Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-04-28, Aktenzeichen 8 L 3670/19.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2020:0428.8L3670.19.F.00

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung der Klage vom 19.11.2019 gegen den immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid vom 30.10.2019 wird wiederhergestellt.
Die Kosten des Verfahrens haben der Antragsgegner und die Beigeladene als Gesamtschuldner zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 30.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Am 05.07.2018 stellte die Beigeladene den Antrag, fünf Windkraftanlagen – WEA – (Windpark E., Bereich „F.“) vom Typ Vestas V 150-4.2 (Nabenhöhe 166 m, Rotordurchmesser 150 m, Gesamthöhe 241 m) mit einer Nennleistung von jeweils 4,2 MW in A-Stadt, Gemarkung G.., Flur #, Flurstück #/# (WEA 13 und 14); Flur #, Flurstück #/# (WEA 15); Flur #, Flurstück #/# (WEA 16 und 17) zu genehmigen.
Die Vollständigkeit der Antragsunterlagen war im Hinblick auf die Auslegung nach § 8 Abs.1 der 9. Bundesimmissionsschutzverordnung – BlmSchV – nach Abstimmung mit den zuständigen Fachbehörden am 28.01.2019 gegeben. Bis dahin entschied sich die Beigeladene, den Anlagentyp auszutauschen und dessen Leistung auf 5,6 MW zu erhöhen. Die fünf Windkraftanlagen bilden gemeinsam mit den bereits in diesem Gebiet vorhandenen Windkraftanlagen eine gemeinsame Windfarm und erweitern den bisher aus 12 Windkraftanlagen bestehenden „Windpark I.“ auf nunmehr 17 Windkraftanlagen. Die Errichtung und der Betrieb der 17 Windkraftanlagen ist unter der Nr. 1.6.2 der Anlage 1, Liste der „UVP-pflichtigen Vorhaben“, des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung – UVPG – in der Fassung der Bekanntmachung vom 24.02.2010, zuletzt geändert durch Gesetz vom 13.Mai 2019 (BGBI. I S. 706, 729) aufgeführt und dort in der Spalte 2 mit einem „A“ gekennzeichnet. Die vorgesehene allgemeine Vorprüfung entfiel, da die Beigeladene gemäß § 7 Abs. 3 UVPG die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung beantragte und die Antragsgegnerin das Entfallen der Vorprüfung als zweckmäßig erachtete.
Das Vorhaben wurde am 18.02.2019 gemäß § 10 Abs. 3 und 4 BImSchG in Verbindung mit § 8 Abs. 1 der 9. BlmSchV im Staatsanzeiger für das Land Hessen (StAnz. Nr. 8/2019, S. 176) und auf der Internetseite des Regierungspräsidiums Darmstadt veröffentlicht.
Mit Schreiben vom 10.10.2018 (Bl. I/27 - 43 Behördenakte – BA –) ersuchte das Regierungspräsidium die Antragstellerin darum, die Entscheidung nach § 36 Abs. 1 Baugesetzbuch – BauGB – mitzuteilen. Am 11.10.2018 (Bl. I/161 BA) versagte die Antragstellerin das gemeindliche Einvernehmen und begründete dies mit Bedenken aus hydrogeologischer Sicht und wegen Bedenken hinsichtlich der Schallimmissionsprognose. Außerdem läge seitens der Beigeladenen im Zeitpunkt der Einholung des Einvernehmens noch kein Antrag vor, sodass weder die Standorte noch die Gesamthöhen der Anlagen bekannt seien. Auf die Begründung wird wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen. Mit E-Mail vom 4. Oktober 2019 hörte das Regierungspräsidium die Antragstellerin nach § 28 Hessisches Verwaltungsverfahrensgesetz – HVwVfG – zur geplanten Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB an (Bl. II/801 BA). Der E-Mail war offensichtlich eine hausinterne Stellungnahme vom 20.09.2019 gerichtet an die Sachbearbeiterin J. beigefügt, die einen vorbereiteten und zur Übernahme in den Genehmigungsbescheid vorgesehenen Text beinhaltete (Bl. II/739 -740 BA). Weiter heißt es in dem Anhörungsschreiben, dass sich der Genehmigungsbescheid derzeit noch in der Entwurfsverfassung befände. Von Seiten der Genehmigungsbehörde werde jedoch beabsichtigt, die Stellungnahme der Fachbehörde unverändert in den Genehmigungsbescheid zu übernehmen. Mit E-Mail vom 17.10.2019 übersandte daraufhin der jetzige Prozessbevollmächtigte ein Schreiben vom 24.04.2019, das in den Behördenakten aber nicht enthalten ist. Es wurde von der Antragstellerin aber mit Einreichung der Klage vorgelegt (Anlage 2 zur Klageschrift, Bl. 120 bis 142 GA im Verfahren 8 K 3758/19 – Bl. 164 - 186 GA).
