Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-05-29, Aktenzeichen I-2 U 117/06
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:0529.I2U117.06.00

Tenor:
I.
Die Berufung der Beklagten gegen das am 31. August 2006 verkündete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass in Abschnitt I. 1. b) des Urteilsausspruches die Worte „im Falle des Anbietens ausdrücklich und unübersehbar“ durch die Worte „im Falle des Anbietens wenigstens in der selben Schriftgröße wie die maximale Schriftgröße des Angebots“ ersetzt werden.
II.
Die Beklagte hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 300.000,-- Euro abzuwenden, falls nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 300.000,-- Euro.

Tatbestand:
Das Klagepatent betrifft eine Öse zum Verstärken des Randbereichs um ein Loch in einer Trägerbahn, die beispielsweise eine Lkw- oder Containerplane sein kann.
Nach den einleitenden Ausführungen der Klagepatentschrift sind sowohl einteilige Ösen (US – Patentschrift 2 901 800, DIN 7333, europäische Patentanmeldung 0 673 611, deutsches Gebrauchsmuster 299 03 124) als auch zweiteilige Ösen bekannt. Bei der erstgenannten Gruppe, zu der auch der patentgemäße Gegenstand gehört, sind die Ösen durch verschiedene Arten der Klemmung sowie in einem Fall zusätzlich durch das Eindrücken von Spitzen in das Trägerbahnmaterial befestigt worden. Die Patentschrift bemängelt bei allen diesen Ösen eine unzureichende Ausreißfestigkeit (Anlage 1c, Absätze 0002 bis 0007, Spalte 1 Zeile 6 bis Spalte 2 Zeile 36).
Sie bezeichnet es als Aufgabe (technisches Problem) der Erfindung, eine preiswerte, schnell ansetzbare Öse zu entwickeln, die sich nach Anbringen an der Trägerbahn durch eine hohe Reißfestigkeit auszeichnet (Anlage 1c, Abs. 0008, Spalte 2 Zeilen 37 bis 40).
Zur Lösung dieser Problemstellung sieht Anspruch 1 des Klagepatents in seiner durch das Urteil des Bundespatentgerichts (Anlage rop 4) erhaltenen Fassung eine Öse mit folgenden Merkmalen vor:
1. Öse mit einem scheibenlosen Ösenteil (10, 10`) zum Verstärken des Randbereichs (21) um ein Loch (22) in einer Trägerbahn (20).
2. Der scheibenlose Ösenteil besteht aus
a) einem Teller (11), der auf der Schauseite (23) der Trägerbahn aufliegt,
b) einem rohrförmigen Hals (12),
c) sowie einem bogenförmigen Übergang (14) zwischen dem Teller und dem Hals.
3. Der rohrförmige Hals
a) durchsetzt das Loch in der Trägerbahn,
b) weist ein freies Endstück (15) mit Vorsprüngen (16) auf, wobei
c) die Halsvorsprünge in axialer Richtung verlaufen.
4. Auf der Rückseite (24) der Trägerbahn stützt sich eine Bördelung des Halses des Ösenteils ab.
5. Die vollzogene Umbördelung des Halses erstreckt sich über mehr als ein geschlossenes Ringprofil (50), weil das die Halsvorsprünge aufweisende Endstück spiralartig im Ringprofil-Inneren (51) integriert ist.
6. Die Halsvorsprünge sind unter Zwischenschaltung des Lochrandbereiches (21) der Trägerbahn im Spiralinneren des Ringprofils an Widerlagerflächen (49) angedrückt, die vom Teller oder vom Übergang gebildet werden.
7. Die Halsvorsprünge und die Widerlagerflächen erzeugen an der erfassten Trägerbahn flächige Andruckstellen (40), gegen die sich die Trägerbahn bei Zugbelastungen (52) stellt.
8. Die Trägerbahn passt sich segmentartig dem Profil (50) an und läuft im Ringprofil-Inneren (51) über die flächigen Andruckstellen (40) hinaus weiter bis zu ihrer Lochkante (41).
Das Klagepatent betrifft, wovon das Landgericht in Übereinstimmung mit dem gerichtlichen Sachverständigen (Gutachten C, Seite 12 f., Bl. 130 GA) zutreffend ausgegangen ist, eine in die Trägerbahn eingebrachte, gebrauchsfertige Öse, wobei sich aber die Anweisung in Merkmal 3c der vorstehenden Merkmalsgliederung, dass die Vorsprünge des rohrförmigen Halses in axialer Richtung verlaufen, nicht auf das fertig verarbeite Produkt bezieht, sondern den Zustand der Öse vor ihrer Bördelung bzw. deren Verarbeitung an der Trägerbahn umschreibt. Dieses Verständnis steht in Einklang mit der Auslegung des Klagepatents durch das Bundespatentgericht in seinem Nichtigkeitsurteil (Anl. rop 4; Seite 7 letzter Absatz) und wird auch durch das vom Bundesgerichtshof im Nichtigkeitsberufungsverfahren eingeholte Gutachten Prof. Dr. D vom 13. Januar 2007 bestätigt (vgl. Anlage WKS 1, Seiten 12 bis 14). Nicht anders hat auch der Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat des Bundespatentgerichts das parallele Gebrauchsmuster ausgelegt (Anlage rop 2, S. 13 letzter Absatz bis Seite 14 oben). Das Berufungsvorbringen der Beklagten gibt zu einer anderen Beurteilung keinen Anlass.
Wie das Landgericht zutreffend ausführt, macht bereits der Wortlaut des Patentanspruchs 1 für den von der Klagepatentschrift angesprochenen Durchschnittsfachmann – als solcher kann in Übereinstimmung mit dem vom Bundesgerichtshof im Nichtigkeitsverfahren eingeholten Sachverständigengutachten (Anlage WKS 1, Seiten 3 und 37; in diesem Sinne auch Gutachten des Sachverständigen C, Seite 1, Bl. 114 GA; ähnlich auch BPatG, Anl. rop 4, Seite 7 letzter Absatz) ein Techniker oder Fachhochschulingenieur mit mehrjähriger Erfahrung in der Herstellung und im Einbau von Ösen angesehen werden – deutlich, dass der Patentanspruch einerseits solche Merkmale enthält, die das Ausgangsprodukt betreffen und definieren, von dem aus die anspruchsgemäße Öse erhalten werden kann, und andererseits solche Merkmale zum Gegenstand hat, die den Endzustand der verarbeiteten Öse nach ihrer Einbringung in eine Trägerbahn umschreiben. Die vollständige unter Schutz gestellte Lehre zum technischen Handeln umfasst sowohl den Ausgangs- als auch den Endzustand der Öse, wobei die Differenzierung allerdings insofern genauer als bisher geschehen erfolgen muss, als einzelne Merkmale sich auch auf einen Zustand der Öse in einzelnen Stadien des Verarbeitungsvorganges beziehen. So betrifft die Vorgabe des Merkmals 2 a, der scheibenlose Ösenteil solle aus einem auf der Schauseite der Trägerbahn aufliegenden Teller bestehen, sowohl den fertigen eingebauten Zustand der Öse als auch den Verarbeitungsvorgang, nämlich den Zustand nach dem Einsetzen des Ösenteils bzw. des Rohlings mit seinem dann noch rohrförmigen Hals in das Loch der Trägerbahn vor dem Umbördeln. Denn der Ösenteil kann im Einzelfall bereits beim Einsetzen mit seinem Teller auf der Trägerbahn zur Auflage kommen.
Die Merkmale 2 a) und b), welche vorsehen, dass der scheibenlose Ösenteil aus einem rohrförmigen Hals – welcher nach den Merkmalen 3 a) und b) bis zu den Vorsprüngen axial verläuft – sowie einem bogenförmigen Übergang zwischen Teller und dem rohrförmigen Hals besteht, betreffen dagegen den Ösenrohling. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, liegt ein rohrförmiger Hals nur vor dem Umbördeln des Ösenteils vor; nach diesem Vorgang ist der Hals nicht mehr rohrförmig. Dementsprechend führt die Klagepatentschrift in der allgemeinen Beschreibung (Abs. 0009, Spalte 2 Zeilen 43 ff.) aus, beim Umbördeln des Halses entstehe ein sich über mehr als einen Vollkreis erstreckendes Ringprofil, weil „praktisch die ganze Halslänge“ spiralartig ins Innere eingerollt werde. Dementsprechend ist bei dem in den Figuren der Klagepatentschrift dargestellten bevorzugten Ausführungsbeispiel der Erfindung die dem rohrförmigen Hals zugeordnete Bezugsziffer (12) dem vor dem Bördelvorgang festzustellenden rohrförmigen Hals des Ösenteils zugeordnet (vgl. Figuren 4 bis 6), während diese Bezugsziffern in der den Endzustand der an der Trägerbahn verarbeiteten Öse wiedergebenden Figur 3 fehlt. Darüber hinaus bezeichnet das Klagepatent, wie die Klammer an der Bezugsziffer (12) in Figur 4 verdeutlicht, die gesamte Längserstreckung des Teils vom Ende des Überganges bis zur Spitze der Vorsprünge als rohrförmigen Hals.
