Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2011-08-25, Aktenzeichen 25 W 63/11
ECLI: ECLI:DE:KG:2011:0825.25W63.11.0A

Tenor:
I. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. vom 25.07.2011 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 27.06.2011 wird als unzulässig verworfen, soweit das Amtsgericht Charlottenburg ihr nicht mit Beschluss vom 29.07.2011 abgeholfen hat.
II. Die Beschwerde der Beteiligten zu 2. vom 02.08.2011 gegen den Teilabhilfebeschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 29.07.2011 wird zurückgewiesen.
III. Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung des angefochtenen Beschlusses wird zurückgewiesen.
IV. Die Beteiligte zu 2. hat die der Beteiligten zu 1. im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen aussergerichtlichen Kosten zu erstatten.
V. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000 € festgesetzt.
VI. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligte zu 1. hält 56.303 der 322.268 Aktien an der Beteiligten zu 2. Die restlichen Aktien hält die Mehrheitsaktionärin I... AG bzw. die Beteiligte zu 2. als eigene Aktien.
Ursprünglich beantragte die Beteiligte zu 1., sie zu ermächtigen, eine außerordentliche Hauptversammlung der Beteiligten zu 2. mit den Tagesordnungspunkten Geltendmachung von Ersatzansprüchen gemäß § 147 Abs. 1 Satz 2 AktG und Bestellung eines besonderen Vertreters gemäß § 147 Abs. 2 Satz 1 AktG einzuberufen. Das Amtsgericht Charlottenburg hat mit Beschluss vom 27.06.2011 (Bl. 164 ff.) beide Anträge als unzulässig zurückgewiesen, da im Entscheidungszeitpunkt der Beteiligten zu 1. das Rechtsschutzbedürfnis für die Anträge fehle, da sie gegen die Beschlussfassung in der letzten Hauptversammlung mit demselben Antrag nämlich Anfechtungsklage vor dem Landgericht Berlin erhoben habe, über diese Klage jedoch noch nicht entschieden sei.
Gegen diesen ihr am 30.06.2011 (Bl. 169) zugestellten Beschluss hat die Beteiligte zu 1. mit beim Amtsgericht Charlottenburg am 25.07.2011 eingegangenem Schriftsatz vom selben Tage Beschwerde eingelegt und diese gleichzeitig begründet (Bl. 171 ff.). Das Amtsgericht Charlottenburg hat der Beschwerde mit Beschluss vom 29.07.2011 (Bl. 200 ff.) teilweise abgeholfen und die Ta-gesordnung der nächsten, von der Beteiligten zu 2. auf den 30.08.2011 einberufenen Hauptversammlung um die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gemäß § 147 Abs. 1 Satz 2 AktG ergänzt und einen besonderen Vertreter gemäß § 147 Abs. 2 Satz 1 AktG bestellt.
Gegen diesen Teilabhilfebeschluss hat die Beteiligte zu 2. mit am 03.08.2011 beim Amtsgericht Charlottenburg eingegangenem Schriftsatz vom 02.08.2011 (Bl. 226 ff.) ihrerseits Beschwerde eingelegt und zugleich die Aussetzung der Vollziehung des angefochtenen Beschlusses beantragt. Die Teilabhilfe sei unbegründet, weil die Beteiligte zu 1. die Wirksamkeit des von ihr nicht gewünschten Beschlusses bereits im Zivilprozesswege vor dem Landgericht klären lasse. Bei einer Sachentscheidung im hiesigen Beschwerdeverfahren bestehe die Gefahr einander widerstreitender Entscheidungen durch Landgericht und Kammergericht. Die Geltendmachung der Ansprüche durch die Beteiligte zu 1. sei rechtsmissbräuchlich. Insbesondere verstoße die Beteiligte zu 1. gegen die sie treffende gesellschaftliche Treuepflicht.
Das Amtsgericht Charlottenburg hat dieser Beschwerde mit Beschluss vom 03.08.2011 (Bl. 224) nicht abgeholfen.
Die Beteiligten zu 1. und 2. sind wechselseitig den jeweiligen Beschwerden entgegen getreten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Entscheidungen des Amtsgerichts Charlottenburg und die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerden bleiben ohne Erfolg.
I)
Beide Beschwerden sind gemäß §§ 58 ff. FamFG bzw. § 122 Abs.3 Satz 4 AktG statthaft. Die Zuständigkeit des Kammergerichts zur Entscheidung über die Beschwerden folgt aus § 119 Abs. 1 Nr. 1 b GVG i.V.m. § 23 a Abs. 2 Nr. 4 GVG, §§ 402 Abs. 1, 375 Nr. 3 FamFG (OLG München, Beschluss vom 09.11.2009, 31 Wx 134/09, zitiert nach juris, Rn. 8; Noack/Zetzsche in Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Aufl., § 122 Rn. 105; Keidel/Heinemann, FamFG, 16. Aufl., § 402 Rn. 5). Die Gegenauffassung (Schmidt/Lutter/Ziemons, AktG, 2. Aufl., § 122 Rn. 47; Spindler/Stilz/Rieckers, AktG, 2. Aufl., § 122 Rn. 58) hält das Landgericht für zuständig. Für diese nicht näher erläuterte Ansicht findet sich jedoch kein Anhalt im Gesetz.
