Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-12-04, Aktenzeichen 15 K 1329/07
ECLI: ECLI:DE:VGK:2008:1204.15K1329.07.00

Tenor:
Es wird unter Abänderung der Bescheide der Beklagten vom 15.11.2006 und 16.03.2007 festgestellt, dass die Auswahlentscheidung betreffend die unter dem 14.03.2005 ausgeschriebene Stelle des stellvertretenden Leiters der B. Köln rechtswidrig war.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

Tatbestand:
Der Kläger stand bis zum 31.12.2007 als Verwaltungsamtmann (Besoldungsgruppe
A 11) in den Diensten der Beklagten. Er ist in der Auskunfts- und Beratungsstelle (B. ) Köln als Berater tätig.
Seit dem 01.01.2008 ist die E. S. S1. neuer Dienstherr des Klägers, da aufgrund einer Umorganisation der S. das Personal der Auskunfts- und Beratungsstellen der Beklagten auf die zuständigen Regionalträger der gesetzlichen S. übergegangen ist.
Der Kläger ist schwerbehindert; seit dem 08.01.2001 ist er als erster stellvertretender Vertrauensmann der Gesamtschwerbehindertenvertretung der damaligen C. B1. (C1. ), jetzt: E. S. Bund tätig. In dieser Funktion war er in der Zeit vom 01.08.2004 bis 31.07.2005 von seiner dienstlichen Tätigkeit in der B. Köln zu 100 % freigestellt.
Im Zeitraum von November bis einschließlich März 2005 bewarb sich der Kläger auf 3 höherwertige Dienstposten der Besoldungsgruppe A 13 bzw. 12, zuletzt am 18.03.2005 auf die Stelle des stellvertretenden Leiter der B. Köln (Stellenausschreibung Nr. 00/000/0000).
Hinsichtlich der Besetzung dieses Dienstpostens gingen neben derjenigen des Klägers noch 6 weitere Bewerbungen ein. Die Auswahlentscheidung erging seitens der Beklagten für den ausgewählten Bewerber Herrn T. sowie jedenfalls zwei weitere Bewerber aufgrund von im Jahre 2005 erstellten Anlassbeurteilungen, wobei diejenige von Herrn T. vom 18.05.2005 datiert und den Zeitraum ab dem 29.06.2004 erfasste. Beim Kläger und mindestens einem weiteren Bewerber wurden hingegen die Regelbeurteilungen aus dem Jahre 2004 zugrundegelegt, wobei diejenige des Klägers den Zeitraum ab dem 14.06.2000 beurteilte und unter dem 08.07.2004 gefertigt war.
Nachdem der streitige Dienstposten am 19.08.2005 mit Herrn T. besetzt worden war, wurde dem Kläger nach verschiedenen Nachfragen von ihm mit E-Mail vom 20.10.2006 mitgeteilt, er habe im Rahmen der 3 Stellenausschreibungen nicht berücksichtigt werden können. Mit Schreiben vom 15.11.2006 wurde der Kläger davon in Kenntnis gesetzt, bei der Auswahlentscheidung u. a. für den streitbefangenen Dienstposten sei seine letzte dienstliche Beurteilung vom 08.07.2004 zugrunde gelegt worden. Der ausgewählte Bewerber habe einen Notendurchschnitt in den maßgeblichen Einzelziffern von 1,67 erreicht, der Kläger hingegen nur einen Notendurchschnitt von 2,0.
Unter dem 20.11.2006 erhob der Kläger hinsichtlich der Auswahlentscheidung zur Stellenausschreibung 22/001/2005 gegen die Entscheidung vom 15.11.2006 Widerspruch, mit welchem er im wesentlichen geltend machte, es sei keine fiktive Fortschreibung seiner letzten dienstlichen Beurteilung vom 08.07.2004 erfolgt. Auch sei kein Auswahlgespräch mit ihm erfolgt.
