Verwaltungsgericht Gera (Thüringen, )
Beschluss vom 2020-05-05, Aktenzeichen 3 E 617/20

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 27. April 2020 i.d.F. vom 4. Mai 2020 gegen die Maßnahme unter Teil 2 I. Ziff. 1. Buchst. c) der Allgemeinverfügung der Antragsgegnerin vom 24. April 2020 i.d.F. vom 30. April 2020 wird angeordnet, soweit darin das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung während des Schulunterrichts in den Klassenräumen vorgeschrieben ist.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich gegen eine infektionsschutzrechtliche Allgemeinverfügung der Antragsgegnerin, die ab dem 4. Mai 2020 für den geöffneten Schulbetrieb grundsätzlich das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung während des Unterrichts im Klassenraum vorschreibt.
Der Antragsteller betreibt als eingetragener Verein die Freie Waldorfschule J.... Diese führt bis zur Klassenstufe 13 und ermöglicht einen Hauptschulabschluss, einen Realschulabschluss oder mit dem Abitur den Erwerb der allgemeinen Hochschulreife. Die Schule war bislang wegen der Coronapandemie geschlossen.
Für die 20 Schüler der Abiturklasse findet gemäß § 8 Abs. 1 der Dritten Thüringer Verordnung über erforderliche Maßnahmen zur Eindämmung der Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 (3. ThürSARS-CoV-2-EindmaßnVO) i.d.F. vom 23. April 2020 seit dem 27. April 2020 wieder der Unterricht statt; die Schüler, die sich auf den Realschulabschluss bzw. den Hauptschulabschluss vorbereiten, dürfen nach § 8 Abs. 1a der Rechtsverordnung ab dem 4. Mai 2020 wieder unterrichtet werden.
Die Antragsgegnerin hat mit Allgemeinverfügung vom 24. April 2020 unter I. Ziff. 1. Buchst. c) hinsichtlich der Verwendung einer Mund-Nasen-Bedeckung für den geöffneten Schulbetrieb ab dem 4. Mai 2020 zunächst folgende Anordnung getroffen:
- Die Pflicht erstreckt sich auf den Aufenthalt in geschlossenen Räumen; dies betrifft insbesondere den Unterricht im Klassenraum, aber auch die Pausen und das Bewegen (z. B. Raumwechsel) innerhalb des Schulgebäudes,
- ausgenommen von dieser Pflicht ist der Aufenthalt im Freien, insbesondere Pausen auf dem Schulhof (hier ist durch geeignete Maßnahmen die Einhaltung des Mindestabstandes sicherzustellen),
- ausgenommen sind ebenfalls Prüfungssituationen (hier ist besonders auf ein strenges Hygiene- und Lüftungsregime zu achten sowie Abstände über den Mindestabstand von 1,5 m hinaus sicherzustellen).
Die Zumutbarkeit für die Schüler bei gleichzeitiger Wahrung der hygienischen Standards kann insbesondere durch folgende Maßnahmen sichergestellt werden:
- Nach 45 Minuten Unterricht sollte, soweit es die Wetterbedingungen zulassen, eine angemessene Pause im Freien eingeräumt werden,
- die Mund-Nasen-Bedeckung sollte nicht abgenommen, sondern beim Nichttragen unter das Kinn geschoben werden,
- im Übrigen sollte auf geeignete Weise (Hinweise, Aushänge, Schulungen) auf die korrekte Handhabung hingewiesen werden.
Dagegen hat der Antragsteller, soweit darin eine Maskenpflicht für Schüler im Unterricht angeordnet werde, mit Schriftsatz vom 27. April 2020 Widerspruch erhoben.
Am 27. April 2020 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.
Die Anordnung der Maskenpflicht sei unverhältnismäßig und behindere den Unterricht sehr. An der Schule des Antragstellers würden andere Maßnahmen zur Verminderung von Sozialkontakten eingeführt. Die Klassen würden stets nur in halber Stärke unterrichtet, so dass ausreichend Platz für die notwendigen Abstände zur Verfügung stünde. Die Unterrichtszeiten seien so gelegt, dass Gedränge in den Fluren und Treppenhäusern vermieden werde. Ausreichende Möglichkeiten zur Desinfektion stünden bereit. Auf Anforderung des Gerichts hat der Antragsteller hierzu ein Konzept zur schrittweisen Öffnung des Schulbetriebs an der Freien Waldorfschule J... vom 24. April 2020 und den für die Schule erstellten Hygieneplan Corona vom 28. April 2020 vorgelegt.
