Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-03-01, Aktenzeichen OVG 4 N 59.14
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2016:0301.OVG4N59.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das Verwaltungsgericht ist nicht verpflichtet, der zunächst wegen eines zureichenden Grundes untätigen Behörde nach Fortfall des Untätigkeitsgrundes eine Frist zu setzen, wenn eine weitere, erkennbar über drei Monate reichende Verzögerung in der behördlichen Entscheidungsfindung ohne zureichenden Grund eintritt.(Rn.6)
2. Dies gilt selbst dann, wenn es das erkennende Gericht versäumt hat, die Behörde unmittelbar nach Fortfall des zureichenden Grundes auf der Grundlage des § 75 S 3 VwGO zu einer Bescheidung innerhalb einer bestimmten Frist aufzufordern.(Rn.6)
3. Das Prinzip des grundsätzlichen Vorrangs des Primärrechtsschutzes im Verhältnis zum Sekundärrechtsschutz muss weichen, wenn eine erhobene Anfechtungsklage gegen die Ernennung des Konkurrenten schon wegen der zwischenzeitlich vergangenen Zeit und der dadurch inzwischen verfassungsrechtlich geschützten Position des ausgewählten Bewerbers keine Aussicht auf Erfolg gehabt hätte.(Rn.8)
4. Eine (gerichtliche) Kontrolle der Auswahlentscheidung ist nicht möglich, wenn sich die Dokumentation einseitig auf die Erkenntnisse beschränkt, die über den dann ausgewählten Bewerber gewonnen worden sind, weil sich der Eignungs- und Leistungsvergleich im Verhältnis zwischen dem erfolgreichen und dem nicht ausgewählten Bewerber so nicht ansatzweise nachvollziehen lässt.(Rn.14)
5. Eine den Anforderungen nicht genügende Dokumentation kann auch nicht im Wege der Amtsermittlung hergestellt werden.(Rn.18)
6. Der Träger der Einstellungsbehörde muss die Beweislast für das Fehlen von Verletzungen des Anspruchs des Bewerbers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl tragen, wenn und soweit die Einstellungsbehörde (hier: die Universität) nicht nur die Dokumentation der für die Auswahlentscheidung maßgebenden Gesichtspunkte unterlassen hat, sondern zusätzlich die Möglichkeit des Bewerbers vereitelt hat, effektiven gerichtlichen Rechtsschutz gegen die getroffene Auswahlentscheidung in Anspruch zu nehmen.(Rn.24)
Verfahrensgang
Der Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt (Oder) vom 25. August 2014 wird abgelehnt.
Die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens trägt die Beklagte.
Der Streitwert wird für die zweite Rechtsstufe auf 54.013,44 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
Die geltend gemachten Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1, 2, 3 und 5 VwGO liegen, soweit sie hinreichend dargelegt sind (§ 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO), nicht vor.
1. Mit den von der Beklagten angeführten und hier allein zu prüfenden Gründen sind ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) nicht aufgezeigt. Gemessen an den vorgetragenen Aspekten hat das Verwaltungsgericht die Beklagte zu Recht verurteilt, die Klägerin im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie sie in besoldungs- und versorgungsrechtlicher Hinsicht stünde, wenn sie spätestens mit Wirkung zum 3. März 2009 unter Berufung in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zur Professorin für Denkmalkunde (BesGr W 2) ernannt worden wäre.
