gilt auch im Arbeitsverhältnis. Der Arbeitnehmer ist daher berechtigt, Kritik sowohl am Arbeitgeber als auch an eine betrieblichen Verhältnissen insgesamt zu üben. Eine Grenze besteht lediglich bei der Schwelle zur Schmähkritik, bei der es nur um die Herabsetzung anderer geht und nicht mehr um eine sachliche Auseinandersetzung in Form einer Kritik. Diese Grenze ist hier offensichtlich noch nicht erreicht.
Die Kammer teilt auch die Einschätzung des Arbeitsgerichts, dass keinerlei Pflichtverletzung darin zu sehen ist, dass die Klägerin in einer E-Mail vom 12. Februar 2020 ankündigte, am Freitag ca. eine Stunde später anzufangen und diese Zeit nachzuarbeiten. Wäre die Arbeitgeberin damit nicht einverstanden, hätte es ihr freigestanden, auf die E-Mail zu reagieren und das angekündigte Verhalten der Klägerin zu untersagen. Wenn sie hierauf schweigt, kann dies aus Sicht eines objektiven Beobachters als Zustimmung gewertet werden.
bb) Sofern die Klägerin geäußert haben soll, dass man im Betrieb der Beklagten „gemobbt“ werde, wenn man eine andere Meinung habe, kann dies u.U. als eine Pflichtverletzung angesehen werden. Nach § 241 Abs. 2 BGB trifft den Arbeitnehmer eine Nebenpflicht, den Arbeitgeber nicht zu diskreditieren und Unwahrheiten im Betrieb zu verbreiten. Anhaltspunkte dafür, dass die Äußerung der Klägerin der Wahrheit entsprechen und tatsächlich Mobbing im Betrieb der Beklagten an der Tagesordnung sei, gibt es nicht. Wenn die Äußerung folglich tatsächlich so gefallen wäre, würde sie sich als rechtswidrig darstellen.
Allerdings handelt es sich um ein steuerbares Verhalten, bei dem als milderes Mittel eine Abmahnung auszusprechen gewesen wäre. Wie das Arbeitsgericht zutreffend zugrunde gelegt hat, gibt es nach der Aktenlage keinerlei Anhaltspunkte, dass die Klägerin im Fall einer Abmahnung ihr Verhalten nicht habe ändern können. Abmahnungen sind auch nicht deshalb grundsätzlich entbehrlich, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien berührt ist. Vielmehr kann eine Abmahnung gerade dazu beitragen, das Vertrauensverhältnis wiederherzustellen.
Dieselben Erwägungen gelten für das Verhalten der Klägerin am 10. Februar 2020, wo sie ohne vorherige Rücksprache mit der Geschäftsführung ihre Tochter zum Arbeitsplatz mitgenommen hat. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass eine solche Praxis im Betrieb geduldet würde. Die Klägerin wäre vor diesem Hintergrund gemäß ihrer Treuepflicht verpflichtet gewesen, vor einem solchen Schritt um Erlaubnis der Geschäftsführung nachzusuchen. Diese Pflichtverletzung ist aber nicht als besonders gravierend anzusehen. Auch bei diesem steuerbaren Verhalten wäre in jedem Fall eine Abmahnung als milderes Mittel angezeigt gewesen.
Auch die Summe der vorgeworfenen Pflichtverletzungen rechtfertigt in einer Gesamtschau nicht, einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund anzunehmen. Die Kammer sieht keine Veranlassung anzunehmen, dass das Vertrauensverhältnis zu der Geschäftsführung erheblich Schaden genommen hat. Wie bereits ausgeführt, muss es ein Arbeitgeber auch aushalten, wenn von Arbeitnehmern Kritik an den betrieblichen Umständen geübt wird.
c) Der Kündigung vom 24. Februar 2020 konnten auch keine betriebsbedingten Kündigungsgründe nachgeschoben werden.
Kündigungsgründe können grundsätzlich im Prozess nachgeschoben werden, wenn diese objektiv dem Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vorausgegangen sind und der Betriebsrat zu ihnen nachträglich angehört wurde. Sofern der Betriebsrat nicht richtig beteiligt worden ist, kann sich aus § 102 Abs. 1 BetrVG eine Sperre des Nachschiebens ergibt.
