Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2019-11-12, Aktenzeichen 9 U 34/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:1112.9U34.17.00

Tenor:
Verfahrensgang
1. Auf die Anschlussberufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 19.05.2017 (Az. 14 O 121/17) - unter teilweiser Zurückweisung des Rechtsmittels der Kläger - abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 2.499,55 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.02.2019 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz haben die Kläger zu 87% und die Beklagte zu 13% zu tragen.
Die Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz haben die Kläger in vollem Umfang zu tragen.
3. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger haben gegen die Beklagte zunächst Feststellungansprüche nach erfolgtem Widerruf des zwischen den Parteien am 10.06.2010 geschlossenen Darlehensvertrags geltend gemacht.
Wegen des streitigen und unstreitigen Parteivortrags in erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Zu ergänzen ist Folgendes: Abweichend von den Feststellungen im angegriffenen Urteil gehen die Parteien nunmehr übereinstimmend davon aus, dass der Widerruf zum 15.06.2015 erfolgt ist. Die Beklagte hat zudem unstreitig gestellt, dass sie bis zum Widerrufszeitpunkt Nutzungen aus den vom Kläger erbrachten Leistungen in Höhe von 1.614,74 € erzielt hat, was rechnerisch einem Betrag in Höhe von 2,5%-Punkten über dem Basiszinssatz aus den bis Widerruf erbrachten Leistungen der Kläger - vgl. Anlage K 21, Bl. 553 d.A. - entspricht.
Die Kläger haben das Darlehen zum 09.01.2019 durch Zahlung unter Vorbehalt vollständig abgelöst.
Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Die Klage sei hinsichtlich der Klageanträge zu 2) und zu 3) nicht zulässig.
Hinsichtlich der Klageanträge zu 1) und zu 4) sei sie zulässig und begründet.
Der Klagantrag zu 1) sei zulässig, weil die Kläger die Aufrechnung erklärt hätten und dies dazu geführt habe, dass den Klägern kein Zahlungsanspruch mehr zustünde, der mit der Leistungsklage geltend gemacht werden könne. Gegen eine Zulässigkeit spreche auch nicht, dass mit der Feststellungsklage eine endgültige Streitbeilegung nicht erzielt werden könne.
Für die Zulässigkeit der Klaganträge zu 2) und zu 3) fehle es daran, dass sich die Beklagte keiner entsprechenden Ansprüche gegenüber den Klägern berühmt habe. Hinsichtlich der Hilfsanträge im Rahmen des Klagantrags zu 3) fehle es auch an der Voraussetzung der Feststellung eines Rechtsverhältnisses.
Der Klagantrag zu 1) sei begründet, weil sich das streitgegenständliche Darlehensverhältnis durch den Widerruf in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis umgewandelt habe. Der Widerruf sei rechtzeitig erfolgt. Zwar sei die von der Beklagten erteilte Widerrufsbelehrung nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ordnungsgemäß. Allerdings habe die Beklagte die eigenen besonderen Vorgaben für die Ingangsetzung der Widerrufsfrist nicht eingehalten. Die Pflichtangabe der für die Beklagte zuständigen Aufsichtsbehörde sei nicht in der den Klägern überlassenen Vertragsausfertigung enthalten gewesen. Die Angabe im Europäischen Standardisierten Merkblatt (im Folgenden: ESM) reiche nicht aus, da es sich hierbei nicht um die Vertragsurkunde selbst handele. Die Beklagte habe die Kläger auch nicht ausreichend nachträglich in Textform belehrt, weil das ESM nicht nachträglich ausgehändigt worden sei und keinen gesonderten Hinweis auf die verlängerte Widerrufsfrist enthalten habe.
Der Wirksamkeit des Widerrufs stehe weder die Einrede der Verjährung noch der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung wegen Rechtsmissbrauchs oder Verwirkung entgegen. Insbesondere begründe allein der Umstand, dass die Parteien unter dem 18.11.2013 eine Anschlussvereinbarung getroffen hätten, kein besonderes Vertrauen der Beklagten auf den Fortbestand des Vertrages. Es habe sich lediglich um eine Ergänzung des Vertrages gehandelt.
