Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-10-14, Aktenzeichen 1 A 1203/15
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2015:1014.1A1203.15.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 10. Oktober 2013 -1 K 655/13.DA - wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Besetzung der Stelle des Schulleiters der Heinrich-Böll-Schule in Fürth. Das Hessische Kultusministerium schrieb diese Stelle am 28. März 2009 unter der Nummer 10316 aus. Neben dem Kläger bewarben sich vier weitere Bewerber auf die Stelle. Die vier Mitbewerber nahmen ihre Bewerbungen im Verlaufe des Verfahrens zurück, nicht jedoch der Kläger. Ein Abbruch des Auswahlverfahrens erfolgte nicht. Der streitgegenständliche Dienstposten wurde jedoch im Frühjahr 2010 erneut unter der Nummer 13603 ausgeschrieben. Auch hierauf bewarben sich der Kläger sowie drei weitere Bewerber. Am 10. Juni 2010 fand diesbezüglich ein Überprüfungsverfahren statt, welches aus einem Beratungsgespräch mit der Lehrkraft nach einer Unterrichtsmitschau sowie einem schulfachlichen Gespräch bestand. Auf dieser Grundlage wurde einer der weiteren Bewerber mit der Begründung ausgewählt, dass dieser sowohl im Beratungsgespräch wie auch im schulfachlichen Gespräch besser bewertet worden sei als der Kläger. Hiergegen legte der Kläger Widerspruch ein und beantragte den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Das Verwaltungsgericht Darmstadt wies den Antrag mit Beschluss vom 13. September 2010 (1 L 1148/10.DA) zurück. Es könne dahingestellt bleiben, ob das ursprüngliche Auswahlverfahren in rechtmäßiger Weise abgebrochen worden sei, da der Kläger in das nachfolgende Auswahlverfahren einbezogen worden sei. Eine Rechtsgrundlage dafür, die in dem vorangegangenen Auswahlverfahren erlangte Position auch in einem nachfolgenden, weiteren Auswahlverfahren erhalten zu bekommen, bestehe nicht.
Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Klägers hat der Senat mit Beschluss vom 1. März 2011 (Aktenzeichen 1 B 2/11) zurückgewiesen. Auf die hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde des Klägers hin hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 28. November 2011 den Beschluss des Senats vom 1. März 2011 aufgehoben und die Sache an den Hessischen Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen darauf abgestellt, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch auch bei einer Entscheidung über den Abbruch eines laufenden Auswahlverfahrens zu beachten sei. Werde der Abbruch des Auswahlverfahrens dem Erfordernis eines sachlichen Grundes nicht gerecht, so dürfe von Verfassungswegen keine Neuausschreibung erfolgen. Durch eine Auswahlentscheidung in einem neuen Auswahlverfahren würden die Bewerber des ursprünglichen Auswahlverfahrens in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Der Senat habe bei der Prüfung, ob der Abbruch des ersten Auswahlverfahrens auf einem sachlichen Grund basiert habe, nicht beachtet, dass die maßgeblichen Gründe hierfür in den Akten dokumentiert sein müssten, was nicht der Fall gewesen sei. Die erstmalige Darlegung der Gründe im gerichtlichen Eilverfahren genüge insoweit nicht.
Der Senat hat sodann mit Beschluss vom 8. Februar 2012 (1 B 2396/11) den Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 13. Dezember 2010 (1 L 1148/10.DA) aufgehoben und dem Beklagten im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, vor einer erneuten Entscheidung über den Abbruch oder die Fortführung des Auswahlverfahrens mit der Ausschreibungsnummer 10316 das Auswahlverfahren mit der Ausschreibungsnummer 13603 fortzuführen.
Der Beklagte hat daraufhin mit Bescheid vom 19. März 2012 entschieden, "das laufende Verfahren zur Besetzung der Stelle , des Direktors , der Heinrich-Böll-Schule in Fürth abzubrechen". Im Briefkopf des Bescheides waren sowohl die Ausschreibungsnummer 10316 wie auch die Ausschreibungsnummer 13603 genannt. Hiergegen legte der Kläger Widerspruch ein und beantragte den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Das Verwaltungsgericht Darmstadt untersagte mit Beschluss vom 23. April 2012 (1 L 808/12.DA) dem Beklagten, die in Frage stehende Planstelle vor einer erneuten Entscheidung über den Abbruch oder Fortführung des Auswahlverfahrens mit der Nummer 10316 zu besetzen und führte zur Begründung aus, dass die Verfügung vom 19. März 2012 keine Begründung für den Abbruch des Auswahlverfahrens enthalte. Auch sei nicht ersichtlich, welches der beiden Auswahlverfahren bzw. ob beide Auswahlverfahren hätten abgebrochen werden sollen.
Der Beklagte hat daraufhin erneut mit Bescheid vom 25. Mai 2012 das Ausschreibungsverfahren mit der Nummer 10316 abgebrochen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der sachliche Grund für den Abbruch des Verfahrens bestehe darin, dass die erste Ausschreibung vom 29. März 2009 mehr als drei Jahre zurückliege und die maßgeblichen Unterlagen nicht aktuell seien. Hiergegen legte der Kläger Widerspruch ein und suchte um einstweiligen Rechtsschutz nach. Das Verwaltungsgericht Darmstadt hat mit Beschluss vom 13. August 2012 den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt und zur Begründung ausgeführt, die angeführten Erwägungen seien jedenfalls teilweise geeignet, eine vorzeitige Beendigung des Auswahlverfahrens zu rechtfertigen. Der Senat hat auf die Beschwerde des Klägers hin mit Beschluss vom 20. November 2012 (1 B 1752/12) den Beschluss des Verwaltungsgerichts abgeändert und dem Beklagten im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, vor einer erneuten Entscheidung über den Abbruch oder die Fortführung des Ausschreibungsverfahrens 10316 die streitgegenständliche Stelle erneut auszuschreiben. Soweit der Beklagte zur Rechtfertigung des Abbruchs des Auswahlverfahrens vorgetragen habe, es lägen keine aktuellen dienstlichen Beurteilungen vor, sei dies kein hinreichender sachlicher Grund, da diese aktualisiert werden könnten. Soweit geltend gemacht werde, der Schulsituationsbericht sei nicht mehr aktuell, fehle es an einer nachvollziehbaren Darlegung der Umstände, die sich geändert hätten sollen. Auch sei das Erfordernis der Anpassung des Anforderungsprofils an die aktuellen Erfordernisse der Schule nicht von Bedeutung, weil diesbezüglich keine konkreten Tatsachen benannt worden seien, die eine Veränderung des Anforderungsprofils nachvollziehbar begründen könnten. Das Hessische Kultusministerium teilte daraufhin mit Schreiben vom 4. März 2013 dem Kläger mit, dass das Auswahlverfahren mit ihm als einzigem Bewerber fortgeführt werden solle.
