Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-02-18, Aktenzeichen 10 Sa 407/09
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2010:0218.10SA407.09.0A

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz -Auswärtige Kammern Neuwied - vom 17. Februar 2009, Az.: 7 Ca 918/08, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung.
Die Klägerin (geb. am … 1949) ist gegenüber ihrem Ehemann und einem noch in Ausbildung befindlichen Kind zum Unterhalt verpflichtet. Sie war seit dem 02.11.1999 im Betrieb der Beklagten als Produktionsmitarbeiterin zu einem Bruttomonatslohn von zuletzt durchschnittlich € 1.917,00 vollzeitbeschäftigt. Die Beklagte stellt Haushaltsreinigungsmittel her. Daneben imprägniert und konfektioniert sie Schwämme und Tücher mit Speziallösungen, die sie an den Groß- und Einzelhandel vertreibt. Sie beschäftigte 62 Arbeitnehmer. Am 22.04.2008 schloss die Beklagte mit dem bei ihr bestehenden Betriebsrat wegen einer beabsichtigten Betriebsänderung einen Interessenausgleich mit Namensliste (Bl. 56-61 d.A.). Daneben vereinbarten die Betriebsparteien einen Sozialplan und legten ein Punkteschema für die Durchführung der sozialen Auswahl fest. Die Klägerin ist in der Namensliste (Bl. 61 d.A.) der zu kündigenden insgesamt 19 Arbeitnehmer aus dem Bereich Produktion/ Lager namentlich bezeichnet.
Mit Schreiben vom 28.04.2008, zugegangen am 29.04.2008, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zum 31.07.2008. Gegen diese Kündigung wendet sich die Klägerin mit ihrer am 16.05.2008 erhobenen Kündigungsschutzklage.
Am 27.11.2008 schlossen die Beklagte und der Betriebsrat eine Änderungsvereinbarung zum Interessenausgleich (Bl. 185 -186 d.A.). Später vereinbarte die Beklagte mit der Klägerin in einem Zwischenvergleich (Bl. 147-148 d.A.) eine befristete Beschäftigung vom 22.12.2008 bis zum 28.02.2009.
Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 28.04.2008 nicht beendet worden ist, sondern fortbesteht.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Vermeidung von Wiederholungen wird von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf die Zusammenfassung im Urteil des Arbeitsgerichts vom 17.02.2009 (dort Seite 2 - 11= Bl. 209 - 218 d. A.) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Kündigung sei aus dringenden betrieblichen Gründen sozial gerechtfertigt. Insoweit greife die Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG ein. Diese Vorschrift begegne keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG seien unstreitig erfüllt. Die Vermutungswirkung entfalle nicht deshalb, weil sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs vom 22.04.2008 durch Abschluss der Änderungsvereinbarung vom 27.11.2008 wesentlich geändert habe. Der Klägerin sei nicht gelungen, die gesetzliche Vermutung des § 1 Abs. 5 KSchG zu widerlegen. Die Sozialauswahl sei nicht grob fehlerhaft. Soweit die Klägerin gerügt habe, die Beklagte beschäftige den Arbeitnehmer Y. W. (24,4 Sozialpunkte) weiter, habe die Beklagte - zuletzt unbestritten - vorgetragen, Y. W. sei am 31.05.2008 mit Ablauf seines befristeten Arbeitsvertrages ausgeschieden. Die Beklagte beschäftige dessen Vater V. W. (79,4 Sozialpunkte) weiter, der gegenüber der Klägerin (76,8 Sozialpunkte) sozial schutzbedürftiger sei. Die Betriebsratsanhörung sei ordnungsgemäß erfolgt. Die Kündigung sei auch nicht wegen Verstoßes gegen die Anzeigepflicht nach § 17 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam. Wegen der Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts wird auf Seite 11 bis 27 des Urteils vom 17.02.2009 (Bl. 218-234 d. A.) Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil, das ihr am 17.07.2009 zugestellt worden ist, hat die Klägerin mit am 09.07.2009 und 17.08.2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsätzen Berufung eingelegt und diese am 17.09.2009 begründet.
