Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-05-19, Aktenzeichen 3d A 583/14.O
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2014:0519.3D.A583.14O.00

Tenor:
Die Berufung wird verworfen. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 Prozent des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zu verwerfen, da sie unzulässig ist (§ 125 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 3 Abs. 1, § 64 Abs. 1 Satz 5 LDG NRW). Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, über die Verwerfung nach der dazu bereits erfolgten Anhörung der Beteiligten durch Beschluss zu entscheiden (§ 125 Abs. 2 Sätze 2 und 3 VwGO, § 3 Abs. 1 LDG NRW).
1. Der Beklagte hat die Berufung nicht innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils (§ 64 Abs. 1 Satz 2 LDG NRW) wirksam eingelegt.
a) Das angefochtene Urteil ist dem damaligen Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 5. Februar 2014 wirksam zugestellt worden.
Der frühere Prozessbevollmächtigte des Beklagten war tauglicher Zustellungsadressat unabhängig davon, ob er als unter der Bezeichnung „Disziplinarverteidiger/Bevollmächtigter“ auftretender Kriminalhauptkommissar vor dem Verwaltungsgericht überhaupt vertretungsbefugt im Sinne des § 67 Abs. 2 VwGO, § 3 Abs. 1 LDG NRW war. Da er nämlich nicht vom Gericht als Bevollmächtigter förmlich nach § 67 Abs. 3 Satz 1 VwGO, § 3 Abs. 1 LDG NRW zurückgewiesen worden ist, sind Zustellungen an ihn gemäß § 67 Abs. 3 Satz 2 VwGO, § 3 Abs. 1 LDG NRW aus Gründen der Rechtssicherheit –
vgl. dazu die Gesetzesbegründung des Gesetzentwurfs zur Neureglung des Rechtsberatungsgesetzes, BR-Drucks. 623/06 S. 196, 216 –
wirksam.
Die Zustellung ist ausweislich der Zustellungsurkunde am 5. Februar 2014 im Wege der Ersatzzustellung durch Niederlegung (§ 181 ZPO, § 56 Abs. 2 VwGO, § 3 Abs. 1 LDG NRW) erfolgt. Weil das Urteil mit der an den Adressaten gerichteten Mitteilung über die Niederlegung, die der Postzusteller am genannten Tag hinterlassen hat, als zugestellt gilt (§ 181 Abs. 1 Satz 4 ZPO), kommt es hier nicht darauf an, ob und wann der Adressat das niedergelegte Schriftstück tatsächlich abgeholt hat.
b) Mit der Zustellung des Urteils an den Prozessbevollmächtigten des Beklagten begann für diesen die Berufungsfrist (§ 64 Abs. 1 Satz 2 LDG NRW); denn der Beklagte ist – entgegen seiner Ansicht – über das Rechtsmittel genügend im Sinne des § 58 Abs. 1 VwGO, § 3 Abs. 1 LDG NRW belehrt worden. Soweit der Beklagte beanstandet, dass die Rechtsmittelbelehrung deshalb unzulänglich sei, weil sie hinsichtlich der im Berufungsverfahren zugelassenen Bevollmächtigten lediglich auf die Gesetzeslage verweise, ist dem nicht zu folgen. Die Belehrung ist weder unrichtig noch unzureichend noch irreführend.
Die Belehrung hat – soweit hier von Belang – folgenden Wortlaut: „Im Berufungsverfahren muss sich jeder Beteiligte durch einen Bevollmächtigten vertreten lassen. Als Bevollmächtigte sind nur die in § 67 Absatz 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen sowie diesen gleichgestellte Personen zugelassen. … [Es folgen weitere Ausführungen zu Behörden und juristischen Personen des öffentlichen Rechts sowie der Möglichkeit der Selbstvertretung in bestimmten Fällen.] Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren eingeleitet wird.“
Die Aufzählung der zugelassenen Bevollmächtigten entspricht der Gesetzeslage, wie sie sich aus § 67 Abs. 4 Sätze 1 bis 3 und 7 VwGO, § 3 Abs. 1 LDG NRW ergibt. Ein inhaltlicher Fehler ist dem nicht zu entnehmen und wird auch vom Beklagten nicht aufgezeigt.
Da der Hinweis auf den Vertretungszwang bei das Verfahren einleitenden Prozesshandlungen am Ende des den Vertretungszwang im Berufungsverfahren behandelnden Absatzes erfolgt, erstreckt sich der Hinweis ersichtlich auf die Erläuterungen zum Vertretungszwang insgesamt und nicht etwa allein auf den unmittelbar davor stehenden Satz, der die Möglichkeit der Selbstvertretung betrifft und so weit gefasst ist, dass der letzte Satz keinen Sinn hätte, wäre er auf diesen Sonderfall beschränkt.