Das Hessische Kultusministerium hat sodann für den Zeitraum vom Oktober 2009 bis zum Mai 2013 für den Kläger unter dem 24. Juni 2013 eine dienstliche Beurteilung erstellt. Diese schließt mit dem Gesamturteil befriedigend. Es hat anschließend die Durchführung eines Überprüfungsverfahrens mit Schreiben vom 25. Juni 2013 für den 2. Juli 2013 angekündigt. Der Kläger hat seine Teilnahme an dem Überprüfungsverfahren mit der Begründung abgelehnt, ihm stehe im Hinblick auf den Termin kurz vor den Sommerferien nicht mehr genügend Zeit zur Vorbereitung zur Verfügung. Mit Schreiben vom 22. Juli 2013 hat das Hessische Kultusministerium erneut die Durchführung eines Überprüfungsverfahrens für den Zeitraum zwischen dem 26. August und dem 6. September 2013 angekündigt. Mit Schreiben vom 29. Juli 2013 hat der Kläger seine Teilnahme an einem Überprüfungsverfahren endgültig abgelehnt.
Der Kläger hat in dem hier streitgegenständlichen Verfahren mit am 4. Februar 2013 beim Verwaltungsgericht Darmstadt eingegangenem Schriftsatz seines Bevollmächtigten Klage mit dem Antrag erhoben, den Beklagten zu verpflichten, es zu unterlassen, vor einer neuen Entscheidung über den Abbruch oder die Fortführung beider Auswahlverfahren die streitgegenständliche Stelle erneut auszuschreiben sowie den Beklagten zu verpflichten, ihm diese Stelle zu übertragen (1 K 125/13.DA). Hinsichtlich des Antrags, den Beklagten zu verpflichten, eine erneute Ausschreibung des streitgegenständlichen Dienstpostens zu unterlassen, haben die Beteiligten übereinstimmend die Erledigung des Verfahrens erklärt. Hinsichtlich des Antrags, den Beklagten zur Übertragung des Dienstpostens zu verpflichten, hat das Verwaltungsgericht die Klage insoweit abgetrennt und unter dem erstinstanzlichen Aktenzeichen 1 K 655/13. DA weitergeführt.
Seine Klage auf Übertragung des Dienstpostens hat der Kläger im erstinstanzlichen Verfahren im Wesentlichen wie folgt begründet: Es bedürfe weder einer erneuten dienstlichen Beurteilung noch sei die Durchführung eines Überprüfungsverfahrens erforderlich, da bereits drei sehr gute Beurteilungen über ihn vorlägen und kein weiterer Bewerber mit gleichem Leistungsstand vorhanden sei. Das Vorgehen des Beklagten diene lediglich der Verzögerung und widerspreche dem Gebot effektiven Rechtsschutzes. Von Seiten des Hessischen Kultusministeriums und auch des Staatlichen Schulamtes sei von Anfang an zum Ausdruck gebracht worden, dass ein Überprüfungsverfahren nicht habe stattfinden sollen, sondern dass die Auswahlentscheidung nach Aktenlage habe getroffen werden sollen. Das Auswahlermessen des Beklagten sei auf Null reduziert, da er als einziger Bewerber im Auswahlverfahren verblieben sei und von Seiten des Beklagten kein Grund geltend gemacht worden sei, der gegen seine Eignung spreche. Auch sei es unzulässig, Auswahlerwägungen erstmals im verwaltungsgerichtlichen Verfahren darzulegen, da nur eine schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicherstelle, dass die Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG bei der Auswahlentscheidung eingehalten worden seien (BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - juris).
Der Kläger hat beantragt,
das beklagte Land zu verpflichten, ihm die Stelle der Direktorin/des Direktors einer Gesamtschule als Leiterin/Leiter einer Gesamtschule ohne Oberstufe mit bis zu 1.000 Schülerinnen/Schülern an der Heinrich-Böll-Schule in Fürth zu übertragen.
Das beklagte Land hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen vorgetragen, die angeordnete schulfachliche Überprüfung sei zulässig und geboten gewesen. Im Interesse der Bestenauslese müsse der Dienstherr eine möglichst breite Grundlage für die Auswahlentscheidung haben. Dies gelte insbesondere dann, wenn sich aus der reinen Aktenlage eine Auswahlentscheidung nicht eindeutig begründen lasse. Die Durchführung eines Überprüfungsverfahrens entspreche einer seit Jahren geübten Verwaltungspraxis. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Beförderung, da jedenfalls eine abschließende Auswahlentscheidung noch nicht vorliege. LetztlAblauf des 2.ich stehe das Altersbeförderungsverbot des § 19 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 HBG (a. F.) entgegen. Danach dürfe ein Beamter innerhalb von zwei Jahren vor Erreichen der Altersgrenze nicht mehr befördert werden.
Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 10. Oktober 2013 die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dem vom Kläger geltend gemachten Anspruch stehe das sog. Altersbeförderungsverbot des § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HBG (a. F.) entgegen. Danach dürfe ein Beamter innerhalb von zwei Jahren vor Erreichen der Altersgrenze nicht mehr befördert werden. Im Hinblick auf die Berechnung dieses Zeitraums sei § 50 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. Abs. 3 Satz 1 HBG (a.F.) zu berücksichtigen, wonach der Kläger als Lehrkraft an einer öffentlichen Schule mit Ablauf des letzten Monats des Schuljahres in den Ruhestand trete, in dem er die für ihn geltende Altersgrenze erreiche. Gem. § 50 Abs. 3 Satz 2 HBG (a.F.) betrage die reguläre Altersgrenze für den am 11. Januar 1950 geborenen Kläger 65 Jahre und vier Monate, so dass er mit Ablauf des 2. Schulhalbjahres 2014/2015 am 31. Juli 2015 in den Ruhestand treten werde. Daraus ergebe sich, dass er seit dem 1. August 2013 nicht mehr habe befördert werden dürfen. Es bestünden auch keine rechtlichen Bedenken im Hinblick auf die Vereinbarkeit dieser Regelung mit Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG. Das Gericht schließe sich insoweit der diesbezüglichen Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 15. August 2013 -1 B 1251/13 -juris Rdnr. 3) an. Der Kläger könne auch nicht geltend machen, dass er bereit sei, bis zu seinem 68. Lebensjahr im Schuldienst zu bleiben. Einen Antrag gem. § 50a HBG (a.F.) habe er nicht gestellt und es liege im Übrigen im Ermessen des Dienstherrn, ob an seiner Weiterbeschäftigung ein dienstliches Interesse besteht. Das Verwaltungsgericht hat die Berufung nicht zugelassen.
Auf den Antrag des Klägers hin hat der Senat mit Beschluss vom 25. Juni 2015 die Berufung gegen das Urteil vom 10. Oktober 2013 zugelassen. Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung i. S. v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestünden deshalb, weil das Verwaltungsgericht seine Entscheidung allein auf das sog. Altersbeförderungsverbot gem. § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HBG a. F. gestützt habe, was nach der zwischenzeitlich eingetretenen Gesetzesänderung durch das Zweite Gesetz zur Modernisierung des Dienstrechts in Hessen vom 27. Mai 2013 (GVBl. S. 578) nicht mehr zu vertreten sei. Im Übrigen weise die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung i. S. v. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO im Hinblick auf die Frage auf, unter welchen Bedingungen einem Bewerber im Rahmen eines Auswahlverfahrens im Ausnahmefall ein Anspruch auf Beförderung zustehen könne.
