Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-07-09, Aktenzeichen 22 B 347/20.PV
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2020:0709.22B347.20.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich gegen die Verletzung seines Beteiligungsrechtes im Rahmen einer Urlaubsregelung.
Zum 1. Januar 2020 trat die Dienstanweisung des Kreisausschusses des Landkreises Hersfeld-Rotenburg für die an den Schulen des Landkreises eingesetzten Beschäftigten (im Folgenden: DA) in Kraft. Gem. § 8 der DA sind damit die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Kreisverwaltung gemeint, die an Schulen eingesetzt sind (insbesondere Schulverwaltungskräfte, Hausmeisterinnen bzw. Hausmeister, Reinigungskräfte).
§ 6 der DA hat folgenden Inhalt:
„Die Arbeit der Beschäftigten an den Schulen fällt ganz überwiegend in der Zeit an, in der der reguläre Schulbetrieb läuft. Um eine optimale Aufgabenwahrnehmung und eine gute Präsenz und Erreichbarkeit der Schulen zu gewährleisten, ist der Urlaub der Beschäftigten grundsätzlich in die unterrichtsfreie Zeit (Schulferien und bewegliche Ferientage in Hessen) zu legen.
Um den Beschäftigten die Möglichkeit einer möglichst flexiblen Urlaubsgestaltung zu geben und den persönlichen Interessen Rechnung zu tragen, dürfen bis zu fünf Urlaubstage pro Kalenderjahr (bei 5-Tage-Woche) außerhalb der unterrichtsfreien Zeit genommen werden.
Soweit Beschäftigte in Ausnahmefällen mehr als o. g. fünf Urlaubstage außerhalb der unterrichtsfreien Zeit in Anspruch nehmen wollen, ist dies entsprechend zu begründen, damit eine Abwägung zwischen den dienstlichen und den persönlichen Belangen vorgenommen werden kann. Hierzu ist im Regelfall eine konkrete und einzelfallbezogene Stellungnahme der Schulleitung einzuholen, ob und ggf. inwiefern dienstliche Interessen der beantragten Urlaubsgewährung entgegenstehen. Die Stellungnahme ist bei der Abwägung zu berücksichtigen.“
Zuvor war die Absicht des beteiligten Landrats, Regelungen zum Urlaub seiner Beschäftigten in Form der Dienstanweisung zu erlassen, Gegenstand des Monatsgesprächs am 28. Oktober 2019. Der Antragsteller teilte dem Beteiligten mit am 4. November 2019 eingegangenem Schreiben (mit Datum „4. September 2019“, gemeint ist wohl der 4. November 2019) mit, die Urlaubsregelung in § 6 DA entspreche nicht den allgemeinen Urlaubsgrundsätzen und sei weder gesetzes- noch tarifkonform. Im Monatsgespräch am 9. Dezember 2019 teilte der Beteiligte mit, die Dienstanweisung zum 1. Januar 2020 in Kraft setzen zu wollen und übersandte deren Text mit Schreiben vom 12. Dezember 2019.
Am 23. Dezember 2019 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht Kassel um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht und begehrt, dem Beteiligten aufzugeben, § 6 der Dienstanweisung solange auszusetzen, bis der Antragsteller bzw. die Einigungsstelle der Urlaubsregelung zugestimmt habe. Wegen Dringlichkeit sei ohne mündliche Anhörung des Beteiligten durch den Vorsitzenden zu entscheiden. Zur Begründung hat er ausgeführt, nur durch die beantragte einstweilige Verfügung werde sein Mitbestimmungsrecht gesichert. Die DA solle zum 1. Januar 2020 in Kraft treten, ohne dass das Mitbestimmungsverfahren eingeleitet und abgeschlossen worden sei. Das Mitbestimmungsrecht ergebe sich aus § 74 Abs. 1 Nr. 11 HPVG (in sozialen Angelegenheiten: Aufstellung des Urlaubsplans). Es handele sich um einen Urlaubsplan, da die DV bestimmte Zeiträume für die Urlaubsgewährung generell festlege. Bei grobem Verstoß der Dienststellenleitung gegen die Beteiligungspflichten ergebe sich aus § 111 Abs. 2 HPVG der personalvertretungsrechtliche Unterlassungsanspruch, der im Wege einstweiliger Verfügung gesichert werden könne. Zudem bestehe ein prozessualer Anspruch auf Sicherung des Mitbestimmungsrechts vor dessen Gefährdung oder Vereitelung.
Nach schriftlicher Anhörung des Beteiligten hat der Vorsitzende der Fachkammer für Personalvertretungssachen mit Beschluss vom 8. Januar 2020 (zugestellt am 9. Januar 2020) den Antrag abgelehnt. Zur Begründung hat er ausgeführt, dem Personalrat stehe kein Mitbestimmungsrecht zu. Bei § 6 DA handele es sich nicht um einen Urlaubsplan, sondern um eine nicht mitbestimmungspflichtige Urlaubssperre. Die Festlegung der Zeiträume, in denen wegen unabweislicher Notwendigkeiten des Dienstbetriebs Urlaub nicht gewährt werden könne, falle in die ungeteilte Aufgabenverantwortung des Dienststellenleiters. Die DA gebe einen Rahmen vor, innerhalb dessen ein Urlaubsplan (nach Abstimmung der Urlaubswünsche) aufgestellt werden könne.
