Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-07-27, Aktenzeichen 18 B 543/17
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:0727.18B543.17.00

Tenor:
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 7. April 2017 wird geändert. Der Antragsgegner wird verpflichtet, die dem Antragsteller erteilte Duldung für drei Monate zu verlängern.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 1.250 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung die Verlängerung seiner ihm zuletzt vom Antragsgegner bis zum 9. März 2017 erteilten Duldung.
Der im Jahr 1992 geborene Antragsteller reiste 2009 in das Bundesgebiet und beantragte erfolglos seine Asylanerkennung. Nach dem rechtskräftigen Abschluss des Asylverfahrens im Jahre 2014 erteilte der Antragsgegner dem Antragsteller Duldungen, zuletzt befristet bis zum 9. März 2017.
Der Antragsteller, der zwischenzeitlich eine Erwerbstätigkeit aufgenommen hatte, beantragte unter Vorlage einer Urkunde über die Anerkennung der Vaterschaft eines am 28. Oktober 2012 geborenen Kindes den Umzug zum Kind und zur Kindesmutter nach I. . Dazu versagte der F. Kreis seine Zustimmung, weil sich die angolanische Kindesmutter und das gemeinsame Kind noch im Asylverfahren befanden. Die Kindesmutter und das gemeinsame Kind sowie ein weiteres Kind wurden sodann von der Bezirksregierung B. im August 2016 nach F1. , dem Wohnort des Antragstellers zugewiesen. Mit Schreiben vom 24. November 2016 teilte der Antragsteller dem Antragsgegner mit, dass die Familienmitglieder zwar alle in F1. gemeldet seien, man dort aber keine angemessene Wohnung gefunden habe. Die Familie sei deshalb nach L. verzogen. Es werde darum gebeten, den Zuzug nach L. zu gestatten. Die Stadt L. lehnte die Erteilung einer Duldung und einer Zustimmung zum Zuzug mangels Sicherung des Lebensunterhalts ab.
Der Antragsgegner wies den Antragsteller darauf hin, dass er seine Wohnung wieder in F1. zu nehmen habe. Auf Grund des gewöhnlichen Aufenthalts des Antragstellers in L. sei er nach § 4 Abs. 1 OBG NRW für die Erteilung der Duldung nicht zuständig.
Der Antragsteller hat unter Hinweis auf einen drohenden Verlust seiner Erwerbstätigkeit wegen des Fehlens einer Duldung um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag abgelehnt und dazu ausgeführt, es könne offen bleiben, ob ein Anordnungsgrund vorliege, weil der Antragsteller nicht im Besitz eines Passes sei, seine Staatsangehörigkeit und Identität letztlich ungeklärt seien, und ihm deshalb aufenthaltsbeendende Maßnahmen gegenwärtig nicht drohten. Es fehle jedenfalls am Anordnungsanspruch. Erst wenn der Antragsteller in die ihm im Asylverfahren zugewiesene Gemeinde zurückziehe, könne der Antragsgegner ihm die Duldung verlängern.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers, der angibt, zwischenzeitlich seine Arbeitsstelle verloren zu haben.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO im Rahmen der vom Antragsteller dargelegten Gründe befindet, hat Erfolg. Die Voraussetzungen für den Erlass der von ihm erstrebten einstweiligen Anordnung liegen vor.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Form der Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Dazu hat der Antragsteller die besondere Dringlichkeit der Anordnung (Anordnungsgrund) und das Bestehen des zu sichernden Anspruchs (Anordnungsanspruch) glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
1. Dem Antragsteller steht ein Anordnungsgrund zur Seite.
Er benötigt die Duldungsbescheinigung, um seinen zumindest geduldeten Aufenthalt nachzuweisen.
Vgl. OVG Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Beschluss vom 10. August 2016 - 1 B 37/16 -, juris, Rn. 11.
Auf die Durchführung eines Hauptsacheverfahrens kann der Antragsteller nicht verwiesen werden, weil er in der Zwischenzeit damit rechnen muss, anlässlich polizeilicher Kontrollen - wenn auch nur kurzfristig - inhaftiert zu werden sowie im Falle eines Ermittlungsverfahrens gemäß § 95 Abs. 1 Nr 2 AufenthG keinen Nachweis darüber führen zu können, dass die Abschiebung tatsächlich ausgesetzt ist.
Vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 30. März 2006 -3 TG 556/06 -, juris, Rn. 5 ff.
