Landgericht Wuppertal (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-07-16, Aktenzeichen 3 O 33/08
ECLI: ECLI:DE:LGW:2008:0716.3O33.08.00

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 2. einen Betrag von 994.780,85 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 22.02.2008 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die Klägerin zu 2. nicht verpflichtet ist, weitere Zahlun-gen auf den Zinssatz-Swap vom 02.02.2005 über 10 Mio. € mit der Referenz-Nr. xxx einschließlich der unter dem 02.11.2006 erfolgten Änderungen des Zinssatz-Swap-Geschäfts (neue Referenz-Nr. xxx) zu erbringen.
3. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1. trägt diese selbst. Die außerge-richtlichen Kosten der Klägerin zu 2. trägt die Beklagte. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen die Klägerin zu 1. zu 95 % und die Beklagte zu 5 %.
5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutrei-benden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerinnen machen Schadensersatzansprüche aufgrund verlustreicher Zins-Derivatgeschäfte mit der Beklagten geltend. Die Klägerin zu 1. ist eine kreisfreie Stadt, die im Jahr 2005 langfristige Schulden (ohne Kassenkredite) in Höhe von über 200 Mio. € hatte. Die Klägerin zu 2. (nachfolgend auch: "GIV") ist eine 100 %ige Tochtergesellschaft der Klägerin zu 1. (nachfolgend auch: "Stadt"). Die Kämmerin der Stadt war Mitglied des Aufsichtsrats der GIV.
Die Beklagte schloss mit beiden Klägerinnen Rahmenverträge für Finanztermingeschäfte, und zwar mit der GIV am 17.06.1998 und mit der Stadt am 16.01.2004. In diesen Rahmenverträgen ist als Gerichtsstand der Ort der Niederlassung der Bank, durch die das jeweilige Geschäft abgeschlossen wird, vereinbart.
Am 24.02.2004 fand ein Beratungsgespräch zwischen Mitarbeitern der Niederlassung der Beklagten in X und Mitarbeitern der Kämmerei der Stadt über den Abschluss eines sog. Ladder-Zinsswap-Geschäfts statt. Grundsätzliche Funktionsweise eines derartigen Zinsswap ist es, dass sich die Parteien auf einen fiktiven Geldbetrag (Nominalbetrag) gegenseitig Zinsen zahlen, und zwar die eine Partei einen festen Zinssatz und die andere Partei einen variablen Zinssatz, welcher sich an einer zuvor festgelegten (variablen) Bezugsgröße orientiert. Zum Stichtag einer jeweils festgelegten Periode ist dann die Differenz zwischen dem festen und dem variablen Zinssatz von derjenigen Partei zu zahlen, für die sich der höhere Zinssatz errechnet. Berechnet sich der variable Zinssatz zudem unter Berücksichtigung des Zinssatzes der vorherigen Periode, so wird das Geschäft als "Ladder" Swap (von engl. Leiter) bezeichnet.
Am 18.03.2004 erfolgte nach vorheriger Beratung zwischen der Stadt und der Beklagten ein Geschäftsabschluss über einen solchen Ladder Swap mit einer Laufzeit von fünf Jahren (zehn Perioden zu je sechs Monaten). Der von der Beklagten zu zahlende feste Zinssatz betrug 3,75 % p.a. auf den Nominalbetrag. Die Stadt hatte im ersten Jahr einen festen Zinssatz von 2 % auf den Nominalbetrag zu zahlen und ab der dritten Periode einen variablen Zinssatz, der sich nach folgender Formel berechnete:
Zinssatz der Vorperiode – Basispreis + Bezugsgröße
Dabei war der Basispreis (auch "Strike" genannt) eine festgelegte Zahl, die innerhalb der Laufzeit gradlinig von 3,0 auf 4,5 stieg. Die Bezugsgröße stellte der 6-Monats-Euribor dar, ein Zinssatz für Termingelder. Der Nominalbetrag zur Berechnung der jeweiligen Zinsen betrug 140 Mio. €. Der Vertrag enthielt die Möglichkeit der Beklagten, das Geschäft einseitig ohne Ausgleichszahlung zu beenden und zwar erstmalig nach Ablauf eines Jahres, dann jeweils halbjährlich.
Am 18.01.2005 kündigte die Beklagte der Stadt gegenüber an, den Zinsswap möglicherweise zu kündigen. Daraufhin kam es am 26.01.2005 zu einem etwa 2½-stündigen Beratungsgespräch, an dem für die Stadt die Zeugen T, Koch und Schmidt sowie für die Beklagte die Zeugen Q und C4 teilnahmen. Im Rahmen dieses Gesprächs stellte die Beklagte als "Optimierungsidee" den Abschluss eines sog. "CMS Spread Ladder Swap" vor, zu dem sie ein sog. Termsheet vorlegte, in dem die wesentlichen Daten des Geschäfts zusammengefasst waren. Am gleichen Tag schlossen die Parteien einen Vertrag über den Abschluss dieses Zinsswaps mit einem Nominalbetrag von 140 Mio. € und einer Laufzeit von 5 Jahren.
Der von der Beklagten zu zahlende feste Zinssatz betrug 3 % p.a. auf den Nominalbetrag. Die Stadt hatte im ersten Jahr einen festen Zinssatz von 1,25 % auf den Nominalbetrag zu zahlen, und ab der dritten halbjährlichen Periode einen variablen Zinssatz, der sich nach folgender Formel berechnete:
Zinssatz der Vorperiode + 3 x (Basispreis – Spread)
Der Basispreis wurde auf zunächst 1,04 festgelegt mit einer jährlichen Absenkung um 0,2. Der als Bezugsgröße verwendete "Spread" stellte ab auf die Differenz zwischen dem 10-Jahres EUR-Interbanken-Swapsatz ("CMS 10") und dem 2-Jahres EUR-Interbanken-Swapsatz ("CMS 2") und damit auf die Differenz zwischen den jeweils aktuellen langfristigen und kurzfristigen Zinssätzen. Die Laufzeit betrug fünf Jahre (zehn Perioden). Auch dieser Vertrag enthielt die Möglichkeit der Beklagten, das Geschäft einseitig wie zuvor beschrieben zu beenden.
Zusammenfassend lässt sich das Geschäft wie folgt darstellen:
fester Zinssatz
3 % auf den Nominalbetrag
Stadt <---------------------------------------- Beklagte
---------------------------------------->
im ersten Jahr: fester Zinssatz von 1,25 %
danach: variabler Zinssatz
Zinssatz Vorperiode + 3 x (Basispreis – Spread),
mindestens aber 0,00 %
Aus der Formel folgt, dass dann, wenn der Spread den Basispreis übersteigt, der von der Stadt zu zahlende Zinssatz gering ist, da dann zum Zinssatz der Vorperiode ein negativer Wert zu addieren ist. Der von der Stadt zu zahlende Zinssatz betrug nach der Vereinbarung aber stets mindestens 0,0% (sog. "Floor"), konnte also nicht negativ werden, was rechnerisch eine Erhöhung des von der Beklagten zu zahlenden Festzinses bedeutet hätte. Sofern der Spread geringer als der Basispreis ist, ist der von der Stadt zu zahlende Zinssatz höher, da dann zum Zinssatz der Vorperiode ein positiver Wert zu addieren ist. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Zinssatz für kurzfristige Anlagen ("CMS 2") dem für langfristige Anlagen ("CMS 10") gleicht (dann beträgt der Spread den Wert Null) oder sogar übersteigt (dann besteht ein negativer Spread, was als "inverse Zinsstruktur" bezeichnet wird).
Hierzu hieß es im Termsheet:
Die Höhe Ihrer maximalen Zinszahlungen kann im vornherein nicht bestimmt werden und ist theoretisch unbegrenzt. (Hervorhebung im Termsheet)
Unter der Rubrik "Risiken" hieß es u.a. (Hervorhebung im Termsheet):
"Worst Case": Da die Entwicklung der Differenz zwischen dem 10-Jahres EUR-Swapsatz und dem 2-Jahres EUR-Swapsatz nicht voraussehbar ist, kann kein "Worst Case" beziffert werden, d.h. die Strategie ist bei einer für Sie ungünstigen Entwicklung der Referenzzinssätze mit einem theoretisch unbegrenztem Verlustrisiko verbunden.
(...)
Wenn die C AG ihr Beendigungsrecht ausübt, so erlischt der Swap und somit Ihre Zinsverbilligungschance für die Restlaufzeit.
Im Termsheet und in der Präsentation waren drei mögliche Szenarien verschiedener Verläufe des Spread angegeben, und zwar ein periodisch um 0,15 % fallender Spread, ein gleichbleibender Spread und ein periodisch um 0,10 % steigender Spread. In dem ersten Szenario ergab sich demnach ein zuletzt von der Stadt zu zahlender Zinssatz von 16,25 % (abzüglich der von der Beklagten zu zahlenden 3 %). In der Präsentation befanden sich weiterhin zwei Grafiken (Charts), welche die historische Zinsentwicklung am Geld- und Kapitalmarkt wiedergaben.
Die Stadt hatte die Beklagte vorab darüber informiert, dass sie bereits zuvor seit dem Jahr 2003 zwölf andere Zinsswap-Geschäfte getätigt hatte und zwar mit Nominalbeträgen zwischen 30 und 60 Mio. €, darunter auch fünf Geschäfte in Fremdwährungen (sog. Cross Currency Swaps). Daneben hatte die Stadt noch weitere Zinsderivatgeschäfte abgeschlossen, insgesamt 33 zwischen 2001 und 2006, aus denen sie 12,78 Mio. € einnahm. Im Haushaltsplan der Stadt für das Jahr 2005 wurde berichtet, dass im Jahr 2004 durch Zinsderivate 2,6 Mio. € gewonnen werden konnten. Für 2005 wurde mit weiteren 4 Mio. € gerechnet. Zur Risikoabsicherung wurden die bestehenden Rücklagen von 900.000 € um 1,4 Mio. € aufgestockt. Im Jahr 2005 erhielt die Stadt den sog. "Speyer-Preis" der Deutschen Hochschule für Verwaltungswissenschaften. Dieser wurde laut Angaben der Hochschule für das "Konzept zum Schuldenabbau und für das Schuldenabbaumanagement" der Stadt verliehen.
Die GIV hatte schon 1998 unter Beteiligung der Stadt bei den Beratungen einen Cross Currency Swap mit der Beklagten über 81,2 Mio. DM abgeschlossen. Mit diesem sollte die Zinsbelastung aus einem Darlehen in gleicher Höhe reduziert werden. Im Anschluss daran fertigte sei eine interne schriftliche Darstellung "Modernes Kreditmanagement für die Gesellschaft", in dem die Funktionsweise und die Risiken des Swap dargestellt wurden. Laut Bericht über die Prüfung des Jahresabschlusses zum 31.12.2002 rechnete die GIV mit drohenden Verlusten in Höhe von ca. 1,3 Mio. € aus diesem Geschäft. Für mögliche Verluste aus diesem Geschäft bestanden im Jahr 2003 Rückstellungen in Höhe von 2,7 Mio. €. Der von der Stadt im Jahr 2004 abgeschlossene Ladder Swap wurde auch der GIV vorgestellt, zu einem Geschäftsabschluss kam es jedoch nicht. Im Februar 2005 hatte die GIV Kreditverbindlichkeiten von ca. 43,8 Mio. €. In Höhe eines darin enthaltenen Kredits über 40,2 Mio. € aus dem Februar 2005 war ein CHF-Zinsswap abgeschlossen worden.
