Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Beschluss vom 2021-05-11, Aktenzeichen 20 Ws 121/21
ECLI: ECLI:DE:OLGROST:2021:0511.20WS121.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Bereits die Verwendung eines Krypto-Handys von EncroChat indiziert ein konspiratives Verhalten zur Begehung und Verdeckung von Straftaten (Festhaltung OLG Rostock, Beschluss vom 23. März 2021 - 20 Ws 70/21, MMR 2021, 572; Anschluss OLG Bremen, Beschluss vom 18. Dezember 2020 - 1 Ws 166/20, NStZ-RR 2021, 158).(Rn.14)
2. Die Intention, sich mit dieser Kommunikationsform in Sicherheit vor staatlicher Überwachung zu begeben und so ungestört kriminellen Geschäften nachzugehen, verdient im Sinne des Interesses des Staates an einer Aufklärung schwerster Betäubungsmittelstraftaten keinen Schutz.(Rn.18)
3. Für eine Verwertbarkeit der (von den französischen Ermittlungsbehörde übermittelten) EncroChat-Daten im Ermittlungsverfahren wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und im Verfahren auf Erlass eines Untersuchungshaftbefehls gegen ein mutmaßliches Bandenmitglied spricht auch, dass die Beweisbeschaffung durch die Strafverfolgungsbehörden nicht von vornherein mit dem Makel besonders deutlicher Menschenrechtswidrigkeit behaftet ist oder selbst die Menschenwürde verletzt.(Rn.19)
4. Wer sich hochkonspirativer Kommunikationsmittel bedient, um schwere Straftaten zu begehen, kann sich nicht auf den Vertrauensschutz berufen oder darauf vertrauen, dass seine Kommunikation auch gegenüber Strafverfolgungsbehörden geheim und unvertretbar bleibt, sondern setzt einen Rechtsschein für die Verwertbarkeit.(Rn.23)
Verfahrensgang
Die weitere (Haft-) Beschwerde des Angeklagten gegen den Beschluss des Landgerichts Neubrandenburg vom 25.03.2021 - 2 KLS 2/21 - wird als unbegründet auf Kosten des Angeklagten, § 473 Abs. 1 StPO verworfen.

Tatbestand:
Die Staatsanwaltschaft Neubrandenburg führt gegen den Angeklagten sowie drei weitere Angeklagte ein Verfahren wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wobei dem Angeklagten vorgeworfen wird, als Mitglied einer Bande gehandelt zu haben.
Am 07.11.2020 erließ das Amtsgericht Neubrandenburg einen auf den Haftgrund der Fluchtgefahr gestützten Haftbefehl gegen den Beschwerdeführer. Ebenso wie für den Mitangeklagten ... stützte sich der dringende Tatverdacht gegen den Angeklagten .... wegen bandenmäßiger Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge auf die Auswertung von dem Bundeskriminalamt durch die französischen Ermittlungsbehörden übermittelten EncroChat-Daten aber auch auf Ergebnisse von Durchsuchungen einer sogenannten Bunkergarage in Stavenhagen sowie auf die Auswertung der Mobilfunkdaten sämtlicher Angeklagten.
Der Angeklagte ... war bereits am 07.11.2020 gegen 0:15 Uhr festgenommen worden und befindet sich nach Verkündung des Haftbefehls seit diesem Tage durchgehend in Untersuchungshaft in der JVA Bützow.
Auf die von dem Pflichtverteidiger des Angeklagten angebrachte Haftbeschwerde vom 16.12.2020 hat das Landgericht Neubrandenburg mit Beschluss vom 13.01.2021 - 23 Qs 7/21 - (Bd. VI BI. 84 ff. d.A.) den Haftbefehl des Amtsgerichts Neubrandenburg vom 07.11.2020 neu gefasst.
