Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Beschluss vom 2004-05-26, Aktenzeichen 9 WF 35/04

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zu 2) wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - in Saarlouis vom 14. Januar 2004 - 21 F 403/03 - in Absatz 2 der Beschlussformel aufgehoben und insoweit zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Amtsgericht - Familiengericht - in Saarlouis zurückverwiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet.

Tatbestand:
Die am Oktober 1991 geschlossene Ehe der Antragstellerin zu 2) und des Antragsgegners ist nach vorausgegangener Trennung Ende 1993/Anfang 1994 seit 18. September 1996 rechtskräftig geschieden. Bei der Antragstellerin zu 2) handelte es sich um die zweite, beim Antragsgegner um die dritte Ehe. Aus der Ehe ist die am März 1992 geborene Antragstellerin zu 1) hervorgegangen, die im Haushalt der Antragstellerin zu 2) lebt.
Mit notarieller Urkunde vom 11. September 1991 - Notar, UR-Nr. …/1991 - haben die Antragstellerin zu 2) und der Antragsgegner für ihre Ehe den Versorgungsausgleich ausgeschlossen und auch für den Fall der Unwirksamkeit des Ausschlusses des Versorgungsausgleichs Gütertrennung vereinbart. Weiterhin haben sie für den Fall der Scheidung wechselseitig und vollständig auf nachehelichen Unterhalt verzichtet.
Die am März 1965 geborene Antragstellerin zu 2) ist - wie bereits bei Abschluss des notariellen Vertrages - vollschichtig erwerbstätig. Seit 1. Januar 1995 ist sie als Gebäudereinigerin bei der Firma … Gebäudereinigung in … mit einem Durchschnittsnettoeinkommen von rund 1.400 EUR im Jahr 2002 monatlich beschäftigt.
Der am April 1955 geborene Antragsgegner, der zwischenzeitlich erneut geheiratet hat, ist für die … tätig. Sein Durchschnittsnettoeinkommen hat sich im Jahr 2002 auf rund 2.035 EUR monatlich belaufen.
Für die Antragstellerin zu 1) hat der Antragsgegner im hier streitgegenständlichen Zeitraum von Juli bis Oktober 2003 monatlichen Unterhalt von 197,80 EUR gezahlt.
Die Antragstellerinnen haben mit einem am 8. Oktober 2003 beim Familiengericht in Saarlouis eingereichten Antrag um Prozesskostenhilfe für eine beabsichtigte Klage nachgesucht, mit der sie vom Antragsgegner Unterhalt wie folgt beanspruchen:
die Antragstellerin zu 1)
- insgesamt weitere 204,80 EUR für Juli bis Oktober 2003,
- monatlich 249 EUR von November 2003 bis Februar 2004 und
- monatlich 307 EUR ab März 2004 sowie
die Antragstellerin zu 2)
- monatlich 237 EUR ab August 2003.
Der Antragsgegner hat um Zurückweisung des PKH-Antrags gebeten.
Durch Beschluss vom 14. Januar 2004, auf den Bezug genommen wird, hat das Familiengericht der Antragstellerin zu 1) Prozesskostenhilfe bewilligt (Absatz 1 der Beschlussformel) und der Antragstellerin zu 2) die nachgesuchte Prozesskostenhilfe mangels Erfolgsaussicht ihres Klagebegehrens verweigert (Absatz 2 der Beschlussformel).
Gegen die Prozesskostenhilfeverweigerung richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zu 2), mit der sie vollumfängliche Prozesskostenhilfebewilligung für ihre beabsichtigte Klage begehrt.
Sie ist der Auffassung, dass der mit dem Antragsgegner geschlossene notarielle Vertrag unwirksam ist, zumindest aber das Vertrauen des Antragsgegners auf den Fortbestand des Vertrags im Hinblick auf den Betreuungsunterhalt nicht schutzwürdig sei.
Der Antragsgegner bittet um Zurückweisung der Beschwerde.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 127 Abs. 2 ZPO zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin zu 2) führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Familiengericht, soweit das Familiengericht der Antragstellerin zu 2) im angefochtenen Beschluss die nachgesuchte Prozesskostenhilfe für ihre auf nachehelichen Unterhalt gerichtete, beabsichtigte Klage verweigert hat.
