Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-05-07, Aktenzeichen 5 U 166/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0507.5U166.09.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerinnen wird das am 16.09.2009 verkündete Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert und insgesamt zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 1) 559.165,43 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 22.10.2005 sowie an die Klägerin zu 2) 248.166,91 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 22.10.2005 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in Höhe von 8.695,44 € erledigt ist.
Die weiter gehende Klage wird abgewiesen.
Die weiter gehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Gerichtskosten sowie den außergerichtlichen Kosten der Beklagten beider Instanzen haben die Klägerin zu 1) 10 %, die Klägerin zu 2) 18 % und die Beklagte 72 % zu tragen.
Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1) beider Instanzen hat die Beklagte 83 % zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 2) beider Instanzen hat die Beklagte 55 % zu tragen.
Im Übrigen haben die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Den jeweiligen Vollstreckungsschuldnern wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin zu 1) betreibt ein Juweliergeschäft in der Fußgängerzone von .... Die Klägerin zu 2) ist ihr Warenversicherer. Die Beklagte errichtete und wartete die - im Eigentum der Klägerin zu 1) stehende - Alarmanlage.
Am Samstagabend, dem 9.4.2005, vergaß der Geschäftsführer der Klägerin versehentlich, die Alarmanlage des Juweliergeschäfts "scharf" zu stellen. Dies geschah erst nach Verkaufsschluss am folgenden Montag, dem 11.4.2005. In der darauffolgenden Nacht auf den 12.4.2005 brachen unbekannte Täter in das Juweliergeschäft ein. Hierzu kletterten sie auf ein Vordach. Dort schlugen sie unterhalb der Hauswand in der Nähe des Haupteingangs eine kleine Öffnung in einen mit Teerpappe verkleideten Holzbereich. Von dort gelangten sie über eine Zwischendecke in das Ladenlokal über den Schaufenster-Vitrinen. Nachdem sie ein Loch in die Deckenverkleidung gemacht hatten, kletterten ein oder mehrere der Täter durch die Öffnung in die Schaufenster und leerten dort insgesamt 6 Auslagen. Obgleich die Alarmanlage in dieser Nacht "scharf" gestellt war, erfolgte kein Alarm an das mit der Anlage verbundene Polizeirevier. Der Einbruch wurde deshalb erst am Morgen des 12.4.2005 anlässlich der Ladenöffnung entdeckt.
Am 15., 17. und 21.4.2005 besichtigte der klägerische Privatsachverständige SV A den Tatort. Für seine seinerzeitigen Feststellungen wird auf sein "Ergebnisgutachten" vom 17.5.2005, Anlage K 2 (Bl. 11 ff d.A.) Bezug genommen.
In der Folge des Einbruchs wurde von der Beklagten eine neue Alarmanlage eingebaut. Die Bestandteile der alten Anlage wurden von ihr entsorgt.
Erst am 15.7.2005 reichte die Klägerin zu 1) bei der Polizei eine vollständige Stehlgutliste ein, auf Grund derer eine Fahndung nach den gestohlenen Gegenständen durchgeführt werden konnte. Am 8.5.2006 wurden vom Zoll ... drei Uhren im Gesamtwert von insgesamt 8.695,44 € aufgefunden.
Die Klägerin zu 2) erstattete vorgerichtlich im Rahmen der bestehenden Versicherung einen Betrag von 450.000,--€ an die Klägerin zu 1).
Die Klägerinnen haben behauptet, dass die Alarmanlage zum Tatzeitpunkt nicht ordnungsgemäß funktioniert habe. Insbesondere seien die Vibrationsmelder auf dem Vordach, über welches die Täter in das Gebäude eindrangen, zu unempfindlich eingestellt gewesen, weswegen die Alarmanlage nicht ausgelöst habe. Darüber hinaus sei ein Steuerungsteil ("Steuerungslinie mit Schallzusatz" - SMS) für die Alarmanlage nicht geeignet, veraltet und zudem defekt gewesen.
Insgesamt seien bei dem Einbruch 1.522 Uhren und Schmuckstücke zu einem Gesamt-Einkaufspreis von 1.129.990,36 € gestohlen worden. Auf Grund entsprechender Mahnung befinde sich die Beklagte seit dem 22.10.2005 mit dieser Summe in Verzug.
Unter Bezugnahme auf die zwischenzeitliche Rückgabe der drei wieder aufgefundenen Uhren hat die Klägerin zu 1) den Rechtsstreit in Höhe eines Teilbetrages von 8.695,44 € für erledigt erklärt.
Die Klägerinnen haben beantragt,
die Beklagte zu verurteilen,
an die Klägerin zu 1) 671.294,92 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 22.10.2005 zu zahlen,
an die Klägerin zu 2) 450.000,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 22.10.2005 zu zahlen.
Die Beklagte hat der Teil-Erledigungserklärung widersprochen und beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Mangelhaftigkeit der von ihr errichteten Alarmanlage sowie etwaige Wartungsfehler bestritten und behauptet, die Anlage habe ordnungsgemäß funktioniert. Dies folge daraus, dass nach dem Einbruch am Vormittag des 12.4.2005 an der SMS eine rote LED-Lampe geleuchtet habe. Hieraus folge, dass an dem vorangegangenen Wochenende, als die Alarmanlage versehentlich nicht eingeschaltet gewesen war, die Täter ihren Einbruch vorbereitet und hierzu die - durch die Vibrationsmelder geschützten - Dachpappen und Dachbleche aufgeschnitten und so die Alarmanlage überwunden hätten. Das Lichtsignal habe der Geschäftsführer am 11.4.2005 übersehen. Da sich die Täter bereits am Wochenende ihren "Weg gebahnt" hätten, habe die Alarmanlage in der Nacht vom 11. auf den 12.4.2005 nicht mehr ausgelöst.
