Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-09-13, Aktenzeichen 2 Wx 227/13
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2013:0913.2WX227.13.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Beteiligten vom 15.08.2013 wird die Zwischenverfügung der Rechtspflegerin des Amtsgerichts - Grundbuchamts - Heinsberg vom 01.08.2013 - OB-3076-24 - aufgehoben.

Tatbestand:
Der Beteiligte zu 1. ist mit Beschluss des Amtsgerichts Aachen vom 01.12.2007 - 92 IN 243/07 - zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der L GmbH ernannt worden. Der Vermerk über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist am 13.04.2012 in das Grundbuch eingetragen worden. Die Insolvenzschuldnerin ist im Grundbuch des Amtsgerichts Heinsberg als Eigentümerin des vorbezeichneten Grundbesitzes eingetragen. Mit notariellem Kaufvertrag vom 30.04.2013 (UR-Nr. 9xx/2013 des Notars Dr. L2 in E) verkaufte der Beteiligte zu 1. den vorbezeichneten Grundbesitz an die Beteiligte zu 2. In Abschnitt III. des Kaufvertrages („Kaufpreis“) haben die Vertragsparteien u.a. folgende Regelung getroffen:
„6. Zahlung Überwachung/Umschreibungssperre
Der Notar wird angewiesen, eine Ausfertigung dieser Urkunde, die die Anlage 1 zum Kaufvertrag enthält, anderen Personen als dem Veräußerer erst dann zu erteilen und entsprechende Grundbuchanträge erst dann zu stellen, wenn der geschuldete Kaufpreis auf dem Anderkonto hinterlegt ist.“
Der Kaufvertragsurkunde ist unter der Überschrift „Anlage 1 - Auflassung -“ die nachfolgende Erklärung beigefügt:
„Die Beteiligten sind sich darüber einig, dass das Eigentum an Kaufobjekt auf den Erwerber übergeht. Sie bewilligen und beantragen die entsprechende Eintragung in das Grundbuch.“
Wegen der weiteren Einzelheiten des notariellen Kaufvertrages wird auf die in der Akte befindliche Ausfertigung (Bl. 158 ff. d.A.) Bezug genommen.
Unter dem 29.07.2013 beantragten die Beteiligten, den Eigentumswechsel auf die Beteiligte zu 2. im Grundbuch einzutragen. Mit Zwischenverfügung vom 01.08.2013 (Bl. 167 ff. d.A.) hat das Grundbuchamt die Beteiligten darauf hingewiesen, dass die eingereichte Urkunde keine Beurkundung der Auflassung enthalte. Zwar könne gemäß § 9 BeurkG in der Niederschrift einer Urkunde auf eine beigefügte schriftliche Erklärung verwiesen werden, hierzu reiche jedoch die in Abschnitt III. Ziff. 6. der Vertragsurkunde Erwähnung der Anlage 1 nicht aus. Dementsprechend sei die Auflassung nachzuholen. Darüber hinaus hat das Grundbuchamt die Beteiligten darauf hingewiesen, dass ihm eine auszugsweise Ausfertigung des Vertrages erteilt worden sei, ohne dass erkennbar sei, dass Teile der Urkunde weggelassen wurden. Schließlich sei für die Käuferin eine Auflassungsvormerkung eingetragen, deren Löschung noch nicht beantragt wurde. Zur Behebung der Eintragungshindernisse hat das Grundbuchamt den Beteiligten gemäߧ 18 GBO eine Frist bis einschließlich 30.09.2013 gesetzt.
Hiergegen richten sich die Beteiligten mit ihrer am 16.08.2013 eingegangenen Beschwerde vom 15.08.2013. Die in Abschnitt III. Ziff. 6 enthaltene Weisung an den Notar, eine Ausfertigung der Urkunde, welche die Anlage 1 zum Kaufvertrag enthält, erst nach dem Nachweis der Kaufpreiszahlung zu erteilen, stelle einen hinreichenden Verweis im Sinne des § 9 BeurkG dar.
Das Grundbuchamt hat der Beschwerde mit Beschluss vom 19.208.2013, der keinen Erlassvermerk enthält, nicht abgeholfen und diese dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 71 GBO statthafte und auch im Übrigen in zulässiger Weise eingelegte Beschwerde der Beteiligten hat auch in der Sache selbst Erfolg.
1.
