Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2026-02-09, Aktenzeichen 13 LB 170/24
ECLI: ECLI:DE:OVGNI:2026:0209.13LB170.24.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Stade - 6. Kammer - vom 18. Januar 2023 geändert und die Klage abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit eines durch den Beklagten erlassenen Verkehrsverbots.
Die Klägerin ist Importeurin und Vertreiberin des Produkts "Knet Schleim E. ", eines Knetschleims, der als Spielzeug für Kinder über drei Jahren vorgesehen ist.
Im Rahmen der Marktüberwachung wurden Proben des Knetschleims untersucht, wobei anhand der Richtlinie 2009/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Juni 2009 über die Sicherheit von Spielzeug (sog. Spielzeugrichtlinie) auch der Gehalt an migrierendem Bor überprüft wurde. Die Grenzwerte für die Migration von Bor ergeben sich aus Anhang II Abschnitt III Nr. 13 der Spielzeugrichtlinie. Entscheidend für die Frage, welcher Höchstwert zulässig ist, ist die stoffliche Einordnung des Knetschleims in eine von zwei Kategorien. In der Kategorie I (trockene, brüchige, staubförmige oder geschmeidige Spielzeugmaterialien) ist für Bor ein Grenzwert von 1.200 mg/kg zulässig, in der Kategorie II (flüssige oder haftende Spielzeugmaterialien) ein Grenzwert von 300 mg/kg.
Nach Einholung verschiedener Informationen (vgl. im Einzelnen die Angaben im angefochtenen erstinstanzlichen Urt. v. 18.1.2023, S. 2) durch den Beklagten ergab schließlich ein Prüfbericht des Niedersächsischen Landesamts für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit vom 4. März 2019 für sechs Einzelproben des Produkts der Klägerin Werte zwischen 580 mg/kg und 887 mg/kg migrierendes Bor.
Am 10. April 2019 hörte der Beklagte die Klägerin zunächst zu einem von ihm beabsichtigten Rückruf des Produkts "Knet Schleim E. ", Artikelnummer H., Chargennummern XXX und XXX, an. Infolgedessen wurden weitere fachliche Stellungnahmen und Gutachten eingeholt (vgl. im Einzelnen die Angaben im angefochtenen erstinstanzlichen Urt. v. 18.1.2023, S. 3 f.).
Mit einem Schreiben vom 4. September 2019 hörte der Beklagte die Klägerin sodann zum Erlass eines beabsichtigten Verkehrsverbots und einer Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit an. Die Klägerin sicherte daraufhin zur Abwendung einer sofortigen Vollziehung zu, bis zur abschließenden Klärung keine Chargen des Produkts in den Verkehr zu bringen, bei denen der Borgehalt nach der Prüfung von Stichproben den Grenzwert von 300 mg/kg überschreitet.
Mit Bescheid vom 17. Dezember 2019 untersagte der Beklagte der Klägerin das Inverkehrbringen des Produkts "Knet Schleim E. " mit der Artikelnummer H.. Außerdem drohte er für den Fall der Nichtbefolgung ein Zwangsgeld von 10.000 EUR an und legte der Klägerin die Verwaltungskosten auf. Er stützte sich dabei unter anderem auf die Feststellung des Niedersächsischen Landesamts für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit, wonach der festgestellte Borgehalt den nach seiner Auffassung zulässigen Grenzwert von 300 mg/kg überschreite. Für Spielzeug gelte als allgemeine Sicherheitsanforderung nach § 10 Abs. 2 der Zweiten Verordnung zum Produktsicherheitsgesetz (Verordnung über die Sicherheit von Spielzeug - 2. ProdSV), dass es bei bestimmungsgemäßer oder vorhersehbarer Verwendung und unter Berücksichtigung des Verhaltens von Kindern die Sicherheit oder Gesundheit der Benutzer oder Dritter nicht gefährden dürfe. Als besondere Sicherheitsanforderung sei nach Anhang II Abschnitt III Nr. 13 der Richtlinie 2009/48/EG ein Grenzwert für Bor von 300 mg/kg einzuhalten. Der Beklagte stützte die Untersagung des weiteren Inverkehrbringens des Produkts auf dem Markt auf § 20 Abs. 3 2. ProdSV und auf § 26 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 des Gesetzes über die Bereitstellung von Produkten auf dem Markt (Produktsicherheitsgesetz - ProdSG). Der Knetschleim überschreite die im Anhang II Abschnitt III Nr. 13 der Richtlinie 2009/48/EG festgelegten Grenzwerte. Es sei deshalb notwendig, die Verbraucher vor dem risikobehafteten Knetschleim zu schützen. Das Spielzeug werde vor allem von Kindern genutzt, deren Gesundheit besonders schutzbedürftig sei. Der Einschätzung des Instituts für Bedarfsgegenstände des Niedersächsischen Landesamts für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit vom 26. Juni 2019, wonach keinerlei Gesundheitsrisiko bestehe, sei nicht zu folgen. Das Bundesinstitut für Risikobewertung habe zwar festgestellt, dass das Risiko akuter und chronischer Effekte durch Aufnahme von Borsäure über Spielschleim als gering eingestuft werde, es habe solche Effekte aber nicht vollständig ausgeschlossen. Die Untersagung des Inverkehrbringens sei für die Klägerin deutlich weniger belastend als eine Rücknahme oder ein Rückruf des Produkts. Sie habe die Möglichkeit, das Produkt weiter zu vertreiben, soweit der Grenzwert eingehalten werde. Das Anbringen von Warnhinweisen auf der Verpackung genüge nicht, denn es sei auch das Spielen jüngerer Kinder mit dem Produkt zu berücksichtigen. Der Knetschleim sei für Kinder ab drei Jahren ausgelegt. In diesem Alter könnten die Kinder entweder gar nicht lesen oder jedenfalls die Bedeutung der Hinweise nicht ermessen. Der Beklagte verzichtete auf eine Anordnung der sofortigen Vollziehung.
Die Klägerin hat gegen den ihr am 27. Dezember 2019 zugestellten Bescheid am 27. Januar 2020 vor dem Verwaltungsgericht Stade Klage erhoben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beklagte den Knetschleim zu Unrecht der Kategorie II zugeordnet habe, für die ein Grenzwert von 300 mg/kg gelte. Sie habe durch das Materialbewertungsgutachten der I. vom 7. November 2018 sowie durch Untersuchungen der J. und K. belegt, dass das Produkt als geschmeidiges Material der Kategorie I einzustufen sei, für die ein Grenzwert von 1.200 mg/kg gelte. Der Knetschleim sei im Wortsinn geschmeidig, formbar und temporär formstabil; er hüpfe beim Fallenlassen und entspreche weder flüssigen noch haftenden Materialien. Die Gutachten der I. bestätigten diese Eigenschaften. Die vom Beklagten herangezogene Methode der Arbeitsgruppe des Arbeitskreises lebensmittelchemischer Sachverständiger der Länder und des Bundesamts für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (ALS) sei unzutreffend und schon mangels Befugnis des ALS zur Festlegung allgemeingültiger Prüfmethoden nicht maßgeblich. Nach den Leitlinien der Kommission zur Richtlinie 2009/48/EG und der technischen Norm für die Sicherheit von Spielzeug EN 71-3 gehörten modellierbare, geschmeidige Massen zur Kategorie I, flüssige oder klebrige Stoffe wie klassische Schleime dagegen zur Kategorie II. Auch die wissenschaftlichen Grundlagen der Richtlinie - insbesondere eine niederländische Studie von 2008 - stützten die Einstufung als geschmeidiges Material. Der Knetschleim gleiche eher Hüpfknete als klassischen Schleimen und sei fester als "Modelliergele", die gleichfalls der geschmeidigen Kategorie zugeordnet würden.
Die Klägerin hat weiter vorgetragen, ein begründeter Verdacht nach § 26 Abs. 2 ProdSG habe nicht vorgelegen. Der Beklagte räume selbst ein, dass der Knetschleim nicht eindeutig einer Kategorie zugeordnet werden könne, nehme aber eine flüssige bzw. haftende Beschaffenheit an, um das Verkehrsverbot zu stützen. Das sei unzulässig; bei bloßem Verdacht dürften nur vorübergehende Maßnahmen ergriffen werden. Ein endgültiges Verkehrsverbot verlange jedoch den positiven Nachweis eines gefährlichen Produkts. Diese Voraussetzungen seien nicht erfüllt, da der Knetschleim als Kategorie-I-Produkt die maßgeblichen Grenzwerte einhalte. Der Bescheid sei zudem ermessensfehlerhaft und unverhältnismäßig. Eine Ermessensüberschreitung liege vor, weil nach § 26 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 ProdSG ein Verkehrsverbot nur für den Zeitraum angeordnet werden dürfe, der für die Prüfung zwingend erforderlich sei. Das Verbot des Beklagten sei jedoch endgültig. Für die Regelung der Voraussetzungen, unter denen der Knetschleim in Verkehr gebracht werden dürfe, wenn er den Wert von 300 mg/kg einhalte, fehle eine Rechtsgrundlage. An der Ermessensfehlerhaftigkeit ändere sich nichts dadurch, dass der Beklagte die falsche Rechtsgrundlage erkannt habe und in der Klageerwiderung Ausführungen zu § 26 Abs. 2 Satz 2 Nr. 6 ProdSG mache. Denn es fehle an der gesicherten Erkenntnis, dass der Knetschleim ein gefährliches Produkt sei. § 26 Abs. 3 ProdSG sei nicht einschlägig. Sie habe ihren Lagerbestand bereits freiwillig gesperrt; freiwillige Maßnahmen hätten Vorrang. Der Beklagte hätte eine geeignete Untersuchungsstelle mit der Klärung der Kategorisierung beauftragen können. Auch die Heranziehung der Kategorie "sui generis" unter Einstufung des Knetschleims in die Kategorie II zeige die Unsicherheit der Behörde. Die vom Beklagten angenommene Haftung des Materials beruhe auf einem unzutreffenden Verständnis von "haftend". "Haftend" sei im Rahmen der Kategorie II nur Material, das klebrig sei. Der Knetschleim verursache allenfalls eine Feuchtigkeit auf der Haut.
Schließlich hat die Klägerin geltend gemacht, die Interessenabwägung falle zu ihren Gunsten aus. Nach den toxikologischen Bewertungen - insbesondere des Bundesinstituts für Risikobewertung - gehe vom Knetschleim mit einem Borgehalt von höchstens 887 mg/kg weder ein akutes noch ein chronisches Gesundheitsrisiko aus; dies gelte auch für Kinder unter drei Jahren. Vorsorgegesichtspunkte könnten daher ein Verkehrsverbot nicht tragen. Meldungen im Meldesystem RAPEX seien nicht einschlägig, da sie klassische Schleime beträfen. Mit Blick auf das neue Recht sei der Bescheid weder erledigt noch nichtig; die Rechtsgrundlage habe sich lediglich geändert; § 26 ProdSG sei außer Kraft getreten und die Voraussetzungen von § 7 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Marktüberwachung und zur Sicherstellung der Konformität von Produkten (Marktüberwachungsgesetz - MüG) i.V.m. Art. 14 Abs. 4 Buchst. h) der Verordnung (EU) 2019/1020 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019 über Marktüberwachung und die Konformität von Produkten (sog. Marktüberwachungsverordnung) lägen nicht vor. Der Bescheid sei auch nach neuem Recht rechtswidrig, da weder eine Nichtkonformität noch ein Risiko im Sinne der Verordnung vorliege. Zudem hätte die Behörde vorrangig den Wirtschaftsakteur zur Maßnahmenergreifung auffordern müssen, was entbehrlich gewesen sei, weil sie - die Klägerin - ihren Bestand bereits freiwillig gesperrt habe.
Die Klägerin hat beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 17. Dezember 2019 aufzuheben.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat geltend gemacht, die Klage sei verspätet erhoben worden. Unabhängig davon sei sie unbegründet. Der Knetschleim sei nicht mit den Anforderungen des § 10 Abs. 2 2. ProdSV vereinbar, da er die Sicherheitsanforderungen der Richtlinie 2009/48/EG wegen seines Gehalts an migrierendem Bor nicht erfülle. Er sei der Kategorie II zuzuordnen. Zwar handele es sich weder um eine klassische Knetmasse noch um einen herkömmlichen Spielschleim; der Knetschleim sei ein neues Produkt, müsse aber gleichwohl einer Kategorie zugeordnet werden. Aufgrund seines deutlichen Haftpotentials und eines vermehrten Fließverhaltens entspreche er der Kategorie II. Die Bilddokumentation des Niedersächsischen Landesamts für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit zeige Anhaftungen auf der Haut sowie ein rasches Zerfließen geformter Teile. Zweifel der Klägerin am Bildmaterial seien unbegründet.
Eine eindeutige Zuordnung zur Kategorie II ergebe sich auch aus den Kriterien des ALS, der als staatliches Fachgremium ein einheitliches Prüfverfahren für schleimartige Materialien entwickelt habe. Neben dem Niedersächsischen Landesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit hätten auch das Landesuntersuchungsamt Rheinland-Pfalz, die Labor L., die österreichische Agentur für Ernährungssicherheit und das finnische Labor M. den Knetschleim der Kategorie II zugeordnet. Zudem seien europaweit zahlreiche RAPEX-Meldungen zu Spielzeugschleimen mit Borüberschreitungen veröffentlicht worden, was die Relevanz der Thematik belege.