Nach dem Beschluss des Landgerichts Neubrandenburg vom 13.01.2021, ist dieser dringend verdächtig, gemeinschaftlich mit weiteren Mittätern handelnd, in der Zeit vom 20.04.2020 bis zum 30.10.2020 in 11 Fällen unerlaubt Betäubungsmittel in nicht geringer Menge eingeführt und mit diesen Handel getrieben zu haben, wobei er als Mitglied einer Bande handelte, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Straftaten verbunden hat. Der dringende Tatverdacht ergebe sich bezüglich der Taten 1. bis 7. aus der Auswertung der von den französischen Ermittlungsbehörden zur Verfügung gestellten EncroChat-Daten sowie aus den angeordneten TKÜ- und Durchsuchungsmaßnahmen.
Mit zwischenzeitlich erhobener Anklage vom 08.03.2021 (Bd. X BI. 4 ff. d.A.) wird dem Angeklagten .... vorgeworfen, durch 11 Straftaten gemeinschaftlich und als Mitglied einer Bande handelnd in der Zeit vom 01.04.2020 bis 06.11.2020 Betäubungsmittel in nicht geringer Menge aus den Niederlanden eingeführt und mit diesen Handel getrieben zu haben. Darüber hinaus wird dem Angeklagten zur Last gelegt, unter Verstoß gegen das Waffengesetz eine Stahlrute, einen Totschläger sowie einen Schlagring besessen zu haben.
Mit Beschluss vom 13.04.2021 - 22 KLs 2/21 - (Bd. X BI. 188 f. d.A.) hat die 22. Strafkammer des Landgerichts Neubrandenburg die Anklage betreffend den Angeklagten ... uneingeschränkt zugelassen, das Hauptverfahren eröffnet sowie die Haftfortdauer hinsichtlich des Angeklagten .... sowie der Mitangeklagten .... und .... angeordnet. Erster Hauptverhandlungstermin war bestimmt auf den 06.05.2021 (Bd. X BI. 190 d.A.)
Nach Antrag des Angeklagten .... auf mündliche Haftprüfung vom 01.03.2021 hatte die Kammer mit Beschluss vom 25.03.2021 - 22 KLs 2/21 - (Bd. X BI. 66 f. d.A.) die Aufrechterhaltung des Haftbefehls des Amtsgerichts Neubrandenburg vom 07.11.2020 in der Fassung des Beschlusses des Landgerichts Neubrandenburg vom 13.01.2021 beschlossen. Gegen diesen Beschluss wendet sich der Angeklagte .... mit seiner Beschwerde vom 31.03.2021 (Bd. X Bl. 125 ff. d.A.). Bezugnehmend auf seine Haftbeschwerde vom 16.12.2020 rügt der Angeklagte die Annahme eines dringenden Tatverdachts sowie eines Haftgrundes und erhebt Widerspruch gegen die Beweiserhebung und Beweisverwertung der EncroChat -Daten.
Mit Beschluss vom 06.04.2021 - 22 KLs 2/21 - (Bd. X Bl. 170 ff. d.A.) hat die Kammer der Beschwerde nicht abgeholfen.
Zuletzt hatte der Senat mit Beschluss vom 22.03.2021 die weitere Haftbeschwerde des Angeklagten .... als unbegründet verworfen (Az.: 20 Ws 65/21).

Entscheidungsgründe:
Die zulässige weitere Beschwerde (§§ 304 Abs. 1, 310 Abs. 1 Nr. 2 StPO) ist unbegründet. Die Voraussetzung für den Erlass und den Fortbestand des Haftbefehls des Landgerichts Neubrandenburg in der Fassung des Beschlusses des Landgerichtes Neubrandenburg vom 13.01.2021, aufrechterhalten mit Beschluss vom 25.03.2021, liegen vor.
Die nach § 112 Abs. 1 StPO erforderlichen dringenden Verdachtsgründe, durch 11 Straftaten gemeinschaftlich und als Mitglied einer Bande handelnd in der Zeit vom 01.04.2020 bis 06.11.2020 Betäubungsmittel in nicht geringer Menge aus den Niederlanden eingeführt und mit diesen Handel getrieben zu haben, sind gegeben.
