Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2018-01-02, Aktenzeichen 2 Wx 269/17
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2018:0102.2WX269.17.00

Tenor:
Der am 06.12.2017 erlassene Nichtabhilfebeschluss des Amtsgerichts – Nachlassgerichts – Köln vom 05.12.2017, 39 VI 143/16, wird aufgehoben. Das Verfahren wird zur ordnungsgemäßen Entscheidung über die Frage, ob der Beschwerde der Beteiligten zu 3) vom 08.08.2017 gegen den am 10.07.2017 erlassenen Beschluss vom 05.07.2017 abgeholfen wird, an das Amtsgericht – Nachlassgericht – Köln zurückgegeben.
Kosten des Verfahrens vor dem Oberlandesgericht werden nicht erhoben.

Tatbestand:
Am 01.12.2010 verstarb Frau K X (Erblasserin) mit letztem Wohnsitz in Zell am See in Österreich. Die Erblasserin war seit dem Jahr 2000 österreichische Staatsangehörige. Sie war verwitwet und hatte keine Kinder. Ihre Eltern sind vorverstorben. Geschwister hatte die Erblasserin nicht. Die Beteiligten zu 1) und 2) sind Kinder ihres vorverstorbenen Ehemannes. Die Erblasserin hinterließ Vermögen in Österreich und Deutschland.
Am 24.01.1992 hatte sie gemeinsam mit ihrem im Jahre 2008 vorverstorbenen Ehemann P X ein gemeinschaftliches notarielles Testament – UR.Nr. 215/1992 des Notars B in L – errichtet, in dem sich die Eheleute gegenseitig als Alleinerben und als Schlusserben (widerruflich) den im Vereinsregister des Amtsgerichts Köln unter der Nummer VR 8xx9 eingetragenen gemeinnützigen Verein P2 e.V. eingesetzt haben (Bl. 20 ff. d. Beiakte 39 IV 451/16). Es sind weitere in Österreich errichtete Testamente vom 27.06.2008, 03.09.2008, 20.02.2010 und 06.11.2010 zur Akte gereicht worden (Bl. 60, 152, 153, 154 d. Beiakte 39 IV 451/16). Im gemeinsam mit ihrem Ehemann errichteten gemeinschaftlichen Testament vom 27.06.2008 hat die Erblasserin ihren Ehemann als Alleinerben eingesetzt und für den Fall, dass sie nach ihrem Ehemann versterben sollte, die Beteiligte zu 3) als alleinige Ersatzerbin. In den Einzeltestamenten vom 03.09.2008 und 20.02.2010 ist jeweils die Beteiligte zu 3) als Alleinerbin benannt worden. Nach dem Inhalt des Testaments vom 06.11.2010 sind die Beteiligten zu 1) und 2) Erben zu je ½-Anteil.
Im Erbenfeststellungsverfahren vor dem Bezirksgericht in Zell am See in Österreich (44 A 263/10m) war zwischen den Beteiligten zunächst streitig, ob es sich bei dem Testament vom 06.11.2010, ein sog. fremdhändiges Testament nach österreichischem Recht, um eine Fälschung handelt. Auf Initiative der Beteiligten zu 3) ist diesbezüglich zunächst ein Strafverfahren bei der Staatsanwaltschaft Salzburg eingeleitet worden (18 St 357/10z). In der Folgezeit ist zwischen den Beteiligten eine Einigung über die Erbquoten und die Auseinandersetzung des Nachlasses zustande gekommen. Das Strafverfahren vor der Staatsanwaltschaft Salzburg ist daraufhin eingestellt worden. Am 12.11.2014 haben die Beteiligten vor dem Bezirksgericht Zell am See / Österreich (44 A 263/10m) die jeweiligen Erbquoten der Beteiligten zu 3) in Höhe von ½ und der Beteiligten zu 1) und 2) in Höhe von je ¼ wechselseitig anerkannt (Bl. 156 ff. d. Beiakte 39 IV 451/16). Durch Einantwortungsbeschluss des Bezirksgerichts Zell am See vom 16.07.2015 (44 A 263/10m – 161) ist der Nachlass der Erblasserin den Beteiligten zu 1) und 2) zu je ¼-Anteil und der Beteiligten zu 3) zu ½-Anteil eingeantwortet worden (Bl. 15 ff. d.A.).
