Landesarbeitsgericht Hamburg (Hamburg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-11-17, Aktenzeichen 3 Sa 17/22
ECLI: ECLI:DE:LAGHH:2022:1117.3SA17.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZN 701/22)
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 27. Januar 2022, Az. 4 Ca 356/20, wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch über die Wirksamkeit zweier fristloser arbeitgeberseitiger Kündigungen des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses sowie über Schadensersatzansprüche, die die Beklagte gegen den Kläger geltend macht.
Die Beklagte ist eines der führenden Beratungsunternehmen für mittelständische Unternehmen. Der Kläger begann seine Tätigkeit bei der Beklagten als Partner und Berater am 1. Oktober 2010 auf der Grundlage des Anstellungsvertrags vom 17. September 2010 (Anlage K 1, Blatt 6 bis 8 der Akten), der u.a. folgende Regelungen enthält:
§ 9 VerschwiegenheitspflichtDer Arbeitnehmer verpflichtet sich, über alle betrieblichen Angelegenheiten, die ihm im Rahmen oder aus Anlass seiner Tätigkeit in der Firma zur Kenntnis gelangen, auch nach seinem Ausscheiden Stillschweigen zu bewahren. Bei Beendigung des Anstellungsverhältnisses sind alle betrieblichen Unterlagen sowie etwa angefertigte Abschriften oder Kopien an die Firma herauszugeben.
§ 10 Herausgabe von Firmeneigentum und Pflicht zur VerschwiegenheitAlle Daten über Mandanten und Zielfirmen/Zielkunden, von denen der Arbeitnehmer im Rahmen seiner Aufgabenerfüllung Kenntnis erlangt und die in den Datenbanken der Gesellschaft gespeichert und verwaltet werden, sind betriebliches Eigentum der Gesellschaft. Nach Aufforderung durch die Gesellschaft und bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitnehmer unverzüglich alle in seinem Besitz befindlichen Daten, Geschäftspapiere und -unterlagen und sonstiges Eigentum der Gesellschaft herauszugeben; es ist dem Arbeitnehmer untersagt, Kopien oder Abschriften - gleich in welcher Form - anzufertigen.Ein Zurückbehaltungsrecht ist ausgeschlossen.Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, über alle Angelegenheiten und Vorgänge, die ihm im Rahmen der Tätigkeit zur Kenntnis gelangen, Stillschweigen zu bewahren.Die Verschwiegenheitspflicht erstreckt sich auch auf die Vergütungsvereinbarung sowie auf weitere Einzelheiten des Vertrags und auf Angelegenheiten anderer Unternehmen, mit denen der Arbeitgeber wirtschaftlich und organisatorisch verbunden ist.Diese Geheimhaltungsverpflichtung gilt auch über das Ende des Arbeitsvertrags hinaus, jedoch nur so weit, wie der Arbeitnehmer dadurch nicht in seinen weiteren beruflichen fortkommen unzulässiger Weise eingeschränkt wird.Die Weitergabe von Geschäftsdokumenten, betrieblichen Aufzeichnungen und Datenträgern an Dritte ist verboten.
Am 14./18. September 2018 unterzeichneten die Parteien eine Verpflichtungserklärung zur Wahrung der Vertraulichkeit bei der Verarbeitung personenbezogener Daten (Anlage B 1) mit folgendem Inhalt:
… aufgrund ihrer Aufgabenstellung verpflichte ich Sie auf die Wahrung der Vertraulichkeit personenbezogener Daten nach Art. 5 Abs. 1 f, Art. 32 Abs. 4 Datenschutz-Grundverordnung (DSGV), zu denen sie im Rahmen ihrer Tätigkeit Zugang erhalten oder Kenntnis erlangen. Es ist Ihnen untersagt, unbefugt personenbezogene Daten zu verarbeiten.Diese Verpflichtung besteht auch nach Beendigung Ihrer Tätigkeit fort.Verstöße gegen die Vertraulichkeit können nach Art. 83 Abs. 4 DSGVO, §§ 42, 43 BDSG sowie nach anderen Strafvorschriften (s. Anlage) mit Freiheits- oder Geldstrafe geahndet werden.In der Verletzung der Vertraulichkeit kann zugleich eine Verletzung arbeits- oder dienstrechtlicher Schweigepflichten liegen.
Im November 2018 vereinbarten die Parteien ein sog. Sabbatical des Klägers (Anlage B 2) mit folgendem Inhalt:
… [Dem Kläger] wird im Zeitraum vom 01. Oktober 2020 bis zum 31 Januar 2021 (4 Monate) unbezahlter Urlaub gewährt.Im Gegenzug wird das per Januar 2020 bestehende Festgehalt im Zeitraum von Juni 2020 bis Januar 2021 (8 Monate) jeweils nur zu 50% gezahlt. …
Die Beklagte stellt ihren als Berater tätigen Mitarbeitern für ihre Tätigkeit als Arbeitsmittel unter anderem ein Notebook zur Verfügung, auf dem alle Softwareprogramme installiert sind, die die Mitarbeiter für die Durchführung ihrer Beratertätigkeit benötigen. Dazu zählt SharePoint, eine Web-basierte Software-Arbeitsplattform für den gemeinsamen Zugriff, die Interaktion und die Zusammenarbeit. Es handelt sich um ein Cloud-basiertes Dokumentenmanagement-System, auf dem sämtliche Arbeitsergebnisse sowie sonstige Dokumente zu den einzelnen Beratungsprojekten, zu den sonstigen geschäftlichen Aktivitäten und zu den administrativen Tätigkeiten zentral gespeichert werden.
Eingebettet in SharePoint ist die Software-Applikation OneDrive. Hierbei handelt es sich um einen Cloud-basierten, für den einzelnen Mitarbeiter der Beklagten individualisierten Datei-Ordner, auf den lediglich der jeweilige Mitarbeiter einen personenbezogenen Zugriff hat. OneDrive befindet sich auf der Cloud, ist jedoch gleichzeitig als lokaler Datei-Ordner in das Netzwerk des jeweiligen Notebooks integriert. Alle Dateien, die der einzelne Mitarbeiter in den Datei-Ordnern auf OneDrive bzw. in dem relevanten lokalen Datei-Ordner auf der Festplatte speichert, verändert oder löscht, werden bei der nächsten Verbindung des Firmen-Notebooks mit OneDrive jeweils synchronisiert. Gegenstand der Synchronisation ist die spiegelbildliche Abbildung der Ordnerstruktur und relevanten Dateien in OneDrive und auf der lokalen Festplatte des Firmen-Notebooks.
Alle Mitarbeiter der Beklagten sind dazu angehalten, die einzelnen IT-Applikationen mit dem dafür vorgesehenen Kennwortschutz zu nutzen, das persönliche Kennwort regelmäßig zu aktualisieren und das persönliche Kennwort keinem Dritten zur Kenntnis zu geben.
Die Beklagte administriert die einzelnen Ordner auf OneDrive und auf SharePoint nach den jeweiligen Beratungsprojekten und benennt sie generell nach der Firma des einzelnen Kunden („Projekt-Ordner“) sowie alle übergreifenden und sonstigen, nicht mandatsbezogenen Angelegenheiten themenbezogen, zum Beispiel Ordner „Akquisition“ für alle Akquisitionstätigkeiten oder Ordner „Rechnung Kunden“ für die Administration sämtlicher Rechnungen an Kunden aus abgeschlossenen und laufenden Projekten („Administrative Ordner“).
Die Beklagte hatte dem Kläger zuletzt für seine Beratertätigkeit ein Notebook des Fabrikats Lenovo ThinkPad E 15 (BP-NB-121) und ein iPhone zur dienstlichen Nutzung überlassen. Der Kläger führte immer wieder Backups zu abgeschlossenen Einzelprojekten auf einer externen Festplatte durch, so nach dem 9. April 2019, dem 12. Mai 2020 und dem 16. Juni 2020.
Der Kläger einigte sich im September 2020 mit einem neuen Arbeitgeber auf einen Arbeitsvertrag ab dem 1. Januar 2021, im Rahmen dessen er als Projektleiter in der Unternehmensberatung tätig wurde.
In den Tagen vor dem 30. September 2020 löschte der Kläger betriebliche Dateien. Ferner übertrug er Dateien, auch eigene private, auf zwei USB-Sticks und auf eine externe Festplatte.
Am 30. September 2020 forderte der Geschäftsführer der Beklagten den Kläger auf, das ihm überlassene Notebook, das ihm überlassene iPhone und seinen Büroschlüssel zurückzugeben. Der Kläger kam dieser Aufforderung nach und erklärte die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zum 31. Dezember 2020.
Eine erste technische Prüfung des vom Kläger zurückgegebenen Notebooks ergab am 2. Oktober 2020, dass der Kläger vor der Rückgabe des Notebooks sämtliche E-Mails aus dem Posteingangsfach und weiteren diversen Postfächern vorläufig und schließlich durch das Leeren des Papierkorbs permanent gelöscht hatte. Am 7. Oktober 2020 erfuhr die Beklagte von ihrem IT-Administrator, dass mit dem Firmen-Notebook, das dem Kläger überlassen worden war, am 29. September 2020 eine größere Datenmenge von ihrer SharePoint-Plattform gelöscht worden sei. Die gelöschten Daten sind inzwischen wiederhergestellt. Mit Schreiben vom 13. Oktober 2020 (Anlage K 2, Blatt 9 der Akten) und vom 14. Oktober 2020 (Anlage K 3, Blatt 10 der Akten) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich fristlos.
Der IT-Administrator der Beklagten empfahl der Beklagten nach der fortgesetzten weiteren Untersuchung der Datenverarbeitungsvorgänge, die Untersuchung insbesondere in Bezug auf die Übertragung von Daten auf externe Träger auszuweiten. Daraufhin beauftragte die Beklagte am 9. November 2020 ein externes Unternehmen mit dieser weiteren Untersuchung. Für einzelne Untersuchungshandlungen erfolgte eine Unterbeauftragung eines weiteren Unternehmens. Der Zwischenbericht des beauftragten Unternehmens vom 18. Dezember 2020 für den Zeitraum vom 1. August 2020 bis zum 30. September 2020 (Anlage B 6) benennt einzelne festgestellte Datenübertragungen auf zwei USB-Sticks und eine externe Festplatte (siehe dazu auch S. 7 bis 16 des Schriftsatzes der Beklagten vom 28. Dezember 2020, Blatt 93 bis 102 der Akten). Der Zwischenbericht ergab ferner, dass der Kläger mit seinem Firmen-Notebook in der Zeit vom 14. September 2020 bis zum 30. September 2020 auf eigene private Daten zugegriffen hatte, die auf einem der beiden USB-Sticks gespeichert waren (im Einzelnen S. 25 bis 27 des Zwischenberichts gemäß Anlage B 6).
In dem von der Beklagten am 23. Dezember 2020 eingeleiteten einstweiligen Verfügungsverfahren verurteilte das Landesarbeitsgericht den Kläger mit Urteil vom 27. Mai 2021 (Blatt 256 bis 286 der Akten), es zu unterlassen, diejenigen elektronischen Dateien, die er in der Zeit vom 1. August 2020 bis zum 30. September 2020 aus bestimmten Ordnern zu bestimmten Beratungsprojekten und aus administrativen Ordnern auf eigene Speichermedien übertragen hat, im geschäftlichen Verkehr zu nutzen oder an einen Dritten weiter zu geben. Die weitergehenden Anträge der Beklagten wurden abgewiesen.
