Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-03-27, Aktenzeichen 14 K 1358/20
ECLI: ECLI:DE:VGK:2023:0327.14K1358.20.00

Tenor:
Der Beklagte wird verpflichtet, die Regelung 6.10 (5) der wasserrechtlichen Erlaubnis vom 3.2.2020 dahingehend zu ergänzen, dass die Bergbehörde auf Antrag gestatten kann, auf die Beprobung und Untersuchungen des Bodenmaterials gemäß den Nebenbestimmungen 6.10 bis 6.10 (3) auch bei Anlieferung durch ein anderes Unternehmen als die Klägerin oder einen gemäß § 56 KrWG zertifizierten Entsorgungsfachbetrieb zu verzichten, wenn die Klägerin durch geeignete Maßnahmen sicherstellt, dass das bekannte, hinsichtlich der Einbauklassen eingestufte Material identisch ist mit dem Material, das transportiert und am Verwertungsort angeliefert wird (z.B. durch Anwesenheit eines Vertreters des Verwertungsunternehmens vom Beginn des Aushubs an, Notieren von Kennzeichen der Transportfahrzeuge, Abfahrtzeiten, Kontakt zur Annahmestelle am Verwertungsort zur Erfassung der Ankunft), und die Dokumentation alle relevanten Daten zum Anfall des Abfalls, seines Transports und seines Einbaus enthält. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 9/10 und der Beklagte zu 1/10.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin baut seit 1977 in S. -G. Kies und Sand ab, zunächst aufgrund einer abgrabungsrechtlichen Genehmigung sowie einer wasserrechtlichen Erlaubnis zur Gewässerbenutzung. Die Fortführung des Betriebs erfolgte im Wege der Nassausgrabung auf der Grundlage einer Plangenehmigung für den Gewässerausbau. Unter Aufrechterhaltung der bestehenden Genehmigungen unterstellte das Bergamt E. im Jahr 2005 den bestehenden „Quarzkiestagebau S. “ den Bestimmungen des Bergrechts.
Der Tagebau hat derzeit eine Flächengröße von etwa 69 ha, wovon eine Teilfläche von etwa 13,5 ha bereits rekultiviert ist. Mit Bescheid vom 12.1.2018 erteilte der Beklagte die Zulassung des fakultativen Rahmenbetriebsplans für den Quarzsand- und Quarzkiestagebau. Gemäß dessen Nebenbestimmung IV.6.12 Abs. 1 dürfen zur Verfüllung des Restraumes unterhalb der durchwurzelbaren Bodenschicht nur Abraum und Aufbereitungsrückstände aus dem Tagebau S. -G. und unbelastetes standortfremdes Bodenmaterial im Sinne von § 2 Abs. 1 der Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung (BBodSchV) nach Maßgabe der Zulassung eines rechtzeitig vorzulegenden Sonderbetriebsplans verwendet werden. Nach Abs. 2 der Regelung stellt das Einbringen von standortfremdem Bodenmaterial unterhalb des höchsten zu erwartenden Grundwasserstands (147 m NHN) einen Benutzungstatbestand gemäß Wasserhaushaltsgesetz (WHG) dar und bedarf einer wasserrechtlichen Erlaubnis. Mit weiterem Bescheid vom 12.1.2018 erteilte der Beklagte der Klägerin die wasserrechtliche Plangenehmigung zur Herstellung eines Gewässers im Rahmen der oberirdischen Gewinnung von Quarzsand und Quarzkies.
Unter dem 5.9.2018 beantragte die Klägerin bei dem Beklagten die Zulassung eines Sonderbetriebsplans für die Verfüllung des Quarzkies- und Quarzsandtagebaus. Unter demselben Datum beantragte sie im November 2018 die Erteilung einer wasserrechtlichen Erlaubnis für den Einbau von Fremdmassen in den zukünftigen Schwankungsbereich des Grundwassers. Der wasserrechtliche Antrag sieht vor, dass für Anliefermengen ohne analytischen Nachweis eine Herkunfts- und Unbedenklichkeitserklärung durch den Anlieferer zu erbringen sei. Bestünden Zweifel an der Übereinstimmung der in der Unbedenklichkeitserklärung genannten Anfallstelle und der daraus resultierenden Materialeigenschaften, so seien für diese Lieferungen zusätzlich chemische Analysen je nach Einbauort durch den Erzeuger bzw. Lieferer zu erbringen. Einbaumaterialien, für die eine Analyse entsprechend der im wasserrechtlichen Antrag aufgeführten Parameter vorgelegt werde und die diese einhielten, würden angenommen und an den entsprechenden Einbaustellen direkt eingebaut. Ergebe sich aus den vorgelegten Unterlagen ein spezifischer Verdacht auf nutzungsbezogene Schadstoffgehalte, würden dazu in Abstimmung mit der Bergaufsicht weitere chemische Analysen auf die zu erwartenden Parameter verlangt, bevor solches Material angenommen werde. Zur sicheren Gewährleistung der Einhaltung der Obergrenzen schädlicher Inhaltsstoffe werde die Klägerin die Vorlage eines Herkunftsnachweises bzw. einer verantwortlichen Erklärung zur Deklaration der anzuliefernden Materialien mit aussagefähiger Beschreibung der Herkunft und des geplanten Verwertungsvorhabens sowie die Vorlage repräsentativer chemischer Analyseergebnisse verlangen. Die Anlieferfahrzeuge würden visuell im Eingangsbereich überprüft und das Kippgut mit der angekündigten Materialbeschaffenheit verglichen. Bei begründeten Verdachtsmomenten bzw. Zweifeln an der Zusammensetzung der angelieferten Stoffe oder bei offensichtlichen Mängeln werde die Annahme verweigert. Sollten die Auffälligkeiten erst bei der Entladung offenbar werden, werde das Material unverzüglich wieder verladen und eine Annahme somit verweigert. Eine Beprobung zur Überwachung des angelieferten Materials erfolge nur für Anlieferungen, die ohne Analytik des Anfallortes angenommen worden seien. Nach maximal 5.000 m³ werde der entsprechende Bereich durch ein unabhängiges Labor beprobt. Die räumliche Nachverfolgbarkeit der angelieferten Materialien werde gewährleistet, indem dokumentiert werde, in welchen der Verfüllbereiche das Material eingebaut worden sei. Für weitere Einzelheiten wird Bezug genommen auf Bl. 2 ff. der Beiakte.
Mit Bescheid vom 16.8.2019 ließ der Beklagte den Sonderbetriebsplan vom 5.9.2018 für das Einbringen von standortfremdem Bodenmaterial zur Teilverfüllung des Tagebaus unter Beifügung zahlreicher „Nebenbestimmungen“ zu. Gegen Nebenbestimmungen zur Fremdüberwachung erhob die Klägerin in der Folgezeit Klage (14 K 5696/19).