Im Übrigen lässt die Systematik des Aufenthaltsgesetzes auch keinen Raum für einen ungeregelten Aufenthalt eines Ausländers. Ist ein Ausländer - wie hier der Antragsteller - vollziehbar ausreisepflichtig (§ 50 Abs. 1, 58 Abs. 2 AufenthG), ist er nach der Konzeption des Aufenthaltsgesetzes entweder unverzüglich abzuschieben oder zu dulden. Die tatsächliche Hinnahme des Aufenthalts außerhalb förmlicher Duldung, ohne dass die Vollstreckung der Ausreisepflicht betrieben wird, sieht das Gesetz nicht vor. Dabei ist unerheblich, ob der Ausländer freiwillig ausreisen könnte und ob er die Entstehung des Ausreisehindernisses zu vertreten hat.
Vgl. zum Ganzen BVerfG, Beschluss vom 6. März 2003 - 2 BvR 397/02 -, juris; BVerwG, Urteil vom 25. September 1997 - 1 C 3.97 -, juris; Senatsbeschluss vom 24. März 2010 - 18 B 84/10 -, juris.
Für das Vorliegen eines Anordnungsgrundes unerheblich ist, dass eine Abschiebung des Antragstellers weder geplant ist noch unmittelbar bevorsteht, denn der Antragsteller begehrt keinen Abschiebungsschutz, sondern die Zuerkennung des von ihm beanspruchten Aufenthaltsstatus sowie die hierüber nach § 60a Abs. 4 AufenthG auszustellende schriftliche (Duldungs-) Bescheinigung.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Dezember 2010 ‑ 18 B 1468/10 -, juris, Rn. 8.
Dass es dem Antragsteller möglich sein dürfte, gemeinsam mit der Familie (wieder) in den Zuständigkeitsbereich des Antragsgegners zurückzuziehen, sobald er dort eine angemessene Wohnung gefunden hat, stellt die Dringlichkeit des Begehrens nicht in Frage.
2. Der Antragsteller hat auch glaubhaft gemacht, dass ihm gegenüber dem Antragsgegner ein Anspruch auf eine vorübergehende Aussetzung der Abschiebung (Duldung) gemäß § 60a Abs. 2 AufenthG und eine hierüber nach § 60a Abs. 4 AufenthG auszustellende Bescheinigung zusteht.
a) Nach § 60a Abs. 2 AufenthG ist die Abschiebung eines Ausländers auszusetzen, solange die Abschiebung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist und keine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird (Satz 1). Das ist hier der Fall, denn die Abschiebung des Antragstellers erweist sich derzeit jedenfalls aus den weiterhin bestehenden Gründen der Passlosigkeit als tatsächlich unmöglich. Hierüber ist ihm nach § 60a Abs. 4 AufenthG eine Bescheinigung auszustellen.
b) Der Antragsgegner ist nach § 12 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung über Zuständigkeiten im Ausländerwesen (ZustAVO) vom 4. April 2017 (GV. NRW. 2017, 389, berichtigt durch GV. NRW. 2017 S. 594) für die Verlängerung der erteilten Duldung und die Erteilung der Bescheinigung die örtlich zuständige Ausländerbehörde.
Nach § 12 Abs. 1 ZustAVO ist örtlich zuständig die Ausländerbehörde, in deren Bezirk sich die ausländische Person gewöhnlich aufhält oder, soweit kein gewöhnlicher Aufenthalt im Bundesgebiet auf Grund eines Auslandsaufenthalts besteht, sich aufzuhalten beabsichtigt. Ist der Aufenthalt räumlich beschränkt (dazu bb), ist die Ausländerbehörde des Bezirks zuständig, in dem die Ausländerin oder der Ausländer zu wohnen hat (dazu aa).
aa) Zu wohnen hat der Antragsteller in F1. .
Dies folgt aus dem seit dem 1. Januar 2015 geltenden § 61 Abs. 1d) AufenthG. Nach dessen Satz 1 gilt, dass ein vollziehbar ausreisepflichtige Ausländer, dessen Lebensunterhalt nicht gesichert ist (dazu (1)), verpflichtet ist, an einem bestimmten Ort seinen gewöhnlichen Aufenthalt zu nehmen (Wohnsitzauflage). Satz 2 der Regelung bestimmt, dass, soweit die Ausländerbehörde nichts anderes angeordnet hat, dies der Wohnort ist, an dem der Ausländer zum Zeitpunkt der Entscheidung über die vorübergehende Aussetzung der Abschiebung gewohnt hat (dazu (2)).
Für vollziehbar ausreisepflichtige Ausländer, wie den Antragsteller, entsteht die Wohnsitzverpflichtung danach, wenn der Lebensunterhalt nicht gesichert ist, automatisch kraft Gesetzes. Ebenso erlischt sie automatisch ohne Beteiligung oder Zustimmung einer Ausländerbehörde, wenn der Lebensunterhalt des Ausländers (wieder) gesichert ist.
