Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2002-08-23, Aktenzeichen VII-Verg 44/02
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2002:0823.VII.VERG44.02.00

Tenor:
I. Auf den Antrag der Antragstellerin wird der Beschluss der 1. Verga-bekammer des Bundes vom 7. August 2002 (VK 1 - 61/02 - Z 1) aufgehoben und das Verbot des Zuschlags wiederhergestellt.
II. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens vor dem Be-schwerdegericht einschließlich der dort entstandenen notwendigen Auslagen der Antragstellerin.
III. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die Antragstellerin im Verfahren vor dem Beschwerdegericht notwendig.

Tatbestand:
Der gemäß § 115 Abs. 2 Satz 2 1. Halbsatz GWB zulässige Antrag hat Erfolg. Er führt zur Aufhebung des angefochtenen Vergabekammerbeschlusses und zur Wiederherstellung des Zuschlagsverbots aus § 115 Abs. 1 GWB.
A. Nach § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB ist die Vergabekammer befugt, dem Auftraggeber auf seinen Antrag hin zu gestatten, den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe dieser Entscheidung zu erteilen, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss der Nachprüfung die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Von dieser Befugnis hat die Vergabekammer mit dem angefochtenen Beschluss Gebrauch gemacht und der Antragsgegnerin den Zuschlag der Dienstleistungen an die Beigeladene gestattet. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass sich nur durch die Vorabgestattung des Zuschlags ein fristgerechter Beginn der ausgeschriebenen berufsbegleitenden Bildungsmaßnahmen gewährleisten lasse und dass diesem (Allgemein-)Belang der Vorrang vor dem Interesse der Antragstellerin an einem effektiven Primärrechtsschutz gebühre.
B. Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit Recht.
Es kann auf sich beruhen, ob die Interessenabwägung der Vergabekammer als solche gerechtfertigt und der allgemeinen Einschätzung zuzustimmen ist, dass dem Interesse der Antragsgegnerin an einem planmäßigen Beginn und einer kontinuierlichen Fortsetzung der in Rede stehenden berufsfördernden Bildungsmaßnahme ein größeres Gewicht zukommt als dem Interesse der Antragstellerin an einem effektiven Primärrechtsschutz. Im Entscheidungsfall erweist sich der Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung des gesetzlichen Zuschlagsverbots jedenfalls deshalb als gerechtfertigt, weil in die Abwägung der beiderseitigen Interessen mit einem erheblichen Gewicht auch die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags einzubeziehen sind und durchgreifende Bedenken gegen die Angebotswertung der Antragsgegnerin bestehen. Das hat im Ergebnis zur Konsequenz, dass der Antragsgegnerin eine vorzeitige Gestattung des Zuschlags zu versagen ist.
1. Der Senat schließt sich der Auffassung an, dass in die Interessenabwägung des § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB auch die Erfolgschancen des Nachprüfungsantrags einzubeziehen sind (vgl. OLG Celle, VergabeR 2001, 338; Thüringer OLG, VergabeR 2002, 165; OLG Dresden, VergabeR 2001, 342; Jaeger in Byok/ Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, § 118 Rdz. 805; Byok in Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, § 115 Rdz. 760; Korbion, Vergaberechtsänderungsgesetz, § 115 Rdz. 4; Willenbruch, NVwZ 1999, 1062, 1066; a.A.: KG, Beschluss vom 9.11.1999 - KartVerg 12/99; Kus in Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum Vergaberecht, § 115 Rdz. 26). Nur dann ist der gesetzlichen Forderung Genüge getan, wonach die Entscheidung der Vergabekammer über die Vorabgestattung des Zuschlags unter Berücksichtigung "aller möglicherweise geschädigten Interessen" zu erfolgen hat. Es liegt auf der Hand, dass zu jenen in die Interessenabwägung einzustellenden Belangen auch (und vor allem) der in § 97 Abs. 7 GWB normierte Anspruch auf Einhaltung der Vergabebestimmungen zählt und die Interessen des Antragstellers infolgedessen wesentlich auch durch die Erfolgsaussichten seines Nachprüfungsantrags bestimmt werden. Aus der Tatsache, dass der Gesetzgeber die Erfolgsaussicht des Nachprüfungsbegehrens als ein (wichtiges) Entscheidungskriterium lediglich in § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB und nicht auch in § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB besonders erwähnt hat, lässt sich Gegenteiliges nicht herleiten.
2. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand bietet der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hinreichende Aussicht auf Erfolg. Aus mehreren Gründen bestehen durchgreifende Bedenken gegen die Angebotswertung der Antragsgegnerin.
a) Die Antragsgegnerin hat bei der Angebotswertung zu Lasten der Antragstellerin berücksichtigt, dass das mit dem Angebot vom 17. Juni 2002 vorgelegte "CERTQUA-Zertifikat" - welches nachweist, dass das Qualitätsmanagementsystem des betreffenden Dienstleisters die Anforderungen der DIN EN ISO 9001:2000 erfüllt - bereits seit dem 30. April 2002 abgelaufen gewesen sei. Das bekämpft die Antragstellerin mit Recht.
aa) Die Beanstandung der Antragsgegnerin ist schon deshalb unberechtigt, weil die Ausschreibungsbedingungen weder die Einhaltung der DIN EN ISO 9001:2000 noch den Nachweis einer entsprechenden Zertifizierung des Qualitätsmanagements verlangen. Dann dürfen bei der Angebotswertung zum Nachteil der Antragstellerin aber auch nicht irgendwelche Unzulänglichkeiten beim Nachweis einer solchen Zertifizierung berücksichtigt werden.
bb) Der Tadel der Antragsgegnerin, dass das von der Antragstellerin vorgelegte Zertifikat bereits abgelaufen sei, ist überdies auch in der Sache unzutreffend.
Die Antragstellerin hat durch Vorlage der Bestätigung der "CERTQUA Gesellschaft der Deutschen Wirtschaft zur Förderung und Zertifizierung von Qualitätssicherungssystemen in der Beruflichen Bildung mbH" vom 9. Juli 2002 (Anlage ASt 13) nachgewiesen, dass ihr Qualitätsmanagement bereits im Mai 2002 für den Zeitraum bis Juli 2005 rezertifiziert worden ist und sie die entsprechende Urkunde ihren Angebotsunterlagen nur deshalb nicht beifügen konnte, weil sich der Druck des Zertifikats verzögerte. Tatsächlich war die Antragstellerin also bereits im Zeitpunkt der Angebotsangabe im Besitz einer gültigen Zertifizierung ihres Qualitätsmanagementsystems nach DIN EN ISO 9001:2000.
Das muss die Antragsgegnerin in ihre Angebotswertung einbeziehen. Zwar enthält das Angebot der Antragstellerin zu diesem Sachverhalt keine näheren Ausführungen und Erläuterungen. Die Antragstellerin hat in ihrem Angebot allerdings darauf hingewiesen, dass eine (erneute) Rezertifizierung stattfinde. Unter Ziffer 1.5 Absatz 2 des Angebots heißt es:
"In einem externen Audit wurde nachgewiesen, dass dieses System den Forderungen der DIN EN ISO 9001 entspricht .... Die CETQUA .... bestätigte dies am 6. März 1996. Eine Rezertifizierung erfolgte 1999 erfolgreich (siehe Anlage 14: CERTQUA-Zertifikat). Zur anstehenden 2. Rezertifizierung in 2002 siehe unten."
