Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2018-07-26, Aktenzeichen Verg 23/18
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0726.VERG23.18.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 14.03.2018 (VK 2 – 14/18) wird im Umfang der Beschwerdeanträge zu 1. und 2. zurückgewiesen und im Übrigen als unzulässig verworfen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB hat die Antragstellerin zu tragen.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin, eine gesetzliche Krankenkasse, schrieb mit Auftragsbekanntmachung vom 14.12.2017 (Anlage BF3) die Vergabe von Rahmenvereinbarungen über die Versorgung ihrer Versicherten mit Hilfsmitteln zur häuslichen Beatmung der Produktgruppe 14 des Hilfsmittelverzeichnisses im sogenannten Mehr-Partner-Modell in sieben Gebietslosen im offenen Verfahren europaweit aus. Die Ausschreibung bezog sich auf die Versorgung der Versicherten mit den entsprechenden Geräten sowie auf die begleitenden Service- und Dienstleistungen. Angebote konnten bis zum 07.02.2018 abgegeben werden.
Die Vergabeunterlagen (Anlage BF7) enthielten unter Ziffer II. eine mehrere Seiten umfassende Leistungsbeschreibung, die wiederum Anforderungen an die zu liefernden Hilfsmittel selbst sowie die begleitenden Service- und Dienstleistungen enthielt. Zu den Hilfsmitteln hieß es dort unter Ziffer 2.1. unter anderem:
„Die medizinischen und technischen Mindestanforderungen an die Qualität und die Ausführung der Hilfsmittel in den Produktgruppen sowie die sonstigen Änderungen an die zusätzlich zur Bereitstellung des/der Hilfsmittel zu erbringenden Leistungen ergeben sich aus den Anforderungen des Hilfsmittelverzeichnisses gem. § 139 SGB V für die betreffende Produkt-(unter-)Gruppe in der jeweils gültigen Fassung.“
Hinsichtlich der begleitenden Service- und Dienstleistungen fehlte eine vergleichbare Verweisung. Die Leistungsbeschreibung formulierte stattdessen selbst Anforderungen in Bezug auf die Beratung und Einweisung, die Lieferung, die Lieferfrist, die Inbetriebnahme des Hilfsmittels, die Lieferdokumentation, Wartungen und Reparaturen, sicherheitstechnische Kontrollen, die telefonische Erreichbarkeit des Dienstleisters sowie seinen Notdienst und das Beschwerdemanagement.
Der Zuschlag sollte nach den Vergabeunterlagen aufgrund einer Bewertung des Angebotspreises sowie qualitativer Kriterien erfolgen. Für die Bewertung sollte nach Ziffer I.11.3. die erweiterte Richtwertmethode herangezogen werden. Die in die Wertung einzubeziehenden neun Qualitätskriterien ergaben sich aus der Anlage 04 der Vergabeunterlagen (Anlage BF8), auf die wegen ihrer Einzelheiten verwiesen wird. Erfüllten Angebote die von der Antragsgegnerin verlangten qualitativen Mindestanforderungen, die sich aus der Anlage 04 ergaben, so erhielten sie nach dem vorgesehenen Wertungssystem insgesamt 900 Punkte für die Qualität. Weitere maximal 100 Punkte konnten die Bieter durch die Übererfüllung der in der Anlage 04 aufgeführten Anforderungen erzielen. Die von den Bietern erreichte Gesamtpunktzahl sollte sodann durch den Angebotspreis dividiert und dieser Quotient mit dem Faktor 1000 multipliziert werden. Das Angebot mit dem höchsten Quotienten sollte den Zuschlag erhalten.
Auf eine Bieterfrage erklärte die Antragsgegnerin in der Bieterinformation Nr. 330 unter anderem, dass von den Bietern im Rahmen der Qualitätsbewertung (Anlage 04) gemachte Angaben im Falle der Zuschlagserteilung Vertragsgegenstand würden, die zur Erfüllung der Angaben erforderlichen Prozesse erst zu Vertragsbeginn vorgehalten werden müssten und sie, die Antragsgegnerin, bei nicht plausiblen Angaben Aufklärung bei den zum Zuschlag vorgesehenen Bietern betreiben würde.
Mit Schreiben vom 12.01.2018 (Anlage BF9) rügte die Antragstellerin das Wertungssystem der Antragsgegnerin als vergabe- und sozialrechtswidrig. Die Bewertungsmethode führe praktisch dazu, dass die Qualität nahezu nicht bewertet werde und ein reiner Preiswettbewerb stattfinde. Das sei nicht nur vergaberechtlich unzulässig, sondern verstoße auch gegen § 127 Abs. 1b Satz 4, 2. Halbs. SGB V. Darüber hinaus seien die Qualitätskriterien unzulässig ausgestaltet. Zum einen beruhten die Kriterien allein auf Bieterangaben, die nicht überprüft würden und deren Nichteinhaltung während der Vertragslaufzeit nicht sanktioniert würde. Zum anderen seien die Kriterien nicht ausgewogen ausdifferenziert. Auch weniger qualitätsorientierte Bieter könnten so die volle Punktzahl erhalten.
Mit Schreiben vom 22.01.2018 wies die Antragsgegnerin die Rügen der Antragstellerin zurück.
Am 06.02.2018 teilte die Antragsgegnerin in der Bieterinformation Nr. 340 mit, dass sie sich die von den Zuschlagsprätendenten zu den Qualitätskriterien gemachten Angaben in einem kurzen Umsetzungskonzept erläutern lassen werde.
Am 05.02.2018 hat die Antragstellerin, die binnen der Angebotsfrist auf sämtliche Lose Angebote abgegeben hat, bei der 2. Vergabekammer des Bundes einen Nachprüfungsantrag gestellt. Mit diesem hat sie ihre zuvor gegenüber der Antragsgegnerin erhobenen Rügen wiederholt und vertieft. In der Ausgestaltung der Qualitätskriterien sieht sie im Hinblick auf die fehlende Nachvollziehbarkeit und Überprüfbarkeit der von den Bietern gemachten Angaben einen Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 127 Abs. 4 GWB. Die fehlende Ausdifferenzierung der Punktevergabe bei den Qualitätskriterien verstoße gegen das Transparenzgebot sowie das Gebot, wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten. Das Wertungssystem verstoße klar gegen die Vorgaben des § 127 Abs. 1b SGB V. Die Leistungsbeschreibung berücksichtige die Qualität nur unzureichend und gleiche dies bei den Wertungskriterien nicht wie von der Vorschrift gefordert aus. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liege darin, dass die Antragsgegnerin den Eindruck erwecke, sie bewerte Preis und Leistung zu gleichen Teilen, während die Wertungssystematik eine gleichrangige Bewertung faktisch ausschließe.
Die Antragstellerin hat in der Hauptsache beantragt,
1. das Vergabeverfahren zur Ausschreibung der Hilfsmittelversorgung der Versicherten der Antragsgegnerin zur häuslichen Beatmung (Vergabe-Nr. 490713-251) der Antragsgegnerin wird in den Stand vor Bekanntmachung des Vergabeverfahrens zurückversetzt und der Antragsgegnerin aufgegeben, das Verhandlungsverfahren bei Fortbestehen der Vergabeabsicht unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen,
2. hilfsweise andere geeignete Maßnahmen zur Sicherstellung der Vergaberechtskonformität des Verfahrens zur Ausschreibung der Hilfsmittelversorgung der Versicherten der Antragsgegnerin zur häuslichen Beatmung (Vergabe-Nr. 490713-251) zu treffen.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin hat geltend gemacht, dass der Nachprüfungsantrag schon unzulässig sei, weil § 127 Abs. 1b SGB V nicht bieterschützend sei. Außerdem habe die Antragstellerin, die im Rahmen der Qualitätswertung die volle Punktzahl erhalten habe, nicht dargelegt, dass ihr durch die Ausgestaltung der Qualitätskriterien ein Schaden drohe. Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag aber unbegründet. Gegen § 127 Abs. 1b SGB V werde nicht verstoßen. Sie, die Antragsgegnerin, habe nach der Ausgestaltung der Ausschreibung sogar einen reinen Preiswettbewerb durchführen dürfen. Für eine mangelnde Prüfung beziehungsweise Überprüfbarkeit der Zuschlagskriterien ergäben sich keine Anhaltspunkte. Die Wahl und die Ausgestaltung der Qualitätskriterien unterlägen ihrer Bestimmungsfreiheit.
