Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2013-05-13, Aktenzeichen 20 SchH 14/12
ECLI: ECLI:DE:KG:2013:0513.20SCHH14.12.0A

Tenor:
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Verfahrenswert wird auf 24.667,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrte von der Antragsgegnerin die Benennung eines Schiedsrichters für ein schiedsrichterliches Verfahren, in dem sie restliche Werklohnansprüche gegen die Antragsgegnerin geltend machen möchte. Die Antragsgegnerin hatte der Antragstellerin am 10. März 2011 einen Auftrag zur Durchführung von Dachabdichtungsarbeiten auf Grundlage eines Verhandlungsprotokolls der Beteiligten vom 9. März 2011 erteilt. Zu § 20 Abs. 4 des Verhandlungsprotokolls heißt es, dass alle Streitigkeiten aus diesem Vertrag - mit Ausnahme eines eventuellen gerichtlichen Beweissicherungsverfahrens - durch ein Schiedsgericht mit gesonderter Schiedsgerichtsvereinbarung entschieden werden (Anlage Ast. 1).
Die Antragstellerin hatte die Antragsgegnerin erstmals mit Schreiben vom 7. September 2012 unter Fristsetzung bis 14. September 2012 aufgefordert, einen Schiedsrichter zu benennen (Anl. Ast 3). Weil die Antragsgegnerin darauf nicht reagiert hatte, bestellte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 24. September 2012 für ihre Seite den Rechtsanwalt Dr. H... H... zum Schiedsrichter und forderte die Antragsgegnerin mit Fristsetzung bis zum 8. Oktober 2012 auf, ebenfalls einen Schiedsrichter zu benennen. Nachdem die Antragsgegnerin auch auf dieses Schreiben nicht reagiert hatte, stellte sie mit Schriftsatz vom 12. November 2012 gemäß § 1035 Abs. 3 ZPO den Antrag, für die Antragsgegnerin einen Schiedsrichter zu bestellen.
Der Antrag wurde der Antragsgegnerin am 24. Januar 2013 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 21. Februar 2013, der am gleichen Tag bei Gericht eingegangen ist, hat die Antragsgegnerin den Leipziger Rechtsanwalt Dr. A... S... für sich als Schiedsrichter benannt. Daraufhin haben die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt.

Entscheidungsgründe:
Der Senat hatte, nachdem die Beteiligten das Verfahren auf Bestellung eines Schiedsrichters in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, in entsprechender Anwendung des § 91a ZPO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Danach hat in der Regel derjenige die Kosten zu tragen, dem sie nach den allgemeinen kostenrechtlichen Bestimmungen nach dem zu erwartenden Verfahrensausgang ohne die Erledigung aufzuerlegen gewesen wären (Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 91a, Rn. 24, m. w. N.).
Unter Zugrundelegung dieses Grundsatzes waren der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Denn der Antrag auf Bestellung eines Schiedsrichters gemäß § 1035 Abs. 3 ZPO wäre ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet gewesen.
1. Die vom Senat in dem Verfahren nach § 1035 Abs. 3 ZPO summarisch und auf das offensichtliche Fehlen einer das Verfahren abzudeckenden Schiedsabrede zu prüfende Vorfrage, ob die Beteiligten eine zwischen ihnen bestehende Schiedsvereinbarung wirksam getroffen haben, ist zu bejahen (zur summarischen Prüfung der Wirksamkeit der Schiedsabrede im Verfahren nach § 1035 Abs. 3 ZPO vgl. Geimer, in: Zöller, a. a. O., § 1029, Rn. 123; Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl. 2008, Rn. 897).
Die Vertragsparteien haben zu § 20 Abs. 4 des zur Grundlage des erteilten Auftrages gemachten Verhandlungsprotokolls vereinbart, dass die Entscheidung über alle Streitigkeiten aus dem Vertrag mit Ausnahme der vorläufigen Beweissicherung anstelle des Verfahrens vor den staatlichen Gerichten einem Schiedsgericht übertragen wird. Diese Vereinbarung ist ausreichend und formwirksam. Ihrer Wirksamkeit steht nicht entgegen, dass die von den Vertragsparteien in Bezug genommene gesonderte Schiedsvereinbarung dem Verhandlungsprotokoll nicht beigefügt war. Denn der Wille der Vertragsparteien, ihre Streitigkeiten unter Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges von einem Schiedsgericht verbindlich regeln zu lassen, geht aus § 20 Abs. 4 des Verhandlungsprotokolls eindeutig hervor. Es ist nicht erkennbar und es wurde von der Antragsgegnerin auch nicht geltend gemacht, dass die in Bezug genommene Schiedsvereinbarung etwas an dieser grundsätzlichen Übereinkunft ändern könnte. Geht hingegen der Wille, die Streitigkeit unter Ausschluss der staatlichen Gerichte durch ein Schiedsgericht verbindlich regeln zu lassen, aus der Abrede der Vertragsparteien eindeutig hervor, ist davon auszugehen, dass sich die Vertragsparteien trotz der gegebenenfalls noch offenen Punkte vertraglich binden wollten, weswegen die Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht anwendbar ist und eventuelle aufkommende Regelungslücken unter Anwendung des dispositiven Rechts zu schließen sind (KG, Beschl. v. 28.04.2011, 23 U 33/11, MDR 2011, S. 952, zitiert nach juris, Rn. 3, 4).
