Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1999-01-13, Aktenzeichen 6 UF 113/98
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1999:0113.6UF113.98.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 23. April 1998 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Detmold teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Unterhalt jeweils monatlich im voraus bis zum 3. eines jeden Monats nebst 4 % Zinsen ab jeweiliger Fälligkeit wie folgt zu zahlen:
1. für die am xxx geborene Tochter Lena
a) je 333,00 DM für November 1996 und Dezember 1996,
b) je 327,00 DM für Januar 1997 und Februar 1997,
c) 360,55 DM für März 1997,
d) monatlich 407,00 DM für April 1997 bis Dezember 1997,
e) monatlich 379,00 DM für Januar 1998 bis Juni 1998,
f) monatlich 392,00 DM für Juli 1998 bis Dezember 1998 und
g) monatlich 377,00 DM ab Januar 1999;
2. für die am xxx geborene Tochter Vanessa
b) monatlich 327,00 DM für Januar 1997 bis Dezember 1997,
c) monatlich 301,00 DM für Januar 1998 bis Juni 1998,
d) monatlich 274,00 DM für Juli 1998 bis zum 31. März 1999
und
e) monatlich 352,00 DM ab 1. April 1999;
3. für die Klägerin selbst monatlich 190,30 DM für die
Zeit von April 1997 bis Dezember 1997.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen; die Berufung im übrigen wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 1/4 und der Beklagte zu 3/4, die Kosten des Berufungsverfahrens die Klägerin zu 1/3 und der Beklagte zu 2/3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Aus der im Jahre 1982 geschlossenen Ehe der Parteien sind die Kinder Florian (geb. xxx), Lena (geb. xxx) und Vanessa (geb. xxx) hervorgegangen. Seit Anfang 1996 leben die Parteien getrennt. Der Sohn Florian befindet sich im Haushalt des Beklagten und wird von diesem versorgt, während die Töchter Lena und Vanessa bei der Klägerin leben. Der Beklagte ist seit Mai 1996 als Lektor bei der G GmbH in F beschäftigt. Bis Ende 1997 ist er zusätzlich in einer Tanzband "T" tätig gewesen. Seit Januar 1998 geht er dieser Beschäftigung, aus der er bis April 1996 ausschließlich Einkünfte erzielt hat, nicht mehr nach. Die Klägerin verfügt über eine abgeschlossene Ausbildung als Krankenschwester. In diesem Beruf hat sie während des Zusammenlebens der Parteien auch gearbeitet. Nach der Trennung hat sie Arbeitslosengeld bezogen und erhält nunmehr Arbeitslosenhilfe.
Durch das angefochtene Urteil hat das Familiengericht den Beklagten verurteilt, ab November 1996 für die Kinder Lena und Vanessa Unterhalt nach der Einkommensgruppe 2 und an die Klägerin ab April 1997 Trennungsunterhalt von monatlich 190,30 DM zu zahlen. Dabei ist das Familiengericht von einem anrechenbaren Einkommen des Beklagten von monatlich 3.172,50 DM ausgegangen. Die Aufgabe der Nebentätigkeit hat das Familiengericht als unterhaltsrechtlich nicht beachtlich angesehen. Der Klägerin hat es entsprechend ihrem eigenen Vortrag Arbeitslosenhilfe von monatlich 990,60 DM als Einkommen zugerechnet. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Beklagten. Er meint, die Aufgabe der Tätigkeit als Tanzmusiker müßten Klägerin und Kinder unterhaltsrechtlich hinnehmen. Außerdem seien Verbindlichkeiten von seinem als Lektor bezogenen Einkommen abzusetzen.
