Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-01-14, Aktenzeichen OVG 11 S 3/21
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2021:0114.OVG11S3.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. § 4 Abs 2 4. SARS-CoV-2-EindV, nach dem der Aufenthalt im öffentlichen Raum zur Ausübung von Sport sowie zur Bewegung an der frischen Luft außerhalb eines Umkreises von 15 km der Landkreisgrenze in Zeiten der Corona Pandemie untersagt werden kann, erweist sich nach der hier nur möglichen summarischen Prüfung zumindest nicht als offensichtlich rechtswidrig.(Rn.16)
2. Aber auch wenn man davon ausginge, dass sich die Rechtmäßigkeit der Regelung mit Blick auf die Kürze der vorliegend zur Verfügung stehenden Zeit nicht hinreichend beurteilen lässt, der Ausgang des Rechtsbehelfs in der Hauptsache mithin offen ist, geht jedenfalls die danach vorzunehmende Folgenabwägung zulasten des Bürgers aus.(Rn.26)
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antragsteller wendet sich im Wege einstweiligen Rechtsschutzes nach § 47 Abs. 6 VwGO dagegen, dass ihm als Einwohner eines Landkreises, in dem innerhalb der letzten sieben Tage pro 100 000 Einwohnerinnen und Einwohnern kumulativ mehr als 200 Neuinfektionen mit dem SARS-CoV-2-Virus vorlagen, gem. § 4 Abs. 2 der Vierten Verordnung über befristete Eindämmungsmaßnahmen aufgrund des SARS-CoV-2-Virus und COVID-19 im Land Brandenburg (Vierte SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung - 4. SARS-CoV-2-EindV) der Aufenthalt im öffentlichen Raum zur Ausübung von Sport nach Maßgabe des § 12 Absatz 2 Nummer 1 sowie zur Bewegung an der frischen Luft nur bis zu einem Umkreis von 15 Kilometern der Landkreisgrenze gestattet ist.
§ 4 Abs. 2 der 4. SARS-CoV-2-EindV lautet:Sobald laut Veröffentlichung des Landesamtes für Arbeitsschutz, Verbraucherschutz und Gesundheit (https://kkm.brandenburg.de/kkm/de/corona/fallzahlen-land-brandenburg/) in einem Landkreis oder einer kreisfreien Stadt innerhalb der letzten sieben Tage pro 100 000 Einwohnerinnen und Einwohnern kumulativ mehr als 200 Neuinfektionen mit dem SARS-CoV-2-Virus vorliegen und die zuständige Behörde die Überschreitung in geeigneter Weise öffentlich bekanntgegeben hat, ist für die Einwohnerinnen und Einwohner des betreffenden Landkreises oder der betreffenden kreisfreien Stadt ab dem Tag der Bekanntgabe der Aufenthalt im öffentlichen Raum zur Ausübung von Sport nach Maßgabe des § 12 Absatz 2 Nummer 1 sowie zur Bewegung an der frischen Luft nur bis zu einem Umkreis von 15 Kilometern der betreffenden Landkreis- oder Stadtgrenze gestattet. Eine Unterschreitung des Inzidenz-Wertes innerhalb eines Gesamtzeitraums von fünf Tagen ist unbeachtlich.
§ 12 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 der 4. SARS-CoV-2-EindV lauten:(1) Der Sportbetrieb auf und in allen Sportanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 der Sportanlagenlärmschutzverordnung in Verbindung mit § 3 Absatz 5 Nummer 1 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes ist untersagt. Dies gilt insbesondere für Gymnastik-, Turn- und Sporthallen, Fitnessstudios, Tanzstudios, Tanzschulen, Bolzplätze, Skateranlagen und vergleichbare Einrichtungen.
