Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2023-10-10, Aktenzeichen 7 U 100/22
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2023:1010.7U100.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
Zitierung zum 1. Leitsatz: Anschluss BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21; BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 533/21 und BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VI ZR 1031/22.(Rn.60)
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 05.05.2022 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 11. Zivilkammer des Landgerichts Kiel, Az. 11 O 174/20, wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte wegen Schadenersatz aus dem sog. „Diesel-Abgasskandal“ in Anspruch.
Der Kläger erwarb am 20.07.2017 von privat zum Preis von 18.500 € einen gebrauchten PKW Mercedes-Benz E 200 CDI, EU 5 mit AGR (EZ 14.7.2011; Typengenehmigung vom 18.2.2011), der zum Kaufzeitpunkt einen Kilometerstand von 78.701 km aufwies. In dem Fahrzeug ist ein Motor vom Typ OM 651 verbaut.
Das Fahrzeug des Klägers ist, gemeinsam mit den Fahrzeugtypen GLK 200 CDI und GLK 220 CDI 4MATIK, von einem nicht rechtskräftigen amtlichen Rückruf des Kraftfahrtbundesamts (KBA) vom 21. Juni 2019 in der Fassung des KBA-Ergänzungsbescheides vom 5.6.2020 (Anl. BB4 in teilgeschwärzter Form) betroffen. Bemängelt wurde, dass der Motor als unzulässige Abschalteinrichtung ein „Geregeltes Kühlmittelthermostat“ aufweise, dessen Regelung konkret während des Motorwarmlaufs gerügt wurde. Unstreitig ist das Gros der EU 5 Modelle der PKW-Sparte der Beklagten, in denen das geregelte Kühlmittelthermostat zum Einsatz gelangt (> 80 %) nicht von einem KBA-Rückruf betroffen. Die Funktion des geregelten Kühlmittelthermostats ist darüber hinaus in keinem Fahrzeug der Beklagten mit der Abgasnorm EU 6 sowie in keinem Fahrzeug mit dem Motortyp EA 642 beanstandet worden. Das aufgrund der Beanstandung von der Beklagten erstellte Software-Update, das inzwischen auch auf dem Fahrzeug des Klägers aufgespielt wurde, ist am 3.7.2020 vom KBA freigegeben worden. Die Beklagte informierte den Kläger mit Schreiben von August 2020 (Anl. K3) über die Rückrufaktion (Aktionscode: 54 975 07).
Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 7.10.2020 verlangte der Kläger von der Beklagten Rückzahlung des Kaufpreises gegen Rückübereignung des PKWs. Der Kläger hat im November 2020 Klage erhoben, die der Beklagten am 11.12.2020 zugestellt worden ist.
Der Kläger hat behauptet, in seinem Fahrzeug seien unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut, durch die die behördliche Fahrzeugprüfung gezielt umgangen werde. Die Abgasrückführung funktioniere nur bei Temperaturen zwischen 17 °C und 30 °C. Auf dem Prüfstand herrsche immer dieselbe Temperatur von ca. 20°, sodass die Software des Fahrzeugs erkennen könne, ob sich das Fahrzeug auf der Straße, wo unterschiedliche Witterungsverhältnisse bestehen würden, befinde oder auf dem Prüfstand. Sobald die Temperatur unter den Wert sinke, der in den Prüfbedingungen vorgeschrieben sei, werde die Abgasrückführung heruntergefahren und die NOX-Werte würden steigen. Dadurch würden die Grenzwerte nicht weiter eingehalten. Nur im Temperaturbereich zwischen 17 °C und 30 °C funktioniere die Abgasrückführung unbegrenzt. Für die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung gebe es keinen zum Motorschutz notwendigen Zweck. Außerdem sei auf dem Prüfstand die Lenkwinkelerkennung aktiv, die feststelle, ob das Fahrzeug bewegt werde oder sich auf dem Rollenprüfstand befinde. Auch dadurch könne die Software erkennen, ob eine Messung auf dem Prüfstand erfolge oder nicht. Das Thermofenster führe dazu, dass die Abgasreinigung in Deutschland praktisch nie funktioniere. Es läge außerdem eine Manipulation des On-Board-Diagnosesystems (OBD-System) vor. Dies sei für die Überwachung von Emissionen des Fahrzeugs beim Betrieb wichtig. Im Rahmen des Typengenehmigungsantrags seien „offensichtlich falsche Angaben“ gemacht worden. Die Beklagte habe ihn auch über weitere Tatsachen getäuscht, insbesondere darüber, dass die gesetzlichen Emissionsgrenzwerte und sonstige gesetzliche Vorgaben eingehalten würden. Das vorsätzliche Handeln der Mitarbeiter, Organe und Erfüllungsgehilfen der Beklagten sei der Beklagten zuzurechnen. Das Software-Update sei keine taugliche Nachbesserung, sondern auch noch mit zahlreichen Nachteilen verbunden, wie etwa einem Leistungsverlust und einem gestiegenen Kraftstoffverbrauch des Fahrzeugs.
Nach einseitiger Teil-Erledigungserklärung in Höhe von 886,60 € im Hinblick auf die seit Klagerhebung gefahrene Fahrstrecke hat der Kläger beantragt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an ihn € 15.574,64 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 07.10.2020 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw Mercedes-Benz E 200 CDI EU 5, FIN:xxx.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klagantrag zu 1. genannten Pkw im Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, ihn von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.100,51€ nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 7.10.2020 freizustellen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist den Behauptungen und Rechtsmeinungen des Klägers umfassend entgegen getreten. Der KBA-Rückrufbescheid sei nicht bestandskräftig. Das KBA habe lediglich eine nachträgliche Nebenbestimmung angeordnet, von der das Fahrzeug des Klägers betroffen sei. Die Ansprüche seien außerdem verjährt.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil vom 5.5.2022 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht u.a. ausgeführt, aus dem KBA-Rückrufbescheid lasse sich kein vorsätzliches oder gar sittenwidriges Verhalten der Beklagten ableiten.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung.
Er hat zunächst mit der Berufungsbegründung vom 1.7.2022 beantragt, das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 12.937,93 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 07.10.2020 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkws Mercedes-Benz E 200 CDI EU 5, FIN: xxx sowie festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klagantrag zu 1. genannten Pkw im Annahmeverzug befindet.
Mit Vertrag vom 8.3.2023 hat der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug bei einem KM-Stand von 165.000 km zum Preis von 5.500,-- € an einen privaten Käufer aus Berlin weiterveräußert.
Nachdem der Senat den Kläger mit Verfügung vom 14.7.2023 auf die geänderte BGH-Rechtsprechung vom 26.6.2023 (VIa ZR 335/21; VIa ZR 533/21 und VI ZR 1031/22) hingewiesen und die Möglichkeit zur Antragsanpassung gegeben hat, beantragt der Kläger nunmehr,
das angefochtene Urteil aufzuheben und
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 6.285,64 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 07.10.2020 zu bezahlen,
hilfsweise
die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei einen vom Gericht gem. § 287 ZPO zu schätzenden Betrag, mindestens aber 5 % des Kaufpreises des PKW Mercedes-Benz E 200 CDI EU 5, FIN: xxxxx nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.100,51 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 7.10.2020 freizustellen.
Im Übrigen erklärt der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt.
Die Beklagte widerspricht der einseitigen Erledigungserklärung und beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen des weiteren Vorbringens im Berufungsrechtszug wird auf die zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze, die gerichtlichen Hinweise vom 5.7.2022, 8.8.2022, 14.7.2023 und 1.9.2023 sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10.10.2023 Bezug genommen. Mit Verfügung vom 1.9.2023 hat der Senat den Kläger drauf hingewiesen, dass im Hinblick auf den geschätzten Restwert des Fahrzeugs zum Verkaufszeitpunkt (März 2023) i.H.v. mindestens 9.350,-- € kein Schaden erkennbar sei.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Das zuständige Landgericht hat im Ergebnis zutreffend die Klage abgewiesen. Schadenersatzansprüche des Klägers ergeben sich weder aus §§ 826, 31 BGB noch aus §§ 823 Abs.2 BGB i.V. mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV. Nach der geänderten Rechtsprechung des BGH (Urteile vom 26.6.2023 VI a ZR 335/21, VIa ZR 533/21 und VIa ZR 1031/22) kann der Geschädigte zwar nunmehr auch bei einer fahrlässigen Schutzgesetzverletzung kleinen Schadensersatz (Differenzschaden) in einer Bandbreite von 5 bis 15 % des gezahlten Kaufpreises erhalten, jedoch liegen die Voraussetzungen für einen solchen Schadensersatzanspruch in diesem Fall nicht vor.
Soweit der Kläger seine Sachanträge mit Blick auf die am 26. Juni 2023 verkündeten Urteile des Bundesgerichtshofes in den Rechtssachen VIa ZR 335/21, VIa ZR 533/21 und VIa ZR 1031/26 bereits mit Schriftsatz vom 31.7.2023 sowie nachfolgend im Termin der mündlichen Verhandlung angepasst hat und nunmehr nicht mehr den großen Schadensersatz, sondern Ersatz des Differenzschadens (= „kleiner“ Schadenersatz) verlangt, handelt es sich um eine nach §§ 525, 264 Nr. 2, Nr. 3 ZPO zulässige Antragsänderung. Denn damit hat er seinem Klagebegehren lediglich eine andere Methode der Schadensberechnung zugrunde gelegt, die im Kern ebenfalls an die Vertrauensinvestition des Käufers bei Abschluss des Kaufvertrages anknüpft (vgl. BGH, Urteil vom 26.6.2023 – VIa ZR 335/21, Rdn. 45). Dies ist kein Fall einer Klageänderung i.S.v. §§ 533, 263 ZPO. Die Zulässigkeit einer Modifizierung des Klageantrags gemäß § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO auch in der Berufungsinstanz entspricht dem Zweck der Ausnahmevorschrift, der die prozessökonomische und endgültige Erledigung des Rechtsstreits zwischen den Parteien fördern will. Auch der Sinn und Zweck des § 533 ZPO erfordert nicht dessen Anwendung auf § 264 ZPO im Berufungsverfahren (vgl. BGHZ 158, 295, 307; BGH, Urteil vom 22. April 2010 – IX ZR 160/09 –, juris; OLG Naumburg, Urteil vom 4.8.2023, 7 U 77/22, Rn. 25, juris).
