Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2015-01-08, Aktenzeichen I-2 U 142/08
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2015:0108.I2U142.08.00

Tenor:
I.
Die Berufung der Klägerin gegen das am 30. Oktober 2008 verkündete Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
II.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens sowie die Kosten des Revisionsverfahrens (Xa ZR 66/10) zu tragen.
III.
Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zwangsweise durchzusetzenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.
V.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird für die Zeit bis zum 25.03.2010 auf 1.528.727,60 EUR und für die Zeit danach auf 1.500.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Ersatz des Schadens, der ihr nach ihrer Behauptung durch eine Maßnahme zur Abwendung der Vollstreckung aus einem später aufgehobenen vorläufig vollstreckbaren Patentverletzungsurteil entstanden ist.
Die Beklagte war Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 657 AAA(im Folgenden: Klagepatent), das steroidbeladene Körner, Tabletten, die diese Körner umfassen, sowie ein Verfahren zur Herstellung dieser Körner betraf. Die im vorliegenden Rechtsstreit interessierenden Ansprüche 1, 5 und 8 des Klagepatents lauteten in der deutschen Übersetzung (Anlage L 14a) wie folgt:
„1.
Verfahren zur Herstellung von steroidbeladenen Körnern, umfassend:
a) Lösen eines Steriods und einer Gleitsubstanz in einer ausreichenden Menge eines organischen Lösungsmittels, um eine Lösung zu bilden;
b) Mischen der Lösung mit einem Trägermaterial, das eine Lösung und ein Bindemittel umfasst, wodurch ein Gemisch der Lösung und des Trägermaterials gebildet wird; und
c) Entfernen des organischen Lösungsmittels aus dem Gemisch, während das Gemisch vermischt wird, um steroidbeladene Körner zu bilden.“
„5.
Korn, das gemäß Anspruch 1 erhältlich ist, zur Herstellung einer pharmazeutischen Dosiereinheit, dadurch gekennzeichnet, dass es einen ein Steroid und eine Gleitsubstanz umfassenden Filmüberzug erhält.“
„8.
Tablette, dadurch gekennzeichnet, dass sie das Korn nach einem der Ansprüche 5 bis 7 enthält.“
Die Klägerin stellte her und vertrieb unter der Bezeichnung „B“ und „C“ Tabletten zur Empfängnisverhütung. Die von der Klägerin hergestellten Tabletten wurden ferner von der D AG unter der Bezeichnung „E“ und „F“ vertrieben.
Die Beklagte sah in der Herstellung und dem Vertrieb der vorbezeichneten Präparate eine Verletzung des Klagepatents. Auf eine von ihr erhobene Patentverletzungsklage verurteilte das Landgericht Düsseldorf die Klägerin und die D AG im Vorprozess durch Urteil vom 04.03.2003 – 4 O 456/01 – (Anlage rop 1) zur Unterlassung, Rechnungslegung sowie Vernichtung der als patentverletzend angesehenen Tabletten und stellte außerdem deren Verpflichtung zum Schadensersatz fest. Gegen das im Vorprozess ergangene Urteil, das für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar war, legten die Klägerin und die D AG Berufung zum Oberlandesgericht Düsseldorf ein. Nachdem die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes einen von der Klägerin gegen die Erteilung des Klagepatents erhobenen Einspruch vor Erlass des landgerichtlichen Urteils mit Beschluss vom 19.03.2001 zurückgewiesen hatte, wurde das Klagepatent im anschließenden Einspruchsbeschwerdeverfahren von der Beschwerdekammer des Europäischen Patentamtes mit Entscheidung vom 26.07.2005 widerrufen. Die Beklagte verzichtete daraufhin im Vorprozess auf die gegen die Klägerin und die D AG geltend gemachten Ansprüche, woraufhin der Senat durch Verzichtsurteil vom 29.09.2005 – I-2 U 34/03 – (Anlage rop 2) das erstinstanzliche Urteil abänderte und die Klage der Beklagten abwies.
Nach Verkündung des landgerichtlichen Urteils am 04.03.2003 erklärte die Beklagte wiederholt, kurzfristig die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil einleiten zu wollen. Mit Anwaltsschreiben vom 03.07.2003 (Anlage rop 6) übersandte sie der Klägerin eine Bürgschaftsurkunde über die im landgerichtlichen Urteil festgesetzte Sicherheitsleistung und teilte mit, dass sie sich entschlossen habe, die Zwangsvollstreckung zu betreiben, jedoch gleichwohl bestehende Vergleichsmöglichkeiten ausschöpfen wolle. In dem Schreiben heißt es:
„[...] in dieser Angelegenheit haben zwischenzeitlich Vergleichsgespräche zwischen den Parteien stattgefunden, um die Angelegenheit zu einem gütlichen und für beide Seiten akzeptablen Abschluss zu bringen.
Nachdem eine solche Regelung jedoch bislang nicht gefunden werden konnte und ihre Auftraggeber das Urteil nicht freiwillig befolgen, hat unsere Mandantin (sc.: die Beklagte) sich nun entschlossen, die Zwangsvollstreckung aus dem landgerichtlichen Urteil zu betreiben. Wir stellen Ihnen daher anliegend das Original der gemäß Ziffer IV. des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 04.03.2003 beizubringende Prozessbürgschaft [...] von Anwalt zu Anwalt zu [...].
2. Um gleichwohl bestehende Vergleichsmöglichkeiten auszuschöpfen, geschieht die Zwangsvollstreckung wie folgt:
2.1 Unsere Mandantin vollstreckt nur den Tenor zu I.2. (Rechnungslegung) des Urteils gegen beide Beklagte. Hierfür wird eine [...] Frist bis zum 18. Juli 2003 gesetzt.
2.2 Für den Fall, dass es bis dahin nicht zu einer Einigung gekommen ist, wird unsere Mandantin vorbehaltlich einer abweichenden Abrede zwischen den Parteien ab diesem Tage die Zwangsvollstreckung auch wegen des Unterlassungstenors durchführen. In Ansehung der gestellten Bürgschaft wird dies durch gesonderte Nachricht an sie geschehen.
3. Die Bereitschaft unserer Mandantin (sc.: der Beklagten), die Sache durch Abgeltung der Verletzungshandlungen in der Vergangenheit und eine Einigung, die Ihren Auftraggebern den zukünftigen Weitervertrieb sichert, beizulegen, besteht unverändert fort. Die Rahmenbedingungen hierfür sind:
3.1 Ihre Auftraggeberinnen (sc.: die Klägerin und die D AG ) zahlen Schadensersatz für die Vergangenheit bis zum Tage des Vergleichsabschlusses auf Grundlage der Berechnungsmethode „Verletzergewinn“. [...]
3.2. Für die Zukunft sollte eine Liefer- und Bezugsvereinbarung abgeschlossen werden.“
Parallel hierzu verhandelte die Klägerin mit der G Ltd. (nachfolgend: G) über das Recht, deren Know-how zur Herstellung von Arzneimitteln zu nutzen. Zwischen G und der Klägerin bestand bereits ein Kooperationsvertrag, welcher den Wirkstoff M betraf. Die Verhandlungen führten zu einer „Zusatzvereinbarung zum Kooperationsvertrag vom 27.09.1994“ (Anlage rop 9; deutsche Übersetzung Anlage rop 9a; nachfolgend nur: Vereinbarung), die auf den 30. Juni 2003 (Unterschrift von G ) und 10. Juli 2003 (Unterschrift der Klägerin) datiert ist und rückwirkend zum 01.01.2003 in Kraft trat. Darin wurde für den Fall, dass es bis zum 31.07.2003 nicht zu einem Vergleichsschluss mit der Beklagten kommen sollte, die Zahlung einer Pauschalsumme in Höhe von 1.500.000 EUR sowie umsatzabhängiger Lizenzzahlungen, anderenfalls die Zahlung einer Pauschalsumme zwischen 500.000 EUR und 1.500.000 EUR vereinbart. Außer Abreden betreffend die Nutzung des Know-hows von G enthält die Vereinbarung in Ergänzung und/oder Abänderung des bestehenden Kooperationsvertrages auch Regelungen betreffend das Verkaufsgebiet USA (Art. 3), Geschäfte in anderen Verkaufsgebieten (Art. 4), die Nutzung von Herstellungs-Know-how der Klägerin durch G (Art. 5), die Versorgung der Klägerin mit Rohstoffen durch G (Art. 6) und den Kundenschutz (Art. 8).
Wegen der weiteren Einzelheiten dieser Vereinbarung wird auf die von der Klägerin zur Akte gereichte Vertragsablichtung (Anlage rop 9) nebst deren deutsche Übersetzung (Anlage rop 9a) verwiesen.
In der Folgezeit korrespondierten die Parteien weiter hinsichtlich des Umfangs der Rechnungslegung. Mit Anwaltsschreiben vom 20.12.2004 (Anlage rop 8) kündigte die Beklagte an, falls ihr nicht bis zum 15.01.2005 die ergänzenden Informationen zur Rechnungslegung vorlägen, werde sie einen im Entwurf beigefügten Antrag auf Zwangsgeld stellen, was jedoch nicht geschah. Die Beklagte beantragte auch in der Folgezeit weder die Festsetzung von Zwangsmitteln noch die Verhängung von Ordnungsmitteln.
Nachdem die Klage des Vorprozesses endgültig abgewiesen worden war, forderten die Klägerin und die D AG die Beklagte erfolglos zur Leistung von Schadensersatz auf.
Die Klägerin hat vor dem Landgericht geltend gemacht, sie habe die Vereinbarung mit G erst durch Leistung der Unterschrift seitens ihrer Vertreter am 10.07.2003 abgeschlossen. Der Abschluss dieser Vereinbarung sei notwendig gewesen, um ein Verfahren zur Herstellung auszuführen, das das Klagepatent nicht verletze und nicht vom Unterlassungstenor des landgerichtlichen Urteils erfasst werde. Ansonsten hätte ihr ein Schaden gedroht, der die Pauschallizenzsumme in Höhe von 1.500.000 EUR, die sie an G gezahlt habe, weit überstiegen hätte. Die Vereinbarung habe sie geschlossen und die Zahlung geleistet, um die unmittelbar drohende Zwangsvollstreckung durch die Beklagte abzuwenden. Zum Abschluss der Vereinbarung habe sie sich erst nach Erhalt des Schreibens der Beklagten vom 03.07.2003 (Anlage rop 6) entschlossen. Ohne dieses Schreiben hätte sie die Vereinbarung gar nicht oder nicht in dieser Form abgeschlossen. Die Beklagte sei ihr daher zum Ersatz der Lizenzzahlung gemäß § 717 Abs. 2 ZPO verpflichtet. Außerdem stehe ihr ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB wegen eines rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin von der Beklagten außer der Erstattung der nach ihrem Vortrag an G gezahlten Lizenzgebühr in Höhe von 1.500.000 EUR auch die Erstattung von Vollstreckungsgebühren in Höhe von 28.727,60 EUR sowie den Ersatz vorgerichtlicher Mahnkosten in Höhe von 11.082,80 EUR verlangt.
Sie hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie (die Klägerin) 1.539.810,40 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie weitere Zinsen aus 1.528.727,60 EUR in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz für den Zeitraum vom 09.09.2006 bis Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat eine Schadensersatzpflicht in Abrede gestellt und geltend gemacht: Ein Anspruch der Klägerin gemäß § 717 Abs. 2 ZPO scheide aus, weil die Klägerin keine Leistungen zur Abwendung der Vollstreckung getätigt habe. Eine Vollstreckung des Unterlassungstenors habe zu keinem Zeitpunkt gedroht; die Klägerin sei keinem Vollstreckungsdruck ausgesetzt gewesen. Die Klägerin habe es jederzeit in der Hand gehabt, die Vollstreckung durch die Aufnahme bzw. Fortführung von Vergleichsgesprächen abzuwenden. Der Abschluss der Vereinbarung mit G könne schon deshalb kein kausaler Vollstreckungsschaden sein, weil dieser erfolgt sei, bevor mit einer Vollstreckung zu rechnen gewesen sei. Die Voraussetzungen einer Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB lägen ebenfalls nicht vor. Ansprüche stünden der Klägerin auch deshalb nicht zu, weil diese ein überwiegendes Mitverschulden an der Entstehung eines angeblichen Schadens treffe. Zum einen habe die Klägerin im Vorprozess vorgetragen, das patentgemäße Verfahren nicht anzuwenden, sich aber zugleich um die Lizenzierung eines Alternativverfahrens bemüht, womit sie – die Beklagte – nicht habe rechnen müssen. Zum anderen habe das Vorbringen der Klägerin im Verletzungsprozess zur Anwendung der Beweislastregel nach § 139 Abs. 3 Satz 1 PatG geführt. Sofern die Klägerin die Anwendung des patentgemäßen Verfahrens nicht nur einfach bestritten, sondern substantiiert vorgetragen hätte, nach welchem Verfahren sie die angegriffenen Präparate herstellt, wäre diese Beweislastregel nicht zur Anwendung gekommen und die Klägerin nicht erstinstanzlich hierauf beruhend verurteilt worden.