Die angefochtene Zwischenverfügung ist bereits aus formalen Gründen aufzuheben. Denn durch eine Zwischenverfügung im Sinne des § 18 GBO Abs. 1 GBO sollen dem Antragsteller der Rang und die sonstigen Rechtswirkungen, die sich nach dem Eingang des Antrages auf Vornahme einer Grundbucheintragung richten und die bei sofortiger Zurückweisung verlorengingen, erhalten bleiben. Dies ist nur gerechtfertigt, wenn der Mangel des Antrages mit rückwirkender Kraft geheilt werden kann; nur unter diesen Voraussetzungen kommt der Erlass einer Zwischenverfügung in Betracht (OLG Frankfurt/M., NJW-RR 1990, 1042, 1043; BayObLG NJW-RR 1991, 465; Senat, FGPrax 2013, 153, 154; Demharter, GBO, 28. Aufl. 2012, § 18 Rdn. 8 jeweils m.w.Nachw.). Dementsprechend kann es nicht Inhalt einer Zwischenverfügung sein, auf den Abschluss eines Rechtsgeschäfts hinzuwirken, dass erst die Grundlage einer einzutragenden Rechtsänderung sein soll. Eine Zwischenverfügung, mit der den Beteiligten eine Auflassung aufgegeben wird, ist mithin unzulässig (OLG Frankfurt/M., NJW-RR 1990, 1042, 1043; BayObLG NJW-RR 1991, 465; Demharter, a.a.O., § 18 Rdn. 32 m.w.Nachw.)
2.
Das Grundbuchamt durfte die Eintragung der Beteiligten zu 2. als neue Eigentümerin aber auch in der Sache nicht davon abhängig machen, dass die Auflassung nachgeholt wird.
Allerdings darf gemäß § 20 GBO die Eintragung eines Eigentumswechsels in das Grundbuch nur erfolgen, wenn die nach § 873 BGB erforderliche Einigung zwischen Veräußerer und Erwerber über den Eigentumswechsel erklärt ist. Gemäß § 925 BGB muss diese Einigung bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile vor einer zuständigen Stelle erklärt werden; diese Voraussetzungen sind gemäß § 29 GBO durch Vorlage öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Urkunden nachzuweisen. Entgegen der in der angefochtenen Zwischenverfügung vertretenen Auffassung ist dieser Nachweis aber durch die Vorlage des notariellen Kaufvertrages vom 30.04.2013 nebst der zugehörigen Anlage 1 geführt.
a) Gemäß § 9 Abs. 1 S. 2 BeurkG gelten Erklärungen in einem Schriftstück, auf das in der Niederschrift verwiesen und das dieser beigefügt wird, als in der Niederschrift selbst enthalten. Dabei kann insbesondere auch auf eine Auflassung im Sinne der §§ 873, 925 BGB verwiesen werden (vgl. LG Ingolstadt, RPfleger 1992, 289; Winkler, Berkundungsgesetz, 17. Aufl. 2013, § 9 Rdn. 33; Eylmann/Vaasen-Limmer, Bundesnotarordnung/Beurkundungsgesetz, 3. Aufl. 2011, § 9 BeurkG Rn. 19; Lerch, Beurkundungsgesetz, 4. Aufl. 2011, § 9 Rdn. 10). Die Verweisung muss allerdings Bestandteil der beurkundeten Erklärung der Beteiligten sein. Es genügt nicht, dass die Verweisung lediglich in Teilen der Urkunde enthalten ist, die als amtliche Feststellungen anzusehen sind; erst recht reicht ein Vermerk auf dem Schriftstück selbst, auf das verwiesen wird, nicht aus (Senat, NJW-RR 1993, 223, 224; Winkler, a.a.O., § 9 Rdn. 51 m.w.Nachw.). Auch muss die Verweisung klar ergeben, welche von mehreren Anlagen gemeint ist, so dass über den Gegenstand der Beurkundung kein Zweifel bestehen kann (BGH NJW 1994, 2095; Senat, NJW-RR 1994, 223, 224; Winkler, a.a.O., § 9 Rdn. 55a; Limmer, a.a.O., § 9 BeurkG Rdn. 23). Diesen Anforderungen genügt die als Verweisung in Betracht kommende Regelung in Abschnitt III. Ziff. 6. des Kaufvertrages vom 30.04.2013. Die entsprechende Erklärung ist Teil der Niederschrift und nimmt eindeutig auf die dem Vertrag als Anlage 1 beigefügte Auflassungserklärung Bezug.
b) Inhaltlich setzt eine Verweisung gemäß § 9 Abs. 1 S. 2 BeurkG voraus, dass eine sprachliche Formulierung gewählt wird, die den Willen ausdrückt, die Anlage mit zum Erklärungsinhalt zu machen. Dabei ist ein ausdrückliches Bekennen zum Inhalt der Anlagen nicht notwendig, ein entsprechender Wille kann den Erklärungen auch im Wege der Auslegung entnommen werden. Erforderlich ist (nur), dass der Wille des Erklärenden ersichtlich wird, die Anlage zum Gegenstand der Beurkundung zu machen (vgl. BGH NJW 1994, 2095; Senat, OLGZ 1984, 409; Winkler, a.a.O., § 9 Rdn. 52; Limmer, a.a.O., § 9 BeurkG Rdn. 23).
