Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-02-07, Aktenzeichen 8 Sa 392/21
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2023:0207.8Sa392.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Für Regelungen, die dem Arbeitgeber erlauben, Kurzarbeit einseitig anzuordnen, ohne mit dem Arbeitnehmer im Einzelfall in Verhandlungen eintreten zu müssen, sind als Regelungen, die dem Verwender das Recht einräumen, Hauptleistungspflichten einzuschränken oder zu modifizieren nicht gem. § 307 Abs 3 BGB der Inhaltskontrolle entzogen.(Rn.65)
2. Individualvertragliche, vorformulierte Kurzarbeitsklauseln müssen angemessen und transparent i.S.d. §§ 307, 310 Abs 4 S 2 BGB sein.(Rn.66)
3. Einzelfall, wonach die arbeitgeberseitige Anordnung von Kurzarbeit "Null" hinsichtlich der Arbeitszeit des Arbeitnehmers für den Zeitraum von November 2020 bis Januar 2021 nicht die Grenzen billigen Ermessens wahrt (§ 106 S 1 GewO, § 315 BGB) und deswegen gem. § 315 Abs 3 S 1 BGB unwirksam ist.(Rn.74)
4. Da die Anordnung von Kurzarbeit nicht voraussetzt, dass die Arbeitspflicht für den fraglichen Zeitraum vollständig suspendiert wird, ist die Befürchtung, den Arbeitnehmer nicht "auslasten" zu können, kein Argument, das die Anordnung von Kurzarbeit "Null" über einen Zeitraum von mehreren Monaten hinweg rechtfertigen könnte.(Rn.84)
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 5 AZN 227/23)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 9. September 2021, Az. 10 Ca 628/21, teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat November 2020 weitere 746,96 EUR brutto nebst Zinsen hieraus iHv. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 2. Dezember 2020 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Dezember 2020 weitere 1.145,26 EUR brutto nebst Zinsen hieraus iHv. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 4. Januar 2021 zu zahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Januar 2021 weitere 1.011 EUR brutto iHv. Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 2. Februar 2021 zu zahlen.
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen
II. Die Kosten des Rechtstreits für die erste Instanz haben die Beklagte zu 3/7 und der Kläger zu 4/7 zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger zu 1/10 und die Beklagte zu 9/10 zu tragen.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger für den Zeitraum von November 2020 bis Januar 2021 die Differenz zwischen Kurzarbeitergeld und Gehalt nachzuzahlen.
Die Beklagte ist ein Unternehmen, das Gerüste, Brücken und Dockanlagen aus Aluminium herstellt. Bei der Beklagten besteht kein Betriebsrat. Der Kläger ist als Metallfacharbeiter seit dem Jahr 2013 bei der Beklagten in der Serienproduktion zu einem Stundenlohn von 11,46 EUR brutto beschäftigt. Bis Oktober 2021 war er unstreitig überwiegend im Belagbau und nur in geringem Umfang in der Verpackung eingesetzt. Der Kläger leidet unter Asthma (vgl. ärztliche Bescheinigung v. 29. September 2016, Bl. 43 dA).
Unter dem 23. März 2020 vereinbarten die Parteien in einem den Mitarbeitern von der Beklagten zur Unterzeichnung vorgelegten "Nachtrag zum Arbeitsvertrag vom 26.09.2013" (Bl. 21 dA) Nachfolgendes:
"Der Arbeitgeber ist berechtigt, Kurzarbeit anzuordnen, wenn ein erheblicher, aus wirtschaftlichen Gründen oder einem unabwendbaren Ereignis beruhender Arbeitsausfall vorliegt, und er dies bei der Agentur für Arbeit angezeigt hat. Im Fall der Einführung von Kurzarbeit ist der Arbeitnehmer mit der vorübergehenden Verkürzung seiner individuellen Arbeitszeit sowie der dementsprechenden Reduzierung seiner Vergütung einverstanden, wenn die Voraussetzungen für die Gewährung von Kurzarbeitergeld erfüllt sind. Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer gegenüber eine Ankündigungsfrist von 3 Wochen einzuhalten."
Mit Schreiben vom 9. Oktober 2020 (Bl. 6 dA) kündigte die Beklagte ihren Mitarbeitern Kurzarbeit für die Zeit ab November 2020 wegen saisonal bedingten Rückgängen bei den Gerüstverkäufen an. Mit den betroffenen Mitarbeitern würden rechtzeitig Einzelgespräche geführt. Später wurde dem Kläger mündlich mitgeteilt, er sei von der Kurzarbeit betroffen und würde ab dem 1. November 2020 in Kurzarbeit "Null" gehen.
Der entsprechend von der Beklagten gestellte Antrag bei der Bundesagentur für Arbeit wurde bewilligt und sodann das beantragte Kurzarbeitergeld ausgezahlt. Im Einzelnen verteilte sich die Kurzarbeit auf die Arbeitnehmer der Beklagten wie folgt:
Kurzarbeit
Name
Abteilung
körp. voll belastbar
Tätigkeiten
Nov 20
Dez 20
Jan 21
Feb 21
Mrz 21
E.
Automation
ja
Roboter u. Rohrlaser
nein
F.
Serie
Stanzen, Verpacken, Montage u. Maschinenbedienung
G.
Schweißer u. Maschinenbediener
H.
Belagbau
A.,
I.
Schweißer
J.
Verpackung, Schweißer u. Maschinenbediener
K.
Konstruktionsmechaniker
L.
Sonderbau
M.
N.
O.
Sonderbau u. Serie
Stv. Schweißaufsicht
P.
Q.
Magazinverwaltung, Abladen von Lkws u. Sägen
R.
