Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-01-23, Aktenzeichen 13 B 660/19
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2020:0123.13B660.19.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 18. April 2019 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 21. Mai 2019 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist ein international tätiges Kommunikationsunternehmen mit Sitz in den Vereinigten Staaten von Amerika, das sich auf satellitengestützte Netzwerklösungen spezialisiert hat. Zum Tätigkeitsfeld der Antragstellerin zählt das Angebot von satellitengestützten Breitbanddiensten im amerikanischen und europäischen Luftraum. Sie begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die Entscheidung der Bundesnetzagentur, der Beigeladenen die Funkfrequenzbereiche 1980 bis 1995 MHz und 2170 bis 2185 MHz zur Nutzung durch das im sog. European Aviation Network eingesetzte Satellitenmobilfunksystem einschließlich ergänzender Bodenkomponenten für eine breitbandige Anbindung von Luftfahrzeugen im europäischen Luftraum zuzuteilen.
Mit der Entscheidung 2007/98/EG der Kommission vom 14. Februar 2007 zur harmonisierten Nutzung von Funkfrequenzen in den 2-GHz-Frequenzbändern für die Einrichtung von Satellitenmobilfunksystemen (ABl. L 43 S. 32) – im Folgenden: Entscheidung 2007/98/EG – wurden die Funkfrequenzbereiche von 1980 bis 2010 MHz und von 2170 bis 2200 MHz, die sog. 2-GHz-Frequenzbänder, auf europäischer Ebene der Nutzung durch Satellitenmobilfunkdienste gewidmet. Für die Zuteilung der Frequenzbereiche schrieb die Entscheidung Nr. 626/2008/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 2008 über die Auswahl und die Genehmigung von Systemen, die Satellitenmobilfunkdienste (MSS) erbringen (ABl. L 172 S. 15), später geändert durch die Verordnung (EU) 2019/1243 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019 (ABl. L 198 S. 241) – im Folgenden: Entscheidung 626/2008/EG – ein zweistufiges Verfahren bestehend aus einem einheitlichen Auswahlverfahren auf Gemeinschaftsebene und der abschließenden Erteilung der Genehmigungen an die dort ausgewählten Betreiber durch die Mitgliedstaaten vor. Auf dieser Grundlage forderte die Kommission mit einer unter dem 7. August 2008 im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlichten Bekanntmachung zur Abgabe von Bewerbungen auf (ABl. C 201 S. 4) und wählte mit der Entscheidung 2009/449/EG vom 13. Mai 2009 über die Auswahl der Betreiber europaweiter Systeme, die Satellitenmobilfunkdienste (MSS) erbringen (ABl. L 149 S. 65) – im Folgenden: Entscheidung 2009/449/EG – unter insgesamt vier abgegebenen Bewerbungen neben einer weiteren Bewerberin auch die Beigeladene aus. Zugleich wurden die Mitgliedstaaten durch diese Entscheidung verpflichtet, der Beigeladenen die Nutzung der (Teil-)Frequenzbereiche von 1980 bis 1995 MHz für die Kommunikation Erde-Weltraum und von 2170 bis 2185 MHz für die Kommunikation Weltraum-Erde zu genehmigen. Dem kam die Bundesnetzagentur für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland mit der bis zum 13. Mai 2027 befristeten Frequenzzuteilungsentscheidung vom 3. Juni 2011 – 03/2011/BNetzA – nach. Die Zuteilung erfolgte ohne eine über die Vorgaben aus der Entscheidung 626/2008/EG hinausgehende Festlegung eines bestimmten Geschäftsmodells.
Die Beigeladene nutzte die ihr zugeteilten Frequenzbereiche zunächst nicht. Am 19. August 2015 beantragte sie bei der Bundesnetzagentur auf deren Anregung und unter Vorlage eines entsprechenden Nutzungskonzepts eine „konkretisierende“ Frequenzzuteilungsentscheidung für eine breitbandige Anbindung von Luftfahrzeugen im europäischen Luftraum in Kooperation mit der E. U. AG. Für den unter dem Namen „European Aviation Network“ zur Genehmigung gestellten Dienst, soll eine Kombination aus Satellit und sog. ergänzenden Bodenkomponenten genutzt werden. Bei dem Vorhaben sollen die Fluggäste der Luftfahrtgesellschaften eigene Endgeräte mittels WLAN-Konnektivität nutzen. Die Verbindung soll durch einen Router am Boden optional über zwei Zugänge gesteuert werden. Zum einen kann die Datenübertragung mittels einer Antenneneinheit am oberen Teil des Luftfahrzeugrumpfs erfolgen. Hierzu wird für die Verbindung zwischen Luftfahrzeug und Satelliten das 2-GHz-Spektrum verwendet. Für die Funkverbindung vom Satelliten zur zugeordneten Erdfunkstelle wird auf Satellitenverbindungen im sog. Ka-Band zurückgegriffen. Zum anderen soll die Datenübertragung mittels einer Antenneneinheit am unteren Teil des Luftfahrzeugrumpfs zu ergänzenden Bodenstationen im gleichen 2-GHz-Spektrum erfolgen. Über diese terrestrische Anbindung soll mittels eines sog. LTE-Netzwerks eine signifikante Erhöhung der Datenkapazität des eigentlichen Satellitenmobilfunksystems erzielt werden, die durch den Satelliten allein nicht realisiert werden kann. Der Dienst ist als hybrides Netzwerk geplant, das ein nahtloses Roaming der Nutzer zwischen den beiden Übertragungswegen ermöglicht. Die Bundesnetzagentur führte ein öffentliches Anhörungsverfahren zu dem geplanten Vorhaben durch und erteilte der Beigeladenen gestützt auf §§ 55 Abs. 1, 60 Abs. 1 und 2 TKG die begehrte „konkretisierende“ Frequenzzuteilung mit Bescheid vom 7. Februar 2018.