Die Beteiligten haben die in Abschnitt III. Ziff. 6 des Vertrages enthaltene Regelung ersichtlich in dem Bestreben getroffen, einerseits den Beteiligten zu 1. als Verkäufer davor zu schützen, dass die Beteiligte zu 2. eine Ausfertigung der Urkunde schon vor Kaufpreiszahlung dazu nutzt, den Eigentumsübergang im Grundbuch eintragen zu lassen, ohne andererseits nach Kaufpreiszahlung noch einmal gesondert - mit der Kostenfolge des damals geltenden § 38 Abs. 2 Nr. 6 a) KostO - die Auflassung erklären zu müssen (vgl. zu dieser Problematik Brambring, in: Beck‘sches Notar-Handbuch, 5. Aufl. 2009, A I Rdn. 180 ff.). Auch ist den Formulierungen in Abschnitt III. Ziff. 6. des Vertrages zu entnehmen, dass die Anlage 1 nach Kaufpreiszahlung ohne weitere Zwischenschritte die Grundlage für die zur Eigentumsumschreibung notwendigen Grundbuchanträge bilden sollte. Dies war indes vor dem Hintergrund der Beurkundungsbedürftigkeit der Auflassung nur dann möglich, wenn die in der Anlage enthaltenen Auflassungserklärungen schon mit dem Vertrag vom 30.04.2013 beurkundet wurden.
Die Rechtspflegerin des Grundbuchamtes hat allerdings zu Recht darauf hingewiesen, dass die Beteiligten unter IX. Ziff. 4. den amtierenden Notar sowie dessen Mitarbeiter unter anderem bevollmächtigt haben, die zur weiteren Durchführung des Vertrages erforderlichen Erklärungen, darunter auch Auflassungserklärungen, abzugeben. Der Senat vermag hieraus indes nicht den Schluss zu ziehen, dass die Auflassungserklärung später noch einmal gesondert erklärt werden sollte. Die umfassende Bevollmächtigung des Notars und seiner Mitarbeiter zur Abgabe der mit der Vertragsdurchführung notwendigen Erklärungen entspricht ständiger Praxis bei der Abfassung notarieller Kaufverträge; dabei gehen die Beteiligten in der Regel nicht davon aus, dass von dieser Bevollmächtigung tatsächlich in vollem Umfang Gebrauch gemacht werden muss. Auch im vorliegenden Fall sind neben der vom Grundbuchamt in den Vordergrund gestellten Auflassungserklärung weitere Erklärungen (Freigabeerklärungen sowie Ergänzungs-und Berichtigungserklärungen) aufgeführt, die zur weiteren Durchführung des Vertrages und seinem grundbuchlichen Vollzug nicht notwendig sind. Schon deshalb kann der offenbar formularmäßig erklärten Bevollmächtigung keine entscheidende Bedeutung zukommen. Hinzu kommt, dass die gesonderte Beurkundung der Auflassung der oben geschilderten erkennbaren Interessenlage der Vertragsparteien zuwiderliefe.
Nach alldem kann den in Abschnitt III. Ziff. 6 des Kaufvertrages enthaltenen Erklärungen - noch - mit der notwendigen Deutlichkeit zu entnommen werden, dass auch die in der Anlage 1 enthaltene Auflassungserklärung Gegenstand der Beurkundung sein sollte - auch wenn es dem Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten sicher möglich gewesen wäre, die notwendige Verweisung in einer sprachlich eindeutigeren Form zum Ausdruck zu bringen.
c) Da sich sämtliche Verfahrensvorschriften und Amtspflichten des Notars auch auf die Anlage beziehen, muss diese ebenso wie das eigentliche Protokoll in der notariellen Verhandlung vorgelesen und von den Beteiligten genehmigt werden (§ 13 Abs. 1 S. 1 BeurkG). Einer besonderen Feststellung, dass auch die Anlage vorgelegen und genehmigt wurde, bedarf es allerdings nicht, denn die entsprechende Feststellung für die Niederschrift bezieht sich bis zum Beweis des Gegenteils auch auf die Anlage als Teil des Protokolls (Winkler, a.a.O., § 9 Rdn. 55 f.). Dass diese Vorgaben im vorliegenden Fall nicht eingehalten worden sein könnten, ist nicht ersichtlich.
3.
