Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-03-09, Aktenzeichen 13 U 68/10
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:0309.13U68.10.00

Tenor:
Auf die Berufungen des Klägers und der Beklagten wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Aachen vom 4. März 2010 - 1 O 717/08 - unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1.
Die Beklagte wird - Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus der vom Kläger am 10.12.2003 gezeichneten Kommanditbeteiligung an der G GmbH und Co. KG im Nominalbetrag von 25.000 € - verurteilt, an der Kläger 25.825,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 13.02.2009 zu zahlen,
2.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte Zug um Zug gegen die unter Ziffer 1. genannte Abtretung verpflichtet ist, dem Kläger jeden weiteren Schaden (gerichtet auf das negative Interesse) zu ersetzen, der ihm im Zusammenhang mit der am 10.12.2003 gezeichneten Kommanditbeteiligung an der G GmbH und Co. KG entstanden ist oder noch entstehen wird.
3.
Es wird weiter festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Annahme der Abtretung der Rechte aus der vom Kläger am 10.12.2003 gezeichneten Kommanditbeteiligung an der G GmbH und Co. KG in Annahmeverzug befindet.
4.
Die Beklagte wird - Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus der vom Kläger am 10.12.2004 gezeichneten Kommanditbeteiligung an der G2 GmbH und Co. KG im Nominalbetrag von 25.000 € - verurteilt, an der Kläger weitere 14.625,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 13.02.2009 zu zahlen.
5.
Die Beklagte wird - Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus der vom Kläger am 10.12.2004 gezeichneten Kommanditbeteiligung an der G2 GmbH und Co. KG im Nominalbetrag von 25.000 € - verurteilt, den Kläger von allen Verbindlichkeiten bezüglich des vom Kläger bei der I aufgenommenen Darlehens zu den Darlehens-Kontonummern 6677xxxxx und 6677xxxxx über einen Nominalbetrag in Höhe von 11.375,- € zu einem Nominalzinssatz von 7,475 % bei einer Laufzeit bis zum 30.11.2014 – Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte des Klägers aus diesem Darlehensvertrag – freizustellen.
6.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte Zug um Zug gegen die unter Ziffer 4. genannte Abtretung verpflichtet ist, dem Kläger jeden weiteren Schaden (gerichtet auf das negative Interesse) zu ersetzen, der ihm im Zusammenhang mit der am 10.12.2004 gezeichneten Kommanditbeteiligung an der G2 GmbH und Co. KG entstanden ist oder noch entstehen wird.
7.
Es wird weiter festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Annahme der Abtretung der Rechte aus der vom Kläger am 10.12.2004 gezeichneten Kommanditbeteiligung an der G2 GmbH und Co. KG in Annahmeverzug befindet.
8.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
9.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
10.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
11.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger, der sich im Dezember 2001 mit einem Betrag von 25.000 € zuzüglich 1.250 € Agio an der G GmbH & Co. KG (im Folgenden: G) und im Dezember 2004 mit einem Betrag von 25.000,- € zuzüglich 1.250,- € Agio an der G2 GmbH & Co. KG (im Folgenden: G2) beteiligt hat, nimmt die Beklagte wegen fehlerhafter Aufklärung/Beratung auf Schadensersatz in Anspruch. Die Beteiligung an dem G2 finanzierte der Kläger in Höhe von 11.375,- € durch ein Darlehen bei der I, im Übrigen aus Eigenmitteln.
Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands einschließlich der dort gestellten Anträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 4. März 2010, auf das im Übrigen wegen der rechtlichen Würdigung durch die Zivilkammer Bezug genommen wird, im Wesentlichen stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte habe ihre Beratungspflichten gegenüber dem Kläger schuldhaft verletzt, weil sie ihn über die ihr unstreitig im Zusammenhang mit den Beteiligungen zugeflossenen Provisionen nicht aufgeklärt habe. Die Beklagte habe insoweit auch weder die gegen sie sprechende Verschuldensvermutung, noch die zugunsten des Klägers eingreifende Vermutung der Schadensursächlichkeit dieser Pflichtverletzung widerlegt. Der Kläger könne daher - jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der jeweiligen Beteiligung des Klägers - die Rückzahlung des jeweils eingesetzten Eigenkapitals sowie Freistellung von sämtlichen Verbindlichkeiten bezüglich des vom Kläger bei der I aufgenommenen Darlehens verlangen. Außerdem sei - wie beantragt - festzustellen, dass die Beklagte für sämtliche weiteren Schäden des Klägers im Zusammenhang mit seinem Beitritt zu dem G und G2 im Nennwert von jeweils 25.000,- € (gerichtet auf das negative Interesse) ersatzpflichtig sei. Teilweise abzuweisen sei die Klage dagegen, soweit der Kläger entgangene Anlagezinsen in Höhe von 4% seit dem Zeitpunkt des jeweiligen Beitritts verlange, weil sein Vortrag insoweit unsubstantiiert sei, sowie die hinsichtlich beider Beteiligungen beantragte Feststellung des Annahmeverzugs, weil die Voraussetzungen eines Verzugs der Beklagten nicht vorlägen.
Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung wendet sich die Beklagte im Wesentlichen dem Grunde nach gegen die Annahme einer schuldhaften Aufklärungspflichtverletzung bezüglich ihrer Provisionen und deren Ursächlichkeit für die jeweiligen Beteiligungen des Klägers.
Der Kläger wendet sich mit seiner - ebenfalls form- und fristgerecht eingelegten -Berufung gegen die Abweisung seines Antrags auf Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals und die aus seiner Sicht zu weitgehende Zug-um-Zug-Verurteilung sowie die Abweisung seines Antrags auf Feststellung des Annahmeverzugs.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Kläger eingeräumt, dass ihm die Beklagte einen Teil des für die Zeichnung der streitgegenständlichen Fonds gezahlten Agios zurückerstattet hat, und zwar 375,- € hinsichtlich des G und 250,- € hinsichtlich des G2. Insoweit hat der Kläger seine ursprüngliche Klage (Berufungsanträge zu 1. und 5.) – hinsichtlich des Berufungsantrags zu 1. aufgrund eines offensichtlichen Rechenfehlers irrtümlich in Höhe von 425,- € - teilweise zurückgenommen.