Die Belehrung ist ferner nicht deshalb ungenügend, weil sie hinsichtlich des vertretungsbefugten Personenkreises auf die einschlägige Norm verweist, ohne diese im Einzelnen wiederzugeben. Dies folgt bereits daraus, dass § 58 Abs. 1 VwGO, § 3 Abs. 1 LDG NRW überhaupt keine Belehrung über einen etwaigen Vertretungszwang verlangt, sondern lediglich eine solche über den Rechtsbehelf, die Verwaltungsbehörde oder das Gericht, bei denen der Rechtsbehelf anzubringen ist, den Sitz und die einzuhaltende Frist. Demgemäß geht auch das Bundesverwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die Rechtsmittelbelehrung nicht über einen gesetzlichen Vertretungszwang belehren müsse.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Oktober 2012 - 1 B 23.12 -, NVwZ-RR 2013, 128 m.w.N.
Hieran ändert sich nichts dadurch, dass nunmehr nach § 232 ZPO n.F. auch über die bei Rechtsmitteln einzuhaltende Form zu belehren ist, zu der die Gesetzesbegründung auch die Einhaltung des Anwaltszwangs zählt;
vgl. BR-Drucks. 308/12 S. 19; s. entsprechend zu § 39 FamFG BGH, Beschluss vom 22. August 2012 - XII ZB 141/12 -, NJW-RR 2012, 1473 m.w.N.
Da der Gesetzgeber im Zuge der Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess die Regelung des § 58 Abs. 1 VwGO gerade nicht geändert hat, spricht dies – zumal mit Blick auf die ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts – dafür, dass eine Modifikation des Verwaltungsgerichtsverfahrens nicht beabsichtigt war, jedenfalls aber nicht erfolgt ist. Angesichts der in § 58 Abs. 1 VwGO getroffenen besonderen Regelung kommt ein Rückgriff nach § 173 Satz 1 VwGO auf § 232 ZPO nicht in Betracht.
Besteht mithin schon keine Belehrungspflicht über den Vertretungszwang gemäß § 67 VwGO, so ist eine gleichwohl erteilte zutreffende Belehrung, die im Wesentlichen auf die einschlägigen Normen verweist, nicht unzureichend. Insofern können auch die Lesbarkeit und Verständlichkeit dafür sprechen, gesetzlich nicht zwingend geforderte Gesichtspunkte knapp zu fassen und sich dazu der Bezugnahme auf das Gesetz zu bedienen.
Im Übrigen bot die Rechtsmittelbelehrung auch insgesamt entgegen der Ansicht des Beklagten keinen Anlass zu der Annahme, die Einlegung der Berufung unterliege nicht dem Anwaltszwang. Sie war nach ihrem konkreten Inhalt objektiv nicht geeignet, den Beklagten in die Irre zu führen.
Vgl. zu einer solchen – hier nicht gegebenen – Irreführung BVerwG, Urteil vom 21. März 2002 - 4 C 2.01 -, DVBl. 2002, 1553 f. m.w.N.
Vielmehr ergibt sich aus der Belehrung ausdrücklich das Vertretungserfordernis im Berufungsverfahren. Da der dieses Erfordernis behandelnde Absatz mit dem Hinweis endet, dass er auch für das Verfahren einleitende Prozesshandlungen gelte, bietet er einem (selbst rechtlich nicht erfahrenen) Adressaten keinen Grund zu der Schlussfolgerung, für die Berufungseinlegung bestehe noch kein Vertretungszwang.