Am 30. April 2020 hat die Antragsgegnerin die angegriffene Allgemeinverfügung vom 24. April 2020 geändert und bezüglich der hier streitigen Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung während des Unterrichts im Klassenraum wie folgt neu gefasst:
- Dies gilt nicht, wenn die Schule über ein vom Fachdienst Gesundheit bestätigtes Hygienekonzept verfügt, welches im Wesentlichen folgende Kriterien zur Verminderung der Aerosolanreicherung in der Luft berücksichtigen muss:
- ein zeitlich konkretes und strenges Belüftungskonzept (gegebenenfalls mit zusätzlichen technischen Möglichkeiten),
- räumliche Lösungen neben der Einhaltung eines Abstands von mindestens 1,50 Metern.
Gegen diese Allgemeinverfügung in der neuen Fassung hat der Antragsteller am 4. Mai 2020 ebenfalls Widerspruch eingelegt.
Der Antragsteller ist der Ansicht, dass die nunmehr verfügte Maskenpflicht mit Ausnahmevorbehalt die Kompetenzen der Antragsgegnerin überschreite. Für die Einleitung von Infektionsschutzmaßnahmen im Freistaat Thüringen sei die Landesregierung zuständig. In landesrechtlichen Vorschriften sei das Tragen von Masken im Unterricht jedoch nicht vorgesehen. Eine besondere örtliche Gefahr im Stadtgebiet der Antragsgegnerin, die ihre Eilzuständigkeit begründen könnte, sei nicht gegeben. Die von der Antragsgegnerin zur Begründung herangezogene Gefahr einer Infektion durch Aerosole in Innenräumen bestünde überall.
Der Antragsteller beantragt sinngemäß,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 27. April 2020 i.d.F. vom 4. Mai 2020 gegen die Allgemeinverfügung der Antragsgegnerin vom 24. April 2020 i.d.F. vom 30. April 2020 anzuordnen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie hält den Antrag wegen der fehlenden Antragsbefugnis des Antragstellers für unzulässig; im Übrigen verteidigt sie die Rechtmäßigkeit der angeordneten Maßnahme.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat Erfolg.
Der Antrag ist zulässig, insbesondere fehlt dem Antragsteller nicht die Antragsbefugnis entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO.
Nicht nur die jeweiligen Schüler, sondern auch der Antragsteller als Träger der Schule ist durch die angeordnete Maskenpflicht im Unterricht in eigenen Rechten betroffen. Denn dies berührt den Schulbetrieb und die freie Organisation des Unterrichts, die den Schulen in freier Trägerschaft nach § 2 Abs. 3 ThürSchfTG zusteht (vgl. auch VG Cottbus, Urteil vom 22. August 2013 – 1 K 867/10 – zitiert nach Juris, Rn. 23 – zur Klagebefugnis eines freien Schulträgers).
Der Antrag ist auch begründet.
Bei der Entscheidung über einen einstweiligen Rechtsschutzantrag gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hat das Gericht eine Abwägung zwischen dem privaten Interesse an der aufschiebenden Wirkung des eingelegten Rechtsbehelfs einerseits und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts andererseits vorzunehmen. Dabei sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs maßgeblich zu berücksichtigen. Während bei offensichtlicher Aussichtslosigkeit des Rechtsbehelfs ein schutzwürdiges Aussetzungsinteresse nicht in Betracht kommt, besteht umgekehrt kein öffentliches Interesse am Vollzug einer offensichtlich rechtswidrigen Verfügung. Ist hingegen der Ausgang des Hauptsacheverfahrens offen, bedarf es einer allgemeinen Abwägung der verschiedenen Interessen. Dann werden die Auswirkungen in Bezug auf das öffentliche Interesse in dem Fall der Stattgabe des Eilantrags und einer späteren Erfolglosigkeit in der Hauptsache den Auswirkungen gegenübergestellt, wenn der Eilantrag abgelehnt, aber der Rechtsbehelf in der Hauptsache erfolgreich sein wird.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze überwiegt hier das Interesse des Antragstellers, vorläufig die grundsätzliche Maskenpflicht im Unterricht nicht umsetzen zu müssen. Denn der Widerspruch wird nach dem gegenwärtigen Sachstand voraussichtlich Erfolg haben.
