Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-06-06, Aktenzeichen 10 Sa 1622/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2014:0606.10SA1622.12.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 11. Oktober 2012 – 9 Ca 473/11 – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von Beiträgen zum Sozialkassenverfahren der Bauwirtschaft.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Er ist tarifvertraglich zum Einzug der Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes verpflichtet.
Der Beklagte betreibt einen Gewerbebetrieb mit Sitz in A.. Seit dem 29. Mai 2002 ist er bei dem Ordnungsamt der Stadt A. mit den Tätigkeiten „Garten- und Landschaftsbau“ sowie „Hausmeisterservice“ gemeldet. Seit dem 10. Mai 2007 ist er bei der Handwerkskammer E. mit dem Gewerbe „Straßenbauer“ und der Beschränkung „Bordsteine setzen und Pflasterarbeiten“ eingetragen. Er wird bei der Gartenbau-Berufsgenossenschaft geführt. Die Agentur für Arbeit B. nahm am 6. April und 4. November 2009 eine Betriebsprüfung vor. Sie stellte ausweislich des zur Akte gereichten Prüfungsberichts fest, dass im Betrieb folgende Arbeiten erbracht worden seien: Pflasterarbeiten, Rinnen legen, Bordsteine setzen. Wegen der Einzelheiten des Prüfberichts wird verwiesen auf Blatt 22 bis 25 d.A. Auch das Hauptzollamt C. ermittelte wegen eines eventuellen Mindestlohnverstoßes. Hinsichtlich des zur Akte gereichten Aktenvermerks wird Bezug genommen auf Blatt 50 bis 51 d.A.
Auf der Grundlage des allgemeinverbindlichen Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) begehrt der Kläger von dem Beklagten Zahlung von Beiträgen für gewerbliche Arbeitnehmer für die Monate Januar 2009 bis November 2010 in Höhe von 174.616 Euro. Der Kläger berechnete die Beitragsforderung auf der Grundlage von statistischen Durchschnittslöhnen und legte dabei zugrunde, dass der Beklagte monatlich mindestens 13 Arbeitnehmer beschäftigte.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass der Beklagte verpflichtet sei, am Sozialkassenverfahren der Bauwirtschaft teilzunehmen. Er hat behauptet, dass die in dem Betrieb des Beklagten beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer in den Kalenderjahren 2009 und 2010 arbeitszeitlich betrachtet überwiegend, das heißt zu mehr als 50 % ihrer persönlichen Gesamtarbeitszeit, die zusammengerechnet auch mehr als 50 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit ausmache, folgende Arbeiten ausgeführt hätten:
§
Tiefbauarbeiten, nämlich die Aufnahme alter Pflastersteine sowie das Neu-Verlegen von Natur- (z. B. Quadratpflaster Rinn Nostalgo, Klein- und Mosaik-Pflaster beispielsweise aus Basalt) und Kunst-Steinpflaster sowie (Gehweg-)Platten;
das Setzen von Rand- und (Tief-)Bordsteinen (z. B. Basamentsteinen) und das Verlegen von Ablaufrinnen (Flussbahnen aus Rinnensteinen) aus Natur- und Kunst-Stein zur Erstellung von Straßen, Wegen, Plätzen sowie Stell- und Pflasterflächen;
Freistemmen von Tiefborden, deren Neuausrichtung und Neu-Einbetonieren;
Lagerhaltung sowie der An- und Ab-Transport von Platten und Steinen zur Verrichtung der zuvor beschriebenen Arbeiten durch die Arbeitnehmer des Beklagten selbst;
Zuschnitt von Pflaster- und Rand- und (Tief)Bord-Steinen sowie von Platten auf den Baustellen des Beklagten durch dessen Arbeitnehmer, Einschneiden und Abrütteln von Pflaster;
Setzen von Befestigungshülsen in Pflaster;
Auskoffern von Teer;
Erdbewegungsarbeiten, z. B. das Vorbereiten des Pflasterplanums und des Schotterplans (Einbau und Verdichtung von Schotter) zur nachfolgenden Verlegung von Pflastersteinen und Rand- und Bordsteinen durch die Arbeitnehmer der Beklagten selbst;
Ausgraben von Kanälen und Erstellung von (Beton-)Schächten – z. B. Entwässerung – einschließlich der Verlegung von Rohrleitungen.
Zur Stützung seiner Behauptungen hat er sich auf die Feststellungen der Agentur für Arbeit B. und des Hauptzollamts C. berufen. Ferner hat er ein Konvolut an Rechnungen des Beklagten vorgelegt, aus denen sich eine überwiegende baugewerbliche Tätigkeit ergeben soll (Blatt 57 bis 187 d.A.).