(2) Absatz 1 gilt nicht für1. den Individualsport auf allen Sportanlagen unter freiem Himmel allein, zu zweit oder mit den Angehörigen des eigenen Haushalts, soweit keine Nutzung von Umkleiden und anderen Aufenthaltsräumen oder Gemeinschaftseinrichtungen erfolgt; die Ausübung von Kontaktsport mit Personen eines anderen Haushalts ist untersagt,
Zur Begründung seines Eilrechtsschutzantrages und seines zugleich eingereichten Normenkontrollantrages macht der Antragsteller im Wesentlichen geltend:
Es bestünden bereits Zweifel an der Verfassungsgemäßheit des § 28a IfSG. Diese Vorschrift eröffne eine Reihe teils tiefgreifender Eingriffe in Grundrechte aufgrund der bloßen Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite. Dabei sei weder eine Kontrolle der Richtigkeit der Angaben der WHO noch eine bestimmte Schwere der Krankheit vorgeschrieben. Zudem sehe der Katalog des § 28a IfSG Instrumente vor, deren Wirksamkeit zur Bekämpfung des Coronavirus nach dem derzeitigen Stand der Wissenschaft mehr als fragwürdig seien. So seien in § 28a Abs. 1 Nr. 3 IfSG Ausgangsbeschränkungen vorgesehen, obwohl nach dem derzeitigen Stand der Wissenschaft das Risiko einer Ansteckung mit Covid-19 im Freien sehr gering sei. Jedenfalls aber erweise sich § 4 Abs. 2 4. SARS-CoV-2-EindV als unverhältnismäßig. Die Einschränkung des Bewegungsradius sei bereits nicht geeignet, die Übertragung des Corona-Virus einzudämmen. Das Virus werde durch eine Entfernung vom Wohnort nicht gefährlicher. Auch Reisen erhöhten das Infektionsrisiko nicht, mit dem PKW ohnehin nicht und bei öffentlichen Verkehrsmitteln jedenfalls nicht bei geringer Auslastung. Aus epidemiologischer Sicht sei es völlig unerheblich, wo er wandere oder Rad fahre. Auch ein Ansturm auf bestimmte Sehenswürdigkeiten lasse sich durch die Regelung nicht verhindern. Vielmehr sei zu erwarten, dass insbesondere in der Umgebung größerer Städte genau der gegenteilige Effekt auftreten werde, dass nämlich insbesondere am Wochenende ein Großteil der Einwohner dieser Städte (zusätzlich zu den Landkreiseinwohnern) bestimmte lokale Sehenswürdigkeiten aufsuchen werde. Jedenfalls aber sei die Einführung eines Bewegungsradius nicht erforderlich. Es sei vielmehr ausreichend, derartigen Gefahren durch lokale Maßnahmen, wie etwa Sperrungen oder lokale Betretungsverbote, entgegenzuwirken. Ein Anordnungsgrund bestehe, da der Antragsteller außerhalb des Bewegungsradius nach § 4 Abs. 2 4. SARS-CoV-2-EindV wandern wolle.
Der Antragsteller beantragt sinngemäß,
im Wege einstweiliger Anordnung den Vollzug des § 4 Abs. 2 der Vierten Verordnung über befristete Eindämmungsmaßnahmen aufgrund des SARS-CoV-2-Virus und COVID-19 im Land Brandenburg (Vierte SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung - 4. SARS-CoV-2-EindV) vom 8. Januar 2021 vorläufig auszusetzen.
II.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO hat keinen Erfolg.
1. Der Antrag ist zulässig. Gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 4 Abs. 1 Bbg VwGG entscheidet das Oberverwaltungsgericht im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit auf Antrag über die Gültigkeit von anderen (nicht von Nr. 1 erfassten) im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften und damit auch über die angegriffene Vorschrift des § 4 Abs. 2 4. SARS-CoV-2-EindV.
