Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2023-12-14, Aktenzeichen 17 U 49/23
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2023:1214.17U49.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
Zitierung zu Leitsatz 1: Anschluss BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21.(Rn.26)
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das Urteil des Landgerichts Itzehoe vom 25. November 2022 - 3 O 186/20 - wie folgt abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.109,00 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p. a. seit dem 8. August 2023 aus dem ausgeurteilten Betrag zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 213,21 € freizustellen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Von den Kosten des zweiten Rechtszuges fallen der Beklagten 11 % und dem Kläger 89 % zur Last. Die Kosten des ersten Rechtszugs hat der Kläger allein zu tragen.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Jedoch kann der Kläger die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger macht mit seiner am 26. August 2020 beim LG Itzehoe eingegangenen Klage gegenüber der Beklagten kaufrechtliche und deliktsrechtliche Ansprüche im Zuge des sog. „Abgasskandals“ geltend. Hierbei begehrt er auch im zweiten Rechtszug in erster Linie einen am Ziel der wirtschaftlichen Rückabwicklung des Erwerbsvorganges ausgerichteten Schadensersatz abzüglich Nutzungsentschädigung und lediglich hilfsweise den Ersatz eines sog. „Differenzschadens“.
Aufgrund Bestellung vom 6. Juli 2015 erwarb der Kläger in der Niederlassung der Beklagten in Hamburg einen von der Beklagten hergestellten Mercedes Benz Neuwagen V 250 d mit der Fahrzeugs-Identifizierungsnummer … zu einem Kaufpreis von 65.490,00 € (K11). Das Fahrzeug wurde dem Kläger am 26. Oktober 2015 übergeben. Der Kaufpreis für das Fahrzeug wurde durch ein Darlehen der M AG finanziert. Eine Rückkaufoption zu einem Rückkaufpreis von 34.400,00 € wurde vereinbart und durch Veräußerung am 19. November 2019 mit einem Km-Stand von 39.786 km ein Kaufpreis zu einem Betrag von 34.526,59 € ausgeübt. Die Abweichung vom festgelegten Rückkaufpreis beruhte auf einer Gutschrift für Minderkilometer und einer Belastung für Schäden.
Die Beklagte ist Herstellerin des Fahrzeugs. Dieses ist mit einem Dieselmotor des Typs OM 651 (140 kw) ausgestattet. Das Fahrzeug verfügt über eine EG Typgenehmigung für die Schadstoffklasse Euro 6 und über einen SCR-Katalysator mit Ad-Blue-Zuführung. Der Motor ist mit einer Motorsteuersoftware ausgestattet, die den Ausstoß von Stickoxid (NOx) bei unterschiedlichen Fahrbedingungen regelt. Art und Umfang der parameterabhängigen Steuerung der Abgasrückführung, ihre Qualifizierung als unzulässige Abschalteinrichtung und der Einbau weiterer Steuerungssysteme sind im Streit. Dies betrifft auch die Funktionalität und Zulässigkeit einer – unstreitig eingebauten – Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR) und eines - als solches ebenfalls unstreitigen - „Thermofensters“, wobei die Spreizung dieses Thermofensters zwischen den Parteien wiederum im Streit steht. Das Fahrzeug war wegen zweier Betriebsmodi des SCR-Katalysators von einem durch das Kraftfahrtbundesamt (KBA) veranlassten Rückruf betroffen; laut Schreiben des KBA vom 12. September 2018 (B4) wurde ein entwickeltes Softwareupdate freigegeben und - wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch unstreitig geworden ist - zeitnah beim Fahrzeug des Klägers aufgespielt.
Der Kläger hat erstinstanzlich die Rückzahlung des Kaufpreises unter Anrechnung des erzielten Rückkauferlöses und abzüglich von Nutzungsschädigung sowie die Feststellung von diversen Schadensersatzpflichten begehrt. Er meint sowohl kaufrechtlich Mängelgewährleistung geltend machen zu können als auch deliktsrechtliche Schadenersatzansprüche. Die Beklagte hat den behaupteten Einbau unzulässiger Abschalteinrichtungen bestritten und sich überdies auch auf Verjährung berufen.