Durch Urteil vom 30.10.2008 (veröffentlicht in InstGE 10, 108) hat das Landgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Zur Begründung hat es – soweit für das Berufungsverfahren noch von Bedeutung – im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Erstattung einer etwaigen Zahlung an G in Höhe von 1.500.000 EUR. Ein solcher Anspruch folge insbesondere nicht aus § 717 Abs. 2 ZPO. Ein Anspruch nach der hier allein in Betracht kommenden zweiten Alternative dieser Vorschrift sei nicht gegeben. Denn eine „Leistung zur Abwendung der Vollstreckung“ sei nur anzunehmen, wenn der Schuldner sich mit der Leistung einem Vollstreckungsdruck beuge, dem er sich deshalb ausgesetzt sehe, weil die Zwangsvollstreckung konkret und ernsthaft drohe. Die Vollstreckung eines Unterlassungsanspruchs drohe hierbei nur dann konkret und ernsthaft, wenn die zur vorläufigen Vollstreckung geforderte Sicherheitsleistung beigebracht sei. Im Streitfall lasse sich nicht feststellen, dass der Klägerin die Vollstreckung des Unterlassungsanspruchs hinreichend konkret und ernsthaft gedroht habe. Das gelte auch mit Blick auf das anwaltliche Schreiben der Beklagten vom 03.07.2003. Zwar habe die Beklagte mit diesem Schreiben die Bürgschaftsurkunde übersandt. Die Beklagte habe jedoch auch in diesem Schreiben nochmals ausdrücklich auf ihr Bestreben hingewiesen, Vergleichsmöglichkeiten auszuschöpfen. Bis zur Vollstreckung des Unterlassungstenors seien nach dem Inhalt des Schreibens noch weitere Zwischenschritte der Beklagten zu erwarten gewesen, und vor allem stets Möglichkeiten für die Klägerin eröffnet gewesen, die Vollstreckung des Unterlassungstenors abzuwenden. Das Vorgehen der Beklagten sei davon geprägt gewesen, dass sie von einer Vollstreckung zunächst habe Abstand nehmen wolle. Jedenfalls habe die Klägerin auch in dieser Situation noch nicht befürchten müssen, dass die Beklagte ohne weiteres die gerichtliche Vollstreckung des Unterlassungstenors durch einen Antrag auf Verhängung eines Ordnungsgeldes einleiten würde. Der Abschluss der Vereinbarung zwischen der Klägerin und der G sowie eine hierauf geleistete Zahlung oder eingegangene Zahlungsverpflichtung stelle überdies keinen kausalen und zurechenbaren Vollstreckungsschaden dar. Es lasse sich nicht feststellen, dass die Zusatzvereinbarung von der Klägerin zu dem Zweck abgeschlossen worden sei, die Zwangsvollstreckung abzuwenden. Der zeitliche Ablauf lege vielmehr nahe, dass die Klägerin auf zweierlei Wegen versucht habe, ihre Tätigkeiten unbeeinträchtigt durch das erstinstanzliche Urteil fortzuführen: Auf der einen Seite habe sie sich bemüht, Vergleichsmöglichkeiten auszuschöpfen, indem sie, um zu einer vergleichsweisen Regelung zu gelangen, Rechnung gelegt habe. Auf der anderen Seite habe sie sich unabhängig von dem Zustandekommen oder Scheitern einer Vergleichslösung um eine Umstellung des Herstellungsverfahrens bemüht.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.
Gegen diese Entscheidung hat die Beklagte Berufung eingelegt, mit der sie ihr erstinstanzlich erfolglos gebliebenes Schadensersatzbegehren hinsichtlich der an G gezahlten Lizenzgebühr in Höhe von 1.500.000 EUR und die Vollstreckungsgebühren in Höhe von 28.727,60 EUR weiterverfolgt hat. Den mit der Klage ursprünglich ferner geltend gemachten, vom Landgericht ebenfalls abgewiesenen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Mahnkosten in Höhe von 11.082,80 EUR hat die Klägerin mit der Berufung nicht weiter verfolgt. Durch Urteil vom 25.05.2010 (BeckRS 2010, 15816) hat der Senat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Auf die Revision der Klägerin hat der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 16.12.2010 – Xa ZR 66/10 – (GRUR 2011, 364 – Steroidbeladene Körner) diese Entscheidung insoweit aufgehoben, als die Berufung gegen die Abweisung der Klage auf Zahlung von 1.500.000 EUR nebst Zinsen zurückgewiesen worden ist, und die Sache im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den Senat zurückverwiesen.
Die Beklagte macht unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vortrags geltend:
Ihr stehe gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch in der noch geltend gemachten Höhe zu. Die haftungsbegründenden Voraussetzungen eines Ersatzanspruch gemäß § 717 Abs. 2 ZPO lägen vor. Der durch die Zahlung der Lizenzgebühren verursachte Schaden sei auch adäquat kausal durch den Vollstreckungsdruck verursacht worden. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass sie weder Ersatz für den mit der Umstellung verbundenen Aufwand noch für die dafür getroffenen Vorbereitungen fordere, sondern allein für die Lizenzgebühren, die sie für die Anwendung eines alternativen Herstellungsverfahrens nach Umstellung gezahlt habe. Die Pflicht zur Zahlung der Lizenzgebühren sei nicht durch die auf Abschluss des Lizenzvertrages gerichteten Vorbereitungshandlungen begründet worden, sondern erst durch das Zustandekommen des Vertrages durch seine Unterzeichnung am 10.07.2003. Sie – die Klägerin – habe sich zur Lizenzzahlung erst verpflichtet, nachdem die Beklagte ihre ursprüngliche Androhung teilweise umgesetzt und die Sicherheitsleistung erbracht gehabt habe.
Der Umstand, dass die Bedingungen der in Rede stehenden Vereinbarung bereits vorher zwischen ihr und G ausgehandelt gewesen seien, ändere nichts daran, dass die Vereinbarung erst am 10.07.2003 zustande gekommen sei. Die Kausalität des seit dem 03.07.2003 bestehenden Vollstreckungsdruckes für die Eingehung der Zahlungsverpflichtung entfalle selbst dann nicht, wenn mit der übernommenen Zahlungsverpflichtung auch Handlungen abgedeckt gewesen seien, die vor dem 03.07.2003 vorgenommen gewesen sein. Solche Handlungen seien jedoch nicht erfolgt. Das alte Verfahren sei – nach planmäßigen Abschluss der Produktionskampagne im April 2003 – vorläufig eingestellt worden; die Serienproduktion unter Anwendung des von G lizenzierten Verfahrens habe erst im August 2003 begonnen. Für sie sei die in Rede stehende Vereinbarung bis zu deren Unterzeichnung am 10.07.2003 nicht mehr als eine bloße Option gewesen, um im Falle der drohenden Vollstreckung des Unterlassungsanspruchs durch die Klägerin schnellstmöglich auf ein alternatives Verfahren ausweichen zu können und dadurch größeren Schaden zu vermeiden. Sie habe vor Unterzeichnung der Vereinbarung zuwarten können, wie sich die Beklagte weiter verhalte.
Das abgewandelte Herstellungsverfahren habe vorgesehen, dass die Stearinsäure erst nach Beendigung der Granulation zugegeben werde. Das Ausweichverfahren sei daher weder in den Schutzbereich des Klagepatents noch unter den Tenor des im Vorprozess ergangenen Urteils gefallen. Auch wiesen die nach dem abgewandelten Verfahren erhältlichen Körnchen keine Gleitsubstanz im Filmüberzug auf. Da die Stearinsäure erst nach deren Gratulation zugegeben werde, könne sich der Wirkstoff nicht innig mit dieser vermischen; er liege in dem fertigen Produkt überwiegend im Inneren des Granulats vor, während die Stearinsäure außen an dem Granulat anhafte. Dass das abgewandelte Verfahren und die nach diesem hergestellten Produkte nicht unter das Klagepatent gefallen seien, müsse ohnehin nicht von ihr nachgewiesen werden; für eine Patentbenutzung sei die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Hierauf komme es allerdings nicht an, weil das Klagepatent im Einspruchsbeschwerdeverfahren für nichtig erklärt worden sei.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie (die Klägerin) 1.500.000 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09.09.2006 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Berufungsvorbringen der Klägerin unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen, wobei sie u.a. geltend macht:
Ein Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO auf Ersatz der angeblich gezahlten Lizenzgebühren bestehe nicht. Der geltend gemachte Schaden sei nicht durch die Vollstreckung des im Vorprozess ergangenen Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden. Die Klägerin sei zu keinem Zeitpunkt einem Vollstreckungsdruck ausgesetzt gewesen. Darüber hinaus seien die behaupteten Aufwendungen nicht durch einen – tatsächlich nicht vorliegenden – Vollstreckungsdruck adäquat kausal verursacht worden; es fehle am erforderlichen Kausalzusammenhang. Der Abschluss eines Lizenzvertrages über ein alternatives Herstellungsverfahren sei weder geeignet noch erforderlich gewesen, die Zwangsvollstreckung abzuwenden; die Vollstreckung habe allein durch ein Unterlassen abgewendet werden können. Bei dem Abschluss eines Lizenzvertrages oder der Zahlung von Lizenzgebühren handele es sich auch nicht um eine „Leistung zur Abwendung der Vollstreckung“. Die Klägerin habe das angebliche Know-how von G auch nicht genutzt, um eine Vollstreckung des Urteils abzuwenden. Vielmehr habe sie dieses Know-how schon deutlich vor der vermeintlichen Vollstreckung und sogar noch vor Erlass des Urteils im Vorprozess aus eigener Motivation verwendet. Die Vereinbarung mit G sei unabhängig von der Korrespondenz der Parteien verhandelt und geschlossen worden. Sie sei von G bereits am 30.06.2003 unterzeichnet und von beiden Parteien paraphiert worden. Der Inhalt des Vertragsdokuments sei bereits vor Erbringung der Sicherheitsleistung endgültig verhandelt gewesen und damit völlig losgelöst von der Korrespondenz der Parteien vereinbart worden. Dass der Vertrag erst am 10.07.2003 von der Klägerin unterzeichnet worden sein soll, ändere nichts daran, dass bereits vorher Einigkeit über die Inhalte bestanden habe. Es könne keine Rede davon sein, dass die Klägerin erst durch Vollstreckungsmaßnahmen zur Lizenznahme an dem Know-how veranlasst worden sei. Zwischen den Vertragsparteien habe bereits vor Erbringung der Sicherheitsleistung Einigkeit darüber bestanden, dass die Klägerin in jedem Falle für die Know-how-Überlassung eine pauschale Summe zu entrichten sollen. Die Klägerin und G hätten sich über die zu entrichtenden Zinsgebühren bereits geeinigt gehabt, bevor sie – die Beklagte – das Schreiben vom 03.07.2003 verschickt habe. Auch in Bezug auf die gesamte Vereinbarung seien die Verhandlungen der Vertragsparteien bereits deutlich vor dem 03.07.2003 abgeschlossen gewesen.
Dass die Klägerin das Herstellungsverfahren tatsächlich auf das von G lizenzierte Verfahren umgestellt habe, bleibe im Übrigen bestritten.
