Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-04-06, Aktenzeichen 4a O 144/05
ECLI: ECLI:DE:LGD:2006:0406.4A.O144.05.00

Tenor:
I.
Die Klage wird abgewiesen.
II.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
III.
Das Urteil ist vorläufig gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vollstreckbar.
Die Sicherheit kann auch durch die unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in Deutschland ansässigen, als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen Verletzung des deutschen Teils des europäischen Patents X (Klagepatent) auf Unterlassung, Rechnungslegung und Schadensersatz in Anspruch.
Sie ist eingetragene Inhaberin des Klagepatents, das am 23.7.1994 unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorität vom 3.8.1993 beantragt wurde. Die Veröffentlichung der Anmeldung erfolgte am 15.2.1995 und die des Hinweises auf die Patenterteilung am 26.2.1997. Die Beklagte hat gegen den deutschen Teil des Klagepatents Nichtigkeitsklage vor dem Bundespatentgericht erhoben, über welche noch nicht entschieden worden ist
Patentanspruch 1 des Klagepatents, dessen Verfahrenssprache Deutsch ist, hat folgenden Wortlaut:
Diffusor zum Einbau in von Fluiden durchströmten Leitungen, insbesondere vor Wärmetauschern, Schalldämpfern, Zumischvorrichtungen und dergleichen, vorzugsweise für Kraftwerke, mit Verwirbelungen erzeugenden Einbauelementen,
dadurch gekennzeichnet,
dass als Einbauelement mindestens eine unter einem spitzen Winkel zur Hauptströmungsrichtung angestellte, ein Vorderkantenwirbelsystem erzeugende Einbaufläche (4) im Bereich des divergierenden Strömungsabschnittes (2) des Diffusors angeordnet ist.
Die Beklagte ist auf dem Gebiet der Umwelttechnik tätig. Sie ist hierbei mit der Planung und Erstellung von schlüsselfertigen Gesamtanlagen und Einzelkomponenten für die entsprechenden Prozesse innerhalb der Verfahrenskette befasst. Die Leistung der Beklagten besteht im Wesentlichen darin, die Anlagen zu planen und im Rahmen des Engineerings das technische Know-how zur Fertigung der Anlage zur Verfügung zu stellen. Die eigentliche Herstellung der Anlagen erfolgt durch Fertigungsunternehmen.
Die Beklagte bedurfte im Rahmen der Angebotsphase für den Bau eines Wärmekraftwerkes in Dänemark mit der Bezeichnung "X" für ihre Gesamtkalkulation einer Einschätzung darüber, welche Kosten für Strömungsmodellversuche entstehen würden. Die Klägerin erstellte unter dem 9.12.2002 ein Richtpreisangebot (Anlage K 2), das in die Angebotskalkulation der Beklagten einging. Nachdem die Beklagte den Zuschlag für das Projekt erhielt, wurde unter drei möglichen Anbietern ein Wettbewerb für die Strömungsmodellversuche ausgeschrieben. Die Klägerin erhielt dabei nicht den Zuschlag.
Die Beklagte nahm in China an der Messe "2004 China International deSOx deNOx Exhibition" als Aussteller teil. Ihren Stand bestückte sie mit Schautafeln, auf denen die Anlage "X" vorgestellt wurde. Auf der in Anlage K 12/1 wiedergegebenen Schautafel ist ein Modell mit der Bezeichnung "X" abgebildet. Auf der in Anlage K 12/3 gezeigten Schautafel werden die Vorteile des XX Mischers ("’XX’ Mixer") in englischer Übersetzung aus dem Chinesischen wie folgt benannt:
"1. It fits for different flue gas condition.
2. Effect the mixed ammonia.
3. Reduces the number of injection points.
4. Reduces the possibility of blocked ammon a spray nozzle.
5. It is simple to control/short test time."
Neben diesem Text befindet sich eine zeichnerische Skizze des "XX" Mischers. Nachfolgend werden die Anlagen K 12/1 und K 12/3 eingerückt:
Die Klägerin sieht in dem als Modell dargestellten Mischer "XX" des Kraftwerks "X X" einen klagepatentgemäßen Diffusor, der von der Beklagten patentrechtsverletzend hergestellt worden sei.