Den Klägern stehe dagegen kein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten zu, und zwar weder aus § 280 Abs. 1 BGB noch aus § 286 Abs. 1 BGB.
Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter. Zur Begründung führt sie Folgendes an:
Dem Feststellungsantrag zu 1) fehle das Feststellungsinteresse, so dass er entgegen der Auffassung des Landgerichts unzulässig sei.
Die Belehrung der Kläger sei auch ordnungsgemäß gewesen. Die Vereinbarung der Pflichtangaben sei unschädlich gewesen. Das System der Pflichtangaben habe bereits vor dem 11.06.2010 bestanden. Es sei zudem nicht erforderlich, das jeweils geltende Muster zu benutzen. Auch reiche das ESM aus, um die vereinbarten Pflichtangaben zu erteilen. Die Kläger hätten in der gesonderten Empfangsbestätigung unterzeichnet, dass sie das standardisierte Merkblatt incl. der zusätzlichen Informationen im Fernabsatzgeschäft erhalten hätten. Dem Darlehensvertrag sei entsprechend den oben genannten Bestimmungen u.a. das ESM beigeheftet gewesen, dass in Ziffer 18 die Angabe der zuständigen Aufsichtsbehörde enthalten habe. Das sei auch bereits erstinstanzlich (Schriftsatz vom 10.03.2017, S. 5) vorgetragen und von den Klägern nicht in Abrede gestellt worden. Eine Angabe in einer Anlage zum Darlehensvertrag reiche aus.
Auch hätten die Kläger unter dem 18.11.2013 eine Ergänzungsvereinbarung geschlossen, was in erster Instanz bereits vorgetragen und von den Klägern nicht in Abrede gestellt worden sei. Dies habe die Beklagte nur im Vertrauen darauf getan, dass kein Widerruf mehr im Hinblick auf den ursprünglich abgeschlossenen Darlehensvertrag erfolgen würde. Außergerichtlich hätten die Kläger trotz der Weiterleistung der Raten keinen Leistungsvorbehalt erklärt.
Im Hinblick darauf, dass es sich bei den Pflichtangaben in der Widerrufsbelehrung um freiwillig vereinbarte Angaben handele, sei das Berufen der Kläger auf deren Fehlen auch treuwidrig. Ferner sei das Widerrufsrecht verwirkt, weil das vertragsgemäße Verhalten der Kläger als widersprüchliches Verhalten gewertet werden müsse. Im Übrigen sei schon der ursprüngliche Abruf der Darlehensvaluta von dem Ablauf der Widerrufsfrist abhängig, so dass die Kläger mit dem Abruf der Valuta nach dem Empfängerhorizont zugleich erklärt hätten, dass sie auch alle Pflichtangaben erhalten hätten. Es sei ihnen nicht darauf angekommen, ob die Pflichtangaben in der Anlage im ESM oder im Vertrag selbst genannt worden seien.
Hilfsweise bleibe die Beklagte dabei, dass dem Widerruf die Einrede der Verjährung über § 218 BGB zustehe.
Die Beklagte beantragt,
das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Im Wege der Anschlussberufung haben die Kläger zunächst beantragt:
1. Es wird festgestellt, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag Nr. … über nominal 150.000 € ab dem Zugang der Widerrufserklärung der Kläger vom 27.05.2015 keine Ansprüche mehr auf den Vertragszins und die vertragsgemäße Tilgung zustehen.
2. Es wird festgestellt, dass die Kläger der Beklagten aus dem Rückabwicklungsverhältnis bzgl. des Darlehens Nr. … per 30.03.2017 nicht mehr als 106.657,20 € schulden.
3. Es wird festgestellt, dass die Kläger auf die Restvaluta des Darlehens Nr. … ab dem Widerruf keine Zinsen schulden, hilfsweise nicht mehr als i.H.v. 2,5 Prozentpunkten über Basiszinssatz, hilfshilfsweise i.H.v. 1,54 %.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 1.372,13 € zzgl. Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit dem 01.07.2016 zu zahlen
In der mündlichen Verhandlung stellen die Kläger gemäß dem am 29.01.2019 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom 28.01.2019 nunmehr folgende Anträge:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 22.255,31 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger weitere 1.372,13 € zzgl. Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit 01.07.2016 zu zahlen.