Sie ist der Ansicht, das Arbeitsgericht habe die Rechtsprechung des BAG zur Darlegungslast des Arbeitgebers bei Kündigungen, die letztlich nur der Personalreduzierung dienten, außer Acht gelassen. Die Entscheidung der Beklagten erschöpfe sich letztlich darin, Mitarbeiter zu entlassen. Die Beklagte sei ihrer Darlegungslast für den von ihr behaupteten innerbetrieblichen Kündigungsgrund nicht nachgekommen. Sie habe eine unternehmerische Entscheidung weder nach Ort, Zeit noch nach den Personen, die sie getroffen haben sollen, dargelegt. Sie habe ebenfalls nicht dargelegt, welcher konkrete Beschäftigungsbedarf vor Durchführung der Personalmaßnahme bestanden habe noch wie er sich danach darstelle.
Das Arbeitsgericht habe die Grundrechtsrelevanz des § 1 Abs. 5 KSchG verkannt. Die Vorschrift sei verfassungswidrig. Die Rechtsprechung des BAG in den vier Entscheidungen vom 06.09.2007 stehe im diametralen Gegensatz zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, insbesondere in der Entscheidung vom 06.10.1999. Unabhängig davon, könne sich die Beklagte auch vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des BAG nicht auf die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 KSchG stützen. Die vom Arbeitgeber zu erläuternde unternehmerische Entscheidung sei nicht Gegenstand der Interessenausgleichsverhandlungen gewesen. Mit dem Betriebsrat sei auch nicht erörtert worden, welche Kapazitäten durch die Fremdvergabe von Aufträgen weggefallen und welche Kapazitäten wie auf die verbleibenden Mitarbeiter verteilt werden sollen. Entgegen der von der Beklagten dargelegten Absicht, die Teilaufgaben „Schneiden und Bedrucken von Tüchern“ künftig nicht mehr im eigenen Unternehmen, sondern durch Dritte ausführen zu lassen, würden die entsprechenden Arbeiten nach wie vor in der Produktion der Beklagten durch deren Mitarbeiter erledigt. Im Gegensatz zur behaupteten Absicht, die Herstellung flüssiger Reinigungsprodukte und die Befüllung entsprechender Verkaufsbehältnisse Drittfirmen zu übertragen, produziere die Beklagte weiterhin flüssige Reinigungsmittel (insb. Fettlöser, Ceranfeld-, Kalkreiniger) und befülle diese in ihrem Werk weiterhin durch eigene Mitarbeiter. Das Konzept der Beklagten, in der Produktion die Anzahl der Mitarbeiter auf 13 zu reduzieren, und die verbleibenden Arbeiten auf diese zu verteilen, sei nicht einmal ansatzweise umsetzbar gewesen. So habe die Beklagte das bis zum 31.05.2008 befristete Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer Y. W. fortsetzen müssen. Nach ihrer Kenntnis sei das Arbeitsverhältnis unbefristet verlängert worden. Ohne die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit Y. W. wären die anfallenden Arbeiten für die verbliebenen Mitarbeiter schon während des Laufs ihrer Kündigungsfrist bis zum 31.07.2008 nicht zu bewältigen gewesen. Hinzu komme, dass die verbliebenen Mitarbeiter nahezu permanent Überstunden absolvieren müssten. Die Beklagte habe in ganz erheblichem Umfang Mehrarbeit angeordnet.
Die Beklagte habe die Sozialauswahl rechtsfehlerhaft durchgeführt. Sie habe den Arbeitnehmer Y. W. (mit lediglich 24,4 Sozialpunkten) über den 31.05.2008 hinaus weiterbeschäftigt. Sie sei mit 76,8 Sozialpunkten erheblich schutzwürdiger. Schließlich habe die Beklagte den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört.
Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 17.09.2009 (Bl. 271-279 d.A.) Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt zweitinstanzlich,
das Urteil des Arbeitgerichts Koblenz - Auswärtige Kammern Neuwied - vom 17.02.2009, Az.: 7 Ca 918/08, aufzuheben und festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 28.04.2008 nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung im Schriftsatz vom 16.11.2009, auf den Bezug genommen wird (Bl. 299-305 d. A.).

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist somit zulässig.
II.
In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Die streitgegenständliche Kündigung der Beklagten vom 28.04.2008 zum 31.07.2008 ist rechtswirksam. Sie ist aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Auch sonstige Unwirksamkeitsgründe liegen nicht vor. Dies hat das Arbeitsgericht im Ergebnis und in der Begründung zutreffend festgestellt. Die Berufungskammer folgt den sehr ausführlichen und sorgfältig dargestellten Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils und stellt dies hiermit ausdrücklich gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG fest. Von der Darstellung eigener Entscheidungsgründe wird daher abgesehen.
Das Berufungsvorbringen der Klägerin veranlasst lediglich folgende ergänzende Ausführungen:
1. § 1 Abs. 5 KSchG begegnet entgegen der Auffassung der Klägerin keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Weder verletzt die Norm die Klägerin in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG noch liegt ein Verstoß gegen das aus Art. 20 Abs. 3 GG abzuleitende Gebot des fairen Verfahrens vor. Das Bundesarbeitsgericht hat sich in seiner bereits vom Arbeitsgericht zitierten Entscheidung vom 06.09.2007 (2 AZR 715/06 - NZA 2008, 633) ausführlich mit der Verfassungsmäßigkeit der Regelung des § 1 Abs. 5 KSchG befasst. Den Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts, denen auch die Berufungskammer folgt, ist nichts hinzuzufügen. Eine hiervon abweichende Beurteilung ist auch unter Berücksichtigung der Kritik des Prozessbevollmächtigten der Klägerin nicht angezeigt.
2. Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 KSchG zugunsten der Beklagten greift. Aufgrund der Vermutungswirkung der mit dem Interessenausgleich verbundenen Namensliste, die die Klägerin als zu entlassende Arbeitnehmerin aufweist, ist das für die streitgegenständliche Kündigung vom 28.04.2008 notwendige dringende betriebliche Erfordernis im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG gegeben.
Zwischen der Beklagten und dem bei ihr bestehenden Betriebsrat ist wirksam ein Interessenausgleich mit Namensliste im Sinne des § 1 Abs. 5 KSchG zustande gekommen.
Es lag eine Betriebsänderung im Sinne des § 111 BetrVG vor. Die Beklagte hat dargelegt, dass von 62 Arbeitnehmern 27 Arbeitnehmer (ausweislich der Namensliste: 19 aus der Produktion, 8 aus der Verwaltung) entlassen worden sind. Nach § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG liegt eine Betriebsänderung u.a. auch bei einer Einschränkung des Betriebs vor. Eine solche kann nach der ständigen Rechtsprechung des BAG auch durch bloßen Personalabbau erfolgen. Voraussetzung für die Annahme einer wesentlichen Einschränkung ist, dass der Personalabbau eine relevante Zahl von Arbeitnehmern erfasst. Maßgebend sind insoweit die Zahlen des § 17 KSchG, wobei in größeren Betrieben mindestens fünf Prozent der Belegschaft betroffen sein müssen (vgl. BAG Urteil vom 31.05.2007 - 2 AZR 254/06 - NZA 2007, 1307, m.w.N.). Der sich aus § 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG ergebende Wert ist vorliegend überschritten, weil ein Personalabbau von ca. 43 % der Arbeitnehmer stattfinden sollte und auch tatsächlich realisiert worden ist. Dafür dass ein derartiger Personalabbau beabsichtigt war, spricht nicht nur der Inhalt des Interessenausgleichs, sondern zudem auch das Schreiben der Bundesagentur für Arbeit vom 29.04.2008 (Bl. 192 d.A.), demzufolge auch die zuständige Agentur für Arbeit von einer anzeigepflichtigen Massenentlassung ausgegangen ist.