In dem Anhörungsschreiben vom 20. März 2020 hatte die Arbeitgeberin zwar die Absicht geäußert, die betriebsbedingten Kündigungsgründe der vorausgegangenen ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung nachzuschieben. Die unternehmerische Entscheidung, die dem betriebsbedingten Gründen zugrunde liegen soll, ist nach eigenen Angaben der Beklagten allerdings erst am 18. März 2020 und damit nach Ausspruch der ersten Kündigung getroffen worden. Damit liegen die Voraussetzungen für ein Nachschieben von Kündigungsgründen nicht vor.
II. Die betriebsbedingte Kündigung vom 7. April 2020 ist ebenfalls sozialwidrig gemäß § 1 Abs. 2 KSchG.
1. Es liegen keine dringenden betrieblichen Gründe vor, weil die Arbeit der Klägerin im Wesentlich auf die Arbeitnehmerin Frau I übertragen werden soll und diese bei der D arbeitet, beide Unternehmen aber einen Gemeinschaftsbetrieb bilden.
a) Dringende betriebliche Erfordernisse i.S.v. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG liegen vor, wenn die Umsetzung einer unternehmerischen (Organisations-)Entscheidung auf der betrieblichen Ebene spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist zu einem voraussichtlich dauerhaften Wegfall des Bedarfs an einer Beschäftigung des betroffenen Arbeitnehmers führt. Ein dringendes „betriebliches“ Erfordernis, das einer Weiterbeschäftigung entgegensteht, ist gegeben, wenn die Arbeitskraft des Arbeitnehmers im Betrieb nicht mehr gefordert ist. Dabei kommt es de lege lata nicht darauf an, ob die dem Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses zugrundeliegende unternehmerische (Organisations-)Entscheidung ihrerseits - etwa aus wirtschaftlichen Gründen - „dringend“ war oder die Existenz des Unternehmens auch ohne sie nicht gefährdet gewesen wäre. In diesem Sinne ist die unternehmerische Entscheidung zur Umorganisation mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG bis zur Grenze der offensichtlichen Unsachlichkeit, Unvernunft oder Willkür frei (vgl. BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 422/12 - Rn. 34, NZA 2015, 101).
Läuft die unternehmerische Entscheidung auf eine Streichung von Stellen hinaus, die mit einer Umverteilung der den betroffenen Arbeitnehmern bisher zugewiesenen Aufgaben auf andere Arbeitnehmer einhergeht, muss der Arbeitgeber konkret erläutern, in welchem Umfang und aufgrund welcher Maßnahmen die bisher vom gekündigten Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten für diesen zukünftig entfallen. Der Arbeitgeber muss die Auswirkungen seiner unternehmerischen Vorgaben und Planungen auf das erwartete Arbeitsvolumen anhand einer schlüssigen Prognose im Einzelnen darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen, d.h. im Rahmen ihrer vertraglich geschuldeten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit erledigt werden können (BAG 22. Oktober 2015 - 2 AZR 650/14 - Rn. 34, NZA 2016, 630).
Das gilt nicht nur bei innerbetrieblicher Umverteilung von Aufgaben, sondern auch dann, wenn der Arbeitgeber Tätigkeiten an einem anderen Standort konzentriert. Bestehen im Zuge einer unternehmensinternen Aufgabenverlagerung Beschäftigungsmöglichkeiten andernorts fort, sind diese zumindest im Rahmen von § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG zu berücksichtigen und ist eine Beendigungskündigung grundsätzlich unverhältnismäßig (BAG 22. Oktober 2015 - 2 AZR 650/14 - Rn. 34, NZA 2016, 630). Betreiben zwei Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb, so ist für die Frage der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit grds. auf diesen Betrieb abzustellen (vgl. APS/Kiel 6. Aufl. § 1 KSchG Rn. 546).
b) Danach ist die von der Klägerin erbrachte Vertriebstätigkeit nicht an einen fremden Betrieb vergeben worden; denn die Beklagte hat mit der D einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet. Die Arbeit ist damit nach wie vor bei der Beklagten vorhanden.
aa) Von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen ist auszugehen, wenn die im Betrieb vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für die arbeitstechnischen Zwecke zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Dazu müssen sich die beteiligten Unternehmen zumindest konkludent zu einer gemeinsamen Betriebsführung rechtlich verbunden haben. Die einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in sozialen und personellen Angelegenheiten erstrecken. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt hierfür nicht. Vielmehr müssen gerade die sozialen und personellen Angelegenheiten institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden (vgl. BAG 20. Februar 2014 - 2 AZR 859/11 - Rn. 38, NZA 2014, 1083).
Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass im Kündigungszeitpunkt ein gemeinsamer Betrieb bestanden hat, trägt grundsätzlich der Arbeitnehmer. Mit Rücksicht auf seine typischerweise mangelhafte Kenntnis vom Inhalt der zwischen den beteiligten Unternehmen getroffenen vertraglichen Vereinbarungen kommen ihm dabei Erleichterungen zugute. Der Arbeitnehmer genügt seiner Darlegungslast in einem ersten Schritt, wenn er äußere Umstände aufzeigt, die für die Annahme sprechen, dass sich mehrere Unternehmen über die gemeinsame Führung eines Betriebs unter einem einheitlichen Leitungsapparat geeinigt haben. Darauf hat der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen zu erwidern und darzulegen, welche rechtserheblichen Umstände gegen die Annahme eines einheitlichen Betriebs sprechen sollen (vgl. BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 21, NZA 2013, 277).
bb) Nach diesen Grundsätzen ist im vorliegenden Fall von einem gemeinsamen Betrieb auszugehen
(1) Im vorliegenden Fall hat die Klägerin Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass ein gemeinsamer Betrieb vorliegt. Die Arbeitnehmer der Beklagten arbeiteten nach diesen Behauptungen mit den Mitarbeitern der D räumlich im selben Gebäude zusammen. Die Geschäftsadresse beider Unternehmen ist die gleiche. Aufgaben der Personalabteilung wurden für beide von Herrn G, der bei der L angestellt ist, erbracht, so z.B. die Bearbeitung von Urlaubsanträgen. In der Vergangenheit hat Frau I die Klägerin während ihres Urlaubs vertreten und das Telefon war auf sie umgestellt.
(2) Die Beklagte hat das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebs im Wesentlichen mit Nichtwissen bestritten. In der mündlichen Verhandlung vor der Kammer hat sie ausgeführt, die Mitarbeiter würden sich nicht gegenseitig vertreten. Die Personalangelegenheiten würden von Herrn G wahrgenommen, der bei der L angesiedelt sei. Für dessen Tätigkeiten zahlten die beiden Gesellschaften an die AG.
(3) Die Klägerin hat zwar nichts zu einer gemeinsamen Nutzung von betrieblichen Einrichtungen, wie z.B: eines Sozialraums, vorgetragen. Es reicht auch grundsätzlich nicht aus, dass z.B. innerhalb des Konzernverbunds eine gemeinsame Lohnbuchhaltung vorhanden wäre (vgl. BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 22, NZA 2013, 277). Das Gleiche gilt für die Bearbeitung von Personalangelegenheit durch Herrn G von der L. Ebenso wenig ist es im Prinzip als Merkmal für sich betrachtet ausreichend, dass beide Gesellschaften von einer Person in Personalunion geleitet würden (vgl. BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 21, NZA 2013, 277).
In Abwägung aller Umstände geht die Kammer indes davon aus, dass von einer konkludenten Führungsvereinbarung auszugehen ist. Die gemeinsame Adresse und die räumlich gemeinsame Unterbringung sprechen als Indiz für eine gemeinsame Leitung. Insbesondere ist es Herrn C möglich, die Geschicke beider Unternehmen zu steuern. Er ist Geschäftsführer in beiden Unternehmen, bei der D kommt noch als weiterer Geschäftsführer Herr F hinzu. Wie die mündliche Erörterung ergeben hat, kommt Herrn C innerhalb beider Gesellschaften eine entscheidende Rolle zu, die es ihm ermöglicht, die Geschicke beider Gesellschaften zu steuern. Die Kammer geht auch davon aus, dass sich die Mitarbeiter gesellschaftsübergreifend auch wechselseitig vertreten haben. Dies hat die Klägerin substantiiert behauptet; sie hat auch in der mündlichen Verhandlung noch einmal deutlich gemacht, dass sie und Frau I sich in der Vergangenheit vertreten haben. Vor diesem Hintergrund reicht ein pauschales Bestreiten der Beklagten nicht.