Der Kläger beantragt nunmehr,
unter teilweiser Abänderung des am 4. März 2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Aachen (Az.: 1 O 717/08)
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 25.825,00 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 4 % seit dem 10.12.2003 bis zur Rechtshängigkeit und ab Rechtshängigkeit Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen, sowie
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der vom Kläger am 10.12.2003 gezeichneten Beteiligung an der G GmbH & Co. KG im Nennwert von 25.000,- €, mit der Kommanditisten-Nummer 31xxxx, resultieren und die ohne die Zeichnung der obigen Beteiligung nicht eingetreten wären,
die Verurteilung gemäß den Anträgen 1 und 2 Zug um Zug gegen Abgabe eines von ihm gegenüber der Beklagten abgegebenen Angebots auf Übertragung der von ihm am 10.12.2003 gezeichneten Beteiligung an der G GmbH & Co. KG im Nennwert von 25.000,- €, mit der Kommanditisten-Nummer 31xxxx sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte erfolgen zu lassen,
festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der von ihm am 10.12.2003 gezeichneten Beteiligung an der G GmbH & Co. KG im Nennwert von 25.000,- € mit der Kommanditisten-Nummer 31xxxx, sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 14.625,- € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 4 % seit dem 10.12.2004 bis zur Rechtshängigkeit und ab Rechtshängigkeit Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, ihn von allen Verbindlichkeiten bezüglich des von ihm bei der I aufgenommenen Darlehens zu den Darlehenskontonummern 66772xxxx und 66772xxxx über einen Nennbetrag in Höhe von 11.375,- € zu einem Nominalzinszatz von 7,475 % bei einer Laufzeit bis zum 30.11.2014 freizustellen,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der vom Kläger am 10.12.2004 gezeichneten Beteiligung an der G2 GmbH & Co. KG im Nennwert von 25.000,- €, mit der Kommanditisten-Nummer 41xxxx, resultieren und die ohne die Zeichnung der obigen Beteiligung nicht eingetreten wären,
die Verurteilung gemäß den Anträgen 5 bis 7 Zug um Zug gegen Abgabe eines von ihm gegenüber der Beklagten abgegebenen Angebots auf Übertragung der von ihm am 10.12.2004 gezeichneten Beteiligung an der G2 GmbH & Co. KG im Nennwert von 25.000,- €, mit der Kommanditisten-Nummer 41xxxx sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte erfolgen zu lassen, sowie
festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der von ihm am 10.12.2004 gezeichneten Beteiligung an der G2 GmbH & Co. KG im Nennwert von 25.000,- € mit der Kommanditisten-Nummer 41xxxx, sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen und die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Wegen der Einzelheiten des beiderseitigen Vorbringens im Berufungsrechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, die des Klägers dagegen teilweise begründet. Das angefochtene Urteil ist – mit Ausnahme der offensichtlichen Unrichtigkeit im Urteilstenor zu 2. sowie mit Rücksicht auf die Teilrücknahme der Klage - in der Sache lediglich hinsichtlich der zu weitgehenden Zug-um-Zug-Verurteilung und der abgewiesenen Anträge auf Feststellung des Annahmeverzugs sowie auf Zahlung von Rechtshängigkeitszinsen abzuändern.
Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte dagegen, dass das Landgericht ihre Haftung wegen schuldhafter Verletzung ihrer vertraglichen Aufklärungspflichten gegenüber dem Kläger (§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB) durch unzureichende Aufklärung über ihre Provisionen dem Grunde nach bejaht hat.
a)
Zwischen den Parteien ist hinsichtlich beider Beteiligungen zumindest konkludent ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Ein Beratungsvertrag kommt zustande, wenn ein Anlageinteressent bei einer konkreten Anlageentscheidung die Hilfe eines Kreditinstituts in Anspruchs nimmt und dieses sich auf die Beratung einlässt (Palandt/Grüneberg, 70. Auflage 2011, § 280, Rdn. 47 m. w. Nw.). Die Beklagte ist als langjährige Beraterin des Klägers wegen der Beteiligung an beiden Medienfonds an den Kläger herangetreten und hat diesem insoweit aufgrund ihrer besonderen Sachkunde Auskünfte erteilt, die für den Kläger erkennbar von erheblicher Bedeutung waren. Die Empfehlung zum Erwerb der Beteiligung ging jeweils von der Beklagten aus. Dass der Kläger sich nach seinem eigenen Bekunden bereits vor der Zeichnung der hier streitgegenständlichen Fonds an zwei Medienfonds beteiligt hatte, steht der Annahme eines Beratungsvertrags ebenso wenig entgegen wie die Tatsache, dass die Beklagte für die Vermittlung der beiden Anlagen keine unmittelbare Vergütung seitens des Klägers erhielt.
b)
Nach der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (WM 2007, 487; WM 2009, 405; WM 2009, 1274; vgl. ferner OLG Celle – Urteil vom 21.10.2009, 3 U 86/09; OLG Stuttgart ZIP 2009, 2185; OLG Dresden ZIP 2009, 2144; OLG Oldenburg BB 2009, 2390) muss eine Bank, die einem Anleger den Erwerb bestimmter Anlageprodukte – seien es Anteile an Aktien- oder an Medienfonds, denn der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in beiden Fällen gleich - empfiehlt, diesen ungefragt darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält. Diese Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offen zu legen; sie ist nicht auf den Anwendungsbereich des WpHG beschränkt, sondern – weil sie sich aus dem zivilrechtlich allgemein anerkannten Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten ergibt – zwar aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert worden, beansprucht aber auch für Fälle außerhalb diese Bereiches Geltung (vgl. KK-WpHG/Möllers § 31 Rdn. 23 m.w.Nw.; auch Palandt/Sprau, BGB 70. Aufl. 2011, § 654 Rdn. 4). Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (vgl. Assmann/Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 74; a.A. Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 27) und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient.
Insofern ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (WM 2001, 297) dazu, dass eine Bank, die einem Vermögensverwalter Provisionen und Depotgebühren rückvergütet, ihren Kunden vor Abschluss der vom Vermögensverwalter initiierten Effektengeschäfte darauf hinzuweisen hat, dass sie dadurch eine Gefährdung der Kundeninteressen durch den Vermögensverwalter geschaffen hat, auch auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Deshalb ist es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären und zwar grundsätzlich unabhängig von der Rückvergütungshöhe. Dabei spielt es auch keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich – weil das Beratungsinteresse möglicherweise beeinflussend - ist, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind.
