Landgericht Dortmund (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-07-28, Aktenzeichen 13 O 22/17 Enw.
ECLI: ECLI:DE:LGDO:2017:0728.13O22.17ENW.00

Tenor:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens trägt die Verfügungsklägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Verfügungsklägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin ist Rechtsnachfolgerin der X AG, E, und Partnerin eines Gas-Konzessionsvertrages mit der Verfügungsbeklagten, der am ##.##.#### endet. Sie ist gleichzeitig u.a. Eigentümerin des Gasverteilernetzes im Stadtgebiet von N . Ihre Verteilernetze hat die Verfügungsklägerin an ihre Schwestergesellschaft, die X1 GmbH, verpachtet, die derzeit die Netze betreibt.
Die Verfügungsbeklagte machte mit Veröffentlichung im Bundesanzeiger vom ##.##.#### das bevorstehende Auslaufen des vorgenannten Konzessionsvertrages gemäß § 46 Absatz 3 EnWG bekannt und forderte interessierte Unternehmen auf, innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Veröffentlichung ihr Interesse an dem Abschluss des neuen Konzessionsvertrages zu bekunden.
Die Rechtsvorgängerin der Verfügungsklägerin bekundete ihr Interesse innerhalb der gesetzten Frist.
Die Verfügungsbeklagte hat sich mit einem Anteil von 0,32 % (vor Kapitalerhöhung) an der X2 GmbH &Co. KG beteiligt, deren Tochtergesellschaft bereits das Stromnetz in N betreibt. Nach einer Kapitalerhöhung beträgt der Anteil der Verfügungsbeklagten aufgerundet 0,30 %.
Unter dem 04.05.2017 übersandte die Verfügungsbeklagte den als Anlage ASt 2 zur Akte gereichten Verfahrensbrief.
Darin wird unter Ziffer III. 2. „Weitere Anforderungen und Ziele der Stadt N “ ausgeführt:
„Ihr Angebot soll die nachfolgend dargestellten Anforderungen und Ziele der Stadt N bestmöglich umsetzen: (…)“
Unter dem Stichwort Verbraucherfreundlichkeit wird zu Ziffer III. 2. a) cc) (4) Folgendes ausgeführt:
„(4) Serviceangebot bei Zählerablesungen
Der Bewerber soll ein möglichst umfassendes Serviceangebot für Zählerablesungen vorhalten.
Der Bewerber soll dem Verbraucher intelligente Messsysteme und Zähler zur Verfügung stellen, die dem Verbraucher eine möglichst präzise Verbrauchsvisualisierung ermöglichen.
Der Bewerber soll zudem ein möglichst anwenderfreundliches Online-Angebot zur Selbstablesung für Netzkunden gewährleisten.“
Auf Seite 10 des Verfahrensbriefs wird zu Ziffer III. 2. b. weiter ausgeführt:
„Die Stadt berücksichtigt neben den Zielen des § 1 Abs. 1 EnWG auch konzessionsvertragliche Regelungen. Hierdurch soll sichergestellt werden, dass die kommunalen Belange im Lichte des Artikel 28 Abs. 2 des Grundgesetzes – dem Recht auf kommunale Selbstverwaltung – durch den normierten Wettbewerb „um das Netz“ nicht ins Hintertreffen geraten. Insoweit weist die Stadt N darauf hin, dass diese berücksichtigungsfähigen kommunalen Belange nach den beschlossenen und nachfolgend erläuterten Auswahlkriterien nicht im Widerspruch zu den in § 1 Abs. 1 EnWG genannten netzwirtschaftlichen Anforderungen und insbesondere zu den zentralen Zielen der Versorgungssicherheit und der Kosteneffizienz stehen.“
In diesem Zusammenhang wird zu dem Unterkriterium bb. „Endschaftsregelungen“ ausgeführt:
„Der Konzessionsvertrag muss Regelungen für das Vertragsende (Endschaftsregelungen) vorsehen. Die Endschaftsregelungen sollen der Stadt N vor Vertragsende die erneute Durchführung eines Konzessionsverfahrens mit möglichst hoher Wettbewerberanzahl ermöglichen.“
Unterpunkt (3) zu bb. lautet wie folgt:
„(3) Wirtschaftlich angemessene Vergütung
Die Vergütung für die Netzübernahme soll so bemessen sein, dass das Netz nach der Netzübernahme wirtschaftlich betrieben werden kann.“
Unterpunkt (4) zu bb. lautet wie folgt:
„(4) Entflechtung des Netzes
Die Regelungen zur Entflechtung sollen eine möglichst einfache Netzentflechtung ermöglichen, die den Interessen des abgebenden und übernehmenden Netzbetreibers angemessen Rechnung trägt.“
Weiter ist in dem Verfahrensbrief zu Ziffer III. 2. dd. unter dem Stichwort „Vertragslaufzeit“ zu Unterpunkt (2) ausgeführt:
„(2) Kündigungsrecht
Zudem soll der Stadt ein Kündigungsrecht zustehen, wenn die Gefahr besteht, dass die Erfüllung der Ziele des § 1 EnWG durch den Netzbetreiber nicht mehr gewährleistet ist.“
Auf Seite 13 des Verfahrensbriefes weist die Verfügungsbeklagte unter dem Stichwort „Auswahlkriterien“ ferner u.a. darauf hin, dass die Bewertung der Angebote relativ erfolge. Hierzu wird ausgeführt:
„(…) Das bedeutet: Die Angebote werden mit Blick auf jedes Kriterium wertend verglichen. Der Vergleich erfolgt anhand der oben genannten Punkteskala von 0 – 10 Punkten. Das in einem Kriterium im Vergleich zu den anderen Angeboten jeweils beste Angebot erhält bei diesem Kriterium 10 Punkte. Das beste Angebot zum jeweiligen Kriterium ist dasjenige, welches die in diesem Verfahrensbrief unter III. 2. genannten Anforderungen und Ziele zu dem jeweiligen Kriterium im Vergleich aller Angebote am besten erfüllt. Die übrigen Angebote erhalten in Bezug auf das im jeweiligen Kriterium beste Angebot eine entsprechende niedrigere Punktzahl, die der qualitativen Abweichung des Angebots zum besten Angebot entspricht. (…)“
Wegen des weiteren Inhalts des Verfahrensbriefs vom 04.05.2017 wird auf Anlage ASt 2 verwiesen.
Nach Erhalt des Verfahrensbriefes reagierte die Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 17.05.2017, das im Betreff mit „Gaskonzessionsverfahren der Stadt N ; Rüge zum 1. Verfahrensbrief“ bezeichnet ist.
Die Verfügungsklägerin weist in der Einleitung des Schreibens auf Folgendes hin:
„(…) Bei der Durchsicht dieses Verfahrensbriefes sind wir auf Punkte gestoßen, die zu Unklarheiten führen. Durch die von Ihnen angesprochene Novelle des EnWG (§ 46 Abs.2 Satz 2 EnWG) sind wir verpflichtet, solche Unklarheiten in Form einer Rüge vorzubringen um im weiteren Verlauf des Verfahrens keine Rechtsnachteile zu erleiden. Wir bitten insoweit um Ihr Verständnis. (…)“
Wegen des weiteren Inhalts des Schreibens wird auf das als Anlage ASt 1 zur Akte gereichte Schreiben vom 17.05.2017 Bezug genommen.
Die Verfügungsbeklagte erwiderte hierauf mit Schreiben vom 01.06.2017. Wegen des Inhalts wird auf Anlage ASt 3 verwiesen.
Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, dass ihre mit Schreiben vom 17.05.2017 erhobenen Verfahrensrügen begründet seien.
Die von der Verfügungsbeklagten im Verfahrensbrief vom 04.05.2017 angekündigte Bewertungsmethodik erweise sich unter zwei Aspekten als rechtswidrig:
Die Punktevergabe führe zu einer sachwidrigen Auswahl des Neukonzessionärs. Es sei nicht gerechtfertigt, einem Bewerber, der zu einem Unterkriterium ein schlechtes Angebot abgegeben habe, die volle Punktzahl zuzusprechen, nur weil die anderen Bieter ein noch schlechteres Angebot oder überhaupt kein Angebot abgegeben hätten. Dadurch erlangten die Angebote eine andere Wertigkeit als eigentlich vorgesehen. Durch die relativ-vergleichende Bewertungsregel sei nicht gewährleistet, dass die Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolge, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspreche.
Jedenfalls sei die relative Bewertungsmethodik in der hier verwandten Ausprägung intransparent und damit rechtswidrig. Die Regelung lasse offen wie im Detail bei den einzelnen Unterkriterien der Abstand zwischen dem vermeintlich oder tatsächlich besten Angebot und den jeweils schlechteren Angeboten festgelegt wird. Die Regelung schließe insbesondere Manipulationsmöglichkeiten zugunsten eines Bewerbers bei der Bewertung der Angebote nicht aus. Darüber hinaus sei eine (gerichtliche) Überprüfung der Sachgerechtigkeit der späteren Auswahlentscheidung wegen des der Gemeinde in diesem Zusammenhang zustehenden Beurteilungsspielraums nur eingeschränkt möglich. Vorliegend komme überdies hinzu, dass die Verfügungsbeklagte im hier vorliegenden Konzessionsverfahren in einer Doppelrolle in Erscheinung trete, zum einen in der Rolle als Vergabestelle und zum anderen in der Rolle als Gesellschafterin eines Bieters.
Darüber hinaus sei das im Rahmen des Verfahrensbriefes vom 04.05.2017 aufgestellte Unterkriterium „Serviceangebot im Hinblick auf Zählerablesungen“ mit den Zielen des § 1 EnWG nicht vereinbar und damit unzulässig, soweit dies dahin gehe, dass Fragen des Messstellenbetriebes Gegenstand des Konzessionsverfahrens würden. Messstellenbetrieb und Netzbetrieb seien zwei strikt voneinander zu trennende Bereiche. Bereits die Regelung des § 41 Abs. 1 MsbG unterstreiche, dass mit Inkrafttreten des MsbG Netzbetrieb und Messstellenbetrieb nicht mehr zusammengehörten, so dass es sich um ein grundsätzlich unzulässiges Auswahlkriterium handele, da es nicht den Netzbetrieb betreffe.