Das Verkehrsverbot sei nach § 26 Abs. 2 ProdSG rechtmäßig. Eine zeitliche Beschränkung nach § 26 Abs. 2 Nr. 4 ProdSG sei hier nicht geboten gewesen; vielmehr sei die Anordnung nach § 26 Abs. 2 Nr. 6 ProdSG zulässig. § 26 Abs. 3 ProdSG gewährleiste zudem eine Anpassung der Maßnahme, sobald die Anforderungen erfüllt seien. Die Maßnahme sei erforderlich gewesen. Zwar habe die Klägerin zugesagt, vorläufig keine Chargen in Verkehr zu bringen, die den Grenzwert von 300 mg/kg überschreiten. Diese Zusage sei jedoch nur für den Fall des Erlasses eines Verbots und nur für die Dauer des Hauptsacheverfahrens erfolgt und daher nicht geeignet, das behördliche Einschreiten zu ersetzen. Das Verbot sei notwendig, um Verbraucher vor einem nicht verkehrsfähigen Spielzeug zu schützen.
Nach dem neuen Recht stütze sich die Maßnahme auf eine breitere Rechtsgrundlage. Sie ergebe sich aus § 25 Abs. 7 i.V.m. § 6 Abs. 2 ProdSG, wonach Maßnahmen zur Risikovermeidung zulässig seien. Zudem sei Art. 16 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Buchst. b) der Verordnung (EU) 2019/1020 einschlägig, der Eingriffe bei Verstößen gegen EU-Harmonisierungsrechtsvorschriften - einschließlich der Richtlinie 2009/48/EG - ermögliche. Nach § 8 MüG gelte dies auch für rein nationale Produkte. Schließlich sei das Verkehrsverbot durch § 39a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 des Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuchs (Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch - LFGB) gedeckt.
Mit Urteil vom 18. Januar 2023 hat das Verwaltungsgericht Stade den Bescheid vom 17. Dezember 2019 aufgehoben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei zulässig, insbesondere rechtzeitig erhoben worden. Die Klägerin habe zudem ein Rechtsschutzinteresse, da sie auf den Vertrieb der betroffenen Chargen nicht endgültig verzichtet habe. In der Sache sei die Klage auch begründet. Der Bescheid vom 17. Dezember 2019 sei rechtswidrig und verletze die Klägerin in ihren Rechten. Für die Beurteilung komme es auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung an, da es sich um einen Dauerverwaltungsakt handele. Die vom Beklagten herangezogene Marktüberwachungsverordnung sei zwar grundsätzlich auf den Knetschleim anwendbar, die Voraussetzungen ihrer Eingriffsnormen - hier Art. 16 Abs. 1 bis 3 - seien jedoch nicht erfüllt. Der Beklagte hätte zunächst eine Aufforderung an die Klägerin richten müssen, selbst geeignete Maßnahmen zu ergreifen, bevor ein belastendes Verkehrsverbot nach Art. 16 Abs. 5 der Verordnung (EU) 2019/1020 in Betracht komme. Eine solche vorgelagerte Aufforderung sei nicht erfolgt.
Selbst wenn man die fehlende Verfahrensstufe außer Acht ließe, seien die materiell-rechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllt. Anwendbar sei hier Buchst. a) (Gesundheitsgefahr) und nicht Buchst. b) (Nichtkonformität) des Art. 16 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2019/1020. Buchst. b) könne in diesem Fall aufgrund des Vorrangs von Buchst. a) nicht herangezogen werden. Die Regelung zur Gesundheitsgefahr wäre überflüssig, wenn die Nichtkonformität auch den Fall abdecke, in dem ein Produkt einer Harmonisierungsrechtsvorschrift nicht entspreche, die den Gesundheitsschutz zum Zweck habe. Nach europäischem Verständnis umfasse eine "Gefahr" bereits die bloße Möglichkeit einer Schadensverursachung, wobei nur dann ein weiteres Vorgehen der Behörde gerechtfertigt sei, wenn ein relevantes Risiko bestehe. Zwar liege aufgrund der abstrakten Eignung von Bor zur Gesundheitsschädigung eine Gefahr vor. Das Verkehrsverbot sei dennoch unverhältnismäßig, weil die vorliegenden Erkenntnisse der zuständigen Fachbehörden ergeben hätten, dass selbst bei Überschreitung des Grenzwertes im Falle einer bestimmungsgemäßen und vorhersehbaren Verwendung kein relevantes Gesundheitsrisiko bestehe. Die Bewertungen des Niedersächsischen Landesamts für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit und des Bundesinstituts für Risikobewertung hätten gezeigt, dass weder akute noch chronische Risiken bei den gemessenen Borwerten zu erwarten seien. Auch für Kleinkinder unter drei Jahren, die zwar nicht zur Zielgruppe gehörten, aber eventuell in Kontakt mit dem Produkt kämen, sei ein Gesundheitsrisiko nicht ersichtlich. Die Menge des verschluckbaren Materials sei viel zu gering, um den ADI-Wert (Acceptable Daily Intake) zu überschreiten.
Selbst wenn man Art. 16 Abs. 1 Buchst. b) der Verordnung (EU) 2019/1020 neben oder anstelle von Art. 16 Abs. 1 Buchst. a) der Verordnung (EU) 2019/1020 als anwendbar ansähe, erweise sich das Verkehrsverbot aus denselben Gründen wegen der dargestellten Unverhältnismäßigkeit als rechtswidrig. Auch nach nationalem Recht - hier § 26 Abs. 2 Nr. 4 bzw. Nr. 6 ProdSG a.F., nunmehr § 25 Abs. 7 i.V.m. § 6 Abs. 2 ProdSG, sowie § 39a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 i.V.m. Satz 2 Nr. 3 LFGB und § 8 Abs. 2 MüG - sei das Verkehrsverbot rechtswidrig. Nach diesen Normen sei ebenfalls eine Gefahr oder ein Risiko für die Gesundheit erforderlich, was nach den vorliegenden Erkenntnissen nicht der Fall sei. Auf die Frage der Kategorisierung des Knetschleims komme es demnach nicht an. Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof zur Frage der zutreffenden Kategorie des Bor-Grenzwertes sei nicht erforderlich, da es sich dabei nicht um Auslegungsfragen, sondern um bloße Rechtsanwendung handele.
Mit Schriftsatz vom 4. April 2023 hat der Beklagte beantragt, die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 18. Januar 2023 zuzulassen. Mit Beschluss vom 27. März 2024 (14 LA 50/23) hat der seinerzeit zuständige 14. Senat des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen, da der Beklagte ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils in einer den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügenden Weise dargelegt habe.
Zur Begründung seiner Berufung trägt der Beklagte vor, die in Streit stehende Anordnung finde ihre Rechtsgrundlage nunmehr in Art. 16 Abs. 1 und Abs. 5 der Verordnung (EU) 2019/1020. Das streitgegenständliche Produkt sei ein Spielzeug und unterliege damit dem Harmonisierungsrecht der Europäischen Union. Speziell zur Gewährleistung der Sicherheit von Spielzeugen gelte auf europäischer Ebene die Richtlinie 2009/48/EG. Nach § 8 ProdSG in Verbindung mit § 3 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 2. ProdSV dürfe nur solches Spielzeug in den Verkehr gebracht werden, das gemäß den Anforderungen nach § 10 2. ProdSV und Anhang II der Richtlinie 2009/48/EG entworfen und hergestellt worden sei. § 10 Abs. 1 2. ProdSV sehe vor, dass Spielzeug nur auf dem Markt bereitgestellt werden dürfe, wenn es die allgemeinen Sicherheitsanforderungen nach § 10 Abs. 2 2. ProdSV und die besonderen Sicherheitsanforderungen nach Anhang II der Richtlinie 2009/48/EG erfülle. Nach Art. 16 der Richtlinie 2009/48/EG in Verbindung mit § 13 Abs. 1 2. ProdSV müsse auf dem Markt bereitgestelltes Spielzeug die CE-Kennzeichnung nach Art. 30 der Verordnung (EG) Nr. 765/2008 tragen.
Die hier streitgegenständliche Charge des Knetschleims entspreche diesen Anforderungen nicht, denn sie erfülle nicht die in Anhang II der Richtlinie 2009/48/EG festgelegten Sicherheitsanforderungen. Dies gelte insbesondere für die unter Abschnitt III Nr. 13 festgelegten Migrationsgrenzwerte für Bor. In der Produktkategorie I (trockene, brüchige, staubförmige oder geschmeidige Spielzeugmaterialien) betrage der Grenzwert für migrierendes Bor 1.200 mg/kg, in der Kategorie II (flüssige oder haftende Spielzeugmaterialien) 300 mg/kg. Im Zuge einer Beprobung des Produkts durch das Institut für Bedarfsgegenstände des Niedersächsischen Landesamts für Verbraucherschutz habe sich durch den genannten Shape-Test bzw. die Formprüfung eindeutig eine Zuordnung zur Kategorie II ergeben. Eine aus dem Knetschleim geformte Kugel sei nicht formstabil gewesen, sondern bereits nach 30 Sekunden zerflossen.
Zwischenzeitlich sei für die Einstufung von schleimartigen Spielzeugmaterialien auf europäischer Ebene die technische Spezifikation CEN/TS 17973 erarbeitet worden. Sie sei als DIN CEN/TS 17973 im Dezember 2023 als deutsche Fassung veröffentlicht worden. Die technische Spezifikation lege nunmehr ein einheitliches Prüfverfahren für die Kategorisierung schleimartiger Produkte fest. Als Testmethode werde dabei der sogenannte Rod-Test - auch Stabprüfung genannt - vorgegeben. Zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz habe er - der Beklagte - das Institut für Bedarfsgegenstände im Januar 2023 damit beauftragt, das Produkt dem Rod-Test zu unterziehen. Obwohl die Probe aufgrund des fortgeschrittenen Alters weniger feucht und schleimig als im Jahr 2018 erschienen sei, habe die Einsinkgeschwindigkeit des Teststabes mit 90 Sekunden deutlich unter dem maßgeblichen Wert von 180 Sekunden gelegen.
Nach § 10 Abs. 1 2. ProdSV dürfe der Knetschleim daher nicht auf dem Markt bereitgestellt und nicht mit der CE-Kennzeichnung versehen werden. Zudem sei er - der Beklagte - gemäß Art. 16 Abs. 1 Buchst. b) der Verordnung (EU) 2019/1020 verpflichtet, geeignete Maßnahmen zur Sicherstellung der Einhaltung der Rechtsordnung zu treffen. Hiernach müsse er die Klägerin zunächst zur Durchführung eigener Korrekturmaßnahmen zur Beendigung der Nichtkonformität auffordern und könne, sofern dies nicht zum Erfolg führe, Maßnahmen nach Art. 16 Abs. 5 der Verordnung (EU) 2019/1020 ergreifen. Die Klägerin habe am 8. März 2019 die Durchführung freiwilliger Korrekturmaßnahmen abgelehnt, sodass die Anordnung vom 17. Dezember 2019 notwendig gewesen sei. Ziel von Art. 16 Abs. 1 Buchst. b) der Verordnung (EU) 2019/1020 sei neben dem Gesundheitsschutz, den europäischen Markt frei von nichtkonformen Produkten zu halten. Die Ziele der Verordnung ergäben sich aus dem Erwägungsgrund 1. Die Grenzwerte seien damit auch einzuhalten, wenn sich im Einzelfall ergeben sollte, dass die Überschreitung kein oder nur ein geringes Gesundheitsrisiko mit sich bringe. Die Ansicht des Verwaltungsgerichts zum Verhältnis der beiden Alternativen von Art. 16 Abs. 1 Buchst. a) und b) der Verordnung (EU) 2019/1020 und zum Zweck der Norm sei unzutreffend. Sie führe auch zu Widersprüchen im Hinblick auf die CE-Kennzeichnung. Nur CE-gekennzeichnete Spielzeuge dürften in der Europäischen Union vermarktet werden. Die CE-Kennzeichnung dürfe aufgrund des überhöhten Borwertes nicht auf dem Produkt der Klägerin erfolgen, sodass der Vertrieb auch aus diesem Grund verboten sei.
Das angeordnete Verkehrsverbot sei auch verhältnismäßig. Ein Rückruf oder eine Rücknahme des Produkts wären für die Klägerin aufgrund des damit einhergehenden Imageverlusts und der Vernichtung der Ware belastender gewesen. Das Verkehrsverbot ergebe sich zudem bereits aus dem Gesetz, denn Wirtschaftsakteure dürften nach § 6 Abs. 1 2. ProdSV in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2009/48/EG nur konformes Spielzeug in den Verkehr bringen. Da die Klägerin bislang keine Angaben dazu gemacht habe, welchen wirtschaftlichen Wert der von dem Verkehrsverbot betroffene Lagerbestand habe, wie sich dieser Betrag in das gesamte Umsatzgefüge der Klägerin einordne und welcher finanzielle Schaden ihr durch die Anordnung des Beklagten konkret entstanden sei, sei auch nicht erkennbar, dass die öffentlichen Interessen und der Schutz übergeordneter Rechtsgüter dahinter zurückstehen müssten.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Stade - 6. Kammer - vom 18. Januar 2023 zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stade - 6. Kammer - vom 18. Januar 2023 mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass festgestellt wird, dass der Bescheid des Beklagten vom 17. Dezember 2019 rechtswidrig war und die Klägerin in ihren Rechten verletzt hat.