Das Landgericht hat in seinem Urteil, auf welches hinsichtlich weiterer Einzelheiten gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO verwiesen wird, keine greifbaren Anhaltspunkte für prüfstandsbezogene Abschalteinrichtungen gesehen und deshalb die Klage abgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers. Mit dieser macht er geltend, dass das Landgericht die Funktionalität des SCR-Systems nicht hinreichend berücksichtigt habe. Anderenfalls hätte es bedacht, dass die Ad-Blue-Einspritzung lediglich unter Prüfstandsbedingungen ihre volle Wirksamkeit entfaltet habe, und auf diese Weise feststellen müssen, dass das Fahrzeug zumindest auch über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfüge. Zudem seien nach dem Software-Update – welches die SCR-Dosierstrategie betroffen habe – KSR und Thermofenster immer noch wirksam, welche nach dem klägerischen Verständnis ebenfalls als unzulässige Abschaltrichtungen einzustufen seien. Jedenfalls diese Kombination von Abschalteinrichtungen sei sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB. Zumindest aber habe er das Fahrzeug „zu teuer“ erworben. Hierbei übersteige die Summe aus erzieltem Verkaufspreis und anzurechnenden Nutzungen in Höhe von wenigstens 10.422,34 € - bei einer Annahme einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km – nicht den Abzug eines Betrages von 15 % - mithin eines Betrages von 9.823,50 € - vom ursprünglichen Kaufpreis von 65.490,00 €. Dies sei der hilfsweise begehrte „Differenzschaden“.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Itzehoe vom 25. November 2022, Az. 3 O 186/20:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 36.143,87 € abzüglich einer vom Gericht gemäß § 287 ZPO zu schätzenden Nutzungsentschädigung zuzüglich Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 24. Juli 2019 aus dem ausgeurteilten Betrag zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.956,05 € freizustellen.
Hilfsweise wird für den Fall, dass der Senat einen Anspruch nach § 826 BGB nicht bejahen sollte, beantragt:
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 9.823,50 € (15 % des gezahlten Kaufpreises) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 24. Juli 2019 zu zahlen.
4. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.956,05 € freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte weist zunächst darauf hin, dass schon vor Aufspielen des Software-Updates die Abgasrückführung bis zu einer Temperatur nach Ladeluftkühler von – 5 ° C aktiv gewesen sei, was überschlägig eine Umgebungstemperatur von – 15 ° C entsprochen habe. Seit dem Aufspielen des Software-Updates werde die Abgasrückführung bei zu kalten Umgebungslufttemperaturen weder reduziert noch abgeschaltet und auch bei warmen Umgebungslufttemperaturen erst bei 70 ° C Umgebungslufttemperatur ohne vorherige Reduktion abgeschaltet. Auch bei der SCR-Dosierstrategie – bei welcher es sich ohnehin nicht um eine prüfstandsbezogene Einrichtung handele – sei von Beginn an angestrebt worden, eine technisch sinnvolle Ad-Blue-Dosierung, bezogen auf zwei unterschiedliche Betriebszustände, zu erreichen. Die Beanstandungen des KBA gingen insoweit fehl, weshalb auch ein verwaltungsgerichtliches Klageverfahren angestrengt worden sei. Die KSR sei zwar vom KBA in einigen Fällen beanstandet worden, nicht aber im streitgegenständlichen Fahrzeug, so dass hieraus der Kläger ohnehin nichts ableiten könne.
Der Vorsitzende hatte mit der Terminierungsverfügung vom 17. Oktober 2023 der Beklagten aufgegeben, „in ihrer Berufungserwiderung im Rahmen ihrer sekundären Darlegung vorzutragen zur a) konkreten Spreizung und Wirksamkeit des verbauten Thermofensters, b) der Funktionalität der konkret verbauten Kühlmittelsolltemperaturregelung (KSR) und c) zur Ausgestaltung der Funktionalität der konkret verbauten SCR-Strategie (Bl. 52 E-Akte d. II. Rechtszuges).
