Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Teilurteil vom 2022-05-20, Aktenzeichen 2-33 O 174/21
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2022:0520.2.33O174.21.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin eine Sicherheit gemäß § 650f BGB in Höhe von 3.876.147,70 EUR - nach Wahl der Beklagten in der Form des § 650f Abs. 2 BGB oder des § 232 BGB - zu leisten.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 4.265.000,00 EUR vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über wechselseitige Ansprüche im Zusammenhang mit einem Bauvorhaben in Hofheim.
Mit Bauvertrag vom 04.06.2019 beauftragte die Beklagte die Klägerin mit der Errichtung einer Wohnanlage, bestehend aus zwei Mehrfamilienhäusern mit 30 Wohneinheiten, zwei Gewerbeeinheiten und einem Pavillon auf einer gemeinsamen Tiefgarage in Hofheim, … Die Auftragssumme betrug 6.900.000,00 EUR netto bzw. 8.211.000,00 EUR brutto. Die Geltung der VOB/B wurde vereinbart (Anlage K3, Leitz-Ordner).
Am 25.03.2021 erfolgte eine gemeinsame Teil-Abnahme des Rohbaus der Tiefgarage, über welche ein Teil-Abnahmeprotokoll erstellt und von beiden Parteien unterzeichnet wurde (Anlage B1, Leitz-Ordner). Die Beklagte behielt sich bei der Abnahme eine Reihe von Mängeln vor.
Im weiteren Verlauf der Bauarbeiten kam es zwischen den Parteien zu Unstimmigkeiten.
Mit Schreiben vom 29.06.2021 forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 21.07.2021 auf, eine Sicherheit gemäß § 650f BGB in Höhe von 1.000.000,00 EUR zu leisten (Anlage K12, Anlagenband).
Unter dem 30.06.2021 stellte die Klägerin eine Teilschlussrechnung über den Rohbau der Tiefgarage über 2.608.277,31 EUR netto bzw. 3.103.850,00 EUR brutto (Anlage B6, Leitz-Ordner).
Mit Schreiben vom 21.07.2021 kündigte die Beklagte den Bauvertrag gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B (Anlage K4, Leitz-Ordner). Mit Schreiben vom 23.07.2021 wies die Klägerin die Kündigung als unwirksam und unberechtigt zurück und kündigte ihrerseits gemäß § 650f Abs. 5 BGB den Vertrag (Anlage K5, Leitz-Ordner).
Zum Zeitpunkt der wechselseitigen Kündigungen hatte die Beklagte Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 3.981.950,00 EUR brutto geleistet.
An 29.07.2021 führte die Klägerin eine Leistungsstandfeststellung auf der Baustelle durch.
Am 06.08.2021 erklärte die Beklagte die Abnahme der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen der Klägerin unter Vorbehalt einer Vielzahl von Mängeln.
Mit Beschluss der 20. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23.08.2022 (Az. 2-20 O 99/21) erwirkte die Klägerin die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek wegen einer Werklohnforderung in Höhe von 1.559.823,00 EUR auf dem Grundstück … (Anlage K8, Leitz-Ordner).
Die Klägerin ist der Auffassung, mit der von ihr vorgelegten Schlussrechnung sei ihr Vergütungsanspruch schlüssig dargelegt. Dies genüge, um einen Anspruch auf Sicherheitsleistung gemäß § 650f BGB erfolgreich geltend zu machen. Etwaige Einwendungen der Beklagten oder von dieser behauptete Gegenforderungen seien in diesem Verfahren unbeachtlich.
Mit Schriftsatz vom 17.01.2022 hat die Klägerin eine korrigierte Schlussrechnungsberechnung vorgelegt (Anlage K18, Leitz-Ordner), welche mit einem Saldo in Höhe von 4.187.004,56 EUR schließt (im Folgenden: Schlussrechnung K18).
Die Klägerin beantragt:
Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin eine Sicherheit gemäß § 650f BGB in Verbindung mit § 232 Abs. 1 BGB in Höhe von 3.993.765,18 EUR zzgl. 10% Nebenforderungen, mithin in Höhe von insgesamt 4.393.141,70 EUR zu leisten.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend beantragt sie,
1. die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 2.720.147,10 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
2. die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte eine den Anforderungen des § 17 Abs. 4 VOB/B entsprechende Bürgschaft in Höhe von 155.192,50 EUR zur Absicherung ihrer Mängelansprüche bezüglich der mit der Teilabnahme vom 25.03.2021 abgenommenen Werkleistungen zu übergeben.
Die Klägerin beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Klägerin den zu sichernden Vergütungsanspruch nicht schlüssig dargelegt habe. Die Schlussrechnung sei nicht prüfbar, da die Klägerin den Rohbau der Tiefgarage bereits schlussgerechnet habe und diese Leistungen daher nicht hätte nochmals in die Schlussrechnung einbeziehen dürfen.
Auch sei die Schlussrechnung schon deshalb nicht prüfbar, da die Klägerin keine Urkalkulation vorgelegt habe.
Die von der Klägerin behauptete zu sichernde Vergütungsforderung sei zudem überhöht. Eine Überprüfung durch den Privatsachverständigen der Beklagten, Prof. Dr. …, habe ergeben, dass unter Berücksichtigung der bereits geleisteten Zahlungen und ohne Berücksichtigung von Mängeln rechnerisch eine Restvergütung in Höhe von 937.982,09 EUR netto verbleibe.
Die Klägerin hab nicht berücksichtigt, dass die Parkettarbeiten aus dem Hauptauftrag herausgelöst worden seien und sich deshalb das Auftragsvolumen reduziert habe. Auch weitere Leistungsminderungen seien in der Abrechnung der Klägerin nicht berücksichtigt worden. Ferner rechne die Klägerin Leistungen als erbracht ab, welche nach ihrem eigenen Vortrag nicht erbracht seien.
Soweit die Klägerin Sicherung für Nachträge verlange, sei dies bereits dem Grunde nach nicht zulässig, soweit es sich um streitige Nachträge handele. Die Kalkulation des Betonstahls im Angebot der Klägerin sei spekulativ gewesen, die enormen Mehrkosten für diese einzelne Position sei sittenwidrig und unwirksam. Auch werde bestritten, dass der behauptete Stahlmengeneinsatz tatsächlich erfolgt ist bzw. erforderlich war.
Die Beklagte ist weiter der Auffassung, dass das Sicherheitsverlangen der Klägerin rechtsmissbräuchlich sei, da der Klägerin schwerwiegende Vertragsverletzungen vorzuwerfen seien.
Die Beklagte behauptet, dass die Klägerin tatsächlich in Höhe von 2.720,147,91 EUR netto überzahlt sei. Dem theoretischen Restvergütungsanspruch der Klägerin in Höhe von 937.982,09 EUR netto stehe ein Anspruch der Beklagten auf Verzugsschadenersatz in Höhe von 1.019.200,00 EUR zu, mit dem hilfsweise die Aufrechnung gegenüber dem Restvergütungsanspruch der Klägerin erklärt werde. Die Beklagte habe gegen die Klägerin zudem einen Anspruch auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 2.638.930,00 EUR netto. Diese sowie den den behaupteten Restvergütungsanspruch der Klägerin übersteigenden Betrag des geltend gemachten Verzugsschadens macht die Klägerin im Wege der Widerklage geltend.
Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 29.03.2022 die Aussetzung des Verfahrens gemäß § 149 ZPO beantragt.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage, über welche im Wege des Teilurteils zu entscheiden war, ist überwiegend begründet.
I.