Sie macht geltend, der angefochtene Bescheid habe sich erledigt, da sie das streitgegenständliche Produkt nicht mehr in ihrem System führe und über die betroffenen Chargen nicht mehr verfüge. Die Erledigung sei nach der mündlichen Verhandlung vom 18. Januar 2023 und vor der entsprechenden Mitteilung in der Berufungserwiderung vom 19. Juli 2024 eingetreten; genauer eingrenzen können sie den Zeitpunkt nicht. Sie ändere daher ihre Anfechtungsklage in eine Fortsetzungsfeststellungsklage. Es bestehe ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse, weil mit vergleichbaren Sachverhalten und daran anknüpfenden Streitigkeiten zwischen den Beteiligten zu rechnen sei. Der Handel mit Knetschleim mache einen Teilbereich ihres Geschäftsbereichs aus und der Beklagte sei zuständige Marktüberwachungsbehörde. Knetschleime würden überwiegend auf Basis von Polymeren (z.B. Polyvinylalkohol) hergestellt, die durch Zugabe von Borverbindungen wie Borax oder Borsäure vernetzt würden, um die für die Konsistenz der Knetschleime charakteristische streckbare, elastische und klebrige Konsistenz zu erzeugen. Dieser chemische Mechanismus beruhe auf der Fähigkeit von Borat-Ionen, mit Hydroxylgruppen in den Polymerketten reversible Bor-O-Bindungen zu bilden, die die makromolekulare Netzwerkstruktur stabilisierten und die viskoelastischen Eigenschaften bewirkten. Diese Reaktion sei nicht nur häufiger Bestandteil traditioneller Rezepturen, sondern bleibe auch bei vielen modernen Rezepturen erhalten, weil alternative Vernetzungsmethoden entweder technisch anspruchsvoller seien oder nicht die gleiche Produktqualität erzielten. Die Verwendung von Borverbindungen in erhöhter Konzentration (über 300 mg/kg) sei in der Produktion daher kein Einzel- bzw. Ausnahmefall, sondern strukturell bedingt durch die Produktkonzeption. Auch sei im Rahmen wissenschaftlicher Untersuchungen an kommerziellen Schleim-Produkten nachgewiesen worden, dass ein erheblicher Anteil der Produkte die zulässigen Bor-Migrationsgrenzen überschreite. Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergebe sich zudem aus der Vorgreiflichkeit des Rechtsverhältnisses wegen ihr drohender Sanktionen in der Zukunft für den Fall, dass sie bei artgleichen Knetschleimen nicht einen Bor-Migrationsgrenzwert von 300 mg/kg einhalten werde. Zudem ergebe sich das erforderliche Feststellungsinteresse auch in Gestalt eines Rehabilitationsinteresses wegen diskriminierender Wirkung, weil die streitgegenständliche behördliche Maßnahme über ihre erledigte Regelungswirkung hinaus eine fortdauernde, stigmatisierende Aussage über sie - die Klägerin - transportiere. Auch die Geltendmachung von Amtshaftungs- und Schadensersatzansprüchen gegenüber dem Beklagten sei möglich.
Die Klage sei auch begründet. Das Verwaltungsgericht habe Art. 16 Abs. 1 Buchst. a) der Verordnung (EU) 2019/1020 nicht im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung berücksichtigt. Deshalb komme es auch nicht auf das Verhältnis zwischen den Tatbestandsalternativen der Norm an. Die Voraussetzungen von Art. 16 Abs. 5 der Verordnung (EU) 2019/1020 seien nicht erfüllt, weil es keine erfolglose Aufforderung i.S.d. Art. 16 Abs. 2, 3 der Verordnung (EU) 2019/1020 gegeben habe. Sie habe freiwillig ihren Lagerbestand gesperrt. Dies führe der Beklagte in seiner Berufungsbegründung selbst aus, indem er darauf hinweise, dass ein Rückruf als nicht erforderlich beurteilt und daher diese Maßnahme nicht gewählt worden sei. In der Berufungsbegründung sei zudem in Bezug auf den 8. März 2019 lediglich die Rede von der Ablehnung "freiwilliger Korrekturmaßnahmen". Vor diesem Hintergrund erscheine es nicht nachvollziehbar, weshalb für den Beklagten keine Notwendigkeit bestanden habe, sie in der Folgezeit erneut zum Tätigwerden aufzufordern. Hinzu komme, dass eine derart unsubstantiierte Aufforderung wie vorliegend jene, "tätig zu werden", nicht hinreichend bestimmt sei, um deren Erfolglosigkeit festzustellen, wenn der Wirtschaftsakteur - wie hier - den Lagerbestand sperre.
Die Tatbestände des Art. 16 Abs. 1 Buchst. a) und b) der Verordnung (EU) 2019/1020 setzten voraus, dass die Gesundheitsgefahr im Sinne des Buchst. a) bzw. die Nichtkonformität im Sinne des Buchst. b) "bei einem bestimmungsgemäßen Gebrauch oder beim Gebrauch unter Bedingungen, die nach vernünftigem Ermessen vorhersehbar sind, und bei ordnungsgemäßer Installation und Wartung" gegeben sei. Daran fehle es hier, weil eine grenzwertüberschreitende Bormigration in den menschlichen Körper des Verwenders des Produkts unabhängig davon nicht stattfinde, welcher Kategorie der Knetschleim zugeordnet werde. Das Bundesinstitut für Risikobewertung habe aufgezeigt, dass ein Kind Knetschleim mit einer Borlässigkeit von mehr als 11.600 mg/kg verschlucken müsste, um einer akuten Gesundheitsbeeinträchtigung ausgesetzt zu sein. Chronische gesundheitliche Risiken kämen erst beim täglichen Kontakt mit dem Knetschleim mit einer Borlässigkeit von mehr als 3.250 mg/kg in Betracht. Bei der vorliegenden Borlässigkeit von maximal 887 mg/kg seien Gesundheitsrisiken beim bestimmungsgemäßen Gebrauch des Produkts bzw. dem Gebrauch unter Bedingungen, die nach vernünftigem Ermessen vorhersehbar seien, von vornherein ausgeschlossen.
Bei dem streitgegenständlichen Produkt handele es sich um ein Spielzeug der Kategorie I. Die maßgebliche Migrationsgrenze werde damit eingehalten. Maßgeblich für die Bestimmung der Spielzeugkategorie sei nicht die DIN CEN/TS 17973 von Dezember 2023, sondern gemäß Anhang II Abschnitt III Nr. 13 der Richtlinie 2009/48/EG der Durchführungsbeschluss (EU) 2023/740 der Kommission vom 4. April 2023 über die harmonisierten Normen für Spielzeug zur Unterstützung der Richtlinie 2009/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, in dessen Anhang Nr. 3 auf die EN 71-3:2019+A1:2021 (Sicherheit von Spielzeug - Teil 3: Migration bestimmter Elemente) verwiesen werde. Der Rechtsstreit sei auszusetzen und dem Europäischen Gerichtshof als gesetzlichem Richter zur Entscheidung darüber vorzulegen, in welche Kategorie Knetschleim einzuordnen sei. Selbst wenn nicht der Shape-Test, sondern der sogenannte Rod-Test bzw. die Stabprüfung anwendbar wären, fehle es hier an der Vorlage eines Testberichts zur Substantiierung des Parteivortrags des Beklagten, insbesondere im Hinblick auf die Nachvollziehbarkeit und Richtigkeit der Durchführung des konkreten Tests. Kritisch erscheine insbesondere, ob die vom Beklagten für den Test verwendete Probe aufgrund ihres Alters überhaupt noch zur Testung herangezogen werden konnte. Der Beklagte habe zudem nicht schlüssig dargelegt, dass die für den Rod-Test bzw. für die Stabprüfung maßgeblichen Normen der durchgeführten Testung korrekt zu Grunde gelegt worden seien, da die Testung im Januar 2023 durchgeführt, die DIN CEN/TS 17973 allerdings erst im Dezember 2023 veröffentlicht worden sei.
Schließlich sei die Verfügung behördlicher Korrekturmaßnahmen, hier des Verkehrsverbots, gemäß Art. 14 Abs. 4 Buchst. h) der Verordnung (EU) 2019/1020 nur unter der Voraussetzung zulässig, dass der Wirtschaftsakteur selbst keine geeigneten Maßnahmen ergreife oder wenn die Nichtkonformität oder das Risiko bestehen bleibe. Diese Voraussetzungen seien hier nicht erfüllt, da sie ihren Lagerbestand gesperrt habe und kein Gesundheitsrisiko bestehe. Außerdem sei das Verkehrsverbot unangemessen, da eine Kennzeichnung des Borgehalts eine hinreichende Maßnahme darstelle. Es bestehe auch kein Widerspruch zur CE-Kennzeichnungspflicht, da es sich um zwei unabhängige Rechtsregime handele. Im Unterschied zu Art. 16 der Verordnung (EU) 2019/1020 regelten die Vorschriften über die CE-Kennzeichnung bestimmte Anforderungen an das Produkt zum Zeitpunkt der Inverkehrbringung und nicht zur Überwachung des Marktes, nachdem ein Produkt in den Verkehr gebracht worden sei. Vorliegend überwiege ihr in der Berufs- und Eigentumsfreiheit verankertes Verkehrsfähigkeitsinteresse das öffentliche Interesse an einem Verkehrsverbot für die Korrektur einer - angeblich - rechtswidrigen Inverkehrbringung eines Produkts. Das öffentliche Interesse beschränke sich allein auf die Einhaltung von Bormigrationsgrenzwerten, ohne dass mit einer potenziellen Bormigration zugleich ein Risiko für den Verbraucher verbunden wäre. Das Verkehrsverbot müsse wegen des öffentlichen Interesses an der möglichst weitgehenden Aufrechterhaltung des Marktgeschehens gegenüber der Öffentlichkeitsinformation als Mittel zurücktreten, wenn es sich lediglich um einen Fall der - hier angeblich - nachträglich festgestellten Nichtkonformität handele.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte und die Beiakten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
I. Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet und führt zur Änderung der angefochtenen erstinstanzlichen Entscheidung.
1.Streitgegenstand des Berufungsverfahrens ist nach der wirksamen Antragsänderung der Klägerin nicht mehr die Aufhebung des erledigten Bescheids des Beklagten vom 17. Dezember 2019, sondern allein die Feststellung der Rechtswidrigkeit dieses Bescheids.
Eine Klageänderung durch den in der ersten Instanz obsiegenden Beteiligten in der Berufungsinstanz kann zwar nur im Wege der Anschlussberufung nach § 127 VwGO erfolgen. Die Anschlussberufung setzt dabei keine Beschwer voraus (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.9.2024 - BVerwG 8 C 3.23 -, BVerwGE 183, 151, 152 - juris Rn. 10 m.w.N.). Sie ist deshalb wegen § 127 Abs. 2 Satz 2 VwGO nur innerhalb eines Monats nach Zustellung der Berufungsbegründungsschrift zulässig. Nach Fristablauf ohne weiteres zulässig sind Änderungen nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 264 ZPO; im Übrigen gelten die üblichen Lockerungen der genannten Fristvorschriften (vgl. Wöckel, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 91 Rn. 33).
Die hier allein erfolgte Umstellung von der Anfechtungs- zur Fortsetzungsfeststellungsklage nach Erledigung des angefochtenen Verwaltungsakts stellt allerdings keine Klageänderung im Sinne des § 91 VwGO dar, weil hierdurch lediglich das bisherige Klagebegehren - die Aufhebung des Verwaltungsakts - eingeschränkt und nicht durch ein anderes ersetzt wird. Da Rechtsschutzziel und Prozessstoff unverändert bleiben, bedarf es weder der Zustimmung der anderen Verfahrensbeteiligten noch der Bejahung der Sachdienlichkeit. Die Umstellung ist vielmehr gemäß § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO als Einschränkung des Klagebegehrens zulässig (vgl. Bayerischer VGH, Urt. v. 16.7.2024 - 7 B 21.808 -, juris Rn. 23; Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 113 Rn. 88).
2. Die danach gegebene Fortsetzungsfeststellungsklage der Klägerin ist bereits unzulässig. Es fehlt an dem für die Zulässigkeit einer solchen Fortsetzungsfeststellungsklage erforderlichen Fortsetzungsfeststellungsinteresse. Die Voraussetzungen keiner der insoweit anerkannten vier Fallgruppen eines schutzwürdigen Fortsetzungsfeststellungsinteresses sind hier erfüllt.
a) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, Beschl. v. 10.2.2016 - BVerwG 10 B 11.15 -, juris Rn. 6 m.w.N.) setzt die Annahme einer Wiederholungsgefahr die hinreichend bestimmte Gefahr voraus, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen erneut ein gleichartiger Verwaltungsakt ergehen wird. Das trägt dem Umstand Rechnung, dass die Verwaltungsgerichte nur ausnahmsweise für die Überprüfung erledigter Verwaltungsakte in Anspruch genommen werden können, wie sich aus dem Wortlaut des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO und dem systematischen Zusammenhang mit § 42 VwGO ergibt.
Bereits durch den Hinweis des Berichterstatters vom 11. Dezember 2025 hat der Senat gegenüber der Klägerin seine Zweifel an der Annahme einer Wiederholungsgefahr geäußert. Diese Zweifel vermochte die Klägerin auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht auszuräumen. Der Senat ist nicht davon überzeugt, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen voraussichtlich erneut ein gleichartiger Verwaltungsakt wie der Bescheid des Beklagten vom 17. Dezember 2019 ergehen wird.
aa) Hierfür müsste sich in tatsächlicher Hinsicht nicht nur der Umstand wiederholen, dass die Klägerin Knetschleim verkauft. Dieser Knetschleim müsste zudem mit Borwerten von über 300 mg/kg belastet sein und über dieselbe Konsistenz und Viskosität verfügen wie die streitgegenständliche Charge. Das wiederum ist fraglich, denn die Klägerin verkauft offensichtlich weiterhin Knetschleime, die vom Beklagten (soweit ersichtlich) nicht beanstandet werden. Darauf deutet zumindest das Sortiment auf ihrer Webseite hin (https://shop...., abgerufen am 9.2.2026). Im Schriftsatz vom 12. September 2025 heißt es nur, dass sie "artgleiche Knetschleime" vertreibe.