Beide Beschwerden sind nach §§ 63, 64 FamFG form- und fristgemäß eingelegt. Beide Beteiligten sind nach § 59 FamFG beschwerdebefugt. Allerdings ist nur die Beschwerde der Beteiligten zu 2. damit zulässig.
Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. vom 25.07.2011 ist wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig.
Zu entscheiden ist hier nur noch hinsichtlich des Hauptantrages, nachdem das Registergericht der Beschwerde der Beteiligten zu 1. hinsichtlich des Hilfsantrages mit Beschluss vom 29.07.2011 abgeholfen hatte.
Nachdem der Vorstand nach Stellung des Hauptantrages mit Schriftsatz vom 20.05.2011 nunmehr eine Hauptversammlung auf den 30.08.2011 einberufen hat, besteht für die Durchführung einer – weiteren – außerordentlichen Hauptversammlung kein Bedürfnis mehr. Vielmehr steht der Beteiligten zu 1. die Möglichkeit offen, die zwischen beiden Beteiligten streitigen Punkte mit auf die Tagesordnung der vom Vorstand einberufenen Hauptversammlung setzen zu lassen, selbst wenn sich der Vorstand dem entsprechenden Verlangen der Beteiligten zu 1. verweigert und die Punkte nicht mit auf die Tagesordnung gesetzt hat (vgl. § 122 Abs. 3 AktG). Dieses ist die weniger einschneidende und der Gesellschaft zumutbare Maßnahme, der die Beteiligte zu 1. durch ihren Hilfsantrag bereits Rechnung getragen hat.
II)
Die Beschwerde der Beteiligten zu 2. gegen den Teilabhilfebeschluss des Amtsgerichts Charlottenburg ist unbegründet. Mit diesem hat das Amtsgericht dem Hilfsantrag der Beteiligten zu 1. statt gegeben.
1. Der Hilfsantrag der Beteiligten zu 1. vom 20.05.2011 ist zulässig.
Ihm fehlt es – entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 2. – nicht am notwendigen Rechtsschutzbedürfnis.
Zwar hat das Amtsgericht Charlottenburg die Beteiligte zu 1. bereits mit Beschluss vom 28.02. 2011 zur Einberufung einer Hauptversammlung mit identischer Tagesordnung ermächtigt. Auch hat die Beteiligte zu 1. gegen die negative Beschlussfeststellung durch den vom Amtsgericht eingesetzten stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden F... Anfechtungs- und positive Feststellungsklage vor dem Landgericht Berlin erhoben, das nach Durchführung eines Termins zur mündlichen Verhandlung am 19.08.2011 Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf den 09.09.2011 anberaumt hat. Dadurch entfällt jedoch das Rechtsschutzbedürfnis der Beteiligten zu 1. für ihren Hilfsantrag nicht. Eine Anfechtungs- und Beschlussfeststellungsklage hat nämlich gegenüber einer erneuten Beschlussfassung der Hauptversammlung keinen Vorrang. Vielmehr lässt die Neuvornahme des angefochtenen Beschlusses das Rechtsschutzbedürfnis der bereits erhobenen Anfechtungsklage gegen einen früheren Beschluss entfallen (BGHZ 21, 354, 356; MünchKommAktG/Hüffer, 3. Aufl., § 244 Rn. 2).
2. Der Hilfsantrag ist auch begründet.
Nach § 122 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 AktG können Aktionäre, deren Mindestbeteiligung 5 % des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von 500.000 € erreichen, vom Vorstand verlangen, dass Gegenstände zur Beschlussfassung auf die Tagesordnung der Hauptversammlung gesetzt und bekannt gemacht werden. Die Vorschrift bezweckt den Schutz der Minderheitsaktionäre und soll als Ausfluss des Mitgliedschaftsrechts die Ausübung der an die Hauptversammlung gebundenen Rechte gewährleisten (Hüffer, Aktiengesetz, 9. Aufl., § 122 Rn. 1). Wird dem Verlangen der Minderheitsaktionäre trotz Vorliegens der Voraussetzungen des § 122 Abs. 2 Satz 1 AktG vom Vorstand nicht entsprochen, so hat das Gericht gemäß § 122 Abs. 3 AktG die Ermächtigung zur Ergänzung der Tagesordnung der ohnehin einberufenen Hauptversammlung zu erteilen (vgl. OLG Stuttgart, AG 2009, 169, zitiert nach juris Rn. 10). Dabei hat das Gericht nach allgemeiner Auffassung zu prüfen, ob die Beschlussgegenstände zur Zuständigkeit der Hauptversammlung gehören, die beantragte Beschlussfassung inhaltlich zulässig ist und ob das Verlangen nicht rechtsmissbräuchlich gestellt ist (KG, 1. Zivilsenat, NZG 2003, 441, zitiert nach juris, Rn. 19). Ergibt die demnach gebotene formelle und sachliche Prüfung des Ermächtigungsverlangens, dass die rechtlichen Voraussetzungen für eine Ermächtigung vorliegen, hat das Gericht sie zu erteilen. Erweist sich der Antrag als unzulässig oder rechtsmissbräuchlich, hat es ihn zurückzuweisen (vgl. KG, a.a.O.). Das Gericht muss aber einem zulässigen Antrag unter den gleichen Voraussetzungen stattgeben, unter denen der Vorstand dem Verlangen hätte nachkommen müssen (MünchKomm AktG/Kubis, 2. Aufl., § 122 Rn. 53; Spindler/Stilz/Ziemons, AktG, 2. Aufl., § 122 Rn. 54). Das Gericht hat weder die Zweckmäßigkeit des Antrags nachzuprüfen (OLG Frankfurt, AG 1987, 48; BayObLG, AG 1968, 330, 331) noch wirtschaftlichen Erwägungen Raum zu geben (BayObLG, a.a.O.).