Mit Beschluss vom 14.03.2018 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag insgesamt für zulässig befunden, sich im Übrigen aber der Argumentation der Antragsgegnerin angeschlossen und den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidung der Vergabekammer (Anlage BF2) Bezug genommen.
Gegen den ihr am 14.03.2018 zugestellten Beschluss der Vergabekammer hat die Antragstellerin am 28.03.2018 sofortige Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf erhoben. Mit dieser verfolgt sie die Rügen zum Wertungssystem und zur Ausgestaltung der Qualitätskriterien unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens weiter und beantragt zudem erstmals die Feststellung einer Rechtsverletzung.
Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass das Wertungssystem der Antragsgegnerin insbesondere gegen § 127 Abs. 1b SGB V verstoße. Hiernach müsse die Qualität bei der Wertung mit mindestens 50 % gewichtet werden. Der praktisch stattfindende reine Preiswettbewerb sei unzulässig. Die Antragsgegnerin vermittle überdies den Eindruck, dass Preis und Leistung zu gleichen Teilen bewertet würden, das sei jedoch nicht richtig. Daraus ergebe sich ein Verstoß gegen das Transparenzgebot. Die Ausgestaltung der Qualitätskriterien sei zu beanstanden. Die mangelnde Überprüfbarkeit der Bieterangaben zur Qualität führe zu einem Verstoß gegen das Transparenzgebot. Gegen dieses sowie den Wettbewerbsgrundsatz werde darüber hinaus durch die unterlassene weitere Ausdifferenzierung der Punktevergabe bei den qualitativen Zuschlagskriterien verstoßen. Die von der Antragsgegnerin gewählte Differenzierung sei völlig willkürlich. Das Feststellungsinteresse im Hinblick auf den erstmals gestellten Feststellungsantrag ergebe sich aus einem möglichen Schadensersatzanspruch, der ihr, der Antragstellerin, gegen die Antragsgegnerin zustehe.
Die Antragstellerin beantragt,
1. Der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 14. März 2018, Az. VK 2 – 14/18 wird aufgehoben. Der Antragsgegnerin wird die Zuschlagserteilung untersagt. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, das Vergabeverfahren bei weiterhin fortbestehender Vergabeabsicht unter Beachtung der Rechtsauffassung des Vergabesenats zu wiederholen,
2. Hilfsweise: Andere geeignete Maßnahmen zur Sicherstellung der Vergaberechtskonformität des Verfahrens „Hilfsmittelversorgung der Versicherten der L. zur häuslichen Beatmung“ (Vergabenummer: 490713-251) zu treffen,
3. Festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 14. März 2018 zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin schon unzulässig ist, verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer im Übrigen aber als zutreffend.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze, die Vergabeakten sowie die Verfahrensakte der Vergabekammer verwiesen.
Mit Bescheid vom 11.04.2018 hat das Bundesversicherungsamt die Antragsgegnerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung verpflichtet, die Ausschreibung aufzuheben. Die Antragsgegnerin sucht hiergegen um Rechtsschutz vor den Sozialgerichten nach.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Antragstellerin geltend gemacht, die Antragsgegnerin vermische bei den Bewertungskriterien Eignungs- und Zuschlagskriterien, auch sei unklar, wann die Frist von 48 Stunden bei dem qualitativen Wertungskriterium der Übermittlung des Kostenvoranschlags beginne.

Entscheidungsgründe:
Im Umfang der Beschwerdeanträge zu 1. und 2. ist die sofortige Beschwerde zulässig, aber unbegründet. Im Umfang des Beschwerdeantrags zu 3. ist die sofortige Beschwerde bereits unzulässig.
1.
a)
Die im Umfang der Beschwerdeanträge zu 1. und 2. auf Erlangung von Primärrechtsschutz gerichtete sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist nach wie vor statthaft und auch im Übrigen zulässig. Hinsichtlich ihres Begehrens ist noch keine Erledigung eingetreten. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Antragsgegnerin der sie aus dem Bescheid des Bundesversicherungsamts treffenden Verpflichtung, das Vergabeverfahren aufzuheben, nachgekommen wäre und sich das Nachprüfungsverfahren auf diese Weise gemäß § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB erledigt hätte. Im Gegenteil sucht die Antragsgegnerin gegen den Bescheid des Bundesversicherungsamts bei den Sozialgerichten um Rechtsschutz nach. Erst im Fall der Erledigung wären die auf die Erlangung von Primärrechtsschutz gerichteten Beschwerdeanträge unstatthaft. Gemäß § 178 Satz 3 GWB könnte dann bei Vorliegen eines Feststellungsinteresses auf Antrag nur noch festgestellt werden, ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat.
b)
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist – im Umfang ihrer Anträge zu 1. und 2. – jedoch unbegründet. Ihr Nachprüfungsantrag ist zwar überwiegend zulässig, aber nicht begründet.
aa)
Der Nachprüfungsantrag ist statthaft und mit Ausnahme der von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung gerügten Punkte auch zulässig.
(1)
Das von der Antragstellerin eingeleitete Vergabenachprüfungsverfahren ist statthaft.
Auf die Ausschreibung der Antragsgegnerin finden die Vorschriften des Vierten Teils des GWB Anwendung. Bei der ausgeschriebenen Beschaffung von Beatmungsgeräten und der zugehörigen Dienstleistungen handelt es sich um die Vergabe eines öffentlichen Auftrags durch einen öffentlichen Auftraggeber gemäß § 103 Abs. 1 GWB; der zu vergebende öffentliche Auftrag überschreitet auch den maßgeblichen Schwellenwert nach § 106 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB, Art. 4 der Richtlinie 2014/24/EU i.V.m. der Delegierten Verordnung (EU) 2015/2170. Auf Letztere ist hier abzustellen, weil der für die Schätzung des Auftragswerts maßgebliche Zeitpunkt gemäß § 3 Abs. 3 VgV der Tag ist, an dem die Auftragsbekanntmachung abgesendet wird.
Für die Frage des Überschreitens des Schwellenwerts kann dahinstehen, ob der Liefer- oder der Dienstleistungsanteil des Vertrags größer ist. Eine nähere Betrachtung nach § 110 GWB ist entbehrlich. Auch bedarf es keiner Klärung, ob die zu beschaffende Dienstleistung mit Blick auf den CPV-Code 85000000-9 als soziale und andere besondere Dienstleistung im Sinne von § 130 GWB und Anhang XIV der Richtlinie 2014/24/EU anzusehen ist. Die alternativ in Betracht kommenden Schwellenwerte liegen jeweils deutlich unter der von der Antragsgegnerin geschätzten Nettoauftragssumme für alle Lose, auf die gemäß § 3 Abs. 7 Satz 1 VgV in ihrer Gesamtheit abzustellen ist.
(2)
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist – mit der bereits genannten Einschränkung – auch im Übrigen zulässig.
(a)
Die Antragstellerin ist bezüglich der von ihr gerügten Verstöße gegen Vergabevorschriften gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt.
