Landesarbeitsgericht Hamburg (Hamburg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-01-30, Aktenzeichen 5 Sa 42/16

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 23. März 2016 – 13 Ca 203/15 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Frage, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht.
Die am X.XXXXXX 1961 geborene Klägerin war seit dem 1. September 1979 – zunächst im Rahmen einer Ausbildung, ab dem Jahre 1981 in einem regulären Arbeitsverhältnis - bei der Firma L1 GmbH mit Sitz in N. (im folgenden L1) bzw. deren Rechtsvorgängerin tätig (Arbeitsvertrag Anl. ohne Bezeichnung, Bl. 214 d.A.). Die L1 war auf Verfahren und Prozesse zur systematischen Analyse von Daten in elektronischer Form im Bereich der Abrechnungen im Luftverkehr spezialisiert. Hierzu bot sie Produkte und Lösungen im Bereich Revenue Accounting an und vermarktete diese. In der Vergangenheit waren bei der L1 mehr als 400 Mitarbeiter beschäftigt. Hauptauftraggeberin der L1 war deren Muttergesellschaft, die L. AG.
Die Beklagte (ehemals Beklagte zu 1) ist aus einer Unternehmensspaltung der L1 hervorgegangen ist. Sie beschäftigt derzeit ca. 120 Mitarbeiter und ist als Tochtergesellschaft der L2 GmbH Teil des L.-Konzerns.
Zumindest bis zum 30. Oktober 2014 war die Klägerin bei der L1 dem Team H. zugeordnet und dort als Sachbearbeiterin Interline Job Allrounder mit einer monatlichen Bruttovergütung in Höhe von 3.018,- € tätig.
Die L. AG beschloss zur Restrukturierung und Kostensenkung das konzernweite Programm „S.“. Teil dieses Restrukturierungsprogramms ist auch das Projekt „G.“. Inhalt dieses Projekts ist u.a. die Neuverteilung der bislang von der L1 ausgeführten Aufträge. Zunächst, noch im Jahre 2012, war geplant, die L1 im Zusammenhang mit „G.“ komplett zu schließen. Im Zuge der Verhandlungen mit dem Betriebsrat des Betriebs N. kam der Vorschlag einer umwandlungsrechtlichen Spaltung der L1 auf. Schließlich wurde die Spaltung der L1 und deren Aufteilung auf zwei Gesellschaften, der „L1 neu“ (jetzt: L3 N. GmbH – L3 – ehemals Beklagte zu 2.) sowie der „L2 Hamburg“ (jetzt: die Beklagte) beschlossen. Ein Teil der bislang von der L1 ausgeführten Aufträge sollte an konzernangehörige und konzernfremde Gesellschaften im Ausland vergeben werden, ein anderer Teil sollte durch die L2 Hamburg erledigt werden. Parallel dazu beschloss die Geschäftsführung der L1, den Betrieb der L1 in N. entsprechend dem Spaltungsplan aufzuteilen.
Eine Zuweisung der bislang von der L1 erledigten Aufgaben auf die zwei neuen Einheiten sollte danach vorgenommen werden, welche Aufgaben in Deutschland verbleiben oder ins Ausland migriert werden sollten. Hierbei sollten auf die neue Einheit in Hamburg („L2 Hamburg“) diejenigen Aufgaben und Prozesse übertragen werden, die weiterhin in Deutschland ausgeführt werden sollten (genannte „Onshore-Tätigkeiten“). Die Prozesse, die an konzernangehörige Unternehmen im Ausland oder an Dritte vergeben werden sollten, also mittelfristig wegfielen (so genannte „Nearshore- bzw. Offshore-Tätigkeiten) sollten der „L1 neu“ zugeordnet werden.
Die Betriebsparteien der L1 schlossen in Umsetzung des Restrukturierungsprogramms zunächst einen Interessenausgleich mit Namensliste unter dem 8. Oktober 2013. Dem Interessenausgleich war eine Anlage B 1 beigefügt, in der alle bei der L1 vorhandenen Tätigkeiten aufgelistet sind und diejenigen als „Onshore“ gekennzeichnet sind, die in Deutschland verbleiben sollten.
Unter dem 6. März 2014 schlossen die Betriebsparteien der L1 einen weiteren gegenüber dem Interessenausgleich vom 8. Oktober 2013 weitgehend inhaltsgleichen Interessenausgleich mit fest verbundener Namensliste (Anlage 1, Bl. 8. d.A.), der nur für die Mitarbeiter der eigenen IT abweichende Regelungen enthielt. Dessen Inhalt lautet auszugsweise wie folgt:
„B. Gegenstand der Betriebsänderung
(1) Im Zuge der Aufspaltung des Unternehmens L1 wird auch der Betrieb N. gespalten und die dort beschäftigten Mitarbeiter auf die „L1 neu“ und „L2 Hamburg“ aufgeteilt. Die Spaltung des Betriebes wird mit Wirkung zum 01.01.2015 durchgeführt.
(2) Die „L2 Hamburg“ wird ihren Betrieb in Hamburg, voraussichtlich auf der L. Basis Hamburg, aufnehmen und dort die sich aus der Anlage 1 ergebenden Bereiche bis zum 31.12.2018 fortführen.
(3) Die „L1 neu“ wird am Standort N. ihren Betrieb aufnehmen. Dieser Betrieb wird bis zum 31.12.2019 aufrechterhalten. Zum 31.12.2019 wird der Betrieb vollständig geschlossen, es sei denn, es befinden sich zu einem früheren Zeitpunkt keine Mitarbeiter mehr in einem Beschäftigungsverhältnis mit der „L1 neu“.