Im November 2019 hörte der Beklagte die Klägerin zu der beabsichtigten Erteilung der wasserrechtlichen Erlaubnis an. Die beabsichtigten Regelungen zur Fremdüberwachung waren identisch mit den diesbezüglichen Regelungen in der Zulassung des Sonderbetriebsplans. Nach „Nebenbestimmung“ 6.10 ist angeliefertes Bodenmaterial der Klassen A und B – siehe hierzu die Regelungen 6.8 (1) und (2) – vor dem Einbau zunächst an einer zugänglichen Stelle mindestens 5 m vor der Kippkante aufzuhalden und auf Kosten der Unternehmerin durch einen Gutachter beproben, untersuchen und bewerten zu lassen. Die Probenahme ist unverzüglich nach Aufhaldung von jeweils bis zu 8.500 t bzw. ca. 5.000 m³ Bodenmaterial durchführen zu lassen. Es bleibt vorbehalten, das Untersuchungsintervall zu verkürzen, soweit dies zum Nachweis der Schadlosigkeit der Verwertung erforderlich ist. Art und Umfang der abfallcharakteristischen Probenahme sind nach Regelung 6.10 (1) durch den Gutachter festzulegen. Für jede Probenahme ist ein Probenahmeprotokoll gemäß der Mitteilung Nr. 32 der Länderarbeitsgemeinschaft Abfall, LAGA PN 98, Richtlinie für das Vorgehen bei physikalischen, chemischen und biologischen Untersuchungen im Zusammenhang mit der Verwertung/Beseitigung von Abfällen (LAGA PN 98) zu erstellen. Nach Regelung 6.10 (2) hat der Gutachter für die Probenahme sowie die Untersuchung und Bewertung von Bodenmaterial über die erforderliche Fach- und Sachkunde zu verfügen. Die Qualifikation des Gutachters ist der Bergbehörde auf Verlangen nachzuweisen. Die Untersuchungsergebnisse und Probenahmeprotokolle sind der Bergbehörde nach Regelung 6.10 (3) unverzüglich zu übersenden und zum Betriebstagebuch zu nehmen. Unzulässig belastetes Material ist auf Verlangen der Behörde aus dem Tagebau zu entfernen und ordnungsgemäß zu entsorgen. Auf Antrag kann die Bergbehörde gemäß Regelung 6.10 (5) gestatten, auf die Beprobung und Untersuchungen des Bodenmaterials zu verzichten, wenn der Transport der Massen von der Baustelle bis zum Einbauort durch den Unternehmer selbst oder einen zertifizierten Entsorgungsfachbetrieb gemäß § 56 des Gesetzes zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Bewirtschaftung von Abfällen (KrWG) durchgeführt wird und schädliche Bodenveränderungen aufgrund der Ergebnisse der Vorermittlungen gemäß Nebenbestimmung 6.8 bis 6.8 (4) und der Annahmekontrolle gemäß Nebenbestimmung 6.9 bis 6.9 (6) nachweislich ausgeschlossen werden können. Die erforderliche lückenlose Überwachung und Dokumentation des Bodenmaterials vom Ort des Anfalls über den gesamten Transportweg muss durch zuverlässiges fachkundiges Personal sichergestellt werden.
Mit Schreiben vom 6.12.2019 vertrat die Klägerin die Ansicht, dass die vorgesehenen Nebenbestimmungen 6.10 mit Ausnahme des Absatzes (4) unverhältnismäßig seien. Insbesondere bei Materialien, die bereits vor der Annahme beprobt worden seien, oder solchen, bei denen schon bei der Inaugenscheinnahme am Anfallort eine Schadstoffbelastung ausgeschlossen werden könne, verteuere sich die Annahme. Im Nachbarbetrieb, der unter dem Abgrabungsregime stehe und damit der Zuständigkeit des Rhein-Sieg-Kreises unterliege, dürfe gleiches Material ohne Einschränkung verfüllt werden. Die Verfüllung erfolge auch nicht ausschließlich in Böschungen, in denen sich eine Fremdüberwachung nach Einbau möglicherweise schwieriger gestalte, sondern auch flächig. Schließlich lasse die LAGA M 20, Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Abfällen, Teil II: Technische Regeln für die Verwertung, 1.2 Bodenmaterial (TR Boden) auch den Transport durch sonstige Unternehmen zu.
Der Rhein-Sieg-Kreis erteilte im Januar 2020 sein Einvernehmen mit der Gewährung der wasserrechtlichen Erlaubnis. Mit Bescheid vom 3.2.2020, zugegangen am 14.2.2020, erteilte der Beklagte der Klägerin für den Quarzkies- und Quarzsandtagebau S. -G. in Verbindung mit der Zulassung des Sonderbetriebsplans für die Verfüllung von standortfremdem unbelastetem Bodenaushub die wasserrechtliche Erlaubnis, innerhalb der ausgekiesten Betriebsflächen des Tagebaus S. -G. standortfremdes unbelastetes Bodenmaterial unterhalb der Ordinate von 149 m NHN (Bereich des Grundwasserwiederanstiegs) nach Maßgabe der Regelungen des Sonderbetriebsplans sowie dessen Zulassung zwecks Verfüllung einzubauen. Die „Nebenbestimmungen“ zur Fremdüberwachungen in Ziffer 6.10 entsprechen den bereits in der Anhörung mitgeteilten Regelungen. Der Begründung des Bescheides nach orientierten sich die Regelungen zur Eigen- und Fremdüberwachung an der TR Boden sowie den Erfahrungen des Beklagten aus der Überwachung zahlreicher vergleichbarer Betriebe. Da nach bergbehördlichen Erkenntnissen eine lückenlose Überwachung der in der Regel durch Dritte durchgeführten Anlieferung des Bodenmaterials vom jeweiligen Herkunftsort bis zur Kippstelle im Tagebau kaum sichergestellt werden könne, werde aus Gründen des vorsorgenden Grundwasser- und Bodenschutzes eine regelmäßige systematische gutachterliche Beprobung und Untersuchung des angelieferten und zunächst aufgehaldeten Bodenmaterials vor dem Einbau im Rahmen einer Fremdüberwachung als unverzichtbar angesehen. Auf diese Weise werde sichergestellt, dass ggf. unzulässig belastetes Fremdmaterial rechtzeitig erkannt werde und nicht zur Verkippung komme. Eine systematische Beprobung von bereits über die Kippkante abgeschobenem und im Böschungsbereich eingebautem Material sei aufgrund der Geländeverhältnisse mit stellenweise steilen Böschungen kaum oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich. Darüber hinaus finde bei einem fortlaufenden Weiterbetrieb der Verfüllungsmaßnahme eine ständige Vermischung mit neu angelieferten Bodenmassen statt. Die Lokalisierung und nachträglich Zuordnung sowie der anschließende Ausbau unzulässig belasteter Bodenmassen werde dadurch wesentlich erschwert oder sogar unmöglich gemacht. Anhaltspunkte, dass die Durchführung der festgelegten Überwachungsmaßnahmen mit einem unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Aufwand verbunden wäre, seien nicht ersichtlich. Die Erteilung der wasserrechtlichen Erlaubnis stehe im pflichtgemäßen Ermessen (Bewirtschaftungsermessen) der zuständigen Behörde. Anhand von gemäß § 13 Abs. 2 WHG unter Ausübung von pflichtgemäßem Ermessen in den Bescheid aufgenommenen Nebenbestimmungen könnten schädliche Gewässerveränderungen vermieden werden. Für weitere Einzelheiten wird Bezug genommen auf Bl. 167 ff. der Beiakte.