Merkmal 3 a), wonach der rohrförmige Hals das Loch in der Trägerbahn durchsetzen soll, betrifft wiederum den Zustand nach dem Einsetzen des Ösenteils in das Loch der Trägerbahn, aber vor dem Umbördeln. Dabei wird vorausgesetzt, dass die Öse auch nach dem Einsetzen in dem Loch verbleibt. Gleichwohl ist damit noch nicht der Endzustand der Öse, sondern derjenige nach dem Einsetzen und vor dem Umbördeln gemeint, weil wie ausgeführt nach dem Umbördeln ein rohrförmiger Hals nicht mehr vorhanden ist. Vor diesem Hintergrund betreffen die Merkmale 2 a) und 3 a) den Rohling, enthalten aber zugleich technische Funktionsangaben für die Verarbeitung und den Endzustand der erfindungsgemäßen Öse.
Merkmal 3 b), welches vorsieht, dass der rohrförmige Hals ein freies Endstück mit Vorsprüngen aufweist, betrifft ebenfalls zunächst einmal den Rohling. Die erfindungsgemäßen Vorsprünge sind nämlich bereits im rohrförmigen Ausgangszustand vorhanden. Zwar sind sie auch nach der Verarbeitung nicht untergegangen (vgl. Merkmale 5 bis 7), weshalb insoweit auch der Endzustand betroffen ist; gleichwohl bezieht sich das Merkmal 3 b) aber unmittelbar auf die Vorsprünge des freien Endstücks des rohrförmigen Halses und damit zunächst auf den Zustand vor der Umbördelung.
Merkmal 3 c), wonach die Halsvorsprünge in axialer Richtung verlaufen, betrifft allein den Rohling. Denn die Vorsprünge verlaufen nur vor dem Umbördeln axial. Etwas anderes offenbart die Klagepatentschrift nicht. Selbst wenn die Anweisung einer axialen Ausrichtung der Halsvorsprünge für sich betrachtet auch mit Blick auf die fertige Öse einen technischen Sinn ergeben und für den Fachmann erkennbar dadurch erhältlich sein sollte, dass der Ösenhals gegenüber der Darstellung in Figur 3 der Klagepatentschrift um etwa weitere 90 Grad eingerollt wird, kann nichts anderes gelten, weil sich auch das Merkmal 3 b) auf die Vorsprünge des freien Endstücks des rohrförmigen Halses bezieht. Wenn der in Merkmal 2 b) angesprochene „rohrförmige Hals“ in den Merkmalen 3 a) und b) dahingehend näher erläutert wird, er weise ein freies Endstück mit axial verlaufenden Vorsprüngen auf, ist klar, dass sich die besagten konkretisierenden Angaben ebenfalls auf den Zustand vor der Umbördelung beziehen, in dem allein ein Ösenhals vorliegt, welcher die Bezeichnung „rohrförmig“ verdient.
Dass der Patentanspruch 1 in diesem Sinn zu verstehen ist, bestätigt auch die besondere Patentbeschreibung, in welcher es in den Absätzen 0021 und 0022 zunächst auszugsweise heißt (Unterstreichungen hinzugefügt):
„Der Ösenteil (10) lässt sich in einen radial verlaufenden Teller (11) und in einen axial verlaufenden rohrförmigen Hals (12) gliedern. ... Der Hals (12) ist in seinem freien Endstück (15) mit axialen, also in Verlaufsrichtung des Halses (12) sich erstreckenden Vorsprüngen (16) versehen. ...
Dieser Ösenteil (17) wird in der aus Figur 6 ersichtlichen Vorrichtung (30) an die Trägerbahn (20) angesetzt. ... Wie bereits erwähnt, ist in Figur 6 die Anfangsphase des Bördelvorganges gezeigt ... . Im weiteren Vollzug der Hubbewegung (37) fährt das freie Ende vom Hals (12) in eine der Schneidkante (42) benachbarte Bördelnut (47) ein. Die ... Halslänge (48) und die Bördelnuttiefe sind ... so aufeinander abgestimmt, dass es zur Bildung eines besonderen, aus Figur 3 erkennbaren Ringprofils (50) ... kommt. ...“
Diese Beschreibungsstelle schildert unmissverständlich die Abfolgeherstellung der Vorsprünge und anschließendes Umbördeln. Für den Fachmann ergibt sich auch hieraus, dass sich die Aussagen in Anspruch 1 zur Ausrichtung der Halsvorsprünge auf den Zustand vor dem Umbördeln beziehen (vgl. auch Gutachten Prof. Dr. D, Anlage WKS 1, S. 12 unten bis S. 13 oben).
Merkmal 5 sieht vor, dass sich die vollzogene Umbördelung des Halses über mehr als ein geschlossenes Ringprofil erstreckt, weil das die Halsvorsprünge aufweisende Endstück spiralartig im Ringprofilinneren integriert ist. Mit diesem Merkmal wird beschrieben, dass durch das Bördeln des Halses bzw. dessen Umbiegen ein geschlossenes Ringprofil mit einer teilweisen Doppelung der Wand entsteht, wobei ein Teil des Rings bzw. der Doppelung durch die Halsvorsprünge gebildet wird. Das Ringprofil erstreckt sich über mehr als 360 Grad (vgl. Gutachten Prof. Dr. D, Anlage WKS 1, S. 15).
Das Merkmal 6 gibt vor, dass die Halsvorsprünge unter Zwischenschaltung des Lochrandbereiches der Trägerbahn im Spiralinneren des Ringprofils an vom Teller oder vom Übergang gebildeten Widerlagerflächen angedrückt sind. Hieraus folgt zum Einen, dass die Halsvorsprünge im Spiralinneren des Ringprofils an vom Teller oder vom Übergang vom Teller zum Hals gebildeten Widerlagerflächen gedrückt sind; zum Anderen ergibt sich hieraus, dass sich zwischen den Halsvorsprüngen und den Widerlagerflächen der Lochrandbereich der Trägerbahn befindet und dort eingeklemmt wird (vgl. auch Gutachten Prof. Dr. D, Anlage WKS 1, S. 16).
Gemäß Merkmal 7 erzeugen die Halsvorsprünge und die Widerlagerflächen an der erfassten Trägerbahn flächige Andruckstellen, gegen die sich die Trägerbahn bei Zugbelastungen stellt. Der Terminus „flächige Andruckstellen“ bringt zum Ausdruck, dass einerseits keine durchgehende Andrücklinie entstehen muss, sondern die Bildung von Andruckstellen genügt, dass aber andererseits diese Andruckstellen eine gewisse Breite aufweisen müssen, damit sie nicht nur linienförmig sind, sondern als „flächig“ bezeichnet werden können. Geht man hiervon aus, müssen die Halsvorsprünge nach dem Umbördeln der Trägerbahn an mehreren Stellen Andrückstellen aufweisen, die nicht verbunden zu sein brauchen, aber eine gewisse Breitenerstreckung in Umfangsrichtung aufweisen, über die sie die Trägerbahn komprimieren. Anspruch 1 verlangt allerdings nicht ausdrücklich, dass die flächigen Andruckstellen die in der Patentbeschreibung vorstehend angesprochene Stufenbildung bewirken. Berücksichtigt man aber, dass die Trägerbahn nach Merkmal 8 über die Andruckstellen hinaus weiter nach innen zur Lochkante verlaufen soll und die Trägerbahn dort wieder ihre normale Materialstärke erreicht, kommt es am inneren Rand der Andruckstelle in aller Regel zu einem Unterschied bei den Materialhöhen, der im Wesentlichen einer Stufenbildung gleichkommt. Dementsprechend wird die Stufenbildung auch im allgemeinen Teil der Patentbeschreibung als Folge der in Anspruch 1 beschriebenen Konfiguration dargestellt (Abs. 0009; Spalte 2 Zeile 66 bis Spalte 3 Zeile 1).