Der Kläger hat außerdem unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf Feststellung der Erledigung, wie er nun anstelle der zunächst angekündigten Anträge beantragt hat. Zum einen liegt in der bloßen Rechtsprechungsänderung kein erledigendes Ereignis i.S.v. § 91a ZPO (OLG Frankfurt/M, Beschluss vom 10.7.2023, 3 U 40/23; Zöller/Althammer, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 91a, Rn. 5). Zum anderen steht und stand dem Kläger kein Anspruch auf „großen“ Schadenersatz durch Rückabwicklung des ungewollten Vertrages zu. Auch der nun mit dem geänderten Klagantrag zu Ziffer 1 geltend gemachte Anspruch auf „kleinen“ Schadenersatz ist unbegründet, weil der Kläger im konkreten Fall infolge des vollständigen Ausgleichs des Differenzschadens im Wege der Vorteilsausgleichung keinen Schaden nachgewiesen hat.
Im Einzelnen:
1. Dem Kläger steht kein Schadenersatzanspruch aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gem. §§ 826 Abs. 1, 31 BGB zu. Sittenwidrig i.S.v. § 826 BGB ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter (der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist) gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn. 15 m.w.N.).
Zwar kann in dem Inverkehrbringen eines Fahrzeugs, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen ist, grundsätzlich eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung liegen. Hierzu ist zunächst jedoch darzulegen, dass das Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen ist. Dafür sind konkrete, greifbare Anhaltspunkte anzuführen, auf die der Kläger seinen dahingehenden Verdacht stützt (BGH, Beschluss vom 28.01.2020, VIII ZR 57/19, juris Rn. 10, NJW 2020, 1740). Allein der in dem Verbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu sehende Gesetzesverstoß ist für sich genommen noch nicht geeignet, ein Verhalten als besonders verwerflich erscheinen zu lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021, VI ZR 433/19, juris Rn. 15, BGH, Beschluss vom 09.03.2021, VI ZR 889/20, juris Rn. 26). Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Dabei ist das Kriterium der Prüfstandbezogenheit grundsätzlich geeignet, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen können, zu unterscheiden (BGH, Beschluss vom 13.10.2021, VII ZR 179/21, juris Rn. 11; Beschluss vom 29.09.2021, VII ZR 126/21, juris Rn. 12, 18 m.w.N.). Gleiches für den Fall des Vorliegens eines Verschleierns der für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Abschalteinrichtung maßgeblichen Umstände gegenüber dem KBA im Typgenehmigungsverfahren (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021, VI ZR 433/19, juris Rn. 24, NJW 2021, 921; OLG Hamm, Urteil vom 1.9.2023, 30 U 78/21, juris Rn. 38 - 40).
Diese Voraussetzungen sind durch die Ausführungen des Klägers nicht hinreichend dargelegt.
a) Thermofenster (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 30.11.2021, 7 U 36/21, juris Rn. 53 ff.)
Die „Thermofenster-Problematik“ ist mittlerweile von der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021, VII ZR 223/20; BGH, Beschluss vom 29.09.2021, VII ZR 126/21; BGH, Beschluss vom 13.10.2021, VII ZR 50/21). Hinsichtlich der von der Außentemperatur abhängigen Steuerung der Abgasrückführung („Thermofenster“) setzt die Annahme objektiver Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass die handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (BGH, Urteil vom 19.01.2021, VI ZR 433/19, NJW 2021, 921 Rn. 19). Für ein solches Vorstellungsbild liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte vor. Es fehlt auch am subjektiven Schädigungsvorsatz i.S.v. § 826 BGB. Die Beklagte hat die temperaturabhängige Funktionsweise des AGR-Systems damit begründet, dass bei niedrigeren Temperaturen wegen des Temperaturgefälles die Versottung des AGR-Systems und damit die Beschädigung des Motors drohten. Die Rechtsfrage, ob eine temperaturabhängige Reduzierung der Abgasrückführung eine unzulässige, durch die Vermeidung längerfristiger Motorschäden nicht gerechtfertigte, Abschalteinrichtung darstellt, war bis zum Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 17.12.2020 (C-693/18) umstritten. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage ist nicht dargetan, dass sich den für die Beklagte tätigen Personen insoweit eine Schädigung des Klägers hätte aufdrängen müssen (BGH, Beschluss vom 13.10.2021, VII ZR 50/21, Rn. 19). Deshalb kann auch nicht angenommen werden, dass die Beklagte beim Einbau des "Thermofensters" die Vorgaben der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bewusst missachtet hat (OLG Schleswig, Urteil vom 30.11.2021, 7 U 36/21, juris Rn. 58; OLG Köln, Urteil vom 18.02.2021, 18 U 19/20, juris Rn. 34).
Es ist auch nicht dargelegt, dass bereits im Typgenehmigungsverfahren gegenüber dem KBA falsche oder bewusst unzureichende Angaben gemacht worden sind. Gegen die Sittenwidrigkeit spricht bereits der Umstand, dass selbst das zuständige KBA entsprechende Angaben der Beklagten nicht als unzureichend beanstandet hat (OLG Stuttgart, Beschluss vom 30.03.2021, 16a U 451/19). Selbst wenn die Beklagte im Genehmigungsverfahren - erforderliche - Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte, wäre die Genehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtungen im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (BGH, Beschluss vom 13.10.2021, VII ZR 50/21, Rn. 16 m.H.a. OLG München, Beschluss vom 01.03.2021, 8 U 4122/20; OLG Schleswig, Urteil vom 30.11.2021, 7 U 36/21, juris Rn 57; a.A. wohl 1. Zivilsenat OLG Schleswig, Urteil vom 28.08.2020, 1 U 137/19, juris Rn. 62 ff.). Der Gesetzgeber hat erst im Mai 2016, mithin nach Erteilung der Emissionstypgenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug, durch die Verordnung (EU) Nr. 2016/646 die Anforderungen an entsprechende Herstellerangaben im Typgenehmigungsverfahren verschärft. Nunmehr sind Angaben über „Standard-Emissionsstrategien“ (BES) sowie „zusätzliche Emissionsstrategien“(AES) erforderlich.
b) Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR)
Auch im Hinblick auf die KSR vermag der Vortrag des Klägers die Annahme einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung i.S.v. §§ 826, 31 BGB nicht zu begründen. Selbst wenn man insoweit den Verbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung annehmen wollte (s.u.), begründet die Verwendung einer KSR - wie das Thermofenster - noch kein vorsätzliches sittenwidriges Verhalten. Vielmehr müssten auch hier weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für den Motorenhersteller handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (BGH, Beschluss vom 13.10.2021, VII ZR 179/19, juris Rn. 22). Auch hierzu muss der Kläger greifbare Anhaltspunkte dartun. Daran fehlt es vorliegend (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 1.9.2023, 30 U 78/21, juris Rn. 50 - 51 zu dem Fahrzeug GLK 220 CDI, EZ 30.7.2014, OM 651, Euro 5).
Beim geregelten Kühlmittelthermostat handelt es sich gerade nicht - wie bei dem manipulierten VW Motor EA 189 - um eine Softwarelogik, die den Prüfstandsmodus erkennt und deshalb die Intensität der Abgasreinigung davon abhängig macht, ob sich das Fahrzeug gerade auf dem Prüfstand oder im Straßenbetrieb befindet. Vielmehr ist der geregelte Kühlmittelthermostat sowohl im realen Straßenbetrieb als auch auf dem Prüfstand aktiviert und dient gerade der Reduktion von Emissionen beim Kaltstart. In Parallelverfahren vor dem OLG Stuttgart (Urteil vom 11.12.2020, 3 U 101/18) und vor dem LG Stuttgart (Urteil vom 19.10.2020, 6 O 139/18) haben zwei verschiedene Sachverständige den geregelten Kühlmittelthermostaten technisch untersucht und deshalb nicht als unzulässige Abschalteinrichtung qualifiziert. Die Beanstandung des KBA bezog sich im Übrigen auch nur darauf, dass die KSR sicher im Prüfzyklus zur Anwendung komme, dies außerhalb der Randbedingungen des Prüfzyklus bei normalen Betriebsbedingungen dagegen „oft“ nicht der Fall sei. Dass die KSR sich aufgrund der konkreten Bedatung im Straßenbetrieb „oft“ nicht oder auch nicht besonders lang auswirken mag, genügt für die Annahme einer Prüfstandbezogenheit nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 126/21 -, juris Rn. 17; OLG Hamm, Urteil vom 1.9.2023, 30 U 78/21, juris Rn. 52, juris). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Verwendung einer Timer-Funktion im Zusammenhang mit der KSR. Nach dem Vortrag der Beklagten geht nämlich die applizierte Betriebsdauer über die Zeitdauer des Prüfzyklus hinaus (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 1.9.2023, 30 U 78/21, juris Rn. 53 - 54). Die KSR könne - so die Beklagte - häufig im realen Straßenbetrieb einen verhältnismäßig längeren Warmlauf gewährleisten und so für einen besseren Ausgleich von Stickoxiden und Rußpartikeln sorgen.
