Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2010-06-14, Aktenzeichen 20 W 132/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0614.20W132.10.0A

Tenor:
Dem Antragsteller wird die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdefrist bewilligt.
Auf die Beschwerde wird der angefochtene Beschluss aufgehoben und die Sache zur weiteren Prüfung und Entscheidung an das Amtsgericht Offenbach zurückverwiesen.

Tatbestand:
Der Antragsteller hat unter dem 26.10.2009 beantragt, hinsichtlich der damals noch 11-jährigen Betroffenen zur Feststellung des DNA-Identifizierungsmusters bei der Identitätsfeststellung in künftigen Strafverfahren eine Körperzellenentnahme (Speichelprobe) anzuordnen. Er hat vorgetragen, das Kind sei Mitglied einer Bande, die im Familienverbund Straftaten (u. a. Wohnungseinbrüche, Trickdiebstahl) begehe. Die Betroffene sei aus kriminalpolizeilicher Sicht bisher in 26 Fällen, erstmals 2006 in Erscheinung getreten. Sie lebe in einem kriminellen Umfeld. Vater, Mutter und Geschwister seien bereits straffällig geworden. Dem Antrag war ein umfangreiches Strafurteil, das u.a. die Mutter des betroffenen Kindes betraf, beigefügt. Diesen Antrag hat das Amtsgericht durch Beschluss vom 14.01.2010 nach Anhörung der Mutter, die sich nicht gemeldet hat, abgelehnt. Das Amtsgericht hat es dahingestellt sein lassen, ob die vom Antragsteller für die Betroffene erstellte Sozialprognose es wahrscheinlich erscheinen lässt, dass die Betroffene auch zukünftig Straftaten von erheblicher Bedeutung begeht oder solche, die in ihrer Summe einer Straftat von erheblicher Bedeutung gleichstehen. Es hat die Ablehnung unter Hinweis auf § 81g StPO damit begründet, dass erhebliche Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Ermächtigungsnorm des § 19 Abs. 3 HSOG bestünden, weil im Rahmen der Erforschung und Aufklärung von Straftaten die Normen der Strafprozessordnung eine abschließende Regelung enthielten. Damit falle dieser Sachbereich nicht in die Zuständigkeit der Landesgesetzgebung.
Gegen diesen dem Antragsteller ohne Rechtsmittelbelehrung übersandten Beschluss hat der Antragsteller durch einen am 19.03.2010 beim Amtsgericht eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdefrist beantragt. Das Amtsgericht hat daraufhin durch Verfügung vom 12.04.2010 die Akten dem Oberlandesgericht zur Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag mit dem weiteren Bemerken vorgelegt, dass im Fall der Wiedereinsetzung beabsichtigt sei, der Beschwerde abzuhelfen und die Sache dem Bundesverfassungsgericht nach Art.100 Abs. 1 GG zur Prüfung im Weg der konkreten Normenkontrolle vorzulegen.
Auf Nachfrage des Senats hat der Antragsteller verdeutlicht, weshalb es zur Fristversäumung gekommen sei, die durch die Rechtsmittelbelehrung hätte vermieden werden können. Der Senat hat daraufhin die Mutter des betroffenen Kindes angeschrieben und ihr mitgeteilt, dass er dazu neige dem Wiedereinsetzungsantrag stattzugeben und hat ihr Gelegenheit gegeben, sich zur Beschwerde zu äußern. Die Mutter hat sich aber nicht geäußert. Der Senat hat außerdem darauf hingewiesen, dass die Frage, ob die Gefahr besteht, dass das betroffene Kind weiter Straftaten i. S. v. von § 19 Abs. 3 HSOG begeht, auf keinen Fall dahingestellt bleiben kann, selbst wenn man von der Verfassungswidrigkeit ausgehen wollte. Der Antragsteller hat daraufhin weitere Ausführungen zur sozialen Situation des betroffenen Kindes gemacht und beantragt, die beantragte Maßnahme zu genehmigen oder die Sache an das Amtsgericht Offenbach zurückzugeben.

Entscheidungsgründe:
Dem Wiedereinsetzungsantrag des Antragstellers war stattzugeben (§ 17 FamFG). Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass er die Beschwerdefrist von einem Monat (§ 63 Abs. 1 FamFG), die durch das seit dem 01.09.2009 in Kraft getretene FamFG eingeführt worden ist, unverschuldet versäumt hat. Der angefochtene Beschluss hat entgegen § 39 FamFG keine Rechtsmittelbelehrung enthalten. Die fehlende Rechtsmittelbelehrung hat zur Folge, dass das Fehlen des Verschuldens vermutet wird (§ 17 Abs. 2 FamFG) mit der weiteren Folge, dass Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Beschwerdefrist bewilligt werden kann, sofern die übrigen Voraussetzungen für einen Antrag auf Wiedereinsetzung nach § 18 FamFG vorliegen. Diese Vorschrift ist zwar nur zum Schutz des Bürgers in das FamFG aufgenommen worden. So heißt es in der Gesetzesbegründung ausdrücklich, dass eine Wiedereinsetzung in denjenigen Fällen ausgeschlossen sei, in denen der Beteiligte wegen vorhandener Kenntnis über seine Rechtsmittel keiner Unterstützung durch eine Rechtsmittelbelehrung bedarf (BT-Drucks. 16/ 6308, S. 183). Eine solche Kenntnis hat in der Übergangsphase zum neuen FamFG beim Antragsteller aber noch nicht vorgelegen, wie der Antragsteller unter Darstellung der dortigen Informationslage nachvollziehbar dargelegt hat. Sobald er die Kenntnis erlangt hatte, hat er die Beschwerde einschließlich des Wiedereinsetzungsantrags innerhalb von zwei Wochen fristgerecht nachgeholt.