Am 13. April 2018 legte die Antragstellerin, die sich an dem Auswahlverfahren der Kommission nicht beteiligt hatte, Widerspruch gegen den Bescheid vom 7. Februar 2018 ein, zu dessen Begründung sie insbesondere geltend machte, dass das genehmigte Geschäftsmodell der Beigeladenen nicht durch den unionsrechtlichen Regulierungsrahmen für die Nutzung der 2-GHz-Frequenzbänder gedeckt sei. Bei der „konkretisierenden“ Frequenzzuteilung handele es sich in Wahrheit um eine neue Vergabeentscheidung, die ohne Durchführung eines diskriminierungsfreien, nachvollziehbaren und objektiven Vergabeverfahrens erfolgt sei und sie – die Antragstellerin – als Wettbewerberin auf dem Markt für Breitbanddienste im Luftverkehr in ihren Rechten aus § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG verletze. Die Entscheidung 626/2008/EG ziele allein auf eine Nutzung der 2-GHz-Frequenzbänder für eine satellitengestützte Versorgung ländlicher Gebiete mit Mobilfunkdiensten. Dieser Nutzungszweck werde durch das genehmigte Geschäftsmodell verfehlt. Die von der Beigeladenen angestrebte breitbandige Versorgung von Luftfahrzeugen könne daher auch nicht die sich aus Art. 4 Abs. 1 Buchst. c) der Entscheidung 626/2008/EG ergebende Selbstverpflichtung der Bewerber erfüllen, die angebotenen Dienste für mindestens 50 % der Bevölkerung und in mindestens 60 % der Gesamtfläche jedes Mitgliedstaates verfügbar zu machen. Zudem stelle das genehmigte Geschäftsmodell in technischer Hinsicht kein Satellitenmobilfunksystem im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. a) der Entscheidung 626/2008/EG dar, insbesondere weil es sich bei den geplanten LTE-Antennen nach Funktionsweise und Bedeutung für den Betrieb des „European Aviation Network“ nicht um lediglich ergänzende Bodenkomponenten im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. b) der Entscheidung 626/2008/EG handele.
Mit Widerspruchsbescheid vom 25. Februar 2019 wies die Bundesnetzagentur den Widerspruch zurück. Dieser sei bereits unzulässig, weil die Antragstellerin nicht widerspruchbefugt sei. Sie habe sich selber nicht an dem Auswahlverfahren beteiligt und könne daher durch die beanstandete Entscheidung nicht in eigenen Rechten verletzt sein. Es bestehe auch kein Anlass, die Auswahlentscheidung der Kommission bzw. die hieran anknüpfende Frequenzzuteilungsentscheidung vom 3. Juni 2011 aufzuheben und ein neues Auswahlverfahren durchzuführen. Der Antragstellerin fehle zudem ein Rechtsschutzbedürfnis, weil sie mit einer Aufhebung der „konkretisierenden“ Zuteilungsentscheidung in Folge des im Übrigen bereits bestandskräftig abgeschlossenen Vergabeverfahrens keine Zuteilung der in Rede stehenden Frequenzbereiche an sich selbst erreichen könne. Auch in der Sache seien die Einwände der Antragstellerin unbegründet und die „konkretisierende“ Zuteilungsentscheidung rechtmäßig.
Am 25. März 2019 hat die Antragstellerin vor dem Verwaltungsgericht Köln Klage erhoben – 9 K 1870/19 –, mit der sie die Aufhebung des Bescheids der Bundesnetzagentur vom 7. Februar 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25. Februar 2019 erstrebt. Zudem hat sie die Anordnung der nach § 137 Abs. 1 TKG ausgeschlossenen aufschiebenden Wirkung ihrer Klage beantragt. Mit Beschluss vom 18. April 2019, berichtigt durch Beschluss vom 21. Mai 2019, hat das Verwaltungsgericht den Antrag abgelehnt. Es hat offen gelassen, ob der Antrag in Ermangelung einer Antragsbefugnis oder wegen eines fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig ist. Der Antrag sei jedenfalls unbegründet, weil die in der Hauptsache erhobene Klage mit erheblicher Wahrscheinlichkeit erfolglos bleiben werde. Dabei könne dahinstehen, ob die mit der Klage angefochtene „konkretisierende Zuteilung“ rechtmäßig sei. Jedenfalls werde die Antragstellerin durch sie nicht in eigenen Rechten verletzt. Für die hier gegebene Konstellation einer Konkurrentenverdrängungsklage sei anerkannt, dass der übergangene Bewerber die Aufhebung einer zugunsten eines anderen ergangenen Vergabeentscheidung nur verlangen könne, wenn die Zuteilung des begehrten Rechts an ihn selbst möglich erscheine. Dies sei hier nicht der Fall, weil die Antragstellerin im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides die Voraussetzungen für eine zulässige Bewerbung um die im Streit stehenden Funkfrequenzbereiche schon in Ermangelung eines nach Art. 5 Abs. 1 der Entscheidung 626/2008/EG erforderlichen Nutzungskonzepts nicht erfüllt habe. Weitergehende Rechte folgten auch nicht aus Unionsrecht. Eine von der Erfolgsaussichten unabhängige Folgenabwägung gehe ebenfalls zu Lasten der Antragstellerin aus.
