Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-03-22, Aktenzeichen 4 B 1503/09
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2010:0322.4B1503.09.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller, von Beruf Schornsteinfegermeister, wendet sich gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 4. Mai 2009, durch die ihm unter Anordnung der sofortigen Vollziehung untersagt worden ist, im Kreis B. Kehrarbeiten und Immissionsmessungen durchzuführen, die einem Bezirksschornsteinfegermeister vorbehalten sind. Solche Arbeiten hatte er wiederholt - so auch im Kehrbezirk des Beigeladenen - im Auftrag eines lettischen Schornsteinfegers ausgeführt, der seine Tätigkeit als EU-Dienstleister entsprechend § 8 der EU/EWR- Handwerk-Verordnung gegenüber der Handwerkskammer E. angezeigt hat. Der Antragsteller ist der Auffassung, er dürfe diese Tätigkeiten als Subunternehmer für den EU-Dienstleister schon in der Übergangszeit nach § 2 SchfHwG bis zum 31. Dezember 2012 erbringen.
Das Verwaltungsgericht hat den Aussetzungsantrag des Antragstellers im Wesentlichen mit folgender Begründung abgelehnt: Der Antragsteller sei nicht in die von seinem lettischen Kollegen beanspruchte Stellung als EU-Dienstleister einbezogen, weil zwischen den beiden kein Arbeitsverhältnis bestehe. Voraussetzung der europarechtlichen Dienstleistungsfreiheit sei ferner, dass die Berufsausübung des EU-Dienstleisters im EU-Ausland nur vorübergehend und gelegentlich erfolge. Dies sei angesichts der Integration des Antragstellers in den deutschen Arbeitsmarkt und der auf Dauer angelegten vertraglichen Beziehung zwischen ihm und dem lettischen Kollegen nicht der Fall. Hinsichtlich der auf den Antragsteller anzuwendenden Vorschriften bestünden weder verfassungs- noch europarechtliche Bedenken. Die Besserstellung von EU-Dienstleistern sei aufgrund von Art. 49 EGV gerechtfertigt. Die Übergangszeit, die die jeweils zuständigen Bezirksschornsteinfegermeister begünstige, sei aus Gründen des Vertrauensschutzes gerechtfertigt und mit Art. 12 Abs. 1 GG zu vereinbaren.
Mit seiner Beschwerde trägt der Antragsteller vor: Die angefochtene Verfügung lasse bereits nicht erkennen, worin das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung bestehe. Eine auf den konkreten Fall abgestellte Begründung fehle. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei es für die von ihm durchgeführten Schornsteinfegerarbeiten nicht erforderlich, dass er ein Angestellter des EU-Dienstleisters sei. Abzustellen sei lediglich auf eine Beschäftigung, die an eine tatsächliche "Eingebundenheit" in das EU-Unternehmen anknüpfe. Auch sei eine unterschiedliche Behandlung von Angestellten eines EU-Dienstleisters einerseits und dessen Subunternehmern andererseits im Hinblick auf die Dienstleistungsfreiheit nicht gerechtfertigt. Das Kriterium der "Beschäftigung" in § 2 Abs. 1 Satz 3 Schornsteinfeger-Handwerksgesetz knüpfe an die tatsächliche Eingliederung in den Betrieb des EU-Dienstleisters an. Er, der Antragsteller, sei faktisch in die Arbeitsorganisation des lettischen EU-Schornsteinfegerunternehmens eingegliedert. Er müsse sich an die vorgegebenen Ausführungsfristen halten und die ihm vorgegebenen Leistungen nach Anweisung ausführen. Die dem lettischen Schornsteinfegerunternehmen zukommende Dienstleistungsfreiheit erfasse somit auch ihn als Beschäftigten dieses Unternehmens. Deutsches Handwerksrecht könne dem