Darüber hinaus sei der Klägerin auch kein ersatzfähiger Schaden entstanden. Eine Zahlungsverpflichtung der Klägerin aus der in Rede stehenden Vereinbarung habe nicht bestanden, weil diese in Art. 8 eine kartellrechtswidrige Bestimmung zu Kundenbeschränkung enthalte und daher insgesamt nichtig sei. Der Abschluss der Lizenzvereinbarung stelle auch deshalb keinen ersatzfähigen Schaden dar, weil es sich hierbei um eine nutzlose Aufwendung handle, die zur Abwendung der Zwangsvollstreckung nicht geeignet gewesen sei. Die Klägerin habe im Vorprozess behauptet, von der Lehre des Klagepatentes keinen Gebrauch zu machen. Treffe dies zu, sei das Herstellungsverfahren auch nicht vom Unterlassungstenor des im Vorprozess ergangenen Urteils erfasst gewesen. Ungeachtet dessen habe die Klägerin keinen ersatzfähigen Schaden erlitten, weil das von G lizenzierte Verfahren das Klagepatent ebenfalls verletzt habe. In Bezug auf die Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem nicht das Verfahren betreffenden Verbotstenor sei die bloße Umstellung des Herstellungsverfahrens ohnehin nicht ausreichend gewesen, weil die hergestellten Produkte weiterhin die vom Landgericht im Verletzungsurteil betonten Eigenschaften aufgewiesen hätten; die nach dem in der Vereinbarung gemäß Anlage rop 9 beschriebenen Verfahren hergestellten steroidbeladenen Körner wiesen ebenfalls einen patentgemäßen Filmüberzug auf und fielen somit nicht nur in den Schutzbereich des Patentanspruchs 5, sondern auch unmittelbar unter den Tenor des im Vorprozess ergangenen Urteils. Nichts anderes gelte im Übrigen für Patentanspruch 1; nachdem die Klägerin lediglich die insofern unerhebliche Reihenfolge der Schritte des Herstellungsverfahrens geändert habe, liege in dem von der Klägerin in banaler Weise abgewandelten Verfahren zumindest eine äquivalente Verletzung des Anspruchs 1. Dass sich die Klägerin verpflichtet habe, hierfür einen Betrag von 1.500.000 EUR als Lizenzgebühr zu bezahlen, sei im Übrigen nicht nachvollziehbar. Auch sei völlig unklar, was die Klägerin überhaupt für einen solch hohen Betrag erhalten haben wolle. Jedenfalls sei ein Schadensersatzanspruch wegen überwiegenden Mitverschuldens der Klägerin ausgeschlossen.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen, insbesondere auf das Senatsurteils vom 25.03.2010 und den Hinweisbeschluss des Senats vom 11.08.2014 (Bl. 700 GA), Bezug genommen.
Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss vom 27.07.2011 (Bl. 375-376 GA) i.V.m. Ergänzungsbeweisbeschluss 04.11.2011 (Bl. 404 GA) Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen. Gemäß Beweisbeschluss vom 28.03.2012 (Bl. 471-475 GA) hat er ferner die Einholung des schriftlichen Gutachtens eines Sachverständigen und überdies gemäß Beschluss vom 26.11.2013 (Bl. 664 GA) eine schriftliche Ergänzung des Gutachtens angeordnet. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 04.11.2011 (Bl. 432-442 GA) und 18.12.2015 (Bl. 744-755 GA) sowie das von Patentanwalt Dr. H unter dem 28.03.2012 erstattete schriftliche Gutachten (Anlage zu den Gerichtsakten) und auf sein schriftliches Ergänzungsgutachten vom 26.11.2013 (Anlage zu den Gerichtsakten) verwiesen.
Die zulässige (verbliebene) Berufung der Beklagten ist unbegründet. Nachdem der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil des Senats vom 25.05.2010 nur insoweit aufgehoben hat, als mit diesem die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung der Klage auf Zahlung von 1.500.000 EUR nebst Zinsen zurückgewiesen worden ist, nicht hingegen soweit mit diesem Urteil auch die Berufung gegen die Abweisung der Klage auf Zahlung von Rechtsanwaltskosten (Vollstreckungsgebühren) in Höhe von 28.727,60 EUR abgewiesen worden ist, ist noch darüber zu entscheiden, ob der Klägerin gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 1.500.000 EUR wegen der an G gezahlten Lizenzgebühr zusteht. Ein solcher Anspruch steht der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.
1.Ein Schadensersatzanspruch nach § 717 Abs. 2 ZPO besteht nicht.
Nach § 717 Abs. 2 ZPO hat derjenige, zu dessen Gunsten ein vorläufig vollstreckbares Urteil erlassen worden ist, nach einer späteren Aufhebung dieses Urteils dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der diesem durch die Vollstreckung des Urteils oder dadurch entstanden ist, dass er zur Abwendung der Vollstreckung die ihm auferlegte Leistung erbracht hat.
Im Streitfall hat die Klägerin das im Vorprozess ergangene Urteil nicht vollstreckt, weshalb ein Anspruch nach § 717 Abs. 2 Satz 1 1. Alt. ZPO ausscheidet. In Betracht kommt allein ein Anspruch nach § 717 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. ZPO, welcher voraussetzt, dass der Klägerin ein Schaden dadurch entstanden ist, dass sie zur Abwendung der Vollstreckung die ihr auferlegte Leistung erbracht hat. Die Voraussetzungen eines solchen Schadensersatzanspruches sind jedoch nicht erfüllt.
a)Entgegen der Auffassung der Beklagten scheidet ein auf Ersatz der von der Klägerin an G gezahlten Lizenzgebühr allerdings nicht von vornherein aus. Weder steht dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch entgegen, dass der Tenor des im Vorprozess ergangenen Urteils nur darauf gerichtet gewesen ist, bestimmte Benutzungshandlungen zu unterlassen, nicht aber ein Alternativverfahren anzuwenden oder eine Lizenz an einem solchen zu nehmen, noch steht dem Klageanspruch entgegen, dass es sich bei der von der Klägerin erbrachten Lizenzgebührenzahlung um eine Leistung der Klägerin an einen Dritten handelt.
aa)§ 717 Abs. 2 ZPO bietet eine Anspruchsgrundlage für Schäden, die auf der Erbringung der den Gegenstand der Vollstreckung bildenden Leistung oder einer zur Abwendung der Vollstreckung erbrachten Leistung beruhen. Der Schadensersatzanspruch umfasst nicht nur die erbrachte Leistung, sondern auch weitere Schäden, welche der Schuldner erlitten hat (BGH, NJW-RR 2009, 658 f.). Die Vorschrift beruht auf dem allgemeinen Rechtsgedanken, dass der Gläubiger aus einem noch nicht endgültigen Titel auf eigene Gefahr vollstreckt. Nach einer Aufhebung oder Änderung des nur vorläufigen Urteils, das den Kläger zur vorzeitigen Vollstreckung berechtigte, soll der daraus folgende Schaden des Beklagten aufgrund einer schuldunabhängigen Risikohaftung des Klägers ausgeglichen werden (vgl. nur BGHZ 136, 199, 204 f. = NJW 1997, 2601 m. w. Nachw.). Die vorläufige Vollstreckbarkeit dient innerhalb des Rechtsmittelsystems, das den Schuldner schützt, dem Interesse des Gläubigers; dessen Haftung aus § 717 Abs. 2 ZPO soll die sich daraus ergebenden unvermeidlichen Nachteile des Schuldners ausgleichen, falls die vorläufige Vollstreckbarkeit außer Kraft gesetzt wird (BGHZ 85, 110, 113 = NJW 1983, 232; BGHZ 136, 199, 205 = NJW 1997, 2601). Vollstreckt z.B. der Gläubiger einen zu seinen Gunsten vorläufig vollstreckbaren Räumungstitel, der später aufgehoben wird, ist daher grundsätzlich nicht nur der Aufwand für den Umzug, sondern auch der Aufwand für die Anmietung von Ersatzraum ein zu ersetzender Schaden nach § 717 Abs. 2 ZPO (BGH, NJW-RR 2009, 658, 659). Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob der Aufwand für die Anmietung von Ersatzraum durch die Vollstreckung des Urteils oder dadurch entstanden ist, dass der Schuldner zur Abwendung der Vollstreckung geräumt hat. Ebenso kann es sich bei den Kosten, die dem wegen Patentverletzung in Anspruch genommen, erstinstanzlich unterlegenen Schuldner dadurch entstehen, dass er aufgrund der Vollstreckung bzw. drohenden Vollstreckung des Unterlassungstenors nicht nur seine bisherige Produktion einstellt, sondern, um weiter herstellen und vertreiben zu können, eine Umgehungslösung, d.h. ein Alternativprodukt oder ein alternatives Verfahren wählt, grundsätzlich um einen nach § 717 Abs. 2 ZPO ersatzpflichtigen Schaden handeln, so z.B. bei den Kosten für die Entwicklung der Ausweichlösung oder den Kosten für den Kauf oder die Lizenzierung der Ausweichtechnik bei einem Dritten. Auch hierin liegt nämlich grundsätzlich ein dem Gewerbetreibenden durch die Vollstreckung bzw. drohende Vollstreckung des Unterlassungstenors entstandener Schaden.
bb)
Soweit die Beklagte dementgegen unter Hinweis auf die Anmerkung von Mes (GRUR 2011, 368) zu dem Revisionsurteil des Bundesgerichtshofs in dieser Sache meint, die Zahlung von Lizenzgebühren seitens des Schuldners an einen Dritten falle von vornherein nicht in den Anwendungsbereich des § 717 Abs. 2 S. 1 ZPO, kann dem nicht beigetreten werden.
In seiner von der Beklagten in Bezug genommenen Urteilsanmerkung führt Mes aus, die von dem Schuldner an einen Dritten gezahlte Lizenzgebühr sei von Hause aus keine „Leistung, die zur Abwendung der Vollstreckung gemacht” worden sei. Eine solche Leistung könne nur gegenüber dem Gläubiger erbracht sein. Es sei diese „Rückabwicklung”, die § 717 Abs. 2 S. 1 ZPO im Blick habe. Das ergebe sich insbesondere auch aus einem Rückgriff auf § 717 Abs. 3 S. 2 ZPO. Der Unterschied zwischen Absatz 2 und Absatz 3 der Bestimmung bestehe darin, dass im Falle des Absatzes 2 Satz 1 voller Schadensersatz zu leisten sei, im Falle des Absatzes 3 jedoch nur Rückerstattung des Gezahlten oder des Geleisteten. Leistung im Sinne des § 717 Abs. 2 ZPO könne daher nur die Einstellung der Verletzungshandlungen, mithin die Erfüllung der tenorierten Unterlassungsverpflichtung sein. Diese Unterlassung könne zur Abwendung der Vollstreckung erfolgt sein. Der dadurch entstandene Schaden sei jedoch nicht deckungsgleich mit der entgeltlichen Lizenznahme bei einem Dritten, um schutzrechtsfrei weiter herstellen und vertreiben zu können.
Richtig ist hieran, dass es sich bei den in einem solchen Fall vom Schuldner an den Dritten gezahlten Lizenzgebühren um keine „Leistung, die zur Abwendung der Vollstreckung gemacht” worden ist, handelt. Die „Leistung“ im Sinne des § 717 Abs. 2 ZPO, die auch in der (ausgeurteilten) Unterlassung liegen kann, besteht in der Einstellung der bisherigen Benutzungshandlungen und damit in der Erfüllung der tenorierten Unterlassungsverpflichtung. § 717 Abs. 2 ZPO verpflichtet denjenigen, zu dessen Gunsten ein vorläufig vollstreckbares Urteil erlassen worden ist, nach einer späteren Aufhebung dieses Urteils aber dazu, dem Gegner den „Schaden“ zu ersetzen, der diesem dadurch entstanden ist, dass er zur Abwendung der Vollstreckung die ihm auferlegte Leistung erbracht hat. Diese Schadensersatzpflicht umfasst – wie ausgeführt – nicht nur die erbrachte Leistung (hier: Unterlassung), sondern auch weitere Schäden, welche der Schuldner erlitten hat. Der zu ersetzende Schaden muss demgemäß gerade nicht „deckungsgleich“ mit der erbrachten Leistung sein. Ein adäquat kausaler Schaden kann vor diesem Hintergrund grundsätzlich auch darin liegen, dass der die bisherigen Benutzungshandlungen einstellende und damit die tenorierte Unterlassungsverpflichtung erfüllende Schuldner, um im Rahmen seines Geschäftsbetriebs weiter herstellen und vertreiben zu können, bei einem Dritten eine Ausweichtechnik einkaufen bzw. eine Lizenz an einer solchen nehmen muss. Darin, dass der Schuldner hierfür – anders als vorher – ein Entgelt an einen Dritten entrichten muss, liegt grundsätzlich ein Schaden, der im unmittelbaren Zusammenhang mit der Erfüllung der tenorierten Unterlassungsverpflichtung steht und der dem Gläubiger als adäquat kausale Folge der Vollstreckung bzw. drohenden Vollstreckung auch zugerechnet werden kann. Weshalb sich insoweit aus § 717 Abs. 3 ZPO etwas anderes ergeben soll, erschließt sich dem Senat nicht. Der Unterschied zwischen Absatz 2 und Absatz 3 der Bestimmung besteht gerade darin, dass der Erstattungsanspruch nach Absatz 3 nur auf Bereicherung gerichtet ist, d.h. auf Rückgabe des Empfangenen einschließlich gezogener Nutzungen (Zöller/Herget, ZPO, 30. Aufl., § 717 Rdnr. 17), wohingegen im Falle des hier einschlägigen Absatzes 2 voller Schadensersatz zu leisten ist.
