Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-11-28, Aktenzeichen VI-3 Kart 111/09 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:1128.VI3KART111.09V.00

Tenor:
Auf die Beschwerde wird der Beschluss der Beschlusskammer 8 der gegnerischen Bundesnetzagentur vom 21.01.2009 – BK 8-08/1905-11 – aufgehoben und die Bundesnetzagentur verpflichtet, einen Festlegungsbeschluss mit Wirkung zum 1. Januar 2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu erlassen.
Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden zu 70 % der Betroffenen und zu 30 % der Bundesnetzagentur auferlegt.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird . . . festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die vormals als X. firmierende Betroffene betreibt ein Stromverteilernetz in den Städten und Gemeinden . . ., an das mehr als 100.000 Kunden unmittelbar oder mittelbar angeschlossen sind.
Mit Beschluss vom 04.04.2007 genehmigte die Bundesnetzagentur auf der Grundlage einer Kostenprüfung, die auf den Daten des Geschäftsjahres 2004 und zum Teil denen des Geschäftsjahres 2005 beruhte, Höchstnetzentgelte. Die Genehmigung war bis zum 31.12.2007 befristet.
Auf weiteren Antrag der Betroffenen vom 26.06.2007 genehmigte die Bundesnetzagentur dieser mit Beschluss vom 12.02.2008, Aktenzeichen BK . . ., auf der Grundlage einer Kostenprüfung, die auf den Daten des Geschäftsjahres 2006 beruhte, Höchstnetzentgelte und zwar für den Zeitraum vom 01.01.2008 bis zum 31.12.2008.
Mit dem angegriffenen Beschluss vom 21.01.2009, fälschlich bezeichnet mit dem Datum 21.01.2008, hat die Bundesnetzagentur die Erlösobergrenzen für die erste fünfjährige Anreizregulierungsperiode unter Zugrundelegung eines Effizienzwertes von . . . % wie folgt festgelegt:
. . .
Die im Verwaltungsverfahren gestellten Anträge der Betroffenen auf Einbeziehung eines pauschalierten Investitionszuschlags und Anerkennung eines Härtefalls wegen der gestiegenen Kosten für Verlustenergie lehnte sie teilweise beziehungsweise ganz ab.
Die Beschlusskammer hat den gemäß § 34 Abs. 1 S. 1 ARegV i.V.m. § 11 StromNEV bei der Festlegung der Erlösobergrenze in Ansatz zu bringenden Saldo der periodenübergreifenden Saldierung für das Kalenderjahr 2007 nicht ausschließlich auf der Grundlage mengenbedingter Mehr- oder Mindererlöse ermittelt, sondern die genehmigten Kosten für die Inanspruchnahme vorgelagerter Netze sowie für vermiedene Netzentgelte für das Jahr 2007 durch die tatsächlichen Kosten aus dem Jahr 2007 ersetzt. Den von der Betroffenen im Rahmen der Datenabfrage zur periodenübergreifenden Saldierung angegebenen Differenzbetrag von . . . € erhöhte sie im Hinblick auf Abweichungen bei den vorgelagerten Netzkosten um . . . € sowie um . . . € für vermiedene Netzentgelte. Unter Zugrundelegung dieser Beträge ermittelte die Beschlusskammer eine jährliche Annuität in Höhe von . . . € und damit deutlich höhere Mehrerlöse als die Betroffene. Die Korrektur der Mehrerlöse um bereinigte Kostendaten für die Kosten vorgelagerter Netze sowie für vermiedene Netzentgelte begründete sie in dem angegriffenen Beschluss damit, dass die Kosten für die Nutzung vorgelagerter Netze ebenso wie die vermiedenen Netzentgelte bei der dezentralen Einspeisung unmittelbar mengenabhängig seien. Daher sei es sachgerecht, die kostenseitige Auswirkung der Absatzmengenänderung auf diese beiden Positionen in der periodenübergreifenden Saldierung zu berücksichtigen. Unter Ziff. 4.11 des Beschlusses kündigte die Bundesnetzagentur zudem an, den Saldo aus der periodenübergreifenden Saldierung für das Jahr 2008 anhand der gleichen Vorgehensweise ermitteln zu wollen und verpflichtete die Betroffene entsprechend Ziff. 2 des Tenors, jeweils zum 1. Januar eines Kalenderjahres – erstmalig zum 1. Januar 2010 - ihre Erlösobergrenzen um geänderte Mehr- oder Mindererlöse anzupassen.
Bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus berücksichtigte die Bundesnetzagentur die Kosten aus Vergütungen für dezentrale Einspeisungen nach § 18 StromNEV nicht mit dem Kostenanteil aus dem Geschäftsjahr 2006 in Höhe von . . . €, sondern in Höhe von . . . €. Dieser Kostenanteil beruhte auf den tatsächlichen Ist-Mengen des Jahres 2007 multipliziert mit den Netzentgelten 2008.
Durch Ziff. 7 des Tenors wurde die Betroffene verpflichtet, die Differenzen zwischen den in der Erlösobergrenze für das Kalenderjahr 2009 in Ansatz gebrachten und den im Kalenderjahr 2009 tatsächlich entstandenen Kosten aus Vergütungen für dezentrale Einspeisungen der Bundesnetzagentur zwecks Buchung auf dem Regulierungskonto mitzuteilen. Ausweislich Ziff. 3. 2.2.1.2. des Beschlusses beabsichtigt die Bundesnetzagentur, diese Kostendifferenzen ebenso wie die Differenzen aus der erforderlichen Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen auf dem Regulierungskonto zu buchen.
Mit der gegen diesen Beschluss gerichteten Beschwerde beanstandet die Betroffene die fehlerhafte Bestimmung des Saldos der periodenübergreifende Saldierung für das Jahr 2007, die Ersetzung der Kosten des Basisjahres durch aktualisierte Kostendaten des Jahres 2008 bei den Vergütungen für dezentrale Einspeisungen sowie die ihr unter Ziff. 7 auferlegte Verpflichtung in Verbindung mit der angekündigten Buchung der Kostendifferenzen für vermiedene Netzentgelte auf dem Regulierungskonto.
Soweit die Betroffene mit ihrer Beschwerde zunächst auch den Auflagenvorbehalt zur Mehrerlösabschöpfung und die Nichtanerkennung der erhöhten Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten angegriffen hatte, hat sie die Beschwerde mit Schriftsatz vom 15.10.2010 zurückgenommen.
Nachdem die Verfahrensbeteiligten einen öffentlich-rechtlichen Vergleichsvertrag bezüglich der Umsetzung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 28.06.2011 geschlossen haben, hat die Betroffene die weitergehende Beschwerde gegen die Nichtanerkennung eines Härtefalls wegen der gestiegenen Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie, die fehlerhafte Bestimmung des Ausgangsniveaus infolge der Nichtberücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, die nur einmalige Berücksichtigung des beantragten pauschalierten Investitionszuschlags sowie den Ansatz und die Berechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors zurückgenommen.