Sie beantragt,
die Beklagte zu verurteilen,
1.
es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren,
zu unterlassen,
Diffusoren zum Einbau in von Fluiden durchströmten Leitungen, insbesondere vor Wärmetauschern, Schalldämpfern, Zumischvorrichtungen und dergleichen, vorzugsweise für Kraftwerke mit Verwirbelungen erzeugenden Einbauelementen,
herzustellen oder herstellen zu lassen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen, bei denen
als Einbauelement mindestens eine unter einem spitzen Winkel zur Hauptströmungsrichtung angestellte, ein Vorderkantenwirbelsystem erzeugende Einbaufläche im Bereich des divergierenden Strömungsabschnitts des Diffusors angeordnet ist;
2.
der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die zu Ziffer I. bezeichneten Handlungen seit dem 26. März 1997 begangen hat, und zwar unter Vorlage eines chronologisch geordneten Verzeichnisses sowie unter Angabe
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I. bezeichneten, seit dem 26. März 1997 begangenen Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise
die Verhandlung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die von ihr gegen das Klagepatent erhobenen Nichtigkeitsklage auszusetzen.
Die Beklagte stellt eine Verletzung des Klagepatents in Abrede. Bei dem Mischer "X X" handele es sich nicht um einen Diffusor, wie er in Patentanspruch 1 unter Schutz gestellt sei. Außerdem fehle es an einem Inlandssachverhalt. Der Messestand habe sich auf einer Messe in China befunden und das Projekt "X" sei in X gelegen. Zudem seien die Teile für den Rohrleitungsabschnitt, in dem der Mischer angeordnet sei, von einem ungarischen Unternehmen in Ungarn gefertigt worden, welches auch das sogenannte "detailed engineering" vorgenommen habe. Die Teile seien sodann von einem polnischen Unternehmen in der Anlage "X" montiert worden.
Die Klägerin bestreitet die Beteiligung der ungarischen und polnischen Unternehmen an der Errichtung des betreffenden Rohrleitungsabschnitts der Anlage "X" mit Nichtwissen. Letztlich komme es darauf nach Ansicht der Klägerin jedoch nicht entscheidungserheblich an. Denn die Planung und die Vorgaben für die Gestaltung einschließlich eines "detailed engineering" des hier streitgegenständlichen Diffusors mit den Einbauelementen habe die Beklagte unstreitig in Deutschland vorgenommen, weshalb die Benutzungsart des Herstellens in der Konstellation des Herstellen lassens vorliege. Jedenfalls ergebe sich aus dem Auftreten der Beklagten in X und der Planung der Anlage für X eine Erstbegehungsgefahr auch in Deutschland.
Im Hinblick auf den von der Beklagten hilfsweise gestellten Aussetzungsantrag streiten die Parteien zudem über die Erfolgsaussichten der von der Beklagten erhobenen Nichtigkeitsklage.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Der Klägerin stehen die von ihr gegenüber der Beklagten wegen Verletzung des Klagepatents geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Rechnungslegung und Schadensersatz nicht zu, Art. 64 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 1 und 2, 140b PatG, §§ 242, 259 BGB.
Das Klagepatent betrifft einen Diffusor zum Einbau in von Fluiden durchströmten Leitungen, insbesondere vor Wärmetauschern, Schalldämpfern, Zumischvorrichtungen und dergleichen, vorzugsweise für Kraftwerke, mit Verwirbelungen erzeugenden Einbauelementen.
Derartige Diffusoren haben – wie in der Klagepatentschrift erläutert wird - den Zweck, die Strömungsgeschwindigkeit von Gasen oder Flüssigkeiten bei gleichzeitigem Druckrückgewinn zu reduzieren. Sie werden vor Wärmetauschern, Schalldämpfern, Reaktoren und dergleichen insbesondere im Kraftwerksbau, in der Lüftungstechnik und im Anlagenbau eingesetzt. Der mit der Geschwindigkeitsreduzierung einhergehende Druckrückgewinn hängt sehr stark von den im Diffusor auftretenden Druckverlusten ab, so dass der konstruktiven Ausgestaltung des Diffusors eine besondere Bedeutung zukommt.
Bei dem aus der X bekannten Diffusor werden Verwirbelungen erzeugende Einbauelemente verwendet, um ein Anliegen der Strömung an der sich in Strömungsrichtung erweiternden Diffusorwand zu erzielen. Dies wird mit zunehmendem Öffnungswinkel schwieriger. Bei dem aus der amerikanischen Patentschrift bekannten Diffusor bestehen die Einbauelemente aus einer vor dem Diffusoreintritt angeordneten gewellten Leitfläche, durch die Verwirbelungen hervorrufende Drallströmungen erzeugt werden sollen. Derartige Leitflächen verursachen jedoch nicht nur einen relativ hohen Druckverlust, sondern haben auch nur geringe Verwirbelungseffekte, so dass in der Praxis die in der Druckschrift beschriebenen Wirkungen und Vorteile nicht eintreten.