Es ist auch nicht dargelegt, dass die Beklagte bezüglich der KSR Mitteilungspflichten an das zuständige KBA bewusst verletzt hat. Die Typengenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug datiert vom 18.2.2011. Damals gab es lediglich grobmaschige Erklärungspflichten des Herstellers im Typgenehmigungsverfahren entlang der gesetzlichen Mustervorgaben. Eine Offenlegung oder gar nähere Beschreibung von Emissionsstrategien oder Abschalteinrichtungen (sog. AES/BES-Dokumentation) war gesetzlich nicht vorgesehen (vgl. amtliche Auskunft des KBA vom 18.03.2021, Anlage BB 6). Die Beklagte hat - nach eigenem Vortrag - die in der Praxis des KBA erwarteten und in den gesetzlichen Mustervorgaben vorgesehenen Angaben gemacht, sodass es für ein bewusstes Verheimlichen keine Anhaltspunkte gibt. Eine Offenlegung bzw. Beschreibung von Emissionsstrategien wurde erst mit EU-Verordnung 2016/646 ab dem 16.05.2016 eingeführt, mithin erst deutlich nach der Erteilung der streitgegenständlichen Typengenehmigung. Im Übrigen gilt auch hier, dass die Behörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 S. 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen wäre, etwaige aus ihrer Sicht fehlende Angaben zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung zu prüfen (OLG Hamm, Urteil vom 1.9. 2023, 30 U 78/21, juris Rn. 58).
c) On-Board-Diagnosesystem (OBD)
Bei dem vom Kläger beanstandeten OBD handelt es sich nicht um eine Abschalteinrichtung. Der Kläger verkennt, dass Aufgabe des OBD allein ist, Fehler des Emissionssystems zu melden. Verdeckte, unzulässige, bewusst eingebaute bzw. programmierte Abschalteinrichtungen aufzudecken ist hingegen nicht Aufgabe des OBD (OLG Hamm, Urteil vom 1.9.2023, 30 U 78/21, juris Rn. 66; OLG Hamm, Urteil vom 28.1.2021, I-18 U 21/20, juris Rn. 162 ff.; vgl. auch BGH, Urteil vom 08.12.2021, VIII ZR 190/19, juris Rn. 91). Das „OBD-System“ ist ein System für die Emissionsüberwachung, das in der Lage ist, mithilfe rechnergespeicherter Fehlercodes den Bereich von Fehlfunktionen anzuzeigen (Art. 3 Nr. 9 VO 715/2007/EG). Alle Neufahrzeuge mit Dieselmotor müssen seit Januar 2003 mit einem solchen System ausgestattet sein (Art. 4 Nr. 1 VO 692/2008/EG). In Art. 4 Nr. 2 VO 692/2008/EG wird verlangt, dass es so ausgelegt, gebaut und im Fahrzeug installiert ist, dass es in der Lage ist, während der gesamten Lebensdauer des Fahrzeugs bestimmte Arten von Verschlechterungen oder Fehlfunktionen zu erkennen. Die UN/ECE-Regelung Nr. 83 sieht in der zum 23. Juni 2011 in Kraft getretenen Fassung (ABl. 2012 L 42/1, S. 174) im Anhang XI vor, dass das OBD-System die Fehlfunktionen eines emissionsrelevanten Bauteils oder Systems anzeigen muss, wenn diese Fehlfunktion dazu führt, dass die Abgasemissionen bestimmte Schwellenwerte (NOx 540 mg/km für Euro 5-Fahrzeuge und 240 mg/km bei Euro 6-Fahrzeugen gem. Anhang XI Ziff. 2.31 zur VO 692/2008/EG) übersteigen. Das OBD-Systems soll insoweit jedoch nur Systemfehler melden, z.B. bei einem Ausfall emissionsrelevanter Bauteile oder Systeme, es ist jedoch nicht Aufgabe des OBD-Systems, konstante Messungen der Schadstoffemissionen vorzunehmen und bei Überschreitung bestimmter Schwellenwerte Signale zu setzen bzw. zu speichern (OLG Schleswig, Hinweisbeschluss vom 10.12.2021, 7 U 166/21). Insoweit kann deshalb offenbleiben, ob das OBD-System hier tatsächlich falsch programmiert ist. Selbst wenn dies - was der Senat für äußerst unwahrscheinlich hält - der Fall sein sollte, würde es sich um einen „schlichten“ Mangel des Fahrzeuges handeln, den ggf. der Verkäufer zu beseitigen hätte. Indes liegt weder eine unzulässige Abschalteinrichtung vor noch sind die Voraussetzungen eines deliktischen Anspruchs gegen die Beklagte gegeben (OLG Schleswig, Hinweisbeschluss v. 28.10.2021, 7 U 120/21).
Im Übrigen lässt die von der Klagepartei behauptete Manipulation des OBD) nicht auf eine Täuschung des KBA schließen, denn der Kläger hat keine ausreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass dieses in seinem Fahrzeug aufgrund eines gezielten Eingriffs der Beklagten im Normalbetrieb nicht ordnungsgemäß funktioniert (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 3.2.2022, 7 U 90/21). Er schließt dies lediglich daraus, dass die im Prüfstand einzuhaltenden Grenzwerte im Realbetrieb nicht eingehalten werden. Dass der Grenzwert auf dem Prüfstand eingehalten wird, stellt er hingegen nicht in Abrede (vgl. insoweit auch OLG Köln, Urteil vom 30.6.2021, I-22 U 98/19, juris Rn. 60), so dass es sich lediglich um eine Vermutung handelt, die offensichtlich ins Blaue hinein argumentiert (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 23.06.2021, 6 U 142/20, juris Rn. 114 - 117).
d) Rückruf vom 21.06.2019/Ergänzungsbescheid vom 5.6.2020 wegen des verbauten „geregelten Kühlmittelthermostats“
Auch aus dem unstreitigen Vorliegen des o.g. Rückrufs vom 5.6.2020 lässt sich hier nicht auf ein verwerfliches Handeln der Beklagten schließen. Der BGH hat in Bezug auf den demselben Rückruf unterliegenden Fahrzeugtyp der Beklagten Mercedes Benz GLK 220 CDI 4MATIC mit dem Motor OM 651 (Euro 5) ausdrücklich entschieden, dass der Rückruf allein nicht ausreicht, um den Vorwurf der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung im Sinne des § 826 BGB zu begründen (vgl. BGH Beschluss vom 13.10.2021, VII ZR 99/21, BeckRS 2021, 38651 Rn. 25 bei Beck-online). Für den BGH ist insoweit nämlich entscheidend, ob eine „Manipulationssoftware“ vorliegt, die „ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung verstärkt aktiviert“ (BGH, Hinweisbeschluss vom 29.09.2021, VII ZR 126/21, Beck RS 2021, 33038, Rn. 18). Es müsse mithin eine sog. „manipulative Prüfstanderkennung“ vorliegen. Im Übrigen komme - so der BGH - eine Sittenwidrigkeit im Sinne von § 826 BGB erst dann in Betracht, wenn die für die Beklagte handelnden Personen das Bewusstsein gehabt hätten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (sog. Unrechtsbewusstsein; vgl. BGH Hinweisbeschluss vom 10.11.2021, VII ZR 415/21, Rn. 27; BGH Hinweisbeschluss vom 12.01.2022, VII ZR 424/21, Beck RS 2022, 7010, Rn. 33). Eine - unterstellte - fahrlässige Verkennung der Rechtslage würde für die Annahme von Sittenwidrigkeit nicht ausreichen (BGH, Urteile vom 16.09.2021, VII ZR 190/20 und VII ZR 286/20, Beck RS 2021,30607 und 30338; BGH, Hinweisbeschluss vom 13.10.2021, VII ZR 179/21, Beck RS 2021,38634, Rn. 18ff.).
Dass die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung trotz erfolgten Rückrufs unabhängig vom Prüfstandsmodus funktioniert, ist vom OLG Koblenz für den Fahrzeugtyp Mercedes Benz GLK 220 CDI 4MATIC mit dem Motor 651 (Euro 5), der demselben Rückruf unterliegt wie das streitgegenständliche Fahrzeug, unter Hinweis auf gerichtskundige Schreiben des KBA, die ursprünglich in einem Gerichtsverfahren vor dem LG Stuttgart eingereicht wurden, festgestellt worden (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 28.12.2020, 12 U 406/20, BeckRS 2020, 40786, Rn. 38). Dem Senat ist aus Parallelverfahren ein Schreiben des KBA an das Landgericht Koblenz vom 19. April 2021 für den streitgegenständlichen Motortyp bekannt, in dem dies gleichfalls bestätigt wurde. Diese Heranziehung im Rahmen der Tatsachenfeststellung durch das OLG Koblenz hat die ausdrückliche Billigung des Bundesgerichtshofs gefunden (vgl. BGH, Beschluss vom 13.10.2021, VII ZR 99/21, BeckRS 2021, 38651 Rn. 25). Im vorgenannten Schreiben ist zur künstlichen Abkühlung des Kühlmittelkreislaufs ausgeführt:
„Eine Prüfstandserkennung wurde durch das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) nicht festgestellt. Die Funktion des geregelten Kühlmittelthermostats wird auch im Straßenbetrieb bei Vorliegen der Eintrittsbedingungen aktiviert. Die Funktion ist nicht notwendig um die Grenzwerte in der Typ-I-Prüfung einzuhalten.“
Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 29.7.2022 die technischen Hintergründe der im streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten KSR und des KBA-Rückrufs vom 5.6.2020 - entsprechend der Auflage des Senats aus der Verfügung vom 5.7.2022 - nachvollziehbar erläutert. Anhaltspunkte für ein sittenwidriges Handeln der Beklagten mit einer strategischen Manipulationsentscheidung sind hiernach nicht ersichtlich. Ein solches könnte nur dann in Betracht gezogen werden, wenn das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer Umschaltlogik versehen wäre, die auf die Prüfstandssituation begrenzt die abgasreduzierende Technik in Form der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung in Kraft setzen würde (vgl. OLG Koblenz Urteil vom 28.12.2020, 12 U 406/20, a.a.O., Rn. 36). Dies ist hier aber nicht der Fall.