Des Weiteren bestreitet die Beklagte den von den Klägerinnen geltend gemachten Schaden der Höhe nach und wendet ein Mitverschulden der Klägerin ein.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils S. 3 ff (Bl. 598 ff d.A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen Z1, Z2, Z3, Z4 und Z5 im Rechtshilfeverfahren. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften des Amtsgerichts ... vom 2.9.2008 (Bl. 479 ff d.A.) und des Amtsgerichts ... vom 3.11.2008 (Bl. 503 ff d.A.) Bezug genommen.
Mit Urteil vom 16.9.2009 hat das Landgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Zwar "neigt" es zu der Annahme, dass den Klägerinnen gegen die Beklagten dem Grunde nach ein Ersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB und (hinsichtlich der Klägerin zu 2) i.V.m. § 67 Abs. 1 S. 1 VVG a.F. entsprechend, § 86 Abs. 1 VVG n.F. zustehe. Denn eine technische Klärung des gegenläufigen Parteivorbringens hätte nur auf Grund einer Begutachtung der Original-Alarmanlage erfolgen können, was auf Grund der Vernichtung durch die Beklagte nicht mehr möglich sei.
Ein Anspruch der Klägerinnen scheitere jedoch daran, dass diese die Einkaufspreise der in die Schadensberechnung eingestellten Stücke nicht hinreichend dargelegt hätten. Außerdem könne nach der durchgeführten Beweisaufnahme nicht davon ausgegangen werden, dass die von der Klägerin zu 1) aufgelisteten Objekte tatsächlich bei dem Einbruchsdiebstahl entwendet wurden. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils S. 4 ff (Bl. 599 ff d.A.) Bezug genommen.
Mit ihrer Berufung verfolgen die Klägerinnen ihre erstinstanzlichen Klageziele weiter. Hinsichtlich der Einkaufspreise machen sie einen Verstoß gegen die gerichtliche Hinweispflicht aus § 139 ZPO geltend. Hinsichtlich der Beweiswürdigung vertreten sie die Auffassung, dass die Feststellungen des Landgerichts fehlerhaft seien.
Die Klägerin zu 1) beantragt,
unter Abänderung des am 16.9.2009 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main die Beklagte zu verurteilen, an sie 671,294,92 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 22.10.2005 zu zahlen.
Die Klägerin zu 2) beantragt,
unter Abänderung des am 16.9.2009 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main die Beklagte zu verurteilen, an sie 450.000,-- € nebst Zinsen hieraus nebst 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit 22.10.2005 zu bezahlen.
Beide Klägerinnen beantragen festzustellen,
dass die Hauptsache im Übrigen erledigt ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das Urteil hinsichtlich der Darlegungen zu dem geltend gemachten Schaden. Im Übrigen nimmt sie auf ihren erstinstanzlichen Vortrag Bezug.
Der Senat hat durch den Einzelrichter Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Z6, Z6, X, SV A, Y und Z1. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 16.09.2010 (Bl. 881 ff. d.A.), 08.12.2011 (Bl. 1084 ff. d.A.) und 27.09.2012 (Bl. 1181 ff. d.A.) sowie die Vermerke des Einzelrichters vom 21.9.2010 (Bl. 891 d.A.), 19.12.2011 (Bl. 1113 d.A.) und 8.11.2012 (Bl. 1204 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgemäß eingelegt. In der Sache hat sie zum überwiegenden Teil Erfolg. Der Klägerin 1) steht gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Zahlungsanspruch in Höhe von 559.165,43 €, der Klägerin zu 2) gemäß §§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 67 Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. ein Anspruch in Höhe von 248.166,91 € zu. Die Zinsansprüche folgen aus §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB. In Höhe von 8.695,44 € ist der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt.
Für die Entscheidung ist davon auszugehen, dass die streitgegenständliche Alarmanlage von der Beklagten fehlerhaft eingestellt und/oder nicht ordnungsgemäß gewartet wurde und dies zu einem Versagen anlässlich des streitgegenständlichen Einbruchs führte, sodass kein Alarm an die Polizei weitergeleitet wurde. Denn nach der von dem Einzelrichter des Senats durchgeführten Beweisaufnahme kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Alarmanlage ordnungsgemäß funktionierte. Insoweit bestehende Zweifel gehen zu Lasten der Beklagten, da sie die Teile der Alarmanlage entsorgt hat, sodass diese nicht mehr untersucht werden können.
Nach dem - insoweit nicht bestrittenen - Vortrag der Beklagten hätte die Alarmanlage wie folgt funktionieren sollen:
Wäre es zur Auslösung eines Vibrationskontakts (z.B. auf dem Vordach, über welches die Täter in das Geschäft eindrangen) gekommen, so hätte das SMS das von dem Kontakt empfangene Signal als Alarm zur Polizei weiter geleitet. Voraussetzung hierfür wäre jedoch gewesen, dass zuvor die Anlage "scharf" gestellt worden war. In diesem Fall hätte ein "Reset" an der Zentrale erfolgen müssen, bevor die Anlage erneut hätte scharf gestellt werden können.
Wäre hingegen in unscharfem Zustand der Anlage ein Vibrationskontakt erfolgt, hätte dies lediglich zu einer Anzeige im Display der Zentrale geführt. Ein Reset wäre in diesem Fall nicht erforderlich gewesen. Die Alarmanlage hätte ohne Weiteres in der Folge wieder scharf gestellt werden können.
In beiden Fällen (Vibrationskontakt in scharfem Zustand oder in unscharfem Zustand) wäre am SMS eine rote LED als Dauersignal aktiviert worden.
