Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2015-01-20, Aktenzeichen 15 U 142/14
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2015:0120.15U142.14.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 17.07.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 88 O 12/14 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin macht im Urkundenprozess Ansprüche aus einer Vertragsstrafenvereinbarung geltend, über deren rechtliche Qualifizierung und Wirksamkeit die Parteien streiten.
Die Klägerin ist ein pharmazeutisches Unternehmen, welches auch Arzneimittel anderer Hersteller vertreibt, die Beklagte ein Arzneimittelgroßhändler.
Im November 2009 schlossen die Parteien einen Vertrag über die Lieferung von Arzneimitteln an die Beklagte aus dem Sortiment der Klägerin und weiterer pharmazeutischer Unternehmen, den die Klägerin in Ablichtung zu den Akten gereicht hat (Anlagenheft, Bl. 1ff.). In der Präambel des Vertrages ist ausgeführt, dass die Beklagte daran interessiert sei, Arzneimittel für Nichtregierungsorganisationen (NGO´s) sowie für humanitäre Hilfssendungen für ausländische Partner zu kaufen und diese ausschließlich im Rahmen von Hilfslieferungen an entsprechende Empfänger außerhalb der Europäischen Union (EU) abzugeben. Hinsichtlich der Preise ist u.a. ausgeführt, dass die Preise der zu liefernden Arzneimittel 21% unter dem Herstellerabgabepreis liegen sollten. Zur streitgegenständlichen Vertragsstrafenvereinbarung finden sich in Ziffer 6. folgende Regelungen:
„6.1. MTI wird die von L bezogenen Arzneimittel ausschließlich an solche Organisationen liefern, die glaubhaft nachweisen können, dass es sich um Hilfslieferung außerhalb der EU handelt. MTI wird in Zusammenarbeit mit den Hilfsorganisationen sicherstellen, dass die Ware nicht wieder nach Deutschland veräußert wird.
6.2. Die Arzneimittel, die MTI von L erhält, sind ausschließlich zur Verwendung von Hilfslieferungen bestimmt. Insbesondere ist MTI die Belieferung von Apotheken, Krankenhäusern bzw. des pharmazeutischen Großhandels und jeglicher Art von Zwischenhändlern sowie Ex- und Importeuren untersagt. Jeder Weiterverkauf an vorbezeichnete Dritte, der nachweislich durch MTI getätigt wurde, berechtigt L von MTI die Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von Euro 50.000 je Auftrag unter Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs einzufordern. […]“
Die Bestellungen der Beklagten sollten nach Ziffer 5.1. des Vertrages über die G GmbH erfolgen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird im Übrigen auf den Vertrag Bezug genommen.
Zwei Ausfertigungen des noch nicht unterschriebenen Vertrages hatte die G GmbH der Beklagten mit Anschreiben vom 23.08.2006 übermittelt (Anlagenheft, Bl. 182), in welchem u.a. Folgendes festgehalten ist:
„[…] anbei erhalten sie den Vertrag L - MTI in zweifacher Ausfertigung. Wenn Sie mit dem Inhalt einverstanden sind bitten wir Sie, beide Exemplare zu unterschreiben und an uns zu senden. Wir kümmern uns dann um die Gegenzeichnung durch L. Falls Sie Anmerkungen oder Änderungswünsche haben lassen Sie uns dies bitte wissen.“
Die Klägerin hatte ihrerseits Lieferverträge mit anderen pharmazeutischen Unternehmen über die Lieferung von Arzneimitteln geschlossen, u.a. Ende 2006 einen Rahmen-Liefervertrag mit der N GmbH Arzneimittel (im Folgenden: N), den die Klägerin ebenfalls in Ablichtung vorgelegt hat (Anlagenheft, Bl. 21 ff.). Im letztgenannten Vertrag ist in der Präambel ausgeführt, dass die Klägerin daran interessiert sei, Fertigarzneimittel von N zum Zwecke der Lieferung an zum Empfang von Arzneimitteln berechtigte Dritte - Schiffsausrüster im Ausland sowie Nichtregierungsorganisationen, die glaubhaft nachweisen können, dass es sich um Hilfslieferungen für Empfänger außerhalb der EU handelt - zu kaufen. Nach den weiteren Bestimmungen des Rahmen-Liefervertrages erklärte sich N bereit, Fertigarzneimittel zum halben in der Lauer-Taxe veröffentlichten Grossopreis zu liefern, während sich die Klägerin verpflichtete, die gelieferten Arzneimittel ausschließlich an die in der Präambel genannten Dritten weiter zu veräußern. Wegen der weiteren Einzelheiten der Vereinbarungen wird ergänzend auf den vorgenannten Rahmen-Liefervertrag Bezug genommen.