Anders als die Antragsgegnerin meint, scheitert die Antragsbefugnis bezüglich der Rüge des Verstoßes des Wertungssystems gegen § 127 Abs. 1b SGB V nicht gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB daran, dass die Antragstellerin keine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend machen kann. Wie der Senat bereits entschieden hat (vgl. Senatsbeschluss vom 27.06.2018 – VII-Verg 59/17), handelt es sich bei § 127 Abs. 1b SGB V um eine bieterschützende Vorschrift im Sinne von § 97 Abs. 6 GWB. Die Vorschrift steht zwar im SGB V und damit nicht in einem der klassischen vergaberechtlichen Regelwerke. Wie andere vergaberechtliche Vorschriften auch (vgl. Overbuschmann, VergabeR 2018, 347, 348) betrifft sie jedoch das Verfahren, in dem eine Zuschlagsentscheidung zustande kommt. Ihr Norminhalt ist auf den bieterschützenden § 127 GWB bezogen und deckt sich teilweise mit dem ebenfalls bieterschützenden § 58 VgV. Als spezielleres und jüngeres Gesetz ergänzt und erweitert § 127 Abs. 1b SGB V die Anforderungen dieser beiden Vorschriften. In Ergänzung zu § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB soll § 127 Abs. 1b SGB V zu einem verstärkten Qualitätswettbewerb im Hilfsmittelbereich führen. Das reicht aus, um der Vorschrift neben ihrer objektiven Zielrichtung, der Qualitätssteigerung in der Hilfsmittelversorgung, bieterschützenden Charakter für diejenigen Unternehmen zuzusprechen, die an dem von § 127 Abs. 1b SGB V gewollten Qualitätswettbewerb teilnehmen wollen. Insofern besteht eine gewisse Parallele zu § 60 VgV und den dort geregelten Prüfpflichten, denen neben ihrer Zielrichtung zugunsten der öffentlichen Auftraggeber auch bieterschützender Charakter zukommt. Erfüllen andere Bieter die Anforderungen des nach § 127 Abs. 1b SGB V eigentlich durchzuführenden Qualitätswettbewerbs nicht, so geht es in der Sache um eine drohende Auftragserteilung unter Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz (§ 97 Abs. 1 GWB) konkretisierende Regelungen (vgl. BGH, Beschluss vom 31.07.2017 – X ZB 10/16, zitiert nach juris, Tz. 23).
Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin fehlt der Antragstellerin die Antragsbefugnis auch nicht bezüglich der gerügten fehlenden Ausdifferenzierung der Punktevergabe bei den Qualitätskriterien unter dem Gesichtspunkt des Fehlens eines drohenden Schadens. Wie die Vergabekammer zutreffend gesehen hat, genügt das Vorbringen der Antragstellerin zu der betreffenden Rüge den Anforderungen des § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB. Für die Antragstellerin steht die Rüge im Zusammenhang mit derjenigen der unzureichenden Berücksichtigung der Qualität als Zuschlagskriterium. Bei dieser Betrachtungsweise lässt sich nicht ausschließen, dass eine stärkere Berücksichtigung der Qualität bei gleichzeitig stärkerer Ausdifferenzierung der Punktevergabe die Zuschlagschancen der Antragstellerin erhöht hätte.
(b)
Gegen den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin bestehen – abgesehen von der bereits genannten Ausnahme – auch keine sonstigen Zulässigkeitsbedenken. Lediglich im Umfang der von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung erhobenen Rügen ist der Nachprüfungsantrag unzulässig.
(aa)
Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig, soweit die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung gerügt hat, die Antragsgegnerin vermische bei den Bewertungskriterien Eignungs- und Zuschlagskriterien. Dieses Vorbringen ist nicht nur derart pauschal und substanzlos, dass für eine Amtsermittlung nach § 163 Abs. 1 Satz 1 GWB kein Raum ist (vgl. Senatsbeschluss vom 28.06.2017 – VII-Verg 24/17, zitiert nach juris, Tz. 22), sondern es genügt auch weder den inhaltlichen Mindestanforderungen an die Rüge eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften im Sinne von § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB noch denjenigen an die Fassung eines Nachprüfungsantrags gemäß § 161 Abs. 2 GWB.
Eine ordnungsgemäße Rüge eines Vergaberechtsverstoßes setzt eine Beanstandung voraus, die den gerügten Verstoß hinreichend konkret benennt und mit einer Sachverhaltsdarstellung verbindet (Senatsbeschluss vom 14.12.2016 – VII-Verg 15/16, zitiert nach juris, Tz. 20; Senatsbeschluss vom 31.10.2012 – VII-Verg 1/12, zitiert nach juris, Tz. 24; OLG München, Beschluss vom 07.08.2007 – Verg 8/07, zitiert nach juris, Tz. 18). Hieran fehlt es. Die Antragstellerin hat nicht im Ansatz deutlich gemacht, bei welchen Zuschlagskriterien es sich ihrer Ansicht nach tatsächlich um Eignungskriterien handeln soll.
Daraus folgt zugleich, dass der Nachprüfungsantrag im Umfang der Beanstandung einer Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien nicht den Anforderungen des § 161 Abs. 2 GWB genügt.
(bb)
Auf die von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung erhobene Rüge, es sei unklar, wann die Frist von 48 Stunden bei dem Wertungskriterium der Übermittlung des Kostenvoranschlags beginne, kann der Nachprüfungsantrag nicht mehr zulässig gestützt werden. Dieser von der Antragstellerin vorgetragene Verstoß gegen Vergabevorschriften ist von ihr nicht innerhalb des nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB vorgeschriebenen Zeitraums geltend gemacht worden. Nach der Rechtsprechung des Senats können aber nur solche Vergaberechtsverstöße erstmals im Beschwerdeverfahren geltend gemacht werden, die nicht nach § 160 Abs. 3 GWB präkludiert sind (Senatsbeschluss vom 28.06.2017 – VII-Verg 24/17, zitiert nach juris, Tz. 20). Ein Fall einer solchen Präklusion liegt hier indes vor.
Gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, wenn Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Für die Frage der Erkennbarkeit ist nach der Rechtsprechung des Senats in Übereinstimmung mit den europarechtlichen Vorgaben ein objektiver Maßstab anzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 08.03.2017 – VII-Verg 39/16, zitiert nach juris, Tz. 35; Senatsbeschluss vom 01.06.2016 – VII-Verg 6/16, zitiert nach juris, Tz. 36). Hiernach ist auf einen durchschnittlich fachkundigen, die übliche Sorgfalt anwendenden Bieter des jeweiligen Bieterkreises abzustellen (vgl. EuGH, Urteil vom 12.03.2015 – C-538/13, zitiert nach juris, Tz. 55, 58). Die Erkennbarkeit muss sich auf die den Verstoß begründenden Tatsachen und auf deren rechtliche Beurteilung beziehen. Ein sorgfältig handelndes Unternehmen muss den Vergaberechtsverstoß erkennen können, ohne besonderen Rechtsrat einholen zu müssen. Dafür müssen die Rechtsvorschriften, gegen die gegebenenfalls verstoßen wird, zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehören (OLG München, Beschluss vom 22.10.2015 – Verg 5/15, zitiert nach juris, Tz. 43).