Unter dem 26.3.2020 zeigte die Klägerin dem Beklagten an, dass sie nunmehr mit dem Einbau von Fremdmassen zur Teilverfüllung des Tagebaus beginnen werde. Unter Aufrechterhaltung ihrer Rechtsposition, dass die streitgegenständlichen Nebenbestimmungen rechtswidrig seien, sichere sie zu, bis zum rechtskräftigen Abschluss der Klageverfahren die in den angefochtenen Nebenbestimmungen genannten Anforderungen zu erfüllen.
Bereits am 16.3.2020 hat die Klägerin Klage gegen die Nebenbestimmungen 6.10, 6.10 (1), 6.10 (2), 6.10 (3) und 6.10 (5) erhoben. Sie ist der Ansicht, dass es sich bei den angegriffenen Nebenbestimmungen um Auflagen handele, da das von der Klägerin verlangte Tun selbstständig durchsetzbar sei. Bei der Auferlegung der streitgegenständlichen Nebenbestimmungen habe der Beklagte sein Bewirtschaftungsermessen überschritten, da die Regelungen unverhältnismäßig seien. Eine Aufhaldung und Beprobung sämtlichen standortfremden Bodenmaterials vor der Verfüllung bringe keinen signifikanten Mehrwert für den Gewässerschutz. Denn die in der wasserrechtlichen Erlaubnis vorgesehenen Vorermittlungen, die Überwachung durch eine fachkundige Person und die Beprobung von Bodenmaterial der Klasse B stellten gleich geeignete, aber mildere Mittel dar. Überdies sei die Aufhaldung prozesstechnisch und betriebswirtschaftlich schwer darstellbar. Das Gelände oberhalb der Böschung sei hierfür nicht geeignet und die Zwischenlagerung an anderer Stelle im Betriebsgelände verursache erhebliche Kosten. Auch seien derartige Auflagen unüblich. Es hätte zudem eine Differenzierung nach den unterschiedlichen Verfüllbereichen erfolgen müssen. Schließlich habe der Beklagte die Regelungen aus dem Sonderbetriebsplan schlicht übernommen und dadurch keine eigenständige Abwägung nach wasserrechtlichen Gesichtspunkten erkennen lassen. Entweder habe der Beklagte bereits bei der bergrechtlichen Zulassung sachfremde Erwägungen angestellt oder er habe beim Erlass der vorliegenden wasserrechtlichen Erlaubnis keine Abwägung vorgenommen.
Zunächst hat die Klägerin den Antrag angekündigt,
die Nebenbestimmungen 6.10, 6.10 (1), 6.10 (2), 6.10 (3) und 6.10 (5) aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, diese Nebenbestimmungen durch die Anordnung einer Fremdüberwachung am Einbauort in bestimmten zeitlich oder mengenmäßig fixierten Abständen zu ersetzen.
Nunmehr beantragt sie,
den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 3.2.2020 zu verpflichten, den Antrag der Klägerin vom 5.9.2018 auf eine wasserrechtliche Erlaubnis für den Einbau von Fremdmassen in den zukünftigen Schwankungsbereich des Grundwassers ohne die Nebenbestimmungen 6.10, 6.10 (1), 6.10 (2), 6.10 (3) und 6.10 (5), im Übrigen aber unverändert zuzulassen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er ist der Ansicht, dass die angefochtenen Nebenbestimmungen aufschiebende Bedingungen darstellten. Die Nebenbestimmungen seien rechtmäßig. Nach den Vorgaben der TR Boden sei ein Absehen von einer vorausgehenden Aufhaldung und Beprobung überhaupt nur dann zulässig, wenn eine lückenlose Dokumentation gewährleistet sei und damit jegliche Verdachtsmomente auf eine unzulässige Belastung des Bodens ausgeräumt seien. Die durch die angeordnete Fremdüberwachung entstehenden Kosten seien auch nicht unverhältnismäßig: Ausgehend von einem Intervall von 5.000 m³ = ca. 8.500 t beliefen sich die marktüblichen Kosten einer Beprobung auf rund 800 bis 1.000 €, also auf etwa 0,10 €/t. Bei einem durchschnittlichen angenommenen Kippgeld von 3 €/t seien keine Anhaltspunkte für einen unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Aufwand ersichtlich, insbesondere auch vor dem Hintergrund der Kosten für eine nachträgliche Schadensbeseitigung in Form eines Auskofferns und Entsorgens des eingebrachten schadstoffbelasteten Materials. Die streitgegenständlichen Nebenbestimmungen entsprächen auch der gängigen Verwaltungspraxis des Beklagten und in diversen Fällen habe durch eine vorherige Beprobung ein Einbringen belasteten Bodenmaterials verhindert werden können. Eine Differenzierung nach Verfüllbereichen verbiete sich. Insbesondere im mittleren Verfüllbereich könnten durch sauerstoffarme Verhältnisse und den Einfluss von Sickerwässern Schadstoffe mobilisiert werden, wodurch das den Untergrund durchsickernde Wasser kontaminiert werden könne. Überdies habe die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen, wie die von ihr begehrte Fremdkontrolle nach Einbau in bestimmten Abständen und Abschnitten realisiert werden könne.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten im vorliegenden Verfahren und in den Verfahren 14 K 5696/19, 14 K 1534/18 und 14 K 2349/18 einschließlich der jeweils beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
Mit dem nunmehr gestellten Klageantrag, der entsprechend der Rechtsansicht des Gerichts zur Qualifikation der streitgegenständlichen „Nebenbestimmungen“ umformuliert worden ist, erweist sich die Klage als statthaft. Richtet sich die Klage gegen „echte“ Nebenbestimmungen, so ist nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des BVerwG eine isolierte Anfechtung der Nebenbestimmungen zulässig, sofern eine isolierte Aufhebbarkeit nicht offenkundig von vornherein ausscheidet.
S. nur BVerwG, Urteil vom 22.11.2000 – 11 C 2.00 –, juris, Rdnr. 25.
Bezieht sich die Klage hingegen nicht auf (echte) Nebenbestimmungen, sondern auf Inhaltsbestimmungen, die die erteilte Genehmigung näher gestalten, ist statthafte Klageart die Verpflichtungsklage gerichtet auf Erlass einer neuen Genehmigung.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.12.1999 – 21 A 3481/96 –, juris, Rdnr. 13; Schoch/Schneider-Schröder, VwVfG, § 36, Rdnr. 19.
Diesen Grundsätzen folgend ist die von der Klägerin nunmehr beantragte Verpflichtungsklage auf Erteilung einer wasserrechtlichen Erlaubnis in der von ihr gewünschten Form die statthafte Klageart. Denn die streitgegenständlichen Regelungen 6.10, 6.10 (1), 6.10 (2), 6.10 (3) und 6.10 (5) stellen weder Bedingungen (so aber der Beklagte) noch Auflagen (so aber die Klägerin) dar, sondern Inhaltsbestimmungen, die die erteilte wasserrechtliche Erlaubnis näher gestalten. Maßgeblich für die Abgrenzung echter Nebenbestimmungen in Form der Bedingung oder der Auflage von Inhaltsbestimmungen ist grundsätzlich der Erklärungswert des Genehmigungsbescheides, wie er sich bei objektiver Betrachtung aus Sicht des Empfängers darstellt, § 43 Abs. 1 Satz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW), § 133 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) analog. Nicht entscheidend ist die sprachliche Bezeichnung, sondern welche Rechtsfolgen die Behörde erkennbar setzen wollte.