Der Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit er verurteilt worden ist,
a)
für das Kind Lena für November 1996 und Dezember 1996 mehr als je 307,00 DM, für Januar 1997 bis zum 18. März 1997 mehr als monatlich 301,00 DM, vom 19. März 1997 bis zum 31. Dezember 1997 mehr als monatlich 379,00 DM und ab Januar 1998 mehr als 216,00 DM zu zahlen;
b)
für das Kind Vanessa für November 1996 und Dezember 1997 mehr als je 307,00 DM, für die Zeit vom 1. Januar 1997 bis zum 31.12.1997 mehr als monatlich 301,00 DM und ab Januar 1998 mehr als 183,00 DM zu zahlen;
c)
für die Klägerin ab April 1997 bis Dezember 1997 mehr als monatlich 47,57 DM sowie ab Januar 1998 überhaupt Unterhalt zu zahlen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und hat sich damit einverstanden erklärt, daß die minderjährigen Kinder der Parteien mit ihren Mindestansprüchen ihrer Forderung auf Zahlung von Trennungsunterhalt vorgehen.
Wegen des weiteren Vorbringens beider Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der dazu überreichten Unterlagen Bezug genommen. Der Senat hat die Parteien gemäß § 141 ZPO gehört; auf das Ergebnis der Anhörung wird, soweit es für die Urteilsfindung erheblich ist, im folgenden näher eingegangen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten hat teilweise Erfolg; die Klägerin und die Kinder können bis Dezember 1997 den vom Familiengericht zuerkannten Unterhalt beanspruchen; ab Januar 1998 steht den Kindern nur der Mindestunterhalt zu; die Klägerin selbst kann von diesem Zeitpunkt an Trennungsunterhalt wegen fehlender Leistungsfähigkeit des Beklagten nicht mehr verlangen.
Im einzelnen gilt folgendes:
Die Klägerin und die von ihr versorgten Töchter Lena und Vanessa sind unterhaltsbedürftig; das ist für die Kinder eindeutig; auch die Klägerin ist jedenfalls in Höhe der von ihr verlangten und zu ihren Gunsten ausgeurteilten 190,30 DM bedürftig. Die von ihr bezogene Arbeitslosenhilfe gilt grundsätzlich nicht als Einkommen; die Klägerin läßt sich jedoch ein Einkommen in Höhe der bezogenen Arbeitslosenhilfe fiktiv zurechnen (monatlich 990,60 DM bis August 1998, monatlich 916,36 DM ab September 1998 bei einem Zuverdienst von 180,00 DM und monatlich 1.051,35 DM ab November 1998). Zumindest bis Dezember 1997 wird ihr Bedarf nach den Lebensverhältnissen der Parteien mit Eigeneinkünften von 990,60 DM und einem Unterhaltsbetrag von 190,30 DM nicht überschritten. Es ist zu berücksichtigen, daß der Beklagte in dem hier zu beurteilenden Zeitraum bis Ende des Jahres 1997 neben seinem Verdienst bei dem Musikverlag G noch Einkünfte aus seiner Tätigkeit als Musiker in der Tanzband T erzielte. Das monatliche durchschnittliche Nettoeinkommen des Beklagten als Lektor betrug nach der Dezember-Abrechnung des Jahres 1997 mit den aufgelaufenen Jahreszahlen 2.586,00 DM. Dafür, daß die Einkünfte im November und Dezember 1996, als er bereits vollschichtig als Lektor tätig war, geringer waren, ist nichts ersichtlich. Bezüglich der Einkünfte als Musiker ist auf das Durchschnittseinkommen der letzten drei Jahre abzustellen, wie das bei Selbständigen üblich ist. Der Gewinn der aus vier Mitgliedern bestehenden Tanzband betrug im Jahre 1995 125.631,64 DM. Die Abschreibungen sind vom Beklagten nicht näher erläutert. Es erscheint deshalb gerechtfertigt, sie nur in Höhe von 2/3 zu berücksichtigen, weil die steuerrechtlich zulässigen Abschreibungen erfahrungsgemäß nicht die volle Nutzungsdauer der abgeschriebenen Gegenstände berücksichtigen, auf die für die unterhaltsrechtliche Betrachtungsweise abzustellen ist. Bei Abschreibungen von 7.923,62 DM ist der Gewinn des Jahres 1995 deshalb um 2.641,21 DM auf 128.272,85 DM zu erhöhen. Davon entfallen 32.068,21 DM auf den Beklagten. Seine persönlichen Sonderausgaben betrugen nach der von ihm gefertigten Aufstellung (Bl. 103 GA) 2.626,96 DM. Es verbleibt ein Jahresgewinn von 29.441,25 DM.