Der Senat teilt die von der Beklagten geltend gemachten Bedenken gegen die Richtigkeit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht. Das gilt sowohl für die Existenz und Reichweite der angenommenen Aufklärungspflicht wie auch für die Problematik des Verschuldens und die Frage, ob die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens eingreift.
Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs mag den Anwendungsbereich des Art. 12 GG tangieren und einen Eingriff in die Berufsfreiheit der Beklagten darstellen. Dieser Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit ist indes durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt. Bei Entscheidungen von Kunden zu Anlagen in typischerweise nicht geringer Größenordnung werden vollständige Entscheidungsgrundlagen benötigt. Gerade der Vermittlung dieser vollständigen Information dient die Beratung des Anlegers. Erhält er diese Informationen nicht oder nicht vollständig, weil der Berater wegen des eigenen oder des Provisionsinteresses seines Arbeitgebers versucht ist, die Anlageempfehlung an der Provisionshöhe auszurichten, besteht eine erhöhte Gefahr, dass der Kunde eine falsche, für sein Vermögen nachteilige Entscheidung trifft. Auch einfachgesetzliche Bedenken gegen die Entscheidung des Bundesgerichtshofs sieht der Senat nicht. Jedenfalls in Fällen der vorliegenden Art ist gegen die Annahme einer mit der Notwendigkeit der Vermeidung von Interessenkonflikten begründeten Aufklärungspflicht nichts einzuwenden. Sie ist – in anderem Zusammenhang (BGH NJW 2004, 154; Palandt/Sprau, Kommentar zum BGB, 70. Auflage 2011, § 654 BGB Rdn. 4) - schon seit längerem anerkannt und zum Schutz vor vertragswidrigen Interessenkollisionen notwendig und gerechtfertigt.
c)
Im Streitfall erhielt die Beklagte für den Vertrieb beider Medienfonds unstreitig eine umsatzabhängige Provision. Über diese Provision, die nach dem Vorbringen der Beklagten bei dem G bei 8,25 % und bei dem G2 zwischen 8,45 % und 8,72% lag, hätte sie den Kläger nach den vorgenannten Grundsätzen aufgrund des Beratungsvertrages ungefragt aufklären müssen:
aa)
Für die Berater der Beklagten bestand angesichts der umsatzabhängigen Provision ein ganz erheblicher Anreiz, Anlegern gerade eine Beteiligung an dem streitgegenständlichen Medienfonds zu empfehlen. Darüber und über den damit verbundenen Interessenkonflikt musste die Beklagte den Kläger im Rahmen des Beratungsgesprächs unterrichten, um ihn in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Beklagten einzuschätzen und beurteilen zu können, ob der Berater der Beklagten die Fondsbeteiligungen nur deshalb empfahl, weil die Beklagte daran verdiente.
Dass die der Beklagten zugeflossene Provision im Prospekt als Vertriebskosten bzw. Kosten der Eigenkapitalvermittlung bezeichnet wird, während es sich bei Rückvergütungen – wie der Bundesgerichtshof in einem obiter dictum ausgeführt hat (BGH WM 2008, 2306, juris Tz. 31, siehe auch Nobbe, WuB I G 1. – 5-10 und WuB I G 1. – 11.10) - um Ausgabeaufschläge und Verwaltungsgebühren handelt, die hinter dem Rücken des Kunden von der Gesellschaft umsatzabhängig wieder an die beratende Bank zurückfließen, steht einer Anwendung der o.g. Grundsätze nach Ansicht des Senats nicht entgegen. Ein – die Aufklärungspflicht der beratenden Bank begründender - Interessenkonflikt besteht auch dann, wenn ohne Kenntnis des Kunden, also hinter dessen Rücken, umsatzabhängige Provisionen aus dem Fondsvermögen an die Bank gezahlt werden. Der Senat verkennt nicht, dass es sich bei Innen- und Vertriebsprovisionen um vom Verkäufer oder Emittenten des Anlageprodukts von vorneherein einkalkulierte Kostenbestandteile handelt, die – anders als Rückvergütungen von Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren – als solche keinen anrüchigen Charakter haben und in gewissem Umfang branchenüblich sind (vgl. dazu Nobbe a.a.O.). Gleichwohl hält er die Grundsätze zur Aufklärungspflicht über umsatzabhängige Vergütungen auch im vorliegenden Fall, in dem die beratende Bank unstreitig derartige Provisionen erhalten hat, für anwendbar. Die gegenteilige Betrachtungsweise stellt im Wesentlichen auf das Verhältnis zwischen Verkäufer/Emittent einerseits und seinen Vertriebspartnern (der Bank) andererseits ab. Demgegenüber ist Grund für eine diesbezügliche Aufklärungspflicht der Bank nach dem Verständnis des erkennenden Senats weder eine bestimmte Herkunft derartiger Vergütungen noch eine etwa zu missbilligende oder anzuerkennende Motivation des Verkäufers/Emittenten für ihre Zahlung, sondern allein der infolge dieser Zahlungen bei der beratenden Bank entstehende - eine objektive, am Kundeninteresse orientierte Beratung möglicherweise beeinträchtigende – Interessenkonflikt, über den der Kunde, um das Umsatzinteresse der Bank abschätzen und eine sachgerechte Anlageentscheidung treffen zu können, unterrichtet sein muss. Hierfür kann es nicht darauf ankommen, auf welchem Zahlungsweg und aus welchem „Topf“ die Bank eine umsatzabhängige Vergütung von dem Fonds erhält und wie eine solche Zahlung bezeichnet wird (vgl. Koch BKR 2010, 177, 180 f.); der Kunde wird bei Verschweigen einer solchen Zahlung nicht in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank zutreffend abzuschätzen. Dass Vertriebsprovisionen im Grundsatz branchenüblich sind und ein durchschnittlicher Anleger entsprechende Zahlungen an die – von ihm selbst nicht unmittelbar vergütete - Bank womöglich in Rechnung stellen muss, kann jedenfalls deshalb zu keinem anderen Ergebnis führen, weil nach der o.g. Rechtsprechung des BGH (WM 07, 487 ff. Tz. 24) gerade auch über die Höhe umsatzabhängiger Vergütungen aufzuklären ist.