Mit Halsvorsprüngen sind ersichtlich nicht nur die Zahnspitzen gemeint, sondern die gesamten über das freie Ende des rohrförmigen Teils axial vorstehenden Bereiche, also auch Zahnlücken und Zahnflanken. Das ergibt sich insbesondere aus dem Ausführungen der Klagepatentschrift (Abs. 0028, Spalte 6, Zeilen 4 bis 6), denen zufolge die erwähnte eine stufenartige Erhöhung der Bahndicke vor den Zahnspitzen und auch in den gewölbten Zahnlücken jenseits der Andruckstellen entstehen soll. Dementsprechend können die Andruckstellen auf der gesamten Linie entlang des Zahnverlaufs liegen und entlang dieser Linie bildet sich die Materialerhöhung gegenüber den angedrückten Bereichen (vgl. auch Figuren 3 bis 5 der Klagepatentschrift).
An welcher Stelle die Widerlagerflächen liegen, ergibt sich aus dem Merkmalen 6 und 7. Sie werden vom Teller und/oder vom Übergang vom Teller zum Hals gebildet; sie können hierbei entsprechend Figur 3 in der 12-Uhr-Position liegen, aber auch weiter innen.
Angestrebt wird erfindungsgemäß ein „Sandwichaufbau“ (vgl. Abs. 0009, Spalte 2 Zeile 60), also eine Überlappung von Teller/Übergang, Trägerbahn und Halsvorsprüngen. Es genügt in diesem Zusammenhang, dass innerhalb des Überlappungsbereichs die Andrückflächen bzw. flächigen Andruckstellen unterschiedliche Spaltdicken haben, etwa weil die Halsvorsprünge nicht exakt parallel zu den Widerlagerflächen verlaufen. Gleichwohl ist der Bereich, in dem der Spalt enger wird als die Materialstärke der Trägerbahn, insgesamt eine flächige Andruckstelle im Sinne des Klageschutzrechtes. Ob bei einer solchen Ausbildung am Ende der Halsvorsprünge im wesentlichen nur ein in Wölbungsumfangsrichtung gesehen kurzer Spalt entsprechend einer Kante entsteht, ist unerheblich. Ebenso unerheblich ist es, ob die Trägerbahn bei einer Ausbildung der Halsvorsprünge als spitze Zähne von einzelnen Zahnspitzen zum Teil eingeschnitten oder durchstochen wird. Die in Anspruch 1 unter Schutz gestellte Lehre verlangt keine absolute Freiheit von Rissbildungen. Die Unteransprüche 2 und 3 zeigen, dass punktuelle Rissbildungen erfindungsgemäß nicht grundsätzlich als schädlich betrachtet werden. Zwar heißt es in der besonderen Patentbeschreibung (Abs. 0028, Spalte 6, Zeilen 1 ff.) u.a., wegen der Rundungen des Zahnprofils komme es beim Eindringen der Zahnspitzen in das Zahnmaterial zu keiner Rissbildung, diese Ausführungen beziehen sich jedoch allein auf das insbesondere in den Figuren 4 und 5 dargestellte bevorzugte Ausführungsbeispiel, bei welchem die Halsvorsprünge aus einer gezahnten Endkante mit gerundeten Zahnspitzen Lücken aufweisen, so dass aus dem Zahnprofil eine Wellenform gebildet wird (vgl. Abs. 0022). Wie a.a.O. (Abs. 0028) ausdrücklich betont wird, kommt es allein wegen dieser „entschärfenden“ Rundungen nicht zu Rissbildungen in der Bahn. Diese Ausbildung wird jedoch erst in Unteranspruch 3 unter Schutz gestellt, während Anspruch 1 die Ausbildung der Halsvorsprünge offen lässt und Unteranspruch 2 sogar Halsvorsprünge aus einer gezahnten Endkante ohne Rundungen zulässt.
Merkmal 8 gibt vor, dass die Trägerbahn sich segmentartig dem Profil anpasst und im Ringprofil-Inneren über die flächigen Andruckstellen hinaus weiter bis zu ihrer Lochkante läuft. Damit ist wiederum ein Aspekt der bereits erwähnten sich aus Merkmal 7 ergebenden Stufenbildung angesprochen und gemeint, dass die Trägerbahn noch einen Bereich nach der Andruckstelle aufweist und der Bereich um die Lochkante innerhalb des Ringprofils untergebracht wird (vgl. Gutachten Prof. Dr. D, Anlage WKS 1, Seite 17 oben). Auch die Vorgebe des Merkmals 8 basiert auf der stufenartigen Erhöhung des Bahnmaterials zwischen den – von den Halsvorsprüngen und den Widerlagerflächen erzeugten – flächigen Andruckstellen und dem Lochrand der Trägerbahn. Diese Materialerhöhung setzt voraus, dass die Trägerbahn (auch) in diesem Bereich vorhanden ist (vgl. Gutachten Prof. Dr. D, Anlage WKS 1, Seite 17 oben). Die Klagepatentschrift spricht in diesem Zusammenhang davon, dass bei der Bildung des im Wesentlichen geschlossenen Ringprofils der Umbördelung „eine Überschusslänge vom Lochrandbereich der Trägerbahn erwünscht ist, die sich im Ringprofilinnern jenseits der erwähnten Druckpunkte fortsetzt“ (Abs. 0013, Spalte 3, Zeile 65 bis Spalte 4, Zeile 2).

Entscheidungsgründe:
Zu Recht ist das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagte durch die bei der Vorführung ihrer Setzmaschine während der Messe „Techtextil 2003“ hergestellten Ösen das Klagepatent unmittelbar verletzt hat.
Zwischen den Parteien ist kontrovers, ob die von der Beklagten während der Messe „Techtextil 2003“ angefertigten Ösen (Anlagen 11 und 30) die Merkmale 3c und 6 bis 8 der obigen Merkmalsgliederung verwirklichen. Darüber, dass alle übrigen Merkmale des Patentanspruchs 1 in seiner durch das Urteil des Bundespatentgerichts erhaltenen Fassung wortsinngemäß verwirklicht sind, besteht zwischen den Parteien – zu Recht – kein Streit, weshalb weitere Ausführungen hierzu entbehrlich sind.
2.Merkmal 3c, welches besagt, dass die Halsvorsprünge des rohrförmigen Halses in axialer Richtung verlaufen, ist auf der Grundlage des unter A. herausgearbeiteten Verständnisses der unter Schutz gestellten technischen Lehre wortsinngemäß verwirklicht.
3.Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht auch das Merkmal 6 wortsinngemäß, welches vorsieht, dass die Halsvorsprünge unter Zwischenschaltung des Lochrandbereiches der Trägerbahn im Spiralinneren des Ringprofils an vom Teller oder dem Übergang des Ösenteils gebildeten Widerlagerflächen angedrückt werden.
Wie oben dargelegt, ist es Sinn und Zweck dieser Maßnahme, die Trägerbahn zwischen den Vorsprüngen einerseits und den durch den Teller bzw. den Übergang bereitgestellten Widerlagerflächen einzuklemmen und auf diese Weise zu fixieren. Dabei ist es nicht erforderlich, dass die Zahnspitzen allein und ausschließlich für die Klemmwirkung verantwortlich sind; abzustellen ist vielmehr auf alle Bereiche der Halsvorsprünge, also auch auf die Zahnlücken und Zahnflanken.
Wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat, zeigt bereits das Anschauungsmuster gemäß Anlage 11 deutlich, dass der Halsvorsprung unter Zwischenschaltung des Lochrandbereichs der Trägerbahn im Spiralinneren des Ringprofils an eine vom Übergang des Ösenteils gebildete Widerlagerfläche angedrückt wird. Hierbei zeigt der auf S. 8 der Berufungsbegründung der Beklagten vom 19. Januar 2007 (Bl. 304 d.A.) rechts unten abgebildete rechte Schnitt des Musters gemäß Anlage 11 den Eingriff eines Zahngrundes und der am angegebenen Ort links unten abgebildete linke Schnitt den Eingriff einer Zahnspitze. Auf diesen Abbildungen ist zu erkennen, was auch das Muster zeigt, wenn man die Schnittkanten mit einer Lichtquelle beleuchtet, nämlich dass der Zahngrund mit seiner Außenkante die Trägerbahn gegen eine vom Teller gebildete und von der Zahnspitze gegen eine weiter innenliegende vom Übergangsbereich gebildete Widerlagerfläche drückt. Die Einklemmungszone ist daran zu erkennen, dass die Trägerbahn im Einwirkungsbereich der Halsvorsprünge in einem Spalt liegt, der enger ist als die Bahndicke und die Trägerbahn infolge dessen dort zusammengedrückt wird. Diese Wirkungen belegen auch die Muster gemäß den Anlagen WKS 3 a) und 3 b), die ebenfalls Abschnitte einer von der Beklagten beim Vorführen ihrer Setzmaschine auf der Messe „Techtextil 2003“ gebördelten Öse nebst Plane darstellen, wobei die Anlage WKS 3 a) einen Schnitt im Bereich der Zahnspitze und die Anlage WKS 3 b) einen solchen im Zahngrundbereich des Halsvorsprunges zeigt. Die vergrößerten nachstehend wiedergegebenen Fotografien dieses Musters gemäß Anlage WKS 4 (oberes Bild entspricht Anlage WKS 3 a), unteres Bild entspricht Anlage WKS 3 b)) zeigen den jeweils durch das Andrücken gebildeten Klemmspalt noch deutlicher.
Ob sich die Verwirklichung dieses Merkmals auch anhand des aufgefrästen Musters gemäß Anlage 30 belegen lässt oder ob dieses Muster im Hinblick auf von der Beklagten erstmals im Berufungsverfahren behauptete Manipulationen möglicherweise verändert worden ist, kann unter diesen Umständen auf sich beruhen.
Dass bei den beim Vorführen der Setzmaschine während der Messe verarbeiteten Exemplaren der angegriffenen Ausführungsform die Zahnspitzen der Halsvorsprünge das Trägermaterial durchstoßen haben und die Halsvorsprünge dort direkt an den Widerlagerflächen anliegen, zeigen weder die vorbezeichneten Muster noch die Fotografien auf S. 8 der Berufungsbegründung. Dort ist vielmehr zu erkennen, dass die Zahnlänge annähernd parallel zur Widerlagerfläche verläuft und der Zahngrund an seiner Außenkante das Bahnmaterial unter Bildung einer Materialstufe komprimiert, jedoch ohne diese zu durchstoßen. Dementsprechend hat die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung (S. 13 Abschnitt 2.1.6; Bl. 309 d.A.) zu Recht ausgeführt, sie wolle Derartiges in Bezug auf das Muster gemäß Anlage 11 auch nicht geltend machen. Soweit sie nunmehr das Gegenteil ausführt (S. 15 ihrer Berufungsreplik vom 11. Februar 2008, Bl. 394 unten), widerspricht ihr Vorbringen ihrem bisherigen Vortrag und dem, was die von ihr in Bezug genommenen Abbildungen auf S. 8 der Berufungsbegründung zweifelsfrei erkennen lassen, ohne dass dieser Widerspruch näher erläutert wird. Ein Eindringen der Zahnspitzen in das Trägermaterial schließt das Klagepatent nach den Ausführungen im vorstehenden Abschnitt A. im übrigen nicht aus.
Zutreffend ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass sich die weiteren, bei dem Muster gemäß Anlage 11 nicht einsehbaren Halsvorsprünge der Öse im Wesentlichen in der gleichen Weise verhalten wie der einsehbare Vorsprung. Die Beklagte hat in erster Instanz dargelegt, der Bördelvorgang ihrer Setzmaschine erfolge gleichmäßig, was bedeutet, dass in Bezug auf sämtliche über den Umfang verteilten Halsvorsprünge die selben Anlageverhältnisse geschaffen werden. Dass dem tatsächlich nicht so ist, zeigt die Beklagte auch in der Berufungsinstanz nicht auf. Allerdings liegt bei dem Muster gemäß Anlage 11 der im Bereich der Zahnspitze geschnittene Vorsprung nicht exakt an der Widerlagerfläche an und entfalte dort auch keine Klemmwirkung. Das ist daran zu erkennen, dass sich die Trägerbahn an dieser Stelle in dem Spalt bewegen lässt. Gleichwohl ist ein Herausziehen des Bahnmaterials auch dort nicht möglich, weil die Bahn im unmittelbar benachbarten Bereich wie auch im Bereich des gesamten Kreissegments Umfang des Musters festgehalten und gegen ein Herausrutschen gesichert wird. Selbst wenn man davon ausgeht, dass sich im Bereich der Zahnspitzen jeder Halsvorsprung entsprechend verhält wie der sichtbare, bringt jeder Halsvorsprung in seinen anderen Zonen und insbesondere, wie der gegenüberliegende Schnitt der Anlage 11 zeigt, am Zahngrund die klagepatentgemäß geforderte Klemmkraft auf. Einer Benutzung des Klagepatentes steht es nicht entgegen, dass bei einzelnen Halsvorsprüngen oder in einzelnen ihrer Bereiche nicht diejenigen erfindungsgemäß angestrebten Verhältnisse herrschen, sofern dies jedenfalls bei einer zum Eintritt der bezweckten Wirkungen hinreichenden Anzahl der Fall ist. Dass Letzteres auf die angegriffenen Gegenstände zutrifft, zeigt wiederum das Muster gemäß Anlage 11, bei dem die Trägerbahn abgesehen von dem Schnittbereich des aufgeschnittenen Zahnvorsprungs bzw. der Zahnspitze nicht aus der Öse herausgezogen werden und nicht einmal in darin bewegt werden kann. Da die Beklagte auch nicht behauptet hat, bei diesem Muster werde die Klemmwirkung durch andere Mittel oder durch eine andere Konfiguration der Vorsprünge erzielt, muss davon ausgegangen werden, dass die Vorsprünge auch dort die im Klagepatent beschriebene Ausgestaltung haben.
4.
Wortsinngemäß verwirklicht ist auch das Merkmal 7, welches vorsieht, dass die Halsvorsprünge und die Widerlagerflächen an der erfassten Trägerbahn flächige Andruckstellen erzeugen, gegen die sich die Trägerbahn bei Zugbelastung stellt. Diese Maßnahme soll – wie bereits ausgeführt – bei Zugbelastungen an der Trägerbahn eine Gegenkraft aufbringen und dadurch erzielen, dass vor den flächigen Andruckstellen zwischen den Halsvorsprüngen und den Widerlagerflächen eine stufenartige Erhöhung der Trägerbahn entsteht, die als Hindernis gegen deren Herausrutschen wirkt.
Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass das auf die angegriffene Ausführungsform zutrifft. Das lässt sich anhand der Muster gemäß Anlagen 11, WKS 3a und WKS 3b ohne Schwierigkeiten nachvollziehen. Da die flächigen Andruckstellen erfindungsgemäß nicht nur an den Spitzen der Halsvorsprünge, sondern an deren gesamter Länge einschließlich der auch bei der angegriffenen Ausführungsform vorhandenen verbreiterten Basis nebst der zu den Spitzen verlaufenden Wangen gebildet werden können, kann es keinem ernsthaftem Zweifel unterliegen, dass die Halsvorsprünge in ihrer vorbeschriebenen Gesamtheit im Bereich des vorerwähnten Klemmspaltes Flächen zur Verfügung stellen, die zusammen mit dem Teller und dem Übergang flächige Andruckstellen bilden, wie sie das Klagepatent lehrt.
Die Muster gemäß Anlagen 11, WKS 3 a) und WKS 3 b) zeigen, dass sich die Trägerbahn jedenfalls im Bereich des Zahngrundes über die Vorsprünge hinaus und demzufolge auch über die flächigen Andruckstellen hinaus in Richtung Lochrand erstreckt und dort stufenartige Erhöhungen bildet. Auf einen besonders großen Überstand kommt es dabei nicht an, weil jedes Hinausreichen des Trägerbahnmaterials genügt, um die in Merkmal 7 beschriebenen vorteilhaften Wirkungen der Erfindung erzielen zu können.
Dass der aufgeschnittene Zahn des Musters Anlage 11 mit seiner Spitze keine oder nur geringe Klemmwirkung erzeugt, steht auch der Verwirklichung des Merkmals 7 nicht entgegen. Zu dessen Erfüllung reicht es aus, dass sich stufenartige Erhöhungen des Bahnmaterials im Bereich der Zahnlücken einstellen. Dass bei der angegriffenen Ausführungsform jedenfalls dort Erhöhungen gebildet werden, ist den Anlagen 11 und WKS 3 b) zweifelsfrei zu entnehmen. An welcher Stelle die Halsvorsprünge die flächigen Andruckstellen bilden, lässt Merkmal 7 offen; dass die allgemeine Formulierung „die Halsvorsprünge ... erzeugen ...“ nicht besagen soll, dass stets der gesamte Halsvorsprung mit seinem vollen Flächenumfang daran beteiligt sein muss, zeigt schon das in den Merkmalen 7 und 8 beschriebene Ergebnis der Funktion der Halsvorsprünge, die lediglich flächige Andruckstellen erzeugen sollen und keine lückenlose Andrücklinie.
