Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-09-29, Aktenzeichen 12 B 33/20
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2020:0929.12B33.20.00

Tenor:
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die ausgeschriebene Stelle HZA B-Stadt - Leiter/Leiterin des Fachgebiets Zölle zugleich Leitung des Arbeitsgebietes abfertigungsbezogene Sachbearbeitung - B1/B11 vor Ablauf von zwei Wochen nach Bekanntgabe einer erneuten Auswahlentscheidung mit dem Beigeladenen zu besetzen.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Der Antragsteller trägt 25%, die Antragsgegnerin und der Beigeladene jeweils 37,5 % der Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.
Der Streitwert wird auf 17.193,57 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäß nach § 88 VwGO dahingehend auszulegende Antrag des Antragstellers,
der Antragsgegnerin vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung über seinen Widerspruch vom 11. Mai 2020 gegen die Auswahlentscheidung vom 23. April 2020 zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle HZA B-Stadt - Leiter/Leiterin des Fachgebiets Zölle zugleich Leitung des Arbeitsgebietes abfertigungsbezogene Sachbearbeitung - B1/B11 dem Beigeladenen zu übertragen und diesen auf dem Dienstposten zu befördern,
hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Er ist zulässig und überwiegend auch begründet.
Gemäß § 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragsstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Satz 1). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden, oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Satz 2). Gemäß den §§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) hat der Antragsteller sowohl die Eilbedürftigkeit der begehrten gerichtlichen Regelung (Anordnungsgrund) als auch seine materielle Anspruchsberechtigung (Anordnungsanspruch) glaubhaft zu machen.
Gemessen an diesem Maßstab liegen hier die Voraussetzungen für die von dem Antragsteller begehrte Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zum überwiegenden Teil vor.
Dem Antragsteller steht ein Anordnungsgrund zur Seite, weil ihm ein Abwarten bis zur Entscheidung über seinen Widerspruch nicht zumutbar ist. Nachdem die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 23. April 2020 dem Antragsteller mitgeteilt hatte, dass sie seine Bewerbung nicht berücksichtigen werde, weil sie einen anderen Bewerber als den am besten geeigneten Bewerber ausgewählt habe, erhob der Antragsteller unter dem 11. Mai 2020 Widerspruch. Ausweislich der Schriftsätze der Antragsgegnerin vom 19. und 27. August 2020 und ihres Schreibens an den Prozessbevollmächtigten des Antragstellers ebenfalls vom 19. August 2020 beabsichtigt sie dessen ungeachtet, die streitgegenständliche Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen. Mit der Ernennung des Beigeladenen würde sich der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers faktisch erledigen. Die Ernennung könnte mit Blick auf den Grundsatz der Ämterstabilität (vgl. dazu BVerfG, Beschl. v. 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, Rn. 13, juris; OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 2. September 2016 - 2 MB 21/16 -, Rn. 9, juris) nicht mehr rückgängig gemacht werden.
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch insoweit glaubhaft gemacht, als dass sich sein Antrag auf Untersagung der Stellenbesetzung bis zu einer neuen Auswahlentscheidung bezieht. Die vorliegende Auswahlentscheidung muss sich an den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG messen lassen. Dies zugrunde gelegt, ist hier eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers zu bejahen.
Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerber den Anforderungen des Amtes genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen bei der Auswahl- und Beförderungsentscheidung grundsätzlich eine Bewerberauswahl notwendig, die einzig aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs erfolgt (vgl. statt vieler: BVerwG, Beschluss vom 19.12.2014 – 2 VR 1.14 – juris Rn. 21).
Die Antragsgegnerin hat ausweislich ihres Auswahlvermerks vom 31. März 2020 (Beiakte E, Bl. 3 ff.) von den 14 Bewerbungen auf die ausgeschriebene Stelle allein diejenige des Beigeladenen berücksichtigt. Dieser habe in seiner aktuellen Beurteilung die beste Note erzielt und sei daher der am besten geeignete Bewerber.
Diese Auswahlentscheidung, die sich ausschließlich auf das Ergebnis der letzten dienstlichen Regelbeurteilung des Beigeladenen vom 29. November 2019 für den Zeitraum 2. September 2017 bis 1. September 2019 stützt, begegnet ernstlichen rechtlichen Bedenken, weil die Rechtmäßigkeit der hier maßgeblichen Beurteilung voraussichtlich zu verneinen ist.
