Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-08-08, Aktenzeichen 1 K 186.10
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2011:0808.1K186.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Besteht grundsätzlich für den Betreffenden ein Anspruch auf Erteilung einer straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis, muss dieser mit einem möglichen Anspruch eines anderen Bewerbers ins Verhältnis gesetzt werden.(Rn.23)
2. Bei mehreren auf dieselbe Straßenfläche gerichteten Sondernutzungsanträgen muss die Behörde eine Auswahlentscheidung nach straßenrechtlichen Kriterien treffen und gegebenenfalls eine Interessenabwägung vornehmen. Hierbei bleibt es der Behörde grundsätzlich überlassen, sachgerechte Kriterien anzuwenden. So kann die Vergabe entweder anteilig, nach einem rollierenden System, auch nach einer vorherigen Ausschreibung oder nach dem Prioritätsprinzip erfolgen. Stehen bei einer Nutzung Grundrechte inmitten oder ist der Anlieger zur angemessenen baulichen Nutzung seines Anwesens auf die Sondernutzung angewiesen, hat dieser grundsätzlich Vorrang. Das Prioritäts- oder Rangfolgeprinzip greift als Auswahlkriterium allerdings erst dann, wenn ein Ausgleich durch gegenseitige Rücksichtnahme tatsächlich ausgeschlossen bzw. rechtlich von einem der Betreffenden nicht zu verlangen ist.(Rn.24)
3. Die Entscheidung über die straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis weist Ermessensfehler auf, wenn diese davon ausgeht, dass die Straßenfläche, für die eine Sondernutzungserlaubnis begehrt wird, bereits zum wesentlichen Bestandteil eines Gaststättenbetriebes geworden ist. Zwar können einzelne Gaststätteneinrichtungsgegenstände zum wesentlichen Bestandteil einer Gaststätte gehören, nicht aber Teile öffentlicher Straßen, die dem Geltungsbereich des Berliner Straßengesetzes unterliegen und noch dazu im Eigentum des beklagten Landes stehen.(Rn.25)
4. Hinsichtlich der Sondernutzung öffentlichen Straßenlandes besteht kein Gewohnheitsrecht bisheriger Nutzungen im Blick auf zukünftige Sondernutzungen. Vielmehr hat die Behörde nach Ablauf einer befristeten Sondernutzungserlaubnis eine neue ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zwischen mehreren Bewerbern zu treffen, ohne dass dabei ausschlaggebend ist, dass dem einen Bewerber bereits zu früherer Zeit eine Sondernutzungserlaubnis erteilt wurde. Das aus dem Gewerberecht bekannte Prinzip „bekannt und bewährt“ gilt im Straßenrecht nicht.(Rn.27)
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheids des Bezirksamts Friedrichshain-Kreuzberg von Berlin vom 6. Januar 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids derselben Behörde vom 31. Mai 2010 verpflichtet, über den Antrag der Klägerin vom 16. März 2009 auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach § 46 Abs. 1 Nr. 8 und 9 Straßenverkehrsordnung in Verbindung mit § 13 Berliner Straßengesetz für die Nutzung des öffentlichen Straßenlandes vor dem Ladengeschäft in der B... Straße in 1... Berlin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweiligen Vollstreckungsbetrags leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt im Souterrain des Hauses B... Straße in 1... Berlin ein Ladengeschäft für den Handel mit Waren. Im Hochparterre dieses Hauses befindet sich das Restaurant „J...“, deren Inhaber die Beigeladenen sind. Diese hatten eine bis zum 9. Juli 2009 befristete Sondernutzungserlaubnis für die Nutzung des vor dem Haus gelegenen Straßenoberbereichs zum Aufstellen von Tischen und Stühlen.
Mit Schreiben vom 16. März 2009 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass sie nunmehr Mieter des im Souterrain gelegenen Ladens sei und beantragte, ihr zum Präsentieren ihrer Waren für eine Stellfläche von je 1 Meter beiderseits der Ladeneingangstür eine Sondernutzungserlaubnis zu erteilen.
Der Beklagte regte mit Schreiben vom 24. Juli 2009 an die Beigeladenen an, eine Verständigung bezüglich möglicher Sondernutzungen mit der Klägerin zu suchen, und wies zugleich darauf hin, dass bis dahin die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis in bisheriger Form nicht in Betracht käme, was zur Folge habe, dass die Beigeladenen das bisher von ihnen genutzte Straßenland künftig ohne erforderliche Erlaubnis nutzen würden.
