Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-06-19, Aktenzeichen 4 A 1128/11
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2013:0619.4A1128.11.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Der Leistungsbescheid der Beklagten vom 4. Januar 2010 in Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 28. Januar 2010 wird aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger wenden sich gegen einen Leistungsbescheid der Beklagten, mit dem diese von ihnen eine Konsularhilfe in Höhe von 203,84 Euro zurückfordert, die ihrer am 15. August 1969 geborenen Tochter im November 2008 gewährt worden ist.
Am 12. November 2008 reiste die Tochter der Kläger ‑ Frau T. I. ‑ mit wenig Geld und ohne Gepäck nach Australien ein, um sich dort Arbeit zu suchen. Am 21. November 2008 suchte sie das Generalkonsulat der Bundesrepublik Deutschland in Sydney auf und beantragte die Gewährung von Hilfe nach dem Konsulargesetz. Sie sei in Deutschland erwerbsunfähig, beziehe Arbeitslosenhilfe und habe keine Ersparnisse. Nach ihrer Einreise habe sie einen Tag bei einer Tante in Canberra gewohnt, die sie seit 1988 nicht mehr gesehen habe. Dort habe sie jedoch nicht länger bleiben können, ihre Tante habe sie auch finanziell nicht unterstützen wollen. Zu ihren Eltern und ihrer Familie in Deutschland habe sie keinen Kontakt. Sie wolle zurückreisen, habe aber weder Geld für den Rückflug noch für Übernachtungen oder Essen. In der Stadtmission könnten Ausländer nicht über Nacht bleiben; im Park zu schlafen, sei zu gefährlich. Das Generalkonsulat nahm Kontakt mit den Klägern auf, die telefonisch jegliche Hilfe ablehnten. In den letzten Jahren seien sie mehrfach für Auslandsausflüge ihrer erwachsenen Tochter finanziell aufgekommen. Sie seien nunmehr psychisch und finanziell am Ende, zumal ihre Tochter sie mehrfach tätlich angegriffen habe. Der Konsularbeamte vermerkte, dass die Tochter der Kläger für ihn erkennbar psychisch gestört sei. Sie sei paranoid, habe unerklärbare Ängste und denke nicht rational.
Mit Bescheid vom 21. November 2008 bewilligte das Generalkonsulat der Tochter der Kläger eine Konsularhilfe nach § 5 Konsulargesetz in Höhe von 203,84 Euro für den Transport vom Flughafen in die Stadt und Übernachtung und Verpflegung für zwei Nächte in einem Hotel. Der Bescheid enthielt den Hinweis auf die Pflicht, die Auslagen nach § 5 Abs. 5 Konsulargesetz zu ersetzen; neben dem Hilfeempfänger seien auch seine Verwandten und der Ehegatte im Rahmen ihrer gesetzlichen Unterhaltspflicht zum Auslagenersatz verpflichtet. Ein förmlicher Antrag der Tochter der Kläger lag dem Bewilligungsbescheid nicht zugrunde, da sie nach Einschätzung des handelnden Konsularbeamten nicht voll geschäftsfähig war. Zugleich leitete dieser eine weitere Subsidiaritätsprüfung (Konten, Ersparnisse, Bekannte) über das BKA ein. Ergebnisse hierzu finden sich in der Akte nicht.
Mit Schreiben vom 29. Januar 2009 forderte die Beklagte die Tochter der Kläger nochmals zur Erstattung der gewährten Konsularhilfe auf. Das Schreiben kam mit dem Vermerk zurück, Frau T. I1. sei unter der angegebenen Adresse P.------straße 16 in G. nicht zu ermitteln. Daraufhin wandte sich die Beklagte am 4. Mai 2009 an die Kläger und bat sie um Mitteilung der aktuellen Anschrift ihrer Tochter. Die Kläger teilten mit, ihres Wissens sei ihre Tochter zuletzt über die Übernachtungsstätte des G1. Vereins für soziale Heimstätten e.V. in der P.------straße 16 in G. zu erreichen gewesen. Zwei Schreiben der Beklagten an diesen Verein mit der Bitte um Angabe der aktuellen Anschrift der Tochter der Kläger blieben unbeantwortet, eine Anfrage an das Einwohnermeldeamt erfolglos.