cc)
Jedenfalls kann das von dem Schuldner für die Nutzung einer Ausweichtechnik gezahlte Entgelt aber als zur Verhütung eines Schadenseintritts notwendige Aufwendung ersatzfähig sein (vgl. auch Grunwald, Mitt. 2013, 530, 532). § 717 Abs. 2 ZPO begründet einen materiell-rechtlichen Schadensersatzanspruch. Für die Rechtsfolgen gelten die §§ 249 ff. BGB (BGH, NJW 1985, 128; NJW 2006, 2767, 2768 [zu § 945 ZPO]; MünchKommZPO/Götz, 4. Aufl., § 717 Rdnr. 9, 10; Musielak/Lackmann, ZPO, 11. Aufl., Rdnr. 12). Die Ersatzpflicht nach § 249 BGB umfasst grundsätzlich auch Aufwendungen, die der Geschädigte zur Verhinderung eines konkret drohenden Schadenseintritts (BGH, NJW 1993, 3331, 3332), zur Schadensbeseitigung oder Geringhaltung des Schadens getätigt hat (Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., Vorb v § 249 Rdnr. 44). Solche Aufwendungen sind als Schaden ersatzfähig, sofern sie als erforderlich anzusehen waren, um einen konkret drohenden Schadenseintritt zu verhüten bzw. einen bereits eingetretenen Schaden gering zu halten (vgl. BGH, NJW 1993, 3331, 3332). Im Streitfall wäre der Klägerin durch die vollständige Einstellung der Produktion aller Voraussicht nach ein ganz erheblicher Schaden in Gestalt des ihr hierdurch entgehenden Gewinns entstanden. Zwar hat die Klägerin zu ihren Absatzahlen und dem daraus erzielten Gewinn keine Zahlen vorgetragen. Die Beklagte selbst hatte allerdings von der Klägerin für einen Zeitraum von nur dreieinhalb Jahren Schadensersatz in Höhe von 28.000.000 EUR wegen Patentverletzung begehrt, was dafür spricht, dass mit den betreffenden Tabletten ein erheblicher Gewinn generiert werden konnte. Der der Klägerin durch die vollständige Produktionseinstellung entgangene Gewinn wäre ihr von der Beklagten nach § 717 Abs. 2 ZPO zu ersetzen gewesen, weil im Falle des entgangenen Gewinns § 252 BGB gilt (MünchKommZPO/Götz, 4. Aufl., § 717 Rdnr. 10). Befolgt der Schuldner die titulierte Unterlassungsverpflichtung und stellt er seine Produktion vollständig ein, steht ihm daher grundsätzlich der entgangene Gewinn zu, d.h. derjenige Gewinn, den er aller Wahrscheinlichkeit nach unter Berücksichtigung der zu erwartenden Absatzzahlen sowie der allgemeinen Marktentwicklung erwirtschaftet hätte, wenn er seine (nur mutmaßlich) patentverletzenden Produkte nicht vom Markt genommen hätte (Grunwald, Mitt. 2013, 530, 531). Wenn die Klägerin im Streitfall bei einem Dritten eine entgeltliche Lizenz an einer Ausweichtechnik genommen hat, um weiter Empfängnisverhütungstabletten mit den bislang eingesetzten Wirkstoffen nach einem abgewandelten Herstellungsverfahren herstellen und weiter abgewandelte Tabletten vertreiben zu können, diente dies der Verhinderung einer Gewinneinbuße. Bei der von ihr gezahlten Lizenzgebühr handelt es sich deshalb um eine Aufwendung zur Verhinderung eines konkret drohenden Schadenseintritts, die die Klägerin grundsätzlich als erforderlich ansehen durfte. Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn das abgewandelte Verfahren und/oder die nach diesem hergestellten Erzeugnisse ebenfalls unter den Schutzbereich des Klagepatents (vgl. dazu Grunwald, Mitt. 2013, 530, 532) und/oder unter den Unterlassungstenor des im Vorprozess ergangenen Patentverletzungsurteils gefallen wären, was hier jedoch – aus den nachfolgenden Gründen – keiner Vertiefung bedarf. Daran, dass die geltend gemachte Aufwendung in Gestalt der von der Klägerin an G für die Nutzung deren Know-hows gezahlten Lizenzgebühr prinzipiell ein nach § 717 Abs. 2 ZPO ersatzfähiger Schaden sein kann, ändert dies nichts.
dd)
Davon, dass es sich bei der von der Klägerin gezahlten Lizenzgebühr grundsätzlich um einen ersatzfähigen Schaden handelt, ist im Übrigen offensichtlich auch der Bundesgerichtshof in seinem Revisionsurteil (nachfolgend: RU) ausgegangen. Andernfalls hätte er nämlich nicht das Berufungsurteil des Senats vom 25.03.2010 insoweit aufgehoben, als mit diesem die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung der Klage auf Zahlung von 1.500.000 EUR zurückgewiesen worden ist.
b)Ein Schadensersatzanspruch nach § 717 Abs. 2 ZPO kann auch nicht mit der Begründung verneint werden, dass es an einer Leistung der Klägerin zur Abwendung der Vollstreckung fehlt, weil die Klägerin vor der Unterzeichnung der Lizenzvereinbarung noch keinem hinreichenden Vollstreckungsdruck ausgesetzt gewesen sei. Die Vollstreckung der tenorierten Unterlassungsverpflichtung drohte nämlich mit dem Zugang des Anwaltsschreibens der Beklagten vom 03.07.2003.
aa)Eine Leistung „zur Abwendung der Vollstreckung” im Sinne des § 717 Abs. 2 ZPO setzt voraus, dass die Vollstreckung konkret droht. Dazu reicht nicht schon das Vorliegen eines Titels aus; der Gläubiger muss vielmehr deutlich gemacht haben, dass er zur Vollstreckung schreiten wird, wenn der Schuldner nicht leistet. Die vorläufige Vollstreckbarkeit dient innerhalb des Rechtsmittelsystems, das den Schuldner schützt, dem Interesse des Gläubigers. Die Haftung aus § ZPO § 717 Ab. 2 ZPO soll demgegenüber die Nachteile des Schuldners ausgleichen, falls die vorläufige Vollstreckbarkeit außer Kraft gesetzt wird. Gleichzeitig soll der Gläubiger aber die Möglichkeit haben, ein die Haftung nach § 717 Abs. 2 ZPO auslösendes Verhalten zu vermeiden. Eine Leistung zur Abwendung der Vollstreckung ist demnach nur anzunehmen, wenn sich der Schuldner, der aufgrund eines für vorläufig vollstreckbar erklärten ausgeurteilten Unterlassungsanspruchs leistet, damit einem gegen ihn ausgeübten Vollstreckungsdruck beugt (st. Rspr., vgl. BGHZ 85, 110 = NJW 1983, 232; BGHZ 120, 73 = GRUR 1993, 415; BGHZ 131, 233 = GRUR 1996, 812; BGHZ 136, 199 = NJW 1997, 2601; BGH, RU, Rdnr. 19 = GRUR 2011, 364, 366). Erfüllt der Schuldner eine ihm durch Urteil auferlegte Unterlassungsverpflichtung, bevor der Gläubiger die ihm obliegende Sicherheitsleistung erbracht und dies dem Schuldner mitgeteilt hat, leistet er regelmäßig nicht zur Abwendung der Vollstreckung i.S. des § 717 Abs. 2 ZPO (BGHZ 131, 233 = GRUR 1996, 812; BGH, RU Rdnr. 19 = GRUR 2011, 364, 366). Allerdings liegt auch bei Stellung und Nachweis der Sicherheitsleistung der erforderliche Vollstreckungsdruck nicht vor, wenn der Gläubiger ausdrücklich erklärt oder sich aus den Umständen ergibt, dass trotz des Vorliegens der Voraussetzungen von der Vollstreckung noch abgesehen wird (vgl. BGHZ 180, 72 = GRUR 2009, 890 [zu § 945 ZPO]; BGH, RU, Rdnr. 19 = GRUR 2011, 364, 366; Zöller/Herget, a.a.O., § 717 Rdnr. 7).
bb)Unter Anwendung dieser Rechtsgrundsätze drohte der Klägerin im Streitfall nicht schon aufgrund der Anwaltsschreiben der Beklagten vom 14.04.2003 (Anlage rop 3), vom 23.04.2003 (Anlage rop 4) und vom 22.05.2003 (Anlage rop 5) eine Vollstreckung des Unterlassungstenors konkret, weil die von der Beklagten zu leistende Sicherheit zu dieser Zeit noch nicht erbracht war und den vorbezeichneten Schreiben auch nicht zu entnehmen war, dass eine Vollstreckung des Unterlassungstenors unmittelbar bevorsteht.
Erfüllt der Schuldner, ein ihm auferlegtes Unterlassungsgebot, bevor der Gläubiger eine von ihm zu leistende Sicherheit erbracht hat, handelt er regelmäßig nicht zur Abwendung der Vollstreckung im Sinne des § 717 Abs. 2 ZPO (BGHZ 131, 131 = GRUR 1996, 812). Ob für den Schadensersatzanspruch nach § 717 Abs. 2 ZPO unter Umständen eine dem Schuldner vorab übermittelte Information über die unmittelbar bevorstehende Leistung der Sicherheit genügen kann, hat der Bundesgerichtshof bislang offengelassen (BGHZ 131, 131 = GRUR 1996, 812) und diese Frage bedarf auch hier keiner Entscheidung, weil die von der Beklagten vor Leistung der Sicherheit an die Klägerin übermittelten Informationen für die Annahme eines konkreten Vollstreckungsdrucks nicht ausreichen. Die entsprechende Würdigung der eingangs genannten Schreiben durch den Senat im Urteil vom 25.03.2010, auf das insoweit Bezug genommen wird, hat der Bundesgerichtshof in seinem Revisionsurteil (RU, Rdnr. 21-22 = GRUR 2011, 364, 366 f.) ausdrücklich gebilligt. Die Beklagte teilte zwar in dem Schreiben vom 14.04.2003 (Anlage rop 3) mit, dass sie darauf eingerichtet sei, kurzfristig die für die Sicherheitsleistung erforderliche Bürgschaft zu stellen. Gleichzeitig stellte sie der Klägerin aber anheim, Rechnung zu legen und auf diese Weise die Voraussetzungen für Vergleichsgespräche zu schaffen, wobei sie sich – sollte die Klägerin dem Vorschlag nicht folgen – die unverzügliche Einleitung der Zwangsvollstreckung vorbehalte. Eine etwa bevorstehende Vollstreckung des Unterlassungsausspruchs ist in diesem Schreiben nicht angesprochen, vielmehr wird das vorrangige Interesse der Beklagten deutlich, eine gütliche Einigung herbeizuführen. In dem Schreiben vom 25.04.2003 (Anlage rop 4) wurde der Klägerin eine Fristverlängerung hinsichtlich der Rechnungslegung gewährt; bezüglich des Unterlassungsgebots behielt sich die Beklagte die Vollstreckung vor. Eine konkrete Ankündigung der Vollstreckung des Unterlassungstenors ist auch diesem Schreiben nicht zu entnehmen. Gleiches gilt für das Schreiben der Beklagten vom 22.05.2003 (Anlage rop 5), in dem die Beklagte die erfolgte Rechnungslegung beanstandete und sich erneut die unverzügliche Einleitung der Zwangsvollstreckung vorbehielt. Aus den vorgenannten Schreiben ergab sich somit nicht, dass eine Vollstreckung des Unterlassungstenors unmittelbar bevorsteht.
cc)Etwas anderes gilt jedoch im Hinblick auf das weitere Anwaltsschreiben der Beklagten vom 03.07.2003 (Anlage rop 6).