Am 30.10.2019 erteilte das Regierungspräsidium Darmstadt der Beigeladenen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von fünf Windkraftanlagen (Nr.13 bis 17) vom Typ Vestas V 150-5.6 MW mit einer Gesamthöhe von 241 m (Nabenhöhe 166 m und Rotordurchmesser 150 m) sowie einer Nennleistung von jeweils 5,6 MW entsprechend den der Prüfung zugrunde gelegten Unterlagen. Die Genehmigung schließt die Baugenehmigung, die naturschutzrechtliche Eingriffszulassung, die Zulassung einer Ausnahme nach dem Bundesnaturschutzgesetz – BNatSchG – vom Verbot des Tötens für den Mäusebussard, die forstrechtliche Genehmigung zur Rodung und Umwandlung von Waldflächen, die forstrechtliche Genehmigung zur Neuanlage von Wald und die wasserrechtliche Genehmigung ein. Die sofortige Vollziehung der Ziffern I.1 bis I.3 des tenorierenden Teils des Bescheides wurde angeordnet. Unter Ziffer VI.3.2.3 (Seite 59 bis 64 des angefochtenen Bescheides) heißt es: „Daher war das Einvernehmen der Gemeinde A. gemäß § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB zu ersetzen.“
Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den angefochtenen Bescheid Bezug genommen.
Das Gebiet, in dem die fünf Windkraftanlagen gelegen sind, wird im Regionalplan Südhessen vom 17. Dezember 2010 als Vorranggebiet für Forstwirtschaft ausgewiesen. Außerdem befinden sich die WEA 14, 15 und 17 in einem „Vorbehaltsgebiet oberflächennaher Lagerstätten“ (Bl. I/154-156). Im Zeitpunkt der Antragsstellung durch die Beigeladene war der sachliche Teilplan erneuerbare Energien des Regionalplans Südhessen/Regionalflächennutzungsplan 2010 in Aufstellung begriffen. Er wurde am 14. Juni 2019 von der Regionalversammlung Südhessen und am 19. Juni 2019 von der Verbandskammer des Regionalverbandes Frankfurt-Rhein-Main beschlossen und dem Hessischen Ministerium für Wirtschaft, Energie, Verkehr und Wohnen zur Genehmigung durch die Landesregierung vorgelegt. Am 11.02.2020 erteilte die Hessische Landesregierung die Genehmigung (Blatt VI/865 Gerichtsakte 8 L 3670/19.F). Die Genehmigung wurde am 30.03.2020 im Staatsanzeiger für das Land Hessen bekannt gemacht (StAnz. S. 441) Die WEA 13 und WEA 16 liegen innerhalb des Vorranggebiets zur Nutzung der Windenergie mit Ausschlusswirkung. Die WEA 14, 15 und 17 befinden sich dagegen außerhalb dieses Vorranggebiets innerhalb der Weißfläche Nr. 2-449.
Die WEA 13, 14 und 15 liegen darüber hinaus in der Schutzzone III des geplanten Wasserschutzgebiets „K.“ der Stadtwerke K-Stadt GmbH (WSG-ID 435-057). Die Standorte WEA 16 und 17 liegen dagegen knapp außerhalb des Schutzgebiets. Alle Anlagen liegen außerhalb des festgesetzten Wasserschutzgebiets WSG 435-058 Tiefbrunnen Breitenborn, wobei die WEA 14 zur Zone 1 dieses Wasserschutzgebiets in einer Entfernung von circa 1,6 km gelegen ist.
