Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Urteil vom 2009-05-19, Aktenzeichen 4 U 84/05

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 25.8.2005 verkündete Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Schwerin, Az.: 6 O 11/05, geändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 58.733,21 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 17.4.2002 zu zahlen.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits haben zu 80 % die Beklagten als Gesamtschuldner und zu 20 % die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung jeweils in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Wert der Beschwer beträgt für beide Parteien mehr als 20.000,- €.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 148.724,52 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von Werklohn geltend; die Beklagten verlangen im Wege der Aufrechnung und widerklagend Schadensersatz.
Wegen des Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf den Inhalt des Tatbestandes der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (Bl. 302 ff.d.A.).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und die Klägerin zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 1.000,- € verurteilt.
Zur Begründung hat es ausgeführt, der von der Klägerin geltend gemachte Zahlungsanspruch in Höhe von 88.991,31 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 30.11.2001 sei von den Beklagten dadurch anerkannt worden, dass sie klargestellt hätten, dass sie die von ihnen zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung im Wege der Primäraufrechnung geltend machten.
Die Klageforderung sei jedoch durch die Aufrechnung der Beklagten erloschen.
Die Beklagten hätten gegen die Klägerin einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 113.089,34 € nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss (c.i.c.) erlangt.
Die Klägerin habe es zu vertreten, dass die Beklagten den Bauvertrag vom 1.10.2001 fristlos gekündigt hätten, da die Klägerin mit der Erbringung der Bauleistungen betreffend die Objekte Straße der Technik 2, 4, 6 und 8 in Schönberg und Lindenring 39/40, 43/44 und 45/46 in Klütz in Verzug geraten sei, wodurch der Vertrag über die in § 3 unter Ziffer 3 - 9 weiter aufgeführten Objekte keine Gültigkeit im Sinne des § 13 Satz 2 erlangt habe, so dass die Beklagten diese Leistungen anderweitig zu höheren Kosten hätten in Auftrag geben müssen.
Daher sei die Klägerin den Beklagten zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet.
Hinsichtlich des zu ersetzenden Schadens sei von der Aufstellung der Beklagten gemäß der Anlage B 11 auszugehen.
Ein Schadensersatz aus c.i.c. komme jedoch nur insoweit in Betracht, als Bauverträge nur angebahnt gewesen seien, so dass die Bauvorhaben Straße des Technik 2, 4, 6 und 8 sowie Lindenring 39/40, 43/44 und 45/46 außer Betracht zu bleiben hätten.
Keine Berücksichtigung finde ferner das Objekt Mühlenberg 7/8, da dieses nach dem unstreitigen Vortrag der Beklagten wegen Planungs- und Ausführungsänderungen nicht mehr vergleichbar sei.
Unter Berücksichtigung der Bauvorhaben Dassower Straße 17-25, Lindenstraße 19-21, Ernst-Barlach-Straße 13-15, Molkereiweg 16, 18, Ulmenweg 13-13 a, Dorfstraße 22 a und Dorfplatz 6,7,8 ergebe sich insgesamt ein Schaden in Höhe von 113.089,34 €.
Die Widerklage der Beklagten auf Zahlung von 1.000,- € sei begründet, da den Beklagten aus c.i.c. ein die Klageforderung um mehr als 1.000,- € übersteigender Schadensersatzanspruch zustehe.
Wegen der weiteren Ausführungen des Landgerichts wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils ergänzend Bezug genommen (Bl. 305 ff.d.A.).
Die Klägerin hat gegen die Entscheidung des Landgerichts Berufung eingelegt und hält ihren erstinstanzlichen Klageantrag und den Abweisungsantrag hinsichtlich der Widerklage aufrecht.
Zur Begründung führt sie aus:
Zwischen den Parteien sei unter dem 1.10.2001 ein Bauvertrag zustanden gekommen, nach dessen § 1 der Klägerin die Werkleistungen Fassadenvollwärmeschutz, Sockel-, Beton- und Balkonsanierung übertragen worden seien (Anlage K A, Bl. 14 d.A.).
Bei welchen Bauvorhaben diese Arbeiten auszuführen gewesen seien, ergebe sich aus den §§ 3 und 13 des Vertrages.
Nach § 13 Satz 1 des Vertrages vom 1.10.2001 hätten die vertraglichen Vereinbarungen für die unter § 3 Nr. 1 und 2 benannten Bauvorhaben (Straße des Technik 2, 4, 6, 8 und Lindenring 39/40, 43/44, 45/46) Gültigkeit haben sollen. Für die übrigen unter § 3 Nr. 3 - 9 genannten Bauvorhaben habe das Vertragswerk erst dann Gültigkeit erlangen sollen, wenn die Beklagten nicht binnen einer Frist von 7 Kalendertagen ab der förmlichen Abnahme der Objekte Straße der Technik 2-8 schriftlich per Einschreiben gegenüber der Klägerin kündigten.
Mit Schreiben vom 28.11.2001 -das ist unstreitig- hätten die Beklagten das Vertragsverhältnis betreffend die Fertigstellung der Bauvorhaben Straße der Technik 2-8 und Lindenring 39/40, 43/44 und 45/46 beendet (Anlage K C, Schreiben vom 28.11.2001).
Daraufhin habe sie, die Klägerin, die erbrachten Leistungen mit den Rechnungen vom 30.11.2001 (Anlagen K 4, Bl. 129 ff.d.A., und Anlage K 5, Bl. 134 ff.d.A.) abgerechnet. Danach ergebe sich eine Gesamtforderung in Höhe des geltend gemachten Betrages von 88.991,31 €. Auch dieses wird nicht bestritten.
Zutreffend sei das Landgericht zu der Auffassung gelangt, dass die Beklagten diese Forderung anerkannt hätten.
Das daneben hilfsweise geltend gemachte Verteidigungsvorbringen der Beklagten könne auch im Falle des Nichtdurchgreifens der erklärten Primäraufrechnung mangels aufrechenbarer Gegenforderung die durch die Primäraufrechnung erklärte Anerkennung der Klageforderung nicht beseitigen. Grund sei das mit der Primäraufrechnung verbundene Zugeständnis der den Klageanspruch begründenden tatsächlichen Behauptungen i.S.d. § 288 ZPO (BGH NJW-RR 1996, 699).
Soweit der Senat die Klageforderung nicht für unstreitig und anerkannt halten sollte, trägt die Klägerin zum Bestehen der Klageforderung wie folgt weiter vor:
Die als Anlage K 4 zur Akte gereichte Schlussrechnung vom 30.11.2001 betreffend die Objekte Lindenring 39/40, 43/44 und 45/46, Rechnungs-Nr. 2001-8003, und die Schlussrechnung vom 30.11.2001 betreffend die Objekte Straße der Technik 2-8, Rechnungs-Nr.: 2001-8004 (Anlage K 5), seien den Beklagten zugegangen. Mit Schreiben vom 4.12.2001 (Anlage K D, Bl. 43 d.A.) hätten die Beklagten den Erhalt der Endabrechnung bestätigt und die schnellstmögliche Prüfung angekündigt.
Erst mit Schriftsatz vom 30.12.2002 (bl. 82 d.A.) hätten die Beklagten sodann Einwendungen gegen die Prüffähigkeit der Rechnungen erhoben.
Mit diesem Einwand könnten sie aber nicht mehr gehört werden, da sie diesen innerhalb der zweimonatigen Prüfungsfrist des § 16 Nr. 3 VOB/B hätten erheben müssen.
Da die Beklagten binnen dieser Frist die mangelnde Prüffähigkeit nicht gerügt hätten, sei ihnen dieser Einwand somit abgeschnitten.
Sie, die Klägerin, habe ihre Leistungen auch richtig abgerechnet.
Die Parteien hätten vorliegend einen Detailpauschalvertrag abgeschlossen.
Die Beklagten hätten ihr, der Klägerin, für die in § 3 Nr. 1 bis 9 des Vertragswerkes aufgezählten Bauvorhaben die entsprechenden Leistungsverzeichnisse übergeben, in denen die zu erbringenden Massen und Stückzahlen bereits eingetragen gewesen seien.
Bei den einzelnen Bauvorhaben sei dabei zwischen den Gewerken Fassadendämmung, Sockelsanierung und Betonsanierung zu unterscheiden, wobei die beiden letzten Gewerke unter einer römischen Gliederungsnummer zusammengefasst worden seien. Die beim jeweiligen Bauwerk auszuführenden Bauleistungen seien dann unter Angabe der einzelnen Schritte und der zu verwendenden Stoffe in weiteren Unterpunkten detailliert beschrieben worden.
Sie, die Klägerin, habe sodann die Leistungsverzeichnisse um die Preise ergänzt und mit Schreiben vom 19.9.2001 an die Beklagten übersandt.
Auf der letzten Seite des jeweiligen Leistungsverzeichnisses seien sodann die Summen der einzelnen Gewerke zusammengefasst worden.
Das Angebot vom 19.9.2001 sei hinsichtlich der durchzuführenden Arbeiten und der zu verwendenden Materialien Grundlage des Vertragswerkes vom 1.10.2001 geworden.
Die so vereinbarten Leistungen seien sodann hinsichtlich des Preises pauschaliert worden.
Jedoch sei nicht -wie die Beklagten meinten- ein Gesamtpauschalpreis in Höhe von 1.123.000,- DM vereinbart worden. Vielmehr sei hinsichtlich jedes Bauvorhabens ein Pauschalpreis gebildet worden. Daher sei von neun einzelnen Bauvorhaben auszugehen, die durch die Einbeziehung in das Vertragswerk vom 1.10.2001 einheitlich geregelt werden sollten.
Für das Vorliegen neun einzelner Bauvorhaben spreche auch § 13 des Vertragswerkes, der von einem sofort gültigen Teil und einem noch nicht gültigen Teil ausgehe, was gegen einen einheitlichen Bauvertrag spreche.
Die Beklagten stellten nicht in Abrede, dass sie, die Klägerin, die tatsächlich erbrachten Leistungen vorgetragen und ins Verhältnis zum Pauschalvertrag gesetzt habe. Moniert werde lediglich, dass sie den Wert der erbrachten Leistungen nicht ins Verhältnis zum Wert der vereinbarten Pauschalpreise gesetzt habe.
Der hinsichtlich der Bauvorhaben Straße der Technik 2 - 8 und Lindenring 39/40, 43/44 und 45/46 gemäß den Angeboten vom 19.9.2001 vereinbarte Leistungsumfang habe sich nicht geändert. Darüber hinausgehende Zusatzleistungen seien nicht vom Pauschalpreis erfasst gewesen.
Sie, die Klägerin, habe daher anhand von der im Angebot vom 19.9.2001 vollständig aufgeführten und detailliert beschriebenen Leistungen und der dazugehörigen Preise die von ihr erbrachte Teilleistung wertmäßig ins Verhältnis zur Gesamtleistung setzen müssen, wobei die getroffene Pauschalpreisabrede zu berücksichtigen gewesen sei.
Beim Bauvorhaben Straße der Technik 2 - 8 ergebe sich nach den von ihr kalkulierten Preisen ein Gesamtbetrag in Höhe von 210.338,20 DM netto (Bl. 114 - 121 R d.A.).
Vereinbart worden sei für dieses Bauvorhaben ein Pauschalpreis in Höhe von 192.000,- DM netto. Damit liege der Pauschalpreis um 8,7184354 % unter dem kalkulierten Preis. Diesen Nachlass habe sie, die Klägerin, in ihrer Schlussrechnung vom 30.11.2001 berücksichtigt (Bl. 135 R d.A.).
Beim Bauvorhaben Lindenring 39/40, 43/44 und 45/46 ergebe sich nach den von ihr kalkulierten Einzelpreisen ein Gesamtbetrag in Höhe von 197.846,15 DM netto (Bl. 124, 125 d.A.).
Da ein Pauschalpreis in Höhe von 181.000,- DM netto vereinbart worden sei, sei hier ein Nachlass in Höhe von 8,5147728 % gewährt worden, der ebenfalls in der Schlussrechnung berücksichtigt worden sei (Bl. 130 d.A.).
Damit habe sie, die Klägerin, den Wert der erbrachten Leistungen zum Wert der geschuldeten Leistungen gestellt und eine nachvollziehbare Abrechnung erteilt.
Jedenfalls seien die als Anlage K 7 überreichten Schlussrechnungen (Bl. 174 u.175 d.A.) nachvollziehbar.
Soweit die Beklagten mit Schriftsatz vom 25.6.2004 vorgetragen hätten, dass für die vertragsgemäße Ausführung der Gesamtleistungen mehr Mengen aufzuwenden gewesen wären als das jeweilige Leistungsverzeichnis ausweise, sei dieses nicht zutreffend. Der Leistungsumfang habe sich jedoch im Vergleich zum Angebot vom 19.9.2001 nicht geändert.
Sie, die Klägerin, habe die in den beiden Schlussrechnungen vom 30.11.2001 (Anlagen K 4 und k 5) und den dazugehörigen Mengenermittlungen aufgeführten Leistungen erbracht.
Grundlage für die Schlussrechnungen und die dazugehörigen Mengenermittlungen seien die handschriftlich gefertigten Bautenstandsberichte vom 30.11.2001 zum Bauvorhaben Straße der Technik 2-8 (Bl. 139 R bzw. 203 d.A.) und Lindenring 39/40, 43/44 und 45/46 (Bl. 133 bzw. 203 d.A.), die vom Bauleiter R. und dem Beklagten zu 1) unterzeichnet worden seien und den tatsächlichen Bautenstand vom 30.11.2001 wiedergäben.
Die Beklagten hätten auch nicht bestritten, dass die Bautenstandsberichte den jeweiligen Leistungsstand zum 30.11.2001 enthielten.
Neben den Bautenstandsberichten seien auch die handschriftlich verfassten Seiten vom 15.11.2001 von der Klägerin zur Mengenermittlung der erbrachten Leistungen herangezogen worden. Die letzte Seite der Anlage K 5 sei mit "Aufmaß Schönberg" überschrieben (Bl. 139, 204 d.A.), die letzte Seite der Anlage K 4 mit "Aufmaß Klütz Lindenring 39/40" (Bl. 133 R, 202 d.A.).
Beide Seiten seien ebenfalls vom Bauleiter R. und vom Beklagten zu 1) unterzeichnet worden.
Diese Seiten enthielten gemeinsame Feststellungen zu den Abmessungen der Gebäude Straße der Technik 2 und Lindenring 39/40, deren Fassaden zum Zeitpunkt der Feststellung bis auf den noch aufzubringenden Strukturputz und Anstrich gedämmt und armiert gewesen seien.
Die festgestellten Abmessungen der Gebäude (Wände, Giebel, Fenster, Türen) seien zutreffend ermittelt.
Das Landgericht sei zu Unrecht zu der Auffassung gelangt, dass den Beklagten in Höhe von 113.089,34 € aufrechenbare Gegenansprüche aus c.i.c. zustünden.
Soweit das Landgericht zu der Auffassung gelangt sei, dass Gegenforderungen der Beklagten in Höhe von 113.089,34 € aufgrund von Mehrkosten durch Beauftragung von Drittunternehmen betreffend die Objekte Dassower Straße 17-25 (1.), Lindenstraße 19-21 (2.), Ernst-Barlach-Straße 13-15 (3.), Molkereiweg 16, 18 (4.), Ulmenweg 13 - 13 a (5.) und Dorfstraße 22 a (6.) entstanden seien, habe es verkannt, dass es nur noch zur Entscheidung über das Bestehen aufrechenbarer Ansprüche betreffend das Bauvorhaben Dassower Straße 17-25 befugt gewesen sei. Insoweit habe es den Dispositionsgrundsatz verletzt.
Eventuelle Ansprüche betreffend die Bauvorhaben gemäß Ziffer 2. bis 6. seien zum Zeitpunkt der landgerichtlichen Entscheidung nicht mehr zur Aufrechnung gestellt gewesen.
Mit Schriftsatz vom 25.4.2004 hätten die Beklagten bis auf die behaupteten Gegenforderungen betreffend die Bauvorhaben in der Rangfolge 1.) Straße der Technik 2, 4, 6, 8, 2.) Lindenring 29/40, 43/44, 45/46 und 3.) Dassower Straße 17-25 keine weiteren Gegenforderungen mehr zur Aufrechnung gestellt gehabt (Bl. 242 d.A.).
Der Verzicht auf die hilfsweise Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen betreffend die übrigen Bauvorhaben sei erfolgt, um den Streitwert nicht weiter zu erhöhen.
Die damit nicht mehr hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Forderungen seien auch nicht im Wege der Primäraufrechnung durch die Beklagten erneut eingeführt worden.
Das Landgericht habe das Vorbringen der Klägerin zur Höhe der von den Beklagten geltend gemachten Gegenforderungen zu Unrecht als unsubstantiiert zurückgewiesen.
Mit Schriftsatz vom 20.2.2003 habe sie, die Klägerin, die von den Beklagten geltend gemachten Gegenforderungen dem Grunde und der Höhe nach bestritten, u.a. weil deren Berechnung für sie nicht nachvollziehbar sei.
Das Landgericht habe insoweit die den Beklagten obliegende Darlegungs- und Beweislast verkannt.
Es fehle an einer prüfbaren Aufstellung der durch Kündigung entstandenen Mehrkosten betreffend die Bauvorhaben gemäß § 3 Nr. 3 bis 9 des Vertragswerkes.
Sie, die Klägerin, benötige zur Prüfung der Berechtigung der ihr gegenüber geltend gemachten Mehrkosten neben der Vorlage der Abrechnungen der beauftragten Drittunternehmen auch die Einsicht in die mit diesen abgeschlossenen Bauverträge nebst den zugrunde liegenden Leistungsverzeichnissen. Hinsichtlich der Bauvorhaben nach § 3 Nr. 1 und 2 des Vertragswerks sei außerdem die Mitteilung erforderlich, ob geänderte oder zusätzliche Leistungen von den Drittunternehmen erbracht worden seien, um nachvollziehen zu können, ob die Beklagten Sowiesokosten abrechneten.
Die Abrechnung über die Mehrkosten sei auch nicht prüffähig. Die Beklagten hätten für die Bauvorhaben Straße der Technik 2, 4, 6, 8, Lindenring 39/40, 43/44 und 45/46 sowie Dassower Straße 17 - 25 keine hinreichenden Nachweise erbracht.
So hätten die Beklagten selbst eingeräumt, dass hinsichtlich des Bauvorhabens Straße der Technik 2, 4, 6 und 8 für die Beton- und Sockelsanierung zwei Rechnungen über insgesamt 47.223,58 € als Nachweis noch nicht beigebracht worden seien.
Ferner hätten die Beklagten selbst vorgetragen, dass beim Bauvorhaben Straße der Technik nur zwei Gebäude von insgesamt vier baugleichen Häusern fertiggestellt worden seien. Sie machten jedoch Mehrkosten aus Leistungen alle vier Gebäude betreffend geltend.
Des Weiteren bestünden Ungereimtheiten betreffend die in der Anlage B 12 enthaltenen Schlussrechnung vom 6.2.2002, die das Bauvorhaben Straße der Technik 8, Wärmeverbundsystem, betreffe.
Dort würden unter der Pos. 3.6. "Dämmung lt. LV 335,87 m² mit 12.880,61 € netto abgerechnet. Hiervon würden unter der Pos. 3.6 a bereits gedämmte Flächen aus 3.6. im Umfang von 151,05 m² abgezogen, aber ein Betrag in Höhe von 1.930,42 € berücksichtigt, obwohl der Flächenabzug einen Anteil von 45 % ausmache.
Beim Bauvorhaben Lindenring 39/40, 43/44 werde als Nachweis für entstandene Mehrkosten für die Ausführung von Armierungs- und Oberputzarbeiten als Anlage B 6 (Bl. 94 d.A.) eine Rechnung präsentiert, die mit "Objekt Klütz, Lindenring 39-40/41-44" bezeichnet sei, obwohl die Nummern 41 und 42 nicht Gegenstand der Beauftragung der Klägerin gewesen seien.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts stünden den Beklagten keine Schadensersatzansprüche aus c.i.c. wegen anderweitiger Beauftragung Dritter mit Bauleistungen betreffend die in § 3 Nr. 3 - 9 des Vertragswerks aufgeführten Bauvorhaben zu.
Gehe man mit dem Landgericht davon aus, dass der Abschluss des Vertrages hinsichtlich der in § 3 Nr. 3 bis 9 des Vertrages aufgeführten Bauvorhaben gemäß § 158 Abs. 1 BGB aufschiebend bedingt sei, komme eine Haftung aus c.i.c. wegen Verzuges nicht in Betracht, da zum Zeitpunkt der vorgeworfenen Pflichtverletzung ein Vertrag, wenn auch nur aufschiebend bedingt, bereits bestanden hätte. Das vorvertragliche Schuldverhältnis wäre somit bereits beendet gewesen, da auch bedingte Übereinkünfte tatbestandlich vollendet seien. Lediglich die Rechtswirkungen der Übereinkunft seien bis zum Eintritt oder Ausfall der Bedingung in der Schwebe.
Eine Haftung aus c.i.c. komme daher schon aus diesem Grunde nicht in Betracht.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts seien die im Vertragswerk vom 1.10.2001 getroffenen Regelungen betreffend die Bauvorhaben gemäß § 3 Nr. 3 bis 9 aber als Vertragsangebot mit verlängerter Bindungswirkung zu verstehen.
Bei der Regelung in § 13 Satz 2 des Vertragswerkes handele es sich um eine Potestativbedingung, da es im freien Belieben der Beklagten gestanden habe, die Kündigung nach § 13 Satz 2 auszusprechen. Die Möglichkeit, die Kündigung ohne negative Folgen für die Beklagten auszusprechen, sei an keine objektive Bedingung geknüpft.
Aus der Regelung des § 13 Satz 2 ergebe sich, dass sich die Beklagten bei den in § 3 Nr. 3 bis 9 aufgezählten Bauvorhaben noch nicht endgültig binden, sondern nur das Angebot sichern wollten. Die Annahme dieses Angebotes sollte durch Schweigen erfolgen.
Grundsätzlich dürfte somit eine Haftung aus c.i.c. möglich sein. Sie komme aber mangels eines schutzwürdigen Vertrauens der Beklagten nicht in Betracht.
Die Beklagten hätten durch Vereinbarung in § 13 Satz 2 bei Abschluss des Vertrages gerade zum Ausdruck gebracht, dass sie kein Vertrauen in die ordnungsgemäße Durchführung der in § 3 Nr. 3 bis 9 aufgezählten Bauvorhaben gehabt hätten. Anderenfalls hätten sie die Klägerin auch insoweit verbindlich beauftragt.