Hier ist der Antrag zulässig. Die Beteiligte zu 1. verfügt mit 56.303 der 322.268 Aktien der Beteiligten zu 2. über ca. 17,5 % der Aktien und damit das nach § 122 Abs. 2 AktG notwendige Quorum. Die Mindestbesitzzeit ist unstreitig gewahrt. Die streitgegenständlichen Ersatzansprüche gegen den Aufsichtsratsvorsitzenden O... P... und die Mehrheitsgesellschafterin sind vom Vorstand – trotz entsprechenden Antrags der Beteiligten zu 1. – nicht auf die Tagesordnung der für den 30.08.2011 vorgesehenen Hauptversammlung gesetzt worden. Gemäß § 147 Abs. 1 AktG müssen die streitgegenständlichen Ersatzansprüche dann geltend gemacht werden, wenn es die Hauptversammlung mit einfacher Mehrheit beschließt. Sie gehören folglich gemäß §§ 147 Abs. 1, 117 AktG zur Zuständigkeit der Hauptversammlung. Daran vermag auch der Einwand der Beteiligten zu 2. nichts zu ändern, dass die Beteiligte zu 1. die Ersatzansprüche gemäß § 309 Abs. 4 i.V.m. § 317 AktG selbst geltend machen könnte. § 317 AktG ist nämlich keine die allgemeinen Handlungsvorschriften verdrängende Regelung. Solange nicht der Nachteil in einer den Vorgaben des § 311 Abs. 2 AktG entsprechenden Weise ausgeglichen worden ist, kommt deshalb in erster Linie eine Haftung gemäß § 117 AktG über die Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft in Betracht (MünchKommAktG/Altmeppen, 3. Aufl., § 317 Rn. 117). Der besondere Vertreter kann ebenfalls Ersatzansprüche gemäß §§ 317 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 318 Abs. 1 und 2 AktG geltend machen (OLG München, ZIP 2008, 1916, zitiert nach juris, Rn. 35 ff. m.w.N.).
Die Geltendmachung muss auch konkret zulässig sein. Das ist der Fall. Die Geltendmachung von Ersatzansprüchen ist ausdrücklich in § 147 Abs. 1 i.V.m. § 117 AktG vorgesehen, ebenso die Bestellung eines besonderen Vertreters in § 147 Abs. 2 AktG. Der von der Beteiligten zu 1. beantragte Tagesordnungspunkt ist auch hinreichend bestimmt. Ein Beschluss nach § 147 AktG muss nämlich lediglich den Lebenssachverhalt, aus dem vom Minderheitsaktionär Ersatzansprüche hergeleitet werden, hinreichend konkret benennen (OLG München, a.a.O., zitiert nach juris, Rn. 49 f.). Es muss aufgrund summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage für das entscheidende Registergericht möglich erscheinen, dass die Gesellschaft schlussendlich mit dem vom antragstellenden Minderheitsaktionär vorgetragenen Begehren im Falle eines Rechtsstreites vor dem zuständigen Prozessgericht durchdringt.
Dabei muss eine am Gesetzeszweck orientierte Auslegung des § 147 AktG berücksichtigen, welche Anforderungen an die Bestimmtheit entsprechender Hauptversammlungsbeschlüsse in der Praxis überhaupt erfüllt werden können; denn es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber diesen Bestimmungen auch praktische Relevanz zukommen lassen wollte (OLG München a.a.O.). Würde man indes das von der Beteiligten zu 2. für geboten erachtete Maß an Bestimmtheit fordern, blieben die Regelungen des § 147 Abs. 1 Satz 1 und § 147 Abs. 2 weitgehend bedeutungslos, weil die darin vorgesehene Möglichkeit, einen besonderen Vertreter mit der Geltendmachung von Ansprüchen gegen Vorstand und Aufsichtsrat zu betrauen, dann nur bei (nahezu) vollständig geklärten und einfachen Sachverhalten offen stünde. In komplexen Fällen wie dem vorliegenden erscheint es realitätsfern, dass die Hauptversammlung bei ihrer Beschlussfassung bereits über die Kenntnis sämtlicher Tatsachen verfügt, die für eine abschließende Beurteilung der Frage erforderlich wären, welche konkreten Mitglieder des Vorstands und/oder des Aufsichtsrats in Anspruch zu nehmen sind. Dies folgt letztlich bereits daraus, dass der Kenntnisstand der Hauptversammlung unbeschadet der Auskunfts- und Informationsrechte der Aktionäre zumindest hinsichtlich konkreter Details wesentlich von der Vollständigkeit und Transparenz der von den Vertretungsorganen zugänglich gemachten Informationen abhängt, also gerade vom Verhalten derjenigen, die von einem Beschluss nach § 147 AktG betroffen sein können. Dies unterstreicht die Beteiligte zu 2., indem sie sich darauf beruft, dass auch gegen Herrn S... wegen dessen jahrelanger Untätigkeit Ersatzansprüche geltend gemacht werden müssten. Gerade in einer konfrontativen Stellung wie der vorliegenden würde auch die vorherige Durchführung einer Sonderprüfung gemäß § 142 ff. AktG im Hinblick auf die unterschiedliche Zielrichtung der Prüfung (dort Prüfung von Vorgängen bei der Übernahme des Pharmaunternehmens M... durch den Aufsichtsratsvorsitzenden und die Mehrheitsaktionärin I... AG, hier Geltendmachung von Ansprüchen gegen Herrn S... wegen Versäumnissen während seiner Zeit als Vorstandsmitglied) bei vielschichtigen Vorgängen wie dem vorliegenden, an denen mehrere Entscheidungsträger beteiligt sein konnten, eine Bestimmung der richtigen Anspruchsgegner durch den besonderen Vertreter unter näherer Prüfung und Beurteilung der Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung und des Prozessrisikos nicht entbehrlich machen.
