Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-10-08, Aktenzeichen 8 U 79/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:1008.8U79.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 24. 03. 2010 verkündete Urteil des Landgerichts Hanau (Az.: 1 O 49/09) teilweise abgeändert.
Die Zwangsvollstreckung des Beklagten aus der Urkunde des Notars N1 vom …. 1994, UR – Nr. …/1994 wird hinsichtlich der Pfändung und Überweisung gem. dem Beschluss des Amtsgerichts Gelnhausen – 92 M 3949/08 – sowie hinsichtlich einer weiteren Teilforderung von 213.780 € (entsprechend der Nutzungsentschädigung für das Kalenderjahr 2009) für unzulässig erklärt, soweit sie einen Betrag von 32.134,72 € übersteigt.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens hat die Klägerin 58 % und der Beklagte 42 % zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin 57 % und der Beklagte 43 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 70.000 €, der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 35.000 € abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren wird auf 953.000 € festgesetzt.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 933.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Feststellung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus einem notariellen Schuldanerkenntnis vom …. 1994 und verlangt von dem Beklagten dessen Herausgabe. Wegen des Sach- und Streitstandes wird gem. § 540 Abs. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen (Bl. 554 – 564 d. A.). Sie werden lediglich zur besseren Verständlichkeit des Berufungsurteils teilweise wiederholt bzw. ergänzt.
Die Klägerin unterhält und betreibt auf dem Gelände des „X“ in O2 einen Golfplatz, den sie dort nebst Clubhausanlagen selbst errichtet hat. Die Golfanlage wird vom Golfclub X e. V. genutzt. Der Beklagte ist Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigter des Golfplatzgeländes. Er hatte zunächst mit notariellem Vertrag vom …. 1992 zu Gunsten der Klägerin ein Untererbbaurecht bestellt. Die Klägerin hatte sich wegen aller in dieser Urkunde eingegangen Zahlungsverpflichtungen der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterworfen (Bl. 436 f. d. A.). Das Untererbbaurecht ist nicht im Grundbuch eingetragen worden. Mit notarieller Urkunde vom …. 1993 wurde das Erbbaurecht des Beklagten in zwei Erbbaurechte geteilt, die sich auf das Golfplatzgelände bzw. auf das Gelände des Clubhauses beziehen.
Der Beklagte räumte der Klägerin durch privatschriftlichen Vertrag vom …. 1994 eine beschränkt persönliche Dienstbarkeit ein, aufgrund derer die Errichtung, die dauernde Unterhaltung und der Betrieb eines Golfplatzes auf dem vom Untererbbaurecht umfassten Gelände geduldet wird. Die Klägerin übernahm umfangreiche Verpflichtungen für die Durchführung baulicher Maßnahmen und der Wasserversorgung. Als Nutzungsentschädigung wurde für die Kalenderjahre 1994 und 1995 ein symbolischer Betrag, ab dem Kalenderjahr 1996 ein jährlicher Betrag von 140.000 DM, ab 1997 bis Ende der Laufzeit (31. 12. 2043) ein jährlicher Betrag von 300.000 DM festgelegt. Zugleich haben die Parteien eine Wertsicherungsklausel abgesprochen. Die Klägerin übernahm die Verpflichtung, sich in gesonderter notarieller Urkunde wegen aller in diesem Vertrag eingegangenen Verpflichtungen zur Leistung bestimmter Geldbeträge, höchstens über einen Gesamtbetrag von 300.000 DM der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Diese Urkunde sollte dem Kläger bis zum …. 1994 mit Vollstreckungsklausel zugegangen sein. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertragstexts wird auf die Anlage K 1 (Bl. 13 – 28 d. A.) verwiesen.
Gemäß handschriftlicher – von dem Notar N1 beglaubigter - Ergänzung der Dienstbarkeitsvereinbarung vom …. 1994 ist die anfänglich unterbliebene Bewilligung und Beantragung der Eintragung der Dienstbarkeit im Grundbuch nachgeholt und klargestellt worden, dass sich die Dienstbarkeit nicht auf die Flurstücke … und … beziehen solle (UR .../94). Bei diesem Notartermin wurde die Klägerin von ihrem damaligen Rechtsbeistand, Herrn Rechtsanwalt Dr. RA1, O1, vertreten. Durch Herrn N1 sind unter der Urkunden-Nummer …/94 die Aufhebung des am …. 1994 bestellten, aber niemals eingetragenen Untererbaurechts der Klägerin an allen Grundstücken und unter der Urkunden-Nummer …/94 ein vollstreckbares Schuldanerkenntnis der Klägerin gem. § 781 BGB über einen Betrag von 3.0 Millionen DM beurkundet worden. In der Vorbemerkung der zuletzt genannten Urkunde wird im Hinblick auf etwaige Vollstreckungsgegenklagen klargestellt, dass sich die Zahlungsforderungen aus dem Schuldanerkenntnis auf die Dienstbarkeitsvereinbarung als Rechtsgrund im weitesten Sinne beziehen müssen. Wegen des Wortlautes und der weiteren Abreden wird auf den Inhalt der Urkunde (Anlage K 7 – Bl. 55 – 57 d. A.) verwiesen.
Das Untererbbaurecht bezüglich der Grundstücke, auf denen das Clubhaus errichtet ist, steht einer Fa. X1 GmbH (im folgenden Fa. X1) zu, die diese Grundstücke an die Klägerin verpachtet hat.
