Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2012-04-13, Aktenzeichen 6 U 52/11
ECLI: ECLI:DE:KG:2012:0413.6U52.11.0A

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von allen Ansprüchen der D… eG aus und im Zusammenhang mit dem Darlehen Konto Nr. …, Zug um Zug gegen Abtretung aller Rechte aus der Police … der Beklagten und den Fondsanteilen des T… Fund auf dem Depot Nr. … bei der Frankfurter Fondsbank GmbH, sowie des Anspruches gegen die D… eG auf Erstattung von zu viel gezahlten Zinsen und Nutzungsentschädigung, freizustellen.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der unter 1. genannten Abtretung der Rechte des Klägers in Verzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 61.038,11 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. März 2010 zu zahlen.
4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte über den im vorhergehenden Zahlungsantrag bezifferten Schaden hinaus dem Kläger den weiteren, sich aus Abschluss des „E… P… “ am 23.8.2002 entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen hat.
5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen hat die Beklagte zu tragen. Die Kosten des Nebenintervenienten hat dieser selbst zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des insgesamt zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % leistet.
Die Revision wird zugelassen, soweit auf die Berufung des Klägers das Urteil abgeändert worden ist.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der Beklagten, einer britischen Gesellschaft, die Kapitallebensversicherungen anbietet, in erster Linie Schadensersatz wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzungen und hilfsweise Vertragserfüllung.
Die Beklagte verkauft ihre Versicherungsprodukte seit Mitte der 90-er Jahre auf dem deutschen Markt. Dazu unterhielt sie Niederlassungen in Luxemburg und den Niederlanden. In Deutschland arbeitet sie mit deutschen Unternehmen, sogenannten Masterdistributoren zusammen, die den Vertrieb ihrer Produkte fördern. U.a. ist das die E… AG (künftig: EMF), die wiederum weitere Vermittler, u.a. auch die R… GmbH (künftig: R… ) und die P… GmbH eingeschaltet hat. Der Kläger hat über diesen Vertriebsweg bei der Beklagten eine Lebensversicherung abgeschlossen, die nicht die vom Kläger erwarteten Erträge erbringt.
Dazu im Einzelnen:
E… P…
Die R… GmbH warben mit dem von ihnen entwickelten Anlagekonzept namens E… P…, das der Altersvorsorge dienen sollte, um Anleger. Dieses Anlageprodukt sah den Abschluss eines Lebensversicherungsvertrages mit der Beklagten (konkret der C… s. S. 7 ff. des E… P…-Prospekts, Anlage K 10 sowie - in leserlicher Form eingereicht - als Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 9.12.2011), eines Darlehensvertrages und eines Vertrages über eine Kapitalanlage in einem Investmentfonds vor. Der E… P… war so konzipiert, dass der Anleger mit der Beklagten einen Lebensversicherungsvertrag mit einem Einmalbeitrag und im ersten Versicherungsjahr beginnenden, fortlaufenden Teilauszahlungen abschließt. Konzeptgemäß bringt der Anleger den Einmalbeitrag für die Lebensversicherung aus der aufgenommenen Darlehenssumme auf. Die Zinsen für das Darlehen sollten mit Hilfe der fortlaufenden Teilauszahlungen aus der Lebensversicherung getilgt werden, die endfällige Darlehenssumme dagegen aus den Mitteln, die dem Anleger aus dem Investmentfonds zum Ende der Laufzeit des Darlehens zufließen. Nach Ablösung des Darlehens sollten fortwährende Auszahlungen aus der Lebensversicherung der Altersversorgung des Anlegers dienen.
Im Sommer 2002 beriet der für die Vermittler R… tätige Untervermittler M… den Kläger. In diesem Zusammenhang hatte der Kläger zu seiner Information den Prospekt zum E… P…, sowie (mit dem Versicherungsantrag) die Policenbedingungen, Verbraucherinformation und Poolinformationen der Beklagten (Anlage B 1-3) erhalten. Ob er daneben außerdem Beispielrechnungen, nämlich die Kurzberechnung Nr. 59211 (Anlage K 10a) oder die Musterberechnung vom 4.12.2002 (Anlage B 10) erhalten hatte, ist streitig.
Der Kläger unterschrieb den Zeichnungsschein E… (Anlage K 11) über die Einmaleinlage in Höhe von 200.000 EUR in eine C… Police für den Pool 2...EINS am 23.8.2002. Im Zeichnungsschein war die Aufnahme eines Bruttodarlehens in Höhe von 222.222,22 EUR mit einem Disagio von 10 %, einer Zinsfestschreibung von 10 Jahren und einer Laufzeit von 15 Jahren vorgesehen. Mit dem Zeichnungsschein erteilte er den Vermittlern R… auch den Finanzierungsvermittlungsauftrag zur Beschaffung und Abwicklung eines Bruttodarlehens in Höhe von 222.222,22 EUR. Die Vermittlungsgebühr betrug 5 % der Darlehenssumme. Zum Inhalt des Beratungsgesprächs vom 21.8.2002 ist ein vom Kläger und Untervermittler Z… unterschriebenes Beratungsprotokoll (Anlage K 11) gefertigt worden.
Darlehen
Der Darlehensvertrag kam am 4.11./15.11.2002 mit der Deutschen Apotheker- und Ärztebank (künftig: Bank) zu einem Zinssatz von 4,45% (Effektivzins: 5,9 %) zustande (Anlage K 12). Die Bank zahlte nach Abzug des vereinbarten Disagios von 10 % einen Betrag in Höhe von 200.000 EUR weisungsgemäß auf den Lebensversicherungsvertrag des Klägers ein.
Am 15.11.2002 trat der Kläger der Darlehensgeberin alle gegenwärtigen und künftig entstehenden Ansprüche gegen die Beklagte im Zusammenhang mit dem Versicherungsvertrag ab und zeigte der Beklagten diese Abtretung an (Anlage B 8). Mit Schreiben vom 30.10.2009 (Anlage K 17) hat die Darlehensgeberin gegenüber den Klägervertretern eine Prozessführungs- und Einziehungsermächtigung wegen vermeintlicher Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte erklärt.
Wegen eines Verstoßes gegen die gesetzlichen Bestimmungen zum Verbraucherkredit hat die Bank die Zinsen ab 2006 auf 4 % ermäßigt und einen Betrag von 3.165,- EUR erstattet (Anlage K 15).
Lebensversicherung
Auf den Versicherungsantrag vom 23.8.2002 -mit eingefügter Änderung vom 26.9.2002- (Anlage B 7) stellte die Beklagte zugunsten des (seinerzeit 49 Jahre alten) Klägers als versicherter Person einen Versicherungsschein aus, in dem ein Einmalbeitrag über 200.000,00 EUR (das entspricht 93.414,29239 Anteilen á 2,141EUR), ein Versicherungsbeginn zum 6.12.2002, eine Policenlaufzeit von 46 Jahren (Ablaufdatum 6.12.2048) und eine Mindesttodesfallleistung von 101,00 % des Rücknahmewertes von Einheiten/Anteilen dokumentiert ist (Anlage K 12). Die im Versicherungsschein ebenfalls vorgesehenen Auszahlungsmodalitäten sehen Auszahlungen in Höhe von
970,00 EUR
einmalig
am 20.12.2002
2.490,00 EUR
vierteljährlich
vom 20.3.2003 bis 20.9.2012
3.895,00 EUR
vom 20.12.2012 bis 20.9.2017
6.465,00 EUR
vom 20.12.2010 bis 20.3.2042
vor.
In dem Versicherungsschein wird auf die W… Policenbedingungen verwiesen (Anlage B 1), die die nähere Ausgestaltung der Vertragsbeziehung regeln. Danach erwirbt ein Versicherungsnehmer, der sich - wie der Kläger - für einen Versicherungsvertrag W… mit garantiertem Wertzuwachs entschieden hat, mit dem eingezahlten Versicherungsbeitrag rechnerisch Anteile an einem Pool mit garantierten Wertzuwachs (hier: Pool 2...Eins). Die Beklagte führt verschiedene Pools mit garantiertem Wertzuwachs, die in Anteile unterteilt sind und die jeweils durch ein getrenntes Konto oder eine getrennte Aufstellung innerhalb des Lebensversicherungsfonds der Beklagten vertreten sind (Ziff. 2.21 der Policenbedingungen). Der Wert des Vertrages bemisst sich nach der Anzahl und dem Rücknahmewert der Anteile und ggf. –abhängig von den Umständen der Rückgabe der Anteile- einem möglichen Fälligkeitsbonus oder Rückgabebonus auf den Anteilswert, was den Wert steigert, oder einer möglichen Marktpreisanpassung, die den Wert mindert (Ziff. 1.2 b und Ziff. 3 der Policenbedingungen). Nach den Policenbedingungen hat die Beklagte für Pools mit garantiertem Wertzuwachs den Wertzuwachs der Poolanteile zum Beginn eines jeden Kalenderjahres, d.h. im Voraus, festzulegen. Im Verlauf des Jahres wird dieser deklarierte Zuwachs den Anteilen tagtäglich gleichmäßig gut geschrieben (Ziff. 2.9.2 b der Policenbedingungen).
Die Policenbedingungen bestimmen, dass eine vertraglich vereinbarte Auszahlung, ggf. auch Teilauszahlung, so umgesetzt wird, dass die vom Versicherungsnehmer gehaltenen Anteile zum Rücknahmewert zuzüglich eines möglichen Fälligkeitsbonus eingelöst werden (Ziff. 3.2 a + b der Policenbedingungen). Zur Bemessung der Höhe der Fälligkeitsboni enthalten die Policenbedingungen keine Bestimmungen.