Mit weiterem Schreiben vom 27. August 2009 teilte der Beklagte der Klägerin, bezogen auf die Sondernutzung der Beigeladenen, u. a. folgendes mit: „Dieses Sondernutzungsverhältnis steht Ihrem Antragsinteresse entgegen, da die in Rede stehenden Flächen zum wesentlichen Bestandteil des Gaststättenbetriebs geworden sind und sie nicht ohne weiteres und ohne Einverständnis mit Herrn D... in Ihre Verfügung gegeben werden können, zumindest ist hier ein diesbezüglicher Rechtsstreit nicht auszuschließen.“
Am 10. September 2009 beantragten die Beigeladenen die erneute Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis für die bisher von ihnen genutzte Straßenfläche. Mit Bescheid vom 3. November 2009 erteilte der Beklagte die beantragte Sondernutzungserlaubnis für die Zeit vom 1. November 2009 bis 31. Oktober 2010 für das Herausstellen von Tischen und Stühlen im Ausmaß der an das Haus angrenzenden Straßenfläche von 1,80 Meter Breite und 11,50 m Länge, insgesamt 20,7 Quadratmeter.
Nachdem die Klägerin im Oktober 2009 ihren Antrag präzisiert und alternative Flächen angegeben hatte, außerdem vortrug, dass nicht nachvollziehbar sei, wieso die Beigeladenen über die Sondernutzungserlaubnis zu bestimmen hätten, lehnte der Beklagte mit dem streitgegenständlichen Bescheid vom 6. Januar 2010 die von der Klägerin beantragte Sondernutzungserlaubnis ab. Zur Begründung führte er aus, die Interessen der Anlieger seien gegeneinander abgewogen worden, wobei zu berücksichtigen gewesen sei, dass sich der Grundstückseigentümer klar zugunsten der Beigeladenen ausgesprochen habe. Überdies habe die Klägerin die örtlichen Gegebenheiten bei Anmietung des Ladens gekannt.
Auf den mit Schreiben vom 27. Januar 2010 eingelegten Widerspruch teilte der Beklagte mit seinem Schreiben vom 22. Februar 2010 der Klägerin u. a. folgendes mit: „Bei der Entscheidung zur Nutzung des Straßenlandes vor der B...str. hat den Ausschlag gegeben, dass die vom Hauseigentümer vertraglich zugesicherte Priorität beim Restaurant liegt. Bei zwei Anträgen zur Nutzung des Straßenlandes hat dieser Punkt dazu geführt, dass die Ausnahmegenehmigung für das Restaurant erteilt wurde.“
Nachdem die Klägerin ihren Widerspruch ausführlich begründet hatte, wies der Beklagte den Widerspruch durch Widerspruchsbescheid vom 31. Mai 2010, der Klägerin zugestellt am 10. Juni 2010, als unbegründet zurück. Zur Begründung verwies er nochmals auf die Priorität des Hauseigentümers zugunsten des Restaurants, die in den Abwägungsprozess berücksichtigt worden sei. Zwar könnten privatrechtliche Vereinbarungen nicht über öffentliches Straßenland verfügen, jedoch bestehe keine zwingende Notwendigkeit der Gewährung einer gesonderten Zone für die Klägerin, da beim erfolgten Ortstermin festgestellt worden sei, dass diese vor dem Ladengeschäft Vasen u. a. herausgestellt habe, daher eine optische Trennung zum Restaurant und zugleich Präsentation der Waren gegeben sei. Nach den Maßstäben einer Sondernutzungserlaubnis für Außengastronomie müssten die tatsächlichen Gegebenheiten vor Ort, also die Größe und Art des Betriebs berücksichtigt werden, hier mithin die größere Anzahl der im Restaurant Beschäftigten sowie die Tatsache, dass das Hauptgeschäft im Sommer im Außenbereich laufe. Durch die optische Trennung vom Schankvorgarten sei das klägerische Geschäft hinreichend wahrnehmbar.
Mit Bescheid vom 18. November 2010 erteilte der Beklagte den Beigeladenen erneut eine Ausnahmegenehmigung bzw. Sondernutzungserlaubnis, nunmehr für die Zeit vom 18. November 2010 bis 17. November 2013.