Wenngleich die Klägerin durch Schriftsatz vom 19. Januar 2026 zur aus ihrer Sicht bestehenden Wiederholungsgefahr näher ausgeführt hat, kann nicht außer Betracht bleiben, dass jeder Knetschleim individuell erzeugt bzw. abgemischt wird und demzufolge nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden kann, dass sich die hier zu beurteilende Sachlage erneut stellen wird. Insoweit genügt es nicht, wenn die Klägerin ausführt, die Überschreitung von Bor-Grenzwerten über 300mg/kg sei kein seltener Einzelfall im Sinne eines ausnahmsweisen, chargenbezogenen Produktionsausreißers, sondern vielmehr ein wiederkehrendes Marktphänomen, das bei unterschiedlichen Produzenten, in verschiedenen Ländern und über mehrere Jahre hinweg auftrete. Auf Nachfrage des Senats konnte die Klägerin in der mündlichen Verhandlung nicht nachvollziehbar erklären, weshalb sie nach wie vor Knetschleimprodukte vertreibt, ohne dass es zu weiteren Beanstandungen der Produkte durch den Beklagten oder eine andere Marktüberwachungsbehörde gekommen ist.
bb) Unabhängig davon ist in rechtlicher Hinsicht zu berücksichtigen, dass sich seit Erlass des Bescheids vom 17. Dezember 2019 die maßgeblichen Rechtsgrundlagen teilweise erheblich geändert haben.
§ 26 ProdSG wurde durch das Gesetz zur Anpassung des Produktsicherheitsgesetzes und zur Neuordnung des Rechts der überwachungsbedürftigen Anlagen vom 27. Juli 2021 (BGBl. I S. 3146) grundlegend geändert und enthält keine Rechtsgrundlage für ein Einschreiten der Marktüberwachungsbehörden mehr. Durch dasselbe Gesetz wurde § 20 2. ProdSV grundlegend überarbeitet und an die marktüberwachungsrechtlichen Regelungen insbesondere in §§ 7 f. MüG und Art. 14 ff. der Verordnung (EU) 2019/1020 angepasst, die gemäß deren Art. 44 ab dem 1. Januar 2021 bzw. 16. Juli 2021 in Kraft getreten ist. Die mit der Anwendung außer Kraft getretener Regelungen verbundenen Streitigkeiten zwischen den Beteiligten werden sich nicht erneut stellen.
Maßgeblich berücksichtigt der Senat aber auch, dass die Meinungsverschiedenheiten zwischen den Beteiligten zu den heranzuziehenden Grenzwerten von Bor in Knetschleimen im Wesentlichen darauf beruhen, dass lange Zeit (auch zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union) umstritten war, ob Knetschleim als "Zwischenprodukt" von trockener Knete und flüssigem Spielschleim der Kategorie I oder II gemäß Anhang II Abschnitt III Nr. 13 der Richtlinie 2009/48/EG zuzuordnen ist (vgl. hierzu etwa die Stellungnahme des Luxemburgischen Instituts für Normung, Zulassung, Sicherheit und Qualität von Produkten und Dienstleistungen (Institut luxembourgeois de la normalisation, de l'accréditation, de la sécurité et qualité des produits et services, ILNAS) v. 27.5.2019, Blatt A90 f. des Verwaltungsvorgangs ("The evaluation of toy slimes is more complex than we thought in the beginning, especially as there are now discussions going on regarding viscous, pliable slime and their correct classification regarding the category. ... So until now, there is no general consensus among Member States on these points.", übersetzt: "Die Bewertung von Spielzeugschleimen ist komplexer als ursprünglich angenommen, insbesondere da derzeit Diskussionen über zähflüssigen, formbaren Schleim und dessen korrekte Kategorisierung geführt werden. ... Bislang besteht daher kein allgemeiner Konsens unter den Mitgliedstaaten zu diesen Punkten."), die E-Mail einer Mitarbeiterin des Niedersächsischen Landesamts für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit v. 12.12.2018, Blatt 35 ff. des Verwaltungsvorgangs ("Anders die Knetschleime. Diese Proben sind viskoser; sie sind nicht eindeutig sofort einer Kategorie zuzuordnen.") und die insoweit voneinander abweichenden Gutachten und Stellungnahmen, insbesondere der I. v. 7.11.2018 und v. 9.4.2019, Blatt 56 ff. und 225 ff. des Verwaltungsvorgangs, des Niedersächsischen Landesamts für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit vom 26.6.2019, Blatt 270 f. des Verwaltungsvorgangs oder des Instituts für Lebensmittelsicherheit Linz v. 11.3.2019, Blatt A7 ff. des Verwaltungsvorgangs). Auch war zwischen den Beteiligten insbesondere streitig, ob die von der ALS-Arbeitsgruppe "Bedarfsgegenstände" am 22. Januar und 23. Januar 2019 entwickelten Parameter zur Bestimmung der Kategorie von Knetschleimen (Blatt 114 ff. des Verwaltungsvorgangs) brauchbar sind.
Mittlerweile steht allerdings ein standardisiertes Verfahren zur Kategorisierung von Knetschleimen zur Verfügung, das nach Auskunft des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat künftig auch tatsächlich zur Anwendung kommen soll.
In der "Normenreihe" (DIN) EN 71 werden die Sicherheitsbestimmungen für Spielzeug, basierend auf der Richtlinie 2009/48/EG, spezifiziert. Für den hier zu beurteilenden Sachverhalt ist Teil 3 dieser Reihe einschlägig. Er bezieht sich auf die "Migration bestimmter Elemente (z. B. Weichmacher und Schwermetalle)" (vgl. Blatt 148 ff. der E-Gerichtsakte OVG). Nach Art. 13 der Richtlinie 2009/48/EG wird bei Spielzeugen, die mit harmonisierten Normen oder Teilen davon übereinstimmen, deren Fundstellen im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht worden sind, eine Konformität mit den Anforderungen nach Art. 10 und Anhang II der Richtlinie 2009/48/EG vermutet, die von den betreffenden Normen oder Teilen davon abgedeckt sind.
Die Normenreihe EN 71 ist als eine solche harmonisierte Norm zur Richtlinie 2009/48/EG gelistet und begründet daher diese Vermutungswirkung (vgl. https://single-marketeconomy.ec.europa.eu/system/files/202111/2009_48_EC_Toys_Summary%20list%20of%20harmonised%20standards_Generated%20on%20.2021.pdf?utm_source=chatgpt.com, abgerufen am 9.2.2026). Dem lag zunächst der Durchführungsbeschluss (EU) 2023/740 der Kommission vom 4. April 2023 (ABl. L v. 5.4.2023, S. 85) zugrunde, der sich auf die Fassung EN 71-3: 2019 + A1:2021 bezog. Am 15. Dezember 2025 erging der Durchführungsbeschluss (EU) 2025/2519 der Kommission (ABl. EU L v. 16.12.2025), der sich nunmehr auf die Fassung EN 71-3:2019 + A2:2024 bezieht.
Schleimartige Materialien werden zwar nicht in der EN 71-3 kategorisiert, sondern im Dokument "CEN/TS 17973, Sicherheit von Spielzeug - Einstufung von schleimartigen Materialien", auf welches die EN 71-3 mit Stand Dezember 2024 (EN 71-3:2019 + A2:2024) aber ausdrücklich verweist (vgl. DIN EN 71-3, S. 6). Dieses Dokument "legt ein Verfahren für die Einstufung von schleimartigen Produkten fest, um die Anwender der EN 71-3 bei der Einstufung von Produkten mit einem schleimartigen Verhalten in Kategorie 1 (trockenes, brüchiges, staubförmiges oder geschmeidiges Spielzeugmaterial) oder Kategorie 2 (flüssiges oder klebriges Spielzeugmaterial) zu unterstützen" (DIN EN 71-3, S. 7, 9). Seine Gültigkeitsdauer ist zunächst auf drei Jahre begrenzt (vgl. CEN/TS 17973, S. 3 des PDF-Dokuments). Es bezweckt, Klarheit über Schleim und sein Verhalten zu schaffen, die Verfahrensweise zur Charakterisierung aufzuzeigen sowie einen Ansatz für eine angemessene Kategorisierung gemäß Anhang II Abschnitt III Nr. 13 der Richtlinie 2009/48/EG zu geben (vgl. CEN/TS 17973, S. 5). Bei der Untersuchung von Knetschleim wird demnach ein Stab aus Polymerwerkstoff, vorzugsweise aus POM (Polyoxymethylen), auf die Oberfläche eines schleimartigen Produkts positioniert. Dann wird die Zeit gemessen, die der Stab benötigt, um bis zu einer gewissen Tiefe in das Material einzusinken. Materialien mit einer Eindringzeit von < 180 s werden in die Kategorie II und Materialien mit einer Eindringzeit von >= 180 s in die Kategorie I eingeordnet. Falls Rückstände des schleimartigen Materials am Prüfstab haften bleiben, wenn der Stab nach der Messung herausgezogen wird (Herausziehen bei mäßiger Geschwindigkeit), dann scheint das Material haftende (klebrige) Eigenschaften zu besitzen, weshalb es - unabhängig von der gemessenen Eindringzeit - in Kategorie II einzustufen ist. (vgl. CEN/TS 17973, S. 9 ff.).
Dieses standardisierte Testverfahren zeigt nicht nur, dass es den einen Knetschleim nicht gibt und damit auch eine allgemeinverbindliche Kategorisierung von Knetschleim ausscheidet, diese vielmehr anhand des konkreten Produkts und dessen Konsistenz und Viskosität zu treffen ist.
Angesichts des nunmehr standardisierten Testverfahrens zur Kategorisierung von Knetschleim ist darüber hinaus auch nicht zu erwarten, dass sich der hier zu beurteilende Sachverhalt wiederholen und zwischen den Beteiligten in gleicher Weise erneut streitig sein wird, ob ein von der Klägerin vertriebener Knetschleim den Anforderungen der Richtlinie 2009/48/EG genügt. Dies hat die Klägerin auch in der mündlichen Verhandlung nicht in Abrede gestellt, nachdem der Beklagte mitgeteilt hat, er werde dieses Prüfverfahren künftig anwenden. Das Prüfverfahren scheint vielmehr auch für die Klägerin nachvollziehbar zu sein. Sie hat nämlich in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, das im Dokument CEN/TS 17973 festgehaltene Verfahren verdeutliche, dass die vom ALS im Jahr 2019 festgelegten Parameter nicht geeignet gewesen seien, um Knetschleim zuverlässig kategorisieren zu können.
b) Es ist in der Rechtsprechung geklärt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 10.2.2016 - BVerwG 10 B 11.15 -, juris Rn. 5 m.w.N.), dass ein berechtigtes ideelles Interesse an einer Rehabilitierung nur besteht, wenn sich aus der angegriffenen Maßnahme eine Stigmatisierung des Betroffenen ergibt, die geeignet ist, sein Ansehen in der Öffentlichkeit oder im sozialen Umfeld herabzusetzen. Diese Stigmatisierung muss Außenwirkung erlangt haben und noch in der Gegenwart andauern.
Ein solches Rehabilitationsinteresse ist hier nicht gegeben. Die vom Beklagten getroffene Maßnahme hat in Verbraucherkreisen keine Außenwirkung erlangt. Der Beklagte hat darauf verzichtet, die Klägerin zum Rückruf des Produkts zu verpflichten, und hat sich stattdessen auf den Erlass eines Verkehrsverbots beschränkt. Der Klägerin war es demzufolge lediglich untersagt, weitere Einheiten des Produkts zu verkaufen. Dass der streitgegenständliche Bescheid möglicherweise in Fachkreisen zur Kenntnis genommen und diskutiert wurde und ein Interesse am Ausgang des gerichtlichen Verfahrens hervorgerufen hat, genügt ersichtlich nicht, zumal allein dies keine Stigmatisierung darstellt.
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts begründet die Absicht, eine Amtshaftungsklage zu erheben, nur dann ein schutzwürdiges Interesse an einer verwaltungsgerichtlichen Klage mit dem Ziel, die Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes festzustellen, wenn sich der Verwaltungsakt nach Klageerhebung erledigt hat und die ernstliche Absicht besteht, einen Schadensersatzanspruch wegen Amtspflichtverletzung (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG), einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch oder sonstige Haftungs- bzw. Schadensersatzansprüche bei den ordentlichen Gerichten geltend zu machen (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.6.1997 - BVerwG 8 C 23.96 -, juris Rn. 21; Urt. v. 27.3.1998 - BVerwG 4 C 14.96 -, juris Rn. 17; Beschl. v. 3.3.2005 - 2 B 109/04 -, juris Rn. 7; Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 113 Rn. 114).
Die Klägerin hat schriftsätzlich nicht vorgetragen, alsbald eine Amtshaftungsklage erheben zu wollen. Ihr Prozessbevollmächtigter hat dieses Ansinnen erstmals in der mündlichen Verhandlung erwähnt, ohne allerdings für den Senat nachvollziehbar aufzuzeigen, dass und im Hinblick auf welche möglichen Schadenspositionen eine zivilprozessuale Klage ernstlich beabsichtigt ist.
d) Erledigt sich der Verwaltungsakt durch Wegfall der Beschwer, wird nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO Rechtsschutz gewährt, wenn der Betroffene daran ein berechtigtes rechtliches, ideelles oder wirtschaftliches Interesse hat. In den übrigen Fällen, in denen sein Anliegen sich in der bloßen Klärung der Rechtmäßigkeit des erledigten Verwaltungsakts erschöpft, ist ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach Art. 19 Abs. 4 GG zu bejahen, wenn andernfalls kein wirksamer Rechtsschutz gegen solche Eingriffe zu erlangen wäre. Davon ist nur bei Maßnahmen auszugehen, die sich typischerweise so kurzfristig erledigen, dass sie ohne die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses regelmäßig keiner Überprüfung im gerichtlichen Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten. Maßgebend ist dabei, ob sich die kurzfristige, eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage ausschließende Erledigung aus der Eigenart des Verwaltungsakts selbst ergibt (BVerwG, Urt. v. 16.5.2013 - BVerwG 8 C 14.12 -, juris Rn. 32). Bei der Feststellung, dass sich die angegriffene Maßnahme typischerweise so kurzfristig erledigt, dass sie regelmäßig keiner Überprüfung im gerichtlichen Hauptsacheverfahren zugeführt werden kann, handelt es sich jedoch nicht um eine hinreichende, sondern nur um eine notwendige Voraussetzung für die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses im Sinne dieser Fallgruppe. Neben dem Erfordernis einer typischerweise kurzfristigen Erledigung der Maßnahme muss darüber hinaus die weitere Voraussetzung eines qualifizierten (tiefgreifenden, gewichtigen bzw. schwerwiegenden) Grundrechtseingriffs erfüllt sein (so ausdrücklich und nach Anfrage an alle anderen Revisionssenate: BVerwG, Urt. v. 24.4.2024 - BVerwG 6 C 2.22 -, juris Rn. 22 ff.).
