Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Beschluss vom 2021-05-06, Aktenzeichen 2 W 6/21
ECLI: ECLI:DE:OLGROST:2021:0506.2W6.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Über eine Beschwerde gegen eine Entscheidung des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen entscheidet der Senat im Ganzen, weil es sich bei der angefochtenen Entscheidung durch den KfH-Vorsitzenden im Rechtssinne nicht um eine Einzelrichterentscheidung handelt.(Rn.5)
2. Ein Anerkenntnisurteil ist auch wirksam, wenn es keinen Verkündungsvermerk trägt, wenn das Urteil laut zu den Akten gelangten und vom Richter auch ordnungsgemäß unterschriebenen Verkündungsprotokolls tatsächlich verkündet worden ist.(Rn.6)
3. Auf eine Prozessvollmacht ist § 174 BGB nicht anwendbar. Zwar ist auch die Zurückweisungserklärung als einseitige geschäftsähnliche Handlung analog § 174 Satz 1 ZPO zurückweisbar, wenn sie ihrerseits durch einen Bevollmächtigten abgegeben wird, der sich nicht durch Vorlage einer Vollmachtsurkunde ausweist. Von einem zustehenden Zurückweisungsrecht wird jedoch kein Gebrauch gemacht, wenn die fehlende formelle Legitimation nicht ausdrücklich gerügt wird (hier: „mit zweierlei Maß gemessen).(Rn.10)
4. Eine Abmahnung, mit der zugleich zur Abgabe einer Unterlassungserklärung aufgefordert wird, kann nicht nach § 174 Satz 1 BGB zurückgewiesen werden. Infolge der Beschränkung des Normtatbestandes auf einseitige Erklärungen kommt eine (selbst analoge) Anwendung des § 174 Satz 1 BGB auf Vertragsangebote nicht in Betracht; etwas anderes gilt allenfalls für hier nicht in Betracht zu ziehenden Ausnahmen wie etwa dem Mieterhöhungsverlangen.(Rn.13)
Verfahrensgang
1. Die sofortige Beschwerde der Verfügungsklägerin gegen die Kostenentscheidung in dem Anerkenntnisurteil des Landgerichts Rostock vom 09.02.2021, Az.: 6 HK O 6/21, wird zurückgewiesen.
2. Die Verfügungsklägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach einem Streitwert von bis zu ... €.

Tatbestand:
Die Parteien streiten nach Erlass eines Anerkenntnisurteils vor dem Landgericht in einem einstweiligen Verfügungsverfahren in einer markenrechtlichen Auseinandersetzung um die Wort-Bild-Marke „...“ noch um die Pflicht zur Tragung der Verfahrenskosten.
Hinsichtlich der Sachverhaltsdarstellung nimmt der Senat auf den Tatbestand des Anerkenntnisurteils vom 09.02.2021 (Band I Blatt 56 ff. d.A.) Bezug, das auf die mündliche Verhandlung vom 02.02.2021 ergangen ist. Die für die Entscheidung im Kostenpunkt maßgebliche Chronologie des Abmahnungs- und Antragstellungsgeschehens stellt sich im Wesentlichen so dar, dass die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte mit anwaltlichem Abmahnungsschreiben vom 12.01.2021 zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufforderte. Dieses Schreiben ist der Verfügungsbeklagten im Original am 13.01.2021 postalisch zugegangen. Bereits zu einem früheren Zeitpunkt am Vormittag des 13.01.2021 hatte Herr ... – einer von zwei gerichtlich bestellten Betreuern des im Koma liegenden einzigen Komplementärs der Verfügungsklägerin – eine Ablichtung des Schreibens der Geschäftsführung der Verfügungsbeklagten persönlich überbracht. Eine Vollmachtsurkunde war weder dem postalisch übermittelten Original des Schreibens noch der persönlich überbrachten Ablichtung beigefügt. Mit anwaltlichem Schreiben vom 13.01.2021 wies die Verfügungsbeklagte die Abmahnung unter Hinweis darauf zurück, dass eine Vollmacht nicht beigebracht sei. Die nunmehrigen Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin reagierten hierauf mit – über beA am selben Tag zugegangenem – Schreiben vom 15.01.2021 und legten die Bestallungsurkunde bzw. den Betreuerausweis für Herrn ... sowie eine durch Herrn ... unterzeichnete Vollmachtsurkunde vor. Eine weitere Reaktion der Verfügungsbeklagten wurde nicht abgewartet; ebenfalls mit beA-Eingang am 15.01.2021 übermittelte die Verfügungsklägerin den verfahrenseinleitenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung an das Landgericht. Am 26.01.2021 sowie am 27.01.2021 verwendete die Verfügungsbeklagte erneut die streitbegriffene Marke in Briefköpfen und Korrespondenzinhalten. Das trug die Verfügungsklägerin im Verhandlungstermin vom 02.02.2021 (Band I Blatt 34 ff. d.A.) mündlich unter Vorlage der die Marke beinhaltenden Schreiben vor, woraufhin die Verfügungsbeklagte noch im Termin – unmittelbar anschließend – Anerkenntnis unter Verwahrung gegen die Kostenlast erklärte.
Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens hat die Kammer in Anwendung von § 93 ZPO der Verfügungsklägerin auferlegt. Hiergegen richtet sich die verfügungsklägerische Beschwerde, der die Kammer mit Beschluss vom 04.03.2021 (Band I Blatt 78 f. d.A.) nicht abgeholfen hat. Für das Vorbringen der Parteien im Beschwerderechtszug wird auf die Beschwerdeschrift der Verfügungsklägerin vom 22.02.2021 (Band I Blatt 71 ff. d.A.) sowie die Erwiderungsschrift der Verfügungsbeklagten vom 03.03.2021 (Band I Blatt 75 ff. d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die mit Blick auf § 99 Abs. 2 Satz 1 ZPO zulässige – insbesondere auch form- und fristgerecht eingelegte – sofortige Beschwerde (§§ 567 ff. ZPO) der Verfügungsklägerin gegen die in dem Anerkenntnisurteil vom 09.02.2021 nach Maßgabe des § 93 ZPO zum Nachteil der Verfügungsklägerin getroffene Kostenentscheidung ist nicht begründet und bleibt daher im Ergebnis ohne Erfolg.
1. Über die Beschwerde entscheidet der Senat im Ganzen, weil es sich bei der angefochtenen Entscheidung durch den KfH-Vorsitzenden im Rechtssinne nicht um eine Einzelrichterentscheidung (§ 568 Satz 1 ZPO) handelt (BGH, Beschluss vom 20.10.2003 – II ZB 27/02, NJW 2004, 856 [Juris; Tz. 10]; KG, Beschluss vom 01.03.2016 – 23 W 7/16, MDR 2016, 422 [Juris; Tz. 3]; Senat, Beschluss vom 05.02.2020 – 2 W 2/20).
2. Das Anerkenntnisurteil insgesamt – und damit auch die in ihm enthaltene und hier mit der Beschwerde angegriffene Kostenentscheidung – ist zunächst und jedenfalls wirksam. Zwar trägt das Urteil selbst keinen Verkündungsvermerk und kann der Senat eine untrennbare Verbindung des in einem separaten Dokument enthaltenen Vermerks mit dem Urteil (§ 315 Abs. 3 Satz 3 ZPO) nicht feststellen. Auch hat – zudem – die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle die Zustellung des Urteils wörtlich als eine solche an Verkündungs Statt deklariert, obwohl das Urteil nach mündlicher Verhandlung ergangen ist und damit die Voraussetzungen einer – hier vom Richter nach Aktenlage auch nicht angeordneten – verkündungsersetzenden Zustellung gemäß § 310 Abs. 3 Satz 1 ZPO nicht vorgelegen haben. Bei dieser Sachlage – wenn eine Verkündung tatsächlich nicht erfolgt wäre – käme zumindest in Betracht, dass das Urteil im Rechtssinne nicht – wirksam – erlassen worden, also letztlich inexistent geblieben ist (vgl. BGH, Urteil vom 04.02.1999 – IX ZR 7/98, MDR 1999, 560 = NJW 1999, 1192 [Juris; Tz. 4]; BGH, Urteil vom 12.03.2004 – V ZR 37/03, MDR 2004, 958 = NJW 2004, 2019 [Juris; Tz. 10 f.]; BGH, Beschluss vom 13.06.2012 – XII ZB 592/11, MDR 2012, 928 = NJW-RR 2012, 1025 [Juris; Tz. 17 f.]; Zöller/Feskorn, ZPO, 