Die Aufklärungspflicht davon abhängig zu machen, ob an die Bank „klassische“ Rückvergütungen oder sonstige – umsatzabhängige – (Vertriebs)Provisionen gezahlt werden, würde schließlich zu in der Sache wenig plausiblen Ergebnissen führen: Weiß der Anleger oder geht er davon aus, dass die Bank eine Vertriebsprovision erhält, während ihr in Wahrheit darüber hinaus auch noch das Agio zufließt, müsste sie den Anleger hierüber aufklären. Geht der Anleger dagegen davon aus oder weiß (nur), dass die Bank das Agio vereinnahmt, bestünde hinsichtlich einer zusätzlich an die Bank gezahlten Vertriebsprovision keine Aufklärungspflicht, obwohl der Kunde auch in diesem Fall über das konkrete Umsatzinteresse der Bank ersichtlich im Unklaren gelassen wird. Für eine derartige Differenzierung vermag der Senat keinen sachlichen Grund zu erkennen, zumal ein durchschnittlicher Anleger, der von einem „Rückfluss“ des 5%igen Agios an die Bank ausgeht, diese Vergütung - nach der Lebenserfahrung - für abschließend halten wird.
bb)
Die danach auch im vorliegenden Fall gebotene Aufklärung des Klägers ist nicht erfolgt.
Die Beklagte beruft sich in diesem Kontext zu Unrecht darauf, durch die sich aus dem Prospekt ergebende Mitteilung, dass die für den Vertrieb zuständige VIP AG berechtigt sei, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen, ergebe sich die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verlangte Information für den Anleger. Aus dieser allgemein gehaltenen Mitteilung kann selbst bei genügender Aufmerksamkeit nicht abgeleitet werden, dass es sich bei diesem provisionsberechtigten Dritten gerade um die Bank handelt, die ihrem Kunden diese Anlage empfiehlt. Zudem ergibt sich aus dem Prospekt nicht, in welchem Umfang die dort erwähnten Provisionen der Beklagten (und nicht möglicherweise beteiligten Dritten) zufließen sollten. Dies - und nicht nur die Angabe der insgesamt anfallenden Vertriebsprovisionen - ist indessen erforderlich, da nur der Anleger, der auch die Höhe der Provision kennt, das Umsatzinteresse der Bank vollständig ermessen und abschätzen kann, um abzuwägen, ob es der Bank nur um den Erhalt der Provision oder die Empfehlung eines für den Anlegers optimalen Produktes geht (so zutreffend OLG Celle a.a.O., Tz. 43 des juris-Ausdrucks sowie Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier und Derivategeschäft, 2. Aufl., 2009, Rdn. 862). Die Gesamthöhe der Vertriebsprovisionen ist unter dem Aspekt der Werthaltigkeit der Anlage relevant und ausreichend, während der Gesichtspunkt des Interessenkonflikts dagegen die - hier fehlende - Angabe des auf die beratende Bank entfallenden Anteils an den Vertriebskosten erfordert und gebietet. Aus diesem Grund ändert sich an der Aufklärungspflicht der Beklagten - und der Feststellung, dass diese im vorliegenden Fall verletzt ist – auch nichts durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27. Oktober 2009 (XI ZR 338/08 = WM 2009, 2306 Tz. 31).
d)
Da die Pflichtverletzung der Beklagten somit objektiv feststeht, wird ihr Verschulden gemäß § 280 Abs.1 S.2 BGB vermutet. Soweit die Beklagte die Ansicht vertritt, sie habe in den Jahren 2003 und 2004 davon ausgehen dürfen, ihrer Informationspflicht durch die o.g. Angaben im Fondsprospekt (insgesamt anfallende Vertriebskosten und die Möglichkeit, Dritte als Vertriebspartner einzuschalten) zu genügen, vermag der Senat dieser Auffassung im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH NJW 2010, 2339 ff.) nicht zu folgen.
Nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (BGH WM 2007, 542; WM 2009, 1274). Zum Vertretenmüssen gehören Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB), so dass die Beklagte bereits für leichte Fahrlässigkeit einzustehen hat. Soweit sich - wie hier - der Aufklärungspflichtige auf einen Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer konkreten Aufklärungspflicht beruft, ist zu unterscheiden. Während die Haftung wegen Vorsatz bereits bei einem bloßen Rechtsirrtum entfällt, ist die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen. An das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein strenger Maßstab anzulegen. Der Schuldner muss die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten (vgl. BGH WM 2001, 2012). Entschuldigt ist ein Rechtsirrtum nur dann, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte. Muss er dagegen mit einer solchen abweichenden Beurteilung rechnen, handelt er auch dann sorgfaltswidrig, wenn er seine eigene Rechtsansicht sorgfältig gebildet hat. Auch der Umstand, dass ein Kollegialgericht die Rechtsauffassung des Schuldners gebilligt hat, führt nicht in jedem Fall zu seiner Entlastung. Bei einer in Rechtsprechung und Schrifttum unterschiedlich beurteilten Rechtsfrage ist ein Rechtsirrtum dann nicht unvermeidbar, wenn der Schuldner sich lediglich einer der insoweit vertretenen Auffassungen anschließt. Andernfalls würde das bei ihm liegende Risiko der unzutreffenden Beurteilung der Rechtslage zu Unrecht auf den Gläubiger abgewälzt (BGH NJW 1994, 2754; NJW 1998, 2144; NJW 2001, 3114; NJW 2006, 3271; NJW 2007, 428, OLG Oldenburg BB 2009, 2390; Heße, MDR 2009, 1197/1201).
Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe ist das Verhalten der Beklagten als zumindest fahrlässig im Sinne von § 276 BGB einzustufen.
Zwar lagen im Zeitpunkt des Anteilserwerbs durch den Kläger im Dezember 2003 bzw. im Dezember 2004 die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226) und vom 20. Januar 2009 (WM 2009, 405) noch nicht vor. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 2001, 962; WM 2009, 405) ergibt sich die Aufklärungspflicht der Beklagten aber bereits aus dem zivilrechtlich allgemein anerkannten Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten, der entgegen der Auffassung der Beklagten (und mancher Stimmen in der Literatur) keineswegs neu, sondern in der Sache bereits seit langem anerkannt ist und – nicht abschließend, sondern nur beispielhaft - aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert wurde (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG).