Der Kläger hat die Klage auf Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten gestützt, die ihr in Bezug auf die Lebensversicherung (sie habe bewusst mit falschen und irreführenden Angaben werben lassen) anzulasten seien. Unzureichende Aufklärung über das Anlagemodell E… P… wirft er der Beklagten – wie er ausdrücklich klarstellt (Bl. 3, 22 Bd. 1)- nicht vor.
Im Einzelnen:
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Beklagten sei das Verhalten der Finanzvermittler, die die Lebensversicherungen als ein Element des E… P… angeboten hatten, zuzurechnen. Dafür hat er angeführt, die Beklagte habe die Konstruktion des E… im Einzelnen gekannt und diesen Vertriebsweg unterstützt, obwohl ihr bewusst gewesen sei, dass die vorgesehene Lebensversicherung als Element des E… P… ungeeignet gewesen sei (sie habe sich an einer Schulung in ihren Räumlichkeiten beteiligt ; Vorstandsmitglieder hätten sich zur Verfügung gestellt, durch Erläuterung der Lebensversicherung Banken für die Finanzierung des E… P… zu gewinnen ; sie habe - was unstreitig ist - ihre Beratungssoftware nebst zugehörigem Quellcode zur Verfügung gestellt; ihr für Deutschland zuständiger Vertriebsleiter N... habe auf Infoveranstaltungen und Schulungen für Einmalzahlungen aus aufgenommenen Darlehen geworben). Der Beklagten sei der E… P… gut bekannt gewesen, weil sie den Prospekt (in allen Versionen) wie auch die Zeichnungsunterlagen Korrektur gelesen habe.
Der Kläger hat sein Klagebegehren im Übrigen auch darauf gestützt, dass der Beklagten Beratungsfehler der Vermittler Z… wie auch R… zuzurechnen seien. Diese seien nicht als Versicherungsmakler, sondern als Finanzvermittler und damit als Erfüllungsgehilfen der Beklagten tätig geworden, soweit die Lebensversicherung betroffen ist. Ausweislich des E… P… -Prospekts ist der E… P… nur mit der hier betroffenen Lebensversicherung der Beklagten angeboten worden.
Der Kläger hat weiter behauptet, der Untervermittler Z… … habe ihm gegenüber erklärt,
-
dass die Beklagte in den vergangenen Jahren Renditen im zweistelligen Bereich erzielt habe, was unstreitig seit Ende der Neunzigerjahre nicht mehr zutraf (Anlage K 10b); die Annahme einer Rendite von 8,5 % sei ein sehr vorsichtiger Ansatz;
dass sie höhere Renditen als deutsche Versicherer erwirtschafte, weil sie effizienter verwalte und keine stillen Reserven bilde;
es würden - als Mittel zur Glättung der Rendite - Reserven gebildet, die später wieder aufgelöst würden;
es werde eine Garantie für deklarierte Anteilswerte gegeben;
die Einlagen der Versicherungsnehmer würden von der Beklagten getrennt nach den unterschiedlichen Pools und Anlagequartal verwaltet.
Der Kläger hat geltend gemacht, er hätte darüber aufgeklärt werden müssen, dass die Vergangenheitsrenditen für die Beurteilung der ihm angebotenen Police der Beklagten wenig Aussagekraft beigemessen werden könne, weil jene Renditen auf dem englischen Markt (hohe Inflation) und mit anders strukturierten Lebensversicherungen (kein Einmalbeitrag, keine vorzeitigen Teilauszahlungen) erreicht worden waren. Auch sei der falsche Eindruck erweckt worden, dass die Beklagte alle erzielten Gewinne an die Versicherungsnehmer weiter gebe. Er sei auch nicht aufgeklärt worden, dass die im Zuge des Glättungsverfahrens aus dem Gewinn der Versicherungsbeiträge gebildeten Reserven nicht stets demjenigen Versicherungsnehmer, dem sie zunächst entzogen wurden, wieder zugute kommen. Schließlich hätte er auch auf eine mögliche Belastung der Policen mit den Kosten für die gegebenen Garantien hingewiesen werden müssen.
Der Kläger behauptet, dass er den E… P… nicht gezeichnet hätte, wenn er nur über einen dieser Aspekte richtig informiert worden wäre, weil er dann das Renditeziel von 8,5 % als wenig wahrscheinlich erkannt hätte.
Auch die Angaben in dem Prospekt zum E… P… seien unschlüssig, insbesondere die auch dort zu Werbezwecken angeführten Vergangenheitsrenditen der Beklagten seien irreführend.
Der Kläger hat behauptet, eine Vermittlungsgebühr in Höhe von 11.111,11 EUR, Zahlungen in Höhe von 53.092 EUR in das Investmentdepot - abzüglich erstatteter Zinsen in Höhe von 3.165 EUR - und somit insgesamt Aufwendungen in Höhe von 61.038,11 EUR aufgrund der der Beklagten angelasteten Aufklärungspflichtverletzungen gehabt zu haben. Außergerichtliche Rechtsanwaltsgebühren seien in dieser Angelegenheit in Höhe von 5.188,40 EUR angefallen und vollständig ausgeglichen.
Der Kläger hat beantragt,
1.
die Beklagte zu verurteilen, ihn von allen Ansprüchen der D… eG aus und im Zusammenhang mit dem Darlehen Konto Nr. ..., Zug um Zug gegen Abtretung aller Rechte aus der Police ... der Beklagten und den Fondsanteilen des T… Fund auf dem Depot Nr.… bei der F… GmbH, sowie des Anspruches gegen die D… eG auf Erstattung von zu viel gezahlten Zinsen und Nutzungsentschädigung, freizustellen;
2.
festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in Antrag 1 genannten Abtretung seiner Rechte in Verzug befindet;
3.
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 61.038,11 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
4.
festzustellen, dass die Beklagte über den im Antrag 3 bezifferten Schaden hinaus, ihm den weiteren, sich aus Abschluss des „E… P… “ am 23.8.2002 entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen hat,
5.
die Beklagte zu verurteilen, an ihn außergerichtliche Kosten der Rechtsverfolgung in Höhe von 5.188,40 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen
Die Beklagte hat die Verjährungseinrede erhoben und geltend gemacht, der Kläger habe spätestens seit 2003 Kenntnis davon gehabt, dass die Lebensversicherung nicht die erhofften Renditen erbringe.
Sie hat behauptet, dass sie sogen. freie Vermögenswerte aus ihrem Stammkapital -entgegen dem Klägervortrag- also gerade nicht aus den Beiträgen der Versicherungsnehmer bilde (entsprechend den Vorschriften der englischen Finanzaufsicht), die dazu dienten, die Pools vor nicht gedeckten Ansprüchen zu schützen.
Sie hat behauptet, dass die Lebensversicherungsverträge nicht mit Garantiekosten belastet würden. Insoweit handele es sich nicht um Kosten im eigentlichen Sinne. Vielmehr werde die Erfüllung vertraglicher Garantien im Rahmen des Glättungsverfahrens berücksichtigt, was ggf. zu geringer deklarierten Wertzuwächsen führe. Sie verfahre so, dass gewährte Garantien mit Hilfe gebildeter Reserven (das könnten auch die Gesamtreserven des W...P... Fund sein) und freier Vermögenswerte und notfalls ihrem eigenen Vermögen erfüllt würden. Gleichzeitig behauptet die Beklagte, dass sie gebildete stille Reserven mit dem Fälligkeitsbonus zugunsten der Versicherungsnehmer zurückgebe(I 68 ff, 74ff).
Sie hat geltend gemacht, dass sie bei der Verwaltung der Pools Ermessen habe und weist insoweit die Vorwürfe des Klägers zurück. Nach ihrer Meinung ergäben sich dazu aus ihren Versicherungsbedingungen (Anlage B 1-3) ausreichende Informationen. Die weitergehenden Informationen in ihren 2006 herausgegebenen „Grundsätzen über Usancen bei der Finanzverwaltung“ (Anlage K 10c) beträfen Details der Ermessensausübung, die für die Entscheidung des Versicherungsnehmers nicht von Bedeutung seien, weil sie nicht über den Erfolg oder Misserfolg der Anlage entschieden.
Die Beklagte hat im Übrigen die vorgetragenen Angaben des Vermittlers Z... mit Nichtwissen bestritten.
Sie hat behauptet, der Kläger habe gewusst, dass der deklarierte Wertzuwachs regelmäßig niedriger ausfällt als der Effektivzinssatz des Darlehens und dass es zusätzlich auf den Fälligkeitsbonus ankommt.
Die Beklagte hat eine eigene Beteiligung im Vorfeld des Vertragsschlusses bestritten. Ihre Lebensversicherungen seien in Deutschland im maßgeblichen Zeitraum von unabhängigen, selbständigen Vermittlern vertrieben worden. Anlagekonzepte, in denen ihre Lebensversicherungen mit anderen Finanzkonzepten kombiniert wurden, habe sie weder entwickelt, noch beworben oder autorisiert. Soweit sie Informationsmaterial zur Verfügung gestellt habe, handele es sich ausnahmslos um Unterlagen zu ihren Lebensversicherungsprodukten, wie sie Versicherungsmaklern üblicherweise überlassen würden. Einzelheiten des E… P… habe sie nicht gekannt.
Im Übrigen seien die im E… P… -Prospekt genannten Vergangenheitsrenditen nicht falsch. Mit dem dort vorgenommenen Wechselkursabschlag sei ausgeglichen, dass die Vergangenheitsrenditen auf dem britischen Markt erzielt worden waren. Die Einlage per Einmalbeitrag sei kein Nachteil, weil der Werterhalt der geleisteten Zahlung garantiert sei.
Die Musterberechnungen seien, wie der Kläger erkannt habe, unverbindlich. Insbesondere mit der von ihr vorgelegten Musterberechnung (Anlage B 10) habe sie darauf hingewiesen, dass im Hinblick auf die zukünftigen Kapitalmarktentwicklungen nach statistischer Beratung eine angenommene Wertentwicklung von 6 % für die Prognose der Vertragsleistungen gerechtfertigt sei. Die vom Kläger als Anlage K 10a vorgelegte Kurzberechnung stamme - das ist unstreitig - nicht von ihr.
