Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-11-12, Aktenzeichen 10 U 74/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:1112.10U74.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Limburg, 6 O 102/08, vom 26.02.2010 wird zurückgewiesen.
Die Beklagten haben die Kosten der Berufung zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Zahlung entgangenen Gewinns nach einem fehlgeschlagenen Bauauftrag.
Die Beklagte 1), deren persönlich haftende Gesellschafterin die Beklagte 2) ist, war von der X-GmbH im Rahmen eines Bauvorhabens als Hoch- und Tiefbauer für ein Vorhaben in Stadt01 beauftragt. Zeitlich parallel zu den Baugrunduntersuchungen, mit denen der erforderlich werdende Aufwand für die Verdichtung des Baugrundes ermittelt werden sollte, suchte die Beklagte 1) bereits nach einem Subunternehmen für die Gründungsarbeiten. Sie wandte sich an die Klägerin, ein Spezialtiefbauunternehmen. Der Prokurist der Beklagten, der Zeuge Z1, bat die Klägerin um ein Angebot, wobei er per E-mail vom 15.07.2008 einen Baubeginn in ca. sechs bis acht Wochen nannte und wegen der Lasten an den Statiker A verwies. Die Klägerin bot der Beklagten 1) unter dem 21.07.2008 Gründungsarbeiten mit Rüttelstopfsäulen nach dem System „Keller“ gemäß Einheitspreisvertrag für netto 277.612,- Euro an, wozu sie mitteilte, dass mangels Angaben über die konkreten Lasten ihrem Angebot die Lasten aus einem vom Statiker A als baugleich benannten Bauvorhaben in Stadt02 zu Grunde gelegt worden seien (Anschreiben nebst Angebot, Anlage K2). Als Angebotsgrundlage wurde u.a. die VOB/B benannte. Mit e-mail vom 19.08.2008 teilte der Zeuge Z1 (Beklagtenseite) dem Zeugen Z2 (Klägerseite) mit, „die Sache werde akut“, die Klägerin solle bis zum Morgen des übernächsten Tages den äußersten Preis sowie den frühestmöglichen Baubeginn mitteilen. Mit e-mail vom 21.08.2008 nannte die Klägerin als neue Zahlungskonditionen den Einheitspreis für die Rüttelstopfsäulen nicht mehr als Stückpreis, sondern pro lfm und insgesamt einen Nachlass von 4% und ein Skonto von 2%. Am 25.08.2008 fand auf der Baustelle ein Gespräch statt, an dem neben den Zeugen Z1 und Z2 auch Vertreter des Bauherren sowie der Tragwerksplaner und der Bodengutachter teilnahmen. Hierbei wurden u.a. Details der Ausführungen der Baugrundverbesserung besprochen. Am Nachmittag des 26.08.2008 kam es zu einem Telefonat zwischen den Zeugen Z1 und Z2, dessen Inhalt streitig ist und in dessen Folge der Zeuge Z2 auf dem Ausdruck seiner e-mail vom 21.08.2008 „4/4% Sk sieben Tage“ notierte. Am 01.09.2008 sandte der Zeuge Z1 der Klägerin eine e-mail folgenden Inhalts: „wir schicken Ihnen diese Woche noch einen Bauvertrag zu. Der AG schickt Ihnen heute noch die Unterlagen für die Hallen zu. Danach benötigen wir dringend einen Plan, wie die Säulen angeordnet werden sollen für das Bauamt Stadt03 Untere Naturschutzbehörde. Herr B (AG) wird sich diesbezüglich noch bei Ihnen melden. Eventuell den Plan, welcher für das Angebot zugrunde liegt, vorlegen“. Ein Auftragsbestätigungsschreiben der Klägerin vom 05.09.2008 ging der Beklagten 1) am 08.09.2008 zu. Am 09.09.2008 schickte die Klägerin dem Tragwerksplaner per e-mail den Vorabzug eines Gründungsplanes, den auch der Zeuge Z1 in Kopie erhielt. Mit Schreiben vom 15.09.2008 teilte die Beklagte 1) der Klägerin mit, dass der Auftraggeber eine Überprüfung des Baugrundgutachtens