Im Übrigen wird Bezug genommen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die jeweils beigefügten Anlagen.

Entscheidungsgründe:
Die klägerische Berufung hat nur mit dem zu Ziffer 3. gestellten Hilfsantrag und dem zu Ziffer 4. gestellten Folgeantrag (vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten) in Teilbereichen Erfolg.
1.
Was das bereits erstinstanzlich verfolgte Hauptbegehren des Klägers - Rückabwicklung des Erwerbsvorganges und Freistellung von den sich hierauf beziehenden Rechtsanwaltskosten - anbelangt, hat das Landgericht das Begehren des Klägers zu Recht abgewiesen.
Soweit es eine kaufrechtliche Gewährleistung betrifft, folgt dies bereits aus eingetretener Verjährung gemäß § 438 BGB. Die im August 2020 erfolgte Klagerhebung hätte die Verjährung nur hemmen können, wenn gemäß § 438 Abs. 2 BGB auf die Regelverjährung gemäß § 195 BGB abgestellt hätte werden können, mithin ein Mangel arglistig verschwiegen worden wäre. Anhaltspunkte hierfür liegen jedoch aus den gleichen Gründen nicht vor, aus denen - wie sogleich zu zeigen sein wird - letztlich eine Haftung der Beklagten gemäß § 826 BGB im Anschluss an das Landgericht verneint werden muss.
2.
Für eine die Rückabwicklung aus § 826 BGB rechtfertigende Haftung der Beklagten ist entscheidend, ob von einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch die Beklagte auszugehen ist. Insoweit ist insbesondere maßgeblich, ob eine Abschalteinrichtung entweder manipulativ und prüfstandsbezogen ausgelegt ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 286/20 -, bei Juris, Rn. 19 ff.; BGH, Urteil vom 13. Oktober 2021 - VII ZR 99/21 -, bei Juris, Rn. 15; aktuell OLG Schleswig, Urteil des 7. Zivilsenats vom 10. Oktober 2023 - 7 U 100/22 -, bei Juris, Rn. 31) oder, ob andere Umstände - etwa eine strategische Entscheidung zur Täuschung des Rechtsverkehrs und täuschende Angaben in Genehmigungsverfahren - das gesteigerte Unwerturteil begründen können, welches für die Rückabwicklung des Erwerbsvorganges als ungewollter Verbindlichkeit erforderlich ist.
Beides trifft aber jedenfalls im konkreten Fall nicht zu: Was nämlich die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung (insbesondere „Thermofenster“) anbelangt, ist davon auszugehen, dass der installierte Korridor des Thermofensters sowohl auf dem Prüfstand als auch im Realbetrieb gleichermaßen funktioniert. Auch bestehen keine Anzeichen dafür, dass das Thermofenster so eng ausgestaltet worden wäre, dass von einer „faktischen Prüfstandserkennung“ gesprochen werden müsste. Ebenso ist inzwischen anerkannt, dass die eingebaute Kühlmittelsolltemperaturregelung (KSR) auf dem Prüfstand gleichermaßen funktioniert wie auch im realen Betrieb. Letztlich ebenso verhält es sich bei der SCR-Dosierstrategie (ebenso aktuell OLG Celle, Urteil vom 11. Oktober 2023 - 7 U 794/21 -, bei Juris, Rn. 94 - 97, welches eine Haftung aus § 826 BGB für die erwähnten Abschaltstrategien jeweils verneint). Anzeichen für insoweit täuschende Angaben bestehen auch nicht, weil der Parameter „Temperatur“ dem KBA seit langem bekannt war und von dort weitere Nachfragen nicht erfolgten (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 -, bei Juris Rn. 24 ff.). Genauere Angaben über „Standard-Emissionsstrategien“ und „zusätzliche Emissionsstrategien“ konnten zudem nicht für die Typgenehmigung des bereits im Sommer 2015 in den Verkehr gebrachten streitbefangenen Fahrzeugs erwartet werden, sondern erst gemäß Art. 5 Abs. 11 Verordnung (EG) 692/2008 n.F. in der Fassung von Art. 1 Nr. 4 der VO (EU) Nr. 1016/646 vom 20. April 2016.
