Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2011-02-02, Aktenzeichen (4) 1 Ss 371/10 (234/10)
ECLI: ECLI:DE:KG:2011:0202.4.1SS371.10.234.1.0A

Tenor:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin vom 19. Mai 2010 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sacher wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Abteilung des Amtsgerichts zurückverwiesen.

Tatbestand:
1. Das Amtsgericht hat zum Tatgeschehen die folgenden Feststellungen getroffen:
„Der Angeklagte vermittelte in seinem einer unbeschränkten Anzahl von Personen offen stehenden Lokal ´ … `, … straße 16, … Berlin, wegen dessen äußerem Erscheinungsbild auf die Kopie Bl. 26 der Akte Bezug genommen wird, zwischen dem 11. März 2009 und dem 24. August 2009 Sportwetten für die in Österreich sitzende … Entertainment GmbH, die unter der Bezeichnung ´ … ` auftritt und in Österreich eine Lizenz für Internetwetten besitzt, nach Österreich. Zu diesem Zweck hatte er im vorgenannten Zeitraum Wettprogramme und Tippscheine der … Entertainment GmbH, wegen deren Erscheinungsbild auf Bl. 27-34 der Akte Bezug genommen wird, in seinem Ladenlokal ausgelegt. Mit Verfügung vom 16. März 2009 untersagte das Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten (im folgenden kurz LABO) dem Angeklagten die weitere Annahme und Vermittlung von Sportwetten. Daraufhin wandte sich der Angeklagte an seinen jetzigen Verteidiger und bat um Auskunft, wie er reagieren sollte. Sein Verteidiger unterrichtete ihn am 26. März 2009 dahingehend, dass ihm, dem Angeklagten, wegen der uneinheitlichen verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung und der noch bestehenden unklaren Rechtslage keine strafrechtliche Verurteilung drohe und er könne sein Gewerbe weiter ausüben. Der Verteidiger legte zudem Widerspruch gegen den Bescheid des LABO vom 16. März 2009 und erwirkte am 11. Juni im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO beim Verwaltungsgericht Berlin – VG 35 L 160.09 - die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Angeklagten gegen die Untersagungsverfügung des LABO vom 16. März 2009. In den Gründen der Entscheidung führt das Verwaltungsgericht u.a. aus, dass es für eine Untersagungsverfügung an einer Ermächtigungsgrundlage fehle. Entsprechend sei das Interesse des Angeklagten, seine Wettvermittlung weiter zu betreiben höher zu bewerten als der sofortige Vollzug eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes. Ein Rechtsmittel gegen diese Entscheidung hat das OVG Berlin-Brandenburg am 21. Januar 2010 zurückgewiesen.“
2. Das Amtsgericht hat den Freispruch damit begründet, dass sich der Angeklagte im Hinblick auf die am 26. März 2009 erfolgte anwaltliche Auskunft, die er sich zu Eigen gemacht habe, in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden habe.

Entscheidungsgründe:
Die Begründung des Freispruchs entspricht nicht den sich aus § 267 Abs. 5 Satz 1 StPO ergebenden Anforderungen. Ein freisprechendes Urteil setzt eine umfassende Feststellung derjenigen Tatsachen voraus, die das Gericht für erwiesen erachtet, wenn diese für die Beurteilung des Tatvorwurfes eine Rolle spielen können (vgl. BGH, Urteile vom 17. März 2005 – 5 StR 461/04 -, 14. Februar 2008 – 4 StR 317/07 - und 23. Juli 2008 – 2 StR 150/08 -; Senat, Beschluss vom 16. Juli 1998 – (4) 1 Ss 369/97 (4/98) – jeweils bei juris -). Das Revisionsgericht muss durch die Urteilsbegründung zu einer umfassenden rechtlichen Nachprüfung in die Lage versetzt werden (vgl. BGH a.a.O.; Senat a.a.O.; Engelhardt in KK-StPO 6. Aufl., § 267 Rdn. 41 m.w.Nachw.). Davon ausgehend hat das Gericht die angeklagte Tat unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, bevor es rechtsfehlerfrei zu einem Freispruch gelangen kann (vgl. Senat, Beschluss vom 17. März 2009 – (4) 1 Ss 506/08 (40/09) -). Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht.