Mit seiner der Beklagten am 28. Oktober 2020 zugestellten Klage hat sich der Kläger im vorliegenden Verfahren u.a. gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses aufgrund der beiden fristlosen Kündigungen gewendet.
Mit ihrer Widerklage vom 8. Januar 2021 (Blatt 106 ff. der Akten) hat die Beklagte Herausgabe-, Löschungs- und Unterlassungsansprüche in Bezug auf betriebliche Daten geltend gemacht. Mit ihrer Widerklageerweiterung vom 31. August 2021 (Blatt 182 ff. der Akten) hat die Beklagte Schadensersatz für die ihr nach Ausspruch der fristlosen Kündigungen entstandenen Ermittlungskosten einschließlich der Kosten für beauftragte Rechtsanwälte begehrt.
Am 24. Juni 2021 fand eine polizeiliche Hausdurchsuchung in der Wohnung des Klägers statt. Gemäß dem diesbezüglichen Protokoll und Durchsuchungsvermerk (Anlage K 5, Blatt 352f. der Akten) war die Durchsuchung erfolglos. Tatrelevante Daten wurden nicht gefunden.
Der Kläger hat vorgetragen, es sei gängige Praxis bei der Beklagten, externe Speichermedien zu verwenden, auch solche, die nicht von der Beklagten ausgehändigt worden seien. Es würden auch solche externen Speichermedien verwendet, die die einzelnen Berater von Kunden im Rahmen der Projektarbeit ausgehändigt erhalten hätten. Teilweise würden die Berater auch privat angeschaffte externe Speichermedien verwenden. Er habe die externen Speichermedien, auf die er Daten übertragen habe, schon seit längerer Zeit, zum Teil schon über mehrere Jahre hinweg, in Gebrauch gehabt. Ob es sich bei den USB-Sticks um solche handele, die er von der Beklagten ausgehändigt erhalten habe, oder um solche, die er im Rahmen eines Projektes von einem Kunden ausgehändigt bekommen habe, oder eventuell auch um von ihm selbst privat angeschaffte externe Speichermedien, könne er nicht mit Sicherheit sagen. Er bestreite daher mit Nichtwissen, dass die von ihm verwendeten USB-Sticks nicht von der Beklagten stammten. Die externe Festplatte habe er nach seiner Erinnerung von dem seinerzeitigen IT-Provider der Beklagten erhalten. Anlässlich eines irreparablen Festplattenschadens, der wohl im Jahr 2017 an seinem dienstlichen Notebook aufgetreten gewesen sei, habe der IT-Provider sämtliche Daten, die sich auf der defekten Festplatte des dienstlichen Notebooks befunden hätten, auf der externen Festplatte gesichert, soweit dies möglich gewesen sei. Mithilfe der so gesicherten Daten sei sodann die neue Festplatte des Notebooks wiederhergestellt worden. Er habe diese externe Festplatte fortan genutzt, um gewohnheitsmäßig die auf seinem dienstlichen Notebook befindlichen Daten zu sichern. Die Beschädigung der Festplatte habe ihm gezeigt, dass eine Wiederherstellung seines Notebooks und damit die Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit ohne eine solche Datensicherung sehr zeitintensiv sei. Im September 2020 habe er die vorhandenen Daten noch einmal aktualisiert. Auch andere Berater der Beklagten hätten regelmäßig Backups ihrer gesamten Daten auf externen Festplatten bzw. USB-Sticks erstellt. Er habe nie die Absicht gehabt, die von ihm kopierten Dateien über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus für sich zu behalten. Schon gar nicht habe er die Absicht gehabt, diese Dateien einem unbefugten Dritten zugänglich zu machen. Er habe das auch nicht getan. Er habe nur einige Dokumente und E-Mails zum Projekt „A.“ an seinen privaten E-Mail-Account weitergeleitet, soweit er diese für die Durchsetzung seiner streitigen Provisionsansprüche aus diesem Projekt benötige. Eine Weitergabe dieser Dokumente sei mit Ausnahme seines Rechtsanwalts und gegebenenfalls des Gerichts in dem parallelen Rechtsstreit zum Az. 4 Ca 329/20 nicht erfolgt und werde auch nicht erfolgen.
Am 14. September 2020 habe er mit dem Geschäftsführer der Beklagten über das anstehende Sabbatical und über die von ihm, dem Kläger, geforderte Prämie für das „A.“-Projekt gesprochen. Nachdem sich zu beiden Punkten keine Lösung abgezeichnet habe, habe der Geschäftsführer der Beklagten ihn gefragt, wie er sich seine berufliche Zukunft bei der Beklagten vorstelle. Er, der Kläger, habe erwidert, man könne ihm gerne ein Angebot machen.
Er habe sich eigentlich während des Sabbaticals auf dem Notebook und dem iPhone mit einigen dort gespeicherten Unterlagen beschäftigen und die Geräte bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zurückgeben wollen. Die Backup-Dateien auf den externen Speichermedien hätten dann von denjenigen Kollegen, die die noch nicht abgeschlossenen Projekte des Klägers fortführen, genutzt werden können.
Am 30. September 2020 sei er nur zur Herausgabe des Notebooks, des iPhones und des Büroschlüssels aufgefordert worden, nicht hingegen zur Herausgabe externer Speichermedien. Diese Herausgabeaufforderung sei zudem von dem Geschäftsführer der Beklagten erfolgt, als die Beklagte noch keine Kenntnis von seiner Eigenkündigung zum 31. Dezember 2020 gehabt habe. Er habe seit dem 30. September 2020 keine externen Speichermedien mehr in seinem Besitz. Alle von ihm im Rahmen seiner dienstlichen Tätigkeit für die Beklagte verwendeten und noch existierenden externen Speichermedien habe er in den Geschäftsräumen der Beklagten zurückgelassen. Er habe sie sowie sonstige von ihm verwendete Büromaterialien seit dem Umzug in die neuen Betriebsräume immer in einer von ihm genutzten Regalfläche im Teambüro im vierten Stock aufbewahrt. Soweit diese externen Speichermedien nicht von Dritten entfernt worden seien, sei davon auszugehen, dass sie sich nach wie vor auf diesem Regal im Teambüro im vierten Stock befänden. Bevor er am 30. September 2020 die Betriebsräume verlassen habe, sei er noch mit einem Kollegen essen gegangen. Anschließend habe er sich noch von Kollegen verabschiedet, bevor er um 15:00 Uhr seinen dienstlichen Laptop, sein dienstliches iPhone und seine Schlüssel bei Frau B. abgegeben habe.
Er habe am 29. September 2020 lediglich die von ihm verwendeten Ordner auf seinem Laptop und sein E-Mail-Postfach aufgeräumt und in diesem Zusammenhang natürlich auch Dokumente und E-Mails gelöscht, soweit deren Aufbewahrung nicht notwendig sei. Dies sei mit Blick auf das bevorstehende Sabbatical geschehen, weil er für seine Kollegen einen geordneten Arbeitsplatz habe hinterlassen wollen. Er habe sämtliche projektbezogenen Dateien in den entsprechenden auf dem SharePoint befindlichen Projektordnern gespeichert, soweit diese zukünftig einmal eine Bedeutung haben könnten. Keinesfalls habe er exzessiv unternehmensrelevante Daten unwiederbringlich vernichtet. Er habe keine Daten von der SharePoint-Plattform gelöscht.
Kündigungsschutzrechtlich sei zu berücksichtigen, dass bei Zugang der fristlosen Kündigungen bis zu der durch seine Eigenkündigung ohnehin eingetretenen Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 31. Dezember 2020 wegen der Sabbatical-Vereinbarung ohnehin kein Leistungsaustausch im Rahmen des Arbeitsverhältnisses mehr stattgefunden habe.
Die Beklagte habe keinen Anspruch auf Erstattung von Ermittlungskosten. Diese seien nicht erforderlich gewesen. Der Ermittlungsaufwand sei auch nicht in dem geltend gemachten Umfang entstanden.
Der Kläger hat u.a. beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 13.10.2020 noch mit der vorsorglich erklärten außerordentlichen fristlosen Kündigung vom 14.10.2020 beendet wird;
2. ...
Die Beklagte hat u.a. beantragt,
1. die Klage abzuweisen
und widerklagend
2.-11. …
12. den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 91.306,06 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Kläger hat beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen, sie stütze die fristlose Kündigung vom 13. Oktober 2020 auf das mutwillige Löschen von Projektdaten aus SharePoint, auf die rechtswidrige Übertragung vieler projektbezogener und administrativer Daten der Beklagten auf private Datenträger des Klägers und auf die Nicht-Herausgabe der kopierten Daten. Die fristlose Kündigung vom 14. Oktober 2020 stütze sie auf das mutwillige und endgültige Löschen dienstlicher E-Mails vor der Rückgabe des Notebooks.
Sie habe ihren Mitarbeitern ausschließlich die dienstliche Nutzung der Notebooks und der zur Verfügung gestellten Software-Applikationen gestattet. Eine private Nutzung der Hard- und Software sei nicht zulässig. Ebenfalls nicht zulässig sei die Verwendung von privaten externen Speichermedien für einen etwaigen Datenaustausch mit der im jeweiligen Notebook eingebauten lokalen Festplatte oder mit den webbasierten Arbeitsplattformen. Etwa von einem Mitarbeiter für einen tätigkeitsbezogenen erforderlichen Datenaustausch erforderliche externe Speichermedien (zum Beispiel USB-Sticks) stelle sie, die Beklagte, dem Mitarbeiter zur Verfügung, wobei sich auch in diesem Fall die zulässige Nutzung des externen Speichermediums auf eine tätigkeitsbezogenen Anwendung beschränke und der Mitarbeiter das Speichermedium bei Wegfall des Nutzungserfordernisses, spätestens zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, an sie herauszugeben habe. Als der Kläger am 30. September 2020 sein Firmen-Notebook zurückgegeben habe, habe sie ihn sicherheitshalber gefragt, ob er neben diesem noch weiteres IT-Equipment in seinem Besitz und herauszugeben habe. Das habe der Kläger verneint und ausgeführt, es gebe nichts mehr, das Firmen-Notebook sei alles, was er noch gehabt habe. Der Kläger habe keine externen Speichermedien auf einem Regal in ihren Büroräumen zurückgelassen. Ein solches Regal gebe es in dem Raum, in dem der Kläger gearbeitet habe, gar nicht. Für ein solches Zurücklassen treffe den Kläger die Darlegungs- und Beweislast.
Der Kläger habe in dem am 14. September 2020 mit ihrem geschäftsführenden Gesellschafter geführten Gespräch ausgeführt, sein neuer - ihr seinerzeit namentlich nicht bekannter - Arbeitgeber habe ihm eine sogenannte Welcome-Fee in Höhe eines sechsstelligen Eurobetrages für die Aufnahme seiner Tätigkeit beim neuen Arbeitgeber in Aussicht gestellt.
