Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-03-06, Aktenzeichen 9 Sa 704/08
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2009:0306.9SA704.08.0A

Tenor:
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz - Auswärtige Kammern Neuwied - vom 02.10.2008, Az.: 9 Ca 400/08, abgeändert und die Klage abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte aufgrund eines von der Klägerin behaupteten Betriebsübergangs verpflichtet ist, an die Klägerin Annahmeverzugsvergütung für den Zeitraum vom 12.01.2008 bis einschließlich März 2008 nebst Zinsen zu zahlen. Von einer wiederholenden Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird abgesehen und stattdessen gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz - Auswärtige Kammern Neuwied - vom 02.10.2008, Az.: 9 Ca 400/08 (Bl. 70 ff. d. A.).
Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin
1.158,62 EUR brutto nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 04.02.2008,
1.829,40 EUR brutto nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 04.03.2008,
1.829,40 EUR brutto nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 04.04.2008
zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Durch das genannte Urteil hat das Arbeitsgericht den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 2.479,15 € brutto zu zahlen jeweils nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 578,47 € brutto seit dem 04.02.2008, aus 950,34 € brutto seit dem 04.03.2008 und aus 950,34 € brutto seit dem 04.04.2008. Im Übrigen hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen und zusammengefasst ausgeführt: Das Arbeitsverhältnis der Klägerin sei gem. § 613 Abs. 1 BGB auf den Beklagten übergegangen. Dieser habe ausweislich des Kaufvertrages vom 25.10.2005 und des Pachtvertrages gleichen Datums den Betrieb der Fa. G. GmbH & Co. KG unter Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit übernommen. Der Annahme eines Betriebsübergangs stehe nicht entgegen, dass der Beklagte eine Tätigkeit nach seinem Vorbringen letztlich an dem ehemaligen Betriebssitz der Fa. G. GmbH & Co. KG nicht aufgenommen, sondern vielmehr seinen Handwerksbetrieb von A-Stadt aus geführt habe. Die Ähnlichkeit einer betrieblichen Tätigkeit und damit die Identität der wirtschaftlichen Einheit gehe nicht bereits dadurch verloren, dass ein Übernehmer seinen bisherigen Betrieb auch am bisherigen Betriebssitz fortführe. Eine Stilllegung oder Unterbrechung der Betriebstätigkeit habe nicht stattgefunden. Vielmehr sei der Beklagte nach dem Inhalt der Verträge berechtigt gewesen, die bisherige Tätigkeit der Fa. G. GmbH & Co. KG nahtlos fortzusetzen. Der Betriebsübergang sei auch durch Rechtsgeschäft eingetreten. An dem damit gegebenen Betriebsübergang ändere sich auch nichts durch den zwischen dem Beklagten und der Fa. G. GmbH & Co. KG unter dem Datum vom 05.10.2007 vereinbarten Aufhebungsvertrag. Hierdurch sei kein nochmaliger Rückbetriebsübergang auf die Fa. G. GmbH & Co. KG eingetreten. Zwar reduziere sich nach dem Inhalt des Aufhebungsvertrages der ursprüngliche Kaufvertrag auf den Erwerb von Materialien und der Betriebsausstattung. Die Nutzung der gepachteten Räumlichkeiten sei jedoch weiterhin bei dem Beklagten verblieben, so dass nach wie vor von einem Betriebsübergang auf den Beklagten und Verbleib der wirtschaftlichen Identität bei diesem auszugehen gewesen sei.
Der Beklagte habe sich ab dem 12.01.2008 auch in Annahmeverzug befunden, da er die angebotene Arbeitsleistung nicht angenommen, sondern deren Annahme vielmehr ernsthaft verweigert habe. Deshalb habe ein wörtliches Angebot der Klägerin genügt. Gemäß § 297 BGB sei der Annahmeverzug allerdings teilweise gemindert, da die Klägerin dem Beklagten lediglich eine Teilzeitbeschäftigung von vier Arbeitsstunden angeboten hatte, während sie nach dem Inhalt des schriftlichen Arbeitsvertrages zur Erbringung einer arbeitstäglichen Arbeitsleistung von 7,7 Arbeitsstunden verpflichtet gewesen sei. Daher bestehe nur ein Annahmeverzugsvergütungsanspruch auf der Grundlage von vier Stunden arbeitstäglich.
