Verwaltungsgericht Minden (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-03-20, Aktenzeichen 4 L 70/13
ECLI: ECLI:DE:VGMI:2013:0320.4L70.13.00

Tenor:
1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die Besetzung der im Streit befindlichen Stelle (Leitung der Arbeitsgruppe 32.1 und stellvertretende Amtsleitung) mit der Beigeladenen rückgängig zu machen und die Stelle vorläufig mit keiner anderen Bewerberin bzw. keinem anderen Bewerber als der Antragstellerin zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
3. Der Streitwert wird in der Wertstufe bis 16.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der (sinngemäße) Antrag der Antragstellerin,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Besetzung der im Streit befindlichen Stelle (Leitung der Arbeitsgruppe 32.1 und stellvertretende Amtsleitung) mit der Beigeladenen rückgängig zu machen und vorläufig mit keiner anderen Bewerberin bzw. keinem anderen Bewerber als der Antragstellerin zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
ist zulässig und begründet.
Nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch) und dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund).
Ein Anordnungsgrund ist gegeben. Dem steht nicht entgegen, dass eine Beförderung der vom Antragsgegner ausgewählten Bewerberin, der Beigeladenen, erst später erfolgen kann und soll und für sie überdies eine (weitere) Beförderung nach A 13 BBesO in absehbarer Zeit nicht ansteht.
Sowohl für die Antragstellerin als auch für die Beigeladene handelt es sich bei der streitbefangenen Stelle, die voraussichtlich zukünftig mit A 13 BBesO bewertet werden wird, um einen sog. Beförderungsdienstposten. Die Beigeladene könnte darauf - nach erfolgreicher einjähriger Bewährung und Ablauf einer weiteren Frist von 18 Monaten - nach A 12 BBesO befördert werden, die Antragstellerin unter denselben Voraussetzungen (voraussichtlich) nach A 13 BBesO. Mit der Besetzung der Stelle ist zwar nicht unmittelbar schon eine statusverändernde Maßnahme wie die Beförderung des erfolgreichen Bewerbers - der Beigeladenen oder eines anderen - verbunden, die spätere Rückgängigmachung der Maßnahme folglich nicht aus diesem Grunde ausgeschlossen. Gleichwohl muss für die Antragstellerin vorläufiger Rechtsschutz schon jetzt möglich sein. Zum einen kann nämlich der ausgewählte Bewerber bereits durch die Vergabe eines im Verhältnis zum innegehabten Statusamt höherwertigen Dienstpostens - gerade auch mit Blick auf die Chancen, nachfolgend befördert zu werden - möglicherweise einen später allenfalls noch schwer auszugleichenden "Bewährungsvorsprung" erlangen. Zum anderen - und dies steht hier im Vordergrund - findet vor der letztlich von den Bewerbern auf dem betreffenden Dienstposten erstrebten Beförderung eine neuerliche an den Grundsätzen der Bestenauslese ausgerichtete Auswahlentscheidung des Dienstherrn voraussichtlich nicht mehr statt. Effektiver Rechtsschutz zur Sicherung der Bestenauslese kann demzufolge in derartigen Fällen nur gewährt werden, wenn dieser bereits an die (für rechtswidrig gehaltene) Dienstpostenvergabe anknüpft und insofern "vorverlagert" wird.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. September 2008 - 1 B 561/08 -, juris, unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 -, ZBR 2008, 162.
Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen ist zu Lasten der Antragstellerin rechtsfehlerhaft. Die Aussichten der Antragstellerin, in einem neuem Auswahlverfahren für die Besetzung des hier streitigen Dienstpostens ausgewählt zu werden, sind zumindest als offen zu bezeichnen.
Vorliegend geht es zunächst (nur) um die Besetzung eines Dienstpostens, der voraussichtlich künftig nach A 13 BBesO bewertet werden wird. Es liegt in der organisatorischen Dispositionsbefugnis des Dienstherrn, sich auch bei der Besetzung eines Dienstpostens für die Durchführung eines Auswahlverfahrens nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG zu entscheiden.
OVG NRW, Beschluss vom 3. Februar 2010 - 6 B 1514/09 -, juris, Rdn. 6.
