Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-07-11, Aktenzeichen 1 A 1990/10
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2011:0711.1A1990.10.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig voll-streckbar. Der Kläger darf die Voll¬streckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreck¬baren Betrages ab¬wenden, wenn nicht die Be¬klagte vor der Voll¬streckung Sicherheit in Höhe des je¬weils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Zolloberamtsrat beim Zollkriminalamt. Im vorliegenden Verfahren streitet er mit der Beklagten im Kern darüber, ob er für die Zeit seiner Tätigkeit als Zollverbindungsbeamter in M. /W. L. von H. und O. Anspruch auf die Gewährung der sog. Polizeizulage nach Nr. 9 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B (gehabt) hat.
Für den Zeitraum vom 1. September 2004 bis 31. August 2008 war der Kläger zur Deutschen Botschaft in M. abgeordnet. Ihm wurde in der Botschaft die Tätigkeit eines Zollverbindungsbeamten übertragen. Die Polizeizulage wurde ihm während der Zeit der Abordnung nicht gewährt.
Unter Berufung auf das Urteil des Senats vom 11. August 2006 – 1 A 3353/04 – beantragte der Kläger unter dem 26. September 2006, ihm die Polizeizulage für seine Tätigkeit als Polizeiverbindungsbeamter zu gewähren. In jenem Urteil hatte der Senat einem anderen Beamten für seine Tätigkeit als Polizeiverbindungsbeamter in Warschau die Polizeizulage zugesprochen. In den Gründen der Entscheidung hatte der Senat – bezogen auf den Begriff der "vollzugspolizeilichen Aufgaben" im Sinne der einschlägigen Zulagenbestimmung der Nr. 9 der Vorbemerkungen – u.a. ausgeführt, dass der vom Gesetzgeber als Maßstab herangezogene "klassische Polizeivollzugsdienst" sowohl präventiv als auch repressiv Maßnahmen zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung sowie zur Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten treffe. Diese Aufgabenstellung erschöpfe sich nicht in der Ausübung unmittelbaren Zwanges einschließlich des Schusswaffengebrauchs. Dementsprechend werde die durch die Ausübung des Polizeivollzugsdienstes herausgehobene Funktion in der Rechtsprechung auch in dem Erfordernis gesehen, in schwierigen Situationen und unter physischer und psychischer Belastung schnell verantwortliche, möglicherweise einschneidende Maßnahmen treffen zu müssen. Kennzeichnend sei zudem die Bereitschaft, in Erfüllung der übertragenen Aufgaben gegebenenfalls Leben und Gesundheit einzusetzen. Zusammengefasst sei für vollzugspolizeiliche Aufgaben somit kennzeichnend, dass die dienstliche Tätigkeit des Beamten sich nicht auf reine Verwaltungsaufgaben beschränke, sondern er praktisch "in der ersten Reihe" stehe und unmittelbar mit konkreten Sachverhalten sowie (mutmaßlich kriminellen) Personen konfrontiert sei. Seine Tätigkeit erfolge regelmäßig in einem Umfeld, in dem er unter anderem auch anderen Unannehmlichkeiten wie ungünstigen oder wechselnden Dienstzeiten, Aufenthalten im Freien und letztendlich auch Gefahren für seine Person ausgesetzt sei. Dies gelte nicht ausschließlich bei der aktiven Ausübung unmittelbaren Zwangs, sondern auch für "einfache" dienstliche Tätigkeit im Rahmen von Ermittlungen. Der Senat ging seinerzeit auf der Grundlage der weitestgehend dem damaligen Parteivortrag entstammenden Erkenntnisse zu den entscheidungserheblichen Tatsachen davon aus, dass die von dem damaligen Kläger auf dem Dienstposten in X. wahrgenommenen Aufgaben nach der wesentlichen Prägung des Dienstpostens diesem Tätigkeitsbild hinreichend entsprachen, auch wenn er – was unstreitig ist – zur Ausübung unmittelbaren Zwanges nicht befugt war und Angehörigen des Gastlandes nicht in Ausübung hoheitlicher Staatsgewalt gegenübertreten konnte. Im Rahmen seiner koordinierenden (Ermittlungs-)Tätigkeit in Zusammenarbeit mit den polnischen Behörden als Kern seines Aufgabenbereichs habe der damalige Kläger – so der Senat – in einem weiteren Sinne durchaus hoheitliche Aufgaben wahrgenommen.
Mit Bescheid vom 9. April 2008 lehnte die Bundesfinanzdirektion West den Antrag des Klägers ab. Sie führte aus, die Aufgabenstellung eines Zollverbindungsbeamten im Ausland könne mit einem polizeizulagenberechtigten Arbeitsbereich innerhalb des Zollkriminalamtes nicht verglichen werden. So bezögen sich etwa 90 % bis 95 % der Tätigkeiten eines Zollverbindungsbeamten auf das Gebiet der Rechts- und Amtshilfe.
Den hiergegen vom Kläger erhobenen Widerspruch wies die Bundesfinanzdirektion West mit Widerspruchsbescheid vom 10. März 2009 als unbegründet zurück.
Der Kläger hat am 29. April 2009 Klage erhoben. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt, nach der "Dienstvorschrift für den Einsatz von Zollverbindungsbeamten" sei er im Rahmen einer vollzugspolizeilichen Auftragsgestaltung tätig gewesen. Er habe wegen seines Auslandseinsatzes zwar nicht selbst hoheitliche Tätigkeiten ausüben dürfen, habe daran jedoch in typisch polizeilicher Aufgabenstellung unmittelbar mitgewirkt. Die Tätigkeit des Zollverbindungsbeamten werde von der Fachbehörde als "überwiegend operativ ausgerichtet" bewertet. Es sei bezüglich M. definitiv falsch, dass die Tätigkeit des Zollverbindungsbeamten aus der Bearbeitung von Rechts- und Amtshilfeverfahren bestehe. Diese seien zwar in der Regel Grundlage seiner Arbeit, würden aber nicht von ihm, sondern vom zuständigen Fachreferat bearbeitet. Er beschaffe Unterlagen, erstelle u. a. Vermerke, Berichte und Auswertungen, die Eingang in die Ermittlungs – und später die Gerichtsakte fänden. Er sei auch schon als Zeuge vor ein deutsches Gericht geladen worden. Richtig sei, dass er sich bei operativen Maßnahmen im Vergleich zu den lokalen Behörden im Hintergrund halten solle, jedoch könne er sich damit nicht konsequent aus Gefahren heraushalten. Der Zollverbindungsbeamte könne gegenüber den Staatsangehörigen des Gastlandes nicht in Ausübung hoheitlicher Staatsgewalt des Gastlandes auftreten; da er die Interessen der Bundesrepublik Deutschland gegenüber der britischen Verwaltung vertrete, nehme er aber sehr wohl hoheitliche Aufgaben wahr. Im Einzelnen bestehe seine Tätigkeit v. a. aus der Unterstützung von justiziellen Rechtshilfeersuchen im Rahmen von Zollermittlungen, der Unterstützung von formellen Amtshilfeersuchen zwischen den Partnerbehörden, der Informationsbeschaffung und des austausches auf polizeilicher bzw. Zollbasis sowie aus allgemeinen Strukturermittlungen ohne konkreten Fallbezug. Auch werde er zum Teil als Sprachmittler von britischen Behörden zu Vernehmungen hinzugebeten und könne im Einvernehmen mit den britischen Behörden auch selbst Täter direkt befragen. Grundsätzlich sei bei allen Maßnahmen seine Tätigkeit so exponiert, dass er sich regelmäßig der Gefahr von Vergeltungsmaßnahmen aussetze.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 9. April 2008 und des Widerspruchsbescheides vom 10. März 2009 zu verurteilen, ihm für die Zeit seiner Verwendung als Zollverbindungsbeamter in M. / H. (1. September 2004 bis 31. August 2008) eine Polizeizulage zu gewähren.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat Ihr Vorbringen aus dem Verwaltungs- bzw. Vorverfahren wiederholt und vertieft.