Am 31.10.2019 ist der Genehmigungsbescheid der Beigeladenen bekannt gegeben worden (Bl. I/884 BA). Am 18.11.2019 erfolgte die öffentliche Bekanntmachung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung im Staatsanzeiger (StAnz. Nr. 47 vom 18.11.2019, S. 1178).
Mit Schriftsatz vom 19. November 2019 hat die Antragstellerin Klage gegen den Genehmigungsbescheid vom 30.10.2019 zu Gunsten der Beigeladenen erhoben und deren Aufhebung beantragt.

Entscheidungsgründe:
Der am 08.11.2019 bei Gericht sinngemäß gestellte Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage vom 19.11.2019 gegen den Genehmigungsbescheid vom 30.10.2019 wiederherzustellen,
ist begründet.
Ob das überwiegende Interesse an der sofortigen Vollziehung des angegriffenen Verwaltungsaktes nach §§ 80 a Abs. 1 Nr. 1, 80 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4, Abs. 5 Satz 1 2. Alt. Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – das Aufschubinteresse der Antragstellerin überwiegt, ist Gegenstand einer eigenständigen gerichtlichen Ermessensentscheidung. Das Gericht ist dabei nicht an die von der Behörde angeführten Gründe gebunden. Der angefochtene Verwaltungsakt räumt der Beigeladenen eine Rechtsposition ein, die ihr die Antragstellerin streitig macht. Bei Konstellationen dieser Art stehen sich nicht allein das öffentliche Vollzugsinteresse und das private Interesse an einer Beibehaltung des Status quo gegenüber. Eine vorläufige gerichtliche Regelung muss vielmehr auch das Interesse der durch den Verwaltungsakt begünstigten Beigeladenen an der Beibehaltung der ihr eingeräumten Rechtsposition berücksichtigen. Dieses Interesse ist nicht von vornherein weniger gewichtig als das Interesse der Antragstellerin. Dies führt letztlich dazu, dass bei der zu treffenden Interessenabwägung vor allem die erkennbaren Erfolgsaussichten der jeweiligen Klage von Bedeutung sind (Hess. VGH, Beschluss vom 14. Mai 2019 – 9 B 2016/18 –, Rn. 7, juris).
Gemessen an diesen Maßstäben ist die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherzustellen, denn die Klage hat voraussichtlich Erfolg.
Rechtsgrundlage für die streitgegenständliche immissionsschutzrechtliche Genehmigung ist § 6 Abs. 1 i.V.m. § 5 Bundesimmissionschutzgesetz – BImSchG –.
Nach diesen Vorschriften ist die, hier nach § 4 BImSchG i.V.m. Nr. 1.6.2 des Anhangs zum Zeitpunkt der Genehmigung geltenden 4. BImSchV für die Errichtung und den Betrieb von Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern und weniger als 20 Windkraftanlagen erforderliche, immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG und einer aufgrund des § 7 BImSchG erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen.
Gemäß § 13 BImSchG schließt eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung andere die Anlage betreffende behördliche Entscheidungen ein (Konzentrationswirkung). Im vorliegenden Fall sind die Baugenehmigung, die naturschutzrechtliche Eingriffszulassung nach dem BNatSchG, eine Ausnahme nach dem BNatSchG von dem Verbot des Tötens für die europäische Vogelart Mäusebussard, die forstrechtliche Genehmigung zur Rodung und Umwandlung der Waldflächen, die forstrechtliche Genehmigung zur Neuanlage von Wald, die Genehmigung nach § 22 Hessisches Wassergesetz – HWG – i.V.m. § 36 Wasserhaushaltsgesetz – WHG – und die widerrufliche Befreiung nach § 23 Abs. 3 HWG i.V.m. 38 Abs. 5 WHG in die immissionsschutzrechtliche Genehmigung eingeschlossen.
Gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB ist ein Vorhaben im Außenbereich, das – wie hier – der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Wind- oder Wasserenergie dient, zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen und die ausreichende Erschließung gesichert ist. Nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB wird über die Zulässigkeit von Außenbereichsvorhaben nach § 35 BauGB von der Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden. Nach § 36 Abs. 1 Satz 2, 1. Halbsatz BauGB ist das Einvernehmen auch erforderlich, wenn in einem anderen Verfahren über die Zulässigkeit nach den in Satz 1 bezeichneten Vorschriften entschieden wird. Gemäß § 36 Abs. 2 Satz 1 und 3 BauGB darf die Gemeinde ihr Einvernehmen nur aus den sich aus § 35 BauGB ergebenden Gründen versagen, andernfalls kann die nach Landesrecht zuständige Behörde ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen der Gemeinde ersetzen. Nach § 22 Abs. 3 Hessische DVO-BauGB soll, wenn in einem anderen als dem Baugenehmigungsverfahren über die Zulässigkeit des Vorhabens entschieden wird, die für dieses Verfahren zuständige Behörde nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB die Ersetzungsentscheidung treffen.
Der Antragsgegner hat es versäumt, das durch die Antragstellerin verweigerte Einvernehmen nach § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB zu ersetzen. Zwar heißt es unter Gliederungspunkt VI.3.2.3 („Überprüfung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit/Ersetzung des Einvernehmens“) des angefochtenen Bescheides auf Seite 64, dass das Einvernehmen der Gemeinde A. gemäß § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB zu ersetzen gewesen sei. Ein gesonderter Ersetzungsbescheid ist aber nicht erlassen worden. Offensichtlich geht der Antragsgegner davon aus, dass in der zitierten Passage des Bescheids die Ersetzungsentscheidung zu sehen ist. Diese Annahme ist unzutreffend. Zwar ist ein Verwaltungsakt und dort auch sein tenorierender Teil der Auslegung zugänglich und anders als im gerichtlichen Verfahren sieht das Verwaltungsverfahrensgesetz die strenge Unterscheidung zwischen Tenor und Gründen nicht vor. Allerdings hat sich der Antragsgegner beim Aufbau des angefochtenen Bescheides einer strengen Gliederung bedient und unter dem Gliederungspunkt I. den Tenor der Entscheidung abgefasst, unter dem Gliederungspunkt II. die eingeschlossenen anderen behördlichen Entscheidungen benannt und unter dem Gliederungspunkt VI. die Begründung eingefügt. Bei einem solchermaßen aufgebauten Verwaltungsakt hält es das Gericht nicht für möglich, eine im tenorierenden Teil noch nicht einmal anklingende Entscheidung durch einen lediglich in der Begründung enthaltenen Hinweis darauf, dass das verweigerte Einvernehmen der Antragstellerin nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB zu ersetzen gewesen sei, im Wege der Auslegung zu ergänzen, auch wenn grundsätzlich die Ersetzung des Einvernehmens mit der Baugenehmigung verbunden werden kann (Söfker in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/ Krautzberger, BauGB, 135. EL September 2019, § 36 Rn 43a).
Gegen eine Auslegung des Bescheids mit dem Ziel, darin auch eine Ersetzungsentscheidung nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB zu sehen, spricht auch, dass es unter Gliederungspunkt II. des Bescheides („Eingeschlossene andere behördliche Entscheidungen“) heißt: „Der Genehmigungsbescheid ergeht unbeschadet behördlicher Entscheidungen, die nach § 13 BImSchG nicht von der Genehmigung eingeschlossen werden […]“. Dieser nicht zwingend notwendige Hinweis lässt erwarten, dass es noch andere behördliche Entscheidungen geben kann und zu den von § 13 BImSchG umfassten Genehmigungen und anderen behördlichen Entscheidungen zählt auch die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB (Seibert in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 90. EL Juni 2019, § 13 BImSchG Rn 80), die nur gegenüber der Antragstellerin ein Verwaltungsakt ist und sich gegenüber der Beigeladenen als behördeninterner Vorgang darstellt.
