Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-01-26, Aktenzeichen 1 L 108/22
ECLI: ECLI:DE:OVGST:2023:0126.1L108.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die vorzeitige Entlassung behält ihre Gestaltungswirkung auch nach Ablauf der ursprünglich festgesetzten Dienstzeit. Angesichts dessen führt der Ablauf der Dienstzeit nicht zu einer Erledigung der Entlassungsverfügung. (Rn.27)
2. Die Eignung eines Soldaten für die vorgesehene Verwendung hängt maßgebend von den persönlichen, d.h. den charakterlichen, geistigen und körperlichen Eigenschaften des Soldaten und von seinen fachlichen Qualifikationen ab. (Rn.30)
3. Bei der Prüfung der Eignung oder Nichteignung eines Feldwebelanwärters zum Feldwebel im Sinne des § 55 Abs. 4 Satz 2 Nr. 5 SG steht der zuständigen Stelle ein Beurteilungsspielraum zu. (Rn.31)
4. Die fachlichen Erwägungen, die zur Feststellung der Nichteignung geführt haben, sind nicht Gegenstand gerichtlicher Überprüfung. (Rn.31)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Halle - 5. Kammer - vom 27. Juli 2022 geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Der Beschluss ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf die Wertstufe bis 19.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen seine Entlassung aus dem Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit.
Der Kläger trat am … 2012 als Freiwilliger mit dem Dienstgrad Hauptgefreiter, vorgesehen für die Laufbahn der Mannschaften des Truppendienstes, in die Bundeswehr ein und wurde am … 2012 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Am … 2015 wurde er für die Laufbahn der Feldwebel des Sanitätsdienstes zugelassen und zum Unteroffizier befördert. Seine zuletzt auf elf Jahre zwischenfestgesetzte Dienstzeit hätte mit Ablauf des … 2021 geendet. Im Dienstgrad eines Stabsunteroffiziers mit dem Zusatz Feldwebelanwärter wurde er als Gruppenführer in der 2. Kompanie des Sanitätsregiments … in W-Stadt verwendet.
Mit Bescheid vom 10. Juli 2019 stellte die Landesdirektion Sachsen fest, dass der Kläger die staatliche Prüfung für Notfallsanitäterinnen und Notfallsanitäter nicht bestanden habe. Mit Trainingszeugnis der für die zivilberufliche Aus- und Weiterbildung des Klägers zum Notfallsanitäter zuständigen Betreuungsstelle L-Stadt vom 17. Juli 2020 wurde ihm mitgeteilt, dass er auch die Wiederholungsprüfung nicht bestanden habe.
Am 21. bzw. 27. Juli 2020 sprachen sich der nächste sowie der nächsthöhere Disziplinarvorgesetzte des Klägers dafür aus, diesen aufgrund fehlender Eignung zum Feldwebel zu entlassen. Im Rahmen seiner persönlichen Anhörung am … 2020 erklärte der Kläger sein Einverständnis mit der Personalmaßnahme.
Durch Bescheid vom 4. Februar 2021, ausgehändigt am 10. Februar 2021, wurde der Kläger mit Ablauf des … 2021 aus dem Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit entlassen. Da der Kläger die zivilberufliche Ausbildung zum Notfallsanitäter auch in der Wiederholungsprüfung nicht erfolgreich abgeschlossen habe, erfülle er nicht die Voraussetzungen für eine Verwendung in der Laufbahn der Feldwebel des Sanitätsdienstes. Eine Rückführung in die Laufbahn der Unteroffiziere sei ausgeschlossen, da der Kläger bisher nicht in dieser Laufbahn gedient habe, sondern mit Zulassung zur Laufbahn der Feldwebel des Sanitätsdienstes zum Unteroffizier befördert worden sei.
Die dagegen eingelegte Beschwerde des Klägers wies die Beklagte mit am 23. Juni 2021 zugestelltem Bescheid vom 17. Juni 2021 als unbegründet zurück. Der Entlassungsvoraussetzungen seien gegeben, denn mangels erforderlichen Berufsabschlusses eigne sich der Kläger weder zum Notfallsanitäter noch für eine anderweitige Verwendung als Fachunteroffizier oder Feldwebel des Sanitätsdienstes. Die Entlassung sei auch ermessensfehlerfrei. Ein atypischer Fall, der es rechtfertigen könne, von ihr abzusehen, liege nicht vor. Soweit der Kläger das Nichtbestehen der Wiederholungsprüfung auf den während der Corona-Pandemie erteilten Distanzunterricht zurückführe, sei ein solcher Unterricht seinerzeit einheitlich und länderübergreifend an den Schulen durchgeführt worden. In dieser Hinsicht stelle die Ausbildung des Klägers mithin keine Ausnahme dar. Da es sich um eine Wiederholungsprüfung gehandelt habe, habe gerade der Kläger sich gezielt vorbereiten können. Jedenfalls habe er gegen das Ergebnis der Wiederholungsprüfung keine Rechtsbehelfe eingelegt. Die von ihm angeführte Notwendigkeit der Betreuung seines dreijährigen Kindes während des Distanzunterrichts habe der Kläger anders gestalten können, etwa durch Inanspruchnahme einer Not- oder Ersatzbetreuung. Die Entlassung sei auch nicht unverhältnismäßig, weil der Kläger bereits mehr als zehn Jahre Soldat gewesen sei. Könne ein Soldat - wie hier - die geforderte berufliche und militärfachliche Qualifikation endgültig nicht mehr erreichen, stehe dem Dienstherrn regelmäßig die Möglichkeit der Entlassung offen. Die Rückführung des Klägers in eine andere Laufbahn komme nicht in Betracht. In die Laufbahn der Unteroffiziere ohne Portepee könne der Kläger nicht zurückgeführt werden, weil er dieser Laufbahn nie angehört habe. Eine Rückführung in die Laufbahn der Mannschaften scheide aus, weil er keinen entsprechenden Dienstgrad mehr führe.