Am 10. Februar 2020 - einem Montag - hat der Antragsteller Beschwerde eingelegt. Zur Begründung führt er aus, das Mitbestimmungsrecht aus § 74 Abs. 1 Nr. 11 HPVG sei weit auszulegen. Die Regelungen in § 6 DA stellten einen Urlaubsplan dar. Selbst wenn es sich um eine Urlaubssperre handelte, fiele diese unter den Mitbestimmungstatbestand. Hilfsweise werde nunmehr das Mitwirkungsrecht des Personalrates aus § 63 Abs. 1 HPVG bei Erlass von Verwaltungsanordnungen für die innerdienstlichen sozialen und personellen Angelegenheiten der Beschäftigten geltend gemacht, das im Wege einstweiliger Verfügung zu sichern sei. Dieses Mitwirkungsrecht habe der Beteiligte verletzt, weil er auf die Einwendungen des Antragstellers im Schreiben vom 4. November 2019 - entgegen § 72 Abs. 3 HPVG - nicht schriftlich innerhalb eines Monats seine ablehnenden Gründe mitgeteilt habe. Somit sei das Mitwirkungsverfahren als abgebrochen anzusehen und die Dienstanweisung weiterhin mitwirkungspflichtig.
Der Antragsteller beantragt,
1. den Beschluss des Verwaltungsgerichtes Kassel vom 8. Januar 2020 aufzuheben und stattdessen im Wege einer einstweiligen Verfügung
2. dem Beteiligten aufzugeben, § 6 der Dienstanweisung für die an den Schulen des Landkreises eingesetzten Beschäftigten vom 11. Dezember 2019 solange auszusetzen, bis der Antragssteller bzw. die Einigungsstelle der Urlaubsregelung zugestimmt haben,
3. für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung aus Ziffer
1 dem Beteiligten ein Ordnungsgeld, dessen Höhe in das Ermessen
des Gerichts gestellt wird, anzuordnen,
4. hilfsweise dem Beteiligten aufzugeben, den § 6 der Dienstanweisung
für die an den Schulen des Landkreises eingesetzten Beschäftigten
vom 11. Dezember 2019 solange auszusetzen bis das Mitwirkungsverfahren nach §§ 72, 63 Abs. 1 HPVG ordnungsgemäß abgeschlossen ist,
5. hilfsweise für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung
aus Ziffer 4 dem Beteiligten ein Ordnungsgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts fällt, anzuordnen.
Der Beteiligte stellt keinen förmlichen Antrag. Er führt aus, der Beschluss des Verwaltungsgerichts Kassel sei nicht zu beanstanden. Die mit § 6 DA aufgestellten Urlaubsgrundsätze unterfielen nicht dem Mitbestimmungsrecht des § 74 Abs. 1 Nr. 11 HPVG. Dem „bestehenden“ Mitwirkungsrecht sei vollumfänglich Rechnung getragen worden. Nach Erörterung am 28. August 2019 habe der Antragsteller mit Schreiben vom 4. September 2019 Stellung bezogen und die Nichtigkeit des § 6 DA angeführt. Im Erörterungsgespräch am 28. Oktober 2019 sei dem Antragsteller unter Angabe aller Einzelheiten und Rechtsauffassungen mitgeteilt worden, dass die Regelung in § 6 DA unangetastet bleibe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze, den Inhalt der Gerichtsakte sowie die Verwaltungsvorgänge (ein Hefter) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist als sofortige Beschwerde statthaft (§ 111 Abs. 3 Satz 1, § 83 Abs. 5, § 85 Abs. 2 Sätze 1 und 2 ArbGG, §§ 937 Abs. 2, 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO).
Auch für das personalvertretungsrechtliche einstweilige Verfügungsverfahren gilt - was für den arbeitsgerichtlichen Prozess anerkannt ist - dass dann, wenn ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ohne mündliche Verhandlung zurückgewiesen wird - die Möglichkeit einer sofortigen Beschwerde gemäß §§ 567, 569 ZPO besteht, weil die Entscheidung ein Gesuch im Sinne des § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zurückweist (Bay. VGH, Beschluss vom 6. Juli 2017 - 17 PC 17.1238 - juris Rn. 12 ff.; Bay. VGH, Beschluss vom 8. Januar 2018 - 17 PC 17.2202 - juris Rn. 22; OVG des Saarlandes, Beschluss vom 11. August 2015 - 5 B 131/15 - juris Rn. 24 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Dezember 2010 - OVG 61 PV 1.10 - juris Rn. 2; v. Roetteken, HBR, § 111 HPVG, Rn. 1202). Der angefochtene erstinstanzliche Beschluss ist ohne mündliche Verhandlung ergangen.