33. Aufl 2020, § 310 Rn. 7, m.w.N.; tendenziell großzügiger, auf eine Zustellungsanordnung des Gerichts jedenfalls nicht ausdrücklich abstellend: BGH, Beschluss vom 27.10.2016 – V ZB 50/16 [Juris; Tz. 5]; Musielak/Voit/Musielak, ZPO, 18. Aufl. 2021, § 310 Rn. 10; BeckOK ZPO/Elzer, 40. Edition – Stand: 01.03.2021, § 310 Rn. 29 i.V.m. Rn. 38). Hieran würde insbesondere auch die von der Urkundsbeamtin aktenkundig gemachte Übergabe an die Geschäftsstelle („Zur Geschäftsstelle gelangt am ...“) nichts ändern. Lediglich in ganz bestimmten – hier nicht einschlägigen – Fällen stellt die Übergabe der Entscheidung an die Geschäftsstelle den „Erlass“ (§ 318 ZPO) dar, etwa im Anwendungsbereich des § 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG (Zöller/Feskorn, ZPO, 33. Aufl. 2020, FamFG § 38 Rn. 16, m.w.N.) oder beim nicht verkündeten streitigen Urteil im amtsgerichtlichen Bagatellverfahren gemäß § 495a ZPO (Zöller/Herget, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 495a Rn. 12, m.w.N.). Letztlich sind diese Bedenken aber unbegründet, weil das Urteil ausweislich des zu den Akten gelangten und vom Richter auch ordnungsgemäß unterschriebenen Verkündungsprotokolls vom 09.02.2021 tatsächlich verkündet worden ist. Welche rechtlichen Konsequenzen sich im Einzelnen an den Verkündungsvermerk des Urkundsbeamten – bzw. an dessen Fehlen oder etwaige rechtliche Unzulänglichkeit – ggf. anschließen können, kann hier auf sich beruhen; jedenfalls nämlich entfaltet der Vermerk keine konstitutive Wirkung, sein Fehlen macht die Entscheidung in keinem Fall unwirksam (vgl. Zöller/Feskorn, ZPO, 33. Aufl 2020, § 315 Rn. 12; Musielak/Voit/Musielak, ZPO, 18. Aufl. 2021, § 315 Rn. 13; BeckOK ZPO/Elzer, 40. Edition – Stand: 01.03.2021, § 315 Rn. 52 f.).
3. Im Ergebnis zurecht hat das Landgericht die Voraussetzungen des § 93 ZPO bejaht. Die Verfügungsbeklagte hat zur Stellung des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (§§ 935 ff. ZPO) – was in diesem Fall sinngemäß mit „Erhebung der Klage“ i.S.d. § 93 ZPO gemeint ist – keinen Anlass gegeben und die Anerkenntniserklärung auch „sofort“ abgegeben.
a) Für die Frage des – fehlenden – Anlassgebens kann der Senat im Grundsatz auf die zutreffenden und ganz überwiegend auch erschöpfenden Ausführungen des Landgerichts verweisen. Anlässlich des Beschwerdevorbringens ist lediglich folgende ergänzende Klarstellung veranlasst:
(1) Der Senat teilt die mit der Beschwerde zum Ausdruck gebrachte Einschätzung, dass der Verfügungsbeklagten im Hinblick auf die Abmahnung vom 12.01.2021 ein Zurückweisungsrecht gemäß § 174 Satz 1 BGB objektiv nicht zustand und damit eine wirksame Zurückweisung ausscheidet.