Der Gewinn des Jahres 1996 belief sich auf 84.675,33 DM zzgl. 1/3 der Abschreibungen mit 1.845,00 DM. Von dem sich somit errechnenden Gesamtgewinn von 86.520,33 DM entfallen als 1/4Anteil 21.630,98 DM auf den Beklagten. Seine persönlichen Ausgaben beliefen sich auf 8.919,54 DM (Bl. 185 GA), jedoch sind diesem Betrag wiederum 1/3 der geltend gemachten Abschreibungen (6.086,00 DM : 3 =) 2.028,67 DM zuzurechnen. Für den Beklagten verbleibt ein Jahresgewinn von 14.739,21 DM.
Im Jahre 1997 lag der Gewinn der Band bei 76.894,55 DM, dem ein Spesenanteil von 1.613,33 DM hinzuzurechnen ist, so daß sich ein bereinigter Gewinn von 78.507,88 DM errechnet, von dem 19.626,97 DM auf den Beklagten entfallen. Seine Sonderausgaben von 7.074,50 DM (Bl. 249 GA) sind um 1.687,00 DM hinzuzurechnende Abschreibungen zu bereinigen, so daß ein Jahresgewinn von 14.239,47 DM verbleibt. Für die Jahre 1995 bis 1997 errechnet sich demnach ein Gesamtgewinn des Beklagten von 58.419,39 DM, was einem monatlichen Einkommen von 1.622,78 DM entspricht.
Im Jahre 1996 hatte der Beklagte aufgrund der gemeinsamen Veranlagung der Parteien für das Steuerjahr 1994 eine Nachzahlung von 3.522,62 DM zu entrichten. Monatsanteilig sind das 293,55 DM. Für das Jahr 1996 ergibt sich somit ein Einkommen des Beklagten von (2.586,00 DM als Lektor + 1.622,78 DM als Musiker ./. 293,55 DM Steuernachzahlung =) 3.915,23 DM.
Einkommensmindernd sind unstreitig ehebedingte Kreditverbindlichkeiten von 298,00 DM zu berücksichtigen. Die vom Beklagten wegen der Finanzierung eines Pkw’s geltend gemachten Kreditraten können neben den Fahrtkosten, die der Beklagte in den Aufstellungen über seine Sonderausgaben als Musiker angegeben hat, nicht abgesetzt werden. Daß wegen seiner Tätigkeit als Lektor Fahrtkosten anfallen, trägt der Beklagte nicht vor; vielmehr hat er im Senatstermin angegeben, überwiegend zu Hause arbeiten zu können. Soweit der Beklagte den Sollstand des Girokontos der Parteien, der im September 1997 4.600,00 DM betrug, durch Kreditaufnahme teilweise zurückgeführt hat, können monatliche Raten von 150,00 DM angesetzt werden. Für 1996 betrug das anrechenbare Einkommen des Beklagten demnach (3.915,23 DM ./. 298,00 DM ./. 150,00 DM =) 3.467,23 DM.
Im Jahre 1997 hat das Finanzamt gemäß Steuerbescheid für 1995 eine Steuernachzahlung von 5.408,48 DM beansprucht, die der Beklagte auch noch im Jahre 1997 geleistet hat (Bl. 63 GA). Monatsanteilig sind deshalb 450,71 DM abzusetzen. Für 1997 ergibt sich demnach ein monatliches Einkommen des Beklagten von (2.586,00 DM als Lektor + 1.622,78 DM als Musiker ./. 450,71 DM Steuernachzahlung =) 3.758,07 DM. Setzt man hiervon die Kreditrate mit 298,00 DM und die Raten für das Girokonto mit 150,00 DM ab, verbleiben 3.310,07 DM.