Rechtsgrundlage für die angeordnete Maßnahme der Antragsgegnerin ist § 28 Abs. 1 Satz 1 Infektionsschutzgesetz (IfSG) i. d. F. vom 27. März 2020 (BGBl I S. 587). Danach ist die zuständige Behörde befugt, notwendige Schutzmaßnahmen zu treffen, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten.
Bei der Erkrankung COVID-19 handelt es sich ohne Zweifel um eine übertragbare Krankheit i. S. d. § 2 Nr. 3 IfSG (vgl. etwa ThürOVG, Beschluss vom 8. April 2020 – 3 EN 245/20 – zitiert nach Juris, Rn. 34 mit weiteren Nachweisen).
Die Befugnis, dagegen notwendige Schutzmaßnahmen zu ergreifen, steht generell auch der Antragsgegnerin zu. Gemäß § 32 Satz 1 IfSG sind die Landesregierungen ermächtigt, entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen; diese Ermächtigung können sie durch Rechtsverordnung auf andere Stellen übertragen (§ 32 Satz 2 IfSG). Bezüglich der Schulen ist dies in Thüringen durch § 8 Abs. 1 f in der jetzt geänderten Fassung der 3. ThürSARS-CoV-2-EindmaßnVO vom 2. Mai 2020 geschehen, wonach die mit der Aufnahme des Schulbetriebs verbundenen Auflagen für die Schulträger u. a. den zuständigen Behörden sowie dem für Schulwesen zuständigen Ministerium vorbehalten bleiben. Auf dieser Grundlage sind wohl auch die (undatierten) Vorgaben des Thüringer Ministeriums für Bildung, Jugend und Sport zur Erstellung eines schulischen Corona-Hygieneplans ergangen, die allerdings das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung im Unterricht bei gewährleistetem Sicherheitsabstand nicht für erforderlich halten.
Dies muss eine zuständige Gesundheitsbehörde auf kommunaler Ebene jedoch nicht unbedingt hindern, weitere Schutzmaßnahmen anzuordnen. Hinsichtlich der Art und des Umfanges der Bekämpfungsmaßnahmen wird der Behörde ein Ermessen eingeräumt, denn es lässt sich nicht im Vorfeld für sämtliche Krankheiten bestimmen, welche Schutzmaßnahmen erforderlich sind. Allerdings muss es sich um notwendige Schutzmaßnahmen handeln, deren Anordnung zur Verhinderung der (Weiter-)verbreitung der Krankheit geboten ist. Darüber hinaus sind dem Ermessen durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Grenzen gesetzt (BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 – 3 C 16/11 – zitiert nach Juris, Rn. 24). Dies hat die Antragsgegnerin bei ihrer Entscheidung, eine grundsätzliche Maskenpflicht im Unterricht anzuordnen, nicht ausreichend beachtet.
Den Ausgangspunkt der Antragsgegnerin, dass in den Schulen Schutzmaßnahmen ergriffen werden müssen, teilt auch das Gericht. Hierbei stützt sich das Gericht auf die aktuellen Ausführungen des Robert-Koch-Instituts (RKI). Danach ist von folgender Sachlage auszugehen: Die Rolle von Kindern als Krankheitsüberträger in der COVID-19-Pandemie ist noch nicht gut untersucht. Kinder haben häufiger als Erwachsene einen milden oder asymptomatischen Verlauf und werden daher oft nicht aufgrund von Symptomen, sondern im Rahmen einer Kontaktpersonen-Nachverfolgung positiv getestet. Kinder sind somit verhältnismäßig selten in Studien zu COVID-19 vertreten, zumal sich die Studienpopulation häufig aus hospitalisierten Patienten zusammensetzt. Es besteht allerdings die Gefahr, dass sich SARS-CoV-2 effektiv unter Kindern und Jugendlichen in Betreuungs- und Bildungseinrichtungen ausbreitet. Aufgrund der verschiedenen und engen außerschulischen Kontakte ist zudem von einem Multiplikatoreffekt mit Ausbreitung in den Familien und nachfolgend in der Bevölkerung auszugehen. Um eine weitere Verbreitung von SARS-CoV-2 zu verhindern, müssen