Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-08-26, Aktenzeichen 3 K 1873/18.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2022:0826.3K1873.18.WI.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der vollstreckbaren Kosten abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger steht als Oberregierungsrat (Besoldungsgruppe A 14 BBesO) im Dienst der Beklagten und verrichtet seinen Dienst beim B..
Mit der vorliegenden Klage begehrt er die Zahlung eines Geldbetrages aus einem mit der Beklagten im Jahr 2010 geschlossenen Vergleich.
Das B. führte in der Besoldungsgruppe A 14-Sonstige im Jahr 2010 ein Beförderungsauswahlverfahren durch, bei dem sechs freie Planstellen zur Verfügung standen. Zum Zuge kamen Beamtinnen und Beamte, die in der Gesamtnote mit 9 bzw. 8 Punkten beurteilt worden waren. Der Kläger, der mit der Gesamtnote 6 Punkte beurteilt worden war, wurde nicht ausgewählt.
Gegen die Auswahlentscheidung betreffend die Beförderungsauswahl 2010, die dem Kläger mit Bescheid vom 14. September 2010 mitgeteilt worden war, suchte der Kläger am 29. September 2010 bei dem Verwaltungsgericht Wiesbaden um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach (Az. 8 L 987/10.WI).
Die Beteiligten schlossen am 20. Oktober 2010 folgenden Vergleich:
„1. Der Antragsteller verpflichtet sich, den beim Verwaltungsgericht Wiesbaden mit Schriftsatz vom 29.09.2010 erhobenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (Az.: 8 L 987/10.WI) unverzüglich zurückzunehmen. Der Antragsteller verpflichtet sich zudem, auch in Zukunft keinen Eilantrag mit demselben Streitgegenstand zu stellen.
2. Die Antragsgegnerin verpflichtet sich im Gegenzug, im Falle des Obsiegens des Antragstellers in einem zukünftigen Hauptsacheverfahren bezüglich der streitgegenständlichen Beförderungsauswahl, diesen besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei er zeitgleich mit den in dem vorliegenden Eilverfahren beigeladenen Beamtinnen und Beamten in die Besoldungsgruppe A 14 Besoldungsordnung (BBesO) befördert worden.
Ein Obsiegen in dem oben genannten Sinn liegt dann vor, wenn das rechtskräftig entscheidende Verwaltungsgericht in der Hauptsache feststellt, dass die Auswahlentscheidung rechtswidrig war und der Antragsteller zu befördern gewesen wäre. Für den Fall, dass die zuletzt genannte Feststellung aufgrund des Ermessensspielraums der Antragsgegnerin nicht getroffen werden kann, verpflichtet sich diese, über die Beförderung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
3. Die Antragsgegnerin verpflichtet sich weiterhin dazu, den Antragsteller bei Eintritt der unter 1. genannten Bedingung (rechtskräftige Feststellung durch das Gericht der Hauptsache, dass der Antragsteller zu befördern gewesen wäre, bzw. Auswahl des Antragstellers nach Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens) in die nächste frei werdende Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 einzuweisen und ihn zum nächstmöglichen Zeitpunkt nach Eintritt der unter 1. genannten Bedingung in die Besoldungsgruppe A 14 zu befördern.
4. Die Kosten des Verwaltungsstreitverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.“
Die sechs ausgewählten Beamtinnen und Beamten wurden am 21. Oktober 2010 nach A 14 BBesO befördert. Mit Beschluss vom 25. Oktober 2010 wurde das Eilverfahren (Az. 8 L 987/10.WI) eingestellt, nachdem der Antrag zurückgenommen worden war.
Wegen des Beförderungsauswahlverfahrens 2010 erhob der Kläger am 29. Mai 2012 Klage (Az. 3 K 634/12.WI). Mit seit dem 28. Dezember 2016 rechtskräftigen Urteil vom 21. November 2016 wurde festgestellt, dass der Bescheid des B. vom 14. September 2010 in Gestalt dessen Widerspruchsbescheid vom 2. Juli 2012 rechtswidrig gewesen ist. Zur Begründung wurde ausgeführt, für die damalige Rechtslage vor dem Inkrafttreten der Neufassung von § 18 BBesG führe bereits die fehlende Dienstpostenbewertung zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung. Für den Kläger und die übrigen in die Auswahlentscheidung einbezogenen Bewerber sei eine Dienstpostenbewertung erforderlich gewesen. Trotz der Notendifferenz von zwei Stufen zwischen dem Kläger und den ausgewählten Bewerbern könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger in einem rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt worden wäre. Jedenfalls sei von der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung im Hinblick auf die Rechtswidrigkeit der ihr zugrunde liegenden Regelbeurteilung des Klägers für die Zeit vom 1. Oktober 2006 bis 30. September 2009 auszugehen. Wie das Gericht mit Urteil vom selben Tag im Verfahren 3 K 900/12.WI betreffend die dortige Regelbeurteilung entschieden habe, erweise sich die Beurteilung als rechtswidrig, weil sich aus ihr keine Darstellung der Wertigkeit der von dem Kläger im Beurteilungszeitraum wahrgenommenen Aufgabengebiete ergebe. Da derselbe Mangel auch den Beurteilungen der ausgewählten Beamtinnen und Beamten anhafte, könne das Gericht auch unter diesem Gesichtspunkt nicht von vornherein ausschließen, dass der Kläger bei einem rechtmäßigen Verfahren hätte ausgewählt werden können. Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Urteilsgründe Bezug genommen.
