Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-06-12, Aktenzeichen VG 14 L 177/20
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2020:0612.VG14L177.20.00

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antrag ist zulässig.
Statthaft ist ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 7. Juni 2020 gegen die Allgemeinverfügung des Antragsgegners vom 5. Juni 2020. Hierbei handelt es sich um einen seuchenrechtlichen Verwaltungsakt, der auf Grundlage von § 28 Abs. 1 Satz 1 Infektionsschutzgesetz (IfSG) i.V.m. § 7 Abs. 2 Satz 3 der Verordnung über erforderliche Maßnahmen zur Eindämmung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus vom 22. März 2020 (GVBl. S. 220, ber. S. 224) in der Fassung vom 28. Mai 2020 (GVBl. S. 506, zuletzt geändert durch Verordnung vom 9. Juni 2020, notverkündet nach § 2 Abs. 1 des Gesetzes über die Verkündung von Gesetzen und Rechtsverordnungen unter https://www.berlin.de/corona/mass-nahmen/verordnung/) – SARS-CoV-2-EindmaßnV – erlassen worden ist, wodurch dem dagegen eingelegten Widerspruch keine aufschiebende Wirkung zukommt (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 28 Abs. 3 und § 16 Abs. 8 IfSG). Entgegen der Annahme des Antragstellers handelt es sich bei der Verfügung des Antragsgegners vom 5. Juni 2020 nicht um einen (teilweisen) Widerruf der Überlassungsverfügungen selbst. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Allgemeinverfügung § 7 Abs. 2 Satz 3 SARS-CoV-2-EindmaßnV wörtlich zitiert und damit in Bezug nimmt.
Der Antragsteller ist auch antragsbefugt, denn als Spielgemeinschaft dreier eingetragener Sportvereine, welcher die Nutzung von sieben gedeckten Sportanlagen überlassen worden ist (Überlassungsverfügungen gem. Anlagen 1 bis 7 zur Antragsschrift, Bl. 14-20 Gerichtsakte [GA]), ist er Adressat der Allgemeinverfügung, insbesondere „Sportverein“ in deren Sinne.
Schließlich ist der Antragsteller beteiligtenfähig. Als nicht eingetragener Verein stellt er einen nicht rechtsfähigen Verein im Sinne des § 54 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) dar, auf welchen die Vorschriften über die Gesellschaft Anwendung finden. Insoweit ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass die Gesellschaft bürgerlichen Rechts rechtsfähig ist, soweit sie als sog. Außen-GbR durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet, ohne allerdings juristische Person zu sein (BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 – II ZR 331/00 – juris). Damit stellt der Antragsteller zwar keine juristische Person dar (§ 61 Nr. 1 Var. 2 VwGO), jedoch eine Vereinigung, der ein Recht zustehen kann (§ 61 Nr. 2 VwGO). In Betracht kommt insbesondere ein mögliches individuelles Recht auf Aufhebung der Allgemeinverfügung, nachdem er als Adressat der Überlassungsverfügungen des Antragsgegners im Rechtsverkehr bereits eigene Rechte begründet hat.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist jedoch nicht begründet.
Das Gericht ordnet die aufschiebende Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO an, wenn das private Suspensivinteresse das öffentliche Vollziehungsinteresse überwiegt. Dies ist insbesondere der Fall, wenn sich der Verwaltungsakt nach summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig darstellt, weil an einem offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsakt ein Vollziehungsinteresse nicht gegeben sein kann (Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz [GG]).
Dies ist hier nicht der Fall. Die Allgemeinverfügung stellt sich als rechtmäßig dar.
