Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2009-11-25, Aktenzeichen VI-3 Kart 63/08 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2009:1125.VI3KART63.08V.00

Tenor:
Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der Beschlusskammer 4 der Bundesnetzagentur vom 20.10.2008 - BK 4-07/111 - wird zurückgewiesen.
Die Betroffene hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der gegnerischen Bundesnetzagentur zu tragen. Die Beigeladenen tragen ihre Auslagen selbst.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf . . . € festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beschwerde der Betroffenen ist nicht als Anfechtungs-, sondern nur als Verpflichtungsbeschwerde zulässig.
Das EnWG sieht gesetzlich die Anfechtungsbeschwerde (§ 75 Abs. 1) und die Verpflichtungsbeschwerde (§ 75 Abs. 3) sowie die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde (§ 83 Abs. 2 Satz 2) vor. Die Verpflichtungsbeschwerde des § 75 Abs. 3 EnWG ist auf Erlass einer Entscheidung gerichtet und setzt daher allerdings voraus, dass ein entsprechender Antrag erfolglos gestellt wurde, er also abgelehnt oder nicht beschieden worden ist. Die Anfechtungsbeschwerde ist dagegen dann einschlägig, wenn der Betroffene lediglich die Aufhebung der ihn belastenden Entscheidung erreichen will. Darüber hinaus ist eine allgemeine Feststellungsklage dann in Betracht zu ziehen, wenn im Einzelfall ein dem Art. 19 Abs. 4 GG genügender Rechtsschutz nur im Wege eines gerichtlichen Feststellungsurteils in Betracht zu erreichen wäre, weil keine der anderen Beschwerdearten greift.
Hier wird der Betroffenen effektiver Rechtsschutz nur mit der Verpflichtungsbeschwerde gewährt. Nachdem u.a. das Bundeskartellamt und die Regulierungsbehörde die ursprünglich normativ vorgesehene Ausnahmeregelung im Gesetzgebungsverfahren stark kritisiert hatten (BT-Ausschussdrs. 15(9)1605, S. 63; 15(9)1607, S. 67), hat der Verordnungsgeber die vorgeschlagene Einzelfallprüfung aufgegriffen und das Verwaltungsverfahren in § 3 Abs. 3 GasNEV wie folgt ausgestaltet: der Betreiber eines überregionalen Fernleitungsnetzes, der sein Entgelt nach Abs. 2 bilden will, hat dies der Regulierungsbehörde unverzüglich schriftlich anzuzeigen und das Vorliegen der Voraussetzungen nachzuweisen (Satz 1). Darauf hat die Behörde zu prüfen, ob die Voraussetzungen nach Abs. 2 Satz 1 und 2 vorliegen (Satz 3). Dieses Verfahren wird mit einer Entscheidung der Regulierungsbehörde abgeschlossen, auch wenn es nicht als Genehmigungsverfahren ausgestaltet ist. Entweder wird sie feststellen, dass der Netzbetreiber die Voraussetzungen nachgewiesen hat oder sie wird, wenn dies nicht der Fall ist, entsprechend Satz 4 von ihren Befugnissen nach § 65 EnWG Gebrauch machen und dem betroffenen Netzbetreiber aufgeben, einen Entgeltgenehmigungsantrag nach § 23 a EnWG zu stellen.
Vor dem Hintergrund dieser speziellen Verfahrensgestaltung bietet die bloße Aufhebung des negativen Bescheids, die Ziel einer Anfechtungsbeschwerde ist, der betroffenen Netzbetreiberin keinen effektiven Rechtsschutz, weil ihre Anzeige eine positive Entscheidung zum Ziel hat. Der Umstand, dass § 3 Abs. 3 Satz 5 GasNEV den Netzbetreiber berechtigt, bis zu einer Entscheidung nach Satz 4 seine Entgelte in jedem Fall nach Abs. 2 Satz 1 GasNEV zu bilden, führt zu keiner anderen Beurteilung. Durch eine isolierte Anfechtung würde das Prüfungsverfahren nach § 3 Abs. 3 GasNEV nur in den status quo ante zurückversetzt. Dies hätte zwar zur Folge, dass die - vorläufige - Befugnis des § 3 Abs. 3 Satz 5 GasNEV wieder aufleben würde. Sie würde jedoch bei einer negativen Entscheidung der Bundesnetzagentur innerhalb des in § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV vorgesehenen Zwei-Jahreszeitraums wieder entfallen, so dass sich auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit spiegelbildlich das berechtigte Interesse des Netzbetreibers an einer das Verfahren abschließenden positiven Feststellung ergibt. Für das Begehren einer positiven Feststellung aber kann – wie im Verwaltungsgerichtsprozess – nur die Verpflichtungs- und nicht eine isolierte Anfechtungsbeschwerde zur Verfügung stehen (vgl. nur: Pietzcker in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, 17. Erglieferg., 2008, Rn 113 ff. zu § 42 Abs. 1; von Albedyll in: Bader, VwGO, 3. A., 2005, Rn 33 zu § 42).
Der Umstand, dass § 75 Abs. 3 EnWG von einer zuvor beantragten Entscheidung spricht, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Schon vor dem Hintergrund, dass das Prüfungsverfahren der Regulierungsbehörde nur durch eine Anzeige des Netzbetreibers nach § 3 Abs. 3 Satz 1 GasNEV ausgelöst werden kann, ist in der Anzeige bei einer die Interessenlage umfassend würdigenden Betrachtung zugleich ein Antrag auf Erlass einer den Anzeigenden begünstigenden positiven Entscheidung zu sehen. Ihr kommt daher keine andere Funktion als die des förmlichen Antrags zu. Aus Sinn und Zweck des Erfordernisses einer erfolglosen Antragstellung bei der Behörde ergibt sich nichts anderes. Rechtsschutz im Wege der Verpflichtungsklage oder –beschwerde soll erst dann und damit nur gewährt werden, wenn zuvor erfolglos ein Verwaltungsverfahren durchlaufen worden ist. Mit diesem Erfordernis soll der in Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG verankerte Grundsatz der Gewaltenteilung verwirklicht werden, nach dem es zunächst Sache der Verwaltung ist, sich mit Ansprüchen zu befassen, die an sie gerichtet werden (BVerwG NVwZ 2008, 575, 577; von Albedyll in: Bader, VwGO, 3. A., 2005, Rn 52 zu § 42; Sodan/Ziekow, VwGO, 2. A., Rn 37 zu § 42; für § 63 GWB: K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. A. 2007, Rn 30 zu § 63; ders. Kartellverfahrensrecht, S. 495). Unabhängig davon ist für die Abgrenzung der Anfechtungs- von der Verpflichtungsklage richtigerweise nicht auf die Antragsbedürftigkeit, sondern darauf abzustellen, ob der Kläger lediglich einen Verwaltungsakt beseitigt sehen oder einen ihn begünstigenden Verwaltungsakt erlangen will, da andernfalls die Verpflichtungsbeschwerde nur in förmlichen Antragsverfahren zulässig wäre (Pietzcker, a.a.O., Rn 114 zu § 42 Abs. 1 VwGO; zu § 63 GWB: K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. A. 2007, Rn 30 zu § 63).
Die Betroffene ist auch beschwerdebefugt i.S.d. § 75 Abs. 3 Satz 1 EnWG. Erforderlich, aber auch ausreichend ist es, wenn der Beschwerdeführer geltend machen kann, durch die Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein (vgl. nur Preedy in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rn 10 zu § 75; zu § 63 GWB: K. Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Rn 31 zu § 63). Der Netzbetreiber, der das Prüfungsverfahren durch seine Anzeige nach § 3 Abs. 2 GasNEV auslöst, hat einen Anspruch auf eine verfahrensabschließende Entscheidung, mit der die Behörde das Ergebnis ihrer Prüfung verbindlich feststellt. Ihm steht ein Anspruch auf eine positive Feststellung zu, wenn er die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 GasNEV erfüllt, sein überregionales Fernleitungsnetz also zum überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potentiellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Damit steht für ihn fest, dass er seine Entgelte bis zur Fälligkeit der Folgeanzeige nach Maßgabe des § 19 GasNEV bilden kann. Durch eine negative Entscheidung wird er dementsprechend in seinen rechtlich geschützten Interessen verletzt.