Nach diesen Maßgaben ist die Erkennbarkeit des von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung gerügten Vergaberechtsverstoßes hier zu bejahen. Von einem durchschnittlichen Bieter konnte der von der Antragstellerin gerügte Verstoß, so er denn vorlag, bei Anwendung üblicher Sorgfalt und bei üblichen Vergaberechtskenntnissen ohne anwaltlichen Rat erkannt werden. Die Bieter mussten die Zuschlagskriterien lesen und sich über deren Bedeutung Gedanken machen, um ein auf die geforderten Kriterien zugeschnittenes Angebot abgeben zu können. Etwaige aus ihrer Sicht unklare oder mehrdeutige Formulierungen mussten ihnen dabei auffallen, weil sie unmittelbar Einfluss auf das abzugebende Angebot hatten. Dass auch nach einer Auslegung unklare oder mehrdeutige Zuschlagskriterien einen Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften, nämlich konkrete gegen § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB, darstellen, gehört zugleich zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der hier beteiligten Bieterkreise.
bb)
Wie die Vergabekammer zutreffend entschieden hat, ist der Nachprüfungsantrag, soweit er zulässig ist, nicht begründet.
Das Wertungssystem der Antragsgegnerin verstößt nicht gegen § 127 Abs. 1b SGB V. Diese Vorschrift ist mit Art. 67 der Richtlinie 2014/24/EU vereinbar und das gegenüber § 127 GWB und § 58 VgV jüngere und auch speziellere Gesetz und damit vorrangig vor diesen Bestimmungen zu prüfen (vgl. hierzu und zum Folgenden schon Senatsbeschluss vom 27.06.2018 – VII-Verg 59/17).
§ 127 Abs. 1b SGB V steht der von der Antragsgegnerin gewählten Gewichtung qualitativer Kriterien im Rahmen der Zuschlagskriterien nicht entgegen. Wenn eine Ausschreibung qualitative Aspekte in der Leistungsbeschreibung angemessen berücksichtigt, müssen qualitative Zuschlagskriterien nicht mehr mit mindestens 50 % gewichtet werden. Das ist das Ergebnis einer Auslegung des § 127 Abs. 1b SGB V.
§ 127 Abs. 1b Satz 2 SGB V sieht zwar vor, dass der Preis nicht das alleinige Zuschlagskriterium sein darf. § 127 Abs. 1b Satz 4 SGB V schwächt diese Anordnung allerdings ab. Danach kommt es auf das Ziel an, dass qualitative Aspekte angemessen berücksichtigt sind. Wie dies zu geschehen hat, überlässt § 127 Abs. 1b Satz 4, 1. Halbs. SGB V dem ausschreibenden Sozialleistungsträger. Die Vorschrift stellt ihm insoweit zwei Wege zur Verfügung. Wie die Konjunktion „oder“ in § 127 Abs. 1b Satz 4, 1. Halbs. SGB V klarstellt, kann die angemessene Berücksichtigung durch die Festlegung und Bestimmung der Leistungsbeschreibung oder durch die Festlegung und Bestimmung der Zuschlagskriterien geschehen. Es heißt in § 127 Abs. 1b Satz 4, 1. Halbs. SGB V nicht, dass qualitative Aspekte gerade bei der Wahl der Zuschlagskriterien angemessen berücksichtigt werden müssen. Die geforderte angemessene Berücksichtigung bezieht die Vorschrift vielmehr auf Leistungsbeschreibung und Zuschlagskriterien in der Weise, dass sie alternativ an einer der beiden Stellen umgesetzt werden muss. Nur für den Fall, dass die qualitativen Anforderungen der Liefer- und Dienstleistungen noch nicht in der Leistungsbeschreibung festgelegt beziehungsweise qualitative Aspekte dort noch nicht angemessen berücksichtigt sind, darf die Gewichtung der Zuschlagskriterien, die nicht den Preis oder die Kosten betreffen, nach § 127 Abs. 1b Satz 4, 2. Halbs. SGB V 50 Prozent nicht unterschreiten. Dieses an Wortlaut und Systematik des Gesetzes anknüpfende Verständnis der Vorschrift, das im Übrigen auch dem der aktuellen Bundesregierung entspricht (vgl. BT-Drs. 19/1996, S. 5 f.), deckt sich mit der in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommenden Vorstellung des Gesetzgebers (vgl. BT-Drs. 18/10186, S. 33, und BT-Drs. 18/11205, S. 68).
Daraus folgt, dass der öffentliche Auftraggeber frei bestimmen kann, mit welchem Gewicht er qualitative Kriterien noch als Zuschlagskriterien vorsieht, wenn er qualitative Anforderungen, namentlich die in § 127 Abs. 1b Satz 3 SGB V beispielhaft aufgeführten Kriterien, die § 58 VgV entnommen sind, in angemessenem Umfang bereits in der Leistungsbeschreibung festgelegt hat. Ob das Bestimmungsrecht des Sozialleistungsträgers in diesem Fall so weit geht, dass er qualitative Kriterien überhaupt nicht mehr als Zuschlagskriterien vorsehen muss, braucht hier nicht entschieden zu werden. Die Antragsgegnerin hat auf qualitative Zuschlagskriterien nicht verzichtet. § 127 Abs. 1b Satz 2 SGB V verbietet es nicht, eine qualitative Kriterien angemessen berücksichtigende Leistungsbeschreibung um qualitative Zuschlagskriterien zu ergänzen.
Hier lässt sich nicht feststellen, dass die qualitativen Festlegungen, welche die Antragsgegnerin in der Leistungsbeschreibung getroffen hat, den Anforderungen an eine angemessene Berücksichtigung qualitativer Aspekte im Sinne von § 127 Abs. 1b Satz 4, 1. Halbs. SGB V nicht genügen.
Qualitative Aspekte sind jedenfalls dann im Sinne von § 127 Abs. 1b Satz 4, 1. Halbs. SGB V in der Leistungsbeschreibung angemessen berücksichtigt, wenn die Anforderungen des § 127 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V erfüllt sind und qualitative Aspekte, wie sie in § 127 Abs. 1b Satz 3 SGB V beispielhaft aufgeführt sind, in der Leistungsbeschreibung in einem zur Erreichung des Ziels qualitätsvoller Versorgung ausreichendem Maß berücksichtigt sind und sich die Leistungsbeschreibung nicht lediglich auf die Wiederholung der Qualitätsanforderungen des Hilfsmittelverzeichnisses beschränkt. Das folgt aus einer Auslegung der Vorschrift unter Berücksichtigung der Systematik und des in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers.
Aus § 127 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V ergibt sich, dass die Leistungsbeschreibung in Verbindung mit dem zu schließenden Vertrag mindestens die dort genannten Qualitätsanforderungen sichern muss. Dass in der Leistungsbeschreibung qualitative Gesichtspunkte wie die in § 127 Abs. 1b Satz 3 SGB V beispielhaft genannten in ausreichendem Maß zu berücksichtigen sind, ergibt sich aus dem Zusammenspiel von § 127 Abs. 1b Satz 3 SGB V und § 127 Abs. 1b Satz 4 SGB V. Dass die Leistungsbeschreibung mit den zugleich vorgesehenen Zuschlagskriterien nicht lediglich die Mindestanforderungen des Hilfsmittelverzeichnisses abbilden darf, ergibt sich aus dem systematischen Zusammenspiel von § 127 Abs. 1b SGB V und § 127 Abs. 1 Satz 3 SGB V. Da den Verträgen mit den Leistungserbringern nach der letztgenannten Vorschrift mindestens die im Hilfsmittelverzeichnis festgelegten qualitativen Anforderungen zugrunde zu legen sind, kann sich der von § 127 Abs. 1b SGB V gewollte Qualitätswettbewerb nur im darüber liegenden Qualitätsbereich abspielen. Dieses Auslegungsergebnis entspricht auch der aus den Gesetzesmaterialien ersichtlichen Regelungsabsicht des Gesetzgebers bei Schaffung des § 127 Abs. 1b SGB V (vgl. BT-Drs. 18/10186, S. 33; BT-Drs. 18/11205, S. 68).
