Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-07-16, Aktenzeichen 4 S 672/19

Tenor:
Auf die Beschwerde des Vollstreckungsschuldners wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 12.02.2019 - 11 K 8792/18 - geändert.
Der Vollstreckungsantrag der Vollstreckungsgläubigerin wird abgelehnt.
Die Vollstreckungsgläubigerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Tatbestand:
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Mit Urteil vom 19.12.2017 - 11 K 541/15 - hat des Verwaltungsgericht Freiburg das beklagte Land verurteilt, die von der seinerzeitigen Klägerin und jetzigen Vollstreckungsgläubigerin angefochtene, durch den Schulleiter des T.-Gymnasiums in A. erstellte, bereits im Vorfeld des gerichtlichen Verfahrens zwei Mal inhaltlich veränderte dienstliche (Anlass-)Beurteilung vom 11.07.2013 (Bekanntgabe 12.07.2013) aufzuheben und die Vollstreckungsgläubigerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut dienstlich zu beurteilen. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, der der Beurteilung zugrunde liegende Beurteilungszeitraum sei fehlerhaft gewählt worden, das getroffene Gesamturteil sei nicht wie erforderlich begründet worden, es fehle der Beurteilung an einer hinreichenden Tatsachengrundlage, weil die Tätigkeit der Vollstreckungsgläubigerin am Gymnasium W. gar nicht und ihre Tätigkeit am M.-Gymnasium in H. hinsichtlich mehrerer Leistungsmerkmale nicht in die Beurteilung eingeflossen seien, und der beurteilende Schulleiter K. habe seinen Beurteilungsspielraum in Bezug auf die Befähigungsbeurteilung nicht rechtmäßig ausgeübt.
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Unter dem 14.09.2018 hat die Vollstreckungsgläubigerin beim Verwaltungsgericht Karlsruhe den Antrag gestellt, gegen den Vollstreckungsschuldner wegen der Nichterstellung einer dienstlichen Beurteilung für die Gläubigerin ein Zwangsgeld in Höhe von 5,000,00 EUR festzusetzen.
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Mit Schreiben vom 19.11.2018 hat der Vollstreckungsschuldner eine dienstliche Beurteilung der Vollstreckungsgläubigerin vorgelegt, die mit dem Datum 11.07.2013 (Bekanntgabe 12.07.2013) sowie der Unterschrift des seinerzeitigen beurteilenden Schulleiters versehen und an einzelnen Stellen, nicht jedoch in der Gesamtbewertung, inhaltlich modifiziert worden war.
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Die Vollstreckungsgläubigerin hat ihren Vollstreckungsantrag damit begründet, dass es sich schon allein deshalb nicht um eine auf Grundlage des Urteils des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 19.12.2017 neu erstellte Beurteilung handeln könne, weil das jetzt vorgelegte Dokument das Datum 11.07.2013 und die Unterschrift „K. OStDR“ trage. Die nunmehr vorgelegte Fassung sei gegenüber der ursprünglichen Beurteilung nahezu unverändert. Das Gericht habe im zu vollstreckenden Urteil unter anderem beanstandet, dass es der Beurteilung an einer hinreichenden Tatsachengrundlage fehle, weil die Tätigkeit der Vollstreckungsgläubigerin am Gymnasium W. nicht in die Beurteilung eingeflossen sei. Dies sei nach wie vor nicht erfolgt. Es werde bestritten, dass das jetzt vorgelegte Dokument eine neu erstellte Beurteilung im Sinne der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Karlsruhe sei, die auf einer ausreichenden Tatsachengrundlage im Sinne dieser Entscheidung beruhe und vom Beurteiler erstellt worden sei.
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Mit Beschluss vom 12.02.2019 (11 K 8792/18) hat das Verwaltungsgericht Karlsruhe dem Vollstreckungsschuldner zur Erzwingung der im Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 19.12.2017 - 11 K 541/15 - erfolgten Verurteilung, die Vollstreckungsgläubigerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu dienstlich zu beurteilen, die Zahlung eines Zwangsgelds in Höhe von 2.500 EUR auferlegt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass die vom Vollstreckungsschuldner vorgelegte Beurteilung schon nach dem äußeren Erscheinungsbild nicht die Voraussetzungen für eine neu erstellte Beurteilung erfülle. Denn sie trage das „alte“ Datum des 11.07.2013. Es komme insoweit nicht darauf an, ob die Beurteilung aktuell erstellt und rückdatiert worden sei. Denn zur Fertigung einer neuen Beurteilung gehöre es denknotwendig, dass diese auch das Datum erkennen lasse, an welchem sie erstellt worden sei.
