Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2014-04-15, Aktenzeichen 7 U 57/13
ECLI: ECLI:DE:KG:2014:0415.7U57.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Wendet der Auftragnehmer gegen die vom Auftraggeber geltend gemachten Sachmängel der erbrachten Werkleistungen (hier: die Beschichtung einer Bodenfilteranlage) ein, der vom Auftraggeber vorgegebene Werkstoff sei für den vorgesehen Verwendungszweck grundsätzlich ungeeignet gewesen, weil er sich unter „Baustellenbedingungen“ nicht mangelfrei verbauen lasse, ändert dies selbst dann nichts an der Mangelhaftigkeit seines Werkes, wenn zu seinen Gunsten die behauptete Ungeeignetheit unterstellt wird. Der Auftragnehmer schuldet ein funktionsgerechtes Werk und ist daher verpflichtet, die Herstellerangaben zur Verarbeitung unter Berücksichtigung der „Baustellenbedingungen“ zu prüfen und den Bauherren gegebenenfalls gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B auf die Ungeeignetheit des vorgegebenen Materials hinzuweisen.(Rn.45)
2. Hat der Auftraggeber beim Benennen des verwendeten Produkts im Leistungsverzeichnis den Zusatz „oder gleichwertig“ aufgenommen, gibt er die Verwendung des benannten Produkts nicht zwingend vor.(Rn.50)
3. Mangels zwingender Vorgabe scheidet ein Mitverschulden des Auftraggebers für die Mangelhaftigkeit der Werkleistung aus.(Rn.52)
4. Haben die Parteien eine rechtsgeschäftliche Abnahme des Bauwerks durchgeführt, ohne für die mangelhaften Werkleistung einen früheren Beginn der Verjährungsfrist zu bestimmen oder ausdrücklich auszuklammern, erfolgt mit Zugang des Abnahmeprotokolls beim Auftragnehmer in entsprechender Anwendung der Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens eine wirksame Verständigung über den Beginn der Verjährungsfrist.(Rn.61)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten werden das am 22. Februar 2013 verkündete Urteil der Zivilkammer 8 des Landgerichts Berlin - 8 O 620/09 - und das ihm zu Grunde liegende Verfahren aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Berufungsverfahrens an das Landgericht zurückverwiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Vorschuss für Mängelbeseitigungskosten wegen der Beschichtungsarbeiten an zwei Bodenfilteranlagen 03/10 und 07/07 an der Bundesautobahn B 100/113. Die Beklagte macht widerklagend einen restlichen Werklohnanspruch geltend.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der dort von den Parteien gestellten Anträge sowie des Urteilstenors und der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird auf das am 22. Februar 2013 verkündete Urteil der Zivilkammer 8 des Landgerichts Berlin - 8 O 620/09 - Bezug genommen, das der Beklagten am 26. Februar 2013 zugestellt worden ist. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte am 26. März 2013 Berufung eingelegt und diese - nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist - am 7. Juli 2013 begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zum 26. Juli 2013 verlängert worden war.
Die Beklagte trägt vor:
Die Mängelrechte der Klägerin seien sowohl hinsichtlich der Bodenfilteranlage 03/10 als auch hinsichtlich der Bodenfilteranlage 07/07 verjährt. Die Bodenfilteranlage 03/10 sei am 6. September 2004 abgenommen worden, was sich aus dem Protokoll vom gleichen Tage (Anl. B 6) ergebe. Durch die Erhebung der Klage durch das nicht aktivlegitimierte Land Berlin am 4. September 2009 sei keine Hemmung der Verjährung eingetreten. Es komme nicht darauf an, ob die Beschichtungsarbeiten grundsätzlich teilabnahmefähig seien, da die Parteien eines Bauvertrags sich jederzeit auf eine Teilabnahme verständigen könnten. Der tatsächliche Parteiwille sei allein darauf gerichtet gewesen, eine echte rechtsgeschäftliche Abnahme unter dem 6. September 2004 durchzuführen, nachdem die Beklagte eine echte rechtsgeschäftliche Abnahme verlangt habe und die fehlenden Leistungen erledigt habe. Dies habe die Ingenieurbüro S... gemäß Protokoll der Baubesprechung vom 9. September 2004 (Anl. K 12) bestätigt. Dadurch, dass in dem Abnahmeprotokoll vom 21. Dezember 2004 stehe, dass die Verjährung am 21. Dezember 2009 ende, sei die Verjährungsfrist nicht wirksam verlängert worden; sie, die Beklagte, habe nicht auf Rechte verzichten wollen.
Auch in Bezug auf die Bodenfilteranlage 07/07 seien die Ansprüche der Klägerin verjährt. Es sei zwar eine förmliche Abnahme vereinbart und letztlich auch unter dem 13. Juni 2006 durchgeführt worden. Hier hätten die Parteien aber auf eine förmliche Abnahme verzichtet, indem sie in den Protokollen der Zustandsfeststellung unter dem 25. November 2005 festgestellt hätten, dass die Konusit-Beschichtung zur Abnahme gemäß VOV/B freigegeben wurde. Zumindest hätte sie aber konkludent auf das strikte Erfordernis der förmlichen Abnahme verzichtet. Die Klägerin habe nach der technischen Zustandsfeststellung die Bodenfilteranlage 07/07 in Betrieb genommen und den Betrieb aufrechterhalten, obwohl sie hierzu nicht autorisiert gewesen sei.
Die Klägerin trage sowohl hinsichtlich der Bodenfilteranlage 03/10 als auch hinsichtlich der Bodenfilteranlage 07/07 die volle Darlegungs- und Beweislast für die angeblichen Mängel, da bei der Abnahme wegen der Beschichtungsarbeiten kein Vorbehalt erklärt worden sei.
Bei der Bodenfilteranlage 03/10 sei sie, die Beklagte, wegen der mangelhaften Vorplanung, nämlich der Vorgabe eines ungeeigneten Beschichtungsmaterials durch die Klägerin selbst, von allen Mängelansprüchen der Klägerin frei geworden.
Das Beschichtungsmaterial Konusit KK10 sei grundsätzlich für den Einsatz an Bodenfilteranlagen ungeeignet. In dem Gutachten des Sachverständigen M.. sei weder eine Eignung noch die Ungeeignetheit des Produktes festgestellt worden. Das Landgericht habe deshalb dem Beweisangebot nachgehen müssen, dass sich das Produkt Konusit KK10 nicht mängelfrei verbauen lasse. Die Annahmen des Sachverständigen M.. zur relativen Luftfeuchtigkeit seien nicht verwertbar, was sich aus dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. S.. vom 22. Juni 2012 (Anl. B 53) ergebe. Die Annahmen und Schlussfolgerungen des Sachverständigen M.. seien durch dieses Gutachten maßgeblich erschüttert worden. Es könne nicht von einer Beweislastumkehr dahingehend ausgegangen werden, dass die Beklagte sämtliche Verarbeitungsrichtlinien eingehalten habe, weil ihre insolvente Subunternehmerin bestimmte Protokolle nicht vollständig ausgefüllt habe. Sie habe die erforderlichen Rahmenbedingungen eingehalten. Tatsächlich spreche der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass das Beschichtungsmaterial Konusit KK10 von vornherein ungeeignet sei, weil allein in Deutschland mehr als 60 Schadensfälle bekannt seien, bei denen es unter vergleichbaren Randbedingungen zu ähnlichen Schäden gekommen sei. Die Schadensquote liege etwa bei 20 bis 25 %. Bauphysikalisch chemische Langzeituntersuchungen hätten gezeigt, dass das Beschichtungsmaterial nicht dauerhaft für den Einsatz in Klärwerken geeignet sei. Daran ändere auch nichts der Umstand, dass sich im Laufe der Zeit durch sachverständige Begutachtung herausgestellt habe, dass ein eindeutiger chemischer Fehler des Beschichtungsmaterials Konusit KK 10 nicht bestehe. Unter Laborbedingungen habe sich das Beschichtungsmaterial im Großen und Ganzen als tauglich erwiesen. Es lasse sich aber nur unter optimalen Rahmenbedingungen auftragen, wie sie sich mit hinreichender Sicherheit nur im Labor herstellen ließen. Unter Baustellenbedingungen sei eine fehlerfreie Verarbeitung schlicht unmöglich.