Hiergegen richtet sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde. Sie ist der Auffassung, dass das Verwaltungsgericht ihren Antrag zu Unrecht abgelehnt habe. Die in der Hauptsache angefochtene „konkretisierende“ Frequenzzuteilungsentscheidung sei offensichtlich rechtswidrig und verletze sie auch in eigenen Rechten. Die durch das Verwaltungsgericht entscheidungstragend herangezogenen Grundsätze zur Drittanfechtungsbefugnis im Konkurrentenstreit seien unter den gegebenen Umständen nicht anwendbar. Auch eine von den Erfolgsaussichten unabhängige Folgenabwägung müsse zu ihren Gunsten ausgehen, weil das Geschäftsmodell der Beigeladenen den europäischen Markt für sog. Inflight Connectivity Services bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens dauerhaft zu verschließen drohe.
Die Antragstellerin beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern und die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 7. Februar 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25. Februar 2019 anzuordnen.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin verteidigt den angefochtenen Beschluss im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung ihrer bereits in den angefochtenen Bescheiden sowie im erstinstanzlichen Verfahren vor dem Verwaltungsgericht dargelegten Rechtsauffassung. Die Beigeladene schließt sich diesem Vorbringen unter näherer Darlegung im Einzelnen an.
Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der durch die Antragstellerin in der Hauptsache erhobenen Klage im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Dabei kann im Beschwerdeverfahren offen bleiben, ob der Antrag überhaupt zulässig ist. Jedenfalls geht die im Fall seiner Zulässigkeit gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO vorzunehmende Abwägung zwischen den öffentlichen und privaten Interessen an der sofortigen Vollziehung des in der Hauptsache angefochtenen Bescheids und dem Interesse der Antragstellerin, von dessen Vollziehung vorläufig bis zu einem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens verschont zu bleiben, auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens zu Lasten der Antragstellerin aus.
A) Zugunsten der Antragstellerin kann im Beschwerdeverfahren unterstellt werden, dass der Antrag auf Anordnung der nach § 137 Abs. 1 TKG ausgeschlossenen aufschiebenden Wirkung zulässig ist.
1. Anders als die Antragsgegnerin meint, dürfte eine Antragsbefugnis allerdings nicht schon deshalb zu verneinen sein, weil sich die Antragstellerin nicht mit einem zulässigen Antrag an dem mit Bekanntmachung vom 7. August 2008 eingeleiteten Auswahlverfahren der Kommission beteiligt hat. Soweit in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung die Antragsbefugnis Drittbetroffener von einer Beteiligung am Frequenzvergabeverfahren abhängig gemacht wird,
vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, BVerwGE 144, 284 = juris, Rn. 19, und vom 26. Januar 2011 – 6 C 2.10 –, Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 3 = juris, Rn. 16,
ist diese Rechtsprechung auf Konstellationen zugeschnitten, in denen der Drittbetroffene die Erteilung der im Streit stehenden Vergabeentscheidung an sich selbst begehrt und wie alle anderen Interessenten die gleiche Möglichkeit zur Teilnahme am Vergabeverfahren hatte. Gerade dies wird jedoch durch die Antragstellerin mit der Behauptung bestritten, es seien in einer für sie unvorhersehbaren Weise Funkfrequenzen zu einem von der Ausschreibung nicht erfassten Nutzungszweck vergeben worden.
2. In ähnlicher Weise ist zweifelhaft, ob eine mögliche Verletzung der Antragstellerin in eigenen Rechten deshalb ausgeschlossen ist, weil die Antragstellerin spätestens im maßgeblichen Zeitpunkt der hier angefochtenen Widerspruchsentscheidung der Bundesnetzagentur kein für die Teilnahme am Auswahlverfahren der Kommission erforderliches Nutzungskonzept vorweisen konnte und daher eine Zuteilung der Frequenzbereiche an sie selbst auf der Grundlage der sich aus der Entscheidung 626/2008/EG ergebenden Antragsvoraussetzungen ausscheiden würde. Auch die dieser – durch das Verwaltungsgericht entscheidungstragend erst bei der Prüfung der Begründetheit – herangezogenen Argumentation zugrundeliegende verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung,
vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2011 – 6 C 2.10 –, Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 3 = juris, Rn. 35, OVG NRW, Urteil vom 9. Oktober 2014 – 13 A 432/14 –, juris, Rn. 53,
ist jedenfalls nicht unmittelbar für eine Konstellation wie die vorliegende entwickelt worden. Ausgehend vom Rechtsstandpunkt der Antragstellerin hätten die in Rede stehenden Frequenzbereiche für den schlussendlich genehmigten Nutzungszweck auf der Grundlage der Entscheidung 626/2008/EG nämlich ohnehin nicht vergeben werden dürfen, weshalb ihre Klage auch faktisch darauf zielt, durch eine Kassation der in der Hauptsache angefochtenen konkretisierenden Frequenzzuteilungsentscheidung entweder eine Vergabe der Frequenzbereiche im Rahmen des ihrer Auffassung nach tatsächlich ausgeschriebenen Nutzungszwecks oder die Einleitung und Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zur Nutzung der 2-GHz-Frequenzbänder für eine Versorgung von Luftfahrzeugen mit Mobilfunkdiensten ‑ dann unter eigener Beteiligung - zu erzwingen.
3. Im Hinblick hierauf ist schließlich fraglich, ob eine Aufhebung der in der Hauptsache angefochtenen Entscheidung bzw. eine hier erstrebte vorübergehende Anordnung der aufschiebenden Wirkung der in der Hauptsache erhobenen Klage für die Antragstellerin tatsächlich zu keiner Verbesserung ihrer Rechtsstellung führte und daher ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis für ihren Antrag verneint werden könnte.