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Demgegenüber macht der Vollstreckungsschuldner mit seiner Beschwerde geltend: Bereits aus Seite 1 der neu erstellten Beurteilung ergebe sich auf einen Blick, dass umfangreiche Änderungen erfolgt seien. Dies zeige sich auch bei der Leistungs- und Befähigungsbeurteilung, in die Beurteilungsbeiträge aus W. und H. eingearbeitet worden seien. Ob das Datum rückdatiert oder das aktuelle Ausstellungsdatum eingetragen werden müsse, könne für den Einwand der Erfüllung nicht maßgeblich sein und müsse gegebenenfalls durch einen Abänderungsantrag geklärt werden. II.
Demgegenüber macht der Vollstreckungsschuldner mit seiner Beschwerde geltend: Bereits aus Seite 1 der neu erstellten Beurteilung ergebe sich auf einen Blick, dass umfangreiche Änderungen erfolgt seien. Dies zeige sich auch bei der Leistungs- und Befähigungsbeurteilung, in die Beurteilungsbeiträge aus W. und H. eingearbeitet worden seien. Ob das Datum rückdatiert oder das aktuelle Ausstellungsdatum eingetragen werden müsse, könne für den Einwand der Erfüllung nicht maßgeblich sein und müsse gegebenenfalls durch einen Abänderungsantrag geklärt werden.

Entscheidungsgründe:
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Der Antrag des Vollstreckungsschuldners hat Erfolg. Denn entgegen der Auffassung der Vollstreckungsgläubigerin ist der Vollstreckungsschuldner seiner ihm durch Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe von 19.12.2017 auferlegten Verpflichtung durch Erstellung der mit Schreiben vom 19.11.2018 vorgelegten dienstlichen Beurteilung der Vollstreckungsgläubigerin hinreichend nachgekommen. Diese dienstliche Beurteilung leidet nicht an den von der Vollstreckungsgläubigerin und dem Verwaltungsgericht angenommenen Mängeln, so dass die Voraussetzungen des § 167 Abs. 1 VwGO, § 888 Abs. 1 ZPO für die Auferlegung der Zahlung eines Zwangsgelds in Höhe von 2.500 EUR nicht gegeben sind.
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Der Auffassung des Verwaltungsgerichts Karlsruhe, die vom Vollstreckungsschuldner neu vorgelegte Beurteilung erfülle schon nach dem äußeren Erscheinungsbild nicht die Voraussetzungen für eine neu erstellte Beurteilung, weil sie das „alte“ Datum 11.07.2013 trage, während es zur Fertigung einer neuen Beurteilung denknotwendig gehöre, dass dieses das aktuelle Datum erkennen lasse, an welchem sie erstellt worden sei, folgt der Senat nicht. Zwar mag in einem Fall, in dem sich die neu vorgelegte Beurteilung auch inhaltlich nicht von der gerichtlich beanstandeten Fassung unterscheidet, die Wahl des ursprünglichen Erstellungsdatums ein zusätzlicher Hinweis darauf sein, dass der Aussteller entgegen seiner Verpflichtung keine neue Beurteilung erstellt hat. Entscheidend für die Beantwortung der Frage, ob der Beurteiler den Betroffenen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut beurteilt hat, ist jedoch in jedem Fall der sachliche Gehalt der neuen Beurteilung, nicht deren (Rück-)Datierung. Dies gilt umso mehr, als jedenfalls im vorliegenden Fall die Zurückdatierung durch den Vollstreckungsschuldner unter Fürsorgegesichtspunkten sogar geboten gewesen sein dürfte. Die Ausstellung einer Anlassbeurteilung mit einem fünfeinhalb Jahre nach dem Ende des Beurteilungszeitraums liegenden Unterschriftsdatum, wie vorliegend der Fall, ließe nämlich ohne weiteres den Schluss darauf zu, dass die Beurteilung erst nach längeren (gerichtlichen) Auseinandersetzungen mit dem Dienstherrn ausgestellt worden ist. Bei lebensnaher Betrachtung kann eine solche, allein aufgrund der divergierenden Daten mühelos mögliche Schlussfolgerung in Bewerbungssituationen, zumal bei einem größeren Bewerberfeld, die Chancen des so Beurteilten maßgeblich verringern, sei es, dass schon die Bereitschaft zur Führung eines Rechtsstreits bei den für die jeweilige Bewerbung zuständigen Stellen negativ gewertet wird, sei es, dass eine derartige, erst aufgrund einer gerichtlichen Verurteilung und zudem mit großem zeitlichem Abstand erstellte Beurteilung Misstrauen hinsichtlich ihrer Aussagekraft weckt und daher faktisch in ihrer Funktion entwertet wird. Stellt aber ein derartiges mehrjähriges zeitliches Auseinanderfallen von Ausstellungsdatum und Ende des Beurteilungszeitraums eine mögliche erhebliche Benachteiligung des Beurteilten