Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-11-19, Aktenzeichen 19 K 51.13
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2014:1119.19K51.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine Verfügung, die der näheren Sachverhaltsaufklärung zur tatsächlichen Nutzung angemieteter Apartments zur Vorbereitung einer eventuellen Nutzungsuntersagung nach § 79 S. 2 BauO Bln (juris: BauO BE 2005) dient, falls die Nutzung im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften, namentlich entgegen der Variationsbreite der genehmigten Wohnnutzung erfolgt, kann auf § 58 Abs. 1 S. 2 BauO Bln (juris: BauO BE 2005) gestützt werden, soweit Klärungsbedarf für die Frage einer Nutzungsänderung besteht.(Rn.25)
2. Da in der BauNVO die allgemeine Wohnnutzung und die Ferienwohnnutzung als eigenständige Nutzungsarten aufgeführt werden, verbietet es sich, den Begriff der Beherbergung so weit zu fassen, dass er auch die mietweise Überlassung von selbstständigen Wohnungen, sei es auch nur zu Ferienzwecken, einschließt.(Rn.27)
3. Die Nutzung von Wohnungen als Ferienapartments bildet eine eigenständige planungsrechtliche Nutzungsart.(Rn.28)
4. Die Zuordnung einer Nutzung zu den bauplanungsrechtlichen Nutzungsarten hat auch an Hand der Zweckbestimmung zu erfolgen.(Rn.31)
5. Die gewerbliche Vermietung von Ferienwohnungen stellt eine Nutzung dar, die sich der Führung eines Beherbergungsbetriebes annähert.(Rn.33)
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben.
Der Bescheid des Bezirksamtes Mitte von Berlin vom 26. Oktober 2012 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt vom 6. Februar 2013 wird hinsichtlich der Grundstücke A... aufgehoben.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen eine bauaufsichtsrechtliche Anordnung zur Erteilung von Auskünften über die Nutzung von Wohnungen.
Die Klägerin ist eine Gesellschaft, deren Unternehmensgegenstand im Handelsregister wie folgt beschrieben ist:
„Betrieb von Hotels, Pensionen, Boardinghäusern und ähnlichen Betrieben sowie Gaststätten jeder Art, der Handel mit derartigen Betrieben, die Anpachtung und Verpachtung derartiger Betriebe sowie der Handel mit Ausstattungsgegenständen für derartige Betriebe. Ferner die Erbringung von Vermittlungs- und anderen wirtschaftlichen Beratungsdienstleistungen jeder Art im Hotel- und Gaststättenbereich, ausgenommen Geschäfte im Sinne des § 34 c Gewerbeordnung.“
Die Klägerin ist Mieterin von – nach ihren Angaben – ca. 230 zu Wohnzwecken genehmigten Apartments mit Größen von ca. 39 bis 145 qm in den Wohnblöcken W.... Sie vermietet diese Wohnungen möbliert und betreibt die Vermarktung u.a. über das Internet sowie über ein Vermietungs-/Informationsbüro vor Ort, das Mo.-Fr. täglich von 9.00 bis 21.00 Uhr und am Wochenende von 9.00 bis 18.00 Uhr geöffnet hat. Laut Internetauftritt beträgt die Mindestaufenthaltsdauer zwei Tage mit Check-in-Zeiten ab 15.00 Uhr und Check-out bis 10.00 Uhr. Angeboten werden auch Vermietungen für einige Wochen, Monate oder auch Jahre, wobei im Internetportal die Preise nur bis zu 30 „Übernachtungen“ angegeben werden. Im Mietpreis enthalten sind eine Ausstattung an Bettwäsche und Handtüchern sowie eine obligatorische Endreinigung. Sonstige Dienstleistungen oder Gemeinschaftseinrichtungen werden nicht angeboten. Eine Buchung ist online über das Internetportal der Klägerin möglich. Die Preise sind saisonal gestaffelt und werden incl. „City Tax“ ausgewiesen.
Die Wohnungen liegen mit Ausnahme der H... im Geltungsbereich des Bebauungsplanes I-202 b vom 3. Juli 2006, der den von der H... umgrenzten Bereich als allgemeines Wohngebiet festsetzt. Nach Ziff. 1.7 der textlichen Fassung dieses Planes sollten die im allgemeinen Wohngebiet ausnahmsweise zulässigen Beherbergungsbetriebe ausgeschlossen werden. Diese Festsetzung hat das OVG Berlin-Brandenburg mit Urteil vom 11. Oktober 2007 - OVG 2 A 2.07 - im Normenkontrollverfahren für unwirksam erklärt. Das mit dieser Beschränkung der zulässigen Nutzungsarten angestrebte Ziel der Unterbindung einer städtebaulich unerwünschte Nutzung durch private Untervermietungen als Ferienapartments werde von dieser Ausschlussregelung überhaupt nicht erfasst, da die Vermietung von Ferienapartments keinen Beherbergungsbetrieb darstelle. Die außerhalb dieses Plangebietes belegenen Grundstücke H... liegen, nachdem das OVG Berlin-Brandenburg den hierfür festgesetzten Bebauungsplan I-202a mit Urteil vom 11. Oktober 2007 - OVG 2 A 1.07 - für unwirksam erklärt hat, im ebenfalls durch Wohnnutzung geprägten unbeplanten Innenbereich.