Unstreitig wurde bei dem Einbruch in der Nacht vom 11. auf den 12.4.2005 kein Alarm zur Polizei weiter geleitet. Hieraus schließen die Klägerinnen, dass die Alarmanlage nicht ordnungsgemäß funktionierte, insbesondere die Vibrationskontakte auf dem Vordach nicht ausgelöst haben.
Gestützt auf ihre Behauptung, dass am Morgen des 12.4.2005 die LED am SMS geleuchtet habe, rekonstruiert die Beklagte den Sachverhalt demgegenüber wie folgt: Während die Alarmanlage von dem Geschäftsführer der Komplementärin der Klägerin zu 1) versehentlich an dem vorhergehenden Wochenende nicht scharf gestellt worden war, hätten die Täter erstmals den Tatort besucht. Hierbei hätten sie den Vibrationskontakt ausgelöst, als sie den für den späteren Einbruch vorgesehenen Weg über das Vordach vorbereitet hätten (Entfernen der Dachpappe, Aufschneiden des Deckblechs). Leuchtete die rote LED am Morgen des 12.4.2005 (Dienstag), belege dies, dass der Vibrationskontakt ausgelöst habe. Da im unscharfen Zustand lediglich die LED am SMS aktiviert, jedoch weder ein Alarm zur Polizei gegeben, noch ein Reset an der Zentrale erforderlich sei, habe der Geschäftsführer der Klägerin zu 1) ohne weiteres die Alarmanlage am Abend des 11.4.2005 (Montag) scharf stellen können. Dass die Alarmanlage in der folgenden Nacht nicht nochmals auslöste, lasse sich dadurch erklären, dass die Täter bereits die Vibrationskontakte bzw. die von diesen gesicherten Bleche überwunden hatten, so dass in dieser Nacht keine entsprechenden Vibrationen, die einen Alarm auslösten, mehr aufgetreten seien. Ein Anhaltspunkt für einen Fehler der Alarmanlage bestehe daher nicht.
Gegen diese Rekonstruktion wenden die Klägerinnen ein, dass - wie aus einer Überprüfung durch ihren Privatsachverständigen SV A nach dem Einbruch folge - entgegen ihrer Konzeption die Alarmanlage sich tatsächlich nicht habe scharf stellen lassen, wenn ein stiller Alarm gespeichert war.
Die durchgeführte Beweisaufnahme hat ergeben, dass die Alarmanlage jedenfalls in der Zeit nach dem Einbruch nicht ordnungsgemäß funktionierte und daher nicht ausgeschlossen werden kann, dass dies auch bereits zuvor nicht der Fall war. Dies folgt aus der Aussage des SV A als sachverständigem Zeugen am 08.12.2011 (Bl. 1084 ff d.A.). Denn der Zeuge SV A hat bekundet, dass er im nicht scharfgestellten Zustand einen "stillen" Alarm ausgelöst habe. Zuvor habe er sich davon überzeugt, dass zu diesem Zeitpunkt kein anderer Alarm gespeichert war und die LED an der SMS nicht leuchtete. Anders als dies bei ordnungsgemäßer Funktion im Falle eines "stillen" Alarms hätte sein sollen, ließ sich nach der Aussage des Zeugen SV A die Anlage in der Folge nicht scharf schalten. Vielmehr musste hierfür der Notdienst der Beklagten geholt werden. Dieser schloss das Gehäuse der SMS auf und setzte dann den gespeicherten Alarm zurück (Bl. 1085/1086).
Bedenken gegen die Richtigkeit der Aussagen des Zeugen SV A bestehen nicht. Seine Angaben waren spontan und detailreich. Auch gab der gerichts- und aussageerfahren wirkende Zeuge an, inwieweit er sich selbst an die Vorgänge erinnerte oder nur etwas vom Hörensagen erfahren hatte. Gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen spricht auch nicht, dass er sich hinsichtlich des Datums seiner Wahrnehmungen (17.04.2005 oder 21.04.2005) nicht mehr sicher war. Angesichts des verstrichenen erheblichen Zeitraums (mehr als 6 Jahre bis zu seiner Aussage) ist dies nicht verwunderlich.
Unstreitig war die Alarmanlage in der Zeit von Samstagabend bis Montagabend nicht eingeschaltet, d.h. nicht "scharf" gestellt. Nach Verkaufsschluss am Montag, dem 11.4.2005, konnte der ... der Komplementärgesellschaft der Klägerin, Herr B, die Anlage jedoch problemlos scharfstellen, was sie dann unstreitig bis zum Morgen des 12.04.2005 blieb. Hätte die Anlage ausgelöst und wäre ein "stiller" Alarm gespeichert gewesen, wäre dies - so wie Anlage ausweislich der Aussage des Zeugen SV A funktionierte - nicht möglich gewesen.
Dass die Anlage im scharfgestellten Zustand, das heißt in der Zeit von Montagabend (11.04.2005) bis Dienstagmorgen (12.4.2005), nicht auslöste (und deshalb kein Alarm bei der Polizei einging) ist unstreitig.
Angesichts dieser Sachlage steht fest, dass die Alarmanlage insgesamt nicht auslöste, obgleich unstreitig in der Zeit von Samstagabend bis Dienstagmorgen der Einbruch stattfand. Ob der oder die Täter nur einmal (in der Nacht vom 11.04. auf den 12.04.) oder gegebenenfalls mehrmals in das Juweliergeschäft eindrangen, bedarf insoweit keiner Entscheidung.
