Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-06-14, Aktenzeichen 5 L 447/21.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2022:0614.5L447.21.F.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
Der Streitwert wird auf 125.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich gegen das Verbot des Inverkehrbringens von Wasserpfeifentabak mit gewissen Zusatzstoffen, u.a. Menthol.
Die Antragstellerin vertreibt bundesweit unter anderem Wasserpfeifentabake unter den Bezeichnungen „H“ und „I“. Ausweislich einer vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der Antragstellerin vom 21. Februar 2021 (Bl. 45 f. der Gerichtsakte – GA) enthalten diese – zum Teil einzeln, zum Teil kombiniert – die Zusatzstoffe
- Menthol (CAS-Nr. 1490-04-6), (-)-Menthol (CAS-Nr. 2216-51-5), (+)-Menthol (CAS-Nr. 15356-60-2) sowie Menthol-Derivate
und/oder
- Menthon (CAS-Nr. 89-80-5), (-)-Menthon (CAS-Nr. 14073-97-3), (+)-Menthon (CAS-Nr. 3391-87-5), Geraniol (CAS-Nr. 106-24-1), Linalool (CAS-Nr. 78-70-6) und 1,8-Cineol (Eukalyptol) (CAS-Nr. 470-82-6)
- Öle aus Pflanzen der Gattung Mentha.
Mit Schreiben und E-Mail vom 10. Februar 2021 (Bl. 90 f. GA) wandten sich die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin an den Oberbürgermeister der Antragsgegnerin – Ordnungsamt, Veterinärwesen – und teilten mit, die zu diesem Zeitpunkt namentlich noch nicht genannte Antragstellerin biete unter anderem Wasserpfeifentabake mit den genannten Zusatzstoffen auf dem deutschen Markt an. § 4 i.V.m. Anlage 1 Nr. 4 Buchstabe d und e der Verordnung über Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse (TabakerzV) sehe ein Verbot von Rauchtabakerzeugnissen einschließlich Wasserpfeifentabak u.a. mit den genannten Zusatzstoffen vor. Dieses Verbot sei europarechtswidrig und verletze die europarechtlich gewährleistete Warenverkehrsfreiheit und die grundgesetzlich geschützte Berufsfreiheit sowie das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, da es sich – anders als die dem Verbot zugrundeliegenden Vorschriften der Richtlinie 2014/40/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. April 2014 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen und zur Aufhebung der Richtlinie 2001/37/EG (Tabak-Richtlinie) – nicht allein auf Zigaretten und Tabak zum Selbstdrehen, sondern auch auf alle weiteren Rauchtabakerzeugnisse einschließlich Wasserpfeifentabak beziehe. Die Antragstellerin plane, auch weiterhin Wasserpfeifentabake mit den genannten Zusatzstoffen in den Verkehr zu bringen. Es werde daher um Mitteilung gebeten, ob die Antragsgegnerin das Verbot aus § 4 i.V.m. Anlage 1 Nr. 4 Buchstabe d und e TabakerzV trotz dessen Europarechtswidrigkeit anzuwenden gedenke und, bejahendenfalls, mit welchen Maßnahmen die Antragstellerin im Falle eines Verstoßes gegen das Verbot rechnen müsse.
Diese Anfrage beantwortete der Oberbürgermeister der Antragsgegnerin – Ordnungsamt, Veterinärwesen – mit E-Mail vom 10. Februar 2021 (Bl. 92 GA) im Wesentlichen dahingehend, dass das Verbot von Rauchtabakerzeugnissen mit Zusatzstoffen in der TabakerzV eindeutig geregelt sei. Eine andere Lesart komme nicht in Betracht. Dies gelte auch für die maßgeblichen Straf- und Bußgeldvorschriften. Da jedes Bußgeld eine zu begründende Einzelfallentscheidung sei, könne keine Prognose über eine etwaig zu treffende Maßnahme abgegeben werden.
Am 24. Februar 2021 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main Klage erhoben, die unter dem Geschäftszeichen 5 K 448/21.F geführt wird und mit der die Antragstellerin die Feststellung begehrt, dass das Verbot aus § 4 TabakerzV keine Anwendung auf die von ihr in Verkehr gebrachten Wasserpfeifentabake „H“ und „I“ finde, und um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht.
Zur Begründung führt die Antragstellerin im Wesentlichen aus, mit dem Erlass der Anlage 1 Nr. 4 Buchstabe d und e zu § 4 TabakerzV sei der Verordnungsgeber über die ihm in Art. 7 Abs. 1, Abs. 6 Buchstabe d und Abs. 7 i.V.m. Abs. 12 der Tabak-Richtlinie eingeräumte Ermächtigung zur Regelung bestimmter Verbote hinausgegangen. Menthol sei nach der Begriffsbestimmung in Art. 2 Nr. 25 der Tabak-Richtlinie ein „charakteristisches Aroma“. Der europäische Gesetzgeber habe die in Art. 7 Abs. 1 der Tabak-Richtlinie vorgesehene Ermächtigung zum Verbot des Inverkehrbringens von Tabakerzeugnissen mit einem „charakteristischen Aroma“ bewusst nach Art. 7 Abs. 12 der Tabak-Richtlinie nur auf Zigaretten und Tabak zum Selbstdrehen beschränkt. Auch die maßgebliche deutsche Vorschrift in § 5 Abs. 1 Nr. 1 des Tabakerzeugnisgesetzes (TabakerzG) und die Verordnungsermächtigungen in § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 TabakerzG seien ausdrücklich und abschließend auf das Verbot des Inverkehrbringens von Zigaretten und Tabak zum Selbstdrehen mit charakteristischen Aromen oder Bestandteilen mit Aromastoffen beschränkt. Soweit Art. 7 Abs. 6 Buchstabe d der Tabak-Richtlinie die Mitgliedstaaten im Hinblick auf Rauchtabakerzeugnisse – worunter auch Wasserpfeifentabak falle – zudem zum Verbot des Inverkehrbringens von Tabakerzeugnissen mit Zusatzstoffen, die das Inhalieren oder die Nikotinaufnahme erleichtern, ermächtige, könne das Verbot der in Anlage 1 Nr. 4 Buchstabe d und e zu § 4 TabakerzV genannten Zusatzstoffe – darunter Menthol – nicht auf diese Ermächtigung gestützt werden. Andernfalls werde die bewusste europarechtliche Einstufung von Menthol als „charakteristisches Aroma“ und die bewusste europarechtliche Beschränkung des Verbots eines „charakteristischen Aromas“ auf Zigaretten und Tabak zum Selbstdrehen unterlaufen. Der europäische Gesetzgeber habe ungerechtfertigte Unterschiede bei der Behandlung sowie unterschiedliche Vorschriften zwischen den Mitgliedstaaten vermeiden wollen. Überdies werde die Warenverkehrsfreiheit durch das deutsche Verbot verletzt. Ein Verbot der in Anlage 1 Nr. 4 Buchstabe d und e zu § 4 TabakerzV genannten Zusatzstoffe in Wasserpfeifentabak sei auch wissenschaftlich nicht tragfähig. Schließlich würden auch die grundgesetzlich geschützte Berufsfreiheit sowie das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Antragstellerin verletzt. Mehr als 90 Prozent der von der Antragstellerin vertriebenen Produkte enthielten die mit den Zusatzstoffen aus der TabakerzV untersagten Inhaltsstoffe; dies stelle 98,68 Prozent ihres Gesamtumsatzes dar; der Antragstellerin entfalle also nahezu ihr gesamtes Produktsortiment; ihr sei auch nicht möglich, ihr Produktsortiment kurzfristig auf andere Tabakformulierungen umzustellen. Der Antragstellerin drohten ausweislich des mit dem Oberbürgermeister der Antragsgegnerin geführten E-Mailverkehrs ein behördliches Einschreiten, die Einleitung strafrechtlicher Schritte sowie die Verhängung von Bußgeldern. Eine Klärung verwaltungsrechtlicher Zweifelsfragen „von der Anklagebank herab“ sei ihr nicht zuzumuten. Zwischenzeitlich habe die Antragsgegnerin ein förmliches Verwaltungsverfahren eröffnet und die Antragstellerin mit Schreiben vom 23. Juni 2021 dazu aufgefordert, zu einer Beanstandung des unter der Handelsmarke „H“ vertriebenen Produkts „J“ durch das Gutachten des Instituts für Hygiene und Umwelt der K-Stadt Stellung zu nehmen. Ausweislich dieses Gutachtens beruhe die Beanstandung auf der Verwendung von 1,8 Cineol, Menthon und Menthol und damit den verfahrensgegenständlichen Verboten in Anlage 1 Nr. 4 Buchstabe d zu § 4 TabakerzV. Mittlerweile seien auch strafrechtliche Ermittlungsmaßnahmen gegen die Antragstellerin bzw. deren Geschäftsführer eingeleitet worden. Die Antragstellerin sei auch nicht in Kenntnis des Verbotes von Tabakerzeugnissen mit charakteristischen Aromen und Zusatzstoffen gegründet worden, da Anlage 1 der TabakerzV erst durch die Zweite Verordnung zur Änderung der TabakerzV vom 17. Mai 2017 erlassen worden sei.