Über die sofortige Beschwerde entscheidet der Fachsenat ohne mündliche Verhandlung in der Besetzung mit dem Vorsitzenden und zwei richterlichen Beisitzerinnen ohne ehrenamtliche Richter bzw. Richterinnen. Die gemäß §§ 567 Abs. 4, 128 Abs. 4 ZPO freigestellte mündliche Verhandlung hält der Fachsenat für entbehrlich; Der Antragsteller und der Beteiligte haben auf die mündliche Verhandlung verzichtet. Anstelle des in § 78 S. 3 ArbGG (sofortige Beschwerde) genannten Vorsitzenden des Landesarbeitsgerichts treten in personalvertretungsrechtlichen Verfahren die drei richterlichen Mitglieder des Fachsenats (von Roetteken, HBR, § 111 HPVG, Rn. 1193 f.). Es kann offenbleiben, ob in besonders dringlichen Fällen der Vorsitzende entsprechend § 944 Abs. 2 ZPO auch allein entscheiden kann. Denn ein solch dringlicher Fall ist hier nicht gegeben.
Die Beschwerde ist auch ansonsten zulässig. Sie ist nicht verfristet, wenngleich sie nicht binnen zwei Wochen nach Zustellung des angefochtenen Beschlusses, die am 9. Januar 2020 erfolgt ist, eingelegt worden ist. Gemäß § 569 Abs. 1 ZPO beträgt die Frist für die Einlegung der sofortigen Beschwerde zwei Wochen ab Zustellung. Doch wurde diese Zweiwochenfrist wegen unzutreffender Rechtsmittelbelehrung nicht mit der Zustellung des Beschlusses in Gang gesetzt (§ 9 Abs. 5 S. 4 ArbGG). Denn in der Rechtsmittelbelehrung des erstinstanzlichen Beschlusses wird das Rechtsmittel der Beschwerde mit einmonatiger Frist zur Einlegung der Beschwerde genannt.
Ob der Beschluss des Antragstellers vom 23. Dezember 2019, ein verwaltungsgerichtliches Eilverfahren anzustrengen und den Bevollmächtigten mit der Durchführung zu betrauen, auch die Beschwerde umfasst, bedarf mangels Rüge keiner Prüfung, weil eine anwaltliche Vertretung vorliegt (v. Roetteken, HBR, § 111 HPVG Rn. 961 f., 456 f. unter Hinweis auf die jüngere Rechtsprechung des BAG vom 6. November 2013 - 7 ABR 84/11 - und vom 19. Dezember 2017 - 1 ABR 33/16 -).
Das Verwaltungsgericht hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen (§ 572 ZPO; vgl. zum Abhilfeerfordernis bei sofortiger Beschwerde im personalvertretungsrechtlichen Verfahren: OVG des Saarlandes, Beschluss vom 11. August 2015 - 5 B 131/15 - juris Rn. 31; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. vom 8. Dezember 2010 - OVG 61 PV 1.10 - juris Rn. 1).
Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung im Ergebnis zu Recht abgelehnt.
Ob der Vorsitzende der Fachkammer des Verwaltungsgerichts allein entscheiden durfte, d.h. die hierfür erforderliche Dringlichkeit gegeben war, bedarf keiner Entscheidung. Ein etwaiger Verfahrensmangel rechtfertigt keine Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht (§ 91 Abs. 1 Satz 2 ArbGG; OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 5. April 1995 - 1 B 580/95 - PVL - juris Rn. 3).
Der auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (Aussetzung der DA bis zur Zustimmung des Personalrats) im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren gerichtete (Haupt-)Antrag ist statthaft und zulässig. Streitgegenstand des einstweiligen Verfügungsverfahrens ist ein prozessualer Anspruch auf Sicherung des gefährdeten Rechts oder auf Regelung des streitigen Rechtsverhältnisses. Es soll die Gefährdung oder Vereitelung des im Hauptsacheverfahren verfolgbaren Rechts durch Zeitablauf, Veränderung des bestehenden Zustandes oder den Eintritt sonstiger unzumutbarer Nachteile verhindert werden (v. Roetteken, HBR, § 111 HPVG Rn.1143 f.). Hauptanwendungsfall einer einstweiligen Verfügung im Personalvertretungsrecht ist die Gefährdung oder Vereitelung von Beteiligungsrechten des Personalrats durch drohende einseitige Maßnahmen des Dienststellenleiters vor Beginn oder Abschluss des Beteiligungsverfahrens (Hess VGH, Beschluss vom 22. Januar 2009 - 22 B 94/09. PV - juris). Derartigen Maßnahmen kann der Personalrat durch einen Antrag auf einstweilige Verfügung begegnen, mit der dem Dienststellenleiter bestimmte Maßnahmen vorläufig untersagt werden (Rn.1170).
Hier geht es allerdings nicht um die drohende Verletzung von Beteiligungsrechten. Vielmehr macht der Antragsteller geltend, dass mit der zum 1. Januar 2020 in Kraft getretenen Dienstanordnung sein Mitbestimmungsrecht bereits verletzt worden ist. Da er jedoch ein prozessuales Recht auf Aussetzung dieser Dienstvereinbarung bis zum Abschluss des Mitbestimmungsverfahrens geltend macht, hat das Gericht keine Zweifel an der Statthaftigkeit des Eilantrages. Ob ein Anordnungsanspruch auf Aussetzung besteht, ist keine Frage der Statthaftigkeit, sondern der Begründetheit des Eilantrages. Ob dem Personalrat im Fall der Verletzung seines Beteiligungsrechts kraft materiellen Rechts ein Anspruch auf Unterlassung oder Rückgängigmachung bereits erfolgter Maßnahmen zusteht, der im Hauptsacheverfahren durchgesetzt werden kann, ist für die Zulässigkeit einer einstweiligen Sicherungs- oder Regelungsverfügung ohne Bedeutung (v. Roetteken, HBR, § 111 HPVG Rn.1146).
