Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-04-29, Aktenzeichen 1 B 1454/23
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2024:0429.1B1454.23.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, welche diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg. Sie ist jedenfalls unbegründet.
Die gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts fristgerecht vorgebrachten Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat im Beschwerdeverfahren nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen es nicht, den Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern und dem Antrag des Antragstellers zu entsprechen,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, „die Abordnungsstelle für die Abordnung als wissenschaftlicher Mitarbeiter beim Bundessozialgericht (Aktenzeichen: LE 000/001) ab dem 01.10.2023/01.01.2024 und bis auf weiteres mit einem Mitbewerber/Mitbewerberin zu besetzen und diesen abzuordnen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes eine erneute Auswahlentscheidung getroffen wurde“.
I. Zur Begründung seiner ablehnenden Entscheidung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Es bestünden bereits Zweifel am Vorliegen eines Anordnungsgrundes. Streitgegenständlich sei eine Stelle als wissenschaftlicher Mitarbeiter beim Bundessozialgericht. Diese solle mit einem Richter im Statusamt R 1 LBesO NRW aus der Sozialgerichtsbarkeit des Landes Nordrhein-Westfalen unter Beibehaltung seines aktuellen Statusamtes im Wege der Abordnung besetzt werden. Der Grundsatz der Ämterstabilität entfalte keine Wirkung. Es handele sich um eine sogenannte (bloße) Dienstpostenkonkurrenz. Ob ein Anordnungsgrund bestehe, weil die Beigeladene auf dem streitgegenständlichen Dienstposten einen relevanten Erfahrungs- bzw. Bewährungsvorsprung gewinnen könne, könne offenbleiben.
Jedenfalls habe der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Er berufe sich zwar auf eine Verletzung des aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruchs. Ein solcher Anspruch sei hier aber nicht gegeben. Er bestehe grundsätzlich nur, wenn einer Stellenbesetzung Statusrelevanz zukomme, d. h. wenn eine Ernennung oder eine diese vorherbestimmende Dienstpostenvergabe vorgenommen werden solle. An einer solchen Statusrelevanz fehle es im hier zu entscheidenden Fall einer Abordnung auf einen Dienstposten. Eine Abordnung sei die das Statusamt und das funktionelle Amt im abstrakten Sinne unberührt lassende, vorübergehende Übertragung eines anderen Dienstpostens (Amt im konkret-funktionellen Sinne) bei einer anderen Dienststelle desselben oder eines anderen Dienstherrn unter Beibehaltung der Zugehörigkeit zur bisherigen Dienststelle. Diese organisationsrechtliche Maßnahme berühre die Individualsphäre des Beamten grundsätzlich nicht. Sie könne auf jeden sachlichen organisations- oder personalwirtschaftlichen Grund gestützt werden und erfolge allein im öffentlichen Interesse einer möglichst optimalen Aufgabenerfüllung und Stellenbesetzung. Mit Blick auf diesen Rechtscharakter sei der Dienstherr grundsätzlich nicht an die in der Rechtsprechung zu Art. 33 Abs. 2 GG entwickelten Maßstäbe gebunden. Anderes gelte ausnahmsweise, wenn sich der Dienstherr für die Vergabe des Dienstpostens in Ausübung des ihm zustehenden weiten organisatorischen und personalwirtschaftlichen Ermessens freiwillig den Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen habe. Dies müsse den Äußerungen des Dienstherrn im Rahmen der Stellenausschreibung oder des weiteren Stellenbesetzungsverfahrens hinreichend deutlich zu entnehmen sein. Eine Unterwerfung liege nicht bereits dann vor, wenn der Dienstherr im Rahmen seines organisatorischen und personalwirtschaftlichen Ermessens auch leistungsbezogene Gesichtspunkte berücksichtige. Nach diesem Maßstab könne sich der Antragsteller vorliegend nicht mit Erfolg auf den Bewerbungsverfahrensanspruch berufen. Der Besetzung der Stelle als wissenschaftlicher Mitarbeiter beim Bundessozialgericht komme vorliegend keine Statusrelevanz zu. Der Antragsgegner habe sich auch nicht freiwillig den Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen. Ein solcher Wille sei seinen Äußerungen im Rahmen der Ausschreibung sowie des weiteren Stellenbesetzungsverfahrens nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit zu entnehmen. Der Antragsgegner habe sich gerade nicht dazu entschlossen, den Dienstposten mit dem Ziel der Bestenauslese auszuschreiben. Er sei dementsprechend nicht gehalten gewesen, die Auswahlentscheidung (nur) auf der Grundlage der dienstlichen Beurteilung zu treffen. Er habe sich vielmehr bei seiner Auswahlentscheidung in nicht zu beanstandender Weise an dem vom Bundessozialgericht aufgrund der dort geführten Vorstellungsgespräche geäußerten Wunsch sowie an den größeren beruflichen und richterlichen Erfahrungen der Beigeladenen orientiert. Dass der Antragsgegner damit auch leistungs- und eignungsbezogene Gesichtspunkte berücksichtigt habe, begegne keinen rechtlichen Bedenken.