Im Unterschied zu einer sog. Umschaltlogik (wie sie im VW-Motor EA 189 verbaut war) beschreibt der Begriff „geregeltes Kühlmittelthermostat“ nur die Festlegung des Öffnungspunkts des Thermostats durch dessen elektrische Beheizung, so dass sich der Thermostat öffnet, bevor die Kühlmitteltemperatur den konstruktionsbedingten Öffnungspunkt erreicht. Das bewirkt, dass der große Kühlkreislauf früher angesteuert wird und das Kühlmittel länger für die Erwärmung braucht. Die Regelung des Kühlmittelthermostats in den verschiedenen Motortypen wird von der Beklagten genutzt, um das Emissions-, Leistungs- und Verbrauchsverhalten des Motors zu optimieren vgl. S. 19.ff. Schriftsatz der Beklagten vom 29.7.2022). In der Motorenentwicklung war nämlich festgestellt worden, dass bei einer solchen verzögerten Erwärmung ein besseres Verhältnis zwischen Stickoxid- und Partikel-Emissionen („Trade-Off“) erreicht werden kann. Die Zylinderfüllung erhält in solchen Fällen mehr Sauerstoff, was wiederum zu einer Verbesserung der Rußpartikel-Oxidation führt. Die KSR senkt zu diesem Zweck den Sollwert für das Kühlmittel im betreffenden Bereich des Warmlaufs von 100 °C auf 70 °C ab, um früher mit der Kühlung zu beginnen und den vorteilhaften Temperaturbereich des Motors länger zu erhalten. Bis zum Erreichen von ca. 70 °C Kühlmittelisttemperatur hat der Sollwert von 70 °C keine Auswirkungen.
Im Übrigen ist der Nutzen des geregelten Kühlmittelthermostats - so die Beklagte - auf bestimmte Betriebsbedingungen begrenzt, weshalb die Steuerungsparameter der KSR an bestimmten Rahmenbedingungen ausgerichtet sind:
- ein Dauerbetrieb der Funktion bei „betriebswarmem Motor“ ist technisch nicht sinnvoll möglich;
- die Regelung findet nur innerhalb eines gewissen Bereichs von Außentemperaturen Anwendung;
- ab einer bestimmten Höhe der Motoröltemperatur wird die Regelung nicht mehr eingesetzt;
- bei niedrigem Umgebungsdruck kommt die Regelung nicht zur Anwendung;
- hohe Drehzahlen und Lasten führen dazu, dass die Funktion nicht aktiviert wird.
Der dauerhafte KSR Einsatz birgt zudem bestimmte Risiken, die sich aus den physikalisch-technischen Grenzen der Abgasrückführung ergeben. Je weiter das geregelte Kühlmittelthermostat über seine Aktivierungsbedingungen hinaus betrieben würde, umso mehr steigen diese Risiken (Risiko der Ölverdünnung als Folge der Regeneration des Diesel-Partikel-Filters; das Risiko reduzierter Schmierfähigkeit bei Verlust der Ölqualität; das Risiko von Ablagerungen).
Aus den technischen Ausführungen der Beklagten ergibt sich, dass es für das geregelte Kühlmittelthermostat von vorneherein nur einen beschränkten Anwendungsbereich gibt und dass zudem die aufgezeigten Risiken bei dessen konkreter Ausgestaltung zu berücksichtigen sind. Daraus resultieren bestimmte Steuerungsparameter, die so miteinander verknüpft sind, dass die KSR entweder von vornherein nicht aktiviert oder deaktiviert wird, sobald eine der Bedingungen nicht (mehr) gegeben ist. Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass es sich bei den konkreten Bedatungen der Steuerungsparameter im streitgegenständlichen Motor um ihre Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handelt, die eine noch weitergehende Offenlegung der Daten nicht rechtfertigt. Im Übrigen hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 29.7.2022 die Aktivierungsbedingungen der KSR offengelegt, die unstreitig nicht mit den Prüfstandsbedingungen identisch sind: Außentemperaturen (das geregelte Kühlmittelthermostat wird bei niedrigen Außentemperaturen < 15 °C und bei hohen Temperaturen > von 35 °C nicht aktiviert); Ansauglufttemperatur ( > 15 °C bzw. > 50 °C); Umgebungsdruck (< 792 hPA, dies entspricht einer Höhe von ca. 2.000 Metern); partikelintensive Last- und Drehzahlkombinationen (Deaktivierung > 3000 1/min); Motoröltemperatur (Deaktivierung der KSR, wenn die Temperatur des sich langsamer erhitzenden Motoröls der Schmelztemperatur des Wachses im Kühlmittelthermostat annähert); Timer (die maximale Betriebsdauer der KSR ist in zeitlicher Hinsicht beschränkt, wobei die Betriebsdauer auch länger oder kürzer sein kann, als die Dauer der gesetzlichen Prüfung).
Die Steuerung des Kühlmittelthermostats erfolgt nach alledem unabhängig davon, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im Straßenbetrieb befindet. Die KSR kann deshalb auch eine tatsächliche Emissionsverbesserung im Straßenbetrieb bewirken. Im Übrigen sind hier - anders als in Fällen der VW-Umschaltlogik bei dem Motor EA 189 - auch nur bestimmte Teile der entsprechenden Fahrzeugpopulation (hier Dieselmotoren OM 651, Euro 5), in denen die Regelung des Kühlmittelthermostats erfolgt, wegen der vom KBA beanstandeten Grenzwertkausalität von einem Rückruf betroffen (hier ca. 20 %). Diese Einordnung bestätigt auch das KBA (vgl. amtliche Auskunft des KBA vom 18.02.2021 betreffend einen E 220 CDI mit Motor OM 651, Euro 5).
Die KSR stellt im Übrigen auch bei den vom Rückruf betroffenen Fahrzeugen - wie hier - keine Funktion dar, ohne die die Einhaltung der Grenzwerte nicht möglich wäre. Dies belegt das inzwischen zur Verfügung stehende und vom KBA auch freigegebene Software-Update, das auf dem streitgegenständlichen Fahrzeug bereits aufgespielt ist. Nach dem Update halten die Fahrzeuge auch ohne die vom KBA in Einzelfällen beanstandete Funktion die Grenzwerte ein. Eine Stilllegung des Fahrzeugs ist deshalb nicht zu befürchten. Das Software-Update hat - so die Beklagte nach umfangreichen Untersuchungen und Erprobungen - auch keinen relevanten Einfluss auf die zertifizierten Werte zum Kraftstoffverbrauch und zu CO2-Emissionen und auch nicht auf die Motorleistung, das Drehmoment, die Geräuschemissionen und die Dauerhaltbarkeit des Fahrzeugs. Schließlich hat das KBA das Software-Update mit Bescheid vom 3.7.2020 genehmigt.
Der Kläger hat mangels Darlegung einer „strategischer Manipulationsentscheidung“ der Beklagten die nach § 826 BGB erforderliche Sittenwidrigkeit nicht belegt. Es ist nicht dargelegt, dass die Beklagte - trotz der vereinzelt erfolgten KBA-Rückrufe bei Motoren OM 651 Euro 5 - eine bewusste und strategische Entscheidung zur Verwendung einer manipulativen Prüfstandserkennung getroffen hat, um gesetzliche Grenzwerte einhalten zu können und das KBA systematisch zu täuschen. Selbst wenn tatsächlich eine größere Stückzahl von Fahrzeugen mit unzulässigen Funktionen ausgestattet war, würde dies allein noch keine besondere Verwerflichkeit begründen. Zum einen sind große Stückzahlen einer industriellen Massenproduktion immanent, zum anderen ist ein massenhaftes, systematisches Vorgehen vom Kläger nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Gegen eine strategische Manipulationsabsicht der Beklagten spricht insbesondere der Umstand, dass viele Modelle des Typs OM 651, Euro 5 (> 80 %) trotz des Einsatzes eines geregelten Kühlmittel-Thermostats nicht von einem Rückruf des KBA betroffen sind. Wenn es bei der Beklagten strategische Überlegungen in Hinblick auf den entwickelten Motor gegeben hätte, mit einer Umschaltlogik in der Prüfstandssituation zu täuschen, dann müsste eine solche strategische Entscheidung auch auf alle anderen Ausführungen des streitgegenständlichen Motors zutreffen, was jedoch unstreitig nicht der Fall ist.
Zudem fehlt es auch an der Darlegung eines entsprechenden Schädigungsvorsatzes der Beklagten i.S.v. § 826 BGB. Dazu wäre eine konkrete Darlegung erforderlich gewesen, warum Organe der Beklagten, deren Wissen sie sich analog § 31 BGB zurechnen lassen müsste, die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung und einen Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften dadurch zumindest billigend in Kauf genommen haben sollen. Soweit der Kläger aus dem massenhaften In-Verkehr-Bringen des beanstandeten Fahrzeugtyps auf vorsätzliches Handeln schließt, ist dieser Rückschluss unzulässig. Solche Folgen sind nämlich einer industriellen Massenproduktion immanent und lassen keine Schlüsse auf die innere Tatseite der Verantwortlichen zu, weil sich jeder Konstruktionsfehler bei der Produktion eines Massenguts zwangsläufig auch massenhaft auswirkt.
2. Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB ist nicht gegeben. Die Voraussetzungen dieser Anspruchsgrundlage sind nicht erfüllt, weil bereits eine vorsätzliche Täuschung des Klägers durch die Beklagte nicht festgestellt werden kann (s.o.).
Auch ein Schadensersatzanspruch aus § 831 BGB besteht nicht. Es fehlt aus den dargelegten Gründen an der erforderlichen Verwirklichung des objektiven Tatbestands einer unerlaubten Handlung i.S.d. §§ 826, 823 Abs. 2 BGB, 263 Abs. 1 StGB durch einen Verrichtungsgehilfen der Beklagten (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 1. September 2023, 30 U 78/21, juris Rn. 68).