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 174.616 Euro zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat die Auffassung vertreten, dass der betriebliche Geltungsbereich des VTV nicht eröffnet und er deshalb nicht verpflichtet sei, am Sozialkassenverfahren des Baugewerbes teilzunehmen. Es handele sich um einen Betrieb des Garten- und Landschaftsbaus. Er hat behauptet, die in seinem Betrieb in den Kalenderjahren 2009 bis 2010 beschäftigten Arbeitnehmer hätten folgende Arbeiten verrichtet:
Gartenpflegearbeiten für Dritte ohne baulichen Zusammenhang zu ca. 18 bis 21 % der arbeitszeitlichen Tätigkeit;
Anlage von Gärten, das heißt Rasen einsäen, Rollrasen legen, Sträucher und Blumen setzen sowie pflanzen und Bäume, alles ohne baulichen Zusammenhang und für Dritte zu ca. 16 bis 20 %der arbeitszeitlichen Tätigkeit;
Pflasterarbeiten, Borsteinarbeiten, Wegebau, Erdbau und sonstige Tätigkeiten inkl. aller Vor-, Nach- und Nebenarbeiten und allen Zusammenhangsarbeiten zu ca. 20 bis 22 % der arbeitszeitlichen Tätigkeit;
Fuhr- und Transportleistungen inkl. Schuttentsorgung und Materialtransport, alles für Dritte und ohne baulichen Zusammenhang zu ca. 22 – 25 % der arbeitszeitlichen Tätigkeit;
Lager-/Umschlagplatzarbeiten ohne baulichen Zusammenhang, d.h. das Einlagern, Umlagern und Sortieren von Erde, Humus, aber auch Kies, Sand und sonstigen Materialien, alles ohne baulichen Zusammenhang zu ca. 4 – 5 % der arbeitszeitlichen Tätigkeit;
Baustoffhandel, d.h. reiner Handel mit Materialien, Verkauf von Humus u.ä. ohne baulichen Zusammenhang zu ca. 1 – 2 % der arbeitszeitlichen Tätigkeit;
Reinigungsarbeiten, Schuttbeseitigung, Aufräumarbeiten, alles für Dritte und ohne baulichen Zusammenhang zu ca. 6 – 8 % der arbeitszeitlichen Tätigkeit;
Grabpflege und Betreuung von Gräbern auf dem Friedhof, ohne baulichen Zusammenhang zu ca. 2 – 3 % der arbeitszeitlichen Tätigkeit.
Er hat darauf verwiesen, dass er bei der Gartenbau-Berufsgenossenschaft geführt werde und behauptet, Beiträge zu der Einzugsstelle des Garten-und Landschaftsbaus zu zahlen.
Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben gemäß dem Beweisbeschluss vom 22. Dezember 2011 über die von den gewerblichen Arbeitnehmern arbeitszeitlich betrachtet überwiegend durchgeführten Arbeiten. Bezüglich der Einzelheiten des Beweisbeschlusses wird verwiesen auf Blatt 235 bis 236 d. A. Die Beweisaufnahme erfolgte im Wege der Rechtshilfe vor dem ersuchten Richter. Die Zeugen F., G., H., I. und J. haben die Aussage verweigert. Der Zeuge K. ist verstorben. Auf den Zeugen L. hat der Kläger für die erste Instanz verzichtet.
Mit Urteil vom 11. Oktober 2012 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Es hat dazu im Wesentlichen ausgeführt, es stünde nach der durchgeführten Beweisaufnahme nicht fest, dass die Arbeitnehmer überwiegend mit baulichen Leistungen befasst gewesen seien. Die Zeuginnen I. und H. seien als kaufmännische Angestellte „neutral“ zu werten. Die Tätigkeit der Zeugin J. hat das Arbeitsgericht voll berücksichtigt und, nachdem die Zeugin sich auf ein Aussageverweigerungsrecht nach § 384 Ziff. 2 ZPO berufen hatte, als vollständig baufremd gewertet. Der Zeuge M. habe ausgesagt, dass er sich um den Fuhrpark habe kümmern müssen. Seiner Aussage sei nicht zu entnehmen gewesen, ob seine Tätigkeit im Zusammenhang mit eigenen baulichen Leistungen gestanden habe. Er sei daher zu 100 % als baufremd zu werten. Die Tätigkeit der Zeugen G. und F., die von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht nach § 383 ZPO Gebrauch gemacht hatten, hat das Arbeitsgericht als 100 % baufremd bewertet. Entsprechendes gelte für den verstorbenen Zeugen K. und den Zeugen L., auf den der Kläger verzichtet hat. Bezüglich der sonstigen Einzelheiten des Urteils des Arbeitsgerichts wird ergänzend verwiesen auf Blatt 370 bis 377 d. A.
Dieses Urteil ist dem Kläger am 20. November 2012 zugestellt worden. Mit beim Hessischen Landesarbeitsgericht am 27. November 2012 eingegangenem Schriftsatz hat er Berufung eingelegt. Diese hat er mit bei Gericht am 21. Januar 2013, einem Montag, eingegangenem Schriftsatz begründet.
Der Kläger ist in seiner Berufungsbegründung der Auffassung, das Arbeitsgericht habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass sich aufgrund der Ermittlungen der Agentur für Arbeit und auch der Angaben des Steuerberaters des Beklagten das eindeutige Bild eines baugewerblichen Betriebs ergeben habe. An die Erheblichkeit des Bestreitens des Beklagten seien deutlich strengere Maßstäbe anzusetzen. Das Arbeitsgericht habe bei der Würdigung der Beweisaufnahme den Zeugen M. zu Unrecht als vollständig baufremd gewürdigt. Angesichts der Aussagen der übrigen Zeugen, die überwiegend bauliche Leistungen bekundeten, hätte die Betreuung des Fuhrparks zumindest anteilig, nach Auffassung des Klägers sogar zu 100 %, als baugewerbliche Zusammenhangstätigkeit qualifiziert werden müssen. Setzte man für den Zeugen M. 12 bauliche Mannmonate an, so würde sich für 2009 ein Überwiegen der baulichen Arbeiten insgesamt ergeben. Es müsse überlegt werden, ob die Tätigkeit derjenigen Zeugen, die sich auf ein Zeugnisverweigerungsrecht beriefen, als vollständig baufremd oder nicht als neutral zu werten sei. Fehlerhaft sei es jedenfalls auch, wenn die Angestellte Frau J. nicht als „neutral“ gewertet wurde.