Das strenge Verständnis von Aufbau und Inhalt des Genehmigungsbescheides ist nicht zuletzt auch eine Folge der Anwendung des § 21a Abs. 1 Satz 2 der 9. BImSchV i.V.m. § 10 Abs. 8 Satz 2 BImSchG, weil danach nur der verfügende Teil des Bescheides und die Rechtsbehelfsbelehrung bekannt gemacht werden. Das schließt es aber aus, dass im Begründungsteil weitere verfügende Teile enthalten sind.
Auch stellt sich die Frage, wie die Ersetzung des Einvernehmens der Antragstellerin bekannt gegeben worden sein sollte, was nicht durch öffentliche Zustellung erfolgen konnte, sondern eine Bekanntgabe nach § 41 HVwVfG erfordert hätte. Es ist nicht ausreichend, dass die Antragstellerin vom Inhalt des an sie gerichteten Genehmigungsbescheids bloße Kenntnis erlangt. Erforderlich ist vielmehr ein Bekanntgabewillen der Behörde, der sich auf die Bekanntgabe gerade gegenüber dem Betroffenen beziehen muss (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 20. Aufl., § 41 Rn 7a).
Durch die gewählte Formulierung allein in der Begründung des Verwaltungsaktes wird zudem nicht hinreichend klar, dass es sich der Antragstellerin gegenüber jedenfalls um einen Verwaltungsakt handelt, der mit den erforderlichen Rechtsmitteln anzugreifen ist, was unmittelbare Auswirkungen auch auf die Antragsbefugnis in diesem Verfahren und auf die richtige Antragstellung hat.
Der 4. Senat des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass eine betroffene Gemeinde im Falle der Ersetzung ihres Einvernehmens nach § 36 Abs. 2 BauGB primär Rechtsschutz gegen die Ersetzungsentscheidung suchen muss und nicht zugleich die Erteilung der Baugenehmigung an einen Dritten anfechten kann (Hess. VGH, Beschluss vom 13.05.2015 – 4 B 1/ 15 -, juris Rn 10). Diese Rechtsauffassung, der sich das Gericht angeschlossen hat, hat zur Folge, dass die Antragstellerin in ihrer Planungshoheit (Art. 28 Abs. 2 GG) verletzt ist, wenn die angegriffene Baugenehmigung ohne das nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB erforderliche gemeindliche Einvernehmen erteilt wird (Hess. VGH, ebenda Rn 7). Allein die Verletzung oder Missachtung des gesetzlich gewährleisteten Rechts der Gemeinde auf Einvernehmen führt zur Klagebefugnis der Gemeinde und zur Aufhebung der Baugenehmigung, ohne dass es einer materiell-rechtlichen Überprüfung der Rechtslage bedürfte.
„Die Antragstellerin wäre in ihrer Planungshoheit (Art. 28 Abs. 2 GG) verletzt, wenn die angegriffene Baugenehmigung ohne das nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB erforderliche gemeindliche Einvernehmen erteilt worden wäre.