Zerspannungsmechaniker
S.
T.
Schweißer, Monteur u. Maschinenbediener
U.
V.
Säger
W.
X.
Verpackung
Y.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass auch in den Monaten November 2020 - Januar 2021 Beläge gefertigt wurden. Unter anderem wurde dazu Herr W. eingesetzt. Unstreitig ist auch, dass der sonst ebenfalls im Belagbau tätige Herr H. während des gesamten Kurzarbeitszeitraums arbeitsunfähig war. Nach dem Vortrag der Beklagten reichte er vor und nach Einführung der Kurzarbeit stets Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ein, die jeweils lediglich einen Zwei-Wochenzeitraum umfassten.
Am 6. November 2020 suchte der Kläger persönlich den Betrieb auf und sah dort Herrn W. im Belagbau arbeiten. Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 10. November 2020 (Bl. 8 f. dA) teilte der Kläger der Beklagten mit, seiner Ansicht nach sei für ihn rechtswidrig Kurzarbeit angeordnet worden und forderte "ordnungsgemäße Beschäftigung". Dies wies die Beklagte mit E-Mail vom 11. November 2020 zurück (Bl. 10 dA). Mit Schreiben vom 11. November 2020 wurde dem Kläger untersagt, ohne vorherige Terminsabsprache im Betrieb zu erscheinen.
Die Beklagte rechnete für den Monat November 2020 für 168 Stunden Kurzarbeitergeld iHv. 815,68 EUR brutto (Bl. 11 dA), für den Monat Dezember 2020 für 176 Stunden Kurzarbeitergeld iHv. 828,19 EUR brutto (Bl. 12 dA) sowie für den Monat Januar 2021 für 160 Stunden Kurzarbeitergeld iHv. 827,00 EUR brutto (Bl. 13 dA) ab und zahlte den jeweiligen Nettobetrag an den Kläger aus. Der Kläger begehrt mit der vorliegenden Klage die Zahlung der Differenz zwischen dem vollen Bruttogehalt und dem abgerechneten Kurzarbeitergeld.
Der Kläger hat erstinstanzlich vorgetragen,
es hätten Ende Oktober noch etliche Arbeiten im Belagbau offen gestanden. Die Anordnung von Kurzarbeit "Null" sei daher für ihn nicht nachvollziehbar. Die Firmen Z. und ZA. hätten mit einem Vorlauf von mehreren Wochen Arbeitsbühnen bestellt. Es seien je 100 Arbeitsbühnen sowohl im November als auch im Dezember 2020 angefertigt worden. Damit sei in beiden Monaten Arbeit für jeweils mindesten zwei Wochen für ihn vorhanden gewesen.
Aufgrund der schon vor der Kurzarbeit bestehenden Arbeitsunfähigkeit des einzigen anderen auf den Belagbau spezialisierten Arbeitnehmers, Herr H., sei es willkürlich für ihn Kurzarbeit "Null" anzuordnen, während andere Arbeitnehmer in Vollzeit weiter in der Produktion arbeiteten und seine Arbeit miterledigten. Damit habe die Beklagte gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen. Es gebe auch andere Einsatzmöglichkeiten für ihn außerhalb des Belagbaus, was dadurch belegt werde, dass er am 16. und 17. August 2021 mit diversen anderen Tätigkeiten beschäftigt worden sei, während ein Leiharbeitnehmer auf seinem Arbeitsplatz eingesetzt worden sei. Die Beklagte habe das Instrument der Kurzarbeit nutzen wollen, um ihr unangenehme Arbeitnehmer zu benachteiligen.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat November 2020 weitere 1.114,64 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 01.12.2020 zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Dezember 2020 weitere 1.145,26 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.01.2021 zu zahlen;
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Januar 2021 weitere 1.011,00 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 01.02.2021 zu zahlen;
4. festzustellen, dass dem Kläger zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage noch 9 Tage Resturlaub aus dem Jahr 2020, sowie 28 Urlaubstage für das Jahr 2021 zustehen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich vorgetragen,
die Voraussetzungen der Kurzarbeit lägen vor. Das Arbeitsgericht dürfe angesichts der wirksamen Anordnung von Kurzarbeit keine dem Bescheid der Agentur für Arbeit entgegengesetzte Entscheidung treffen. Zumindest liege ein prima fascie Beweis für die Rechtmäßigkeit vor.
Es gebe keinen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Die komplette Abteilung des Klägers sei von Kurzarbeit betroffen gewesen. Nur bei einer Mitarbeiterin habe die Kurzarbeit vermieden werden können, weil sie sehr viele unterschiedliche Tätigkeiten im Betrieb ausübe. In der Abteilung Serie seien neben dem Kläger die Mitarbeiter I., H. und G. zu 100 % von Kurzarbeit betroffen gewesen, weil sie wie der Kläger in ihren Fähigkeiten und somit in ihren möglichen Tätigkeiten auf eine der beiden Schwerpunktarbeiten begrenzt seien: Schweißen (I. und G.) oder Belagbau (H. und der Kläger). In der Verpackung habe der Kläger nicht eingesetzt werden können, weil die Verpacker selbst von Kurzarbeit betroffen waren. In den Vorjahren seien Versuche gescheitert, den Kläger an den Stanzen einzusetzen. Außerdem sei er wegen seines Asthmas nicht in der Lage Tätigkeiten auszuführen, die mit kurzen Taktzeiten oder mit dem Heben von mehr als 20 kg verbunden seien. Mit der Abteilung Sonderbau habe der Kläger nichts zu tun. Er sei dort nicht einsetzbar. Auch dort seien Mitarbeiter betroffen gewesen (Herr M., Herr Q. und Herr P.). Dies seien zu einem Zeitraum mit geringerem Bestelleingang schlechte Voraussetzungen gewesen, um den Kläger mit anderen Tätigkeiten auszulasten.