In dem Arbeitsvertrag findet sich unter § 3 Abs. 4 eine Regelung, die es der Arbeitgeberin erlaubt, die Klägerin bei einem anderen Konzernunternehmen - hier also auch der D - zu beschäftigen. Auch dies spricht für eine unternehmensübergreifende Leitungsmacht.
Für einen gemeinsamen Betrieb spricht schließlich wesentlich, dass der gebildete Betriebsrat unstreitig sowohl für die Beklagte als auch die D zuständig ist. Dem Wahlvorstand ist grundsätzlich zuzutrauen, dass er die betrieblichen Gegebenheiten vor Ort zutreffend einordnet. Besteht daher aus betriebsverfassungsrechtlicher Perspektive ein gemeinsamer Betrieb, spricht dies im erheblichen Maße dafür, dass auch ein gemeinsamer Betrieb i.S.d. KSchG vorliegt; insoweit unterscheiden sich die Betriebsbegriffe nicht.
cc) Bei Annahme eines gemeinsamen Betriebs erweist sich die Kündigung als sozialwidrig. Sofern innerhalb eines Betriebs bloß die Arbeitnehmer bei fortbestehender Arbeit ausgetauscht werden, handelt es sich um eine unzulässige Austauschkündigung. Im Übrigen wäre eine Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG zwischen der Klägerin und Frau I vorzunehmen. Hier wäre die Klägerin deutlich schutzwürdiger.
2. Selbst wenn man das Vorliegen eines gemeinsamen Betriebs verneinen wollte, wäre die Kündigung gleichwohl als sozialwidrig anzusehen. Denn die Kammer vertritt die Auffassung, dass der Arbeitgeber gehalten gewesen wäre, substantiiert zu behaupten, dass die an ein anderes Unternehmen verlagerte Arbeit von den dort beschäftigen Arbeitnehmern ohne überobligatorische Mehrarbeit zu verrichten gewesen ist; dies gilt jedenfalls dann, wenn die Arbeitgeberin diejenige Mitarbeiterin konkret benennt, die die Arbeit zukünftig erledigen soll (dazu unter b). Darüber hinaus vertritt die Kammer die Ansicht, dass es sich nicht um ein „echtes „Outsourcing“ der Tätigkeiten handeln würde, weil durch die Personalunion bei der Führung der Gesellschaften in der Person des Herrn C sichergestellt ist, dass die Beklagte in Bezug auf ihre Vertriebstätigkeiten nach wie vor Weisungen erteilen kann (dazu unter c).
a) Im vorliegenden Fall hat die Beklagte eine innerbetriebliche unternehmerische Entscheidung getroffen. Sie hat die Coronakrise lediglich zum Anlass genommen, eine gestaltende unternehmerische Entscheidung zu treffen. Insoweit fallen unternehmerische Entscheidung und Kündigungsentschluss praktisch zusammen. Es wäre daher erforderlich gewesen, dass der Kündigung zu Grunde liegende unternehmerische Konzept konkret darzulegen und dessen Umsetzung zu erläutern.
Hierzu hat die Arbeitgeberin behauptet, sie habe die unternehmerische Entscheidung getroffen, dass bei der Beklagten die Position der Vertriebsmitarbeiterin entfallen solle. Ein Teil der Aufgaben, nämlich die Entgegennahme von eingehenden Anrufen, solle durch die bei der Beklagten beschäftigte Mitarbeiterin Frau H erledigt werden. Die Außendiensttätigkeit, nämlich die Kontakte mit den Kunden, solle auch mit Blick auf die Corona Situation gänzlich entfallen. Die übrigen Vertriebstätigkeiten solle zukünftig von Frau I, die bei der D beschäftigt ist, erledigt werden.
Die Beklagte hat in Bezug auf Frau H aber nicht konkret erläutert, wieviel Arbeit zusätzlich auf diese zukommt, wenn sie im Bereich der Kundenerreichbarkeit im Vertrieb arbeitet. Allerdings hat sie vorgetragen, dass die Klägerin bloß in Teilzeit mit 30 Stunden pro Woche tätig war und ca. 40 % auf die Außendiensttätigkeit entfallen sei. Dann verbleiben rechnerisch 18 Stunden, die zu verteilen waren. Die Aufgabe von Frau H sollte lediglich darin bestehen, eingehende Telefonate entgegenzunehmen. Diese Aufgabe sollte sie sich zudem mit der Geschäftsführung teilen. Eine solche Tätigkeit kann aller Erfahrung nach neben den bislang verrichteten Arbeiten zusätzlich übernommen werden. Insbesondere sollte Frau H auch nicht aktiv auf irgendwelche Kunden zugehen.