Am 28.01.2005 übersandte die Beklagte der GIV die Präsentation und das Termsheet für ein dem Abschluss der Stadt vom 26.01.2005 gleichgelagertes Geschäft. Am 01.02.2005 fand sodann eine telefonische Beratung des für die GIV tätigen Zeugen Y durch den Zeugen C4 statt. Nach Durchführung einer weiteren Telefonkonferenz am 02.02.2005, an der für die GIV ihr Geschäftsführer und der Zeuge Y, sowie für die Beklagte die Zeugen Q und C4 teilnahmen, erfolgte auch durch die GIV ein Geschäftsabschluss über einen CMS Spread Ladder Swap mit einem Nominalbetrag von 10 Mio. € und ansonsten identischen Parametern wie beim Geschäftsabschluss der Stadt.
Nach einem weiteren Gespräch am 10.05.2005 zwischen der Stadt und der Beklagten (unter zusätzlicher Beteiligung des Zeugen C3 erfolgte der Abschluss eines weiteren CMS Spread Ladder Swap durch die Stadt mit einem weiteren Nominalbetrag von 30 Mio. €. Dieser unterschied sich von dem am 26.01.2005 abgeschlossenen Geschäft dadurch, dass der für die Berechnung des variablen Zinssatzes einzusetzende Basispreis ("Strike") um 0,08 % erhöht war.
Nachdem sich die Referenzzinssätze zu Ungunsten der Klägerinnen entwickelten, vereinbarte die GIV am 02.11.2006 mit der Beklagten, dass letztere nicht mehr jederzeit zur Kündigung berechtigt ist. Zudem wurde vereinbart, dass der von der GIV zu zahlende Zinssatz unter Null sinken (und damit der von der Beklagten zu zahlende Zinssatz über 3 % steigen) kann. Für diese Vertragsänderung zahlte die GIV der Beklagten einen Betrag von 9.400 €. Am 05.01.2007 schloss die Stadt mit der Beklagten eine entsprechende Vereinbarung und zahlte hierfür 81.200 € für beide von ihr abgeschlossenen Geschäfte.
Am 26.06.2007 vereinbarte die Stadt mit der Beklagten eine Obergrenze für die von ihr zu zahlenden Zinssätze von 10,00 % (sog. "Caps") und zahlte für diese Vertragsänderung einen Betrag von insgesamt 14.926.000 €. Am 09.07.2007 schloss die GIV mit der Beklagten eine entsprechende Vereinbarung über einen Cap von 9,79 % und zahlte hierfür 770.000 €.
Nach Abrechnung der jeweiligen Geschäftsperioden zahlte die Stadt bislang auf die Zinsen 9.118.101,12 € und hat 2.988.611,11 € erhalten (Differenz: 6.129.490,01 €). Die GIV zahlte 390.380,85 € und erhielt 175.000 € (Differenz: 215.380,85 €).
Mit E-Mail vom 15.01.2007 hatte die Beklagte der Stadt mitgeteilt, dass der Marktwert des Zinsswaps über 140 Mio. € am Starttage 5.414.842,30 € negativ aus Sicht der Stadt gewesen sei. Bis zum 30.12.2005 habe sich der Marktwert auf negative 23.235.817,49 € weiter entwickelt. Der Marktwert des Zinsswaps über 30 Mio. € habe am Starttag, ebenso wie am Abschlusstag, bei 0,00 € gelegen und sich bis zum 30.12.2005 auf negative 6.225.553,51 € entwickelt. Dieser Marktwert stellt den Zahlungsbetrag dar, gegen den die Stadt die Geschäfte im Einvernehmen mit der Beklagten hätte auflösen können.
Die Klägerinnen begehren nunmehr die Rückzahlung der an die Beklagten gezahlten Beträge sowie die Feststellung, dass aus den Geschäften keinerlei Verpflichtungen mehr erwachsen.
Sie sind der Ansicht, die getätigten Geschäfte seien aufgrund ihres spekulativen Charakters und des für Gemeinden geltenden Spekulationsverbotes nichtig. Zudem liege ein sittenwidriges Missverhältnis zwischen Chancen und Risiken vor. Die vor Geschäftsschluss getätigten Angaben seien auch nicht transparent.
Die Klägerinnen sind weiter der Ansicht, die Beklagte habe gegen ihre vertraglichen Aufklärungspflichten verstoßen. Hierzu behaupten sie, die Risiken seien von den Mitarbeitern der Stadt verharmlost worden. Der Hinweis auf ein "theoretisch unbegrenztes Risiko" sei formelhaft erfolgt und habe den Eindruck eines real begrenzten und beherrschbaren Risikos erweckt. Die Beklagte sei selbst davon ausgegangen, dass sich der Markt für die Kunden negativ entwickeln würde, was sich aus den hausinternen Risikobewertungen ergebe. Zudem hätte eine ökonomische Auswertung ergeben, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit mit einer kurz- und mittelfristigen Reduzierung des Spread und möglicherweise sogar mit einem negativen Spread zu rechnen war, worauf die Beklagte hätte hinweisen müssen. Auch seien die Klägerinnen nicht auf den möglichen Abschluss eines Caps zur Begrenzung ihres Risikos hingewiesen worden.
Die Klägerinnen sind der Ansicht, die Beklagte hätten auf den ungewöhnlichen deutlich negativen Marktwert zum Abschlusstage der Geschäfte hinweisen müssen, ebenso auf die gegenläufigen Interessen und die deutlich erhöhte Marge der Beklagten. Dies gelte insbesondere für den Abschluss vom 10.05.2005, bei dem sich die negative Entwicklung für die Stadt bereits deutlich abgezeichnet habe. Weiter hätte ein Hinweis erfolgen müssen, dass aufgrund des einseitigen Kündigungsrechts der Beklagten ein besonderes Risiko für die Klägerinnen und ein Ungleichgewicht zwischen Chancen und Risiken bestehe. Außerdem hätte die Beklagte die Erfahrungen der Klägerinnen im Umgang mit Zinsderivaten detailliert abfragen müssen.
Weiter sei die in den Präsentationen erfolgte Darstellung der Entwicklung des Spread in den letzten 10 Jahren nicht ausreichend gewesen. Weder der seit Mitte 2004 deutlich fallende Spread sei so deutlich geworden, noch die Tatsache, dass es vier inverse Zinsphasen in den letzten 40 Jahren gegeben hat.
Das abgeschlossene Geschäft sei für die Zwecke der Klägerinnen, nämlich die Reduzierung der Schulden, nicht geeignet gewesen. Wären die Klägerinnen zutreffend und umfassend beraten worden, so hätten sie vom Abschluss der Swap-Geschäfte abgesehen.
Die Klägerin zu 1. beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 21.136.690,01 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB ab Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. festzustellen, dass sie nicht verpflichtet ist, weitere Zahlungen auf die CMS Spread Ladder Swap-Geschäfte vom 26.01.2005 über 140 Mio. € mit der Referenznummer XXX und vom 10.05.2005 über 30 Mio. € mit der Referenznummer xxx einschließlich der unter dem 05.01.2007 vereinbarten Änderungen des Zinssatz-Swap-Geschäfts über 140 Mio. € (neue Referenznummer xxx) und desjenigen über 30 Mio. € (neue Referenznummer xxx ) zu erbringen,
hilfsweise
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihr aus vorbezeichneten Geschäftsabschlüssen einschließlich der unter dem 05.01.2007 vereinbarten Änderungen des Zinssatz-Swap-Geschäfts über 140 Mio. € (neue Referenznummer xxx) und desjenigen über 30 Mio. € (neue Referenznummer xxx) entstehen,
äußerst hilfsweise
die Beklagte zu verurteilen, sie von ihren Verpflichtungen aus vorbezeichneten Geschäftsabschlüssen einschließlich der unter dem 05.01.2007 vereinbarten Änderungen des Zinssatz-Swap-Geschäfts über 140 Mio. € (neue Referenznummer xxx) und desjenigen über 30 Mio. € (neue Referenznummer xxx) freizustellen;
Die Klägerin zu 2. beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 994.880,85 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB ab Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. festzustellen, dass sie nicht verpflichtet ist, weitere Zahlungen auf den Zinssatz-Swap vom 02.02.2005 über 10 Mio. € mit der Referenz-Nr. xxx einschließlich der unter dem 02.11.2006 erfolgten Änderungen des Zinssatz-Swap-Geschäfts (neue Referenz-Nr. xxx) zu erbringen,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihr aus vorbezeichnetem Geschäftsabschluss einschließlich genannter Änderung entstehen,
äußerst hilfsweise,
die Beklagte zu verurteilen, sie von ihren Verpflichtungen aus vorbezeichnetem Geschäftsabschluss einschließlich der Verpflichtungen aus genannter Änderung freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht der Klage wegen Unwirksamkeit der streitrelevanten Swap-Geschäfte wegen Verstoßes gegen ein angebliches Spekulationsverbot stattgibt und die hilfsweise Aufrechnung ablehnt, beantragt die Beklagte,
1. die Klägerin zu 1. zu verurteilen, an sie 2.484.027,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. die Klägerin zu 2. zu verurteilen, an sie 994.880,85 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
hilfsweise,
an sie 1.598.067,11 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Klägerinnen beantragen,
die Hilfswiderklage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, umfassend und vollständig beraten zu haben. Hierzu behauptet sie, dass die Präsentationen und die Termsheets Wort für Wort durchgegangen und erläutert worden seien. Auch auf die Möglichkeit des Kaufs von Caps sei hingewiesen worden, was die Klägerinnen jedoch wegen der dann veränderten Konditionen abgelehnt hätten. Die Geschäfte hätten der Zinsoptimierungsstrategie der Klägerinnen entsprochen.
Mit der Hilfswiderklage gegen die Klägerin zu 1. macht die Beklagte die Rückzahlung der Gewinne aus dem ersten Ladder Swap aus dem Jahr 2004 geltend, sofern dieses Geschäft wegen Verstoßes gegen das Spekulationsverbot wie das streitgegenständliche unwirksam gewesen sein sollte. Zudem erklärt die Beklagte insoweit hilfsweise die Aufrechnung mit den von der Stadt verfolgten Ansprüchen.
Mit der Hilfswiderklage gegen die Klägerin zu 2. macht die Beklagte die Rückzahlung der Gewinne aus dem Cross Currency Swap aus dem Jahr 1998 geltend und erklärt auch insoweit hilfsweise die Aufrechnung.
Die Klägerinnen haben insoweit die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen T, C4, Y, Q und Bgemäß Beweisbeschluss vom 23.04.2008. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 28.05.2008 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Das Landgericht Wuppertal ist aufgrund der in den Rahmenverträgen für Finanztermingeschäfte enthaltenen Gerichtsstandvereinbarungen im Sinne des § 38 ZPO örtlich zuständig.
II.
Die Klage der Stadt ist unbegründet.
1.
Die von der Beklagten vermittelten Geschäfte sind nicht bereits dem Grunde nach nichtig.
a)
Es besteht keine Nichtigkeit aufgrund eines Verstoß gegen das allgemeine Spekulationsverbot für Kommunen oder einem damit verbundenen Handeln außerhalb des Aufgaben- und Wirkungskreises der Stadt ("ultra vires").
Kommunen – wie die Klägerin zu 1. – sind zu einer nachhaltigen Finanzplanung verpflichtet, sie haben ihre Haushaltswirtschaft so zu planen und zu führen, dass die stetige Erfüllung ihrer Aufgaben gesichert ist (§ 75 Abs. 1 GO NW). Hierzu gehört, dass bei Geldanlagen auf eine ausreichende Sicherheit zu achten ist; sie sollen einen angemessenen Ertrag erbringen (§ 90 Abs. 2 Satz 2 GO NW). Inwieweit aus diesen Grundsätzen ein Spekulationsverbot für Kommunen folgt und welche Art von Geschäften von diesem Spekulationsverbot erfasst werden, ist im einzelnen umstritten.
