Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-01-21, Aktenzeichen 1 K 6549/08
ECLI: ECLI:DE:VGK:2010:0121.1K6549.08.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1 trägt die Klägerin; außergerichtliche Kosten der Beigeladenen zu 2 werden nicht erstattet.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin der Deutschen Bundespost bzw. der Deutschen Bundespost-Telekom und als solche Eigentümerin des von jener aufgebauten Telekommunikationsnetzes sowie der dazugehörenden technischen Einrichtungen. Sie betreibt - basierend auf ihren Teilnehmeranschlussleitungen - ein digitales Breitband-Teilnehmernetz, welches allgemein als ADSL-Netz bezeichnet wird und bei der Klägerin die Bezeichnung T-DSL-Netz trägt. Die zugehörigen DSL-Anschlüsse bestehen aus dem hochbitratigen Teil der Teilnehmeranschlussleitung, deren Verkehr im Digital Subscriber Line Access Multiplexer (DSLAM) konzentriert, sodann über das sog. Konzentratornetz der Klägerin zu einem der bundesweit 74 Breitband-Points of Presence (BB-PoP) geführt und von dort in das Netz eines Internet Providers (IP) geleitet wird.
Mit dem Produkt "T-DSL-ZISP Basic" führt die Klägerin über ihr Konzentratornetz Internet-Diensteanbietern, welche über eine eigene oder eine angemietete Internet-Plattform verfügen, hochbitratigen Verkehr zu.
Das Produkt "T-DSL-ZISP Basic" ist Gegenstand von Zusammenschaltungsanordnungen, welche im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen zu 1 (U. GmbH) am 26. Februar 2003 - BK 4c-02-047/Z19.12.02 - und der Beigeladenen zu 2 am 23. September 2003 - BK 4e-03-076/Z18.07.03 -ergingen.
Am 23. August 2005 beantragte die Klägerin bei der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (BNetzA) eine Folgegenehmigung der zuvor bis zum 31. Oktober 2005 genehmigten Entgelte für die Leistung T-DSL-ZISP Basic. Dazu gehörte u.a. das nutzungsabhängige Entgelt für die Verkehrsführung über das Konzentratornetz. Die Klägerin beantragte dafür ein Entgelt in Höhe von 1,5625 EUR je angefangene 10 kbit/s, welches sie auf der Basis einer Preisformel berechnete, in die als wesentliche Parameter die im Genehmigungszeitraum zu erwartende Nutzerzahl sowie die zu erwartende durchschnittlich genutzte Bandbreite je T-DSL-Anschluss einflossen.
Mit Beschluss vom 27. Oktober 2005 (BK3d-05/041) genehmigte die BNetzA einzelvertragsunabhängig verschiedene Entgelte für die Leistung T-DSL-ZISP Basic, darunter ein Entgelt für die Nutzung des Konzentratornetzes in Höhe von 0,49 EUR je angefangene 10 kbit/s für den Zeitraum vom 1. November 2005 bis 30. November 2007. Bei der Berechnung legte sie eine Nutzerzahl von 9,9 Millionen und eine durchschnittlich genutzte Bandbreite von 45 kbit/s zugrunde
Auf die dagegen erhobene Klage hob das erkennende Gericht mit rechtskräftig gewordenem Urteil vom 15. Mai 2008 -1 K 6817/05- den ein höheres nutzungsabhängiges Entgelt ablehnenden Teil des Genehmigungsbeschlusses vom 27. Oktober 2005 auf und verpflichtete die Beklagte, die Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden, soweit deren Genehmigungsantrag für den Zeitraum vom 1. November 2005 bis 30. November 2007 ein nutzungsabhängiges Entgelt betrifft, "welches in den am 27. Oktober 2005 bereits geschlossenen Verträgen über die Leistung T-DSL-ZISP Basic enthalten war." In den Entscheidungsgründen heißt es, die BNetzA werde bei der Neubescheidung davon auszugehen haben, dass im Genehmigungszeitraum mit einer durchschnittlich genutzten Bandbreite in Höhe von 40 kbit/s und mit 10,0 Millionen Nutzern zu rechnen war.
