Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-10-29, Aktenzeichen OVG 10 B 10.16
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2020:1029.OVG10B10.16.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Beamter hat keinen Anspruch aus § 15 Abs 1 S 1 i.V.m. § 24 Nr 1 AGG auf Ersatz des materiellen Schadens, der ihm vor dem 1. Januar 2009 durch die Mehraufwendungen für eine private Krankenversicherung seines Lebenspartners entstanden ist. (Rn.23)
2. Ein Beamter hat auch keinen Anspruch aus § 15 Abs 2 S 1 i.V.m. § 24 Nr 1 AGG auf eine Entschädigung für den immateriellen Schaden, der ihm vor dem 1. Januar 2009 durch den Ausschluss der Beihilfeberechtigung für seinen Lebenspartner entstanden ist.(Rn.28)
3. Für den ungeschriebenen unionsrechtlichen Haftungsanspruch fehlt es für die Zeit vor dem 1. Januar 2009 am Qualifikationserfordernis für den Normverstoß gegen die unionsrechtliche Pflicht zur Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG (juris: EGRL 78/2000) im Rahmen der beamtenrechtlichen Beihilfe in Krankheitsfällen für die Lebenspartner von Bundesbeamten.(Rn.39)
Verfahrensgang
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt den Ersatz des Schadens, der ihm in dem Zeitraum vom 3. Dezember 2003 bis zum 31. Dezember 2008 dadurch entstanden ist, dass er wegen der fehlenden Beihilfeberechtigung für seinen Lebenspartner eine private Krankenversicherung zum Volltarif abgeschlossen hatte anstelle einer Krankenversicherung zu einem 30-Prozent-Tarif für Ehepartner ohne eigenes Einkommen. Die Beklagte hat ihm nur die ab 1. Januar 2009 entstandenen Mehrkosten erstattet.
Der Kläger steht seit dem Jahr 1984 als Beamter im Dienst des Auswärtigen Amtes der Beklagten. Am 15. August 2001 ging er eine eingetragene Lebenspartnerschaft ein. Sein Lebenspartner verfügte über kein eigenes Einkommen. Die Beihilfevorschriften sahen zu jener Zeit keine Beihilfeberechtigung für den Lebenspartner vor. Deshalb versicherte der Kläger seinen Lebenspartner zu 100 Prozent in einer privaten Krankenversicherung.
Mit Urteil vom 1. April 2008 entschied der Europäische Gerichtshof auf ein Vorabentscheidungsersuchen, dass die Regelung der Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen, nach welcher der überlebende Lebenspartner nach Versterben seines Partners keine Hinterbliebenenversorgung entsprechend einem überlebenden Ehegatten erhalte, in den Geltungsbereich der Richtlinie 2000/78/EG (Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie) falle und eine unmittelbare Diskriminierung wegen der sexuellen Ausrichtung darstelle, sofern die Lebenspartnerschaft nach nationalem Recht Personen gleichen Geschlechts in eine Situation versetze, die in Bezug auf diese Hinterbliebenenversorgung mit der Situation von Ehegatten vergleichbar sei (EuGH, Urteil vom 1. April 2008 - C-267/06 [ECLI:EU:C:2008:179], Maruko -, Slg. 2008, I-1757).
Unter Berufung auf das „Maruko“-Urteil des Europäischen Gerichtshofs machte der Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 17. Dezember 2009 „gem. § 15 AGG“ den Ersatz des Schadens geltend, der ihm durch die Verweigerung der Gleichstellung mit verheirateten Beamten im Rahmen der Beihilfe entstanden sei und weiter entstehe. Aktuell ergebe sich ein Schaden von 152,46 Euro monatlich, ab 1. Januar 2010 ein monatlicher Unterschied in Höhe von 181,14 Euro im Vergleich zu dem Beitrag, den er bei nichtdiskriminierender Behandlung zu zahlen hätte. Ein Anspruch auf Ersatz des Schadens, der durch die Ungleichbehandlung entstanden sei, ergebe sich „jedenfalls aus § 15 Abs. 1 AGG“. Die Beklagte werde aufgefordert, den Schadenersatzanspruch „dem Grunde nach anzuerkennen“.
Die Beklagte regte mit Schreiben vom 4. Februar 2010 an, das laufende Gesetzgebungsverfahren abzuwarten. Sofern ein Schadenersatzanspruch bestehe, genüge das Schreiben vom 17. Dezember 2009 zur Wahrung der Frist gemäß § 15 Abs. 4 AGG. Der Kläger äußerte mit Schreiben vom 15. Februar 2010 Bedenken, ob das geplante Gesetz auch die Aufwendungen für die private Krankenversicherung erfassen und zurückwirken werde. Die Beklagte verwies in einem Schreiben vom 16. März 2010 auf Revisionsverfahren beim Bundeverwaltungsgericht zur Beihilfe für Lebenspartner von Bundesbeamten, deren Ausgang abgewartet werden solle.
Durch das Gesetz zur Übertragung ehebezogener Regelungen im öffentlichen Dienstrecht auf Lebenspartnerschaften vom 14. November 2011 (BGBl. I S. 2219) änderte die Beklagte die gesetzliche Regelung über Beihilfe in Krankheits-, Pflege- und Geburtsfällen in § 80 Abs. 1 Satz 3 BBG und stellte Lebenspartner den Ehegatten gleich. Die Gesetzesänderung trat rückwirkend zum 1. Januar 2009 in Kraft (Art. 10 Abs. 1 des Änderungsgesetzes). Mit Rundschreiben vom 5. Dezember 2011 - D 6 – 213 100/74 - (GMBl. 2011 S. 1078) erließ das Bundesministerium des Innern eine Begleitregelung zur Einführung der Berücksichtigungsfähigkeit von Lebenspartnerinnen und Lebenspartnern nach der Bundesbeihilfeverordnung (BBhV). Mit Blick auf die seit dem 1. Januar 2009 rückwirkend bestehende Beihilfeberechtigung von Lebenspartnern sah diese Begleitregelung u.a. vor, dass Beihilfeberechtigten auf Antrag anstelle der Beihilfe die nachgewiesenen Prämien einer privaten Krankenvollversicherung in einem 100-Prozent-Tarif erstattet werden konnten, die sie für einen Lebenspartner für die Zeit zwischen dem 1. Januar 2009 und der Gesetzesänderung im November 2011 aufgewandt hatten.