Der Auswahlentscheidung 2010 lag die Regelbeurteilung des Klägers für die Zeit vom 1. Oktober 2006 bis 30. September 2009 zugrunde. Gegen die Beurteilung erhob der Kläger Klage (Az. 3 K 900/12.WI). Mit seit dem 28. Dezember 2016 rechtskräftigen Urteil des Verwaltungsgerichtsgerichts vom 21. November 2016 wurde die Beklagte verurteilt, dem Kläger für die Zeit vom 1. Oktober 2006 bis 30. September 2009 eine neue Beurteilung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erteilen. Die Beurteilung sei rechtswidrig, weil sich aus ihr keine Darstellung der Wertigkeit der von dem Kläger im Beurteilungszeitraum wahrgenommenen Aufgabengebiete ergebe. Die Beurteilung erweise sich auch deshalb als rechtswidrig, weil sie die Anlassbeurteilungen für die Zeit vom 1. Oktober 2006 bis 29. Februar 2008 und für die Zeit vom 1. Oktober 2006 bis 31. August 2009 berücksichtige, die rechtswidrig seien, wie sich aus den Urteilen vom selben Tag in den Verfahren 3 K 190/12.WI und 3 K 914/12.WI ergebe. Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Urteilsgründe Bezug genommen.
Mittlerweile ist für den Zeitraum 1. Oktober 2006 bis 30. September 2009 eine neue Regelbeurteilung erstellt worden, die dem Kläger am 10. Januar 2022 ausgehändigt worden ist. Darin ist der Kläger erneut mit der Gesamtnote 6 Punkte beurteilt.
Der Kläger wurde aufgrund eines im Jahr 2017 durchgeführten Beförderungsauswahlverfahrens nach A 14 BBesO befördert. Der Auswahlentscheidung lag eine Beurteilung für den Kläger mit der Gesamtnote 8 Punkte zugrunde.
Mit E-Mail vom 10. Juli 2017 wandte der Kläger sich an die Beklagte. Er führte aus, das VG Wiesbaden habe Ende 2016 die Rechtswidrigkeit der Beförderungsauswahl in dem Hauptsacheverfahren festgestellt. Das Urteil sei seit Dezember 2016 rechtskräftig. Nach Eintritt der Rechtskraft sei eine neue Beförderungsauswahl 2017 durchgeführt worden. In diesem Beförderungsauswahlverfahren sei er ausgewählt und befördert worden. Damit lägen die Voraussetzungen des Vergleichs vor und das BKA sei verpflichtet, ihn so zu stellen, als ob er in der Beförderungsauswahl 2010 befördert worden wäre. Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die E-Mail des Klägers Bezug genommen.
Die Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 17. Juli 2017 mit, dass mit der Entscheidung im Auswahlverfahren 2017 nach A 14-Sonstige keine Entscheidung im Auswahlverfahren 2010 nach A 14-Sonstige getroffen worden sei. Wie dem Kläger bereits mit E-Mail vom 3. Januar 2017 mitgeteilt worden sei, seien die Auswahlverfahren in getrennten Verfahren durchgeführt worden.