Zur Begründung der verbleibenden Beschwerdepunkte macht sie geltend:
I. Die Erlösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 2011 seien aufgrund eines rechtswidrig ermittelten Saldos aus der periodenübergreifenden Saldierung für das Jahr 2007 bestimmt worden.
Die Bundesnetzagentur ermittle den Saldo der periodenübergreifenden Saldierung entgegen den Vorgaben der §§ 34 Abs. 1 S. 1 ARegV, 11 StromNEV nicht ausschließlich auf der Grundlage mengenbedingter Differenzen zwischen kalkulierten und tatsächlichen Erlösen für das Jahr 2007 bezogen auf das Basisjahr 2004, sondern ersetze die genehmigten Kosten für die Inanspruchnahme vorgelagerter Netze sowie aus Vergütungen für dezentrale Einspeisungen für das Jahr 2007 durch die tatsächlichen Kosten aus dem Jahr 2007. Dieser Kostenabgleich zwischen den in Ansatz gebrachten Kosten der Vergangenheit und den tatsächlich entstandenen Kosten sei jedenfalls im Hinblick auf die Vergütungen für dezentrale Einspeisungen rechtswidrig. Die gegen den Ansatz der Kosten für die Nutzung der vorgelagerten Netze gerichtete Beschwerde hat die Betroffene in der mündlichen Verhandlung vom 24.10.2012 zurückgenommen.
Soweit der erkennende Senat im Beschluss vom 21.04.2010 (VI-3 Kart 112/09 (V)), hinsichtlich der vorgelagerten Netzkosten einen Abgleich von Plan- und Ist-Kosten vorgenommen habe, sei dieser Ansatz - wenngleich mit dem Wortlaut des § 11 StromNEV nicht zu vereinbaren – methodisch zwar nachvollziehbar, versage jedoch in Bezug auf die Vergütung für dezentrale Einspeisungen. Während die vorgelagerten Netzkosten auf der Basis von Planwerten ermittelt und gegebenenfalls nach § 23 a Abs. 2 S. 2 EnWG entsprechend dem Grundsatz der Kostenwälzung innerhalb der Kalkulationsperiode durchgereicht würden, könnten Preissteigerungen für die Vergütung dezentraler Einspeisungen nicht unmittelbar weitergegeben werden. Als Kosten für vermiedene Netzentgelte seien gerade keine Planwerte eingestellt, sondern gemäß § 5 Abs. 3 i.V.m. § 18 StromNEV die Zahlungen des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres berücksichtigt worden.
Anders als bei den vorgelagerten Netzkosten sollten diese Kosten nicht zunächst prognostiziert und sodann innerhalb der Kalkulationsperiode durchgereicht werden, sondern es sei gemäß § 5 Abs. 3 i.V.m. § 18 StromNEV vorgesehen, dass der Netzbetreiber die ihm tatsächlich entstandenen Kosten in der folgenden Kalkulationsperiode mit einem Zeitversatz als Kosten anerkannt bekomme. Im Unterschied zu den vorgelagerten Netzkosten erfolge die Ermittlung der Kosten dezentraler Einspeisungen nicht auf der Basis von Planwerten und Prognosen, sondern beruhe auf einem gesonderten, eigenständigen Mechanismus mit einem Ansatz tatsächlicher Kosten, nämlich den Zahlungen des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres. Die im Jahr 2004 tatsächlich entstandenen Kosten hätten somit im Jahr 2007 erstmalig erwirtschaftet werden sollen. Dieser Effekt würde durch eine Saldierung der Kosten entfallen.
Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur handele es sich bei den Entgelten an vorgelagerte Netzbetreiber und den vermiedenen Netzentgelten somit nicht um „kommunizierende Röhren“, so dass es auch nicht sachgerecht sei, Änderungen beider Entgeltpositionen gleichermaßen abzugleichen und gegebenenfalls auszugleichen.
Demnach sei bei der Ermittlung des annuitätischen Ergebnisses der Saldierung zu Unrecht eine Abweichung bei den Kosten für vermiedene Netzentgelte in Höhe von –. . . € in Ansatz gebracht worden. Die Position aus §§ 34 Abs. 1 S. 1, 11 ARegV sei entsprechend zu korrigieren und die Erlösobergrenze anzuheben. Da die Beschlusskammer angekündigt habe, den Saldo aus der periodenübergreifenden Saldierung für das Jahr 2008 anhand der gleichen rechtswidrigen Vorgehensweise zu ermitteln, sei auch die in Ziff. 2 des Tenors enthaltene Verpflichtung, die Erlösobergrenzen ab dem 1. Januar 2010 um geänderte Mehr- oder Mindererlöse anzupassen, aufzuheben.
II. Die Bundesnetzagentur habe zudem bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus in unzulässiger Weise die Kosten für Vergütungen dezentraler Einspeisungen nicht auf der Grundlage des Basisjahres 2006, sondern durch Multiplikation der Ist-Mengen des Jahres 2007 mit den Netzentgelten 2008 ermittelt. Infolgedessen seien das Ausgangsniveau und damit die kalenderjährliche Erlösobergrenze des Jahres 2009 um . . . € zu niedrig angesetzt worden.
III. Nachdem die Betroffene mit der Beschwerde zunächst geltend gemacht hatte, die ihr in dem angegriffenen Beschluss unter Ziff. 7 auferlegte Verpflichtung, die Differenzen zwischen den für die jeweilige Erlösobergrenze in Ansatz gebrachten und den tatsächlich entstandenen Kosten für Vergütungen dezentraler Einspeisungen nach § 18 StromNEV zwecks Buchung auf dem Regulierungskonto mitzuteilen, sei rechtswidrig, hat sie die Beschwerde mit Blick auf die zwischenzeitlich ergangene Änderung der ARegV auf die Kalenderjahre 2009 und 2010 beschränkt und den weitergehenden Antrag im Übrigen für erledigt erklärt. Sie hält daran fest, dass die Verpflichtung im Hinblick auf die Kalenderjahre 2009 und 2010 rechtswidrig sei. Die neuen Regelungen in § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und § 5 Abs. 1 S. 2 ARegV, wonach die Kosten aus Vergütungen für vermiedene Netzentgelte den Kosten für vorgelagerte Netze gleichgestellt sind, könnten erst ab dem Kalenderjahr 2011 Geltung entfalten. Vor der Verordnungsänderung sei ein solcher Kostenabgleich für die Kosten aus Vergütungen für dezentrale Einspeisungen nicht vorgesehen gewesen. Der Verordnungsgeber habe vielmehr gewollt, dass die vor zwei Kalenderjahren bzw. im Basisjahr entstandenen tatsächlichen Kosten aus Vergütungen für dezentrale Einspeisungen nach § 18 StromNEV in die Erlösobergrenze einfließen.