Danach ist die Beschwerde des Antragstellers zulässig. Sie führt entsprechend dem Antrag des Antragstellers zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht, da dieses zu Unrecht die beantragte Maßnahme wegen Verfassungswidrigkeit der Ermächtigungsnorm abgelehnt und bislang keine Sachaufklärung betrieben hat, umfängliche Ermittlungen aber erforderlich sind (§§ 69 Abs. 1, 26 FamFG). Das Amtsgericht wird bei seiner weiteren Prüfung und Entscheidung die Rechtsauffassung des Senats zu beachten haben.
Nach § 19 Abs. 3 HSOG können die Polizeibehörden zu Zwecken der vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten Körperzellen entnehmen, wenn eine noch nicht vierzehn Jahre alte Person verdächtig ist, eine Straftat mit erheblicher Bedeutung begangen zu haben und wegen der Art oder Ausführung der Tat die Gefahr besteht, dass sie künftig eine Straftat mit erheblicher Bedeutung begehen wird. Die Vorschrift sieht weiter vor, dass für das Verfahren § 36 Abs. 5 S. 2 bis 5 HSOG entsprechend gilt. Dies bedeutet, dass die Maßnahme außer bei Gefahr im Verzuge der richterlichen Anordnung bedarf, dafür das Amtsgericht am Sitz der Polizeibehörde zuständig ist und sich das Verfahren nach dem FamFG richtet (Verweisung in § 36 Abs. 5 HSOG auf § 39 Abs. 1 HSOG).
Gegen die Verfassungsmäßigkeit dieser Norm sind Zweifel erhoben worden (LG Darmstadt, Beschluss vom 10.04.2008, 5 T 88/08, zitiert nach juris; Hornmann, HSOG, 2. Aufl.2008, § 19 Rn 55). Einer abschließenden Auseinandersetzung mit den Zweifeln bedarf es für diese Entscheidung nicht. Die vom Amtsgericht erhobenen verfassungsrechtlichen Bedenken rechtfertigen die Ablehnung des Antrags des Antragstellers durch das Amtsgericht jedenfalls nicht. Wenn ein Gericht ein Gesetz, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, für verfassungswidrig hält, so kann es die Verfassungswidrigkeit nicht feststellen und das Gesetz nicht anwenden, sondern es hat nach Art. 100 Abs. 1 GG das Verfahren auszusetzen und, wenn es sich um die Verletzung der Verfassung eines Landes handelt, die Entscheidung des für Verfassungsstreitigkeiten zuständigen Gerichtes des Landes, wenn es sich um die Verletzung des Grundgesetzes handelt, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen.
Dies gilt auch, wenn es sich um die Verletzung des Grundgesetzes durch Landesrecht oder um die Unvereinbarkeit eines Landesgesetzes mit einem Bundesgesetze handelt.
Der Weg für eine Richtervorlage ist vorliegend aber entgegen der Annahme des Amtsgerichts nicht umstandslos frei. Zur Zulässigkeit einer Richtervorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 GG gehört nämlich nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wegen der von Verfassungs wegen zu beachtenden Unterschiede zur abstrakten Normenkontrolle (Art. 93 Abs. 1 Ziff. 2 GG) die sorgfältige Prüfung der Entscheidungserheblichkeit der Vorschriften sowie ihrer Verfassungsmäßigkeit durch das vorlegende Gericht, wobei es zudem zur Darlegung der Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit der Norm einer eingehenden, Rechtsprechung und Schrifttum einbeziehenden Darstellung der Rechtslage bedarf. Der Vorlagebeschluss muss danach mit hinreichender Deutlichkeit erkennen lassen, dass das vorlegende Gericht im Falle der Gültigkeit der in Frage gestellten Vorschrift zu einem anderen Ergebnis kommen würde als im Falle ihrer Ungültigkeit und wie das Gericht dieses Ergebnis begründen würde (vgl. § 80 BVerfGG, (BVerfG, Beschluss vom 14.10.2009, Az. 2 BvL 13/08 u. a., zitiert nach juris m.w.N.; BVerfGE 97, 49 ff).