Dass nach diesen Maßgaben qualitative Aspekte in der Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin nicht angemessen berücksichtigt sind, hat die Antragstellerin weder aufgezeigt noch ist dies sonst ersichtlich. Die Leistungsbeschreibung genügt den sich aus § 127 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V ergebenden Anforderungen. Sie erfasst, wie ihre Betrachtung insbesondere ab dem Gliederungspunkt 5. zeigt, eine Vielzahl qualitativer Kriterien nach Art der in § 127 Abs. 1b Satz 3 SGB V genannten. Und schließlich beschränkt sie sich nicht auf eine Wiedergabe der Anforderungen des Hilfsmittelverzeichnisses, sondern stellt qualitative Anforderungen auf, die daraus nicht abgeleitet werden können, sondern über dessen Vorgaben hinausgehen.
Zwar gilt Letzteres nicht für die Beatmungsgeräte selbst. Ziffer 2.1. der Leistungsbeschreibung verweist insoweit auf das Hilfsmittelverzeichnis. Es gilt aber für die mit der Lieferung der Hilfsmittel verbundenen Dienstleistungen, deren Gewicht die Antragstellerin selbst betont. Sie spricht insoweit vom „dienstleistungsintensiven Bereich der häuslichen Beatmung“. Für diese Dienstleistungen gibt es keine Vorgaben im Hilfsmittelverzeichnis, die schon nach § 127 Abs. 1 Satz 3 SGB V als Mindestanforderungen an die Qualität der Versorgung zu berücksichtigen wären. Die der Leistungsbeschreibung zu entnehmenden umfangreichen Qualitätsanforderungen in diesem Bereich stellen damit den erforderlichen Mehrwert gegenüber dem Hilfsmittelverzeichnis dar, der zur Erfüllung der Anforderungen des § 127 Abs. 1b SGB V ausreicht.
Dem kann nicht entgegengehalten werden, § 127 Abs. 1b SGB V verlange bei Ausschreibungen, die Hilfsmittel und zugehörige Dienstleistungen betreffen, dass in der Leistungsbeschreibung nicht nur hinsichtlich der Dienstleistungen, sondern auch hinsichtlich der Hilfsmittel selbst zwingend qualitative Anforderungen enthalten sein müssen, die über diejenigen des Hilfsmittelverzeichnis hinausgehen. Eine solche Anforderung lässt sich der Vorschrift nicht entnehmen. Es finden sich dafür keine normativen Anknüpfungspunkte. Für eine Gesamtbetrachtung von Hilfsmitteln und zugehöriger Dienstleistung spricht stattdessen, dass der Gesetzgeber die qualitätssichernde Funktion des Hilfsmittelverzeichnisses mit den Änderungen des § 139 SGB V durch das HHVG gestärkt hat und die Krankenkassen nach §§ 12, 33, 70 SGB V weiterhin nur Leistungen erbringen dürfen, die notwendig sind. Darüber hinaus hat der Gesetzgeber in § 127 Abs. 1b Satz 3 SGB V zum Ausdruck gebracht, dass die im Zusammenhang mit Hilfsmitteln zu erbringenden Dienstleistungen aus seiner Sicht für eine qualitätsvolle Versorgung von besonderer Bedeutung sind. Die in § 127 Abs. 1b Satz 3 SGB V genannten Kriterien beziehen sich zu einem nicht unwesentlichen Teil auf die Qualität zu erbringender Dienstleistungen.
Ob abweichend von diesem Ergebnis in den Fällen etwas anderes gilt, in denen Hilfsmittel im Wesentlichen ohne Einweisung und Beratung abgegeben werden oder in denen begleitende Dienstleistungen eine nur ganz untergeordnete Bedeutung haben, braucht hier nicht vertieft zu werden. Um entsprechende Fälle geht es hier nicht. Die Antragstellerin selbst spricht von der konkreten Hilfsmittelversorgung als einem dienstleistungsintensiven Bereich.
Nach alledem kann auch dahinstehen, welche Auswirkungen es hätte, wenn der Vortrag der Antragsgegnerin zuträfe, dass infolge des ärztlichen Verschreibungsverhaltens ein Qualitätswettbewerb in Bezug auf die Beatmungsgeräte selbst nicht möglich ist.
Die von der Antragsgegnerin gewählte Gewichtung der Zuschlagskriterien hält sich auch im Rahmen von § 127 GWB und § 58 VgV, die im vorliegenden Fall im Hinblick auf die Gewichtung der Zuschlagskriterien keine strengeren Anforderungen aufstellen als § 127 Abs. 1b SGB V.
Nach § 127 GWB, § 58 VgV ist der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Dieses richtet sich gemäß § 127 Abs. 1 Satz 2 GWB, § 58 Abs. 2 Satz 2 VgV nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis. Zwar können bei der Bestimmung des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses neben dem zu berücksichtigenden Preis oder den Kosten auch andere Kriterien berücksichtigt werden, insbesondere qualitative Kriterien. Der Preis oder die Kosten dürfen aber auch das alleinige Zuschlagskriterium sein (Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 127 GWB Rn. 32). Die konkrete Wahl der Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung überlassen § 127 GWB, § 58 VgV innerhalb der von § 127 Abs. 3 und 4 GWB gezogenen Grenzen dem Ermessen des öffentlichen Auftraggebers (siehe Senatsbeschluss vom 08.02.2017 – VII-Verg 30/16, zitiert nach juris, Tz. 24; Senatsbeschluss vom 03.03.2010 – VII-Verg 48/09, zitiert nach juris, Tz. 43). Den Ermessensspielraum des öffentlichen Auftraggebers haben die Nachprüfungsinstanzen hinzunehmen, seine Entscheidung können sie nur auf die Einhaltung vergaberechtlicher Grenzen kontrollieren (Senatsbeschluss vom 14.12.2016 – VII-Verg 15/16, zitiert nach juris, Tz. 32). Im Fall der Wahl des Preises als einzigem Zuschlagskriterium hat der Senat eine Verletzung dieser vergaberechtlichen Grenzen in der Vergangenheit verneint, wenn die auszuführenden Leistungen in den für eine Zuschlagsentscheidung nach qualitativen Kriterien in Betracht kommenden Punkten in der Leistungsbeschreibung oder an anderen Stellen in den Vergabeunterlagen hinreichend genau definiert waren (Senatsbeschluss vom 24.09.2014 – VII-Verg 17/14, zitiert nach juris, Tz. 32). So verhält es sich auch hier. Die qualitativen Zuschlagskriterien runden das Bild einer angemessenen Berücksichtigung qualitativer Aspekte auf der Ebene der Leistungsbeschreibung nur noch ab (vgl. auch Senatsbeschluss vom 27.06.2018 – VII-Verg 59/17, wo die Zahl qualitativer Zuschlagskriterien noch geringer war).
(3)
Soweit die Antragstellerin geltend macht, es liege ein Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz vor, weil die Antragsgegnerin den Eindruck erwecke, sie bewerte Preis und Leistung zu gleichen Teilen, während die Wertungssystematik eine gleichrangige Bewertung faktisch ausschließe, ist ihr Einwand nicht begründet. Die Angaben in den Vergabeunterlagen waren zur Irreführung nicht geeignet. Wie Preis und Qualität gewichtet werden sollten, ergab sich – aus der maßgeblichen Perspektive des durchschnittlichen Bieters des angesprochenen Bieterkreises (vgl. Senatsbeschluss vom 13.12.2017 – VII-Verg 19/17, zitiert nach juris, Tz. 63) – aus den Vergabeunterlagen klar und deutlich (vgl. auch BGH, Beschluss vom 04.04.2017 – X ZB 3/17, zitiert nach juris, Tz. 27 ff.).