BVerwG, Urteil vom 22.11.2018 – 7 C 11.17 –, juris, Rdnr. 28; OVG NRW, Urteil vom 10.12.1999 – 21 A 3481/96 –, juris Rdnr. 13.
Hinsichtlich der erstrebten Rechtsfolgen ist wie folgt zu differenzieren: Ist dem Verwaltungsakt gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG NRW eine aufschiebende oder auflösende Bedingung beigefügt, hängt der Eintritt oder die Beendigung der mit dem Verwaltungsakt erstrebten Wirkungen (innere Wirksamkeit) entsprechend § 158 BGB von einem zukünftigen ungewissen Ereignis ab.
Kopp-Ramsauer, VwVfG, 22. Auflage, § 36 Rdnr. 57.
Die Auflage hingegen ist eine Bestimmung, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird, § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW. Die so statuierte Verhaltenspflicht ist mit dem begünstigenden Hauptverwaltungsakt akzessorisch verknüpft und selbstständig durchsetzbar. Demgegenüber ist eine Inhaltsbestimmung ein Element der Hauptregelung, die das genehmigte Tun oder Verhalten entsprechend dem Antrag oder hiervon abweichend festlegt und konkretisiert, indem sie die genehmigte Handlung bzw. das Verhalten räumlich und inhaltlich bestimmt und damit die Genehmigung erst ausfüllt.
BVerwG, Urteil vom 22.11.2018 – 7 C 11.17 –, juris, Rdnr. 28 mwN; OVG NRW, Urteil vom 10.12.1999 – 21 A 3481/96 –, juris Rdnr. 15. ff.
Als weitere Kriterien für die Abgrenzung können das Gewicht und die Bedeutung der Genehmigungsvoraussetzungen, deren Sicherstellung die Einzelbestimmung dienen soll, herangezogen werden.
OVG NRW, Urteil vom 10.12.1999 – 21 A 3481/96 –, juris Rdnr. 18.
Diesen Grundsätzen folgend stellen die beanstandeten Regelungen entgegen der Ansicht des Beklagten keine Bedingung i.S.d. § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG NRW dar. Denn die Erteilung der wasserrechtlichen Erlaubnis als die mit dem Verwaltungsakt erstrebte Wirkung, d.h. der Tenor des Bescheides, hängt erkennbar nicht von dem Ergebnis der (ersten) Beprobung ab. Zwar mag die Rechtmäßigkeit der einzelnen Verfüllungsmaßnahme dem Willen des Beklagten nach von dem Ergebnis der jeweiligen Beprobung abhängen. Damit ist jedoch nicht die wasserrechtliche Erlaubnis als solche, die sich auf eine Vielzahl von Verfüllungsmaßnahmen innerhalb ihres zeitlichen Geltungsbereichs (bis 31.12.2029) bezieht, unter eine Bedingung gestellt.
Ihrem objektiven Erklärungswert nach stellen die hier streitigen Regelungen entgegen der Ansicht der Klägerin auch keine selbstständig anfechtbaren Auflagen, sondern Inhaltsbestimmungen zur wasserrechtlichen Erlaubnis dar. Sie legen nämlich – neben den in dem wasserrechtlichen Antrag sowie in dem wasserrechtlichen Erlaubnisbescheid enthaltenen Regelungen zur Annahmekontrolle und Eigenüberwachung – fest, unter welchen Voraussetzungen die Verfüllung fremden Bodenmaterials zulässig ist, und konkretisieren damit unmittelbar das erlaubte Tun. Überdies sind die Regelungen zur Fremdüberwachung ihrem objektiven Regelungsgehalt nach ersichtlich von wesentlicher Bedeutung für die Erfüllung der vom Beklagten zugrunde gelegten Genehmigungsvoraussetzungen; es handelt sich nicht lediglich um „Begleitpflichten“. Denn der Begründung des Zulassungsbescheides nach sah der Beklagte eine regelmäßige systematische gutachterliche Beprobung und Untersuchung des angelieferten Materials aus Gründen des vorsorgenden Grundwasser- und Bodenschutzes als „unverzichtbar“ an.
Die daher sachgerecht umgestellte Klage ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung einer wasserrechtlichen Erlaubnis gänzlich ohne die beanstandeten Regelungen, vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Unter Beachtung der aus dem Tenor ersichtlichen Maßgabe erweist sich die Erteilung der wasserrechtlichen Erlaubnis als rechtmäßig und verletzt die Klägerin insoweit nicht in ihren Rechten.
Die Klägerin hat gemäß § 8 Abs. 1 i.V.m. § 9 Abs. 2 Nr. 2, § 12 WHG keinen Anspruch auf Erteilung einer wasserrechtlichen Erlaubnis ohne die Regelungen 6.10, 6.10 (1), 6.10 (2), 6.10 (3) und 6.10 (5), wohl aber auf Ergänzung der Regelung 6.10 (5) in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang.
Gemäß § 8 Abs. 1 WHG bedarf die Benutzung eines Gewässers der Erlaubnis oder der Bewilligung, soweit wasserrechtlich nichts anderes bestimmt ist. Als Benutzung gelten gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 2 WHG auch solche Maßnahmen, die geeignet sind, dauernd oder in einem nicht nur unerheblichen Ausmaß nachteilige Veränderungen der Wasserbeschaffenheit herbeizuführen. Die Verfüllung der ausgekiesten Betriebsflächen des Tagebaus der Klägerin im Schwankungsbereich des Grundwassers stellt eine derartige erlaubnisbedürftige Benutzung des Grundwassers dar. Es ist – nicht lediglich theoretisch – möglich, dass sich die Beschaffenheit des Grundwassers als Folge der Verfüllung nachteilig verändert.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5.12.2018 – 20 A 499/16 –, juris, Rdnr. 39 f.; VG Aachen, Urteil vom 22.1.2016 – 7 K 2657/13 –, juris, Rdnr. 52 mwN.
Die Verfüllung ist nach § 12 Abs. 1 WHG zu versagen, wenn schädliche, auch durch Nebenbestimmungen (bzw. Inhaltsbestimmungen, vgl. § 13 WHG) nicht vermeidbare oder nicht ausgleichbare Gewässerveränderungen zu erwarten sind (Nr. 1) oder andere Anforderungen nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften nicht erfüllt werden (Nr. 2). Ist die Erlaubnis nicht zu versagen, steht ihre Erteilung im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde, § 12 Abs. 2 WHG. Die tatbestandliche Einschränkung „auch durch Nebenbestimmung nicht vermeidbare oder nicht ausgleichbare Gewässerveränderungen“ entspricht dem Übermaßverbot, wonach für eine Versagung dort kein Raum ist, wo der die Versagung stützende Hindernisgrund durch die Erteilung von Nebenbestimmungen ausgeräumt werden kann.
Landmann/Rohmer-Pape, Umweltrecht, WHG, § 12 Rdnr. 41.
