Vergabekammer des Landes Berlin (Berlin, )
Beschluss vom 2025-06-26, Aktenzeichen VK-B1 -21/21
ECLI: ECLI:DE:VKBE:2025:0626.VK.B1.21.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der öffentliche Auftraggeber darf auch nach Durchführung der Preisaufklärung ein Angebot nur auf feststehender, tatsächlich gesicherter Tatsachengrundlage ausschließen, insbesondere müssen die Zweifel an der Auskömmlichkeit des Angebots plausibel sein und auf einer tragfähigen Grundlage beruhen. (Rn.89)
2. Maßgeblich für die Eignungsprüfung sind die in der Auftragsbekanntmachung festgelegten Eignungskriterien und Nachweise. Gefordert werden kann allein, was sich der Ausschreibung nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen (§§ 133, 157 BGB) aus Sicht der angesprochenen Unternehmen entnehmen lässt (KG Berlin, 25. April 2022, Verg 2/22). (Rn.94)
Sonstiger Kurztext
wegen des Vergabeverfahrens „Diverse Dienstleistungen im Gesundheitswesen 2021/S 055-139507“ – Los 2
1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin durch den Ausschluss ihres Angebots in ihren Rechten verletzt wurde.
2. Der Antragsgegner trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. Der Antragsgegner ist von der Zahlung der Gebühren befreit. Die Beigeladene trägt ihre Aufwendungen selbst.
3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin war notwendig.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist eine Bietergemeinschaft bestehend aus drei Gesellschafterinnen, welche während der Corona-Pandemie Teststationen betrieben haben. Der Antragsgegner schrieb mit Bekanntmachung vom 19.03.2021 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union unter der Bekanntmachungsnummer 2021/S 055-139507 einen Auftrag über Einrichtung und Betrieb von Teststationen mit flankierenden Dienstleistungen in 3 Losen aus. Es folgten drei Änderungsbekanntmachungen.
Die Bekanntmachung enthielt unter anderem folgende Angaben:
„II.1.1) Bezeichnung des Auftrags
Einrichtung u. Betrieb von mobilen u. stationären Testzentren, Durchführung d. Tests (PoC-Schnelltest u. bei Bedarf PCR-Tests inkl. Laborleistungen) sowie flankierende Dienstleistungen, insbe. Betrieb d. Online-Plattformen www.testen-lernen.berlin u. www.test-to-go.berlin einschließlich einer Telefon-Hotline f. beide Online-Plattformen im Rahmen d. akt. Testkonzeptes d. Landes Berlin.
II.2.1.) Bezeichnung des Auftrags
Einrichtung und Betrieb von 11 stationären Teststationen
Los-Nr.: 1
II.2.4) Beschreibung der Beschaffung
Einrichtung und Betrieb von 11 stationären Teststationen, Betrieb und Weiterentwicklung Online-Plattformen einschließlich begleitender Hotline sowie Entwicklung, Bereitstellung und Betrieb eines einheitlichen Digitalen Testats.
III.1.4) Objektive Teilnahmeregeln und -kriterien
Auflistung und kurze Beschreibung der Regeln und Kriterien:
Eigenerklärung zur Eignung (Wirt-124 EU) oder Bescheinigung der Senatsverwaltung f. Stadtentwicklung in Berlin zur Aufnahme in das Unternehmer- und Lieferantenverzeichnis, bzw. eine Bescheinigung anderer geeigneter Präqualifikationsstelen oder Einheitliche Europäische Eigenerklärung gemäß § 50 VgV Referenzen gemäß Vordruck über 2 vergleichbare Aufträge Eintrag in das Berufs- oder Handelsregister nicht älter als 6 Monaten. [...].“
Der in den Vergabeunterlagen enthaltene Vordruck „Referenzen Los 2“ enthielt unter anderem folgende Vorgaben:
„Mindestens zwei vergleichbare Referenzen für
1. den gleichzeitigen Betrieb von mindestens 10 stationären Teststationen mit einer Kapazität von täglich mindestens 1.000 Tests,
2. PCR-Labordiagnostik für mindestens 500 PCR-Tests pro Tag,
Die aufgeführten Leistungsinhalte müssen nicht in einer (1) Referenz zusammen erfüllt werden, sondern können auch Gegenstand unterschiedlicher Referenzen sein.
Es sind geeignete Referenzen aus dem Zeitraum der letzten drei Jahre zu benennen, d.h. das Leistungsende darf nicht vor 2018 liegen. Die geeigneten Referenzen müssen sich jeweils auf die zu erbringenden Leistungen beziehen. Die Vergleichbarkeit muss sich aus der Beschreibung der erbrachten Leistungen eindeutig und vollständig ergeben. Anderenfalls wird die Referenz nicht gewertet.“
Die Leistungsbeschreibung enthielt unter „II. Leistungsumfang“ folgende Beschreibung zur „Teilleistung 1: Einrichtung und Betrieb von insgesamt 21 stationären Schnelltest- und PCR-Testzentren“:
„b) Betriebszeiten und Testkapazitäten
× Öffnungszeiten: Mindestens von Montag bis Sonntag von 08 Uhr bis 21 Uhr
× Testkapazitäten: 1.000 Testungen pro Tag
Der Auftragnehmer muss in der Lage sein, kurzfristig, d.h. innerhalb von 7 Kalendertagen, die Kapazität in einem oder mehreren Testzentren auf jeweils 1.500 Testungen pro Tag auszuweiten.“
Die in den Vergabeunterlagen enthaltene „Rahmenvereinbarung über die Bereitstellung und den Betrieb von Testzentren für die Untersuchung auf SARS-CoV-2 im Stadtgebiet Berlin (Los 2)“ enthielt folgende Regelungen:
„1. Vertragsgegenstand
[...]
1.3 Es gelten nacheinander als Vertragsbestandteile:
× die Bestimmungen dieses Vertrages
× die Leistungsbeschreibung aus den Vergabeunterlagen
(...)
Bei Widersprüchen gelten vorrangig die Bestimmungen des zuerst genannten Dokumentes.
2.3. Für die stationären Testzentren wird von der Auftragnehmerin eine eigene, dauerhafte Infrastruktur zur Verfügung gestellt, mit der mindestens 1.000 Tests pro Kalendertag durchgeführt werden können.
2.4. Der Ort für die Leistungserbringungen durch die Auftragnehmerin beschränkt sich örtlich auf das Stadtgebiet Berlin und zeitlich auf die Tage Montag bis Sonntag von jeweils 10:00 Uhr bis maximal 19:00 Uhr (Betriebszeiten). In Ausnahmefällen können bei entsprechendem Bedarf davon abweichende Einsatzzeiten vereinbart werden, soweit der Aufwand hierfür im Rahmen der Verhältnismäßigkeit liegt.