Mit seiner am 21. Juli 2021 beim Verwaltungsgericht Halle erhobenen Klage hat der Kläger unter anderem geltend gemacht, die Entlassung beschwere ihn vor allem auch dadurch, dass er infolge dieser Entscheidung keine Übergangsgebührnisse beanspruchen könne. Sein Einverständnis im Anhörungstermin habe er nur erklärt, weil ihm versichert worden sei, dass er dennoch Übergangsgebührnisse erhalten werde. Ein anderer Kamerad, der die Prüfung ebenfalls nicht bestanden habe, sei nicht entlassen worden, sondern habe einen Einsatz-Sanitäter-Lehrgang absolvieren dürfen. Der Kläger besitze seit 2012 die zivile Qualifikation eines Rettungssanitäters. Die geistigen, körperlichen und charakterlichen Eignungsmerkmale stünden beim ihm außer Frage. Eine Übernahme in die Laufbahn der Mannschaften sei deshalb geboten gewesen. In der langjährigen Dienstzeit des Klägers liege der faktische Nachweis seiner Eignung.
Der Kläger hat beantragt,
den Entlassungsbescheid der Beklagten vom 4. Februar 2021 in Gestalt des Beschwerdebescheids vom 17. Juni 2021 aufzuheben.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Verwaltungsgericht hat der Klage durch Urteil vom 27. Juli 2022 stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Die Beklagte habe im Rahmen des ihr bei der Bewertung der Eignung eines Laufbahnanwärters zustehenden Beurteilungsspielraums rechtsfehlerhaft entschieden, dass sich der Kläger nicht zum Feldwebel eigne. Indem sie lediglich darauf abgestellt habe, dass sich der Kläger nicht zum Feldwebel des Sanitätsdienstes eigne, habe sie den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen könne, verkannt. Anders als § 55 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 bis 4 SG, wonach ein Sanitätsoffizieranwärter, der sich nicht zum Sanitätsoffizier eigne, ein Militärmusikoffizieranwärter, der sich nicht zum Militärmusikoffizier eigne oder ein Geoinformationsoffizieranwärter, der sich nicht zum Geoinformationsoffizier eigne, entlassen werden solle, stelle § 55 Abs. 4 Satz 2 Nr. 5 SG bei Feldwebelanwärtern gerade nicht auf einzelne Laufbahnen der Feldwebel ab, sondern verlange, dass sich ein Feldwebelanwärter allgemein nicht zum Feldwebel eigne. Weder der Ausgangs- noch der Beschwerdebescheid enthielten Erwägungen dahingehend, dass die Beklagte geprüft habe, inwieweit sich der Kläger nicht beispielweise zum Feldwebel des Truppendienstes oder des allgemeinen Fachdienstes eigne. Allein die Feststellung, dass er sich aufgrund der nicht bestandenen Notfallsanitäterprüfung nicht zum Feldwebel des Sanitätsdienstes eigne, reiche nach Gesetzeswortlaut und -systematik zur Begründung der Entlassung nicht aus. Die Entlassung wegen mangelnder Eignung für eine konkrete Laufbahn habe der Gesetzgeber ausschließlich für Sanitätsoffizier-, Militärmusikoffizier- oder Geoinformationsoffizieranwärter vorgesehen.
Ursprünglich habe § 55 Abs. 4 SG nur die Entlassung von Offizieranwärtern bei Nichteignung zum Offizier erfasst, bevor die Entlassungsmöglichkeit zunächst auf Sanitätsoffizieranwärter, dann auf Militärmusikoffizieranwärter ausgedehnt worden sei. Die Erweiterung auf die Feldwebelanwärter durch Gesetz vom 20. Dezember 2001 sei erfolgt, da im Rahmen einer von der Bundesregierung beschlossenen, geplanten Neuordnung der Laufbahnen in der Laufbahngruppe der Unteroffiziere „eine Feldwebel- und eine Fachunteroffizierlaufbahn“ eingerichtet werden sollten. Nach der Gesetzesbegründung komme es insoweit auf die Feldwebellaufbahn insgesamt und nicht etwa nur auf die Nichteignung eines Anwärters zum Feldwebel des Sanitätsdienstes an.