Wie der Bundesgerichtshof in seinem Revisionsurteil mit Bindungswirkung für das weitere Verfahren ausgeführt hat, ist insoweit entscheidend, dass die Beklagte die ihr auferlegte Sicherheitsleistung erbracht und dadurch einen konkreten Vollstreckungsdruck im Sinne des § 717 Abs. 2 ZPO erzeugt hat. Wenn der Gläubiger alle Vollstreckungsvoraussetzungen herbeigeführt hat, trifft ihn nur dann keine Haftung nach § 717 Abs. 2 ZPO, wenn er gegenüber dem Schuldner deutlich macht, daraus keine Rechte herzuleiten (BGH, RU, Rdnr. 27 = GRUR 2011, 364, 367). Im Streitfall lässt die Erklärung der Beklagten nach der Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs, die zur (teilweisen) Aufhebung des Senatsurteils vom 25.03.2010 geführt hat, nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit erkennen, dass sie sich trotz Herbeiführung aller Vollstreckungsvoraussetzungen verbindlich verpflichten wollte, von einer Vollstreckung der Unterlassungspflicht vorerst weiterhin abzusehen. Die Beklagte teilte in dem Schreiben vom 03.07.2003 einleitend ihren Entschluss mit, nunmehr die Zwangsvollstreckung zu betreiben. Unter Nr. 2 unterbreitete sie einen Ablaufplan der bevorstehenden Zwangsvollstreckung dahingehend, dass zunächst nur der Rechnungslegungstenor vollstreckt werde und setzte insoweit eine Frist bis zum 18.07.2003. Die Beklagte wies weiter darauf hin, dass sie vorbehaltlich einer Einigung oder einer abweichenden Abrede zwischen den Parteien „ab diesem Tage die Zwangsvollstreckung auch wegen des Unterlassungstenors durchführen” werde. Dies werde durch gesonderte Nachricht geschehen. Die Beklagte hat also gerade nicht angekündigt, die Vollstreckung trotz geleisteter Sicherheit noch hinausschieben zu wollen, sondern – im Gegenteil – sie ab 18.07.2003 durchzuführen. Eine eindeutige anders lautende Erklärung, etwa dahingehend, dass die Vollstreckung des Unterlassungstenors verbindlich nicht vor einem bestimmten Zeitpunkt beginnen werde, ist nicht erfolgt. Der 18.07.2003 kann nicht als solcher Zeitpunkt angesehen werden, denn aufgrund der vor der Sicherheitsleistung zwischen den Parteien geführten Korrespondenz war es jedenfalls ungewiss, dass sich die Parteien innerhalb der verbleibenden zweiwöchigen Frist einigen könnten (BGH, RU, Rdnr. 27-28 = GRUR 2011, 364, 367).
Mit Zugang des Anwaltsschreibens der Beklagten vom 03.07.2003 drohte deshalb die Zwangsvollstreckung der titulierten Unterlassungsverpflichtung konkret. Die entsprechende rechtliche Beurteilung des Bundesgerichtshofs, die der (teilweisen) Aufhebung des Berufungsurteils des Senats vom 25.03.2010 zugrunde liegt, hat der Senat seiner Entscheidung zugrunde zu legen (§ 563 Abs. 2 ZPO). Soweit die Beklagte weiterhin einwendet, dass auch im Hinblick auf ihr Schreiben vom 03.07.2003 kein Vollstreckungsdruck für die Klägerin bestanden habe, und sie in diesem Zusammenhang die Begründung des Bundesgerichtshofs kritisiert und diese für nicht überzeugend erachtet, übersieht sie, dass der erkennende Senat nach § 563 Abs. 2 ZPO bei seiner neuen Entscheidung an diese rechtliche Beurteilung gebunden ist. Der insoweit maßgebliche Sachverhalt hat sich nach dem Revisionsurteil des Bundesgerichtshofs nicht geändert. Weder trägt die Beklagte vor, dass sie gegenüber der Klägerin nach Zugang des Anwaltsschreibens vom 03.07.2003 anderweitig (verbindlich) erklärt hat, die Vollstreckung trotz geleisteter Sicherheit noch hinausschieben zu wollen, noch hat die nunmehr durchgeführte Beweisaufnahme hierfür etwas ergeben.
c)Auch wenn damit in der Erfüllung der titulierten Unterlassungsverpflichtung durch die Beklagte nach dem Zugang des Anwaltsschreibens der Beklagten vom 03.07.2003 objektiv (auch) eine Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gelegen haben mag, kann der Senat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme jedoch nicht feststellen, dass die Klägerin die in Rede stehende Vereinbarung mit G aufgrund der drohenden Vollstreckung des Unterlassungstenors abgeschlossen hat.
aa)Gemäß § 717 Abs. 2 ZPO hat der Gläubiger dem Schuldner den Schaden zu ersetzen, der diesem durch die Vollstreckung bzw. der Leistung zur Abwendung entstanden ist. Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch nach § 717 Abs. 2 ZPO ist damit, dass dem Schuldner durch die Vollstreckungsmaßnahme des Gläubigers oder durch die Abwehrleistung ein kausaler Schaden entstanden ist. Ursache für den Schadenseintritt muss die Vollstreckung bzw. die drohende Vollstreckung sein (MünchKommZPO/Götz, a.a.O., § 717 Rdnr. 16). Erfasst werden nur Schäden, die ohne die Vollstreckung (BeckOK ZPO/Ulrici, § 717 ZPO Rdnr. 14) bzw. ohne die drohende Vollstreckung nicht eingetreten werden. Schäden, die bereits infolge des Erkenntnisverfahrens oder durch die Existenz des Titels selbst eintreten, werden von der Ersatzpflicht hingegen nicht erfasst (vgl. BGH, NJW 1988, 3269 [zu § 945 ZPO]; MünchKommZPO/Götz, a.a.O., § 717 Rdnr. 16; BeckOK ZPO/Ulrici, § 717 ZPO Rdnr. 14). Stellt der wegen Patentverletzung in Anspruch genommene Beklagte seine bisherigen Benutzungshandlungen bereits im Hinblick auf die gegen ihn erhobene Patentverletzungsklage um, handelt es sich bei dem ihm hierdurch entstehenden Schaden daher um keinen durch eine Vollstreckungsmaßnahme des Gläubigers oder durch eine eigene Abwehrleistung verursachten Schaden. Ebenso fehlt es an einem dem Schuldner durch die Vollstreckungsmaßnahme oder durch die Abwehrleistung verursachten Schaden, wenn er vor der Vollstreckung oder drohenden Vollstreckung bereits aufgrund des gegen ihn ergangenen Verletzungsurteils seine Produktion umstellt und zu diesem Zwecke einen die Ausweichtechnik betreffenden entgeltlichen Lizenzvertrag mit einem Dritten abschließt. An einem durch die Vollstreckung oder die Abwehrleistung kausal herbeigeführten Schaden fehlt es aber auch dann, wenn der Entschluss zur Umstellung der Produktion und zum Abschluss eines Lizenzvertrages über die Ausweichtechnik bereits vor der Vollstreckung bzw. drohenden Vollstreckung gefasst worden ist. Hat der Schuldner also bereits vor der Vollstreckung oder drohenden Vollstreckung aufgrund des anhängigen Patentverletzungsrechtsstreit und/oder des gegen ihn ergangenen Urteils beschlossen, seine Produktion umzustellen und zu diesem Zweck einen entgeltlichen Lizenzvertrag mit einem Dritten abzuschließen und hierfür bereits alles Erforderliche in die Wege geleitet, handelt es sich bei dem von ihm aufgewandten Lizenzgebühren daher um keinen durch die Vollstreckung oder die Abwehrleistung kausal entstandenen Schaden. Zum Abschluss des Lizenzvertrages und zur Umstellung der Produktion wäre es in diesem Fall nämlich auch ohne die Vollstreckung bzw. drohende Vollstreckung gekommen.
Dafür, dass sie ihre Produktion aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 03.07.2003 umgestellt bzw. zu diesem Zweck die in Rede stehende Vereinbarung mit G abgeschlossen hat, ist die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig. Die Ursächlichkeit der drohenden Vollstreckung für die Einstellung der bisherigen Benutzungshandlungen ist als haftungsbegründender Umstand von dem (geschädigten) Kläger zu beweisen (vgl. BGH, NJW 2006, 2767, 2769 [zu § 945 ZPO]). Für eine Produktionsumstellung, welche zugleich eine Einstellung der bisherigen Benutzungshandlungen beinhaltet, kann nichts anderes gelten und für den Abschluss eines Lizenzvertrages zur Ermöglichung einer solchen Produktionsumstellung ebenfalls nicht. Die Klägerin hat hier daher zu beweisen, dass die infolge des Schreibens der Beklagten vom 03.07.2003 drohende Vollstreckung des Unterlassungstitels der Grund für den Abschluss der Zusatzvereinbarung mit G war. Erst wenn dies feststünde, würde die Beklagte als Schädigerin die Beweislast dafür tragen, dass der von der Klägerin geltend gemachte Schaden auch bei einem „rechtmäßigen Verhalten“ eingetreten wäre.
cc)Nach dem Ergebnis der in zweiter Instanz durchgeführten Beweisaufnahme ist der Senat nicht davon überzeugt, dass das Schreiben der Beklagten vom 03.07.2003 ursächlich für den Abschluss der Vereinbarung mit G war. Im Gegenteil spricht hier vieles, wenn nicht sogar alles dafür, dass die Klägerin ihr Herstellungsverfahren auch ohne dieses Schreiben umgestellt und den nach ihrem Vortrag für die Nutzung des Alternativverfahrens erforderlichen Lizenzvertrag mit G unabhängig von diesem Schreiben abgeschlossen hätte.
Zwar hat der Zeuge I , der als Volljurist Mitarbeiter der Rechtsabteilung der Klägerin und dort für Vertragsangelegenheiten zuständig ist, bestätigt, dass die in Rede stehende Vereinbarung für die Klägerin erst am 10.07.2003 von ihrem Geschäftsführer J und ihrem Prokuristen K unterzeichnet wurde. Erst mit dieser Unterschrift ist dieser Vertrag rechtswirksam zustande gekommen und erst hiermit ist eine Zahlungspflicht der Klägerin aus diesem Vertrag begründet worden. Anhaltspunkte dafür, dass die Vereinbarung von der Klägerin bereits früher, und zwar bereits vor dem Zugang des Anwaltsschreibens vom 03.07.2003 unterzeichnet wurde, sind weder dargetan noch ersichtlich. Dafür, dass die Vereinbarung von der Klägerin erst nach dem Zugang des Anwaltsschreiben der Beklagten vom 03.07.2003 unterschrieben wurde, spricht vielmehr auch die von der Klägerin als Anlage rop 18 (deutsche Übersetzung Anlage rop 18a) überreichte Korrespondenz zwischen ihr und G . Wie aus dieser hervorgeht, wurde die von G unterzeichnete Vereinbarung der Klägerin von G mit Schreiben vom 03.07.2003 mit der Bitte um Gegenzeichnung übersandt. Da dieses Schreiben von G aus L versandt wurde, ist davon auszugehen, dass das mit diesem Schreiben übersandte Vertragsdokument erst nach dem Anwaltsschreiben der Beklagten vom 03.07.2003 bei der Klägerin einging. Der Zeuge I hat zudem bestätigt, dass das Schreiben der Beklagten vom 03.07.2003 bei der Klägerin vor der Unterzeichnung der in Rede stehenden Vereinbarung vorlag und den unterzeichnenden Vertretern der Klägerin auch bekannt war.
Der Senat vermag sich gleichwohl nicht die tatSliche Überzeugung zu bilden, dass die in Rede stehende Vereinbarung mit G im Hinblick auf dieses Schreiben abgeschlossen wurde.
Wie sich bereits aus der Einleitung der Vereinbarung ergibt, wurde der Klägerin das dort allgemein beschriebene Know-how bereits im Februar 2003 und damit noch vor Erlass des Urteils des Landgerichts vom 04.03.2003 von G offenbart. Dass die Klägerin mit G bereits im Februar 2003 hinsichtlich deren Know-hows in Kontakt stand, hat auch der Zeuge I anlässlich seiner ersten Vernehmung bestätigt. Auch wenn die Klägerin mit G bereits über den Kooperationsvertrag vom 24.09.1997 verbunden war, der nach Aussage des Zeugen I die Herstellung des Wirkstoffs M durch G betraf und eine Verpflichtung der Klägerin vorsah, diesen Wirkstoff exklusiv bei G zu beziehen, spricht der Umstand, dass G der Klägerin ihr Know-how im Februar 2003 ohne weitere Vorkehrungen zugänglich machte, dafür, dass die Klägerin bereits frühzeitig den grundsätzlichen Entschluss gefasst hatte, für den Fall, dass mittels des „S-Verfahrens“ taugliche (stabile und genehmigungsfähige) Erzeugnisse hergestellt werden können, eine Lizenzvereinbarung mit ihrer Kooperationspartnerin betreffend die Nutzung deren Know-hows abzuschließen, sofern sie – die Klägerin – sich zuvor nicht noch gütlich mit der Beklagten einigt.
Hierzu passt auch die von der Klägerin in Bezug genommene (spätere) E-Mail an G vom 12.05.2003 (Anlage rop 18/18a), in der es in der deutschen Übersetzung heißt:
„In der Zwischenzeit hat bei N die versuchsweise Herstellung von drei Produktchargen begonnen um zu prüfen, ob die Herstellung gemäß dem modifizierten Prozess nachahmbar ist und um Proben für die Stabilitätstests zu erhalten.
Da die Analysedaten der neuen Produktionschargen aufgrund der andauernden Verhandlungen mit Qn noch nicht zur Verfügung stehen, ist bei N noch keine Entscheidung gefallen, ob der Herstellungsprozess für den Markt geändert wird. Falls die Entscheidung getroffen werden wird, das Herstellungsverfahren für den deutschen Markt zu ändern, würden wir gern vorbereitet sein für mögliche Nachfragen der deutschen Behörden. ..