Ein Beschluss nach § 147 AktG muss aber den Lebenssachverhalt, aus dem Ersatzansprüche hergeleitet werden, hinreichend konkret benennen (OLG München, a.a.O., zitiert nach juris, Rn. 50). Dieser Anforderung genügt die Beschlussfassung, wie sie die Beteiligte zu 1. mit ihrem Hilfsantrag vom 20.05.2011 erstrebt.
So ist unter lit. a) des Beschlusses gemäß § 147 Abs. 1 Satz 1 AktG über die Geltendmachung bestimmter, jedenfalls bestimmbarer Ersatzansprüche, zu entscheiden. Zudem sind die geschäftlichen Handlungen, die Schadensersatzansprüche begründen sollen, so konkret bezeichnet, dass der dem besonderen Vertreter erteilte Auftrag hinreichend klar umrissen ist. Dies ist ausreichend (vgl. KG, 1. Zivilsenat, NZG 2005, 319, zitiert nach juris, Rn. 7). Insbesondere sind die fraglichen anspruchsbegründenden Sachverhalte so genau dargelegt, dass im Falle einer späteren Klageerhebung durch den besonderen Vertreter festgestellt werden kann, ob der Gegenstand der Klage mit den von der Hauptversammlung behandelten Ansprüchen übereinstimmt (vgl. OLG München, zitiert nach juris, Rn. 51 m.w.N.).
Ein höherer Anforderungsgrad an die Schlüssigkeit des Sachvortrages der Minderheitsaktionäre hinsichtlich möglicher Schadensersatzansprüche kann nicht verlangt werden, weil dem hier zuständigen Registergericht die Letztbeurteilung der Ersatzansprüche gerade nicht zukommt, sondern dem letztlich über den konkreten Bestand dieser Ansprüche entscheidenden Prozessgericht. Anderenfalls könnte es möglicherweise zwischen beiden Gerichten zu widerstreitenden Beurteilungen kommen, insbesondere auch im Hinblick auf unterschiedlich ausfallende Beweiswürdigungen, für die es keinen Automatismus gibt, etwa dergestalt, dass mehrere Zeugen immer glaubwürdiger sind als nur einer. Nach alledem kommt es auf die von der Beteiligten zu 2. im Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 22.08.2011 vorgeschlagene Zeugenvernehmung von Herrn S... nicht an.
Außerdem würden durch die strengen Anforderungen, die die Beteiligte zu 2. hier anlegen will, die Rechte der Minderheitsaktionäre unzulässig eingeschränkt. Würde der Vorstand von sich aus die der Minderheitsaktionäre geltend gemachten Ansprüche für begründet halten, hätte er sie nämlich selbst bereits geltend gemacht. Daraus, dass er sie gerade nicht geltend macht, folgt aber im Umkehrschluss, dass er sie offenbar nicht für erfolgreich hält. Ihm dann das Recht zur Entscheidung auch über den Antrag der Minderheitsaktionäre einzuräumen, ließe deren Rechte aus § 122 AktG leer laufen und würde den Gedanken eines Minderheitenschutzes konterkarieren.
An der Tatsache eines hinreichenden Vortrages der Beteiligten zu 1. ändert sich auch unter Zugrundelegung des Abschlussberichtes der Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 2. nichts. Wie die letzteren selbst einräumen, bestehen erhebliche rechtliche Unsicherheiten über das Vorliegen einzelner Tatbestandsvoraussetzungen und hinsichtlich der Beweissituation. Bei der vom Vorstand vorzunehmenden Prozessrisikoanalyse kann Gewissheit nicht verlangt werden (vgl. BGHZ 135, 244 – 257, zitiert nach juris, Rn. 24). Diese Entscheidung ist allein dem Unternehmenswohl verpflichtet, das grundsätzlich die Wiederherstellung des geschädigten Gesellschaftsvermögens verlangt (BGH, a.a.O. zitiert nach juris, Rn. 25). Dabei reicht die Befugnis des Gerichts zur inhaltlichen Prüfung nicht weiter als die des Vorstands (Hüffer, Aktiengesetz, 9. Aufl., § 122 Rn. 11; MünchKommAktG/Kubis, 2. Aufl., § 122 Rn. 39 m.w.N.). Der Vorstand seinerseits hat aber bei einem Beschluss nach § 147 Abs. 1 AktG keinen Beurteilungsspielraum sondern ist an die Entscheidung der Hauptversammlung gebunden (Schmidt/Lutter/Spindler, AktG, 2. Aufl., § 147 Rn. 6; Spindler/Stilz/Moeck, AktG, 2. Aufl., § 147 Rn. 29; MünchKommAktG/Schröer, 2. Aufl., § 147 Rn. 23). Insbesondere ist es nicht erforderlich, dass die gemäß § 147 Abs. 1 AktG geltend zu machenden Ansprüche Aussicht auf Erfolg haben (KG, NZG 2005, 319; OLG Frankfurt, AG 2004, 104; Spindler/Stilz/Moeck, a.a.O., § 124 Rn. 24).