Das Spekulationsverbot stellt jedoch kein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB dar; spekulative Swap-Geschäfte einer Gemeinde sind damit grundsätzlich nicht unwirksam (OLG Naumburg, Urteil vom 24.03.2005, 2 U 111/04, juris-Rn. 58; LG Würzburg, Urteil vom 31.03.2008, 62 O 661/07, juris-Rn. 37). Dies gilt schon allein deswegen, weil das Spekulationsverbot, solange sein Umfang nicht ausdrücklich normiert wurde, zu unbestimmt ist, um ein konkretes Verbot im Sinne des § 134 BGB darzustellen. Zwar kann sich ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB auch aus dem ungeschriebenen Gewohnheitsrecht ergeben (Palandt-Heinrichs, BGB, 67. Auflage, § 134, Rn. 2), dies ändert jedoch nichts an der erforderlichen und hier nicht gegebenen Bestimmtheit.
Die von der Stadt angeführte Gegenansicht (Gundermann/Nieding in: Der CMS Spread Ladder Swap als Anlagefalle für Kommunen, der gemeindehaushalt 12/2007, 265) führt auch keine überzeugenden Argumente für eine Nichtigkeit an. Sie argumentiert vielmehr allein ergebnisorientiert dahingehend, dass nur das "scharfe Schwert" der Nichtigkeit Banken und Kämmerer davon abhalten könne, derart hochspekulative Geschäfte abzuschließen. Dies stellt aber weder eine rechtliche Argumentation zur Frage des Anwendungsbereichs des § 134 BGB dar, noch ist diese Argumentation überzeugend: Denn auch das Risiko immenser Verluste (wie vorliegend) nebst möglicher persönlicher Konsequenzen sollte geeignet sein, die Kommunen von Geschäften abzuhalten, die zu spekulativ sind.
Die Geschäftsabschlüsse lagen auch noch innerhalb der Aufgaben- und Wirkungskreise der Stadt und waren damit nicht "ultra vires". Die Haushaltswirtschaft und das Schuldenmanagement gehören zum Kernbereich der kommunalen Aufgaben (vgl. §§ 75 ff GO NW). Insoweit sind der Stadt auch Finanzmarktgeschäfte gestattet. Auch wenn diese (hoch-) spekulativ sein sollten, liegt damit kein Handeln "ultra vires" vor.
Hinsichtlich des von der Klägerin zu 2. abgeschlossenen Geschäfts ist eine Nichtigkeit zudem bereits deshalb ausgeschlossen, weil sich das allgemeine Spekulationsverbot ausschließlich an die Gemeinden richtet. Juristische Personen des Privatrechts wie die GIV, mögen sie auch im hundertprozentigen Besitz der Gemeinde liegen und ausschließlich Aufgaben der kommunalen Daseinsvorsorge erfüllen, zählen dagegen nicht zu seinen Normadressaten. Dies wäre für die Anwendung des § 134 BGB aber Voraussetzung (LG Würzburg, Urteil vom 31.03.2008, 62 O 661/07, juris-Rn. 37).
b)
Der Abschluss eines CMS Spread Ladder Swap mit den Klägerinnen stellt auch kein sittenwidriges Geschäft im Sinne des § 138 Abs. 1, 2 BGB dar.
Ein Rechtsgeschäft ist sittenwidrig, wenn sein Inhalt mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- oder Sittenordnung unvereinbar ist. Dies wird (beim Hinzutreten weiterer Umstände) u.a. dann angenommen, wenn ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung in einem Austauschgeschäft vorliegt. Dies ist vorliegend aber nicht erkennbar.
Da jedenfalls die von den Klägerinnen zu erbringende Leistung in Form der variablen Zinszahlung ab dem dritten Halbjahr bei Vertragsschluss nicht konkret zu beziffern war (was ja gerade den Grundgedanken von Swapgeschäften ausmacht) lässt sich ein Vergleich von Leistung und Gegenleistung nur durch einen Vergleich von Chancen und Risiken (jeweils aus der Sicht der Klägerinnen) anstellen. Dieser führt zu der Erkenntnis, dass bei dem vorliegenden Geschäft die Risiken deutlich ungleich zu Lasten der Klägerinnen verteilt sind. Dies führt aber im Ergebnis nicht zu einem auffälligen Missverhältnis von Chancen und Risiken im Sinne des § 138 BGB, da allein die Tatsache, dass den Klägerinnen ohne eigenen Kapitaleinsatz erhebliche Gewinnchancen eingeräumt wurden, einen Ausgleich schafft.
Die ungleiche Verteilung der Risiken beruht zunächst auf den von den Klägerinnen beschriebenen "Hebel-Effekten" der Berechnungsformel des variablen Zinssatzes. Insoweit ist allerdings zu beachten, dass der von den Klägerinnen zunächst genannte Hebel, die Multiplikation des Ergebnisses in der Klammer mit dem Faktor drei, in beide Richtungen wirkt. Denn sowohl ein (für die Klägerinnen vorteilhaftes) negatives Ergebnis in der Klammer wird multipliziert, wie ein (für die Beklagte vorteilhaftes) positives Ergebnis. Von Nachteil für die Klägerinnen ist jedoch der sog. "Ladder-Effekt", der dadurch entsteht, dass das Ergebnis der Multiplikation zum Zinssatz der Vorperiode addiert wird. So profitieren die Klägerinnen von einem für sie vorteilhaften Spread nur indirekt, weil hierdurch erst ein ggf. zuvor entstandener hoher Zinssatz abgebaut werden muss (sog. "Memory-Effekt"). So kann es zu einem höheren variablen Zinssatz im Vergleich zum festen Zinssatz kommen, obwohl der Spread in einem Bereich liegt, der für die Klägerinnen vorteilhaft ist (also über dem Basispreis). Dies wäre nicht der Fall, wenn der variable Zinssatz direkt dem Ergebnis der Subtraktion von Basispreis und Spread folgen würde.
Dieser Effekt wird allerdings in gewisser Weise dadurch abgemildert, dass der Basispreis innerhalb der Laufzeit sinkt und damit die Chancen steigen, dass der Spread größer als dieser ist.
Ein weiteres Ungleichgewicht wird dadurch hergestellt, dass der von den Klägerinnen zu zahlende Zinssatz auf minimal Null sinken kann (sog. "Floor"). Der maximale Gewinn der Klägerinnen liegt daher bei 3 % des Nominalbetrages pro Jahr. Die Beklagte kann hingegen einen theoretisch unbegrenzten Gewinn erzielen, wenn der Spread entsprechend fällt.
Ferner könnte die Beklagte aufgrund des einseitigen Kündigungsrechts jederzeit ihre Verluste minimieren, also den Klägerinnen auch ihre maximal erreichbaren 3 % Gewinn pro Jahr unmöglich machen. Die Klägerinnen können hingegen selbst exorbitante Verluste nicht durch eine einseitige Kündigung der Geschäfte verhindern und sind bei einer Vertragsauflösung immer auf ein Entgegenkommen der Beklagten angewiesen (welches aber – wie die gescheiterten Vergleichsverhandlungen zeigen – nur schwer zu erreichen ist, da die Beklagte selbst an Verträge gebunden ist, mit denen sie die Geschäfte abgesichert hat).
Allerdings muss bei der Beantwortung der Frage, ob die Geschäfte sittenwidrig sind, auf realistische Umstände abgestellt werden. Denn der von den Klägerinnen zu zahlende Zinssatz kann zwar theoretisch unbegrenzt hoch sein (wenn der Spread gegen negativ unendlich tendiert), was aber in der Praxis nicht vorkommen wird. Tatsächlich bewegt sich der Spread, wie die von den Klägerinnen vorgelegte Übersicht der letzten 40 Jahre (Anlage K 20) zeigt, in einem Bereich von +3 bis –2. Nur in diesem Rahmen bestehen reale Risiken, die für die Bewertung der Sittenwidrigkeit herangezogen werden können. So erachtet das Gericht das in der Präsentationen dargestellte schlechte Szenario eines pro Periode um 0,15 % sinkenden Spread als ein (noch) realistisches Szenario, das für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit herangezogen werden kann. In diesem Fall würde die Stadt (nach Saldierung) pro Periode durchschnittlich 4,31 % mehr an die Bank zahlen.
Das von den Klägerinnen vorgetragene Szenario mit einem dauerhaften Spread von inversen –1,5 % und einem daraus resultierenden Schlusszinssatz von 53,7 % ist angesichts der tatsächlichen Entwicklung der letzten 40 Jahre vollkommen unrealistisch. Realistischer erscheint allenfalls ein dauerhafter Spread von Null, bei dem sich folgende von der Stadt zu zahlenden Zinssätze ergeben würden:
Vorperiode
+
3
x
(
Basispreis
-
Spread
)
=
1. Periode
1,25
2.
3.
1,04
0,00
4,37
4.
7,49
5.
0,84
10,01
6.
12,53
7.
0,64
14,45
8.
16,37
9.
0,44
17,69
10.
19,01
Dieser Schlusszinssatz ist zwar im Vergleich zur Chance von maximal 3 % sehr hoch. Zu berücksichtigen ist aber, dass die vorherigen Zinssätze zwangsläufig geringer sind (beginnend bei 1,25 % im ersten Jahr). Der durchschnittliche Zinssatz liegt bei diesem Szenario bei 10,4 %, abzüglich der von der Bank zu zahlenden 3 %, unterm Strich also bei 7,4 %.
Dieses Risiko erachtet das Gericht als überschaubar und auch angesichts der weiteren Ungleichgewichte nicht als sittenwidrig. Insoweit war auch zu berücksichtigen, dass die Klägerinnen Gewinne gemacht hätten, wenn sich der Spread überhaupt nicht verändert hätte (mittleres Szenario der Präsentationen). Gegen eine Sittenwidrigkeit spricht insoweit auch ein Vergleich mit anderen Investmentmöglichkeiten. Bei festverzinslichen Wertpapieren (Bundesschatzbriefen) beträgt noch heute – soweit gerichtsbekannt – die maximale Verzinsung nur 4,50 % im letzten Jahr und war im Jahr 2005 aufgrund des allgemein geringeren Zinsniveaus noch niedriger. Höhere Erträge konnten demnach nur durch Anlagen wie Aktien, Währungsanlagen etc. erreicht werden, die aber alle auch das Risiko unkontrollierter Verluste bergen. Zudem – und dies erachtet das Gericht als den entscheidenden Vorteil – hätten die Klägerinnen bei den vorgenannten Anlagen eigenes Kapital einsetzen müssen, bevor überhaupt Gewinnchancen entstehen. Die Klägerinnen (jedenfalls die Stadt) waren aber hoch verschuldet und hätten sich ein zu investierendes Kapital gegen (Zins-) Zahlungen besorgen müssen, was die Gewinnchancen wieder zunichte gemacht hätte. Die abgeschlossenen Geschäfte boten hingegen die Möglichkeit, ohne den Einsatz von Eigenkapital hohe Renditen zu erwirtschaften, wobei eine Rendite von 1,75 % im ersten Jahr sicher war, was insgesamt eine Garantiezahlung von 3,15 Mio. € (für alle drei Geschäfte) bedeutete. Diese großen Chancen und die mit der Garantiezahlung erreichte Liquidität relativieren die ungleiche Verteilung der Risiken und lassen ein auffälliges Missverhältnis von Chancen und Risiken entfallen.