Mit Bescheid vom 1. Dezember 2017 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass die Regelbeurteilung 2009 nicht neu erstellt werden könne. Die Neuerstellung der Beurteilungen, die dem Auswahlverfahren 2010 zugrunde gelegen haben, sei nicht möglich. Die Beurteiler bzw. Beurteilungsbeitragsersteller hätten überzeugend und schlüssig dargelegt, dass es ihnen aus ihrer Erinnerung heraus nicht möglich sei, die dienstlichen Leistungen des Klägers, die dieser während der teilweise mehr als zehn Jahre zurückliegenden Zeiträume gezeigt habe, angemessen zu bewerten. Die ursprünglichen Beurteilungen und Beurteilungsbeiträge seien auf Betreiben des Klägers im Original und vorhandene Kopien eingezogen und vernichtet worden. Um gleichwohl zu einer Leistungsfeststellung zu gelangen, die als Grundlage für die Wiederholung der Beförderungsauswahlentscheidung 2010 herangezogen werden könne, sei hilfsweise die letzte gerichtlich unbeanstandet gebliebene Beurteilung (die Regelbeurteilung zum 1. Oktober 2006) herangezogen worden, um diese nach § 33 Abs. 3 BLV für die Beförderungsauswahlentscheidung 2010 fiktiv fortzuschreiben. Es sei zu unterstellen, dass der Kläger bei einer durchschnittlichen Leistungsentwicklung zur Beförderungsauswahlentscheidung 2010 mindestens die Note 6 erzielt hätte. Eine ausreichende Wahrscheinlichkeit für eine Leistungssteigerung auf die Note 7 bestehe nicht. Da hinsichtlich des Beförderungsauswahlverfahrens 2010 eine Fortschreibung – ebenso wie eine Neubeurteilung – sogar zu dem Ergebnis hätte führen müssen, dass bei dem Kläger eine Steigerung um drei Noten erfolgt wäre, da in diesem Auswahlverfahren nur Beamtinnen und Beamte befördert worden seien, die mit den Noten 8 und 9 beurteilt worden seien, fänden sich keine Anhaltspunkte, dass der Kläger in diesem Auswahlverfahren hätte befördert werden können.
Mit Bescheid vom 31. Januar 2018 teilte die Beklagte dem Kläger unter Bezugnahme auf das Schreiben vom 1. Dezember 2017 mit, dass eine Neuerstellung der Beurteilungen, die dem Auswahlverfahren 2010 nach A 14-Sonstige zugrunde gelegen hätten, nicht möglich und eine fiktive Fortschreibung mit der Note 6 erfolgt sei, aber für eine Beförderung mindestens die Note 8 erforderlich gewesen sei. Die Frage einer Dienstpostenbewertung werde nicht für relevant gehalten, da die Entscheidung aufgrund einer fiktiven Fortschreibung erfolgt sei. Der Kreis der zu Befördernden ändere sich nicht, sodass mangels eines neuen Auswahlergebnisses auch kein neuer Auswahlvermerk zu fertigen sei.
Gegen beide Bescheide erhob der Kläger am 27. Februar 2018 Widerspruch.
Mit Bescheid vom 26. März 2018 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass auf seinen Widerspruch vom 27. Februar 2018 der Bescheid vom 1. Dezember 2017 dergestalt abgeändert werde, dass hinsichtlich des Beförderungsauswahlverfahrens 2010 weder die Neuerstellung der Regelbeurteilung 2009 noch (hilfsweise) eine fiktive Fortschreibung erfolgen könne. In dem Bescheid vom 1. Dezember 2017 sei es zu einem technischen Auswertefehler bei der Festlegung der Vergleichsgruppe im Rahmen der fiktiven Fortschreibung gekommen. Es könne keine nach Maßgabe der Rechtsprechung ausreichend repräsentative Vergleichsgruppengröße ermittelt werden, sodass in Ermangelung einer belastbaren Tatsachengrundlage eine Fortschreibung nicht möglich sei. In Ermangelung einer Leistungseinschätzung, die überdies zum dem Ergebnis hätte führen müssen, dass bei dem Kläger eine Steigerung um drei Noten erfolgt wäre, da in dem Auswahlverfahren nur Beamtinnen und Beamte, die mit den Noten 8 und 9 beurteilt worden seien, fänden sich keine Anhaltspunkte, dass der Kläger in diesem Auswahlverfahren hätte befördert werden können.
Mit Bescheid vom 28. März 2018 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass eine fiktive Fortschreibung der letzten nicht von dem Kläger angegriffenen Beurteilung vom 1. Oktober 2006 nicht möglich sei, da die hierfür erforderliche Vergleichsgruppe nicht groß genug sei. Es komme nicht auf eine Dienstpostenbewertung an und ein neuer Auswahlvermerk sei nicht zu fertigen.
Gegen beide Bescheide erhob der Kläger mit Schreiben vom 5. April 2018 Widerspruch.
Mit Widerspruchsbescheid vom 29. August 2018 wurde der Widerspruch gegen den Bescheid vom 31. Januar 2018 in Gestalt des Bescheides vom 28. März 2018 zurückgewiesen.
Mit weiterem Widerspruchsbescheid vom selben Tag wurde der Widerspruch gegen den Bescheid vom 1. Dezember 2017 in Gestalt des Bescheides vom 26. März 2018 zurückgewiesen.