Der Kläger stellt den Antrag,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden, 9 Ca 473/11, vom 11.10.2012 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 174.616 Euro zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Der Kläger könne sich nicht ohne weiteres auf die Ermittlungsergebnisse der Arbeitsverwaltung und des Hauptzollamts stützen. So sei es z.B. unzutreffend, wenn das Hauptzollamt aus einer Mitteilung der Fa. N. folgere, der Beklagte habe insgesamt – also auch für andere Auftraggeber – nur Pflaster- und Bordsteinverlegearbeiten durchgeführt. Der Zeuge M. sei zu 100 % als baufremd zu werten. Bei seiner Aussage habe er angegeben, dass er mitbekommen habe, dass Arbeiter mit dem Schippen von Rindenmulch beschäftigt waren. Seine Tätigkeit sei im Zusammenhang mit Grünarbeiten zu sehen. Zutreffend habe das Arbeitsgericht es zulasten des beweisbelasteten Klägers gewertet, wenn ein Zeuge verstorben sei bzw. die Zeugen sich zulässigerweise auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht berufen haben. Mit Schriftsatz vom 21. August 2013 hat der Beklagte außerhalb der Berufungserwiderungsfrist angegeben, mit welchen Beschäftigungszeiten die einzelnen Arbeitnehmer beschäftigt gewesen seien.
Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben gemäß dem Beweisbeschluss vom 28. Juni 2013 (Blatt 444 bis 445 d. A.) über die Tätigkeiten, die von dem Zeugen D. S. erbracht worden sind. Bezüglich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird verwiesen auf die Sitzungsniederschrift Blatt 493 f. d.A.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Der Beklagte ist tarifvertraglich nicht zur Zahlung von Beiträgen an den Kläger verpflichtet. Das Arbeitsgericht hat nach durchgeführter Beweisaufnahme mit Recht angenommen, der Kläger habe nicht bewiesen, dass die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer arbeitszeitlich betrachtet überwiegend mit baulichen Arbeiten befasst gewesen seien.
I. Die Berufung des Klägers ist zulässig.
Die Berufung des Klägers ist ohne weiteres statthaft gemäß §§ 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG und 8 Abs. 2 ArbGG. Sie wurde auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) und innerhalb der gesetzlichen Frist von zwei Monaten (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ArbGG) auch ordnungsgemäß begründet, § 520 ZPO.
II. Die Berufung ist aber unbegründet.
Der Anspruch des Klägers könnte allein aus den §§ 18, 22 des allgemeinverbindlichen Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 20. Dezember 1999 für das Jahr 2009 und aus den §§ 18, 21 VTV vom 18. Dezember 2009 für das Jahr 2010 folgen. Da der betriebliche Geltungsbereich des VTV nicht eröffnet ist, ist der Beklagte nicht verpflichtet, an den Kläger insgesamt 174.616 Euro zu zahlen. Nach der in erster und auch in zweiter Instanz durchgeführten Beweisaufnahme steht fest, dass die im Betrieb beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer in den Jahren 2009 und 2010 nicht arbeitszeitlich betrachtet überwiegend mit baugewerblichen Tätigkeiten befasst gewesen waren.
1. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auch handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (ständige Rechtsprechung, vgl. BAG 15. Januar 2014 – 10 AZR 669/13– Rn. 12, Juris) . Für den Anwendungsbereich des VTV reicht es aus, wenn in dem Betrieb überwiegend eine oder mehrere der in den Beispielen des § 1 Abs. 2 Abschn. V VTV genannten Tätigkeiten ausgeübt werden. Der Betrieb wird dann stets von dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst, ohne dass die allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III zusätzlich geprüft werden müssen. Nur wenn in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend nicht die in den Abschnitten IV und V genannten Beispielstätigkeiten ausgeführt werden, muss darüber hinaus geprüft werden, ob die ausgeführten Tätigkeiten die allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III erfüllen (ständige Rechtsprechung, vgl. BAG 15. Januar 2014 – 10 AZR 669/13– Rn. 13, Juris) . Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen (vgl. BAG 15. Januar 2014 – 10 AZR 669/13– Rn. 12, Juris; BAG 14. März 2012 – 10 AZR 610/10– AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 342) .
Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, obliegt der Sozialkasse. Ihr Sachvortrag ist schlüssig, wenn sie Tatsachen vorträgt, die den Schluss rechtfertigen, der Betrieb des Arbeitgebers werde vom betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrages des VTV erfasst. Nicht erforderlich ist, dass sie jede Einzelheit der behaupteten Tätigkeiten vorträgt (vgl. BAG 15. Januar 2014 – 10 AZR 415/13– Rn. 20, Juris) . Liegt ein entsprechender Tatsachenvortrag vor, hat sich der Arbeitgeber hierzu nach § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO vollständig und wahrheitsgemäß unter Angabe der maßgeblichen Tatsachen zu erklären. Ihm obliegt regelmäßig die Last des substantiierten Bestreitens, weil die Sozialkasse außerhalb des Geschehensablaufs steht und keine näheren Kenntnisse der maßgebenden Tatsachen hat, während der Arbeitgeber sie kennt und ihm die entsprechenden Angaben zuzumuten sind (vgl. BAG 15. Januar 2014 – 10 AZR 415/13– Rn. 20, Juris) .