Der von der Antragstellerin zu 2) in der notariellen Urkunde vom 11. September 1991 erklärte Unterhaltsverzicht steht der Inanspruchnahme des Antragsgegners auf nachehelichen Unterhalt vorliegend nicht entgegen.
Der Beurteilung des Familiengerichts, die bezüglich des vorgenannten notariellen Vertrages vorzunehmende Inhaltskontrolle führe nicht zur Annahme einer unangemessenen Benachteiligung der Antragstellerin zu 2), vermag der Senat nicht beizutreten.
Vielmehr ist bei der gegebenen Sachlage und unter Berücksichtigung der geänderten höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, FamRZ 2004, 601 ff; vgl. hierzu auch: Dauner-Lieb, FF 2004, 65 ff) davon auszugehen, dass der in der notariellen Urkunde vom 11. September 1991 erklärte Unterhaltsverzicht gemäß § 138 BGB nichtig ist.
Nach geltendem Recht gibt es keinen unverzichtbaren Mindestgehalt an Scheidungsfolgen zu Gunsten des berechtigten Ehegatten.
Danach unterliegen die gesetzlichen Regelungen über nachehelichen Unterhalt, Zugewinn und Versorgungsausgleich zwar grundsätzlich der vertraglichen Disposition der Ehegatten; einen unverzichtbaren Mindestgehalt an Scheidungsfolgen zu Gunsten des berechtigten Ehegatten kennt das geltende Recht nicht. Entsprechend enthält auch § 1585 c BGB keine Einschränkung in Richtung eines unverzichtbaren Mindestgehalts an Rechten.
Die Ehegatten können ihre eheliche Lebensgemeinschaft vielmehr eigenverantwortlich und frei von gesetzlichen Vorgaben entsprechend ihren individuellen Vorstellungen und Bedürfnissen gestalten.
Scheidungsfolgen sind nicht uneingeschränkt disponibel. Bei Ausrichtung am Kernbereich der Scheidungsfolgen kann man für deren Disponibilität eine Rangabstufung auf Grund der Bedeutung der einzelnen Scheidungsfolgenregelungen für den Berechtigten vornehmen.
Diese grundsätzliche Disponibilität der Scheidungsfolgen darf indes nicht dazu führen, dass der Schutzzweck der gesetzlichen Regelungen durch vertragliche Vereinbarungen beliebig unterlaufen werden kann. Das wäre aber der Fall, wenn dadurch eine evident einseitige Lastenverteilung zu Ungunsten eines Ehegatten entstünde.
Die Belastungen des einen Ehegatten werden dabei umso schwerer wiegen und die Belange des anderen Ehegatten umso genauerer Prüfung bedürfen, je unmittelbarer die vertragliche Abbedingung gesetzlicher Regelungen in den Kernbereich des Scheidungsfolgenrechts eingreift (vgl. BGH, FamRZ 2004, a.a.O; BVerfG, FamRZ 2001, 985 ff und 343 ff).
Bei der Ausrichtung am Kernbereich der Scheidungsfolgen wird man für deren Disponibilität eine Rangabstufung vornehmen können, die sich in erster Linie danach bemisst, welche Bedeutung die einzelnen Scheidungsfolgenregelungen für den Berechtigten in seiner jeweiligen Lage haben.
So ist die Absicherung des laufenden Unterhaltsbedarfs für den Berechtigten in der Regel wichtiger als etwa der Zugewinn - oder späterer Versorgungsausgleich -, wobei letzterer als vorweggenommener Altersunterhalt der vertraglichen Disposition nur begrenzt offen steht, während der Zugewinnausgleich der vertraglichen Disposition am weitesten zugänglich sein dürfte (vgl. BGH, FamRZ 2004, a.a.O.).
Der zum Kernbereich des Scheidungsfolgenrechts zählende Betreuungsunterhalt ist nicht jeglicher Modifikation entzogen.
Innerhalb der Unterhaltstatbestände gehört in erster Linie zum Kernbereich des Scheidungsfolgenrechts der Betreuungsunterhalt (§ 1570), der schon im Hinblick auf seine Ausrichtung am Kindesinteresse nicht der freien Disposition der Ehegatten unterliegt, weiterhin auch der Krankheits- (§ 1572 BGB) und Altersunterhalt (§ 1571 BGB).
Allerdings ist auch der Betreuungsunterhalt nicht jeglicher Modifikation entzogen. Vielmehr lassen sich Fälle denken, in denen die Art des Berufs es der Mutter erlaubt, Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit miteinander zu vereinbaren, ohne dass das Kind Erziehungseinbußen erleidet.