Die für die Auswahlentscheidung maßgebliche dienstliche Beurteilung des Beigeladenen ist durch die Kammer inzident auf ihre Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen. Dem steht auch nicht entgegen, dass die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen vom 29. November 2019 zuvor nicht angefochten wurde. Das Bundesverwaltungsgericht führt zu dieser Frage in seinem Beschluss vom 19. Juli 2018 (1 WB 3.18 - juris, Rn. 44) aus:
„Eine inhaltliche Überprüfung der Sonderbeurteilung für die Beigeladene ist allerdings nicht, wie das Bundesministerium der Verteidigung meint, bereits deshalb ausgeschlossen, weil eine solche Überprüfung im Rahmen eines Konkurrentenstreits nicht statthaft sei. Der Senat hat zwar entschieden, dass einem Soldaten, der eine für ihn selbst erstellte dienstliche Beurteilung nicht fristgerecht mit der Beschwerde angefochten hat, die Bestandskraft der Beurteilung - ohne inhaltliche Überprüfung - entgegengehalten werden kann, wenn die Beurteilung zu einem späteren Zeitpunkt als Entscheidungsgrundlage in einem Auswahlverfahren verwendet wird (BVerwG, Beschluss vom 23. Februar 2010 - 1 WB 36.09 - BVerwGE 136, 119). Dies gilt jedoch nicht für dienstliche Beurteilungen anderer Soldaten, wie hier diejenige der Beigeladenen, weil der Antragsteller diese nicht zulässigerweise mit der Beschwerde anfechten konnte und die Beurteilung deshalb ihm gegenüber nicht in Bestandskraft erwachsen kann. Insoweit gebietet auch der Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes für den Antragsteller (Art. 19 Abs. 4 GG) die inzidente Überprüfung der Sonderbeurteilung der Beigeladenen.“
Die für die vorliegende Auswahlentscheidung maßgebliche Beurteilung des Beigeladenen hält einer solchen Überprüfung nicht stand.
Dienstliche Beurteilungen sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts von den Verwaltungsgerichten nur beschränkt nachprüfbar. Nur der Dienstherr oder der für ihn handelnde jeweilige Vorgesetzte soll nach dem erkennbaren Sinn der Regelung über dienstliche Beurteilungen ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den - ebenfalls grundsätzlich vom Dienstherrn zu bestimmenden - zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen seines Amtes und seiner Laufbahn entspricht. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich gegenüber dieser der gesetzlichen Regelung immanenten Beurteilungsermächtigung darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 10. Januar 2017 - 2 MB 33/16 - juris, Rn. 26; BVerfG, Beschl. v. 4. Februar 2016 - 2 BvR 2223/15 -, juris, Rn. 70; BVerwG, Urt. v. 27. November 2014 - 2 A 10.13 -, juris, Rn. 14).
Daran gemessen weist die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen vom 29. November 2019 erhebliche Mängel auf, weil es ihr nicht gelingt, das erzielte Gesamturteil 14 Punkte („Herausragend“) zugunsten des Beigeladenen plausibel zu begründen. Zwar erhielt der Beigeladene in sämtlichen Einzelmerkmalen Bewertungen im Bereich „im Vergleich sehr stark ausgeprägt“, weshalb die Beurteiler nachvollziehbar in ihrer Begründung ausführen, dass die Leistungen und Kompetenzen des Beamten damit erheblich über dem Durchschnitt liegen. Allerdings steht diese Regelbeurteilung in einem erheblichen Widerspruch zu sämtlichen vorangegangenen Regelbeurteilungen, die der Beigeladene im Statusamt A 12 erhalten hat. So erzielte er im Beurteilungszeitraum 1. Februar 2005 bis 31. Oktober 2007 die Note „Entspricht den Anforderungen“, im Beurteilungszeitraum 1. November 2007 bis 31. Juli 2010 die Note 5 Punkte („den Anforderungen entsprechend“), im Beurteilungszeitraum 1. August 2010 bis 31. Januar 2013 die Note 6 Punkte („überwiegend erwartungsgemäß“) und im Beurteilungszeitraum 1. Februar 2013 bis 1. September 2014 ebenfalls die Note 6 Punkte („überwiegend erwartungsgemäß“). Auch in seiner letzten Regelbeurteilung, die ihm unmittelbar vor der streitgegenständlichen Regelbeurteilung vom 29. November 2019 erteilt wurde, erzielte der Beigeladene im Beurteilungszeitraum 2. September 2014 bis 1. September 2017 die Note 8 Punkte („stets erwartungsgemäß“). Dies entsprach auch seiner Bewertung der Einzelmerkmale, in denen er überwiegend im Bereich C („im Vergleich durchschnittlich ausgeprägt“) bewertet wurde.