3. Ein Anspruch auf „großen“ Schadensersatz durch Rückabwicklung des Vertrags ergibt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1,27 Abs. 1, EG-FGV bzw. Art. 5 VO 715/2007/EG. Zwar hat der EuGH mit der Entscheidung vom 21.03.2023 (Az. C-100/21) festgestellt, dass Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG sowie die §§ 6 Abs. 1 und 27 Abs. 1 EG-FGV neben den allgemeinen Rechtsgütern auch die Einzelinteressen des individuellen Käufers gegenüber dem Hersteller eines PKW schützen, wenn dieses Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne dieser Vorschrift ausgestattet ist. Daraus folgt jedoch kein Anspruch auf Gewährung von „großem“ Schadensersatz. Denn die v.g. EU-Normen schützen zwar das Vertrauen des Käufers auf die Übereinstimmung des Fahrzeugs mit allen maßgebenden Rechtsakten beim Fahrzeugkauf. Der Schutz erstreckt sich aber nicht auf das Interesse des Käufers, nicht an dem Vertrag festgehalten zu werden (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, juris Rn. 19 ff). Der Vertragsabschluss stellt keinen Schaden dar, der gerade durch die Verletzung dieses Schutzgesetzes verursacht worden ist. Denn in Bezug auf die Folgen einer unzulässigen Abschalteinrichtung für den Käufer hat der EuGH die den Käufer treffende Unsicherheit hinsichtlich der Möglichkeit, das Fahrzeug anzumelden, zu verkaufen oder in Betrieb zu nehmen, in den Blick genommen und ausgeführt, die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung könne letztendlich zu einem Schaden beim Käufer führen (EuGH, a.a.O, Rn. 84), der durch die nationalen Gerichte festzustellen sei. Zugleich hat der EuGH nur den Ersatz des dem Käufer tatsächlich entstandenen (Differenz-)Schadens verlangt (EuGH, a.a.O. Rn. 96). Dies trägt auch dem unterschiedlichen Unwertgehalt einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung einerseits und einer schuldhaften Schutzgesetzverletzung andererseits Rechnung (siehe insgesamt dazu BGH, Urteil vom 26.06.2019, juris Rn. 22 ff.; OLG Frankfurt /M, Hinweisbeschluss vom 10.7.2023, 3 U 40/23).
4) „Kleiner“ Schadensersatz aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V. Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007, § 6 Abs. 1, § 27 I EG-FGV als Schutzgesetz
a) Drittschutz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB nach den Urteilen des BGH vom 26.06.2023 (VIa ZR 335/21; VIa ZR 533/21 und VI ZR 1031/22), die im Anschluss an das Urteil des EuGH vom 21.03.2023 (C-100/21) ergangen sind, ist das unionsrechtlich geschützte Interesse, durch den Abschluss eines Kaufvertrags über ein Kraftfahrzeug nicht wegen eines Verstoßes des Fahrzeugherstellers gegen das europäische Abgasrecht eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, von § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV nach der gebotenen unionsrechtlichen Lesart geschützt.
Entgegen der Auffassung der Beklagten fehlt es insoweit auch nicht an den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG für den Erlass der v.g. Verordnungen. Gesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist nicht nur ein Gesetz im formellen Sinne, sondern gemäß § 2 EGBGB jede Rechtsnorm. Ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz kann mithin jede Norm des objektiven Rechts sein, sofern darin ein bestimmtes Gebot oder Verbot ausgesprochen wird (vgl. BGH, Urteil vom 26.03.2023, VIa ZR 335/21, juris Rn. 32). Die Beklagte vermag auch nicht mit Erfolg geltend zu machen, die Bundesministerien für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung sowie des Innern seien nicht ermächtigt gewesen, die Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 05.09.2007 mit der Verordnung über die EG-Genehmigung für Kraftfahrzeuge und ihre Anhänger sowie für Systeme, Bauteile und selbstständige technische Einheiten für diese Fahrzeuge (EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung - EG-FGV) in deutsches Recht umzusetzen, wenn diese Richtlinie - wie vom Europäischen Gerichtshof und nachfolgend auch vom Bundesgerichtshof angenommen - auch Normen mit drittschützender Wirkung beinhaltet. Dass eine - hinreichende - grundsätzliche Ermächtigung zur Umsetzung dieser Rahmenrichtlinie betreffend die Genehmigung von Kraftfahrzeugen bestanden hat, stellt auch die Beklagte nicht in Frage. Weshalb von dieser Ermächtigung aber Normen mit drittschützender Wirkung ausgenommen sein sollen, zeigt sie selbst nicht auf. Die drittschützende Wirkung rührt aus den europäischen Vorschriften - der Richtlinie - her. Zu deren Umsetzung sind die Mitgliedstaaten der Europäischen Union gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV verpflichtet. Nur die Wahl der Form und Mittel ist ihnen nach dieser Vorschrift überlassen. Dass der Gesetzgeber und Ermächtigende entgegen dieser seiner Verpflichtung nicht eine vollständige Umsetzung der Richtlinie gewollt haben könnte, da sie nicht nur die verkehrsrechtliche Genehmigung von Fahrzeugtypen, sondern darüber hinaus auch den Erwerber von Kraftfahrzeugen schützende Normen enthielt, ist nicht anzunehmen. Ermächtigte er zur Umsetzung einer solchen Richtlinie die vorbezeichneten Bundesministerien, ist daher davon auszugehen, dass diese Ermächtigung auch solche Normen betraf, die drittschützende Wirkung haben (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 1.9.2023, 30 U 78/21, juris Rn. 77).
b) Unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung - Grenzwertkausalität unerheblich. Die Beklagte hat eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt und damit gegen die §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen. Unzutreffend ist eine Übereinstimmungserklärung, wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist, weil die Bescheinigung dann eine tatsächlich nicht gegebene Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 ausweist (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -, juris Rn. 34). Entgegen der Auffassung der Beklagten steht der Annahme einer Abschalteinrichtung nach Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 nicht entgegen, dass eine Funktion auch im Straßenbetrieb unter denselben Bedingungen dem Grunde nach wie auf dem Prüfstand arbeitet (OLG Hamm, Urteil vom 1.9.2023, 30 U 78/21, juris Rn. 82).
Gemäß Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 715/2007 rüstet der Hersteller das Fahrzeug so aus, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen dieser Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht. Die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, ist gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 unzulässig. Maßstab für die Frage der Zulässigkeit einer Funktionsveränderung in Abhängigkeit von bestimmten Parametern nach Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 ist - insoweit auch abweichend von der Beurteilung durch das KBA - nicht die Einhaltung des Grenzwerts auf dem Prüfstand, sondern die Wirksamkeit des unverändert funktionierenden Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs. Nach Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 ist eine Abschalteinrichtung im Sinne dieser Verordnung und ihrer Durchführungsmaßnahmen nämlich ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Deshalb bedarf es insoweit nur eines Vergleichs der Wirksamkeit des unverändert funktionierenden und derjenigen des verändert funktionierenden Gesamtsystems, und zwar jeweils unter Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im gesamten Unionsgebiet. Ob die Grenzwerte unter den Bedingungen des NEFZ auch bei veränderter Funktion eingehalten wurden, ist mit Rücksicht auf den Wortlaut des Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 hingegen nicht von Bedeutung (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -, juris Rn. 51).
c) Thermofenster - keine Fahrlässigkeit
aa) Ein Thermofenster, welches nach dem Vortrag der Klagepartei bei Unterschreiten eines schon im Bereich von Durchschnittstemperaturen liegenden Schwellenwerts die Abgasrückführungsrate jedenfalls reduziert, stellt nach der Entscheidung EuGH vom 21.03.2023 (Az. C-100/21, Rn. 58 ff.) eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) Nr. 715/2007) dar, ohne dass die Ausnahme aus Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO (EG) Nr. 715/2007 greift. Danach liegt nur dann keine unzulässige Abschalteinrichtung vor, wenn diese Einrichtung gern. Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO (EG) Nr. 715/2007 notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Zwar wären hier die Voraussetzungen des Motorschutzes und des sicheren Betriebs erfüllt. Ohne den Einbau eines Thermofensters kommt es nämlich - nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten - bei einer Abgasrückführung bei niedrigen Außentemperaturen zur Kondensation von Abgasbestandteilen in den Bauteilen und damit zur Versottung, was zu einer dauerhaften Schädigung führen kann. Zum Schutz vor Beschädigung muss zwar nach der Ausnahmevorschrift, wie die Konjunktion „und" anzeigt, die Nichtgewährleistung des sicheren Betriebs des Fahrzeugs kommen. Zu dieser weiteren Voraussetzung hat die Beklagte vorgetragen, dass die Versottung auch zu Sicherheitsrisiken beim Fahrzeugbetrieb führt, wie z.B. einem plötzlichen Ausfall des Motors im Straßenverkehr. Dem EuGH nach läuft aber dennoch eine Abschalteinrichtung wie die in der Regel durch die Hersteller verbauten Thermofenster, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet wäre, offensichtlich dem mit der Verordnung verfolgten Ziel zuwider, von dem diese Bestimmung nur unter ganz besonderen Umständen eine Abweichung zulässt, und führt zu einer unverhältnismäßigen Beeinträchtigung des Grundsatzes der Begrenzung der NOx-Emissionen von Fahrzeugen. Normale Betriebsbedingungen in diesem Sinne herrschen im Gebiet der Europäischen Union jedenfalls in einem Temperaturbereich von 0°C bis +30°C. Vorliegend wird die verstärkte Abgasreinigung (über KSR) nach den Darlegungen der Beklagten bereits außerhalb eines Temperaturbereichs von + 35 °C und < 15 °C reduziert (durch Nichtaktivierung der KSR). Unter diesen Voraussetzungen greift die Ausnahme aus Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO (EG) Nr. 715/2007 nicht ein, so dass das Thermofenster zumindest im vorliegenden Fall als unzulässige Abschalteinrichtung gem. Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist (vgl. OLG Frankfurt/M, Beschluss vom 10.7.2023, S. 15).
bb) Gleichwohl kann der Beklagten hinsichtlich des Thermofensters kein Fahrlässigkeitsvorwurf gemacht werden, da sie zur Überzeugung des Senats einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlag (vgl. den Hinweis des Senats vom 14.7.2023, Bl. 768 + 769 GA). Die Beklagte hielt das Thermofenster für rechtlich zulässig im Sinne des Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO (EG) Nr. 715/07, da sie dessen Verwendung aus Bauteil- und Motorschutzgründen als technisch notwendig ansah.