Die Antragstellerin beantragt,
den Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der der Antragsgegnerin bis zum Erlass einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache untersagt wird, § 4 i.V.m Anlage 1 Nr. 4 Buchstabe d und e TabakerzV auf die von der Antragstellerin in Deutschland unter den Bezeichnungen „H“ und „I“ in Verkehr gebrachten Wasserpfeifentabake anzuwenden.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Zur Begründung führt sie im Wesentlichen an, der Antragstellerin fehle bereits das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für den angestrebten vorläufigen vorbeugenden Rechtsschutz. Belastende behördliche Maßnahmen seien gegenüber der Antragstellerin weder ergangen noch hinreichend konkret angekündigt worden. Daher fehle es auch an einem Anordnungsgrund. Im Übrigen stelle der verwaltungsgerichtliche Antrag der Antragstellerin eine Umgehung des im Ordnungswidrigkeitengesetz abschließend geregelten repressiven Rechtsschutzes vor den ordentlichen Gerichten dar. Es fehle auch ein Anordnungsgrund, da Anlage 1 Nr. 4 Buchstabe d und e zu § 4 TabakerzV europarechtskonform seien. Schließlich sei die Antragstellerin am 27. Oktober 2016 und in Kenntnis des im TabakerzG seit dem 4. April 2016 geregelten Verbotes von Tabakerzeugnissen mit charakteristischen Aromen und Zusatzstoffen gegründet worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.
Allerdings bedarf der Antrag der Auslegung. Denn die von der Antragstellerin wörtlich begehrte Untersagung der Normanwendung durch die Antragsgegnerin ist bei rechtsschutzfreundlicher Auslegung nach §§ 88, 122 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nach dem erkennbar verfolgten Begehren nicht auf die im Wege eines Leistungsantrages zu verfolgende Untersagung konkreter behördlicher Maßnahmen gerichtet. Die bloße Normanwendung durch die Antragsgegnerin stellt für sich genommen keine konkret untersagungsfähige Maßnahme dar. Vielmehr ist das Begehren der Antragstellerin dahin zu verstehen, dass sie im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO die gerichtliche Feststellung begehrt, dass das Verbot des Inverkehrbringens aus § 4 i.V.m Anlage 1 Nr. 4 Buchstabe d und e TabakerzV für die von der Antragstellerin näher bezeichneten Wasserpfeifentabake im Verhältnis zur Antragsgegnerin keine Anwendung finde. Der durch eine derartige Feststellung erlangte Rechtsschutz bleibt auch nicht hinter dem durch einen Leistungsantrag erlangten Rechtsschutz zurück. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die aus einem Feststellungsurteil einer Behörde erwachsende Verpflichtung im Grundsatz nicht geringer als die eines Leistungsurteils (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. März 1979 – 7 B 147.78 – juris, Rn. 10 unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 27. Oktober 1970 – VI C 8.69 – BVerwGE 36, 179 <181> = juris, Rn. 12).
Der so verstandene Antrag ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO statthaft. Insbesondere ist die Geltung von § 123 Abs. 1 VwGO nicht nach § 123 Abs. 5 VwGO ausgeschlossen, denn da bislang kein Verwaltungsakt der Antragsgegnerin ergangen ist, liegt kein Fall des § 80 VwGO vor.
Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist der Antrag auch im Übrigen zulässig.
Insbesondere verfügt die Antragstellerin über das für den hier geltend gemachten vorbeugenden Rechtsschutz erforderliche qualifizierte Rechtsschutzinteresse.
Zwar ist das Gebot effektiven Rechtsschutzes in Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes (GG) grundsätzlich nicht vorbeugend ausgestaltet und der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz im Ausgangspunkt reaktiv konzipiert. Vorliegend wäre allerdings der Verweis auf die Inanspruchnahme nachträglichen Rechtsschutzes mit unzumutbaren Nachteilen für die Antragstellerin verbunden. Da das Verbot des Inverkehrbringens von Tabakerzeugnissen nach § 4 i.V.m. Anlage 1 Nr. 4 Buchstabe d und e TabakerzV selbstvollziehend, also nicht darauf angelegt ist, dass seine Geltung durch einen zwischengeschalteten und mit Rechtsbehelfen angreifbaren Verwaltungsakt konkretisiert wird, sondern seine Beachtung durch Strafvorschriften (hier insbesondere § 34 Abs. 1 Nr. 4 Buchstabe a TabakerzG) oder Bußgelder nach § 35 TabakerzG und nicht primär im Wege des Verwaltungszwangs erzwungen werden soll, ist der Antragstellerin eine Klärung im ansonsten verbleibenden Straf- oder Ordnungswidrigkeitsverfahren – Verbunden mit dem Risiko der Ahndung – nicht zuzumuten (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 18. Dezember 2018 – 1 BvR 2795/09 –, BVerfGE 150, 309 <327 f.> = NJW 2019, 842 <843> Rn. 45).
Der Antrag ist allerdings unbegründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) und der Grund für die notwendige vorläufige Regelung (Anordnungsgrund) sind glaubhaft zu machen (§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung i.V.m. § 123 Abs. 3 VwGO).
Dieser Maßstab gilt auch in Rechtsstreitigkeiten, in denen die Anwendung potentiell unionsrechtswidrigen nationalen Rechts im Streit steht.