alle Maßnahmen eingehalten werden, die in der aktuellen Situation generell und im öffentlichen Raum empfohlen werden. Ganz entscheidend ist es, die Voraussetzungen dafür zu schaffen, Neuinfektionen schnell zu erkennen, die Erkrankten zu isolieren und die Kontaktpersonen-Nachverfolgung rasch, effizient und vollständig durchzuführen. Ziel ist es, das Infektionsrisiko in Bildungseinrichtungen auf dem Niveau anderer Alltagsaktivitäten zu halten, so dass bei Einhaltung der infektionshygienischen Maßnahmen auch Personen partizipieren können, die ein erhöhtes Risiko für einen schweren Krankheitsverlauf haben. Übersetzt auf das Setting von Bildungseinrichtungen sind folgende Maßnahmen besonders wichtig: Hygienemaßnahmen, die Abstandsregelung von mindestens 1,5 m, die Zuordnung zu konstanten Gruppen und Gruppenräumen sowie weitere Maßnahmen. Der Mund-Nasen-Schutz könne auch dazu beitragen, Übertragungen innerhalb der Einrichtungen zu reduzieren. Dies gelte vor allem in Situationen, in denen das Abstandsgebot nicht oder nur schwer eingehalten werden könne. Das RKI empfiehlt dabei allerdings die jeweilige epidemiologische Situation zu berücksichtigen. In Deutschland bestünden bezüglich des COVID-19-Infektionsgeschehens und der Krankheitslast aktuell erhebliche geografische Unterschiede. Ausstattung, Auslastung und Reaktionsfähigkeit der Gesundheitsbehörden und Gesundheitssysteme variierten. Sie seien entscheidend für die Kontrolle und Bewältigung des Infektionsgeschehens. Auch die Unterschiede der Betreuungs- und Bildungseinrichtungen spielten eine Rolle, so z. B. die räumlichen Rahmenbedingungen, Anzahl und Profil der Schülerschaft und des Personals, außerschulische Beschulungsmöglichkeiten und zusätzliche Betreuungsbedarfe. Um die Kurve weiterhin flach zu halten, sei eine effektive Reproduktionszahl von unter I anzustreben. Es stelle sich jedoch darüber hinaus die Frage, welche Anzahl an Neuinfektionen lokal "tolerabel" i.S.v. handhabbar sei. Dies könne unter bestimmten Voraussetzungen bedeuten, dass Rt deutlich unter I liegen müsse, um die Anzahl der täglichen Neuinfektionen weiter zu reduzieren, anderenorts aber möglicherweise auch Werte über I gut kontrollierbar seien und noch keinen Handlungsbedarf auslösten. Bei der schrittweisen Wiedereröffnung wäre auch die Kopplung an eine lokal zu definierende Anzahl der wöchentlichen Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner denkbar (vgl. Epidemiologisches Bulletin des RKI vom 23. April 2020).
Unter Zugrundelegung dieser Ausführungen erscheint die angeordnete Maskenpflicht im Unterricht, um die es hier allein geht, jedenfalls zum hier maßgeblichen jetzigen Zeitpunkt unverhältnismäßig.
In der Begründung zur Allgemeinverfügung vom 24. April 2020 hat die Antragsgegnerin zu ihren weitergehenden Anordnungen unter Teil 2 I. nur allgemein ausgeführt, dass die Rechtsverordnung des Landes nicht auf alle tatsächlichen Gegebenheiten einer Gebietskörperschaft oder einer kreisfreien Stadt eingehen könne. Die dortigen Infektionsgeschehen, Bevölkerungsstrukturen, räumlichen Voraussetzungen, Struktur und Auslastung des Gesundheitssystems und weitere Aspekte wirkten sich auf die Wahl der erforderlichen Maßnahmen zur Bekämpfung des Virus aus. Diese individuellen, lokalen Rahmenbedingungen könnten von einer Rechtsverordnung nicht vollumfänglich berücksichtigt werden. Die Antragsgegnerin treffe daher als Gesundheitsbehörde weitergehende Maßnahmen, um die Bevölkerung Jenas möglichst wirksam gegen das Corona-Virus zu schützen.