Dem Kläger sei kein Schaden entstanden, weil er - unstreitig - bei einem aktuellen Vertragswert von 128.585,50 EUR bislang Auszahlungen in Höhe von 73.180,00 EUR erhalten hat und der Anteilspreis von 2,141 EUR auf 2,321 gestiegen ist. Sie hat schließlich die Auffassung vertreten, dass der Kläger sich Steuervorteile, die er erlangt habe, anrechnen lassen müsse.
Zum Antrag zu 4.) hat sie ein fehlendes Feststellungsinteresse gerügt, sodass der Antrag unzulässig sei.
Außerdem sei der Kläger im Hinblick auf die Abtretung vom 15.11.2002 nicht aktiv legitimiert.
Das Landgericht hat die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Es hat eine Verletzung von Beratungspflichten der Beklagten, insbesondere eine Zurechnung von etwaigen Pflichtverletzungen der Vermittler, verneint, weil es sich bei R… um Versicherungsmakler gehandelt habe. Das Verhalten von Versicherungsmaklern sei dem Versicherer grundsätzlich nicht zuzurechnen. Im Versicherungsrecht gelte außerdem der Grundsatz, dass ein Versicherer generell nicht zu eigener Beratung verpflichtet sei, wenn wie hier ein Versicherungsmakler tätig wird. Im gegebenen Sachverhalt beständen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte wegen besonderer Umstände dem Kläger gegenüber zur Aufklärung verpflichtet gewesen sei.
Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers. Dieser meint, das Landgericht unterstelle zu Unrecht, dass die Beklagte keine Kenntnis von der Anwerbung des Klägers mit unrealistischen Vergangenheitsrenditen gehabt habe. Auch hätte das Landgericht über seine Angriffe gegen die Werbung mit Vergangenheitsrenditen nicht ohne Beweiserhebung durch Sachverständigengutachten hinweg gehen dürfen. Mit den weiteren Aufklärungsrügen habe das Landgericht sich überhaupt nicht auseinandergesetzt, weil es fehlerhaft die Zurechnung nach § 278 BGB bzw. den Einfluss der Beklagten auf den Vertrieb ihrer Versicherungsverträge in der Bundesrepublik verneint habe. Im Übrigen greift der Kläger seinen erstinstanzlichen Vortrag auf.
Der Kläger beantragt,
dass Urteil des Landgerichts Berlin vom 8.3.20011, Aktenzeichen 7 O. 570/09, abzuändern und neu zu fassen:
1. Die Beklagte wird verurteilt, ihn von allen Ansprüchen der D… eG aus und im Zusammenhang mit dem Darlehen Konto Nr. ..., Zug um Zug gegen Abtretung aller Rechte aus der Police ... der Beklagten und den Fondsanteilen des T… Fund auf dem Depot Nr. … bei der Frankfurter Fondsbank GmbH, sowie des Anspruches gegen die D… eG auf Erstattung von zu viel gezahlten Zinsen und Nutzungsentschädigung, freizustellen.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme seiner in Antrag 1 genannten Abtretung der Rechte in Verzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an ihn 61.038,11 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte über den in Antrag 3 bezifferten Schaden hinaus, ihm den weiteren, sich aus Abschluss des „E… P… “ am 23.8.2002 entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen hat.
5. Die Beklagte wird verurteilt, an ihn außergerichtliche Kosten der Rechtsverfolgung in Höhe von 5.188,40 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Er beantragt weiter hilfsweise,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 8.3.20011, Aktenzeichen 7 O. 570/09 abzuändern und neu zu fassen:
Die Beklagte wird verurteilt, aus seinem Versicherungsvertrag mit der Nummer … an die Deutsche A… vom 20.6.2011 bis einschließlich 20.9.2012 jeweils zum 20.6., 20.9. 20.12. und 20.3. jeden Jahres 2.490,00 EUR und vom 20.12.2012 bis einschließlich 20.9.2017 jeweils zum 20.6., 20.9., 20.12., und 20.3. jeden Jahres 6.119,14 EUR sowie vom 20.12.2017 bis einschließlich 20.3.2042 jeweils zum 20.6., 20.9. 20.12. und 20.3. jeden Jahres 6.465 EUR zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 8.3.2011 zum Geschäftszeichen 7 O. 570/09 zurückzuweisen,
hilfsweise, das Verfahren an das Landgericht Berlin zurückzuweisen.
Die Beklagte hält das landgerichtliche Urteil für zutreffend und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die zulässige Berufung des Klägers, mit der er Ansprüche wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung bei Abschluss des Lebensversicherungsvertrages weiter verfolgt, ist begründet.
1. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte folgt aus dem Wohnsitz des Klägers als Versicherungsnehmer im Bezirk des Landgerichts Berlin zum Zeitpunkt der Klageerhebung, da es sich bei der Beklagten um eine in Großbritannien ansässige britische Versicherungsgesellschaft handelt (Art. 3, 9 Abs. 1 lit. b EuGVVO). Auf die Wirksamkeit der Gerichtsstandvereinbarung in Ziffer 10.4 S. 1 der Policenbedingungen kommt es somit nicht an.
2. Die streitgegenständlichen Ansprüche beurteilen sich nach deutschem Recht, da der Kläger als natürliche Person seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort in der Bundesrepublik Deutschland hat und somit das versicherte Risiko hier belegen ist (Art. 8, 7 Abs. 2 Nr. 4 lit. a. EGVVG). Die Rechtswahl in Ziffer 10.4 S. 2 der Policenbedingungen stimmt damit überein.
3. Der Kläger ist trotz Abtretung seiner Ansprüche an die Darlehensgeberin prozessführungsbefugt, die fraglichen Ansprüche gerichtlich geltend zu machen. Dabei kann dahinstehen, ob der Kläger aufgrund seiner Abtretungsvereinbarung mit der Darlehensgeberin nicht mehr Inhaber des Anspruchs wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten ist. Denn die Darlehensgeberin hat den Kläger mit Schreiben vom 30.10.2009 (Anlage K 17) ermächtigt, die Ansprüche gegen die Beklagte geltend zu machen und klageweise durchzusetzen. Zweifel daran, dass der Kläger und nicht die Prozessbevollmächtigten des Klägers zur Prozessführung befugt sein sollten, bestehen nach dem gegebenen Zusammenhang nicht. Die dem Schreiben der Darlehensgeberin vorausgegangene Anfrage, die nicht vorliegt, war von den Prozessbevollmächtigten des Klägers offenkundig in Ausübung des ihnen erteilten Mandats an die Darlehensgeberin gerichtet worden. Demgemäß war die Ermächtigung an die Bevollmächtigten lediglich als Vertreter adressiert - mit Wirkung zugunsten des Klägers als Vertretenen. Die Übertragung der Prozessführungsbefugnis auf den Kläger ist auch wirksam. Sie setzt, wenn sie durch Ermächtigung des Rechtsinhabers erfolgt, ein schutzwürdiges rechtliches Interesse an der Prozessführung durch den Prozessstandschafter voraus, was im Falle einer Rechtsverfolgung durch den Zedenten einer Sicherungsabtretung aber ohne weiteres anzunehmen ist, weil diesen das Ergebnis der Prozessführung materiell betrifft (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO,29. Aufl., Rn. 49 vor § 50 m.w.N.).
4. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Schadenersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung der Aufklärungspflicht bei der Anbahnung des Lebensversicherungsvertrages gemäß §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2 BGB zu.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat jede Partei die Pflicht, den zukünftigen Vertragspartner vor Vertragsschluss über die Umstände zu informieren, von denen sie weiß oder wissen muss, dass sie für den anderen Teil von wesentlicher Bedeutung für den Vertragsschluss sind. Tatsächlich gemachte Angaben müssen stets richtig und vollständig sein. Sie dürfen kein unzutreffendes Bild über die Chancen und Risiken des abzuschließenden Geschäftes vermitteln. Dies gilt sowohl für mündliche als auch für schriftliche Angaben in den im Rahmen der Vertragsverhandlungen verwendeten Unterlagen. Bei dem Abschluss einer Lebensversicherung besteht im Allgemeinen wegen der hohen wirtschaftlichen Bedeutung und der Komplexität ein erheblicher Informationsbedarf des Interessenten. Die Verpflichtung zur Information zeigt sich auch in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden öffentlichrechtlichen Vorschrift des § 10 a Abs. 1 S. 1 i. V. m. Anlage D I a i. V. m. § 110 a Abs. 4 VAG a. F., deren Verletzung eine privatrechtliche Schadenersatzverpflichtung des Versicherers wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung nach sich ziehen kann. Nach diesen Bestimmungen muss der Versicherer eine Verbraucherinformation u. a. über die für die Überschussermittlung und -beteiligung geltenden Berechnungsgrundsätze und Maßstäbe abgeben. Soweit er darüber hinaus konkrete Prognosen über die Höhe der künftigen Überschussbeteiligung macht, muss er sorgfältig vorgehen und außerdem auf die Unverbindlichkeit hinweisen. Die Werbung mit Überschussanteilen, bei denen eine künftige Herabsetzung schon voraussehbar ist, ist unzulässig (vgl. Prölss/Martin, VVG, 27. Auflage, vor § 159 Rz. 47 f.; Brömmelmeyer, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Handbuch des Versicherungsrechts, 2. Auflage, § 42 Rz. 67).
a. Pflichtverletzung wegen fehlerhafter Aufklärung über die Lebensversicherung im E… P… -Prosekt
aa. Der E… P… -Prospekt enthält irreführende Angaben zur Rendite bzw. zur Verteilung der Überschüsse in Form von deklariertem Wertzuwachs und Fälligkeitsboni. Er klärt nicht hinreichend darüber auf, dass der Fälligkeitsbonus als zweite Komponente der Rendite während der Vertragslaufzeit weitgehend nicht zur Verfügung steht und damit die vereinbarten Auszahlungen nicht abdecken kann, so dass es selbst dann zu einer Abschmelzung des garantierten Kapitals kommen kann, wenn die angenommene durchschnittliche Rendite bezogen auf die Anteilswerte am Pool erreicht wird, wodurch der von ihm verfolgte Vertragszweck der Erzielung einer Rendite für die Altersvorsorge zumindest gefährdet ist.