Der Kläger habe die kopierten Daten rechtswidrig im Rahmen seines neuen Arbeitsverhältnisses nutzen wollen. Der Kläger habe in der Güteverhandlung erklärt, er habe keine Daten der Beklagten gelöscht oder in anderer Weise über solche verfügt. Die Erfolglosigkeit der polizeilichen Durchsuchung seiner Wohnung belege nicht, dass er nicht im Besitz der Daten sei. Sie könnten sich ebenso gut woanders, beispielsweise in seiner Ferienwohnung, befinden.
Der Wirksamkeit der fristlosen Kündigungen stehe die Sabbatical-Vereinbarung nicht entgegen. Sie, die Beklagte, habe ein berechtigtes Präventionsinteresse im Zusammenhang mit der Signalwirkung im Betrieb.
Wenn der Kläger vor Antritt seines Sabbaticals nur wegen des Aufräumens seines Laptops Daten und Emails gelöscht habe, erkläre dies nicht, weshalb er in diesem Zusammenhang auch Dokumente und Emails aus dem zentralen Dokumentmanagementsystem SharePoint welches sie für ihre Mandatsarbeit und Projekte nutze, gelöscht habe. Insbesondere bleibe fraglich, warum der Kläger dabei auch interne und weiterhin von allen Mitarbeitern zu nutzende Dokumente wie beispielsweise Templates, Projektkalkulationen und Vertragsvordrucke gelöscht habe.
Das Arbeitsgericht Hamburg hat mit seinem am 27. Januar 2022 verkündeten Urteil (Blatt 458 ff. der Akten) u.a. festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentlichen Kündigungen der Beklagten vom 13. und 14. Oktober 2020 beendet worden sei, und hat die auf Zahlung gerichtete Widerklage abgewiesen. Es hat hierzu ausgeführt, beide Kündigungen habe der Kläger rechtzeitig mit seiner Klage angegriffen. Für beide Kündigungen fehle es an einem wichtigen Grund. Das mutwillige Löschen wichtiger betrieblicher Daten komme zwar als wichtiger Grund an sich in Betracht. Dem Vortrag der Beklagten sei aber nicht zu entnehmen, welche konkreten, für sie wichtigen Daten der Kläger gelöscht haben soll. Auch die rechtswidrige Übertragung projektbezogener und administrativer elektronischer Daten auf externe Datenträger, das Weiterleiten von Daten zum Projekt A. für die Auseinandersetzung des Klägers mit der Beklagten im Zusammenhang mit dem diesbezüglichen Provisionsanspruch sowie eine Nicht-Herausgabe rechtswidrig kopierter Daten an die Beklagte kämen als wichtiger Grund in Betracht. Jedenfalls aber führe die Interessenabwägung im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis, dass kein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB vorliege. Umfangreiches Löschen dienstlicher E-Mails komme als wichtiger Grund ebenso an sich i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB in Betracht. Dem Vortrag der Beklagten sei allerdings nicht, auch nicht beispielhaft, zu entnehmen, um welche wichtigen dienstlichen E-Mails es sich gehandelt haben soll. Auch diesbezüglich führe die Interessenabwägung im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis, dass kein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB vorliege.
Der Beklagten stehe kein Zahlungsanspruch in Höhe von 91.306,06 EUR nebst Zinsen zu.
Sie könne von dem Kläger nicht die Zahlung von Schadensersatz in Höhe der geltend gemachten Ermittlungskosten verlangen. Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass zum Zeitpunkt der Beauftragung der externen Unternehmen und Anwaltskanzleien ein hinreichend konkreter Verdacht einer erheblichen Verfehlung - strafbaren Handlung oder schwerwiegenden Vertragsverletzung - des Klägers vorgelegen habe. Dafür hätten die Voraussetzungen für eine wirksame Verdachtskündigung vorliegen müssen. Hier fehle es schon an einer Anhörung des Klägers zu den aus Sicht der Beklagten bestehenden Verdachtsmomenten vor der Ergreifung der Ermittlungsmaßnahmen, deren Kosten sie im Wege des Schadensersatzes ersetzt verlangt. Vor diesem Hintergrund könne offenbleiben, ob die weiteren Voraussetzungen für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch erfüllt seien.
Gegen dieses Urteil, das der Beklagten am 10. März 2022 zugestellt worden ist, hat sie mit Schriftsatz vom 11. April 2022, beim Landesarbeitsgericht am selben Tag, einem Montag, eingegangen, Berufung eingelegt. Auf rechtzeitigen Antrag der Beklagten wurde für sie die Frist zur Begründung der Berufung bis zum 20. Mai 2022 verlängert. Mit Schriftsatz vom 20. Mai 2022, am selben Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangen, hat die Beklagte die eingelegte Berufung begründet.
Die Beklagte hält das Urteil des Arbeitsgerichts unter Bezugnahme auf und Vertiefung ihrer erstinstanzlichen Ausführungen für unzutreffend, soweit das Arbeitsgericht die ausgesprochenen Kündigungen für unwirksam gehalten und den widerklagend geltend gemachten Zahlungsantrag abgewiesen habe.
Unter den vom Kläger gelöschten Dateien hätten sich u.a. die folgenden Dateien befunden:
· gelöscht am 29. September 2020 um 08:44:20 Uhr aus „Documents/C.":
(1) „C._IBR_2020-06-25.pdf“,
(2) „D_kickoff Unterlage_2020-05-15.pptx“ und
(3) „Bankenpräsentation 2020 Final.pdf“.
Die vom Kläger gelöschten Dokumente beträfen unter anderem eine umfassende kundenbezogene Dokumentation, die sie für das Kickoff-Treffen mit dem Kunden erstellt und in dem Kickoff-Treffen verwendet habe, sowie die finale Bankenpräsentation, die eine maßgebliche Entscheidungsgrundlage der in das Restrukturierungsprojekt involvierten Banken zur weiteren (Re-)Finanzierung des Kunden gebildet habe.
· gelöscht am 28. September 2020 um 10:46:38 Uhr aus „Documents/Akquisition/Corona-Kurzgutachten“: „D OnePager_Corona Kompakt-Gutachten_2020 (003).pdf“;
· gelöscht am 14. September 2020 um 15:53:20 Uhr aus „Kunden/E.GmbH/Aktualisierung IDW S 6/Präsentationen": „E. GmbH_Update IDW Slides Kl._Stand 2020_09_14.pptx“.
Die vom Kläger gelöschten Dokumente umfassten unter anderem eine von ihm angefertigte IDW S6-Präsentation und ein von der Beklagten angefertigtes Sanierungsgutachten. In dem Restrukturierungsprojekt bei der E. GmbH sei der Kläger zunächst als Projektleiter tätig und fachlich für die Abschnitte Markt und Wettbewerb im Gutachten zuständig gewesen. Der vom Kläger verantwortete fachliche Teil habe lediglich 25% des Gesamtgutachtens ausgemacht. Dennoch habe er das gesamte Gutachten und mithin auch die Abschnitte, an denen er selbst nicht mitgewirkt gehabt habe, gelöscht.
Die Vollständigkeit der in den einzelnen Beratungsprojekten erhobenen und gespeicherten Daten sei für ihren, der Beklagten, Geschäftsbetrieb essentiell. Dies gelte bereits – vor allem bei den Restrukturierungs- und Sanierungsberatungsmandaten – aus operativen Gründen, da die Vollständigkeit der Daten zu den einzelnen Mandaten eine der Grundvoraussetzungen für die mandatsbezogenen Beratungsleistungen bilde und demnach vor allem die in den Mandaten regelmäßig angefertigten Sanierungsgutachten und sonstige Stellungnahmen elementar auf die vollständigen Daten angewiesen seien. Dies gelte auch aus datenschutzrechtlichen Gründen und zur Sicherstellung ihrer weiteren vertraglichen (Neben-)Pflichten aus den einzelnen Beratungsmandaten gegenüber ihren Auftraggebern. Dies habe auch der Kläger gewusst. Sie, die Beklagte, müsse daher annehmen, dass der Kläger ihr und ihrem Geschäft – aufgrund der vorherigen Differenzen zwischen ihnen – durch die Löschung der Daten gezielt habe schaden wollen.
Unter den vom Kläger gelöschten insgesamt 14.855 E-Mails habe sich insbesondere projekt- und sonstige tätigkeitsbezogene E-Mail-Korrespondenz (auch der Vergangenheit), die sie, die Beklagte, für ihre Mandatsarbeit benötigt habe und weiterhin benötige, befunden. Hierbei habe es sich u.a. um die folgenden E-Mails mit den Betreffen: (1) „AW: Datenanfrage Vertrieb E. Update IDW_19_Auszug für KPI Auftragsreichweite (002).xlsx.“ (ursprünglich gesendet an M@e.de am 29. September 2020) oder “Infostand” (ursprünglich gesendet an R@e.de am 9. September 2020), (2) “WG: AW: Confidential: Project C.” (ursprünglich gesendet am 4. September 2020), (3) “AW: Arbeitsstand/Abstimmungsfolien Fortführungskonzept F.” (ursprünglich gesendet an s@d.de am 10. Juni 2020) gehandelt.
Nach der im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Interessenabwägung sei es ihr, der Beklagten, unzumutbar gewesen, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist aufgrund der Eigenkündigung des Berufungsbeklagten fortzusetzen.Das Arbeitsgericht habe für die anzustellende Interessenabwägung maßgebliche Faktoren unberücksichtigt gelassen und zudem die vom BAG bereits in seinem Urteil vom 5. April 2001 (2 AZR 217/00) zur Interessenabwägung bei einer außerordentlichen Kündigung eines bereits freigestellten Arbeitnehmers aufgestellten Rechtssätze nicht hinreichend beachtet. So sei die (fehlende) Entgeltzahlung während des vereinbarten Sabbaticals auf beiden Seiten, und nicht nur auf einer Seite, im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen und stelle kein Argument für ein Überwiegen der Interessen des Arbeitnehmers dar.Das Arbeitsverhältnis der Parteien sei zudem bereits vor den streitgegenständlichen Kündigungen, u.a. durch die Auseinandersetzung in dem A.-Projekt, gestört gewesen.
Die Weiterleitung der Daten in dem Projekt A. (nur) an den Prozessbevollmächtigten des Klägers sei nicht nur ein im Rahmen der Interessenabwägung zu dessen Gunsten zu berücksichtigender Umstand, sondern stelle zunächst eine weitere Pflichtverletzung des Klägers dar, die die unwiderrufliche Zerstörung des Vertrauensverhältnisses deutlich mache. Sie zeige, dass der Kläger mit betrieblichen Daten nach Belieben verfahren sei und diese – neben den beschriebenen Löschungshandlungen – „munter“ auf seine private E-Mail-Adresse und externe Speichermedien gesendet/ geladen habe, wenn er dadurch einen persönlichen Vorteil habe erlangen können.