Nachdem der Kläger der Beklagten mit E-Mail vom 12.02.2007 mitgeteilt hatte, dass sich sein Widerspruch nur gegen die Übertragung der ausgeschriebenen Stelle Nr. 00/000/0000 wende und er Schadensersatz für den durch Pflichtverletzungen des Dienstherrn entstandenen Schaden (Unterschiedsbetrag zwischen Besoldungsgruppe
A 11 und A 12 sowie Berücksichtigung bei der Versorgung) verfolge, wurde sein Widerspruch mit Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 16.03.2007 zurückgewiesen. Zur Begründung war im Wesentlichen ausgeführt, für die Nachzeichnung des beruflichen Werdeganges des Klägers habe die am 08.07.2004 erstellte Beurteilung die Grundlage
gebildet. Es seien keine Ansätze erkennbar, hinsichtlich des Klägers von einer besseren als der zuletzt erstellten Beurteilung auszugehen. Die Bewerbungsfrist für die Stellenausschreibung 00/000/0000 habe am 01.04.2005 geendet. Es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, in dem kurzen Zeitraum vom 08.07.2004 bis zum 01.04.2005 eine Leistungssteigerung zu belegen. Entgegen der Auffassung des Klägers habe auch kein
Auswahlgespräch mit ihm stattfinden müssen. Es liege im Ermessen des Dienstherrn zur weiteren Differenzierung von Bewerbern dieses Instrument zu nutzen. Im vorliegenden Fall habe bereits an Hand der vorliegenden Beurteilungen eine im Rahmen der Bestenauslese differenzierte Auswahlentscheidung getroffen werden können.
Der Kläger hat am 03.04.2007 Klage erhoben, mit welcher er die streitbefangene Auswahlentscheidung angriff sowie Schadensersatz begehrte.
Zur Begründung ergänzt und vertieft er sein bisherigen Vorbringen.
Nachdem das Verfahren hinsichtlich der vom Kläger beantragten Verpflichtung der Beklagten ihn besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 01.06.2005 in die Besoldungsgruppe A 12 befördert worden wäre, abgetrennt worden ist und nunmehr unter dem Aktenzeichen 15 K 7843/08 fortgeführt wird, beantragt der Kläger im vorliegenden Verfahren,
unter Abänderung der Bescheide der Beklagten vom 15.11.2006 und 16.03.2007 festzustellen, dass die zu seinen Ungunsten ergangene Auswahlentscheidung rechtswidrig ist.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie vertritt die Auffassung, sie sei für den Rechtsstreit nicht mehr passiv legitimiert. Dies sei vielmehr die E. S. S1. , die seit dem 01.01.2008 Dienstherr des Klägers sei. Es liege ein Fall des gesetzlichen Parteiwechsels vor.
Im Übrigen trägt sie in Ergänzung ihres bisherigen Vorbringens vor, eine nach dem 08.07.2004 geänderte Beurteilung sei nicht zu fertigen gewesen, weil sich die zu beurteilenden Leistungsmerkmale nicht verändert hätten. Aus dem letzten Beschäftigungsbereich lägen keine Hinweise vor, dass auf absehbare Zeit eine Leistungssteigerung zu erwarten gewesen wäre.
Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verfahrensakte, der Gerichtsakten 15 K 7843/08 sowie 15 L 1816/07 und der Beiakten (3 Hefter) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet.
Die Klage ist nach wie vor gegen die richtige Beklagte gerichtet, obwohl seit dem 01.01.2008 die E. S. S1. neuer Dienstherr des Klägers ist. Ein gesetzlicher Parteiwechsel war damit nicht verbunden.