(4)
Ein Verstoß gegen § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB beziehungsweise den darin zum Ausdruck kommenden Transparenzgrundsatz ist nicht darin begründet, dass die Antragsgegnerin, die nach Ansicht der Antragstellerin nicht überprüfbaren Angaben der Bieter zu den einzelnen qualitativen Zuschlagskriterien zur Grundlage ihrer Zuschlagsentscheidung machen will.
Nach § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB müssen die Zuschlagskriterien so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird, der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann und eine wirksame Überprüfung möglich ist, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen. Die Vorschrift, die den vergaberechtlichen Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatz sowie das Willkürverbot konkretisiert, setzt Art. 67 Abs. 4 Satz 1 und 2 der Richtlinie 2014/24/EU um. Dort heißt es, dass die Zuschlagskriterien keine uneingeschränkte Wahlfreiheit des öffentlichen Auftraggebers zur Folge haben dürfen und die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleisten müssen. Nach Art. 67 Abs. 4 Satz 2 der Richtlinie 2014/24/EU müssen sie mit Spezifikationen einhergehen, die eine wirksame Überprüfung der von den Bietern übermittelten Informationen gestatten, damit überprüft werden kann, wie gut die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen.
Hinter diesen Regelungen steht der Gedanke, dass qualitative Zuschlagskriterien, deren Erfüllung oder Nichterfüllung vom öffentlichen Auftraggeber nicht überprüft werden kann, eine Gefahr für die gebotene Willkürfreiheit der Zuschlagsentscheidung darstellen können (vgl. Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 127 GWB Rn. 26; Wiedemann, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 127 Rn. 75). Dieser berechtigten Erwägung steht allerdings der empirische Befund gegenüber, dass in den Fällen, in denen der öffentliche Auftraggeber kein bereits fertiges Produkt beschaffen will, sondern Bau-, Dienst- oder Entwicklungsleistungen nachfragt, Gegenstand der Betrachtung und gegebenenfalls Überprüfung nur das Leistungsversprechen des Bieters sein kann (vgl. Opitz, in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 127 GWB Rn. 117). In diesen Fällen, in denen sich die qualitativen Wertungskriterien typischerweise auf das Leistungsversprechen des Unternehmens beziehen, bedarf es einer Prognoseentscheidung über die zukünftige Vertragserfüllung (vgl. OLG München, Beschluss vom 11.05.2007 – Verg 4/07, zitiert nach juris, Tz. 47 u. 67). Es ist weder dem Bieter noch der Vergabestelle zumutbar, vor einer Zuschlagsentscheidung eine der zukünftigen Leistung entsprechende Erprobung im Echtbetrieb durchzuführen (OLG München, Beschluss vom 11.05.2007 – Verg 4/07, zitiert nach juris, Tz. 67).
Wie eine systematische Auslegung des § 127 GWB ergibt, ist das soeben beschriebene Spannungsverhältnis nicht derart aufzulösen, dass qualitative Zuschlagskriterien in Fällen von Bau-, Dienst- oder Entwicklungsleistungen außer Betracht zu bleiben haben. Entgegen seinem undifferenzierten Wortlaut führt die fehlende Überprüfbarkeit der Erfüllung der Bieterzusagen vor Vertragsbeginn – anders als die Antragstellerin vielleicht meint – nicht zu einem Verstoß gegen § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB. Eine andere Sichtweise würde § 127 Abs. 1 Satz 1 GWB nicht gerecht, der gleichrangig neben § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB steht und qualitative Zuschlagskriterien – im Einklang mit Art. 67 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU – auch in Fällen von Bau-, Dienst- oder Entwicklungsleistungen zulässt. Gegenstand einer etwaigen Überprüfung kann in den genannten Fällen daher nicht die Erfüllung, sondern nur die Erfüllbarkeit des Leistungsversprechens sein, die prognostisch zu beurteilen ist (vgl. insoweit auch BGH, Beschluss vom 04.04.2017 – X ZB 3/17, zitiert nach juris, Tz. 42). Für eine günstige Prognose geeignete und auch ausreichende objektive Anhaltspunkte können schon vorhanden sein, wenn die Angaben der Bieter zu den qualitativen Zuschlagskriterien Vertragsbestandteil werden und die Bieter den auf den Leistungsgegenstand zugeschnittenen Eignungsanforderungen genügen. Der zentrale Ort einer Überprüfung der Erfüllbarkeit des Leistungsversprechens in Fällen von Bau-, Dienst- oder Entwicklungsleistungen ist typischerweise die Eignungsprüfung, in deren Rahmen untersucht werden kann, ob der Bieter voraussichtlich in der Lage sein wird, sein Leistungsversprechen zu erfüllen (vgl. Opitz, in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 127 GWB Rn. 75 u. 117).
Dem auf vorstehend beschriebene Weise vorzunehmenden Ausgleich zwischen § 127 Abs. 1 Satz 1 GWB und § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB steht weder die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union noch diejenige anderer Vergabesenate entgegen. Das Gegenteil ist der Fall.
In seinem Urteil vom 18.10.2001 – C-19/00 (SIAC) hat der Europäische Gerichtshof gefordert, dass die Zuschlagskriterien bei der Bewertung der Gebote objektiv und einheitlich auf alle Bieter anzuwenden sind. In diesem Zusammenhang hat er es jedoch nicht beanstandet, dass ein öffentlicher Auftraggeber Angaben bewertet hat, deren Erfüllung erst in Zukunft genau bekannt sein konnte (vgl. EuGH, Urteil vom 18.10.2001 – C-19/00, zitiert nach juris, Tz. 44). In seinem Urteil vom 04.12.2003 – C-448/01 (Wienstrom), auf das sich die Antragstellerin für ihre Rechtsansicht bezieht, ist er von dieser Rechtsprechung nicht abgerückt. Er hat mit diesem Urteil vielmehr über einen – hier nicht einschlägigen – Sonderfall entschieden, wie auch die Schlussanträge des Generalanwalts in jener Rechtssache zeigen. Diese sind auf den besonderen Aspekt fokussiert, dass der öffentliche Auftraggeber bei der Ausschreibung zum Ausdruck gebracht hat, weder bereit noch technisch dazu in der Lage zu sein, die Richtigkeit der Angaben der Bieter zu einem der Zuschlagskriterien, nämlich einem Ökostromanteil von 45 % an den Stromlieferungen, zu überprüfen (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts vom 27.02.2003 zu C-448/01, zitiert nach juris, Tz. 38 ff.). Der Gerichtshof hat darin einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz gesehen (EuGH, Urteil vom 04.12.2003 – C-448/01, zitiert nach juris, Tz. 51).
Die von der Antragstellerin angeführte Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt a.M., Beschluss vom 16.06.2015 – 11 Verg 3/15, gibt für ihre Rechtsansicht nichts her. Der genannte Beschluss betrifft die Frage, zu welchem Zeitpunkt ein Abschleppunternehmen, das sich um einen Abschleppauftrag bewirbt, über ein Verwahrgrundstück verfügen muss. Nach den Feststellungen des Oberlandgerichts Frankfurt a.M. war verlangt, dass der Abstellplatz schon zum Zuschlagszeitpunkt vorhanden ist (siehe OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 16.06.2015 – 11 Verg 3/15, zitiert nach juris, Tz. 75). Als weitere Anforderung an die technische Leistungsfähigkeit des Bieters wurde die Einhaltung einer maximalen Reaktionszeit verlangt (vgl. OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 16.06.2015 – 11 Verg 3/15, zitiert nach juris, Tz. 82). Damit ist der vorliegend zu beurteilende Fall schon deshalb nicht vergleichbar, weil die Antragsgegnerin mit der Bieterinformation Nr. 330 klargestellt hat, dass für den Auftrag eventuell erforderliche zusätzliche sachliche und personelle Kapazitäten erst zum Vertragsbeginn vorhanden sein mussten. Im Übrigen ging es bei den vom Oberlandesgericht Frankfurt a.M. zu beurteilenden Anforderungen nicht um solche an die Leistung, sondern um Eignungsanforderungen.