B) Jedenfalls geht die gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO vorzunehmende Abwägung zwischen den öffentlichen und privaten Interessen an der sofortigen Vollziehung und dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin zu deren Lasten aus. Die Abwägung beruht dabei allerdings nicht schon auf einer summarischen Einschätzung der Erfolgsaussichten der Klage im Hauptsacheverfahren, an denen sich die Entscheidung über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes mit Rücksicht auf ihre Funktion, den Rechtsschutz in der Hauptsache zu sichern, an sich vorrangig auszurichten hat.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. April 2005 – 4 VR 1005.04 – BVerwGE 123, 241 = juris, Rn. 10; OVG NRW, Beschlüsse vom 1. Dezember 2017 – 13 B 720/17 und 13 B 721/17 –, jeweils juris, Rn. 34, m.w.N.
1. Zur Überzeugung des Senats lässt sich auf der Grundlage des gegenwärtigen Sach- und Streitstands noch kein Wahrscheinlichkeitsurteil über den voraussichtlichen Erfolg der durch die Antragstellerin in der Hauptsache erhobenen Anfechtungsklage fällen. Die Beurteilung der zwischen den Beteiligten umstrittenen Rechtsfragen ist maßgeblich von einer Klärung offener Auslegungsfragen zum einschlägigen Unionsrecht abhängig, die unter den gegebenen Umständen auch nicht annäherungsweise im Rahmen eines Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes herbeigeführt werden kann.
a) Es ist zweifelhaft, ob den unionsrechtlichen Grundlagen der in der Hauptsache angefochtenen Entscheidung der Bundesnetzagentur mit der Rechtsauffassung der Antragstellerin eine verbindliche Zweckbestimmung der 2-GHz-Frequenzbänder für eine Nutzung durch Satellitenmobilfunkdienste zur Sicherstellung einer flächendeckenden Grundversorgung mit Mobilfunkdiensten insbesondere in ländlichen Gebieten entnommen werden kann, mit der eine Nutzung dieser Frequenzbereiche zur breitbandige Anbindung von Luftfahrzeugen im europäischen Luftraum per se unvereinbar wäre. Aus demselben Grund kann voraussichtlich auch kein hieran anknüpfender Verstoß gegen die sich aus § 55 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 4 TKG ergebenden Regulierungsziele angenommen werden. Zwar geben die Erwägungsgründe der auf der Ebene der Union getroffenen Vorentscheidungen zur Frequenzzuteilung zu erkennen, dass der Unionsgesetzgeber im Hinblick auf eine künftige Nutzung der 2-GHz-Frequenzbänder durch Satellitenmobilfunkdienste eine Nutzung zur Verbesserung der Versorgung ländlicher Gebiete mit Mobilfunkdiensten zumindest vor Auge hatte. Bereits der Erwägungsgrund 3 der initialen Entscheidung 2007/98/EG bestimmt in diesem Zusammenhang, dass Satellitenmobilfunkdienste die Versorgung ländlicher Gebiete in der Gemeinschaft verbessern und dadurch in geografischer Hinsicht zur Überbrückung der digitalen Kluft beitragen können. In ähnlicher Weise sieht Erwägungsgrund 5 der Entscheidung 626/2008/EG vor, dass diese Dienste insbesondere die Versorgung ländlicher Gebiete in der Gemeinschaft verbessern und dadurch in geografischer Hinsicht zur Überbrückung der digitalen Kluft beitragen, kulturelle Vielfalt und den Medienpluralismus als wichtige Ziele der Europäischen Union stärken und gleichzeitig im Einklang mit den Zielen der erneuerten Lissabon-Strategie einen Beitrag zur Steigerung der Wettbewerbsfähigkeit der Branche der Informations- und Kommunikationstechnologien in Europa leisten könnten.
Schon der Wortlaut dieser Bestimmungen („insbesondere“) macht aber deutlich, dass trotz einer möglicherweise primär ins Auge gefassten Nutzungsmöglichkeit zur Mobilfunkversorgung in ländlichen Gebieten wohl keine spezifische Widmung der 2-GHz-Frequenzbänder allein zu diesem Zweck erfolgen sollte. Es spricht vielmehr einiges dafür, dass es sich lediglich um eine beispielhaft angeführte Nutzungsmöglichkeit handelt. Außerdem kommt den Erwägungsgründen eines unionsrechtlichen Sekundärrechtsaktes nach der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union für sich genommen noch keine Verbindlichkeit zu. Sie können zwar im Rahmen der Auslegung berücksichtigt werden, etwa um die Ziele einer Vorschrift des Unionsrechts zu bestimmen, wenn und soweit diese in den Erwägungsgründen Niederschlag gefunden haben. Sie können allerdings weder herangezogen werden, um von den Bestimmungen des betreffenden Rechtsakts abzuweichen, noch, um diese Bestimmungen in einem Sinne auszulegen, der ihrem Wortlaut offensichtlich widerspricht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2019 – 13 B 1734/18 –, MMR 2019, 762 = juris, Rn. 15 ff. m.w.N.