Entscheidungsgründe:
In der Sache hat die Beschwerde der Betroffenen aus den mit den Beteiligten in der Senatssitzung erörterten Gründen keinen Erfolg. Zu Recht hat die Beschlusskammer 4 mit dem angegriffenen Beschluss festgestellt, die Betroffene habe den ihr obliegenden Nachweis nicht erbracht, dass ihr überregionales Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist und sie daher als verpflichtet angesehen, einen Antrag auf Genehmigung ihrer Entgelte für den Gasnetzzugang gem. § 23 a EnWG zu stellen. Von daher kommt es auf die von den beteiligten Verbänden aufgeworfene Frage, ob die Ausnahmeregelung mit höherrangigem Recht – der Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 (FerngasVO) sowie der Richtlinie 2003/55/EG – vereinbar ist, nicht entscheidend an.
1. Ohne Erfolg wendet die Betroffene ein, sie habe den Nachweis, dass ihr überregionales Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt sei, erbracht, da sie – unstreitig - die Voraussetzungen nach § 3 Abs. 2 GasNEV erfülle. Die Erfüllung der dort genannten Kriterien indiziert nicht wirksamen bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb, denn sie stellen nach ganz h.M. nur Mindestanforderungen für sein Vorliegen dar (vgl. nur: Büdenbender/Rosin, Energierechtsreform 2005, S. 245 ff.; Olbricht, Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, 2008, 323 f.; Däuper/Scharrer, ZNER 2007, 18, 19 f.; Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rn. 29 zu § 24; Schultz in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 1, 10. A., Rdnr. 94 zu Sonderbereich Energiewirtschaft als Anhang zum 5. Abschnitt).
Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Sinn und Zweck sowie Systematik der Norm lassen entgegen der Auffassung der Betroffenen kein anderes Verständnis zu.
1.1. Gem. § 3 Abs. 2 S. 1 GasNEV können Betreiber von überregionalen Gasfernleitungsnetzen die Entgelte für die Nutzung der Fernleitungsnetze abweichend von den §§ 4 bis 18 GasNEV nach Maßgabe des § 19 GasNEV bilden, wenn das Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Nach § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV ist Voraussetzung für sein Vorliegen "zumindest, dass
die überwiegende Zahl der Ausspeisepunkte des Netzes in Gebieten liegt, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden können, oder
dass die überwiegende Menge des transportierten Erdgases in Gebieten ausgespeist wird, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden können".
Schon der Wortlaut der Norm mit der Formulierung "zumindest" spricht daher dafür, dass das Vorliegen eines wirksamen Leitungswettbewerbs die in Satz 2 geforderten Kriterien als Mindestvoraussetzungen erfordert. Ihm lässt sich dagegen nicht entnehmen, dass die aufgeführten Kriterien – wie die Betroffene geltend machen will - schon hin- oder ausreichend sein sollen, um von einer kostenorientierten Entgeltbildung abzusehen. Ebenso wenig ist angesichts des Wortlauts der Norm davon auszugehen, dass beim Vorliegen dieser Kriterien von einem (starken) Indiz oder einer Vermutung für Leitungswettbewerb auszugehen wäre. Eine solche Indiz- oder Vermutungswirkung findet im Wortlaut der Vorschrift keinen Niederschlag, von ihr hat der Verordnungsgeber vielmehr – wie nachstehend noch ausgeführt wird - ausdrücklich abgesehen.
1.2. Die Entstehungsgeschichte der Norm spricht ebenfalls für das Verständnis der Beschlusskammer, dass es sich bei den normierten Kriterien nur um Mindestvoraussetzungen handelt.
In dem ersten Entwurf der GasNEV – vom 30.11.2004 – hatte der Verordnungsgeber – angelehnt an die VV Gas II - für "Betreiber von Fernleitungsnetzen, aus denen ausschließlich oder überwiegend in Gasverteilnetze eingespeist wird," die Entgeltbildung nach dem Vergleichsverfahren und damit normativ ihre völlige Freistellung der von der kostenorientierten Entgeltbildung vorgesehen. Begründet hatte er dies lediglich damit, dass diese Leitungssysteme regelmäßig durch wesentlichen Leitungswettbewerb gekennzeichnet seien. Dies ist ganz überwiegend auf Kritik gestoßen, die Mehrzahl der öffentlich angehörten Sachverständigen – die Beigeladene zu 1), das Bundeskartellamt, die Regulierungsbehörde Telekommunikation und Post RegPT, der Verband Deutscher Gas- und Stromhändler e.V., Prof. Dr. Büdenbender, Rechtsanwalt Christian von Hammerstein, - haben die Vermutung des Leitungswettbewerbs als nicht der Marktrealität entsprechend und als im Widerspruch zu den Feststellungen der EU-Kommission, des Bundeskartellamts und der Monopolkommission stehend kritisiert. Von daher haben sie gefordert, für alle Netze von der grundsätzlichen Annahme auszugehen, dass kein Wettbewerb existiere. Sollte dennoch Wettbewerb auftreten, so sollten die beteiligten Netzbetreiber – im Wege der Beweislastumkehr – die notwendigen Nachweise für die konkret betroffenen Einzelleitungen vorlegen (s. BT-Ausschussdrs. 15(9)1604, S. 32; 15(9)1597, S. 62 f.; 15(9),1607, S. 67 f.; 15(9)1598, S. 71; 15(9)1511, S. 181; 15(9)1605, S. 75 ff.; Protokoll der öffentlichen Anhörung 15/81, S. 1387).
Der daraufhin vorgelegte Entwurf des § 3 Abs. 2 S.2 GasNEV sah sodann ausdrücklich eine Vermutungswirkung für bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb überregionaler Fernleitungsnetzbetreiber beim Vorliegen der Anknüpfungskriterien vor, denn es hieß dort: "Wirksamer bestehender oder potentieller Wettbewerb wird insbesondere vermutet, wenn (…)" (§ 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV-Entwurf, BR-Drs. 247/05, S. 4). Zur Begründung war ausgeführt, dass Transportwettbewerb im Sinne von strukturell bestehenden Transportalternativen auf der überregionalen Ferngasstufe beispielsweise durch "pipe-to-pipe" und "pipe-in-pipe"-Wettbewerb indiziert werde. Mit den Vermutungstatbeständen wollte man vorab "in diesem nicht abschließenden Katalog" konkretisieren, "woran sich wirksamer aktueller oder potentieller Wettbewerb festmachen" lasse. Schon an diese Vermutungstatbestände sollte die Regulierungsbehörde nicht ausschließlich gebunden sein, sie sollte sie lediglich berücksichtigen (BR-Drs. 247/05, S. 24 f.). Auch hiergegen sind wiederum zahlreiche Kritikpunkte vorgebracht worden. So ist insbesondere kritisiert worden, dass auch das Abstellen auf eine technisch und wirtschaftlich überwiegende Erreichbarkeit in Kombination mit einer weit reichenden Vermutungsregel nicht von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt sei, des weiteren ist angezweifelt worden, ob die gewählten Kriterien hinreichend seien (BR-Drs. 248/1/05 (neu), S. 4; s.a.: Büdenbender/Rosin, a.a.O., S. 245 f.; Däuper/Scharrer, ZNER 2007, 18, 19). Vor diesem Hintergrund hat der Verordnungsgeber im Verlaufe des auch insoweit angestrengten Vermittlungsverfahrens von der Vermutungsregel Abstand genommen und die Möglichkeit der Preisbildung auf der Grundlage des Vergleichsmarktmodells daran geknüpft, dass der Ferngasnetzbetreiber den jedenfalls zu fordernden Nachweis wirksamen (tatsächlich oder potenziell) bestehenden Leitungswettbewerbs erbringt.