Insoweit ist es auch verfehlt, den von der Beklagten angegebenen anfänglichen negativen Marktwert von ca. 5,4 Mio. € ins Verhältnis zu setzen mit dem Betrag, den die Beklagte bereit war, bis zur Ausübung des Kündigungsrechts maximal zu zahlen. In Rückschau auf den Ladder Swap aus dem Jahr 2004 hat die Stadt diesen Betrag mit etwa 2,5 Mio. € taxiert. Durch diesen Vergleich (2,5 zu 5,4) wird aber nicht das Verhältnis von Chancen zu Risiken wiedergegeben. Der Marktwert stellt den Zahlungsbetrag dar, gegen den die Klägerinnen die Geschäfte im Einvernehmen mit der Beklagten hätten auflösen können. Er ändert sich kontinuierlich, insbesondere abhängig vom Verlauf des Spread. Er stellt also keinesfalls den Betrag dar, den die Stadt in jedem Fall oder auch nur möglicherweise verlieren würde, sondern ist nur eine Momentaufnahme. Er kann also nicht mit dem Betrag verglichen werden, den die Beklagte (vermeintlich) maximal zu zahlen bereit war.
c)
Die abgeschlossenen Geschäfte sind auch nicht wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot für Allgemeine Geschäftsbedingungen nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam.
Die von der Beklagten angegebene Berechnungsformel ist einfach und ohne weiteres nachvollziehbar. Soweit die Klägerinnen der Ansicht sind, in der Formel müssten die belastenden Faktoren (aus Sicht der Klägerinnen: Zinssatz der Vorperiode zuzüglich der verdreifachte Basispreis) und die positiven Faktoren (aus Sicht der Klägerinnen: der verdreifachte Spread) getrennt dargestellt werden, so würde dies zu der von den Klägerinnen vorgeschlagenen Formel
(Zinssatz der Vorperiode + 3 x Basispreis) – 3 x Spread
führen. Diese Formel ist offensichtlich (aufgrund der doppelt durchzuführenden Multiplikation) komplizierter als die verwendete Formel
Zinssatz der Vorperiode + 3 x (Basispreis – Spread).
Das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB fordert gerade, die Rechte und Pflichten des Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dazu gehört auch, dass die wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennbar sind, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (BGH, Urteil vom 19.10.1999, XI ZR 8/99, NJW 2000, 651). Diesen Anforderungen wird die verwendete Formel aber gerade gerecht. Denn aufgrund der Variable "Spread" ist es zur Erkennbarkeit der wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen unabdingbar, anhand der Formel mögliche Szenarien durchzurechnen. Hierfür ist eine möglichst einfache Formel anzugeben. Die von den Klägerinnen vorgeschlagene Formel wäre in diesem Sinne kontraproduktiv (und damit intransparent). Der von den Klägerinnen herangezogene Fall des LG Frankfurt (Urteil vom 10.03.2008, 2-04 O 388/06) ist in Bezug auf die verwendete Formel mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar.
Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit einem Verstoß gegen das Wertpapierhandelsgesetz in Form einer nicht interessengerechten Aufklärung scheidet bereits aus, weil § 32 Abs. 2 Nr. 1 WpHG a.F. (vor Änderung durch das FRUG) kein Schutzgesetz in diesem Sinne war (BGH, Urteil vom 19.02.2008, XI ZR 170/07, NJW 2008, 1734.)
Die Beklagte hat ihre Aufklärungs- und Beratungspflichten gegenüber der Stadt nicht in einer zum Schadensersatz verpflichtenden Weise (§ 280 Abs. 1 BGB) verletzt. Sie hat die Stadt vor Abschluss des ersten streitgegenständlichen CMS Spread Ladder Swap am 26.01.2005 sowohl anleger- als auch objektgerecht beraten.
Zwischen den Parteien ist ein Beratungsvertrag über den Abschluss der CMS Spread Ladder Swap geschlossen worden.
Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, Urteil vom 06.07.1993, XI ZR 12/93, NJW 1993, 2433). Das Gleiche gilt, wenn – wie hier – nicht ein vorhandener Geldbetrag angelegt, sondern ohne eine solche Anlage die Möglichkeit auf die Beteiligung an Gewinnen und Verlusten durch Finanzgeschäfte ermöglicht werden soll.
Inhalt und Umfang der Beratungspflicht sind von einer Reihe von Faktoren abhängig, die sich einerseits auf die Person des Kunden und andererseits auf das Anlageprojekt beziehen. Die generellen Pflichten wurden u.a. in §§ 31 ff WpHG konkretisiert. Die konkrete Ausgestaltung der Pflichten hängt entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab. Zu den Umständen in der Person des Kunden gehören insbesondere dessen Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft; zu berücksichtigen ist also vor allem, ob es sich bei dem Kunden um einen erfahrenen Anleger mit einschlägigem Fachwissen handelt und welches Anlageziel der Kunde verfolgt ("anlegergerechte Beratung"). Die Kenntnis von solchen Umständen kann die Bank u.a. aus langjährigen Geschäftsbeziehungen mit dem Kunden gewonnen haben. Die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung des Anlageziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten sein und die Bank muss über alle Umstände und Risiken, die für die Anlageentscheidung Bedeutung haben, richtig und vollständig informieren ("objektgerechte Beratung"; vgl. BGH, aaO).
Das Risiko, dass sich eine auf Grund einer solchen anleger- und objektgerechten Beratung getroffene Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Kunde (BGH, Urteil vom 21.3.2006, XI ZR 63/05, NJW 2006, 2041).
Bei der Stadt handelt es sich um eine in großem Umfang geschäftlich tätige und sehr professionell agierende Kundin der Beklagten, auch im Bereich der hier einschlägigen Derivat-Geschäfte. Dies folgt zum einen aus der erheblichen Erfahrung der Stadt und ihrer Mitarbeiter mit ähnlichen Geschäften in der Vergangenheit. So war die Stadt durch ihren Mitarbeiter T bereits am Abschluss des Cross Currency Swap der GIV im Jahr 1998 beteiligt. Zwischen 2001 und 2004 schloss sie zahlreiche Zinsswapgeschäfte ab, darunter auch solche in Fremdwährungen mit dem entsprechenden Währungsschwankungsrisiko. Sie hat angesichts drohender Verluste (gerade auch durch Derivatgeschäfte) Rücklagen in Millionenhöhe gebildet. Sowohl das Schuldenmanagement, als auch die in der (Groß-) Stadt anfallenden Investitionen haben einen ganz erheblichen Umfang. In all diese Geschäfte sind die Mitarbeiter der Kämmerei direkt oder jedenfalls indirekt durch die Haushaltsplanung eingebunden, so dass ein professioneller Umgang mit hohen Geldsummen einerseits zwingend notwendig ist, andererseits von Geschäftspartnern auch als gegeben vorausgesetzt werden kann.
Auch zeigen gerade die früheren Erfahrungen mit den Cross Currency Swaps die Professionalität der Stadt. Denn diese nutzten – wie die Stadt ausführlich dargestellt hat – die in der Schweiz niedrigeren Kapitalmarktzinsen aus, unterlagen aber Währungsschwankungen. Insoweit waren Anpassungsmaßnahmen möglich, und zwar in Form von Krediten in Schweizer Franken bei gleichzeitiger Anlage in Euro und in Form von Devisentermingeschäften. Mithin arbeitete die Stadt in diesem Zusammenhang mit Finanzmarktprodukten verschiedener Ausgestaltung, die zu einem optimalen Gesamtergebnis zusammengeführt werden mussten. Dies ist nur durch ein (hoch-) professionelles Management möglich.
Offenbar zu Recht wurde die Stadt auch für ihr professionelles Schuldenabbaumanagement ausgezeichnet. Auch wenn die Verleihung des "Speyer-Preises" nichts mit (Zins-) Derivatgeschäften zu tun haben sollte (was letztlich offen bleiben kann), so zeigt dieser Umstand doch, dass die Stadt mit sehr viel Engagement und Erfolg ihre Finanzgeschäfte allgemein betreute.
Des Weiteren machten auch die vom Gericht als Zeugen vernommen Mitarbeiter der Stadt einen sehr kompetenten und professionellen Eindruck. Insbesondere hinsichtlich des Zeugen T bestehen keinerlei Zweifel, dass er das System des CMS Spread Ladder Swap genau verstanden, die Risiken gesehen und gewusst hat, was er tat. Er war vor Abschluss des ersten streitgegenständlichen Geschäfts seit zwölf Jahren Leiter der Kämmerei und zuvor 13 Jahre Leiter des Rechnungsprüfungsamtes. Er war während seiner gesamten beruflichen Tätigkeit nach eigener Aussage immer mit Zinsstrukturen befasst. Auch konnte er die Zusammenhänge des Geschäfts problemlos darlegen. Nachfragen des Gerichts dazu, ob er das alles verstanden habe, beantwortete er mit einem fast gekränkten Unterton ("Das ist Grundrechnen"). Insoweit haben die weiteren Nachfragen des Gerichts auch gezeigt, dass der Zeuge sich auch nicht etwa in einem besonders gutem Licht darstellen wollte (was er als Pensionär auch gar nicht nötig hatte), sondern tatsächlich bis ins Detail kompetent war.
Diese Professionalität der Stadt war der Beklagten auch bekannt, so dass sie ihre Aufklärungspflichten daran ausrichten durfte. Insbesondere konnte sie gewisse Zusammenhänge am Finanzmarkt als bekannt voraussetzen und daher ihre Hinweise – anders als etwa bei einem unerfahrenen Anleger, der erstmals Derivate zeichnet – knapp halten und insoweit davon ausgehen, dass die Mitarbeiter der Stadt nachfragen würden, wenn ihnen etwas unklar erscheint. Unter diesen Vorzeichen war die erfolgte Beratung anlage- und anlegergerecht. Die Beklagte durfte trotz der Komplexität des Geschäfts und der hohen Verlustrisiken die Beratung auf den vorliegend erfolgten Umfang beschränken:
Die Beklagte hat die Interessen und die Risikobereitschaft der Stadt nicht unzureichend aufgeklärt. Vielmehr durfte und musste die Beklagte aufgrund der vorherigen Geschäfte davon ausgehen, dass die Stadt bereit war, hohe finanzielle Risiken einzugehen und zwar auch höhere als in der Vergangenheit.
Denn die Stadt hatte bereits zuvor zahlreiche Zinsswaps abgeschlossen, die alle bereits aufgrund ihrer Struktur ein hohes Risiko bargen. Mit dem (Euribor-) Ladder Swap vom 17.03.2004 lief bereits seit fast einem Jahr ein sehr ähnliches Geschäft. Auch hier war der Erfolg des Geschäfts letztlich vom nicht vorhersehbaren Verlauf eines Referenzzinssatzes abhängig, auch hierin waren unbegrenzte Risiken der Stadt enthalten, auch hier betrug der Nominalbetrag 140 Mio. € und auch hier war ein "Ladder-Effekt" enthalten. Auch schon bei Abschluss dieses Ladder Swaps war die Stadt hochverschuldet. Zudem hatte die Stadt ihre Rücklagen für mögliche Verluste aufgestockt, was ebenfalls für ein weiter bestehendes, wenn nicht gar noch gesteigertes Risikobewusstsein und für eine entsprechende Risikobereitschaft sprach.