Der Kläger hat am 9. Oktober 2018 Klage erhoben.
Die Voraussetzungen des Vergleichs seien eingetreten. Das Verwaltungsgericht habe rechtskräftig entschieden, dass das Beförderungsauswahlverfahren 2010 rechtswidrig gewesen sei. Außerdem sei rechtskräftig entschieden worden, dass die Beurteilung, die dem Beförderungsauswahlverfahren zugrunde gelegen habe, rechtswidrig gewesen sei. Diese Beurteilung sei von der Beklagten inzwischen von Amts wegen vernichtet worden. Die neu erstellte Beurteilung sei ebenfalls rechtswidrig. Darin sei weder eine Dienstpostenbewertung vorgenommen noch sei die Wertigkeit der im Beurteilungszeitraum wahrgenommen Tätigkeiten festgestellt worden. Im Schriftsatz vom 11. Mai 2022 trägt der Kläger im Einzelnen dazu vor, aus welchen weiteren Gründen die neu erstellte Beurteilung seiner Ansicht nach rechtswidrig sei. Darüber hinaus sei nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils im Verfahren 3 K 634/12.WI ein neues Beförderungsauswahlverfahren durchgeführt worden, aus dem er als Auswahlsieger hervorgegangen sei. Es sei nicht verständlich, warum die Beklagte der Ansicht sei, dass das Beförderungsauswahlverfahren 2017 kein neues Auswahlverfahren im Sinne des von den Beteiligten abgeschlossenen Vergleichs darstelle. Wenn die Beklagte der Ansicht sei, dass die Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens nicht möglich sei, sei die im Vergleich vereinbarte Auszahlung zu veranlassen.
Hilfsweise sei das Beförderungsauswahlverfahren 2010 erneut durchzuführen.
Da bei den Beurteilungen aller ehemaligen Beigeladenen im Beförderungsauswahlverfahren 2010 keine Dienstpostenbewertung erfolgt sei, könnten diese Beurteilungen nicht zur Grundlage einer Einschätzung der Erfolgsaussichten gemacht werden. Es sei überhaupt nicht klar, wer im rechtswidrigen Beförderungsauswahlverfahren 2010 rechtmäßig befördert worden wäre und welche Beurteilungsnote für eine Beförderung notwendig gewesen wäre. Eine Vergleichbarkeit der Beurteilungen wäre nur gegeben, wenn die Beurteilungen aller Konkurrenten dem Verfahren einer Dienstpostenbewertung unterzogen würden, was nicht geschehen sei. Ihm könne außerdem nicht vorgehalten werden, dass er gegen die Beurteilungen der Konkurrenten Widerspruch hätte erheben müssen.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
die Bescheide des B. vom 1. Dezember 2017, 31. Januar 2018, 26. März 2018 und 28. März 2018 in der Form der Widerspruchsbescheide vom 29. August 2018 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihm den im Vergleich vereinbarten Betrag – einschließlich Zinsen – auszuzahlen,
hilfsweise, ein neues Beförderungsauswahlverfahren 2010 – inklusive einer Dienstpostenbewertung – durchzuführen, welches die Rechtsauffassung des Gerichts im Hauptsacheverfahren vollständig berücksichtigt und die Kritikpunkte, die nach Ansicht des Gerichts zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung geführt haben, behebt und eine neue entsprechende Beförderungsauswahlentscheidung inklusive Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten und der Personalvertretung zu treffen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Kläger habe keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm „den im Vergleich vereinbarten Betrag“ auszahle. Es sei weder ersichtlich noch vorgetragen, dass die Voraussetzungen des Vergleichs eingetreten seien. In dem Vergleich sei kein fester Betrag vereinbart worden. Ein Obsiegen in dem Vergleich sei so definiert worden, dass das Gericht in der Hauptsache feststelle, dass der Kläger zu befördern gewesen wäre. Im Fall eines Bescheidungsurteils habe sich die Beklagte verpflichtet, über die Beförderung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Eine Feststellung, dass der Kläger zu befördern gewesen wäre, habe das Gericht im Urteil vom 21. November 2016 (Az. 3 K 634/12.WI) nicht getroffen. Das Gericht habe darin auch keine Verpflichtung tenoriert, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Die Entscheidung, wie und in welchem Rahmen die Auswahlentscheidung getroffen werde, sei in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Nachdem die Beklagte unter demselben Datum verurteilt worden sei, die der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Beurteilungen neu zu erstellen (Az. 3 K 900/12.WI), habe die Beklagte sich bemüht, die Beurteilungen neu zu erstellen und eine neue Auswahlentscheidung zu treffen. Sie habe sich aufgrund faktischer Unmöglichkeit allerdings (zunächst) darin gehindert gesehen, eine neue Beurteilung zu erstellen.