Weder die Entscheidung 2007/98/EG noch die Entscheidung 626/2008/EG enthalten eine konkrete Widmungsbestimmung, die in der Weise auslegungsfähig wäre, dass die 2-GHz-Frequenzbänder über eine allgemeine Widmung für Satellitenmobilfunkdienste hinaus im Lichte der genannten Erwägungsgründe allein einer Sicherstellung der Grundversorgung insbesondere ländlicher Gebiete mit Mobilfunkdiensten vorbehalten bleiben sollen.
b) Anderes ergibt sich in diesem Zusammenhang entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin auch nicht notwendig aus der Vorschrift des Art. 4 Buchst. c) der Entscheidung 626/2008/EG. Diese bestimmt im Hinblick auf die Zulässigkeit der im Auswahlverfahren der Kommission zu stellenden Anträge, dass diese eine Verpflichtungserklärung des Antragstellers umfassen müssen, wonach (i) das vorgeschlagene Satellitenmobilfunksystem ab dem Beginn der Bereitstellung der MSS einen Versorgungsbereich von mindestens 60 % der Gesamtfläche der Mitgliedstaaten umfasst und (ii) die MSS zu dem vom Antragsteller angegebenen Zeitpunkt, spätestens jedoch sieben Jahre ab dem Datum der Veröffentlichung der von der Kommission gemäß Artikel 5 Absatz 2 oder Artikel 6 Absatz 3 erlassenen Entscheidung, in allen Mitgliedstaaten sowie für mindestens 50 % der Bevölkerung und in mindestens 60 % der Gesamtfläche jedes Mitgliedstaats verfügbar sind. Diese Vorschrift regelt schon unmittelbar nicht den Funktionszweck des mit der Bewerbung um die Funkfrequenzen präsentierten Geschäftsmodells, sondern verweist dem Wortlaut nach dienstneutral lediglich auf die durch den Antragsteller zu garantierenden Ausbauschritte und die final anzustrebende europaweite Verfügbarkeit des Dienstes. Zudem lässt diese Vorschrift ohne weiteres eine Auslegung zu, wonach auch ein Dienst zur breitbandigen Anbindung von Luftfahrzeugen die dort im Einzelnen genannten Versorgungsverpflichtungen erfüllt, wenn er wie das „European Aviation Network“ grundsätzlich, d.h. bei entsprechender Nutzung eines mobilfunkfähigen Endgeräts in einem Luftfahrzeug, in allen Mitgliedstaaten sowie für mindestens 50 % der Bevölkerung und in mindestens 60 % der Gesamtfläche jedes Mitgliedstaats verfügbar ist. Im Ausgangspunkt nachvollziehbar verweist die Antragsgegnerin nämlich darauf, dass auch in anderen Bereichen des Satellitenfunks Dienste typischerweise nur für eine spezielle Nachfragergruppe angeboten werden, etwa bei sog. GPS-Diensten für Autofahrer, Seefahrer, Wanderer oder Bergsteiger. Die durch die Antragstellerin insoweit vertretene gegenteilige Rechtsauffassung ist demnach keineswegs zwingend.
c) Die im Mittelpunkt des Rechtsstreits stehende Frage, ob es sich bei dem mit der in der Hauptsache angefochtenen Entscheidung genehmigten Dienst überhaupt um einen Satellitenmobilfunkdienst handelt, zu dessen Erbringung die Beigeladene bei der Nutzung der ihr zugewiesenen Frequenzbereiche nach Art. 7 Abs. 2 Buchst. a) der Entscheidung 626/2008/EG verpflichtet ist, kann allein anhand der einschlägigen Bestimmungen des Unionsrechts nicht eindeutig beantwortet werden und ist auch im Hinblick auf den Stand der Rechtsprechung in anderen Mitgliedstaaten sowie auf der Ebene der Union gegenwärtig offen.
Für die Auslegung des von Art. 7 Abs. 2 Buchst. a) der Entscheidung 626/2008/EG verwendeten Begriffs des Satellitenmobilfunkdienstes (MSS) dürfte es im Ausgangspunkt auf die Definition des Begriffs des Satellitenmobilfunksystems im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. a) der Entscheidung 626/2008/EG ankommen. Hiernach sind Satellitenmobilfunksysteme elektronische Kommunikationsnetze und zugehörige Einrichtungen, die fähig sind, Funkdienste zwischen einer mobilen Bodenstation und einer oder mehreren Raumstationen oder zwischen mobilen Bodenstationen über eine oder mehrere Raumstationen oder zwischen einer mobilen Bodenstation und einer oder mehreren ergänzenden festen Bodenkomponenten zu erbringen; ein solches System muss mindestens eine Raumstation umfassen. Als ergänzende Bodenkomponenten der Satellitenmobilfunksysteme werden zudem durch Art. 2 Abs. 2 Buchst. b) der Entscheidung 626/2008/EG Bodenstationen definiert, die an festen Standorten eingesetzt werden, um die Verfügbarkeit von Satellitenmobilfunksystemen in Gebieten innerhalb der Ausleuchtzone der/des Satelliten des Systems zu verbessern, in denen die Kommunikation mit einer oder mehreren Raumstationen nicht mit der erforderlichen Qualität garantiert werden kann.