Ob der CMS Spread Ladder Swap im Vergleich zu den Vorgeschäften einer (noch) höheren Risikoklasse angehörte, kann offen blieben. Denn es folgt aus der Natur der Sache, dass das erstmalige Angebot einer bestimmten Anlageform sich in gewisser Weise von den bisherigen Geschäften unterscheidet. Insoweit kommt es zunächst nur darauf an, dass das neue Geschäft grundsätzlich den Interessen des Kunden entspricht. Dies war insbesondere aufgrund der Ähnlichkeiten zum vorherigen Ladder Swap der Fall. Dies entbindet die Bank zwar nicht davon, die einzelnen (ggf. höheren) Risiken des neuen Geschäfts darzustellen. Dies ist jedoch eine Frage der vollständigen Aufklärung über das als anlegergerecht einzuordnende Angebot (s. dazu unten lit. c) und kein struktureller Unterschied.
Soweit die Stadt vorträgt, der CMS Spread Ladder Swap sei deswegen strukturell risikoreicher als die früheren von der Stadt abgeschlossenen Zinsswaps, da hier Absicherungsgeschäfte wie bei den Cross Currency Swaps nicht möglich gewesen wären, ist dies ebenfalls nicht überzeugend. Insoweit verabsäumt die Stadt vorzutragen, welche Risikobegrenzungsmaßnahmen bei den weiteren vorherigen Swapgeschäften (insbesondere dem Ladder Swap aus dem Jahr 2004) bestanden. Des Weiteren hätte die Stadt auch die Risiken des CMS Spread Ladder Swap abmildern können, so wie es die Beklagte selbst getan hat (was von den Zeugen als "hedgen" bezeichnet wurde).
Der CMS Spread Ladder Zinsswap entsprach auch dem der Beklagten bekannten Anlageziel der Stadt. Ihr ging es in erster Linie um eine Senkung der erdrückenden Schuldenlast. Ob dies durch eine Zinsoptimierung oder auf andere Weise geschehen würde, war für die Stadt von nachrangiger Bedeutung. Aufgrund der in der Haushaltssatzung für das Jahr 2005 beschriebenen positiven Erfahrungen mit Zinsderivaten konnte die Beklagte aber davon ausgehen, dass am Abschluss derartiger Geschäfte ein besonderes Interesse gegeben war.
In diesem Rahmen durfte die Beklagte der Stadt den CMS Spread Ladder Swap als anlegergerechtes Instrument zur Schuldensenkung anbieten (so im Ergebnis auch: LG Würzburg, Urteil vom 31.03.2008, 62 O 661/07, juris-Rn. 56). Dies gilt auch angesichts des Risikos, dass die bereits hoch verschuldete Stadt weitere Schulden in Millionenhöhe machen könnte. Denn angesichts der hohen Verschuldung der Stadt, des nicht vorhandenen Eigenkapitals und der damit verbundenen Unmöglichkeit, durch "normale" Anlagegeschäfte (Aktien, Renten, etc.) Gewinne zu erzielen, war – wie aufgezeigt – ein Zinsswap der vorliegenden Art gerade ein probates Mittel, dennoch Erträge erlangen zu können. Die Eingehung von Risiken war somit notwendig für den avisierten Schuldenabbau. Insoweit war – wenn überhaupt – allenfalls der Umfang des Swap, also der hohe Nominalbetrag, bedenklich. Dieser war jedoch frei verhandelbar. Einen irgendwie gearteten Zwang, den hohen Nominalbetrag zu wählen, hat die Stadt nicht vorgetragen und er bestand auch nicht, wie auch der Vergleich mit dem von der GIV abgeschlossenen Geschäft zeigt. Die Pflicht zur Ermittlung, ob das aus dem Nominalbetrag folgende Risiko (noch) von der Stadt getragen werden konnte, oblag dieser selbst und nicht der Beklagten. Dies folgt schon daraus, dass die tatsächliche Schulden- und Haushaltssituation der Stadt selbst weitaus besser bekannt war als der Beklagten. Insoweit konnte auch – und gerade – die Stadt selbst einschätzen, inwieweit das Geschäft mit ihrem Haushaltssicherungskonzept verträglich war.
Auch die Aufklärung über die konkret mit diesem Geschäft verbundenen Risiken erfolgte in dem – unstreitig ausführlichen – Beratungsgespräch am 26.01.2005 in jedenfalls ausreichender Weise. Dass das Geschäft rein spekulativ war, da niemand die zukünftige Höhe der Referenzzinssätze vorhersagen (oder auch nur mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zutreffend prognostizieren) kann, liegt für jemanden, der sich mit derartigen Geschäften ein wenig auskennt – und dazu gehörten die Mitarbeiter der Stadt nach dem Vorgesagten – auf der Hand. Wie hoch im konkreten Fall die Risiken waren, konnte die Stadt einfach ermitteln. Insoweit reichte die Darstellung der drei möglichen Szenarien als guter, mittlerer und schlechter Fall aus. Jedenfalls mithilfe eines Taschenrechners konnten weitere Szenarien problemlos ausgerechnet werden, da die Formel zur Berechnung des variablen Zinssatzes für jemanden, der täglich mit Zahlen arbeitet, denkbar einfach war. Die Beklagte konnte sich aufgrund der Professionalität der städtischen Mitarbeiter auch darauf verlassen, dass sie selbst das einzugehende Risiko in konkreten Zahlen berechnen werden, sofern die angegebenen Szenarien nicht ausreichen würden.
Das Gericht verkennt nicht, dass für die insoweit von der Stadt vorzunehmende Einschätzung der Risiken auch die zutreffende Angabe von Erfahrungswerten aus der Vergangenheit notwendig ist, da nur so das reale Risiko zutreffend berechnet werden kann. Das Gericht erachtet die hierzu zur Verfügung gestellten Unterlagen allerdings für ausreichend. Zwar betrifft der in der Präsentation enthaltene Chart zum historischen Verlauf des Spread (Seite 14 der Präsentation) nur die letzten 10 Jahre. In diesen betrug der Spread immer mindestens etwa 0,5 % und lag damit nur wenig unterhalb des Basispreises als ausschlaggebendem Faktor. Wäre der Spread (als aus dem Chart zu entnehmenden "worst case") dauerhaft auf dieses Niveau gesunken, so hätte die Stadt folgende Zinssätze zu zahlen gehabt:
0,50
2,87
4,49
5,51
6,53
6,95
7,37
7,19
7,01
Bereits bei diesem Szenario war erkennbar, dass in den letzten vier Perioden nach Saldierung jeweils ca. 4 % des Nominalbetrages an die Bank zu zahlen gewesen wären, was jeweils etwa 5,6 Mio. € p.a. bedeutet hätte. Schon dieses erkennbare Risiko war sehr hoch.
Darüber hinaus war aus dem Chart ein zuletzt deutlich fallender Spread zu erkennen. Im Termsheet war der aktuelle Spread von 1,09 % angegeben, also ein Wert, der die zuletzt fallende Tendenz bestätigte. Tatsächlich hat die Stadt auch, wie sich aus dem von der Beklagten vorgelegten "Sachstandsbericht über Derivatgeschäfte" der Stadt (Anlage B 31, Bl. 878 ff GA) ergibt, mehrere nachteilige Szenarien durchgerechnet, darunter auch eines mit einem auf 0,44 % sinkenden Spread. Die Stadt hat derartige Verluste also ganz bewusst in Kauf genommen.
Zwar ergibt sich aus dem genannten Chart keine inverse Zinsphase, also kein Übersteigen des Zinssatzes für langfristige Zinsen durch kurzfristige. Den erfahrenen Mitarbeitern der Stadt muss jedoch bewusst gewesen sein, dass diese Situation eintreten kann. Der Zeuge T hat die Kenntnis von inversen Zinsphasen in der Vergangenheit ausdrücklich bestätigt. Die Mitarbeiter der Stadt hätten also auch dieses Szenario durchrechnen können. Dazu hatten sie auch konkreten Anlass, denn in dem weiteren, in der Präsentation enthaltenen Chart (S. 1) wurde ein weiterer Vergleich zwischen kurz- und langfristigen Zinsen angestellt. Dieser Chart war auch schon in den im Jahr 2004 überreichten Unterlagen enthalten. Dieser betraf zwar nicht die konkreten Referenzzinssätze (CMS 2 und CMS 10), zeigte jedoch die Entwicklung von lang- und kurzfristigen Zinsen seit 1979. Deutlich zu erkennen ist dabei, dass die kurzfristigen Zinssätze die langfristigen mehrfach überstiegen haben. Jedenfalls aufgrund dieses Charts, der den Mitarbeitern der Stadt auch ausgehändigt wurde, hätte ein "worst case" unter Berücksichtigung von inversen Zinsphasen berechnet werden können. Die Beklagte konnte auch davon ausgehen, dass die Stadt dies tun würde.
Der dem LG Würzburg für sein Urteil (vom 31.03.2008, 62 O 661/07) zugrunde liegende Fall unterscheidet sich insoweit von dem vorliegenden Fall offenbar hinsichtlich dieses zweiten Charts, auf den das LG Würzburg jedenfalls nicht eingeht.
Auch im Termsheet wurde auf die vorhandenen Risiken hingewiesen. Insbesondere durch den Hinweis, dass es keinen "worst case" im engeren Sinne gibt, da das Risiko "theoretisch unbegrenzt" ist, wurde ausreichend deutlich, dass die Stadt ein sehr hohes Risiko einging. Dieser Hinweis erfolgte in den Unterlagen auch nicht verharmlosend oder "gleichsam mit einem Augenzwinkern", wie die Stadt behauptet. Die Ansicht der Klägerin, dieser Hinweis habe gerade den Eindruck eines real begrenzten und beherrschbaren Risikos erweckt, ist in keiner Weise nachvollziehbar (so im Ergebnis auch: LG Würzburg, Urteil vom 31.03.2008, 62 O 661/07, juris-Rn. 53). Die Verwendung des Wortes "theoretisch" ist nicht dahin zu verstehen, dass jegliches Risiko nur theoretisch ist, sondern dahingehend, dass (genau wie es formuliert wurde) das unbegrenzte Risiko theoretisch ist. Tatsächlich besteht ein unbegrenztes Risiko nämlich nicht, da sich der Spread in der Praxis innerhalb seines aufgezeigten Spielraumes bewegen wird und somit auch das Verlustrisiko real begrenzt ist.
Die Stadt verkennt insoweit die tatsächlich benutzte Formulierung "theoretisch unbegrenztes Risiko" und liest in die Unterlagen die Formulierung "ausschließlich theoretisches Risiko" hinein. Im ersten Fall besteht das Risiko real, ist aber in der Höhe theoretisch unbegrenzt. Im zweiten Fall existiert das Risiko selbst nur theoretisch. Die zweite Form der Formulierung findet sich in den Unterlagen aber nirgends.
d)
Es steht auch nicht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Mitarbeiter der Beklagten das Risiko mündlich verharmlost und als bloß theoretisch dargestellt hätten. Der Vortrag der Stadt zu konkreten derartigen Aussagen war bereits sehr allgemein gehalten und damit wenig substantiiert. Laut dem hierzu angehörten Zeuge T haben die Mitarbeiter der Beklagten ausgesagt, dass sich das besprochene negative Szenario so wohl nicht ereignen werde, da dies auch in den Vorjahren nie der Fall gewesen sei; das Risiko werde sich mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht verwirklichen. Das Gericht ist insoweit von der Richtigkeit dieser Zeugenaussage überzeugt. Jedoch mussten der Zeuge T und die weiteren Adressaten dieser Äußerung angesichts der Gesamtumstände erkennen, dass es sich hierbei nicht um eine feste Zusage, sondern um eine Anpreisung mit erkennbar werbendem Charakter handelte. Nach der Rechtsprechung des BGH haben Aussagen wie "risikolos", eine "mit großer Wahrscheinlichkeit" bestehende Wertsteigerung oder eine "hervorragende Eignung" einer angebotenen Anlage erkennbar werbenden Charakter und sind damit unverbindlich, sofern es an der Darlegung konkreter wertbildender Merkmale fehlt (Urteil vom 19.09.2006, XI ZR 204/04, NZM 2007, 54; ebenso: Urteil vom 31.03.1992, XI ZR 70/91, NJW-RR 1992, 879, zu "absolute Top-Lage"). So liegt der Fall hier. Dass sich das Risiko mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht verwirklichen werde, war für die erfahrenen Mitarbeiter der Stadt erkennbar nur eine subjektive Prognose. Insbesondere wurden keine wertbildenden Faktoren mitgeteilt, die diese Prognose vermeintlich bestätigen würden. Gerade der in der Präsentation enthaltene Bezug auf die Vorjahre macht deutlich, dass hier nur eine Prognose aufgestellt wurde, von der auch das Gegenteil eintreten konnte. Dem Zeugen T waren inverse Zinsphasen in der Vergangenheit auch bekannt. Objektive Kriterien, wonach dies in Zukunft nicht mehr der Fall sein könne, nannte die Beklagte nicht.
