Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-06-19, Aktenzeichen 4 LB 31/23
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2024:0619.4LB31.23.00

Tenor:
Das auf die mündliche Verhandlung vom 18. Juli 2019 ergangene Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 1. Kammer, Einzelrichterin - vom 24. Juli 2019 wird geändert:
Es wird festgestellt, dass die Ablehnung des Antrags der Klägerin auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 PflSchG zur Anwendung des Pflanzenschutzmittels „Glyphos TF Classic“ auf den Bahnstrecken Niebüll-Dagebüll, Niebüll-Deutsch/Dänische Grenze, Uetersen-Tornesch sowie Bahnhof Tinnum/Sylt, Neumünster und Niebüll mit Ablehnungsbescheid vom 16. Juni 2017 zum Aktenzeichen 3393NKL 18/17 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. April 2018 zum Aktenzeichen 33911NKL 18/17 rechtswidrig gewesen ist. Die Klageabweisung des Verwaltungsgerichts im Übrigen bleibt aufrechterhalten. Im Übrigen werden die Anträge der Klägerin im Berufungsverfahren abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen trägt die Klägerin zu 1/3 und die Beklagte zu 2/3.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt eine Ausnahmegenehmigung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 PflSchG zur Anwendung von Pflanzenschutzmitteln, konkret glyphosathaltigen Pflanzenschutzmitteln, auf Gleisanlagen. Die Beklagte wurde vom Verwaltungsgericht unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides und Widerspruchsbescheides zu einer Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts verpflichtet, wogegen sie sich im Berufungsverfahren wendet.
Die Klägerin ist eine Gesellschaft für Bahninfrastruktur. Unter dem 4. Mai 2017 beantragte sie eine Ausnahmegenehmigung für die Nutzung des Pflanzenschutzmittels „Glyfos TF Classic“ (Glyphosat) zur Unkrautbekämpfung auf Gleisanlagen (Schotter) an den Strecken Niebüll - Dagebüll (13,6 km), Niebüll - Landesgrenze zu Dänemark (12,23 km), Uetersen - Tornesch (4,57 km) sowie an den Bahnhöfen Niebüll (1,15km), Neumünster (4,0 km) und Tinnum/Sylt (3,5 km). Die Anwendung sollte der Einhaltung der Verkehrs-, Betriebs- und Arbeitssicherheit, Freihaltung der Signal- und Regeltechnik und Vermeidung von Unfällen und Brandgefahr dienen.
Parallel beantragte die Klägerin gemäß § 22b PflSchG die Genehmigung der Anwendung eines zugelassenen Pflanzenschutzmittels in einem anderen als mit der Zulassung festgesetzten Anwendungsgebiet für eine Anwendung von „U 46 M-Fluid“ auf Nichtkulturland im Mai/Juni zur Bekämpfung des Schachtelhalms.
Mit Schreiben vom 8. Mai 2017 teilte die Beklagte mit, dass der Antrag nicht genehmigt werden könne und bat um Verständnis für die Ablehnung des Antrags. Zur Begründung führte sie aus, aufgrund eines Erlasses des (damaligen) Ministeriums für Energiewende, Landwirtschaft, Umwelt und ländliche Räume (MELUR) vom 29. Februar 2016 zur Anwendung von Pflanzenschutzmitteln auf Nichtkulturland und Konkretisierung des Vollzugs von § 12 Abs. 2 Satz 3 PflSchG im Hinblick auf Glyphosat sollten keine Genehmigungen glyphosathaltiger Pflanzenschutzmittel für die Anwendung auf Nichtkulturland erteilt werden. Gleichzeitig sei sicherzustellen, dass die Anwendung glyphosathaltiger Pflanzenschutzmittel auf der Grundlage bereits erteilter Genehmigungen unterbleibe.
Mit Schreiben vom 17. Mai 2017 teilte die Beklagte mit, dass die Genehmigung für die Anwendung von U46 M-Fluid nicht erteilt werde, da dessen Zulassung am 31. Mai 2017 ende.
Am 9. Juni 2017 legte die Klägerin gegen beide Schreiben Widerspruch ein.
Mit Schreiben vom 16. Juni 2017 teilte die Beklagte mit, dass die Schreiben vom Mai als Information zur Sachlage im Mai 2017 anzusehen seien und fügte zwei Bescheide vom 16. Juni 2017 bei. Ausweislich des ersten Bescheides wurde der Antrag nach § 12 Abs. 2 PflSchG zur Genehmigung der Anwendung von Glypfos TF Classic abgelehnt. Ausweislich des zweiten Bescheides wurde gemäß § 12 Abs. 2 Satz 3 PflSchG und § 22 Abs. 2 PflSchG eine Ausnahmegenehmigung zur Anwendung von „U 46 M-Fluid“ zur Bekämpfung des Schachtelhalmbewuchses erteilt.
Zur Begründung der Ablehnung des Antrags auf Ausnahmegenehmigung für die Anwendung von „Glyfos TF Classic“ auf den Gleisanlagen führte die Beklagte aus, dass aufgrund eines Erlasses der MELUR vom 29. Februar 2016 keine Genehmigung glyphosathaltiger Pflanzenschutzmittel für die Anwendung auf Nichtkulturland erteilt werden könne. Konkret lautet der Erlass unter 2.4:
Sofern sich aufgrund wissenschaftlicher Untersuchungen Zweifel an der Unbedenklichkeit einzelner Wirkstoffe ergeben, soll die Genehmigungsbehörde – sofern es zur Wahrung öffentlicher Interessen notwendig ist – durch Rücksprache mit dem Antragsteller auf die Wahl des zu beantragenden Pflanzenschutzmittels einwirken. Die Antragsteller sind intensiv dahingehend zu beraten, alternative nicht chemische Anwendungsverfahren anzuwenden oder in ihrem Antrag auf andere Wirkstoffe auszuweichen. Sollte es dennoch zu einer Beantragung von Pflanzenschutzmitteln kommen, deren Unbedenklichkeit zweifelhaft ist, sind derartige Anträge aus Vorsorgegründen abzulehnen.
Mit Übersendungsschreiben vom 29. Februar 2016 an die Beklagte hatte das MELUR darauf verwiesen, dass in der jüngsten Vergangenheit in zahlreichen wissenschaftlichen Veröffentlichungen Zweifel an der Unbedenklichkeit des Pflanzenschutzmittel-Wirkstoffes Glyphosat geäußert worden seien. Unter anderem habe die Internationale Agentur für Krebsforschung der Weltgesundheitsorganisation Glyphosat als „wahrscheinlich krebserzeugend für den Menschen“ eingestuft. Daher sollten Genehmigungen glyphosathaltiger Pflanzenschutzmittel für die Anwendung auf Nichtkulturland aus Vorsorgegründen bis auf Weiteres unterbleiben.
Am 3. Juli 2017 legte die Klägerin Widerspruch ein. Zur Begründung führte sie aus, der Ablehnungsbescheid sei zum einen bereits ermessensfehlerhaft. Ihre Interessen seien nicht bzw. nicht hinreichend berücksichtigt worden. § 12 Abs. 2 Satz 3 PflSchG verlange eine Abwägung einerseits des mit der Anwendung von Pflanzenschutzmitteln angestrebten Zwecks ohne zumutbare Alternative und andererseits dem öffentlichen Interesse daran, den Einsatz von Pflanzenschutzmitteln insbesondere mit Blick auf den Schutz der Gesundheit von Mensch und Tier und des Naturhaushaltes zu verhindern. Sie habe auch einen Anspruch auf Erteilung der Genehmigung. Mit der beabsichtigten Anwendung des Pflanzenschutzmittels werde ein öffentlicher Zweck verfolgt. Denn dieser diene der Verkehrs- und Betriebssicherheit der von der Klägerin betriebenen Bahnstrecken. Unkraut verschließe die in den Schotterlagen befindlichen Hohlräume, die für den Ablauf von Regenwasser und die Elastizität des Gleisbettes erforderlich seien. Der Gleiskörper verschleiße so in kürzerer Zeit. Es bestehe auch die Gefahr, dass die darüberfahrenden Züge in Schwingungen versetzt würden. Zudem stelle die Überwucherung des Gleiskörpers eine Betriebsgefahr dar, da das Blattwerk der sich ausbreitenden bzw. seitlich einwuchernden Pflanzen auf den Schienen eine Reduktion der Reibhaftung zwischen Radreifen und Schiene herbeiführten; hierdurch könnten sich Bremswege verlängern. Die überwuchernden Pflanzen stellten auch bei den regelmäßigen fußläufigen Kontrollen der Gleisanlagen eine erhöhte Stolpergefahr dar. Der Zweck könne auch nicht mit zumutbarem Aufwand anderweitig erreicht werden. Eine thermische Aufwuchsbekämpfung könne nur oberflächliche Wirkung auf dem Gleiskörper entfalten. Die ihr, der Klägerin, gegenwärtig zur Verfügung stehenden und genehmigten chemischen Wirkmittel könnten nicht verhindern, dass die Gleisanlagen von allen Pflanzenarten, insbesondere der Brombeere, überwuchert würden. So seien auf einem Gleisabschnitt bei Niebüll „U 46 M-Fluid“ und „Nozomi“ genehmigt und im Einsatz. Diese wirkten jedoch nur gegen den Schachtelhalm bzw. frische Pflanzenkeimlinge im März und April. Zudem seien sowohl die thermische Aufwuchsbekämpfung als auch die Nutzung der genehmigten Mittel betriebswirtschaftlich nicht zumutbar; die Kosten seien etwa 2,5-mal höher als der Einsatz von Glyphosat. Auch sei das als Glyphosat-Ersatz fungierende Herbizid „Nozomi“ erheblich toxisch.
Mit Bescheid vom 26. April 2018 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Dies begründete sie im Wesentlichen damit, dass das Ermessen ausgeübt worden sei. Dies zeige sich daran, dass mit Bescheid auch vom 16. Juni 2016 der Einsatz des Pflanzenschutzmittels „U 46 M-Fluid“ gegen Schachtelhalm genehmigt worden sei. Im Übrigen sei im Rahmen des Ermessens zu prüfen, ob die Freigabe des Mittels zur Anwendung vertretbar erscheine. Nach dem Erlass des MELUR sollten keine Genehmigungen für glyphosathaltige Mittel erteilt werden. Da die Anwendung eines nichtglyphosathaltigen Pflanzenschutzmittels genehmigt worden sei, könne nicht von einer Ermessensreduktion auf Null gesprochen werden.
Am 25. Mai 2018 hat die Klägerin Klage erhoben.