Angesichts der vorgenannten Regelung liege es nahe, dass sich die Beklagten von der Qualität der Leistungen der Klägerin bei dem Bauvorhaben Straße der Technik 2-8 zunächst hätten überzeugen wollen, bevor sie die weitere Beauftragung vornahmen. Ein Vertrauen der Beklagten habe insoweit folglich noch nicht bestanden.
Unabhängig davon, dass es schon an einem schutzwürdigen Vertrauen für einen Haftung aus c.i.c. fehle, bestünden ferner Bedenken hinsichtlich des zu ersetzenden Schadens.
Das Landgericht habe den zu ersetzenden Schaden zu Unrecht in der Weise ermittelt, dass es die Vermögenslage der Beklagten im Falle der Abwicklung der in § 3 Nr. 3 bis 9 aufgeführten Bauvorhaben durch die Klägerin mit der im Falle der Durchführung dieser Bauvorhaben durch die Einschaltung Dritter vergleiche.
Damit habe das Landgericht das positive Interesse zugrunde gelegt. Im Falle einer Haftung aus c.i.c. stehe dem Geschädigten nur ein Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses zu. Er sei so zu stellen, wie er ohne das schädigende Ereignis stehen würde, also wie er stehen würde, wenn er nicht auf die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts vertraut hätte.
Hätten die Beklagten nicht auf die Durchführung der Bauvorhaben gemäß § 3 Nr. 3 bis 9 des Vertrages vertraut, hätten sie wohl die Dritten, deren Inanspruchnahme die im Wege der Aufrechnung geltend gemachten Mehrkosten verursacht haben solle, mit der Ausführung der Werkleistungen beauftragt. Ein ersatzfähiger Schaden hinsichtlich der Mehrkosten sei somit nicht gegeben.
Darüber hinaus fehle es an einer Kausalität zwischen der angeblichen Pflichtverletzung in Form des Verzuges mit den Bauleistungen aus den Bauvorhaben Straße der Technik und Lindenring und dem geltend gemachten Schaden, denn die Beklagten hätten weder dargetan noch unter Beweis gestellt, dass sie die Kündigung gemäß § 13 Satz 2 des Vertrages nicht unabhängig von der Durchführung der Bauleistungen betreffend das Bauvorhaben Straße der Technik 2 - 8 ohnehin ausgesprochen hätten. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass die Beklagten die Klägerin hinsichtlich der Bauvorhaben gemäß § 3 Nr. 3 bis 9 durch Nichtkündigung beauftragen wollten.
Ferner widerspreche die Annahme von Schadensersatzansprüchen wegen der angeblichen Mehrkosten auch dem Grundsatz von Treu und Glauben.
Solange die Vertragsdurchführung wegen der Regelung des § 13 Satz 2 im freien Belieben der Beklagten stehe, diese also ohne die vergütungsrechtlichen Folgen der §§ 649 Satz 2 BGB/ 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B kündigen könnten, seien Schadensersatzansprüche ausgeschlossen.
Hinsichtlich der Gegenforderungen aus den Bauvorhaben Straße der Technik 2-8 und Lindenring 39/40, 43/44 und 45/46 hätten die Voraussetzungen für eine Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B nicht vorgelegen.
Im Zeitpunkt der Auftragsentziehung durch die Beklagten wegen behaupteter schuldhafter Überschreitung der vereinbarten Ausführungsfristen betreffend die Bauvorhaben Straße der Technik 2-8 und Lindenring 39/40, 43/44 und 45/46 hätten sich die Beklagten mit der Bezahlung der Abschlagsrechnungen im Verzug befunden.
Daher sei sie, die Klägerin, zum Zeitpunkt der Kündigung berechtigt gewesen, gemäß § 16 Nr. 5 Abs. 3 Satz 2 VOB/B bis zur Bezahlung der Abschlagsrechnungen die Arbeiten einzustellen.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts hätten die Beklagten den Verzug mit der Bezahlung der Abschlagsrechnungen erstinstanzlich nicht bestritten. Insoweit habe sie, die Klägerin, mit Schriftsatz vom 16.7.2002 vorgetragen und unter Beweis gestellt gehabt, dass sie die Beklagten mit Schreiben vom 23.11.2001 unter Fristsetzung bis zum 28.11.2001 nochmals zur Begleichung von Abschlagsrechnungen vom 2.11.2001 aufgefordert habe (Bl. 19 d.A.).
Ferner habe sie vorgetragen, dass die Beklagten ihr daraufhin mit Schreiben vom 28.11.2001 den Bauvertrag entzogen hätten, worauf eine Abrechnung der erbrachten Leistungen erfolgt sei.
Des Weiteren habe sie im Schriftsatz vom 20.2.2003 vorgetragen, dass sie die Beklagten bereits mit Schreiben vom 21.11.2001 (Anlage K 7, Bl. 142 d.A.) zur Bezahlung der Abschlagsrechnungen unter Fristsetzung aufgefordert und die Einstellung der Arbeiten angedroht habe.
Hiergegen hätten sich die Beklagten nicht verteidigt.
Sie, die Klägerin, habe im Rahmen der Ausführung der Bauvorhaben Straße der Technik 2-8 und Lindenring 39/40, 43/44 und 45/46 bis zum 2.11.2001 diverse Teile der vereinbarten Bauleistungen erbracht gehabt, die im Einzelnen in den Abschlagsrechnungen vom 2.11.2001 aufgeführt seien.
Für die betreffend das Bauvorhaben Straße der Technik 2-8 ordnungsgemäß erbrachten Leistungen habe sie den Beklagten eine Abschlagsrechnung in Höhe von 31.599,72 DM (16.156,68 €) erteilt und für die Bauleistungen betreffend das Bauvorhaben Lindenring 39/40, 43/44 und 45/46 in Höhe von 79.370,12 DM (40.581,30 €).
Nachdem die Beklagten beide Abschlagsrechnungen am 3.11.2001 erhalten hätten, hätten sie mit Schreiben vom 6.11.2001 (Anlage K 3, Bl. 126 d.A.) mitgeteilt, dass die jeweils mit Aufmaß übersandten Rechnungen geprüft, aber betragsmäßig erhebliche Kürzungen vorgenommen worden seien.
Dem Schreiben vom 6.11.2001 seien die handschriftlichen Gegenrechnungen der Beklagten zu den beiden Abschlagsrechnungen (Bl. 127 und 128 d.A.) beigefügt gewesen. Danach hätten die Beklagten für das Bauvorhaben Straße der Technik einen Betrag in Höhe von 15.609,35 DM und für das Bauvorhaben Lindenring 39/40, 43/44 und 45/46 einen Betrag in Höhe von 39.453,73 DM errechnet.
Auch diese Beträge hätten die Beklagten nicht an die Klägerin gezahlt, sondern deren Zahlung von einer Abnahme der abgerechneten Bauleistungen abhängig gemacht.
Damit hätten die Beklagten die Zahlung von Abschlägen entgegen der vereinbarten VOB/B 2000 von weiteren Bedingungen abhängig gemacht, die in § 16 Nr. 1 VOB/B nicht vorgesehen seien. Hierin sei eine vertragswidrige Leistungsverweigerung der Beklagten zu sehen, die sie, die Klägerin, auch ohne Setzung einer Nachfrist gemäß § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B zur Einstellung der ihr obliegenden Arbeiten berechtigt habe.
Durch die Verweigerung jeglicher Zahlungen durch die Beklagten seien diese nicht nur nicht zur außerordentlichen Kündigung der Beauftragung der Klägerin nach § 3 Nr. 1 Und 2 des Vertragswerkes vom 1.10.2001 berechtigt gewesen, vielmehr hätte sie, die Klägerin, wegen Nichtzahlung trotz Fristsetzung bei entsprechender Androhung gemäß § 9 Nr. 1 b VOB/B ihrerseits kündigen dürfen.
Auch hätte das Landgericht darüber Beweis erheben müssen, ob der Dachdecker seine Arbeiten termingerecht ausgeführt habe und die Klägerin durch die ggf. nicht termingerechte Durchführung an der termingerechten Herstellung ihrer Leistungen gehindert gewesen sei.
Zu Unrecht habe es den entsprechenden Vortrag der Klägerin nicht berücksichtigt, da es davon ausgegangen sei, dass diese dafür beweisfällig geblieben sei, dass der Terminverzug des Dachdeckers ursächlich für die eigene Terminüberschreitung sei, obwohl sie dieses durch die Aussage des Zeugen R. unter Beweis gestellt gehabt habe (Bl. 115 d.A.).
Sie, die Klägerin, habe die ihr obliegenden Arbeiten am 6.11.2001 noch nicht fertigstellen können, da die von den Beklagten beauftragte Dachdeckerfirma die ihr obliegenden Arbeiten an den Objekten Straße der Technik 2/4 und Lindenring 39/40 nicht termingerecht fertiggestellt gehabt habe.
Die von der Dachdeckerfirma einzuhaltenden Termine habe sie bereits mit Schriftsatz vom 8.5.2003 vorgetragen (Bl. 155 d.A.). Danach seien die Giebel- und Traufanschlüsse bei der Straße der Technik 4 am 29.10.2001 und beim Lindenring 39/40 am 30.10.2001 fertigzustellen gewesen. Zusätzlich seien bei letzterem Objekt auch die Dachüberstände der Vordächer fertigzustellen gewesen. Insoweit werde auf Anlage B 10 verwiesen.
Auch diese Arbeiten seien nicht bis zum 6.11.2001 fertiggestellt gewesen.
Den Beklagten sei als im Baubereich versiert Tätigen auch bekannt gewesen, dass der verspätete Beginn der Dachdeckerarbeiten erst nach dem 24.10.2001 im Bereich der Giebel- und Traufanschlüsse den eingeplanten Sicherheitszeitraum der Klägerin für die Einhaltung der vereinbarten Fristen im Wesentlichen aufgebraucht gehabt habe, denn nach deren Fertigstellung habe sie die Dämm- und Armierungsarbeiten in diesem Bereich noch beenden müssen, bevor sie sodann mit dem Aufbringen des Strukturputzes und nach dessen Trocknung mit dem Anstrich beginnen konnte.
Hierauf habe der Bauleiter R. die Beklagten auch mehrfach hingewiesen gehabt.
Die Klägerin beantragt,
die angefochtene Entscheidung zu ändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 88.991,31 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 30.11.2001 zu zahlen und die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen,
hilfsweise den Rechtsstreit an das Landgericht Schwerin zurückzuverweisen.
Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung.
Entgegen der Auffassung der Klägerin hätten sie die Klageforderung nicht endgültig anerkannt.
Aufgrund richterlichen Hinweises hätten sie im ersten Rechtzug von der Hilfsaufrechnung auf eine Primäraufrechnung umgestellt. Dabei hätten sie jedoch ausdrücklich klargestellt, dass sie ihr Verteidigungsvorbringen nur vorrangig auf die Aufrechnung stützten, hilfsweise aber ihr Vorbringen aufrecht erhielten, dass die Klageforderung nicht begründet sei. Dieses Vorbringen werde weiterhin aufrecht erhalten.
Die Abrechnung der Klägerin sei nicht prüffähig, jedenfalls aber nicht zutreffend.
Zu Recht sei das Landgericht zu der Auffassung gelangt, dass es sich bei dem Vertrag vom 1.10.2001 um einen Globalpauschalvertrag handele. Die Leistungen seien zwar ursprünglich detailliert ausgeschrieben gewesen. Nach Abgabe des Angebotes hätten die Parteien jedoch sämtliche erforderlichen Leistungen unabhängig davon, ob diese im Leistungsverzeichnis aufgeführt gewesen seien oder nicht, pauschaliert.
Auf der Grundlage dieses Globalpauschalvertrages sei ein Vertrag über alle neun Bauvorhaben abgeschlossen worden. In § 1 des Vertrages hätten die Parteien vereinbart, dass alle notwendigen Arbeiten, die für eine komplette in sich abgeschlossene, gebrauchsfertige Leistung erforderlich sind, ausgehend vom Angebot vom 19.9.2001 geschuldet seien.
Eine entsprechende Abrechnung der Klägerin sei nicht erfolgt.
Die Klägerin habe die abgerechneten Leistungen auch nicht erbracht. Insoweit nehmen die Beklagten auf ihre erstinstanzlichen Ausführungen Bezug.
Auch hinsichtlich des angeblich gemeinsamen Aufmaßes werde auf das erstinstanzliche Vorbringen Bezug genommen. Ferner werde bestritten, dass der Beklagte zu 1) durch die Beklagte zu 2) bevollmächtigt gewesen sei, ein Aufmaß zu bestätigen. Die Behauptung der Beklagte zu 1) habe während der Bauphase mit der Klägerin Absprachen getroffen, sei unsubstantiiert.
Die Parteien hätten sich mit Abschluss des Vertrages hinsichtlich sämtlicher Bauvorhaben gebunden gehabt. In § 13 des Vertrages sei zugunsten der Beklagten lediglich ein Sonderkündigungsrecht vereinbart worden. Die Parteien hätten zwar für jedes einzelne Bauvorhaben wertmäßig eine Summe festgelegt gehabt, sie hätten jedoch die in § 3 fett gedruckte Gesamtsumme vereinbart gehabt.
Das Landgericht habe nicht gegen die Dispositionsmaxime verstoßen. Im Schriftsatz vom 25.6.2004 hätten die Beklagten ausdrücklich klargestellt gehabt, dass dieses Vorbringen nur für die Hilfsaufrechnung habe gelten sollen. Nach Erörterung der Rechtslage in mündlicher Verhandlung vom 29.7.2005 sei klargestellt worden, dass die Primäraufrechnung im ursprünglichen Umfang erfolgen solle.
Im Übrigen hätten die Beklagten ihr Verteidigungsvorbringen in erster Linie auf die Mehrkosten nach § 8 Nr. 3 VOB/B gestützt. Diese Anspruchsgrundlage hielten sie auch weiterhin für einschlägig.
Die von den Drittunternehmen durchgeführten Leistungen seien identisch mit den Leistungen, die die Klägerin aufgrund des Vertrages vom 1.10.2001 geschuldet habe.
Erstinstanzlich habe die Klägerin nichts dazu vorgetragen, dass sie, die Beklagten, mit der Bezahlung von Abschlagsrechnungen im Verzug gewesen seien. Daher hätte sie bisher auch keine Veranlassung gehabt, hierzu vorzutragen.
Die Abschlagsrechnungen, die die Klägerin ihnen erteilt gehabt habe, seien um mehr als das Doppelte überhöht gewesen. Außerdem seien die Abschlagsrechnungen nicht prüffähig gewesen.
Außerdem würden Abschlagsrechnungen erst 18 Tage ab Zugang fällig (§ 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B). Nach § 16 Nr. 5 Abs. 5 VOB/B sei der Auftragnehmer erst dann, wenn er dem Auftraggeber eine angemessene Nachfrist gesetzt habe, berechtigt, die Arbeiten bis zur Zahlung einzustellen.
Eine Mahnung vom 14.11.2001 sei nicht geeignet gewesen, Verzug zu begründen, da sie vor Fälligkeit der Abschlagsrechnungen erfolgt sei.
Die Klägerin sei auch nicht behindert gewesen. Es fehle an einer Baubehinderungsanzeige im Sinne des § 6 Nr. 1 VOB/B. Hierauf sei sie in mündlicher Verhandlung am 29.7.2001 auch hingewiesen worden.
Sie, die Beklagten, hätten konkret dazu vorgetragen, wann welche Arbeiten durch den Dachdecker beendet worden seien. Hierauf sei die Klägerin nicht weiter eingegangen.
Außerdem sei auch ein paralleles Arbeiten des Dachdeckers mit der Klägerin möglich gewesen.
Soweit die Klägerin vorgetragen habe, ihr Bauleiter Russow habe die Beklagten darauf hingewiesen, dass sie durch die angeblich nicht hergestellten Dachdeckerarbeiten behindert sei, sei dieser Vortrag zum einen nicht hinreichend schlüssig. Zum anderen entspreche er auch nicht Wahrheit.
Ferner werde bestritten, dass es durch die angeblich nicht zu Baubeginn vorgenommenen Dachdeckerarbeiten zu Verzögerungen der klägerischen Arbeiten gekommen sei.
Der hilfsweise gestellte Zurückverweisungsantrag gründe sich darauf, dass sie, die Beklagten, aufgrund eindeutigen Hinweises des Vorsitzenden in mündlicher Verhandlung ihren Vortrag auf Primäraufrechnung umgestellt hätten.
In mündlicher Verhandlung am 26.9.2006 hat der Senat den Parteien diverse Hinweise erteilt. Wegen des Inhaltes dieser Hinweise wird auf das Sitzungsprotokoll (Bl. 475 - 477 d.A.) Bezug genommen.
Die Beklagte haben mit Schriftsatz vom 7.11.2006 (Bl. 494 ff.d.A.) zu diesen Hinweisen Stellung genommen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Schriftsatzes Bezug genommen.
Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 24.11.2006 (Bl. 519 ff.d.A.) hierauf erwidert. Auch insoweit wird wegen der Einzelheiten auf den Inhalt des Schriftsatzes Bezug genommen.
Am 28.11.2006 hat der Senat einen Beschluss (Bl. 528 - 532 d.A.) verkündet.
Mit diesem Beschluss hat er die in mündlicher Verhandlung geäußerte Rechtsauffassung dahingehend geändert, dass eine unbedingte Hauptaufrechnung nicht gegeben sei, so dass die zugrunde gelegten Tatsachen nicht gemäß § 288 ZPO als zugestanden gelten würden.
Ferner hat der Senat darauf hingewiesen, dass es keiner Berufung der Beklagten bedürfe, um die erstinstanzlichen Einwendungen im zweiten Rechtszug weiterhin geltend zu machen.
Wegen der weitern Ausführungen -insbesondere zur weiteren Vorgehensweise und zu den geltend gemachten Ansprüchen und Gegenansprüchen- wird auf den Inhalt des Beschlusses vom 28.11.2006 ergänzend Bezug genommen.
Die Klägerin hat auf den Beschluss vom 28.11.2006 wie folgt ergänzend vorgetragen:
I. Baubehinderung
Nach dem Bauablaufplan zum Bauvorhaben "Straße der Technik" in Schönberg habe sie, die Klägerin, die übernommenen Arbeiten wie folgt ausführen sollen:
-Nr. 2 und 4, beginnend in der 42. bis zur 45. Kalenderwoche (14.10. - 11.11.2001) und-Nr. 6 und 8, beginnend in der 45. bis zur 48. Kalenderwoche (5.11. - 2.12.2001).
Die Dachdeckerarbeiten hätten bei diesen Bauvorhaben nach dem Bauablaufplan zeitlich parallel erfolgen sollen.
Beim Bauvorhaben "Lindenring" in Klütz sei für die Durchführung der klägerischen Arbeiten
-am Gebäude Lindenring 39/40 die 42. bis 44. Kalenderwoche (14.10. - 4.11.2001),-am Gebäude Lindenring 43/44 die 44. bis 46. Kalenderwoche (28.10. - 18.11.2001) und-am Gebäude Lindenring 45/46 die 46. bis 48. Kalenderwoche (12.11. - 2.12.2001)
als geplanter Zeitraum vorgesehen gewesen.
Die an dem jeweiligen Gebäude durchzuführenden Dachdeckerarbeiten hätten auch insoweit gleichzeitig mit den Arbeiten der Klägerin beginnen, jedoch eine Woche später enden sollen.
Bereits in der ersten Woche der Ausführung (42. KW) habe sie, die Klägerin, festgestellt, dass sie wegen der parallel laufenden Dachdeckerarbeiten bei der Ausführung und Fertigstellung ihrer Arbeiten laufend behindert worden sei.
Zum einen hätten die von den Beklagten beauftragte Dachdeckerfirma Th. und die Beklagten die ihnen bei einer gleichzeitigen Ausführung von Dachdeckerarbeiten und Bauarbeiten in den darunter liegenden Bereichen obliegenden Sicherungs- und Koordinierungspflichten (§ 4 Nr. 1 VOB/B 2000) nicht beachtet.
Zum anderen habe sie, die Klägerin, aufgrund des in der ersten und Anfang der zweiten Woche sichtbaren tatsächlichen Ablaufs der gleichzeitig auszuführenden Dachdeckerarbeiten befürchten müssen, dass wegen der nicht rechtzeitigen Fertigstellung der Traufanschlüsse seitens der beauftragten Dachdeckerfirma die selbst übernommenen Fassadenarbeiten nicht entsprechend den in den Bauablaufplänen ausgewiesenen Leistungszeiten hätten ausgeführt werden können.
Auf beide Problembereiche und deren Auswirkungen auf den Bauablauf hätten sowohl der Geschäftsführer der Klägerin als auch der vor Ort eingesetzte Bauleiter R. bereits in der ersten Ausführungswoche bei beiden Bauvorhaben hingewiesen.
1. Sicherungs- und Koordinierungspflichten
Gemäß der vereinbarten Geltung der VOB/B 2000 seien die Beklagten als Auftraggeber für die Aufrechterhaltung der allgemeinen Ordnung auf der Baustelle verantwortlich gewesen (§ 4 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B 2000).
Nach den auftraggeberseits vorgegebenen Bauablaufplänen hätten die klägerseits zu erbringenden Fassadenarbeiten und die Dachdeckerarbeiten durch die Fa. T. gleichzeitig ausgeführt werden sollen. Zu den Dachdeckerarbeiten hätten sowohl der Abbruch des alten Daches als auch der Aufbau des neuen Ziegeldaches gehört.
Hinsichtlich der Dachdeckerarbeiten sei daher von den Beklagten als selbst planende Bauherren u.a. die berufsgenossenschaftliche Vorschrift für Sicherheit und Gesundheit bei der Arbeit (BGV) C 22 i.d.F. vom 1.1.1997 zu beachten gewesen.
Nach § 13 BGV C 22 (Schutz gegen herabfallende Gegenstände und Massen) dürften Bauarbeiten an übereinanderliegenden Stellen nicht gleichzeitig ausgeführt werden, sofern nicht die unterliegenden Arbeitsplätze und Verkehrswege gegen herabfallende, umstürzende, abgleitende oder abrollende Gegenstände und Massen geschützt seien.
Die beklagtenseits beauftragte Dachdeckerfirma sei zur Installation von Schutzmaßnahmen, die das Herabfallen von Gegenständen und Massen verhindern, im Rahmen ihrer Verkehrssicherungspflichten verpflichtet gewesen.
Sie, die Klägerin, habe in der ersten Woche (42. KW) der übernommenen Arbeiten beim Bauvorhaben Lindenring festgestellt, dass die Mitarbeiter wegen der parallel laufenden Dachabbrucharbeiten durch herabfallende Gegenstände mangels der erforderlichen Schutzmaßnahmen gefährdet würden und dies den Beklagten umgehend angezeigt.