(a) Keine Rolle spielt zwar, dass die (nunmehrigen Prozess-) Bevollmächtigten der Verfügungsklägerin diejenige Vollmachtsurkunde, auf die sie sich zu ihrer Legitimation letztlich in Reaktion auf das Zurückweisungsschreiben der Verfügungsbeklagten bezogen haben, in der Antragsschrift wörtlich als „Prozessvollmacht“ bezeichnet haben. Auf Prozessvollmachten ist § 174 BGB zwar nicht anwendbar (BGH, Urteil vom 18.12.2002 – VIII ZR 72/02, MDR 2003, 451 = NJW 2003, 963 [Juris; Tz. 17 ff.]; OLG Jena, Urteil vom 31.05.2019 – 4 U 359/18, AnwBl Online 2020, 35 [41]; Erman/Maier-Reimer/Finkenauer, BGB, 16. Aufl. 2020, § 174 Rn. 2; Staudinger/Schilken, BGB, Neubearbeitung 2019, § 174 Rn. 2, m.w.N.). Ein Rechtsanwalt kann vielmehr materiell-rechtliche Erklärungen, soweit sie im Prozesskontext (mit-) anfallen, regelmäßig auch ohne legitimierende Vorlage der Vollmachtsurkunde für seinen Mandanten abgeben, ohne dass der Prozessgegner deshalb ein Zurückweisungsrecht hätte. Es handelt sich hier aber lediglich um eine unschädliche Falschbezeichnung, weil zu dem hier in Rede stehenden Zeitpunkt noch eine lediglich außergerichtliche – also gerade nicht prozessuale – Auseinandersetzung vorlag. Die Abmahnung ist – wenn sie nicht ausnahmsweise erst im laufenden gerichtlichen Verfahren erfolgt – nicht auf das Prozessmandat gestützt, sondern auf die den BGB-Stellvertretungsvorschriften unterliegende außer- bzw. vorgerichtliche Bevollmächtigung.
(b) Auch ist die von Seiten der Verfügungsbeklagten erklärte Zurückweisung nicht ihrerseits nach Maßgabe des § 174 Satz 1 BGB unwirksam. Zwar ist auch die Zurückweisungserklärung als einseitige geschäftsähnliche Handlung analog § 174 Satz 1 ZPO zurückweisbar, wenn sie ihrerseits durch einen Bevollmächtigten abgegeben wird, der sich nicht durch Vorlage einer Vollmachtsurkunde ausweist (Staudinger/Schilken, BGB, Neubearbeitung 2019, § 174 Rn. 2, m.w.N.). Und auch hat die Verfügungsbeklagte die Zurückweisung hier nicht selbst, sondern durch ihren (nunmehrigen Prozess-) Bevollmächtigten erklärt, der seine Bevollmächtigung lediglich versichert hat. Das darauf reagierende Schreiben der verfügungsklägerischen Seite kommentiert dies zwar dahingehend „bissig“, dass hier – sinngemäß – mit zweierlei Maß gemessen werde, rügt die fehlende formelle Legitimation aber ausdrücklich nicht. Von dem der Verfügungsklägerin durchaus zustehenden Zurückweisungsrecht ist also kein Gebrauch gemacht worden.
(c) Ob eine Zurückweisung der Abmahnung (schon) mit Rücksicht auf die mit der Beschwerde hervorgehobenen besonderen tatsächlichen Umstände ausscheiden musste – parallele bzw. dem Postversand des Originals zeitlich geringfügig vorgelagerte persönliche Übermittlung einer Kopie der Abmahnungserklärung durch den Betreuer des alleinvertretenden Gesellschafters der Verfügungsklägerin, der die später zur Legitimation herangezogene Anwaltsvollmacht unterzeichnet hatte – , kann offenbleiben. Kein Erfolg kann jedenfalls dem in diesem Zusammenhang von Seiten der Verfügungsbeklagten erhobenen Einwand beschieden sein, die Betreuerstellung sei – im Abmahnungszeitpunkt – nicht durch Vorlage der Bestallungsurkunde nachgewiesen gewesen. Auf solche Urkunden, die eine gesetzliche Vertretungsmacht – namentlich diejenige eines Betreuers – dokumentieren, ist § 174 BGB nämlich schon im Ansatz nicht anzuwenden (MüKoBGB/Schubert, 08. Aufl. 2018, § 174 Rn. 13; Erman/Maier-Reimer/Finkenauer, BGB, 16. Aufl. 2020, § 174 Rn. 3; Staudinger/Schilken, BGB, Neubearbeitung 2019, § 174 Rn. 6, m.w.N.).