Die Betroffene beantragt,
den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 21.01.2009 (BK 8-08/1905-11) in Ziffer 1 Satz 1 aufzuheben und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, über die Festlegung zur Bestimmung der Erlösobergrenzen für den Zeitraum der ersten Regulierungsperiode unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, soweit die Bundesnetzagentur:
a. im Rahmen der periodenübergreifenden Saldierung den Saldo auch anhand eines Abgleichs zwischen den in Ansatz gebrachten und den tatsächlich entstandenen Kosten aus Vergütungen für dezentrale Einspeisungen ermittelt;
b. bei der Bestimmung der Kosten aus Vergütungen für dezentrale Einspeisungen nach § 18 StromNEV die Kosten des Basisjahres 2006 durch aktualisierte Kostendaten ersetzt sowie die Kostendifferenzen der Kalenderjahre 2009 sowie 2010 gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 ARegV auf dem Regulierungskonto buchen will,
Die Bundesnetzagentur beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt den angegriffenen Bescheid unter Wiederholung und Vertiefung seiner Gründe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur und das Protokoll der Senatssitzung vom 24.10.2012 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Betroffenen ist zulässig (§§ 75 Abs. 1, 78 Abs. 1, 3, 83 Abs. 4 EnWG), aber in der Sache aus den mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 24.10.2012 im Einzelnen erörterten Gründen nur teilweise begründet.
I. Periodenübergreifende Saldierung:
Ohne Erfolg wendet sich die Betroffene dagegen, dass die Bundesnetzagentur bei der periodenübergreifenden Saldierung den von ihr für das Jahr 2007 in Ansatz gebrachten Differenzbetrag der Erlöse entsprechend § 34 Abs. 1 ARegV i.V.m. § 11 StromNEV noch um die Differenz zwischen den veranschlagten und den tatsächlichen Vergütungen für dezentrale Einspeisungen des Jahres 2007 bereinigt hat.
1. Die Vorschrift des § 34 Abs. 1 ARegV stellt eine Übergangsregelung für die mit dem Beginn der Anreizregulierung gemäß § 32 Abs. 4 StromNEV nicht mehr anzuwendende periodenübergreifende Saldierung dar. Diese bewirkte den nachträglichen Ausgleich von Abweichungen zwischen den aus Netzentgelten tatsächlich erzielten Erlösen und den mit der Netzentgeltgenehmigung zugrunde gelegten Netzkosten. Für die ab dem 01.01.2009 entstehenden Abweichungen ist das Regulierungskonto (§ 5 ARegV) vorgesehen.
Die Regelung des § 34 Abs. 1 ARegV stellt klar, dass solche auszugleichenden Mehr- oder Mindererlöse, die vor Beginn der ersten Anreizregulierungsperiode angefallen und noch nicht ausgeglichen sind, in der ersten Regulierungsperiode als – dauerhaft nicht beeinflussbare – Kosten oder Erlöse nach § 11 Abs. 2 ARegV behandelt werden. Ihr Ausgleich erfolgt entsprechend § 11 StromNEV über die erste Regulierungsperiode verteilt.
§ 11 StromNEV sieht die Verpflichtung des Netzbetreibers vor, nach Abschluss einer Kalkulationsperiode die Differenz zwischen dem Istzustand – den tatsächlich aus Netzentgelten erzielten Erlösen – und dem Planzustand, welcher Grundlage des Genehmigungsantrages geworden ist, zu ermitteln (siehe auch: Theobald/Zenke in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 2. A., § 16, R. 50 ff. zu § 11 StromNEV). Je nachdem, ob sich zugunsten oder zu Lasten des Netzbetreibers ein Differenzbetrag ergibt, kann oder muss er diesen zuzüglich Verzinsung kostenerhöhend oder -mindernd in Ansatz bringen, indem er ihn – periodenübergreifend – über die drei folgenden Kalkulationsperioden saldiert.
2. Die Bundesnetzagentur hat ausweislich der Anlage 7 des angegriffenen Bescheids die von der Betroffenen zu ihren Gunsten ermittelten Mindererlöse für das Kalenderjahr 2007 „bereinigt“ und zu Lasten der Betroffenen für das Jahr 2007 einen Jahresdifferenzbetrag in Höhe von – . . . € errechnet, so dass sich eine Annuität in Höhe von – . . . € ergibt.
Der Differenzbetrag errechnet sich aus Mindererlösen in Höhe von - . . . €, abweichenden vorgelagerten Netzkosten in Höhe von - . . . € und abweichenden vermiedenen Netzentgelten bei der dezentralen Erzeugung in Höhe von - . . . €. Hinzu kommen aufgelaufene Zinsen in Höhe von - . . . €. Gegen die Höhe der Einzelbeträge und des Gesamtbetrages bestehen keine Bedenken. Die Bundesnetzagentur hat das dem angegriffenen Beschluss zugrunde liegende Zahlenwerk im Einzelnen dargelegt. Die Betroffene hat gegen die Berechnung als solche keine Einwendungen erhoben.
Eine „Bereinigung“ der Gesamtkosten um die Differenzen bei den vorgelagerten Netzkosten und den Vergütungen für dezentrale Einspeisungen sieht § 11 StromNEV zwar nicht ausdrücklich vor, sie ergibt sich nach Auffassung des Senats jedoch aus Sinn und Zweck der periodenübergreifende Saldierung und ist daher nicht zu beanstanden.
2.1. § 11 StromNEV regelt den Ausgleich der Differenz zwischen den tatsächlich erzielten Erlösen und den der Entgeltgenehmigung zugrundegelegten Kosten. Eine solche kalkulationsperiodenübergreifende Saldierung hat der Verordnungsgeber als erforderlich angesehen, weil die in der Kalkulationsperiode erzielten Erlöse aufgrund von Prognosefehlern regelmäßig von den ex ante geplanten Erlösen abweichen. Liegt die prognostizierte Menge unter der tatsächlichen Absatzmenge, sind die tatsächlich erzielten Erlöse höher als die geplanten Erlöse (Kostenüberdeckung). Wird die Absatzmenge dagegen überschätzt, so liegen die tatsächlich erzielten Erlöse unter den geplanten Erlösen (Kostenunterdeckung). Sinn und Zweck der vorgeschriebenen Saldierung ist es, den für den Netzbetreiber bestehenden Anreiz, die Prognosemenge systematisch zu unterschätzen und letztlich eine Kostenüberdeckung zu erzielen, dadurch auszuschalten, dass prognosebedingte Fehleinschätzungen der Absatzmengen nachträglich – zu Gunsten oder zu Lasten des Netzbetreibers – korrigiert werden (BR-Drs. 245/05, S.37 zu § 11 StromNEV; BR-Drs. 247/05, S. 31 zu § 10 GasNEV). Der sich ergebende Differenzenzbetrag ist entsprechend § 11 S. 2 StromNEV mit umgekehrtem Vorzeichen bei der Ermittlung der Netzkosten für die folgende Kalkulationsperiode in Ansatz zu bringen. Ein Mehrerlös führt in der ersten Anreizregulierungsperiode über § 34 Abs. 1 ARegV zu einer Absenkung der Erlösobergrenze. Ein Mindererlös kann die Erlösobergrenze dagegen entsprechend § 11 S. 1, S. 3 StromNEV in Verbindung mit § 34 Abs. 1 ARegV erhöhen.