Bei Einkünften in dieser Höhe, die im Bereich der Einkommensgruppe 4 liegen, ist es nicht zu beanstanden, daß das Familiengericht den Tabellenunterhalt für die drei Kinder mit je 530,00 DM für Florian und Lena sowie mit 450,00 DM für Vanessa nach der Einkommensgruppe 2 angesetzt hat. Neben dem Tabellenunterhalt für Florian kommt der Ansatz eines Betreuungsbonusses nicht in Betracht, da der Junge bereits im Mai 1983 geboren ist und geldwerte Betreuungsleistungen von dem Beklagten nicht dargetan worden sind. Nach Abzug des Tabellenunterhalts für alle drei Kinder verbleibt ein Einkommen des Beklagten von jedenfalls 1.800,00 DM. Der Unterhaltsanspruch der Klägerin ist im Wege der Differenzmethode zu ermitteln. Die Klägerin hat auch während des Zusammenlebens der Parteien als Krankenschwester mitgearbeitet; ihr kann neben der Versorgung der beiden Töchter eine Teilerwerbstätigkeit zugemutet werden, aus der sie Einkünfte in Höhe von rd. 990,00 DM zu erzielen vermag. Das verkennt auch die Klägerin selbst nicht, die sich Einkünfte in dieser Höhe zurechnen läßt. Ihr steht deshalb bis einschließlich Dezember 1997 ein Aufstockungsunterhalt in Höhe von 190,30 DM zu, für den der Beklagte auch leistungsfähig ist.
Die Berufung des Beklagten ist deshalb für die Zeit bis einschließlich Dezember 1997 unbegründet.
Ab Januar 1998 können dem Beklagten nach den Erkenntnissen des Berufungsverfahrens, insbesondere nach dem Ergebnis der Parteianhörung, die früheren Einkünfte aus der Tanzband T nicht weiterhin fiktiv zugerechnet werden. Es ist zu berücksichtigen, daß er bis April 1996 lediglich als Musiker gearbeitet hat und erst ab Mai 1996 bei dem Musikverlag G zunächst teilschichtig und im hier zu beurteilenden Zeitraum vollschichtig tätig geworden ist. Auch die übrigen Mitglieder der Band haben neben ihrer Tätigkeit als Tanzmusiker keine nennenswerten anderen Beschäftigungen ausgeübt, wie die Eröterung mit den Parteien im Senatstermin ergeben hat. Der Arbeitgeber des Beklagten war mit einer Fortführung der Tätigkeit als Tanzmusiker in dem früheren Umfang nicht einverstanden, da dadurch die Arbeit des Beklagten als Lektor negativ beeinflußt wurde. Daß der Beklagte neben seiner vollschichtigen Erwerbstätigkeit als Lektor nicht weiterhin in der Tanzband T in dem früheren Umfang tätig geblieben ist, kann ihm unterhaltsrechtlich nicht zum Vorwurf gemacht werden, so daß es letztlich offen bleiben kann, ob eine Fortführung der Band überhaupt möglich war oder eine Auflösung bereits deshalb notwendig wurde, weil zwei weitere Mitglieder aus gesundheitlichen bzw. familiären Gründen ausscheiden wollten.
