Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-05-04, Aktenzeichen 5 Sa 343/20
ECLI: ECLI:DE:LAGMV:2021:0504.5SA343.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
Führt der Arbeitgeber für den einzelnen Arbeitnehmer ein Arbeitszeitkonto und weist er vorbehaltlos eine bestimmte Anzahl von Guthabenstunden aus, stellt er damit den Saldo des Kontos streitlos.(Rn.66)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund (Kammern Neubrandenburg) vom 17.11.2020 – 13 Ca 335/19 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten noch über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung sowie über die Vergütung von Überstunden nebst Zuschlag, die Zahlung einer jährlichen Erholungsbeihilfe und Ersatzansprüche wegen nicht gewährter monatlicher Tankgutscheine.
Der im Dezember 1966 geborene Kläger trat am 01.09.1983 in die Dienste des VEB Kreisbetrieb für Landtechnik C-Stadt und arbeitete dort als Landmaschinenschlosser. Ab dem 01.01.1991 beschäftigte ihn die U. L. und I. GmbH unter Übernahme der seit 01.09.1983 bestehenden Unternehmenszugehörigkeit als Schlosser weiter. Im Jahr 2000 ging das Arbeitsverhältnis auf die Beklagte über, bei der der Kläger zuletzt als mitarbeitender Kfz-Meister in Vollzeit tätig war. Der letzte Änderungsvertrag datiert vom 11.01.2001 und enthält folgende Bestimmungen:
"...
§ 10 Geltendmachung von Ansprüchen
Gegenseitige Ansprüche aus dem Beschäftigungsverhältnis (z. B. aus Mehrarbeit, rückständigem Lohn u. ä.) sind innerhalb von zwei Monaten geltend zu machen. Bei Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses sind alle daraus herrührenden sonstigen Ansprüche innerhalb von drei Monaten nach Beendigung geltend zu machen. Nach Ablauf der genannten Fristen ist der Anspruch verwirkt, sofern er dem Arbeitgeber gegenüber nicht vorher erfolglos geltend gemacht wurde.
§ 11 Nebenabreden
Es wird folgende Nebenabreden vereinbart: 20 Stunden Mehrarbeit können unentgeltlich bei Bedarf geleistet werden,
Organisation der Arbeit und Abrechnung der Leistungen im Bereich der PKW-Werkstatt sind selbständig durchzuführen..."
Mit Schreiben vom 21.07.2008 erteilte die Beklagte dem Kläger folgende Zusage:
"...Wir freuen uns, Ihnen mitteilen zu können, dass wir Ihnen ab dem Monat August 2008 eine Sachbezugsleistung im Wert von bis zu 44,00 € je Monat übergeben können. Diese erfolgt mit der Lohnzahlung am 10. des Monats in Form eines Gutscheines über Kraftstoff, der in der Gasolin-Tankstelle C-Stadt bis jeweils Ende des Monats einzulösen ist.
Der Gutschein ist nicht an Dritte und nicht auf den nächsten Monat übertragbar. Diese Sachbezugsleistung ist zunächst unbefristet, aber an unsere wirtschaftliche Leistung gebunden und somit keine Verpflichtung des Betriebes...."
Ab dem Jahr 2006 zahlte die Beklagte, zunächst zu unterschiedlichen Terminen und in unterschiedlicher Höhe, eine sogenannte Erholungsbeihilfe. Im Juli 2009, Juli 2010 und Juni 2011 erhielt der Kläger sodann eine Erholungsbeihilfe in Höhe von jeweils € 156,00 brutto. Anschließend stellte die Beklagte die Zahlung der Erholungsbeihilfe an den Kläger ein. Des Weiteren händigte die Beklagte dem Kläger ab dem Jahr 2016 keine Tankgutscheine mehr aus.
Die Parteien führten ein Zeitkonto über die geleisteten Arbeitszeiten und Überstunden. Ausweislich der von einer kaufmännischen Mitarbeiterin und dem Geschäftsführer K. unterzeichneten Arbeitszeitnachweise bestätigte die Beklagte nach Saldierung von Plus-und Minusstunden folgende Guthabenstände:
Monat/Jahr
Guthaben-Stunden
06/2018
916,50 Stunden
07/2018
911,25 Stunden
08/2018
909,00 Stunden
09/2018
10/2018
910,50 Stunden
11/2018
942,00 Stunden
12/2018
956,75 Stunden
01/2019
974,25 Stunden
02/2019
990,00 Stunden
Die Beklagte zahlte dem Kläger wie auch anderen Mitarbeitern regelmäßig einen Mehrarbeitszuschlag in Höhe von 25 % je geleisteter Überstunde.
Die Beklagte war auf verschiedenen Geschäftsfeldern tätig. Zuletzt unterhielt sie eine Metallbauabteilung, eine Elektroabteilung (Elektroinstallation, Handel) sowie eine Kfz-Werkstatt für Pkw und Lkw. Des Weiteren handelte sie mit Kfz-Teilen, Gartengeräten und Fahrrädern, was auch Serviceleistungen umfasste. Die Beklagte beschäftigte zuletzt insgesamt 22 Arbeitnehmer, von denen 7 Arbeitnehmer in der Kfz-Werkstatt tätig waren, u. a. der Kläger.