Bei der vorliegend von der Beklagten angebotenen Vertragsgestaltung mit Einmalprämie und alsbald beginnenden Auszahlungen war aber gerade die Aufklärung über die schon während der Vertragslaufzeit fällig werdende Rendite von überragender Bedeutung. Das gilt insbesondere für die Kombination mit dem E… P… . Denn hier sollten mit den Erträgen der Lebensversicherung bestimmungsgemäß in den ersten fünfzehn Jahren die Kreditzinsen für den Einmalbeitrag der Lebensversicherung getilgt und außerdem anschließend eine Altersrente erzielt werden.
Da die Auszahlungen und die in den ersten fünf Jahren anfallende Einrichtungsgebühr von insgesamt 7,5 % der Einmalprämie gemäß Ziffer 5.2.2 und 8.3 der Verbraucherinformation durch den laufenden Abzug von Poolanteilen gedeckt werden, kann das Vertragsziel verlässlich nur erreicht werden, wenn die hierdurch bewirkte Reduzierung des Vertragswertes - der sich aus den Poolanteilen multipliziert mit dem Anteilswert ergibt - durch eine bereits im Jahr der laufenden Auszahlungen fällige Rendite neutralisiert wird. Es kommt deshalb maßgeblich auf die vertragliche Struktur der Teilhabe der Versicherungsnehmer an den von der Beklagten erwirtschafteten Überschüssen und auf die Fälligkeit der Renditekomponenten an, die sich wie folgt darstellt:
- der deklarierte Wertzuwachs gemäß Ziffer 5.2.3 der Verbraucherinformation wird einmal jährlich erklärt und nach Abzug der Managementgebühr zugewiesen mit der Folge, dass der Preis der Anteile auf Tagesbasis anteilig des jeden Jahres erklärten Wertzuwachses steigt; je höher dieser Wertzuwachs bereits während der Vertragslaufzeit ist, umso weniger Poolanteile müssen also für die Entnahmen aufgelöst werden;
- demgegenüber wird der über den deklarierten Wertzuwachs hinaus bei guter Investmentperformance pro Poolanteil gewährte Fälligkeitsbonus gemäß Ziffer 5.2.4 im Grundsatz erst am Ende der vereinbarten Laufzeit fällig; er kann in diesem Fall einer Reduzierung der Poolanteile während der Laufzeit nicht entgegenwirken und nur noch eine Erhöhung des Wertes der am Ende der Laufzeit verbleibenden Poolanteile bewirken.
Für ein Gelingen des von der Beklagten angebotenen Vertragsmodells kommt es daher auf zwei Gesichtspunkte der Renditeausgestaltung besonders an, nämlich zum einen auf die Verteilung der jährlich erwirtschafteten Rendite durch die Beklagte auf den deklarierten Wertzuwachs einerseits und den Fälligkeitsbonus andererseits, und zum anderen auf die Bedingungen für die bei den Pools mit deklariertem Wertzuwachs schon vorzeitig mögliche Zuweisung von Fälligkeitsboni. Insoweit geht aus den Poolinformationen hervor, dass der Fälligkeitsbonus auch bei Auszahlungen unter bestimmten dort genannten Voraussetzungen in Betracht bzw. zum Tragen kommt.
Der E… P… -Prospekt vermittelt diese Zusammenhänge nicht. Die Prospektangaben zur Lebensversicherung befassen sich mit dieser Thematik und den sich daraus ergebenden Konsequenzen nicht ausdrücklich, rufen vielmehr die Fehlvorstellung hervor, dass das eingebrachte Kapital - aufgrund der Garantie der Beklagten - schon dann gesichert ist, wenn die für jedes Jahr anstehende Entnahme (d.h. beantragte Auszahlung zuzüglich der –in den ersten 5 Jahren- fälligen Einrichtungsgebühr von 1,44 % p.a.) nicht höher ist als der Ertrag, der für die Lebensversicherung von der Beklagten erwirtschaftet wird. Die Angaben im Prospekt suggerieren insgesamt, dass der erwirtschaftete Wertzuwachs (einschließlich des Fälligkeitsbonus) der Lebensversicherung für die jährlichen Entnahmen voll zur Verfügung steht. Schon die Darstellung der von der Beklagten abgegebenen Garantie (S.9 des Prospekts) begünstigt diese Fehlvorstellung, weil die Auswirkungen von Entnahmen während der Vertragslaufzeit in diesem Zusammenhang nicht angesprochen werden und nicht verdeutlicht wird, dass Entnahmen zum Abschmelzen der Anteile (= Wert des garantierten Kapitals) führen, selbst wenn der in dem betreffenden Jahr erwirtschaftete Überschuss für die Lebensversicherung, bestehend aus deklariertem Wertzuwachs und Fälligkeitsbonus höher ist. Ein Versicherungsnehmer wird deshalb -mangels anderweitiger Hinweise- annehmen, dass die Entnahmen den Schutz der Garantie nicht wesentlich beeinträchtigen. Geradezu fehlgeleitet wird der Versicherungsnehmer durch die verschiedenen Warnhinweise für den Fall, dass der Ertrag der Versicherung niedriger ist als die aufzubringenden Darlehenszinsen (S. 4, 12,16, 30 des Prospekts). Beispielsweise heißt es dazu: „Die Versicherungspolice ist mit einer Rendite von 8,5 % auf das Nettoanlagevermögen kalkuliert, das entspricht ca. 8 % Beitragsrendite. ... Grundsätzlich gilt, dass ein finanzieller Schaden aus der Versicherungspolice erst dann entstehen kann, wenn die zukünftige Rendite unter den Effektivzinssatz des aufzunehmenden Darlehens fällt“ (S. 30) oder: „Trotz der guten Vergangenheitsperformance kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Versicherer in Zukunft niedrigere Erträge als die kalkulierten 8,5 % bezogen auf das Nettoanlagevermögen erzielt. Sollten die Erträge aus der Police unter das Zinsniveau des aufzunehmenden Darlehens fallen, sind echte Verluste möglich“ (S. 12 des Prospekts). Er wird daraus folgern, dass keine Verluste entstehen können, wenn die Entnahmen (bzw. Darlehenszinsen) niedriger sind als die Rendite von 8 % bzw. 8,5 %, und er wird in diesem Zusammenhang als selbstverständlich annehmen, dass dieses auch für jedes einzelne Jahr während der Laufzeit gilt. Denn er kann, weil er mit dem Zuteilungssystem der Beklagten nicht vertraut ist, nicht erkennen, dass der Fälligkeitsbonus nicht voll, sondern nur anteilig zur Verfügung steht, und dieses selbst für den Fall gilt, dass Auszahlungen bei Vertragsschluss vereinbart sind und sich in einer Größenordnung halten, die vereinbarungsgemäß (Ziff. 3.13, 3.2 der Policenbedingungen, Anlage B 1, Ziff. 5.2.3. der Verbraucherinformation, Anlage B 2, Poolinformationen zum Stichwort „Fälligkeitsbonus“ und „Auszahlungen“, Anlage B 3) ohne nachteilige Abschläge für den Versicherungsnehmer möglich ist.
Auch wenn, wie die Beklagte einwendet, im Falle einer gleichmäßigen Rendite von 8,5 % (bei einer Verteilung von 3,5 % Wertzuwachs und 5 % Fälligkeitsbonus) das Abschmelzen der Versicherungsanteile und die damit einhergehende Abnahme des garantierten Kapitals zugleich mit einem Anwachsen des Fälligkeitsbonus verbunden ist, kann dieses keinen Ausgleich für das Abschmelzen des garantierten Kapitals erbringen. Da der Fälligkeitsbonus nicht garantiert ist, führt die laufende Veränderung des Verhältnisses zwischen garantiertem Kapital einerseits und Fälligkeitsbonus andererseits zu einer erheblichen, nachteiligen Veränderung der Risiken für die Werthaltigkeit der Lebensversicherung. Das Risiko, von einem Börsencrash oder Kursstürzen am Aktienmarkt betroffen zu sein, erhöht sich zwar nicht, aber das Ausmaß des Verlusts, der eintritt, wenn sich dieses Risiko realisieren sollte, erreicht eine für den Versicherungsnehmer nicht mehr akzeptable Größe. Denn wie die von den Parteien eingereichten Tabellen (Anlagen K 22, 23, B 28) -insoweit übereinstimmend- zeigen, verschlechtert sich das Verhältnis Wertzuwachs/Fälligkeitsbonus während der Vertragszeit fortlaufend und in zunehmenden Maße. Gerade das Risiko eines Kapitalverfalls großen Ausmaßes will ein Versicherungsnehmer, der die Einkünfte aus der Lebensversicherung für Kreditzinsen bzw. für seine Alterssicherung eingeplant hat, aber nicht eingehen. Der Einwand der Beklagten, dass das Abschmelzen der Versicherungsanteile keinen wirtschaftlichen Nachteil darstelle, weil der ausgewiesene und angewachsene Fälligkeitsbonus ein Ausgleich sei und für vorhandene Überschüsse stehe, mit denen weiter gearbeitet werden könne, beachtet diesen Aspekt nicht und erweist sich damit als unerheblich. Der wirtschaftliche Wert, der im Fälligkeitsbonus steckt, kann jederzeit durch die Entwicklungen der Kapitalmärkte vernichtet werden.