Mit dem angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
Gemäß § 42 Abs. 1 Satz 1 BBesG werde eine Stellenzulage für die Wahrnehmung einer herausgehobenen Funktion gewährt, die nach der Vorbemerkung II Nr. 9 der Bundesbesoldungsordnungen A und B – Anlage I zum BBesG – bei den mit vollzugspolizeilichen Aufgaben betrauten Beamten der Zollverwaltung angenommen werde. Der Kläger habe als Zollverbindungsbeamter in M. jedoch keine polizeivollzuglichen Aufgaben wahrgenommen. Die gesetzlich nicht definierte Aufgabe des Polizeivollzugs erfasse nach Auffassung des Gerichts im Kern das hoheitliche Handeln durch die Vollzugsbeamten in Gestalt der Anwendung unmittelbaren Zwangs. Allein daraus resultiere die für die Zulage erforderliche, herausgehobene, nicht durch die Amtsvergütung abgegoltene besondere Situation der Polizeivollzugsbeamten, die zum einen in der Gefährdung der eigenen Person in der Konfrontation mit (mutmaßlich) kriminellen Personen zu sehen sei, zum anderen aber auch in der schwierigen Entscheidung, in kritischen Situationen auch kurzfristig (Waffen)Gewalt gegen Andere einsetzen zu müssen, ohne den Sachverhalt einer gründlichen Prüfung unterziehen zu können. Die mit der Polizeizulage entlohnten Besonderheiten des vollzugspolizeilichen Dienstes seien mithin in der hohen Verantwortung und der Gefährdung zu sehen, welche den Beamten träfen, gerade weil er zur Ausübung staatlicher Hoheitsmacht in Gestalt des unmittelbaren Zwanges nicht nur befugt, sondern auch verpflichtet sei. Diese Ausübung von Hoheitsgewalt sei für die Zulageberechtigung prägend, nicht hingegen seien dies bloße Randerscheinungen des vollzugspolizeilichen Dienstes, wie z.B. Aufenthalte im Freien, ungünstige Dienstzeiten oder dem vergleichbare Unannehmlichkeiten. Zu Letzterem seien auch etwaige Gefahrensituationen zu zählen, die lediglich bei Gelegenheit eines Einsatzes aufträten, ohne dass der betroffene Beamte zum Eingreifen verpflichtet sei. Entgegen der Auffassung des Senats könne es für die Zulagengewährung deswegen auch nicht ausreichend sein, dass die dienstliche Tätigkeit des Beamten sich nicht auf reine Verwaltungssachen beschränke, sondern er praktisch "in der ersten Reihe" stehe und unmittelbar mit konkreten Sachverhalten sowie (mutmaßlich kriminellen) Personen konfrontiert sei. Einem derart weiten Begriffsverständnis der vollzugspolizeilichen Aufgaben stehe im Übrigen auch die Entstehungsgeschichte der einschlägigen Zulagenbestimmung entgegen. Nach allem lasse sich die Tätigkeit des nicht mit hoheitlichen Befugnissen ausgestatteten Zollverbindungsbeamten nicht dem in Rede stehenden Zulagentatbestand zuordnen.
Das Verwaltungsgericht hat in seinem Urteil mit Blick auf die Abweichung von der Rechtsprechung des erkennenden Senats die Berufung zugelassen.
Zur Begründung seiner fristgerecht eingelegten Berufung macht der Kläger unter Vertiefung seines bisherigen Vorbringens im Wesentlichen geltend:
Die Ausübung unmittelbaren Zwangs sowie die Möglichkeit des Gebrauchs von Schusswaffen seien keinesfalls Voraussetzungen für die Erfüllung des Merkmals der vollzugspolizeilichen Tätigkeiten. Er habe eindeutig vollzugspolizeiliche Aufgaben wahrgenommen. Dies ergebe sich schon aus dem Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 12. März 2004, in welchem ausgeführt sei, dass eine je nach Verfahrenssituation notwendige Teilnahme an Vernehmungen und Durchsuchungen sowie weiteren Ermittlungshandlungen von besonderer Bedeutung im Rahmen der Tätigkeit des Zollverbindungsbeamten sei. Hieraus ergebe sich, dass Zollverbindungsbeamte aktiv in Ermittlungsverfahren tätig seien und z. B. an Vernehmungen und Durchsuchungen teilnähmen. Auch der Kläger habe an Durchsuchungen, Festnahmen und Vernehmungen sowohl mittelbar als auch unmittelbar teilgenommen. So habe direkter Kontakt zum kriminellen Milieu bestanden. Ein solcher Einsatz ergebe sich auch aus der "Dienstvorschrift für den Einsatz von Zollverbindungsbeamten". Dort heiße es unter Ziffer 2.1, dass der Zollverbindungsbeamte ermittlungsinitiierend, beratend und ermittlungsunterstützend tätig sei. In H. herrsche zudem ein anderes Rechtssystem als in Deutschland. Ermittlungsbehörden könnten in Einzelfällen auch dem Zollverbindungsbeamten gestatten, "Informanten abzuschöpfen".
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und nach seinem Antrag erster Instanz zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Berufungsvorbringen des Klägers entgegen. Hierzu macht sie im Wesentlichen geltend: Für das Vorliegen der herausgehobenen, nicht durch die Amtsvergütung abgegoltenen Situation sei hier entscheidend, ob der Kläger als Zollverbindungsbeamter mit "vollzugspolizeilichen Aufgaben" betraut gewesen sei. Das sei zu verneinen. Ausweislich der Gesetzesmaterialien hätten (schon 1980) nur solche Beamte neu in die Polizeizulage einbezogen werden sollen, die überwiegend Aufgaben wahrnähmen, die denjenigen der Polizeivollzugsbeamten in Bund und Ländern entsprächen und die dabei – anders als der Kläger in seiner streitbefangenen Verwendung – zur Anwendung unmittelbaren Zwanges einschließlich des Schusswaffengebrauchs befugt seien. Der Gesetzgeber sei also davon ausgegangen, dass Letzteres ein unabdingbares Wesensmerkmal für die den Anspruch auf die Polizeizulage begründende vollzugspolizeiliche Aufgabenwahrnehmung sei. Auch im Landespolizeirecht werde etwa in Bayern die Befugnis zur Gefahrenabwehr und Verfolgung von Straftaten auf frischer Tat (sog. allgemeinpolizeiliche Zuständigkeit) nur denjenigen Zollbeamten verliehen, denen der Gebrauch von Schusswaffen bei der Anwendung unmittelbaren Zwangs gestattet sei. Das genannte, eine klare und sachgerechte Abgrenzung ermöglichende Kriterium sei sowohl nach dem allgemeinen Verständnis als auch dem gesetzgeberischen Willen die Substanz für die Annahme vollzugspolizeilicher Tätigkeit, während alle anderen Aspekte nur Akzidenzien (im Sinne von tätigkeitstypischen Begleiterscheinungen) seien. Der abweichenden Auffassung des erkennenden Senats in dem Urteil vom 11. August 2006 – 1 A 3353/04 – könne insofern nicht gefolgt werden, weil die Begründung dieser Entscheidung nicht erkennen lasse, worin eigentlich das Spezifische einer "vollzugspolizeilichen" Aufgabe zu sehen sei. Denn die vom Senat angesprochenen Kriterien ließen sich auch auf alternative Berufsgruppen beziehen. Zu widersprechen sei im Übrigen der Behauptung des Klägers, er sei als Zollverbindungsbeamter ermittlungsunterstützend tätig gewesen und habe damit "praktisch in der ersten Reihe gestanden". Denn dem Anforderungs- bzw. Tätigkeitsprofil des Zollverbindungsbeamten entspreche es nicht, dass dieser typischerweise an Zugriffen oder ähnlichen Polizeivollzugsmaßnahmen teilnehme. Seine Tätigkeit bestehe vielmehr ganz überwiegend in dem Verkehr mit den offiziellen Vertretern der Behörden, die er zur Erfüllung seiner Aufgaben zu kontaktieren habe. Die Informationen, wegen der die deutschen