Für die Zeit ab Januar 1998 ist deshalb von dem Einkommen des Beklagten als Lektor auszugehen, das - wie im Vorjahr - mit 2.586,00 DM anzusetzen ist. Der Kindesunterhalt ist gegenüber dem Trennungsunterhalt vorrangig zu behandeln, womit sich die Klägerin einverstanden erklärt hat. Da der Beklagte drei minderjährigen Kindern Unterhalt schuldet, kommt bei dem vorgenannten Einkommen lediglich ein Anspruch der Kinder auf den Mindestunterhalt in Betracht. Soweit der Kindesmindestunterhalt in Rede steht, trifft den Beklagten die erhöhte Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB; außerdem sind Schulden nur begrenzt berücksichtigungsfähig. Die volle Schuldrate von monatlich 298,00 DM läßt die Klägerin sich und den Kindern ersichtlich nur unter der Voraussetzung entgegenhalten, daß der Beklagte weiterhin über Nebeneinkünfte verfügt, die gerade auch für die Schuldentilgung vom Beklagten bis Dezember 1997 erzielt worden sind. Im Rahmen der gesteigerten Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB hat der Beklagte nach Auffassung des Senats lediglich Anspruch darauf, daß ein Anwachsen der Schulden vermieden wird, daß er also die auf den Kredit entfallenden Zinsen, nicht aber auch Tilgungen zahlt. Der gemeinschaftliche Kredit mit einer Monatsrate von 298,00 DM valutiert noch mit etwa 10.000,00 DM, so daß ein auf Zinsleistungen entfallender Betrag von monatlich 120,00 DM angemessen erscheint. Für das überzogene Girokonto sind zur Vermeidung eines weiteren Anstiegs der Schulden die vom Familiengericht berücksichtigten 57,50 DM abzusetzen. Im Jahre 1998 hat der Beklagte ferner Steuerschulden von monatsanteilig 77,47 DM zu tilgen. Er hat für 1997 eine Erstattung von 1.822,22 DM erhalten und muß für 1996 2.751,90 DM nachzahlen, so daß eine Steuerschuld von 929,68 DM verbleibt (: 12 = 77,47 DM). Es ergibt sich ein bereinigtes Einkommen von (2.586,00 DM ./. 120,00 DM ./. 57,50 DM ./. 77,47 DM =) 2.331,03 DM. Der Mindesttabellenunterhalt für die vom Beklagten zu unterhaltenden Kinder Florian und Lena beträgt je 502,00 DM; für Vanessa beläuft sich der Mindestunterhalt bis zum 31.03.1999 auf monatlich 424,00 DM und erhöht sich für die Zeit danach auf 502,00 DM, weil Vanessa ab Vollendung des 12. Lebensjahres auch der Altersgruppe 3 angehört.
Kindergeld ist wie folgt zu verrechnen: Januar bis Juni 1998 mit (740,00 DM : 6 =) 123,00 DM monatlich je Kind; Juli bis Dezember 1998 je 110,00 DM für Florian und Lena sowie 150,00 DM monatlich für Vanessa; ab Januar 1999 je 125,00 DM für Florian und Lena (Kindergeldanhebung auf je 250,00 DM) sowie 150,00 DM für Vanessa. Es ergeben sich folgende Zahlbeträge: je 379,00 DM für Florian und Lena und 301,00 DM für Vanessa von Januar bis Juni 1998; je 392,00 DM für Florian und Lena sowie 274,00 DM für Vanessa von Juli bis Dezember 1998 und je 377,00 DM für Florian und Lena ab Januar 1999 sowie monatlich 274,00 DM für Vanessa vom 01.01.1999 bis zum 31.03.1999 und monatlich 352,00 DM ab 01.04.1999.