Des Weiteren erweise sich jedenfalls das Kriterium „Intelligente Messsysteme“ vorliegend als diskriminierend. Da ein intelligentes Messsystem nach der Legaldefinition in § 2 Nr. 7 MsbG über ein Smart Meter Gateway in ein Kommunikationsnetz eingebunden sein müsse und für Aufbau und Betrieb des Smart Meter Gateway der Smart Meter Gateway Administrator zuständig sei, was nach der gesetzlichen Kompetenzzuweisung in § 3 Abs. 1 MsbG im Regelfall der Betreiber des Elektrizitätsverteilernetzes als geborener grundzuständiger Messstellenbetreiber sei, bedeute dies, dass die Verfügungsklägerin einen eigenen Smart Meter Gateway errichten und betreiben müsse, um aus eigener Kraft ein intelligentes Messsystem auszubauen. Das bedeute jedoch, dass infolge unterschiedlicher Smart Meter Gateways doppelte Infrastrukturen errichtet würden, was unwirtschaftlich sei. Im Hinblick auf den nach § 46 Abs. 4 Satz 2 EnWG zu beachtenden Grundsatz der Kosteneffizienz dürfe die Verfügungsbeklagte jedoch die Durchführung unwirtschaftlicher Maßnahmen weder fordern noch durch entsprechende Auswahlkriterien fördern.
Im Übrigen führe das Unterkriterium der intelligenten Messsysteme zu einem unzulässigen Wettbewerbsvorteil des aktuellen Stromnetzbetreibers, der in dieser Eigenschaft der geborene Smart Meter Gateway Administrator sei. Im Umkehrschluss bewirke dies eine unzulässige Diskriminierung der übrigen Bieter einschließlich der Verfügungsklägerin.
Dadurch dass die Verfügungsbeklagte in dem Verfahrensbrief vom 04.05.2017 das im Rahmen des Kriteriums „Endschaftsregelungen“ aufgestellte Unterkriterium „Wirtschaftlich angemessene Vergütung“ dahingehend konkretisiert habe, dass das Netz nach der Netzübernahme wirtschaftlich betrieben werden solle, versuche die Verfügungsbeklagte ihre marktbeherrschende Stellung in der Weise auszunutzen, dass der Abschluss eines Konzessionsvertrages unter Verstoß gegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 KAV gefordert werde.
Nach Auffassung der Verfügungsklägerin könne nur eine solche Vergütung angemessen im Rechtssinne sein, die auf einen Interessenausgleich zwischen einem zukünftigen Netzverkäufer und einem zukünftigen Netzkäufer basiert. Abweichend hiervon fordere die Verfügungsbeklagte jedoch eine einseitig käuferorientierte Endschaftsbestimmung.
Darüber hinaus sei das Unterkriterium „Netzentflechtung“ intransparent, weil völlig offen bleibe, was die Verfügungsbeklagte hierunter verstehe und wie sie die eingehenden Angebote vergleichend bewerten wolle. Die Ausführungen im Verfahrensbrief, wonach die vorzuschlagende Regelung zur Entflechtung eine möglichst einfache Netzentflechtung ermöglichen soll, die den Interessen des abgebenden und übernehmenden Netzbetreibers angemessen Rechnung trage, seien inhaltsleer und zu unbestimmt. Die Gemeinde müsse erkennen lassen, worauf es ihr bei der Auswahlentscheidung ankomme. Diesen Anforderungen werde das Auswahlkriterium nicht gerecht. Es sei nicht möglich, zum jetzigen Zeitpunkt zu konkretisieren, wie in 20 Jahren eine „möglichst einfache“ Netzentflechtung aussehen könnte. Insbesondere sei völlig offen, wie der regulatorische Ordnungsrahmen im Jahr 2037 aussehen werde.
Schließlich werde die Verfügungsklägerin durch dieses Unterkriterium diskriminiert. In dem Fall, dass die Verfügungsklägerin das jetzt laufende Konzessionsverfahren verliere, müsse sie nämlich das Gasverteilnetz an einen Neukonzessionär übertragen und hierzu ein Stadtnetz N aus dem derzeit bestehenden regionalen Gasverteilernetz der Verfügungsklägerin heraustrennen. Sofern diese Trennung aber einmal vollzogen sei, bedürfe es im Jahr 2037 auch für den Fall eines erneuten Wechsels des Konzessionsnehmers keiner weiteren Entflechtung.
Die Verfügungsbeklagte nutze zudem ihre marktbeherrschende Stellung in rechtswidriger Weise aus, indem sie ein Kündigungsrecht fordere, das bereits greifen soll, wenn die Gefahr bestehe, dass die Erfüllung der Ziele des § 1 EnWG durch den Netzbetreiber nicht mehr gewährleistet seien. § 1 EnWG verfolge widerstreitende Ziele. Es bleibe in diesem Zusammenhang völlig offen, unter welchen materiellen Voraussetzungen das Kündigungsrecht greife. Es bleibe zudem unklar, ob die Verfügungsbeklagte ein Kündigungsrecht bei einzelnen gravierenden Verstößen verlange oder ob schlechterdings jeder Verstoß gegen einzelne oder alle Ziele des § 1 EnWG dazu führen solle, dass das Kündigungsrecht eingreift. Die vorstehend ausgeführten Unklarheiten seien unzumutbar, zumal auch offen bleibe, wie eine Angebotsbewertung erfolgen solle. Auch der Verweis auf einen Ideenwettbewerb sei nicht geeignet, die damit verbundene Intransparenz zu beseitigen. Überdies habe das Kriterium einen latent diskriminierenden Charakter, da das eigene Beteiligungsunternehmen typischerweise besonders großzügige Kündigungsregelungen anbieten könne. Dies vor dem Hintergrund, dass die Gemeinde den Wert ihres eigenen Gesellschaftsanteils durch eine außerordentliche Kündigung infolge von Schlechtleistungen beim Netzbetrieb schmälere mit der weiteren Folge, dass sie vor solchen Kündigungen regelmäßig zurückschrecke.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
1. die Verfügungsbeklagte zu verurteilen, im laufenden Konzessionierungsverfahren Gas den Rügen der Verfügungsklägerin, wie sie im Schreiben vom 17.05.2017 (Anlage ASt 1) erhoben worden sind, abzuhelfen,
2. hilfsweise,
der Verfügungsbeklagten unter Androhung eines Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,00 Euro und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, die Ordnungshaft jeweils zu vollziehen am gesetzlichen Vertreter, zu untersagen, das laufende Konzessionierungsverfahren Gas fortzusetzen, ohne zuvor den Rügen der Verfügungsklägerin, wie sie im Schreiben vom 17.05.2017 (Anlage ASt 1) erhoben worden sind, abgeholfen zu haben.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, dass die Anträge wegen Verstoßes gegen das Konkretisierungsgebot schon unzulässig seien.
Darüber hinaus seien die Einwände der Verfügungsklägerin gegen die von der Verfügungsbeklagten aufgestellten Auswahlkriterien auch in der Sache nicht erfolgreich.
Die sog. vergleichende (relative) Bewertungsmethode sei selbst im strengen (hier nicht anwendbaren) Kartellvergaberecht und ebenso in Konzessionsverfahren anerkannt und zulässig. Die Verfügungsbeklagte habe der Rüge der Verfügungsklägerin in Bezug auf die Bewertungsmethode zu Recht nicht abgeholfen.
Die Verfügungsklägerin sei mit ihrem Vorbringen in Bezug auf das Auswahlkriterium „Serviceangebot im Hinblick auf die Zählerablesungen“ bereits präkludiert. Die Verfügungsklägerin habe mit ihrem Schreiben vom 17.05.2017 zwar auch Ausführungen zu diesem Auswahlkriterium gemacht, sie habe diesbezüglich jedoch keine Rüge erhoben, sondern lediglich eine Rückfrage gestellt. Selbst wenn der von der Verfügungsklägerin im Schreiben vom 17.05.2017 geäußerten Bitte um Konkretisierung eine Rüge entnommen werden könne, habe sich diese ausschließlich darauf bezogen, dass von dem Gesetzgeber nicht vorgesehen sei, für Gaslieferstellen flächendeckend intelligente Messsysteme einzuführen. Die Verfügungsklägerin habe diese Rechtsauffassung jedoch im Rahmen dieses Verfügungsverfahrens fallen gelassen und beziehe sich nunmehr nur noch auf die angeblich unterschiedlichen Marktrollen zwischen Netzbetreiber und Messstellenbetreiber. Mit diesem Vorbringen sei die Verfügungsklägerin jedoch gemäß § 47 Abs. 5 EnWG präkludiert, da eine entsprechende vorherige Rüge nicht erfolgt sei und die Verfügungsbeklagte keine Möglichkeit gehabt habe, die vorgebrachte Kritik zu prüfen und ihr Verfahren gegebenenfalls anzupassen.
Darüber hinaus habe sich die Verfügungsbeklagte bei der Aufstellung dieses Auswahlkriteriums jedoch an die Vorgaben des Gesetzgebers gehalten. Mit Schreiben vom 01.06.2017 habe die Verfügungsbeklagte dieses Kriterium zudem nochmals erläutert. In diesem Zusammenhang seien Ausführungen des Bieters gefragt, die völlig unabhängig von der Marktrolle etwa als Smart Meter Gateway Administrator erfolgen könnten. Sofern tatsächlich ein anderer Bewerber einen Wettbewerbsvorteil dadurch haben sollte, dass er zeitgleich auch Stromnetzbetreiber im Konzessionsgebiet sei, würde dies bei der Bewertung entsprechend berücksichtigt, um eine diskriminierungsfreie Auswahl zu gewährleisten. Die entsprechenden Einwände knüpften erkennbar nicht an der mangelnden Transparenz des Auswahlkriteriums an, sondern an der unterstellten späteren Auswahl des Angebots. Dies sei jedoch erst nach Vorlage des Auswertungsgutachtens zu klären.