2. Der Antrag der Antragstellerin auf gerichtliche Bestellung eines Schiedsrichters gemäß § 1035 Abs. 3 ZPO war zulässig. Die Antragstellerin hatte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 24. September 2012 wirksam zur Bestellung eines Schiedsrichters aufgefordert.
Voraussetzung einer wirksamen Aufforderung ist es nach überwiegender Auffassung, der auch der Senat folgt, dass diese den Namen des eigenen Schiedsrichters enthält (vgl. Senatsbeschluss v. 13.08.2007, 20 SchH 2/07, MDR 2008, S. 284, zitiert nach juris, Rn. 6, m. w. N.). Diese Anforderung erfüllt das Schreiben der Antragstellerin vom 24. September 2012.
Der Wirksamkeit der Aufforderung steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin der Antragsgegnerin statt der in § 1035 Abs. 3 Satz 3 ZPO vorgesehenen Monatsfrist lediglich eine zweiwöchige Frist bis zum 8. Oktober 2012 gesetzt hatte. Denn läuft bei in der Aufforderung unterlassener Fristsetzung die gesetzliche Monatsfrist, ohne dass es eines Hinweises auf diese bedarf (vgl. OLG München, Beschl. v. 25.04.2007, 34 SchH 10/06, OLGR München, 2007, S. 681, zitiert nach juris, Rn. 23; BayObLG, Beschl. v. 16.01.2002, 4Z SchH 9/01, NJW-RR 2002, S. 933, zitiert nach juris, Rn. 10), ist es für die Wirksamkeit der Aufforderung auch unschädlich, wenn die eine Partei der anderen eine kürzere als die gesetzliche Frist setzt. In diesem Fall läuft ungeachtet der gesetzten kürzeren Frist die gesetzliche Monatsfrist (so auch Kröll, SchiedsVZ 2004, S. 113, 116).
Schließlich bestehen keine Bedenken, dass der Antragsgegnerin das Aufforderungsschreiben vom 24. September 2012 nicht zugegangen sein könnte. Die Antragsgegnerin hat lediglich ausgeführt, dass ihr Projektleiter das Schreiben der Antragstellerin vom 24. September 2012 erst jetzt zur Kenntnis genommen habe, ohne die Gründe dafür offen zu legen.
3. Der Antrag vom 12. November 2012 wäre ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses begründet gewesen. Denn die Antragsgegnerin hatte nach Ablauf der Monatsfrist des § 1035 Abs. 3 Satz 3 ZPO bis zur Stellung des Antrages keinen Schiedsrichter bestellt.
Allerdings war das Recht der Antragsgegnerin auf Schiedsrichterbestellung mit der Stellung des Antrages vom 12. November 2012 nicht auf den Senat übergegangen, sodass sie Herrn Rechtsanwalt Dr. S... wirksam zum Schiedsrichter bestellt hat. Insoweit folgt der Senat der Auffassung, wonach die säumige Schiedspartei auch nach Ablauf der Frist des § 1035 Abs. 3 Satz 3 ZPO und bis zur rechtskräftigen Entscheidung in dem Antragsverfahren nach §§ 1062 Abs. 1 Nr. 1, 1063 Abs. 1 ZPO einen Schiedsrichter benennen kann.
Der Senat sieht in der Regelung des § 1035 Abs. 3 Satz 3 ZPO nicht die Bestimmung einer Ausschlussfrist. Vielmehr wird das Benennungsrecht der Schiedspartei erst durch den Gerichtsbeschluss surrogiert und führt die nachträgliche Benennung zur Erledigung des gerichtlichen Bestellungsverfahrens mit Kostenfolge (so wie hier Münch, in: Münchener Kommentar, ZPO, Bd. 3, 3. Aufl. 2008, § 1035 Rn. 45; Martinek, FS für Ishikawa, 2001, S. 269, 276/277, OLG Dresden, Beschl. v. 20.02.2001, 11 SchH 2/00, DIS-Datenbank). Nicht bereits durch die Fristversäumung, sondern erst durch den Gerichtsbeschluss verliert die säumige Partei ihr Ernennungsrecht endgültig (Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, Kap. 10, Rn. 21). Die Schiedsrichterbestellung kann daher bis zur gerichtlichen Bestellung nachgeholt werden (Voit, in: Musielak, ZPO, 9. Aufl. 2012, § 1035 Rn. 10; Schlosser, in: Stein/Jonas, ZPO, Bd. 9, 22. Aufl., § 1035 Rn. 4).