1.3. Sinn und Zweck der Norm und ihre Systematik lassen ebenfalls kein anderes Verständnis zu.
Der Gesetzgeber hat in § 24 S. 2 Nr. 5 EnWG die vielfach kritisierte Möglichkeit einer Ausnahme vom Grundsatz der kostenorientierten Entgeltregulierung bei bestehendem oder potenziellem Leitungswettbewerb mit der Folge vorgesehen, dass die Entgeltbildung auf der Grundlage eines marktorientierten Verfahrens erfolgt. Diese Befugnis steht im Einklang mit Erwägungsgrund 7 EU FerngasVO (Verordnung (EG) Nr. 1775/2005 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.09.2005 über die Bedingungen für den Zugang zu den Erdgasfernleitungsnetzen), der die Berücksichtigung von Tarifvergleichen als relevante Methode dann vorsieht, wenn tatsächlich Leitungswettbewerb zwischen verschiedenen Fernleitungen vorliegt. Entscheidende Voraussetzung für das Abweichen von der grundsätzlich vorgesehenen kostenorientierten Entgeltbildung ist damit das Vorliegen von (bestehendem oder potentiellem) Leitungswettbewerb. Nur in diesem Ausnahmefall dürfen die Betreiber von überregionalen Gasfernleitungsnetzen ihre Netzentgelte ohne eine Kostenkontrolle, also ohne die ex ante-Genehmigung der kostenorientierten Entgeltbildung bestimmen. Statt ihrer muss sichergestellt sein, dass die Bildung der Netzentgelte einer wettbewerblichen Kontrolle unterworfen ist.
Von dieser Ermächtigung hat der Verordnungsgeber nur beim Zugang zu überregionalen Ferngasleitungen durch § 3 Abs. 2 GasNEV Gebrauch gemacht, da aus seiner Sicht allenfalls die Marktstrukturen dieser Ebene angesichts des teilweise parallelen Leitungsbaus daran zweifeln lassen könnten, ob auch hier das im Bereich der Netzwirtschaften grundsätzlich bestehende natürliche Monopol vorliegt.
Dass der erforderliche wirksame (potentielle oder tatsächliche) Leitungswettbewerb besteht, lässt sich aufgrund des positiven Nachweises der in Ziffer 1 und 2 des § 3 Abs. 2 Satz 2 genannten Kriterien nach alledem gerade nicht feststellen. Wenn die überwiegende Zahl von Ausspeisepunkten in Gebieten liegt, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden können, oder die überwiegende Menge des transportierten Gases in solche Gebiete ausgespeist wird, sagt dies allein noch nichts über einen tatsächlich auch bestehenden wirksamen Leitungswettbewerb aus. Leitungswettbewerb besteht dann, wenn Kunden, die nach der Dienstleistung "Gastransport" in Form von Ein- oder Ausspeisekapazitäten nachfragen, tatsächlich auf andere Anbieter ausweichen können, also Alternativen fremder Anbieter zur Verfügung stehen. Wirksam ist er nur dann, wenn er die beteiligten Marktteilnehmer auch dergestalt diszipliniert, dass sie ihre Spielräume nicht ungerechtfertigt ausnutzen können. Mit den Kriterien des § 3 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 GasNEV wollte der Verordnungsgeber daher nur eine Vorprüfung vorschalten, ob überhaupt die technischen Voraussetzungen für eine Transportalternative vorliegen. Neben der Transportmöglichkeit des einen Fernleitungsnetzbetreibers müssen auch die technischen Voraussetzungen für mindestens noch eine weitere Transportmöglichkeit eines anderen Fernleitungsnetzbetreibers gegeben sein. Kann der Netzbetreiber dies schon nicht nachweisen, ist der Nachweis wirksamen Wettbewerbs von vorneherein gescheitert. Andernfalls kommt es weiter auf die Wettbewerbssituation des konkreten Netzbetreibers an, denn das bloße Vorhandensein von mehreren Transportalternativen in technischer Hinsicht sagt nichts darüber aus, dass sie auch tatsächlich genutzt werden oder potentiell genutzt werden können, ob sie dem gleichen relevanten Markt angehören oder unterschiedlichen Marktgebieten zuzuordnen sind, oder ob es Marktzutrittsschranken gibt.
2. Dass das überregionale Gasfernleitungsnetz der Betroffenen zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehendem oder potenziellem Leitungswettbewerb ausgesetzt ist, hat sie weder im Verwaltungsverfahren noch im Beschwerdeverfahren nachgewiesen.
2.1. Das Vorliegen eines wirksamen bestehenden oder potenziellen Wettbewerbs hat der Netzbetreiber nachzuweisen.
Zwar ist im Verwaltungsverfahren die Behörde grundsätzlich verpflichtet, den Sachverhalt in eigener Verantwortung aufzuklären (§ 24 VwVfG). Gem. § 26 Abs. 2 VwVfG besteht daneben eine Mitwirkungslast der Beteiligten, die zu der Ermittlung des Sachverhalts insbesondere durch Angabe der ihnen bekannten Tatsachen und Beweismittel beitragen sollen. Diese begrenzt die Amtsaufklärungspflicht der Verwaltungsbehörde bezüglich solcher Tatsachen, die der Beteiligte ihr zu unterbreiten hat (BGH, Beschluss vom 3. März 2009, EnVR 79/07, S. 9 BA). Darüber hinaus können den Beteiligten gem. § 26 Abs. 2 Satz 3 VwVfG weitergehende Mitwirkungspflichten treffen, wenn und soweit sie in Spezialgesetzen vorgesehen sind. Nach § 3 Abs. 3 Satz 1 GasNEV trifft den überregionalen Fernleitungsnetzbetreiber, der seine Entgelte nach Abs. 2 bildet, die Pflicht, dies unverzüglich der Regulierungsbehörde anzuzeigen und das Vorliegen der in Abs. 2 genannten Voraussetzungen nachzuweisen. Damit obliegt ihm nicht nur die Darlegung der in § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV genannten Mindestvoraussetzungen, sondern auch der Nachweis, dass sein Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Wettbewerb i.S.v. § 3 Abs. 2 Satz 1 GasNEV ausgesetzt ist (vgl. auch Missling in: Danner/Theobald, Energierecht, 60. Ergänzungslieferung 2008, Einführung, Rdnr. 23 ff.; Büdenbender/Rosin, Energierechtsreform 2005, S. 246; Olbricht, Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, 2008, 323 ff ). Diese Nachweispflicht ist – wie oben ausgeführt – auf Drängen verschiedener Sachverständiger im Gesetzgebungsverfahren durch den Verordnungsgeber noch eingeführt worden.
2.2. Wirksamen bestehenden Leitungswettbewerb hat die Beschlusskammer zu Recht für das Netz der Betroffenen nicht feststellen können.
2.2.1. Die Beschlusskammer hat in einem ersten Schritt festgestellt, dass die Betroffene die Mindestvoraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV erfüllt und im Anschluss daran untersucht, ob das Netz wirksamem potenziellen oder bestehenden Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Dabei hat sie den unbestimmten Rechtsbegriff des Leitungswettbewerbs zutreffend ausgelegt.
Wirksamer bestehender Leitungswettbewerb liegt nur dann vor, wenn die Preise für die Nutzung des überregionalen Fernleitungsnetzes durch tatsächlich bestehenden Wettbewerb kontrolliert werden. Von daher ist es nicht zu beanstanden, dass die Beschlusskammer an das Merkmal des Leitungswettbewerbs den Maßstab angelegt hat, ob wettbewerblich nicht hinreichend kontrollierte Verhaltensspielräume bestehen. Nur wenn solche Preissetzungsspielräume nicht bestehen, soll der überregionale Fernleitungsnetzbetreiber nach dem Willen des Verordnungsgebers von der kostenorientierten Entgeltbildung freigestellt werden und statt dessen einer milderen Form der Entgeltbildung in einem marktorientierten Verfahren, dem Vergleichsverfahren unterliegen.