a) Ohne Erfolg wendet sich der Rechtsbehelf gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Klage sei zulässig. Dabei beschäftigt sich die Beklagte allein mit der erstinstanzlichen Erwägung, der Zulässigkeit der Klage stehe nicht entgegen, dass es insofern an der ordnungsgemäßen Durchführung eines Vorverfahrens fehle, weil sich die Klägerin auf § 75 Satz 1 VwGO berufen könne. Ihre Kritik daran führt indes nicht weiter. Sie moniert zwar, dass es entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht an einem zureichenden Grund für die Nichtbescheidung des von der Klägerin mit Schreiben vom 1. April 2009 jedenfalls der Sache nach erhobenen Widerspruchs gefehlt habe, weil im Zeitpunkt der Erhebung der hiesigen – auf die Gewährung von Schadensersatz gerichteten – Klage (VG 3 K 840/11) über die bereits zuvor erhobene Klage (VG 3 K 241/09) auf Feststellung, dass die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens für die maßgebliche Stelle an der Universität der Beklagten rechtswidrig gewesen sei und den Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin verletzt habe, noch nicht entschieden worden sei. Dabei verkennt sie jedoch, dass es für die Beurteilung der Frage, ob die Voraussetzungen des § 75 Satz 1 VwGO vorliegen, maßgeblich auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der (letzten) mündlichen Verhandlung am 25. August 2014 ankam (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Februar 1994 – 5 C 24.92 –, juris Rn. 12), in dem freilich über die erwähnte Feststellungsklage der Klägerin bereits mit (rechtskräftigem) Urteil des Verwaltungsgerichts vom 24. August 2012 (– VG 3 K 241/09 –, juris) entschieden worden war. Vor diesem Hintergrund war das Verwaltungsgericht im maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt auch – anders als die Beklagte meint – nicht gehalten, ihr gemäß § 75 Satz 3 VwGO eine Frist zur Bescheidung des Widerspruchs zu setzen und das Verfahren in dieser Zeit auszusetzen. Das gilt schon deshalb, weil insofern kein nach dieser Regelung erforderlicher zureichender (Untätigkeits-)Grund vorgelegen hat. Gegenteiliges ergibt sich nicht aus dem von der Beklagten zum Beleg ihrer Rechtsauffassung angeführten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Mai 1987 (– 4 C 30.86 –, juris). Die Klägerin hat in ihrer Erwiderung auf die Berufungszulassungsbegründung zu Recht auf die folgende Passage (a.a.O., Rn. 12) dieser Entscheidung verwiesen:
„Die Klage ist nach Ablauf der Dreimonatsfrist des § 75 Abs. 2 VwGO zulässigerweise erhoben worden. Daß die Beklagte für ihre verspätete Entscheidung über den Antrag des Klägers einen zureichenden Grund hatte, wie das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, führte nicht zur Unzulässigkeit der nach Ablauf der Sperrfrist des § 75 S. 2 VwGO erhobenen Klage (BVerwGE 42, 108 (112)). Bei Vorliegen eines zureichenden Grundes ist vielmehr gemäß § 75 Satz 3 VwGO der Verwaltungsbehörde eine Frist zur Entscheidung über den beantragten Verwaltungsakt zu setzen. Dazu ist es nicht mehr gekommen, weil die Beklagte bereits knapp zwei Monate nach Klageerhebung die beantragte Baugenehmigung versagt hat. Deswegen ist die Klage aber nicht unzulässig. Nachdem die Klägerin gegen den ablehnenden Bescheid sogleich Widerspruch eingelegt hatte, hätte das Verwaltungsgericht nunmehr der Beklagten gemäß § 75 Satz 3 VwGO eine Frist zur Entscheidung über den Widerspruch setzen müssen. Es durfte keineswegs die Klage mangels Entscheidung der Beklagten über den Widerspruch als unzulässig abweisen. Seit Einlegung des Widerspruchs war zum Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichts inzwischen ein Zeitraum von nahezu acht Monaten, zum Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs von zweieinhalb Jahren vergangen. Für diese Verzögerung des Widerspruchsverfahrens gibt es ersichtlich keinen zureichenden Grund. Das Verwaltungsgericht, das – anders als in dem dem Urteil vom 23. März 1973 – BVerwG 4 C 2.71 – (BVerwGE 42, 108 ff.) zugrunde liegenden Fall – eine Fristsetzung gegenüber der Beklagten zur Entscheidung (hier: über den Widerspruch) versäumt hatte, hatte folglich nunmehr gemäß § 75 Satz 1 VwGO über die Klage in der Sache zu entscheiden. Das galt erst recht für den Verwaltungsgerichtshof, der so – zutreffend – verfahren ist.“
Diese Ausführungen lassen ohne Weiteres erkennen, dass das Bundesverwaltungsgericht keineswegs erwartet, dass das Gericht der zunächst wegen eines zureichenden Grundes untätigen Behörde nach Fortfall des Untätigkeitsgrundes eine Frist setzt, wenn – wie hier – eine weitere, erkennbar über drei Monate reichende Verzögerung in der behördlichen Entscheidungsfindung ohne zureichenden Grund eintritt, selbst wenn es das erkennende Gericht versäumt hat, die Behörde unmittelbar nach Fortfall des zureichenden Grundes auf der Grundlage des § 75 Satz 3 VwGO zu einer Bescheidung innerhalb einer bestimmten Frist aufzufordern. Hier ist zu berücksichtigen, dass im Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts ein Jahr und zehn Monate seit Eintritt der Rechtskraft seines Urteils vom 24. August 2012 (a.a.O.) vergangen waren und die Beklagte in dieser Zeit keinen zureichenden Grund für ihre Untätigkeit hatte, so dass das Gericht im maßgeblichen Zeitpunkt in Übereinstimmung mit den zitierten Grundsätzen des Bundesverwaltungsgerichts verpflichtet war, (wie geschehen) gemäß § 75 Satz 1 VwGO über die Klage in der Sache zu entscheiden.