Eine rückwirkende Einbeziehung des Auswahlverfahrens 2010 in das Auswahlverfahren 2017 sei nicht möglich, da dieses abgeschlossen sei. Eine Betrachtung des Auswahlverfahrens 2010 im Auswahlverfahren 2017 sei nicht erfolgt.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass sich keine Anhaltspunkte dafür finden ließen, dass der Kläger im Beförderungsauswahlverfahren 2010 zu befördern gewesen wäre.
Ihrer Ansicht nach sei eine Bewertung der nach A 13/A 14 gebündelten Referentendienstposten nach Änderung des § 18 BBesG nicht (mehr) erforderlich. Davon abgesehen seien die Beurteilungen der damaligen Auswahlsieger/innen bestandkräftig. Eine Möglichkeit und ein Anlass, diese Beurteilungen erneut zu überprüfen, werde nicht gesehen.
Die Kammer hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 26. März 2021 der Einzelrichterin zur Entscheidung übertragen.
Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens, der vorgelegten Verwaltungsvorgänge (4 Hefter nebst ein Blatt „Synopse Vergleich Mails“) und der Personalakte des Klägers, die allesamt Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Über die Klage entscheidet die Einzelrichterin, der der Rechtsstreit mit Beschluss der Kammer vom 26. März 2021 zur Entscheidung übertragen worden ist (§ 6 Abs. 1 VwGO).
Die Klage hat insgesamt keinen Erfolg.
Es bestehen keine Bedenken in Bezug auf die Zulässigkeit der Klage.
Gemäß § 54 Abs. 1 BeamtStG ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, da die im vorliegenden Fall geltend gemachten Ansprüche auf der Grundlage eines von den Beteiligten abgeschlossenen Vergleichs ihre Grundlage im Beamtenverhältnis finden.
Für die Durchsetzung der von dem Kläger behaupteten Ansprüche aus dem im Jahr 2010 abgeschlossenen Vergleich ist die allgemeine Leistungsklage die statthafte Klageart. Dies gilt sowohl für den geltend gemachten Zahlungsanspruch als auch für die begehrte Durchführung eines neuen Beförderungsauswahlverfahrens 2010. Hinsichtlich der beantragten Aufhebung der Bescheide vom 1. Dezember 2017, 31. Januar 2018, 26. März 2018 und 28. März 2018 und der Widerspruchsbescheide vom 29. August 2018 ist die Anfechtungsklage statthaft.
Die Klage ist nicht etwa mangels Durchführung eines erfolglosen Vorverfahrens unzulässig. Zwar regelt § 54 Abs. 2 S. 1 BeamtStG, dass vor allen Klagen aus dem Beamtenverhältnis ein solches nach den Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsordnung (§§ 68 ff. VwGO) durchzuführen ist – woran es vorliegend in Bezug auf den mit dem Hauptantrag der Klage verfolgten Anspruch fehlt. Auf die E-Mail des Klägers vom 10. Juli 2017, in der dieser um die Auszahlung des im Vergleich aus dem Jahr 2010 vereinbarten Betrages gebeten hatte, teilte die Beklagte diesem mit Bescheid vom 17. Juli 2017 mit, dass mit der Entscheidung im Auswahlverfahren 2017 keine Entscheidung im Auswahlverfahren 2010 getroffen worden sei. Darin liegt eine konkludente Ablehnung der Auszahlung eines Betrages auf der Grundlage des im Jahr 2010 geschlossenen Vergleichs. Hiergegen erhob der Kläger keinen Widerspruch.
Die Durchführung eines Vorverfahrens ist ausnahmsweise aber entbehrlich. Auch in beamtenrechtlichen Angelegenheiten dient das Widerspruchsverfahren der Selbstkontrolle der Verwaltung, dem individuellen Rechtsschutz und der Entlastung der Verwaltungsgerichte. Sind diese Ziele vor der Klageerhebung schon auf andere Weise erreicht worden oder können sie nicht mehr erreicht werden, ist ein Widerspruchsverfahren sinnlos. Seine Durchführung würde einen sachlich nicht zu rechtfertigenden Formalismus darstellen, der die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes unnötig verzögert. Das Widerspruchsverfahren kann seinen Zweck nicht mehr erreichen, wenn feststeht, dass der Widerspruch unabhängig von der Begründung keinen Erfolg haben würde. Dies ist hier der Fall. Die Beklagte hat eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass sie die Auszahlung des von dem Kläger aus dem abgeschlossenen Vergleich beanspruchten Auszahlungsbetrages ablehnt.