Der Hessische Verwaltungsgerichtshof lässt in seiner Rechtsprechung einstweilige Verfügungen zur vorläufigen Feststellung von Rechtsverhältnissen, insbesondere von Beteiligungsrechten zu (Hess VGH, Beschluss vom 17. März 1994 - TL 2868/93 - juris und vom 1. Juni 1994 - TL 864 / 94 - juris). Neben der Voraussetzung, dass ohne ihren Erlass schwere und unzumutbare Nachteile entstünden, die durch die Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht mehr ausgeglichen werden könnten (Verfügungsgrund), muss der Anspruch, dessen Sicherung die einstweilige Verfügung dienen soll, mit hoher Wahrscheinlichkeit bestehen (Verfügungsanspruch). Die Interessenabwägung muss ergeben, dass die Verfügung keine gewichtigen für die Betroffenen unzumutbaren Folgen hat und nicht ausnahmsweise sonstige überwiegende besonders wichtige Gründe entgegenstehen (v. Roetteken, HBR, § 111 HPVG, Rn.1163). Im Rahmen des § 111 Abs. 2 HPVG hält der Verwaltungsgerichtshof auch die Titulierung eines Unterlassungsanspruchs für möglich, um ein andernfalls gefährdetes Beteiligungsrecht zu sichern (Hess VGH, Beschluss vom 22. Januar 2009 - 22 B 94/09. PV - juris.).
An einem solchen Verfügungsanspruch fehlt es hier.
Es kann offenbleiben, ob dem HPVG ein (durch einstweilige Anordnung sicherbarer) Anspruch auf Rückgängigmachung von Maßnahmen für den Fall zu entnehmen ist, dass diese nicht ohne Mitbestimmung des Antragstellers hätte ergehen dürfen. Diese Frage des Folgenbeseitigungsanspruchs, die in der personalvertretungsrechtlichen Rechtsprechung und Literatur nicht einheitlich gesehen wird (vgl. zum Diskussionsstand: v. Roetteken, HBR, § 111 HPVG, Rn. 538 ff. m.w.N.; Burkholz in v. Roetteken, HBR, § 69 HPVG Rn. 153 ff.; Battis/Kersten, Rechtsfolgen mangelhafter Mitbestimmung, PersR 2005, S. 138 ff.), bedarf hier keiner Entscheidung. Denn es wird sich im Hauptsacheverfahren bereits nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit erweisen, dass das Mitbestimmungsrecht aus § 74 Abs. 1 Nr. 11 HPVG verletzt worden ist. Dem entsprechend ergibt sich ein Verfügungsanspruch auch nicht aus § 111 Abs. 2 HPVG, weil es an einem groben Verstoß des Dienstellenleiters gegen seine Pflichten aus dem HPVG fehlt.
Gemäß § 74 Abs. 1 Nr. 11 HPVG hat der Personalrat in sozialen Angelegenheiten mitzubestimmen über die Aufstellung des Urlaubsplans. Die Regelung in § 6 DA, mit der der Anspruch auf Gewährung von Urlaub für die Zeiten außerhalb der Schulferien eingeschränkt wird, wird vom Begriff des Urlaubsplans indes nicht umfasst.
Unter der Aufstellung des (konkreten) Urlaubsplans ist jedenfalls die Feststellung der zeitlichen Lage des Urlaubs der Beschäftigten einer Dienststelle, ggf. nach Abstimmung sich überschneidender Urlaubswünsche und Berücksichtigung dienstlicher Belange, zu verstehen. Die Aufstellung von Urlaubsplänen dient dazu, die Urlaubszeiten der Beschäftigten so zu koordinieren, dass nicht nur die Interessen aller Beschäftigten möglichst gleichrangig berücksichtigt werden, sondern dass auch der Dienstbetrieb der Dienststelle gewährleistet bleibt, d. h. die Erfüllung der ihr obliegenden öffentlichen Aufgaben durch urlaubsbedingte Personalausfälle möglichst wenig gestört wird (BVerwG, Beschluss vom 19. Januar 1993 - 6 P 19/90 - juris Rn. 7; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 20. Juni 2000 - PL 15 S 2134/99 - juris Rn. 34). Der Urlaubsplan ist das Programm für die zeitliche Reihenfolge, in der den einzelnen Beschäftigten Urlaub erteilt werden soll (VG Hannover, Beschluss vom 12. August 2014 - 16 A 2197/13 - juris Rn. 18).
Um eine solche Planung individueller Urlaubszeiten geht es bei der Anordnung in § 6 DA jedoch nicht. Die Anweisung, den Urlaub grundsätzlich in den Schulferien zu nehmen, kommt der Anordnung von Dienststellenferien bzw. Urlaubssperren für die an Schulen eingesetzten Beschäftigten gleich. Eine solche abstrakte und generelle, d. h. vom konkreten Urlaubsjahr und von konkreten individuellen Urlaubswünschen losgelöste Regelung ist vom Begriff des Urlaubsplans nicht umfasst.