Der Hilfsantrag der Beteiligten zu 1. ist – entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 2. – nicht rechtmissbräuchlich.
Bei der Prüfung, ob ein Ermächtigungsverlangen im Einzelfall rechtsmissbräuchlich ist, sind zunächst Sinn und Zweck des § 122 AktG zu berücksichtigen (KG NZG 2003, 441, zitiert nach juris, Rn 20). Die Vorschrift gewährleistet das Recht einer Minderheit von Aktionären, zu erreichen, dass die Hauptversammlung zusammentritt und sich mit Angelegenheiten befasst, für die sie zuständig ist und deren Behandlung die Minderheit wünscht. Damit erhält die Minderheit zugleich die Möglichkeit, andere Aktionäre für die von ihr gewünschte Beschlussfassung zu gewinnen bzw. bei einer Ablehnung ihrer Anträge den entsprechenden Beschluss der Hauptversammlung einer gerichtlichen Nachprüfung zu unterziehen (KG a.a.O. m.w.N.). Hiervon ausgehend ist mit Recht allgemein anerkannt, dass bei der Annahme von Rechtsmissbrauch grundsätzlich Zurückhaltung geboten ist und strenge Anforderungen an dessen Vorliegen im Einzelfall zu stellen sind (KG, a.a.O., zitiert nach juris, Rn. 20), um das Recht nach § 122 AktG nicht auszuhöhlen (Noack/Zetzsche in Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Aufl., § 122 Rn. 66).
Bei der gebotenen Prüfung etwaiger Missbräuchlichkeit des Verlangens der Beteiligten zu 1. unter dem Gesichtspunkt beabsichtigter Durchsetzung rechtlich nicht zu billigender Zwecke ist das Gericht gehalten, die gesamten Umstände des Einzelfalls einschließlich der im Falle der Erteilung der Ermächtigung von ihm zu erwartenden weiteren Maßnahmen in seine Prüfung einzubeziehen (KG, a.a.O., Rn. 23). Schon weil die beabsichtigte Verwirklichung der mit dem Antrag verfolgten Zwecke in der Zukunft liegt, kann die Frage der Missbräuchlichkeit notwendigerweise nicht ohne Einbeziehung des zu erwartenden weiteren Vorgehens entschieden werden (KG, a.a.O.).
Ausgehend von diesen Voraussetzungen ist ein missbräuchliches Vorgehen der Beteiligten zu 1. nicht festzustellen.
Grundsätzlich ist Rechtsmissbrauch immer dann anzunehmen, wenn die Hauptversammlung der Beratung und Beschlussfassung dienen soll, über den erst vor kurzem entschieden worden ist und sich die Verhältnisse seither nicht geändert haben (Noack/Zetzsche in Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Aufl., § 122 Rn. 67 m.w.N.). Die Beteiligte zu 2. kann sich darauf jedoch nicht berufen. Hier hat der stellvertretende Aufsichtsratsvorsitzende F... die mit Beschluss des Amtsgericht Charlottenburg vom 28.02.2011 ausgesprochene Ermächtigung der Beteiligten zu 1. zur Einberufung einer Hauptversammlung mit der Tagesordnung “Geltendmachung von Ersatzansprüchen gemäß § 147 Abs. 1 Satz 2 AktG” und “Bestellung eines besonderen Vertreters gemäß § 147 Abs. 2 Satz 1 AktG” durch sein Verhalten auf der Hauptversammlung vom 31.03.2011 leer laufen lassen, indem er die Beschlussfassung durch die Beteiligte zu 1. als rechtsmissbräuchlich einstufte, obwohl das Amtsgericht Charlottenburg in seinem bestandskräftigen Beschluss vom 28.02.2011 ausdrücklich festgestellt hatte, dass die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen und die Bestellung eines besonderen Vertreters allein mit den Stimmen der Beteiligten zu 1. nicht rechtsmissbräuchlich sei. Insbesondere muss sich die Beteiligte zu 1. nicht auf die Anfechtung dieses Beschlusses vor dem Landgericht Berlin verweisen lassen. Vielmehr hätte die Beteiligte zu 2. den Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 28.02.2011 anfechten müssen. Herr F... durfte diesen Beschluss aber nicht als praktisch nicht existent missachten und der Beteiligten zu 1. die von ihr gerichtlich erstrittene Position nehmen.