Nach erfolgter Anhörung forderte die Beklagte mit dem angefochtenen Bescheid vom 4. Januar 2010 von den Klägern die Erstattung der gewährten Konsularhilfe in Höhe von 203,84 Euro. Neben dem Hilfeempfänger selbst seien nach § 5 Abs. 5 Satz 2 Konsulargesetz auch dessen Eltern im Rahmen ihrer Unterhaltspflicht nach den §§ 1601 ff. BGB heranziehbar, sofern diese leistungsfähig seien. Hiervon sei im Falle der Kläger auszugehen, da sie trotz Aufforderung keine Einkommensnachweise vorgelegt hätten.
Gegen den Bescheid vom 4. Januar 2010 legten die Kläger unter dem 8. Januar 2010 Widerspruch ein. Sie seien ihrer volljährigen Tochter nicht zum Unterhalt verpflichtet. Diese sei vielmehr für sich selbst verantwortlich. Der Beklagten sei bekannt, dass ihre Tochter in den letzten Jahren mehrfach in Notlagen geraten sei. Sie hätten ihr unter erheblichem finanziellen Aufwand stets geholfen. Im vorliegenden Fall hätten sie auch die Rückreise- und Anwaltskosten in Höhe von mehr als 1.000,-- Euro getragen. Ihre Tochter leide unter einer paranoiden Psychose. Jegliche Bemühungen, sie unter Betreuung stellen zu lassen, seien bislang erfolglos gewesen. Sie, die Kläger, sähen daher keine Möglichkeit, ihre Tochter an Auslandsreisen zu hindern, seien jedoch nicht bereit, hierfür weiterhin die Kosten zu tragen.
Mit Bescheid vom 28. Januar 2010 wies die Beklagte den Widerspruch im Wesentlichen aus den Gründen des Ausgangsbescheides zurück. Der Verweis im Konsulargesetz auf die Regelungen des BGB diene lediglich zur Bestimmung des Kreises der Unterhaltspflichtigen. Bezüglich der Abwicklung der öffentlich-rechtlichen Geldforderung sei das zivilrechtliche Unterhaltsrecht dagegen nicht relevant. Es gehe allein um einen auf Unterhaltspflichtige erweiterten Rückzahlungsanspruch des Bundes. Demzufolge sei das Alter des Leistungsempfängers unerheblich.
Die Kläger haben am 20. Februar 2010 Klage erhoben. Zur Begründung haben sie u.a. ausgeführt, die Beklagte habe das Auswahlermessen zwischen ihrer Tochter und ihnen falsch ausgeübt. Ihnen sei nicht bekannt, dass die Beklagte versucht habe, das Geld bei ihrer Tochter einzutreiben, und dass diese leistungsunfähig gewesen sei. Der Verweis auf das BGB in § 5 Abs. 5 Konsulargesetz sei ein Rechtsgrundverweis, so dass zunächst der Bedarf und die Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten geprüft werden müsse, bevor die Leistungsfähigkeit des Verpflichteten, hier der Kläger, relevant werde. Insoweit sei die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig, dass sie ihrer Tochter gegenüber noch zum Unterhalt verpflichtet gewesen seien.
Die Kläger haben beantragt,
den Bescheid des Bundesverwaltungsamts vom 4. Januar 2010 in Gestalt von dessen Widerspruchsbescheid vom 28. Januar 2010 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie auf die angefochtenen Bescheide verwiesen und ergänzend ausgeführt, die Erstattungspflicht der Kläger sei unmittelbar kraft Gesetzes entstanden. Somit sei es ihr, der Beklagten, unbenommen, die Leistungspflichtig- bzw. ‑fähigkeit unterhaltsverpflichteter Angehöriger nebeneinander und/oder nacheinander zu prüfen.