In geringem Maße seien bei Eingang kurzfristiger Bestellungen weiterhin Beläge gefertigt worden. Dies sei durch Mitarbeiter erfolgt, die auch andere Tätigkeiten im Betrieb hätten ausführen können. Diese Mitarbeiter seien ohnehin im Betrieb anwesend gewesen und hätten nicht mit einem vorgeschriebenen Vorlauf für die entsprechende Benachrichtigung von zwei Wochen erst aus der Kurzarbeit geholt werden müssen. Auch sei der Kläger seit Dezember immer wieder krankgeschrieben gewesen, so dass er nicht langfristig planbar gewesen sei. Für die Firma ZA seien 100 Beläge während der Kurzarbeit erstellt worden. Dabei habe man 3,5 Beläge pro Stunde montiert. Die Montagetätigkeit finde nach dem Schweißen statt. Bei einem 8-Stunden-Arbeitstag bedeute dies ein Auslastung von 3,5 Arbeitstagen. Nur 10,4 % der für die Firma W.. gefertigten Beläge seien sogenannte Durchstiegsbeläge gewesen, die auch vom Kläger hergestellt werden könnten. Alle anderen Beläge hätten reine Schweißkonstruktionen dargestellt, die der Kläger nicht fertigen könne. Herr W. sei hauptsächlich mit Schweißerarbeiten beschäftigt gewesen und habe nur in sehr geringem Umfang Beläge gefertigt.
Da unstreitig die Voraussetzungen der Kurzarbeit vorgelegen hätten, sei es zulässig gewesen, alle anfallenden Arbeiten mit Arbeitnehmern auszuführen, die aufgrund ihrer Fähigkeiten und Qualifikationen vielseitig einsetzbar sind.
Die geltend gemachten Zahlungsansprüche bestünden außerdem schon deswegen nicht, weil die Voraussetzungen des Annahmeverzugs nicht vorlägen. Der Kläger habe seine Arbeit am 6. November 2020 nicht persönlich im Betrieb angeboten, sondern die anderen Mitarbeiter von der Arbeit abgehalten.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit hier ergänzend in Bezug genommenem Urteil vom 9. September 2021 abgewiesen und dies - zusammengefasst - wie folgt begründet:
Dem Kläger stünden keine Annahmeverzugslohnansprüche zu, weil die Beklagte auf der Grundlage der vertraglichen Vereinbarung vom 23. März 2021 wirksam Kurzarbeit "Null" für die Monate November 2020 bis Januar 2021 eingeführt habe.
Die Vereinbarung vom 23. März 2021 stelle eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne der §§ 305 ff. BGB dar, halte einer Inhaltskontrolle aber stand. Insbesondere sei sie angemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB, da sie eine Ankündigungsfrist von drei Wochen enthalte und die Anordnung von Kurzarbeit an das Vorliegen der Voraussetzungen für die Zahlung des Kurzarbeitergeldes gemäß § 96 SGB III koppele.
Die vereinbarten Voraussetzungen zur Einführung von Kurzarbeit hätten aufgrund des saisonalen Rückgangs beim Gerüstbau und damit einhergehendem erheblichem Arbeitsausfall, der die Voraussetzungen zur Bewilligung von Kurzarbeitergeld nach dem SGB III erfüllte, unstreitig vorgelegen. Die Einführung von Kurzarbeit "Null" gegenüber dem Kläger und damit die konkret getroffene Auswahl wahre nach objektiver Betrachtung die Grenzen des billigen Ermessens gemäß § 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB. Dem Interesse des Klägers, weiterhin in Vollzeit mit vollem Lohnanspruch zu arbeiten, habe zum einen das Interesse der anderen Arbeitnehmer gegenübergestanden, möglichst nicht von Kurzarbeit betroffen zu werden. Zum anderen sei auf Seiten des Arbeitgebers das unternehmerische Interesse zu berücksichtigen gewesen, die noch verbleibende Arbeit im Betrieb im Rahmen der Kurzarbeit so zu verteilen, dass effizient eine reibungslose Produktion in geringerem Umfang möglich sei. Der Arbeitgeberin stehe die unternehmerische Entscheidung zu, wie sie die verbleibende Arbeitszeit unter Beachtung der widerstreitenden Interessen aufteile. Die Organisationsentscheidung könne nicht auf ihre Zweckmäßigkeit hin überprüft werden. Die Beklagte habe zur Wahrung der Grenzen billigen Ermessens nicht die Kurzarbeit auf alle 22 Beschäftigten gleichmäßig verteilen müssen. Ebenso wenig sei sie verpflichtet gewesen, dem Kläger die verbleibenden Tätigkeiten im Belagbau zu belassen. Der Kläger behaupte nicht, dass die im Rahmen der Kurzarbeit angefallene Arbeit im Belagbau von den verbleibenden Arbeitnehmern nicht ohne überobligatorische Belastung mitgemacht werden konnte. Daher entspreche es den Grenzen billigen Ermessens, die verbleibende Arbeit anders als in dem Umfang des konkret in der einzelnen Tätigkeit anfallenden Zeitvolumens auf die Arbeitnehmerschaft aufzuteilen, solange - wie hier - keine willkürliche Entscheidung bei der Auswahl der von der Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmern vorliege. Der Entscheidung der Beklagten zur Auswahl der in Kurzarbeit „Null“ gesetzten Arbeitnehmer hätten nicht zu beanstandende sachgerechte Erwägungen zu Grunde gelegen. So habe sie sich dafür entschieden, im Kurzarbeitszeitraum die anfallenden Arbeiten mit denjenigen Arbeitnehmern auszuführen, die aufgrund ihrer Fähigkeiten und Qualifikationen quasi als "Allrounder" einsetzbar seien und alle aufgrund ihrer Fähigkeiten und Qualifikationen allein in Schwerpunktaufgaben einsetzbaren Arbeitnehmer in Kurzarbeit "Null" gesetzt. Unstreitig habe es für den Kläger außerhalb seiner Tätigkeit im Belagbau und aushilfsweise in der Verpackung keine weitergehenden Einsatzmöglichkeiten gegeben. Dementsprechend verweise der Kläger auch nur darauf, dass er die in verringertem Umfang angefallenen Arbeiten im Bereich Belagbau hätte ausführen können.