Vielmehr werden in § 6 DA (generelle) Urlaubsgrundsätze aufgestellt, die der Aufstellung des Urlaubsplans vorangestellt und zu beachten sind. Anders als in § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG, der das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Aufstellung allgemeiner Urlaubsgrundsätze und der Aufstellung des Urlaubsplans regelt, finden die Urlaubsgrundsätze in § 74 Abs. 1 Nr. 11 (ebenso wie in § 75 Abs. 3 Nr. 3 BPersVG) keine (ausdrückliche) Erwähnung.
Bei der Aufstellung allgemeiner Urlaubsgrundsätze handelt es sich um abstrakte und generelle Regelungen, nach denen bei der Urlaubsplanung zu verfahren ist; sie sind denknotwendig der konkreten Urlaubsplanung vorgelagert (BVerwG, Beschluss vom 19. Januar 1993 - 6 P 19/90 - juris Rn. 8) und beziehen sich sowohl auf Verfahrensfragen, etwa zur Erfassung der Urlaubswünsche, als auch auf materielle Regelungen, nach welchen Gesichtspunkten unter Beachtung der gesetzlichen und tariflichen Vorschriften die Urlaubswünsche der Beschäftigten zu koordinieren sind (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 17. Februar 2000 - 1 A 697/98.PVL - juris Rn. 3, 18). Nach der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung zu § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG fallen hierunter auch Regelungen über die Verteilung des Urlaubs innerhalb des Kalenderjahres sowie Urlaubssperren (BAG, Beschluss vom 28. Mai 2002 - 1 ABR 37/01 - juris Rn. 64); auch die Einführung und zeitliche Lage von Betriebsferien wird betriebsverfassungsrechtlich als allgemeiner Urlaubsgrundsatz verstanden (Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, § 235, Rn. 58, LAG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 19. Februar 2009 - 11 TaBV 29/08 - juris Rn. 37).
Angesichts des Wortlauts des § 74 Abs. 1 Nr. 11 HPVG („Urlaubsplan“) und eines Vergleichs mit dem weiter gefassten Wortlaut des Mitbestimmungstatbestands des § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG (Urlaubsplan und Urlaubsgrundsätze) sieht sich der Fachsenat gehindert, die hier in Streit stehende generelle Vorgabe von bestimmten Urlaubszeiträumen noch als „Urlaubsplan“ im Sinne des § 74 Abs. 1 Nr. 11 HPVG zu verstehen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. August 2007 - 6 P 7/06 -, juris Rn. 40, wonach der Wortlaut des Mitbestimmungstatbestandes dafür spreche, dass die Beteiligung des Personalrats auf konkret-generelle Regelungen beschränkt sei, durch welche die individuellen Urlaubszeiten unter gleichrangiger Berücksichtigung der Interessen der Beschäftigten sowie der Belange eines ordnungsgemäßen Dienstbetriebes koordiniert werden, allerdings das Tatbestandsmerkmal "Aufstellung des Urlaubsplans" für sich betrachtet eine Auslegung zulassen möge, welche die Aufstellung allgemeiner Urlaubsgrundsätze einbeziehe; siehe auch VG Hannover, Beschluss vom 12. August 2014 - 16 A 2197/13 - juris Rn. 18 unter Hinweis auf z. B. BVerwG, Beschluss v. 19. Januar 1993 - 6 P 19.90 - juris Rn. 7 und Beschl. vom 23. August 2007 - 6 P 7/06 - juris Rn. 40).
Aber selbst wenn sich der Mitbestimmungstatbestand des § 74 Abs. 1 Nr. 11 HPVG wegen der fließenden Übergänge zwischen „Urlaubsplan“ und „allgemeinen Urlaubsgrundsätzen“ und damit einhergehender Abgrenzungsschwierigkeiten grundsätzlich auch auf allgemeine Urlaubsgrundsätze erstreckte, unterläge die Anweisung in § 6 DA nicht der Mitbestimmungspflicht. Denn von den (generellen oder konkreten) Regelungen zur Koordinierung der Urlaubszeiten der Beschäftigten sind jedenfalls diejenigen Maßnahmen der Dienststelle zu unterscheiden, die sich auf den ordnungsgemäßen Dienstbetrieb als solchen und nicht unmittelbar auf die zeitliche Lage des Urlaubs der Beschäftigten beziehen und so lediglich den Rahmen für die eigentliche Urlaubsplanung stecken. Letztere unterliegen nicht der Mitbestimmung. So hat das Bundesverwaltungsgericht im Fall einer wegen der Bundestagswahl angeordneten Urlaubssperre entschieden, dass zwischen der einerseits - zeitlich und sachlich vorrangigen - Festlegung derjenigen Zeiträume, in denen eine Urlaubsgewährung überhaupt in Betracht kommt, und andererseits der Urlaubsplanung innerhalb dieser Zeiträume unterschieden werden müsse und die Mitbestimmungspflicht im Rahmen der Gewährung von Urlaub erst bei der eigentlichen Urlaubsplanung einsetze, d. h. wenn feststehe, welche Zeiträume als Urlaubszeiten in Betracht kämen (BVerwG, Beschluss v. 19. Januar 1993 - 6 P 19/90 - juris Rn. 8, 9, wonach es in die ungeteilte Aufgabenwahrnehmung des Dienststellenleiters fällt, eine Urlaubssperre mit "unabweisbaren dienstlichen Notwendigkeiten" zu begründen; vgl. auch Bay. VGH, Beschluss vom 25. November 1992 - 17 P 92.3068 -, juris 16 zur Anordnung, dass die Beschäftigten den entsprechenden Teil ihres Jahresurlaubs in den 15 Tagen geschlossener Kinderkrippe einzubringen haben; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 17. Februar 2000 - 1 A 697/98 PVL - juris Rn. 9, wonach die Aufstellung allgemeiner Urlaubsgrundsätze nicht der Mitbestimmung unterliege, soweit unabweisliche Notwendigkeiten des Dienstbetriebs und die Eigenverantwortung des Dienststellenleiters zum Tragen kommen).