1. Das Amtsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Angeklagte öffentlich ohne behördliche Erlaubnis Sportwetten vermittelt und damit ein Glücksspiel im Sinne von § 284 Abs. 1 StGB veranstaltet hat. Er bedurfte hierfür im Land Berlin nach §§ 4 Abs. 1 Satz 1, 14 Abs. 1 GlüStV i.V.m. §§ 7 Abs. 1, 14 Abs. 1 Satz 1 AG GlüStV einer Erlaubnis.
a) Die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages (GlüStV) und des dazu für das Land Berlin ergangenen Ausführungsgesetzes (AG GlüStV) sind verfassungsgemäß und begründen in zulässiger Weise eine Erlaubnispflicht für die von dem Angeklagten ausgeübte Tätigkeit (vgl. für die Regelungen der Länder Berlin und Niedersachsen BVerfG, Beschluss vom 14. Oktober 2008 – 1 BvR 928/08 – bei juris -; für die Regelungen des Landes Berlin OVG Berlin-Brandenburg (jeweils betreffend vorläufigen Rechtsschutz), Beschlüsse vom 27. November 2008 – OVG 1 S 81.08 -, 21. Dezember 2009 – OVG 1 S 11.09 -, 12. Januar 2010 – OVG S 1 33.09 – und 13. Januar 2010 – OVG 1 S 26.09 – alle bei juris -). Wenngleich sich das Bundesverfassungsgericht mit der Verfassungsmäßigkeit dieser Regelungen nur anlässlich der gewerblichen Spielvermittlung über das Internet an staatliche Lotterien zu befassen hatte und das OVG Berlin-Brandenburg bislang – jeweils für den Bereich der Vermittlung von Sportwetten - noch keine Entscheidung in der Hauptsache getroffen hat, bestehen für den Senat im Hinblick auf die eingehenden verfassungsrechtlichen Untersuchungen und überzeugenden Begründungen in den genannten Entscheidungen keinerlei Zweifel an der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Regelungen, auch soweit der Bereich der Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten betroffen ist. Die Regelungen sind konsequent am Ziel der Bekämpfung der Glücksspielsucht ausgerichtet, dem im Land Berlin derzeit auch weitere gesetzgeberische Bestrebungen gelten (vgl. Plenarprotokolle vom 23. September 2010 (Erste Lesung) und 24. Januar 2011 (Beschlussprotokoll) zum Entwurf eines Gesetzes über die Erlaubnis und den Betrieb von Spielhallen im Land Berlin, Abgeordnetenhaus Berlin Drucksache 16/3456).
b) Die Vorschriften sind zudem gemeinschaftsrechtskonform und stellen weder einen Verstoß gegen den Grundsatz der Niederlassungsfreiheit (ehemals Art. 43 EGV, nunmehr Art. 49 AEUV) noch einen Verstoß gegen den Grundsatz der Dienstleistungsfreiheit (ehemals Art. 49 EGV, nunmehr Art. 56 AEUV) dar (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. November 2010 – 8 C 13-15.09 – noch nicht veröffentlicht -; OVG Berlin-Brandenburg a.a.O.). Auch der Umstand, dass der Angeklagte vorliegend die Sportwetten für einen in Österreich ansässigen Wettanbieter vermittelt hat, führt zu keiner anderen Beurteilung. Denn nach gegenwärtigem Stand des Unionsrechts ist es einem Mitgliedstaat nicht verwehrt, einem Veranstalter von Sportwetten, der in einem anderen Mitgliedstaat über eine Erlaubnis verfügt, das Anbieten derartiger Dienstleistungen in seinem Hoheitsgebiet vom Besitz einer von seinen Behörden zu erteilenden Erlaubnis abhängig zu machen (vgl. EuGH, Urteile vom 6. März 2007 – C – 338/04 – und 8. September 2010 – C – 316/07 -). Das Veranstalten von Sportwetten ohne deutsche behördliche Erlaubnis ist danach weiterhin verboten (vgl. BGH NJW 2004, 2160; VGH Baden-Württemberg NVwZ 2007, 724; Krehl in LK-StGB 12. Aufl., § 284 Rdn. 22a m.w.Nachw.).
2. Die getroffenen Feststellungen belegen für den Zeitraum zwischen der Aufnahme des Gewerbes bis zur Einholung des anwaltlichen Rates nicht das Vorliegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums; im Übrigen sind sie lückenhaft und ermöglichen dem Senat nicht die gebotene Überprüfung des angefochtenen Urteils auf Rechtsfehler.
