Landgericht Duisburg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 1997-05-28, Aktenzeichen 2 (20) O 106/94
ECLI: ECLI:DE:LGDU:1997:0528.2.20O106.94.00

Tenor:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 92.562,56 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 01. April 1991 zu zahlen.
Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 133.000,00 DM vorläufig vollstreckbar.
Die Sicherheitsleistung kann auch durch Bürgschaft einer deutschen Groß-bank, Genossenschaftsbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:
Der Kläger macht einen Handelsvertreterausgleichsanspruch geltend.
Der Kläger war für den Beklagten zu 1), der einen Pflanzen- und Blumenerdehandel betrieb, von 1986 bis zum 31.03.1991 als Handelsvertreter tätig. Zum 31.03.1991 wurde das Vertragsverhältnis nach vorangegangenen Differenzen zwischen den Parteien durch den Beklagten zu 1) gekündigt.
Im Jahre 1991 hat die Beklagte zu 2) das Blumenerdenwerk des Beklagten zu 1) übernommen und führt es fort.
In zwei Vorprozessen hatte der Kläger Nachzahlungsansprüche wegen ihm angeblich zustehender Provisionen geltend gemacht. Beide Vorprozesse endeten mit einem Vergleich.
In dem ersten Verfahren, LG Duisburg, 12 O 115/92, erhielt der Kläger durch Vergleich 67.500,00 DM plus Mehrwertsteuer für Provisionen wegen Geschäften des Beklagten zu 1) mit den Firmen und .
Diese zahlte der Beklagte zu 1) am 26.10.1992.
In dem zweiten Verfahren, LG Duisburg, 10 O 615/92 erhielt der Kläger weitere 9.555,38 DM inklusive Mehrwertsteuer im Vergleichswege.
Auf den Handelsvertreterausgleichsanspruch haben die Beklagten am 29.03.1994 50,000,00 DM gezahlt.
Der Kläger ist der Auffassung, ihm stehe der Handelsvertreterausgleich in Höhe der sogenannten "Kappungsgrenze" des § 89b II HGB zu.
Er behauptet, die ihm durch die Vertragsauflösung entgangenen Provisionen und die fortbestehenden Unternehmervorteile überstiegen die Kappungsgrenze.
Die "Kappungsgrenze" betrage 142.562,56 DM einschließlich Mehrwertsteuer. Denn er habe in den 57 Monaten seiner Tätigkeit für den Beklagten zu 1) einschließlich der 67.500,00 DM Provisionsnachzahlungen aus dem bereits erwähnten ersten Vergleich 588.845,38 DM zuzüglich Mehrwertsteuer verdient. Diese Summe multipliziert mit 12/57 ergebe 142.562,56 DM einschließlich Mehrwertsteuer (123.967,44 DM mal 115 %).
Der Kläger ist der Ansicht, in seinen Verdienst aus den letzten 57 Monaten auch die aus dem soeben erwähnten Vergleich erlangten 67.500,00 DM Provisionsnachzahlungen für Geschäfte mit den Firmen und einrechnen zu können. Auf Bl. 3 f. wird verwiesen. Dazu behauptet er, die Kunden und sowie auch alle anderen Kunden der Beklagten geworben zu haben.
Der Kläger behauptet weiter, seine durch die Vertragsbeendigung entstandenen Provisionsverluste und der dem Beklagten zu 1) aus der Tätigkeit des Klägers verbliebene Unternehmervorteil sei höher als die "Kappungsgrenze" des § 89 b II HGB.
Der Kläger behauptet, er habe 1990 Provisionen in Höhe von 92.966,67 DM verdient (Bl. 5 d.A.). Dazu verweist er auf die Anlage K1 Bl. 9 f. d.A., in der seine Provisionsverdienste nach Monaten aufgeschlüsselt verzeichnet sind.
Er ist der Ansicht, den 92.966,67 DM seien 50,4 % von den schon erwähnten 67.500,00 DM hinzuzurechnen, weil, wie er behauptet, 50,4 % des dieser Provision zugrundeliegenden Umsatzes im Jahre 1990 lägen. Außerdem, so meint er, seien weitere Provisionsnachzahlungen in Höhe von 26.451,68 DM für das Jahr 1990 hinzuzurechnen, die sich aus den Berechnungen seiner Klageschrift, Posten I. 3. c) bis f) ergäben. Somit beliefen sich insgesamt die Provisionen für 1990 auf 153.438,35 DM, die der Einfachheit halber auf 153.000,00 DM abgerundet werden könnten.