Sie verteidigen das Urteil des Landgerichts im Umfang der Verurteilung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Zu den nunmehr im Wege der Anschlussberufung gestellten Zahlungsanträgen tragen die Kläger wie folgt vor:
Das Landgericht habe fehlerhaft angenommen, dass die Widerrufsbelehrung ordnungsgemäß sei. Die Abweichung vom Muster bedeute hier Fehlerhaftigkeit. Es sei die Rechtslage anzuwenden, die bei Vertragsschluss am 10.06.2010 gegolten habe, und nicht diejenige, die ab dem 11.06.2010 gegolten habe. Die erteilten Widerrufsinformationen seien komplett falsch gewesen, wie in der Klageschrift dargestellt.
Im Übrigen sei irrelevant, ob die Aufsichtsbehörde und Kündigungsbedingungen an irgendeiner Stelle genannt würden. Sie müssten sich im Darlehensvertrag befinden. Zwischen Überschrift und Unterschrift der Kläger befänden sie sich nicht. Unerheblich sei auch, ob sie sich im ESM befänden. Das Merkblatt hätte physisch mit dem Vertrag verbunden sein müssen, was nicht der Fall sei. Der Vortrag der Beklagten, dass das Merkblatt angeblich an den Vertrag geheftet gewesen sei, werde bestritten. Auch reiche die Darstellung im ESM nicht aus, weil es sich explizit um vorvertragliche Informationen handele. Es finde sich darin der erste Satz: „Dies ist kein rechtsverbindliches Angebot.“. Nicht rechtsverbindliche Informationen könnten nicht zur Erfüllung von Pflichtinformationen dienen.
Der Vortrag der Beklagten zu einer Ergänzungsvereinbarung werde bestritten. Es habe überdies an jeglichem Erklärungsbewusstsein der Kläger hinsichtlich eines Widerrufsrechts gefehlt. Gerade hier habe die Beklagte nachbelehren müssen.
Die Kläger hätten mehrfach gegenüber der Beklagten erklärt, dass Zahlungen nur unter Vorbehalt erfolgten und hätten insbesondere die Rückzahlung angeboten und die Freigabe der Grundschuld verlangt. Da die Kläger sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hätten, sei die weitere Leistung der Raten kein widersprüchliches Verhalten.
Nach dem Widerruf habe die Beklagte keinen Anspruch mehr auf Zinsen oder Wertersatz. Die Beklagte habe auch den Anspruch auf Nutzungsersatz wegen der Negierung des Widerrufs und der Verweigerung der Rückabwicklung verwirkt.
Zu dem zuletzt gestellten Zahlungsantrag legen die Kläger ihre Berechnung im Schriftsatz vom 28.01.2019 (S. 3 ff.; Bl. 493 f. d.A.) sowie in den Anlagen K 16, K 17 und K 18 (Bl. 496 ff. d.A.) dar, worauf hinsichtlich der Höhe der geltend gemachten Klageforderung Bezug genommen wird. Dabei gehen die Kläger davon aus, dass ihnen Nutzungsersatz entsprechend einer angeblichen Kapitalanlagerendite zustehe, während die Beklagte für die Zeit nach Widerruf keinen Nutzungsersatz beanspruchen könne.
Nach Hinweisen des Gerichts haben die Kläger weitere Berechnungen der Klageforderung vorgelegt. Unter Anlage K 21 (Bl. 553 ff. d.A.) haben sie errechnet, dass unter Zugrundelegung eines Anspruchs auf Nutzungsersatz in Höhe von 2,5%- Punkten über dem Basiszinssatz bis zum Zeitpunkt des Widerrufs am 15.06.2019 die Beklagte ihnen einen diesbezüglichen Betrag in Höhe von 1.614,74 € geschuldet habe (Schriftsatz der Kläger vom 26.03.2019, Bl. 552 d.A.). Mit Schriftsatz vom 04.07.2019 (Bl. 584 ff. d.A.) haben die Kläger sodann Anlage K 25 (Bl. 604 ff. d.A.) vorgelegt, wonach unter Zugrundelegung des Umstands, dass zu ihren Ungunsten zum Widerrufszeitpunkt am 15.06.2015 ein Saldo von 136.273,30 € bestanden hätte sowie im weiteren ein vertraglich vereinbarter Zinssatz von 4,23% geschuldet wäre, mit Datum der völligen Ablösung des Darlehens am 09.01.2019 sich rechnerisch eine (Rück-)Forderung gegen die Beklagte in Höhe von 2.499,55 € ergebe.