Der Antragsteller ist gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO antragsbefugt, da die in § 4 Abs. 2 4. SARS-CoV-2-EindV geregelte Beschränkung, seinen Landkreis zur Ausübung von Sport nach Maßgabe des § 12 Absatz 2 Nummer 1 4. SARS-CoV-2-EindV sowie zur Bewegung an der frischen Luft im öffentlichen Raum nur in einem Umkreis von 15 Kilometern zu verlassen, ihn jedenfalls in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit im Sinne von Art. 2 Abs. 1 GG verletzen kann. Ob darüber hinaus eine vom Recht auf Freizügigkeit aus Art. 11 Abs. 1 GG geschützte Aufenthaltnahme betroffen ist, bedarf keiner Entscheidung (vgl. zum Beherbergungsverbot BVerfG, Beschluss vom 22. Oktober 2020 – 1 BvQ 116/20 –, juris Rn. 10, OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. Oktober 2020 – OVG 11 S 87/20 –, juris Rn. 40; vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. März 2020 – OVG 11 S 12/20 –, Rn. 6, juris).
2. Der Antrag ist jedoch nicht begründet.
Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann.
Ergibt demnach die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und voraussichtlich begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der weitere Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsachenentscheidung unaufschiebbar ist.
Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag nicht hinreichend abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (vgl. zum vorstehenden insgesamt: Senatsbeschlüsse vom 6. Januar 2021 – OVG 11 S 138/20 –, juris Rn. 22 und vom 23. April 2020 – OVG 11 S 25/20 –, Rn. 4 - 7, juris; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 09. April 2020 – 3 MR 4/20 –, Rn. 3 - 5, juris; Bayerischer VGH, Beschluss vom 30. März 2020 – 20 NE 20.632 –, juris Rn. 31 ff., jeweils unter Hinweis auf BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015 – 4 VR 5.14 –, juris Rn. 12).
Die vom Antragsteller angegriffene Verordnungsregelung in § 4 Abs. 2 4. SARS-CoV-2-EindV erweist sich nach der hier nur möglichen summarischen Prüfung zumindest nicht als offensichtlich rechtswidrig.
Die 4. SARS-CoV-2-EindV beruht auf §§ 32, 28 Abs. 1, 28a Abs. 1 Nr. 11 IfSG. Gemäß § 28a Abs. 1 Nr. 11 IfSG kann notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des §§ 28 Abs. 1 S. 1 und 2 zur Verhinderung der Verbreitung der Corona Virus-Krankheit-2019 (COVID-19) für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 S. 1 durch den Deutschen Bundestag die Untersagung oder Beschränkung von Reisen sein; dies gilt insbesondere für touristische Reisen.
Die Einschränkung verfolgt den gesetzlichen Zweck, die freizeitorientierte Mobilität, namentlich tagestouristische Ausflüge im Land Brandenburg, zur Eindämmung der Coronavirus-Pandemie einzuschränken (siehe Allgemeine Begründung der 4. SARS-CoV-2-EindV, GVBl. Teil II – Nr. 3 vom 8. Januar 2021, Ziffer III.3.). Anders als der Antragsteller meint, wird damit keine Ausgangs- oder Kontaktbeschränkung geregelt, da in § 4 Abs. 2 4. SARS-CoV-2-EindV nicht das Verlassen der Wohnung oder der Kontakt zu Menschen untersagt wird, sondern die Entfernung über einen Umkreis von 15 Kilometern von der Landkreisgrenze hinaus für die Ausübung von Sport sowie die Bewegung an der frischen Luft.
Die Maßnahme erweist sich nach summarischer Prüfung nicht als offensichtlich ungeeignet, die Ausbreitung der Pandemie und der damit einhergehenden Folgen einzudämmen, da sie diesem Ziel jedenfalls förderlich sein dürfte.