Dieses Ergebnis wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass etwa die LED in der SMS im Erdgeschoss des Geschäfts bei Entdecken des Einbruchs am Morgen des 12.04.2005 geleuchtet hätte. Wie ausgeführt wäre dies ein Zeichen dafür gewesen, dass die Anlage - ggf. im ausgeschalteten Zustand - einen Alarm gespeichert hätte. Zwar haben die Zeugen Z6 und Z7 (Techniker der Beklagten) in ihrer Aussage am 16.09.2010 (Bl. 881 ff d.A.) bekundet, dass, als sie die SMS kontrollierten, die rote LED leuchtete sowie dass dies bedeute, dass eine Auslösung stattgefunden habe. Während der Einbruch bereits gegen 9.00 Uhr entdeckt wurde, kamen die Zeugen Z6 und Z7 jedoch erst gegen 12.00 bis 13.00 Uhr am Tatort an. Demensprechend hat der Zeuge Z7 bekundet, dass die Spurensicherung schon zuvor an der Einbruchstelle und auch an dem durch die Erschütterungsmelder zu sichernden Blech tätig gewesen war. Er konnte daher nicht ausschließen, dass am Tattag (nach der Entdeckung des Einbruchs) der Erschütterungsmelder ausgelöst wurde und deswegen die LED brannte. Auch der Zeuge SV A hat bekundet, ihm sei gesagt worden, dass die Polizei versucht habe, das (durch die Erschütterungsmelder geschützte) Blech zu verbiegen.
Ebenso wenig spricht gegen das Ergebnis, dass es den Zeugen Z6 und Z7 am Mittag des 12.04.2005 möglich war, die Alarmanlage scharf zu stellen, obgleich der (vermutlich von der Spurensicherung ausgelöste) "stille" Alarm gespeichert war. Denn wie der Zeuge Z6 (Bl. 884 d.A.) bekundet hat, hatten die Zeugen zuvor den gespeicherten Alarm an der SMS zurückgesetzt. Dass danach ein Scharf-Stellen möglich war, entspricht der Aussage des Zeugen SV A.
Es ist daher naheliegend, jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass infolge der Tätigkeit der Spurensicherung und deren erheblicher Eingriffe (Verbiegen des Blechs) vor dem Eintreffen der Techniker Z6 und Z7 ein (stiller) Alarm ausgelöst wurde und daher die LED in der Anzeige im Erdgeschoss brannte, als diese gegen Mittag des 12.04.2005 die Alarmanlage überprüften.
Für das Ergebnis ist daher davon auszugehen, jedenfalls kann dies nicht ausgeschlossen werden, dass trotz einer massiven, gewaltsamen Überwindung der Sicherungen (Aufbiegen des Blechs im Zwischengeschoss pp.) die Alarmanlage nicht auslöste.
Hätte die Alarmanlage ausgelöst, wäre der eingetretene Schaden verhindert worden. Dies gilt zunächst, wenn - wie dies die Beklagte mutmaßt - der oder die Täter bereits am Wochenende ihren Einbruch vorbereiteten. Denn in diesem Falle hätte Herr B die Alarmanlage am Montagabend (11.04.2005) nicht (ohne die Techniker der Beklagten hinzu zu ziehen) scharfstellen können, weil ein Alarm gespeichert gewesen wäre. Bereits dies hätte Anlass zu einer entsprechenden Überprüfung und mit gewisser Wahrscheinlichkeit zur Entdeckung der Einbruchsvorbereitungen geführt. Unabhängig hiervon ist davon auszugehen, jedenfalls nicht auszuschließen, dass bei ordnungsgemäßer Funktion die scharfgestellte Anlage in der Nacht des Diebstahls (11.04./12.04.2005) ausgelöst und einen Alarm an die Polizei weitergeleitet hätte. Nach der unstreitigen Konzeption der Alarmanlage wäre wenige Minuten danach die Polizei am Tatort erschienen, sodass ein Hinein- und Herausklettern in die jeweiligen Schaufenster und ein Entkommen mit der Beute nicht möglich gewesen wäre.
Weshalb genau die Alarmanlage trotz des massiven Einbruchs nicht auslöste, lässt sich nicht mehr aufklären, da die Beklagte die Teile der in der Folge ausgebauten Anlage vernichtet hat. Es liegt jedoch nahe, dass die Erschütterungsmelder auf dem Vordach nicht sensibel genug eingestellt waren. Da die Wartung und zweckentsprechende Einstellung nach dem abgeschlossenen Wartungsvertrag der Beklagten oblag, verletzte sie hierdurch die ihr obliegenden Pflichten. Soweit insoweit eine Unsicherheit besteht, geht diese zu Lasten der Beklagten, da sie die ansonsten für eine sachverständige Begutachtung geeigneten Teile der Alarmanlage vernichtet hat.
Da sich die Beklagte hinsichtlich einer möglichen Pflichtverletzung sowie hinsichtlich des vermuteten Verschuldens nicht entlastet hat, ist sie gemäß § 280 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet. Nach dem zwischen der Klägerin zu 1) und der Beklagten geschlossenen Vertrag war es die Aufgabe der Beklagten, die Alarmanlage während der Vertragsdauer instand zu halten (AGB der Beklagten, Anlage TW 1, Nr. 1.1, Bl. 72 d.A.). Der Vertrag ist daher als Werkvertrag zu qualifizieren (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 72. Auflage, einf. v § 631, Rn. 30). Gemäß § 280 Abs. 1 BGB kann somit der Ersatz des geltend gemachte Mangelfolgeschadens an den Rechtsgütern der Klägerin zu 1) verlangt werden (Palandt/Sprau, a.a.O. § 634 Rn. 8).
Was die Höhe des entstandenen Schadens betrifft, so ist für eine Schätzung gemäß § 287 ZPO davon auszugehen, dass die in den von den Klägern in den Anlagen K 3 (Bl. 35 ff d.A.) und K 4 (Bl. 62 ff d.A.) aufgeführten Gegenstände bei dem Einbruchdiebstahl entwendet wurden.