vornehmen lassen werde und führte weiter aus: „Bis zur Vorlage dieses Ergebnisses müssen wir den vorgesehenen Auftrag ruhen lassen, da wir noch keine Freigabe unserer Leistungen /Arbeiten durch unseren Auftraggeber erhalten haben …“ Unter dem 18.09.2008 teilte die Beklagte 1) der Klägerin mit, dass die Überprüfung des Baugrundgutachtens deutlich bessere Bodenwerte ergeben habe und auf eine Bodenstabilisierung mittels Rüttelstopfsäulen verzichtet werden könne. Zugleich wurde gebeten, die entstandenen Kosten laut Angebot Pos. 5.12 mit pauschal 985,- netto zu berechnen. Die Klägerin antwortete, dass sie dies als freie Kündigung verstehe. Mit Schreiben vom 23.10.2008 sandte sie der Beklagten 1) ihre Schlussrechnung über 77.620,12 Euro, basierend auf dem Einheitspreis für 10.000 lfm Rüttelstopfverdichtungssäule abzüglich entfallener Kosten.
Die Klägerin hat die Beklagten auf Zahlung vereinbarter Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen in Anspruch genommen, wozu sie behauptet hat, es sei am Nachmittag des 26.08.2008 zu einer telefonischen Einigung zwischen Herrn Z1 und dem Zeugen Z2 gekommen, in deren Verlauf ein Nachlass von 4% sowie die Einräumung von 4% Skonto bei einem Zahlungsziel von sieben Kalendertagen auf der Grundlage des Angebotes vom 21.07.2008 nebst Ergänzung vom 21.08.2008 festgelegt und der Auftrag erteilt worden sei.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 77.620,- Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 15.01.2009 zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten haben einen Vertragsschluss in Abrede gestellt. Sie haben behauptet, das Angebot vom 21.07.2008 sei wegen der Massenabweichungen lediglich unter Vorbehalt erteilt worden. Es sei nichtssagend gewesen, weil erforderliche Daten über die Belastung des Baugrundes noch nicht vorlagen. Der Klägerin sei sowohl bekannt gewesen, dass es gleichwertige Verdichtungsmöglichkeiten gebe und „die Beklagte“ weitere Angebote eingeholt habe, als auch, dass ein Auftrag für Verdichtungsarbeiten nicht von der Beklagten, sondern von der Bauherrschaft erteilt werde. Beklagtenseits sei vorgegeben und klägerseits akzeptiert worden, dass ein Bauvertrag schriftlich abgeschlossen werden sollte. Noch im Vorfeld einer letztendlich von Bauherrenseite zu treffenden Entscheidung habe der Klägerin ein Bauvertragsentwurf zur Prüfung zugesandt werden sollen. Dem entsprechend habe die Beklagte der Klägerin mit E-Mail vom 01.09.2008 mitgeteilt, dass sie den Bauvertragsentwurf zur möglichen Vorabunterzeichnung erhalte. Mit Schreiben vom 15.09.2008 habe die Beklagte die Klägerin darauf hingewiesen, dass weder ein Auftrag erteilt sei, noch feststehe, dass es zu einer Rüttelstopfverdichtung nach dem System Keller kommen werde. Den Aufwand der Klägerin für die Angebotserstellung habe die Beklagte 1) entsprechend Pos. 5.12 im Angebot vom 21.07.2008 mit 985,- Euro netto erstattet. Vorsorglich haben die Beklagten die „Klageforderung“ als unschlüssig und überhöht bezeichnet; es fehlten Berechnungen zur Anrechnung ersparter Aufwendungen der Klägerin.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen Z2 und Z1. Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Wegen des Sach- und Streitstands in erster Instanz, der vom Landgericht festgestellten Tatsachen sowie der Begründung der Entscheidung im Einzelnen wird auf das Urteil vom 26.02.2010 verwiesen.