Behörden sich an ihn wendeten, beziehe der Zollverbindungsbeamte regelmäßig von diesen offiziellen Ansprechpartnern und nicht aus dem kriminellen Milieu. Aufgrund seiner ermittlungsunterstützenden Tätigkeit sei der Kläger somit mit (mutmaßlich) kriminellen Personen allenfalls dann in Kontakt gekommen, wenn er einmal bei einer Vernehmung solcher Personen durch die dortigen Behörde habe anwesend sein können. Das habe aber keinesfalls den Schwerpunkt seiner Tätigkeit ausgemacht. Außerdem sei in derartigen Fällen der Zugriff bereits erfolgt gewesen, habe also keine konkrete Gefährdungssituation vorgelegen. Eigene Eingriffsbefugnisse, welche hätten "vollzogen" werden können, habe der Kläger als Zollverbindungsbeamter nicht gehabt. Aber selbst unterstellt, einzelne Teilbereiche seiner Gesamtaufgaben würden sich als vollzugspolizeiliche Tätigkeit darstellen, würde der Aufgabenbereich hierdurch nicht maßgeblich geprägt. So sei nach der Aktenlage nicht erkennbar, dass der Kläger einen größeren Teil seiner Tätigkeit bei Vernehmungen o.ä. verbracht habe. Seine Kerntätigkeit der Rechts- und Amtshilfe in Zusammenarbeit mit anderen Behörden des Gastlandes und im Bereich der Zolldiplomatie lasse sich nicht als vollzugspolizeiliche Aufgabenwahrnehmung charakterisieren. Damit ließen sich die Aufgaben eines Zollverbindungsbeamten auch nicht mit den Aufgaben eines inländischen Bediensteten des Zollkriminalamtes gleichsetzen. In der deutschen Zollverwaltung sei die Betrauung mit vollzugspolizeilichen Aufgaben stets verbunden mit der Erteilung der Befugnis zur Anwendung unmittelbaren Zwangs mit der Schusswaffe; das eine trete nicht ohne das andere auf. Die Einschränkung des Gesetzgebers, nur Zollbeamte, die mit vollzugspolizeilichen Aufgaben betraut seien, eine Polizeizulage zu gewähren, sei in der vielfältigen Aufgabenstruktur der Zollverwaltung begründet. Dass der Gesetzgeber den Begriff der vollzugspolizeilichen Tätigkeit im Gesetz nicht näher definiert habe, liege schließlich daran, dass es für ihn unzweifelhaft gewesen sei, dass die Wahrnehmung vollzugspolizeilicher Aufgaben unabdingbar hoheitliche Befugnisse voraussetze, und zwar einschließlich der Befugnis zur Anwendung unmittelbaren Zwangs.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (3 Hefte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist nicht begründet.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Gewährung der begehrten Polizeizulage für den streitgegenständlichen Zeitraum seiner Tätigkeit als Zollverbindungsbeamter in M. seit dem 1. September 2004. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist daher nicht zu beanstanden.
Der geltend gemachte Anspruch findet in den dafür maßgeblichen Rechtsvorschriften keine Grundlage. Als mögliche Anspruchsgrundlage kommen allein § 42 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) in Verbindung mit Nr. 9 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B (im Folgenden: Vorbemerkungen BBesO A/B), jeweils in der – bis zum 30. Juni 2009 geltenden – Fassung vom 6. August 2002 (BGBl. I S. 3020) mit nachfolgenden – hier nicht relevanten – Änderungen in Betracht. Die Voraussetzungen dieser Vorschriften liegen in Bezug auf die streitbefangene Tätigkeit des Klägers indes nicht vor.
Nach § 42 Abs. 1 Satz 1 BBesG können für herausgehobene Funktionen Amtszulagen und Stellenzulagen vorgesehen werden. Wann dies im Einzelnen der Fall ist, hat der Besoldungsgesetzgeber in den Anlagen zum BBesG, insbesondere in den Vorbemerkungen BBesO A/B näher bestimmt und eingegrenzt. Die Stellenzulagen dürfen dabei nur für die Dauer der Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion gewährt werden (§ 42 Abs. 3 Satz 1 BBesG).
Nr. 9 der Vorbemerkungen BBesO A/B enthält die Regelung einer Zulage für bestimmte Beamte und Soldaten mit vollzugspolizeilichen Aufgaben (sog. Polizeizulage). Nach dem Absatz 1 Satz 1 dieser Vorschrift, welche in dieser Fassung seit dem 1. Januar 2002 auf der Grundlage des 6. Besoldungsänderungsgesetzes vom 14. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3702) besteht, erhalten die Polizeivollzugsbeamten des Bundes und der Länder, die Beamten des Steuerfahndungsdienstes, die Soldaten der Feldjägertruppe und die mit vollzugspolizeilichen Aufgaben betrauten Beamten der Zollverwaltung eine Stellenzulage nach Anlage IX, soweit ihnen Dienstbezüge nach der Bundesbesoldungsordnung A zustehen.
Anders als bei den übrigen aufgeführten Gruppen von Zulageberechtigten – und darunter namentlich den Polizeivollzugsbeamten des Bundes und der Länder – hat der Besoldungsgesetzgeber die betreffende Zulageberechtigung der Beamten der Zollverwaltung, zu welchen der Kläger zählt, sonach nicht im Sinne eines nur summarischen, in der Regel organisations- bzw. behördenbezogenen Funktionsbezugs ausgestaltet, sondern bei ihnen ausdrücklich einen konkreten Funktionsbezug vorausgesetzt. Das bedeutet, dass hier jeweils im Einzelfall geprüft werden muss, ob die tatsächliche Verwendung des Beamten nach der Prägung des von ihm bestimmungsgemäß wahrgenommenen Dienstpostens vollzugspolizeiliche Aufgaben betrifft. Das sieht der Wortlaut eindeutig vor, indem er fordert, dass der nach Maßgabe der Vorbemerkung Nr. 9 zulageberechtigte Zollbeamte (gerade) mit Aufgaben der vorstehend genannten Art "betraut" sein muss.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 – 2 C 1.08 –, ZBR 2009, 305 f. = juris, Rn. 11, 12 und 14, sowie Beschluss vom 22. Februar 2011 – 2 B 72.10 –, IÖD 2011, 100 = juris, Rn. 6 f. (jeweils in Abgrenzung von den durch die Entscheidungen betroffenen Beamten des Steuerfahndungsdienstes); ferner Beschluss vom 31. Juli 2007 – 2 B 2.07 –, juris, Rn. 5 f. (zu einem Zollbeamten).
Die betreffende Differenzierung ist mit Blick auf im Bereich der Zollverwaltung bestehende, insbesondere organisatorische Besonderheiten sachlich begründet und mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. Dezember 2008 – 2 BvR 380/08 –, NVwZ 2009, 447; BVerwG, Beschluss vom 31. Juli 2007 – 2 B 2.07 –, juris, Rn. 8 ff.; Bayerischer VGH, Urteile vom 11. Oktober 2006 – 14 B 03.2952 –, IÖD 2007, 165 ff. = juris, Rn. 30 ff., und vom 3. März 2011 – 14 B 10.361 –, juris, Rn. 19; ferner Senatsbeschluss vom 29. Januar 2008 – 1 A 2886/06 –, n.v.
Dem Kläger kann die begehrte Polizeizulage nicht gewährt werden, weil er in der Zeit seiner Verwendung als Zollverbindungsbeamter in M. nicht mit "vollzugspolizeilichen Aufgaben" im Sinne der gesetzlichen Zulagenregelung "betraut" war. Ihm steht die Zulage deswegen unabhängig davon nicht zu, ob er – was die Beklagte in einem Teil der vor dem Senat anhängig gewesenen Verfahren mit paralleler Rechtsproblematik bereits in Abrede gestellt hat – während der Zeit seiner Abordnung an das Auswärtige Amt weiterhin Beamter "der Zollverwaltung" gewesen ist.
Vgl. zu Letzterem – dies bejahend – mit näherer Begründung Senatsurteil vom 11. August 2006 – 1 A 3353/04 –, juris, Rn. 26 ff.