2. Nach diesen Grundsätzen war davon auszugehen, dass der Vortrag des Klägers als schlüssig und der Vortrag des Beklagten als erheblich anzusehen sind. Daher war eine Beweisaufnahme unumgänglich.
a) Der Kläger hat im Wesentlichen die Behauptung aufgestellt, die im Betrieb des Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer hätten arbeitszeitlich betrachtet überwiegend Pflasterarbeiten sowie die damit im Zusammenhang stehenden Tätigkeiten, wie das Zuschneiden der Pflastersteine sowie den An- und Abtransport der Platten und Steine inkl. der Lagerhaltungstätigkeiten, erbracht. Pflasterarbeiten fallen nach § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 32 VTV unter den Tarifvertrag. Bei dem Setzen von Randsteinen aus Natur- oder Kunststein zur Erstellung von Straßen, Wegen und Plätzen handelt es sich um Arbeiten des Wegebaus (vgl. § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 10 VTV) bzw. um Plattenverlegearbeiten nach § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 15 VTV (vgl. BAG 23. Februar 2005 – 10 AZR 382/04– Rn. 20, AP Nr. 270 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) . Auf eine besondere bauliche oder landschaftsgärtnerische Prägung dieser Arbeiten kommt es nicht an, sie unterfallen vielmehr ohne weiteres dem VTV (vgl. BAG 23. Februar 2005 – 10 AZR 382/04– Rn. 18, AP Nr. 270 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 28. Juli 2004 – 10 AZR 582/03– Rn. 10, Juris) .
b) Demgegenüber ist aber auch das Bestreiten des Beklagten erheblich.
aa) Der Beklagte hat die Behauptung aufgestellt, dass die beschäftigten Arbeitnehmer zu einem Anteil von 18 – 21 % mit Gartenpflegearbeiten für Dritte ohne baulichen Zusammenhang befasst gewesen seien. Zu 16 – 20 % seien Gärten angelegt worden, d.h. Rasen eingesät und Sträucher und Blumen etc. gepflanzt worden. Hierbei handelt es sich jeweils unproblematisch um reine „Grünarbeiten“, die von dem VTV nicht erfasst werden. Die Betreuung von Gräbern (2 – 3 % der Tätigkeit) ist ebenfalls unproblematisch als baufremd einzustufen.
Er hat ferner behauptet, zu 22 – 25 % seien Fuhr- und Transportarbeiten für Dritte und ohne baulichen Zusammenhang durchgeführt worden. Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht in einer jüngeren Entscheidung den Vortrag der Beklagtenseite in einem ähnlich gelagerten Fall insofern als unerheblich angesehen, als diese einzelne Tätigkeiten aus „baufremd“ oder „ohne baulichen Zusammenhang“ darstellte (vgl. BAG 15. Januar 2014 – 10 AZR 415/13– Rn. 24, Juris) . Das Bundesarbeitsgericht sah in diesem Vortrag lediglich das Äußern einer bestimmten, der Beklagtenseite günstigen Rechtsauffassung. Der Sachverhalt in jenem Fall war allerdings durch die Besonderheit gekennzeichnet, dass die dort behaupteten Brandschadenssanierungsarbeiten und auch der Betrieb einer Dekontaminationsschleuse üblicherweise im Zusammenhang mit den ebenfalls behaupteten Abbrucharbeiten stehen. Vor diesem Hintergrund hat das Bundesarbeitsgericht in dem dort zu entscheidenden Fall verlangt, dass die Beklagtenseite einen substantiierten Vortrag unter Darstellung der einzelnen Arbeitsabläufe halten müsse.
Im vorliegenden Fall ist der Vortrag des Beklagten nicht als das Äußern einer bloßen Rechtsmeinung bzw. als ein unzulässiges Bestreiten mit Nichtwissen zu werten, obgleich auch hier vorgetragen wird, die Fuhr- und Transportleistungen hätten „nicht im Zusammenhang“ mit einer baulichen Tätigkeit gestanden. Der Beklagte will erkennbar – und so hat dies auch das Arbeitsgericht verstanden – behaupten, dass die Transportleistungen nicht dazu dienten, Material herbeizuschaffen, um mit eigenen Arbeitnehmern Pflaster- und Plattenverlegearbeiten durchzuführen. Er hat klargestellt, dass er in der zugestandenen Position von 20 bis 22 % „Pflaster-, Wegebau- und Verlegearbeiten“ bereits sämtliche Vor- und Nebenarbeiten zusammengefasst habe. Entsprechendes gilt für die behaupteten „Reinigungs- und Aufräumarbeiten für Dritte“. Erbringt ein Betrieb nur „Nebenarbeiten“, ohne selbst baugewerbliche Tätigkeiten und Arbeiten auszuführen, unterfällt er nicht dem VTV (vgl. BAG 18. Januar 2012 – 10 AZR 722/10– Rn. 14, AP Nr. 339 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) . Das Vorbringen des Beklagten erscheint auch nicht etwa sinnwidrig oder widersprüchlich, denn es liegt auf der Hand, dass Transport- und Aufräumarbeiten in Bezug auf die behaupteten Pflanz- und Pflegearbeiten des Garten- und Landschaftsbaus angefallen sein müssen. Das Bestreiten des Beklagten ist daher insgesamt als erheblich anzusehen.