Die Beklagte widerspricht der Klageänderung und beantragt,
die Anschlussberufung zurückzuweisen und die Klage abzuweisen.
Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts im Umfang der Klageabweisung. Sie ist weiterhin der Auffassung, einer Rückforderung der seit dem Widerruf geleisteten Zahlungen oder einer Aufrechnung mit diesen stehe § 814 BGB entgegen.
Die Beklagte bestreitet im Übrigen die Berechnung im Schriftsatz vom 04.07.2019 unter Ziffer 2. a) bis d). Die Richtigkeit der Berechnung zu Ziffer e) werde ausdrücklich bestritten. Es seien als „Restbetrag Widerruf“ lediglich 135.064,14 € und nicht - wie sich aber ergeben müsste - 136.273,30 € eingestellt. Die Beklagte legt selbst und ausdrücklich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht zur Berechnung die Tabelle Bl. 633 ff. d.A. vor.
Mit Schriftsatz vom 17.12.2018 hat die Beklagte hilfswiderklagend unter der Bedingung, dass die Berufung der Beklagten ganz oder teilweise begründet ist, den Antrag gestellt,
die Kläger als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Beklagte 114.225,07 € nebst Zinsen in Höhe von 4,23 % ab dem 01.12.2018 zu zahlen Zug-um-Zug gegen Freigabe eines erstrangigen Teilbetrages von 150.000,00 EUR der Grundschuld am Grundbesitz Straße1, Stadt1 eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Stadt1, Gemarkung Stadt1, Blatt …, Flur …, Flurstück … und …, Größe 410 qm und 377 qm, in Abt. III unter H. Nr. 4 i. H. v. € 400.000 nominal sowie Freigabe der abgetretenen Rechte und Ansprüche für den Todesfall aus der Lebensversicherung über je 100.000 € und zur Versicherungsnummer … und … bei der A AG.
Diesen Antrag haben die Parteien, nachdem die Klägerin am 09.01.2019 den mit der Hilfswiderklage verlangten Betrag beglichen hat, übereinstimmend für erledigt erklärt.
Wegen des Vortrags der Parteien in zweiter Instanz im Übrigen wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Kläger sind zulässig, insbesondere form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden.
Im Ergebnis hat jedoch lediglich die Anschlussberufung teilweise Erfolg, wobei nur noch über die zuletzt gestellten Zahlungsanträge zu entscheiden war, nachdem die Kläger ihre Feststellungsanträge zulässigerweise umgestellt haben (§ 264 Nr. 2 ZPO) und die Hilfswiderklage übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist.
1. a) Der Zahlungsantrag zu 1) ist zulässig, allerdings nur zum Teil begründet. Nachdem die Kläger den Darlehensvertrag wirksam widerrufen haben, haben sie Anspruch auf Zahlung in Höhe von 2.499,55 € gegen die Beklagte (§§ 357 Abs. 1 S. 1, 346 Abs. 1 BGB).
Dabei ist zugrunde zu legen, dass für den streitgegenständlichen Darlehensvertrag die bei seinem Abschluss am 10.06.2010 geltende Rechtslage maßgeblich ist.
Unter dieser Maßgabe konnten die Kläger den streitgegenständlichen, grundpfandrechtlich abgesicherten und zu üblichen Bedingungen gewährten Immobiliendarlehensvertrag mit Schreiben vom 27.05.2015, das - wovon die Parteien nunmehr gemeinsam ausgehen - am 15.06.2015 der Beklagten zugegangen ist, gemäß § 355 Abs. 1 BGB in der vom 08.12.2004 bis zum 10.06.2010 geltenden Fassung i.V.m. § 495 Abs. 1 BGB in der vom 01.08.2002 bis zum 10.06.2010 maßgeblichen Fassung noch wirksam widerrufen. Die von der Beklagten verwendete Widerrufsbelehrung genügte den geltenden gesetzlichen Anforderungen nicht und hat die Widerrufsfrist nicht in Gang gesetzt.