In diesen Fällen folgt aus primärem Unionsrecht keine Verpflichtung des nationalen Richters, vorläufigen Rechtsschutz unabhängig von den Erfolgsaussichten in der Hauptsache oder einer Folgenabwägung allein wegen der streitigen Vereinbarkeit des nationalen Rechts mit Unionsrecht zu gewähren. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union darf ein Gericht nicht durch eine Vorschrift des nationalen Rechts daran gehindert werden, einstweilige Anordnungen zu erlassen, um die volle Wirksamkeit der späteren Gerichtsentscheidung über das Bestehen der aus dem Unionsrecht hergeleiteten Rechte sicherzustellen (EuGH, Urteil vom 19. Juni 1990 – C-213/89 – „Factortame“ – juris, Rn. 21). Im Falle eines Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz, der nicht auf die Aussetzung der Wirkungen einer nationalen Bestimmung gerichtet ist, die auf einer Unionsverordnung beruht, deren Rechtmäßigkeit in Frage gestellt wird, sondern auf die Aussetzung der Wirkungen nationaler Rechtsvorschriften, deren Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht bezweifelt wird, bestimmt sich mangels einer einschlägigen Unionsregelung nach der nationalen Rechtsordnung eines jeden Mitgliedstaats, unter welchen Voraussetzungen vorläufige Maßnahmen zum Schutz der den Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährt werden können. Folglich gelten für den Erlass vorläufiger Maßnahmen zur Aussetzung der Anwendung nationaler Bestimmungen, bis das zuständige Gericht über deren Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht entschieden hat, die durch das vom zuständigen Gericht anzuwendende nationale Recht festgelegten Kriterien. Diese Kriterien dürfen jedoch weder weniger günstig ausgestaltet sein als die für entsprechende innerstaatliche Klagen (Grundsatz der Gleichwertigkeit), noch dürfen sie die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Grundsatz der Effektivität) (EuGH, Urteil vom 13. März 2007 – C-432/05 – „Unibet“ – juris, Rn. 79 ff.; siehe auch Urteil vom 21. Februar 1991 – C-143/88 u. C-92/89 – Zuckerfabrik Süderdithmarschen und Zuckerfabrik Söst – juris, Rn. 20, und Urteil vom 9. November 1995 – C-465/93 – Atlanta Fruchthandelsgesellschaft u. a. – juris, Rn. 24.).
Nach diesen Maßgaben ist der Antrag der Antragstellerin unbegründet, da ihr jedenfalls ein Anordnungsanspruch fehlt und zum Teil auch ein Anordnungsgrund.
Unter Zugrundelegung der genannten unionsrechtlichen Vorgaben sieht sich das Gericht nicht gehindert, ungeachtet des Umstandes, dass die streitgegenständliche Auslegungsfrage, ob die Vorgaben der Tabak-Richtlinie einer nationalen Regelung wie in § 4 i.V.m. Anlage 1 Nr. 4 Buchstabe d und e TabakerzV, durch die gewisse Inhaltsstoffe nicht nur in Zigaretten und Tabak zum Selbstdrehen, sondern auch in weiteren Tabakerzeugnissen verboten werden, entgegensteht, entscheidungserheblich ist und noch nicht Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof der Europäischen Union war, im vorliegenden Verfahren nach § 123 VwGO das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs gleichwohl auf Grund summarischer Prüfung der Erfolgsaussichten der Klage in der Hauptsache zu bewerten.
Die Antragstellerin hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, da § 4 i.V.m. Anlage 1 Nr. 4 Buchstabe d und e TabakerzV Anwendung findet und diese Regelung nach Auffassung der Kammer weder europarechts- noch verfassungswidrig ist.
Das streitgegenständliche Verbot der genannten Zusatzstoffe in Wasserpfeifentabak ist in § 4 i.V.m. Anlage 1 Nr. 4 Buchstabe d und e TabakerzV geregelt.
§ 4 TabakerzV bestimmt Folgendes:
§ 4 Zusatzstoffe
Tabakerzeugnisse dürfen nicht in den Verkehr gebracht werden, wenn sie einen der in Anlage 1 aufgeführten Zusatzstoffe enthalten.
Anlage 1 Nr. 4 Buchstabe d und e TabakerzV konkretisiert dies wie folgt:
Anlage 1
(zu § 4)
Verbotene Zusatzstoffe in Tabakerzeugnissen
1. bis 3. […]
4. folgende Zusatzstoffe bei Rauchtabakerzeugnissen, die das Inhalieren oder die Nikotinaufnahme erleichtern:
a) bis c) […]
d) folgende Stoffe:
aa) Menthol (CAS-Nr. 1490-04-6)
(-)-Menthol (CAS-Nr. 2216-51-5)
(+)-Menthol (CAS-Nr. 15356-60-2)
bb) Menthon (CAS-Nr. 89-80-5)
(-)-Menthon (CAS-Nr. 14073-97-3)
(+)-Menthon (CAS-Nr. 3391-87-5)
L-Carvon (CAS-Nr. 6485-40-1)
Geraniol (CAS-Nr. 106-24-1)
Linalool (CAS-Nr. 78-70-6)
1,8-Cineol (Eukalyptol) (CAS-Nr. 470-82-6)
Hydroxycitronellal (CAS-Nr. 107-75-5)
e) folgende aus Pflanzen gewonnene Stoffe:
Öle und Bestandteile, die aus Pflanzen der Gattungen Mentha, Eucalyptos, Ocimum, Thymus und Salvia stammen
5. […]
Diese Bestimmungen der TabakerzV basieren nicht auf § 5 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 TabakerzG, sondern auf § 5 Abs. 1 Nr. 4 TabakerzG i.V.m. der Verordnungsermächtigung in § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 TabakerzG:
§ 5 Inhaltsstoffe
(1) Es ist verboten, in den Verkehr zu bringen:
1. Zigaretten und Tabake zum Selbstdrehen, die
a) ein charakteristisches Aroma haben oder
b) Aromastoffe in ihren Bestandteilen enthalten oder sonstige technische Merkmale aufweisen, mit denen sich der Geruch oder Geschmack oder die Rauchintensität verändern lassen;
2. […];
3. […];
4. Tabakerzeugnisse, die den Anforderungen einer nach Absatz 2 Satz 1 Nummer 3 oder 4 erlassenen Rechtsverordnung nicht genügen.
(2) 1Das Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates, soweit dies zum Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher vor Gesundheitsschäden erforderlich ist, oder zur Durchführung von Rechtsakten der Europäischen Union,
1. die Zusatzstoffe oder Kombinationen von Zusatzstoffen zu bestimmen, die als charakteristisches Aroma nach Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe a gelten,
2. Zigaretten und Tabak zum Selbstdrehen zu bestimmen, die Zusatzstoffe oder Kombinationen von Zusatzstoffen enthalten, die ein charakteristisches Aroma nach Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe a erzeugen,
3. das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen mit bestimmten Inhaltsstoffen oder mit bestimmten Mengen an Inhaltsstoffen zu verbieten oder zu beschränken und diese Inhaltsstoffe festzulegen oder die Mengen festzusetzen,
4. […]
5. das bei der Bestimmung nach den Nummern 1 und 2 anzuwendende Verfahren zu regeln und dabei insbesondere vorzuschreiben, dass
a) beim Hersteller oder Importeur, auch unter Fristsetzung, Folgendes angefordert werden kann:
aa) schriftliche Stellungnahmen und sonstige Angaben, insbesondere über die Vermarktung, das Herstellen oder die Zusammensetzung von Tabakerzeugnissen, über die hierbei verwendeten Zusatzstoffe, über deren Funktion und die Gründe für deren Verwendung sowie über die Wirkungen dieser Zusatzstoffe insbesondere hinsichtlich der Erzeugung eines charakteristischen Aromas,
bb) Angaben über getroffene Maßnahmen, insbesondere zur Rücknahme der Erzeugnisse vom Markt;
b) die Kommission, andere Mitgliedstaaten oder Dritte beteiligt oder informiert werden sowie die beteiligten Dritten zur Stellungnahme und zur Mitteilung bestimmter Angaben aufgefordert werden können.