Mit dem angefochtenen Urteil vom 14. April 2011 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Der angefochtene Bescheid der Beklagten sei nach der Regelung des § 5 Abs. 5 Satz 2 Konsulargesetz rechtmäßig. Danach sei der Empfänger der Hilfe zum Ersatz der Auslagen verpflichtet. Die Erstattungspflicht treffe neben ihm auch seine Verwandten und seinen Ehegatten im Rahmen ihrer gesetzlichen Unterhaltspflicht. Damit sei gemeint, dass lediglich an die grundsätzliche Unterhaltspflicht nach dem zivilrechtlichen Unterhaltsrecht angeknüpft werde, eine Prüfung der Leistungsfähigkeit oder eine erneute Prüfung der Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten nach den §§ 1603 und 1602 BGB nicht zu erfolgen habe. § 5 Abs. 5 Satz 2 Konsulargesetz spreche nur von der Unterhaltspflicht, verweise aber weder ausdrücklich auf die Leistungsfähigkeit nach § 1603 BGB noch auf die Bedürftigkeit nach § 1602 BGB. Die Bedürftigkeit sei im Übrigen bereits im Rahmen der für diese Sonderfälle einschlägigen und abschließenden Regelung des § 5 Abs. 1 Satz 1 Konsulargesetz geprüft worden. Die Leistungsfähigkeit spiele nur im Rahmen der Vollstreckung (§ 850d ZPO) eine Rolle, für die Frage der Rechtmäßigkeit der Heranziehung als solche sei sie dagegen unerheblich. Neben dem Wortlaut der Norm folge dies aus den Motiven des Gesetzgebers. Er habe eine für die Konsularbeamten praktikable und schnell zu handhabende Regelung in Form einer Forderung des öffentlichen Rechtes schaffen wollen, die zudem die Möglichkeit der ggfls. notwendigen Beitreibung der Forderung auf Rückzahlung im Wege des Verwaltungszwangsverfahrens eröffnen solle. § 1611 BGB stehe der Inanspruchnahme nicht entgegen. Die Behauptung, es sei zu Übergriffen der Tochter gekommen, sei unsubstantiiert geblieben, zudem beruhten etwaige Aggressionen auf ihrer psychischen Erkrankung und befreiten die Kläger deshalb nicht von ihrer Unterhaltspflicht.
Mit ihrer vom Senat zugelassenen Berufung machen die Kläger insbesondere geltend, das Verwaltungsgericht setze die Bedürftigkeit im Rahmen des § 1602 BGB mit der Bedürftigkeit nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Konsulargesetz in unzulässiger Weise gleich. Dies sei schon deshalb falsch, weil in § 5 Abs. 1 Konsulargesetz von "Hilfsbedürftigkeit" die Rede sei und nicht von "Bedürftigkeit". Darüberhinaus habe das Verwaltungsgericht keine tragfähige Begründung dafür geliefert, dass § 5 Abs. 5 Konsulargesetz nur den Kreis der Ersatzverpflichteten bestimmen wolle und nicht an das Unterhaltsrecht im Übrigen anknüpfe. Es sei systemwidrig, zur Auslegung des Begriffes "Unterhaltspflicht" in § 5 Abs. 5 Konsulargesetz nur die Regelungen der §§ 1601 und 1360 BGB isoliert herauszugreifen, dagegen die weiteren gesetzlichen Voraussetzungen für die Unterhaltspflicht insbesondere nach den §§ 1602 und 1603 BGB nicht zu prüfen. Denn eine Unterhaltspflicht bestehe nach der Gesetzessystematik des Familienrechts immer nur dann, wenn Bedarf, Bedürftigkeit und Leistungsfähigkeit vorlägen. Eine Unterhaltsverpflichtung liege nicht allein deshalb vor, weil jemand als Verwandter oder Ehegatte zum Kreis der potentiell Unterhaltspflichtigen zähle. Es könne sich bei der Regelung des § 5 Abs. 5 Satz 2 Konsulargesetz daher nur um eine Rechtsgrundverweisung handeln. Dies ergebe sich zudem aus dem Wortlaut der Norm, da die Verwandten nur „im Rahmen ihrer Unterhaltspflicht" hafteten. Inkonsequent sei zudem, auf die Leistungsfähigkeit abzustellen, die erst die dritte Stufe der Prüfung hinsichtlich der Unterhaltspflicht darstelle, jedoch eine Prüfung der Bedürftigkeit und des Bedarfs, die die ersten beiden Stufen der Prüfung darstellten, zu unterlassen. Hinsichtlich des primär zu prüfenden Bedarfs und der Bedürftigkeit obliege der Beklagten die Darlegungs- und Beweislast. Nur wenn der Nachweis einer tatsächlichen Unterhaltsverpflichtung der Kläger gegenüber ihrer Tochter durch die Beklagte geführt werde, komme ihre Inanspruchnahme in Betracht.