in seinem beruflichen Fortkommen dar, spricht dies - ungeachtet der für Dienstzeugnisse unstreitig geltenden Wahrheitspflicht und der im Rechtsverkehr mit gutem Grund geübten Praxis, schriftliche Erklärungen regelmäßig unter demjenigen Datum auszustellen, an dem sie tatsächlich abgegeben wurden - dafür, jedenfalls in Fällen, in denen, wie vorliegend, der Grund für die verspätete Ausstellung der Beurteilung nicht in der Sphäre des Beurteilten liegt, eine Pflicht des Dienstherrn zu statuieren, die neu erstellte Beurteilung mit dem Datum der ursprünglichen Beurteilung auszufertigen (vgl. hierzu grundlegend BAG, Urteil vom 09.09.1992 - 5 AZR 509/91 -, Juris Rn. 18 [zu einem Arbeitszeugnis im Rahmen eines zivilrechtlichen Arbeitsverhältnisses]; ihm folgend etwa LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 11.01.2018 - 2 Sa 332/17 -, Juris Rn. 132; Hamb. OVG, Urteil vom 20.01.2015 - 3 Bf 155/10 -, Juris Rn. 40 f.; Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2016, § 630 Rn. 29; Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB Bd. 2, 8. Aufl. 2017, § 630 BGB Rn. 19; a.A. für den Fall eines Prüfungszeugnisses, das aufgrund einer neuen Tatsachengrundlage [Wiederholung der mündlichen Prüfung] ergangen ist, Nds. OVG, Beschluss vom 07.02.2008 - 2 LA 418/07 -, Juris Rn. 10, 15).
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Ein inhaltlicher Vergleich beider Beurteilungen stützt die Annahme der Vollstreckungsgläubigerin, die Beurteilung sei nicht neu erstellt worden, nicht. Änderungen gegenüber der zuletzt erstellten, durch das Verwaltungsgericht beanstandeten Fassung der Anlassbeurteilung vom 11.07.2013 finden sich vielmehr nicht nur hinsichtlich des Beurteilungszeitraums, sondern auch unter II. b) (Sonderaufgaben), III. a) (Unterrichtsgestaltung, Unterrichtserfolg), III. d) (Wahrnehmung leitender, beratender Aufgaben und von Sonderaufgaben), unter IV. (Befähigungsbeurteilung sowie unter V. (Gesamturteil). Auch der Umstand, dass der Aussteller K. die dienstliche Beurteilung der Vollstreckungsgläubigerin anlässlich seines Termins beim Vollstreckungsschuldner am 19.11.2018 innerhalb weniger Stunden gefertigt und abgegeben haben muss, spricht, zumal bei einem in der Erstellung dienstlicher Beurteilungen erfahrenen Schulleiter, nicht gegen die Annahme, der Beurteilung liege eine inhaltliche Neubewertung aller wesentlichen Gesichtspunkte zugrunde.
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Ferner trägt der Vorwurf der Vollstreckungsgläubigerin, nach wie vor sei jedenfalls ihre Tätigkeit am Gymnasium W. nicht in die Beurteilung eingeflossen, nicht. So ergibt sich bereits aus der offenbar vollständigen Auflistung der am Gymnasium in W. wahrgenommenen Sonderaufgaben unter II. b), dass ihre Tätigkeit dort nunmehr berücksichtigt wurde. Deutliche Indizien dafür, dass der Beurteilungsbeitrag des Schulleiters des Gymnasiums W. vom 31.10.2018 seinen inhaltlichen Niederschlag bei der Neubeurteilung der Vollstreckungsgläubigerin gefunden hat, sind neben der ausdrücklichen Nennung dieses Beurteilungsbeitrags im Rahmen des Gesamturteils (V.) der Umstand, dass unter III. d) jetzt auch das Engagement der Vollstreckungsgläubigerin bei der Leitung des Schulsanitätsdiensts in W. und ihre Mitgliedschaft in Schulkonferenz und Örtlichem Personalrat Erwähnung finden und bei der Befähigungsbeurteilung unter IV. jetzt zwei weitere Befähigungsmerkmale - Fortbildungsbereitschaft und Entschlusskraft - mit „C“ statt „B“(„stärker ausgeprägt“ statt „normal ausgeprägt“) bewertet worden sind, die auch im Beurteilungsbeitrag des Schulleiters des Gymnasiums W. mit „C“ bewertet worden waren.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
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Einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht, weil keine wertabhängigen Gerichtsgebühren anfallen.
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Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 146, 147 VwGO zulässig. Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag der Vollstreckungsgläubigerin nach § 167 VwGO, § 888 ZPO
§ 630 BGB
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 888 Abs. 1 ZPO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 11 K 8792/18
11 K 541/15
5 AZR 509/91
2 Sa 332/17
3 Bf 155/10
2 LA 418/07