bb) Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz moniert, das Arbeitsgericht habe zu wenig berücksichtigt, dass die Agentur für Arbeit B. und das Hauptzollamt O. zu dem Ergebnis gekommen seien, es handele sich um einen baugewerblichen Betrieb, vermag dem die Berufungskammer nicht zu folgen. „Feststellungen“ von anderen Behörden können im Rahmen eines Beitragsprozesses der Sozialkasse allenfalls eine Indizwirkung besitzen. Sie untermauern die tatsächlichen Behauptungen des Klägers, erbringen aber keinen „Vollbeweis“ und machen eine Beweisaufnahme i.d.R. nicht entbehrlich. „Feststellungen“ der Agentur für Arbeit sind auch deshalb grundsätzlich nicht von Belang, weil diese auf der Grundlage von §§ 175a a.F., 354 SGB III i.V.m. der Winterbeschäftigungsverordnung prüft und daher eine andere Rechtsgrundlage heranzieht (st. Rspr., vgl. BAG 13. November 2013 – 10 AZR 842/12– Rn. 12, Juris) . Der Kläger hat zudem nicht mitgeteilt, welches Ergebnis das Ermittlungsverfahren des Hauptzollamts O. gezeitigt hat. Aussagekräftige Unterlagen, wie z.B. Vernehmungsprotokolle von Zeugen, wurden nicht vorgelegt. Vor diesem Hintergrund hatten die vom Kläger vorgetragenen Ermittlungen nur einen geringen Indizwert, zu dem sich der Beklagte nicht im Einzelnen erklären musste, ohne seine prozessualen Pflichten nach § 138 Abs. 2 und 3 ZPO zu verletzen. Ausreichend war im vorliegenden Fall, dass der Beklagte unter Hinweis, er gehöre zu der Berufsgenossenschaft des Garten- und Landschaftsbaus und sei zur Zahlung von Beiträgen an die Einzugsstelle des Garten- und Landschaftsbaus verpflichtet, im Einzelnen vortrug, welche (baufremden) Tätigkeiten seiner Auffassung nach zu welchem Arbeitszeitanteil verrichtet worden sind. Soweit der Kläger schließlich auf ein Konvolut von Rechnungen Bezug nimmt, das bauliche Leistungen des Beklagten ausweist, mag dies zwar ein Indiz sein, dass baugewerbliche Arbeiten erbracht worden sind. Der Kläger hat aber nicht die Behauptung aufgestellt, dass es sich um ausnahmslos alle Rechnungen im streitgegenständlichen Zeitraum gehandelt habe, so dass eine Beweisaufnahme auch unter diesem Gesichtspunkt – abgesehen davon, dass sich ihnen keine Angaben zu der Arbeitszeit der Arbeitnehmer entnehmen lässt – nicht entbehrlich war.
c) Vor diesem Hintergrund hatte eine Beweisaufnahme über die arbeitszeitlich betrachtet überwiegend im Betrieb erbrachten Tätigkeiten zu erfolgen. Diese bestätigte das Beweisthema nicht.
aa) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung die vom Gericht erster Instanz festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Ausgangspunkt für die Beurteilung der Aussage eines Zeugen ist dessen protokollierte Vernehmungsniederschrift. Es gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung, § 286 Abs. 1 ZPO. Dem Ausgangsgericht kommt dabei ein gewisser Ermessensspielraum zu. Zu überprüfen ist aber, ob dem Ausgangsgericht bei der Beweiswürdigung Verfahrensfehler unterlaufen sind. Dies ist der Fall, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich ist, oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (vgl. BGH 12. März 2004 – V ZR 257/03– Rn. 9, NJW 2004, 1876 ) .
bb) Die Angriffe des Klägers gegen die Beweiswürdigung erster Instanz sind zwar teilweise begründet. Dies gilt insbesondere für die unterbliebene Behandlung der Angestellten J. als „neutral“. Auch ist es rechtsfehlerhaft, den Zeugen M. ausnahmslos als baufremd einzustufen, obgleich dieser typische Zusammenhangsarbeiten (Pflege des Fuhrparks) verrichtet hat und im Betrieb unstreitig zumindest auch bauliche Leistungen durchgeführt worden sind. Gleichwohl ist im Ergebnis für die Jahre 2009 und 2010 von einem Überwiegen nichtbaulicher Leistungen auszugehen. Die (berechtigte) Verweigerung der Aussage durch einzelne Zeugen, hier durch F. und G., geht zulasten des Klägers.
(1) Das Arbeitsgericht hat die Tätigkeit der Zeugen P., Q., R., S., T. und U. jeweils zu 100 % als baulich bewertet. Rechtsfehler sind insoweit nicht erkennbar und wurden mit der Berufung auch nicht geltend gemacht. Die Kammer schließt sich dieser Bewertung auch aufgrund einer eigenen Würdigung jeweils an. Die Zeugen haben praktisch ausschließlich die Ausführung baugewerblicher Arbeiten bekundet. Der Zeuge V. sagte aus, dass sich in den letzten Jahren der Schwerpunkt von der Gartenpflege zu Pflasterarbeiten entwickelt habe. Die Pflasterarbeiten hätten etwa 80 % ausgemacht. Für den Arbeitnehmer nahm das Arbeitsgericht einen baulichen Anteil von 75 % an, was ebenfalls zutreffend ist. Zutreffend hat das Arbeitsgericht zudem die Beschäftigungszeiten der kaufmännischen Angestellten H. und I. unberücksichtigt gelassen. Nicht zu beanstanden ist es auch, wenn das Arbeitsgericht diejenigen Zeugen herausrechnet, die laut ihrer Aussage in den streitgegenständlichen Kalenderjahren 2009 und 2010 nicht mehr im Betrieb des Beklagten beschäftigt waren. Dies gilt für die Zeugen W., X., Y., Z. und AA..
(2) Es ist allerdings rechtsfehlerhaft, wenn die Zeugin J. nicht als „neutral“ gewertet worden ist. Die Zeugin erklärte, sie möchte von ihrem Aussageverweigerungsrecht nach § 384 Nr. 2 ZPO Gebrauch machen. Gleichwohl hat sie aber noch – freiwillig – Angaben gemacht. Diese sind auch uneingeschränkt verwertbar. Unter anderem hat sie bekundet, im kaufmännischen Bereich im Betrieb des Beklagten tätig zu sein. Sie ist deshalb nicht den gewerblichen Arbeitnehmern hinzuzurechnen, sondern wie die übrigen Angestellten als „neutral“ anzusetzen.