…
C. Durchführung
(1) Beginnend spätestens mit dem 01.01.2014 werden bis längstens 31.12.2014 die bisher von der L1 durchgeführten Arbeiten entsprechend dem Shoring-Konzept verlagert. Ein zwischen den Betriebsparteien abgestimmter Zeitplan ist als Anlage 2 beigefügt. …
(2) …
(3) Mit rechtlicher Wirkung zum 01.01.2015 wird in Folge eines Spaltungsvertrages und eines Spaltungsplanes die L1 GmbH aufgespalten. Die Spaltung der L1 GmbH wird voraussichtlich im Laufe des Jahres 2014 beschlossen und 2015 eingetragen, und damit ggf. rückwirkend zum 01.01.2015 wirksam. In Zusammenhang mit dieser Unternehmensaufspaltung wird auch der bisherige einheitliche Betrieb der L1 GmbH in N. gespalten. Die Spaltung des Betriebes wird mit Wirkung zum 01.01.2015 ggf. im Vorgriff auf die gesellschaftsrechtliche Spaltung, die erst mit Eintragung ins Handelsregister formell wirksam ist, durchgeführt. Die Mitarbeiter werden analog der von ihnen bisher ausgeführten Aufgaben auf die beiden Gesellschaften, die „L1 neu“ einerseits und die „L2 Hamburg“ andererseits aufgeteilt und zugeordnet. Soweit die Gesellschaften zum Zeitpunkt der Betriebsspaltung noch nicht Rechtsnachfolger geworden sind, werden zwei selbstständige betriebliche Einheiten gebildet, die sodann mit Wirksamwerden der Aufspaltung auf die beiden Gesellschaften übertragen werden.
(4) Diesem Interessenausgleich ist als Anlage 3 eine Mitarbeiterliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG beigefügt, die die Namen der Mitarbeiter enthält, die auf die „L2 Hamburg“ übergehen. Die Aufgaben dieser Mitarbeiter werden entsprechend dem Shoring-Konzept auf die „L2 Hamburg“ übertragen. Die betroffenen Mitarbeiter sind im Rahmen dieses Interessenausgleichs wie auch im Spaltungsvertrag daher der „L2 Hamburg“ zugeordnet worden und gehen auf diese über.
(5) Diesem Interessenausgleich ist als Anlage 4 eine Mitarbeiterliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG beigefügt, die die Namen der Mitarbeiter enthält, die auf die „L1 neu“ übergehen. Die Aufgaben dieser Mitarbeiter werden entsprechend dem Shoring-Konzept fremd vergeben und entfallen damit oder werden im weiteren Zeitverlauf nicht mehr benötigt und entfallen deshalb. Die betroffenen Mitarbeiter sind im Rahmen dieses Interessenausgleichs, wie auch im Spaltungsvertrag daher der „L1 neu“ zugeordnet worden und gehen auf diese über.
(6) …
(7) …
(8) Der Betrieb der „L1 neu“ wird am Standort N. bis 31.12.2019 verbleiben und die Arbeitsverhältnisse der auf der Anlage 4 verzeichneten Mitarbeiter gemäß §§ 126 ff., 324 UmwG fortsetzen, es sei denn, es befinden sich zu einem früheren Zeitpunkt keine Mitarbeiter mehr in einem Beschäftigungsverhältnis mit der „L1 neu“, Betrieb N..
Neben der punktuellen Abarbeitung einzelner Aufgaben werden die betreffenden Mitarbeiter im Rahmen eines Weiterbildungs- und Schulungskonzeptes für den internen, wie externen Arbeitsmarkt weitergebildet. …
(9) ...
Der Arbeitgeber plant, allen Mitarbeitern der „L1 neu“ die bis 31.12.2018 keinen Altersteilzeitvertrag abgeschlossen haben, kein neues Arbeitsverhältnis im Rahmen des Clearingverfahrens eingegangen sind und auch keinen Aufhebungsvertrag abgeschlossen haben, unter Beachtung der tariflichen Bestimmungen die ordentliche oder außerordentliche Kündigung ihres Anstellungsverhältnisses aus betrieblichen Gründen mit Wirkung zum 31.12.2019 auszusprechen. …“
Unter dem 18. Juli 2014 wurde die Namensliste noch einmal ergänzt. Die Klägerin wird unter der Nr. 29 der Namensliste vom 18. Juli 2014 (Anl. B 4, Bl. 79, 85 d.A.) aufgeführt.
Diejenigen Arbeitnehmer, deren Prozesse der heutigen Beklagten zugeordnet wurden, arbeiten seit November 2014 in dem Betrieb in Hamburg.
Die Klägerin wurde von der L1 mit Schreiben vom 16. April 2015 (Anlage A 2 Bl. 13 ff. d.A.) von dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses nach § 613a BGB auf die L3 informiert. Hinsichtlich der Gründe für die Übertragung wird in dem Schreiben folgendes erläutert:
„1. Auf die L2 Hamburg zu übertragende Prozesse
Die L1 betreibt zur Zeit einen Betriebsteil in Hamburg, in dem verschiedene Revenue Accounting Prozesse insbesondere:
bearbeitet werden,
2. Auf die L3 zu übertragende Prozesse
Weiterhin betreibt die L1 einen Betriebsteil in N., in welchem alle Overhead Prozesse und Tätigkeiten erledigt und die Mitarbeiter der ehemaligen Revenue Accounting Prozesse
zusammengefasst zum Betriebsteil N. beschäftigt sind.