Nach der Offenbarung des Know-hows von G wurde, wie sich aus dem letzteren Schreiben sowie der Aussage des Zeugen O ergibt, bei der Klägerin geprüft, ob mit einem geänderten Verfahren entsprechende Produkte hergestellt werden können und diese der Spezifikation entsprechen. Die Änderung gegenüber dem bisherigen Herstellungsverfahren der Klägerin bestand hierbei nach der Aussage des Zeugen O darin, dass die Stearinsäure nicht mehr zum Granulat, sondern zu einem späteren Zeitpunkt zugegeben wurde. Mittels des geänderten Verfahrens wurden nach Aussage des Zeugen O bereits im April 2003 sechs Chargen der Produkte B und 30 und P 20 und 30 hergestellt, und zwar offensichtlich mit Erfolg. Nach den Angaben des Zeugen O zog sich die weitere Prüfung bis in den Juni 2003 hin. Die im Falle einer Anzeige der Änderung des Herstellungsverfahrens bei der Zulassungsbehörde einzureichenden Validierungsberichte wurden von den zuständigen Mitarbeitern der Beklagten schließlich am 25.06.2003/01.07.2003 – und damit vor Zugang des in Rede stehenden Anwaltsschreibens der Beklagten – unterschrieben. Nachdem sich die Ausweichtechnik als geeignet erwiesen hatte und alle für eine Änderungsanzeige erforderlichen Unterlagen vorlagen, wurde sodann zeitnah die in Rede stehende Zusatzvereinbarung zwischen der Klägerin und G abgeschlossen.
Parallel zu den vorbeschriebenen Tests stellte die Klägerin auch bereits ihre bisherige Produktion ein. Der Zeuge O konnte zum Zeitpunkt der Einstellung des alten Herstellungsverfahrens zwar keine konkreten Angaben machen. Er hat jedoch berichtet, dass es, bevor die Serienproduktion mit dem neuen Herstellungsverfahren im August 2003 begann, bei der Klägerin Lieferprobleme hinsichtlich der Versorgung des Marktes gab. Da kein anderer Grund für die von dem Zeugen angesprochenen Lieferprobleme dargetan oder ersichtlich ist, beruhten die Lieferschwierigkeiten offenbar darauf, dass die Klägerin ihre bisherige Produktion eingestellt hatte, und zwar vermutlich schon mit Rücksicht auf das im Vorprozess ergangene Urteil des Landgerichts vom 04.03.2003, mit dem sie wegen Verletzung des Klagepatents u.a. zur Unterlassung und zum Schadensersatz verurteilt worden war. Dass das ursprüngliche Herstellungsverfahren von der Klägerin bereits lange vor dem Schreiben der Beklagten vom 03.07.2003 eingestellt wurde, ergibt sich auch aus dem eigenen schriftsätzlichen Vortrag der Klägerin. So hat die Klägerin z.B. vorgetragen, dass das alte Herstellungsverfahren seit April 2003 nicht mehr angewandt worden sei (Schriftsatz vom 15.01.2010, S. 9 [Bl. 240 GA]). Soweit sie in diesem Zusammenhang behauptet, dass es ab April 2003 zunächst eine „turnusmäßige Produktionspause“ gegeben habe, zeigt sie nicht auf, dass eine solche Pause üblicherweise gleich mehrere Monate andauert. Hierzu fehlt jeder Vortrag. Insoweit ist auch nicht verständlich, weshalb man trotz der von dem Zeugen O geschilderten Lieferschwierigkeiten eine längere turnusmäßige Produktionspause eingelegt haben soll bzw. warum man die bisherige Produktion nicht wieder aufgenommen hat. Außerdem hat die Klägerin an anderer Stelle selbst nur vorgetragen, das alte Verfahren sei – nach planmäßigem Abschluss der Produktionskampagne – im April 2003 eingestellt worden (Schriftsatz vom 14.04.2011, S. 2 [Bl. 308 GA]). Zwar spricht sie insoweit von einer „vorläufigen“ Einstellung. „Vorläufig“ kann die Einstellung des alten Herstellungsverfahrens aber auch deshalb gewesen sein, weil die Klägerin die endgültige Einstellung von dem rechtskräftigen Ausgang des Patentverletzungsrechtsstreits, jedenfalls aber von dem Ausgang des Berufungsverfahrens abhängig gemacht hat und/oder weil sie im Falle einer zu diesem Zeitpunkt noch in Betracht gezogenen gütlichen Einigung mit der Beklagten wieder zu dem alten Herstellungsverfahren zurückkehren wollte. Der Zeuge I konnte zu diesem Komplex keine brauchbaren Angaben machen. Zwar hat er anlässlich seiner zweiten Vernehmung vor dem Senat ausgesagt, die Produktion sei seines Wissens nicht eingestellt worden und die Klägerin sei nach wie vor lieferfähig gewesen. Letzteres hat er auf Nachfrage aber dahin relativiert, dass ihm als Mitarbeiter der Rechtsabteilung in Bezug auf Lieferschwierigkeiten nichts „zu Ohren“ gekommen sei. Zu den üblichen Produktionszyklen bei der Klägerin hat er keine Angaben gemacht. Auch konnte er z.B. nichts dazu sagen, wie groß eine Charge im Hause der Klägerin üblicherweise ist. Als Mitarbeiter der Rechtsabteilung ist der Zeuge I mit den Produktionsabläufen im Hause der Klägerin, was nicht verwundert, offensichtlich nicht vertraut, so dass er aus eigenem Wissen hierzu nichts bekunden kann. Zu berücksichtigen ist schließlich auch, dass die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 17.02.2005 (Anlage L 9) und damit vor der Geltendmachung ihres Schadensersatzbegehrens zum Zwecke der Rechnungslegung mitgeteilt hat, dass sie das damals streitbefangene (alte) Herstellungsverfahren „im März 2003 umgestellt“ und sämtliche Chargen, die nach diesem Verfahren hergestellt worden seien, bis zum 31.03.2003 abverkauft habe. Wenn das alte Herstellungsverfahren aber spätestens bereits im April 2003 eingestellt war und auch in der Folgezeit – und zwar im gesamten Zeitraum bis zu dem Schreiben der Beklagten vom 03.07.2003 – eingestellt blieb, spricht auch dies dafür, dass der grundsätzliche Entschluss, nicht mehr nach dem alten Verfahren herzustellen und nach einer erfolgreichen Testung auf das „S-Verfahren“ auszuweichen, sofern man sich zuvor nicht gütlich mit der Beklagten einigt, lange vor dem Zugang des Schreibens der Beklagten vom 03.07.2003 gefasst worden war.
Über die in einen noch abzuschließenden Vertrag aufzunehmenden Lizenzbedingungen für die Nutzung des Know-hows von G waren sich die Klägerin und G nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zudem bereits seit Mitte Mai 2003 grundsätzlich einig. Der Zeuge I , welcher auf Seiten der Klägerin damit beauftragt war, die in Rede stehende Vereinbarung zu entwerfen, hat anlässlich seiner ersten Vernehmung bekundet, dass sich die Vertragsparteien seit einem Treffen am 14.05.2003 über die Höhe der Lizenzen einig gewesen seien und man nach seiner Erinnerung in der Folgezeit nicht mehr über die Höhe und wesentliche Lizenzbedingungen gesprochen habe. Änderungen seien (nur) noch an anderer Stelle erfolgt. Zwischen den Parteien bestand damit jedenfalls seit dem Treffen am 14.05.2003 Einigkeit über die Lizenzgebühren und Lizenzbedingungen für die Nutzung des Know-hows von G , welche in die noch abzuschließende, weitere Gegenstände regelnde Zusatzvereinbarung zum Kooperationsvertrag aufgenommen werden sollten.
Bestätigt wird dies durch das von dem Zeugen I anlässlich seiner ersten Vernehmung in Bezug genommene Protokoll der Besprechung zwischen der Klägerin und G vom 14.05.2003 („MINUTES OF MEETING of May, 2003“), welches die Klägerin mit der Anlage rop 18 zu den Akten gereicht hat. In Ziffer I enthält dieses Protokoll unter der Überschrift „German Business“ detaillierte Regelungen zu den Lizenzgebühren für die Nutzung des Know-hows von G . So sollte die Höhe der Lizenzgebühr u.a. vom Fortgang der Auseinandersetzung zwischen der Klägerin und der Beklagten bzw. deren Tochter Q abhängig sein. Im Falle einer vergleichsweisen Beilegung des Rechtsstreits sollte die Lizenzgebühr zwischen 500.000 und 1.500.000 EUR betragen („First scenario“). Sofern eine gütliche Einigung innerhalb von zwei Monaten nach Beginn der Gespräche nicht gefunden wäre, sollte die Klägerin zur Zahlung von 1.500.000 EUR verpflichtet sein („Second scenario“). Im letzteren Fall sollten außerdem umsatzabhängige Lizenzgebühren gezahlt werden, wobei deren Höhe an die Dauer und den Ausgang des Gerichtsverfahrens gekoppelt war (Ziffern 2.1 bis 2.3). Dass die Vertragsparteien die in der Besprechung vom 14.05.2003 besprochenen Lizenzbedingungen als fertig ausgehandelt ansahen, wird insbesondere durch das mit der Anlage rop 18 vorgelegte Fax von G vom 21.05.2003 deutlich, welches sich auf eine frühere, die in der Besprechung ausgehandelten Bedingungen offenbar nicht in jeder Hinsicht richtig wiedergebende Version des Besprechungsprotokolls bezieht und in welchem es hinsichtlich der Nutzung des Know-hows heißt, man habe zu Punkt 1 vereinbart („We have agreed ...“ ), dass die Frist für das Erreichen einer Lösung mit Q 60 Tage (2 Monate) betragen solle, und man habe ferner zu Punkt 2.1 vereinbart, dass die von der Klägerin zu zahlende Lizenzgebühr bei 2 %, nicht bei 1 % liegen solle. Die entsprechenden Regelungspunkte wurden daraufhin umgehend von der Klägerin korrigiert und G wurde mit Fax vom 22.05.2003 ein entsprechend berichtigtes Protokoll übermittelt. Nachdem G mit Fax vom 22.05.2003 ihr Einverständnis mit der korrigierten Protokollfassung erklärt und um Übersendung der abschließenden Protokollversion zur Unterzeichnung gebeten hatte, übersandte die Klägerin ihr mit Schreiben vom 23.05.2003 unterschriebene Ausfertigungen des „abschließenden Protokolls“ zur Gegenzeichnung. Die für die Klägerin bestimmte Ausfertigung sandte G schließlich mit Schreiben vom 05.06.2003 zurück. Die Bedingungen für die Nutzung des Know-hows, welche in die noch abzuschließende Zusatzvereinbarung zum Kooperationsvertrag der Vertragsparteien aufgenommen werden sollten, waren in diesem Protokoll festgelegt.
In der Folgezeit wurden Vertragsentwürfe zwischen den Vertragsparteien ausgetauscht, wobei der Text der Vergütungsklausel in Art. 2 während der verschiedenen Überarbeitungen inhaltlich praktisch unverändert blieb. Neben kleineren sprachlichen Änderungen wurde die im Ausgangsdokument vorgesehene Lizenzklausel lediglich noch um die Bankverbindung von G ergänzt. Zum Abschluss der Vereinbarung kam es hierbei wie folgt: Bereits am 03.06.2003 übermittelte die Klägerin G einen ersten Entwurf einer abzuschließenden Zusatzvereinbarung. G übersandte der Klägerin ihrerseits am 11.05.2003 einen bearbeiteten Vertragsentwurf und am 12.06.2003 einen weitere Änderungen enthaltenen Entwurf. Am 25.06.2003 übermittelte die Klägerin G schließlich per E-Mail „die hoffentlich abschließende Version der Änderungen“ mit wenigen hervorgehobenen Änderungen und bat G im Falle des Einverständnisses um Übersendung zweier von G unterzeichneter Originale. Nachdem sich die „Ausweichtechnik“ als tauglich erwiesen hatte und eine vergleichsweise Einigung mit der Beklagten bis dahin nicht zustande gekommen war und eine solche auch nicht absehbar war, stand bei objektiver Betrachtung zu diesem Zeitpunkt fest, dass die in Rede stehende Vereinbarung in der vorliegenden Form mit G abgeschlossen werden soll.