Anderes folgt auch nicht aus den vom Kläger nachgereichten Entscheidungen des OLG München und des OLG Köln:
Soweit der 3. Zivilsenat des OLG München in einer unveröffentlichten Entscheidung (3 U 5594/20, Anlage zur nachgereichten klägerischen Berufungsreplik vom 23. November 2023) aufgrund der nach Beenden des NEFZ-Zyklus nicht wieder erfolgten Rückkehr in den - saubereren - Füllstandsmodus den Fall einer faktischen Prüfstandserkennung als Fall des § 826 BGB annehmen möchte, überzeugt dies zwar in der Kritik an der - zur seinerzeitigen Bemessung kleinerer Tanks führenden - „Ad-Blue-Sparstrategie“ der Hersteller, aber nicht hierüber hinaus. Denn dass bei Existenz des NEFZ-Modus Entwickler sich gerade auch auf diesen konzentriert haben, darf - wie schon mehrfach ausgesprochen worden ist - ebenso wenig erstaunen, wie die Interventionsschwelle des § 826 BGB nicht bereits beim Schutz „berechtigter Erwartungen“ ansetzen darf; ein Eingriff in bestehende Vertragsverhältnisse bedarf vielmehr eines gesteigerten Unwerturteiles (vgl. Senat, Urteil vom 13. August 2021 - 17 U 9/21 - bei Juris, Rn. 52, 62). Insoweit ebenfalls nicht weiter führt nach Auffassung des Senats auch die aktuelle Entscheidung des OLG Köln vom 26. Oktober 2023 - 24 U 205/21 -, welche die Kombination mehrerer Abschalteinrichtungen als hinreichend verwerflich i. S. d. § 826 BGB ansehen möchte (OLG Köln, a. a. O., bei Juris, Rn. 37). Ein derartiger Schluss von der Quantität mehrerer in ihrer Zulässigkeit zwar zweifelhafter, aber auch noch nicht für sich jeweils ersichtlich sittenwidrig eingebauter Abschalteinrichtungen auf eine darüber hinausgehende Qualität erscheint ergebnisorientiert und ist nicht verallgemeinerungsfähig.
3.
Damit ist allein zu thematisieren, ob es sich bei den erwähnten Installationen um unzulässige Abschalteinrichtungen als solche handelt (a) und die Beklagte i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV und Artikel 5 Abs. 2 Satz 2 Buchstabe a VO (EG) Nr. 715/2007 schuldhaft für derart unzulässige Abschalteinrichtungen auf den Betrag als „Differenzschaden“ (grundlegend BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - Via ZR 335/21 -, bei Juris) haftet, um welchen das Fahrzeug „zu teuer“ gekauft worden war (b).
a)
Insoweit teilt der Senat zunächst die Auffassung des Klägers, dass es sich bei den aufgezeigten Installationen letztlich um Abschalteinrichtungen handelt, deren Zulässigkeit die Beklagte als Ausnahmetatbestand i. S. d. Artikel 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 schon nicht hinreichend hat darlegen können.
Zunächst ist ein „Thermofenster“ jenseits seiner Spreizung tatsächlich eine Abschalteinrichtung, weil sie in diesen Bereichen die Abgasrückführung und -reinigung herunter regelt, mithin tatsächlich „abschaltet“. Ähnlich liegt es bei der KSR, weil diese bei Abschaltung zu einer schnelleren Motorerwärmung führt und deswegen zu höheren NOx-Werten - dies wird augenscheinlich deutlich bei Einsatz des sogenannten „Timers“. Aber auch eine SCR-Dosierstrategie mit zwei Modi führt letztlich dazu, dass die Reinigung des SCR-Systems etwa im sogenannten „Onlinemodus“ nicht so wirksam ist, wie sie liegen könnte, wenn wieder in den „Füllstandsmodus“ rückgeschaltet würde, was aber gerade nicht geschieht.