Soweit die Verfügungsklägerin darauf verweise, dass die Berücksichtigung dieses Kriteriums dem Primat der Kosteneffizienz zuwiderlaufe, müsse entgegnet werden, dass diese Wechselwirkungen den gesetzlichen Zielen des § 1 EnWG immanent seien, weil eine bessere Verbraucherfreundlichkeit immer höhere Kosten und damit einen negativen Effekt für das Ziel der Preisgünstigkeit mit sich bringe.
Die Verfügungsklägerin sei überdies auch mit ihren Einwänden gegen das Auswahlkriterium „Wirtschaftlich angemessene Vergütung“ präkludiert, da sie hierzu im Schreiben vom 17.05.2017 nur eine Frage gestellt, jedoch keine Rüge erhoben habe. Diese Frage sei ausdrücklich und zudem im Sinne der Verfügungsklägerin durch die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 01.06.2017 beantwortet worden. Darin sei klargestellt worden, dass subjektivierte Ertragserwartungen nicht positiv bewertet würden, da in diesem Falle ein wirtschaftlicher Betrieb des Gasversorgungsnetzes nicht in jedem Fall gewährleistet sei.
Unabhängig davon sei aber die Berücksichtigung einer Endschaftsbestimmung hinsichtlich der Kaufpreisregelung und insbesondere auch der „wirtschaftlich angemessenen Vergütung“ im Rahmen der Auswahlkriterien für ein Konzessionsverfahren mit den auch im vorliegenden Fall angewendeten Maßgaben zulässig. Das Interesse der Verfügungsbeklagten liege in der Schaffung eines künftigen Konzessionswettbewerbs. Eine einseitige Berücksichtigung der Interessen des Netzkäufers sei damit nicht verbunden. Ziel sei es nicht, eine Regelung zu Gunsten eines Netzkäufers zu schaffen, sondern den Wettbewerb zu begünstigen. Das beanstandete Kriterium entspreche der neuen Gesetzeslage. Der Gesetzgeber habe selbst zur Ermittlung der Kaufpreishöhe auf den wirtschaftlichen Betrieb des Netzes nach der Netzübernahme abgestellt. Damit sei jedoch eine einseitige käuferorientierte Endschaft ebenso wenig verbunden wie mit der im 1. Verfahrensbrief erläuterten Erwartung zu diesem Kriterium, einen wirtschaftlichen Betrieb des Netzes nach der Netzübernahme zu ermöglichen. Im Übrigen beziehe sich auch dieser Einwand der Verfügungsklägerin nicht auf die mangelnde Transparenz des Auswahlkriteriums, sondern auf die spätere Auswertung des Angebots.
Das von der Verfügungsklägerin gerügte Auswahlkriterium zur Entflechtung sei ebenfalls transparent und zulässig. Ziel und Erwartung der Verfügungsbeklagten zu diesem Kriterium seien unter Berücksichtigung des Umstandes, dass vorliegend ein Ideenwettbewerb bezweckt sei, hinreichend klar bestimmt. Bestandteil eines Ideenwettbewerbes sei es, dass die Verfügungsklägerin eine Regelung entwickeln solle, die die bestimmten Anforderungen und Ziele der Verfügungsbeklagten umsetze. Hinzu komme, dass bei der Auslegung und Bestimmtheit von Auswahlkriterien im Rahmen eines Konzessionsverfahrens auf den Empfängerhorizont eines fachkundigen Bewerbers abzustellen sei. Ein fachkundiger Bieter wie die Verfügungsklägerin habe jedoch erkennen können, dass die Verfügungsbeklagte eine Regelung anstrebe, die zwar einerseits den Interessen des abgebenden und übernehmenden Netzbetreibers angemessen Rechnung trage, aber zugleich eine möglichst einfache Netzentflechtung ermögliche.
Soweit die Verfügungsklägerin einwende, sie könne nicht wissen, wie die Netzeinbindung oder die regulatorischen Vorgaben bei Auslaufen des abzuschließenden Konzessionsvertrages in 20 Jahren seien, teile sie dieses Defizit mit allen Bietern des Konzessionsverfahrens. Zudem könne diese Überlegung nicht dazu führen, dass gar keine Regelung zur Entflechtung in den Vertrag aufgenommen werde. Entsprechende Regelungen seien vielmehr üblich.
Eine Diskriminierung der Verfügungsklägerin sei nicht gegeben. Selbst wenn nach Verlust des streitgegenständlichen Konzessionsverfahrens ein „Stadtnetz N “ entstehen würde, bestehe die Möglichkeit, dass die Verfügungsklägerin in 20 Jahren erneut Konzessionsnehmerin würde. Dann aber könnte sie das Netz in ihr das „Stadtnetz N “ umschließendes Netz wieder integrieren.
Auch das Auswahlkriterium „Kündigungsrecht“ sei zulässig und sei bereits von der Rechtsprechung als transparent und rechtmäßig bestätigt worden. Ziele und Erwartungen der Verfügungsbeklagten seien mit Blick auf das energiewirtschaftliche Ziel eines § 1 EnWG – konformen Netzbetriebes im Sinne eines Ideenwettbewerbs ausreichend klar formuliert. Soweit die Verfügungsklägerin Vermutungen über die spätere Bewertung des verbindlichen Angebots in Bezug auf das beanstandete Auswahlkriterium anstelle, sei dies erst nach Vorlage des Auswertungsgutachtens zu prüfen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10.07.2017 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig, aber unbegründet.
I.
Sowohl der Haupt- als auch der Hilfsantrag sind hinsichtlich der mit Schreiben vom 17.05.2017 zu Ziffer 1. sowie zu den Ziffern 3. bis 6. beanstandeten Punkte zulässig. Im Hinblick auf die im Rahmen der Antragstellung erfolgte uneingeschränkte Bezugnahme auf das Schreiben vom 17.05.2017 hat die Verfügungsklägerin in der mündlichen Verhandlung sowohl für den Haupt- als auch den Hilfsantrag klargestellt, dass sich die Anträge nicht auf Ziffer 2. des Schreibens vom 17.05.2017 beziehen.
Das Landgericht E ist sowohl für den Haupt- als auch den Hilfsantrag gemäß §§ 47 Abs. 5, 102 Abs. 1 EnWG ausschließlich zuständig.
Sowohl der Haupt- als auch der Hilfsantrag sind nach Auffassung der Kammer auch hinreichend bestimmt. Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 18/8184, S. 17) ist gemäß § 47 Abs. 5 EnWG bei Nicht-Abhilfe einer Rüge eine einstweilige Verfügung zu beantragen, um entweder die Fortsetzung des Auswahlverfahrens oder einen bereits drohenden Vertragsschluss nach § 46 Abs. 2 EnWG zu verhindern, bevor nicht die konkret gerügte rechtswidrige Verfahrenshandlung aufgehoben und durch eine rechtmäßige Verfahrenshandlung ersetzt wurde. Letztlich sind sowohl der Haupt- als auch der Hilfsantrag auf die Beseitigung einer Störung, nämlich einer Störung im Konzessionierungsverfahren gerichtet. Dann aber genügt es zur hinreichenden Bestimmtheit des Antrags, wenn er den begehrten Erfolg bezeichnet. Dies ist sowohl im Hinblick auf den Haupt- als auch auf den Hilfsantrag der Fall. Grundsätzlich muss der auf Vornahme einer Handlung gerichtete Antrag zwar deren Art und Umfang bestimmt bezeichnen, ist er aber auf Beseitigung einer Störung oder eines Mangels gerichtet, genügt die Angabe des begehrten Erfolges, denn in der Regel bleibt die Wahl mehrerer zur Beseitigung geeigneter Mittel dem Schuldner überlassen (Zöller/Greger, § 253 Rdnr. 13c). Die Rügen selbst sind durch die Bezugnahme auf das als Anlage ASt 1 zur Akte gereichte Schreiben der Verfügungsklägerin vom 17.05.2017 hinreichend bezeichnet.
Die Anträge sind auch nicht deshalb unzulässig, weil sie letztlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet sind. Ausgehend von der Gesetzesbegründung ist letztlich eine Vorwegnahme der Hauptsache bezweckt, um später Verzögerungen im Konzessionierungsverfahren zu vermeiden.
Die Voraussetzungen des § 47 Abs. 5 EnWG zur Anrufung der ordentlichen Gerichte liegen hinsichtlich der mit Schreiben vom 17.05.2017 geltend gemachten Beanstandungen zu Ziffer 1. sowie zu den Ziffern 3. bis 6. vor. Die Verfügungsklägerin hat insoweit mit Schreiben vom 17.05.2017 Rechtsverletzungen gerügt, denen die Verfügungsbeklagte nicht abgeholfen hat.