Über die Klage (Antrag auf Bauhandwerkersicherung gemäß § 650f BGB) konnte vorab durch Teilurteil entschieden werden, da die Klage zur Endentscheidung reif ist, über die Widerklage hingegen erst nach Beweisaufnahme entschieden werden kann.
Bei Vorliegen von Klage und Widerklage kann ein Teilurteil über die Klage ergehen, wenn diese selbstständig zur Endentscheidung reif und von der Entscheidung über die Widerklage unabhängig ist. Allerdings darf nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Teilurteil im Grundsatz nur dann ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht - ausgeschlossen ist. Eine Gefahr sich widersprechender Entscheidungen ist dann gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann (vgl. BGH, Urteil v. 20.05.2021 - VII ZR 14/20, juris Rn. 17 m.w.N.). Dies ist hier grundsätzlich der Fall, da unter anderem der Inhalt und Umfang der vertraglichen Leistung sowie der Leistungsstand im Zeitpunkt der Kündigung sowohl für den mit der Klage geltend gemachten Sicherungsanspruch als auch für den mit der Widerklage geltend gemachten Anspruch auf Zahlung von Mängelbeseitigungskosten und Verzugsschadensersatz relevant sind.
Allerdings ist für den werkvertraglichen Sicherungsanspruch nach § 650f BGB im Hinblick auf dessen gesetzlichen Zweck, dem Unternehmer möglichst schnell und effektiv, das heißt insbesondere unabhängig von der gegebenenfalls langwierigen Aufklärung der tatsächlichen Voraussetzungen der Berechnung des Vergütungsanspruchs, eine Sicherheit für den Fall ausbleibender Zahlung des Bestellers zu verschaffen, eine Ausnahme von der höchstrichterlichen Rechtsprechung anzunehmen. § 650f BGB soll dem Unternehmer die Möglichkeit eröffnen, möglichst schnell und effektiv vom Besteller eine Sicherheit für den Fall zu erlangen, dass der Besteller ihn nicht bezahlt. Diesem Interesse des Unternehmers hat der Gesetzgeber dadurch Rechnung getragen, dass ein Streit über die tatsächlichen Voraussetzungen der Berechnung des Vergütungsanspruchs im Prozess auf Stellung einer Sicherheit nicht zugelassen wird, wenn er die Durchsetzung des Sicherungsverlangens verzögert. Mit Rücksicht auf dieses Schutzbedürfnis hat der Gesetzgeber gleichzeitig in Kauf genommen, dass unter Umständen - rückblickend betrachtet - eine Übersicherung des Unternehmers besteht, weil die sich nach abschließender Klärung aller insoweit streitigen Umstände ergebende Vergütung womöglich geringer ausfällt als der abgesicherte Betrag.
Die Zielrichtung, dem (Sicherungs-)Interesse des Unternehmers Vorrang vor den Rechten des Bestellers einzuräumen, würde unterlaufen, wenn über den Anspruch auf Sicherheitsleistung nach § 650f BGB wegen der Gefahr sich widersprechender Entscheidungen zur Widerklage, mit der eine Überzahlung im Hinblick auf den Vergütungsanspruch geltend gemacht wird, nicht vorab durch Teilurteil befunden werden dürfte, sondern erst mit der - gerade in Bausachen die oftmals langwierige Klärung zahlreicher Einzelpunkte voraussetzenden - Entscheidung über die dem Unternehmer letztlich zustehende Vergütung (vgl. hierzu umfassend und m.w.N.: BGH, Urteil v. 20.05.2021 - VII ZR 14/20, juris Rn. 20-27).
II.
Die Klägerin hat einen zu sichernden Vergütungsanspruch in Höhe von 3.876.147,70 EUR schlüssig dargelegt.
1. Ein Anspruch der Klägerin auf Sicherheitsleistung setzt voraus, dass sie die zu sichernde Vergütung schlüssig darlegt. Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (BGH, Urteil v. 13.07.2021 - VI ZR 128/20 Rn. 20 m.w.N.; Sacher in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 20 Rn. 5).
Für die schlüssige Geltendmachung eines Anspruchs auf Sicherheitsleistung gemäß § 650f BGB ist weiter zu berücksichtigen, dass ein Streit über die tatsächlichen Voraussetzungen der Berechnung des Vergütungsanspruchs im Prozess auf Stellung der Sicherheit nicht zugelassen wird. So hat der Bundesgerichtshof in einem Urteil zur Vorgängerregelung des § 648a BGB a.F. entschieden, dass sich eine solche Beschränkung sowohl aus dem Wortlaut der Vorschrift als auch aus dem Sinn und Zweck des Gesetzes ergibt:
So soll der Unternehmer möglichst schnell und effektiv vom Besteller eine Sicherheit für den Fall erlangen können, dass der Besteller ihn nicht bezahlt. Dieser Gesetzeszweck würde gefährdet, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen für die Berechnung des Vergütungsanspruchs erst langwierig aufgeklärt werden müssen und der Besteller in dieser Zeit ggf. zahlungsunfähig wird (vgl. BGH, Urteil v. 06.03.2014 - VII ZR 349/12, juris Rn. 27).
Die Ausgestaltung der Regelung des § 648a BGB a.F. zeigt, dass der Gesetzgeber dem Schutzbedürfnis des Unternehmers Rechnung trägt und gleichzeitig in Kauf nimmt, dass es rückblickend eventuell zu einer Übersicherung des Unternehmers gekommen ist. Hieraus lässt sich entnehmen, dass das Verlangen nach Sicherheit nicht mit einem Streit über die tatsächlichen Voraussetzungen der Einwendungen gegen den Vergütungsanspruch zu belasten ist, wenn dieser Streit die Durchsetzung des Sicherungsverlangens verzögern würde. In entsprechender Weise darf ein Streit über die tatsächlichen Voraussetzungen der Berechnung des Vergütungsanspruchs nach einer Kündigung die Durchsetzung des Anspruchs auf Stellung einer Sicherheit nicht behindern. Sind die tatsächlichen Voraussetzungen der schlüssig dargelegten Vergütung streitig und führt dies zu einer Verzögerung bei der Durchsetzung des Sicherungsanspruchs, so ist dem Sicherungsverlangen des Unternehmers stattzugeben, wenn nicht der Streit bereits anderweitig rechtskräftig geklärt ist (vgl. BGH, Urteil v. 06.03.2014 - VII ZR 349/12, juris Rn. 28 f.).
Dies bedeutet, dass, sofern dies den Rechtsstreit verzögert, der Besteller nicht mit der Behauptung gehört werden kann, es lägen die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund vor, wenn die dieser Behauptung zugrunde liegenden Tatsachen bestritten sind und der Unternehmer deshalb die Auffassung vertritt, es läge eine freie Kündigung vor und eine Sicherung seines Anspruchs nach § 649 Satz 2 BGB a.F. verfolgt. Auch kann der Besteller nicht mit der bestrittenen Behauptung gehört werden, die tatsächlichen Voraussetzungen für die vereinbarte Vergütung, sei es für die erbrachten oder nicht erbrachten Leistungen, lägen nicht vor, etwa weil die berechneten Mengen nicht geleistet seien oder der Unternehmer einen anderweitigen Erwerb gehabt habe (vgl. BGH, Urteil v. 06.03.2014 - VII ZR 349/12, juris Rn. 29).
Diese Rechtsprechung ist auf § 650f BGB übertragbar, da die Vorschrift in ihrem wesentlichen Regelungsgehalt dem § 648a BGB a.F. entspricht.