Das Amtsgericht wird deswegen in jedem Fall zunächst zu prüfen haben, ob vorliegend die Anwendungsvoraussetzungen des § 19 Abs. 3 HSOG vorliegen, das heißt, ob nach der Sozialprognose des betroffenen Kindes die Entnahme der Speichelprobe zur DNA-Analyse im Allgemeininteresse auch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erforderlich ist.
Die Feststellung, Speicherung und (künftige) Verwendung des DNA-Identifizierungsmusters greifen in das durch Art. 2 Abs. 1 GG i. V. Art 1 Abs. 1 GG verbürgte Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ein. Dieses Recht gewährleistet die aus dem Gedanken der Selbstbestimmung folgende Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden und gewährt seinen Trägern Schutz gegen unbegrenzte Erhebung, Speicherung, Verwendung oder Weitergabe der auf sie bezogenen, individualisierten oder individualisierbaren Daten. Diese Verbürgung darf nur im überwiegenden Interesse der Allgemeinheit und unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt werden; die Einschränkung darf nicht weiter gehen als es zum Schutze öffentlicher Interessen unerlässlich ist (BVerGE 103, 21 ff).
Bei der verfassungskonformen Beurteilung der Erforderlichkeit in § 19 Abs. 3 HSOG wird das Amtsgericht diesen Rahmen bei der anzustellenden Interessenabwägung zwischen Individualinteresse und Allgemeininteresse zu beachten haben. Ein Aspekt der Erforderlichkeit ist deshalb auch, ob der Staat durch den Einsatz anderer Mittel, insbesondere Mittel zum Schutz und zur Förderung der Entwicklung des Kindes, die Möglichkeit hat, dem betroffenen Kind den Weg in ein straffreies Leben zu weisen. Zu den tatsächlichen Verhältnissen hat das Amtsgericht bisher keinerlei Feststellungen getroffen. Die bisherigen Ausführungen des Antragstellers, die dieser im Hinblick auf die in der Verfügung der Senatsvorsitzenden vom 06.05.2010 zur Betreuung des betroffenen Kindes nachgereicht hat, sind nicht ausreichend, um dessen persönliche Situation, die etwa von ihm (noch) ausgehende Gefahr und die bisherigen Versuche staatlicher Stellen, dem betroffenen Kind Hilfe für ein straffreies Leben zukommen zu lassen, beurteilen zu können. Es ist unklar, warum nur die Mutter als gesetzliche Vertreterin angesehen worden ist. Es ist noch nicht einmal geklärt, was mit dem Kind angesichts der Verurteilung der Mutter zu einer Freiheitsstrafe, deren Vollstreckung wohl derzeit wegen Haftunfähigkeit aufgeschoben ist, wird und welche Einsichtsfähigkeit es hat. Ungeklärt ist auch, ob der Umstand, dass sich der Kindesvater inzwischen im Strafvollzug befindet, nicht zu einer besseren Sozialprognose für das betroffene Kind führt, da vom Vater nach dem Inhalt des Strafurteils die erheblich größere kriminelle Energie ausgegangen sein dürfte. Letztlich wird eine Einschätzung des betroffenen Kindes nur unter Einbeziehung der Erfahrungen des Jugendamts und dessen Aktivitäten möglich sein. Bevor das Amtsgericht das Vorliegen der Voraussetzungen des § 19 Abs. 3 HSOG bejahen kann, wird es zudem unausweichlich sein, dass sich das Amtsgericht einen persönlichen Eindruck von dem betroffenen Kind verschafft, auch um festzustellen, was die Entnahme der Speichelprobe für das Kind und seine Entwicklung bedeuten würde. Dabei wird auch zu bedenken sein, dass die beantragte erkennungsdienstliche Maßnahme eine (weitere) Stigmatisierung des Mädchens bedeutet und das Mädchen nach Durchführung der Maßnahme einem Generalverdacht ausgesetzt ist, sobald sich sein genetischer Fingerabdruck, aus welchen Gründen auch immer, an einem Tatort befindet. Nur wenn staatliche Hilfsmaßnahmen, die weniger in die Rechte des betroffenen Kindes eingreifen, keinen hinreichenden Erfolg versprechen, dürfte nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Erforderlichkeit der beantragten erkennungsdienstliche Maßnahme bejaht werden können und erst dann kann es darauf ankommen, ob das Bundesverfassungsgericht zur Normenkontrolle anzurufen ist.
Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind (§ 70 FamFG). Weder hat die Sache derzeit grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht gegeben (Keidel/ Meyer-Holz, FamFG, 16. Aufl. 2009, § 70 Rn 41).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 81g StPO
§ 17 FamFG
§ 39 FamFG
§ 18 FamFG
§ 80 BVerfGG
§ 70 FamFG
§ 19 Abs. 3 HSOG
§ 63 Abs. 1 FamFG
§ 17 Abs. 2 FamFG
§ 69 Abs. 1, 26 FamFG
§ 36 Abs. 5 S. 2 bis 5 HSOG
§ 36 Abs. 5 HSOG
§ 39 Abs. 1 HSOG
Art. 100 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art 1 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 97, 49
5 T 88/08
2 BvL 13/08