2Zuständig für die Durchführung von Regelungen nach Satz 1 Nummer 5 ist das Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit.
Diesem Verbot unterfallen die von der Antragstellerin vertriebenen Wasserpfeifentabake. Insbesondere sind die Wasserpfeifentabake nach den Begriffsbestimmungen in Art. 2 Nr. 9 und 13 der Tabak-Richtlinie, die nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG auch für die Anwendung dieses Gesetzes und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen gelten, Rauchtabakerzeugnisse:
Artikel 2
Begriffsbestimmungen
Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck
[…]
9. „Rauchtabakerzeugnisse“ Tabakerzeugnisse mit Ausnahme von rauchlosen Tabakerzeugnissen;
13. „Wasserpfeifentabak“ ein Tabakerzeugnis, das mit Hilfe einer Wasserpfeife verwendet werden kann. Für die Zwecke dieser Richtlinie gilt Wasserpfeifentabak als Rauchtabakerzeugnis. Kann ein Erzeugnis sowohl in Wasserpfeifen als auch als Tabak zum Selbstdrehen verwendet werden, so gilt es als Tabak zum Selbstdrehen;
Dieses auf die von der Antragstellerin vertriebenen Wasserpfeifentabake anwendbare Verbot bestimmer Zusatzstoffe in § 4 i.V.m. Anlage 1 Nr. 4 Buchstabe d und e TabakerzV ist auch sowohl mit den Vorgaben des Europarechts wie des (nationalen) Verfassungsrechts vereinbar.
Mit europaechtlichen Vorgaben ist § 4 i.V.m. Anlage 1 Nr. 4 Buchstabe d und e TabakerzV vereinbar, da die Regelung weder im Widerspruch zu der Tabak-Richtlinie steht, noch gegen das Verbot von Einfuhrbeschränkungen in Art. 34 AEUV verstößt.
In der Tabak-Richtlinie sind Vorgaben zu Inhaltsstoffen insbesondere in Art. 7 verankert:
Artikel 7
Regelung der Inhaltsstoffe
(1) Die Mitgliedstaaten verbieten das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen mit einem charakteristischen Aroma.
[…].
(2) Mittels Durchführungsrechtsakten bestimmt die Kommission auf Antrag eines Mitgliedstaats oder aus eigener Initiative, ob ein Tabakerzeugnis in den Geltungsbereich von Absatz 1 fällt. Diese Durchführungsrechtsakte werden gemäß dem in Artikel 25 Absatz 2 genannten Prüfverfahren erlassen.
(3) Die Kommission legt im Wege von Durchführungsrechtsakten einheitliche Regeln für die Verfahren fest, mit denen bestimmt wird, ob ein Tabakerzeugnis in den Geltungsbereich von Absatz 1 fällt. Diese Durchführungsrechtsakte werden gemäß dem in Artikel 25 Absatz 2 genannten Prüfverfahren erlassen.
(4) Es wird ein unabhängiges Beratergremium auf Unionsebene eingerichtet. Die Mitgliedstaaten und die Kommission können dieses Gremium konsultieren, bevor sie Maßnahmen nach den Absätzen 1 und 2 dieses Artikels fassen. Die Kommission legt im Wege von Durchführungsrechtsakten Bestimmungen für die Einrichtung und die Arbeitsweise dieses Gremiums fest.
Diese Durchführungsrechtsakte werden gemäß dem in Artikel 25 Absatz 2 genannten Prüfverfahren erlassen.
(5) Hat die Inhaltsmenge oder Konzentration bestimmter Zusatzstoffe oder deren Kombination in mindestens drei Mitgliedstaaten zu Verboten nach Absatz 1 dieses Artikels geführt, so ist die Kommission befugt, delegierte Rechtsakte gemäß Artikel 27 zu erlassen, um Höchstwerte für die Mengen dieser Zusatzstoffe oder dieser Zusatzstoffkombination, die das charakteristische Aroma erzeugen, festzusetzen.
(6) Die Mitgliedstaaten verbieten das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen mit folgenden Zusatzstoffen:
a) Vitamine oder sonstige Zusatzstoffe, die den Eindruck erwecken, dass ein Tabakerzeugnis einen gesundheitlichen Nutzen hätte oder geringere Gesundheitsrisiken berge;
b) Koffein oder Taurin oder andere Zusatzstoffe und stimulierende Mischungen, die mit Energie und Vitalität assoziiert werden;
c) Zusatzstoffe, die färbende Eigenschaften für Emissionen haben;
d) bei Rauchtabakerzeugnissen Zusatzstoffe, die das Inhalieren oder die Nikotinaufnahme erleichtern, und
e) Zusatzstoffe, die in unverbrannter Form CMR-Eigenschaften haben.
(7) Die Mitgliedstaaten verbieten das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen, die in irgendwelchen ihrer Bestandteile Aromastoffe enthalten, etwa in Filtern, Papieren, Packungen, Kapseln, oder die sonstige technische Merkmale enthalten, mit denen sich der Geruch oder Geschmack der betreffenden Tabakprodukte oder deren Rauchintensität verändern lassen. Filter, Papier und Kapseln dürfen weder Tabak noch Nikotin enthalten.
(8) […]
(9) […]
(10) […]
(11) […].
(12) Tabakerzeugnisse mit Ausnahme von Zigaretten und von Tabak zum Selbstdrehen sind von den Verboten in den Absätzen 1 und 7 ausgenommen. Die Kommission erlässt gemäß Artikel 27 delegierte Rechtsakte zur Rücknahme dieser Ausnahme für eine bestimmte Erzeugniskategorie, falls es eine wesentliche Änderung der Umstände gibt, die in einem Kommissionsbericht festgestellt wird.
(13) […]
(14) Im Fall von Tabakerzeugnissen mit einem charakteristischen Aroma, deren unionsweite Verkaufsmengen 3 % oder mehr einer bestimmten Erzeugniskategorie darstellen, gilt dieser Artikel ab 20. Mai 2020.
(15) […]
Dabei werden in Art. 2 der Tabakrichtlinie die Begriffe „Inhaltsstoff“, „Zusatzstoff“, „Aromastoff“ und „charakteristisches Aroma“ wie folgt definiert:
18. „Inhaltsstoff“ Tabak, einen Zusatzstoff sowie jeden in einem endgültigen Tabakerzeugnis oder verwandten Erzeugnis vorhandenen Stoff oder Bestandteil, einschließlich Papier, Filter, Druckerfarben, Kapseln und Kleber;
23. „Zusatzstoff“ einen Stoff mit Ausnahme von Tabak, der einem Tabakerzeugnis, einer Packung oder einer Außenverpackung zugesetzt wird;
24. „Aromastoff“ einen Zusatzstoff, der Geruch und/oder Geschmack verleiht;
25. „charakteristisches Aroma“ einen von Tabakgeruch bzw. -geschmack unterscheidbaren Geruch oder Geschmack, der durch einen Zusatzstoff oder eine Kombination von Zusatzstoffen erzeugt wird — unter anderem Früchte, Gewürze, Kräuter, Alkohol, Süßigkeiten, Menthol oder Vanille — und der vor oder beim Konsum des Tabakerzeugnisses bemerkbar ist;
Nach diesen Maßgaben ist der Antragstellerin im Ausgangspunkt zuzugeben, dass Menthol zu den Zusatzstoffen im Sinne von Art. 2 Nr. 23 der Tabak-Richtlinie gehört, die ein charakteristisches Aroma nach Art. 2 Nr. 25 der Tabak-Richtlinie erzeugen. Nach Art. 7 Abs. 1 der Tabak-Richtlinie verbieten die Mitgliedsstaaten das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen mit einem charakteristischen Aroma, wobei nach Art. 7 Abs. 12 Satz 1 der Tabak-Richtlinie Tabakerzeugnisse mit Ausnahme von Zigaretten und von Tabak zum Selbstdrehen – vorbehaltlich eines delegierten Rechtsaktes der Kommission nach Art. 7 Abs. 12 Satz 2 i.V.m. Art. 27 der Tabak-Richtlinie – von diesem Verbot ausgenommen sind. Nationalrechtlich ist dieses Verbot in § 5 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 TabakerzG umgesetzt. Wasserpfeifentabak fällt – weder unionsrechtlich noch nationalrechtlich – in den Anwendungsbereich dieses Verbots von Zusatzstoffen, die ein charakteristisches Aroma erzeugen.