Soweit die Verfügungsbeklagte die Auffassung vertritt, bei den Ausführungen der Verfügungsklägerin im Schreiben vom 17.05.2017 zu Ziffer 3. „Serviceangebot bei Zählerablesungen“ sowie zu Ziffer 4 „Wirtschaftlich angemessene Vergütung“ handele es sich schon nicht um eine Rüge im Sinne des § 47 Abs. 2 EnWG, da lediglich um „Konkretisierung“ (Ziffer 3) bzw. „Klarstellung“ (Ziffer 4) gebeten werde, kann dem nicht gefolgt werden. Bereits aus der Betreffzeile und insbesondere aus der Einleitung des Schreibens ergibt sich, dass die Verfügungsklägerin sich aufgrund der Novelle des EnWG gezwungen sieht, bezüglich der Punkte, die aus der Sicht der Verfügungsklägerin zu „Unklarheiten“ führen, eine Rüge zu erheben. Der Formulierung im dritten Satz des Schreibens vom 17.05.2017 lässt sich aus Sicht der Kammer hinreichend deutlich entnehmen, dass die Verfügungsklägerin im Hinblick auf sämtliche Punkte, die sie in dem Schreiben beanstandet hat, (vorsorglich) eine Rüge im Sinne des § 47 Abs. 2 EnWG n.F. erhoben hat, um im weiteren Verlauf des Verfahrens keine Rechtsnachteile zu erleiden.
Die Verfügungsbeklagte hat den Rügen der Verfügungsbeklagten zu Ziffer 1. sowie zu den Ziffern 3., 4. und 6. nicht abgeholfen. Dies ergibt sich aus dem Schreiben der Verfügungsbeklagten vom 01.06.2017.
Der zu Ziffer 2. im Schreiben der Verfügungsklägerin vom 17.05.2017 erbetenen Klarstellung ist die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 01.06.2017, hier Seite 4 der Anlage, nachgekommen. Insoweit hat die Verfügungsklägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung klargestellt, dass sich die Anträge nicht auf die Rüge zu Ziffer 2. des Schreibens vom 17.05.2017 beziehen.
Ob auch der Beanstandung zu Ziffer 5. des Schreibens vom 17.05.2017 durch die mit Schreiben vom 01.06.2017 erfolgte Klarstellung bereits abgeholfen worden und insoweit ein Rechtsschutzbedürfnis zu verneinen ist, kann letztlich dahinstehen und bedarf keiner abschließenden Entscheidung, da – wie noch auszuführen sein wird – die Rüge in der Sache keinen Erfolg hat.
Schließlich ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung am 14.06.2017 und damit innerhalb der 15- Tages- Frist des § 47 Abs. 5 EnWG gestellt worden.
Ein Verfügungsgrund in Form einer Rechtsgefährdung braucht vorliegend gemäß § 47 Abs. 5 Satz 3 EnWG nicht glaubhaft gemacht zu werden. Dieser ergibt sich schon aus der drohenden Präklusion. Die Vorschriften des EnWG in der seit dem 03.02.2017 geltenden Fassung sind auf das streitgegenständliche Konzessionierungsverfahren anwendbar. Die Verfügungsbeklagte hat durch die Hinweise im Rahmen im Rahmen des 1. Verfahrensbriefs vom 04.05.2017 die Voraussetzungen hierfür entsprechend der Übergangsregelung des § 118 Abs. 20 EnWG geschaffen.
II.
Sowohl der Haupt- als auch der Hilfsantrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bleiben jedoch ohne Erfolg. Die Verfügungsklägerin hat keinen Anspruch auf die begehrte Abhilfe.
1.
Die Gemeinden sind als marktbeherrschende Anbieter der Wegenutzungsrechte in ihrem Gebiet verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen. Die Auswahl muss in einem transparenten Verfahren erfolgen. Sie muss sich vor allem an Kriterien orientieren, welche die Ziele des § 1 EnWG (Gewährleistung einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltfreundlichen leitungsgebundenen örtlichen Versorgung der Allgemeinheit mit Strom und Gas) konkretisieren (BGH, Urteil vom 17.12.2013, BGHZ 199, 289, juris-Rdnr. 16, 27ff.). Diese Anforderungen sind nunmehr in § 46 Abs. 4 Satz 1 EnWG normiert.
Das Auswahlverfahren muss so gestaltet werden, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. Denn nur dann ist gewährleistet, dass die Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht. Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden. Dabei müssen Angaben zu den Kriterien nicht bereits in der Bekanntmachung gemäß § 46 Abs. 3 EnWG erfolgen. Ausreichend ist, wenn sie allen Unternehmen – wie hier – in einem gleichlautenden Verfahrensbrief rechtzeitig mitgeteilt werden, nachdem sie aufgrund der Bekanntmachung ihr Interesse an der Konzession bekundet haben (BGH, Urteil vom 17.12.2013, KZR 65/13, juris-Rdnr. 35, 48; OLG Celle, Urteil vom 17.03.2016, 13 U 141/15 (Kart), juris-Rdnr. 35).
Die Entscheidung hat allein nach sachlichen Kriterien zu erfolgen und ist – wie oben bereits aufgezeigt – vorrangig, aber nicht ausschließlich an Kriterien auszurichten, die die Zielsetzung des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisieren (§ 46 Abs. 4 EnWG).
Bei der Formulierung und der Gewichtung der Auswahlkriterien besteht – aus der Gewährleistung der kommunalen Selbstverwaltung folgend – zugunsten der Kommune grundsätzlich ein Spielraum (BGH, Urteil vom 17.12.2013, KZR 66/12, a.a.O., juris-Rdnr. 48). Der bei der Bestimmung der Kriterien bestehende Entscheidungsspielraum der Gemeinde wird erst dort überschritten, wo die Bedeutung des Kriteriums in der Ausschreibungsgewichtung so grundlegend von dessen Bedeutung nach den energiewirtschaftlichen Zielsetzungen abweicht, dass daraus eine Verkennung des Kriteriums offenkundig wird, weil von einer angemessenen Bewertung auch im Licht des Ermessensspielraums der Gemeinde nicht mehr ausgegangen werden kann.
Genügt die Konzessionsvergabe diesen Anforderungen nicht, so liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind (BGH, a.a.O., juris-Rdnr. 54).
Die vorstehenden Grundsätze zugrunde gelegt, genügen die – im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zur Überprüfung gestellten – Auswahlkriterien den an sie zu stellenden Anforderungen an Transparenz und Diskriminierungsfreiheit. Im Rahmen der hier vorzunehmenden summarischen Prüfung ist nicht feststellen, dass die Verfügungsbeklagte mit der Gestaltung des Verfahrens gegen §§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB, 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG verstoßen hat.
2. Intransparente Bewertungsmethodik
Die Kammer erachtet die im 1. Verfahrensbrief der Verfügungsbeklagten vom 04.05.2017 auf Seite 12f. vorgestellte und von der Verfügungsklägerin beanstandete Bewertungsmethodik als diskriminierungsfrei und hinreichend transparent.
Soweit die Verfügungsklägerin rügt, die von der Verfügungsbeklagten beabsichtigte – relativ-vergleichende – Bewertungsmethodik führe zu einer sachwidrigen Auswahl des Neukonzessionärs, kann dem nicht gefolgt werden.
Im Ersten Verfahrensbrief der Verfügungsbeklagten heißt es dazu auf Seite 13:
„(…) Die Bewertung der Angebote erfolgt relativ. Das bedeutet: Die Angebote werden mit Blick auf jedes Kriterium wertend verglichen. Der Vergleich erfolgt anhand der oben genannten Punkteskala von 0-10 Punkten. Das in einem Kriterium im Vergleich zu den anderen Angeboten jeweils beste Angebot erhält bei diesem Kriterium 10 Punkte. Das beste Angebot zum jeweiligen Kriterium ist dasjenige, welches die in diesem Verfahrensbrief unter III. 2. genannten Anforderungen und Ziele zu dem jeweiligen Kriterium im Vergleich aller Angebote am besten erfüllt. Die übrigen Angebote erhalten in Bezug auf das im jeweiligen Kriterium beste Angebot eine entsprechende niedrigere Punktzahl, die der qualitativen Abweichung des Angebots zum besten Angebot entspricht.
Bei fehlenden Angaben zu einem Kriterium wird das Angebot mit null Punkten bewertet. (…)“
Hiernach soll das am besten bewertete Angebot die Höchstpunktzahl erreichen, während die anderen Angebote daran gemessen und mit einem Abschlag versehen werden sollen.
Die Kammer erachtet diese Bewertungsmethode weder als unsachlich noch als intransparent.
Auch nach der gesetzlichen Neuregelung hat die Gemeinde bei der Auswahl der Bewertungsmethode einen Entscheidungsspielraum. In der Auswahl der relativen Bewertungsmethode in der hier vorliegenden Form liegt kein Ermessungsfehler.
Die Zulässigkeit der relativen Bewertungsmethode wird in der Rechtsprechung nicht einheitlich beurteilt. Das LG Stuttgart (Beschluss vom 21.11.2015, 11 O 180/14) und nachfolgend das OLG Stuttgart (Urteil vom 19.11.2015, 2 U 60/15) sind der Auffassung, die relative Bewertungsmethode sei intransparent und diskriminierend. Es bleibe unklar, wie der Erfüllungsgrad im Verhältnis zum Angebot des besten Bieters bestimmt werde, also in welchem Umfang Punktabzüge gerechtfertigt sein könnten. Diesen Entscheidungen lag jedoch – abweichend von dem hier zugrunde liegenden Sachverhalt – ein vorgegebenes Bewertungssystem mit prozentual bezeichneten Abschlägen für den Grad der schlechteren Erfüllung zugrunde. Auch das OLG Karlsruhe (Urteil vom 03.04.2017, 6 U 143/16, juris-Rdnr. 126) ist für den dort zugrunde liegenden Fall aufgrund des Umstandes, dass sich die Gemeinde selbst durch ein Beteiligungsunternehmen an dem Vergabeverfahren beteiligt hat, zu dem Ergebnis gekommen, dass bei Anwendung des dortigen Bewertungsmaßstabes, der ebenfalls feste Abschläge für einen „geringfügigen“, einen „deutlichen“, einen „großen“ und einen „sehr großen“ Abstand zum besten Angebot vorsah, „erheblicher Raum für objektiv willkürliche Bewertungen verbleibe“ und „die Gefahr von Manipulationen erzeugt werde“.