Zur Begründung der Berufung hat der Kläger unter Bezugnahme auf sein bisheriges Vorbringen im Berufungszulassungsverfahren wie folgt vorgetragen: Er habe einen Anspruch auf Übertragung der ausgeschriebenen Direktorenstelle und werde durch die Nichtvornahme der Übertragung dieses Dienstpostens in seinen Rechten verletzt. Das Altersbeförderungsverbot gem. § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HBG (a. F.) beinhalte eine unmittelbare Diskriminierung im Sinne der Richtlinie 2000/78/EG. Auch sei das beklagte Land aus Gründen der Fürsorgepflicht gehalten gewesen, ihm schon vorgerichtlich deutliche Hinweise auf den drohenden Eintritt des Altersbeförderungsverbotes zu geben. Erstmals mit Schriftsatz des beklagten Landes vom 26. August 2013, also zu einem Zeitpunkt, zu dem das Altersbeförderungsverbot nach der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts Darmstadt schon seit 26 Tagen bestanden haben sollte, sei diesbezüglich vorgetragen worden. Dennoch habe das beklagte Land die Durchführung eines Überprüfungsverfahrens für die Zeit vom 26. August bis zum 6. September 2013 angekündigt. Auch sei zu berücksichtigen, dass das Verfahren deshalb erhebliche Zeit in Anspruch genommen habe, weil es mehrfach zu rechtswidrigen Verfahrensabbrüchen gekommen sei und das Hessische Kultusministerium teilweise zögerlich agiert habe. Das Verwaltungsgericht übersehe zudem, dass der Klageantrag nicht auf eine Beförderung abziele, sondern auf die Übertragung der Schulleiterstelle an der Heinrich-Böll-Schule in Fürth. Der Kläger begehre lediglich die Einsetzung in dieses Amt. Er sei sich bewusst, dass erst nach einer durchlaufenen obligatorischen Probezeit eine Beförderung in Frage komme und eine Beförderung somit nicht von vorne herein eingeklagt werden könne.
Der Abbruch des Bewerbungsverfahrens Nummer 10316 sei rechtswidrig gewesen, da hierfür keine rechtlich fundierten Gründe vorgelegen hätten. Eine Dokumentation des Abbruchs des Verfahrens sei nach Auskunft des Beklagten nicht auffindbar. Das vollständige Fehlen dieser Dokumentation stelle einen nicht heilbaren erheblichen Verfahrensmangel dar, wie das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 28. November 2011 (2 BvR 1181/11) ausgeführt habe. Der Kläger sei der letzte verbliebene ordnungsgemäß zugelassene Bewerber mit den besten dienstlichen Beurteilungen. Hieraus folge, dass er für den in Frage stehenden Dienstposten habe ausgewählt werden müssen. Ein Ermessensspielraum des Beklagten habe sich in diesem Fall auf Null reduziert (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16/09, juris). Diese rechtlichen Aspekte habe der Beklagte seit Jahren nicht akzeptieren wollen und damit einen fortdauernden Rechtsstreit produziert. Soweit der Beklagte mit seinem Bescheid vom 4. März 2013 entschieden habe, das Auswahlverfahren fortzusetzen, habe er dies allerdings nicht unter den Bedingungen getan, die vor dem ursprünglichen Verfahrensabbruch gegolten hätten. Eine Überprüfung sei damals nicht vorgesehen gewesen und es habe nach Aktenlage unter vorrangiger Berücksichtigung der dienstlichen Beurteilungen entschieden werden sollen. Obschon sich an der Tätigkeit des Klägers in der Zwischenzeit nichts geändert habe, habe der Beklagte die Fortsetzung des Verfahrens wie ein neues Auswahlverfahren ausgestaltet und eine völlig neue dienstliche Beurteilung erstellt und ein Überprüfungsverfahren angesetzt. Das Vorgehen des Beklagten sei mit der Rechtsprechung nicht vereinbar, wonach Auswahlerwägungen nicht nachgeschoben und nicht erstmalig in einem anhängigen Gerichtsverfahren nachgeholt werden könnten. Dies sei im vorliegenden Verfahren jedoch geschehen. Weiterhin werde der Verwertbarkeit der dienstlichen Beurteilung vom Juni 2013 widersprochen. Der kommissarische Schulleiter der Heinrich-Böll-Schule in Fürth, der auf Anweisung hin eine neue dienstliche Beurteilung habe erstellen sollen, sei während der Zeitspanne, für die er den Kläger habe beurteilen sollen, selbst im Ruhestand befindlich gewesen. Er habe daher keinen Einblick in die Tätigkeit des Klägers haben können. Dies gelte insbesondere für seine Auffassung, ihm fehle die Schulleitungsqualifikation. Frühere dienstliche Beurteilungen des Klägers seien gegenüber dieser dienstlichen Bewertung, die zwei Noten schlechter ausgefallen sei, ausnahmslos sehr gut gewesen. Darunter sei sogar eine dienstliche Beurteilung gewesen, die der vorerwähnte kommissarische Schulleiter erstellt habe. In der für seine Bewerbung maßgeblichen dienstlichen Beurteilung vom 1. Oktober 2009 habe der langjährige Leiter der Martin-Luther-Schule ausgeführt, dass der Kläger alle an einer Schule anfallenden Leistungsaufgaben kennen gelernt, originäre Schulleiteraufgaben wahrgenommen und diese mit sehr guten Leistungen und entsprechendem Erfolg ausgeführt habe. Diese Bewertung beziehe sich sogar auf die Leitungsfunktionen eines Gymnasiums. Daher könne der ehemalige Schulleiter der Heinrich-Böll-Schule dem Kläger nicht ernsthaft die Qualifikation für die Leitungsfunktion einer Gesamtschule absprechen. Auch verletze die überlange Verfahrensdauer den Kläger in seinen Grundrechten auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG. Das Verwaltungsgericht scheine davon auszugehen, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch mit einem durch das Land und das Verwaltungsgericht selbst überlang geführten Verfahren untergehe. Hätte das beklagte Land das Bewerbungsverfahren Nr. 10316 von Anfang an gesetzeskonform durchgeführt, hätte es keinerlei Verzögerungen gegeben und die Schulleiterstelle hätte besetzt werden können. Es falle in die Sphäre des beklagten Landes, dass die verfahrensbegleitenden Dokumentationen verschwunden seien und keine sachlichen Gründe für einen Verfahrensabbruch gegeben worden seien. Auch habe der Kläger mit Schreiben vom 6. Januar 2015 beantragt, seine Dienstzeit um 5 Jahre zu verlängern. Es lägen auch die Voraussetzungen für einen Ausnahmefall vor, in dem ein Anspruch auf eine Beförderung bestehe (BVerwG, Gerichtsbescheid vom 21. September 2005 - 2 A 5/04 -, juris). Eine freie und besetzbare Beförderungsstelle sei vorhanden. Auch habe der Dienstherr den Willen, diese Beförderungsstelle zu besetzen.
