Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-06-15, Aktenzeichen 32 O 48/12
ECLI: ECLI:DE:LGK:2012:0615.32O48.12.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag von 1680,10 € sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von 90.000,00 € zwischen dem 21.12.2011 und dem 25.01.2012 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung bislang nicht vergüteter Werklohnforderungen aus einem Bauvorhaben der Beklagten in E in Anspruch.
Die Parteien vereinbarten am 16.06.2011 einen VOB-Bauvertrag für das Bauvorhaben Seniorenwohnanlage „F“ in E. Die Klägerin sollte hier Elektroinstallationsarbeiten ausführen. Bei dem Vertrag handelt es sich um einen Bauvertrag mit einem Pauschalfestpreis in Höhe von 311.000,00 € als netto Vertragssumme zuzüglich 19 % Umsatzsteuer, was einem Betrag von 370.090 € entspricht. Zudem wurden zusätzliche Vertragsbedingungen vereinbart (vgl. Bl. 9-12 AH). Hinsichtlich der Zahlung wurde vereinbart, dass bis zur Erstellung der Schlussrechnung die Klägerin berechtigt sein sollte, Abschlagsrechnungen zu erstellen, die sich je nach dem Baufortschritt richteten. Unter Ziffer 8.2. wurde ein Sicherheitseinbehalt von jeweils 10 % vereinbart. Die Klägerin erbrachte ihre Leistungen ohne Beanstandungen. Die ersten vier Abschlagszahlungen jeweils in Höhe von 45.000,00 € wurden in Rechnung gestellt und von der Beklagten beglichen. Am 24.10.2011 berechnete die Klägerin der Beklagten auf Grund des Baufortschritts ihre 5. a-conto Rechnung in Höhe von 45.000,00 €. Nach Fertigstellung weiterer Leistungen stellte die Klägerin am 11.11.2011 ihre 6. a-conto Rechnung ebenfalls über einen Betrag von 45.000,00 €. Beide Rechnungen beglich die Beklagte zunächst nicht. Einwendungen wurden jedoch nicht erhoben. Mit Schreiben vom 18.11.2011 mahnte die Klägerin gegenüber der Beklagten die Rechnung aus dem Oktober an. Mit Schreiben vom 29.11.2011 wurde die Rechnung aus dem November angemahnt. Die Beklagte zahlte weiterhin nicht. Mit Schreiben vom 5.12.2012 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass wegen Schwierigkeiten, welche sich mit dem Auftraggeber des Bauvorhabens ergeben hätten, der Bauvertrag gegenüber der Klägerin gekündigt werde, mit der Bitte, die bis dato ausgeführten Arbeiten abzurechnen. Mit Schreiben vom 09.12.2011 bot die Klägerin der Beklagten einen Termin für eine gemeinsame Begehung der Baustelle zwecks Feststellung des Anarbeitungsstandes an. Wörtlich heißt es in dem Schreiben: „Hinsichtlich der Feststellung des Leistungsstandes sowie zur Bestätigung der ordnungsgemäßen Ausführung der von Ihnen an unser Haus beauftragten Leistungen bieten wir Ihnen nach Rücksprache mit der Bauherrenschaft an, das bereits an ihr Haus avisierte Zeitfenster von: Dienstag, den 13.12.2011 bis Donnerstag, den 15.12.2011 für gemeinsame Begehung zwecks Abrechnung und Abnahme unserer Leistungen zu nutzen…Bitte bestätigen Sie uns kurz den von Ihnen bevorzugten Termin.“ In einer E-Mail vom gleichen Tage (Bl. 121 AH) verwies der Geschäftsführer der Beklagten darauf, dass eine Feststellung des Leistungsstandes nicht mehr erforderlich sei, „da man sich ja auf einen Leistungsstand geeinigt habe“. Zudem könne er die vorgeschlagenen Termine nicht wahrnehmen, da er an den genannten Tagen bereits anderweitige Termine habe. Er schlug seinerseits den 19.12.2011 als Termin vor. Letztlich kam es dann aber nicht zu einem Termin. Eine Abnahme der Leistungen fand daher nicht statt.
Unter dem 30.12.2011 fertigte die Klägerin ihre Schlussrechnung an. Hierbei wurden diejenigen Posten „herausgerechnet“, die die Klägerin aufgrund der Kündigung der Beklagten nicht mehr auszuführen hatte. Insgesamt waren dies Leistungen über einen Betrag von 21.400,00 €. Von der Gesamtpauschalpreisvergütung zog die Klägerin diese Leistungen ab, sodass der Beklagten ein Betrag von 290.050,00 € netto abzüglich der gezahlten Abschlagszahlungen in Höhe von 180.000,00 €, also 110.050,00 € in Rechnung gestellt wurde. Mit Schreiben vom 18.01.2012 forderten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin die Beklagte auf, Zahlung auf die Abschlagsrechnungen zu leisten. Eine Zahlung erfolgte erneut nicht. Mit weiterem Schreiben vom 25.01.2012 wandte sich die Klägerin nochmals an die Beklagte und teilte ihr den Abrechnungsstand mit. Ohne weitere Korrespondenz zahlte die Beklagte an die Klägerin am 22.03.2012 einen Betrag von 30.000,00 €.