Der Interessenausgleich vom 22.04.2008 trägt die Unterschriften des Betriebsratsvorsitzenden und des Geschäftsführers (§ 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG). Er enthält auch eine von den Unterschriften gedeckte Namensliste, in welcher u.a. die Klägerin als zu kündigende Arbeitnehmerin benannt ist.
3. Folge der namentlichen Nennung der Klägerin in der Namensliste zu kündigender Arbeitnehmer im Interessenausgleich ist gemäß § 1 Abs. 5 KSchG, dass eine gesetzliche Vermutung dafür besteht, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist. Der Klägerin ist es nicht gelungen, diese Vermutung zu widerlegen.
3.1. Liegen - wie hier - die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vor, muss die Klägerin darlegen, dass die Beschäftigung für sie nicht weggefallen ist. Die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung führt nach der Rechtsprechung des BAG, der sich die Berufungskammer anschließt, gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG zur Anwendung des § 292 ZPO. Stellt das Gesetz wie in § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG für das Vorhandensein einer Tatsache eine Vermutung auf, so ist der Beweis des Gegenteils zulässig. Deshalb ist substantiierter Tatsachenvortrag erforderlich, der den gesetzlich vermuteten Umstand nicht nur in Zweifel zieht, sondern ausschließt. Die Vermutungswirkung soll bewirken, dass der Arbeitgeber die Betriebsbedingtheit einer Kündigung nicht mehr in ihren Einzelheiten darzulegen braucht. Dementsprechend muss der Arbeitnehmer substantiiert darlegen, wieso der Arbeitsplatz trotz der Betriebsänderung noch vorhanden ist oder wo er sonst im Betrieb oder Unternehmen weiterbeschäftigt werden kann (BAG Urteil vom 12.03.2009 - 2 AZR 418/07 - NZA 2009, 1023; Urteil vom 23.10.2008 - 2 AZR 163/07 - AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Namensliste; Urteil vom 22.01.2004 - 2 AZR 111/02 - AP Nr. 1 zu § 112 BetrVG 1972 Namensliste, Urteil vom 07.05.1998 - 2 AZR 536/97 - NZA 1998, 933; jeweils mit zahlreichen Nachweisen).
Allerdings können für den Arbeitnehmer bei der Führung des Gegenbeweises gewisse Erleichterungen in Betracht kommen. Handelt es sich um Geschehnisse aus dem Bereich des Arbeitgebers, so mindert sich die Darlegungslast des Arbeitnehmers durch eine sich aus § 138 Abs. 1 und 2 ZPO ergebende Mitwirkungspflicht des Arbeitgebers (sekundäre Behauptungslast). Unter Berücksichtigung dieser prozessualen Erleichterungen bei der Darlegungslast begegnet, wie das BAG im Urteil vom 12.03.2009 (2 AZR 418/07, a.a.O.) nochmals ausdrücklich klargestellt hat, § 1 Abs. 5 KSchG keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken.
Die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung ist als widerlegt anzusehen, wenn der Arbeitnehmer darlegt und im Bestreitensfall beweist, dass der nach dem Interessenausgleich in Betracht kommende betriebsbedingte Grund nicht vorliegt, weil das Beschäftigungsbedürfnis in Wirklichkeit nicht weggefallen ist. Das kann etwa der Fall sein, wenn die Arbeit nach wie vor vorhanden, der Arbeitnehmer aber durch andere Arbeitnehmer (z.B. durch einen Leiharbeitnehmer) oder dadurch ersetzt worden ist, dass andere Arbeitnehmer seine Tätigkeiten in überobligatorischer Art und Weise, etwa durch Überstunden, miterledigen (ausführlich: BAG Urteil vom 12.03.2009 - 2 AZR 418/07, a.a.O.).
3.2. Bei Anwendung dieser Rechtsprechungsgrundsätze auf den hier zu entscheidenden Fall, hat die Klägerin die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung vom 28.04.2008 nicht widerlegt.