Dabei hat das Gericht durchaus erhebliche Zweifel daran, dass die Beratung so optimal erfolgte, wie die Beklagte sie schildert. Diese Zweifel begründen sich in erster Linie in der Vernehmung des Zeugen C4. Dieser war während seiner ausführlichen Vernehmung nicht in der Lage, selbst auf einfachste Fragen eine eindeutige Antwort zu geben (was aus dem Sitzungsprotokoll nur bedingt ersichtlich ist). Er wirkte fahrig und vor allem ausweichend. Insbesondere war er – unabhängig davon, welche Fragen ihm gestellt wurden – darauf bedacht, "sein" Produkt (also den CMS Spread Ladder Swap) positiv darzustellen. So vertrat er auch die (nicht haltbare) Ansicht, die Chancen und Risiken des Geschäfts seien gleich verteilt gewesen.
Sofern also der Zeuge C4, der als "Relationship Manager" offenbar der Kopf des Beratungsteams war, bei den Präsentationen der streitgegenständlichen Geschäfte nur ansatzweise ebenso aufgetreten ist, hat durch ihn eine zielführende Beratung nicht stattgefunden. Dies ist jedoch unschädlich, da die Stadt auf andere Weise ausreichend aufgeklärt wurde. Der Zeuge Q, der nach der internen Aufgabenverteilung bei der Beklagten für das konkrete Produkt zuständig war, machte einen durchaus kompetenten Eindruck. Jedenfalls lagen der Stadt die schriftlichen Unterlagen (Präsentation und Termsheet) vor. Aus diesen ergaben sich die aufgezeigten Risiken eindeutig und es wurde (im Termsheet in Fettdruck, der sonst nicht verwendet wurde) sowohl auf das einseitige Kündigungsrecht als auch auf die unbegrenzten Verlustrisiken hingewiesen. Die Szenarien zur Berechnung der möglichen Schäden als auch die Charts zur Prognose der möglichen Entwicklung des Spread waren hierin enthalten. Bei einem erfahrenen Anleger wie der Stadt, bei der es üblich ist, dass Geschäfte schriftlich abgewickelt werden, genügte dies zur Aufklärung über das vorgestellte Geschäft. Der Stadt als geschäftlich sehr erfahrenen Kundin muss klar gewesen sein, dass die schriftlichen Unterlagen der sachlichen Information und die mündliche Beratung eher der Anpreisung eines derartigen Geschäfts diente. Demnach war sie verpflichtet, alle ihr vorgelegten schriftlichen Unterlagen zu prüfen und allein diese zum Gegenstand ihrer Entscheidung zu machen, solange mündlich keine widersprüchlichen Aussagen getroffen, was aber nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht der Fall war.
Deswegen wäre auch keine Verletzung der Beratungspflichten darin zu sehen, wenn der Schwerpunkt der mündlichen Präsentation (wie von der Klägerin behauptet und vom Zeugen C4 keineswegs überzeugend widersprochen) tatsächlich bei den Chancen des Geschäfts und nicht bei den Risiken gelegen haben sollte. Gleiches gilt für den vom Zeugen T geschilderten Eindruck, die Bank habe die Risiken minimiert. Es ist selbstverständlich und war auch den Mitarbeitern der Stadt klar, dass ein Verkäufer "sein" Produkt möglichst positiv darstellt. Auch von einem Autoverkäufer erwartet niemand, dass er den Großteil des Verkaufsgesprächs mit den aktuellen Pannenstatistiken füllt. Im vorliegenden Fall reichten die unstreitig gegebenen Risikohinweise und die dargestellten möglichen Szenarien aus, um das notwendige Risikobewusstsein der Stadt hervorzurufen, welches angesichts der Erfahrungen der Mitarbeiter allerdings auch bereits zuvor vorhanden gewesen sein dürfte.
e)
Es kann offen bleiben, ob zutreffend über die mögliche zukünftige Entwicklung des Spread bzw. über die hierzu angestellten Prognosen aufgeklärt wurde oder ob eine ökonomische Auswertung im Jahr 2005 ergeben hätte, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit mit einer kurz- und mittelfristigen Reduzierung des Spread und möglicherweise sogar mit einem negativen Spread zu rechnen war.
Unstreitig ist, dass die zukünftige Entwicklung von niemandem vorhersehbar war und ist. Die Beklagte hat diverse Prognosen aus den Monaten vor dem Geschäftsabschluss vorgelegt, die einen (für die Stadt günstigen) gleichbleibenden oder steigenden Spread vorhersagten. Die Klägerinnen haben hingegen eingehend argumentiert, welche Faktoren für einen fallenden Spread sprachen. Der Zeuge C4 hat schließlich ausgesagt, dass die sog. "Forwards" eher auf einen fallenden Spread hinwiesen und die Erwartung eines steigenden Spread insoweit eher gegen den Markt erfolgte. Hierauf wies die Beklagte unstreitig nicht hin.
Eine entsprechende Aufklärungspflicht über das Bestehen verschiedener Prognosen und über die behauptete Wahrscheinlichkeit einer für die Stadt ungünstigen Zinsentwicklung bestand jedoch nicht. Aus der Unsicherheit der künftigen Kursentwicklung folgt zwangsläufig, dass hierzu unterschiedliche Auffassungen vertreten werden können. Dies musste die Beklagte deshalb nicht besonders erwähnen (BGH, Urteil vom 21.3.2006, XI ZR 63/05, NJW 2006, 2041). Das gleiche gilt für vermeintliche Wahrscheinlichkeiten einer bestimmten zukünftigen Entwicklung, da auch diese letztlich auf subjektiven Wertungen beruhen, die nicht verifizierbar sind. Wenn irgendjemand, und sei es durch die Berechnung von Wahrscheinlichkeiten, den zukünftigen Kursverlauf von Finanzwerten vorhersagen könnte, würde letztlich der Markt für derart spekulative Geschäfte zusammenbrechen.
Alle aufgestellten Prognosen und Wahrscheinlichkeiten sind daher für professionell handelnde Anleger (wie die Stadt) nur von untergeordneter Bedeutung. Dies war auch den erfahrenen Mitarbeitern der Stadt bekannt. Entscheidend war daher letztlich nur ihre eigene Prognose, die im Bewusstsein erfolgte, dass das Vertrauen auf zukünftige Finanzmarktwerte eine Art Glücksspiel ist.
f)
Es steht auch nicht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Beklagte selbst davon ausgegangen ist, dass sich der Markt für die Kunden negativ entwickeln würde.
Der diesbezügliche Vortrag der Stadt ist vollkommen unsubstantiiert. Es wird nicht ansatzweise widergegeben, was Inhalt der hausinternen Risikobewertungen gewesen sein soll und was in dem Schreiben eines der Hausjuristen der Beklagten, dessen Vorlage nach § 142 ZPO gefordert wurde, stehen soll. Zu letzterem hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass sich das Schreiben auf ein Derivatgeschäft mit beidseitigem Beendigungsrecht gegen Ausgleichzahlung beziehe. Die Beweisantritte der Stadt dienten allein der Ausforschung und waren daher unzulässig.
g)
Die Beklagte hat auch in ausreichender Weise auf ihr einseitiges Kündigungsrecht und damit auf die stark unterschiedlichen Möglichkeiten zur Risikobegrenzung hingewiesen. Es kann offen bleiben, ob hierüber nochmals ausdrücklich gesprochen wurde. Jedenfalls befindet sich im Termsheet ein nicht zu übersehender (weil als einziger fettgedruckter) Hinweis hierzu. Zudem war der Stadt das einseitige Kündigungsrecht aus dem vorherigem Ladder-Swap bekannt, da ja gerade die Anzeige der bevorstehenden Kündigung Anlass für den neuen Geschäftsabschluss war.
h)
Die Beklagte hat es auch nicht pflichtwidrig unterlassen, die Stadt auf die Möglichkeit des Erwerbs von "Caps" zur Begrenzung des Verlustrisikos hinzuweisen.
Der Zeuge T hat hierzu überzeugend ausgesagt, er und die anderen städtischen Mitarbeiter ("wir") hätten zum Zeitpunkt des Gesprächs am 26.01.2005 gewusst, dass es Cap-Möglichkeiten gab. Dies wisse man, wenn man sich mit derartigen Anlagen beschäftigt. Ein weiterer Hinweis war deswegen nicht notwendig.
i)
Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, die Stadt auf den bereits kurz nach Abschluss der Geschäfte bestehenden negativen Marktwert hinzuweisen. Dessen (für die Beklagte absehbarer) Stand kurz nach Abschluss des Geschäfts ist nach der Überzeugung des Gerichts kein Faktor, der auf die Entscheidungsfindung der Stadt Einfluss gehabt hätte. Demnach musste er auch nicht mitgeteilt werden.
Denn wie sich der Marktwert entwickeln würde, konnte die Beklagte ebenso wenig vorhersagen wie den Verlauf des Spread selbst. Allenfalls vorhersehbar war, dass der Marktwert kurz nach Abschluss des Geschäfts im negativen Bereich liegen würde. Dies ist jedoch eine Selbstverständlichkeit, die auch der Stadt bewusst war. Denn jeder, der ein Geschäft über eine längere Laufzeit abschließt, hat unmittelbar nach Abschluss des Geschäfts ein Interesse, an dem Geschäft festzuhalten; ansonsten hätte er das Geschäft nicht abgeschlossen. Deswegen ist es allgemein (und nicht nur im Finanzsektor) üblich, dass derjenige, der ein soeben abgeschlossenes Geschäft wieder rückgängig machen möchte, sich aus dem Vertragsverhältnis "herauskaufen" muss. Geschäfte mit längerer Laufzeit haben also zu Beginn immer einen negativen Marktwert zu Lasten desjenigen, der sich vom Vertrag lösen will.
Dass dieser negative Marktwert schon zu Beginn im siebenstelligen Euro-Bereich liegen würde, war ebenso wenig überraschend. Denn angesichts des Nominalbetrages von 140 Mio. € war sicher, dass die gegenseitigen Zahlungen im Millionenbereich liegen würden. Allein eine Differenz zwischen festem und variablen Zinssatz von nur 1 % hätte einen Zahlbetrag von 1,4 Mio. € pro Jahr bedeutet. Dass für ein "Herauskaufen" aus einem derart voluminösen Geschäft dann ebenfalls Millionenbeträge fließen müssen, liegt auf der Hand.