Die von dem Beklagten in den streitgegenständlichen Inhaltsbestimmungen auferlegte Qualitätssicherung dergestalt, dass die Identität des ausgehobenen, hinsichtlich der Einbauklassen eingestuften standortfremden Bodenmaterials und des am Verfüllort angelieferten Materials gewährleistet sein muss und – für den Fall, dass dies zu verneinen ist, – das Material (erneut) beprobt wird, ist im Grundsatz erforderlich zur Ausräumung zwingender Versagungsgründe in § 12 Abs. 1 WHG.
Gesetzliche Vorschriften, die Anforderungen an die Qualitätssicherung von Verfüllungen mit Bodenaushub regeln, sind nicht ersichtlich. § 12 Abs. 1 Nr. 1 WHG selbst enthält vielmehr die ausfüllungsbedürftige Vorgabe, dass „schädliche Gewässerveränderungen“ nicht „zu erwarten“ sind. Unter schädlichen Gewässerveränderungen versteht das WHG gemäß seinem § 3 Nr. 10 Veränderungen von Gewässereigenschaften, die das Wohl der Allgemeinheit, insbesondere die öffentliche Wasserversorgung, beeinträchtigen oder die nicht den Anforderungen entsprechen, die sich aus dem WHG oder sonstigen wasserrechtlichen Vorschriften ergeben.
Die Anforderungen an Gewässereigenschaften, die sich aus den allgemeinen Grundsätzen für die Gewässerbewirtschaftung (§ 6 WHG) und den Bewirtschaftungszielen für das Grundwasser (§ 47 WHG) ergeben, führen, was konkrete Aussagen zur Qualitätssicherung angeht, nicht entscheidend weiter.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5.12.2018 – 20 A 499/16 –, juris, Rdnr. 46.
Auch abfallrechtliche Bestimmungen, die unter dem Blickwinkel anderer entscheidungserheblicher öffentlich-rechtlicher Vorschriften einzubeziehen sind (§ 12 Abs. 1 Nr. 2 WHG), enthalten lediglich konkretisierungsbedürftige Kriterien, namentlich den Begriff der „Schadlosigkeit“ in § 7 Abs. 3 KrWG.
OVG NRW, Urteil vom 5.12.2018 – 20 A 499/16 –, juris, Rdnr. 47.
Das nach § 12 Abs. 1 Nr. 2 WHG zu berücksichtigende Bodenschutzrecht enthält ebenfalls nur allgemein gehaltene Vorgaben für die Verfüllung, vgl. § 7 BBodSchG.
§ 12 Abs. 2 Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung (BBodSchV) regelt lediglich Anforderungen an das Auf- und Einbringen von Materialien auf oder in eine durchwurzelbare Bodenschicht, nicht aber an die Verfüllung tiefer gelegener Bereiche.
OVG NRW, Urteil vom 5.12.2018 – 20 A 499/16 –, juris, Rdnr. 48; vgl. LABO, Vollzugshilfe zu den Anforderungen an das Aufbringen und Einbringen von Materialien auf oder in den Boden (§ 12 BBodSchV) vom 11.9.2002, S. 7; vgl. auch Erlass des Ministeriums für Klimaschutz, Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen, korrigierte Fassung mit Stand 1.12.2014 (Az.: IV-4-547-02-05), S. 1.
Die am 16.7.2021 verkündete neue Bundes-Bodenschutz– und Altlastenverordnung (BBodSchV n.F.) als Teil der Verordnung zur Einführung einer Ersatzbaustoffverordnung, zur Neufassung der Bundes-Bodenschutz– und Altlastenverordnung und zur Änderung der Deponieverordnung und Gewerbeabfallverordnung (sogenannte Mantelverordnung) ist vorliegend nicht anwendbar. Gemäß ihrem Artikel 5 Abs. 1 tritt die Mantelverordnung erst am 1.8.2023 in Kraft. Die Anforderungen der BBodSchV n.F. sind ihrem § 28 Abs. 1 nach darüber hinausgehend erst ab dem 1.8.2031 einzuhalten, wenn – wie vorliegend – Materialien bei Verfüllungen von Abgrabungen auf Grund von Zulassungen, die vor dem 16.7.2021 erteilt wurden und die Anforderungen an die auf- oder einzubringenden Materialien festlegen, auf oder in den Boden auf- oder eingebracht werden.
Gemäß § 48 Abs. 2 Satz 1 WHG dürfen Stoffe nur so gelagert oder abgelagert werden, dass eine nachteilige Veränderung der Grundwasserbeschaffenheit nicht zu besorgen ist (Besorgnisgrundsatz). Dieser Maßstab der Besorgnis einer nachteiligen Veränderung der Grundwasserbeschaffenheit findet auf Verfüllungen von Abgrabungen Anwendung.
Vgl. ausführlich OVG NRW, Urteil vom 5.12.2018 – 20 A 499/16 –, juris, Rdnr. 62 ff.
Bis zum Inkrafttreten der rechtsverbindlichen Mantelverordnung ist ausgehend von dem mit dem jeweiligen Vorhaben verbundenen Gefährdungspotential für die Eigenschaften des Grundwassers einzelfallbezogen entsprechend dem Besorgnisgrundsatz zu beurteilen, ob und inwieweit das Eintreten schädlicher Veränderungen der Eigenschaften unwahrscheinlich ist.
OVG NRW, Urteil vom 5.12.2018 – 20 A 499/16 –, juris, Rdnr. 78.
Nähere Vorgaben zur stofflichen Verwertung von mineralischen Abfällen auch unterhalb der durchwurzelbaren Bodenschicht sind in der TR Boden sowie in der LAGA Mitteilung 20, Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Abfällen – Technisch Regeln – Allgemeiner Teil (LAGA M 20) enthalten. Gemäß dem
Erlass des Ministeriums für Klimaschutz, Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen, korrigierte Fassung mit Stand 1.12.2014 (Az.: IV-4-547-02-05), S. 3
kann bezüglich der materiellen Anforderungen und der zu untersuchenden Parameter bei dem Auf- und Einbringen von Materialien unterhalb oder außerhalb einer durchwurzelbaren Bodenschicht eine Orientierung an der TR Boden erfolgen. Wegen seines Charakters als Verwaltungsvorschrift stellt dieser Erlass jedoch keine Vorschrift mit Rechtswirkungen nach außen dar.
OVG NRW, Urteil vom 5.12.2018 – 20 A 499/16 –, juris, Rdnr. 50.
Die LAGA M 20 und die TR Boden selbst sind zwar als Empfehlungen eines sachkundigen Gremiums keine normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften und damit weder für die Behörde noch für das Gericht verbindlich, sie können jedoch als Erkenntnisquellen und Entscheidungshilfen ergänzend herangezogen werden,
BVerwG, Urteil vom 9.11.2017 – 3 A 4.15 –, juris, Rdnr. 83; BVerwG, Urteil vom 22.11.2018 – 7 C 11.17 –, juris, Rdnr. 24; OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 7.12.2016 – 2 L 17/14 –, juris, Rdnr. 120; OVG NRW, Urteil vom 5.12.2018 – 20 A 499/16 –, juris, Rdnr. 51, 95, 99,
sei es zur einzelfallbezogenen Auslegung des Besorgnisgrundsatzes oder des konkretisierungsbedürftigen Rechtsbegriffs der „Schadlosigkeit“ in § 7 Abs. 3 KrWG (i.V.m. § 12 Abs. 1 Nr. 2 WHG).