Unter dem 13. August 2008 beantragte die Klägerin bei der BNetzA, für den in Rede stehenden Zeitraum ein nutzungsabhängiges Entgelt in Höhe von 0,5457 EUR je angefangene 10 kbit/s einzelvertragsbezogen zu genehmigen und das genehmigte Entgelt zum Grundangebot nach § 6 Abs. 5 NZV zu erklären. Die beantragte Genehmigung müsse auch in dem aufgrund von Zusammenschaltungsanordnungen bestehenden Leistungsverhältnis mit den Beigeladenen bzw. deren Rechtsvorgängern gelten.
Nach Anhörung des Bundeskartellamts entschied die BNetzA mit Beschluss vom 03. September 2008 (BK 3d-05-041), der Klägerin zugestellt am gleichen Tage: "Auf Grund des Urteils 1 K 6817/05 vom 15.05.2008 wird für die Zeit vom 01.11.2005 bis zum 30.11.2007 ein Entgelt von 0,5457 EUR monatlich je angefangene 10 kbit/s auf Basis der Peakload-Formel für die nutzungsabhängige Tarifierung genehmigt, soweit der mit Schreiben vom 22.08.2005 gestellte Genehmigungsantrag ein nutzungsabhängiges Entgelt betrifft, welches in den bereits am 27.10.2005 geschlossenen Verträgen über die Leistung T-DSL-ZISP Basic enthalten war." Im Übrigen lehnte sie den Antrag der Klägerin ab. Über die dagegen von der Beigeladenen zu 1 erhobene Klage (1 K 6526/08) ist noch nicht entschieden. Bezüglich der nutzungsabhängigen Entgelte, welche aufgrund von Zusammenschaltungsanordnungen im Verhältnis zwischen der Klägerin und den Beigeladenen zu zahlen sind, erteilte die BNetzA mit zwei Beschlüssen vom 10. November 2008 - BK 3d-08-128 und BK 3d-08-129 - selbständige Genehmigungen, welche sich ebenso wie im Beschluss vom 03. September 2008 für denselben Zeitraum auf jeweils 0,5457 EUR beliefen. Die Beigeladene zu 1 hat den sie betreffenden Beschluss im Verfahren 1 K 6526/08 angefochten, worüber ebenfalls noch nicht entschieden ist.
Nachdem die BNetzA die vorstehenden separaten Genehmigungsverfahren eingeleitet hatte, beantragte die Klägerin unter dem 10. September 2008 u.a., die BNetzA möge feststellen, dass auch die auf den Zusammenschaltungsanordnungen bezüglich der Beigeladenen beruhenden Verträge von der Entgeltgenehmigung vom 03. September 2008 umfasst seien.
Dieses Feststellungsbegehren verfolgt die Klägerin mit der am 06. Oktober 2008 erhobenen vorliegenden Klage weiter. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend: Sie habe ein Feststellungsinteresse, da die Reichweite der Entgeltgenehmigung vom 03. September 2008 zwischen ihr sowie der Beklagten und der Beigeladenen zu 1 umstritten sei. Daran habe sich durch die inzwischen ergangenen Beschlüsse der BNetzA vom 10. November 2008 nichts geändert, denn die Frage der richtigen Rechtsgrundlage werde nicht durch Verfahrenshandlungen der BNetzA abschließend geklärt. Falls die begehrte gerichtliche Feststellung rechtskräftig werde, müsse die BNetzA die Beschlüsse vom 10. November 2008 aufheben. Die Klage sei auch begründet, da die Entgeltgenehmigung vom 03. September 2008 mit der Bezugnahme auf die "bereits am 27.10.2005 geschlossenen Verträge" auch ihr - der Klägerin - Leistungsverhältnis mit den Beigeladenen regele. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts lasse eine Zusammenschaltungsanordnung einen privatrechtlichen Vertrag zwischen den Zusammenschaltungspartnern entstehen. Dabei handele es sich ebenso um einen "geschlossenen Vertrag" wie im Falle einer Zusammenschaltungsvereinbarung.