Ist somit eine der eigentlichen Urlaubsplanung vorausgehende und auf plausible dienstliche Notwendigkeiten gestützte organisatorische Regelung über Dienstferien oder Urlaubssperren nicht mitbestimmungspflichtig, so gilt dies auch für die hier in Streit stehende Anordnung gemäß § 6 DA. Die mit ihr vorgenommene weitgehende Beschränkung der Urlaubsmöglichkeiten auf die Schulferienzeiten, die einer Betriebs- bzw. Dienstferienregelung gleichkommt, dient der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe nach außen und ist daher im Vorfeld der eigentlichen mitbestimmungspflichtigen Urlaubsplanung anzusiedeln. Der Einsatz der an den Schulen Beschäftigten ist während der Schulzeiten gefragt und macht keinen Sinn in den Zeiten, in denen der Schulbetrieb wegen der Schulferien ruht (so für Lehrkräfte an öffentlichen Schulen in § 69 Abs. 1 Satz 2 HBG gesetzlich geregelt, wonach der Urlaub während der Schulferien zu nehmen ist).
Das Beschwerdegericht teilt nicht die gegenteilige Auffassung, wonach die Mitbestimmungspflicht des § 74 Abs. 1 Nr. 11 HPVG immer und unabhängig von dem zugrundeliegenden Motiv des Dienststellenleiters gegeben sei, wenn für die Gewährung von Erholungsurlaub ein bestimmter Zeitraum oder mehrere Zeiträume im Jahr festgelegt oder für bestimmte Zeiten Urlaubsgewährungen eingeschränkt werden (v. Roetteken, HBR, § 74 HPVG, Rn. 677 f.; vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 20. Juni 2000 - PL 15 S 2134/99 -, juris zu § 79 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LPVG, wonach in der Anordnung, dass Lehrkräfte an einer Musikschule ihren Urlaub in den Sommer- und Faschingsferien zu nehmen haben, ein mitbestimmungspflichtiger Urlaubsplan gesehen wird). Die Begründung, wonach vom Mitbestimmungsrecht alle Regelungen umfasst seien, die die Urlaubsbegehren der Beschäftigten gestalteten, weil der Ausgleich der Interessen der Beschäftigten mit den dienstlichen Belangen typisch für die kollektive Betroffenheit und maßgeblicher Grund für die Mitbestimmung überhaupt sei (v. Roetteken, HBR, § 74 HPVG, Rn. 677 f.), überzeugt nicht. Aus der Berührung kollektiver Interessen folgt nicht zwingend ein uneingeschränktes Mitbestimmungsrecht. Auch greift der Hinweis auf das Evokationsrecht der Dienststelle nach § 71 Abs. 5 HPVG und die Beschränkung der Kompetenzen der Einigungsstelle auf den Ausspruch von Empfehlungen (vgl. v. Roetteken, HBR, § 74 HPVG, Rn. 678) nicht (so auch VG Hannover, Beschluss vom 12. August 2014 - 16 A 2197/13 -, juris Rn. 21). Zwar berücksichtigt das Bundesverwaltungsgericht diesen Gesichtspunkt, indem es zur Frage der Mitbestimmungspflicht einer Mehrarbeitsregelung ausgeführt hat, dass der Berührung öffentlicher Aufgabenwahrnehmung (konkret: „Regierungsverantwortung“) nicht durch Ausschluss des Mitbestimmungsrechts, sondern durch Einschränkung der Mitbestimmung nach den Regeln zur Verantwortungsgrenze Rechnung zu tragen zu sei (BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2005 - 6 P 9/04 - juris Rn. 30, 40). Doch folgt aus der Beschränkung der Einigungsstelle auf eine Empfehlung nicht, dass jedwede abstrakt-generelle Regelung mit Urlaubsbezug unter den vom Wortlaut eng gehaltenen Mitbestimmungstatbestand der „Aufstellung von Urlaubsplänen“ zu fassen ist.
Der auf den Hilfsantrag bezogene Teil der Beschwerde ist nicht wegen Antragsänderung unzulässig (§ 263 ZPO analog). Der erst im Beschwerdeverfahren hilfsweise gestellte Antrag, die Aussetzung der Dienstanordnung zur Sicherung des Mitwirkungsrechts aus § 63 HPVG anzuordnen, ist nicht lediglich ein „Minus“ zum erstinstanzlichen Begehren zur Sicherung des Mitbestimmungsrechts aus § 74 Abs. 1 Nr. 11 HPVG, sondern ein „aliud“. Auf diese Erweiterung des Streitgegenstandes hat sich der Beteiligte rügelos in der Sache eingelassen, was einer Einwilligung gleichkommt (§ 267 ZPO analog).