Nach der TR Boden müssen, bevor Bodenmaterial im Rahmen einer Baumaßnahme ausgehoben wird, zunächst Vorermittlungen vorgenommen werden durch Inaugenscheinnahme des Materials und Auswertung vorhandener Unterlagen, um zu prüfen, ob mit einer Schadstoffbelastung zu rechnen ist. Aufgrund der sich daraus ergebenden Erkenntnisse ist zu entscheiden, ob zusätzlich analytische Untersuchungen durchzuführen sind. Diese sind in der Regel u.a. dann nicht erforderlich, wenn keine Hinweise auf anthropogene Veränderungen und geogene Stoffanreicherungen vorliegen (S. 3 f.). Ein uneingeschränkter Einbau von Bodenmaterial in bodenähnlichen Anwendungen ist nur dann möglich, wenn die Anforderungen des vorsorgenden Boden- und Grundwasserschutzes erfüllt werden. Dies ist gewährleistet, wenn aufgrund der Vorermittlungen eine Schadstoffbelastung ausgeschlossen werden kann oder sich aus analytischen Untersuchungen die Einstufung in die Einbauklasse 0 ergibt (S. 7). Eine Qualitätssicherung soll gewährleisten, dass das am Verwertungsort angelieferte Material mit dem zuvor deklarierten und eingestuften Material identisch ist und damit am Einbauort keine erneute Einstufung bzw. Untersuchung des Materials erfolgen muss. Dazu ist der Weg des Abfalls vom Anfallort bis zum Einbau u.a. mit geeigneten Unterlagen lückenlos zu dokumentieren. Liegt eine solche Dokumentation nicht vor, kann die Behörde die Untersuchung des Materials vor dem Einbau verlangen (S. 16). Abgrabungen dürfen nur mit Bodenmaterial verfüllt werden, das die Anforderungen der Einbauklasse 0 erfüllt. Die Einhaltung dieser Anforderungen ist durch den Betreiber der Verfüllungsmaßnahme unabhängig von gesetzlich festgelegten Nachweispflichten nachzuweisen. Dazu ist es je nach Fallgestaltung erforderlich, den Weg vom Anfall des Abfalls zum Einbau lückenlos zu dokumentieren. Angesichts dieser geschlossen Kette ist es zulässig, vorhandene Erkenntnisse zur Qualität des Abfalls zu nutzen, die am Entstehungsort gewonnen worden sind. Ohne eine solche lückenlose Dokumentation muss jedes Mal und ungeachtet vorhandener Erkenntnisse unmittelbar vor dem Einbau eine analytische Untersuchung erfolgen (S. 18). Bei der Qualitätssicherung wird zwischen folgenden Fallgestaltungen unterschieden (S. 18 f.):
1. Das Bodenmaterial wird durch den Betreiber der Verfüllungsmaßnahme oder durch einen gemäß § 56 KrWG anerkannten Entsorgungsfachbetrieb von einer bekannten Baustelle ohne weitere Zwischenlagerung zur Verfüllungsmaßnahme transportiert. In diesem Fall kann der Einbau unmittelbar erfolgen, weitere Untersuchungen oder qualitätssichernde Maßnahmen sind nicht erforderlich.
2. Das Bodenmaterial wird durch ein anderes als das in der Nummer 1 genannte Unternehmen angeliefert. In diesem Fall ist ein unmittelbarer Einbau unter Verzicht auf weitere qualitätssichernde Maßnahmen nur dann zulässig, wenn der Betreiber der Verfüllungsmaßnahme durch geeignete Maßnahmen sicherstellt, dass das bekannte, hinsichtlich der Einbauklassen eingestufte Material identisch ist mit dem Material, das transportiert und am Verwertungsort angeliefert wird (z. B. Anwesenheit eines Vertreters des Verwertungsunternehmens vom Beginn des Aushubs an, Notieren von Kennzeichen der Transportfahrzeuge, Abfahrtzeiten, Kontakt zur Annahmestelle am Verwertungsort zur Erfassung der Ankunft).
3. In allen anderen Fällen ist das Material nach der Anlieferung zu untersuchen.
In den Fällen der Nummern 1 und 2 ist ein Verzicht auf weitere Untersuchungen bzw. qualitätssichernde Maßnahmen nur möglich, wenn die Dokumentation alle relevanten Daten zum Anfall des Abfalls, seines Transports und seines Einbaus enthält.
Werden diese Empfehlungen zur Qualitätssicherung in der TR Boden eingehalten, kann nach Auffassung des Fachgremiums davon ausgegangen werden, dass beim Einbau des standortfremden Bodenmaterials eine nachteilige Veränderung der Grundwasserbeschaffenheit nicht zu besorgen ist (Besorgnisgrundsatz).
Dass – wie von der Klägerin erstrebt – gänzlich auf eine Fremdüberwachung im Sinne einer Kontrolle vor dem Einbau verzichtet wird, entspricht den Anforderungen der TR Boden nicht. Denn der wasserrechtliche Antrag der Klägerin enthält keine Vorgaben zur Qualitätssicherung im obigen Sinne. Insbesondere entspricht die unter Ziffer 4.1 des wasserrechtlichen Antrags für Anliefermengen ohne analytischen Nachweis geforderte Herkunfts- und Unbedenklichkeitserklärung nicht den Voraussetzungen, unter welchen nach der TR Boden von einer (erneuten) Untersuchung nach Anlieferung abgesehen werden kann (siehe die zuvor dargestellten Fallgruppen 1. und 2.). Nach den Kontrollen, die die Klägerin in ihrem wasserrechtlichen Antrag vorgesehen hat, ist nicht zweifelsfrei gewährleistet, dass das angelieferte Material identisch ist mit dem zuvor ausgehobenen bzw. deklarierten. Die von dem Beklagten in die wasserrechtliche Erlaubnis aufgenommenen Regelungen zur Fremdanalyse und Qualitätssicherung orientieren sich an den und übernehmen die oben dargelegten Anforderungen der TR Boden und stellen damit sicher, dass beim Einbau von standortfremdem Bodenmaterial das öffentliche Interesse am Schutz des Grundwassers eingehalten wird und der Erteilung der wasserrechtliche Erlaubnis nicht entgegensteht.