Das – hierüber hinausgehende – streitgegenständliche Verbot von Zusatzstoffen (auch) in Wasserpfeifentabak in § 4 i.V.m. Anlage 1 Nr. 4 Buchstabe d und e TabakerzV i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 4 TabakerzG i.V.m. § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 TabakerzG basiert hingegen nicht auf Art. 7 Abs. 1 der Tabak-Richtlinie, sondern auf Art. 7 Abs. 6 Buchstabe d der Tabak-Richtlinie, wonach die Mitgliedstaaten das Inverkehrbringen von Rauchtabakerzeugnissen mit Zusatzstoffen verbieten, die das Inhalieren oder die Nikotinaufnahme erleichtern.
Entgegen der Ansicht der Antragstellerin hindert der Umstand, dass Menthol über die Regelungen über charakteristische Aromen nach Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 12 Satz 1 der Tabak-Richtlinie nur in Zigaretten und in Tabak zum Selbstdrehen verboten ist, den nationalen Verordnungsgeber nicht daran, Menthol (und andere Zusatzstoffe) darüber hinaus nach Art. 7 Abs. 6 Buchstabe d der Tabak-Richtlinie auch in anderen Tabakerzeugnissen als Zusatzstoff, der das Inhalieren oder die Nikotinaufnahme erleichtert, zu verbieten.
Bereits begrifflich ist Menthol „Zusatzstoff“ im Sinne von Art. 2 Nr. 23 der Tabak-Richtlinie, was sich im Übrigen auch aus der Definition des charakteristischen Aromas in Art. 2 Nr. 25 der Tabak-Richtlinie ergibt („[…] Geruch oder Geschmack, der durch einen Zusatzstoff oder eine Kombination von Zusatzstoffen erzeugt wird — unter anderem […] Menthol […] — […]“).
Dass nach der Konzeption der Tabak-Richtlinie ein Zusatzstoff grundsätzlich mehrere Eigenschaften haben kann und so Menthol neben seiner Eigenschaft als Zusatzstoff, der ein charakteristisches Aroma erzeugt, zugleich auch ein Zusatzstoff sein kann, der das Inhalieren oder die Nikotinaufnahme erleichtert, ergibt sich auch aus der – wenn auch nicht unmittelbar auf Wasserpfeifentabak anwendbaren – Regelung in Art. 6 der Tabak-Richtlinie. Art. 6 Abs.1 Satz 1 der Tabak-Richtlinie regelt „verschärfte Meldepflichten für bestimmte Zusatzstoffe in Zigaretten und Tabak zum Selbstdrehen, die in einer Prioritätenliste aufgenommen sind“. Nach Art. 6 Abs. 1 Satz 3 Buchstabe a der Tabak-Richtlinie enthält diese Liste „u.a. Zusatzstoffe, für die es erste Anzeichen, Forschungen oder Regelungen in anderen Staaten gibt, die darauf hindeuten, dass sie eine der in Absatz 2 Buchstaben a bis d dieses Artikels genannten Eigenschaften aufweisen […]“ Ausweislich Art. 6 Abs. 2 Buchstabe c der Tabak-Richtlinie auch die – insoweit gleichlautend zu Art. 7 Abs. 6 Buchstabe d der Tabak-Richtlinie formulierte – Eigenschaft, „ob der Zusatzstoff […] das Inhalieren oder die Nikotinaufnahme erleichtert […].“ Die Prioritätenliste findet sich im Anhang zum Durchführungsbeschluss (EU) 2016/787 der Kommission vom 18. Mai 2016 mit einer Prioritätenliste von Zusatzstoffen, die in Zigaretten und in Tabak zum Selbstdrehen enthalten sind und erweiterten Meldepflichten unterliegen (Bekanntgegeben unter Aktenzeichen C(2016) 2923 – ABl. L 131 vom 20. Mai 2016, S. 88-90). Zu den in der Prioritätenliste genannten Stoffen gehört auch Menthol (CAS-Nummern 2216-51-5, 15356-60-2, 89-78-1, 1490-04-6, 8006-90-4, 68606-97-3, 84696-51-5, 8008-79-5). Jedenfalls in Bezug auf Zigaretten und Tabak zum Selbstdrehen erachtet damit auch die EU-Kommission Menthol als Zusatzstoff, für den es zumindest erste Anzeichen, Forschungen oder Regelungen gibt, die darauf hindeuten, dass dieser das Inhalieren oder die Nikotinaufnahme erleichtert.
Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ergibt sich auch nicht aus dem weiteren Regelungszusammenhang der Tabak-Richtlinie, dass durch die Beschränkung des Verbots charakteristischer Aromen nach Art. 7 Abs. 1 der Tabak-Richtlinie auf Zigaretten und in Tabak zum Selbstdrehen in Art. 7 Abs. 12 Satz 1 der Tabak-Richtlinie ein nationaler Verordnungsgeber daran gehindert sein sollte, Menthol (und andere Zusatzstoffe) nach Art. 7 Abs. 6 Buchstabe d der Tabak-Richtlinie auch in anderen Tabakerzeugnissen als Zusatzstoff, der das Inhalieren oder die Nikotinaufnahme erleichtert, zu verbieten.
Die Tabak-Richtlinie ist im Wesentlichen auf Art. 114 Abs. 1 AEUV gestützt („gestützt auf den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, insbesondere auf Artikel 53 Absatz 1, Artikel 62 und Artikel 114“). Art. 114 AEUV regelt dabei Kompetenzen der Europäischen Union für „Maßnahmen zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, welche die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarkts zum Gegenstand haben“ (vgl. Art. 114 Abs. 1 Satz 2 AEUV). Belange des Gesundheitsschutzes finden dabei mittelbar über Art. 114 Abs. 3 AEUV Berücksichtigung:
(3) 1Die Kommission geht in ihren Vorschlägen nach Absatz 1 in den Bereichen Gesundheit, Sicherheit, Umweltschutz und Verbraucherschutz von einem hohen Schutzniveau aus und berücksichtigt dabei insbesondere alle auf wissenschaftliche Ergebnisse gestützten neuen Entwicklungen. 2Im Rahmen ihrer jeweiligen Befugnisse streben das Europäische Parlament und der Rat dieses Ziel ebenfalls an.