Dem Antragsteller stehe auch kein (allgemeiner) Anspruch auf eine – erneute – ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung zu. Ein solcher Anspruch bestehe nicht losgelöst von einer subjektiven Rechtsposition, sondern setze eine derartige subjektive Rechtsposition voraus. Über eine solche verfüge der Antragsteller jedoch nicht. Die Rechtssphäre des nicht berücksichtigten Beamten sei von der Auswahlentscheidung nicht betroffen.
II. Das hiergegen erhobene Beschwerdevorbringen greift nicht durch.
1. Das gilt zunächst, soweit der Antragsteller ausführt, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht Zweifel am Vorliegen eines Anordnungsgrundes geäußert.
Dieses Vorbringen verhilft der Beschwerde schon deshalb nicht zum Erfolg, weil das Verwaltungsgericht den Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht wegen des Fehlens eines Anordnungsgrundes abgelehnt hat. Ob ein solcher hier vorliegt, hat es ausdrücklich offengelassen („[…] kann aber im Ergebnis dahinstehen […]“). Stattdessen hat es die Ablehnung des Antrags des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ausschließlich darauf gestützt, dass ein Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht worden sei.
2. Ohne Erfolg rügt der Antragsteller auch die Auffassung des Verwaltungsgerichts, ihm stehe kein Bewerbungsverfahrensanspruch zu, da die Abordnung nicht statusrelevant sei. Er führt hierzu – wie bereits im erstinstanzlichen Verfahren – aus, bei der Abordnung auf eine Stelle als wissenschaftlicher Mitarbeiter handele es sich jedenfalls formal um ein Amt im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG. Es liege nicht lediglich eine Umsetzung wie im vom Bundesverwaltungsgericht am 19. November 2019 entschiedenen Fall – 2 A 6.13 –, juris, vor. Der Antragsteller habe sich für eine Abordnung durch seinen Dienstherrn, den Antragsgegner, an das Bundessozialgericht, d h. den Bund, beworben. Eine Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter für das Bundessozialgericht habe grundsätzlich eine erhebliche Bedeutung für den weiteren beruflichen Lebensweg des ausgewählten Richters.
Dies greift nicht durch. Bei der Abordnung wird dem abgeordneten Bediensteten nicht – auch nicht etwa „formal“ – ein Amt im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG übertragen. Vielmehr verbleibt er – wie bereits das Verwaltungsrecht zutreffend ausgeführt hat – in seinem ihm bereits übertragenen Amt. Auch ändert sich an der Zugehörigkeit zu seiner bisherigen Dienststelle nichts. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht die Rechtsprechung, nach der bei einer ämtergleichen Umsetzung ein Bewerbungsverfahrensanspruch eines unterlegenen Bewerbers nicht besteht, auf eine unter dem statusrechtlichen Aspekt vergleichbare Abordnung übertragen hat. In beiden Fällen beschränkt sich die beamtenrechtliche Maßnahme auf eine Änderung der von den betroffenen Bediensteten wahrgenommenen Funktion, ohne ihm zugleich ein anderes Statusamt zu übertragen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Abordnung Vorwirkung für eine spätere Beförderung hätte, da nach den unwidersprochen gebliebenen Ausführungen des Antragsgegners weder die Beigeladene noch der Antragsteller derzeit die personellen Voraussetzungen für eine Erprobung erfüllen.