Die Beklagte hat indes auch nicht vorgetragen, inwieweit Frau I in der Lage sein soll, die bislang von der Klägerin verrichteten Tätigkeiten zusätzlich zu übernehmen. Nach Auffassung der Kammer hätte sie indes einen solchen Vortrag halten müssen. Entfallen die Aufgabe nicht vollständig, sondern werden sie im Unternehmen umverteilt, so verlangt die Rechtsprechung einen entsprechenden Sachvortrag. Das gleiche gilt auch, wenn die Aufgabe nicht auf andere Arbeitnehmer verteilt werden, sondern von der Geschäftsführung zukünftig selbst wahrgenommen werden sollen (APS/Kiel 6. Aufl. § 1 KSchG Rn. 522).
Bisher ist nicht eindeutig geklärt, ob dies auch dann gilt, wenn die Arbeit auf ein anderes Unternehmen verlagert wird. Im Falle eines echten Outsourcings ist es Sache des Subunternehmers bzw. des beauftragten Unternehmers, die Arbeit zu organisieren. Diesem Unternehmen obliegt auch die Auswahl der Arbeitnehmer, die die zu verrichtenden Tätigkeiten erledigen. Im vorliegenden Fall bestand das Konzept der Beklagte nicht bloß darin, die Arbeiten, die zuletzt noch von der Klägerin verrichtet wurden, auf die D zu übertragen, sondern die Arbeiten sollen nach dem Willen der Beklagten zukünftig von der Mitarbeiterin Frau I erbracht werden. Ob diese unternehmerische Entscheidung getroffen wurde und auch umsetzbar ist, hat das Gericht im Kündigungsschutzprozess zu kontrollieren. Dabei spielt keine Rolle, ob die Arbeitgeberin auch ein anderes unternehmerisches Konzept hätte verfolgen können, nämlich die Verlagerung der Aufgaben auf die D, ohne dass ein konkreter Mitarbeiter hierfür vorgesehen war. Wenn die Beklagte hier die Verlagerung der Aufgaben auf eine bestimmte Mitarbeiterin vorträgt, muss dies auch umsetzbar und nachvollziehbar erscheinen. Die Beklagte hätte daher, wie sonst auch, im Einzelnen erläutern müssen, welche konkreten Aufgaben, die ursprünglich die Klägerin zu verrichten hatte, nunmehr von Frau I verrichtet werden und inwieweit ihr dies neben ihrer bisherigen Tätigkeit ohne überobligatorische Mehrbelastung möglich war. Daran fehlt es im vorliegenden Fall.
b) Darüber hinaus ist die Kündigung unwirksam, weil die Aufgaben nicht zur selbstständigen Erledigung auf die D übertragen worden sind.
aa) Verschärfte Anforderungen an die Begründung der Kündigung können sich daraus ergeben, dass ein Arbeitnehmer mit Konzernbezug gekündigt werden soll. Bei einem solchen „Konzernarbeitsverhältnis“ obliegt dem Arbeitgeber eventuell die Verpflichtung, nach freien Arbeitsplätzen im gesamten Konzern zu suchen (vgl. BAG 26. September 2002 - 2 AZR 636/01 - Rn. 29, NZA 2003, 549; KR/Rachor 12. Aufl. § 1 KSchG Rn. 577; APS/Kiel 6. Aufl. § 1 KSchG Rn. 551 ff.). Der allgemeine Kündigungsschutz ist im Grundsatz aber nicht konzernbezogen, sondern betriebs-, allenfalls unternehmensbezogen ausgestaltet. Das gilt auch dann, wenn auf der Gesellschafterebene Personenidentität besteht (vgl. BAG 20. Februar 2014 - 2 AZR 859/11 - Rn. 46, NZA 2014, 1083).