Auch diese Fallgruppe des Feststellungsinteresses ist hier offensichtlich nicht gegeben.
3. Nähme man - mit Blick auf die nach dem Dafürhalten des Senats einzig ernsthaft in Betracht zu ziehende Wiederholungsgefahr (siehe oben I.2.a)) - gleichwohl ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse der Klägerin an, wäre ihre Klage zwar zulässig, aber unbegründet. Die Klägerin kann die begehrte Feststellung, dass der Bescheid des Beklagten vom 17. Dezember 2019 rechtswidrig gewesen ist, nicht beanspruchen.
a)Regelungsinhalt des streitgegenständlichen Bescheids vom 17. Dezember 2019 war ein Verkehrsverbot für ein konkretes Produkt ("Knet Schleim E. ", Artikel-Nr. H.), solange für eine ganze Charge, bei mehreren Farben in einer Charge für jede Farbe, durch die Stichprobenkontrolle eines akkreditierten Labors nicht nachgewiesen war, dass ein Grenzwert von migrierendem Bor von 300 mg/kg eingehalten wird. Für den Fall der Nichteinhaltung dieses Verkehrsverbots war ein Zwangsgeld angedroht worden. Der Bescheid traf danach nicht nur eine einmalige, stichtagsbezogene Regelung. Er untersagte vielmehr das Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Produkts für den Zeitraum seiner Wirksamkeit.
b) Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines solchen Dauerverwaltungsakts ist bei einer Anfechtung grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.12.2003 - BVerwG 3 C 47.02 -, Buchholz 418.32 AMG Nr. 39 - juris Rn. 11; Senatsurt. v. 17.12.2019 - 13 LB 135/19 -, juris Rn. 24; Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 113 Rn. 58 m.w.N.) und bei einer Feststellung der Rechtswidrigkeit nach Erledigung die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Erledigung.
Bei fortdauernder Beschwer können Dauerverwaltungsakte zwar ausnahmsweise für die gesamte Dauer ihrer Wirksamkeit und damit auch in Ansehung vergangener Zeiträume angefochten bzw. nach Erledigung einer gerichtlichen Rechtswidrigkeitsfeststellung unterworfen werden (vgl. im Einzelnen: BVerwG, Beschl. v. 5.1.2012 - BVerwG 8 B 62.11 -, juris Rn. 13; Bayerischer VGH, Urt. v. 16.7.2024 - 7 B 21.808 -, juris Rn. 30 jeweils m.w.N.). Hier hat die Klägerin ihren Klageantrag nach Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch ausdrücklich und bewusst nicht auf einen bestimmten Zeitraum bzw. Zeitpunkt beschränkt. Sie begehrt vielmehr die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Dauerverwaltungsakts für den gesamten Zeitraum seiner Wirksamkeit, mithin seit dessen Zustellung am 27. Dezember 2019 bis zum Eintritt der Erledigung.
Gleichwohl ist für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des erledigten Bescheids vom 17. Dezember 2019 im Rahmen der hier allein wegen einer angenommenen Wiederholungsgefahr zulässigen Fortsetzungsfeststellungsklage nur die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Erledigung maßgeblich. Denn in diesem Fall besteht das schutzwürdige Interesse an einer gerichtlichen Klärung allein mit Blick auf sich in der Zukunft erneut stellende Sach- und Rechtsfragen, sodass allein die Sach- und Rechtslage im letzten Zeitpunkt der Wirksamkeit eines Dauerverwaltungsakts, dem seiner Erledigung, maßgeblich sein kann.
Auf die Rechtmäßigkeit des streitgegenständlichen Bescheids im Zeitraum ab dessen Zustellung am 27. Dezember 2019 bis zur Rechtsänderung durch die Verordnung (EU) 2019/1020, die gemäß deren Art. 44 ab dem 1. Januar 2021 bzw. 16. Juli 2021 in Kraft getreten ist, und die damit einhergehenden Änderungen des Produktsicherheitsgesetzes vom 27. Juli 2021 (BGBl. I S. 3146, 3147), des Marktüberwachungsgesetzes vom 9. Juni 2021 (BGBl. I S. 1723) und der Zweiten Verordnung zum Produktsicherheitsgesetz (Verordnung über die Sicherheit von Spielzeug) vom 7. Juli 2011 (BGBl. I S. 1350, 1470), zuletzt geändert durch Art. 21 des Gesetzes vom 27. Juli 2021 (BGBl. I S. 3146), kommt es danach nicht entscheidungserheblich an, da insoweit ein Feststellungsinteresse der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gegeben und die Fortsetzungsfeststellungsklage deshalb bereits unzulässig ist (siehe oben I.2.).
c) Im danach hier allein maßgeblichen Zeitpunkt der Erledigung, der nach den Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zwischen dem Erlass des erstinstanzlichen Urteils vom 18. Januar 2023 und der Mitteilung der Klägerin vom 19. Juli 2024 eingetreten ist, fand der Bescheid vom 17. Dezember 2019 seine Rechtsgrundlage in § 20 Abs. 3 2. ProdSV i.V.m. §§ 7 Abs. 1 Satz 1, 8 MüG und Art. 14, 16 der Verordnung (EU) 2019/1020.
Der Anwendungsbereich der Zweiten Verordnung zum Produktsicherheitsgesetz ist gemäß deren § 1 Abs. 1 eröffnet, da von der Klägerin Spielzeug im Sinne der Richtlinie 2009/48/EG auf dem deutschen Markt bereitgestellt wird.
Die Anwendung der nationalen Regelungen der Zweiten Verordnung zum Produktsicherheitsgesetz ist auch nicht wegen vorrangig anzuwendender unionsrechtlicher Regelungen der Verordnung (EU) 2019/1020 ausgeschlossen. Nach der Subsidiaritätsklausel in Art. 2 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2019/1020 gilt diese Marktüberwachungsverordnung für Produkte, die den in Anhang I angeführten Harmonisierungsrechtsvorschriften der Union unterliegen, nur, "als es in den Harmonisierungsrechtsvorschriften der Union keine speziellen Bestimmungen gibt, mit denen dasselbe Ziel verfolgt wird und bestimmte Aspekte der Marktüberwachung und der Durchsetzung konkreter geregelt werden". Solche speziellen Bestimmungen finden sich aber im harmonisierten sektoralen Produktsicherheitsrecht der Europäischen Union, hier in der unionsrechtlichen Richtlinie 2009/48/EG und deren nationaler Umsetzung in der Zweiten Verordnung zum Produktsicherheitsgesetz (vgl. hierzu Schucht, Verkehrsverbot für Knetschleim - Anm. zu VG Stade, Urt. v. 18.1.2023 - -, in: LMuR 2023, 398, 408; Öttinger/Schucht, BB-Rechtsprechungsreport zum Produktrecht 2023 - Teil I, in: BB 2024, 1155, 1163), sodass die Verordnung (EU) 2019/1020 nicht zur Anwendung gelangt.
d) Im Zeitpunkt der Erledigung waren die Voraussetzungen der Rechtsgrundlage in § 20 Abs. 3 2. ProdSV i.V.m. §§ 7 Abs. 1 Satz 1, 8 MüG und Art. 14, 16 der Verordnung (EU) 2019/1020 für den Erlass eines Verkehrsverbots erfüllt.
Nach § 20 Abs. 3 2. ProdSV treffen die Marktüberwachungsbehörden die erforderlichen Maßnahmen gemäß §§ 7 Abs. 1, 8 Abs. 2 MüG und unterrichten die Kommission und die übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union hierüber, wenn sie festgestellt haben, dass ein von der 2. ProdSV erfasstes Spielzeug nicht alle in dieser Verordnung festgelegten Anforderungen erfüllt (§ 20 Abs. 1 Satz 1 und 3 2. ProdSV), sie den betreffenden Wirtschaftsakteur dazu aufgefordert haben, innerhalb einer Frist, die dem Ausmaß des Risikos angemessen ist, geeignete Korrekturmaßnahmen zu ergreifen, um die Übereinstimmung des Spielzeugs mit diesen Anforderungen herzustellen, das Spielzeug vom Markt zu nehmen oder es zurückzurufen (§ 20 Abs. 1 Satz 3 2. ProdSV) und der betreffende Wirtschaftsakteur innerhalb der ihm gesetzten Frist keine angemessenen Korrekturmaßnahmen ergriffen hat (§ 20 Abs. 3 Satz 1 2. ProdSV). Zu den erforderlichen Maßnahmen, welche die Marktüberwachungsbehörden treffen dürfen, gehört es nach § 7 Abs. 1 MüG i.V.m. Art. 14 Abs. 4 Buchst. h) der Verordnung (EU) 2019/1020 auch, "die Bereitstellung eines Produkts auf dem Markt zu verbieten oder einzuschränken oder anzuordnen, dass das Produkt vom Markt genommen oder zurückgerufen wird, wenn der Wirtschaftsakteur keine geeigneten Maßnahmen ergreift oder wenn die Nichtkonformität oder das Risiko bestehen bleibt".
Der Frage, ob es sich bei § 8 MüG über die "Marktüberwachungsmaßnahmen", der wiederum in Abs. 2 Satz 1 die Geltung des Art. 16 Abs. 1 bis 6 der Verordnung (EU) 2019/1020 auch für den europäisch nicht-harmonisierten Bereich anordnet, um eine Eingriffsnorm oder lediglich eine Verfahrensregelung handelt (vgl. hierzu Schucht, Das neue nationale Marktüberwachungsrecht auf dem Prüfstand, in: ZfPC 2022, 50, 52 ff.), braucht in diesem Verfahren nicht weiter nachgegangen werden, da Art. 14 Abs. 4 Buchst. h) der Verordnung (EU) 2019/1020 eine hinreichende Eingriffsgrundlage im hier zu beurteilenden Sachverhalt bietet.
aa) Der Beklagte hat zutreffend festgestellt, dass das streitgegenständliche Produkt ein von der Zweiten Verordnung zum Produktsicherheitsgesetz erfasstes Spielzeug ist, aber nicht alle in dieser Verordnung festgelegten Anforderungen erfüllt (§ 20 Abs. 1 Satz 1 und 3 2. ProdSV).
Wirtschaftsakteure dürfen nach §§ 3 Abs. 1, 6 Abs. 2 Satz 3, 7 Abs. 2 Satz 2, 8 und 10 Abs. 1 Satz 1 2. ProdSV nur solches Spielzeug auf dem Markt bereitstellen, das die allgemeinen Sicherheitsanforderungen nach § 10 Abs. 2 2. ProdSV und die besonderen Sicherheitsanforderungen nach Anhang II der Richtlinie 2009/48/EG erfüllt.
Das streitgegenständliche Produkt erfüllte die besonderen Sicherheitsanforderungen nach Anhang II der Richtlinie 2009/48/EG indes nicht, da der von der Klägerin auf dem Markt bereit gestellte Knetschleim der Kategorie II "flüssige oder haftende Spielzeugmaterialien" gemäß Anhang II Abschnitt III Nr. 13 der Richtlinie 2009/48/EG zuzuordnen war und die in den Produktproben gemessenen Borwerte von 580 mg/kg und 887 mg/kg den für Spielzeug der Kategorie II zulässigen Grenzwert von 300 mg/kg überschritten.
Wie bereits dargestellt war zur Abgrenzung der Kategorien im Zeitpunkt der Erledigung maßgeblich die (DIN) EN 71-3:2019+A1:2021 "Migration bestimmter Elemente (z. B. Weichmacher und Schwermetalle)", die aufgrund von Art. 13 der Richtlinie 2009/48/EG und des Durchführungsbeschlusses der Europäischen Kommission vom 4. April 2023 (2023/740) im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht wurde. Das Dokument CEN/TS 17973 und das darin festgehaltene Verfahren zur Einstufung von schleimartigen Materialien, auf das die aktuelle Fassung der (DIN) EN 71-3 Bezug nimmt (vgl. DIN EN 71-3:2019+A2:2024, S. 6, 9), wurde erst durch den Durchführungsbeschluss der Europäischen Kommission vom 15. Dezember 2025 (2025/2519) und damit nach der Erledigung des hier streitgegenständlichen Verwaltungsakts im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht und ist daher im hier zu beurteilenden Einzelfall (noch) nicht zu berücksichtigen (siehe zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage oben I.3.b)).