Vgl. BT-Drs. 18/3144 Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD, Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtsstellung von asylsuchenden und geduldeten Ausländern, S.2.
(1) Der Lebensunterhalt des Antragstellers ist nicht gesichert.
Aufgrund der im Präsens formulierten Regelung des § 61 Abs. 1d) Satz 1 AufenthG kommt es allein darauf an, ob der Ausländer gegenwärtig, d.h. im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung bzw. im Zeitpunkt einer sich anschließenden gerichtlichen Entscheidung, seinen Lebensunterhalt sichert.
Im Anwendungsbereich des § 61 Abs. 1d) Satz 1 AufenthG gilt die Legaldefinition des § 2 Abs. 3 AufenthG.
Vgl. zur Anwendbarkeit des § 2 Abs. 3 AufenthG BT-Drs. 18/3144 Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtsstellung von asylsuchenden und geduldeten Ausländern, S.15; vgl. auch Armbruster, HTK-AuslR / § 61 AufenthG / zu Abs. 1d / Wohnsitzauflage 08/2015.
Danach ist der Lebensunterhalt gesichert, wenn der Ausländer ihn einschließlich ausreichenden Krankenversicherungsschutzes ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bestreiten kann. Dabei bleiben die in § 2 Abs. 3 Satz 2 AufenthG aufgeführten öffentlichen Mittel außer Betracht. Erforderlich ist die positive Prognose, dass der Lebensunterhalt des Ausländers in Zukunft auf Dauer ohne Inanspruchnahme anderer öffentlicher Mittel gesichert ist. Dies erfordert einen Vergleich des voraussichtlichen Unterhaltsbedarfs mit den nachhaltig zur Verfügung stehenden Mitteln. Sowohl die Ermittlung des zur Verfügung stehenden Einkommens als auch der Unterhaltsbedarf richten sich bei erwerbsfähigen Ausländern und Personen, die mit dem Ausländer in einer Bedarfsgemeinschaft leben, nach den entsprechenden Bestimmungen des Sozialgesetzbuchs (SGB) Zweites Buch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - SGB II.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 2013 -10 C 10.12 ‑, juris, Rn. 13, sowie Urteil vom 26. August 2008 - 1 C 32.07 - BVerwGE 131, 370 Rn. 19 ff. = InfAuslR 2009, 8.
Nach § 9 Abs. 2 Satz 3 SGB II, der deshalb ebenso wie die übrigen Regelungen des SGB II zur Unterhaltsbedarfsermittlung heranzuziehen ist, gilt jede Person einer Bedarfsgemeinschaft, wenn in dieser nicht der gesamte Bedarf aus eigenen Kräften und Mitteln gedeckt ist, im Verhältnis des eigenen Bedarfs zum Gesamtbedarf als hilfebedürftig.
Seinen Lebensunterhalt sichert der Antragsteller, der nach eigenen Angaben zwischenzeitlich seine Erwerbstätigkeit verloren hat und in einer Bedarfsgemeinschaft mit seiner Lebensgefährtin und den zwei Kindern lebt, nicht. Daran würde sich unter Berücksichtigung der vom Antragsteller vorgelegten Lohnabrechnungen auch nichts ändern, wenn er seine Arbeit nach Erhalt der Duldung unmittelbar wieder aufnehmen könnte.
Nichts anderes würde im Übrigen gelten, wenn - wie der Antragsgegner wohl meint - auf den Zeitpunkt des Umzugs nach L. abgestellt würde, da von einer Lebensunterhaltssicherung der Bedarfsgemeinschaft auch in F1. nicht ausgegangen werden konnte.
(2) Der Antragsteller hat, weil nichts anderes angeordnet wurde, deshalb seinen Wohnsitz an dem in § 61 Abs. 1d) Satz 2 AufenthG bestimmten Ort - hier F1. - zu nehmen.
§ 61 Abs. 1 d) Satz 2 AufenthG stellt ab auf den Ort, an dem der Ausländer gewohnt hat, als die für diesen Wohnort zuständige Ausländerbehörde (in Anerkennung ihrer Zuständigkeit) die letzte Entscheidung über die Aussetzung der Abschiebung vor Wegfall der Lebensunterhaltssicherung getroffen hat. Dieser Ort ist maßgeblich, solange die weitere Aussetzung der Abschiebung nicht von einer anderen Ausländerbehörde verfügt wird. Wo der Ausländer in dem Zeitpunkt wohnt(e), in dem die Lebensunterhaltssicherung entfällt, ist unerheblich. Dies entspricht auch dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, mit der eine gerechte Verteilung der Sozialkosten gewährleistet werden soll.