Die hiernach maßgeblichen Begriffsmerkmale schließen eine Auslegung dahin, dass auch das „European Aviation Network“ ein Satellitenmobilfunksystem im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. a) der Entscheidung 626/2008/EG darstellt, nicht von vornherein aus. Vielmehr erscheint die Rechtsauffassung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen, der geplante Dienst könne sowohl in der ersten als auch in der dritten Fallvariante des Art. 2 Abs. 2 Buchst. a) der Entscheidung 626/2008/EG als Satellitenmobilfunksystem aufgefasst werden, begründbar. Im Hinblick auf die erste Fallvariante ist unstreitig, dass das „European Aviation Network“ jedenfalls auch eine Mobilfunknutzung über die Verbindung des Flugzeugs mit einem Satelliten ermöglicht. Es erscheint zudem denkbar, die hierfür erforderliche Sende- bzw. Empfangseinrichtung an der Oberseite des Flugzeugrumpfes als eine sog. mobile Bodenstation zu verstehen, wenn der Begriff der Bodenstation dabei trotz seines Wortlauts im Wege einer normimmanenten systematischen Abgrenzung als Gegenbegriff zum Begriff der Raumstation ausgelegt wird und damit jede bewegliche Sende- bzw. Empfangseinrichtung innerhalb der Erdatmosphäre umfasst. Eine eigenständige Definition des Begriffs der Bodenstation, die dieser Auslegung zwingend entgegenstünde, enthalten jedenfalls weder die Entscheidung 626/2008/EG selbst noch die durch Art. 2 Abs. 1 der Entscheidung 626/2008/EG in Bezug genommenen Rechtsvorschriften. Die dritte Fallvariante des Art. 2 Abs. 2 Buchst. a) der Entscheidung 626/2008/EG sieht zudem ausdrücklich vor, dass ein Satellitenmobilfunksystem auch zwischen einer mobilen Bodenstation und einer oder mehreren ergänzenden festen Bodenstationen bestehen kann, wenn ein solches System mindestens eine Raumstation umfasst. Hiervon ausgehend erscheint es möglich, auch das LTE-Netzwerk als ergänzende feste Bodenstationen und die über sie vermittelte Kommunikation mit der Sende- bzw. Empfangseinrichtung an der Unterseite des Flugzeugsrumpfs im Sinne einer mobilen Bodenstation als Teilkomponente eines insgesamt als Satellitenmobilfunksystem zu verstehenden Kommunikationsnetzes aufzufassen, allzumal das „European Aviation Network“ als hybrides Netzwerk geplant ist, welches ein „nahtloses“ Roaming der Nutzer zwischen beiden Übertragungswegen ermöglichen soll.
Nicht gänzlich auszuschließende Zweifel an dieser Auslegung ergeben sich indes dann, wenn mit der Rechtsauffassung der Antragstellerin ergänzend auf die Begriffsbestimmungen der durch die Weltfunkverwaltungskonferenz der Internationalen Fernmeldeunion (ITU) herausgegebenen Vollzugsordnung für den Funkdienst (die sog. Radio Regulations) abzustellen wäre. Diese kennen zunächst für mobile Funkstationen an Bord von Luftfahrzeugen in Art. 1.83 den eigenen Begriff der „aircraft station“, der im Weiteren als „A mobile station in the aeronautical mobile service, other than a survival craft station, located on board an aircraft“ definiert wird, so dass mobile Sende- und Empfangseinrichtungen an Bord von Luftfahrzeugen möglicherweise nicht mehr als mobile „Bodenstationen“ aufzufassen sind. Sie verwenden zudem eine Definition mobiler Bodenstationen, die nahezulegen scheint, dass eine unmittelbare Kommunikation mit oder über einen Satelliten oder ein anderes Raumobjekt vorausgesetzt wird, so dass Zweifel an der Qualifizierung jedenfalls der an der Unterseite des Flugzeugrumpfs angebrachten Sende- und Empfangseinrichtung als mobile Bodenstation bestehen, weil diese für sich genommen nur der Kommunikation mit dem LTE-Netzwerk dient. Art. 1.68 der Vollzugsordnung für den Funkdienst definiert den Begriff „mobile earth station“ als „An earth station in the mobile-satellite service intended to be used while in motion or during halts at unspecific points“. Art. 1.63 definiert wiederum den Begriff der „earth station“ in diesem Zusammenhang als „A station located either on the Earth’s surface or within the major portion of the Earth’s atmosphere and intended for communication with one or more space stations or with one or more stations of the same kind by means of one or more reflecting satellites or other objects in space”.
Schon die Frage, ob diese auf internationaler Ebene gebräuchlichen Begriffsbestimmungen überhaupt zur Auslegung herangezogen werden können, lässt sich jedoch nicht in einem eindeutigen Sinne beantworten. Zwar enthält die Entscheidung 626/2008/EG selbst keine unmittelbare Regelung dazu, dass die auf internationaler Ebene gebräuchlichen Begriffsbestimmungen auch für die Auslegung der Entscheidung selbst maßgeblich sein sollen, allzumal Art. 2 der Entscheidung 626/2008/EG einen Katalog eigener unionsrechtlicher Begriffsbestimmungen enthält. Wie der Erwägungsgrund 5 der Entscheidung 2007/98/EG und der Erwägungsgrund 10 der Entscheidung 626/2008/EG zeigen, knüpft der Unionsgesetzgeber mit der Zuteilung der 2-GHz-Frequenzbänder zur Nutzung durch Satellitenmobilfunkdienste aber grundsätzlich an den einschlägigen internationalen Rechtsrahmen an, der sich maßgeblich aus dem durch die Weltfunkverwaltungskonferenz der ITU beschlossenen Regelwerk ergibt. Dies kann als Argument für eine Auslegung des Unionsrechts im Lichte dieser völkerrechtlichen Bestimmungen angeführt werden. Zudem muss allein die letztendlich technischen Gegebenheiten geschuldete Anbringung von Sende- und Empfangseinrichtungen an der Ober- bzw. Unterseite des Flugzeugsrumpfs nicht notwendig bedeuten, dass beide Sende- und Empfangseinrichtungen getrennt zu betrachten und nicht in funktionaler Hinsicht als Teile einer Gesamteinrichtung aufgefasst werden können.