Schließlich habe der Kläger auch keinen Anspruch auf den vollen Lohn aus § 611a Abs. 2 BGB iVm. dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz. Es fehle bereits an der erforderlichen Vergleichbarkeit. Der Kläger sei wegen seiner eingeschränkten Einsetzbarkeit sowie seiner gesundheitlichen Belastung nicht mit den in den Monaten November 2020 bis Januar 2021 weiter beschäftigten Arbeitnehmern vergleichbar.
Das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 9. September 2021 ist dem Kläger am 1. Oktober 2021 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem am 26. Oktober 2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und die Berufung mit am 30. November 2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom 29. November 2021 begründet.
Zur Begründung der Berufung nimmt der Kläger seinen erstinstanzlichen Vortrag in Bezug und trägt darüber hinaus nach Maßgabe der Berufungsbegründungsschrift zusammengefasst wie folgt vor:
Die Entscheidung des Arbeitsgerichts verkenne sowohl das Gleichbehandlungsgebot als auch das Maßregelungsverbot. Hintergrund der Entscheidung der Beklagten zur Verteilung der Kurzarbeit sei gewesen, dass der Kläger nach einem Wechsel in der Position des Geschäftsführers der Beklagten mehrmals auf die ihm zustehenden Rechte habe hinweisen müssen und sich - wie auch andere inzwischen ausgeschiedene Mitarbeiter -- unbeliebt gemacht habe. Es seien nahezu ausschließlich Arbeitnehmer auf Kurzarbeit "Null" gesetzt worden, die dem Geschäftsführer wegen Geltendmachung ihrer Arbeitnehmerrechte negativ aufgefallen seien.
Es könne unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten nicht sein, dass ein Arbeitnehmer auf Kurzarbeit "Null" gesetzt werde, während ein anderer Arbeitnehmer weiterhin in Vollzeit beschäftigt sei und in diesem Rahmen erhebliche Arbeiten übernehme, die am Arbeitsplatz des anderen anfallen. Auch sei nicht unstreitig, dass er nur sehr begrenzt einsetzbar sei. Ihm werde seit dem Ende der Kurzarbeit die Einnahme seines alten Arbeitsplatzes verweigert. Jeden Morgen werde er auf einen anderen Arbeitsplatz verwiesen. Die Beklagte habe ihm mitgeteilt, dass er nach seinem Arbeitsvertrag keinen festen Arbeitsplatz habe und in allen Abteilungen des Betriebs eingesetzt werden dürfe (E-Mail vom 8. Oktober 2021, Bl. 136 dA).
Die Beklagte befinde sich von Beginn der offensichtlich rechtswidrigen Kurzarbeit an im Annahmeverzug. Er habe sich erst rechtskundig machen müssen.Am Freitag, dem 6. November 2020, habe er persönlich den Betrieb aufgesucht und sich zu seinem Arbeitsplatz begeben, um seine Arbeit anzubieten und bei Annahme unverzüglich aufzunehmen. Ihm sei die Arbeitsaufnahme allerdings verweigert worden. Am Dienstag, dem 10. November 2020, habe der Geschäftsführer der Beklagten morgens um 11:24 Uhr per Fax das Schreiben vom gleichen Tag erhalten, in dem er ordnungsgemäße Beschäftigung gefordert habe.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 9. September 2021, Az. 10 Ca 628/21, teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,
1. an den Kläger für den Monat November 2020 weitere 1.114,64 EUR brutto nebst Zinsen hieraus iHv. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 1. Dezember 2020 zu zahlen;
2. an den Kläger für den Monat Dezember 2020 weitere 1.145,26 EUR brutto nebst Zinsen hieraus iHv. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 1. Januar 2021 zu zahlen;
3. an den Kläger für den Monat Januar 2021 weitere 1.011,00 EUR brutto iHv. 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 1. Februar 2021 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil unter Verweis auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt darüber hinaus zusammengefasst wie folgt vor:
Die Berufung sei unzulässig, da erstinstanzlich mehrere Anträge gestellt und begründet worden seien und sich dennoch keine differenzierte Berufungsbegründung finde.
Die Berufung sei außerdem unbegründet. Der Kläger habe die Kurzarbeit widerspruchslos hingenommen, wodurch eine konkludente Vertragsänderung vorliege. Die Vereinbarung vom 23. März 2020 sei wirksam und halte einer AGB-Kontrolle stand. Angaben zum möglichen Volumen der Kurzarbeit machten keinen Sinn, weil die Einschränkung nicht vorhersehbar sei und eine partielle Beschränkung der Kurzarbeit den Erfolg des Projekts von Vornherein gefährden würde. Dem Arbeitgeber müsse die Option verbleiben auf "Null" zu gehen. Die Kurzarbeit diene dem Erhalt von Arbeitsplätzen, weshalb die Vorgaben nicht überstrapaziert werden dürften.