(c)
Schließlich übersieht die Antragstellerin bei ihrer Argumentation, dass der öffentliche Auftraggeber ohne Widerspruch zu § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB grundsätzlich davon ausgehen darf, dass ein Bieter seine vertraglichen Zusagen erfüllen wird (vgl. Senatsbeschluss vom 15.07.2015 – VII-Verg 11/15, zitiert nach juris, Tz. 51; KG, Beschluss vom 21.11.2014 – Verg 22/13, zitiert nach juris, Tz. 36). Erst wenn sich konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, dass dies zweifelhaft ist, ist der öffentliche Auftraggeber gehalten, durch Einholung ergänzender Informationen die Erfüllbarkeit des Leistungsversprechens beziehungsweise die hinreichende Leistungsfähigkeit des Bieters zu prüfen (KG, Beschluss vom 21.11.2014 – Verg 22/13, zitiert nach juris, Tz. 36; vgl. für Eignungsanforderungen: OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 16.06.2015 – 11 Verg 3/15, zitiert nach juris, Tz. 82; OLG Brandenburg, Beschluss vom 20.11.2012 – Verg W 10/12, zitiert nach juris, Tz. 21).
Aus § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB folgt keine Pflicht des öffentlichen Auftraggebers, die schriftlichen Angaben der Bieter anlasslos zu verifizieren. Wie sich aus den Gesetzesmaterialien ergibt, wollte der Gesetzgeber mit § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB den Art. 67 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU umsetzen (vgl. BT-Drs. 18/6281, S. 112), der eine solche Pflicht ausdrücklich verneint. In Art. 67 Abs. 4 Satz 3 der Richtlinie 2014/24/EU heißt es, dass die öffentlichen Auftraggeber im Zweifelsfall eine Überprüfung der Richtigkeit der von den Bietern beigebrachten Informationen und Nachweise vornehmen. Eine Überprüfung hat danach nur dann stattzufinden, wenn Auffälligkeiten hierzu Anlass geben.
Zwar greift § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB den Wortlaut des Art. 67 Abs. 4 Satz 3 der Richtlinie 2014/24/EU nicht ausdrücklich auf. Es spricht jedoch nichts dafür, dass der nationale Gesetzgeber strengere Anforderungen aufstellen wollte, als sie das Richtlinienrecht vorgibt. Zum einen sieht der Wortlaut des § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB keine anlasslose Prüfpflicht des öffentlichen Auftraggebers im Hinblick auf Bieterangaben vor, sondern spricht nur davon, dass die Zuschlagskriterien so festgelegt und bestimmt sein müssen, dass eine wirksame Überprüfung möglich ist, ob die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen. Zum anderen enthält die Gesetzesbegründung zu § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB keinen Hinweis darauf, dass bei der Umsetzung des Art. 67 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU inhaltliche Abweichungen vom Richtlinienrecht gewollt waren. Im Gegenteil sollte der öffentliche Auftraggeber nach der Gesetzesbegründung durch die Formulierung der Zuschlagskriterien lediglich „in der Lage sein“, die Erfüllung der von ihm festgelegten Kriterien zu überprüfen (vgl. BT-Drs. 18/6281, S. 112).
(d)
Nach alledem ist hier für einen Verstoß der Antragsgegnerin gegen § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB nichts ersichtlich. Die Angaben der Bieter zu den qualitativen Zuschlagskriterien werden, wie die Antragsgegnerin in der Bieterinformation Nr. 330 bestätigt hat, im Falle der Zuschlagserteilung Vertragsbestandteil. Die Antragsgegnerin hat zudem mit der Anlage 05 der Vergabeunterlagen im Einklang mit § 126 Abs. 1a Satz 1 SGB V Eignungsanforderungen aufgestellt, die die Bieter erfüllen müssen. Und obwohl keine konkreten Anhaltspunkte für Auffälligkeiten von Bieterzusagen vorhanden sind, hat die Antragsgegnerin mit der Bieterinformation Nr. 340 mitgeteilt, dass sie sich die Angaben der Zuschlagsprätendenten in einem Umsetzungskonzept erläutern lassen wird.
(5)
Die Rüge der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe die Punktevergabe bei den Qualitätskriterien weiter ausdifferenzieren müssen, das Unterlassen verletzte den Transparenz- und Wettbewerbsgrundsatz, ist nicht begründet. Der öffentliche Auftraggeber hat bei der Festlegung der Zuschlagskriterien nach § 127 GWB sowie bei der Festlegung der Bewertungsmethode einen weiten Ermessensspielraum, der nur auf die Einhaltung seiner Grenzen von den Vergabenachprüfungsinstanzen überprüft werden kann (Senatsbeschluss vom 28.03.2018 – VII-Verg 54/17, zitiert nach juris, Tz. 55; Senatsbeschluss vom 14.12.2016 – VII-Verg 15/16, zitiert nach juris, Tz. 32). Eine solche Grenze stellt die von der Antragstellerin geltend gemachte Willkür dar. Ein Verstoß gegen das Willkürverbot setzt aber das Fehlen jeglichen sachlichen Grunds voraus. Davon kann hier im Hinblick auf die gewählten Zuschlagskriterien und die für die Übererfüllung der Mindestanforderungen vergebenen Punkte keine Rede sein.
Zum einen trifft der Vortrag der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe die Vergabe von Zusatzpunkten bei den qualitativen Zuschlagskriterien nicht weiter ausdifferenziert, in dieser Pauschalität nicht zu. So sehen beispielsweise die qualitativen Kriterien in den Zeilen 5 und 6 der Anlage 04 der Vergabeunterlagen eine mehrstufige Differenzierung bei der Punktevergabe vor. Zum anderen hat die Antragsgegnerin, soweit sie auf eine solche mehrstufige Differenzierung verzichtet hat, hierfür eine nachvollziehbare Begründung angegeben. Sie erkennt in einer weiteren Differenzierung mit Blick auf die von ihr einzuhaltenden sozialrechtlichen Vorgaben keinen Mehrwert für ihr Beschaffungsvorhaben. Nach ihrer – wie oben gesehen zutreffenden – Auffassung, werden qualitative Kriterien bereits in der Leistungsbeschreibung angemessen berücksichtigt, so dass den eine qualitative Übererfüllung honorierenden Zuschlagskriterien neben dem Preis und den qualitativen Mindestanforderungen für die Antragsgegnerin keine große Bedeutung zukommt. Das aber ist von Bietern grundsätzlich hinzunehmen. Vergaberechtsfehlerhaft sind nur offensichtliche Beurteilungsfehler oder ein Ermessensfehlgebrauch (Senatsbeschluss vom 28.06.2017 – VII-Verg 24/17, zitiert nach juris, Tz. 16), die hier nicht festzustellen sind. Bieter haben keinen Anspruch darauf, dass der öffentliche Auftraggeber den über die Zuschlagskriterien definierten Leistungsgegenstand und seine Eigenschaften nach ihren Wünschen oder auch nur zweckmäßig bestimmt (vgl. Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 127 GWB Rn. 6). Sie können ebenso wenig die Anwendung einer bestimmten Bewertungsmethode verlangen, hier etwa alternativ die Vergabe von Zusatzpunkten für die Qualität nach einer relativen Methode oder nach einer Interpolationsmethode.