Gegen das am 09.03.2010 zugestellte Urteil haben die Beklagten am 06.04.2010 Berufung eingelegt und diese am 10.05.2010 begründet. Sie halten die Klage weiterhin für insgesamt unbegründet, weil sie einen Vertragsabschluss der Parteien in Abrede stellen. Die Beklagten meinen, die Beweiswürdigung des Landgerichts sei falsch gewesen. Es sei der Auffassung, der Zeuge Z1 habe erklärt, die von der Klägerin dem Angebot zu Grunde gelegten Baugrundvorgaben seien ausreichend, dies werde durch das Protokoll der Zeugenvernehmung nicht gestützt. Das Landgericht habe die aus Sicht der Beklagten entscheidungserhebliche Tatsache ausgelassen, dass mit E-Mail vom 21.08.2008 ein Einheitspreis je laufendem Meter Rüttelstopfverdichtungssäule angeboten wurde. Der Klägerin sei klar gewesen, dass ein Vertragsabschluss nicht habe erwartet werden können, so lange der Bauherr nicht über die Art der Baugrundverbesserung entschieden habe und die konkreten Lasten nicht feststünden. Das Landgericht sei auch unzutreffenderweise davon ausgegangen, dass mit dem Schreiben der Klägerin vom 09.09.2008 ein verwendbarer Gründungsplan überlassen worden sei, richtigerweise sei es ein reines Ansichtsexemplar, ohne Berücksichtigung der Lasten und der Hochbaustatik gewesen. Unter Hinweis auf die Beweislast der Klägerin für den Vertragsschluss meinen die Beklagten, die Aussagen der Zeugen Z2 und Z1 stünden sich unvereinbar gegenüber. Was der Zeuge Z2 am 25. und 26.08.2008 hinsichtlich eines Vertragsabschlusses gedacht und gehofft habe, sei nicht entscheidungsrelevant. Die Parteien hätten sich lediglich im Vorfeld eines Vertragsschlusses befunden, weil weder konkrete Lasten noch die Entscheidung der Bauherrin über die Art der Baugrundverbesserung vorlagen. Konkrete bauseitige Vorgaben seien erst angekündigt gewesen, wozu die Beklagten auf die E-Mail des Zeugen Z1 von 01.09.2008 verweisen. Darin sei erst die Übersendung eines Bauvertragsentwurfs angekündigt. Die Beklagten rügen, dass das Landgerichts aus einer angeblichen Eilbedürftigkeit darauf geschlossen habe, dass wesentliche Vertragsgrundlagen nachverhandelt werden sollten. Die Beklagten rügen die Auffassung des Landgerichts, dass beide Vertragsparteien davon ausgegangen sein sollen, dass das Bauvorhaben auch ohne Vorlage einer Baugenehmigung und ohne Vorlage einer wasserrechtlichen Genehmigung durchgeführt werden könne. Die Beklagten meinen, wenn ein Vertrag vor Arbeitsbeginn scheitere, verliere der Werklohnunternehmer nach ständiger Rechtsprechung des VII. Senats des Bundesgerichtshofs seinen Vergütungsanspruch, es sei denn, der Unternehmer mache Vorbehalte geltend und der Auftraggeber bestehe trotzdem auf Beginn der