Die Verwendung des Produkts Konusit KK 10 sei ihr, der Beklagten, zwingend vorgegeben worden. Sie habe trotz der Verwendung des Begriffs “oder gleichwertig” keine Wahlmöglichkeit gehabt, da es zu dem Produkt Konusit KK 10 kein gleichwertiges Produkt gebe. Im Übrigen verursache das Benennen eines Produkts im Leistungsverzeichnis einen derartig großen Zwang beim Auftragnehmer, dass man davon ausgehen müsse, dass er trotz des Zusatzes “oder gleichwertig” eben keine Wahl habe, ein anderes Produkt zu verwenden. Ursprünglich habe die Klägerin ein deutlich günstigeres Beschichtungsmaterial ausgeschrieben, welches die Beklagte angeboten habe. Der Klägerin sei es aber, vermutlich aufgrund einer Beratung durch die Streithelferin, darauf angekommen, gerade das Produkt Konusit KK 10 zu verbauen. Warum in dem Leistungsverzeichnis der Klägerin und dem Verzeichnis der Beklagten “oder gleichwertig” aufgeführt worden sei, sei ihr, der Beklagten, heute nicht mehr erklärlich.
Sie habe auch keine Hinweispflicht verletzt. Die Eignung der Beschichtung hänge ganz ausschlaggebend von der chemischen Zusammensetzung der anfallenden Abwässer ab. Diese sei ihr nicht bekannt gewesen und von der Klägerin auch nicht zur Kenntnis gegeben worden. Die Beratungsleistung durch die Streithelferin beruhe auf einem selbständigen Beratervertrag. Das Beschichtungsmaterial Konusit KK 10 sei zum damaligen Zeitpunkt neu gewesen; es hätten keine Erfahrungen existiert.
Jedenfalls treffe die Klägerin wegen des Vorschreibens des Produkts ein Mitverschulden; sie müsse sich auch das Verschulden ihres Planers, der Ingenieurbüro S..., zurechnen lassen. Selbst wenn man davon ausgehe, dass das Beschichtungsmaterial Konusit KK 10 zwar geeignet sei, jedoch besondere Schwierigkeiten beim Verbau bestünden, habe die Klägerin hierauf zwingend hinweisen müssen.
Hinsichtlich der Bodenfilteranlage 07/07 bestehe kein Anspruch auf Kostenvorschuss, da die Beklagte nie wirksam zur Nacherfüllung aufgefordert worden sei. Bei der Bodenfilteranlage 07/07 sei das Beschichtungsmaterial Konusit KK 10 von Anfang an ausgeschrieben gewesen. Im Übrigen gelte das Gleiche wie bei der Bodenfilteranlage 03/10.
Bei beiden Bodenfilteranlagen gebe es keinen Nachweis der Kausalität zwischen Schaden und Werkleistung; die Ursache des Schadens liege bis heute im Dunkeln.
Zur Schadenshöhe habe der Sachverständige für die Bodenfilteranlage 03/10 zwei Werte ermittelt; das Landgericht habe nicht den höheren, sondern nur den um 96.390,00 EUR niedrigeren Wert ansetzen dürfen. Außerdem habe das Landgericht für den Vorschuss nicht die Brutto-, sondern nur die Nettokosten ansetzen dürfen.
Bei der Bodenfilteranlage 07/07 sei die Berechnung des Kostenvorschussanspruchs nicht nachvollziehbar. Die von der Klägerin beanspruchten “innerbetrieblichen Kosten” seien nicht erstattungsfähig. Die zu der Bodenfilteranlage 03/10 getroffenen Feststellungen seien auch die Bodenfilteranlage 07/07 nicht übertragbar. Auch sonstige von der Klägerin angesetzte Positionen seien nicht nachvollziehbar.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen und auf die Widerklage die Klägerin zu 2) zu verurteilen, an sie 70.716,04 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
hilfsweise,
das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Klägerin und ihre Streithelferin beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor:
Die Abnahme der Bodenfilteranlage 03/10 sei erst am 21. Dezember 2004 mit der förmlichen Abnahme (Anl. K 1) erfolgt. Soweit in dem Protokoll der technischen Begehung das Wort Abnahme verwendet werde, sei damit die Zustandsfeststellung gemeint gewesen. Die Abnahme sei auch nicht konkludent oder durch Ingebrauchnahme erfolgt. Aus dem Besprechungsprotokoll vom 6. September 2004 (Anl. B 6) ergebe sich, dass nur ein Probebetrieb erfolgt sei, der zur Prüfung des Werks zwingend erforderlich gewesen sei. Eine rechtsgeschäftliche Abnahme von Teilleistungen habe es nicht gegeben; dies sei auch nicht gewollt gewesen.
Die (einzige) rechtsgeschäftliche Abnahme der Bodenfilteranlage 07/07 habe am 13. Juni 2006 stattgefunden. Davor habe lediglich ein Probebetrieb stattgefunden.
Die Beklagte sei für die von ihr behauptete Ungeeignetheit des Materials als Alternativursache für die festgestellten Mängel darlegungspflichtig. Der Sachverständige habe eindeutig nachgewiesen, dass das Beschichtungsmaterial Konusit KK 10 unter Laborbedingungen funktioniere und den ausgesetzten Belastungen standhalte. Damit bleibe als einzig mögliche, ernsthaft in Betracht kommende Fehlerursache ein Ausführungsfehler der Beklagten.
Sie, die Klägerin, habe der Beklagten mit Schreiben vom 26. Mai 2008 wirksam eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt. Ein Sanierungskonzept habe sie nur als Nebenpflicht neben der eigentlichen Mängelbeseitigung gefordert, wozu sie berechtigt gewesen sei. Zudem sei ein Nacherfüllungsverlangen entbehrlich geworden, nachdem die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 1. Juli 2008 (Anl. K 24) und auch im Verlauf des vorliegenden Rechtsstreits jede Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert habe.
Sie, die Klägerin, habe einen Prozess gegen die Streithelferin geführt. Dort habe der Sachverständige die Ungeeignetheit des Konusit KK 10 ausdrücklich verneint; die Klage sei rechtskräftig abgewiesen worden.
Eine Beweisaufnahme zu der Behauptung der Beklagten, Konusit KK 10 könne unter Baustellenbedingungen nicht korrekt aufgetragen werden, sei schon deshalb nicht möglich, weil die Beklagte nicht substanziieren könne, welche Bedingungen das sein sollten.
Sie, die Klägerin, habe das Konusit KK 10 auch nicht verbindlich vorgegeben, sondern der Beklagten die Wahl gelassen, ein anderes Material zu verwenden.
Wenn sich das Konusit KK 10 als ungeeignet erweisen sollte, habe die Beklagte ihre Prüf- und Hinweispflicht verletzt. Ihre Subunternehmerin habe als Lizenznehmerin Erfahrung mit Konusit KK 10 gehabt; deren Wissen und Verschulden müsse sich die Beklagte zurechnen lassen.
Sie, die Klägerin, oder ihr Planer hätten nicht erkennen können, dass Konusit KK 10 ungeeignet gewesen wäre.
Das Landgericht habe die Höhe der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten rechtsfehlerfrei geschätzt. Es habe für die Bodenfilteranlage 03/10 die vom Sachverständigen ermittelten Kosten für den vollständigen Austausch der Beschichtung ausurteilen dürfen. Die Beklagte sei dem Vortrag der Klägerin, dass die gesamte Fläche schadhaft sei, nicht substanziiert entgegengetreten. Da die Beklagte sich darauf berufe, das Konusit KK 10 sei gänzlich ungeeignet bzw. habe gar nicht korrekt aufgetragen werden können, sei doch zwingend zu befürchten, dass sich auch die verbleibenden Flächen noch ablösen würden.
Auch für die Bodenfilteranlage 07/07 habe das Landgericht die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten auf der Grundlage der Kostenschätzung der p... und des Sachverständigen M.. rechtsfehlerfrei geschätzt, auch die innerbetrieblichen Kosten und die Gutachterkosten seien ersatzfähig.
Umsatzsteuer und Prozesszinsen würden ihr in der vom Landgericht ausgeurteilten Höhe zustehen.