a) Zwar kann die irrige Annahme, eine Erlaubnis für die Veranstaltung eines Glücksspiels nicht zu benötigen, einen Verbotsirrtum begründen (vgl. BGH, Beschluss vom 16. August 2007 – 4 StR 62/07 – bei juris -; OLG Stuttgart NJW 2006, 2422; BayObLG JR 2003, 386, 387; OLG Hamm JR 2004, 478, 479; Heine in Schönke/Schröder/Eser, StGB 28. Aufl., § 284 Rdn. 23; Hecker/Schmitt in Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, § 284 StGB Rdn. 39 m.w.Nachw.). Ein solcher ist jedoch nur dann unvermeidbar, wenn der Täter sein Gewissen anspannt und die nach den konkreten Umständen von ihm zu erwartenden Bemühungen unternimmt, die Zweifel an der Rechtmäßigkeit seines Handelns zu klären (vgl. BGH NJW 1989, 1745; BayObLG NJW 1996, 1606; 2003, 2253; OLG Frankfurt NStZ-RR 2003, 263; Fischer, StGB 58. Aufl., § 17 Rdn. 8 m.w.Nachw.). Dabei darf er nicht vorschnell auf die Richtigkeit eines ihm günstigen Standpunktes vertrauen und die Augen vor gegenteiligen Ansichten und Entscheidungen verschließen (vgl. OLG Köln NJW 1996, 473; Fischer a.a.O.).
Insbesondere geschäftlich tätige Personen treffen Erkundigungspflichten. Sie haben sich in der Regel über die geltenden Vorschriften zu informieren und Auskünfte einzuholen (vgl. BGHSt 21, 18, 21; BGH NStZ 1996, 237; Hecker/Schmitt in Dietlein/Hecker/Ruttig a.a.O. Rdn. 41; Fischer a.a.O. Rdn. 8b m.w. Nachw.). Veranstalter oder Vermittler von Glücksspielen trifft die Pflicht zur sorgfältigen Erkundigung über die Rechtslage bei einem zuverlässigen Rechtskundigen stärker als andere Gewerbetreibende (vgl. Hecker/Schmitt in Dietlein/Hecker/Ruttig a.a.O.). Es ist insoweit erforderlich, die Auskunft der zuständigen Behörde einzuholen, sich von einem fachkundigen Rechtsanwalt oder einer sonst fachkundigen Person beraten zu lassen oder sich um die Kenntnisnahme der einschlägigen Rechtsprechung zu bemühen (vgl. BGH wistra 2007, 17, 18; BGHSt 20, 342, 372; 21, 18, 21; 40, 257, 264; BayObLG StV 1992, 421; OLG Stuttgart NJW 2006, 2422; Hecker/Schmitt in Dietlein/Hecker/Ruttig a.a.O.). Dabei müssen sowohl die Auskunftsperson als auch die Auskunft aus der Sicht des Täters verlässlich sein (vgl. BGH NStZ-RR 2009, 13; BGHSt 40, 257, 264; OLG München, Beschluss vom 29. März 2010 – 5 St RR (II) 79/10 – bei juris -). Anlass, an der Verlässlichkeit der Auskunft zu zweifeln und genauere Erkundigungen einzuholen, besteht insbesondere, wenn sie im Widerspruch zu dem Täter bekannten Auffassungen der Gerichte oder Behörden steht (vgl. BayObLG JR 2003, 286, 287; OLG Hamm JR 2004, 478, 480; Vogel in LK-StGB 12. Aufl., § 17 Rdn. 86).
b) Dass der Angeklagte diesen Anforderungen genügt hat, lässt sich den lückenhaften amtsgerichtlichen Feststellungen nicht entnehmen.
aa) Dies betrifft zunächst den Zeitraum von der Aufnahme der Tätigkeit bis zur Einholung anwaltlichen Rates.
Das Urteil lässt bereits offen, ob der Angeklagte erstmals ein Gewerbe im Bereich des Glücksspiels ausgeübt hat und welchen Kenntnisstand er von der Erlaubnispflicht vor bzw. nach Aufnahme hatte. Auch ist nicht erkennbar, dass er sich vor seiner geschäftlichen Tätigkeit über die bestehende Rechtslage informiert, bei der zuständigen Behörde nachgefragt oder sich anderweitig erkundigt hat, ob er eine Erlaubnis für seine beabsichtigte Tätigkeit benötigt.
Auch der Zeitpunkt der Zustellung der Untersagungsverfügung vom 16. März 2009 wird nicht mitgeteilt. Es bleibt offen, an welchem Tag und in welcher Weise sich der Angeklagte an seinen Verteidiger gewandt hat, um Rechtsrat einzuholen. Danach ist dem Senat die gebotene Feststellung und Überprüfung der von dem Angeklagten auch nach Erhalt des Bescheides erforderlichen und ihm zumutbaren Erkundigungen zeitlich nicht möglich.