Die Kurzarbeit sei nach billigem Ermessen angeordnet worden. Die Ankündigung der Kurzarbeit vom 4. Oktober 2020 sei rechtzeitig erfolgt. Alle betroffenen Mitarbeiter seien über die Dauer der Kurzarbeit in einem persönlichen Gespräch am 29. Oktober 2020 informiert worden.
Die in der Vereinbarung vom 23. März 2020 niedergelegten Vorgaben seien erfüllt gewesen. Der Kläger sei innerhalb des Serienprozesses "Belagbau" genauso wie Herr H. behandelt worden, der ebenfalls mangels entsprechender Fähigkeiten und körperlicher Belastbarkeit nicht im Sonderbau habe eingesetzt werden können.
Überdies habe sie, die Beklagte, sich nicht im Annahmeverzug befunden. Bloßes Erscheinen im Betrieb sei für ein Arbeitsangebot nicht ausreichend. Dieses hätte gegenüber dem Geschäftsführer erfolgen müssen.
Zudem sei zu beachten, dass der Kläger sich im Januar selbst finanziell benachteiligt habe, indem er versäumt habe, seiner Krankenkasse Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorzulegen, so dass der Streitwert um den entsprechenden Betrag korrigiert werden müsse
In der mündlichen Verhandlung vor der Kammer hat die Prozessbevollmächtigte der Beklagten vorgetragen, normalerweise würden im Betrieb der Beklagten etwa 571 Beläge monatlich gefertigt. In den Monaten, in denen Kurzarbeit angeordnet war, seien es nur etwa 150 pro Monat gewesen. Es habe sich um kurzfristige Aufträge gehandelt, die etwa drei Tage bis eine Woche Vorlaufzeit gehabt hätten. Der Kläger hat auf die Verspätung dieses Vortrags hingewiesen und ihn darüber hinaus mit Nichtwissen bestritten.
Im Übrigen wird wegen des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die zulässige Berufung ist in der Sache überwiegend erfolgreich.
Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b ArbGG statthaft und form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. 519, 520 ZPO).
Insbesondere leidet die Berufungsbegründung - anders als die Beklagte meint - nicht daran, dass sie keine Ausführungen zu dem vom Arbeitsgericht ebenfalls abgewiesenen Feststellungsantrag enthält. Der Kläger hat nur teilweise Berufung eingelegt und erkennbar ausschließlich die Abweisung der Zahlungsanträge angegriffen. Ausführungen zu dem rechtskräftig abgewiesenen Feststellungsantrag waren vor diesem Hintergrund nicht veranlasst.
II.
Die Berufung ist in der Sache überwiegend erfolgreich.
Dem Kläger stehen im tenorierten Umfang die geltend gemachten Vergütungsansprüche aus dem Arbeitsvertrag iVm. den §§ 611a Abs. 2, 615 Satz 1 BGB zu. Durch die Anordnung von Kurzarbeit "Null" wurde die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit des Klägers für den Zeitraum von November 2020 bis Januar 2021 nicht wirksam eingeschränkt. Die Anordnung wahrt nicht die Grenzen billigen Ermessens (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) und ist deswegen gem. § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB unwirksam. Das Urteil des Arbeitsgerichts war daher abzuändern.
1.
Nach § 615 Satz 1 BGB kann der Arbeitnehmer die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein, wenn der Arbeitgeber mit der Annahme der Dienste in Verzug kommt.
a)
In welchem zeitlichen Umfang der Arbeitgeber in Annahmeverzug geraten kann, richtet sich grundsätzlich nach der arbeitsvertraglich vereinbarten Arbeitszeit. Diese bestimmt den zeitlichen Umfang, in welchem der Arbeitnehmer berechtigt ist, Arbeitsleistung zu erbringen und der Arbeitgeber verpflichtet ist, die Arbeitsleistung anzunehmen (BAG 18. November 2015 – 5 AZR 491/14 – Rn. 12, BAGE 153, 256 mwN).
b)
Unstreitig betrug die arbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitszeit für den Monat November 2020 168 Stunden, für den Monat Dezember 2020 176 Stunden und für den Monat Januar 2021 160 Stunden.
c)
Die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit des Klägers wurde für den Zeitraum von November 2020 bis Januar 2021 nicht wirksam eingeschränkt. Es kann dahinstehen, ob die am 23. März 2020 geschlossenen Vereinbarung "Nachtrag zum Arbeitsvertrag vom 26. September 2013" eine wirksame Grundlage für die Anordnung der Kurzarbeit hätte sein können, weil die Beklagte nicht dargelegt hat, dass die konkrete Anordnung von Kurzarbeit "Null" für den Zeitraum von November 2020 bis Januar 2021 die Grenzen billigen Ermessens (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) wahrt.
aa)
Kurzarbeit ist die vorübergehende Kürzung des Volumens der regelmäßig geschuldeten Arbeitszeit bei anschließender Rückkehr zum vereinbarten Zeitumfang. Die Einführung von Kurzarbeit bedarf einer besonderen normativen oder einzelvertraglichen Grundlage. Allein das Direktionsrecht des Arbeitgebers ist kein geeignetes Instrument, die vertragliche Vergütungspflicht einzuschränken (BAG 18. November 2015 – 5 AZR 491/14 – Rn. 15, BAGE 153, 256 mwN).
bb)
Vorliegend könnte die individualvertragliche Grundlage für die Anordnung der Kurzarbeit in der am 23. März 2020 geschlossenen Vereinbarung "Nachtrag zum Arbeitsvertrag vom 26. September 2013" liegen.