Mit einem – hier nicht streitigen – Bescheid vom 13. März 2012 setzte die Beklagte gegenüber dem Kläger für den Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2011 die Erstattung des von ihm aufgewandten Mehrbetrages in Höhe der Beitragsdifferenz zwischen dem Volltarif der privaten Krankenversicherung des Lebenspartners und dem Ehegattentarif fest.
Im Dezember 2012 entschied der Europäische Gerichtshof über mehrere Vorabentscheidungsersuchen in den beim Bundesverwaltungsgericht anhängigen Revisionsverfahren zur Beihilfeberechtigung für die Lebenspartner u.a. von Bundesbeamten (EuGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 - C-124/11, C-125/11 und C-143/11 [ECLI:EU:C:2012:771], Dittrich, Klinke und Müller -). Er stellte fest, dass es sich bei der Beihilfe in Krankheitsfällen um „Entgelt“ im Sinne von Art. 157 Abs. 2 AEUV und damit auch um „Arbeitsentgelt“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchstabe c der der Richtlinie 2000/78/EG (Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie) handele (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Dezember 2012, a.a.O., Rn. 31 f. und 43) und nicht um eine Leistung der staatlichen Systeme der sozialen Sicherheit oder des sozialen Schutzes, die Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie von deren Anwendungsbereich ausnehme (EuGH, Urteil vom 6. Dezember 2012, a.a.O., Rn. 41 f.).
Der Kläger nahm auf das EuGH-Urteil vom 6. Dezember 2012 und auf seinen Antrag vom 17. Dezember 2009 in einem Schreiben vom 10. Dezember 2012 Bezug und bat die Beklagte, auf die Einrede der Verjährung zu verzichten. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2012 erklärte die Beklagte, sie verzichte auf die Einrede der Verjährung.
Durch den – hier streitigen – Bescheid vom 3. Februar 2014 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers vom 17. Dezember 2009 für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2009 ab. Der Kläger habe keinen Anspruch „gem. § 15 Abs. 1 Satz 1 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG)“, weil er die Ausschlussfrist gemäß § 15 Abs. 4 AGG nicht gewahrt habe. Auch habe das Auswärtige Amt nicht gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG verstoßen, sondern gemäß Art. 20 Abs. 3 GG gesetzliche Vorschriften korrekt vollzogen. Außerdem treffe die Behörde wegen des Befolgens gesetzlicher Vorgaben auch kein Verschulden. Den Widerspruch des Klägers wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 8. Juli 2014 als unbegründet zurück. Für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2009 habe der Kläger keinen „Schadenersatzanspruch gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG“. Dabei stützte sich der Widerspruchsbescheid im Wesentlichen auf die gleichen Gründe wie der angefochtene Bescheid.
Die dagegen am 11. August 2014 erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 4. Mai 2016 abgewiesen. Für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2009 habe der Kläger keinen Anspruch auf Ersatz des materiellen Schadens aus § 15 Abs. 1 AGG. Für den Zeitraum vor seinem Inkrafttreten am 18. August 2006 entfalte das Gesetz keine Rückwirkung. Für den Zeitraum ab Inkrafttreten des Gesetzes bis zum 31. Dezember 2008 habe die Beklagte die Pflichtverletzung nicht im Sinne von § 15 Abs. 1 Satz 2 AGG i.V.m. § 24 Nr. 1 AGG zu vertreten. Dies richte sich nach den Grundsätzen in §§ 276 bis 278 BGB. Die Beklagte habe beim Ausschluss des Lebenspartners von der Beihilfe nicht fahrlässig im Sinne von § 276 Abs. 2 BGB gehandelt. Die Vereinbarkeit dieses Ausschlusses mit Verfassungsrecht und Europarecht sei eine nicht einfach zu beurteilende Rechtsfrage und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum abschließend behandelt gewesen. Aus verfassungsrechtlicher Sicht geklärt habe sie frühestens die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Familienzuschlag (BVerfG, Beschluss vom 19. Juni 2012 - 2 BvR 1397/09 -, juris). Die sachliche Anwendbarkeit der Richtlinie 2000/78/EG auf die Beihilfe habe der Europäische Gerichtshof erst mit dem Urteil „Dittrich, Klinke und Müller“ vom 6. Dezember 2012 geklärt. Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Entschädigung für den immateriellen Schaden nach § 15 Abs. 2 AGG i.V.m. § 24 Nr. 1 AGG, denn für diesen Anspruch habe er die zweimonatige Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG nicht gewahrt. Die Frist sei spätestens am 23. Oktober 2012 abgelaufen, zwei Monate nachdem im Bundesgesetzblatt vom 23. August 2012 (BGBl. I S. 1770) die Entscheidungsformel des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 19. Juni 2012 zum Familienzuschlag veröffentlicht worden sei. Bis zum 23. Oktober 2012 habe der Kläger seinen Anspruch aus § 15 Abs. 2 AGG aber nicht geltend gemacht. Das Geltendmachen erfordere mindestens eine Beschreibung des Sachverhalts, der nach Auffassung des jeweiligen Antragstellers den Anspruch rechtfertige, und die Angabe einer ungefähren Größenordnung zur Höhe des Anspruchs. Das sei weder im Schreiben des Klägers vom 17. Dezember 2009 noch in anderen Schreiben an die Beklagte zu erkennen, sondern erst der Äußerung in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 4. Mai 2016 zu entnehmen gewesen. Schließlich stehe dem Kläger für den Zeitraum vom 3. Dezember 2003 bis zum 31. Dezember 2008 auch kein Schadenersatz aufgrund des in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs entwickelten unionsrechtlichen Haftungsanspruchs zu, weil kein qualifizierter Normverstoß im Sinne dieser Rechtsprechung vorliege. Er ergebe sich frühestens ab Verkündung des EuGH-Urteils „Dittrich, Klinke und Müller“ vom 6. Dezember 2012.
Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen und am 8. Juni 2016 eingelegten Berufung verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er meint, ihm stehe ein Schadenersatzanspruch aufgrund des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs zu. Ein hinreichend qualifizierter Normverstoß ergebe sich daraus, dass die Richtlinie 2000/78/EG den Mitgliedstaaten in Bezug auf das Merkmal „sexuelle Identität“ - anders als etwa nach Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG beim Merkmal „Alter“ - keinerlei Spielraum belasse. Unabhängig davon liege er in der „Generalverweigerung“ der Richtlinienumsetzung in Bezug auf das Merkmal der „sexuellen Identität“. Insoweit sei die Richtlinie bis zum 3. Dezember 2003 und bis zum Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes, in Bezug auf das bundesgesetzlich zu regelnde Beamtenrecht aber auch in der Zeit danach im hier relevanten Zeitraum überhaupt nicht umgesetzt worden. Auch der Anspruch aus § 15 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 24 Nr. 1 AGG sei gegeben. Insbesondere habe die Beklagte die Verletzung des Benachteiligungsverbots gegenüber dem Kläger auch im hier relevanten Zeitraum vor dem 1. Januar 2009 im Sinne von § 15 Abs. 1 Satz 2 AGG zu vertreten, weil sie nicht nur die Gleichstellung im Beihilferecht, sondern generell im Beamtenrecht verweigert habe. Das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 6. Dezember 2012 belege die Hartnäckigkeit dieser Pflichtverletzung. Darüber hinaus habe der Kläger einen Anspruch auf Entschädigung seines immateriellen Schadens nach § 15 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 24 Nr. 1 AGG. Das Gericht sei nach dem Grundsatz „jura novit curia“ nicht an die vom Kläger bezeichneten Rechtsnormen gebunden. Außerdem habe sich der Kläger im Schreiben vom 17. Dezember 2009 in einer die Frist des § 15 Abs. 4 AGG wahrenden Weise auf Art. 15 AGG insgesamt berufen und nicht ausschließlich auf § 15 Abs. 1 AGG. Die Beklagte habe in ihrem Schreiben vom 4. Februar 2010 ausdrücklich erklärt, das Schreiben vom 17. Dezember 2009 genüge zur Wahrung der Frist. Der Wortlaut des § 15 Abs. 4 AGG („Anspruch nach Abs. 1 oder 2“) verlange keine gesonderte Geltung der Ausschlussfrist für Ansprüche nach Abs. 1 und Abs. 2 der Vorschrift. Das Bundesverwaltungsgericht habe in einem Fall, in dem der Anspruch im Umfang des materiellen Schadens beziffert gewesen sei, eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG zugesprochen (BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2014 - BVerwG 2 C 6.13 -, juris).
Der Kläger beantragt,
das am 4. Mai 2016 verkündete und am 23. Mai 2016 zugestellte Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin abzuändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Auswärtigen Amtes vom 3. Februar 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 8. Juli 2014 zu verpflichten, dem Kläger für die Zeit vom 3. Dezember 2003 bis zum Ablauf des 31. Dezember 2008 den Schaden in Höhe von 4.517,24 € zu ersetzen, der ihm aufgrund der Nichtgewährung der Beihilfe für seinen Lebenspartner als Differenz zwischen der von ihm für seinen Lebenspartner abgeschlossenen Vollversicherung und des bei Beihilfeberechtigung nur erforderlich gewesenen 30-Prozent-Tarifs entstanden ist, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit
sowie die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält die Klage weiterhin für unbegründet. Ein unionsrechtlicher Haftungsanspruch sei nicht gegeben, weil mit dem Verwaltungsgericht davon auszugehen sei, dass ein qualifizierter Normverstoß fehle. Er könne frühestens mit dem EuGH-Urteil vom 6. Dezember 2012 vorliegen. Auch ein Anspruch aus § 15 Abs. 1 AGG scheide aus. Selbst wenn man mit dem Verwaltungsgericht und entgegen der Auffassung der Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren, worauf sie Bezug nehme, das Vorliegen eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot annehme, scheitere der Anspruch jedenfalls am fehlenden Vertretenmüssen nach den Maßstäben der §§ 276 ff. BGB, wie das Verwaltungsgericht ausgeführt habe. Die Behörde müsse bei der Auslegung und Anwendung des Rechts nicht besser sein als ein mit Berufsrichtern besetztes Kollegialgericht. Die Spruchpraxis verschiedener Kollegialgerichte sei bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Familienzuschlag im Juni 2012 gegenläufig gewesen. Damit habe die Beklagte eine entsprechende Benachteiligung jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt nicht zu vertreten. Schließlich scheitere der Anspruch aus § 15 Abs. 2 AGG aus den vom Verwaltungsgericht genannten Gründen daran, dass der Kläger ihn nicht rechtzeitig bis spätestens 23. Oktober 2012 geltend gemacht habe. Wie das Verwaltungsgericht fehlerfrei festgestellt habe, sei die Beklagte gegenüber dem Kläger stets und sehr deutlich von einem Anspruch aus § 15 Abs. 1 AGG ausgegangen, ohne dass der Kläger diesem Verständnis der Beklagten jemals entgegengetreten sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs verwiesen, der zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden ist.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die zulässige Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen. Die Ablehnung des Antrags des Klägers vom 17. Dezember 2009 auf Ersatz der vor dem 1. Januar 2009 aufgewandten Mehrkosten für die private Krankenversicherung seines Lebenspartners ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Der Kläger hat für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2009 weder einen Schadenersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 AGG noch einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG und kann auch keinen unionsrechtlichen Haftungsanspruch geltend machen.
1. Ansprüche aus § 15 Abs. 1 oder 2, die nach § 24 Nr. 1 AGG unter Berücksichtigung ihrer besonderen Rechtsstellung entsprechend u.a. für Beamte des Bundes gelten, sind für den insoweit hier nur in Rede stehenden Zeitraum ab Inkrafttreten des Gesetzes, d.h. vom 18. August 2006 bis zum 31. Dezember 2008, nicht gegeben.
Der Senat hat keinen Zweifel daran, dass der Kläger auch in dem genannten Zeitraum infolge des Ausschlusses seines Lebenspartners von der Beihilfe aus dem in § 1 AGG genannten Grund der sexuellen Identität hinsichtlich des „Arbeitsentgelts“ im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG eine nach § 7 AGG verbotene Benachteiligung erfahren hat. Aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 - C-124/11, C-125/11 und C-143/11 [ECLI:EU:C:2012: 771], Dittrich, Klinke und Müller -, Rn. 29 - 43) ergibt sich, dass es sich bei der beamtenrechtlichen Beihilfe in Krankheitsfällen um „Arbeitsentgelt“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchstabe c der Richtlinie 2000/78/EG (EuGH, Urteil vom 6. Dezember 2012, a.a.O., Rn. 43) und damit auch im Sinne der zur Umsetzung der Richtlinie dienenden Vorschrift des § 2 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 24 Nr. 1 AGG handelt. Dennoch hat der Kläger für den genannten Zeitraum weder einen Schadenersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 AGG noch einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG.
a) Der Kläger hat keinen Anspruch aus § 15 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 24 Nr. 1 AGG auf Ersatz des materiellen Schadens, der ihm vor dem 1. Januar 2009 durch die Mehraufwendungen für die private Krankenversicherung seines Lebenspartners entstanden ist.
Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 24 Nr. 1 AGG ist der Dienstherr in seiner Eigenschaft als Arbeitgeber im Sinne des Gesetzes bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Dies gilt nicht, wenn er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat, § 15 Abs. 1 Satz 2 AGG. Das ist hier der Fall. Vor dem 1. Januar 2009 hat die Beklagte den im Ausschluss des Lebenspartners des Klägers von der Beihilfe liegenden Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot nicht zu vertreten.
Maßgebend für das Vertretenmüssen im Sinne von § 15 Abs. 1 Satz 2 AGG ist unter Rückgriff auf §§ 276 bis 278 BGB, ob die der Maßnahme zugrunde liegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen wurde und im Ergebnis vertretbar ist. Eine letztlich vom Gericht als unzutreffend erkannte Rechtsauffassung stellt sich danach als vertretbar dar, wenn die Rechtsfrage nicht einfach zu beurteilen und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum abschließend behandelt worden war (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2014 – BVerwG 2 C 6.13 -, juris Rn. 42). Danach war hier die Auffassung, bei der beamtenrechtlichen Beihilfe in Krankheitsfällen handele es sich nicht um Arbeitsentgelt im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchstabe c der Richtlinie 2000/78/EG und § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG, bis zum „Dittrich, Klinke und Müller“-Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 6. Dezember 2012 aus den Gründen der ihm zugrundeliegenden Vorabentscheidungsersuchen des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Beschlüsse vom 28. Oktober 2010 - BVerwG 2 C 23.09 -, - BVerwG 2 C 46.09 - und - BVerwG 2 C 53.09 -, alle juris) zumindest vertretbar und hat die Beklagte folglich vor der Verkündung des EuGH-Urteils einen sich erst aus dem Urteil eindeutig ergebenden Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG in Bezug auf die Beihilfe als Arbeitsentgelt im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 24 Nr. 1 AGG „nicht zu vertreten“ (§ 15 Abs. 1 Satz 2 AGG).
Nach den Besonderheiten, die den Beamtenstatus in Deutschland prägen, handelt es sich schon bei der Besoldung nicht um ein Entgelt für geleistete Arbeit, sondern um eine Folge des beamtenrechtlichen Alimentationsprinzips, und ist die Beihilfe in Krankheitsfällen nicht Ausdruck dieses Prinzips, sondern auf das davon zu unterscheidende Fürsorgeprinzip gestützt (vgl. Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 10. Auflage 2020, § 10 Rn. 9). Auch nach dem „Maruko“-Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 1. April 2008, das nicht die beamtenrechtliche Beihilfe in Krankheitsfällen, sondern die Hinterbliebenenversorgung betraf, war unklar, ob die beamtenrechtliche Beihilfe unter den unionsrechtlichen Begriff des „Arbeitsentgelts“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchstabe c der Richtlinie 2000/78/EG fällt oder ob es sich bei dieser Art staatlicher Unterstützung im Krankheitsfall aus unionsrechtlicher Sicht um eine Erscheinungsform der „staatlichen Systeme oder der damit gleichgestellten Systeme einschließlich der staatlichen Systeme der sozialen Sicherheit oder des sozialen Schutzes“ handelt, die Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2000/78/EG vom sachlichen Anwendungsbereich der Richtlinie ausdrücklich ausnimmt. Diese Rechtsfrage ergibt sich als damals noch ungeklärt aus den Gründen, die das Bundesverwaltungsgericht in seinen drei Vorabentscheidungsersuchen an den Europäischen Gerichtshof im Einzelnen dargelegt hat. Aus diesen Gründen sei „nur der Gerichtshof der Europäischen Union befugt, Abgrenzungskriterien für Krankenversicherungssysteme zu entwickeln“ (BVerwG, Beschlüsse vom 28. Oktober 2010 - BVerwG 2 C 23.09 -, juris Rn. 42, sowie - BVerwG 2 C 46.09 - und - BVerwG 2 C 53.09 -, beide juris jeweils Rn. 32). Diese auch hier entscheidungserhebliche Rechtsfrage ist erst durch das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 6. Dezember 2012 (EuGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 - C-124/11, C-125/11 und C-143/11 [E-CLI:EU:C:2012:771], Dittrich, Klinke und Müller -, Rn. 43) geklärt worden. Bis zur Verkündung dieses Urteils war die Rechtsauffassung, die unterschiedliche Behandlung von Lebenspartnern und Ehegatten im Rahmen der Beihilfe für Bundesbeamte sei nicht unionsrechtswidrig, jedenfalls vertretbar, was gerade der Grund für das Bundesverwaltungsgericht gewesen war, am 28. Oktober 2010 die drei dem Urteil vom 6. Dezember 2012 zugrundeliegenden Vorabentscheidungsersuchen an den Europäischen Gerichtshof zu richten.
Demgegenüber greift der Einwand des Klägers nicht durch, für das Vertretenmüssen der Pflichtverletzung durch den Dienstherrn komme es entscheidend darauf an, dass die Beklagte die Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG hinsichtlich des Merkmals „sexuelle Ausprägung“ in Bezug auf das bundesrechtlich zu regelnde Beamtenrecht insgesamt verweigert habe und darin eine „Generalverweigerung“ zu sehen sei (Berufungsbegründung vom 20. Juli 2016, S. 8 f.). Anders als beim „Alter“ habe die Beklagte bei diesem Unterscheidungsmerkmal auch keinen Spielraum gehabt, wie sie die Richtlinie umsetze (Berufungsbegründung vom 20. Juli 2016, S. 4 f.). Dieses Vorbringen greift deshalb zu kurz, weil neben dem Anknüpfen einer Unterscheidung an ein in Art. 1 der Richtlinie aufgeführtes Merkmal - hier: die sexuelle Ausprägung des Klägers - auch der in Art. 3 der Richtlinie festgelegte Geltungsbereich eröffnet sein muss, auf den sich die unionsrechtliche Pflicht zur Umsetzung der Richtlinie beschränkt. Insoweit geht es auch nicht um einen etwaigen Spielraum, wie die Beklagte die Richtlinie umsetzt, etwa wie ihn Art. 6 der Richtlinie für das Merkmal „Alter“ eröffnet, sondern um die Frage, ob die Richtlinie überhaupt auf die Beihilfe anzuwenden und entsprechend umzusetzen ist. Gerade dieser – beschränkte – sachliche Anwendungsbereich war aus den oben dargelegten Gründen in Bezug auf die Erstreckung des Benachteiligungsverbots der Richtlinie auf die beamtenrechtliche Beihilfe in Krankheitsfällen als „Arbeitsentgelt“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchstabe c der Richtlinie 2000/78/EG bis zur Verkündung des „Dittrich, Klinke und Müller“-Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 6. Dezember 2012 nicht eindeutig geklärt. Ungeachtet etwaiger anderer Verstöße der Beklagten als Dienstherr gegen das Verbot der Benachteiligung wegen der sexuellen Ausrichtung im Sinne von Art. 1 der Richtlinie 2000/78/EG durch andere Maßnahmen hatte sie daher den oben dargelegten Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot (s.o. zu 1. vor a)) im Rahmen der Beihilfe bis zum 6. Dezember 2012 im Sinne von § 15 Abs. 1 Satz 2 AGG „nicht zu vertreten“.