Ein Verbotsirrtum stellt sich auch dann als unvermeidbar dar, wenn der Fahrzeughersteller zu seiner Entlastung darzulegen und erforderlichenfalls nachzuweisen vermag, dass seine Rechtsauffassung zu Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bei entsprechender Nachfrage von der für die EG-Typengenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Aufsichtsbehörde bestätigt worden wäre (hypothetische Genehmigung). Danach genügt es, wenn die Fehlvorstellung des Schädigers durch die Auskunft der zuständigen Erlaubnisbehörde bekräftigt worden wäre, und zwar selbst dann, wenn gar kein Rat eingeholt wurde (BGH, Urteil vom 26.6.2023, VIa ZR 335/21, Rdn. 65; Oberlandesgericht Naumburg, Urteil vom 4.8.2023, 7 U 77/22, juris Rn. 75 - 77). Denn steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers bei der zuständigen obersten deutschen Behörde dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums aus (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris, Rn. 65). Zur Überzeugung des Senats steht fest, dass das KBA das von der Beklagten im Fahrzeug der Kläger implementierte Thermofenster auch dann nicht als unzulässig beurteilt hätte, wenn die Beklagte das KBA als gemäß § 2 Abs. 1 EG-FGV i.V.m. Art. 3 Nr. 29 und Art. 4 Abs. 4 und Abs. 2 der RL 2007/46/EG diejenige Behörde, die in der Bundesrepublik Deutschland für die Einhaltung der unionsrechtlichen Vorgaben zu sorgen hat, vor Erteilung der hier einschlägigen Typgenehmigung bzw. zum Kaufzeitpunkt um entsprechende Auskunft gebeten und dabei gegenüber dem KBA die Reichweite des Thermofensters konkret dargelegt hätte (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 2.8.2023, 30 U 23/21, juris Rn. 94).
Dem KBA ist nämlich die Verwendung von Thermofenstern seit Jahren bekannt, ohne dass es dies - unabhängig von seiner konkreten Funktionsweise - zum Anlass von Nachfragen, geschweige denn einer Beanstandung genommen hätte. Selbst über Jahre nach dem Bekanntwerden des sog. Dieselskandals und dem Auftreten öffentlicher Diskussionen über das Thermofenster wie auch seiner Zulässigkeit überhaupt oder der Reichweite seiner Zulässigkeit hat es insoweit jedenfalls dann keine Beanstandungen erhoben, wenn es - wie im vorliegenden Fall - nicht exakt auf die Prüfbedingungen des NEFZ zugeschnitten war. Vielmehr hat es erst aufgrund des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 14.07.2022 - C-128/20 - zeitlich nachfolgend begonnen, Thermofenster hinsichtlich ihrer Reichweite einer kritischeren Überprüfung zu unterziehen und gegebenenfalls zu beanstanden. Die nationale Zulassungs- (Typgenehmigungs-) Behörde hat also - im Übrigen ebenso wie weitere europäische nationale Zulassungsbehörden, wie dem Senat aus anderen Verfahren bekannt ist - die maßgeblichen gesetzlichen Regelungen nicht anders verstanden als die Beklagte, so dass ein Verschulden der Beklagten insoweit nicht gegeben ist (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 1.9.2023, 30 U 78/21, Rn. 99 ff; OLG Hamm, Urteil vom 28.07.2022, 13 U 329/21; OLG Hamm, Beschluss vom 21.06.2022, 28 U 114/21).
Dem entspricht, dass dem Bericht der vom Bundesverkehrsminister eingesetzten VW-Untersuchungskommission von April 2016 zu entnehmen ist, dass Thermofenster von allen Autoherstellern verwendet und dies mit dem Erfordernis des Motorschutzes begründet wurde. Nach Einschätzung der Untersuchungskommission handelte es sich bei der Verwendung eines Thermofensters um keine eindeutigen Gesetzesverstöße, sofern dem Motor ohne die Verwendung des Thermofensters Schaden drohe, „sei dieser auch noch so klein“ (vgl. BMVI, Bericht der Untersuchungskommission VW, Stand April 2016, S. 123) Die Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) 715/2007 eröffnete damit unabhängig davon, dass sie nicht voraussetzt, dass keine andere technische Lösung möglich sein darf (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 06. Juli 2020 – 17 U 168/19, Rdn. 76 m.w.N.), weite Auslegungsspielräume. In den Schlussfolgerungen und Empfehlungen des Bundestagsausschusses ist hierzu dementsprechend festgehalten worden, dass die in Art. 5 Abs. 2 S. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 aufgeführten Ausnahmen vom Verbot einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht eindeutig definiert seien (Seite 536 ff BT-Drs. 18/12900). Die Interpretation der Beklagten und anderer Automobilhersteller zur Zulässigkeit von Thermofenstern unter dem Aspekt des Motorschutzes wurde danach von offizieller Stelle zumindest zu jener Zeit für vertretbar gehalten (vgl. BGH, Beschluss vom 15.9.2021, VII ZR 2/21; BGH, Beschluss vom 25.11.2021,III ZR 202/20, BeckRS 202/20, Rdn. 15). Bis zur Entscheidung des EuGH vom 17.12.2020 (Az. C-693/18) war mithin auch für die Beklagte nicht vorhersehbar, dass der Verbau eines Thermofensters möglicherweise gegen das Unionsrecht verstoßen und damit rechtswidrig sein könnte (vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 4.8.2023, 7 U 77/22, juris Rn. 84).
Vor diesem Hintergrund geht der Senat im Hinblick auf das Thermofenster davon aus, dass die Beklagte einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlag und deshalb nicht fahrlässig handelte. Hätte sich die Beklagte an das KBA zuständige Genehmigungsbehörde gewandt, hätte sie von dort die Auskunft erhalten, dass das im Fahrzeug verbaute Thermofenster nicht als unzulässige Abschalteinrichtungen zu qualifizieren sei (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 1.8.2022, 7 U 176/21 - insoweit hat der BGH mit Beschluss vom 15.5.2023, VIa ZR 1317/22 die Nichtzulassungsbeschwerde der Klagepartei zurückgewiesen; BGH, Beschluss vom 15.5.2023, ZR 1023/22; ebenso: OLG Naumburg, Urteil vom 4.8.2023 – 7 U 77/22 –, Rn. 85, juris; OLG München, Beschluss vom 05.5.2023 – 27 U 1464/23, Rdn. 15; OLG München, Hinweisbeschluss vom 18.4.2023 – 3 U 3704/22, BeckRS 2023, 8581; OLG Frankfurt, Urteil vom 22.9.2022 – 4 U 230/20, Rdn. 39; OLG Frankfurt, Urteil vom 10.11.2022 – 16 U 53/21, Rdn. 89; OLG München, Beschluss vom 12.10.2022 – 27 U 5002/22; OLG Bamberg Hinweisbeschluss v. 12.6.2023 – 1 U 35/23 e, BeckRS 2023, 13603; OLG Bamberg, Beschluss vom 28.7.2022 – 3 U 64/22 –, juris; OLG Bamberg, Beschluss vom 5.9.2022 – 8 U 68/22 –, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 4.8.2022 – 21 U 106/21 –, juris, Rdn. 12; OLG Hamm, Urteil vom 24.6.2022 – I-30 U 90/21 –, juris; OLG Schleswig, Beschluss vom 17.4.2023 – 12 U 42/22 –, juris; OLG Schleswig, Beschluss vom 18.7.2022 – 7 U 198/21, BeckRS 2022, 18482; OLG Dresden, Urteil vom 22.12.2022 – 4 U 1415/22, juris Rdn. 38; Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 20.4.2023 – 1 U 1472/22 –, juris). Die gegenteilige Auffassung des OLG Karlsruhe (Urteil vom 15.9.2023, 8 U 383/21, juris Rn. 55 ff.), der Hersteller habe einen Verbotsirrtum insoweit nicht ausreichend dargelegt, überzeugt nicht (dort ging es um einen Audi A5 3.0 TDI mit dem Dieselmotor EA 896 Gen. 2, Euro 5 mit einem sehr engen Thermofenster, bei dem die sog. „Abrampung“ bereits bei Temperaturen < 17 °C und > 30 °C begann).
An der Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums ändert auch der Umstand nichts, dass das KBA mit Blick auf die eigene gegenteilige Auffassung zur Zulässigkeit von Thermofenstern nunmehr angekündigt hat, Thermofenster im Hinblick auf die Entscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 14. Juli 2022 (Az. C-134/20) bzw. auf die Entscheidung des VG Schleswig vom 20.2.2023 (Az. 3 A 113/18) erneut zu untersuchen. Abgesehen davon, dass das Ergebnis einer solchen Untersuchung offen ist, ist eine solche, erst im Nachhinein durch die neuere Rechtsprechung des EuGH angestoßene Untersuchung ersichtlich ohne jede Relevanz dafür, wie die hypothetische Antwort im Zuge des Typgenehmigungsverfahrens bzw. zum Kaufzeitpunkt ausgefallen wäre (OLG Naumburg, Urteil vom 4.8.2023 – 7 U 77/22 –, juris Rn. 87 m.w.N.).
d) KSR - Fahrlässigkeit
aa) Wie beim Thermofenster handelt es sich auch bei der im streitbefangenen Fahrzeug verbaute KSR um eine unzulässige Abschalteinrichtung.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass mittels der KSR während des Warmlaufs des Motors der Sollwert des Kühlmittels von ca. 100 °C auf 70 °C abgesenkt wird. Nach Darstellung der Beklagten wird hierdurch ein verhältnismäßig längerer Warmlauf gewährleistet und so ein besserer Ausgleich von Stickoxiden und Partikeln und damit eine stärkere Reduktion von Emissionen in der Kaltstartphase bewirkt. Dies führt dazu, dass sich die Aufwärmung des Motoröls und zugleich des Gesamtsystems verzögert, in der Folge bleibt eine höhere Abgasrückführungsrate möglich. Jedenfalls unter den Prüfstandbedingungen des nur rund 20 Minuten dauernden NEFZ dürften dadurch die Stickoxidwerte sicher unterhalb des gesetzlichen Grenzwertes bleiben, dies wiederum um den Preis einer vorübergehend stärkeren Versottung der innermotorischen Bauteile. Die Funktion wird mittels eines sog. Timers deaktiviert, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter normalen Bedingungen des Fahrbetriebes verringert wird. Sie wird mithin nach Ablauf der applizierten Betriebsdauer im laufenden Betrieb endgültig abgeschaltet, wodurch sich die NOx-Emissionen wieder erhöhen. Die maximal applizierte Betriebsdauer mag - zugunsten der Beklagten hier unterstellt - länger sein als die gesetzliche Prüfung. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die KSR nach Ablauf eines gewissen Zeitraums deaktiviert wird und folglich nicht durchgängig unter normalen Betriebsbedingungen funktioniert. Vielmehr ist ihre Funktion nach der eigenen Darstellung der Beklagten von vornherein nur auf einen kurzen Zeitraum begrenzt.