Darüber hinaus erweise sich die Entlassung des Klägers jedenfalls deshalb als rechtswidrig, weil die Beklagte auf der Rechtsfolgenseite zu Unrecht einen atypischen Ausnahmefall verneint habe. Ein Ausnahmefall, der zur Ermessensausübung zwinge, ergebe sich hier daraus, dass sich die Dienstzeit des Klägers ohnehin dem Ende genähert und eine Entlassung daher nicht mehr geboten gewesen sei. Der Kläger habe bereits mehr als zehn Jahre im Dienst der Beklagten gestanden, seine Dienstzeit hätte am 31. Oktober 2021 geendet. Zum Entlassungszeitpunkt habe seine Restdienstzeit nur noch sieben Monate und 15 Tage betragen. Bei dieser Sachlage habe die Beklagte auch unter Berücksichtigung ihrer Fürsorgepflicht aus § 31 Abs. 1 SG von der Entlassung absehen können, eventuell sogar müssen. Erwägungen in dieser Richtung habe sie jedoch nicht angestellt. Dass es ihr durchaus zumutbar gewesen sei, den Kläger im Dienst zu belassen, zeige sich auch daran, dass sie die Entlassung erst am 4. Februar 2021 - mit Wirkung zum 15. März 2021 - verfügt habe, obwohl das endgültige Nichtbestehen der Notfallsanitäterprüfung bereits seit dem 17. Juli 2020 festgestanden habe. Habe die Beklagte den Kläger folglich in Kenntnis der gescheiterten Prüfung noch weitere sechs Monate im Dienst belassen und verwenden können, sei es ihr auch zumutbar gewesen, für die verbleibende Restdienstzeit auf die Entlassung zu verzichten.
Mit Beschluss vom 4. November 2022, der Beklagten am 7. November 2022 zugestellt, hat der Senat wegen ernstlicher Richtigkeitszweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO die Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil zugelassen. Die Beklagte hat die Berufung mit am 22. November 2022 beim Oberverwaltungsgericht eingegangenem Schriftsatz gleichen Datums begründet. Sie macht unter anderem geltend:
Die Eignung des Klägers zum Feldwebel habe allein mit der Feststellung verneint werden dürfen, dass es aufgrund der nicht bestandenen Prüfung zum Notfallsanitäter an seiner Eignung zum Feldwebel des Sanitätsdienstes fehle. Eine weitergehende Prüfpflicht, ob sich der Kläger über die konkrete Laufbahn der Feldwebel des Sanitätsdienstes hinaus allgemein nicht zum Feldwebel eigne, habe nicht bestanden. Dem Wortlaut des § 55 Abs. 4 Satz 2 SG könne nicht entnommen werden, dass der Gesetzgeber die Entlassung wegen mangelnder Eignung in Bezug auf eine konkrete Verwendung nur für die Gruppen der Sanitätsoffizier-, Militärmusikoffizier- und Geoinformationsoffizieranwärter vorgesehen habe. Der insoweit differenzierende Wortlaut des § 55 Abs. 4 Satz 2 Nr. 5 SG sei darin begründet, dass es in diesen Laufbahnen - anders als in den Laufbahnen der Feldwebel - unterschiedliche Einstellungsvoraussetzungen (§ 28 Abs. 1, § 33 Abs. 1, § 38 Abs. 1 SLV) sowie Eingangsdienstgrade nach der Ausbildung gebe (§ 29 Abs. 3 SLV, § 34 Abs. 3 SLV, § 39 Abs. 3 SLV). Für die Anwärter in den verschiedenen Laufbahnen der Feldwebel seien die grundsätzlichen Einstellungsvoraussetzungen nach § 17 Abs. 1 SLV und der mit Beförderung zum Ende der Ausbildung verliehene Eingangsdienstgrad (Feldwebel) demgegenüber gleich. § 55 Abs. 4 SG bezwecke, diejenigen Soldaten entlassen zu können, die den Anforderungen zur Erlangung der Laufbahnbefähigung nicht genügten. Diese Anforderungen würden mit der Einstellung in eine bestimmte Laufbahn definiert. Nur sie seien zu erfüllen, weil der Soldat auch nur diese von ihm angestrebte Befähigung erlangen solle und nicht, um Feldwebel im Sinne des § 55 Abs. 4 Satz 2 SG zu werden, auch die Befähigung für alle anderen Laufbahnen der Feldwebel, denen er gar nicht zugeordnet sei, erlangen müsse. Die Laufbahnen der Feldwebel stünden zwar gleichberechtigt nebeneinander, verfolgten aber im Hinblick auf Ausbildung und Verwendung ganz unterschiedliche Zielrichtungen. Ein Laufbahnwechsel erfordere nach § 9 Abs. 1 und 2 SLV das Innehaben der Befähigung für die neue Laufbahn infolge Bestehens der Laufbahnprüfung. Bei einem Feldwebelanwärter, der - wie der Kläger - einen Teil der Feldwebelprüfung endgültig nicht bestanden habe und damit die Befähigung für seine aktuelle Laufbahn nicht besitze, aber auch die Befähigung für eine neue Laufbahn noch nicht erworben habe, scheide ein Laufbahnwechsel aus. Diese Verhinderung eines Laufbahnwechsels solle nach dem Willen des Gesetzgebers ein sog. „Anwärterhopping“ vermeiden, zu dem es danach auch im Rahmen eines Entlassungsverfahrens nicht kommen dürfe. Nach zweimaligem Nichtbestehen der Abschlussprüfung zum Notfall-sanitäter könne der Kläger die Feldwebelprüfung in einer anderen Laufbahn der Feldwebel zudem deshalb nicht mehr ablegen, weil § 18 Abs. 2 Satz 4 SLV bei Nichtbestehen eines Teils der Feldwebelprüfung (hier des militärfachlichen Teils) nur eine einmalige Wiederholung dieses Teils erlaube. Auch in § 55 Abs. 4 Satz 1 und 3 SG werde explizit von einer grundsätzlichen Zuordnung der Soldaten zu einzelnen Laufbahnen ausgegangen. Den Feldwebel „im Allgemeinen“ gebe es lediglich als Dienstgrad, sonst stets den Feldwebel in seiner jeweiligen Laufbahn, z.B. den Feldwebel des Sanitätsdienstes, des allgemeinen Fachdienstes usw. Bei der Laufbahnzugehörigkeit des Soldaten und beim Eignungsmaßstab der sich aus der Laufbahn ergebenden Anforderungen handele es sich um Grundannahmen des § 55 Abs. 4 SG, die auch für die Auslegung des Satzes 2 maßgebend seien. Zwar seien hiernach nicht geeignete Soldaten nicht in jedem Fall ausnahmslos zu entlassen. Für eine Rückführung in eine andere Laufbahn bedürfe es jedoch insbesondere der schon vorhandenen Befähigung für diese Laufbahn. Der Gesetzgeber habe den Soldaten, der sich bereits bewährt habe und durch seine Leistung ein Vertrauen in den Fortbestand seines Dienstverhältnisses habe entwickeln dürfen, vor einer Entlassung schützen wollen, sofern er aufgrund seiner Befähigung weiterhin sinnvoll in der Bundeswehr eingesetzt werden könne. Auf den Kläger, der für keine Laufbahn die Befähigung aufweise und sich innerhalb der Bundeswehr auch nicht verdient gemacht habe, träfen diese Gesichtspunkte nicht zu.