Mit notarieller Urkunde vom 02.03.2016 – UR.Nr. 286/2016 des Notars L2 in F - haben die Beteiligten die Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins für den in Deutschland befindlichen Grundbesitz beantragt, der die Beteiligten zu 1) und 2) als Erben zu je ¼-Anteil und die Beteiligte zu 3) als Erbin zu ½-Anteil ausweist (Bl. 1 ff. d.A.).
Mit Schreiben vom 19.07.2016 hat das Nachlassgericht die Beteiligten darauf hingewiesen, dass der Einantwortungsbeschluss des Bezirksgerichts Zell am See für das Nachlassgericht nicht bindend sei, weil sich die österreichische Gerichtsbarkeit nicht auf im Ausland belegenes Vermögen erstrecke (Bl. 46 d.A.). Mit weiterem Schreiben vom 14.11.2016 hat das Nachlassgericht darauf hingewiesen, dass die wechselseitige Anerkennung des Erbrechts der Beteiligten keine materiell-rechtliche Bedeutung habe und ein Erbrecht nicht begründen könne. Die beantragte Erbquote ergebe sich nach keinem der vorgelegten Testamente, so dass der Antrag keinen Erfolg haben könne (Bl. 51 d.A.).
Mit notarieller Urkunde vom 12.01.2017 – UR.Nr. 42/2017 des Notars L2 in F – hat der Beteiligte zu 1) daraufhin beantragt, einen gemeinschaftlichen Erbschein zu erteilen, der ihn und die Beteiligte zu 2) als Miterben zu je ½-Anteil ausweist (Bl. 56 ff. d.A.).
Durch am 10.07.2017 erlassenen Beschluss vom 05.07.2017, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, hat das Nachlassgericht die Tatsachen, die zur Begründung des Antrags des Beteiligten zu 1) erforderlich sind, für festgestellt erachtet (Bl. 78 ff. d.A.).
Gegen diesen Beschluss hat die Beteiligte zu 3) mit am 08.08.2017 beim Amtsgericht Köln eingegangenen Schriftsatz vom selben Tag Beschwerde eingelegt (Bl. 92 d.A.) und mit weiterem Schriftsatz vom 27.10.2017, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 104 ff. d.A.), begründet. Sie hat im Wesentlichen vorgetragen, dass der Verdacht der Fälschung des Testaments vom 06.11.2010 nicht ausgeräumt sei und die Vermutung bestehe, dass die Erblasserin zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments nicht mehr testierfähig gewesen sei. Im Übrigen sei das Nachlassgericht an den Einantwortungsbeschluss des Bezirksgerichts Zell am See gebunden gewesen.
Durch am 06.12.2017 erlassenen Beschluss vom 05.12.2017 hat das Nachlassgericht die tatsächlichen Feststellungen im am 10.07.2017 erlassenen Beschluss dahingehend berichtigt, dass der Antragsteller einen auf den in Deutschland gelegenen Grundbesitz beschränkten Erbschein beantragt, der ihn und die Beteiligte zu 2) je hälftig als Erben ausweist. Zugleich hat es der Beschwerde der Beteiligten zu 3) gegen den am 10.07.2017 erlassenen Beschluss nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Köln zur Entscheidung vorgelegt (Bl. 115 ff. d.A.).

Entscheidungsgründe:
Die Sache wird in entsprechender Anwendung von § 69 Abs. 3 S. 2 FamFG zur erneuten Entscheidung über die Abhilfe an das Nachlassgericht zurückzugeben, weil das Abhilfeverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden ist.