Arbeiten. Die Klägerin habe nicht substanziiert vorgetragen, dass sie unmittelbar nach dem 26.08.2008 mit ihren Arbeiten begonnen habe. Einziger Bezugspunkt der Klageforderung sei die Anlage K 10. Deren Anlage 1 sei falsch ermittelt, weil Ziff 5.21 des Leistungsverzeichnisses im Angebot von einer ungefähren Angabe von laufenden Metern Rüttelstopfverdichtung ausgehe. Sie bestreiten, dass letztendlich 10.000 lfm Rüttelstopfverdichtung ausgeführt worden wären, wenn die Berufungsbeklagte den Auftrag erhalten hätte. Hierzu behaupten sie, 5.000 lfm hätten ausgereicht. Sie meinen, die Ungewissheit der erforderlichen Massen gehe zu Lasten der Klägerin, weil diese zur Abgabe ihres Angebotes nicht die abschließende Massenermittlung unter Einbeziehung der Lastannahmen abgewartet habe. Die Anlage 2 zur Rechnung vom 23.10.2008 und die Auftragskalkulation seien nicht nachvollziehbar. Die Beklagten meinen, die Klägerin hätte richtigerweise die gesamten Herstellungskosten als Ersparnis abziehen müssen. Diese seien auf der Grundlage der voraussichtlichen Schlussrechnungssumme zu ermitteln. Die Beklagten vertiefen ihren Vortrag zu ihrer Behauptung, das Angebot vom 21.07.2008 habe sich nicht als Kalkulationsgrundlage geeignet, jetzt dahingehend, dass im Angebot von 21.07.2008 keine Dimensionierung angegeben gewesen sei.
Die Beklagten bieten jetzt neu zum Beweis dafür, dass im Ortstermin am 25.08.2008 über die Art und Weise der Baugrundsicherung und darüber, welches Angebot zum Zuge komme, nicht entschieden worden sei, den Zeugen Z3 von der Fa. X-GmbH an.
Die Beklagten beantragen,
unter Abänderung des am 26.02.2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Limburg zu Aktenzeichen 6 O 102/08 die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und trägt ergänzend vor, der Statiker A, auf welchen sie durch die E-mail des Zeugen Z1 vom 14.07.2008 verwiesen worden war, habe ihr mitgeteilt, sie solle ihrem Angebot die Angaben des baugleichen Bauvorhabens in Stadt02 zu Grunde legen. Auch behauptet sie nun, es seien 10.000 lfm Rüttelstopfverdichtung beauftragt worden, dies habe der Zeuge Z1 vorgegeben.
Wegen der Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
Im Ergebnis jetzt zutreffend hat das Landgericht der Klägerin den eingeklagten Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB i.V.m § 8 Ziff.1 Abs. 2 VOB/B in voller Höhe zuerkannt. Denn die Parteien waren durch Werkvertrag vertraglich gebunden, wodurch sich nach Kündigung durch die Beklagte 1) der dargelegte Vergütungsanspruch ergibt. Den erforderlichen Klagevortrag zu den Voraussetzungen einer Inanspruchnahme der Beklagten 2) gemäß § 128 HGB hat die Klägerin jetzt nachgeholt.