(d) Eine wirksame Zurückweisung von Seiten der Verfügungsbeklagten scheitert jedenfalls daran, dass die Abmahnung hier – wie meist – mit dem Angebot (§ 145 BGB) verbunden war, einen Unterlassungsvertrag (vgl. §§ 241 Abs. 1 Satz 2, 311 Abs. 1 BGB) abzuschließen. Infolge der Beschränkung des Normtatbestandes auf einseitige (Willens-) Erklärungen kommt eine (selbst analoge) Anwendung des § 174 Satz 1 BGB auf Vertragsangebote – abgesehen allenfalls von hier nicht in Betracht zu ziehenden Ausnahmen wie etwa dem Mieterhöhungsverlangen und anders als zumindest in bestimmten Konstellationen auch bei Vertragsannahmeerklärungen (§§ 146 f. BGB) – nicht in Betracht, so dass die Abmahnung, mit der zugleich zur Abgabe einer Unterlassungserklärung aufgefordert wird, nicht nach § 174 Satz 1 BGB zurückgewiesen werden kann (BGH, Urteil vom 19.05.2010 – I ZR 140/08, GRUR 2010, 1120 = NJW-RR 2011, 335 [Juris; Tz. 14 f.]; KG, Beschluss vom 30.11.2020 – 5 W 1120/20, Magazindienst 2021, 302 [Juris; Tz. 19]; LG Bielefeld, Urteil vom 03.07.2018 – 20 S 62/17, BeckRS 2018, 17298 Rn. 23; Erman/Maier-Reimer/Finkenauer, BGB, 16. Aufl. 2020, § 174 Rn. 2; Staudinger/Schilken, BGB, Neubearbeitung 2019, § 174 Rn. 2, m.w.N.).
(2) Für die Frage des Anlassgebens zur Antragstellung bei Gericht i.S.d. § 93 ZPO kommt es hierauf aber nicht an.
(a) Auch bei zu Grunde gelegter Wirksamkeit der Abmahnung gibt für die Anwendung des § 93 ZPO nur den Ausschlag, dass die von der Verfügungsbeklagten abgegebene Zurückweisungserklärung sich jeder inhaltlichen Aussage zur Berechtigung des Unterlassungsbegehrens enthalten und – vielmehr – eine Einlassung zur Sache selbst für den Fall des Nachweises der Bevollmächtigung – ergebnisoffen – in Aussicht gestellt hat. Das aber hat die Verfügungsklägerin nicht abgewartet, sondern sogleich das Gericht angerufen, obwohl offen war, ob die Verfügungsbeklagte dem Anspruch inhaltlich entgegentreten würde. Der Senat kann insbesondere nicht feststellen, dass ein auch inhaltliches Entgegentreten gleichsam sicher abzusehen und die vermeintlichen Legitimationsmängel nur vorgeschoben gewesen wären, um – beispielsweise – Zeit zu gewinnen. Die Einschätzung der Verfügungsbeklagten zu ihrem vermeintlichen Zurückweisungsrecht mag – ausgehend von dem oben Ausgeführten – objektiv unrichtig gewesen sein. Daraus lässt sich aber nicht schlussfolgern, die Verfügungsbeklagte sei subjektiv nicht davon ausgegangen, die Abmahnung zurückweisen zu dürfen bzw. – unabhängig von den spezifischen Voraussetzungen des § 174 Satz 1 BGB – jedenfalls Zweifel an der Vertretungsmacht des vermeintlich Bevollmächtigten haben zu dürfen.