3. Aufspaltung
… Da mit dem vollständigen Wegfall der Aufgaben für die L1 eine betriebswirtschaftlich vertretbare Weiterführung des Betriebes N., wie auch des Unternehmens L1 ausgeschlossen ist, wurde beschlossen, die L1 aufzuspalten und zwar auf drei Gesellschaften, die L3, die L2 Hamburg und die L4 B.. Entsprechend wurde auch beschlossen, den Betrieb N. aufzuspalten und aufzuteilen. Der Teil des Geschäfts, der von der L2 Hamburg weitergeführt wird, verbleibt bei dieser Gesellschaft am Standort Hamburg, die übrigen Teile werden durch die L1 ins Ausland übertragen und in Deutschland abgewickelt. Darüber hinaus wird die L3 die bei ihr noch beschäftigten Mitarbeiter weiterqualifizieren und für sie nach Neubeschäftigungen suchen. Im Zuge der Aufspaltung werden diejenigen Betriebsmittel, die den auf die L2 Hamburg zugehörigen Prozessen dienen auf die L2 Hamburg übertragen. Dies sind im Wesentlichen:
4. Der L2 Hamburg zugeordneten Betriebsmittel
…..
5. Der L3 zugeordnete Betriebsmittel
Die den übrigen Prozessen und dem Overhead zugehörigen Betriebsmittel werden auf die L3 übertragen. Dies sind im Wesentlichen:
IV. Rechtliche, wirtschaftliche und soziale Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer
Mit der Aufspaltung ist ein Betriebsteilübergang des Betriebsteils N. einerseits und des Betriebsteils „Hamburg“ andererseits nach § 613a Abs. 1 BGB verbunden, infolgedessen sämtliche Mitarbeiter der in dem Betriebsteil „N.“ auf die L3 N. GmbH und alle in dem Betriebsteil „Hamburg“ beschäftigten Mitarbeiter auf die L2 Hamburg GmbH kraft Gesetzes übergehen.“
Die Aufspaltung der L1 wurde am 27. Mai 2015 im Handelsregister eingetragen und am 28. Mai 2015 bekannt gemacht. Geschäftszweck der L3 ist ausweislich des Handelsregisterauszuges vom 28. Mai 2015 (Anlage B 5, Bl. 91 d.A.) die Qualifizierung und Vermittlung von Arbeitskräften innerhalb und außerhalb des L.-Konzerns.
Bei der Beklagten werden 108, also ca. ein Viertel der ursprünglich über 400 Arbeitnehmer der L1 beschäftigt. Die Beklagte hat den Hauptauftrag der L1 von der Deutschen L. AG übernommen. Sie übt die Tätigkeiten aus, die den im Spaltungsvertrag und im Interessenausgleich genannten Prozessen entsprechen. Die übrigen, in der Vergangenheit von der L1 ausgeführten Tätigkeiten werden im Ausland bei Dienstleistern ausgeführt und von der Beklagten eingekauft. Im Wesentlichen führt die Beklagte die Aufgaben der Qualitätssicherung fort und überwacht die Prozesse, die im Ausland bearbeitet werden.
Die Prozesse, an denen die Klägerin früher gearbeitet hat, sind bereits - beginnend im April 2014 – bis Ende Oktober 2014 vollständig ins Ausland verlagert worden.
Den Arbeitnehmern, die wie die Klägerin der L3 zugeordnet sind, werden dort Qualifizierungs- und Fortbildungsmaßnahmen angeboten, um sie für den konzerninternen und den externen Arbeitsmarkt zu qualifizieren.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass die vorgenommenen Betriebsaufspaltungen nach dem Umwandlungsgesetz die Vorschriften des Kündigungsschutzes und auch die Schutzvorschriften des § 613 a BGB ausgehebelt hätten. Es sei die unternehmerische Entscheidung getroffen worden, bestimmte Prozesse aus Deutschland nach Indien und Polen zu verlagern und in diesem Zusammenhang die Restbelegschaft auf 120 Beschäftigte zu reduzieren. Normalerweise wäre dies im Rahmen einer Betriebseinschränkung mit entsprechendem Personalabbau gemäß § 111 BetrVG im Rahmen des bestehenden Betriebes der L3 in Hamburg - N. erfolgt. Die L3 hätte aber den Weg gewählt, durch eine Unternehmensaufspaltung in die Beklagte und die Firma L3 GmbH die Personalreduzierung ohne Beachtung einer Sozialauswahl vorzunehmen. Mit dieser Vorgehensweise hätte die Beklagte wesentliche Grundsätze des Kündigungsschutzes für Arbeitnehmer umgangen. Diese Grundsätze seien zu beachten, wenn die Vorgängerin der Beklagten eine Maßnahme treffe, durch die das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin in jedem Fall beendet werde und der definitiv letzte Beendigungszeitpunkt bereits feststehe, denn die L3 GmbH entfalte keine eigene Geschäftstätigkeit. Aus dieser Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes durch die Erstellung der Namensliste ergebe sich, dass eine rechtswirksame Zuordnung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin zur L3 GmbH nicht erfolgt sei und damit das Arbeitsverhältnis von der Beklagten, die gemäß § 613 a BGB Rechtsnachfolgerin der L1 sei, kraft Gesetzes übernommen worden sei.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis auf der Grundlage des Arbeitsvertrages besteht;