Zwar führt die Fehlerhaftigkeit des Nichtabhilfeverfahrens in aller Regel nicht dazu, die Sache zur erneuten Entscheidung über die Abhilfe an das Amtsgericht zurückzugeben, da Gegenstand des Beschwerdeverfahrens allein der angefochtene Beschluss ist. Etwas anderes gilt aber dann, wenn das Nichtabhilfeverfahren mit groben Verstößen belastet ist, die dazu führen, dass von der Durchführung eines Abhilfeverfahrens nicht die Rede sein kann. Solche groben, zu einer Zurückverweisung berechtigenden Verfahrensverstöße liegen insbesondere dann vor, wenn das Amtsgericht seiner Amtspflicht zur Überprüfung der angefochtenen Entscheidung und des Beschwerdevorbringens nicht nachgekommen ist (OLG Brandenburg FGPrax 2010, 45; OLG Düsseldorf FamRZ 2012, 653; Keidel/Sternal, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 68 Rn. 34 m.w.N.), so wie hier. Ein grober Verfahrensverstoß ist hier darin zu sehen, dass das Nachlassgericht dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, bei dem Testament vom 06.11.2010 habe es sich um eine Fälschung gehandelt, im Nichtabhilfeverfahren deshalb nicht nachgegangen ist, weil dieses Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht hinreichend substantiiert gewesen sein soll. Auf die Substantiierung des Vortrags der Beschwerdeführerin kann es im Verfahren auf Erteilung eines Erbscheins aber schon deshalb nicht ankommen, weil das Nachlassgericht den Sachverhalt gem. § 26 FamFG grundsätzlich von Amts wegen zu ermitteln hat. Zwar geht die Amtsermittlungspflicht gem. § 26 FamFG nicht so weit, dass Ermittlungen „ins Blaue“ hinein zu erfolgen haben (vgl. Keidel/Sternal, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 26 Rn. 17). Hier bestand indes ein konkreter Anlass, dem Einwand der Fälschung nachzugehen. Denn wie sich aus der vorgelegten schriftlichen Vereinbarung der Beteiligten vom 12.11.2014, 12.12.2014 und 16.01.2015 ergibt (Bl. 161 ff. d.A.), war bei der Staatsanwaltschaft Salzburg diesbezüglich bereits ein Ermittlungsverfahren eingeleitet worden. Ob dieses Ermittlungsverfahren dann mangels hinreichenden Tatverdachts oder nur deshalb eingestellt worden ist, weil sich die Beteiligten im Außerstreitverfahren über die Erbquoten geeinigt haben und das Bezirksgericht Zell am See deshalb die entsprechende Einantwortung beschlossen hat, ist indes im vorliegenden Verfahren ungeklärt geblieben. Im vorliegenden Verfahren sind daher weiterhin konkrete Anhaltspunkte für eine Fälschung des Testaments vom 06.11.2010 gegeben, denen das Nachlassgericht schon im Rahmen der Ausgangsentscheidung, erst recht aber nach Einlegung der Beschwerde und dem erneuten Hinweis der Beschwerdeführerin auf eine mögliche Fälschung hätte nachgehen müssen. Da es sich bei dem Testament vom 06.11.2010 offenbar um ein sogenanntes fremdhändiges Testament nach österreichischem Recht (§ 579 ABGB) handelt, wären zumindest die 4 Testamentszeugen, die dieses Testament vom 06.11.2010 unterschrieben haben sollen, zur ordnungsgemäßen Errichtung zu hören gewesen.
Eine Beweiserhebung zu der Frage, ob die Erblasserin zum Zeitpunkt der Errichtung des Testamentes vom 06.11.2010 testierunfähig war (Art. 26 Abs. 5 S. 1 EGBGB a.F., § 566 ABGB), ist dagegen entbehrlich, da für eine etwaige Testierunfähigkeit keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich sind.