Die Streithelferin trägt vor:
Die streitgegenständlichen Schäden würden ausschließlich auf Verarbeitungsfehlern beruhen. Die Beklagte habe ihre Subunternehmerin während der Bauausführung überwachen und dafür Sorge tragen müssen, dass die erforderliche Dokumentation erfolge.
In einem Parallelverfahren habe sich die Behauptung der Beklagten, Konusit KK 10 sei ungeeignet, nicht bestätigt; die gegen sie, die Streithelferin, gerichtete Klage sei abgewiesen worden. Das Material Konusit KK 10 habe in der überwiegenden Anzahl der Fälle funktioniert; nur im wenigen Fällen hätten die ausführenden Firmen Probleme bei der Verarbeitung gehabt. Das Produkt sei auch im vorliegenden Fall nicht neu gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien, soweit sie nicht zwecks besserer Übersichtlichkeit in den Entscheidungsgründen dargestellt werden, wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Es ist davon auszugehen, dass die Berufung sich nur gegen die im angefochtenen Urteil als Klägerin zu 2) bezeichnete B... D... (im Folgenden nur noch: Klägerin) richten soll, nicht aber gegen den ursprünglich Kläger (zu 1), der im Wege des Parteiwechsels aus dem Rechtsstreit ausscheiden wollte, dessen Erklärung das Landgericht aber als Klagerücknahme gewertet hat. Dieser wird zwar im Rubrum der Berufungsschrift vom 26. März 2013 aufgeführt; bereits in der Berufungsschrift ist aber nur von der “Klägerin und Berufungsbeklagten” die Rede. Es kann deshalb nicht angenommen werden, dass die Beklagte ihre Berufung auch gegen den ursprünglichen Kläger (zu 1) richten wollte, obwohl sie insoweit durch das angefochtene Urteil gar nicht beschwert ist.
II. Die Berufung der Beklagten ist teilweise auch begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 der hier maßgeblichen VOB/B 2002, dessen Höhe aber derzeit noch nicht abschließend festgestellt werden kann. Dazu bedarf es einer weiteren umfangreichen Beweisaufnahme. Deshalb ist das angefochtene Urteil auf den Hilfsantrag der Beklagten gemäß § 538 Abs. 1 Nr. 1 ZPO aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
1. Hinsichtlich der Bodenfilteranlage 03/10 steht der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschuss gemäß § 13 Ziff. 5 Abs. 2 VOB/B in noch festzustellender Höhe zu.
a) Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Werkleistung der Beklagten mangelhaft i.S.d. § 13 Nr. 1 VOB/B bzw. 633 Abs. 2 BGB ist.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt ein Mangel dann vor, wenn die Werkausführung von dem geschuldeten Werkerfolg abweicht und durch diesen Fehler der nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch gemindert wird. Maßgeblich ist demnach, dass der dem Werk anhaftende Mangel den angestrebten Erfolg zwangsläufig beeinträchtigt. Dabei darf der Begriff des Fehlers nicht rein objektiv verstanden werden; er wird vielmehr subjektiv vom Vertragswillen der Parteien mitbestimmt (BGH BauR 2004, 1941, juris Rn. 12, 13 m.w.N.; BGH BauR 2007, 700). Geschuldet wird ein funktionsgerechtes und zweckentsprechendes Werk, das den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Entsprechende Qualitätsanforderungen können sich nicht nur aus dem Vertragstext, sondern auch aus erläuternden und präzisierenden Erklärungen der Vertragsparteien, sonstigen vertragsbegleitenden Umständen, den konkreten Verhältnissen des Bauwerks und seines Umfeldes, dem qualitativen Zuschnitt, dem architektonischen Anspruch und der Zweckbestimmung des Gebäudes ergeben (BGH MDR 2007, 1253; MDR 2014, 210 m.w.N.). Die Frage des Verschuldens des Unternehmers spielt bei der Beurteilung eines Werkmangels keine Rolle. Die von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit abweichende Leistung des Unternehmers ist auch dann mangelhaft, wenn ihn kein Verschulden trifft, etwa weil die Ausführung den für diese Zeit anerkannten Regeln der Technik entspricht oder weil er nach allgemeinem Fachwissen auf Herstellerangaben und sonstige Informationen vertrauen konnte (BGH NJW-RR 2006, 240). Unter Berücksichtigung dieser Rechtsgrundsätze steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Leistung der Beklagten mangelhaft ist.
bb) Nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme steht fest, dass sich das von der Beklagten aufgebrachte Beschichtungsmaterial ablöst und damit den Beton nicht mehr schützen kann. Zu Recht weist die Klägerin darauf hin, dass damit die Gewährleistungspflicht der Beklagten indiziert ist (OLG Frankfurt, Urteil vom 27. Mai 1981 - 17 U 82/80 -, juris Rn. 45; NJW 1983, 456). Die Beklagte stellt die vom Sachverständigen M.. getroffenen Feststellungen auch gar nicht ernsthaft in Frage. Sie meint nur, dass darin kein Mangel ihrer Leistung zu sehen sei, weil ein Systemfehler des Produkts Konusit KK 10 vorliege und es daher als Dichtungsmaterial ungeeignet sei. Dem kann sich der Senat nicht anschließen. Es spricht kein Beweis des ersten Anscheins dafür, dass das Beschichtungsmaterial Konusit KK10 von vornherein ungeeignet wäre; denn die Klägerin räumt in ihrem Schriftsatz 22. November 2013 (S. 14 ff., Bl. VI/29) selbst ein, dass ein chemischer Fehler in der Zusammensetzung des Materials nicht vorliegt. Ihr Versuch den Systemfehler damit zu begründen, das Material könne unter “Baustellenbedingungen nicht schadensfrei” verbaut werden (Bl. VI/32), ist schon deshalb zum Scheitern verurteilt, weil es nach ihren eigenen Angaben zwar zahlreiche Bauwerke mit vergleichbaren Schäden gibt (Bl. VI/29, Anl. B 50/55), aber keineswegs alle Bauwerke, an denen das Material verarbeitet worden ist, als mangelhaft einzustufen sind. Die Klägerin hat dazu unwidersprochen (§ 138 Abs. 3 ZPO) vorgetragen, dass es 440 Anlagen im Bundesgebiet gebe, an denen Konusit KK 10 schadenfrei verbaut worden sei (Bl. V/236). Das deckt sich mit dem Vortrag der Beklagten, die Schadensquote liege bei 20 bis 25 % (Bl. V/32). Die Behauptung der Beklagten, bauphysikalisch chemische Langzeituntersuchungen hätten gezeigt, dass das Beschichtungsmaterial nicht dauerhaft für den Einsatz in Klärwerken geeignet und eine Entmischung nach dem Aufbringen unvermeidlich und nicht zu beeinflussen sei, ist unsubstanziiert, zumal die Beklagte ihre Bedenken gegen die chemische Zusammensetzung des Produkts zurückgestellt hat. Sie trägt nicht vor, welche Untersuchungen das sein sollen. Selbst wenn es zu einer Vielzahl von Schadensfälle gekommen ist und die Schadensquote bei 20 bis 25 % liegt, so ergibt sich hieraus, dass sich das Beschichtungsmaterial Konusit KK10 in der überwiegenden Anzahl der Fällen offensichtlich sehr wohl als geeignet erwiesen hat. Auch bei der hier streitgegenständlichen Anlage hat sich das Konusit KK10 nicht vollständig abgelöst, sondern nur auf 1100 von 1530 qm, während sich das Schadensbild bei 430 qm nicht gezeigt hat. Das belegt, wie auch das Landgericht bereits zu Recht angenommen hat, dass es entgegen der Behauptung der Beklagten möglich sein muss, dass Beschichtungsmaterial Konusit KK10 so zu verarbeiten, dass es nicht zu Mangelerscheinungen kommt. Der Umstand, dass es offenbar mit Schwierigkeiten verbunden ist, die Herstellerrichtlinien vollständig einzuhalten, kann die Beklagte ebenfalls nicht entlasten; dies gehört zu dem von ihr übernommenen Risiko. Wenn bei 75 bis 80 % aller Fälle, in denen das Beschichtungsmaterial Konusit KK10 zum Einsatz gekommen ist, keine Mängel festzustellen sind, wird damit eindeutig belegt, dass das Material auch unter “Baustellenbedingungen” verarbeitet