Zur Begründung hat sie im Wesentlichen auf die Ausführungen im Widerspruchsverfahren verwiesen. Ergänzend hat sie ausgeführt, die Beklagte habe ihr Ermessen nicht ausgeübt. Soweit eine Ausnahmegenehmigung für „U 46 M-Fluid“ mit Bescheid auch vom 16. Juni 2017 erteilt worden sei, beruhe dies auf einem getrennten Antrag. Beide Mittel stünden aber nicht in einem Alternativverhältnis, sondern ergänzten sich in ihrer Wirksamkeit. „U 46 M-Fluid“ wirke allein gegen den Schachtelhalm, nicht aber andere Pflanzen wie beispielsweise Brombeeren. Diese unterschiedliche Wirkrichtung habe die Beklagte nicht berücksichtigt. Es seien weiterhin keine alternativen Methoden zum Glyphosateinsatz vorhanden. Zu diesem Ergebnis komme auch eine Stellungnahme des Umweltbundesamtes. Der Erlass des MELUR sei mit dem Zweck der Ermächtigung nicht vereinbar. Daher sei auch der Bescheid, der diesen Erlass als ermessenslenkend zugrunde lege, rechtswidrig. Die Beklagte habe auch selbst ausgeführt, kein eigenes Ermessen zur Verwendung von Glyphosat ausgeübt zu haben. Zudem sei für die Ausnahmegenehmigung zu prüfen, ob öffentliche Interessen deren Erteilung entgegenstünden. Eine generelle Untersagung der Genehmigung von Glyphosat käme nur in Betracht, wenn zumutbare Alternativverfahren oder Alternativwirkstoffe zur Verfügung stünden. Dies sei aber nicht der Fall. Der Vortrag der Beklagten dazu sei auch unsubstantiiert. Es gebe keine wissenschaftlichen Studien oder Gutachten, die belegen könnten, dass Alternativstoffe wie Nozomi, Vorox F, Katarana oder Chikara Gleisanlagen im erforderlichen Maße bewuchsfrei halten könnten. Die Wirkstoffe seien zwar vielleicht geeignet, dem Aufwuchs sogenannter einjähriger Pflanzen entgegenzuwirken. Bei mehrjährigen Pflanzen sei die Wirkung jedoch unzureichend. Entlang der Gleisanlagen wachse aber insbesondere die Brombeere, die mehrjährig sei. Die Mittel wirkten zudem anders als Glyphosat nicht als Totalherbizid, sondern nur gegen bestimmte Pflanzen. Es seien damit mehrere Mittel aufzubringen. Die Mittel seien bereits einzeln jeweils erheblich teurer als die Anwendung von Glyphosat. Neben den Kosten sei auch zu berücksichtigen, dass die häufigere Aufbringung von (unterschiedlichen) Herbiziden mit häufigeren Gleissperrungen verbunden wäre. Die Wirkstoffe von Nozomi, Vorox F, Katarana und Chikara seien auch akut wassergefährdend (Gefährdungsstufe 1), während Glyphosat nur in die Gefährdungsstufe 2 falle.
Die Klägerin hat beim Verwaltungsgericht beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 16. Juni 2017 zum Aktenzeichen 3393NKL 18/17 sowie des Widerspruchsbescheides vom 26. April 2018 zum Az. 33911NKL 18/17 zu verpflichten, der Klägerin auf den Antrag auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach dem PflSchG vom 4. Mai 2017 eine Ausnahmegenehmigung zur Anwendung des Pflanzenschutzmittels „Glyfos TF Classic (Glyphosat)“ auf den Bahnstrecken Niebüll-Dagebüll, Niebüll-deutsch-dänische Grenze, Uetersen-Tornesch sowie Bahnhof Niebüll, Neumünster, Tinnum/Sylt, zu erteilen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid verwiesen und ergänzend ausgeführt, das sich aus dem Pflanzenschutzgesetz ergebende Ermessen sei durch den Erlass des MELUR dahingehend eingeschränkt worden, dass Glyphosat nicht mehr als Wirkstoff zum Einsatz kommen solle. Statt „Glyfos TF Classic“ standen bzw. stünden weiterhin alternative Pflanzenschutzmittel zur Verfügung wie Nozomi, Vorox F, Katarana und Chikara, die von der Beklagten auch genehmigt worden wären, wenn die Klägerin eine entsprechende Genehmigung beantragt hätte. Diese Mittel wirkten zwar möglicherweise anders als glyphosathaltige Mittel, seien aber geeignet, den angestrebten Zweck zu erreichen.
Mit auf die mündliche Verhandlung vom 18. Juli 2019 ergangenen Urteil vom 24. Juli 2019 hat das Verwaltungsgericht die Beklagte unter Aufhebung der angegriffenen Bescheide zu einer Neubescheidung unter Beachtung seiner Rechtsauffassung verpflichtet und im Übrigen die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat es ausgeführt, es sei von den ein Ermessen eröffnenden Voraussetzungen des § 12 Abs. 2 S. 3 PflSchG auszugehen. Ein vordringlicher Zweck liege in der Abwehr von Gefahren durch mangelnde Verkehrs- und Betriebssicherheit, auf die auch 2.1.2 des Erlasses verweise. Die Klägerin habe entsprechende Gefahren unwidersprochen schlüssig dargelegt. Ebenso sei davon auszugehen, dass der hier angestrebte Zweck nicht mit zumutbarem Aufwand ohne die Anwendung von Pflanzenschutzmitteln erreicht werden könne, worauf auch 2.1.3 des Erlasses abstelle. Eine gleich wirksame und zumutbare Bekämpfung der Vegetation in und am Gleiskörper durch insbesondere thermische oder mechanische Verfahren werde auch von der Beklagten nicht angenommen. Das Tatbestandsmerkmal der einer Genehmigung entgegenstehenden überwiegenden öffentlichen Interessen werde durch den Erlass unter 2.1.4. dahingehend ausgelegt, dass öffentliche Interessen insbesondere der Schutz der Bevölkerung, der natürlichen Lebensgrundlagen Boden und Wasser sowie der Tiere und Pflanzen und ihrer Ökosysteme vor einer unmittelbaren oder mittelbaren Gefährdung durch Pflanzenschutzmittel seien. Ob diese gegenüber dem angestrebten Zweck der Bekämpfungsmaßnahme überwögen, sei im Einzelfall aufgrund der erforderlichen Güterabwägung festzustellen. Damit fülle der Erlass die Tatbestandsmerkmale der bundesgesetzlichen Regelung des § 12 Abs. 2 S. 3 PflSchG, wonach insbesondere der Schutz der Gesundheit von Mensch, Tier oder Naturhaushalt abzuwägende öffentliche Interessen darstellen, aus. Im Tatbestandsmerkmal der „überwiegenden öffentlichen Interessen“ komme der Bilanzierungsgedanke zum Ausdruck, wobei der vordringliche Zweck der Anwendung von Pflanzenschutzmitteln auf Freilandflächen ohne zumutbare Alternative besonderes Gewicht haben müsse, um sich im Rahmen der Abwägung gegenüber dem in § 12 Abs. 2 S. 1 PflSchG normierten Verbot der Anwendung von Pflanzenschutzmitteln auf den dort bezeichneten Freilandflächen und dem damit verfolgten Zweck durchzusetzen. Dieses sich aus § 12 Abs. 2 S. 3 PflSchG ergebende Abwägungserfordernis sei damit sowohl Bestandteil der Ausfüllung des Tatbestandsmerkmals als auch der der Behörde obliegenden Ermessensentscheidung. Denn § 12 Abs. 2 Satz 3 PflSchG solle Abweichungen von dem restriktiven Verbot der Anwendung von Pflanzenschutzmitteln auf nicht landwirtschaftlich, forstwirtschaftlich oder nicht gärtnerisch genutzten Freilandflächen in § 12 Abs. 2 Satz 1 PflSchG ermöglichen, die bei einer strikten Anwendung des Verbotes nicht hinreichend berücksichtigt werden könnten. Gemessen an diesen Maßstäben erweise sich der angefochtene Bescheid als ermessensfehlerhaft. Zwar ergebe sich das nicht per se daraus, dass sich die Beklagte vor allem auf den Erlass des MELUND berufen habe. Die in 2.4 des Erlasses getroffene Regelung widerspreche jedoch dem (bundes-)gesetzlichen Zweck des § 12 Abs. 2 S. 3 PflSchG einer umfassenden Abwägungsentscheidung zwischen den öffentlichen Interessen und dem angestrebten Zweck. Das durch den Erlass bewirkte generelle Verbot des Einsatzes glyphosathaltiger Mittel setze voraus, dass in jedem Einzelfall mit Blick auf den angestrebten Zweck ein alternatives Pflanzenschutzmittel zur Verfügung stehe, welches in gleicher Weise geeignet sei, diesem Zweck gerecht zu werden. Hiervon könne indes unter wissenschaftlichen Gesichtspunkten nicht ausgegangen werden. Hierfür spreche nicht nur die vom Umweltbundeamt selbst angenommene derzeitige Notwendigkeit auch des Glyphosateinsatzes auf Gleisanlagen. Auch die Erkenntnisse über mögliche schädliche Umwelteinwirkungen anderer Herbizide wie etwa der Mittel Nozomi, Vorox F und Katana, wie sie sich aus den von der Klägerin eingereichten, von der Beklagten fachlich nicht in Abrede gestellten Unterlagen ergäben, trügen den dem Erlass zugrundeliegenden Ausschluss von Glyphosat von einer einzelfallbezogenen Ausnahmegenehmigung nicht. Auch bei diesen vorgenannten Herbiziden bestünden nach wissenschaftlichen Untersuchungen Zweifel an der Unbedenklichkeit im Sinne von 2.4 des Erlasses. Letztlich stelle sich 2.4 des Erlasses als eine länderrechtliche Entscheidung über ein Verbot des Glyphosateinsatzes außerhalb von landwirtschaftlich genutzten Flächen dar, die zu treffen indes allein dem hierfür zuständigen Bundesministerium im Rahmen der Zulassung von Pflanzenschutzmitteln nach dem Pflanzenschutzgesetz vorbehalten sein dürfte.
Mit Beschluss vom 5. Februar 2021, der Beklagten zugestellt am 9. Februar 2021, hat das Oberverwaltungsgericht die Berufung auf Antrag der Beklagten zugelassen, soweit das Verwaltungsgericht der Klage teilweise stattgegeben hatte. Nachdem der Vorsitzende die Frist zur Berufungsbegründung auf Antrag der Beklagten vom 5. März 2021 bis zum 9. April 2021 verlängert hatte, hat die Beklagte die Berufung am 31. März 2021 begründet. Die Berufungsbegründung ist der Klägerin am 7. April 2021 zugestellt worden.
Am 15. Dezember 2021 ist die Zulassung für „Glyfos TF Classic“ ausgelaufen. Die Abverkaufsfrist gemäß § 28 Abs. 4 Satz 1 PflSchG ist am 15. Juni 2022 und die Frist gemäß § 12 Abs. 5 Satz 1 PflSchG zum Aufbrauchen von Restbeständen ist am 15. Juni 2023 abgelaufen.
Die Beklagte macht zur Begründung der Berufung geltend, nach Ablauf der Zulassung und auch der Aufbrauchfrist von „Glyfos TF Classic“ komme nunmehr allein eine Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ablehnung in Betracht.
Der Ablehnungsbescheid und Widerspruchsbescheid seien jedoch rechtmäßig gewesen. Die Klägerin habe bereits keinen Anspruch auf eine Ermessensentscheidung über eine Ausnahmegenehmigung für die Anwendung von „Glyfos TF Classic“ auf den Gleisanlagen gehabt, weil die Tatbestandsvoraussetzungen nicht vorgelegen hätten.
§ 12 Abs. 2 Satz 3 PflSchG stelle ein repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt dar. Der Gesetzgeber gehe vom Leitbild aus, dass der Einsatz von Pflanzenschutzmitteln auf Nichtkulturland zu unterbleiben habe. Bei der Prüfung der Voraussetzungen für eine Ausnahmegenehmigung sei damit ein strenger Maßstab anzulegen. Die Anwendung von Pflanzenschutzmitteln nach dieser Vorschrift müsse auf das unbedingt notwendige Maß beschränkt werden.
Vorliegend bestehe zwar ein vordringlicher Zweck zum Einsatz von Pflanzenschutzmitteln auf Nichtkulturland, hier konkret die Erhöhung der Verkehrs- und Betriebssicherheit. Es fehle jedoch an der Tatbestandsvoraussetzung, dass der angestrebte Zweck mit zumutbarem Aufwand auf andere Art nicht erzielt werden könne. Zudem stünden überwiegende öffentliche Interessen entgegen.