Bei individualvertraglichen Vereinbarungen zur Einführung von Kurzarbeit unterscheidet man im Wesentlichen zwei Gestaltungsformen: Zum einen kann für einen bestimmten Zeitraum Kurzarbeit zwischen den Arbeitsvertragsparteien (isoliert) vereinbart werden. Dann wird die Kurzarbeit selbst zum Gegenstand einer Abrede. Eine Verlängerung oder Verkürzung der Kurzarbeit bedarf eines Folgevertrags. Zum anderen ist eine Vereinbarung möglich, die es dem Arbeitgeber erlaubt, kraft einseitiger Bestimmung Kurzarbeit anzuordnen. Um eine solche Regelung handelt es sich hier.
(1)
Bei der Vereinbarung vom 23. März 2020 handelt es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinn des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die von der Beklagten den Mitarbeitern vorgelegte Vereinbarung enthält für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die die Beklagte als Verwenderin dem Kläger als anderer Vertragspartei bei Abschluss der Änderungsvereinbarung gestellt hat. Ein individuelles Aushandeln der Vertragsklausel iSv. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB liegt nicht vor.
(2)
Für Regelungen, die dem Arbeitgeber erlauben, Kurzarbeit einseitig anzuordnen, ohne mit dem Arbeitnehmer im Einzelfall in Verhandlungen eintreten zu müssen, sind die rechtlichen Grenzen und erforderlichen Regelungsinhalte bislang höchstrichterlich nicht abschließend geklärt (vgl. die Darstellung des in Detailfragen sehr uneinheitlichen Meinungstandes bei Klocke, RdA 2020, 331, 335 ff. mwN; Däubler/Deinert/Walser/Bonin/Walser AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht 5. Aufl. § 307 Rn. 181 und BeckOGK/Bieback 1.5.2020 SGB III § 95 Rn. 135-138). Einigkeit besteht jedoch darüber, dass sie als Regelungen, die dem Verwender das Recht einräumen, Hauptleistungspflichten einzuschränken oder zu modifizieren nicht gem. § 307 Abs. 3 BGB der Inhaltskontrolle entzogen sind (vgl. Klocke, RdA 2020, 331, 335 mwN).
Weitgehende Einigkeit besteht auch darüber, dass Individualvertragliche, vorformulierte Kurzarbeitsklauseln angemessen und transparent iSd. §§ 307, 310 Abs. 4 Satz 2 BGB sein müssen (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 7. Oktober 2010 – 2 Sa 1230/10 – Rn. 21 ff. zitiert nach juris; Däubler/Deinert/Walser/Bonin/Walser AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht 5. Aufl. § 307 Rn. 181).
Bei der Angemessenheitsprüfung iSd. § 307 BGB ist zu berücksichtigen, dass eine Klausel, die der Arbeitgeberin die einseitige Einführung von Kurzarbeit ermöglicht, durch die damit einhergehende Herabsetzung der vertraglich geschuldeten Arbeitszeit und proportional auch der von der Arbeitgeberin geschuldeten Arbeitsvergütung eine Abweichung von den §§ 611, 611a BGB, von § 2 KSchG und von der in § 615 BGB enthaltenen Wertung, dass die Arbeitgeberin grundsätzlich das Betriebsrisiko zu tragen hat, darstellt (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 7. Oktober 2010 – 2 Sa 1230/10 – Rn. 27, 29, zitiert nach juris; Klocke, RdA 2020, 331, 338; BeckOGK/Bieback 1.5.2020 SGB III § 95 Rn. 135-138; aA Heinze, RdA 1998, 14 ff.).
Teilweise wird dennoch vertreten, dass diese Klauseln schon dann als angemessen iSd. § 307 BGB zu bewerten seien, wenn sie die Erfüllung der Voraussetzungen des § 95 SGB III zu Grunde legen (vgl. Bauer/Günther BB 2009, 662, 664). Von anderen Autoren wird mit Verweis auf das Transparenzgebot zusätzlich verlangt, dass diese Voraussetzungen stichwortartig in der Vereinbarung angegeben werden (so Däubler/Deinert/Walser/Bonin/Walser AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht 5. Aufl. § 307 Rn. 181).
Dem steht entgegen, dass die §§ 95 ff. SGB III die arbeitsrechtliche Zulässigkeit der Anordnung von Kurzarbeit ihrerseits voraussetzen. Das SGB III legt nur die Tatbestandsmerkmale fest, nach denen Kurzarbeitergeld als sozialversicherungsrechtlich flankierende Maßnahme ausgezahlt wird, es trifft keine Aussage darüber, in welchem Umfang der Eingriff in das Synallagma zulässig ist bzw. wann zwingende Kündigungsschutzvorschriften (§§ 1, 2 KSchG) umgangen werden (so zutreffend LAG Berlin-Brandenburg 7. Oktober 2010 – 2 Sa 1230/10 – Rn. 38; Klocke, RdA 2020, 331, 337; Müller/Deeg ArbRAktuell 2010, 209).
Die Berufungskammer geht daher mit der überwiegenden Ansicht in der Rechtsprechung davon aus, dass strengere Maßstäbe anzulegen sind (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 7. Oktober 2010 – 2 Sa 1230/10 – Rn. 38; ArbG Villingen-Schwenningen 7. Oktober 2021 - 1 Ca 163/21 - Rn. 91, ArbG München 19. Juli 2021 – 33 Ca 13634/20 – Rn. 28; ArbG Frankfurt (Oder) 10. Februar 2021 - 1 Ca 1076/20; Rn. 25 ff., alle zitiert nach juris). Gefordert wurden in den zitierten Entscheidungen - teilweise in Anlehnung an die zur Regelung von Kurzarbeit in Betriebsvereinbarungen entwickelten Grundsätze - Angaben zu Grund, Umfang, Ausmaß, Dauer, betroffenem Personenkreis sowie die Regelung einer Ankündigungsfrist.