Mit der am 8. Juli 2010 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Dazu trägt sie vor: Im Juni/Juli 2009 sei die frühere Sondernutzungserlaubnis der Beigeladenen ausgelaufen. Diese hätten auch erst nach dem Antrag der Klägerin eine neue Sondernutzungserlaubnis beantragt. Der angebliche Abwägungsprozess habe nicht stattgefunden. Es sei nicht nachvollziehbar, warum die Beigeladenen bevorzugt worden seien. Die Ansichten des Grundstücks- bzw. Hauseigentümers könnten für die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis nicht ausschlaggebend sein; dieser könne auch nicht einem Mieter die Nutzung des Gehwegs zusagen. Die Beigeladenen würden auch regelmäßig den Zugang zum Ladengeschäft durch Stühle verstellen oder dies dulden, so dass das Geschäft optisch untergehe. Außerdem sei eine Beeinträchtigung der Beigeladenen durch die von der Klägerin begehrte Sondernutzungsfläche, die nur ein Siebtel der den Beigeladenen bewilligten Fläche betrage, äußerst gering und deshalb hinnehmbar. Eine Nutzung durch beide Betroffenen sei denkbar. Allerdings sei eine gütliche Einigung nicht zustande gekommen. Gegenüber der gänzlichen Versagung einer Sondernutzungserlaubnis stelle die Einräumung von Sondernutzungen an Klägerin und Beigeladene das mildere Mittel dar, so dass auch deshalb ein Ermessensfehler folge.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 6. Januar 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31. Mai 2010 zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin vom 16. März 2009 auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach § 46 Abs. 1 Nr. 8 und 9 Straßenverkehrsordnung in Verbindung mit § 13 Berliner Straßengesetz für die Nutzung des öffentlichen Straßenlandes vor dem Ladengeschäft in der B... Straße in 1... Berlin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes neu zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt vor: Ein Anspruch auf Erteilung der Sondernutzungserlaubnis bestehe nicht, da eine Ermessensreduzierung auf Null nicht vorliege. Das ihm gemäß §§ 13, 11 BerlStrG zustehende intendierte Ermessen habe er ordnungsgemäß ausgeübt. Daher bestehe auch kein Anspruch auf erneute Ermessensentscheidung. Der von der Klägerin begehrten Sondernutzungserlaubnis würden zwar keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen, jedoch habe zwischen den beiden Antragstellern abgewogen werden müssen. In diesem Zusammenhang sei es nicht unsachgemäß, die dem Restaurantbetreiber durch den Grundstückseigentümer zugeordnete Priorität mit einfließen zu lassen. Diese Priorität werde durch Anlage II zum Mietvertrag mit den Beigeladenen deutlich. Entscheidungserheblich sei aber die Größe und Art des Betriebs und daraus folgend die Notwendigkeit der Nutzung öffentlichen Straßenlandes gewesen. Der Behauptung der Klägerin, das Ladengeschäft gehe optisch unter, werde widersprochen, da ein ca. zwei Meter breiter Zugang zum Ladenlokal bestehe und ein deutlich sichtbares Schild darauf hinweise.
Die Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt.
Am 31. Mai 2011 hat das Gericht die Örtlichkeiten in Augenschein genommen, auf das diesbezügliche Protokoll wird verwiesen. Durch Beschluss vom 8. August 2011 hat die Kammer den Rechtsstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen. Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie den (nicht ganz vollständigen) Verwaltungsvorgang des Beklagten, der vorgelegen hat und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen ist, verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage, über die gemäß § 6 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) der Einzelrichter im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO) entscheiden konnte, ist zulässig, denn die Klägerin ist auch unter Berücksichtigung der den Beigeladenen erneut erteilten Sondernutzungserlaubnis vom 18. November 2010 für den Zeitraum vom 18. November 2010 bis 17. November 2013 klagebefugt. Gemäß § 42 Abs. 2 VwGO liegt die Klagebefugnis vor, wenn ein Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein. Dies setzt zum einen voraus, dass es eine öffentlich-rechtliche Anspruchsnorm gibt, die das Begehren der Klägerin stützen kann, und zum anderen, dass es nicht von vornherein ausgeschlossen ist, dass gerade die Klägerin die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt. Als Anspruchsnorm kommt vorliegend allein § 11 des Berliner Straßengesetzes (BerlStrG) in Betracht, auch wenn die erforderliche straßenverkehrsrechtliche Ausnahmegenehmigung nach § 46 StVO gemäß § 13 BerlStrG eine gesonderte straßenrechtliche Entscheidung entbehrlich macht. Denn es verbleibt im Kern der Streit um die Sondernutzung öffentlichen Straßenlandes. Für eine solche Sondernutzung soll in der Regel (zu den Ausnahmen später) die erforderliche Erlaubnis erteilt werden. Die von der Klägerin begehrte Neubescheidung ihres Antrags wäre allerdings ausgeschlossen, wenn schon der Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über diesen Antrag nicht mehr bestünde. Da die Regelung des § 11 BerlStrG (ähnlich wie andere landesrechtliche Vorschriften über straßenrechtliche Sondernutzung, vgl. hierzu: VGH München, Urteil vom 23. Juli 2009 - 8 B 08.3282 -, juris Rn. 34) keine drittschützende Wirkung hat, würde dem Anspruch der Klägerin auf ermessensfehlerfreie Entscheidung grundsätzlich die einem Dritten erteilte bestandskräftige Sondernutzungserlaubnis über die gleiche Straßenfläche entgegenstehen.