Auch erscheint eine ganztägige Betreuung durch die Mutter nicht als unabdingbare Voraussetzung für einen guten Erziehungserfolg, so dass sich die Ehegatten auch darüber verständigen könnten, ab einem bestimmten Kindesalter Dritte zur Betreuung heranzuziehen, um der Mutter einen möglichst frühen Wiedereinstieg in das Berufsleben zu ermöglichen (BGH, FamRZ 2004, a.a.O.).
Im Rahmen einer Wirksamkeitskontrolle hat der Tatrichter zunächst zu prüfen, ob ein Verstoß gegen die guten Sitten schon im Zeitpunkt des Zustandekommens einer Vereinbarung vorlag.
Ob aufgrund einer - wie hier - vom gesetzlichen Scheidungsfolgenrecht abweichenden Vereinbarung eine evident einseitige Lastenverteilung entsteht, die hinzunehmen für den belasteten Ehegatten unzumutbar erscheint, unterliegt der tatrichterlichen Prüfung.
Insoweit hat der Tatrichter zunächst im Rahmen einer Wirksamkeitskontrolle zu prüfen, ob die Vereinbarung schon im Zeitpunkt ihres Zustandekommens offenkundig zu einer derart einseitigen Lastenverteilung für den Scheidungsfall führt, dass ihr, und zwar losgelöst von der künftigen Entwicklung der Ehegatten und ihrer Lebensverhältnissen wegen Verstoßes gegen die guten Sitten die Anerkennung der Rechtsordnung ganz oder teilweise mit der Folge zu versagen ist, dass an ihre Stelle die gesetzlichen Regelungen treten (§ 138 Abs. 1 BGB).
Erforderlich ist dabei eine Gesamtwürdigung, die auf die individuellen Verhältnisse beim Vertragsabschluss abstellt.
Eine zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehende Schwangerschaft stellt grundsätzlich ein Indiz für eine mögliche vertragliche Disparität dar.
Ist die Berechtigte - wie vorliegend - bei Abschluss des Ehevertrages schwanger, stellt dies ein Indiz für eine mögliche vertragliche Disparität dar und gibt grundsätzlich Anlass, der Frage nachzugehen, ob der Ehevertrag die Berechtigte in unangemessener Weise belastet.
Neben objektiven Faktoren sind auch zum Vertragsabschluss veranlassende subjektive Gründe zu berücksichtigen.
Weitere maßgebliche Faktoren sind jedoch die Vermögenslage, die berufliche Qualifikation und Perspektive sowie die von den Ehevertragsparteien ins Auge gefasste Aufteilung von Erwerbs- und Familienarbeit in der Ehe, die im Einzelfall dazu führen können, die Unterlegenheit der Schwangeren auszugleichen, auch wenn im Ehevertrag gesetzliche Rechtspositionen abbedungen sind (BVerfG, FamRZ 2001, 343 ff).
Subjektiv sind die Gründe zu berücksichtigen, die die Parteien zum Abschluss der notariellen Vereinbarung veranlasst haben, insbesondere auch die Motive der Schwangeren – hier der Antragstellerin zu 2) - für ihren Unterhaltsverzicht (vgl. BGH, FamRZ 2004, 343 ff).
Sind Regelungen aus dem Kernbereich des gesetzlichen Scheidungsrechts ganz oder zu einem erheblichen Teil ohne Abmilderung durch anderweitige Vorteile abbedungen, kann Sittenwidrigkeit in Betracht kommen.
Sittenwidrigkeit wird regelmäßig nur dann in Betracht kommen, wenn durch den Vertrag Regelungen aus dem Kernbereich des gesetzlichen Scheidungsfolgenrechts ganz oder jedenfalls zu erheblichen Teilen abbedungen sind, ohne dass dieser Nachteil für den anderen Ehegatten durch anderweitige Vorteile gemildert oder durch die besonderen Verhältnisse der Ehegatten, den von ihnen angestrebten oder gelebten Ehetyp oder sonstige gewichtige Belange des begünstigten Ehegatten gerechtfertigt sind (BGH, FamRZ 2004, a.a.O.).