Die beiden Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten, Herr B. und Herr K., geboren 1953 bzw. 1954, beschlossen Ende 2018, sich aus Altersgründen aus dem aktiven Erwerbsleben zurückzuziehen und in den Ruhestand zu gehen. Sie versuchten zunächst, das Unternehmen als Gesamtheit zu veräußern. Hierzu gab es im Februar/März 2019 Gespräche mit einem Interessenten, Herrn T.. Die Gespräche mit ihm wurden abgebrochen, nachdem dieser einen Jahresabschluss für 2018 gefordert hatte, der nicht beigebracht werden konnte (Erklärung der Beklagten zu Protokoll der Kammerverhandlung vom 18.08.2020, Seite 3). Parallel dazu fanden Verhandlungen mit Herrn G., einem Mitarbeiter der Metallbauabteilung, und dem Kläger statt. Der Kläger war daran interessiert, die Kfz-Werkstatt zu übernehmen, womit die Beklagte grundsätzlich einverstanden war (Erklärung der Beklagten zu Protokoll der Kammerverhandlung vom 18.08.2020, Seite 2). Nachdem eine Veräußerung des gesamten Unternehmens an Herrn T. gescheitert war, setzten die Parteien ihre Verhandlungen zur Übernahme der Kfz-Werkstatt fort.
Die beiden Elektroinstallateure der Beklagten schieden Ende Mai und Ende Juni 2019 durch arbeitgeberseitige Kündigung aus, nachdem es im Januar 2019 wegen einer Kürzung der Urlaubs- und Feiertagsvergütung auch zu internen Auseinandersetzungen zwischen den Geschäftsführern gekommen war.
Am 14.08.2019 beschloss die Gesellschafterversammlung, Herrn K. mit Wirkung zum 01.10.2019 als Geschäftsführer abzuberufen. Bis dahin wurde die Beklagte laut Handelsregister von den beiden Geschäftsführern gemeinsam vertreten. Nach Abberufung von Herrn K. war Herr B. zunächst alleiniger Geschäftsführer.
Am 29.08.2019 erhielten 3 Arbeitnehmer der Kfz-Werkstatt (W., S., R.) eine ordentliche Kündigung zum 29.02.2020. Dem Kläger kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 28.08.2019, ihm zugegangen am 30.08.2019, betriebsbedingt zum 28.02.2020, hilfsweise ordentlich und fristgerecht zum nächstzulässigen Kündigungszeitpunkt. Der Kläger bezog zuletzt eine monatliche Vergütung von € 1.880,- brutto. Erstinstanzlich stritten die Parteien noch über die Wirksamkeit einer Gehaltserhöhung auf € 2.000,- brutto. Insoweit hat das Arbeitsgericht die Klage – mittlerweile rechtskräftig – abgewiesen.
Zum 01.10.2019 übernahm die L. A. GmbH von der Beklagten den Bereich Metallbau. Sie pachtete die hierfür genutzte Halle und beschäftigte 6 Arbeitnehmer der Beklagten weiter.
Nachdem der Kläger Ende September 2019 die vorliegende Kündigungsschutzklage eingereicht hatte und nicht bereit war, diese zurückzunehmen, brach die Beklagte die mit ihm geführten Verkaufsverhandlungen ab.
Am 01.11.2019 bescheinigte eine kaufmännische Mitarbeiterin der Beklagten dem Kläger ein Guthaben von 952 Überstunden zum 31.10.2019.
Mit den Schreiben vom 21.11.2019 kündigte die Beklagte auch den übrigen Mitarbeitern der Kfz-Werkstatt, nämlich Herrn R. N., Herrn E. N. und Herrn S., jeweils zum 31.12.2019.
Am 05.12.2019 beschloss die Gesellschafterversammlung, die Gesellschaft mit Wirkung zum 31.12.2019 aufzulösen, Herrn B. als Geschäftsführer abzuberufen und Herrn Rechtsanwalt E. zum alleinvertretungsberechtigten Liquidator zu bestellen.
Mit Schreiben vom 20.01.2020, dem Kläger am selben Tag zugegangen, stellte die Beklagte ihn ab sofort von der Arbeitsleistung frei, und zwar zunächst unter Anrechnung auf die Urlaubsansprüche und sodann unter Anrechnung auf Zeitausgleichsansprüche wegen Überstunden.
Zum 01.02.2020 übernahm Herr B., ein früherer Mitarbeiter der Beklagten, den Bereich Handel und Verkauf. Er erwarb das Inventar aus dem Verkaufsbereich und schloss einen Mietvertrag über die Verkaufsräume.
Der Kläger bezog vom 29.02.2020 bis zum 31.08.2020 Arbeitslosengeld. Seit dem 01.09.2020 steht er in einem neuen Arbeitsverhältnis.
Auf die Kammerverhandlung vom 18.08.2020 erließ das Arbeitsgericht – soweit für das Berufungsverfahren noch von Bedeutung – das folgende Versäumnisurteil:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigung der Beklagten vom 28.08.2019 nicht aufgelöst worden ist.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Überstundenvergütung in Höhe von € 11.328,80 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 07.01.2020 zu zahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Überstundenzuschlag in Höhe von € 2.836,96 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 07.01.2020 zu zahlen.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Erholungsbeihilfe für die Jahre 2016, 2017, 2018 und 2019 in Höhe von insgesamt € 624,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 07.01.2020 zu zahlen.
5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für die Jahre 2016 bis 2019 rückständigen Sachbezug in Höhe von insgesamt € 2.112,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 07.01.2020 zu zahlen.