Demgegenüber vertritt das Landgericht Leipzig die Auffassung, dem Auftraggeber stehe als Herr des Konzessionsvergabeverfahrens ein Spielraum zu, der nur eingeschränkt überprüft werden könne. Die Auswahl der relativ-vergleichenden Bewertungsmethode als Alternative zur Bewertung aufgrund absoluter Kriterien überschreite die Grenzen des Ermessens des Auftraggebers nicht (LG Leipzig, Urteil vom 17.6.2015, 5 O 1339/15, juris-Rdnr. 36). Auch das OLG Celle hält die relative Bewertungsmethode für zulässig (OLG Celle, Urteil vom 17.03.2016, 13 U 141/15 (Kart), juris-Rdnr. 128). Das LG Köln (Urteil vom 22.12.2015, 88 O (Kart) 64/15, juris-Rdnr. 55 ff.) hat sich dieser Auffassung angeschlossen. Es führt mit Blick auf die von der Verfügungsklägerin herangezogene Entscheidung des OLG Stuttgart aus: „Die von der Antragstellerin in Bezug genommene Entscheidung des OLG Stuttgart – 2 U 60/15 – betrifft eine besondere Formulierung der relativen Bewertungsmethode und ist hier nicht einschlägig. Dort wurden nämlich feste Abschläge für die Bewertungen („geringfügig schlechtere Erfüllung“, „schlechtere Erfüllung“ und „wesentlich schlechtere Erfüllung“) vorgegeben. Das OLG Stuttgart beanstandete daher, dass ein besonders gutes Angebot im Verhältnis zu einem mäßigen Angebot nicht angemessen bewertet werden könnte. So liegt der Fall hier nicht. Zwar wird auch hier das beste Angebot voll bepunktet und das schlechtere Angebot mit Punktabzug versehen. Indem allerdings als Maßstab für die Bewertung des schlechteren Angebots das am besten bewertete Angebot genommen wird, kommt es nicht zu den starren Abzügen wie im Fall des OLG Stuttgart, die die verhältnismäßige Einordnung gegenüber dem besten Angebot außer Acht lassen“ (LG Köln, a.a.O., juris-Rdnr. 58).
Dem schließt sich die Kammer an. Die Bedenken der Verfügungsklägerin dahingehend, die Bewertungsmethodik sei jedenfalls in der hier verwandten Ausprägung intransparent und rechtswidrig, werden von der Kammer nicht geteilt. Dass die Verfügungsbeklagte eine funktionale Ausschreibung gewählt hat, ist vielmehr grundsätzlich nicht zu beanstanden. Als Herrin des Konzessionsvergabeverfahrens steht der Verfügungsbeklagten – wie bereits oben dargelegt – bei der Auswahl der Bewertungsmethode ein Spielraum zu, der nur eingeschränkt überprüft werden kann. Die Verfügungsbeklagte hat nach Auffassung der Kammer bei Auswahl der relativ-vergleichenden Bewertungsmethode als Alternative zur Bewertung aufgrund absoluter Kriterien die Grenzen ihres Ermessens nicht überschritten. Eine funktionale Ausschreibung bringt es mit sich, dass die Kriterien relativ allgemein gehalten sind. Dem Argument der Verfügungsklägerin, durch eine offene Formulierung der Kriterien sei die Möglichkeit eröffnet, den gewünschten Bewerber mit einer höheren Punktzahl bewerten zu können, ist entgegenzuhalten, dass gerade bei einer Ausschreibung, bei der die Kriterien genau die Anforderungen der Kommune wiedergeben und damit wenig Spielraum für den Bieter bleibt, die Gefahr eines Zuschnitts auf den gewünschten Bewerber besteht (so auch Landgericht Potsdam, Urteil vom 27.01.2017, 52 O 139/16).
Gerade die Offenheit der relativ-vergleichenden Bewertungsmethode erweist sich nach Auffassung der Kammer im Rahmen einer Vergabeentscheidung von Vorteil. Bei der Aufstellung von absoluten Kriterien würden diese – realistisch betrachtet – von allen Interessenten erfüllt, so dass eine Differenzierung nur schwerlich möglich wäre. Dies hätte außerdem zur Folge, dass sich das Vergabeverfahren auf dem bestimmten status quo verfestigt. Dies würde jedoch dem – grundsätzlich gewünschten – Charakter des Verfahrens als Ideenwettbewerb (vgl. Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur, Stand: 21.5.2015, Rdnr. 33) nicht gerecht, weil neue Ideen keinen Raum hätten (so auch Landgericht Leipzig, Urteil vom 17.06.2015, 5 O 1339/15, Rdnr. 36; LG Magdeburg, Urteil vom 10.05.2017, 36 O 15/16, S. 16). Gerade die Ziele des § 1 EnWG, wonach die bestmögliche Versorgung erreicht werden soll, erfordern jedoch innovative und den jeweiligen Standard weiterentwickelnde Vorschläge zur bestmöglichen Erreichung und Sicherung der Ziele des § 1 EnWG.
Die von der Verfügungsklägerin beanstandete Möglichkeit einer Beeinflussung des Auswahlergebnisses bei Anwendung eines relativen Vergleichs erscheint vor diesem Hintergrund nicht offensichtlich unsachgemäß und ist nach Auffassung der Kammer im Hinblick auf die Zielsetzung des § 1 EnWG hinzunehmen. Ob es tatsächlich bei der Auswertung der Angebote zu einer Diskriminierung gekommen ist, ist nach Auffassung der Kammer vielmehr nach der Auswahlentscheidung zu prüfen. Insoweit beruhen die Ausführungen der Verfügungsklägerin ausschließlich auf Vermutungen, die sie nicht glaubhaft gemacht hat. Überdies erscheint die von der Verfügungsklägerin aufgezeigt Problematik, dass ein Bieter insgesamt eine höhere Punktzahl erhält, obwohl er in einzelnen bedeutsamen Kriterien schlechter als der letztlich unterlegene Konkurrent abgeschnitten hat, auch bei einer Bewertung aufgrund absoluter Kriterien gegeben.
So hat auch das OLG Celle (Urteil vom 17.03.2016, 13 U 141/15 Kart, Rdnr. 124) ausgeführt:
„Der Senat hält die relative Bewertungsmethode für zulässig. In Vergabeverfahren gemäß §§ 97ff. GWB ist die relative Bewertungsmethode – jedenfalls soweit Angebotspreise in Relation zueinander gesetzt wurden – nicht beanstandet worden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.03.2010 – VII Verg 48/09; BKartA, Beschluss vom 21.12.2014, VK 2- 81/14, juris-Rdnr. 66). Ungeachtet dessen, dass die Bewertung hier viel komplexer ist, ist ein Rechtssatz des Inhalts, dass Angebote bei der Wertung nicht in Relation zueinander betrachtet werden dürfen, dem geltenden Recht nicht zu entnehmen (vgl. BKartA, a.a.O., Rdnr. 67). Hinzu kommt, dass die relative Bewertungsmethode mit dem grundsätzlich zu fordernden Ideenwettbewerb (vgl. Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur, a.a.O.) besser zu vereinbaren ist als die Vorgabe fester Maßstäbe, die ihrerseits die Gefahr bergen, den Wettbewerb zu stark einzuschränken bzw. die Qualität von über die Vorgaben hinausgehenden Angeboten nicht hinreichend würdigen zu können und damit die Chancen des einen Bieters zu verschlechtern und des anderen zu erhöhen. Gerade dann, wenn noch keine festen Vorstellungen über das Optimum bestehen, wird die relative Bewertung den Angeboten im Grundsatz besser gerecht. Im Übrigen kommen die Vorteile der relativen Bewertung, wenn es eine Vielzahl von Kriterien gibt, regelmäßig teils dem einen und teils dem anderen Bieter zugute, wodurch sich Unterschiede im Grundsatz wieder aufheben. Zudem ändern auch feste Bewertungskategorien – etwa nach einem Schulnotensystem – nichts daran, dass die Bewertung nun einmal eine Abstufung der Angebote erfordert und diese Wertung vom Auftraggeber getroffen wird. Eine rechnerisch exakte Einordnung des Erfüllungsgrads eines Angebots in eine Punkteskala ist ohnehin praktisch nicht möglich, schon gar nicht, wenn die Vorstellungen des Auftraggebers im Sinne eines Ideenwettbewerbs übererfüllt werden können.“
Dem schließt die Kammer sich aus den bereits dargelegten Gründen an.
Eine andere Bewertung ergibt sich auch nicht daraus, dass mit der X2 GmbH &Co. KG gegebenenfalls ein Unternehmen an dem Konzessionsverfahren teilnimmt, an dem die Verfügungsbeklagte beteiligt ist. Abgesehen davon, dass die Beteiligung der Verfügungsbeklagten an dem Unternehmen – nach dem Vorbringen der Verfügungsbeklagten, dem die Verfügungsklägerin nicht in erheblicher Weise entgegen getreten ist – derzeit gerundet (lediglich) 0,30 % beträgt, wird die Teilnahme solcher Unternehmen am Konzessionierungsverfahren grundsätzlich - unter der Voraussetzung, dass ein transparentes Auswahlverfahren durchgeführt und das Diskriminierungsverbot beachtet wird – als zulässig erachtet. § 46 Abs. 6 EnWG n.F. sieht sogar vor, dass die Gemeinde sich mit einem Eigenbetrieb um die von ihr zu vergebenden Konzession bewerben kann. Dann gilt dies erst recht für eine eigenständige juristische Person, an der die Gemeinde lediglich kapitalmäßig beteiligt ist (so auch OLG Stuttgart, Urteil vom 05.01.2017, 2 U 66/16, S. 15; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 19.07.2016, Kart U 1/15, juris-Rdnr. 56 m.w.N.).