Dieses Verständnis des Begriffs des Leitungswettbewerbs steht – worauf die Bundesnetzagentur zu Recht hinweist – schon im Einklang mit dem des Wettbewerbs in anderen Rechtsgebieten, insbesondere im nationalen und gemeinschaftlichen Telekommunikations- und Kartellrecht. Darüber hinaus wird nur mit diesem Verständnis sichergestellt, dass die marktorientierte Entgeltbildung als Ausnahme von der kostenorientierten Entgeltbildung nur dann Anwendung findet, wenn auch mit ihr die Regulierungsziele gem. § 1 EnWG erreicht werden können. Fehlt nämlich eine wirksame Preiskontrolle durch den Wettbewerb, ist von einem generell überhöhten Preisniveau im Markt auszugehen. Dann aber würde mit der marktorientierten Entgeltregulierung nicht erreicht, dass die Entgelte Ist-Kosten, die denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen, widerspiegeln oder sich ihnen annähern (kritisch daher: Olbricht, Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, 2008, 326 f.).
2.2.2. Fehl geht auch die Rüge, die Beschlusskammer habe den relevanten Markt fehlerhaft abgegrenzt, indem sie zwischen ein- und ausspeiseseitigen Transportdienstleistungen differenziere. Vor dem Hintergrund des § 20 Abs. 1 b EnWG kann Wettbewerb nicht mehr zwischen Leitungen, sondern nur zwischen Ein- und Ausspeisepunkten herrschen, die ein bestimmtes Gebiet erschließen. Von daher ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die Beschlusskammer über die von als ihr erforderlich angesehene Marktabgrenzung nur die Anbieter solcher Kapazitäten als potentielle Wettbewerber in den Blick genommen hat.
2.2.2.1. Bei den in § 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV normierten Voraussetzungen handelt es sich lediglich um Mindestvoraussetzungen, so dass die dort vorgegebenen Kriterien schon nicht abschließend sind. Schon von daher kommt dem Umstand, dass § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 EnWG auf die Ausspeiseseite abstellt, keine entscheidende Bedeutung zu. Vielmehr ist vor dem Hintergrund des Gasnetzzugangsmodells des § 20 Abs. 1 b Satz 2 und 3 EnWG bei der Prüfung nach § 3 Abs. 3 S. 3 GasNEV, die im Übrigen ausdrücklich auf die Voraussetzungen nach "Absatz 2 Satz 1 und 2" abstellt, zwischen ein- und ausspeiseseitigen Transportdienstleistungen zu differenzieren.
§ 20 Abs. 1 b Satz 1 EnWG legt fest, dass der Gasnetzzugang auf der Buchung der Einspeise- und Ausspeisekapazitäten aufbaut (so gen. Entry-Exit-Modell). Sie sollen den Netzzugang ohne Festlegung eines transaktionsabhängigen Transportpfads ermöglichen und unabhängig voneinander nutz- und handelbar sein. Weil Ein- und Ausspeisekapazitäten unabhängig voneinander nutzbar sind, können Kapazitäten in unterschiedlicher Höhe und zeitlich voneinander abweichend gebucht werden (§ 4 Abs. 3 GasNZV). Des Weiteren ist die Nutzung der Kapazitätsrechte nicht vom Besitz oder Erwerb korrespondierender Rechte abhängig, so dass auch das Einspeiseentgelt nicht davon abhängen darf, welcher Ausspeisepunkt genutzt wird. In Abkehr von dem unter der Geltung der VV Gas II praktizierten entfernungsabhängigen Kontraktpfadmodell sieht § 20 Abs. 1 b EnWG in Satz 2 und 3 daher den Abschluss von Ein- und Ausspeiseverträgen zwischen Netzbetreiber und Transportkunden vor. Kernelement des Entry-Exit-Modells ist damit die Abkopplung des vertraglichen Zugangsanspruchs von dem tatsächlichen physischen Gasfluss. Grundsätzlich ermöglichen jeweils ein Ein- und Ausspeisevertrag den Zugang zu den Gasversorgungsnetzen in ihrer Gesamtheit. Der Transportkunde muss allerdings nicht zwangsläufig zwei Netzzugangsverträge abschließen. Er kann auch lediglich Einspeisekapazitäten oder Ausspeisekapazitäten buchen und sich so auf ein Kerngeschäft, wie etwa den Import von Gas oder den Vertrieb an den Letztverbraucher konzentrieren. Beide Verträge beziehen sich auf den so genannten virtuellen Handelspunkt eines Marktgebiets: der Einspeisevertrag ermöglicht den Zugang zu diesem, der Ausspeisevertrag regelt den Transport vom virtuellen Handelspunkt des Marktgebiets zu dem Punkt, an dem das Gas aus dem Netz entnommen wird. Von daher sind die Nachfrager von Einspeise- und Ausspeiseprodukten überregionaler Fernleitungsnetzbetreiber in der Regel nicht identisch.
§ 20 Abs. 1 b EnWG ist im Verhältnis zu § 3 Abs. 2 GasNEV nicht nur das höherrangige Recht, sondern in der Gesetzgebungshistorie auch die jüngere Vorschrift. Seine Einführung wurde erst im März 2005 durch Änderungsanträge der damaligen Regierungsfraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen im Ausschuss für Wirtschaft und Arbeit ausgelöst (Ausschuss-Drs. 15(9)1811 vom 15.03.2005, S. 12; s.a. Neveling/Gewehr in: Danner/Theobald, EnWG, Abschnitt I B1, Rdnr. 17 zu § 20 Abs. 1 b). Der Entwurf der GasNZV (BR-Drs. 246/05) sah hingegen nur ein nominelles Entry-Exit-Modell vor, das Ein- und Ausspeiseverträge mit jedem Netzbetreiber erforderte. Die Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 2 GasNEV stellt mit dem "Leitungswettbewerb" allerdings auf den konkreten, vom Transportkunden zu buchenden Transportpfad und damit auf insoweit gegebene Transportalternativen ab. Ganz offensichtlich reichte nach der grundlegenden Umgestaltung des § 20 Abs. 1 b EnWG im Vermittlungsverfahren die Zeit nicht aus, um alle Vorschriften der GasNZV bzw. der GasNEV anzupassen (s.a. Arndt in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rdnr. 126 ff. zu § 20; de Wyl/Müller-Kirchenbauer/Thole in: Schneider/Theobald, EnWR, 2008, § 15 Rdnr. 279 ff.). Im Übrigen hat gerade der Umstand, dass andere für die Annahme von Leitungswettbewerb notwendige Bedingungen wie die Parallelität von Einspeisepunkten, Gasqualität, freie Kapazitäten und wettbewerbliches Verhalten bei den Entwürfen zu § 3 Abs. 2 GasNEV völlig außer Betracht geblieben waren, zur Anrufung des Vermittlungsausschusses geführt (BR-Drs. 248/1/05 (neu), S. 4).
2.2.2.2. Aus dem Gasnetzzugangsmodell des § 20 Abs. 1 b EnWG folgt nicht, dass die Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 2 GasNEV leer laufen muss. Allerdings gibt es den "Punkt–zu-Punkt-Wettbewerb", an den der Verordnungsgeber mit dem "Leitungswettbewerb" angeknüpft hat, nicht mehr, denn durch die Transportpfadunabhängigkeit der Buchung wird der Ausspeisepunkt nicht mehr einem konkreten Einspeisepunkt zugeordnet. "Leitungswettbewerb" kann jedoch vor dem Hintergrund des Gasnetzzugangsmodells des § 20 Abs. 1 b EnWG dahin ausgelegt werden, dass ein solcher Wettbewerb zwischen Ein- und Ausspeisepunkten stattfindet, die ein bestimmtes Gebiet erschließen. Diese – enge - Auslegung wird dem Ausnahmecharakter des § 3 Abs. 2 GasNEV und der Intention des Verordnungsgebers, nur bestehende Transportalternativen zu einer transportpfadabhängigen Buchung bei der Prüfung eines "Leitungswettbewerbs" in den Blick zu nehmen, gerecht. Als konkurrierend können daher nur Anbieter angesehen werden, die an demselben Ein- oder Ausspeisepunkt gleiche Kapazitäten anbieten (können). Ob die weitere Marktabgrenzung der Beschlusskammer – wie die überregionalen Fernleitungsnetzbetreiber vor dem Senat rügen – im Einzelnen zu eng ist und daher zu einer Atomisierung der Märkte führt, bedarf daher aus Sicht des Senats keiner Erörterung, zumal sich – wie nachstehend ausgeführt ist - unabhängig davon wirksamer Leitungswettbewerb für das Netz der Betroffenen nicht feststellen lässt
2.2.2.3. Dass es darüberhinausgehend – etwa bei teilweise überlagernden Netzen, aber auch innerhalb eines Marktgebiets – theoretisch alternative Transportmöglichkeiten geben mag, kann aus weiteren Gründen keine Berücksichtigung finden.