Die Beschwerde ist jedoch unbegründet, weil der Hilfsantrag zwar zulässig, aber unbegründet ist. Es fehlt der Verfügungsanspruch, weil dem Antragsteller das Mitwirkungsrecht aus § 63 HPVG, dessen Sicherung er mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung begehrt, nicht mehr zusteht.
Gemäß § 63 Abs. 1 HPVG hat der Personalrat mitzuwirken, wenn eine Dienststelle Verwaltungsanordnungen für die innerdienstlichen sozialen und personellen Angelegenheiten der Beschäftigten erlassen will.
Bei der DA handelt es sich um eine Verwaltungsanordnung im Sinne des § 63 HPVG. Wenngleich die DA auch organisatorischen Bezug hat, so wirkt sie zweifelsfrei in gestaltender Wirkung auf die innerdienstlichen Angelegenheiten der Beschäftigten ein, weil sie verbindliche Vorgaben für das innerdienstliche Handeln der Beschäftigten enthält (Burkholz in v. Roetteken, HBR, § 63 HPVG Rn. 14). Doch fehlt es hier an der Voraussetzung, dass die Verwaltungsanordnung noch beabsichtigt ist („erlassen will“). Denn sie ist bereits zum 1. Januar 2020 in Kraft getreten. Ein im Vorfeld der Entscheidung angesiedeltes Mitwirkungsrecht steht daher nicht mehr im Raum.
Aus der Verletzung des Mitwirkungsrechts des Antragstellers folgt kein Fortwirken dieses Beteiligungsrechts oder ein Recht auf erneute Mitwirkung.
Das Mitwirkungsrecht ist hier verletzt, weil der Beteiligte die in § 72 Abs. 3 HPVG geregelte Mitteilungspflicht nicht beachtet hat. Die in § 72 HPVG getroffenen allgemeinen Regelungen über das Mitwirkungsverfahren gelten auch für das Mitwirkungsrecht aus § 63 HPVG (Burkholz in v. Roetteken, HBR, § 63 HPVG Rn. 50). Somit hat der Personalrat etwaige Einwendungen gegen die beabsichtigte Maßnahme dem Dienststellenleiter mitzuteilen (§ 72 Abs. 2 Satz 2 HPVG). Dies ist hier mit dem am 4. November 2019 beim Dienstellenleiter eingegangenen Schreiben des Personalrates geschehen, nachdem der Entwurf der Dienstanweisung Gegenstand des Erörterungsgesprächs am 28. Oktober 2019 gewesen ist. Dieses Schreiben weist zwar das Datum 4. September 2019 auf und bezieht sich auf ein Erörterungsgespräch am 28. August 2019. Der Antragsteller hat jedoch nachvollziehbar ausgeführt, dass ihm dabei eine Verwechslung der Daten unterlaufen ist. Entspricht die Dienststelle diesen Einwendungen nicht - wie hier -, teilt sie dem Personalrat ihre Entscheidung unter Angabe der Gründe innerhalb eines Monats schriftlich mit (§ 72 Abs. 3 HPVG). Dieser Mitteilungspflicht ist der Beteiligte hier nicht nachgekommen. Innerhalb der ab 4. November 2019 laufenden Monatsfrist hat der Beteiligte dem Antragsteller keine schriftliche Begründung dafür gegeben, dass er an der Urlaubsregelung in § 6 DA festhält. Die Mitteilung des Beteiligten im Monatsgespräch am 9. Dezember 2019, wonach er eine zu § 3 DA geäußerte Bitte des Antragstellers berücksichtigt habe, aber ansonsten am Entwurf der DA festhalten werde, ist weder schriftlich noch innerhalb der Monatsfrist erfolgt.