Unter Beachtung vorstehender Ausführungen hält der im notariellen Vertrag enthaltene Unterhaltsverzicht der Antragstellerin zu 2) aber einer Wirksamkeitskontrolle am Maßstab des § 138 Abs. 1 BGB nicht stand. Vielmehr stellt er sich unter den gegebenen Umständen als eine evident einseitige und durch die individuelle Gestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse der Antragstellerin zu 2) und des Antragsgegners nicht gerechtfertigte Lastenverteilung dar, die hinzunehmen für die Antragstellerin zu 2) auch bei angemessener Berücksichtigung der Belange des Antragsgegners und seines Vertrauens in die Geltung der getroffenen Abrede bei verständiger Würdigung des Wesens der Ehe unzumutbar erscheint.
Unstreitig war die Antragstellerin zu 2) zum Zeitpunkt des Abschlusses des notariellen Vertrages schwanger.
Der Verzicht auf am Kindesinteresse ausgerichtetem Betreuungsunterhalt betrifft den unmittelbaren Kernbereich der gesetzlichen Scheidungsfolgen und unterliegt nicht der freien Disposition.
Der in der notariellen Urkunde erklärte Verzicht auf jeglichen nachehelichen Unterhalt, demnach auch auf Betreuungsunterhalt, betrifft zudem den unmittelbaren Kernbereich der gesetzlichen Scheidungsfolgen, der auch schon nach der früheren höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH, FamRZ 1997, 873 f u. FamRZ 1995, 291 f) im Hinblick auf seine Ausrichtung am Kindesinteresse nicht der freien Disposition der Ehegatten unterlag.
Der vollständige Unterhaltsverzicht der Antragstellerin zu 2) wird auch nicht durch irgendwelche Vorteile gemildert oder gar kompensiert. Insbesondere kann der gleichzeitige Unterhaltsverzicht des Antragsgegners unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse der Parteien zum insoweit maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht als derartiger Vorteil gewertet werden.
Schließlich sind auch keine anderweitigen Umstände erkennbar, die der Annahme einer evident einseitigen Benachteiligung der Antragstellerin zu 2) durch die notarielle Vereinbarung entgegenstehen könnten.
Über nennenswertes Vermögen, das ihr im Scheidungsfall eine Betreuung und Erziehung des gemeinsamen Kindes ohne wirtschaftliche Unterstützung des Antragsgegners hätte ermöglichen können, verfügte die Antragstellerin zu 2) unstreitig bei Vertragsabschluss nicht. Auch fehlen Anhaltspunkte, die den Schluss zulassen, dass eine vollschichtige Tätigkeit der Antragstellerin zu 2) in ihrem Beruf als Gebäudereinigerin mit der Betreuung des gemeinsamen Kindes unter Wahrung der Kindesbelange vereinbar sein könnte.
Selbst wenn - wie der Antragsgegner behauptet, die Antragstellerin zu 2) bestreitet - nach der gemeinsamen Planung der Parteien bei Abschluss des notariellen Vertrages vereinbart gewesen sein sollte, dass die Antragstellerin zu 2) weiterhin einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nachgeht, steht dies der Annahme einer evident einseitigen Belastung der Antragstellerin zu 2) durch die notarielle Vereinbarung nicht entgegen. Denn, dass die Parteien beabsichtigten, sich nach der Geburt des gemeinsamen Kindes Haus– und Familienarbeit zu teilen, hat selbst der Antragsgegner nicht vorgetragen. Hiergegen spricht auch bereits die tatsächliche Gestaltung des ehelichen Zusammenlebens der Parteien nach der Geburt des Kindes. Unstreitig hat die Antragstellerin zu 2) nämlich während des Zusammenlebens mit dem Antragsgegner auch nach Ablauf des Mutterschutzes ihre Erwerbstätigkeit nicht aufgenommen, sondern Erziehungsurlaub in Anspruch genommen und sich der Erziehung und Betreuung des Kindes gewidmet.