Da eine solche Abschalteinrichtung nur ausnahmsweise zulässig ist, dürfte auch davon auszugehen sein, dass eine solche grundsätzlich im EG-Typgenehmigungsverfahren - auch ohne konkrete Fragen im formalisierten Antragsverfahren - offen zu legen ist, da nur dann die Typgenehmigungsbehörde in die Lage versetzt wird, ihre ausnahmsweise Zulässigkeit zu prüfen (vgl. OLG Frankfurt/M, Hinweisbeschluss vom 10.7.2023, 3 U 40/23, S. 17). Solche Technologien, die die Emissionen schon im Vorhinein, d.h. bei ihrer Entstehung verringern, sind sog. Emissionskontrollsysteme im Sinne des Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 (vgl. EuGH, Urteil vom 17.12.2020 - C-693/18 -, juris Rn. 69 ff., NJW 2021, 1216).
Aus alledem folgt, dass es sich bei der KSR um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt (so auch OLG Hamm, Urteil vom 1.9.2023, 30 U 78/21, juris Rn. 88; OLG Frankfurt/M, Hinweisbeschluss vom 10.7.2023, 3 U 40/23, S. 17 ff.).
Nach Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 715/2007 müssen die Bauteile, die das Emissionsverhalten des Fahrzeuges voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sein, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen dieser Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht. Einrichtungen, die nur kurzfristig und nicht während der gesamten Fahrt unter normalen Betriebsbedingungen arbeiten, sind nach Art. 5 Abs. 2 lit. b VO (EG) 715/2007 hingegen grundsätzlich nur dann zulässig, als sie (nur) zum Anlassen des Motors erforderlich sind. Aus der Zusammenschau dieser beiden Regelungen wie aber auch dem Sinn und Zweck des Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 715/2007, nämlich dem grundsätzlichen Verbot von Abschalteinrichtungen (EuGH, Urteil vom 21.03.2023 - C-100/21 -, juris Rn. 66, NJW 2023, 1111), folgt, dass jedenfalls eine solche Abschalteinrichtung unabhängig davon, ob sie zum Schutz des Motors erforderlich ist, unzulässig ist, die - wie die KSR - bewusst so programmiert ist, dass sie grundsätzlich nicht während der gesamten Fahrt unter normalen Betriebsbedingungen funktioniert, sondern nur während eines kurzen, die Zeit des Anlassens des Motors aber deutlich übersteigenden Zeitraums (vgl. auch EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20 -, juris Rn. 63, NJW 2022, 2605).
Zur Klärung der vorstehenden Frage bedarf es nicht einer Vorlage derselben an den EuGH, der diese Frage bereits entschieden hat (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 1.9.2023, 30 U 78/21, juris Rn. 90).
Eine Aussetzung des Rechtsstreits gemäß § 148 Abs. 1 ZPO im Hinblick auf das beim Verwaltungsgericht Schleswig unter dem Aktenzeichen 3 A 51/21 rechtshängige Verfahren ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht veranlasst. Denn eine die Aussetzung rechtfertigende Vorgreiflichkeit der zu erwartenden verwaltungsgerichtlichen Entscheidung für den vorliegenden Rechtsstreit besteht nicht. Vorgreiflichkeit ist insbesondere gegeben, wenn in einem anderen Rechtsstreit eine Entscheidung ergeht, die für das auszusetzende Verfahren materielle Rechtskraft entfaltet oder Gestaltungs- bzw. Interventionswirkung erzeugt. Allein der Umstand, dass in dem anderen Verfahren über eine Rechtsfrage zu entscheiden ist, von deren Beantwortung die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits ganz oder teilweise abhängt, rechtfertigt dagegen eine Aussetzung nach § 148 Abs. 1 ZPO nicht (BGH, Beschluss vom 24.07.2023 - VIa ZB 10/21 -, juris Rn. 11 m.w.N.). Ein rechtskräftiges verwaltungsgerichtliches Urteil entfaltet nach § 121 VwGO zwar Bindungswirkung in Folgeverfahren auch bei fehlender Identität der Streitgegenstände. Vorliegend fehlt es indessen aber bereits an der von § 121 VwGO vorausgesetzten Identität der Beteiligten. Zudem erstreckt sich die Rechtskraftwirkung des zu erwartenden verwaltungsgerichtlichen Urteils in sachlicher Hinsicht nicht auf die Frage der Rechtmäßigkeit der vom KBA beanstandeten Funktionsweise der KSR. Denn in dem Verfahren kann allenfalls eine rechtskräftige Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Rückrufbescheides ergehen. Dabei wäre die Zulässigkeit der vom KBA beanstandeten Funktionsweise aber nur eine Vorfrage. Eine Vorgreiflichkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung ergibt sich auch nicht aus den Grundsätzen der Tatbestandswirkung des Verwaltungsakts. Denn der Rückrufbescheid des KBA vermag keine Tatbestandswirkung hinsichtlich der im vorliegenden Rechtsstreit zu beurteilenden Ansprüche des Klägers auf Schadensersatz aus den §§ 823 ff. BGB zu entfalten (BGH, a.a.O., Rn. 14 ff. m.w.N.; OLG Hamm, Urteil vom 1.9.2023, 30 U 78/21, juris Rn. 93).
bb) Das für die Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV erforderliche Verschulden (mindestens Fahrlässigkeit) wird vermutet. In Bezug auf die im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute KSR ist zur Überzeugung des Senats - im Unterschied zum Thermofenster - ein unvermeidbarer Verbotsirrtum weder dargelegt noch nachgewiesen.
Der Fahrzeughersteller, der - wie hier die Beklagte - objektiv ein Schutzgesetz verletzt hat, muss wegen der dadurch bedingten Verschuldensvermutung Umstände darlegen und erforderlichenfalls beweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens in Form einer Fahrlässigkeit auszuräumen. Dementsprechend muss der Fahrzeughersteller, wenn er eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, Umstände darlegen und beweisen, die sein Verhalten ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen. Der Fahrzeughersteller, der sich unter Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten will, muss sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch dessen Unvermeidbarkeit konkret darlegen und beweisen. Der Vortrag der Beklagten in Bezug auf die KSR vermag die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums mangels hinreichender Anhaltspunkte nicht zu begründen (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 1.9. 2023, 30 U 78/21, juris Rn. 102 - 110).
Das KBA mag der Beklagten zwar keine (manipulative) Prüfstanderkennung vorgeworfen haben. Nach der eigenen Darstellung der Beklagten beanstandete es im Rahmen der Rückrufaktion jedoch ausdrücklich die in Rede stehenden Funktion "Geregeltes Kühlmittelthermostat" mit den konkret applizierten Schaltkriterien. Dieses komme sicher im Prüfzyklus, außerhalb seiner Randbedingungen im normalen Fahrbetrieb indes oft nicht zur Anwendung. Eine solche Funktionsweise ist gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 unzulässig und auch nach Einschätzung des KBA ersichtlich nicht ausnahmsweise nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) 715/2007 zulässig, andernfalls es keinen verpflichtenden Rückruf ausgesprochen hätte. Damit steht fest, dass das KBA die KSR in dem vorliegenden Fahrzeugtyp in ihrer konkreten Ausgestaltung gerade nicht als zulässig erachtet hat, eine hypothetische Anfrage der Beklagten mithin negativ verlaufen wäre.
Ob das KBA dabei - wie die Beklagte meint - eine fehlerhafte Rechtsauffassung vertritt, steht der Annahme eines Verschuldens der Beklagten nicht entgegen. Denn da sie sich zu ihrer Entlastung allein auf eine hypothetische Auskunft des KBA beruft, ist ausschließlich maßgeblich, welche Auskunft das KBA tatsächlich erteilt hätte, nicht aber, ob diese zutreffend gewesen wäre. Aus diesem Grunde kommt auch dem verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreit, den die Beklagte mit dem KBA über die Rechtmäßigkeit des Rückrufs führt, vorliegend keine Bedeutung zu.
Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Beklagten, dass auf den Zeitpunkt der Erteilung der Typgenehmigung abzustellen und deshalb anzunehmen sei, dass seinerzeit das KBA noch keine Beanstandung der KSR vorgenommen hätte. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass und weshalb das KBA seinerzeit eine andere Rechtsauffassung vertreten haben sollte, wenn ihr die KSR mit deren genauen Funktionsweise damals offengelegt worden wäre. Die Implementierung der KSR hätte der Hersteller im Übrigen schon im EG-Typgenehmigungsverfahren - auch ohne konkrete Fragen im formalisierten Antragsverfahren - offen legen müssen, da nur dann die Typgenehmigungsbehörde in die Lage versetzt worden wäre, ihre ausnahmsweise Zulässigkeit zu prüfen (vgl. OLG Frankfurt/M, Hinweisbeschluss vom 10.7.2023, 3 U 40/23, S. 17).
Eine Entlastung der Beklagten mit Rücksicht auf den Umstand, dass der Verwendung von derartigen Funktionen ein allgemeiner Industriestandard zugrunde liege, kommt nach dem gesetzlichen Fahrlässigkeitsmaßstab ebenfalls nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -, juris Rn. 70).