Die Klägerin behauptet, die erste Schlussrechnung sei der Beklagten am 26.01.2012 zugegangen. Die Klägerin ist zudem der Ansicht, dass die Forderung fällig sei, da die Voraussetzungen für eine fiktive Abnahme nach § 640 I S. 3 BGB vorlägen.
Unter dem 19.01.2012 hat die Klägerin beim Landgericht Köln Klage erhoben. Sie hat zunächst beantragt, die Beklagte wegen der offenen Abschlagsrechnungen zur Zahlung eines Betrages von 90.000,00 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB auf 90.000,00 € seit dem 21.12.2011, zu verurteilen. Zudem hat die Klägerin die Verurteilung zur Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.680,10 € beantragt. Mit Schriftsatz vom 11.04.2012 hat die Klägerin ihren Klageantrag dahingehend geändert, dass die Beklagte nunmehr zur Zahlung von 110.050,00 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB auf 90.000,00 € seit dem 21.12.2011 sowie 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus § 247 BGB auf weitere 20.050,00 € seit dem 25.02.2012 abzüglich am 22.03.2012 gezahlter 30.000,00 € verurteilt werden sollte.
Die Klägerin beantragt daher nunmehr,
die Beklagte zu verurteilen,
1. an die Klägerin 110.050,00 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB auf 90.000,00 € seit dem 21.12.2011 sowie 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus § 247 BGB auf weitere 20.050,00 € seit dem 25.02.2012 abzüglich am 22.03.2012 gezahlter 30.000,00 € zu zahlen;
2. an die Klägerin 1.680,10 € zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, die Schlussrechnung sei ihr erst am 18.04.2012 zugegangen. Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Voraussetzungen für eine fiktive Abnahme nicht vorlagen. Das Schreiben der Beklagten vom 09.12.2012 sei keine ordnungsgemäße Einladung zur Abnahme gewesen. Überdies seien die vorgelegten Schlussrechnungen nicht prüffähig.
Mit Schriftsatz vom 20.05.2012, bei Gericht eingegangen am 29.05.2012, hat die Klägerin vorgetragen, dass sie der Beklagten mittlerweile eine korrigierte und ergänzte Schlussrechnung übersandt hat. Daraus ergebe sich eine Forderung in Höhe von 20.742,40 €. Die korrigierte Schlussrechnung sei der Beklagten am 24.05.2012 zugegangen. In dem Schriftsatz hat sie angekündigt, dass sie nunmehr beantrage, die Beklagte zur Zahlung von 96.205,30 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB auf 90.000,00 € seit dem 21.12.2011 abzüglich am 22.03.2012 gezahlter 30.000,00 € sowie zur Zahlung von 1.680,10 € zu verurteilen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die zulässige Klage ist im Wesentlichen derzeit unbegründet und nur zu einem geringen Teil hinsichtlich der Nebenforderungen begründet.
Die Klägerin hat derzeit keinen Anspruch auf Zahlung von 96.205,30 €. Zwar wurde zwischen den Parteien unstreitig ein VOB-Vertrag über die Erbringung der Elektroinstallationsarbeiten abgeschlossen. Unbestritten ist auch, dass in einem nicht unerheblichen Teil Leistungen erbracht wurden. Es fehlt vorliegend allerdings an der Fälligkeit der entsprechenden Forderung aus der Schlussrechnung, da eine Abnahme bislang nicht erfolgt ist. Die Abnahme ist aber auch bei der Kündigung eines Pauschalvertrages Voraussetzung für die Fälligkeit des Werklohnes (BGH Urt. v. 11. 5. 2006 – VII ZR 146/04; BGHZ 167, 345).
Die Abnahme konnte hier auch nicht entsprechend der Norm des § 640 I S. 3 BGB fingiert werden. Es fehlt diesbezüglich an der Setzung einer angemessenen Frist zur Abnahme der erbrachten Leistungen. Das Schreiben der Klägerin vom 09.12.2011 erfüllt nicht die Anforderungen an eine wirksame Fristsetzung. Das Schreiben ist allenfalls als Vorschlag zur Vereinbarung eines Abnahmetermins zu bewerten. Eine Frist wird hierin aber nicht gesetzt.
Überdies hat sich die Beklagte auch nicht geweigert, eine Abnahme durchzuführen. Dies zeigt sich an der E-Mail des Geschäftsführers der Beklagten vom 09.12.2012. In dieser E-Mail schlug die Beklagte ihrerseits einen Termin zur Abnahme am 19.12.2011 vor.