Dass entsprechende Zweifel hier tatsächlich im Raum gestanden haben, ohne augenscheinlich bloß vorgeschoben gewesen zu sein, hat die Verfügungsbeklagte aus Sicht des Senats nachvollziehbar – wenn auch in der rechtlichen Wertung eher oberflächlich bleibend – ausgeführt. Indem die geltend gemachten Zweifel nach dem Vorbringen der Verfügungsbeklagten jedenfalls auch bei der Frage angesetzt haben, welche gegenständliche Reichweite die Betreuerstellung des die Vollmacht Namens des Komplementärs der Verfügungsklägerin erteilenden Herrn ... hatte – im Hinblick auf den Aufgabenkreis an sich, aber auch im Hinblick auf mögliche betreuungsgerichtliche Einwilligungsvorbehalte für die hier zur Debatte stehenden Rechtshandlungen – , waren die Zweifel naheliegender Weise auch nicht allein deshalb ausgeräumt, weil Herr ... eine Fotokopie des Abmahnschreibens persönlich überbracht hatte, ehe am selben Tag das Original per Post eintraf. Selbst wenn das – für sich betrachtet – anders zu sehen sein sollte, bliebe aber der von der Verfügungsbeklagten angemeldete weitere Bedenkenpunkt, ob Herr ... die Abmahnungskopie nicht lediglich als Bote und damit insgesamt ohne eigenen rechtsgeschäftlichen Erklärungsgehalt überbracht habe und deshalb aus seinem Auftreten für die Verfügungsbeklagte nicht – jedenfalls aber nicht ohne Weiteres – auf eine Bevollmächtigung bzw. eine stillschweigende Genehmigung der ggf. durch eine andere Person ggf. rechtsunwirksam erteilten Vollmacht zu schließen gewesen sei.
(b) Insofern – also in Bezug auf die Anwendung des § 93 ZPO – hat sich durch die von der Verfügungsklägerin herangezogene BGH-Rechtsprechung aus 2010 an der Maßgeblichkeit der in der älteren obergerichtlichen Rechtsprechung aufgestellten Maßstäbe (etwa OLG Dresden, Beschluss vom 26.08.1998 – 14 W 1697/97, OLGR 1995, 55 = OLG-NL 1999, 88 [Juris; Tz. 22]) – anders als für die Frage der Anwendbarkeit des § 174 BGB (BGH, Urteil vom 19.05.2010 – I ZR 140/08, GRUR 2010, 1120 = NJW-RR 2011, 335 [Juris; Tz. 14 f.]) – zumindest im Kern nichts geändert. Auch jenseits eines stellvertretungsrechtlichen Zurückweisungsrechts durfte die Verfügungsbeklagte unter prozessualen „Veranlassungsgesichtspunkten“ von der Abgabe einer Unterlassungserklärung absehen, bis ein Vollmachtsnachweis erbracht ist (vgl. BGH, a.a.O., Tz. 15 a. E.; dezidiert auch KG, Beschluss vom 30.11.2020 – 5 W 1120/20, Magazindienst 2021, 302 [Juris; Tz. 21]). Nichts Anderes hat die Verfügungsbeklagte hier getan. Dass die Unterlassungserklärung nach Vorlage der Vollmachtsurkunde nicht sogleich abgegeben worden ist, sondern erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht, ist keine Frage des – fehlenden – Klageanlasses, sondern des in § 93 ZPO zusätzlich vorausgesetzten Merkmals „sofort“ (dazu weiter unten, unter b)).