5.
Aus dem Vorstehenden folgt zugleich, dass auch das Merkmal 8 erfüllt ist. Dieses gibt vor, dass sich die Trägerbahn dem Ringprofil segmentartig anpasst und im Ringprofil-Inneren über die flächige Andruckstelle weiter bis zu ihrer Lochkante verläuft. Der technische Sinn dieser Anweisung besteht darin, dass innen jenseits der Halsvorsprünge ein Materialvorrat vorhanden ist, damit sich hinter den flächigen Andruckstellen die stufenförmige Erhöhung im Trägerbahnmaterial ausbilden kann. Die vorgelegten Muster (Anlagen 11, WKS 3a und WKS 3b) lassen erkennen, dass sich die Trägerbahn dem gebördelten Ringprofil segmentartig anpasst und, soweit sie von dem gebördelten Bereich der Öse erfasst wird, dessen Verlauf folgt und sie über die Vorsprünge und über die flächigen Andruckstellen hinaus radial nach innen zum Lochrand erstreckt.
C.
Zutreffend hat das Landgericht das Angebot und den Vertrieb der Ösenrohlinge als mittelbare Verletzung des Klagepatentes im Sinne des § 10 PatG bewertet.
Nach § 10 PatG ist es jedem Dritten verboten, ohne Zustimmung des Patentinhabers in der Bundesrepublik Deutschland anderen als zur Benutzung der patentierten Erfindung berechtigten Personen Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, zur Benutzung der Erfindung im Geltungsbereich dieses Gesetzes anzubieten oder zu liefern, wenn der Dritte weiß oder wenn es aufgrund der Umstände offensichtlich ist, dass diese Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, zur Benutzung der Erfindung verwendet zu werden.
Zutreffend hat das Landgericht den objektiven Tatbestand des § 10 PatG für verwirklicht gehalten.
Dass es sich bei den entsprechend den Merkmalen 1 bis 3 der vorstehenden Merkmalsgliederung ausgebildeten Ösenrohlingen der Beklagten um ein Mittel handelt, das sich auf ein wesentliches Element der Erfindung des Klagepatentes bezieht, ergibt sich schon daraus, dass den Ösenrohlingen beim Umbördeln nach dem Einsetzen die Trägerbahn in die in Anspruch 1 beschriebene Konfiguration gegeben werden kann. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung zu Recht auch nicht.
Zutreffend hat das Landgericht ferner festgestellt, dass die Ösenrohlinge der Beklagten dazu geeignet sind, in Ösensetzmaschinen zu Ösen verarbeitet zu werden, die sämtliche Merkmale des Klagepatentanspruches 1 verwirklichen.
Der in § 10 PatG normierte Gefährdungstatbestand der mittelbaren Patentverletzung soll die unberechtigte Benutzung der geschützten Erfindung bereits im Vorfeld verhindern (BGHZ 115, 204 = GRUR 1992, 40 – beheizbarer Atemluftschlauch; BGHZ 159, 76 = GRUR 2004, 758 – Flügelradzähler; BGHZ 168, 124 = GRUR 2006, 839 – Deckenheizung; BGH, GRUR 2007, 773, 775 – Rohrschweißverfahren). Er verbietet deshalb schon das Anbieten und das Liefern von Mitteln, die den Belieferten in den Stand setzen, die geschützte Erfindung unberechtigt zu benutzen. Ob das Mittel zur Benutzung der Erfindung hierfür geeignet ist, beurteilt sich allein nach der objektiven Beschaffenheit des Gegenstandes, der angeboten oder geliefert wird (BGH, GRUR 2005, 848, 850 – Antriebsscheibenaufzug; GRUR 2007, 679, 683 – Haubenstretchautomat; GRUR 2007, 773, 775 – Rohrschweißverfahren). Das Mittel muss so ausgebildet sein, dass die Abnehmer mit seiner Hilfe die geschützte Lehre mit allen ihren Merkmalen unmittelbar benutzen können (BGHZ 115, 205, 208 – beheizbarer Atemluftschlauch; BGH, GRUR 2007, 773, 775 – Rohrschweißverfahren;).
Dass die Ösenrohlinge der Beklagten objektiv so ausgebildet und beschaffen sind, dass aus ihnen beim Umbördeln nach dem Einsetzen in die Tragbahn eine Öse mit sämtlichen Merkmalen des Patentanspruchs 1 des Klagepatents hergestellt werden kann, liegt auf der Hand und dies zieht die Beklagte zu Recht auch nicht in Zweifel. Die Beklagte selbst hat – wie die vorstehenden Ausführungen gezeigt haben – auf der Messe „Techtextil 2003“ in Frankfurt/Main mittels einer eigenen Ösensetzmaschine solche Ösen hergestellt. Die von ihr benutzten Vorrichtung entsprach unstreitig dem im Handel befindlichen Typ HYMI 88 (vgl. Anlagen B 10, 38 sowie WKS 8 Bl. 4 und Bl. 5) nebst den für die Verarbeitung von Zackenösen empfohlenen Setzwerkzeugen No. 60.5616.00 (vgl. Anlagen 31 und WKS 8 Bl. 4 und Bl. 5). Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, folgt hieraus, dass mittels der von der Beklagten angebotenen und in Verkehr gebrachten Rohlinge eine Öse mit sämtlichen Merkmalen des Patentanspruchs 1 hergestellt werden kann, wie die Beklagte dies während der Messe mit einem in den relevanten Einzelheiten baugleichen Prototypen demonstriert hat.
Auch die subjektiven Voraussetzungen einer mittelbaren Patentverletzung liegen vor.
§ 10 Abs. 1 PatG setzt in subjektiver Hinsicht voraus, dass der Dritte weiß oder es aufgrund der Umstände offensichtlich ist, dass die angebotenen oder gelieferten Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, für die Benutzung der geschützten Erfindung verwendet zu werden. Gegenstand der Verletzungshandlung nach § 10 PatG ist keine Teilnahme an einem Verstoß des Abnehmers gegen die ihm nach dem Patentgesetz obliegenden Pflichten, sondern eine eigene Verletzungshandlung des Dritten. Dementsprechend bedarf es für eine mittelbare Patentverletzung keiner – versuchten oder vollendeten – unmittelbaren Verletzung des Patents durch den Abnehmer, sondern es genügen bereits Angebot oder Lieferung geeigneter Mittel, wenn die subjektiven Voraussetzungen ihrer Bestimmung zur patentgemäßen Verwendung erfüllt sind (BGHZ 115, 204, 208 = GRUR 1992, 40 – beheizbarer Atemluftschlauch; BGHZ 159, 76, 84 = GRUR 2004, 758 – Flügelradzähler; BGHZ 168, 124 = GRUR 2006, 839, 841 – Deckenheizung).
Die Bestimmung zur Benutzung der geschützten Erfindung ist ein in der Sphäre des Abnehmers liegender Umstand (BGHZ 168, 124 = GRUR 2006, 839, 841 – Deckenheizung; BGH, GRUR 2005, 848, 851 – Antriebsscheibenaufzug). Der Tatbestand der mittelbaren Patentverletzung ist jedoch nicht erst dann erfüllt, wenn der Abnehmer die Bestimmung zur patentverletzenden Verwendung des Mittels tatsächlich bereits getroffen hat und der Anbieter oder Lieferant dies weiß. Er greift vielmehr bereits dann ein, wenn eine Bestimmung der Mittel zur patentverletzenden Verwendung für den Dritten im Sinne des gesetzlichen Tatbestands, d.h. den Anbieter oder Lieferanten der für eine patentgemäße Benutzung geeigneten Mittel, den Umständen nach offensichtlich ist.