werden kann. Es steht dabei außer Frage, dass die Arbeitsanweisungen des Herstellers dabei strikt eingehalten werden müssen. Dass sich die Beklagte bzw. ihre insolvente Subunternehmerin bei den streitgegenständlichen Bauvorhaben an die Verarbeitungsrichtlinien gehalten hat, trägt die Beklagte nicht schlüssig vor. Vielmehr wird in dem gerichtlichen Gutachten des Sachverständigen M.. vom 30. Januar 2013 festgestellt, dass sowohl das Versagens- und Schadensbild aus den bautechnischen und physikalisch-chemischen Untersuchungen als auch die aus Bautagebüchern und Klimadaten recherchierten Randbedingungen und aufgetretenen Probleme zeigen, dass nicht alle Verarbeitungshinweise der Herstellerin eingehalten worden sein können und dies mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit die wesentliche/primäre Schadensursache darstelle, während das Beschichtungsmaterial Konusit KK10 bei absolut vollständiger Einhaltung der Verarbeitungsanweisungen des Herstellers für die vorgesehene Anwendung grundsätzlich geeignet sei. Entgegen der Ansicht der Beklagten sind die Annahmen und Schlussfolgerungen des Sachverständigen M.. durch die gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen Prof. Dr. S.. vom 22. Juni 2012 (Anl. B 53) nicht maßgeblich erschüttert worden. Warum die Annahmen des Sachverständigen M.. zur relativen Luftfeuchtigkeit nicht verwertbar sein sollen, ist nicht nachvollziehbar. Der Sachverständige M.. hat bei seiner Anhörung vor dem Landgericht in der mündlichen Verhandlung am 24. August 2012 (Bl. IV/79 ff.) konkret erläutert, welche Relevanz diese Annahmen haben und dass es möglich war, das Konusit KK 10 auf der Baustelle nach den Herstellerrichtlinien zu verarbeiten. Letztendlich kann dies aber auch dahinstehen, weil der Umstand, dass die erforderlichen Daten nicht in ausreichendem Maße zur Verfügung standen, unstreitig dadurch verursacht worden ist, dass die Subunternehmerin die gebotene Dokumentation nicht durchgeführt hat und sich deshalb die konkreten Bedingungen unter denen das Konusit KK 10 auf der Baustelle verarbeitet wurde, nach der Anhörung des Sachverständigen M.. nicht mit der erforderlichen Sicherheit und in dem erforderlichen Umfang feststellen lassen (Bl. V/80). Dies ist von der Beklagten zu vertreten, die für das Verschulden ihrer Subunternehmerin einzustehen hat. Die Behauptung der Klägerin, sie habe die erforderlichen Rahmenbedingungen eingehalten, lässt sich deshalb nicht mehr belegen. Insoweit muss nicht einmal eine Beweislastumkehr angenommen werden. Zumindest hat die Beklagte die sekundäre Darlegungslast dafür, unter welchen konkreten Bedingungen sie das Konusit KK 10 auf der Baustelle verarbeitet hat. Dass sie dazu nicht substanziiert vortragen kann, geht zu ihren Lasten; denn erst im Anschluss an diesen Vortrag wäre es Sache der Klägerin den Beweis dafür zu führen, dass die konkreten Bedingungen eine Verarbeitung des Produkts nach den Herstellerrichtlinien nicht zuließen, zumal der Sachverständige M.. bei seiner Anhörung durch das Landgericht überzeugend ausgeführt hat, dass es einen Korridor gibt, in dem das Material verarbeitet werden kann (Bl. V/81).
b) Selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstellt, dass das Beschichtungsmaterial Konusit KK10 grundsätzlich für den Einsatz an Bodenfilteranlagen ungeeignet sei, weil es sich unter ”Baustellenbedingungen” nicht mangelfrei verbauen lasse, würde dies nichts daran ändern, dass ihr Werk mangelhaft ist. Es kommt nach den eingangs erwähnten Rechtsgrundsätzen nicht darauf an, ob die Beklagte den Herstellerangaben zur Verarbeitung vertrauen konnte. Sie schuldete ein funktionsgerechtes Werk und war verpflichtet, die Herstellerangaben zur Verarbeitung unter Berücksichtigung der “Baustellenbedingungen” zu prüfen. Hätte sich dabei herausgestellt, dass die eine oder andere Baustelle die Verarbeitung des Produkts Konusit KK 10 nicht zulässt, träfe die Beklagte die Hinweispflicht gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B.
aa) Danach hat der Auftragnehmer Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung, gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile sowie gegen die Leistungen anderer Unternehmer unverzüglich schriftlich mitzuteilen (BGH, Urteil vom 08. Juli 1982 - VII ZR 314/81 -, juris Rn. 12). Auch aus dem in § 242 BGB niedergelegten Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich für den Auftragnehmer eines Werkvertrags die allgemeine vertragliche Nebenpflicht, im zumutbaren Rahmen alles zu unternehmen, um den Erfolg des Vertrags sicherzustellen und den Auftraggeber vor Schäden zu bewahren (BGH a.a.O., BauR 1983, 70, 72; OLG Oldenburg, OLGR 1995, 98, 99). Jeder Werkunternehmer muss prüfen und gegebenenfalls auch geeignete Erkundigungen einziehen, ob die verwendeten Stoffe oder Bauteile eine geeignete Grundlage für sein Werk bieten und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen können. Der Rahmen dieser Verpflichtung und ihre Grenzen ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls darstellt. Was hiernach zu fordern ist, bestimmt sich im Wesentlichen nach dem von dem Unternehmer zu erwartenden Fachwissen, nach seiner Kenntnis vom Informationsstand des Vorunternehmers und überhaupt durch alle Umstände, die für den Unternehmer bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar sind. Kommt er dieser Prüfungs- und Hinweispflicht nicht nach und wird dadurch das Gesamtwerk beeinträchtigt, so ist seine Werkleistung mangelhaft (§ 13 Nr. 3 VOB/B). Der Besteller ist alsdann berechtigt, ihn auf Gewährleistung in Anspruch zu nehmen (BGH a.a.O.). So liegt der Fall hier.
bb) Auf die ursprüngliche Behauptung der Beklagten, die Eignung der Beschichtung hänge ganz ausschlaggebend von der chemischen Zusammensetzung der anfallenden Abwässer ab, diese sei ihr nicht bekannt gewesen und von der Klägerin auch nicht zur Kenntnis gegeben worden, kommt es nicht mehr an; denn die Beklagte hat aufgrund des Vortrags der Klägerin und der Streithelferin zum Ergebnis der im Urteil des Landgerichts Berlin vom 25. März 2013 - 37 O 151/10 (Bl. V/117) - mit sachverständiger Hilfe getroffenen Feststellung eingeräumt, dass an der chemischen Zusammensetzung des Materials keine Einwände mehr erhoben werden können.
cc) Die Beklagte bzw. ihre Subunternehmerin, deren Verschulden ihr gemäß § 278 BGB zuzurechnen ist, mussten, falls ihnen wichtige Vorgaben fehlten, die erforderlichen Erkundigungen einholen. Keineswegs durfte sie ein Beschichtungsmaterial verwenden, von dem sie nicht wusste, unter welchen “Baustellenbedingungen” es überhaupt schadensfrei verbaut werden kann. Zudem durfte die Klägerin davon ausgehen, dass die Subunternehmerin der Beklagten, die unbestritten Lizenznehmerin war, Erfahrung mit dem Produkt Konusit KK 10 hatte. Aber auch dann, wenn dies nicht der Fall war, hätte die Beklagte die Klägerin darauf hinweisen müssen, dass sie nicht über ausreichende Erfahrungen verfügte, um die Geeignetheit des Produkts gewährleisten zu können. Deshalb kann die Beklagte auch ihre Behauptung nicht entlasten, das Beschichtungsmaterial Konusit KK 10 sei zum damaligen Zeitpunkt neu gewesen und es hätten keine Erfahrungen existiert. Auch dann hätte sie die Klägerin darauf hinweisen müssen, dass sie nicht über ausreichende Erfahrungen verfügte, um das mangelfrei verarbeiten zu können. Die Bedenkenanzeige vom 10. Mai 2004 (Anl. K 7, Bl. I/111) erfüllt diese Voraussetzungen nicht einmal ansatzweise.
