Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-10-24, Aktenzeichen 6 A 1033/18.Z
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2018:1024.6A1033.18.Z.00

Tenor:
Auf den Antrag der Kläger wird die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 29. März 2018 - 2 K 2023/16.F - zugelassen.
Das Antragsverfahren wird unter dem Aktenzeichen
6 A 2266/18
als Berufungsverfahren fortgeführt.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird vorläufig auf 5.000,- € festgesetzt.
Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung im Berufungsverfahren vorbehalten.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Kläger auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main ist zulässig (vgl. § 124a Abs. 4 Satz 1 und 4 VwGO).
Der Zulassung der Berufung in Bezug auf den Kläger zu 2. steht nicht entgegen, dass dieser die Frist zur Beantragung der Zulassung der Berufung (§ 124 Abs. 4 Satz 1 VwGO) nicht gewahrt hat. Der Schriftsatz des Klägerbevollmächtigten vom 23. Mai 2018 ("beantragen wir namens und in Vollmacht der Klägerin") ist bei objektiver Auslegung dieser Prozesserklärung (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 27. April 1990 - 8 C 70/88, juris Rn. 23; Eichberger/Buchheister, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 137 Rn. 160 - Stand April 2013 -) dahingehend zu verstehen, dass Antrag auf Zulassung der Berufung (zunächst) nur durch die Klägerin zu 1. gestellt worden ist. Nur die Klägerin zu 1. wahrte mithin durch den Schriftsatz vom 23. Mai 2018 die Frist nach § 124 Abs. 4 Satz 1 VwGO.Der Senat geht nicht davon aus, dass die Kläger notwendige Streitgenossen i. S. des § 62 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 64, § 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO sind, so dass der Kläger zu 2. hinsichtlich der versäumten Frist nicht als durch die Klägerin zu 1. vertreten angesehen werden kann. Soweit die Kläger der Ansicht sind, es liege eine uneigentliche Streitgenossenschaft vor, da das streitige Rechtsverhältnis den Klägern gegenüber nur einheitlich festgestellt werden könne, folgt der Senat dem nicht. Von einer prozessual notwendigen (unechten) Streitgenossenschaft wird dann gesprochen, wenn die Entscheidung des Gerichts aus prozessualen Gründen allen Streitgenossen gegenüber nur einheitlich erfolgen kann (Saurenhaus/Buchheister, in: Wysk, VwGO, 2. Aufl. 2016, § 64 Rn. 8). Dem steht bereits entgegen, dass § 22 Abs. 2 Satz 1 BörsG dem Sanktionsausschuss Ermessen einräumt. Bei Ausübung dieses Ermessens können in Bezug auf die betroffenen Personen aber durchaus unterschiedliche Entscheidungen in Betracht kommen (vgl. allein die in der genannten Vorschrift enthaltenen unterschiedlichen Sanktionen, die überdies auch in der Höhe noch differieren können), so dass die Sachentscheidungen nicht identisch sein müssen (vgl. zu diesem Erfordernis auch Bier, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 64 Rn. 13).Dem Klägerbevollmächtigten - und damit auch dem Kläger zu 2. (§ 85 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 173 Satz 1 VwGO) - ist allerdings anzulasten, dass der Schriftsatz vom 23. Mai 2018 fristwahrend allein für die Klägerin zu 1. nicht aber für den Kläger zu 2. gewesen ist (laut Schriftsatz des Klägerbevollmächtigten vom 29. Juni 2018 soll die Bezeichnung "Klägerin" auf einem Tippfehler beruhen). Dies bedarf hier aber nicht der weiteren Vertiefung, da dem Kläger zu 2. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist (vgl. § 60 i. V. m. § 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Frist zur Beantragung der Zulassung der Berufung gegen das am 9. Mai 2018 zugestellte Urteil des Veraltungsgerichts endete am Montag, den 11. Juni 2018. Im gerichtlichen Schreiben vom 29. Mai 2018, das nach Eingang des Schriftsatzes vom 23. Mai 2018 an den Klägerbevollmächtigten erging, heißt es einleitend:
"in dem Verwaltungsstreitverfahren
C. ./. Eurex Deutschlandwird Folgendes mitgeteilt:Ihr Antrag vom 23.05.2018 auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des VG Frankfurt am Main vom 29.03.2018, zugestellt am 09.05.2018, Geschäfts-Nr.: 2 K 2023/16.F, ist am 23.05.2018 per Telefax und am 24.05.2018 per Post bei Gericht eingegangen."