Der angestrebte Zweck könne mit zumutbarem Aufwand auf andere Art als durch die Anwendung des glyphosathaltigen Pflanzenschutzmittels erzielt werden. Entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts sei insofern nicht allein darauf abzustellen, ob der Zweck mit nichtchemischen Mitteln (also generell ohne Pflanzenschutzmittel) erreicht werden könne, sondern es sei zu prüfen, ob die Anwendung gerade des beantragten Pflanzenschutzmittels und seiner spezifischen Wirkstoffe erforderlich sei. Auch ob überwiegende öffentliche Interessen, insbesondere des Schutzes der Gesundheit von Mensch und Tier oder des Naturhaushaltes, einer Genehmigung der Anwendung eines Pflanzenschutzmittels auf Nichtkulturland nicht entgegenstünden, lasse sich angesichts der sehr unterschiedlichen Anwendungsbereiche, Wirkungsweisen und Wirkstoffe verschiedener Pflanzenschutzmittel nur mit Bezug zu den konkreten Auswirkungen auf öffentliche Interessen, insbesondere den Schutz der Gesundheit von Mensch und Tier oder des Naturhaushaltes, gerade des beantragten einzelnen Pflanzenschutzmittels und seines spezifischen Wirkstoffs beantworten. Abzustellen sei daher bei beiden Tatbestandsvoraussetzungen jeweils auf das konkret beantragte Pflanzenschutzmittel. Es stünden alternative zugelassene Pflanzenschutzmittel, wie etwa „Nozomi“, „Vorox F“, „Katana“ oder „Chikara“, zur Verfügung, welche von der Beklagten auch genehmigt worden wären, wenn die Klägerin eine entsprechende Genehmigung beantragt hätte. Zwar unterschieden sich diese Mittel in ihrer Wirkungsweise von dem beantragten glyphosathaltigen Pflanzenschutzmittel, der von der Klägerin angestrebte Zweck lasse sich mit ihnen jedoch, ggf. ergänzt durch nichtchemische Maßnahmen, ebenfalls erreichen. Die Beklagte habe auch eine Genehmigung für die Anwendung des Pflanzenschutzmittels „U 46 M-Fluid“ erteilt. Im Übrigen sei es der Klägerin während des inzwischen mehrjährigen laufenden Gerichtsverfahrens offensichtlich gelungen, die Verkehrs- und Betriebssicherheit auf ihren Gleisanlagen auch ohne den von ihr begehrten Einsatz des glyphosathaltigen Pflanzenschutzmittels zu gewährleisten.
Auch das Entgegenstehen überwiegender öffentlicher Interessen sei ein Tatbestandsmerkmal. Dies habe das Verwaltungsgericht aber nicht geprüft. Insofern stünden aber nach der Vorstellung des Gesetzgebers der Anwendung von Pflanzenschutzmitteln auf Nichtkulturland grundsätzlich überwiegende öffentliche Interessen entgegen. Es handele sich um eine gesetzliche Vermutungsregelung. Nur wenn der in § 1 Nr. 3 PflSchG formulierte Zweck des Pflanzenschutzgesetzes nicht nur der Abwendung, sondern auch der Vorbeugung von Gefahren, die durch die Anwendung von Pflanzenschutzmitteln, insbesondere für die Gesundheit von Mensch und Tier und für den Naturhaushalt entstehen können, nicht gefährdet sei, könne die Anwendung dieses Pflanzenschutzmittels von der zuständigen Behörde genehmigt werden. Es handele sich rechtsdogmatisch um ein äußerst repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt. Überwiegende öffentliche Interessen, insbesondere des Schutzes der Gesundheit von Mensch und Tier oder des Naturhaushaltes, könnten zum einen der Anwendung bestimmter zugelassener Pflanzenschutzmittel auf einem bestimmten Stück Nichtkulturland zu einem bestimmten Zweck, mithin im Einzelfall, entgegenstehen. Überwiegende öffentliche Interessen, insbesondere des Schutzes der Gesundheit von Mensch und Tier oder des Naturhaushaltes könnten der Anwendung einzelner Pflanzenschutzmittel auf Nichtkulturland aber auch generell entgegenstehen. Letzteres könne insbesondere dann der Fall sein, wenn sich aufgrund wissenschaftlicher Untersuchungen Zweifel an der Unbedenklichkeit des in einem bestimmten (noch) zugelassenen Pflanzenschutzmittel enthaltenen Wirkstoffs ergeben. Sei die Unbedenklichkeit eines bestimmten Wirkstoffes eines zugelassenen Pflanzenschutzmittels zweifelhaft, stünden überwiegende öffentliche Interessen, insbesondere des Schutzes der Gesundheit von Mensch und Tier oder des Naturhaushaltes, der Genehmigung einer ausnahmsweisen Anwendung des entsprechenden Pflanzenschutzmittels in sämtlichen denkbaren Fällen entgegen. Einer Einzelfallprüfung bedürfe es dann nicht mehr. Entsprechende Anträge seien dann aus Vorsorgegründe abzulehnen. Dementsprechend habe der Erlass eine Regelung dahingehend getroffen. Soweit das Verwaltungsgericht davon ausgehe, dass bei allen zugelassenen Pflanzenschutzmitteln, zu denen auch glyphosathaltige Mittel gehörten, eine einzelfallbezogene Abwägungsentscheidung zu erfolgen habe, finde eine solche Interpretation im Wortlaut des Normtextes keine Stütze. Insbesondere ergebe sich dies nicht daraus, dass es sich um zugelassene Pflanzenschutzmittel handele. Der Genehmigung einer ausnahmsweisen Anwendung von Pflanzenschutzmitteln mit dem Wirkstoff Glyphosat auf Nichtkulturland stünden überwiegende öffentliche Interessen insbesondere des Schutzes des Naturhaushalts und des Schutzes der Gesundheit von Menschen entgegen.
Selbst wenn man die Abwägung, ob überwiegende öffentliche Interessen der Ausnahmegenehmigung entgegenstünden, wie das Verwaltungsgericht als Element der Rechtsfolge der Norm prüfen würde, wäre die Ablehnungsentscheidung rechtmäßig.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts – 1. Kammer, Einzelrichterin – abzuändern, soweit dies der Klage teilweise stattgegeben hat, und die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 24. Juli 2019 dahingehend abzuändern, dass die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 16. Juni 2017 und des Widerspruchsbescheides vom 26. April 2018 verpflichtet wird, den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach dem Pflanzenschutzgesetz zur Anwendung des Pflanzenschutzmittels „Roundup PowerFlex (Glyphosat)“ auf den Bahnstrecken Niebüll-Dagebüll, Niebüll-Deutsch/Dänische Grenze, Uetersen-Tornesch sowie Bahnhof Tinnum/Sylt, Neumünster und Niebüll unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden,
und die Berufung zurückzuweisen,
hilfsweise, die Berufung zurückzuweisen,
äußerst hilfsweise festzustellen, dass die Bescheidung des Antrags der Klägerin auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach dem Pflanzenschutzgesetz zur Anwendung des Pflanzenschutzmittels „Glyfos TF Classic (Glyphosat)“ auf den Bahnstrecken Niebüll-Dagebüll, Niebüll-Deutsch/Dänische Grenze, Uetersen-Tornesch sowie Bahnhof Tinnum/Sylt, Neumünster und Niebüll rechtswidrig war.
Zur Begründung führt die Klägerin in prozessualer Hinsicht aus, die Änderung der Klage sei im Berufungsrechtszug zulässig, ohne dass es der fristgerechten Einlegung einer Anschlussberufung nach § 127 VwGO bedurft habe. Weil das ursprüngliche gegenständliche Pflanzenschutzmittel nicht mehr zugelassen sei, liege ein Fall des § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 264 Nr. 3 ZPO vor. Es bedürfe keiner Anschlussberufung, wenn in der Berufungsinstanz ohne Änderung des Klagegrunds statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand gefordert werde. Der Klagegrund und der übrige Streitstoff blieben unverändert. Im Streit zwischen den Beteiligten stehe und habe zu jeder Zeit nur gestanden, ob die Verwendung glyphosathaltiger Pflanzenschutzmittel genehmigungsfähig sei. Diese Frage stelle sich für das vom neuen Antrag erfasste Pflanzenschutzmittel nicht anders als für „Glyfos TF Classic“.
Es sei auch kein vorheriger Antrag auf Genehmigung von „Roundup PowerFlex“ bei der Beklagten erforderlich gewesen. Dies wäre reine Förmelei, weil klar sei, dass der Antrag abgelehnt würde. Insofern habe auch die Beklagte in der bisherigen Ablehnung gerade nicht auf die spezifischen Eigenschaften von „Glyfos TF Classic“ abgestellt, sondern allein auf den Umstand, dass dieses Mittel als Wirkstoff Glyphosat enthalte.
Mit dem Hilfsantrag, die Berufung ohne Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zurückzuweisen, werde der bisherige Klageantrag weiterverfolgt. Der bisherige Klageantrag bleibe, sofern noch über ihn zu entscheiden sein sollte, zulässig, weil der Tenor des verwaltungsgerichtlichen Urteils nicht nur das Pflanzenschutzmittel „Glyfos TF Classic“ zum Gegenstand habe, sondern die Beklagte zur Neubescheidung des Antrags auf ein glyphosathaltiges Pflanzenschutzmittel einschließlich des Mittels „Roundup PowerFlex“ verpflichte. Insofern habe das Verwaltungsgericht auch gerade nicht nur zur Neubescheidung über die Zulassung von „Glyfos TF Classic“ verpflichtet, sondern habe tenoriert „Glyfos TF Classic (Glyphosat)“. Der Teil „Glyphosat“ sei kein Bestandteil der Handelsbezeichnung des zugelassenen Pflanzenschutzmittels „Glyfos TF Classic“, sondern weise auf den wesentlichen Inhalt der Urteilsverpflichtung hin.
Bei dem äußerst hilfsweise gestellten Feststellungsantrag handele es sich um einen zulässigen Fortsetzungsfeststellungsantrag. Ein Feststellungsinteresse ergebe sich aus einer konkreten Wiederholungsgefahr. Auch wenn der Klageantrag bezogen auf das Pflanzenschutzmittel „Glyfos TF Classic“ erledigt sein möge, habe die Beklagte doch stets über die Genehmigung der Verwendung eines glyphosathaltigen Pflanzenschutzmittels an sich abschlägig entschieden, und diese negative Haltung verteidige die Beklagte auch im Prozess weiterhin. Es sei also damit zu rechnen, dass jeder neue Antrag auf Genehmigung der Verwendung eines glyphosathaltigen Pflanzenschutzmittels nicht anders abgelehnt würde als der bisherige Genehmigungsantrag.
In materieller Hinsicht sei der Tatbestand des § 12 Abs. 2 Satz 3 PflSchG erfüllt.
Ein vordringlicher Zweck liege vor. Dabei könne offenbleiben, ob dieser sich aus öffentlichen Interessen ergeben müsse – was der Wortlaut des § 12 Abs. 2 Satz 3 PflSchG ausdrücklich nicht verlange –, weil hier in jedem Fall öffentliche Interessen betroffen seien. Zwar sei aktuell keine Gefährdung der Betriebssicherheit gegeben. Sie drohe aber. Zudem drohe ein vorzeitiger Verschleiß der Gleisanlagen. Konkrete statistische Erhebungen zur Verschleißdauer von Gleisanlagen seien zwar nicht vorhanden, aber die Eisenbahninfrastruktur werde langfristig geplant.