Dies gilt im vorliegenden Fall jedenfalls nicht. Denn der Beklagte hat in Kenntnis des anhängigen Gerichtsverfahrens und ohne vorherige Information der Klägerin und des Gerichts den Beigeladenen eine neue Sondernutzungserlaubnis erteilt, obwohl er damit rechnen musste, dass seine Ablehnung des klägerischen Antrags gegebenenfalls keinen Bestand hat. Aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) und unter Berücksichtigung des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 3 GG) ist deshalb im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass der Beklagte im Fall der Begründetheit der Klage verpflichtet ist, von dem in der den Beigeladenen erteilten Ausnahmegenehmigung (Sondernutzungserlaubnis) ausdrücklich vorbehaltenen Widerrufsrecht Gebrauch zu machen.
Die Klage ist auch begründet, denn die Klägerin hat einen Anspruch auf Neubescheidung ihres - nicht auf einen bestimmten Zeitraum beschränkten - Antrags auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis (Ausnahmegenehmigung); der den Sondernutzungsantrag ablehnende Bescheid des Beklagten vom 6. Januar 2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 31. Mai 2010 ist ermessensfehlerhaft und deshalb rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§§ 113 Abs. 5 Satz 2, 114 VwGO).
Rechtsgrundlage für die begehrte Ausnahmegenehmigung ist § 46 Abs. 1 Nr. 8 und 9 StVO i.V.m. §§ 13, 11 des Berliner Straßengesetzes (BerlStrG) vom 13. Juli 1999 (GVBl. S. 380), zuletzt geändert durch Gesetz vom 4. Dezember 2008 (GVBl. S. 466).
Nach § 46 Abs. 1 Nr. 8 und 9 StVO kann die Straßenverkehrsbehörde in bestimmten Einzelfällen oder allgemein für bestimmte Antragsteller Ausnahmen genehmigen von den Verboten, Hindernisse auf die Straße zu bringen, Lautsprecher zu betreiben oder Waren oder Leistungen auf der Straße anzubieten. Gemäß § 11 Abs. 1 BerlStrG bedarf jeder Gebrauch der öffentlichen Straßen, der über den Gemeingebrauch hinausgeht, der Erlaubnis der Straßenbaubehörde. Sofern allerdings nach den Vorschriften des Straßenverkehrsrecht eine Erlaubnis für eine übermäßige Straßenbenutzung oder eine Ausnahmegenehmigung (wie die in § 46 Abs. 1 Nr. 8 und 9 StVO) erforderlich ist, bedarf es nach § 13 BerlStrG keiner Sondernutzungserlaubnis, jedoch hat die für die Erteilung der Ausnahmegenehmigung zuständige Behörde die sonst für die Sondernutzungserlaubnis zuständige Straßenbaubehörde zu hören. Gemäß Anlage Nr. 22b Abs.6 Buchst. b) zum ASOG liegen vorliegend beide Zuständigkeiten beim Bezirksamt.