Gegen dieses, der Beklagten am 24.08.2020 zugestellte Versäumnisurteil hat sie mit Schriftsatz vom 27.08.2020, eingegangen beim Arbeitsgericht am selben Tag, fristgerecht Einspruch eingelegt.
Mit Schreiben vom 20.08.2020, dem Kläger zugegangen am 21.08.2020, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis vorsorglich erneut, und zwar ordentlich zum 31.03.2021. Bei Zugang dieser Kündigung beschäftigte die Beklagte – abgesehen von dem streitigen Arbeitsverhältnis des Klägers – keine weiteren Arbeitnehmer mehr.
Nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils am 17.11.2020 bot die Beklagte dem Kläger unter dem 15.12.2020 eine Vereinbarung über eine Prozessbeschäftigung an, die der Kläger mit Schriftsatz vom 17.01.2021 annahm. Nach dieser Vereinbarung wird der Kläger ab dem 21.12.2020 unwiderruflich freigestellt, zunächst unter Urlaubsgewährung vom 21. - 31.12.2020 und 04. - 22.01.2021, anschließend vom 25.01. - 31.03.2021 zwecks Freizeitausgleich für Mehrarbeit. Der Kläger ist nach Ziffer 4 der Vereinbarung verpflichtet, sich einen in der Zeit der Freistellung erzielten Zwischenverdienst anrechnen zu lassen. Die Beklagte zahlte an den Kläger für Januar 2021 einen Nettobetrag von € 1.329,88, für Februar 2021 einen Nettobetrag von € 1.278,25 und für März 2021 einen Nettobetrag von € 1.432,20.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass die Kündigung vom 28.08.2019 unwirksam sei, da sie nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt sei. Zudem sei die Kündigungsfrist nicht eingehalten. Des Weiteren müsse die Beklagte ihm die Überstunden auszahlen. Die Regelung in § 11 des Arbeitsvertrages, nach der bei Bedarf 20 Stunden Mehrarbeit unentgeltlich geleistet werden können, sei als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam, da sie gegen das Transparenzgebot verstoße und den Kläger unangemessen benachteilige. Es sei nicht erkennbar, auf welchen Zeitraum sich die Regelung beziehen solle, ob also die Mehrarbeit wöchentlich, monatlich oder in anderen Zeitabschnitten zu leisten sei. Darüber hinaus stehe dem Kläger eine jährliche Erholungsbeihilfe in Höhe von € 156,00 brutto zu, ebenso wie eine Entschädigung für die nicht gewährten monatlichen Tankgutscheine im Wert von jeweils € 44,00.
Der Kläger hat erstinstanzlich, soweit für das Berufungsverfahren noch von Bedeutung, beantragt
1. das Versäumnisurteil vom 18. August 2020 aufrecht zu erhalten und darüber hinaus
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die schriftliche Kündigung der Beklagten vom 20.08.2020, zugegangen am 21.08.2020, zum 31.03.2021 nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat beantragt, das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage einschließlich der Klageerweiterung abzuweisen. Die betriebsbedingte Kündigung vom 28.08.2019 sei berechtigt, da von den beiden Gesellschaftern und Geschäftsführern der Beklagten Ende 2018 entschieden worden sei, den Betrieb einzustellen. Der Vorbehalt, ggf. den Betrieb oder Betriebsteile zu veräußern, ändere nichts an der Stilllegungsentscheidung.
Den geltend gemachten Zahlungsansprüchen stehe die Ausschlussfrist des Arbeitsvertrages entgegen. Diese sei wirksam vereinbart. Es handele sich um einen sog. Altvertrag, da er vor der Schuldrechtsreform geschlossen worden sei.
Hinsichtlich der Überstunden sei zu berücksichtigen, dass der Kläger laut Arbeitsvertrag 20 Stunden Mehrarbeit unentgeltlich erbringen müsse. Auf die Arbeitszeitnachweise könne sich der Kläger nicht stützen, da die Abzeichnung durch einen der beiden Geschäftsführer angesichts der – auch im Handelsregister eingetragenen – gemeinschaftlichen Vertretungsmacht nicht genüge. Die kaufmännische Mitarbeiterin habe jedenfalls keine Vollmacht zur Anerkennung der Stundensalden gehabt. Die Beklagte bestreitet, dass Überstunden ausdrücklich oder konkludent angeordnet, gebilligt oder geduldet wurden oder zur Erledigung der geschuldeten Leistung notwendig waren. Im Übrigen reduziere sich die Anzahl der Überstunden durch die in der Kündigungsfrist gewährte Freistellung.
Die Erholungsbeihilfe sei nicht regelmäßig, sondern nur freiwillig in Abhängigkeit zu einer positiven wirtschaftlichen Lage der Beklagten gezahlt worden. Das gelte in gleicher Weise für den Tankgutschein.
Das Arbeitsgericht hat das Versäumnisurteil teilweise aufrechterhalten, nämlich soweit es dem Antrag gegen die Kündigung vom 28.08.2019 und den Zahlungsanträgen auf Erholungsbeihilfe sowie Schadensersatz wegen der nicht gewährten Tankgutscheine stattgegeben hat. Die Überstundenvergütung einschließlich der Überstundenzuschläge hat es angesichts der Freistellung des Klägers während der Kündigungsfrist um 192 Stunden gekürzt und ausgehend von dem monatlichen Bruttogehalt € 1.880,- neu berechnet. Den über € 8.242,96 brutto nebst Zinsen hinausgehenden Antrag auf Überstundenvergütung sowie den über € 2.060,74 brutto nebst Zinsen hinausgehenden Antrag auf Überstundenzuschläge hat es abgewiesen und insoweit das Versäumnisurteil aufgehoben. Die Klageerweiterung hinsichtlich der Folgekündigung vom 20.08.2020 hat das Arbeitsgericht abgewiesen, weil das Kündigungsschutzgesetz zu diesem Zeitpunkt keine Anwendung mehr gefunden habe. Im Umfang der Klageabweisung ist das arbeitsgerichtliche Urteil rechtskräftig geworden.