Aus den bereits darlegten Gründen ist auch der Ausgang des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens für den hier vorliegenden Rechtsstreit nicht vorgreiflich und eine Aussetzung des Rechtsstreits gemäß § 148 Abs. 1 ZPO bis zum Abschluss des vor dem Verwaltungsgericht geführten Rechtsstreits deshalb nicht veranlasst (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 1.9.2023, 30 U 78/21, juris Rn. 110).
e) Kein Schaden nachgewiesen
Mit Verfügung vom 1.9.2023 hat der Senat bereits darauf hingewiesen, dass der Kläger hier zur Überzeugung des Senats keinen Schaden nachgewiesen hat. Zuvor war dem Kläger bereits mit Verfügung vom 14.7.2023 aufgegeben worden, die Laufleistung und den Restwert des Fahrzeugs darzulegen bzw. nachzuweisen.
Für die Ermittlung der gemäß § 287 Abs. 1 ZPO unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzenden Höhe des Differenzschadens gilt, dass der Schaden aus Gründen unionsrechtlicher Effektivität und der Verhältnismäßigkeit nicht geringer als 5 und nicht höher als 15 Prozent des gezahlten Kaufpreises sein kann (BGH, Urteil vom 26.6.2023, VIa ZR 335/21, juris Rn. 72 ff.). Bei der Schätzung des Schadens innerhalb dieses Rahmens sind bei der Bestimmung des objektiven Werts des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen, zu berücksichtigen. Umfang der in Betracht kommenden Betriebsbeschränkungen und deren Eintrittswahrscheinlichkeit sind mit Rücksicht auf die Einzelfallumstände in den Blick zu nehmen. Über diese originär schadensrechtlichen Gesichtspunkte hinaus ist das Gewicht des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte sowie der Grad des Verschuldens nach Maßgabe der Umstände des zu beurteilenden Einzelfalls zu bewerten. Zur Einholung eines Sachverständigengutachtens ist der Senat bei seiner Schätzung innerhalb des genannten Rahmens nicht gehalten. Eine schadensmindernde Berücksichtigung später eintretender Umstände im Wege der Vorteilsausgleichung ist geboten, wobei insofern die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Maßstäbe zum "kleinen" Schadensersatz nach § 826 BGB sinngemäß gelten. Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs sind erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen. Beruft sich der Fahrzeughersteller auf die nachträgliche Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update, kann damit eine Schadensminderung verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert. Im Ergebnis kann die Vorteilausgleichung auch der Gewährung eines Differenzschadensersatzes entgegenstehen, wenn der Differenzschaden vollständig ausgeglichen ist (vgl. OLG München, Beschluss vom 27.7.2023, 35 U 5534/22, juris Rn. 67 - 69, juris). So liegt der Fall hier.
Der Senat geht davon aus, dass der Differenzschaden 5 % des gezahlten Bruttokaufpreises beträgt. Bei der Schätzung ist insbesondere berücksichtigt worden, dass die Wahrscheinlichkeit des Eintritts behördlicher Beschränkungen äußerst gering war und ist. Dies ergibt sich aus dem bisherigen Verhalten des KBA, das den Motor der Beklagten mehrfach und intensiv überprüft und von betriebseinschränkenden Maßnahmen abgesehen hat. Außerdem hat hier die Beklagte ein - vom KBA genehmigtes und ausdrücklich freigegebenes - Software-Update entwickelt, dass unstreitig inzwischen aufgespielt worden ist. Auch dadurch ist die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert worden.
Danach ergeben sich für den vorliegenden Fall folgende Beträge:
Auszugehen ist von einem Kaufpreis von 18.500,-- € und einem sich daraus ergebenden möglichen Differenzschaden von 925,-- € (= 5 % des Kaufpreises).
Bezogen auf den Bruttokaufpreis (18.500,-- €) errechnet sich hieraus nach der Formel (Multiplikation des Bruttokaufpreises mit den gefahrenen Kilometern [hier 86.299 km], dividiert durch die im Kaufzeitpunkt zu erwartende Gesamtlaufleistung [250.000 ./. 78.701 = 171.299 km]) ein Nutzungsvorteil von 9.320,14 €. Da es sich um ein Fahrzeug mit einem kleinen Dieselmotor (< 2200 ccm) handelt (hier Hubraum 2143 ccm) schätzt der Senat die Gesamtlaufzeit auf 250.0000 km (siehe insoweit: auch BGH, Urteile vom 27.7.2021, VI ZR 480/19, juris Rn. 25 ff.; vom 27.4. 2021, VI ZR 812/20, juris Rn. 16; vom 29.9.2021, VIII ZR 111/20, juris Rn. 56 ff.; OLG München, Beschluss vom 27.7.2023, 35 U 5534/22, juris Rn. 72).
Von dem verbleibenden Differenzbetrag (9.179,86 €) ist der Restwert des Fahrzeugs abzuziehen, der deutlich höher zu schätzen ist, als der vom Kläger erzielte Verkaufserlös (5.500 €). Eine Recherche bei Schwacke hat einen Verkaufspreis von 11.000 € und einen Mindestpreis von 9.350 € (Händlereinkaufspreis) ergeben (die Bewertung ist den Parteien mit Verfügung vom 1.9.2023 übersandt worden), so dass davon auszugehen ist, dass die Klagepartei keinen Schaden erlitten hat. Die Beklagte hat sich die entsprechenden Ausführungen des Senats zu eigen gemacht. Der Restwert des Fahrzeugs kann - mangels Angaben der Parteien - gem. § 287 ZPO anhand von sich auf dem Online-Gebrauchtwagenmarkt ergebenden konkreten Anhaltspunkten ermittelt werden. Vergleichbare erstmals im Jahr 2011 zugelassene Fahrzeuge des Typs Mercedes Benz E 200 CDI mit vergleichbarer Laufleistung werden auch auf Gebrauchtwagenbörsen wie mobile.de und Autoscout.24.de zu den o.a. Preisen (> 9.200 €) angeboten.
Auf den vom Kläger beim Weiterverkauf am 8.3.2023 tatsächlich erlösten Kaufpreis (ausweislich des Kaufvertrages sollen es 5.500,-- € gewesen sein) kommt es nicht an. In dem vorgelegten Kaufvertrag sind weder die Laufleistung noch der konkrete Zustand des Fahrzeugs aufgeführt worden.
4. Mangels eines Hauptanspruchs bleiben auch der Feststellungsanspruch (Klageantrag zu 2.) sowie die geltend gemachten Nebenansprüche auf Zinszahlung und Freistellung von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten ohne rechtliche Grundlage.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Revision an den Bundesgerichtshof ist nicht zuzulassen, da der Rechtsache weder grundsätzliche Bedeutung beizumessen ist (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Klärungsbedürftige Rechtsfragen, die sich im Zusammenhang mit einer Inanspruchnahme der Beklagten als Fahrzeugherstellerin aus §§ 826, 31 BGB oder im Hinblick auf eine Haftung aus einer Schutzgesetzverletzung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV ergeben, hat der Bundesgerichtshof in den Urteilen vom 26.6.2023 zu den Rechtssachen VIa ZR 335/21, VIa ZR 533/21 und VIa ZR 1031/21 zwischenzeitlich grundlegend entschieden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 823 Abs.2 BGB
§§ 533, 263 ZPO
§§ 823 ff. BGB
§§ 826, 31 BGB oder im Hinblick auf eine Haftung
§ 287 ZPO
§ 533 ZPO
§ 264 ZPO
§ 91a ZPO
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 831 BGB
§ 2 EGBGB
§ 121 VwGO
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 264 Nr. 2 oder 3 ZPO
§ 826 Abs. 1, 31 BGB
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 24 Abs. 1 S. 1 und 2 VwVfG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 6 Abs. 1,27 Abs. 1, EG-FGV
§ 6 Abs. 1 und 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 27 I EG-FGV
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 2 Abs. 1 EG-FGV
§ 148 Abs. 1 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
Art. 3 Nr. 9 VO
Art. 4 Nr. 1 VO
Art. 4 Nr. 2 VO
Art. 5 VO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 80 Abs. 1 GG
Art. 288 Abs. 3 AEUV
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 5 Abs. 1 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO
Art. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 S. 1 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO
Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 2 der VO
Art. 5 Abs. 2 lit. b VO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 158, 295, 307
NJW 2020, 1740
NJW 2021, 921
NJW 2021, 1216
NJW 2023, 1111
NJW 2022, 2605
VI ZR 1031/22
11 O 174/20
IX ZR 160/09
7 U 77/22
3 U 40/23
VI ZR 252/19
VIII ZR 57/19
VI ZR 433/19
VI ZR 889/20
VII ZR 179/21
VII ZR 126/21
30 U 78/21
7 U 36/21
VII ZR 223/20
VII ZR 50/21
18 U 19/20
16a U 451/19
8 U 4122/20
1 U 137/19
VII ZR 179/19
3 U 101/18
6 O 139/18
18 U 21/20
VIII ZR 190/19
9 VO 715/20
1 VO 692/20
2 VO 692/20
7 U 166/21
7 U 120/21
7 U 90/21
22 U 98/19
6 U 142/20
VII ZR 99/21
VII ZR 415/21
VII ZR 424/21
VII ZR 190/20
VII ZR 286/20
12 U 406/20
5 VO 715/20
2 VO 715/20
2 VO (EG) 715/20
10 VO (EG) 715/20
1 VO (EG) 715/20
30 U 23/21
13 U 329/21
28 U 114/21
17 U 168/19
VII ZR 2/21
III ZR 202/20
7 U 176/21
27 U 1464/23
3 U 3704/22
4 U 230/20
16 U 53/21
27 U 5002/22
1 U 35/23
3 U 64/22
8 U 68/22
21 U 106/21
30 U 90/21
12 U 42/22
7 U 198/21
4 U 1415/22
1 U 1472/22
8 U 383/21
3 A 113/18
3 A 51/21
35 U 5534/22
VI ZR 480/19
VI ZR 812/20
VIII ZR 111/20