Der angebliche Ruhestandseintritt des Klägers am 1. August 2015 gebe keine Veranlassung, die Berufung als unzulässig oder unbegründet zurückzuweisen. Der Kläger habe rechtzeitig einen Antrag auf Verlängerung seiner Dienstzeit gestellt und auf den entsprechenden Widerspruchsbescheid hin beim Verwaltungsgericht Darmstadt Klage erhoben und einen Eilantrag gestellt. Entgegen der Auffassung des Landes sei damit nicht zementiert, dass er in Ruhestand getreten sei, sondern das Verfahren sei ergebnisoffen. Auch habe er ausnahmsweise einen Anspruch gem. § 34 Abs. 1 HBG auf Weiterbeschäftigung über den 31. Juli 2015 hinaus. Dies ergebe sich aus den Erwägungen, die der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung von § 34 HBG zu Grunde gelegt habe. Im Hinblick auf die funktionierende Personalplanung werde darauf hingewiesen, dass der Kläger noch nie im Dienst gefehlt habe und für die Zukunft die Prognose sicher sei, dass auch weiterhin von seiner Zuverlässigkeit und Gesundheit auszugehen sei. Er bedürfe auch nicht eines Schutzes vor übermäßiger Belastung im Alter, da er seine Aufgaben mit Freude erfülle und dies auch weiterhin tun werde. Das Drohen eines Rechtsstreits über seine Dienstunfähigkeit stünde nicht an, da er gesund, hoch motiviert und weiterhin dienstfähig sei. Was die Entlastung des Arbeitsmarkts betreffe, fehle es gerade an Bewerbern in den sog. MI NT-Fächern, so dass der Kläger auch insoweit Berufsanfängern keine berufliche Zukunft verbaue. Was den Erfahrungsaustausch verschiedener Generationen betreffe, bedürfe es ja gerade der über 65-jährigen. Insgesamt sei die Verlängerung der Dienstzeit des Klägers somit geradezu geboten. Die Rechtsauffassung, dass mit Eintritt des gesetzlichen Ruhestands jegliche inhaltliche Auseinandersetzung wegen der Unzulässigkeit des Antrags und des Nichtbestehens eines Rechtsschutzinteresses ausgeschlossen werde, sei mit dem Grundsatz effektiven Rechtsschutzes kaum zu vereinbaren. Diese Annahme hätte zur Folge, dass bei kurzfristig vor Überschreiten der Altersgrenze gestellten Anträgen oder bei nicht hinreichend zeitnaher Entscheidung der Gerichte vor diesem Zeitpunkt der Rechtsschutz leerlaufe. Ein einmal eingetretener Ruhestand schließe die materiell-rechtliche Auseinandersetzung im Verwaltungsstreitverfahren gerade nicht aus (vgl. VG Freiburg, Urteil vom 25. Januar 2011 - 5 K 1000/10 -, juris). Eine Aufhebung einer Versetzung in den Ruhestand sei rechtlich jederzeit möglich, wenn sie im Zeitpunkt der Versetzung in den Ruhestand rechtswidrig gewesen sei.
In der mündlichen Verhandlung vom 14. Oktober 2015 haben die Beteiligten erklärt, es bestehe Einigkeit, dass der ursprünglich gestellte Hauptantrag des Klägers durch dessen Eintritt in den Ruhestand erledigt sei und dass deshalb nur eine Umstellung auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage möglich sei.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils festzustellen, dass das beklagte Land spätestens zum Zeitpunkt des Erreichens der Altersgrenze des Klägers mit Ablauf des 31. Juli 2015 verpflichtet war, ihm die Stelle der Direktorin/des Direktors einer Gesamtschule als Leiterin/Leiter einer Gesamtschule ohne Oberstufe mit bis zu 1.000 Schülerinnen/Schülern an der Heinrich-Böll-Schule in Fürth zu übertragen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Es werde vorsorglich gerügt, dass der Kläger entgegen § 124 a Abs. 6 VwGO die Berufung nicht innerhalb der 1-Monats-Frist in einer Weise begründet habe, die den Anforderungen von § 124 a Abs. 3 VwGO genüge. Der Kläger habe mit seinem Berufungsbegründungsschriftsatz vom 30. Juli 2015 lediglich pauschal auf seine vorherigen Schriftsätze vom 12. Dezember 2013, 9. Januar 2014, 16. Januar 2015 und 12. Mai 2015 verwiesen. Damit habe er jedoch nicht die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung dargelegt. Der Kläger sei nach Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze gemäß § 33 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 HBG mit Ablauf des Juli 2015 mittlerweile unumkehrbar in den Ruhestand getreten. Ein Ruhestandsbeamter könne keinen Anspruch mehr darauf haben, ein Beförderungsamt übertragen zu bekommen. Aus diesem Grunde sei die Berufung als unbegründet zurückzuweisen. Zwar habe der Kläger gegen die Ablehnung der von ihm beantragten Verlängerung seiner Dienstzeit und den darauf ergangenen Widerspruchsbescheid des Hessischen Kultusministeriums Klage erhoben und einen Eilantrag gestellt. Auf seinen Eilantrag hin sei jedoch bis zum Zeitpunkt des Eintritts in den Ruhestand am 31. Juli 2015 keine Entscheidung des Verwaltungsgerichts Darmstadt ergangen. Der Eintritt in den Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze beende das aktive Beamtenverhältnis und trete kraft Gesetzes ein (§ 21 Nr. 4, § 25 BeamtStG i.V.m. § 33 HBG). Begrifflich sei danach ein Hinausschieben des Ruhestandes nur solange möglich, wie der Ruhestand noch nicht begonnen habe.
Im Übrigen könne der Kläger auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2010 (- 2 C 16/09 -juris) keinen Anspruch auf Beförderung geltend machen. Dieser Entscheidung lasse sich lediglich entnehmen, dass es seltene Ausnahmefälle gebe, in denen der dem Dienstherrn durch Art. 33 Abs. 2 GG eröffnete Beurteilungsspielraum für die Gewichtung der Leistungskriterien auf Null reduziert sei, d.h. ein Bewerber eindeutig am besten geeignet sei. Eine solche Situation habe jedoch zu Gunsten des Klägers zu keiner Zeit bestanden. Vielmehr sei es so, dass der Kläger aus den in der Vorlage an den Staatssekretär vom 23. September 2013 sehr umfassend dargelegten Gründen vor dem Hintergrund seiner aktuellen eher schwachen dienstlichen Beurteilung und unter Berücksichtigung des Umstands, dass er sich geweigert habe, sich einem Überprüfungsverfahren zu stellen, nicht habe ausgewählt werden können. Die sich aus der dienstlichen Beurteilung vom 24. Juni 2013 ergebenden Zweifel an der Eignung des Klägers für die Schulleiterstelle hätten aufgrund der Verletzung der Mitwirkungspflicht des Klägers gerade nicht durch ein Überprüfungsverfahren ausgeräumt werden könne. Eine Ermessensreduktion auf Null zu Gunsten des Klägers habe danach keinesfalls vorgelegen. Soweit der Kläger vortrage, dass sich der Beklagte bis heute nicht dazu geäußert habe, ob er ihn für geeignet oder für nicht geeignet halte, sei auf den Inhalt der Vorlagen an den Staatssekretär vom 23. September 2013 sowie vom 11. Oktober 2013 verwiesen. Auch habe im Rahmen der Fortführung des Ausschreibungsverfahrens Nr. 10316 im Jahre 2013 nicht maßgeblich auf die vorliegenden alten dienstlichen Beurteilungen des Klägers aus dem Jahre 2009 oder zuvor abgestellt werden dürfen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs sei insoweit eine aktuelle dienstliche Beurteilung zu erstellen gewesen. Die letzte vorliegende dienstliche Beurteilung sei zu dem damaligen Zeitpunkt aus dem Jahre 2009 und damit bereits rund vier Jahre alt gewesen.