Die verwendete Widerrufsinformation belehrte die Kläger unrichtig über den Beginn der Widerrufsfrist. Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte in ihrer Widerrufsinformation den Beginn der Frist zugunsten der Darlehensnehmer von der Erteilung der Pflichtangaben abhängig machen durfte (dazu vgl. BGH, Urteil vom 22.11.2016, XI ZR 434/15, Rn. 23, 29 - juris). Jedenfalls war die erteilte Belehrung zum Zeitpunkt ihrer Erteilung irreführend. Sie verwies für den Fristbeginn auf die Erteilung der Angaben nach § 492 Abs. 2 BGB. Dieser enthält in der maßgebenden, vom 19.08.2008 bis 10.06.2010 geltenden Fassung jedoch lediglich eine Definition des Jahreszinses, nicht jedoch - wie eigentlich von der Beklagten beabsichtigt - einen Verweis auf die Pflichtangaben nach Art. 247 §§ 6 bis 13 EGBGB in der vom 11.06.2010 geltenden Fassung. Der Darlehensnehmer hat also aufgrund dieser Gesetzesangabe gar nicht auf die maßgebenden Pflichtangaben schließen können.
Die Beklagte kann den Klägern auch nicht entgegenhalten, dass diese ihr Recht auf Widerruf verwirkt hätten oder ihn rechtmissbräuchlich ausübten (§ 242 BGB).
Das Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB a.F. kann nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verwirkt werden. Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt neben einem Zeitmoment, für das die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrags zu laufen beginnt, ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles (BGH, Urteil vom 12.07.2016, XI ZR 564/15, Rn. 9. Oktober 2013 - XII ZR 59/12, WM 2014, 82Rn. 7 mwN).
Die von der Beklagten vorgetragenen Umstände (insb. jahrelange Bedienung des Darlehensvertrags sowie Ergänzungsvereinbarung) reichen unter Anlegung dieser Maßstäbe für die Annahme der Verwirkung oder des Rechtsmissbrauchs eines Widerrufsrechts bei unbeendeten Darlehensverträgen nicht aus.
Allein aufgrund eines laufend vertragstreuen Verhaltens des Verbrauchers kann der Unternehmer ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, der Verbraucher werde seine auf Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags gerichtete Willenserklärung nicht widerrufen, nicht bilden, selbst wenn - was für das Vorliegen des Zeitmoments zwar relevant wäre - der Widerruf erst 5 Jahre nach Abschluss des Darlehensvertrags erfolgt ist.
Es kommt für das Umstandsmoment auch nicht darauf an, wie gewichtig der Fehler ist, der zur Wirkungslosigkeit der Widerrufsbelehrung führt. Der Verbraucher ist entweder ordnungsgemäß belehrt oder nicht. Das Risiko, dass ein Fehler der Widerrufsbelehrung erst nachträglich aufgedeckt wird, trägt nicht der Verbraucher, sondern der Darlehensgeber (BGH, Urteil vom 12.07.2016, XI ZR 564/15, Rn. 40). Dieser wird dadurch nicht unbillig belastet. Es ist ihm während der Schwebezeit bei laufenden Vertragsbeziehungen jederzeit möglich und zumutbar, durch eine Nachbelehrung des Verbrauchers - hier: gemäß § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB aF in Verbindung mit Art. 229 § 9 Abs. 2 EGBGB - die Widerrufsfrist in Gang zu setzen (BGH, Urteil vom 12.07.2016, XI ZR 564/15, Rn. 41).
Auch in dem Abschluss der Ergänzungsvereinbarung vom 18.11.2013 ist kein Umstand zu erkennen, der eine Verwirkung des Widerrufsrechts zu begründen vermag. Dabei hat die Beklagte offensichtlich keine Sicherheit freigegeben, sondern lediglich eine Änderung hinsichtlich der Sicherheitenbestellung vorgenommen, woraus - anders als beim beendeten Darlehensvertrag - keine weiteren Schlüsse auf ein Vertrauen auf das Nichtausüben des Widerrufsrecht gezogen werden können.