b) Die gegen die erstinstanzliche Feststellung, dass die Klage zum überwiegenden Teil begründet sei, gerichtete Kritik der Beklagten überzeugt ebenfalls nicht. Das Verwaltungsgericht geht in der angefochtenen Entscheidung davon aus, dass die Klägerin einen Anspruch habe, im Wege des Schadensersatzes besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als wäre sie mit Wirkung vom 9. März 2009 unter Berufung in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zur Professorin für Denkmalkunde (BesGr W 2) ernannt worden. Diese Beurteilung erschüttert der Berufungszulassungsantrag nicht mit schlüssigem Gegenvorbringen.
aa) Zu Unrecht rügt die Beklagte, ihre Verurteilung zum Schadensersatz verstoße gegen das Prinzip des grundsätzlichen Vorrangs des Primärrechtsschutzes im Verhältnis zum Sekundärrechtsschutz. Der Verweis des Rechtsbehelfs auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2010 (– 2 C 16.09 –, juris), mit dem unter bestimmten Voraussetzungen eine Durchbrechung des Grundsatzes der Ämterstabilität für zulässig erachtet worden ist, und die von ihr darauf gestützte Auffassung, entweder hätte die Klägerin nach Veröffentlichung dieses Urteils ihren Klageantrag gegen die Ernennung des Konkurrenten bzw. auf eine Wiederholung des Auswahlverfahrens richten oder das Verwaltungsgericht hätte das Klagebegehren dementsprechend etwa in einen Folgenbeseitigungsantrag umdeuten müssen, verfangen nicht. Denn das Verwaltungsgericht hat in der angefochtenen Entscheidung zutreffend darauf hingewiesen, dass die Klägerin ihre gegen die Ernennung des Konkurrenten gerichtete Anfechtungsklage mit Recht nicht weiterverfolgt habe. Es hat dabei auf sein zwischen den Beteiligten ergangenes Urteil vom 24. August 2012 (a.a.O.) Bezug genommen, in dem es ausführlich begründet hat, dass eine nach Bekanntwerden der besagten höchstrichterlichen Entscheidung erhobene entsprechende Anfechtungsklage ungeachtet sonstiger Voraussetzungen schon wegen der zwischenzeitlich vergangenen Zeit und der dadurch inzwischen verfassungsrechtlich geschützten Position des ausgewählten Bewerbers keine Aussicht auf Erfolg gehabt hätte (a.a.O., Rn. 49 ff.). Auf diese Erwägungen geht die Beklagte nicht ansatzweise ein.
bb) Mit seinen Einwänden gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts, die Beklagte habe den Anspruch der Klägerin auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl verletzt, dringt der Rechtsbehelf ebenfalls nicht durch.
(1) Soweit die Beklagte die erstinstanzliche Annahme in Zweifel zu ziehen sucht, die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens sei fehlerhaft, weil die Probevorträge der Bewerber und die nachfolgende Diskussion mit ihnen nicht ausreichend dokumentiert worden sei, gelingt ihr dies nicht. Dabei nimmt sie keinen Anstoß an dem hierfür in dem angefochtenen Urteil zugrunde gelegten Maßstab, sondern kritisiert allein die darauf beruhende Würdigung des Verwaltungsgerichts. Damit überzeugt die Beklagte allerdings nicht.
(a) Mit Blick auf die konkreten Dokumentationsdefizite hat das Verwaltungsgericht in der angegriffenen Entscheidung unter Verwertung seiner in dem – hier bereits erwähnten – Urteil vom 24. August 2012 (a.a.O., Rn. 71) getroffenen Feststellungen zunächst ausgeführt: Die im ersten Tagesordnungspunkt mit Bezug auf den Vortrag der Klägerin und die nachfolgende Aussprache mit ihr festgehaltenen Äußerungen erschöpften sich in Bewertungen, für die schon nicht erkennbar werde, ob sie dem Protokollführer oder dem Vorsitzenden der Berufungskommission zuzuordnen seien oder eine Mehrheitsmeinung oder gar eine einheitliche Meinung in der Berufungskommission wiedergegeben werde. Außerdem werde für diese Wertungen weithin keine oder jedenfalls keine ausreichende Tatsachengrundlage mitgeteilt, die der Klägerin oder dem Gericht eine Kontrolle auf Rechtsfehler ermögliche. Das gelte etwa für den Vorhalt, das von ihr gewählte Vortragsthema scheine vom Ansatz interessant, die Ausführungen seien aber auf der Ebene einer Beispielsammlung verblieben, für die es an jeglichem Beleg fehle. Soweit ferner ausgeführt werde, Fragen nach dem Verhältnis von Denkmalpflege, Demographie und Tourismus sowie nach dem Verhältnis des Authentischen und des Virtuellen seien nur punktuell beantwortet worden, lasse sich dem nicht auch nur ungefähr entnehmen, was Zielrichtung der Fragen war und worin die empfundenen Schwächen der diesbezüglichen Ausführungen gelegen haben mochten. Schließlich werde ausgeführt, der persönliche Anteil der Klägerin an mehreren Publikationen habe sich trotz Nachfrage nicht detailliert klären lassen. Das lasse in keiner Weise erkennen, welche der Publikationen gemeint gewesen seien und warum es gerade an den Antworten der Klägerin gelegen haben solle, dass auch Nachfragen hier nicht zu einem Ergebnis geführt hätten.