Die Entlassungsverfügung sei auch nicht ermessensfehlerhaft, weil die Beklagte verkannt hätte, dass ein atypischer Ausnahmefall vorliege. Von der bei Nichterwerb der Laufbahnbefähigung grundsätzlich gebotenen Entlassung könne nach der Soll-Regelung des § 55 Abs. 4 Satz 2 SG nur in atypischen Fällen nach Ermessen abgesehen werden. Dass sich die verbleibende reguläre Dienstzeit des Klägers zum Entlassungszeitpunkt auf weniger als ein Jahr belaufen habe, begründe keine Atypik. Vielmehr sei sogar davon auszugehen, dass eine vorzeitige Entlassung bei einer nur noch kurzen Restdienstzeit weniger schwerwiegend in die Rechte des Soldaten eingreife als bei Verlust einer mehrjährigen Dienstzeit. Auch solle die Entlassung nach § 55 Abs. 4 SG gerade verhindern, dass ungeeignete Anwärter unnötig weiter beschäftigt würden. Dass das Entlassungsverfahren bis zum Verfügungserlass mehrere Monate gedauert habe, rechtfertige es gleichfalls nicht, von der Maßnahme abzusehen. Der Kläger habe selbst zur Verfahrensdauer beigetragen, weil er den Bescheid über das Nichtbestehen seiner ersten Notfallsanitäterprüfung verzögert vorgelegt habe. Da er überdies zunächst sein Einverständnis mit der Entlassung mündlich erklärt habe, sei seine Weiterbeschäftigung auch unter Berücksichtigung der Fürsorgepflicht nicht geboten gewesen. Eine Rückführung in eine andere Laufbahn sei nach § 55 Abs. 4 Satz 3 SG rechtlich ausgeschlossen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Halle - 5. Kammer - vom 27. Juli 2022 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt unter Verteidigung des angefochtenen Urteils,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Wortlaut des § 55 Abs. 4 Satz 2 Nr. 5 SG sehe eine konkrete Verwendungsprüfung nicht vor. Es genüge daher nicht, auf die Nichteignung des Klägers zum Feldwebel des Sanitätsdienstes abzustellen. Aus den Vorschriften der Soldatenlaufbahnverordnung sei nichts Abweichendes herzuleiten, weil diese Verordnung im Rang unter dem Gesetzesrecht stehe. Letzterem sei insbesondere für das von der Beklagten ins Feld geführte Verbot eines „Anwärterhoppings“ nichts zu entnehmen. Dem Verwaltungsgericht sei auch darin zuzustimmen, dass im Fall des Klägers auf Ermessensebene die Besonderheit einer geringen Restdienstzeit zu berücksichtigen sei. Je weiter die Dienstzeitverpflichtung fortgeschritten sei, umso mehr greife ermessensleitend die Fürsorgepflicht zugunsten des Soldaten bzw. dessen in die Abwägung einzustellendes privates Interesse, vor Schäden und unzumutbaren Nachteilen bewahrt zu werden. Angesichts der verbleibenden Dienstzeit von sieben Monaten und 15 Tagen könne die Entlassung des Klägers zudem aus Gründen der Verhältnismäßigkeit keinen Bestand haben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Der Senat entscheidet über die Berufung der Beklagten gemäß § 130a Satz 1 VwGO ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss, weil er die Berufung einstimmig für begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Beteiligten sind hierzu gehört worden (vgl. § 130a Satz 2 in Verbindung mit § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO); sie haben keine Einwände erhoben.
2. Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Die mit Bescheid der Beklagten vom 4. Februar 2021 in der Gestalt des Beschwerdebescheids vom 17. Juni 2021 verfügte Entlassung des Klägers ist rechtmäßig. Das Verwaltungsgericht hätte die auf ihre Aufhebung gerichtete Anfechtungsklage daher abweisen müssen (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
a) Die Klage ist nicht deshalb unzulässig geworden, weil das Dienstverhältnis des Klägers als Soldat während des erstinstanzlichen Verfahrens auch ohne die ihm gegenüber ergangene Entlassungsverfügung durch Zeitablauf am 31. Oktober 2021 regulär geendet hätte (vgl. § 54 Abs. 1 Satz 1 SG). Die Erledigung eines Verwaltungsakts tritt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erst dann ein, wenn dieser nicht mehr geeignet ist, rechtliche Wirkungen zu erzeugen oder wenn die Steuerungsfunktion, die ihm ursprünglich innewohnte, nachträglich entfallen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2008 - 7 C 5.08 -, juris Rn. 13; Beschluss vom 25. November 2021 - 6 B 7.21 -, juris Rn. 7). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Der Ablauf der vorgesehenen Dienstzeit hat keinen Einfluss auf den Bestand der angefochtenen Entlassungsverfügung und die sich aus ihr ergebenden beschwerenden Rechtswirkungen. Ihre Gestaltungswirkung behält die vorzeitige Entlassung auch nach Ablauf der ursprünglich festgesetzten Dienstzeit des Klägers (vgl. zum Zivildienstverhältnis BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1982 - 8 C 101.81 -, juris Rn. 17). Nach § 56 Abs. 3 SG hat der frühere Soldat auf Zeit, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, nach der Entlassung keinen Anspruch auf Dienstbezüge und Versorgung mit Ausnahme der Beschädigtenversorgung. Der Kläger hat durch die Entlassung damit sowohl seinen Anspruch auf Gewährung von Dienstbezügen bis zum festgesetzten Dienstzeitende als auf Versorgung nach dem Soldatenversorgungsgesetz verloren, die ihm bei regulärer Beendigung des Dienstverhältnisses zugestanden hätte (vgl. zu diesbezüglichen Ausnahmen nach dem Soldatenversorgungsgesetz Sohm, in: Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 3. Aufl. 2016, § 56 Rn. 10). Hat der frühere Soldat auf Zeit, dessen militärische Ausbildung mit einer Fachausbildung verbunden war, seine Entlassung nach § 55 Abs. 4 SG vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt, muss er zudem die Ausbildungskosten erstatten (§ 56 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 SG). Eine Erledigung durch Zeitablauf scheidet hiernach aus (vgl. OVG SH, Urteil vom 19. Oktober 2015 - 2 LB 25/14 -, juris Rn. 27 f.; OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 26. August 2019 - OVG 10 N 88.16 -, juris Rn. 5).
b) Ermächtigungsgrundlage für die Entlassung des Klägers ist § 55 Abs. 4 Satz 2 Nr. 5 SG in der zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Beschwerdebescheids geltenden Fassung des Gesetzes vom 9. Juni 2021 (BGBl I S. 1614). Nach dieser Vorschrift soll - unbeschadet des § 55 Abs. 4 Satz 1 SG, wonach ein Soldat auf Zeit in den ersten vier Jahren seiner Dienstzeit entlassen werden kann, wenn er die Anforderungen, die an ihn in seiner Laufbahn zu stellen sind, nicht mehr erfüllt - ein Feldwebelanwärter, der sich nicht zum Feldwebel eignet, entlassen werden. Ist er zuvor in einer anderen Laufbahn verwendet worden, soll er gemäß § 55 Abs. 4 Satz 3 SG nicht entlassen, sondern in diese zurückgeführt werden, soweit er noch einen dieser Laufbahn entsprechenden Dienstgrad führt.
aa) Der Kläger befand sich zum Entlassungszeitpunkt (noch) im Anwärterstatus. Er war für die Laufbahn der Feldwebel des Sanitätsdienstes zugelassen und mithin ein Feldwebelanwärter im Sinne von § 55 Abs. 4 Satz 2 Nr. 5 SG, § 17 Abs. 1 Satz 1 SLV.
bb) Die Beurteilung der Frage, ob und inwieweit ein Soldat sich für die vorgesehene Verwendung als Feldwebel eignet, hängt davon ab, ob er die dafür zu stellenden Anforderungen erfüllt. Maßgebend sind dabei zum einen die persönlichen, d. h. die charakterlichen, geistigen und körperlichen Eigenschaften des Soldaten, zum anderen seine fachliche Qualifikation (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 6. April 2005 - 1 WB 53.04 -, juris Rn. 5, und vom 17. September 2013 - 1 WDS-VR 20.13 -, juris Rn. 34 m. w. N.).
Bei der Prüfung der Eignung oder Nichteignung eines Feldwebelanwärters zum Feldwebel im Sinne des § 55 Abs. 4 Satz 2 Nr. 5 SG steht der zuständigen Stelle ein Beurteilungsspielraum zu. Die gerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle muss sich demgemäß auf die Prüfung beschränken, ob die zuständige Stelle den anzuwendenden Begriff und den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Dagegen können die fachlichen Erwägungen, die zur Feststellung der Nichteignung geführt haben, nicht Gegenstand gerichtlicher Überprüfung sein (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 6. April 2005 - 1 WB 53.04 -, juris Rn. 4, und vom 17. September 2013 - 1 WDS-VR 20.13 -, juris Rn. 32 m. w. N.).