Nach Artikel 82 § 1 des Gesetzes zur Organisationsreform in der gesetzlichen Rentenversicherung vom 09.12.2004 (BGBl I 2004 Seite 3242) RVOrgG war die frühere C. B1. (C1. ) unter dem Namen E. S. Bund fortzuführen. Artikel 83 § 3 RVOrgG sieht vor, dass die Beamten der C. B1. in den Auskunfts- und Beratungsstellen, die – wie der Kläger – zuletzt Aufgaben im Auskunfts- und Beratungsdienst wahrgenommen haben und gemäß § 3 Abs. 4 bestimmt werden, nach §§ 128, 129, 130 Abs. 1, 131 und 133 BRRG in den Dienst des für die jeweilige Auskunfts- und Beratungsstelle zuständigen Regionalträgers der gesetzlichen Rentenversicherung übertreten. Der Zeitpunkt hierfür ist – wie die Beklagte unstreitig vorgetragen hat – in einer Verwaltungsvereinbarung auf den 01.01.2008 festgelegt worden. § 128 Abs. 3 BRRG sieht vor, dass bei einer teilweisen Eingliederung von Körperschaften in andere Körperschaften der neue Dienstherr die Beamten, die im einzelnen bestimmt werden, übernimmt. § 129 BRRG verweist für diese Fälle auf § 18 Abs. 4 BRRG, eine Vorschrift die die Versetzung zu einem anderen Dienstherrn betrifft. Dort heißt es, „das Beamtenverhältnis werde mit dem neuen Dienstherrn fortgesetzt“. Aus dem Begriff der „Fortsetzung“ ergibt sich zunächst nur, dass die Nachteile, die mit einer Entlassung des Beamten aus dem früheren Beamtenverhältnis und der Neubegründung eines Beamtenverhältnisses zum neuen Dienstherrn verbunden sind, vermieden werden sollen. Es soll also nicht zu einer Unterbrechung der dienstlichen Laufbahn des Beamten kommen, vielmehr soll ein nahtloser Übergang in den Dienst des neuen Dienstherrn erfolgen. Daraus kann jedoch nach Auffassung des Gerichts nicht ohne weiteres abgeleitet werden, dass nunmehr auch eine Rechtsnachfolge in alle noch offenen Verbindlichkeiten aus dem früheren Beamtenverhältnis stattfindet, jedenfalls dann nicht, wenn der alte Dienstherr weiter fortbesteht. Die Versetzung wirkt ex nunc, das heißt, der neue Dienstherr tritt mit „Jetzt“-Wirkung an die Stelle des vorherigen. Mangels einer eindeutigen gesetzlichen Regelung kann nicht davon ausgegangen werden, dass der neue Dienstherr auch für noch offene Forderungen gegenüber dem früheren Dienstherrn haftet. Dafür besteht kein sachlicher Grund. Vielmehr ist es dem Beamten zuzumuten, bezüglich noch offener Forderungen aus dem früheren Dienstverhältnis an den früheren Dienstherrn heranzutreten und ihn in Anspruch zu nehmen. Gleiches gilt für sonstige Ansprüche aus Sachverhalten, die aus der Zeit vor dem Dienstherrenwechsel resultieren. Die Beklagte kann sich für ihre gegenteilige Auffassung auch nicht Erfolg auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) vom 11.04.1991 – 10 C 1.91 – auszugsweise veröffentlicht in NVwZ-RR 1992, Seite 254 - berufen. Dem dort entschiedenen Fall lag ebenfalls eine dienstherrnübergreifende Versetzung zugrunde. Die Klägerin war eine Beamtin des Bundeskriminalamtes, die mit Wirkung vom 01.11.1983 zur Landespolizei Baden-Württemberg versetzt wurde. Gestritten wurde um die Rückforderung einer Umzugskostenvergütung für einen Umzug aus dem Juli 1982. Der vom Gericht beigezogene vollständige Entscheidungsabdruck zeigt, dass diese umzugkostenrechtliche Streitigkeit allein im Verhältnis zum Bund, vertreten durch das Bundeskriminalamt abgewickelt worden ist, und nicht etwa gegenüber dem Land Baden Württemberg, und zwar ohne dass das Bundesverwaltungsgericht dies beanstandet oder auch nur problematisiert hätte.
Dies stützt die hier vertretene Auffassung, dass bei der dienstherrnübergreifenden Versetzung – und um eine solche handelt es hier letztendlich – kein Eintreten des neuen Dienstherrn in frühere Verbindlichkeiten im Sinne einer vollständigen Rechtsnachfolge stattfindet,
vgl. insoweit auch Urteil der Kammer vom 28.04.2008 – 15 K 4362/07 -.
Die auf die Feststellung gerichtete Klage, dass die zu Ungunsten des Klägers ergangene Auswahlentscheidung rechtswidrig ist, ist als Feststellungsklage gem. § 43 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig.