Die Verfügungsklägerin hat in diesem Zusammenhang überdies nicht dargelegt und glaubhaft gemacht, dass eine Vorfestlegung seitens der Verfügungsbeklagten erfolgt sei und infolgedessen kein diskriminierungsfreies Verfahren durchgeführt werde. Auf bloße Vermutungen oder nicht glaubhaft gemachte Behauptungen kann nicht zurückgegriffen werden (so auch OLG Stuttgart, a.a.O., S. 15 m.w.N.).
Davon unberührt ist die – im Rahmen des vorliegenden Verfahrens naturgemäß nicht zu prüfende – Frage, ob die schließlich vorgenommene Bewertung der Angebote sachgerecht und diskriminierungsfrei erfolgt ist.
3. Serviceangebot im Hinblick auf Zählerablesungen
Die Verfügungsklägerin ist mit ihrem Vorbringen in Bezug auf dieses Unterkriterium nicht präkludiert.
Soweit die Verfügungsbeklagte die Auffassung vertritt, die Verfügungsklägerin sei mit ihrem Vorbringen hinsichtlich dieses Auswahlkriteriums schon deshalb präkludiert, weil sie ihr Vorbringen hierzu im Schreiben vom 17.05.2017 nicht ausdrücklich als Rüge bezeichnet habe, ist dem aus den bereits oben dargelegten Gründen (vgl. Ziffer I.) nicht zu folgen.
Eine Präklusion ergibt sich vorliegend auch nicht daraus, dass sich die Verfügungsklägerin im Rahmen des Schreibens vom 17.05.2017 mit einer anderen Begründung gegen das Auswahlkriterium gewandt hat als im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren. Während sie im Schreiben vom 17.05.2017 argumentierte, dass vom Gesetzgeber nicht vorgesehen sei, für Gaslieferstellen flächendeckend intelligente Messsysteme einzuführen, wendet sie sich im hier vorliegenden Verfügungsverfahren mit der Begründung gegen das Auswahlkriterium, dass es sich nicht um ein Kriterium handele, das die Ausrichtung des Netzbetriebes auf die Ziele des § 1 EnWG betreffe. Überdies erweise sich das Unter-Unterkriterium „Intelligente Messsysteme“ im vorliegenden Fall als diskriminierend, da es letztlich zu einem unzulässigen Wettbewerbsvorteil des aktuellen Stromnetzbetreibers führe, der in dieser Eigenschaft der geborene Smart Meter Gateway Administrator sei.
Die Frage, ob im Hinblick auf die neue Begründung Präklusion eingetreten ist, kann vorliegend dahinstehen, da die nunmehr angeführten Einwände inhaltlich nicht zur Unzulässigkeit des Kriteriums führen.
Im Grundsatz zutreffend weist die Verfügungsklägerin darauf hin, dass im Auswahlverfahren nur Aspekte zulässig seien, die die Einrichtung und den Betrieb des jeweiligen örtlichen Verteilernetzes betreffen. Kriterien, die andere Bereiche der energiewirtschaftlichen Wertschöpfungskette wie Erzeugung und Vertrieb betreffen, sind dagegen als Auswahlkriterien grundsätzlich unzulässig.
Nach Auffassung der Kammer handelt es sich bei dem beanstandeten Unterkriterium aber um ein zulässiges Kriterium, da es – entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin – den Betrieb des örtlichen Verteilernetzes betrifft und der Zielsetzung des § 1 Abs. 1 EnWG entspricht.
In der Begründung des Gesetzesentwurfes zur Änderung der Vorschriften zur Vergabe von Wegenutzungsrechten zur leitungsgebundenen Energieversorgung (BT-Drucksache 18/8184) ist hierzu ausgeführt:
„Verbraucherfreundlichkeit
Wird in § 1 Absatz 1 EnWG die Verbraucherfreundlichkeit als Ziel ausgegeben, so ist in Bezug auf den Netzbetrieb insbesondere der Kundenservice bei Netzanschlüssen, Netzstörungen und Zählerablesungen gemeint. Durch besondere Verbraucherfreundlichkeit kann sich hierbei das Angebot an Messeinrichtungen, insbesondere an intelligenten Messsystemen und Zählern auszeichnen, da hier dem Verbraucher eine präzise Verbrauchsvisualisierung angeboten werden kann. (…)“
Obwohl auch der Gesetzgeber die von der Verfügungsklägerin zur Begründung ihres Einwandes herangezogene mögliche Personenverschiedenheit zwischen Netz- und Messstellenbetrieb gesehen hat, erachtet der Gesetzgeber das Angebot an Messeinrichtungen als ein – mit den Zielen des § 1 Absatz 1 EnWG in Einklang stehendes – zulässiges Auswahlkriterium. Ohne nähere Erläuterung geht der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung ferner davon aus, dass die Art und Weise der Zählerablesungen den Netzbetrieb betreffen. Allein der Umstand, dass zu diesem Zeitpunkt das Messstellenbetriebsgesetz noch nicht verabschiedet war, ändert an dieser Bewertung entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin nichts. Soweit die Verfügungsklägerin darauf verweist, dass gemäß § 41 Abs. 1 MsbG die Grundzuständigkeit des Messstellenbetreibers im Sinne eines Opt-Out auf eine anderes Unternehmen übertragen werden könne, so dass mit dem Inkrafttreten des MsbG Netzbetrieb und Messstellenbetrieb nicht mehr zusammengehörten, verkennt die Verfügungsklägerin nach Auffassung der Kammer, dass der Netzbetreiber als grundzuständiger Messstellenbetreiber im Rahmen der Vertragsgestaltung bei Übertragung der Zuständigkeit Einfluss auf die Art und Weise des Messstellenbetriebs nehmen kann. Dass durch den Erlass des Messstellenbetriebsgesetzes die vom Gesetzgeber zugrunde gelegte Prämisse, dass auch die Zählerablesungen zum Netzbetrieb gehören, aufgegeben werden sollte, ist nicht ersichtlich und aus den vorstehenden Gründen auch nicht konsequent.
Die Kammer ist vor diesem Hintergrund der Auffassung, dass die Verbraucherfreundlichkeit des Messsystems grundsätzlich ein zulässiges Auswahlkriterium darstellt, das das Ziel der Verbraucherfreundlichkeit in zulässiger, diskriminierungsfreier Weise verfolgt. Soweit die Verfügungsklägerin beanstandet, dass die über die gesetzlichen Vorgaben hinausgehende Einrichtung intelligenter Messsysteme, insbesondere die Bereitstellung eines Smart Meter Gateway Administrators unwirtschaftlich sei und dies dem Ziel der Preisgünstigkeit zuwiderlaufe, ist diese Wechselwirkung – worauf die Verfügungsbeklagte zu Recht hinweist – bereits den gesetzlichen Zielen des § 1 EnWG immanent und nicht geeignet, die grundsätzliche Unzulässigkeit des Kriteriums zu begründen.
Dass ein anderer Bewerber möglicherweise einen Vorteil dadurch hat, dass er zeitgleich auch Stromnetzbetreiber im Konzessionsgebiet und in dieser Eigenschaft der geborene Smart Meter Gateway Administrator ist, kann erst nach Abgabe der verbindlichen Angebote beurteilt werden und wäre daher im Rahmen des – diskriminierungsfrei – durchzuführenden Auswahlverfahrens zu berücksichtigen. Nach Auffassung der Kammer führt dieser Umstand jedoch nicht dazu, dass das – in Einklang mit der Gesetzesbegründung aufgestellte – Kriterium unzulässig ist. Abgesehen davon ist ein Wettbewerbsnachteil, der sich für die Verfügungsklägerin gegebenenfalls dadurch ergibt, dass sie nicht bereits Stromnetzbetreiber im streitgegenständlichen Konzessionsgebiet ist, wegen des von dem Gesetzgeber auch für Netzbetreiber gewünschten Wettbewerbs hinzunehmen. Dies erscheint insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Verfügungsbeklagte das Unter-Unterkriterium „Intelligente Messsysteme“ im Rahmen der abschließenden Entscheidung über die Konzessionsvergabe ausweislich der aus der Anlage zum 1. Verfahrensbrief ersichtlichen Gewichtung lediglich mit 5 von zu erreichenden 1.000 Punkten bewertet, diesem Kriterium somit im Rahmen der Gewichtung nur eine untergeordnete Bedeutung beimisst, auch im Hinblick auf das zu wahrende Diskriminierungsverbot sachlich gerechtfertigt.
4. Wirtschaftlich angemessene Vergütung
Ohne Erfolg wendet sich die Verfügungsklägerin auch gegen das Unterkriterium „Wirtschaftlich angemessene Vergütung“. Zwischen den Parteien ist letztlich unstreitig, dass das Kriterium „Endschaftsbestimmung“ grundsätzlich im Rahmen eines Konzessionierungsverfahrens zulässig ist. Regelungen zur Endschaftsbestimmung und zum Kaufpreis haben einen eindeutigen sachlichen Bezug zum Konzessionsvertrag und dienen darüber hinaus gerade dazu, den Wettbewerb um das Netz zu fördern. Ein neues diskriminierungsfreies Auswahlverfahren nach Ablauf des jeweils abzuschließenden Vertrages kann ohne weiteres von einem gemeindefremden Unternehmen gewonnen werden (vgl. nur BGH, Urteil vom 17.12.2013, KZR 66/12, a.a.O., Rdnr. 78).
Soweit die Verfügungsklägerin allerdings die Auffassung vertritt, dass die Verfügungsbeklagte durch die angegriffene Formulierung versuche, ihre marktbeherrschende Stellung in der Weise auszunutzen, dass der Abschluss eines Konzessionsvertrages unter Verstoß gegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 KAV gefordert werde, kann dem nicht gefolgt werden.