Die weiteren Normelemente des § 12 Abs. 2 Satz 3 PflSchG, konkret ob der angestrebte Zweck mit zumutbarem Aufwand auf andere Art nicht erzielt werden könne und überwiegende öffentliche Interessen, insbesondere des Schutzes der Gesundheit von Mensch und Tier oder des Naturhaushaltes, der Genehmigung der Verwendung von glyphosathaltigen Pflanzenschutzmitteln nicht entgegenstünden, seien Teil der Rechtsfolge der Norm. Die Beklagte habe über diese nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Dies entspreche dem Grundansatz der Norm. § 12 Abs. 2 Satz 1 PflSchG verbiete die Verwendung von Pflanzenschutzmitteln auf Nichtkulturland und stelle diese somit nicht nur unter einen formellen Genehmigungsvorbehalt. Es handele sich aber nicht um ein äußerst repressives Verbot, die Norm spreche nicht einmal in restriktiver Weise von einer Befreiung, sondern lediglich von einer Genehmigung von Ausnahmen. Ein repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt zeichne sich dadurch aus, dass die Erteilung der Befreiung (hier der Genehmigung) im Ermessen der Behörde stehe. Insofern stehe hier nicht im Streit, dass § 12 Abs. 2 Satz 3 PflSchG eine Ermächtigung zur Ausübung pflichtgemäßen Ermessens (§ 73 Abs. 1 LVwG) enthalte.
Die Auslegung der Beklagten, aus § 12 Abs. 2 Satz 3 PflSchG folge eine gesetzliche Vermutung gegen die Zulässigkeit der Verwendung glyphosathaltiger Pflanzenschutzmittel, sei mit Unionsrecht unvereinbar. Die grundsätzliche Ablehnung der Anwendung von Glyphosat auf Nichtkulturflächen durch eine entsprechende Auslegung von § 12 Abs. 2 Satz 3 PflSchG bzw. im Ermessenswege verstoße namentlich gegen Art. 1 i. V. m. Anhang I der Durchführungsverordnung (EU) 2023/2660 vom 28. November 2023 zur Erneuerung der Genehmigung für den Wirkstoff Glyphosat gemäß der Verordnung (EG) Nr. 1107/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Änderung der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 540/2011 der Kommission. Aus dieser Genehmigung von Glyphosat durch das europäische Sekundärrecht folge, dass Glyphosat grundsätzlich verwendet werden dürfe. Das ergebe sich insbesondere daraus, dass die Zulassung von Glyphosat auch ausdrücklich – nach Maßgabe von Anwendungsraten – für nichtlandwirtschaftliche Flächen erfolgt sei. Eine Beschränkung der Anwendung auf mitgliedsstaatlicher Ebene setze voraus, dass diese auf spezifischen Bedingungen und Einschränkungen spezifisch der Agrarumweltbedingungen des jeweiligen Mitgliedstaats gründeten.
Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, die widerstreitenden Interessen einerseits des Schutzes der Gesundheit von Mensch und Natur und des Naturhaushaltes – einschließlich der Biodiversität – und andererseits des vordringlichen Zwecks, hier des öffentlichen Interesses an der Gewährleistung eines sicheren Betriebs der Eisenbahn und eines attraktiven Verkehrsangebots auf der Schiene und der Verkehrssicherheit im Sinne des Schutzes von Leib und Leben vollständig zu erfassen und im Einzelfall untereinander abzuwägen. Eine Vorgewichtung sei dabei nicht zulässig.
Der angestrebte vordringliche Zweck habe nicht mit zumutbarem Aufwand anderweitig erreicht werden können. Insbesondere sei auch die Anwendung eines anderen Pflanzenschutzmittels nicht ausreichend. Beim Ortstermin im Rahmen des Widerspruchsverfahrens sei unter anderem die Gleisanlage in Niebüll in Augenschein genommen worden. Auf dieser seien „U 46 M-Fluid“ und „Nozomi“ in Einsatz gewesen. Auf den Lichtbildern sei deutlich zu erkennen, wie trotz deren Einsatz Pflanzen das Gleisbett überwucherten und sogar in das Schotterbett eindrängen. Grund hierfür sei, dass „U 46 M-Fluid“ speziell gegen den Schachtelhalm wirke und das Keimherbizid „Nozomi“ nur gegenüber frische Pflanzenkeimlinge im März und April. Der Einsatz von „Nozomi“ und „U 46 M-Fluid“ aber auch die thermische Aufwuchsbekämpfung seien der Klägerin zudem aus betriebswirtschaftlichen Erwägungen nicht zumutbar.
Soweit die Beklagte darauf verweise, dass die Klägerin auch während des anhaltenden Klageverfahrens auf andere Methoden habe zurückgreifen müssen, könne die Beklagte zwar weiterhin die Verkehrssicherheit der Gleisanlagen gewährleisten. Die gebotene langfristige Erhaltung der Gleisanlagen sei jedoch durch die deutlich weniger effektiven Methoden der Bekämpfung von Aufwuchs im Gleiskörper gefährdet.
Ausweislich des Internetauftritts des Deutschen Zentrums für Schienenverkehrsforschung beim Eisenbahn-Bundesamt (DZFS) stellten alternative chemische Substanzen oder Pflanzenextrakte aufgrund der hohen erforderlichen Ausbringungsmengen oder zu geringen Erfahrungs- bzw. Forschungsergebnisse derzeit keinen adäquaten Ersatz zu bisherigen Wirkstoffen dar. An entsprechenden Methoden werde aktuell mit Unterstützung des DZFS geforscht. Auch aus einem Artikel der Zeitschrift KommunalTechnik aus dem Jahr 2022 ergebe sich, dass alternative nichtchemische Methoden noch nicht hinreichend erforscht seien.
Der Erlass des MELUR vom 29. Februar 2016 sei schon als solcher ermessensfehlerhaft, weil seine pauschale Regelung gegen die Verwendung von Glyphosat (auch wenn sie Ausnahmen für atypische Fälle implizit zulassen sollte) weder mit der Genehmigung von Glyphosat durch die Durchführungsverordnung (EU) 2023/2660 und den dort enthaltenen Maßgaben für Verwendungsbeschränkungen durch die Mitgliedstaaten vereinbar sei noch durch die fachlichen Erkenntnisse zu den strengen Genehmigungsvoraussetzungen nach Art. 4 Abs. 1 bis 3 der Verordnung (EG) Nr. 1107/2009 gerechtfertigt werden könne. Dessen ungeachtet liege aber auch ein atypischer Fall vor.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die auf vollständige Abweisung der Klage gerichtete Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Die Berufung ist zulässig (hierzu I). Sie ist jedoch unbegründet. Zwar ist das Urteil nicht im Sinne des Hauptantrags der Klägerin abzuändern; dieser ist bereits unzulässig (hierzu II). Die Berufung ist auch nicht zurückzuweisen, so dass das Urteil des Verwaltungsgerichts unverändert bliebe; die Klage wäre ohne die Antragsumstellung der Klägerin nunmehr unzulässig (hierzu III). Die Klage ist jedoch (teilweise) begründet als nunmehr beantragter Fortsetzungsfeststellungsantrag (hierzu IV).
I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Der Zulassungsbeschluss vom 5. Februar 2021 wurde der Beklagten am 9. Februar 2021 zugestellt. Auf Antrag der Beklagten vom 5. März 2021 wurde die Frist für die Berufungsbegründung bis zum 9. April 2021 verlängert, § 124a Abs. 6 Satz 3, Abs. 3 Satz 3 VwGO. Innerhalb der (verlängerten) Frist wurde am 31. März 2021 die Berufung begründet.
II. Soweit die Klägerin mit ihrem Hauptantrag nunmehr begehrt, das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 24. Juli 2019 dahingehend abzuändern, dass die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 16. Juni 2017 und des Widerspruchsbescheides vom 26. April 2018 verpflichtet wird, den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach dem Pflanzenschutzgesetz zur Anwendung des Pflanzenschutzmittels „Roundup PowerFlex (Glyphosat)“ auf den entsprechenden Bahnstrecken zu bescheiden, ist dieser Antrag bereits unzulässig und daher abzulehnen.
Gegenstand der Berufung ist nach § 128 VwGO nur der teilstattgebende Teil des Urteils des Verwaltungsgerichts. Eine Anschlussberufung wurde nicht innerhalb der Frist des § 127 Abs. 2 Satz 2 VwGO, mithin bis zum 7. Mai 2021, § 57 Abs. 2 VwGO, § 222 Abs. 1 ZPO, § 188 Abs. 2 BGB, eingelegt.
Bei der Antragsumstellung handelt es sich nicht um einen Fall von § 173 VwGO i. V. m. § 264 Nr. 3 ZPO (hierzu 1). Die Antragsumstellung ist auch nicht als Klageänderung zulässig (hierzu 2). Im Übrigen wäre insofern auch die Klage selbst mangels behördlichem Vorverfahren unzulässig (hierzu 3).
1. Die Antragsumstellung fällt nicht unter § 173 VwGO i. V. m. § 264 Nr. 3 ZPO, mit der Folge, dass die erstinstanzlich (teilweise) erfolgreiche Klägerin keine Anschlussberufung hätte einlegen müssen, weil sie mit dem in der Rechtsmittelinstanz geänderten Klageantrag nicht mehr als die Zurückweisung der Berufung erreichen möchte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 22. September 2021 -﻿ I ZR 83/20 -﻿, juris Rn. 24).
Nach § 264 Nr. 3 ZPO ist es nicht als eine Änderung der Klage anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird. Dies ist vorliegend mit Blick auf die Umstellung des Antrags auf eine Neubescheidung hinsichtlich des Pflanzenschutzmittels „Roundup PowerFlex (Glyphosat)“ – bezüglich dessen noch kein behördliches Vorverfahren stattgefunden hat (vgl. dazu 3) – statt wie im verwaltungsgerichtlichen Verfahren „Glyfos TF Classic (Glyphosat)“, dort ursprünglich gerichtet auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung, nicht der Fall. Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens war allein die Erteilung einer Genehmigung für „Glyfos TF Classic“, wie sie die Klägerin auch bei der Beklagten beantragt hatte. Der Klammerzusatz „(Glyphosat)“ hinter der Bezeichnung des Handelsnamens des Pflanzenschutzmittels, den bereits die Klägerin in ihrem ursprünglichen Antrag bei der Beklagten vorgenommen hatte, führt nicht dazu, dass allgemein eine Erteilung glyphosathaltiger Pflanzenschutzmittel Gegenstand des behördlichen Genehmigungsverfahrens bzw. des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und Urteils gewesen wären. Gegenstand und Klagegrund vor dem Verwaltungsgericht war eine Verpflichtungsklage in Form der Versagungsgegenklage auf Genehmigung der Anwendung von „Glyfos TF Classic“ auf konkret bezeichneten Strecken. Soweit die Klägerin nunmehr eine Genehmigung bzw. eine Neubescheidung eines Antrags auf Genehmigung von „Roundup PowerFlex“ begehrt, liegt eine Änderung des Klagegrundes vor. Eine Genehmigung von „Roundup PowerFlex“, zumal ohne behördliches Vorverfahren, stellt einen Austausch des Klagegrundes dar. Auch materiellrechtlich stellt eine Entscheidung über die Genehmigung von „Roundup PowerFlex“ anstelle einer erneuten Entscheidung über die Genehmigung von „Glyfos TF Classic“ kein Surrogat o. Ä. sondern ein Aliud dar, denn die Ausnahmegenehmigung wird lediglich im Einzelfall unter Würdigung der Tatbestandsmerkmale unter Beachtung der konkret beabsichtigten Anwendung erteilt. Die Zulassung von „Glyfos TF Classic“ wurde auch nicht durch die Zulassung von „Roundup PowerFlex“ ersetzt.