Soweit die Beklagte nochmals in ihrer Berufungserwiderung sich um die Darlegung diverser Szenarien, wie u.a. Schutz vor Ablagerung, Ölverdünnung, Motoraussetzern bemüht, sind dies sicherlich Momente, die die Installation mit den Abschalteinrichtungen aus Sicht der Beklagten als technisch und wirtschaftlich sinnvoll erscheinen ließen, aber eben nicht ohne Weiteres als alternativlos. Dies zeigt sich - relativ einfach - daran, dass nach den entsprechenden Updates die Fahrzeuge ganz ersichtlich ohne diese Abschalteinrichtungen auskommen mussten und dies offenbar auch technisch möglich war und ist. Das Argument, dass dies allein aufgrund des heute größeren technischen Fortschritts erst möglich gewesen sei, ist nur bedingt nachvollziehbar.
b)
Eine differenzierte Betrachtung ist allerdings bei der Frage des - vermuteten (vgl. BGH a.a.O., Rn. 59) - Verschuldens erforderlich:
aa)
Was die Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung (“Thermofenster“) anbelangt, dürfte es auch noch 2015 und - wenn eine Entwicklungszeit von wenigstens einem Jahr bedacht wird - noch 2013 und 2014 Gemeingut gewesen sein, das AGR-Systeme auch temperaturabhängig ausgelegt werden konnten, also Thermofenster „Industriestandard“ waren und dass das KBA diese als solche nicht beanstanden würde.
Soweit diese Einschätzung als Frage eines Verbotsirrtums diskutiert wird (so etwa OLG Karlsruhe, Urteil vom 3. November 2023 - 8 U 104/21 -, bei Juris, Rn. 48 ff. im Anschluss an die strengen Voraussetzungen des BGH in dessen Urteil vom 25. September 2023 - VI a ZR 1/34 -; OLG Celle, Urteil vom 11. Oktober 2023 - 7 U 794/21 -, bei Juris, Rn. 53 ff.), vermag der Senat bereits diesem Ansatz nicht zu folgen. Ein Verbotsirrtum spielt bei Fahrlässigkeitsdelikten nämlich erst dann eine Rolle, „wenn ein vernünftiger Mensch in der Lage des Verpflichteten nicht damit rechnen konnte, dass sein Verhalten dereinst von einem Gericht als pflichtwidrig beurteilt werden könnte“ (MüKo-Wagner, 8. Aufl., Rn. 55 zu § 823 BGB). Dies ist allenfalls in Ausnahmesituationen denkbar. Vorgelagert ist jedoch stets die Verschuldensform „Fahrlässigkeit“ selbst, welche sowohl die Erkennbarkeit der tatsächlichen Grundlagen des Sorgfaltswidrigkeitsurteils als auch die Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit - also der Verbots- oder Gebotsnorm - voraussetzt (MüKo-Grundmann, 9. Aufl., Rn. 73 zu § 276 BGB).
Insoweit kann aber die heutige - durch eine längere öffentliche Diskussion und die einschlägige neuere Rechtsprechung des EuGH (namentlich EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C 134/20 - und bereits zuvor EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C 693/18-) geprägte - Sichtweise nicht schon ohne Weiteres auf die damalige Zeit übertragen werden. Diese war nämlich nicht nur dadurch geprägt, dass eine breitere Diskussion über die Unzulässigkeit von Thermofenstern fehlte, sondern auch dadurch, dass die fraglichen Normen des EU-Rechts wohl den NEFZ-Modus als Voraussetzung für eine Überprüfung auf dem Prüfstand definierten, nicht aber die „normalen Betriebsbedingungen“ i. S. d. Art. 5 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 715/2007 selbst. Dass Entwicklungsingenieure in einer derartigen Situation sich an dem für sie erkennbar fixierten NEFZ-Modus ausrichteten, ist ebenso nachvollziehbar, wie es an einer hinreichenden Erkennbarkeit einer Gebotsnorm im Übrigen fehlte. Diesseitigen Erachtens fehlt es damit schon für den hier maßgeblichen Zeitraum an der Fahrlässigkeit selbst, weil die heutige Diskussion eben erst heute geführt wird und im hier fraglichen Zeitraum ein Konsens über die Zulässigkeit des Thermofensters bestand (OLG Hamm, Urteil vom 2. August 2023 - 30 U 23/21 -, bei Juris, Rn. 32 ff.; OLG Schleswig, Urteil des 7. Zivilsenat vom 10. Oktober 2023 - 7 U 100/22 -, bei Juris, Rn. 67 ff.; OLG Stuttgart, Urteil vom 28. September 2023 - 24 U 2504/22 -, bei Juris, Rn. 36 ff.; OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Oktober 2023 - 24 U 103/22 -, bei Juris, Rn. 55 ff.; Senat, Urteil vom 13. Oktober 2023 - 17 U 45/23 -).