2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen vertragsgemäß als Sachbearbeiterin zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat darauf verwiesen, dass sie nicht den gesamten Betrieb der L1 übernommen habe, sondern lediglich diejenigen Aufgaben und Prozesse, die im Interessenausgleich namentlich aufgeführt worden seien, sowie die dazugehörigen Mitarbeiter und Betriebsmittel. Die Klägerin sei eben nicht einer Einheit zugewiesen gewesen, welche auf sie - die Beklagte - übergegangen sei. Die Zuordnung der Klägerin zur L3 sei entsprechend der bearbeiteten Prozesse im Rahmen eines Interessenausgleiches mit Namensliste erfolgt und dementsprechend nicht grob fehlerhaft im Sinne des § 323 Abs. 2 Umwandlungsgesetz. Eine Umgehung oder ein Verstoß gegen § 613 a BGB sei nicht gegeben, vielmehr seien die Grundsätze des § 613 a BGB beachtet worden. Die Zuordnung sei nach sachlichen Gesichtspunkten erfolgt, im Falle der Klägerin danach, dass die gesamten Tätigkeiten ihrer Gruppe H. bis auf umfangmäßig untergeordnete Restfunktionen, Steuerung und Qualitätssicherung betreffend, ins Ausland migriert worden seien und damit die Tätigkeiten, die die Klägerin bislang ausgeführt habe, nicht mehr zur Verfügung stehen würden und von ihr nicht mehr ausgeführt werden könnten.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 23. März 2016 abgewiesen. Für die Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
Die Klägerin hat das ihr am 2. Juni 2016 zugestellte Urteil mit ihrer am 24. Juni 2016 bei Gericht eingegangen und am 2. September 2016 begründeten Berufung angegriffen, nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf den am Montag, 25. Juli 2016, eingegangenen Antrag am 26. Juli 2016 bis zum 2. September 2016 verlängert worden war.
Die Klage, mit der erstinstanzlich „hilfsweise“ die L3 GmbH als Beklagte zu 2. in Anspruch genommen wurde, wurde am 21. September 2016 zurückgenommen. Die gegen die Fa. L3 GmbH eingelegte Berufung wurde am 7. Dezember 2016 zurückgenommen.
Die Klägerin wiederholt ihre Rechtsauffassung, wonach durch die Aufspaltung der L1 auf die Beklagte und die L3 eine nach § 324 UmwG unzulässige Umgehung der Rechtsfolgen des § 613a BGB sowie kündigungsschutzrechtlicher Vorschriften erfolgt sei.
Die Klägerin beantragt
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Hamburg vom 23. März 2016, Az. 13 Ca 203/15,
festzustellen, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis auf der Grundlage des am 26. Juni 1981 geschlossenen Arbeitsvertrages besteht.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie trägt vor, der ursprünglich von der L1 als Rechtsvorgängerin der Beklagten geführte Betrieb sei zerschlagen worden. Die Beklagte habe nicht die gesamte Arbeitsorganisation, sondern allenfalls Teilausschnitte hieraus übernommen. Dies liege, wie das LAG Schleswig Holstein in seiner Entscheidung vom 05.11.2015 – Az. 4 Sa 415/14 (Anl. BB 1, Bl. 293 ff. d.A.) in einem Parallelverfahren festgestellt habe, in Fällen wie dem vorliegenden auf der Hand, wenn lediglich ca. ein Viertel der ursprünglich über 400 Arbeitnehmer übernommen würden. Die Zerschlagung des Betriebs ergebe sich auch daraus, dass unstreitig sowohl die Tätigkeiten der Klägerin als auch ein Großteil der übrigen früheren Aufgaben der L1 heute im Ausland ausgeführt würden.
Die Zuordnung der Klägerin sei ordnungsgemäß entsprechend ihrer früheren Tätigkeit erfolgt. Ziel sei es, ihr zukünftig adäquate und vertragsgemäße Aufgaben zuzuweisen, sofern diese vorhanden sein. Dieses Ziel hindere eine Zuordnungsentscheidung wie die hier vorgenommene nicht.
Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 23. März 2016 – 13 Ca 203/15 – ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 lit. b) und c) ArbGG statthaft. Sie ist, da sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG), auch im Übrigen zulässig.
II. Die Berufung ist unbegründet. Die Kammer folgt nach eigener Prüfung den überzeugenden Ausführungen der Kammer 6 im Urteil vom 4. Mai 2016 (6 Sa 2/16). Danach gilt:
1. Der noch in der Berufungsinstanz anhängige Feststellungsantrag ist zulässig. Für ihn ist ein besonderes Feststellungsinteresse i.S. des § 256 Abs. 1 ZPO gegeben. Die Klägerin will das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihr und der Beklagten zu den Bedingungen des Arbeitsverhältnisses mit der L1 feststellen lassen. Hieran hat sie ein rechtliches Interesse, da die Frage, ob das Arbeitsverhältnis von der L1 auf die Beklagte gemäß § 613a BGB übergegangen ist, zwischen den Parteien streitig ist.
2. Die Feststellungsklage ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der L1 ist nicht gemäß § 613a Abs. 1 BGB auf die Beklagte übergegangen. Die Voraussetzungen für einen Übergang des von der L1 in N. unterhaltenen Betriebs auf die Beklagte nach § 613a Abs. 1 BGB liegen nicht vor. Der Betrieb in N. ist als wirtschaftliche Einheit zerschlagen worden (a.).