Streng genommen handelt es sich insoweit um andere regulierungsbedingte Folgen und damit nicht um Leitungswettbewerb in dem vom Gesetz- und Verordnungsgeber gewollten Sinne. Durch die Einführung des neuen Gasnetzzugangsmodells zum 1.10.2007 ist der Gasnetzzugang zumindest innerhalb eines Marktgebiets auf der Basis von nur noch zwei Verträgen möglich. Die ursprünglich in der Kooperationsvereinbarung I vom 19.07.2006 angegebene Zahl von Marktgebieten zu Beginn des Gaswirtschaftsjahres 2006/2007 wurde bis zum Beginn des darauffolgenden Gaswirtschaftsjahres sukzessive auf , zum 1.04.2009 auf und zum 1.10.2009 auf (je drei L- und H-Gas-Gebiete) reduziert. Dies hat zur Folge, dass sich der überregionale Fernleitungsnetzbetreiber innerhalb eines Marktgebiets faktisch nicht mehr einem Wettbewerb stellt, indem er lediglich in ein nachgelagertes Netz ausspeist. Das Zweivertragssystem bringt es mit sich, dass der das Ausspeiseentgelt zahlende Transportkunde keinen Einfluss auf die Wahl des Anbieters der vorgelagerten Netzebenen hat, weil die jeweiligen Kapazitäten nicht von ihm, sondern von dem jeweiligen nachgelagerten Netzbetreiber gebucht werden, der das Entgelt nur als durchlaufenden Posten weiterreicht. Das mit dem Zweivertragsmodell verbundene System der Kosten-/Entgeltwälzung hat zur Folge, dass im Ausspeiseentgelt, das der Transportkunde an den Ausspeisenetzbetreiber entrichtet, die Entgelte für alle vorgelagerten Netzebenen enthalten sind, so dass sich bei unterschiedlich hohen Ausspeiseentgelten kein Wettbewerbseffekt ausmachen lässt.
Bei marktgebietsüberschreitenden Transporten oder überlappenden Marktgebieten mag es – regulierungsbedingt – Transportalternativen geben. Faktisch können sie schon deshalb keinen "Leitungswettbewerb" darstellen, weil es sich – jedenfalls derzeit - nicht um echte Alternativen handelt. Da der Transportkunde regelmäßig langfristige Bezugsbindungen eingegangen ist, sind die Kapazitäten an den Ein- und Ausspeisepunkten eines Marktgebiets in der Regel damit korrespondierend langfristig ausgebucht. Daher bestehen an den meisten internationalen Grenzkuppelstellen, aber auch an den Ein- und Ausspeisepunkten zwischen den Marktgebieten signifikante Kapazitätsengpässe. Weil aufgrund dieser vertraglichen und physischen Engpässe keine freien Kapazitäten buchbar sind, spielen alternative Transportangebote nach den Feststellungen der Beschlusskammer und der Monopolkommission in ihrem 54. Sondergutachten vom 4. August 2009 (S. 139 ff., Tz. 362 ff.) de facto derzeit keine Rolle.
Damit ist die Rüge der Beschwerdeführerin, ihre Ausführungen zu dem Pipe-to-Pipe-Leitungswettbewerb in der Anzeige vom 28.09.2007 (Bl. 769 ff der Verwaltungsvorgänge) seien übergangen worden, unbegründet. Die Beschwerdeführerin legt auf den Seiten 75 ff der Anzeige für jeden Aus- und Einspeisepunkt, an dem sie ab 01.10.2007 Kapazitäten verkauft habe, dar, welche weiteren Aus- bzw. Einspeisepunkte von der Beschwerdeführerin und anderen Fernleitungsbetreibern demselben relevanten Markt zuzurechnen seien. Anschließend nimmt die Beschwerdeführerin eine quantitative Marktmachtanalyse vor und legt die Gleichpreisigkeit bei den alternativen Transportrouten dar. Um auf diesem Wege einen Hinweis auf Wettbewerb zu geben, müsste die Beschwerdeführerin auch die freie Transportkapazität der angeblichen Wettbewerber darlegen. Ohne die Möglichkeit, freie Kapazitäten zu nutzen, handelt es sich um die bloße theoretische Möglichkeit alternativer Transporte.
2.2.3. Das Vorliegen wirksamen Leitungswettbewerbs in diesem Sinne lässt sich nur mit Hilfe geeigneter Indikatoren feststellen. Neben den vom Verordnungsgeber vorgegebenen Mindestkriterien muss der überwiegende Teil des Fernleitungsnetzes wirksamem Leitungswettbewerb ausgesetzt sein. Seine disziplinierende Wirkung muss sich im Marktverhalten widerspiegeln. Wird durch eine echte "Transportalternative" im obigen Sinne erhöhter Wettbewerbsdruck ausgeübt, kommt dies in der Regel in Wechselraten zum Ausdruck. Wirksamer Wettbewerb führt weiter dazu, dass das Preissetzungsverhalten eines Wettbewerbers das des anderen beeinflusst. Ganz entscheidende Bedeutung kommt der Kapazitätssituation zu. Nur wenn überhaupt freie Kapazitäten in nicht unerheblichem Umfang angeboten werden können, kann der Wechselwillige frei zwischen den Alternativen wählen und sieht der Netzbetreiber seine Preise einem echten Wettbewerbsdruck ausgesetzt. Knappe Kapazitäten an den Ein- und Ausspeisepunkten sprechen hingegen gegen Leitungswettbewerb. All die genannten Kriterien, die der Netzbetreiber unschwer für sein Netz darlegen und nachweisen kann, sind einer Gesamtwürdigung zu unterziehen.
2.2.4. Als weitere sachgerechte Kriterien hat die Beschlusskammer in Übereinstimmung mit dem ersten Sondergutachten der Monopolkommission nach § 62 EnWG vom 6.11.2007 (BT-Drs. 16/7087, S. 139) die Marktanteile der Netzbetreiber, die bestehenden Netznutzungsverträge zwischen den Unternehmen, die Erfahrungen der Marktteilnehmer und die Verflechtungssituation zwischen ihnen herangezogen. Die insoweit getroffenen Feststellungen stützen das für das konkrete Netz gefundene Ergebnis nur, so dass es schon deshalb nicht entscheidend darauf ankommt.
Von daher bedarf es auch keiner weiteren Erörterung, ob es im Weiteren auf die von der Beschlusskammer vorgenommene Marktabgrenzung ankommt, die die Betroffene als zu eng angreift. Dies sieht der Senat allerdings nicht. Die Marktabgrenzung bildet im Kartellrecht die Grundlage für die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung in einem grundsätzlich wettbewerblichen Markt. Mit ihr wird der Markt bestimmt, auf dem Unternehmen miteinander im Wettbewerb stehen, um auf dieser Grundlage die Wettbewerbskräfte zu ermitteln, denen sich die Unternehmen zu stellen haben. Hier ist der Ausgangspunkt indessen ein anderer. Gesetz- und Verordnungsgeber sehen die leitungsgebundenen Versorgungsnetze grundsätzlich als natürliches Monopol, bei dem der Wettbewerb ausgeschaltet ist und folglich auch keine wettbewerbliche Kontrolle des unternehmerischen Handelns stattfindet. Nur wenn ausnahmsweise hier Leitungswettbewerb stattfindet, kann eine mildere Form der Entgeltregulierung eingreifen. Dies aber ist nicht zwingend mit dem Fehlen einer marktbeherrschenden Stellung verbunden.