Nachdem es von Seiten anderer (Dauer)Mieter vielfach zu Beschwerden bezüglich einer Nutzung durch Feriengäste gekommen war, untersagte das Bezirksamt Mitte von Berlin (im Folgenden Bezirksamt) mit Bescheid vom 5. Oktober 2011 die Nutzung der elf von der Klägerin im Haus W... gemieteten Wohnungen als Beherbergungsbetrieb und ordnetet die sofortige Vollziehung an. Ein vorläufiges Rechtsschutzverfahren gegen diese Anordnung hatte Erfolg. Mit Beschluss der Kammer vom 23. Januar 2012 - VG 19 L 294.11 -, LKV 2012, 93 f.) wurde die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wiederhergestellt bzw. angeordnet. Zur Begründung verwies die Kammer darauf, dass die nach dem Erkenntnisstand im vorläufigen Rechtsschutzverfahren ausgeübte Nutzung sich (noch) nicht als Beherbergungsbetrieb darstelle. Das Bezirksamt habe gegenüber den von der Vermieterin vorgelegten Mietverträgen nicht dargelegt, dass die angebotene Möglichkeit einer nur tageweisen Gebrauchsüberlassung tatsächlich in nennenswertem Umfang genutzt werde und das Geschäftskonzept als Beherbergungsbetrieb zu qualifizieren sei.
Im Verlauf des weiteren Verwaltungsverfahrens übersandte die Klägerin im März 2012 eine Gesamtübersicht über die Belegung von 227 im Einzelnen gelisteten Wohneinheiten in der gesamten Anlage mit 233 Apartments zum Stichtag 2. März 2012, sowie eine weitere Übersicht zur Vermietungsdauer bzw. des Leestandes zum Stichtag 9. Februar 2012. Danach ergab sich ein Anteil von Vermietungen mit einem Zeitraum vom zwei Tagen bis zwei Monate von 127 bei einem Leerstand von 20 Apartments bzw. von bis zu zwei Monaten von 77 bei einem Leerstand von 75 Apartments. Der Anteil der Vermietungen mit einem Zeitraum von über zwei bzw. 2,5 Monaten betrug 86 bzw. 81 Apartments.
Nachdem das Bezirksamt festgestellt hatte, dass von dem von der Klägerin beauftragten Reinigungsserviceunternehmen für die Wohnanlage der Hausdurchgang W... als Standort für zahlreiche Wäschecontainer genutzt wurde, wurde die Firma zu einer beabsichtigten Untersagung dieser Zwischenlagerung mit Schreiben vom 19. Juni 2012 angehört. Die Inhaberin erklärte hierzu ausweislich eines Vermerks vom 18. Juni 2012, sie wisse nicht, wo sie die Wäsche für die 1.100 Betten anderweitig lassen solle. Letztlich wurde aber Abhilfe zugesagt, so dass die angekündigte Anordnung nicht verfügt wurde.
Mit Schreiben vom 6. Juli 2012 forderte das Bezirksamt die Klägerin auf, Vermietungslisten (Belegungspläne) seit dem „1. Januar 2012 bis lfd. für die gesamte Wohn- und Beherbergungsanlage“ zu übersenden, weil auf Grund der gewonnenen Erkenntnisse davon ausgegangen werde, dass die tatsächliche Nutzung den Umfang der zu Wohnzwecken genehmigten Nutzung deutlich übersteige.
Die Klägerin ließ mit anwaltlichem Schreiben vom 23. Juli 2012 mitteilen, dass sie nicht bereit sei, die geforderten Unterlagen zu übersenden. Es sei bereits aus tatsächlichen Gründen nicht möglich, dieser Anforderung nachzukommen, weil sie nicht über entsprechende Listen verfüge. Die Mietverträge enthielten zudem vertrauliche persönliche Daten der Mieter, und es fehle auch an einer gesetzlichen Grundlage für das Auskunftsverlangen.
Mit Bescheid vom 26. Oktober 2012 verfügte das Bezirksamt unter Benennung der Grundstücke A... die Übersendung der Vermietungslisten (Belegungspläne bzw. Mietverträge) seit dem „1. Januar 2012 bis lfd. für die gesamte Wohn- und Beherbergungsanlage zu o.g. Grundstücken“ binnen sieben Tagen nach Unanfechtbarkeit der Anordnung und drohte ein Zwangsgeld von 15.000,- € an. Den hiergegen erhobenen Widerspruch der Klägerin wies die Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt mit Bescheid vom 6. Februar 2013 als unbegründet zurück.
Nach Inkrafttreten der Verordnung über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum vom 4. März 2014 zum Gesetz über das Verbot von Zweckentfremdung von Wohnraum (ZwVbG) vom 29. November 2013 zeigten die Eigentümerinnen der G... gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 ZwVbG die Nutzung im einzelnen aufgelisteter Wohnungen gemäß Vordruck als Ferienwohnungen gegenüber dem Bezirksamt an. Diese Anzeigen erfolgten unter dem ausdrücklichen Vorbehalt, dass damit keine Nutzung als Ferienwohnung zugestanden werde, sondern eine Vermietung auch zu sonstigen vorübergehenden Zwecken erfolge.