[...]“
Nach den Vergabeunterlagen (Wirt-211 EU) war einziges Zuschlagskriterium der Preis.
Mit Schreiben vom 31.03.2021 rügte die Antragstellerin unter anderem die Referenzanforderungen des Antragsgegners. Diese seien unzulässig wettbewerbsbeschränkend, da die Referenzanforderungen so zugeschnitten seien, dass die Antragstellerin diese nicht erbringen könne, nicht einmal gemeinschaftlich. Zudem rügte sie die Leistungsbeschreibung als unzureichend, da diese nicht eindeutig und erschöpfend sei. Es sei für die Bieter nicht erkennbar, inwiefern ihre bereits bestehenden Testzentren in Berlin zur Erfüllung des hier ausgeschriebenen Vertrags weiter betrieben werden können. Diesen Rügen half der Antragsgegner mit Schreiben vom 01.04.2021 nicht ab.
Die Antragstellerin reichte am 20.04.2021 als Bietergemeinschaft ein Angebot für alle ausgeschriebenen Lose ein. Hierbei reichte sie drei ausgefüllte „Vordrucke Referenzen Los 2“ unter Eintragung verschiedener Referenzen ein, welche der Antragsgegner als Referenzen Nummern 1 bis 6 nummeriert hat. Hierbei kreuzte sie im vorgesehenen Vordruck jeweils an, welche Anforderungsnummer mit der jeweiligen Referenz erfüllt sein sollte.
Fünf der eingereichten sechs Referenzen wurden zu der „Anforderung Nr. 1“ eingereicht. Die Referenz Nr. 1 enthielt den Betrieb von Teststationen in 10 Städten durch die Gesellschafterin zu 1) der Antragstellerin. Die Referenz Nr. 3 enthielt den Betrieb von insgesamt fünf Teststationen durch die Gesellschafterin zu 2); als „Name des Auftraggebers“ gab die Antragstellerin die Gesellschafterin zu 2) an. Referenz Nr. 4 beinhaltete den Betrieb einer Teststation; als „Name des Auftraggebers“ gab die Antragstellerin die Gesellschafterin zu 2) an. Referenz Nr. 5 beinhaltete den Betrieb von einer Teststation durch die Gesellschafterin zu 2); als „Name des Auftraggebers“ gab die Antragstellerin die Gesellschafterin zu 2) an. Referenz Nr. 6 beinhaltete den Betrieb von insgesamt zwei Teststationen durch die Gesellschafterin zu 3). Als „Name des Auftraggebers“ gab die Antragstellerin bei dem Betrieb der einen Teststation die Gesellschafterin zu 3) an. Bezüglich der Einzelheiten der weiteren eingereichten Referenzen wird auf die in der Vergabeakte enthaltenen, ausgefüllten Vordrucke verwiesen.
Das Angebot der Antragstellerin enthielt ein Testkonzept, welches die geplante Prozessdauer und den Ablauf detailliert wiedergab. Bezüglich der Einzelheiten des Testkonzeptes der Antragstellerin wird auf dieses Bezug genommen.
Die Beigeladene reichte ebenfalls fristgerecht ein Angebot ein.
Das Angebot der Antragstellerin war das günstigste.
Mit Schreiben vom 21.04.2021 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass ihre Angebotspreise in den Losen 1 und 2 deutlich (mehr als 20%) unter dem nächstgünstigsten Angebotspreis lägen und daher eine Preisaufklärung zwingend durchzuführen sei. Der Antragsgegner forderte die Antragstellerin bezüglich Los 2 zur Erläuterung der Kalkulation zu verschiedenen Einzelpreisen im Leistungsverzeichnis auf. Er forderte am selben Tag eine „Eigenerklärung zur Eignung für alle Eignungsleiher“ nach.
Mit Schreiben vom 26.04.2021 nahm die Antragstellerin im Rahmen der Preisaufklärung Stellung, indem sie unter anderem die Kalkulation im Einzelnen darstellte und die nachgeforderten Unterlagen vorlegte.
Mit Schreiben vom 28.04.2021 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin gem. § 134 GWB mit, dass die Angebote der Antragstellerin zu Los 1 und 2 nicht berücksichtigt würden. Bezüglich Los 2 sei beabsichtigt, frühestens am 09.05.2021 einen Vertrag mit der Beigeladenen zu schließen. Das Angebot der Antragstellerin sei nach erfolgter Preisaufklärung gem. § 60 Abs. 3 S. 1 VgV auszuschließen gewesen. Die im Rahmen der Preisaufklärung eingereichten Kalkulationsunterlagen ließen erhebliche Kalkulationsfehler erkennen (z.B. seien Personalkosten lediglich auf einer täglichen Öffnungszeit von 10 anstelle der in der Leistungsbeschreibung geforderten 13 Stunden kalkuliert). Sowohl die kalkulierte Ausstattung der Testzentren mit lediglich drei Testkabinen als auch mit lediglich sieben Personen Personal ließen die ordnungsgemäße Testung von 1.000 Personen täglich nicht zu. Für eine ordnungsgemäße Leistungserfüllung sei ein deutlich höherer Ressourceneinsatz erforderlich. Es drohe eine massive, mit dem Angebot offensichtlich nicht beabsichtigte Unterdeckung.
Mit Schreiben vom 30.04.2021 rügte die Antragstellerin den Ausschluss ihrer Angebote, die Vorabinformationen sowie die Rechtswidrigkeit der vorgesehenen Zuschlagsentscheidung. Bezüglich des Angebots zu Los 2 lägen die behaupteten Ausschlussgründe nicht vor. Weder seien erhebliche Kalkulationsfehler gegeben, noch sei die ordnungsgemäße Leistungserfüllung nicht gesichert. Der Kalkulation der Personalkosten lägen über die ausgeschriebenen Betriebszeiten von 9 Stunden hinaus sogar Personalkosten für 10 Stunden täglich zugrunde. Die Betriebszeit sei in Ziff. 2.4 des Vertrags von täglich 9 Zeitstunden definiert. Diese Regelung sei gem. Ziff. 1.3 des Vertrags maßgeblich und Vorgaben aus der Leistungsbeschreibung vorrangig. Mit Schreiben vom 03.05.2021 wies der Antragsgegner die Rügen zurück.
Mit Schreiben vom 06.05.2021 rügte die Antragstellerin ergänzend insbesondere die widersprüchliche Leistungsbeschreibung, eine rechtswidrige Preisaufklärung sowie die vergaberechtswidrige Bewertung der Zuschlagsprätendenten der Lose 1 und 2.