Sie, die Beklagte, habe zudem ein erhebliches Interesse daran, durch eine wirksame fristlose Kündigung gegenüber ihrer Belegschaft zu signalisieren, dass derartige Pflichtverletzungen zu ihrem Nachteil, nicht – auch nicht, wenn sich unmittelbar an die Pflichtverletzung ein Sabbatical anschließe – geduldet würden. Der Ausspruch der außerordentlichen Kündigung sei insoweit im Hinblick auf die Einhaltung der arbeitsvertraglichen Nebenpflichten der weiteren Belegschaft – vor allem im Hinblick auf die Verschwiegenheitspflicht sowie die Rücksichtnahme- und Schutzpflicht – erforderlich gewesen. Es gelte auch im Hinblick auf die sie, die Beklagte, empfehlenden Banken, die Kunden und die gesamte Branche ein entsprechendes Signal zu setzen.Sie werde ihren Kunden von den Banken aus ihrem Netzwerk insbesondere auch aufgrund ihrer Integrität und dem vertraulichen Umgang mit Daten empfohlen. In dem Marktumfeld, in dem sie sich bewege, seien das rechtswidrige Übertragen von betrieblichen Daten und die Nicht-Löschung/die Nicht-Herausgabe der Daten für einen Arbeitgeber und seine Markt-Reputation „noch gefährlicher als ein bloßer Diebstahl“, den das LAG Hamm (Urteil vom 3. April 2009, Az. 10 Sa 1565/08) für eine außerordentliche Kündigung habe ausreichen lassen.
Zudem habe der Kläger bei einer Fortdauer des Arbeitsverhältnisses weiterhin nach außen (insbesondere auch in den beruflichen sozialen Netzwerken) als Director und damit als ihre Führungsperson auftreten und wahrgenommen werden können. Zu ihren, der Beklagten, Gunsten sei weiterhin zu berücksichtigen, dass der Kläger ohnehin abwanderungsentschlossen gewesen sei.
In besonderem Maße sei außerdem zu berücksichtigen, dass die genannten Pflichtverletzungen des Klägers auch strafrechtliche Relevanz entfalteten. Dies betreffe das Kopieren von den betrieblichen Daten, die Geschäftsgeheimnisse im Sinne des § 2 Nr. 1 GeschGehG darstellten. Zudem sei im Hinblick auf die Löschung der Daten von SharePoint eine Strafbarkeit nach § 303a Abs. 1 StGB gegeben.
Auch soweit die weitere Kündigung auf das Löschen von E-Mails gestützt werde, seien ihr generalpräventives Interesse, auch unter Berücksichtigung der Tätigkeit des Klägers als Director, sowie die strafrechtliche Relevanz seiner Pflichtverletzung zu berücksichtigen, da auch die Löschung der dienstlichen E-Mails unter § 303a Abs. 1 StGB falle. Hinzu komme, dass der Kläger ihr mit dem Löschen gezielt habe schaden wollen; nur so erkläre sich die sehr hohe Anzahl der durch ihn gelöschten dienstlichen E-Mails.
Am 30. September 2020, im Rahmen des Personalgesprächs, in dem der Kläger auch seine Kündigung erklärt habe, habe er das Firmen-Notebook und das ihm überlassene Smartphone an sie, die Beklagte, zurückgegeben. Frau Z. habe ihn gefragt, ob er noch weiteres IT-Equipment in seinem Besitz und herauszugeben habe. Dies habe der Kläger verneint. Nach dem Personalgespräch sei er von Frau Z. und dem Geschäftsführer Herrn Z. nach draußen begleitet worden.
Nach ihrem, der Beklagten, Kenntnisstand leite der Kläger bei der neuen Arbeitgeberin, der X. GmbH, als Director den Bereich Restrukturierung. Den der Tätigkeit zugrundeliegenden Arbeitsvertrag habe der Kläger am 16. September 2020 unterzeichnet. In einem Gespräch am 14. September 2020 habe der Kläger gegenüber ihrem Geschäftsführer ausgeführt, sein neuer – zu dem Zeitpunkt namentlich nicht bekannter – Arbeitgeber habe ihm eine sog. Welcome-Fee in Höhe eines sechsstelligen Betrages – dies offensichtlich für das Mitbringen von Unterlagen (ggf. sogar von Kunden und Umsatz) – in Aussicht gestellt.
Der IT-Administrator habe ihr, der Beklagten, nach der anlassbezogenen fortgesetzten weiteren Untersuchung der Datenverarbeitungsvorgänge auf dem Firmen-Notebook des Klägers in den letzten Wochen vor dem Ausspruch der Eigenkündigung empfohlen, die Untersuchung insbesondere in Bezug auf die Übertragung von Daten auf externe Träger auszuweiten. Durch das notwendige Tätigwerden der mit der Untersuchung der IT beauftragten H., die entsprechende Unterstützung bei den Untersuchungshandlungen und der Auswertung des IT-forensischen Auswerteberichts vom 18. Dezember 2020 durch die Rechtsanwaltskanzleien U. und W. sowie den unterstützenden IT-Support der P. sei ihr ein Schaden in Höhe von 91.306,06 EUR entstanden. Sie habe die interne IT-Untersuchung insbesondere aufgrund des Verdachts der Datenübertragung nach dem Ausspruch der Kündigungen durchgeführt und habe hierzu den IT-Administrator u.a. die einzelnen Datenverarbeitungsvorgänge des Klägers auf dem Firmen-Notebook in den letzten Wochen vor dem Ausspruch der Eigenkündigung prüfen lassen. Sie sei insbesondere aufgrund der vorherigen Pflichtverletzungen durch den Kläger, d.h. dem Löschen von Daten von der SharePoint-Plattform und dem Löschen von E-Mails durch ihn in seinem dienstlichen E-Mail-Account, sowie aufgrund der Verlautbarung des Klägers über den Erhalt einer Welcome-Fee durch den Folge-Arbeitgeber im Gespräch vom 14. September 2020 davon ausgegangen, dass er vor seiner Eigenkündigung geschäftliche Daten auf die Meister-Speichermedien übertragen und in der Folge nicht herausgegeben habe, um die geschäftlichen Daten auch bei seinem Folg,e-Arbeitgeber nutzen zu können, mit dem er bereits in konkreten Verhandlungen gestanden habe. Der IT-Administrator habe dazu ihr, der Beklagten, gegenüber ausgeführt, dass er umfassende (exzessive) Datenverarbeitungsvorgänge festgestellt habe, und eine Ausweitung der internen Untersuchung auf den Untersuchungsgegenstand der vom Kläger etwa vorgenommenen unberechtigten Übertragung von elektronischen Dateien von ihren Datenträgern auf externe Datenträger des Klägers oder auf sonstige externe Empfangsmedien angeregt.
Vorliegend habe der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung zu der Beauftragung der H. mit Ermittlungen und sodann zu der Beauftragung der P., von U.sowie W. geführt. Ihr Verdacht habe sich sodann erhärtet und anhand der Ermittlungen habe der Kläger (somit auch) einer bzw. mehrerer schwerwiegender vorsätzlicher Vertragsverletzungen überführt werden können.
Durch die vorsätzliche Pflichtverletzung und die zur Beseitigung der Störung bzw. des Schadens und die Verhinderung eines konkret drohenden (weiteren) Schadens erforderlichen internen Ermittlungen sei ihr der Schaden in Höhe von 91.306,06 EUR entstanden. Auch Aufklärungsmaßnahmen, die in erster Linie dazu dienten, Rechtsverstöße zu unterbinden, seien zur Beseitigung der Störung bzw. zur Schadensverhütung erforderlich und die entsprechenden Ermittlungskosten mithin ersatzfähig.
Die Beklagte beantragt,
das Urteils des Arbeitsgerichts Hamburg vom 27. Januar 2022, Az. 4 Ca 356/20, teilweise abzuändern und
die Klage abzuweisen
sowie auf ihre Widerklage
den Kläger zu verurteilen, an sie 91.306,06 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Ergänzend weist er darauf hin, dass hinsichtlich des „Sharepoints“ nach der zentralen Knowhow-Datenbank SharePoint und dem Betriebssystem SharePoint im IT-System der Beklagten zu differenzieren sei. Während die lokalen Speicherlaufwerke auf den einzelnen Notebooks der Mitarbeiter auch in das Betriebssystem SharePoint integriert seien, handele es sich bei der zentralen Know-how-Datenbank SharePoint um ein gesondertes Speicherlaufwerk, auf das die Mitarbeiter der Beklagten mit unterschiedlicher Berechtigung Zugriff hätten.
In das Betriebssystem SharePoint seien sämtliche Dokumente, die sich auf den persönlichen Notebooks der einzelnen Mitarbeiter befänden, einbezogen. Das bedeute, dass sämtliche Bearbeitungsvorgänge an Dokumenten, die auf dem jeweiligen Sachbearbeiter-Notebook stattfänden, über das Betriebssystem SharePoint nachvollzogen würden. In dem Zusammenhang sei auch nachvollziehbar, wenn auf dem Notebook des einzelnen Mitarbeiters bearbeitete Dokumente im Arbeitsprozess angelegt, abgeändert, verworfen oder gelöscht würden. Daneben bestehe die zentrale Know-how-Plattform SharePoint. Hier würden Dokumente gezielt eingestellt und allen Mitarbeitern der Beklagten zugänglich gemacht. Auf dieser Know-how-Plattform würden üblicherweise immer die finalen Dokumente bzw. die aktuellsten Dokumente eingestellt. Bei ausgewählten bzw. zentralen Unterlagen sei es so, dass die Masterpräsentation bzw. -datei (Präsentationsrahmen/-struktur) durch den Projektleiter oder das Projektmanagement erstellt und in etwa zeitgleich den Projektbeteiligten der Zugriff auf die Datei ermöglicht werde. Rein theoretisch sei es möglich, dass dann alle Projektbeteiligten gemeinsam und zeitgleich in dieser einen Datei arbeiteten. Dies sei mit zahlreichen Problemen wie etwa der Gefahr des Datenverlustes im Rahmen des Versionsmanagements durch mehrere Bearbeiter, Schwierigkeiten beim Remote-Zugriff und erheblichen Stabilitätsproblemen und Fehleranfälligkeit mit dem Risiko von Datenverlusten verbunden. Aus diesem Grund sei es typischerweise so, dass sich die Bearbeiter eine Kopie des Masters auf ihr lokales Notebook zögen, dort arbeiteten und ihren Input mehr oder auch weniger regelmäßig in die zentrale Version auf der Knowhow-Plattform einspielten. Bereits bei mittelgroßen Projekten entstünden so bis hundertfache Versionen und Teilpräsentationen. Es verstehe sich von selbst, dass der allergrößte Teil dieser Präsentation/ Arbeitsdokumentation/ Fragmente von überhaupt keiner Bedeutung sei und letztendlich lediglich redundanten und überholten Datenmüll darstelle. Soweit also er Daten gelöscht habe, habe er dies auf seinem Notebook getan und dann auch nur solche Dateien, die aufgrund aktuellerer Versionen bereits überholt gewesen seien. Dateien in der Know-how-Datenbank SharePoint habe er jedenfalls nicht gelöscht. Anhand der nun von der Beklagten angeführten Pfadnamen der Dateien werde aber deutlich, dass die angeführten Dokumente nicht von der zentralen Knowhow-Plattform SharePoint stammten, sondern Arbeitsdateien gewesen seien, die von seinem lokalen/persönlichen Notebook stammten, also seine „Arbeitsdokumente und -versionen“ darstellten. Die aktuellen und vollständigen Versionen der Dokumente, die er gelöscht haben solle, seien bei der Beklagten auf der zentralen Know-how-Plattform SharePoint nach wie vor vorhanden und von ihm unangetastet. Entsprechend seien die aktuellen und vollständigen Versionen der Dokumente ordentlich und systematisch in den ordentlich und systematisch geführten Projektordnern abgelegt.