Das gerichtliche Schreiben vom 29. Mai 2018 wurde am 30. Mai 2018 per Telefax versandt, so dass der Klägerbevollmächtigte vor Ablauf der Frist nach § 124 Abs. 4 Satz 1 VwGO aufgrund der Angaben in dem gerichtlichen Schreiben durchaus davon ausgehen durfte, das Berufungsgericht sehe beide Kläger des Ausgangsverfahrens als Zulassungsantragsteller an, zumal der Klägerbevollmächtigte nach seinen Darlegungen der Auffassung war, bereits mit Schriftsatz vom 23. Mai 2018 auch einen Antrag auf Zulassung der Berufung namens des Klägers zu 2. gestellt zu haben. Da das gerichtliche Schreiben vom 29. Mai 2018 durch den Berichterstatter verfügt worden ist, was auch nach außen kenntlich gemacht wurde, musste sich der Klägerbevollmächtigte daher nicht veranlasst sehen, innerhalb der zum Zeitpunkt des Zugangs des gerichtlichen Schreibens noch laufenden Rechtsmittelfrist ausdrücklich (auch) einen Zulassungsantrag im Namen des Klägers zu 2. zu stellen. Erst durch Schreiben des Berichterstatters vom 27. Juni 2018 ist dem Klägerbevollmächtigten mitgeteilt worden, dass nach Auffassung des Berichterstatters nur die Klägerin (A.) nicht aber der Kläger (C.) einen Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt habe, da im Schriftsatz vom 23. Mai 2018 der Zulassungsantrag lediglich "namens und in Vollmacht der Klägerin" gestellt worden sei. Mit Schriftsatz vom 29. Juni 2018 hat der Klägerbevollmächtigte dann unter Bezugnahme auf das richterliche Schreiben vom 27. Juni 2018 u. a. ausgeführt, der Antrag auf Zulassung der Berufung hätte namens und in Vollmacht der Klägerin und des Klägers eingelegt werden sollen.Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 4. Mai 2004 - 1 BvR 1892/03 -, juris Rn. 10 f.) hat das aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG als allgemeines Prozessgrundrecht folgende Recht auf ein faires Verfahren für ein rechtsstaatliches Gerichtsverfahren grundlegende Bedeutung. Aus dem Gebot eines fairen Verfahrens folgt u. a., dass das Gericht aus eigenen oder ihm zuzurechnenden Fehlern, Unklarheiten oder Versäumnissen keine Verfahrensnachteile ableiten darf. Hieraus folgt nach dem Bundesverfassungsgericht auch, dass die Anforderungen daran, was den Betroffenen veranlasst haben muss, um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu erlangen, nicht überspannt werden dürfen (in diesem Sinne auch Czybulka/Kluckert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 60 Rn. 77).Muss sich der Klägerbevollmächtigte noch den Vorwurf gefallen lassen, den Antrag auf Zulassung der Berufung nicht ausdrücklich auch im Namen des Klägers zu 2. gestellt zu haben, so wird dieser Vorwurf durch den durch das gerichtliche Schreiben vom 29. Mai 2018 ausgelösten Eindruck, bereits alles Notwendige zur Erhebung des Zulassungsantrags auch im Namen des Klägers zu 2. getan zu haben, überlagert (vgl. zum überlagernden Mitverschulden einer Behörde im Zusammenhang mit der Versäumung einer Klagefrist, OVG Lüneburg, Beschluss vom 9. Januar 2014 - 4 ME 8/14 -, NJW 2014, 1836), mit der Folge, dass dem Kläger zu 2. die Fristversäumnis i. S. des § 60 Abs. 1 VwGO nicht angelastet werden kann. Zwar hat der Kläger zu 2. keinen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt. Dies ist aber im Hinblick auf § 60 Abs. 2 Satz 4 VwGO unschädlich. Der klägerische Schriftsatz vom 29. Juni 2018 ist nämlich dahingehend zu verstehen, dass hierdurch auch im Namen des Klägers zu 2. Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt wird. Innerhalb der Antragsfrist gemäß § 60 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist somit die versäumte Rechtshandlung nachgeholt worden (§ 60 Abs. 2 Satz 3 VwGO).
Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist auch begründet. Die Berufung ist zuzulassen, da die Rechtssache besondere tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten aufweist (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Es ist fraglich, ob den Klägern gemäß § 22 Abs. 2 Satz 1 BörsG der Vorwurf gemacht werden kann, sie oder eine für sie tätige Person hätten vorsätzlich oder fahrlässig gegen börsenrechtliche Vorschriften verstoßen, die eine ordnungsgemäße Durchführung des Börsenhandels oder der Börsengeschäftsabwicklung sicherstellen sollten. Diese Frage lässt sich im Rahmen eines Zulassungsantragsverfahrens sowohl wegen ihrer tatsächlichen als auch ihrer rechtlichen Schwierigkeit nicht hinreichend sicher beantworten. Der Sanktionsausschuss der Beklagten vertritt die Ansicht, der Kläger zu 2., ein Börsenhändler, der für die Klägerin zu 1. tätig ist, habe im Juli 2015 eine Iceberg-Order-Funktionalität verwendet, ohne dass eine nach Ansicht des Sanktionsausschusses hierfür erforderliche Kennzeichnung gemäß § 17a Abs. 1 der Börsenordnung für die Eurex Deutschland und die Eurex Zürich (BörsO) vorgenommen worden