Der Besoldungsgesetzgeber hat den Begriff der "vollzugspolizeilichen Aufgaben" im vorliegenden Zusammenhang nicht näher definiert und somit offenbar als bekannt vorausgesetzt. Das spricht – die Auslegung nach dem Wortlaut betreffend – gegen einen spezifisch besoldungsrechtlichen Begriffsinhalt und im Zweifel für eine zumindest grundsätzliche Anknüpfung an das allgemeine (materielle) Begriffsverständnis in dem betroffenen Sachbereich, hier dem Polizeirecht. Mit anderen Worten: Als Maßstab für die erfasste Aufgabenart sollen im Prinzip (auch für die sonstigen von der Norm erfassten Beamtengruppen) die "klassischen" Aufgaben der Polizeivollzugsbeamten dienen, wie sie allgemein anerkannt sind und als solche wahrgenommen werden. Werden solche Aufgaben in bestimmten Sonderbereichen – wie hier der Zollverwaltung – nicht ausschließlich von solchen Beamten wahrgenommen, welche sich schon über ihre organisationsrechtliche Anbindung hinreichend bestimmen und abgrenzen lassen, sollen diese nach dem hier maßgeblichen Willen des Gesetzgebers gleichwohl an der Zulage teilhaben, allerdings allein unter der Voraussetzung, dass eine materielle Vergleichbarkeit der Aufgaben und der durch sie ausgelösten Belastungen/Erschwernisse mit dem genannten Vorbild der klassischen Aufgaben der Polizeivollzugsbeamten besteht. Ergänzend zur wörtlichen/grammatischen Auslegung ist das Tatbestandsmerkmal der vollzugspolizeilichen Aufgaben freilich auch im systematischen Zusammenhang der Gesamtregelung der Nr. 9 der Vorbemerkungen BBesO A/B und unter Einbeziehung der Entstehungsgeschichte der Vorschrift näher zu würdigen und nicht zuletzt in Ausrichtung an dem erkennbaren Sinn und Zweck der Polizeizulage zu bestimmen. Im Einzelnen gilt hierzu:
Kennzeichnend für den im Ausgangspunkt vom Gesetzgeber als Maßstab herangezogenen "klassischen" Polizeivollzugsdienst – wie auch für den materiellen Inhalt polizeilicher Aufgaben – ist das sowohl präventive als auch repressive Tätigwerden der Beamten durch Treffen von (hoheitlichen) Maßnahmen zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung sowie zur Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten.
So auch Senatsurteil vom 11. August 2006 – 1 A 3353/04 –, juris Rn. 35; vgl. ferner Tintelott, in: Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Lsbl. Stand: März 2011, Vorb. Nr. 9 zu BBesO A/B Rn. 5.
Derartige Maßnahmen sind – etwa in Eilfällen und besonderen Gefahrensituationen – zum Teil unmittelbar und ohne besondere Vorbereitung bzw. nähere Feststellungen zum Sachverhalt zu treffen, in anderen Fällen, namentlich bei der Verfolgung von Straftaten, bedarf es dagegen nicht selten zunächst einer mehr oder weniger aufwändigen Ermittlungstätigkeit. In der Außenwahrnehmung prägend bleibt für die vollzugspolizeiliche Tätigkeit insgesamt aber vor allem – und insoweit stimmt der Senat nunmehr dem Verwaltungsgericht zu – die von einer entsprechenden Befugnis getragene unmittelbare Ausübung von Hoheitsgewalt im Verhältnis zum Bürger. Dies schließt (soweit erforderlich) gerade auch die Ausübung unmittelbaren Zwanges bis hin zum Schusswaffengebrauch ein. Wesentliches Kennzeichen für die "klassische" vollzugspolizeiliche Tätigkeit ist demgemäß die – selbstverständlich nur im Rahmen vorhandener gesetzlicher Ermächtigungen bestehende – Befugnis zum unmittelbaren hoheitlichen Zugriff auf Rechtspositionen des Bürgers in Ausübung des sogenannten staatlichen Gewaltmonopols. Dass sich im Dienstalltag der Beamten vollzugspolizeiliche Tätigkeit hierin nicht erschöpft und neben dem Treffen von Vollzugsmaßnahmen vor Ort notwendig etwa auch begleitende bzw. unterstützende "Schreibtischtätigkeit" (in der Polizeiwache) anfällt, steht dabei außer Frage, tritt aber in der allgemeinen Wahrnehmung für die prägende Charakterisierung der Tätigkeit zurück.
Vgl. in diesem Sinne auch Bayerischer VGH, Urteil vom 3. März 2011 – 14 B 10.361 –, juris, Rn. 25.
Ein nicht wesentlich an der Bedeutung der hoheitlichen Eingriffsbefugnis für die (Gesamt-)Tätigkeit ausgerichtetes Verständnis des Begriffs der vollzugspolizeilichen Aufgaben würde im Übrigen in der Praxis zu erheblichen Abgrenzungsproblemen führen. Denn allein die materielle Aufgabe der Gefahrenabwehr und/oder der Verfolgung von Straftaten als solche ist – ohne das zusätzliche Moment des möglichen sofortigen und unmittelbaren Zugriffs auf Rechtpositionen des Bürgers – nicht geeignet, die Polizeivollzugstätigkeit von der Tätigkeit anderer Behörden (wie z.B. Ordnungs- und Sicherheitsbehörden, Staatsanwaltschaften), welche ebenfalls Aufgaben im Bereich der Gefahrenabwehr bzw. der Verfolgung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten erfüllen, klar und zuverlässig abzugrenzen. Insofern hält der Senat inzwischen nach erneuter Prüfung auch die eher unscharfe Umschreibung, für die vollzugspolizeiliche Tätigkeit sei (zusammengefasst) kennzeichnend, dass die dienstliche Tätigkeit des Beamten nicht auf reine Verwaltungsaufgaben beschränkt sei, sondern der Beamte praktisch "in der ersten Reihe" stehe und unmittelbar mit konkreten Sachverhalten sowie mutmaßlich kriminellen Personen konfrontiert sei, was auch für die "einfache" dienstliche Tätigkeit im Rahmen von Ermittlungen gelte,
vgl. Senatsurteil vom 11. August 2006 – 1 A 3353/04 –, juris, Rn. 39,
für nur begrenzt zielführend und zum Teil auch inhaltlich für zu weit gegriffen. Zwar erfassen die seinerzeit angeführten Kriterien auch Wesensmerkmale der vollzugspolizeilichen Aufgaben mit. Sie lassen sich aber nicht hinreichend auf diese Art von Aufgaben beschränken, wie sich etwa daran zeigt, dass auch ein Sachbearbeiter einer Behörde "konkrete Sachverhalte" bearbeitet. Ob jemand häufig mit (mutmaßlich) kriminellen Personen "konfrontiert" ist, muss nicht notwendig auf seiner dienstlichen Aufgabenstellung beruhen, sondern kann gegebenenfalls auch durch sein eigenes ("überschießendes") Verhalten mit beeinflusst sein. Was "reine Verwaltungsaufgaben" meint, bleibt zumal in Zeiten, in denen auch im Polizeivollzugsdienst immer mehr Schreib- und Bürotätigkeit zu verrichten ist und selbst die Ermittlungstätigkeit sich von Maßnahmen "vor Ort" immer mehr zur Fleißarbeit im Büro am Computer, z.B. zwecks Abgleichs von Daten, entwickelt, relativ unbestimmt. "Einfache" dienstliche Tätigkeit im Rahmen von Ermittlungen kann, muss aber nicht notwendig vollzugspolizeilicher Natur sein. Am ehesten weist noch die Formulierung, dass der Polizeivollzugsbeamte sozusagen "in der ersten Reihe" stehe, einen Bezug zu den spezifischen Charakteristika der vollzugspolizeilichen Tätigkeit auf; auch dies bleibt dabei aber abstrakt und unbestimmt, zumal dann, wenn der Beamte (wie hier) Sicherheitskräfte des Gastlandes im Wesentlichen "nur" berät und begleitet und ihm zugleich die Befugnis zu hoheitlichem Handeln in Anwendung ggf. auch unmittelbaren Zwangs fehlt. Für die Gewährung der Polizeizulage an einen Beamten der Zollverwaltung kann es im Übrigen nicht entscheidend sein, wo der Beamte (ggf. aus eigenem Antrieb) "steht". Wie schon ausgeführt, kommt es vielmehr nach der objektiven Fassung des Zulagentatbestandes allein darauf an, was seine (bestimmungsgemäße) Aufgabe ist, mit der er "betraut" wurde.