Auch sei die Fürsorgepflicht durch den Dienstherrn nicht verletzt worden. Das beklagte Land habe den Kläger zu keiner Zeit wissentlich oder absichtlich im Hinblick auf das Eingreifen des Altersbeförderungsverbotes in die Irre geführt. Aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn folge keine allumfassende und grenzenlose Pflicht zur Beratung des Beamten. Der Kläger sei zudem ein in seiner Laufbahn bereits weit fortgeschrittener Beamte des höheren Dienstes, der nach eigener Aussage einige Semester Jura studiert habe. Zudem sei er bereits seit dem Jahre 2010 aufgrund der von ihm anhängig gemachten Konkurrentenstreitverfahren durchgehend anwaltlich beraten und vertreten gewesen.
Im Übrigen bedauere das beklagte Land die lange Verfahrensdauer seit der ersten Ausschreibung im Jahre 2009. Es bleibe jedoch in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass das beklagte Land bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts mit dem Beschluss vom 28. November 2011 habe davon ausgehen können und dürfen, dass keine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers vorgelegen habe. Auch habe kein verfahrensverzögerndes Unterlassen des beklagten Landes vorgelegen. Im Erörterungstermin vor dem Verwaltungsgericht Darmstadt sei ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 24. Mai 2013 ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass für den Kläger aus Aktualitätsgründen zunächst eine neue dienstliche Beurteilung zu erstellen gewesen sei. Auf der Grundlage dieser eher mäßig ausgefallenen Beurteilung habe eine abschließende positive Eignungsfeststellung nicht getroffen werden können. Die Verzögerung, die infolge dessen eingetreten sei, dass der Kläger sich geweigert habe, an einem Überprüfungsverfahren teilzunehmen, sei jedoch von ihm, nicht jedoch vom beklagten Land zu vertreten.
Mit Antrag vom 6. Januar 2015 hat der Kläger die Verlängerung seiner Dienstzeit über den gesetzlichen Ruhestandseintritt hinaus um fünf Jahre beantragt. Mit Bescheid vom 9. April 2015 lehnte das Hessische Kultusministerium diesen Antrag im Wesentlichen mit der Begründung ab, dass kein dienstliches Interesse an einer Weiterbeschäftigung bestehe. Die derzeitigen Aufgaben des Klägers könnten von anderen Lehrkräften übernommen werden. Der Fachbedarf der von ihm vertretenen Fächer könne durch Personallenkungsmaßnahmen bis zum Schuljahresbeginn 2015/2016 gedeckt werden. Den hiergegen gerichteten Widerspruch des Klägers wies das Hessische Kultusministerium mit Widerspruchsbescheid vom 30. Juni 2015 zurück und führte zur Begründung im Wesentlichen aus, dass ein dienstliches Interesse i. S. v. § 34 Abs. 1 HBG an der weiteren Beschäftigung des Klägers nicht bestehe. Maßgeblich sei, ob die Grenzen des Organisationsermessens überschritten worden seien, was nicht der Fall sei. Individuelle Wünsche des Beamten seien demgegenüber nicht maßgeblich.
Hiergegen hat der Kläger mit am 30. Juli 2015 beim Verwaltungsgericht Darmstadt eingegangen Schriftsätzen Klage erhoben und zugleich den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit Beschluss vom 25. September 2010 abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, ein Hinausschieben der Altersgrenze seit dem zum 1. August 2015 erfolgten Eintritt des Antragstellers in den Ruhestand sei zwar nicht mehr möglich, jedoch könne eine Revision einer fehlerhaften Behördenentscheidung dadurch erfolgen, dass die Behörde verpflichtet werde, ihn erneut einzustellen. Allerdings könne er in der Sache nicht verlangen, über den Zeitpunkt seines Ruhestandseintritts beschäftigt zu werden; die angegriffenen Bescheide seien rechtlich nicht zu beanstanden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten (3 Bände) sowie auf 2 Bände Personalakten des Klägers, ein Hefter Behördenvorgänge und einen Leitz-Ordner, das Auswahlverfahren betreffend Bezug genommen. Weiterhin wird auf den Inhalt der Gerichtsakten 1 L 406/12.DA, 1 K 851/13. DA, 1 K 125/13. DA, 1 B 2/11, 1 B 1223/08 sowie 1 B 1752/12 Bezug genommen. Auch wird auf den Inhalt der Akten der Gerichtsverfahren 1 L 1182/15.DA sowie 1 K 1184/15.DA Bezug genommen, die ebenfalls in der mündlichen Verhandlung vorgelegen haben.

Entscheidungsgründe:
Die gem. § 124a Abs. 1 zugelassene Berufung ist nicht begründet.
Die Berufung ist zwar zulässig. Sie entspricht insbesondere den Erfordernissen von § 124 Abs. 6 Satz 2 i. V. m. Abs. 3 Satz 3 bis 5 VwGO. Entgegen dem Vorbringen des beklagten Landes in seiner Berufungserwiderung hat der Kläger durch Bezugnahme auf den von ihm im Zulassungsverfahren erfolgten Vortrag die Berufung auch hinreichend begründet.
Insbesondere setzt sich die Berufung im Rahmen dieser Bezugnahme hinreichend mit der Rechtsfrage auseinander, unter welchen Voraussetzungen ein Beamter nach Durchlaufen eines Auswahlverfahrens einen Anspruch auf Übertragung des zu besetzenden Dienstpostens erwirbt. Auf diese Frage ist das Berufungsverfahren im Wesentlichen fokussiert, nachdem die vom Verwaltungsgericht für seine Entscheidung gegebene allein tragende Begründung, dass der Kläger auf Grund des Altersbeförderungsverbots des § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HBG (a. F.) nicht mehr befördert werden darf, nicht mehr haltbar ist, weil diese Regelung durch die zwischenzeitlich in Kraft getretenen Neuregelung des Hessischen Beamtengesetzes entfallen ist (siehe nachfolgend).
Der Kläger hat sich sowohl im Rahmen seines in Bezug genommenen Vorbringens im Zulassungsverfahren (vgl. Schriftsatz vom 12. Dezember 2013, S. 11 f.; Schriftsatz vom 9. Januar 2014, S. 5 f.) wie auch im Rahmen seiner Berufungsbegründung vom 12. Mai 2015 ausdrücklich auch unter Verweis auf die nach Ansicht des Senats maßgebliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2010 (- 2 C 16/09 -, juris) hinreichend mit der Frage auseinandergesetzt, unter welchen Voraussetzungen ein Anspruch auf Beförderung entsteht und inwieweit diese Voraussetzungen im vorliegenden Verfahren gegeben sind.
Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Feststellung, dass das beklagte Land spätestens zum Zeitpunkt des Erreichens der Altersgrenze des Klägers mit Ablauf des 31. Juli 2015 verpflichtet war, ihm die Stelle der Direktorin/des Direktors einer Gesamtschule als Leiterin/Leiter einer Gesamtschule ohne Oberstufe mit bis zu 1.000 Schülerinnen/Schülern an der Heinrich-Böll-Schule in Fürth zu übertragen.
Die Klage ist im Rahmen der sachdienlichen Klageänderung dahingehend, dass der Kläger sein Begehren nunmehr im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage gem. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO verfolgt, jedenfalls überwiegend zulässig. Denn sein ursprüngliches Begehren, ihm die Stelle des Direktors der Heinrich-Böll-Schule in Fürth zu übertragen, hat sich dadurch erledigt, dass der Kläger mittlerweile mit Ablauf des 31. Juli 2015 gem. § 33 Abs. 3, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 HBG in den Ruhestand getreten ist.
Der Eintritt in den Ruhestand durch Überschreiten der gesetzlich vorgesehenen Regelaltersgrenze ist auch nicht dadurch verhindert bzw. aufgeschoben worden, dass der Kläger einen Antrag auf Verlängerung seiner Dienstzeit gestellt hat. Insbesondere steht dem nicht entgegen, dass der Kläger gegen den seinen diesbezüglichen Antrag ablehnenden Bescheid des Hessischen Kultusministeriums vom 9. April 2015 und den hierzu ergangenen Widerspruchsbescheid vom 30. Juni 2015 Klage erhoben hat und zugleich den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt hat und somit bislang dieser Bescheid nicht rechtskräftig geworden ist. Denn der bloße Antrag auf Verlängerung der Dienstzeit zeitigt keinen Suspensiveffekt in dem Sinne, dass durch einen solchen Antrag der gesetzlich geregelte Eintritt in den Ruhestand nach Erreichen der Altersgrenze dadurch aufgeschoben wäre. Ist wegen Erreichens der Altersgrenze das aktive Beamtenverhältnis kraft Gesetzes beendet, ohne dass zuvor ein Hinausschieben des Beginns des Ruhestandseintritts erfolgt wäre, ist es ab diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich, eine Verlängerung des früher bestehenden Beamtenverhältnisses bzw. ein Hinausschieben des Eintritts in den Ruhestand zu erreichen. Denn begrifflich ist das Hinausschieben des Ruhestandseintritts nur möglich, solange der Ruhestand noch nicht eingetreten ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2011 - 2 B 94/11 -, juris, Rdnr. 14). Danach kommt es auch nicht mehr maßgeblich darauf an, ob dem Kläger, wie er vorträgt, ein Anspruch auf Verlängerung seiner Dienstzeit gemäß § 50a HBG a.F. bzw. § 34 Abs. 1 HBG zugestanden hätte, weil das diesbezügliche weite Ermessen des Dienstherrn wegen einer Verletzung der gegenüber dem Kläger bestehenden Fürsorgepflicht auf Null reduziert gewesen wäre. Vor diesem Hintergrund musste auch nicht näher auf die Erwägungen eingegangen werden, die das Verwaltungsgerichts Darmstadt in seinem den diesbezüglichen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ablehnenden Beschluss vom 25. September (Az. 1 L 1182/15.DA) angestellt hat.
Hat sich das Begehren des Klägers, nämlich die Verpflichtung des beklagten Landes, ihm den streitbefangenen Dienstposten zu übertragen, somit erledigt, so kann der Kläger im Rahmen der Fortsetzungsfeststellungsklage die Feststellung begehren, dass er durch die Ablehnung bzw. Unterlassung des Beklagten, ihm den streitbefangenen Dienstposten zu übertragen, in seinen Rechten verletzt worden ist.
Auch war die vor Eintritt des erledigenden Ereignisses erhobene Verpflichtungsklage ursprünglich zulässig. Dem stand nicht entgegen, dass das für eine Verpflichtungsklage erforderliche Vorverfahren nicht durchgeführt worden ist, da keine abschließende Entscheidung des beklagten Landes über den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Übertragung des streitbefangenen Dienstpostens ergangen ist. Die Klage war jedoch als Untätigkeitsklage gem. § 75 VwGO zulässig. Das Gericht brauchte auch keine Frist gemäß § 75 Satz 3 VwGO setzen. Denn ein zureichender Grund dafür, über den begehrten Verwaltungsakt nicht zu entscheiden, lag nicht vor. Das beklagte Land hätte auch in Ansehung des Umstandes, dass der Kläger nicht mehr an dem für notwendig erachteten Überprüfungsverfahren teilgenommen hat, abschließend über das Auswahlverfahren entscheiden können. Es hätte hierzu den zum Zeitpunkt der endgültigen Weigerung des Klägers, an einem Überprüfungsverfahren teilzunehmen, vorliegenden Sachstand abschließend bewerten und auf dieser Grundlage seine Entscheidung treffen können.
Nach dem Eintritt des erledigenden Ereignisses konnte der Kläger somit nur noch im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage überprüfen lassen, ob ihm der geltend gemachte Anspruch auf Übertragung des Dienstpostens zugestanden hat.
Allerdings ist die Fortsetzungsfeststellungsklage nur insoweit zulässig, als der vom Kläger in der mündlichen Verhandlung gestellte Antrag die Feststellung beinhaltet, dass das beklagte Land zum Zeitpunkt des Eintritts in den Ruhestands, also zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses, verpflichtet war, ihm die streitbefangene Stelle zu übertragen. Nicht zulässig ist die Klage insoweit, als der Kläger darüber hinausgehend die Feststellung begehrt hat, dass das beklagte Land spätestens zu dem vorgenannten Zeitpunkt verpflichtet war, ihm die streitbefangene Stelle zu übertragen. Dieser Antrag beinhaltet weitergehend die Prüfung, ob der ursprünglich geltend gemachte Anspruch nicht nur im Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses, sondern auch zu nicht näher bestimmten früheren Zeitpunkten bestanden hat. Dieses Klageziel hätte der Kläger allerdings mit seiner ursprünglichen Verpflichtungsklage nicht erreichen können. Denn im Rahmen einer Verpflichtungsklage ist vom Gericht maßgeblich darauf abzustellen, ob ein Rechtsanspruch im Zeitpunkt seiner Entscheidung besteht. Nur innerhalb dieses, durch die ursprüngliche Verpflichtungsklage gesetzten Rahmens kann der Kläger sein Fortsetzungsfeststellungsbegehren geltend machen. Für sein weitergehendes Begehren fehlt ihm das Rechtsschutzbedürfnis in gleicher Weise, wie ihm dies im Rahmen der früher zulässig gewesenen Verpflichtungsklage für einen entsprechenden Antrag gefehlt hätte (vgl. BVerwGE, Urteil vom 4. Dezember 2014 - 4 C 33/13 -, juris).