Einen entsprechenden periodenübergreifenden Ausgleich sieht die Regelung des § 18 Abs. 4 StromNEV für die Differenz zwischen den an die Betreiber dezentraler Erzeugungsanlagen erstatteten Entgelten und den sich nach Abs. 2 rechnerisch ergebenden vermiedenen, also an die tatsächliche Vermeidungsleistung und –arbeit anknüpfenden Kosten der vorgelagerten Netz- und Umspannebenen vor. Die Differenz ist zuzüglich einer angemessenen Verzinsung in der nächsten Kalkulationsperiode – also periodenübergreifend – in Ansatz zu bringen. Der Saldierung kommt damit nur die Bedeutung einer periodenübergreifenden Verrechnung der Differenz aufgrund der Mengenabweichung zu. Die im Rahmen des § 23a EnWG - Genehmigungsverfahrens geprüften - und normativ korrigierten - Kosten werden dagegen nicht nachträglich angepasst, so dass die in dieser Kalkulationsperiode tatsächlich angefallenen Kosten grundsätzlich keine Rolle spielen (siehe auch Groebel in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. A., Rn. 92 zu § 21).
2.2. Anderes muss indessen für die in den Netzentgelten enthaltenen Kosten für die Nutzung der vorgelagerten Netze als so genannte Vorleistungen gelten, die ebenfalls auf der Grundlage einer Mengenprognose in die Netzkosten einfließen (§ 3 Abs. 2 StromNEV). Wird die insoweit zugrundegelegte Menge über- oder unterschritten, ist es methodisch konsequent, dies zu Gunsten oder zu Lasten des Netzbetreibers – und dementsprechend zu Lasten oder zu Gunsten des Netznutzers - zu berücksichtigen und den Gesamterlös um den insoweit ermittelten Betrag zu bereinigen (Senat, Beschl. v. 21.04.2010, VI-3 Kart 112/09 (V); v. 28.03.2012, VI-3 Kart 101/10 (V); a. A. OLG Naumburg, Beschluss vom 5.11.2009, 1 W 1/09 (EnWG), S. 12 ff. BA). Die sich im Rahmen der Saldierung der tatsächlich erzielten Erlöse und der kalkulierten Netzkosten ergebende, zu Mehrerlösen führende Mengendifferenz wurde nämlich entweder aus dem vorgelagerten Netz bezogen und/oder dezentral eingespeist. Umgekehrt wurde im Fall von Mindermengen weniger aus dem vorgelagerten Netz bezogen bzw. dezentral eingespeist. Durch diese Mehr- oder Mindermengen entstehen Kostenabweichungen zu den planerisch kalkulierten Kosten der vorgelagerten Netzebenen (und ebenso den Kosten für dezentrale Einspeisungen, dazu unter 2.3.), die mit den tatsächlich entstandenen Kosten der abzurechnenden Kalkulationsperiode zu verrechnen sind. Da der Netzbetreiber etwaige Preissteigerungen nach dem Grundsatz der Kostenwälzung unmittelbar an die Netznutzer weitergeben konnte, handelt es sich bei der Differenz nur um eine Mengendifferenz.
Eine Bereinigung ist auch deswegen geboten, weil vorgelagerte Netzkosten nach der Systematik der Regulierungsvorschriften ihrerseits der Regulierung unterliegen und bei dem jeweiligen Netzbetreiber reine „Durchlaufposten“ sind. Die vorgelagerten Netzkosten sind in der Anreizregulierung dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile (§ 11 Abs. 2 Nr. 4 ARegV). Sie unterliegen der Kostenwälzung nach § 14 StromNEV, Veränderungen werden im Regulierungskonto erfasst (§ 5 Abs. 1 S. 2 ARegV) und rechtfertigen eine zeitnahe Anpassung der Erlösobergrenze (§ 4 Abs. 3 Nr. 2 ARegV). Bereits in der Kostenregulierung wirkten sich Änderungen der vorgelagerten Netzkosten unmittelbar auf die Höhe des Netzentgeltes aus, wobei nicht nur Kostenerhöhungen, sondern auch Kostensenkungen weiterzugeben waren (BGH, Beschl. v. 23.06.2009, EnVR 76/07; Senat, Beschl. v. 26.09.2007, VI-3 Kart 459/06). Angesichts ihres Charakters als Durchlaufposten müssen von der Planung abweichende Kosten für vorgelagerte Netzebenen – nicht zuletzt, um widersprüchliche Ergebnisse auf den verschiedenen Regulierungsebenen zu vermeiden – in der periodenübergreifenden Saldierung entsprechend § 11 StromNEV berücksichtigt werden. Ansonsten würden verringerte Kosten den Erlös des Netzbetreibers erhöhen, während höhere Kosten den Erlös schmälern (Senat, Beschl. v. 10.11.2010, VI-3 Kart 206/09 (V); OLG Celle, Beschl. v. 19.08.2010, 13 VA 31/09; a.A. OLG Naumburg, Beschl. v. 5.11.2009, 1 W 1/09 (EnWG)).
2.3. Dieselben Erwägungen gelten auch in Bezug auf die Kosten für die Vergütungen für dezentrale Einspeisungen.
Diese stehen in einem unmittelbaren, spiegelbildlichen Zusammenhang mit den Kosten für die Nutzung vorgelagerter Netze und müssen folglich auch einheitlich in die periodenübergreifende Saldierung einbezogen werden: Die gesamte Strommenge stammt bei einem Verteilernetz notwendigerweise entweder aus dem vorgelagerten Netz oder aus dezentraler Einspeisung. Die Strommenge, die ein Netzbetreiber über dezentrale Einspeisungen bezieht, muss er nicht mehr aus dem vorgelagerten Netz entnehmen. Erhöht sich der Anteil dezentraler Einspeisung, geht der Bezug aus dem vorgelagerten Netz zwingend im gleichen Umfang zurück und umgekehrt (sog. Prinzip der kommunizierenden Röhren; vgl. Senat, Beschl. v. 10.11.2010, VI-3 Kart 206/09 (V); v. 28.03.2012, VI-3 Kart 101/10 (V)). Es besteht ein untrennbarer Zusammenhang, weil sich gemäß § 18 Abs. 1 S. 2 StromNEV das Entgelt für die Einspeisungen nach dem vermiedenen Entgelt der vorgelagerten Netzebene richtet. Etwaige Prognosefehler betreffen beide Bezugsquellen demnach gleichermaßen.