Entgegen der Auffassung des Familiengerichts rechtfertigt auch der Umstand, dass die Antragstellerin zu 2) bereits vor mehr als acht Jahren eine Vollzeittätigkeit aufgenommen hat und diese seither ausübt, keine andere Sicht. Nachdem der Antragsgegner jegliche Unterhaltszahlungen verweigerte, war die Antragstellerin zu 2) nämlich – wie sie nachvollziehbar vorträgt – zur Sicherstellung ihres Lebensunterhalts neben der Betreuung des gemeinsamen Kindes zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit gezwungen. Soweit der Antragsgegner behauptet hat, die Betreuung des gemeinsamen Kindes sei durch die Großeltern bzw. dritte Personen gesichert gewesen, hat die Antragstellerin zu 2) unwidersprochen vorgetragen, dass weder die Großeltern als Betreuungspersonen zur Verfügung standen noch andere Betreuungspersonen. Vielmehr habe sie, nachdem sie gezwungen gewesen sei, zur Sicherung ihres Lebensunterhaltes, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, das Kind im Hort unterbringen müssen. Im Übrigen kommt es für die Beurteilung der Unwirksamkeit allein auf den Zeitpunkt des Abschlusses des notariellen Vertrages an (vgl. BGH, FamRZ 2004 a.a.O.).
Letztlich ergeben sich auch aus den Motiven der Parteien bei Vertragsabschluss keine Anhaltspunkte, insbesondere keine für besonders schutzwürdige Belange des Antragsgegners, die trotz der Benachteiligung der Antragstellerin zu 2) ausnahmsweise zur Bejahung der Wirksamkeit der Vereinbarung führen könnten.
Insoweit kann für das Ergebnis dahin stehen, ob die Antragstellerin zu 2), wie sie behauptet, im notariellen Vertrag nur deshalb auf alle ihr im Scheidungsfall an sich zustehenden gesetzlichen Rechte verzichtet hat, weil der Antragsgegner sie vor die Alternative gestellt habe, entweder mit entsprechendem Ehevertrag zu heiraten oder das Kind nicht ehelich zu bekommen. Denn auch wenn – entsprechend dem Sachvortrag des Antragsgegners - unterstellt wird, dass Motivation für den Abschluss des notariellen Vertrages war, dass beide Parteien bereits gescheiterte Ehen hinter sich hatten, demnach das Bestreben dahin ging, sich von sämtlichen nachteiligen Folgen einer Scheidung frei zu zeichnen, stellt dies keinen besonders schutzwürdigen Belang des Antragsgegners dar, der zur Bejahung der Wirksamkeit des Unterhaltsverzichts der Antragstellerin zu 2) führen könnte.
Bei dieser Sachlage kommt es nicht mehr darauf an, ob der Antragsgegner - wie dies bei Wirksamkeit des Unterhaltsverzichts zu prüfen wäre - seine ihm durch den Vertrag eingeräumte Rechtsmacht missbrauchen würde, wenn er sich gegenüber der Antragstellerin zu 2) darauf beruft, dass ihre nachehelichen Unterhaltsansprüche durch den notariellen Vertrag wirksam abbedungen seien (so genannte Ausübungskontrolle; vgl. hierzu BGH, FamRZ 2004 a.a.O.).
Ein Unterhaltsanspruch kann vor Fälligkeit nicht verwirkt sein.
Ohne Erfolg macht der Antragsgegner Verwirkung des streitgegenständlichen Unterhaltsanspruchs der Antragstellerin zu 2) gemäß § 242 BGB geltend. Eine Verwirkung gemäß § 242 BGB kann nämlich – worauf die Antragstellerin zu 2) zutreffend hinweist – nur rückständigen, nicht hingegen - den vorliegend allein beanspruchten - laufenden Unterhalt erfassen, da ein Unterhaltsanspruch nicht verwirkt sein kann, bevor er überhaupt fällig geworden ist (vgl. BGH, FamRZ 2002, 1698, 1699).
Nach alledem kann die Verweigerung der Prozesskostenhilfe durch das Familiengericht keinen Bestand haben. Zur Überprüfung der Höhe des materiell-rechtlich gegebenen nachehelichen Unterhaltsanspruchs der Antragstellerin zu 2) gegen den Antragsgegner sowie der Kostenarmut der Antragstellerin zu 2) ist daher die Sache an das Familiengericht in Saarlouis unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zurückzuverweisen.
Der Kostenausspruch beruht auf § 127 Abs. 4 ZPO.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen für die Zulassung nicht gegeben sind (§ 574 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 138 BGB
§ 1585 c BGB
§ 1572 BGB
§ 1571 BGB
§ 242 BGB
§ 574 ZPO
§ 127 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 127 Abs. 4 ZPO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2004, 601
FamRZ 2001, 985
FamRZ 2001, 343
FamRZ 2004, 343
FamRZ 1997, 873
FamRZ 1995, 291
FamRZ 2002, 1698, 1699
21 F 403/03