Selbst wenn in den folgenden Jahren mit den von dem Kläger geworbenen Kunden jeweils 10 % weniger Umsätze als im jeweiligen Vorjahr gemacht würden, so behauptet er weiter, lasse sich prognostizieren, dass dem Kläger Provisionen in Höhe von 473.550,30 DM entgehen würden. Es könne davon ausgegangen werden, dass der Kläger aus seiner bisher erbrachten Tätigkeit noch etwa vier Jahre hätte Provisionen ziehen können. Auch die aus seiner Tätigkeit dem Unternehmen der Beklagten verbleibenden Vorteile wirkten noch etwa vier Jahre fort.
Diese "Unternehmervorteile" seien mindestens so hoch wie die entgangene Provision.
Der Berechnung der entgangenen Provisionen und des verbleibenden Unternehmervorteils seien, so meint der Kläger, die Provisionen von 1990 ohne Rücksicht auf die Monate Januar bis März 1991 Zugrundezulegen, weil der Kläger, wie er behauptet, auf Wunsch des Beklagten zu 1) seine werbende Tätigkeit 1991 eingestellt gehabt habe.
Der Kläger behauptet weiter, selbst wenn man zur Berechnung der insgesamt dem Kläger entgangenen Provisionen diejenigen Provisionen zugrundelege, die er ausweislich von den Beklagten vorgelegter und von ihm korrigierter Umsatzlisten 1992 ohne Vertragsbeendigung verdient hätte, beliefen sich die dem Kläger entgangenen Provisionen auf einen Betrag, der höher als die "Kappungsgrenze" des § 89b II HGB sei.
Für 1992 ergäben sich nämlich dann entgangene Provisionen in Höhe von 47.654,50 DM.
Für 1991 ergäbe sich an entgangenen Provisionen mindestens derselbe Betrag wie für 1992, an sich 10 % mehr, da davon auszugehen sei, dass im Jahre 1992 sich der Umsatz der Beklagten mit von dem Kläger geworbenen Kunden um 10 % gegenüber 1991 verringert habe ("Abwanderungsquote" von 10 %). Entsprechend sei davon auszugehen, dass 1993 90 % des Betrages der im Jahre 1992 entgangenen Provisionen, also 42.889,05 DM, und 1994 90 % des Betrages der somit im Jahre 1993 entgangenen Provisionen, also 38.600,14 DM, dem Kläger an Provisionen entgangen seien.
Aus dieser Rechnung ergäben sich immer noch 176.798,19 DM an insgesamt dem Kläger entgangener Provision und ein mindestens so hoher Unternehmervorteil.
Selbst bei einer weiteren Abzinsung dieses Betrages um 10 % sei die Kappungsgrenze also noch überschritten.
Auf Bl. 7 f. d. A. wird verwiesen.
Im übrigen behauptet der Kläger, Behauptungen der Beklagten, dass die 1990 verdiente Provision weniger als 92.966,67 DM betragen habe, seien unrichtig. Auch die von den Beklagten vorgelegte Umsatzliste sei vielfach korrekturbedürftig, da Kunden nicht mit aufgeführt worden seien, für die der Kläger Provision zu beanspruchen gehabt habe. Auf Bl. 71 ff. mit Bl. 47 ff., Bl. 87 f. mit Bl. 91 f., Bl. 127 ff. und Bl. 140 f. d. A. wird verwiesen.
Zusätzlich hat sich der Kläger zur Darlegung der verbliebenen Unternehmervorteile und der entgangenen Provisionen auch auf die von den Beklagten vorgelegte Umsatzliste für die Jahre 1991 bis 1994, Bl. 100 ff. d.A., mit handschriftlichen Zusätzen des Klägers nochmals Bl. 106 ff. d.A. berufen, die seiner Ansicht nach ebenfalls die Klageforderung in voller Höhe begründet. Er behauptet, in dieser Liste seien die tatsächlichen Umsätze der Beklagten in den Jahren 1991 bis 1994mit von dem Kläger geworbenen Kunden festgehalten. Das ist auch unstreitig. Bei dem ausgewiesenen Gesamtumsatz hätten dem Kläger nach seiner Behauptung 226.697,99 DM Provision ohne die Vertragsbeendigung zugestanden; auch das ist nicht substantiiert bestritten. Der aus der Tätigkeit des Klägers verbliebene Unternehmervorteil sei ebenso hoch zu bewerten.