3. Ein Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers besteht auch nicht etwa deshalb, weil sich der Antragsgegner freiwillig den Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen hätte. Diesbezüglich führt der Antragsteller aus: Nach der Verfügung vom 16. August 2023 sei die Beigeladene ausgewählt worden, weil sie „bei gleicher Note länger im Dienst“ gewesen sei als der Antragsteller. Auch die Verfügung vom 4. September 2023 bestätige das Auswahlkriterium des Dienstalters. Offensichtlich habe der Antragsgegner leistungsbezogene Gesichtspunkte heranziehen wollen. Er habe Noten verglichen und aufgrund der seiner Auffassung nach bestehenden Notengleichheit das Dienstalter der Bewerber als „Hilfskriterium“ herangezogen. Daher sei der Antragsgegner an die Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden. Auch das Oberverwaltungsgericht habe in seinem Beschluss vom 13. Oktober 2009 – 6 B 1232/09 –, juris, festgestellt, dass zumindest aus Gründen der Gleichbehandlung eine gleichmäßige Anwendung der Auswahlkriterien erfolgen müsse.
Dieses Vorbringen belegt nicht, dass sich der Antragsgegner freiwillig den Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen hat. Allein dem Umstand, dass er seine Auswahlentscheidung tatsächlich auf der Grundlage des Dienstalters der Bewerber getroffen hat, ist nicht zu entnehmen, dass er die Rechtsgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG freiwillig anwenden wollte. Einer solchen Annahme steht schon entgegen, dass der Präsident des Landessozialgerichts unter dem 13. Juli 2023 keine förmliche Ausschreibung, sondern lediglich eine Interessenabfrage in seinem Geschäftsbereich bekannt gemacht hat. In dieser Verfügung hat er keine Angaben zu etwaigen Auswahlkriterien gemacht. Auch im Übrigen enthält sie keine Anhaltspunkte dafür, dass die Auswahlentscheidung anhand der Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG getroffen werden sollte.
Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 13. Oktober 2009 – 6 B 1232/09 –, juris. Dieser Beschluss verhält sich nicht zu der vorliegend entscheidungserheblichen Frage, welche Anforderungen an eine freiwillige Unterwerfung des Dienstherrn unter die Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu stellen sind. Vielmehr wird dort lediglich festgestellt, dass sich der Dienstherr in jenem Verfahren im Rahmen des ihm zustehenden Organisationsermessens verbindlich darauf festgelegt habe, den Dienstposten auf der Grundlage eines Auswahlverfahrens nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG zu besetzen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Oktober 2009 – 6 B 1232/09 –, juris, Rn. 5
Im dort entschiedenen Fall waren die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG daher schon wegen der freiwilligen Unterwerfung des Dienstherrn unter den Leistungsgrundsatz anzuwenden, sodass es nicht mehr entscheidend darauf ankam, ob „gegebenenfalls auch Gründe der Gleichbehandlung eine gleichmäßige Anwendung der Auswahlkriterien gebieten können“.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Oktober 2009 – 6 B 1232/09 –, juris, Rn. 8 f.
Eine Aussage wie von der Beschwerde geltend gemacht ist dem Beschluss gerade nicht zu entnehmen.
4. Fehlt es nach alledem schon an einem Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, ist nicht mehr entscheidungserheblich, ob ein solcher durch die Auswahlentscheidung verletzt ist.