Zudem war klar, dass die Beklagte im ersten Jahr allein im Rahmen des am 26.01.2005 abgeschlossenen Geschäfts 2,45 Mio. € (1,75 % auf 140 Mio. €) an die Stadt zahlen müsste. Die Kalkulation der Beklagten setze also eine längere Laufzeit voraus, damit für sie überhaupt die Chance bestand, in den Gewinnbereich zu kommen. Diese einkalkulierte Laufzeit war daher ein weiterer Faktor, aufgrund dessen klar war, dass sich die Stadt kurz nach Abschluss nur gegen Zahlung mehrerer Millionen Euro aus dem Vertrag würde lösen können.
Ein Hinweis darauf, dass die Stadt mit dem Geschäft sicher Verluste machen würde, ist mit dem negativen Marktwert deswegen nicht verbunden. Dieser stellte gerade kein Instrument dar, aus dem die Stadt den Umfang ihres Verlustrisikos im Sinne der BGH-Rechtsprechung (vgl. Urteil vom 22.11.2005, XI ZR 76/05, NJW-RR 2006, 627) hätte ablesen können.
j)
Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, weiter als geschehen über ihre eigenen Interessen an dem Geschäft aufzuklären.
Insoweit hat die Stadt hier eine Aufklärung darüber verlangt, dass die Beklagte konträre Interessen verfolgt habe, also gegen den von der Stadt erhofften Abfall des Spread "gewettet" habe. Selbst wenn dies so sein sollte (was die Beklagte mit Hinweis darauf bestritten hat, dass sie selbst auf einen fallenden Spread setzte und ihre dementsprechend an die Stadt zu leistenden Zahlungen rückgesichert – "gehedged" – habe), so wäre dies angesichts der Natur des Zinsswaps selbstverständlich und auch für einen Laien ohne weiteren Hinweis einleuchtend. Denn jeder, der einen festen Zinssatz zahlt und einen variablen erhält, hofft, das letzterer möglichst hoch ist. Diese Grundstruktur als "Wette" auf einen Zinssatz (was das Geschäft umgangssprachlich treffend beschreibt) war offensichtlich.
Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, die Stadt auf die bestehende Marge, also die Differenz zu den Deckungsgeschäften der Beklagten und damit – vereinfacht ausgedrückt – über ihren Gewinn, aufzuklären.
Der Zeuge C4 hat die Marge der Beklagten mit etwa 3,5 % auf den Nominalbetrag angegeben. Dies ist als absolute Zahl – gerechnet auf den Nominalbetrag von 140 Mio. € – mit 4,9 Mio. € natürlich ein beachtliches Eigeninteresse der Beklagten am Geschäftsabschluss. Über dieses Eigeninteresse musste die Bank die Beklagte aber nicht aufklären.
Die Rechtsprechung, auf die sich die Stadt in diesem Zusammenhang bezieht, betrifft die Zahlung von Provisionen oder Rückvergütungen, die von oder an Dritte gezahlt werden und aus denen folgen kann, dass die Vermittlung eines Anlageprodukts nicht nur im Kundeninteresse, sondern auch im Interesse der Erlangung dieser Zahlungen erfolgen kann. Der Kunde hat dann ein Interesse daran zu erfahren, wie hoch dieses Eigeninteresse ist (vgl. BGH, Urteil vom 19.12.2000, XI ZR 349/99, NJW 2001, 962; Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876). Vorliegend bestand aber kein derartiges Provisionsinteresse. Die Beklagte wurde selbst Vertragspartner des streitgegenständlichen Geschäfts, auch wenn sie ihre Risiken durch den Abschluss von Hedgegeschäften abgesichert hat, weswegen der Zeuge C4 sich "quasi" in der Rolle des Vermittlers sah. Gezahlt hat diese Marge von ca. 3,5 % der Beklagten aber niemand. Sie stellt lediglich die Gewinnerwartung der Beklagten dar. Dass eine solche Gewinnerwartung bei der Beklagten vorhanden war, war offensichtlich, sonst hätte sie das Geschäft nicht abgeschlossen. Dies wussten auch die Mitarbeiter der Stadt. Ihnen war auch bekannt, dass die Marge, da sie nicht separat gezahlt werden musste, notwendigerweise in die Risikostruktur eingerechnet ("eingepreist") sein musste. Die Risikostruktur war der Stadt aber eindeutig bekannt. Mit der durchgeführten Abwägung der Risiken hat die Stadt auch die Marge der Beklagten in Kauf genommen (so im Ergebnis auch: LG Würzburg, Urteil vom 31.03.2008, 62 O 661/07, juris-Rn. 72).
Soweit die Stadt in Anschluss an das LG Frankfurt (Urteil vom 10.03.2008, 2-04 O 388/06, juris-Rn. 100) argumentiert, nur durch die Kenntnis der Marge erkennen zu können, ob das Geschäft untergedeckt ist und ob die Bank zur Deckung des Geschäfts auf Verluste des Kunden angewiesen ist, so ist die nicht erfolgte Aufklärung über die Marge vorliegend jedenfalls nicht kausal geworden. Es ist nicht ersichtlich, dass die Stadt in Kenntnis der vom Zeugen C4 angegebenen Marge von 3,5 % das Geschäft nicht abgeschlossen hätte. Denn diese Marge erscheint für Finanzmarktgeschäfte nicht unerwartet hoch. Dass die Beklagte auf gewisse Verluste der Stadt spekuliert hat, hat die Stadt aus den genannten Gründen und in Unkenntnis der Hedge-Absicherungen bewusst in Kauf genommen. Die Behauptung, die Stadt hätte bei Kenntnis dieser Marge das Geschäft nicht abgeschlossen, ist daher lebensfremd und erfolgte ins Blaue hinein.
k)
Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, die Stadt darauf hinzuweisen, dass sie mit dem Geschäft möglicherweise gegen kommunalrechtliche Bestimmungen zur Sicherung einer nachhaltigen Vermögensverwaltung verstößt.
Insoweit ist zunächst zu beachten, dass es eine konkrete Anweisung, Geschäfte zu unterlassen mit Derivaten, die unabhängig von Kreditgeschäften abgeschlossen werden und somit als spekulativ gelten (so nun der Runderlass des Nordrhein-Westfälischen Innenministeriums "Kredite und kreditähnliche Rechtsgeschäfte der Gemeinden" vom 09.10.2006), in Nordrhein-Westfalen nicht gab. Auch insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall von der Fallgestaltung, die dem LG Würzburg (aaO) zur Entscheidung vorlag und in dem entscheidend auf das Schreiben des Bayerischen Innenministeriums vom 08.11.1995 ,,Derivative Finanzierungsinstrumente für Kommunen, insbesondere Swap-Geschäfte" abgestellt wurde.
Darüber hinaus ist das Gericht der Ansicht, dass es der Beklagten als Bank nicht obliegt, die Stadt als Kommune über diejenigen Rechtsvorschriften aufzuklären, welche die Kommune betreffen. Unabhängig von der Frage, ob die Beklagte diese (Rechts-) Beratung überhaupt durchführen durfte, war die Stadt insoweit nicht aufklärungsbedürftig. Eine konkrete Regelung zur Zulässigkeit bestimmter zur Haushaltssanierung denkbarer Finanzmarktgeschäfte würde die ureigenen Pflichten der Stadt betreffen. Eine Bank muss und kann davon ausgehen, dass einer Kommune Inhalt und Bedeutung aller maßgeblichen, die Haushaltsführung regelnden Bestimmungen bekannt sind. Hinzu kommt, dass von der beklagten Bank weder erwartet werden konnte, dass sie über Kenntnisse des internen Haushaltsrechts der Klägerin verfügt, noch dass sie darüber besser informiert ist als die Klägerin selbst (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.09.2007, I-6 U 122/06, juris-Rn. 33).
l)
Der Beklagten kann auch nicht der Vorwurf gemacht werden, nach Abschluss des streitgegenständlichen Geschäfts nicht vor der negativen Marktentwicklung gewarnt zu haben.
Insoweit fehlt es bereits an einer entsprechenden Pflicht der Beklagten. Mit Abschluss des Zinsswap war den Parteien klar, dass sie von nun an der Marktentwicklung der Referenzzinssätze ausgeliefert sind und zwar seitens der Stadt ohne einseitige Möglichkeit der Einflussnahme. Eine Warnung hätte insoweit überhaupt keinen Sinn gehabt. Zudem war die Stadt ebenso gut in der Lage zu erkennen, dass sich der Spread für sie negativ entwickelt, wie die Beklagte.
Im übrigen hat die Stadt nicht dargelegt, wie sie bei einer früheren Warnung reagiert hätte, also welcher Schaden ihr durch die unterlassene Warnung entstanden ist.
Aufgrund des Vorgesagten hat die Beklagte auch im Vorfeld des Abschlusses des weiteren CMS Spread Ladder Swap am 10.05.2005 mit einem Nominalbetrag von 30 Mio. € ihre Aufklärungspflichten nicht verletzt. Das Geschäft war mit dem ersten weitgehend identisch. Die – aufgrund des zwischenzeitlich auf 1,16 % gestiegenen Spread – veränderten Parameter (erhöhter Basispreis) beeinflussten die Funktionsweise und die grundsätzliche Risikoverteilung des Geschäfts nicht. Aufgrund dessen hätte sich die Beratung auf einen Hinweis auf die geänderten Parameter beschränken können. Die Beklagte ist hierüber sogar hinausgegangen und hat erneut eine umfassende Präsentation durchgeführt.
Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, auf die Entwicklung des Marktwertes des am 26.01.2005 abgeschlossenen Swap hinzuweisen, da dieser – wie erörtert – allenfalls nur bedingt wiedergibt, wie die Chancen der Stadt auf Gewinne standen. Zudem war die Stadt ohne weiteres in der Lage selbst nachzurechnen, wie sich der Spread – und damit ihre Gewinnchancen – in den letzten Monaten entwickelt hatte.
III.
Die Klage der GIV ist hingegen begründet. Die Beklagte hat ihre Beratungspflichten gegenüber der GIV verletzt und ist daher schadensersatzpflichtig nach § 280 Abs. 1 BGB.
Die Beratung erfolgte nicht anlegergerecht. Zwar lassen sich die vorstehenden Ausführungen unter Ziff. 3 im Wesentlichen auf das von der GIV abgeschlossene Geschäft übertragen. Im Gegensatz zur Beratung gegenüber der Stadt hätte die Beklagte jedoch die Anlageziele und -strategie der GIV eingehend aufklären müssen und hätte sodann deutlich machen müssen, dass mit Abschluss des CMS Spread Ladder Swap eine erhebliche Abweichung von der bisherigen Strategie einhergeht. Wäre diese Aufklärung erfolgt, hätte die GIV das streitgegenständliche Geschäft nach Ansicht des Gerichts nicht abgeschlossen.
Zwar handelte es sich bei der GIV ebenfalls um eine geschäftlich erfahrene und professionell handelnde Kundin.
Ihr Zweck ist – jedenfalls ihrem Namen nach – unter anderem die "aktive Vermögensnutzung". Für das Jahr 2005 waren laut ihrem Wirtschaftsplan im Rahmen des Finanzverkehrs Auszahlungen (insb. Zinsen) in Höhe von ca. 2,6 Mio. € vorgesehen und Einnahmen aus Finanzerträgen von knapp unter 1 Mio. €. In der internen Darstellung "Modernes Kreditmanagement für die Gesellschaft" wurde der Cross Currency Swap aus dem Jahr 1998 zutreffend dargestellt. Das Bewusstsein für mögliche Verluste war angesichts der im Jahr 2002 erwarteten Verluste und angesichts der gebildeten Rücklagen vorhanden. Zudem agierte sie in diesem Zusammenhang – genau wie die Stadt – mit Ausgleichsgeschäften in Form von Devisentermingeschäften, die zu einem optimalen Gesamtergebnis zusammengeführt werden mussten. Auch war die Präsentation des Ladder Swap, den die Stadt im Jahr 2004 abgeschlossen hatte, bei der GIV bekannt (wenn auch den handelnden Personen im Jahr 2005 möglicherweise nicht mehr präsent). Schließlich hatte die Klägerin zu einem Darlehen aus dem Februar 2005 einen CHF-Zinsswap abgeschlossen.