In dem danach zulässigen Rahmen ergibt sich das für die Fortsetzungsfeststellungsklage erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für den Kläger daraus, dass er bei einem Erfolg seiner Klage einen Anspruch auf Schadensersatz wegen einer unterlassenen Beförderung gegenüber dem beklagten Land geltend machen könnte. Dass die Geltendmachung eines solchen Schadensersatzanspruches in einem Amtshaftungsprozess offensichtlich aussichtslos ist, ist nicht ersichtlich. Dies ergibt sich auch nicht etwa unter dem Gesichtspunkt, dass ein Kollegialgericht das Verwaltungshandeln als objektiv rechtmäßig angesehen hat und aus diesem Grund ein Verschulden trotz Vorliegens einer Amtspflichtverletzung regelmäßig auszuschließen wäre (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1998 - 2 C 4/97 -, juris-Rdnr. 21). Denn das Verwaltungsgericht hat seine Entscheidung nicht in der Kammerbesetzung getroffen, sondern durch die Berichterstatterin.
Auch im Übrigen erscheint ein Schadensersatzanspruch nicht offensichtlich ausgeschlossen: Nach den in der Rechtsprechung entwickelten Tatbestandsvoraussetzungen setzt ein Anspruch auf Gewährung von Schadensersatz wegen Nichtbeförderung zunächst voraus, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten durch den Dienstherrn auf rechtswidriger und schuldhafter Weise verletzt worden ist. Darüber hinaus muss diese Rechtsverletzung auch kausal für die Nichtbeförderung des Beamten gewesen sein. Letztlich darf der Beamte die ihm obliegende Pflicht, einen ihm drohenden Schaden durch Inanspruchnahme möglicher Rechtsbehelfe abzuwehren, nicht in schuldhafter Weise verletzt haben (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7/09 -, juris, Rdnr. 45; Urteil vom 23. November 1995 -2 A 1/94 -, juris, Rdnr. 16 f.). In Ansehung dieser tatbestandlichen Voraussetzungen erscheint ein Schadensersatzanspruch jedenfalls nicht offensichtlich ausgeschlossen, da der Kläger die ihm zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe ausgeschöpft hat, in dem er jeweils gegen den Abbruch des Auswahlverfahrens Widerspruch eingelegt hat und um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht hat und dabei die Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs geltend gemacht hat. Letztlich hat er unmittelbar auf Übertragung des Dienstpostens geklagt. Ob es tatsächlich in dem Auswahlverfahren zu einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers gekommen ist - und damit eine Schadensersatzklage erfolgreich wäre - ist jedenfalls im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage nicht abschließend zu prüfen, sondern ist letztlich Frage der Begründetheit der Klage.
Soweit die Fortsetzungsfeststellungsklage nach den vorgenannten Gründen zulässig ist, bleibt sie jedoch ohne Erfolg. Der Kläger wird durch das Unterlassen des beklagten Landes, ihm die streitbefangene Stelle zu übertragen, nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt.
Zwar erweisen sich die Gründe, die das Verwaltungsgericht zur Abweisung der Klage angeführt hat, nicht mehr als zutreffend; allerdings ist die Entscheidung im Ergebnis zutreffend. Soweit das Verwaltungsgericht seine Entscheidung ausschließlich auf das Eingreifen des Altersbeförderungsverbotes des § 19 Abs. 3 Satz 2 HBG a. F. gestützt hat, ist diese Regelung mit Wirkung zum 1. März 2014 aufgehoben worden. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger die für ihn maßgebliche Regelaltersgrenze auch noch nicht erreicht bzw. überschritten, so dass zu diesem Zeitpunkt grundsätzlich eine Beförderung noch möglich gewesen wäre.
Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger im Falle einer für ihn positiven Auswahlentscheidung noch die gem. § 4 Abs. 2 Satz 4 HBG vorgesehene zweijährige Probezeit für Ämter mit leitender Funktion hätte ableisten müssen. Dieses wäre ihm zwar in Ansehung seines Ruhestandseintrittes mit Ablauf des 31. Juli 2015 nicht vollständig möglich gewesen. Daraus folgt jedoch nicht, dass der streitbefangene Dienstposten ihm im Rahmen des Auswahlverfahrens nicht hätte übertragen werden können. Denn das Auswahlverfahren war ohnehin nur auf die Übertragung des Dienstpostens unter den gesetzlichen Bedingen bzw. dem Vorbehalt, dass Ämter mit leitender Funktion zunächst nur auf Probe vergeben werden, gerichtet. Auch ergibt sich aus § 4 Abs. 5 Nr. 2 HBG, dass ein bevorstehender Ruhestandseintritt die Übertragung eines Amtes mit leitender Funktion nicht hindert. Zudem hätte die Möglichkeit bestanden, die Probezeit gem. § 4 Abs. 2 Satz 5 HBG auf ein Jahr zu verkürzen. Diese Möglichkeit würde von vornherein abgeschnitten, wollte man den bevorstehenden Eintritt in den Ruhestand vor dem Ablauf der regulären zweijährigen Probezeit als Hinderungsgrund für die Übertragung des Dienstpostens ansehen.
Der Kläger hat jedoch im Ergebnis keinen Anspruch auf die Übertragung der streitbefangenen Stelle. Grundsätzlich steht nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung einem Beamten kein Anspruch darauf zu, einen höherwertigen Dienstposten übertragen zu bekommen bzw. befördert zu werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juli 1999 - 2 C 14/98 -, juris, Rdnr. 24; Urteil vom 31. Mai 1999 - 2 C 16/89 -, NVwZ 1991, S. 375 f.). Ausnahmsweise kann ein Anspruch auf Beförderung dann entstehen, wenn eine freie und besetzbare Beförderungsstelle vorhanden ist, der Dienstherr im Zeitpunkt der Entscheidung über den Beförderungsantrag diese auch tatsächlich besetzen will und er seine Beurteilungsermächtigung und sein Auswahlermessen dahingehend ausgeübt hat, dass er nur den klagenden Beamten für den am besten geeigneten Bewerber hält (vgl. BVerwG, Gerichtsbescheid vom 21. September 2005 - 2 A 5/04 -, juris, Rdnr. 18). Allerdings hat das Bundesverwaltungsgericht in seiner jüngeren Rechtsprechung entschieden, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch auch dann zu einem Anspruch auf Vergabe des höheren Amtes erstarkt, wenn der dem Dienstherrn eröffnete Beurteilungsspielraum für die Gewichtung der Leistungskriterien auf Null reduziert ist, das heißt, ein Bewerber eindeutig am besten geeignet ist. Diese Entscheidung lässt allerdings offen, ob diese Situation auch dann anzunehmen ist, wenn nach einer Einschränkung des Bewerberkreises letztlich nur ein einziger Bewerber verbleibt. Insbesondere aber stellt sich die Frage, ob daraus folgt, dass es - anders als es dem Gerichtsbescheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. September 2005 (- 2 A 5/04 -juris, Rdnr. 18) zu entnehmen ist - nicht mehr darauf ankommt, dass der Dienstherr sein Ermessen dahingehend ausgeübt hat, dass er den beklagten Beamten für den am besten geeigneten hält. Die Frage, ob ein Bewerber eindeutig am besten geeignet ist, könnte in Ansehung der Gründe des Urteils vom 4. November 2010 (- 2 C 16/09 -, juris, Rdnr. 22 -) auch dahingehend verstanden werden, dass insoweit eine Evidenzprüfung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergeben kann, dass der Bewerber am besten geeignet ist. Auf dieser Grundlage könnte wiederum, wie dies auch vom Kläger sowohl im erstinstanzlichen wie auch im Berufungsverfahren vorgetragen worden ist, auf Grund des bloßen Umstands, dass er der letzte verbliebene Bewerber des Auswahlverfahrens ist, gefolgert werden, dass sein Bewerbungsverfahrensanspruch zu einem Anspruch auf Übertragung des ausgeschriebenen Dienstpostens erstarkt.