Von den bei der Aufspaltung entstandenen zwei neuen Betrieben wird zwar einer durch die Beklagte fortgeführt. Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin auf die Beklagte übergegangen ist. Die Entscheidung, das Arbeitsverhältnis der Klägerin der anderen, durch die L3 fortgeführten Einheit zuzuordnen, begegnet keinen rechtlichen Bedenken Es liegt in der Unternehmensaufspaltung mit den Rechtsfolgen aus dem UmwG insbesondere auch keine unzulässige Umgehung des KSchG vor. (b.).
a. Der Betrieb der L1 in N. ist nicht gemäß § 613a BGB auf die Beklagte übergegangen.
aa) Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang i.S. von § 613a Abs. 1 BGB i.V. mit der Richtlinie 2001/23/EG vom 12. März 2001 (ABl. EG L 82 vom 22.03.2001 S. 16) liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt (vgl. EuGH 06. 03.2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 30f. m.w.N.; BAG 19.03.2015 - 8 AZR 150/14 - Rn. 17 m.w.N.).
Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck (EuGH 06. 03.2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 30f. mwN; BAG 19.03.2015 - 8 AZR 150/14 – juris Rn. 18 m.w.N).
Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (EuGH 20.01.2011 - C-463/09 - [Clece] Rn. 34, juris; BAG 19.03.2015 - 8 AZR 150/14 – juris Rn. 19 mwN).
Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt (EuGH 06.09.2011 - C-108/10 - [Scattolon] Rn. 49 ff., juris; BAG 19.03.2015 - 8 AZR 150/14 – juris Rn. 20 mwN. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (vgl. EuGH 20.01.2011 - C-463/09 - [Clece] Rn. 39 ff., juris; BAG 19.03.2015 - 8 AZR 150/14 – juris Rn. 20 mwN).
bb) Die Voraussetzungen für einen Übergang des von der L1 in N. unterhaltenen Betriebs auf die Beklagte liegen bei Anwendung dieser Grundsätze nicht vor.
Nach dem Vorbringen beider Parteien machten vor allem die Arbeitnehmer und ihr Zusammenwirken bei der Bearbeitung der Arbeitsprozesse als strukturierte Einheit den Betrieb der L1 in N. aus. Diese strukturierte Einheit ist zerschlagen worden, in dem ein Teil der Arbeitsprozesse mit den dazugehörigen Arbeitnehmern in eine neue, inzwischen von der Beklagten geführten betriebliche Einheit nach Hamburg verlagert und andere Arbeitsprozesse auf ausländische Unternehmen als Dienstleister übertragen worden sind. Das gerade nicht die bisherige Betriebsstruktur der L1 von der Beklagten übernommen worden ist, ergibt sich anschaulich aus der Anlage B 1 zum Interessenausgleich, die zeigt, dass in den verschiedenen betrieblichen Bereichen jeweils nur ein Teil der Arbeitsprozesse als „onshore“ gekennzeichnet worden und im Ergebnis auf die Beklagte übertragen worden ist. Dass keine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern übernommen worden ist, zeigt sich auch darin, dass nur ca. ein Viertel, nämlich 108 der ehemals mehr als 400 Arbeitnehmer der L1 bei der Beklagten beschäftigt werden. Indem die Beklagte die Aufgaben der Qualitätssicherung fortführt und im Übrigen die Prozesse, die im Ausland bearbeitet werden, überwacht, führt sie mit einem kleinen Teil der Mitarbeiter der L1 in einer neuen Struktur Aufgaben in geänderter Weise durch. Dies erfüllt die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs von der L1 auf die Beklagte nicht.
Soweit die Klägerin darauf abstellt, dass die Beklagte den Hauptauftrag von der Deutschen L. AG übernommen habe und in sämtlichen Vertragsbeziehungen zu den Kunden an die Stelle der L1 getreten sei, ist dieses Vorbringen nicht geeignet, einen Betriebsübergang von der L1 auf die Beklagte zu belegen. Eine Auftragsnachfolge ist, wie oben dargelegt, gerade nicht ausreichend, um die Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 BGB auszulösen.
b) Die Klägerin kann den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihr und der Beklagten nicht darauf stützen, dass der Betrieb der L1 auf zwei Betriebe aufgespalten worden ist, von denen einer mit Vollzug der Unternehmensspaltung auf die Beklagte übertragen worden ist. Denn das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist in zulässiger Weise dem Betriebsteil zugeordnet worden, der nicht auf die Beklagte, sondern auf die L3 übertragen worden ist.
aa) Die von der L1 gewählte Vorgehensweise, durch eine Betriebsspaltung zwei Betriebe zu schaffen, die sodann im Wege der Unternehmensspaltung auf neu geschaffene Rechtsträger übertragen werden, ist rechtlich zulässig.
(1) Für eine Unternehmensaufspaltung nach dem Umwandlungsgesetz ist es nicht erforderlich, dass das vorhandene Vermögen nur in Form der Übertragung ganzer Betriebe oder Betriebsteile aufgespalten werden kann. Vielmehr ist es unter Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats auch zulässig, vor der eigentlichen Unternehmensaufspaltung einen zuvor einheitlichen Betrieb nach Arbeitsprozessen zu „zerschlagen“ und hierdurch eigenständige Betriebe zu bilden, um hernach diese eigenständigen Betriebe im Wege der Unternehmensaufspaltung auf andere Rechtsträger zu übertragen (so das LAG Schleswig-Holstein 05.11.2015, im Parallelverfahren – 5 Sa 437/14 – juris Rn 83; Fitting 28. Aufl., § 111 BetrVG Rn 59). Unbeschadet von § 324 UmwG i. V. m. § 613a BGB liegt es in der Privatautonomie der beteiligten Rechtsträger, die Zuordnung von Betrieben und Betriebsteilen für die Zeit nach der Umwandlung zu regeln, insbesondere bestehende Betriebe organisatorisch zu spalten und die so entstehenden Betriebsteile auf jeweils verschiedene Rechtsträger zu übertragen (LAG Schleswig-Holstein 05.11.2015 – 5 Sa 437/14 – juris Rn 83; HWK/Willemsen, Arbeitsrecht Kommentar, 6. Aufl. 2014, Rn. 23 zu § 324 UmwG).
