Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2020-05-07, Aktenzeichen 2 U 161/19
ECLI: ECLI:DE:OLGNAUM:2020:0507.2U161.19.00

Tenor:
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 6. September 2019 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Halle unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 7.044,50 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 13. April 2017 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Auf die Widerklage wird festgestellt, dass die Beklagten berechtigt sind, einen Betrag in Höhe von 10.250,00 € als Vorschuss auf die Selbstvornahme der Beseitigung der Mängel am Dachstuhl des Gebäudes E. Weg in H. zu verwenden.
4. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagten 1.241,94 € zu zahlen.
5. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen haben die Klägerin zu 68 % und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 32 % zu tragen. Die Klägerin hat weiter 68 % der außergerichtlichen Kosten des Streithelfers der Beklagten zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner kann die Zwangsvollstreckung durch den Vollstreckungsgläubiger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Beschluss:
Der Kostenwert des Berufungsverfahrens wird auf eine Gebührenstufe bis zu 22.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von den Beklagten restlichen Werklohn; die Beklagten haben sowohl zur Rechtsverteidigung gegen die Klage als auch widerklagend Gewährleistungsansprüche geltend gemacht.
Die Beklagten, die Beklagte zu 1) seinerzeit noch unter dem Namen P., beauftragten die Klägerin als Generalunternehmerin mit der Errichtung eines Einfamilienhauses auf ihrem Grundstück E. Weg in H. mit einem am 10./12.05.2015 geschlossenen Werkvertrag. Nach Ziffer 5 des Werkvertrags sollten Leistungsstörungen nach den entsprechenden Regelungen des BGB behandelt werden. Ergänzend zu den vertraglichen Regelungen sollte der Inhalt der Anlage 2 zum Werkvertrag, der Baubeschreibung, gelten. In Ziffer 11 enthielt die Baubeschreibung zu den geschuldeten Zimmererarbeiten u.a. folgende Festlegung:
„Für den Dachstuhl werden Nadelhölzer der Güteklasse II gem. DIN 1052 verwendet. … Imprägnierte Dachlattung und Konterlattung mit Unterspannbahn (nach Erfordernis der ausgewählten Dachsteine). …“ (vgl. Anlage K 2).
Die Klägerin setzte für die Errichtung des Dachstuhls die Nachunternehmerin D. GmbH ein. Diese verwendete für die Konterlattung des Dachstuhls ein Bauholz in der Festigkeitsklasse 24/48 ohne eine CE-Kennzeichnung. Der von den Beklagten zur baubegleitenden Qualitätskontrolle eingesetzte Dipl.-Ing. K. (Bauherrenschutzverband e.V.) beanstandete namens und in Vollmacht der Beklagten mit seinem Schreiben vom 02.07.2016 die Konterlattung als mangelhaft, insbesondere rügte er, dass die Konterlattung als tragendes Bauteil nicht der DIN EN 14081-1 entspreche und dass die erforderliche CE-Kennzeichnung fehle (vgl. Anlage K 3). Die Beklagten wiederholten eine im Wesentlichen gleiche Mangelanzeige mit ihrem Schreiben vom 15.07.2016 (Anlage B 1). Die Klägerin wies die Mängelanzeige unter Verweis auf eine Stellungnahme der Privatsachverständigen Dipl.-Ing. C. P. vom 04.08.2016 (vgl. Anlage K 4) zurück. Danach seien die Konterlatten vom Dachdeckermeister W. der vorgenannten Nachunternehmerin vor Ort auf Sortierungsmerkmale S10 nach DIN 4074-1 eigenverantwortlich geprüft worden; dieser habe festgestellt, dass die Bauhölzer in Qualität und Abmessung den bauphysikalischen und bautechnischen Anforderungen entsprächen. Die Beklagten verhängten einen Baustopp zur Klärung dieser Streitfrage und behielten anteiligen Werklohn i.H.v. 17.294,50 € zurück.
Zur Beilegung des Streits schlossen die Vertragsparteien und die o.g. Nachunternehmerin am 27./29.08.2016 einen Schiedsgutachtervertrag (vgl. Anlage K 1). In der Präambel wird u.a. zum Anlass der Vereinbarung Folgendes ausgeführt:
„… Dipl.-Ing. K. - H. K. … hat nach Begutachtung des derzeitigen Bautenstandes die Auffassung vertreten, die gemäß Ziffer 11 der Anlage 2 zu vorbezeichnetem Werkvertrag einzubauende Konterlattung 24/48 mm sei deswegen mangelhaft, weil diese ohne CE-Kennzeichnung eingebaut wurde. Konterlatten müssten nach den Fachregeln des Dachdeckerhandwerks eine CE-Kennzeichnung haben, d.h. Konterlatten ohne CE-Kennzeichnung dürften nicht eingebaut werden (vgl. Kontrollbericht vom 12.07.2016). Der Mangel könne nur durch den Ausbau der Konterlatten 24/48 mm und einem Einbau von Konterlatten 30/50 mm mit CE-Kennzeichnung nach DIN 4074-1 S10 trocken sortiert behoben werden. …“
Sie vereinbarten in Ziffer 1, dass über die Streitfrage („die Frage, ob die eingebaute Konterlattung gemäß Darstellung in der Präambel mangelhaft ist oder nicht“) ein Schiedsgutachter entscheiden solle (Satz 1). Die Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens sei erst zulässig, wenn das Schiedsgutachten vorliege (Satz 2). Eine gerichtliche Kontrolle finde nur im Rahmen des § 319 BGB statt (Ziffer 3 Satz 2). In Ziffer 7 verabredeten die Vertragsparteien, dass das Schiedsgutachten schriftlich zu begründen sei und die wesentlichen Annahmen enthalten solle, auf denen die gutachterliche Bewertung beruhe. In Ziffer 8 wurden die Rechtsfolgen für alternative Ergebnisse des Schiedsgutachtens festgelegt; hierauf wird Bezug genommen. In Ziffer 10 verpflichteten sich die Beklagten, den zurückbehaltenen Teil des Werklohns mit der Anweisung zu hinterlegen, dass eine Auszahlung an die hiesige Klägerin erst erfolgen solle, wenn hinsichtlich der Streitfrage Mangelfreiheit festgestellt werde oder die Parteien Einigkeit „darüber“ erzielt hätten.