c) Das am 4. März 2014 beim Verwaltungsgericht – an sich fristgerecht – eingegangene, als „Einspruch/Berufung“ bezeichnete Rechtsmittel führt mangels Postulationsfähigkeit des früheren Prozessbevollmächtigten nicht zu einer wirksamen Einlegung der Berufung. Gemäß § 67 Abs. 4 Sätze 1 bis 3 und 7 VwGO, § 3 Abs. 1 LDG NRW müssen sich die Beteiligten vor dem Oberverwaltungsgericht, auch bereits bei das Verfahren einleitenden Prozesshandlungen, durch eine der in § 67 Abs. 2 Sätze 1 und 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen vertreten lassen. Zu diesem Kreis der zugelassenen Bevollmächtigten gehört der ehemalige Prozessbevollmächtigte des Beklagten nicht. Er ist weder Rechtsanwalt noch Rechtslehrer an einer Hochschule. Ebenso wenig ist er ein Organ oder ein mit der Prozessvertretung beauftragter Vertreter einer Gewerkschaft oder eines vergleichbaren Zusammenschlusses im Sinne des § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5, Satz 3 VwGO. Auch zu den weiteren im Gesetz abschließend aufgezählten Personen, die zur Prozessvertretung befugt sind, gehört er nicht. Die vormals nach § 40 Abs. 2 BDO, § 39 Abs. 2 DO NRW eröffnete Möglichkeit, dass Beamte oder Ruhestandsbeamte als Verteidiger auftreten konnten – nach § 39 Abs. 2 DO NRW indes nicht vor dem Disziplinarsenat des Oberverwaltungsgerichts –, besteht nach der aktuellen Rechtslage nicht mehr.
Da eine Vertretung durch einen postulationsfähigen Bevollmächtigten bereits bei der das Verfahren einleitenden Prozesshandlung, hier also bei der Berufungseinlegung,
– vgl. Meissner/Schenk in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 67 Rn. 68 (Stand: Juli 2009); s. auch BR-Drucks. 623/06 S. 216 –
erfolgen muss, ist eine diesen Anforderungen nicht genügende Berufungseinlegung unwirksam.
Die durch den aktuellen Prozessbevollmächtigten des Beklagten, einen Rechtsanwalt, eingelegte Berufung ist erst am 7. April 2014 beim Oberverwaltungsgericht eingegangen und damit verfristet.
d) Danach hat der Beklagte nicht fristgerecht wirksam Berufung eingelegt: Die Einlegung der Berufung durch seinen früheren Prozessbevollmächtigten war mangels Postulationsfähigkeit unwirksam; die nachfolgende Einlegung der Berufung durch einen Rechtsanwalt ging erst (mehr als einen Monat) nach Ablauf der Berufungsfrist ein und war daher verspätet.
2. Die mit Schriftsatz vom 7. April 2014, bei Gericht am selben Tag eingegangen, hilfsweise beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach Versäumung der Frist zur Einlegung der Berufung ist dem Beklagten nicht zu gewähren; denn der Beklagte war nicht ohne sein Verschulden daran gehindert, die Frist einzuhalten (§ 60 Abs. 1 VwGO, § 3 Abs. 1 LDG NRW).
Dass der Beklagte den Wiedereinsetzungsantrag lediglich für den Fall gestellt hat, dass der Senat nicht von der Einhaltung der Berufungseinlegungsfrist ausgehen sollte, steht der Wirksamkeit des Antrags trotz der prinzipiellen Bedingungsfeindlichkeit von Prozesshandlungen nicht entgegen, da es sich um eine innerprozessuale Bedingung handelt.
Vgl. allgemein dazu BVerwG, Beschluss vom 10. April 2002 - 4 BN 12.02 u.a. -, NVwZ 2002, 990, 991 m.w.N.
Der Antrag ist jedoch unbegründet. Der Beklagte stützt ihn darauf, dass er ebenso wie sein damaliger Prozessbevollmächtigter davon ausgegangen sei, dieser sei berechtigt, die Berufung einzulegen und zu begründen. Eine solche Unkenntnis von der Rechtslage führt indes nicht zu einem fehlenden Verschulden. Ein Verschulden im Sinne von § 60 Abs. 1 VwGO liegt vor, wenn der Betroffene diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, die für einen gewissenhaften und seine Rechte und Pflichten sachgemäß wahrnehmenden Prozessführenden im Hinblick auf die Fristwahrung geboten ist und ihm nach den gesamten Umständen des konkreten Falls zuzumuten war.
BVerwG, Beschluss vom 28. Februar 2008 - 9 VR 2.08 -, DÖV 2008, 517, 518 m.w.N.
Nach diesen Maßstäben unterblieb eine rechtzeitige wirksame Berufungseinlegung nicht ohne Verschulden des Beklagten. So ergibt sich bereits aus der Rechtsmittelbelehrung, dass ein besonderer Vertretungszwang schon für die Einleitung des Berufungsverfahrens gilt. Sollte der Beklagte die nähere Bedeutung der (dem Gesetzeswortlaut entsprechenden) Formulierung „Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren eingeleitet wird“, oder die Anforderungen an den Bevollmächtigten mit Blick auf den Verweis auf die einschlägige Norm nicht vollständig erfasst haben, hätte ihm gerade dies Anlass geboten, fachkundigen Rat einzuholen. Die im Wiedereinsetzungsantrag vertretene Ansicht, die Belehrung sei unrichtig, teilt der Senat – wie bereits dargelegt – nicht.