Die Antragstellerin reichte am 07.05.2021 einen Nachprüfungsantrag bei der hiesigen Vergabekammer ein, mit dem sie die Vergabeentscheidungen zu den Losen 1 und 2 angriff. Mit Beschluss vom selben Tag hat die Kammer das Nachprüfungsverfahren zu Los 2 abgetrennt.
Mit Beschluss vom 10.05.2021 hat die Kammer die Beigeladene zum Verfahren hinzugezogen.
Mit Schriftsatz vom 20.05.2021 teilte der Bevollmächtigte des Antragsgegners mit, eine zuvor nicht durchgeführte Eignungsprüfung der Antragstellerin nunmehr am 10.05.2021 nachgeholt zu haben. Die Antragstellerin erfülle auch nicht die Eignungsanforderungen. Die Auswertung habe ergeben, dass die Antragstellerin zu jedem geforderten Leistungsinhalte insgesamt nur eine Referenz (anstelle der geforderten zwei) habe nachweisen können. Bei den Referenzen Nr. 4 bis 6 handele es sich offensichtlich nicht um Beauftragte, sondern aus eigenem wirtschaftlichem Antrieb selbst betriebene Testzentren. Es liege daher kein Auftrag eines Dritten vor. Die Leistungserfüllung sei daher nicht unabhängig nachprüfbar, der benannte Ansprechpartner sei der Geschäftsführer der Gesellschafterin zu 2 der Antragstellerin und daher nicht unabhängig. Darüber hinaus handele es sich insgesamt lediglich um sieben statt der geforderten 10 Testzentren.
Mit Schriftsatz vom 08.11.2021 teilte der Antragsgegner mit, dass er das Vergabeverfahren aufgehoben und die Bieter mit Schreiben vom 28.10.2021 über die Aufhebung des Vergabeverfahrens gem. § 63 Abs. 2 VgV unterrichtet habe. Das Nachprüfungsverfahren habe sich dadurch in der Hauptsache erledigt. Es sei eine verbindliche Auftragserteilung zur Leistungserbringung bis 30.06.2021 sowie sechs jeweils einmonatige Verlängerungsoptionen (für die Monate Juli bis Dezember 2021) vorgesehen gewesen. Da es sich bei den Leistungen um Fixgeschäfte gehandelt habe, d.h. die Leistungen nur in den jeweiligen Zeiträumen erbracht werden konnten, habe sich die Auftragserteilung durch das mit dem nach wie vor andauernden Nachprüfungsverfahren verbundene Zuschlagsverbot zwischenzeitlich vollständig erledigt.
Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 17.11.2021 den Nachprüfungsantrag in der Hauptsache ebenfalls für erledigt erklärt. Sie hat in demselben Schreiben ihr Feststellungsinteresse geltend gemacht.
Mit Beschluss vom 12.02.2025 hat die Kammer der Antragstellerin Akteneinsicht in die Vergabeakte gewährt.
Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass der Nachprüfungsantrag ursprünglich zulässig und begründet gewesen sei. Insbesondere sei sie antragsbefugt gewesen. Der Ausschluss ihres Angebots sei vergaberechtswidrig erfolgt und verletzte sie in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB.
Die Bewertung der Personalkosten im Angebot der Antragstellerin durch den Antragsgegner sei von erheblichen Ermessens- und Beurteilungsfehlern getragen, da diese von unzutreffenden Tatsachen ausgegangen sei. Insbesondere lägen keine „erheblichen Kalkulationsfehler“ vor. Das Angebot der Antragstellerin sei für die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung wirtschaftlich und kostendeckend kalkuliert. Der Kalkulation ihres Angebots lägen die ausgeschriebenen Betriebszeiten von 9 Stunden und darüber hinaus auch Vor- und Nachbereitungszeiten zugrunde und somit Personalkosten für 10 Stunden täglich. In Ziff. 2.4 des Vertrags seien die Betriebszeiten von 10 bis maximal 19 Uhr definiert. Diese seien gem. Ziff. 1.3 maßgeblich. Etwaige andere Angaben zu den Öffnungszeiten in der Leistungsbeschreibung würden von der insofern eindeutigen vertraglichen Kollisionsregel verdrängt. Der Antragsgegner habe seinen Beurteilungsspielraum überschritten, indem er insoweit von unrichtigen Umständen ausgegangen sei. Im Rahmen der Preisaufklärung habe die Antragstellerin auch die Personalkalkulation im Einzelnen aufgeschlüsselt. Danach sollten in jedem Testzentrum drei Personen als medizinisch geschultes Personal, drei Personen als Hilfskräfte und eine Person als Stationsleitung pro Schicht eingesetzt werden. Zudem sei ein Pauschalbetrag für das stationsübergreifende Management einkalkuliert worden, ohne dass der Antragsgegner dies berücksichtigt hätte. Auch die weitergehenden zu erwartenden Kostenpunkte seien in Einzelpositionen aufgegliedert erläutert worden. Hierbei sei fernerhin ein entsprechender Überschuss ausgewiesen worden, was der Antragsgegner gänzlich verkannt habe.
Des Weiteren meint die Antragstellerin, die Behauptung des Antragsgegners, dass sowohl die kalkulierte Ausstattung der Testzentren mit lediglich 3 Testkabinen als auch mit 7 Personen an Personal eine ordnungsgemäße Testung von mindestens 1.000 Personen täglich nicht zulasse, in sachlicher Hinsicht nachweisbar unzutreffend sei. Die geforderte Anzahl an Tests sei mit dem kalkulierten Ressourceneinsatz zu erreichen. Dies ergebe sich aus dem Testkonzept der Antragstellerin. Kalkuliert worden sei mit einer Prozessdauer des Check-in von 30-45 Sekunden, der Abstrichentnahme von 60-90 Sekunden und der Auswertung und Übermittlung von 30-45 Sekunden. Für die Einzelheiten wird insoweit auf die Schriftsätze der Antragstellerin Bezug genommen. Dieser Testablauf nebst zeitlichen Ansätzen werde von der Antragstellerin bundesweit angewendet.