Ebenso wie die Kosten für die Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen stellen auch die Vergütungen für dezentrale Einspeisungen zudem reine „Durchlaufposten“ dar. Die regulatorische Gleichbehandlung ist durch die Einbeziehung beider Positionen in den Kostenblock der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten anerkannt worden (§ 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 und Nr. 8 ARegV). Veränderungen beider Kostenpositionen werden im Regulierungskonto erfasst und rechtfertigen eine zeitnahe Anpassung der Erlösobergrenze (§ 4 Abs. 3 Nr. 2 ARegV).
Der Gleichsetzung von Kosten für die Vergütung dezentraler Einspeisungen mit den Kosten für die Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen im Rahmen der periodenübergreifenden Saldierung steht dabei nicht entgegen, dass – anders als bei den Kosten für die Nutzung vorgelagerter Netze - bei der Bestimmung der Netzkosten gemäß § 5 Abs. 3 StromNEV die tatsächlichen Zahlungen des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres zu berücksichtigen sind.
Die Argumentation der Betroffenen, im Unterschied zu den vorgelagerten Netzkosten basierten die genehmigten Kosten für Vergütungen dezentraler Einspeisungen nicht auf Planwerten, sondern auf dem Ansatz tatsächlicher Kosten sowie ihre darauf beruhende Schlussfolgerung, deswegen sei es nicht sachgerecht, Änderungen beider Entgeltpositionen gleichermaßen abzugleichen und gegebenenfalls auszugleichen, beruht auf einer bereits im Ansatz unzutreffenden Annahme.
Entgegen ihrer Auffassung fließen die Kosten für die Vergütung dezentraler Einspeisungen nämlich nicht als Ist-Werte, sondern als auf der Basis von Ist-Werten geschätzten Planwerten in die Netzentgelte ein. Für die Kosten der vermiedenen Netzentgelte bestimmt § 5 Abs. 3 StromNEV, dass die Zahlungen an die Betreiber dezentraler Erzeugung in ihrer tatsächlichen Höhe des vorangegangenen Geschäftsjahres in Ansatz zu bringen sind. Die Ist-Werte für die Dezentralvergütungen aus einem vergangenen Zeitraum bilden demnach die Kalkulationsgrundlage für den - künftigen – Genehmigungszeitraum. Der Ist-Kostenansatz steht dabei der systematischen Einordnung dieser Kosten als Planwerte nicht entgegen. Es liegt vielmehr auf der Hand, dass die Istwerte des vorangegangenen Geschäftsjahres nicht den tatsächlichen Werten im Genehmigungszeitraum entsprechen. Der Ansatz tatsächlich angefallener Kosten in der Vergangenheit soll vielmehr sicherstellen, dass für die zukünftig im Genehmigungszeitraum entstehenden Kosten eine vergleichsweise sichere und realistische Schätzgrundlage zugrunde gelegt wird.
Dass es sich insoweit um fiktiv ermittelte, eine Plankalkulation bildende Werte handelt, verdeutlicht auch der Umstand, dass die Bundenetzagentur in die Entgeltgenehmigung für 2007 nicht allein die Aufwendungen des Jahres 2004, sondern ergänzend die vermiedenen Netzentgelte des folgenden Geschäftsjahres in die Betrachtung einbezogen und das arithmetische Mittel beider Jahre der für den Genehmigungszeitraum zu bemessenden Kostenbasis zugrunde gelegt hat. Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden, da die Mittelwertbildung dazu diente, Steigerungen bei den Kosten für die dezentrale Einspeisung in der Kalkulation abbilden und berücksichtigen zu können.
Ebenso wie bei den Kosten für die Inanspruchnahme vorgelagerter Netze handelt es sich bei den Kosten vermiedener Netzentgelte damit um eine – wenngleich auf Ist-Werte gestützte – Prognose für den Genehmigungszeitraum, so dass das Prinzip der kommunizierenden Röhren gewahrt ist. Der Hinweis der Betroffenen, dieses Prinzip dürfe nur dann Anwendung finden, wenn sowohl die Kosten für die vorgelagerten Netzebenen als auch die Kosten aus vermiedenen Netzentgelten aus einem übereinstimmenden Zeitraum stammten, ist der Sache nach zutreffend. Entgegen der Annahme der Betroffenen sind diese Voraussetzungen im Streitfall aber gerade erfüllt: Obgleich für die vorgelagerten Netzkosten die Planwerte für 2005 und für die Dezentralvergütungen das Mittel der Istwerte für 2004/2005 in der Entgeltgenehmigung herangezogen wurden, ändert das nichts an der Tatsache, dass für das Jahr 2007, auf das sich die Genehmigung bezieht, mit diesen Werten kalkuliert wurde. Da es sich – wie bereits ausgeführt - auch bei den Kosten für vermiedene Netzentgelte um eine auf Istwerte gestützte Prognose für das Jahr 2007 handelt, beziehen sich die Werte für beide Positionen jeweils auf dasselbe Jahr, so dass die Voraussetzungen für die Anwendung des Prinzips der kommunizierenden Röhren vorliegen.
Entgegen der Auffassung der Betroffenen ist die gleichmäßige Einbeziehung der streitgegenständlichen Kostenpositionen in die periodenübergreifende Saldierung damit nicht schon im Hinblick auf den unterschiedlichen Kostenansatz im Rahmen der Kostengenehmigung methodisch verfehlt. Der in der mündlichen Verhandlung erhobene Einwand, die Einbeziehung der Kosten für vermiedene Netzentgelte in die periodenübergreifende Saldierung sei in der Verordnung nicht vorgesehen und eine Gleichbehandlung mit den Kosten für vorgelagerte Netzebenen methodisch asynchron, da nur im Hinblick auf die Kosten für vorgelagerte Netze ein Plan-Ist-Abgleich durchgeführt werden könne, ist nicht tragfähig. Beide Kostenpositionen gehen in Form einer Prognose in die Kostengenehmigung ein, so dass ein Abgleich zwischen den für den Genehmigungszeitraum prognostizierten und den tatsächlichen entstandenen Kosten für beide Positionen möglich ist. Dass die Verordnung einen derartigen Abgleich für die Kosten vermiedener Netzentgelte im Rahmen der periodenübergreifenden Saldierung und eine Gleichbehandlung mit den Kosten für die vorgelagerten Netzebenen nicht ausdrücklich anordnet, steht der Gleichbehandlung dieser Kostenpositionen bei der periodenübergreifenden Saldierung nicht entgegen. Auch im Hinblick auf die Kosten der Nutzung vorgelagerter Netzebenen sieht die Verordnung deren Einbeziehung in die periodenübergreifende Saldierung nicht ausdrücklich vor. Die Bereinigung der Erlösdifferenzen um den Differenzbetrag der Kosten für die Nutzung der vorgelagerten Netze ist vielmehr im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung entwickelt worden. Die Einbeziehung der Kosten für vermiedene Netzentgelte in den Abgleich verstößt demnach nicht gegen eine in der Verordnung vorgesehene unterschiedliche Behandlung dieser Kostenpositionen in der periodenübergreifenden Saldierung.