b. Der Kläger hat auch keinen Anspruch aus § 15 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 24 Nr. 1 AGG auf eine Entschädigung für den immateriellen Schaden, der ihm vor dem 1. Januar 2009 durch den Ausschluss der Beihilfeberechtigung für seinen Lebenspartner entstanden ist.
Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG i.V.m. § 24 Nr. 1 AGG kann u.a. ein Beamter des Bundes in seiner Eigenschaft als Beschäftigter im Sinne des Gesetzes wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein Anspruch nach § 15 Abs. 1 oder 2 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor.
§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG bestimmt, dass in den sonstigen Fällen einer Benachteiligung, die nicht eine Bewerbung oder einen beruflichen Aufstieg betreffen, die Frist zu dem Zeitpunkt beginnt, in dem der oder die Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt. Ist – wie hier in Bezug auf die Zuordnung der beamtenrechtlichen Beihilfe zum unionsrechtlichen Begriff des „Arbeitsentgelts“ – die Rechtslage unklar, so beginnt die Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG mit der objektiven Klärung der Rechtslage durch eine höchstrichterliche Entscheidung (BVerwG, Urteil vom 20. Mai 2015 – BVerwG 2 A 9.13 -, juris Rn. 12). Bei einer Klärung der Rechtslage durch den Europäischen Gerichtshof ist insoweit die nach dessen Verfahrensordnung vorgeschriebene Verkündung seines Urteils maßgebend (BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2017 – BVerwG 2 C 15.17 -, juris Rn. 14 m.w.N.). Das ist hier der 6. Dezember 2012, als der Europäische Gerichtshof sein „Dittrich, Klinke und Müller“-Urteil verkündete (s.o.). Danach lief die Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG für den Entschädigungsanspruch des Klägers aus § 15 Abs. 2 AGG hier am 6. Februar 2013, einem Mittwoch, ab.
Bis zu diesem Zeitpunkt hat der Kläger einen Entschädigungsanspruch für den immateriellen Schaden, den er durch den Ausschluss seines Lebenspartners von der Beihilfeberechtigung erlitten hat, nicht schriftlich geltend gemacht.
Anders als der Schadenersatzanspruch aus § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG ist der Entschädigungsanspruch § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG auf den Ersatz des Nichtvermögensschadens gerichtet und muss nicht beziffert werden (BAG, Urteil vom 15. März 2012 – 8 AZR 37/11 -, juris Rn. 64). Inhaltlich fordert das Geltendmachen aber eine Beschreibung des Sachverhalts, die über den allgemeinen Vorwurf einer Benachteiligung hinausgeht. Der Beschäftigte muss den Sachverhalt so konkret beschreiben, dass der Arbeitgeber erkennen kann, welche Forderung erhoben wird, und in die Lage versetzt wird zu prüfen, ob er der Forderung entsprechen, Beweise sichern oder Geldmittel bereitstellen muss (Bauer/Krieger/Günther, Gleichbehandlungsgesetz und Entgelttransparenzgesetz, 5. Auflage 2018, § 15 AGG Rn. 56; Benecke, in: BeckOGK, AGG, Stand: 1. September 2020, § 15 Rn. 92). Auch wenn der Entschädigungsanspruch unbeziffert erhoben werden kann, sind zur Unterscheidung von einem gleichzeitig wegen eines Vermögensschadens geltend gemachten Schadenersatzanspruch zumindest die Umstände anzugeben, die für die Bemessung des Entschädigungsanspruchs relevant sein können (vgl. Bauer/Krieger/Günther, a.a.O.). Bei dem Anspruch aus § 15 Abs. 1 AGG auf Ersatz eines materiellen Schadens einerseits und dem Anspruch aus § 15 Abs. 2 AGG auf Entschädigung für einen immateriellen Schaden andererseits handelt es sich um zwei verschiedene und nebeneinander stehende Ansprüche, die sich nicht nur nach ihren Voraussetzungen (Verschuldenserfordernis für den Schadenersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 Satz 2 AGG, dagegen Verschuldensunabhängigkeit des Entschädigungsanspruchs nach § 15 Abs. 2 AGG), sondern insbesondere auch nach ihrer Rechtsfolge, etwa hinsichtlich der Bemessung ihrer Höhe (Berechnung nach § 15 Abs. 1 AGG; Bestimmung der Angemessenheit nach § 15 Abs. 2 AGG), unterscheiden. Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts lassen sie sich auch im Zusammenhang mit § 15 Abs. 4 AGG durchaus „unterscheiden“ (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. April 2013 – BVerwG 2 B 145.11 -, juris Rn. 6). Es geht also bei § 15 Abs. 2 nicht um den gleichen Anspruch wie bei § 15 Abs. 1 AGG, der sich lediglich auf verschiedene Rechtsgrundlagen stützen ließe.