2. Nach diesem Maßstab ist es der Klägerin gelungen, unter Berücksichtigung der bereits geleisteten Zahlungen einen noch offenen und sicherungsfähigen Vergütungsanspruch in Höhe von insgesamt 3.876.147,70 EUR schlüssig darzulegen.
Einwendungen der Beklagten waren nur insoweit zu berücksichtigen, als sie geeignet waren, ohne weitere Sachaufklärung die Schlüssigkeit des klägerischen Sicherungsverlangens zu erschüttern.
Im Einzelnen
a) Die Klägerin hat einen sicherungsfähigen Anspruch für erbrachte Leistungen aus dem Hauptvertrag in Höhe von 5.510.317,24 EUR schlüssig dargelegt.
aa) Unstreitig hatte der Hauptvertrag ein Volumen von 6.900.000,00 EUR netto. Weiter ist unstreitig, dass die Klägerin die Leistungen des Hauptvertrags aufgrund der Kündigung des Vertrags nicht vollständig erbracht hat. Unabhängig von der Frage, ob es sich um eine ordentliche Kündigung oder eine Kündigung aus wichtigem Grund handelte, durfte die Klägerin die Vergütung für erbrachte Leistungen abrechnen.
Da zwischen den Parteien ein Pauschalpreisvertrag geschlossen worden ist, hat die Klägerin die Gesamtvertragsleistung nachträglich in die im einzelnen anfallenden Teilleistungen aufgegliedert und diesen einen Preis zugeordnet, welcher in Summe (geringfügig gerundet) dem vereinbarten Pauschalpreis entspricht. So weist die Schlussrechnung K18 - unterteilt auf 27 Teil-Gewerke - eine „Urkalkulation des Pauschalpreises mit 13% Zuschlägen in € netto“ von 6.899.135,71 EUR aus. Eine solche Aufschlüsselung entspricht dem üblichen Vorgehen bei der Abrechnung eines gekündigten Pauschalvertrags (vgl. BGH, Urteil v. 04.05.2000 - VII ZR 53/99, juris Rn. 47; Urteil v. 14.11.2002 - VII ZR 224/01, juris Rn. 16, jeweils m.w.N.).
Soweit die Beklagte einwendet, dass die Klägerin keine Urkalkulation vorgelegt habe, aufgrund derer sich die Bewertung der Teilleistungen nachvollziehen lasse, hat die Klägerin vorgetragen, dass keine Urkalkulation existiere. Dies führt indes nicht zur Unschlüssigkeit des klägerischen Vorbringens. Sind zur Bewertung der erbrachten Leistung Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschlusses nicht vorhanden, kann der Unternehmer auch im Nachhinein im Einzelnen darlegen, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus zu bewerten sind. Entscheidend ist, dass die Abgrenzung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen sowie deren Bewertung den Besteller in die Lage versetzt, sich sachgerecht zu verteidigen (vgl. BGH, Urteil v. 04.05.2000 - VII ZR 53/99, juris Rn. 47).
Sind zur Bewertung der erbrachten Leistungen Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluss nicht vorhanden oder nicht ergiebig sind, muss der Unternehmer im Nachhinein im Einzelnen darlegen, wie die erbrachten Leistungen sich von den nicht erbrachten Leistungen abgrenzen und unter Beibehaltung des Preisniveaus der vereinbarten Pauschale zu bewerten sind (vgl. BGH, Urteil v. 04.05.2000 - VII ZR 53/99, juris Rn. 47; Kniffka in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 8 Rn. 59). Für die Abgrenzung der einzelnen Leistungen müssen nachträglich Leistungspositionen gebildet werden, welche nicht dem Detaillierungsgrad eines Einheitspreisvertrags entsprechen müssen. Vielmehr dient die Positionsbildung dazu, nachträglich die Berechtigung der Vergütungsforderung zu überprüfen. Es reicht daher eine Aufgliederung aus, die den Besteller zu einer solchen Überprüfung in die Lage versetzt. Hierzu reicht eine gewerkebezogene Aufstellung im Regelfall aus (vgl. hierzu BGH, Urteil v. 04.07.2002 - VII ZR/01, juris Rn. 10 f.). Auf Grundlage dieser kann der Besteller überprüfen, ob eine ungerechtfertigte Verschiebung von Kosten in den erbrachten Leistungsteil vorliegt. Dies kann er durch Preisvergleiche ermitteln und dann feststellen, ob die vom Unternehmer genannten Kosten fehlerhaft sind, so dass eine Fehlkalkulation vorliegt. Er kann ferner prüfen, ob die Kalkulation nicht stimmen kann, weil die Verhältnisbildung der einzelnen Leistungen untereinander unrealistisch ist (vgl. Kniffka in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 8 Rn. 59 f.).
Nach diesem Maßstab genügt die von der Klägerin zuletzt als Anlage K18 vorgelegte Aufschlüsselung den Anforderungen an die Abrechnung eines gekündigten Pauschalvertrags.
bb) Hinsichtlich des Leistungsstandes verweist die Klägerin auf die Zustandsfeststellung nebst Fotodokumentation vom 29.07.2021 (Anlagen K11.2 und K11.3, Leitz-Ordner bzw. Anlagenband). Dies genügt für eine schlüssige Darlegung. Mit der generellen Einwendung sowie für einzelne Gewerke konkret vorgebrachten Einwendung, dass der von der Klägerin behauptete Leistungsstand tatsächlich nicht erreicht sei, kann die Beklagte nicht gehört werden, da es sich um eine tatsächliche Voraussetzung der streitigen Vergütung handelt.
Anders könnten insoweit konkrete Widersprüche im eigenen Vortrag der Klägerin zu beurteilen sein. Soweit die Beklagte hinsichtlich des Leistungsstandes der Gewerke Rohinstallation TGA, Dachbegrünung, Fenster, Attikaverkleidung, Innentüren und Stahltüren sowie Garagentor auf solche hinweist, führt auch dies nicht zur Unschlüssigkeit der Abrechnung.
Hinsichtlich der Dachbegrünung auf den Lüftungsschacht der Tiefgarage sowie auf der Tiefgarageneinfahrt ist die Klägerin diesem Einwand insoweit entgegengetreten, dass dies nicht zu ihrem Leistungsumfang gehörte. Dies lässt den Widerspruch entfallen.
Die Klägerin hat den Einwand der Beklagten für die Gewerke Rohinstallation TGA, Fenster, Attikaverkleidung, Innentüren und Stahltüren sowie Garagentor im Rahmen ihrer Schlussrechnungskorrektur berücksichtigt. Soweit die Beklagte nun darüber hinaus geltend macht, dass weitere Teilleistungen aus den Gewerken Fenster nicht erbracht seien, handelt es sich um eine streitige Tatsache, welche im Rahmen der Schlüssigkeitsprüfung im Verfahren auf Stellung einer Bauhandwerkersicherheit nicht aufzuklären ist.