Entschließt sich der Dienstherr, ein solches Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese einzuleiten, beschränkt er mit dieser Entscheidung seine Organisationsfreiheit und ist aufgrund der hierdurch eingetretenen Selbstbindung gehalten, die nachfolgende Auswahl auch dann an den Maßstäben des Leistungsgrundsatzes zu messen, wenn die konkrete Maßnahme nicht mit einer Statusveränderung verbunden ist und daher von Amtsbegriff des Art. 33 Abs. 2 GG nicht erfasst wird.
OVG NRW, Beschluss vom 23. März 2010 - 6 B 133/10 -, juris, Rdn. 14, m.w.N.
Art. 33 Abs. 2 GG wird allerdings dann nicht berührt, wenn der Dienstherr den Dienstposten durch Umsetzung, Abordnung oder eine den Status nicht berührende Versetzung besetzt. Entscheidet sich der Dienstherr aber, bei einer konkreten Stellenbesetzung im Bewerberfeld grundsätzlich alle Bewerber zu berücksichtigen, so legt er sich auf eine Auslese nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG fest.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 -, juris, Rdn. 32.
So liegt es hier: Der Antragsgegner hat in der internen Stellenausschreibung von Anfang 2012 den Bewerberkreis in keiner Weise begrenzt, sondern Bewerbungen "von Mitarbeiterinnen bzw. Mitarbeitern erbeten, die aufgrund ihrer Qualifikation die aufgabenspezifischen Anforderungen erfüllen können". Damit war er bei der Auswahlentscheidung den Maßstäben des Leistungsgrundsatzes verpflichtet. Deren Vorgaben ist er nicht gerecht geworden.
Der Vergleich von Bewerbern im Rahmen einer - am Leistungsgrundsatz ausgerichteten - Auswahlentscheidung hat vor allem anhand dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen.
Ständige Rechtsprechung, vgl. zuletzt BVerfG, Beschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 -, juris, Rdn. 12, m.w.N.
Das ergibt sich daraus, dass der Bewerberauswahl für die Besetzung eines öffentlichen Amtes nur Kriterien zu Grunde gelegt werden dürfen, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 -, juris, Rdn. 17.
Über die Auswahlkriterien von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie die Aufgabe von dienstlichen Beurteilungen über die Beamten. Der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Leistungsvergleich muss, um den Anforderungen des Leistungsgrundsatzes gerecht zu werden, auf aussagekräftige, d.h. hinreichend differenzierte und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhende dienstliche Beurteilungen gestützt werden.
OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 1. Oktober 2012 - 2 B 10745/12 -, juris, Rdn. 6, m.w.N., und BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 -, juris, Rdn. 17, m.w.N.
Erst bei einem aufgrund der Beurteilungen festgestellten Qualifikationsgleichstand der Bewerber darf der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung den von den Bewerbern in Vorstellungs- oder Auswahlgesprächen gewonnen Eindruck ergänzend heranziehen, wobei die Gespräche allerdings gewissen qualitativen Mindestanforderungen genügen müssen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. Oktober 2009 - 1 B 1232/09 -, juris, und vom 8. September 2008 - 1 B 910/08 - juris.
Weder dem Vortrag des Antragsgegners noch den Akten ist zu entnehmen, dass für die - mit der Antragstellerin - wohl insgesamt sieben Bewerber aktuelle und hinreichend differenzierte dienstliche Beurteilungen vorlagen. Die Auswahlentscheidung ist offenbar allein aufgrund der jeweils nur ca. 20 Minuten dauernden Vorstellungsgespräche am 11. Juni 2012 getroffen worden, zu denen die Antragstellerin überdies gar nicht geladen war.
Der Antragsgegner kann sich nicht darauf berufen, dass die Antragstellerin zuvor, wohl im Rahmen des Gespräches am 14. Mai 2012, aus dem Auswahlverfahren ausgeschlossen worden sei, weil sie das Anforderungsprofil nicht erfülle. Zum Anforderungsprofil gehört nach dem Text der Ausschreibung eine Qualifikation für die "Führung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter gemäß den Führungsleitlinien des Kreises N. -M. ". Diese Qualifikation spricht der Antragsgegner der Antragstellerin ab. Die hierfür erforderlichen Voraussetzungen lägen nicht vor, das könne der Leiter des Rechts- und Ordnungsamtes bestätigen, der Erfahrungen bei der Bearbeitung gemeinsamer Fälle mit der Antragstellerin gemacht habe.