Zudem hat der Bundesgerichtshof in der eingangs zitierten Entscheidung (NJW 2010, 2339) darauf hingewiesen, dass er bereits in den Jahren 1989 und 1990 in zwei Entscheidungen bei vermittelten Warentermingeschäften heimliche Kick-back-Vereinbarungen zwischen Anlagenvermittler und Broker missbilligt, den Vermittler zur Herausgabe der Rückvergütungen nach §§ 675, 667 BGB für verpflichtet gehalten und dem Berufungsgericht aufgegeben hatte, Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 262 StGB zu prüfen (BGH WM 1989, 1047; WM 1990, 462). Auch in der Literatur sind diese Entscheidungen dahin verstanden worden, dass die Verheimlichung der Rückvergütung nicht nur in Bezug auf die bloße Herausgabepflicht eine Täuschung des Kunden darstellt, sondern auch deswegen, weil die Rückvergütungen die Tätigkeit des Vermittlers zuungunsten des Anlegers beeinflussen (Nassall, WuB IV A § 826 BGB 8.89 unter 3.; Wach, EWiR 1989, 765 f).
Auch im einschlägigen Schrifttum wurde eine Aufklärungspflicht des Anlageberaters über Rückvergütungen - als Konkretisierung der allgemeinen Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen - angenommen (Roth in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 1990, § 12 Rn. 49 f.; Schäfer, Haftung für fehlerhafte Anlageberatung und Vermögensverwaltung, 1. Aufl. 1993, S. 23 f.; zu § 384 HGB bereits Koller, BB 1978, 1733, 1738 f) ebenso in der Folgezeit: Koller in Assmann/Schneider, WpHG, 1. Aufl. 1995 und 2. Aufl. 1999, jeweils § 31 Rn. 74; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl. 2000, Rn. 8.194 f. und 16.440; Schäfer, Haftung für fehlerhafte Anlageberatung und Vermögensverwaltung, 2. Aufl. 1995, S. 28; Schäfer in Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, 1. Aufl. 1997, § 11 Rn. 84 ff.; Schäfer in Schäfer/Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen, 1999, S. 62; Schäfer, Wertpapierhandelsgesetz, Börsengesetz, Verkaufsprospektgesetz, 1999, § 31 WpHG Rdn. 82; offengelassen von Hopt in Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute - der moderne Schuldturm?, Bankrechtstag 1992, S. 1, 19; allgemein auf die Vermeidung von Interessenkonflikten bzw. deren Offenbarung hinweisend: Claussen, Bank- und Börsenrecht, 1. Aufl. 1996 und 2. Aufl. 2000, jeweils § 6 Rdn. 39 ff.) bzw. wurde eine Aufklärung jedenfalls unter bestimmten Bedingungen, insbesondere bei einer bestimmten Höhe der Innenprovision für geboten gehalten (vgl. etwa Wagner, WM 1998, 694 ff; Gallandi, WM 2000, 279 ff; Kiethe, NZG 2001, 107; vgl. ferner Nittel/Knöfel, BKR 2009, 411 ff mit einer Übersicht zu Rechtsprechung und Literatur seit 1962). Auch diejenigen Stimmen in der Literatur (Veil, WM 2009, 2194 ff; Zingel/Rieck, BKR 2009, 353 ff) und in der Rechtsprechung (OLG Dresden WM 2009, 1689; OLG Oldenburg BB 2009, 2390), die im Ergebnis ein Verschulden der die Provision verschweigenden Bank ablehnen, konzedieren, dass es – mindestens seit den 90er Jahren – in der Literatur Stimmen gegeben habe, die eine Aufklärungspflicht in der vom Bundesgerichtshof nunmehr angenommenen Reichweite vertreten haben.
Nach alledem musste auf der Grundlage der geführten Diskussion das Bestehen einer Aufklärungspflicht über die der Bank gewährte Rückvergütung für die Beklagte naheliegen. Zumindest konnte ihr - bei einer sorgfältigen Prüfung des Standes der Diskussion in Rechtsprechung und Literatur - aber nicht verborgen bleiben, dass die Problematik des mit der gewährten Rückvergütung einhergehenden offensichtlichen Interessenkonflikts kontrovers diskutiert wurde. In dieser Situation - angesichts der ergangenen gerichtlichen Entscheidungen und der Literaturveröffentlichungen - handelte sie zumindest fahrlässig, wenn sie dennoch im Vertrauen darauf agierte, dass sich die von ihr bevorzugte Rechtsansicht schließlich durchsetzen und sie mit einer höchstrichterlichen Entscheidung, hinter dem Rücken des zu beratenden Anlegers gezahlte Rückvergütungen seien auch unterhalb der Schwelle von 15% offenzulegen, nicht zu rechnen brauche (vgl. Nobbe, WuB I G 1. - 5-10, Anm. zu OLG Dresden vom 24. Juli 2009 - 8 U 1240/08). Das gilt nach den obigen Ausführungen in gleicher Weise, wenn der beratenden Bank Vertriebsprovisionen zufließen und sie sich deshalb in einem Interessenkonflikt befindet. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte – der begrifflichen Linie des BGH in der Entscheidung vom 27.10.2009 folgend – bei der Frage der Reichweite ihrer Aufklärungspflicht zwischen Rückvergütungen im engeren Sinne einerseits und Vertriebsprovisionen andererseits unterscheiden durfte, denn eine solche Differenzierung ist zum hier maßgeblichen Zeitpunkt in Rechtsprechung und Literatur nicht vertreten worden.
cc)
Dabei kann dahinstehen, ob die vorgenannten Informationen hier auch dem jeweiligen Anlageberater zur Verfügung standen. Die Beklagte wäre jedenfalls verpflichtet gewesen, ihre Mitarbeiter entsprechend aufzuklären und zu schulen. Soweit sie dies – wie es auch nach ihrem eigenen Vortrag der Fall war - unterlassen hat, ergibt sich ihre Haftung aus einem Organisationsverschulden (wie hier OLG Stuttgart, ZIP 2009, 2185 sowie OLG Celle WM 2009, 1794 sowie Urteil vom 21. Oktober 2009 – 3 U 86/09).