Nach dem Vortrag der Klägerinnen enthält die Auflistung in der Anlage K 5 sämtliche Stücke, die anlässlich der Neu-Dekoration der Auslagen Mitte März 2005 in den Schaufenstern ausgestellt wurden. Aus dieser Liste seien alle zwischenzeitlich verkauften sowie die am 12.4.2005 noch vorhandenen Stücke ausgestrichen worden. Übrig geblieben seien die in der Anlage K 3 (Bl. 35 ff d.A.) aufgeführten Gegenstände, welche somit bei dem Einbruchdiebstahl entwendet worden seien. Diese seien nochmals in der Liste K 4 (Bl. 62 ff d.A.) aufgeführt worden.
Die erstinstanzlich durchgeführte Beweisaufnahme hat hierzu ergeben, dass jeweils, wenn die Schaufenster-Dekoration geändert wurde, eine entsprechende "Fensterliste" mit den ausgestellten Gegenständen erstellt wurde (Aussage der Zeugin Z1, Bl. 480 d.A.). Nach Aussage der Zeugin Z4 (Bl. 503 d.A.) wurden diese Fensterlisten ca. alle 6 Wochen erstellt. Die Zeugin Z5 (Bl. 505 d.A.) hat bekundet, dass die streitgegenständliche Dekoration von Mitte März 2005 stammte. Weiter hat die Zeugin Z5 bekundet, dass "die Fensterlisten" ausgedruckt wurden. Etwas widersprüchlich ist ihre Aussage dahingehend, wann dies geschah. So heißt es einerseits: "Wir haben die Fensterlisten ausgedruckt. Dann haben wir die Gegenstände, die noch überall im Fenster rumlagen gesichtet und auf ein Tablett gelegt. Dann haben wir uns geteilt und der jeweils zuständige Mitarbeiter hat eine Liste erstellt" Etwas später hat die Zeugin ausgesagt: "Die vorhandene Liste wurde also Mitte oder Anfang April ausgedruckt. Genau weiß ich es nicht mehr. 6./7. rum meine ich, wird das gewesen sein". Auf Vorhalt der Anlage K 5 (Bl. 165 ff d.A.) erkannte die Zeugin Z5 diese als die von ihr ausgedruckte und dann mit Leuchtmarkern markierte Liste. Gleiches hat auch die Zeugin Z1 bekundet (Bl. 480 d.A.).
Wie die Zeuginnen Z1 (Bl. 480, 483 d.A.) und Z5 (Bl. 506 d.A.) weiter bekundet haben, wurden teilweise die aus dem Schaufenster verkauften Gegenstände in der Kasse entsprechend mit "F" markiert. Das Kassensystem übertrug dies direkt in die "Fensterliste" (Aussage Z1, Bl. 482 d.A., Aussage Z2, Bl. 485 d.A.). Wurde ein Stück aus dem Fenster verkauft und dies in der Kasse eingegeben, fügte das System in die Liste eine Buchstaben-/Zahlenkombination (z.B. B = 2 oder A = 1) ein. Hieraus war einerseits ersichtlich, dass das betreffende Stück verkauft war, andererseits bezeichnete der Code den entsprechenden Verkäufer.
Wie die Zeugin Z1 in ihrer Vernehmung am 02.09.2008 bekundet hat (Bl. 480, 481 d.A.), wurden allerdings nicht alle Verkäufe von Waren aus dem Schaufenster direkt in die Kasse eingegeben. Stattdessen gab es auch eine Nadel mit Plättchen. Hierzu hat die Zeugin Folgendes bekundet (Bl. 480 d.A.): "Wir haben eine Nadel mit Plättchen. Diese werden bei einem Verkauf von Ware an die jeweilige Stelle ins Fenster gelegt. Dies ist ein Nachweis, dass die Ware verkauft wurde. Alternativ wird der Verkauf der Ware in der Kasse mit "Fenster" eingegeben. Damit steht ebenfalls fest, dass die Ware verkauft ist."
Diese Aussage hat sie jedoch in der Vernehmung vor dem Einzelrichter am 27.09.2012 (Bl. 1183 d.A.) dahingehend korrigiert, dass es nicht richtig sei, "dass nach einem Verkauf von Ware aus dem Fenster ein Plättchen in das Fenster gelegte wurde."
Die abweichende Angabe in dem Protokoll vom 02.09.2008 hat die Zeugin damit erklärt, dass dort "so viel über Fenster und Plättchen geredet" worden sei, "dass möglicherweise bei der Protokollierung etwas durcheinander geraten ist. Nur so kann ich mir das vorstellen. Angesichts der Vielzahl von Gegenständen in den Fenstern, es waren hunderte von Artikeln, hätten wir ansonsten die kleinen Plättchen auch gar nicht mehr wiedergefunden, wenn sie in die Fenster gelegt wurden. Hierzu muss ich sagen, dass wir 9 Fenster hatten."
Die korrigierte Aussage der Zeugin Z1 vor dem Einzelrichter am 27.09.2012 ist glaubhaft. Auf Vorhalt ihrer Aussage vor dem Amtsgericht ... vom 02.09.2008 hat sich die Zeugin ersichtlich bemüht, sich zu erinnern. Die nun gemachte Aussage ist in sich stimmig und wird durch die wiedergegebene Tatsache gestützt, dass angesichts der Vielzahl von Gegenständen in den Fenstern die kleinen Plättchen kaum hätten wiedergefunden werden können und ein derartiges Vorgehen unpraktikabel gewesen wäre. Hinsichtlich der in der Sache unzutreffenden Protokollierung vom 02.09.2008 kann dahinstehen, ob die Zeugin bei ihrer dortigen Vernehmung falsche bzw. verwirrende Angaben gemacht hat oder die gerichtliche Protokollierung fehlerhaft war.