Das Arbeitsgericht hat, soweit für das Berufungsverfahren von Bedeutung, zur Begründung ausgeführt, dass die Kündigung vom 28.08.2019 nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt sei. Eine Betriebsstilllegung setze einen ernstlichen und endgültigen Entschluss des Unternehmers voraus, die Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer aufzuheben. Daran fehle es, wenn der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Kündigung noch über die Veräußerung des Betriebs oder von Betriebsteilen verhandele. Bei Ausspruch der Kündigung habe die Beklagte mit dem Kläger noch Gespräche über eine Veräußerung der Kfz-Werkstatt geführt. Diese Verhandlungen habe sie erst abgebrochen, nachdem der Kläger die Kündigungsschutzklage erhoben und eine Klagerücknahme abgelehnt habe.
Der Kläger habe einen Anspruch auf Vergütung für 760 Überstunden mit einem Stundenlohn von € 10,85 brutto nebst Zuschlag in Höhe von 25 %. Er habe seiner Darlegungslast genügt, indem er den Überstundensaldo vorgetragen habe. Die Beklagte habe demgegenüber nicht dargelegt, weshalb dieser Saldo nicht zutreffen solle. Auf die Vertretungsmacht komme es nicht an, da es sich um eine Wissens-, nicht aber um eine Willenserklärung handele. Der Anspruch werde durch die arbeitsvertragliche Verfallfrist nicht ausgeschlossen, da eine solche Frist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mindestens 3 Monate betragen müsse.
Der Anspruch auf die Erholungsbeihilfe ergebe sich aus einer betrieblichen Übung, da die Beklagte über 3 Jahre hinweg jeweils einen Betrag in Höhe von € 156,00 brutto abgerechnet und ausgezahlt habe. Des Weiteren stehe dem Kläger ein Ersatzanspruch wegen des nicht gewährten Sachbezuges in Form des Tankgutscheins zu.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Das Arbeitsgericht sei fälschlicherweise davon ausgegangen, es habe zum Zeitpunkt der Kündigung vom 28.08.2019 noch Verhandlungen mit dem Kläger über einen Teilverkauf gegeben. Diese Verhandlungen seien jedoch erst im September 2019 aufgenommen worden. Den Auftrag zur Vorbereitung des Kaufvertrages mit dem Kläger habe die Beklagte dem Notar erst am 24.09.2019 erteilt. Des Weiteren sei das Arbeitsgericht zu Unrecht von einem positiven Überstundenkonto ausgegangen, da es die laut Arbeitsvertrag unentgeltlich zu erbringenden Überstunden nicht abgezogen habe. Die Klausel sei hinreichend bestimmt und beziehe sich erkennbar auf den Entgeltabrechnungszeitraum, also den Kalendermonat. Unabhängig davon sei die Freistellung im Rahmen der Prozessbeschäftigung im Umfang von 384 Stunden gegenzurechnen. Ein evtl. Anspruch auf Erholungsbeihilfe sei verwirkt, nachdem die Beklagte über mehr als 4 Jahre diese Leistung nicht mehr erbracht habe. Der Tankgutschein sei eine freiwillige Leistung. Unabhängig davon seien die Zahlungsansprüche gemäß § 10 des Arbeitsvertrages vom 11.01.2001 verfallen. Auf diese Klausel finde das seit dem 01.01.2002 geltende Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen keine Anwendung, da der Vertrag vor diesem Zeitpunkt geschlossen worden sei.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund (Kammer Neubrandenburg) vom 17.11.2020 – 13 Ca 355/19 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Er verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts und weist die Einwendungen der Beklagten zurück. Das Arbeitsgericht sei im Hinblick auf die betriebsbedingte Kündigung vom 28.08.2019 von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen. Es habe zu Recht die Angaben des Liquidators der Beklagten in der Kammerverhandlung am 18.08.2020 in Anwesenheit des früheren Geschäftsführers B. zugrunde gelegt. Darüber hinaus habe das Arbeitsgericht die geleisteten Überstunden zutreffend berechnet. Es seien nicht monatlich 20 Stunden abzuziehen. Die Klausel in § 11 des Arbeitsvertrages sei intransparent, da jeglicher Hinweis darauf fehle, wann und in welchem Zeitraum wie viele Überstunden zu leisten seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, die Sitzungsprotokolle sowie das angegriffene arbeitsgerichtliche Urteil verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage in dem noch anhängigen Umfang zu Recht stattgegeben.
1. Betriebsbedingte Kündigung vom 28.08.2019, zugegangen am 30.08.2019
Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe in der Person oder dem Verhalten oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist.
Durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist eine Kündigung, wenn die Umsetzung einer unternehmerischen Entscheidung, etwa der zur Stilllegung des gesamten Betriebs, spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist zu einem voraussichtlich dauerhaften Wegfall des Bedarfs an einer Beschäftigung des betroffenen Arbeitnehmers führt. Erforderlich ist, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung den ernsthaften und endgültigen Entschluss gefasst hat, den Betrieb stillzulegen. Die geplanten Maßnahmen müssen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits „greifbare Formen“ angenommen haben. Davon kann ausgegangen werden, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Miet- oder Pachtverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen darf, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt. Für die Stilllegung von Betriebsteilen gilt dies, begrenzt auf die entsprechende Einheit, entsprechend. An einem endgültigen Entschluss zur Betriebsstilllegung fehlt es hingegen, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung noch in ernsthaften Verhandlungen über eine Veräußerung des Betriebs oder von Teilen des Betriebs steht oder sich noch um neue Aufträge bemüht. Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich systematisch aus. Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sich die geplante Maßnahme objektiv als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebs(teil)veräußerung darstellt. Wird ein Betriebsteil veräußert und der verbleibende „Restbetrieb“ stillgelegt, kommt es darauf an, ob der gekündigte Arbeitnehmer dem auf einen Erwerber übergehenden Betriebsteil zugeordnet war. Ist dies nicht der Fall, so kann die Stilllegung des „Restbetriebs“ einen betriebsbedingten Kündigungsgrund darstellen, wenn der Arbeitnehmer diesem Betriebsteil zugeordnet war (z. B. BAG, Urteil vom 14. Mai 2020 – 6 AZR 235/19 – Rn. 90 f. juris = NZA 2020, 1092). Die Darlegungs- und Beweislast trägt der Arbeitgeber (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG).
Am 30.08.2019, dem Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 28.08.2019, hatten die beiden Geschäftsführer der Beklagten noch keinen ernsthaften und endgültigen Beschluss zur Stilllegung des gesamten Betriebes zu einem bestimmten, greifbaren Zeitpunkt gefasst. Sie hatten sich zwar Ende 2018 entschieden, demnächst in den Ruhestand zu gehen. Eine konkrete, abschließende Planung hierfür gab es jedoch ebenso wenig wie bereits feststehende Termine. Zunächst galt es, das Unternehmen bzw. die Gesellschaftsanteile wirtschaftlich zu verwerten und zugleich möglichst viele Arbeitsplätze zu erhalten. Dementsprechend versuchten die Gesellschafter Anfang des Jahres 2019, das Unternehmen als Gesamtheit an Herrn T. zu veräußern, wie die Beklagte in der Kammerverhandlung am 18.08.2020 zu Protokoll (dort Seite 3) gegeben hat. Nachdem sich dieses Vorhaben zerschlagen hatte, führten die Gesellschafter Gespräche wegen der Übernahme von Teilbereichen des Unternehmens, insbesondere mit der L. A. GmbH sowie mit Herrn G. und mit dem Kläger (Protokoll der Kammerverhandlung vom 18.08.2020). Die Gespräche mit der L. A. GmbH waren erfolgreich und führten zur Übernahme eines Betriebsteils einschließlich mehrerer Arbeitnehmer zum 01.10.2019. Zum selben Zeitpunkt schied der Geschäftsführer K. aus. Nach den Angaben der Beklagten zu Protokoll vom 18.08.2020 war spätestens zu diesem Zeitpunkt klar, dass das restliche Unternehmen liquidiert werden müsse. Daraus ergibt sich aber auch, dass frühestens zu diesem Zeitpunkt eine ernsthafte und endgültige Unternehmerentscheidung zur Stilllegung des Restbetriebs vorlag. Zur selben Zeit brach die Beklagte die Gespräche mit dem Kläger ab, nachdem dieser Kündigungsschutzklage erhoben hatte (Protokoll vom 18.08.2020, Seite 2 und 3). Die Kündigungsschutzklage ist der Beklagten am 25.09.2019 zugestellt worden. Dementsprechend hat die Beklagte noch im September 2019 einen Notar beauftragt, einen Vorvertrag über den Verkauf der Kfz-Werkstatt zu entwerfen. Bis dahin gab es ernsthafte Verhandlungen mit dem Kläger über eine Veräußerung und Übernahme der Kfz-Werkstatt. Diese Verhandlungen sind nicht erstmalig aufgrund einer kurzfristigen, spontanen Entscheidung der Beklagten oder des Klägers nach Ausspruch der Kündigung aufgenommen worden, sondern wurden ausweislich der Erklärung des Liquidators zu Protokoll der Kammerverhandlung am 18.08.2020 schon seit längerem geführt. Solange noch ernsthafte Verhandlungen über die Veräußerung von Betriebsteilen geführt werden, kann eine Stilllegung dieser Betriebsteile noch nicht ernsthaft und endgültig beschlossen sein. Eine ernsthafte und endgültige Entscheidung hat die Beklagte erst getroffen, indem sie die Verhandlungen mit dem Kläger aufgrund der Kündigungsklage und seiner Weigerung, die Klage zurückzunehmen, abbrach. Zu dem – hier maßgeblichen – Zeitpunkt der Kündigung gab es jedoch noch ernsthafte Verhandlungen. Der Abbruch von Verhandlungen impliziert, dass es bis dahin solche gab.
2. Überstundenvergütung nebst Zuschlägen
Der Kläger hat einen Anspruch aus § 611a Abs. 2, § 612 Abs. 1 BGB auf Vergütung von 760 Überstunden mit dem Stundenlohn von € 10,85 brutto zuzüglich eines Zuschlags von 25 %.