2. Die Antragsumstellung stellt auch keine zulässige Klageänderung dar. Dafür kommt es bereits nicht darauf an, ob die Voraussetzungen der § 125 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 91 VwGO vorliegen. Eine Klageänderung wäre vorliegend nur möglich, wenn der Streitgegenstand im Berufungsverfahren mehr sein könnte als der teilstattgebende Teil des verwaltungsgerichtlichen Urteils. Dies setzte jedoch eine Anschlussberufung voraus (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. September 2010 - 7 C 20.09 -, juris Rn. 15), die die Klägerin nicht innerhalb der Frist des § 127 Abs. 2 Satz 2 VwGO eingelegt hat und die wie ausgeführt nicht entbehrlich war.
3. Im Übrigen wäre auch für den Fall, dass § 173 VwGO i. V. m. § 264 Nr. 3 ZPO anwendbar wäre oder die Voraussetzungen der § 125 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 91 VwGO vorlägen und keine Anschlussberufung erforderlich wäre, die Klage selbst unzulässig. Denn die Klägerin hat bisher kein behördliches Genehmigungsverfahren hinsichtlich „Roundup PowerFlex“ durchlaufen.
In der Rechtsprechung ist geklärt, dass die Zulässigkeit einer Verpflichtungsklage allgemein davon abhängt, dass der Kläger den klageweise verlangten Erlass des Verwaltungsakts in einem vorangegangenen Verwaltungsverfahren ohne Erfolg beantragt hat. Diese Zulässigkeitsvoraussetzung ergibt sich aus den Regelungen der Verwaltungsgerichtsordnung, insbesondere § 42 Abs. 1 2. Alt., § 68 Abs. 2, § 74 Abs. 2, § 75, § 78 Abs. 1 VwGO, und stellt eine Ausprägung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Gewaltenteilung dar, nachdem es zunächst Sache der Verwaltung ist, sich mit Ansprüchen zu b, die an sie gerichtet werden. Die Voraussetzung steht unter dem Vorbehalt, dass das einschlägige bundesrechtlich geordnete Verwaltungsverfahrensrecht keine abweichende Regelung trifft. Sie gilt auch für die Situation der Bescheidungsklage (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. März 2022 - 6 C 7.20 -, juris Rn. 58 sowie Beschluss vom 12. Mai 2020 - 6 B 54.19 -, juris Rn. 23, 25 m. w. N.). Es fehlt damit das Rechtsschutzbedürfnis, wenn der Kläger zuvor keinen entsprechenden Antrag bei der Behörde gestellt hat (so auch OVG Münster, Urteil vom 29. Juni 2009 - 12 A 1638/07 -, juris Rn. 49 m. w. N.).
Soweit die Klägerin geltend macht, eines vorherigen Antrags bei der Beklagten habe es nicht bedurft, weil das bloße Förmelei sei, weil klar sei, dass die Beklagte den Antrag ohnehin ablehnen würde, folgt der Senat dem nicht. Anders als bei der Leistungsklage und beim Antrag nach § 123 VwGO (vgl. zu dieser das von der Klägerin zitierte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. März 2022 - 6 C 7.20 -, juris Rn. 58) ergibt sich wie ausgeführt aus den Regelungen der Verwaltungsgerichtsordnung, dass für eine Verpflichtungsklage grundsätzlich ein behördlicher Antrag erforderlich ist. Das einschlägige Verwaltungsverfahrensrecht trifft für den vorliegenden Fall keine abweichende Regelung. Es liegt auch nicht die Situation vor, dass es an einem gesetzlich geregelten Verfahren fehlt, in dem der geltend gemachte Anspruch durch eine zuständige Verwaltungsbehörde zu prüfen ist.
Ob im an das Oberverwaltungsgericht gerichteten Schriftsatz der Klägerin vom 7. Juni 2024, mit dem diese erstmalig eine Genehmigung für „Roundup PowerFlex“ begehrte, ein solcher Antrag an die Beklagte zu sehen ist und die Antragstellung als Sachurteils- statt Klagevoraussetzung auch während des gerichtlichen Verfahrens erfolgen kann (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 4. August 1993 - 11 C 15.92 -, juris Rn. 13 m. w. N.) kann offen bleiben, weil die Klage insofern auch als Untätigkeitsklage mangels Vorliegen der Voraussetzungen des § 75 VwGO, namentlich mangels Ablaufs von drei Monaten seit Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts, im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht zulässig wäre.
III. Die Berufung ist auch nicht entsprechend dem zweiten Teil des Hauptantrags sowie dem ersten Hilfsantrag der Klägerin zurückzuweisen, so dass das Urteil des Verwaltungsgerichts unverändert bliebe. Das verwaltungsgerichtliche Urteil ist nicht (mehr) im Ergebnis richtig. Vielmehr wäre die Klage in ihrer ursprünglichen, auf Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung des Antrags auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung für den Einsatz von „Glyfos TF Classic“ auf den Gleisanlagen gerichteten Form jetzt abzuweisen, weil sie mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig wäre. Die Klägerin hat kein Rechtsschutzbedürfnis mehr für eine Bescheidung eines Antrags auf Genehmigung der Anwendung von „Glyfos TF Classic“. Das Pflanzenschutzmittel ist nicht mehr zugelassen, auch die Aufbrauchfrist nach § 12 Abs. 5 Satz 1 PflSchG ist abgelaufen. Damit käme auch bei Erteilung einer Genehmigung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 PflSchG eine Anwendung nicht mehr in Betracht.
IV. Die Klage ist jedoch als nunmehr hilfsweise gestellter Fortsetzungsfeststellungsantrag zulässig (hierzu 1) und begründet (hierzu 2). Daher war das verwaltungsgerichtliche Urteil (teilweise) dahingehend abzuändern, dass an Stelle der Verpflichtung zu einer Neubescheidung eine Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ablehnung tritt (hierzu 3); die Klage war damit nicht wie von der Beklagten begehrt vollumfänglich abzuweisen.
1. Der nunmehr gestellte zweite Hilfsantrag ist als Fortsetzungsfeststellungsklage, § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, zulässig.
Die vormals auf Verpflichtung zur Erteilung einer Genehmigung gerichtete Klage bzw. das im Berufungsverfahren auf Verteidigung der Teilstattgabe in Form einer Bescheidungsverpflichtung gerichtete Begehren der Klägerin hat sich wie ausgeführt nachträglich dadurch erledigt, dass eine Anwendung von „Glyfos TF Classic“ auch bei Erteilung der Genehmigung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 PflSchG nicht mehr zulässig wäre, weil die Zulassung ausgelaufen und die Aufbrauchfrist nach § 12 Abs. 5 Satz 1 PflSchG abgelaufen ist.
Die Antragsumstellung fällt unter § 173 VwGO i. V. m. § 264 Nr. 2 ZPO, mit der Folge, dass die erstinstanzlich (teilweise) erfolgreiche Klägerin hierfür keine Anschlussberufung einlegen musste. Die Umstellung eines Bescheidungsantrages auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag nach Erledigung der Hauptsache stellt eine Beschränkung des Klageantrags in der Hauptsache ohne Änderung des Klagegrundes dar. Klagegrund vor dem Verwaltungsgericht war eine Verpflichtungsklage in Form der Versagungsgegenklage auf Genehmigung der Anwendung von „Glyfos TF Classic“ auf konkret bezeichneten Strecken. Vor dem Oberverwaltungsgericht war nach § 128 VwGO nur die Frage eines Anspruchs auf Neubescheidung gegenständlich, mithin, ob die Versagung der Erteilung der Ausnahmegenehmigung rechtswidrig war. Nach der Antragsumstellung ist gegenständlich, ob die Versagung der Genehmigung der Anwendung von „Glyfos TF Classic“ auf konkret bezeichneten Strecken rechtswidrig war, bezogen auf den Zeitpunkt unmittelbar vor der Erledigung (vgl. zur Anwendbarkeit von § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 264 Nr. 2 ZPO auf die Umstellung der Verpflichtungsklage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage, insbesondere hinsichtlich des maßgeblichen Zeitpunktes für den Klagegrund BVerwG, Urteil vom 4. Dezember 2014 - 4 C 33.13 -, juris Leitsatz und Rn. 15 ff.).
Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist auch zulässig. Insbesondere liegt ein besonderes Feststellungsinteresse vor in Form der Wiederholungsgefahr. Es besteht zwar keine erkennbare Gefahr, dass erneut ein Antrag auf Genehmigung für „Glyfos TF Classic“ gestellt und abgelehnt wird, weil das Mittel jedenfalls aktuell nicht mehr zugelassen ist. Die Ablehnung des Antrags beruhte jedoch allein auf dem Umstand, dass das beantragte Mittel als Wirkstoff Glyphosat enthielt. Es gibt aber weiterhin glyphosathaltige zugelassene Pflanzenschutzmittel. Die Klägerin strebt auch konkret an, solche zu verwenden bzw. begehrt die entsprechende Genehmigung. Der Erlass, aufgrund dessen die Beklagte den Antrag allein wegen des Wirkstoffs abgelehnt hat, ist weiterhin in Kraft bzw. auch im Übrigen davon auszugehen, dass die Beklagte allein aufgrund des Wirkstoffs Glyphosat einen entsprechenden Antrag ablehnen würde. Damit liegt ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse vor.
2. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist auch begründet. Die ablehnende Entscheidung im Bescheid vom 16. Juni 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26. April 2018 war rechtswidrig. Die Klägerin hatte im Zeitpunkt unmittelbar vor dem erledigenden Ereignis (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Dezember 2014 - 4 C 33.13 -, juris Rn. 21), einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 12 Abs. 2 Satz 3 PflSchG lagen vor (hierzu a). Die Ermessensausübung der Beklagten war fehlerhaft (hierzu b).
Dabei kann offen bleiben, ob das erledigende Ereignis schon im Auslaufen der Zulassung für „Glyfos TF Classic“ am 15. Dezember 2021 lag, weil es danach kein zugelassenes Pflanzenschutzmittel im Sinne von § 12 Abs. 2 Satz 3 PflSchG mehr darstellte, oder ob auf den Zeitpunkt des Auslaufens der Abverkaufsfrist gemäß § 28 Abs. 4 Satz 1 PflSchG am 15. Juni 2022 oder die Frist gemäß § 12 Abs. 5 Satz 1 PflSchG zum Aufbrauchen von Restbeständen am 15. Juni 2023 abzustellen ist, da die Sach- und Rechtslage sich in diesem Zeitraum nicht geändert hat.
a) Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 12 Abs. 2 Satz 3 PflSchG lagen vor.
Nach § 12 Abs. 2 Satz 1 PflSchG dürfen Pflanzenschutzmittel nicht auf befestigten Freilandflächen und nicht auf sonstigen Freilandflächen, die weder landwirtschaftlich noch forstwirtschaftlich oder gärtnerisch genutzt werden, angewendet werden. Die zuständige Behörde kann Ausnahmen von § 12 Abs. 2 Satz 1 PflSchG für die Anwendung zugelassener Pflanzenschutzmittel genehmigen, wenn der angestrebte Zweck vordringlich ist und mit zumutbarem Aufwand auf andere Art nicht erzielt werden kann und überwiegende öffentliche Interessen, insbesondere des Schutzes der Gesundheit von Mensch und Tier oder des Naturhaushaltes, nicht entgegenstehen, § 12 Abs. 2 Satz 1 PflSchG.
