Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-07-04, Aktenzeichen 4 K 586.13
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2014:0704.4K586.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Für die Qualifikation eines Raums als abgetrennten Nebenraum i.S.d. § 4a Abs. 1 NRSG, welche eine Kennzeichnung und den Betrieb als Rauchergaststätte ausschließt, kommt es nicht darauf an, welchem konkreten Zweck der Raum aktuell dient. Entscheidend ist allein, dass eine Einrichtung als Raucherraum nach § 4 Abs. 3 NRSG möglich wäre. (Rn.15)
2. Die Ausgestaltung der Ausnahmeregelung in § 4a NRSG als Anzeigeverfahren mit der Möglichkeit einer Untersagung dient nach der Gesetzesbegründung der Verwaltungsvereinfachung. (Rn.18)
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über eine Auflage zu einer Gaststättenerlaubnis.
Auf Antrag des Klägers erteilte der Beklagte diesem am 15. März 2012 die Erlaubnis zur Fortführung einer Gaststätte ohne besondere Betriebseigentümlichkeit am Standort W... in 12049 Berlin. Die Erlaubnis umfasste einen Schankraum von 67,08 m² und einen Abstell-/Privatraum von 13,49 m². Sie enthielt unter anderem die Auflage: „Das Rauchen ist nicht gestattet.“ Mit Schreiben vom 16. März 2012 wies der Kläger darauf hin, dass er die Gaststätte als Rauchergaststätte nach dem Nichtraucherschutzgesetz führe, und bat den Beklagten, dies einzutragen. Der Zutritt von Personen unter 18 Jahren sei nicht gestattet; Hinweise seien an den Schaufenstern angebracht. Mit Schreiben vom 26. März 2012 legte der Kläger gegen die Gaststättenerlaubnis vom 15. März 2012 Widerspruch ein, soweit diese die genannte Auflage enthielt. Er wies darauf hin, bereits am 27. Januar 2012 beantragt zu haben, die Gaststätte als Rauchergaststätte fortzuführen. Die Voraussetzungen von § 4a Abs. 1 Nichtraucherschutzgesetz – NRSG – lägen vor. Die Gaststätte habe lediglich einen Schankraum von 67,08 m². Der davon abgetrennte Abstell-/Privatraum von 13,49 m² werde ausschließlich von ihm benutzt, sei nicht öffentlich zugänglich und nicht Bestandteil der Gaststätte. Mit Schreiben vom 18. April 2012 wies der Kläger darauf hin, er gehe von der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die genannte Auflage aus.
Mit Bescheid vom 30. August 2013 wies der Beklagte den Widerspruch zurück. Das Rauchen in Gaststätten sei nach dem Nichtraucherschutzgesetz grundsätzlich verboten. Abweichend davon dürfe eine Gaststätte als Rauchergaststätte gekennzeichnet werden, wenn sie nicht über einen abgetrennten Nebenraum verfüge und die Grundfläche des Gastraums weniger als 75 m² betrage. Dies sei aufgrund des abgetrennten Nebenraums bei dem Kläger nicht der Fall.
Mit seiner Klage vom 23. September 2013 verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er habe einen Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis ohne die genannte Auflage. Die Grundfläche des Gastraums betrage – wovon auch der Beklagte ausgehe – weniger als 75 m². Die Gaststätte verfüge nicht über einen gewerblich abgetrennten Nebenraum. Es stehe lediglich auf der Gewerbefläche ein Abstell-/Privatraum zur Verfügung. Dem Kläger werde in dem Bescheid vom 15. März 2012 ausdrücklich erlaubt, den bisherigen Betrieb der Gaststätte, die vorher ebenfalls eine Rauchackerstraße gewesen sei, fortzuführen.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid des Bezirksamts Neukölln in Berlin vom 15. März 2012 – Ord I ZAB 24 (V) – in Gestalt des Widerspruchsbescheids des Bezirksamts Neukölln in Berlin vom 30. August 2013 – RA Wi L / Ord 302/12 – aufzuheben, soweit darin die Auflage enthalten ist: „Das Rauchen ist nicht gestattet“.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die erteilte Erlaubnis umfasse einen Schankraum sowie einen Abstell-/Privatraum. Letzterer befindet sich im hinteren Bereich der Gaststätte und könne als Raucherraum dienen. Die Voraussetzungen für eine Anzeige als Rauchergaststätte lägen nicht vor.
Mit Beschluss vom 25. April 2014 hat die Kammer den Rechtsstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.
Für weitere Einzelheiten zum Sach- und Streitstands und zum Vorbringen der Beteiligten wird auf die Streitakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Beklagten verwiesen, welche vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Entscheidungsfindung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Klage, über die nach Übertragung der Sache gemäß § 6 Abs. 1 VwGO der Einzelrichter entscheidet, hat keinen Erfolg.
Sie ist zwar als isolierte Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 1. Var. VwGO gegen die Auflage zu der Gaststättenerlaubnis vom 15. März 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 30. August 2013 zulässig (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2000 – 11 C 2/00 –, juris Rn. 25), jedoch unbegründet. Die angegriffene Auflage ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).
