Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-12-18, Aktenzeichen 8 B 253/15
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2015:1218.8B253.15.00

Tenor:
Soweit die Beigeladene die Beschwerde hinsichtlich der WEA I und VI zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.
Im Übrigen wird auf die Beschwerde der Beigeladenen der Beschluss des Verwaltungsgerichts Minden vom 9. Februar 2015 geändert.
Der Antrag der Antragstellerin, die sofortige Vollziehung des Genehmigungsbescheides vom 9. August 2013 in der Fassung des Ergänzungsbescheides vom 24. August 2015 betreffend die WEA III anzuordnen, wird abgelehnt.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens mit Ausnahme der nicht erstattungsfähigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt die Antragstellerin zu 1/3, der Antragsgegner zu 2/3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Beigeladene zu 2/3 und die Antragstellerin zu 1/3, hier einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die insoweit erstattungsfähig sind.
Der Wert des Streitgegenstandes wird unter Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für beide Instanzen auf 45.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Soweit die Beigeladene die Beschwerde zurückgenommen hat, war das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.
Die Beschwerde der beigeladenen Gemeinde hat im Übrigen Erfolg.
Der Antrag der Antragstellerin, die sofortige Vollziehung des Genehmigungsbescheides vom 9. August 2013 in der Fassung des Ergänzungsbescheides vom 24. August 2015 hinsichtlich der WEA III anzuordnen, bleibt ohne Erfolg. Der Ergänzungsbescheid vom 24. August 2015 begründet keinen neuen Streitgegenstand und ist in das Verfahren einzubeziehen. Es handelt sich nicht um eine Neuerteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Bau der streitgegenständlichen Windenergieanlage. Das Vorhaben wurde nicht wesentlich geändert, sondern hat durch die nachträglich getroffenen Regelungen lediglich seine abschließende Gestalt gefunden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Mai 2015 - 8 B 1029/14 -, juris Rn. 27 ff. und vom 16. November 2012 - 2 B 1095/12 -, juris Rn. 10 ff.
Zur weiteren Begründung wird auf die entsprechenden Ausführungen in dem Beschluss des Senats vom heutigen Tage in der Sache 8 B 1108/15 verwiesen.
Es bedarf keiner abschließenden Entscheidung, ob die Antragstellerin nach dem Bauherrenwechsel vom 2. April 2015 auf die X. GmbH & Co. KG noch befugt ist, das Antragsverfahren im eigenen Namen weiterführen.
Nach dem über § 173 VwGO im Verwaltungsrechtsstreit entsprechend anwendbaren § 265 Abs. 1 ZPO schließt die Rechtshängigkeit das Recht der einen oder der anderen Partei nicht aus, die im Streit befangene Sache zu veräußern oder den geltend gemachten Anspruch abzutreten. Die Veräußerung oder Abtretung hat auf den Prozess keinen Einfluss (§ 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Entsprechendes gilt für den der zivilrechtlichen Abtretung vergleichbaren Fall des Bauherrenwechsels. Auch insoweit handelt es sich um einen Fall der gewillkürten Rechtsnachfolge, der nichts an der Stellung der bisherigen Beteiligten ändert. Der frühere Bauherr ist berechtigt, das Verfahren kraft der durch § 173 VwGO i.V.m. § 265 Abs. 1 ZPO gesetzlich angeordneten Prozessstandschaft für den Rechtsnachfolger weiter zu betreiben. Allerdings hat er, um einer Antragsabweisung vorzubeugen, seinen Antrag auf Leistung an den Nachfolger umzustellen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004 - 4 C 9.03 -, BVerwGE 121, 182 = juris, Rn. 25; OVG NRW, Urteil vom 3. August 2010 - 8 A 4062/04 -, ZUR 2011, 35 = juris Rn. 65 ff.
Offen bleiben kann, ob die Antragstellerin bzw. ihre Rechtsnachfolgerin mit Blick darauf, dass die am 1. September 2015 beim VG Minden erhobenen Drittanfechtungsklagen 11 K 2289/15 und 11 K 2290/15 aufschiebende Wirkung haben (vgl. Beschluss vom heutigen Tage in der Sache 8 B 1108/15), noch ein Rechtsschutzinteresse an der Anordnung des Sofortvollzuges geltend machen kann.