Bei den Gleisanlagen handelt es sich um eine Freilandfläche im Sinne von § 12 Abs. 2 Satz 1 PflSchG (hierzu <1>). Es lag ein vordringlicher Zweck vor (hierzu <2>), der nicht mit zumutbarem Aufwand auf andere Art erzielt werden konnte (hierzu <3>) und es standen keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegen (hierzu <4>).
(1) Bei den Gleisanlagen handelt es sich um eine Freilandfläche im Sinne von § 12 Abs. 2 Satz 1 PflSchG.
Freilandflächen sind die nicht durch Gebäude oder Überdachungen ständig abgedeckten Flächen, unabhängig von ihrer Beschaffenheit oder Nutzung; dazu gehören auch Verkehrsflächen jeglicher Art wie unter anderem Gleisanlagen, § 2 Nr. 15 PflSchG. Es handelt sich bei den Gleisanlagen daher um Freiflächen im Sinne der Norm (vgl. auch zur Vorgängernorm BVerwG, Urteil vom 13. Juni 1996 -﻿ 3 C 13.95 -﻿, juris Rn. 28), die auch nicht landwirtschaftlich, forstwirtschaftlich oder gärtnerisch genutzt werden.
(2) Es lag ein vordringlicher Zweck vor.
Vordringlicher Zweck im Sinne der Norm ist ein Belang von so erheblichem Gewicht, dass er grundsätzlich geeignet ist, das öffentliche Interesse an einer Vermeidung der Nutzung von Pflanzenschutzmitteln zum Schutz von Leben und Gesundheit von Mensch und Tier und Biodiversität auf Nichtkulturland zu überwinden. Dabei muss der Zweck dem Wortlaut und Telos der Norm nach nicht zwingend ein öffentlicher Zweck sein; ob es sich um einen öffentlichen oder privaten Zweck handelt, ist jedoch ggf. bei der Bewertung, ob dieser Zweck vordringlich ist, zu berücksichtigen.
Es kann offen bleiben, ob der Zweck der Vermeidung eines vorzeitigen Verschleißes von Bahnanlagen hinreichend wäre und von der Klägerin zureichend substantiiert wurde, um einen vordringlichen Zweck im Sinne von § 12 Abs. 2 Satz 3 PflSchG darzustellen. Denn vorliegend soll die Nutzung von Pflanzenschutzmitteln dazu dienen, die Betriebssicherheit im Bahnverkehr herzustellen. Die Betriebssicherheit dient wiederum dem Schutz von Leib und Leben von Menschen sowie Sachschäden. Es handelt sich bei der Betriebssicherheit des Bahnverkehrs um einen öffentlichen Belang von erheblichem Gewicht.
Die Klägerin hat den Antrag auf Erteilung der Genehmigung damit begründet, dass der Einsatz der Pflanzenschutzmittel der Einhaltung der Verkehrs-﻿, Betriebs- und Arbeitssicherheit, Freihaltung der Signal- und Regeltechnik sowie Vermeidung von Unfällen und Brandgefahr dienen solle.
Dazu hat sie im Widerspruchsverfahren sowie im gerichtlichen Verfahren substantiiert und plausibel ausgeführt, zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Gleiskörpers und zur Vermeidung von Gefahren für den Bahnverkehr müssten der Gleiskörper sowie das Schotterbett von Bewuchs freigehalten werden. Durch einen Bewuchs des Gleiskörpers mit Pflanzen, die noch dazu in das Schotterbett der Gleisanlage eindrängen, werde zum einen die zur Aufrechterhaltung der Verkehrs- und Betriebssicherheit notwendige Elastizität des Gleiskörpers beeinträchtigt. Denn hierdurch würden die in dem Schotterbett vorhandenen Hohlräume verschlossen. Diese seien aber notwendig, um den Gleisen eine elastische Lagerung zu bieten und um den ordnungsgemäßen Ablauf anfallenden Oberflächenwassers zu gewährleisten. Seien diese Funktionen des Gleisbetts nicht mehr gegeben, habe dies negative Auswirkungen auf die Lebensdauer der Gleisanlage, stelle aber auch eine Gefahrenquelle für den Schienenverkehr dar. Der gesamte Gleiskörper verschleiße mangels ausreichend elastischer Lagerung in kürzerer Zeit und müsse unter hohem finanziellen Aufwand wieder instandgesetzt oder sogar erneuert werden. Nicht abfließendes Regenwasser sammele sich im Gleisbett. Durch darüberfahrende Züge komme es zu einer Art „Pumpeffekt“, welcher zusätzlich Feinkornanteile aus dem Planum in das Schotterbett befördere und die erforderlichen Hohlräume weiter verschließe. Der Gleiskörper werde an den Stellen, an denen sich Wasser angesammelt habe und an denen das angesammelte Wasser wegen des die Hohlräume verschließenden Wurzelwerks und Feinkorns nicht mehr abfließen könne, durch die darüberfahrenden Züge in starke Schwingungen versetzt. Diese Schwingungen würden den Aufbau des Gleiskörpers immer weiter beschädigen.
Dies hat auch die Beklagte nicht in Abrede gestellt.
Die Betriebssicherheit im Bahnverkehr, die auf die Vermeidung von Gefahren für Leib und Leben von Menschen sowie Sachschäden abzielt, ist ein öffentlicher Belang von erheblichem Gewicht.
(3) Der vordringliche Zweck konnte nicht mit zumutbarem Aufwand auf andere Art erzielt werden.
Dabei ist nach dem Wortlaut der Norm, der „auf eine andere Art“ abstellt, allein zu prüfen, ob der vordingliche Zweck durch andere Methoden als Pflanzenschutzmittel – mithin nichtchemische, beispielsweise mechanische oder thermische Methoden – erreicht werden kann. Denn maßgeblich ist insoweit allein die „Art“, mithin Verfahrensweise, der bzw. zur Zweckerreichung. Eine Anwendung von anderen Pflanzenschutzmitteln stellt keine andere Art bzw. Verfahrensweise, sondern lediglich ein anderes Mittel dar. Auf den Einsatz anderer Mittel stellt die Norm aber in diesem Kontext nicht ab.
Nach den vorliegenden Unterlagen, insbesondere den durch die Klägerin eingereichten, ist der Senat überzeugt, dass eine Bekämpfung der drohenden Überwucherung von Gleisanlagen, die eine Gefährdung der Betriebssicherheit verursacht hätte, nicht allein mit nichtchemischen Methoden erreichbar war.
Insofern hat die Klägerin zwar eingeräumt, dass die Betriebssicherheit habe sichergestellt werden können. Dabei seien jedoch auch Pflanzenschutzmittel, wenn auch keine glyphosathaltigen Pflanzenschutzmittel, zum Einsatz gekommen.
Auch die Deutsche Bahn, die sich 2023 selbst verpflichtet hat, kein Glyphosat mehr verwenden zu wollen (vgl. www.deutschebahn.com/de/presse/pressestart_zentrales_uebersicht/DB-besiegelt-Glyphosat-Ausstieg-ab-2023--10414622), setzt dafür auf eine Kombination von nichtchemischen Methoden und Pflanzenschutzmittel mit dem Wirkstoff Pelargonsäure, wobei sich aus der Meldung nicht ergibt, ob das in der Praxis erfolgreich war.
(4) Es standen der Genehmigung der Anwendung von Pflanzenschutzmitteln auf den Gleisanlagen keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegen.
Für diese Prüfung ist in jedem Fall eine Einzelfallabwägung vorzunehmen. Dabei ist auf der einen Seite die Bedeutung des vordringlichen Zwecks einzustellen, auf der anderen Seite überwiegende öffentliche Interessen.
Entgegen dem Vorbringen der Beklagten gibt es insofern keine gesetzliche Vermutung dafür, dass überwiegende öffentliche Interessen der Anwendung von Pflanzenschutzmitteln auf Nichtkulturland entgegenstehen. Für eine solche Vermutung gibt es keine normativen Anhaltspunkte. Zwar hat der Gesetzgeber ein grundsätzliches Verbot der Verwendung von Pflanzenschutzmitteln auf Nichtkulturland vorgesehen. Jedoch ist ausdrücklich auch unter weiteren Voraussetzungen die Genehmigung der Anwendung auf Nichtkulturland möglich. Dafür muss ein nicht auf andere Weise erreichbarer „vordringlicher“ Zweck angestrebt werden. Auch kommt es dem Wortlaut nach nicht darauf an, ob „öffentliche Interessen“ „beeinträchtigt“ werden, sondern nur ob „überwiegende“ öffentliche Interessen „entgegenstehen“. Zudem wird im Rahmen des Genehmigungsverfahrens für die einzelnen Pflanzenschutzmittel auch jeweils geprüft, ob diese für einen Anwendungsbereich auf Nichtkulturland zugelassen werden dürfen. Hier geht es bei den „zugelassenen Pflanzenschutzmitteln“ hinsichtlich derer eine Genehmigung erteilt werden kann, daher auch nicht um eines der im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung 2.005 Pflanzenschutzmittel, die überhaupt zugelassen sind, sondern nur um eines von 19 Pflanzenschutzmitteln, die für die Anwendung auf Gleisanlagen zugelassen sind (vgl. zu den zugelassenen Pflanzenschutzmitteln die Datenbank des Bundesamtes für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit, verfügbar unter ).
Da bereits im Zusammenhang mit der Bestimmung, ob ein vordringlicher Zweck vorliegt, zu prüfen ist, ob der Zweck als solcher grundsätzlich geeignet ist, gegenüber dem öffentlichen Interesse an einer möglichst geringen Nutzung von Pflanzenschutzmitteln zur Abwendung bzw. Vorbeugung der mit deren Anwendung verbundenen möglichen Risiken für die Gesundheit von Mensch und Tier und für den Naturhaushalt, vgl. § 1 Nr. 3 PflSchG, zu überwiegen, sind auf dieser Ebene insbesondere sich aus den konkreten Eigenschaften der betroffenen Flächen, beispielsweise aus deren Lage (z. B. in einem Schutzgebiet) oder deren Beschaffenheit ergebende Umstände einzustellen, aus denen sich eine besondere Betroffenheit öffentlicher Belange ergeben kann.
Entsprechende besondere flächenbezogene Umstände sind vorliegend weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Einzustellen in die Abwägung sind damit im vorliegenden Fall auf der einen Seite der vordingliche Zweck der Sicherheit des Bahnverkehrs zur Vermeidung von Gefahren insbesondere für Leib und Leben von Menschen, und auf der anderen Seite das öffentliche Interesse an der Abwendung von bzw. Vorbeugung vor mit der Anwendung von Pflanzenschutzmitteln verbundenen Risiken für die Gesundheit von Mensch und Tier und für den Naturhaushalt, vgl. § 1 Nr. 3 PflSchG. Eine Abwägung dieser beiden Interessen ergibt, dass im vorliegenden Fall der Genehmigung der Anwendung von Pflanzenschutzmitteln auf den Gleisanlagen keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstanden.
b) Die Ermessensausübung der Beklagten war fehlerhaft.
Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ist die Überprüfung einer Ermessensentscheidung durch § 114 Satz 1 VwGO auf die Feststellung etwaiger Ermessensfehler beschränkt. Zu überprüfen ist lediglich, ob sich die Behörde in den gesetzlichen Grenzen ihres Ermessens gehalten und von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat.