Die Kläger beantragen,
das angefochtene Urteil zu ändern und den Bescheid des Bundesverwaltungsamtes vom 4. Januar 2010 in Gestalt dessen Widerspruchsbescheides vom 28. Januar 2010 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung verweist sie auf die Gründe der erstinstanzlichen Entscheidung, denen sie sich anschließe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung, über die das Gericht mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheidet (§ 101 Abs. 2 VwGO), ist begründet.
Die Klage ist zulässig und begründet. Der angefochtene Bescheid vom 4. Januar 2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. Januar 2010 ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme der Kläger nach § 5 Abs. 5 Satz 2 Konsulargesetz hinsichtlich der von der Beklagten geleisteten finanziellen Hilfe in Höhe von 203,84 Euro sind nicht gegeben. Zwar liegt hier eine Leistung nach § 5 Abs. 1 Konsulargesetz vor. Gemäß dieser Vorschrift sollen Konsularbeamte Deutschen, die in ihrem Konsularbezirk hilfsbedürftig sind, die erforderliche Hilfe leisten, wenn die Notlage auf andere Weise nicht behoben werden kann. Diese Voraussetzungen waren erfüllt, als das Generalkonsulat der am Flughafen von Sydney im Freien campierenden Tochter der Kläger mit Essen, Kleidung und Übernahme der Kosten für deren Unterbringung in einem Hotel für zwei Nächte half.
In einem solchen Fall ist nach § 5 Abs. 5 Satz 1 Konsulargesetz der Empfänger der Leistung zum Auslagenersatz verpflichtet. Neben ihm trifft die Ersatzpflicht auch seine Verwandten im Rahmen ihrer gesetzlichen Unterhaltspflicht, § 5 Abs. 5 Satz 2 Konsulargesetz. Dass danach die Kläger für ihre zum Zeitpunkt der Hilfeleistung 39-jährige Tochter einzustehen haben, hat die Beklagte vor Erlass des angefochtenen Bescheides nicht hinreichend ermittelt; insbesondere hat sie eine Bedürftigkeitsprüfung zu Unrecht unterlassen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten und des Verwaltungsgerichts kommt eine Heranziehung nur in Betracht, wenn die Kläger gegenüber ihrer Tochter tatsächlich und nicht lediglich abstrakt unterhaltspflichtig sind, wenn also die Voraussetzungen der §§ 1601 ff. BGB insgesamt vorliegen. Denn bei § 5 Abs. 5 Satz 2 Konsulargesetz handelt es sich nach Wortlaut, Systematik, Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck um eine Rechtsgrund- und nicht um eine Rechtsfolgenverweisung.
Dies ergibt sich bereits mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Wortlaut der Norm. Mit der Formulierung "im Rahmen ihrer Unterhaltspflicht" verweist § 5 Abs. 5 Satz 2 Konsulargesetz auf den dritten Titel des 4. Buchs des BGB und damit auf die Gesamtregelungen zur Unterhaltspflicht nach den §§ 1601 ff. BGB. Diese machen die Unterhaltspflicht nicht lediglich an einem Verwandtschaftsverhältnis fest, sondern enthalten weitere Voraussetzungen für das Bestehen einer Unterhaltsverpflichtung, insbesondere die Bedürftigkeit des potentiell Berechtigten nach § 1602 BGB und die Leistungsfähigkeit des in Anspruch Genommenen nach § 1603 BGB. Diese Unterhaltsverpflichtung ist zudem für erwachsene Kinder beschränkt, die - wie die Tochter der Kläger - eine Berufsausbildung absolviert haben.
Vgl. Born, in: Münchner Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2013; § 1602 Rn. 12 ff. m. w. N.