(3) Es verstößt auch gegen Erfahrungssätze, wenn das Arbeitsgericht bei der Tätigkeit des Zeugen M. davon ausging, dass diese vollständig als baufremd zu bewerten sei. Der Zeuge bekundete, dass er sich um den Fuhrpark gekümmert habe, also Reparatur-, Pflege- und Wartungsarbeiten erbracht habe. Er könne aber nicht sagen, welche Tätigkeiten die anderen Arbeitnehmer auf den Baustellen verrichtet hätten. Nachdem die Beweisaufnahme ergeben hat, dass die ArbeitnehmerP., Q., R., S., T. und U. sowie V. bauliche Arbeiten, insbesondere Pflaster- und Plattenverlegearbeiten, erbracht haben, stand es fest, dass neben den von der Beklagten behaupteten „Grünarbeiten“ zumindest im nicht unerheblichen Umfang auch bauliche Leistungen im Betrieb angefallen sind. Auch wenn der Zeuge aus eigener Sachkunde nicht genau sagen konnte, zu welchen konkreten Einsätzen die von ihm gewarteten Fahrzeuge und Maschinen, wie Bagger, Rüttelplatten und LKW, zum Einsatz kamen, spricht doch alles dafür, dass diese zumindest auch den unstreitig im Betrieb erbrachten Pflaster- und Verlegearbeiten zugute kamen. Nach § 287 ZPO muss dann der Anteil baugewerblicher Tätigkeit notfalls geschätzt werden. Bei einer vorsichtigen Schätzung ist von einem Anteil an baulicher Zusammenhangstätigkeit von 50 % auszugehen.
Anders als das Arbeitsgericht geht die Kammer auch nur von einer geringfügigen Beschäftigung und keiner Vollzeittätigkeit aus. Der Zeuge bekundete nämlich u.a.: „…Ich bin seit Ende 2007 dort in der beschriebenen Weise tätig. Ich habe dabei aber auch nicht so viel Zeit. Meistens ist es so, dass er mich anruft, wenn beispielsweise etwas defekt ist. Wenn ich dann Zeit habe, fahre ich dorthin, schaue, was zu tun ist und bestelle ggf. nach Rücksprache mit ihm Ersatzteile…“. Der Zeuge wurde folglich flexibel und je nach Arbeitsanfall, jedenfalls aber nicht durchgängig in einem Vollzeitverhältnis eingesetzt. Einer nochmaligen Vernehmung des Zeugen durch das Berufungsgericht bedurfte es nicht. Es geht nicht darum, dass die Berufungskammer die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen anders würdigt oder die Vollständigkeit und Widerspruchsfreiheit seiner Aussage (vgl. BGH 14. Juli 2009 – VIII ZR 3/09– Rn. 6, NJW-RR 2009, 1291 ) .
(4) Es ist ferner nicht zu beanstanden, dass das Arbeitsgericht die Tätigkeiten der Zeugen F. und G. als hundertprozentig baufremd qualifizierte. Die Zeugen haben von einem Zeugnisverweigerungsgrund aus persönlichen Gründen nach § 383 Abs. 1 Nr. 3 ZPO Gebrauch gemacht. Daher ist zu unterstellen, dass sie ausnahmslos baufremd gearbeitet haben. Die Herausnahme der Beschäftigungszeiten dieser Zeugen und damit die Behandlung wie bei Angestellten als „neutral“ kommt nicht infrage.
(a) Der Sinn und Zweck der Regelung in § 383 ZPO besteht darin, dem Interessenkonflikt des Zeugen Rechnung zu tragen, der durch ein Spannungsverhältnis zwischen Wahrheitspflicht und persönlicher Nähebeziehung ausgelöst wird. Dem Zeugen ist es überlassen zu entscheiden, ob er von dem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machen will oder nicht. Der Konflikt widerstreitender Interessen wird von dem Gesetzgeber zugunsten des persönlichen Näheverhältnisses gelöst (vgl. Müko-ZPO/Damrau 4. Aufl. § 383 Rn. 1; Musielak/Huber ZPO 11. Aufl. § 383 Rn. 1) . Macht der Zeuge von dem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch, dürfen nach der überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Wissenschaft aus einer berechtigten Zeugnisverweigerung aus persönlichen Gründen nach § 383 ZPO auch keine negativen Rückschlüsse gezogen werden (vgl. FG München 11. Dezember 2012 – 10 K 2168/09– Rn. 53, Juris; Musielak/Huber ZPO 11. Aufl. § 383 Rn. 10; Müko-ZPO/Damrau 4. Aufl. § 383 Rn. 21; PG/Trautwein ZPO 5. Aufl. § 383 Rn. 22; Thomas/Putzo/Reichold ZPO 32. Aufl. § 383 Rn. 1; ebenso für den Strafprozess z.B. KK-StPO/Senge 7. Aufl. § 52 Rn. 45) . Soweit teilweise vertreten wird, es gelte wie bei dem Aussageverweigerungsrecht nach § 384 ZPO (vgl. hierzu BGH 5. März 1958 – IV ZR 307/57– Rn. 23, NJW 1958, 826 ; Zöller/Greger ZPO 30. Aufl. § 384 Rn. 3) der Grundsatz, dass es der freien Beweiswürdigung des Gerichts unterliege, welche Schlüsse es aus der Verweigerung des Zeugen ziehe (so Stein/Jonas/Berger ZPO 22. Aufl. § 383 Rn. 16; wohl auch Zöller/Greger ZPO 30. Aufl. § 383 Rn. 7) , kann dem nicht gefolgt werden. Mit dem Gesetzeszweck, den Zeugen vor einem Gewissenskonflikt zu schützen, würde es sich nicht vertragen, wenn das Gericht den Umstand der Zeugnisverweigerung zulasten der nahestehenden Partei heranziehen dürfte. Denn der Zeuge wäre in solch einem Fall nicht vollständig frei zu entscheiden, ob er von dem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machen will oder nicht, weil er stets befürchten müsste, dass der Umstand der Zeugnisverweigerung der ihm nahestehenden Partei letztlich zum Nachteil gereichen könnte.