Nach § 1035 Abs. 3 ZPO ist der Schiedsrichter auf Antrag einer Partei durch das Gericht zu bestellen, wenn eine Partei den Schiedsrichter nicht innerhalb eines Monats nach entsprechender Aufforderung durch die andere Partei bestellt hat. Der fruchtlose Ablauf der Frist bewirkt, dass die betreibende Partei die Ernennung des Schiedsrichters der sämigen Partei durch das Gericht erwirken kann (Schwab/Walter, a. a. O.; Lachmann, a. a. O., Rn. 905). Die Anordnung einer gesetzlichen Ausschlussfrist ist dem Wortlaut der Vorschrift hingegen nicht zu entnehmen, zumal die gesetzliche Monatsfrist der Disposition der Parteien unterliegt, mithin einvernehmlich verkürzt oder verlängert werden kann (vgl. dagegen den Regierungsentwurf BT-Drucksache 13/5274 v. 12.07.1996, S. 40; zur einvernehmlichen Abkürzung und Verlängerung der Monatsfrist vgl. Münch, a. a. O.). Der Sinn und Zweck des gerichtlichen Bestellungsverfahrens wird auch noch dann erfüllt, wenn die Partei der Aufforderung zur Schiedsrichterbestellung nachträglich nachkommt (wie hier OLG Naumburg, Beschl. v. 19.05.2003, 10 SchH 1/03, DIS-Datenbank; OLG Koblenz, Beschl. v. 22.10.2001, 2 SchH 1/01, OLGR Koblenz 2002, S. 115, zitiert nach juris, Rn. 10; Voit, a. a. O.). Zudem wird zugleich dem erheblichen Eingriff in die privatautonome Disposition der Partei, wie ihn die ersatzweise Schiedsrichterbestellung durch das Gericht darstellt und für den nach der Benennung eines Schiedsrichters durch die Vertragspartei kein Anlass mehr besteht, vermieden (vgl. Martinek, a. a. O.; Voit, a. a. O.; OLG Koblenz, Beschl. v. 22.10.2001, 2 SchH 1/01, a. a. O.). Denn die Einschaltung des Gerichts soll der Förderung des Verfahrens und nicht der Ahndung der säumigen Partei dienen (so auch Lachmann, a. a. O., Rn. 905). Darüber hinaus ist auch die Kostentragungspflicht für das gerichtlich eingeleitete Verfahren geeignet, einer möglichen Verzögerungs- und Blockadetaktik der säumigen Partei vorzubeugen und zur Rechtsklarheit und Rechtssicherheit beizutragen, zumal die Gründe für eine Fristversäumung vielschichtig sein können und nicht gleichsam automatisch auf eine Verzögerungs- und Blockadetaktik der säumigen Partei schließen lassen müssen. Auch die Gefahr, dass die säumige Partei einen ungeeigneten Schiedsrichter bestellt, folgt aus der Tatsache der Säumnis mit der Schiedsrichterbestellung nicht automatisch (zur Gegenansicht vgl. BayObLG, Beschl. v. 16.01.2002, 4Z SchH 9/01, NJW-RR 2002, S. 933, zitiert nach juris, Rn. 11, 12; OLG Koblenz, Beschl. v. 20.02.2003, 2 SchH 1/03, DIS-Datenbank; OLG Köln, Beschl. v. 9.12.2002, 9 Sch 17/02, DIS-Datenbank; OLG München, Beschl. v. 26.04.2006, 34 SchH 4/06, DIS-Datenbank; Hartmann, in: Baumbach/ Lauterbach/ Albers/ Hartmann, ZPO, 71. Aufl. 2013, § 1035 Rn. 9; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 33. Aufl. 2012, § 1035 Rn. 8; Kröll, SchiedsVZ 2004, S. 113, 116; ders., SchiedsVZ 2006, S. 203, 207). Die hier vertretene Ansicht, wonach die säumige Partei die Schiedsrichterbenennung bis zur Entscheidung des Gerichts nachholen kann, bietet nach Ansicht des Senats auch den Vorteil, dass keine Notwendigkeit besteht, den staatlichen Eingriff in die Privatautonomie der säumigen Partei dadurch abzumildern bzw. zu kompensieren, dass das Gericht dazu angehalten wird, den von der Antragsgegnerin nachträglich benannten Schiedsrichter zu bestellen (wie hier Münch, a. a. O.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 91a ZPO
§ 1035 Abs. 3 ZPO
§ 154 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 1035 Abs. 3 Satz 3 ZPO
§ 1062 Abs. 1 Nr. 1, 1063 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 23 U 33/11
20 SchH 2/07
34 SchH 10/06
11 SchH 2/00
10 SchH 1/03
2 SchH 1/01
2 SchH 1/03
9 Sch 17/02
34 SchH 4/06