Bei der eine Sondernutzungserlaubnis ersetzende Ausnahmegenehmigung nach § 46 Abs. 1 Nr. 8 und 9 StVO muss die Behörde neben den straßenverkehrsrechtlich relevanten Voraussetzungen auch die für die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis erforderlichen Regelungen beachten. Eine Sondernutzungserlaubnis soll gemäß § 11 Abs. 2 BerlStrG in der Regel erteilt werden, wenn überwiegende öffentliche Interessen der Sondernutzung nicht entgegenstehen oder ihnen durch Nebenbestimmungen zur Erlaubnis entsprochen werden kann. Die Erlaubnis soll versagt werden, wenn behinderte Menschen durch die Sondernutzung in der Ausübung des Gemeingebrauchs erheblich beeinträchtigt würden. Danach besteht grundsätzlich ein Anspruch auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis, sofern nicht überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen. Dass letzteres hier nicht der Fall ist, hat der Beklagte selbst eingeräumt. Besteht danach grundsätzlich für die Klägerin ein Anspruch auf Erteilung, muss dieser mit einem möglichen Anspruch eines anderen Bewerbers ins Verhältnis gesetzt werden.
Denn bei mehreren auf dieselbe Straßenfläche gerichteten Sondernutzungsanträgen muss die Behörde eine Auswahlentscheidung nach straßenrechtlichen Kriterien treffen und gegebenenfalls eine Interessenabwägung vornehmen. Hierbei bleibt es der Behörde grundsätzlich überlassen, sachgerechte Kriterien anzuwenden. So kann die Vergabe entweder anteilig, nach einem rollierenden System, auch nach einer vorherigen Ausschreibung oder nach dem Prioritätsprinzip erfolgen. Stehen bei einer Nutzung Grundrechte inmitten oder ist der Anlieger zur angemessenen baulichen Nutzung seines Anwesens auf die Sondernutzung angewiesen, hat dieser grundsätzlich Vorrang (vgl. Sauthoff, Öffentliche Straßen, 2. Aufl. 2010, Rn. 370). Das Prioritäts- oder Rangfolgeprinzip greift als Auswahlkriterium allerdings erst dann, wenn ein Ausgleich durch gegenseitige Rücksichtnahme tatsächlich ausgeschlossen bzw. rechtlich von einem der Antragsteller nicht zu verlangen ist (vgl. OVG Greifswald, Beschluss vom 28. März 2008 - 3 M 188.07 -, juris Rn. 31).
Diesen Auswahl- und Interessenabwägungsgrundsätzen wird die angegriffene Entscheidung nicht gerecht; vielmehr weist sie erhebliche Ermessensfehler auf (§ 114 VwGO). Sowohl die Schreiben des Beklagten vom 27. August 2009 und vom 22. Februar 2010 als auch die Begründung des Widerspruchsbescheids vom 31. Mai 2010 enthalten rechtswidrige Erwägungen des Beklagten im Abwägungsprozess zu Lasten der Klägerin. So geht der Beklagte bereits fälschlich davon aus, dass die Straßenfläche, für die die Klägerin eine Sondernutzungserlaubnis begehrt, aufgrund früherer Sondernutzungen zugunsten der Beigeladenen zum wesentlichen Bestandteil des Gaststättenbetriebs geworden ist. Das ist schlicht falsch. Zwar können einzelne Gaststätteneinrichtungsgegenstände zum wesentlichen Bestandteil einer Gaststätte gehören (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 14. Juli 1994 - 2 U 4/94 -, juris), nicht aber Teile öffentlicher Straßen, die dem Geltungsbereich des Berliner Straßengesetzes unterliegen und noch dazu im Eigentum des beklagten Landes stehen. Aus diesem Grund liegt auch das weitere Argument des Beklagten, die streitige Straßenfläche könne nicht ohne Zustimmung der Beigeladenen in die Verfügung der Klägerin gegeben werden, neben der Sache. Denn die Entscheidung über die Erteilung oder Versagung einer straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis liegt allein bei der jeweils zuständigen Behörde und bedarf allenfalls der Abstimmung mit anderen Behörden.
Soweit der Beklagte vorträgt, er habe ermessensfehlerfrei im Abwägungsprozess auch die Interessen des Grundstückseigentümers als Anlieger der Straße berücksichtigt, der wiederum seine Priorität dem Restaurant zugeordnet habe, ist dies ebenfalls fehlerhaft. Zwar sind in dem notwendigen Abwägungsprozess auch die Interessen des Anliegers einer öffentlichen Straße zu berücksichtigen. Dies führt aber nur dazu, dass durch eine genehmigte Sondernutzung nicht der erlaubnisfreie Anliegergebrauch nach § 10 Abs. 3 BerlStrG beeinträchtigt werden darf. Dass der Schankvorgarten des von den Beigeladenen betriebenen Restaurants aber keinen erlaubnisfreien Anliegergebrauch darstellt, bedarf - ausgehend von der Legaldefinition des Anliegergebrauchs in § 10 Abs. 3 BerlStrG - keiner weiteren Begründung.