Zudem seien die Leistungsanforderungen in den Vergabeunterlagen hinsichtlich der geforderten täglichen Mindestöffnungszeiten nicht eindeutig und erschöpfend, sondern unklar und widersprüchlich (§ 121 Abs. 1 GWB), sodass die resultierenden Angebote nicht vergleichbar seien. Mit diesem Vorbringen sei die Antragstellerin auch nicht präkludiert, da der Vergabeverstoß in Anbetracht der zunächst objektiv eindeutigen Prioritätenregelung erst nach der Rügeabweisung vom 03.05.2021 erkennbar gewesen sei. Außerdem sei die vom Antragsgegner durchgeführte Preisaufklärung rechtswidrig. Zum einen sei wegen der widersprüchlichen Leistungsbeschreibung keine ordnungsgemäße Aufgreifschwelle anzunehmen, weil das zum Vergleich herangezogene nächstgünstigere Angebot wegen anderer Annahmen zu den Öffnungszeiten der Testzentren nicht vergleichbar sei. Zum anderen sei die durchgeführte Preisaufklärung an sich rechtswidrig, da selbst aus einem Erreichen der Aufgreifschwelle nicht automatisch ein Angebotsausschluss zu folgern sei.
Unrichtig sei die Annahme, dass die Antragstellerin die Eignungsanforderungen nicht erfülle, weil sie zu jedem geforderten Leistungsinhalt alleine eine Referenz habe nachweisen können. Die vorgelegten Referenzen erfüllten die aufgestellten Referenzanforderungen. Der offensichtliche Wertungsfehler des Antragsgegners werde bereits anhand der vorgelegten Referenzen der Gesellschafterinnen zu 3) und zu 1) deutlich, mit denen alleine schon mehr als 10 Testzentren im Betrieb für externe Referenzgeber nachgewiesen worden seien. Die Referenzen der Gesellschafterin zu 1) blieben unberücksichtigt, was einen Wertungsfehler begründe. Wertungsfehlerhaft sei auch die Wertung, dass hinsichtlich der Referenz der Gesellschafterin zu 3) kein Auftrag eines Dritten vorliege. Dies sei angesichts der benannten Referenz vom Land Berlin unzutreffend.
Schließlich meint die Antragstellerin, dass auch der vorgesehene Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen vergaberechtswidrig sei. Es fehle an der Leistungsfähigkeit der Beigeladenen und es lägen Ausschlussgründe vor. Aus der publik gewordenen Pressemitteilung hinsichtlich des Datenlecks und der Schließung einzelner Teststellen durch öffentliche Stellen sei deutlich, dass die Beigeladene erhebliche Schlechtleistungen mit Beendigungsfolgen verursacht habe (§ 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB). Ferner bestehe ein Interessenkonflikt und eine Wettbewerbsverzerrung durch Vorbefasstheit der Beigeladenen. Eine Mitwirkung der Beigeladene am Vergabeverfahren sei mit keinerlei Maßnahmen kompensiert worden. Folge sei eine Ermessensreduzierung „auf Null“, die einen zwingenden Ausschluss zur Folge habe. Zumindest bestehe ein Anspruch auf ordnungsgemäße Ermessensausübung, da aufgrund der Geschwindigkeit bei der Auswahl und die erheblichen sonstigen Fehler der Vergabestelle konkrete Anhaltspunkte dafür bestünden, dass eine rechtmäßige Ermessensausübung nicht erfolgt sei.
Die Antragstellerin beantragt zuletzt sinngemäß,
1. festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt wurde;
2. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gem. § 182 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären;
3. dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Aufwendungen der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin aufzuerlegen;
Der Antragsgegner beantragt sinngemäß,
1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,
2. die Kosten des Verfahrens einschließlich der dem Antragsgegner zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung entstandenen notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen,
3. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für den Antragsgegner notwendig war.
Der Antragsgegner trägt vor, dass der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig sei. Der Antragstellerin sei bereits kein Schaden entstanden, da sie keinerlei Aussicht auf Zuschlagserteilung gehabt habe. Die Antragstellerin erfülle nicht die Anforderungen des Antragsgegners an den Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit. Aus gleichem Grund sei der Einwand unzulässig, die Beigeladene erfülle nicht die Eignungsanforderung an die Referenzen, denn daraus ergäbe sich keine zweite Angebotschance für die Antragstellerin. Zudem sei der der Einwand der Antragstellerin bezüglich des Widerspruchs in den Vergabeunterlagen hinsichtlich der in der Leistungsbeschreibung und im Vertrag unterschiedlich angegebenen Öffnungszeiten präkludiert.
Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet. Der Antragsgegner sei nicht nur berechtigt, sondern in Anbetracht der Preisdifferenz auch verpflichtet gewesen, eine Preisaufklärung durchzuführen. Das Ergebnis der vorgelegten Kalkulation sei eindeutig. Die Antragstellerin habe selbst eingeräumt, dass der von ihr kalkulierte Personalansatz nicht auf eine Öffnungszeit von 13 Stunden ausgelegt sei. Der Personalansatz der Antragstellerin sei bei einer Öffnungszeit von lediglich 9 Stunden täglich unzureichend. Bei einer Öffnungszeit von lediglich 9 Stunden täglich und der geforderten Kapazität von 1.000 Tests pro Tag seien pro Stunde im Schnitt mindestens 111 Tests durchzuführen. Dies sei bei einer Verweildauer pro Testperson von durchschnittlich 1,62 Minuten bei drei Testkabinen gänzlich unrealistisch. Gleiches gelte für die Personalausstattung. Es stünden pro Testperson noch nicht einmal vier Minuten zur Verfügung. Diese Kalkulation entbehre jeder Realität. Für eine ordnungsgemäße Leistungserbringung seien selbst bei einer Öffnungszeit von 13 Stunden mindestens 4 Testspuren und eine Personalausstattung von 12 Mitarbeitern erforderlich. Es sei offensichtlich, dass mit den Kalkulationsansätzen der Antragstellerin die geforderte Leistung in der geforderten Qualität nicht zu erbringen sei.
Die Antragstellerin habe zudem mangels grundsätzlicher Eignung keine Aussicht auf Zuschlagserteilung. Die Auswertung der eingereichten Referenzen habe ergeben, dass die Antragstellerin zu jedem geforderten Leistungsinhalt nur eine Referenz nachgewiesen habe. Außerdem habe es sich bei den Referenzen Nr. 4 bis 6 offensichtlich nicht um beauftragte, sondern aus eigenem wirtschaftlichem Antrieb betriebene Testzentren gehandelt. Es habe daher kein Auftrag eines Dritten vorgelegen. Die Leistungserfüllung sei daher nicht unabhängig nachprüfbar. Darüber hinaus handele es sich bei den Referenzen Nr. 4 und Nr. 5 insgesamt um lediglich sieben statt der geforderten 10 Testzentren. Bei der Referenz Nr. 6 handele es sich um lediglich zwei statt der geforderten 10 Testzentren.