Der demnach sich ergebende Betrag sei also ebenfalls höher als die "Kappungsgrenze" des § 89b II HGB.
Der Kläger beantragt,
die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an den Kläger 92.562,56 DM zuzüglich 5 % Zinsen seit dem 01. April 1991 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen.
Sie bestreiten die Richtigkeit der klägerischen Rechnungen und legen selbst Berechnungen vor.
Sie konzedieren, dass die Berechnung anhand der Provisionen für 1990 ohne Rücksicht auf die Monate Januar bis März 1991 stattzufinden habe.
Sie behaupten jedoch, der Kläger habe 1990 nur 24.133,26 DM Provisionen erzielt.
Auch meinen sie, der Prognosezeitraum, den der Kläger zugrundelege, sei zu lang. Es dürften allenfalls drei Jahre zugrundegelegt werden, nicht 5 Jahre, wie der Kläger zugrundelege.
Sie behaupten weiter, die "Abwanderungsquote" der von dem Kläger geworbenen Kunden betrage realistischerweise 23 % und nicht nur 10 %, wie der Kunde behaupte.
Eine weitere zehnprozentige Abzinsung ist nach Ansicht der Beklagten ebenfalls noch abzuziehen.
Die Beklagten meinen weiter, dem verbleibenden Betrag seien nur 14 % Mehrwertsteuer hinzuzuaddieren, da der damalige Mehrwertsteuersatz 14 % betragen habe.
Somit ergebe sich ein Anspruch von 32.548,97 DM, der durch die Zahlung von 50.000,00 DM abgegolten sei.
Auf Bl. 30 ff. d.A. wird verwiesen.
Diese Berechnung wird korrigiert auf Bl. 109 d.A., wo dem Kläger konzediert wird, das Provisionen wegen Geschäften mit der Firma im Jahre 1990 nicht von seinem Provisionsverdienst aus dem Jahre 1990 abgezogen werden dürften, da diese Umsätze schon von vornherein nicht in diesen Verdienst eingerechnet worden seien. Dies mache einen Betrag von 16.218,39 DM aus.
Die Beklagten räumen noch gewisse Korrekturen ihrer Umsätze ein. Insoweit wird auf Bl. 110 mit Bl. 118 ff.;Bl. 132 f. verwiesen.
Ferner behaupten die Beklagten, viele der von dem Kläger geworbenen Kunden seien nicht Stammkunden geblieben.
Der Kläger habe überdies die Kunden und nicht geworben: Die Firma
sei schon zu der Zeit von Beklagtenseite beliefert worden, da das Handelsvertreterverhältnis zwischen den Parteien noch nicht bestand. Die Firma sei aufgrund der persönlichen Bemühungen des Geschäftsführers der Beklagten, Herrn ,
Kunde der Beklagten geworden.
Ferner behaupten die Beklagten, die Kündigung des Beklagten zu 1) beruhe auf einem wichtigen Grund, da der Kläger seine Handelsvertretergeschäfte nicht mit der nötigen Sorgfalt betrieben habe. Er habe sich nicht genügend um eine hinreichende Vermarktung der Produkte des Beklagten zu 1) gekümmert, insbesondere trotz Aufforderung keine Untervertreter eingestellt – was unstreitig ist -, obwohl er für das von ihm versorgte Gebiet Alleinvertreter gewesen sei – was ebenfalls unstreitig ist. Dem Beklagten zu 1) sei dadurch ein Umsatzrückgang entstanden. Auf Bl. 30 ff. der Akte wird verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet.
Dem Kläger steht gegen den Beklagten zu 1) nach § 89b HGB der geltend gemachte Anspruch zu.