Diese „Leistungsexplosion“ des Beigeladenen um 6 Punkte auf derselben Notenskala bedarf ausnahmsweise einer besonderen Plausibilisierung, an der es vorliegend fehlt. Weder die textliche Begründung der Beurteilung vom 29. November 2019 noch die Ausführungen der Antragsgegnerin im Auswahlverfahren oder im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes liefern eine Erklärung für die plötzliche (erhebliche) Leistungssteigerung des Beigeladenen, sodass der Schluss naheliegt, dass das Gesamturteil 14 Punkte („Herausragend“) auf Erwägungen beruht, die sich nicht allein auf die Leistungen des Beigeladenen im Beurteilungszeitraum beziehen. Die Note des Beigeladenen stellt sich als nicht plausibel dar.
Zwar verweist die Antragsgegnerin zu Recht darauf, dass grundsätzlich für eine weitergehende Plausibilisierung von Leistungssprüngen kein Raum sei. So ergibt sich grundsätzlich bereits aus dem Vergleich der Beurteilung mit der Vorbeurteilung, dass eine Leistungssteigerung stattgefunden hat. Stellt darüber hinaus die dienstliche Beurteilung plausibel und ausführlich dar, weshalb der Beamte die vergebene Beurteilung im Einzelnen und Gesamten erhalten hat, bedarf es einer Auseinandersetzung mit der „Leistungsexplosion“ nicht (vgl. VGH München, Beschl. v. 3. Mai 2010 - 15 CE 09.3231 -, juris, Rn. 9). Es existiert auch kein Prinzip einer „Fortschreibung“ früherer Beurteilungsergebnisse. Grundsätzlich ist der Beamte unabhängig von früheren Beurteilungen und nur in Würdigung der im Beurteilungszeitraum gezeigten Leistungen zu beurteilen (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 21. August 2017 - 2 B 11290/17 - juris, Rn. 42; Beschl. v. 14. September 2017 - 2 B 11352/17 - juris, Rn. 53).
Im vorliegenden Fall ist jedoch eine Ausnahme von diesen Grundätzen geboten und eine weitergehende Plausibilisierung der Leistungssteigerung des Beigeladenen zu fordern. Es liegt eine Leistungssteigerung des Beamten um 75 % vor, ohne dass sich der Dienstposten, das Statusamt oder die Beurteilungsrichtlinien geändert haben. Weiter ist zu beachten, dass auch die Beurteiler teilweise personenidentisch sind. So ist der Beigeladene sowohl für den Zeitraum 2. September 2014 bis 1. September 2017 als auch im Zeitraum 2. September 2017 bis 1. September 2019 von Herrn XXX als Berichterstatter beurteilt worden, sodass eine unterschiedliche Bewertung gleicher Leistungen wegen unterschiedlicher Beurteiler keine Erklärung für die Leistungssteigerung des Beigeladenen liefern kann (vgl. BVerwG, Beschl. v. 16. April 2013 - 2 B 134.11 - juris, Rn. 11).
Hinzu kommt, dass die letzte Regelbeurteilung des Beigeladenen in starkem Kontrast zu sämtlichen im Statusamt A 12 erhaltenen Beurteilungen steht. Keine der vorangegangenen Beurteilungen enthielt Leistungen, die ähnlich hoch bewertet wurden wie die im letzten Regelbeurteilungszeitraum. Auch in den Einzelmerkmalen hat der Beigeladene nie zuvor eine Bewertung im Bereich A („im Vergleich sehr stark ausgeprägt“) erhalten. Aus diesem Grund scheidet auch eine vorübergehende Phase schwächerer dienstlicher Leistungen als Erklärung für die nunmehr herausragenden Leistungen des Beigeladenen aus.
Letztlich findet hier Beachtung, dass sich die textliche Begründung des Gesamturteils in der Beurteilung vom 29. November 2019 in abstrakten Formulierungen erschöpft, die nicht geeignet sind, die plötzliche Leistungssteigerung des Beigeladenen zu erklären. So kommt unter anderem das Verwaltungsgericht München zu dem Schluss, dass zum Beispiel „Ergänzende Bemerkungen“, in denen die herausragenden Leistungen bei einzelnen Aufgabengebieten erläutert wurden, eine ausreichende Begründung für etwaige Leistungssteigerungen darstellen (vgl. Beschl. v. 14. Juli 2015 - M 5 E 15.1419, juris, Rn. 32). An einer solchen Bezugnahme auf besondere Tätigkeiten des Beigeladenen oder sonstige konkrete Erläuterungen seiner Leistungen finden sich in der textlichen Begründung nicht. In der Gesamtbegründung wird auch sonst auf die Leistungssteigerung des Beigeladenen an keiner Stelle abgestellt (dies lässt das OVG Sachsen-Anhalt ausreichen, um eine Leistungsexplosion zu erklären, vgl. Beschl. v. 8. Juli 2019 - 1 M 81/19 - juris, Rn. 20).