Nach § 18 Abs. 2 Satz 2 SLV dürfen Feldwebelanwärterinnen und Feldwebelanwärter zum Feldwebel befördert werden, wenn sie eine Unteroffizierprüfung bestanden haben, die sich aus einem allgemeinmilitärischen und einem militärfachlichen Teil zusammensetzt (Feldwebelprüfung). Der militärfachliche Teil der Feldwebelprüfung kann nach § 18 Abs. 2 Satz 3 SLV durch einen verwertbaren berufsqualifizierenden Ausbildungsabschluss ersetzt werden. Die Beklagte hat dem Kläger die Eignung zum Feldwebel abgesprochen, weil diesem wegen endgültigen Nichtbestehens der staatlichen Prüfung für Notfallsanitäterinnen und Notfallsanitäter die erforderliche fachliche Qualifikation zum Feldwebel in der Laufbahn der Feldwebel des Sanitätsdienstes fehle. Entgegen dem Rechtsstandpunkt des Verwaltungsgerichts lässt diese laufbahnbezogene Eignungsbewertung einen Beurteilungsfehler nicht erkennen. Die Beklagte hat den rechtlichen Gehalt des Begriffs der „Eignung zum Feldwebel“ zutreffend erfasst.
Die Beklagte hat bei ihrer Entscheidung beurteilungsfehlerfrei auf die fehlende Eignung des Klägers zum Feldwebel allein in der Laufbahn der Feldwebel des Sanitätsdienstes abgestellt und musste darüber hinaus nicht - wie es das Verwaltungsgericht für erforderlich hält - prüfen, ob sich der Kläger „allgemein nicht zum Feldwebel“ und inwieweit er sich „nicht beispielsweise zum Feldwebel des Truppendienstes oder des allgemeinen Fachdienstes“ eignet. § 55 Abs. 4 Satz 2 SG unterscheidet bei den Laufbahnanwärtern enumerativ zwischen den Gruppen Offizieranwärter (Nr. 1), Sanitätsoffizieranwärter (Nr. 2), Militärmusikoffizieranwärter (Nr. 3), Geoinformationsoffizieranwärter (Nr. 4), Feldwebelanwärter (Nr. 5) und Unteroffizieranwärter (Nr. 5). Damit werden tatbestandlich sämtliche Anwärtergruppen aufgenommen, die in der Soldatenlaufbahnverordnung definiert sind. Die Anwärterbezeichnungen sind hierbei teilweise auf eine einzelne Laufbahn (Sanitätsoffizieranwärter - Laufbahn der Offizierinnen und Offiziere des Sanitätsdienstes, § 28 Abs. 1 SLV, Militärmusikoffizieranwärter - Laufbahn der Offizierinnen und Offiziere des Militärmusikdienstes, § 33 Abs. 1 SLV, Geoinformationsoffizieranwärter - Laufbahn der Offizierinnen und Offiziere des Geoinformationsdienstes der Bundeswehr, § 38 Abs. 1 SLV), teilweise aber auch auf zwei (Offizieranwärter - Laufbahnen der Offizierinnen und Offiziere des Truppendienstes, § 23 Abs. 1 SLV, und des militärfachlichen Dienstes, § 43 Abs. 1 SLV) oder noch mehr (fünf bzw. drei) Laufbahnen bezogen (Feldwebelanwärter - Laufbahnen der Feldwebel des Truppendienstes, des Sanitätsdienstes, des Militärmusikdienstes, des Geoinformationsdienstes der Bundeswehr und des allgemeinen Fachdienstes, § 17 Abs. 1 Satz 1 SLV, Unteroffizieranwärter - Laufbahnen der Fachunteroffizierinnen und Fachunteroffiziere des Sanitätsdienstes, des Militärmusikdienstes und des allgemeinen Fachdienstes, § 13 Abs. 1 Satz 1 SLV). Auch in den letztgenannten Fällen werden Bewerber jedoch nach ihrer Eignung und Befähigung für eine bestimmte Laufbahn - und nicht etwa als Anwärter für die (als solche nicht existierende) „Feldwebellaufbahn“ oder als Anwärter für die „Laufbahnen der Feldwebel“ - eingestellt oder zugelassen, wie die laufbahnrechtlichen Einstellungsvorschriften schon in ihrem Wortlaut übereinstimmend deutlich machen. Laufbahnausbildung und -prüfung sind gerade in fachlicher Hinsicht von Laufbahn zu Laufbahn verschieden. Aus der konkreten Laufbahnzuordnung folgt danach, dass sich die Eignung des Anwärters nach den Anforderungen für seine Laufbahn richtet. Dieser Sachzusammenhang liegt auch der Regelung des § 55 Abs. 4 Satz 1 SG zugrunde.
Für die Annahme, der Gesetzgeber habe für die in § 55 Abs. 4 Satz 2 SG genannten Laufbahnanwärtergruppen unterschiedliche abstrakte Eignungsmaßstäbe statuieren und bestimmten Anwärtern - im Gegensatz zu anderen - einen Entlassungsschutz durch einen Laufbahnwechsel („Anwärterhopping“) gewähren wollen, gibt es keinen Anhaltspunkt. Ein sachlicher Grund für eine derartige Differenzierung wäre nicht erkennbar. Vielmehr soll allein in den Fällen und unter den Voraussetzungen des § 55 Abs. 4 Satz 3 SG die Möglichkeit der Verwendung in einer anderen Laufbahn der Entlassung des für seine aktuelle Laufbahn ungeeigneten Anwärters entgegenstehen.
