Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Beschluss vom 2016-03-31, Aktenzeichen 5 U 96/14

Tenor:
1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 21.10.2014, Aktenzeichen 312 O 396/13, durch einstimmigen Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
2. Die Beklagte kann hierzu binnen 3 Wochen Stellung nehmen.

Tatbestand:
Die Berufung hat nach der einstimmigen Überzeugung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, auch ist eine mündliche Verhandlung nicht geboten. Die gegen das erstinstanzliche Urteil angeführten Argumente greifen nicht durch. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Senat zur Begründung auf die Ausführungen in der angegriffenen Entscheidung, in der das Landgericht zutreffend einen Unterlassungsanspruch des Klägers bejaht hat. Ergänzend ist im Hinblick auf das Berufungsvorbringen Folgendes auszuführen:
1.
Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, die Klage sei unzulässig, weil der Kläger die von der Beklagten in Zweifel gezogenen Voraussetzungen der prozessualen Klagebefugnis nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG nicht dargelegt und das Landgericht den Vortrag der Beklagten zur fehlenden finanziellen Ausstattung des Klägers zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen habe.
Die in § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG enthaltene Regelung der Voraussetzungen, unter denen Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend machen können, betrifft sowohl die Klagebefugnis aus auch die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung (vgl. BGH, Urteil vom 17.8.2011, I ZR 148/10 - Glücksspielverband). Die Klagebefugnis des Wettbewerbsverbands muss als Sachurteilsvoraussetzung nicht nur im Zeitpunkt der beanstandeten Wettbewerbshandlung bestanden haben, sondern auch im Revisionsverfahren noch fortbestehen, wobei das Revisionsgericht selbständig festzustellen hat, ob die Voraussetzungen der Klagebefugnis erfüllt sind (BGH, Urteil vom 7.5.2015, I ZR 158/14, GRUR 2015, 1240 - Der Zauber des Nordens).
Der Beklagten ist zuzugeben, dass diese Voraussetzung von Amts wegen zu prüfen ist und es sich insoweit um keine verzichtbare Rüge zur Zulässigkeit i.S.d. § 532 ZPO handelt.
Die Frage, ob das Landgericht den erst mit Schriftsatz vom 24.6.2015 gehaltenen Vortrag der Beklagten zur angeblich fehlenden finanziellen Ausstattung des Klägers zu Unrecht nach § 296 ZPO zurückgewiesen hat, kann hier aber gleichwohl dahinstehen.
Denn für den Kläger als langjährig tätigen Wettbewerbsverband streitet die Vermutung, dass er die finanziellen, personellen und sachlichen Voraussetzungen erfüllt, um seine satzungsmäßigen Aufgaben wahrnehmen zu können (vgl. BGH Urteil vom 14.11.1996, I ZR 164/94 - Geburtstagswerbung II; BGH GRUR 1999, 1116 - „Wir dürfen feiern“; BGH GRUR 2000, 1093 - Fachverband; KG Berlin, Urteil vom 27.3.2012, 5 U 39/10, WRP 2012, 992 - Deutsches Hygienezeugnis). Bei einem jahrelang als klagebefugt anerkannten Verband genügt ein bloßes Bestreiten seiner Ausstattung nicht, da zu vermuten ist, dass die Voraussetzungen der Klagebefugnis weiter vorliegen (BGH, GRUR 2000, 1093 - Fachverband; OLG Stuttgart, Urteil vom 27.11.2008, 2 U 60/08, NJW-RR 2009, 913.; Ottofülling in Münchener-Kommentar, Lauterkeitsrecht, 2. Auflage 2014, § 8 UWG, Rn. 350 m.w.N.).
Zwar hat die Beklagte die finanzielle Ausstattung des Klägers nicht bloß bestritten, sondern behauptet, die Vielzahl der vom Kläger betriebenen Wettbewerbsprozesse übersteige die vom Kläger behauptete Höhe des Prozesskostenfonds von über 1 Million Euro erheblich.