Der von der Handwerkskammer H. öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige für das Dachdeckerhandwerk J. St. erstattete sein schriftliches Schiedsgutachten am 13.10.2016 (vgl. Anlage K 5) u.a. auch auf der Grundlage eines Ortstermins am 11.10.2016. Er stellte fest, dass die Konterlatten „in keiner Weise den Forderungen und Vorschriften nach dem Regelwerk des Deutschen Dachdeckerhandwerks entsprächen und durch Konterlatten nach S10 mit einem Querschnitt 30x50 mm auszutauschen seien (S. 3). Zur Begründung verwies der Schiedsgutachter darauf, dass Konterlatten zu den tragenden Bauteilen gehörten, welche nach der DIN EN 1995-1-1 und der DIN EN 1995-1-1/NA bemessen sein müssten, und bezog sich auf den Abschnitt 2.2 Bauholz der Fachregeln 2015 im Dachdeckerhandwerk sowie auf eine Auskunft des Zentralverbandes des Deutschen Dachdeckerhandwerks, wonach die CE-Kennzeichnung entweder auf dem Produkt, in den Begleitdokumenten zum Produkt oder in den weiteren Unterlagen wie Produktdatenblättern des Herstellers möglich sei; eine Kennzeichnung auf den Dachlatten selbst sei derzeit eher unüblich. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Schiedsgutachtens Bezug genommen.
Die hiesige Klägerin und die Nachunternehmerin erhoben jeweils erhebliche formale und inhaltliche Einwendungen gegen das Schiedsgutachten und regten u.a. eine Überarbeitung des Schiedsgutachtens an; die hiesigen Beklagten hielten unter Verweis auf das Ergebnis des Schiedsgutachtens, welches sie als verbindlich ansahen, an ihrer Forderung zum Austausch der Konterlattung fest.
Am 21.12.2016 hat die Klägerin ihre Klage auf eine Leistungsbestimmung nach § 319 BGB eingereicht. Sie hat die Auffassung vertreten, dass das Schiedsgutachten bereits aus formalen Gründen unverbindlich sei – die Ausführungen im Schiedsgutachten seien unsortiert, in sich wenig nachvollziehbar und gingen an der Streitfrage vorbei. Die Unverbindlichkeit des Schiedsgutachtens sei mit der Feststellung verbunden, dass die Konterlattung nicht mangelhaft sei. Hilfsweise hat sie sich darauf berufen, dass die Nachunternehmerin eine Fachunternehmererklärung vom 11.11.2016 (Anlage K 10a) zur visuellen Prüfung der verwendeten Latten abgegeben habe und ausweislich eines vorgelegten statischen Nachweises vom 27.10.2016 (Anlage K 6) eine hinreichende Tragfähigkeit der Konterlattung gegeben sei.
Die Beklagten haben das Schiedsgutachten verteidigt. Sie haben insbesondere die Auffassung vertreten, dass Konterlatten als tragende Bauteile ohne einen rechnerischen Nachweis seit Januar 2015 nur noch mit einer CE-Kennzeichnung eingesetzt werden dürften. Zur Widerklage haben sie ausgeführt, dass nach der gutachterlichen Stellungnahme des Dipl.-Ing. K. vom 26.11.2016 für den Austausch der Konterlatten und hierbei erforderlichen weiteren Bauarbeiten voraussichtlich Kosten i.H.v. ca. 10.250,00 € brutto anfielen. Widerklageerweiternd haben sie einen Anspruch auf Erstattung der Gutachterkosten für die vorgenannte Stellungnahme i.H.v. 379,31 € (vgl. Anlage B 4, GA Bd. II Bl. 31) sowie der vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten i.H.v. 379,31 € geltend gemacht.