Bei den von ihm gelöschten E-Mails habe es sich um Werbung, Scanner-Kopien und Ähnliches gehandelt. E-Mails mit substantiellem Inhalt seien dagegen nicht gelöscht worden. Tatsächlich habe er sehr systematisch und äußerst akribisch Projekt-Ordner geführt, in die er alle projektbezogenen E-Mails hineinkopiert habe. Diese Projekt-Ordner hätten sich auch zu dem Zeitpunkt, als er das Notebook zurückgegeben hat, auf dessen interner Festplatte befunden.
Hintergrund der gelöschten E-Mail „AW: Datenanfrage Vertrieb E. Update IDW-19_Auszug für KPI Auftragsreichweite (002).xlsx sei, dass der Projektleiter ihn, den Kläger, im Rahmen des Projektes E. aufgefordert gehabt habe, den KPI „Auftragsreichweite“ zu ermitteln. Obwohl er dem Projektleiter erklärt habe, dass dies im konkreten Falle keinen Sinn mache, habe der Projektleiter darauf bestanden. Er, der Kläger, sei in der Folge seinem Auftrag gewissenhaft nachgekommen und habe den KPI erstellt. Nach Übermittlung an den Projektleiter habe dieser festgestellt, dass die Darstellung tatsächlich keinen Sinn mache. Er habe per E-Mail explizit das Feedback gegeben, diesen Inhalt nicht in das zu erstellende Gutachten einfließen zu lassen. Es handele sich hier demnach ganz offensichtlich nicht um relevante Emails. Darüber hinaus liege die Information zumindest beim Projektleiter, zu hoher Wahrscheinlichkeit auch in seinen, des Klägers, Projektordnern vor.
Es sei nicht zutreffend, dass er geheime bzw. unternehmensrelevante Daten aus einem auf der zentralen Know-how Plattform SharePoint vorhandenen Ordner „Administration“ kopiert habe. Auf seinem dienstlichen Notebook habe er selbst einen Ordner mit dem Titel Administration eingerichtet. Hierbei handele es sich nicht um eine Kopie des auf der zentralen Know-how Plattform SharePoint befindlichen gleichnamigen Ordners. Auf diesen Ordner habe er allenfalls beschränkten Zugriff gehabt. In dem von ihm auf seinem dienstlichen Notebook angelegten „Administration“-Ordner habe er Dokumente mit administrativen Themen abgelegt, die ihn persönlich betroffen hätten. Die Beklagte bleibe nach wie vor die Antwort schuldig, um welche Dateien es sich im Einzelnen gehandelt habe, die sich in dem Ordner „Administration“ befunden hätten.
Am 30. September 2020 sei er, der Kläger, zu einer Besprechung mit dem Gesellschaftergeschäftsführer der Beklagten, Herrn Z., wegen des unmittelbar bevorstehenden Sabbatical und seines Wiedereinstiegs im Anschluss gebeten worden. Dies mache es unwahrscheinlich, dass er schon am 14. September 2020 von einem neuen Arbeitgeber und einer angebotenen Welcome-Fee gesprochen haben solle. Im Rahmen der Besprechung am 30.September 2020 habe er, der Kläger, dann die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses zum Ablauf des 31. Dezember 2020 erklärt. Daraufhin sei er von Herrn Z. dazu aufgefordert worden, sein Notebook, sein iPhone und seine Schlüssel zum Geschäftsgebäude herauszugeben. Da er diese Gegenstände nicht bei sich gehabt habe, seien diese dann erst später am Nachmittag gegen 15:00 Uhr von ihm herausgegeben worden. Nach weiterem IT-Equipment und insbesondere nach externen Speichermedien sei er nicht gefragt worden.
Er sei bei seiner neuen Arbeitgeberin nur Mitarbeiter, nicht Leiter des Bereichs Restrukturierung. Es sei nicht zutreffend, dass er seinen Arbeitsvertrag bei seinem neuen Arbeitgeber am 16. September 2020 unterschrieben haben solle. Zu diesem Zeitpunkt sei er lediglich arbeitgeberseitig unterzeichnet worden. Übergabe und Gegenzeichnung durch ihn, den Kläger, seien zu einem späteren Zeitpunkt erfolgt.
Die Beklagte habe ohne erkennbaren Anlass Kosten für IT- und Rechtsberatung ausgelöst. Sie versuche nun, mit den Ergebnissen den für den Kostenerstattungsanspruch notwendigen dringenden Anfangsverdacht zu begründen. Anhaltspunkte für eine erhebliche Pflichtverletzung auf seiner, des Klägers, Seite habe die Beklagte jedoch bei Beauftragung der Beratungsleistungen nicht gehabt. Zudem sei die Beklagte verpflichtet gewesen, ihn unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht aus § 254 BGB vor der Beauftragung externer Unternehmen und Rechtsanwälte zu den von ihr als ausreichenden Anfangsverdacht angenommenen Umständen anzuhören.
Wegen des Sachvortrags der Parteien und der von ihnen überreichten Unterlagen, ihrer Beweisantritte und ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt einschließlich der Sitzungsprotokolle Bezug genommen (§ 69 Abs. 2 und 3 ArbGG).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 27. Januar 2022, Az. 4 Ca 356/20, ist zulässig, aber unbegründet.
Hinsichtlich der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien hat die Berufungskammer nachberaten. Ein Grund zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bestand nicht.
I.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1, 2 lit. b), c) ArbGG statthaft und wurde im Sinne der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt. Nachdem ihr das Urteil des Arbeitsgerichts vom 27. Januar 2022 am 10. März 2022 zugestellt worden ist, hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 11. April 2022, eingegangen beim Landesarbeitsgericht Hamburg am selben Tag, einem Montag, rechtzeitig Berufung eingelegt. Mit Schriftsatz vom 20. Mai 2022, am selben Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangen, hat die Beklagte die Berufung auch rechtzeitig innerhalb der für sie bis zu diesem Tag antragsgemäß verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.
II.
Die Berufung der Beklagten ist jedoch in der Sache nicht begründet. Die Klage ist, soweit sich der Kläger gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses aufgrund der beiden außerordentlichen fristlosen Kündigungen wendet, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, zulässig und begründet. Die Widerklage ist hinsichtlich des geltend gemachten Schadensersatzanspruches zwar zulässig, allerdings unbegründet (dazu 3.).
1. Die Klage ist zulässig. Das nach § 256 ZPO erforderliche besondere Feststellungsinteresse für den Antrag auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentlichen Kündigungen vom 13. und 14. Oktober 2020 geendet habe, folgt bereits aus der Fiktion der Kündigungen als wirksam nach §§ 13, 7 KSchG, sofern nicht fristgerecht Klage erhoben wird.
2. Die Klage ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist weder durch die von der Beklagten ausgesprochene außerordentliche Kündigung vom 13. noch diejenige vom 14. Oktober 2020 beendet worden. Die außerordentlichen Kündigungen der Beklagten sind unwirksam. Es fehlt an einem wichtigen Grund i.S.v. § 626 BGB.
a) Das Vorliegen eines wichtigen Grundes für die außerordentlichen Kündigungen vom 13. und 14. Oktober 2020 wird nicht schon nach §§ 13, 4, 7 KSchG wegen Versäumung der dreiwöchigen Klagefrist fingiert. Der Kläger hat innerhalb der Klagefrist von 3 Wochen nach Zugang der angegriffenen Kündigungen am 13. bzw. 14. Oktober 2020 Kündigungsschutzklage am 19. Oktober 2020, die der Beklagten am 28. Oktober 2020 zugestellt wurde, an das Arbeitsgericht Hamburg erhoben (§ 253 Abs. 1 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG).
b) Die außerordentlichen Kündigungen vom 13. und 14. Oktober 2020 sind unwirksam, da es an einem wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB fehlt.
aa)
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. nur BAG vom 17. Mai 1984, Az. 2 AZR 3/83, juris, Rn. 23; BAG vom 2. März 1989, Az. 2 AZR 280/88, juris, Rn. 56) zunächst zu fragen, ob ein bestimmter Sachverhalt an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung zu bilden, und sodann eine umfassende einzelfallbezogene Interessenabwägung durchzuführen. Nach § 626 Abs. 2 BGB kann die Kündigung zudem nur innerhalb von zwei Wochen seit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat, ausgesprochen werden. Die Beklagte, die die Kündigung ausgesprochen hat, ist darlegungs- und beweisbelastet für alle Umstände, die als wichtige Gründe geeignet sein können.
Als wichtiger Grund ist neben der Verletzung vertraglicher Hauptpflichten auch die schuldhafte Verletzung von Nebenpflichten „an sich“ geeignet. Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Diese Regelung dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Der Arbeitnehmer hat seine Arbeitspflichten so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung und Tätigkeit im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben verlangt werden kann (BAG vom 8. Mai 2014, Az. 2 AZR 249/13, NZA 2014, 1258, Rn. 19 m.w.N.). Dem Arbeitnehmer ist es im Hinblick auf diese Pflicht zur Rücksichtnahme verwehrt, sich ohne Einverständnis des Arbeitgebers betriebliche Unterlagen oder Daten anzueignen, diese ersatzlos zu löschen oder für betriebsfremde Zwecke zu vervielfältigen. Verstößt der Arbeitnehmer rechtswidrig und schuldhaft gegen diese Vorgaben, kann darin ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 BGB liegen. Ob eine außerordentliche Kündigung berechtigt ist, hängt insbesondere von der Motivation des Arbeitnehmers und möglichen nachteiligen Folgen für den Arbeitgeber ab (vgl. BAG vom 8. Mai 2014, Az. 2 AZR 249/13, NZA 2014, 1258, Rn. 19 m.w.N.).
In Anwendung dieser Grundsätze liegt für die ausgesprochenen Kündigungen ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 BGB nicht vor:
bb)
Die Kündigung vom 13. Oktober 2020 wird durch die Beklagte darauf gestützt, dass der Kläger mutwillig Projektdaten aus dem zentralen Dokumentmanagementsystem SharePoint gelöscht habe (so die Klagerwiderung vom 20. November 2020, dazu (1)). Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, sie habe am 7. Oktober 2020 von ihrem IT-Administrator erfahren, dass eine größere Menge Daten von ihrer SharePoint-Plattform gelöscht worden sei. Sie, die Beklagte, habe eine interne Untersuchung initiiert, im Ausgangspunkt wegen der Löschvorgänge und der handelnden Personen. Hierbei habe der IT-Administrator festgestellt, dass der Kläger Daten von dem Firmen-Notebook aus aus mehreren SharePoint-Ordnern gelöscht habe. Der IT-Administrator habe 4.270 gelöschte Dateien ermittelt. Die Beklagte hat insoweit auf die als Anlage B3 vorgelegte Liste vom Kläger gelöschter Dateien verwiesen. Im weiteren Verlauf des Verfahrens hat die Beklagte die Kündigung auch gestützt auf die Übertragung von elektronischen Daten aus Projekt-Ordnern und administrativen Ordnern auf elektronische Datenträger des Klägers (Schriftsatz der Beklagten vom 28. Dezember 2020, Seite 18), wie sich dies aus dem Zwischenbericht der Firma H. vom 18. Dezember 2020 ergeben habe, sowie auf die Nichtherausgabe dieser geschäftlichen Daten an sie (Schriftsatz der Beklagten vom 31. August 2021, Seite 2, dazu (2)). Schließlich hat sie die Kündigung darauf gestützt, dass der Kläger Daten zum Restrukturierungsprojekt A. auf seine private E-Mail-Adresse weitergeleitet hat (Schriftsatz der Beklagten vom 31. August 2021, Seite 5, dazu (3)).