Hinreichende Informationen ergaben sich für den Kläger auch nicht aus den Vertragsbedingungen der Beklagten, insbesondere den Policenbedingungen, der Verbraucherinformation und den Poolinformationen (Anlagen B 1 - B 3), die er unstreitig ebenfalls erhalten hatte. Unmissverständliche, für einen durchschnittlichen Versicherungsnehmer nachvollziehbare Aussagen über die nur anteilige Ausschüttung der Fälligkeitsboni gibt es dort nicht (vgl. Ziff. 13 der Policenbedingungen, Anlage B 1, Ziff. 5.2.3. der Verbraucherinformation, Anlage B 2, die Poolinformationen, Anlage B 3).
bb. Eine Fehlinformation des Klägers durch den E… P… -Prospekt liegt außerdem in der Werbung mit einer Rendite von 8,5 % auf das Nettoanlagekapital, die laut Prospekt auf vorsichtigen Ansätzen beruhe (S. 8, 15 des Prospekts); nach den in der Vergangenheit erzielten Renditen der Beklagten - so heißt es dort - könne die Lebensversicherung durchaus auch höhere Erträge einbringen. Tatsächlich war aber bereits die Annahme einer Rendite von 8,5 % zu hoch. Die Beklagte selbst weist in den Erläuterungen zu der Musterberechnung (Anlage B 10) darauf hin, dass lediglich eine angenommene Wertentwicklung von 6 % gerechtfertigt sei. Dieses entspreche dem Wert, der von der britischen Regulierungsbehörde im Vereinigten Königreich vorgeschrieben sei - und zwar als Reaktion auf ein zu erwartendes niedriges Inflations-/Zinssatz- Umfeld. Im Übrigen belegt auch das Warnschreiben des Verkaufsteams der Luxemburger Niederlassung der Beklagten vom 5.7.2002 (Anlage B 36) an die Distributoren, dass die Annahme einer Rendite von 8,5 % seinerzeit riskant war. Die Beklagte hielt danach gerade für Verträge mit Einmalbeitrag und Auszahlungen in den ersten fünf Jahren - wie hier - die Annahme einer Rendite in dieser Höhe für äußerst bedenklich. Im Übrigen muss die Darstellung einer konkreten Ertragsaussicht aus einer Lebensversicherung, gerade wenn die Erträge wie hier im Wesentlichen aus Aktien erzielt werden sollen, mit dem deutlichen Hinweis verbunden werden, dass die genannten Erträge nicht gesichert sind, sondern von der Entwicklung der Kapitalmärkte, die nicht voraussehbar ist, abhängen. Wird der Vertrag zu einem Zeitpunkt abgeschlossen, zu dem die Aktienkurse wie hier sogar real einen historischen Tiefstand erreicht hatten (was die Beklagte in ihren Grundsätzen und Usancen bei der Finanzverwaltung für den W...P... Fund, Anlage K 10 c, berichtet) ist ein entsprechender Hinweis noch wichtiger. Ganz besonders verfehlt ist, dass bei einer solchen Ausgangslage im Prospekt nicht nur die aktuellen Zahlen nicht angesprochen werden, sondern im Gegenteil die Vergangenheitsrenditen der Beklagten herangezogen werden, um die Verlässlichkeit der Prognose für die Zukunft zu erhärten.
Die fehlerhafte Werbung mit einer Rendite von 8,5 % im E… P… -Prospekt ist auch nicht durch die Musterberechnung der Beklagten (Anlage B 10) korrigiert worden. Das gilt schon deshalb, weil der Kläger den Erhalt dieser Musterberechnung bestritten hat und die Beklagte, die insoweit eine sekundäre Darlegungslast trifft, nicht substantiiert dargelegt hat, auf welche Weise diese Musterberechnung an den Kläger gelangt sein soll. Die Beklagte war hier in besonderer Weise gefordert, weil die von ihr vorgelegte Musterberechnung das Fertigungsdatum 4.12.2002 trägt und nach dem Eingangsstempel der Beklagten schon zwei Tage später am 6.12.2012 - ebenso wie der Versicherungsantrag - bei ihr eingegangen war. Dahinstehen kann deshalb, ob der Hinweis schon deshalb ungenügend war, weil er räumlich nicht so platziert war, dass er unmittelbar an die Tabelle mit dem zu hohen Zinssatz anschloss, sondern erst einige Seiten später auf einem gesonderten Blatt im „Kleingedruckten“ aufgenommen war.
cc. Der Untervermittler Z..., der den Prospekt an den Kläger weitergegeben hatte, handelte schuldhaft, nämlich zumindest fahrlässig (§ 276 BGB). Die Beklagte hat zu ihrer Entlastung nichts Erhebliches gegen ein Verschulden des Vermittlers, das nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB bei der Herausgabe von die Aufklärungsanforderungen nicht erfüllenden Unterlagen zur Verwendung bei der Vertragsanbahnung vermutet wird, vorgebracht.
Das Verschulden des Vermittlers ist der Beklagten zuzurechnen, weil die Vermittler als Erfüllungsgehilfen der Beklagten im Sinne des § 278 BGB gehandelt haben.
(1) Erfüllungsgehilfe ist, wer nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig wird. Dies kann auch derjenige sein, der in seinem Verhalten keinem Weisungsrecht des Schuldners unterliegt. Die Art der zwischen dem Schuldner und der Hilfsperson bestehenden rechtlichen Beziehung ist gleichgültig (vgl. Palandt- Heinrichs, BGB, 71. Auflage, § 278 Rn. 7 m.w.N.). Die von der Beklagten geltend gemachte rechtliche Selbständigkeit der Masterdistributoren und deren Untervermittler und die fehlende rechtliche Verbindung zwischen der Beklagten und diesen Untervermittlern ist damit kein Kriterium, das der Erfüllungsgehilfeneigenschaft entgegenstehen könnte. Auch die Maklereigenschaft der jeweiligen Untervermittler steht einer solchen Qualifizierung nicht von vornherein entgegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist Ausgangspunkt der Prüfung der Erfüllungsgehilfeneigenschaft die Konzeption des § 278 BGB, der auf der Erwägung beruht, dass der Schuldner mit der Einschaltung eines Gehilfen seinen Geschäftskreis im eigenen Interesse erweitert und folglich das mit der Arbeitsteilung verbundene Personalrisiko in Form einer Garantiehaftung für den Erfüllungsgehilfen übernehmen soll. Als Erfüllungsgehilfe ist daher anzusehen, wer nach den tatsächlichen Umständen mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig wird (BGH, Urteil vom 24.11.1995 - V ZR 40/94 -, VersR 1996, 324, Rdnr. 12, 17 zit. nach Juris). Hiervon ausgehend hat die Rechtsprechung den Makler nicht generell als Erfüllungsgehilfen seines Vertragspartners betrachtet. Dabei steht nicht die selbstständige Stellung des Maklers einer Einschätzung als Erfüllungsgehilfe entgegen - auch sonst hindert die Selbstständigkeit nicht die Anwendung des § 278 BGB -, sondern der Umstand, dass der Makler durch seine Vermittlungstätigkeit eine eigene Leistung gegenüber dem Auftraggeber erbringt, die nicht ohne Weiteres zugleich die Verpflichtung des Auftraggebers gegenüber dem späteren Vertragspartner erfüllt. Auch aus dessen Sicht erscheint der Makler nicht generell als Hilfsperson des Kontrahenten, sondern - je nach Sachlage - als Dritter, der durch seine Tätigkeit die Parteien zusammenbringt. Dies gilt jedoch nur, wenn sich der Makler vereinbarungsgemäß darauf beschränkt, seine spezifischen Maklerdienste anzubieten. Übernimmt er demgegenüber mit Wissen und Wollen einer der späteren Vertragsparteien Aufgaben, die typischerweise ihr obliegen, so wird er in deren Pflichtenkreis tätig. Er ist dann nicht mehr allein Makler, sondern zugleich Hilfsperson dessen, in dessen Pflichtenkreis er Aufgaben wahrnimmt. Dies rechtfertigt die Anwendung des § 278 BGB (BGH a.a.O. Rdnr. 13 f.). Wann dies anzunehmen ist, kann nur aufgrund einer die Interessen beider Parteien wertenden Betrachtung der Einzelfallumstände entschieden werden. Maßgeblich ist dabei nicht, ob dem Makler für den Vertrag Vertretungsmacht eingeräumt ist (BGH, Urteil vom 24.9.1996 - XI ZR 318/95 - Rdnr. 8 zit. nach Juris). Es kommt vielmehr auf alle Vorwürfe an, die aus der Sicht eines Außenstehenden ein Verhalten betreffen, welches im inneren sachlichen Zusammenhang mit dem Wirkungskreis steht, der dem Gehilfen zugewiesen ist.
Die vorliegenden Umstände sind dahin zu würdigen, dass sich die Beklagte die Angaben des Vermittlers Z... jedenfalls in dem Bereich zurechnen lassen muss, der ihr Versicherungsprodukt und dessen Geeignetheit als Altervorsorge auch bei Finanzierung der Einmalprämie betrifft. Denn unstreitig hatte es die Beklagte - soweit sie ihre Versicherungen in Deutschland anbot - ausschließlich selbstständigen Vermittlungsunternehmen überlassen, Kunden anzuwerben und mit ihnen die persönlichen Vertragsverhandlungen bis zur Unterschriftsreife zu führen. Hierfür hatte sie den Vertriebsweg über zwischengeschaltete Masterdistributoren gewählt, die ihrerseits wiederum - wie sie wusste - Vermittler und diese wiederum Untervermittler einschalteten. So unterstand die Finanzierungsvermittlerin des Vertrages mit dem Kläger, die R... & Partner, für die der Vermittler Z... auftrat, der EMF AG, die von der Beklagten als Masterdistributorin eingeschaltet war. Diese Vermittler übernahmen demzufolge mit Wissen und Wollen der Beklagten Aufgaben, die typischerweise ihr als Anbieterin der streitgegenständlichen Lebensversicherung oblagen, sie wurden also in ihrem Pflichtenkreis tätig.