Die Notwendigkeit, den Differenzbetrag der Erlöse nicht nur – wie von der Betroffenen anerkannt - um den Differenzbetrag der Kosten für die Nutzung der vorgelagerten Netze, sondern auch um den Differenzbetrag der Kosten für vermiedene Netzentgelte zu bereinigen, folgt schließlich auch daraus, dass die Außerachtlassung der Kosten für die vermiedenen Netzentgelte zu einer Ungleichbehandlung der Netzbetreiber bei der Ermittlung des Saldos aus der periodenübergreifenden Saldierung führen würde. Soweit die zu Mehr- oder Mindermengen führende Mengendifferenz durch Mehr- oder Minderbezug aus dem vorgelagerten Netz verursacht wurde, wäre nach Auffassung der Betroffenen eine Bereinigung der Gesamtkosten um die Differenzen bei den vorgelagerten Netzkosten vorzunehmen, während die durch Mehr- oder Mindermengen entstehenden Kostenabweichungen zu den planerisch kalkulierten Kosten unberücksichtigt blieben, soweit sie auf dezentralen Einspeisungen beruhen. Bei Mengendifferenzen in gleicher Höhe wäre die Höhe des für den jeweiligen Netzbetreiber ermittelten Saldos somit davon abhängig, ob der Strom aus vorgelagerten Netzen bezogen oder dezentral eingespeist wird.
Eine derartige Ungleichbehandlung ist nicht gerechtfertigt. Ob aus dem vorgelagerten Netz bezogen oder dezentral eingespeist wird, macht weder der Sache nach noch auf der Kostenebene einen Unterschied, da sich das Entgelt für die Einspeisungen nach dem vermiedenen Entgelt der vorgelagerten Netzebene richtet.
Fehl geht auch der weitere Einwand der Betroffenen, einer Einbeziehung der Kosten der vermiedenen Netzentgelte in die periodenübergreifende Saldierung stehe der t-2-Grundsatz entgegen. Dieser betrifft zunächst nur die Frage, wann Kostenänderungen erlöswirksam werden, so dass sich daraus bereits keine inhaltlichen Vorgaben für den Kostenabgleich im Rahmen der periodenübergreifenden Saldierung ableiten lassen.
Soweit die Betroffene geltend macht, aus der Vorgabe, die Ist-Kosten für vermiedene Netzentgelte aus dem vorvergangenen Geschäftsjahr anzusetzen, folge, dass sie diese mit einem zeitlichen Versatz von zwei Jahren wiederverdienen können müsse, verkennt sie das mit dem Ansatz tatsächlicher Kosten verfolgte Ziel. Hierdurch soll gewährleistet werden, dass die Prognose für den Genehmigungszeitraum auf einer möglichst sicheren und realistischen Datengrundlage erfolgt. Zu diesem Zweck hat die Bundesnetzagentur im Übrigen auch nicht die Kosten des Geschäftsjahres 2004, sondern das arithmetische Mittel der Ist-Werte der Geschäftsjahre 2004/2005 in die Kostengenehmigung einbezogen. Der durch diese Bestimmung vorgegebene Ansatz von Ist-Kosten dient dagegen nicht dazu, sicherzustellen, dass die im Geschäftsjahr 2004 tatsächlich entstandenen Kosten im Genehmigungszeitraum erwirtschaftet und ohne einen Kostenabgleich im Rahmen der periodenübergreifenden Saldierung von der Betroffenen vereinnahmt werden können.
Da das Vorgehen der Bundesnetzagentur, bei der periodenübergreifenden Saldierung den Differenzbetrag der Erlöse um die Differenz zwischen den veranschlagten und den tatsächlichen Vergütungen für dezentrale Einspeisungen zu bereinigen, somit nicht zu beanstanden ist, bleibt der Beschwerde der Erfolg auch insoweit versagt, als sie sich dagegen richtet, dass die Bundesnetzagentur eine derartige Vorgehensweise für das Jahr 2008 angekündigt und die Betroffene in Ziff. 2 des Tenors verpflichtet hat, ihre Erlösobergrenzen entsprechend anzupassen.
3. Die wegen der Besonderheiten der Kosten für die Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen und vermiedener Netzentgelte erforderlich werdende korrigierende Auslegung des § 11 StromNEV ist auf diese beiden Kostenarten beschränkt. Ein allgemeiner Kostenabgleich ist damit nicht verbunden und auch nicht veranlasst. Sie fügt sich auch in das System der Anreizregulierung ein, die den Ist-Kostenabgleich nach § 5 Abs. 1 S. 2 und 3 ARegV hinsichtlich der Kosten für die Inanspruchnahme der vorgelagerten Netzebene und der vermiedenen Netzentgelte ausdrücklich vorsieht. Dass der Verordnungsgeber mit dem Erlass der ARegV nicht auch § 11 StromNEV entsprechend geändert hat, lässt nicht zwingend den Schluss auf einen dahingehenden Willen des Verordnungsgebers zu, dass dort ein solcher Plan-Ist-Abgleich nicht vorgenommen werden soll. Vielmehr folgt aus dem von dem Verordnungsgeber verfolgten Ziel der periodenübergreifenden Saldierung, mengenbedingte Mehrerlöse in den folgenden Kalkulationsperioden an die Netznutzer auszukehren, dass auch nur die tatsächlich entstandenen Mehrerlöse in Abzug gebracht werden dürfen. Zu diesem Zweck ist deren Bereinigung um die sich aus einem Abgleich der im Genehmigungsbescheid angesetzten und der tatsächlichen, für den Netzbetreibern nicht beeinflussbaren Kosten für die Inanspruchnahme der vorgelagerten Netzebene sowie der Aufwendungen für vermiedene Netzentgelte erforderlich.