Dem von der Verfügungsbeklagten aufgestellten Kriterium „Wirtschaftlich angemessene Vergütung“ kann – entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin – schon ausgehend von dem Wortlaut der Bestimmung nicht entnommen werden, dass eine einseitig käuferorientierte Endschaftsbestimmung gefordert wird. Insoweit hat die Verfügungsbeklagte letztlich auch im Schreiben vom 01.06.2017 noch einmal klargestellt, dass subjektivierte Ertragserwartungen nicht positiv bewertet werden. Letztlich fordert das aufgestellte Kriterium aus der Sicht des hier maßgeblichen fachkundigen Empfängers nicht eine einseitig käuferorientierte Endschaftsbestimmung, sondern ist darauf gerichtet, einer einseitig verkäuferorientierten Endschaftsbestimmung vorzubeugen, die nach Ablauf des jetzt abzuschließenden Vertrages einen Wettbewerb um das Netz beschränken würde.
Der Formulierung „Die Vergütung soll so bemessen sein, dass das Netz nach der Netzübernahme wirtschaftlich betrieben werden kann“ steht nach Auffassung der Kammer nicht in Widerspruch zu den gesetzlichen Vorgaben der §§ 46 Abs. 2 EnWG, § 3 Abs. 2 Nr. 2 KAG. Denn auch die Regelung des § 46 Abs. 2 EnWG dient nach der amtlichen Gesetzesbegründung gerade dazu, überhöhte Kaufpreisforderungen des vormaligen Wegenutzungsrechts-Inhabers zu vermeiden, da eine solche Praxis dem mit der Konzeption des in § 46 EnWG verfolgten Ziel eines funktionierenden „Wettbewerbs um das Netz“ widerspreche. Hierzu wird in der Gesetzesbegründung ausgeführt: „Für jeden potentiellen Netzbewerber macht eine Bewerbung um das Netzgebiet nur dann Sinn, wenn sich der zu zahlende Kaufpreis an den mit dem Netz zu erzielenden Erträgen orientiert. Mit anderen Worten setzt ein funktionierender Wettbewerb „um das Netz“ eine Orientierung am Ertragswert für die Fälle voraus, in denen sich der vormalige und der aktuelle Wegenutzungsrechtsinhaber nicht über den zu entrichtenden Kaufpreis einigen können.“ (BT-Drucksache 18/8184, S. 12). Auch der Gesetzgeber geht somit davon aus, dass ein Wettbewerb „um das Netz“ nur dann entstehen kann, wenn der Kaufpreis so bemessen ist, dass ein Kauf aus Sicht des Käufers gemessen an den Erträgen wirtschaftlich sinnvoll ist.
Dass die Verfügungsbeklagte diese Intention des Gesetzgebers noch einmal ausdrücklich in Form eines Unterkriteriums zu den Endschaftsregelungen aufgreift, ist nicht zu beanstanden. Eine Würdigung dahingehend, dass damit eine Vergütung gefordert werde, die nicht wirtschaftlich angemessen ist, ist fernliegend. Vielmehr geht es erkennbar – und den Anforderungen an das Transparenzgebot genügend – gerade darum, die Vergütung so zu bemessen, dass sie nicht nur die Verkäufer-, sondern auch die Käuferinteressen angemessen berücksichtigt, was Voraussetzung für einen funktionierenden Wettbewerb „um das Netz“ bei Auslaufen des abzuschließenden Konzessionsvertrags ist. Dass die von der Verfügungsbeklagten im 1. Verfahrensbrief formulierten Unterkriterien für die Endschaftsregelungen diesem Zweck zu dienen bestimmt sind, ergibt sich bereits aus den allgemeinen Ausführungen hierzu (S.11 des 1. Verfahrensbriefes, Anlage ASt 2 zu bb.).
Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang überdies, dass § 46 Abs. 2 EnWG n.F. eine von dieser Regelung abweichende Vergütungsvereinbarung grundsätzlich zulässt. Auch für diesen Fall stellt das beanstandete Unterkriterium klar, dass die gegebenenfalls abweichend von § 46 Abs. 2 EnWG ermittelte Vergütung ebenso wie die am objektiven Ertragswert orientierte Vergütung im Sinne des § 46 Abs.2 EnWG so bemessen sein muss, dass es einem potentiellen Bieter möglich ist, das Netz nach der Netzübernahme wirtschaftlich zu betreiben.
Entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin ist diese durch die streitgegenständliche Vorgabe der Verfügungsbeklagten nicht verpflichtet, zur Erreichung der Höchstpunktzahl eine Endschaftsbestimmung anzubieten, die unter allen Umständen eine Absenkung des Netzkaufpreises auf ein Niveau vorsieht, dass der Netzerwerb für schlechterdings jeden theoretisch denkbaren Neukonzessionär wirtschaftlich lohnend ist. Gefordert wird lediglich eine Endschaftsbestimmung, nach der der Kaufpreis in einem angemessenen Verhältnis zu dem erzielbaren Ertrag steht und damit nicht prohibitiv wirkt, d.h. geeignet ist, potentielle Wettbewerber von der Abgabe eines Angebots abzuhalten. In der gewählten Form ist das Unterkriterium für sich betrachtet nach Auffassung der Kammer ausreichend transparent, diskriminierungsfrei und damit zulässig.
Ob und wie die Verfügungsbeklagte die vorgeschlagenen Regelungen zu einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung in den Endschaftsbestimmungen bewertet und ob sie hierbei einseitig Käufer- oder aber auch Verkäuferinteressen berücksichtigt, ist vielmehr eine Frage der Auswertung der Angebote und erst nach Vorlage des Auswertungsgutachtens zu prüfen.
5. Netzentflechtung
Auch das von der Verfügungsklägerin als intransparent gerügte Unterkriterium Netzentflechtung hält einer Überprüfung nach Maßgabe der eingangs dargelegten Grundsätze stand. Die Verfügungsklägerin hat weder dargelegt noch glaubhaft gemacht, dass das Unter-Unterkriterium intransparent oder aber diskriminierend ist.
Die Bedenken der Verfügungsklägerin hinsichtlich der Transparenz der Vorschrift teilt die Kammer nicht. Schon aus dem Wortlaut des Unterkriteriums „Entflechtung des Netzes“ geht ausdrücklich hervor, dass die Verfügungsbeklagte eine möglichst einfache Netzübernahme im Fall eines Wechsels des Konzessionärs erreichen will, dies aber unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen. Aus der Sicht des hier maßgeblichen Empfängerhorizonts eines fachkundigen Bewerbers (LG München, Beschluss vom 29.02.2016, 37 O 3123/16, S. 14; LG Leipzig, Urteil vom 17.08.2017, 04 HK O 1006/16, S. 27) ist diese Regelung jedenfalls verständlich. Auch diese Regelung dient erkennbar der Gewährleistung eines größtmöglichen Wettbewerbs.
Eine weitere Konkretisierung des Auswahlkriteriums ist nicht erforderlich. Die Verfügungsbeklagte hat vorliegend eine funktionale Ausschreibung gewählt, was – wie bereits ausgeführt – im Grundsatz nicht zu beanstanden ist. Eine funktionale Ausschreibung bringt es mit sich, dass die Kriterien relativ allgemein gehalten sind. Im Rahmen eines Ideenwettbewerbs ist vielmehr – wie bereits oben ausgeführt – zu berücksichtigen, dass durch eine zu starke Konkretisierung der Auswahlkriterien die Möglichkeit für die Berücksichtigung innovativer Angebotsinhalte – im Sinne eines Ideenwettbewerbs – eingeschränkt wird und im Gegenteil gerade die Gefahr des Zuschnitts der Auswahlkriterien und damit der Ausschreibung auf einzelne Bieter besteht (aus dem Gemeinsamen Leitfaden Bundesnetzagentur und Bundeskartellamt, 2. Auflage, Rdnr. 33; so auch: OLG Celle, Urteil vom 17.03.2016, 13 U 141/15 Kart, juris-Rdnr. 84). Es ist gerade Sinn und Zweck des „Ideenwettbewerbs“, dass die Bieter eigenständig Regelungen entwickeln sollen, die die bestimmten Anforderungen und Ziele der Verfügungsbeklagten umsetzt. Ob und inwieweit es im Zusammenhang mit einer Entflechtung möglich ist, innovative, den Vorgang der Entflechtung vereinfachende Lösungen zu entwickeln, vermag die Kammer in der Sache zwar nicht zu beurteilen, nach Auffassung der Kammer ist aber jedenfalls ein auf die Entwicklung eines gegenüber den heute bekannten Entflechtungsmöglichkeiten weiter vereinfachenden Konzeptes gerichtetes Unterkriterium nicht per se unzulässig, sondern dient einem legitimen, mit den Zielen des § 1 Abs. 1 EnWG in Einklang stehenden Interesse.
Soweit die Verfügungsklägerin beanstandet, dass nicht bekannt sei, wie die Netzkonfiguration oder die regulatorischen Vorgaben in 20 Jahren – also bei Auslaufen des jetzt zu schließenden Konzessionsvertrages – seien, begründet dies nicht den Einwand der Unbestimmtheit oder der Diskriminierung, denn diese Unwägbarkeit ist allen Bietern gemein. Indes kann der Umstand, dass die künftigen tatsächlichen und rechtlichen Bedingungen nicht bekannt oder absehbar sind, nicht dazu führen, dass in den künftigen Konzessionsvertrag gar keine Regelung zur Entflechtung aufgenommen werden kann. Da die Konzessionsvertragslaufzeit in der Regel die Dauer einer Regulierungsperiode übersteigt, ergibt sich bereits aus den Vorgaben des EnWG die Erforderlichkeit, den Bietern eine Prognose abzuverlangen. Jedenfalls für den Fall, dass die rechtlichen und auch tatsächlichen Bedingungen unverändert bleiben, ist eine Regelung zur Entflechtung möglich.