1. Ein von der Klägerin und der Beklagten 2) gemeinsam unterzeichneter Bauvertrag (Schriftform i.S.v §§ 126 Abs.1, 127 Abs.1 BGB) war zur Wirksamkeit der Vertragsbindung der Parteien nicht erforderlich. Grundsätzlich setzt der Abschluss eines Werkvertrages nach § 631 BGB keine Schriftform voraus. Zwar waren sich hier beide Parteien darüber einig, dass ein schriftlicher Bauvertrag übersandt werden würde. Dem vom Landgericht angenommenen mündlichen Vertragsschluss könnte dies aber nur entgegenstehen, wenn auch Einigkeit darüber bestanden hätte, dass erst mit beiderseitiger Unterzeichnung einer Bauvertragsurkunde ein Vertragsverhältnis zustande kommen sollte (Formabrede). Nur unter dieser Voraussetzung ist dann auch die Formeinhaltung im Zweifel Abschlussvoraussetzung (§§ 154 Abs. 2, 125 S. 2 BGB). Die sich auf ein Schriftformerfordernis berufenden Beklagten sind für die Formabrede beweispflichtig. Aus der Aussage des Zeugen Z1, es sei „normal …, dass wir einen schriftlichen Bauvertrag machen, der von beiden Seiten unterzeichnet wird.“, man mache „normalerweise einen schriftlichen Bauvertrag“ (Protokoll vom 4.12.2009, S. 5), lässt sich nicht herleiten, dass die Parteien hier verabredet hätten, erst mit beiderseitiger Unterzeichnung solle eine vertragliche Bindung eintreten. Auch aus der vom Zeugen Z2 bekundeten Äußerung des Zeugen Z1, ein Auftragsschreiben werde seiner Firma noch zugeschickt (Protokoll vom 4.12.2009, Seite 3) und der E-mail vom 01.09.2008 ergibt sich das nicht. Die Behauptung, bei dem darin avisierten Bauvertrag habe es sich um einen „Bauvertragsentwurf zur möglichen Vorabunterzeichnung“ gehandelt, wird durch den Wortlaut der E-mail nicht gestützt. Ob die schriftliche Niederlegung konstitutiv oder nur beweissichernd sein sollte, besagten weder die bekundeten Äußerungen noch die E-mail. Die Klägerin als Empfängerin konnte die Mitteilung nicht so verstehen, dass die Beklagte 1) den Vertrag nur schriftlich abschließen wollte.
Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei aus den Zeugenaussagen in Verbindung mit dem vorgelegten Schriftwechsel angenommen, dass die Parteien am 26.08.2008 einen mündlichen Vertrag geschlossen haben. Zwar lässt die Bekundung des Zeugen Z2, der Zeuge Z1 habe mündlich den Auftrag erteilt, konkrete Angaben dazu vermissen, was genau besprochen wurde. Doch hat jedenfalls der von Beklagtenseite benannte Zeuge Z1 bekundet (Protokoll vom 04.12.2009, Seite 5), dass die Konditionen mit Einheitspreisen, Nachlass und Skonto ausgehandelt worden und „soweit klar“ gewesen seien. Sämtliche wesentlichen Bedingungen des Vertrages waren vollständig ausgehandelt, nämlich welche Leistung (Rüttelstopfverdichtung), wann (sobald Baugenehmigung und wasserrechtliche Genehmigung vorliegen), wo (an der Baustelle) und zu welchem Preis (Einheitspreis, Nachlass, Skonti) zu erbringen sein sollte. Hingegen ist nicht davon auszugehen, dass zwischen den Parteien etwa übereinstimmend festgelegt gewesen sei, dass der Auftrag nicht ohne Vorliegen der behördlichen Genehmigungen geschlossen werden sollte. Die Klägerin hat unter dem 21.07.2008 ein aus ihrer Sicht – auch für die Beklagte 1) erkennbar – verbindliches Angebot abgegeben. Die von den Beklagten angeführten Geschäftsbedingungen der Klägerin besagen nicht, dass ihr Angebot erst bei Vorliegen einer Baugenehmigung, insbesondere einer Genehmigung der Naturschutz – und der Wasserbehörde wirksam sei. Vielmehr geht aus den Bedingungen der Klägerin hervor, dass der Auftraggeber das Risiko fehlender Genehmigungen zu tragen hat. Eventuell noch fehlende Genehmigungen standen einem Vertragsschluss nicht entgegen, wenn die Parteien mit der Erteilung der Genehmigungen rechneten. Jedenfalls hat die Beklagte 1) ungeachtet eventuell ausstehender Genehmigungen mit ihrer e-mail vom 19.08.2008 Eile hinsichtlich des Baubeginns zum Ausdruck gebracht. Einer verbindlichen Einigung stand auch nicht entgegen, dass der Klägerin die konkreten Lasten des Bauvorhabens noch nicht bekannt waren. Die Beklagten 1) ist in den Verhandlungen mit der Klägerin auf das nicht auf konkreten Lasten in Stadt01, sondern auf Lasten in Stadt01 beruhende Angebot eingegangen. Ohnehin handelte es sich um ein Einheitspreisangebot, so dass je nach konkreter Bauausführung der Endpreis nach oben oder unten von der Angebotssumme abweichen konnte. Deshalb kommt es für die Frage des Vertragsschlusses auch nicht darauf an, ob wirklich die Lasten des Vorhabens Stadt01 denen in Stadt01 vergleichbar waren. Dies mag allenfalls für die Höhe des klägerischen Anspruches von Belang sein.