Insbesondere bei einem vom Gesetz einbezogenen unaufgeforderten ersten Angebot wird der Abnehmer bzw. Angebotsempfänger in der Regel noch keine Entscheidung darüber getroffen haben, ob er das angebotene Mittel zur Ausübung der geschützten technischen Lehre verwenden will. Die entsprechende Zweckbestimmung wird auch in der Folge vielfach schon objektiv fehlen und jedenfalls nach dem maßgeblichen Kenntnisstand des Anbieters fraglich erscheinen. Seiner Natur als Patentgefährdungstatbestand (BGHZ 115, 204, 208 = GRUR 1992, 40 – beheizbarer Atemluftschlauch; BGHZ 159, 76, 84 = GRUR 2004, 758 – Flügelradzähler) entsprechend soll § 10 PatG den Patentinhaber auch in diesem Fall vor einer drohenden Verletzung seiner Rechte schützen. Die Vorschrift muss deshalb schon dann eingreifen, wenn aus der Sicht des Dritten hinreichend sicher zu erwarten ist, dass der Abnehmer die gelieferten Mittel in patentgemäßer Weise verwenden wird (BGHZ 168, 124 = GRUR 2006, 839, 841 – Deckenheizung).
Da sich die Verbotsnorm des § 10 PatG nicht an den Angebots- oder Lieferungs-empfänger, sondern an den Dritten richtet, müssen die objektiven und subjektiven Voraussetzungen der Norm im Zeitpunkt des Angebots oder der Lieferung vorliegen. Für die Offensichtlichkeit ist daher maßgeblich, ob zu diesem Zeitpunkt nach den gesamten Umständen des Falls die drohende Verletzung des Ausschließlichkeitsrechts aus der objektivierten Sicht des Dritten so deutlich erkennbar ist, dass ein Angebot oder eine Lieferung unter diesen objektiven Umständen der wissentlichen Patentgefährdung gleichzustellen ist (BGH, GRUR 2007, 679, 684 – Haubenstretchautomat). Offensichtlichkeit verlangt ein hohes Maß an Voraussehbarkeit der Bestimmung der Mittel zur unmittelbar patentverletzenden Verwendung seitens der Angebotsempfänger oder Abnehmer der Mittel (BGH, GRUR 2001, 228 – Luftheizgerät; GRUR 2005, 848, 851 – Antriebsscheibenaufzug).
Die im Gesetz aufgeführten Merkmale zur Ausfüllung des subjektiven Tatbestands eröffnen die Möglichkeit, den erforderlichen Kenntnisstand des Anbieters oder Lieferanten von der drohenden Verletzung der Rechte des Patentinhabers über zwei Alternativen festzustellen. Entweder ist dem Dritten bekannt, dass der Abnehmer die Mittel zur patentgemäßen Benutzung bestimmt hat, oder aus der Sicht des Dritten ist bei objektiver Betrachtung nach den Umständen mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist („offensichtlich”), dass der Abnehmer die angebotenen oder gelieferten Mittel zur patentverletzenden Verwendung bestimmen wird (BGHZ 168, 124 = GRUR 2006, 839 – Deckenheizung; GRUR 2007, 679, 683 – Haubenstretchautomat). Kenntnis und Offensichtlichkeit sind zwei Wege, einen Tatbestand festzustellen, der es – bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen der mittelbaren Patentverletzung – rechtfertigt, dem Dritten die in dem Angebot oder der Lieferung liegende objektive Gefährdung des Ausschließlichkeitsrechts des Patentinhabers auch subjektiv als Verletzungshandlung zuzurechnen (BGH, GRUR 2007, 679, 683 – Haubenstretchautomat). Vor diesem Hintergrund liegt der notwendige hohe Grad der Erwartung regelmäßig insbesondere dann vor, wenn der Anbieter oder Lieferant selbst eine solche Benutzung vorgeschlagen hat.
Im Lichte dieser Rechtsgrundsätze besteht auch im vorliegenden Fall ein hohes Maß an Voraussehbarkeit, dass Abnehmer oder Angebotsempfänger der Beklagten die ihnen angebotenen oder gelieferten angegriffenen Ösenrohlinge beim Einsetzen in eine Trägerbahn zu Ösen der in Anspruch 1 des Klagepatents beschriebenen Art verarbeiten. Die Beklagte bringt Setzmaschinen in Verkehr, mit denen die hier in Rede stehenden Ösenrohlinge in Planen und andere Trägerbahnen Materialien befestigt und dabei umgebördelt werden können. Bei diesen Geräten handelt es sich beispielsweise um die in den Katalog gemäß Anlage WKS 8 gewählten Geräte mit den Bezeichnungen XYund X. Der Stanzhub bzw. –druck dieser Geräte ist unstreitig auf verschiedene Werte einstellbar. Er mag zwar auf eine Arbeitsweise eingestellt werden können, wie die Beklagten sie beschrieben haben, bei der der Stanzhub beendet wird, wenn das freie umgebördelte Ende des Halsteils unter Zwischenschaltung der Trägerbahn etwa rechtwinklig an der Rückseite des Übergangsbereiches zwischen Teller und Hals anstößt (vgl. die Abbildung auf Seite 18 des landgerichtlichen Urteilsumdruckes), anstatt sich spiralartig unter Bildung flächiger Andruckstellen in das Innere des Ringprofils zu erstrecken. Die Geräte lassen sich indessen auch auf diejenige Betriebsweise einstellen, mit der die Beklagte einen entsprechenden Prototypen auf der Messe „Techtextil 2003“ vorgeführt hat und bei der – wie oben ausgeführt – Ösenrohlinge der angebotenen Art beim Einsetzen und Umbördeln zu Gegenständen mit der in Klagepatentanspruch 1 beschriebenen Konfiguration verarbeitet wurden.
Die Beklagte empfiehlt diese Einstellungsmöglichkeit zwar nicht ausdrücklich, sie liefert aber ein Setzgerät, bei dem diese Einstellungsmöglichkeit im Auslieferungszustand vorgesehen ist, ohne dass irgendwelche Umbauten oder ähnliche Eingriffe in das Gerät oder seine Steuerung vorgenommen werden müssen. Auch die Beklagte macht nicht geltend, das auf der Messe vorgeführte Gerät habe insoweit über bei späteren Seriengeräten nicht mehr vorhandene Variierbarkeiten des Stanzdruckes verfügt. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, werden auch bei dieser Einstellung des Stanzdruckes geeignete Setzergebnisse erzielt, bei denen die Trägerbahn weder Falten bildet noch sich verkürzt. Soweit die Beklagte einwendet, ein Setzvorgang, wie er den Testösen gemäß Anlagen 11 und 30 zugrundeliege, sei fehlerhaft und könne ihr, falls die Abnehmer ihn tatsächlich einstellen, nicht zugerechnet werden, wird das in der Tat durch den Umstand widerlegt, dass die Beklagte ihren Messebesuchern nicht etwa zweit- oder drittrangige oder gar untaugliche Verarbeitungsmöglichkeiten vorgeführt hat, sondern bestrebt war, ihren Messebesuchern die aus ihrer Sicht bestmögliche Benutzung der Maschine zu demonstrieren. Sie selbst hat überdies zu Recht darauf hingewiesen, dass es beim Setzen der Rohlinge entscheidend auf die ausreißfeste Verankerung der Ösen im Trägermaterial ankommt. Gerade die von der Beklagten angeführten Verarbeitungsparameter, die den einzustellenden Stanzdruck bestimmen, lassen erwarten, dass der Anwender die Ösenrohlinge patentgemäß verarbeiten wird, wenn er bei der von der Beklagten empfohlenen Anfertigung von Probeösen zu der Erkenntnis kommt, dass sich mit dieser Einstellung praktischen Anforderungen entsprechende Haltekräfte erzeugen lassen. Liegt eine solche Einstellbarkeit auf eine patentverletzende Arbeitsweise noch innerhalb der im Auslieferungszustand vorhandenen Variationsmöglichkeiten, bleibt die Auswahl im Einzelfall zwar dem Anwender überlassen, es ist aber hinreichend sicher vorherzusehen, dass Abnehmer auch eine entsprechende Einstellung vornehmen, insbesondere wenn entsprechend hohe Haltekräfte gefordert sind. Ebenso kann davon ausgegangen werden, dass die Beklagte, die keine technischen Vorkehrungen getroffen hat, um eine solche Einstellung durch den Abnehmer zu verhindern, deren entsprechendes Verhalten zumindest billigend in Kauf nimmt.