Dem Klagepatent liegt demnach das Problem ("die Aufgabe") zugrunde, einen Diffusor zu schaffen, der eine Ablösung der Strömung von der Diffusorwand vermeidet und eine gleichmäßige Ausbreitung der Strömung auf den sich erweiternden Strömungsquerschnitt mit geringem Aufwand und geringen Druckverlusten sicher stellt.
Das soll durch folgende Merkmalskombination erreicht werden:
Diffusor zum Einbau in von Fluiden durchströmten Leitungen:
1. Der Diffusor hat Einbauelemente.
2. Die Einbauelemente erzeugen Verwirbelungen.
3. Die Einbauelemente verfügen über mindestens eine Einbaufläche (4).
a) Die Einbaufläche (4) ist im Bereich des divergierenden Strömungsabschnitts (2) des Diffusors angeordnet.
b) Mindestens eine Einbaufläche (4) ist in einem spitzen Winkel zur Hauptströmungsrichtung angestellt.
c) Die Einbaufläche (4) erzeugt ein Vorderkantenwirbelsystem.
In der Klagepatentschrift werden die mit einer solchen Vorrichtung verbundenen Vorteile dahingehend erläutert, dass sich durch den an der Vorderkante bzw. den Vorderkanten der an sich bekannten, gegenüber der Hauptströmungsrichtung unter einem spitzen Winkel angestellten Wirbeleinbaufläche entstehenden stationären (also seine Lage nicht oder nur unwesentliche verändernden) Wirbelnachlauf ein verlustarmes Wirbelsystem ergibt, durch das die in den Diffusor eintretende Strömung gleichmäßig auf den sich erweiternden Strömungsquerschnitt verteilt wird. Die mit dem Vorderkantenwirbelsystem erzeugte gleichmäßige Strömungsverteilung führt zu einem Druckrückgewinn, der die durch die Einbaufläche erzeugten Strömungsverluste mindestens kompensiert, so dass sich insgesamt eine erhebliche Wirkungsgradverbesserung ergibt.
Der von der Klägerin gegen die Beklagte geltend gemachte Unterlassungsanspruch besteht nicht, Art. 64 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 1 PatG. Da den Darlegungen der Klägerin eine Verletzungshandlung der Beklagten in der Vergangenheit nicht entnommen werden kann, fehlt es an einer für den Unterlassungsanspruch erforderlichen Wiederholungsgefahr. Aber auch die Gefahr, dass die Beklagte erstmals eine Verletzung des Klagepatents begehen wird, liegt nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht vor.
Ob der in dem Wärmekraftwerk "X X" installierte Mischer dem in Patentanspruch 1 unter Schutz gestellten Gegenstand unterliegt, bedarf mangels Entscheidungsrelevanz keiner abschließenden Feststellung. Denn selbst wenn dies zugunsten der Klägerin unterstellt wird, ist ihrem Vortrag dennoch keine Verletzungshandlung nach § 9 Satz 2 Nr. 1 PatG im Inland zu entnehmen. Der Klägerin kann insbesondere nicht darin zugestimmt werden, dass ein Herstellen bzw. Herstellen lassen durch die Beklagte im Inland dargetan ist.
Die Benutzungshandlung des Herstellens umfasst die Schaffung des Erzeugnisses von Beginn an und beschränkt sich nicht auf die die Vollendung des Erzeugnisses unmittelbar herbeiführende Tätigkeit. Es genügt, wenn der Gegenstand so weit hergestellt ist, dass er alle wesentlichen Merkmale der geschützten Erfindung aufweist und es zu seiner Vollendung allenfalls noch der Hinzufügung nebensächlicher Zutaten bedarf. Als Herstellen kommt auch das Herstellen lassen in Betracht (vgl. Busse, 6. Aufl., § 9 PatG, Rdn. 62 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung). Die Herstellung muss allerdings im Inland erfolgen. Dabei reicht die Herstellung von Teilen einer geschützten Vorrichtung im Inland aus, die ausschließlich dazu geeignet sind, zu der Vorrichtung zusammengebaut zu werden, und die Lieferung zum Zusammenbau im Ausland. Hingegen ist die Erstellung von Werkstattzeichnungen im Inland zwecks Herstellung im Ausland nicht hinreichend (RGZ 124, 368, 371; Benkard, 9. Aufl., § 9 Rdn. 12; Busse, a.a.O., Rdn. 132).