Dabei muss der Umstand, dass eine Mobilfunknutzung in technischer Hinsicht auch allein über das LTE-Netzwerk und die zugehörige Sende- bzw. Empfangseinrichtung am Flugzeug ohne Beteiligung des Satelliten denkbar ist, für sich genommen nicht gegen diese Rechtsauffassung sprechen. Für eine zwingende Beteiligung des Satelliten an jedem Kommunikationsvorgang kann dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 Buchst. a) der Entscheidung 626/2008/EG selbst nichts entnommen werden. Die Begriffsdefinition sog. ergänzender Bodenkomponenten in Art. 2 Abs. 2 Buchst. b) der Entscheidung 626/2008/EG und der Erwägungsgrund 18 dieser Entscheidung sowie die Erwägungsgründe 4 und 9 der initialen Entscheidung 2007/98/EG legen vielmehr nahe, dass die ergänzenden Bodenkomponenten gerade dazu dienen sollen, eine Mobilfunknutzung auch dann zu ermöglichen, wenn eine Signalübertragung per Satellit nicht oder nicht mit der erforderlichen Qualität garantiert werden kann, was gedanklich auch eine Nutzbarkeit beider Übertragungswege unabhängig voneinander einschließt.
Allerdings können die zuletzt genannten Bestimmungen mit der Rechtsauffassung der Antragstellerin auch als gewichtiges Argument dafür herangezogen werden, dass den „ergänzenden Bodenkomponenten“ im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Buchst. b) der Entscheidung 626/2008/EG innerhalb des gesamten Kommunikationsnetzes tatsächlich auch nur eine die Kommunikation per Satellitenübertragung ergänzende Funktion zukommen darf, während die Kommunikation per Satellitenübertragung selbst im Vordergrund der Frequenznutzung stehen muss. Nur soweit die Satellitenkapazität aus physikalischen Gründen – etwa weil eine gerade Verbindung zum Satelliten wegen Unterbrechungen des Horizonts durch Gebäude und Geländeteile möglicherweise nicht beizubehalten ist – nicht sichergestellt werden kann, sollen „ergänzend“ Bodenkomponenten eingesetzt werden dürfen, um die Verfügbarkeit des oder der Satelliten innerhalb seiner bzw. ihrer Ausleuchtzone zu verbessern. Hiervon ausgehend kann angezweifelt werden, ob ein Kommunikationsdienst wie der durch die Antragsgegnerin genehmigte noch als Satellitenmobilfunksystem im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Buchst. a) der Entscheidung 626/2008/EG angesehen werden kann, wenn der Großteil des zu erwartenden Datenverkehrs – die Antragsgegnerin ist von einem Anteil von 99 % der Datenmenge ausgegangen – über die terrestrischen Komponenten des Kommunikationssystems abgewickelt werden soll und sich damit die Frage aufdrängt, ob die vorgesehene Einbeziehung eines Satelliten aus technischer Sicht überhaupt für den Betrieb des Kommunikationsnetzes erforderlich ist.
Schließlich gilt die Auslegung von Art. 2 Abs. 2 der Entscheidung 626/2008/EG für den vorliegenden Zusammenhang auch in anderen Mitgliedstaaten bzw. auf der Ebene der Union gegenwärtig als nicht geklärt. Im Vereinigten Königreich hat das Competition Appeal Tribunal eine durch die Antragstellerin selbst und ihre britische Tochtergesellschaft eingelegte Beschwerde gegen die diesbezügliche Frequenzzuteilungsentscheidung der nationalen Regulierungsbehörde Ofcom unter eingehender Auseinandersetzung mit den sich aus der Entscheidung 626/2008/EG ergebenden rechtlichen Voraussetzungen eines Satellitenmobilfunksystems sowie den technischen Gegebenheiten des „European Aviation Network“ mit Urteil vom 7. Dezember 2018 als in der Sache unbegründet zurückgewiesen. Der zuständige Court of Appeal hat jedoch mit Entscheidung vom 19. Juni 2019 die Berufung gegen das Urteil u.a. wegen der sich stellenden unionsrechtlichen Auslegungsfragen zugelassen, so dass eine abschließende Beurteilung aussteht.
Vgl. Competition Appeal Tribunal, Urteil vom 7. Dezember 2018 – 1280/3/3/17 – Viasat UK Limited, Viasat, Inc. v. Office of Communications and Inmarsat Ventures Limited; Court of Appeal / Civil Division, Beschluss vom 19. Juni 2019 – C3/2019/0984 –, Viasat UK Limited v. The Office of Communications.
Für die Rechtslage in Frankreich ist auf das Vorabentscheidungsersuchen des Conseil d’État an den Gerichtshof der Europäischen Union vom 28. Juni 2019 hinzuweisen. Dieses greift wesentliche Aspekte der sich auch im vorliegenden Rechtsstreit stellenden unionsrechtlichen Auslegungsfragen als aus Sicht des vorlegenden Gerichts klärungsbedürftig auf.
Vgl. Conseil d’État, Vorabentscheidungsersuchen vom 28. Juni 2019, eingereicht am 8. Juli 2019 – C-515/19 –, Eutelsat SA ./. Autorité de regulation des communications électronique et des postes, Inmarsat Ventures Ltd (ABl. C 295 S.11).
Die Beantwortung dieses Vorabentscheidungsersuchens durch den Gerichtshof der Europäischen Union, der sich mit der Auslegung von Art. 2 Abs. 2 der Entscheidung 626/2008/EG selbst bislang nicht befasst hat, kann nicht prognostiziert werden und bleibt daher abzuwarten.
d) Auch im Übrigen sind keine Umstände ersichtlich oder durch die Antragstellerin vorgetragen, die eine andere Beurteilung der Erfolgsaussichten der in der Hauptsache erhobenen Klage rechtfertigen. Dies gilt insbesondere, aber nicht ausschließlich für die Frage, ob – etwaige – Verstöße der Beigeladenen gegen die aus Art. 7 Abs. 2 Buchst. b) und c) der Entscheidung 626/2008/EG folgenden Pflichten zur Rechtswidrigkeit der in der Hauptsache angefochtenen Entscheidung führen können und die Antragstellerin hierdurch im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in eigenen Rechten verletzt wäre.