Nichts anderes ergibt sich aus der vom Kläger angeführten Entscheidung (BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2014 - BVerwG 2 C 6.13 -, juris). In jenem Fall ging es um eine andere rechtliche Konstellation und einen unklaren Wiedergutmachungsantrag des Klägers, der nach Auslegung durch das Bundesverwaltungsgericht sowohl Schadenersatz als auch Entschädigung umfasste. Wegen altersdiskriminierender Besoldungsregelungen hatte der Kläger für die Zukunft eine Anhebung seiner Dienstbezüge nach der höchsten Stufe seiner Besoldungsgruppe und für die Vergangenheit die Nachzahlung der sich daraus ergebenden und von ihm bezifferten Differenzbeträge verlangt (vgl. die vorangegangene Berufungsentscheidung, OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 11. Dezember 2012 - 1 L 9/12 -, juris Rn. 3). Während im vorliegenden Fall mit den Regelungen über die Beihilfeberechtigung für Ehepartner ein gültiges Bezugssystem zur Verfügung steht, um den Schaden zu bestimmen, der Beamten wegen des Ausschlusses ihres Lebenspartners entstanden ist, lag in jenem Fall wegen der durchweg unionsrechtswidrig an das Lebensalter anknüpfenden Besoldungsregelungen kein gültiges Bezugssystem vor, das die Bestimmung einer höheren Besoldung ermöglicht hätte, so dass sie für die Zukunft ausschied (BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2014, a.a.O., Rn. 18 - 21). Hätte in jenem Fall der Beklagte für den vergangenen Zeitraum die Benachteiligung nicht ohnehin schon nach § 15 Abs. 1 Satz 2 AGG „nicht zu vertreten“ gehabt (BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2014, a.a.O., Rn. 40 - 43), so wäre daher mangels eines gültigen Bezugssystems auch für die Vergangenheit ein materieller Schaden nicht der Höhe nach bestimmbar gewesen. Das Bundesverwaltungsgericht hat den unklaren Wortlaut des in jenem Verfahren zugrundeliegenden Wiedergutmachungsantrags (BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2014, a.a.O., Rn. 49, vgl. auch OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 11. Dezember 2012, a.a.O., Rn. 3) als neben auf Schadenersatz nach § 15 Abs. 1 AGG gerichtet gleichzeitig auch auf einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG gerichtet umfassend und insgesamt fristwahrend ausgelegt und eine Entschädigung für den immateriellen Schaden der altersbedingten Benachteiligung ausgesprochen. Anderenfalls hätte die von Art. 17 der Richtlinie 2000/78/EG geforderte wirksame Sanktion (BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2014, a.a.O., Rn. 45) trotz des fristgemäßen Antrags (BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2014, a.a.O., Rn. 50 - 55) gefehlt.
Maßgebend ist hier, wann der Kläger gegenüber der Beklagten schriftlich in einer für diese hinreichend genau erkennbaren Weise einen - vom ausdrücklich verlangten Ersatz des materiellen Schadens der Mehraufwendungen für die private Krankenversicherung unterscheidbaren - immateriellen Schaden zumindest der Sache nach geltend gemacht hat. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers dazu ausgeführt, dass der vom Kläger begehrte Schadenersatz seine Rechtsgrundlage gegebenenfalls auch in § 15 Abs. 2 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes finden könne und dass er zur Bemessung der Höhe der in Frage kommenden Entschädigung eine Regelung für angemessen halte, wie sie das Bundesverwaltungsgericht zur Altersdiskriminierung getroffen habe (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 4. Mai 2016, S. 3). In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Prozessbevollmächtigte den immateriellen Schaden des Klägers veranschaulicht, indem er geschildert hat, sein Mandant habe sich durch das Land, das er nach außen vertreten habe, geringer wertgeschätzt gefühlt. Den so vor dem Verwaltungsgericht konkretisierten und vor dem Oberverwaltungsgericht anschaulich dargestellten und vom materiellen Schaden hinreichend deutlich unterscheidbaren Nichtvermögensschaden infolge des Lebenssachverhalts der Erfahrung geringerer Wertschätzung hat der Kläger jedoch bis zum Ablauf der Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG am 6. Februar 2013 nicht schriftlich geltend gemacht.
Aus dem anwaltlichen Schreiben vom 17. Dezember 2009 ergibt er sich nicht. Darin hat der Kläger seine Mehraufwendungen für die private Krankenversicherung seines Lebenspartners näher dargelegt und deren Erstattung - und damit den Ersatz eines im Einzelnen errechneten materiellen Schadens - verlangt. Weder aus der einleitenden allgemeinen Bezugnahme auf „§ 15 AGG“ noch aus der Formulierung am Ende des Schreibens (a.a.O., S. 2), der Anspruch auf Ersatz des durch die Ungleichbehandlung entstandenen Schadens ergebe sich „somit jedenfalls aus § 15 Abs. 1 AGG“, ist für den Leser hinreichend deutlich erkennbar, dass der Kläger auch einen immateriellen Schaden geltend machen wollte und aus welchem von dem bezifferten materiellen Schaden zu unterscheidenden Lebenssachverhalt er sich ergeben sollte. Die Erfahrung geringerer Wertschätzung durch den Dienstherrn, den der Kläger selbst nach außen vertritt, wird in dem Schreiben nirgends auch nur angedeutet. Der einleitende allgemeine Hinweis auf § 15 AGG genügt auch nicht deshalb, weil nach Auffassung des Klägers das Gericht nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts alle in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen nach dem Grundsatz „jura novit curia“ zu prüfen habe (BVerwG, Urteile vom 30. Oktober 2014 - BVerwG 2 C 3.13 - und - BVerwG 2 C 6.13 -, beide juris jeweils Rn. 32). Das Bundesverwaltungsgericht beschränkt diese Ausführungen ausdrücklich auf den - zumindest der Sache nach - „geltend gemachten Anspruch im Rahmen des Streitgegenstandes“ (BVerwG, a.a.O.), für den keine konkrete Rechtsgrundlage benannt werden muss. Hier hat der Kläger den Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG als Begehren des Ausgleichs für einen Nichtvermögensschaden jedoch in dem Schreiben vom 17. Dezember 2009 angesichts der folgenden, auf die Konkretisierung des materiellen Schadens beschränkten Ausführungen nicht einmal der Sache nach schon mit dem einleitenden Hinweis auf „§ 15 AGG“ geltend gemacht. Auch mit dem Voranstellen des Wortes „jedenfalls“ vor dem Benennen von „§ 15 Abs. 1 AGG“ als Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Schadenersatzanspruch am Ende des Schreibens mag sich der Kläger allenfalls das Geltendmachen weiterer Ansprüche auf anderer Grundlage, wie etwa eines Entschädigungsanspruchs nach § 15 Abs. 2 AGG, vorbehalten haben. Schriftlich geltend gemacht im Sinne von § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG hat er sie mit dem Wort „jedenfalls“ aber noch nicht, schon gar nicht in einer für die Beklagte erkennbaren und vom Schadenersatzanspruch für den materiellen Schaden, die finanziellen Mehraufwendungen für die private Krankenversicherung des Lebenspartners, unterscheidbaren Weise. In klarer Weise macht danach das anwaltliche Schreiben vom 17. Dezember 2009 - nur - einen Anspruch nach § 15 Abs. 1 AGG auf Ersatz des materiellen Schadens geltend.