3.2.1. Das Bestreiten der Klägerin hinsichtlich des Vorliegens einer unternehmerischen Entscheidung ist aufgrund der Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 KSchG unerheblich und zudem für die Berufungskammer nicht nachvollziehbar. Schließlich hat die Beklagte mit dem bei ihr bestehenden Betriebsrat einen Interessenausgleich und Sozialplan abgeschlossen. Ein solcher Abschluss setzt denknotwendig eine vorhergehende unternehmerische Entscheidung voraus.
Die Beklagte ist ihrer sekundären Darlegungslast nachgekommen. Sie hat schriftsätzlich - zusammengefasst - dargelegt, dass sie sich in Folge nachhaltiger Verluste in einer den Bestand des Unternehmens bedrohenden Größenordnung in Abstimmung mit dem Betriebsrat dazu entschlossen habe, u.a. den Produktionsbereich - wie aus dem Interessenausgleich und dem Organigramm für die zukünftige Struktur des Unternehmens ersichtlich - zu straffen und die bisher erbrachten Arbeiten im Übrigen fremd zu vergeben. Insgesamt seien im Bereich der Produktion und des Lagers 24 Arbeitsplätze entfallen. Der durch den Wegfall von Arbeitsplätzen entstandene Personalüberhang sei durch den Ausspruch von 19 Kündigungen und ansonsten durch Fluktuation abgebaut worden (eine Kündigung aus anderen Gründen; eine Befristung zum 31.05.2008 [Y. W.], ein Wechsel in die Ruhephase der Altersteilzeit, zwei Elternzeiten). Die Beklagte hat außerdem dargelegt, dass die im Interessenausgleich letztlich vereinbarte neue Organisationsstruktur auf einem Vorschlag des Betriebsrates beruhte, der die gänzliche Schließung des Produktionsbereichs habe verhindern wollen.
Weshalb die Klägerin angesichts dieses Vortrages das Vorliegen einer unternehmerischen Entscheidung zur Durchführung der Massenentlassung vermisst, ist nicht nachvollziehbar.
Soweit die Klägerin geltend macht, die Beklagte habe nicht dargelegt, welcher konkrete Beschäftigungsbedarf vor Durchführung der Personalmaßnahme bestanden habe noch wie er sich danach darstelle, ist dieser Einwand unbehelflich. Die Beklagte hat vorgetragen, dass sie sich dazu entschlossen habe, einen Teil der Arbeiten nicht mehr durch eigene Arbeitskräfte wahrnehmen zu lassen, sondern an externe Drittunternehmer fremd zu vergeben. Sie habe deshalb insgesamt 24 Arbeitsplätze in der Produktion abgebaut, was im Interessenausgleich ausdrücklich festgehalten ist. Das ist ausreichend. Als eine die Arbeitsgerichte grundsätzlich bindende unternehmerische Organisationsentscheidung, die zum Wegfall von Arbeitsplätzen führen und ein dringendes betriebliches Erfordernis für eine betriebsbedingte Kündigung darstellen kann, ist die - auch teilweise - Vergabe von bisher im Betrieb durchgeführten Arbeiten an ein anderes Unternehmen zur selbständigen Erledigung anerkannt (vgl. die Nachweise bei DLW/ Dörner, 8. Aufl., Kap. 4 Rd. 2400-2403).
3.2.2. Die vermutete Betriebsbedingtheit der Kündigung wird auch nicht dadurch widerlegt, weil die im Interessenausgleich beschriebene Betriebsänderung tatsächlich nicht wie vereinbart umgesetzt worden ist. Auch dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.