Soweit die Verfügungsklägerin schließlich rügt, durch dieses Unterkriterium diskriminiert zu werden, kann die Kammer die Überlegungen der Verfügungsklägerin zwar nachvollziehen, eine Diskriminierung im Hinblick auf eine bei Auslaufen des noch abzuschließenden Konzessionsvertrages erforderliche Netzentflechtung vermögen diese Erwägungen jedoch nicht zu begründen. Sofern die Verfügungsklägerin das jetzt laufende Konzessionierungsverfahren verliert, muss sie zwar das Gasverteilnetz an einen Neukonzessionär übertragen, die hiermit verbundenen Kosten und Nachteile folgen jedoch bereits aus den jetzt geltenden konzessionsvertraglichen und gesetzlichen Bestimmungen und sind nicht Folge des neu abzuschließenden Konzessionsvertrages. In dem Fall, dass die Verfügungsklägerin nach dem unterstellten Verlust des jetzigen Konzessionsverfahrens die Konzession sodann in 20 Jahren erneut erwirbt, profitiert sie vielmehr ebenso von der bereits erfolgten Trennung wie jeder andere Bieter auch.
In dem Fall aber, dass die Verfügungsklägerin im jetzigen Konzessionierungsverfahren den Zuschlag erhalten sollte, wäre eine Netzentflechtung nicht erforderlich. Sofern sie dann die Konzession in einem nachfolgenden Konzessionsverfahren verlöre, hätte sie (mit einer Verzögerung von gegebenenfalls 20 Jahren) lediglich den Aufwand der Entflechtung zu tragen, der bei Obsiegen eines anderen Bieters an sich bereits nach Auslaufen des jetzigen Konzessionsvertrages entstanden wäre. Die Verfügungsklägerin verkennt in diesem Zusammenhang, dass der Umstand, dass sich vorliegend das energiewirtschaftliche Problem der Netzentflechtung in erster Linie in der Person der Verfügungsklägerin als derzeitiger Konzessionsnehmerin stellt, nicht Folge der Vertragsgestaltung des neu abzuschließenden Konzessionsvertrages ist, sondern Folge der nunmehr auslaufenden Konzession. Sofern die Verfügungsklägerin auch weiterhin Konzessionsnehmerin bleibt, hätte die Verfügungsklägerin aus Sicht der Kammer sogar den Vorteil, im Hinblick auf die nach Auslaufen des noch abzuschließenden Konzessionsvertrages gegebenenfalls erforderliche Netzentflechtung eine Regelung auszuarbeiten, die auch für sie eine einfachere Netzentflechtung vorsieht als es bei einer Netzentflechtung bei Auslaufen des jetzigen Konzessionsvertrages der Fall wäre. Vor diesem Hintergrund ist eine Diskriminierung der Verfügungsklägerin aus Sicht der Kammer nicht gegeben.
6. Kündigungsrecht
Soweit sich die Verfügungsklägerin schließlich gegen das Unter-Unterkriterium „Kündigungsrecht“ wendet und diesbezüglich rügt, dass die Verfügungsbeklagte ihre marktbeherrschende Stellung in rechtswidriger Weise ausnutzen würde, wenn sie ein Kündigungsrecht fordere, das bereits dann greifen soll, wenn die Gefahr bestehe, dass die Erfüllung der – widerstreitenden – Ziele des § 1 EnWG durch den Netzbetreiber nicht mehr gewährleistet sei, vermag die Kammer auch dieser Rechtsauffassung nicht zu folgen.
Das Auswahlkriterium „Kündigungsrecht“ ist grundsätzlich zulässig. Abgesehen davon, dass die Verfügungsklägerin das Unterkriterium zum Punkt „Vertragslaufzeit“ im Rahmen des Schreibens vom 01.06.2017 noch ergänzend erläutert hat, ergibt sich nach Auffassung der Kammer schon aus der Formulierung des Unterkriteriums im 1. Verfahrensbrief hinreichend deutlich, dass die Regelung auf die Einhaltung der Ziele des § 1 EnWG abzielt. Im Schreiben vom 01.06.2017 führt die Verfügungsbeklagte hierzu weiter aus: „Die Stadt strebt demnach eine Regelung zu einem Kündigungsrecht an, wenn die Leistungserbringung des Netzbetreibers nicht mehr gewährleistet, dass die Ziele des § 1 EnWG erfüllt werden. Es besteht also ein klarer Bezug zwischen Kündigungsrecht und Erfüllung der Ziele des § 1 EnWG. Eine Kündigung soll demnach dann für die Stadt möglich sein, wenn der Netzbetreiber Leistungen mit Bezug zu den Zielen des § 1 EnWG – also zur Sicherheit, Preisgünstigkeit, Effizienz, Verbraucherfreundlichkeit, Umweltverträglichkeit und Berücksichtigung der erneuerbaren Energien – nicht mehr ordnungsgemäß erbringt. Das sind objektive und nachvollziehbare Kriterien. Das Kündigungsrecht ist demnach an die Verletzung bestimmter grundlegender Vertragspflichten geknüpft.“
Dass die Voraussetzungen einer Kündigung hier nicht näher bestimmt sind und insbesondere nicht vorgegeben wird, ob ein Kündigungsrecht bei einzelnen gravierenden Verstößen oder aber bei jedem Verstoß gegen einzelne oder alle Ziele des § 1 EnWG bestehen soll, begründet die Unzulässigkeit des Unterkriteriums nicht. Auch in diesem Zusammenhang obliegt es der Verfügungsklägerin als Bieterin in einem Ideenwettbewerb eine im Hinblick auf die – teilweise widerstreitenden – Interessen des § 1 EnWG praktikable und rechtlich mögliche Regelung zu erarbeiten.
Soweit die Verfügungsklägerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung beanstandet hat, dass nicht zu ersehen sei, welches der – zum Teil widerstreitenden – Ziele des § 1 EnWG aus Sicht der Kommune vorrangig zu beachten bzw. zu verfolgen sei, führt auch dies nicht zur Unzulässigkeit des Kriteriums. Welches Ziel des § 1 EnWG aus Sicht der Verfügungsbeklagten besonders wichtig ist, ergibt sich nach Auffassung der Kammer für jeden Bieter in hinreichend transparenter Weise aus der Gewichtung entsprechend der Anlage 1 zum Verfahrensbrief vom 04.05.2017. So lassen sich zur Versorgungssicherheit insgesamt 250 Punkte erzielen, zur Preisgünstigkeit 110 Punkte, zur Verbraucherfreundlichkeit 130 Punkte, zur Effizienz 200 Punkte und zur Umweltverträglichkeit 110 Punkte.
Schließlich spricht auch der Umstand, dass die Verfügungsbeklagte unstreitig in einem anderen Konzessionsverfahren in Bezug auf ein inhaltlich gleiches Kriterium eine Kündigungsregelung angeboten hat, für die sie die Höchstpunktzahl erhalten hat, dafür, dass die Regelung für einen fachkundigen Bewerber – auf dessen Empfängerhorizont ist bei der Frage der Transparenz der Auswahlkriterien abzustellen – hinreichend verständlich und klar ist (LG Hannover, Urteil vom 23.02.2017, 25 O 47/16, S. 7 m.w.N.).
Soweit die Verfügungsklägerin schließlich die Auffassung vertritt, die Regelung sei überdies „latent diskriminierend“, weil das eigene Beteiligungsunternehmen der Verfügungsbeklagten typischerweise großzügige Kündigungsregelungen anbieten könne, vermag auch dieses Argument nach Auffassung der Kammer die Unzulässigkeit des Auswahlkriteriums nicht zu begründen. Nach Auffassung der Kammer weist das Auswahlkriterium einen unmittelbaren und sachgerechten Zusammenhang zu dem abzuschließenden Konzessionsvertrag auf und ist mit dieser Zielrichtung zulässig. Die Bedenken der Verfügungsklägerin betreffen vielmehr die Frage, ob die Gemeinde die – noch vorzunehmende – Bewertung der eingegangenen Angebote diskriminierungsfrei durchgeführt hat.
Da sämtliche – im einstweiligen Verfügungsverfahren geltend gemachten – Einwände der Verfügungsklägerin gegen die im 1. Verfahrensbrief der Verfügungsbeklagten vom 04.05.2017 aufgestellten Kriterien nicht durchgreifen, waren sowohl der Haupt- als auch der Hilfsantrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 5, 102 Abs. 1 EnWG
§§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB, 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG
§§ 97ff. GWB
§§ 46 Abs. 2 EnWG, § 3 Abs. 2 Nr. 2 KAG. Denn auch die Regelung des § 46 Abs. 2 EnWG
§§ 708 Nr. 6, 711 ZPO
§ 1 EnWG
§ 1  EnWG
§ 46 EnWG
§ 91 ZPO
§ 46 Absatz 3 EnWG
§ 1 Abs. 1 EnWG
§ 46 Abs.2 Satz 2 EnWG
§ 41 Abs. 1 MsbG
§ 2 Nr. 7 MsbG
§ 3 Abs. 1 MsbG
§ 46 Abs. 4 Satz 2 EnWG
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 KAV
§ 47 Abs. 5 EnWG
§ 46 Abs. 2 EnWG
§ 47 Abs. 2 EnWG
§ 47 Abs. 5 Satz 3 EnWG
§ 118 Abs. 20 EnWG
§ 46 Abs. 4 Satz 1 EnWG
§ 46 Abs. 3 EnWG
§ 46 Abs. 4 EnWG
§ 46 Abs. 6 EnWG
§ 1 Absatz 1 EnWG
§ 46 Abs.2 EnWG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 199, 289
13 U 141/15
11 O 180/14
2 U 60/15
6 U 143/16
5 O 1339/15
88 O (Kart) 64/15
52 O 139/16
36 O 15/16
13 U 141/15 K
VII Verg 48/09
2 U 66/16
37 O 3123/16
04 HK O 1006/16
25 O 47/16