Sofern der Beklagte mit den vorgenannten Erwägungen nur zum Ausdruck bringen wollte, dass den Beigeladenen aufgrund der ihnen erteilten früheren Sondernutzungserlaubnissen ein Vorrecht gegenüber der Klägerin zusteht, geht auch dieses fehl, denn hinsichtlich der Sondernutzung öffentlichen Straßenlandes besteht kein Gewohnheitsrecht bisheriger Nutzungen im Blick auf zukünftige Sondernutzungen. Vielmehr hat die Behörde nach Ablauf einer befristeten Sondernutzungserlaubnis eine neue ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zwischen mehreren Bewerbern zu treffen, ohne dass dabei ausschlaggebend ist, dass dem einen Bewerber bereits zu früherer Zeit eine Sondernutzungserlaubnis erteilt wurde. Das aus dem Gewerberecht bekannte Prinzip „bekannt und bewährt“ gilt im Straßenrecht nicht (vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 17. März 2000 - 5 S 369.99 -, juris Rn. 55). Dieses ergibt sich bereits aus der Funktion einer Sondernutzungserlaubnis, die eine übermäßige, über den Gemeingebrauch hinausgehende Beanspruchung öffentlichen Straßenlandes legitimieren soll.
Ermessensfehlerhaft ist ferner die in der Begründung des Widerspruchsbescheids enthaltene Darlegung, für die Klägerin bestehe keine zwingende Notwendigkeit der Einrichtung einer gesonderten (Sondernutzungs-)Zone, da beim Ortstermin am 17. August 2009 festgestellt worden sei, dass die Klägerin Gegenstände (Vasen etc.) als Abgrenzung zum Schankvorgarten der Beigeladenen aufgestellt habe und damit die optische Trennung faktisch zur Präsentation genutzt worden sei. Denn es wird hieraus nicht hinreichend deutlich, ob der Beklagte damit auf die frühere Regelung in § 1 Nr. 2 Buchst. d) der Ausführungsvorschriften zu den §§ 10 und 11 des Berliner Straßengesetzes (AV Sondernutzungen) vom 26. Oktober 1998 (ABl. S. 4688) abstellen und der Klägerin einen erlaubnisfreien Anliegergebrauch für das Herausstellen von Waren zugestehen wollte oder ob damit eventuell sogar eine nicht erlaubte Sondernutzung toleriert werden sollte. In Anbetracht der Tatsache, dass die erwähnten Ausführungsvorschriften inzwischen außer Kraft getreten sind, jedoch noch keine Neufassung der AV existiert, ergibt sich dadurch ein für die Klägerin nicht hinnehmbarer Zustand der Rechtsunsicherheit, noch dazu ein Streit mit den Beigeladenen über den Umfang der Fläche für erlaubnisfreien Anliegergebrauch nicht auszuschließen ist.
Ferner ist darauf hinzuweisen, dass der Beklagte bei der den Beigeladenen gewährten Sondernutzungserlaubnis die Belange der Klägerin völlig unberücksichtigt gelassen, denn - wie sich dem im Ortstermin erstmals vorgelegten weiteren Verwaltungsvorgang entnehmen ließ - die den Beigeladenen gewährte Sondernutzungsfläche bezog sich auf die gesamte Breite des Hauses B... Straße und enthielt keine Einschränkungen bezüglich des Zugangs zum Ladengeschäft der Klägerin. Dass sowohl bei dem vom Beklagten als auch bei dem vom Gericht vorgenommenen Ortstermin ein Zugang zum Geschäft vorhanden war, lässt die fehlerhafte Nichtberücksichtigung des klägerischen Anspruchs auf Zugang zu dem von ihr genutzten Ladengeschäft nicht entfallen.