Vorliegend hat die Beklagte im Ablehnungsbescheid vom 16. Juni 2017 allein auf den Erlass des MELUR vom 29. Februar 2016 verwiesen. Im Widerspruchsbescheid vom 26. April 2018 hat sie ergänzend ausgeführt, dass aktuell eine Ausnahmegenehmigung für den Einsatz eines nicht glyphosathaltigen Pflanzenschutzmittels vorliege. Die damit für die Ablehnung tragende Ermessenserwägung, dass keine Genehmigung für Wirkstoffe erteilt werde, hinsichtlich derer nach wissenschaftlichen Untersuchungen Zweifel an der Unbedenklichkeit bestünden, ist nicht von der Ermächtigung des § 12 Abs. 2 Satz 3 PflSchG gedeckt. Denn die Bewertung der grundsätzlichen Einsatzfähigkeit von Wirkstoffen ist allein dem Zulassungsverfahren vorbehalten (hierzu <1>), die Entscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 PflSchG betrifft jedoch die Verwendung (hierzu <2>). Regelungen zur Verwendung bzw. die Handhabung von Ermessensvorschriften zur Erteilung von Ausnahmegenehmigungen hinsichtlich der Verwendung dürfen nicht dazu führen, dass eine mit der Zulassung eines Pflanzenschutzmittels zugelassene Verwendung ausgeschlossen wird (hierzu <3>). Damit ist der Erlass des MELUR vom 29. Februar 2016 in Punkt 2.4 rechtswidrig und die allein durch diesen getragene Ermessensentscheidung ermessensfehlerhaft (hierzu <4>).
(1) Das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln wird in der Verordnung (EG) Nr. 1107/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Oktober 2009 über das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln und zur Aufhebung der Richtlinien 79/117/EWG und 91/414/EWG des Rates geregelt.
Dabei werden zunächst Wirkstoffe durch die Europäische Kommission zugelassen. Dies ist für den Wirkstoff Glyphosat zuletzt mit Durchführungsverordnung (EU) 2023/2660 der Kommission vom 28. November 2023 für weitere zehn Jahre erfolgt. Im Zeitpunkt des Ablaufens der Frist gemäß § 12 Abs. 5 Satz 1 PflSchG zum Aufbrauchen von Restbeständen für „Glyphos TF Classic“ am 15. Juni 2023 beruhte die Zulassung des Wirkstoffes Glyphosat auf der Durchführungsverordnung (EU) 2022/2364 der Kommission vom 2. Dezember 2022 zur Änderung der Durchführungsverordnung (EU) Nr. 540/2011 hinsichtlich der Verlängerung der Dauer der Genehmigung für den Wirkstoff Glyphosat.
Nach Art. 6 VO 1107/2009 kann die Genehmigung von Wirkstoffen Bedingungen und Einschränkungen unterworfen werden, etwa hinsichtlich der Art und Bedingungen der Anwendung (Buchstabe e). So enthält auch für den Wirkstoff Glyphosat bereits die Zulassung des Wirkstoffes durch die Durchführungsverordnung (EU) 2023/2660 der Kommission vom 28. November 2023 Sonderbestimmungen zur Anwendung (vgl. Anhang 1). Es dürfen nur Anwendungen als Herbizid zugelassen werden. Die Anwendungsraten von 1,44 kg Glyphosat je Hektar und Jahr in der Landwirtschaft sowie 1,8 kg je Hektar und Jahr bei Verwendung zur Bekämpfung invasiver Arten auf landwirtschaftlichen und nichtlandwirtschaftlichen Flächen bzw. 3,6 kg Glyphosat je Hektar und Jahr dürfen nicht überschritten werden. Die Durchführungsverordnung (EU) Nr. 540/2011 der Kommission vom 25. Mai 2011 zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 1107/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates hinsichtlich der Liste zugelassener Wirkstoffe sah zum Stand 15. Juni 2023 vor (Anhang, Teil B, Eintrag 118), dass die Schlussfolgerungen des Überprüfungsberichts über Glyphosat und insbesondere dessen Anlagen I und II zu berücksichtigen seien. Bei der Gesamtbewertung müssten die Mitgliedsstaaten insbesondere u. a. auf den Grundwasserschutz in gefährdeten Gebieten, insbesondere im Hinblick auf Anwendungen in Nicht-Kulturland achten und die Anwendungsbedingungen gegebenenfalls Maßnahmen zur Risikobegrenzung umfassen. Die Mitgliedstaaten sollten zudem sicherstellen, dass die Verwendung von Glyphosat enthaltenden Pflanzenschutzmitteln in den bestimmten Gebieten gemäß Artikel 12 Buchstabe a der Richtlinie 2009/128/EG (Gebiete, die von der Allgemeinheit oder von gefährdeten Personengruppen im Sinne von Artikel 3 der Verordnung Nr. 1107/2009 genutzt werden, wie öffentliche Parks und Gärten, Sport- und Freizeitplätze, Schulgelände und Kinderspielplätze sowie Gebiete in unmittelbarer Nähe von Einrichtungen des Gesundheitswesen) minimiert werde.
Auf nationaler Ebene sind dann konkrete Pflanzenschutzmittel zuzulassen. Die Voraussetzungen dafür regeln Art. 28 ff. VO (EG) 1107/2009. In der Zulassung wird festgelegt, bei welchen Pflanzen oder Pflanzenerzeugnissen und nicht-landwirtschaftlichen Bereichen (z. B. Bahnanlagen, öffentliche Bereiche, Lagerräume) und für welche Zwecke das Pflanzenschutzmittel verwendet werden darf, Art. 31 Abs. 1 VO (EG) 1107/2009, außerdem werden Anforderungen für das Inverkehrbringen und die Verwendung festgelegt, Art. 31 Abs. 2 VO (EG) 1107/2009. Die Zulassung erfolgt in Deutschland durch das Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit, § 33 PflSchG.
So ist beispielsweise das Mittel „RoundUp PowerFlex“ (Zulassungsnummer 006149-00, Zulassungsende 15. Dezember 2024) für den Einsatz im Ackerbau, Forst, Gemüsebau, Grünland, Nichtkulturland, Obstbau, Weinbau und Zierpflanzenbau zugelassen. Speziell für die Anwendung auf Gleisanlagen sind zwei Anwendungen zugelassen: Nach der Anwendungsnummer 006149-00/01-007 darf das Mittel auf Gleisanlagen gegen ein- und zweikeimblättrige Unkräuter während der Vegetationsperiode einmal pro Jahr durch Spritzen mit 7,5l/ha in maximal 1.000l/ha Wasser verwendet werden. Nach der Anwendungsnummer 006149-00/01-008 darf das Mittel auf Gleisanlagen gegen ein- und zweikeimblättrige Unkräuter sowie Holzgewächse während der Vegetationsperiode einmal pro Jahr durch Streichen mit einem Aufwand von 33% als Einzelpflanzenbehandlung oder mit Dochtstreichgerät bei Verwendung von maximal 7,5l/ha verwendet werden. In den Auflagen wird jeweils darauf hingewiesen, dass die Anwendung des Mittels auf Freilandflächen, die nicht landwirtschaftlich, forstwirtschaftlich oder gärtnerisch genutzt werden, nur mit einer Genehmigung der zuständigen Behörde zulässig ist.
Auf Landesebene gibt § 22 Abs. 2 PflSchG die Möglichkeit, auf Antrag im Einzelfall die Anwendung eines zugelassenen Pflanzenschutzmittels in einem anderen als den mit der Zulassung festgesetzten Anwendungsgebieten zu genehmigen (unter weiteren Voraussetzungen).
(2) Die Verwendung von Pflanzenschutzmitteln ist in der Richtlinie 2009/128/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Oktober 2009 über einen Aktionsrahmen der Gemeinschaft für die nachhaltige Verwendung von Pestiziden (insbesondere Art. 9 ff), Art. 55 ff. VO (EG) 1107/2009 sowie auf nationaler Ebene in § 12 ff. PflSchG sowie der Pflanzenschutz-Anwendungsverordnung geregelt.
Dabei fallen die Anwendungsregelungen in verschiedene Kategorien: Neben allgemeinen Regelungen wie § 12 Abs. 1 PflSchG – nach dem Pflanzenschutzmittel nur angewandt werden dürfen, wenn sie zugelassen sind, die Zulassung nicht ruht und nur in den in der Zulassung festgesetzten, jeweils gültigen Anwendungsgebieten und entsprechend den in der Zulassung festgesetzten, jeweils gültigen Anwendungsbestimmungen – gibt es flächenbezogene Regelungen wie § 17 PflSchG hinsichtlich Flächen, die für die Allgemeinheit bestimmt sind (vgl. dazu auch Art. 12 VO 128/2009), anwendungsmethodenbezogene Regelungen wie in § 18 PflSchG hinsichtlich der Anwendung mit Luftfahrzeugen (vgl. dazu auch Art. 9 VO 127/2009) und wirkstoffbezogene Regelungen. So regelt beispielsweise die Pflanzenschutzanwendungsverordnung in ihrer am 15. Juni 2023 sowie aufgrund der Verordnung vom 12. Dezember 2023 zur vorläufigen Regelung der Anwendung bestimmter Pflanzenschutzmittel (BGBl. Nr. 360) auch noch im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung geltenden Fassung in Anlage 3, dass die Anwendung von Glyphosat verboten ist
1. auf nicht versiegelten Flächen, die mit Schlacke, Split, Kies und ähnlichen Materialien befestigt sind (Wege, Plätze und sonstiges Nichtkulturland), von denen die Gefahr einer unmittelbaren oder mittelbaren Abschwemmung in Gewässer oder Kanalisation, Drainagen, Straßenabläufe sowie Regen- und Schmutzwasserkanäle besteht, es sei denn, die zuständige Behörde schreibt mit der Genehmigung ein Anwendungsverfahren vor, mit dem sichergestellt ist, dass die Gefahr der Abschwemmung nicht besteht;
2. auf oder unmittelbar an Flächen, die mit Beton, Bitumen, Pflaster, Platten und ähnlichen Materialien versiegelt sind (Wege, Plätze und sonstiges Nichtkulturland), von denen die Gefahr einer unmittelbaren oder mittelbaren Abschwemmung in Gewässer oder in Kanalisation, Drainagen, Straßenabläufe sowie Regen- und Schmutzwasserkanäle besteht, es sei denn, die zuständige Behörde schreibt mit der Genehmigung ein Anwendungsverfahren vor, mit dem sichergestellt ist, dass die Gefahr der Abschwemmung nicht besteht,
3. im Haus- und Kleingartenbereich; dies gilt nicht, solange für das jeweilige Pflanzenschutzmittel auf Grund einer vor dem 8. September 2021 getroffenen unanfechtbaren Entscheidung
a) die Anwendung durch nichtberufliche Anwender zugelassen ist oder
b) die Anwendung durch berufliche Anwender zugelassen und die Eignung zur Anwendung im Haus- und Kleingartenbereich nach § 36 Absatz 1 Satz 2 Nummer 3 oder Absatz 2 des Pflanzenschutzgesetzes festgelegt ist,
4. auf Flächen, die für die Allgemeinheit bestimmt sind; dies gilt nicht, solange für das jeweilige Pflanzenschutzmittel auf Grund einer vor dem 8. September 2021 getroffenen unanfechtbaren Entscheidung die Eignung für die Anwendung auf Flächen, die für die Allgemeinheit bestimmt sind, im Rahmen eines Zulassungsverfahrens festgelegt oder die Anwendung auf Flächen genehmigt ist, die für die Allgemeinheit bestimmt sind.