5. Auch soweit der Antragsteller bezweifelt, dass der Antragsgegner seine Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen getroffen habe, verhilft dies der Beschwerde nicht zum Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat einen allgemeinen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung verneint, da dieser eine subjektive Rechtsposition voraussetze, die dem Antragsteller fehle. Mit dieser Argumentation setzt sich der Antragsteller nicht im Ansatz auseinander.
6. Ohne Erfolg bleibt auch das Vorbringen des Antragstellers, er bezweifle, dass die zuständigen richterlichen Gremien, insbesondere der Richterrat, ordnungsgemäß beteiligt worden seien. Ungeachtet dessen, dass die pauschale Rüge schon nicht den Darlegungsanforderungen genügt, hat der Hauptrichterrat der Sozialgerichtsbarkeit Nordrhein-Westfalen ausweislich der Zuschrift seines Vorsitzenden an das Ministerium der Justiz des Antragsgegners vom 15. November 2023 nach Beteiligung des Richterrats beim Sozialgericht M. der Abordnung der Beigeladenen zugestimmt.
7. Ferner rügt der Antragsteller, sein Anspruch auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG sei verletzt, da ihm nicht die gesamte Personalakte der Beigeladenen sowie die Auswahlentscheidung des Bundessozialgerichts übersandt worden seien. Dieses Vorbringen greift nicht durch. Eine Gehörsrüge kann der Beschwerde von vornherein nicht zum Erfolg verhelfen, ohne dass es darauf ankommt, ob der behauptete Verfahrensfehler gegeben ist. Die das Rechtsmittel der Beschwerde für den verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz eröffnende Regelung des § 146 Abs. 4 VwGO kennt – anders als die Vorschriften über Berufung und Revision – kein vorgeschaltetes Zulassungsverfahren (mehr), sondern ermöglicht in den von § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO mit Blick auf die Verfahrensart gezogenen Grenzen eine umfassende, nicht z. B. von der erfolgreichen Rüge eines Verfahrensfehlers abhängige Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung durch das Oberverwaltungsgericht als zweite Tatsacheninstanz. Das hat namentlich Bedeutung für einen etwaigen erstinstanzlichen Gehörsverstoß, der durch nachholendes Vorbringen im Beschwerdeverfahren und dessen Berücksichtigung durch das Beschwerdegericht (ohnehin) „geheilt“ würde.
Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 24. Mai 2022– 1 B 475/22 –, juris, Rn. 8 f., und vom 17. Mai 2023 – 1 B 1223/22 –, juris, Rn. 39, jeweils m. w. N.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass dem Antragsteller die gesamte Personalakte der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren mit Verfügung vom 15. Januar 2024 zugesandt worden ist. Zu deren Inhalt hat der Antragsteller im weiteren nicht Stellung genommen. Eine „Auswahlentscheidung des Bundessozialgerichts“, die über die Zuschrift des Präsidenten des Bundessozialgerichts an das Ministerium der Justiz des Antragsgegners vom 6. Oktober 2023 hinausgeht, befindet sich nicht in den Akten. Vorgenannte Zuschrift ist als Bl. 43 – 44 Teil der elektronischen Beiakte 2. Diese ist dem Antragsteller bereits mit Verfügung des Verwaltungsgerichts vom 28. November 2023 elektronisch übersandt worden.
8. Soweit der Antragsteller pauschal Bezug auf seine erstinstanzlichen Darlegungen, einschließlich Beweisantritten, nimmt, genügt dies nicht den Darlegungsanforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt hat und damit kein Kostenrisiko eingegangen ist (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 47 Abs.1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 VwGO, wobei der sich aus § 52 Abs. 2 GKG ergebende Wert im Hinblick auf den vorläufigen Charakter der begehrten Entscheidung zu halbieren ist.
Der Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung gemäß §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 146 Abs. 4 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 47 Abs.1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 A 6.13
6 B 1232/09
6 B 1232/09
1 B 475/22
1 B 1223/22