Eine gegebenenfalls unzutreffende Beratung durch den damaligen Bevollmächtigten, wie sie sich unter anderem aus dessen eidesstattlicher Versicherung vom 9. März 2014 ergibt, hat ebenfalls kein fehlendes Verschulden des Beklagten zur Folge. Eine etwaige Sorgfaltspflichtverletzung des Vertreters, den der Beklagte ausweislich der Vollmachtsurkunde vom 25. März 2013 rechtsgeschäftlich bevollmächtigt hatte, steht nämlich gemäß § 85 Abs. 2 ZPO, § 173 Satz 1 VwGO, § 3 Abs. 1 LDG NRW dem eigenen Verschulden gleich. Angesichts des eindeutigen Gesetzeswortlauts kommt es dabei nicht darauf an, ob der Bevollmächtigte Rechtsanwalt ist oder nicht.
Vgl. BGH, Urteil vom 1. Oktober 1983 - II ZR 122/83 -, VersR 1983, 1082; BAG, Urteil vom 28. Mai 2009 - 2 AZR 548/08 -, NJW 2009, 2971, 2972 jeweils zu § 85 Abs. 2 ZPO; zur Anwendbarkeit gerade auch bei rechtskundigen Vertretern s. BVerwG, Beschluss vom 12. Juni 2006 - 5 C 26.05 -, NJW 2006, 3081; zur Verfassungsmäßigkeit der Regelung in Bezug auf verwaltungsgerichtliche Verfahren wegen Anerkennung als Asylberwerber s. BVerfG, Beschluss vom 20. April 1982 - 2 BvL 26/81 -, BVerfGE 60, 252, 266 ff.
Im Ergebnis hätten sich sowohl der Beklagte als auch sein Bevollmächtigter näher erkundigen können und – zumindest angesichts der Rechtsmittelbelehrung – müssen, wenn ihnen die Art und Weise der Berufungseinlegung unklar war. Hierzu hätte für den Beklagten zudem Anlass bestanden, da es sich bei seinem Bevollmächtigten nicht um einen Juristen handelte. Waren sie davon überzeugt, dass der damalige Verfahrensbevollmächtigte selbst die Berufung einlegen könne, beruht diese Überzeugung auf Nichtbeachtung der gebotenen Sorgfalt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entschuldigt mangelnde Rechtskenntnis eine Fristversäumung in aller Regel nicht.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Oktober 2009 - 9 B 83.09 -, NVwZ-RR 2010, 36, 37 m.w.N.
Die vom Beklagten vorgebrachten Umstände und die weiteren Besonderheiten des Einzelfalles geben keinen Anlass, von diesem Grundsatz abzuweichen. Insbesondere sind für die Frage, ob Wiedereinsetzung zu gewähren ist, allein die gesetzlichen Voraussetzungen maßgeblich, nicht aber Überlegungen dazu, inwieweit die angefochtene Entscheidung den Betroffenen persönlich belastet und daher die Wiedereinsetzung für ihn von Bedeutung ist. Ferner sind nicht die Grundsätze des rechtlichen Gehörs, des fairen Verfahrens und der Rechtsschutzgarantie verletzt, da der Beklagte Gelegenheit hatte, innerhalb der Rechtsmittelfrist wirksam Berufung einzulegen, diese Möglichkeit mangels eigener oder ihm zurechenbarer Sorgfalt allerdings nicht genutzt hat. Zwar dürfen mit Blick auf Art. 19 Abs. 4, Art. 103 Abs. 1 GG die Anforderungen bei der Prüfung der Wiedereinsetzungsvoraussetzungen nicht überspannt werden. Es ist aber – auch verfassungsrechtlich – nicht zu beanstanden, wenn dem betroffenen Bürger solche Versäumnisse und Unterlassungen bei der Beachtung von Frist- und Formvorschriften zugerechnet werden, die er selbst zu vertreten hat.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. August 1991 - 2 BvR 995/91 -, juris Rn. 3 m.w.N.