Die vom Verwaltungsgericht angeführten Gesetzesmaterialien (BR-Drs. 627/01 S. 47) rechtfertigen keine andere Sichtweise. Nach der Gesetzesbegründung zur damaligen Neufassung des § 55 Abs. 4 Satz 2 SG (vgl. Art. 2 Nr. 6 Buchst. a des Bundeswehrneuausrichtungsgesetzes vom 20. Dezember 2001, BGBl I S. 4013) war die Vorschrift über die Entlassung eines Anwärters im Status eines Soldaten auf Zeit „um den Feldwebelanwärter zu ergänzen“, weil „in der Laufbahngruppe der Unteroffiziere eine Feldwebel- und eine Fachunteroffizierlaufbahn eingerichtet werden“ sollten. Tatsächlich bestehen nach der Soldatenlaufbahnverordnung - wie erwähnt - mehrere Laufbahnen der Fachunteroffizierinnen und Fachunteroffiziere wie auch der Feldwebel. Dem Gesetzgeber kam es indes nur darauf an, im Hinblick auf die Einführung der Feldwebellaufbahn(en) auch die Feldwebelanwärter und damit alle Anwärter(-gruppen) in den Anwendungsbereich der Entlassungsnorm einzubeziehen. Bereits die Neufassung des § 55 Abs. 4 SG durch Art. 1 Nr. 40 Buchst. a des Gesetzes zur Änderung des Soldatengesetzes und anderer Vorschriften vom 19. Dezember 2000 (BGBl I S. 1815) zielte explizit darauf ab, in Satz 2 „nunmehr für alle Laufbahnanwärter“ eine Sonderregelung gegenüber der Regelung in Satz 1 zu schaffen (vgl. BT-Drs. 14/4062 S. 23).
Auch für einen Feldwebelanwärter gilt hiernach, dass ihm die Eignung zum Feldwebel im Sinne des § 55 Abs. 4 Satz 2 Nr. 5 SG (bereits) dann fehlt, wenn er den Anforderungen der Laufbahn, für die er Anwärter ist, nicht (mehr) entspricht. Das endgültige Nichtbestehen einer laufbahnrelevanten Prüfung führt daher zur Nichteignung (vgl. NdsOVG, Beschluss vom 7. März 2013 - 5 LA 239/12 -, juris Rn. 13; Sohm, in: Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 3. Aufl. 2016, § 55 Rn. 37). So liegt es beim Kläger, der nach § 18 Abs. 2 Satz 2 SLV nicht mehr zum Feldwebel befördert werden darf.
cc) Die angefochtene Verfügung stellt sich nicht als ermessensfehlerhaft dar. Ein Ermessen, von der Entlassung abzusehen, war der Beklagten im vorliegenden Fall entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht eröffnet.
Nach § 55 Abs. 4 Satz 2 SG „soll“ ein Laufbahnanwärter, der sich als nicht geeignet erwiesen hat, entlassen werden. Soll-Vorschriften sind im Regelfall für die mit ihrer Durchführung betraute Behörde rechtlich zwingend und verpflichten sie, grundsätzlich so zu verfahren, wie es im Gesetz bestimmt ist. Im Regelfall bedeutet das „Soll“ ein „Muss". Nur bei Vorliegen von Umständen, die den Fall als atypisch erscheinen lassen, darf die Behörde anders verfahren als im Gesetz vorgesehen und den atypischen Fall nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden (vgl. BVerwG, Urteile vom 2. Juli 1992 - 5 C 39.90 -, juris Rn. 15, und vom 26. Oktober 2017 - 8 C 18.16 -, juris Rn. 29; NdsOVG, Beschluss vom 7. März 2013 - 5 LA 239/12 -, juris Rn. 7; OVG RP, Urteil vom 15. April 2011 - 10 A 11233/10 -, juris Rn. 36). Das durch eine Soll-Vorschrift eingeräumte Ermessen beschränkt sich grundsätzlich auf die Frage, was im Ausnahmefall zu geschehen hat; ob ein atypischer Fall vorliegt, der eine solche Ermessensentscheidung ermöglicht und gebietet, ist dagegen als Rechtsvoraussetzung im Rechtsstreit von den Gerichten zu überprüfen und zu entscheiden (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992, a. a. O. Rn. 19). Besonderheiten, die den Fall des Klägers in diesem Sinne als atypische Konstellation erscheinen lassen, sind nicht gegeben.
Für eine Rückführung des Klägers in eine andere Laufbahn war kein Raum. Nach § 55 Abs. 4 Satz 3 SG soll ein Laufbahnanwärter, der zuvor in einer anderen Laufbahn verwendet worden ist, nicht entlassen, sondern in diese zurückgeführt werden, soweit er noch einen dieser Laufbahn entsprechenden Dienstgrad führt. Diese Voraussetzungen erfüllt der Kläger nicht, weil er als Stabsunteroffizier in seiner Anwärterzeit einen Dienstgrad erreicht hat, der dem seiner früheren Laufbahn nicht mehr entspricht. Den Dienstgrad des Stabunteroffiziers gibt es in der nach dem militärischen Werdegang des Klägers für eine Rückführung allein in Betracht zu ziehenden Laufbahn der Mannschaften des Truppendienstes - ebenso wie in den anderen der Laufbahngruppe der Mannschaften zugeordneten Laufbahnen - nicht (vgl. Anlage 2 Nr. 1 zu § 7 Abs. 3 SLV).