Die Kammer sieht nicht, dass die Antragstellerin bereits wirksam vom Auswahlverfahren ausgeschlossen worden wäre. Ein solcher Ausschluss wäre voraussichtlich auch rechtswidrig. Zwar kommt dem Dienstherrn ein aus dem ihm zustehenden Organisationsrecht abzuleitendes weites Ermessen bei der Auswahl des für eine Stellenbesetzung anzusprechenden Personenkreises zu. Im Rahmen seines Ermessens darf und muss er dabei regelmäßig auch organisatorische, personalwirtschaftliche und personalpolitische Erwägungen berücksichtigen. Nach diesen Vorgaben darf eine Beschränkung des Bewerberkreises daher nicht willkürlich sein; es muss jeweils ein sachlich vertretbarer Grund dafür vorliegen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Februar 2013 - 6 B 1392/12 -, juris, Rdn. 7, m.w.N.
Ein sachlicher Grund für den Ausschluss der Antragstellerin aus dem Bewerberkreis ist hier nicht ersichtlich. Dass es ihr an Führungskompetenz mangeln könnte, ist objektiv nicht festzustellen. Ihre letzte Beurteilung datiert von Oktober 2002, darin sind keine Aussagen zum Führungsverhalten enthalten. In einem Zeugnis vom 16. Oktober 2002 zur Vorlage bei einem anderen Arbeitgeber heißt es, dass sie die Federführung des Arbeitskreises "Unterhaltsangelegenheiten der Städte und Gemeinden im Rahmen des BSHG" einschließlich der diesbezüglichen Fachberatung der Städte und Gemeinden übernommen habe. Im Rahmen dieser Aufgaben obliege ihr auch die kreisweite Planung der externen Fortbildungsmaßnahmen. Sie sei ferner seit 1996 als Ausbilderin für den Nachwuchs im allgemeinen Verwaltungsdienst eingesetzt. Die Antragstellerin nehme die ihr übertragenen Aufgaben mit einem hohen Einsatz ihrer Arbeitskraft und sehr kompetent in der Beurteilung der jeweiligen Sach- und Rechtslagen wahr. Seitdem war sie bis 2004 für die Zentrale Unterhaltsstelle zuständig. Zum 1. Januar 2005 übernahm sie die Teamleitung "Unterhalt" in der Arbeitsgruppe 2 (im Amt proARbeit/Jobcenter). Seit dem 1. Mai 2006 war sie bei der Rechtsstelle "Unterhalt" als Stabstelle dem dortigen Amtsleiter direkt unterstellt. Die Antragstellerin dürfte damit in den Jahren seit ihrer letzten Beurteilung Führungserfahrung gesammelt haben, über die aber nirgends gesicherte Bewertungen dokumentiert sind. Die subjektive Einschätzung des Leiters des Rechts- und Ordnungsamtes allein reicht nicht aus, der Antragstellerin ausreichende Führungsqualitäten abzusprechen.
Lediglich ergänzend weist die Kammer darauf hin, dass dem Erfolg des Antrags nicht entgegensteht, dass die Antragstellerin sich erst jetzt gegen die Besetzung der Stelle mit der Beigeladenen wendet, nachdem dieser bereits mit Wirkung von 15. September 2012 der Dienstposten kommissarisch übertragen worden war. Eine offizielle Mitteilung über die Erfolglosigkeit ihrer Bewerbung ist der Antragstellerin erst im Januar 2013 gemacht worden.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 162 Abs. 3 VwGO. Die Kammer hat die Kosten der Beigeladenen für nicht erstattungsfähig angesehen. Das entspricht der Billigkeit, weil die Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt und sich somit dem Risiko der Auferlegung von Kosten gemäß § 154 Abs. 3 VwGO nicht ausgesetzt hat.
Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 2 GKG.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19.03.2012 - 6 E 162/12 -, juris.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 154 Abs. 1 und 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 2 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 B 561/08
2 BvR 1846/07
6 B 1514/09
6 B 133/10
2 A 7.09
2 BvR 1120/12
2 B 10745/12
1 B 1232/09
1 B 910/08
6 B 1392/12
6 E 162/12