Der Arbeitgeber ist nach § 611a Abs. 2 BGB zur Zahlung der vereinbarten Vergütung für die vereinbarte Arbeitsleistung verpflichtet. Legen die Parteien einen bestimmten zeitlichen Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistung (Regel- oder Normalarbeitszeit) fest, betrifft die Vergütungspflicht zunächst (nur) die Vergütung der vereinbarten Normalarbeitszeit. Erbringt der Arbeitnehmer Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang, ist der Arbeitgeber zu deren Vergütung nur verpflichtet, wenn er die Leistung von Überstunden veranlasst hat oder sie ihm zumindest zuzurechnen ist. Denn der Arbeitgeber muss sich Leistung und Vergütung von Überstunden nicht aufdrängen lassen, und der Arbeitnehmer kann nicht durch überobligatorische Mehrarbeit seinen Vergütungsanspruch selbst bestimmen (BAG, Urteil vom 10. April 2013 – 5 AZR 122/12 – Rn. 13, juris = NZA 2013, 1100).
Nach § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Dienstleistung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten war. Die Vergütung von Überstunden setzt zum einen voraus, dass der Arbeitnehmer solche tatsächlich geleistet hat, und zum anderen, dass die Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt oder geduldet worden oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen sind. Für beide Voraussetzungen – einschließlich der Anzahl geleisteter Überstunden – trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast (BAG, Urteil vom 21. Dezember 2016 – 5 AZR 362/16 – Rn. 21, juris = NZA-RR 2017, 233; BAG, Urteil vom 25. März 2015 – 5 AZR 602/13 – Rn. 18 = NZA 2015, 1002; BAG, Urteil vom 10. April 2013 – 5 AZR 122/12 – Rn. 14 und 15, juris = NZA 2013, 1100).
Wird die Arbeitszeit des Arbeitnehmers (elektronisch) erfasst und zeichnet der Arbeitgeber oder für ihn ein Vorgesetzter des Arbeitnehmers die entsprechenden Arbeitszeitnachweise ab, kann der Arbeitnehmer im Überstundenprozess der ihm obliegenden Darlegungslast für die Leistung von Überstunden schon dadurch genügen, dass er schriftsätzlich die vom Arbeitgeber abgezeichneten Arbeitsstunden und den sich ergebenden Saldo vorträgt (BAG, Urteil vom 26. Juni 2019 – 5 AZR 452/18 – Rn. 40, juris = NZA 2019, 1361). Hat der Arbeitgeber die vom Arbeitnehmer auf den Zeiterfassungsbögen festgehaltenen Arbeitszeiten abgezeichnet, hat er diese damit gebilligt (BAG, Urteil vom 26. Juni 2019 – 5 AZR 452/18 – Rn. 44, juris = NZA 2019, 1361).
Führt der Arbeitgeber für den einzelnen Arbeitnehmer ein Arbeitszeitkonto und weist er vorbehaltlos eine bestimmte Anzahl von Guthabenstunden aus, stellt er damit den Saldo des Kontos streitlos. Die regelmäßigen Buchungen auf dem Arbeitszeitkonto stellen nicht rechtsgeschäftliche Erklärungen, sondern tatsächliche Handlungen im Sinne sogenannter Wissenserklärungen dar. Der Arbeitgeber bringt damit regelmäßig zum Ausdruck, dass bestimmte Arbeitsstunden tatsächlich und mit seiner Billigung geleistet wurden. Will der Arbeitgeber im Nachhinein den sich aus dem Arbeitszeitkonto zugunsten des Arbeitnehmers ergebenden Saldo erheblich bestreiten, obliegt es ihm ausgehend von einer gestuften Darlegungslast, im Einzelnen darzulegen, aufgrund welcher Umstände der ausgewiesene Saldo unzutreffend sei oder sich bis zur vereinbarten Schließung des Arbeitszeitkontos reduziert habe (BAG, Urteil vom 23. September 2015 – 5 AZR 767/13 – Rn. 23, juris = NZA 2016, 295).
Der Kläger hat seiner Darlegungslast genügt, indem er die letzten von einer kaufmännischen Mitarbeiterin und dem Geschäftsführer K. abgezeichneten Salden sowie die Anzahl der später abgegoltenen Stunden mitgeteilt hat. Der Geschäftsführer K. war berechtigt, eine derartige Wissenserklärung abzugeben. Eine solche Wissenserklärung hat keinen rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Charakter (vgl. BAG, Urteil vom 20. Oktober 1982 – 4 AZR 1152/79 – Rn. 17, juris). Der Geschäftsführer K. hat lediglich die Entgegennahme einer Arbeitsleistung quittiert. Nach § 368 Satz 1 BGB hat der Gläubiger gegen Empfang der Leistung auf Verlangen ein schriftliches Empfangsbekenntnis (Quittung) zu erteilen. Das Ausstellen der Quittung ist kein Rechtsgeschäft, sondern eine Wissenserklärung (OLG Karlsruhe, Urteil vom 22. November 2002 – 1 U 122/02 – Rn. 43, juris = VersR 2003, 1421). Ein Schuldanerkenntnis im Sinne des § 781 BGB, für das die Unterschrift beider Geschäftsführer erforderlich gewesen wäre, hat der Geschäftsführer K. nicht abgegeben.
Die Beklagte ist dem vom Kläger angegebenen letzten Saldo, einem Guthaben von 952 Stunden, im Rahmen ihrer abgestuften Darlegungslast entgegengetreten, indem sie eine Verringerung des Guthabens durch die Freistellung während der Kündigungsfrist geltend gemacht hat. Diesen Einwand hat das Arbeitsgericht zu Recht berücksichtigt und den Saldo aufgrund dessen um 192 Stunden gekürzt.