Ungeachtet dessen ist als Hilfserwägung zweifelsohne auch die Nachfrage nach einer hypothetischen Genehmigung zu betrachten (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VI a ZR 335/21 - bei Juris, Rn. 65 ff.). Jedenfalls für den hier maßgeblichen Zeitraum - nämlich das Jahr 2015 und den vorangegangenen Zeitraum - spricht nichts dafür, dass seinerzeit das KBA – welches den Parameter „Temperatur“ zweifelsohne kannte – eine Genehmigung bei entsprechender Anfrage nicht erteilt hätte.
bb)
Diese Erwägungen treffen jedoch nicht in gleicher Weise zu für den Einbau einer SCR-Dosierstrategie und einer KSR:
Bei der SCR-Dosierstrategie liegt es auf der Hand, dass der Wechsel der Modi zu Nachteilen führen kann. Soweit die Beklagte nicht darlegen kann, dass dies unumgänglich und allgemein üblich gewesen sei, musste für sie erkennbar sein, dass sie jedenfalls fahrlässig handeln würde können.
Bei einer KSR spricht jedenfalls bei deswegen erfolgtem Rückruf viel dafür, dass es nicht zu einer hypothetischen Genehmigung gekommen wäre (ebenso OLG Hamm, Urteil vom 1. September 2023 – 30 U 78/21 -, bei Juris, Rn. 106 ff.; OLG Schleswig, Urteil des 7. Zivilsenats vom 10. Oktober 2023 – 7 U 100/22 -, bei Juris, Rn. 82 ff.). Ob es anders liegen mag, wenn es insoweit noch gar nicht zu einer Beanstandung des KBA gekommen ist - so liegt es hier -, bleibt zweifelhaft. Denn einen vergleichbar stabilen Grundkonsens über die Zulässigkeit - ähnlich der Situation beim Thermofenster - gab es schlicht nicht, so dass nicht ohne Weiteres von der Erlangbarkeit einer hypothetischen Genehmigung ausgegangen werden konnte. Auch mag die längere Zeit erfolgte Nichtbeanstandung durch das KBA zwar ein Indiz gegen die Annahme einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung begründen können (so der von der Beklagten angeführte Hinweisbeschluss des BGH vom 13. Oktober 2021 - VII ZR 179/21 -, bei Juris, Rn 22 ff.), für die Frage der Fahrlässigkeit erfolgt hieraus aber nicht viel. Dass die Beklagte etwa sicher von fehlendem Einfluss der KSR auf die NOx-Emissionen während des NEFZ-Modus und dem übrigen Realbetrieb hätte ausgehen dürfen, kann ihren Darlegungen nicht entnommen werden. Damit muss es bei der Annahme - vermuteter - Fahrlässigkeit verbleiben.
4.
Wird nach den haftungsrechtlichen Folgen gefragt, sind drei Aspekte zu bedenken:
Zunächst ist ein denkbarer Schaden des Klägers nicht schon dadurch entfallen, dass nach Aufspielen des Updates die Situation - wie die Beklagte umfangreich dargestellt hat - sich deutlich verbessert hat. Denn dies ändert nichts daran, dass zuvor das klägerische Fahrzeug mit Abschalteinrichtungen ausgerüstet war und - aus der Perspektive des Vertragsschlusses - seinerzeit das Fahrzeug „zu teuer“ gekauft worden war. Hinzu kommt noch, dass es auch bereits „aus Gründen unionsrechtlicher Effektivität“ (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VI a ZR 335/21 -, bei Juris, Rn. 74) grundsätzlich bei einem Mindestschadensersatz verbleiben muss.