Die angesprochenen Abgrenzungsschwierigkeiten sind hier auch entscheidungsrelevant, denn die Abgrenzung ist als solche nicht verzichtbar. Indem nämlich Nr. 9 der Vorbemerkungen BBesO A/B für die Beamten der Zollverwaltung den konkreten Funktionsbezug in Gestalt der Betrauung mit "vollzugspolizeilichen Aufgaben" voraussetzt, knüpft die herausgehobene Funktion im Sinne des § 42 Abs. 1 Satz 1 BBesG eben daran an, dass Aufgaben der genannten Art erfüllt werden und nicht irgend welche anderen Aufgaben, deren Erfüllung die Betroffenen möglicherweise ebenfalls tatsächlichen Belastungen und Erschwernissen aussetzt, die denen des Polizeivollzugsdienstes in der Sache ähneln (wie z.B. Verantwortung für hohe Rechtsgüter, Einsatz-/Außendienst, unregelmäßige Dienstzeiten).
Auch mit Blick auf die Schaffung von mehr Rechtssicherheit hält es der Senat daher nunmehr für sachgerecht, die Erfüllung des Merkmals "vollzugspolizeilicher Aufgaben" davon abhängig zu machen, ob der Beamte jedenfalls auch die Aufgabe und Befugnis hat, hoheitliche Maßnahmen im Verhältnis zum Bürger zu treffen und hierzu erforderlichenfalls auch unmittelbaren Zwang bis hin zum Schusswaffengebrauch auszuüben. Denn diese Elemente prägen bei objektiver Betrachtung qualitativ die betreffende Tätigkeit, mögen sie dabei auch (insbesondere was den Schusswaffengebrauch betrifft) quantitativ den Tagesablauf des Beamten nicht durchweg wesentlich bestimmen. Damit wird für die Zulagengewährung auch nicht isoliert an die rechtlichen Befugnisse des Beamten angeknüpft,
vgl. zu diesbezüglichen Bedenken bezogen auf einen Fall des summarischen Funktionsbezugs: BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 – 2 C 1.08 –, a.a.O. und juris, Rn. 14;
diese Befugnisse finden vielmehr lediglich mittelbar Eingang in die Betrachtung, indem sie für die Erfüllung der in Rede stehenden Aufgabe ihrerseits wesentlich sind und auf diese Weise die Art der Tätigkeit – auch für die spezifische Belastungssituation der betroffenen Beamten – kennzeichnend prägen. Mit Blick auf diesen Zusammenhang kann vom zulageberechtigenden Vorliegen besonderer Erschwernisse nur im Rahmen tatsächlich gegebener Befugnisse ausgegangen werden, weil auch nur insoweit ein Betrautsein mit (vollzugspolizeilichen) Aufgaben zugrunde gelegt werden kann.
Aus der – zur Wortlautauslegung hinzutretenden – Auslegung der Nr. 9 der Vorbemerkungen BBesO A/B (hier was die Zulageberechtigung von Beamten der Zollverwaltung betrifft) nach der Systematik, der Entstehungsgeschichte und dem Sinn und Zweck der Vorschrift ergibt sich nichts Gegenteiliges. Vielmehr stützen auch diese Auslegungskriterien das zuvor dargelegte Verständnis des Tatbestandsmerkmals der "vollzugspolizeilichen Aufgaben".
Vorbild für die nachträgliche Einbeziehung weiterer (Sonder-)Bereiche in die Polizeizulage nach der Vorbemerkung Nr. 9 war und blieb stets der klassische Polizeivollzugsdienst im Bund und in den Ländern. Dementsprechend war die Vergleichbarkeit mit der Polizeivollzugstätigkeit das maßgebliche Kriterium für die (nachträgliche) Aufnahme in den Kreis der Zulageberechtigten. Eine Ausweitung der Zulageberechtigung auf Beamte, die dem diesen Dienst wesentlich prägenden Bild von (Vollzugs-)Aufgaben nicht entsprachen, war dagegen nicht beabsichtigt.
Vgl. Senatsurteil vom 11. August 2006 – 1 A 3353/04 –, juris, Rn. 33 f., m.w.N.; allgemein zur Entstehungsgeschichte der Gesamtregelung der Nr. 9 der Vorbemerkungen: OVG NRW, Urteil vom 18. Februar 1998 – 12 A 3898/96 –, DÖD 1999, 91 ff. = juris, Rn. 7 ff.; Tintelott, in: Schwegmann/Summer, a.a.O., Vorb. Nr. 9 zu BBesO A/B Rn. 1.
Insofern fügt sich das hier vertretene Verständnis vom Begriff der vollzugspolizeilichen Aufgaben in das System der Gesamtregelung der Zulage ein. Gerade auch für den Bereich der Beamten der Zollverwaltung gilt insoweit nichts Abweichendes. So ist in der Gesetzesbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung besoldungsrechtlicher und versorgungsrechtlicher Vorschriften 1980 vom 29. Januar 1980 ausgeführt, die (seinerzeitige) Erweiterung des Empfängerkreises der Polizeizulage (die im hier interessierenden Zusammenhang den "Zollfahndungsdienst" betraf) gehe davon aus, nur noch solche Beamten neu in die Zulage einzubeziehen, die überwiegend Aufgaben wahrnehmen, die denjenigen der Polizeivollzugsbeamten in Bund und Ländern entsprechen und die dabei zur Anwendung unmittelbaren Zwangs einschließlich des Schusswaffengebrauchs befugt sind. Dies sei bei den Beamten des Zollfahndungsdienstes der Fall.
Vgl. BT-Drucks. 8/3624, Seite 21 zu Artikel 1 Nr. 16; siehe auch Senatsurteil vom 11. August 2006 – 1 A 3353/04 –, juris, Rn. 35.
Damit ist die Anwendung unmittelbaren Zwangs einschließlich des Schuss-waffengebrauchs in den Gesetzesmaterialien sogar ausdrücklich als Anspruchsvoraussetzung angesprochen worden. Den insoweit erklärten Willen des "historischen Gesetzgebers" unberücksichtigt zu lassen, besteht hier keine Veranlassung,
vgl. ebenso OVG NRW, Urteil vom 18. Februar 1998 – 12 A 3898/96 –, DÖD 1999, 91 ff. = juris, Rn. 15; Bayerischer VGH, Urteil vom 3. März 2011 – 14 B 10.361 –, juris, Rn. 24,
da dieser nach dem vom Senat oben Ausgeführten nicht von dem abweicht, was in der objektiven Fassung der Norm als ihr Inhalt zum Ausdruck kommt.
Vgl. demgegenüber zur fehlenden Berücksichtigungsfähigkeit eines (allein) in den Gesetzesmaterialien manifestierten subjektiven Willens, welcher mit der objektiven Gesetzesfassung kollidiert, etwa Senatsurteil vom 30. Mai 2011 – 1 A 2825/09 –, juris, Rn. 78 ff.
Bei den der Änderung aus dem Jahre 1980 zeitlich nachfolgenden Änderungen der Nr. 9 der Vorbemerkungen BBesO A/B mit Blick auf die Beamten der Zollverwaltung hat es sich, soweit hier interessierend, um solche gehandelt, die wegen Änderung von Organisationsstrukturen innerhalb der betroffenen Verwaltung bzw. zur Klarstellung vorgenommen wurden. Dies schließt die Änderung durch Gesetz vom 14. Dezember 2001 ein, durch welche letztlich die hier maßgebliche Fassung der Vorschrift geschaffen wurde. Diese wegen einer Neuorganisation der Zollverwaltung erforderlich gewordene Änderung brachte zwar für die Beamten dieser Verwaltung (erstmals) einen Wechsel von der bisherigen Anknüpfung der Zulagenberechtigung an die Zugehörigkeit zu bestimmten, in der Regelung über die Polizeizulage ausdrücklich benannten Organisationseinheiten/Dienststellen des Zolls, welche zuvor mehrfach modifiziert worden war,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. Februar 1998 – 12 A 3898/96 –, DÖD 1999, 91 ff. = juris, Rn. 7 ff.,
hin zu einer dienststellenunabhängigen funktionalen Betrachtung der konkreten Verwendung. Damit sollte nun prinzipiell allen Beamten der Zollverwaltung ohne Begrenzung auf bestimmte Dienststellen die Möglichkeit der Zulagengewährung eröffnet werden, dies freilich nur unter der (materiellen) Voraussetzung, dass sie auch eine vollzugspolizeiliche Tätigkeit wahrnahmen.