2. Die in dieser Situation vorzunehmende folgenorientierte Interessenabwägung geht im Ergebnis zu Lasten der Antragstellerin aus. Die Abwägung ist dabei durch die Grundentscheidung des Gesetzgebers, mit § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 137 Abs. 1 TKG die aufschiebende Wirkung einer gegen eine Entscheidung der Bundesnetzagentur als Regulierungsbehörde gerichteten Klage grundsätzlich auszuschließen, derart vorstrukturiert, dass dem öffentlichen Interesse am Sofortvollzug gerade bei einem offenen Prozessausgang regelmäßig erhebliches Gewicht zukommt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Juni 2007 – 6 VR 5.07 –, Buchholz 310 § 80 VwGO Nr. 74 = juris, Rn. 26; OVG NRW, Beschluss vom 22. Oktober 2019 – 13 B 600/19 –, juris, Rn. 6.
Die vorliegenden Umstände geben keinen Anlass trotz des hiernach erheblichen Gewichts des öffentlichen Vollzugsinteresses eine aufschiebende Wirkung der in der Hauptsache erhobenen Klage anzuordnen.
a) Dabei ist zu Gunsten der Antragstellerin in die Abwägung einzustellen, dass dieser bis zum rechtskräftigen Abschluss des sich unter Umständen noch über mehrere Jahre hinziehenden Hauptsacheverfahrens jedenfalls potentiell wirtschaftliche Nachteile drohen, die sie in Anbetracht der engen Voraussetzungen eines Staatshaftungsanspruchs auch im Fall eines Obsiegens in der Hauptsache möglicherweise nicht oder jedenfalls nicht vollständig wird ausgleichen können. Namentlich befürchtet die Antragstellerin einen sog. Lock-in-Effekt, weil die Beigeladene mit der für die Fluggesellschaften technisch und wirtschaftlich attraktiven terrestrischen Anbindung der Flugzeuge über das LTE-Netzwerk langfristige Vertragsbindung eingehen und so den Markt für „Inflight Connectivity Services“ für rein satellitengestützte Systeme wie diejenigen der Antragstellerin dauerhaft verschließen könnte. Ob und in welchem Umfang es allerdings tatsächlich zu derartigen wirtschaftlichen Nachteilen kommt, bleibt auch auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens und der dem Senat nur begrenzt zur Verfügung stehenden Erkenntnismöglichkeiten für die Beurteilung künftiger Marktentwicklungen weitgehend spekulativ.
b) Den der Antragstellerin drohenden wirtschaftlichen Nachteilen stehen zudem spiegelbildlich die bei antragsgemäßer Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beigeladenen drohenden wirtschaftlichen Beeinträchtigungen gegenüber, weil diese bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens daran gehindert würde, das von ihr beabsichtigte Geschäftsmodell zu realisieren, obwohl sie bereits – im Ausgangspunkt unstreitig – erhebliche Investitionen in den Aufbau und Betrieb des „European Aviation Network“ getätigt hat, ohne dass die von ihr konkret ausgewiesene Summe von 200 Millionen Euro dabei unter den gegebenen Umständen einer näheren Überprüfung bedürfte. Zudem bestünde die Gefahr, dass bereits gewonnene Kunden von den mit der Beigeladenen abgeschlossen Verträgen wieder zurücktreten und mitunter sogar dauerhaft verloren gingen. Dabei stünden auch der Beigeladenen kaum Möglichkeiten zur Verfügung, etwaige Schäden im Wege eines Staatshaftungsanspruchs mit Aussicht auf Erfolg geltend zu machen, falls im Hauptsacheverfahren die Rechtmäßigkeit der sog. „konkretisierenden“ Frequenzzuteilungsentscheidung bestätigt werden sollte.
c) Schließlich ist in die Abwägung einzubeziehen, dass sich eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung zwar unmittelbar nur auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland bezöge, tatsächlich aber den Aufbau und Betrieb des unionsweit angelegten Mobilfunksystems der Beigeladenen mit Auswirkungen auch auf andere Mitgliedstaaten beeinträchtigen würde. Eine einseitige Außervollzugssetzung der in der Hauptsache angefochtenen Entscheidung von deutscher Seite würde die unionsrechtlich angestrebte einheitliche Nutzung der im Streit stehenden Frequenzbereiche zur Stärkung des gemeinsamen Binnenmarktes zumindest bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens verzögern. In Anbetracht der offenen Erfolgsaussichten der Hauptsache und unter Berücksichtigung auch der der Beigeladenen selbst drohenden wirtschaftlichen Belastungen genügen die durch die Antragstellerin geltend gemachten wirtschaftlichen Beeinträchtigen daher auch zur Überzeugung des Senats nicht, um eine derart weitreichende Anordnung zu treffen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 55 TKG
§ 80 VwGO
§ 55 Abs. 1, 60 Abs. 1 und 2 TKG
§ 55 Abs. 1 Satz 3 TKG
§ 137 Abs. 1 TKG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO
§ 2 Abs. 2 Nr. 4 TKG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 137 Abs. 1 TKG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 144, 284
BVerwGE 123, 241
9 K 1870/19
6 C 36.11
6 C 2.10
13 A 432/14
4 VR 1005.04
13 B 720/17
13 B 721/17
13 B 1734/18
6 VR 5.07
13 B 600/19