Das notwendige Feststellungsinteresse ergibt sich aus dem Gesichtspunkt eines möglichen Schadensersatzanspruches, welchen der Kläger auch im Verfahren 15 K 7843/08 geltend macht. Insoweit kann der Zulässigkeit dieser Feststellungsklage nicht entgegengehalten werden, das Schadensersatzbegehren des Klägers sei von vornherein aussichtslos, weil er es unterlassen habe, in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit den streitigen Auswahlverfahren Rechtsbehelfe einzulegen, insbesondere im Rahmen eines gerichtlichen Eilverfahrens gem. § 123 VwGO die Besetzung des streitigen Dienstpostens mit dem Mitbewerber T. vorläufig zu verhindern,
vgl. hierzu Bundesverwaltungsgericht (BverwG), Urteil vom 28.05.1998
– 2 C 29/97 -, BVerwGE 107, 29 ff..
Hier hatte die Beklagte den Kläger aber entgegen ihrer rechtlichen Verpflichtung
vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 – 2 C 14/02 -, BVerwGE 118,
S. 370 ff. m.w.N.,
nicht vor der Besetzung des Dienstpostens mit dem Mitkonkurrenten T. über ihre Auswahlentscheidung informiert. Dies erfolgte vielmehr, nachdem der Dienstposten am 19.08.2005 besetzt worden war, erst im Oktober bzw. November 2006.
Die vorliegende Feststellungsklage ist auch begründet, da die Auswahlentscheidung hinsichtlich des mit der Stellenausschreibung 22/001/2005 ausgeschriebenen Dienstpostens des stellvertretenden Leiters der B. Köln materiell rechtswidrig ist.
Grundsätzlich reicht die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens und die damit verbundene Möglichkeit der Kausalität des Fehlers für die zu Lasten des Klägers getroffene Auswahlentscheidung für den Erfolg der Klage aus. Der Kläger braucht insbesondere nicht glaubhaft zu machen, dass er unter Zugrundelegung rechtlich bedenkenfreier Handhabung des Verfahrens derjenige gewesen wäre, der zwingend auszuwählen gewesen wäre,
vgl. Bundesverwaltungsgericht (BverfG), Beschluss vom 24.09.2002, - 2 BvR 857/02-, DVBl. 2002, S. 1633; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 16.04.2002 - 1 B 1469/01 -, ferner Beschlüsse vom 05.04.2002 - 1 B 1133/01 - und vom 09.11.2001 - 1 B 1146/01 -, m.w.N.
Inhalt des Bewerbungsverfahrensanspruches ist vor allem das Recht, dass unter anderem im Falle von Bewerbungskonkurrenzen um Beförderungen bzw. Beförderungsdienstposten die Auswahl nach den durch Artikel 33 Abs. 2 Grundgesetz – GG - verfassungskräftig verbürgten, für Bundesbeamte in §§ 8 Abs. 1 und 23 Bundesbeamtengesetz -BBG- und § 1 Bundeslaufbahnverordnung -BLV- einfachgesetzlich konkretisierten Grundsätzen der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) materiell-rechtlich richtig vorgenommen wird, mithin vor allem die Entscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird,
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 16.04.2002 - 1 B 1469/01 -, vom 05.04.2002- 1 B 1133/01 -, vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 -, vom 19.10.2001 - 1 B 581/01 - und vom 04.09.2001 - 1 B 205/01 -.
Vorliegend steht für die Kammer fest, dass die von der Beklagten zu Gunsten des Mitbewerbers T. getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Klägers rechtsfehlerhaft ist, weil der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers keine hinreichende Beachtung gefunden hat.