Art. 114 AEUV ermächtigt die Europäische Union jedoch nicht zu jeglicher Art gesundheitsschützender Maßnahmen. So sieht Art. 168 Abs. 5 AEUV ausschnittsweise Folgendes vor:
(5) Das Europäische Parlament und der Rat können unter Ausschluss jeglicher Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren und nach Anhörung des Wirtschafts- und Sozialausschusses und des Ausschusses der Regionen auch Fördermaßnahmen zum Schutz und zur Verbesserung der menschlichen Gesundheit sowie insbesondere zur Bekämpfung der weit verbreiteten schweren grenzüberschreitenden Krankheiten, Maßnahmen zur Beobachtung, frühzeitigen Meldung und Bekämpfung schwerwiegender grenzüberschreitender Gesundheitsgefahren sowie Maßnahmen, die unmittelbar den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung vor Tabakkonsum und Alkoholmissbrauch zum Ziel haben, erlassen.
Nach Art. 168 Abs. 5 AEUV sind Maßnahmen, die unmittelbar dem Schutz der Gesundheit der Bevölkerung vor Tabakkonsum dienen, demnach nur „unter Ausschluss jeglicher Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten“ möglich.
Aus dem Verhältnis von Art. 114 AEUV zu Art. 168 Abs. 5 AEUV erklärt sich im Wesentlichen der Umfang der durch die Tabak-Richtlinie angestrebten Harmonisierung. Eine Harmonisierung der Verbote von Inhaltsstoffen konnte sich danach primär und unmittelbar nur an dem Funktionieren des Binnenmarkts orientieren, während gesundheitliche Belange nur mittelbar über Art. 114 Abs. 3 AEUV Berücksichtigung finden konnten. Ein umfassender „vollharmonisierter“ Gesundheitsschutz war hingegen wegen Art. 168 Abs. 5 AEUV verwehrt. So erklärt sich zunächst die von der Antragstellerin auf Seite 32 f. ihrer Antragsschrift wiedergegebene Begründung des Rechtsausschusses für seinen Formulierungsvorschlag zu Erwägungsgrund 15 der Richtlinie. Die Orientierung an der Binnenmarktrelevanz ergibt sich im Übrigen auch aus Art. 7 Abs. 12 Satz 2 der Tabak-Richtlinie. Danach erlässt die Kommission delegierte Rechtsakte zur Rücknahme der Ausnahme in Art. 7 Abs. 12 Satz 1 der Tabak-Richtlinie – durch die bestimmte Tabakerzeugnisse von dem Verbot charakteristischer Aromen in Art. 7 Abs. 1 der Tabak-Richtlinie ausgenommen werden – für eine bestimmte Erzeugniskategorie, falls es eine „wesentliche Änderung der Umstände“ gibt. Eine solche „wesentliche Änderung der Umstände“ wird in Art. 2 Nr. 28 der Tabak-Richtlinie wie folgt definiert:
28. „wesentliche Änderung der Umstände“ einen Anstieg der Absatzmengen in einer Erzeugniskategorie um mindestens 10 % in mindestens fünf Mitgliedstaaten, belegt durch Verkaufsdaten, die gemäß Artikel 5 Absatz 6 zu übermitteln sind, oder einen Anstieg des Niveaus der Verbreitung der Verwendung in der Verbrauchergruppe der unter 25-Jährigen um mindestens fünf Prozentpunkte in mindestens fünf Mitgliedstaaten in der jeweiligen Erzeugniskategorie, belegt durch den Eurobarometer-Sonderbericht 385 vom Mai 2012 oder durch gleichwertige Prävalenzstudien; eine wesentliche Änderung der Umstände gilt als nicht eingetreten, wenn die Verkaufsmenge der Erzeugniskategorie auf Einzelhandelsebene nicht mehr als 2,5 % des Gesamtverkaufs von Tabakerzeugnissen in der Union ausmacht;
Die Kriterien einer wesentlichen Änderung der Umstände richten sich gerade nicht danach, ob neue gesundheitliche Erkenntnisse vorliegen, sondern allein nach Kriterien der Binnenmarktrelevanz einer Kategorie von Tabakerzeugnissen. Hieran zeigt sich, dass die Ausnahme unter anderem von Wasserpfeifentabak aus dem Anwendungsbereich des Verbotes charakteristischer Aromen in Art. 7 Abs. 1 der Tabak-Richtlinie primär der fehlenden Binnenmarktrelevanz der Erzeugniskategorie – und damit einer fehlenden Regelungsermächtigung aus Art. 114 AEUV – geschuldet ist.
Vor dem Hintergrund, dass durch die Tabak-Richtlinie Maßnahmen des Gesundheitsschutzes nicht vollharmonisiert werden konnten und sollten, ist die Regelung in Art. 7 Abs. 6 Buchstabe d der Tabak-Richtlinie zu sehen, auf die § 4 i.V.m. Anlage 1 Nr. 4 Buchstabe d und e TabakerzV gestützt ist. Art. 7 Abs. 6 Buchstabe d der Tabak-Richtlinie ist damit Ausfluss der aufgrund Art. 168 Abs. 5 AEUV eingeschränkten Regelungskompetenz der Europäischen Union und bildet die Demarkationslinie zwischen dem Bereich harmonisierter Regelungen einerseits und der bei den Mitgliedsstaaten verbleibenden Kompetenz für Maßnahmen des Gesundheitsschutzes andererseits.
Dieses Verständnis der Regelung in Art. 7 Abs. 6 der Tabak-Richtlinie – auch unter Berücksichtigung des Verhältnisses dieser Regelung zu Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs 12 der Tabak-Richtlinie – ist zur Überzeugung der Kammer ein "acte clair“ (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 – C-283/81 – juris, Rn. 16), weshalb es insoweit auch in der Hauptsache keiner Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) bedarf.
Lediglich ergänzend weist das Gericht darauf hin, dass die Zweite Verordnung zur Änderung der Tabakerzeugnisverordnung vom 15. März 2017, durch die u.a. § 4 i.V.m. Anlage 1 Nr. 4 Buchstabe d und e TabakerzV eingefügt wurde, nach Art. 5 der Richtlinie (EU) 2015/1535 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. September 2015 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft (Informations-Richtlinie) gegenüber der EU-Kommission notifiziert worden ist und dass Beanstandungen des Verbots in § 4 i.V.m. Anlage 1 Nr. 4 Buchstabe d und e TabakerzV durch die Kommission oder durch einen Mitgliedsstaat – etwa im Wege einer Bemerkung nach Art. 5 Abs. 2 der Informations-Richtlinie – nicht erfolgt sind.
Das Verbot gewisser Zusatzstoffe in § 4 i.V.m. Anlage 1 Nr. 4 Buchstabe d und e TabakerzV verstößt auch nicht gegen das Verbot von Einfuhrbeschränkungen in Art. 34 AEUV.
Nach Art. 34 AEUV sind mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten verboten. Das Verbot gewisser Zusatzstoffe in § 4 i.V.m. Anlage 1 Nr. 4 Buchstabe d und e TabakerzV dürfte sich dabei als Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne von Art. 34 AEUV darstellen, weil es die Einfuhr von Rauchtabakerzeugnissen, die diese Zusatzstoffe enthalten, aus anderen Mitgliedstaaten nach Deutschland mittelbar behindern kann.
