Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-02-01, Aktenzeichen 9 TaBV 102/15
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2016:0201.9TABV102.15.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Gesamtvertretung des fliegenden Personals wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 03.12.2015 – 14 BV 321/15 – abgeändert.
Zum Vorsitzenden einer Einigungsstelle zum Regelungsgegenstand „Verkürzung der Frist zur Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auf weniger als drei Tage“ wird Herr Vorsitzender Richter am Landesarbeitsgericht B P bestellt.
Die Zahl der Beisitzer wird für jede Seite auf drei festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Einsetzung einer Einigungsstelle zum Regelungsgegenstand „Verkürzung der Frist zur Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auf weniger als drei Tage“.
Die Antragstellerin ist die bei der Arbeitgeberin gebildete Gesamtvertretung des fliegenden Personals. Auf das Rechtsverhältnis der Beteiligten findet das Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) keine direkte Anwendung, jedoch ein „Tarifvertrag Personalvertretung für das Bordpersonal vom 15.11.1972“ (TV PV), der in den wesentlichen Punkten dem BetrVG entspricht.
§ 77 TV PV bestimmt:
(1) Die Personalvertretungen haben, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, in folgenden Angelegenheiten mitzubestimmen:
1. Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb; […]
(2) Kommt eine Einigung über die Angelegenheit nach Absatz 1 nicht zustande, so entscheidet die Einigungsstelle. Der Spruch der Einigungsstelle ersetzt die Einigung zwischen Arbeitgeber und Personalvertretungen.
§ 26 Abs. 2 des bei der Arbeitgeberin geltenden Manteltarifvertrags Nr. 2 für das Kabinenpersonal (MTV) enthält folgende Regelung:
Im Falle einer Arbeitsunfähigkeit ist der Arbeitgeber unverzüglich zu benachrichtigen. In den ersten drei Tagen ist grundsätzlich keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen. Bei länger dauernder Erkrankung ist die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung spätestens am vierten Tag des Fernbleibens von der Arbeit vorzulegen. Sie soll über die voraussichtliche Dauer der Erkrankung Auskunft geben. In begründeten Einzelfällen kann auch schon für den ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit die Bescheinigung verlangt werden.
Nach § 1 Abs. 1 MTV i. V. m. Anlage I gilt dieser MTV u. a. für Stewardessen/Stewards und Purseretten/Purser.
Ausweislich der seitens der Arbeitgeberin veröffentlichten Regelungen im Streikzeitraum vom 06.11.2015 wurde den Mitarbeitern aufgegeben, aufgrund des hohen Arbeitsaufkommens den sog. OPS-Desk per E-Mail über krankheitsbedingte Abwesenheiten zu informieren. Wenn ein Mitarbeiter sich anweisungsgemäß über die angegebene E-Mail-Adresse arbeitsunfähig meldete, bekam er eine Standard-E-Mail zurück, mit der er gebeten wurde, die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bereits ab dem ersten Krankheitstag auf dem gewohnten Weg an das Cabin Service Team zu schicken.
Die Gesamtvertretung hat die Auffassung vertreten, dass ihr insoweit ein Mitbestimmungsrecht aus § 77 Abs. 1 Nr. 1 TV PV zustehe und mit einem am 09.11.2015 bei dem Arbeitsgericht Köln eingereichten Schriftsatz die Bestellung eines Einigungsstellenvorsitzenden und die Festsetzung der Zahl der Beisitzer begehrt.
Die Gesamtvertretung hat beantragt,
1. zum Vorsitzenden einer Einigungsstelle zum Regelungsgegenstand „Verkürzung der Frist zur Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auf weniger als drei Tage“ Herrn Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg Gerhard Pfeiffer zu bestellen;
2. die Zahl der Beisitzer für jede Seite auf drei, hilfsweise zwei, festzusetzen.
Die Arbeitgeberin hat beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Das Arbeitsgericht hat die Anträge mit Beschluss vom 03.12.2015 zurückgewiesen, da die Einigungsstelle aufgrund des Tarifvorbehalts in § 77 Abs. 1 TV PV offensichtlich unzuständig sei.
Gegen diesen der Gesamtvertretung am 10.12.2015 zugestellten Beschluss hat sie mit einem am 21.12.2015 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und zugleich begründet.