Ende November 2006 trat der Beklagte in Verhandlungen mit der Y AG, die die mehrheitlichen Geschäftsanteile an der Klägerin übernehmen wollte. Dabei ging es u. a. um die Frage, wer die durch den Zustand der Anlage entstandenen sog. „Altlasten“ übernehmen soll und ob ein einheitliches Pachtverhältnis über Golfplatz und Clubhaus zustande kommen kann. Die Y AG übernahm im Januar 2007 mehrheitlich die Geschäftsanteile der Klägerin.
Es kam in der Folgezeit allerdings zu Auseinandersetzungen über den inhaltlichen und rechtlichen Rahmen der künftigen Zusammenarbeit sowie über den Umfang der Forderungen des Beklagten.
Der Beklagte erwirkte auf der Grundlage des notariellen Schuldanerkenntnisses am 5. Januar 2009 vor dem Amtsgericht Gelnhausen einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss in das Geschäftskonto der Klägerin wegen nicht näher spezifizierter Forderungen in Höhe von 220.000 € (Az: 92 M 3949/08). Dies war Anlass für die hiesige Vollstreckungsgegenklage, die mit Schriftsatz vom 29. Januar 2009 um die Problematik der Wirksamkeit des Schuldanerkenntnisses und der Feststellung der Schadensersatzverpflichtung wegen vermeintlich ungerechtfertigter Vollstreckungsmaßnahmen erweitert worden ist.
Die Klägerin hat vorgetragen, Herr RA Dr. RA1 sei nicht bevollmächtigt gewesen, im Namen der Klägerin ein Schuldanerkenntnis in Höhe von 3 (drei) Millionen DM abzugeben. Der Betrag sei versehentlich bzw. nach sittenwidriger Drohung des Beklagten festgesetzt worden. Die Klägerin hat ihre Willenserklärung angefochten. Zur Vollstreckungsgegenklage hat die Klägerin vorgetragen, dem Beklagten stünden keine Nutzungsentschädigungs- bzw. keine anderen Ansprüche aus der beschränkt persönlichen Dienstbarkeit zu. Sie habe alle offenen Forderungen bis Ende 2009 beglichen bzw. zulässigerweise mit Gegenforderungen auf hälftige Übernahme der Kosten für die Sanierung der Wasserversorgungsanlage verrechnet.
Das Landgericht hat Herrn RA Dr. RA1 und Herrn B als damaligen Berater der Klägerin zur Vorgeschichte des Schuldanerkenntnisses sowie die Mitarbeiterin der Klägerin Frau C und den Inhaber des Leitungsbauunternehmens, Herrn D, als Zeugen vernommen. Es hat die Zwangsvollstreckung des Beklagten aus der o. g. Urkunde hinsichtlich der Pfändung und Überweisung gem. Beschluss des AG Gelnhausen (92 M 3949/08) für unzulässig erklärt, soweit sie einen Betrag von 67.752,66 € übersteigt. Die weitergehende Klage ist abgewiesen worden.
Das Landgericht hat zur Begründung ausgeführt, dem Beklagten stehe rückständige Nutzungsentschädigung aus der Dienstbarkeitsvereinbarung für die Jahre 2007 – 2009 in Höhe des o. g. Betrags zu.
Dies ergebe sich aus der Berechnung des Beklagten. Die Klägerin habe keine nachvollziehbare Gegenrechnung vorlegen können. Die Klägerin könne auch nicht mit Ausgleichsansprüchen wegen der von ihr finanzierten Erweiterung der Wasserversorgungsanlage aufrechnen. Der Beklagte habe sein Versprechen einer hälftigen Kostenbeteiligung davon abhängig gemacht, dass die Klägerin bis 4. 6. 2008, 24.00 Uhr einen entsprechenden Anfangsauftrag an das Leitungsbauunternehmen D vergeben werde. Die Klägerin habe nicht beweisen können, diese Frist eingehalten zu haben. Der Beklagte könne die Pfändung nicht darauf stützen, dass die Klägerin den Pachtzins 2008 nur unter Vorbehalt gezahlt habe. Ihm stünden aufgrund der Dienstbarkeitsvereinbarung auch keine Ansprüche auf Vorschusszahlungen für die Straßen- bzw. Wasseranlagensanierung zu.
Die anderen Klageanträge der Klägerin seien unbegründet, weil man nicht feststellen könne, dass das Schuldanerkenntnis unwirksam sei. Der Zeuge Dr. RA1 habe bestätigt, mit dem Beklagten eine „Erhöhung“ der in der Dienstbarkeitsvereinbarung festgelegten Sicherheitssumme von 300.000 DM auf 3 Millionen DM abgesprochen zu haben. Man könne nicht davon ausgehen, dass der Beklagte kollusiv mit dem Zeugen Dr. RA1 zusammen gearbeitet habe. Letzterer habe bei der Beurkundung eine wirksame Vollmacht vorgelegen können. Die schriftliche Erklärung des damaligen Geschäftsführers E der Klägerin (Bl. 372/373) sei nicht als Beweismittel zu verwerten. Sie könne im Übrigen ebenso wenig wie die Aussage des Zeugen B die Angaben von Herrn RA Dr. RA1 in Zweifel ziehen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
Die Klägerin hat gegen das Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Sie greift die Beweiswürdigung des Landgerichts an. Es habe die Höhe der Nutzungsentschädigung falsch berechnet. Ferner seien überzogene Anforderungen an den Nachweis der fristgerechten Auftragserteilung an die Fa. D gestellt worden. Die Klägerin könne durch die Vorlage ihres Sendejournals und der Fax-Kopie des Gesundheitsamts des …-Kreises nachweisen, dass ihre Mitarbeiterin, Frau C, noch am Nachmittag des 3. 6. 2008 den Auftrag an die Unternehmerin, Fa. D, und an die Behörde gesandt habe. Das Verhalten des Beklagten sei treuwidrig. Das Landgericht habe die Erklärung des damaligen Geschäftsführers E unzureichend gewürdigt und deshalb zu unrecht festgestellt, dass Herr Rechtsanwalt Dr. RA1 zur Abgabe des Schuldanerkenntnisses bevollmächtigt gewesen sei. Zumindest hätte der Beklagte auf die schriftliche Vollmacht nicht vertrauen dürfen.