Mit ihrer am 7. März 2013 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Klage wendet sich die Klägerin weiter gegen das Auskunftsverlangen des Bezirksamtes. Sie ist der Ansicht, die vom Beklagten herangezogene Ermächtigungsgrundlage des § 58 Abs. 1 i.V.m. § 59 Abs. 2 Satz 2 BauO Bln trage die Anordnung nicht. Diese Vorschrift beziehe sich nicht auf Auskünfte jeglicher Art, vielmehr gehe es ausschließlich um Daten von Personen, die an einem bauaufsichtlichen Verfahren zu beteiligen seien. Demgegenüber würden die geforderten Vermietungslisten lediglich die wechselnden Untermieter, zudem für die Vergangenheit, betreffen. Die vom Beklagten angestrebte Sachverhaltserforschung sei von § 59 BauO Bln nicht erfasst. Auch die Überwachungspflicht nach § 58 BauO Bln gewähre keine uneingeschränkte Befugnis zum Verlangen von Auskünften jeglicher Art. Es handele sich um eine klassische Ermächtigungsgrundlage des Gefahrenabwehrrechts. Hierzu müsse zumindest ein Gefahrenverdacht bestehen, der derartige Gefahrenerforschungsmaßnahmen rechtfertige. Ein solcher Gefahrenverdacht liege nicht vor, weil die Klägerin – einen solchen unterstellt – diesen durch die Auflistungen der Nutzungssituationen im März 2012 bereits ausgeräumt habe. Letztlich sei die Anforderung auch unverhältnismäßig. Es sei bekannt und mehrfach nachgewiesen, dass die Klägerin die Wohnungen sowohl längerfristig als auch kurzfristiger vermiete. Für den Erlass einer Verfügung stünden die erforderlichen Informationen zur Verfügung, der Beklagte müsse sich allerdings entscheiden, bis zu welcher Mietdauer er von einer Beherbergung ausgehe und in welchem Verhältnis kurzfristige Vermietungen zu längerfristigen Vermietungen stehen dürften, damit trotzdem insgesamt noch von „Wohnen“ auszugehen sei. Hierfür sei die Kenntnis sämtlicher Mietverträge seit dem 1. Januar 2012 nicht erforderlich. Wegen des Eingriffs in sensible Mieterdaten sei an die Erforderlichkeit ein strenger Maßstab anzulegen.
Nachdem der Beklagte die zunächst vollumfänglich streitgegenständliche Verfügung hinsichtlich der von der Anordnung umfassten Grundstücke G... und W... aufgehoben hat, haben die Beteiligten insoweit den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
den Bescheid des Bezirksamt Mitte von Berlin vom 26. Oktober 2012 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt vom 6. Februar 2013 aufzuheben, soweit der Rechtsstreit nicht bereits übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt wurde.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er verteidigt die angefochtene Verfügung in dem noch streitigen Umfang. Für die Abgrenzung von Wohnen und Beherbergung komme es auf die tatsächlich praktizierte Nutzung an. Es sei deshalb in einem zweiten Schritt zu klären, ob diese auch verwirklicht werde. Von der Gesamtheit der von der Klägerin gemieteten Wohnungen sei eine Auswahl der Grundstücke vorgenommen worden, für die sichere Anhaltspunkte für eine Nutzung mit Ferienwohnungen bestanden hätten. Die von der Klägerin eingereichten Belegungslisten seien als Grundlage für eine Entscheidung für ein weiteres bauaufsichtsrechtliches Vorgehen nicht geeignet. Die Nutzungszeiträume seien zu kurz und die Richtigkeit der Angaben nicht nachprüfbar. Um zu erreichen, dass die Klägerin die mit der Verfügung belasteten Grundstücke zur Vermeidung weiterer behördlicher Maßnahmen in der Zwischenzeit umnutze, sei mit der Formulierung „bis lfd.“ eine Anforderung der Listen bis zum Zeitpunkt der Erfüllung verfügt worden. So sei festgestellt worden, dass nach erfolgter Anhörung in einem Wohnkomplex weniger Mieterbeschwerden eingegangen seien. Deshalb liege die Vermutung nahe, dass zur Vertuschung des tatsächlichen Ferienwohnungsbetriebes eine Umstellung auf längerfristige Vermietung erfolgt sei. Nach den Erfahrungen seien dann andere Häuserblöcke einer kurzfristigen Vermietung zugeführt worden. Es habe sichergestellt werden sollen, dass nicht punktuell auf langfristige Vermietungen umgestellt werde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakte, die Sitzungsniederschrift sowie die Verwaltungsvorgänge des Beklagten (2 Ordner zur streitgegenständlichen Verfügung, 2 Ordner Anzeigen nach dem Zweckentfremdungsverbotsgesetz) verwiesen; diese lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Anfechtungsklage ist begründet, denn die Anordnung zur Vorlage von fortlaufenden Vermietungslisten seit dem 1. Januar 2012 ist rechtswidrig; sie ist unverhältnismäßig und verletzt daher die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Als Ermächtigungsgrundlage für die geforderte Übersendung der Vermietungslisten (Belegungspläne bzw. Mietverträge) kommt § 58 Abs. 1 Satz 2 BauO Bln in Betracht. Danach kann die Bauaufsichtsbehörde zur Wahrnehmung ihrer nach § 58 Abs. 1 Satz 1 BauO Bln zugewiesenen Aufgaben zur Überwachung der Einhaltung der baurechtlichen Vorschriften die erforderlichen Maßnahmen treffen. Die streitgegenständlich Verfügung wird den an die Heranziehung dieser Ermächtigungsgrundlage zu stellenden Verhältnismäßigkeitsanforderungen indes nicht gerecht.