Zwar finden sich in dem Angebot der Antragstellerin die angekündigten Ausführungen zu der zweiten Rezertifizierung tatsächlich nicht. Für die Antragsgegnerin musste sich insoweit allerdings ein schlichtes Versehen der Antragstellerin bei der Abfassung ihres (umfangreichen) Angebots aufdrängen. Sie war deshalb gemäß § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt gehalten, den Fehler aufzuklären und der Antragstellerin Gelegenheit zu geben, die angekündigten Ausführungen zur zweiten Rezertifizierung nachzuholen. Das hat die Antragsgegnerin - die ausweislich ihrer handschriftlichen Bemerkung im Angebotstext der Antragstellerin ("Wo?") die Lückenhaftigkeit des Angebots bemerkt hat - pflichtwidrig unterlassen. Hätte sie die Antragstellerin auf die fehlenden Ausführungen zu der zweiten Rezertifizierung hingewiesen, wäre mit Sicherheit die eingangs erwähnte Bestätigung, wonach im Mai 2002 das Qualitätsmanagementsystem der Antragstellerin bis Juli 2005 rezertifiziert worden ist, vorgelegt worden. Die Beanstandung der Antragsgegnerin hätte sich in diesem Fall schon im Zuge der Angebotswertung als sachlich unberechtigt erwiesen.
b) Die Antragstellerin stützt ihr Nachprüfungsbegehren darüber hinaus auf den Vorwurf, die Antragsgegnerin sei bei der Angebotswertung von den Vorgaben der Leistungsbeschreibung abgewichen. Auch damit hat der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin aller Voraussicht nach Erfolg.
Die Antragsgegnerin hat in Abschnitt II. der Leistungsbeschreibung festgelegt, dass die "Gewichtung der Qualitätsmerkmale ... aus den Hervorhebungen durch Unterstreichungen ersichtlich" ist. Daran ist sie schon aus Gründen der Transparenz des Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 GWB) gebunden. Der Umstand, dass der streitgegenständlichen Ausschreibung der Runderlass 50/99 der Antragsgegnerin zugrunde liegt, der (u.a.) Muster sogenannter Nutzwertermittlungsbogen umfasst, in denen die im Rahmen einer Angebotswertung relevanten Qualitätsmerkmale im einzelnen - und zum Teil abweichend von den Vorgaben der in Rede stehenden Leistungsbeschreibung - aufgelistet sind, ändert daran nichts. Selbst wenn - wie die Antragsgegnerin geltend macht - der Antragstellerin der Runderlass und der Inhalt der Nutzwertermittlungsbogen "gut bekannt" gewesen sein sollte, bleiben für die Gewichtung der Qualitätsmerkmale im Entscheidungsfall ausschließlich die Vorgaben der Leistungsbeschreibung maßgeblich. Das gilt schon deshalb, weil weder die Bekanntmachung noch das Anschreiben, mit dem die Antragsgegnerin die Angebotsunterlagen an die Bieter versandt hat, irgendeinen Hinweis auf den Runderlass 50/99 enthält. Für die Bieter des vorliegenden Vergabeverfahrens bestand dementsprechend auch keine Veranlassung für die Annahme, die in der Leistungsbeschreibung ausdrücklich angeordnete Gewichtung der einzelnen Qualitätsmerkmale in Zweifel zu ziehen und sie durch diejenige des Runderlasses 50/99 zu ersetzen. Das gilt um so mehr, als die dem Runderlass 50/99 als Muster beigefügten Nutzwertermittlungsbogen eine konkrete Gewichtung der dort aufgeführten Qualitätsmerkmale mit einem Punktwert zwischen 1 und 3 ohnehin nicht enthält. Der Antragsgegnerin ist es nach alledem folglich verwehrt, im Rahmen der Angebotswertung eine andere Gewichtung der als Bewertungskriterien aufgeführten Qualitätsmerkmale vorzunehmen, als sie durch die in der Leistungsbeschreibung enthaltenen Unterstreichungen vorgegeben ist. Dagegen hat die Antragsgegnerin mehrfach verstoßen.
aa) In Abschnitt II. Ziffer 1.1 der Leistungsbeschreibung ("Struktur, Organisation und Personalwesen des Trägers") hat die Antragsgegnerin durch Unterstreichung als besonders gewichtiges Qualitätsmerkmal gekennzeichnet, ob der Träger "über viel Erfahrungen in der Arbeit mit der Zielgruppe verfüg(t)". In diesem Zusammenhang hat sie um eine ausführliche Darstellung des Trägers am Ort gebeten. In einem zweiten Qualitätsmerkmal hat die Antragsgegnerin zusätzlich eine tabellarische Übersicht über die Personalstruktur des betreffenden Trägers am Ort gefordert.