Sie, die Klägerin, habe in diesem Zeitraum gemäß ihren Planungen die Fassadenfläche von Verunreinigungen befreien, die alten Fensterbretter entfernen und die Dämmung anbringen wollen.
Da eine Klärung der zeitlichen Abfolge der von der Klägerin und der Dachdeckerfirma auszuführenden Arbeiten mit den Beklagten nicht sofort erfolgt sei, habe sie, die Klägerin, versucht, ihre Arbeitskräfte so einzusetzen, dass diese nicht durch herabfallende Gegenstände gefährdet werden konnten. Dies sei aber wegen der gleichzeitigen Arbeiten am selben Gebäude nur örtlich beschränkt möglich gewesen. Sie habe ihre Mitarbeiter wegen der Dacharbeiten nur an Fassadenseiten der Gebäude einsetzen können, über denen keine Dacharbeiten durchgeführt worden seien.
Am 24.10.2001 habe eine Baubesprechung zwischen der Klägerin, den Beklagten und der Dachdeckerfirma stattgefunden, anlässlich derer die Klägerin die Installation von Sicherheitsmaßnahmen verlangt habe. Dies habe schnellstens zwischen den Beklagten und der Dachdeckerfirma geklärt werden sollen, da sonst die Zeiten des Bauablaufplanes nicht hätten eingehalten werden können.
Die erforderlichen Sicherheitsmaßnahmen seien aber weder seitens der Dachdeckerfirma noch durch entsprechende Anordnungen der Beklagten im weiteren Bauablauf herbeigeführt worden, so dass sie, die Klägerin, nicht bzw. nur eingeschränkt gleichzeitig neben dem Dachdecker am gleichen Gebäude habe arbeiten können.
In der Folgezeit seien die Beklagten noch mehrfach auf die bestehenden Probleme bei gleichzeitiger Ausführung der Fassaden- und Dacharbeiten ohne die erforderlichen Sicherungsmaßnahmen hingewiesen worden.
Außerdem seien die Behinderungen der Klägerin durch die Dachdeckerarbeiten für die Beklagten auch offensichtlich gewesen. Die Beklagten hätten als Planungsbüro den Baufortschritt und die Bauausführung überwacht.
Dachanschlüsse
Sie, die Klägerin, sei des Weiteren durch die nicht zeitgerechte Herstellung der Giebel- und Traufanschlüsse im Bereich des Dachanschlusses durch die beauftragte Dachdeckerfirma bei der Fertigstellung ihrer Arbeiten behindert worden.
Welche Arbeiten von der Dachdeckerfirma hätten fertiggestellt sein müssen, damit sie, die Klägerin, ihre Arbeiten fachgerecht hätte ausführen können, ergebe sich aus der Anlage K 17 (Bl. 578 d.A.).
Die diesbezüglichen Ausführungen und nachfolgenden Beweisangebote würden auch für die Giebelanschlüsse gelten.
In der Zeichnung seien erkennbar (von innen nach außen) die Lage der an die Wand zu klebenden Dämmplatten, der Armierungsschicht mit Glasfasergewebe und des Strukturputzes. Im Anstoßbereich von Dämmung und Dachkonstruktion sei ein Fugendichtband einzuziehen, um die erforderliche Dichtigkeit im Bereich des Dachanschlusses zu gewährleisten.
Das Fugendichtband verschließe den Zwischenraum zwischen den Faserdämmplatten und den darüber liegenden Traufbrettern. Es werde in die Armierung und den aufzubringenden Strukturputz mit einbezogen.
Das Anbringen der nach dem Dachabbruch neu anzubringenden Traufbretter durch die Dachdeckerfirma wäre daher Voraussetzung dafür gewesen, dass die Klägerin ihre Fassadenarbeiten fachgerecht hätte ausführen können.
Dies gelte auch für die nachfolgende Aufbringung der Armierungsschicht und des Strukturputzes, denn diese beiden Arbeitsschritte setzten die vorherige vollständige Fertigstellung der Dämmschicht voraus.
Sie, die Klägerin, habe gemäß den als Anlage K 1und K 2 vorgelegten Leistungsverzeichnissen als Strukturputz "Capatect-SI-Strukturputz 128" und zur Armierung "Capatect-Klebe-und Spachtelmasse 190" verwenden sollen. Aus den Verarbeitungsrichtlinien des Herstellers Caparol ergebe sich, dass die zu verwendenden Baustoffe durchgehend auf zusammenhängenden Flächen verarbeitet werden müssten.
Daher wäre die vorrangige Herstellung der Giebel- und Traufanschlüsse im Bereich des Dachanschlusses seitens des Dachdeckergewerks bei Ausführungsbeginn erforderlich gewesen, damit sie, die Klägerin, ihre Leistungen hätte fachgerecht und innerhalb der Zeiten des Bauablaufplanes erbringen können.
Dies habe sie den Beklagten durch ihren Geschäftsführer und den Bauleiter R. in der ersten Woche der Ausführung (42. KW) beim Bauvorhaben "Lindenring" angezeigt..
Auch wegen der fortgeschrittenen Jahreszeit und des damit zu befürchtenden Temperaturabfalls unter die Verarbeitungstemperaturen (mind. 5 ° C) des Strukturputzes und des Fassadenanstrichs sowie die feuchtere Wetterlage habe die Klägerin die Beklagten auf die Notwendigkeit der frühzeitigen Herstellung der Trauf- und Giebelanschlüsse seitens der Dachdeckerfirma bei den wöchentlich stattfindenden Baubesprechungen hingewiesen, damit sie, die Klägerin, noch hinreichend trockene und warme Tage für die fachgerechte Verarbeitung des Putzes und der Armierung zu Verfügung hatte.
Die bei der Verarbeitung des Strukturputzes und der Armierungsmasse zu beachtenden Bedingungen hätten den Beklagten auch bekannt sein müssen, da sie diese Baustoffe in ihren Leistungsverzeichnissen ausgewiesen hätten.
Am 24.10.2001 habe eine Baubesprechung zwischen der Klägerin, der Dachdeckerfirma und den Beklagten stattgefunden. Hierbei habe die Klägerin nochmals auf die Notwendigkeit der vorherigen Fertigstellung der Giebel- und Traufanschlüsse für die vollständige Ausführung ihrer Leistungen innerhalb der im Bauablaufplan genannten Zeiten hingewiesen.
Daher sei bei der Baubesprechung am 24.10.2001 mit dem Dachdecker verbindlich vereinbart worden, dass dieser die Giebel- und Traufanschlüsse für das Gebäude "Straße der Technik 4" bis zum 29.10.2001 sowie die Giebel- und Traufanschlüsse und die Dachüberstände der Vordächer für das Gebäude "Lindenring 39/40" bis zum 30.10.2001 fertig stelle (Baustellenprotokoll vom 24.10.2001, Anlage B 10, Bl. 581 d.A.).
Die vorgenannten Fristen für die Herstellung der Giebel- und Traufanschlüsse für das Gebäude "Straße der Technik 4" sowie der Giebel- und Traufanschlüsse für das Gebäude "Lindenring 39/40" habe der Dachdecker nicht eingehalten. Dies hätten die Beklagten bei einer Baustellenbesichtigung in der 44. KW selbst feststellen können.
Die nicht fristgerechte Fertigstellung der Giebel- und Traufanschlüsse zum 29.10. bzw. 30.10.2001 habe die Klägerin den Beklagten nochmals in der Baubesprechung am 2.11.2001 ausdrücklich mitgeteilt.
Dies sei auch auf den als Anlage K 6 zur Akte gereichten Fotos vom 6.11.2001, die die Beklagten gefertigt hätten, erkennbar (Fotos vom 6.11.2001, Anlage K 6).
Wegen des Bauvorhabens Lindenstraße 43/44 sei überhaupt keine Anordnung durch die Beklagten hinsichtlich der vorrangig durch die Dachdeckerfirma fertigzustellenden Giebel- und Traufanschlüsse erfolgt. Die Anschlüsse seien durch den Dachdecker erst am 26.11.2001 hergestellt worden.
Wegen der Nichteinhaltung der vereinbarten Fristen durch den Dachdecker für die Herstellung der Giebel- und Traufanschlüsse bei den Gebäuden "Straße der Technik 4" und "Lindenring 39/40" habe sie, die Klägerin, die im Bauablaufplan enthaltenen Fristen für die Beendigung der Fassadenarbeiten nicht einhalten können.
II. Nachträge
Bei den in den als Anlage K 4 und K 5 zur Akte gereichten Schlussrechnungen vom 30.11.2001 enthaltenen sog. Nachträgen handele es sich nicht um gesonderte Leistungen, sondern um Teilleistungen von Positionen aus den Leistungsverzeichnissen.
Sie, die Klägerin, verwende zur Abrechnung ihrer Bauleistungen die Software "Baurechenzentrum", in die das ursprüngliche Leistungsverzeichnis mit seinen Einzelpositionen und Einzelpreisen zur Angebotsabgabe eingegeben werde. Komme ein Vertrag aufgrund des Angebotes zustande und werde dieses datenmäßig im verwendeten Abrechnungsprogramm vermerkt, könnten Leistungsabweichungen programmbedingt nur noch als "Nachtrag" erfasst werden.
Hier sei der Bauvertrag durch die Beklagten vorzeitig beendet worden, so dass sie, die Klägerin, nicht mehr alle vertraglich übernommenen Leistungen habe erbringen können. Daraufhin habe sie die erbrachten Leistungen abgerechnet. Hierfür hätten die einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses teilweise in ihre Teilleistungen aufgesplittet werden müssen, um nach dem erbrachten Leistungsstand abrechnen zu können. Daher fänden sich unter der Position "Nachträge" abgerechnete Leistungen wieder, die zwar Bestandteil einer Position des jeweiligen Leistungsverzeichnisses seien, diese Position für sich aber nicht ausfüllten.
So gehöre zur Position 3.12 der Leistungsverzeichnisse "Fensterbänke" der beiden abgerechneten Bauvorhaben die Montage der neuen sowie der Ausbau und die Entsorgung der alten Fensterbänke. Als Einzelpreis für den laufenden Meter dieser Position habe die Klägerin 60,- DM netto angeboten gehabt (Leistungsverzeichnis Straße der Technik, Anlage K 1; Leistungsverzeichnis Lindenring, Anlage K 2).
Die Pos. 3.6 der Leistungsverzeichnisse gliedere sich in die Teilleistungen Fassadendämmplatte kleben, Zusatzverdübelung und Armierungsschicht. Als Einzelpreis für den Quadratmeter habe sie, die Klägerin, für die Leistungen dieser Position 48,95 DM netto angeboten gehabt.
Aus dem mit der Schlussrechnung vom 30.11.2001 vorgelegten Bautenstandsbericht zum Bauvorhaben "Straße der Technik 2, 4, 6, 8" ergebe sich, dass bei den Gebäuden Nr. 2 und Nr. 4 die Fensterbänke komplett ausgetauscht worden seien. Dagegen seien beim Gebäude Nr. 6 nur die alten Fensterbänke in dem im Bautenstandsbericht beschriebenen Umfang ausgebaut worden (Bautenstandsbericht vom 30.11.2001, Anlage K 5, Bl. 139 d.A.).
Des Weiteren ergebe sich aus dem mit der Schlussrechnung vom 30.11.2001 vorgelegten Bautenstandsbericht zum Bauvorhaben "Straße der Technik 2, 4, 6, 8", dass bei den Gebäuden Nr. 2 und Nr. 4 die gesamten Fassadenflächen gedämmt und armiert worden seien. Dagegen sei beim Gebäude Nr. 6 nur ein Teil der Fassadenfläche in dem im Bautenstandsbericht beschrieben Umfang gedämmt worden. Die Verdübelung und Armierung fehlten hier noch.
Aus dem mit der Schlussrechnung vom 30.11.2001 vorgelegten Bautenstandsbericht zum Bauvorhaben "Lindenring 39/40, 43/44, 45/46" ergebe sich, dass bei den Gebäuden Nr. 39/40 alle und Nr. 43/44 ein Teil der Fensterbänke komplett ausgetauscht worden seien. Im Übrigen seien die alten Fensterbretter bei den Gebäuden Nr. 43/44 und 45/46 in dem im Bautenstandsbericht beschriebenen Umfang nur ausgebaut worden (Bautenstandsbericht vom 30.11.2001, Anlage K 4, Bl. 133 d.A.).
Des Weiteren ergebe sich aus dem mit der Schlussrechnung vom 30.11.2001 vorgelegten Bautenstandsbericht (Anlage K 4), dass das Gebäude "Lindering 39/40" komplett gedämmt und armiert worden sei. Das Gebäude 43/44 sei an seinen Giebeln komplett gedämmt und armiert worden. Die Westseite sei vollständig gedämmt und zu zwei Dritteln armiert. Die Ostseite des Gebäudes sei komplett gedämmt und mit der Zusatzverdübelung versehen (Bautenstandsbericht vom 30.11.2001, Anlage K 4).
Der geschilderte Umfang der erbrachten Leistungen (Nachträge), die nur einen Teil der Positionen 3.6. und 3.12. der Leistungsverzeichnisse bildeten, könne anhand der von den Parteien erstellten Aufmaße vom 15.11.2001 und den beiden Bautenstandsberichten vom 30.11.2001 ermittelt werden und finde sich in den beiden Schlussrechnungen wieder.
Hinsichtlich der Ermittlung der Preise zu den Positionen 3.6. und 3.12. in den beiden Leistungsverzeichnissen hat die Klägerin die Urkalkulation zur Akte gereicht (Anlage K 19, Bl. 582 ff.d.A.).
Danach habe sie, die Klägerin, für die Pos. 3.6. einen Gesamtpreis in Höhe von 48,95 DM netto kalkuliert. Aus diesem Betrag entfielen auf die Verklebung der Dämmplatten 25,- DM netto, auf die Verdübelung 9,- DM netto und auf das Auftragen der Armierung 14,95 DM netto (Urkalkulation zu Pos. 3.6, Anlage K 19).
Hinsichtlich der Pos. 3.12. habe sie einen Preis in Höhe von insgesamt 60,- DM netto kalkuliert. Aus diesem Betrag entfielen auf das Abschlagen und Entsorgen der Fensterbänke 14,- DM netto und auf den Einbau der neuen Fensterbänke 46,- DM netto (Urkalkulation zur Pos. 3.12., Anlage K 19).
Die kalkulierten Preise seien ortsüblich und angemessen. Außerdem hätten die Parteien diese ihren Vereinbarungen zugrunde gelegt.
Entsprechend den in die Urkalkulation eingeflossenen Preisen für die Teilleistungen der Pos. 3.6. und 3.12 und des tatsächlichen Umfangs dieser Leistungen habe sie, die Klägerin, mit den in den Schlussrechnungen vom 30.11.2001 ausgewiesenen "Nachträgen" die nicht vollständig erbrachten Leistungen zu diesen Positionen unter Berücksichtigung der jeweils vereinbarten Pauschalierung beim Bauvorhaben "Straße der Technik" in Höhe von 4.853,18 DM netto (= 5.629,69 DM brutto) und beim Bauvorhaben "Lindenring" in Höhe von 12.277,28 DM netto (= 14.241,64 DM brutto) abgerechnet (Schlussrechnungen vom 30.11.2001, Anlagen K 4 und K 5).
Die in den Schlussrechnungen vom 30.11.2001 unter dem Punkt "Nachträge" abgerechneten Facharbeiterstunden habe sie, die Klägerin, geltend gemacht, da sie wegen der geschilderten Baubehinderungen durch den Dachdecker Mitarbeiter umsonst auf die Baustelle geschickt gehabt habe und wegen der Nichtzahlung der Beklagten die Arbeiten habe einstellen müssen.
Am Freitag, dem 23.11.2001, hätten die Mitarbeiter Bl., Bu., H., L. und Bl. beim Bauvorhaben "Straße der Technik" den Strukturputz auf die bereits armierten Flächen der Gebäude 2 und 4 aufbringen sollen.
Die Aufbringung des Strukturputzes sei aber nicht möglich gewesen, da der Dachdecker dort das Dach eingedeckt habe und dessen Schneidarbeiten vor Ort mit einer erheblichen Staubentwicklung verbunden gewesen sei, die zur Verunreinigung des frischen Putzes geführt hätte.
Die vorgenannten Mitarbeiter hätten auch am 26., 27. und 28.11.2001 jeweils bei den beiden Bauvorhaben eingesetzt werden sollen, um die Armierungs- und Putzarbeiten voranzutreiben. Da sich die Beklagten geweigert hätten, die geprüften Abschlagsrechnungen vom 2.11.2001 zu bezahlen, habe sie, die Klägerin, die Arbeiten nach telefonischer Information der Beklagten bis zur Zahlung eingestellt.
Ihre Mitarbeiter hätten jeweils 8 Stunden täglich auf den Baustellen tätig sein sollen. Eine anderweitige Verwendung der Arbeitskräfte sei aufgrund der Kürze der Zeit nicht möglich gewesen.
Des Weiteren hat die Klägerin als Anlage K 20 (Bl. 584 d.A.) die Kalkulation des Stundenverrechnungssatzes in Höhe von 58,- DM netto zur Akte gereicht. Dieser Stundensatz sei ortsüblich und angemessen.
III. Rechnunglegung
Wegen der behaupteten Übersendung einer neuen Rechnung vom 14.11.2001 nimmt die Klägerin auf den Inhalt ihres Schriftsatzes vom 24.11.2006 Bezug.
Sie habe für das Bauvorhaben "Straße der Technik 2, 4, 6, 8" die auf den 2.11.2001 datierte 1. Abschlagsrechnung (Re-Nr.: 20001-8000) in Höhe von 16.000,- DM brutto erstellt.
Gleiches gelte für das Bauvorhaben "Lindenring 39/40, 43/44, 45/46". Bei diesem Bauvorhaben habe sie unter dem 2.11.2001 eine 1. Abschlagsrechnung (Re-Nr.: 200001-80001) in Höhe von 40.000,- DM brutto erstellt (Abschlagsrechnung vom 2.11.2001, Anlage K 16).
Die geforderten Abschläge seien wesentlich geringer gewesen als es nach den tatsächlichen Bautenständen möglich gewesen wäre.
Die beiden Abschlagsrechnungen vom 2.11.2001 seien den Beklagten am 2.11.2001 persönlich übergegeben worden. Diese hätten die Rechnungen jedoch wegen angeblich fehlender Nachvollziehbarkeit zurückgewiesen, da die abgerechneten Mengen und Massen nicht erkennbar gewesen seien.
Um den Beklagten keinen Anlass zu geben, die Bezahlung der beiden Abschläge zu verweigern, habe sie, die Klägerin, daraufhin am selben Tage mit den als Anlagen K 11 und K 12 vorgelegten Abschlagsrechnungen unter genauer Berücksichtigung der bis dahin erbrachten Bauleistungen erneut abgerechnet.
Diese beiden Abschlagsrechnungen hätten die Beklagten geprüft, aber keine Zahlungen vorgenommen.
Die Behauptung der Beklagten, sie, die Klägerin, habe ihnen diese Rechnungen erst am 14.11.2001 übersandt, werde bestritten. Originalrechnungen übersende sie grundsätzlich nicht per Fax.
Die insoweit von den Beklagten angebotenen Beweise seien nicht geeignet, ihr Vorbringen zu bestätigen. Handschriftliche Vermerke oder irgendwelche Faxkennungen reichten insoweit nicht aus.
Die Beklagten haben wie folgt zum Beschluss vom 28.11.2006 Stellung genommen:
Entgegen der Auffassung des Senates sei das objektive Bestehen eines Leistungsverweigerungsrechts zwar geeignet, den Eintritt des Verzuges zu verhindern. Wenn jedoch bereits Verzug eingetreten sei, genüge es nicht, um den Verzug zu beenden. Insoweit bedürfe es der Erhebung der Einrede oder Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts.
Außerdem haben die Beklagten zu den Mehrkosten nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B ergänzend vorgetragen.
Insoweit wird auf Seite 2 - 11 des Schriftsatzes vom 22.1.2007 (Bl. 587 ff.d.A.) Bezug genommen.
Mit Schriftsatz vom 6.7.2007 hat die Klägerin zum Schriftsatz der Beklagten vom 22.1.2007 Stellung genommen.
Der Senat hat am 23.7.2007 einen weiteren Hinweisbeschluss erlassen (Bl. 614 ff.d.A.), auf dessen Inhalt Bezug genommen wird.
Die Klägerin hat hierauf wie folgt ergänzend vorgetragen:
Da die beklagtenseits erklärte Kündigung bereits mit Schreiben vom 28.11.2001 erklärt worden sei, werde davon ausgegangen, dass der Vortrag zur Behinderung auf die Ausführungsfristen beschränkt werden könne, die zu diesem Zeitpunkt bereits abgelaufen gewesen seien, also die Fristen zu den Arbeiten an den Bauvorhaben
-Straße der Technik Nr. 2 und 4, 42. bis 45. KW (15.10.-11.11.2001)-Lindenring 39/40, 42. bis 44. KW (15.10.- 4.11.2001)-Lindenring 43/44, 44. bis 46. KW (29.10.- 18.11.2001).
Nur wegen des angeblichen Verzuges mit der Ausführung dieser Arbeiten sei die Kündigung vom 28.11.2001 ausgesprochen worden.
Es seien aber auch bei den Gebäuden Straße der Technik 6 und 8 zum Zeitpunkt des Aufmaßes am 30.11.2001 die Dachdeckerarbeiten im Bereich der Trauf- und Giebelanschlüsse nicht fertiggestellt gewesen.
Der Block Lindenring 45/46 sei noch nicht einmal eingerüstet gewesen, so dass hier noch nicht mit den Arbeiten begonnen worden sei.
Für die beauftragten Arbeiten an den Gebäuden Straße der Technik 2 und 4 seien laut Bauablaufplan vier Wochen (24 Werktage) und für die Blöcke Lindenring 39/40 und 43/44 jeweils 3 Wochen (18 Werktage) eingeplant gewesen.
Von der Klägerin seien folgende Leistungskomplexe zu erbringen gewesen:
a. Leistungsvorbereitung (Reinigung, Putz abschlagen, Ausbau Fensterbretter, etc.)b. Dämmung klebenc. Armierungsschicht aufbringend. Strukturputz aufbringene. Fassadenanstrich.