Aus dieser bauaufsichtsrechtlichen Generalermächtigung folgt grundsätzlich die Befugnis zur Anforderung von Auskünften und Unterlagen, die die Behörde braucht, um notwendige Maßnahmen zur Gefahrenabwehr zu veranlassen. Zu den erforderlichen Maßnahmen kann auch die Vorbereitung weitergehender Maßnahmen gehören (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 11. November 2008 - OVG 2 S 76.08 -, juris Rdn. 7 m.w.N. zur wortgleichen Regelung des § 52 Abs. 2 BbgBO).
Die Verfügung soll vorliegend der näheren Sachverhaltsaufklärung zur tatsächlichen Nutzung der von der Klägerin gemieteten Apartments zur Vorbereitung einer eventuellen Nutzungsuntersagung nach § 79 Satz 2 BauO Bln dienen, falls die Nutzung im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften, namentlich entgegen der Variationsbreite der genehmigten Wohnnutzung erfolgt. Eine hierzu erforderliche Maßnahme kann auf § 58 Abs. 1 Satz 2 BauO Bln gestützt werden, soweit Klärungsbedarf für die Frage einer Nutzungsänderung besteht.
Dem streitgegenständlichen Auskunftsverlangen steht nicht bereits das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG entgegen. Der Schutzbereich dieses Grundrechts wird durch die Verfügung nicht berührt. Die Vermietungslisten können auch ohne Nennung personenbezogener Daten der einzelnen Untermieter erstellt und vorgelegt werden. Mangels Verarbeitung personenbezogener Daten (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1 BlnDSG) bedarf es mithin auch keiner Erörterung des Inhalts und der Reichweite des § 59 BauO Bln.
Vorliegend ist davon auszugehen, dass der Beklagte die streitgegenständliche Verfügung erlassen hat, um im Falle einer Verifizierung der vermuteten Ferienwohnnutzung diese zu untersagen, denn die Anwohnerbeschwerden beziehen sich auf die mit einer touristischen Nutzung der Wohnungen verbundenen Belästigungen. Ein Ausschluss gerade der Ferienwohnnutzung zur Sicherung des Wohnens war auch erklärtes Ziel der unwirksamen textlichen Fassung Ziffer 1.7 des Bebauungsplanes I-202 b (AH-Drucks. 15/5172, Planbegründung II.3.1.3; OVG Berlin, Urteil vom 11. Oktober 2007 a.a.O.). Diese Zielsetzung ist rechtlich ebenso wenig zu beanstanden, wie die Heranziehung des § 58 Abs. 1 Satz 2 BauO Bln.
Entgegen der Ansicht des Beklagten dürfte es sich bei dem Vermietungs- und Vermarktungskonzept der Klägerin indes nicht um einen Betrieb eines Beherbergungsgewerbes handeln. In der Rechtsprechung ist geklärt, dass die mietweise Überlassung von selbstständigen Wohnungen dem Begriff des Wohnens (im weiteren Sinne) unterfällt und daher insbesondere auch die Vermietung von Ferienapartments keinen Beherbergungsbetrieb darstellt (OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 11. Oktober 2007 - OVG 2 A 2.07 -, Seite 16 des amtl. Abdrucks m.w.N.). Die Vermietung von Apartments ist schon nach allgemeinem Sprachgebrauch keine Beherbergung. In der Baunutzungsverordnung werden die allgemeine Wohnnutzung und die Ferienwohnnutzung als eigenständige Nutzungsarten aufgeführt. Die damit vorgesehene Unterscheidung verbietet es, den Begriff der Beherbergung so weit zu fassen, dass er auch die mietweise Überlassung von selbstständigen Wohnungen, sei es auch nur zu Ferienzwecken, einschließt. Ein Beherbergungsbetrieb liegt nur vor, wenn Räume ständig wechselnden Gästen zum vorübergehenden Aufenthalt zur Verfügung gestellt werden, ohne dass diese dort ihren häuslichen Wirkungskreis unabhängig gestalten können (BVerwG, Beschluss vom 8. Mai 1989 - 4 B 78/89 -, juris Rdn. 3). Wie und nach welchen Kriterien im Einzelnen die Abgrenzung zwischen Wohnnutzung und Beherbergungsbetrieb vorzunehmen ist (offen gelassen: BVerwG, Urteil vom 29. April 1002 - 4 C 43/89 -, juris Rdn. 16 für die Vermietung von Zweibettzimmern mit Vorraum, Dusche/WC und Kochnische ohne Gemeinschaftsräume und Bewirtungsmöglichkeiten; zum Ganzen: OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 19. Februar 2014 - 3 L 121/12 -, juris; Niedersächsisches OVG, Urteil vom 18. September 2014 -1 KN 123/12 -, juris Rdn. 22; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. Juli 2006 - OVG 2 S 2.06 -, juris, jeweils m.w.N.), bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Auch wenn nicht von einer Beherbergung im engeren Sinne auszugehen ist, bietet das Nutzungskonzept der Klägerin Anlass zu einem bauaufsichtsrechtlichem Einschreiten in Form einer Nutzungsuntersagung, wenn die Untervermietung der Apartments im Rahmen der von der Klägerin ausgeübten gewerblichen Tätigkeit als Betreiberin der den Hotels, Pensionen und Boardinghäusern ähnlichen Betrieben eine gewerbliche Nutzung darstellt. Dies gilt vorliegend im besonderen Maße wegen der großen Anzahl vorübergehender Vermietungen von Wohnungen in einem allgemeinen Wohngebiet. Denn der damit angesprochene Nutzerkreis benötigt eine für die Wohnbevölkerung vorzuhaltende Infrastruktur (Kitas, Schulen etc.) oder bestimmte Dienstleistungen gerade nicht. Die Nutzung durch Feriengäste ist gegenüber einer „normalen“ Wohnnutzung typischerweise andersartig; ihr Nebeneinander kann zu städtebaulichen Konflikten führen, weil damit Unruhe in ein Wohngebiet getragen wird (Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 22. November 2013 - 1 LA 49/13 -, juris Rdn. 24; Bayerischer VGH Beschluss vom 4. September 2013 - 14 ZB 13.6 -, juris Rdn. 14; VG Berlin, Beschluss vom 21. Februar 2014 - VG 13 L 274.13 -, juris Rdn. 24).