Sie beruht auf § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG. Der Rückgriff auf die seuchenrechtliche Generalklausel zum Erlass einer Allgemeinverfügung ist nicht durch den Erlass der SARS-CoV-2-EindmaßnV auf Grundlage von § 32 Satz 1 IfSG gesperrt (vgl. hierzu OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 7. April 2020 – OVG 11 S 15/20 – juris, Rn. 8), denn der Verordnungsgeber hat von § 7 Abs. 2 Satz 1 SARS-CoV-2-EindmaßnV abweichende Entscheidungen der zuständigen Vergabestellen, insbesondere, wenn dies zur Umsetzung der darin genannten Beschränkungen erforderlich ist, ausdrücklich in der Verordnung selbst vorgesehen (§ 7 Abs. 2 Satz 3 SARS-CoV-2-EindmaßnV). Entgegen der Annahme des Antragstellers beschränkt sich diese Abweichungsermächtigung, trotz der ausgeübten Verordnungsermächtigung als Vergabestelle seuchenrechtlich tätig zu werden, nicht auf die Umsetzung der in § 7 Abs. 2 Satz 1 SARS-CoV-2-EindmaßnV genannten Beschränkungen, sondern geht schon dem Wortlaut der Öffnungsklausel nach darüber hinaus („insbesondere“). Damit ist auch eine Entscheidung über eine vorübergehende Weiterschließung von Sportanlagen während der Geltungsdauer der Verordnung bis zum Ablauf des 4. Juli 2020 (§ 25 Abs. 1 Halbsatz 2 SARS-CoV-2-EindmaßnV) nicht durch den Erlass der SARS-CoV-2-EindmaßnV gesperrt. Insoweit kann die Vergabestelle insgesamt für ihren Zuständigkeitsbereich, regelmäßig ein Bezirksgebiet, eine von § 7 Abs. 2 Satz 1 SARS-CoV-2-EindmaßnV abweichende Entscheidung treffen. Auch wenn die Allgemeinverfügung alle gedeckten Sportanlagen in öffentlicher Trägerschaft im Bezirksgebiet umfasst, liegt gleichwohl die Regelung eines Einzelfalls im Sinne des§ 35 Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) insoweit vor, als in Bezug auf die aktuelle, konkrete Pandemielage die Nutzung gedeckter Sportanlagen in öffentlicher Trägerschaft im Bezirk Tempelhof-Schöneberg von Berlin geregelt wird. Der Adressatenkreis ist hinreichend bestimmt, indem er Sportorganisationen umfasst, die eine Überlassungsverfügung innehaben (vgl. § 7 Abs. 2 Satz 2 SARS-CoV-2-EindmaßnV). Damit erweist sich die Verfügung insgesamt als hinreichend konkret.
Die Allgemeinverfügung erscheint formell rechtmäßig.
Die Zuständigkeit des Bezirksamtes – Schul- und Sportamt – ergibt sich aus seiner Eigenschaft als zuständige Vergabestelle im Sinne des § 7 Abs. 2 Satz 3 SARS-CoV-2-EindmaßnV. Insoweit hatte es dem Antragsteller insbesondere die Überlassungsverfügungen für die Nutzung der gedeckten Sportanlagen erteilt. Einer Anhörung bedurfte es gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz Berlin (VwVfG Bln) vor Erlass der Allgemeinverfügung nicht. Der Verwaltungsakt ist auch ordnungsgemäß bekanntgegeben worden (§ 41 Abs. 1 Satz 1 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln). Zur Bekanntgabe der Allgemeinverfügung gegenüber den Sportvereinen des Bezirks Tempelhof-Schöneberg von Berlin hat sich der Antragsgegner des B... Tempelhof-Schöneberg als Boten bedient. Der Verwaltungsakt wurde auch schriftlich begründet, wobei die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe, die das Bezirksamt zu seiner Entscheidung bewogen haben, (noch) hinreichend mitgeteilt sind und auch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist (§ 39 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln). Durch die wörtliche Wiedergabe der Öffnungsklausel (§ 7 Abs. 2 Satz 3 SARS-CoV-2-EindmaßnV) hat die Behörde insbesondere die Rechtsgrundlage ihrer Verfügung (noch) hinreichend deutlich gemacht. Im Übrigen könnte ein etwaiger Begründungsmangel noch im Widerspruchsverfahren geheilt werden (§ 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln), was im Rahmen der hier durch das Gericht zu treffenden eigenen Ermessensentscheidung eine Suspendierung nicht rechtfertigte.
Die Allgemeinverfügung ist voraussichtlich auch materiell rechtmäßig.
Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten.
Indem im Landesgebiet unzweifelhaft fortwährend Kranke, Krankheitsverdächtige Ausscheider und Ansteckungsverdächtige (§ 2 Nr. 4 bis 7 IfSG) im Hinblick auf das neuartige Coronavirus SARS-CoV-2 (im Folgenden: Coronavirus) festgestellt werden (vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht zur Coronavirus-Krankheit-2019 vom 10. Juni. 2020, S. 2, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Corona-virus/Situationsberichte/2020-06-10-de.pdf, abgerufen am 11. Juni 2020), ist der Tatbestand der Ermächtigungsgrundlage gegeben.
Als Rechtsfolge trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. Sie kann insbesondere Personen verpflichten, von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht zu betreten. Dies umfasst grundsätzlich auch die Schließung von gedeckten Sportanlagen.
Die Schließung erweist sich auch als ermessensfehlerfrei.
Ein Ermessensausfall liegt nicht vor, vielmehr war sich die Behörde ihres Ermessens gewahr. Sie hat die Öffnungsklausel („können“) wörtlich wiedergegeben. Auch im Übrigen war ihr erkennbar bewusst, dass sie die Sportanlagen nicht schließen musste, sondern konnte („Nach intensiver Prüfung …“).
Auch liegt keine Ermessensüberschreitung vor, denn die angegriffene Maßnahme erweist sich als verhältnismäßig.