Bei den Arbeiten am Bauvorhaben "Straße der Technik 2" habe die Klägerin für die Leistungskomplexe im Einzelnen folgende Zeit eingeplant gehabt:
a. Leistungsvorbereitung
2 Tage
b. Dämmung kleben
3 Tage
c. Armierungsschicht aufbringen
4 Tage
(2 Tage Armieren + 2 Tage Trocknen)
d. Strukturputz aufbringen
(2 Tage Verputzen + 2 tage Trocknen)
e. Fassadenanstrich
1, 5 Tage
Gesamt:
14,5 Tage
Mit den Arbeiten am Bauvorhaben "Straße der Technik 4" habe zeitversetzt nach Abschluss der Leistungsvorbereitung am Objekt "Straße der Technik 2" begonnen werden sollen. Ansonsten sei der geplante Bauablauf identisch gewesen.
Somit hätten die beauftragten Arbeiten im geplanten Zeitraum auch unter Berücksichtigung zu erwartender Unwägbarkeiten fertiggestellt werden können (Beweis: Zeugnis R., F.; Parteivernehmung G.; Sachverständigengutachten).
Bei den Arbeiten am Block "Lindenring 39/40" habe die Klägerin folgende Leistungskomplexe eingeplant gehabt:
5 Tage
(2 [3?] Tage Armieren + 2 Tage Trocknen)
(3 Tage Verputzen + 2 Tage Trocknen)
18 tage
Für die Arbeiten am Block "Lindenring 43/44", die zeitversetzt am 28.10.2001 hätten beginnen sollen, sei ein identischer Bauablauf geplant gewesen. Die beauftragten Arbeiten hätten im geplanten Zeitraum fertiggestellt werden können.
Nicht eingeplant sei gewesen, dass die Klägerin aufgrund fehlender Sicherungsmaßnahmen hinsichtlich der gleichzeitig ausgeführten Dachdeckerarbeiten nur sehr eingeschränkt die Fassadenflächen habe bearbeiten können.
Sie, die Klägerin, habe die auszuführenden Leistungen an den Objekten Straße der Technik 2 und 4 sowie Lindenring 39/40 und 43/44 bis zum Leistungskomplex b. (Dämmung) gemäß ihrem Zeitplan ausführen können.
Jedoch habe sie die Dämmarbeiten, die von unten am Gebäude begonnen würden, nicht beenden können, da die im Schriftsatz vom 15.1.2007 beschriebenen Dachdeckerarbeiten im Bereich der Trauf- und Giebelanschlüsse, deren Fertigstellung für ein ungehindertes Weiterarbeiten erforderlich gewesen sei, nicht abgeschlossen gewesen seien.
Die Dämmung habe nicht durch das Kleben der restlichen Dämmplatten in diesem Bereich vervollständigt werden können.
Um die Zeitvorstellungen der Beklagten noch halten zu können und im Vertrauen darauf, dass die Dachdeckerarbeiten zeitnah fertiggestellt würden, habe sie, die Klägerin, mit der Aufbringung der Armierungsschicht an den Gebäuden Straße der Technik 2 und 4 sowie Lindenring 39/40 und 43/44 begonnen gehabt. Aufgrund noch nicht fertiggestellter Dachdeckerarbeiten im Bereich der Trauf- und Giebelanschlüsse und deshalb nicht vollständig verklebter Dämmplatten hätten auch die Armierungsarbeiten unterhalb der Dächer nicht fertiggestellt werden können
Die einkalkulierten Zeitreserven seien aufgrund der laufenden Behinderungen durch die über ihr ausgeführten Dachdeckerarbeiten ohne Sicherheitsmaßnahmen zwischenzeitlich völlig aufgebraucht gewesen.
Die erforderlichen Vorarbeiten im Bereich der Trauf- und Giebelanschlüsse seien seitens der Dachdeckerfirma an den Objekten "Straße der Technik 2 und 4" am 16.11.2001, am Objekt "Lindenring 39/40" am 20.11.2001 und am Objekt "Lindenring 43/44" am 26.11.2001 fertiggestellt gewesen.
Die nunmehr erforderlichen Arbeiten zur Vervollständigung der Dämmschicht seien durch die Klägerin am Gebäude "Straße der Technik 2" am 19.11.2001 (Montag) umgehend wieder aufgenommen worden. Das nachträgliche Anarbeiten der Dämmschicht an die hergestellten Trauf- und Giebelanschlüsse, welches mehr Zeit in Anspruch nehme als die Arbeit in einem Arbeitsgang, habe bei dem Objekt "Straße der Technik 2" einen Arbeitstag in Anspruch genommen. Entsprechend um diesen Tag zeitlich versetzt sei das Anarbeiten der Dämmschicht an die Trauf- und Giebelanschlüsse bei dem Gebäude "Straße der Technik 4" abgeschlossen worden (Tagesende).
Im Anschluss daran sei an beiden Gebäuden die Armierungsschicht vervollständigt worden.
Da auf die Schicht nur eine Putzschicht mit einer 2-mm-Körnung habe aufgetragen werden sollen, hätten die Armierungsarbeiten sehr sorgfältig ausgeführt werden müssen, um spätere Unebenheiten im Putz zu verhindern.
Die Armierungsarbeiten seien am Objekt "Straße der Technik 4" am 21.11.2001 abgeschlossen gewesen.
Wegen der Trocknungszeit von 2 Tagen hätte die Klägerin frühestens am 24.11.2001 an den Gebäuden "Straße der Technik 2 und 4" die sich anschließenden Putzarbeiten ausführen können. Wegen der Notwendigkeit die Putzarbeiten an Gebäudeflächen in einem Zuge auszuführen, um Fleckenbildung zu verhindern, nimmt die Klägerin auf ihr Vorbringen im Schriftsatz vom 15.1.2007 Bezug.
Am 24.11.2001 hätten sich die Arbeiten der Klägerin an den Objekten "Straße der Technik 2 und 4" auf dem Stand befunden, den ihre Arbeiten ohne Behinderung durch die Dachdeckerarbeiten nach dem geplanten Bauablauf am 27.10.2001 gehabt hätten.
Der sich ergebende Differenzzeitraum vom 28 Tagen verlängere die Ausführungsfrist, da die Dachdeckerarbeiten dem Risikobereich der Beklagten zuzuordnen seien.
Die Arbeiten an dem Objekt "Lindenring 39/40" seien nach Abschluss der Dachdeckerarbeiten im Bereich der Trauf- und Giebelanschlüsse am 21.11.2001 wieder aufgenommen worden.
Das nachträgliche Anarbeiten der Dämmschicht an die hergestellten Trauf- und Giebelabschlüsse, welches längere Zeit in Anspruch nehme als die Arbeit in einem Arbeitsgang, habe bei diesem Gebäude 2,5 Arbeitstage in Anspruch genommen.
Auch hier habe die Klägerin wegen der im Nachgang aufzubringenden Putzschicht mit 2-mm-Körnung zur Vermeidung von Unebenheiten sehr genau arbeiten müssen. Die Arbeiten seien im Laufe des 23.11.2001 abgeschlossen gewesen.
Nach dem Abbinden des Klebers seien auch hier die Armierungsarbeiten unterhalb des Daches ausgeführt worden. Diese Arbeiten seien am 24.11.2001 abgeschlossen worden.
Nach der Trocknungszeit von 2 Tagen hätte die Klägerin frühestens am 27.11.2001 die Putzarbeiten ausführen können.
An diesem Tag hätten sich die Arbeiten der Klägerin am Block "Lindenring 39/40" auf dem Stand befunden, den ihre Arbeiten ohne die Behinderungen durch die Dachdeckerarbeiten nach dem geplanten Bauverlauf am 27.10.2001 gehabt hätten.
Der sich daraus ergebende Differenzzeitraum von einem Monat verlängere die Ausführungsfrist, da die behindernden Dachdeckerarbeiten im Risikobereich der Beklagten lägen.
Die Arbeiten am Objekt "Lindenring 43/44" seien nach Abschluss der Dachdeckerarbeiten im Bereich der Trauf- und Giebelanschlüsse noch am 26.11.2001 wieder aufgenommen worden. Wegen der am 28.11.2001 zugegangenen Kündigung der Beklagten habe die Klägerin zwar noch das nachträgliche Anarbeiten der Dämmschicht an die hergestellten Trauf- und Giebelanschlüsse geschafft, die Armierungsschicht habe aber nur noch an den kleinen Giebelseiten fertiggestellt werden können.
Sie, die Klägerin, gehe davon aus, dass sie die Armierungsschicht im Laufe des 30.11.2001 an den verbleibenden Wandflächen fertiggestellt hätte.
Nach entsprechender Trocknungszeit von 2 Tagen hätte sie mit den nachfolgenden Putzarbeiten am 3.12.2001 bei entsprechender Witterung begonnen.
An diesem Tage hätten sich die Arbeiten am Block "Lindenring 43/44" auf dem Stand befunden, den die Arbeiten ohne die Behinderung durch die Dachdeckerarbeiten nach der Planung am 10.11.2001 gehabt hätten.
Um die Differenz von 24 Tagen sei die Ausführungsfrist zu verlängern.
Somit habe sich die Klägerin wegen der Verlängerung der Ausführungsfristen weder bei der Nachfristsetzung im Schreiben vom 22.11.2001 noch zum Zeitpunkt der Kündigung am 28.11.2001 im Verzug befunden. Insbesondere fehle es an einem Verschulden der Klägerin hinsichtlich der Verzögerungen.
Im Übrigen habe die Klägerin die Beklagten mit Schreiben vom 21.11.2001 (Anlage K 7, Bl. 142 d.A.) zur Stellung einer Sicherheit für ihre Zahlungsansprüche aufgefordert und weitere Arbeiten an den streitbefangenen Bauvorhaben vom Eingang einer entsprechenden Bürgschaft in Höhe der Zahlungsansprüche abhängig gemacht.
Diesem Sicherungsverlangen nach § 648 a BGB seien die Beklagten mit Fax vom 22.11.2001 entgegen getreten und hätten die Stellung einer Sicherheit unter Berufung auf die vertraglichen Vereinbarungen abgelehnt (Schreiben vom 22.11.2001, Anlage K 23, Bl. 641 d.A.).
Daher sei die Klägerin zur Leistungsverweigerung berechtigt gewesen.
Die Beklagten haben aufgrund des Beschlusses vom 23.7.2007 als Anlage BB 4 (Bl. 657 ff.d.A.) nochmals den Vertrag der Beklagten mit der H... F... GmbH & Co. H... KG mit Leistungsverzeichnis vorgelegt.
Hieraus ergäben sich die Leistungen, die hinsichtlich des Objektes Lindenring 45/46 zu erbringen gewesen seien.
Der Preis sei mit 76.000,- DM netto pauschaliert worden. Hinsichtlich dieses Objektes habe die Klägerin keine Leistungen erbracht.
Hinsichtlich der bereits angefangenen Blöcke "Lindenstraße 39/40 und 43/44" haben die Beklagten zunächst behauptet, dass ein mündlicher Einheitspreisvertrag mit der H... F... GmbH & Co. H... KG auf der Basis der in dem Leistungsverzeichnis aufgeführten Einheitspreise vereinbart worden sei.
Nunmehr tragen sie vor, es sei auch insoweit ein schriftlicher Einheitspreisvertrag abgeschlossen worden, den sie als Anlage BB 7 (Bl. 700 ff.d.A.) vorlegen.
Soweit es in § 1 "Lindenring 41/44" heiße, handele es sich um einen Schreibfehler. Richtig müsse es 43/44 heißen. Auf das Leistungsverzeichnis "Lindenring 45/46" (Anlage BB 4) werde Bezug genommen.
In § 3 hätten die Parteien die Einheitspreise vereinbart gehabt, die letztlich auch abgerechnet worden seien.
Grundlage des Vertrages mit der Firma Farbe & Glas GmbH sei das Leistungsverzeichnis über die Sockelsanierung (Anlage BB 5, Bl. 666 ff.d.A.) gewesen. Ursprünglich sei dieses Angebot von der Fa. Rath & Co. Bau GmbH abgegeben worden. Das Angebot sei jedoch sodann Grundlage des zwischen den Beklagten und der F... & G... GmbH geschlossenen Vertrages gewesen.
Ursprünglich habe die Fa. R... & C... Bau GmbH den Zuschlag erhalten sollen, jedoch habe sie sich nicht in der Lage gesehen, die gesamten Arbeiten auszuführen. Daher sei der Vertrag zu den Bedingungen im Leistungsverzeichnis sodann mit der Fa. F... & G... GmbH abgeschlossen worden. Die Preise seien wiederum pauschaliert worden.
Die Parteien hätten für die Objekte "Lindenring 39/40, 43/44 und 45/46" einen Pauschalpreis in Höhe von netto 13.893,10 € netto vereinbart gehabt.
Dieser Pauschalpreis habe sich geringfügig auf 14.034,99 € netto erhöht, da 3 Stück Fußabtreter und 6,6 m² "Hauseingangspodeste reinigen und mit Bodensiegel beschichten" hinzugekommen seien. Die Objekte im Lindenring seien unter dem Titel V der Anlage BB 5 (Bl. 676 f.d.A.) aufgeführt.
Des Weiteren haben die Beklagten als Anlage BB 6 (Bl. 686 ff.d.A.) das Leistungsverzeichnis für das Gewerk Betonsanierung zur Akte gereicht, welches ebenfalls von der Fa. R... & C... Bau GmbH stamme und zur Grundlage des Vertrages mit der F.. & G... GmbH gemacht worden sei.
Für das Bauvorhaben "Straße der Technik 2, 4, 6 und 8" werde auf den Vertrag mit der M... GmbH W... GmbH gemäß Anlage BB 3 (Bl. 597 ff.d.A.) Bezug genommen. Es handele sich hierbei um einen Einheitspreisvertrag zu den im Leistungsverzeichnis angegebenen Preisen. Die Rechnungen der Fa. M... GmbH W... seien als Anlagenkonvolut B 11 (Bl. 166 d.A.) zur Akte gereicht worden.
Die Beklagten hätten die M... GmbH W... auf der Grundlage eines Einheitspreisvertrages mit den Fassadendämmarbeiten beauftragt gehabt. Die Arbeiten seien in dem im Schriftsatz vom 22.1.2007 dargestellten Umfang erbracht worden.
Die Betonsanierung sei durch die Fa. F... & G... GmbH an den Objekten "Straße der Technik 2, 4, 6 und 8" ausgeführt worden. Der Umfang der Leistungen ergebe sich aus der Anlage BB 6 (Bl. 686 ff.d.A.).
Die Klägerin sei zu keinem Zeitpunkt in der Ausführung ihrer Arbeiten behindert gewesen. Die Parteien hätten einen verbindlichen Fertigstellungstermin vereinbart gehabt. Die Dachdeckerarbeiten seien binnen der hierfür vereinbarten Zeit fertiggestellt worden.
Die Parteien hätten am 24.10.2001 verbindlich eine Zeitabfolge vereinbart gehabt, um zu verhindern, dass eine Behinderung eintrete.
Es sei falsch, dass kein Fangschutz angebracht gewesen sei. Dieses sei anhand der eigenen Fotos der Klägerin erkennbar. Der Zeuge T. habe außerdem die Entsorgungsarbeiten über eine Rutsche ausgeführt, so dass eine Behinderung der Klägerin ausgeschlossen gewesen sei. Die Klägerin habe auch zu keinem Zeitpunkt eine Behinderung angezeigt.
Es werde bestritten, dass an den Gebäuden "Straße der Technik 6 und 8" zum Zeitpunkt des Aufmaßes am 30.11.2001 die Dachdeckerarbeiten im Bereich der Trauf- unf Giebelanschlüsse nicht fertiggestellt gewesen seien.
Außerdem sei die Klägerin in diesem Bereich auch nicht tätig gewesen, so dass sie hierdurch nicht hätte behindert werden können.
Ferner werde bestritten, dass der Block "Lindenstraße 45/46" nicht eingerüstet gewesen sei. Jedenfalls hätte die Klägerin eine Behinderung anzeigen müssen. Die Beklagten hätten sodann für ein Gerüst gesorgt.
Der behauptete Ablauf der Arbeiten werde mit Nichtwissen bestritten.
Das Schreiben der Klägerin vom 21.11.2001 erfülle nicht die Anforderungen des § 648 a BGB.
Im Übrigen wäre die Klägerin verpflichtet gewesen, den Beklagten eine Frist zur Stellung einer Sicherheit zu setzen. Erst nach Fristablauf wäre sie ggf. zur Leistungsverweigerung berechtigt gewesen.
In mündlicher Verhandlung am 7.4.2009 hat der Senat darauf hingewiesen, dass der Rechtsstreit entscheidungsreif sei, wenn die Klägerin die von der Beklagten behaupteten Mengen und Massen zu den Positionen 3.4, 3.7 und 3.9 betreffend das Bauvorhaben "Straße der Technik 2, 4, 6, 8" sowie zu den Positionen 3.1, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.9, 3.10, 3.11 und 3.12 betreffend das Bauvorhaben "Lindenring 39/40, 43/44, 45/46" unstreitig stellen würde.
Die Protokollierung dieses Hinweises durch den Vorsitzenden ist aufgrund der Vielzahl der im Einzelnen erörterten Fragen versehentlich unterblieben.
Der Beklagtenvertreter hat gegen diese Verfahrensweise Bedenken erhoben und hierzu ausgeführt, er habe nicht feststellen können, welche Mengen und Massen im Einzelnen streitig oder unstreitig seien. Dieser Einwand ist ebenfalls versehentlich nicht protokolliert worden, weil die Sache umfangreich erörtert worden ist.
Die Klägerin hat daraufhin den Vortrag der Beklagten zum Umfang der Massen hinsichtlich der o.g. Positionen unstreitig gestellt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 7.4.2009 (Bl. 737, 738 ff.d.A.) Bezug genommen.
Nach Schluss der mündlichen Verhandlung haben die Beklagten mit nicht angelassenem Schriftsatz vom 6.5.2009 ergänzend vorgetragen.
Wegen der weiteren Ausführungen der Parteien bezieht sich der Senat ergänzend auf den Inhalt der zur Akte gereichten Schriftsätze und Anlagen sowie der Sitzungsprotokolle.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig; sie hat auch teilweise in der Sache Erfolg.
Während die Klage überwiegend begründet ist, hat die Widerklage keinen Erfolg.
Auf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31.12.2001 geltenden Vorschriften anzuwenden (Art. 229 § 5 EGBGB).
I. Ansprüche der Klägerin
1. Der Klägerin steht gegen die Beklagten gemäß § 631 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Zahlung von Werklohn in Höhe von insgesamt 58.733,21 € für die Ausführung von Fassadendämmarbeiten und Sockel- sowie Betonsanierungsarbeiten an den Objekten "Straße der Technik 2 - 8 in Schönberg" sowie "Lindenring 39/40, 43/44 und 45/46 in Klütz" zu.
Unstreitig ist zwischen den Parteien der Bauvertrag vom 1.10.2001 (Bl. 13 ff.d.A.) zustande gekommen.
Mit Abschluss dieses Vertrages ist zwischen den Parteien gemäß §§ 1, 3 Nr. 1 und 2., 13 Satz 1 des Vertrages ein Werkvertrag jedenfalls über die Ausführung der Arbeiten Fassadenvollwärmeschutz, Sockel-, Beton- und Balkonsanierung betreffend die Bauvorhaben "Straße der Technik 2, 4, 6 und 8" sowie "Lindenring 39/40, 43/44 und 45/46" unbedingt zustande gekommen.
Gegenstand dieses Vertrages sind gemäß § 4 Nr. 2 des Vertrages zum einen die die einzelnen Bauvorhaben betreffenden Leistungsverzeichnisse (Anlage B 13, Anlagenband) geworden. Zum anderen haben die Parteien gemäß § 1 des Vertrages hinsichtlich der im Einzelnen auszuführenden Arbeiten auf das Angebot der Klägerin vom 19.9.2001 (Anlage K 1, K 2, Bl. 117 ff., 122 ff. d. A.) Bezug genommen.
Die Parteien haben danach einen Detailpauschalvertrag hinsichtlich der in den Leistungsverzeichnissen und den Angeboten vom 19.9.2001 betreffend die Bauvorhaben "Straße der Technik 2-8" und "Lindenring 39/40, 43/44 und 45/46" enthaltenen Leistungen abgeschlossen.
Die Formulierung "...einschl. alle notwendigen Arbeiten, welche für eine komplette, in sich abgeschlossene, gebrauchs- und nutzungsfertige Ausführung erforderlich sind (durchzuführende Arbeiten entsprechend Angebot vom 19.9.2001. Material der Firma Caparol entsprechend Ausschreibung)" spricht nicht dafür, dass die Parteien einen Globalpauschalvertrag abschließen wollten. Vielmehr stünde dieses im Widerspruch zur Bezugnahme auf das Angebot vom 19.9.2001 und die Leistungsverzeichnisse, in welchen die im Einzelnen zu erbringenden Leistungen aufgeführt sind.
Soweit die Beklagten die Auffassung vertreten hatten, es sei ein Globalpauschalvertrag zustande gekommen, da der Leistungsumfang erweitert und in Abweichung von den Leistungsverzeichnissen neu festgelegt worden sei, haben sie nicht schlüssig dargetan, welche weiteren Leistungen die Klägerin in Abweichung von den Leistungsverzeichnissen und Angeboten hätte erbringen sollen. Nunmehr haben sie zugestanden, dass die in den Leistungsverzeichnissen aufgeführten Leistungen im dortigen Umfang erbracht werden sollten, so dass dieser unstreitig ist.
Daher ist davon auszugehen, dass unstreitig die in den Leistungsverzeichnissen aufgeführten Leistungen im dort genannten Umfang zur kompletten Herstellung des geschuldeten Werkes zu erbringen waren.
Ferner ist die Klägerin zu Recht zu der Auffassung gelangt, dass für jedes Bauvorhaben ein gesonderter Pauschalpreis vereinbart worden ist.
Dieses ergibt sich schon aus § 3 des Vertrages, wonach für jedes Bauvorhaben ein gesonderter Pauschalpreis ausgewiesen ist. Die in Klammern gesetzte Gesamtsumme stellt nur die Addition der einzelnen Pauschalpreise dar.
Außerdem spricht für die Vereinbarung gesonderter Pauschalpreise für jedes Bauvorhaben der Umstand, dass der Vertrag im Hinblick auf die in § 3 Nr. 3 bis 9 genannten Bauvorhaben erst dann Gültigkeit erlangen sollte, wenn der Vertrag nicht binnen sieben Kalendertagen seit der förmlichen Endabnahme der Objekte "Straße der Technik 2 - 8 "gekündigt" würde.
Somit hat die Klägerin mit Abschluss des Vertrages für die vollständige Ausführung der Leistungen auf der Grundlage der Leistungsverzeichnisse und Angebote betreffend das Bauvorhaben "Straße der Technik 2 - 8" einen Vergütungsanspruch in Höhe von 192.000,- DM netto, also 222.720,- DM brutto, und betreffend das Bauvorhaben "Lindenring 39/40, 43/44, 45/46" in Höhe von 181.000,- DM netto, also 209.960,- DM brutto, erlangt. Hieraus errechnet sich ein Gesamtvergütungsanspruch in Höhe von 432.680,- DM brutto. Dieses entspricht einem Gesamtbetrag in Höhe von 221.225,77 € brutto.