Im Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens wurde das Bauvorhaben durch die Klägerin – ohne Austausch der Konterlattung – fertiggestellt. Im Protokoll der förmlichen Abnahme vom 12.04.2017 erklärten die Beklagten die fristgerechte Fertigstellung der Leistungen lt. Werkvertrag mit einzelnen – den vorliegenden Streitgegenstand nicht betreffenden – Reklamationen. Im Protokoll heißt es:
„Die Hausübergabe erfolgt vorbehaltlich des noch offenen Verfahrens beim Amtsgericht Halle und der noch offenen Forderungen bezüglich der nicht gezahlten Preiserhöhungen.“
Das Landgericht hat ein Gutachten zu der Frage eingeholt, ob das Schiedsgutachten offenbar unrichtig ist, bejahendenfalls zusätzlich zu der Behauptung der Klägerin, dass die eingebaute Konterlattung nicht deswegen mangelhaft sei, weil sie ohne CE-Kennzeichnung eingebaut worden sei, bei Verneinung der ersten Frage zusätzlich zu der Behauptung der Beklagten, dass der Mangel nur durch den Ausbau der Konterlattung und den Einbau einer neuen Konterlattung 30/50 mit CE-Kennzeichnung zu beheben sei und dies Kosten i.H.v. 10.250,00 € verursache. Der von der Handwerkskammer Magdeburg öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige für das Dachdeckerhandwerk H. R. hat am 20.12.2018 ein schriftliches Gutachten (vgl. GA Bd. I Bl. 144 ff.) erstattet, welches er am 18.06.2019 mündlich erörtert hat (vgl. Sitzungsprotokoll, GA Bd. II Bl. 33 ff.).
Mit ihrem am 06.09.2019 verkündeten Urteil hat die Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Halle die Klage abgewiesen und auf die Widerklage – unter deren Abweisung im Übrigen – festgestellt, dass die Beklagten die gemäß Ziffer 10 des Schiedsgutachtervertrages zurückbehaltene Vergütung als Mangelbeseitigungsvorschuss i.H.v. 10.250,00 € verwenden dürfen. Auf den Inhalt der Entscheidungsgründe dieses Urteils wird Bezug genommen.
Gegen dieses, ihr am 18.09.2019 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit einem am 08.10.2019 per beA beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, soweit sie dadurch beschwert wird, und die Berufung am 18.11.2019 begründet.
Hinsichtlich des Klageantrages zu 2) – Zahlung des restlichen Werklohns – habe das Landgericht missachtet, dass es sowohl hinsichtlich des behaupteten Mangels als auch hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen an die Vorgaben des Schiedsgutachtenvertrages (Mangel wegen der fehlenden CE-Kennzeichnung) bzw. an die Ergebnisse des Schiedsgutachters gebunden sei. So sei es nicht maßgeblich, ob die Konterlattung ein tragendes Bauteil sei, weil der Schiedsgutachter dies weder habe untersuchen sollen noch untersucht habe. Auch weitere Feststellungen, etwa zur Tragfähigkeit der eingebauten Konterlattung, habe der Schiedsgutachter nicht getroffen. Deswegen sei – unter besonderer Berücksichtigung einer Entscheidung des Oberlandesgerichtes Oldenburg – davon auszugehen, dass ein Mangel der Leistungen der Klägerin im Bereich des Dachstuhls nicht vorliege. Vorsorglich verweist die Klägerin darauf, dass auch wegen § 640 Abs. 3 BGB von Mangelfreiheit auszugehen sei, weil die Beklagten anlässlich des Abnahmetermins die Rüge der Mangelhaftigkeit nicht aufrechterhalten und sich insoweit auch keine Gewährleistungsrechte vorbehalten hätten. Äußerst hilfsweise sei der Rechtsstreit an das Landgericht zur Fortsetzung der Beweisaufnahme zurückzuverweisen.
Der Widerklage sei nur im Umfang der Feststellung stattgegeben worden. Soweit das Landgericht in den Entscheidungsgründen auch Ansprüche auf Gutachter- und Anwaltskosten für begründet erachtet habe, habe dies im Urteilsausspruch keinen Niederschlag gefunden; inzwischen seien die Fristen für eine Berichtigung abgelaufen. Im Übrigen seien derartige Nebenforderungen nach Ziffer 8 Satz 4 des Schiedsgutachtenvertrages ausgeschlossen.
Die Klägerin rügt die Feststellung unter dem Aspekt der – unzulässigen – Abweichung vom (Zahlungs-)Antrag auf Vorschuss. Im Übrigen habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass der Schiedsgutachtenvertrag im Falle eines Mangels auf die Nachbesserung durch die Klägerin gerichtet gewesen sei, nicht auf andere Gewährleistungsansprüche. Für eine Selbstvornahme fehle es an einer wirksamen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung; insbesondere sei in der Erklärung der Klägerin, dass kein Mangel vorliege, nicht zugleich eine endgültige und ernsthafte Erfüllungsverweigerung zu sehen. Selbst wenn der Vorschussanspruch in erkannter Höhe bestehe, bestünde ein Anspruch der Klägerin auf Auszahlung des Differenzbetrages zu dem insgesamt zurückbehaltenen Werklohnbetrag i.H.v. 7.044,50 €.
Schließlich rügt die Klägerin, dass ihr die Kosten des Streithelfers der Beklagten auferlegt worden seien; dieser habe keinen Kostenantrag gestellt.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils
die Beklagten samtverbindlich zu verurteilen, an die Klägerin 17.294,50 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen und
die Widerklage (vollständig) abzuweisen,
hilfsweise,
das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil.