In der DIN EN 71-3 (dort Abschnitt 4.1, S. 9 f.) werden den Kategorien von Spielzeugmaterialien beispielhaft unter anderem "gepresste Wasserfarbentabletten, Materialien, die eine Spur hinterlassen sollen oder ähnliche Materialien in fester Form, die als solche im Spielzeug erscheinen (z. B. die Minen von Buntstiften, Kreide, Wachskreiden)" und "geschmeidige Modelliermaterialien, einschließlich Knetmassen und Abdruckmasse" der Kategorie I und "flüssige Anstrichstoffe, einschließlich Fingermalfarben, Firnisse, Lacke, flüssige Tinte in Stiften und ähnliche Materialien in flüssiger Form, die als solche im Spielzeug erscheinen (z. B. Entwachsungsverfahren [mittlerweile gestrichen], Seifenblasenlosung)" und "Klebestifte" der Kategorie II zugeordnet. Knetschleime werden darin nicht kategorisiert.
Zur allgemeinen Kategorisierung von Spielzeug heißt es in der DIN EN 71-3 (dirt Abschnitt H.4, S. 54):
"H.4 Spielzeugkategorien (siehe 4.1)
Die Richtlinie 2009/48/EG [1] legt Migrationsgrenzwerte für bestimmte Elemente in drei verschiedenen Spielzeugkategorien auf Grundlage der geschätzten Aufnahme der Materialien fest. Die angenommene Aufnahmemenge der Materialien basiert auf einem RIVM-Bericht [10] und einer Stellungnahme von SCHER [15]. Eine weiterführende Erklärung der Kategorien ist in den erläuternden Leitlinien [3] enthalten.
Kategorie I: Trocken, brüchig, staubförmig oder geschmeidig
Die Kategorie I umfasst festes Spielzeugmaterial, von dem während des Spielens ein pulverartiges Material freigesetzt wird. Das Material kann oral aufgenommen werden. Eine Verschmutzung der Hände mit dem Pulver tragt zu einer verstärkten oralen Exposition bei. Die angenommene Aufnahmemenge beträgt 100 mg je Tag.
Kategorie II: Flüssig oder haftend
Die Kategorie II umfasst flüssiges oder dickflüssiges Spielzeugmaterial, das oral aufgenommen werden kann und/oder bei dem während des Spielens eine dermale Exposition erfolgt. Die angenommene Aufnahmemenge beträgt 400 mg je Tag.
Kategorie III: Abgeschabt
Die Kategorie III umfasst festes Spielzeugmaterial mit oder ohne Überzug, das durch Abbeißen, Abschaben mit den Zähnen, Saugen oder Lecken aufgenommen werden kann. Diese Kategorie umfasst diejenigen Materialien, die nicht unter die Kategorien I und II fallen. Die angenommene Aufnahmemenge beträgt 8 mg je Tag."
Weitere Erkenntnisse zur Kategorisierung von Spielzeug lassen sich aus den Erläuternden Leitlinien der Europäischen Kommission zur Richtlinie 2009/48/EG über die Sicherheit von Spielzeug gewinnen. Dort heiß es zu den hier streitgegenständlichen Kategorien (vgl. Abschnitt 11.3.13, S. 119 f.):
a) Trockene, brüchige, staubförmige oder geschmeidige Spielzeugmaterialien
Mit diesen Materialien ist ein festes Spielzeugmaterial gemeint, von dem während des Spielens ein pulverartiges Material freigesetzt wird. Das Material kann oral aufgenommen werden. Eine Verschmutzung der Hände mit dem Pulver trägt zu einer verstärkten oralen Exposition teil. Die angenommene Aufnahmemenge beträgt 100 mg pro Tag.
b) Flüssige oder haftende Spielzeugmaterialien
Mit diesen Materialien sind flüssige oder viskose Spielzeugmaterialien gemeint, die oral aufgenommen werden können und/oder bei denen während des Spielens eine dermale Exposition erfolgt. Die angenommene Aufnahmemenge beträgt 400 mg pro Tag. (...)"
Zudem befindet sich auf S. 120 der Erläuternden Leitlinien die folgende Übersicht:
Aus diesen Vorgaben für die Abgrenzung der Kategorien I und II in Anhang II Abschnitt III Nr. 13 der Richtlinie 2009/48/EG ergeben sich für den Senat - in Übereinstimmung mit den von der ALS-Arbeitsgruppe im Januar 2019 zur Kategorisierung von Knetschleim erarbeiteten Vorschlägen (vgl. das Protokoll der 14. Sitzung der ALS-Arbeitsgruppe "Bedarfsgegenstände" am 22. und 23.1.2019 in Erfurt, S. 9 = Blatt 122 des Verwaltungsvorgangs) - drei maßgebliche Parameter für die Kategorisierung von Knetschleim:
Formstabilität: Je formstabiler der Knetschleim, desto eher ist er der Kategorie I zuzuordnen.
Viskosität: Je zähflüssiger der Knetschleim, desto eher ist er der Kategorie I zuzuordnen.
Art sich ablösender und auf der Haut verbleibender Bestandteile: Ist das Material pulverartig, ist das Spielzeug der Kategorie I zuzuordnen. Handelt es sich um flüssiges, tropfendes oder haftendes Material, ist das Spielzeug der Kategorie II zuzuordnen.
Bei Anwendung aller dieser Parameter ist zu berücksichtigen, wie groß die Gefahr der (oralen oder dermalen) Exposition des Materials beim Spielen und damit der Aufnahme von Bor im zu beurteilenden Fall ist. Hiernach lässt sich Knetschleim als solcher nicht allgemeingültig der Kategorie I oder II in Anhang II Abschnitt III Nr. 13 der Richtlinie 2009/48/EG zuordnen. Vielmehr ist jedes konkrete Produkt individuell zu beurteilen, sodass zur Kategorisierung von Knetschleim als solchem - ungeachtet der mangelnden Entscheidungserheblichkeit (siehe oben I.2.) - auch die von der Klägerin angeregte Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nicht in Betracht kommt.
Unter Anwendung der genannten Parameter hat der Senat die Überzeugung gewonnen, dass das streitgegenständliche Produkt, das im Zuge des Verwaltungsverfahrens mehrfach untersucht worden ist und von dem sich eine Probe bei den Gerichtsakten befindet, der Kategorie II in Anhang II Abschnitt III Nr. 13 der Richtlinie 2009/48/EG zuzuordnen ist.
In Bezug auf die Formstabilität vermochte der Senat nicht festzustellen, dass das Produkt dauerhaft formstabil ist und es sich deshalb um "festes Spielzeugmaterial" handelt, wie dies etwa bei Knete der Fall ist. Lediglich eine gewisse - vorübergehende - Formstabilität ist auszumachen. Die Dauer dieser vorübergehenden Formstabilität wird von den im Verwaltungsverfahren eingeholten Gutachten und Stellungnahmen aber unterschiedlich beurteilt. So heißt es im Prüfbericht des Niedersächsischen Landesamts für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit vom 4. März 2019 (Blatt 140 ff. des Verwaltungsvorgangs):
"Die Proben wanderten innerhalb einer Minute 1 cm, eine modellierte Kugel zerfließt innerhalb weniger Minuten und auch Anhaftungen und Feuchtigkeit aus dem Knetschleim blieben auf der Haut zurück.
Der Knetschleim E. ist somit in Kategorie II einzustufen."
In der Stellungnahme zur Materialkategorie der Schleimknete gemäß der Richtlinie 2009/48/EG der I. vom 8. Mai 2019 (Blatt 225 ff. des Verwaltungsvorgangs) heißt es:
"Die Feststellung, dass die Knete nach dem Formen in eine Kugel innerhalb weniger Minuten zerfließen würde, können wir ebenfalls nicht teilen."
In der Stellungnahme des Niedersächsischen Landesamts für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit vom 26. Juni 2019 (Blatt 270 ff. des Verwaltungsvorgangs) wird ausgeführt, dass es sich nach der Einschätzung des Instituts für Bedarfsgegenstände Lüneburg bei den Knetschleimen aufgrund der nicht vorhandenen Formbeständigkeit und der Haftung an der Haut um Produkte der Kategorie II (definiert in der DIN EN 71-3 Anhang H4.1 Spielzeugkategorien) handele.
Das Labor für chemische und physikalische Prüfungen an Textilien, Leder und Bedarfsgegenständen des Prüfinstituts L. vom 4. Juli 2019 (Blatt B119 ff. des Verwaltungsvorgangs) führt aus, es handele sich um eine hochviskose Masse, die ein sehr träges Fließverhalten aufweise, jedoch auch eine temporäre Formstabilität besitze und ein gummielastisches Verhalten zeige.
In Bezug auf die Viskosität hat der Senat anhand der ihm vorliegenden und bereits mehrere Jahre alten Knetschleimprobe festgestellt, dass es sich um eine offensichtlich viskose, zähflüssige Masse handelt, die auf Dauer zerfließt und ein teilweises Verschlucken während des Spielens als möglich erscheinen lässt (vgl. zu dieser Möglichkeit auch die Gesundheitliche Bewertung des BfR v. 29.5.2019, S. 6, 8, 11 = Blatt 237, 239, 242 des Verwaltungsvorgangs; vgl. zudem die Stellungnahme Nr. 013/2022 des BfR v. 16.6.2022 - Bor in Wabbelmassen -, veröffentlicht unter https://www.bfr.bund.de/stellungnahme/bor-inwabbelmassen-wie-spielschleim-und-huepfknete-gesundheitliche-beeintraechtigungen-fuerkinder-sind-nicht-zu-erwarten/, abgerufen am 9.2.2026, dort u.a. S. 1, wonach die Gefahr des Verschluckens gering sei).
Unterschiedlich bewertet wird in den im Verwaltungsverfahren eingeholten Gutachten und Stellungnahmen insoweit allein der Zeitraum des Zerfließens. Die ALS Arbeitsgruppe (vgl. das Protokoll der 14. Sitzung der ALS-Arbeitsgruppe "Bedarfsgegenstände" am 22. und 23.1.2019 in Erfurt, S. 9 f. = Blatt 122 f. des Verwaltungsvorgangs) hat insoweit vorgeschlagen, in Bezug auf die Viskosität von der Einstufung des Knetschleims in die Kategorie II auszugehen, wenn innerhalb von fünf Minuten eine Wanderung von mindestens 1 cm festgestellt wird, in Anlehnung an die Tropfpunktbestimmung bei Wachsen - durchgeführt mit einem senkrecht aufgehängten Metallrohr (Durchmesser 30 mm, Länge 60 mm, 23°C Raumtemperatur).
Der Prüfbericht des Niedersächsischen Landesamts für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit vom 4. März 2019 (Blatt 140 ff. des Verwaltungsvorgangs) kommt wie bereits dargestellt zu dem Ergebnis, dass die Proben innerhalb einer Minute einen Zentimeter wanderten.
In der Stellungnahme zur Materialkategorie der Schleimknete gemäß der Richtlinie 2009/48/EG der I. vom 8. Mai 2019 (Blatt 225 ff. des Verwaltungsvorgangs) heißt es hingegen:
"Die Untersuchung [des LAVES] auf Viskosität erscheint nicht plausibel/verständlich: Der Knetschleim wird eher aufgrund seines Gewichtes und der Schwerkraft nach unten "wandern" als dass es auf den Aggregatzustand zurückzuführen ist, zumal die eingesetzte Menge und der Durchmesser der Röhre zu groß angesehen wird. Selbst typische Knete würde unter solchen Bedingungen aus der Röhre "heraus laufen".
Zudem haben wir ebenfalls den Spielzeugcontainer mit dem befindlichen Knetschleim für mehrere Stunden senkrecht nach unten gehalten, um die "Fließeigenschaft" des Knetschleims zu testen. Jedoch konnten wir diese Wanderung der Masse nach 5 min nicht feststellen. Auch nach einer Stunde ist der Knetschleim nicht vollkommen aus dem Container rausgekommen (siehe Abbildung 1). Erst nach zwei Stunden war eine minimale Wanderung am Container entlang nach unten festzustellen. Auch ist keine Tropfenbildung zu erkennen.
Flüssigkeiten können beim Fließen Tropfen bilden. Der vorliegende Knetschleim bildet beim senkrecht nach unten halten des Spielzeugcontainers (siehe Abbildung 1) keine Tropfen und kann für Stunden in dieser Position gehalten werden."
Diese Ausführungen der I. vermag der Senat nicht nachzuvollziehen, jedenfalls ist nach ihnen eine mangelnde Viskosität des streitgegenständlichen Produkts nicht plausibel. Die Angaben zum Fließverhalten sind widersprüchlich, wenn einerseits angegeben wird, "nach einer Stunde" sei "der Knetschleim nicht vollkommen aus dem Container rausgekommen", womit er sich zumindest in erheblichen Teilen aus dem Container herausbewegt haben muss, andererseits "nach zwei Stunden" nur "eine minimale Wanderung am Container entlang nach unten" festgestellt wird. Der Hinweis auf eine mangelnde Tropfenbildung ist für die Kategorisierung im hier zu beurteilenden Einzelfall nichtssagend und blendet aus, dass der Kategorie II neben flüssigen auch haftende Spielzeugmaterialien zugeordnet sind.