dd)
Die Beklagte kann fehlendes Verschulden auch nicht aus der Kollegialgerichtsrichtlinie herleiten. Anlass, die für das Amtshaftungsrecht entwickelte Kollegialgerichtsrichtlinie auch auf Vertragsverhältnisse anzuwenden, besteht nach Auffassung des Senats nicht. Dies steht im Einklang mit der Entscheidung des - zugleich für das Amtshaftungsrecht zuständigen - III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 19. Februar 2009 (III ZR 154/08), die ebenfalls einen Filmfonds betraf. Der Einwand der Beklagten, die Entscheidung sei deshalb nicht einschlägig, weil sie nur die unterschiedliche Beurteilung eines tatsächlichen Sachverhalts bei unveränderter Rechtslage betreffe, nicht aber den - nach der Beklagten hier vorliegenden - Fall einer Änderung der Rechtslage, trifft nicht zu. Wie oben ausgeführt, ist die Annahme einer Aufklärungspflicht der beratenden Bank über Rückvergütungen keineswegs neu und damit auch keine Änderung der Rechtslage gegenüber dem Zeitpunkt der hiesigen Beteiligungen in den Jahren 2003 und 2004. Überdies kommt die Richtlinie nur zum Tragen, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die (Amts-)Tätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat. Hier geht es hingegen um die Frage, ob die Unkenntnis von der Offenlegungspflicht unverschuldet war.
Daraus folgt, dass - entgegen der Ansicht der Beklagten – auch keine Beweisaufnahme zum Fehlen eines Organisationsverschuldens und/oder zur fehlenden Vorhersehbarkeit einer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen geboten war. Die von der Beklagten hilfsweise beantragte Zurückweisung des Rechtsstreits zum Zwecke der Erhebung des von ihr diesbezüglich angetretenen Entlastungsbeweises (GA 496) kommt daher nicht in Betracht.
e)
Die mangelnde Aufklärung über die an die Beklagte geflossenen Provisionen (8,25 % bei G und zwischen 8,45 und 8,72 % bei G2) war kausal für die Anlageentscheidung des Klägers. Dies folgt aus der für den Kläger sprechenden tatsächlichen Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens (vgl. BGH, NJW-RR 2007, 1329; WM 2009, 274; Beschluss v. 19. Februar 2009, III ZR 154/09; Stackmann, NJW 2009, 3265/68; anders, aber unzutreffend Veit, WM 2009, 2193/2201 sowie Herresthal ZBB 2009, 348/61), die die Beklagte nicht hat widerlegen können.
Unerheblich ist insoweit zunächst die von der Beklagten behauptete und vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingeräumte Reduzierung bzw. Rückerstattung des zunächst gezahlten Agios. Denn dadurch war für den Kläger weder die Provisionszahlung an die Beklagte an sich, noch der sich daraus ergebende Interessenkonflikt erkennbar.
Auch die von der Beklagten angeführte formularmäßige abstrakte „Einverständniserklärung“ des Klägers in seinem Vermögensanlagebogen lässt für sich genommen nicht darauf schließen, dass die Höhe der Provision für die Anlageentscheidung des Klägers irrelevant war. Andernfalls würde die grundsätzliche Pflicht der beratenden Bank zur ungefragten Offenlegung eines infolge von Provisionszahlungen möglicherweise bestehenden Interessenkonflikts in eine Pflicht des Anlegers zur Nachfrage verkehrt.
Es kommt auch nicht darauf an, ob es seinerzeit – wie die Beklagte behauptet - keine vergleichbaren Kapitalanlagemöglichkeiten in geschlossenen Fonds mit einer einkommensteuerreduzierenden Verlustabzugsmöglichkeit gegeben hat, bei denen die Vertriebsprovision für das vertreibende Kreditinstitut geringer war als die vorliegend an die Beklagte gezahlte Vergütung. Denn auch dann wäre nicht ausgeschlossen, dass der Kläger bei Kenntnis von diesen Provisionen generell von dieser Anlageform abgesehen hätte.
Soweit die Beklagte behauptet hat, der Umstand, dass die Provision auf die Anlageentscheidung des Klägers keinen Einfluss gehabt habe, folge auch aus dessen früheren – unstreitigen – Beteiligungen an zwei Medienfonds, ist das Vorbringen unzureichend. Die Beklagte hat nämlich nicht vorgetragen, dass der Kläger im Zusammenhang mit der Zeichnung dieser früheren Beteiligungen auf die Zahlung einer Provision an die Beklagte hingewiesen wurde.
Die Kausalitätsvermutung ist auch nicht durch die eigenen Bekundungen des Klägers im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat widerlegt. Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme steht nicht zur Überzeugung des Senats fest, dass er den beiden Fonds auch beigetreten wäre, wenn er im Beratungsgespräch über die tatsächlichen Provisionszahlungen an die Beklagte aufgeklärt worden wäre. Dass bei der Anlageentscheidung des Klägers auch Steuervorteile von Bedeutung gewesen sind, heißt nicht, dass er bei Kenntnis der Provisionshöhe nicht insgesamt von dieser Anlageform abgesehen hätte. Vielmehr hat der Kläger glaubhaft bekundet, dass er die streitgegenständlichen Beteiligungen nicht gezeichnet hätte, wenn er von den tatsächlichen Provisionszahlungen Kenntnis gehabt hätte. Zwar hat dies zunächst damit begründet, dass er wegen der Höhe der Provisionen Bedenken hinsichtlich der Werthaltigkeit seiner Beteiligung sowie hinsichtlich seines Renditeinteresses bekommen hätte, was angesichts der Tatsache, dass die Vertriebsprovisionen als solche im Prospekt ausgewiesen waren, nicht ganz nachvollziehbar ist. Auf Nachfrage hat der Kläger aber erklärt (Bl. 663 GA), dass auch sein Vertrauen in die Beklagte als seine Beraterin bei Offenlegung der Provisionszahlungen und ihrer tatsächlichen Höhe beeinträchtigt gewesen wäre. Es steht danach nicht fest, dass der Kläger die jeweilige Anlage auch in Kenntnis der an die Beklagte gezahlten Provisionen gezeichnet hätte. Dies geht zu Lasten der Beklagten, die die Beweislast für die Widerlegung der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens trägt.
f)
Ein anspruchsminderndes Mitverschulden des Klägers gemäß § 254 BGB ist nicht ersichtlich. Insbesondere ein anspruchsminderndes Mitverschulden wegen unterlassener sorgfältiger Lektüre des jeweiligen Fondsprospekts scheidet bereits deshalb aus, weil die Vergütungen der Beklagten - wie oben ausgeführt – in den Prospekten nicht in der gebotenen Weise ausgewiesen waren.