Des Weiteren hat die Zeugin bekundet (Bl. 481 d.A.): "Wenn ein Plättchen gelegt wird, z.B. weil vergessen wurde, den Vermerk "Fenster" auf die Kassenquittung zu drucken, wird dieses Plättchen in eine Dose gelegt. Diese Dose steht neben der Kasse. Auf der Dose steht "Fenster". Die Dose wird abends herausgegeben und entsprechend ausgewertet. Es können dann die Waren, die aus dem Fenster verkauft wurden, nachvollzogen werden. - Auf dem Plättchen steht kein Hinweis auf die jeweilige Ware. An Hand des Plättchens kann man jedoch nach vollziehen, welcher Verkäufer was verkauft hat. Alternativ gibt es auch klein bedruckte Scheine, auf die wir die Plättchen kleben können. Auf dem Schein kann die jeweilige Ware notiert werden. Diese Scheine werden dann ebenfalls in der Dose aufbewahrt."
In ihrer Vernehmung vor dem Einzelrichter hat die Zeugin Z1 diese Aussage dahingehend konkretisiert, dass die Plättchen zunächst auf Korrekturformulare aufgeklebt wurden, bevor sie in die "Fensterdose" gelegt wurden (Bl. 1184 d.A.). Dies habe dann abends zu einer Korrektur der Buchungen, d.h. zu einer Ausbuchung aus der Fensterliste gedient. Auch wenn die Zeugin Letzteres nicht aus eigener Anschauung schildern konnte, da sie mit der Buchführung nicht befasst war, erscheint allein diese Verfahrensweise sinnvoll und logisch. Denn anders wären das Verfahren des Ausfüllens von Korrekturzetteln und das Aufkleben der Plättchen (aus dem sich der Verkäufer ergab) sinnlos.
Auch der Umstand, dass in der "Fensterliste" K 5 lediglich ca. 15 Artikel mit einer Buchstaben-Zahlen-Kombination als aus den Fenstern verkauft angegeben sind, spricht nicht dagegen, dass tatsächlich alle "Fensterverkäufe" als solche vermerkt wurden. Denn in ihrer Vernehmung vor dem Einzelrichter (Bl. 1182 d. A.) hat die Zeugin Z1 bekundet, dass sie nach ihrer Erinnerung selbst nicht jeden Tag Ware aus dem Schaufenster verkauft habe. Da es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass dies bei den anderen Angestellten anders gewesen wäre, gibt die (geringe) Anzahl von nur 15 aus den Fenstern verkauften Artikeln in dem Zeitraum von Mitte März bis 11. April 2005 keinen Anhalt, an der Richtigkeit der Zeugenaussagen und der Handhabung des geschilderten Systems zu zweifeln.
Wie die Zeugin Z1 weiter bekundet hat, befand sich ein Teil der Ware in gesonderten, von dem Einbruch nicht betroffenen Vitrinen. Diese Ware wurde in der "Fensterliste" mit "Gold" oder "Bril" markiert. Sie war nach dem Einbruch noch vorhanden und wurde deshalb von der Liste K 5 nicht in die Fehlbestandsliste K 3 übertragen.
Schließlich hat die Zeugin Z1 bekundet, dass die nach dem Einbruch noch vorhandenen Teile aus dem Schaufenster genommen und auf der ausgedruckten Liste K 5 mit Textmarker abgestrichen wurden. In der bei der Akte befindlichen Kopie ist dies deutlich zu sehen. Die markierten Positionen wurden nicht in die Fehlbestandsliste (Anlage K 3) übernommen. Unstreitig sind die Textmarker-Markierungen im Original verschiedenfarbig. Darüber, ob die Farben eine Bedeutung haben oder nicht, gehen die Aussagen der Zeuginnen auseinander. Jedenfalls aber wurden sämtliche markierten Positionen nicht in die Anlage K 3 übernommen und sind deshalb nicht in dem geltend gemachten Schaden enthalten. Auf die unterschiedlichen Farben kommt es für das Ergebnis daher nicht an.
Nicht zutreffend ist die Beweiswürdigung des Landgerichts, soweit dieses (Urteil, S. 6) ausführt, dass "gelegentlich Ware aus dem Fenster in andere, für Kunden nicht zugängliche Gebäudeteile umgeräumt" worden sei. Denn die Zeugin Z4 (Bl. 504 d.A.) hat lediglich bekundet, dass dann, wenn (am Ende der "Dekorationsperiode") die Ware aus dem Fenster genommen und die noch vorhandenen Teile dann auf der "Fensterliste" abgestrichen wurden "die gestrichene Ware 8 sich dann in anderen Gebäudeteilen, die für den Kunden nicht zugänglich sind, (befindet) , während wir streichen und die Liste überprüfen und eine neue Liste erstellen." Eindeutig bezieht sich diese Aussage auf das Vorgehen am Ende einer "Dekorationsperiode" bzw. bei der jährlichen Inventur, nicht auf das Vorgehen in der Zwischenzeit.
Nach der durchgeführten Beweisaufnahme ist - jedenfalls als Grundlage für eine Schätzung gemäß § 287 ZPO - davon auszugehen, dass in der "Fensterliste" Anlage K 5, welche alle Mitte März in das Schaufenster gelegte Stücke (überschlagsmäßig ca. 2000) umfasst, folgende Positionen "ausgesondert" wurden:
1. Die vom Kassensystem mit Buchstaben-/Zahlenkombinationen versehenen, in der Zeit von Mitte März bis 11. April 2005 verkauften Teile,
2. die aufgrund von Korrekturbelegen nachträglich in das Kassensystem eingegebenen Fensterverkäufe, die dann ebenfalls mit einer Buchstaben/Zahlenkombination erscheinen,
3. die in den von dem Diebstahl nicht betroffenen Vitrinen gelagerten Stücke "Gold" und "Bril",
4. die am 12.4.2005noch vorhandenen Stücke, welche von den Zeuginnen mit Textmarker "abgestrichen" wurden.