Nach allem kann vorliegend unter tatrichterlicher Würdigung im Einzelfall eine Verwirkung des Widerrufsrechts nicht angenommen werden. Es sind auch keine Anhaltspunkte dargetan oder ersichtlich, die für eine rechtsmissbräuchliche Ausübung des Widerrufsrechts sprechen.
Damit hat die Widerrufsfrist im Jahr 2010 noch nicht zu laufen begonnen und konnte im Jahr 2015 noch wirksam widerrufen werden.
Schließlich ist das Widerrufsrecht - entgegen der Auffassung der Beklagten - auch nicht verjährt. § 218 Abs. 1 S. 1 BGB findet insoweit keine Anwendung (BGH, Urteil vom 10.10.2017, XI ZR 555/16 -, juris).
b) Nach wirksamen Widerruf und vollständiger Ablösung des Darlehens stehen den Klägern noch 2.499,55 € zu, die sie gegen die Beklagte geltend machen können.
Auf § 814 BGB kann die Beklagte sich nicht berufen, da die Leistungen der Kläger nach Widerruf erkennbar nicht freiwillig, sondern zur Vermeidung nachteiliger Folgen erfolgt sind, und die vollständige Ablösung des Darlehens unter Vorbehalt gestellt wurde.
aa) Für die Berechnung des klägerischen Anspruchs ist davon auszugehen, dass die Kläger der Beklagten gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-)Tilgung, hier mithin 150.000,- €, und gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta schulden (vgl. BGH, Beschluss vom 22.09.2015, XI ZR 116/15 -, Rn. 7 - juris ).
Die Beklagte kann die Gebrauchsvorteile der Kläger anhand des Vertragszinses berechnen, weil ein niedrigerer marktüblicher Zins vorliegend nicht dargetan ist, nachdem vom Darlehensnehmer der Nachweis zu fordern ist, dass er anstelle der vereinbarten Sollzinsen das Geld seinerzeit anderweitig zu einem niedrigeren Zins (Marktzins) hätte erwerben können. Von der Marktüblichkeit der vereinbarten Zinsen ist bereits dann auszugehen, wenn sie innerhalb der Streubreite der in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze oder nur geringfügig bis zu 1 Prozentpunkt darüber liegen (vgl. BGH NJW 2016, 1379; NJW-RR 2008, 1436). Dass das nicht der Fall ist, haben die Kläger nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich. Folglich schulden sie der Beklagten gemäß ihrer Berechnung Anlage K 16 (Bl. 496 d.A.), der die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten ist, für den Zeitraum bis zum Widerruf einen Betrag von 26.447,62 €.
bb) Die Kläger wiederum können nach Widerruf der Darlehensvertragserklärung von der Beklagten die Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen (hier 38.559,58 €, nachdem die Parteien übereinstimmend abweichend von den Feststellungen des Landgerichts vom Zugang der Widerrufserklärung am 15.06.2015 ausgehen) und die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen verlangen (vgl. BGH, Beschluss vom 22.09.2015, XI ZR 116/15 -, Rn. 7 - juris). Dabei gilt vorliegend allerdings keine Vermutung, die Beklagte als Nichtbank habe Nutzungen in Höhe 2,5 % über dem Basiszinssatz gezogen (BGH, Urteil vom 17.10.2017, XI ZR 157/16, Rn. 48 - juris).
Insoweit berechnen die darlegungs- und beweisbelasteten Kläger pauschal und unsubstantiiert den von ihnen geforderten Nutzungsersatz in Höhe der sich aus den Geschäftsberichten ergebenden Kapitalanlagerendite mit 2.823,90 € (Berechnung Anlage K 17, Bl. 500 ff. d.A., Vortrag im Schriftsatz vom 06.08.2018, Bl. 329 f. d.A.), was nicht ausreicht. Demgegenüber hat die Beklagte unstreitig gestellt, dass sie Nutzungen in Höhe 1.614,74 € gezogen hat, was einer Verzinsung von
2,5%-punkten über dem Basiszinssatz gemäß der vorgelegten Berechnung der Kläger Anlage K 21 (Bl. 553 d.A.) entspricht und daher der Berechnung der Klageforderung zugrunde zu legen war.
cc) Die von den Klägern erklärte Aufrechnung wirkt auf den Zeitpunkt des Widerrufs zurück.