Auf die Wirksamkeit des Testaments vom 06.11.2010 kommt es aus folgenden Gründen auch an:
Die Erbfolge richtet sich zunächst nach österreichischem Erbrecht. Da die EuErbVO gem. Art. 83 Abs. 1 EuErbVO auf den vorliegenden Erbfall noch nicht zur Anwendung kommt, vorrangige Staatsverträge im Verhältnis zu Österreich im Bereich des anwendbaren materiellen Erbrechts nicht vorhanden sind und eine Rechtswahl gem. Art. 25 Abs. 2 EGBGB in der bis zum 16.08.2015 geltenden Fassung (im Folgenden: a.F.) nicht getroffen wurde, richtet sich die Erbfolge gem. Art. 25 Abs. 1 EGBGB a.F. nach der Staatsangehörigkeit des Erblassers zum Zeitpunkt seines Todes. Diese Gesamtverweisung nimmt das gem. Art. 4 Abs. 1 S. 1 EGBGB berufene österreichische Kollisionsrecht gem. § 28 Abs. 1 öster. IPRG a.F. an, da es ebenfalls auf die letzte Staatsangehörigkeit des Erblassers abstellt. Es kommt daher österreichisches Nachlassrecht zur Anwendung. Dies gilt für den gesamten Nachlass, also auch für den in Deutschland gelegenen Grundbesitz. Einer Einantwortung nach österreichischem Recht bedarf es für den in Deutschland befindlichen Grundbesitz, auf den sich der vorliegende Antrag vom 12.01.2017 auf Erteilung eines Erbscheins - gem. § 2369 Abs. 1 BGB a.F. zulässigerweise – allein erstreckt, indes nicht. Denn bei der Erforderlichkeit einer Einantwortung handelt es sich nicht um eine erbrechtliche, sondern um eine sachenrechtliche Frage, die sich nach österreichischem Verständnis nach der „lex rei sitae“ richtet (vgl. OGH, Beschl. vom 08.10.1991 – 4 Ob 522/91, IPRax 1992, 328, 329; Senat, Beschluss vom 25.03.2015 – 2 Wx 63/15, FGPrax 2015, 177, 178 m.w.N.; Staudinger/Hausmann, EGBGB, 2013, Anh. zu Art. 4 Rn. 296, 311 "Österreich"), so dass es bezüglich des in Deutschland befindlichen Grundbesitzes gem. Art. 4 Abs. 1 S. 2 EGBGB zu einer partiellen Rückverweisung auf deutsches Recht kommt (vgl.: Senat, Beschluss vom 25.03.2015 – 2 Wx 63/15, FGPrax 2015, 177, 178 m.w.N.; Staudinger/Hausmann, EGBGB, 2013, Anh. zu Art. 4 Rn. 296, 311 "Österreich"). Das bedeutet, dass sich der sachenrechtliche Erwerb des in Deutschland gelegenen Grundbesitzes kraft Gesetzes gem. § 1922 Abs. 1 BGB vollzieht und es einer Einantwortung nicht bedarf.
Die Erbquoten bezüglich des in Deutschland gelegenen Grundbesitzes richten sich nicht nach dem im Einantwortungsbeschluss des Bezirksgerichts Zell am See vom 16.07.2015 von den Beteiligten anerkannten Erbquoten. Denn dieses Verfahren betraf nicht den in Deutschland gelegenen Grundbesitz, weil es insoweit einer Einantwortung nach österreichischem Recht nicht bedarf (s.o.). Die Einantwortung konnte den im Deutschland gelegenen Grundbesitz daher gar nicht erfassen. Unabhängig davon ist davon auszugehen, dass die Einantwortung nur die Gestaltung des Erberwerbs regelt, nicht aber eine rechtskräftige Feststellung der Erbberufung (MüKo-FamFG/Rauscher, 2. Aufl. 2013, § 108 Rn. 19 Fn. 54; Ferid/Firsching/Dörner/Hausmann/Verschraegen, Internationales Erbrecht, Österreich, Stand 15.04.2011, Rn. 504). Auf die Anerkennungsfähigkeit des Einantwortungsbeschlusses des Bezirksgerichts Zell am See kommt es daher nicht an.
Die Erbfolge richtet sich auch nicht nach dem im Außerstreitverfahren vor dem Bezirksgericht Zell am See in Österreich geschlossenen Vergleich der Beteiligten. Denn im Erbscheinsverfahren ist eine Einigung über die Erbenstellung selbst gem. § 36 Abs. 1 S. 1 FamFG nicht zulässig, weil die Erbprätendenten hierüber nicht verfügen können (Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 36 Rn. 18 m.w.N.). Denn wer Erbe ist, bestimmt allein der Erblasser. § 36 FamFG ist auch anwendbar. Da deutsche Gerichte für das vorliegende Erbscheinsverfahren betreffend den in Deutschland gelegenen Grundbesitz gem. § 105 FamFG international zuständig sind, hat das zuständige Amtsgericht Köln nach dem Grundsatz des „lex fori“ auch deutsches Verfahrensrecht anzuwenden (vgl. hierzu: BGH NJW 1985, 552, 553).
Nach dem auf die materielle Erbfolge anwendbaren österreichischem Recht geht die gewillkürte Erbfolge der gesetzlichen Erbfolge vor (Burandt/Rojahn/Solomon, Erbrecht, 2. Aufl. 2014, Länderbericht Österreich, Rn. 32).