Einen weitergehenden Stundenabbau hat die Beklagte weder erst- noch zweitinstanzlich vorgetragen. Soweit sie auf die Zahlungen anlässlich der Prozessbeschäftigung verweist, dienten diese nicht der Erfüllung des eingeklagten Anspruchs auf Überstundenvergütung, sondern erfolgten auf einen evtl. Anspruch des Klägers auf Arbeitsentgelt für den Zeitraum ab 21.12.2020. Der Kläger ist nach der Vereinbarung verpflichtet, sich einen in dieser Zeit erzielten Zwischenverdienst gemäß § 615 S. 2 BGB anrechnen zu lassen. Einen solchen Zwischenverdienst hat er erzielt, da er seit dem 01.09.2020 wieder Vergütung aus einem Arbeitsverhältnis erhält, dessen Höhe jedoch nicht dargelegt ist.
Die Beklagte ist nicht nach § 11 des Arbeitsvertrages vom 11.01.2001 berechtigt, das Stundenguthaben nachträglich um 20 Stunden je Monat zu kürzen. Die Klausel als solche "20 Stunden Mehrarbeit können unentgeltlich bei Bedarf geleistet werden" verpflichtet den Kläger noch nicht zur unentgeltlichen Leistung von Überstunden. Die Beklagte hat sich damit lediglich vorbehalten, im Bedarfsfall eine unentgeltliche Leistung von Mehrarbeit anzuordnen ("können"). Die Parteien haben gerade nicht vereinbart, dass die ersten 20 Mehrarbeitsstunden unentgeltlich zu leisten sind bzw. mit dem Stundenlohn abgegolten sind. Es handelt sich um ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht im Sinne des § 315 BGB. Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil (§ 315 Abs. 2 BGB). Eine solche Bestimmung hat die Beklagte nicht getroffen. Die Leistungsbestimmung ist zukunftsbezogen ("geleistet werden"). Eine nachträgliche Kürzung der bereits erdienten Mehrarbeitsvergütung gestattet die Klausel nicht. Erst recht gestattet sie keine rückwirkenden Kürzungen des quittierten Guthabensaldos.
Auf die geleisteten Überstunden ist ein Zuschlag von 25 % zu zahlen. Der Anspruch ergibt sich aus einer betrieblichen Übung.
Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen (BAG, Urteil vom 19. Februar 2020 – 5 AZR 189/18 – Rn. 15, juris = NZA 2020, 884).
3. Erholungsbeihilfe
Der Kläger hat auf der Grundlage einer betrieblichen Übung Anspruch auf Zahlung einer Erholungsbeihilfe in Höhe von jeweils € 156,00 brutto für die Jahre 2016, 2017, 2018 und 2019, insgesamt also in Höhe von € 624,00 brutto.
Bei jährlichen Leistungen kann in der Regel nach dreimaliger Gewährung davon ausgegangen werden, die Leistung solle auch in der Zukunft gewährt werden (BAG, Urteil vom 24. März 2010 – 10 AZR 43/09 – Rn. 18, juris = NZA 2010, 759). Der hierdurch entstandene vertragliche Anspruch kann nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform nicht mehr durch eine sogenannte gegenläufige betriebliche Übung abgeändert werden (BAG, Urteil vom 25. November 2009 – 10 AZR 779/08 – Rn. 22 und 28, juris = NZA 2010, 283; LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 29. Oktober 2019 – 5 Sa 72/19 – Rn. 33, juris = ArbR 2020, 42).
Die im Arbeitsvertrag vom 11.01.2001 unter § 10 vereinbarte Ausschlussfrist steht dem Anspruch nicht entgegen. Die Klausel ist unwirksam.
Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Eine einzelvertragliche Ausschlussfrist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, welche die gerichtliche Geltendmachung aller Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb einer Frist von weniger als drei Monaten ab Fälligkeit verlangt, benachteiligt den Vertragspartner des Verwenders unangemessen entgegen den Geboten von Treu und Glauben (BAG, Urteil vom 27. Januar 2016 – 5 AZR 277/14 – Rn. 21 = NJW 2016, 1979). Sie ist mit wesentlichen Grundgedanken des gesetzlichen Verjährungsrechts nicht zu vereinbaren (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und schränkt wesentliche Rechte, die sich aus der Natur des Arbeitsvertrags ergeben, so ein, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB).
Der Gesetzgeber hat sich mit Art. 229 § 5 EGBGB für die Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB auch auf Verträge entschieden, die bei ihrem Abschluss noch nicht dem Anwendungsbereich des Rechts Allgemeiner Geschäftsbedingungen unterfielen. Durch die Überleitungsvorschrift war den Arbeitsvertragsparteien ein zeitlicher Spielraum eröffnet, sich auf die geänderte rechtliche Lage einzustellen (BAG, Urteil vom 28. November 2007 – 5 AZR 992/06 – Rn. 25, juris = NZA 2008, 293).
Darüber hinaus handelt es sich um eine einseitige Ausschlussfrist, die bereits deshalb unwirksam ist.
Gemäß § 10 Satz 3 des Arbeitsvertrages ist der Anspruch nach Ablauf der vorgenannten Fristen verwirkt, sofern er dem Arbeitgeber gegenüber nicht vorher erfolglos geltend gemacht wurde. Für Ansprüche des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer ist eine solche Rechtsfolge nicht vorgesehen. Die Klausel bezieht sich zwar zunächst auf gegenseitige Ansprüche aus dem Beschäftigungsverhältnis. Nach Fristablauf verwirken aber nur solche Ansprüche, die dem Arbeitgeber gegenüber nicht vorher erfolglos geltend gemacht wurden, also Ansprüche des Arbeitnehmers.
Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen. Die einseitig den Arbeitnehmer treffende Erschwerung der Durchsetzung von Ansprüchen und der bei Fristversäumnis nur für den Arbeitnehmer vorgesehene völlige Anspruchsverlust widersprechen einer ausgewogenen Vertragsgestaltung (BAG, Urteil vom 31. August 2005 – 5 AZR 545/04 – Rn. 28 f., juris = NZA 2006, 324; BAG, Urteil vom 16. Oktober 2019 – 4 AZR 66/18 – Rn. 54, juris = NZA 2020, 260).
4. Schadensersatz wegen Nichtgewährung der monatlichen Tankgutscheine
Der Kläger hat nach § 280 Abs. 1 Satz 1, § 283 Satz 1, § 275 Abs. 1 BGB in Verbindung mit der Zusage im Schreiben vom 21.07.2008 einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von monatlich € 44,00 x 48 Monate (Januar 2016 bis Dezember 2019) = € 2.112,00.
Die Beklagte hat dem Kläger mit Schreiben vom 21.07.2008 einen Sachbezug in Form eines Kraftstoff-Gutscheins über bis zu € 44,00 zugesagt, der bis zum jeweiligen Monatsende bei einer bestimmten örtlichen Tankstelle einzulösen ist. Diese Zusage ist zeitlich nicht befristet, sondern erfolgte "zunächst unbefristet“. Sie ist jedoch an die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens bzw. Betriebs gebunden.
Die Zusage ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung, die an den §§ 305 ff. BGB zu messen ist. Es handelt sich um einen Widerrufsvorbehalt, auf den § 308 Nr. 4 BGB Anwendung findet. Die Beklagte hat sich mit der Zusage zugleich das Recht vorbehalten, hiervon für die Zukunft Abstand zu nehmen, wenn die wirtschaftliche Lage dies erfordert.
Ein Widerrufsvorbehalt, der den Arbeitgeber berechtigt, die versprochene Leistung einseitig zu ändern, stellt eine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung im Sinne von § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB dar, weil ein Vertrag grundsätzlich bindend ist. Nach § 308 Nr. 4 BGB ist die Vereinbarung des Widerrufsrechts zumutbar, wenn der Widerruf nicht grundlos erfolgen soll, sondern wegen der unsicheren Entwicklung der Verhältnisse als Instrument der Anpassung notwendig ist. Das gilt auch im Arbeitsverhältnis. Bei den Widerrufsgründen muss zumindest die Richtung angegeben werden, aus der der Widerruf möglich sein soll, z. B. wirtschaftliche Gründe, Leistung oder Verhalten des Arbeitnehmers (BAG, Urteil vom 20. April 2011 – 5 AZR 191/10 – Rn. 10, juris = NJW 2011, 2153).
Die Erklärung des Widerrufs stellt eine Bestimmung der Leistung durch den Arbeitgeber nach § 315 Abs. 1 BGB dar. Der Widerruf muss im Einzelfall billigem Ermessen entsprechen (BAG, Urteil vom 24. Januar 2017 – 1 AZR 774/14 – Rn. 29, juris = NJW 2017, 3181).
Die Beklagte hat dem Kläger gegenüber weder einen Widerruf erklärt noch wirtschaftliche Gründe hierfür angegeben. Sie hat schlichtweg die Leistung eingestellt und ab dem Jahr 2016 keinen Sachbezug mehr gewährt. Gründe hierfür hat sie nicht angegeben. Das genügte nicht, um den seinerzeit eingeräumten Anspruch wieder zu Fall zu bringen. Die Beklagte war durchaus berechtigt, die zukünftige Gewährung des Tankgutscheins von ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit abhängig zu machen. Sie hat sich jedoch bei Einstellung der Sachbezugsleistung nicht hierauf gestützt und somit die eigenen Vorgaben nicht eingehalten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Rechtsstreit wirft keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung auf.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 ff. BGB
§ 781 BGB
§ 315 BGB
§ 151 BGB
§ 5 EGBGB
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG
§ 612 Abs. 1 BGB
§ 611a Abs. 2 BGB
§ 368 Satz 1 BGB
§ 615 S. 2 BGB
§ 315 Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 308 Nr. 4 BGB
§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 315 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2020, 1092
NZA 2013, 1100
NZA-RR 2017, 233
NZA 2015, 1002
NZA 2019, 1361
NZA 2016, 295
VersR 2003, 1421
NZA 2020, 884
NZA 2010, 759
NZA 2010, 283
NJW 2016, 1979
NZA 2008, 293
NZA 2006, 324
NZA 2020, 260
NJW 2011, 2153
NJW 2017, 3181
13 Ca 335/19
13 Ca 355/19
6 AZR 235/19
5 AZR 122/12
5 AZR 362/16
5 AZR 602/13
5 AZR 452/18
5 AZR 767/13
4 AZR 1152/79
1 U 122/02
5 AZR 189/18
10 AZR 43/09
10 AZR 779/08
5 Sa 72/19
5 AZR 277/14
5 AZR 992/06
5 AZR 545/04
4 AZR 66/18
5 AZR 191/10
1 AZR 774/14