Im Übrigen trägt die Klägerin vor, dass die Fa. X1 den Pachtvertrag über das Clubhaus unberechtigterweise fristlos gekündigt und sie – die Klägerin – berechtigterweise die Nutzungsverträge über das Golfplatzgelände und das Clubhaus ebenfalls fristlos, verbunden mit einer Auslauffrist bis zum Jahresende, gekündigt habe. Der Beklagte habe einen weiteren Pfändungs- und Überweisungsbeschluss auf das Geschäftskonto der Klägerin in Höhe von 220.000 € erwirkt (Az.: 91 M 87/10 – AG Gelnhausen), der erst nach entsprechende Aufforderung der Klägerin auf den Betrag von 67.752,66 € reduziert worden sei. Danach seien weitere umfangreiche Vollstreckungsmaßnahmen auf der Grundlage des Schuldanerkenntnisses eingeleitet worden, ohne dass sich aus dem Nutzungsverhältnis entsprechende Ansprüche des Beklagten ergeben hätten.
Das vertragswidrige Verhalten des Beklagten und der unter seiner faktischen Leitung stehenden Fa. X1 habe der Klägerin erheblichen Schaden zugefügt. Die Klägerin rechnet ihre vermeintlichen Schadensersatzansprüche gegen die rückständigen und die noch offenen Nutzungsentschädigungen auf. Sie stützt ihre Aufrechnung auf die Anwaltkosten, die in Zusammenhang mit der o. g. zweiten Vollstreckungsmaßnahme des Beklagten entstanden sind, hilfsweise auf Verwendungsersatzansprüche wegen „frustierter“ Baukosten, anschließend auf entgangenen Gewinn sowie auf Ersatzansprüche wegen der Rückzahlung der Nutzungsentgelte an die nutzungsberechtigten Mitglieder des Golfclubs. Insgesamt lägen diese Gegenansprüche erheblich über der titulierten Forderung, weswegen die Zwangsvollstreckung unzulässig sei.
Der Herausgabeanspruch gründe sich zum einen auf die Unwirksamkeit des Schuldanerkenntnisses. Ferner sei durch die Kündigung der Klägerin die Geschäftsgrundlage des notariellen Schuldanerkenntnisses entfallen. Der Beklagte sei angesichts der über 3.7 Millionen € hinausgehenden klägerischen Gegenansprüche durch das Schuldanerkenntnis ungerechtfertigt bereichert.
Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils
1. die Zwangsvollstreckung des Beklagten aus dem vollstreckbaren Schuldanerkenntnis vom … 1994 – UR – Nr. …/1994 des Notars N1 – für unzulässig zu erklären, 2. den Beklagten zu verurteilen, die vollstreckbare Ausfertigung des Schuldanerkenntnisses vom …. 1994 an die Klägerin herauszugeben.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Der Beklagte rügt den Vortrag der Klägerin zur Berechnung der Nutzungsentschädigung und zum Gegenanspruch auf Kostenbeteiligung an der Erneuerung der Wasserversorgungsanlage als verspätet bzw. als unerheblich. Die Vollstreckungsmaßnahmen des Beklagten seien berechtigt gewesen und hätten sich im Rahmen des landgerichtlichen Urteils gehalten. Die Klägerin sei nicht zur eigenen fristlosen Kündigung berechtigt gewesen, denn der Beklagte habe ihr durch seine zulässigen Vollstreckungsmaßnahmen keine Veranlassung gegeben. Der neue Sachvortrag sei nicht mehr zuzulassen. Die Gegenansprüche seien konstruiert. Das betreffe vor allem den vermeintlichen Gewinnentgang und die vermeintliche Verantwortung des Beklagten für die Kündigung der Fa. X1, aber auch das gegen gerechnete Anwaltshonorar wegen der vermeintlich erforderlichen Rechtsverteidung der Klägerin gegenüber der weiteren Vollstreckung des Beklagten.