Dieser Rechtsauffassung vermag der Senat jedoch nicht beizutreten. Die Ausübung des Beurteilungsspielraums dergestalt, die Entscheidung zu treffen, ob ein Beamter im Rahmen eines Auswahlverfahrens der am besten geeignete Bewerber ist, ist keine Entscheidung, die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vollumfänglich nachzuprüfen oder eigenständig vom Gericht vorzunehmen ist. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfasste Auswahlentscheidung kann zwar grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Beamten betreffen. Soweit mit den Begriffen Eignung, Befähigung und fachliche Leistung ein Beurteilungsspielraum des Dienstherrn eröffnet wird, unterliegt dieser von Verfassungs wegen einer begrenzten gerichtlichen Kontrolle. Art. 19 Abs. 4 GG verleiht dem Beamten in diesem Zusammenhang das Recht, eine Auswahlentscheidung dahingehend überprüfen zu lassen, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über seine Bewerbung entschieden hat. Im Rahmen dieser Überprüfung kann in verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Entscheidung des Dienstherrn darüber, einen bestimmten Bewerber für den am besten Geeigneten zu halten, überprüft werden, mehr jedoch nicht.
Für das vorliegende Verfahren folgt daraus, dass, wie in dem Hinweisschreiben des Senats vom 16. April 2015 ausgeführt worden ist, jedenfalls eine der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung unterliegende Auswahlentscheidung des Dienstherrn des Inhalts, dass er den Kläger für den am Besten geeigneten Bewerber bzw. ihn überhaupt als Bewerber für geeignet hält, bislang nicht getroffen worden ist. Das beklagte Land hat sich insoweit auf den Standpunkt gestellt, dass die dienstliche Beurteilung des Klägers zu aktualisieren sei und er sich einem Überprüfungsverfahren zu stellen habe. Diese Anforderungen sind im Hinblick auf die Dauer des Auswahlverfahrens nachvollziehbar, auch wenn das beklagte Land seinerseits eine Verantwortung für die Dauer und die Ausgestaltung des Verfahrens trägt. Denn nach der Rechtsprechung des Senats darf eine dienstliche Beurteilung, die maßgebliche Grundlage für eine Auswahlentscheidung sein soll, nicht älter als ein Jahr sein (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 28. März 2005 - 1 UE 981/05 -, juris, Rdnr. 35). Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob das Vorbringen des Klägers zutrifft, er sei in der Vergangenheit sehr gut bewertet worden. Denn maßgeblich für die Auswahlentscheidung ist die Bewertung von Eignung, Befähigung und Leistung der Bewerber im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung, weil die Bewerberauswahl der Verwirklichung des Leistungsprinzips zu dienen hat.
Der Kläger kann auch nicht mit dem Vorbringen gehört werden, das beklagte Land habe das Auswahlverfahren zu geänderten Bedingungen fortgesetzt und es hätte unter Berücksichtigung der alten, über ihn vorliegenden Beurteilungen abschließend entscheiden müssen. Vielmehr ist der Dienstherr verpflichtet, dann, wenn eine wesentliche Grundlage für die Auswahlentscheidung im Verfahren entfällt bzw. wie hier durch eine neue dienstliche Beurteilung ersetzt wird, allein auf der Grundlage dieser neuen dienstlichen Beurteilung zu entscheiden (vgl. OVG NRW - 1 B 628/15 -, juris, Rdnr. 15).
Von entscheidender Bedeutung ist im vorliegenden Fall, dass der Beklagte befugt war, zur Fortführung des Auswahlverfahrens Nr. 10316 für den Kläger eine aktuelle Beurteilung vorzunehmen. Aufgrund dieser Beurteilung vom 24. Juni 2013 ist nachvollziehbar, dass der Beklagte Zweifel hatte, ob sich der Kläger als Schulleiter eignen würde. Dementsprechend durfte der Beklagte das mit Schreiben vom 25. Juni 2013 und 22. Juli 2013 angekündigte Überprüfungsverfahren ansetzen und sein abschließendes Eignungsurteil von dem Ergebnis des Überprüfungsverfahrens abhängig machen. Da der Kläger seine Teilnahme an einem Überprüfungsverfahren abgelehnt hat, war die Beklagte nicht in der Lage, die Eignung für das angestrebte Amt positiv festzustellen und hat dies auch nicht getan. Fehlt es mithin schon an der Feststellung, dass der Kläger überhaupt als Schulleiter geeignet ist, so ist für die hierauf aufbauende Feststellung, er sei "der am besten geeignete Bewerber" kein Raum.
Danach kann sich der Kläger auch nicht auf die Rechtsprechung berufen, nach der es nicht zulässig ist, erstmals im gerichtlichen Verfahren Auswahlerwägungen darzulegen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. September 2007 - 2 BvR 206/07 -, juris, Rdnr. 22). Denn es ist im vorliegenden Verfahren bislang noch keine abschließende Auswahlentscheidung durch den Dienstherrn getroffen worden.
Da die Berufung ohne Erfolg bleibt, hat der Kläger gem. § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hinsichtlich der Kosten folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird gem. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, weil sich im Hinblick auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2010 (- 2 C 16/09 -juris) grundsätzliche Fragen im Hinblick darauf stellen, unter welchen Bedingungen einem Bewerber im Rahmen eines Auswahlverfahrens im Ausnahmefall ein Anspruch auf Beförderung zustehen kann.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 50a HBG
§ 19 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 HBG
§ 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HBG
§ 50 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. Abs. 3 Satz 1 HBG
§ 50 Abs. 3 Satz 2 HBG
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 34 Abs. 1 HBG
§ 124 a Abs. 6 VwGO
§ 124 a Abs. 3 VwGO
§ 33 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 HBG
§ 124 Abs. 6 Satz 2 i. V. m. Abs. 3 Satz 3 bis 5 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 33 Abs. 3, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 HBG
§ 75 Satz 3 VwGO
§ 19 Abs. 3 Satz 2 HBG
§ 4 Abs. 2 Satz 4 HBG
§ 4 Abs. 5 Nr. 2 HBG
§ 4 Abs. 2 Satz 5 HBG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 K 655/13
1 L 1148/10
1 B 2/11
1 B 2396/11
1 L 808/12
1 B 1752/12
1 K 125/13
2 BvR 206/07
1 B 1251/13
2 BvR 1181/11
2 C 16/09
2 A 5/04
5 K 1000/10
1 L 406/12
1 K 851/13
1 B 1223/08
1 B 1752/12 B
1 L 1182/15
1 K 1184/15
2 B 94/11
4 C 33/13
2 C 4/97
2 A 7/09
2 A 1/94
2 C 14/98
2 C 16/89
1 UE 981/05
1 B 628/15