Allerdings sieht Art. 36 AEUV Ausnahmen zu dem Verbot in Art. 34 AEUV vor. Nach Art. 36 Satz 1 AEUV stehen die Bestimmungen des Art. 34 AEUV Einfuhr-, Ausfuhr- und Durchfuhrverboten oder -beschränkungen nicht entgegen, die u.a. zum Schutze der Gesundheit und des Lebens von Menschen gerechtfertigt sind, wobei diese Verbote oder Beschränkungen nach Art. 36 Satz 2 AEUV jedoch weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten darstellen dürfen. Ein solches Verbot kann nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nur erlassen werden, wenn die geltend gemachte tatsächliche Gefahr für die öffentliche Gesundheit auf der Grundlage der letzten wissenschaftlichen Informationen, die bei Erlass eines solchen Verbotes zur Verfügung stehen, als hinreichend nachgewiesen anzusehen ist. Die Mitgliedstaaten müssen bei der Ausübung ihres Ermessens im Bereich des Gesundheitsschutzes den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten. Die von ihnen gewählten Maßnahmen sind daher auf das Maß dessen zu beschränken, das zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung tatsächlich erforderlich ist, und sie müssen in einem angemessenen Verhältnis zu dem verfolgten Ziel stehen, das nicht durch Maßnahmen zu erreichen sein darf, die den innergemeinschaftlichen Handelsverkehr weniger beschränken. Der Umstand, dass erhebliche wissenschaftliche und praktische Unsicherheit besteht, die vom Begriff der Vorsorge nicht zu trennen ist, wirkt sich auf den Umfang des Ermessens des Mitgliedstaats und damit auch auf die Art und Weise der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes aus. Unter solchen Umständen ist einem Mitgliedstaat zuzugestehen, dass er nach dem Vorsorgeprinzip Schutzmaßnahmen trifft, ohne abwarten zu müssen, dass das Vorliegen und die Größe dieser Gefahren klar dargelegt sind. Allerdings darf die Risikobewertung nicht auf rein hypothetische Erwägungen gestützt werden (EuGH, Urteil vom 28. Januar 2010 – C-333/08 – juris, Rn. 89 ff.).
Diesen Maßgaben wird das Verbot in § 4 i.V.m. Anlage 1 Nr. 4 Buchstabe d und e TabakerzV voraussichtlich gerecht.
Das Verbot dient dem Gesundheitsschutz. Ausweislich der amtlichen Begründung (BR-Drs. 221/17, Seite 8) sollen mit der Zweiten Verordnung zur Änderung der Tabakerzeugnisverordnung vom 15. März 2017, durch die u.a. § 4 i.V.m. Anlage 1 Nr. 4 Buchstabe d und e TabakerzV eingefügt wurde, „vermeidbare Risiken für die menschliche Gesundheit reduziert werden. Damit wird dem Indikator ‚Länger gesund leben‘ Rechnung getragen. Die Maßnahmen der Verordnung dienen dazu, den Gesundheitszustand der Bevölkerung zu verbessern.“ Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist ein Verbot von Menthol und weiteren in § 4 i.V.m. Anlage 1 Nr. 4 Buchstabe d und e TabakerzV genannten Inhaltsstoffen auch jedenfalls nach dem eben genannten europarechtlichen Vorsorgeprinzip zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung tatsächlich erforderlich. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist die Risikobewertung insbesondere nicht auf rein hypothetische Erwägungen gestützt. Wie sich an der von der Antragstellerin vorgelegten „Gesundheitliche[n] Bewertung von Zusatzstoffen für Tabakerzeugnisse und elektronische Zigaretten“ des Bundesinstituts für Risikobewertung (Bl. 79 - 90 GA) und an der bereits genannten, dem Durchführungsbeschluss (EU) 2016/787 der Kommission vom 18. Mai 2016 beigefügten Prioritätenliste von Zusatzstoffen zeigt, gibt es wissenschaftlich stichhaltige Anhaltspunkte für inhalationsfördernde und damit gesundheitsbeeinträchtigende Eigenschaften von Menthol bei Zigaretten und einer Reihe weiterer Tabakerzeugnisse – wenn auch nicht ausdrücklich bei Wasserpfeifentabak. Gerade in Anbetracht des – im Vergleich etwa zu Zigaretten – eher kleinen und weniger erforschten Marktes der Wasserpfeifentabake ist dem nationalen Verordnungsgeber zuzugestehen, trotz verbleibender Unsicherheiten jedenfalls aus Gründen der Vorsorge auch in Bezug auf diese Erzeugniskategorie Schutzmaßnahmen zu ergreifen.
Schließlich bestehen auch im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 GG keine durchgreifenden Bedenken gegen das Verbot gewisser Zusatzstoffe in § 4 i.V.m. Anlage 1 Nr. 4 Buchstabe d und e TabakerzV.
Das Verbot ist mit Art. 12 Abs. 1 GG, auf den sich die Antragstellerin als juristische Person nach Art. 19 Abs. 3 GG berufen kann, vereinbar.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gewährt Art. 12 GG das Recht der freien Berufswahl und -ausübung, schützt aber grundsätzlich nicht vor bloßen Veränderungen der Marktdaten und Rahmenbedingungen der unternehmerischen Tätigkeit. In der bestehenden Wirtschaftsordnung umschließt das Freiheitsrecht des Art. 12 Abs. 1 GG das berufsbezogene Verhalten der Unternehmen am Markt nach den Grundsätzen des Wettbewerbs. Marktteilnehmer haben aber keinen grundrechtlichen Anspruch darauf, dass die Wettbewerbsbedingungen für sie gleichbleiben. Insbesondere gewährleistet das Grundrecht keinen Anspruch auf eine erfolgreiche Marktteilhabe oder künftige Erwerbsmöglichkeiten. Vielmehr unterliegen die Wettbewerbsposition und damit auch die erzielbaren Erträge dem Risiko laufender Veränderung je nach den Verhältnissen am Markt und damit nach Maßgabe seiner Funktionsbedingungen (BVerfG, Urteil vom 20. April 2004 – 1 BvR 905/00 – BVerfGE 110, 274 <288> = juris, Rn. 44; BVerfG, Beschluss vom 21. März 2018 – 1 BvF 1/13 – BVerfGE 148, 40 <50> = juris, Rn. 26 m.w.N.). Regelungen, die die Wettbewerbssituation der Unternehmen lediglich im Wege faktisch-mittelbarer Auswirkungen beeinflussen, berühren den Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG grundsätzlich nicht (BVerfG, Beschluss vom 21. März 2018 – 1 BvF 1/13 – BVerfGE 148, 40 <50> = juris, Rn. 26 f. m.w.N.). Die Grundrechtsbindung aus Art. 12 Abs. 1 GG besteht jedoch dann, wenn Normen, die zwar selbst die Berufstätigkeit nicht unmittelbar berühren, aber Rahmenbedingungen der Berufsausübung verändern, in ihrer Zielsetzung und ihren mittelbar-faktischen Wirkungen einem Eingriff als funktionales Äquivalent gleichkommen, die mittelbaren Folgen also kein bloßer Reflex einer nicht entsprechend ausgerichteten gesetzlichen Regelung sind (BVerfG, Beschluss vom 21. März 2018 – 1 BvF 1/13 – BVerfGE 148, 40 <51> = juris, Rn. 28 m.w.N.).
Hieran gemessen bezweifelt die Kammer bereits stark, ob ein allgemeines Verbot bestimmter Inhaltsstoffe bei Tabakerzeugnissen in seinen mittelbar-faktischen Wirkungen einem Eingriff in die Berufsfreiheit als funktionales Äquivalent gleichkommt. Dies kann vorliegend jedoch dahinstehen, denn selbst wenn man in diesem Verbot einen Eingriff sähe, wäre dieser gerechtfertigt.