Da § 1 Abs. 2 KSchG auf Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für den betroffenen Arbeitnehmer im Betrieb bzw. im Unternehmen, nicht jedoch im Konzern abstellt, ist es aber - von Ausnahmetatbeständen abgesehen - nicht möglich, die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers, Teilbereiche seines Betriebes stillzulegen und auf ein anderes Unternehmen zu übertragen, dadurch zu ignorieren, dass bei enger wirtschaftlicher Verflechtung beider Unternehmen ohne das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebs die Betriebe der beiden rechtlich selbständigen Unternehmen zusammengerechnet werden (vgl. BAG 26. September 2002 - 2 AZR 636/01 - Rn. 22, NZA 2003, 549). Der verfassungsrechtlich gebotene Bestandsschutz ist in derartigen Fällen grundsätzlich durch § 613a BGB, §§ 322 ff. UmwG bzw. die Rechtsprechung zum Gemeinschaftsbetrieb mehrerer Unternehmen gewährleistet (vgl. BAG 26. September 2002 - 2 AZR 636/01 - Rn. 22, NZA 2003, 549). Damit ist es - bis auf eine Missbrauchskontrolle - nicht möglich, das unternehmerische Konzept zur Verlagerung von Beschäftigung innerhalb eines Konzern gerichtlich inhaltlich zu kontrollieren. Einen solchen Missbrauch hat das BAG z.B. dann angenommen, wenn der Arbeitgeber eine nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG eingegliederte Service-GmbH gründet, um dort die Arbeit (Reinigung, Betreiben einer Kantine) von schlechter bezahlten Arbeitskräften innerhalb einer Klinik erbringen zu lassen (vgl. BAG 26. September 2002 - 2 AZR 636/01 - NZA 2003, 549).
Sozial ungerechtfertigt kann allerdings auch eine solche Kündigung sein, der eine Verlagerung von Arbeit in ein anderes Konzernunternehmen zu Grunde liegt, ohne dass sich die Tätigkeit an sich ändert, während der alte Vertragsarbeitgeber nach wie vor Weisungen in Bezug auf die Tätigkeit erteilen kann (vgl. BAG 26. September 2002 - 2 AZR 636/01 - Rn. 29, NZA 2003, 549; KR/Rachor 12. Aufl. § 1 KSchG Rn. 577). Auch sonst verlangt die Rspr., dass bei einem echten Outsourcing die Tätigkeiten zur „selbständigen Erledigung“ bei dem beauftragten Unternehmen übertragen werden, d.h. dass sich der alte Arbeitgeber nicht die Steuerung der Abläufe und die Erteilung von Weisungen vorbehalten darf (vgl. BAG 18. September 2008 - 2 AZR 560/07 - Rn. 24. NZA 2009, 142; BAG 26. September 1996 - 2 AZR 200/96 - BAGE 84, 209 „Crewing“; APS/Kiel 6. Aufl. § 1 KSchG Rn. 510 ff.). Ein „echtes“ Outsourcing auf ein anderes Unternehmen setzt stets voraus, dass sich der Arbeitgeber nicht vorbehält, nach wie vor Weisungen in Bezug auf die im Streit stehende Arbeit auszusprechen. Man spricht von einer (unzulässige) „Austauschkündigung“, wenn die Arbeit zukünftig durch einen anderen Mitarbeiter eines anderen Unternehmens erbracht werden soll, der Arbeitgeber diesen aber nach wie vor lenkt. Eine solche unzulässige Austauschkündigung ist dann anzunehmen, wenn der Arbeitgeber, um die Belastungen durch den gesetzlichen Bestands- und Inhaltsschutz abzustreifen, durch zweckvolle Veränderungen der rechtlichen Zuordnung „pro forma“ die Arbeitgeberstellung aufgibt, der Sache nach aber die tatsächliche betriebliche Organisation nicht ändert und sich insbesondere den durch das Direktionsrecht vermittelten Zugriff auf die Erledigung der Arbeit erhält (vgl. BAG 18. September 2008 - 2 AZR 560/07 - Rn. 24. NZA 2009, 142; BAG 26. September 1996 - 2 AZR 200/96 - BAGE 84, 209 „Crewing“).