Es kann auch dahinstehen, ob der Zeuge Z2 bei der Besprechung auf der Baustelle am 25.08.2008 gewusst hat, dass der Bauherr über die Art der Bodenverbesserung noch nicht entschieden hatte (Zeuge Z1, Protokoll vom 04.12.2009, S.6), so dass es auf das neue Beweisangebot der Beklagten durch Vernehmung des Zeugen Z3 nicht ankommt. Gerade auch wegen der gegenüber der Klägerin zum Ausdruck gekommenen Eile und weil auch von Beklagtenseite nicht einmal vorgetragen ist, dass mit Anbietern anderer Verfahren verhandelt worden wäre, konnte die Klägerin aus dem Ortstermin vom 25.08.2008 nicht schließen, dass tatsächliche Alternativen zu ihrer Beauftragung bestanden. Ohnehin ist unklar, inwieweit der Klägerseite bekannt gewesen sein sollte, dass der Einsatz gerade des von ihr angebotenen Verfahrens auf Grund weiterer Bodenuntersuchungen noch obsolet werden könnte. Auch wenn am Vortag noch keine Entscheidung gefallen war, konnte der Klägerin am nächsten Tag telefonisch ein Auftrag erteilt werden. Insbesondere spricht der Umstand, dass ein Bauvertrag zugeschickt werden sollte, was nicht nur der Zeuge Z2 bekundet, sondern die Beklagte 1) auch mit der E-mail vom 01.09.2009 bestätigt hat, dafür, dass die Klägerin schon mündlich beauftragt worden war und man sich nicht trotz abgeschlossener Verhandlungen den Vertragsschluss noch vorbehalten hatte. Als weiterer Umstand spricht für einen bereits mündlich geschlossenen Vertrag, dass die Beklagte 1) auf die am 08.09.2008 zugegangene Bestätigung nicht widersprochen hat. Ob dabei die Voraussetzungen eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens eingehalten wurden, kann dahinstehen. Sie mögen zweifelhaft sein, weil zwischen dem mündlichen Vertragsschluss und der Absendung dieses Schreibens am 05.09.2008 mindestens 8 Tage lagen (5 Tage wären noch ausreichend: Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl, § 147 Rdn. 14). Der Annahme eines mündlichen Vertragsschlusses am 26.08.2008 widerspricht es jedenfalls nicht, dass die Beklagte 1) in ihrer nächsten E-mail vom 15.09.2008 einen „vorgesehenen“ Auftrag bezeichnet hat. Hiermit kann nämlich auch der vom Bauherrn an die Beklagte 1) zu erteilende Auftrag gemeint gewesen sein, weil die Beklagte 1) im nächsten Halbsatz und im Folgesatz darauf hingewiesen hat, dass ihr selbst von Bauherrenseite noch kein Auftrag erteilt sei.
Dahinstehen kann auch, ob im Verhältnis zwischen der Bauherrin und der Beklagten 1) vereinbart gewesen ist, dass die Bauherrin selbst der Klägerin oder einem anderen Anbieter von Gründungsarbeiten den Auftrag für Verdichtungsarbeiten erteilen werde. Denn jedenfalls haben die Beklagten dafür, dass derartiges der Klägerin bekannt gewesen sei, weder substanziiert vorgetragen noch Beweis angetreten.