Eine Gesamtschau all dieser Umstände führt hier dazu, dass eine weitere Begründung der Leistungssteigerung des Beigeladenen ausnahmsweise jedenfalls im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens zu fordern gewesen wäre, mit der Folge, dass die Antragsgegnerin ihre Auswahlentscheidung nicht ohne weiteres und ausschließlich auf die Regelbeurteilung des Beigeladenen vom 29. November 2019 stützen durfte.
Der vorstehende Anordnungsanspruch steht dem Antragsteller jedoch nur insoweit zu, als dass die Untersagung bis zu dem Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens ausgesprochen wird. Bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über sein Rechtsmittel - seinen derzeit noch unbeschiedenen Widerspruch - kann die begehrte einstweilige Anordnung nicht ausgesprochen werden.
Zwar ist die einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO die statthafte Rechtsschutzform, wenn - wie hier - die vorläufige Untersagung der Besetzung einer nach Maßgabe der Grundsätze der Bestenauslese zu vergebenen Stelle mit einem Mitbewerber Streitgegenstand ist. Soweit der Antragsteller jedoch begehrt, die streitige Stelle bis zu einem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht zu besetzen, geht das Rechtsschutzbegehren über das hinaus, was der zu sichernde Bewerbungsverfahrensanspruch erfordert. Es ist in Fällen der vorliegenden Art nicht erforderlich, vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, bis eine rechtskräftige Entscheidung im Hauptsacheverfahren ergangen ist. Durch eine einstweilige Anordnung sicherungsfähig ist vielmehr allein das etwaige Recht des Antragstellers, dass über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch betreffend den in Rede stehenden Dienstposten erneut und rechtsfehlerfrei - dabei unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Gerichts - entschieden wird. Nur bis dahin - und nicht notwendig bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens - muss dieser Dienstposten vorläufig freigehalten werden. Was die nachfolgende Zeit betrifft, ist dem jeweiligen Antragsteller zuzumuten, nach einer erneuten Auswahl- und Besetzungsentscheidung gegebenenfalls um weiteren vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen (OVG NRW, Beschl. v. 19. März 2019 - 1 B 1301/18 -, juris, Rn. 6, m.w.N.).
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 3, 155 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Kosten waren verhältnismäßig zu teilen. Da der Antragsteller mit einem überwiegenden Anteil obsiegt und sein Anordnungsanspruch nur in zeitlicher Hinsicht nicht den von ihm beantragten Umfang erreicht, war er nur mit einem Viertel der Kosten zu belasten, während der Antragsgegnerin und dem Beigeladenen die übrigen Kosten aufzuerlegen sind. Der Beigeladene hat erfolglos einen Antrag gestellt und sich somit auch dem damit einhergehenden Kostenrisiko ausgesetzt, § 154 Abs. 3 VwGO. Aus diesem Grund entspricht es der Billigkeit gemäß § 162 Abs. 3 VwGO, den übrigen Beteiligten entsprechend des Umfang ihres Unterliegens auch insoweit die Kosten aufzuerlegen.
Der Wert des Streitgegenstandes beträgt gemäß § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen (vgl. OVG Schleswig, Beschlüsse vom 22.08.2018 – 2 MB 16/18 – juris . Rn. 16 und vom 29.07.2014 – 2 O 11/14 – m.w.N.). Dies ergibt vorliegend einen Betrag in Höhe von 17.193,57 € (monatliches Endgrundgehalt Besoldungsgruppe A 13: 5.731,19 € x 12 : 4).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§§ 154 Abs. 3, 155 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 88 VwGO
§ 123 VwGO
§ 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 136, 119
2 BvR 206/07
2 VR 1.14
1 WB 3.18
1 WB 36.09
2 BvR 2223/15
2 A 10.13
15 CE 09.32
2 B 11290/17
2 B 11352/17
2 B 134.11
5 E 15.14
1 M 81/19
1 B 1301/18
2 O 11/14