In Deutschland gibt es für den Vertrieb von Arzneimitteln Regelungen zur Preisgestaltung. Gemäß § 78 Abs. 3 Satz 1 Arzneimittelgesetz (AMG) müssen pharmazeutische Unternehmer für verschreibungspflichtige Arzneimittel einen einheitlichen Herstellerabgabepreis gewährleisten; hieraus wird der spätere Apothekenabgabepreis unter Berücksichtigung von bestimmten Zuschlägen nach der Arzneimittelpreisverordnung ermittelt. Durch den einheitlichen Herstellerabgabepreis soll sichergestellt werden, dass ein Preiswettbewerb im Hinblick auf verschreibungspflichtige Arzneimittel ausschließlich über generelle Senkungen des Herstellerabgabepreises, nicht aber über Preisnachlässe im Einzelfall stattfindet. Die Preisbindung gilt nicht für den Vertrieb von Arzneimitteln außerhalb der EU.
In der Zeit zwischen August 2007 und September 2010 belieferte die Klägerin die Beklagte mit Arzneimitteln von N mit einem Warenwert - berechnet nach den im Vertrag zwischen den Parteien bestimmten Preisen - von über 800.000,00 €. Die Klägerin legt hierzu eine sogenannte Fakturaübersicht vor, in der die einzelnen Lieferungen der Klägerin an die Beklagte bezeichnet sind; dort finden sich auch zahlreiche Lieferungen mit einem Warenwert von unter 5.000,00 €, vereinzelt unter 1.000,00 € (Anlagenheft, Bl. 26f.).
Die Beklagte veräußerte die von der Klägerin bezogenen Arzneimittel der N in Deutschland an die H Pharma Handel GmbH, die damit Apotheken in Deutschland belieferte.
N nimmt die Klägerin in einem Verfahren vor dem Landgericht Köln, Aktenzeichen 88 O 85/12, auf Schadensersatz mit der Begründung in Anspruch, dass von N an die Klägerin gelieferte Arzneimittel u.a. über die Beklagte in den deutschen Markt geliefert worden seien.
Eine wörtlich mit der Regelung in Ziffer 6.2. des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages übereinstimmende Vertragsstrafenregelung findet sich in einem Liefervertrag zwischen der B Pharma Deutschland GmbH und der Beklagten aus dem Jahre 2004 (Anlagenheft, Bl. 183 ff.); auf Seiten der B (nach Fusion später T Deutschland GmbH) ist der Liefervertrag unter anderem von Herrn E unterschieben, der für die B Pharma Deutschland GmbH und später für die T Deutschland GmbH tätig war.
Die Söhne von Herrn E waren Geschäftsführer der G GmbH. Nach einer zwischen der Klägerin und der G GmbH geschlossenen Provisionsvereinbarung erhielt die G GmbH eine Provision in Höhe von 10 % der Umsätze mit der Beklagten.
Eine der streitgegenständlichen Vertragsstrafenvereinbarung ähnliche Klausel findet sich zudem in weiteren Rahmen-Lieferverträgen der Klägerin über Arzneimittel aus den Jahren 2004 und 2006. Nach den Präambeln der Verträge bezweckten die Vertragspartner der Klägerin einen Vertrieb in der Elfenbeinküste sowie auf Hochseeschiffen. Jeweils in Ziffer 7. der Verträge war für den Fall eines Weiterverkaufs an Dritte neben einer Vergütung des Differenzpreises eine Vertragsstrafe in Höhe von 50.000,00 € je Einzelfall unter Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs vorgesehen (Anlagenheft, Bl. 213ff.).
In einem anderen, im Jahre 2008 geschlossenen Rahmen-Liefervertrag der Klägerin, nach dessen Präambel ebenfalls ein Vertrieb auf Hochseeschiffen vorgesehen war, findet sich hingegen keine Vertragsstrafenvereinbarung (Anlagenheft, Bl. 240ff.).