Im Anschluss an diese Ausführungen hat das Verwaltungsgericht zwar festgestellt, dass nicht jede Verletzung der Dokumentationspflicht stets gleichbedeutend mit einer Verletzung des Anspruchs auf Einbeziehung in eine leistungsgerechte Bewerberauswahl sei, so dass Letztere gesondert festgestellt werden müsse. Das bedeute nach Auffassung der Kammer auch, dass ein solches Versäumnis im Hinblick auf den fraglichen materiellen Anspruch im Ergebnis unbeachtlich oder heilbar sein könne, sofern anderweitig gewonnene Erkenntnisse die gleichen Anforderungen erfüllten wie eine Aufzeichnung der die getroffene Entscheidung tragenden Erwägungen; das komme etwa in Betracht, wenn die insoweit maßgebenden Gründe ohnehin den zwischen den Beteiligten im Kern unumstrittenen gesamten Umständen des Sachverhalts zu entnehmen seien oder wenn eine dem Gericht zunächst nur in zusammengefasster Form übergebene, im konkreten Fall jedoch nicht ausreichende Dokumentation durch (vorhandene) Aufzeichnungen aus den Auswahlgesprächen ergänzt werde. Maßgebend bleibe in jedem Fall, ob das Gericht bei Fehlen einer (zunächst) ausreichenden Dokumentation durch die anderweitigen Umstände im Ergebnis die Überzeugung gewinnen könne, dass entweder die insoweit maßgebenden, seinerzeit nicht ausreichend dokumentierten Inhalte eines Auswahlgesprächs bzw. Gründe einer getroffenen Personalauswahl den Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl auch in der Sache verletzt hätten oder eine unter Beachtung des genannten materiellen Grundsatzes und auch sonst rechtsfehlerfrei ergangene Entscheidung lediglich nicht in der gebotenen Weise dokumentiert worden sei. Hier habe die Beklagte freilich nichts vorgetragen und erst recht nichts vorgelegt, was einer Dokumentation, die die oben gemachten Anforderungen erfüllen könnte, auch nur nahe komme.
(b) Die gegen diese Argumentation des Verwaltungsgerichts angeführten Rügen der Beklagten führen nicht weiter.
Soweit die Beklagte die erstinstanzlich festgestellten Dokumentationsdefizite damit zu rechtfertigen sucht, dass sie darauf Wert gelegt habe, die wesentlichen Gründe für die Auswahl des Konkurrenten „sehr sorgfältig“ zu dokumentieren, es ferner der Auswahlkommission in erster Linie darum gegangen sei, den besseren Kandidaten zu benennen, und von diesem Gremium letztlich betont worden sei, dass es eine Auswahl für einen bestimmten Bewerber und nicht gegen die Klägerin gewesen sei, verhilft ihr dies nicht zum Erfolg. Denn damit verkennt die Beklagte, dass eine maßgeblich auf die Eindrücke in einem Auswahlgespräch gestützte Bewerberauswahl ebenso wie eine sonstige Auswahlentscheidung daraufhin überprüft werden können muss, ob der Dienstherr von zutreffenden Rechtsbegriffen ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe sowie Verwaltungsvorschriften beachtet und keine sachwidrigen Erwägungen angestellt hat (vgl. zu diesem Hintergrund Senatsbeschluss vom 2. Mai 2013 – OVG 4 S 56.12 –, S. 3 EA). Diese Kontrolle ist jedoch nicht möglich, wenn sich die Dokumentation einseitig auf die Erkenntnisse beschränkt, die über den dann ausgewählten Bewerber gewonnen worden sind, weil sich der Eignungs- und Leistungsvergleich im Verhältnis zwischen dem erfolgreichen und dem nicht ausgewählten Bewerber so nicht ansatzweise nachvollziehen lässt. Der weitere Hinweis der Beklagten, die Auswahlkommission habe den Schwerpunkt auf die Benennung der Gründe setzen dürfen, die „letztlich“ zur Auswahl des favorisierten Kandidaten geführt hätten, muss vor dem zuvor geschilderten Hintergrund unergiebig bleiben.