sei. Gemäß § 17a Abs. 1 BörsO (Stand 15. Dezember 2014) sind die Handelsteilnehmer verpflichtet, die von ihnen durch algorithmischen Handel i. S. des § 33 Abs. 1a Satz 1 WpHG (in der bis zum 24. Juni 2017 gültigen Fassung) erzeugten Aufträge und verbindlichen Quotes zu kennzeichnen und die hierfür jeweils verwendeten Handelsalgorithmen kenntlich zu machen. Gemäß § 33 Abs. 1a Satz 1 WpHG a. F. muss ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen (zusätzlich) die in diesem Absatz genannten Bestimmungen einhalten, wenn es in der Weise Handel mit Finanzinstrumenten betreibt, dass ein Computeralgorithmus die einzelnen Auftragsparameter automatisch bestimmt, ohne dass es sich um ein System handelt, das nur zur Weiterleitung von Aufträgen zu einem oder mehreren Handelsplätzen oder zur Bestätigung von Aufträgen verwendet wird (algorithmischer Handel). Während die Beklagte der Ansicht ist, das von dem Kläger zu 2. im Juli 2015 gezeigte Handelsverhalten sei als algorithmischer Handel zu werten, treten die Kläger dem entgegen. Sie haben im Rahmen des Zulassungsantragsverfahrens zur Stützung ihrer Ansicht ein schriftliches Gutachten des Prof. Dr. Heidorn vom 24. August 2018 vorgelegt. Prof. Dr. Heidorn kommt in seinem Gutachten zu dem Ergebnis, die Iceberg-Order sei bei XETRA, NYSE, NASDAQ und CME eingeführt worden und werde dort als Ordertyp und nicht als algorithmischer Handel verstanden. Die Kennzeichnungspflicht für algorithmischen Handel diene zur Marktüberwachung, damit eine Systemgefährdung reduziert werden könne (vgl. in diesem Sinne auch den Gesetzentwurf der Bundesregierung zu einem Gesetz zur Vermeidung von Gefahren und Missbräuchen im Hochfrequenzhandel vom 26. November 2012 - BT-Drs. 17/11631 S. 1, 18 -). Von einer Iceberg-Order gehe eine solche Gefahr nicht aus, da die Handelsentscheidung manuell getroffen und per Mausklick umgesetzt werde. Der Kollokationsrechner zeige dem Markt nur einen Anteil der Order, der bei einer Ausführung sofort wieder aufgefüllt werde. Bei diesem Prozess gebe es aber keine Handelsentscheidung mehr; es werde nur versucht, eine effiziente Umsetzung der Handelsentscheidung zu erreichen, also den passenden Ordertyp zu wählen.Folgt man dem Gutachter, so hat der Kläger zu 2. im Juli 2015 keinen algorithmischen Handel betrieben. XETRA, der bedeutendste deutsche Börsenhandelsplatz, sieht in der vom Kläger zu 2. im Juli 2015 verwandten Handelsstrategie laut dem Gutachten ebenfalls keinen algorithmischen Handel. Allein eine solche Behandlung durch XETRA hat zwar keine Auswirkungen auf das Verständnis des durch Gesetz umschriebenen Begriffs des algorithmischen Handels, zeigt aber, dass dieser Begriff von den Börsen offenbar unterschiedlich verstanden wird. Der Wortlaut des § 33 Abs. 1a Satz 2 WpHG a. F. lässt möglicherweise aber auch Raum dafür, die vom Kläger zu 2. im Juli 2015 verwandte Handelsstrategie als algorithmischen Handel zu charakterisieren ("Auftragsparameter im Sinne des Satzes 1 sind insbesondere Entscheidungen, ob der Auftrag eingeleitet werden soll, über Zeitpunkt, Preis oder Qualität des Auftrags oder wie der Auftrag nach seiner Einreichung mit eingeschränkter oder überhaupt keiner menschlichen Beteiligung bearbeitet wird." - Unterstreichung nicht im Original -). Die Beantwortung der Frage, ob den Klägern eine Sanktion wegen des Handelsgebarens des Klägers zu 2. im Juli 2015 auferlegt werden durfte, sprengt den Rahmen des Zulassungsantragsverfahrens, so dass es der Durchführung eines Berufungsverfahrens bedarf.
Die Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Beschlusses zu begründen; die Begründung ist bis zum 31. Oktober 2018 bei dem
Hessischen Verwaltungsgerichtshof
Brüder-Grimm-Platz 1-3
34117 Kassel
und ab 1. November 2018 bei dem
Goethestraße 41 - 43
34119 Kassel
einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden des Senats verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe) enthalten. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung unzulässig (§ 124a Abs. 6 und Abs. 3 Satz 3 bis 5 VwGO).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 124a Abs. 4 Satz 1 und 4 VwGO
§ 124 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 62 Abs. 1 ZPO
§ 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 22 Abs. 2 Satz 1 BörsG
§ 85 Abs. 2 ZPO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 60 Abs. 1 VwGO
§ 60 Abs. 2 Satz 4 VwGO
§ 60 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 60 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 17a Abs. 1 BörsO
§ 33 Abs. 1a Satz 1 WpHG
§ 33 Abs. 1a Satz 2 WpHG
§ 124a Abs. 6 und Abs. 3 Satz 3 bis 5 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 17a Abs. 1 der Börsenordnung
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2014, 1836
2 K 2023/16
6 A 2266/18
8 C 70/88
1 BvR 1892/03
4 ME 8/14