(b) Im vorliegenden Fall besteht die Besonderheit im Sozialkassenverfahren, dass aufgrund des Sachvortrags des Klägers und des Beweisthemas die Klage nur Erfolg haben kann, wenn der Anteil an baulicher Tätigkeit im Betrieb gemessen an der betrieblichen Gesamtarbeitszeit, die sich aus der Addition der Beschäftigungszeiten aller Arbeitnehmer zusammensetzt, mehr als 50 % beträgt. Das Beweismittel kann nicht einfach als ungeeignet (vgl. Zöller/Greger ZPO 30. Aufl. § 383 Rn. 7) und der Kläger damit als beweisfällig angesehen werden, sondern diejenigen Zeugen, die von dem Zeugnisverweigerungsrecht berechtigt Gebrauch gemacht haben, sind – irgendwie – mit in die Gesamtbewertung einzustellen. Dabei erscheint es im Ausgangspunkt nicht von vornherein ausgeschlossen, diese Zeugen – wie bei den Angestellten – als „neutral“ zu behandeln und ihre Beschäftigungszeiten nicht mit in die betriebliche Gesamtarbeitszeit einzurechnen. Damit würde aber nur vordergründig erreicht, dass das Gericht aus der Zeugnisverweigerung keine negativen Rückschlüsse zieht. Denn es besteht die Gefahr, dass die „herausgerechnete“ Beschäftigungszeit der Zeugen zu einem veränderten Verhältnis zwischen dem Anteil der baulich geprägten betrieblichen Arbeitszeit und der Gesamtarbeitszeit im Betrieb führt. Dann aber wäre der Interessenkonflikt bei dem Zeugen nicht vollständig ausgeräumt, weil von der Ausübung des Wahlrechts, von dem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch zu machen oder nicht, der Ausgang des Prozesses mit der nahe stehenden Person abhängen kann. Dem Gesetzeszweck, dem Zeugen einen Gewissenskonflikt zu ersparen, wird daher konsequent nur dann Rechnung getragen, wenn die Beschäftigungszeiten der Zeugen innerhalb der Gesamtbewertung berücksichtigt werden und der Anteil baulicher Tätigkeit mit Null unterstellt wird.
Entsprechend ist das Arbeitsgericht auch zutreffend im Falle des Versterbens eines Zeugen, hier des Zeugen K., vorgegangen.
cc) Das Berufungsgericht hat den Zeugen L. im Wege der Rechtshilfe vernehmen lassen. Der Zeuge bekundete, er habe im Wesentlichen Rindenmulch verteilt, Hecken geschnitten und Rasen gemäht. Lediglich einmal habe er ca. 10 qm Pflaster aufgestemmt und neu verlegt. Für den Zeugen kann im Wege der Schätzung allenfalls 10 % bauliche Tätigkeit festgehalten werden.
dd) Der neue, mit Schriftsatz vom 21. August 2013 vorgetragene Sachverhalt hinsichtlich der Beschäftigungszeiten einzelner Zeugen ist als verspätet nicht mehr zu berücksichtigen.
Mit diesem Vorbringen ist der Beklagte nach §§ 282 Abs. 1 ZPO i.V.m. 67 Abs. 3 ArbGG präkludiert. Der Kläger hatte die Beschäftigungszeiten der Zeugen mit Schriftsatz vom 18. August 2011 vorgetragen. Hierzu ist dem Beklagten Gelegenheit zur Stellungnahme durch gerichtlichen Beschluss vom 25. August 2011 gegeben worden. Zwar enthielt der Beschluss keine konkrete Auflage i.S.v. § 56 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG. Gleichwohl musste einer verständigen und sorgfältigen Prozesspartei klar sein, dass sie sich zu den einzelnen Beschäftigungszeiten zeitnah zu erklären hatte. Mit Schriftsatz vom 28. September 2011 stellte der Prozessbevollmächtigte des Beklagten sogar fest, dass ihm betreffend der vom Kläger benannten Zeugen keine abweichenden Informationen vorlägen. Wenn nunmehr nach Durchführung einer umfangreichen Beweisaufnahme und nach fast zwei Jahren ein konkreter Vortrag zu den einzelnen Beschäftigungszeiten gehalten wird, ist dies als verspätet anzusehen. Bei Zulassung des neuen Vortrags würde es auch zu einer Verzögerung des Rechtsstreits kommen, da die bisherige Beweisaufnahme in Teilen nicht verwertbar wäre und die Zeugen ggf. erneut, diesmal zu ihrer Beschäftigungszeit, zu befragen wären. Gründe, die den verspäteten Vortrag rechtfertigen könnten, hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer nicht vorgebracht.
Darüber hinaus wäre der Vortrag auch nach § 67 Abs. 4 ArbGG als verspätet anzusehen. Neue Verteidigungsmittel hätte der Beklagte spätestens in der Berufungserwiderung vortragen müssen.
Der Vortrag des Beklagten wäre nur dann nicht als verspätet zu behandeln, wenn er als Reaktion auf eine gerichtliche Nachfrage erfolgt wäre. Mit Beschluss vom 28. Juni 2013 hat das Berufungsgericht lediglich geäußert, es gehe davon aus, dass der Zeuge L. in Vollzeit beschäftigt war. Eine Nachfrage/Hinweis in Bezug auf die bereits erstinstanzlich vernommenen Zeugen war darin nicht enthalten.
