Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-01-11, Aktenzeichen I-15 W 495/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2011:0111.I15W495.10.00

Tenor:
Die Beschwerde wird als unzulässig verworfen.
Der Geschäftswert wird auf 1.000 € festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligte zu 1) war als Eigentümerin der im Grundbuch von X Blatt ### verzeichneten Grundstücke eingetragen. Mit ‚Abspaltungs- und Übernahmevertrag‘ vom 26.06.2009 (Urkunde Nr. ###/2009 des Notars Dr. J in F) übertrug sie im Wege der Abspaltung zur Aufnahme gemäß § 123 Abs. 2 Nr. 1 UmwG den zum Unternehmensbereich ‚Gasfernleitungsnetz‘ gehörenden Teil ihres Vermögens auf die Beteiligte zu 2). Zu diesem Vermögen gehören auch die genannten Grundstücke.
Mit Schriftsatz vom 31.08.2009 beantragten die Beteiligten die Berichtigung des Grundbuchs dahin, dass Eigentümerin nunmehr die Beteiligte zu 2) ist.
Mit Zwischenverfügung vom 03.09.2010 wies das Grundbuchamt darauf hin, dass die dem ‚Abspaltungs- und Übernahmevertrag‘ vom 26.06.2009 beigefügten Vollmachten der für die Beteiligten handelnden Personen nicht mit notarieller Unterschriftsbeglaubigung versehen seien und daher nicht der Form des § 29 GBO entsprächen. Zur Behebung setzte es eine Frist bis zum 15.10.2010 und wies darauf hin, nach Ablauf der Frist müsse der Antrag zurückgewiesen werden.
Hiergegen legten die Beteiligten mit Schriftsatz des Urkundsnotars vom 17.09.2010 Beschwerde ein, der das Grundbuchamt nicht abhalf und dem Senat zur Entscheidung vorlegte.
Mit Schriftsatz vom 02.11.2010 teilten die Beteiligten durch den Urkundsnotar mit, wegen der Eilbedürftigkeit der Angelegenheit habe das Amtsgericht sich bereit erklärt, die Grundbuchberichtigung durchzuführen, sie hätten ihrerseits zugesagt, das Verfahren nach § 62 FamFG fortzuführen.

Entscheidungsgründe:
Die ursprünglich gemäß § 71 GBO statthafte und auch sonst zulässige Beschwerde gegen die Zwischenverfügung ist, nachdem das Grundbuchamt mittlerweile die beantragte berichtigende Eintragung unter gleichzeitiger Übernahme des Bestands in das Grundbuch von C Blatt #### vorgenommen und sich das Verfahren dadurch in der Hauptsache erledigt hat, mit dem nunmehr gemäß § 62 Abs. 1 FamFG gestellten Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit unzulässig.
Nach § 62 Abs. 1 FamFG, dessen Anwendung für das Grundbuchverfahren nicht ausgeschlossen ist und der deshalb in Ermangelung einer eigenständigen Regelung im Grundbuchverfahren prinzipiell Anwendung findet (OLG Düsseldorf FGPrax 2010, 116 = NJW-RR 2010, 1105 = Rpfleger 2010, 261), spricht das Beschwerdegericht, wenn sich die angefochtene Entscheidung in der Hauptsache erledigt hat, auf Antrag aus, dass die Entscheidung des Gerichts des ersten Rechtszugs den Beschwerdeführer in seinen Rechten verletzt hat, wenn der Beschwerdeführer ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat. Nach Abs. 2 liegt ein berechtigtes Interesse in der Regel vor, wenn (1.) schwerwiegende Grundrechtseingriffe vorliegen oder (2.) eine Wiederholung konkret zu erwarten ist.
Grundvoraussetzung für die Zulässigkeit einer Beschwerde gegen eine Entscheidung des Gerichts erster Instanz nach Erledigung der Hauptsache mit dem Ziel der Feststellung der Rechtswidrigkeit ist danach, dass der Beschwerdeführer durch die angefochtene Entscheidung in seinen Rechten verletzt worden ist.