Die vorübergehende Vermietung von Wohnungen, insbesondere an Feriengäste, ist von der allgemeinen Wohnnutzung zu unterscheiden. Die Nutzung von Wohnungen als Ferienapartments bildet eine eigenständige planungsrechtliche Nutzungsart.
Um den Wohnbegriff in Abgrenzung zu anderen Nutzungsarten unter Zugrundelegung einer typisierenden bauplanungsrechtlichen Betrachtungsweise sachgerecht zu erfassen, bedarf es einer wertenden Betrachtung aller Umstände. Zu unterscheiden ist die im Wesentlichen an der Zweckbestimmung des Aufenthalts in den Räumen ausgerichtete (reine) Wohnnutzung von der Ferienwohnnutzung, in der der für das Dauerwohnen maßgebende eigenständig bzw. unabhängig zu gestaltende häusliche Wirkungskreis nicht angenommen werden kann. Mit der Dauerhaftigkeit des Wohnens ist zunächst nicht der Gegensatz von längerer oder kürzerer oder von unbestimmter und bestimmter Dauer zu verbinden. So schließt etwa eine auf Dauer angelegte Häuslichkeit als Inbegriff des Wohnens einen Zweitwohnsitz nicht aus. Ausgehend von der Zweckbestimmung des Aufenthalts in den Räumen unterscheidet sich Wohnen von anderen Nutzungsarten, die sich durch ein übergangsweises, nicht „alltägliches“ Wohnen oder ein provisorisches, einem begrenzten Zweck dienendes Unterkommen auszeichnen. „Ferienwohnen“ ist ebensowenig auf Dauer angelegt wie das Unterkommen in Herbergen jeder Art. Vom Nutzungskonzept her bieten Ferienwohnungen den zumeist wochenweise vorübergehenden Aufenthalt für ständig wechselnde Feriengäste. Die aus dem unterschiedlichen Nutzungszweck resultierenden bodenrechtlichen Auswirkungen der Nutzungsarten rechtfertigen eine bauplanungsrechtliche typisierende Unterscheidung (OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 8. Januar 2008 – 3 M 190/07 -, juris dort unter dem Datum vom 28. Dezember 2007 Rdn. 10; VG Schwerin, Beschluss vom 17. Juni 2014 - 2 B 459/14 -, juris Rdn. 11, jeweils m.w.N.).
Die Nutzung von Wohnungen als Ferienapartments ist eine besondere Art der gewerblichen Nutzung (VG Berlin, Beschluss vom 21. Februar 2014, a.a.O., Rdn 17 m.w.N.).
Die Zuordnung einer Nutzung zu den bauplanungsrechtlichen Nutzungsarten hat auch an Hand der Zweckbestimmung zu erfolgen. Beispiel für die Maßgeblichkeit einer Zweckbestimmung sind z.B. Unterkünfte für Asylbewerber. Auch wenn diese wohnmäßig ausgestaltet sind, führt der besondere Zweck dazu, dass es sich nicht mehr um ein Wohnen im eigentlichen Sinne handelt, sondern wegen des besonderen Zwecks solche Unterkünfte als Einrichtung für soziale Zwecke einzuordnen sind (vgl. Hermanns/Hönig, BauR 2001,1523,1529 m.w.N.). Daher kann entgegen der Ansicht der Klägerin nicht allein darauf abgestellt werden, dass Feriengäste, nicht anders als Dauermieter auch, eine Wohnung zum Aufenthalt, Essen und Schlafen nutzen, sie selbst mithin die Unterkunft nicht in gewerblicher Weise - zur Ausübung eines Gewerbes - nutzen. Denn für die Abgrenzung der Nutzungsarten ist nicht nur die objektive Ausgestaltung der Aufenthaltsmöglichkeiten maßgebend; es ist nicht auf die einzelnen Untermieter, sondern auf den Betrieb - hier das Geschäftsmodell - der Klägerin abzustellen.