(1)
Soweit die Beklagte die ausgesprochene Kündigung darauf stützt, dass der Kläger erforderliche betriebliche Dateien unberechtigt gelöscht und so ihrem Zugriff entzogen habe, ist ein solcher Sachverhalt grundsätzlich geeignet, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung abzugeben.
Die Beklagte hat hinsichtlich der durch den Kläger gelöschten Dateien auf die als Anlage B3 eingereichte Excel-Tabelle verwiesen. Dies ist für die Darlegung eines wichtigen Kündigungsgrundes allerdings nicht ausreichend. Diese Tabelle enthält eine Liste von 149 Dateien, die vom Kläger im Zeitraum 12. August 2020 bis 29. September 2020 gelöscht wurden, davon (nur) 18 Dateien, die am 28. oder 29 September 2020 gelöscht wurden, hinzu kommen zwei Dateien, die am 14. September 2020 gelöscht wurden. Ein substantiierter Vortrag dazu, dass der Kläger 4.270 Dateien gelöscht habe, liegt damit schon nicht vor. Allenfalls hinsichtlich der 20 Dateien, die im September 2020 gelöscht wurden, lässt sich aus den Dateinamen ein Bezug zu dem Tätigkeitsbereich des Klägers für die Beklagte insoweit herstellen, als es sich um Dateien handelt, die erstellte Unterlagen o.ä. beinhalten. So handelt es sich um pdf-Dateien, Excel-Tabellen oder PowerPoint-Präsentationen. Die Beklagte hat zu den Dateien – mit Ausnahme von 5 näher bezeichneten Dateien - nicht näher vorgetragen.
Zudem fehlt es auch hinsichtlich der Dateien aus der Tabelle Anlage B3 an jeglicher Darlegung der Beklagten, dass diese Daten, anders als der Kläger behauptet, in den Ordnern der Beklagten nicht mehr vorhanden gewesen sein sollten. Allein, dass der Kläger Dateien gelöscht hat, lässt darauf noch nicht zurückschließen. So fällt auf, dass es sich hinsichtlich der Dateien in den Zeilen 3 bis 19 um Dateien zu handeln scheint, die aus einem persönlichen Ordner des Klägers stammen. Wenn der Kläger sie dort löscht, heißt das nicht automatisch, dass sie bei der Beklagten nicht mehr vorliegen. Die Beklagte hat nicht erklären können, warum bei einigen Dateien in der Spalte G die Quelle businesspartner.sharepoint.com angegeben ist, für andere businesspartner-my.sharepoint.com.
Ohne nähere Kenntnis der Inhalte der Dateien lässt sich zudem nicht beurteilen, ob es sich tatsächlich, wie der Kläger vorträgt, um überholte Entwurfsversionen gehandelt hat. Zwar ist der Beklagten darin zuzustimmen, dass es ihrer Entscheidung obliegt, welche Dateien zu welchem Zweck benötigt werden und welche etwa früheren Versionen von Dokumenten für ihre weitere Beratungstätigkeit von Bedeutung sind. Selbst wenn der Kläger diese Entscheidungshoheit der Beklagten missachtete, folgt daraus allerdings nicht ohne weiteres die Eignung dieses Verhaltens als Grund für die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses. So ergibt sich jedenfalls kein fristloser Kündigungsgrund daraus, dass der Kläger eigene Entwürfe löscht, die etwa in der Beratung mit dem Kunden nicht zum Einsatz gekommen sind. Insoweit hätte es der Beklagten oblegen, im Detail vorzutragen, um was für Dateien es sich gehandelt hat und aus welchen Gründen diese für ihre Geschäftstätigkeit von besonderer Bedeutung gewesen sind und ihr aufgrund des Löschens durch den Kläger nicht mehr zugänglich waren. Sie hat aber weder dargelegt, dass diese Dateien in SharePoint nicht mehr vorhanden gewesen seien noch, dass die vom Kläger gelöschten Dateien, die wiederhergestellt wurden, inhaltlich nicht nur bereits überholte Fassungen dargestellt haben.
Soweit die Beklagte fünf Dateien näher bezeichnet hat, handelt es sich bei den C.-Dateien (Zeilen-Nr. 3, 4 und 5 der Anlage B3) eben um solche, die aus persönlichen Ordnern des Klägers stammen. Die Bedeutung dieser Dateien für die Geschäftstätigkeit der Beklagten erschließt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht, da die Beklagte nur kurz zu den Inhalten vorgetragen hat. Hinsichtlich der Datei aus Zeile 19 spricht die Angabe „…(003).pdf“ im Dateinamen dafür, dass es sich um eine mehrfach heruntergeladene/gespeicherte Fassung dieser Datei handelt. Die in Zeile 20 aufgeführte PowerPoint-Datei enthält, nach dem Dateinamen zu urteilen, Folien, die der Kläger als Teil einer Präsentation für den Kunden E. erstellt hat. Dass es sich dabei um Folien handelt, die anderweitig nicht vorhanden sind, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Zu den Inhalten auch dieser Datei fehlt es an näherem Vortrag der Beklagten. Woraus sie schlussfolgert, der Kläger habe ein gesamtes Gutachten gelöscht (obwohl der von ihm zu verantwortende Teil nur 25 % des Gesamtgutachtens betragen habe), ist angesichts des Dateinamens auch nicht nachvollziehbar.
(2)
Hinsichtlich des (nachgeschobenen) Kündigungsgrundes des unbefugten Kopierens von Daten durch den Kläger gilt nach Auffassung der Berufungskammer, dass das bloße Kopieren von Daten, ohne dass diese dem Zugriff der Arbeitgeberin entzogen oder anderweitig rechtswidrig verwendet werden, eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch fristlose Kündigung wegen einer begangenen erheblichen Pflichtverletzung nicht zu begründen vermag. Es kommt insoweit auch nicht entscheidend darauf an, ob es sich um einen Kopiervorgang auf eigene Datenträger des Klägers handelt oder ihm diese von der Beklagten oder deren Kunden zur Verfügung gestellt wurden. Ob das unberechtigte Kopieren von Dateien auf einen Datenträger hinreichende Anhaltspunkte für den Verdacht liefert, es werde die unberechtigte Verwendung der Dateien angestrebt und der Kopiervorgang erfolge zu diesem Zweck, kann hier dahinstehen – eine Verdachtskündigung hat die Beklagte nicht ausgesprochen.
Der Schwerpunkt der Pflichtwidrigkeit, der einem Verhalten in diesem Zusammenhang das Gewicht eines wichtigen Grundes i.S.v. § 626 BGB für eine Tatkündigung verleiht, liegt darauf, dass kopierte Dateien unberechtigt weitergegeben und/oder verwendet werden (können), wenn sie im Zugriffsbereich des Arbeitnehmers verbleiben. Insoweit ist an sich geeigneter Grund für eine außerordentliche Kündigung, wenn der Arbeitnehmer entsprechende Kopien betrieblicher Dateien, die er in seinem Besitz hat, pflichtwidrig nicht an die Arbeitgeberin herausgibt.
Dass der Kläger seine Vertragspflichten dergestalt erheblich verletzt hat, hat die Beklagte allerdings nicht darlegen und beweisen können. Es hätte dazu bedurft, dass der Kläger die kopierten Daten aus dem Zugriffsbereich der Beklagten entfernt hätte – etwa durch Mitnahme der Datenträger. Dies hat der Kläger bestritten, er hat vorgetragen, dass er am 30. September 2020 die externe Festplatte wie die zwei USB-Speichersticks auf einem Regal im Teambüro hinterlassen habe. Hierzu wäre es Sache der Beklagten, die darlegungs- und beweisbelastet für das vorgeworfene Fehlverhalten ist, gewesen, aufzuklären und vorzutragen, wer sich wann nach Weggang des Klägers in dem Raum aufgehalten habe und dass sich die Speichermedien nicht dort hätten auffinden lassen, und entsprechend Beweis anzubieten. Die Beklagte hat insoweit nur vorgetragen, dass der Kläger die Speichermedien (bisher) nicht an sie herausgegeben habe (vgl. Schriftsatz vom 28. Dezember 2020, S. 8). Außerdem hat sie darauf hingewiesen, dass sie ihren Mitarbeitern keine Ablageflächen für persönliche Gegenstände zur Verfügung stelle, die von dem Kläger angeführten Regale gebe es in den Büroräumen der Beklagten nicht (Schriftsatz vom 31. August 2021, Seite 5). Allerdings ist das vom Kläger benannte Teambüro möbliert, es gibt jedenfalls Schränke mit Regalfächern darin. Damit ist die Beklagte ihrer Vortragslast in Bezug auf den vom Kläger vorgetragenen Rechtfertigungssachverhalt nicht ausreichend nachgekommen. Sie muss zwar nicht zu allen möglichen Orten, an denen eine Rückgabe der Speichermedien nebst Dateien an sie erfolgt sein könnte, im Einzelnen Stellung nehmen. Allerdings muss sie substantiiert den vom Kläger geleisteten konkreten Vortrag zu der von ihm behaupteten Rückgabe widerlegen und ggf. beweisen, da den kündigenden Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für den Kündigungsgrund einschließlich der vom Arbeitnehmer vorgetragenen Rechtfertigungsgründe trifft (vgl. BAG vom 17. März 2016, Az. 2 AZR 110/15, juris). Insoweit ist die Darlegungs- und Beweislast hier anders verteilt als in Bezug auf die Geltendmachung eines Herausgabeanspruchs, der der Arbeitgeberin hinsichtlich der betrieblichen Dateien zusteht und dessen Erfüllung der Arbeitnehmer darzulegen und zu beweisen hätte, wenn er den Einwand der Erfüllung des Anspruchs nach § 362 BGB geltend machen will.
(3)
Unstreitig hat der Kläger Daten zum Restrukturierungsprojekt A. an seine private E-Mail-Adresse weitergeleitet. Auch dieser Umstand ist zwar an sich, nicht aber im vorliegenden Fall geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu begründen. Dabei ist die Berufungskammer davon ausgegangen, dass der Kläger nicht befugt war, sich entsprechende Daten auf seine private Email-Adresse weiterzuleiten und daher seine vertraglichen Pflichten verletzt hat. Allerdings gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger hiermit den Zweck verfolgte, der Beklagten zu schaden oder die Daten etwa für einen Wettbewerber zu nutzen. Der Kläger hat sich dahin eingelassen, es sei ihm um die Verfolgung der zwischen den Parteien bezogen auf dieses Projekt streitigen Bonusansprüche gegangen und er habe mit Ausnahme seines Rechtsanwaltes und des Arbeitsgerichts diese Dateien niemandem zugänglich gemacht. Da die Beklagte Gegenteiliges nicht vortragen und beweisen kann, geht insoweit die anzustellende Interessenabwägung zugunsten des Klägers aus.