Die Angebotswertung der Antragsgegnerin weicht von diesen Vorgaben in mehrfacher Hinsicht ab. Das Formblatt A-3.1.1 gewichtet lediglich die Personalstruktur des Trägers vor Ort. Die in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Differenzierung zwischen
u n d
sieht das Formblatt nicht vor. Dementsprechend bleiben in dem Formblatt die "Erfahrungen in der Arbeit mit der Zielgruppe", denen nach den Vorgaben der Leistungsbeschreibung gerade ein besonderes Gewicht zukommt und die als wichtiges Qualitätsmerkmal mit dem Höchstwert von drei Punkten einzustufen gewesen wären, völlig unberücksichtigt. Stattdessen wird entgegen der Leistungsbeschreibung die örtliche Personalstruktur des Bieters als maßgebliches Qualitätsmerkmal mit einer Gewichtung von drei Punkten in Ansatz gebracht.
bb) Die in Abschnitt II. Ziffer 2.1 der Leistungsbeschreibung ("Zielgruppengerechte Methodik und Didaktik") enthaltenen Vorgaben zu den wesentlichen Qualitätsmerkmalen hat die Antragsgegnerin ebenfalls nicht umgesetzt. Die Leistungsbeschreibung nennt in Abschnitt II. Ziffer 2.1 unter Position 5 als wichtiges - und deshalb mit dem Höchstwert von drei Punkten zu gewichtendes - Merkmal die für "die Zielgruppe jugendliche Aussiedler/Ausländer vorgesehene Vermittlung von Sprachkenntnissen". Dieses Qualitätsmerkmal findet sich in Formblatt 3.2.1 nicht. Die Vermittlung von Sprachkenntnissen ist bei der Angebotswertung der Antragsgegnerin folglich unberücksichtigt geblieben. Das hat sich auch zum Nachteil der Antragstellerin ausgewirkt. Denn jene hat in ihrem Angebot die Sprachförderung angeboten (vgl. Seite 32, 53 des Angebots).
cc) Gleichfalls missachtet hat die Antragsgegnerin die Vorgaben zur Gewichtung der Qualitätsmerkmale in Abschnitt II. Ziffer 2.5 der Leistungsbeschreibung ("Individuelle Förderplanung").
Abschnitt II. Ziffer 2.5 der Leistungsbeschreibung nennt in Position 3 als Qualitätsmerkmal die "Art der Auswertung", aufgegliedert in die Aspekte "Regelmäßigkeit der Auswertung", "Auswertung im Team", "Einbeziehung der Auszubildenden" und "Abstimmung mit (der) Berufsberatung". Durch Unterstreichung sind lediglich die Gesichtspunkte "Auswertung im Team" und "Einbeziehung der Auszubildenden" als Qualitätsmerkmale hervorgehoben. Nur jene durften deshalb mit dem Höchstwert von drei Punkten gewichtet werden. Demgegenüber gewichtet Formblatt 3.2.5 ohne jede Differenzierung sämtliche Aspekte der Position "Art der Auswertung" mit drei Punkten.
dd) Ein ähnlicher Fehler ist der Antragsgegnerin bei der Angebotswertung zu Abschnitt II. Ziffer 3.1 der Leistungsbeschreibung ("Ergebnisse aus früheren abH-Maßnahmen") unterlaufen.