Warum neben den anderen Schutzmaßnahmen, wie der grundlegenden Abstandsregelung und den Hygienemaßnahmen, auf deren Einhaltung die Antragsgegnerin zu Recht besteht, zusätzlich auch noch grundsätzlich das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung im Unterricht notwendig sein soll, hat die Antragsgegnerin dann aber nicht ortsbezogen begründet. In ihrer Antragserwiderung vom 29. April 2020 verweist sie lediglich darauf, dass es sich bei geschlossenen (Klassen-)räumen um einen besonders infektionsgefährdeten Bereich handele. Damit bezieht sie sich aber auf keine ortstypische Besonderheit, die eine weitergehende Anordnung speziell für ihr Stadtgebiet rechtfertigen könnte. Die Antragsgegnerin geht offenbar von dem Bemühen aus, das Ansteckungsrisiko möglichst auf Null zu reduzieren. Eine völlige Unterdrückung des Ansteckungsrisikos wird sich jedoch nicht erreichen lassen. Ziel aller Maßnahmen ist in erster Linie, eine Überlastung des Gesundheitssystems durch eine hohe Zahl von Neuinfektionen zu verhindern. Die aktuellen Fallzahlen im Stadtgebiet der Antragsgegnerin lassen aber derzeit keine entsprechende Gefährdung erkennen. Seit nun beinahe vier Wochen hat sich die Zahl der Neuinfektionen im Stadtgebiet der Antragsgegnerin kaum verändert. Im Stadtgebiet der Antragstellerin sind gegenwärtig lediglich sechs aktive Fälle festgestellt. Von diesen Personen befindet sich eine in stationärer Behandlung. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, weshalb die Antragsgegnerin besonders weitgehende Schutzmaßnahmen ergreift und auch das Tragen einer Maske im Unterricht, d.h. über einen längeren Zeitraum, anordnet. Dies ist jedenfalls derzeit unverhältnismäßig. Das gilt auch unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich aufgenommenen Regelung, nach der bei dem Vorliegen eines vom Fachdienst Gesundheit bestätigten Hygienekonzepts, keine Verpflichtung zur Tragung der Masken im Unterricht mehr besteht. Der Antragsgegnerin ist es unbenommen, unabhängig von der Maskenpflicht im Unterricht die auch vom Thüringer Ministerium für Bildung, Jugend und Sport vorgegebene Erstellung eines Hygienekonzepts zu prüfen. Bisher verfügt der Antragsteller zwar nicht über ein bestätigtes Hygienekonzept. Allerdings ist nicht ersichtlich, dass er sich dem grundsätzlich verweigert. Vielmehr hat er u.a. seine Bereitschaft zur Durchführung eines strengen Lüftungsregimes alle 30 min erklärt.
Im Übrigen erscheint die für den Schulunterricht in Klassenräumen grundsätzlich angeordnete Maskenpflicht auch im Vergleich zu den Regelungen, welche die Antragsgegnerin für gewerbliche Arbeitsplätze in geschlossenen Räumen getroffen hat, nicht stringent. Denn bei den Schulen lässt die Antragsgegnerin nach der Neufassung ihrer Allgemeinverfügung vom 30. April 2020 eine Ausnahme von der grundsätzlichen Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung während des Unterrichts nur zu, wenn „die Schule über ein vom Fachdienst Gesundheit bestätigtes Hygienekonzept verfügt“. Dies wird dagegen bei anderen Arbeitsstätten im Stadtgebiet nicht vorausgesetzt. Nach Teil 2 I. Ziff. 1 Buchst. b) der insoweit unverändert gebliebenen Allgemeinverfügung vom 24. April 2020 gilt die Maskenpflicht bei den Arbeitsstätten schon dann nicht, wenn – neben der Sicherstellung des Mindestabstandes von 1,5 m – (nur) „ein Hygiene- und Infektionsschutzkonzept besteht“.
Vorsorglich weist das Gericht darauf hin, dass die Antragsgegnerin die Situation fortlaufend beobachten muss und im Fall eines Anstiegs der Neuinfektionen dann gegebenenfalls verschärfte Anordnungen treffen müsste, zu denen auch eine Maskenpflicht im Schulunterricht gehören könnte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Von einer Halbierung des Auffangwertes im Eilverfahren (vgl. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013) wurde abgesehen, da der Antragsteller mit seinem Antrag eine Vorwegnahme der Hauptsache begehrt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 42 Abs. 2 VwGO
§ 2 Abs. 3 ThürSchfTG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 2 Nr. 3 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 32 Satz 2 IfSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 8 Abs. 1a der Rechtsverordnung

Zitierte Entscheidungen: 1 K 867/10
3 EN 245/20
3 C 16/11