Die Klägerin beantragt,
festzustellen, dass der Beschluss der BNetzA vom 03. September 2008 auch gegenüber den Beigeladenen Wirkung entfaltet.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält die Klage für unzulässig. Es bestehe kein Feststellungsinteresse. Die von der Klägerin geltend gemachten Auslegungszweifel könnten angesichts der in Bezug auf die Beigeladenen erlassenen besonderen Beschlüsse vom 10. November 2008 nicht bestehen. In Bezug auf die Beigeladene zu 2 komme hinzu, dass die entsprechende Entgeltgenehmigung vom 10. November 2008 bestandskräftig sei. Ferner sei ein etwa doch gegebenes Feststellungsinteresse jedenfalls nicht schutzwürdig, da die begehrte Feststellung der Sache nach auf eine unzulässige zweifache Entgeltgenehmigung hinauslaufe. Die Klage sei aber auch unbegründet. Von der im Beschluss vom 03. September 2008 enthaltenen Formulierung "geschlossene Verträge" würden nur individuell vereinbarte Verträge erfasst, wovon die Verträge, die aufgrund einer angeordneten Zusammenschaltung entstünden, zu unterscheiden seien.
Die Beigeladene zu 1 beantragt,
die Klage abzuweisen, soweit die begehrte Feststellung darauf gerichtet ist, dass der Beschluss der BNetzA vom 03. September 2008 auch gegenüber ihr, der Beigeladenen zu 1, Wirkung entfaltet.
Sie ist der Auffassung, der sie betreffende Teil der Klage sei unzulässig, weil bereits seit dem 03. Dezember 2008 ein inhaltsgleiches Klageverfahren unter dem Aktenzeichen 1 K 6526/08 anhängig sei und die vorliegende Klage gegen § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG verstoße. Zudem fehle es im Hinblick auf die inzwischen unter dem 10. November 2008 erteilte Entgeltgenehmigung am Feststellungsinteresse. Abgesehen davon sei die Klage auch unbegründet. Der Wortlaut des Beschlusses vom 03. September 2008 spreche eindeutig gegen die begehrte Feststellung.
Die Beigeladene zu 2 äußert sich nicht zur Klage.
Die Beteiligten haben auf mündliche Verhandlung verzichtet.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der BNetzA verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage, über die gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheiden wird, ist ohne Erfolg.
Soweit sich die Klage auf die Beigeladene zu 2 bezieht, fehlt es der Klägerin in dem für Sachurteilsvoraussetzungen maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung am allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis. Das folgt daraus, dass die Entgeltgenehmigung vom 10. November 2008, welche bezüglich der Entgelthöhe und der Geltungsdauer denselben Inhalt wie die Genehmigung vom 03. September 2008 hat, bestandskräftig ist. Würde die begehrte Feststellung ausgesprochen, hätte die Klägerin damit im Ergebnis nichts gewonnen. Es wäre im Zusammenschaltungsverhältnis zwischen ihr und der Beigeladenen zu 2 dasselbe Entgelt genehmigt wie bereits aufgrund des bestandskräftigen Beschlusses vom 10. November 2008. Dass dann dasselbe Ergebnis auf unterschiedlich datierten Verwaltungsakten beruhte, mag zweifelhaft sein, ist aber kein Aspekt, der bei stets gebotener Konzentration auf praktisch relevante Rechtsschutzfragen gerichtlicher Klärung bedürfte.
Soweit sich die Klage auf die Beigeladene zu 1 bezieht, kann dahingestellt bleiben, ob die von den Beteiligten vorgetragenen Bedenken gegen die Zulässigkeit durchgreifen. Denn unabhängig davon ist die Klage jedenfalls unbegründet, da der Beschluss der BNetzA vom 03. September 2008 keine Wirkung gegenüber der Beigeladenen zu 1 entfaltet.