Der Senat hat am 22.04.2020 mündlich zur Sache verhandelt. In der Verhandlung hat sich der Streithelfer der Beklagten deren Antrag angeschlossen. Die Prozessparteien haben den Antrag zu Ziffer 1) der Klageschrift, welcher mit der Berufungsbegründung zunächst weiterverfolgt worden war (Feststellung, dass das Schiedsgutachten unverbindlich ist), übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls des Senats vom selben Tage Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Sie hat jedoch in der Sache nur teilweise Erfolg.
Die Klage ist hinsichtlich eines auf Zahlung gerichteten Anspruchs in Höhe von 7.044,50 € begründet. Soweit sie in der Hauptsache nicht für erledigt erklärt worden ist, bleibt sie abgewiesen. Hinsichtlich der Widerklage verbleibt es im Ergebnis bei der erstinstanzlichen Entscheidung; der Urteilsausspruch ist im Wege der Berichtigung zu ergänzen gewesen.
I. Eine Entscheidung über den Antrag auf Feststellung der Unverbindlichkeit des Schiedsgutachtens (Klageantrag und Berufungsantrag jeweils zu Ziffer 1) ist nicht mehr zu treffen, nachdem die Prozessparteien auf die Hinweise des Senats im Termin der mündlichen Verhandlung die Hauptsache insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt haben.
II. Die Klägerin hat gegen die als Auftraggeber gesamtschuldnerisch haftenden Beklagten einen Anspruch auf restlichen Werklohn in Höhe von 7.044,50 € für die Errichtung des Dachstuhls. Ein weitergehender Werklohnanspruch ist im Hinblick auf einen Gewährleistungsanspruch der Beklagten erloschen.
1. Zwischen den Prozessparteien bestand ein nach dem Werksvertragsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches zu beurteilender Bauvertrag. Nach § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB wurde der Werklohnanspruch fällig, nachdem am 12.04.2017 die Werkleistung abgenommen wurde. Der Senat kann offenlassen, ob die Fälligkeit des auf die Errichtung des Dachstuhls entfallenden Teils des Werklohns bereits zu diesem Zeitpunkt eintrat oder ob, wie das Landgericht gemeint hat, Ziffer 10 des Schiedsgutachtervertrages der Parteien vom 27./29.08.2016 als eine hiervon abweichende Vereinbarung auszulegen ist. Jedenfalls inzwischen ist auch die vorgenannte Teilforderung fällig.
2. Zwischen den Prozessparteien besteht kein Streit, dass die Klägerin den Dachstuhl fertiggestellt hat; die Beklagten rügen lediglich das Vorliegen von Sachmängeln. Da die Prozessparteien die Erfüllungsphase des Vertragsverhältnisses inzwischen beendet und die Beklagten im Rahmen der von ihnen geltend gemachten Gewährleistung die Selbstvornahme der Mangelbeseitigung gewählt haben, kommen allenfalls Gewährleistungsansprüche in Geld in Betracht, hinsichtlich derer eine Verrechnung gegen den Werklohnanspruch vorzunehmen ist.
3. Gewährleistungsansprüche der Beklagten wegen der Fehlerhaftigkeit des für die Konterlattung eingesetzten Bauholzes sind nicht etwa nach § 640 Abs. 3 BGB ausgeschlossen.
a) Die Beklagten haben sich anlässlich der förmlichen Abnahme am 12.04.2017 ausdrücklich die Gewährleistungsrechte wegen der gerichtlich anhängigen Streitfrage vorbehalten. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die Falschbezeichnung „vor dem Amtsgericht“ statt „vor dem Landgericht“ unschädlich ist, weil die Klägerin als Auftragnehmerin selbst Prozesspartei ist und ihr deswegen bekannt war, welcher Rechtsstreit gemeint war.
b) Von dem genannten Vorbehalt waren sämtliche Sachmängel erfasst, welche in einem Zusammenhang mit der Verwendung des – durch die fehlende CE-Kennzeichnung konkretisierten – Bauholzes für die Fertigung der Konterlattung standen. Dies ergibt sich zunächst aus allgemeinen Grundsätzen des Gewährleistungsrechts: Der Besteller muss den Mangel lediglich hinsichtlich seiner Erscheinungen bezeichnen; mehr ist für eine Mangelanzeige nicht erforderlich (vgl. nur BGH, Urteil v. 23.02.1989, VII ZR 31/88, BauR 1989, 470, in juris Tz. 26 m.w.N.; BGH, Beschluss v. 25.01.2007, VII ZR 41/06, BauR 2007, 700, in juris Tz. 19 m.w.N.). Dem entspricht im vorliegenden Fall auch die Formulierung in der Präambel des Schiedsgutachtenvertrags. Denn die dort wiedergegebene Mangelanzeige beschränkte sich nicht darauf, dass die Konterlattung der Klägerin „deswegen mangelhaft“ sei, „weil diese ohne CE-Kennzeichnung eingebaut wurde“ (so zitiert von der Klägerin), sondern sie wird fortgesetzt mit der Anforderung, dass die zu verwendenden Bauhölzer den Fachregeln des Dachdeckerhandwerks entsprechen müssten, und mit der als eine angemessene Abhilfe angesehenen Forderung nach einem Einbau von Konterlatten mit einem Mindestnennmaß von 30/50, mit einer CE-Kennzeichnung und mit einer S10-Sortierung nach DIN 4074-1. Diese Mangelanzeige ist in ihrer Gesamtheit zu berücksichtigen; aus ihr ergibt sich, dass die Streitfrage darin bestand, ob die Beklagten gegen die Klägerin Gewährleistungsansprüche wegen der Verwendung des vorbeschriebenen Bauholzes für die Konterlattung hatten. Dem Schiedsgutachter konnte naturgemäß nicht diese Rechtsfrage, sondern musste die Sachfrage gestellt werden, ob das verwendete Bauholz den anerkannten Regeln des Dachdeckerhandwerks entsprach oder nicht.