Der Klägerin setze sich in der Begründung ihres Herausgabeantrags nicht ausreichend mit der umfangreichen Bevollmächtigung von Herrn Dr. RA1 auseinander. Dieser habe alle Verhandlungen mit dem Beklagten selbständig und autonom geführt, weswegen der Beklagte angesichts seiner notariell beglaubigten Vollmacht auch die Berechtigung zur Abgabe des Schuldanerkenntnisses nicht habe hinterfragen müssen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin hat nur zur Vollstreckungsgegenklage (Klageantrag zu 1.) zu einem Teil Erfolg, weil die Ansprüche des Beklagten auf Nutzungsentschädigung für die Jahre 2007 – 2009 durch die Aufrechnung der Klägerin mit den hälftigen Netto-Kosten für die Erneuerung der Wasserversorgungsanlage teilweise erloschen sind. Die weitergehende Klage ist dagegen unbegründet. Dazu im Einzelnen:
Klageantrag zu 1.) (Vollstreckungsgegenklage)
1. Dem Beklagten stehen Ansprüche auf Nutzungsentschädigung für die Jahre 2007 bis 2009 in folgender Höhe zu:
2007
200.000 €
2008
Januar – Juli 2008: 7 x 16.905 €
118.335 €
August – Dezember 2008: 5 x 17.815 €
89.075 €
2009
Januar – Dezember 2009: 12 x 17.815 €
213.780 €
Summe:
621.190 €
Für das Kalenderjahr 2007 haben die Parteien nach den unangefochtenen Feststellungen des Landgerichts eine Pauschalentschädigung in Höhe von 200.000 € vereinbart. Für die Kalenderjahre 2008 und 2009 folgt der Senat – wie schon das Landgericht – der Berechnung des Beklagten in seinem Schriftsatz vom 20. April 2009 (Bl. 284 d. A.). Insoweit hat sich im Urteil des Landgerichts lediglich ein Übertragungsfehler eingeschlichen, als dort die Summe der Nutzungsentschädigung für das Jahr 2008 mit dem Betrag 207.4 7 0 € anstatt der vom Beklagten errechneten 207.4 1 0 € angenommen wird. Die Berechnung des Beklagten geht von korrekten Anknüpfungspunkten aus und ist nachvollziehbar:
Der Beklagte hatte mit Schreiben vom 13. April 2004 eine Anpassung des Entschädigungsbetrags auf 48.288 €/Quartal, d. h. 16.096 €/Monat verlangt (Bl. 314 d. A.). Dieser Betrag ist von der Klägerin in den folgenden Jahren – mittlerweile unstreitig - beanstandungsfrei gezahlt worden. Mit Recht ist das Landgericht daher von einem durch ständige Übung begründeten Anerkenntnis ausgegangen. Ausgehend von diesem Betrag ist die weitere Anpassung der Nutzungsentschädigung unter Zuhilfenahme des Vortrags der Parteien und der vorgelegten Verbraucherpreisindizes plausibel. Der im Vertrag festgelegte VPI, Basis 1980 = 100 wurde in den Folgejahren durch Ersatzindizes ersetzt. Von Januar 2003 bis Dezember 2007 galt der VPI, Basis 2000 = 100. Dieser liegt dem Gericht zwar nicht vor. Der Beklagte hat aber unbestritten vorgetragen, dass sich der Index vom April 2004 von 105,4 Punkte bis zum Juli 2007 auf 110,7 Punkte erhöht hat, was zu einer Anpassung der monatlichen Nutzungsentschädigung ab 1. 8. 2006 auf 16.905 €/Monat geführt hat. Die weitere Anpassung der Nutzungsentschädigung von 16.905 €/M. auf 17.815 €/M. ab 1. 8. 2008 lässt sich unter Zuhilfenahme des von der Klägerin vorgelegten Ersatzindex des Statistischen Bundesamts VPI, Basis 2005 = 100 nachvollziehen (Bl. 283, 306 d. A.).
Da die Klägerin ihre rechtsvernichtenden Einwendungen gegen die titulierte Forderung beweisen muss, hätte sie darlegen und beweisen müssen, dass dem Beklagten für die Kalenderjahre 2008 und 2009 niedrigere Entschädigungsbeträge zustehen. Das ist ihr nicht gelungen. Die Gegenrechnung der Klägerin „krankt“ bereits daran, dass sie die Bestimmungen der Dienstbarkeitsvereinbarung nicht korrekt umsetzt:
Die Parteien haben in § 13 Buchstabe c) der Dienstbarkeitsvereinbarung für die Vertragsjahre 1997 nur einen Richtwert festgelegt, der sich entsprechend der Wertsicherungsklausel anpassen sollte. Ausgangswert der Wertsicherungsklausel war der Index für Oktober 1991 und nicht der Index für Februar 1997. Dies ergibt sich aus § 14 Abs. 3 der Dienstbarkeitsvereinbarung, der somit vorgibt, dass die Indexentwicklung innerhalb dieses Zeitraums berücksichtigt werden muss. Die Berechnung im Schriftsatz der Klägerin vom 24. April 2009 und in der Berufungsbegründung geht daher bereits von einem falschen Ansatz aus, weil sie für Oktober 1991 den Indexstand von Februar 1997 zugrunde legt und die zwischenzeitlich eingetretene Erhöhung ausblendet. Die Berechnung ist daher nicht geeignet, die in sich stimmige Abrechnung des Beklagten in Zweifel zu ziehen.
Die Klägerin hat im Jahr 2007 einen Betrag von 200.000 €, im Jahr 2008 einen Betrag von 192.877,60 € und im Jahr 2009 einen Betrag von 160.619,74 €, somit insgesamt 553.497,34 € gezahlt (Bl. 690 d. A.). Es ergibt sich bis zum 31. 12. 2009 ein Entschädigungsanspruch von 67.692,66 € .