Schließlich ist eine etwaige Rechtsunkenntnis nicht durch das Gericht hervorgerufen oder bestärkt worden. Zwar hat das Verwaltungsgericht davon abgesehen, den – nicht zu dem vertretungsbefugten Personenkreis nach § 67 Abs. 2 VwGO zählenden – früheren Prozessbevollmächtigten des Beklagten gemäß § 67 Abs. 3 Satz 1 VwGO zurückzuweisen. Allerdings ergibt sich daraus nichts für die hier maßgebliche Postulationsfähigkeit im Berufungsverfahren. Zum einen folgt bereits aus der Rechtsmittelbelehrung, dass schon für die Einleitung des Berufungsverfahrens die Vertretung durch bestimmte Bevollmächtigte erforderlich ist. Zum anderen deutet die auch vom Beklagten unterschriebene Berufungsbegründungsschrift des früheren Prozessbevollmächtigten vom 13. März 2014 darauf hin, dass diesem seine fehlende Postulationsfähigkeit im Berufungsverfahren grundsätzlich bekannt war; denn er hat ausgeführt: „Zu gegebener Zeit wird der Beklagte einen Bevollmächtigten im Sinne § 67 VwGO benennen […]“.
Das Verwaltungsgericht hat dem Beklagten und seinem früheren Bevollmächtigten keinen Grund zu der Annahme gegeben, die Berufung könne durch den damaligen Bevollmächtigten wirksam eingelegt und begründet werden. Soweit sich aus der mit Schriftsatz vom 24. April 2014 eingereichten, (augenscheinlich unzutreffend) auf den 9. März 2014 datierten eidesstattlichen Versicherung des früheren Prozessbevollmächtigten erstmals ergibt, diesem gegenüber habe ein Mitarbeiter der Geschäftsstelle des Verwaltungsgerichts nach Eingang der Berufung dazu am 5. März 2014 telefonisch Angaben gemacht, sind diese Umstände nicht innerhalb der Antragsfrist des § 60 Abs. 2 Satz 1 VwGO vorgetragen und daher unbeachtlich.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. Dezember 2000 - 2 B 57.00 -, Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 236 S. 24 m.w.N.
Insgesamt bestand vor diesem Hintergrund kein Anlass, dem Beklagten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.
3. Abgesehen davon, dass der Beklagte mithin die Frist zur Einlegung der Berufung versäumt hat, ist die Berufung auch deshalb unzulässig, weil der Beklagte die parallel laufende Monatsfrist zur Berufungsbegründung (§ 64 Abs. 1 Satz 2 LDG NRW) ebenfalls nicht eingehalten hat und auch insofern die (hilfsweise) beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht zu gewähren ist. Irgendwelche Gründe, aus denen den Beklagten an der Versäumung dieser bis zum 5. März 2014 laufenden Frist kein Verschulden treffen sollte, benennt der Beklagte nicht.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 74 Abs. 1 LDG NRW, § 154 Abs. 2, § 155 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 3 Abs. 1 LDG NRW, § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 708 Nr. 11, §§ 711, 709 Satz 2 ZPO.
Ein Grund, die Revision zuzulassen (§ 132 Abs. 2 VwGO, § 67 Satz 1, § 3 Abs. 1 LDG NRW), besteht nicht. Insbesondere ist die Abweichung von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ebenso wenig ersichtlich wie das Vorliegen eines Verfahrensmangels.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 711, 709 Satz 2 ZPO
§ 181 ZPO
§ 232 ZPO
§ 39 FamFG
§ 67 VwGO
§ 125 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 64 Abs. 1 Satz 5 LDG NRW
§ 3 Abs. 1 LDG NRW
§ 64 Abs. 1 Satz 2 LDG NRW
§ 67 Abs. 2 VwGO
§ 67 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 67 Abs. 3 Satz 2 VwGO
§ 56 Abs. 2 VwGO
§ 181 Abs. 1 Satz 4 ZPO
§ 58 Abs. 1 VwGO
§ 67 Absatz 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5, Satz 3 VwGO
§ 40 Abs. 2 BDO
§ 39 Abs. 2 DO
§ 60 Abs. 1 VwGO
§ 85 Abs. 2 ZPO
§ 60 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 74 Abs. 1 LDG NRW
§ 155 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2013, 128
NJW-RR 2012, 1473
NVwZ 2002, 990, 991
DÖV 2008, 517, 518
VersR 1983, 1082
NJW 2009, 2971, 2972
NJW 2006, 3081
BVerfGE 60, 252, 266
NVwZ-RR 2010, 36, 37
1 B 23.12
XII ZB 141/12
4 C 2.01
4 BN 12.02
9 VR 2.08
II ZR 122/83
2 AZR 548/08
5 C 26.05
2 BvL 26/81
9 B 83.09
2 BvR 995/91
2 B 57.00