Die Regelungen der §§ 1602 ff. BGB zeigen dabei insbesondere, dass die Auffassung, es komme für die in § 5 Abs. 5 Satz 2 Konsulargesetz genannte Unterhaltspflicht allein auf das Verwandtschaftsverhältnis an, rechtlich nicht haltbar ist. Die Inanspruchnahme aufgrund von Unterhaltsverpflichtungen bedarf vielmehr einer über das Verwandtschaftsverhältnis hinausgehenden Rechtfertigung. Dies gilt in gleichem Maße für die Verpflichtung nach öffentlichem Recht, Verbindlichkeiten Dritter tilgen zu müssen oder im Rahmen der nur subsidiären staatlichen Unterstützung vorrangig einzustehen. Insofern versteht sich die Einstandspflicht der Kläger für ihre Tochter nicht gewissermaßen von selbst, sondern bedarf der rechtlichen Herleitung. Eine solche ist jedoch jenseits einer tatsächlich bestehenden Unterhaltsverpflichtung nicht zu erkennen. Zwar mag es eine moralische Verpflichtung geben, Kindern in Notlagen zu helfen, eine entsprechende gesetzliche Pflicht besteht jedoch nur unter den in §§ 1602 ff. genannten einschränkenden Voraussetzungen. Dieses Prinzip ist für alle subsidiären staatlichen Leistungen anerkannt.
Vgl. etwa § 94 Abs. 1 Satz 1 SGB XII; näher Born, a. a. O., § 1602 Rn. 26 ff.
Warum hiervon gerade im Fall des § 5 Konsulargesetz abgewichen werden sollte, ist nicht zu erkennen. Im Gegenteil fehlt es bei diesem Verständnis an dem rechtlichen Zurechnungszusammenhang und damit an einer tragfähigen Rechtfertigung der Inanspruchnahmemöglichkeit generell.
Gegen die Annahme, § 5 Abs. 5 Satz 2 Konsulargesetz verweise mit dem Wort „Unterhaltspflicht“ nur auf die Bestimmung des § 1601 BGB, spricht überdies, dass nicht dieser Paragraf, sondern der gesamte 3. Titel des 4. Buches des BGB mit der amtlichen Bezeichnung „Unterhaltspflicht“ überschrieben ist. Zudem wäre aber selbst dann, wenn die entsprechende Annahme des Verwaltungsgerichts zuträfe, die daraus gezogene Schlussfolgerung unzutreffend. Denn die §§ 1602 ff. BGB bilden gerade jenen „Rahmen“ der Unterhaltspflicht, den § 5 Abs. 5 Satz 2 Konsulargesetz anspricht. Insoweit statt dessen auf die damit in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehenden Regelungen des Vollstreckungsrechts (§ 850d ZPO) abzustellen, erscheint fernliegend, zumal sich die Vollstreckung öffentlich-rechtlicher Geldforderungen gemäß § 6 VwVG nach den Regelungen der Abgabenordnung richtet. Hinzu kommt, dass § 850d ZPO kraft Gesetzes bestehende Unterhaltsansprüche voraussetzt.
Für das hier vertretene Verständnis spricht zudem die Systematik der Regelungen des § 5 Konsulargesetz einerseits und der §§ 1601 ff. BGB andererseits. Denn die Voraussetzungen für eine Hilfeleistung nach § 5 Abs. 1 Konsulargesetz sind andere als diejenigen für eine Bedürftigkeit, die einen Unterhaltsanspruch auslösen. Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts wird deshalb in diesem Rahmen erstmals – und nicht „erneut“ – die notwendige (unterhaltsrechtliche) Bedürftigkeitsprüfung vorgenommen.
Der Anwendungsbereich des § 5 Abs. 1 Satz 1 Konsulargesetz beschränkt sich nicht auf die Behebung wirtschaftlicher Notlagen. Nach dem allgemeinen Wortsinn wird mit dem im Konsulargesetz nicht näher definierten Begriff „Notlage" ein Zustand der Bedrängnis, d.h. eine Situation, in der eine Person dringend Hilfe benötigt („akute Hilfsbedürftigkeit"), beschrieben. Der Wortlaut des § 5 Abs. 1 Satz 1 Konsulargesetz erfasst damit alle denkbaren Arten von Notfällen. Nur diese Auslegung wird dem Sinn und Zweck der Norm gerecht. Die Neuregelung der konsularischen Hilfe in § 5 Konsulargesetz sollte die gesetzliche Grundlage für alle Fälle bilden, in denen ein Deutscher sich in irgendeiner Notlage an die Auslandsvertretung um Hilfe wendet.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2009 ‑ 7 C 13.08 ‑, NJW 2009, 2905 ff.