Aufgrund des Aufklärungs- und Beratungsbedarfs bei dem Abschluss einer Lebensversicherung gehen dem Antrag in aller Regel eingehende Gespräche voraus, bei denen der Vermittler nicht nur die Wünsche und Möglichkeiten des Kunden ermittelt, sondern ihm auch die Angebote des Versicherers nahe bringen und seine Fragen zum Vertragsinhalt anstelle des Versicherers beantworten muss. Alle Angaben zur Funktionsweise der Versicherung, wie dem “garantierten Wertzuwachs” bzw. dem Fälligkeitsbonus, der Verwaltung der von den Versicherungsnehmern eingezahlten Gelder in den verschiedenen von der Beklagten angebotenen Pools und internen Investmentfonds betreffen unmittelbar den Bereich der von der Beklagten geschuldeten vorvertraglichen Aufklärung. Angaben zu Vergangenheitsrenditen und mit dem konkreten Vertrag künftig zu erzielenden Renditen liegen daher im Aufgabenbereich der Beklagten.
Wenn der Vermittler in diesem Zusammenhang unzureichende oder falsche Angaben über von der Beklagten in der Vergangenheit erzielte oder über zu erwartende Renditen machte, handelte er damit ebenfalls im Pflichtenkreis der Beklagten, wobei dahinstehen kann, ob deshalb neben dem Versicherungsvertrag auch ein Beratungsvertrag mit ihr zustande kam und sie sich auch die Verletzung der sich hieraus ergebenden Pflichten zurechnen lassen muss mit der Folge einer Haftung gemäß § 280 Abs. 1 S. 1 BGB.
(2) Das Landgericht ist ohne tatsächliche Grundlage von dem Handeln der Vermittler als Versicherungsmakler ausgegangen. Denn die Beklagte hat weder konkret behauptet noch unter Beweis gestellt, dass zwischen dem Kläger und dem Vermittler R… oder dem Untervermittler Z… ein Versicherungsmaklervertrag geschlossen worden wäre. Dafür wäre es erforderlich gewesen, dass die Vermittler mit Rechtsbindungswillen als Versicherungsmakler des Klägers die Interessen des Klägers bei der sachgerechten Abdeckung seines zu versichernden Risikos und der Auswahl des geeigneten Versicherers wahrzunehmen gehabt hätten (zu den Pflichten des Versicherungsmaklers vgl. Prölss/Martin a.a.O. nach § 48 Rz 5). Ohne den Abschluss eines solchen Vertrags standen in dem von der Beklagten für ihre Versicherungen gewählten Vertriebsweg die Vermittler im Lager des Versicherers und nahmen dessen Absatzinteressen und ihr eigenes Provisionsinteresse wahr (so auch OLG Karlsruhe a.a.O. Rdnr. 62). Die hier tätigen Vermittler haben auch keine Versicherungsmaklertätigkeiten entfaltet. Sie haben nicht verschiedene Lebensversicherungen für den E… P… zur Wahl gestellt und zu diesen verschiedenen Versicherungen beraten. Ausweislich der Darstellung im E… P… -Prospekt (S. 8), wurde der E… P… ausschließlich mit der Lebensversicherung der Beklagten angeboten. Im Übrigen stünde nach dem neuen VVG in der seit dem 1.1.2008 geltenden Fassung – das hier nicht zur Anwendung kommt – die selbstständige Stellung des Vermittlers als Versicherungsmakler seiner Einordnung als Erfüllungsgehilfe des Versicherers nicht grundsätzlich entgegen, wenn er zugleich mit Wissen und Wollen des Versicherers Aufgaben übernimmt, die typischerweise ihm obliegen. § 6 Abs. 6 Halbs. 2 VVG n. F. hat nicht zur Folge, dass einen Versicherer im Einzelfall aus § 242 BGB keine Aufklärungspflichten treffen können (vgl. OLG Saarbrücken a.a.O. S.1444 Rz. 38 ff. mit Anm. Reiff a.a.O. Seite 1446, 1447 zu Ziffer IV).
(3) Die von dem Kläger unterzeichnete Erklärung im Beratungsprotokoll (Anlage K 11), wonach die Beklagte sich die Beratung oder Informationen nicht zurechnen lassen muss, die nicht unmittelbar von ihr oder ihren eigenen Mitarbeitern herrühren, steht der Zurechnung ebenfalls nicht entgegen. Wenn man in der Erklärung nicht lediglich eine rechtlich unerhebliche Einschätzung der Rechtslage sähe, wäre sie jedenfalls unwirksam. Denn auch wenn die Beklagte bestreitet, dass die Erklärung von ihr formuliert worden ist, handelt es sich jedenfalls um vorformulierte Vertragsbedingungen, die nicht von dem Kläger als Verbraucher entworfen wurden, § 310 Abs.3 Nr. 1 BGB. Würden die dortigen Erklärungen die Beklagte von ihrer nach den gesetzlichen Regelungen bestehenden Verantwortlichkeit für ihre Erfüllungsgehilfen im Rahmen der Vertragsverhandlungen freistellen und die Erfüllung der Informations- und Beratungspflichten allein diesen zuweisen, würde die gemäß §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB bestehende Haftung der Beklagten zumindest mittelbar ausgeschlossen. Ein solcher den Vorsatz und alle Grade der Fahrlässigkeit umfassender Haftungsausschluss ist insgesamt gemäß § 309 Nr. 7 b BGB unwirksam.
b. Pflichtverletzung aufgrund eigenen Verhaltens der Beklagten
aa. Die Beklagte hat auch durch eigenes Verhalten, d.h. durch ihre Policenbedingungen, die Verbraucherinformation und die Poolinformationen, ihr obliegende Informationspflichten verletzt.
(1) Hinsichtlich des deklarierten Wertzuwachses hätte sie darauf hinweisen müssen, dass sie diesen aus Gründen der Vorsicht bewusst niedrig ansetzt, um die auf die W...P...Verträge zugesagten Garantien erfüllen zu können. Der Kläger hat insoweit unbestritten vorgetragen, dass sich die Durchschnittsrenditen bei dem hier betroffenen Lebensversicherungstyp üblicherweise aus einem Schlussbonus von 2/3 und einer laufenden Rendite von 1/3 zusammensetzen. In Ziffer 5.2.3 der Verbraucherinformation sind dazu keine Informationen enthalten. Denn dort heißt es nur, dass der deklarierte Wertzuwachs unter besonders schlechten Investmentbedingungen besonders niedrig sein kann, um den Pool zu schützen.
(2) Des Weiteren ergibt sich nicht, ob der Fälligkeitsbonus bei Einhaltung der aufgeführten Kriterien für die Auszahlungen anteilig nach dem aktuellen vorhandenen Vertragswert oder nur prozentual in Höhe der jeweiligen Auszahlungsbeträge zugeteilt wird. Weder die Poolinformationen noch die Sonderbestimmungen in Ziffer 13.2. der Policenbedingungen enthalten dazu eine klare Aussage. Mit der Information in den Sonderbestimmungen, dass bei bestimmten Auszahlungen der Fälligkeitsbonus „zum Tragen“ oder „in Betracht“ kommt, wird jedoch zumindest die Fehlvorstellung gefördert, dass der Fälligkeitsbonus nicht nur prozentual auf die Auszahlungsbeträge und im Übrigen erst zum Vertragsende, sondern bei Einhaltung der Kriterien für die Auszahlung schon während der Vertragslaufzeit in der jährlich zugeteilten Höhe gewährt wird. Eine solche prozentuale Beschränkung, wie sie die Beklagte ohne ausdrückliche Regelung vornimmt, ist auch nicht so selbstverständlich, dass diese Rechtsfolge für die Auszahlungen (unter Einhaltung der Kriterien für den Fälligkeitsbonus) nicht erwähnt werden müsste. Denn dass ein Fälligkeitsbonus auf vertraglich vereinbarte und damit fällige Auszahlungen gewährt wird, folgt schon aus dem Begriff des Fälligkeitsbonus, also einer Renditebeteiligung bei fälligen Versicherungsleistungen, so dass ein durchschnittlicher, verständiger Versicherungsnehmer in der Mitteilung, dass der Fälligkeitsbonus auch prozentual auf vereinbarte Auszahlungen gewährt wird, keine hervorhebenswerte Information sehen wird. Unter diesem Blickwinkel stellt sich das Erheben weiterer Voraussetzungen für eine auch nur anteilige Berechnung des Fälligkeitsbonus auf die Höhe vertraglich vereinbarter und damit fälliger Teilauszahlungen aus dem Vertrag in der Sache als eine Beschränkung und nicht als eine Erweiterung der vertraglichen Rechte des Versicherungsnehmers dar. Die Hervorhebung des Umstandes, dass der Fälligkeitsbonus bei bestimmten zeitlich und betragsmäßig beschränkten Auszahlungen zum Tragen kommt, hätte deshalb nicht ohne Hinweis darauf erfolgen dürfen, dass auch bei Einhaltung dieser Voraussetzungen nur ein anteiliger Fälligkeitsbonus gewährt wird und dass die Erfüllung der Voraussetzungen des Fälligkeitsbonus im Übrigen lediglich die nachteilige Bewertung der auszuzahlenden Anteile zum Rücknahmepreis verhindert, der aufgrund einer Marktpreisanpassung auch niedriger sein kann als der Wert, der sich aus dem deklarierten Wertzuwachs ergibt.