Nach dem Dafürhalten des Senats spricht danach schon die Beurteilung anhand der Parameter "Formstabilität" und "Viskosität" eher für eine Zuordnung des streitgegenständlichen Produkts zur Kategorie II. Für den Senat steht diese jedenfalls nach dem weiteren Parameter "Art sich ablösender und auf der Haut verbleibender Bestandteile" fest. Denn nach der Inaugenscheinnahme und spielerischen Benutzung des streitgegenständlichen Knetschleims durch den Senat steht für diesen fest, dass es sich um "haftendes Spielzeugmaterial" i.S.d. Anhangs II Abschnitt III Nr. 13 der Richtlinie 2009/48/EG handelt. Bei der Benutzung ließ sich zwar feststellen, dass es sich weder um pulverartiges noch um tropfendes flüssiges Material handelt. Allerdings bleiben nach einer kurzzeitigen spielerischen Benutzung Anhaftungen des Materials auf der Haut zurück. Zugleich haftete der gesamte Knetschleim derart fest an der Haut, dass man ihn auf die Handfläche legen und diese anschließend nach unten drehen konnte, ohne dass er sich dabei in kurzer Zeit ablöste und zu Boden viel. Der Senat hat die dem widerstreitende Stellungnahme der I. vom 8. Mai 2019 (Blatt 225 ff. des Verwaltungsvorgangs) zur Kenntnis genommen, in der ausgeführt worden ist:
"Wir teilen die Einschätzung, dass nach intensivem Spielen mit dem betroffenen Schleim ein feuchter und klebriger Eindruck bleibt, nicht. Wir empfinden den Schleim eher als kühlend und nehmen das feuchte Gefühl nicht als unangenehm war. Ein Kind wird dieses Hautgefühl vermutlich auch eher als witzig und interessant empfinden. Besonders, wenn dieses Spielzeug in den Sommermonaten benutzt wird. Zudem konnten wir kein Anhaften des Spielzeugs an den Händen nach dem Verwenden feststellen. (...)
Die deutsche Version der EN71-3 übersetzt beispielweise den englischen Wortlaut "sticky" mit "haftend", die französische Version dagegen mit "collant" = klebrig. Um eine klebrige Eigenschaft zu haben, müssen größerer Mengen des Stoffes an den Fingern zurückbleiben, die auch nicht einfach wieder zu entfernen wären. Damit würde eine erhöhte Kontaktzeit, aber auch über einen sehr langen Zeitraum die Möglichkeit einer oralen Aufnahme über Hand zu Mundkontakt bestehen. Bei der hier zu bewertenden "E. " ist dies nicht der Fall. Es bleibt beim Kneten keine sichtbare und messbare Menge auf der Haut zurück. Ein 0,06 g schweres und saugfähiges Fließ bleibt nach Minuten langen Kneten nicht auf der Hand haftend. Somit kann eine klebrige Eigenschaft ausgeschlossen werden."
Diese Stellungnahme ist allerdings für den Senat nach eigener spielerischer Benutzung des bereits mehrere Jahre alten Produkts nicht nachzuvollziehen, wobei sich bereits nicht wirklich erschließt, ob mit diesen Ausführungen bloß gemeint ist, dass keine Partikel an den Händen zurückbleiben (was im Einzelfall - etwa bei sehr kurzzeitiger Benutzung - zutreffen mag), oder ob die Stellungnahme wirklich aussagen will, dass das Spielzeug mit trockenen Spielwaren wie etwa einem Lego-Stein vergleichbar sei (was offensichtlich unzutreffend ist).
Aufgrund der hervorgerufenen Anhaftungen auf der Haut besteht vielmehr erkennbar die Gefahr einer oralen oder dermalen Exposition (so auch der Prüfbericht des Niedersächsischen Landesamts für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit v. 4.3.2019, Blatt 140 ff. des Verwaltungsvorgangs). Anhang II Abschnitt III Nr. 13 der Richtlinie 2009/48/EG bezeichnet Spielzeuge der Kategorie II als "flüssig oder haftend", wohingegen solche der Kategorie I als "trockenen, brüchig, staubförmig oder geschmeidig" aufgeführt werden. Bereits die Verwendung des Wortes "haftend" lässt erahnen, dass es dem Verordnungsgeber zur Kategorisierung nicht allein auf den Aggregatzustand des Spielzeugs, sondern darauf ankommt, ob bei der spielerischen Benutzung des Spielzeugs - unter anderem auch durch Lecken, Saugen und Hautkontakt - für Kinder eine erhöhte Gefahr besteht, die im Spielzeug enthaltenen Inhaltsstoffe und Elemente aufzunehmen. Bei "trockenen, brüchigen, staubförmigen oder geschmeidigen Spielzeugmaterialien" ist diese Gefahr im Falle der Benutzung deutlich geringer bis kaum vorhanden, sodass es angebracht ist, hier von einem höheren Grenzwert für einzelne Elemente auszugehen. Dies wird vor allem dadurch deutlich, dass die erlaubten Grenzwerte der in Anhang II Abschnitt III Nr. 13 der Richtlinie 2009/48/EG genannten Elemente bei "trockenen" Spielzeugmaterialen um etwa 280 bis 350% höher liegen als bei "flüssigem oder haftenden" Spielzeug. Damit lässt sich schlussfolgern: Je leichter Inhaltsstoffe des Spielzeugs in die Umgebung übergehen bzw. je mehr ein Kind damit in Kontakt kommen kann, desto geringer ist der zulässige Höchstwert und desto eher ist es der Kategorie II zuzuordnen.
bb) Der Beklagte hat der Klägerin vor Erlass des Bescheids vom 17. Dezember 2019 auch hinreichend Gelegenheit zur Selbstkorrektur gegeben.
Nach § 20 Abs. 3 2. ProdSV dürfen die Marktüberwachungsbehörden die erforderlichen Maßnahmen nur und erst treffen, wenn sie den betreffenden Wirtschaftsakteur dazu aufgefordert haben, innerhalb einer Frist, die dem Ausmaß des Risikos angemessen ist, geeignete (Selbst-)Korrekturmaßnahmen zu ergreifen, um die Übereinstimmung des Spielzeugs mit den Anforderungen der Zweiten Verordnung zum Produktsicherheitsgesetz herzustellen, das Spielzeug vom Markt zu nehmen oder es zurückzurufen (§ 20 Abs. 1 Satz 3 2. ProdSV) und der betreffende Wirtschaftsakteur innerhalb der ihm gesetzten Frist keine angemessenen (Selbst-)Korrekturmaßnahmen ergriffen hat (§ 20 Abs. 3 Satz 1 2. ProdSV). In gleicher Weise sehen auch Art. 14 Abs. 4 Buchst. h), 16 Abs. 2 und 3 der Verordnung (EU) 2019/1020 im Falle der Nichteinhaltung der Grenzwerte nach Anhang II Abschnitt III Nr. 13 der Richtlinie 2009/48/EG ein abgestuftes Verfahren vor. Zunächst muss die Marktüberwachungsbehörde den Wirtschaftsakteur unter Fristsetzung dazu auffordern, (Selbst-)Korrekturmaßnahmen vorzunehmen, sodass das betreffende Produkt mit den gesetzlichen Anforderungen in Einklang steht. Kommt der Wirtschaftsakteur dieser Aufforderung innerhalb der Frist nicht nach, darf die Marktüberwachungsbehörde eigene Korrekturmaßnahmen vornehmen, um einen rechtmäßigen Zustand herzustellen.
Soweit das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, der Beklagte hätte die Klägerin vor Erlass des Bescheids auffordern müssen, selbst tätig zu werden, die Anhörung vom 10. April 2019 genüge hierfür aber schon deshalb nicht, weil die Verordnung (EU) 2019/1020 seinerzeit noch nicht in Kraft getreten gewesen sei (Urt. v. 18.1.2023, S. 18), teilt der Senat diese Auffassung nicht.
In dem von dem Beklagten eingeleiteten Verwaltungsverfahren wegen Überschreitung der Bor-Grenzwerte in den streitgegenständlichen Spielzeugen hat die Klägerin vor Bescheiderlass deutlich zu verstehen gegeben, keine Rückrufmaßnahme umsetzen zu wollen. Dass die Verordnung seinerzeit noch nicht bestand, ist unerheblich, da zum einen nach altem Recht schon vor einer behördlichen Maßnahme dem Marktteilnehmer die Möglichkeit gegeben werden musste, zu der Maßnahme Stellung zu nehmen und ggf. selbst tätig zu werden (§ 20 Abs. 3 2. ProdSV a.F., § 28 VwVfG und Grundsatz der Verhältnismäßigkeit) und zum anderen, weil eine weitere Aufforderung an die Klägerin offensichtlich erfolglos verlaufen wäre. Sie hält bis heute an ihrer Rechtsauffassung fest, dass der streitgegenständliche Knetschleim der Kategorie I in Anhang II Abschnitt III Nr. 13 der Richtlinie 2009/48/EG zuzuordnen sei und damit ein Bor-Grenzwert in Höhe von 1.200 mg/kg gelte.
Im Einzelnen: Am 10. April 2019 (Blatt 174 ff. des Verwaltungsvorgangs) hat der Beklagte die Klägerin zu einer beabsichtigten Anordnung des Produktrückrufs angehört. Dabei wurde der Klägerin mitgeteilt, es sei beabsichtigt, anzuordnen, dass die Klägerin das Produkt zurückzurufen habe. In dem Anhörungsschreiben heißt es (dort S. 2 unten), die Klägerin habe im Rahmen eines Telefonats am 8. März 2019 einen freiwilligen Rückruf abgelehnt. Über ein Telefonat zwischen den Beteiligten am 7. März 2019 existiert ein Aktenvermerk (Blatt 152 des Verwaltungsvorgangs). Hier seien der Klägerin die Ergebnisse der Untersuchung mitgeteilt worden. In einer internen Mail innerhalb des Beklagten vom 8. März 2019 (Blatt 157 des Verwaltungsvorgangs) findet sich der Hinweis, dass die Klägerin der Auffassung sei, die Parameter zur Eingruppierung des Knetschleims seien nicht nachvollziehbar und ihre Anwälte würden den Klageweg beschreiten wollen; ein freiwilliger Rückruf werde nicht erfolgen. In einer Stellungnahme vom 24. Mai 2019 (Blatt 213 ff. des Verwaltungsvorgangs) teilte die Klägerin mit, es sei kein begründeter Verdacht nach § 26 Abs. 2 Satz 1 ProdSG gegeben und die bislang durchgeführten Untersuchungen des Produkts überzeugten nicht. Die Bor-Grenzwerte würden eingehalten, da der Knetschleim fest und nicht flüssig sei. Außerdem wäre ein Rückruf unverhältnismäßig. Sie - die Klägerin - habe ihr Lager gesperrt und werde das Produkt vorerst nicht weiterverkaufen, bis die Einordnung von Knetschleim feststünde. In einer Telefonkonferenz am 31. Juli 2019 (Blatt B 43 des Verwaltungsvorgangs) teilten Vertreter der Klägerin mit, dass diese zu "einer freiwilligen Selbstverpflichtung zur Einhaltung dieses Grenzwerts (Anm.: 300 mg/kg) nicht bereit" sei. Eine weitere Anhörung der Klägerin zur Anordnung eines Verkaufsverbots erfolgte unter dem 4. September 2019 (Blatt B46 ff. des Verwaltungsvorgangs). Die Klägerin nahm am 25. Oktober 2019 (Blatt B59 ff. des Verwaltungsvorgangs) Stellung und wiederholte im Wesentlichen die Argumente ihrer Stellungnahme vom 24. Mai 2019.
Nach diesem Geschehensablauf im bereits laufenden Verwaltungsverfahren war eine weitere Aufforderung des Beklagten an die Klägerin, selbst tätig zu werden und die Nichteinhaltung der Bor-Grenzwerte der Kategorie II in Anhang II Abschnitt III Nr. 13 der Richtlinie 2009/48/EG bei den streitgegenständlichen Produkten selbst zu korrigieren, entbehrlich. Die Klägerin hat hinreichend deutlich gemacht, dass sie eine solche Selbstkorrektur, sei es durch Produktruf, Verzicht auf Vermarktung oder Änderung der Produktzusammensetzung, aufgrund des wirtschaftlichen Schadens nicht veranlassen werde. Insoweit erschließt sich dem Senat nicht, was eine weitere Aufforderung des Beklagten an die Klägerin hier noch hätte bewirken sollen. Sie wäre bloße Förmelei gewesen.
Schließlich handelt es sich bei der von der Klägerin vorgenommenen Lagersperrung nicht um eine geeignete Maßnahme der Selbstkorrektur. Sie war allein verfahrensbezogen, diente der Abwendung des Sofortvollzugs durch den Beklagten und erfolgte offensichtlich unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Klärung der Sach- und Rechtslage.
cc) Die Anordnung des Verkehrsverbots im Bescheid vom 17. Dezember 2019 beruht auf einer fehlerfreien Betätigung des Auswahlermessens durch den Beklagten; die Anordnung ist auch nicht unverhältnismäßig.
Zu den erforderlichen Maßnahmen, welche die Marktüberwachungsbehörden treffen dürfen, gehört es nach § 7 Abs. 1 MüG i.V.m. Art. 14 Abs. 4 Buchst. h) der Verordnung (EU) 2019/1020 auch, "die Bereitstellung eines Produkts auf dem Markt zu verbieten oder einzuschränken oder anzuordnen, dass das Produkt vom Markt genommen oder zurückgerufen wird, wenn der Wirtschaftsakteur keine geeigneten Maßnahmen ergreift oder wenn die Nichtkonformität oder das Risiko bestehen bleibt".
Bei dem vom Beklagten angeordneten Verkehrsverbot handelt es sich um die mildeste geeignete Maßnahme. Anders als im Falle eines Produktrückrufes erlangte das Verkehrsverbot keine Außenwirkung. Die Klägerin war nicht dazu verpflichtet, im Wege einer öffentlichen und ggf. medienwirksamen Bekanntmachung ihr Produkt zurückzurufen. Es ist weder ersichtlich noch vorgetragen, dass von dem Verkehrsverbot - von Fachkreisen abgesehen - öffentlich Notiz genommen wurde und es zu einer Rufschädigung der Klägerin gekommen ist (vgl. hierzu bereits die Ausführungen zum Fortsetzungsfeststellungsinteresse unter I.2.b)).