Sinn und Zweck des § 5 Konsulargesetz ist es, die Konsularbeamten zu ermächtigen, Deutschen, die im Konsularbezirk in eine wie auch immer geartete akute Notlage geraten, zur Behebung dieser Notlage auch materielle Hilfe zu leisten, um sofort wirksam helfen zu können. Unerheblich ist dabei, worauf diese akute Notlage beruht. Der Gesetzgeber hat beispielhaft etwa Fälle genannt, in denen Touristen im Ausland ausgeraubt wurden und aus diesem Grund sofortige finanzielle Hilfe in Anspruch nehmen mussten.
Vgl. Hofmann/ Glietsch, Konsularrecht, (Loseblatt-Kommentar), Stand März 2011, § 5 Konsulargesetz, Anmerkung 1.2; auch bereits BR-Drs. 404/64, S. 26 zum ersten Entwurf eines neuen Konsulargesetzes aus dem Jahr 1964.
Die inhaltliche Anlehnung des § 5 Konsulargesetz an sozialhilferechtliche Grundsätze führt zu keinem anderen Ergebnis. Sie gibt den Konsularbeamten Hinweise und Vorgaben zu Art, Form und Maß der Hilfe in den Standardfällen wirtschaftlicher Not, rechtfertigt aber nicht den Schluss, dass § 5 Konsulargesetz nur der Behebung solcher Notlagen dient. Der Gesetzgeber hat im Gegenteil betont, dass Sozialhilfe im Inland und Unterstützung Hilfsbedürftiger im Ausland einander nicht gleichgesetzt werden können und die Unterstützung aufgrund des § 5 Konsulargesetz im Inland keine Parallele hat.
BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2009 ‑ 7 C 13.08 ‑, NJW 2009, 2905 ff; Hofmann/ Glietsch, a. a. O., Anmerkung 1.2 ff.
Dies zeigt, dass sich aus dem Vorliegen einer Notlage im Zeitpunkt der Hilfegewährung keine Rückschlüsse auf das tatsächliche Bestehen eines Unterhaltsanspruchs möglich sind. Das liegt insbesondere für Deutsche, die Opfer einer Straftat geworden sind, auf der Hand.
Vgl auch Hofmann/Glietsch, a. a. O., Anmerkung 1.2.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass es dem Willen des Gesetzgebers entsprochen haben könnte, die Rückzahlungspflicht allein an die abstrakte Unterhaltspflicht zu knüpfen. In der Bundestagsdrucksache vom 8. Januar 1965 (IV/2933, Seite 27, zu einem ersten Entwurf für ein neues Konsulargesetz aus dem Jahr 1964 heißt es im Gegenteil wörtlich:
"Neben dem Empfänger der Hilfe trifft die Ersatzpflicht nach Abs. 6 Satz 2 (jetzt Abs. 5 Satz 2) auch diejenigen Personen, die ihm zum Unterhalt verpflichtet sind... Die ausdrückliche Erwähnung des Unterhaltsverpflichteten im Gesetz stellt sicher, dass nur diejenigen Personen herangezogen werden, die ihm gegenüber auch tatsächlich (Hervorhebung durch den Senat) Unterhaltsverpflichtungen haben."
Dass sich hieran bis zur endgültigen Verabschiedung des neuen Konsulargesetzes im Jahr 1974 etwas geändert haben könnte, lässt sich den weiteren Gesetzesmaterialien nicht entnehmen. Die seinerzeit vorgeschlagene Regelung ist bei der späteren Neueinbringung im Jahr 1974 in der Sache unverändert geblieben.
Vgl. auch Hofmann/Glietsch, a. a. O., § 5 Konsulargesetz, Anmerkung 5.5.
Auch dies belegt, dass die Formulierung „im Rahmen der Unterhaltspflicht" gerade nicht nur dazu dienen soll, den Kreis der möglicherweise in Betracht kommenden unterhaltspflichtigen Verwandten festzulegen, sondern dass tatsächlich nur diejenigen Verwandten in Anspruch genommen werden können, die konkret und aktuell zum Unterhalt für den Hilfeempfänger verpflichtet sind. Es ist namentlich nicht ersichtlich, weshalb der Gesetzgeber von der systematischen Vorgaben des BGB zur Unterhaltsprüfung hätte abweichen wollen.