2. Die Forderung des Beklagten reduziert sich um einen Betrag von 35.557,94 € , den die Klägerin berechtigterweise im Schreiben vom 4. 8. 2009 sowie im Schriftsatz vom 19. Januar 2010 zur Aufrechnung gestellt hat. Der Klägerin stehen Ersatzansprüche wegen der vereinbarten hälftigen Kostenübernahme der in Anlage K 66 aufgelisteten Netto- Rechnungsbeträge für die Erneuerung der Wasserversorgungsanlage zu.
Der Beklagte hat seine Kostenbeteiligung unter der aufschiebenden Bedingung zugesagt, dass der Ausgangsauftrag für die Erstellung einer Wasserdruckerhöhungsanlage an die Fa. D bis zum 4. 6. 2008, 24:00 Uhr erteilt wird. Dieses Angebot hat die Klägerin konkludent durch Auftragserteilung an das Leitungsbauunternehmen D angenommen. Das Originalauftragsschreiben der Klägerin trägt zwar den Eingangsstempel der Fa. D vom 5. 6. 2008. Die Klägerin hat aber durch die Aussage ihrer Mitarbeiterin C bewiesen, dass sie schon am 3. 6. 2008 durch vorabgesandtes Telefaxschreiben den Auftrag vergeben hat. Hieran konnte sich die Zeugin eindeutig erinnern und sie hat auf entsprechende Rückfrage klargestellt, sich hundertprozentig sicher zu sein, dass sie selbst ein entsprechendes Telefaxschreiben an die Fa. D gesandt hat.
Die Aussage der Zeugin C wird gestützt durch den Inhalt des Auftragsschreibens vom 3. 6. 2008, in dem festgehalten ist, dass der entsprechende Auftrag bereits vorab per Telefax gesandt wird (Anlage K 40). Die Aussage wird ferner gestützt durch das mit der Berufungsbegründung vorgelegte Sendejournal, das eine Telefaxsendung am Nachmittag des 03.06.2008 um 17:49 Uhr an eine mit den Anfangsziffern der Firma D identische Telefaxnummer und um 17:47 an eine mit den Anfangsziffern des Gesundheitsamts des …-Kreises identische Telefaxnummer ausweist (Anlage KB 28). Der Inhalt dieses Sendejournals ist nicht bestritten, so dass dieses Beweismittel in der Berufung noch zu berücksichtigen ist. Gleiches gilt für das Schreiben der Fa. D an das Gesundheitsamt des …-Kreises vom 10. 7. 2008, in dem von einer Auftragserteilung am 3. 6. 2008 gesprochen wird (Anlage KB 29).
Die Aussage von Frau C passt sich ferner in den dokumentierten Geschehensablauf ein. Die Klägerin hat umgehend nach Eingang der handschriftlichen Kostenzusage des Beklagten vom 2. 6. 2008 reagiert, am Folgetag das Auftragsschreiben verfasst und es innerhalb üblicher Postlaufzeit im Original an die Auftragnehmerin versandt. Es liegen keine Gründe oder Indizien vor, die belegen könnten, dass Frau C es versäumt haben könnte, vorab am 3. 6. 2008 das Auftragsschreiben per Telefax an die Fa. D zu versenden.
Anhaltspunkte, die durchgreifende Zweifel am Wahrheitsgehalt der Aussage von Frau C erwecken könnten, liegen nicht vor. Dass der Zeuge D nicht mehr in der Lage war, das Telefax-Auftragsschreiben vorzulegen, spielt keine Rolle. Für ihn war lediglich der Originalauftrag wichtig, so dass die Aussage von Frau C, die Telefaxschreiben würden beim Empfänger bei Eingang des Originals weggeworfen, nachvollziehbar ist. Der Aussage von Frau C steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin den Einzelverbindungsnachweis nicht mehr vorlegen kann. Zwar war der exakte Zeitpunkt der Auftragserteilung im Hinblick auf die Bedingung des Beklagten bedeutsam. Die vorgelegte Korrespondenz für den Zeitraum nach Auftragserteilung belegt allerdings, dass die Klägerin bis zu Beginn des Rechtsstreits keinen Anlass hatte, an der Kostenbeteiligung des Beklagten für dieses gemeinsam von beiden Parteien getragene und gewünschte Projekt zu zweifeln. Im Gegenteil hat er sogar im eigenen Namen den Auftrag an das Elektrounternehmen F erteilt, so dass die Klägerin annehmen durfte, der Eintritt der Bedingung und die hälftige Kostenübernahme würden nicht mehr hinterfragt.
Eine erneute Vernehmung der Zeugin C ist nicht erforderlich. Das Landgericht hat sich nicht mit der Glaubwürdigkeit der Zeugin beschäftigt und seine Beweiswürdigung lediglich auf den Umstand gestützt, dass diese keinen Telefax-Sendebericht vorlegen konnte. Da in der Berufungsinstanz weitere – zuzulassende - Beweismittel vorgelegt worden sind, die indiziell den Vortrag der Klägerin stützen und den Senat von dessen Richtigkeit überzeugt haben, kann eine erneute Beweisaufnahme unterbleiben (vgl. BGH MDR 2009, 1126).
Im Ergebnis verbleibt daher dem Beklagten hinsichtlich des mit dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vom 5. 1. 2009 geltend gemachten Betrags und hinsichtlich der Entschädigungsforderung für das Kalenderjahr 2009 eine aus der notariellen Urkunde vollstreckbare Forderung in Höhe von 32.134,72 € .