Darauf, dass sich der Kläger, wie die Beklagte mit der Berufungsbegründung vorträgt (dort S. 16) vermutlich weitere Emails über vertrauliche Prozesse und Arbeitsabläufe, z.B. im Kontext der Corona-Pandemie, vermutliche Kundenbezüge zur G. GmbH oder auch andere Inhalte an seine vermutlich private E-Mail-Anschrift verschickt habe, lässt sich die hier ausgesprochene Tatkündigung nicht stützen. Soweit es auf Seite 28 der Berufungsbegründung weiter heißt, der Kläger habe sich augenscheinlich weitere Emails über vertrauliche Prozesse und Arbeitsabläufe z.B. im Kontext der Corona-Pandemie, vermutliche Kundenbezüge zur G. GmbH oder auch andere Inhalte an seine vermutlich private E-Mail-Anschrift verschickt, ist der Vortrag im Übrigen unsubstantiiert.
cc)
Die weitere Kündigung vom 14. Oktober 2020 wird durch die Beklagte darauf gestützt, dass der Kläger pflichtwidrig E-Mails gelöscht hat. Sie hat hierzu auf die Anlage B4 verwiesen. Bei dieser Anlage handelt es sich um eine Tabelle mit 14.854 aufgeführten E-Mails. Allerdings gilt auch hier, dass der Verweis auf diese Tabelle für sich genommen nicht genügt, um einen wichtigen Grund für die ausgesprochene Kündigung darzulegen. So finden sich etwa ab Zeile 11168 Emails, die einen Zeitraum ab 2013 und älter (!) betreffen. Das Jahr 2020 betreffen immerhin etwa 500 Emails. Eine erhebliche Anzahl der gelöschten Emails betrifft allerdings bereits nach dem jeweiligen Betreff offenbar private Belange des Klägers. Ohne nähere Darlegungen ist daher nicht ansatzweise nachvollziehbar, aus welchem Grund und welche der vom Kläger gelöschten Nachrichten für die Tätigkeit der Beklagten noch von Bedeutung sein sollen. Soweit die Beklagte die Kündigung auf den Umstand stützt, dass der Kläger Emails gelöscht habe, hätte es ihr zum einen oblegen vorzutragen, dass es sich um betriebliche Emails gehandelt hat. Zum anderen hätte es der Beklagten oblegen, darzulegen, welchen Inhalt die von ihr benannten Emails hatten, damit beurteilt werden kann, ob der Kläger durch das Löschen der Emails seine Rücksichtnahmepflichten erheblich verletzt hat. Zudem hat auch hier der Kläger darauf hingewiesen, dass er die entsprechenden erforderlichen Informationen zu den jeweiligen Projektordnern abgelegt hat. Auch hierzu fehlt es an einer hinreichenden Widerlegung durch die Beklagte.
Die Beklagte hat aus der Vielzahl der Emails gemäß der Anlage B4 drei Emails konkret herausgegriffen. In zwei Fällen lässt sich aus der Betreffzeile „AW:…“ entnehmen, dass der Kläger hierdurch auf eine vorherige Email geantwortet hat. Die dritte Email betrifft nach der Betreffzeile „WG: AW: ….“ die Weiterleitung einer Antwort. Es ist aus diesen Angaben nicht ersichtlich, welche Bedeutung diese Emails für die Tätigkeit der Beklagten haben können oder welchen Inhalt sie hatten. Der Kläger hat hierzu erwidert, bereits der Titel „Infostand“ mache deutlich, dass es sich um eine bloße Abstimmung handele. Der Inhalt der Weiterleitungs-Email sei wahrscheinlich „zur Info“, hinsichtlich der Antwort-Email wahrscheinlich „danke für die Informationen“. Dem ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Auch in Bezug auf die Email zur Datenanfrage KPI Auftragsreichweite liegt eine substantiierte Erwiderung der Beklagten auf den Vortrag des Klägers, warum es sich nicht um einen relevanten Email-Inhalt handele, nicht vor.
Zwar steht, davon geht auch die Berufungskammer aus, im Ausgangspunkt der Beklagten das Recht zur Entscheidung zu, was mit den auf ihren Geschäftsbetrieb bezogenen Dateien und betrieblich veranlassten Emails passiert. Dennoch ist nicht jedes Löschen solcher Dateien und Emails als erhebliche Nebenpflichtverletzung anzusehen. Dies kann letztlich nur beurteilt werden, wenn man weiß, um welche Dateien es geht.
dd)
Die von der Beklagten herangezogenen Entscheidungen anderer Landesarbeitsgerichte unterscheiden sich nach Auffassung der Berufungskammer maßgeblich von dem hier zugrunde zu legenden Sachverhalt. So betraf die Entscheidung des Hessischen LAG vom 5. August 2013 (Az. 7 Sa 1060/10) eine dem dortigen Kläger vorgeworfene Datenlöschung, mit der Daten über die Kundenbeziehungen der Beklagten, mit denen der Kläger während des Arbeitsverhältnisses arbeitete, gelöscht wurden: Adressen, Termine, Kundenkontakte. Darum aber geht es hier nicht. Dem Vortrag der Beklagten, soweit sie denn konkrete Dateien benannt hat, lassen sich auch keine Einschränkungen ihrer Geschäftstätigkeit entnehmen.
Der Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg vom 16. Mai 2017 (Az. 7 Sa 38/17) lag zugrunde, dass der dortige Kläger zahlreiche Emails an seine private Anschrift versandt hatte, kurz vor Aufnahme einer Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen, wobei es sich um Angebots- und Kalkulationsunterlagen für ein Projekt, das nicht vom Kläger betreut wurde sowie eine Kundenliste der Kunden des Klägers mit deren Kontaktdaten, handelte. Hier ist substantiiert vorgetragen allein die Weiterleitung von Dateien betreffend das Projekt A.. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen. Auch hinsichtlich des Kopierens von Dateien auf externe Datenträger wird auf die vorstehenden Ausführungen zu den ausgesprochenen Kündigungen Bezug genommen.
Im Verfahren vor dem LAG Baden-Württemberg (Az. 17 Sa 8/20, Urteil vom 17. September 2020) hatte der dortige Kläger im Anschluss an ein Personalgespräch, in dem die Arbeitgeberin den Wunsch geäußert hatte, sich von ihm trennen zu wollen, vom Server des Arbeitgebers Daten in erheblichem Umfang (hier: 7,48 GB) gelöscht, nachdem er zwei Tage nicht erreichbar war und sich zuvor von einer Mitarbeiterin mit den Worten "man sieht sich immer zweimal im Leben" verabschiedet hatte. Das LAG ist für diesen Fall davon ausgegangen, es sei Sache des Klägers gewesen, den von ihm behaupteten Rechtfertigungsgrund für den vollständig (!) von ihm gelöschten Datenbestand vorzutragen, nachdem er den Löschvorgang ausgeführt und – pauschal - behauptet habe, für eine anderweitige Sicherung bzw. Speicherung und Verfügbarkeit des Datenbestands bei der Beklagten gesorgt zu haben. Hiervon weicht die Berufungskammer nicht ab – es ist Sache des sich auf einen Rechtfertigungssachverhalt berufenden Arbeitnehmers, diesen substantiiert vorzutragen. In der herangezogenen Entscheidung sprach bereits der Zusammenhang zwischen der Äußerung des Arbeitnehmers und der vollständigen Löschung für eine Nachteilszufügungsabsicht gegenüber der ehemaligen Arbeitgeberin, was (erst recht) dazu führt, den nur pauschalen Vortrag, die sehr umfangreichen gelöschten Dateien seien anderweitig gesichert, nicht ausreichen zu lassen. Solche Anhaltspunkte gibt es hier nicht, auch die substantiiert vorgetragene Menge gelöschter Dateien unterscheidet sich erheblich. Zudem hat sich der Kläger nicht nur auf einen solchen pauschalen Vortrag beschränkt, sondern konkret auf die jeweiligen Projektordner verwiesen.
In dem Sachverhalt, der der Entscheidung des Hessischen LAG vom 29. August 2011, Az. 7 Sa 248/11, zugrunde lag, hatte der dortige Kläger 94 E-Mails mit ca. 622 MB in 1.660 Dateianhängen an sein privates E-Mail-Postfach versandt, wobei es sich unstreitig überwiegend um Daten handelte, die dem Bankgeheimnis unterliegen. Auch hier bestehen mithin entscheidende Unterschiede zur vorliegenden Sachverhaltskonstellation.
3. Die Widerklage ist, soweit Gegenstand des Berufungsverfahrens, zulässig, aber unbegründet. Der durch die Beklagte widerklagend gegen den Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe von 91.306,06 EUR besteht nicht.
a)
Der von der Beklagten geltend gemachte Schadensersatzanspruch setzt sich aus mehreren Einzelpositionen zusammen: Sie begehrt die Zahlung von 51.357,50 EUR auf die Kosten, die durch die Beauftragung der Firma H. entstanden sind, 2.549,25 EUR und weitere 6.868,81 EUR für die Tätigkeit der Kanzlei der jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten, 5.662,50 EUR für die Tätigkeit einer weiteren beauftragten Rechtsanwaltskanzlei sowie 24.865,- EUR für die Tätigkeit der Firma P. Dabei erfolgten die Tätigkeiten der Firma H. im Zeitraum 9. November bis 18. Dezember 2020 (vgl. Anlage B10, Blatt 301 f. der Akten), die Tätigkeiten der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 9. November bis 27. November 2020 (Anlage B12, Blatt 306 der Akten) und vom 7. Dezember bis 18. Dezember 2020 (Blatt 307 der Akten), der weiteren beauftragten Kanzlei im Zeitraum 7. bis 18. Dezember 2020 (Anlage B14, Blatt 310 der Akten) und der Firma P. zunächst im Zeitraum 2. bis 20. Oktober 2020, weitere Kosten werden geltend gemacht für Tätigkeiten vom 17. November bis 14. Dezember 2020 und telefonischen Support für den gesamten Zeitraum vom 2. Oktober bis 18. Dezember 2020 (Anlage B16, Blatt 312 der Akten).