dd) Es kommt daher nicht darauf an, ob der Beklagten das Produkt von der Klägerin zwingend vorgegeben worden ist. Das befreit die Beklagte nicht von ihrer Verpflichtung, sich mit den Verarbeitungsrichtlinien des Herstellers vertraut zu machen und zu prüfen, ob sie in der Lage ist, dem auf der konkreten Baustelle Rechnung zu tragen. Anderenfalls hätte sie nach den eingangs genannten Grundsätzen darauf hinweisen müssen, dass sie sich an die Vorgabe der Klägerin für dieses Produkt nicht halten könne, weil die Bedingungen auf der Baustelle eine schadenfreie Anbringung der Beschichtung nicht zulassen. Das ist unstreitig nicht geschehen.
ee) Soweit die Beklagte vorträgt, das Benennen eines Produkts im Leistungsverzeichnis verursache einen derartig großen Zwang beim Auftragnehmer, dass man davon ausgehen müsse, dass er trotz des Zusatzes “oder gleichwertig” keine Wahl habe, ein anderes Produkt zu verwenden, ist dies fernliegend. Warum in ein Leistungsverzeichnis der Zusatz “oder gleichwertig” aufgenommen werden sollte, wenn es für den Auftraggeber von zwingender Bedeutung ist, dass ein ganz bestimmtes Produkt verwendet wird, ist unerfindlich. In einem solchen Fall liegt nichts näher als diesen Zusatz eben wegzulassen. Wenn die Beklagte schließlich vorträgt, es sei ihr heute nicht mehr erklärlich, warum in dem Leistungsverzeichnis der Klägerin und dem Verzeichnis der Beklagten “oder gleichwertig” aufgeführt worden sei, so räumt sie selbst ein, dass ihr diesbezüglicher Vortrag lediglich auf Vermutungen beruht. Dies gilt gleichermaßen für ihren Vortrag, ursprünglich habe die Klägerin ein deutlich günstigeres Beschichtungsmaterial ausgeschrieben, welches die Beklagte angeboten habe; der Klägerin sei es aber, “vermutlich” aufgrund einer Beratung durch die Streithelferin, darauf angekommen, gerade das Produkt Konusit KK 10 zu verbauen. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, warum die Beklagte dann nicht nachfragte.
ff) Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass nach den Angaben des Produktblattes und den Ausführungen des Sachverständigen der Flüssigkeitsgehalt des Produktes maximal 12 % betragen darf, ein Befeuchten der Oberflächen aber dazu führe, dass der Gesamtflüssigkeitsanteil im Produkt auf 13 oder 14 % erhöht werde, so ist dies bei der Verarbeitung zu berücksichtigen. Wenn die Beklagte bzw. ihre Subunternehmerin dazu nicht in der Lage war, hätte sie darauf hinweisen müssen. Auch in soweit hätte die Beklagte nachfragen oder aber Bedenken anmelden müssen.
d) Ein Mitverschulden der Klägerin oder ihres Planers wegen des Vorschreibens des Produkts Konusit KK10 kann schon deshalb nicht angenommen werden, weil, wie festgestellt, nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Klägerin das Produkt zwingend vorgeschrieben hat. Im Übrigen ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass und wieso die Klägerin hier einen Wissensvorsprung vor der Beklagten gehabt haben soll. Deshalb kann auch nicht festgestellt werden, dass die Klägerin die Beklagten darauf hätte hinweisen müssen, dass besondere Schwierigkeiten beim Verbau des Beschichtungsmaterial Konusit KK 10 bestanden. Dass die Verarbeitungsrichtlinien des Herstellers unbedingt einzuhalten waren, musste die Beklagte bzw. ihre Subunternehmerin wissen. Dass zwischen der Klägerin und ihrer Streithelferin ein selbständiger Beratervertrag bestanden hätte, wird von der Beklagten nur vermutet, aber nicht konkret dargetan, sodass dahinstehen kann, ob sich hieraus ein Mitverschulden ergeben könnte. Dies könnte zudem allenfalls dann der Fall sein, wenn die Klägerin der Beklagten relevante Informationen vorenthalten hätte. Das dies der Fall gewesen wäre, ist aber weder dargetan noch sonst ersichtlich.
e) Soweit die Beklagte die Höhe des vom Landgericht ausgeurteilten Kostenvorschusses angreift, hat ihre Berufung hingegen Erfolg. Die Höhe des angemessenen Kostenvorschusses kann derzeit nicht festgestellt werden.
aa) Die Beklagte rügt zu Recht, dass der Sachverständige M.. zur Schadenshöhe zwei Werte ermittelt hat und das Landgericht seiner Entscheidung den höheren Betrag von 390.915,00 EUR zu Grunde gelegt hat. Dafür, dass der höhere Betrag von 390.915,00 EUR erforderlich ist, um den Mangel zu beseitigen, trägt die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast; sie hat diesen Beweis aber nicht geführt. Der Sachverständige M.. hat dazu keine Feststellungen getroffen und auf die vorherige Prüfung verwiesen (GA S. 68), die im Rahmen der Mängelbeseitigung zu erfolgen hat. Das ist ohne weitere Erläuterungen nicht nachvollziehbar, gibt aber Anlass zu der Annahme, dass nur der geringere Betrag zur Beseitigung der Mängel erforderlich sein könnte, worauf die Beklagte in der Berufungsbegründung zu Recht hinweist (Bl. V/96). Warum das Landgericht gleichwohl den höheren Betrag zugesprochen hat, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Darin liegt ein erheblicher Verfahrensfehler, weil das Gericht gehalten ist, seine Entscheidung zur Höhe des Kostenvorschusses wenigstens halbwegs nachvollziehbar zu begründen. Daran ändert auch nichts der Umstand, dass der von der Beklagten verlangte Kostenvorschuss nur vorläufig ist, nach Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten abgerechnet werden muss und die eventuell benötigten Mehrkosten nachgefordert werden können. Eine Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO setzt jedoch konkrete Feststellungen dazu voraus, welches Ausmaß die zur Sanierung der Bodenfilteranlage erforderlichen Arbeiten haben. Warum diese Feststellung derzeit nicht getroffen werden kann und deshalb eine Mindestschätzung zulässig sein sollte, erschließt sich weder aus dem Gutachten des Sachverständigen M.. noch aus dem angefochtenen Urteil. Da die Beklagte zur Recht darauf verweist, dass sie Anspruch auf eine fachgerechte Mangelbeseitigung hat und eine Teilerneuerung der Beschichtung dafür nicht ausreichen soll (Bl. V/247), bedarf es insoweit weiterer Aufklärung, die das Landgericht versäumt hat.
f) Keinen Erfolg hat die Berufung der Beklagten hingegen insoweit, als sie meint, das Landgericht habe für den Vorschuss nicht die Brutto-, sondern nur die Nettokosten ansetzen dürfen. Die Klägerin kann die vom Sachverständigen ermittelten Kosten einschließlich der zu entrichtenden Mehrwertsteuer verlangen.