3. Die Klägerin kann gegen die Forderung des Beklagten nicht mit – vermeintlichen - weiteren Schadensersatzansprüchen aufrechnen, die sie daraus ableitet, dass der Beklagte unmittelbar vor dem erstinstanzlichen Verkündungstermin einen weiteren Pfändungs- und Überweisungsbeschluss über 220.000 € erwirkt bzw. dass die Fa. X1 das Pachtverhältnis über das Clubhaus zwischenzeitlich gekündigt hat. Die in der Zusammenfassung der Berufungsbegründung erklärte Aufrechnung (Bl. 696 d. A.) ist aus prozessualen Gründen unbeachtlich.
Der Streitgegenstand der Vollstreckungsabwehrklage ist in seinem Prozessstoff begrenzt durch vorgetragene Tatsachen, die Einwendungen oder erhobene Einreden gegen den vollstreckbaren Anspruch begründen können (vgl. Schuschke/Walker-Raebel, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, 4. Aufl., Rn 11 zu § 767 ZPO). Schiebt der Kläger im Verlauf des Prozesses einwendungsbegründende Tatsachen nach, ist dies eine Klageänderung (§ 263 ZPO). In der Berufungsinstanz muss sich dieses Vorgehen an § 533 ZPO messen lassen, dessen Voraussetzungen hier nicht vorliegen.
Der Beklagte ist der Klageänderung entgegengetreten. Sie könnte allenfalls im Bezug auf die vermeintlichen Schadensersatzansprüche für das Rechtsgutachten und die anwaltliche Vertretung gegen den o. g. zweiten Pfändungs- und Überweisungsbeschluss sachdienlich sein, weil die Einbeziehung dieses Streitstoffs möglicherweise einen weiteren Rechtsstreit verhindern könnte. Diejenigen Ersatzansprüche, die die Klägerin aus der vermeintlich unberechtigten Kündigung des Pachtvertrags durch die Fa. X1 herleitet, müssten ohnehin wegen der Verschiedenheit der beteiligten Personen in einem weiteren Rechtsstreit geklärt werden, so dass die Einbeziehung dieses Streitstoffs schon gar nicht sachdienlich ist (§ 533 Nr. 1 ZPO).
Unabhängig davon ist die Klageänderung auch deshalb nicht zulässig, weil sich die Klägerin nicht auf Tatsachen stützen kann, die der Senat ohnehin gem. § 529 ZPO seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 2 ZPO). Der Beklagte hat mit Recht darauf hingewiesen, dass sich das Berufungsverfahren mit der Frage beschäftigt, ob der Beklagte aus dem notariellen Schuldanerkenntnis mit Nutzungsentschädigungsforderungen bis einschließlich 31. 12. 2009 vollstrecken darf und ob er die vollstreckbare Ausfertigung heraus geben muss oder nicht.
Die Frage, ob sich der Beklagte mit seiner späteren Vollstreckung bzw. im Zusammenhang mit der Kündigung der Fa. X1 schadensersatzpflichtig gemacht hat, und ob daher die Nutzungsentschädigung bis zum 31. 12. 2009 bzw. ab 1. 4. 2010 durch Aufrechnung erloschen ist, könnte nur auf der Basis des neuen Vorbringens entschieden werden, das der Senat aufgrund seiner Bindung an die Tatsachenfeststellungen erster Instanz nicht berücksichtigen darf. Eine andere Beurteilung lässt sich nicht mit dem Argument rechtfertigen, es handle sich um unstreitigen Sachverhalt (vgl. dazu BGH MDR 2005, 588 ). Sowohl die Rechtmäßigkeit der weiteren Pfändung als auch die Erforderlichkeit des Rechtsgutachtens und der Rechtsverteidigung wie auch die Berechtigung der klägerischen Kündigung und die aus der Kündigung der Fa. X1 abgeleiteten Gegenansprüche sind im tatsächlichen Bereich streitig und müssten daher aufgeklärt werden.
4. Der Urteilsausspruch zur Vollstreckungsgegenklage muss hinsichtlich ihres Streitgegenstands klargestellt werden. Die Klägerin hatte in der Klageschrift das Ziel verfolgt, die Vollstreckbarkeit des notariellen Schuldanerkenntnisses im Umfang der mit dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vom 5. 1. 2009 geltend gemachten Teilforderungen des Beklagten in Höhe von 220.000 € zu beseitigen. Dies war möglich, weil sich die Vollstreckungsgegenklage auch nur auf einen Teil des titulierten Anspruchs beziehen kann (Thomas/ Putzo, ZPO, 30. Aufl., Rn 12 zu § 767 ZPO).
Die Nutzungsentschädigung für das Jahr 2009 war bei Erlass des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses noch gar nicht fällig, konnte somit von ihm nicht umfasst sein. Nachdem die Klägerin ihre Klage entsprechend erweitert hatte, konnte das Landgericht auch die Vollstreckbarkeit eines weiteren Teilbetrags des Schuldanerkenntnisses in Höhe der Nutzungsentschädigung 2009 zum Gegenstand seiner Entscheidung machen. Dies muss auch im Urteilsausspruch verdeutlicht werden.
Klageantrag zu 2.) (Herausgabe der Urkunde)
Der Beklagte ist nicht verpflichtet, der Klägerin die vollstreckbare Ausfertigung des notariellen Schuldanerkenntnisses vom …. 1994 herauszugeben. Die Klägerin kann ihren Herausgabeanspruch weder auf eine analoge Anwendung von § 371 BGB noch auf § 826 BGB bzw. bereicherungsrechtliche Normen stützen.