Für die Deckung dieses Kindesmindestunterhaltsbedarfs ist der Beklagte bei einem bereinigten Einkommen von rd. 2.331,00 DM und einem zu wahrenden Selbstbehalt von 1.500,00 DM nicht in vollem Umfang leistungsfähig, auch wenn man berücksichtigt, daß die Steuernachzahlung von monatsanteilig 77,47 DM ab Januar 1999 nicht mehr zu leisten sein wird, so daß sich die zur Verfügung stehenden Mittel dann auf (2.331,03 DM + 77,47 DM =) 2.408,50 DM erhöhen. Es liegt eine Unterdeckung vor in Höhe von (2.331,00 DM ./. 379,00 DM ./. 379,00 DM ./. 301,00 DM ./. 1.500,00 DM =) rd. 228,00 DM monatlich für Januar bis Juni 1998, von (2.331,00 DM ./. 392,00 DM ./. 392,00 DM ./. 274,00 DM ./. 1.500,00 DM =) rd. 227,00 DM für Juli bis Dezember 1998, von (2.408,50 DM ./. 377,00 DM ./. 377,00 DM ./. 274,00 DM ./. 1.500,00 DM =) 190,50 DM für die Zeit vom 01.01.1999 bis zum 31.03.1999 sowie von (2.408,50 DM ./. 377,00 DM ./. 377,00 DM ./. 352,00 DM ./. 1.500,00 DM =) 197,50 DM ab 01.04.1999. Dem Beklagten ist es jedoch unterhaltsrechtlich zuzumuten, einen Zuverdienst in Höhe dieser monatlichen Unterdeckung von nicht mehr als 228,00 DM zu erzielen, um den Kindesmindestunterhalt sicherzustellen. Dazu läßt ihm seine Tätigkeit als Lektor ausreichend Zeit. Die Erörterung im Senatstermin hat ergeben, daß er an feste Arbeitszeiten nicht gebunden ist und überwiegend zu Hause arbeiten kann. Eine geringe Nebentätigkeit, um die zuvor errechnete Unterdeckung auszugleichen, beeinträchtigt auch nicht die Leistungsfähigkeit des Beklagten als Lektor. Insoweit liegen entscheidend andere Voraussetzungen vor als während seiner umfangreichen Nebentätigkeit in der Tanzband T. Eine geringfügige, im wesentlichen am Wochenende auszuübende Beschäftigung, die sich nicht negativ auf seine Arbeitsleistung als Lektor auswirkt, muß auch der Arbeitgeber rechtlich hinnehmen. Aus dem Schreiben des Arbeitgebers vom 23.10.1998 ergibt sich im übrigen nicht, daß er auch dazu nicht bereit wäre.
Der Beklagte ist auch im Stande, einen solchen Zuverdienst zu erzielen. Er könnte beispielsweise gelegentlich am Wochenende in einer anderen Kapelle als Musiker tätig werden. Notfalls muß er in einer völlig anderen Branche - etwa als Aushilfskellner - arbeiten oder etwa Zeitungen austragen. Jedenfalls verlangt ihm die gesteigerte Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB alle zumutbaren Anstrengungen ab, um den Mindestunterhalt seiner minderjährigen Kinder sicherzustellen.
Daneben ist er allerdings ab Januar 1998 nicht mehr in der Lage, Trennungsunterhalt an die Klägerin zu zahlen. Dabei ist zu berücksichtigen, daß die ehebedingten Schulden von 298,00 DM im Verhältnis zur Klägerin voll zu berücksichtigen sind und der Beklagte auch den Mindestunterhalt des bei ihm lebenden Sohnes Florian sicherstellt, obwohl die Klägerin, die sich die Mindestunterhaltsansprüche aller drei Kinder vorgehen läßt, an sich gegenüber diesem Kinde barunterhaltspflichtig wäre.
Ab Januar 1998 ist die Klage deshalb abzuweisen, soweit der Klägerin Trennungsunterhalt zugesprochen worden ist und zugunsten der Kinder Lena und Vanessa höhere Unterhaltsbeträge als die sog. Mindestunterhaltssätze zuerkannt worden sind. Entsprechend war das angefochtene Urteil abzuändern. Die weitergehende Berufung mußte zurückgewiesen werden.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92, 97, 708 Nr. 10 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92, 97, 708 Nr. 10 ZPO
§ 141 ZPO
§ 1603 Abs. 2 BGB
§ 1603 Abs. 2 BGB