Der Senat verweist ergänzend zu den vorstehenden Ausführungen auf die prägnante Formulierung, die das Kammergericht in seiner oben zitierten Entscheidung vom 30.11.2020 (a.a.O., Tz. 21) gewählt hat (Hervorhebungen durch den Senat):
„Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.05.2010 ist indes ergangen im Rahmen einer Klage auf Erstattung von Abmahnkosten aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG und der dort zu beantwortenden Frage, ob die in Rede stehende Abmahnung (...) wirksam und berechtigt war (...). Für das vorliegende Verfahren und die hier zu beantwortende Frage, ob die hiesige Beklagte Veranlassung zur Klageerhebung durch den Kläger gegeben hatte, lässt sich dem genannten Urteil des Bundesgerichtshofs unmittelbar nichts entnehmen. Allerdings erscheint dem Senat die Erwägung des Bundesgerichtshofs, in Fällen, in denen der Schuldner Zweifel an der Vertretungsmacht des Vertreters hat, könne der Schuldner die Unterwerfungserklärung von der Vorlage einer Vollmachtsurkunde abhängig machen, richtig und für den vorliegenden Fall von Bedeutung. Denn im Rahmen der Prüfung des § 93 ZPO ist zwar im Hinblick auf das Verhalten des Gläubigers von Relevanz, ob die Abmahnung als rechtsgeschäftsähnliche Handlung mangels Vollmachtsnachweis zurückgewiesen werden kann oder nicht (und gegebenenfalls, ob sie sonst ordnungsgemäß war). Demgegenüber ist im Hinblick auf das Verhalten des Schuldners von Bedeutung, ob der Abgemahnte trotz Zurückweisung der Abmahnung nach § 174 Satz 1 BGB erkennen lässt, ob er bereit ist, bei Vorlage einer Vollmachtsurkunde eine Unterlassungserklärung abzugeben und damit die Wiederholungsgefahr auszuräumen. Bereits wenn letzteres der Fall ist, hat der Schuldner nicht zur Klage Anlass geboten. Insoweit kommt es also darauf an, ob der Abgemahnte die Zurückweisung lediglich auf Zweifel hinsichtlich der Vertretungsmacht stützt, oder ob er die Abmahnung auch in der Sache bekämpft. Weist der Abgemahnte die Abmahnung lediglich aufgrund von Zweifeln hinsichtlich der Vertretungsmacht zurück, ist es dem Gläubiger regelmäßig zuzumuten, 'nachzufassen', nämlich seiner Obliegenheit nach § 174 BGB – etwa durch Vorlage einer Vollmachtsurkunde gegenüber dem Abgemahnten – nachzukommen. Macht er dies nicht und klagt er gleichwohl, fehlt es an einer Veranlassung zur Klageerhebung im Verhalten des Schuldners (...). Zusammenfassend kann also gesagt werden: Weist ein wettbewerbsrechtlich Abgemahnter die Abmahnung nicht in der Sache zurück, sondern lediglich wegen – nicht erkennbar vorgeschobener – Bedenken hinsichtlich der Vertretungsmacht des die Abmahnung Aussprechenden, und lässt er erkennen, dass er bei Behebung dieser Bedenken bereit ist, eine die Wiederholungsgefahr auszuräumende Unterlassungserklärung abzugeben, gibt er regelmäßig nicht Anlass zur Erhebung der Klage im Sinne von § 93 ZPO.“
Von diesen Prämissen geht – grundsätzlich – auch der Senat aus. Er versteht das Kammergericht dabei im Ergebnis nicht dahin, dass derjenige Unterlassungsschuldner, der auf den „ersten Zugriff“ des Gläubigers allein mit dem formellen Einwand reagiert, es bestünden Zweifel an der Vertretungsmacht, zusätzlich – positiv – erklären bzw. ankündigen müsste, er werde die begehrte Unterlassungserklärung für den Fall der Ausräumung der auf die Vertretungsmacht bezogenen Zweifel abgeben (was die Verfügungsbeklagte hier nicht getan hat). Erforderlich und zugleich ausreichend sein muss (nur), dass – negativ betrachtet – kein inhaltliches „Nein“ signalisiert oder gar bereits ausformuliert wird. Sollte das Kammergericht insofern anders zu verstehen sein, sähe der Senat keinen Raum, dieser Auffassung beizutreten. Zu einer „Erklärungszusage“ gegenüber dem vermeintlich Bevollmächtigten – dessen tatsächliche Ausstattung mit gehöriger Vertretungsmacht für den Unterlassungsgläubiger aus der Perspektive des Schuldners ja gerade unklar ist – besteht keine Pflicht bzw. Obliegenheit. Zu einer inhaltlichen Erklärung – gleich welcher Art – kann der Schuldner dem vermeintlichen Vertreter gegenüber schon im Ausgangspunkt nur und erst gehalten sein, wenn die Vertreterrolle nach Ausräumung der anfänglichen Zweifel feststeht. Sollte sich nämlich die Vertretungsmacht nicht bestätigen, hätte der Schuldner anderenfalls zumindest implizit eine unter Umständen durchaus sensible Sachaussage gegenüber jemandem getroffen, den diese Information – sinngemäß die Einräumung des Markenrechtsverstoßes – schlicht nichts angeht.