Hiervon abgesehen, werden die Konsequenzen der von der Antragsgegnerin vorgesehenen Punktevergabe von der Antragstellerin verzerrt dargestellt. So liegt dem Zuschlagskriterium der Übermittlung des Kostenvoranschlags binnen 48 Stunden aus Zeile 3 der Anlage 04 der Vergabeunterlagen, das die Antragstellerin wegen der unterbliebenen weiteren Ausdifferenzierung der Punktevergabe kritisiert, ersichtlich zugrunde, dass der Kostenvoranschlag spätestens bis zum Ende des zweiten Werktags nach Eingang der Verordnung übermittelt werden soll. Insofern besteht eine Parallele zu dem Zuschlagskriterium in Zeile 4 der Anlage 04. Wird der Zeitraum nicht voll ausgeschöpft und der Kostenvoranschlag in kürzerer Zeit übermittelt, soll das mit 10 Zusatzpunkten honoriert werden. Der von der Antragstellerin angesprochene Fall einer Honorierung des Bieters, der den Kostenvoranschlag gezielt nach 47 Stunden, 59 Minuten und 59 Sekunden zu übermitteln plant, ist zwar theoretisch denkbar, wird in der Praxis aber kaum vorkommen. Selbst wenn dies wider Erwarten geschähe, wäre dies wegen der geringen Bedeutung dieses qualitativen Zuschlagskriteriums für das Beschaffungsvorhaben der Antragsgegnerin und sein geringes Gewicht im Rahmen der Wertung wegen des weiten Ermessensspielraums des öffentlichen Auftraggebers jedoch hinzunehmen und keinesfalls als willkürlich zu beanstanden.
2.
Der von der Antragstellerin als Beschwerdeantrag zu 3. gestellte Feststellungsantrag ist unzulässig.
Dem Antrag nach § 178 Satz 3 GWB fehlt das notwendige Feststellungsinteresse. Ein Feststellungsinteresse, das wie hier auf die beabsichtigte Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs gestützt wird, ist nur zu bejahen, wenn ein Schadensersatzanspruch nicht offensichtlich ausgeschlossen ist (OLG Koblenz, Beschluss vom 04.02.2009 – 1 Verg 4/08, zitiert nach juris, Tz. 29; OLG Celle, Beschluss vom 08.12.2005 – 13 Verg 2/05, zitiert nach juris, Tz. 21; Thiele, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 168 Rn. 94; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 03.06.2003 – 5 C 50/02, zitiert nach juris, Tz. 9 m.w.N.). So liegt es nach dem zuvor Ausgeführten hier aber nicht. Ein Vergaberechtsverstoß der Antragsgegnerin ist nach dem Voranstehenden ausgeschlossen. Infolgedessen kommt auch ein Schadensersatzanspruch der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin nicht in Betracht. Er kann weder auf das positive noch auf das negative Interesse gerichtet Erfolg haben.
Danach kann dahinstehen, ob ein Feststellungsantrag in der Beschwerdeinstanz gemäß § 178 Satz 3 GWB ohne erledigendes Ereignis überhaupt statthaft ist. Zwar hat der Senat einen solchen Antrag in der Vergangenheit nicht am fehlenden erledigenden Ereignis scheitern lassen, sondern für die Zulässigkeit eines Antrags nach § 123 Satz 3 GWB a.F. (= § 178 Satz 3 GWB n.F.) lediglich ein Feststellungsinteresse verlangt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 29.07.2009 – VII-Verg 76/08 und VII-Verg 18/09). Der Senat bezweifelt, ob an dieser Sichtweise, der sich das Oberlandesgericht Hamburg (Beschluss vom 14.12.2010 – 1 Verg 5/10) angeschlossen hat, die jedoch von der Literatur überwiegend abgelehnt wird (vgl. Möllenkamp, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 178 Rn. 40 f.; Steck, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 178 GWB Rn. 13 ff.; Raabe, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht – Kompaktkommentar, 4. Aufl., § 178 GWB Rn. 22; Summa, in: Heiermann/Zeiss/Summa, in: jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., Stand: 01.10.2016, § 178 GWB Rn. 44; Stickler, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl., § 178 GWB Rn. 13; anders aber Jaeger, in: Byok/Jaeger, Vergaberecht, 4. Aufl. § 178 GWB Rn. 12), weiter festzuhalten ist.
Diese Zweifel ergeben sich an erster Stelle aus der Verweisung in § 178 Satz 4 GWB auf § 168 Abs. 2 GWB, wo geregelt ist, dass ein Feststellungsantrag im Verfahren vor der Vergabekammer nur dann in Betracht kommt, wenn sich das Nachprüfungsverfahren erledigt hat. Warum § 178 Satz 4 GWB, wie es seine systematische Stellung nahelegt, nicht an Satz 3 anknüpfen und für den Antrag nach Satz 3 nicht auf dieses Erfordernis eines Feststellungsantrags nach § 168 Abs. 2 GWB verweisen sollte, ist nicht recht ersichtlich (vgl. Möllenkamp, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 178 Rn. 41).
Dies gilt umso mehr, als eine Erweiterung der Rechtsschutzmöglichkeiten in zweiter Instanz der Systematik des Rechtsmittelsystems widerspräche. Der Prüfungsumfang wird in höheren Instanzen typischerweise verengt.
Darüber hinaus ist – ungeachtet der Frage eines Feststellungsinteresses – auch kein sachliches Bedürfnis für die Zulassung eines Feststellungsantrags ohne erledigendes Ereignis erkennbar. Der den Vergabesenat anrufende Bieter kann ohne erledigendes Ereignis noch den Zuschlag erhalten. Eine Feststellung von Rechtsverletzungen erhält er im Falle einer ihm günstigen Entscheidung des Vergabesenats regelmäßig inzident (vgl. dazu auch Möllenkamp, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 178 Rn. 24).
Da der Feststellungsantrag hier jedoch bereits wegen des fehlenden Feststellungsinteresses unzulässig ist, bedarf die Frage der Statthaftigkeit keiner weiteren Vertiefung und Entscheidung.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. § 78 GWB.
Die Entscheidung über den Streitwert des Beschwerdeverfahrens bleibt einem gesonderten Beschluss nach Anhörung der Verfahrensbeteiligten vorbehalten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 12, 33, 70 SGB V
§ 139 SGB V
§ 110 GWB
§ 130 GWB
§ 127 GWB
§ 58 VgV
§ 60 VgV
§ 178 GWB
§ 78 GWB
§ 173 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 127 Abs. 4 GWB
§ 127 Abs. 1b SGB V
§ 168 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 178 Satz 3 GWB
§ 103 Abs. 1 GWB
§ 106 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 3 Abs. 3 VgV
§ 3 Abs. 7 Satz 1 VgV
§ 160 Abs. 2 GWB
§ 160 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 127 Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 127 Abs. 1b SGB V
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 160 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 163 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 160 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 161 Abs. 2 GWB
§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB
§ 160 Abs. 3 GWB
§ 121 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 127 Abs. 1b Satz 2 SGB V
§ 127 Abs. 1b Satz 4 SGB V
§ 127 Abs. 1b Satz 3 SGB V
§ 127 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V
§ 127 Abs. 1 Satz 3 SGB V
§ 127 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 58 Abs. 2 Satz 2 VgV
§ 127 Abs. 3 und 4 GWB
§ 127 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 126 Abs. 1a Satz 1 SGB V
§ 123 Satz 3 GWB
§ 178 Satz 4 GWB
§ 168 Abs. 2 GWB
§ 175 Abs. 2 GWB

Zitierte Entscheidungen: X ZB 10/16
X ZB 3/17
11 Verg 3/15
1 Verg 4/08
13 Verg 2/05
5 C 50/02
1 Verg 5/10