2. Das Landgericht hat der Klägerin den zutreffenden Betrag zugesprochen.
Er entspricht der vereinbarten Vergütung unter Anrechnung dessen, was die Klägerin in Folge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart hat.
Der Vertragsinhalt ergibt sich aus dem Schreiben der Klägerin vom 05.09.2008 und daraus, dass auf der Grundlage des Angebotes der Klägerin vom 21.07.2008 die Verhandlungen der Parteien dazu geführt haben, dass in der Pos. 5.21. an Stelle eines Stückpreises ein Preis pro lfm von 23,65 Euro vereinbart wurde und die Parteien von einer erforderlichen Menge von etwa 10.000 lfm ausgingen. Vereinbart wurde zuletzt auch ein Nachlass von 4%. Zum Vertragsinhalt hat das Landgericht die Zeugenaussagen gewürdigt, ohne dass insofern Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit seiner Feststellungen bestünden.
Die Klägerin hat ihren Anspruch der Höhe nach schlüssig dargetan. Die dem Unternehmer nach § 649 S. 2 auferlegte Darlegungslast setzt beim Einheitspreisvertrag die Spezifizierung nach den Positionen des Leistungsverzeichnisses voraus. Die Klägerin hat dazu vorgetragen, dass sie die Beklage auf Zahlung der vereinbarten Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen in Anspruch nehme, die sie anhand des Bauvertrages und der nachverhandelten Skontovereinbarung unter Zugrundelegung ihrer ursprünglichen Auftragskalkulation (Anlage K14 zur Klageschrift) in ihrer Schlussrechnung vom 23.10.2008 (Anlage K10 zur Klageschrift) unter Darlegung der ersparten Aufwendungen berechnet habe. Die erforderliche Spezifizierung ist danach anhand der der Klageschrift beigefügten Anlage K10 und K14 ersichtlich. Dem sind die Beklagten im Einzelnen nicht entgegengetreten, sie halten die Berechnung nur für nicht nachvollziehbar. Dieses Bedenken teilt der Senat nicht. Die Klägerin hat in der Schlussrechnung (K 10) die Positionen 5.11, 5.13 und 5.14 aus ihrem Angebot vom 21.07.2008 in identischer Höhe aufgeführt und die Position 5.21 mit 236.500 Euro für 10.000 lfm à 23,65 Euro richtig berechnet. Richtig berechnet ist auch die Summe mit 249.672,- Euro, sowie der 4%ige Nachlass von 9.986,88 Euro, was die richtig berechnete Auftragssumme von 239.685,12 Euro ergibt. Die Einsparungen von Lohn, Fuhrpark, sonstigen Einzelkosten, Reparaturen, AfA, Diesel, Material und Fremdkosten hat sie in der Anlage 2 zur Schlussrechnung einzeln aufgeführt und die Summe mit 162.065,- Euro richtig berechnet.
Die Behauptung der Beklagten, bei Durchführung des Vertrages wären statt der kalkulierten 10.000 lfm nur 5.000 lfm Rüttelstopfverdichtung erforderlich gewesen, ist verspätet, weil die Beklagten sich schon erstinstanzlich mit der Schlussrechnung der Klägerin im Einzelnen hätten auseinandersetzen können. Die Beklagten bestreiten das angesetzte Aufmaß in der Berufungsinstanz erstmalig, so dass sie gemäß § 531 ZPO damit ausgeschlossen sind. Deshalb kann dahinstehen, ob die kalkulierten 10.000 lfm auf Schätzungen oder eigenen Ermittlungen der Klägerin oder auf Vorgaben der Beklagten beruhten.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97, 100 Abs. 4 ZPO. Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht gemäß § 543 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 126 Abs.1, 127 Abs.1 BGB
§ 128 HGB
§ 631 BGB
§ 531 ZPO
§ 543 ZPO
§ 649 Satz 2 BGB
§ 154 Abs. 2, 125 S. 2 BGB
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 6 O 102/08
VII ZR 215/10