Die Ausrichtung der Auswahlentscheidung am Leistungsgrundsatz schließt in aller Regel ein, dass jene Entscheidung maßgeblich an Regel- oder – soweit zulässig – auch Anlass- bzw. Bedarfsbeurteilungen anknüpft, gegebenenfalls in Wahrnehmung des insoweit bestehenden Organisationsermessens aufgestellte Qualifikationsmerkmale (Anforderungsprofile) berücksichtigt und n a c h v o l l z i e h b a r in Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese getroffen wird,
so OVG NRW, Beschluss vom 16.04.2002 - 1 B 1469/01 -, ferner Beschlüsse vom 05.04.2002 - 1 B 1133/01 -, vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 - und vom 19.10.2001 - 1 B 581/01 -; zum Inhalt des Bewerbungsverfahrensanspruches auch: Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, 2005, Rdnr. 56.
Zudem ist der Dienstherr gem. § 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG bei Beförderungen und Besetzung von Beförderungsdienstposten verpflichtet, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen – und dies spätestens zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung selbst. Die schriftliche Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen ist einerseits geboten, um den unterlegenen Bewerber in die Lage zu versetzen, sachgerecht darüber zu befinden, ob er die Entscheidung hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Auswahlentscheidung bestehen. Andererseits eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/07 -,
Recht im Amt 2008 S. 26 ff..
Demnach kann der Dienstherr wesentliche Auswahlerwägungen nicht mehr im gerichtlichen Verfahren nachschieben.
In Ansehung der oben dargestellten Grundsätze ist die Auswahlentscheidung zu Gunsten des Mitbewerbers T. rechtsfehlerhaft.
Denn die Beklagte hat für Herrn T. sowie weitere Bewerber im Jahre 2005 Anlassbeurteilungen eingeholt und diese der streitbefangenen Auswahlentscheidung zu Grunde gelegt, während diese Entscheidung hinsichtlich des Klägers sowie mindestens
eines weiteren Mitbewerbers noch nach der Regelbeurteilung aus dem Jahre 2004 erfolgte.
Eine Begründung für diese Vermischung von – auch unterschiedlichen Beurteilungszeiträume umfassende – Regel- und Anlassbeurteilungen bei der Auswahlentscheidung hat die Beklagte jedenfalls im behördlichen Auswahlverfahren nicht gegeben.
Namentlich spielt es keine Rolle, dass – wie von der Beklagten in den Vordergrund gestellt – die Regelbeurteilung des Klägers zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bei einem vierjährigen Beurteilungszeitraum von Regelbeurteilungen erst ca. 9 Monate alt war. Diese Frage wäre nur dann relevant gewesen, wenn auch für die anderen Mitbewerber auf ihre Regelbeurteilungen aus dem Jahre 2004 abgestellt worden wäre.
Dann hätte sich für alle Beurteilungen nur noch die Frage gestellt, ob diese Beurteilungen hinreichend aktuell waren, was aber angesichts der nur kurzen Zeitspanne zweifelsfrei zu bejahen gewesen wäre.
Wenn sich aber – wie hier – die Beklagte entschließt, bei einem Teil der Konkurrenten neue Leistungsentwicklungen im Rahmen aktueller Anlassbeurteilungen zu berücksichtigen, muss sich diese Entscheidung auch auf den gesamten Bewerberkreis erstrecken. Dies gilt namentlich im Hinblick auf die hier gegebene unterschiedlichen Beurteilungsstichtage und Beurteilungszeiträume.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Das Gericht sieht keine Veranlassung, die Berufung gegen dieses Urteil zuzulassen, da es die Zulassungsgründe des § 124 a VwGO nicht für gegeben erachtet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 128, 129, 130 Abs. 1, 131 und 133 BRRG
§§ 8 Abs. 1 und 23 Bundesbeamtengesetz -BBG- und § 1 Bundeslaufbahnverordnung
§ 3 RVOrgG
§ 129 BRRG
§ 123 VwGO
§ 124 a VwGO
§ 128 Abs. 3 BRRG
§ 18 Abs. 4 BRRG
§ 43 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 33 Abs. 2 GG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Artikel 33 Abs. 2 Grundgesetz
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 107, 29
BVerwGE 118,

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15 K 7843/08
15 L 1816/07
10 C 1.91
15 K 4362/07
2 C 29/97
2 C 14/02
2 BvR 857/02
1 B 1469/01
1 B 1133/01
1 B 1146/01
1 B 100/02
1 B 581/01
1 B 205/01
2 BvR 206/07