bb. Pflichtverletzung der Beklagten durch unterlassene Aufklärung nach Eingang des Versicherungsantrags des Klägers
Die Beklagte wäre zudem spätestens nach Eingang des Antrages verpflichtet gewesen, den Kläger auf die Gefährdung des Vertragszwecks der Erzielung einer Rendite zum Zwecke der Altersvorsorge hinzuweisen. Denn die Beklagte wusste, dass dieses Ziel angesichts der Finanzierung der Einmalprämie und der dafür üblichen Zinssätze eines Verbraucherdarlehens mit dem Vertrag „W… “ aus dem Pool 2...EINS jedenfalls mit den bisher deklarierten Wertzuwächsen und ausgesprochenen Fälligkeitsboni bei realistischer Betrachtung nicht zu erreichen sein würde. Die von ihr selbst vorgelegte Musterberechnung (Anlage B 10) weist für die bei Vertragsschluss allein gerechtfertigte Renditeprognose - von 6 % - aus, dass das Kapital der Lebensversicherung sieben Jahre nach Aufnahme der beantragten (Renten-) Auszahlungen soweit erschöpft sein wird, dass die Auszahlungen nicht mehr gedeckt sind. Der Tabelle auf S. 2 der Musterberechnung, konkret der 5. Spalte für 6 %, ist zu entnehmen, dass die mit Erreichen des Rentenalters des Klägers (d.h. im16. Versicherungsjahr) beginnenden erhöhten Auszahlungen von 25.860 EUR das Kapital auf 18.825 EUR reduziert haben, sodass die vorgesehenen Auszahlungen nicht mehr gedeckt sind. Die Fremdfinanzierung ergab sich für die Beklagte unmittelbar aus dem Beratungsprotokoll (Anlage K 11), das dem Versicherungsantrag (Anlage B 7) beigefügt war. Der Zweck der Altervorsorge war für sie erkennbar, weil ihr das Konzept des E… P… in Grundzügen bekannt war, und ihr die Vertragsdaten - zeitliche Staffelung und Höhe der Auszahlungen und das Geburtsdatum des Klägers - zeigten, dass der Aufbau einer Altervorsorge auch das Ziel des Klägers war.
Die Kenntnis von der Gefährdung des Vertragszwecks bei Zugrundelegung einer prognostizierten Wertentwicklung von 8,5 % auch unabhängig von der Finanzierung belegt zudem der Inhalt des Schreibens des Verkaufsteams der Beklagten vom 5.7.2002 an die Masterdistributoren (Anlage B 36). Die Beklagte teilte dort mit, sie erhalte immer noch viele Musterberechnungen mit 8,5 % und Auszahlungen, die früh (in den ersten fünf Jahren) beginnen, was sie aufgrund der aktuellen Situation der Märkte als mehr als bedenklich einstufte. Das betraf auch die Vertragsgestaltung des Klägers, der bereits ab dem ersten Monat der Laufzeit Auszahlungen beantragt hatte. Die Beklagte hätte unter den gegebenen Umständen die Gefährdung des Vertragszwecks zumindest erkennen müssen. Ebenso wie in den Fällen, in denen der Versicherer erkennen muss, dass der angehende Versicherungsnehmer irrige Vorstellungen über einen für ihn wesentlichen Vertragspunkt hat (vgl. BGH VersR 2005, 824; OLG Saarbrücken, Urteil vom 4.5.2011 - 5 U 502/10 - 76, VersR 2011, 1441,144, Rz. 41 zitiert nach Juris), war sie daher selbst zur aktiven Aufklärung nach Eingang des Antrags verpflichtet.
cc. Darüber hinaus kann der Kläger seinen Anspruch auch darauf stützen, dass er über die sog. Garantiekosten nicht aufgeklärt wurde.
Nach der Darstellung der Beklagten in ihrer Veröffentlichung “Grundsätze und Usancen bei der Finanzverwaltung (PPFM) für den W… Fund von C… ” (Anlage K 10c) nimmt sie bei der Verwaltung der Auszahlungen für Versicherungsverträge (Pools mit garantiertem Wertzuwachs) gemäß der Beschreibung S. 7 ff. ebenso wie bei der Auszahlungsverwaltung der Verträge mit britischen Bonusklassen (S. 22 ff.) als auch dem Management der Fondsgeschäfte (S. 49 ff.) Abzüge von den Vermögensanteilen vor, wenn sie dies für erforderlich hält, um die Kosten für Garantien auf W...P...Verträge zu decken. Die vorgelegte Fassung von März 2006 (Anlage K 10 c) ist zwar nach Abschluss des Vertrags des Klägers verfasst, stellt jedoch unstreitig im Wesentlichen eine Beschreibung der Verwaltung auch für die Vergangenheit dar, die auch schon zuvor Gültigkeit besaß (Bd. I Bl. 38 d. A.). Auf S. 10 f. heißt es: „Wir ziehen diese Garantiekosten gegenwärtig ab, wie sie anfallen. Dabei werden pro Kalenderjahr die im jeweiligen Jahr anfallenden Kosten von den Geldern abgezogen, die auf Verträge ausgezahlt werden, wenn Garantien wirksam sind. Dieser Abzug wird auf alle W...P...Policen verteilt.“ Bei den Garantien für W...P...Verträge handelt es sich u. a. um Garantien für Rentenversicherungen (S. 8). Weitere Angaben dazu finden sich auf S. 53 und S. 56. Dort erläutert die Beklagte, dass manche der älteren Altersvorsorgeverträge mit einer garantierten Mindestrente bei der Pensionierung verkauft wurden, wenn die Erträge des Vertrages dem Erwerb von Rentenzahlungen dienen sollten. Dies komme letztlich einer Zinsgarantie gleich, die einen hohen finanziellen Aufwand bedeute, wenn das Zinsniveau sinkt. Sie habe bei den sogen. freien Vermögenswerte Derivat-Kontrakte erworben, um den W...P... Fund zum Großteil vor einem Anstieg der Kosten für diese Garantien zu schützen, der bei sinkendem Zinsniveau unvermeidlich wäre. Diese Derivate würden also nicht zu den Vermögenswerten zählen, die zur Berechnung des Vermögensanteils herangezogen werden. Die einzige Auswirkung auf den Vermögensanteil bestehe darin, dass ein Überschuss bzw. ein Fehlbetrag, der bei Verkauf oder bei Fälligkeit eines Derivat-Kontrakts entsteht, zur Anpassung der Kosten für garantierte Rentenzahlungen verwendet werde. Diese Kosten würden „von den Vermögensanteilen der Verträge im W...P...Fund abgezogen, sobald sie anfallen“.
Da die Kosten mithin zur Abdeckung der genannten speziellen Risiken entstehen, jedoch auf alle W...P...Verträge umgelegt werden und damit zu einer Verminderung der Anteilswerte führen, darüber hinaus die Kosten für die Derivat-Kontrakte nicht im W...P... Fund entstanden sind, sondern außerhalb, handelt es sich um einen für die Anlageentscheidung wesentlichen und damit offenbarungspflichtigen Gesichtspunkt, zumal die Höhe der Abzüge vertraglich nicht bestimmt und nicht nach oben begrenzt ist.
Soweit die Beklagte geltend macht, diese Garantiekosten seien keine Kosten im eigentlichen Sinne, weil sie im Rahmen des Glättungsverfahrens schon zu einem geringeren deklarierten Wertzuwachs führten, also weder von dem erst nach Berücksichtigung der Garantiekosten bestimmten Anteilswert noch vom daraus resultierenden Vertragswert Abzüge vorgenommen würden, spricht dagegen die Darstellung in den PPFM, in denen es heißt, dass zu ihrer Deckung Abzüge von den Vermögensanteilen vorgenommen werden. Auch wenn diese Art der Absicherung bei britischen W...P...Versicherungen üblich wäre, wie sie behauptet (dagegen spricht der der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 15.2.2012 - IV ZR 194/09 - zugrunde liegende Sachverhalt, wonach ein anderer englischer Lebensversicherer erst durch Urteil des britischen House of Lords vom 20.7.2000 dazu verpflichtet wurde, die Mittel zur Erfüllung der Garantien aus Verträgen britischer Bestandskunden zu Lasten der Überschussbeteiligungen auch der übrigen Verträge ohne garantierte Rente auszuzahlen), steht die Umlegung der außerhalb des gewählten Pools und auch des W...P... Fund entstandenen Kosten zur Abdeckung von Garantien für Rentenversicherungen in Widerspruch zu dem Inhalt der Verbraucherinformation Ziffer 4. (Wahl der Währung) und Ziffer 5.1 (Wahl der Pools mit garantiertem Wertzuwachs und internen Investmentfonds), wonach mit dieser Wahl eine Entscheidung über das Risiko- und Renditepotential der angebotenen Anlageformen in verschiedenen Währungen verbunden ist. Denn die Trennung ist jedenfalls insoweit aufgehoben und die Risiken werden gleichmäßig auf alle Verträge, auch die aus den Pools mit niedrigem Risiko, verteilt. Es handelt sich damit entgegen der Auffassung der Beklagten nicht nur um uninteressante Details der Vertragsverwaltung, sondern um einen für den Vertragsschluss wesentlichen Gesichtspunkt.
dd. Die Beklagte handelte schuldhaft, nämlich zumindest fahrlässig (§ 276 BGB). Von dem gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermuteten Verschulden hat sie sich bzgl. aller festgestellten Pflichtverletzungen nicht entlastet.
ee. Entgegen dem angefochtenen Urteil sind die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze für die Haftung der kreditgebenden Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen auf die Haftung der Beklagten wegen eigenen Aufklärungsverschuldens von vornherein nicht anwendbar. Denn hier geht es nicht um die Haftung der finanzierenden Bank für Mängel eines von ihr weder herausgegebenen noch vermittelten Anlageproduktes, sondern um die Haftung der kapitalsuchenden Anlagegesellschaft selbst. Diese haftet nach den oben unter Ziffer 1. dargestellten Kriterien. Eigene Aufklärungspflichten treffen die Beklagte daher dann, wenn sie durch die Komplexität des von ihr vertriebenen (Versicherungs-)Produkts den Aufklärungsbedarf entweder selbst geschaffen hat oder sie anhand der ihr eingereichten Vertragsunterlagen und/oder sonstiger ihr bekannter Umstände des Vertragsschlusses erkennen konnte und musste, dass der Anlageinteressent über Umstände von wesentlicher Bedeutung eine Information erwarten darf.
c) Die festgestellten Pflichtverletzungen waren kausal für den geltend gemachten Schaden. Denn wäre der Kläger in der erforderlichen Weise aufgeklärt worden, hätte dieser von der Zeichnung des E… P… Abstand genommen. Dafür spricht eine tatsächliche Vermutung. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung unter Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht. Auch vorliegend spricht die Lebenserfahrung dafür, dass der Kläger bei vollständiger Aufklärung über die oben bezeichneten Umstände den Vertrag mit der Beklagten nicht geschlossen hätte, da er das Anlageziel der Altersvorsorge gefährdet gesehen und die Gefahr erheblicher Zuzahlungen zur Begleichung des Kredites höher als prognostiziert eingeschätzt hätte.