Je eher eine solche Konstellation nach den Gesamtumständen anzunehmen ist, desto mehr muss der Arbeitgeber verdeutlichen, dass eine solche Situation, bei der der Schutz des KSchG umgangen wird, nicht anzunehmen ist.
bb) Nach diesen Grundsätzen hätte die Arbeitgeberin zur Rechtfertigung ihrer betriebsbedingten Kündigung einen weitergehenden Vortrag halten müssen. Die Beklagte ist auch im Prozess darauf hingewiesen worden, dass Zweifel bestehen könnten, dass die Aufgaben zur „selbständigen“ Erledigung auf die D übertragen worden sind.
Es ist zuletzt unstreitig gewesen, dass der wesentliche Teil der von der Klägerin erledigten Vertriebstätigkeiten nach wie vor vorhanden ist, diese Arbeiten sollen auch in dem gleichen Gebäude weiter ausgeführt werden, lediglich formal der bei der D angestellten Frau I zugeordnet werden. Nach der gesamten Aktenlage war es unklar, jedenfalls aber auch nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte als Vertragsarbeitgeberin es in der Hand hatte, für diese Tätigkeit nach wie vor Weisungen zu erteilen. Dies lag schon angesichts der Art der Tätigkeiten - hier Vertriebstätigkeiten - nahe. Ohne eine enge Abstimmung, Einsicht in Preislisten etc. ist es faktisch kaum möglich, Vertriebstätigkeiten für ein Unternehmen „von außen“ durch ein fremdes Unternehmen erbringen zu lassen. Dies mag bei Reinigungsleistungen oder dem Betreiben einer Betriebskantine anders sein.
Insbesondere durch die Stellung des Herrn C war gewährleistet, dass die Beklagte nach wie vor ihre Vertriebstätigkeiten steuern konnte. Die Beklagte wird vertreten durch die B, diese wiederum durch Herrn C. Weisungen kann daher insbesondere Herr C erteilen. Er war auch Geschäftsführer der D, damit ist sichergestellt, dass er nach wie vor Weisungen in Bezug auf die Vertriebsaktivitäten bei der Beklagten erteilen kann. Die zusätzliche Position des Herrn F als Geschäftsführer bei der D steht dem nicht entgegen. Insbesondere gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass Herr F in der internen Abstimmung die wesentlichen Entscheidungen traf.
Auch bei einem solchen konzerninternen Austausch von Arbeit ist nicht automatisch eine rechtsmissbräuchliche Konstellation anzunehmen. Sachgründe, etwa betriebswirtschaftlicher Art, für die Auslagerung sind im Prozess indes nicht vorgetragen. So wäre es denkbar, dass es innerhalb des Konzernverbundes als günstig angesehen wird, wenn die Lohnkosten bei dem Schwesterunternehmen anfallen. Auch wäre es denkbar, dass Frau I mit zusätzlichen Tätigkeiten ausgelastet werden musste, weil sie bislang zu wenig Arbeit zu bearbeiten hatte. Dies wären z.B. Gründe, die eine nachvollziehbare unternehmerische Entscheidung begründen könnten, ohne dass die Vermutung naheliegen würde, dass die unternehmerische Entscheidung letztlich darauf hinauslaufen soll, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zu kündigen. Die Beklagte hat im vorliegenden Fall allerdings nicht solche Sachgründe behauptet und die Hintergründe der unternehmerischen Entscheidung nicht erläutert. Damit bleibt letztlich nur die Annahme, dass die Auslagerung der Arbeiten in die Schwestergesellschaft innerhalb des Konzerns lediglich dazu diente, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin kündigen zu können. Dies ist nicht als betriebliches Erfordernis anzuerkennen (vgl. APS/Kiel 6. Aufl. § 1 KSchG Rn. 550; Fuhlrott DB 2014, 1198, 1201).
III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 322 ff. UmwG
§ 519 ZPO
§ 1 KSchG
§ 613a BGB
§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 1 Satz 5 ArbGG
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 5 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2017, 684
NZA 2016, 540
NJW 2020, 2976
NZA 2015, 101
NZA 2016, 630
NZA 2014, 1083
NZA 2013, 277
NZA 2003, 549
NZA 2009, 142
BAGE 84, 209
DB 2014, 1198, 1201
10 Ca 62/20
2 AZR 700/15
2 AZR 217/15
2 AZR 570/19
2 AZR 422/12
2 AZR 650/14
2 AZR 859/11
2 AZR 62/11
2 AZR 636/01
2 AZR 560/07
2 AZR 200/96