Der Einordnung der Vermietung von Ferienwohnungen als sonstiger Gewerbebetrieb kann auch nicht entgegen gehalten werden, dies würde dazu führen, Ferien- oder sonstiges vorübergehendes Wohnen in einem Gewerbegebiet nach den §§ 8,9 BauNVO als zulässig anzusehen. Denn in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass Nutzungen, die nach dem Leitbild einer geordneten städtebaulichen Entwicklung den für ein Gewerbe- oder Industriegebiet typischen Nachteilen oder Belästigungen nicht ausgesetzt werden sollen, in diesen Gebieten nicht zulässig sind. Daraus folgt, dass entgegen dem Wortlaut der §§ 8 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO nur solche „Gewerbebetriebe aller Art“ im Gewerbegebiet zulässig sind, die im Einklang mit der von der Baunutzungsverordnung vorausgesetzten typischen Funktion dieses Gebietes stehen und nicht anderen Baugebieten ausdrücklich oder nach ihrer allgemeinen Zweckbestimmung zugewiesen sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 1992, a.a.O. Rdn. 19). Dementsprechend lautet der amtliche Leitsatz zu der zitierten Entscheidung: „Beherbergungsbetriebe, in denen gewohnt wird oder die wohnähnlich genutzt werden, sind im Gewerbegebiet unzulässig“. Auch wenn die Begrifflichkeit dieser Rechtsprechung insoweit nicht konsequent ist gegenüber der Erkenntnis, dass die Vermietung von Apartments schon nach dem Sprachgebrauch keine Beherbergung sei (so wörtlich: BVerwG, Urteil vom 8. Mai 1989, a.a.O. Rdn. 3), so unterstreicht dies doch die Einordnung der Vermietung von Ferienwohnungen als Gewerbetrieb.
Das Geschäftsmodell der Klägerin stellt in diesem Sinne eine gewerbliche Nutzung dar, die sich der Führung eines Beherbergungsbetriebes annähert. Das Unternehmen ist in einer Weise organisiert, die die Merkmale der steuerrechtlichen Rechtsprechung zur gewerblichen Tätigkeit bei Vermietung von Ferienwohnungen in Abgrenzung zur Vermögensverwaltung erfüllt (BFH, Urteil vom 14. Juli 2004 - IX R 69/02 -, juris; vgl. auch § 4 Ziff. 12 Satz 2 UStG). Die Klägerin vermarktet die Wohnungen über ihr Internetportal ausdrücklich auch kurzzeitig (ab zwei - so wörtlich – „Übernachtungen“) und zu touristischen Zwecken. Sie bewirbt die Vermietungen u.a. wie folgt: „Ob für einen Wochenendbesuch (…) Die Apartments in Berlin-Mitte sind der ideale Ausgangspunkt, um die Metropole Berlin zu erkunden und zu entdecken. Dank bester Lage sind es nur wenige Fußminuten zu vielen Sehenswürdigkeiten und kulturellen Angeboten der Stadt“. Es werden Apartmenttypen von Studio bis Maisonette mit der teilweisen Möglichkeit von Aufbettungen und zur Unterbringung von bis zu zehn Personen und keine konkreten Wohnungen angeboten. Die Preisangaben beziehen sich auf eine tageweise Vermietung („Übernachtungen“). Die Preise sind saisonal gestaffelt. So werden für die hochpreisige Saison C Termine jährlich neu bestimmt, die sich an besonderen Events in Berlin als Anziehungspunkt für Touristen orientieren (Sylvester, Berlin-Marathon). Die Forderung nach höheren Übernachtungspreisen zu solchen Terminen entspricht den Gepflogenheiten im Hotel- und Gaststättengewerbe. Die Online- oder auch telefonische Buchungsmöglichkeit kann wie eine Hotelbuchung vorgenommen werden und unterscheidet sich damit grundlegend von einer langfristigen Vermietung zu Wohnzwecken, bei der ein Vermieter den Mieter auswählt und der Mieter sich in der Regel für eine konkrete Wohnung und nicht einen bloßen Wohnungstyp entscheidet. Die Vermietung der Wohnungen ist im Hinblick auf die Art der Vermietung einem gewerblichen Beherbergungsbetrieb vergleichbar und in der Gesamtschau, in die auch der Preisaufschlag für die Übernachtungssteuer – sog. City Tax – und die von den Mietern auszufüllenden Meldezettel mit einbezogen werden können, mangels Einordnung als Beherbergungsstätte im engeren Sinne der Baunutzungsverordnung als sonstiger Gewerbebetrieb zu qualifizieren.
Die streitgegenständliche Verfügung ist indes unverhältnismäßig und daher rechtswidrig. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit für die Begründetheit der Anfechtungsklage ist der der mündlichen Verhandlung, da es sich bei der streitgegenständlichen Verfügung um einen Dauerverwaltungsakt handelt. Zu diesem Zeitpunkt verfügte der Beklagte jedoch gemessen an der inhaltlichen Reichweite des Auskunftsverlangens bereits über hinreichende Erkenntnisse. Zwar ist derzeit noch nicht abschließend geklärt, welche Apartments die Klägerin im Einzelnen angemietet hat, sie hat aber selbst eingeräumt, dass sämtliche Wohnungen in ihr Geschäftsmodell eingebunden sind, und daher auch für eine kurzzeitige Vermietung angeboten werden. Eine wesentliche Erkenntnisquelle stellen nunmehr auch die Anzeigen nach dem Zweckentfremdungsverbotsgesetz dar. Es wäre insoweit lediglich Nachfrage zu halten, welche der von den Eigentümerinnen gemeldeten Wohnungen von der Klägerin angemietet sind.