Die Kritik des Rechtsbehelfs, wenn es überwiegende Meinung der Berufungskommission gewesen sei, dass der Vortrag der Klägerin an Schwächen gelitten habe, die unter anderem darauf beruht hätten, dass die Klägerin ihren persönlichen Anteil an mehreren wissenschaftlichen Publikationen nicht vollständig habe aufklären können oder dass sie den Vortrag nicht frei gehalten, sondern sich im Wesentlichen an ihrem Manuskript orientiert habe, so bedürfe dies keiner näheren Diskussion, weil es ausreichend sei, dass diese Umstände überhaupt problematisiert worden seien, führt nicht weiter, weil sie die vom Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang angesprochenen Defizite ausblendet. Aus den zitierten Anmerkungen der Beklagten erschließt sich weder, welche der Publikationen von der Auswahlkommission angesprochen worden sind und warum es gerade an den Antworten der Klägerin gelegen haben soll, dass Nachfragen fruchtlos blieben, noch ergibt sich aus ihnen, auf welcher Tatsachengrundlage der Vorhalt beruht, das von der Klägerin gewählte Vortragsthema scheine vom Ansatz interessant, die Ausführungen seien aber auf der Ebene einer Beispielssammlung verblieben. Der Hinweis der Beklagten auf die von der Berufungskommission monierte Vortragsweise der Klägerin hebt diese Dokumentationsmängel nicht auf und lässt im Übrigen auch nicht erkennen, dass es allein bzw. hauptsächlich dieser Umstand gewesen ist, der den ungünstigen Eindruck der Berufungskommission von der Vortragsleistung der Klägerin hervorgerufen hat.
Anders als die Beklagte meint, erweist sich die Einschätzung der Berufungskommission, dass in der Diskussion die Perspektiven der Klägerin für die weitere Entwicklung der Professur und die Ausgestaltung der Kooperation mit dem Studiengang „Kulturmanagement und Kulturtourismus“ sehr „im Allgemeinen“ geblieben seien, nicht als nachvollziehbar, wobei dies auch gilt, soweit berücksichtigt wird, dass die Ausschreibung – wie der Berufungszulassungsantrag im vorliegenden Zusammenhang betont – besonderen Wert darauf gelegt hat, dass die Professur verantwortlich sein wird für den konzeptionellen, internationalen Ausbau, ferner für Forschung, Lehre und Verwaltung des weiterbildenden und berufsbegleitenden Studiengangs „Schutz europäischer Kulturgüter“ sowie von dem Kandidaten für den Lehrstuhl insbesondere eine Kooperation mit dem Masterstudiengang „Kulturmanagement und Kulturtourismus“ erwartet worden ist. Denn für diese Beurteilung ist selbst vor dem Hintergrund der beschriebenen Erwartungen der Universität an den Bewerber um die seinerzeit ausgeschriebene Stelle nicht zu erkennen, auf welcher Tatsachengrundlage sie getroffen worden ist [vgl. bereits Verwaltungsgericht Frankfurt (Oder), Urteil vom 24. August 2012, a.a.O., Rn. 72]. Einen konkret nachvollziehbaren Aufschluss darüber gibt auch das Berufungszulassungsvorbringen nicht.
Nach alledem begegnet es entgegen der mit dem Rechtsbehelf vertretenen Auffassung keinen durchgreifenden Bedenken, dass sich das Verwaltungsgericht nicht mit den von der Berufungskommission gewonnenen und dokumentierten Erkenntnissen zu dem ausgewählten Bewerber befasst hat. Hierzu bestand schon wegen der festgestellten Defizite in der Dokumentation des Vortrags der Klägerin und des mit ihr im Anschluss geführten Gesprächs kein Anlass.
(2) Ebenso wenig erschüttert der Berufungszulassungsantrag die erstinstanzliche Auffassung, eine den Anforderungen genügende Dokumentation könne auch nicht im Wege der Amtsermittlung hergestellt werden.
(a) Das Verwaltungsgericht begründet seine Ansicht mit zwei selbständig tragenden Erwägungen.