2.2.5. Vor diesem Hintergrund lassen sich Indizien, die darauf hinweisen, dass das Fernleitungsnetz der Betroffenen überwiegend wirksamem bestehenden Leitungswettbewerb in diesem Sinne ausgesetzt ist, nicht feststellen. Der Senat nimmt vielmehr schon angesichts der Kapazitätsauslastung auf der Einspeiseseite an, dass das Netz der Beschwerdeführerin keinem wirksamen bestehenden Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Die Einspeisekapazität ist größer als die Summe der Ausspeisekapazitäten. Schon deshalb kann wirksamer Wettbewerb nicht "zu einem überwiegenden Teil" im Sinne des § Abs. 2 GasNEV auf der Ein- und Ausspeiseseite festgestellt werden.
2.2.6. Die Beschwerdeführerin und K betreiben das X-Pipelinesystem und die X-Verbindungsleitung im Rahmen eines sog. "Pipe-in-Pipe"-Modells. Die Beschwerdeführerin argumentiert, da das X-Pipelinesystem und die X-Verbindungsleitung sowohl von der Beschwerdeführerin als auch von K betrieben würden, gehörten diese Gasfernleitungen sowie die über sie hydraulisch erreichbaren Teilnetze anderer Netzbetreiber auch zum Marktgebiet von K. Alle Netzkopplungs- und Ausspeisepunkte des X-Pipelinesystems und der X-Verbindungsleitung seien deswegen sowohl über das Marktgebiet der Beschwerdeführerin als auch über das Marktgebiet von K (sowie zum Teil über weitere Marktgebiete) erreichbar (sog. "Marktgebietsüberlappung"). Sie und die K betrieben das Netz "jeweils selbständig und unabhängig voneinander". Aufgrund vertraglicher Vereinbarungen sei das X-Pipelinesystem der Beschwerdeführerin seit dem Jahr sowie der K zu bestimmten Prozentsätzen zum eigenverantwortlichen Gebrauch und zur eigenverantwortlichen Nutzung überlassen worden. Aufgrund weiterer vertraglicher Vereinbarungen mit . . . habe die Beschwerdeführerin eine vergleichbare Stellung auch hinsichtlich der X-Verbindungsleitung. Daraus folgt indessen nicht, dass zwischen den Betreiber-Gesellschaften Leitungswettbewerb besteht. Es kann vielmehr ausgeschlossen werden, dass bei einem Pipe-in-Pipe- Modell zwischen den nutzungsberechtigten Gesellschaften überhaupt ein Wettbewerbsverhältnis besteht. Eigentümerin der X-Verbindungsleitung ist nach Kenntnis der Beschwerdeführerin K. Eigentümerin des X-Pipelinesystems (einschließlich Kompressorstationen und weiterer Ausrüstungen) ist die X ("X"). An der X und ihrer persönlich haftenden Gesellschafterin, der X Verwaltungs-GmbH, sind K, die A und die Zz beteiligt. Die Beschwerdeführerin wiederum ist eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der A . . . . Aus der Beteiligung der Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin an der X und dem gemeinschaftlichen Betrieb der Leitung zusammen mit K haben diese Betreiber grundsätzlich Kenntnis von den Investitions- und Betriebskosten des anderen und können damit einschätzen, welche Erlöse der einzelne Betreiber erzielen muss, um am Markt bestehen zu können, auch wenn die Vermarktung der Kapazitäten getrennt erfolgt. Zwischen den Betreibern sind feste Nutzungsanteile an dem Netz vereinbart. Unter diesen Umständen ist nicht zu erwarten, dass die im pipe-in-pipe-Wettbewerb stehenden Unternehmen in gegenseitigen Wettbewerb zu Lasten der Betreibergesellschaft und damit auch zu Lasten der die Investition tragenden Muttergesellschaften - im Falle der Beschwerdeführerin A - treten werden. Der wesentliche Teil der Netzentgelte – der der Betriebskosten – kann daher nicht unter der disziplinierenden Kontrolle von Mitbewerbern entstehen (s.a. Olbricht, Netzzugang in der deutschen Gaswirtschaft, 2008, 325; Däuper/Scharrer, ZNER 2007, 18, 20; so auch schon: Bundeskartellamt Ausschussdrs. 15(9)1597, S. 63; RA Christian von Hammerstein Ausschussdrs. 15(9)1599, S. 77; Prof. Büdenbender Ausschussdrs. 15(9)1511, S. 192).
2.2.7. Die konkrete Marktsituation lässt keinen anderen Schluss zu:
2.2.7.1. Es ist unerheblich, ob der Anteil der internen Bestellungen durch nachgelagerte Netzbetreiber an den insgesamt bei der Beschwerdeführerin gebuchten Ausspeisekapazitäten gering ist und die Transportkunden ganz überwiegend sowohl Einspeise- als auch Ausspeisekapazitäten nachfragen.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Beschwerdegegnerin stelle darauf ab, dass aufgrund des Gasnetzzugangsmodells die Nachfrage nach Einspeise- und Ausspeisekapazitäten getrennt voneinander erfolge. Dies sei nicht mit dem Bedarfsmarktkonzept vereinbar, weil es dem Nachfrageverhalten der wichtigsten Transportkunden der Beschwerdeführerin widerspreche und für die Marktabgrenzung nach dem Bedarfsmarktkonzept nicht die rechtliche Ausgestaltung des Netzzugangs entscheidend sei, sondern der tatsächliche Bedarf der Transportkunden. Bei der Mehrzahl der Transportkunden der Beschwerdeführerin handele es sich um große internationale Gasversorgungsunternehmen und um Trading-Gesellschaften, die über internationale Bezugs- und Absatzportfolien verfügten. Diese Transportkunden fragten dem entsprechend ganz überwiegend sowohl Einspeise- als auch Ausspeisekapazitäten nach und führten den Transport im Rahmen eines grenz- oder marktgebietsüberschreitenden Transports von der Einspeisung bis zur Ausspeisung selbst durch. Sie nutzten das Gasfernleitungsnetz der Beschwerdeführerin, um Gas aus Quellen nach L sowie an die Handelspunkte in M, N, den O und P zu transportieren, und fragten deshalb bei der Beschwerdeführerin zum einen Einspeisekapazitäten vorwiegend an den Grenzübergangspunkten F und H und zum anderen Ausspeisekapazitäten an den Grenzübergangspunkten G und H sowie an den Netzkopplungspunkten zu anderen Marktgebieten nach.
Das ändert nichts daran, dass auch diese Transportkunden entsprechend der Regelung in § 22 Abs. 1 b EnWG Ein- und Ausspeisekapazitäten buchen müssen. Entscheidend für die Frage, ob Wettbewerb herrscht, ist nicht, ob die Transportkunden die Ein- und Ausspeiseverträge zusammen oder getrennt buchen, sondern ob den Transportkunden Ein- und Ausspeisekapazitäten angeboten werden können.
2.2.7.2. Die Beschwerdeführerin beruft sich auch ohne Erfolg darauf, für den Transport von Gas nach L und zu den Handelsplätzen käme neben dem Gasfernleitungsnetz der Beschwerdeführerin eine Vielzahl anderer Fernleitungen in Betracht; zu ihnen gehörten in Q Aaa, PP, QQ, RR und SS; mit allen diesen Fernleitungen stehe das Gasfernleitungsnetz der Beschwerdeführerin in Leitungswettbewerb; darüber hinaus sei zu erwarten, dass sich der Wettbewerb um Gastransporte aus Oo durch den Bau der Cc-Pipeline durch die Bbb von Oo nach Q mit einer Gesamttransportkapazität von bis zu m3 jährlich intensivieren werde; die geplante Leitung durch das Ccc nach Tt (Uu) werde ebenfalls zusätzliche Importkapazitäten schaffen und auf europäischer Ebene den Wettbewerb um Gastransporte nach L und zu den Handelsplätzen weiter verstärken. Auch damit behauptet die Beschwerdeführerin lediglich bestehenden Wettbewerb, ohne dies zu belegen. Bestünde zwischen diesen Fernleitungsbetreibern Wettbewerb, so würde sich dies an freien Kapazitäten zeigen.