Demgemäß hat der Zeuge I auf Nachfrage des Senats auch sinngemäß ausgesagt, dass die Zusatzvereinbarung aus seiner persönlichen Sicht Ende Juni 2003 fertig gewesen sei, d.h. bereits zu diesem Zeitpunkt war die Vereinbarung seiner Meinung nach soweit ausgehandelt, dass grundsätzlich von ihrem Zustandekommen ausgegangen werden konnte. Zwar hat der Zeuge I darauf hingewiesen, dass der G zuletzt übersandte Vertragsentwurf mit einem „Managementvorbehalt“ versehen gewesen ist. Auch hat er betont, dass sich seine Sicht nicht notwendig mit derjenigen der Geschäftsführung der Klägerin gedeckt haben müsse. Was den angesprochen Vorbehalt anbelangt, befand sich ein solcher allerdings auf jedem der gewechselten Vertragsentwürfe. Mit ihm ist jeweils nur die juristische Selbstverständlichkeit zum Ausdruck gebracht worden, dass ein verbindlicher Vertrag erst mit der Unterzeichnung des Vertragsentwurfes durch die Geschäftsführung der Vertragsparteien zustande kommen sollte. In Übereinstimmung hiermit hat auch der Zeuge I bekundet, es sei den Vertragsparteien aufgrund des „Managementvorbehalts“ klar gewesen, dass erst dann von einem verbindlichen Vertragsschluss ausgegangen werde, wenn das jeweilige Management dem durch Unterschrift zustimmt. Dass ihre eigene Geschäftsführung nicht über die laufenden Verhandlungen mit G unterrichtet gewesen sei, behauptet die Klägerin nicht. Sie behauptet auch nicht, dass es seitens ihrer Geschäftsführung Bedenken in Bezug auf den Abschluss einer Zusatzvereinbarung mit G und/oder Einwände gegen den Inhalt des G zuletzt übersandten Vertragsentwurfes gegeben habe. Hierfür ist auch nichts ersichtlich. Demgemäß hat der Zeuge I auf die Frage, ob es Anhaltspunkte dafür gegeben hat, dass die Geschäftsführung der Klägerin die Dinge anders beurteilen würde als er es für seine Person geschildert hat, auch erklärt, dass ihm solche Anhaltspunkte nicht bekannt seien.
Bei objektiver Betrachtung stand vor diesem Hintergrund bereits Ende Juni 2003 fest, dass es im Falle des Einverständnisses von G mit der zuletzt von der Klägerin gewünschten Änderung zum Abschluss der gewünschten Zusatzvereinbarung mit G kommen würde. So kam es denn tatsächlich auch. Die von ihr unterschriebenen Vertragsausfertigungen übersandte G der Klägerin mit Schreiben vom 03.07.2003. Da der 03.07.2003 ein Donnerstag war und das Schreiben von G aus L versandt wurde, dürfte dieses allenfalls ein oder zwei Tage vor dem 10.07.2003, dem Tag der Unterzeichnung der Vertragsausfertigungen durch die Klägerin, bei der Klägerin eingegangen sein. In Übereinstimmung hiermit hat der Zeuge I bei seiner ersten Vernehmung angegeben, dass der Vertrag der Rechtsabteilung der Klägerin am 07. oder 08.07.2003 zugegangen sein dürfte. Bereits am 10.07.2003, mithin nur zwei oder drei Tage später, unterzeichnete die Klägerin die Vereinbarung ihrerseits.
Dass der Grund hierfür das zwischenzeitlich bei ihr eingegangene Anwaltsschreiben der Beklagten vom 03.07.2003 war, erscheint unter den gegebenen Umständen wenig wahrscheinlich. Der geschilderte Ablauf spricht vielmehr dafür, dass die in Rede stehende Vereinbarung von der Beklagten am 10.07.2003 auch unterzeichnet worden wäre, wenn es das zwischenzeitliche Schreiben der Beklagten vom 03.07.2003 nicht gegeben hätte.
Zwar hat der Zeuge I bei seiner ersten Vernehmung ausgesagt, der Vertragsschluss sei erfolgt, da der Druck im Zwangsvollstreckungsverfahren erhöht worden sei. Kurz vorher sei der Klägerin die Bankbürgschaft übersandt worden; aus Sicht der Klägerin habe daher die Vollstreckung nicht nur der Auskunft, sondern auch der Unterlassung unmittelbar bevorgestanden. Eine Aufhebung des Vertrages einseitig habe nicht mehr erfolgen können. Grund dafür, dass die Klägerin den Vertrag, welchen sie per E-Mail am 25.06.2003 an G übermittelt gehabt habe, nicht unterzeichnet habe, sei gewesen, dass die Klägerin sich eine „Option“ für den Vertragsschluss habe offen halten wollen. Anlässlich seiner zweiten Vernehmung hat der Zeuge I ferner bekundet, die Vereinbarung sei nach Übersendung der Bürgschaft unterschrieben worden, um dem Druck, der darin bestanden habe, dass die Vollstreckung des Unterlassungstenors gedroht habe, entgehen zu können. Dass sich die Klägerin aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 03.07.2003 dazu gezwungen sah, die Vereinbarung zu unterzeichnen, erscheint im Hinblick auf die geschilderte Entstehungsgeschichte dieser Vereinbarung aber eher fernliegend. Vor allem kann keine Rede davon sein, dass die Beklagte – wie es der Zeuge I bei seiner ersten Vernehmung formuliert hat – der Klägerin mit diesem Schreiben quasi „das Messer an die Kehle“ gesetzt hat. Denn der Inhalt dieses Schreibens war – wie dessen Würdigung durch das Landgericht und den Senat in seinem vom Bundesgerichtshof teilweise aufgehobenen Urteil vom 25.03.2010 zeigt – keineswegs eindeutig dahingehend zu verstehen, dass nunmehr sofort auch der Unterlassungstenor vollstreckt werden soll. Wäre die Klägerin nicht bereits entschlossen gewesen, die mit ihrer Kooperationspartnerin fertig ausgehandelte Vereinbarung abzuschließen und wäre es ihr Bestreben gewesen, die Unterzeichnung hinauszuzögern, hätte es im Hinblick auf den Inhalt des Schreibens der Beklagten, in welchem diese nochmals und trotz der ernsthaften Androhung der Vollstreckung des Rechnungslegungstenors sowie der in den Raum gestellten Vollstreckung des Unterlassungstenors darauf hinwies, Vergleichsmöglichkeiten auszuschöpfen, überdies nahe gelegen, nochmals das Gespräch mit der Beklagten zu suchen und sich z.B. von ihr verbindlich zusagen zu lassen, dass die Vollstreckung jedenfalls nicht vor dem von der Beklagten angegebenen Datum (18.07.2003) beginnen wird, zumal die Produktion der angegriffenen Präparate ja bereits von der Klägerin eingestellt worden war.
Vor allem muss aber, soweit der Zeuge I ausgesagt hat, man sei aufgrund des in Rede stehenden Schreibens bei der Klägerin im Rahmen einer Besprechung zu dem Ergebnis gekommen, die Zusatzvereinbarung mit G zu unterschreiben, um dem Druck, der darin bestanden habe, dass die Vollstreckung des Unterlassungsausspruchs gedroht habe, entgehen zu können, berücksichtigt werden, dass es der Zeuge I selbst war, der die Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Rahmen dieses Rechtsstreits mit Informationen versorgt und die bei Gericht eingereichten Schriftsätze genehmigt hat. In den zunächst von der Klägerin auf der Grundlage seiner Informationen eingereichten Schriftsätzen ist dem Schreiben der Beklagten vom 03.07.2003 eine solch ausschlaggebende Bedeutung, wie sie der Zeuge I dem Schreiben nunmehr zukommen lassen will, aber nicht beigemessen worden. Vielmehr ist die von der Klägerin erhobene Schadensersatzklage auch auf die vorangegangenen Schreiben der Beklagten gestützt worden, wobei in diesem Zusammenhang keineswegs deutlich gemacht worden ist, dass durch das nunmehr allein noch relevante Schreiben vom 03.07.2003 eine neue, mit einem andersartigen Druck für die Klägerin verbundene Situation eingetreten sei.
Allein daraus, dass nach den Angaben des Zeugen I der Unterzeichnung der Zusatzvereinbarung im Hause der Klägerin eine Besprechung vorausgegangen ist, lässt sich nichts herleiten. Daraus ergibt sich nur, dass zu diesem Zeitpunkt in Kenntnis des Schreibens der Beklagten vom 03.07.2003 von den Entscheidungsträgern der Klägerin der Entschluss gefasst worden ist, die Vereinbarung mit G nunmehr zu unterschreiben. Über die Motivation, diese Vereinbarung abzuschließen, sagt dies nichts aus.
Die Angaben des Zeugen I in seiner ersten Vernehmung, wonach es sich bei der Zusatzvereinbarung mit G bloß um eine mögliche „Option“ gehandelt haben soll, vermögen den Senat nicht zu überzeugen. Der Zeuge I hat diesbezüglich bekundet, die von ihm angesprochene Option habe sich für die Klägerin aufgrund der Reihenfolge der Unterschriftsleistung ergeben. Er könne sich vorstellen, dass die Klägerin, wenn sie eine Einigung mit der Beklagten erzielt hätte, mit G auf der Grundlage der Zusatzvereinbarung nochmals verhandelt hätte, allerdings ohne die Lizenzvereinbarung. Dass die Klägerin ihre langjährige Kooperationspartnerin in einer solchen Weise unter Verschleierung ihrer wahren Absichten hinhalten wollte, obwohl G ihr bereits ohne jede Vorkehrungen und Gegenleistung das geheime Know-how offenbart hatte, erscheint indessen schon deshalb nicht plausibel, weil die Klägerin hierdurch die weitere Zusammenarbeit mit G und den Bestand des Kooperationsvertrages gefährdet hätte. Dagegen spricht auch, dass die Klägerin ihrer Vertragspartnerin zuletzt am 25.06.2003 einen von ihr selbst erstellten Vertragsentwurf mit der ausdrücklichen Bitte um Übersendung von G unterzeichneter Originale übermittelt hatte. Hätte die Klägerin sich den Vertragsschluss weiter offen halten oder diesen nur hinauszögern wollen, hätte es an sich nahe gelegen, zunächst einmal nur auf eine Änderung des betreffenden Vertragspunktes zu drängen, der Gegenseite aber nicht sogleich einen geänderten Vertragsentwurf zuzusenden. Soweit der Zeuge I – auf entsprechenden Vorhalt – bei seiner zweiten Vernehmung ausgesagt hat, es sei darum gegangen, ein „verbindliches Commitment“ von G zu bekommen, überzeugt das nicht. Zum einen ging es lediglich noch um eine eher belanglose Vertragsänderung. Dass der Vertragsabschluss hieran hätte scheitern können, ist weder dargetan noch ersichtlich. Zum anderen hätte es aus der jetzigen Sicht der Beklagten zum damaligen Zeitpunkt keinen Grund zur Eile gegeben, weil es das nunmehr als entscheidend angesehene Schreiben der Beklagten vom 03.07.2003 damals noch gar nicht gab.
Die von dem Zeugen I bei seiner ersten Vernehmung angeführten Umstände, aus denen sich ergeben soll, dass die Unterschriftleistung von der Klägerin beeinflusst wurde, um die angebliche „Option“ zu erhalten, überzeugen ebenfalls nicht. Sie erscheinen vielmehr konstruiert. Der Zeuge I hat bekundet, es sei bei der Klägerin und in der Pharmabranche bei Abschluss eines Lizenzvertrages üblich, dass der Lizenznehmer den Vertrag zuerst unterschreibe. Hier sei die Reihenfolge jedoch bewusst vertauscht worden, da der Klägerin an der angesprochenen Option gelegen gewesen sei; deshalb sei die Unterschriftenreihenfolge geändert worden. Ein Beleg für eine solche Übung, nach der zuerst der Lizenznehmer den Lizenzvertrag unterzeichnet und dann der Lizenzgeber, hat weder die Klägerin noch der Zeuge I beigebracht. Eine entsprechende Verkehrsüblichkeit ist dem Senat auch nicht bekannt. Lizenzverträge werden allgemein dann unterschrieben, wenn sich die Vertragsparteien im Rahmen ihrer Verhandlungen in allen Punkten einig geworden sind. Sind beide Vertragsparteien bei der Unterzeichnung anwesend, hängt es vom Zufall ab, welche Vertragspartei die Vertragsurkunde zuerst unterschreibt. Ist ein Termin zur gemeinsamen Vertragsunterzeichnung nicht vorgesehen, ist es regelmäßig vom Gang der Lizenzverhandlungen abhängig, wer die Vertragsurkunde zuerst unterschreibt. Eine feste Übung gibt es insoweit nicht. Der übliche Gang von Vertragsverhandlungen besteht darin, dass die Parteien miteinander verhandeln, Änderungen erörtern und Vertragsentwürfe austauschen. Erhält eine Vertragspartei einen Vertragsentwurf von der Gegenseite, mit dem sie einverstanden ist, wird der Vertrag in der Regel von ihr unterzeichnet und der Gegenseite zur Gegenzeichnung übermittelt. Eine feste Reihenfolge für die Unterschriften gibt es hierbei nicht. Es ist auch nicht ersichtlich, welchen Sinn die Einhaltung einer solchen Reihenfolge haben sollte. Soweit der Zeuge I von einer entsprechenden Üblichkeit bei der Klägerin und in der Pharmabranche in Bezug auf Lizenzverträge gesprochen hat, ließe sich die Nichteinhaltung dieser Reihenfolge, an der G hier keinen Anstoß gefunden hat, im Übrigen damit erklären, dass die Vertragsparteien bereits über einen Kooperationsvertrag miteinander verbunden waren, die in Rede stehende Vereinbarung eine Zusatzvereinbarung zu diesem Vertrag war und sie überdies auch kein reiner Lizenzvertrag war, sondern auch vielfältige, anderweitige Abreden enthielt.