1. Das Schuldanerkenntnis vom …. 1994 ist wirksam, weil es von Herrn RA Dr. RA1 im Namen der Klägerin auf der Grundlage einer umfassenden notariell beglaubigten Vollmacht vom …. 1994 (Bl. 59 d. A.) abgegeben worden ist. Der Zeuge Dr. RA1 hat glaubhaft bestätigt, aufgrund vorheriger Absprache eine entsprechende Erklärung für die Klägerin abgegeben zu haben, für die ihm eine umfassende Bevollmächtigung vorlag. Der Senat teilt die Beweiswürdigung des Landgerichts und verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung. Die Berufungsbegründung rechtfertigt keine andere Beurteilung.
Die schriftliche Erklärung von Herrn E (Bl. 373 f. d. A.) kann die Aussage von Herrn Dr. RA1 schon aus formalen Gründen nicht entkräften. Die schriftliche Erklärung ist kein zulässiges Beweismittel. Das wurde schon vom Landgericht zutreffend begründet. Ein Beweisangebot auf Vernehmung des Herrn E ist nicht gestellt worden.
Die Erklärung von Herrn E kann aber auch inhaltlich keine Zweifel am Wahrheitsgehalt der Aussage von Herrn Dr. RA1 wecken. Herr E lässt sich darin im Wesentlichen zur vermeintlich fehlenden Geschäftsführungsbefugnis des Zeugen Dr. RA1 aus. Zu der Frage, in welchem Umfang Herr Dr. RA1 zur Vertretung der Klägerin bevollmächtigt war, enthält die schriftliche Erklärung von Herrn E nur eine pauschale Aussage, die weder mit dem Wortlaut der Vollmachtsurkunde korrespondiert noch sich mit den Bekundungen des Zeugen zur Vorgeschichte des Notartermins auseinandersetzt:
Es war damals notwendig, eine umfassende Neuregelung der Nutzungsverhältnisse für den Golfplatz zu schaffen. Das Schuldanerkenntnis war von der Klägerin versprochen und noch nicht abgegeben worden. Der nicht wirksam gewordene Untererbbaurechtsvertrag musste noch aufgehoben werden. In dieser Anfangsphase der Zusammenarbeit musste der Klägerin an einem kooperativen und auf gegenseitigem Vertrauen gegründeten Verhältnis zum Beklagten gelegen sein. Vor diesem Hintergrund ist es nachvollziehbar, wenn Herr RA Dr. RA1 in seiner Zeugenaussage von einem „Good Will“ spricht, den die Klägerin beim Beklagten schaffen wollte und es ist ebenso nachvollziehbar, dass der Zeuge durch die schriftliche Vollmachtsurkunde weitestgehende Handlungsfreiheit bekommen hat, um in vertrauensvoll geführten Gesprächen die vertraglichen Grundlagen für die künftige Arbeit zu schaffen.
Es ist nicht bedeutsam, ob sich Herr RA Dr. RA1 vor oder während des Notartermins tatsächlich bei Herrn E telefonisch rückversichert hat oder ob er annahm, das Schuldanerkenntnis auch ohne vorherige Rücksprache abgeben zu können. Der Zeuge hat eine in sich stimmige Erklärung für das Petitum des Beklagten auf Erhöhung des Schuldbetrags abgegeben. Während sich die Klägerin in dem ursprünglichen Untererbbauvertrag wegen sämtlicher hieraus folgender Ansprüche der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hatte (Anlage K 61, Bl. 436 d. A.) enthielt die Dienstbarkeitsvereinbarung nur die Verpflichtung der Klägerin, sich in gesonderter Urkunde wegen ihrer Zahlungsverpflichtungen bis höchstens 300.000 DM der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr Vermögen zu unterwerfen (Anlage K 1, Bl. 27 d. A.). Die Forderung des Beklagten, seine Sicherheiten über den Betrag von 300.000 DM hinaus deutlich zu erhöhen, war vor dem Hintergrund dieser Vertragskonstellation verständlich und selbst dann nicht anstößig, wenn er seiner Forderung mit der Drohung einer Kündigung des Dienstbarkeitsvertrags Nachdruck verschafft hätte. Der Senat vermag daher auch nicht zu erkennen, warum der Beklagte die Bevollmächtigung des Herrn Dr. RA1 zur Abgabe des auf 3 Millionen DM erhöhten Schuldanerkenntnisses hätte hinterfragen oder bezweifeln müssen.
2. Aus den eben dargelegten Gründen scheitert auch ein auf § 826 BGB gestützter Herausgabeanspruch aus. Es ist weder ersichtlich, dass die Schuldurkunde durch rechtswidrige Drohung oder durch kollusives Zusammenwirken mit dem Zeugen Dr. RA1 „erschlichen“ worden wäre. Bislang lässt sich auch nicht feststellen, der Beklagte in schädigender Absicht von dem Vollstreckungstitel Gebrauch macht. Er hat zwar in der Zwischenzeit mehrere Vollstreckungsversuche gegen die Klägerin unternommen, deren Berechtigung umstritten ist. Hierbei durfte er sich allerdings grundsätzlich darauf verlassen, dass ihm das Landgericht die Wirksamkeit der Schuldurkunde bestätigt hat.