Der Antragsgegner ist zudem der Ansicht, dass es für einen Ausschluss der Beigeladenen insoweit bereits an der Erfüllung irgendeines Ausschlusstatbestandes fehle. Zum einen habe kein Interessenkonflikt bestanden. Die Beigeladene oder Organmitglieder bzw. Mitarbeiter der Beigeladenen seien zu keinem Zeitpunkt an der Durchführung des Vergabeverfahrens beteiligt gewesen oder hätten Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens nehmen können. Die unstreitige Vorbefassung der Beigeladenen bei der Vorbereitung des Vergabeverfahrens durch ihre Beteiligung am Entwurf der Leistungsbeschreibung begründe gerade keinen Interessenkonflikt im Sinne des § 6 VgV. Auch ein Ausschlussgrund gemäß § 127 Abs. 1 Nr. 7 GWB sei nicht erfüllt. Dieser setzte nach dem eindeutigen Wortlaut zwingend voraus, dass eine mangelhafte Erfüllung einer Anforderung zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt habe. Dass dies der Fall sei, sei dem Antragsgegner nicht bekannt. In dem mit der Beigeladenen bestehenden Vertragsverhältnisses des Antragsgegners seien solche Rechtsfolgen jedenfalls nicht eingetreten. Die Beigeladene sei auch nicht gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB auszuschließen. Ein Informationsvorsprung der Beigeladenen aufgrund ihrer Beteiligung bei der Vorbereitung des Vergabeverfahrens (Erstellung und Erstentwurfes der Leistungsbeschreibung) sei nicht ersichtlich und sei von der Antragstellerin nicht dargelegt. Spätestens mit der Verlängerung der Angebotsfrist bis zum 21. April 2021 sei allen Bietern ausreichend Gelegenheit gegeben, sich mit den Vergabeunterlagen intensiv auseinanderzusetzen und im Falle von Unklarheiten oder fehlenden kalkulationsrelevanten Angaben Bieterfragen zu stellen. Den Anforderungen des § 7 VgV sei damit umfassend Rechnung getragen worden.
Die Beigeladene trägt vor, dass durch einen von der Antragstellerin behaupteten Verstoß gegen datenschutzrechtliche Vorschriften eine subjektive Rechtsverletzung der Antragstellerin schon nicht ersichtlich sei. Zudem seien die Tatbestandsvoraussetzungen des Ausschlussgrundes nicht erfüllt. Es fehle an einer schweren Rechtsfolge wie einer vorzeitigen vollständigen oder auch nur teilweisen Vertragsbeendigung oder Schadensersatzes. Zudem sei unklar, worin der Interessenkonflikt bestehen solle, der nach Ansicht der Antragstellerin zu einem Ausschluss der Beigeladenen führen soll. Der Beigeladenen seien keine Interessenkonflikte bekannt. Außerdem habe die Antragstellerin nicht erläutert, worin die angebliche Wettbewerbsverzerrung bestehen solle. Es sei nicht schlüssig dargelegt, weshalb überhaupt Kompensationsmaßnahmen geboten sein sollten.
Anträge hat die Beigeladene nicht gestellt.
Alle Beteiligten haben sich schriftsätzlich mit einer Entscheidung nach Aktenlage einverstanden erklärt.
Ergänzend wird auf die ausgetauschten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Verfahrensakte der Kammer sowie die Vergabeakten dieses Verfahrens, welche beigezogen wurden, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der ursprünglich eingeleitete Nachprüfungsantrag hat sich aufgrund der Aufhebung des Vergabeverfahrens gem. § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB erledigt. Zu entscheiden war über den nunmehr gestellten Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Ausschlusses der Antragstellerin im Hinblick auf das streitgegenständliche Los 2.
Der Nachprüfungsantrag ist in Form eines Fortsetzungsfeststellungsantrags zulässig und begründet.
Die Kammer konnte gem. § 166 Abs. 1 S. 3 GWB ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Verfahrensbeteiligten einer Entscheidung nach Aktenlage zugestimmt haben.
1. Der Nachprüfungsantrag ist in Form eines Fortsetzungsfeststellungsantrags zulässig.
a.
Es kann dahinstehen, ob die Zulässigkeit des Fortsetzungsfeststellungsantrags nach § 168 Abs. 2 S. 2 GWB die Zulässigkeit des ursprünglichen Nachprüfungsantrags voraussetzt (vgl. Vergaberecht Pünder/Schellenberg/Nowak, 3. Aufl. 2019, GWB § 168 Rn. 36 m.w.N.). Denn der ursprüngliche Nachprüfungsantrag war jedenfalls zulässig.
Die angerufene Vergabekammer des Landes Berlin ist zuständig. Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 1 GWB. Streitgegenständlich ist vorliegend Los 1 der drei zu vergebenden Lose. Der vom Antragsgegner geschätzte Auftragswert für alle Lose beträgt ... EUR brutto. Der maßgebliche Schwellenwert nach § 106 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) i.V.m. Artikel 4 a) der Richtlinie 2014/24/EU wird damit unproblematisch überschritten.
Die Antragstellerin hat innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB die Rüge erhoben und innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB den Nachprüfungsantrag eingereicht.
Die Antragstellerin ist auch gem. § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Entgegen der Ansicht des Antragsgegners ist der Nachprüfungsantrag nicht unzulässig, weil die Antragstellerin ohnehin mangels Eignung keinerlei Aussicht auf Zuschlagserteilung gehabt hätte. Die Antragstellerin hat gem. § 160 Abs. 2 S. 2 GWB darzulegen, dass ihr ein Schaden infolge der behaupteten Verletzung von Vergabevorschriften entstanden ist oder zu entstehen droht (vgl. BeckOK Vergaberecht/Gabriel/Mertens, 31. Edition Stand: 01.11.2023, GWB § 160 Rn. 90). Sie muss daher die Kausalität zwischen Vergabefehler und Schaden schlüssig darlegen (vgl. VK Bund, Beschl. v. 31.08.2022 - VK 2-72/22). Es genügt, wenn die Antragstellerin die vergaberechtliche Beanstandung sowie den drohenden Schaden schlüssig vorträgt (vgl. VK Arnsberg, Beschl. v. 08.12.2014 - VK 21/14). Dabei ist die Feststellung, ob der Schaden tatsächlich besteht oder droht, eine Frage der Begründetheit und eben nicht der Zulässigkeit (vgl. VK Arnsberg, aaO). Im Rahmen der Antragsbefugnis kann nicht bereits die Prüfung der Begründetheit der Rügen bezüglich des Ausschlusses mangels Eignung vorweggenommen werden. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die Antragstellerin hat ihr Interesse an dem Auftrag durch Angebotsabgabe belegt und macht die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend. Sie hat schlüssig dargelegt, dass ihr durch den vergaberechtswidrigen Ausschluss ein Schaden im Sinne einer Verschlechterung ihrer Zuschlagschancen drohte.
b.