Soweit die Klägerin mit den Schlussrechnungen vom 30.11.2001 (Anlage K 4: Rechnungs-Nr. 2001-8003, Lindenring 39/40, 43/44, 45/46, Bl. 129 ff.d.A.; Anlage K 5: Rechnungs-Nr. 2001-8004, Straße der Technik 2 - 8, Bl. 134 ff.d.A.) darüber hinaus die Vergütung von sog. Nachträgen geltend gemacht hat, hat sie einen zusätzlichen Vergütungsanspruch nicht erlangt. Einen solchen macht sie auch nicht mehr geltend.
Nachdem sie zunächst ausgeführt hat, dass es sich bei den sog. Nachträgen um echte Zusatzleistungen handele, behauptet sie nunmehr, dass es sich bei diesen Leistungen um solche handele, die zwar nach dem ursprünglichen Vertrag geschuldet gewesen seien, aber aufgrund der vorzeitigen Vertragsbeendigung nicht vollständig, sondern nur als Teilleistungen erbracht worden seien. Die Darstellung dieser Leistungen als Nachtrag beruhe auf der verwendeten Kalkulationssoftware.
Nachdem das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien unstreitig vorzeitig beendet worden ist, ist fraglich, in welcher Höhe die Klägerin für erbrachte Leistungen aufgrund der abgeschlossenen Pauschalverträge für die Bauvorhaben "Lindenring 39/40, 43/44 und 45/46" sowie "Straße der Technik 2-8" einen Vergütungsanspruch erlangt hat.
Die Klägerin macht mit der Klage nach vorzeitiger Beendigung des Vertragsverhältnisses hinsichtlich erbrachter Leistungen betreffend die Bauvorhaben "Lindenring 39/40, 43/44 und 45/46" sowie "Straße der Technik 2, 4, 6, 8" eine Vergütung in Höhe von insgesamt 88.991,31 € geltend.
Die Beklagten haben die Voraussetzungen einer Forderung in dieser Höhe nicht durch Primäraufrechnung mit Ansprüchen auf die Erstattung von Mehrkosten zugestanden.
Gemäß der Entscheidung des BGH in NJW-RR 1996, 699 f. ist in der Regel davon auszugehen, dass in dem Fall, in dem die beklagte Partei die Abweisung der Klage wegen einer ihr erklärten Hauptaufrechnung begehrt, die den Klageanspruch begründenden tatsächlichen Behauptungen im Sinne von § 288 ZPO zugestanden sind. Hier liegen aber Umstände vor, die einer solchen Wertung entgegen stehen.
Ein gerichtliches Geständnis i.S.d. § 288 ZPO ist eine Erklärung einer Prozesspartei, dass die von der Gegenseite behaupteten Tatsachen wahr sind (BGHZ 87, 88 ff.). Von einem solchen Geständnis ist in der Regel nicht schon dann auszugehen, wenn die Partei erklärt, dem Vortrag der Gegenseite vorerst nicht entgegen treten zu wollen (BGH NJW 1991,1683). Vielmehr muss ein zumindest konkludent zum Ausdruck gebrachter Geständniswille zu entnehmen sein (BGH NJW 1991, 1683).
Die Beklagten haben hier zu ihrer Verteidigung sowohl die Entstehung, Fälligkeit und Höhe der mit der Klage geltend gemachten Hauptforderung bestritten als auch die Aufrechnung mit vermeintlichen Gegenforderungen erklärt. Sie haben während des gesamten Rechtsstreits ihr Bestreiten hinsichtlich der Hauptforderung ausdrücklich aufrecht erhalten.
Soweit sie die Aufrechnung mit Gegenansprüchen erklärt und diese als "Hauptaufrechnung" bezeichnet haben, haben sie hierzu ausgeführt, dass es sich bei der Aufrechnung lediglich um die erste Verteidigung handeln sollte. Hilfsweise, also für den Fall, dass sie mit der Aufrechnung nicht durchdringen sollten, haben sie an der weiteren Geltendmachung der Einwendungen gegen Höhe und Bestand der Hauptforderung ausdrücklich festgehalten (vgl. Bl. 294 d.A.).
Hiermit haben die Beklagten zum Ausdruck gebracht, dass sie die Hauptaufrechnung und damit ein Geständnis der der Klageforderung zugrunde liegenden Tatsachen nur unter der Bedingung erklären wollten, dass sie mit ihrer Aufrechnung die Klageforderung zu Fall bringen. Nur für diesen Fall sollten Einwendungen gegen Entstehung, Fälligkeit und Höhe der Klageforderung nicht weiter geltend gemacht und die forderungsbegründenden Tatsachen zugestanden werden.
Ein solches bedingtes Geständnis ist zulässig.
Grundsätzlich sind Prozesserklärungen -um eine solche handelt es sich bei einem Geständnis- bedingungsfeindlich (vgl. Zöller/Greger, 25.A., vor § 128 ZPO, Rn. 20).
Zulässig ist es hingegen, wenn eine Prozesshandlung von einer innerprozessualen Bedingung, also vom Erfolg oder Misserfolg einer eigenen Prozesshandlung oder einer solchen Handlung des Gegners abhängig gemacht wird (vgl. Zöller/Greger, a.a.O.; RGZ 157, 379; BGH NJW-RR 2003, 1145 f.).
Eine solche innerprozessuale Bedingung liegt hier vor. Die Beklagten haben mit ihrer Bezeichnung der Aufrechnung als Hauptaufrechnung zum Ausdruck gebracht, dass sie in erster Linie eine andere Prüfungsreihenfolge festlegen wollten, nämlich die Aufrechnung als "1. Verteidigung", und nur für den Fall ihres Erfolges auf Einwendungen gegen Entstehung, Höhe und Fälligkeit der Hauptforderung verzichten wollten.
Die Geständniswirkung dieser Hauptaufrechnung hängt daher davon ab, ob die Beklagten die Klageforderung durch Aufrechnung mit den behaupteten Gegenforderungen zu Fall bringen können.
Soweit dieses nicht der Fall ist, ist auch über die Entstehung, Höhe und Fälligkeit der Klageforderung unter Berücksichtigung der weiteren Einwendungen der Beklagten zu entscheiden und die Aufrechnung wie eine Hilfsaufrechnung -insbesondere auch im Hinblick auf den Streitwert- zu behandeln.
Den Beklagten ist es nicht gelungen, die von der Klägerin geltend gemachte Forderung mit der Aufrechnung zu Fall zu bringen.
Der Senat hatte zunächst festzustellen, ob die Klägerin eine fällige einredefreie Werklohnforderung in Höhe von insgesamt 88.991, 31 € schlüssig dargetan hat, denn nur soweit die Klägerin die Voraussetzungen ihrer Klageforderung schlüssig dargetan hat, kommt ein gerichtliches Geständnis in Betracht.
Die Klägerin hat einen Werklohnanspruch lediglich in Höhe von insgesamt 58.733,21 € schlüssig dargetan.
Ein Teilbetrag in Höhe von 30.511,49 € entfällt auf das Bauvorhaben "Lindenring 39/40, 43/44, 45/46" und ein weiterer Teilbetrag in Höhe von 28.221,72 € auf das Bauvorhaben "Straße der Technik 2, 4, 6, 8".
Soweit die Klägerin mit der Klage einen Betrag in Höhe weiterer 30.258,10 € verlangt, ist eine solche Forderung nicht schlüssig dargetan, so dass ein Geständnis insoweit nicht in Betracht kommt.
Lindenring 39/49, 43/44, 45/46:
Die Klägerin hat unter Vorlage der Mengenermittlungen zunächst behauptet, sie habe die gemäß Pauschalvertrag vereinbarten Leistungen in dem mit den als Anlage K 7 (Bl. 174 f.d.A.) zur Akte gereichten Schlussrechnungen abgerechneten Umfang erbracht. Danach hat sie folgenden Leistungsumfang zugrunde gelegt (die Positionsbezeichnungen entsprechen denen des Leistungsverzeichnisses):
.1
Reinigen
1.457,750 m²
.3
Sockelschienen
164,320 m
.4
Anschlussfugen 2-4 mm
630,880 m
.5
Anschlussfugen 4-8 mm
201,680 m
.6
Fassadendämmplatten 8 cm
1.152,494 m²
.7
Laibungsdämmung
80,136 m²
.9
Kantenschutz
529,520 m²
.10
Zusatzarmierung
141,564 m²
.12
Fensterbänke
130,600 m.
Auf Bestreiten der Beklagten hat die Klägerin hinsichtlich des Bauvorhabens "Lindenring "39/40, 43/44, 45/46" in mündlicher Verhandlung folgende von den Beklagten behaupteten Mengen und Massen unstreitig gestellt:
1.262,770 m²
133,330 m
327,330 m
96,670 m
705,000 m²
58,880 m²
181,660 m²
51,330 m.
Somit sind die vorgenannten Mengen und Massen nunmehr unstreitig.
Als Teilleistungen hat die Klägerin aufgrund der vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses folgende Leistungen abgerechnet:
Fassadendämmung liefern und fachgerecht verarbeiten
294,878 m²
Verdübelung herstellen
Alte Fensterbänke ausbauen und entsorgen
235,480 m
Die Klägerin hat die Teilleistung zu Pos. 3.12. (Ausbau alter Fensterbretter) nur im Umfang von 23,4 m schlüssig dargetan.
Da gemäß dem Leistungsverzeichnis, Pos. 3.12, nur eine Masse von insgesamt 154 m insgesamt zu erbringen war und die Klägerin hinsichtlich des kompletten Austauschs der Fensterbretter bereits eine Menge von 130,6 m abgerechnet hat, kommt hinsichtlich der teilweise erbrachten Leistung gemäß Pos. 3.12 allenfalls noch eine zu vergütende Menge von 23,4 m in Betracht.
Soweit die Klägerin des Weiteren eine Vergütung von Facharbeiterstunden verlangt, macht sie keine Vergütung für -zumindest teilweise- erbrachte Vertragsleistungen, sondern entweder eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen oder einen Anspruch auf Schadensersatz geltend, so dass ihr insoweit jedenfalls kein Vergütungsanspruch für erbrachte Leistungen zusteht.
Zur Ermittlung des geschuldeten Werklohns sind die erbrachten Leistungen ins Verhältnis zu setzen zu den tatsächlich geschuldeten Leistungen. Da die Beklagten nicht bestreiten, dass die Klägerin die Werkleistungen in dem in den Leistungsverzeichnissen und Angeboten zugrundegelegten Umfang zu erbringen hatte, ist dieser Umfang als der geschuldete zugrunde zu legen.
Soweit die Klägerin vorgetragen hat, der vereinbarte Pauschalpreis sei in der Weise ermittelt worden, dass von den nach Einheitspreisen ermittelten Angebotspreisen einheitlich hinsichtlich sämtlicher Positionen ein Abschlag in Höhe von 8,514 % (Lindenring 39/40, 43/44, 45/46) vorgenommen worden sei, so ist dieses schlüssig.
Ferner hat die Klägerin unter Vorlage der Urkalkulation (Anlage K 19, Bl. 582 f.d.A.) schlüssig dargetan, wie die Positionspreise zu den Positionen 3.6 und 3.12. ermittelt wurden und somit die erbrachten Teilleistungen abzurechnen sind.
Die Beklagten haben diesen Vortrag der Klägerin nicht in erheblicher Weise bestritten.
Somit bestehen hinsichtlich der von der Klägerin gewählten Abrechnungsweise keine Bedenken.
Für die danach erbrachten Leistungen hat die Klägerin somit eine Werklohnforderung in folgender Höhe erlangt:
Lindenring 39/40, 43/44 und 45/46:
á
0,50 DM
631,39 DM
14,80 DM
1.973,28 DM
3,00 DM
981,99 DM
3,50 DM
338,35 DM
48,95 DM
34.509,75 DM
25,00 DM
7.371,95 DM
9,00 DM
2.653,90 DM
26,75 DM
1.575,04 DM
6,00 DM
1.089,96 DM
12,00 DM
1.698,77 DM
51,330 m
60,00 DM
3.079,80 DM
23,4 m
14,00 DM
327,60 DM
56.231,78 DM
./. Abschlag in Höhe von 8,514 %
4.787,57 DM
Gesamt (netto)
51.444,21 DM
zzgl. 16 % MWSt.
8.231,07 DM
Gesamt (brutto)
59.675,28 DM.
Dieses entspricht einem Betrag in Höhe von 30.511,49 €.
Straße der Technik 2, 4, 6, 8:
Hinsichtlich des Bauvorhabens "Straße der Technik 2, 4, 6, 8" hat die Klägerin zunächst die folgenden Mengen und Massen abgerechnet:
1.055,091 m²
.2
Vordächer
3,000 Stck.
130,000 m
246,900 m
116,920 m
676,188 m²
48,372 m²
247,980 m²
105,800 m²
41,720 m
.11
Balkonbrüstungen
12,000 Stck.
Betonoberfläche
31,000 m²
.13
Betonfläche Balkon
62,000 m²
.15
Betonschutz
12,444 m².
In mündlicher Verhandlung hat sie hinsichtlich der Positionen 3.4, 3.7 und 3.9 die folgenden von den Beklagten behaupteten Mengen und Massen unstreitig gestellt.
Somit hat sie die folgenden Massen und Mengen schlüssig dargetan:
228,000 m
11,000 m²
236,000 m²
Die Klägerin behauptet, als Teilleistungen seien aufgrund der vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses folgende Leistungen erbracht worden:
177,636 m²
Alte Fensterbänke aus Beton ausbauen
59,670 m.
Die Klägerin hat den Umfang der angeblich erbrachten Teilleistungen mit Ausnahme der Position 3.12 schlüssig dargetan.
Ausweislich des Leistungsverzeichnisses waren hinsichtlich der Pos. 3.12 insgesamt 100 m "Fensterbänke erneuern" zu erbringen. Da dieser Leistungsumfang unstreitig dem tatsächlich zu erbringenden entsprach, kann die Klägerin hinsichtlich des Ausbaus alter Fensterbänke nur restliche 58,28 m abrechnen, da sie für die komplette Herstellung bereits 41,72 m abgerechnet hat.
Soweit die Klägerin des Weiteren eine Vergütung von Facharbeiterstunden verlangt, macht sie auch insoweit keine Vergütung für -zumindest teilweise- erbrachte Vertragsleistungen, sondern entweder eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen oder einen Anspruch auf Schadensersatz geltend, so dass ihr auch insoweit jedenfalls kein Vergütungsanspruch für erbrachte Leistungen zusteht.
Auch insoweit sind zur Ermittlung des geschuldeten Werklohns die erbrachten Leistungen ins Verhältnis zu setzen zu den tatsächlich geschuldeten Leistungen. Soweit die Klägerin vorgetragen hat, der vereinbarte Pauschalpreis sei in der Weise ermittelt worden, dass von den nach Einheitspreisen ermittelten Angebotspreisen einheitlich hinsichtlich sämtlicher Positionen ein Abschlag in Höhe von 8,718 % vorgenommen worden sei, so ist dieses schlüssig.
Ferner hat die Klägerin auch insoweit unter Vorlage der Urkalkulation (Anlage K 19, Bl. 582 f.d.A.) schlüssig dargetan, wie die Positionspreise zu den Positionen 3.6 und 3.12. ermittelt worden und somit die erbrachten Teilleistungen abzurechnen sind.
Für die erbrachten Leistungen hat die Klägerin betreffend das Bauvorhaben "Straße der Technik 2, 4, 6, 8" nach ihrem schlüssigen Vortrag einen Vergütungsanspruch in folgender Höhe erlangt:
572,55 DM
3,000 St.
98,00 DM
294,00 DM
1.924,00 DM
684,00 DM
409,22 DM
33.099,40 DM
4.440,90 DM
294,25 DM
1.416,00 DM
1.269,60 DM
2.503,20 DM
58,280 m
815,92 DM
12,000 St.
70,00 DM
840,00 DM
35,00 DM
1.085,00 DM
40,00 DM
2.480,00 DM
Balkonunteransichten
-----
0,00 DM
52.128,04 DM
./. Abschlag in Höhe von 8,718 %
4.544,52 DM
47.583,52 DM
7.613,36 DM
55.196,88 DM.
Dieses entspricht einem Betrag in Höhe von 28.221,72 €.
Die Klägerin hat einen weiteren Zahlungsanspruch in Höhe der abgerechneten Facharbeiterstunden betreffend die Objekte "Lindenring 39/40, 43/44 und 45/46" sowie "Straße der Technik 2, 4, 6, 8" nicht schlüssig dargetan.
Da die Klägerin einen solchen Anspruch insbesondere darauf stützt, dass sie in der Ausführung der Bauarbeiten behindert gewesen sei, könnte sich ein solcher Anspruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B ergeben.
Sind die hindernden Umstände von einem Vertragsteil zu vertreten, so hat danach der andere Teil Anspruch auf Ersatz des ihm entstandenen Schadens, bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit auch des entgangenen Gewinns. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.
Insoweit kann dahinstehen, ob die Klägerin eine durch die Beklagten zu vertretende Verzögerung schlüssig dargetan hat. Jedenfalls hat sie einen adäquaten Schaden nicht nachvollziehbar vorgetragen.
Ein Schaden könnte allenfalls darin zu sehen sein, dass sie ihre Arbeitskräfte zu entlohnen hatte, ohne aufgrund ihrer Tätigkeit gegen die Beklagten oder Dritte einen Anspruch auf Vergütung zu haben. Ein solcher Schaden entspricht jedoch nicht den hier geltend gemachten Facharbeiterstunden, die gegenüber Auftraggebern abgerechnet werden.
Ob die Beklagten die der von der Klägerin schlüssig dargelegten Werklohnforderung in Höhe von insgesamt 58.733,21 € zugrunde liegenden Tatsachen gemäß § 288 ZPO aufgrund einer Primäraufrechnung zugestanden haben, hängt davon ab, ob die Beklagten mit dieser Verteidigung Erfolg haben. Dieses ist nicht der Fall.
Die Beklagten haben gemäß § 388 BGB erstrangig die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1, 2 VOB/B betreffend die Bauvorhaben "Straße der Technik 2, 4, 6, 8" und "Lindenring 39/40, 43/44, 45/46" erklärt. Diese Aufrechnung hat mangels aufrechenbarer Forderungen keinen Erfolg.
Ein solcher Anspruch steht den Beklagten nicht gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1, 2 VOB/B zu.
Danach kann der Auftraggeber den Vertrag kündigen, wenn in den Fällen des § 4 Nr. 7 und Nr. 8 Abs. 1 und des § 5 Nr. 4 VOB/B die gesetzte Frist fruchtlos abgelaufen ist. Nach der Entziehung des Auftrages ist der Auftraggeber berechtigt, den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten des Auftragnehmers durch einen Dritten ausführen zu lassen, doch bleiben seine Ansprüche auf Ersatz des etwa bestehenden weiteren Schadens erhalten.
Die Beklagten haben solche Ansprüche weder hinsichtlich des Bauvorhabens "Straße der Technik 2, 4, 6, 8" noch hinsichtlich des Bauvorhabens Lindenring 39/40, 43/44, 45/46" schlüssig dargetan.
Mit Schreiben vom 28.11.2001 (Bl. 86 d.A.) haben die Beklagten den Auftrag aufgrund angeblichen Verzuges mit der Fertigstellung der Leistungen für die Bauvorhaben "Lindenring 39/40, 43/44" und "Straße der Technik 2 und 4" entzogen. Es kann letztlich dahinstehen, ob sie hierzu berechtigt waren, da schon die Entstehung von Mehrkosten nicht schlüssig dargetan ist.
Ein Fall des § 4 Nr. 7 oder Nr. 8 VOB/B liegt hier unstreitig nicht vor. Maßgeblich ist daher, ob die Voraussetzungen gemäß § 5 Nr. 4 VOB/B vorlagen.
Gerät der Auftragnehmer mit der Vollendung in Verzug oder kommt er der in § 5 Nr. 3 VOB/B erwähnten Verpflichtung nicht nach, so kann der Auftraggeber danach dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung setzen und erklären, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist den Auftrag entziehe (§ 8 Nr. 3 VOB/B).
Mit Schreiben vom 22.11.2001 (Bl. 88 d.A.) haben die Beklagten die Klägerin darauf hingewiesen, dass sie sich mit ihren Arbeiten betreffend die Bauvorhaben "Lindenring 39/40 und 43/44" sowie "Straße der Technik 2/4" im Verzug befinde, da vereinbarte Fertigstellungstermine nicht eingehalten worden seien, und ihr eine Nachfrist zur Fertigstellung der Arbeiten bis zum 28.11.2001 gesetzt. Gleichzeitig haben sie angedroht, der Klägerin den Auftrag zu entziehen, die Arbeiten durch eine Drittfirma ausführen zu lassen und ihr die Mehrkosten sowie Schadensersatz in Rechnung zu stellen, wenn sie dieser Aufforderung nicht nachkomme.
Die Parteien haben hinsichtlich der von der Klägerin zu erbringenden Leistungen verbindliche Fertigstellungstermine vereinbart.
Gemäß § 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B gelten die in einem Bauzeitenplan enthaltenen Einzelfristen nur dann als Vertragsfristen, wenn dies im Vertrag ausdrücklich vereinbart ist. Dieses ist hier der Fall.
Gemäß § 2 des Vertrages vom 1.10.2001 sollten die im Bauablaufplan (Bl. 17 f.d.A.) enthaltenen Termine verbindliche Ausführungsfristen darstellen.
Danach war die Fassadensanierung betreffend die Objekte
"Lindenring 39/40" in der 42. KW- 44. KW (15.10.-4.11.2001) und"Lindenring 43/44" in der 44. KW - 46. KW (22.10.-18.11.2001)
zu erbringen und jene betreffend das Bauvorhaben
"Straße der Technik 2/4" im Zeitraum 42. KW - 45. KW (15.10.-11.11.2001)
auszuführen.
Soweit die Beklagten behaupten, dass die beauftragten Arbeiten betreffend die Bauvorhaben "Lindenring 39/40 und 43/44" und "Straße der Technik 2/4" bis zum 28.11.2001, also binnen der gesetzten Nachfrist, nicht abgeschlossen gewesen seien, ist dieses unstreitig.