Ist bei Nichtbeachtung der Mitteilungspflicht das Mitwirkungsverfahren grundsätzlich als abgebrochen anzusehen (Hohmann in v. Roetteken, HBR, § 72 HPVG Rn. 101) - wie auch der Antragsteller meint -, so hat die Dienststelle die Möglichkeit, ein neues Verfahren einzuleiten (Hohmann in v. Roetteken, HBR, § 72 HPVG Rn. 102). Ob der Antragsteller mit seinem Hilfsantrag („…bis das Mitwirkungsverfahren nach §§ 72, 63 Abs. 1 HPVG ordnungsgemäß abgeschlossen ist“) seine Rechte in einem solchen neuen Mitwirkungsverfahren oder vielmehr im Rahmen der Nachholung des ursprünglichen Mitwirkungsverfahren sichern will, kann offenbleiben. Nach Erlass der Verwaltungsanordnung steht dem Antragsteller aus der Verletzung des Mitwirkungsrechts jedenfalls kein Recht auf ein neues Mitwirkungsverfahren zu. Ungeachtet der Frage, wie sich der Verfahrensfehler, der aus der Verletzung des Mitwirkungsrechts folgt (Hohmann in v. Roetteken, HBR, § 72 HPVG Rn. 193) auf die individuellen Maßnahmen gegenüber den Beschäftigten auswirkt, besteht kein subjektiver Anspruch des Personalrats auf Rückgängigmachung einer beteiligungswidrigen Anordnung. Die Dienststelle ist zwar aufgrund ihrer Bindung an Recht und Gesetz verpflichtet, die beteiligungswidrige Maßnahme rückgängig zu machen (Hohmann in v. Roetteken, HBR, § 72 HPVG Rn. 200). Mangels gesetzlicher Regelung eines kollektiven Folgenbeseitigungsanspruchs im HPVG (anders als z. B. § 63 Satz 2 Nds. PersVG, § 67 Abs. 2 Satz 2 LPVG Rh.-Pfalz ) folgt daraus jedoch kein subjektives Recht der Personalvertretung auf Aufhebung bereits vollzogener Maßnahmen (BVerwG, Beschluss vom 3. Juli 2013 - 6 PB 10/13 -, juris Rn. 4, wonach die aus § 74 Abs. 3 BrbgPersVG folgende Pflicht der Dienststelle zur Unterlassung bzw. Rückgängigmachung vom Personalrat als Inhaber des verletzten Beteiligungsrechts nicht gerichtlich durchgesetzt werden kann; vgl. für den Mitbestimmungsbereich: Battis/Kersten, Rechtsfolgen mangelhafter Mitbestimmung, PersR 2005, S. 138 ff., Burkholz in v. Roetteken, HBR, § 69 HPVG Rn. 153 ff.; v. Roetteken, HBR, § 111 HPVG Rn. 545 ff.). Auch ein Recht des Personalrats auf Nachholung eines Mitwirkungsverfahrens ist im HPVG nicht normiert (vgl. Battis/Kersten, Rechtsfolgen mangelhafter Mitbestimmung, PersR 2005, S. 138, 142, die ein Recht auf Nachholung der Mitbestimmung verneinen; a. A. Burkholz in v. Roetteken, HBR, § 69 HPVG Rn. 154 f., ein solches Recht bejahend).
Ein Verfügungsanspruch ergibt sich auch nicht aus § 111 Abs. 2 HPVG, weil es bereits an einem groben Verstoß des Dienstellenleiters gegen seine (Mitwirkungs-)Pflichten fehlt. In der hier bejahten Verletzung des Mitwirkungsrechts liegt keine schwerwiegende Pflichtverletzung des Beteiligten. Indem der Beteiligte den vorgelegten Entwurf der Dienstanweisung mit dem Antragsteller im Gespräch am 28. Oktober 2019 erörtert und die sodann am 4. November 2019 erhobenen schriftlichen Einwendungen des Antragstellers zu § 6 DA im Monatsgespräch am 9. Dezember 2019 mündlich abgelehnt hat, hat er nicht jegliche Beteiligung des Antragstellers umgangen. Angesichts dessen wiegen die fehlende Schriftlichkeit der Ablehnung und das Überschreiten der Monatsfrist um wenige Tage nicht so schwer, dass ein grober Verstoß anzunehmen wäre.
Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht. Das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren ist gerichtskostenfrei (§ 111 Abs. 3 HPVG, § 80 Abs. 1 i.V.m. § 2a ArbGG, § 2 Abs. 2 GKG).
Eine Rechtsbeschwerde gegen diesen die sofortige Beschwerde zurückweisenden Beschluss findet nicht statt (§ 92 Abs. 1 Satz 3 ArbGG; v. Roetteken, HBR, § 111 HPVG Rn. 1204, Hauck/Helml/Biebl, ArbGG, Kommentar, 4. Aufl. 2011, § 85 Rn. 15).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 567, 569 ZPO
§ 111 HPVG
§ 572 ZPO
§ 69 HPVG
§ 74 HPVG
§ 263 ZPO
§ 63 HPVG
§ 267 ZPO
§ 72 HPVG
§ 2a ArbGG
§ 74 Abs. 1 Nr. 11 HPVG
§ 111 Abs. 2 HPVG
§ 63 Abs. 1 HPVG
§ 72 Abs. 3 HPVG
§ 937 Abs. 2, 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 567 Abs. 4, 128 Abs. 4 ZPO
§ 78 S. 3 ArbGG
§ 944 Abs. 2 ZPO
§ 569 Abs. 1 ZPO
§ 9 Abs. 5 S. 4 ArbGG
§ 91 Abs. 1 Satz 2 ArbGG
§ 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG
§ 75 Abs. 3 Nr. 3 BPersVG
§ 69 Abs. 1 Satz 2 HBG
§ 79 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LPVG
§ 71 Abs. 5 HPVG
§ 72 Abs. 2 Satz 2 HPVG
§ 67 Abs. 2 Satz 2 LPVG
§ 74 Abs. 3 BrbgPersVG
§ 111 Abs. 3 HPVG
§ 2 Abs. 2 GKG
§ 92 Abs. 1 Satz 3 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 17 PC 17.12
17 PC 17.22
5 B 131/15
61 PV 1.10
7 ABR 84/11
1 ABR 33/16
1 B 580/95
22 B 94/09
6 P 19/90
L 15 S 2134/99
16 A 2197/13
1 A 697/98
1 ABR 37/01
11 TaBV 29/08
6 P 7/06
6 P 19.90
17 P 92.30
6 P 9/04
6 PB 10/13