Auch Sinn und Zweck der Erstattungsregelung lassen nicht erkennen, dass der Gesetzgeber bei der Regelung der Rückzahlungsverpflichtung über das bestehende Unterhaltsrecht hinausgehende Ansprüche begründen wollte. Allein der Wunsch, eine praktikable Lösung, die im Einzelfall leicht zu handhaben ist, zu schaffen, reicht für eine solch weitreichende Annahme nicht aus. Im allgemeinen Sozialrecht etwa ist die Ermittlung einer tatsächlichen Unterhaltspflicht regelmäßig auch Behörden möglich. Dass dies im Falle der Beklagten anders sein könnte, ist nicht ersichtlich.
Unabhängig davon bezieht sich die vom Verwaltungsgericht herangezogene Gesetzesbegründung insgesamt nicht auf die hier relevante Frage, welche Personen auf Rückzahlung in Anspruch genommen werden können. Die zum einen zitierte Gesetzesbegründung (BT-Drs. 7/2006 Seite 7 f.) verhält sich nur zur Regelung des Leistungstatbestandes nach § 5 Abs. 1 Konsulargesetz. Insoweit wollte der Gesetzgeber tatsächlich für den Konsularbeamten eine Regelung schaffen, die ihm aufwendige Prüfungen insbesondere zur allgemeinen Bedürftigkeit des Nachfragenden ersparen wollte. Für den Gesetzgeber war es „wichtig, dass in jedem Einzelfall schnell und ohne umständliche Rückfragen oder besondere Ermächtigung geholfen werden kann."
Dem diente zum anderen die Schaffung einer öffentlich-rechtlichen Rückzahlungsverpflichtung statt der bis dahin praktizierten Hilfeleistung in Form der Gewährung eines Darlehens (BT-Drs. 7/131 Seite 20). Diese hatte sich insbesondere bei beschränkt geschäftsfähigen oder nicht geschäftsfähigen Hilfesuchenden als unpraktikabel erwiesen. Ein Grund für eine praktisch unbeschränkte Verwandtenhaftung ergibt sich aus diesen beiden Anliegen indes nicht. Das vom Verwaltungsgericht in den Vordergrund gerückte Motiv des Gesetzgebers, eine praktikable und schnell zu handhabende Regelung zu schaffen, bezog sich damit auf Möglichkeit zur Hilfeleistung und die Form ihrer Zurückforderung, nicht aber auf die hier interessierenden materiellen Fragen der finanziellen Rückabwicklung, die unter keinerlei Zeitdruck mehr erfolgt.
Der so gewonnenen Auslegung lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass es sich bei § 5 Konsulargesetz um eine in sich abgeschlossene Regelung handelt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2009 ‑ 7 C 13.08 ‑, NJW 2009, 2905.
Das gilt – zumal im Kontext der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts –allein für die Regelungen des materiellen Leistungsrechts, die bewusst nicht in Anlehnung an das sonstige Sozialrecht ausgestaltet sind, nach dem konkreten Wortlaut des § 5 Abs. 5 Satz 2 Konsulargesetz jedoch nicht für den Kreis derjenigen, die neben dem Leistungsempfänger zur Rückzahlung verpflichtet sind. Der Verweis auf die Unterhaltspflicht lässt sich nämlich nicht „geschlossen“ verstehen, sondern setzt notwendiger Weise einen Rückgriff auf die Vorschriften des Zivilrechts voraus. Davon geht letztlich auch das Verwaltungsgericht aus. Denn es erschließt sich nicht, warum unter Zugrundelegung der Auffassung, es komme letztlich nur auf das Verwandtschaftsverhältnis und nicht auf die Unterhaltspflicht selbst an, gleichwohl § 1611 BGB geprüft wird. Dies ist gerade eine Regelung, die eine nach dem BGB bestehende Unterhaltsverpflichtung entfallen lässt. Hält man diese für einschlägig, liegt es mehr als nahe, zunächst die allgemeinen Regelungen zum Bestehen einer Unterhaltspflicht zu prüfen.