Grundlage der Regelung des § 62 FamFG ist die Rechtsprechung des BVerfG, das in Abkehr von der früheren höchstrichterlichen Rechtsprechung, die nach Eintritt der Erledigung der Hauptsache eine Beschwerdeeinlegung nicht mehr als zulässig angesehen hatte (vgl. BGHZ 139, 254 = NJW 1998, 2829; 109, 108 = NJW 1990, 1418; NJW 1984, 54), aus dem Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) abgeleitet hat, dass bei schwerwiegenden Grundrechtseingriffen ein trotz Eintritt der Erledigung der Maßnahme fortbestehendes Rechtsschutzinteresse des Betroffenen zur Überprüfung der Rechtsmäßigkeit der Maßnahme bejaht werden muss. In der Entwicklung seiner Rechtsprechung hat das BVerfG dies zunächst in Fällen angenommen, in denen die direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt sich nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene die gerichtliche Entscheidung in der nach der Prozessordnung gegebenen Instanz kaum erlangen kann (NJW 1997, 2146; NJW 1999, 273 - betr. eine Durchsuchung nach § 304 StPO; NJW 1998, 2432 - betr. eine vorläufige Unterbringungsgenehmigung nach § 70 h FGG). In einer weiteren Senatsentscheidung vom 5. 12.2001 hat das BVerfG (BVerfGE 104, 220 = NJW 2002, 2456) das aus Art. 19 Abs. 4 GG abgeleitete Rechtsschutzbedürfnis für eine feststellende Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der erledigten Maßnahme immer dann zwingend bejaht, wenn eine Maßnahme zu einem tief greifenden Grundrechtseingriff führt. Nach den Gesetzesmotiven (BT-Drs. 16/6308 S. 205) dient § 62 FamFG dazu, diese Entscheidung des BVerfG in eine gesetzliche Vorschrift umzusetzen (vgl. dazu Keidel/Budde, FamFG 16. Aufl., § 62 Rn 2, 3). Dabei beruht das Feststellungsinteresse maßgeblich auf einem Vollzug der in der Entscheidung getroffenen Anordnung und nicht auf der Entscheidung selbst; es muss also zu einem effektiven Eingriff gekommen sein, sodass ein Feststellungsantrag z.B. in Freiheitsentziehungssachen nur dann zulässig ist, wenn der gerichtliche Beschluss über die Anordnung der Freiheitsentziehung tatsächlich ausgeführt worden ist (Keidel/Budde, a.a.O., § 62 Rn 12; Prütting/Abramenko, FamFG, § 62 Rn 2). Aus dem vollzogenen Eingriff in eine Grundrechtsposition ergibt sich ein Rehabilitierungsinteresse des Betroffenen, aus dem sein berechtigtes Interesse an einer Überprüfung der Rechtmäßigkeit der gerichtlichen Maßnahme abgeleitet wird (BVerfG, a.a.O., Textziff. 38).
Nach Auffassung des Senats liegt eine tiefgreifende Rechtsbeeinträchtigung im Sinne des § 62 Abs. 1 FamFG nicht vor, wenn Gegenstand der Beschwerde eine Zwischenverfügung nach § 18 GBO ist. Deren alleiniger Zweck ist es, dem in dem jeweiligen Grundbuchverfahren gestellten Antrag zum Erfolg zu verhelfen, indem sie dem Antragsteller mit rangwahrender Wirkung Gelegenheit gibt, Eintragungshindernisse zu beheben. Es steht dem Antragsteller frei, die Zwischenverfügung hinzunehmen und die aufgezeigten Hindernisse zu beheben oder die Berechtigung der Beanstandungen des Grundbuchamts vom Beschwerdegericht überprüfen zu lassen. Nicht übersehen wird, dass dem Antragsteller durch die Verzögerung des Antragsvollzugs bis zu einer Entscheidung des Beschwerdegerichts wirtschaftliche Nachteile entstehen können, die ihm Veranlassung geben können, von der Durchführung eines Beschwerdeverfahrens in der Hauptsache bis zu einer abschließenden Sachentscheidung abzusehen, obwohl er seinen eigenen Rechtsstandpunkt aufrecht erhalten will. Solche wirtschaftlichen Erwägungen können jedoch nicht ausreichen, um eine Rechtsverletzung im Sinne des § 62 Abs. 1 FamFG zu begründen. Dasselbe gilt, wenn eine Erledigung der Hauptsache – wie hier – anderweitig dadurch eintritt, dass quasi aufgrund einer stillschweigenden Vereinbarung das Grundbuchamt ohne formelle Aufhebung seiner Zwischenverfügung die beantragte Eintragung nunmehr doch vornimmt und die Antragstellerin ihre Beschwerde mit dem nach § 62 Abs. 1 FamFG umgestellten Begehren fortsetzen will. Dabei versteht sich von selbst, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Beschwerde unter den Voraussetzungen des § 62 Abs. 1 FamFG weder zur Disposition des Grundbuchamtes noch des Beschwerdeführers stehen.