c) Angesichts der Fortführung des Rechtsstreits konnte auch aus der objektivierten Sicht der Klägerin im Abnahmetermin kein Zweifel daran bestehen, dass die Beklagten den etwaigen Gewährleistungsanspruch wegen des fehlerhaften Dachstuhls im Abnahmetermin nicht grundlos aufgeben wollten.
4. Das Landgericht hat zu Recht darauf erkannt, dass die Beklagten gegen die Klägerin nach §§ 633 Abs. 2, 634 Nr. 2, 637 BGB dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses für die Beseitigung der Mängel am Dachstuhl hatten, welche aus der Verwendung des streitgegenständlichen Bauholzes für die Konterlattung resultierten.
a) Der Dachstuhl wurde mangelhaft errichtet, weil für die Konterlattung der Nachweis der Verwendung geeigneter Bauhölzer nicht geführt wurde. Diese Feststellung des Landgerichts ist nach den Maßstäben des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht zu beanstanden. Der Senat hat keine Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit dieser tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts und teilt diese nach eigener Prüfung ausdrücklich.
aa) (1) Ausgangspunkt für die Prüfung einer Mangelfreiheit i.S.v. § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB ist eine formale, im Dachdeckerhandwerk als allgemeine Regel der Technik anerkannte Anforderung: Wird ein Dachstuhl mit Hölzern errichtet, welche statische Aufgaben übernehmen müssen, muss deren Eignung zu diesem Zweck nachgewiesen werden. Der fehlende Nachweis führt dazu, dass nicht geprüft werden kann, ob die errichtete Konstruktion den Vorgaben der genehmigten Statik entspricht (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil v. 29.03.2011, I-21 U 6/07, BauR 2011, 1351, in juris Tz. 42).
(2) Diese Anforderung gilt auch für das Bauholz für die hier errichtete Konterlattung. Der gerichtliche Sachverständige hat ausgeführt, dass sämtliche Konterlatten in einem Dachstuhl als tragende Bauteile anzusehen seien (Gutachten S. 8, Anhörung S. 4). Das ist ohne Weiteres nachzuvollziehen, denn auf den Konterlatten ruht die Unterkonstruktion der Dachdecken. Insoweit kommt es auf die Unterscheidung zwischen tragenden Bauteilen mit und ohne rechnerischen Nachweis zunächst nicht an und entspricht dem handwerklichen Begriffsverständnis (vgl. Ziffer 1.2 Abs. 6 der Hinweise Holz und Holzwerkstoffe des Zentralverbands des Deutschen Dachdeckerhandwerks e.V, Ausgabe Januar 2015; künftig: Hinweise ZDDH: 2015-01).
bb) (1) Der gerichtliche Sachverständige hat die konkreten Mindestanforderungen an den für Konterlatten zu führenden Nachweis insbesondere unter Verweis auf die Regelungen der DIN 4074-1 (Stand: 2012-06) dahin beschrieben, dass sie nicht nur eine Mindestnenndicke von 24 mm aufweisen müssten, sondern auch, dass sie mit einer CE-Kennzeichnung versehen sein und der Sortierklasse S10 entsprechen müssten (Gutachten S. 8, Anhörung S. 4). Dies stimmt überein mit den Regelungen in Ziffer 2.2 Bauholz ZDDH: 2015-01, wonach in Absatz 1 die Mindestnennmaße (Dicke 24 mm, Breite 48 mm), in Absatz 2 die CE-Kennzeichnung und in Absatz 3 die erforderliche Sortierklasse aufgeführt sind. Zwar trifft es zu, dass Konterlatten mit einer hier nicht einschlägigen Ausnahme (Konterlatten bei sog. Aufsparren-Dämmsystemen, vgl. Ziffer 1.2 Abs. 11, erster Anstrich der vorgenannten Hinweise ZDDH: 2015-01) grundsätzlich nicht gesondert bemessen werden müssen (vgl. Ziffer 1.2 Abs. 12, erster Anstrich ZDDH: 2015-01). Das nimmt sie jedoch nicht von den Regelungen in Ziffer 2.2 Abs. 2 ZDDH: 2015-01 aus, wonach jegliches Bauholz für tragende Bauteile sowohl der DIN EN 14081-1 entsprechen und auch mit einer CE-Kennzeichnung versehen sein muss.