b)
Verletzt eine Vertragspartei schuldhaft Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis, so ist sie der anderen zum Ersatz des entstandenen Schadens verpflichtet, § 280 BGB. Hierbei gelten nach der Rechtsprechung des BAG (jüngst BAG vom 29. April 2021, Az. 8 AZR 276/20), der sich die Kammer anschließt, folgende Grundsätze, die auch das Arbeitsgericht zutreffend wiedergegeben hat: Die Schadensersatzpflicht des Schädigers nach § 249 Abs. 1 BGB erstreckt sich auch auf Aufwendungen des Geschädigten, soweit diese nach den Umständen des Falls als notwendig anzusehen sind. Dazu gehören etwa Aufwendungen zur Abwendung drohender Nachteile, wenn sich insofern konkrete Verdachtsmomente ergeben. Dies gilt auch, soweit es um Ermittlungen des Arbeitgebers im Hinblick auf die Begehung von Vertragsverstößen bzw. von unerlaubten Handlungen durch den Arbeitnehmer geht. Es muss demnach um die Beseitigung einer Störung bzw. eines Schadens oder um die Verhinderung eines konkret drohenden (weiteren) Schadens gehen, etwa darum, eine - drohende - Vertragsverletzung des Arbeitnehmers durch eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu beseitigen. Vor dem Hintergrund, dass § 254 BGB von einem Geschädigten die Rücksichtnahme auf das Interesse des Schädigers an der Geringhaltung des Schadens verlangt, muss es sich zudem um Ermittlungsmaßnahmen handeln, die ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Arbeitgeber nach den Umständen des Einzelfalls zur Beseitigung der Störung bzw. zur Schadensverhütung nicht nur als zweckmäßig, sondern auch als erforderlich ergriffen haben würde. Unter diesen Voraussetzungen kann auch die Beauftragung dritter Personen erforderlich sein. Soweit hierdurch Kosten entstehen, die höher sind als im Fall eigener Ermittlungen des Arbeitgebers bzw. der bei ihm beschäftigten Personen, muss der Schädiger diese nur dann ersetzen, wenn eigene Ermittlungen durch den Arbeitgeber (bzw. bei ihm beschäftigter Personen) nicht oder nicht in zumutbarer Weise in Betracht kommen. Der Grundsatz, dass es sich um Ermittlungsmaßnahmen handeln muss, die ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Arbeitgeber nach den Umständen des Einzelfalls zur Beseitigung der Störung bzw. zur Schadensverhütung nicht nur als zweckmäßig, sondern auch als erforderlich ergriffen haben würde, gilt sowohl für die Art der Aufwendung als auch für den Umfang des Schadensersatzes. Weitere Voraussetzung der Erstattungsfähigkeit von Ermittlungskosten ist ein konkreter Verdacht einer erheblichen Verfehlung - strafbaren Handlung oder schwerwiegenden Vertragsverletzung - des Arbeitnehmers. Der Verdacht muss objektiv durch Tatsachen begründet sein, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch einer Kündigung veranlassen können. Der Verdacht muss darüber hinaus dringend sein, d.h. es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass der Arbeitnehmer die Straftat oder schwerwiegende Vertragsverletzung tatsächlich begangen hat. Nur in einem solchen Fall ist es gerechtfertigt, davon auszugehen, dass der Willensentschluss des geschädigten Arbeitgebers zur Tätigung der Aufwendungen den Zurechnungszusammenhang nicht unterbricht, da er nicht frei getroffen, sondern durch das Verhalten des Schädigers veranlasst worden ist. Der konkrete Verdacht einer erheblichen Verfehlung - strafbaren Handlung oder schwerwiegenden Vertragsverletzung - des Arbeitnehmers muss zudem zu dem Zeitpunkt bestehen, in dem die Ermittlungen erfolgen bzw. die Aufwendungen entstehen, wobei es nicht ausgeschlossen ist, dass die Ergebnisse der Ermittlungen ihrerseits einen (weiteren) konkreten Tatverdacht begründen, der seinerseits Anlass zu weiteren Ermittlungen gibt (zu allem BAG vom 29. April 2021, Az. 8 AZR 276/20, Rn. 25 ff., m.w.N.).
c)
In Anwendung der dargestellten Grundsätze steht der Beklagten der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zu.
Die Beklagte kann von dem Kläger nicht die Erstattung der Kosten für die von der Firma H. durchgeführten Untersuchungsmaßnahmen ersetzt verlangen. Nach dem von der Beklagten geschilderten Auftrag an diese Firma sollten Datenübermittlungsvorgänge des Klägers auf externe Speichermeiden untersucht werden. Zwar hat sich im Zuge der Untersuchungen herausgestellt, dass der Kläger tatsächlich solche Übertragungsvorgänge durchgeführt hat. Allerdings ist bei Auftragserteilung kein konkreter Verdacht gegen den Kläger ersichtlich gewesen. Nach dem Vortrag der Beklagten hatte ihr IT-Administrator festgestellt, dass der Kläger E-Mails und Dateien gelöscht habe und empfohlen, die Untersuchungen auf Übertragungsvorgänge auf andere Speichermedien auszuweiten. Anhand dieses Vortrages lässt sich ein konkreter Verdacht gegen den Kläger, der diese Untersuchungsmaßnahmen rechtfertigt, allerdings nicht erkennen.
Zudem handelt es sich bei dem bloßen Kopieren von Dateien auf weitere Datenträger nicht schon um eine zum Schadensersatz verpflichtende Vertragsverletzung, die die dargestellten Aufwendungen auch in der Höhe rechtfertigt. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass erst das Entziehen der Daten aus dem Verfügungsbereich der Beklagten mit dem Ziel der anderweitigen Verwendung – etwa für den neuen Arbeitgeber – eine Schadensersatzpflicht auslöst, dies ist dem Kläger aber gerade nicht nachgewiesen.
Die weiteren Kosten, die durch die Beauftragung der Rechtsanwaltskanzlei U. entstanden sind, kann die Beklagte ebenfalls nicht erstattet verlangen. Nach ihrem Vortrag habe die Kanzlei sie bei den Untersuchungshandlungen unterstützt und den Zwischenbericht von H. vom 18. Dezember 2020 arbeitsrechtlich und zivilrechtlich bewertet, um die – weiteren – relevanten /erforderlichen Ermittlungshandlungen zu definieren und die relevanten Ermittlungsergebnisse zu definieren. Ziel sei es gewesen, aufgrund der konkreten Hinweise den Sachverhalt aufzuklären, die festgestellten Verstöße abzustellen und ein festgestelltes Fehlverhalten zu sanktionieren. Insoweit ist auf die vorherigen Ausführungen zu verweisen. Da es hinsichtlich der Beauftragung der Firma H. an einem hinreichend konkreten Verdacht fehlte, dass der Kläger die Handlungen, die untersucht werden sollten, vorgenommen hatte, fehlt es auch an einer entsprechenden Ersatzverpflichtung für ein diesbezügliches Tätigkeitwerden einer beauftragten Rechtsanwaltskanzlei.
Gleiches gilt für die Kosten, die durch die Beauftragung der Rechtsanwaltskanzlei W. entstanden sind. Diese Kanzlei hat, so der Vertrag der Beklagten, sie bei den Untersuchungshandlungen unterstützt und den Zwischenbericht von H. strafrechtlich bewertet, um die – weiteren – relevanten /erforderlichen Ermittlungshandlungen zu definieren und die relevanten Ermittlungsergebnisse zu definieren. Auch insoweit sei es Ziel gewesen, aufgrund der konkreten Hinweise den Sachverhalt aufzuklären, die festgestellten Verstöße abzustellen und ein festgestelltes Fehlverhalten zu sanktionieren.
(4)
Der Tätigkeit der Firma P., dem externen IT-Administrator der Beklagten, liegt nach dem Vortrag der Beklagten zugrunde, dass die für die Durchführung der Untersuchungshandlungen sowohl bezüglich der Löschvorgänge als auch der Übertragung von Dateien erforderlichen IT-Infrastruktur-Leistungen erbracht worden seien, um die Untersuchungen in einer ungestörten Auswertungsumgebung vorzunehmen. Die P. hat sich ausweislich der eingereichten Rechnung zum einen mit aus dem Dokumentensystem Sharepoint gelöschten Dokumenten als auch aus Outlook gelöschten Emails befasst.
In beiderlei Punkten kann nach dem Vortrag der Beklagten allerdings kein derart erhebliches Fehlverhalten des Klägers nachgewiesen werden, welches eine Pflicht zur Erstattung der geltend gemachten Kosten nach sich zieht. Zwar hat der Kläger sowohl Dokumente als auch Emails gelöscht, die aufgrund ihres Bezuges zu seiner Tätigkeit für die Beklagte dieser zustanden. Allerdings kann nach dem Vortrag der Beklagten nicht festgestellt werden, dass es sich um solche Dokumente oder Emails handelte, die für die Tätigkeit der Beklagten (weiterhin) von Bedeutung waren, ihr durch das Löschen (ersatzlos) entzogen wurden und deshalb ihr Löschen durch den Kläger als erhebliche Pflichtverletzung, die auch eine außerordentliche Kündigung zu stützen vermöchte, anzusehen ist. Fehlt es aber daran, fehlt es auch an einem Ersatzanspruch des Klägers hinsichtlich der Kosten, die durch hierauf gerichtete Ermittlungsmaßnahmen entstanden sind. Zudem fehlte es zum Zeitpunkt des Beginns der jeweiligen Ermittlungsmaßnahmen nach den eingereichten Tätigkeitsaufstellungen ab dem 2. Oktober 2020 an Anhaltspunkten für einen gegen den Kläger bestehenden konkreten Verdacht eines dahingehenden Fehlverhaltens, der die Aufnahme der Ermittlungsmaßnahmen gerechtfertigt hätte. Nach dem Vortrag der Beklagten erfuhr sie am 7. Oktober 2020 von ihrem IT-Administrator, dass eine größere Menge von Daten von ihrer Share-Point-Plattform gelöscht worden sei. Die Untersuchungen hätten sich im Ausgangspunkt auf die Verifizierung der Löschvorgänge und der handelnden Personen erstreckt. Ab welchem Zeitpunkt sich ein konkreter Verdacht diesbezüglich gegen den Kläger richtete, ist nicht bekannt. Soweit am 2. Oktober 2020 im Zuge einer ersten technischen Eingangsprüfung festgestellt wurde, wie die Beklagte vorträgt, dass der Kläger vor der Rückgabe des ihm überlassenen Notebooks sämtliche Emails aus dem Posteingangsfach sowie weiteren diversen Postfächern vorläufig und schließlich durch das Leeren des Papierkorbs permanent gelöscht habe, begründet dies allein noch nicht schon den Verdacht einer erheblichen Pflichtverletzung, der es rechtfertigt, dem Kläger die Kosten der weiteren Ermittlungen aufzuerlegen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG. Die Kosten des erfolglosen Berufungsverfahrens fallen der unterliegenden Beklagten zur Last.
Die Revision war nicht zuzulassen, da ein Zulassungsgrund nicht vorliegt. Den entscheidungserheblichen Rechtsfragen kommt grundsätzliche Bedeutung nicht zu, die Kammer folgt auch der einschlägigen obergerichtlichen Rechtsprechung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 42, 43 BDSG
§§ 519, 520 ZPO
§§ 13, 7 KSchG
§§ 13, 4, 7 KSchG
§ 254 BGB
§ 256 ZPO
§ 626 BGB
§ 362 BGB
§ 280 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 2 Nr. 1 GeschGehG
§ 303a Abs. 1 StGB
§ 69 Abs. 2 und 3 ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 253 Abs. 1 ZPO
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
Art. 83 Abs. 4 DSGVO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2014, 1258
2 AZN 701/22
4 Ca 356/20
4 Ca 329/20
2 AZR 217/00
10 Sa 1565/08
2 AZR 3/83
2 AZR 280/88
2 AZR 249/13
2 AZR 110/15
7 Sa 1060/10
7 Sa 38/17
17 Sa 8/20
7 Sa 248/11
8 AZR 276/20