Der Senat hat bereits dazu entschieden, dass Mobilität, auch in Form von touristischen Reisen zu einer vorübergehenden Veränderung des potentiellen Kontaktumfeldes führt und damit die Verbreitungsgefahr des Virus steigt. Reisen und Ausflüge bergen zumindest abstrakt die Gefahr, eine (noch) asymptomatisch verlaufende Infektion an einen anderen Ort zu tragen und das Virus dort weiter zu verbreiten (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. Oktober 2020 – OVG 11 S 87/20 –, juris Rn. 37). In diesem Kontext erscheint es auch nicht sachwidrig, an einen Inzidenzwert von 200 wöchentlichen Neuinfektionen pro 100.000 Einwohnern in einem Landkreis oder einer kreisfreien Stadt (Inzidenzgebiet), anzuknüpfen. Denn wenn in einem begrenzten Gebiet bereits viele Menschen infiziert sind, besteht prinzipiell eine höhere Wahrscheinlichkeit, dass das Virus von prä- oder asymptomatisch Infizierten unbemerkt in andere, möglicherweise niedrigere Inzidenzwerte aufweisende Gebiete getragen wird.
Soweit der Antragsteller darauf verweist, dass das Robert Koch-Institut (RKI) eine Ansteckungsgefahr im Freien als gering einschätzt (vgl. RKI, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, Stand: 8. Januar 2021, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html;jsessionid=FB634A1D8F9F53770BF7D72933651613.internet062?nn=13490888#doc13776792bodyText2), widerlegt dies nicht die Geeignetheit der Maßnahme. Denn auch eine sehr geringe Ansteckungsgefahr stellt eine Ansteckungsgefahr dar und diese zu verhindern ist geeignet, das vom Verordnungsgeber angestrebte legitime Ziel zu fördern. Auch wenn der gemeinsame Aufenthalt im öffentlichen Raum gemäß § 4 Abs. 3 4. SARS-CoV-2-EindV grundsätzlich auf die Angehörigen des eigenen Haushalts sowie eine weitere haushaltsfremde Person limitiert ist und Individualsport i.S.v. § 12 Abs. 2 Nr. 1 4. SARS-CoV-2-EindV nur allein, zu zweit oder mit Angehörigen des eigenen Haushalts ausgeübt werden darf, ist auch bei diesen Betätigungen ein nicht beabsichtigtes Zusammentreffen mit weiteren Menschen und die damit einhergehende Gefahr einer Übertragung des Virus z.B. auf bei Anreise mit dem Auto genutzten Parkplätzen und in deren Umfeld nicht ausgeschlossen, sodass der angegriffenen Regelung auch aus diesem Grunde die Eignung nicht von vornherein abgesprochen werden kann.
Dass die Maßnahme zu einer Konzentration der Erholung suchenden und Sport treibenden Bevölkerung an den attraktiven Orten innerhalb des zugelassenen Radius führen könnte, erscheint zwar nicht ausgeschlossen, ändert aber nichts daran, dass sie zu einer Einschränkung der Mobilität als eines wesentlichen Faktors des Infektionsgeschehens beiträgt. Entsprechendes gilt, soweit der Antragsteller darauf hinweist, dass es Einwohnern von Landkreisen oder kreisfreien Städten mit einer Inzidenz von weniger als 200 wöchentlichen Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner rechtlich nicht versagt ist, ihrerseits die durch die Maßnahme betroffenen Landkreise und kreisfreien Städte aufzusuchen.
Die Maßnahme dürfte voraussichtlich auch erforderlich sein, da im Rahmen der hier nur möglichen summarischen Prüfung nicht feststellbar ist, dass denkbare mildere Mittel zur Eindämmung des Infektionsgeschehens gleich geeignet wären. Zwar dürfte eine Sperrung potentieller Anziehungspunkte für Tagestouristen ebenfalls zu einer Eindämmung des Infektionsgeschehens beitragen. Dass einer solchen Maßnahme aber zumindest eine gleichwertige Effektivität zuzusprechen wäre, lässt sich im Rahmen einer lediglich summarischen Prüfung im vorliegenden Eilrechtsschutzverfahren nicht feststellen.