(3) Indem 2.4. des Erlasses des MELUR vom 29. Februar 2016 die Erteilung einer Genehmigung für die Anwendung von Pflanzenschutzmitteln auf Nichtkulturland ausschließt, soweit hinsichtlich des konkreten Wirkstoffes aufgrund wissenschaftlicher Untersuchungen Zweifel an der Unbedenklichkeit bestehen, wobei das MELUR in dem Übersendungsschreiben vom 29. Februar 2016 ausdrücklich darauf verweist, dass Glyphosat ein solcher Wirkstoff sei, überschreitet dies den Zweck der Ermächtigung des § 12 Abs. 2 Satz 3 PflSchG. Regelungen zur Verwendung bzw. die Handhabung von Ermessensvorschriften zur Erteilung von Ausnahmegenehmigungen hinsichtlich der Verwendung dürfen nicht dazu führen, dass eine mit der Zulassung eines Pflanzenschutzmittels zugelassene Verwendung faktisch ausgeschlossen wird. Dies stellt einen Fehlgebrauch der erteilten Ermächtigung dar. Soweit der Ablehnungsbescheid entscheidungstragend auf dieser Erwägung beruht, ist er ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig.
Soweit Rechtsvorschriften nicht bestimmen, dass oder in welcher Weise eine Behörde tätig zu werden hat, entscheidet diese im Rahmen der ihr erteilten Ermächtigung nach sachlichen Gesichtspunkten unter Abwägung der öffentlichen Belange und der Interessen der einzelnen Person über die zu treffenden Maßnahmen (pflichtgemäßes Ermessen), § 73 Abs. 1 LVwG. Welche sachlichen Gesichtspunkte in das Ermessen einzustellen sind, ergibt sich aus dem Zweck der Ermächtigung, vgl. auch § 40 VwVfG, und ist ggf. durch Auslegung zu ermitteln (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. März 2008 - 7 C 44.07 -, juris Rn. 20 ff.). Vorliegend ergibt die Auslegung, dass in die Abwägung einzustellende sachliche Belange konkret die Anwendung des konkreten Pflanzenschutzmittels auf der konkreten Fläche betreffen müssen. Die Grundentscheidung, ob Pflanzenschutzmittel mit bestimmten Wirkstoffen auf Nichtkulturland, insbesondere auch auf Gleisanlagen angewendet werden dürfen, ist dementgegen dem Zulassungsverfahren vorbehalten.
Dies ergibt sich zunächst aus dem Wortlaut. § 12 Abs. 2 Satz 3 PflSchG eröffnet bei Vorliegen der Voraussetzungen ein Ermessen der Behörde dahingehend, ob auf bestimmten Nichtkulturflächen bestimmte zugelassene – und damit auch für die Anwendung auf Nichtkulturland generell bzw. auch dem konkreten Typ von Nichtkulturland, hier Gleisanlagen zugelassene – Pflanzenschutzmittel angewendet werden dürfen.
Auch eine systematische und teleologische Auslegung stützt dieses Ergebnis.
§ 12 Abs. 2 PflSchG stellt eine Regelung hinsichtlich der Anwendung von Pflanzenschutzmitteln dar. Diese dürfen auf Nichtkulturland nicht eingesetzt werden, soweit keine Genehmigung der zuständigen Behörde vorliegt. Konkret handelt es sich um eine flächenbezogene Anwendungsregelung. § 12 Abs. 2 Satz 3 PflSchG regelt für dieses rein flächenbezogene Verbot die Möglichkeit einer Ausnahmegenehmigung.
Dementgegen ergibt sich aus Europa- und Bundesrecht, dass die Grundentscheidung, ob Pflanzenschutzmittel mit bestimmten Wirkstoffen auf Nichtkulturland, insbesondere auch auf Gleisanlagen angewendet werden dürfen, dem Zulassungsverfahren vorbehalten ist. Soweit ein bestimmter Wirkstoff generell und ein Mittel für eine konkrete Anwendung – wie der Anwendung auf Gleisanlagen – dem Grunde nach zugelassen sind, bindet dies die zuständige Behörde nach § 12 Abs. 2 Satz 3 PflSchG. Diese darf nicht erneut – und dann nur für den eigenen Zuständigkeitsbereich, im Fall der Beklagten das Gebiet des Landes Schleswig-Holstein – eine eigenständige Entscheidung darüber treffen, ob Pflanzenschutzmittel mit bestimmten Wirkstoffen für bestimmte Anwendungsbereiche zugelassen werden. Die Betrachtung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 PflSchG hat vielmehr auf die konkrete Fläche, insbesondere deren Lage und Beschaffenheit sowie ggf. Umgebung abzustellen. Andernfalls würde durch bloße Anwendungsregelungen das Zulassungsverfahren unterlaufen. Es ist nach Auslegung weder erkennbar noch im Übrigen davon auszugehen, dass der Bundesgesetzgeber dies durch § 12 Abs. 2 Satz 3 PflSchG ermöglichen wollte. Dies zeigt sich auch bei systematischer Auslegung daran, dass der Bundesgesetzgeber die Trennung zwischen Zulassungsverfahren und Regelungen zur Anwendung gesehen und im Pflanzenschutzgesetz generell beachtet hat. So darf nach § 14 Abs. 3 Satz 1 PflSchG ein mit der Zulassung eines Pflanzenschutzmittels festgesetztes Anwendungsgebiet durch Rechtsverordnung nach § 14 Abs.1 Nr. 1 PflSchG (mit der u. a. Regelungen zur Anwendung bestimmter Pflanzenschutzmittel oder Pflanzenschutzmittel mit bestimmten Wirkstoffen getroffen werden dürfen) nicht ausgeschlossen werden. Erst recht ist nicht ersichtlich, dass durch die Einräumung des Ermessens ermöglicht werden sollte, auf Landesebene eine generelle Genehmigungsversagung in Bezug auf Pflanzenschutzmittel mit bestimmten Wirkstoffen bei bloßen Zweifeln an der Unbedenklichkeit zu bewirken, wie dies mit dem hier streitgegenständlichen Erlass geschehen ist.
Die Erwägung hinsichtlich des Wirkstoffs war auch tragend für die Ablehnung des Antrags im Bescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheides.
Soweit die Beklagte im gerichtlichen Verfahren darauf verwiesen hat, dass auch mit anderen Erwägungen – beispielsweise hinsichtlich des Einsatzes anderer Pflanzenschutzmittel – eine Ablehnung hätte erfolgen können, kann offenbleiben, ob dies zutrifft. Denn zum einen kommt eine Ergänzung von Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nach § 114 Satz 2 VwGO nur in Betracht, wenn sie den Bestimmtheitsanforderungen des § 108 Abs. 1 LVwG genügt. So muss die Behörde unmissverständlich deutlich machen, dass es sich nicht nur um prozessuales Verteidigungsvorbringen handelt, sondern um eine Änderung des Verwaltungsakts selbst (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Februar 2021 - 8 C 25.19 -, juris Rn. 14). Bereits daran fehlt es vorliegend. Im Übrigen hat die Beklagte auch insoweit lediglich auf die Einsatzmöglichkeiten anderer Mittel verwiesen, ist jedoch insbesondere nicht auf die von der Klägerin mehrfach und auch bereits im Widerspruchsverfahren (Ortstermin vom 29. November 2017, Widerspruchsbegründung vom 10. Januar 2018) aufgeworfene Frage der Bekämpfung von Holzgewächsen, konkret der Brombeere, eingegangen. Damit läge insoweit ein Ermessensdefizit vor, weil die Beklagte nicht alle maßgebenden Gesichtspunkte in ihre Entscheidung einbezogen hätte.
Auch soweit die Beklagte im Widerspruchsbescheid darauf verwiesen hat, dass die Genehmigung für „U 46 M-Fluid“ erteilt worden sei, stellte dies keine eigenständig tragende Ermessenserwägung dar. Im Übrigen beruhte dies auf einem getrennten Antrag und auch insoweit läge ein Ermessensdefizit vor, weil „U 46 M-Fluid“ nicht zur Bekämpfung von Brombeerbewuchs zugelassen ist.
3. Das verwaltungsgerichtliche Urteil war daher (teilweise) dahingehend abzuändern, dass an Stelle der Verpflichtung zu einer Neubescheidung eine Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ablehnung tritt. Eine Zurückweisung des Berufungsantrags der Beklagten und Berufungsklägerin, das verwaltungsgerichtliche Urteil dahingehend zu ändern, dass die die Klage vollumfänglich abgewiesen wird, ist damit der Sache nach erfolgt, war jedoch nicht zwingend zusätzlich zu tenorieren.
Soweit das Verwaltungsgericht im Übrigen die Klage abgewiesen hat, war der klageabweisende Teil des verwaltungsgerichtlichen Urteils bereits nicht Gegenstand der Berufung; zur Klarstellung war daher zu tenorieren, dass die Klageabweisung durch das Verwaltungsgericht im Übrigen aufrechterhalten bleibt.
V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO.
Dabei ist für die Kostenentscheidung in erster Instanz zu berücksichtigen, dass die Klägerin mit der auf Verpflichtung zur Erteilung einer Genehmigung gerichteten Klage nur hinsichtlich einer Neubescheidung obsiegt hat.
Für die Kostenentscheidung in zweiter Instanz hat der Senat berücksichtigt, dass Streitgegenstand allein der teilstattgebende Teil des verwaltungsgerichtlichen Urteils war. Insoweit ist die Beklagte mit ihrem Antrag auf Abänderung des verwaltungsgerichtlichen Urteils und vollständige Klageabweisung unterlegen. Die Klägerin hat jedoch nicht nur ihren Antrag von einer Verteidigung der Bescheidungsverpflichtung auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage umgestellt, sondern ist auch teilweise unterlegen hinsichtlich des Hauptantrags und des ersten Hilfsantrags.
VI. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
VII. Gründe im Sinne des § 132 Abs. 2 VwGO, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 128 VwGO
§ 40 VwVfG
§ 12 Abs. 2 Satz 3 PflSchG
§ 12 Abs. 2 PflSchG
§ 22 Abs. 2 PflSchG
§ 12 Abs. 2 S. 3 PflSchG
§ 12 Abs. 2 S. 1 PflSchG
§ 12 Abs. 2 Satz 1 PflSchG
§ 28 Abs. 4 Satz 1 PflSchG
§ 12 Abs. 5 Satz 1 PflSchG
§ 1 Nr. 3 PflSchG
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 264 Nr. 3 ZPO
§ 73 Abs. 1 LVwG
§ 124a Abs. 6 Satz 3, Abs. 3 Satz 3 VwGO
§ 127 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 57 Abs. 2 VwGO
§ 222 Abs. 1 ZPO
§ 188 Abs. 2 BGB
§ 78 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 12 Abs. 2 Satz 3 PflSchG
§ 2 Nr. 15 PflSchG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 12 Abs. 1 PflSchG
§ 73 Abs. 1 LVwG
§ 14 Abs. 3 Satz 1 PflSchG
§ 14 Abs.1 Nr. 1 PflSchG
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 108 Abs. 1 LVwG
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 36 Absatz 1 Satz 2 Nummer 3 oder Absatz 2 des Pflanzenschutzgesetzes
Art. 6 VO
Art. 28 ff. VO
Art. 31 Abs. 1 VO
Art. 31 Abs. 2 VO
Art. 55 ff. VO
Art. 12 VO
Art. 9 VO

Zitierte Entscheidungen: I ZR 83/20
7 C 20.09
6 C 7.20
6 B 54.19
12 A 1638/07
11 C 15.92
4 C 33.13
4 C 33.13
3 C 13.95
6 VO 1107/20
1 VO (EG) 1107/20
2 VO (EG) 1107/20
12 VO 128/20
9 VO 127/20
7 C 44.07
8 C 25.19