Die Betriebsparteien haben im Interessenausgleich vom 22.04.2008 vorgesehen, dass die Teilaufgabe „Schneiden und Bedrucken von Tüchern“ künftig nicht mehr im eigenen Unternehmen, sondern durch Dritte ausgeführt werden soll. Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, dass das zum 01.12.2008 vorgesehene Outsourcing dieser Teilaufgabe zu diesem Termin nicht habe erfolgen können, weil sie bis dahin - trotz intensiver Bemühungen - keinen geeigneten Kooperationspartner gefunden habe. Die Beklagte hat deshalb mit dem Betriebsrat am 27.11.2008 eine Änderungsvereinbarung zum Interessenausgleich geschlossen. Abweichend vom Interessenausgleich sollte danach die Schließung des Betriebsbereichs „Schneiden und Bedrucken von Tüchern“ nicht - wie ursprünglich vorgesehen - mit Ablauf der längsten Kündigungsfristen zum 30.11.2008 vollzogen sein, sondern voraussichtlich erst zum 28.02.2009. Weiterhin wurde in der Änderungsvereinbarung festgehalten, dass wegen Rückständen in der Abarbeitung von Kundenaufträgen befristet für die Dauer von voraussichtlich drei Monaten - bis zum 28.02.2009 - ein unvorhergesehener Beschäftigungsmehrbedarf für drei Arbeitnehmer bestehe. Zur Abdeckung dieses Mehrbedarfs wurde u.a. mit der Klägerin im Zwischenvergleich vom 22.12.2008 ein befristeter Arbeitsvertrag für die Zeit vom 22.12.2008 bis zum 28.02.2009 geschlossen. Das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die zeitlich aufgeschobene Schließung des Teilbereichs „Schneiden und Bedrucken von Tüchern“ sowie der Entschluss, die Produktion für weitere drei Monate aufrechtzuerhalten, keine wesentliche Änderung der Sachlage darstellt. Die Restrukturierungsmaßnahme sollte, wenn auch teilweise um drei Monate verschoben, nach wie vor durchgeführt werden. Damit stand kein Dauerarbeitsplatz zur Verfügung auf dem die Klägerin hätte weiterbeschäftigt werden können. Zudem kann die Vermutungswirkung des Interessenausgleichs nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG durch die spätere Entwicklung nur in Frage gestellt werden, wenn sie vorhersehbar war. Dafür bietet auch der zweitinstanzliche Vortrag der Klägerin keine Anhaltspunkte.
Wenn die Klägerin vortragen lässt, die Beklagte produziere weiterhin flüssige Reinigungsmittel und befülle diese in ihrem Werk nach wie vor auch durch eigene Mitarbeiter, steht dies nicht im Widerspruch zu den Regelungen im Interessenausgleich vom 22.04.2008. Diese Teilaufgabe sollte nicht vollständig outgesourct werden, sondern - je nach Arbeitsanfall und damit personeller Kapazität - auch durch eigene Mitarbeiter der Beklagten erledigt werden.
3.2.3. Schließlich führt auch der Vortrag der Klägerin, die verbliebenen Mitarbeiter müssten „nahezu permanent“ Überstunden absolvieren, zu keinem anderen Ergebnis. Hierzu hat die Beklagte vorgetragen, dass in den Monaten nach Abschluss des Interessenausgleichs vom 22.04.2008 einige Arbeitnehmer temporär Überstunden geleistet hätten. Dies sei auf einen außerordentlich hohen Krankenstand nach Umsetzung der Personalmaßnahme zurückzuführen, so dass die Produktion mit dem vorhandenen gesunden Personal nicht ohne zeitweise Mehrarbeit habe betrieben werden können.
Ein freier Dauerarbeitsplatz, auf dem die Klägerin hätte beschäftigt werden können, hat demnach nicht zur Verfügung gestanden. Aus dem Vorbringen der Beklagten, die Notwendigkeit der Anordnung von Überstunden habe sich erst durch den - nach Umsetzung der Maßnahme - erhöhten Krankenstand ergeben, lässt sich erkennen, dass dieser Umstand erst nach Ausspruch der Kündigungen aufgetreten ist. Maßgebend für die Beurteilung der Rechtswirksamkeit einer Kündigung sind jedoch die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung. Das zu diesem Zeitpunkt schon absehbar gewesen wäre, dass für einen vorübergehenden Zeitraum zur Abfederung eines erhöhten Krankenstandes Überstunden notwendig würden, ist nicht ersichtlich.