Bei der Neuentscheidung wird der Beklagte neben der Vermeidung vorgenannter Ermessensfehler zu berücksichtigen haben, dass aus straßenrechtlicher Sicht grundsätzlich weder der Klägerin noch den Beigeladenen ein Vorrecht für die Sondernutzung der hier streitigen öffentlichen Straßenfläche zu geben ist. Auch der Vortrag der Beigeladenen im Ortstermin, das Restaurant könne nur wirtschaftlich betrieben werden, wenn die ihnen zugebilligte Sondernutzungsfläche des öffentlichen Straßenlandes unverändert bleibe, rechtfertigt die Bevorzugung der Beigeladenen zu Lasten der Klägerin nicht. Denn eine Versagung beantragter Sondernutzungen hat - von weiteren, hier nicht interessierenden Fällen abgesehen - nur zu erfolgen, wenn überwiegende öffentliche Interessen der Sondernutzung entgegenstehen (§ 11 Abs. 2 Satz 1 BerlStrG); Maßstab sind daher allein öffentlich-rechtliche und nicht subjektiv-rechtliche Belange (vgl. Abgeordnetenhaus-Drs. 15/3584, S. 15). Zwar sollte mit der durch Art. I des Zweiten Gesetzes zur Rechtsvereinfachung und Entbürokratisierung vom 14. Dezember 2005 (GVBl. S. 754) erfolgten Änderung des § 11 Abs. 2 BerlStrG eine wirtschaftsfreundlichere Genehmigungspraxis angestoßen werden (vgl. Abgeordnetenhaus-Drs. 15/3584, a. a. O.), jedoch berechtigt dies den Beklagten nicht, einseitige Wirtschaftsförderung durch die Genehmigung von Sondernutzungen zugunsten eines Bewerbers zu betreiben, wenn die gleiche Straßenfläche auch von einem anderen Bewerber genutzt werden will. Der Beklagte hat deshalb - wie oben bereits dargelegt - die Auswahl zwischen verschiedenen sachlichen Vergabekriterien (entweder anteilig oder nach einem rollierenden System, ggf. nach einer vorherigen Ausschreibung oder nach dem Prioritätsprinzip). In Betracht kommt insbesondere eine zwischen Klägerin und Beigeladenen aufgeteilte Sondernutzungserlaubnis in Form praktischer Konkordanz. Dabei dürfte den Beigeladenen ohne weiteres zumutbar sein, eine Sondernutzungserlaubnis für eine geringere Fläche als bisher zu erhalten, bei der auf das Aufstellen eines Tisches nebst Stühlen verzichtet werden muss. Denn es verbleibt ihnen dann immer noch eine Fläche öffentlichen Straßenlandes, auf der - wie die Inaugenscheinnahme der Örtlichkeit gezeigt hat - acht Tische aufgestellt werden können. In diesem Zusammenhang muss der Beklagte auch berücksichtigen, dass die Fenster des im Souterrain gelegenen Ladenlokals der Klägerin nur in geringem Maße über die Straßenoberkante hinausreichen und durch die von den Beigeladenen im Rahmen der ihnen erteilten Sondernutzungserlaubnis aufgestellten Tische und Stühle weitgehend verstellt sind, es deshalb der Klägerin ermöglicht werden muss, einen ausreichenden Kontakt zu den Passanten und potentiellen Kunden herzustellen.
Bei einer Abwägung nach dem ebenfalls möglichen Prioritätenprinzip sind zwar die wirtschaftlichen Belange der Beigeladenen und der Klägerin, erst recht des Grundstückseigentümers, unbeachtlich, hingegen darf der Beklagte bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, ob er zur Belebung des Straßenbildes bevorzugt für Schankvorgärten Sondernutzungserlaubnisse erteilen oder der Präsentation von Warenangeboten einzelner Händler den Vorzug geben oder beide gleichberechtigt beteiligen will. Auf jeden Fall wird der Beklagte zu berücksichtigen haben, dass eine den Beigeladenen künftig erteilte Sondernutzungserlaubnis den Zugang zum klägerischen Ladenlokal sicherstellen muss und nicht in der erlaubten Sondernutzungsfläche enthalten sein darf.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO, § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Der Billigkeit entsprach es, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil sich diese, da sie keinen eigenen Antrag gestellt haben, auch keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt haben.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 13, 11 BerlStrG
§ 46 StVO
§ 13 BerlStrG
§ 11 BerlStrG
§ 114 VwGO
§ 167 VwGO
§ 6 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2, 114 VwGO
§ 46 Abs. 1 Nr. 8 und 9 StVO
§ 11 Abs. 1 BerlStrG
§ 11 Abs. 2 BerlStrG
§ 10 Abs. 3 BerlStrG
§ 11 Abs. 2 Satz 1 BerlStrG
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 8 B 08.32
3 M 188.07
2 U 4/94
5 S 369.99