Soweit die Beklagte außerdem – bezogen auf den teilweise finanzierten Erwerb des G2 – erstinstanzlich die Ansicht vertreten hat, dem Zedenten sei durch die Zeichnung kein Schaden entstanden, zumindest aber greife § 254 Abs. 2 BGB ein, weil er den mit der I zur teilweisen Anteilsfinanzierung geschlossenen Darlehensvertrag wegen einer unzulänglichen Widerrufsbelehrung jederzeit widerrufen könne mit der Folge, dass er von der Bank den gesamten Kaufpreis des Fonds (also nicht nur den darlehensfinanzierten Teil) nebst Agio zurückerhalte (GA 81 ff.), vermag sich der Senat dem - ebenso wie das Landgericht - nicht anzuschließen. Es besteht keine Verpflichtung des Zedenten dazu, sich – allein im Interesse der Beklagten als Schädigerin – an einen Dritten zu halten und diesem gegenüber einen Rechtsstreit mit ungewissem Ausgang zu beginnen, während der vorliegende Rechtsstreit bereits zur Entscheidung reif ist und die Haftung der Beklagten nach dem derzeitigen Sachstand feststeht.
Dem Kläger steht danach gegen die Beklagte ein Anspruch darauf zu, so gestellt zu werden, als wären die Beteiligungen im Dezember 2003 und Dezember 2004 nicht gezeichnet worden. Daraus folgt im Einzelnen:
Der Kläger hat Anspruch auf Rückzahlung des eingesetzten Eigenkapitals in Höhe von 26.250,- € hinsichtlich des G und in Höhe von 14.875,‑ € hinsichtlich des G2, abzüglich der unstreitig erhaltenen Agio-Rückzahlungen in Höhe von 375,- € (G) bzw. 250,- € (G2), so dass er Zahlung von 25.875,- € bzw. 14.625,‑ € verlangen kann. Da er die Klage hinsichtlich des Berufungsantrags zu 1) um weitere 50,- € zurückgenommen hat, war ihm insoweit nur ein Betrag von 25.825,- € zuzusprechen (§ 308 Abs. 1 ZPO).
Dabei muss er sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (WM 2010, 1641 und WM 2010, 1310) etwaige Steuervorteile aus der Beteiligung nicht anrechnen lassen, weil die Schadensersatzleistung ebenfalls wieder zu versteuern ist. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung außergewöhnlich hohe, dauerhafte Steuervorteile erzielt hat, liegen nicht vor (vgl. BGH, Beschluss vom 9. April 2009 - III ZR 89/08 sowie Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08 = WM 2010, 262).
Mit teilweisem Erfolg wehrt sich der Kläger gegen die vom Landgericht unterlassene Verzinsung des Eigenkapitals. Nach dem zugrunde zu legenden Sachverhalt kann der Kläger zwar keinen entgangenen Gewinn geltend machen. Ihm steht aber eine Verzinsung des eingesetzten Kapitals mit Prozesszinsen ab Rechtshängigkeit gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB zu.
Die Voraussetzungen für eine entsprechende Verzinsung des Anlagebetrages unter dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns gemäß §§ 249, 252 BGB liegen nicht vor.
Es trifft zwar zu, dass dem Anleger als Teil des negativen Interesses auch ein Anspruch auf Zahlung von entgangenen (Anlage-)zinsen unter dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns zustehen kann (BGH NJW 1992, 1223). Der Kläger hat erstinstanzlich auch behauptet, er hätte die Gelder im Fall einer Abstandnahme von den streitgegenständlichen Beteiligungen festverzinslich angelegt und bei einer Laufzeit bis 2014 mindestens eine Rendite von 4 % erzielen können. Abgesehen davon, dass in Anbetracht des den Beteiligungen vorausgegangenen unstreitigen Anlageverhaltens des Klägers, der bereits zuvor in Medienfonds investiert hatte, bereits Zweifel an der Richtigkeit dieser von der Beklagten bestrittenen Behauptung bestehen und auch die Höhe des entgangenen Gewinns im Berufungsverfahren teilweise nach unten korrigiert worden ist (GA 530), hat der Kläger selbst die entsprechende Behauptung im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht bestätigt. Mit seiner Aussage, er hätte das Geld ohne die streitgegenständlichen Anlagen „wahrscheinlich in konservative Geldmarktfonds“ investiert, hat er selbst eingeräumt, sich nicht sicher gewesen zu sein, ob er das Geld überhaupt konservativ angelegt hätte. Hierfür spricht auch nicht der vom Kläger angeführte Umstand, dass er zum damaligen Zeitpunkt bereits einen Teil seines Geldes in Geldmarktfonds investiert hatte. Denn es ist durchaus üblich, das Risiko zu streuen und nur einen Teil des Vermögens konservativ anzulegen. Das gilt insbesondere dann, wenn der Anleger – wie hier der Kläger – auch an Steuersparmodellen interessiert ist. Lässt sich danach nicht zur Überzeugung des Senats feststellen, dass der Kläger bei aufklärungsrichtigem Verhalten der Beklagen eine sichere Kapitalanlageform gewählt hätte, steht nicht fest, dass dem Kläger infolge der Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten ein Gewinn entgangen ist. Für eine Schadensschätzung des Gerichts gemäß § 287 ZPO war daher kein Raum.
Eine Verzinsung des Eigenkapitals unter dem Gesichtspunkt der Herausgabe gezogener bzw. schuldhaft nicht gezogener Nutzungen gemäß §§ 990, 987 Abs. 2, 819 Abs. 4, 292 BGB kommt ebenfalls nicht in Betracht. Die Beklagte hat das - unmittelbar an den Fonds gezahlte - Eigenkapital selbst nicht erhalten und damit weder Nutzungen daraus gezogen noch die Möglichkeit der Nutzungsziehung gehabt.