Vgl. die Begründung zum Entwurf eines Sechsten Gesetzes zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 10. Oktober 2001, BT-Drucks. 14/7097, Seite 17 zu Nummer 19 Buchstabe b; Tintelott, in: Schwegmann/Summer, a.a.O., Vorb. Nr. 9 zu BBesO A/B Rn. 1 (am Ende).
Folglich war auch mit dieser Änderung eine Erstreckung der Zulageberechtigung jedenfalls auf solche Beamte, deren Tätigkeit dem "Vorbild" der Tätigkeit der Polizeivollzugsbeamten in Bund und Ländern nicht entsprach, weder beabsichtigt noch verbunden.
Der Sinn und Zweck der Zulage nach Nr. 9 der Vorbemerkungen BBesO A/B geht dahin, von der allgemeinen Ämterbewertung, an welcher sich die Grundbesoldung der Beamten orientiert, nicht erfasste und insofern herausgehobene Besonderheiten der Anforderungen des Dienstes abzugelten. Dies bezieht sich hier konkret auf verschiedene Beamtengruppen, die nach der Wertung des Gesetzgebers vollzugspolizeiliche Aufgaben wahrzunehmen haben und die deswegen besonderen, zusätzlich ausgleichsbedürftigen Belastungen in Gestalt von tatsächlichen Erschwernissen (der Dienstleistung) ausgesetzt sind. Zu diesen Besonderheiten gehören nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts beispielsweise das Erfordernis, in schwierigen Situationen unter physischer und psychischer Belastung schnell (in kürzester Zeit) verantwortliche, möglicherweise einschneidende Entscheidungen treffen zu müssen, und die Bereitschaft, in Erfüllung der übertragenen Aufgaben gegebenenfalls Leben und Gesundheit einzusetzen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 26. Juni 1981 – 6 C 85.79 –, ZBR 1982, 88, und vom 24. Januar 1985 – 2 C 9.84 –, ZBR 1985, 197 f. = juris, Rn. 18, sowie Beschlüsse vom 22. Februar 2011 – 2 B 72.10 –, a.a.O. und juris, Rn. 6, und vom 3. Juni 2011 – 2 B 13.11 –, Rn. 10, zur Veröffentlichung in der Fachpresse vorgesehen; siehe auch Senatsurteil vom 11. August 2006 – 1 A 3353/04 –, juris, Rn. 37.
Dabei können diese Spezifika von besonderen dienstlichen Belastungen bei der Bestimmung des Kreises der Berechtigten der Zulage nach Nr. 9 der Vorbemerkungen BBesO A/B aber nicht losgelöst von den begriffskennzeichnenden Elementen gerade der für diese Zulage maßgeblichen Aufgaben in den Blick genommen werden. Denn die angeführten Belastungsmerkmale bzw. zumindest Teile davon ließen sich auch auf andere Berufsgruppen beziehen (wie z.B. Soldaten, Feuerwehrleute, Mitarbeiter von Geheim- und Sicherheitsdiensten, Ärzte etc.). Die in Rede stehenden Belastungen müssen sich deswegen gerade aus der Wahrnehmung so gekennzeichneter vollzugspolizeilicher Aufgaben ergeben.
So auch Bayerischer VGH, Urteil vom 3. März 2011 – 14 B 10.361 –, juris, Rn. 28.
Dies berücksichtigend lässt sich etwa das angesprochene Erfordernis des schnellen verantwortlichen Handelns in schwierigen Situationen, namentlich mit der Möglichkeit des Treffens einschneidender Maßnahmen, ohne Weiteres auf die nach den obigen Ausführungen des Senats die klassische Polizeivollzugstätigkeit kennzeichnenden Elemente beziehen wie insbesondere die aufgabentypische Befugnis zum unmittelbaren sofortigen hoheitlichen Einschreiten bzw. Zugriff unter erforderlichenfalls Anwendung von unmittelbarem Zwang bis hin zum Schusswaffengebrauch. Entsprechendes gilt für die (nach der Aufgabenstellung gegebenenfalls vom Dienstherrn erwartete) Bereitschaft zum Einsatz von Leben und Gesundheit, die ihrerseits damit im Zusammenhang zu sehen ist, dass es im Rahmen des sog. Außendienstes gerade in Situationen des Einschreitens/Zugriffs typischerweise zu unmittelbaren Konfrontationen mit mutmaßlich kriminellen und gewaltbereiten Personen kommen kann.
Weitere durch den Polizeivollzugsdienst hervorgerufene dienstliche Belastungen wie etwa solche, die nach dem Absatz 3 der Nr. 9 der Vorbemerkungen durch die Polizeizulage mit abgegolten werden (Aufwand durch bzw. für Posten- und Streifendienst, Nachtdienst und Verzehr), treten im Verhältnis dazu zurück. Sie sind insofern für sich genommen nicht geeignet, einen Anspruch auf die Polizeizulage zu begründen. Das gilt jedenfalls dann, wenn – wie für Beamte der Zollverwaltung – hierfür eine konkrete Verwendung in einer vollzugspolizeilich geprägten Tätigkeit Voraussetzung ist, es aber an den für diese Tätigkeit im Kern prägenden Belastungen und Erschwernissen, wie solchen der zuvor erörterten Art, fehlt. Mit Blick darauf hält der Senat auch nicht mehr daran fest, dass es für die Gewährung der Polizeizulage an einen Zollbeamten gegebenenfalls schon (die Tätigkeit wesentlich mit prägend) ausreicht, wenn die Tätigkeit regelmäßig in einem Umfeld erfolgt, in dem er unter anderem Unannehmlichkeiten wie ungünstigen Dienstzeiten und Aufenthalten im Freien ausgesetzt ist.
Vgl. demgegenüber noch Senatsurteil vom 11. August 2006 – 1 A 3353/04 –, juris, Rn. 39.
Ausgehend von den dargelegten Maßstäben sind die Zollverbindungsbeamten bei den deutschen Auslandsvertretungen, wie hier der Kläger als Zollverbindungsbeamter in M. , nicht mit vollzugspolizeilichen Aufgaben im Sinne der Nr. 9 der Vorbemerkungen BBesO A/B betraut. Entscheidend hierfür ist, dass ihre Tätigkeit nach den insoweit maßgeblichen Vorstellungen und Vorgaben des Dienstherrn nicht so angelegt ist, dass sie dem umfassenden, klassischen Bild einer vollzugspolizeilichen Tätigkeit entspricht. So müssen sich die Zollverbindungsbeamten im Gastland nach außen jeglicher hoheitlicher Tätigkeit enthalten und ist es ihnen insbesondere versagt, in Ausübung des staatlichen (deutschen) Gewaltmonopols unmittelbar auf Rechtspositionen von Personen des Gastlandes oder eines Drittlandes zuzugreifen, geschweige denn ihnen gegenüber unmittelbaren Zwang bis hin zum Schusswaffengebrauch auszuüben. Dies ist zwischen den Beteiligten im Kern unstreitig, entspricht der von Angehörigen des Auswärtigen Dienstes (vgl. zur Einordnung der Zollverbindungsbeamten als solche § 13 Abs. 1 GAD) allgemein zu übenden Zurückhaltung und ergibt sich konkret auch aus dem Inhalt der u.a. den Auftrag und die Aufgaben des Verbindungsbeamten näher bestimmenden "Dienstvorschrift für den Einsatz von Zollverbindungsbeamten" in der am 1. Juni 1999 in Kraft getretenen Fassung. Die inzwischen geltende, mit Wirkung vom 9. November 2009 in Kraft getretene (Neu-)Fassung der Dienstvorschrift, welche von der Beklagten im Parallelverfahren 1 A 2093/09 vorgelegt worden ist, enthält in den maßgeblichen Zusammenhängen keine dem Kläger günstigeren Bestimmungen und ist im Übrigen für den streitbefangenen Gewährungs-/Leistungszeitraum auch noch nicht anwendbar.