Nach dem Tenor dieses Beschlusses betrifft die Genehmigung ein nutzungsabhängiges Entgelt, "welches in den bereits am 27.10.2005 geschlossenen Verträgen über die Leistung T-DSL-ZISP Basic enthalten war". Unter in diesem Sinne "geschlossenen" Verträgen, sind nicht solche zu verstehen, die aufgrund einer nach § 37 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996, BGBl. I S. 1120, (TKG 1996) ausgesprochenen Zusammenschaltungsanordnung entstanden sind,
vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 31. März 2004 -6 C 11.03-, amtl. Abdruck S. 8-10,
sondern nur solche Verträge, die aufgrund individueller Vereinbarung zwischen den jeweiligen Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze zustande gekommen sind. Das folgt daraus, dass mit dem in Rede stehenden Beschluss ausweislich des Tenors und der Begründung (insbesondere auf Seite 4 des amtlichen Abdrucks) allein das Urteil der erkennenden Kammer vom 10. Mai 2008 -1 K 6817/05-, umgesetzt werden sollte. Im Urteilstenor wird ebenfalls die Formulierung "welches in den bereits am 27.10.2005 geschlossenen Verträgen über die Leistung T-DSL-ZISP Basic enthalten war" verwendet. Dazu heißt es in den Entscheidungsgründen (amtlicher Abdruck Seite 7; Unterstreichungen nicht im Original):
"Die Heranziehung der falschen Rechtsgrundlage durch die BNetzA hat allerdings nicht die Rechtswidrigkeit der Entgeltablehnung zur Folge, soweit sich diese auf solche Fälle auswirkt, in denen die Klägerin im maßgeblichen Zeitpunkt der regulierungsbehördlichen Entscheidung noch keine einzelvertragliche Vereinbarung über die Leistung T-DSL-ZISP Basic und die entsprechenden Entgelte abgeschlossen hatte. Denn anders als nach dem TKG 2004 konnten Entgelte nach § 39 1.Alternative TKG 1996 nicht einzelvertragsunabhängig genehmigt werden,
so: BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2003 -6 C 19.02-, Buchholz 442.066 § 39 TKG Nr. 1.
Der Genehmigungsantrag der Klägerin und die darauf bezogene Ablehnungsentscheidung der BNetzA lassen sich auch entsprechend aufteilen. Zwar wurden die T-DSL-ZISP Basic-Entgelte einzelvertragsunabhängig beantragt und genehmigt. Doch sind darin - objektiv betrachtet - einzelvertragsbezogene Entgelte als minus enthalten. Die Erörterung in der mündlichen Verhandlung hat ergeben, dass entgeltliche Einzelverträge im maßgeblichen Zeitpunkt auch tatsächlich vorlagen.
Der sich auf solche Entgelte auswirkende Teil der Genehmigungsablehnung lässt sich nicht von Amts wegen auf die analog anzuwendenden Vorschriften des TKG 1996 ( § 39 1. Alternative. i.V.m. §§ 24, 25 Abs. 1 und 27) sowie die einschlägigen Bestimmungen der damals geltenden Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung (TEntgV) vom 1. Oktober 1996, BGBl I S. 1492, stützen."
Aus den unterstrichenen Urteilspassagen ergibt sich deutlich, dass das Gericht nur solche Verträge meinte, die von den Parteien tatsächlich einzelvertragsbezogen vereinbart wurden. Andernfalls wäre auch der Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Juli 2003 sinnlos. Denn darin wird das Erfordernis des Einzelvertragsbezugs der Entgeltgenehmigung nach § 39 1. Alternative TKG 1996 wesentlich damit begründet, dass der Verhandlung und der autonomen Willensbildung der beteiligten Unternehmen Vorrang zukomme.
Dass die BNetzA mit dem Beschluss vom 03. September 2008 nur die tatsächlich vereinbarten Verträge erfassen wollte, wird schließlich dadurch bestätigt, dass sie diese Absicht den Beteiligten schon in der zugrunde liegende mündlichen Verhandlung der Beschlusskammer kundgetan und die Entgeltgenehmigungen für die angeordneten Zusammenschaltungsverhältnisse konsequenterweise mit eigenständigen Beschlüssen vom 10. November 2008 erteilt hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 709 Satz 1 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und das Urteil nicht von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht, § 135 S. 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 39 TKG
§ 6 Abs. 5 NZV
§ 17 Abs. 1 Satz 2 GVG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 39 1.Alternative TKG
§ 39 1. Alternative TKG
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 709 Satz 1 ZPO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO
§ 37 des Telekommunikationsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 1 K 6817/05
1 K 6526/08
6 C 11.03
6 C 19.02