EU-Schornsteinfeger nicht vorschreiben, wie er seine Arbeit zu organisieren habe und welche vertraglichen Gestaltungen er für die Beschäftigungsverhältnisse wähle. Bei dem Erfordernis der "vorübergehenden und gelegentlichen Tätigkeit" sei auf die Person des EU-Dienstleisters und nicht auf die seines Beschäftigten abzustellen. Daher stellten die von ihm, dem Antragsteller, im Kreisgebiet des Antragsgegners ausgeübten Arbeiten für den lettischen Betrieb in zeitlicher und finanzieller Hinsicht nur eine vorübergehende und gelegentliche Tätigkeit dar. Es handele sich nur um Arbeiten in sechs Objekten; den weit überwiegenden Teil seiner Tätigkeit übe das lettische Unternehmen in Lettland aus. Im Übrigen sei die Übergangsvorschrift des § 2 Abs. 2 Schornsteinfeger-Handwerksgesetz wegen Verstoßes gegen die Berufsfreiheit und den Gleichheitssatz verfassungswidrig. Zum einen könne er ohne Beauftragung durch einen EU-Schornsteinfeger für die Dauer der Übergangsfrist keine Leistungen im Bereich des deutschen Schornsteinfegerwesens erbringen, zum anderen werde die Berufsfreiheit anderer Bezirksschornsteinfegermeister außerhalb ihres Kehrbezirkes eingeschränkt. Objektive Berufszulassungsregelungen seien nur zum Schutze überragend wichtiger Gemeinschaftsgüter zulässig. Schutz vor unliebsamer Konkurrenz oder Vertrauensschutzgesichtspunkte seien dafür nicht ausreichend. Auch Art. 43 und 49 EGV seien verletzt.
Der Antragsteller beantragt,
den angefochtenen Beschluss zu ändern und die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 4. Mai 2009 wiederherzustellen bzw. anzuordnen.
Der Antragegner beantragt ,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Antragsgegner und Beigeladener treten dem Vorbringen des Antragstellers in der Sache entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die vom Antragsteller fristgerecht dargelegten Gründe - nur diese hat der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu prüfen - gebieten keine Änderung des angefochtenen Beschlusses.
Den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ist genügt. Nach dieser Vorschrift ist in den Fällen des § 80 Absatz 2 Nr. 4 VwGO das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Dies ist in der angefochtenen Verfügung geschehen. In der Begründung wird deutlich, dass der Antragsgegner sich des Ausnahmecharakters der sofortigen Vollziehung bewusst war. Ob die Anordnung der sofortigen Vollziehung aus den vom Antraggegner angeführten Gründen materiell rechtmäßig ist, muss der Senat nicht prüfen. Für die Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO kommt es allein darauf an, ob der Sofortvollzug bei Abwägung der einander widerstreitenden Interessen im Ergebnis gerechtfertigt ist. Das Gericht nimmt dabei keine auf die Überlegungen der Behörde beschränkte Schlüssigkeitsprüfung vor; es trifft vielmehr eine in Würdigung aller einschlägigen Gesichtspunkte vorzunehmende eigenständige Entscheidung.
Ständige Senatsrechtsprechung, vgl. etwa
Senatsbeschluss vom 15. Februar 2000
- 4 B 1558/99 -, m.w.N., n.v.
Aus Sicht des Senats spricht alles dafür, dass sich die streitige Ordnungsverfügung des Antragsgegners im Hauptsacheverfahren als rechtmäßig erweist (a). Eine dies zu Grunde legende Abwägung des Suspensivinteresses des Antragstellers und der für die Vollziehung der angegriffenen Ordnungsverfügung streitenden öffentlichen Interessen geht zu Lasten des Antragstellers aus (b).