Derzeit lässt sich auch nach dem Vortrag der Klägerin nicht feststellen, dass der Beklagte mit den Zwangsvollstreckungsversuchen in sittenwidriger Weise versucht, die wirtschaftliche Existenz der Klägerin zu vernichten.
3. Die Klägerin kann ihren Herausgabeanspruch zuletzt nicht auf ungerechtfertigte Bereicherung stützen:
a) Es ist nicht dargelegt, auf welcher Grundlage eine zur Nichtigkeit des Schuldanerkenntnisses führende Irrtumsanfechtung möglich sein sollte. Ebenso wenig hat die Klägerin beweisen können, dass das abstrakte Schuldanerkenntnis ohne vorherige Absprache und damit ohne Rechtsgrund abgegeben worden wäre. Der Zeuge Dr. RA1 hat vielmehr genau das Gegenteil bekundet. Eine auf § 812 Abs. 1, 1. Alt. BGB gestützte Herausgabeklage scheidet somit aus.
b) Auch ein Herausgabeanspruch aus § 812 Abs. 1, S. 2, Abs. 2 BGB ist nicht gegeben. Ein Schuldanerkenntnisvertrag im Sinne des § 781 BGB begründet ein selbständiges, von den zugrundeliegenden Rechtsbeziehungen losgelöstes Schuldverhältnis, das für sich allein eine ausreichende Grundlage für den anerkannten Anspruch bildet. Jene Rechtsbeziehungen, die zur Abgabe des Anerkenntnisses geführt haben, stellen aber dessen Rechtsgrund dar, was zur Folge hat, dass das Anerkenntnis gemäß § 812 Abs. 2 BGB wegen ungerechtfertigter Bereicherung zurückgefordert werden kann, wenn die Rechtsbeziehung der Parteien den anerkannten Leistungsanspruch nicht mehr rechtfertigt (BGH NJW 2000, 2501 m. w. N.). Dies ist bislang nicht der Fall:
Die Klägerin kann sich nicht darauf stützen, dass sie die Dienstbarkeitsvereinbarung gekündigt hat und das damit der Rechtsgrund für den Behalt der Schuldurkunde entfallen wäre. Die Zahlungsforderung aus dem abstrakten Schuldanerkenntnis soll sich ausweislich der Vorbemerkung auf die Dienstbarkeitsvereinbarung als Rechtsgrund im weitesten Sinne beziehen. Eine auf § 812 Abs. 1, S. 2. Abs. 2 BGB gestützte Herausgabeklage würde dementsprechend voraussetzen, dass dem Beklagten überhaupt kein fälliger Zahlungsanspruch aus der Dienstbarkeit mehr zustünde, aufgrund dessen er aus der Urkunde vollstrecken dürfte.
Dies trifft hier schon deshalb nicht zu, weil dem Beklagten noch offene Pachtzinsforderungen bis 31. 12. 2009 in Höhe des oben errechneten Betrags zustehen. Darüber hinaus hat sich die Klägerin in ihrer Kündigung eine Auslauffrist bis zum Ende des Jahres ausbedungen, so dass zumindest bis zum 31. 12. 2010 weitere Nutzungsentschädigung zu zahlen sein wird. Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, dass sämtliche Entschädigungsansprüche aufgrund ihrer Aufrechnung erloschen wären. Die Aufrechnungsforderungen begründet die Klägerin mit neuem Vortrag, den der Senat aus den bereits dargestellten prozessualen Gründen seiner Entscheidung nicht zugrunde legen kann (§ 533 Nr. 2 ZPO).
Die Kostenentscheidung folgt §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt § 708 Nr. 10 ZPO. Die Schuldnerschutzanordnungen folgen § 711 ZPO. Die Höhe der Sicherheitsleistung orientiert sich an dem von den Parteien aufgrund des Urteils vollstreckbaren Beträgen.
Gründe für eine Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich.
Der Senat kann den Streitwert für beide Instanzen gemeinsam festsetzen (§ 63 Abs. 3 S. 1 GKG). Der Streitwert der Vollstreckungsgegenklage bestimmt sich nach dem (Teil-)-Wert des zu vollstreckenden Anspruchs, d. h. hier aus der Summe der Forderungen aus dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss und der Nutzungsentschädigung 2009. Der Streitwert der Herausgabeklage ist mit dem Landgericht auf ca. 1/3 des titulierten Anspruchs geschätzt worden. Für die erste Instanz kommen noch die angemeldeten Schadensersatzansprüche der Klägerin hinzu. Hieraus ergibt sich für die erste Instanz folgende Festsetzung: Klageanträge zu 1. und 2. insgesamt 433.000 €, Klageanträge zu 3. und 4. insgesamt 500.000 €, Klageantrag zu 5.: 20.000 €. Für das Berufungsverfahren gilt folgende Festsetzung: Klageantrag zu 1.: 433.000, Klageantrag zu 2.: 500.000 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 781 BGB
§ 767 ZPO
§ 263 ZPO
§ 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 371 BGB
§ 826 BGB
§ 711 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 812 Abs. 1, 1. Alt. BGB
§ 812 Abs. 1, S. 2, Abs. 2 BGB
§ 812 Abs. 2 BGB
§ 812 Abs. 1, S. 2. Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 63 Abs. 3 S. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: MDR 2009, 1126
MDR 2005, 588
NJW 2000, 2501
1 O 49/09
92 M 3949/08
91 M 87/10