In sämtlichen der vorgenannten Verträge ist eine Abwicklung der Bestellungen der Vertragspartner der Klägerin über die G GmbH vorgesehen.
Schließlich findet sich in einem weiteren so bezeichneten Rahmen-Liefervertrag eines anderen pharmazeutischen Unternehmens aus dem Jahre 2006 mit einem der vorgenannten Vertragspartner der Klägerin ebenfalls eine ähnliche Vertragsstrafenvereinbarung; auch hinsichtlich dieser Vereinbarung war eine Bestellung über die G GmbH vorgesehen (Anlagenheft, Bl. 233ff.).
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Vertragsstrafen in Höhe von insgesamt 250.000,00 €. Sie hat hierzu zunächst fünf von ihr in Ablichtung vorgelegte Rechnungen (Anlagenheft, Bl. 28 ff.) über Lieferungen an die Beklagte mit Warenwerten zwischen 42.000,00 € und 70.000,00 € Bezug genommen. Nunmehr legt die Klägerin für fünf Lieferungen der Beklagten an die H Pharma Handel GmbH Lieferscheine vor (Bl. 88 ff. d.A.) und sieht die die geltend gemachte Vertragsstrafe aufgrund dessen als in fünf Fällen verwirkt an.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Vereinbarungen zur Vertragsstrafe seien weder allgemeine Geschäftsbedingungen, noch von der Klägerin im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gestellt.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 250.000,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Zinspunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (15.02.2014) zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, dass die Vertragsstrafenvereinbarung von Herrn E für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert worden sei. Sie hat die Auffassung vertreten, dass es sich um eine von der Klägerin gestellte allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB handele. Diese verstoße gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, weil die Beklagte unangemessen benachteiligt werde, insbesondere bei Aufträgen mit einem Warenwert 1.000,00 €.
Die Beklagte hat im Übrigen behauptet, der Klägerin sei - durch ihre mittlerweile entlassenen Geschäftsführer C und N2 sowie den Marketingleiter L - von Anfang bekannt gewesen, dass die gelieferten Arzneimittel in Deutschland in den Verkehr gebracht werden sollten; die gegenteiligen vertraglichen Regelungen seien nur zum Schein und zwecks Umgehung der Preisbindung vereinbart worden. Die Beklagte hat insoweit auf ein diesbezügliches Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Verden - 180 Js 734/11 - gegen die vorgenannten Personen und die Herren E sowie verschiedene Presseberichte Bezug genommen (Anlagenkonvolut B2, Anlagenheft Bl. 91 ff.)
Mit dem angegriffenen Urteil hat das Landgericht die Beklagte unter Vorbehalt der Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren antragsgemäß verurteilt.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Vertragsstrafenvereinbarung zwar gegen § 307 BGB verstoße, diese Vorschrift aber nicht anwendbar sei, weil die Klägerin die Vereinbarungen zur Vertragsstrafe nicht als allgemeine Geschäftsbedingungen gestellt habe. Ein Stellen entfalle, wenn der Kunde in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei sei und Gelegenheit habe, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlung einzubringen, so dass die Einbeziehung auf einer freien Entscheidung beruhe. Der Vertrag sei der Beklagten durch ein Schreiben vom 23.08.2006 der G GmbH übersandt worden sei. Inhaltlich sei das Schreiben so zu verstehen, dass die Klägerin bereit gewesen sei, über Vertragsinhalte, und zwar sämtliche, zu verhandeln und auf entsprechende Gegenvorschläge einzugehen. Es sei nicht erkennbar, dass das nicht auch für die Vertragsstrafenregelung habe gelten sollen.
Der Einwand eines Scheingeschäfts könne nicht Wege des Urkundsbeweises geführt werden.
Im Übrigen wird wegen der weiteren Einzelheiten auf das angegriffene Urteil Bezug genommen (Bl. 47 ff.).
Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihr erstinstanzliches Klageabweisungsbegehren weiter. Sie wiederholt und vertieft ihre Ausführungen zur Qualifikation der Vertragsstrafenregelungen als allgemeine Geschäftsbedingungen, insbesondere zur Frage des „Stellens“ der Vertragsstrafenregelung. Sie behauptet zudem weiterhin, dass die Vertriebsbindung des streitgegenständlichen Vertrages nur zum Schein erfolgt sei, und macht hierzu weitere Ausführungen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Köln vom 17.07.2014 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Klägerin meint, die Regelungen zur Vertragsstrafe seihen nicht von ihr vorformuliert, jedenfalls aber nicht gestellt. Schließlich werde die Beklagte durch die Regelungen nicht im Sinne von § 307 BGB unangemessen benachteiligt.