Bei den hiernach "fehlenden", in die Listen K 3 und K 4 übernommenen Stücken muss es sich somit um die gestohlenen Gegenstände handeln.
Soweit die Beklagte behauptet hat, dass für die aufgelistete Anzahl an Schmuckstücken pp. der Platz in den Schaufenstern nicht ausgereicht habe, ist dies durch die von den Klägerinnen eingereichten Fotos (Bl. 754 ff. d.A.) widerlegt. Denn wie aus diesen deutlich wird, besteht die Möglichkeit bei einer Anordnung der Ware in mehreren "Etagen" sowie auf "Böckchen", eine große Anzahl von Stücken auch in einem Schaufenster von nur begrenzter Größe unterzubringen. Auch folgt aus den Fotos, dass keineswegs jedes Stück (Ringe, Armbanduhren pp.) eine Dekorationsfläche von 10 x 12 cm benötigt, wie dies die Beklagte ihrer Berechnung (Bl. 396 d.A.) zugrunde legt.
Soweit u.U. die vorgelegte und zur Feststellung des Umfangs der entwendeten Artikel verwandte Fensterliste nicht ganz aktuell war, sondern bereits am 6./7.4.2005 statt erst am 12.4.2005 ausgedruckt worden war (Aussage Z5) kann angesichts des insgesamt sehr geringen Umfangs der "Fensterverkäufe" unterstellt werden, dass dies - wenn überhaupt - nur zu einem geringfügigen, im Rahmen von § 287 Abs. 1 ZPO zu vernachlässigenden Fehler geführt hat.
Der Wert der infolge des Diebstahls abhanden gekommenen Waren der Klägerin zu 1) ist mit 1.017.860,87 € zu bemessen, wobei 1.009.165,43 € auf die (noch) geltend gemachten Zahlungsanträge und 8.695,44 € auf die erklärte teilweise Erledigung der Hauptsache entfallen.
Erstinstanzlich haben die Klägerinnen den Wert der gestohlenen Gegenstände anhand der Anlage K 4 (Bl. 62 ff d.A.) dargelegt, auf die Bezug genommen wird. Der Wert der entwendeten Gegenstände wird darin durch die Division des angegebenen Gesamt-Verkaufspreises durch einen "Divisor" ermittelt, wobei die aufgeführten Divisoren zwischen 1,9 und 3,0 schwanken. Dies entspricht einem Einkaufspreis zwischen 33,3 % und 52,6 % des Verkaufspreises.
Weiter haben die Klägerinnen zur Ermittlung des Wertes der gestohlenen Waren in ihrem Schriftsatz vom 5.4.2010 und der diesem beigefügten Anlage KH 1 (Schreiben des Wirtschaftsprüfers C vom 26.1.2010) vorgetragen, auf die ebenfalls Bezug genommen wird (Bl. 735 ff. d.A.).
Auf eine entsprechende Auflage des Senats haben die Klägerinnen im Berufungsverfahren in der Anlage KH 4 (drei Aktenordner) die (behaupteten) Einkaufsrechnungen zu den gestohlenen Artikeln eingereicht und diese jeweils mit den auf Grund der angesetzten Divisoren errechneten fiktiven Einkaufspreise verglichen. Wie die als Anlage KH 5 (Anlagenordner) zur Akte gereichte "Gesamtaufstellung" ergibt, sind die mittels der Divisoren ermittelten und der Klage zugrunde gelegten Einkaufspreise mit 1.129.990,34 € geringer als die aufgrund der Einkaufsrechnungen der Anlage KH 4 ermittelten mit 1.133.953,22 €.
Die Beklagte bestreitet die Darlegung der Klägerinnen hinsichtlich der Ermittlung der Einkaufspreise (und damit des Schadens) als unsubstantiiert. Sie bestreitet, dass die vorgelegten Rechnungen sich auf die gestohlenen Gegenstände (und nicht irgendwelche anderen Artikel) beziehen. Zudem zieht sie das Vorhandensein der Formeln überhaupt in Zweifel.
Zwar stellen die Darlegungen der Klägerinnen keinen Beweis für den entstandenen Schaden dar. Denn die Klägerinnen haben keinen Beweis dafür angeboten, dass es sich bei den in der Anlage KH 4 für die Schadensermittlung angestrichenen Artikeln tatsächlich um die durch den Einbruchsdiebstahl abhanden gekommenen Gegenstände handelt. Auch wird die Herkunft der Formeln als solche nicht erklärt.
Der Senat erachtet jedoch den von den Klägerinnen zugrunde gelegten Wert von 1.129.990,34 € als Ausgangspunkt einer Schadensschätzung gemäß § 287 Abs. 1 ZPO für ausreichend. Dabei bestehen zunächst keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei den aufgeführten Artikeln nicht um die in Folge des Einbruchdiebstahls abhanden gekommenen handelt. Vielmehr erscheint es bereits angesichts der sehr umfangreichen vorgelegten Rechnungen und der augenscheinlich erheblichen Sorgfalt, welche die Klägerin zu 1) zur Erstellung der Anlage KH 4 aufgewandt hat, jedenfalls als unwahrscheinlich, dass es sich bei den angegebenen Rechnungen um rein fiktive Werte handelt, die mit den tatsächlich gestohlenen Gegenständen nichts zu tun haben. Hinzu kommt, dass der Geschäftsführer der Komplementärin der Klägerin zu 1) in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 16.04.2013 (Bl. 1212 d.A.) erklärt hat, dass sich die vorgelegten Einkaufsrechnungen bzw. markierten Positionen auf die gestohlenen Gegenstände beziehen. Einen Anlass, diese Angabe in Zweifel zu ziehen, sieht der Senat nicht, wie auch die Beklagte einen solchen nicht vorträgt.