Der Kläger kann jedoch eine Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit, somit ab dem 13.02.2009, gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB verlangen.
Diese Verzinsung scheitert nicht daran, dass der Kläger die Zug-um-Zug-Übertragung seiner Beteiligungen der Beklagten nicht in der gebotenen Form angeboten hätte. Da es sich bei dieser Gegenleistung nicht um einen fälligen Gegenanspruch der Beklagten aufgrund eines rechtlichen Vertragsverhältnisses handelt, sondern um eine Zug-um-Zug-Leistung aufgrund der schadensersatzrechtlichen Vorteilsausgleichung, greift bereits der Einwand der fehlenden Fälligkeit der zu verzinsenden Forderung nicht (vgl. BGH NJW-RR 2005, 170). Außerdem hat der Kläger – entgegen der Ansicht des Landgerichts – die von ihm zu erbringende „Übertragung“ der Beteiligung bereits mit dem in der Klageschrift enthaltenen Angebot auf Übertragung der Beteiligung und Abtretung aller seiner aus dieser Beteiligung resultierenden Rechte ordnungsgemäß und in Verzug begründender Weise angeboten. Zu weiteren Schritten (etwa der Einholung der Zustimmung des Komplementärs und/oder Treuhänders) war er bei der vorliegenden mittelbaren Beteiligung nicht verpflichtet (vgl. BGH ZIP 2010, 176, juris Tz. 29; OLG Celle WM 2010, 499, juris, Tz. 72).
Daraus folgt zugleich, dass die Berufung des Klägers auch insoweit Erfolg hat, als ihm das Landgericht die Zahlungen nur Zug-um-Zug gegen (vollständige) Übertragung der Beteiligungen, d. h. einschließlich der dafür erforderlichen Zustimmungen etc., zugesprochen hat. Der Anspruch auf Ersatz der oben unter a) genannten Beträge steht dem Kläger vielmehr Zug-um-Zug gegen Abtretung seiner Rechte aus der Kommanditbeteiligung an der G3 GmbH & Co. KG bzw. an der G2 GmbH & CO. KG zu (vgl. BGH, WM 2010, 262 – Juris-Ausdruck Tz.28 f.). In diesem Sinne waren die von ihm gestellten Berufungsanträge zu 3. und 8. auszulegen und die Tenorierung im angefochtenen Urteil abzuändern.
Dem Kläger steht vor diesem Hintergrund auch der geltend gemachte Anspruch auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zu, ihn von sämtlichen Pflichten aus dem Darlehensvertrag mit der I freizustellen.
Dieser Anspruch der Klägerin besteht allerdings nicht nur Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus der Kommanditbeteiligung an der G2 GmbH & Co. KG, sondern zusätzlich - unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung - auch Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Rechte aus dem genannten Darlehensverhältnis. Nur so wird nämlich die Beklagte in die Lage versetzt, ein dem Kläger möglicherweise zustehendes Widerrufsrecht, welches isoliert nicht abtretbar wäre (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl.2011, § 355 Rdn.3), auszuüben.
Der Kläger hat des Weiteren Anspruch auf Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für sämtliche weitere Schäden im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Beteiligungen, gerichtet auf das negative Interesse. Das erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin ist auch ohne konkreten Vortrag zu etwaigen an das Finanzamt zu zahlenden Zinsen bereits aufgrund der noch nicht geklärten steuerlichen Bewertung des Fonds und der derzeit noch fortdauernden Gesellschafterstellung des Klägers (mit daraus resultierenden Haftungsrisiken) zu bejahen. Gleiches gilt für die Wahrscheinlichkeit eines weiteren Schadenseintritts.
Schließlich sind auch die Voraussetzungen für die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten nach den obigen Ausführungen gegeben, weil der Kläger der Beklagten die Abtretung seiner Beteiligungsrechte mit der Klageschrift in in annahmeverzugsbegründender Weise gemäß §§ 298, 294 BGB angeboten hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 97 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.
Im Hinblick auf die höchstrichterlich nicht geklärte genaue Definition aufklärungspflichtiger Provisionen der beratenden Bank wird insoweit die Revision zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 95.060 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675, 667 BGB für verpflichtet gehalten und dem Berufungsgericht aufgegeben hatte, Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 262 StGB
§§ 291, 288 Abs. 1 BGB
§§ 249, 252 BGB
§§ 990, 987 Abs. 2, 819 Abs. 4, 292 BGB
§§ 298, 294 BGB
§§ 708 Nr.10, 711 ZPO
§ 31 WpHG
§ 654 BGB
§ 276 BGB
§ 826 BGB
§ 384 HGB
§ 254 BGB
§ 287 ZPO
§ 97 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 280 Abs.1 S.2 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG
§ 254 Abs. 2 BGB
§ 308 Abs. 1 ZPO
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: WM 2007, 487
WM 2009, 405
WM 2009, 1274
ZIP 2009, 2185
ZIP 2009, 2144
BB 2009, 2390
WM 2001, 297
NJW 2004, 154
WM 2008, 2306
WM 07, 487
WM 2009, 2306
NJW 2010, 2339
WM 2007, 542
WM 2001, 2012
NJW 1994, 2754
NJW 1998, 2144
NJW 2001, 3114
NJW 2006, 3271
NJW 2007, 428
MDR 2009, 1197
BGHZ 170, 226
NJW 2001, 962
WM 1989, 1047
WM 1990, 462
BB 1978, 1733, 1738
WM 1998, 694
WM 2000, 279
NZG 2001, 107
WM 2009, 2194
WM 2009, 1689
WM 2009, 1794
NJW-RR 2007, 1329
WM 2009, 274
NJW 2009, 3265
WM 2009, 2193
BB 2009, 348
WM 2010, 1641
WM 2010, 1310
WM 2010, 262
NJW 1992, 1223
NJW-RR 2005, 170
ZIP 2010, 176
WM 2010, 499
1 O 717/08
3 U 86/09
XI ZR 338/08
26 BGB 8.89
8 U 1240/08
III ZR 154/08
III ZR 154/09
III ZR 89/08
II ZR 15/08