Die Gesamtvertretung stützt ihr Begehren weiterhin auf § 77 Abs. 1 Nr.1. TVPV und meint, das Verhalten der Arbeitgeberin offensichtlich die betriebliche Ordnung. Der Tarifvertrag enthalte in § 26 Abs. 2 MTV gerade keine abschließende Regelung da der Tarifvorbehalt von den Tarifvertragsparteien nicht vollständig ausgenutzt worden sei. Das zeige insbesondere die Formulierung „in begründeten Einzelfällen“, die eine weitere Entscheidung darüber, was begründete Einzelfälle seien, erforderlich mache. Sie, die Gesamtvertretung, habe versucht, eine Einigung mit der Arbeitgeberin zu finden. Eine solche Einigung sei jedoch fehlgeschlagen, so dass sie beschlossen habe, die Verhandlungen für gescheitert zu erklären und das Einigungsstellenbesetzungsverfahren einzuleiten.
Die Gesamtvertretung beantragt,
1. unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Köln vom 03.12.2015, AZ: 14 BVGa 321/15 zum Vorsitzenden einer Einigungsstelle zum Regelungsgegenstand „Verkürzung der Frist zur Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auf weniger als drei Tage“ Herrn Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg Gehrhard Pfeiffer zu bestellen;
Die Arbeitgeberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Sie vertritt die Auffassung, dass das Begehren der Gesamtvertretung die Klärung abstrakter Rechtsfragen betreffe, die nicht Gegenstand eines Einigungsstellenverfahrens sein könnten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses, die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde der Gesamtvertretung ist begründet.
Denn die Einigungsstelle ist zu Regelung der Fälle, in denen die Arbeitgeberin für bereits den ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung verlangen kann, jedenfalls nicht offensichtlich unzuständig i.S.d. § 100 Abs. 1 Satz 2 ArbGG.
Gemäß § 100 Abs. 1 Satz 2 ArbGG kann ein Antrag auf Bestellung eines Einigungsstellenvorsitzenden und auf Festsetzung der Zahl der Beisitzer wegen fehlender Zuständigkeit der Einigungsstelle dann zurückgewiesen werden, wenn die Einigungsstelle offensichtlich unzuständig ist. Dies ist dann der Fall, wenn sich dies bereits aus dem eigenen Tatsachenvorbringen des Antragstellers auf der Grundlage einer gefestigten Rechtsmeinung ergibt, zu der eine Gegenmeinung nicht existiert oder nicht ernsthaft vertretbar erscheint, oder aber - was die zugrundezulegenden Tatsachen anbelangt - dann, wenn die zuständigkeitsbegründende Tatsachengrundlage zwar streitig ist, die Richtigkeit der für die Unzuständigkeit der Einigungsstelle sprechenden Tatsachen dem Gericht im Sinne von § 291 ZPO jedoch offenkundig ist oder offenkundig gemacht wird. Bei Kontroversen in Rechtsprechung und Literatur über die für die Zuständigkeit maßgeblichen Rechtsfragen besteht der Zurückweisungsgrund der offensichtlichen Unzuständigkeit nicht (Landesarbeitsgericht Köln, Beschluss vom 03. Dezember 2014 – 11 TaBV 64/14 –, Rn. 16, juris).
Zunächst ist davon auszugehen, dass vorliegend Fragen der betrieblichen Ordnung im Sinne von § 77 Abs. 1 Nr. 1 TVPV betroffen sind und dass es nicht nur um die Klärung abstrakter Rechtsfragen geht (so schon im vorliegenden Sachzusammenhang Landesarbeitsgericht Köln, Beschluss vom 12. November 2015 – 3 Ta 356/15).
Fraglich ist jedoch, ob ein Mitbestimmungsrecht der Gesamtvertretung am Tarifvorrang im Sinne von § 77 Abs. 1 Eingangssatz TVPV scheitert und § 26 Abs. 2 Satz 5 MTV eine abschließende tarifliche Regelung über diejenigen Fälle darstellt, in denen der Arbeitgeber eine ärztliche Bescheinigung bereits für den ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit verlangen kann.