bb) Für den Zeitraum von der Einholung anwaltlichen Rates bis zur Erwirkung einstweiligen Rechtsschutzes durch das Verwaltungsgericht ist ebenfalls nicht hinreichend belegt, dass der Angeklagte einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlag. Nach den unzureichenden Feststellungen des Amtsgerichts bleibt unklar, wie die eingeholte anwaltliche Auskunft im Einzelnen lautete, ob diese zuverlässig war und ob der Angeklagte auf diese ohne weiteres vertrauen durfte; denn auf einen möglicherweise lediglich pauschal erteilten Hinweis des Anwalts auf eine uneinheitliche verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung und eine angeblich unklare Rechtslage durfte sich der Angeklagte nicht ohne weiteres verlassen. Dies umso weniger, wenn die Untersagungsverfügung, deren konkreter Inhalt nicht mitgeteilt wird, ihn umfassend, eventuell auch unter Hinweis auf obergerichtliche Rechtsprechung, auf seine Erlaubnispflicht hingewiesen haben sollte. Der behördliche Hinweis auf die Rechtslage begründete eine gesteigerte Pflicht des Angeklagten, sich über die Rechtmäßigkeit des geplanten Handelns im Einzelnen zu unterrichten (vgl. Nagel in Dietlein/Hecker/Ruttig, aaO. § 9 GlüStV Rdn. 38). Es hätte insoweit näherer Klärung bedurft, ob und gegebenenfalls inwieweit der Verteidiger den Angeklagten von den Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages sowie des dazu für das Land Berlin ergangenen Ausführungsgesetzes in Kenntnis gesetzt hat. Auch bleibt offen, ob er seinen Mandanten von den seinem Rechtsrat entgegenstehenden und zum damaligen Zeitpunkt bereits bekannten Entscheidungen des OVG Berlin-Brandenburg (vgl. Beschluss vom 27. November 2008 – OVG 1 S 81.08 -) und des Bundesverfassungsgerichts (vgl. Beschluss vom 14. Oktober 2008 – 1 BvR 928/08 -), welche übereinstimmend von der Recht- und Verfassungsmäßigkeit der für das Land Berlin bestehenden Erlaubnispflicht ausgegangen sind, informiert hat. Denn für die Zeit nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages hätte ein über die nötige besondere Sachkunde verfügender Verteidiger darauf hinweisen müssen, dass insbesondere aufgrund der obergerichtlichen Verwaltungsrechtsprechung das unerlaubte Anbieten von Glücksspielen mit Wahrscheinlichkeit ein nach § 284 StGB strafrechtlich relevantes Verhalten bedeuten kann (vgl. Hecker/Schmitt in Dietlein/Hecker/Ruttig, aaO. § 284 StGB Rdn. 42).
cc) Auch für die Zeit nach der Erwirkung einstweiligen Rechtsschutzes durch das Verwaltungsgericht ist nicht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Angeklagte einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlag. Insoweit sind die amtsgerichtlichen Feststellungen ebenfalls unzureichend.
Zwar kann sich das Vertrauen des Angeklagten in die Rechtmäßigkeit seines Handelns grundsätzlich auf die Entscheidung eines Gerichts stützen (vgl. Fischer a.a.O. § 17 Rdn. 9). Dies gilt jedoch nicht, wenn der Angeklagte aufgrund einer sorgfältig begründeten behördlichen Untersagungsverfügung damit rechnen musste, dass der zu seinen Gunsten ergangene Beschluss des Verwaltungsgerichts mit einiger Sicherheit von dem Obergericht aufgehoben werden würde. Dazu verhält sich das Urteil nicht; denn auch insoweit fehlt es an der Mitteilung der konkreten anwaltlichen Beratung, dem damaligen Kenntnisstand des Angeklagten und seinem darauf beruhenden Vorstellungsbild von der Rechtslage.
III.
Das angefochtene Urteil war danach aufzuheben und die Sache gemäß § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Abteilung des Amtsgerichts zurückzuverweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 284 StGB
§ 9 GlüStV
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 267 Abs. 5 Satz 1 StPO
§ 284 Abs. 1 StGB
§ 4 Abs. 1 Satz 1, 14 Abs. 1 GlüStV
§ 7 Abs. 1, 14 Abs. 1 Satz 1 AG
§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO
Art. 43 EGV
Art. 49 AEUV
Art. 49 EGV
Art. 56 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 2160
NVwZ 2007, 724
NJW 2006, 2422
JR 2003, 386, 387
JR 2004, 478, 479
NJW 1989, 1745
NJW 1996, 1606
NStZ-RR 2003, 263
NJW 1996, 473
BGHSt 21, 18, 21
NStZ 1996, 237
wistra 2007, 17, 18
BGHSt 20, 342, 372
StV 1992, 421
NStZ-RR 2009, 13
BGHSt 40, 257, 264
JR 2003, 286, 287
JR 2004, 478, 480
35 L 160.09
5 StR 461/04
4 StR 317/07
2 StR 150/08
1 Ss 369/97
1 Ss 506/08
1 BvR 928/08
1 S 81.08
1 S 11.09
1 S 26.09
4 StR 62/07