Dessen ungeachtet war das streitbefangene Fahrzeug mit zwei Abschalteinrichtungen ausgerüstet, für die wegen Fahrlässigkeit gehaftet werden konnte, nämlich mit der SCR-Dosierstrategie und einer KSR. Von daher erscheint dem Senat im Rahmen des vom BGH eröffneten Spektrums von 5 bis 15 % des ursprünglichen Kaufpreises (BGH a.a.O.) grundsätzlich der Ersatz eines Differenzschadens von 10 % vom ursprünglichen Kaufpreis von 65.490,00 € als Mittelwert angemessen, mithin der Ersatz eines Differenzschadens von 6.549,00 €. Der um diesen Betrag reduzierte Kaufpreis ist nicht aufgezehrt worden durch die Summe aus Nutzungsentschädigung und Resterlös. Die Nutzungsentschädigung für gefahrene 39.786 km beträgt auf der vom Senat in ständiger Rechtsprechung angenommenen durchschnittlichen Gesamtfahrleistung von 300.000 km 8.685,28 €. Der erzielte Rückkaufpreis von insgesamt 34.526,59 € hinzugerechnet ergibt sich ein Betrag von 43.550,56 €, der deutlich unter dem - um den Differenzschadensersatz abgesenkten - Kaufpreis von 58.941,00 € als Schwellenwert liegt.
c) Allerdings ist unter den Bedingungen des konkreten Falls der bei einem Differenzschadensersatz von 10 % geschuldete Schadensbetrag von 6.549,00 € um 3.440,00 € auf 3.109,00 € zu reduzieren.
Der vorliegende Fall ist nämlich durch die Sondersituation geprägt, dass der Rückkaufpreis gleich beim Vertragsschluss festgelegt wurde, mithin nicht nur der ursprüngliche Kaufpreis „überteuert“ war, sondern auch bereits der vereinbarte Rückkaufpreis selbst. Auch der seinerzeit vereinbarte Rückkaufpreis von 34.400,00 € - ungeachtet der späteren Zu- und Abschläge - ist damit um 10 %, mithin um 3.440,00 €, zu kürzen. Da eine Überkompensation zu verhindern ist, ist der grundsätzlich ersatzfähige Betrag von 6.549,00 € in Höhe von 3.440,00 € folglich bereits durch den überhöhten Rückkaufspreis befriedigt worden, so dass dem Kläger lediglich noch 3.109,00 € zu ersetzen sind.
5.
Dieser Betrag ist gemäß §§ 291, 288 BGB zu verzinsen, allerdings erst seit dem 8. August 2023 als Datum der Zustellung des geänderten Antrags im zweiten Rechtszug. Anders als der Kläger meint, kann nicht auf das Datum der vorgerichtlichen Fristsetzung zur Rücknahme des Fahrzeugs (Frist bis 24. August 2019) abgestellt werden und auch nicht auf das Datum der erstinstanzlichen Klagzustellung (8. Oktober 2020). Denn der Anspruch auf Ersatz eines Differenzschadens wurde dort nicht geltend gemacht. Wird er aus § 823 Abs. 2 BGB hergeleitet, ist er - mag eine Antragsumstellung auch prozessual zulässig sein (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 -, bei juris Rn. 44) - nicht von Amts wegen einem auf Rückabwicklung gerichteten Begehren als bloßes Minus zu entnehmen und stellt auch keinen über das Rückabwicklungsbegehren „hinausgehenden Schaden“ im Sinne der auf deren Feststellung gerichteten erstinstanzlichen Feststellungsanträge dar.
6.