Soweit die Beklagte meint, etwas anderes ergebe sich aus dem Urteil des Kammergerichts vom 29. April 2008 - 7 U 108/07 - (KGR Berlin 2008, 777) und aus dem von ihr zitierten Urteil des OLG München (BauR 2008, 1909), trifft dies nicht zu. Beide Urteile beziehen sich auf einen Schadensersatzanspruch, der mit dem vorliegend geltend gemachten Anspruch auf Kostenvorschuss nichts zu tun hat. Gemäß § 249 Abs. 2 S. 2 BGB schließt bei der Beschädigung einer Sache der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist. Dieser Grundsatz gilt nach der zitierten Rechtsprechung auch bei einem baurechtlichen Schadensersatzanspruch. Auf einen Anspruch auf Kostenvorschuss ist er hingegen nicht zu übertragen. Vorschuss- und Schadensersatzbegehren sind ihrem Wesen nach verschieden und begründen unterschiedliche Streitgegenstände (BGH NJW-RR 1998, 1006). Dem Besteller obliegt es nach Erhalt des Kostenvorschusses, diesen zur Mangelbeseitigung einzusetzen. Er muss - wie bereits erwähnt - später abrechnen und nachweisen, dass er den gezahlten Betrag dafür verwendet hat. Bei der Abrechnung kann sich sowohl eine Nachzahlungspflicht des Unternehmers als auch eine Erstattungspflicht des Bestellers ergeben. Im Gegensatz dazu wird im Schadensersatzprozess endgültig entschieden. Ob das als Schadensersatz Geleistete zur Mängelbeseitigung benutzt wird, ist unerheblich; eine Abrechnung findet nicht statt. Bei der Abrechnung des Kostenvorschusses hingegen ist über die Mehrwertsteuer genauso abzurechnen wie über alle sonstigen Kostenfaktoren. Es widerspräche dem Grundsatz des Kostenvorschusses, wenn der Berechtigte wegen der Mehrwertsteuer in Vorlage treten müsste.
g) Der Anspruch auf Kostenvorschuss für die Beseitigung der Mängel an der Bodenfilteranlage 03/10 ist nicht verjährt.
aa) Laut Abnahmeprotokoll vom 21. Dezember 2004 (Anl. K 1, Bl. I/11 d.A.) fand die Abnahme der Bodenfilteranlage 03/10 an diesem Tage statt. Die fünfjährige Verjährungsfrist endete am 21. Dezember 2009, so wie dies in dem Abnahmeprotokoll einvernehmlich festgehalten worden ist. Durch die subjektive Klageänderung vom 5. Oktober 2009 wurde sie gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB - rechtzeitig - gehemmt. Es kommt deshalb nicht darauf an, dass die Verjährung durch die Erhebung der Klage durch den erstinstanzlichen Kläger (zu 1) nicht gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt werden konnte, weil diese Vorschrift eine Klage des materiell Berechtigten voraussetzt (BGH, Urteil vom 29. Oktober 2009 - I ZR 191/07 -, juris Rn. 38). Berechtigter i.S. von § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB ist neben dem ursprünglichen Rechtsinhaber und seinem Rechtsnachfolger zwar auch der gesetzliche oder gewillkürte Prozessstandschafter. Es kann im vorliegenden Fall aber nicht festgestellt werden, dass der vormalige Kläger zu 1) aufgrund einer gewillkürten Prozessstandschaft zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche berechtigt war (vergl. BGH, a.a.O., Rn. 39).
bb) Entgegen der Behauptung der Beklagten ist die Konusit-Beschichtung der Bodenfilteranlage 03/10 nicht am 6. September 2004 abgenommen worden; dies ergibt sich insbesondere auch nicht aus dem Protokoll vom gleichen Tage (Anl. B 6). Zwar steht der diesbezüglichen Behauptung der Beklagten nicht ihr Schreiben vom 2. Juli 2008 (Anl. K 6, Bl. I/19) entgegen. Diesem Schreiben zufolge erfolgte die Abnahme am 21. Dezember 2004 ohne Einschränkung hinsichtlich der Konusit-Beschichtung; eine gesonderte Abnahme der Beschichtung sei am 6. September 2004 erfolgt. Das Schreiben spricht aber auch nicht für die Behauptung der Beklagten, da darin lediglich deren Meinung bzw. Behauptung wiedergegeben wird.
In dem handschriftlichen Kurzprotokoll vom 6. September 2004 heißt es: “Mit heutigem Tage werden die Beschichtungsflächen abgenommen. Der Betrieb beginnt am 06.09.2004 ab 13:00 Uhr (Befüllen der Becken).” Dass damit eine rechtsgeschäftliche (Teil-) Abnahme der Konusit-Beschichtung im Sinne des § 12 Nr. 2 VOB/B erfolgen bzw. bestätigt werden soll, lässt sich dem Protokoll nicht entnehmen. Entscheidend dagegen spricht die Überschrift ”Technische Begehung (Konusit)”. Eine technische Begehung ist aber keine rechtsgeschäftliche (Teil-) Abnahme, sondern eine gemeinsame Zustandsfeststellung im Sinne des § 4 Nr. 10 VOB/B. Sie dient der Vorbereitung der späteren endgültigen Abnahme. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, worin zum Ausdruck gekommen sein soll, dass sich die Parteien davon abweichend auf eine endgültige rechtsgeschäftliche Teilabnahme verständigt hätten und worin zum Ausdruck gekommen sein soll, dass der tatsächliche Parteiwille darauf gerichtet gewesen sei, eine echte rechtsgeschäftliche Abnahme unter dem 6. September 2004 durchzuführen. Dass dies durch das Ingenieurbüro S... gemäß Protokoll der Baubesprechung vom 9. September 2004 (Anl. K 12) bestätigt worden wäre, lässt sich diesem Protokoll genauso wenig entnehmen wie dem Kurzprotokoll vom 6. September 2004. Das Landgericht musste auch dem Beweisantritt auf S. 5 des Schriftsatzes der Beklagten vom 17. Januar 2013 (Bl. IV/177, 181) nicht nachgehen, da dies auf eine im Zivilprozess unzulässige Ausforschung hinausgelaufen wäre. Dort behauptet die Beklagte und stellt unter Beweis von zwei Zeugen, dass “bei der Begehung am 06.09.2004 nichts anderes eine echte rechtsgeschäftliche Abnahme gemeint” war. Wer sich hierüber mit wem geeinigt haben soll und woraus sich dieser ergeben soll, lässt sich dem Vortrag der Beklagten nicht entnehmen; denn das Protokoll vom 6. September 2004 spricht schon wegen des Hinweises auf die ”Technische Begehung” dagegen. Es ist allen am Bau Beteiligten, also auch den Parteien dieses Rechtsstreits, geläufig, dass zwischen der technischen und der rechtsgeschäftlichen Abnahme differenziert wird. Eine rechtsgeschäftliche Abnahme kann daher nur dann vorliegen, wenn die sich aus dem Protokoll ergebende Vermutung für eine technische Abnahme durch konkrete Tatsachen widerlegt wird. Dieser Tatsachenvortrag fehlt, zumal nichts dafür ersichtlich ist, dass die Parteien sich darüber einig waren, für das Bauvorhaben unterschiedliche Verjährungsfristen in Gang setzen zu wollen. Das Protokoll vom 6. September 2004 enthält dazu keine Angaben. Vielmehr werden darin noch Mängel gerügt, zu deren Nacharbeiten bis zum 13. September 2009 aufgefordert worden ist (Anl. B 56, Bl VI/40). Entscheidend ist daher, dass die Parteien am 21. Dezember 2004 tatsächlich eine rechtsgeschäftliche Abnahme durchgeführt haben, ohne die Abnahmebegehung vom 6. September 2004 zu erwähnen und den Beginn der Verjährungsfrist für die streitgegenständliche Beschichtung im Abnahmeprotokoll vom 21. Dezember 2004 gesondert zu bestimmen oder ausdrücklich auszuklammern.
cc) Letztendlich kann dies alles bereits deswegen dahinstehen, weil eine wirksame Abnahme und eine wirksame Verständigung über die Verjährungsfrist jedenfalls mit dem Zugang des Abnahmeprotokolls vom 21. Dezember 2004 bei der Beklagten nach den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreiben erfolgt ist, und zwar unabhängig davon, ob die für die Beklagten handelnden Personen hierzu bevollmächtigt waren oder nicht.