Allerdings besteht in Rechtsprechung und Literatur Einigkeit darüber, dass ein Antrag auf gerichtliche Ermächtigung gemäß § 122 AktG insbesondere dann als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist, wenn er der Durchsetzung rechtlich nicht zu billigender Zwecke dienen soll (vgl. KG, NZG 2003, 441, zitiert nach juris, Rn. 22). Die rechtswidrige oder in sonstiger Weise rechtsmissbräuchliche Zweckrichtung muss offensichtlich in dem Sinne sein, dass sie aufgrund der gesamten Umstände des Einzelfalls - gegebenenfalls nach Durchführung gebotener Ermittlungen - als erwiesen anzusehen ist (KG, a.a.O.). Eine solche Zweckrichtung ist hier jedoch nicht erkennbar, da die von der Beteiligten zu 1. geltend gemachten Ansprüche selbst nach dem Gutachten der Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 2. nicht gänzlich aussichtslos erscheinen.
Die Beteiligte zu 2. kann sich nicht darauf berufen, dass die Beteiligte zu 1. Ersatzansprüche nur gegen Herrn P... und die Mehrheitsgesellschafterin nicht aber auch gegen deren hälftigen Mitgesellschafter und früheren Vorstand der Beteiligten zu 2. Herrn S... geltend machen möchte. Die Beteiligte zu 2. übersieht nämlich, dass der besondere Vertreter nach § 147 Abs. 2 Satz 1 AktG nicht der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 1. ist. Zwar gibt der Beschluss nach § 147 AktG dem besonderen Vertreter auf, Ersatzansprüche u.a. gegen Herrn P... geltend zu machen. Allerdings lassen die Regelungen des § 147 AktG nicht erkennen, dass die Aufgaben und Befugnisse des besonderen Vertreters nur darauf beschränkt sein müssen (OLG München, ZIP 2008, 1916, zitiert nach juris, Rn. 42). Ansonsten käme in Fällen, in denen sich ein Anspruch gegen verschiedene Personen richten könnte, ein Beschluss nach § 147 Abs. 1 und Abs. 2 AktG letztlich nur bei nahezu vollständig geklärten Sachverhalten in Betracht (OLG München a.a.O.), so dass dem besonderen Vertreter praktisch nur noch die Rolle eines ausführenden Organs ohne eigene Prüfungskompetenz zukäme (OLG München a.a.O.). Es kann aber gerade dem Willen der Hauptversammlung und dem Zweck des hierauf basierenden Beschlusses entsprechen, dass der besondere Vertreter selbst noch eine tatsächliche und/oder rechtliche Prüfung der Ersatzansprüche vornimmt (vgl. OLG München a.a.O.). Sollte dieser bei seiner Prüfung zu dem Ergebnis gelangen, dass der angebliche Ersatzanspruch nicht besteht oder seine Geltendmachung nur mit einem unvertretbar hohen Prozessrisiko verbunden ist, so muss er versuchen, eine Revision der Entscheidung über die Geltendmachung zu erreichen (OLG München, a.a.O., Rn. 45 m.w.N.). Entsprechendes gilt nach der überzeugenden Ansicht des OLG München (a.a.O., Rn. 46), der sich der Senat anschließt, auch dann, wenn noch nicht hinreichend geklärt ist, gegen welche Mitglieder z.B. des Vorstands oder des Aufsichtsrates Forderungen mit Aussicht auf Erfolg erhoben werden können (OLG München, a.a.O., Rn. 46 f.).
Ein Fall von Rechtsmissbrauch liegt hier auch nicht deshalb vor, weil mit der Einberufung einer Hauptversammlung aufgrund Minderheitsverlangens eine Belastung für die Gesellschaft verbunden wäre (vgl. dazu Hölters/Drinhausen, AktG, § 122 Rn. 14). Finanziell ist das bereits deshalb nicht der Fall, weil der Vorstand die Hauptversammlung auf den 30.08.2011 einberufen hat, deren Tagesordnung durch den erfolgreichen Hilfsantrag der Beteiligten zu 1. nur ergänzt wird. Soweit die Beteiligte zu 2. Ansehensverluste im Wirtschaftsverkehr infolge der Wahrnehmung der Minderheitenrechte durch die Beteiligte zu 1. befürchtet, ist dies – sofern diese eintreten – als Reflex des Minderheitenschutzes hinzunehmen.
Rechtsmissbräuchlichkeit ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Verjährung vermeintlicher Ersatzansprüche anzunehmen. Die Beteiligte zu 1. hat nach ihrem eigenen Vortrag im Güteverfahren bei der ÖRA – Öffentliche Rechtsauskunft und Vergleichsstelle der Freien und Hansestadt Hamburg nicht nur eigene Ansprüche geltend gemacht. Unstreitig ist das Verfahren am 08.06.2011 gescheitert, so dass gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB die geltend gemachten Schadensersatzansprüche nach Ablauf der Verjährungshemmung am 08.12.2011 verjähren. Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 2. und von Teilen der Literatur (MünchKommAktG/ Altmeppen, 3. Aufl., § 309 Rn. 124; Spindler/Stilz/Veil, AktG, 2. Aufl., § 309 Rn. 34) ist davon auszugehen, dass es sich bei der Geltendmachung von Ansprüchen gemäß §§ 309 Abs. 4 und 317 Abs. 4 AktG durch den Aktionär um den Fall einer gesetzlichen Prozessstandschaft (Koppensteiner in Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 309 Rn. 44; Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 309 Rn. 21a; GroßKommAktG/Hirte, 4. Aufl., § 309 Rn. 43) und gerade nicht um den Fall der actio pro socio handelt.