Auch die Umstellung auf einen Feststellungsantrag nach Erledigung des eigentlichen Hauptsacheantrags ist gem. § 168 Abs. 2 GWB zulässig. Die dafür notwendige Erledigung ist durch Aufhebung des Vergabeverfahrens eingetreten. Die Antragstellerin hat auch mit Schriftsatz vom 17.11.2021 den für die Feststellung notwendigen Antrag gestellt.
c.
Das besondere Feststellungsinteresse der Antragstellerin liegt unzweifelhaft vor, denn sie hat substantiiert vorgetragen, dass sie beabsichtigt den Antragsgegner nach einer Entscheidung der Vergabekammer auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen. Es obliegt dabei den Zivilgerichten einen konkreten Schaden durch den Vergabeverstoß zu prüfen und beurteilen.
Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ergibt sich das Feststellungsinteresse nicht aus einer etwaigen Wiederholungsgefahr. Für eine solche ist vorliegend nichts ersichtlich. Eine Wiederholungsgefahr besteht nur, wenn der Bieter befürchten muss, dass die Vergabestelle den gerügten Vergaberechtsverstoß ihm gegenüber erneut begehen wird und hierfür eine gewisse Wahrscheinlichkeit besteht (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.10.2023 - Verg 18/23 mwN). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Das Vergabeverfahren wurde in der besonderen Situation der damals herrschenden Corona-Pandemie durchgeführt. Mit dem Ende der Pandemie und der dadurch außer Kraft getretenen gesetzlichen Regelungen wurden Bürgertestungen und der Betrieb von Corona-Testzentren obsolet. Es ist auch nicht ersichtlich, dass sich ein derartiges Vergabeverfahren in Zukunft absehbar wiederholen wird.
2. Der Feststellungsantrag ist begründet.
Der Ausschluss der Angebote der Antragstellerin stellt sich als vergaberechtswidrig dar, wodurch die Antragstellerin in ihren Rechten gem. § 97 Abs. 6 GWB verletzt wurde. Der Angebotsausschluss der Antragstellerin gem. § 60 Abs. 3 S. 1 VgV (a.), sowie ihr Ausschluss aufgrund mangelnder Eignung (b.) waren vergaberechtswidrig. Auf die Frage der Rechtmäßigkeit eines unterlassenen Ausschlusses der Beigeladenen kommt es deshalb bereits nicht mehr an (c.).
Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin gem. § 60 Abs. 3 S. 1 VgV war rechtswidrig.
Unerheblich ist insoweit, ob bereits der Eintritt in die Preisprüfung durch den Antragsgegner- wie die Antragstellerin meint - rechtswidrig war. Denn jedenfalls hat der Antragsgegner bei der Bewertung, dass die Aufklärung nicht zu einer zufriedenstellenden Erläuterung des Angebotspreises geführt habe, den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum überschritten.
Der öffentliche Auftraggeber darf auch nach Durchführung der Preisaufklärung ein Angebot nur auf feststehender, tatsächlich gesicherter Tatsachengrundlage ausschließen, insbesondere müssen die Zweifel an der Auskömmlichkeit des Angebots plausibel sein und auf einer tragfähigen Grundlage beruhen (vgl. VK Berlin, Beschl. v. 16.11.2023 - VK B1-7/22; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 06.08.2014 - 15 Verg 7/14). Es muss sich dementsprechend den Erwägungen des Auftraggebers mit der gebotenen Gewissheit entnehmen lassen, dass der angebotene Preis nicht die Kosten deckt, wobei es nicht genügt, wenn der Auftraggeber zu den Einzelpositionen nur eine eigene Kalkulation gegen die des Bieters setzt, ohne dass nachvollziehbar wird, dass er die Grenze der Auskömmlichkeit berechnet hat (VK Berlin, Beschluss vom 16.11.2023 - VK-B1-7/22).
Vorliegend beruhen die Zweifel des Antragsgegners an der Auskömmlichkeit des Angebots bereits nicht auf einer tragfähigen Grundlage.
Denn der Antragsgegner ist zum einen beurteilungsfehlerhaft davon ausgegangen, bei der Berechnung der Auskömmlichkeitsgrenze 13 Stunden Öffnungszeiten zugrunde legen zu dürfen bzw. müssen, anstelle von lediglich 9 Stunden. Mit diesem Vorgehen hat der Antragsgegner die von ihm selbst in den Vergabeunterlagen vorgegebenen Öffnungszeiten missachtet. Die Betriebszeiten in Höhe von 9 Stunden hat der Antragsgegner selbst in der in den Vergabeunterlagen enthaltenen Rahmenvereinbarung geregelt, welche gemäß der Kollisionsklausel in der Rahmenvereinbarung vorrangig gegenüber den Vorgaben der Leistungsbeschreibung gelten, in welcher eine Betriebszeit in Höhe von 13 Stunden ausgewiesen ist. In der Rahmenvereinbarung heißt es „bei Widersprüchen gelten vorrangig die Bestimmungen des zuerst genannten Dokumentes“. Die vorherige Aufzählung nennt an erster Stelle „die Bestimmungen dieses Vertrages“, also der Rahmenvereinbarung.
Auch darüber hinaus hat der Antragsgegner die von ihm angenommene Grenze der Auskömmlichkeit nicht beurteilungsfehlerfrei ermittelt. Der Kalkulation der Antragstellerin mit einer Prozessdauer des Check-in von 30-45 Sekunden, der Abstrichentnahme von 60-90 Sekunden und der Auswertung und Übermittlung von 30-45 Sekunden, um 1.000 Tests pro Tag durchzuführen, hält der Antragsgegner lediglich die Behauptung entgegen, dass bei einer Verweildauer von durchschnittlich 1,62 Minuten pro Testperson nicht einmal 4 Minuten für die gesamte Prozessdauer zur Verfügung stehen, dies jeder Realität entbehre und für eine ordnungsgemäße Leistungserbringung selbst bei einer Öffnungszeit von 13 Stunden mindestens 4 Testspuren und eine Personalausstattung von 12 Mitarbeitern erforderlich seien. Damit hat der Antragsgegner jedoch der Kalkulation der Antragstellerin noch nicht einmal eine eigene Kalkulation gegenübergestellt, aus der sich die Grenze der Auskömmlichkeit auch nur im Ansatz entnehmen ließe. Ohne eine jedenfalls nachvollziehbare Berechnung einer solchen ist die vom Antragsgegner angenommene Unauskömmlichkeit des Angebotspreises der Antragstellerin nicht fehlerfrei. Auch erscheinen die Ausführungen der Antragstellerin unter Darstellung eines detaillierten Ablaufs der Testungen jedenfalls nicht von vornherein als unplausibel und eine Unterschreitung der Auskömmlichkeitsgrenze drängt sich nicht ohne Weiteres auf.