[…]
Art. 28 Abs. 2 GG gewährleistet den Gemeinden als Teil der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft das Recht, in eigener Verantwortung im Rahmen der Gesetze für ihr Gemeindegebiet die Bodennutzung festzulegen (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. April 2000 - 4 C 5.99 -, BRS 63 Nr. 115; vom 15. Dezember 1989, - 4 C 36.86 -, BVerwGE 84, 209; vom 16. Dezember 1988 - 4 C 40.86 -, BVerwGE 81, 95). Nach § 1 BauGB gehört zu ihren Aufgaben, für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung im Gemeindegebiet zu sorgen. Soweit dies nach ihrer jeweiligen städtebaulichen Konzeption erforderlich ist, haben sie die bauliche und die sonstige Nutzung der Grundstücke vorzubereiten und zu leiten. Der Gesetzgeber stellt ihnen dafür das Mittel der Bauleitplanung zur Verfügung. Hierbei ist er indes nicht stehen geblieben. Mit Hilfe flankierender Maßnahmen hat er Vorsorge dafür getroffen, dass die Gemeinden ihrer städtebaulichen Verantwortung gerecht werden können. Zu den Sicherungsinstrumenten, die das Baugesetzbuch insoweit bereithält, gehört neben den Abstimmungsvorschriften des § 2 Abs. 2 und des § 7 BauGB, den Sicherungsmaßnahmen der §§ 14 und 15 BauGB und dem Vorkaufsrecht nach den § 24 ff. BauGB auch die Beteiligungsregelung des § 36 BauGB. Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass die gemeindliche Planungshoheit nach der Wertung des Gesetzgebers auch dann berührt ist, wenn ein Vorhaben auf der Grundlage des § 35 BauGB zugelassen oder verwirklicht wird. Dies beruht auf der Erwägung, dass von der beabsichtigten oder der bereits ausgeführten Baumaßnahme ein Bereich betroffen ist, in dem die Gemeinde von der Möglichkeit der Überplanung überhaupt nicht oder jedenfalls nicht abschließend Gebrauch gemacht hat. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass die Situation im Gemeindegebiet überall dort dem Vorbehalt der planerischen Abstimmung der städtebaulichen Ordnung und Entwicklung durch die Gemeinde unterliegt, die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit von Vorhaben nicht durch einen qualifizierten oder einen vorhabenbezogenen Bebauungsplan gesteuert wird. Zur Sicherung der planerischen Handlungsfreiheit trifft er in § 36 Abs. 1 BauGB Vorsorge dafür, dass die Gemeinde als sachkundige Behörde in Ortsteilen, in denen sie noch nicht geplant hat, an der Beurteilung der bebauungsrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzung mitentscheidend beteiligt wird (vgl. BVerwG, Urteile vom 14. April 2000 - 4 C 5.99 -, BRS 63 Nr. 115; vom 7. Februar 1986, - 4 C 43.83 -, BRS 46 Nr. 142; vom 10. August 1988 - 4 C 20.84 -, BRS 48 Nr. 144 und vom 31. Oktober 1990 - 4 C 85.88 -, Buchholz 406.11, § 35 BauGB Nr. 265).
Auch wenn sich § 36 BauGB darin erschöpft, das behördliche Genehmigungsverfahren näher auszugestalten und nach der Formel des Bundesverwaltungsgerichts nicht erst aus der Planungshoheit abgeleitete materielle Rechte begründet, sondern sie voraussetzt (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. April 2000 - 4 C 5.99 -, a.a.O.) und auf das Rechtsmittel der Gemeinde hin das Vorliegen der Voraussetzungen des § 35 BauGB in vollem Umfang nachzuprüfen ist (vgl. BVerwG, Urteile vom 1. Juli 2010 - 4 C 4.08 -, BVerwGE 137, 247 und vom 20. Mai 2010 - 4 C 117.09 -, BVerwGE 137, 74 m.w.N.), so sichert doch in den Fällen seiner Anwendbarkeit § 36 BauGB in vollem Umfang die Gewährleistung der gemeindlichen Planungshoheit nach Art. 28 Abs. 2 GG. Die Gemeinde kann sich in diesen Fällen, entgegen der Auffassung der Antragstellerin, nicht losgelöst von dem Beteiligungsrecht nach § 36 BauGB auf einen vermeintlichen Verstoß gegen die Vorschriften den § 35 BauGB berufen. Denn die Gemeinde ist nicht aus sich heraus vom Gesetz dazu berufen, die Unversehrtheit des Außenbereichs und Belange des Naturschutzes zu wahren; vielmehr kommt ihr diese Aufgabe, wie gezeigt, nur im Rahmen und zur Sicherung ihrer gemeindlichen Planungshoheit zu (vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 27. September 2004 - 2 TG 1630/04 -, ESVGH 55, 82 = BauR 2005, 436). Umgekehrt wäre das Beteiligungserfordernis nach § 36 BauGB überflüssig, wenn die Gemeinde bereits aus sich heraus Sachwalterin des Außenbereichsschutzes nach § 35 BauGB wäre.