(2) Nach diesen Maßstäben genügten die von der Klägerin bzw. ihrer Nachunternehmerin eingesetzten Konterlatten in zweifacher Hinsicht nicht den technischen Mindestanforderungen. Es fehlte eine CE-Kennzeichnung für das verwendete Bauholz; zugleich war eine Sortierung entsprechend der Sortierklasse S10 nicht nachgewiesen.
(a) Für die Feststellung des Fehlens einer CE-Kennzeichnung der von der Klägerin bzw. ihrer Nachunternehmerin verwendeten Konterlatten ist es unerheblich, dass die technischen Regeln alternativ eine Kennzeichnung direkt auf dem Bauprodukt oder auf der Verpackung oder auf den Begleitpapieren erlauben. Nach dem von der Klägerin abgegebenen prozessualen Geständnis in der Klageschrift, wonach Konterlatten ohne CE-Kennzeichnung verwendet worden seien – ein Umstand, der bereits dem Schiedsgutachtenvertrag zugrunde lag und den die Prozessparteien im Rahmen des Ortstermins des gerichtlichen Sachverständigen am 09.10.2018 nochmals bestätigt haben (vgl. Gutachten S. 5) –, fehlte jegliche CE-Kennzeichnung der Konterlatten. Der gerichtliche Sachverständige hat im Rahmen seiner Anhörung angegeben, dass er im Ortstermin ausdrücklich nach einem Nachweis für die Konformität des verwendeten Bauholzes mit den harmonisierten Normen des EU-Bauprodukterechts gefragt und die Klägerin geantwortet habe, dass sie einen solchen Nachweis nicht aushändigen könnte (Anhörung S. 4). Soweit die Klägerin im Rahmen des Berufungsverfahrens auf die Anlage K 11 verwiesen hat, ein Lichtbild von einer Verpackung, welche angeblich eine CE-Kennzeichnung aufweise, ist dieses Vorbringen schon aus prozessualen Gründen nicht zu berücksichtigen, weil die Voraussetzungen des § 290 ZPO nicht vorgetragen worden sind. Darüber hinaus ist darauf zu verweisen, dass die abgelichtete Verpackung eine solche der Unterspannbahn ist.
(b) Die Konterlatten entsprachen nicht der Sortierklasse S10 nach DIN 4074-1, welche eine visuelle Sortierung im trockenen Zustand durch den Hersteller verlangt. Denn auf dem Lieferschein vom 07.07.2016 ist diese Sortierklasse nicht ausgewiesen. Der gerichtliche Sachverständige hat ausdrücklich ausgeführt, dass eine visuelle Prüfung vor Ort durch den Werkunternehmer den Anforderungen nicht entspreche (vgl. Gutachten S. 10).
cc) Der Feststellung der mangelnden Prüfbarkeit der Eignung des verwendeten Bauholzes für seine tragende Funktion wegen fehlender CE-Kennzeichnung steht die von der Klägerin angeführte Entscheidung des Oberlandesgerichts Oldenburg (Urteil v. 04.09.2018, 2 U 58/18, BauR 2019, 521) nicht entgegen.
(1) Zunächst ist darauf zu verweisen, dass der von der Klägerin zitierte Rechtssatz lediglich im Rahmen von Hinweisen für die Fortführung des Rechtsstreits aufgestellt wurde (als sog. obiter dictum, vgl. Urteil v. 04.09.2018, a.a.O., in juris ab Tz. 44). Die getroffene Entscheidung beruhte auf diesen Erwägungen nicht.
(2) Es ist weiter darauf zu verweisen, dass sich die getroffene Entscheidung auf Fenster und Rollläden bezog, d.h. auf Bauteile, welche typischerweise gerade keine tragende Funktion haben. Insoweit bestehen durchgreifende Zweifel, dass sich die insoweit gefundenen Erkenntnisse auf den vorliegenden Fall überhaupt übertragen lassen.
(3) Entscheidend ist aber, dass auch das Oberlandesgericht Oldenburg davon ausgeht, dass die einer CE-Kennzeichnung vorausgehende Leistungserklärung eines Herstellers die Ergebnisse einer Leistungsprüfung ausweist und der Hersteller mit der Erstellung der Leistungserklärung die Verantwortung für die Konformität des Bauproduktes mit der erklärten Leistung übernimmt (vgl. Art. 4 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 VO (EU) Nr. 305/2011 (ABl. L 88 vom 04.04.2011, S. 5 ff.). Damit schafft der Hersteller eine Überprüfungsgrundlage auch für die in Deutschland bestehenden, u.U. von den in der EU harmonisierten Vorschriften für die Vermarktung von Bauprodukten abweichenden anerkannten Regeln der Technik (so auch Urteil v. 04.09.2018, a.a.O., in juris Tz. 57). Wird nun durch eine der national anerkannten Regeln der Technik, wie hier, zwingend vorgeschrieben, dass der Nachweis der Konformität der verwendeten Bauprodukte mit den national geltenden Mindestanforderungen für die Bauwerkssicherheit nur mit einer CE-Kennzeichnung geführt werden darf, so gehen die vom Oberlandesgericht Oldenburg im Übrigen angestellten Erwägungen ins Leere.