a) Aus § 2 Abs. 2 Schornsteinfeger-Handwerksgesetz - SchfHwG -, § 13 Abs. 3 Schornsteinfegergesetz - SchfG -, folgt, dass es dem Antragsteller für den Übergangszeitraum bis zum 31. Dezember 2012 nicht erlaubt ist, Schornsteinfeger-arbeiten durchzuführen, die einem Bezirksschornsteinfegermeister bzw. einem EU-Dienstleister vorbehalten sind. Der Antragsteller ist weder Bezirksschornsteinfeger-meister noch EU-Dienstleister. Eine Berechtigung zur Durchführung der untersagten Tätigkeiten aus § 13 Abs. 3 SchfG steht dem Antragsteller nicht deshalb zu, weil er als Subunternehmer für einen lettischen Schornsteinfeger tätig ist. Dabei kann dahinstehen, ob er als Subunternehmer als eine Person angesehen werden kann, die in dem Betrieb des lettischen Schornsteinfegers beschäftigt ist (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 3 SchfHwG). Denn eine von dem lettischen Betrieb abgeleitete Befugnis des Antragstellers zur Durchführung der streitigen Tätigkeiten könnte nur dann in Betracht kommen, wenn der lettische Schornsteinfeger seinerseits die Voraussetzungen des 13 Abs. 3 SchfG erfüllt. Davon kann nach dem gegenwärtigen Sachstand indes nicht ausgegangen werden. Nach dem Akteninhalt sprechen überwiegende Gründe dafür, dass der lettische Schornsteinfeger entgegen § 13 Abs. 3 SchfG nicht nur vorübergehend und gelegentlich in Deutschland tätig ist und jedenfalls deshalb eine Anwendung dieser Norm ausscheidet. Dabei ist nicht allein der Umfang der Schornsteinfegerarbeiten des Antragstellers in den Blick zu nehmen, der für den lettischen Betrieb nach dem vorliegenden Vertrag dauerhaft tätig ist und z.Zt. im Rahmen dieser Kooperation nach seinen Angaben 30 Gebäude betreut. Hinsichtlich der Frage, ob die Tätigkeit des lettischen Schornsteinfegerbetriebs § 13 Abs. 3 SchfG unterfällt, ist auch zu berücksichtigen, dass ausweislich der bei den Akten befindlichen Unterlagen auch andere Schornsteinfeger (z.B. in Baden-Württemberg, Thüringen oder in Sachsen) für den lettischen Betrieb offenbar in ähnlicher Weise wie der Antragsteller arbeiten. Jedenfalls mit Rücksicht darauf ist davon auszugehen, dass die Grenze einer vorübergehenden und gelegentlichen Tätigkeit überschritten ist. Dafür, die diesbezügliche Prüfung auf den Zuständigkeitsbereich des Antragsgegners zu beschränken, wie es Antragsteller in der Beschwerdebegründung tut, bietet das Gesetz keine Grundlage. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der lettische Betrieb den weit überwiegenden Teil seiner Tätigkeit im Heimatland ausübt; denn dies schließt es nicht aus, dass er zugleich mehr als nur vorübergehend und gelegentlich in Deutschland tätig ist, worauf § 13 Abs. 3 SchfG entscheidend abstellt.
Die verfassungsrechtlichen wie europarechtlichen Bedenken des Antragstellers gegen die Übergangsregelung teilt der Senat nicht.
In der Begründung zum Schornsteinfeger-Handwerksgesetz ist ausgeführt, dass mit der vorgesehenen Übergangsregelung ein gleitender Übergang in das neue System sicher gestellt werden soll. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Reform nicht nur erhebliche Umstellungen für alle vom Schornsteinfegerrecht Betroffenen - vor allem für die Bezirksschornsteinfegermeister - bedeute, sondern dass die Übergangsfrist auch aus Gründen der Betriebs- und Brandsicherheit, des Umwelt- und Klimaschutzes sowie der Energieeinsparung erforderlich sei. Da es sich bei den neuen Regelungen um eine weitreichende Umgestaltung des bisherigen Systems handele, seien die Folgen im vorhinein nicht vollständig vorhersagbar. Die Übergangsregelungen sollten es deshalb auch dem Gesetzgeber ermöglichen, Erfahrungen mit dem neuen System zu sammeln. Falls absehbar werden sollte, dass der Schutz der genannten wichtigen Gemeinschaftsgüter unter den Neuregelungen nicht mehr hinreichend gewährleistet werden könne, müsse es dem Gesetzgeber möglich sein, hierauf zu reagieren, bevor gravierende Einbußen bei den genannten Gemeinschaftsgütern mit entsprechenden Schäden entständen.