Das Anbringen eines Warnhinweises auf der Produktverpackung war zur Zielerreichung offensichtlich nicht geeignet. Zum einen bereits deshalb, weil der Benutzerkreis des Produkts - Kinder ab 3 Jahren - diesen Warnhinweis nicht stets lesen könnte und er deshalb seine Wirkung verfehlen würde. Zum anderen würde durch einen Warnhinweis der unionsrechtswidrige Zustand nicht beseitigt werden; es würde weiterhin ein nicht den Harmonisierungsrechtsvorschriften entsprechendes Produkt vertrieben werden.
Eine Unverhältnismäßigkeit des Verkehrsverbots folgt schließlich nicht aus der Tatsache, dass auch von den in den streitgegenständlichen Produkten nachgewiesenen überhöhten Borwerten keine Gesundheitsgefahr ausgeht (vgl. hierzu die Gesundheitliche Bewertung des BfR v. 29.5.2019, Blatt 232 ff. des Verwaltungsvorgangs; vgl. zudem die Stellungnahme Nr. 013/2022 des BfR v. 16.6.2022 - Bor in Wabbelmassen -, veröffentlicht unter https://www.bfr.bund.de/stellungnahme/bor-in-wabbelmassen-wie-spielschleim-undhuepfknete-gesundheitliche-beeintraechtigungen-fuer-kinder-sind-nicht-zu-erwarten/, abgerufen am 9.2.2026).
Dies gilt zum einen mit Blick darauf, dass die in Anhang II Abschnitt III Nr. 13 der Richtlinie 2009/48/EG festgelegten Grenzwerte für migrierendes Bor weit hinter den vom Bundesinstitut für Risikobewertung ermittelten Werten zurückbleiben, für die eine Gesundheitsgefahr angenommen werden muss. Abgesehen davon, dass dieser Gefahr gerade effektiv vorgebeugt werden soll, ist es nach dem Dafürhalten des Senats angesichts der Vielgestaltigkeit der geregelten Lebenssachverhalte und der Einschätzungsprärogative des (Unions-)Gesetzgebers nicht zu beanstanden, wenn die gesetzlichen Grenzwerte, wie nach dem Bekunden des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat im Allgemeinen in der Toxikologie üblich, mit einer hohen Sicherheitsspanne festgelegt werden. Denn es sind auch mögliche Wechselwirkungen mit anderen Elementen zu berücksichtigen, denen Verbraucher durch den Gebrauch desselben oder eines anderen Produkts ausgesetzt sind.
Auch angesichts der neueren Erkenntnisse zur Gefährlichkeit von Bor in Spielzeugen hat der Unionsgesetzgeber in der Verordnung (EU) 2025/2509 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. November 2025 über die Sicherheit von Spielzeug und zur Aufhebung der Richtlinie 2009/48/EG (ABl. EU L v. 12.12.2025), die ab dem 1. August 2030 gelten wird, die Grenzwerte für Bor unverändert beibehalten (vgl. dort Anlage "Besondere Bedingungen für das Vorhandensein bestimmter chemischer Stoffe oder Gemische in Spielzeug", Teil A "Stoffe, die besonderen Grenzwerten unterliegen"). Im 27. und 28. Erwägungsgrund wird hierzu ausgeführt:
"(27) Die geltenden Grenzwerte für bestimmte chemische Stoffe und die entsprechenden Prüfverfahren haben sich als für den Schutz von Kindern in Bezug auf diese Stoffe geeignet erwiesen und sollten beibehalten werden. Um Anpassungen an neue wissenschaftliche Erkenntnisse zu ermöglichen, sollte der Kommission die Befugnis übertragen werden, diese Grenzwerte erforderlichenfalls zu ändern. Die Grenzwerte für Arsen, Cadmium, Chrom (VI), Blei, Quecksilber und Organozinnverbindungen, die besonders toxisch sind und daher in Spielzeugen nicht absichtlich verwendet werden sollten, sollten auf die Hälfte der vom zuständigen wissenschaftlichen Ausschuss als sicher erachteten Werte festgesetzt werden, um sicherzustellen, dass im Spielzeug nur Spuren davon vorhanden sind, die mit der guten Herstellungspraxis vereinbar sind.
(28) Die Richtlinie 2009/48/EG enthält Grenzwerte für bestimmte Stoffe in Spielzeugen, die für Kinder unter 36 Monaten oder dazu bestimmt sind, in den Mund genommen zu werden. Diese Stoffe stellen auch nachweislich ein Risiko für ältere Kinder dar, da es bei diesen gleichermaßen zu einer Exposition gegenüber diesen Chemikalien durch Hautkontakt oder Inhalation kommen könnte. Diese Grenzwerte sollten daher für alle Spielzeuge gelten. Seit der Festlegung der Grenzwerte für Bisphenol A in der Richtlinie 2009/48/EG wurden neue wissenschaftliche Daten gewonnen. Im April 2023 nahm die Europäische Behörde für Lebensmittelsicherheit (EFSA) eine Neubewertung der von der lebensmittelbedingten Exposition gegenüber Bisphenol A ausgehenden Risiken für die öffentliche Gesundheit vor und gelangte zu dem Schluss, dass die Exposition gegenüber Bisphenol A für Verbraucher aller Altersgruppen eine gesundheitliche Gefahr darstellt. Die EFSA hat für Bisphenol A eine neue tolerierbare tägliche Aufnahmemenge festgelegt, die deutlich niedriger ist als der zuvor geltende Wert. Angesichts dieser wissenschaftlichen Erkenntnisse sollte Bisphenol A unter das allgemeine Verbot von CMR-Stoffen in Spielzeug fallen. Um die Einhaltung dieses Verbots zu überprüfen und sicherzustellen, dass keine Exposition gegenüber einem nicht beabsichtigten Vorhandensein von Bisphenol A in Spielzeugen besteht, sollte ein Migrationsgrenzwert festgelegt werden. Der Migrationsgrenzwert sollte mit bestehenden Prüfmethoden auf der Grundlage einer Bestimmungsgrenze festgelegt werden. Aus ähnlichen Gründen sollten auch Migrationsgrenzwerte für einige der am häufigsten bei der Herstellung von Kunststoffen verwendeten Monomere eingeführt werden."
Zudem bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die mit der Festlegung verbundenen Eingriffe in grundrechtlich geschützte Rechtspositionen der betroffenen Unternehmen tiefgreifend sind. Denn es ist offensichtlich möglich, einen marktgängigen Knetschleim auch unter Einhaltung der bestehenden Grenzwerte für Bor zu produzieren. Auch insoweit besteht daher - ungeachtet der mangelnden Entscheidungserheblichkeit (siehe oben I.2.) - für den Senat kein Anlass, den Gerichtshof der Europäischen Union anzurufen, um die Vereinbarkeit der festgelegten Grenzwerte mit höherrangigem Unionsrecht klären zu lassen.
Das Verkehrsverbot ist zum anderen aber auch nicht deshalb unverhältnismäßig, weil mangels Gesundheitsgefahr ein Einschreiten wegen bloßer Nichtkonformität von vorneherein ausgeschlossen wäre. Das erstinstanzlich entscheidende Verwaltungsgericht hat hierzu ausgeführt, Art. 16 Abs. 1 Buchst. b) [Nichtkonformität] der Verordnung (EU) 2019/1020 sei nicht anwendbar, weil der Tatbestand des Art. 16 Abs. 1 Buchst. a) [Gesundheitsgefahr] der Verordnung (EU) 2019/1020 lex specialis sei. Die Alternative "Gesundheitsgefahr" wäre überflüssig, wenn die "Nichtkonformität" auch den Fall abdecke, in dem ein Produkt einer Harmonisierungsrechtsvorschrift nicht entspreche, die den Gesundheitsschutz zum Zweck habe (Urt. v. 18.1.2023, S. 19).
Diese Auslegung überzeugt den Senat nicht. Zweck der Verordnung (EU) 2019/1020 ist gerade auch die Durchsetzung von Harmonisierungsrechtsvorschriften im Produktbereich. Die Auslegung des Verwaltungsgerichts hätte zur Folge, dass im Bereich des Gesundheitsschutzes eine Harmonisierung nicht mehr umgesetzt werden kann, sofern ein Regelverstoß nicht zugleich auch eine Gesundheitsgefahr zur Folge hat. Nur in Bereichen, die nicht den Gesundheitsschutz betreffen, wäre dies möglich, was vom Unionsgesetzgeber gerade im sensiblen Bereich des Gesundheitsschutzes nicht gewollt sein kann (vgl. zu der Tatsache, dass es dem Verordnungsgeber auf eine Durchsetzung der Harmonisierungsrechtsvorschriften durch Marktüberwachungsmaßnahmen unabhängig davon ankommt, ob der Gesundheitsschutz konkret betroffen ist, die Erwägungsgründe 1, 2, 6, 9, 18, 19, 32, 36, 52 und 67 der Verordnung (EU) 2019/1020). Art. 16 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2019/1020 ist vielmehr dahingehend auszulegen, dass er im Bereich des Gesundheitsschutzes schärfere Anforderungen stellt und Marktüberwachungsmaßnahmen auch dann zulässt, sofern Harmonisierungsrechtsvorschriften durch das Produkt nicht verletzt werden. Die Harmonisierung bezweckt damit nicht nur den Gesundheitsschutz der Verbraucher und es ergibt sich aus den Erwägungsgründen auch nicht, dass bei der Durchsetzung der Harmonisierungsrechtsvorschriften der Gesundheitsschutz einen anderen Stellenwert haben soll als andere Aspekte wie etwa der Umweltschutz oder der Schutz des fairen Wettbewerbs. Es verbleiben bei dieser Auslegung auch separate Anwendungsbereiche für Art. 16 Abs. 1 Buchst. a) und b) der Verordnung (EU) 2019/1020. Die zuständige Behörde muss beim Tatbestand der Nichtkonformität von der Nichtkonformität überzeugt sein. Im Falle des Gesundheitsgefährdungstatbestands reicht hingegen eine bloße (Wahrscheinlichkeits-)Prognose bzw. ein Verdacht aus. Deswegen ist der zuletzt genannte Tatbestand entgegen dem Verwaltungsgericht selbst dann nicht "systematisch überflüssig", wenn er nicht als lex specialis angesehen wird (vgl. Schucht, Verkehrsverbot für Knetschleim - Anm. zu VG Stade, Urt. v. 18.1.2023 - -, in: LMuR 2023, 398, 408). Art. 16 Abs. 1 Buchst. a) der Verordnung (EU) 2019/1020 rechtfertigt damit ein Einschreiten im Falle einer Gesundheitsgefahr durch ein auf den Markt gebrachtes harmonisiertes oder nichtharmonisiertes Produkt. Im Falle von Art. 16 Abs. 1 Buchst. b) der Verordnung (EU) 2019/1020 muss hingegen ein Produkt vorliegen, das nicht den Harmonisierungsrechtsvorschriften entspricht.
Da danach im Zeitpunkt der Erledigung das Verbot des Inverkehrbringens des Knetschleims rechtmäßig war, gilt selbiges in Bezug auf das zugleich angedrohte Zwangsgeld. Dieses beruhte auf §§ 64 Abs. 1, 65 Abs. 1, 67 Abs. 1 NPOG. Ermessensfehler bei der Auswahl des Zwangsmittels und dessen Höhe macht die Klägerin nicht geltend. Solche sind für den Senat auch nicht ersichtlich. Auch die im angefochtenen Bescheid ergangene Kostengrundentscheidung ist rechtlich nicht zu beanstanden.
II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Sie umfasst die Kosten des erstinstanzlichen Klageverfahrens (VG Stade, ), des Berufungszulassungsverfahrens (OVG, 14 LA 50/23) und des Berufungsverfahrens (OVG, zunächst 14 LB 68/24 und nachfolgend 13 LB 170/24).
III. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV. Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.
Hinweis:
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 26 ProdSG
§ 8 MüG
§ 8 ProdSG
§ 127 VwGO
§ 264 ZPO
§ 91 VwGO
§ 42 VwGO
§ 839 BGB
§ 28 VwVfG
§ 167 VwGO
§ 20 Abs. 3 2. ProdSV
§ 26 Abs. 2 ProdSG
§ 26 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 ProdSG
§ 26 Abs. 2 Satz 2 Nr. 6 ProdSG
§ 26 Abs. 3 ProdSG
§ 10 Abs. 2 2. ProdSV
§ 26 Abs. 2 Nr. 4 ProdSG
§ 26 Abs. 2 Nr. 6 ProdSG
§ 6 Abs. 2 ProdSG
§ 26 Abs. 2 Nr. 4 bzw. Nr. 6 ProdSG
§ 39a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 i.V.m. Satz 2 Nr. 3 LFGB
§ 8 Abs. 2 MüG
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 8 Abs. 1 2. ProdSV
§ 10 Abs. 1 2. ProdSV
§ 13 Abs. 1 2. ProdSV
§ 6 Abs. 1 2. ProdSV
§ 127 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 7 Abs. 1 Satz 1, 8 MüG
§ 7 Abs. 1, 8 Abs. 2 MüG
§ 20 Abs. 1 Satz 1 und 3 2. ProdSV
§ 20 Abs. 1 Satz 3 2. ProdSV
§ 20 Abs. 3 Satz 1 2. ProdSV
§ 7 Abs. 1 MüG
§ 3 Abs. 1, 6 Abs. 2 Satz 3, 7 Abs. 2 Satz 2, 8 und 10 Abs. 1 Satz 1 2. ProdSV
§ 26 Abs. 2 Satz 1 ProdSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 7 f. MüG und Art. 14 ff. der Verordnung
Art. 34 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 183, 151, 152
BB 2024, 1155, 1163
14 LA 50/23
8 C 3.23
7 B 21.80
10 B 11.15
8 C 23.96
4 C 14.96
2 B 109/04
8 C 14.12
6 C 2.22
3 C 47.02
13 LB 135/19
8 B 62.11
14 LB 68/24
13 LB 170/24