Sie verfolgt das legitime Ziel, Neuinfektionen mit dem Coronavirus zu vermeiden („Sicherheit der Sportler_innen gewährleisten“), die wegen unzureichender Reinigung der gedeckten Sportanlagen einschließlich Waschräumen, Toiletten und Türen und wegen unzureichender Einhaltung der in § 7 Abs. 2 Satz 1 SARS-CoV-2-EindmaßnV vorgesehenen Voraussetzungen infolge fehlender oder fehlerhafter Erstellung der Hygienekonzepte der Sportvereine im Wege der Tröpfcheninfektion (insb. bei fehlendem Mindestabstand), der Aerosolinfektion (insb. bei fehlendem Lüften) und der Kontaktinfektion (insb. bei kontaminierten Oberflächen von Waschräumen und Sportgeräten) entstehen könnten.
Den Angaben des fachkundigen Robert Koch-Instituts zufolge, das nach § 4 IfSG zentrale Aufgaben im Zusammenhang mit der Vorbeugung übertragbarer Krankheiten und der Verhinderung ihrer Weiterverbreitung zu erfüllen hat, geht man in der Fachöffentlichkeit nach wie vor davon aus, dass im normalen gesellschaftlichen Umgang die Tröpfcheninfektion der Hauptübertragungsweg ist. Daneben nimmt in der fachwissenschaftlichen Diskussion die Möglichkeit einer Verbreitung des Coronavirus über Aerosole zunehmenden Raum ein. Zudem wird von einer Übertragbarkeit durch asymptomatische bzw. präsymptomatische Infizierte ausgegangen, d.h. durch Personen, die von ihrer eigenen Infektion nichts oder noch nichts wissen, so dass einer unbemerkten Ausscheidung des Virus in diesen Fällen weder durch eine Verhaltensänderung noch durch eine frühzeitige Testung o.ä. vorgebeugt werden kann. Dabei kann eine Übertragung durch kontaminierte Oberflächen in der unmittelbaren Umgebung eines Infizierten nicht ausgeschlossen werden (vgl. Robert Koch-Institut, SARS-CoV-2 Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit-2019, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html, abgerufen am 11. Juni 2020).
Angesichts dieser aktuellen Erkenntnislage kann nicht ernstlich zweifelhaft sein, dass das Infektionsrisiko ein erhöhtes ist, wenn gedeckte Sportanlagen nicht hinreichend gereinigt werden und die Aufstellung hinreichender Hygienepläne durch Sportorganisationen nicht hinreichend sichergestellt ist.
Zum Ausschluss dieses erhöhten Infektionsrisikos ist die vorübergehende Weiterschließung der gedeckten Sportanlagen bis einschließlich 24. Juni 2020 (Beginn der Sommerferien) auch geeignet.
Die Maßnahme erweist sich auch als erforderlich. Als milderes Mittel kommt insbesondere nicht die hinreichende Reinigung der Sportanlagen und die Überprüfung der Hygienekonzepte der Sportorganisationen in Betracht, denn der Antragsgegner hat dazu ausgeführt, dass die Voraussetzungen für die Durchführung notwendiger Reinigungsleistungen in den gedeckten Sportanlagen aufgrund nicht vorhandener Kapazitäten bei den Reinigungsfirmen kurzfristig nicht sichergestellt werden könnten. Die an den Standorten bereits erheblich erweiterten Reinigungsumfänge seien bis zu den Sommerferien 2020 für die Sicherstellung des Schulbetriebes zweckgebunden einzusetzen. Darüber hinaus seien die Voraussetzungen zur Überprüfung der Sicherstellung aller Voraussetzungen nach § 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 9 SARS-CoV-2-EindmaßnV vor den Sommerferien 2020 nicht realisierbar.
Als milderes Mittel kommt auch nicht die Nutzung dreier konkreter gedeckter Sportanlagen durch den Antragsteller nach Maßgabe seines Hygieneplans in Betracht. Denn das Bezirksamt durfte hinsichtlich der von ihm für erforderlich gehaltenen Verfügung unter Berücksichtigung der dargestellten Problemlage pauschalieren und musste – jedenfalls bei der hier in Rede stehenden, zeitlich befristeten Weiterschließung wegen vorübergehender, konkreter Organisationsengpässe – nicht darauf abstellen, ob das mit Blick auf eine unzureichende Reinigung der Sportanlagen und eine unzureichende Überprüfung der Hygienekonzepte aller Sportorganisationen bestehende erhöhte Infektionsrisiko aufgrund der individuellen Ausgestaltung einzelner Sportanlagen oder aufgrund eines bestimmten Hygienekonzepts einer einzelnen Sportorganisation geringer ausfallen könnte (so für den Fall der Regelung durch Rechtsverordnung OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 5. Mai 2020 – 11 S 38/20 – juris, Rn. 29 m.w.N.). Insoweit kommt es darauf, ob die jeweiligen Sportanlagen an Schulen angeschlossen sind oder nicht, nicht an. Im Übrigen ist der Antragsteller darauf hinzuweisen, dass seine Anordnungen gegenüber den Trainerinnen und Trainern mit Email vom 1. Juni 2020 (Anlage 10 zur Antragsschrift, Bl. 24 f. GA) keinerlei Hinweise auf die Einhaltung der Kontaktlosigkeit und des Mindestabstands enthalten (§ 7 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 3 SARS-CoV-2-EindmaßnV).