Auch der erst im Nachprüfungsverfahren vom Antragsgegner vorgenommene Ausschluss der Antragstellerin wegen fehlender Eignung hinsichtlich ihrer technischen Leistungsfähigkeit aufgrund nicht ausreichender Referenzen war beurteilungsfehlerhaft. Eine Rechtsverletzung der Antragstellerin nach § 97 Abs. 6 GWB ist daher eingetreten.
Nach § 57 Abs. 1 VgV werden von der Wertung Angebote von Unternehmen ausgeschlossen, die die Eignungskriterien nicht erfüllen, insbesondere auch solche, die die geforderten Nachweise nicht enthalten (§ 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV). Maßgeblich sind insoweit allein die in der Auftragsbekanntmachung festgelegten Eignungskriterien und Nachweise. Das folgt für die Eignungskriterien aus § 122 Abs. 4 S. 2 GWB und für die Nachweise aus § 48 Abs. 1 VgV. Gefordert werden kann danach allein, was sich der Ausschreibung nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen (§§ 133, 157 BGB) aus Sicht der angesprochenen Unternehmen entnehmen lässt (KG, Beschl. v. 25.4.2022 - Verg 2/22, Rn. 20, beck-online).
Bei der vom Auftraggeber vorzunehmenden Prüfung der Eignung der Bieter handelt es sich um eine Prognoseentscheidung, ob vom künftigen Auftragnehmer die ordnungsgemäße Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erwartet werden kann. Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Beurteilung der Eignung ein Spielraum zu, der von den Nachprüfungsinstanzen nur daraufhin überprüft werden kann, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben beachtet hat, der zugrunde liegende Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist (VK Berlin, Beschl. v. 5.5.2023 - VK-B1-19/22, Rn. 61; VK Berlin, Beschl. v. 19.07.2024 - VK-B1-19/23, Rn. 68; KG, Beschl. v. 04.06.2019 -Verg 8/18; OLG Celle, Beschl. v. 03.07.2018 -13 Verg 8/17; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 09.06.2010 -VII Verg 14/10).
Gemessen daran war die vom Antragsgegner vorgenommene Eignungsprüfung beurteilungsfehlerhaft.
In der Auftragsbekanntmachung waren „Referenzen gemäß Vordruck über 2 vergleichbare Aufträge“ gefordert. Lediglich der „Vordruck Referenzen Los 2“ enthielt weitere Vorgaben an die Referenzen (Anforderungen Nr. 1 und Nr. 2). Eine (direkte) Verlinkung von der Auftragsbekanntmachung in die Vorgaben im Referenzvordruck gab es nicht.
Die Antragstellerin hatte für die Referenz zu der „Anforderung Nr. 1“ fünf Referenzen eingereicht. Die erste Referenz (Referenz Nr. 1) enthielt den Betrieb von Teststationen in 10 Städten durch die Gesellschafterin zu 1) der Antragstellerin. Die Referenz Nr. 3 enthielt den Betrieb von insgesamt fünf Teststationen durch die Gesellschafterin zu 2); als „Name des Auftraggebers“ gab die Antragstellerin die Gesellschafterin zu 2) an. Die Referenz Nr. 5 beinhaltete den Betrieb von einer Teststation durch die Gesellschafterin zu 2); als „Name des Auftraggebers“ gab die Antragstellerin die Gesellschafterin zu 2) an. Die Referenz Nr. 6 beinhaltete den Betrieb von insgesamt zwei Teststationen durch die Gesellschafterin zu 3). Als „Name des Auftraggebers“ gab die Antragstellerin bei dem Betrieb der einen Teststation die Gesellschafterin zu 3 an.
Die Bekanntmachung enthält keine weiteren Vorgaben an die Vergleichbarkeit der Referenzen. Dennoch hat der Antragsgegner der Eignungsprüfung die erst im „Vordruck Referenzen Los 2“ formulierten Anforderungen Nr. 1 und Nr. 2 seiner Eignungsprüfung als Maßstab zu Grunde gelegt. Bereits dieses Vorgehen war an sich vergaberechtswidrig.
Selbst wenn man die Angaben in dem Vordruck zu den zwei vergleichbaren Referenzen berücksichtigt, was an sich unzulässig ist, weil diese Vorgaben eben nicht in der Auftragsbekanntmachung enthalten sind (KG, Beschl. vom 25.4.2022 - Verg 2/22, Rn. 25, beck-online), hält die Ablehnung der Referenzen Nr. 4, Nr. 5 und Nr. 6 einer Überprüfung nicht stand.
Denn weder aus der allein maßgeblichen Auftragsbekanntmachung noch dem Vordruck ergaben sich besondere Anforderungen an die Referenzen in dem Sinne, dass es sich um Referenzen Dritter handeln müsste.
Der Antragsgegner hat weder in der Bekanntmachung noch in dem Vordruck für die Referenz eine Einschränkung der Referenzen auf frühere Liefer- und Dienstleistungsaufträge ausdrücklich erwähnt. Ohne einschränkende Vorgaben im Sinne des § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV kann eine Referenz auch auf einen bestimmten Leistungsgegenstand und den Umstand, dass bestimmte Leistungen nachweislich erbracht worden sind, bezogen sein (KG, Beschl. vom 25.04.2022 - Verg 2/22). Nach § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV kann der Auftraggeber die Vorlage von geeigneten Referenzen über früher ausgeführte Liefer- und Dienstleistungsaufträge in Form einer Liste der in den letzten höchstens drei Jahren erbrachten wesentlichen Liefer- oder Dienstleistungen verlangen. Die Vorschrift definiert den Begriff „Referenzen“ nicht, sondern setzt ihn voraus und bezieht ihn auf die Inhalte „früher ausgeführte Liefer- und Dienstleistungsaufträge“ (KG, aaO). Es ist vorliegend nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner die Referenzen gem. § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV auf „Liefer- und Dienstleistungsaufträge“ beschränken wollte. Dies ist weder in der Auftragsbekanntmachung noch in den Vordrucken für die Referenzen ersichtlich noch findet es in anderer Weise darin Ausdruck. Auch wenn der Antragsgegner dies so gemeint haben sollte, bedeutet dies nicht, dass es den Unternehmen, welche potentielle Bieter sind, klar gewesen ist und zu deren Nachteil gelten könnte. Maßgeblich ist der Empfängerhorizont der an dem ausgeschriebenen Auftrag potentiell interessierten Unternehmen (§ 133, 157 BGB), weshalb insoweit nicht erwartet werden kann, dass bestimmte einer Vergabestelle geläufige vermeintlich feststehende vergaberechtliche Begrifflichkeiten von der beteiligten Unternehmen auch so verstanden werden (KG, aaO). Die Ausführungen auf dem Vordruck der Referenzen zu Los 2 weisen keinen Bezug zu § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV auf. Ausschließlich in der Bekanntmachung ist von Referenzen über „Aufträge“ die Rede. Allein dies lässt jedoch für den Bieter nicht erkennen, dass es sich um erbrachte Leistungen im Rahmen von „Liefer- und Dienstleistungsaufträgen“ erbracht sein müsste. Vielmehr entsteht aufgrund der Verbindung mit dem Vordruck und den darin enthaltenen Anforderungen der Eindruck, dass es maßgeblich auf die tatsächliche Erbringung der in dem Vordruck genannten Leistungen ankommen soll, gleichgültig, ob dies aufgrund eines öffentlichen Auftrages oder in privatwirtschaftlicher Eigenleistung stattfand.