Der Hinweis des Zeugen I darauf, dass der G von der Klägerin am 25.06.2003 übermittelte Vertragsentwurf von der Klägerin nicht unterschrieben war, ist ebenfalls nicht stichhaltig. Der Zeuge I hat – wie bereits erwähnt – bei seiner ersten Vernehmung ausgesagt, der Grund dafür, dass die Klägerin den G am 25.06.2003 per E-Mail übermittelten Vertrag nicht unterschrieben hatte, habe darin bestanden, dass die Klägerin eine Option habe halten wollen. Grund dafür, dass G von der Klägerin nicht schon ein unterschriebenes Vertragsdokument übersandt wurde, war allerdings tatsächlich ein anderer: G hatte der Klägerin in dem mit E-Mail vom 24.06.2003 übermittelten Vertragsentwurf vom selben Tag vorgeschlagen, die in Art. 3.2.1 vorgesehene Pauschalzahlung für das USA-Geschäft in US-Dollar zu leisten. Der Zeuge I antwortete für die Klägerin hierauf mit E-Mail vom 25.06.2003 und teilte mit, dass es bei der Zahlung der Pauschalsumme in Euro bleiben solle. Hiermit musste sich G erst noch einverstanden erklären. G wurde daher von dem Zeugen I für den Fall des Einverständnisses um Übersendung zweier von G unterzeichneter Originale gebeten. In der besagten E-Mail heißt es insoweit ausdrücklich in der deutschen Übersetzung:
„Sofern Sie mit den jüngsten Neuformulierungen einverstanden sind, möchten wir Sie um Übersendung von zwei von G unterzeichneten Originalen zusammen mit der o.g. Bescheinigung bitten.“
Die Klägerin forderte G durch den für sie handelnden Zeugen I somit ausdrücklich auf, den per E-Mail übermittelten Vertragsentwurf vom 25.06.2003 zu unterschreiben, womit sie zum Ausdruck brachte, dass der Vertrag aus ihrer Sicht unterschriftsreif ist. Dass sie den G übermittelten Vertragsentwurf nicht unterschrieben hatte, beruhte offenbar allein darauf, dass man sich noch nicht geeinigt hatte, in welcher Währung die Pauschalzahlung für das USA-Geschäft erfolgen sollte. Deshalb leitete sie den Vertragsentwurf G auch bloß per E-Mail zu.
Soweit der Zeuge I in diesem bei seiner ersten Vernehmung Zusammenhang ausgesagt hat, im Gegensatz zu den sonstigen Gepflogenheiten der Klägerin sei bei der Vertragsübermittlung nicht hinzufügt worden, dass der Vertrag zweimal ausgedruckt, unterzeichnet und unmittelbar an die Klägerin zurückgesandt werden solle, die den gegengezeichneten Vertrag alsdann zurücksenden werde, erschließt sich im Übrigen nicht, worin im Streitfall die relevante Abweichung zu den üblichen Gepflogenheiten gelegen haben soll. Denn die E-Mail vom 25.06.2003 enthält die ausdrückliche Bitte an G , im Falle des Einverständnisses den Vertrag auszufertigen, zu unterschreiben und an die Klägerin zu übersenden.
Zu berücksichtigen ist ferner, dass sich die von der Klägerin mit G abgeschlossene Vereinbarung nicht auf die Nutzung des Know-hows von G beschränkte, sondern in Ergänzung und/oder Abänderung des bestehenden Kooperationsvertrages weitere Regelungen u.a. betreffend das Verkaufsgebiet USA (Art. 3), Geschäfte in anderen Verkaufsgebieten (Art. 4), die Nutzung von Herstellungs-Know-how der Klägerin durch G (Art. 5), die Versorgung der Klägerin mit Rohstoffen durch G (Art. 6) und den Kundenschutz (Art. 8) enthielt. Dass sich die Klägerin den Abschluss dieses Gesamtvertrages, welcher die weitere Zusammenarbeit mit ihrem langjährigen Kooperationspartner regeln sollte, weiter offen halten wollte, obwohl sie selbst G einen aus ihrer Sicht unterschriftsreifen Vertragsentwurf übermittelte, erscheint dem Senat unwahrscheinlich.
Objektive Umstände, die dafür sprechen könnten, dass die Klägerin die Vereinbarung mit G ohne das zwischenzeitlich bei ihr eingegangene Schreiben der Beklagten nicht unterzeichnet oder hiermit jedenfalls noch zugewartet hätte, gibt es schließlich nicht. Insbesondere ist es nicht so, dass ihr die von G unterzeichnete Vereinbarung bereits längere Zeit vorlag und sie mit ihrer Unterschriftsleistung zunächst erkennbar zugewartet hat.
Damit kann nicht festgestellt werden, dass das Schreiben der Beklagten vom 03.07.2003 ursächlich für das Zustandekommen der in Rede stehenden Vereinbarung am 10.07.2003 war. Die geschilderte Entstehungsgeschichte der Vereinbarung spricht vielmehr für das Gegenteil.
Letztlich ergibt sich aus der Aussage des Zeugen I auch, dass die Klägerin die Vereinbarung mit G nur dann in dieser Form (mit Lizenzabrede) nicht abgeschlossen hätte, wenn sie sich mit der Klägerin noch kurzfristig geeinigt hätte. Der Zeuge I hat nämlich bei seiner ersten Vernehmung ausgesagt:
„Wenn wir eine Einigung mit R erzielt hätten, kann ich mir vorstellen, dass wir dann mit S auf der Grundlage des Amendments nochmals verhandelt hätten – natürlich ohne die Lizenzvereinbarung. Uns war bewusst, dass wir nicht ewig Zeit hatten zur Unterschriftsleistung.“
Auch im Rahmen seiner zweiten Vernehmung vor dem Senat hat der Zeuge I erklärt, dass, wenn es das in Rede stehende Schreiben der Beklagten vom 03.07.2003 nicht gegeben hätte, seiner Meinung nach von der Klägerin weiter auf die „Vergleichskarte“ gesetzt worden wäre.
Realistischer Weise hätte die Vereinbarung mit G im Hinblick auf den in Art. 2.1 der Vereinbarung genannten Stichtag allerdings jedenfalls vor dem 31.07.2003 unterzeichnet werden müssen. Eine kurzfristige Einigung mit der Beklagten hätte es bis dahin jedoch auch ohne das Schreiben der Beklagten vom 03.07.2003 nicht gegeben. Hiervon kann angesichts der vor der Sicherheitsleistung geführten Korrespondenz der Parteien und im Hinblick auf die Tatsache, dass die Parteien auch nach dem Schreiben der Beklagten vom 03.07.2003 ohne Erfolg weitere Vergleichsgespräche geführt haben (vgl. Schreiben der Klägerin vom 18.07.2003, Anlage L 4), ohne Weiteres ausgegangen werden. Die Klägerin betont selbst, dass die Parteien sogar bis zum Tag des Widerrufs des Klagepatents (26.07.2005) zu keiner Einigung gefunden haben, woraus auch sie folgert, dass die hiesigen Parteien bis zu dem in der mit G geschlossenen Vereinbarung genannten Stichtag (31.07.2003) für eine Einigung mit der Beklagten nicht zu einer Einigung gefunden hätten (Schriftsatz vom 18.07.2008, S. 10/11 [Bl. 78/79 GA]). Auch weist sie selbst darauf hin, dass die Fronten bei einem am 16.06.2003 geführten Vergleichsgespräch derart verhärtet gewesen seien, dass es kaum noch möglich gewesen sei, einen Kompromiss zu erzielen. Das Gesamtangebot der Beklagten sei – insbesondere im Hinblick auf die Schadensersatzforderung der Beklagten in Höhe von 28.000.0000 EUR – völlig ungeeignet gewesen, um ein gegenseitiges Nachgeben und eine gütliche Einigung zu erzielen (Schriftsatz vom 02.04.2009, S. 22 [Bl. 170 GA]). Auch zuletzt hat die Klägerin noch betont, dass eine außergerichtliche Einigung angesichts der „maßlos überhöhten Lizenzforderungen“ der Beklagten immer unwahrscheinlicher gewesen sei (Schriftsatz vom 22.11.2013, S. 3 [Bl. 655 GA]). Schließlich hat auch der Zeuge I von „völlig unakzeptablen“ Vergleichsgesprächen sowie davon, dass eine Einigung auf dem Vergleichswege „äußerst unwahrscheinlich“ gewesen sei, gesprochen. Unter diesen Umständen muss davon ausgegangen werden, dass sich die Parteien jedenfalls nicht kurzfristig noch gütlich geeinigt hätten. Wenn dem aber so ist, wäre die Vereinbarung von der Klägerin – ohne das Anwaltsschreiben vom 03.07.2003 – ohnehin kurze Zeit später unterzeichnet worden. Dies steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats fest, weshalb der Beklagten ein der Klägerin insoweit entstandener Schaden jedenfalls nicht zugerechnet werden kann.
ee)
Der nicht nachgelassene, nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene Schriftsatz der Klägerin vom 02.01.2015 gibt weder zu einer anderen Beurteilung noch zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§§ 296a, 156 ZPO) Anlass. Soweit die Klägerin nunmehr weiteren Zeugenbeweis dafür anbietet, dass die Zusatzvereinbarung nicht abgeschlossen worden wäre, wenn die Beklagte die Sicherheit am 03.07.2003 nicht gestellt hätte, sind ihre Beweisantritte verspätet. Außerdem ist ihr Vorbringen insoweit völlig pauschal.
2.Der Klägerin steht gegen die Beklagte auch weder ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt eines rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in ihren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb noch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB zu. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen des Senats in seinem Urteil vom 25.03.2010 (Umdr. S. 28-34) sowie auf die diese Beurteilung des Senats bestätigenden Ausführungen des Bundesgerichtshofs im Revisionsurteil vom 16.12.1010 (S. 9-11 Rdnrn. 15-17) verwiesen.
Da die Berufung der Klägerin insgesamt erfolglos geblieben ist, hat sie nach § 97 Abs. 1 ZPO auch die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen; die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Zu einer erneuten Zulassung der Revision besteht keine Veranlassung, weil die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen nicht vorliegen. Als nunmehr reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
X Y Z

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 249 ff. BGB
§§ 296a, 156 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 945 ZPO
§ 249 BGB
§ 252 BGB
§ 945 ZPO
§ 717 ZPO
§ 826 BGB
§ 717 Abs. 2 ZPO
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 139 Abs. 3 Satz 1 PatG
§ 717 Abs. 2 ZPO
§ 717 Abs. 2 Satz 1 1. Alt. ZPO
§ 717 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. ZPO
§ 717 Abs. 2 ZPO
§ 717 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 717 Abs. 3 S. 2 ZPO
§ 717 Abs. 2 ZPO
§ 717 Abs. 3 ZPO
§ 563 Abs. 2 ZPO
§ 563 Abs. 2 ZPO
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2011, 364
NJW-RR 2009, 658
BGHZ 136, 199, 204
NJW 1997, 2601
BGHZ 85, 110, 113
NJW 1983, 232
BGHZ 136, 199, 205
NJW-RR 2009, 658, 659
GRUR 2011, 368
NJW 1985, 128
NJW 2006, 2767, 2768
NJW 1993, 3331, 3332
BGHZ 85, 110
BGHZ 120, 73
GRUR 1993, 415
BGHZ 131, 233
GRUR 1996, 812
BGHZ 136, 199
GRUR 2011, 364, 366
BGHZ 180, 72
GRUR 2009, 890
BGHZ 131, 131
GRUR 2011, 364, 367
NJW 1988, 3269
NJW 2006, 2767, 2769
4 O 456/01
2 U 34/03