Der Antrag ist nämlich jedenfalls unbegründet. Nach § 80 a Abs. 3 Satz 1 3. Alt., Abs. 1 Nr. 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht auf Antrag des Begünstigten die sofortige Vollziehung anordnen, wenn ein Dritter - wie hier die Beigeladene - einen Rechtsbehelf gegen den an einen anderen gerichteten, diesen begünstigenden Verwaltungsakt einlegt. Einen eigenständigen materiell-rechtlichen Maßstab für die Entscheidung des Gerichts enthält das Gesetz nicht. Der Verweisung in § 80 Abs. 3 Satz 2 VwGO auf § 80 Abs. 5 VwGO ist allerdings zu entnehmen, dass ebenfalls eine Interessenabwägung vorzunehmen ist. Die Entscheidungskriterien ergeben sich aus § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO, auf den § 80 a Abs. 3 Satz 2 VwGO ebenfalls Bezug nimmt. Maßgeblich ist in erster Linie, ob der die aufschiebende Wirkung auslösende Rechtsbehelf - hier die Klage der Beigeladenen gegen die der Antragstellerin erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung - bei der angezeigten summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage voraussichtlich Erfolg haben wird.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. Juli 2015 - 8 B 430/15 -, juris Rn. 18.
Gemessen hieran überwiegt vorliegend das Aussetzungsinteresse der beigeladenen Standortgemeinde. Anders als vom Verwaltungsgericht angenommen, hat deren Klage, soweit sie nach Klagerücknahme bezüglich der WEA I und VI noch anhängig ist, voraussichtlich Erfolg. Der Rechtmäßigkeit der im Berufungsverfahren 8 A 366/15 noch angefochtenen immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die WEA III dürfte die Regelausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB - Ausweisung eines Windvorranggebiets an anderer Stelle - entgegenstehen.
Auch wenn Erhebliches für die Annahme spricht, dass die Darstellung von Vorrangflächen für die Windenergie in dem aktuellen Flächennutzungsplan der Beigeladenen an im Sinne des § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 BauGB grundsätzlich beachtlichen Mängeln im Abwägungsvorgang leidet, dürften diese aufgrund des Zeitablaufs seit der Bekanntmachung des im Jahre 2009 insgesamt neu aufgestellten Flächennutzungsplans unbeachtlich geworden sein. Der Flächennutzungsplan dürfte entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts wirksam geworden sein.
Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Bekanntmachung des Flächennutzungsplans den wesentlichen Regelungen der sinngemäß anwendbaren Vorgaben der Bekanntmachungsverordnung zum Verfahren der Bekanntmachung sowie zum Inhalt und zur Form entsprechen musste. Jedenfalls die Regelungen des § 2 Abs. 3 BekanntmVO, wonach der Bürgermeister schriftlich bestätigen muss, dass der Wortlaut mit den Beschlüssen des Rates übereinstimmt und dass nach § 2 Abs. 1 und 2 BekanntmVO verfahren worden ist, sowie die Bekanntmachung anordnen muss, waren im Zeitpunkt der Bekanntmachung des Flächennutzungsplans 2009 auf die Bekanntmachung von Aufstellungsbeschlüssen anwendbar.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8. Februar 2013 ‑ 10 B 1239/12 -, BauR 2013, 746, juris Rn. 7 ff., und vom 11. März 2014 - 8 B 1339/13 -, juris Rn. 9 ff.
Diesen Vorgaben hat die Bekanntmachung - anders als das Verwaltungsgericht auf der Grundlage der ihm auszugsweise vorgelegten Aufstellungsvorgänge annehmen musste - entsprochen. Die Beigeladene hat die Bestätigung und Anordnung des Stellvertreters des Bürgermeisters vom 7. August 2009 mittlerweile zu den Akten gereicht.
Die Bekanntmachung des Flächennutzungsplans 2009 dürfte die Frist des § 215 Abs. 1 Satz 1 BauGB in Gang gesetzt haben. Danach werden nach § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 BauGB beachtliche Mängel des Abwägungsvorgangs unbeachtlich, wenn sie nicht innerhalb eines Jahres seit Bekanntmachung des Flächennutzungsplans schriftlich gegenüber der Gemeinde unter Darlegung des die Verletzung begründenden Sachverhalts geltend gemacht worden sind. Bei Inkrafttreten des Flächennutzungsplans ist auf die Voraussetzungen für die Geltendmachung der Verletzung von Vorschriften sowie auf die Rechtsfolgen hinzuweisen. Dieser Hinweispflicht ist die Beigeladene vorliegend bei der Bekanntmachung des Flächennutzungsplans im August 2009 nachgekommen. Sie hat die gesetzliche Formulierung übernommen, irreführende Fehler sind nicht ersichtlich. Die Ein-Jahres-Frist war im Zeitpunkt der Stellung des ersten Antrags auf Erteilung eines Vorbescheides für die WEA I am 3. September 2010 bereits abgelaufen.
Für die Annahme, es liege ein - jedenfalls nach den §§ 214 Abs. 3 Satz 2, 215 Abs. 1 Nr. 3 BauGB in der aktuellen Fassung - immer beachtlicher Mangel im Abwägungsergebnis vor, bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte.