Aus dem Internet stammt die folgende Übersicht, die im Original wiedergegeben ist bis auf die Eintragungen "Feste Freie Kapazität" mit einzelnen Mengen-Angaben in der Spalte "Technische Einspeisekapazität". Freie Unterbrechbare Kapazitäten spielen wegen des erhöhten Risikos der Nichtbelieferung in kritischen Versorgungssituationen nur eine untergeordnete Rolle und sind deshalb auch als Indikator für bestehenden Wettbewerb ungeeignet.
. . .
Das bedeutet, bis zum 01.11.2011 gibt es keinerlei freie feste Einspeisekapazitäten, die als Indikator für Wettbewerbsdruck geeignet wären. Die nach dem Jahr 2011 noch freien Kapazitäten, 3,3 % bis 2016 und ab dann 11 % deuten ebenfalls nicht auf Wettbewerb hin. Diese freien Kapazitäten beruhen außerdem . . .
Auch der Anteil der freien festen Ausspeisekapazitäten deutet nicht auf Wettbewerb hin, sondern spricht dagegen.
Bei der Kapazitätsauslastung der Beschwerdeführerin handelt es sich nicht um einen Einzelfall, denn nach dem am 4. August 2009 gem. § 62 Abs. 1 EnWG vorgelegten 54. Sondergutachten der Monopolkommission "Strom und Gas 2009: Energiemärkte im Spannungsfeld von Politik und Wettbewerb" stellt die Kapazitätssituation an den internationalen Grenzkuppelstellen wie auch im Inland nach wie vor das signifikante Wettbewerbshindernis dar (S. 14, 120 ff., 125 ff. 139 ff.) Die Bundesnetzagentur weist in dem angefochtenen Beschluss (S. 53 f.) auch auf Daten aus der Abfrage aus dem Sommer 2007 hin, wonach am 01.10.2006 an den Grenzübergangspunkten Q 94 % der Kapazitäten ausgebucht waren. die Angaben der Leitungswettbewerb anzeigenden Unternehmen zu den in 2005/2006 bestehenden Verträgen hin, wonach bei mindestens acht der zwölf Unternehmen mehr als 90 % der transportierten Mengen von Verträgen mit einer Laufzeit von mehr als vier Jahren erfasst werden. Bestätigt wird dies durch die in dem Beschluss dargestellte Untersuchung der Europäischen Union aus dem Jahre 2005. Danach sind auf der -Achse die Primärkapazitäten im Durchschnitt bis zum Jahr 2017 gebucht und die Leitungen bis zum Jahr 2015 vollständig ausgebucht. Diese Feststellungen decken sich mit den konkreten Feststellungen zur Kapazitätsauslastung bei der Beschwerdeführerin. Das spricht gerade im Falle der Beschwerdeführerin, die den ganz überwiegenden Teil der eingespeisten Gasmengen nach L durchleitet, nicht für, sondern in hohem Maße gegen bestehenden Wettbewerb.
2.2.7.3. Das Preissetzungsverhalten der Beschwerdeführerin spricht auch nicht für bestehenden Wettbewerb. Es kann unterstellt werden, dass die Beschwerdeführerin für das erste Gaswirtschaftsjahr 2005/2006 Preise festsetzte, die unter den Preisen von K lagen und sie Neukunden gewinnen konnte. Die Beschwerdeführerin führt aus, K habe zum Gaswirtschaftsjahr 2007/2008 ihre Netzzugangsentgelte in vielen Fällen unter das Niveau der Beschwerdeführerin abgesenkt. Zusätzlich seien durch die Zusammenlegung der bis dahin getrennten H-Gas-Marktgebiete von K Transporte auf bestimmten Strecken günstiger geworden. Diese Veränderungen hätten deutlich spürbare Auswirkungen für die Beschwerdeführerin. . . . Wenn die Beschwerdeführerin trotz dieser Entwicklung ihre Preise bisher nicht angepasst hat, so kann dies kaum allein auf die Unsicherheiten (welche?) im Hinblick auf die Entwicklung der Marktgebiete erklärt werden, sondern spricht dagegen, dass die Beschwerdeführerin ihre Preise im Wettbewerb bildet. Bei bestehendem Wettbewerbsdruck würden sich ansonsten freie Kapazitäten einstellen. Das ist gerade nicht feststellbar. Die Kapazitätsauslastung in Verbindung mit dem Preissetzungsverhalten spricht gegen bestehenden Wettbewerb. Damit ist auch der Einwand der Beschwerdeführerin, der schon heute existierende Wettbewerb zwischen den virtuellen Handelspunkten der verschiedenen Marktgebiete zwinge alle Betreiber überregionaler Gasfernleitungsnetze, die Attraktivität des virtuellen Handelspunkts in ihrem jeweiligen Marktgebiet zu erhöhen, um sich im Wettbewerb mit anderen virtuellen Handelspunkten zu behaupten; damit habe er unmittelbaren Einfluss auf den Leitungswettbewerb, als nicht stichhaltig zu bewerten. Würde sich durch den Handel am virtuellen Punkt Wettbewerbsdruck einstellen, dann würde sich dies am Preissetzungsverhalten und/oder an der Kapazitätsauslastung zeigen.
2.2.7.4. Die vertikale Integration der Beschwerdeführerin spricht ebenfalls gegen bestehenden Wettbewerb. Der Beschwerdeführerin ist zuzugeben, dass die Bedeutung der konzerninternen Verrechnungsposten mit zunehmender Entflechtung abnehmen dürfte. Die Beschwerdeführerin ist allerdings nach wie vor eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der A, deren Anteile wiederum von der B gehalten werden. Es bleibt deshalb bei der Vermutung, dass Transportkapazitäten vorzugsweise bei dem verbundenen Netzbetreiber gebucht werden mit der Möglichkeit der konzerninternen Verrechnung des Netznutzungsentgelts.
Ohne Erfolg führt die Betroffene die Möglichkeit der Buchung unterbrechbarer Kapazitäten an. Dabei handelt es sich nur – wie auch die Monopolkommission feststellt (S. 151 des 54. Sondergutachtens, Tz. 393) – um eine Ausweichlösung, die einen deutlichen Wettbewerbsnachteil gegenüber den etablierten Unternehmen mit langfristigen Buchungen darstellt und mit einer zunehmenden Unsicherheit verbunden ist. Für neue Anbieter von Versorgungsleistungen stellt dies eine erhebliche Markteintrittsbarriere dar.
2.2.7.5. Swap-Geschäfte erzeugen jedenfalls zur Zeit keinen Wettbewerbsdruck. Folge eines Swap-Geschäftes dürfte zwar sein, dass weniger Gas über die Marktgebietsgrenzen transportiert wird. Die Bundesnetzagentur weist zu Recht auf den Monitoringbericht (vgl. Monitoringbericht BNetzA 2007, S. 109) hin. Der Umfang von Swap-Geschäften dürfte danach sehr gering sein. Transportkunden dürften kaum eine mehrjährige Versorgung allein auf Basis von Swap-Geschäften anbieten, ohne die Sicherheit einer Kapazitätsbuchung.
3. Ohne dass es darauf noch entscheidend ankommt, sprechen aber auch die weiteren von der Beschlusskammer 4 getroffenen Feststellungen nicht für den grundsätzlich von der Betroffenen zu führenden Nachweis, dass ihr Netz überwiegend wirksamem tatsächlichen oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Als sachgerechte Prüfungskriterien hat die Beschlusskammer in Übereinstimmung mit dem ersten Sondergutachten der Monopolkommission nach § 62 EnWG vom 6.11.2007 (BT-Drs. 16/7087, S. 139) auch die Erfahrungen der Marktteilnehmer angesehen. Ohne Erfolg rügt die Betroffene, die beiden Marktabfragen 2005 und 2007 hätten keine hinreichende Aussagekraft. Unabhängig davon, ob die Erfahrungen unmittelbar im Geschäftsverkehr mit der Betroffenen oder mit anderen Gasfernleitungsnetzbetreibern gemacht worden sind, liefern sie jedenfalls wichtige Informationen dazu, ob nach Einschätzung des Markts zu einem überwiegenden Teil wirksamer bestehender oder potentieller Leitungswettbewerb vorliegt. Gegen eine solche Annahme spricht, dass im Gaswirtschaftsjahr 2006/07 nur und im Gaswirtschaftsjahr 2007/08 nur Unternehmen eine verbindliche Kapazitätsanfrage für eine vorhandene Transportalternative gestellt haben, weil Vertragsbedingungen und Preise unklar und die Nutzbarkeit der Kapazitäten beschränkt gewesen seien (Seite 51 des Beschlusses, Bl. 11850 VV).