1)
Die Höhe des Anspruches richtet sich nach § 89b II HGB und § 29 II, I UStG. Dies ergibt sich aus der vorgelegten Liste Bl. 100 ff. gleich Bl. 106 ff. der Akte. Denn die sich aus der Liste ergebenden entgangenen Provisionszahlungen sind höher als die nach § 89b II HGB und § 29 II, 1 UStG festzustellende "Kappungsgrenze".
a)
Der nach § 89b II HGB zu berechnende sogenannte "Kappungsgrenze" beträgt 123.967,44 DM zuzüglich 14 % Mehrwertsteuer, das sind 141.322,88 DM.
Hinzuzuaddieren ist überdies ein Ausgleich wegen der Erhöhung der Mehrwertsteuer nach § 29 II, I UStG, so dass die endgültige "Kappungsgrenze" bei 142.562,56 DM liegt. Dabei kann auf die Berechnung des Klägers Bl. 3 f. d.A. zurückgegriffen werden. Die Zahlen, die in dieser Berechnung enthalten sind, haben die Beklagten nicht substantiiert bestritten. Die Beklagten haben nur einmal in der Klageerwiderung behauptet, der Umsatz 1990 habe nur 85.977,96 DM betragen, während sich aus der als Anlage K1 eingereichten Aufstellung für das Jahr 1990 Provisionen des Klägers von insgesamt 92.966,67 DM – nach Monaten aufgeschlüsselt – ergeben.
Das nur ganz pauschale Bestreiten dieser Summe reicht nicht aus, so dass die Zahlen der klägerischen Rechnung von Bl. 3 f. d.A., die im übrigen nicht bestritten wurden, als zugestanden anzusehen sind, § 138 I, III ZPO.
(1)
Die Zahlung aus dem Vergleich über 67.500,00 DM wegen Provisionen für Geschäfte mit den Firmen und ist bei der Berechnung der Kappungsgrenze als Verdienst des Klägers im Sinne des § 89 b II HGB berücksichtigen. Dem steht nicht entgegen, dass ungeklärt blieb, ob der Kläger diese beiden Firmen geworben hat. Für die Bemessung der "Kappungsgrenze" kommt es auf das tatsächliche Durchschnittseinkommen des Handelsvertreters in dem in § 89 b II HGB genannten Zeitraum an. Unerheblich ist schon nach dem Wortlaut des § 89b II HGB, auf welchen Gründen dieses Einkommen beruht. Denn § 89b II HGB spricht ganz pauschal von Jahresprovisionen oder sonstiger Jahresvergütung und macht gerade nicht eine Einschränkung wie § 89 b I HGB, dass das für die Berechnung der "Kappungsgrenze" zugrundezulegende durchschnittliche Einkommen der letzten Zeit auf Geschäften mit Kunden beruhen muss, die der Handelsvertreter geworben hat (vgl. Baumbach-Duden-Hopt, § 89 b HGB, Rn. 49).
(2)
Die Mehrwertsteuer ist bei der Berechnung des Durchschnittsverdienstes nach § 89b II HGB nur mit 14 % anzusetzen, da sie zu der Zeit, als der Kläger für den Beklagten zu 1) tätig war, noch 14 % betrug (BGHZ 61, 112, 113).
(3)
Dem Kläger ist jedoch wegen der Mehrwertsteuererhöhung, die inzwischen eingetreten ist, ein Ausgleich nach § 29 II, 1 UStG zuzusprechen. Dieser Ausgleich betrug 1 % von der "Nettokappungsgrenze", also von 123.967,44 DM. Denn zum einen ist schon grundsätzlich die Belastung durch eine Mehrwertsteuererhöhung voll auszugleichen (Bunjes/Geist, UStG, § 29 Anm. 3.). Zum anderen ist ein voller Ausgleich aber auch deshalb angemessen, weil die Mehrbelastung für den Kläger durch die Erhöhung der Mehrwertsteuer nur dadurch entstanden ist, dass die Beklagten zu Unrecht die Zahlung des Handelsvertreterausgleichs in der geforderten Höhe verweigert haben.
Das Landgericht hat auch über den Ausgleich nach § 29 II, I UStG zu entscheiden. Denn dieser ist eine privatrechtliche Forderung, der auf dem Zivilrechtsweg geltend zu machen ist (Bunjes/Geist, aaO. Anm. 4.). Selbst bei anderer Auffassung ergäbe sich das aus § 17 II I GVG.