Fraglich ist jedoch, ob die Klägerin diese Verzögerung auch zu vertreten hat. Gemäß § 285 BGB kommt der Schuldner nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstandes unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat. Einen Verzug der Klägerin haben die Beklagten nur hinsichtlich der Bauvorhaben "Lindenring 39/40" und "Straße der Technik 4" schlüssig dargetan.
Die Klägerin hat die Verzögerung nicht zu vertreten, wenn sie an der fristgemäßen Fertigstellung der o.g. Arbeiten aufgrund einer Baubehinderung i.S.d. § 6 VOB/B gehindert war.
Glaubt sich der Auftragnehmer in der ordnungsgemäßen Ausführung der Leistung behindert, so hat er es dem Auftraggeber gemäß § 6 Nr. 1 VOB/B unverzüglich schriftlich anzuzeigen, wobei auch eine mündliche Anzeige ausreichend ist. Unterlässt er die Anzeige, so hat er nur dann Anspruch auf Berücksichtigung der hindernden Umstände, wenn dem Auftraggeber offenkundig die Tatsache und deren hindernde Wirkung bekannt ist.
Gemäß § 6 Nr. 2 a VOB/B werden Ausführungsfristen verlängert, soweit die Behinderung durch einen Umstand aus dem Risikobereich des Auftraggebers verursacht ist.
Unter einer Behinderung sind alle Ereignisse zu verstehen, die den vorgesehenen Leistungsablauf in sachlicher, zeitlicher oder räumlicher Hinsicht hemmen oder verzögern (Ingenstau/Korbion, 14.A., § 6 VOB/B, Rn. 2).
§ 6 VOB/B erfasst hingegen nicht Fälle der dauernden Unmöglichkeit der Leistung oder des Unvermögens des Leistenden; in solchen Fällen liegt ein Dauerzustand vor.
Eine Ausnahme bildet auch nicht der in § 308 BGB geregelte Fall der vorübergehenden Unmöglichkeit, da dort bei Vertragsschluss anfängliche Unmöglichkeit vor dem Beginn der Ausführung vorausgesetzt wird (Ingenstau/Korbion, a.a.O., Rn. 4).
Die Klägerin hat eine Baubehinderung und deren Ursächlichkeit für die Nichteinhaltung der vertraglichen Fertigstellungsfristen schlüssig dargetan hat:
Lindenring 39/40 (15.10.- 4.11.2001)
Die Klägerin hat zur Baubehinderung insoweit zunächst dargetan, sie sei bei der Durchführung ihrer Arbeiten am Bauvorhaben "Lindenring 39/40" dadurch behindert worden, dass entgegen § 13 Abs. 1 BGV C 22 die Arbeitsplätze unterhalb der zeitgleich auszuführenden Dachdeckerarbeiten nicht gegen herabfallende, umstürzende, abgleitende oder abrollende Gegenstände und Massen geschützt worden seien.
Ein solcher Schutz war durch den Dachdecker (§ 2 BGV A 1) bzw. durch die Beklagten als bauaufsichtführende Architekten (§ 4 Abs. 1 BGV C 22) zu gewährleisten.
Die Klägerin hat geltend gemacht, dass sie aufgrund dieser Behinderung ihre Arbeitskräfte nur örtlich beschränkt dort habe einsetzen können, wo zeitgleich keine Dachdeckerarbeiten ausgeführt worden seien.
Eine konkrete Verzögerung aufgrund des fehlenden Schutzes gemäß § 13 Abs. 1 BGV 22 hat die Klägerin jedoch nicht dargetan, so dass letztlich dahinstehen kann, ob ein solcher Schutz vorhanden war oder nicht.
Die Klägerin hat jedoch ferner dargetan, sie sei deshalb an der rechtzeitigen Fertigstellung der Fassadenarbeiten gehindert gewesen, da die Dämmung und Armierung erst nach Fertigstellung der Trauf- und Giebelanschlüsse durch den Dachdecker hätten fertiggestellt und die Putzarbeiten erst danach hätten vollständig hergestellt werden können.
Hinsichtlich des Bauvorhabens Lindenring 39/40 seien die Trauf- und Giebelanschlüsse durch die Dachdeckerfirma erst am 20.11.2001 fertiggestellt gewesen.
Am 21.11.2001 seien die Dämmarbeiten wieder aufgenommen und am 23.11.2001 abgeschlossen worden.
Die Klägerin hat eine Baubehinderung bis zum 20.11.2001 schlüssig dargetan.
Unstreitig war die Fertigstellung der Trauf- und Giebelanschlüsse erforderlich, damit die Klägerin die Fassadenarbeiten fertigstellen konnte.
Zum einen haben die Beklagten dieses nicht in erheblicher Weise bestritten. Zum anderen geht dieses aus dem Baustellenprotokoll vom 24.10.2001 (Bl. 159 d.A.) hervor, in dem unter Anwesenheit des Geschäftsführers der Klägerin und des Inhabers der Dachdeckerfirma festgehalten wurde, dass die Herstellung des Trauf- und Giebelanschlusses für den weiteren Bauablauf zwingend erforderlich sei, und der Dachdecker sich verpflichtete, betreffend das Bauvorhaben Lindenring 39/40 bis zum 30.10.2001 diese Anschlüsse herzustellen.
Die Beklagten haben in erheblicher Weise eine Fertigstellung der Trauf- und Giebelanschlüsse am 20.11.2001 bestritten, denn sie haben erstinstanzlich behauptet, dass die Dachdeckerarbeiten gemäß den Vereinbarungen vom 24.10.2001 rechtzeitig fertiggestellt gewesen seien (Bl. 83 d.A.). Damit haben sie behauptet, dass die Trauf- und Giebelanschlüsse betreffend das Bauvorhaben Lindenring 39/40 am 30.10.2001 fertiggestellt gewesen seien.
Die Klägerin hat nachvollziehbar dargetan, am 21.11.2001 sei mit der Fertigstellung der Dämmarbeiten begonnen worden, die 2,5 Tage in Anspruch genommen habe. Diese Arbeiten seien am 23.11.2001 fertiggestellt gewesen.
Nach dem Abbinden des Klebers der Dämmung seien am 24.11.2001 die Armierungsarbeiten ausgeführt worden. Nach dem Trocknen der Armierung hätten die Putzarbeiten frühestens am 27.11.2001 ausgeführt werden können. Da sich die Arbeiten an diesem Tag auf dem Stand befunden hätten, den die Arbeiten ohne Behinderung nach dem von der Klägerin geplanten Bauablauf am 27.10.2001 gehabt hätten, habe sich der Bauablauf um einen Monat verzögert.
Den geplanten Bauablauf und die bei Vorliegen einer Baubehinderung eingetretene Verzögerung haben die Beklagten nicht in erheblicher Weise bestritten.
Als im Bauwesen Tätige hätten die Beklagten konkret darlegen müssen, warum der von der Klägerin geplante Bauablauf nicht realistisch gewesen sei. Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist nicht ausreichend.
Somit hätte sich die Klägerin mit der Fertigstellung der Fassadenarbeiten am Bauvorhaben Lindenring 39/40 bei Zugang der Kündigung vom 28.11.2001 nicht im Verzug befunden, so dass eine Kündigung insoweit nicht gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B gerechtfertigt gewesen wäre.
Eine Behinderungsanzeige vor Ablauf der vereinbarten Fertigstellungsfrist hat die Klägerin nicht schlüssig dargetan. Soweit es im Schreiben vom 5.12.2001 (Bl. 44 d.A.) heißt, dass mehrfach angezeigt worden sei, dass ein durchgängiges Arbeiten nicht möglich gewesen sei, ist nicht ersichtlich, wann, in welcher Weise und mit welchem Inhalt solche Anzeigen erfolgt sein sollen.
Soweit die Trauf- und Giebelanschlüsse jedoch nicht bis zum 30.10.2001, sondern erst am 20.11.2001 fertiggestellt gewesen sein sollten, dürfte es sich um einen Umstand handeln, der offenkundig war, da dieser durch einen im Baubereich Tätigen, wie es die Beklagten sind, ohne weiteres zu erkennen war, so dass es einer Behinderungsanzeige nicht bedurfte.
Ferner ist davon auszugehen, dass die Beklagten auch Kenntnis von der hindernden Wirkung gehabt hätten. Unabhängig davon, ob der Zeuge R... sie ggf. darauf hingewiesen hat, geht aus dem Baustellenprotokoll vom 24.10.2001 (Bl. 159 d.A.), welches der Beklagte zu 1) erstellt hat, hervor, dass zumindest der Beklagte zu 1) wusste, dass die Trauf- und Giebelanschlüsse fertiggestellt sein müssten, damit die Fassadenarbeiten abgeschlossen werden konnten.
Soweit die Trauf- und Giebelanschlüsse erst am 20.11.2001 hergestellt gewesen sein sollten, dürfte die Ausführungsfrist somit um einen Monat verlängert worden sein, so dass sich die Klägerin im Zeitpunkt der Kündigung nicht im Verzug befand.
Da die Beklagten die Entstehung von Mehrkosten jedoch nicht schlüssig dargetan haben, bedarf es insoweit keiner Beweisaufnahme hinsichtlich der Frage, ob die Klägerin in der Bauausführung behindert war.
Lindenring 43/44 (29.10.-18.11.2001)
Die Klägerin behauptet, sie sei an der rechtzeitigen Fertigstellung der Leistungen betreffend das Objekt Lindenring 43/44 dadurch behindert worden, dass auch hier die erforderlichen Vorarbeiten des Dachdeckers, die Herstellung der Giebel- und Traufanschlüsse, erst am 26.11.2001 fertiggestellt gewesen seien.
Dieses haben die Beklagten nicht hinreichend substantiiert bestritten. Soweit sie behaupten, die Dachdeckerarbeiten seien binnen der hierfür vereinbarten Zeit fertiggestellt worden, ist die Vereinbarung einer Fertigstellungsfrist für die Trauf- und Giebelanschlüsse am Bauvorhaben "Lindenring 43/44" nicht dargetan.
Sie ergibt sich insbesondere nicht aus dem Baustellenprotokoll vom 24.10.2001 (Bl. 159 d.A.). Hierin wurden nur Termine für die Fertigstellung der Trauf- und Giebelanschlüsse der Bauvorhaben "Lindenring 39/40" und "Straße der Technik 4" vereinbart. Somit ist nicht nachvollziehbar, wann diese Arbeiten nach Auffassung der Beklagten am Bauvorhaben "Lindenring 43/44" fertiggestellt gewesen sein sollen.
Daher ist nach dem klägerischen Vortrag davon auszugehen, dass eine Fertigstellung der Trauf- und Giebelanschlüsse betreffend das Bauvorhaben "Lindenring 43/44" erst am 26.11.2001, also nach Ablauf der Fertigstellungsfrist für die Fassadenarbeiten, erfolgte.
Die Klägerin hat ferner schlüssig dargetan, dass sie auch bei diesem Objekt die Dämm- und Armierungsarbeiten bis zu den Trauf- und Giebelanschlüssen bereits fertiggestellt gehabt habe. Außerdem hat sie schlüssig dargetan, dass sie noch am 26.11.2001 mit dem Anarbeiten der Dämmschicht an die Trauf- und Giebelanschlüsse und der Fertigstellung der Armierungsarbeiten begonnen gehabt und bis zur Kündigung am 28.11.2001 die Dämmarbeiten vollständig, aber die Armierungsarbeiten nur an den kleinen Giebelseiten fertiggestellt gehabt habe.
Dieses haben die Beklagten nicht in erheblicher Weise bestritten.
Soweit die Klägerin des Weiteren vorträgt, dass sie die Armierung voraussichtlich bis zum 30.11.2001 fertiggestellt und die Putzarbeiten am 3.12.2001 begonnen hätte, so dass sich die Arbeiten an diesem Tag auf dem Stand befunden hätten, welchen sie ohne Behinderung am 10.11.2001 gehabt hätten, haben die Beklagten auch dieses nicht substantiiert bestritten, so dass davon auszugehen ist, dass die Fertigstellungsfrist für die Arbeiten am Bauvorhaben Lindenring 43/44 um 24 Tage zu verlängern war.
Auch insoweit bedurfte es aus den o.g. Gründen keiner Behinderungsanzeige.
Daher befand sich die Klägerin bei Kündigung am 28.11.2001 mit der Fertigstellung der Arbeiten betreffend das Bauvorhaben "Lindenring 43/44" nicht im Verzug.
"Straße der Technik 2 und 4" (15.10.-11.11.2001)
Die Klägerin behauptet, die Trauf- und Giebelanschlüsse seien am Bauvorhaben "Straße der Technik 2 und 4" am 16.11.2001 abgeschlossen worden.
Soweit die Beklagten dieses bestreiten und ebenfalls behaupten, diese Arbeiten seien zu den am 24.10.2001 vereinbarten Terminen fertiggestellt gewesen, dürfte dieses Bestreiten im Hinblick auf das Gebäude "Straße der Technik 4" erheblich sein. Ausweislich des Baustellenprotokolls vom 24.10.2001 (Bl. 159 d.A.) sollten die Dach- und Traufanschlüsse am Bauvorhaben "Straße der Technik 4" am 29.10.2001, 17.00 Uhr, fertiggestellt sein.
Hinsichtlich des Bauvorhabens "Straße der Technik 2" hingegen ist mangels eines erheblichen Bestreitens der Beklagten davon auszugehen, dass die Trauf- und Giebelanschlüsse erst am 16.11.2001 hergestellt waren.
Die Klägerin hat auch im Hinblick auf die Objekte "Straße der Technik 2 und 4 " schlüssig dargetan, dass die Fassadenarbeiten aufgrund der verspäteten Herstellung der Trauf- und Giebelanschlüsse nicht termingerecht hergestellt werden konnten, sondern sich am 24.11.2001 auf dem Stand befunden hätten, den sie nach ihrer Planung bereits am 27.10.2001 gehabt hätten, wenn es nicht zur Behinderung gekommen wäre.
Dieses haben die Beklagten nicht in erheblicher Weise bestritten (s.o.).
Somit ist davon auszugehen, dass die Fertigstellungsfrist jedenfalls hinsichtlich des Bauvorhabens "Straße der Technik 2" um 28 Tage zu verlängern war. Eine Behinderungsanzeige war aus den o.g. Gründen auch insoweit nicht erforderlich. Ein Verzug ist hinsichtlich dieser Arbeiten nicht gegeben.
Soweit es hinsichtlich des Objektes "Straße der Technik 4" hinsichtlich des Verzuges darauf ankommt, wann die Trauf- und Giebelanschlüsse tatsächlich fertiggestellt waren, kann auch dieses dahinstehen, da die Beklagten auch insoweit die Entstehung von Mehrkosten nicht schlüssig dargetan haben.
Die Klägerin war nicht gemäß § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B berechtigt, ihre Arbeiten einzustellen.
Zahlt der Auftraggeber bei Fälligkeit nicht, so kann ihm der Auftragnehmer hierfür eine angemessene Frist setzen. Zahlt er auch innerhalb der Nachfrist nicht, so darf der Auftragnehmer die Arbeiten danach bis zur Zahlung einstellen. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.
Nachdem die Klägerin bisher unbestritten behauptet hatte, dass sie den Beklagten unter dem 2.11.2001 Abschlagsrechnungen betreffend die bis dahin erbrachten Leistungen hinsichtlich der Objekte Lindenring 39/40, 43/44 und 45/46 sowie Straße der Technik 2-8 (Anlagen K 11 und K 12, Bl. 386 ff., 391 ff. d.A.) erteilt gehabt habe und dass diese Rechnungen den Beklagten am 3.11.2001 zugegangen seien, behaupten die Beklagten nunmehr, dass ihnen diese Rechnungen erst am 14.11.2001 zugegangen seien (Bl. 495 d.A.).
Dieses ist nicht erheblich, denn bereits mit Schreiben vom 6.11.2001 haben die Beklagten mitgeteilt, dass sie die Rechnungen mit Aufmaß geprüft hätten. Ferner haben sie gerügt, dass die abgerechneten Leistungen nicht dem tatsächlichen Leistungsstand entsprächen. Dieses war nur möglich, wenn den Beklagten bereits vor dem 6.11.2001 prüfbare Rechnungen vorlagen.
Diese Abschlagsrechnungen sind prüfbar. Jedenfalls haben die Beklagten eine Prüfung dieser Rechnungen vorgenommen. Zum einen haben sie der Klägerin dieses mit Schreiben vom 6.11.2001 (Bl. 126 d.A.) mitgeteilt. Zum anderen haben sie aufgrund der Prüfung eigene Abschlagsrechnungen erstellt (Bl. 127 f.d.A.).
Somit sind die Abschlagsrechnungen der Klägerin gemäß § 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B 18 Werktage nach Zugang, also am 24.11.2001, fällig geworden sind.
Die Klägerin hat den Beklagten jedoch bereits mit Schreiben vom 23.11.2001 (Bl. 19 f.d.A.), welches den Beklagten per Fax übermittelt wurde, die Einstellung der Arbeiten mitgeteilt.
Da abweichende Vereinbarungen zur VOB/B hinsichtlich der Fälligkeit nicht getroffen wurden, war die Klägerin zu diesem Zeitpunkt noch nicht zur Einstellung ihrer Arbeiten berechtigt.
Soweit Klägerin durch die vorzeitige Einstellung der Arbeiten in Verzug geraten sein sollte, ist der Verzug auch nicht nachträglich durch Entstehung einer Aufrechnungslage beseitigt worden.
Das Recht zur Arbeitseinstellung gemäß § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B entspricht dem Leistungsverweigerungsrecht i.S.d. § 320 BGB und unterliegt denselben Schranken.
Einer Vertragspartei, die sich in Verzug befindet, steht die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nicht zu. Wer sich im Verzug befindet, muss vielmehr stets zunächst die Folgen seines Verzuges beseitigen, bevor er sich wieder auf § 320 BGB berufen kann (vgl. OLG Düsseldorf BauR 1993, 123 m.w.N.; RGZ 120, 193, 196). Dieses ist nicht geschehen.
Soweit eine Baubehinderung i.S.d. § 6 VOB/B nicht hinsichtlich sämtlicher o.g. Objekte bestanden habe sollte, stünde ihnen gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B dem Grunde nach ein Anspruch auf Ersatz der Mehrkosten, die aufgrund der Fertigstellung der von der Klägerin geschuldeten und nicht erbrachten Leistungen durch Drittunternehmen entstanden sind, zu.
Einen solchen Anspruch haben die Beklagten aber nicht schlüssig dargetan, denn sie haben nicht hinreichend dargelegt, dass ihnen durch Fertigstellung der von der Klägerin nicht erbrachten Leistungen durch ein Drittunternehmen Mehrkosten entstanden sind.
Dazu gehört die Darlegung der anderweitig als Ersatzvornahme erbrachten Leistungen, der danach entstandenen Kosten und der infolge Kündigung nicht mehr an den Auftragnehmer zu zahlenden Vergütung sowie die Berechnung der sich daraus ergebenden Differenz (BGH BauR 2000, 571 ff.).
Auf den gesamten Inhalt dieser Entscheidung hat der Senat die Beklagten mit Beschluss vom 23.7.2007 (Bl. 615, Bd. III d.A.) hingewiesen. Dennoch haben die Beklagten einen Mehrkostenanspruch nicht in der dort geforderten Weise dargelegt, sondern stets nur zu den angeblichen Ersatzvornahmekosten vorgetragen.
Soweit sie in mündlicher Verhandlung am 7.4.2009 erklärt haben, sie hätten diesen Hinweis in der Weise verstanden, dass der Senat insbesondere näheren Vortrag dazu erwartet habe, welche Leistungen vertraglich mit den Firmen H... F..., F... und G... GmbH sowie M... GmbH W... vereinbart gewesen seien, ergibt sich eine solche Einschränkung nicht aus dem Inhalt des Beschlusses. Angesichts der klaren Aussagen des Bundesgerichtshofes in seinem Urteil, auf das der Senat in seinem Beschluss vom 23.07.2007 Bezug genommen hat, haben die Beklagten nach der Überzeugung des Senates diesen Hinweis nicht missverstanden. Daher besteht keine Veranlassung, den Beklagten nochmals Gelegenheit zur Substantiierung ihres Vortrages zur Höhe der geltend gemachten Mehrkosten zu geben..
Der Hinweis war entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zu allgemein gehalten. Da der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung die Anforderungen an die Darlegung von Mehrkosten klar und unmissverständlich formuliert hat, bedurfte es keiner weiteren Erläuterung und Wiederholung der Voraussetzungen seitens des Senates.
Soweit die Beklagten meinen, die vom Bundesgerichtshof in der zitierten Entscheidung dargestellten Anforderungen beträfen nur den Regelfall, während hier ein Sonderfall vorliege, da streitig sei, welche Leistungen die Klägerin ausgeführt habe, vermag der Senat dem nicht zu folgen.
Soweit die Beklagten einen Anspruch auf Erstattung von Mehrkosten zur Aufrechnung gestellt haben, oblag es ihnen darzulegen, welche Leistungen die Klägerin nach ihrer Sicht aufgrund des Werkvertrages erbracht hat bzw. nicht erbracht hat. Dieses ist zwar sehr arbeitsaufwendig, war aber den Beklagten entgegen ihrer Auffassung durchaus zuzumuten. Hierzu waren sie in der Lage, nachdem die Klägerin ihre Leistungen prüffähig abgerechnet hat.
Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass die Beklagten den Weg einer bedingten Hauptaufrechnung gewählt haben.
Letztlich haben die Beklagten einzelne Positionen der abgerechneten Leistungen hinsichtlich der Mengen und Massen auch in erheblicher Weise bestritten.
Obwohl die Beklagten etwaige Ansprüche auf Erstattung vom Mehrkosten nicht in der gebotenen Weise dargelegt haben, hat der Senat jedoch aufgrund der von den Beklagten vorgetragenen Einzeltatsachen etwaige Mehrkostenansprüche berechnet.
Nach dem Vortrag der Beklagten ist bereits fraglich, in welcher Höhe die Beklagten einen Anspruch auf Erstattung von Mehrkosten geltend machen.
Mit Schriftsatz vom 30.12.2002 (Bl. 81, 85 d.A.) haben sie erklärt, dass es sich bei sämtlichen Kosten der Drittfirmen, die sie mit der Kostenaufstellung gemäß Anlage B 4 (Bl. 89 d.A.) geltend gemacht haben, um Mehrkosten handele. Die Summe der Mehrkosten betrug danach 1.332,831,58 DM netto, 1.546.084,63 DM brutto.
Mit Schriftsatz vom 26.6.2003 (Bl. 161 d.A.) und 24.6.2003 (Bl. 164 f.d.A.) haben die Beklagten unter Bezugnahme auf die Anlage B 11 (Bl. 166 d.A.) sodann vorgetragen, dass sie durch Fertigstellung der geschuldeten Leistungen Mehrkosten in Höhe von 97.744,70 € gehabt hätten. Insoweit ist nicht nachvollziehbar, wie die Beklagten diesen Betrag ermittelt haben.