Ohne Erfolg hat die Beklagte sich schließlich auf Verjährung berufen. Der Eintritt der Regelverjährung i. S. d. § 199 Abs. 1 BGB liegt nämlich fern. Zwar gibt es die Rechtsfigur des „kleinen Schadensersatzes“ bei § 826 BGB schon länger. Dass dieser aber auch auf § 823 Abs. 2 BGB mit Verletzung unionsrechtlicher Normen bei lediglich fahrlässigem Handeln gestützt werden kann, ist erst durch die aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 26. Juni 2023 geklärt worden. Von grob fahrlässiger Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB kann aber erst ausgegangen werden, wenn das Unterlassen der Anspruchsverfolgung geradezu unverständlich erscheinen muss (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2022 - VIII ZR 692/21 -, bei Juris Rn. 26 ; BGH, Urteil vom 11. März 2016 - XI ZR 122/14 -, bei Juris Rn. 34). Ein Fall grob fahrlässiger Unkenntnis i. S. d. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB kann daher für den vor dem 26. Juni 2023 liegenden Zeitraum nicht angenommen werden.
7.
Soweit gemäß dem Klagantrag zu Ziffer 4. der Kläger begehrt, er sei von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von - begehrten - 1.956,05 € freizuhalten, geht die zugrundeliegende Berechnung von einer 2,0-Geschäftsgebühr aus, die zur Hälfte und mit höchstens einer 0,75-fachen Gebühr auf die gerichtlichen Gebühren anzurechnen ist (Nr. 2300 Abs. 1 VV-RVG mit Vorbemerkung 3 Abs. 4 RVG). Hierzu ist allerdings zunächst anzumerken, dass über eine 1,3-Gebühr hinaus ein höherer Gebührenansatz nur gefordert werden kann, „wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war“. Dies vermag der Senat nicht zu erkennen, dies insbesondere deshalb, weil eine Kanzlei wie die klägerische Kanzlei in Diesel-Verfahren ausgesprochen erfahren ist, derartige Rechtsstreitigkeiten für sie also ein „Massengeschäft“ darstellen. Abzustellen ist zudem auf einen Streitwert von 3.109,00 €. Dies führt nach seinerzeitigem Gebührenrecht zu einer berechtigten 1,3-Gebühr in Höhe von 327,60 € abzüglich Anrechnung der Hälfte, also einer 0,65-fachen Gebühr in Höhe von 163,80 €, verbleibend ebenfalls 163,80 €. Zuzüglich Telekommunikationspauschale von 20,00 € und - seinerzeit - 16 % MWSt in Höhe von 29,41 € ergibt sich hieraus ein Gesamtbetrag in Höhe von 213,21 €, hinsichtlich derer die Beklagte den Kläger von der Inanspruchnahme durch seine Rechtsanwälte freizustellen hat.
Diesem Anspruch gegenüber könnte lediglich eingewendet werden, dass ein außergerichtliches Tätigwerden bei M. als Beklagter überhaupt nicht mehr als aussichtsreich erscheinen konnte. Dies sieht der Senat angesichts des vergleichsweisen frühen Zeitpunkts der Klagerhebung (August 2020) allerdings noch nicht. Auch hier gilt, dass heutige Erfahrungen nicht auf die damalige Zeit rückverlagert werden können.
8.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 und 92 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe zur Zulassung der Revision im Sinne des § 543 Abs. 2 ZPO bestehen in dem im Wesentlichen durch Tatsachenwürdigung geprägten Rechtsstreit nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 291, 288 BGB
§ 826 BGB
§ 287 ZPO
§ 438 BGB
§ 195 BGB
§ 823 BGB
§ 276 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 438 Abs. 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 92 Abs. 1 und 92 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 1 Nr. 4 der VO
Artikel 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 5 Abs. 1 der VO

Zitierte Entscheidungen: 3 O 186/20
VII ZR 286/20
VII ZR 99/21
7 U 100/22
7 U 794/21
VII ZR 190/20
3 U 5594/20
17 U 9/21
24 U 205/21
8 U 104/21
30 U 23/21
24 U 2504/22
24 U 103/22
17 U 45/23
30 U 78/21
VII ZR 179/21
VIII ZR 692/21
XI ZR 122/14