Die von der TR Boden für den Einbau standortfremden Bodenmaterials geforderte Qualitätssicherung und die diesen Anforderungen im Grundsatz entsprechenden streitgegenständlichen Regelungen zur Fremdüberwachung verstoßen auch nicht im Einzelfall gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, sondern sind erforderlich zur Ausräumung des zwingenden Versagungsgrundes des § 12 Abs. 1 WHG. Ein gänzlicher Verzicht auf Regelungen zur Fremdüberwachung würde bedeuten, dass die Klägerin eine Beprobung zur Überwachung des angelieferten Materials gemäß der Regelung 4.3 letzter Absatz des wasserrechtlichen Antrags nach maximal 5.000 m³ und nur für Anlieferungen vornehmen lassen würde, die sie ohne Analytik des Anfallortes angenommen hat. Wie den Regelungen in Ziffer 4.4 des wasserrechtlichen Antrags zu entnehmen ist – insbesondere der Bestimmung, dass eine Zwischenlagerung von Boden und Baurestmassen nur vorgesehen ist, wenn dieses Material für spezielle Zwecke vorgehalten werden soll –, würde diese Beprobung erst nach dem Einbau erfolgen. Eine Überwachung der angelieferten Materialien erst nach dem Einbau ist – ohne hinreichende Sicherstellung, dass das ausgehobene und das angelieferte Material identisch sind, – nicht gleich geeignet zur Vermeidung von Schadstoffeinträgen in das Grundwasser wie eine Beprobung vor dem Einbau. Überdies ist eine nachträgliche Beprobung den Ausführungen des Beklagten in dem angegriffenen Bescheid nach (S. 19 des Bescheides) aufgrund der Geländeverhältnisse mit zum Teil sehr steilen Böschungen kaum oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich; insbesondere seien die Bodenmassen für den Probennehmer in der Regel nicht mehr ohne weiteres zugängig. Darüber hinaus weist der Beklagte nachvollziehbar darauf hin, dass bei einem fortlaufenden Weiterbetrieb der Verfüllungsmaßnahme eine ständige Vermischung mit neu angelieferten Bodenmassen stattfände, die eine nachträgliche Zuordnung und Rückholbarkeit unzulässig belasteter Bodenmaterialien wesentlich erschweren oder sogar unmöglich machen würde.
Die Regelung 6.10 (5), nach welcher die Bergbehörde bei zweifelsfrei feststehender Identität des Materials einen Verzicht auf die Fremdüberwachung gestatten kann, wahrt im Grundsatz die Verhältnismäßigkeit der angeordneten Fremdüberwachung. Denn sie stellt sicher, dass keine – mitunter erneute – Beprobung durchzuführen ist, wenn sichergestellt ist, dass das angelieferte Material identisch ist mit dem deklarierten. Ist dies jedoch nicht sichergestellt, so bringt die – mitunter erneute – Beprobung des Materials entgegen der Ansicht der Klägerin sehr wohl einen „signifikanten Mehrwert“ und ist zur Ausräumung zwingender Versagungsgründe i.S.d. § 12 Abs. 1 WHG erforderlich. Dass die in Ziffer 6.10 (5) vorgesehene Rechtsfolge – Absehen von einer Beprobung vor Einbau – nicht automatisch bei Erfüllung der vorgesehenen und entsprechend dem Tenor zu ergänzenden Voraussetzungen eintritt, sondern im Ermessen des Beklagten steht („Auf Antrag kann die Bergbehörde gestatten…“), stellt keinen Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz dar. Denn der Umstand, dass ein Verzicht auf die Beprobung im Ermessen des Beklagten steht, ermöglicht diesem eine Ablehnung des Antrags, wenn im Einzelfall Umstände gegeben sind, die trotz tatbestandlichen Vorliegens der Voraussetzungen gegen eine Identität des ausgehobenen bzw. deklarierten und des angelieferten Materials sprechen. Es sind keine Hinweise ersichtlich, dass der Beklagte nicht gewillt ist, die Rechtsfolge der Regelung 6.10 (5) anzuwenden, wenn deren Voraussetzungen erfüllt sind und keine anderweitigen Umstände gegen eine Identität sprechen.
Entgegen dem schriftsätzlichen Vorbringen der Klägerin geht die Kammer davon aus, dass eine Aufhaldung des Materials prozesstechnisch möglich ist. Ihren entsprechenden Einwand hat die Klägerin nicht weiter substantiiert und hat auch in der mündlichen Verhandlung nicht weiter ausgeführt, dass eine Aufhaldung des Materials auf dem Gelände nicht möglich sei. Auf entsprechende Nachfrage hat der Geschäftsführer der Klägerin (nur) auf die Erschwerungen hingewiesen, die diese Maßnahmen der Qualitätssicherung für den Verfüllprozess mit sich bringen. Überdies lässt sich ihrem Schreiben an den Beklagten vom 26.3.2020, mit welchem sie mitteilt, die Verfüllungen entsprechend dem vom Beklagten aufgestellten Regime durchzuführen, entnehmen, dass eine Aufhaldung prozesstechnisch realisierbar ist.
Auch die beanstandete Erhöhung der Einbaukosten sowie der prozesstechnische Mehraufwand führen nicht zu einer Unangemessenheit der beanstandeten Regelungen. Der Berechnung des Beklagten nach belaufen sich die marktüblichen Kosten für eine Beprobung – ausgehend von einem Intervall von 5.000 m³ – auf etwa 10 ct/t. Dem entspricht die Angabe der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, dass die Kosten einer Beprobung sich auf etwa 500-800 € beliefen. Hinzutrete nach Angaben der Klägerin der mit der Zwischenlagerung verbundene Mehraufwand dergestalt, dass Lager- und Wendeflächen sowie Fahrwege geschaffen werden müssten, eine zusätzliche Raupe in Betrieb sei und das Material häufig etwa drei bis fünf Wochen gelagert werden müsse, bis die Ergebnisse der Analyse vorlägen. Während dieser Zeit sei das Material der Witterung ausgesetzt. Wie hoch dieser über die Erhöhung der Einbaukosten um etwa 10 ct/t hinausgehende Mehraufwand ist, hat die Klägerin nicht weiter beziffert. Angesichts der Bedeutsamkeit des vorbeugenden Boden- und Grundwasserschutzes für die Allgemeinheit ist nicht erkennbar, dass der dargestellte prozesstechnische Mehraufwand einer Aufhaldung und Beprobung des Materials zu dem angestrebten Zweck des Schutzes des Bodens und des Grundwassers außer Verhältnis steht.
Auch der Einwand der Klägerin, dass eine Fremdüberwachung vor Einbau gerade in Bezug auf den mittleren Verfüllbereich ohne Grundwasserbezug unverhältnismäßig sei, greift nicht durch. Wie der Beklagte nachvollziehbar dargelegt hat, können Schadstoffe aus dem Boden des mittleren Verfüllbereichs durch Sickerwasser mobilisiert werden. Durch die Mobilisierung der im Boden gebundenen Schadstoffe kann das den Untergrund durchsickernde Wasser kontaminiert werden. Weniger strenge Anforderungen an die Qualitätssicherung für Bodenmaterial des mittleren Verfüllbereichs sind daher nicht angezeigt.
Ob andere öffentliche Träger – wie von der Klägerin vorgebracht – (in Einzelfällen) geringere Anforderungen an die Fremdüberwachung und Qualitätssicherung stellen als die C. B. , kann offen bleiben. Denn jedenfalls entsprechen die hiesigen Regelungen – mit der aus dem Tenor ersichtlichen Einschränkung – den in der TR Boden von einem Fachgremium aufgestellten Anforderungen. Anhaltspunkte für ein Abweichen von einer ansonsten anderen Praxis der C. B. , die zu einer entsprechenden Selbstbindung führen könnte, sind nicht vorgetragen. Die C. B. hat im Gegenteil vorgebracht, dass die streitgegenständlichen Nebenbestimmungen ihrer gängigen Verwaltungspraxis entsprächen, und in diversen Fällen habe durch eine vorherige Beprobung ein Einbringen belasteten Bodenmaterials verhindert werden können.