(4)
Eine Kürzung des damit als "Kappungsgrenze" gefundenen Betrages von 142.562,56 DM aus dem Grunde, weil einige Kunden nicht Stammkunden der Beklagten geblieben seien, ist nicht vorzunehmen. Denn bei der Berechnung der "Kappungsgrenze" geht es, wie sich aus dem Wortlaut des § 89b II HGB ergibt, nur darum, dass Durchschnittseinkommen des Handelsvertreters in der Vergangenheit festzustellen, nicht aber darum, das durch die Vertragsbeendigung diesem entgangene Einkommen festzustellen.
b)
Die tatsächlichen Provisionsverluste des Klägers infolge Vertragsauflösung betragen mindestens 226.697,99 DM. Sie sind mit den Unternehmensvorteilen, die die Beklagten aus den Geschäften mit von dem Kläger geworbenen Kunden hat, gleichzustellen.
In der Liste Bl. 100 ff. gleich Bl. 106 ff. d. A. sind Angaben über die tatsächlichen Umsätze der Beklagten in den Jahren 1991 bis 1994 enthalten. Auf die prognostischen Berechnungen der Parteien kommen es deshalb nicht mehr an, denn mit der Liste stehen tatsächliche Angaben zur Verfügung.
Die in der Liste enthaltenen Umsätze hat der Kläger als Minimum unstreitig gestellt.
Die sich daraus ergebenden entgangenen Provisionszahlungen in Höhe von insgesamt 226.697,99 DM, di ein den handschriftlichen Anmerkungen Bl. 106 ff. niedergelegt sind, haben die Beklagten nicht bestritten.
In der genannten Liste sind auch Umsätze mit den Firmen und nicht
enthalten, so dass Abzüge, weil der Kläger diese nicht geworben hat, nicht zu machen sind.
(5)
Der aus der Tätigkeit des Klägers den Beklagten verbliebene Unternehmervorteil ist mindestens so hoch wie die dem Kläger nach dem Gesagten entgangenen Provisionszahlungen.
Denn es gilt die tatsächliche Vermutung, dass der Prinzipal seinem Handelsvertreter keinesfalls mehr an Provision zugesteht, als er durch die vermittelten Geschäfte selbst an Vorteil hat, so dass einer verdienten oder eben auch nur wegen Vertragsbeendigung nicht mehr verdienten Provision ein der Höhe nach mindestens entsprechender Unternehmervorteil gegenübersteht.
2)
Der Anspruch ist weder nach § 89b III Nr. 2 HGB noch nach § 89b I Nr. 3 HGB ausgeschlossen, weil kein wichtiger Grund zu der Kündigung des Beklagten zu 1) vorgelegen hat. Ein solcher ist, obwohl in der Kläger bestritten hat, vom Beklagten nicht unter Beweis gestellt worden.
3)
Von dem errechneten Ausgleichsanspruch des Klägers in Höhe der "Kappungsgrenze" (142.562,56 DM) sind 50.000,00 DM abzuziehen, da die Beklagten diese unstreitig am 29.03.1994 gezahlt haben.
4)
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 352 I 1; 353 HGB, da der Ausgleichsanspruch auf einem beiderseitigen Handelsgeschäft, nämlich dem Handelsvertretervertrag, beruht und mit dessen Auflösung, also mit Ablauf des 31.03.1991 fällig wurde.
5)
Die Beklagte zu 2) haftet für die geltendgemachten Ansprüche nach § 25 HGB.
Der Kostenausspruch beruht auf § 91 ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709, 108 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 352 I 1; 353 HGB
§§ 709, 108 ZPO
§ 89b II HGB
§ 89 b II HGB
§ 89b HGB
§ 89 b HGB
§ 25 HGB
§ 91 ZPO
§ 29 II, I UStG
§ 29 II, 1 UStG
§ 138 I, III ZPO
§ 89 b I HGB
§ 17 II I GVG
§ 89b III Nr. 2 HGB
§ 89b I Nr. 3 HGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 61, 112, 113
12 O 115/92
10 O 615/92