Einerseits gibt es zu bedenken, es gehöre zu den Pflichten der Behörde, in Fällen, in denen die Personalauswahl wesentlich auf Erkenntnisse gestützt werde, die in einem Vortrag der jeweiligen Bewerber sowie nachfolgenden Auswahlgesprächen gewonnen worden seien, eine Dokumentation herzustellen, die die wesentlichen Inhalte festhalte. Fehle es an einer solchen Dokumentation oder sei diese – wie im vorliegenden Fall – für die insoweit maßgebenden Ziele einer verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nicht ansatzweise ausreichend, so könne dem nicht durch eine Amtsermittlung, insbesondere nicht durch eine Vernehmung der Mitglieder der Berufungskommission abgeholfen werden. Denn dies käme der Sache nach der erstmaligen Herstellung der Dokumentation, und zwar nicht durch die dazu verpflichtete Behörde, sondern durch das Verwaltungsgericht gleich.
Andererseits merkt das Verwaltungsgericht an, eine derartige Amtsermittlung, hier insbesondere durch Vernehmung der Mitglieder der Berufungskommission, wäre zudem nach Lage der Dinge ohne jede Aussicht auf Verwirklichung einer zutreffenden und vollständigen Dokumentation. Nach einem Zeitablauf von inzwischen mehr als sieben Jahren seit der Sitzung vom 19. Januar 2007, auf welcher die Kommissionsmitglieder ihre Erkenntnisse über die Bewerber (nur) hätten gewinnen können, sei es gänzlich ausgeschlossen, eine derartige Rekonstruktion des Verlaufs der damaligen Sitzung zu erreichen, zumal von den vorbereitend schriftlich befragten damaligen Kommissionsmitgliedern niemand noch im Besitz inhaltlicher Aufzeichnungen über die Vorträge und die im Anschluss geführten Gespräche gewesen sei.
(b) Mit ihren Rügen zeigt die Beklagte bereits keine ernstlichen Richtigkeitszweifel hinsichtlich der ersten entscheidungstragenden Erwägung auf. Insofern beschränkt sie sich auf den Vorhalt, von einer im Nachhinein anzufertigenden Dokumentation könne nicht ausgegangen werden, weil die Gründe für die Berufung des ausgewählten Bewerbers und die Nichtauswahl der Klägerin hinreichend dokumentiert worden seien. Diese Bewertung trifft indes – wie vom Senat bereits in Auseinandersetzung mit dem Berufungszulassungsvorbringen aufgezeigt – nicht zu. Die mit dem Rechtsbehelf gegen die zweite (selbständig) entscheidungstragende Überlegung des Verwaltungsgerichts vorgetragenen Bedenken können daher auf sich beruhen.
cc) Ernstliche Richtigkeitszweifel zeigt der Rechtsbehelf überdies nicht auf, soweit er sich gegen die Erwägung des Verwaltungsgerichts wendet, die Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG durch die von der Beklagten getragene Universität sei kausal für die Nichternennung der Klägerin gewesen. Auch hier lässt das Vorbringen der Beklagten die in der angefochtenen Entscheidung angestellten Überlegungen zu dem dabei anzulegenden Maßstab unberührt und problematisiert allein die daran anknüpfende erstinstanzliche Überlegung, eine Einstellung der Klägerin sei ernsthaft möglich gewesen. Die Bedenken der Beklagten bleiben indes unergiebig.
(1) Entgegen der mit dem Rechtsbehelf vertretenen Ansicht ist das Verwaltungsgericht bei seinen Überlegungen zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte als Trägerin der Einstellungsbehörde die Beweislast für das Fehlen von Verletzungen des Anspruchs der Klägerin auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl tragen muss, weil die Universität nicht nur die Dokumentation der für die Auswahlentscheidung maßgebenden Gesichtspunkte unterlassen hat, sondern zusätzlich – und, wie erstinstanzlich zutreffend betont, unter bewusster Missachtung der ihr bekannten verfassungsrechtlichen Anforderungen – die Möglichkeit der Klägerin vereitelt hat, effektiven gerichtlichen Rechtsschutz gegen die getroffene Auswahlentscheidung in Anspruch zu nehmen. Diesen Ansatz entkräftet die Beklagte nicht ansatzweise, wenn sie demgegenüber unter Hinweis auf ihr diesbezügliches – hier vom Senat bereits gewürdigtes – Berufungszulassungsvorbringen behauptet, eine Beweislastumkehr stehe „nicht zur Debatte“, weil die Auswahlentscheidung ausreichend dokumentiert sei; auf den Aspekt der von ihr verursachten Vereitelung effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes geht sie ohnehin nicht ein.