Auch für die Zeit nach dem Widerruf kann die Beklagte gemäß § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB auf den so entstandenen Saldo weiterhin den Vertragszins verlangen (BGH, Urteil vom 12.03.2019, XI ZR 9/17 - Rn. 18 - juris), wobei dieser durch die - ggf. unter Vorbehalt - weiter erbrachten Leistungen der Kläger nach Widerruf durch taggenaue Verrechnung jeweils verringert wird.
Nach der Abrechnung der Kläger (Anlage K 25, Bl.604 d.A.) ergibt sich - unter weiterer Berücksichtigung der vollständigen Ablösung des Darlehens - ein Betrag von 2.499,55 €, der den Klägern zuzusprechen ist. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang die Berechnung im Schriftsatz vom 04.07.2019 unter Ziffer 2.e) S. 3, (Bl. 586 d.A.) damit bestreitet, es seien als „Restbetrag Widerruf“ lediglich 135.064,14 € und nicht - wie sich aber ergeben müsse - 136.273,30 € eingestellt, schadet dies nicht, da die in Bezug genommene Anlage K 25 - rechnerisch richtig - von einem Betrag von 136.273,30 € als Saldo zum Widerrufszeitpunkt ausgeht, es sich also lediglich um einen Übertragungsfehler in den schriftsätzlichen Ausführungen handelt. Weitere substantiierte Einwände gegen diese Berechnung hat die Beklagte nicht dargetan. Die Berechnung K 25 ist im Übrigen nachvollziehbar. Die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 31.07.2019 vorgelegte Berechnung ist nicht konkret und nicht vollständig nachvollziehbar und zudem ausdrücklich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erfolgt, so dass sie der Berechnung der Kläger nicht entgegengesetzt werden kann.
Nach allem können die Kläger von der Beklagten noch 2.499,55 € verlangen.
2. Der Zahlungsantrag zu 2) ist unbegründet. Den Klägern steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten zu. Unter dem Gesichtspunkt des Verzugs können die Kläger selbst dann, wenn sich der Darlehensvertrag aufgrund ihres Widerrufs in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt haben sollte, Freistellung nicht verlangen. Bei Mandatierung des von den Klägern beauftragten Rechtsanwalts befand sich die Beklagte nicht in Verzug, weil die Kläger der Beklagten nicht ihrerseits die von ihnen geschuldete Leistung in einer den Annahmeverzug der Beklagten begründenden Weise angeboten haben (vgl. BGH, Urteil vom 25.04.2017, XI ZR 314/16, Rn. 15 m.w.N. - juris). Die Kläger können Freistellung auch nicht mit der Begründung verlangen, die Beklagte schulde ihnen Schadensersatz, weil sie ihre Verpflichtung zur Erteilung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung verletzt habe (vgl. BGH a.a.O.).
3. Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren ergeht nach § 97 Abs. 2 ZPO. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Kläger erst im Rahmen der Anschlussberufung nach Umstellung ihrer unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als unzulässig anzusehenden erstinstanzlichen Feststellungsanträge (zumindest teilweise) obsiegen können.
Die Kostenentscheidung für die erste Instanz ergeht sodann nach §§ 92, 91 a ZPO.
Die Hilfswiderklage, die die Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt haben, fällt kostenmäßig nicht ins Gewicht, nachdem über sie nicht entschieden werden musste.
4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO.
5. Die Revision war mangels Vorliegen der Voraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6 bis 13 EGBGB
§§ 92, 91 a ZPO
§ 218 BGB
§ 814 BGB
§ 242 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1 BGB
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 357 Abs. 1 S. 1, 346 Abs. 1 BGB
§ 355 Abs. 1 BGB
§ 495 Abs. 1 BGB
§ 492 Abs. 2 BGB
§ 355 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 9 Abs. 2 EGBGB
§ 218 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB
§ 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB
§ 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB
§ 97 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2014, 82
NJW 2016, 1379
NJW-RR 2008, 1436
14 O 121/17
XI ZR 589/19
XI ZR 434/15
XI ZR 564/15
XII ZR 59/12
XI ZR 555/16
XI ZR 116/15
XI ZR 157/16
XI ZR 9/17
XI ZR 314/16