Erhält der Auftragnehmer zeitnah zur Verhandlung über den bereits geschlossenen Vertrag das darüber erstellte Protokoll und ist aus diesem die Abänderung des Vertrages zu erkennen, ist er in gleicher Weise verpflichtet, den Änderungen zu widersprechen, wie er es wäre, wenn er nach der Vertragsverhandlung ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben über das Ergebnis der Vertragsverhandlung erhalten hätte. Er muss der Vereinbarung, die sein Mitarbeiter getroffen hat, nach den zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben entwickelten Grundsätzen unverzüglich widersprechen, um zu verhindern, dass sein Schweigen wie eine nachträgliche konkludente Genehmigung behandelt wird und die Vereinbarung mit diesem Inhalt zustande kommt (BGH, Urteil vom 27. Januar 2011 - VII ZR 186/09 -, Juris Rn. 21, BGHZ 188, 128). Diese Grundsätze sind zwar nicht direkt anwendbar, weil ein Protokoll über eine nach Vertragsschluss durchgeführte Verhandlung über den geschlossenen Vertrag kein kaufmännisches Bestätigungsschreiben ist. Es kommt einem solchen Schreiben inhaltlich und seinem Zweck nach aber so nahe, dass es gerechtfertigt ist, die Grundsätze zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben entsprechend anzuwenden. Denn das Verhandlungsprotokoll wird gerade zu dem Zweck erstellt, die Vertragsverhandlung und deren Ergebnis zu bestätigen und schriftlich zu dokumentieren. Mit der Unterschrift unter das Protokoll erklären beide Parteien die rechtliche Verbindlichkeit der getroffenen Vereinbarungen. Nimmt an der Verhandlung ein Vertreter des Auftragnehmers teil, so ist der Auftragnehmer nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte gehalten, das ihm zeitnah übersandte Protokoll zu prüfen und dem darin dokumentierten Verhandlungsergebnis zu widersprechen, wenn es die Verhandlungen nicht zutreffend wiedergibt. Das gilt auch dann, wenn er einen Vertreter zu einer Verhandlung entsandt hat, die nach der dazu erfolgten Einladung nur den Zweck hatte, die bereits getroffene Vereinbarung urkundlich zu fixieren. Denn es ist nicht ungewöhnlich, dass es bei solchen Verhandlungen doch noch zu Abänderungen der Vereinbarung kommt. Entfernen sich diese Änderungen inhaltlich nicht zu weit von den ursprünglichen Vereinbarungen, kann der Auftraggeber erwarten, dass der Auftragnehmer eine Prüfung vornimmt und im Falle des fehlenden Einverständnisses widerspricht, andernfalls die getroffenen Vereinbarungen als genehmigt gelten (BGH a.a.O.). Da die Beklagte dem Inhalt des Abnahmeprotokolls vom 21. Dezember 2004 nicht zeitnah widersprochen hat, ist somit davon auszugehen, dass die Verjährungsfrist am 21. Dezember 2009 endete und durch die Klageänderung rechtzeitig gehemmt worden ist.
dd) Die Hemmung der Verjährung bezieht sich nicht nur auf den ursprünglich geltend gemachten Anspruch auf Kostenvorschuss, sondern auch auf den mit der Klageerweiterung geltend gemachten Anspruch. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Wirkung der Vorschussklage nicht auf den eingeklagten Vorschussbetrag beschränkt. Das ergibt sich daraus, dass der Vorschuss den Ersatzanspruch nicht endgültig fixiert, sondern abzurechnen ist. Die Hemmungswirkung der Vorschussklage deckt daher, ähnlich einem unbezifferten Leistungsantrag, auch spätere Erhöhungen, sofern sie nur denselben Mangel betreffen. Dies gilt unabhängig davon, worauf die Erhöhung zurückzuführen ist (BGH, Urteil vom 1. Februar 2005 - X ZR 112/02 -, juris Rn. 10 m.w.N.). Infolgedessen ist unerheblich, ob der Erhöhungsbetrag von vornherein in die Vorschussforderung hätte einbezogen werden können oder ob sich zwischenzeitliche Kostensteigerungen ergaben oder neue Erkenntnisse zu einem größeren Schadensumfang führen. Solange der Vorschuss nur neu beziffert wird, ist die Verjährungsunterbrechung mit seiner ursprünglichen gerichtlichen Geltendmachung insgesamt eingetreten (BGH, a.a.O.).
2. Hinsichtlich der Bodenfilteranlage 07/07 kann derzeit nicht festgestellt werden, ob und in welcher Höhe der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschuss gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zusteht.
a) Es bestehen bereits Zweifel ob die Werkleistung der Beklagten hinsichtlich der Bodenfilteranlage 07/07 mangelhaft i.S.d. § 13 Nr. 1 VOB/B bzw. 633 Abs. 2 BGB ist.
aa) Die Beklagte hat den vom Landgericht hergestellten Zusammenhang zwischen den beiden Anlagen schon erstinstanzlich in Frage gestellt. Das Landgericht hat zudem ausdrücklich eine weitere Beweiserhebung vorbehalten, davon dann aber verfahrensfehlerhaft keinen Gebrauch gemacht, obwohl offensichtlich zumindest völlig unklar ist, inwieweit die Beschichtung in dieser Anlage überhaupt beschädigt ist. Die Beschädigung als solche kann die Beklagte zwar eigentlich nicht ernsthaft in Abrede stellen, wenn sie meint, eine fachgerechte Beschichtung mit dem Produkt Konusit KK 10 sei unter “Baustellenbedingungen” gar nicht möglich. Es darf aber nicht außer Betracht bleiben, dass es jedenfalls eine große Anzahl mangelfreier Bauwerke gibt. Auch deshalb kann hier nicht einmal ansatzweise festgestellt werden, in welchem Umfang die Beschichtung in der Anlage 07/07 erneuerungsbedürftig ist.
bb) Unerheblich ist der Vortrag der Beklagten bei der Bodenfilteranlage 07/07 sei das Beschichtungsmaterial Konusit KK 10 von Anfang an ausgeschrieben gewesen. Im Übrigen gelte das Gleiche wie bei der Bodenfilteranlage 03/10. Auf die obigen Ausführungen kann danach vollumfänglich Bezug genommen werden. An der Mangelhaftigkeit der Werkleistung der Beklagten und dem Verstoß gegen die ihr obliegende Hinweispflicht ändert sich nichts dadurch, dass hier das Beschichtungsmaterial Konusit KK 10 von Anfang an ausgeschrieben war.
b) Der Anspruch der Klägerin auf Kostenvorschuss entfällt auch nicht deshalb, weil sie die Beklagte nicht wirksam zur Nacherfüllung aufgefordert hätte.
aa) Dass die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 26. Mai 2008 (Anl. K 27, Bl. IV/206), mit dem sie der Beklagten wirksam eine Frist zur Nacherfüllung setzte, zugleich ein Sanierungskonzept forderte, steht einer wirksamen Nachfristsetzung nicht entgegen. Die von der Beklagten zitierte höchstrichterliche Rechtsprechung (u.a. BGH BauR 2004, 501) betrifft Fälle widersprüchlichen Verhaltens. Davon kann im vorliegenden Fall aber nicht ausgegangen werden. Vielmehr ist der Beklagten eine geräumige Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 30. Juni 2008 gesetzt worden. Das Sanierungskonzept sollte rechtzeitig zuvor vorgelegt werden.
bb) Im Übrigen hat das Landgericht bereits im angefochtenen Urteil zu Recht festgestellt, dass eine Nachfristsetzung entbehrlich war, weil die Beklagte das Vorliegen von Mängeln bestreitet und eine Mängelbeseitigung überhaupt nicht angeboten hat, sodass eine diesbezügliche Aufforderung reine Förmelei wäre.
c) Auch hinsichtlich der Bodenfilteranlage 07/07 hat die Berufung der Klägerin teilweise Erfolg, soweit die Beklagten die Höhe des vom Landgericht ausgeurteilten Kostenvorschusses angreift.
aa) Die Beklagte rügt zu Recht, dass bei der Bodenfilteranlage 07/07 die Berechnung des Kostenvorschussanspruchs nicht nachvollziehbar ist. Ein Kostenvorschussanspruch muss schlüssig und nachvollziehbar dargelegt werden. Die Auflistung der p... (Anl. K 26), auf welche die Klägerin sich bezieht, enthält lediglich vier Zahlenwerte, nämlich “Innerbetriebliche Kosten” 3.570,00 EUR, “Ingenieurleistungen” 23.800,00 EUR, “Bauleistungen” 340.340,00 EUR und “Prüfungen, Gebühren und Genehmigung” 1.190,00 EUR. Diese vier Werte werden zu dem Betrag 368.900,00 EUR aufaddiert. Es wird nicht ansatzweise erläutert, wie diese Beträge ermittelt worden sind und wie sie sich zusammensetzen. Das gilt insbesondere für “Bauleistungen” in Höhe von 340.340,00 EUR. Dieser Betrag steht in keiner erkennbaren Relation zu den Kosten, die der Sachverständige M.. in seinem gerichtlichen Gutachten ermittelt hat.