Die Maßnahme ist auch angemessen, nämlich verhältnismäßig im engeren Sinne.
Der Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit (Art. 9 Abs. 1 GG) ist nicht eröffnet, weil das Recht, sich zu einer Vereinigung zusammenzuschließen, sowie ihre Existenz (vgl. Jarass/Pieroth, GG, 16. Auflage 2020, Art. 9 Rn. 6 ff. m.w.N.) nicht tangiert werden.
Jedoch betrifft die Maßnahme das Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG (in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG), dessen persönlicher Schutzbereich jedenfalls hinsichtlich der hinter dem Antragsteller stehenden Vereine und Vereinsmitglieder eröffnet ist. Von diesem Grundrecht ist auch die Ausübung von Vereinssport in gedeckten Sportanlagen umfasst. Die Einschränkung dieses Grundrechts durch die Verfügung des Antragsgegners ist jedoch von geringem Gewicht. Die vorübergehende Weiterschließung der Sportanlagen bis zum Beginn der Sommerferien ist zeitlich eng befristet und absehbar. Dass der Antragsgegner die Sportanlagen über den Beginn der Sommerferien hinaus geschlossen halten würde, ist pure Spekulation, ohne dass es dafür auch nur einen einzigen tatsächlichen Anhaltspunkt gibt. Demgegenüber dient die vorübergehende Weiterschließung dem Schutz des Lebens und der Gesundheit der Sportlerinnen und Sportler sowie der Erhaltung der Bevölkerungsgesundheit insgesamt und damit der Bewahrung höchster, durch Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleisteter Verfassungsgüter, für die den Staat eine besondere Schutzpflicht trifft (vgl. u.a. BVerfG, Beschluss vom 7. April 2020 – 1 BvR 755/20 – juris, Rn. 11). Das mit der begehrten Nutzung ohne hinreichende Reinigung und ohne hinreichende Überprüfung der Hygienekonzepte der Sportorganisationen verbundene Infektionsrisiko steht gegenüber dem dadurch erreichten Mehr an Freiheit außer Verhältnis.
Es liegt auch keine nach Art. 3 Abs. 1 GG ungerechtfertigte Ungleichbehandlung gegenüber Sportorganisationen in anderen Bezirken vor. Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Februar 2012 – 1 BvL 14/07 – juris, Rn. 40). Dabei sind ihm nicht jegliche Differenzierungen verwehrt, allerdings bedürfen sie der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Juli 2012 – 1 BvL 16/11 – juris Rn. 30). Zunächst hat der Antragsteller weder dargelegt noch wäre ersichtlich, dass gedeckte Sportanlagen in allen Bezirken überhaupt bereits wieder geöffnet sind. Jedenfalls hat der Antragsgegner bei der Ausübung der vom Verordnungsgeber geschaffenen Abweichungsermächtigung hinsichtlich der gedeckten Sportanlagen im Bezirk Tempelhof-Schöneberg von Berlin sachliche Gründe dargelegt, aus denen eine Öffnung derzeit vorübergehend noch nicht möglich ist. Diese Gründe erscheinen nicht willkürlich, sondern nachvollziehbar.
Andere Umstände für ein überwiegendes Suspensivinteresse sind weder dargelegt noch ersichtlich.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Wertes des Verfahrensgegenstands ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 Gerichtskostengesetz (GKG). Indem die von dem Antragsteller erstrebte Suspendierung der Allgemeinverfügung vollendete Tatsachen schaffen würde, erscheint die Anhebung der Verfahrenswertes auf den vollen Auffangstreitwert gerechtfertigt (vgl. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ-Beilage 2013, S. 57, Punkt 1.5 Satz 2).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 IfSG
§ 80 Abs. 8 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 16 Abs. 8 IfSG
§ 54 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch
§ 61 Nr. 2 VwGO
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 35 Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 28 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG
§ 1 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 41 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 1 Abs. 1 VwVfG
§ 39 Abs. 1 VwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG
§ 2 Nr. 4 bis 7 IfSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 2 Gerichtskostengesetz
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Infektionsschutzgesetz (IfSG) i.V.m. § 7 Abs. 2 Satz 3 der Verordnung
Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz
Art. 9 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: II ZR 331/00
11 S 15/20
11 S 38/20
1 BvR 755/20
1 BvL 14/07
1 BvL 16/11