Dem Beklagten ist zwar zuzugeben, dass die von der Klägerin eingereichten Belegungsübersichten als alleinige Erkenntnisquelle unzureichend sind, um hierauf eine bauaufsichtsrechtliche Verfügung stützen zu können. Die nur mit prozentualer Aufteilung der Nutzungszeiträume und des Leerstandes eingereichten Übersichten bieten schon deshalb keine hinreichende Beurteilungsgrundlage, weil Angaben zu Anschriften und Apartmentlagen (Nummern) fehlen. Die Listung der insgesamt 227 Wohnungen zu einem bestimmten Stichtag ermöglicht zwar eine Zuordnung, die Angaben sind aber wiederum nicht deckungsgleich mit den Anzeigen zum Zweckentfremdungsverbotsgesetz. Auch ist diese Aufstellung als Erkenntnisquelle insoweit unzureichend, als darin auch Mietzeiträume von bis zu über sechs Jahren ausgewiesen sind, ohne dass erkennbar wäre, ab wann die jeweiligen Wohnungen wieder für eine Kurzeitvermietung angeboten werden. Zudem gibt die Klägerin selbst an, Wohnungen z.B. an eine Sprachenschule vermietet zu haben, die diese dann wiederum ihren Schülern zur Verfügung stellt, so dass trotz langer Laufzeit des Mietvertrages ein ständiger Nutzerwechsel stattfindet. Darüber hinaus ist diese Liste auch nicht vollständig, da die Klägerin hierzu seinerzeit selbst angegeben hat, insgesamt 233 Apartments auch kurzzeitig zu vermieten.
Gleichwohl ist die Anordnung unverhältnismäßig. Es stellt sich bereits die Frage der Geeignetheit des Auskunftsverlangens, weil durch die Vorlage der geforderten Vermietungslisten eine weitere - ggf. rechtlich beachtliche - Gebrauchsüberlassung durch die Untermieter der Klägerin an weitere Personen (z.B. kurzzeitig aufhältliche Sprachschüler) nicht festgestellt werden kann. Wesentlich ist aber, dass es für den Erlass einer Nutzungsuntersagung nicht erforderlich ist, fortlaufende Listen über einen – nach dem eigenen Verständnis des Beklagten – Zeitraum von bis zu mehreren Jahren (ab 1. Januar 2012 bis zur Rechtskraft/Erfüllung der Verfügung) vorzulegen. Die Klägerin hat zugestanden, dass ihr Vermietungskonzept auch den Abschluss kurzzeitiger (tageweiser) Verträge umfasst. Soweit sie geltend macht, ihr Vermietungskonzept sei in erster Linie auf eine längerfristige Gebrauchsüberlassung ausgerichtet, ist dies unbeachtlich, denn maßgeblich ist, dass sie sämtliche Wohnungen auch für kurzzeitige Nutzungen anbietet. Selbst bei den von ihr im Internetportal www.ImmobilienScout24.de eingestellten Wohnungen zur Miete auf Zeit (Stand 19. November 2014: insgesamt nur fünf Wohnungen aus dem Jahr 2013) ist am jeweiligen Mietbeginn ablesbar, dass diese Wohnungen auch tageweise vermietet wurden, denn bei längerfristigen Vermietungen ist ein Mietbeginn an unterschiedlichsten Tagen eines Monats (z.B. „frei ab 23.4.2013“) zumindest unüblich. Auch mit dem Vorbehalt zur Anzeige nach dem Zweckentfremdungsverbot wird von Seiten der Grundstückseigentümer allein eine ausschließliche Ferienwohnnutzung in Abrede gestellt, zugleich aber eine Nutzung durch kurzzeitige Vermietungen zugestanden.
Soweit die Klägerin darauf verweist, das OVG Berlin-Brandenburg habe eine bedarfsweise Kurzzeitvermietung für die Qualifizierung als Wohnnutzung als unschädlich angesehen (Beschluss vom 6. Juni 2006, a.a.O.), so stellt dies die Einordnung der Vermietung als gewerbliche Nutzung nicht in Frage. Die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts befasst sich ausschließlich mit der Abgrenzung zu einem Beherbergungsbetrieb. Wie bereits ausgeführt, ist aber „Ferienwohnen“ regelmäßig keine Beherbergung.