Nach diesen Grundsätzen kann ein Herstellen der von der Beklagten als erfindungsgemäßer Diffusor beanstandeten Vorrichtung im Inland nicht festgestellt werden. Die als Modell in den Anlagen K 12/1, 12/2 und K 14 wiedergegebene Vorrichtung ist unstreitig als Teil des Kraftwerkes "X X" in X und damit nicht im Inland zusammengebaut worden. Die Klägerin hat auch nicht aufgezeigt, dass die in X zusammen gebauten Teile im Inland hergestellt und von dort zum Zusammenbau nach X geliefert worden sind. Vielmehr hat die Beklagte vorgetragen, dass die Teile für den hier interessierenden Rohrleitungsabschnitt der Anlage von einem ungarischen Unternehmen in X gefertigt wurden. Diesen Vortrag der Beklagten kann die für den Verletzungstatbestand darlegungs- und beweisbelastete Klägerin nicht erfolgreich mit Nichtwissen bestreiten, solange sie nicht ihrerseits die tatsächlichen Voraussetzungen für ein Herstellen im Inland dargelegt hat. Allein in der Planung und den Vorgaben für die Gestaltung der beanstandeten Anlage in X liegt noch kein Herstellen nach § 9 Satz 2 Nr. 1 PatG in Deutschland. Der Fall ist vielmehr vergleichbar der Erstellung von Werkstattzeichnungen im Inland, in denen nach der anerkannten Rechtsprechung des Reichsgericht noch kein patentrechtlich relevantes Herstellen gesehen werden kann.
Auch ein Anbieten im Inland kommt nicht in Betracht, weil die Wiedergabe der Fotografie eines Modells der beanstandeten Vorrichtung auf einer Schauwand (vgl. Anlage K 12/1) allein auf einer Messe in X erfolgt ist. Angebotshandlungen im Hinblick auf die Anlage in X sind nicht vorgetragen worden.
Damit fehlt es an einer Verletzungshandlung in der Vergangenheit, so dass eine den Unterlassungsanspruch begründende Wiederholungsgefahr nicht gegeben ist.
Aber auch die Gefahr der Erstbegehung einer Verletzung des Klagepatents durch die Beklagte kann auf der Grundlage des Vorbringens der Klägerin nicht festgestellt werden. Für eine solche Gefahr muss zwar noch kein Patenteingriff erfolgt sein. Es ist aber erforderlich, dass ernsthafte und greifbare Tatsachen dafür vorliegen, dass sich der Gegner in naher Zukunft rechtswidrig verhalten wird (etwa: BGH, GRUR 1994, 57, 58 – Geld-zurück-Garantie). Einen solchen Tatbestand hat die Klägerin nicht aufgezeigt. Allein der Umstand, dass die Beklagte die Planung der beanstandeten Vorrichtung in X durchgeführt und an der konzeptionellen Ausführung dieser Planung im Rahmen des Baus eines Wärmekraftwerks in X beteiligt war sowie eine Fotografie eines Modells der beanstandeten Vorrichtung auf einer Messe in X gezeigt hat, rechtfertigt noch keine hinreichend gesicherte Prognose, dass sich die Beklagte in naher Zukunft auch im Inland entsprechend verhalten wird. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass eine dieser beiden Handlungen einen näheren Bezug zu Deutschland aufweist, der es nahe legen könnte, dass die Beklagte ihre wirtschaftlichen Aktivitäten insoweit auch nach Deutschland ausdehnen könnte.
Das gilt gerade auch im Hinblick auf die Messe in X. Dem Vortrag der Klägerin kann nicht entnommen werden, dass es sich bei dieser Messe um eine internationale Messe gehandelt hat, zu deren Besuchern auch Interessenten für Diffusoren zum Einbau in von Fluiden durchströmten Leitungen aus Deutschland gehören. Vielmehr hat sich der Auftritt der Beklagten auf der Messe in X offensichtlich vor allem an ein chinesisches Publikum gewandt. Dafür spricht, dass die Beschriftung der Stellwände des Messestandes der Beklagten, die in den als Anlagenkonvolut K 12 vorgelegten Fotografien wiedergegeben sind, fast ausschließlich in chinesischer Sprache gehalten ist und damit für deutsche Besucher in aller Regel nicht verständlich wäre.
Da die Klägerin eine Verletzung des Klagepatents durch die Beklagte in der Vergangenheit nicht dargelegt hat, kann sie dieser gegenüber auch weder Schadensersatz noch Rechnungslegung verlangen, Art. 64 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 2 PatG, §§ 242, 259 BGB.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709, 108 ZPO.
Der Streitwert beträgt 350.000,-- EUR.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 139 Abs. 1 und 2, 140b PatG, §§ 242, 259 BGB
§§ 242, 259 BGB
§§ 709, 108 ZPO
§ 9 PatG
§ 139 Abs. 1 PatG
§ 9 Satz 2 Nr. 1 PatG
§ 139 Abs. 2 PatG
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: RGZ 124, 368, 371
GRUR 1994, 57, 58