Die Klage ist aber im Haupt- und Hilfsantrag unbegründet. Ein Anspruch auf die Aufhebung der Bescheide vom 1. Dezember 2017, 31. Januar 2018, 26. März 2018 und 28. März 2018 in Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 29. August 2018 besteht dem entsprechend insoweit ebenfalls nicht (§ 113 Abs. 1 VwGO).
Der Antrag, „die Bescheide des B. vom 1. Dezember 2017, 31. Januar 2018, 26. März 2018 und 28. März 2018 in der Form der Widerspruchsbescheide vom 29. August 2018 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihm den im Vergleich vereinbarten Betrag – einschließlich Zinsen – auszuzahlen“, ist unbegründet.
Ein Anspruch des Klägers auf die begehrte Zahlung aus einem zwischen den Beteiligten im Jahr 2010 abgeschlossenen außergerichtlichen Vergleich besteht nicht.
Hier haben die Beteiligten anlässlich der Auswahlentscheidung im Beförderungsauswahlverfahren 2010 am 20. Oktober 2010 eine Vereinbarung getroffen, die als öffentlich-rechtlicher Vertrag einzustufen ist (§ 54 S. 1 VwVfG). Bei ihm handelt es sich um einen Vergleichsvertrag i. S. v. § 55 VwVfG. Dieser ist dadurch gekennzeichnet, dass durch ihn eine bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Ungewissheit durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt wird (Vergleich), wenn die Behörde den Abschluss des Vergleichs zur Beseitigung der Ungewissheit nach pflichtgemäßem Ermessen für zweckmäßig hält. Diese Voraussetzungen liegen hier vor, so dass auf den Vergleichsvertrag der Beteiligen § 55 VwVfG anwendbar ist, auch wenn er nicht anstatt einer sonst möglichen Regelung durch Verwaltungsakt (vgl. § 54 Satz 2 VwVfG) geschlossen wurde (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 17. Aufl. 2016, § 55 Rdnr. 5 f.).
Aus dem Vergleich lässt sich der von dem Kläger bei sinnorientierter Auslegung seines Klageantrags (§ 88 VwGO) geltend gemachte Anspruch darauf, ihn besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei er zeitgleich mit den im Eilverfahren 8 L 987/10.WI beigeladenen Beamtinnen und Beamten in die Besoldungsgruppe A 14 BBesO befördert worden, aber nicht herleiten.
Der Vergleich als materiell-rechtlicher Vertrag ist gemäß §§ 133, 157 BGB unter Beachtung der Gebote von Treu und Glauben auszulegen. Neben dem Wortlaut und dem daraus zu entnehmenden objektiv erklärten Parteiwillen kommt es auf den mit dem Rechtsgeschäft verfolgten Zweck einer Regelung, die beiderseitige Interessenlage und die Begleitumstände der Vereinbarung an (vgl. OVG NW, Beschluss vom 3. Dezember 2014 - 13 A 202/14 -, juris, Rdnr. 5, m.w.N.).
Bei der danach vorzunehmenden Auslegung der streitigen Vereinbarung in Ziffer 2 des Vergleichs lässt sich kein Anspruch des Klägers darauf herleiten, dass die Beklagte den Kläger besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen hat, als sei er zeitgleich mit den im Eilverfahren 8 L 987/10.WI beigeladenen Beamtinnen und Beamten in die Besoldungsgruppe A 14 BBesO befördert worden.
Dem Wortlaut der streitigen Vereinbarung lässt sich eine solche Verpflichtung der Beklagten nicht entnehmen. In dem Vergleich verpflichtet sich die Beklagte, „im Falle des Obsiegens Antragstellers in einem zukünftigen Hauptsacheverfahren bezüglich der streitgegenständlichen Beförderungsauswahl, diesen besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei er zeitgleich mit den in dem vorliegenden Eilverfahren beigeladenen Beamtinnen und Beamten in die Besoldungsgruppe A 14 Besoldungsordnung (BBesO) befördert worden“. Das Obsiegen des Klägers in einem Hauptsacheverfahren ist wie folgt definiert: „Ein Obsiegen in dem oben genannten Sinn liegt dann vor, wenn das rechtskräftig entscheidende Verwaltungsgericht in der Hauptsache feststellt, dass die Auswahlentscheidung rechtswidrig war und der Antragsteller zu befördern gewesen wäre. Für den Fall, dass die zuletzt genannte Feststellung aufgrund des Ermessensspielraums der Antragsgegnerin nicht getroffen werden kann, verpflichtet sich diese, über die Beförderung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.“ (vgl. Ziffer 2). In letzterem Fall ist die Vereinbarung im Zusammenhang mit Ziffer 3 des Vergleichs zu lesen, der die „Auswahl“ des Klägers nach Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens verlangt.