Das Qualitätsmerkmal "Ergebnisse aus früheren abH-Maßnahmen" gliedert sich in die Positionen "Austritte", "vorfristige Maßnahmeaustritte mit weiterer Bildungsteilnahme", "andere vorfristige Maßnahmeaus-tritte", "Prüfungsteilnahme", "Prüfungsergebnisse bei Prüfungsteilnahme während der abH" und "Übergänge nach Verlassen der abH". Zu jenen Positionen listet die Leistungsbeschreibung wiederum zahlreiche Einzelaspekte auf. Von jenen Einzelaspekten sind nur wenige durch Unterstreichung hervorgehoben. Gleichwohl hat die Antragsgegnerin ausweislich des Formblatts 3.3.1 (A) das Merkmal "Ergebnisse aus früheren abH-Maßnahmen" einheitlich mit drei Punkten gewichtet. Das widerspricht den Vorgaben der Leistungsbeschreibung.
ee) Nicht beachtet hat die Antragsgegnerin schließlich Abschnitt II. Ziffer 3.2 der Leistungsbeschreibung ("Rückmeldungen über bisherige Tätigkeit").
Von den an dieser Stelle aufgeführten acht Qualitätsmerkmalen sind lediglich vier durch Unterstreichung hervorgehoben. Gleichwohl hat die Antragsgegnerin nach den Eintragungen in Formblatt 3.3.2 für sämtliche acht Qualitätsmerkmale einen einheitlichen Punktwert angesetzt. Das verstößt gegen die Vorgaben der Leistungsbeschreibung. Die Antragsgegnerin hat überdies lediglich den Punkt-wert 1 angesetzt und nicht - wie es für die durch Unterstreichung gekennzeichneten Merkmale geboten gewesen wäre - den Höchstwert von drei Punkten in Ansatz gebracht. Auch darin liegt eine Abweichung vom Bewertungskonzept der Leistungsbeschreibung.
c) Ob - wie die Antragstellerin geltend macht - darüber hinaus weitere Vergaberechtsverstöße (Berücksichtigung von Eignungskriterien als Wertungskriterien; Verletzung der Dokumentationspflicht; Angebotswertung aufgrund unzutreffender tatsächlicher Annahmen hinsichtlich der Zahl der befristet und unbefristet angestellten Mitarbeiter der Antragstellerin und bezüglich der Qualität der Arbeit von zwei Mitarbeiterinnen der Antragstellerin; zu Unrecht reklamiertes Fehlen "besonderer Angebote" und der Darstellung von "Zusatzqualifikationen" der Antragstellerin; zu Unrecht als unzureichend beanstandete Darstellung der vorgesehenen Abstimmung zwischen der sozialpädagogischen Lehrkraft und dem Betrieb; fehlerhafte Berücksichtigung angeblicher Probleme bei Lehrgängen, welche die Antragstellerin in der Vergangenheit im Bereich der berufsvorbereitenden Bildungsmaßnahmen durchgeführt hat), kann in dem gegenwärtigen Verfahrensstadium dahinstehen. Bereits aufgrund der dargestellten Wertungsmängel wird die Angebotswertung der Antragsgegnerin keinen Bestand haben können und dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin stattzugeben sein.
3. Das schließt es aus, der Antragsgegnerin vorab die Erteilung des Zuschlags an die Beigeladene zu gestatten. Gesichtspunkte, die es ausnahmsweise gebieten, der Antragsgegnerin trotz der durchgreifenden Bedenken an der bisherigen Angebotswertung die Zuschlagserteilung zu erlauben, liegen nicht vor. Das Interesse, die ausgeschriebenen Dienstleistungen planmäßig in Anspruch nehmen zu können, reicht hierfür nicht aus und tritt hinter dem konkreten Interesse der Antragstellerin an einem effektiven Primärrechtsschutz gegen die fehlerhafte Vergabeentscheidung der Antragsgegnerin zurück.

Entscheidungsgründe:
Die Kostenentscheidung ergeht in entsprechender Anwendung des § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 GWB.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 115 Abs. 2 Satz 2 1. Halbsatz GWB
§ 115 Abs. 1 GWB
§ 115 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 24 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 GWB

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1999, 1062, 1066