Die Schlüssigkeit der Darlegung des Vergütungsanspruchs für erbrachte Leistungen aus dem Hauptauftrag entfällt nicht aufgrund der im Laufe des hiesigen Verfahrens durch die Klägerin vorgenommenen Korrekturen. Im Rahmen der Abrechnung eines umfangreichen, gekündigten Bauvorhabens ist regelmäßig damit zu rechnen, dass es zu einzelnen Fehlern im Rahmen der Abrechnung kommt, zumal eine solche Abrechnung durch das Zusammenwirken und den Input verschiedenster am Bauvorhaben beteiligter Personen zustande kommt. Würde die Aufdeckung eines solchen Fehlers dazu führen, der Abrechnung im Ganzen die Schlüssigkeit zu nehmen, wäre die Geltendmachung einer Sicherheitsleistung gemäß § 650f BGB in diesen Fällen faktisch unmöglich. Die Schlüssigkeit der Gesamtabrechnung kann daher erst dann entfallen, wenn Fehler eines gewissen Umfangs und Gewichts vorliegen, die in der Gesamtwürdigung nur den Schluss zulassen, dass die Gesamtabrechnung nicht mehr belastbar ist. Diese Schwelle war im Streitfall bereits vor der Rechnungskorrektur nicht überschritten und ist es nach der Rechnungskorrektur erst recht nicht.
cc) Unter der lfd. Nr. 1 der Schlussrechnung K18 rechnet die Klägerin einen Betrag von 493.995,39 EUR für Erd- und Entwässerungsarbeiten ab, welche zu 100% erbracht worden sein sollen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass ein Teil der Erdaushubarbeiten durch die Beklagte selbst ausgeführt wurde. Die Klägerin hat dennoch schlüssig dargelegt, dass sie die Position aus dem Hauptvertrag weiterhin in voller Höhe abrechnen darf, da der Entfall der durch die Beklagten selbst erbrachten Leistungen im Rahmen der Vertragsergänzung 05a berücksichtigt worden ist.
Hinsichtlich der weiteren Einwendungen der Beklagten im Zusammenhang mit der Abrechnung des Erdaushubs wird daher auf die untenstehenden Ausführungen zu den abgerechneten Nachtragsleistungen verwiesen.
b) Ein Anspruch auf Vergütung nicht erbrachter Leistungen ist durch die Klägerin indes derzeit nicht schlüssig dargelegt. Die Klägerin stützt ihren Anspruch auf § 650f Abs. 5 Satz 2 BGB, hilfsweise auf § 650f Abs. 5 Satz 3 BGB. Dies setzt vorliegend indes voraus, dass die Klägerin den Vertrag mit der Beklagten auf Grundlage dieser Vorschrift kündigen konnte, da die bereits zuvor durch die Beklagte ausgesprochene Kündigung aus wichtigem Grund unwirksam war. Dies hat die Klägerin schlüssig darzulegen. Sie beruft sich insoweit auf die Formunwirksamkeit der Kündigung der Klägerin vom 21.07.2021.
Die Wirksamkeit der Kündigung der Beklagten scheitert indes nicht an deren Formunwirksamkeit. Gemäß § 650h BGB, § 8 Abs. 6 VOB/B bedarf die Kündigung der Schriftform. Diese ist vorliegend gewahrt. Das Schreiben ist auf der letzten Seite eigenhändig unterzeichnet. Eine Unterzeichnung auf jeder Seite sieht das Gesetz nicht vor. Auch der Zusammenhang der Urkunde ist hinreichend kenntlich gemacht. Zwar fehlt es an einer Paginierung oder Verbindung der einzelnen Blätter, allerdings ist auch eine einheitliche graphische Gestaltung der äußeren Erscheinung der Urkunde in Zusammenhang mit einer inhaltlich logischen Textfolge ausreichend (vgl. BGH, Urteil v. 24.09.1997 - XII ZR 234/95, juris Rn. 32; BeckOK BGB/Wendtland, Stand: 01.02.2022, § 126 Rn. 5). Dies ist hinsichtlich des Schreibens vom 21.07.2021 der Fall. Sämtliche Seiten des Schreibens weisen einen Briefkopf „…“ und ein einheitliches Schriftbild auf. Der Text selbst weist eine logische Textfolge auf, aus der sich zwanglos die Reihenfolge der Seiten und deren Vollständigkeit ergibt.
Damit sind die Unwirksamkeit der Kündigung und in der Folge der Anspruch der Klägerin auf Vergütung der nicht erbrachten Leistungen aus dem Hauptvertrag nicht schlüssig dargelegt.
Sofern der BGH in seiner Entscheidung vom 06.03.2014 ausgeführt hat, dass der Besteller nicht mit der Behauptung gehört werden kann, es lägen die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund vor, wenn die dieser Behauptung zugrundeliegenden Tatsachen bestritten sind und der Unternehmer deshalb die Auffassung vertritt, es läge eine freie Kündigung vor, gilt dies nur, wenn durch die Klärung dieser Frage der Rechtsstreit verzögert wird (vgl. BGH, Urteil v. 06.03.2014 - VII ZR 349/12, juris Rn. 29). Dies ist vorliegend nicht der Fall, da es sich bei der Frage der Formunwirksamkeit der Kündigung der Beklagten um eine Rechtsfrage handelt, die keiner weiteren Sachaufklärung bedarf.
c) Die Klägerin hat weiter einen sicherungsfähigen Anspruch für erbrachte Leistungen aus Nachträgen in Höhe von 797.011,26 EUR netto schlüssig dargelegt.
Es ist umstritten, ob Vergütungsansprüche aus Nachträgen bzw. auf Grundlage von Anordnungen gemäß § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B, die bereits dem Grunde nach streitig sind, sicherungsfähig sind (verneinend u.a.: Koeble in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 9 Rn. 128; Messerschmidt/Voit/Cramer, Privates Baurecht, 4. Aufl., § 650f Rn. 66; bejahend u.a.: Grüneberg/Retzlaff, BGB, 81. Aufl., § 650f Rn. 6; BeckOGK BGB/Mundt, Stand: 01.04.2022, § 650f Rn. 52 f.).
Nach Auffassung des Gerichts ist ein Nachtragsvergütungsanspruch jedenfalls dann sicherungsfähig, wenn durch die Klägerin der Abschluss einer Nachtragsvereinbarung oder die Einigung über die zusätzliche Vergütung nachgewiesen ist. Denn der Besteller ist davor zu schützen, Nachtragsforderungen, welche durch den Besteller lediglich behauptet werden, besichern zu müssen. Kann der Unternehmer indes die Unterzeichnung eines Nachtragsangebots oder vergleichbaren Schriftverkehr über eine Einigung vorlegen, ist er im Hinblick auf diese Nachträge genauso sicherungsbedürftig wie im Hinblick auf den Ursprungsauftrag.
Im Streitfall bedeutet dies im Einzelnen:
aa) Unter der Pos. 28 der Schlussrechnung K18 rechnet die Klägerin einen Betrag von 719.968,01 EUR für „Leistungen aus Zusatzleistungen gemäß Zahlungsplan“ ab. Diese Nachtragsforderung ist in voller Höhe schlüssig dargelegt:
· Die Beklagte hat durch Vorlage der Anlage K14 (Anlagenband) eine durch den Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten, Herrn …, unterzeichnete Vereinbarung vorgelegt, wonach die Beklagte die Klägerin am 23.04.2020 mit dort näher bezeichneten Zusatzleistungen beauftragt hat. Unter Berücksichtigung einer Gutschrift von 6.800,00 EUR netto für den Entfall von Erdarbeiten wurde hierfür eine Vergütung von 239.495,80 EUR netto vereinbart.
Die Vereinbarung vom 23.04.2020 stellt dabei überwiegend die Zusammenfassung verschiedener Vertragsergänzungen dar, welche bereits zuvor einzeln beauftragt wurden.
Die Gutschrift für den „Entfall Erdarbeiten“ findet sich in der Vereinbarung vom 23.04.2020 unter der Ziffer 05a (Anlage K14, Anlagenband). Die Vertragsergänzung Nr. 05a selbst wurde ebenfalls durch Herrn … am 08.11.2019 unterzeichnet (Anlage K19, Leitz-Ordner). Ausweislich des Beiblattes zur VE-05 kommt die Gutschrift dergestalt zustande, dass entfallene Leistungen im Umfang von 322.479,30 EUR Zusatzkosten in Höhe von 315.654,69 EUR gegenüberstehen (Anlage K19, Leitz-Ordner). In den hier aufgelisteten Zusatzkosten sind auch die Positionen „Zulage Z2“ und „Zulage >Z2“ mit einem Gesamtbetrag von 103.082,08 EUR netto enthalten.