II. Dezentrale Einspeisungen:
Die Beschwerde hat Erfolg, soweit die Bundesnetzagentur im Rahmen der Ermittlung des Ausgangsniveaus bei der Bestimmung der Kosten aus Vergütungen für dezentrale Einspeisungen nach § 18 StromNEV die Kosten des Basisjahres 2006 durch aktualisierte Kostendaten des Jahres 2008 ersetzt hat. Insoweit hat die Bundesnetzagentur das Ausgangsniveau zu Lasten der Betroffenen fehlerhaft ermittelt.
1. Nach der Vorgabe des § 6 Abs. 2 ARegV, welcher nicht nach den verschiedenen Kostenarten unterscheidet, fließen in das Ausgangsniveau zur Bestimmung der Erlösobergrenze die nach § 11 Abs. 2 ARegV dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten in der Höhe mit ein, wie sie im Kostenblock der letzten Entgeltgenehmigung vom 12.02.2008 für das Basisjahr 2006 enthalten waren. Dazu gehören unter anderem auch die Kosten für dezentrale Einspeisungen nach § 18 StromNEV (§ 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 8 ARegV). Eine Anpassung dieser dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten an aktuellere Werte sieht § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV im Rahmen der Anpassung der Erlösobergrenze vor. Dass es sich insoweit nur um eine nachträgliche Anpassung handeln kann, folgt bereits aus § 4 Abs. 2 ARegV, der festlegt, dass die Erlösobergrenze für jedes Jahr der Regulierungsperiode zu bestimmen ist und eine Anpassung ausschließlich während der Regulierungsperiode nach Maßgabe der Abs. 3 – 5 vorsieht (BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 44; BR-Drs. 24/08 vom 15.02.2008, S. 7).
Gemäß § 4 Abs. 3 S. 1 und 3 ARegV kann eine Änderung frühestens zum 01.01.2010 eintreten. Durch S. 3 ist nunmehr klargestellt, dass eine Anpassung der Erlösobergrenze nicht im ersten Jahr der jeweiligen Regulierungsperiode und damit nicht bereits zum 01.01.2009 vorgenommen werden kann (BR-Drs. 24/08 (Beschluss) vom 15.02.2008, S. 7; a.A. Hummel in: Danner/Theobald, EnWG, 60. Erglieferg. Jan. 2008, R. 33 zu § 4; Weyer, RdE 2008, 261, 264 f.; Missling, IR 2008, 126, 128 und 201f; Streb/Müller/Ketterer, et 2008 (Heft 10), 8, 9; Scharf IR 2008, 258, 259; Jacob et 2009 (Heft 1/2), 146ff).
2. Aus dem Umstand, dass § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV im ersten Jahr der Regulierungsperiode keine Anwendung findet, folgt dagegen nicht, dass erhebliche Kostensteigerungen im Übergangszeitraum keine Berücksichtigung finden. Abgesehen von der Verbuchung von sich im Jahr 2009 ergebenden Differenzen auf dem Regulierungskonto, sieht § 5 Abs. 3 ARegV auch eine Anpassung der Netzentgelte nach Maßgabe des § 17 ARegV vor, wenn die dort genannten Schwellenwerte überschritten wurden.
Vor diesem Hintergrund hat die Bundesnetzagentur es für sachgerecht gehalten, statt der Werte aus dem Basisjahr 2006 einen möglichst zeitnahen Wert anzusetzen, der sich aus der Absatzmenge des Jahres 2007 und der Preisstellung des Jahres 2008 ergibt und lediglich Abweichungen hiervon über die periodenübergreifende Saldierung beziehungsweise das Regulierungskonto auszugleichen. Damit hat sie dem Charakter der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten als durchlaufende und erlösneutrale Positionen Rechnung tragen wollen.
Daher hat die Bundesnetzagentur ausweislich der Anlage 1 des angegriffenen Beschlusses für die Position „Kosten der Vergütungen für dezentrale Einspeisungen nach § 18 StromNEV“ pro Jahr der Regulierungsperiode . . . € zugrunde gelegt, während der Kostenanteil für dezentrale Einspeisungen aus dem Basisjahr (Geschäftsjahr 2006) unstreitig . . . € betrug.
Zu diesem Vorgehen ist die Bundesnetzagentur aber jedenfalls dann nicht ermächtigt, wenn sich – wie im Streitfall – die Berücksichtigung aktualisierter Kostendaten zu Lasten des Netzbetreibers auswirkt. Sind die aktuellen Kosten für vermiedene Netzentgelte geringer als die der Entgeltgenehmigung zugrunde gelegten, führt der Ansatz aktualisierter Kostendaten zwingend zu einer Absenkung des Ausgangsniveaus und damit der Erlösobergrenze. Dies ist für die Betroffene erkennbar wirtschaftlich nachteilig. Der Bundesnetzagentur ist zwar zuzugeben, dass der sich aus dem Ansatz der genehmigten Kosten ergebende wirtschaftliche Vorteil dem betroffenen Netzbetreiber nicht dauerhaft verbleibt, weil die Differenzen zu den tatsächlich angefallenen Kosten der Jahre 2008 und 2009 gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 ARegV auf dem Regulierungskonto zu verbuchen sind.
Der Umstand, dass ein nachträglicher Abgleichmechanismus vorgesehen ist, rechtfertigt es aber nicht, den mit dem in § 6 Abs. 2 S. 1 ARegV vorgesehenen Kostenansatz verbundenen Vorteil durch ein abweichendes Vorgehen schon bei der Festlegung der Erlösobergrenze zu entziehen. Die Auffassung der Bundesnetzagentur, die Berücksichtigung aktualisierter vermiedener Netzentgelte entspreche den Vorgaben des § 6 Abs. 2 S. 1 ARegV, da dadurch die letzte Entgeltgenehmigung und das Ergebnis der letzten Kostenprüfung abgebildet werde, ist mit dem klaren und eindeutigen Wortlaut der Norm, wonach im Rahmen der Bestimmung des Ausgangniveaus die Entgeltgenehmigung, die auf der Datengrundlage des Geschäftsjahrs 2006 basiert, heranzuziehen ist, nicht zu vereinbaren. Die gesetzliche Anordnung ist unmissverständlich: Das rechnerische Ergebnis der Kostenprüfung ist nicht durch Aktualisierung „abzubilden“ bzw. fortzuschreiben, sondern unverändert zugrunde zu legen. Soweit die Bundesnetzagentur auf die mit dem Ansatz aktualisierter Kostendaten verbundenen wirtschaftlichen Vorteile für diejenigen Netzbetreiber verweist, die einen erheblichen Zubau dezentraler Erzeugungsanlagen zu verzeichnen haben, ist sie nicht gehindert, zu Gunsten von Netzbetreibern aktualisierte Kostendaten in Ansatz zu bringen. Der wirtschaftliche Vorteil für diese Gruppe rechtfertigt aber trotz der praktischen Vorzüge einer einheitlichen Handhabung nicht den generellen Ansatz aktualisierter Kostendaten, soweit sich dieser belastend auswirkt.