Auf die Frage der Rechtmäßigkeit des ebenfalls gerügten unterbliebenen Ausschlusses der Beigeladenen kommt es vorliegend nicht mehr an, da bereits durch die Feststellung der beurteilungsfehlerhaften Ausschlussentscheidung des Antragsgegners das Rechtschutzziel der Antragstellerin erreicht wird, eine Rechtsverletzung von der Vergabekammer feststellen zu lassen, um auf dieser Grundlage Schadensersatz geltend zu machen. Die Feststellung muss dabei geeignet sein, die Rechtsposition der Antragstellerin in rechtlich, wirtschaftlich oder in ideeller Art zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern (BeckOK VergabeR/Prell, 36. Edition, Stand: 1.8.2024, GWB § 168 Rn. 53, beck-online). Dies ist dann gegeben, wenn die Feststellung zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs dient und ein solcher Prozess mit hinreichender Sicherheit zu erwarten und nicht offenbar aussichtlos ist (BeckOK aaO). Ohne den rechtswidrigen Ausschluss wäre das Angebot der Antragstellerin vorliegend das günstigste Angebot und als solches jedenfalls vor dem Angebot der Beigeladenen platziert gewesen - und dies unabhängig von den von der Antragstellerin in Bezug auf die Beigeladene geltend gemachten Ausschlussgründen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB.
Nach § 182 Abs. 3 S. 1 GWB hat der Antragsgegner als unterliegender Beteiligter die Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Gebühren und Auslagen) zu tragen. Da die Beigeladene sich nicht in nennenswertem Umfang in das Nachprüfungsverfahren eingebracht hat, ist sie an der Kostentragung nicht zu beteiligen.
Eine Festsetzung der Verfahrensgebühr kann vorliegend unterbleiben, da der Antragsgegner nach § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB in Verbindung mit § 8 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 VwKostG ohnehin von der Zahlung der Gebühr befreit ist.
Nach § 182 Abs. 4 S. 1 GWB hat der Antragsgegner die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen. Die Beigeladene ist aus den oben genannten Gründen hieran nicht zu beteiligen.
Nach § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, 3 S. 2 VwVfG war auf den entsprechenden Antrag der Antragstellerin hin auch über die Notwendigkeit der Hinzuziehung ihres Verfahrensbevollmächtigten zu entscheiden. Ob die Hinzuziehung einer anwaltlichen Vertretung im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig ist, kann nicht schematisch, sondern stets nur auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalles entschieden werden (vgl. etwa BGH, Beschl. v. 26.09.2006 - X ZB 14/06, NZBau 2006, 800, 806; OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 30.03.2010 - 11 Verg 3/10, ZfBR 2013, 517). Entscheidend ist dabei, ob die Antragstellerin unter den konkreten Umständen des Falls selbst in der Lage gewesen wäre, auf Grund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, hieraus die für eine sinnvolle Rechtsverfolgung nötigen Schlüsse zu ziehen und entsprechend gegenüber der Vergabekammer vorzutragen (vgl. schon VK Berlin, Beschl. v. 26.08.2014 - VK - B 1 - 10/14 m.w.N.). Auch wenn das Gesetz keine Regel vorgibt, führen doch die für die Beurteilung der Notwendigkeit der Hinzuziehung typischerweise maßgeblichen Umstände dazu, dass im Regelfall die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes für die am Vergabeverfahren beteiligten Unternehmen notwendig ist, wenn sie nicht auf tatsächlich vorhandene Rechtskenntnisse, die ihnen etwa durch eine eigene Rechtsabteilung vermittelt werden, zurückgreifen können (KG, Beschl. v. 06.05.2025 - Verg 7/23). Danach ist vorliegend die Hinzuziehung notwendig gewesen. Vorliegend waren unter anderem komplexere Fragen zur Eignungs- und Preisprüfung verfahrensgegenständlich. Zudem erscheint hier auch unter dem Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit eine anwaltliche Vertretung der Antragstellerin opportun. (zu diesem Aspekt vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 01.10.2020, 11 Verg 9/20; VK Niedersachsen, Beschl.v. 05.09.2017, VgK-6/2017; VK Bund, Beschl. v. 31.07.2017, VK 2-68/17).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 50 VgV
§ 134 GWB
§ 6 VgV
§ 7 VgV
§ 182 GWB
§ 60 Abs. 3 S. 1 VgV
§ 63 Abs. 2 VgV
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 121 Abs. 1 GWB
§ 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB
§ 182 Abs. 4 GWB
§ 127 Abs. 1 Nr. 7 GWB
§ 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB
§ 168 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 166 Abs. 1 S. 3 GWB
§ 168 Abs. 2 S. 2 GWB
§ 99 Nr. 1 GWB
§ 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB
§ 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB
§ 160 Abs. 2 GWB
§ 160 Abs. 2 S. 2 GWB
§ 168 Abs. 2 GWB
§ 57 Abs. 1 VgV
§ 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV
§ 122 Abs. 4 S. 2 GWB
§ 48 Abs. 1 VgV
§ 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV
§ 182 Abs. 3 S. 1 GWB
§ 182 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 8 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 VwKostG
§ 182 Abs. 4 S. 1 GWB
§ 182 Abs. 4 S. 4 GWB
§ 80 Abs. 2, 3 S. 2 VwVfG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2006, 800, 806
15 Verg 7/14
13 Verg 8/17
VII Verg 14/10
X ZB 14/06
11 Verg 3/10
11 Verg 9/20