Soweit die Beklagte nunmehr vorträgt, dass ihr dieses Beiblatt zur Vertragsergänzung 05a nicht vorgelegen habe, lässt dies die Schlüssigkeit der Forderung aus der Schlussrechnung K18 nicht entfallen. Denn die Richtigkeit des Vortrags der Beklagten unterstellt, hätte Herr … die Vertragsergänzung Nr. 05a unterzeichnet, ohne deren Inhalt nachvollzogen zu haben.
Da die Schlüssigkeit der Nachtragsforderung damit daraus resultiert, dass der Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten sowohl die Vertragsergänzung Nr. 05a als auch die Vereinbarung vom 23.04.2021 unterzeichnet hat, obwohl die Beklagte bereits zu diesem Zeitpunkt bemängelt haben will, dass entsprechende Wiegescheine nicht vorlagen, kommt es auf die von der Beklagten behaupteten Unstimmigkeiten im Zusammenhang mit den von der Klägerin als Anlage K 49.2 (Leitz-Ordner) vorgelegten Wiegescheinen nicht an. Beim Gutachten der Privatsachverständigen … und … (Anlage B33, Leitz-Ordner) handelt es sich um qualifizierten Parteivortrag, der die Abrechnung der Klägerin in tatsächlicher Hinsicht angreift. Der Einwand der Rechtmäßigkeit der Abrechnung der Entsorgung des Bodenaushubs ist im Verfahren über einen Anspruch aus § 650f BGB nicht aufzuklären. Gleiches gilt für die von der Beklagten aufgestellte Vermutung, dass Entsorgungsnachweise nachträglich manipuliert worden seien.
Eine Aussetzung des Rechtsstreits gemäß § 149 ZPO ist nicht angezeigt. Dies ergibt sich bereits daraus, dass das Gericht im Rahmen seiner diesbezüglichen Ermessensentscheidung die Verzögerung des Zivilprozesses gegen den möglichen Erkenntnisgewinn abwägen muss. Auch bedarf es aus Sicht des Gerichts des Verdachts einer Straftat (Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., § 149 Rn. 2 f.). Der Inhalt des Privatgutachtens der Sachverständigen … kann ohne weitere gerichtliche sachverständige Begutachtung nicht als wahr unterstellt werden. Die Vorlage eines einzelnen Wiegescheins, der einen anderen Auftraggeber und ein anderes Bauvorhaben aufweist, genügt für den Verdacht einer umfangreichen Manipulation von Unterlagen nicht, genauso wie das Fehlen von Unterschriften auf nicht näher benannten Übernahmebelegen und Wiegescheinen. Diesen allenfalls vagen Verdachtsmomenten steht die besondere Eilbedürftigkeit der Anspruchssicherung gemäß § 650f BGB gegenüber, welche deshalb im Streitfall vorrangig zu berücksichtigen ist.
· Mit weiterer - unstreitiger - Vereinbarung vom 23.07.2020, haben sich die Parteien auf Einsparungen in Höhe von 221.369,75 EUR netto geeinigt (Anlage K14, Anlagenband).
· Im Bauvertrag vom 04.06.2019 heißt es auf S. 5: „Zum Zeitpunkt der Angebotserstellung liegen keine Schal- und Bewehrungspläne vor, deshalb die folgenden Annahmen: […] Betonstahl ist mit 163 to zum Netto-Preis von 1.359,00 €/to enthalten. Eventuelle Mehr- und Mindermengen werden entsprechend verrechnet.“ Hierin liegt eine Vereinbarung über die Abrechnung der über 163 to hinausgehenden Stahlmengen zum vereinbarten Preis. Bei einer Gesamtstahlmenge von 692,64 to ab resultiert dies in einem Mehrvergütungsanspruch in Höhe von 701.841,96 EUR netto.
Das Bestreiten des tatsächlichen Einsatzes dieser Stahlmenge bzw. der Erforderlichkeit des verbauten Stahls stellt eine tatsächliche Einwendung dar, welche im Rahmen der Schlüssigkeitsprüfung im Verfahren auf Stellung einer Bauhandwerkersicherheit nicht aufzuklären ist.
Soweit die Beklagte einwendet, dass naheliege, dass die Klägerin im Angebot bewusst eine zu niedrige Stahlmenge angesetzt habe, um den Zuschlag zu erhalten und später über den überhöhten Einheitspreis eine erhebliche Mehrvergütung zu generieren, vermag dies nicht, die Schlüssigkeit der Forderung entfallen zu lassen. Zwar ist im Falle des Anfalls erheblicher Mehrmengen stets zu prüfen, ob es sich ggf. um ein spekulatives Angebot handelt. Hier ist indes bereits im Bauvertrag explizit festgehalten, dass Schal- und Bewehrungspläne noch nicht vorlagen. Vor diesem Hintergrund ist zumindest nachvollziehbar, dass die Klägerin die benötige Stahlmenge lediglich schätzen konnte. Dass die Schätzung von 163 to Betonstahl auf Grundlage des Kenntnisstandes bei Angebotserteilung deutlich - und damit mutmaßlich wissentlich - zu gering bemessen war, legt die Beklagte nicht hinreichend dar. Der Verweis auf ein Angebot der Firma …, welche mit 447,1 to Stahl kalkuliert habe, genügt nicht, da unklar ist, ob die Firma … auf Grundlage des gleichen Kenntnisstandes wie die Klägerin kalkuliert hat.
bb) Unter der Pos. 29 der Schlussrechnung K18 rechnet die Klägerin einen Betrag von 249.911,62 EUR für „Leistungen aus Vertragsergänzungen - zusätzlich zum Zahlungsplan“ an. Diese Position setzt sich aus insgesamt 22 Vertragsergänzungen zusammen. Hiervon konnte die Klägerin lediglich einen sicherungsfähigen Vergütungsanspruch in Höhe von 77.043,25 EUR schlüssig darlegen:
· Ausweislich des Anlagenkonvoluts K15 wurden folgende Vertragsergänzungen durch den Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten oder einen vertretungsberechtigten Mitarbeiter unterzeichnet:
Nr. 11
Dachdurchführung Pavillon
555,00 EUR
Nr. 13a
Gasleitung für bauseitigen Kamin (Nord)
5.864,61 EUR
Nr. 14e
Umbau Wohnung 1-15
12.434,52 EUR
Nr. 17
Unterdecke/Wände wg. Umplanung HLS
5.427,28 EUR
Nr. 18
RWA und Oberlichter in Wohnungen
7.955,20 EUR
Nr. 20
Änderungen HLS (Sanitärgegenstände)
-15.068,55 EUR
Nr. 21
Gleitende Deckenanschlüsse
5.970,64 EUR
Nr. 23a
Änderungen Fenster
22.695,88 EUR
Nr. 29
Änderung Regenfallrohre in RAL 7021
2.050,27 EUR
Gesamt:
47.884,85 EUR
Soweit der abgerechnete Betrag der Vertragsergänzungen Nr. 13a und 14e hinter dem unterzeichneten Angebot zurückbleibt, ist dies als der Beklagten günstiger Umstand unschädlich. Der Hinweis der Beklagten auf das Schreiben vom 19.03.2021 (Anlagenkonvolut B26, Anlagenband), in welchem die Beklagte Vorbehalte bezüglich der Beauftragung der Vertragsergänzung 23a geäußert habe, vermag die Schlüssigkeit des Anspruchs aus der Vertragsänderung nicht entfallen zu lassen, da die Vertragsänderung erst am 23.03.2021 - mithin in Kenntnis der im Schreiben vom 19.03.2021 geäußerten Vorbehalte - unterzeichnet wurde.
Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 24.02.2022 in der Tabelle auf S. 22 ein abweichendes Prüfergebnis für die Vertragsergänzungen Nr. 13a, 14e, 17, 18, 21 und 29 feststellt, lässt dies die Schlüssigkeit der geltend gemachten Nachtragsforderungen nicht entfallen, da eine hinreichende Erläuterung des abweichenden Prüfergebnisses - selbst unter Berücksichtigung der Anlage B26 (Anlagenband) - nicht erfolgt.
· Für die Vertragsergänzungen Nr. 22_1, Nr. 22_2, Nr. 27a, Nr. 38 und Nr. 39 hat die Klägerin keine unterzeichneten Nachtragsangebote vorgelegt und beruft sich insoweit jeweils auf Leistungsanordnungen der Beklagten. Das Vorliegen entsprechender Anordnungen ist seitens der Beklagten - im Hinblick auf die Vertragsergänzungen Nr. 27a, Nr. 38 und Nr. 39 konkludent durch das Prüfergebnis gemäß Tabelle auf S. 22 im Schriftsatz vom 24.02.2022 - bestritten. Eine solche bloße Behauptung des Vorliegens einer Anordnung genügt unter Verweis auf die o.g. Rechtsauffassung zur Darlegung von Nachtragsaufträgen zur Begründung eines sicherungsfähigen Anspruchs nicht, zumal Anordnungen bzw. Forderungen von Zusatzleistungen gemäß § 650b Abs. 2 BGB auch im VOB/B-Vertrag der Textform bedürfen (BeckOK VOB/B/Kandel, Stand: 31.07.2021, § 2 Abs. 5 Rn. 56a).
· Im Hinblick auf die Vertragsergänzung Nr. 25 (Zuarbeit für Versorgungsleitungen) hat es die Klägerin zwar ebenfalls versäumt, die entsprechende Anordnung schlüssig darzulegen. In Höhe des von der Beklagten anerkannten Prüfergebnisses von 107,58 EUR ist die Nachtragsforderung indes trotzdem schlüssig. Gleiches gilt für die Vertragsergänzung Nr. 31 (Kupferkabel Telekom). Hier behauptet die Klägerin lediglich eine Freigabe dem Grunde nach, ohne eine entsprechende E-Mail oder vergleichbaren Schriftverkehr vorzulegen. In Höhe des Prüfergebnisses der Beklagten von 433,92 EUR ist die Forderung indes schlüssig. Dies gilt sodann ebenfalls für die Vertragsergänzung Nr. 36 (Außenzapfstellen und Änderung Gasleitung), bezüglich derer die Klägerin lediglich eine Bestätigung der Außenzapfstellen durch die Beklagte behauptet, ohne diese Bestätigung vorzulegen. Soweit die Leistung im Übrigen auf Anordnung der Beklagten ausgeführt worden sein soll, ist diese ebenfalls nicht schlüssig dargelegt, so dass auf das Prüfergebnis der Beklagten in Höhe von 5.107,71 EUR zurückzugreifen ist.
· Die Vertragsergänzung Nr. 26 (Änderungen aus zusätzlichem Elektroraum) hat die Beklagte ausweislich E-Mail vom 07.05.2021 (Anlagenkonvolut K15, Anlagenband) dem Grunde nach bestätigt und sich lediglich in Bezug auf die Höhe eine weitere Prüfung vorbehalten. Gleiches gilt für die Vertragsergänzung Nr. 30 (Änderung Fliesen), welche mit E-Mail vom 11.05.2021 (Anlagenkonvolut K15, Anlagenband) dem Grunde nach freigegeben wurde. Da die Beklagte in der Sache keine durchgreifenden Einwendungen gegen die abgerechneten Beträge vorbringt, ist nach § 287 ZPO eine Schlüssigkeit der abgerechneten Beträge von 9.107,80 EUR netto und 9.000,00 EUR netto gegeben. Aus der Tabelle auf. S. 22 des Schriftsatzes vom 24.02.2022 ergeben sich zwar abweichende Prüfergebnisse, welche allerdings auch unter Berücksichtigung der Anlage B26 nicht hinreichend erläutert werden.
· Die Vertragsergänzung Nr. 28 ist in der geltend gemachten Höhe nicht schlüssig. Angeboten hat die Klägerin für die Änderungen am Schrammboard sowie der Leuchtstreifen in der Tiefgarage eine Gutschrift in Höhe von 3.330,68 EUR netto. Durch Herrn … ist handschriftlich eine noch höhere Gutschrift eingefordert worden. Tatsächlich berücksichtigt die Klägerin hier nur eine Gutschrift in Höhe von 2.195,03 EUR netto. Da aber jedenfalls eine Einigung über eine Gutschrift in Höhe von 3.330,68 EUR netto erfolgt ist, war dieser Betrag hier zugrunde zu legen.
· Die Vertragsergänzung Nr. 34 (Vorrüstung Lüftung Gewerbe) hat die Beklagte lediglich bis zu einem Betrag von 8.732,07 EUR netto beauftragt. Eine darüberhinausgehende Beauftragung hat die Klägerin nicht dargelegt.
cc) Die Beklagte trägt in der Klageerwiderung umfassend zu dem nach ihrer Auffassung unberechtigten Nachtrag VE-01 („Entsorgung Müll, Fundamente, Erde“, Anlage B11, Leitz-Ordner) vor und wirft der Klägerin Unstimmigkeiten im Hinblick auf die vorgelegten Laboranalysen sowie das Vorenthalten der entsprechenden Wiegescheine vor.
Die von der Beklagten vorgelegte, nicht unterzeichnete Vertragsergänzung Nr. 01, welche mit einem Angebotspreis von 359.415,63 EUR netto schließt, ist indes nicht Gegenstand der mit der Schlussrechnung K18 geltend gemachten Nachtragsforderungen. Teil der Schlussrechnungsposition 28 ist lediglich der Nachtrag 01a „Entsorgung Müll“. Auch kann der Vortrag der Beklagten in der Klageerwiderung nur so verstanden werden, dass diese die Vertragsergänzung Nr. 01 letztlich nicht beauftragt hat. Dass die im Angebot zur Vertragsergänzung Nr. 01 genannten Wiegescheine „19.-23.08.2019“ der Beklagten nicht vorlegen haben sollen, ist daher an dieser Stelle nicht relevant.