(2) Entsprechend ist im vorliegenden Fall vorgegangen worden: Auf Unternehmensebene ist die L1 mit der Registereintragung am 27. Mai 2015 auf zwei Unternehmen – nämlich die L3 und die Beklagte – aufgespalten worden. Auf betrieblicher Ebene ist der Betrieb der L1 in N. bereits in der Zeit bis zum 1. Januar 2015 auf zwei neue betriebliche Einheiten aufgespalten worden – nämlich den Betrieb „L2“ in Hamburg, in welchem die „Onshore-Prozesse“ bearbeitet werden und den Betrieb „L1 neu“ in N., der ausschließlich der Qualifizierung, Fortbildung und Vermittlung des Personals dienen soll. Mit der Betriebsspaltung ist der „arbeitsorganisatorische Boden“ für die Unternehmensspaltung vorbereitet worden: Es sind zwei arbeitsorganisatorische Einheiten gebildet worden, mit denen die durch die Unternehmensspaltung entstehenden Unternehmen jeweils ihre arbeitstechnischen Zwecke verfolgen sollten. Die so entstandenen Betriebe sind mit Eintragung der Unternehmensspaltung (§ 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG) entsprechend der im Spaltungsvertrag vorgesehenen Vermögensaufteilung auf die übernehmenden Rechtsträger, nämlich die L3 (Betrieb „L1 neu“ in N.) und die Beklagte (Betrieb L2 in Hamburg) übergegangen.
bb) Bei der Aufspaltung des Betriebs der L1 ist für die Klägerin eine rechtswirksame Zuordnungsentscheidung getroffen worden, mit der sie dem Betrieb „L1 neu“ – nunmehr L3 in N. zugeordnet worden ist. Diese Zuordnung hat zur Folge, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der L3 und nicht mit der Beklagten fortbesteht.
(1) In dem Interessenausgleich mit Namensliste vom 6. März 2014 in der Fassung vom 18. Juli 2014 ist die Klägerin namentlich unter den Arbeitnehmern aufgeführt, die dem von der L3 fortzuführenden Betrieb am Standort N. zugeordnet werden.
Zweifel an der formellen Wirksamkeit des Interessenausgleichs mit Namensliste bestehen nicht. Insbesondere war der örtliche Betriebsrat des Betriebs der L1 in N. für den Abschluss dieses Interessenausgleichs zuständig.
(2) Die Zuordnung der Klägerin im Interessenausgleich mit Namensliste zu dem Betrieb „L1 neu“ – jetzt L3 – ist gemäß § 323 Abs. 2 UmwG nur auf grobe Fehlerhaftigkeit zu überprüfen.
Die Zuordnungen der Arbeitnehmer konnten die Betriebsparteien nach § 323 Abs. 2 UmwG durch eine Namensliste im Rahmen des Interessenausgleichs nach § 111 Nr. 3 BetrVG vornehmen. Zwar wird der Vorschrift des § 613a BGB wegen der Regelung unter § 324 UmwG ein Vorrang vor der Zuordnungsentscheidung der Betriebsparteien eingeräumt (vgl. BAG, Urt. v. 06.10.2005 - 2 AZR 316/04 -, Rn 40, 41, juris). Dieser Vorrang kommt im vorliegenden Fall jedoch nicht zum Tragen. Denn § 324 UmwG stellt nicht lediglich eine Rechtsfolgenverweisung, sondern eine Rechtsgrundverweisung dar (BAG, Urt. v. 25.05.2000 - 8 AZR 416/99 - Rn. 66, juris; ErfK, 15. Auf. 2015, Rn. 181 zu § 613a BGB). Der Vorrang des § 613a BGB i. V. m. § 324 UmwG vor einer Zuordnung gemäß § 323 Abs. 2 UmwG gilt mithin nur dann, wenn mit der Umwandlungsmaßnahme tatsächlich ein Betrieb oder Betriebsteil auf einen anderen Rechtsträger übergeht (LAG Schleswig-Holstein 05.11.2015 – Az. 5 Sa 437/14 – juris Rn 87). Werden demgegenüber die Betriebe, die im Zuge der Unternehmensaufspaltung auf die neuen Rechtsträger übertragen werden sollen, erst durch eine Betriebsspaltung geschaffen, fehlt es an Betrieben oder Betriebsteilen, an die für die Zuordnung der Arbeitnehmer gemäß § 613a Abs. 1 BGB angeknüpft werden könnte. In dieser Situation können die Betriebsparteien in einem Interessenausgleich zur Betriebsspaltung die namentliche Zuordnung der Arbeitnehmer zu den neu geschaffenen Betrieben vornehmen (so auch LAG Schleswig-Holstein 05.11.2015 – Az. 5 Sa 437/14 – juris Rn 86).