Vgl. BT-Drucks. 16/9237 S. 23 bzw. BR-Drucks. 173, S. 46 f.
Aus der Begründung folgt, dass der Vertrauensschutz für die derzeit tätigen Bezirksschornsteinfegermeister nur ein Gesichtspunkt unter anderen ist. Mit Blick auf die relativ kurze Dauer der Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 2012 und der in der Begründung hervorgehobenen wichtigen Gemeinschaftsgüter, deren Gefährdung zu besorgen ist, kann der Senat einen Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG nicht erkennen. Auch die (vorübergehende) Ungleichbehandlung von Inländern gegenüber EU-Dienstleistern dürfte vor diesem Hintergrund hinreichend sachlich gerechtfertigt sein (Art. 3 Abs. 1 GG).
Weshalb das "Schornsteinfegergesetz" und die Übergangsregelung des § 2 Abs. 2 SchfHwG wegen Verstoßes gegen Art. 49 und 56 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union – AEUV -, vormals Art. 43 und 49 EGV, "europarechtswidrig" sein sollen, hat der Antragsteller schon nicht näher ausgeführt. In der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist jedenfalls anerkannt, dass Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein können. Das gilt auch für Berufsregelungen.
Vgl. EuGH, Urteile vom 31. März 1993 - C-19/92 -, Rn 32, juris und vom 30. März 2006 - C-451/03 -, Rn 37, juris; Calliess/Ruffert, a.a.O., Art. 43 EGV Rn 27 und Art. 49, 50 EGV Rn 66.
Dass derartige Gründe vorliegen, ergibt sich aus den Ausführungen zu Art. 12 GG.
Der Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit dürfte hingegen nicht betroffen sein, da der lettische Vertragspartner des Antragstellers mehr als nur gelegentlich und vorübergehend in Deutschland tätig ist.
Vgl. in diesem Zusammenhang Streinz, EUV/EGV, 2003, Art. 49 EGV Rn 27.
Soweit der Antragsteller schließlich darauf hinweist, dass auch ein Bezirksschorn-steinfegermeister gegenüber einem EU/EWR-Schornsteinfeger benachteiligt sei, wenn er außerhalb seines Kehrbezirks Leistungen aus dem Vorbehaltsbereich erbringen wolle, ist nicht ersichtlich, dass auf Grund dieses Umstands eine Rechtsverletzung des Antragstellers gegeben sein könnte. Abgesehen davon haben aber auch insoweit die vorstehenden Ausführungen Geltung.
b) Die danach gebotene allgemeine Interessenabwägung geht zu Lasten des Antragstellers aus. Wegen der fehlenden Erfolgsaussicht des Rechtbehelfs in der Hauptsache sowie aus Gründen des Schutzes der oben angeführten wichtigen Gemeinschaftsgüter überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse das Interesse des Antragstellers an der Ausübung der ihm untersagten beruflichen Tätigkeiten. Das besondere Gewicht, das dem Schutz der Berufsfreiheit ( Art. 12 Abs. 1 GG) zukommt, hat der Senat dabei in Rechnung gestellt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen dem Antragsteller aufzuerlegen. Denn der Beigeladene hat keinen Sachantrag gestellt und sich somit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 SchfHwG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Absatz 2 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 13 Abs. 3 SchfG
§ 2 Abs. 1 Satz 3 SchfHwG
§ 2 Abs. 2 SchfHwG
§ 154 Abs.  2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG
Art. 43 und 49 EGV
Art. 43 und 49 EGV
Art. 49, 50 EGV
Art. 49 EGV
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 43 EGV
Art. 12 GG
Art. 49 EGV

Zitierte Entscheidungen: 4 B 1558/99