Das Abwägungsergebnis ist nicht schon dann fehlerhaft, wenn die konkrete Möglichkeit besteht, dass die Planung nach der erforderlichen Abwägung anders ausgefallen wäre und ein möglicher Abwägungsausfall damit im Sinne des § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 BauGB auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen ist. Das Abwägungsergebnis ist vielmehr erst dann zu beanstanden, wenn eine fehlerfreie Nachholung der erforderlichen Abwägung schlechterdings nicht zum selben Ergebnis führen könnte, weil anderenfalls der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten öffentlichen Belangen in einer Weise vorgenommen würde, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht. Die Grenzen der planerischen Gestaltungsfreiheit müssen überschritten sein. Ein Mangel im Abwägungsergebnis liegt daher erst vor, wenn der Mangel der Abwägung so schwerwiegend ist, dass das Ergebnis der Planung schlechterdings nicht haltbar ist.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 22. September 2010 ‑ 4 CN 2/10 -, BVerwGE 138, 12, juris Rn. 22, vom 14. Juni 2012 - 4 CN 5/10 -, BVerwGE 143, 192, juris Rn. 28, und vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 2/11 -, DVBl 2013, 507, juris Rn.19; OVG NRW, Urteil vom 4. Juli 2012 - 10 D 47/10.NE -, NWVBl 2012, 473,juris Rn. 79 ff.; BT-Drucksache 15/2250 S. 65, 66
Auch wenn im Gemeindegebiet vorliegend nur eine Vorrangfläche ausgewiesen wurde, spricht derzeit wenig für eine in dieser Weise unausgewogene Planung.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1, Abs. 2, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nur im Beschwerdeverfahren erstattungsfähig. Sie hat nur im zweitinstanzlichen Verfahren einen Antrag gestellt und sich damit einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt. Aus diesem Grunde können ihr auch Kosten auferlegt werden.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG. Gemäß § 52 Abs. 1 GKG ist in Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach dem sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Die Vorschrift kommt gemäß § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG auch in Verfahren nach § 80 Abs. 5 und § 80 a Abs. 3 VwGO zur Anwendung. Der Streitwert des vorliegenden Eilverfahrens richtet sich nach dem Wert des zugrundeliegenden Hauptsacheverfahrens.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. November 2009 ‑ 8 B 1344/09.AK -, S. 2 des Entscheidungsabdrucks.
Die Beigeladene hat im Hauptsacheverfahren den der Antragstellerin erteilten Genehmigungsbescheid für die Errichtung und den Betrieb von drei Windkraftanlagen angefochten. Die Antragstellerin hat mit ihrem Eilantrag (lediglich) auf diese Anfechtungssituation reagiert und die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Genehmigungsbescheids begehrt. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Januar 2015 ‑ 8 E 986/14 -, juris Rn. 9 ff.,
beträgt in Hauptsacheverfahren, in denen sich eine Standortgemeinde gegen eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung mit dem Vorbringen wendet, das gemeindliche Einvernehmen sei nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB rechtswidrig ersetzt worden, in Anlehnung an Nr. 19.3. und 9.10 des Streitwertkatalogs 30.000,- €; hiervon ausgehend beträgt der Streitwert im vorliegenden Hauptsacheverfahren, das drei Windkraftanlagen zum Gegenstand hat, insgesamt 90.000,- Euro. Dieser Betrag ist, wie es in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes üblich ist, auf die Hälfte herabzusetzen (Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs). Der abweichende Streitwertbeschluss des Verwaltungsgerichts war nach § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG von Amts wegen abzuändern.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 173 VwGO
§ 152 VwGO
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 265 Abs. 1 ZPO
§ 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 80 a Abs. 3 Satz 1 3. Alt., Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 80 a Abs. 3 Satz 2 VwGO
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 BauGB
§ 2 Abs. 3 BekanntmVO
§ 2 Abs. 1 und 2 BekanntmVO
§ 215 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 214 Abs. 3 Satz 2, 215 Abs. 1 Nr. 3 BauGB
§ 155 Abs. 1, Abs. 2, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 80 a Abs. 3 VwGO
§ 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB
§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 121, 182
BVerwGE 138, 12
BVerwGE 143, 192
DVBl 2013, 507
8 B 1029/14
2 B 1095/12
8 B 1108/15
4 C 9.03
8 A 4062/04
11 K 2289/15
11 K 2290/15
8 B 430/15
8 A 366/15
10 B 1239/12
8 B 1339/13
4 CN 2/10
4 CN 5/10
4 CN 2/11
10 D 47/10
8 B 1344/09
8 E 986/14