Gleichwohl ist nach Ansicht des Senats damit die für den Kläger streitende Vermutung seiner finanziellen Ausstattung durch den Vortrag der Beklagten nicht hinreichend erschüttert. Die Beklagte ist darauf zu verweisen, dass aus der Tatsache, dass der Kläger mehrere Wettbewerbsverfahren gleichzeitig geführt hat oder führt, nicht zwingend folgt, dass eventuelle Kostenbelastungen aus einem Prozessverlust dieser Verfahren sofort oder zu einem späteren Zeitpunkt gleichzeitig zu erwarten sind. Schon deshalb führt die für den Verband bestehende Notwendigkeit, etwaige gegnerische Prozesskostenerstattungsansprüche abdecken zu müssen, nicht dazu, dass er jederzeit liquide Mittel in Höhe des maximalen theoretischen Gesamtkostenrisikos sämtlicher von ihm begonnener und kostenmäßig noch nicht beendeter Gerichtsverfahren vorhalten muss (vgl. BGH, Urteil vom 17.8.2011, I ZR 148/10 - Glücksspielverband). Der Bundesgerichtshof führt in dieser Entscheidung weiter aus, dass dann, wenn der Verband eine die Kosten des Streitfalls vielfach übersteigende liquide Finanzausstattung darlege und nicht bekannt geworden sei, dass er in der Vergangenheit Zahlungspflichten für Prozesskosten nicht nachgekommen sei, eine unzureichende finanzielle Ausstattung des Verbands grundsätzlich nur angenommen werden könne, wenn das bei zurückhaltender Betrachtung realistische Kostenrisiko des Verbands seine dafür verfügbaren Mittel spürbar übersteige (BGH a.a.O.).
Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte die Voraussetzungen einer unzureichenden finanziellen Ausstattung des Klägers weder erstinstanzlich noch mit der Berufungsbegründung hinreichend dargelegt. Weder hat die Beklagte vorgetragen, dass der Kläger in der Vergangenheit Zahlungspflichten nicht erfüllt hat noch ist dies sonst ersichtlich. Die von der Beklagten gemachten Ausführungen zu den den Kläger belastenden Prozesskosten sind nach Ansicht des Senats zudem spekulativ. Die Beklagte behauptet, dass der Kläger bei weniger als 50 % der von ihm ausgesprochenen Abmahnungen eine Unterlassungserklärung erhält und (nur) in 2/3 aller Verfahren obsiegt, erklärt aber nicht, auf welcher Basis diese Annahmen beruhen.
Hinzukommt, dass der Bundesgerichtshof in der oben genannten Entscheidung vom 7.5.2015 (I ZR 158/14, GRUR 2015, 1240) offensichtlich auch keine Zweifel an der von Amts wegen zu prüfenden Klagebefugnis des Klägers aufgrund seiner finanziellen Ausstattung gehabt hat, so dass der Senat davon ausgeht, dass diese Vermutung für den seit Jahren tätigen Verband weiter besteht.
Unter Berücksichtigung dieser Gesamtumstände ist also von einer ausreichenden finanziellen Ausstattung des Klägers auszugehen.
2.
Dem Kläger steht nach dem der Entscheidung zugrunde zu legenden Sachverhalt ein Unterlassungsanspruch nach §§ 8 Abs. 3 Nr. 2, 4 Nr. 11 UWG a.F. bzw. 3 a UWG n.F. i.V.m. § 1 PAngV zu.
Die Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil sind zutreffend.