Soweit das Grundbuchamt in die angefochtene Zwischenverfügung weitere Beanstandungen aufgenommen hat, stehen diese der beantragten Eintragung ebenfalls nicht entgegen. Dass für die Käuferin im Grundbuch noch eine Auflassungsvormerkung eingetragen ist, hindert es nicht, auch ohne Löschung der Vormerkung den zur Erfüllung des gesicherten Übereignungsanspruchs notwendigen Eigentumswechsel einzutragen. Auch setzt den Nachweis der Eintragungsvoraussetzungen nicht notwendigerweise die Vorlage einer vollständigen Ausfertigung der zu Grunde notariellen Urkunde voraus. Der Senat geht deshalb trotz der missverständlichen Formulierung in der Zwischenverfügung („Zur Behebung der Eintragungshindernisse wird eine Frist gemäß § 18 GBO … gesetzt“) davon aus, dass die Rechtspflegerin des Grundbuchamtes die entsprechenden Hinweise lediglich ergänzend erteilt hat, ohne hiervon die beantragte Eintragung abhängig machen zu wollen. Dies gilt umso mehr, als insoweit nicht aufgezeigt wird, durch welche konkreten Maßnahmen ein tatsächliches Eintragungshindernis zu beheben wäre (vgl. zu diesem Erfordernis etwa Demharter, GBO, 28. Aufl. 2012, § 18 Rdn. 31 m.w.Nachw.).
Klarstellend weist der Senat allerdings darauf hin, dass die Beteiligten in Zusammenhang mit dem Antrag auf Eigentumsumschreibung tatsächlich eine vollständige Ausfertigung der Kaufvertragsurkunde vorgelegt haben (Bl. 157 ff. d.A.). Die ebenfalls in der Akte befindliche auszugsweise Ausfertigung - in der entsprechend der in Abschnitt III. Ziff. 6 des Vertrages enthaltenen Regelung die Anlage 1 fehlt (Bl. 137 ff. d.A.) - hatte der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zuvor in Zusammenhang mit dem Antrag auf Eintragung der zu Gunsten der Erwerberin bewilligten Vormerkung zur Akte gereicht (Schriftsatz vom 17.05.2013).
4.
Eine Kostenentscheidung nach § 84 FamFG ist nicht veranlasst, weil den Beteiligten im Beschwerdeverfahren kein Gegner gegenübersteht.
Anlass zur Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 GBO) besteht nicht. Gegen die vorliegende Entscheidung ist damit kein weiteres Rechtsmittel gegeben.
III.
Die bisherige Behandlung der Sache durch die Rechtspflegerin gibt dem Senat Anlass, für künftige Verfahren auf Folgendes hinzuweisen:
Die Zwischenverfügung ergeht auch im Grundbuchverfahren durch förmlichen Beschluss. Dieser muss gemäß § 38 Abs. 2 FamFG die Beteiligten, ihre gesetzlichen Vertreter und ihre Bevollmächtigten sowie die an der Entscheidung mitwirkenden Gerichtspersonen, eine Beschlussformel und eine Begründung enthalten (Senat, Beschluss vom 20.01.2010 – 2 Wx 109/09 [juris-Rz. 12]; OLG Düsseldorf, FGPrax 2013, 14 [juris-Rz. 23]). Darüber hinaus muss auf dem Beschluss - ebenso wie auf dem Beschluss über die Frage einer etwaigen Abhilfe nach § 75 GBO - gemäß § 38 Abs. 3 FamFG das Datum des Erlasses vermerkt sein (Senat, a.a.O.).
Die von einem Notar im Rahmen der vermuteten Vollmacht nach § 15 GBO eingelegte Beschwerde ist grundsätzlich als Rechtsmittel des oder der Antragsberechtigten anzusehen. Dieser - und nicht der Notar - ist dann auch ausschließlich Beschwerdeführer, sofern sich nicht aus einer ausdrücklichen Angabe oder aus den Umständen ausnahmsweise etwas anderes ergibt (Demharter, GBO, 28. Aufl. 2012 § 15 Rn. 20 m.w.Nachw.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 873, 925 BGB
§ 9 BeurkG
§ 71 GBO
§ 18 GBO
§ 20 GBO
§ 873 BGB
§ 925 BGB
§ 29 GBO
§ 84 FamFG
§ 78 GBO
§ 75 GBO
§ 15 GBO
§ 9 Abs. 1 S. 2 BeurkG
§ 13 Abs. 1 S. 1 BeurkG
§ 38 Abs. 2 FamFG
§ 38 Abs. 3 FamFG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1990, 1042, 1043
NJW-RR 1991, 465
NJW-RR 1993, 223, 224
NJW 1994, 2095
NJW-RR 1994, 223, 224
92 IN 243/07
2 Wx 109/09