(3)
Welche Anforderungen im Einzelnen zu stellen sind und ob die Vereinbarung vom 23. März 2020 diese Anforderungen erfüllt, kann hier wegen der unwirksamen Ausübung des durch die Vereinbarung ggfs. erweiterten Weisungsrechts bei der konkreten Kurzarbeitsanordnung dahinstehen.
Vorliegend nennt die Vereinbarung mögliche Gründe für die Anordnung von Kurzarbeit (erheblicher, aus wirtschaftlichen Gründe oder einem unabwendbaren Ereignis beruhender Arbeitsausfall). Sie enthält eine dreiwöchige Ankündigungsfrist und knüpft die Möglichkeit der Anordnung der Kurzarbeit an das Vorliegen der Voraussetzungen für die Gewährung von Kurzarbeitergeld.
Problematisch ist aus Sicht der Berufungskammer unter Transparenzgesichtspunkten allerdings, dass die Klausel keine Angaben zum möglichen Umfang der Kurzarbeit beinhaltet. Insbesondere erwähnt sie nicht die Möglichkeit, dass auch Kurzarbeit "Null" angeordnet werden kann (solches wird aber wohl für notwendig gehalten von LAG Berlin-Brandenburg 7. Oktober 2010 – 2 Sa 1230/10 – Rn. 34 ff.; ArbG Villingen-Schwenningen 7. Oktober 2021 - 1 Ca 163/21 - Rn. 91; ArbG München 19. Juli 2021 – 33 Ca 13634/20 – Rn. 28; ArbG Frankfurt (Oder) 10. Februar 2021 - 1 Ca 1076/20 - Rn. 27, alle zitiert nach juris; Gebel, BB 2015, 2485, 2486).
cc)
Die Anordnung der Beklagten von Kurzarbeit "Null" hinsichtlich der Arbeitszeit des Klägers für den Zeitraum von November 2020 bis Januar 2021 wahrt nicht die Grenzen billigen Ermessens (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) und ist deswegen gem. § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB unwirksam (vgl. zur fehlenden Bindung des Arbeitnehmers an unbillige Weisungen BAG 18. Oktober 2017 – 10 AZR 330/16 – Rn. 63 ff., BAGE 160, 296).
Anders als die Beklagte wohl meint, ist die Überprüfung der Anordnung von Kurzarbeit nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil die Agentur für Arbeit Kurzarbeitergeld bewilligt hat. Wie oben ausgeführt, setzen die §§ 95 ff. SGB III die arbeitsrechtliche Zulässigkeit der Anordnung von Kurzarbeit ihrerseits voraus. Eine Entscheidung der Agentur für Arbeit erlaubt keine Aussage über die arbeitsrechtliche Wirksamkeit der Anordnung von Kurzarbeit durch den Arbeitgeber.
Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb dieses Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB die Prüfung, ob der Arbeitgeber als Gläubiger die Grenzen seines Bestimmungsrechts beachtet hat. Bei dieser Prüfung kommt es nicht auf die vom Bestimmungsberechtigten angestellten Erwägungen an, sondern darauf, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung dieser Grenzen hat der Bestimmungsberechtigte. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hatte (st. Rspr., vgl. BAG 24. Mai 2018 – 6 AZR 116/17 – Rn. 39).
Die Beklagte hat die ihr nach diesen Grundsätzen obliegenden Darlegungslast nicht erfüllt. Auf der Grundlage ihres Vortrags, geht die Berufungskammer davon aus, dass die Entscheidung, für den Kläger in den Monaten November 2020 bis Januar 2021 Kurzarbeit "Null" anzuordnen, die dargestellten Grenzen nicht einhält.
(a)
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die vom Kläger bis dahin ganz überwiegend ausgeführten Arbeiten im Belagbau für den streitgegenständlichen Zeitraum nicht vollständig entfallen sind.
Der Kläger hat erstinstanzlich vorgetragen, es hätten Ende Oktober noch etliche Arbeiten im Belagbau offen gestanden. Die Firmen Z. und ZA. hätten mit einem Vorlauf von mehreren Wochen Arbeitsbühnen bestellt. Es seien je 100 Arbeitsbühnen sowohl im November als auch im Dezember 2020 angefertigt worden. Damit sei in beiden Monaten Arbeit für jeweils mindesten zwei Wochen für ihn vorhanden gewesen. Die Beklagte hat daraufhin eingeräumt, für die Firma ZA. seien 100 Beläge während der Kurzarbeit erstellt worden. Daraus hätte sich bei einem 8-Stunden-Arbeitstag eine Auslastung von 3,5 Arbeitstagen ergeben. Hinsichtlich des Auftrags der Firma Z. habe es sich nur bei 10,4 % der gefertigten Beläge um sogenannte Durchstiegsbeläge gehandelt, die auch vom Kläger hergestellt werden könnten. Weiter hat sie vorgetragen, normalerweise würden im Betrieb etwa 571 Beläge monatlich gefertigt. In den Monaten, in denen Kurzarbeit angeordnet war, seien es nur etwa 150 pro Monat gewesen. Es habe sich um kurzfristige Aufträge gehandelt, die etwa drei Tage bis eine Woche Vorlaufzeit gehabt hätten.