Ein atypischer Fall liegt auch sonst nicht vor. Insbesondere ist die streitgegenständliche Entlassung nicht unverhältnismäßig, weil sie zu einem Zeitpunkt erging, zu dem der Kläger schon seit vielen Jahren Soldat war und von seinem vorzeitigen Ausscheiden am … 2021 bis zu seinem regulären Dienstzeitende am … 2021 nur noch siebeneinhalb Monate verblieben. Abgesehen davon, dass dem Kläger bereits seit Ende … 2020 bekannt war, dass ihm die Entlassung drohte, und dass er sein Einverständnis hiermit erklärt hatte, hat der Gesetzgeber sich bewusst dafür entschieden, der Bundeswehr die Entlassung von Laufbahnanwärtern nach § 55 Abs. 4 Satz 2 SG ohne die in § 55 Abs. 4 Satz 1 SG enthaltene zeitliche Einschränkung auf die ersten vier Dienstjahre „bis zur Beendigung ihres Anwärterstatus“ zu ermöglichen, weil sie in der Erwartung des Erwerbs der Laufbahnbefähigung eingestellt worden seien und bei dazu mangelnder Eignung keine Veranlassung bestehe, sie weiterhin im Dienstverhältnis zu belassen (vgl. BT-Drs. 14/4062 S. 23). Angesichts dieser vom Gesetzgeber selbst vorgenommenen Grenzziehung steht grundsätzlich auch eine wenige Monate vor dem regulären Dienstzeitende ausgesprochene und Wirksamkeit erlangende Entlassung eines Laufbahnanwärters mit dem Normzweck des § 55 Abs. 4 Satz 2 SG in Einklang (und verstößt damit auch nicht gegen die Fürsorgepflicht des Bundes aus § 31 Abs. 1 SG), ohne dass es im Bescheid besonderer Erwägungen hierzu bedarf. Ob dies bei einer Entlassung unmittelbar vor dem Ende der Dienstzeit des Soldaten auf Zeit zur Vermeidung eines unzumutbaren Grundrechtseingriffs ausnahmsweise anders zu beurteilen sein kann, kann auf sich beruhen (vgl. zu § 55 Abs. 5 SG BVerwG, Urteil vom 28. Juli 2011 - 2 C 28.10 -, juris Rn. 12; OVG NRW, Urteil vom 29. August 2012 - 1 A 2084/07 -, juris Rn. 147 ff.). Bei einer Restdienstzeit von über sieben Monaten stand für den Kläger das Dienstzeitende noch nicht unmittelbar bevor. Auch die vom Kläger geltend gemachte unzureichende Prüfungsvorbereitung während der Corona-Pandemie ändert - unabhängig von der in Fällen dieser Art bestehenden prüfungsrechtlichen Rügeobliegenheit und dem Umstand, dass die Unterrichtsgestaltung alle Auszubildenden betraf - nichts daran, dass die Entlassung des in der Prüfung endgültig gescheiterten Klägers vom Zweck des § 55 Abs. 4 Satz 2 SG gedeckt ist.
Vor diesem Hintergrund muss gleichfalls nicht erörtert werden, ob und inwieweit bei Erfüllung des Tatbestands des § 55 Abs. 4 Satz 2 SG außerhalb der von § 55 Abs. 4 Satz 3 SG geregelten Sachverhalte überhaupt wegen atypischer Umstände von der Entlassung abgesehen werden darf (vgl. OVG RP, Urteil vom 15. April 2011 - 10 A 11233/10 -, juris Rn. 37 f.; Sohm, in: Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 3. Aufl. 2016, § 55 Rn. 39). Jedenfalls der Gesetzgeber scheint davon ausgegangen zu sein, dass in den Fällen, in denen eine Rückführung des Anwärters in seine frühere Laufbahn unterbleibt, die Entlassung zwingend ist (vgl. BT-Drs. 14/4062 S. 23: „Der Soldat ist zu entlassen.“). Für das Streitverfahren hat diese Frage keine Entscheidungsrelevanz.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
5. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 130a Satz 2 in Verbindung mit § 125 Abs. 2 Satz 4, § 132 Abs. 2 VwGO).
6. Die Entscheidung über die Festsetzung der Höhe des Streitwerts für das Berufungsverfahren beruht auf den §§ 40, 47, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 und 3 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 55 Abs. 4 Satz 2 Nr. 5 SG
§ 55 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 bis 4 SG
§ 55 Abs. 4 SG
§ 31 Abs. 1 SG
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 55 Abs. 4 Satz 2 SG
§ 38 Abs. 1 SLV
§ 29 Abs. 3 SLV
§ 34 Abs. 3 SLV
§ 39 Abs. 3 SLV
§ 17 Abs. 1 SLV
§ 9 Abs. 1 und 2 SLV
§ 18 Abs. 2 Satz 4 SLV
§ 55 Abs. 4 Satz 1 und 3 SG
§ 55 Abs. 4 Satz 3 SG
§ 130a Satz 1 VwGO
§ 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 54 Abs. 1 Satz 1 SG
§ 56 Abs. 3 SG
§ 56 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 SG
§ 55 Abs. 4 Satz 1 SG
§ 17 Abs. 1 Satz 1 SLV
§ 18 Abs. 2 Satz 2 SLV
§ 18 Abs. 2 Satz 3 SLV
§ 28 Abs. 1 SLV
§ 33 Abs. 1 SLV
§ 23 Abs. 1 SLV
§ 43 Abs. 1 SLV
§ 13 Abs. 1 Satz 1 SLV
§ 7 Abs. 3 SLV
§ 55 Abs. 5 SG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 5 A 312/21
7 C 5.08
6 B 7.21
8 C 101.81
2 LB 25/14
10 N 88.16
1 WB 53.04
5 LA 239/12
5 C 39.90
8 C 18.16
10 A 11233/10
2 C 28.10
1 A 2084/07