Auch ein praktisches Bedürfnis für eine solche Entscheidung und damit zugleich ein berechtigtes Interesse der Beschwerdeführerin im Sinne der weiteren Voraussetzung des § 62 Abs. 1 FamFG ist zu verneinen. Denn eine konkrete Wiederholungsgefahr (§ 62 Abs. 2 Nr. 2 FamFG), die sich auf einen konkreten Eingriff in die Rechte der Beteiligten bezieht, ist nicht dargetan. Auch wenn man die Beschränkung auf Eingriffe in Rechtspositionen ausblendet, ist nicht erkennbar, dass im Grundbuchbezirk des Amtsgerichts Warstein weitere Grundstücke der Beteiligten belegen sind, in deren Ansehung die Beteiligten mit gleichartigen Beanstandungen bei beabsichtigten künftigen Umwandlungsvorgängen rechnen müssten. Das allgemeine Interesse der Beteiligten, durch eine Sachentscheidung des Beschwerdegerichts zu einer Klärung der Voraussetzungen für eine berichtigende Eintragung bei Umwandlungsvorgängen zu gelangen, ist durch § 62 FamFG nicht geschützt, mag es auch im Rahmen der geschäftlichen Tätigkeit der Beteiligten durchaus wirtschaftliche Bedeutung haben. Bei Zulässigkeit des Feststellungsantrages würde sich die Bedeutung der Entscheidung des Beschwerdegerichts auf diejenige eines niemanden bindenden Gutachtens zu einer Rechtsfrage beschränken. Aus gutem Grund hat es deshalb der BGH (BGHZ 109, 108 = NJW 1990, 1418) unter Geltung des FGG abgelehnt, die "Signalwirkung" einer solchen Entscheidung für etwaige künftige selbständige Folgeverfahren als hinreichende Grundlage eines fortbestehenden Rechtsschutzinteresses anzuerkennen.
Die Wertfestsetzung beruht auf den §§ 131 Abs. 4, 30 KostO.
Der Senat hat gem. § 78 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GBO die Rechtsbeschwerde zugelassen, weil er der behandelten Auslegungsfrage zu § 62 Abs. 1 FamFG grundsätzliche Bedeutung zumisst.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt, bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, 76133 Karlsruhe einzulegen. Der Beschwerdeführer muss sich bei der Einlegung der Rechtsbeschwerdeschrift durch einen bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen.

Zitierte Normen: § 29 GBO
§ 62 FamFG
§ 71 GBO
§ 304 StPO
§ 70 h FGG
§ 18 GBO
§ 123 Abs. 2 Nr. 1 UmwG
§ 62 Abs. 1 FamFG
§ 62 Abs. 2 Nr. 2 FamFG
§ 131 Abs. 4, 30 KostO
§ 78 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GBO
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2010, 1105
BGHZ 139, 254
NJW 1998, 2829
NJW 1990, 1418
NJW 1984, 54
NJW 1997, 2146
NJW 1999, 273
NJW 1998, 2432
BVerfGE 104, 220
NJW 2002, 2456
BGHZ 109, 108