Nach Ziffer 2.1 der Dienstvorschrift (Fassung 1999) hat der Zollverbindungsbeamte zwar einen präventiven und repressiven Auftrag und wird er sowohl ermittlungsinitiierend als auch ermittlungsunterstützend tätig. Auch orientieren sich seine Aufklärungs- und Unterstützungstätigkeit, seine Informationssammlung und auswertung und sein sonstiger ermittlungsbezogener Einsatz in aller Regel an einem konkreten, relevanten Sachverhalt. Daneben obliegt ihm die strategische und taktische Beobachtung der Kriminalitätslage im Gastland bzw. der Region einschließlich der Maßnahmen zur Kriminalitätsbekämpfung. Bei all dem vertritt der Zollverbindungsbeamte die Interessen der deutschen Zollverwaltung, insbesondere des Zollkriminalamts und unterstützt sonstige deutsche Strafvollstreckungsorgane. Zugleich ist in der betreffenden Ziffer – und darauf kommt es im vorliegenden Zusammenhang an – aber auch geregelt, dass der Zollverbindungsbeamte sich im Gastland jeglicher hoheitlicher Tätigkeit zu enthalten und etwaige Auflagen dieses Landes zu beachten hat. In der Fassung 2009 heißt es in diesem Zusammenhang sogar noch deutlicher: Sie (scil. die Polizeiverbindungsbeamten) üben keine hoheitliche oder vollzugspolizeiliche Tätigkeit aus, führen keine eigenen Ermittlungshandlungen durch und haben bei ihrer Tätigkeit das Völkerrecht, das Recht des Gastlandes und die mit dem Gastland getroffenen Vereinbarungen zu beachten. Nach Ziffer 2.2 der Dienstvorschrift (Fassung 1999) zählt zu den im Rahmen der übertragenen Zuständigkeit grundsätzlich obliegenden Aufgaben des Zollverbindungsbeamten – neben vielem anderen – auch die Anwesenheit bei Vernehmungen von Tatverdächtigen und Zeugen sowie bei Durchsuchungen und anderen Ermittlungsmaßnahmen (Hervorhebung durch den Senat). Schon dies verdeutlicht für jenen Bereich an sich polizeivollzugsspezifischer Maßnahmen, das der Zollverbindungsbeamte sie eben nicht selbst und eigenverantwortlich trifft, sondern sie nur – im Wesentlichen beobachtend – begleitet. In einem Klammerzusatz ist insoweit nämlich ausdrücklich bestimmt, dass eine aktive Mitarbeit hierbei nicht zulässig ist (Hervorhebung durch den Senat). In der Fassung 2009 der Dienstvorschrift wird die Anwesenheit bei Vernehmungen etc. im Übrigen als Einzelaufgabe nicht einmal mehr besonders erwähnt. In Anbetracht einer im Kern unverändert gebliebenen Grundausrichtung der Gesamttätigkeit weist dies darauf hin, dass der Dienstherr dieser Anwesenheit vor Ort offenbar keine für die Erfüllung der Aufgabe eines Zollverbindungsbeamten substanzielle Bedeutung beimisst.
Angesichts der Vielzahl der dem Zollverbindungsbeamten im Übrigen nach Ziffer 2.2 der Dienstvorschrift obliegenden Aufgaben(bereiche), welche im Schwerpunkt die Informationsgewinnung, den Informationsaustausch und die Auswertung von Informationen bei der Unterstützung sowohl der deutschen Ermittlungsbehörden als auch der Behörden des Gastlandes und ggf. von der Akkreditierung erfasster Drittländer bei ihren Ermittlungsverfahren (einschließlich Rechts- und Amtshilfe) und das Knüpfen der dazu nötigen Kontakte mit anderen Institutionen, Behörden und Personen betreffen, darüber hinaus aber auch ermittlungsunabhängige Verwaltungstätigkeiten wie die Mitwirkung bei Planung und Durchführung von Maßnahmen der Ausstattungshilfe und der technischen Zusammenarbeit (Beratung und Schulung) sowie die Teilnahme an fachgezogenen Tagungen und Konferenzen mit einschließen, besteht im Übrigen nicht einmal ein greifbarer Anhalt dafür, dass die zuvor angesprochene begleitende Anwesenheit bei Ermittlungsmaßnahmen unmittelbar "vor Ort" typischerweise einen Schwerpunkt des Gesamtaufgabenbereichs eines Zollverbindungsbeamten ausmacht.
Soweit der Kläger auf die rechtliche Besonderheit in seinem Gastland hinweist, wonach es den dortigen Behörden möglich sei, ihm zu gestatten, "Informanten abzuschöpfen", kann das nicht zu einer anderen Bewertung führen. Denn der Kläger hat lediglich auf diese Besonderheit im Recht seines Gastlandes hingewiesen ohne darzutun, dass es jemals zu einer solchen Übertragung von unmittelbaren Eingriffsbefugnissen oder gar zu deren Ausnutzung durch ihn gekommen ist. Zudem wäre selbst im Fall übertragener und ausgenutzter Eingriffsbefugnisse daran festzuhalten, dass der Kläger jedenfalls nach nationalem Recht verpflichtet ist, sich jeglicher hoheitlicher Tätigkeit zu enthalten, sodass das exemplarisch benannte "Abschöpfen von Informanten", so damit hoheitliche Handlungen verbunden sein sollten, jedenfalls nicht zu denjenigen Aufgaben gehörte, mit denen der Kläger – von seinem Dienstherrn – im Sinne des Gesetzes "betraut" worden ist.
Insoweit besteht auch ein stimmiges Bild mit den Schilderungen des Klägers in der mündlichen Verhandlung. Dort hat er zwar betont, dass er in Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben in verschiedenen Fällen maßgeblich zum Erfolg von Ermittlungsverfahren beigetragen habe, beispielsweise indem er die von deutschen Ermittlungsbehörden erhaltenen Hinweise auf Betäubungsmittel einschleusende Personen so genutzt habe, dass es zu einer Festnahme bei der Einreise kommen konnte. Gerade dieses Beispiel verdeutlicht aber auch, dass der Beitrag des Zollverbindungsbeamten – auch in M. – vor allem in der Sicherstellung des Informationsflusses zwischen deutschen Ermittlungsbehörden und solchen des Gastlandes liegt. Denn die eigentliche Festnahme ist – nach maßgeblichem Hinweis durch den Kläger – nicht durch ihn, sondern durch Beamte des Gastlandes erfolgt. Gleiches gilt etwa auch für die Teilnahme an Durchsuchungen und Vernehmungen, die in erster Linie von den Ermittlungsbehörden des Gastlandes durchgeführt werden und an denen der Kläger immer nur abhängig von deren Einvernehmen mitwirken kann.
Aus den vom Kläger im Zuge des vorliegenden Verfahrens bzw. von anderen Klägern in den Parallelverfahren weiter in Bezug genommenen Berichten, Internet-Veröffentlichungen und sonstigen Unterlagen ergibt sich im Kern ebenfalls kein abweichendes Bild von den Aufgaben, mit denen ein Zollverbindungsbeamter nach den vorstehenden Ausführungen typischerweise betraut ist. Insbesondere findet sich auch dort kein Anhalt dafür, dass dieser im Rahmen etwa der Einbeziehung in konkrete Ermittlungen zur grenzüberschreitenden Bekämpfung der mittleren, schweren und insbesondere der Organisierten Kriminalität – einem Polizeivollzugsbeamten vergleichbar – selbst unmittelbar Maßnahmen trifft (treffen darf), welche hoheitlich in die Rechtssphäre von Personen eingreifen. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang hervorhebt, dass auch die ermittlungsunterstützende Tätigkeit der Zollverbindungsbeamten (überwiegend) "operativ" ausgerichtet sei, kann dies nicht mit vollzugspolizeilicher Tätigkeit in dem im Wege der Auslegung oben näher präzisierten Sinne der Zulagennorm gleichgesetzt werden. Es kennzeichnet vielmehr lediglich die Mitwirkung im Rahmen – wie beim strategischen Vorgehen – gezielt geplanter bzw. abgestimmter Einsätze/Aktionen ("Operationen"), wobei das Vorgehen allerdings nicht erst längerfristig wirken, sondern zeitnah erfolgen soll.