Die actio pro socio wird dabei entsprechend der ganz herrschenden Meinung auf die Klage des Gesellschafters gegen die Mitgesellschafter betreffend die Ansprüche der Gesellschaft aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses, d.h. die Sozialansprüche, beschränkt (vgl. statt vieler: Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, I/1, Die Personengesellschaft, 1977, § 10 IV). Mit der actio pro socio macht der Gesellschafter nicht die Gesamthandsforderung der Gesellschaft, sondern seinen persönlichen Anspruch gegen den Mitgesellschafter aufgrund des Gesellschaftsvertrages geltend (Flume a.a.O.). Um einen solchen persönlichen Anspruch des Gesellschafters handelt es sich hier aber gerade nicht. Vielmehr ist Anspruchsinhaberin die abhängige Gesellschaft (Koppensteiner a.a.O., § 317 Rn. 35 und § 309 Rn. 35). Von dieser ist aber regelmäßig nicht zu erwarten, dass die Gesellschaft diese Ansprüche durchsetzt (Koppensteiner a.a.O., § 309 Rn. 43). Deshalb ermächtigen § 309 Abs. 4 und § 317 Abs. 4 AktG die Aktionäre und die Gläubiger der Gesellschaft, deren Ansprüche geltend zu machen. Da es sich aber dogmatisch um dieselben Ansprüche handelt, die sowohl vom Aktionär als auch vom Gläubiger geltend gemacht werden können, ist vom Vorliegen einer gesetzlichen Prozessstandschaft auszugehen.
Da die Beteiligte zu 1. im Güteverfahren die Ansprüche auch als vollmachtloser Vertreter des nach ihrer Ansicht in der Aktionärsversammlung vom 31.03.2011 wirksam bestellten besonderen Vertreters Professor S... geltend gemacht hat, tritt die verjährungshemmende Wirkung des Güteverfahrens auch für die Beteiligte zu 2. ein. Wäre die Beschlussanfechtung vor dem Landgericht Berlin – 100 O 35/11 – mit der gleichzeitig erhobenen positiven Feststellungsklage erfolgreich, wirkte die Genehmigung des besonderen Vertreters gemäß § 248 AktG nämlich gegen jedermann und dies rückwirkend (vgl. Hüffer, Aktiengesetz, 9. Aufl., § 248 Rn. 6).
Eine Rechtsmissbräuchlichkeit unter dem Gesichtspunkt der Treuepflichtverletzung durch die Beteiligte zu 1. besteht nicht. Bei Beurteilung dieser Frage ist das Amtsgericht Charlottenburg zutreffend davon ausgegangen, dass die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht auch die rechtlichen Beziehungen der Aktionäre untereinander bestimmt und dies insbesondere im Verhältnis von Mehrheits- zu Minderheitsaktionär gilt (vgl. KG, 1. Zivilsenat, NZG 2003, 441, zitiert nach juris, Rn. 45). Auch im umgekehrten Verhältnis von Minderheitsaktionär zu Mehrheitsaktionär besteht die Treuepflicht. Allerdings sind insoweit geschützt – worauf das Amtsgericht Charlottenburg zutreffend hinweist – nur gesellschaftsbezogene Interessen des Mehrheitsaktionärs. Eine Rücksichtnahme auf die lediglich privaten Interessen von Mitaktionären ist – entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 2. – jedoch nicht geschuldet (BGH NJW-RR 1995, 925; Spindler/Stilz/Cahn/v.Spannenberg, AktG, 2. Aufl., § 53a, Rn.. 50). Zu Recht stellt die Beteiligte zu 2. selbst fest, dass “ohne jeden Zweifel gesellschaftsbezogen” das gemeinsame Interesse am Erfolg der Gesellschaft und damit die Vermeidung von Vermögensschäden ist. Allerdings zieht sie daraus die falschen Schlüsse.
Die von der Beteiligten zu 1. begehrte Verfolgung von Ersatzansprüchen in dreistelliger Millionenhöhe gegen den Aufsichtsratsvorsitzenden und das herrschende Unternehmen liegt im gemeinsamen Interesse der Gesellschafter am Erfolg der Gesellschaft. Da die Beteiligte zu 1. die Ansprüche schlüssig dargelegt hat und die Erfolgsaussichten eines Rechtsstreits – wie bereits vorstehend ausgeführt jedenfalls offen sind, liegt eine Treuepflichtverletzung der Beteiligten zu 1. nicht vor. Vielmehr ist es das durch die §§ 122, 147 AktG geschützte Recht der Minderheitsaktionärin, sich dagegen zu wehren, dass die Mehrheitsaktionärin die Durchsetzung solcher Ansprüche verhindert. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die gerichtliche Durchsetzung entsprechender Ansprüche mit finanziellen Risiken verbunden ist. Das Gericht hat nämlich im hiesigen Verfahren – worauf bereits hingewiesen wurde wirtschaftlichen Erwägungen keinen Raum zu geben (vgl. BayObLG, AG 1968, 330, 331).