dd) Die Klägerin kann sich schließlich nicht mit Erfolg auf die nach Erstattung des Schiedsgutachtens beigebrachten Unterlagen, insbesondere den statischen Nachweis vom 27.10.2016 und die Fachunternehmererklärung der Nachunternehmerin vom 11.11.2016, oder auf das Unterlassen einer Öffnung des Dachstuhls durch den gerichtlichen Sachverständigen berufen. Die Verpflichtung zu einem Nachweis der Eignung des für tragende Bauteile verwendeten Bauholzes mittels CE-Kennzeichnung der Bauprodukte, welche im Übrigen auch die ebenfalls geforderte Sortierklasse ausweist, soll eine einfache und vor allem eine regelmäßig vor dem Beginn der Verarbeitung stattfindende Prüfung ermöglichen. Dieses Ziel war bereits nach dem Einbau der Konterlattung nicht mehr erreichbar. Der gerichtliche Sachverständige hat auf Nachfrage bekräftigt, dass es im technischen Regelwerk keine Bestimmung gibt, welche eine Ersetzung dieser besonderen Nachweisform – CE-Kennzeichnung des Bauprodukts – durch einen statischen Nachweis oder eine Fachunternehmererklärung zuließe (vgl. Anhörung S. 4).
b) Der Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin auf Vorschusszahlung zur Selbstvornahme der Mangelbeseitigung scheitert entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht an einer fehlenden Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung i.S.v. § 637 Abs. 1 BGB. Die Klägerin hat jedenfalls anlässlich der Abnahme ihrer Leistungen am 12.04.2017 die Fertigstellung des Werks erklärt, und zwar ohne etwa den Vorbehalt einer Nachbesserung im Falle des negativen Prozessausgangs. Zu diesem Zeitpunkt waren ihr das Ergebnis des Privatgutachtens der Beklagten sowie das Ergebnis des Schiedsgutachtens bekannt. Sie hat damit zu erkennen gegeben, dass sie weitere Erfüllungsleistungen – auch Nachbesserungen hinsichtlich des ihr gegenüber bereits angezeigten Mangels – endgültig und ernsthaft ausschließt (vgl. auch Sprau in: Palandt, a.a.O., § 637 Rn. 4).
5. Das Landgericht hat zutreffend und insoweit von der Klägerin nicht mit vereinzelten Argumenten angegriffen festgestellt, dass der Vorschussanspruch der Beklagten gegen die Klägerin in Höhe eines Betrages von 10.250,00 € besteht. Dies führt, wie die Klägerin zu Recht ausführt, im Ergebnis dazu, dass ein Restwerklohnanspruch in Höhe des Differenzbetrages zwischen den für die Mangelbeseitigung zurückbehaltenen 17.294,50 € und dem Vorschussanspruch von 10.250,00 € begründet ist, d.h. von 7.044,50 €.
6. Ein Anspruch auf Verzinsung des restlichen Werklohns besteht – entgegen dem Klageantrag – nicht ab Rechtshängigkeit, sondern erst ab dem 13.04.2017.
a) Zur Zeit der Klageerhebung war der Zahlungsanspruch nach dem Vorausgeführten noch nicht fällig, denn zu diesem Zeitpunkt befand sich das Vertragsverhältnis noch im Erfüllungsstadium, so dass die Beklagten sich wegen der Zurückbehaltung des Gesamtbetrages noch mit Erfolg auf die Regelungen des Schiedsgutachtenvertrages berufen konnten. Im Übrigen ist die Leistungsklage zu diesem Zeitpunkt noch auf eine – ersetzende – Leistungsbestimmung durch das Gericht i.S.v. § 319 BGB gerichtet gewesen; diese Leistung wird erst mit Rechtskraft der gerichtlichen Leistungsbestimmung fällig (vgl. Grüneberg in: Palandt, BGB, a.a.O., § 291 Rn. 5 m.N.).
bb) Die Fälligkeit der Werklohnforderung aus dem BGB-Bauvertrag konnte erst mit der Abnahme am 12.04.2017 eintreten.
III. Die Berufung ist unbegründet, soweit sie auf eine weitergehende Abweisung der Widerklage gerichtet ist.
1. Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Beklagten berechtigt sind, den Betrag von 10.250,00 € als Vorschuss auf die Selbstvornahme der Mängelbeseitigung am Dachstuhl ihres Eigenheims zu verwenden.
a) Mit der Feststellung ist das Landgericht zwar von den Formulierungen in den Anträgen zu Ziffern 2a (Zahlung von 10.250,00 €) und 2b (Feststellung der Verpflichtung zur Übernahme der diesen Betrag übersteigenden Mangelbeseitigungskosten) der Widerklage abgewichen, die Feststellung war jedoch als ein MINUS zu dem Leistungsantrag enthalten. Das Rechtsschutzziel der Widerklage bestand darin, den Beklagten finanzielle Mittel als Vorschuss für die Mangelbeseitigung zu verschaffen. Das schloss ein, dass das Ziel statt durch eine Zahlung der Klägerin auch durch die Gestattung der Verwendung zurückbehaltener Geldbeträge in gleicher Höhe erreicht werden sollte. Da einer Zuerkennung eines Anspruchs auf einen Mangelbeseitigungskostenvorschuss immanent ist, dass der Vorschuss abzurechnen und etwaige nicht verbrauchte Mittel zurückzuzahlen sind oder etwaige Mehrkosten nachgefordert werden können, ist mit der getroffenen Feststellung zugleich dem Rechtsschutzziel des Antrags zu 2b entsprochen worden. Jedenfalls haben sich die Beklagten in der Berufungsinstanz diesen der Feststellung zugrundeliegenden Antragsinhalt zu Eigen gemacht, indem sie die erstinstanzliche Entscheidung verteidigen.