Dies hat das Landesarbeitsgericht Köln bereits im vorliegenden Sachzusammenhang bejaht und die Zurückweisung des Antrags der Gesamtvertretung auf Erlass einer Unterlassungsverfügung gegen die Arbeitgeberin bestätigt (Landesarbeitsgericht Köln, Beschluss vom 12. November 2015 – 3 Ta 356/15). Denn die Tarifvertragsparteien hätten in § 26 Abs. 2 Satz 3 MTV abschließend von ihrer Regelungsmöglichkeit Gebrauch gemacht. Die Arbeitgeberin müsse jeden Einzelfall prüfen und eine einzelfallbezogene Entscheidung treffen, die ihrerseits einer einzelfallbezogenen Begründung bedürfe. Ein pauschales, kollektives Vorgehen der Arbeitgeberin, wie es hier vorliege, sei unzulässig. In welchen Einzelfällen die Arbeitgeberin nach der Tarifnorm ausnahmsweise eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bereits am ersten Tag verlangen könne, bedürfe daher keiner betrieblichen Regelung. Diese Auffassung steht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg zu einer vergleichbaren tariflichen Regelung. Aus dem Wortlaut „in begründeten Einzelfällen“ ergebe sich, dass das Verlangen nur gegenüber einzelnen Arbeitnehmern, nicht aber gegenüber der Gesamtheit der Arbeitnehmer möglich sein solle. Dies schließe zugleich die Anordnung der Vorlage außerhalb solcher Einzelfälle aus. Dieses Ergebnis finde seine Bestätigung im Sinn und Zweck und im Gesamtzusammenhang der tariflichen Regelung, die zunächst als Grundregel die in § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 EFZG geregelte Anzeige- und Nachweispflichten übernehme. Demgegenüber schränke die weitere tarifliche Regelung die allgemeine Berechtigung des Arbeitgebers, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen, auf den „begründeten Einzelfall“ ein. Damit hätten die Tarifvertragsparteien eine gegenüber dem Gesetz eigenständige Regelung in Bezug auf die frühere Vorlagepflicht getroffen. Zugleich hätten sie die im Gesetz vorgesehene allgemeine Berechtigung des Arbeitgebers auf bestimmte Fälle begrenzt, mit der Folge, dass der Arbeitgeber – anders als im Gesetz vorgesehen – eine entsprechende generelle Anweisung an alle Mitarbeiter nicht erlassen dürfe (LArbG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. August 2012 – 7 TaBV 468/12 –, Rn. 25, juris).
Diese überzeugende Rechtsprechung ist jedoch in der Literatur auf Kritik gestoßen (Hayen, AiB 2013, 270). Auch in der Rechtsprechung wird die Ansicht vertreten, dass eine tarifliche Regelung, wonach der Arbeitgeber nur in einem „begründeten Einzelfall“ die Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ab dem ersten Tag einer Arbeitsunfähigkeit verlangen könne, keine abschließende, vorrangige tarifliche Regelung darstelle. Denn der Tarifvertrag regle nur den Einzelfall und nicht die Möglichkeiten, die die Arbeitgeberin bei entsprechenden generellen Anordnungen habe. Die Gestaltungsmöglichkeiten der Arbeitgeberin, etwa ob die Anordnung für alle Arbeitnehmer oder nur betriebs- oder abteilungsbezogen erfolge und sie nur die Verkürzung der Vorlagepflicht oder auch die Erweiterung der Nachweispflicht betreffe, würden vom Regelungsgegenstand des Tarifvertrages, der sich nur auf den Einzelfall beziehe, nicht erfasst. Daher könne aus einer solchen Regelung nicht geschlossen werden, dass eine frühere Vorlage der ärztlichen Bescheinigung nur noch im Einzelfall zulässig sein solle und insoweit der Gestaltungsspielraum der Arbeitgeberin eingeschränkt werde (Landesarbeitsgericht Bremen, Beschluss vom 29. November 2012 – 3 TaBV 11/12 –, Rn. 76, juris; diesmal zustimmende Anmerkung von Hayen, AiB 2014, 71).
Stellt sich die somit Unzuständigkeit der Einigungsstelle auf Grund des Tatsachenvorbringens der Gesamtvertretung oder auf der Grundlage einer gefestigten Rechtsmeinung nicht als offenkundig dar, muss die eigene Auffassung der Kammer, wonach ein solches Mitbestimmungsrecht im vorliegenden Fall nicht besteht, angesichts des Maßstabs des § 100 Abs. 1 Satz 2 ArbGG zurücktreten. Die Einigungsstelle wird daher in eigener Zuständigkeit zu prüfen haben, ob eine Regelung der Fälle, in denen eine „Verkürzung der Frist zur Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auf weniger als drei Tage“ zulässig, getroffen werden darf.
Die Person des bestellten Einigungsstellenvorsitzenden begegnet keinen Bedenken. Die Zahl der Beisitzer ist angesichts der nicht unerheblichen Bedeutung der zu regelnden Streitigkeit auf 3 festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
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Zitierte Normen: § 77 TV
§ 291 ZPO
§ 1 Abs. 1 MTV
§ 77 Abs. 1 Nr. 1 TV
§ 77 Abs. 1 TV
§ 77 Abs. 1 Nr.1. TVPV
§ 26 Abs. 2 MTV
§ 100 Abs. 1 Satz 2 ArbGG
§ 77 Abs. 1 Nr. 1 TVPV
§ 26 Abs. 2 Satz 5 MTV
§ 26 Abs. 2 Satz 3 MTV
§ 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 EFZG

Zitierte Entscheidungen: 14 BV 321/15
14 BVGa 321/15
11 TaBV 64/14
3 Ta 356/15
7 TaBV 468/12
3 TaBV 11/12