Die nach alledem erforderliche umfassende Prüfung, ob die Kläger ihrer Tochter unterhaltsverpflichtet sind, hat die Beklagte nicht vorgenommen. Dass der gegenwärtige Aufenthaltsort der Tochter der Kläger bisher nicht zu ermitteln war, lässt nicht auf das Bestehen einer Unterhaltspflicht der Kläger schließen. Unerreichbarkeit heißt nicht Bedürftigkeit. Auch im Übrigen liegt jedenfalls nicht auf der Hand, dass die Tochter der Kläger im Sinne von § 1602 BGB außerstande ist, sich selbst zu unterhalten. Gegenüber dem Generalkonsulat Sydney hat sie etwa angegeben, Arbeitslosenhilfe zu beziehen. Nach den konkreten Umständen kommt auch ‑ worauf die Kläger zutreffend hingewiesen haben ‑ in Betracht, dass sie einen Anspruch auf Erwerbsunfähigkeitsrente hat oder aber weiterhin bzw. wieder erwerbsfähig ist. Ferner war sie offensichtlich in der Lage, sich die Mittel für die Reise nach Australien ‑ nach den Angaben der Kläger nicht zum ersten Mal ‑ zu beschaffen. Möglicherweise verfügt sie also über eigene Einnahmen.
Die Frage, ob und in welcher Höhe die Tochter der Kläger über eigene Einnahmen verfügt, ist jedoch nach zutreffender Gesetzesauslegung nicht nur für die Frage der grundsätzlichen Heranziehbarkeit der Kläger relevant. Hiervon hängt vielmehr auch die rechtmäßige Ausübung des ggf. danach bestehenden Auswahlermessens der Beklagten zwischen verschiedenen möglicherweise zur Rückzahlung verpflichteten Personen ab. Die der Beklagten insoweit obliegende Ermessensentscheidung kann das Gericht nicht ersetzen; es ist auch nicht verpflichtet, eigene Ermittlung zur Bedürftigkeit der Tochter der Kläger anzustellen und die Sache – unter dem Gesichtspunkt der Ermessensreduzierung auf Null – spruchreif zu machen. Die Ermittlungslast trägt insoweit vielmehr die Beklagte.
Zudem wäre zumindest im Rahmen der Verhältnismäßigkeit der Heranziehung auch zu prüfen, ob der Anspruch gerade gegen die Kläger durchgesetzt werden soll. Zwar liegt die Entscheidung über die Rückforderung der Kosten jedenfalls im Fall des § 5 Abs. 5 Satz 1 Konsulargesetz nicht im behördlichen Ermessen. Bei der Festsetzung des Erstattungsbetrages ist aber der verfassungsrechtlich verankerte Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen. Dieser kann ‑ je nach den Umständen des Einzelfalls ‑ die Rückforderung nur eines Teils der Kosten oder in Ausnahmefällen auch den völligen Verzicht auf die Erstattung gebieten. Zu den in die Entscheidung einzubeziehenden Umständen gehören neben der individuellen Leistungsfähigkeit des Erstattungspflichtigen etwa auch der Anlass des Auslandsaufenthaltes und der Verursachungsbeitrag des in Anspruch Genommenen.
Insoweit wäre bei der Entscheidung zumindest zu berücksichtigen gewesen, dass die Kläger nach eigenen Angaben bereits mehrfach für Kosten, die durch Auslandsaufenthalte ihrer Tochter entstanden sind, aufgekommen sind und sie sich nach Kräften bemüht haben, ihre Tochter unter Betreuung stellen zu lassen und damit weitere kostenträchtige Auslandsreisen zu verhindern. Das war ihnen nach unwidersprochenen Angaben nicht möglich, so dass sich zumindest die Frage stellt, ob die Kläger mit Kosten belastet werden dürfen, obwohl sie dem irrationalen Verhalten ihrer Tochter offenkundig hilflos ausgeliefert sind. Zumindest für den Fall, dass ihre Tochter über eigene, wenn auch möglicherweise geringe, Einkommensquellen verfügte oder sie sich zumindest erschließen könnte, würde dies eine – ermessengerechte - Inanspruchnahme der Kläger ausschließen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1601 ff. BGB
§§ 1603 und 1602 BGB
§§ 1601 und 1360 BGB
§§ 1602 und 1603 BGB
§§ 1601 ff. BGB
§§ 1602 ff. BGB
§ 1603 BGB
§ 1602 BGB
§ 850d ZPO
§ 1611 BGB
§ 1601 BGB
§ 6 VwVG
§ 1611 BGB
§ 167 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 94 Abs. 1 Satz 1 SGB XII
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 2905
7 C 13.08