Obwohl die Rechtsauffassung der Antragstellerin auch von Teilen des Schrifttums geteilt wird (vgl. etwa Söfker in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/ Krautzberger, BauGB, Stand: November 2014, § 36 BauGB Rdnr. 43), hält der Senat daran fest, dass die betroffene Gemeinde im Falle der Ersetzung ihres Einvernehmens nach § 36 Abs. 2 BauGB primär Rechtsschutz gegen die Ersetzung des Einvernehmens suchen muss und nicht sogleich die Erteilung der Baugenehmigung an einen Dritten anfechten kann. Dies erscheint folgerichtig, da auch eine ohne wirksames Einvernehmen erteilte Baugenehmigung auf den Rechtsbehelf der Gemeinde aufzuheben ist, ohne dass es darauf ankäme, ob die Gemeinde ihr Einvernehmen verweigern durfte und ob ein Anspruch des Bauherrn auf Erteilung der Genehmigung bestand (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. August 2008 - 4 B 25.08 -, NVwZ 2008, 1347; Beschluss vom 5. März 1999 - 4 B 62.98 -, BauR 1999, 1281; Urteil vom 10. August. 1988 - 4 C 20.84 -, BauR 1988, 694; OVG Lüneburg, Urteil vom 23. Juni 2009 - 12 LC 136/07 -, BRS 74 Nr. 179; Söfker in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand: November 2014, § 36 BauGB Rdnr. 43).“
(Hess. VGH, Beschluss vom 13. Mai 2015 – 4 B 1/15 –, juris Rn 7 - 10)
Dass eine Gemeinde, deren verweigertes Einvernehmen nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB ersetzt wurde, isoliert gegen die Ersetzungsentscheidung mit der Anfechtungsklage vorgehen kann, entspricht auch der Rechtsprechung des 9. Senats des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (Hess. VGH, Urteil vom 01.04.2014 – 9 A 2030/12 –, juris Rn 36). Daraus folgt zugleich, dass die betroffene Gemeinde im Klageverfahren gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu Gunsten des Anlagenbetreibers nur noch etwaige subjektive Rechte geltend machen kann, die nicht in bauplanungsrechtlichen Aspekten wurzeln, wie sie im § 35 i. V. m. § 36 BauGB verkörpert sind (Hess. VGH ebenda). Dieser Entscheidung lag eine Fallgestaltung zugrunde, in der eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung die Ersetzungsentscheidung nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB beinhaltete und diese immissionsschutzrechtliche Genehmigung der das Einvernehmen versagenden Gemeinde mit gesondertem Schreiben zugestellt worden war.
Nicht entnehmen lässt sich dieser Entscheidung, ob die klagende Gemeinde vorrangig Rechtschutz gegen die Ersetzung des Einvernehmens suchen muss und nicht zugleich die Erteilung der Genehmigung an einen Dritten anfechten kann, wie dies der Rechtsauffassung des 4. Senats des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs entspricht. Jedenfalls kann nach der Rechtsprechung des 9. Senats des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs die immissionsschutzrechtliche Genehmigung und damit auch die Baugenehmigung in demselben Verfahren angegriffen werden, in dem auch die Ersetzungsentscheidung der Genehmigungsbehörde angegriffen wird. Eine solche Fallgestaltung lag der Entscheidung des 9. Senats des Hessischen Verwaltungsgerichthofs vom 14.05.2019 (9 B 2016/18 – juris Rn 2 f.) zugrunde, denn dort war die sofortige Vollziehung des Bescheides nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO für den Bescheid zur Genehmigung und Errichtung der Windkraftanlagen und für das Ersetzen des gemeindlichen Einvernehmens angeordnet worden und die betroffene Gemeinde beantragte die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die der Beigeladenen erteilte Genehmigung sowie für die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens.
Wäre man aber der Auffassung, dass das Einvernehmen gegenüber der Antragstellerin wirksam ersetzt worden wäre, so fehlte es jedenfalls an der erforderlichen Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ersetzungsentscheidung.