Entscheidungsgründe:
Die in formeller Hinsicht unbedenkliche Berufung der Beklagten ist nicht begründet.
1.
Die im Urkundenverfahren erhobene Klage ist zulässig, insbesondere deren Gegenstand nunmehr hinreichend bezeichnet. Denn die Klägerin hat auf den Hinweis des Senats durch Vorlage von entsprechenden Lieferscheinen zu fünf Lieferungen der Beklagten an die H Pharma Handel GmbH vorgetragen und ihr Vertragsstrafenbegehren hierauf gestützt. Die Beklagte hat das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin weder bestritten noch ausgeführt, dass den von der Klägerin in Bezug genommenen fünf Lieferungen nicht auch fünf Veräußerungen zugrunde lagen, weshalb von Letzterem auszugehen ist. Da sie die Arzneimittelprodukte selbst veräußert und geliefert hat, wäre es der Beklagten möglich gewesen und hätte es ihr auch oblegen, das Vorbringen der Klägerin zu den Lieferungen und Veräußerungen konkret in Abrede zu stellen; insbesondere genügt es nicht, darauf zu verweisen, die in Ablichtung vorgelegten Lieferscheine lägen der Beklagten weder „in der zur Gerichtsakte gereichten Form noch in einer von H datierten und unterschriebenen Fassung“ vor, so dass deren inhaltliche Richtigkeit nicht überprüft werden könne.
2.
Die Berufung der Beklagten hat auch in der Sache keinen Erfolg, weil der Senat mit dem Landgericht der Auffassung ist, dass das Vertragsstrafenversprechen wirksam und die vereinbarte Vertragsstrafe durch die Klägerin mit den vorgenannten fünf Veräußerungen in fünf Fällen verwirkt worden ist.
a) Insbesondere hat die Klägerin die Vereinbarungen zur Vertragsstrafe nicht als allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gestellt.
aa) Die Vereinbarungen zur Vertragsstrafe waren allerdings für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert, § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB.
Entscheidend ist, ob ihr Schöpfer sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für eine Vielzahl von Verträgen gedacht hat, was der Fall ist, wenn eine mindestens dreimalige Verwendung beabsichtigt ist (vgl. BGH, Urt. v. 11.12.2003 - VII ZR 31/03 -, NJW 2004, 1454); dabei genügt es, dass der Inhalt der Klauseln im Wesentlichen gleich ist (vgl. BGH, Urt. v. 08.06.1979 - V ZR 191/76 -, NJW 1979, 2387). Unerheblich ist, ob das Muster vom Verwender selbst oder einem Dritten verfasst worden ist. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen auch dann vor, wenn sie von einem Dritten für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind, selbst wenn die Vertragspartei, die die Klauseln stellt, sie nur in einem einzigen Vertrag verwenden will (vgl. BGH, Urt. vom 17.02.2010 - VIII ZR 67/09 -, NJW 2010, 1131). Wird die Klausel tatsächlich vielfach verwendet, so spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass sie für diese vielen Fälle vorformuliert worden ist (vgl. BGH, Urt. vom 26.09.1996 - VII ZR 318/95, NJW 1997, 135); die Absicht der mehrfachen Verwendung ist bei einer jedenfalls dreimaligen Verwendung belegt (vgl. BGH, Urt. v. 11.12.2003 - VII ZR 31/03 -, NJW 2004, 1454).
Die Regelungen zur Vertragsstrafe sind nicht nur dem Vertrag zwischen den Parteien, sondern mit jedenfalls im Wesentlichen gleichen Inhalt in einem Vertrag der B Pharma Deutschland GmbH sowie in zwei weiteren Verträgen der Klägerin verwendet worden. Die aufgrund der mindestens dreimaligen Verwendung in hinreichend engem zeitlichen Abstand bestehende Vermutung für die erforderliche Mehrfachverwendungsabsicht des Schöpfers hat die Klägerin weder erschüttert noch gar widerlegt. Zwar verweist sie auf einen weiteren Rahmen-Liefervertrag ihrerseits mit einem anderen Besteller, in dem sich keine Regelungen zu einer Vertragsstrafe finden. Die einmalige Nichtverwendung der Klausel zur Vertragsstrafe wiederlegt die im Übrigen vermutete Mehrfachverwendungsabsicht jedoch nicht.
bb) Es kann ferner nicht festgestellt werden, dass die Vereinbarungen zwischen den Parteien im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB ausgehandelt worden sind.