1. Dringender Tatverdacht besteht, wenn aufgrund bestimmter, im Zeitpunkt der Entscheidung aktenkundiger Tatsachen eine hohe Wahrscheinlichkeit für eine Verurteilung des Angeklagten im Erkenntnisverfahren besteht (KK-Graf, 8. Auflage, § 112 Rn. 6 ff.). In diese prognostische Prüfung sind auch Beweisverwertungsverbote einzubeziehen (vgl. BGH, Beschluss vom 04.04.1990 - StB 5/90 gleich BGHSt 36, 396, 398).
Schon die Verwendung eines Krypto-Handys der Firma EncroChat deutet auf ein konspiratives Verhalten zur Begehung und Verdeckung von Straftaten hin (Senatsbeschluss vom 23.03.2021 - 20 Ws 70/21 = BeckRS 2021,6824; sowie Beschluss vom 22.03.2021 - 20 Ws 65/21; OLG Bremen, Beschluss vom 18.12.2020 - 1 Ws 166/20 - juris).
Soweit der Angeklagte die Ansicht vertreten lässt, die EncroChat-Erkenntnisse und die darauf aufbauenden Beweisergebnisse seien prozessrechtlich nicht verwertbar, teilt der Senat diese Auffassung ausdrücklich nicht. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Beschlussgründe des OLG Bremen (a.a.O.) und des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 29.01.2021 - 1 Ws 2/21 - sowie auf die Gründe des Senatsbeschlusses vom 22.03.2021 Bezug genommen.
Selbst wenn die Beweiserlangung rechtsfehlerhaft wäre, dürften die Erkenntnisse verwertet werden. Es besteht von Verfassungs wegen kein Rechtssatz des Inhalts, das im Falle einer rechtsfehlerhaften Beweiserhebung die Verwertung der gewonnenen Beweise stets unzulässig wäre (BVerfG, NJW 2000, 3556 sowie Beschluss vom 09.11.2010 - BvR 2101/09 - NJW 2011, 2417). Dem Strafverfahrensrecht ist ein allgemein geltender Grundsatz fremd, demzufolge jeder Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich zieht. Die Frage ist jeweils nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes, unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden (vgl. KK-Greven, 8. Auflage, vor § 94 Rn. 10; BVerfG, NJW 2011, 2417). Auch wenn die Strafprozessordnung nicht auf eine Wahrheitserforschung „um jeden Preis“ gerichtet ist, schränkt die Annahme eines Verwertungsverbots eines der wesentlichen Prinzipien des Strafverfahrensrecht ein, nämlich den Grundsatz, dass das Gericht die Wahrheit zu erforschen hat und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die von Bedeutung sind. Das Rechtsstaatsprinzip gestattet und verlangt die Berücksichtigung einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege, ohne die der Gerechtigkeit nicht zum Durchbruch verholfen werden kann (BVerfGE 33, 367, 383; BVerfGE 122, 248, 272). Der Rechtsstaat kann sich nur verwirklichen, wenn ausreichende Vorkehrungen dafür getroffen sind, dass Straftäter im Rahmen der geltenden Gesetze verfolgt, abgeurteilt und einer gerechten Bestrafung zugeführt werden. Daran gemessen bedeutet die Annahme eines Beweisverwertungsgebot eine Ausnahme, die nur nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift oder aus übergeordneten wichtigen Gründen im Einzelfall anzuerkennen ist (BGHSt, 40, 211, 217; BVerfG, Beschluss vom 09.11.2007 - BvR 2101/09). Selbst eine rechtswidrige Gewinnung von Beweismitteln - auch im Ausland - macht diese für das deutsche Strafverfahren nicht zwingend unverwertbar (KK-Greven, 8. Auflage, a.a.O; Pauli, NStZ 2021, 146, 148). Werden durch die Erlangung von Beweisen Grundrechte betroffen, so wie hier Art. 10 bzw das IT-Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 und Art 1 Abs. 1 GG (BVerfG, NJW 2008, 822), so dürfte sich deren Verwertbarkeit auch danach ausrichten, welcher Grundrechtsbereich jeweils berührt ist: Der Sozialbereich, die Privat- oder die Intimsphäre (sogenannte Drei-Stufen-Theorie, BVerfGE 34, 238; vgl. auch BGHSt 34, 397).