Der Bundesgerichtshof hat zwischenzeitlich in seinem Urteil vom 7.5.2015 (BGH I ZR 158/14, GRUR 2015, 1240) in einem Parallelfall unter Bezugnahme auf Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG ausgeführt, dass eine Geschäftspraxis als irreführend gilt, wenn sie im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände und der Beschränkungen des Kommunikationsmediums wesentliche Informationen vorenthält, die der durchschnittliche Verbraucher je nach Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und die somit einen Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst oder zu veranlassen geeignet ist, die er sonst nicht getroffen hätte. Der Bundesgerichtshof führt in dieser Entscheidung weiter aus, dass der in § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV genannte Begriff der „Preise“ im Hinblick auf die nach Art. 7 Abs. 4 Buchst. c der Richtlinie 2005/29/EG geforderten Preisinformationen richtlinienkonform auszulegen sei und dass das Service-Entgelt bei einer mit sieben Übernachtungen beworbenen Kreuzfahrt keinen variablen Faktor im Sinne des Art. 7 Abs. 4 Buchst. c der Richtlinie darstelle, weil es im Voraus berechnet werden könne. Der Bundesgerichtshof begründet dies damit, dass es sich bei dem Service-Entgelt um Kosten handele, die der angesprochene Verbraucher als ein obligatorisch anfallendes, der Höhe nach bereits bestimmtes (Teil-)Entgelt für die Kreuzfahrt betrachte, das lediglich unter bestimmten Umständen – bei Übernachtung außerhalb des Schiffes oder Beanstandungen – dem Konto des Kunden nicht belastet werde. Da der Veranstalter aber zu einer mangelfreien Bereitstellung der Dienstleistung verpflichtet sei, stelle sich das Service-Entgelt aus Sicht des Verbrauchers als Bestandteil des hierfür geschuldeten Entgelts dar, möge es im Ausnahmefall – bei Mängeln der erbrachten Leistungen – auch nicht berechnet werden. Ebenfalls falle nicht ins Gewicht, dass Übernachtungen, die nicht an Bord des Kreuzfahrtschiffes erfolgen, das Service-Entgelt minderten, weil Gegenstand der beworbenen Kreuzfahrt gerade die Bereitstellung der Übernachtungsmöglichkeit für die gesamte Reisedauer sei. Der Bundesgerichtshof führt weiter aus, dass der Hinweis auf das Service-Entgelt und die ihm zugrunde liegenden Konditionen nicht so deutlich erkennbar sei, dass der Verbraucher diesen weiteren Preisbestandteil ohne weiteres erkennen könne. Denn das Sternchen befinde sich nicht an der Preisangabe, sondern folge auf das kleiner gedruckte Wort „Service Entgelt“. Auch mache die Höhe des für die beworbene Reisedauer anfallenden Service-Entgelts von insgesamt 49 € einen nicht zu vernachlässigenden Anteil des beworbenen „ab“-Preises von 799 € aus, der im Preiswettbewerb der Anbieter von Kreuzfahrten im unteren Preissegment durchaus Bedeutung haben könne.
Danach kann das Service-Entgelt auch hier nicht als variabler Preisbestandteil angesehen werden.
Übertragen auf den vorliegenden Fall ist zwar festzustellen, dass sich aus der Anlage K1 ergibt, dass das Sternchen direkt der Preisangabe folgt. Allerdings wird die Sternchenauflösung nur in deutlich kleinerer Schriftgröße dargestellt und vor allem ergibt sich die genaue Höhe des Service-Entgelts auch nicht direkt aus ihr, sondern lässt sich erst über einen weiteren Link ermitteln. Deshalb vermittelt die Darstellung im vorliegenden Fall dem Verbraucher insgesamt den Eindruck, die im Fettdruck hervorgehobene Angabe „ab 499,00 €“ sei auch unter Berücksichtigung etwaiger variabler Preisbestandteile nicht lediglich in völlig unrealistischen Fällen erreichbar. Aus diesem Grund ist der Senat der Ansicht, dass sich das angegriffene Urteil auch unter Berücksichtigung der obigen Entscheidung des Bundesgerichtshofs als richtig erweist, zumal die Höhe des für die beworbenen Reisedauer von 7 Tagen insgesamt anfallenden Service-Entgelts von insgesamt 59,50 € (7 x 8,50 € ) zu dem beworbenen Gesamtreisepreis von 499 € nicht im Verhältnis steht. Dies ergibt sich erst Recht aus der obengenannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 7.5.2015, in dem dieser ausgeführt hat, dass die Höhe des für die beworbene Reisedauer dort anfallenden Service-Entgelts von insgesamt 49 € einen nicht zu vernachlässigenden Anteil des im dortigen Fall beworbenen „ab“-Preises von 799 € ausmache.