Das unter Ziffer 3.3 der Dienstvorschrift (Fassung 1999) für die Tätigkeit des Zollverbindungsbeamten (seinerzeit) zugrunde gelegte fachliche Anforderungsprofil geht zwar davon aus, dass der Bewerber unter anderem über umfangreiche Erfahrungen im Ermittlungsbereich des Zollfahndungsdienstes, vorzugsweise bei der Bekämpfung der Rauschgiftkriminalität verfügen soll. Die Fassung 2009 spricht demgegenüber nur noch (abgeschwächt) von Erfahrung im Zollfahndungsdienst oder der Bereitschaft, diese im Praxiseinsatz zu erwerben. Auch aus der ursprünglichen Fassung lässt sich aber nicht ableiten, dass das Tätigkeitsspektrum des Zollverbindungsbeamten exakt demjenigen eines im Inland tätigen Beamten des Zollfahndungsdienstes entspricht. Zum einen können in einem Anforderungsprofil auch Kenntnisse und Erfahrungen verlangt werden, die im Rahmen der in Rede stehenden Tätigkeit nicht aktuell benötigt werden, aber etwa als Hintergrundwissen von Nutzen sein können. Zum anderen unterscheiden sich die beiden angesprochenen Tätigkeitsbereiche auch – in hier relevanter Weise – tatsächlich voneinander. So führen die Behörden des Zollfahndungsdienstes auch eigenständig und eigenverantwortlich Ermittlungen durch. Sie treffen alle geeigneten, erforderlichen und angemessenen Maßnahmen zur Verhütung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, zur Aufdeckung unbekannter Straftaten sowie zur Vorsorge für künftige Strafverfahren im Zuständigkeitsbereich der Zollverwaltung. (§ 26 Abs. 2 Zollfahndungsdienstgesetz – ZFD). Dabei haben die Zollfahndungsämter und ihre Beamten dieselben Rechte und Pflichten wie die Behörden und Beamten des Polizeidienstes nach den Vorschriften der Strafprozessordnung; die Zollfahndungsbeamten sind Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft (§ 26 Abs. 1 ZFG). Auch dem Zollkriminalamt und seinen Beamten stehen entsprechende Befugnisse zu (vgl. § 16 ZFG).
Vgl. zu ähnlichen Unterschieden zwischen den Tätigkeitsbereichen des Zollfahndungsdienstes und den Mobilen Kontrollgruppen seinerzeit OVG NRW, Urteil vom 18. Februar 1998 – 12 A 3898/96 –, DÖD 1999, 91 ff. = juris, Rn. 20.
Schließlich kann den Zollverbindungsbeamten die Polizeizulage nicht unter dem Gesichtspunkt zuerkannt werden, dass sie aufgrund der Anforderungen ihrer dienstlichen Tätigkeit in deutlich höherem Maße Gefahren für Leib und Leben ausgesetzt wären, als dies bei sonstigen Beamten der Fall ist. Erst recht spricht nichts dafür und wird von Seiten der Beklagten auch in Abrede gestellt, dass der Dienstherr von ihnen die Bereitschaft erwarten würde, die genannten hohen Rechtsgüter in Erfüllung der im Gastland übertragenen Aufgaben "einzusetzen". Die abstrakte Gefährdung etwa in Bezug auf die Anwesenheit bei Vernehmungen, Durchsuchungen oder anderen Ermittlungshandlungen in unmittelbarer Konfrontation mit mutmaßlich kriminellen Personen, die nach dem oben dazu Ausgeführten typischerweise nicht einmal den Schwerpunkt der den Dienstposten des Verbindungsbeamten insgesamt prägenden Aufgaben bildet, schätzt der Senat als nicht so bedeutend ein, dass sie vom Grad und der Qualität her derjenigen im Polizeivollzugsdienst im Bund und in den Ländern entsprechen würde. Denn es ist nicht oder jedenfalls wenig wahrscheinlich, dass eine mutmaßlich kriminelle Person – auch im Bereich der schweren und organisierten Kriminalität – sich bei den betreffenden Anlässen gerade gegen eine solche Person gewaltsam wendet, die sich – wie der Zollverbindungsbeamte – im Hintergrund zu halten hat und sich – so auch die Schilderung des Klägers in der Klagebegründung vom 10. Juni 2009 – allenfalls nachrangig an dem konkreten Ermittlungsgeschehen beteiligen darf. Entsprechendes gilt auch für die Gefahr etwaiger Vergeltungsmaßnahmen (etwa von Eigentumsverletzungen, der Bedrohung von Familienmitgliedern). Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung insoweit von einem versuchten Einbruch in seine Privatwohnung berichtet. Zunächst ist durch seinen Vortrag nicht deutlich geworden, dass es als gesichert angesehen werden kann, dass der versuchte Einbruch überhaupt in Zusammenhang mit seiner dienstlichen Tätigkeit gestanden hat. Im Übrigen betrifft diese Art der Gefährdung keinen Umstand, der spezifisch an eine vollzugspolizeiliche Tätigkeit anknüpfen würde. Insofern gefährdet sind vielmehr prinzipiell alle Personen, die (in erkennbarer Weise) in die Bekämpfung schwerer und organisierter Kriminalität eingebunden sind, darunter beispielsweise auch Staatsanwälte und Richter. Demgegenüber nimmt die Polizeizulage insbesondere die (Eigen-)Gefährdung desjenigen Beamten in den Blick, der selbst Mittel des unmittelbaren Zwangs einsetzen darf und diese zur Ergreifung von Tätern gegebenenfalls auch einsetzen muss. Es ist sachlich gerechtfertigt, wenn der Besoldungsgesetzgeber diese besondere Gefährdung qualitativ anders – und zwar höher – bewertet, da es gerade in Situationen des unmittelbaren Zugriffs unter Einsatz von staatlichen Zwangsmitteln typischerweise zu gewaltsamen (Gegen-)Reaktionen potenziell gewaltbereiter Täter kommen kann.
Dass es den Zollverbindungsbeamten gegebenenfalls (auf Antrag) gestattet ist, zur Eigensicherung eine Schusswaffe mit sich zu führen, weist nicht zwangsläufig in die Richtung, dass mit Blick auf die dienstliche Tätigkeit auch tatsächlich eine der Gefährdung der Polizeivollzugsbeamten hinreichend entsprechende objektive Gefährdungslage typischerweise besteht bzw. hier in Bezug auf den Kläger bestanden hat. Vielmehr kann die zugestandene Eigensicherung auch eine aus Gründen der Fürsorge erfolgte bloße Vorsichtsmaßnahme sein. Sie kann dabei im Einzelfall auch auf Umständen beruhen, die nicht (in erster Linie) in der dienstlichen Tätigkeit gründen, sondern die "allgemeine Gefährlichkeit" des Aufenthalts an dem betreffenden ausländischen Dienstort widerspiegeln. Dass aus besonderen dienstlichen Gründen (und ggf. welchen) gerade der Kläger zur Eigensicherung auf eine Waffe angewiesen war, lässt sich seinem Vorbringen nicht entnehmen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat hat die Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen, weil er der Auslegung des Begriffs der vollzugspolizeilichen Aufgaben im Sinne der Nr. 9 der Vorbemerkungen BBesO A/B und seiner Anwendung auf die Gruppe der Zollverbindungsbeamten – zumal vor dem Hintergrund der Modifizierung seiner eigenen Rechtsprechung – grundsätzliche Bedeutung zumisst. Zugleich soll damit – nicht zuletzt aus Gründen der Gleichbehandlung – auch dem Kläger der Weg zum Bundesverwaltungsgericht eröffnet werden, nachdem auch der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in seinem zu den gleichen Fragestellungen ergangenen Urteil vom 3. März 2011 – 14 B 10.361 – die Revision zugelassen hat und diese von dem dort betroffenen, in der Berufungsinstanz ebenfalls unterlegenen Kläger inzwischen eingelegt worden ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 16 ZFG
§ 42 Abs. 1 Satz 1 BBesG
§ 42 Abs. 1 Satz 1 BBesG
§ 42 Abs. 3 Satz 1 BBesG
§ 13 Abs. 1 GAD
§ 26 Abs. 1 ZFG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 42 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 des Bundesbesoldungsgesetzes
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2009, 447
1 A 3353/04
2 C 1.08
2 B 72.10
2 B 2.07
2 BvR 380/08
14 B 03.29
14 B 10.36
1 A 2886/06
12 A 3898/96
1 A 2825/09
6 C 85.79
2 C 9.84
2 B 13.11
1 A 3353/04
1 A 2093/09