Vgl. BT-Drs. 18/3144 Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD, Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtsstellung von asylsuchenden und geduldeten Ausländern, S.1.
Sie verhindert damit, anders als das Abstellen auf den Wohnort zur Zeit der Entstehung der Wohnsitzauflage, eine ungeregelte Weiterwanderung zu Lasten anderer Sozialleistungsträger.
bb) Der Anwendbarkeit des § 12 Abs. 1 Satz 2 ZustAVO steht nicht entgegen, dass für den Antragsteller keine räumliche Beschränkung i. S d. § 61 Abs. 1 b i. V. m. Abs. 1 und 1a, § 12 Abs. 2 Satz 2 Abs. 3 AufenthG gilt,
in der dem Antragsteller vom Antragsgegner erteilten Duldung vom 16. Februar 2017 heißt es lediglich, der Aufenthalt ist beschränkt auf das Bundesgebiet,
und die für ihn geltende Wohnsitzauflage im Sinne des § 61 Abs. 1d) AufenthG keine räumliche Beschränkung darstellt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Juni 2012 - 18 B 420/12 -, juris, Rn. 4 ff.
Eine räumliche Beschränkung führt, wie sich aus § 61 Abs. 1 und 1a) AufenthG ergibt, anders als eine Wohnsitzauflage nicht zur Verpflichtung, den Wohnsitz an einem bestimmten Ort zu nehmen, sondern verpflichtet den Ausländer - bei freier Wahl seines Wohnsitzes - nur dazu, sich in einem bestimmten räumlichen Bereich aufzuhalten und diesen nicht zu verlassen. Nach Sinn und Zweck des § 12 Abs. 1 ZustVAO ist mit den einleitenden Worten „Ist der Aufenthalt räumlich beschränkt“ aber keine Einschränkung der Regelung in dem Sinne verbunden, dass es für die Zuständigkeitsregelung auf rechtliche Vorgaben hinsichtlich des Wohnsitzes nur dann ankommen soll, wenn zugleich eine räumliche Beschränkung im rechtstechnischen Sinne besteht. .Für ein solches einschränkendes Verständnis besteht kein nachvollziehbarer Grund. Die Anknüpfung an die rechtliche Verpflichtung zur Wohnsitznahme soll eine einfache Handhabung der Zuständigkeitsbestimmung ermöglichen, u.U. aufwändige Sachverhaltsermittlungen zur Frage des „gewöhnlichen Aufenthalts“ vermeiden und gewährleisten, dass die Zuständigkeit nicht von der ggf. rechtswidrigen Wohnsitzwahl des Ausländers abhängt. Zuständig im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 2 ZustAVO ist deshalb auch im Falle des Fehlens einer räumlichen Beschränkung diejenige Ausländerbehörde‚ in deren Bezirk der Ausländer aus Rechtsgründen tatsächlich wohnen muss,
vgl. entsprechend zum bay. Recht BayVGH, Beschluss vom 2. November 2016 - 10 ZB 16.1134 -, juris, Rn. 8,
und an dem – damit korrespondierend - im Falle der Bedürftigkeit für ihn auch Sozialleistungen zu erbringen sind.
Lediglich angemerkt wird, dass sich an der Zuständigkeit des Antragsgegners nichts ändern würde, wenn - weil das Verwaltungsverfahren vor Inkraftreten des § 12 ZuStAVO in Gang gesetzt wurde - auf § 3 VwVfG NRW abzustellen wäre.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 61 AufenthG
§ 12 ZuStAVO
§ 3 VwVfG NRW
§ 4 Abs. 1 OBG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 95 Abs. 1 Nr 2 AufenthG
§ 50 Abs. 1, 58 Abs. 2 AufenthG
§ 60a Abs. 4 AufenthG
§ 60a Abs. 2 AufenthG
§ 60a Abs. 4 AufenthG
§ 12 Abs. 1 ZustAVO
§ 2 Abs. 3 AufenthG
§ 2 Abs. 3 Satz 2 AufenthG
§ 9 Abs. 2 Satz 3 SGB II
§ 12 Abs. 1 Satz 2 ZustAVO
§ 12 Abs. 2 Satz 2 Abs. 3 AufenthG
§ 12 Abs. 1 ZustVAO
§ 12 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 131, 370
InfAuslR 2009, 8
1 B 37/16
3 TG 556/06
2 BvR 397/02
1 C 3.97
18 B 84/10
18 B 1468/10
10 C 10.12
1 C 32.07
18 B 420/12
10 ZB 16.11