Auch dem weiteren vorprozessualen Schriftverkehr bis einschließlich 6. Februar 2013 (anwaltliche Schreiben des Klägers vom 15. Februar 2010 und vom 10. Dezember 2012) ist nichts für das Begehren einer Entschädigung für einen immateriellen Schaden zu entnehmen. Im Schreiben vom 15. Februar 2010 macht der Kläger noch einmal seinen Anspruch deutlich, dass ihm „die Beiträge zur Krankenversicherung seines Lebenspartners ersetzt werden“ (a.a.O., S. 1); das betrifft einen finanziellen und damit materiellen Schaden. Auch im Schreiben vom 10. Dezember 2012 geht es nur um die Bearbeitung des „Antrages vom 17. Dezember 2009“ (a.a.O., S. 2) und damit nicht um einen Ersatz eines anderen oder weitergehenden - immateriellen - Schadens. Dementsprechend kann sich das Schreiben der Beklagten vom 4. Februar 2010, in dem das Schreiben des Klägers vom 17. Dezember 2009 als fristwahrend angesehen wird, nur auf den Anspruch beziehen, der in dem in Bezug genommenen Schreiben auch erkennbar geltend gemacht worden ist, und nicht die Bedeutung des Schreibens vom 17. Dezember 2009 als fristwahrend auf ein darin nicht hinreichend deutlich erkennbares Begehren erweitern.
Hinzu kommt, dass der Kläger auch nicht darauf reagiert hat, als der Beklagte in dem hier streitigen Bescheid vom 3. Februar 2014 schon im einleitenden Satz ausdrücklich und nur von einem Anspruch auf „Schadenersatz gem. § 15 Abs. 1 Satz 1 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG)“ ausgegangen ist (a.a.O., S. 1) und sich auch in der Begründung auf § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG beschränkt hat (a.a.O., S. 4 und 5). Wäre der Kläger davon ausgegangen, auch einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG bereits geltend gemacht zu haben, hätte es nahe gelegen, sich bei der Beklagten nach dem Schicksal jener anderen Forderung zu erkundigen. Die Beschränkung auf § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG entsprach im Übrigen dem schon vorher ergangenen und hier nicht streitigen Bescheid vom 13. März 2012 (VVG Bl. 3 – 5) mit der Berechnung des Erstattungsbetrages auf der Grundlage des vom Kläger am 4. März 2012 unterschriebenen Erstattungsformulars (VVG Bl. 6), die sich beide, Formular und Bescheid, nach ihrer Bezeichnung ausdrücklich auf die Erstattung bzw. Nachberechnung „für die Zahlung zu einer privaten Krankenversicherung für eine Lebenspartnerin oder einen Lebenspartner“ (VVG Bl. 5 und 6) – und damit auf einen materiellen Schaden – beschränkten. Aus den Verwaltungsvorgängen ist nichts dafür ersichtlich, dass der Kläger in der Folge für die Zeit ab 1. Januar 2009 eine aus seiner Sicht ebenfalls begehrte Entschädigung eines immateriellen Schadens nachgefordert hätte. Schließlich geht auch der hier streitige Widerspruchsbescheid vom 8. Juli 2014 schon im einleitenden Satz davon aus, dass es (nur) um einen „Schadensersatzanspruch gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG“ gehe. Auch darauf hat der Kläger nicht mit einem Hinweis auf einen aus seiner Sicht außerdem bereits geltend gemachten immateriellen Schaden reagiert. Weder in der Klageschrift vom 11. Januar 2014, etwa in dem Klageantrag zu 1. (a.a.O., S. 2), noch im nachfolgenden Schriftsatz vom 14. Oktober 2014 beim Beziffern des Schadens („1. Beiträge zur Krankenversicherung“, a.a.O., S. 1, „2. Pflegeversicherung“, a.a.O., S. 4, und „3. Selbstbeteiligung“, a.a.O., S. 5) oder in der weiteren Klagebegründung (Schriftsätze vom 26. Februar 2015, vom 9. Juni 2015, vom 17. August 2015 und vom 8. März 2016) hat der Kläger auf einen zusätzlichen immateriellen Schaden hingewiesen, der er ebenfalls habe geltend machen wollen. Stets geht es - nur - um „Aufwendungen“ des Klägers, so z.B. ausdrücklich im Schriftsatz vom 17. August 2015, also um einen materiellen Schaden.
Nach alledem hat der Kläger eine angemessene Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG für einen Schaden, der nicht Vermögensschaden ist, bis zum 6. Februar 2012 - und damit innerhalb der Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG - nicht schriftlich geltend gemacht.
2. Schließlich liegen auch die Voraussetzungen des ungeschriebenen unionsrechtlichen Haftungsanspruchs gegen die Beklagte als Mitgliedstaat wegen Verstoßes gegen das Unionsrecht nach den vom Europäischen Gerichtshof entwickelten Grundsätzen (vgl. Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 20. Auflage 2020, § 31 Rn. 9 - 22; ausführlich Dörr, in: BeckGOK-BGB, Stand: 1. Oktober 2020, § 839 Rn. 874 - 942) nicht vor. Insoweit fehlt es für den hier streitigen Zeitraum vor dem 1. Januar 2009 am Qualifikationserfordernis für den Normverstoß gegen die unionsrechtliche Pflicht zur Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG im Rahmen der beamtenrechtlichen Beihilfe in Krankheitsfällen für die Lebenspartner von Bundesbeamten.
Der unionsrechtliche Haftungsanspruch gewährt dem Einzelnen einen Anspruch auf Ersatz für Schäden, die ihm durch dem Mitgliedstaat zurechenbare Verstöße gegen das Recht der Europäischen Union entstehen, insbesondere infolge einer fehlerhaften - d.h. fehlenden, unvollständigen oder verspäteten - Umsetzung einer EU-Richtlinie. Der Anspruch setzt voraus, dass der Mitgliedstaat gegen eine unionsrechtliche Norm verstoßen hat, die bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, außerdem der Verstoß hinreichend qualifiziert ist und schließlich zwischen dem Verstoß gegen die dem Staat obliegende unionsrechtliche Verpflichtung und dem entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht (st. Rspr., vgl. EuGH, Urteil vom 19. Juni 2014 - C-501/12 bis C-506/12, C-5540/12 und C-541/12 [ECLI:EU:C:2014:2005], Specht u.a. - Rn. 99; BVerwG, Urteil vom 26. April 2018 - BVerwG 7 C 20.16 -, juris Rn. 54; s.a. Dörr, a.a.O., § 839 Rn. 880 - 919; Maurer/Waldhoff, a.a.O., § 31 Rn. 11 - 17 jeweils m.w.N.).