Die Einwände der Beteiligten zu 2. gegen die Bestellung des besonderen Vertreters haben keinen Erfolg. Zu Recht ist das Amtsgericht Charlottenburg davon ausgegangen, dass weder der Aufsichtsratsvorsitzende P... wegen seiner persönlichen Beteiligung am Sachverhalt noch die übrigen Aufsichtsratsmitglieder wegen ihrer persönlichen Nähe zu diesem die Gewähr dafür bieten, das Anliegen der Minderheitsaktionärin angemessen zu behandeln.
Auch die von der Beteiligten zu 2. geäußerten Bedenken gegen die Person des vom Amtsgericht Charlottenburg berufenen besonderen Vertreters sind nicht stichhaltig. Die zum Beleg für ihr Vorbringen angeführten Informationen “aus zuverlässiger Quelle” sind unsubstantiiert und folglich für die Beteiligte zu 1. nicht substantiiert bestreitbar. Sie sind einem Beweis nicht zugänglich. Was in diesem Zusammenhang als “überschwänglich rezensiert” anzusehen ist, ist ebenso unklar wie der von der Beteiligten zu 2. angelegte Prüfungsmaßstab. Zudem hat die Beteiligte zu 2. keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass der besondere Vertreter Prof. Dr. ... S... eine Gefälligkeitsrezension erstellt hätte und ihm nicht zuzutrauen ist, eine fachliche Leistung rechtlich angemessen zu würdigen. Im Übrigen steht der Beteiligten zu 2. unter den dort vorgesehenen Tatbestandsvoraussetzungen die Möglichkeit des Verfahrens nach § 147 Abs. 2 Satz 2 AktG offen.
C.
Die Aussetzung der Vollziehung der angefochtenen Entscheidung durch Erlass einer einstweiligen Anordnung (§§ 49 ff. FamFG) ist nicht veranlasst, weil der Senat abschließend in der Hauptsache entscheidet.
D.
I.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen, denn die Sache hat im Hinblick auf den Umfang des gesellschaftlichen Treuepflichten und die Geltendmachung von Ansprüchen gemäß §§ 309 Abs.4 und 317 Abs.4 AktG in gesetzlicher Prozessstandschaft grundsätzliche Bedeutung (§ 70 FamFG).
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 122 Abs. 4 AktG, § 84 FamFG. Es liegen keine besonderen Umstände vor, die ein Abweichen vom Regelfall rechtfertigen würden. Zwar ist auch die Beschwerde der Beteiligten zu 1. insoweit verworfen worden, als sie über den Abhilfebeschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 29.07.2011 hinausgeht. Dennoch ist die Kostenentscheidung wie erfolgt zu treffen, da die Beteiligte zu 1. alle ihre wesentlichen Begehren erreicht. Die Hauptversammlung wird am 30.08.2011 stattfinden und die von der Beteiligten zu 1. geltend gemachten Positionen werden dort behandelt werden. Zudem wurde ein besonderer Vertreter bestellt. Demgegenüber fällt der Umstand, dass nicht eigens eine außerordentliche Hauptversammlung zur Verhandlung über diese Gegenstände einzuberufen ist, nicht ins Gewicht, zumal sich dieses Begehren erst infolge der Einberufung einer ordentlichen Hauptversammlung erledigt hat.
Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf §§ 131 Abs. 4, 30 KostO. Der Senat schätzt den Wert auf 50.000 € (vgl. OLG München, AG 2010, 84 ff., zitiert nach juris, Rn. 28).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff. FamFG
§§ 63, 64 FamFG
§§ 122, 147 AktG
§§ 49 ff. FamFG
§§ 309 Abs.4 und 317 Abs.4 AktG
§ 59 FamFG
§ 317 AktG
§ 117 AktG
§ 147 AktG
§ 122 AktG
§ 10 IV
§ 248 AktG
§ 70 FamFG
§ 84 FamFG
§ 147 Abs. 1 Satz 2 AktG
§ 147 Abs. 2 Satz 1 AktG
§ 122 Abs.3 Satz 4 AktG
§ 119 Abs. 1 Nr. 1 b GVG
§ 23 a Abs. 2 Nr. 4 GVG
§ 402 Abs. 1, 375 Nr. 3 FamFG
§ 122 Abs. 3 AktG
§ 122 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 122 Abs. 2 Satz 1 AktG
§ 122 Abs. 2 AktG
§ 147 Abs. 1 AktG
§ 147 Abs. 1, 117 AktG
§ 311 Abs. 2 AktG
§ 317 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 318 Abs. 1 und 2 AktG
§ 147 Abs. 2 AktG
§ 142 ff. AktG
§ 147 Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 147 Abs. 1 und Abs. 2 AktG
§ 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB
§ 309 Abs. 4 und 317 Abs. 4 AktG
§ 317 Abs. 4 AktG
§ 147 Abs. 2 Satz 2 AktG
§ 122 Abs. 4 AktG
§ 131 Abs. 4, 30 KostO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 21, 354, 356
NZG 2003, 441
ZIP 2008, 1916
NZG 2005, 319
BGHZ 135, 244
NJW-RR 1995, 925
31 Wx 134/09
00 O 35/11