Liegen die Voraussetzungen für eine Präklusion neuen Vorbringens vor, so sind die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel zurückzuweisen; ein Ermessen steht dem Gericht dabei nicht zu (vgl. ErfK/Koch 14. Aufl. § 67 ArbGG Rn. 6; GMPM-G/Germelmann ArbGG 8. Aufl. § 67 Rn. 23) .
ee) In der Zusammenfassung ergibt sich folgende Bewertung der Beweisaufnahme:
Die Abkürzung MM steht für Mannmonate. Die Zahlenangaben in Klammern stehen für die Blattzahlen der Akte. Im Jahre 2009 stehen sich 40,99 MM Gesamtbeschäftigungszeit und 18,58 MM bauliche Tätigkeit gegenüber. Dies macht einen baulichen Anteil von lediglich 45,32 % aus.
2009
Beschäftigungszeit
MM
Anteil Bau
Baugewerbliche Beschäftigungszeit
Besonderheiten
V. (265)
16.04. bis 01.07.2009 lt. Beweisbeschluss; lt. Zeugen in 2009 und 2010 nicht in den Wintermonaten, sonst Hälfte des Monats
3 MM
75 %
2,4 MM
400 € Basis angegeben
Q. (265)
01.05. bis 30.09.2009 lt. Zeuge
5 MM
100 %
W. (266)
Nur bis 2008 beschäftigt lt. Zeuge
0 MM
R. (266)
7 – 8 Wochen im Sommer lt. Zeugen
2 MM
P. (267)
Ca. 3 Wochen lt. Zeugen
0,19 MM
H. (267)
Büroangestellte
Aussage verweigert
F. (267)
06.05.2009 bis 04.09.2009 lt. Beweisbeschluss
4 MM
0 %
I. (268)
Kaufm. Angestellte
X. (268)
Vor 2008 beschäftigt lt. Zeuge
G. (268)
11.02.2009 bis 31.12.2009 lt. Beweisbeschluss
10,67 MM
S. (268)
Ca. ab Mitte September 2009 2 Monate lt. Zeuge
0,5 MM
geringf. Beschäftigung
Y. (269)
Im Betrieb des Bekl. nie gearbeitet lt. Zeuge
K.
01.01.-31.12.2009
geringf. beschäftigt, verstorben
Z. (269)
2009 und 2010 dort nicht gearbeitet lt. Zeugin
BB. (270)
07.09. bis 30.10.2009 lt. Zeuge
0,45 MM
Minijobbasis (aber ca. 30 und 39 h), daher mal 0,8
M. (270)
01.01.2009 bis 31.12.2009
50 %
1,5 MM
Tätigkeit „auf Zuruf“, daher wie geringf. Beschäftigung
J. (290)
Als kaufm. Mitarbeiterin beschäftigt lt. Zeugin
Aussage verweigert nach § 384 ZPO
T. (291)
06.05. bis ca. 30.11.2009 (nicht bis zum Ende des Jahres)
6,8 MM
AA. (291)
Nie beim Beklagten gearbeitet lt. Zeugen
U. (296)
01.09. bis 01.11.2009
geringf. beschäftigt
L. (493)
16.04.-06.09. Vollzeit und 7.09. bis 30.11.2009
1,88 MM
10 %
400 € Basis lt. Zeuge
gesamt
40,99 MM
18,58 MM
Im Jahre 2010 stehen sich 27,06 MM Gesamtbeschäftigungszeit und 9,25 MM bauliche Tätigkeit gegenüber. Dies entspricht einem Anteil von lediglich 34,18 % baulicher Tätigkeit.
2010
16.04. bis 01.07.2009 lt. Beweisbeschluss; Lt. Zeugen in 2009 und 2010 nicht in den Wintermonaten, sonst Hälfte des Monats
2,25 MM
01.04. bis 31.08.2010 lt. Zeuge
Nur in 2009 beschäftigt lt. Zeuge
P. (266)
3 Wochen lt. Zeugen
01.01.2010 bis 30.11.2010 lt. Beweisbeschluss
11 MM
S. (269)
Ab Juni 2010 2-3 Monate
0,625 MM
geringf. Beschäftigt bei Blöcher
Im Betrieb des Bekl. nie gearbeitet
01.01.-31.12.2010
geringf. Beschäftigt, verstorben
01.06 bis 30.10.2010
1,25 MM
ca. 25 %
0,31 MM
Minijobbasis
01.01. bis 31.12.2010
J.
Lt. Zeuge nicht sicher, dass er 2010 dort gearbeitet hat
27,06 MM
9,25 MM
III. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen.
Ein gesetzlicher Grund, die Revision zuzulassen, liegt nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 18, 21 VTV vom 18. Dezember 2009 für das Jahr 2010 folgen. Da der betriebliche Geltungsbereich des VTV
§§ 175a a.F., 354 SGB III
§ 383 ZPO
§ 520 ZPO
§ 1 TVG
§ 287 ZPO
§ 384 ZPO
§ 67 ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ArbGG
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V VTV
§ 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO
§ 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 32 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 10 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 15 VTV
§ 138 Abs. 2 und 3 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 384 Nr. 2 ZPO
§ 383 Abs. 1 Nr. 3 ZPO
§ 282 Abs. 1 ZPO
§ 56 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG
§ 67 Abs. 4 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 1876
NJW-RR 2009, 1291
NJW 1958, 826
9 Ca 473/11
10 AZR 669/13
10 AZR 610/10
10 AZR 415/13
10 AZR 382/04
10 AZR 582/03
10 AZR 722/10
10 AZR 842/12
V ZR 257/03
VIII ZR 3/09
10 K 2168/09
IV ZR 307/57