a) Der Verstoß gegen eine unionsrechtliche Verpflichtung, die bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, liegt hier darin, dass die Beklagte in ihren Beihilfevorschriften den Kläger in Anknüpfung an das Merkmal seiner sexuellen Ausrichtung (Art. 1 RiL 2000/78/EG) bei der Gewährung von Beihilfe für seinen Lebenspartner als Bestandteil des „Arbeitsentgelts“ des Klägers (Art. 3 Abs. 1 Buchstabe c RiL 2000/78/EG) weiterhin benachteiligt und damit gegen ihre Verpflichtung aus Art. 16 Buchstabe a der Richtlinie 2000/78/EG verstoßen hat, insoweit die dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwiderlaufenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist am 2. Dezember 2003 (Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG) aufzuheben.
b) Indessen liegt ein hinreichend qualifizierter Normverstoß nicht vor. Ein solcher Normverstoß ist gegeben, wenn der Mitgliedstaat die Grenzen, die seinem Ermessen - hier bei der Umsetzung der RiL 2000/78/EG - gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat, wobei zu den insoweit zu berücksichtigenden Gesichtspunkten insbesondere das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift sowie der Umfang des Ermessensspielraums gehören, den die verletzte Vorschrift den nationalen Behörden belässt (EuGH, Urteil vom 19. Juni 2014, a.a.O., Rn. 102; BVerwG, Urteil vom 26. April 2018, a.a.O., Rn. 57; Dörr, a.a.O., § 839 Rn. 901 - 906; Maurer/Waldhoff, a.a.O., § 31 Rn. 15). Wie beim Merkmal des Vertretenmüssens gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 AGG und beim Zeitpunkt, an dem die Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG in Gang gesetzt wird (zu dieser Entsprechung vgl. BVerwG, Urteile vom 30. Oktober 2014 - BVerwG 2 C 3.13 -, juris Rn. 54, und - BVerwG 2 C 6.13 -, juris Rn. 53), verlangt der qualifizierte Normverstoß bei einer unsicheren und zweifelhaften Rechtslage die objektive Klärung der Rechtslage durch höchstrichterliche Entscheidungen. Wird die für die Annahme eines hinreichend qualifizierten Verstoßes notwendige Klarheit und Eindeutigkeit des Unionsrechts erst durch ein Urteil des Europäischen Gerichtshofs hergestellt, so sind für die davor liegende Zeit Schadenersatzansprüche aus dem unionsrechtlichen Haftungsanspruch zu verneinen (Dörr, a.a.O., § 839 Rn. 906 m.w.N.).
Die für die Annahme eines qualifizierten Normverstoßes notwendige Klarheit und Eindeutigkeit des Unionsrechts fehlt hier für den Zeitraum vor der Verkündung des EuGH-Urteils „Dittrich, Klinke und Müller“ vom 6. Dezember 2012 und damit für den streitigen Zeitraum vom 3. Dezember 2003 bis zum 31. Dezember 2008. Die Anwendung des unionsrechtlichen Begriffs des „Arbeitsentgelts“ in Art. 3 Abs. 1 Buchstabe c RiL 2000/78/EG auf die beamtenrechtliche Beihilfe war weder in der unionsrechtlichen Norm eindeutig im Sinne des Klägers geregelt, noch stand diese Auslegung zugunsten des Klägers durch den Europäischen Gerichtshof in dem hier in Rede stehenden Zeitraum, d.h. vor dem 1. Januar 2009, fest. Denn aus den Gründen der drei oben bereits angeführten Vorlagebeschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Oktober 2010 (s.o. unter 1. a)) ist die hier entscheidungserhebliche Rechtslage erst durch die Verkündung des Urteils vom 6. Dezember 2012 (EuGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 - C-124/11, C-125/11 und C-143/11 [ECLI: EU:C:2012:771], Dittrich, Klinke und Müller -) eindeutig geklärt worden.
Da es um den sachlichen Anwendungsbereich der Richtlinie hinsichtlich der Auslegung des unionsrechtlichen Begriffs „Arbeitsentgelt“ in Art. 3 Abs. 1 Buchstabe c RiL 2000/78/EG und in Abgrenzung zu den staatlichen Systemen - insbesondere der sozialen Sicherheit und des sozialen Schutzes (Art. 3 Abs. 3 Richtlinie 200/78/EG) - geht, die vor dem 6. Dezember 2012 nicht eindeutig geklärt war, kommt es für den qualifizierten Normverstoß hier nicht darauf an, dass die Richtlinie den Mitgliedstaaten „keinerlei Spielraum in Bezug auf das Merkmal ‚sexuelle Identität‘ belässt“ (Berufungsbegründung vom 20. Juli 2016, S. 4). Ebenso wenig erfüllt schon die verspätete Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG durch das AGG oder die „Generalverweigerung“ der Umsetzung bis zum Erlass des AGG (Berufungsbegründung, a.a.O., S. 6) das hier relevante Qualifikationserfordernis des oben unter 2. a) aufgezeigten Normverstoßes. Selbst der rechtzeitige Erlass des AGG bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist am 2. Dezember 2003 hätte nichts daran geändert, dass die Anwendbarkeit des unionsrechtlichen Begriffs des „Arbeitsentgelts“ in der Richtlinie und im nationalen Umsetzungsgesetz auf die Beihilfe bis zum „Dittrich, Klinke und Müller“-Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 6. Dezember 2012 unsicher und zweifelhaft war.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 276 bis 278 BGB
§§ 276 ff. BGB
§ 7 AGG
§ 1 AGG
§ 15 AGG
§ 167 VwGO
§ 24 Nr 1 AGG
§ 15 Abs. 4 AGG
§ 80 Abs. 1 Satz 3 BBG
§ 15 Abs. 1 AGG
§ 15 Abs. 1 Satz 2 AGG
§ 24 Nr. 1 AGG
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 15 Abs. 2 Satz 1 AGG
§ 15 Abs. 4 Satz 1 AGG
§ 15 Abs. 1 oder 2 AGG
§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG
§ 15 Abs. 1 Satz 1 AGG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 157 Abs. 2 AEUV
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 15 AGG

Zitierte Entscheidungen: 26 K 238.14
2 BvR 1397/09
2 C 6.13
2 C 23.09
2 C 46.09
2 C 53.09
2 A 9.13
2 C 15.17
8 AZR 37/11
2 B 145.11
1 L 9/12
2 C 3.13
7 C 20.16
1 RiL 2000/78