Rechtsgrundlage für die Auflage ist § 36 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln und § 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG. Danach können Gaststättenerlaubnis jederzeit mit Auflagen zum Schutze der Gäste gegen Ausbeutung und gegen Gefahren für Leben, Gesundheit oder Sittlichkeit versehen werden. Dies gilt auch für Rauchverbote. Die frühere Ansicht, wonach § 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG keine Rechtsgrundlage für Anordnungen zum Schutz der Nichtraucher biete, da Rauchen als sozialadäquat angesehen werde, ohne dass hieraus im Regelfall konkrete Gesundheitsgefahren abgeleitet würden, ist durch den Erlass von Nichtraucherschutzgesetzen auf Länderebene überholt (vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 18. Dezember 2012 – 10 S 2058/11 –, juris Rn. 26). Im Land Berlin gilt dies aufgrund des durch das Nichtraucherschutzgesetz vom 16. November 2007 begründeten allgemeinen Rauchverbots in Gaststätten (§ 2 Abs. 1 Nr. 8 i.V.m. § 3 Abs. 7 NRSG).
Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Auflage über ein Rauchverbot in der Gaststätte des Klägers lagen hier vor. Die Gaststätte erfüllt nicht die Voraussetzungen nach § 4a NRSG, unter denen das allgemeine Rauchverbot gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 10 NRSG nicht gilt. Nach § 4a Abs. 1 NRSG dürfen Betreiber eine Gaststätte als Rauchergaststätte kennzeichnen, wenn die Gaststätte nicht über einen abgetrennten Nebenraum verfügt und die Grundfläche des Gastraumes weniger als 75 Quadratmeter beträgt.
Zwar erfüllt der Gastraum der Gaststätte des Klägers nach dem von der Gaststättenerlaubnis vom 15. März 2012 erfassten Zustand mit 67,08 m² zwischen den Beteiligten unstreitig die flächenbezogene Voraussetzung der Vorschrift. Allerdings besitzt die Gaststätte einen abgetrennten Nebenraum im Sinne des § 4a Abs. 1 NRSG. Dabei handelt es sich um den von der Gaststättenerlaubnis umfassten Abstell-/Privatraum mit einer Größe von 13,49 m². Dieser liegt im hinteren Teil der Gaststätte und ist nach den vorliegenden Grundrisszeichnungen durch eine Tür verschließbar. Dies entspricht auch dem Vorbringen des Klägers, wonach er den Raum als Privat- und Ruheraum nutze und er nicht der Öffentlichkeit zugänglich ist. Für die Qualifikation als abgetrennten Nebenraum, welche eine Kennzeichnung und den Betrieb als Rauchergaststätte ausschließt, kommt es nicht darauf an, welchem konkreten Zweck der Raum aktuell dient. Entscheidend ist allein, dass eine Einrichtung als Raucherraum nach § 4 Abs. 3 NRSG möglich wäre. Dies entspricht den Gründen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Rauchverbot in der getränkegeprägten Kleingastronomie, dessen Umsetzung die Einführung von § 4a NRSG dient (vgl. Abghs-Drs. 16/2183, S. 2 f.). Danach werden kleinere Gaststätten bei Einräumung von Ausnahmen vom Rauchverbot in abgeschlossenen Nebenräumen gegenüber größeren Gaststätten unverhältnismäßig stärker belastet, „sofern hier – wie aufgrund der geringeren Grundfläche regelmäßig der Fall – Nebenräumen nicht verfügbar sind und auch nicht geschaffen werden können“ (BVerfG, Urteil vom 30. Juli 2008 – 1 BvR 3262/07 u.a. –, juris Rn. 143). Dies ist hier nicht der Fall. Es sind keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen oder ersichtlich, dass eine Einrichtung bzw. Umbau des vorhandenen Nebenraums als Raucherraum aufgrund der räumlichen Gegebenheiten ausgeschlossen oder aus anderen Gründen unzumutbar wäre.