Sonstige Gründe, aus denen sich eine Abnahme bzw. die Entbehrlichkeit der Abnahme ergeben könnten, sind nicht ersichtlich. Die mit der Schlussrechnung geltend gemachten Forderungen sind daher nicht fällig.
Auch soweit die Klägerin ihre Klage in Höhe von 90.000,00 € darauf stützen will, dass entsprechende Abschlagszahlungen nicht beglichen wurden, kann die Klage keinen Erfolg haben. Nach herrschender Meinung geht der Anspruch auf eine vereinbarte Abschlagszahlung nach Erteilung der Schlussrechnung unter (BGH NJW 1991, 565; OLG Hamm BauR 2002, 1105; Werner/Pastor, Rn. 1607). Dies gilt auch, wenn das Vertragsverhältnis in Folge einer Kündigung beendet ist (BGH NJW 1991, 565). Teilweise wird in der Literatur zwar vertreten, dass bei gekündigtem Vertrag „ausnahmsweise“ ein unbestrittenes Guthaben weiterhin als Abschlagszahlung verlangt werden kann (Werner/Pastor, Rn. 1607). Gründe für eine derartige Ausnahme sind aber nicht ersichtlich. Insbesondere kann hier nicht die Vorschrift des § 16 Abs. 3 Nr. 1 S. 3 VOB/B herangezogen werden. Deren Voraussetzungen liegen nicht vor, da eine Verzögerung der Prüfung der Schlussrechnung nicht vorgetragen wurde. Im Gegenteil lag jedenfalls bis zum 24.05.2012 überhaupt keine prüffähige Schlussrechnung vor. Eine Prüfung konnte daher aufgrund des Verschuldens der Klägerin bislang noch nicht erfolgen. Im Übrigen sind auch die von der Literaturansicht zitierten obergerichtlichen Entscheidungen jedenfalls für den zu entscheidenden Fall nicht in diese Richtung zu deuten. Denn es handelt sich nicht lediglich um einen gekündigten Vertrag. Es wurde bereits eine Schlussrechnung erteilt. Darüber hinaus wurde zwischen den Parteien vereinbart, dass Abschlagszahlungen nur bis zur Erteilung der Schlussrechnung verlangt werden können.
Die Klägerin hat allerdings einen Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen aus den §§ 16 Nr. 5 III VOB/B, 288 BGB aus dem Betrag von 90.000,00 € zwischen dem 21.12.2011 und dem 26.01.2012. Jedenfalls seit dem 21.12.2011 befand sich die Beklagte mit den Abschlagszahlungen Nr. 5 und 6 in Verzug. Dieser Verzug endete jedoch mit Erteilung der Schlussrechnung. Anders als der Anspruch auf die Abschlagszahlungen geht der Anspruch auf Zinszahlungen, die auf einem Verzug mit der Zahlung von Abschlagsforderungen beruhen, nicht mit Erteilung einer Schlussrechnung unter (vgl. insoweit BGH VII ZR 471/01, NJW-RR 2004, 1146 f). Soweit zwischen den Parteien umstritten ist, wann die Schlussrechnung zugegangen ist, ist das Bestreiten der Beklagten unsubstantiiert. Die Klägerin legt diesbezüglich den abgezeichneten Rückschein eines entsprechenden Einschreibens vor. Hieran muss sie sich hinsichtlich der Verzugsbeendigung festhalten lassen.
Mangels Fälligkeit der Schlussrechnung ist der Zinsanspruch hinsichtlich des geltend gemachten Betrages von 20.050,00 € unbegründet.
Daneben steht der Klägerin der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der Anwaltskosten in Höhe von 1680,10 € gemäß der §§ 280 I, II, 286, 249 I, II BGB zu. Zum Zeitpunkt des Tätigwerdens des Rechtsvertreters der Klägerin befand sich die Beklagte mit der Zahlung von Abschlagszahlungen in Höhe von 90.000,00 € im Verzug. Der geltend gemachte Betrag entspricht der nach der Gebührenordnung ersatzfähigen Vergütung.
II.
Auch in dem Schriftsatz der Klägerin vom 20.05.2012 wird nichts dafür vorgetragen, dass eine Abnahme stattgefunden hat. Es besteht daher kein Anlass, die mündliche Verhandlung wegen des sonstigen Vortrags aus dem insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz wieder zu eröffnen.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 I, 709 S.1, 2 ZPO.
Streitwert:
Bis zum 14.04.2012: 90.000,00 €;
ab dem. 14.04.2012: 80.050,00 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 16 Nr. 5 III VOB/B, 288 BGB
§§ 280 I, II, 286, 249 I, II BGB
§§ 91 I, 709 S.1, 2 ZPO
§ 247 BGB
§ 640 I S. 3 BGB
§ 16 Abs. 3 Nr. 1 S. 3 VOB/B

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 167, 345
NJW 1991, 565
NJW-RR 2004, 1146
47 BGB auf 90.00
VII ZR 146/04
VII ZR 471/01