Im Übrigen lässt die pauschale Behauptung der Klägerin, die verbliebenen Mitarbeiter hätten „nahezu permanent“ Überstunden absolvieren müssen, jeglichen konkreten Sachvortrag vermissen. Eine Vernehmung der von der darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin angebotenen Zeugen scheidet aus, weil es sich bei diesem Beweisangebot mangels hinreichendem Sachvortrag um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis handelt. Bereits das Arbeitsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass sich dem Vorbringen der Klägerin nicht ansatzweise entnehmen lässt, für welche Dauer und in welchem Umfang in der Produktion konkret Überstunden angeordnet und abgeleistet worden sind.
4. Die Kündigung ist auch nicht nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG unter dem Gesichtspunkt fehlerhafter Sozialauswahl sozial ungerechtfertigt.
Ausweislich der vorgelegten Personalliste beschäftigt die Beklagte den Arbeitnehmer V. W. (Geburtsdatum: 08.05.1960, Eintrittsdatum: 26.10.1976, Steuerklasse I/0, Sozialpunkte 79,4) weiter. Er ist gegenüber der Klägerin (Geburtsdatum: 01.10.1949, Eintrittsdatum: 24.12.1998, Steuerklasse III/1, Sozialpunkte 76,8) schon aufgrund seiner wesentlich längeren Betriebszugehörigkeit (31,5 Jahre ggü. 8,5 Jahre) sozial schutzwürdiger. Die Beklagte beschäftigte dessen Sohn Y. W. (Geburtsdatum: 16.07.1984, Eintrittsdatum: 01.08.2007, Steuerklasse I/0) auf der Grundlage eines bis zum 31.05.2008 befristeten Arbeitsvertrages. Im Interessenausgleich ist geregelt, dass ein Arbeitnehmer - nämlich Y. W. - einen bis zum 31.05.2008 befristeten Vertrag hat und dann ausscheidet. In erster Instanz ist der Vortrag der Beklagten, die Klägerin habe Vater und Sohn verwechselt, sie beschäftige V. W. weiter, während Y. W. zum 31.05.2008 mit Fristablauf ausgeschieden sei, unstreitig geblieben.
Soweit sich die Klägerin darauf beruft, Y. W. sei über den 31.05.2008 hinaus weiterbeschäftigt worden, ist die Sozialauswahl nicht wegen eines etwaigen Auswahlfehlers zu beanstanden. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG, der sich die Berufungskammer anschließt, kommt es für die Beurteilung der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung auf den Zeitpunkt des Kündigungszugangs an. Ende April 2008 war beabsichtigt, das befristete Arbeitsverhältnis mit Y. W. mit Fristablauf zum 31.05.2008 zu beenden. Dies ergibt sich mit nicht zu überbietender Deutlichkeit aus dem Inhalt des Interessenausgleichs vom 22.04.2008. Das zu diesem Zeitpunkt geplant gewesen sein soll, Y. W. - entgegen der ausdrücklichen Vereinbarung im Interessenausgleich - über den Fristablauf weiterzubeschäftigen, ist nicht ersichtlich und wird von der Klägerin auch nicht behauptet. Selbst wenn die bestrittene Behauptung der Klägerin zutreffen sollte, Y. W. sei über den 31.05.2008 hinaus weiterbeschäftigt worden, hat dies keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Kündigung vom 28.04.2008.
Im Übrigen hat das BAG mit Urteil vom 09.11.2006 (2 AZR 812/05 - NZA 2007, 549) seine Rechtsprechung zum sog. „Domino-Effekt“ aufgegeben. Nach dem von den Betriebsparteien verwendeten Punktesystem hätte gleichwohl auch der Klägerin gekündigt werden müssen. Die ebenfalls gekündigten Arbeitnehmer U. (80,9 Sozialpunkte), T. (80,4 Sozialpunkte) und S. (79,1 Sozialpunkte) sind gegenüber der Klägerin (76,8 Sozialpunkte) sozial schutzwürdiger.
5. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Kündigung auch nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.
Das Arbeitsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung auch im Falle eines Interessenausgleichs mit Namensliste nach § 1 Abs. 5 KSchG keinen geringeren Anforderungen unterliegt und sich ausführlich und detailliert mit den Einwendungen der Klägerin auseinandersetzt. Diese Würdigungen und rechtlichen Ausführungen sind nicht zu beanstanden. Auch die von der Klägerin mit der Berufung neuerlich geltend gemachten Umstände rechtfertigen keine von der des Arbeitsgerichts abweichende Beurteilung. Die Klägerin rügt, die Beklagte habe den Betriebsrat deshalb nicht richtig informiert, weil der Interessenausgleich weder die unternehmerische Entscheidung noch den Arbeitskräftebedarf vor und nach der Betriebsänderung wiedergebe. Es habe überhaupt kein Konzept zur Umverteilung der ursprünglichen Arbeiten auf die nach der Betriebsänderung verbleibenden Mitarbeiter vorgelegen, was auch der Umstand belege, dass im Betriebsbereich „Schneiden und Bedrucken von Tüchern“ über den 30.11.2008 hinaus voll weitergearbeitet worden sei und auch in der Abteilung Produktion Beschäftigungsbedarf für mindestens drei Mitarbeiter bestanden habe.
Die Klägerin verkennt, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat (nur) die Gründe mitzuteilen hat, die nach seiner Auffassung die Kündigung rechtfertigen. Es gilt der Grundsatz der sog. "subjektiven Determination", demzufolge der Betriebsrat immer dann ordnungsgemäß angehört worden ist, wenn der Arbeitgeber ihm die aus seiner Sicht tragenden Umstände so umschrieben hat, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen ihre Stichhaltigkeit prüfen und sich über seine Stellungnahme schlüssig werden kann (vgl. unter vielen: BAG Urteil vom 17.06.2003 - 2 AZR 134/02 - EzA Nr. 15 zu § 613 a BGB 2002, m.w.N.).
Danach kann keine Rede davon sein, dass die Beklagte den Betriebsrat über die konkret beabsichtigte Kündigung nicht ordnungsgemäß angehört hat. Dem Betriebsrat war der - von der Beklagten für maßgeblich erachtete - Kündigungssachverhalt in allen Einzelheiten aufgrund der Interessenausgleichsverhandlungen und der ihm dabei zur Verfügung gestellten Informationen über die wirtschaftliche und betriebliche Situation einerseits und der Personallisten andererseits bekannt. Mehr als die tatsächlich angestellten Erwägungen konnte und brauchte die Beklagte im Rahmen des § 102 BetrVG nicht mitzuteilen.
6. Das Arbeitsgericht hat schließlich mit zutreffenden Erwägungen angenommen, dass sich aus der durchgeführten Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG keine Anhaltspunkte für eine Unwirksamkeit der Kündigung ergeben. Die hat die Klägerin in der Berufung nicht mehr gerügt.
III.
Nach alledem lässt sich zusammenfassend feststellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 28.04.2008 zum 31.07.2008 aufgelöst worden ist. Die Berufung der Klägerin ist deshalb mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO
§ 64 ArbGG
§ 111 BetrVG
§ 17 KSchG
§ 292 ZPO
§ 1 KSchG
§ 112 BetrVG
§ 613 a BGB
§ 102 BetrVG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 5 KSchG
§ 17 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG
§ 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG
§ 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG
§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2008, 633
NZA 2007, 1307
NZA 2009, 1023
NZA 1998, 933
NZA 2007, 549
7 Ca 918/08
2 AZR 715/06
2 AZR 254/06
2 AZR 418/07
2 AZR 163/07
2 AZR 111/02
2 AZR 536/97
2 AZR 812/05
2 AZR 134/02