Reine Berufsausübungsbeschränkungen können grundsätzlich durch jede vernünftige Erwägung des Gemeinwohls legitimiert werden, soweit Eingriffszweck und Eingriffsintensität in einem angemessenen Verhältnis stehen. Objektive und subjektive Berufswahlbeschränkungen sind dagegen nur zum Schutz überragender Gemeinwohlgüter zulässig (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. November 2010 – 1 BvL 3/07 – juris, Rn. 45). Es ist vornehmlich Sache des Gesetzgebers, auf der Grundlage seiner wirtschafts-, arbeitsmarkt- und sozialpolitischen Vorstellungen und Ziele und unter Beachtung der Sachgesetzlichkeiten des betreffenden Sachgebiets zu entscheiden, welche Maßnahmen er im Interesse des Gemeinwohls ergreifen will. Die Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs in die Berufsausübungsfreiheit fallen umso strenger aus, je mehr eine Regelung sich auf die Freiheit der Berufswahl auswirken kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2015 – 1 BvR 931/12 – BVerfGE 138, 261 <284 f. m.w.N.>).
Vorliegend stellt das Verbot bestimmter Inhaltsstoffe in Tabakerzeugnissen keine objektive oder subjektive Berufswahlbeschränkung, sondern allenfalls – wenn überhaupt – eine reine Berufsausübungsbeschränkung dar. Wie bereits zu Art. 34 und Art. 36 AEUV ausgeführt, dient das Verbot allerdings dem Gesundheitsschutz, der in Gestalt des Rechtes auf Leben und körperliche Unversehrtheit in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ein mit Verfassungsrang ausgestattetes Gemeinwohlinteresse darstellt. Der Eingriff in Form eines Verbots einzelner Inhaltsstoffe steht auch nicht außer Verhältnis zu diesem verfolgten Ziel, da er sich zielgerichtet auf einzelne Inhaltstoffe beschränkt, hinsichtlich derer – wie bereits dargelegt – wissenschaftlich stichhaltige Anhaltspunkte für inhalationsfördernde und damit gesundheitsbeeinträchtigende Eigenschaften vorliegen.
Das Verbot gewisser Zusatzstoffe in § 4 i.V.m. Anlage 1 Nr. 4 Buchstabe d und e TabakerzV ist schließlich auch mit Art. 14 GG vereinbar.
Eine Enteignung nach Art. 14 Abs. 3 GG hinsichtlich etwaiger zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Verbotes bereits im Eigentum der Antragstellerin befindlicher Warenbestände liegt nicht vor, da insoweit kein Entzug des Eigentums durch Änderung der Eigentumszuordnung vorliegt.
Die Antragstellerin hat im Übrigen nicht glaubhaft gemacht, dass Warenbestände betroffen seien, die sie bereits vor Inkrafttreten des Verbots der in § 4 i.V.m. Anlage 1 Nr. 4 Buchstabe d und e TabakerzV gelisteten Zusatzstoffe erworben hat und die sich weiterhin in ihrem Bestand befinden. Hinsichtlich der unter Anlage 1 Nr. 4 Buchstabe d Doppelbuchstabe bb und unter Anlage 1 Nr. 4 Buchstabe e gelisteten Zusatzstoffe trat das Verbot bereits am 20. Mai 2017 in Kraft und hinsichtlich der unter Anlage 1 Nr. 4 Buchstabe d Doppelbuchstabe aa gelisteten Zusatzstoffe nach § 34 Abs. 3 TabakerzV am 20. Mai 2020.
Einschränkungen der Nutzungs- und Verfügungsbefugnis über das Eigentum sind allenfalls Inhalts- und Schrankenbestimmungen im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG, die vorliegend jedenfalls aus Gründen des Gesundheitsschutzes verhältnismäßig sind. Insoweit wird auf die Ausführungen zu Art. 12 Abs. 1 GG Bezug genommen.
Mit diesem Eigentumsschutz sind die wesentlichen Eigentumsbelange der Antragstellerin erfasst, denn auch der Schutz der Rechtsfigur des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs reicht jedenfalls nicht weiter als der Schutz, den seine wirtschaftliche Grundlage genießt (BVerfG, Beschluss vom 15. Juli 1981 – 1 BvL 77/78 – BVerfGE 58, 300 <353> = juris, Rn. 193) und erfasst nur den konkreten Bestand an Rechten und Gütern (BVerfG, Urteil vom 10. Juni 2009 – 1 BvR 706/08 – BVerfGE 123, 186 <259> = juris, Rn. 218 m.w.N.); bloße Umsatz- und Gewinnchancen oder tatsächliche Gegebenheiten werden hingegen auch unter dem Gesichtspunkt des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs nicht von der Eigentumsgarantie erfasst (BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2002 – 1 BvR 558/91 und 1 BvR 1428/91 –BVerfGE 105, 272 <278> = juris, Rn. 79).
Nach alledem fehlt es der Antragstellerin bereits an einem Anordnungsanspruch.
Darüber hinaus dürfte der Antragstellerin ein Anordnungsgrund zumindest hinsichtlich der unter Anlage 1 Nr. 4 Buchstabe d Doppelbuchstabe bb der TabakerzV gelisteten Zusatzstoffe (Menthon, (-)-Menthon, (+)-Menthon, Geraniol, Linalool, 1,8-Cineol (Eukalyptol) u.a.) und der unter Anlage 1 Nr. 4 Buchstabe e der TabakerzV gelisteten Öle aus Pflanzen der Gattungen Mentha fehlen. Da diese Bestimmungen nicht von der Übergangsregelung in § 34 Abs. 3 TabakerzV – die eine Anwendung von Anlage 1 Nr 4 Buchstabe d Doppelbuchstabe aa der TabakerzV ab dem 20. Mai 2020 vorsah – erfasst sind, galt für diese Zusatzstoffe das Verbot bereits seit dem 20. Mai 2017. Weshalb hinsichtlich dieser – zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits mehr als zweieinhalb Jahre geltender – Verbote das Bedürfnis für eine vorläufige Regelung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes erforderlich sein sollte und es der Antragstellerin nach zweieinhalb Jahren der Geltung des Verbotes unzumutbar sein sollte, auf nachträglichen Rechtsschutz verwiesen zu werden, erschließt sich dem Gericht nicht.
III.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin gemäß § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen, da sie unterlegen ist.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG) i.V.m. Nr. 25.1 und Nr. 1.5 Satz 1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31. Mai/1. Juni 2012 und 18. Juli 2013 beschlossenen Änderungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 88, 122 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 4 TabakerzV
§ 80 VwGO
§ 35 TabakerzG
§ 123 VwGO
§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 TabakerzG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 TabakerzG
§ 5 Abs. 1 Nr. 4 TabakerzG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 TabakerzG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG
§ 34 Abs. 3 TabakerzV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 4 i.V.m. Anlage 1 Nr. 4 Buchstabe d und e der Verordnung
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 des Tabakerzeugnisgesetzes
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes
Art. 34 AEUV
Art. 114 Abs. 1 AEUV
Art. 114 AEUV
Art. 114 Abs. 1 Satz 2 AEUV
Art. 114 Abs. 3 AEUV
Art. 168 Abs. 5 AEUV
Art. 36 AEUV
Art. 36 Satz 1 AEUV
Art. 36 Satz 2 AEUV
Art. 14 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 12 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 14 Abs. 3 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 36, 179
BVerfGE 150, 309
NJW 2019, 842
BVerfGE 110, 274
BVerfGE 148, 40
BVerfGE 138, 261
BVerfGE 58, 300
BVerfGE 123, 186
BVerfGE 105, 272
5 K 448/21
7 B 147.78
VI C 8.69
1 BvR 2795/09
1 BvR 905/00
1 BvF 1/13
1 BvL 3/07
1 BvR 931/12
1 BvL 77/78
1 BvR 706/08
1 BvR 558/91
1 BvR 1428/91