Das genannte Urteil ist dem Beklagten am 25.10.2008 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem am 25.11.2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der mit Beschluss vom 29.12.2008 bis zum 26.01.2009 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit seinem Schriftsatz vom 23.01.2009, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 26.01.2009 begründet.
Zur Begründung seiner Berufung macht der Beklagte nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes, auf den wegen der Einzelheiten ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 104 ff. d. A.) im Wesentlichen geltend:
Ein Betriebsübergang liege nicht vor. Ein solcher setze voraus, dass der Betrieb oder der Betriebsteil auch tatsächlich fortgeführt werde. Eine bloße Fortführungsmöglichkeit reiche nicht aus. Tatsächlich sei der Betrieb nicht fortgeführt worden. Vielmehr habe ein Erwerb von Teilbetriebsmitteln stattgefunden, die aber vollständig in die Organisationsstruktur des eigenen Unternehmens des Beklagten eingegliedert worden seien. Auch fehle es am Erlöschen der Inhaberschaft des bisherigen Rechtsträgers. Vielmehr habe die Fa. G. GmbH & Co. KG ihr Unternehmen fortgeführt und lediglich ihren Firmensitz nach B. verlegt. Auch die Klägerin sei von einem Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses zur Fa. G. GmbH & Co. KG ausgegangen.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz - Auswärtige Kammern Neuwied - vom 02.10.2008, Az.: 9 Ca 400/08 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 24.02.2009, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 113 ff. d. A.) als rechtlich zutreffend. Die Klägerin habe zunächst keine Kenntnis von der Firma bzw. Firmen des Beklagten gehabt und nach Kenntniserlangung unverzüglich den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses geltend gemacht. Der Aufhebungsvertrag vom 04./05.10.2007 zwischen dem Beklagten und der Fa. G. GmbH & Co. KG ändere nichts daran, dass zunächst ein Betriebsübergang stattgefunden habe. Zu bestreiten sei, dass der Beklagte an der von ihm gepachteten Betriebsstätte keine Betriebstätigkeit entfaltet habe.
Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung des Beklagten ist zulässig. Nach Zulassung der Berufung durch das Arbeitsgericht ist das Rechtsmittel nach § 64 Abs. 2 a) ArbGG an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet.
II.
Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Die Voraussetzungen eines Vergütungsanspruchs unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs lagen unabhängig von der Frage, ob zwischen der Klägerin und dem Beklagten in Anwendung des § 613 a Abs. 1 BGB ein Arbeitsverhältnis bestand oder nicht, nicht vor.
Gemäß § 297 BGB gerät der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Leistungsangebots oder im Falle des § 296 BGB zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit außer Stande ist, die Leistung zu bewirken. Der Annahmeverzug ist also dann ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer nicht leistungswillig und leistungsfähig ist (vgl. etwa BAG 19.05.2004 - 5 AZR 434/03 - EZA § 615 BGB 2002 Nr. 6). Das Leistungsvermögen bzw. die Leistungswilligkeit muss sich dabei auf die geschuldete Arbeit beziehen (vgl. Erfurter Kommentar/Preiss, 9. Aufl., § 615 BGB RZ 44; HBK/Krause, § 615 BGB, RZ 50-52).
Nach dem Inhalt des Arbeitsvertrages zwischen der Klägerin und der Fa. G. GmbH & Co. KG vom 26.04.1999 war die Klägerin verpflichtet, in Folgezeit 7,7 Stunden, wöchentlich somit 38,5 Stunden ihre Arbeitsleistung zu erbringen. Zur Erbringung einer Arbeitsleistung in diesem vertraglich vereinbarten Umfang ist die Klägerin nicht im Stande. Dies ergibt sich aus dem Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten an den Beklagten vom 07.01.2008 (Bl. 11 d. A.). Die Klägerin ließ in diesem Schreiben ausdrücklich darauf hinweisen, dass sie zwei minderjährige Kinder versorgen und beaufsichtigen muss und daher lediglich im Stande sei, vormittags zwischen 8:00 Uhr und 12:00 Uhr zu arbeiten. Auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat die Klägerin auf Befragen eingeräumt, dass ihr aufgrund der genannten Umstände eine Arbeitsleistung im ursprünglich vereinbarten vertraglichen Umfang nicht möglich ist.