Der Umstand, dass Herkunft und Berechtigung der "Divisoren" für den Senat nicht überprüfbar sind, ist im Ergebnis unschädlich, da die aufgrund der Einkaufsrechnungen ermittelten Einkaufspreise (sogar) einen höheren als den geltend gemachten Schaden ergeben. Unabhängig hiervon hat der Geschäftsführer der Komplementärin der Klägerin zu 1) im Rahmen seiner Anhörung am 16.04.2013 erklärt, dass das Verfahren der Rückrechnung von den Verkaufspreisen auf die Einkaufspreise mittels der angegebenen Divisoren auch im Rahmen der Steuererklärung verwandt und vom Finanzamt gebilligt worden sei und werde.
Angesichts dessen, dass gelegentliche Fehler oder Ungenauigkeiten bei der Ermittlung der Einkaufspreise nicht ausgeschlossen sind, hält der Senat im Rahmen der Schadensschätzung gemäß § 287 Abs. 1 ZPO jedoch einen Abschlag in Höhe von 10 % zu Lasten der Klägerinnen für angemessen. Hinsichtlich des nach der Teil-Erledigungserklärung i.H.v. von 8.695,44 € insgesamt noch geltend gemachten Zahlungsbetrages i.H.v. 671,294,92 € + 450.000,-- € = 1.121.294,92 € ist daher ein Schadensbetrag in Höhe von
1.121.294,92 €-1.121.294,92 € x 0,1 = 1.009.165,43 €
zu Grunde zu legen.
Auch dieser Betrag steht den Klägerinnen jedoch nicht in voller Höhe zu, da gemäß § 254 BGB ein Mitverschulden der Klägerin zu 1) in Ansatz zu bringen ist. Denn unstreitig hat sie erst ca. 3 Monate nach dem Einbruchdiebstahl der Polizei eine ausreichende Aufstellung der gestohlenen Gegenstände übermittelt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 10.2.1999, IV ZR 60/98, NJW-RR 2000, S. 397, zitiert nach Juris, Rdnr. 11) stellt im Versicherungsrecht die Verzögerung der Mitteilung einer Stehlgutliste an die Polizei eine Verletzung der Schadensminderungs-Obliegenheit dar. Dies hält der Senat auch im vorliegenden, insofern gleich gelagerten Fall für geboten. Denn es leuchtet unmittelbar ein, dass kurze Zeit nach dem Diebstahl die Chance größer gewesen wäre, die gestohlenen Schmuckstücke bzw. wertvollen Uhren, etwa in Pfandhäusern oder der Polizei bekannten Hehlern aufzufinden. Je mehr Zeit verstreicht, erscheint dies zwangsläufig schwieriger, da davon auszugehen ist, dass die Gegenstände bereits verkauft und damit in Privathand sind.
Die Höhe des Mitverschuldens setzt der Senat mit 20 % an. Der (Gesamt-) Zahlungsanspruch beträgt demnach:
1.009.165,43 € - 1.009.165,43 € x 0,2 = 807.323,34 €
Bei der Aufteilung dieses Betrages auf die beiden Klägerinnen ist, da es sich bei der Klägerin zu 2) um den Schadensversicherer der Klägerin zu 1) handelt, deren "Quotenvorrecht" zu beachten. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (grundlegend: Urteil vom 18.11.1957, NJW 1958, S. 180 ff.; Palandt/ Grüneberg, BGB, 72. Aufl., Vorb v § 249, Rn. 83 m.w.N.) erfährt der Forderungsübergang gemäß § 67 Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. eine Einschränkung dahingehend, dass der "Ersatzanspruch des Versicherungsnehmers nur insoweit auf den Versicherer übergeht, als er zusammen mit der gezahlten Versicherungsentschädigung den Schaden übersteigt." (BGH, a.a.O., S. 181). Im vorliegenden Fall bedeutet dies, dass lediglich eine Forderung in Höhe von
807.332,34 € (Ersatzanspruch) + 450.000,-- € (gezahlten Versicherungsentschädigung) -1.009.165,43 € (Schaden) = 248.166,91 €
auf die Klägerin zu 2) übergegangen ist, weswegen sie nur die Zahlung dieses Betrages beanspruchen kann.
Der Zahlungsanspruch der Klägerin zu 1) beträgt dementsprechend:
807.332,34 €-248.166,91 € = 559.165,43 € .
Was die von den Klägerinnen erklärte teilweise Erledigung betrifft, so ist diese auf Grund des Wiederauffindens der gestohlenen Gegenstände während des Verfahrens eingetreten. Da die Gegenstände vorhanden sind (bzw. jedenfalls waren) sieht der Senat hier nicht die Notwendigkeit eines Abschlags von 10 %. Auch ein Mitverschulden ist in diesem Fall nicht zu berücksichtigen, da die gestohlenen Gegenstände trotz der verspäteten Meldung an die Polizei wieder aufgefunden wurden.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 100 Abs. 2 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 280 Abs. 1 BGB
§ 67 Abs. 1 S. 1 VVG
§ 86 Abs. 1 VVG
§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 67 Abs. 1 Satz 1 VVG
§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1 Satz 1, 100 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 3 O 57/06
VII ZR 126/13
IV ZR 60/98