Auch der Zeuge Y machte auf das Gericht einen ausgesprochen kompetenten und erfahrenen Eindruck. Er ist ausgebildeter Diplom-Kaufmann. Nach seiner Aussage hat er sich mit den ihm übersandten Unterlagen (wenn auch unter Zeitdruck) eingehend befasst. So hat er auch einen Fehler in den Unterlagen entdeckt, was voraussetzt, dass er sich mit Verständnis für die Sache damit befasst hat.
Dennoch waren gegenüber der GIV höhere Anforderungen an die Beratungspflicht der Beklagten zu stellen als im Verhältnis zur Stadt.
Die Beratung gegenüber der GIV beschränkte sich auf die Übersendung der schriftlichen Unterlagen (Termsheet und Präsentation) und zwei telefonische Beratungsgespräche. Das erste dieser Gespräche wurde seitens der Beklagten allein durch den Zeugen C4 geführt, was nach Überzeugung des Gerichts nicht gerade für eine zielführende Beratung spricht. Auch nahm an den Beratungen der Zeuge T, den das Gericht als ausgesprochen kompetent empfunden hat, seitens der GIV nicht teil.
Zwar kann nach der Rechtsprechung des BGH eine schriftliche Grundaufklärung über die Funktionsweise und Risiken von Geschäften der angebotenen Art gegenüber einem erfahrenen Anleger bereits ausreichen (Urteil vom 11.03.1997, XI ZR 92/96, WM 1997, 881; Urteil vom 29.03.1994, XI ZR 31/93, WM 1994, 834). Die der GIV zugesandten Unterlagen gingen über eine derartige Grundaufklärung auch hinaus und enthielten Angaben zum konkreten Geschäft, ebenso wie die Unterlagen aus dem Jahr 2004. Die neuen Unterlagen lagen der GIV unstreitig mehrere Tage zur Prüfung vor. Es bestand die (nahe liegende) Möglichkeit, den Geschäftsabschluss mit den zuständigen Mitarbeitern der Stadt zu besprechen, wobei die Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat, dass die federführend handelnden Personen, die Zeugen T und Y, im selben Gebäude auf derselben Etage arbeiteten. Der Zeuge Y hat auch bestätigt, dass die schriftlichen Unterlagen geprüft und für "vielversprechend" befunden wurden.
Die Bank wäre jedoch verpflichtet gewesen, bereits im Vorfeld der Übersendung der Unterlagen, spätestens aber im Rahmen der konkreten Beratung, die Anlageziele und die Anlagestrategie der GIV eingehend aufzuklären. Dies ist unstreitig nicht erfolgt. Vielmehr erachtete die Beklagte die erfolgte Beratung aufgrund der (vermeintlichen) Erfahrungen der GIV und insbesondere aufgrund einer (vermeintlichen) Kommunikation zwischen GIV und Stadt über das schon abgeschlossene Geschäft als ausreichend. Dies war sie jedoch nicht.
Die GIV hatte weit geringere Erfahrungen mit dem Abschluss von Zinsswaps als die Stadt. Reine Zinsswaps oder gar einen strukturell vergleichbaren Ladder Swap hatte die GIV zuvor nicht abgeschlossen. Der Abschluss des bislang einzigen Cross Currency Swap lag etwa sieben Jahre zurück und wurde zudem maßgeblich von einem Herrn J mitbetreut, der vor Abschluss des streitgegenständlichen Geschäfts aus der GIV ausgeschieden war. Soweit die GIV bislang Swapgeschäfte getätigt hatte, geschah dies offenbar nur in Ausnahmefällen. Mit dem Cross Currency Swap sollte die Zinsbelastung aus einem Darlehen in gleicher Höhe reduziert werden, er wurde also aus einem konkret gegebenen Anlass abgeschlossen. Gleiches gilt für den CHF-Zinsswap. Mit dem streitgegenständlichen CMS Spread Ladder Swap begab sich die GIV hingegen auf ein für sie völlig neuartiges Geschäftsfeld. Dieses Geschäft stellte eine reine Spekulation dar und diente nur der Erzielung von Gewinnen, unabhängig von einem konkret abzusichernden Grundgeschäft. Der Abschluss derartiger Geschäfte war der GIV zwar nicht verwehrt. Sie hätte jedoch eingehend darauf hingewiesen werden müssen, dass sie sich in den Bereich der reinen Spekulation begibt und hätte befragt werden müssen, ob derartige Geschäfte noch ihren Interessen entsprechen. Denn im Gegensatz zur Stadt hatte die GIV kein allgemeines Interesse an der Sanierung des städtischen Haushalts, sondern hatte nur die ihr konkret zugewiesenen Aufgaben zu erfüllen.
Hinzu kommt, dass es keine Anzeichen für eine gesteigerte Risikobereitschaft bei der GIV gab. Bislang wurden Swaps nur abgeschlossen, sofern sie notwendig waren. Anzeichen für ein Abweichen von dieser Praxis gab es nicht. Dass die GIV im Vergleich zur Stadt besonders risikounfreudig war, zeigt sich zuletzt auch daran, dass sie hinsichtlich der Veränderung des CMS Spread Ladder Swap im Sinne einer ausgewogeneren Chance-Risiko-Verteilung deutlich schneller agierte als die Stadt.
Statt die GIV also ausdrücklich auf die mit dem Abschluss des CMS Spread Ladder Swap verbundene neuen Anlagestrategie aufmerksam zu machen, wurde ihr – wie der Zeuge Y glaubhaft dargestellt hat – das Geschäft insbesondere unter dem Hinweis auf die bisherigen Erfolge der Stadt und unter Hinweis auf den gerade erfolgten Geschäftsabschluss mit der Stadt angeboten. Die GIV wurde geradezu gedrängt, sich diese Chance, welche die Stadt bereits ergriffen hatte, nicht entgehen zu lassen. Dies geschah aus Sicht des Zeugen Y zu einem ungünstigen Zeitpunkt, da er eigentlich aufgrund der anstehenden Jahresabschlussarbeiten keine Zeit hatte, sich mit dem angebotenen Geschäft ausführlich zu befassen. Unter diesen Vorgaben fasste der Aufsichtsrat der GIV einen Eilbeschluss. Die GIV wurde somit von dem Geschäftsabschluss mit der Stadt quasi mitgerissen, was auch von der Beklagten initiiert wurde. Dass der Zeuge Q den Eindruck hatte, die ausführliche telefonische Besprechung der Unterlagen sei der GIV eher lästig gewesen, bestätigt dies nur. Die Beklagte hätte jedoch erkennen müssen, dass sich die GIV an die Entscheidung der Stadt nur angehangen hat und hätte nachfragen müssen, ob dies überhaupt im Interesse der GIV selbst ist.
Bei einer entsprechenden Nachfrage – die unstreitig nicht erfolgt ist – wäre zutage getreten, dass die GIV bislang keine derart spekulativen Geschäfte wie die Stadt abgeschlossen hatte. In dieser Situation reicht eine Übersendung von (inhaltlich zutreffenden) Unterlagen und deren Besprechung im Sinne einer anlegergerechten Beratung nicht aus. Gerade wenn sich ein Kunde erkennbar nur der Entscheidung eines anderen Kunden anschließt, ist eine Beratung dahingehend, ob es ggf. unterschiedliche Anlagestrategien gibt, geboten.
Die Beklagte handelte auch schuldhaft, da sie erkennen konnte, dass eine besondere Aufklärung der GIV aufgrund der geschilderten Umstände geboten war. Dass ggf. auch die Mitarbeiter der Stadt dazu beigetragen haben, dass sich die GIV an den von ihnen abgeschlossenen CMS Spread Ladder Swap anhängt und sie dies somit ggf. mit initiiert haben, ist für das hier zu beurteilende Verhältnis zwischen GIV und der Beklagten ohne Relevanz.
Das Gericht geht nach der allgemeinen Lebenserfahrung davon aus, dass die GIV bei einer ordnungsgemäßen anlegergerechten Beratung jedenfalls nicht im erfolgten Eilverfahren den streitgegenständlichen Geschäftsabschluss getätigt hätte. Den CMS Spread Ladder Swap vom 02.02.2005 hätte es demnach nicht gegeben. Dass die GIV zu einem späteren Zeitpunkt (nach ausreichender Abwägung der eigenen Anlagestrategie) den CMS Spread Ladder Swap (oder ein ähnliches Geschäft) in jedem Fall abgeschlossen hätte, wurde nicht vorgetragen und ist auch nicht ersichtlich. Im Gegenteil kann davon ausgegangen werden, dass die GIV bei ihrer verhältnismäßig konservativen Strategie geblieben wäre.
Die GIV ist im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als wenn die Beratung anlegergerecht erfolgt und damit der Geschäftsabschluss unterblieben wäre.
In diesem Fall hätte die GIV sämtliche an die Beklagte geleisteten Zahlungen nicht getätigt. Dies sind daher zurückzugewähren. Darunter fallen die für den Abkauf des Kündigungsrechts und des "Floors" gezahlten 9.400 €, die für den "Cap" gezahlten 770.000 € und schließlich die auf die wechselseitigen Zinsen gezahlte Differenz von 215.380,85 €. Hieraus ergibt sich ein Gesamtbetrag von 994.780,85 €; der Klageantrag war (offenbar aufgrund eines Rechenfehlers) um 100,00 € zu hoch.
Des Weiteren kann die Beklagte gegenüber der GIV aus dem streitgegenständlichen Geschäft keinerlei Rechte mehr ableiten, wenn die GIV so gestellt wird, als wenn das Geschäft niemals abgeschlossen wäre, worin sich der Feststellungsantrag begründet.
Die hilfsweise Aufrechnung der Beklagten mit einer Gegenforderung aus dem Swap aus dem Jahr 1998 wurde ausdrücklich nur für den Fall erklärt, dass das Gericht der Klage wegen Unwirksamkeit der streitrelevanten Swap-Geschäfte wegen eines Verstoßes gegen das Spekulationsverbot stattgibt. Dieser Fall ist nicht gegeben.
IV.
Ebenso wurde die Hilfswiderklage der Beklagten gegen die GIV nicht für jeden Fall des Stattgebens der Klage, sondern nur für den Fall erhoben, dass das Gericht der Klage wegen Unwirksamkeit der streitrelevanten Swap-Geschäfte wegen eines Verstoßes gegen das Spekulationsverbot stattgibt. Demgemäß war über die Hilfswiderklage nicht zu entscheiden.
V.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.
Streitwert: - Antrag zu 1. der Klägerin zu 1.: 21.136.690,01 €
- Antrag zu 2. der Klägerin zu 1.: 25.874.536,43 €
- Antrag zu 1. der Klägerin zu 2.: 994.880,85 €
- Antrag zu 2. der Klägerin zu 2.: 1.479.000,00 €
=============
49.485.107,29 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 75 ff GO
§ 38 ZPO
§ 134 BGB
§ 138 BGB
§ 75 Abs. 1 GO
§ 90 Abs. 2 Satz 2 GO
§ 138 Abs. 1, 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: 2 U 111/04
62 O 661/07