Zur Feststellung der Voraussetzungen für eine unter Benennung der einzelnen Wohnungen zu konkretisierende Nutzungsuntersagung hätte es daher genügt, Auskünfte darüber anzufordern, welche von der Klägerin gemieteten Wohnungen sich in deren Vermietungspool auch für eine Kurzzeit-, insbesondere Ferienwohnnutzung, befinden. Bereits auf Grundlage der in dieser Weise erlangten Informationen wäre der Beklagte befugt, zur Verhinderung dieser Nutzung eine Untersagungsverfügung zu erlassen, ohne dass es darauf ankäme, welche der Wohnungen aktuell im Verfügungszeitpunkt kurzzeitig vermietet sind. Dieser Erkenntnisgewinn hätte ohnehin nicht mit der Vermietungsliste erreicht werden können (etwaige weitere Untervermietungen, Änderungen im Zeitraum zwischen Anhörung und Verfügungserlass). Voraussetzung für eine Nutzungsuntersagung ist indes nicht, dass die rechtswidrige Nutzung bereits aufgenommen worden ist. Vielmehr genügt es, dass die Nutzungsaufnahme in ihrer rechtlich erheblichen Ausgestaltung hinreichend konkretisiert bevorsteht (Jäde, Bauaufsichtliche Maßnahmen, 4. Auflage 2012, Rdn. 268 mit Rechtsprechungsnachweisen). Der Beklagte könnte auf der Grundlage entsprechender anzufordernder Auskünfte die gewerbliche Nutzung (und nicht als Beherbergungsbetrieb) auch für die Zukunft untersagen.
Zur Bestimmtheit einer solchen Verfügung ist es allerdings erforderlich, die zeitliche Obergrenze einer solchen ungenehmigten Nutzung in Abgrenzung zu einer allgemeinen Wohnnutzung festzulegen. Der Klägerin ist darin zuzustimmen, dass der Beklagte auch bei einer vollständigen Erfüllung der streitgegenständlichen Anordnung nicht von einer solchen Bestimmung entbunden wäre, allerdings ist er nicht auf die Untersagung aktueller Nutzungen im Verfügungszeitpunkt beschränkt, weil - wie bereits benannt - der Dauerverwaltungsakt auch auf die Zukunft gerichtet sein kann, soweit und solange die Wohnungen in das Geschäftskonzept der Klägerin als Anbieterin von Ferienwohnungen eingebunden sind. Nur zur Klarstellung sei angemerkt, dass der Beklagte an einer entsprechenden Nutzungsuntersagung nicht durch die Anzeigen nach dem Zweckentfremdungsverbotsgesetz gehindert ist, denn der hierdurch gewährte „Bestandschutz“ setzt sich ausschließlich gegenüber Maßnahmen nach diesem Gesetz (Rückführung von Wohnraum nach § 4 ZwVbG, Ordnungswidrigkeitenverfahren nach § 7 ZwVbG) durch. Die städtebaurechtlichen Anliegen des Erhalts von Wohngebieten und der Wohnruhe unterscheiden sich maßgeblich von der Zielsetzung des Zweckentfremdungsverbots, einer Sicherung der Bevölkerung mit Wohnraum zu angemessenen Bedingungen.
Nur ergänzend sei Folgendes angemerkt: Wollte man das Vorbringen des Beklagten im gerichtlichen Verfahren wörtlich nehmen, so wäre die Verfügung bereits deshalb ermessensfehlerhaft ergangen. Zweck der Ermächtigung des § 58 Abs. 1 Satz 2 BauO Bln ist es, der der Bauaufsichtsbehörde übertragenen Wächterfunktion Geltung zu verschaffen. Vorliegend namentlich, etwaigen ungenehmigten Nutzungsänderungen entgegenzutreten. Wenn aber der Beklagte hierzu ausführt, es habe erreicht werden sollen, dass die Klägerin die mit der Verfügung belasteten Grundstücke zur Vermeidung weiterer behördlicher Maßnahmen in der Zwischenzeit umnutze, indem eine Umstellung auf längerfristige Vermietung erfolge, so sucht er nach seinen Angaben etwas zu verhindern, was er aber eigentlich sicherstellen will, nämlich eine Vermietung zu allgemeinen Wohnzwecken. Eine solche Zielsetzung der Auskunftsverfügung wäre ersichtlich zweckwidrig. Gemeint sein dürfte allerdings, die Vermeidung einer nur verfahrensangepassten Herausnahme einzelner Wohnungen aus einem Vermietungspool, dessen Bestand aber grundsätzlich auch weiterhin einer Ferienwohnnutzung dienen soll.
Da sich damit die Grundverfügung als rechtswidrig erweist, war auch die Zwangsmittelandrohung aufzuheben.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Soweit die Beteiligen den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, entspricht es billigem Ermessen, dem Beklagten die Kosten aufzuerlegen, weil er sich durch die Teilaufhebung der streitgegenständlichen Verfügung in die Rolle des Unterlegenen begeben hat und zudem im Falle einer streitigen Entscheidung die Klägerin in vollem Umfang obsiegt hätte.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 34 c Gewerbeordnung
§ 59 BauO
§ 58 BauO
§ 4 ZwVbG
§ 7 ZwVbG
§ 709 ZPO
§ 79 S. 2 BauO
§ 58 Abs. 1 S. 2 BauO
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 ZwVbG
§ 59 Abs. 2 Satz 2 BauO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 58 Abs. 1 Satz 2 BauO
§ 58 Abs. 1 Satz 1 BauO
§ 52 Abs. 2 BbgBO
§ 79 Satz 2 BauO
§ 4 Abs. 1 Satz 1 BlnDSG
§ 8 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO
§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
Art. 1 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 A 2.07
2 A 1.07
19 L 294.11
2 S 76.08
4 B 78/89
4 C 43/89
3 L 121/12
1 KN 123/12
2 S 2.06
1 LA 49/13
13 L 274.13
3 M 190/07
2 B 459/14
IX R 69/02