b) Im Hinblick auf die „Sofortigkeit“ der (erst) im Termin abgegebenen Anerkenntniserklärung kann der Senat sich abermals auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils beziehen. Auch hiergegen wendet die Verfügungsklägerin nichts Durchgreifliches ein. Der Rekurs auf den Zeitpunkt der (erneuten) Verletzung der schlussendlich anerkannten Unterlassungspflicht geht ins Leere, weil es nicht auf den Verstoßzeitpunkt – und seinen Abstand zur Abgabe der Anerkenntniserklärung – ankommt, sondern auf den (späteren) Zeitpunkt, in dem dieser neuerliche Verstoß und die aus ihm im Sinne einer tatsächlichen Vermutung zumindest regelmäßig abzuleitende Wiederholungsgefahr nach Beibringungsgrundsätzen Verfahrensstoff geworden sind und damit die Schlüssigkeit des Antrags hergestellt worden ist. Gegen den bis zum Termin noch unschlüssigen Antrag durfte die Verfügungsbeklagte sich – auch inhaltlich – verteidigen, weshalb im Übrigen auch die Erwiderungsschrift vom 27.01.2021 (Band I Blatt 15 ff. d.A.), obschon neben der Wiederholung der vorgerichtlich mit Schreiben vom 13.01.2021 formulierten Bedenken bzgl. der Vertretungsmacht auch sachbezogene Verteidigungsansätze beinhaltend (Seiten 13 f.), der Anwendung des § 93 ZPO nicht entgegenstand. Einen prozessualen Sachvortrag, der geeignet war, den für § 93 ZPO (“sofort“) maßgeblichen Zeitstrahl in Gang zu setzen – also die Darlegung eines noch vor dem Verhandlungstermin erfolgten (erneuten) Verstoßes – , hatte die Verfügungsklägerin aber erst in der mündlichen Verhandlung (mündlich) geliefert; gemessen daran hat die Verfügungsbeklagte ihr Anerkenntnis „sofort“ abgegeben. Nur hierauf kommt es an.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Wertfestsetzung (§ 63 Abs. 2 Satz 1 GKG) geht von denjenigen Kosten aus, die aus dem vom Landgericht festgesetzten Wert von ... € für das erstinstanzliche Verfahren insgesamt angefallen sind und damit den Gegenstand des vorliegenden – bloßen – Kostenstreits bilden.
Für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht mit Blick auf § 574 Abs. 1 Satz 2 ZPO schon dem Grunde nach kein Raum (vgl. Senat, Beschluss vom 01.03.2021 – 2 W 3/21 [Juris; Tz. 17], m.w.N.). Abgesehen davon ist bzw. wäre hier für das Vorliegen von Zulassungsgründen (§ 574 Abs. 2 ZPO) – eine Zulassungsfähigkeit dem Grunde nach unterstellt – nichts zu ersehen (es sei denn, der Senat verstünde das Kammergericht tatsächlich falsch und wiche somit von dessen Rechtsprechung ab).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 567 ff. ZPO
§§ 935 ff. ZPO
§§ 146 f. BGB
§ 174 BGB
§ 93 ZPO
§ 318 ZPO
§ 495a ZPO
§ 145 BGB
§ 174 Satz 1 ZPO
§ 174 Satz 1 BGB
§ 99 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 568 Satz 1 ZPO
§ 315 Abs. 3 Satz 3 ZPO
§ 310 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG
§ 241 Abs. 1 Satz 2, 311 Abs. 1 BGB
§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 63 Abs. 2 Satz 1 GKG
§ 574 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 574 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 856
MDR 2016, 422
MDR 1999, 560
NJW 1999, 1192
MDR 2004, 958
NJW 2004, 2019
MDR 2012, 928
NJW-RR 2012, 1025
MDR 2003, 451
NJW 2003, 963
GRUR 2010, 1120
NJW-RR 2011, 335
6 HK O 6/21
II ZB 27/02
23 W 7/16
2 W 2/20
IX ZR 7/98
V ZR 37/03
XII ZB 592/11
V ZB 50/16
VIII ZR 72/02
4 U 359/18
I ZR 140/08
5 W 1120/20
20 S 62/17
14 W 1697/97
2 W 3/21