Die Wirksamkeit des am 24.01.1992 errichteten gemeinschaftlichen Testament richtet sich gem. Art. 26 Abs. 5 S. 1 EGBGB a.F. im Allgemeinen und bezüglich seiner Form gem. Art. 1 Abs. 1 Ziff. a) bis d), Art. 4 des Haager Übereinkommens über das auf die Form letztwilliger Verfügungen anzuwendende Recht nach deutschem Recht, weil die Erblasserin und ihr Ehemann zu diesem Zeitpunkt Deutsche waren, in Deutschland ihren Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt hatten und das Testament in Deutschland errichtet haben. Wirksamkeitsbedenken bestehen nach dem anwendbaren deutschen Recht nicht. Die Bindungswirkung der Verfügungen in diesem Testament beurteilt sich gem. Art. 26 Abs. 5 S. 1 EGBGB a.F. ebenfalls nach deutschem Recht. Danach ist die (ersatzweise) Einsetzung des Vereins P2 e.V. durch die Erblasserin frei widerruflich, weil eine bindende Einsetzung ausdrücklich nicht gewollt war.
Die Einsetzung dieses Vereins ist durch das weitere gemeinschaftliche Testament der Erblasserin und ihres Ehemannes vom 27.06.2008 ausdrücklich widerrufen worden. Dieses Testament unterliegt, da die Erblasserin und ihr Ehemann nun österreichische Staatsangehörige waren, in Österreich lebten und das Testament in Österreich errichtet haben bezüglich der materiellen Wirksamkeit, Formwirksamkeit und inhaltlichen Auslegung österreichischem Recht. Nach österreichischem Recht bestehen keine Wirksamkeitsbedenken bezüglich dieses fremdhändigen Testaments im Sinne von § 579 ABGB. In diesem Testament hat die Erblasserin die Beteiligte zu 3) als Ersatzerben ihres vorverstorbenen Ehemannes eingesetzt. Eine Bindungswirkung hat diese Einsetzung der Beteiligten zu 3) aber nicht. Denn unabhängig von der Frage, ob diese Einsetzung wechselbezüglich gewollt war, sind auch wechselbezügliche Verfügungen in gemeinschaftlichen Testamenten gem. §§ 716, 1248 S. 2 (in der Fassung bis 31.12.2016) ABGB frei widerruflich (Burandt/Rojahn/Solomon, Erbrecht, 2. Aufl. 2014, Länderbericht Österreich, Rn. 94, 105). Durch die Einzeltestamente vom 03.09.2008 und 20.02.2010, auf die aus vorgenannten Gründen auch österreichisches Recht Anwendung findet und die mangels anderweitiger Anhaltspunkte wirksam errichtet worden sind, hat sich an der Erbfolge nichts geändert, da jeweils die Beteiligte zu 3) als Alleinerbin eingesetzt worden ist.
Es kommt daher maßgeblich darauf an, ob das fremdhändige Testament vom 06.11.2010, in dem die Beteiligten zu 1) und 2) als Erben zu gleichen Teilen eingesetzt worden sind, von der Erblasserin wirksam errichtet worden ist. Denn in diesem Fall wären die zuvor errichteten Testamente wirksam widerrufen worden. Die Erbfolge würde sich dann allein nach dem Testament vom 06.11.2010 richten.
III.
Die Entscheidung über die Nichterhebung von Kosten für das Verfahren vor dem Oberlandesgericht beruht auf § 81 Abs. 1 S. 2 FamFG. Eine Entscheidung über die Erstattung außergerichtlicher Kosten ist derzeit nicht veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 26 FamFG
§ 579 ABGB
§ 566 ABGB
§ 36 FamFG
§ 105 FamFG
§ 69 Abs. 3 S. 2 FamFG
§ 2369 Abs. 1 BGB
§ 1922 Abs. 1 BGB
§ 36 Abs. 1 S. 1 FamFG
§ 81 Abs. 1 S. 2 FamFG
Art. 26 Abs. 5 S. 1 EGBGB
Art. 83 Abs. 1 EuErbVO
Art. 25 Abs. 2 EGBGB
Art. 25 Abs. 1 EGBGB
Art. 4 Abs. 1 S. 1 EGBGB
Art. 4 Abs. 1 S. 2 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2012, 653
NJW 1985, 552, 553
39 VI 143/16
39 IV 451/16
44 A 263/10
18 St 357/10
4 Ob 522/91
2 Wx 63/15