Die Bedingungen des Vergleichs, an die die Pflicht des Beklagten, den Kläger besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei er zeitgleich mit den im Eilverfahren 8 L 987/10.WI beigeladenen Beamtinnen und Beamten in die Besoldungsgruppe A 14 BBesO befördert worden, anknüpft, sind nicht eingetreten. Ein „Obsiegen“ des Klägers im Sinne des Vergleichs liegt nicht vor. Eine Feststellung, dass der Kläger im Beförderungsauswahlverfahren 2010 zu befördern gewesen wäre, hat das Gericht im Urteil vom 21. November 2016 (Az. 3 K 634/12.WI) nicht getroffen. Ebenso wenig ist der Kläger bei der Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens ausgewählt worden.
Eine Vereinbarung des Inhalts, dass die Beklagte sich dazu verpflichtet hat, den Kläger besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei er zeitgleich mit den im Auswahlverfahren 2010 beförderten Beamtinnen und Beamten befördert worden, für den Fall, dass der Kläger im Hauptsacheverfahren 3 K 634/12.WI obsiegt, lässt sich dem Vergleich nicht entnehmen. Eine solche Auslegung scheitert am Wortlaut der Ziffer 2 des Vergleichs. Hätten die Beteiligten eine besoldungs- und versorgungsrechtliche Gleichstellung in jedem Fall des Obsiegens des Klägers im Hauptsacheverfahren vereinbaren wollen, hätte es einer Definition des Obsiegens des Klägers im Vergleich nicht bedurft. Im Vergleich vom 20. Oktober 2010 war das Obsiegen des Klägers in einem zukünftigen Hauptsacheverfahren allerdings konkret, wie dargestellt bezeichnet.
Auch der Zweck des Vergleichs und die bei Abschluss des Vergleichs gegebene Interessenlage sprechen gegen die von dem Kläger begehrte Auszahlung.
Zweck des Vergleichs war es, den vor dem Verwaltungsgericht Wiesbaden noch anhängigen, mit einer „Stellenblockade“ hinsichtlich der ausgewählten Beamtinnen und Beamten verbundenen Rechtsstreit im Konkurrentenverfahren 8 L 987/10.WI endgültig beizulegen, ohne dass dem Kläger in besoldungs- und versorgungsrechtlicher Hinsicht ein Nachteil entstehen sollte, falls sich im Nachhinein herausstellt, dass er aufgrund des Beförderungsauswahlverfahrens hätte befördert werden müssen. Der Kläger konnte aber nicht davon ausgehen, dass bei Durchführung des Hauptsacheverfahrens und sich gegebenenfalls daran anschließender erneuter Durchführung des Auswahlverfahrens ermessensfehlerfrei nur eine Auswahlentscheidung, nämlich zu seinen Gunsten hätte getroffen werden können. Dem entsprechend war die Interessenlage der Beteiligten vornehmlich dadurch gekennzeichnet, dass sie für den Fall, dass das Gericht in der Hauptsache die Auswahlentscheidung bemängelt, von der Durchführung eines erneuten Beförderungsauswahlverfahrens ausgegangen sind, wobei der Kläger nur für den Fall, dass er bei der erneuten Durchführung eines Beförderungsauswahlverfahrens zum Zuge kommen sollte, einen Ausgleich für die im Nachhinein verspätet erfolgte Beförderung erhalten sollte.
Die Zahlungsverpflichtung ist also davon abhängig, dass der Kläger in einem erneut durchgeführten Beförderungsauswahlverfahren zum Zuge kommen sollte. In diesem Fall wäre die Beklagte verpflichtet, den Kläger besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob seine Beförderung zeitgleich mit den anlässlich des Beförderungsauswahlverfahrens 2010 beförderten Beamtinnen und Beamten erfolgt wäre. Ein Zahlungsanspruch des Klägers besteht aber nicht, weil die Beklagte nicht die Feststellung hat treffen können, dass der Kläger zu befördern gewesen wäre. Es fehlt an der Voraussetzung, dass der Kläger bei einem erneuten Beförderungsauswahlverfahren 2010 zum Zuge gekommen ist. Das Beförderungsauswahlverfahren 2010 hat die Beklagte nämlich nicht erneut durchgeführt. Entgegen der Ansicht des Klägers ist hier auch nicht davon auszugehen, dass in der Durchführung des Beförderungsauswahlverfahrens im Jahr 2017, bei dem er zum Zuge gekommen ist, eine erneute Durchführung des Beförderungsauswahlverfahrens 2010 zu sehen ist. Es handelt sich insoweit um zwei selbstständige Auswahlverfahren, die nichts miteinander zu tun haben.