Die Marktbefragung hatte auch für die Beschwerdeführerin konkrete Ergebnisse. Zu den Wechselraten hat sich ergeben, dass nur . . . Unternehmen in dem Zeitraum und für die Belieferung ihrer Kunden zu der Beschwerdeführerin hin oder von ihr weg wechselten. In den . . . Fällen, in denen Transportkunden von der Beschwerdeführerin weg wechselten, wurden zur Begründung die Verfügbarkeit von Gas sowie die Vermeidung der Kosten für marktgebietsüberschreitende Transporte angegeben (S. 52 des Beschlusses).
In diesem Zusammenhang ist auch der Einwand der Beschwerdeführerin zu sehen, da die Preise für Gaslieferungen aus den verschiedenen -Produktionsquellen frei Q Grenze im Wesentlichen konvergierten, werde der Kunde grundsätzlich den Anbieter im Lieferantenwettbewerb wählen, dessen Lieferung mit dem niedrigsten Netzzugangsentgelt verbunden sei; nehme einer der Netzbetreiber eine Erhöhung der Netzzugangsentgelte vor, könne sein (potenzieller) Transportkunde aufgrund des bestehenden Lieferantenwettbewerbs kein Gas beim Gaskunden absetzen mit der Folge, dass keine Transportleistung mehr beim Netzbetreiber nachgefragt werde und er nicht alle seine Kapazitäten absetzen könne. Die Transportkunden, die von der Beschwerdeführerin weg zu einem anderen Anbieter gewechselt sind, haben zur Begründung die Verfügbarkeit von Gas sowie gerade die Vermeidung der Kosten für marktgebietsüberschreitende Transporte angegeben (S. 52 des Beschlusses). Der weit überwiegenden Anzahl der befragten Unternehmen war das Vorhandensein von potenziellen Transportmöglichkeiten über alternative Fernleitungsnetzbetreiber bzw. Marktgebiete einschließlich der Beschwerdeführerin nicht einmal bekannt. Hieraus folgt, dass alternative Transportangebote im Markt praktisch keine Rolle spielen. Diese Feststellungen stimmen im Übrigen mit denen der Monopolkommission überein, wonach die Ursache hierfür vertragliche und physische Netzengpässe sind (Gutachten vom 4.08.2009, S. 139 ff.; Tz. 362 ff.).
4. Dass der überwiegende Teil ihres Netzes potentiellem Leitungswettbewerb ausgesetzt ist, hat die Betroffene ebenso wenig aufgezeigt. Potentieller – zukünftiger – Wettbewerb ist dann zu berücksichtigen, wenn Unternehmen, die derzeit noch nicht auf dem Markt als Anbieter auftreten, gleichwohl schon einen wettbewerbsrelevanten Faktor darstellen, von ihnen also eine disziplinierende Wirkung ausgeht. Dies hängt wesentlich davon ab, wie wahrscheinlich ihr Marktzutritt und in welcher Zeit damit zu rechnen ist. Der Zutritt neuer Marktteilnehmer muss jederzeit, d.h. ohne nennenswerte Verzögerung und mit aller Wahrscheinlichkeit, also nach regelmäßigem Verlauf des konkreten Marktgeschehens möglich sein, da nur dann die Disziplinierungswirkung dem bestehenden Wettbewerb vergleichbar ist. Entscheidende Bedeutung kommt damit den Marktzutrittsschranken zu (KG WuW/E OLG 1752,1756 "GKN/Sachs"). Der Bundesgerichtshof hat in einem Grundsatzurteil zur Frage des Marktzutritts klargestellt, dass es nicht nur auf eine objektive Betrachtungsweise, auf objektive Fähigkeiten ankommt, sondern auch die Bereitschaft zum Markteintritt zu prüfen ist (BGH WuW/E BGH 2050 "Bauvorhaben Schramberg" = GRUR 1984, 379 = BB 1984, 364 m. Anm. Hootz BB 1984, 557) . Letztere wird allerdings objektiv danach bestimmt, ob – wie es auch in § 3 Abs. 2 Nr. 2 GasNEV zum Ausdruck kommt - die Teilnahme am Markt wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig ist (vgl. nur: Zimmer in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. A., 2008, Rn. 116 ff. zu § 1). Auch ein solcher potentieller Wettbewerb müsste den überwiegenden Teil des Fernleitungsnetzes betreffen. Vortrag hierzu fehlt.
III.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Die Betroffene hat als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen und der gegnerischen Bundesnetzagentur die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.
2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Betroffenen schätzt der Senat auf . . . €. Ausgehend von dem Jahresumsatz des Jahres 2007, der Ausgangsbasis für die Entgeltbestimmung nach § 23 a EnWG ist, schätzt der Senat den Umsatzrückgang auf ca. % und legt den sich so ergebenden Wert für den Zeitraum von zwei Jahren bis zur Fälligkeit der Folgeanzeige nach § 3 Abs. 3 Satz 2 GasNEV, §§ 3 Abs. 1, 34 Abs. 1 b ARegV zugrunde.
C
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 Abs. 2, 19 GasNEV
§§ 4 bis 18 GasNEV
§§ 19, 26 GasNEV
§§ 19, 26 GasNEV erfolge nach dem Vergleichsverfahren. Dies sei gerade kein kostenorientiertes Verfahren. Die nach .Art.3 Abs. 1 S. 1 FerngasVO
§§ 3 Abs. 2, 19, 26 GasNEV
§§ 3 Abs. 2 und 3, 19, 26 GasNEV
§§ 3 Abs. 1, 34 Abs. 1 b ARegV
§ 19 GasNEV
§ 1 EnWG
§ 65 EnWG
§ 23 a EnWG
§ 63 GWB
§ 23 a EnWG
§ 24 VwVfG
§ 62 EnWG
§ 62 EnWG
§ 3 ZPO
§ 3 Abs. 2 GasNEV
§ 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV
§ 24 S. 2 Nr. 5 EnWG
§ 3 Abs. 2 S. 2 GasNEV
§ 20 Abs. 1b EnWG
§ 19 Abs. 2 und Abs. 3 GWB
§ 3 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 und 2 GasNEV
§ 3 Abs. 2 S. 1 GasNEV
§ 11 Abs.1 S. 2 TKG
§ 3 Abs. 2 S.2 GasNEV
§ 3 Nr. 31b EnWG
§ 3 Abs. 3 S. 5 GasNEV
§ 75 Abs. 3 EnWG
§ 3 Abs. 3 GasNEV
§ 3 Abs. 3 Satz 5 GasNEV
§ 3 Abs. 2 Satz 2 GasNEV
§ 3 Abs. 3 Satz 1 GasNEV
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 75 Abs. 3 Satz 1 EnWG
§ 3 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 GasNEV
§ 26 Abs. 2 VwVfG
§ 26 Abs. 2 Satz 3 VwVfG
§ 3 Abs. 2 Satz 1 GasNEV
§ 20 Abs. 1 b EnWG
§ 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 EnWG
§ 20 Abs. 1 b Satz 2 und 3 EnWG
§ 3 Abs. 3 S. 3 GasNEV
§ 20 Abs. 1 b Satz 1 EnWG
§ 4 Abs. 3 GasNZV
§ 22 Abs. 1 b EnWG
§ 62 Abs. 1 EnWG
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 GasNEV
§ 90 Satz 2 EnWG
§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG
§ 3 Abs. 3 Satz 2 GasNEV
§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG
Art. 17 S. 2 FerngasVO
Art. 3 Abs. 1 S. 1 FerngasVO
Art. 3 Abs. 1 FerngasVO
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2008, 575, 577
GRUR 1984, 379
BB 1984, 364
BB 1984, 557
62 EnWG vom 6.11