Soweit die Beklagte im Hinblick auf die Vertragsergänzung Nr. 02 („Änderung Geschosshöhe UG/TG“, Anlage B13, Leitz-Ordner) vorträgt, dass diese ebenfalls unberechtigt sei, ist sie damit nicht zu hören, da die Vertragsergänzung am 03.09.2019 durch Herrn … unterzeichnet wurde. Die Vertragsergänzung Nr.02 war dann nochmals Gegenstand der am 23.04.2020 durch Herrn … unterzeichneten „Vertragsergänzungen und Zusatzleistungen“, welche letztlich unter Pos. 28 der Schlussrechnung K18 abgerechnet wurden.
dd) Soweit die Beklagte vorträgt, dass die Klägerin rechtswidrig die Leistungseinstellung angedroht habe, sollte die Beklagte gestellte Nachtragsangebote nicht beauftragen, ist dieser Vortrag zu pauschal. Jedenfalls handelt es sich um eine tatsächliche Einwendung, welche im Rahmen der Schlüssigkeitsprüfung im Verfahren auf Stellung einer Bauhandwerkersicherheit nicht aufzuklären ist.
ee) Es ergibt sich damit folgender zu sichernder Vergütungsanspruch aus Nachträgen:
Vereinbarung vom 23.04.2020
239.495,80 EUR
Vereinbarung vom 23.07.2020
-221.369,75 EUR
Mehrmengen Betonstahl
701.841,96 EUR
VE Nr. 11 - Dachdurchführung Pavillon
VE Nr. 13a - Gasleitung für bauseitigen Kamin (Nord)
VE Nr. 14 - Umbau Wohnung 1-15
VE Nr. 17 - Unterdecke/Wände wg. Umplanung HLS
VE Nr. 18 - RWA und Oberlichter in Wohnungen
VE Nr. 20 - Änderungen HLS (Sanitärgegenstände)
VE Nr. 21 - Gleitende Deckenanschlüsse
VE Nr. 23a - Änderungen Fenster
VE Nr. 25 - Zuarbeit für Versorgungsleitungen
107,58 EUR
VE Nr. 26 - Änderungen aus zusätzlichem Elektroraum
9.107,80 EUR
VE Nr. 28 - Änderung Schrammboard und Leuchtstreifen Wand TG
-3.330,68 EUR
VE Nr. 29 - Änderung Regenfallrohre in RAL 7021
VE Nr. 30 - Änderung Fliesen
9.000,00 EUR
VE Nr. 31 - Kupferkabel Telekom
433,92 EUR
VE Nr. 34 - Vorrüstung Lüftung Gewerbe
8.732,07 EUR
VE Nr. 36 - Außenzapfstellen und Änderung Gasleitung
5.107,71 EUR
Gesamt netto:
797.011,26 EUR
d) Hinsichtlich der von der Klägerin geltend gemachten Vergütung für nicht erbrachte Nachtragsleistungen wird auf die Ausführungen zu den nicht erbrachten Leistungen aus dem Hauptvertrag verwiesen.
e) Unter der Pos. 30 der Schlussrechnung K18 macht die Klägerin einen Betrag von 179.119,26 EUR für Materialien, welche von der Klägerin auf die Baustelle verbracht und von der Beklagten verbaut wurden, geltend. Diese Forderung ist nicht sicherungsfähig, da es sich nicht um einen Schadensersatzanspruch, der an Stelle des Vergütungsanspruchs tritt, handelt, sondern um einen Schadensersatzanspruch neben der Leistung aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 1 BGB (vgl. BeckOGK BGB/Schermaier, Stand: 01.12.2021, § 946 Rn. 43) bzw. einen Anspruch aus §§ 946, 951 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. §§ 812 ff. BGB und ggf. § 823 Abs. 1 BGB.
Der unter Pos. 31 der Schlussrechnung K18 geltend gemachte Betrag von 102.153,80 EUR für Sonderbauteile, welche von der Klägerin angefertigt, aber noch nicht auf die Baustelle geliefert worden sind, ist ebenfalls nicht sicherungsfähig, da der Anspruch nicht einredefrei ist. Da die entsprechenden Bauteile noch bei der Klägerin auf Lager liegen, wäre ein entsprechender Ersatzanspruch nur Zug um Zug gegen Übergabe der entsprechenden Bauteile vollstreckbar. Die Klägerin legt nicht dar, der Klägerin die Übernahme der entsprechenden Bauteile angeboten bzw. sie in Annahmeverzug gesetzt zu haben.
f) Gemäß § 650f Abs. 1 Satz 1 BGB kann die Klägerin des Weiteren Sicherheit für Nebenforderungen in Höhe von 10% des zu sichernden Vergütungsanspruchs verlangen. Da die Parteien eine Brutto-Abrechnung vereinbart haben, gehört auch die Umsatzsteuer zum zu sichernden Umfang der Forderung.
g) Insgesamt folgt hieraus damit ein zu sichernder Vergütungsanspruch in Höhe von 3.876.147,70 EUR:
Erbrachte Leistungen Hauptvertrag (netto)
5.510.317,24 EUR
Erbrachte Leistungen Nachträge (netto)
Zwischensumme (netto)
6.307.328,40 EUR
19% MwSt.
1.198,392,30 EUR
Zwischensumme (brutto)
7.505.720,70, EUR
abzgl. geleisteter Zahlungen
-3.981.950,00 EUR
Zwischensumme
3.523.770,70 EUR
10% Nebenforderungen
352.377,07 EUR
Insgesamt sicherungsfähig:
3.876.147,70 EUR
3. Die weiteren Einwendungen der Beklagten gegen die Schlüssigkeit des sicherungsfähigen Vergütungsanspruchs verfangen nicht.
a) Die Beklagte wendet ein, dass der von der Klägerin behauptete Leistungsstand unplausibel sei, da die Klägerin danach gut 97% der Leistung erbracht haben müsse. Im Parallelverfahren 2-20 O 99/21 habe der Geschäftsführer der Komplementärin der Klägerin einen Leistungsstand von 75% behauptet, tatsächlich liege der Leistungsstand bei 64%.
Mit ihrer Einwendung, der Leistungsstand liege tatsächlich bei 64%, kann die Beklagte im Rahmen der Schlüssigkeitsprüfung im Verfahren auf Stellung einer Bauhandwerkersicherung nicht gehört werden, da es sich hierbei um eine streitige Tatsachenbehauptung handelt.
b) Soweit die Beklagte einwendet, die Schlussrechnung sei bereits deshalb nicht prüfbar und damit unschlüssig, da der Rohbau der Tiefgarage bereits teilabgenommen und insoweit eine Teil-Schlussrechnung erstellt worden sei, welche die Klägerin in ihrer der Klage zugrundeliegenden Schlussrechnung nicht berücksichtigt habe, dringt sie hiermit nicht durch.
Gemäß § 12 Abs. 2 VOB/B konnte die Beklagte grundsätzlich eine Teilabnahme verlangen, dies allerdings nur unter der Voraussetzung, dass ein in sich abgeschlossener Teil der Leistung vorliegt. Wann in sich abgeschlossene Teile einer Leistung vorliegen, richtet sich danach, ob die betreffenden Teile nach der Verkehrsanschauung von der Gesamtleistung funktionell trennbar und unabhängig von den übrigen Leistungen selbstständig gebrauchsfähig sind (Kapellmann/Messerschmidt/Havers, VOB-Kommentar, 7. Aufl., § 12 VOB/B Rn. 200). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass jede Teilabnahme gesonderte Gewährleistungsfristen in Gang setzt (vgl. vgl. Jurgeleit in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 3 Rn. 83).
Fehlt es an der funktionalen Abgrenzbarkeit der Leistungen, ist die Teilabnahme unwirksam und entfaltet keine Wirkung (Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil v. 09.12.2016 - 1 U 17/13, juris Rn. 48).
Der Rohbau der Tiefgarage ist kein in sich abgeschlossener Teil der Leistung. Vielmehr ist der Rohbau der Tiefgarage ein Teil des Rohbaus des gesamten Gebäudeensembles, der nicht räumlich klar abgrenzbar ist. So finden sich denknotwendig Zugänge von der Tiefgarage in die Gebäude. Hier ist unklar, wo die Grenze zwischen „Rohbau Tiefgarage“ und „Rohbau Mehrfamilienhaus zu ziehen ist. Auch ergibt sich bereits aus dem Angebot der Klägerin, welche Grundlage des Bauvertrags vom 04.06.2019 ist, dass die Rohbauarbeiten insgesamt und nicht unterteilt nach Gebäudeteilen angeboten wurden. Wäre eine funktionale Abgrenzung der Gebäudeteile möglich und gewollt gewesen, hätte sich dies bereits im Bauvertrag niedergeschlagen.