(3) Wie sich aus dem Begriff der „groben Fehlerhaftigkeit“ ergibt, geht das Gesetz in § 323 Abs. 2 UmwG von einem Zuordnungsspielraum aus, in dem sich die Betriebsparteien bei Zuordnungsentscheidungen im Rahmen eines Interessenausgleichs nach § 323 Abs. 2 UmwG bewegen können. Die Betriebsparteien müssen sich von sachlichen Erwägungen leiten lassen, sodass eine willkürliche Zuordnung ausgeschlossen ist. Sind sachliche Gründe für die konkrete Zuordnung erkennbar, scheidet eine „grobe“ Fehlerhaftigkeit aus (Erfurter Kommentar/Oetker, 15. Aufl. § 323 UmwG Rn 10).
(4) Hier haben sich die Betriebsparteien bei der Zuordnung der Arbeitnehmer zu den Betrieben „L1 neu“/ L3 und „L2 Hamburg“/Beklagte von sachlichen Erwägungen leiten lassen.
Dem Betrieb der L3 sind diejenigen Arbeitnehmer zugeordnet worden, deren Tätigkeiten ins Ausland verlagert werden sollten, während dem Betrieb der Beklagten die Arbeitnehmer zugeordnet worden sind, die mit den von der Beklagten übernommenen Arbeitsprozessen beschäftigt waren. Auch in Bezug auf die Klägerin haben die Betriebsparteien ihren sachorientierten Ansatz umgesetzt. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Arbeitsprozess, an dem die Klägerin beteiligt war, einschließlich der von der Klägerin ausgeübten Tätigkeiten ins Ausland verlagert worden ist und nicht im Betrieb der Beklagten verrichtet wird.
(5) Eine Unwirksamkeit der Zuordnung der Klägerin zum Betrieb „L1 neu“/ L3 in N. folgt auch nicht daraus, dass der von der L3 fortgeführte Betrieb von vornherein nicht produktiv tätig sein sollte, sondern auf die Qualifizierung, Fortbildung und Vermittlung der ihm zugewiesenen Arbeitnehmer ausgerichtet war. Mit der Zuordnung der Klägerin zu diesem Betrieb ist nicht in sittenwidriger Weise Kündigungsschutz umgangen worden.
Eine Zuordnung im Interessenausgleich mit Namensliste, die allein den Zweck verfolgt, Kündigungsschutzvorschriften wie z. B. § 1 Abs. 2 u. 3 KSchG, § 9 MuSchG, § 18 BEEG, § 85 ff. SGB IX zu umgehen, ist gemäß § 323 Abs. 2 UmwG i. V. m. § 138 BGB nichtig. Die Rechtsfolge einer sittenwidrigen Zuordnungsentscheidung ist die Nichtigkeit der gesamten Zuordnungsentscheidung bzw. der beiden Namenslisten. Insoweit unterliegen Betriebsvereinbarungen einer gerichtlichen Inhaltskontrolle (vgl. LAG Schleswig-Holstein 05.11.2015 – Az. 5 Sa 437/14 – juris Rn 101).
Die Klägerin meint, dass durch die Zuordnung der Arbeitnehmer zur „L1 neu“ / L3, deren Liquidierung von vornherein festgestanden habe, eine auf den ehemaligen Betrieb der L1 bezogene Sozialauswahl vermieden worden wäre und sieht hierin eine Umgehung von § 1 Abs. 3 KSchG und damit des Kündigungsschutzes der betroffenen Arbeitnehmer. Diese Auffassung überzeugt nicht. Die Kammer schließt sich nach eigener Prüfung den Ausführungen LAG Schleswig Holstein im Urteil vom 05.11.2015 im Parallelverfahren zum Az. 5 Sa 437/14, juris Rn 103ff. an. Im Einzelnen:
Die Klägerin übersieht, dass sie mit ihrer Argumentation die gegen die Beklagte gerichteten Klaganträge nicht begründen kann. Denn auch wenn die Zuordnungsentscheidung zur „L1 neu“/ L3 unwirksam wäre, läge keine Zuordnungsentscheidung vor, die die Klägerin dem Betrieb der „L2 Hamburg“ zuordnete.
Die Zuordnung ist nicht willkürlich oder gar sittenwidrig erfolgt. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Betriebsparteien die beiden Namenslisten mit der Zielsetzung aufgestellt haben, den Kündigungsschutz der dem Betrieb „L1 neu“ zugeordneten Arbeitnehmer bewusst zu schwächen. Hierzu hat die Klägerin auch nichts vorgetragen. Die von den Betriebspartien vorgenommene Unterscheidung danach, wessen Arbeitsplatz infolge des Auftragsverlustes an die Dienstleister im Ausland wegfällt, knüpft, wie oben dargelegt, an ein sachliches Differenzierungskriterium an.
Zudem verkennt die Klägerin, dass der Inhaber eines Betriebs kraft seiner unternehmerischen Freiheit und Organisationsmacht seinen Betrieb unter Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats auch ohne Rechtsträgerwechsel spalten kann und darf. Es wäre nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der Inhaber eines Betriebs denselben in zwei Betriebe aufspaltet und dem einen Betrieb die Prozesse beziehungsweise Tätigkeiten mit den entsprechenden Arbeitnehmern zuweist, die er noch benötigt, und dem anderen Betrieb die Prozesse und Arbeitnehmer, deren Tätigkeiten er allenfalls nur noch für einen vorübergehenden Zeitraum wegen Auftragsverlusts ausführen kann. Rechtsfolge einer solchen Betriebsaufspaltung ist es, dass zwei selbständige Betriebe entstehen, für die - unter der Voraussetzung jeweils getrennter Leitungsmacht - der Arbeitgeber im Falle beabsichtigter Kündigungen eine gemeinsame Sozialauswahl nicht durchführen müsste. Hätte sich mithin die L1 für diese Lösung entschieden, stünden die dem Betrieb „L1 neu“ zugeteilten Mitarbeiter kündigungsrechtlich nicht besser als die auf die L3 aufgespaltenen Mitarbeiter. Allein der Umstand, dass durch die Betriebsaufspaltung und nachfolgende Unternehmensaufspaltung der Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer kleiner wird, erweist sich nicht als bewusste und damit rechtswidrige Gesetzesumgehung. Dies gilt auch dann, wenn bereits zum Zeitpunkt der Betriebsaufspaltung feststeht, dass der eine aufgespaltene Betrieb in nächster Zeit liquidiert wird.