Die unterbliebene Aufklärung ist - jedenfalls soweit die Pflichtverletzungen vor dem Wirksamwerden des Kreditvertrags am 29.11.2002 lagen - auch ursächlich für die Belastungen aus dem Kreditvertrag geworden.
d. Der Anspruch ist nicht verjährt, § 214 Abs. 1 BGB.
Die Verjährung richtet sich nicht nach der Vorschrift des § 12 Abs. 1 VVG a. F.. Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung ist diese Vorschrift nur anzuwenden, wenn der Schadensersatzanspruch wirtschaftlich an die Stelle des vertraglichen Erfüllungsanspruch tritt (vgl. BGH, Urteil vom 15.2.2012 – IV ZR 194/09-, Rdnr. 29 m.w.N,). Das ist hier nicht der Fall, weil der Kläger nicht begehrt, gestellt zu werden, als wenn der Lebensversicherungsvertrag mit dem Inhalt entsprechend den ihm erteilten, unzureichenden Informationen zustande gekommen wäre, sondern verlangt, so gestellt zu werden, wie er ohne Abschluss des E… P… stände. Die Verjährung ist vielmehr nach §§ 195 ff. BGB zu beurteilen. Da die noch 2009 eingereichte Klage “demnächst” im Sinne des § 167 ZPO zugestellt wurde, würde dem Kläger gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der die Haftung der Beklagten begründenden Umstände in der Zeit vor dem 1.1.2006 schaden. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
Die dem Kläger in den Jahren 2004 und 2005 jeweils übersandten Informationen zur Entwicklung der Lebensversicherung (Anlagen B 9 und B 10), enthalten entgegen der Ansicht der Beklagten keine Angaben zu den Umständen, auf die der Kläger seinen Anspruch stützt, insbesondere auch nicht die gemäß oben unter Ziffer 4. a) und b) für erforderlich gehaltenen Informationen. Insbesondere lässt sich den vorgelegten Informationen nicht eine „schädliche“, weil nur anteilige Berücksichtigung von Fälligkeitsboni entnehmen, weil in den betreffenden Jahren keine Fälligkeitsboni zugeteilt worden waren.
f. Als Rechtsfolge einer schuldhaften vorvertraglichen Aufklärungspflichtverletzung schuldet die Beklagte Schadensersatz derart, dass sie den Kläger so stellen muss, wie er ohne die Pflichtverletzung stände. Dies bedeutet hier, da der Kläger den E… P… nicht unterzeichnet hätte, wenn er in Bezug auf die Renditeerwartungen für die Lebensversicherung richtig beraten worden wäre, dass aus dem vertraglichen Engagement entstandene Aufwendungen des Klägers zu erstatten sind und der Kläger von daraus noch bestehenden Verbindlichkeiten freizustellen ist.
aa. Unzweifelhaft ist die Beklagte deshalb verpflichtet, den Kläger von den Darlehensverbindlichkeiten freizustellen (Hauptantrag zu 1.) und die Vermittlungsprovision für das Darlehen zu erstatten (Hauptantrag zu 3.), weil dieses nur zu dem Zweck aufgenommen worden war, den Beitrag für die Lebensversicherung aufzubringen. Gleiches gilt im Ergebnis auch für die Forderung auf Erstattung der Zahlungen in den Investmentfonds (Hauptantrag zu 3.). Ohne die Beteiligung am E… P…, die er ohne die Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten nicht eingegangen wäre, hätte der Kläger keine Zahlungen in den Investmentfonds geleistet.
Die vom Kläger vorgetragenen Zahlungen sind nach Vorlage entsprechender Kontounterlagen (Anlage K 24) als unstreitig zu behandeln, weil die Beklagte diese Unterlagen nicht angegriffen und damit ihr Bestreiten nicht weiter aufrechterhalten hat.
Der Einwand der Beklagten, der Kläger müsse sich erlangte Steuervorteile anrechnen lassen, hat keinen Erfolg. Die Beklagte trifft die Darlegungslast für die Berücksichtigung anrechenbarer Vorteile, der sie nicht ausreichend nachgekommen ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteil vom 15.7.2010 - II ZR 336/08 Rdnr. 34 ff. zit. nach Juris, VersR 2011, 1455; Urteil vom 1.3.2011 - XI ZR 96/09 -, NJW-RR 2011, 986) hat sich der Geschädigte steuerliche Vorteile anrechnen zu lassen, wenn die Schadenersatzleistung ihrerseits nicht wiederum zu versteuern ist oder verbleibende Steuervorteile außergewöhnlich hoch wären. Danach scheidet eine Anrechnung hier aus, weil nach dem Vortrag der Beklagten von einer Steuerpflicht des Klägers für die Schadensersatzleistung auszugehen ist und verbleibende außergewöhnlich hohe Steuervorteile nicht erkennbar sind. Die Beklagte verweist insoweit allein auf die Darstellung der steuerrechtlichen Vorteile auf den E… P… -Prospekt. Dort (S. 19) werden die Aufwendungen, die mit der Darlehnsaufnahme verbunden sind, als Werbungskosten bezeichnet, die steuerlich absetzbar seien und so die Steuerlast mindern könnten. Da der Kläger diese Werbungskosten (Zinsen, Disagio, Vermittlungsgebühr) von der Beklagten im Wege des Schadensersatzes zurückverlangt, wären diese Leistungen - sobald sie dem Kläger zufließen - wiederum zu versteuern (BGH NJW-RR 11, 986, juris-rz. 13). Zu dennoch verbleibenden Steuervorteilen trägt die Beklagte nicht vor.
bb. Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten kann der Kläger dagegen nicht als Schaden ersetzt verlangen. Zwar wäre auch die Belastung mit vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten eine Schadensposition, die von dem oben dem Grunde nach bejahten Schadensersatzanspruch wegen Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten erfasst wäre. Das Zahlungsverlangen des Klägers scheitert aber, dass er für eine begründete Gebührenforderung seiner Prozessbevollmächtigten wegen vorgerichtlicher Tätigkeit nicht vorgetragen hat. Er hat, was insoweit erforderlich wäre, weder dargelegt hat, dass er seinen Prozessbevollmächtigen vor Erteilung des Klageauftrags ein Mandat für vorgerichtliche Aktivitäten erteilt hatte, noch hat er vorgetragen, dass seine Prozessbevollmächtigen vor Erteilung des Klageauftrags für ihn tätig geworden sind.
5. Die Feststellung des Annahmeverzugs (Hauptantrag zu 2.) ist nach § 298 BGB in der ab 1.1.2002 geltenden Fassung wie beantragt zu treffen. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger - wie die Beklagte meint - aufgrund der Abtretung an die Darlehensgeberin nicht in der Lage sei, die Ansprüche an sie abzutreten. Da auch ein Nichtberechtigter nach § 185 Abs. 2 BGB über einen Vermögensgegenstand verfügen kann und diese Verfügung mit dem Rechtserwerb durch den Verfügenden wirksam wird, hindert die Abtretung ein wirksames Angebot des Klägers nicht.
6. Entsprechend den Ausführungen zu dem Zahlungs- und Freistellungsantrag ist auch der Feststellungsantrag zu 4.) zulässig und unbegründet. Ein Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO ist schon deshalb gegeben, weil alle drei E… P… -Verträge derzeit ungekündigt fortbestehen und der Kläger für die künftige Darlehenstilgung Eigenmittel in Form des Investmentsparens aufwendet und der Kläger nicht verpflichtet ist, seine Leistungsklage fortlaufend zu aktualisieren.
7. Die Zinsforderung ist aus §§ 288 Abs. 1 S. 2, Abs. 2, Abs. 3, § 289 S. 1, 291 BGB begründet.
II. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 101, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Hinblick auf die von der Beklagten eingereichten divergierenden Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte insbesondere zu der Frage des Umfangs der Aufklärungspflicht der Beklagten zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195 ff. BGB
§ 278 BGB
§ 276 BGB
§ 242 BGB
§ 167 ZPO
§ 298 BGB
§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2 BGB
§ 110 a Abs. 4 VAG
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 310 Abs.3 Nr. 1 BGB
§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB
§ 309 Nr. 7 b BGB
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 12 Abs. 1 VVG
§ 185 Abs. 2 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 289 S. 1, 291 BGB
§ 91 Abs. 1, 101, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 1996, 324
VersR 2005, 824
VersR 2011, 1441,144
VersR 2011, 1455
NJW-RR 2011, 986
NJW-RR 11, 986
V ZR 40/94
XI ZR 318/95
5 U 502/10
IV ZR 194/09
II ZR 336/08 R
XI ZR 96/09