Da es somit an einer wirksamen Teilabnahme fehlt, ist die Vergütung für die Teilleistung nicht zur Schlussabrechnung fällig geworden, auch die etwa erstellte Schlussrechnung steht einer Gesamtschlussrechnung für das Gesamtbauvorhaben nach Kündigung nicht entgegen.
Dass die gestellte Teilschlussrechnung im Verhältnis zum tatsächlichen Anteil der teilabgenommenen Arbeiten an den Gesamtarbeiten wohl überhöht war, spielt daher keine Rolle. Aus diesem Grund kommt es auch nicht darauf an, ob es in tatsächlicher Hinsicht auf Bitten der Beklagten zu dieser Abrechnungsweise gekommen ist.
c) Die schlüssige Darlegung des sicherungsfähigen Vergütungsanspruchs entfällt nicht aufgrund der Tatsache, dass teilweise Leistungsverzeichnisse vorlagen, welche die Klägerin nicht in ihre Schlussabrechnung übernommen hat. Dass teilweise von Dritten erstellte Leistungsverzeichnisse vorlagen, auf die in der Baubeschreibung „verwiesen“ wird, begründet keine Vereinbarung der Parteien dahingehend, dass die Klägerin diese Leistungsverzeichnisse ihrer eigenen Kalkulation unverändert zugrunde zu legen hat.
d) Bei der Schlussrechnungsprüfung durch den Privatsachverständigen Prof. Dr. …, welche zu einem abweichenden Abrechnungsergebnis kommt, als die Klägerin, handelt es sich wiederum um eine streitige Tatsachenbehauptung, welche im Verfahren auf Stellung einer Bauhandwerkersicherheit nach § 650f BGB nicht zur Unschlüssigkeit der Klageforderung führt.
e) Die Herauslösung der Parkettarbeiten hat die Klägerin unter Pos. 28 der Schlussrechnung berücksichtigt. In der Vereinbarung vom 23.07.2020, welche mit einem Guthaben von 221.369,75 EUR netto endet, ist die Position „Entfall Parkett inkl. aller Nebenleistungen“ mit einer Gutschrift in Höhe von 265.000,00 EUR brutto enthalten. Gleiches gilt für den Entfall der Erdarbeiten, bezüglich derer die entsprechende Gutschrift im Wege der Verrechnung in der Vertragsergänzung Nr. 05a sowie in der Vereinbarung vom 23.04.2020 enthalten ist (s. dazu bereits oben).
f) Bezüglich der von der Beklagten behaupteten weiteren Leistungsminderungen (zwei statt drei Wohneinheiten im Staffelgeschoss Haus Nord, Nichtausführung von 6 Schiebehebeelementen nebst Antriebssystemen) legt die Beklagte nicht dar, dass die Schiebehebeelemente im Rahmen der erbrachten Leistungen abgerechnet worden sind. Auch legt sie nicht substantiiert dar, wie genau die Änderung von zwei auf drei Wohneinheiten im Staffelgeschoss Haus Nord zu nicht berücksichtigten Einsparungen geführt hat. Dass eine solche Zusammenlegung bei den Gewerken Elektro und Sanitär zu bedeutsamen Einsparungen führt, ist nicht selbstredend, da sich an der auszustattenden Gesamtfläche des Staffelgeschosses nichts ändert und etwaige Einsparungen von der Ausstattung der verbliebenen Wohneinheiten abhängen.
g) Dass die Klägerin im Erdgeschoss Kosten für die Ziegel ZMK11 sowie weitere Leistungen in Höhe von 82.602,32 EUR erspart ist, ist eine tatsächliche Einwendung der Beklagten, welche im Verfahren auf Sicherheitsleistung gemäß § 650f BGB nicht zu überprüfen ist.
h) Das Sicherungsverlangen der Klägerin ist nicht rechtsmissbräuchlich. Die von der Beklagten insoweit aufgezählten schwerwiegenden Pflichtverletzungen der Klägerin sind im Hinblick auf die zugrundeliegenden Tatsachen ganz überwiegend, im Hinblick auf die rechtliche Würdigung der Geschehnisse allesamt streitig.
4. Dem Anspruch auf Sicherheitsleistung gemäß § 650f BGB steht nicht entgegen, dass zugunsten der Klägerin an dem streitgegenständlichen Baugrundstück eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung einer Sicherungshypothek gemäß § 650e BGB in Höhe von 1.559.823,00 EUR im Grundbuch eingetragen ist. § 650f Abs. 4 BGB regelt ausdrücklich nur den umgekehrten Fall, in dem ein Unternehmer bereits eine Sicherheit gemäß § 650f Abs.1 oder 2 BGB erlangt hat und im Anschluss einen Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek geltend macht. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass die Klägerin trotz der im Grundbuch eingetragenen Vormerkung einen Anspruch aus § 650f BGB geltend machen kann, jedenfalls soweit sie durch die Vormerkung auf Eintragung einer Sicherungshypothek nicht hinreichend gesichert ist (vgl. Koeble in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 9 Rn. 181).
Die Vormerkung findet sich in der Abteilung III des Grundbuchs unter der laufenden Nummer 15. Ihr gehen im Rang Grundschulden in Höhe von mehr als 20.000.000,00 EUR vor (vgl. Anlage K9, Leitz-Ordner). Es kann daher nicht als sicher gelten, dass die Klägerin ihren Anspruch im Falle einer Zwangsvollstreckung in das Grundstück tatsächlich befriedigen könnte.
III.
Der Beklagten war kein Schriftsatznachlass auf den Schriftsatz der Klägerin vom 24.03.2022 zu gewähren. Der Schriftsatz vom 24.03.2022 enthält keinen neuen Tatsachenvortrag, auf den das Gericht seine Entscheidung gestützt hat. Da die Klägerin ihren Antrag auf Schriftsatznachlass unter der Bedingung gestellt hat, dass die Beklagte Schriftsatznachlass erhält und diese Bedingung nicht eingetreten ist, war auch der Klägerin kein Schriftsatznachlass zu gewähren.
Die Kostenentscheidung war der Endentscheidung vorzubehalten.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 812 ff. BGB
§ 650f BGB
§ 232 BGB
§ 149 ZPO
§ 648a BGB
§ 650h BGB
§ 287 ZPO
§ 12 VOB/B
§ 650e BGB
§ 709 ZPO
§ 650f Abs. 2 BGB
§ 8 Abs. 3 VOB/B
§ 650f Abs. 5 BGB
§ 232 Abs. 1 BGB
§ 17 Abs. 4 VOB/B
§ 649 Satz 2 BGB
§ 650f Abs. 5 Satz 2 BGB
§ 650f Abs. 5 Satz 3 BGB
§ 8 Abs. 6 VOB/B
§ 2 Abs. 5 und 6 VOB/B
§ 650b Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 1 BGB
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 650f Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 12 Abs. 2 VOB/B
§ 650f Abs. 4 BGB
§ 650f Abs.1 oder 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: 20 O 99/21
VII ZR 14/20
VI ZR 128/20 R
VII ZR 349/12
VII ZR 53/99
VII ZR 224/01
XII ZR 234/95
1 U 17/13