Der hilfsweise gestellte Antrag, „ein neues Beförderungsauswahlverfahren 2010 – inklusive einer Dienstpostenbewertung – durchzuführen, welches die Rechtsauffassung des Gerichts im Hauptsacheverfahren vollständig berücksichtigt und die Kritikpunkte, die nach Ansicht des Gerichts zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung geführt haben, behebt und eine neue entsprechende Beförderungsauswahlentscheidung inklusive Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten und der Personalvertretung zu treffen“, ist ebenfalls unbegründet.
Ein Anspruch des Klägers auf die erneute Durchführung des Beförderungsauswahlverfahrens 2010 besteht im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts nicht.
Die Beklagte hat sich – wie bereits ausgeführt – mit dem Abschluss des Vergleichs dazu verpflichtet, über die Beförderung des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, für den Fall, dass das Gericht in der Hauptsache die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung feststellt (vgl. Ziffer 2). Diese Bedingung ist eingetreten, weil das Gericht im Hauptsacheverfahren zur Beförderungsauswahl 2010 (Az. 3 K 634/12.WI) mit rechtskräftigem Urteil vom 28. November 2016 die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung festgestellt hat.
Dass der Kläger nicht hätte befördert werden können, hat die Beklagte dem Kläger mitgeteilt. Das Beförderungsauswahlverfahren 2010 hat die Beklagte vorher zwar nicht erneut durchgeführt. Allerdings kann der Kläger die erneute Durchführung des Beförderungsauswahlverfahrens 2010 nicht verlangen.
In dem maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung, in dem mittlerweile eine für den Kläger neu erstellte Regelbeurteilung 2009 vorliegt, besteht kein Anlass für die erneute (fiktive) Durchführung des Beförderungsauswahlverfahrens 2010. Es ist ausgeschlossen, dass die fehlende Darstellung der Wertigkeit der von dem Kläger im Beurteilungszeitraum auf einem nach A 13/A 14 BBesO gebündelten Dienstposten wahrgenommenen Aufgaben sich auf die Auswahlentscheidung im Ergebnis ausgewirkt haben könnte. Der Kläger ist in der neu erstellten Regelbeurteilung für den Zeitraum 1. Oktober 2006 bis 30. September 2009 erneut mit der Gesamtnote 6 Punkte beurteilt worden. Es lässt sich kein Anhaltspunkt dafür feststellen, dass der Kläger bei der erneuten Durchführung des Beförderungsauswahlverfahrens 2010 zum Zuge kommen könnte. Denn die ausgewählten Bewerberinnen und Bewerber waren mit 8 bzw. 9 Punkten und damit um mindestens zwei Notenstufen besser als der Kläger beurteilt. Anlass für eine Überprüfung der Wertigkeit der von den ehemals Beigeladenen im Beurteilungszeitraum wahrgenommenen Aufgaben, die auf gebündelten Dienstposten A 13/14 BBesO eingesetzt waren, besteht vor diesem Hintergrund nicht. Denn selbst wenn einer der ehemals Beigeladenen, der mit 8 Punkten beurteilt worden ist, (vorrangig) Aufgaben mit der Wertigkeit A 13 BBesO wahrgenommen und die Gesamtnote 7 Punkte betragen hätte, ist der Kläger um eine Notenstufe schlechter beurteilt, seine Auswahl von vornherein ausgeschlossen. Mangels Ergebnisrelevanz kann der Kläger aus denselben Gründen auch nicht geltend machen, die fehlende Dienstpostenbewertung sei nachzuholen. Die Erstellung eines erneuten Auswahlvermerks erübrigt sich in diesem Fall.
Als unterliegender Teil hat der Kläger die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO).
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Berufung liegen nicht vor (§ 124a Abs. 1 S. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68 ff. VwGO
§§ 133, 157 BGB
§ 18 BBesG
§ 55 VwVfG
§ 88 VwGO
§ 33 Abs. 3 BLV
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 54 Abs. 1 BeamtStG
§ 54 Abs. 2 S. 1 BeamtStG
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 54 S. 1 VwVfG
§ 54 Satz 2 VwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124a Abs. 1 S. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 8 L 987/10
3 K 634/12
3 K 900/12
3 K 190/12
3 K 914/12
13 A 202/14