Das Erfordernis der Spürbarkeit nach § 3 I UWG a.F. bzw. § 3a UWG der am 10.12.2015 in Kraft getretenen Gesetzesänderung ist erfüllt. Der Wettbewerbsverstoß ist nicht unerheblich, vielmehr ist die geschäftliche Handlung geeignet, die Interessen der Verbraucher zu beeinträchtigen, denn der Endpreis spielt für die Verbraucherentscheidung, und sei es auch nur, um sich mit dem Angebot näher zu befassen, eine erhebliche Bedeutung.
Die Beklagte nimmt weiter zu Unrecht an, das angegriffene Urteil stehe im Widerspruch zur Entscheidung des erkennenden Senats in seinem Beschluss vom 14.1.2009 (5 W 4/09). Der Senat hat in dieser Entscheidung ausgeführt, dass es sich bei dem für jeden Erwachsenen für jeden Tag der Kreuzfahrt anfallenden „Serviceentgelt“ in Höhe von 6,50 € keineswegs um Kosten für eine zusätzliche Leistung, sondern um einen Preisbestandteil handelt. Soweit die Beklagte weiter argumentiert, im dortigen Fall sei das Serviceentgelt nur deshalb untersagt worden, weil ein unmittelbarer Hinweis gefehlt habe, während der Sternchenhinweis im vorliegenden Fall auch am Blickfang teilhabe, vermag der Senat ihr nicht zu folgen. Denn entgegen der Ansicht der Beklagten fehlt es vorliegend an einem unmittelbaren, hinreichend deutlichen Hinweis, da die Sternchenauflösung nur in deutlich kleinerer Schriftgröße dargestellt wird und sich die genaue Höhe des Service-Entgelts auch nicht direkt aus ihr ergibt, sondern sich erst über einen weiteren Link ermitteln lässt.
Schließlich macht die Beklagte ohne Erfolg geltend, dass das Serviceentgelt in drei Konstellationen nicht entrichtet werden müsse, nämlich, wenn eine Nacht nicht an Bord verbracht werde oder wenn die übliche Servicequalität nicht eingehalten werde und der Gast dies rüge oder wenn die Reise für Kinder unter vier Jahren gebucht werde. Das Landgericht hat in überzeugender Weise ausführlich begründet, warum es sich in allen diesen Fällen um Ausnahmen handelt. Insoweit kann zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen im Urteil des Landgerichts unter Ziffer II. 1. a) - c) verwiesen werden. Im übrigen sei angemerkt, dass auch der Senat im Beschluss vom 14.1.2009 (5 W 4/09) ausgeführt hat, dass der durchschnittliche Verbraucher kein Minderjähriger und damit der Normalfall der sei, dass sich derartige Angebote an Erwachsene richten, da Minderjährige nur ausnahmsweise eine derartige Reise buchen und unternehmen würden, so dass der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher davon ausgehe, dass es sich um den niedrigsten Preis handele, zu dem ein Erwachsener die beworbene Reise buchen kann.

Entscheidungsgründe:
Der Fall hat nach allem keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Berufungsgerichts ist auch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht geboten, vielmehr geht es um die Anwendung feststehender Grundsätze auf einen konkreten Fall. Die Beklagte sollte binnen der gesetzten Frist erwägen, die Berufung zur Vermeidung weiterer Kosten zurückzunehmen. Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass sich in diesem Fall die Gerichtskosten gemäß Ziffer 1222 der Anlage 1 zum GKG von vier auf zwei Gebühren ermäßigen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 3 Nr. 2, 4 Nr. 11 UWG a.F. bzw. 3 a UWG n.F. i.V.m. § 1 PAngV
§ 532 ZPO
§ 296 ZPO
§ 8 UWG
§ 3a UWG
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV
§ 3 I UWG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2015, 1240
GRUR 1999, 1116
GRUR 2000, 1093
NJW-RR 2009, 913
12 O 396/13
I ZR 148/10
I ZR 158/14
I ZR 164/94
5 U 39/10
2 U 60/08
5 W 4/09