Mit Schriftsatz vom 17.3.2003 (Bl. 213 d.A.) haben die Beklagten erklärt, sie rechneten in der Reihenfolge der Anlage B 11 auf. In mündlicher Verhandlung am 27.5.2004 (Bl. 221 d.A.) hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten erklärt, dass die Kosten der ersten Spalte der Anlage B 11 "Rechnungssumme" die Kosten ausweise, die bei den Bauvorhaben "Straße der Technik 2, 4, 6, 8" und "Lindenring" durch die Beauftragung von Drittunternehmern zusätzlich entstanden seien.
Mit Schriftsatz vom 25.6.2004 (Bl. 241 f.d.A.) haben die Beklagten zur Aufrechnung ausgeführt, dass die Aufrechnung auf Fremdkosten für die Fertigstellung der Objekte "Straße der Technik 2, 4, 6, 8" in Höhe von 109.868,98 €, "Lindenring" in Höhe von 96.012,25 € und "Dassower Straße 17" in Höhe von 36.162,86 € beschränkt werden solle.
Mit der Berufungserwiderung haben die Beklagten wieder sämtlichen Kosten, die sie gemäß der Anlage B 11 angeblich an Drittfirmen für die Fertigstellung der Bauvorhaben gezahlt haben, geltend macht (Bl. 424 ff.d.A.) .
Der Senat geht daher davon aus, dass die Beklagten die folgenden Kosten als Mehrkosten geltend machen:
"Straße der Technik 2, 4, 6, 8": 109.868,98 €
Soweit die Beklagten hinsichtlich des Bauvorhabens "Straße der Technik 2, 4, 6, 8" die Erstattung von Mehrkosten in Höhe von 109.868,98 € geltend machen, ist zunächst fraglich, welche Leistungen die Klägerin insoweit aufgrund des Bauvertrages zu erbringen hatte.
Mit Schriftsatz vom 22.1.2007 (Bl. 586, 587 ff.d.A.) haben die Beklagten hinsichtlich der ursprünglich von der Klägerin geschuldeten Leistungen behauptet, dass Leistungen in dem in den Leistungsverzeichnissen zu den Bauvorhaben "Straße der Technik 2, 4, 6 und 8" (Anlage K 1, Bl. 117 ff.d.A.)sowie "Lindenring 39/40, 43/44 und 45/46" (Anlage K 2, Bl. 122 ff.d.A.) zugrunde gelegten Umfang geschuldet, somit keine Mehr- oder Minderleistungen gegenüber den Leistungsverzeichnissen aufgrund des Pauschalvertrages zu erbringen gewesen seien. Dieser Leistungsumfang ist somit unstreitig.
Mehrkosten kommen nur aufgrund solcher Leistungen in Betracht, die nach dem ursprünglichen Vertrag geschuldet waren, von der Klägerin aufgrund der Kündigung nicht mehr erbracht und durch Drittunternehmer ausgeführt wurden.
Somit kommt es bereits hier darauf an, in welchem Umfang die Klägerin die geschuldeten Leistungen tatsächlich erbracht und einen Vergütungsanspruch erworben hat.
Die Klägerin hat unter Unstreitigstellung von den Beklagten behaupteter Mengen und Massen in schlüssiger Weise Vergütungsansprüche für erbrachte Leistungen betreffend das Objekt "Straße der Technik 2 und 4" in Höhe von 55.196,88 DM brutto (= 28.221,72 € €) dargelegt (s.o.).
Soweit die Beklagten die von der Klägerin hinsichtlich des Bauvorhabens "Straße der Technik 2, 4, 6, 8" als erbracht behaupteten Leistungen pauschal bestreiten, liegt kein substantiiertes Bestreiten vor, so dass die von der Klägerin als erbracht behaupteten Massen zugrunde zu legen sind.
Auch die schlüssig dargelegten Teilleistungen haben die Beklagten nicht substantiiert bestritten, so dass diese als erbracht zugrunde zu legen sind.
Auf der Grundlage dieses Vergütungsanspruchs beträgt die Höhe des durch Vertragsbeendigung gegenüber der Klägerin ersparten Werklohns 144.416,48 DM netto (192.000,- DM netto - 47.583,52 DM netto), also 167.523,12 DM brutto. Dieses entspricht einem Betrag in Höhe von 85.653,21 € brutto.
Diesen Betrag müssen sich die Beklagten bei Errechnung von Mehrkosten jedenfalls von aufgewendeten Kosten für die Fertigstellung der Leistungen durch Drittfirmen in Abzug bringen lassen.
Die Beklagten haben Fertigstellungskosten hinsichtlich des Bauvorhabens "Straße der Technik 2, 4, 6, 8," nur in Höhe von insgesamt 66.319,90 € schlüssig dargetan.
Sie behaupten, durch Drittunternehmen seien folgende Leistungen zur Fertigstellung der ursprünglich von der Klägerin vertraglich geschuldeten Leistungen erbracht worden:
ursprgl. Menge(unstreitig)
von Kl.nicht erbracht(unstreitig)
durchDrittunternehmererbracht
-Pos. 3.1
1.412 m²
365,909 m²
520,690 m²
-Pos, 3.2.
4 Stck.
1,000 Stck.
------------
-Pos. 3.3
208 m
78,000 m
93,100 m
-Pos. 3.4
456 m
288,300 m
-Pos. 3.5
252 m
135,080 m
-------------
-Pos. 3.6
1.390 m²
713,812 m²,
671,000 m²
-Pos. 3.7
22 m²
9,520 m²
-Pos. 3.9
472 m
262,200 m
-Pos. 3.10
208 m²
102,200 m²
-Pos. 3.11
1.412,000 m²
1.343,480 m²
-Pos. 3.12
100 m
58,280 m²
41,200 m
neue Fensterbänke einbauen
-Pos. 3.13
38 m²
38,000 m²
-Pos. 4.1
208,000 m
-Pos. 4.2
490 m
490,000 m
-Pos. 4.3
240 m²
240,000 m²
-Pos. 4.5
60 m²
60,000 m²
-Pos. 4.6
28 m²
28,000 m²
-Pos. 4.7
250 m²
250,000 m²
-Pos. 4.8
174 m
174,000 m²
-Pos. 4.9
4,000 Stck.
-Pos. 4.11
16 Stck.
--------------
-Pos. 4.12
124 m²
93,000 m²
2,000 m²
-Pos. 4.13
30,000 m²
-Pos. 4.14
54 m².
41,556 m²
54,000 m²
-Pos. 4.15
70 m²
70,000 m²
Die Fassadendämmung (Pos. 3.1 - 3.12) an den Gebäuden Straße der Technik 2, 4, 6 und 8 sei durch die Maler Wismar GmbH aufgrund des Vertrages vom 30.11.2001 (Anlage BB3, Bl. 597 ff.d.A.: DM-Beträge!!) hergestellt und mit den Rechnungen Nr. 020033, 010213, 020032, 010214, 020034, 010215, 020035 und 010216 (Anlage B 12, Bl. 4 - 15 Anlagenband: Euro-Beträge!!) worden.
Die Betonsanierung und die Sockelsanierung seien durch die Fa. F... + G... GmbH auf der Grundlage des Leistungsverzeichnisses und des Angebotes der Fa. R... C... Bau GmbH vom 2.4.2002 (Anlage BB 6, Bl. 686, 691 f.d.A.) ausgeführt worden.
Hinsichtlich der Beton-/Sockelsanierung haben die Beklagten lediglich die Rechnung der Fa. F... + G... GmbH vom 31.5.2002 (Anlage B 12, Bl. 2 Anlagenband) vorgelegt.
Soweit sie für weitere Arbeiten in ihrer Rechnungsaufstellung (Anlage B 12, Bl. 1 Anlagenband) Beträge in Höhe von 1.049,55 € (Betonsanierung) und 46.174,03 € (Sockelsanierung) geltend machen, liegen insoweit bis heute keine Rechnungen vor.
Soweit die angeblich von den Drittunternehmern erbrachten Massen die Differenz zwischen den ursprünglich geschuldeten und den von der Klägerin erbrachten Massen übersteigen, ist nicht schlüssig dargetan, dass der übersteigende Umfang zur Fertigstellung der ursprünglich von der Klägerin zu erbringenden Leistungen erforderlich war.
Daher sind die geltend gemachten Drittleistungen allenfalls in dem Umfang schlüssig, in welchem die Klägerin vertraglich geschuldete Leistungen nach dem unstreitigen Vortrag nicht erbracht hat. Soweit die Beklagten geringere Mengen geltend machen, sind diese zugrunde zu legen:
(SR M... GmbH Str.d. Technik 6: 184,82 m²; Str.d.T. 8: 335,87 m²)
(SR M... GmbH Str.d.T. 6: 46,55 m; Str.d.T. 8: 46,55 m)
(SR M... GmbH Str.d.T. 6: 144,15 m; Str.d.T. 8: 144,15 m)
(SR M... GmbH Str.d.T.6: 335,87 m²; Str.d.T. 8: 335,87 m²)
./.
von Kl. ausgeführte Dämmung (SR Maler GmbH Str.d.T. 6: 151,05 m²)
(SR M... GmbH Str.d.T. 6: 4,76 m²; Str.d.T. 8: 4,76 m²)
232,200 m
(SR M... GmbH Str.d.T. 6: 131,10 m; Str.d.T. 8: 131,10 m)
(SR M..... GmbH Str.d.T. 2: 335,87 m²; Str.d.T.: 4: 335,87 m²; Str.d.T. 6: 335,87 m²; Str.d.T. 8: 335,87 m²)
(SR M... GmbH Str.d.T. 6: 20,60 m; Str.d.T. 8: 20,60 m)
(F...+G... GmbH: 62 m²)
(F...+G... GmbH: 30 m²)
(F...+G... GmbH: 54 m²)
70,000 m².
(F...+G... GmbH: 70 m²)
Die Beklagten haben den Umfang der erbrachten Drittleistungen nur im o.g. Umfang schlüssig dargetan.
Mit Vorlage der Anlage BB 3 (Bl. 597 ff.d.A.) haben die Beklagten die Vereinbarung folgender Einheitspreise mit der M... W... GmbH schlüssig dargetan:
Pos. 3.1:
1,- DM/m²
= 0,51 €
Pos. 3.3.:
18,- DM/lfd. m
= 9,20 €
Pos. 3.4:
4,- DM /lfd. m
= 2,05 €
Pos. 3.6:
75,- DM/m² komplett
= 38,35 €
Dämmung 25,- DM/m²
= 12,78 €
Armierung: 45,- DM/m²
= 23,01 €
Pos. 3.7:
50,- DM/m²
= 25,56 €
Pos. 3.9:
11,50 DM/lfd. m
= 5,88 €
Pos. 3.11:
28,-DM/m²
= 14,32 €
Pos. 3.12:
75,- DM/m²
= 38,35 €.
Somit haben die Beklagten Fertigstellungskosten für die Fassadendämmung in folgender Höhe substantiiert dargetan:
0,51 € x 365,909
=
186,61 €
9,20 € x 78,000
717,60 €
2,05 € x 228,000
467,40 €
38,35 € x 671,000
25.732,85 €
./. Dämmung
12,78 € x 177,636
2.270,19 €
25,56 € x 9,52
243,33 €
5,88 € x 232,2
1.365,34 €
14,32 € x 1.343,48
19.238,63 €
38,35 €. x 41,2
1.580,02 €
Gesamt (Fassadendämmung) netto:
51.315,31 €.
8.210,45 €
Gesamt (Fassadendämmung) brutto
59.525,76 €.
Ferner haben die Beklagten die Vereinbarung folgender Einheitspreise für die Betonsanierung mit der F... + G... GmbH schlüssig dargetan:
Pos. 4.12:
30,70 €
Pos. 4.13:
20,50 €
Pos. 4.14:
48,60 €
Pos. 4.15:
19,50 €.
Somit haben die Beklagten Fertigstellungskosten für die Betonsanierung in folgender Höhe schlüssig dargetan:
30,70 € x 62,000
1.903,40 €
20,50 € x 30,000
615,00 €
48,60 € x 41,556
2.019,62 €
19,50 € x 70,000
1.365,00 €
Gesamt (Betonsanierung) netto
5.903,02 €
9.44432 €
Gesamt (Betonsanierung) brutto
6.847,50 €.
Diese Forderung machen die Beklagten jedoch nur in Höhe von 6.794,14 € geltend, da offenbar auch nur in dieser Höhe eine Zahlung an die F... + G... GmbH erfolgt ist.
Daher haben die Beklagten Fertigstellungskosten hinsichtlich des Bauvorhabens "Straße der Technik 2, 4, 6, 8," in Höhe von insgesamt 66.319,90 € (59.525,76 € + 6.749,14 €) schlüssig dargetan.
Zur Ermittlung der Mehrkosten sind die Fertigstellungskosten den Kosten gegenüberzustellen, die die Beklagten durch vorzeitige Vertragsbeendigung im Verhältnis zur Klägerin erspart haben.
Da diese 85.653,21 € brutto (siehe oben) betragen und die von den Beklagten schlüssig dargelegten Fertigstellungskosten den Betrag nicht überschreiten, haben die Beklagten die Entstehung von Mehrkosten hinsichtlich des Bauvorhabens "Straße der Technik 2, 4, 6, 8" nicht schlüssig dargetan.
"Lindenring 39/40, 43/44, 45/46": 96.012,25 €
Auch im Hinblick auf das Bauvorhaben "Lindenring 39/40, 43/44, 45/46" haben die Beklagten die Entstehung von Mehrkosten nicht schlüssig dargetan.
Unstreitig hatte die Klägerin zur Erfüllung des mit den Beklagten abgeschlossenen Vertrages hinsichtlich des Bauvorhabens "Lindenring 39/41, 43/44, 45/46" die von der Klägerin behaupteten Leistungen zu erbringen (im Folgenden "ursprgl. Menge").
Die Klägerin hat nach Unstreitigstellung einzelner von den Beklagten behaupteter Mengen und Massen einen Vergütungsanspruch in Höhe von 30.511,49 € (s.o.) schlüssig dargetan.
Soweit die Beklagten auch insoweit weitere Massen pauschal bestreiten, ist dieser Vortrag nicht erheblich, da nicht nachvollziehbar ist, welche Mengen und Massen die Beklagten statt der von der Klägerin geltend gemachten für zutreffend erachten.
Somit ist im Hinblick auf die von der Klägerin erbrachten Mengen und Massen deren schlüssiger Vortrag zugrunde zu legen.
Auf der Grundlage des der Klägerin danach zustehenden Vergütungsanspruches beträgt die Höhe des durch die Vertragsbeendigung gegenüber der Klägerin ersparten Werklohns 129.555,79 DM (181.000,- DM - 51.444,21 DM) netto, also 150.284,72 DM brutto. Dieses entspricht einem Betrag in Höhe von 76.839,36 €.
Nur soweit die von der Beklagten zur Fertigstellung der ursprünglich geschuldeten und von der Klägerin nicht erbrachten Leistungen aufgewandten Kosten diesen Betrag übersteigen, kommt ein Anspruch auf Erstattung von Mehrkosten in Betracht. Dieses ist nicht der Fall.
Die Beklagten haben die Entstehung von Mehrkosten nicht schlüssig dargetan.
Ein Anspruch der Beklagten auf Erstattung von Mehrkosten für die Fertigstellung dieser Leistungen kommt nur insoweit in Betracht, als die geschuldeten Leistungen von der Klägerin nicht erbracht wurden.
Aufgrund des schlüssigen und von den Beklagten nicht in erheblicher Weise bestrittenen Vortrages der Klägerin ist von den folgenden offenen Leistungen auszugehen:
ursprgl. Menge
von Kl. erbracht
offene Leistungen
2.273 m²
1.010,230 m²
240 m
106,670 m
982 m
654,670 m
290 m
193,330 m
2.115 m²
(kompl.)
1.232,364 m
177,636 m² Dämmung +Verdübelung
Armierung
106 m²
47,120 m²
845 m²
281,660 m²
563,340 m²
98,436 m²
2.221 m²
2.221,000 m²
154 m
79,270 m
23,400 m Fensterbänke ausbauen
23,400 m neue Fensterbänke
.14
52 m²
52,000 m²
21 m²
21,000 m²
15 m²
15,00 m²
246 m²
246,000 m²
212 m
212,000 m
3 Stck.
Die Beklagten behaupten, sie hätten durch die Fa. H... F. GmbH & Co. H. KG aufgrund des Vertrages vom 29.11.2001 (Anlage BB7, Bl. 700 ff.d.A.) eine Fassadendämmung der Gebäude "Lindenring 39/40 und sowie 43/44" hergestellt. Es seien die in § 3 des Vertrages genannten Einheitspreise vereinbart worden.
Hinsichtlich des Bauvorhabens "Lindenring 45/46" habe die Fa. H... F... eine Fassadendämmung aufgrund des Vertrages vom 29.11.2001 (Anlage BB 4, Bl. 657 ff.d.A.) hergestellt. Danach vereinbarten die Vertragsparteien einen Pauschalpreis in Höhe von 76.000,- DM. Das anliegende Leistungsverzeichnis enthält Einheitspreise, die mit einer Summe in Höhe von 81.057,20 DM netto enden.
Die Fa. H... F... habe ihre Leistungen mit den Rechnungen Nr. 021204 vom 19.12.2001 und 4.12.2001, Nr. 021200 vom 19.12.2001, 13.12.2001 und 30.11.2001 sowie Schreiben vom 14.1.2002 abgerechnet (Anlage B 12, Bl. 20 - 29 Anlagenband).
Die Sockelsanierung der Objekte "Lindenring 39/40, 43/44 und 45/46" sei durch die Fa. F... & G... GmbH auf der Grundlage des Leistungsverzeichnisses der Fa. R... & C... Bau GmbH (Anlage BB 5, Bl. 676 f.d.A.) ausgeführt und mit den Rechnungen Nr. 221212 vom 30.11.02 (Anlage B 12, Bl. 17 f. Anlagenband) und Nr. 221145 vom 31.7.02 (Anlage B 12, Bl. 19 Anlagenband) in Rechnung gestellt worden.
Hiermit behaupten die Beklagten, sie hätten die abgerechneten Leistungen zur Fertigstellung der ursprünglich von der Klägerin geschuldeten, aber nicht erbrachten Leistungen ausführen lassen.
Die Beklagten behaupten somit, sie hätten durch Drittunternehmer zur Fertigstellung der ursprünglich von der Klägerin geschuldeten Leistungen folgende Leistungen erbringen lassen:
durch Drittunternehmer erbracht
758,000 m² (Lindenring 45/46, Anl. B12, Bl. 21)
80,000 m (Lindenring 45/46, Anl. B12, Bl.21)
327,000 m (Lindenring 45/46, Anl. B12, Bl. 22)
97,000 m (Lindenring 45/46, Anl. B12, Bl. 22)
1.232,364 m(kompl.)
758,000 m² Fassadenvollwärmeschutz
758,000 m² Verdübelung (8 Stck/m²)
758,000 m ² Armierung (Lindenring 45/46, Anl. B12, Bl. 22)
177,636 m²Armierung
350,400 m² Armierung (Lindenring 39/40, 43/44, Anl. B12, Bl. 25)
35,000 m² (Lindenring 45/46, Anl. B 12, Bl. 22)
39,940 m² Laibungen isolieren/Löcher zukleben
(Lindenring 39/40, 43/44, Anl. B 12, Bl. 26)
563,340 m
282,000 m (Lindenring 45/46, Anl. B12, Bl. 22)
150,000 m (Lindenring 39/40, 43/44, Anl. B 12, Bl. 25)
------------------
758,000 m² Aufbringen und Strukturieren/Egalisierungsanstrich (Lindenring 45/46, Anl. B12, Bl. 22)
1.500,970 m² (Lindenring 39/40, 43/44, Anl. B 12, Bl. 25)
79,270 m(kompl.)
34,000 Stck. Fensterbänke demontiert (Lindenring 45/46, Anlage B12, Bl. 21)
92,000 m Alufensterbänke montiert (Lindenring 45/46, Anlage B12, Bl. 22)
23,400 m neue Fenster-bänke
42,620 m Alufensterbänke montiert (Lindenring 39/40, 43/44, Bl. 25 f.)
18,000 m² Betonschutz Dachkasten
18,000 m² Fassadenanstrich
(Lindenring 45/46, Anlage B 12, Bl. 23)
21,000 m² Reprofilieren mit PCC-Bauteil, Stufen Kellerniedergänge, Hauseingangspodeste, Boden Kellerniedergänge (Lindenring 39/40, 43/44, 45/46, Anl. B 12, Bl. 17)
15,000 m² Entfernung Verunreinigungen und Rost von Metallgeländer, Grundanstrich und sonstiger Anstrich (Lindenring 39/40, 43/44, 45/46, Anl. B12, Bl. 17)
246,000 m² Sockel, Kellerniedergänge Flächen reinigen, Grundbeschichtung mit Caparol Putzgrund und Schlussbeschichtung mit Buntputz (Lindenring 39/40, 43/44, 45/46, Anl. B12, Bl. 17)
212,000 m 30 cm breiten Streifen um das Gebäude ca. 20 cm tief ausheben, Rasenkantensteine setzen und verfüllen (Lindenring 39/40, 43/44, 45/46, Anl. B12, Bl. 18)
3,000 Stck. PVC-Bodeneinläufe f. Kellerniedergänge
(Lindenring 39/40, 43/44, 45/46, Anl. B 12, Bl. 18)
6,000 Stck. Fußabtreter (Lindenring 39/40, 43/44, 45/46, Anl. B 12, Bl. 18)
Soweit die Beklagten hinsichtlich des Bauvorhabens Lindenring 39/40, 43/44" weitere Leistungen (z.B. Regiestunden, Anstrich Ortgang, pp) abrechnen, ist nicht schlüssig dargetan, dass diese Leistungen zur Fertigstellung der von der Klägerin geschuldeten und nicht fertig gestellten Leistungen erforderlich waren.
Auch insoweit können die Beklagten den Umfang der von Drittunternehmern angeblich erbrachten Leistungen nur insoweit geltend machen, als die aufgeführten Leistungen tatsächlich nach dem ursprünglichen Leistungsverzeichnis geschuldet waren und von der Klägerin nicht erbracht worden sind.
Die Beklagten haben die Ausführung von Leistungen durch Drittunternehmer im folgenden Umfang schlüssig dargetan:
758,000 m²
(SR H... F., Lindenring 45/46)
80,000 m
327,000 m
97,000 m
758,000 m²(kompl.)