(2) Soweit die Beklagte meint, für eine Auswahl der Klägerin spreche ebenso wenig wie des Weiteren dafür, dass sich die Entscheidung der Berufungskommission ändern und die Klägerin unter Berücksichtigung der Einschätzungsprärogative der Kommission einen Auswahlvorsprung erlangen würde, wenn das Verfahren wiederholt werden müsste, ignoriert sie nicht nur den anzulegenden Maßstab, der es genügen lässt, wenn die Beförderung des unterlegenen Bewerbers ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 –, juris Rn. 45 m.w.N.), sondern auch die Begründung des Verwaltungsgerichts dafür, dass die Klägerin bei einem fehlerfreien Auswahlverfahren reelle Beförderungschancen gehabt hätte. In der angefochtenen Entscheidung wird zu der ernsthaften Möglichkeit einer Einstellung der Klägerin unter Berücksichtigung der für sie streitenden Beweislastumkehr ausgeführt (zum Nachfolgenden vgl. ausführlich das angefochtene Urteil, S. 24 ff.): Eine derartige Chance habe bestanden, weil die Erwägungen, die die Berufungskommission in den Vordergrund ihrer der Klägerin gegenüber vertretenen (negativen) Eignungsprognose gestellt habe (geringere Bandbreite der wissenschaftlichen Produktion im Vergleich mit den in die engere Auswahl gelangten anderen Bewerbern sowie Unvermögen, eine konkrete und überzeugende Entwicklungsperspektive für den Studiengang "Schutz Europäischer Kulturgüter" zu eröffnen, die auch eine Zusammenarbeit mit dem Masterstudiengang "Kulturmanagement und Kulturtourismus" eingeschlossen habe), in ihrer Tragfähigkeit durchgreifend erschüttert seien, weil zugleich die Klägerin bei mehreren von der Kommission angelegten Auswahlkriterien (Erfahrung in der Lehre bzw. Erfahrungen bei der Leitung von Studiengängen und Entwicklungsvorstellungen für den Studiengang „Schutz Europäischer Kulturgüter“) nach eigenen Bekundungen im Bewerberfeld einen Spitzenplatz eingenommen habe und schließlich die Chancenlosigkeit ihrer Bewerbung nicht aus anderen Umständen gefolgert werden könne. Mit diesen Erwägungen setzt sich der Rechtsbehelf nicht ansatzweise substantiiert auseinander. Soweit die Beklagte zum Beleg ihrer Ansicht anführt, dass eine Auswahl der Klägerin nicht in Betracht gekommen sei, werde schon daraus deutlich, dass die Berufungskommission die ursprüngliche – im Jahre 2007 getroffene – Auswahlentscheidung aufrechterhalten habe, obwohl sie seinerzeit von dem zuständigen Ministerium kritisiert worden sei, erweist sich dieser Umstand schon deshalb als bedeutungslos, weil die ministeriellen Beanstandungen nicht mit den hier in Rede stehenden Dokumentationsmängeln identisch sind.
2. Die Rechtssache weist keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten auf (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Der Rechtsbehelf zeigt keine Aspekte auf, die der Erörterung im Rahmen eines Berufungsverfahrens bedürften. Soweit die Beklagte auf den Umfang der angefochtenen Entscheidung abhebt und daraus überdurchschnittliche, das normale Maß nicht unerheblich überschreitende Schwierigkeiten abzuleiten sucht, folgt ihr der Senat nicht. Die ausführliche Begründung des Verwaltungsgerichts musste dem umfangreichen Vortrag der Beteiligten zu den verschiedenen, mit dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch verbundenen Aspekten Rechnung tragen, so dass der Umfang für sich genommen keinen Rückschluss auf den Grad der tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten der Sache zulässt (vgl. Senatsbeschluss vom 25. Juli 2014 – OVG 4 N 4.13 –, S. 19 EA). Die mit dem Rechtsbehelf im Zusammenhang mit der Erörterung ernstlicher Richtigkeitszweifel aufgeworfenen Fragestellungen rechtfertigen eine Zulassung der Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO ebenfalls nicht, da sie sich – wie die Erwägungen des Senats in Abschnitt 1. zeigen – ohne Weiteres auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und der eigenen Entscheidungspraxis beantworten lassen. Das gilt insbesondere für die Fragen nach der Reichweite bzw. dem Umfang der in einem Auswahlverfahren bestehenden Dokumentationspflichten sowie danach, ob ein vor der Änderung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Ausnahmen vom Grundsatz der Ämterstabilität gestellter Antrag auf Schadensersatz wegen einer ausgebliebenen Berufung in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens über die Rechtmäßigkeit der Auswahl in einen Antrag auf Durchführung des Auswahlverfahrens umgedeutet werden müsse. Soweit der Berufungszulassungsantrag die Frage als tatsächlich und rechtlich schwierig ansieht, ob eine möglicherweise nur kursorische Dokumentation mit den tragenden Erwägungen der Auswahl ausreiche, wenn eine Ergänzung in einem Gerichtsverfahren durch andere Quellen, etwa mit Hilfe von Zeugen, erfolgen könne und hierdurch eine Verifizierung der Auswahlgründe ermöglicht werde, kommt eine Zulassung der Berufung ebenfalls nicht in Betracht, weil sich diese Frage in einem Berufungsverfahren nicht stellen würde; insoweit verweist der Senat auf seine Ausführungen in Abschnitt 1. b) bb) (2).
3. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Dieser Zulassungsgrund liegt nur vor, wenn in der Rechtssache eine klärungsfähige und klärungsbedürftige Frage aufgeworfen wird, deren Beantwortung in einem künftigen Berufungsverfahren zur Wahrung der Einheitlichkeit oder zur Fortentwicklung des Rechts geboten ist. Das ist hier nicht der Fall. Die mit dem Rechtsbehelf zunächst aufgeworfene Frage, ob es ausreichend ist, die tragenden Gründe schriftlich zu dokumentieren und diese etwa im Rahmen eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, z. B. durch Zeugenbefragung von Mitgliedern der Berufungskommission, noch zu ergänzen, bedarf schon deshalb nicht der Durchführung eines Berufungsverfahrens, weil sie nicht entscheidungserheblich ist [vgl. dazu bereits Abschnitt 2. sowie Abschnitt 1. b) bb) (2)]. Anders als die Beklagte ferner meint, legt ihr Berufungszulassungsvorbringen nicht ansatzweise nahe, dass sich der Fall eignet, um in grundsätzlicher Hinsicht zu klären, welche Dokumentationspflichten im Hinblick auf ein Berufungsverfahren von Hochschulprofessoren bestehen. Dabei ist – worauf die Klägerin in ihrer Erwiderung auf die Berufungszulassungsbegründung zutreffend hinweist – schon nicht ersichtlich, aus welchen Gründen insofern nicht die Anforderungen gelten sollen, die von der Rechtsprechung im Hinblick auf die Dokumentation von Auswahlverfahren (einschließlich etwaiger Auswahlgespräche) für Laufbahnbeamte entwickelt worden sind.
4. Ein Verfahrensmangel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO, auf dem die Entscheidung beruhen kann, liegt nicht vor. Die Rüge der Beklagten, das Verwaltungsgericht habe den Amtsermittlungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 VwGO) verletzt, weil es davon abgesehen habe, die Mitglieder der Berufungskommission als Zeugen zu vernehmen, um den Verlauf des mit der Klägerin geführten Auswahlgesprächs sowie die Bewertung des zuvor von der Bewerberin gehaltenen Vortrags und ihrer Antworten in der nachfolgenden Diskussion zu rekonstruieren, führt nicht zum Erfolg. Denn das Verwaltungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass dem Umstand einer fehlenden oder für eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle – wie hier – nicht ansatzweise ausreichenden Dokumentation nicht durch eine Vernehmung der Mitglieder der Berufungskommission abgeholfen werden könne, weil dies der erstmaligen Herstellung der Dokumentation, und zwar nicht durch die dazu verpflichtete Behörde, sondern durch das Verwaltungsgericht gleichkäme. Auf diese selbständig tragende erstinstanzliche Erwägung geht der Berufungszulassungsantrag nicht ein, sondern befasst sich allein mit der vom Verwaltungsgericht weiter angestellten (ebenfalls selbständig tragenden) Überlegung, dass es nach einem Zeitablauf von mehr als sieben Jahren gänzlich ausgeschlossen sei, eine Rekonstruktion des Verlaufs der damaligen Sitzung der Berufungskommission zu erreichen, zumal von den Mitgliedern niemand mehr im Besitz inhaltlicher Aufzeichnungen über die Vorträge und die im Anschluss geführten Gespräche sei. Damit ist nicht ansatzweise erkennbar oder dargelegt, aus welchen Gründen das angefochtene Urteil auf dem Verfahrensfehler beruhen könnte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs.1 i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes – GKG – in der bei Eingang des Rechtsbehelfs geltenden Fassung (§ 71 Abs. 1 Satz 2 GKG).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 124 Abs. 2 Nr. 1, 2, 3 und 5 VwGO
§ 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 75 Satz 1 VwGO
§ 75 Satz 3 VwGO
§ 75 Abs. 2 VwGO
§ 75 S. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 71 Abs. 1 Satz 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs.1 i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 42, 108
3 K 840/11
3 K 241/09
5 C 24.92
4 C 30.86
4 C 2.71
2 C 16.09
4 S 56.12
2 A 7.09
4 N 4.13