bb) Das Landgericht hat es daher versäumt, die Bodenfilteranlage 07/07 auch darauf sachverständig begutachten zu lassen, in welchem Umfang ggf. Mängelbeseitigungsarbeiten durchgeführt werden müssen und welche Kosten dafür voraussichtlich anfallen werden. Die von der Klägerin vorgelegte Anlage K 26 ist als Schätzungsgrundlage offensichtlich ungeeignet, weil die darin genannten Zahlen ersichtlich in der Luft hängen und der zugesprochene Betrag willkürlich erscheint.
d) Der Anspruch auf Kostenvorschuss für die Beseitigung der Mängel an der Bodenfilteranlage 07/07 ist nicht verjährt.
aa) Unstreitig wurde für die Bodenfilteranlage 07/07 eine rechtsgeschäftliche Abnahme vereinbart und am 13. Juni 2006 auch durchgeführt, wie sich aus dem Abnahmeprotokoll von diesem Tage ergibt (Anl. K 47). Die Verjährung ist also durch die Klageerweiterung vom 10. Juni 2011 (Bl. II, 129), die der Beklagten am 16. Juni 2011 zugestellt worden ist, noch rechtzeitig gehemmt worden (§§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 167 ZPO), da der Schriftsatz alsbald zugestellt worden ist.
bb) Soweit die Beklagte behauptet, die Klägerin habe nach der technischen Zustandsfeststellung die Bodenfilteranlage 07/07 in Betrieb genommen und den Betrieb aufrechterhalten, obwohl sie hierzu nicht autorisiert gewesen sei, und dass deswegen nach § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B sechs Werktage nach Ingebrauchnahme die Abnahmefiktion eingetreten sei, kann dem nicht gefolgt werden. Das ergibt sich nicht aus dem Urteil des Senats vom 4. April 2006 - 7 U 247/05 - (BauR 2006, 1475). Der Senat hat darin festgestellt, dass eine Auftragnehmerin, die dem Bauherrn die Schlussrechnung übersandte, ohne den Antrag auf förmliche Abnahme zu stellen, damit zu erkennen gab, dass sie auf eine förmliche Abnahme keinen Wert legte, sondern davon absehen wollte (vergl. auch BGH BB 1977, 870), und dass diese ihr auch klar sein musste. Objektivierbare Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin im vorliegenden Fall auf eine förmliche Abnahme verzichten wollte, lassen sich aber aufgrund der Inbetriebnahme, bei der es sich möglicherweise um einen Probebetrieb gehandelt hat, nicht feststellen.
cc) Entscheidend ist auch hier, dass in dem Abnahmeprotokoll vom 13. Juni 2006 der Lauf der Verjährungsfrist zwischen den Parteien vereinbart worden; er sollte am 14. Juni 2006 beginnen und am 13. Juni 2011 enden. Auch hier gelten die Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreiben entsprechend, und zwar unabhängig davon, ob die für die Beklagten handelnden Personen hierzu bevollmächtigt waren oder nicht. Da die Beklagte dem Inhalt des Abnahmeprotokolls vom 13. Juni 2006 nicht zeitnah widersprochen hat, ist somit davon auszugehen, dass die Verjährungsfrist am 13. Juni 2011 endete und durch die Klageerweiterung vom 10. Juni 2011 rechtzeitig gehemmt worden ist.
3. Insgesamt kann daher nicht festgestellt werden, ob die Forderung der Klägerin hinsichtlich der Bodenfilteranlage 03/10 der Höhe nach sowie der Bodenfilteranlage 07/07 dem Grunde und der Höhe nach besteht. Das Landgericht hat es verfahrensfehlerhaft versäumt, die dazu gebotenen Feststellungen zu treffen, in dem es sich ohne ersichtlichen Grund über die Einwände der Beklagten hinweg gesetzt hat und den Vortrag der Klägerin seiner Entscheidung zu Grunde gelegt hat. Damit hat es den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt. Der Senat hat mithin zu prüfen, ob er die gebotenen Feststellungen selbst zu treffen hat oder eine insgesamt umfangreiche bzw. aufwändige Beweisaufnahme die Zurückverweisung des Verfahrens nach § 538 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an das Landgericht rechtfertigt, welche die Beklagte hilfsweise beantragt hat. Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage der Verursachung eines Baumangels durch den Unternehmer in der Regel nicht umfangreich oder aufwändig ist (BGH MDR 2005, 645). Hier beschränkt sich die Beweisaufnahme allerdings nicht auf einen ohne Schwierigkeiten festzustellenden Baumangel. Es sind bei zwei Bodenfilteranlagen weitere Untersuchungen zum Grunde und zur Höhe durch einen oder mehrere Sachverständigen durchzuführen, die einen nicht unerheblichen Aufwand erfordern. Die Beweisaufnahme erweist sich auch deshalb als aufwändig, weil im Einzelnen zu klären ist, in welchem Umfang die Mängelbeseitigungsarbeiten erforderlich werden, um das vertraglich geschuldete Werk herzustellen. Die Klägerin muss sich nicht mit einem Stückwerk zu frieden geben, kann aber andererseits auch keine Erneuerung der Beschichtung in den Bereichen verlangen, in denen keine Mängel vorliegen und die ohne weitere Probleme in die Erneuerung der Beschichtung eingebunden werden können. Der Senat hält es daher für sachgerecht, das diese Feststellungen von dem dazu erstinstanzlich berufenen Landgericht getroffen werden.
4. Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass der Zinsanspruch gemäß §§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 1 BGB nicht in Höhe von 8 %, sondern nur in Höhe von 5 % begründet ist, da es sich bei dem streitgegenständlichen Anspruch nicht um eine Entgeltforderung i.S.d. § 288 Abs. 2 BGB handelt. Eine Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB liegt unter Berücksichtigung des Ziels der Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35) vor, wenn die Forderung auf die Zahlung eines Entgelts als Gegenleistung für eine vom Gläubiger erbrachte oder zu erbringende Leistung gerichtet ist, die in der Lieferung von Gütern oder der Erbringung von Dienstleistungen besteht (BGH NJW 2010, 3226; Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 288 Rn. 8 und § 286 Rn. 27). Ein Anspruch auf Kostenvorschuss gemäß § 13. Abs. 5 Nr. 2 VOB/B ist somit keine Entgeltforderung im Sinne dieser Vorschrift. Für die gegenteilige Auffassung (Wirth in Ingenstau/Korbion, VOB, 18. Aufl., § 13 Abs. 5 VOB/B Rn. 230) gibt es keine Rechtsgrundlage.
III. Die Berufung der Beklagten musste danach teilweise Erfolg haben.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem Landgericht vorbehalten.
Das Urteil ist für vorläufig vollstreckbar zu erklären, auch wenn das Urteil selbst insofern keinen vollstreckungsfähigen Inhalt im eigentlichen Sinn hat, als das angefochtene Urteil bereits mit der Verkündung des aufhebenden Urteils außer Kraft tritt (§ 717 Abs. 1 ZPO), weil das Vollstreckungsorgan die Vollstreckung gemäß §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO aus dem erstinstanzlichen Urteil erst einstellen und bereits getroffene Vollstreckungsmaßregeln erst aufheben darf, wenn eine vollstreckbare Ausfertigung vorgelegt wird (so auch OLG München, NZM 2002, 2002, 1032 ff.; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 538 Rn. 59 jew. m.w.N.).
Ein Grund, die Revision zuzulassen, war nicht gegeben, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 242 BGB
§ 278 BGB
§ 4 Nr. 3 VOB/B
§ 538 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 13 Nr. 1 VOB/B
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 13 Nr. 3 VOB/B
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 249 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 12 Nr. 2 VOB/B
§ 4 Nr. 10 VOB/B
§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§ 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 13 Abs. 5 VOB/B
§ 717 Abs. 1 ZPO
§ 775 Nr. 1, 776 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2007, 1253
MDR 2014, 210
NJW-RR 2006, 240
NJW 1983, 456
NJW-RR 1998, 1006
BGHZ 188, 128
BB 1977, 870
MDR 2005, 645
NJW 2010, 3226
NZM 2002, 2002, 1032
8 O 620/09
VII ZR 105/14
17 U 82/80
VII ZR 314/81
37 O 151/10
7 U 108/07
I ZR 191/07
VII ZR 186/09
X ZR 112/02
7 U 247/05