Denn ein solches „Aushandeln” bedeutet mehr als verhandeln. Es genügt nicht, dass das gestellte Formular dem Verhandlungspartner bekannt ist und nicht auf Bedenken stößt, dass der Inhalt lediglich erläutert oder erörtert wird und den Vorstellungen des Partners entspricht. Von einem Aushandeln kann vielmehr nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den enthaltenen „gesetzesfremden Kerngehalt”, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (vgl. BGH, Urt. v. 20.03.2014 – VII ZR 248/13 -, NJW 2014, 1725; Urt. v. 03.11.1999 - VIII ZR 269/98 -, NJW 2000, 1110).
In aller Regel schlägt sich eine solche Bereitschaft auch in erkennbaren Änderungen des vorformulierten Texts nieder. Deswegen kann ein Vertrag allenfalls unter besonderen Umständen als Ergebnis eines „Aushandelns” gewertet werden, wenn es bei dem gestellten Entwurf verbleibt (vgl. BGH, Urt. v. 03.11.1999 - VIII ZR 269/98 -, NJW 2000, 1110; Urteil vom 09.10.1986 - VII ZR 245/85 -, NJW-RR 1987). Solche besonderen Umstände hat die darlegungs- und beweisbelastete (vgl. Grüneberg in: Palandt, BGB, 73. Auflage 2014, § 305 BGB Rn. 23) Klägerin nicht dargetan.
cc) Die Klägerin hat die Vereinbarungen zur Vertragsstrafe jedoch nicht gestellt, wovon der Senat in Ansehung der vom Landgericht zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 17.02.2010 - VIII ZR 67/09 -, NJW 2010, 1131) auszugehen hat.
(1) Grundsätzlich dient das gesetzliche Merkmal des „Stellens“ der Bestimmung des Verwenders der vorformulierten Bedingungen außerhalb des Anwendungsbereichs des § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB (vgl. Schlosser in: Staudinger, BGB, § 305 BGB Rn. 27 [Neubearbeitung 2013]).
Für die Frage, wer die Vertragsbedingungen gestellt hat und damit Verwender ist, kommt es dabei nicht darauf an, wer die Geschäftsbedingungen entworfen hat. Sind allgemeine Geschäftsbedingungen - wie hier - von einem Dritten formuliert, ist für die Anwendbarkeit der §§ 305ff. BGB entscheidend, ob eine der Vertragsparteien sich die Bedingungen als von ihr gestellt zurechnen lassen muss. Maßgebend ist, auf wessen Initiative der verwendete Formularvertrag in die Verhandlungen der Parteien eingebracht worden ist und wer seine Verwendung zum Vertragsschluss verlangt hat (vgl. BGH, Urt. v. 17.02.2010 - VIII ZR 67/09 -, NJW 2010, 1131).
Nicht allein entscheidend, gleichwohl aber Indiz kann der Umstand sein, dass die Regelung für eine der Parteien günstig ist (vgl. BGH, Urt. v. 17.02.2010 - VIII ZR 67/09 -, NJW 2010, 1131). Ist ein Vertragswerk umfassend aus Sicht einer Vertragspartei formuliert und enthält es zudem Klauseln, die für den anderen Vertragspartner nachteilig sind, kann dies den Anschein erzeugen, dass die Bedingungen durch die begünstigte Vertragspartei gestellt sind (vgl. BGH, Urt. v. 20.03.2014 – VII ZR 248/13 -, NJW 2014, 1725).
In die Verhandlungen eingebracht worden ist der Vertragsentwurf von der G GmbH für die Klägerin, für die die Vertragsstrafenvereinbarungen auch günstig sind.