III. Buchung der Differenzen auf dem Regulierungskonto
Die Beschwerde hat keinen Erfolg, soweit sich die Betroffene gegen die ihr unter Ziff. 7 des angegriffenen Beschlusses auferlegte Verpflichtung richtet, die in den Kalenderjahren 2009 und 2010 aufgetretenen Differenzen zwischen den für die jeweilige Erlösobergrenze in Ansatz gebrachten und den tatsächlich entstandenen Kosten aus Vergütungen für dezentrale Einspeisungen nach § 18 StromNEV zwecks Buchung auf dem Regulierungskonto mitzuteilen. Entgegen der Auffassung der Betroffenen ist diese Verpflichtung ebenso wenig wie die beabsichtige Buchung rechtswidrig. Gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 ARegV wird die Differenz zwischen den nach § 4 zulässigen Erlösen und den vom Netzbetreiber unter Berücksichtigung der tatsächlichen Mengenentwicklung erzielbaren Erlösen jährlich auf einem Regulierungskonto verbucht. Gleiches gilt gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 ARegV n.F. für die Differenz zwischen den für das Kalenderjahr tatsächlich entstandenen Kosten für die Inanspruchnahme vorgelagerter Netzkosten (§ 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ARegV) und Vergütungen für dezentrale Einspeisungen (§ 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 8 ARegV).
Zwar ist der Betroffenen zuzugeben, dass ausweislich der im Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschluss geltenden Fassung der Vorschrift eine Buchung auf dem Regulierungskonto für vermiedene Netzentgelte in § 5 Abs. 1 S. 2 ARegV nicht ausdrücklich vorgesehen war. Die Ergänzung um die Kosten für vermiedene Netzentgelte nach § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 8 ARegV ist erst zum 09.09.2010 in Kraft getreten. Daraus kann aber nicht gefolgert werden, dass die Verbuchung von Differenzen bei den vermiedenen Netzentgelten erst für die Jahre ab 2009 gelten sollte. Da bei einer dezentralen Einspeisung das dafür aufgrund der gesetzlichen Vorgabe in § 18 Abs. 1 Satz 2 StromNEV zu zahlende Entgelt an die Stelle des ansonsten zu zahlenden Entgelts für die Einspeisung aus den vorgelagerten Netzebenen tritt, war es auch ohne ausdrückliche Anordnung in § 5 Abs. 1 S. 2 ARegV sachgerecht, dass die Regulierungsbehörde im Wege einer analogen Anwendung der Vorschrift die Differenzen aus Vergütungen für dezentrale Einspeisungen gemäß § 18 StromNEV ebenfalls auf das Regulierungskonto verbucht (vgl. Missling, IR 2010 (Heft 5), 98, 99). Durch die entsprechende Ergänzung des § 5 Abs. 1 Satz 2 ARegV hat der Verordnungsgeber den unmittelbaren sachlichen Zusammenhang zwischen den Kosten aus Vergütungen für dezentrale Einspeisungen und den Kosten für die Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen berücksichtigen wollen (siehe BR-Drs. 312/10 (Beschluss) vom 09.07.2010, S. 14, Ziffer 21), so dass die Änderung der Verordnung lediglich als eine Klarstellung des geltenden Rechtszustandes durch eine redaktionelle Anpassung zu verstehen ist.
C.
I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG. Da die Beschwerde nur teilweise Erfolg hat, entspricht es der Billigkeit, die Kosten im Verhältnis des wechselseitigen Obsiegens und Unterliegens zu verteilen. Dabei waren entsprechend der Vereinbarung der Parteien die Kosten, soweit sie auf den zurückgenommenen Teil der Beschwerdepunkte entfielen, gegeneinander aufzuheben.
II. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Betroffenen setzt der der Senat unter Zugrundelegung der Angaben der Betroffenen und der Bundesnetzagentur wie folgt fest:
Ausweislich der von der Bundesnetzagentur nicht angegriffenen Angaben der Betroffenen in den Schriftsätzen vom 02.03.2011 und 09.03.2011 betrug der ursprüngliche Streitwert . . . €. Nach Abschluss des Vergleichsvertrages und entsprechender Teilrücknahme reduzierte sich der Wert für die noch anhängigen, mit den Anträgen zu Ziff. 1 a) und Ziff. 1 e) verfolgten Beschwerdepunkte auf . . . €. Die im Termin zur mündlichen Verhandlung erklärte weitere Teilrücknahme der Betroffenen führte zu einer nochmaligen Reduzierung des Wertes der zwischen den Parteien noch streitigen Beschwerdepunkte.
D.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:
Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG).

Zitierte Normen: §§ 34 Abs. 1 S. 1 ARegV, 11 StromNEV
§§ 34 Abs. 1 S. 1, 11 ARegV
§§ 75 Abs. 1, 78 Abs. 1, 3, 83 Abs. 4 EnWG
§§ 546, 547 ZPO
§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG
§ 11 StromNEV
§ 18 StromNEV
§ 5 ARegV
§ 10 GasNEV
§ 23a EnWG
§ 14 StromNEV
§ 17 ARegV
§ 3 ZPO
§ 34 Abs. 1 S. 1 ARegV
§ 23 a Abs. 2 S. 2 EnWG
§ 5 Abs. 1 S. 2 ARegV
§ 34 Abs. 1 ARegV
§ 32 Abs. 4 StromNEV
§ 11 Abs. 2 ARegV
§ 11 S. 2 StromNEV
§ 11 S. 1, S. 3 StromNEV
§ 18 Abs. 4 StromNEV
§ 3 Abs. 2 StromNEV
§ 11 Abs. 2 Nr. 4 ARegV
§ 4 Abs. 3 Nr. 2 ARegV
§ 18 Abs. 1 S. 2 StromNEV
§ 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 und Nr. 8 ARegV
§ 5 Abs. 3 StromNEV
§ 5 Abs. 1 S. 2 und 3 ARegV
§ 6 Abs. 2 ARegV
§ 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 8 ARegV
§ 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV
§ 4 Abs. 2 ARegV
§ 4 Abs. 3 S. 1 und 3 ARegV
§ 5 Abs. 3 ARegV
§ 6 Abs. 2 S. 1 ARegV
§ 5 Abs. 1 S. 1 ARegV
§ 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ARegV
§ 18 Abs. 1 Satz 2 StromNEV
§ 5 Abs. 1 Satz 2 ARegV
§ 90 S. 1 EnWG
§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG
§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG
§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG

Zitierte Entscheidungen: 3 Kart 112/09
3 Kart 101/10
1 W 1/09
3 Kart 459/06
3 Kart 206/09
13 VA 31/09