Die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens wird nicht von § 212 a Abs. 1 BauGB erfasst, weil es sich bei der Ersetzungsentscheidung um keine bauaufsichtliche Zulassung eines Vorhabens handelt (Kalb/Külpmann in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, 135. EL September 2019, § 212 a Rn 27a; OVG Lüneburg, Beschluss vom 09.03.1999 – 1 M 405/99 -, juris). Die Folge ist, dass im Zeitpunkt der Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung die Ersetzungsentscheidung noch nicht vollziehbar ist, da sie weder bestandskräftig geworden ist noch der Sofortvollzug angeordnet wurde. Hier zeigt sich erneut, dass die Auslegung der an die Beigeladene gerichteten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung mit dem Inhalt, dass darin gegenüber der Antragstellerin eine Ersetzungsentscheidung nach § 36 Abs. 3 Satz 2 BauGB zu sehen sei, ausscheidet, denn die Antragstellerin kann bei der gewählten Vorgehensweise des Antragsgegners gar nicht erkennen, dass es sich um einen an sie gerichteten Verwaltungsakt handelt, gegen den ein Rechtsmittel eingelegt werden müsste, um den Eintritt der Bestandskraft zu verhindern.
Im Hinblick auf eine Ersetzungsentscheidung ist jedenfalls keine Anordnung des Sofortvollzugs ausgesprochen worden, denn unter Gliederungspunkt II.a heißt es, dass die sofortige Vollziehung der Ziffern I.1 bis I.3 dieses Genehmigungsbescheides gemäß § 80 a Abs.1 Nr. 1 i.V.m. § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO angeordnet würde. Auf die vermeintlich getroffene Ersetzungsentscheidung bezieht sich die Sofortvollzugsanordnung unter Gliederungspunkt II.a des Bescheides eindeutig nicht.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und Abs. 3, 159 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 3, 51 Abs. 1 Gerichtskostengesetz – GKG –. Das Gericht folgt dabei Ziffer 19.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (siehe Kopp/Schenke, VwGO, 24. Auflage, Anhang § 164 Rn 14), der bei einer Anfechtung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung einer drittbetroffenen Gemeinde einen Streitwert von 60.000 Euro vorsieht. Wegen der Vorläufigkeit der Entscheidung im Eilverfahren wird hiervon nur die Hälfte, also 30.000 Euro, festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 14 und 15 BauGB
§ 4 BImSchG
§ 5 BImSchG
§ 7 BImSchG
§ 13 BImSchG
§ 35 BauGB
§ 41 HVwVfG
§ 1 BauGB
§ 7 BauGB
§ 36 BauGB
§ 7 Abs. 3 UVPG
§ 10 Abs. 3 und 4 BImSchG
§ 8 Abs. 1 der 9. BlmSchV
§ 36 Abs. 1 Baugesetzbuch
§ 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB
§ 80 a Abs. 1 Nr. 1, 80 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4, Abs. 5 Satz 1 2. Alt. Verwaltungsgerichtsordnung
§ 23 Abs. 3 HWG
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 36 Abs. 1 Satz 2, 1. Halbsatz BauGB
§ 36 Abs. 2 Satz 1 und 3 BauGB
§ 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB
§ 21a Abs. 1 Satz 2 der 9. BImSchV
§ 10 Abs. 8 Satz 2 BImSchG
§ 36 Abs. 2 BauGB
§ 24 ff. BauGB
§ 36 Abs. 1 BauGB
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 212 a Abs. 1 BauGB
§ 36 Abs. 3 Satz 2 BauGB
§ 154 Abs. 1 und Abs. 3, 159 VwGO
§ 53 Abs. 3, 51 Abs. 1 Gerichtskostengesetz
Art. 28 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 84, 209
BVerwGE 81, 95
BVerwGE 137, 247
BVerwGE 137, 74
NVwZ 2008, 1347
8 K 3758/19
8 L 3670/19
9 B 2016/18
4 C 5.99
4 C 36.86
4 C 40.86
4 C 43.83
4 C 20.84
4 C 85.88
4 C 4.08
4 C 117.09
2 TG 1630/04
4 B 25.08
4 B 62.98
12 LC 136/07
4 B 1/15
9 A 2030/12
1 M 405/99