Durch die streitgegenständlichen Inhaltsbestimmungen können daher schädliche Gewässerveränderungen vermieden und somit der zwingende Versagungsgrund des § 12 Abs. 1 WHG ausgeräumt werden. Ein Anspruch auf Erteilung einer wasserrechtlichen Genehmigung ohne die streitgegenständlichen Inhaltsbestimmungen besteht nicht.
In dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang hat die Klägerin jedoch einen Anspruch auf Ergänzung der Regelung 6.10 (5).
Die Entscheidung über die Erteilung einer wasserrechtlichen Erlaubnis steht gemäß § 12 Abs. 2 WHG im pflichtgemäßen Ermessen (Bewirtschaftungsermessen) der Wasserbehörde. Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach Ermessen zu handeln, prüft das Gericht gemäß § 114 Satz 1 VwGO auch, ob der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist.
Ausweislich der Begründung des Bescheides hat der Beklagte das ihm zustehende Ermessen erkannt und ausgeübt. Der Einwand der Klägerin, der im Vergleich zu den „Neben“bestimmungen im bergrechtlichen Sonderbetriebsplan identische Wortlaut der Regelungen zeige, dass der Beklagte kein Ermessen ausgeübt habe, greift nicht. Anhaltspunkte dafür, dass die Ausführungen zum Ermessen nur vorgeschoben sind, liegen nicht vor. Allein die Tatsache, dass die streitgegenständlichen Regelungen identisch mit den Regelungen aus dem Sonderbetriebsplan sind, lässt einen solchen Schluss nicht zu. Überdies hat die Klägerin selbst in ihrer E-Mail an den Beklagten vom 8.3.2019 ausgeführt, dass die Festlegungen im Sonderbetriebsplan und dem wasserrechtlichen Antrag gleichlautend sein müssen.
Hinsichtlich des „Ob“ des Erteilens der Erlaubnis sind keine Gründe für eine Ermessensreduzierung auf Null vorgetragen; das „Ob“ der Erteilung der wasserrechtlichen Erlaubnis (Entschließungsermessen) ist zwischen den Beteiligten auch gar nicht im Streit. Strittig ist lediglich das „Wie“ der Erlaubnis (Auswahlermessen), nämlich ob die Erlaubnis mit den streitgegenständlichen Inhaltsbestimmungen versehen werden darf. Wie oben ausgeführt, ist die von dem Beklagten geforderte und an die TR Boden angelehnte Qualitätssicherung grundsätzlich erforderlich zur Ausräumung der Versagungsgründe des § 12 Abs. 1 WHG. Die von dem Beklagten aufgestellten Regelungen gehen jedoch über die Anforderungen der TR Boden hinaus. Zwar stellt die Regelung 6.10 (5) klar, dass eine Beprobung nicht in jedem Fall vor dem Einbau zu erfolgen hat, sondern die Bergbehörde einen Verzicht auf die Beprobung gestatten kann, wenn der Transport der Massen von der Baustelle bis zum Einbauort durch den Unternehmer selbst oder einen zertifizierten Entsorgungsfachbetrieb gemäß § 56 KrWG durchgeführt wird und schädliche Bodenveränderungen aufgrund der Ergebnisse der Vorermittlungen gemäß Nebenbestimmungen 6.8 bis 6.8 (4) und der Annahmekontrolle gemäß Nebenbestimmung 6.9 bis 6.9 (6) nachweislich ausgeschlossen werden können. Dieser Verzicht auf eine erneute Beprobung vor dem Einbau umfasst jedoch lediglich die in der TR Boden zur Qualitätssicherung unter Ziffer 1 dargestellte Fallkonstellation. Daneben erlaubt die TR Boden in der Fallkonstellation in Ziffer 2 den Verzicht auf eine Untersuchung vor dem Einbau auch dann, wenn das Bodenmaterial zwar durch ein anderes als das in Ziffer 1 genannte Unternehmen angeliefert wird, aber der Betreiber der Verfüllungsmaßnahme durch geeignete Maßnahmen sicherstellt, dass das bekannte, hinsichtlich der Einbauklassen eingestufte Material identisch ist mit dem Material, das transportiert und am Verwertungsort angeliefert wird, etwa durch Anwesenheit eines Vertreters des Verwertungsunternehmens vom Beginn des Aushubs an, Notieren von Kennzeichen der Transportfahrtzeuge, Abfahrtzeiten, Kontakt zur Annahmestelle am Verwertungsort zur Erfassung der Ankunft. Der Beklagte hat keine Gründe für das diesbezügliche Abweichen von der TR Boden vorgetragen, sondern in der mündlichen Verhandlung vielmehr dargelegt, dass die Fallkonstellation in Ziffer 2 der TR Boden übersehen worden sei. Ein Grund für diese Abweichung ist auch sonst nicht ersichtlich. In den von der Ziffer 2 umfassten Fällen bestehen keine Zweifel an der Identität des ausgehobenen und des angelieferten Materials, so dass eine erneute Beprobung keinen Mehrwert für den Grundwasserschutz bietet. Das Fehlen einer Verzichtsmöglichkeit in den Fällen der Ziffer 2 erweist sich daher als unverhältnismäßig. Dieser Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Ermessensüberschreitung) bedeutet im vorliegenden Einzelfall eine Reduzierung des Ermessens auf Null dahingehend, die streitgegenständliche Inhaltsbestimmung 6.10 (5) entsprechend dem Tenor zu ergänzen. Denn es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass dieser Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im konkreten Einzelfall auf andere Weise ausgeräumt werden könnte als durch Ergänzung der Regelung 6.10 (5) entsprechend der TR Boden. Der Beklagte hat vorgetragen, sich hinsichtlich der Vorgaben zur Qualitätssicherung an der TR Boden habe orientieren wollen und diese Fallgestaltung bei der Abfassung des Bescheides lediglich übersehen habe.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn
1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.
Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.
Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf
10.000,00 €
festgesetzt.
Gründe
Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG).
Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.
Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§ 56 KrWG
§ 133 Bürgerliches Gesetzbuch
§ 158 BGB
§ 12 WHG
§ 13 WHG
§ 6 WHG
§ 47 WHG
§ 7 BBodSchG
§ 12 BBodSchV
§ 167 VwGO
§ 13 Abs. 2 WHG
§ 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG NRW
§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW
§ 113 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 8 Abs. 1 WHG
§ 9 Abs. 2 Nr. 2 WHG
§ 12 Abs. 1 WHG
§ 12 Abs. 2 WHG
§ 12 Abs. 1 Nr. 1 WHG
§ 12 Abs. 1 Nr. 2 WHG
§ 7 Abs. 3 KrWG
§ 48 Abs. 2 Satz 1 WHG
§ 12 Abs. 2 WHG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 43 Abs. 1 Satz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 14 K 5696/19
14 K 1534/18
14 K 2349/18
11 C 2.00
21 A 3481/96
7 C 11.17
20 A 499/16
7 K 2657/13
3 A 4.15
2 L 17/14