(2) Allerdings kann es an einem Stellen vorformulierter Vertragsbedingungen fehlen, wenn deren Einbeziehung sich als das Ergebnis einer „freien Entscheidung“ desjenigen darstellt, der vom anderen Vertragsteil mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird. Erforderlich ist, dass er in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und insbesondere Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen (vgl. BGH, Urt. v. 17.02.2010 - VIII ZR 67/09 -, NJW 2010, 1131). In der Sache geht es darum, ob die den Entwurf einbringende Vertragspartei ihre Vertragsgestaltungsfreiheit einseitig ausgenutzt hat (vgl. BGH, Urt. v. 17.02.2010 - VIII ZR 67/09 -, NJW 2010, 1131; auch Urt. vom 30.06.1994 - VII ZR 116/93 -, NJW 1994, 2825) oder ob dem Vertragspartner die Freiheit zur (Mit-)Gestaltung des Vertrages eingeräumt worden ist und dieser den Schutz der §§ 305 ff. BGB deswegen nicht verdient (vgl. Graf von Westphalen, ZIP 2010, 1110).
Die Klägerin beruft sich insoweit mit Erfolg auf das Schreiben der G GmbH vom 23.08.2006 (Anlagenheft, Bl. 182). Denn in diesem Schreiben hat die Klägerin über die G GmbH die Bereitschaft geäußert, Vertragsklauseln wegen einer Anmerkung oder einem Änderungswunsch der Beklagten zu ändern. Mehr als eine solche (allgemein) geäußerte Bereitschaft zur Änderung des Vertrages ist nicht erforderlich, um der Beklagten die erforderliche Entscheidungsfreiheit einzuräumen, insbesondere wenn - wie hier - die Bereitschaft an unübersehbarer Stelle erklärt wird (vgl. Schlosser in: Staudinger, BGB, § 305 BGB Rn. 44 [Neubearbeitung 2013]). Denn damit wurde der Beklagten eine tatsächliche und effektive Möglichkeit der Mitwirkung an der Vertragsgestaltung eingeräumt (vgl. Graf von Westphalen, ZIP 2010, 1110). Es wäre daher Aufgabe der Beklagten gewesen, die ihr eingeräumte Möglichkeit der Einflussnahme - durch Äußerung von konkreten Änderungswünschen - auch zu beanspruchen und nicht zunächst zu schweigen, sich aber später und im Streitfall auf das Vorliegen allgemeiner Geschäftsbedingungen zu berufen (vgl. Graf von Westphalen, ZIP 2010, 1110; Kaufhold, NJW 2014, 3488 sowie Anmerkung zu BGH, Urt. v. 17.02.2010 - VIII ZR 67/09 -, ZIP 2010, 631). Soweit die Beklagte meint, eine allgemein geäußerte Bereitschaft genüge nicht, um ihr die erforderliche Entscheidungsfreiheit einzuräumen (vgl. auch Rodemann/Schwenker, Anmerkung zu BGH, Urt. v. 17.02.2010 - VIII ZR 67/09 -, ZfBR 2010, 419; Häublein/Mussa, Anmerkung zu BGH, Urt. v. 17.02.2010 - VIII ZR 67/09 -, MittBayNot2011, 46), überzeugt dies nicht, auch und vor allem weil schon nicht deutlich ist, was seitens der Klägerin „mehr“ hätte geäußert oder getan werden sollen, um der Beklagten eine Einwirkungsmöglichkeit zu verschaffen.
dd) Damit kommt es nicht mehr darauf an, ob die Vertragsstrafenvereinbarung die Beklagte im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt.
b) Das zwischen Formkaufleuten vereinbarte Vertragsstrafenversprechen ist weder sittenwidrig im Sinne von § 138 BGB noch bloß zum Schein abgeschlossen, § 117 Abs. 1 BGB; Letzteres kann die Beklagte jedenfalls nicht mit im Urkundenverfahren zugelassenen Beweismitteln beweisen.