c)
Die Abnehmer und Angebotsempfänger sind nicht berechtigt, mit Hilfe der angegriffenen Ösen die klagepatentgeschützte Erfindung zu benutzen. Die Klägerin hat denjenigen Abnehmern, die eine von ihr stammende Setzmaschine betreiben, mit dem Verkauf dieser Maschine nicht gestattet, die angegriffenen Ösenrohlinge zu klagepatentgemäßen Gegenständen zu verarbeiten. Dass zugunsten von Abnehmern, die mit Maschinen anderer Hersteller, etwa mit einem Setzgerät der Beklagten arbeiten, eine solche Gestattung nicht in Betracht kommt, bedarf keiner näheren Ausführungen. Auch für eine Erlaubnis der Klägerin, die angegriffenen Ösenrohlinge mit von ihr selbst gelieferten Setzmaschinen klagepatentgemäß zu verarbeiten, ist indessen keine Grundlage ersichtlich. Zwar darf derjenige, der mit Zustimmung des Patentinhabers eine Vorrichtung erworben hat, mit der ein patentgeschütztes Verfahren ausgeübt werden kann, diese Vorrichtung auch entsprechend nutzen, weil der Inhaber oder Lizenznehmer das mit der Veräußerung stillschweigend erlaubt (BGH, GRUR 2007, 773, 776 – Rohrschweißverfahren; 1980, 38, 39 – Fullplastverfahren). Anspruch 1 des vorliegenden Klagepatents stellt jedoch kein Verfahren unter Schutz, sondern eine Vorrichtung. Ist eine Vorrichtung Gegenstand des Schutzes, darf der Erwerber eines Gerätes, mit dem sie hergestellt werden kann, zwar erwarten, dieses Gerät bestimmungsgemäß zu gebrauchen, er darf aber nicht notwendiger Weise erwarten, die zur Herstellung der erfindungsgemäßen Vorrichtung benötigten Ösen aus beliebiger Quelle beziehen zu können. Anders als in denjenigen Fällen, in denen eine patentgeschützte Sache mit Hilfe des angegriffenen Gegenstandes repariert und in ihrer Funktionsfähigkeit wieder hergestellt wird, sind die erfindungsgemäßen Ösen vor der Betätigung der Maschine nicht vorhanden und werden erst durch die Verarbeitung mit Hilfe der Setzmaschine neu und erstmalig hergestellt. Das wirtschaftliche Interesse an der Verwertung des Patentes ist bei einem Vorrichtungsanspruch zwar in aller Regel auf die Herstellung und den Vertrieb der Vorrichtung gerichtet, liefert der Schutzrechtsinhaber die unter Schutz gestellte Vorrichtung aber nicht vollständig aus, sondern überlässt seinem Abnehmer, diese Vorrichtung aus geeigneten Ausgangsmaterialien herzustellen, umfasst sein rechtlich anzuerkennendes Verwertungsinteresse auch den Vertrieb dieser Ausgangsmaterialien, im vorliegenden Fall also auch den Vertrieb der Ösenrohlinge, die die Abnehmer mit Hilfe einer Setzmaschine zu erfindungsgemäßen Ösen verarbeiten. Den angemessenen Lohn für das Bereitstellen der neuen technischen Lehre hat der Erfinder in solchen Fällen erst erhalten, wenn er am Vertrieb der einzelnen Rohlinge partizipiert hat. Anders als in dem der Entscheidung „Pipettensystem“ des Bundesgerichtshofes (GRUR 2007, 769 ff.) zugrundeliegenden Sachverhalt wirkt sich die Erfindung gerade an den Ösenrohlingen aus, während allein der Erwerb der benötigten Setzmaschine noch keinen erfindungsgemäßen Gegenstand vorbringt. Das in der Verwertung liegende wirtschaftliche Potential ist ersichtlich mit dem Kaufpreis für eine Setzmaschine nicht ausgeschöpft, denn der Kaufpreis für die während der Lebensdauer des Automaten zu verarbeitenden Rohlinge übersteigt den Anschaffungspreis des Gerätes erheblich.
3.
Liegt eine mittelbare Patentverletzung vor, ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung für den Fall ausgesprochen hat, dass die Beklagte die angegriffenen Ösenrohlinge nicht mit einem auf das Klagepatent bezogenen Warnhinweis anbietet und dass die Beklagte im Falle der Lieferung der umstrittenen Ösenrohlinge ihren Abnehmern eine auf das Klagepatent bezogene Unterlassungserklärung abverlangt, die mit einem zu Gunsten der Klägerin abzugebenden Vertragsstrafeversprechen bewehrt ist.
Kommt – wie hier – eine patentfreie Nutzungsmöglichkeit in Betracht, sind nur eingeschränkte Verbote gerechtfertigt, die sicherstellen, dass einerseits der wirtschaftliche Verkehr mit dem angegriffenen Gegenstand außerhalb des Schutzrechtes unbeeinträchtigt bleibt und andererseits der unmittelbar patentverletzende Gebrauch durch den Abnehmer mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen wird (BGHZ 168, 124 = GRUR 2006, 839 – Deckenheizung; BGH, GRUR 2004, 758 – Flügelradzähler; GRUR 2007, 679 – Haubenstretchautomat). Als geeignete Maßnahmen kommen grundsätzlich Warnhinweise an die Abnehmer in Betracht, nicht ohne Zustimmung des Schutzrechtsinhabers im Sinne der patentgemäßen Lehre zu handeln, sowie eine vertragliche Unterlassungsverpflichtungsvereinbarung mit dem Abnehmer, die gegebenenfalls mit der Zahlung einer Vertragsstrafe an den Schutzrechtsinhaber für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsvereinbarung verbunden ist (BGH, GRUR 2007, 679 – Haubenstretchautomat).
Welche Vorsorgemaßnahmen der Anbieter oder Lieferant eines Mittels, das sowohl patentverletzend als auch patentfrei verwendet werden kann, zu treffen hat, bestimmt sich nach Abwägung aller Umstände im Einzelfall (BGH, GRUR 2007, 679 – Haubenstretchautomat). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Maßnahmen einerseits geeignet und ausreichend sein müssen, um Patentverletzungen mit hinreichender Sicherheit zu verhindern, andererseits den Vertrieb des Mittels zum patentfreien Gebrauch nicht in unzumutbarer Weise behindern dürfen (BGHZ 168, 124 = GRUR 2006, 839 – Deckenheizung; BGH, GRUR 2007, 679 – Haubenstretchautomat). Von Bedeutung ist insbesondere, wie groß die Wahrscheinlichkeit einer patentgemäßen Benutzung ist (BGH, GRUR 2007, 679 – Haubenstretchautomat), aber auch welche Vorteile mit ihr verbunden sind und wie die Beweismöglichkeiten für den Patentinhaber einzuschätzen sind.
Dass vorliegend im Falle des Anbietens der Ösenteile ein Warnhinweis erforderlich, ein solcher Warnhinweis hier andererseits aber bei der Lieferung nicht ausreichend ist, weil er den Abnehmer voraussichtlich nicht davon abhalten wird, die angebotenen oder gelieferten Mittel patentverletzend zu gebrauchen, hat das Landgericht zutreffend ausgeführt.
Die Forderung, den Abnehmern der fraglichen Mittel generell eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzuverlangen, kann zwar wegen der absehbaren Reaktionen der potenziellen Abnehmer wirtschaftlich einem uneingeschränkten Verbot des Vertriebs der umstrittenen Haubenstretchautomaten gleichkommen. Deshalb kann die Abgabe solcher Unterlassungserklärungen seitens der Abnehmer mittelbar patentverletzender Mittel im Rahmen des § 10 PatG nur verlangt werden, wenn ein Warnhinweis nach den konkreten Umständen des Einzelfalls unzureichend ist (BGH, GRUR 2007, 679 – Haubenstretchautomat m.w.N.). Da die Schutzrechtslage im Kreis gewerblicher Abnehmer bekannt ist, ist davon auszugehen, dass diese schon im eigenen Interesse regelmäßig bemüht sein werden, Patentverletzungen zu vermeiden (BGH, GRUR 2007, 679 – Haubenstretchautomat). Der Anspruch auf Unterlassung des Vertriebs von Mitteln, die von den Abnehmern oder Belieferten patentverletzend benutzt werden können, solange sich die Abnehmer nicht auf das Klagepatent bezogen strafbewehrt zur Unterlassung verpflichtet haben, setzt deshalb die Feststellung besonderer Umstände voraus (BGH, GRUR 2007, 679 – Haubenstretchautomat).