Es drängt sich auch nicht auf, dass die Regelung in § 4 Abs. 2 SARS-CoV-2-EindV im engeren Sinne unverhältnismäßig ist. Denn das Maß, in dem das in Rede stehende Verbot voraussichtlich zur Eindämmung des Infektionsgeschehens beiträgt, steht zu dem Gewicht der daraus folgenden Grundrechtseinschränkung der aus einem Inzidenzgebiet stammenden Personen, denen Individualsport und Bewegung an der frischen Luft – nur - außerhalb des durch § 4 Abs. 2 der 4. SARS-CoV-2-EindV vorgegebenen Radius verwehrt wird, bei summarischer Prüfung noch in einem angemessenen, den Grundrechtseingriff rechtfertigenden Verhältnis.
Denn die von der angegriffenen Vorschrift Betroffenen sind lediglich in einem überschaubaren Bereich ihrer Freizeitgestaltung beeinträchtigt. Dem stehen die besonders hochwertigen Schutzgüter des Lebens und der Gesundheit gegenüber, die angesichts des gegenwärtigen Standes des Infektionsgeschehens mit landesweit erheblich gestiegenen und während der gesamten Pandemie erstmals erreichten Inzidenzen, der damit verbundenen starken Belastung des Gesundheitssystems, namentlich der intensivmedizinischen Abteilungen der Krankenhäuser (vgl. täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019, Stand: 12. Januar 2021, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Jan_2021/2021-01-12-de.pdf?__blob=publicationFile) und der Gefahr der Verbreitung von Virusmutationen mit einer nochmals höheren Infektiosität (vgl. FAZ.net, Mutationen auf Vormarsch, Südafrika-Variante des Coronavirus erstmals in Deutschland entdeckt, Stand: 12. Januar 2021, abrufbar unter: https://www.faz.net/aktuell/politik/inland/suedafrika-variante-des-coronavirus-erstmals-in-deutschland-entdeckt-17142849.html) in besonderem Maße gefährdet sind. Mit Blick auf diese erhebliche und akute Gefahrenlage erscheinen die mit der Maßnahme verbundenen Einschränkungen auch dann angemessen, wenn sie nur in beschränktem Umfang zur Eindämmung des Infektionsgeschehens beitragen.
Aber auch wenn man davon ausginge, dass sich die Rechtmäßigkeit der Regelung mit Blick auf die Kürze der vorliegend zur Verfügung stehenden Zeit nicht hinreichend beurteilen lässt, der Ausgang des Rechtsbehelfs in der Hauptsache mithin offen ist, geht jedenfalls die danach vorzunehmende Folgenabwägung zulasten des Antragstellers aus.
Die Versagung des von dem Antragsteller begehrten vorläufigen Rechtsschutzes nach § 47 Abs. 6 VwGO hat für diesen zur Folge, dass er bis zu einer Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren die von ihm geplanten Wanderungen (und gegebenenfalls Fahrradtouren) auf das von ihm bereits mehr oder weniger erschlossene unmittelbare Umfeld begrenzen muss. Der damit einhergehende Eingriff in seine allgemeine Handlungsfreiheit im Sinne von Art. 2 Abs. 1 GG ist von geringem Gewicht. Denn seinem Bewegungsbedürfnis in der Natur kann er auch auf bekannten Routen nachgehen. Würde die vom Antragsteller angegriffene Vorschrift hingegen vorläufig außer Vollzug gesetzt werden, so hätte dies zur Folge, dass nicht nur im Fall des Antragstellers, sondern allgemein die Mobilität aus Inzidenzgebieten heraus hoch bliebe und die oben geschilderten Gefahren für die Gesundheit und für das Leben von Menschen erhöht würden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Verfahrenswertes ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 und 2 GKG. Von einer Halbierung war angesichts der begehrten Vorwegnahme der Hauptsache abzusehen.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 28a IfSG
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 28a Abs. 1 Nr. 3 IfSG
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 28a Abs. 1 Nr. 11 IfSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 1 Absatz 2 der Sportanlagenlärmschutzverordnung
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 11 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 BvQ 116/20
11 S 87/20
11 S 12/20
11 S 138/20
11 S 25/20
3 MR 4/20
20 NE 20.63
4 VR 5.14