2. Die Beklagten haben gegen die Klägerin auch einen Anspruch auf die weiteren Zahlungsforderungen.
a) Der Tenor des Urteils des Landgerichts ist nach § 319 ZPO dahin zu berichtigen, dass die Klägerin weiter verurteilt worden ist, an die Beklagten vorgerichtliche Anwaltskosten i.H.v. 862,63 € sowie vorgerichtliche Gutachterkosten zur Ermittlung der Vorschusshöhe i.H.v. 379,31 € zu zahlen. Diese Berichtigung ist in der Berufungsinstanz zulässig und kann vom Berufungsgericht vorgenommen werden (vgl. Feskorn in: Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 319 Rn. 34), insbesondere ist sie entgegen der Auffassung der Klägerin nicht verfristet (vgl. ebenda Rn. 33: „jederzeit zulässig“). Aus den Entscheidungsgründen ergibt sich, dass es sich bei der Unvollständigkeit des Urteilsausspruchs um eine offenbare Unrichtigkeit handelt (vgl. ebenda Rn. 24).
b) Die Entscheidung ist auch in der Sache nicht zu beanstanden. Insbesondere schließt Ziffer 8 des Schiedsgutachtenvertrages die Geltendmachung der Anwalts- und Gutachterkosten nicht aus. Nach dieser Regelung waren derartige Kosten ausgeschlossen, bis das Schiedsgutachten und damit eine Leistungsbestimmung durch den Schiedsgutachter vorliegt. Durch die Weigerung der Klägerin, das Ergebnis des Schiedsgutachtens anzuerkennen, ist eine neue, durch die Regelung in Ziffer 8 nicht erfasste Situation eingetreten.
C.
I. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf §§ 91a, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 und 101 ZPO.
1. Soweit der Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist (Feststellungsantrag der Klage), hat der Senat das ihm durch § 91a Abs. 1 ZPO eingeräumte Ermessen dahin ausgeübt, dass die hierauf entfallenden Kosten der Klägerin zur Last fallen; der Antrag ist spätestens durch die Abnahme der Arbeiten der Klägerin durch die Beklagten am 12.04.2017 unzulässig geworden.
2. Die nach den Anteilen des Obsiegens und Unterliegens gebildete Kostenquote berücksichtigt die im Rahmen der Festsetzung des Kostenwerts angestellten Überlegungen zur Teilidentität des Streitgegenstands von Klage und Widerklage in gleicher Weise.
3. Entgegen ihrer Auffassung hat die Klägerin die Kosten der Streithilfe zu tragen, soweit sie unterlegen ist. Für die in § 101 Abs. 1 ZPO angeordnete Kostentragung kommt es grundsätzlich allein auf die Wirksamkeit des Beitritts an (vgl. Herget in: Zöller, a.a.O., § 101 Rn. 2 m.w.N.). Der Beitritt ist hier auch nicht etwa rechtsmissbräuchlich erfolgt. Die Kostenentscheidung ist von Amts wegen zu treffen („Die … Kosten sind … aufzuerlegen, …“); eines gesonderten Kostenantrages bedarf es nicht.
II. Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 sowie 543, 544 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
III. Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
IV. Die Festsetzung des Kostenwerts des Berufungsverfahrens folgt aus §§ 63 Abs. 2, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG. Der Senat hat die mit der Berufung weiter verfolgten Klageanträge einzeln bewertet (Antrag auf Feststellung der Unverbindlichkeit des Schiedsgutachtens mit 20 % des Leistungsantrags, also 3.458,90 €, Zahlungsantrag 17.294,50 €). Der auf widerklageabweisende Abänderung gerichtete Berufungsantrag wird hinsichtlich der erstinstanzlichen Feststellung der Verwendungsmöglichkeit als Mangelbeseitigungskostenvorschuss nach § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG unberücksichtigt gelassen, denn insoweit betreffen die Rechtsverteidigung gegen die Klage und die Widerklage dieselben Gegenrechte der Beklagten, so dass nur der höhere Einzelstreitwert der Klage in Ansatz zu bringen ist. Die beiden Schadensersatzforderungen – Gutachter- und Rechtsverfolgungskosten – sind als Hauptforderungen der Widerklage mit ihrem jeweiligen Betrag (862,63 € und 379,31 €) gesondert zu berücksichtigen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 247 BGB
§ 319 BGB
§ 290 ZPO
§ 319 ZPO
§ 640 Abs. 3 BGB
§ 641 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 633 Abs. 2, 634 Nr. 2, 637 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB
§ 637 Abs. 1 BGB
§ 91a Abs. 1 ZPO
§ 101 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 sowie 543, 544 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 63 Abs. 2, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG
§ 45 Abs. 1 Satz 3 GKG
Art. 4 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 VO

Zitierte Entscheidungen: VII ZR 31/88
VII ZR 41/06
21 U 6/07
2 U 58/18