Bei der bewußten Entscheidung des Angeklagten für die Kommunikation ein Krypto-Handy der Firma EncroChat zu verwenden in der Kenntnis, dass eine darüber geführte Kommunikation mutmaßlich nicht abgehört werden kann und dann zur Begehung und Planung von Straftaten zu verwenden, lässt sich schwerlich mit der Einordnung als schützenswerte Sphäre vereinbaren.
Der Senat ist der Auffassung, dass gerade im Bereich der organisierten Kriminalität, insbesondere beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, die noch dazu bandenmäßig ausgeführt werden soll, die Abwägung zwischen dem Strafverfolgungsinteresse und dem Persönlichkeitsschutz, dem Strafverfolgungsinteresse der Vorrang einzuräumen ist. Die Benutzer solcher Handykommunikation haben sich sehenden Auges in eine nicht schützenswerte Sphäre begeben. Die Intention sich mit dieser Kommunikationsform in Sicherheit vor staatlicher Überwachung zu begeben und so ungestört kriminellen Geschäften nachzugehen, verdient im Sinne des Interesses des Staates an einer Aufklärung schwerster Betäubungsmittelstraftaten keinen Schutz.
Für eine Verwertbarkeit spricht auch, dass die Beweisbeschaffung durch die Strafverfolgungsbehörden nicht von vornherein mit dem Makel besonders deutlicher Menschenrechtswidrigkeit behaftet ist oder selbst die Menschenwürde verletzt (vgl. HK-StPO/Ahlbrecht, 6. Aufl., zu § 136a Rn. 5). Das OLG Schleswig hat in seiner Entscheidung vom 29. April 2021 - 2 Ws 47/21 -, juris - ausgeführt, dass § 100e Abs. 6 StPO auch bei grenzüberschreitenden Ermittlungen geeignete Maßstabsnorm des deutschen Strafverfahrensrechts für die Verwertung von aus dem Ausland erlangter Daten sei. Insoweit dürfen auch Zufallsfunde aus im Ausland geführten Ermittlungen verwertet werden, wenn im Zeitpunkt ihrer Verwendung die aus § 100b oder § 100c StPO folgenden Anforderungen erfüllt seien. An die von französischen Strafverfolgungsbehörden erfolgte Auswertung der Telekommunikation mit Krypto-Telefonen der Plattform EncroChat könne am ehesten der Maßstab für eine Onlinedurchsuchung gemäß § 100b StPO angelegt werden. Soweit im europäischen Rechtsverkehr die gemäß Art. 31 Richtlinie 2014/41/EU vorgesehene Unterrichtung des anderen Mitgliedsstaates von der Überwachung des Telekommunikationsverkehrs unterblieben sei, könne dies auf europäischer Ebene durch deren Verwendung geheilt werden. Maßgeblich sei aber eine Abwägung zwischen dem Interesse eines Betroffenen an der Einhaltung von Verfahrensvorschriften und dem Interesse der Allgemeinheit an der wirksamen Strafverfolgung der dem Angeklagten vorgeworfenen Delikte (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 2016 - 2 StR 25/15 -, juris). Angesichts des Vorwurfs gravierender Betäubungsmitteldelikte scheide die Annahme eines Verwertungsverbots aus.
Diese Maßstäbe gelten auch in dem vorliegenden Fall.
Im Übrigen war es die freie Entscheidung des Beschwerdeführers, sich auf Gespräche mit einem evident konspirativen Kommunikationskanal einzulassen. Er hätte sich jederzeit aus der kommunikativen Interaktion zurückziehen könne. Dass die Information nun zu seinen Lasten verwertet wird, ist sein eigenes Risiko, welches er durch den bewussten Schritt in die Kommunikation initiiert hat . Seine Autonomie wird dadurch gewahrt, dass er sich jederzeit zurückziehen hätte können. Weder wurde er von staatlicher Seite zu den Gesprächen gezwungen, noch lag eine bewusst herbeigeführte provozierte „Telefonfalle“ vor. Das „Ob“ und „Wie“ der Kommunikationsart bestimmte allein der Angeklagt und wurde nicht durch staatliche Einflussnahme gesteuert.