(SR H.... F.,
758,000 m² Verdübelung [8 Stck/m²)]
758,000 m ² Armierung, Lindenring 45/46)
350,400 m²Armierung
(SR H... F.: 350,400 m² Armierung, Lindenring 39/40, 43/44)
35,000 m²
(SR H... F: 39,940 m² Laibungen isolieren/Löcher, Lindenring 39/40, 43/44 zukleben:
Soweit die Beklagten eine Vergütung für das Zukleben von Löchern und die Verkleidung der Laibungen geltend machen, machen sie diese Leistung als zusätzliche (Anlage B12, Bl. 26) geltend, so dass davon auszugehen ist, dass die abgerechnete Leistung nicht mit der von der Klägerin geschuldeten identisch ist.
432,000 m²
(SR H... F., Lindenring 45/46: 282,000 m²)
(SR H... F., Lindenring 39/40, 43/44: 150,000 m²)
(SR H.... F., Lindenring 45/46: 758,000 m²;
SR H... F., Lindenring 39/40, 43/44:1.500,970 m². Angesichts einer unstreitigen Fläche pro Gebäude ist hinsichtlich der Gebäude "Lindenring 39/40 und 43/44" nur eine Gesamtfläche von 1.463 m² schlüssig dargetan)
102,670 m
(SR H... F.,Lindenring 45/46: 92,000 m Alufensterbänke montiert
SR ... F., Lindenring 39/40, 43/44: 42,620 m Alufensterbänke montiert
Soweit die Beklagten darüber hinaus die Demontage von 34 Stck, Fensterbrettern geltend machen, ist die abgerechnete Masse mit den von der Klägerin geschuldeten Massen nicht vergleichbar.
18,000 m²
(SR H..... F., Lindenring 45/46:
18,000 m² Fassadenanstrich)
Soweit die Beklagten des Weiteren eine Vergütung für "Ortbretter streichen" geltend machen, war eine solche Leistung durch die Klägerin nicht geschuldet.
Soweit die Beklagten darüber hinaus die Kosten für 13,000 m² "Anstrich Aufgang" (Lindenring 39/40, 43/44) geltend machen, war eine solche Leistung weder geschuldet, noch wurde sie von der Fa. H... F... abgerechnet.
Hier wurden als Nachtrag 13 m² Anstrich Ortgang abgerechnet, den die Klägerin ebenfalls nicht schuldete.
(SR F... + G..., Lindenring 39/40, 43/44, 45/46: 21,000 m² Reprofilieren mit PCC-Bauteil, Stufen Kellerniedergänge, Hauseingangspodeste, Boden Kellerniedergänge)
15,000 m²
(SR F... + G..., Lindenring 39/40, 43/44, 45/46:
15,000 m² Entfernung Verunreinigungen und Rost von Metallgeländer, Grundanstrich und sonstiger Anstrich)
(SR F... + G..., Lindenring 39/40, 43/44, 45/46; 246,000 m² Sockel, Kellerniedergänge Flächen reinigen, Grundbeschichtung mit Caparol Putzgrund und Schlussbeschichtung mit Buntputz)
(SR F...+ G..., Lindenring 39/40, 43/44, 45/46: 212,000 m 30 cm breiten Streifen um das Gebäude ca. 20 cm tief ausheben, Rasenkantensteine setzen und verfüllen)
(SR F... + G..., Lindenring 39/40, 43/44, 45/46; 3,000 Stck. PVC-Bodeneinläufe f. Kellerniedergänge)
(SR F.... + G..., Lindenring 39/40, 43/44, 45/46: 6,000 Stck. Fußabtreter)
Die Beklagten haben die abgerechneten Preise im folgenden Umfang schlüssig dargetan:
Die Kosten der Sockelsanierung sind gemäß Anlage BB 5 (Bl.676 f.d.A.) vollen Umfangs hinreichend substantiiert.
Soweit die Beklagten mit Schriftsatz vom 11.10.2007 (Bl. 653 d.A.) behaupten, es sei ein Pauschalfestpreis in Höhe der Summe des Titels V des Leistungsverzeichnisses der Fa. R... & C... Bau GmbH (Bl. 677 d.A.) vereinbart worden, ist dieses nicht schlüssig dargetan, denn es ist nicht ersichtlich, ob und ggf. in welcher Weise die Vertragsparteien den Preis pauschalieren wollten.
Von einer Pauschalierung ist offenbar auch die F... + G... GmbH nicht ausgegangen, denn sie hat ihre Leistungen nach den im Leistungsverzeichnis aufgeführten Einheitspreisen abgerechnet.
Somit ist davon auszugehen, dass für die Fertigstellung der Sockelsanierung nach dem Vortrag der Beklagten Einheitspreise in folgender Höhe vereinbart worden sind:
.1:
16,80 €/m²
.2:
16,40 €/m²
.3:
21,80 €/m²
.4:
36,80 €/lfd. m
.5:
14,90 €/Stück
.6:
28,40 €/Stück
Danach sind nach dem Vortrag der Beklagten für die Sockelsanierung Kosten in folgender Höhe entstanden:
x
21,00
352,80 €
15,00
246,00 €
246,00
5.362,80 €
212,00
248,80 €
3,00
44,70 €
85,20 €
6.340,30 €
1.014,45 €
7.354,75 €.
Hinsichtlich der Fassadensanierung haben die Beklagten die vereinbarten Preise nur teilweise schlüssig dargetan.
Soweit sie behaupten, hinsichtlich des Bauvorhabens "Lindenring 45/46" sei ein Pauschalpreis in Höhe von 76.000,- DM netto aufgrund des bepreisten Leistungsverzeichnisses (Bl. 661 - 665 d.A.), welches mit einer Summe von 81.057,20 DM netto endet, vereinbart worden, ist weder ersichtlich noch dargetan, in welcher Weise eine Pauschalierung vorgenommen wurde.
Dieses ergibt sich auch nicht aus der Schlussrechnung der Fa. H... F... vom 19.1.2001, wonach zwar ein Pauschalpreis in Höhe von 76.000,- DM zugrunde gelegt wurde, eine Aufschlüsselung aber nicht erfolgte.
Somit ist es nicht möglich zu errechnen, in welcher Höhe den Beklagten Fertigstellungskosten im Hinblick auf die Fassadensanierung des Objektes "Lindenring 45/46" entstanden sind.
Hinsichtlich der Bauvorhaben "Lindenring 39/40, 43/44" behaupten die Beklagten, sie hätten auf der Grundlage der im Leistungsverzeichnis vom 26.11.2001 (Bl. 661 ff.d.A.) mit Vertrag vom 29.11.2001 (Anlage BB 7, Bl. 700 ff.d.A.) einen Einheitspreisvertrag geschlossen. Danach seien folgende Einheitspreise vereinbart worden:
-Armierung
28,50 DM/m² netto
-Oberputz + Egalisierung
29,10 DM/m² netto
-Fensterbankeinbau
60,20 DM/m² netto
-Betonschutz
14,00 DM/m² netto.
Unter Zugrundelegung der schlüssig dargelegten Fertigstellungsarbeiten hinsichtlich der Bauvorhaben "Lindenring 39/40, 43/44" hätten die Beklagten unter Berücksichtigung ihres eigenen Vortrages zur Fertigstellung der ursprünglich von der Klägerin geschuldeten Leistungen folgende Kosten gehabt:
-3.6
(Armierung):
28,50 DM
350,40
9.986,40 DM
-3.9
(Kantenschutz)
incl.
150,00
= inclusive
-3.11
(Strukturputz + Egalisierung)
29,10 DM
1.463,00
42.573,30 DM
-3.12
(Fensterbänke)
60,20 DM
10,67
642,33 DM
-3.14
(Betonschutz)
18,00
252,00 DM
Gesamt (netto):
53.454,03 DM
8.552,64 DM
Gesamt (brutto):
62.006,67 DM.
Dieses entsprich einem Betrag in Höhe von 31.703,50 €.
Nach dem schlüssigen Vortrag der Beklagten wäre somit von Fertigstellungskosten für die Bauvorhaben "Lindenring 39/40, 43/44, 45/46" in Höhe von insgesamt 39.058,25 € (31.703,50 € + 7.354,75 €) auszugehen.
Da dieser Betrag hinter den durch Vertragskündigung ersparten Kosten in Höhe von 76.839,36 € zurückbleibt, haben die Beklagten Mehrkosten nicht schlüssig dargetan.
Dassower Str. 17 -25; Lindenstraße 19 - 21; Ernst-Rarlach-Str. 13 - 15; Molkereiweg 16, 18; Ulmenweg 13 - 13 a; Dorfstraße 22:
Soweit die Beklagten im Wege der Aufrechnung des Weiteren Ansprüche auf Zahlung von Schadensersatz in Form von Mehrkosten betreffend die Bauvorhaben Dassower Straße 17-25, Lindenstraße 19-21, Ernst-Barlach-Straße 13-15, Molkereiweg 16,18, Ulmenweg 13-13a sowie Dorfstraße 22 a geltend machen, stehen ihnen Ansprüche auf Erstattung von Mehrkosten nicht zu.
Die Beklagten stützten ihre Forderungen auch insoweit auf § 8 Nr. 3 VOB/B.
Das setzt jedoch voraus, dass auch hinsichtlich der vorgenannten Bauvorhaben ein Werkvertrag wirksam zustande gekommen ist. Dieses ist angesichts der Vereinbarung in § 13 Satz 2 des Vertrages vom 1.10.2001 nicht der Fall, wo es heißt: "Für die in § 3 genannten Objekte Nr. 3 bis 9 erlangt dieser Vertrag Gültigkeit, wenn er nicht in einer Frist von 7. Kalendertagen gerechnet ab Tag der förmlichen Endabnahme der Objekte Str. der Technik 2, 4, 6, 8 vom AG schriftlich gekündigt wird....".
Die Parteien haben hiermit zum Ausdruck gebracht, dass der Vertrag nur hinsichtlich der Bauvorhaben Str. der Technik 2-8 (§ 3 Nr. 1 des Vertrages) und Lindenring 39/40, 43/44, 45/46 (§ 3 Nr. 2 des Vertrages) von Anfang an für beide Parteien Wirksamkeit entfalten sollte.
Hinsichtlich der Objekte gemäß § 3 Nr. 3 - 9 des Vertrages ist die Vereinbarung dahingehend auszulegen, dass der Vertrag erst dann rechtswirksam werden sollte, wenn der Vertrag hinsichtlich der Objekte gemäß § 3 Nr. 1 und 2 nicht binnen der genannten Frist durch die Beklagten gekündigt wurde.
Da der Abschluss eines wirksamen Vertrages auch hinsichtlich der Objekte gemäß § 3 Nr. 3 - 9 des Vertrages allein von der Willensentschließung der Beklagten abhing, lag insoweit ein Vertragsangebot der Klägerin mit verlängerter Bindungswirkung vor (vgl. Palandt/Heinrichs, 61. A., Einf. v. § 158 BGB, Rn. 10).
Da die Beklagten den Vertrag fristgemäß bereits vor Endabnahme der Leistungen betreffend das Bauvorhaben "Straße der Technik 2-8" kündigten, haben sie hiermit das Vertragsangebot betreffend die Objekte gemäß § 3 Nr. 3 - 9 des Vertrages endgültig nicht angenommen, so dass insoweit ein Vertrag nicht zustande gekommen ist.
Ein Schadensersatzanspruch gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B kommt somit hinsichtlich etwaiger Mehrkosten dieser Objekte schon mangels des Zustandekommens eines Vertragsverhältnisses nicht in Betracht.
Ein Schadensersatzanspruch hinsichtlich dieser Bauvorhaben ist auch nicht aus culpa in contrahendo (c.i.c.) gegeben.
Eine Haftung aus c.i.c. könnte hier wegen des Nichtzustandekommens des Vertrages hinsichtlich der Bauvorhaben gemäß § 3 Nr. 3 - 9 des Vertrages aufgrund eines schuldhaften Verhaltens der Klägerin in Betracht kommen.
Das Nichtzustandekommen eines wirksamem Werkvertrages betreffend die Objekte gemäß § 3 Nr. 3 - 9 des Vertrages ist nicht auf einen Abbruch der Vertragsverhandlungen durch die Klägerin zurückzuführen.
Ein Abbruch der Vertragsverhandlungen durch die Klägerin ist nicht erfolgt. Vielmehr hatte sie sich mit Vertrag vom 1.10.2001 bereits gebunden, da sie hiermit hinsichtlich der vorgenannten Bauvorhaben ein verbindliches Angebot abgegeben hatte, von welchem sie sich nicht mehr einseitig lösen konnte.
Die Kündigung durch die Beklagten war nicht auf ein schuldhaftes Verhalten der Klägerin zurückzuführen.
Voraussetzung für die Haftung aus c.i.c. ist die Schaffung eines Vertrauenstatbestandes durch die Klägerin hinsichtlich des Zustandekommens des Vertrages hinsichtlich der Objekte gemäß § 3 Nr. 3 - 9 des Vertrages vom 1.10.2001.
Bereits hieran fehlt es. Zum einen lag es nach Abgabe des verbindlichen Angebotes mit verlängerter Bindungswirkung durch die Klägerin allein an den Beklagten, ob sie dieses durch nicht fristgemäße Kündigung des Vertrages betreffend die Objekt gemäß Nr. 1 und 2 des § 3 annehmen wollten oder nicht.
Zum anderen hat die Klägerin behauptet, dass die Beklagten kein schutzwürdiges Vertrauen hinsichtlich des Zustandekommens des Vertrages hinsichtlich der Objekte gemäß § 3 Nr. 3 - 9 gehabt hätten. Vielmehr hätten sie sich die Annahme des diesbezüglichen Angebotes bis zum Abschluss der Leistungserbringung betreffend das Objekt Straße der Technik 2 - 8 gerade deshalb vorbehalten, um prüfen zu können, ob sie mit der Leistung der Klägerin zufrieden sind. Sie hätten sich das günstige Angebot der Klägerin sichern wollen, ohne Gefahr zu laufen, im Falle einer vorzeitigen Kündigung eines bereits hinsichtlich der Bauvorhaben gemäß § 3 Nr. 3 - 9 verbindlich abgeschlossenen Vertrages gemäß § 8 Nr. 2 VOB/B die vereinbarte Vergütung zu schulden.
Dem haben die Beklagten nicht widersprochen.
Ferner ist auch ein kausales Verhalten der Klägerin für das Nichtzustandekommen des Vertrages nicht gegeben. Selbst wenn die Klägerin mit der Herstellung der geschuldeten Leistungen betreffend die Objekte gemäß § 3 Nr. 1 und 2 des Vertrages in Verzug gekommen sein sollte, stand es den Beklagten dennoch frei, das Vertragsangebot anzunehmen oder durch fristgemäße Kündigung des bestehenden Vertrages abzulehnen. Insoweit hatten sie eine Abwägung vorzunehmen, ob sie gemäß § 5 Nr. 4 Satz 1 VOB/B unter Aufrechterhaltung des bestehenden Vertrages gemäß § 6 Nr. 6 VOB/B Schadensersatz geltend machten und somit durch Schweigen das Vertragsangebot der Klägerin annahmen, oder den Auftrag gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B vor oder nach Ablauf der in § 13 des Vertrages genannten Frist entzogen. Wäre es den Beklagten darauf angekommen, dass ein Vertrag zu den von der Klägerin angebotenen Bedingungen hinsichtlich der Objekte Nr. 3 - 9 des § 3 zustande kommt, hätten sie unabhängig vom Verhalten der Klägerin zahlreiche Möglichkeiten gehabt, ihre Rechte aufgrund eines etwaigen Verzuges der Klägerin geltend zu machen, ohne den Vertrag hinsichtlich der Objekte Nr. 1 und 2 des § 3 fristgemäß zu kündigen.
Darüber hinaus führt die Klägerin auch zu Recht aus, dass eine Haftung aus c.i.c. hier dem Grundsatz von Treu und Glauben widerspräche, da sie hierdurch einseitig benachteiligt würde. Eine solche Haftung hätte zur Folge, dass die Beklagten einerseits ohne die rechtlichen Folgen des § 8 Nr. 2 VOB/B vom Abschluss des Vertrages Abstand nehmen, andererseits aber Schadensersatz gerade wegen des Nichtzustandekommens des Vertrages aufgrund dieses Abstandnehmens verlangen könnten.
Somit steht den Beklagten ein Anspruch auf Schadensersatz wegen etwaiger Mehrkosten hinsichtlich der Bauvorhaben Nr. 3 - 9 gemäß § 3 des Vertrages schon dem Grunde nach nicht zu.
Da die Aufrechnung der Beklagten somit keinen Erfolg hat, ist sie nicht als Primäraufrechnung zu behandeln und liegt ein Geständnis nicht vor.
Nachdem die Klägerin auf das substantiierte Bestreiten der Beklagten zu den Massen und Mengen den Vortrag der Beklagten insoweit unstreitig gestellt hat, bedarf es insoweit keiner weiteren Feststellung durch den Senat.
Das weitere pauschale Bestreiten der Mengen und Massen durch die Beklagten ist unerheblich und somit ebenfalls nicht zu berücksichtigen.
Somit stehen der Klägerin Werklohnansprüche in dem von ihr schlüssig dargelegten Umfang zu (s.o.).
Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die Werklohnforderungen der Klägerin fällig.
Unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung fordert der BGH nunmehr auch im Fall eines vorzeitig beendeten Werkvertrages zur Fälligkeit des Werklohns eine Abnahme der Leistungen (vgl. BGH, Urteil vom 11.5.2006, Az.: VII ZR 146/04).
Zwar hat die Klägerin eine Abnahme der klägerischen Leistungen seitens die Beklagten nicht weiter dargetan. Da aber Mängel nicht geltend gemacht werden, ist jedenfalls von einer Abnahmereife des Werkes auszugehen.
Die Klägerin hat ihre Leistungen prüfbar i.S.d. §§ 16 Nr. 3, 14 VOB/B abgerechnet, denn sie hat nachvollziehbar dargelegt, wie die Pauschalpreise und die Positionspreise hinsichtlich der nicht vollständig erbrachten Leistungspositionen ermittelt wurden und auf dieser Grundlage die Abrechnung vorgenommen.
Soweit die Beklagten nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 6.5.2009 insbesondere zu den im Wege der Aufrechnung geltend gemachten Mehrkostenansprüchen ergänzend vorgetragen haben, hat der Senat diesen Vortrag gemäß §§ 525, 296 a ZPO nicht mehr berücksichtigt.
Insbesondere besteht gemäß § 156 Abs. 2 ZPO keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.
Eine Verletzung auf Hinweis- und Aufklärungspflichten seitens des Senates ist nicht gegeben.
Die Beklagten haben keine nachträglichen Tatsachen vorgetragen, die einen Wiederaufnahmegrund bildeten.
2. Verzugszinsen
Der Klägerin steht gemäß §§ 288 Abs. 2, 291 BGB gegen die Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 12.4.2002 zu.
Die Beklagten sind hier nicht als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB zu betrachten, da sie die Klägerin im Rahmen der Verwaltung der von ihnen zur gewerblichen Vermietung erworbenen Gebäude beauftragt haben. Somit steht der Klägerin gemäß § 288 Abs. 2 BGB ein Zinssatz in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins zu.
Die Klägerin hat jedoch einen Verzugsbeginn am 30.11.2001 nicht schlüssig dargetan, zumal die Rechnungen erst am 30.11.2001 gelegt worden sind.
Somit steht ihr lediglich ein Anspruch auf Zahlung von Prozesszinsen gemäß § 291 BGB seit Zustellung der Mahnbescheide vom 8.3.2002 (Bl. 1, 5 d.A.) am 17.4.2002 (Bl. 2, 6 d.A.) zu.
II. Anspruch der Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz
Ein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 1.000,- € gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B steht den Beklagten nicht zu, da sie Mehrkostenansprüche nicht schlüssig dargetan haben (s.o.).
III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV. Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, da die Rechtssache zum einen keine grundsätzliche Bedeutung hat und zum anderen weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
V. Die Festsetzung des Streitwertes und des Wertes der Beschwer der Parteien beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 45 Abs. 1, 3 GKG, 2, 6 ZPO.
Da die Aufrechnung der Beklagten nicht zum Erfolg geführt hat und der Senat daher auch über die weiteren Einwendungen der Beklagten zu entscheiden hatte, ist die Aufrechnung der Beklagten gebührenrechtlich als Hilfsaufrechnung zu behandeln.
Zum Wert der Klageforderung in Höhe von 88.991,31 € war daher der Wert der Aufrechnung in Höhe von 58.733,21 € hinzuzurechnen, da in dieser Höhe die Klageforderung begründet ist und die Beklagten diese Forderung mit ihrer Aufrechnung vollen Umfangs angegriffen haben.
Ferner war der Wert der Widerklage in Höhe von 1.000,- € hinzuzurechnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 649 Satz 2 BGB/ 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B
§§ 16 Nr. 3, 14 VOB/B
§§ 525, 296 a ZPO
§§ 288 Abs. 2, 291 BGB
§§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§§ 63 Abs. 2, 45 Abs. 1, 3 GKG, 2, 6 ZPO
§ 288 ZPO
§ 13 BGV
§ 648 a BGB
§ 5 EGBGB
§ 128 ZPO
§ 388 BGB
§ 285 BGB
§ 6 VOB/B
§ 308 BGB
§ 2 BGV
§ 320 BGB
§ 158 BGB
§ 13 BGB
§ 291 BGB
§ 16 Nr. 3 VOB/B
§ 158 Abs. 1 BGB
§ 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B
§ 16 Nr. 5 Abs. 3 Satz 2 VOB/B
§ 16 Nr. 1 VOB/B
§ 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B
§ 9 Nr. 1 b VOB/B
§ 8 Nr. 3 VOB/B
§ 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B
§ 16 Nr. 5 Abs. 5 VOB/B
§ 6 Nr. 1 VOB/B
§ 4 Nr. 1 VOB/B
§ 4 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B
§ 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 6 Nr. 6 VOB/B
§ 8 Nr. 3 Abs. 1, 2 VOB/B
§ 5 Nr. 4 VOB/B
§ 4 Nr. 7 oder Nr. 8 VOB/B
§ 5 Nr. 3 VOB/B
§ 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B
§ 6 Nr. 2 a VOB/B
§ 13 Abs. 1 BGV
§ 4 Abs. 1 BGV
§ 8 Nr. 2 VOB/B
§ 5 Nr. 4 Satz 1 VOB/B
§ 156 Abs. 2 ZPO
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1996, 699
BGHZ 87, 88
NJW 1991,1683
NJW 1991, 1683
RGZ 157, 379
NJW-RR 2003, 1145
RGZ 120, 193, 196
6 O 11/05
VII ZR 146/04