Zwar kann der Arbeitgeber aufgrund seiner Fürsorgepflicht verpflichtet sein, den Arbeitnehmer vorübergehend zu anderen als den vertraglich geschuldeten Tätigkeiten heranzuziehen, wenn dies durch in der Person des Arbeitnehmers liegende besondere Gründe geboten und dem Arbeitgeber zumutbar ist (BAG 18.12.1986 - 2 AZR 34/86 - EZA § 615 BGB Nr. 53). Eine Unmöglichkeit der Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung ist deshalb nicht stets schon dann anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer aus Gründen in seiner Person nicht alle Arbeiten verrichten kann, die zum Spektrum der vertraglich vereinbarten Tätigkeit zählen, soweit es dem Arbeitgeber möglich und zumutbar ist, dem Arbeitnehmer im Rahmen des Direktionsrecht und in Ausübung billigen Ermessens Arbeiten zuzuweisen, die der Arbeitnehmer ungeachtet der in seiner Person bestehenden Gründe noch erbringen kann (BG 24.09.2003 - 5 AZR 282/02 - EZA § 615 BGB 2002 Nr. 3).
Vorliegend geht es nicht um eine vorübergehende Änderung der geschuldeten Tätigkeit. Die Klägerin hat vielmehr unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dauerhaft aufgrund persönlicher Gründe nicht mehr zur Erbringung der Arbeitsleistung in dem ursprünglich vereinbarten zeitlichen Umfang in der Lage zu sein. Es geht damit nicht um eine vorübergehende Veränderung der Arbeitszeit oder des Inhalts der auszuübenden Tätigkeit, sondern um eine dauerhafte Herabsetzung der Arbeitszeit. Zu einer solchen Herabsetzung der Arbeitszeit ist der Arbeitgeber weder im Rahmen des Direktionsrechts berechtigt, noch aus sonstigen Gründen verpflichtet. Es bedarf hierzu vielmehr einer Vertragsänderung (HWK/Krause, a. a. O.; Erfurter Kommentar/Preiss a. a. O.). Unterstrichen wird dies durch § 8 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG). Der dort normierte Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit bzw. Verteilung der verringerten Arbeitszeit ist auf die Annahme eines entsprechenden Änderungsangebots des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber gerichtet. Nach der gesetzgeberischen Wertung in § 8 Abs. 7 TzBfG setzt ein Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit zudem u. a. voraus, dass der Arbeitgeber in der Regel mehr als 15 Arbeitnehmer beschäftigt, was bei dem Beklagten unstreitig nicht der Fall ist. Der Beklagte wäre daher rechtlich auch nicht verpflichtet, einem entsprechenden Teilzeitbegehren der Klägerin in Anwendung des § 8 TzBfG zu entsprechen. Diese gesetzgeberische Wertung würde unterlaufen, wenn der Arbeitgeber aus in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen unabhängig von den Voraussetzungen des § 8 TzBfG verpflichtet wäre, eine dauerhaft in ihrem zeitlichen Umfang herabgesetzte Arbeitsleistung entgegen zu nehmen, um nicht ansonsten gegebenen Annahmeverzugsvergütungsansprüchen des Arbeitnehmers ausgesetzt zu sein. Dem entspricht es, dass die dem Arbeitgeber nach § 296 Satz 1 BGB obliegende Mitwirkungshandlung diesen nicht zur Vertragsänderung mit dem Ziel einer Beschäftigung des in seiner Leistungsfähigkeit eingeschränkten Arbeitnehmers zu ermöglichen, verpflichtet (BAG 04.10.2005 - 9 AZR 632/04 - EZA § 81 SGB IX Nr. 9).
Ein Anspruch der Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Schadenersatzes nach § 280 Abs. 1 BGB scheidet ebenfalls aus. Eine Verpflichtung des Beklagten einer dauerhaften Herabsetzung der Arbeitszeit zuzustimmen, bestand nicht, da - wie ausgeführt - die Voraussetzungen des § 8 TzBfG schon deshalb nicht erfüllt sind, weil der Beklagte im Übrigen keine Arbeitnehmer beschäftigt und deshalb die erforderliche Betriebsgröße nach § 8 Abs. 7 TzBfG nicht erreicht ist.
III.
Auf die Berufung war daher das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Ein Revisionszulassungsgrund i. S. d. § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 297 BGB
§ 296 BGB
§ 615 BGB
§ 8 TzBfG
§ 81 SGB IX
§ 91 ZPO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 613 Abs. 1 BGB
§ 613 a Abs. 1 BGB
§ 8 Abs. 7 TzBfG
§ 296 Satz 1 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 9 Ca 400/08
5 AZR 434/03
2 AZR 34/86
5 AZR 282/02
9 AZR 632/04