Dem Beschwerdeführer wird auch keine Beweislast auferlegt. Der Chatverkehr begründet nicht nur aus bloße Vermutungen, sondern weist konkret auf den Beschwerdeführer hin. Wie üblich blieb es dem Beschwerdeführer überlassen, ob er den dringenden Tatverdacht durch nachvollziehbare Gegenargumente entkräften kann.
Wer sich aber hochkonspirativer Kommunikationsmittel bedient, um schwere Straftaten zu begehen, kann sich mithin nicht auf Vertrauensschutz berufen. Er kann nicht darauf vertrauen, dass seine Kommunikation auch gegenüber Strafverfolgungsbehörden geheim und unverwertbar bleibt. Er setzt einen Rechtsschein für die Verwertbarkeit. Ähnlich wie im Falle der Ingerenz, ist sein Verhalten, ein solche Kommunikation bewusst zu nutzen, nicht als allgemein sozial übliches Verhalten anzuerkennen und nicht schützenswert, wenn es sich um qualifizierte Katalogtaten des § 100b Abs. 2 StPO handelt.
Das Landgericht Neubrandenburg hat zutreffend in seiner Nichtabhilfeentscheidung vom 06.04.2021 ausgeführt, warum sich aus dem Chatverlauf die eindeutigen Hinweise auf den Angeklagten ergeben, die einen dringenden Tatverdacht rechtfertigen. Insoweit nimmt der Senat auf diese Gründe Bezug und macht sie sich zu Eigen.
Soweit der Verteidiger in seinem Schriftsatz vom 04.05.2021 rügt, die Anklageschrift sei zu unkonkret, teilt der Senat diese Bedenken nicht. Insoweit wird - soweit seitens der Verteidigung weiter Bedenken stehen - dies im Laufe der Hauptverhandlung weiter zu klären sein.
Auch besteht aus den zutreffenden Erwägungen des Landgerichts Fluchtgefahr. Durch die im Laufe der Ermittlungen eruierten Beziehungen des Angeklagten .... ins europäische Ausland, insbesondere in die Niederlande, besteht die realistische Möglichkeit eines Absetzens. Dies und die hohe Straferwartung (Mindestfreiheitsstrafe für jeden vorgeworfenen Einzelfall von 5 Jahren) lassen den Haftgrund der Fluchtgefahr auch unter Berücksichtigung der familiären Verhältnisse des Angeklagten nicht entfallen. Ein Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot vermag der Senat ebenfalls nicht zu erkennen. Das Hauptverfahren ist mit Beschluss vom 13.04.2021 eröffnet worden. Der erste Hauptverhandlungstermin ist auf den 06.05.2021 bestimmt.
Schließlich ist den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, § 112 Abs. 1 S. 1, 120 Abs. 1 S. 1 StPO genüge getan. Vorliegend rechtfertigt die schwere der zahlreichen Taten, denen der Angeklagte dringend verdächtig ist, die bisher erlittene Haftdauer von fast 6 Monaten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 100c StPO
§ 100b StPO
§ 473 Abs. 1 StPO
§ 304 Abs. 1, 310 Abs. 1 Nr. 2 StPO
§ 112 Abs. 1 StPO
§ 100e Abs. 6 StPO
§ 100b Abs. 2 StPO
§ 112 Abs. 1 S. 1, 120 Abs. 1 S. 1 StPO
Art 1 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NStZ-RR 2021, 158
BGHSt 36, 396, 398
NJW 2000, 3556
NJW 2011, 2417
BVerfGE 33, 367, 383
BVerfGE 122, 248, 272
NStZ 2021, 146, 148
NJW 2008, 822
BVerfGE 34, 238
BGHSt 34, 397
20 Ws 70/21
1 Ws 166/20
2 KLs 2/21
2 KLS 2/21
23 Qs 7/21
22 KLs 2/21
20 Ws 65/21
1 Ws 2/21
2 Ws 47/21
2 StR 25/15