Solche besonderen Umstände liegen hier aus den vom Landgericht angeführten Gründen, auf die Bezug genommen wird, vor. Hiergegen wendet sich die Berufung im Übrigen auch nicht.
b)Was den vom Landgericht ausgeurteilten, auf das Klagepatent bezogenen Warnhinweis anbelangt, hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung „Haubenstretchautomat“ (GRUR 2007, 679, 685) zwar ausgeführt, dass – entgegen der bisherigen, bewährten und tolerierten Tenorierungspraxis der Instanzgerichte – das Unterlassungsgebot einschränkende Zusätze wie die Forderung nach „ausdrücklichen und unübersehbaren” Hinweisen dem Bestimmtheitsgebot nicht genügen. Dementsprechend hat der Senat im Urteilsausspruch dem neu gefassten Antrag der Klägerin entsprechend konkretisiert und näher umschrieben, wie der Warnhinweis ausgestaltet sein muss, damit der Angebotsempfänger ihn nicht übersieht.
D.
Dass und aus welchen Gründen die Beklagte zur Auskunft, zur Rechnungslegung und auch zum Schadenersatz verpflichtet ist, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt; hierauf kann zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen werden. Im Hinblick auf die neuere höchstrichterliche Rechtsprechung zum Schadenersatzanspruch ermittelbaren Patentverletzungen sind jedoch folgende Ergänzungen veranlasst:
Soweit nicht Schadenspositionen wie etwa Kosten der Rechtsverfolgung und dergleichen im Streit stehen, ist der im Falle der mittelbaren Patentverletzung nach § 139 zu ersetzende Schaden derjenige, der durch die unmittelbare Patentverletzung des Abnehmers des Mittels entsteht (BGH, GRUR 2005, 848, 854 – Antriebsscheibenaufzug, m.w.N.; BGH, GRUR 2007, 679, 684 – Haubenstretchautomat, GRUR 2007, 773, 777 – Rohrschweißverfahren). Der Schadenersatzanspruch kann in diesem Rahmen gegebenenfalls auch auf Abschöpfung des Gewinns des mittelbaren Patentverletzers gerichtet werden (BGH, GRUR 2007, 679, 684 – Haubenstretchautomat, GRUR 2007, 773, 777 – Rohrschweißverfahren, m.w.N.). Zwar gewährt § 10 PatG dem Patentinhaber kein ausschließliches Recht zum Anbieten und Liefern von Mitteln, die zur Erfindungsbenutzung geeignet sind, sondern schützt den Patentinhaber im Vorfeld einer unmittelbaren Patentverletzung durch die Angebotsempfänger und Belieferten. Indem der Schadenersatzanspruch aber auf den durch die unmittelbar patentverletzenden Handlungen der Angebotsempfänger und Belieferten verursachten Schaden abstellt, stehen dem Patentinhaber zur Ausfüllung dieses Schadenersatzanspruchs die für die unmittelbare Patentverletzung entwickelten Grundsätze zur Verfügung. Zur Durchsetzung dieser Schadenersatzansprüche, aber auch nur hierzu, besteht der Anspruch auf Rechnungslegung (BGH, GRUR 2007, 679, 684 – Haubenstretchautomat; GRUR 2007, 773, 777 – Rohrschweißverfahren).
Dies bedeutet aber nicht, dass für die Feststellung der Schadenersatzverpflichtung der Beklagten mindestens eine unmittelbare Verletzungshandlung eines Abnehmers der Beklagten festgestellt werden muss.
Zwar hat der Bundesgerichtshof dies zunächst bejaht (GRUR 2005, 848, 584 - Antriebsscheibenaufzug, später hat er jedoch ausgesprochen (BGHZ 168, 124 = GRUR 2006, 839, 842 – Deckenheizung), (auch) in den Fällen mittelbarer Patenverletzung genüge es zur Feststellung der Schadenersatzverpflichtung, wenn dargetan wird, dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Schaden entstanden ist, der sich daraus ergeben könne, dass die mittelbare Verletzungshandlung der Beklagten unmittelbare Verletzungen des Klagepatents beim Abnehmer zur Folge gehabt haben.
Ein Auskunftsanspruch kommt demgemäß nicht nur in Betracht, soweit die Abnehmer die gelieferten Ösenrohlinge tatsächlich zu erfindungsgemäßen Ösen verarbeitet haben, für den Auskunftsanspruch genügt es vielmehr, dass der mittelbare Verletzer Mittel i.S. des § 10 PatG geliefert hat, obwohl nach den Umständen deren Bestimmung zur Benutzung der Erfindung zu erwarten war, weil dies es dem Berechtigten ermöglicht, sich Gewissheit darüber zu verschaffen, ob die einzelnen Abnehmer tatsächlich die Erfindung benutzt haben und demgemäß die mittelbare Verletzung zu einem ersatzpflichtigen Schaden geführt hat (vgl. BGH, a.a.O. Haubenstretchautomat und Rohrschweißverfahren).
Auch ein Anspruch auf Rechnungslegung gemäß §§ 242, 259 BGB steht dem Patentinhaber gegen den mittelbaren Verletzer bereits zu, wenn er eine unmittelbare Verletzung unter Verwendung des Mittels wahrscheinlich machen kann (BGH, a.a.O. – Deckenheizung).
E.
Zu einer Aussetzung der Verhandlung gemäß § 148 ZPO im Hinblick auf das anhängende Nichtigkeitsberufungsverfahren besteht keine Veranlassung.
Das Bundespatentgericht hat das Klagepatent unter Berücksichtigung der Entgegenhaltungen der Beklagten in dem hier geltend gemachten Umfang aufrecht erhalten. Zwar hat der Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat des Bundespatentgerichts zwischenzeitlich das parallele Gebrauchsmuster 201 04 102 mit der Begründung gelöscht, dessen Gegenstand beruhe gegenüber der US-Patentschrift 2 107 375 jedenfalls nicht auf einem erfinderischen Schritt. Diese Druckschrift war jedoch auch Gegenstand des Nichtigkeitsverfahrens und ist dort vom Nichtigkeitssenat des Bundespatentgerichts nicht als schutzhindernd bewertet worden. Dass diese Beurteilung offensichtlich fehlsam ist, kann der Senat nicht feststellen. Für die Richtigkeit der Auffassung des Nichtigkeitssenats spricht vielmehr das vom Bundesgerichtshof im Nichtigkeitsberufungsverfahren eingeholte Gutachten Prof. Dr. D (Anlage WKS 1). Der Gutachter führt im Einzelnen aus (Seiten 20 – 22 seines Gutachtens), dass die aus der US-Patentschrift 2 107 375 bekannte Öse weder eine über mehr als ein geschlossenes Ringprofil sich erstreckende Bördelung, noch flächige Andruckstellen zwischen den Halsvorsprüngen und der Trägerbahn im Spiralinneren des Ringprofils, gegen die sich die Trägerbahn bei Zugbelastungen stellt, noch die segmentartig dem Profil angepasste Trägerbahn offenbart. Ob der Gegenstand des Klagepatents in der Fassung des Nichtigkeitsurteils durch die US-Patentschrift 2 107 375 nahegelegt war, erscheint im Hinblick auf die weiteren Ausführungen des BGH-Gutachters (Seite 39 unten bis Seite 41 oben) zumindest fraglich. Unter diesen Umständen verbietet sich die Prognose, dass eine Vernichtung des Klagepatents durch den Bundesgerichtshof im Nichtigkeitsberufungsverfahren hinreichend wahrscheinlich ist.
F.
Da die Berufung der Beklagten erfolglos geblieben ist, hat sie nach § 97 Abs. 1 ZPO auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen; die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.
Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2.
R1 R2 R3

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 242, 259 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO
§ 10 PatG
§ 148 ZPO
§ 543 ZPO
§ 10 Abs. 1 PatG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 115, 204
GRUR 1992, 40
BGHZ 159, 76
GRUR 2004, 758
BGHZ 168, 124
GRUR 2006, 839
GRUR 2007, 773, 775
GRUR 2005, 848, 850
GRUR 2007, 679, 683
BGHZ 115, 205, 208
BGHZ 115, 204, 208
BGHZ 159, 76, 84
GRUR 2006, 839, 841
GRUR 2005, 848, 851
GRUR 2007, 679, 684
GRUR 2001, 228
GRUR 2007, 773, 776
GRUR 2007, 769
GRUR 2007, 679
GRUR 2007, 679, 685
GRUR 2005, 848, 854
GRUR 2007, 773, 777
GRUR 2005, 848, 584
GRUR 2006, 839, 842
1 Ni 6/04
X ZR 65/05
5 W (pat) 459/05