Zwar beruft sich die Beklagte darauf, es sei von Anfang zwischen den Parteien vereinbart gewesen, die gelieferten Arzneimittel unter Umgehung der in Deutschland geltenden Regelungen zur Preisgestaltung in den deutschen Markt zu verkaufen. Allein aufgrund der Gestaltung des Vertragswerks, vor allem den Vereinbarungen zu den Abgabepreisen, sowie des weiteren von der Beklagten urkundlich belegten oder nicht bestrittenen Vorbringens kann jedoch nicht festgestellt werden, dass die Parteien von Anfang an übereinstimmend beabsichtigt hatten, die Arzneimittel in den deutschen Markt zu veräußern. Soweit die Beklagte sich darauf bezieht, dass die Klägerin in ihrer Berufungserwiderung vorgetragen hat, sie sei von einem Weiterkauf mit erheblichem Gewinn ausgegangen, beziehen sich diese Ausführungen auf den Verkauf im deutschen Markt, der nach dem Inhalt der Regelungen zur Vertragsstrafe mit dieser gerade verhindert werden sollte. Zu einem Gewinn bei der Weiterveräußerung an die nach dem schriftlichen Vertragsinhalt vorgesehenen Erwerber hat die Klägerin hingegen nicht vorgetragen. Dass die Klägerin überhaupt von der Beklagten einen „nur“ um 21% reduzierten Arzneimittelpreis verlangt hat, obwohl sie die Arzneimittel teilweise wesentlich günstiger eingekauft hat, und zudem auch Arzneimittelprodukte veräußert hat, deren medizinischer Wert für Hilfslieferungen mindestens fraglich ist, sind zwar Indizien für eine bloß zum Schein getroffene Vereinbarung. Einen sicheren Schluss auf die diesbezügliche Behauptung der Beklagten lassen diese Indizien jedoch nicht zu, zumal auch Hilfsorganisationen Arzneimittel nicht nur zu geringeren als den vereinbarten Preisen oder gar unentgeltlich erhalten werden und zugleich nicht ausgeschlossen ist, dass Hilfsorganisationen ein Interesse an der Lieferung von nicht auf der Essential drug list der Weltgesundheitsorganisation (WHO) stehenden Medikamenten mit deutschen Beipackzetteln haben können.
3.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 708 Nr. 4 und 10, § 711 ZPO.
4.
Der Senat lässt die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zu, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.
Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache dann, wenn sie eine klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen kann. Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage, wenn ihre Beantwortung zweifelhaft ist oder wenn zu ihr unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und die Frage höchstrichterlich noch nicht geklärt ist (vgl. Ball in Musielak, ZPO, 11. Auflage 2014, § 543 ZPO Rn. 5, 5a).
Der Senat hat über die Rechtsfrage entschieden, ob eine (an unübersehbarer Stelle) geäußerte Bereitschaft, Vertragsklauseln auf Anforderung des Vertragspartners zu ändern, genügt, um im Unternehmensverkehr dem Vertragspartner, der vom anderen Vertragsteil mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird, eine „freie Entscheidung“ im Sinne der bereits vom Landgericht zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 17.02.2010 - VIII ZR 67/09 -, NJW 2010, 1131) zu unterstellen und ihm den Schutz der §§ 305ff. BGB zu entziehen. Diese Rechtsfrage hat grundsätzliche Bedeutung, weil sie sich im Unternehmensverkehr in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen kann und zugleich klärungsbedürftig ist. Zum einen hat der Bundesgerichtshof das Tatbestandsmerkmal des „Stellens“ von allgemeinen Geschäftsbedingungen bislang - soweit ersichtlich - in lediglich einer Entscheidung berührt, die sich zu einem Rechtsgeschäft zwischen zwei Verbrauchern verhielt und in der Literatur unterschiedlich verstanden wird, insbesondere hinsichtlich ihrer Geltung für den Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen. Zum anderen besteht aus Sicht des Senats Anlass, das Verhältnis der Tatbestandsmerkmale „Stellen“ im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB und „Aushandeln“ im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen zu klären.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 250.000,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305ff. BGB
§ 307 BGB
§ 305 BGB
§ 305 BGB
§ 138 BGB
§ 711 ZPO
§ 543 ZPO
§ 78 Abs. 3 Satz 1 Arzneimittelgesetz
§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 117 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 1454
NJW 1979, 2387
NJW 2010, 1131
NJW 1997, 135
NJW 2014, 1725
NJW 2000, 1110
NJW 1994, 2825
ZIP 2010, 1110
NJW 2014, 3488
ZIP 2010, 631
88 O 12/14
88 O 85/12
80 Js 734/11
VII ZR 31/03
V ZR 191/76
VIII ZR 67/09
VII ZR 318/95
VII ZR 248/13
VIII ZR 269/98
VII ZR 245/85
VII ZR 116/93