Die Arbeitnehmer sind angesichts einer solchen Situation auch nicht schutzlos der unternehmerischen Freiheit des Arbeitgebers ausgesetzt. Vielmehr unterliegt die Spaltung eines bisher organisatorisch einheitlichen Betriebs gemäß § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrates, sodass der Arbeitgeber nicht in Gänze frei über das „Wie“ der Betriebsspaltung entscheiden kann. Das Mitbestimmungsrecht bzw. die erzwingbaren Interessenausgleichsverhandlungen gemäß § 112 BetrVG haben den Zweck, die Arbeitnehmer bei der Durchführung von Betriebsänderungen zu beteiligen und die ihnen dadurch entstehenden wirtschaftlichen Nachteile auszugleichen oder jedenfalls abzumildern. So haben auch im vorliegenden Fall die Betriebsparteien zum Schutze der dem Betrieb „L1 neu“ zugeordneten Arbeitnehmer vereinbart, dass der Betrieb bis zum 31. Dezember 2019 aufrechterhalten bleibt und dass eine betriebsbedingte Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt grundsätzlich ausgeschlossen ist, Abschnitt B Abs. 3 i. V. m. Abschnitt C Abs. 9 des Interessenausgleichs.
(6) Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, ihre Zuordnung sei deshalb grob fehlerhaft, weil ihr durch die Zuordnung zum Betrieb „L1 neu“ gleichsam die vertragsgerechte Beschäftigung entzogen wurde.
Allerdings hat die L3 tatsächlich ausschließlich die Aufgabe einer Qualifizierungs- und Vermittlungsgesellschaft. Dies ergibt sich auch aus dem im Handelsregister eingetragenen Geschäftszweck. Die betroffenen Mitarbeiter der L3 verlieren also faktisch ihren Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung, ohne dass zuvor ihr Arbeitsverhältnis gekündigt wurde beziehungsweise sie sich mittels eines Änderungsvertrages damit einverstanden erklärt hätten.
Dennoch erscheint die Zuordnung in den Namenslisten auch vor diesem Hintergrund noch als rechtlich haltbar. Zwar hat der Arbeitnehmer im bestehenden ungekündigten Arbeitsverhältnis einen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung. Allerdings ist hier zu beachten, dass die L3 mit der Art des Einsatzes der Klägerin darauf reagiert hat, dass die ehemalige Hauptauftragsgeberin der L1 der Rechtsnachfolgerin L3 die Aufträge, die der bisherigen Tätigkeit der Klägerin zugrunde gelegen haben, nicht erteilt hat. In einer solchen Situation kann den Betriebsparteien bei dem Abschluss des Interessenausgleichs und der Namensliste nicht vorgeworfen werden, sie trügen dazu bei, dass bestimmte Mitarbeiter, die der L3 zugeordnet werden, nicht mehr vertragsgemäß beschäftigt werden können. Die fehlende vertragsgemäße Beschäftigungsmöglichkeit beruht nicht auf einer willkürlichen Entscheidung der Betriebsparteien beziehungsweise der L3, sondern auf dem Umstand, dass die entsprechenden Tätigkeiten nicht mehr abverlangt werden und ins Ausland verlagert wurden. (vgl. hierzu LAG Schleswig-Holstein 05.11.2015 in den Parallelverfahren zu den Az. 5 Sa 437/14, juris Rn 107 und 4 Sa 28/15, juris Rn 121 f.).
Da wegen der wirksam erfolgten Zuordnung der Klägerin zu dem auf die L3 übertragenen Betrieb kein Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten besteht, war der Feststellungsantrag der Klägerin zurückzuweisen.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO. Die Revision war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der strittigen Rechtsfragen zuzulassen, § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 613a BGB
§ 613 a BGB
§ 111 BetrVG
§ 324 UmwG
§ 323 UmwG
§ 9 MuSchG
§ 18 BEEG
§ 138 BGB
§ 112 BetrVG
§ 323 Abs. 2 UmwG
§ 126 ff.,
    324 UmwG
§ 613a Abs. 1 BGB
§ 323 Abs. 2 Umwandlungsgesetz
§ 66 Abs.
    1 Satz 1 und 2 ArbGG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 131 Abs. 1
    Nr. 1 UmwG
§ 323
    Abs. 2 UmwG
§ 111 Nr. 3 BetrVG
§ 1 Abs. 2 u. 3 KSchG
§ 85 ff. SGB IX
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 111 Satz 3 Nr. 3
    BetrVG
§ 97 Abs. 1, 516
    Abs. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 13 Ca 203/15
6 Sa 2/16
8 AZR 150/14
5 Sa 437/14
8 AZR 416/99
4 Sa 28/15