Alleine die Erwartung des Klägers, die in der Vergangenheit nach seinem Vorbringen als Rauchergaststätte betriebene Gaststätte als solche fortführen zu können, führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Regelungen des Berliner Nichtraucherschutzgesetzes, einschließlich der Ausnahmeregelungen für Gaststätten mit Raucherräumen nach § 4 Abs. 3 NRSG und für Rauchergaststätten nach § 4a NRSG, mussten dem Kläger bei der Beantragung der Gaststättenerlaubnis im Januar 2012 bekannt sein. Nach den Verwaltungsvorgängen des Beklagten ist er außerdem schon vor Erteilung der Gaststättenerlaubnis spätestens im Rahmen einer persönlichen Vorsprache am 5. März 2012 auf das Rauchverbot hingewiesen worden. Dabei wurde ihm bereits vorgeschlagen, den Nebenraum als Raucherraum einzurichten. Ein schützenswertes Vertrauen ergibt sich für den Kläger auch nicht daraus, dass die erteilte Gaststättenerlaubnis ihm ausdrücklich die Fortführung einer bereits bestehenden Gaststätte erlaubt. Dafür kommt es nicht darauf an, ob diese in der Vergangenheit faktisch als Rauchergaststätte geführt wurde und ob dies den Behörden ordnungsgemäß nach § 4a Abs. 5 NRSG angezeigt wurde. Unabhängig davon, ob die Gaststätte, für die eine Erlaubnis beantragt wird, bereits bestand oder neu errichtet werden soll, bedarf ein neuer Betreiber stets einer neuen Erlaubnis nach § 2 GastG, soweit nicht die Voraussetzungen des § 10 GastG vorliegen. Danach darf das Gaststättengewerbe nach dem Tode eines Erlaubnisinhabers auf Grund der bisherigen Erlaubnis durch den Ehegatten, Lebenspartner oder die minderjährigen Erben während der Minderjährigkeit weitergeführt werden. Dies ist hier nicht der Fall. Es sind auch darüber hinaus keine Anhaltspunkte für ein berechtigtes Vertrauen ersichtlich, eine bestimmte Erlaubnisart des Vorgängers sachgleich fortführen zu dürfen. Unabhängig von den tatsächlichen und rechtlichen Umständen des Betriebs der vorigen Gaststätte konnte diese gar keine förmliche Erlaubnis als Rauchergaststätte haben. Ein Betrieb als Rauchergaststätte ist nicht Inhalt der Gaststättenerlaubnis nach § 2 GastG. Dieser ist – ohne gesonderten Verwaltungsakt – vielmehr unmittelbar auf Grundlage des § 4a NRSG zulässig, soweit und solange die Voraussetzungen dafür vorliegen.
Die streitgegenständliche Auflage ist auch nicht unverhältnismäßig. Insbesondere fehlt es nicht an der Erforderlichkeit aufgrund des in § 4a Abs. 6 NRSG vorgesehenen Untersagungsverfahrens für Gaststätten, welche die Voraussetzungen für den Betrieb als Rauchergaststätte nicht erfüllen. Die Ausgestaltung der Ausnahmeregelung in § 4a NRSG als Anzeigeverfahren mit der Möglichkeit einer Untersagung dient nach der Gesetzesbegründung der Verwaltungsvereinfachung (vgl. Abghs-Drs. 16/2183, S. 3). Damit sollte verhindert werden, dass sämtliche bestehenden kleinen Gaststätten einer neuen bzw. veränderten Gaststättenerlaubnis bedürfen. Dadurch wird nicht ausgeschlossen, bei der Neuerteilung von Gaststättenerlaubnissen die Frage des Rauchverbots im Wege der Auflage zu klären. Dies entspricht einem vorgezogenen Untersagungsverfahren nach § 4a Abs. 6 NRSG. Es ist auch kein milderes Mittel ersichtlich. Insbesondere ist der Kläger vor Erteilung der Gaststättenerlaubnis auf die Möglichkeit hingewiesen worden, den Nebenraum als Raucherraum herzurichten.
Schließlich sind keine Ermessensfehler ersichtlich. Aufgrund der Tatsache, dass das Rauchverbot aufgrund der räumlichen Gegebenheiten der Gaststätte schon im Verfahren der Erlaubniserteilung zwischen dem Kläger und dem Beklagten streitig war, bestand für den Beklagten Anlass, die Gaststättenerlaubnis mit der hier streitgegenständlichen Auflage zu versehen. Nach § 4a Abs. 6 NRSG soll die Behörde den Betrieb einer Gaststätte als Rauchergaststätte untersagen, wenn die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen.
Eine Rechtswidrigkeit der Auflage ergibt sich entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht daraus, dass nach seinen Angaben die Gaststätte inzwischen seit nunmehr zwei Jahren ohne Einschreiten der Behörden als Rauchergaststätte geführt wird. Zum einen ist der maßgebliche Zeitpunkt zur Beurteilung der Sach- und Rechtslage bei der Anfechtungsklage grundsätzlich derjenige der letzten Behördenentscheidung. Zum anderen kann auch während eines laufenden verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zur Anfechtung einer Auflage kein schützenswertes Vertrauen entstehen, solange die Behörde lediglich die aufschiebende Wirkung der Klage beachtet. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Grundrechten des Klägers. Der mit der Auflage verbundene Eingriff in seine Berufsfreiheit ist gerechtfertigt (vgl. BVerfG, a.a.O., Rn. 167).
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4a NRSG
§ 2 GastG
§ 10 GastG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 4a Abs. 1 NRSG
§ 4 Abs. 3 NRSG
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 36 Abs. 1 VwVfG
§ 1 Abs. 1 VwVfG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG
§ 3 Abs. 7 NRSG
§ 4 Abs. 1 Nr. 10 NRSG
§ 4a Abs. 5 NRSG
§ 4a Abs. 6 NRSG
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 11 C 2/00
10 S 2058/11
1 BvR 3262/07