(b)
Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe Kurzarbeit für die komplette Abteilung des Klägers angeordnet. Nur bei einer Mitarbeiterin habe die Kurzarbeit vermieden werden können, da sie sehr viele unterschiedliche Tätigkeiten im Betrieb ausübe. In der Abteilung Serie seien neben dem Kläger die Mitarbeiter I., H. und G. zu 100 % von Kurzarbeit betroffen gewesen, weil sie in ihren Fähigkeiten und somit in ihren möglichen Tätigkeiten auf eine der beiden Schwerpunktarbeiten begrenzt seien: Schweißen (I. und G.) oder Belagbau (H. und der Kläger). In der Verpackung habe der Kläger nicht eingesetzt werden können, weil die Verpacker selbst von Kurzarbeit betroffen waren. In den Vorjahren seien Versuche gescheitert, den Kläger an den Stanzen einzusetzen. Außerdem sei er wegen seines Asthmas nicht in der Lage Tätigkeiten auszuführen, die mit kurzen Taktzeiten oder mit dem Heben von mehr als 20 kg verbunden seien. Mit der Abteilung Sonderbau habe der Kläger nichts zu tun. Er sei dort nicht einsetzbar. Auch dort seien Mitarbeiter betroffen gewesen (Herr M., Herr Q. und Herr P.). Dies seien zu einem Zeitraum mit geringerem Bestelleingang schlechte Voraussetzungen gewesen, um den Kläger mit anderen Tätigkeiten auszulasten. Soweit in geringem Maße bei Eingang kurzfristiger Bestellungen weiterhin Beläge gefertigt worden seien, sei dies durch Mitarbeiter erfolgt, die auch andere Tätigkeiten im Betrieb hätten ausführen können. Diese seien ohnehin im Betrieb anwesend gewesen und hätten nicht mit einem vorgeschriebenen Vorlauf für die entsprechende Benachrichtigung von zwei Wochen erst aus der Kurzarbeit geholt werden müssen. Auch sei der Kläger seit Dezember immer wieder krankgeschrieben gewesen, so dass er nicht langfristig planbar gewesen sei. Da unstreitig die Voraussetzungen der Kurzarbeit vorgelegen hätten, sei es zulässig gewesen, alle anfallenden Arbeiten mit Arbeitnehmern auszuführen, die aufgrund ihrer Fähigkeiten und Qualifikationen vielseitig einsetzbar sind.
(c)
Damit hat die Beklagte auch bei Berücksichtigung des ihr zustehenden Entscheidungsspielraums keine Interessen vorgetragen, die eine vollständige Nichtberücksichtigung des Klägers bei der Verteilung des bereits bei Anordnung der Kurzarbeit erkennbar noch anfallenden Arbeitsvolumens im Belagbau rechtfertigen könnten.
Selbst bei unterstellter Wahrheit des bestrittenen Vortrags der Beklagten hinsichtlich der mangelnden Einsetzbarkeit des Klägers in anderen Abteilungen war unstreitig im Zeitpunkt der Anordnung der Kurzarbeit im Belagbau plan- und vorhersehbar mindestens Arbeit für mehrere Tage vorhanden. Warum diese Arbeit nicht vom Kläger (ggfs. hälftig geteilt mit dem Kollege H.) ausgeführt werden konnte oder sollte, hat die Beklagte nicht dargelegt.
Die Beklagte hat - auf die jeweiligen Kalendermonate bezogen - für ihre Arbeitnehmer anscheinend entweder Kurzarbeit "Null" oder überhaupt keine Kurzarbeit angeordnet. Allerdings sind auch etliche zwischen diesen Extrempunkten liegende Gestaltungen denkbar. Der Vortrag der Beklagten mag die Entscheidung rechtfertigen, den Kläger im fraglichen Zeitraum nicht in Vollzeit einzusetzen. Gründe dafür, warum er nicht wenigstens teilweise hätte eingesetzt werden können, hat die Beklagte nicht vorgetragen.
Da die Anordnung von Kurzarbeit nicht voraussetzt, dass die Arbeitspflicht für den fraglichen Zeitraum vollständig suspendiert wird, ist die Befürchtung, den Kläger nicht "auslasten" zu können, kein Argument, das die Anordnung von Kurzarbeit "Null" über einen Zeitraum von mehreren Monaten hinweg rechtfertigen könnte.
Für die unstreitig bei Beginn der Kurzarbeit noch offenen und damit planbaren Arbeiten für die Firmen Z. und ZA. greift auch die Argumentation der Beklagten nicht, sie habe auf kurzfristige Bestellungen nur mit im Betrieb anwesenden Arbeitnehmern reagieren können.
Soweit die Beklagte darauf verweist, der Kläger sei seit Dezember immer wieder krankgeschrieben gewesen und hätte mit einem Vorlauf von zwei Wochen aus der Kurzarbeit geholt werden müssen, ergeben sich auch aus diesem Vortrag keine berechtigten Interessen an der Nichtberücksichtigung des Klägers. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hatte. Im Zeitpunkt der Anordnung der Kurzarbeit im Oktober 2020 war der Kläger jedoch nicht arbeitsunfähig. Die später eingetretene Arbeitsunfähigkeit kann zu diesem Zeitpunkt keine Rolle gespielt haben. Wieso es einen Vorlauf von zwei Wochen geben soll, um den Kläger wieder aus der Kurzarbeit zu holen, hat die Beklagte nicht dargelegt.
Auch hat die die Beklagte nicht vorgetragen, ob bei Anordnung der Kurzarbeit mit dem dann nach ihrem Vortrag angefallenen auf etwas mehr als ein Viertel reduzierten Auftragsvolumen gerechnet werden konnte, oder ob die Auftragslage vollkommen unsicher war. Soweit sie vorgetragen hat, es wären Aufträge mit einer Vorlaufzeit von drei Tagen bis zu einer Woche hereingekommen, bleibt unklar, inwieweit ein solcher Vorlauf für die Beklagte eine Sondersituation darstellt.
Wenn bei Anordnung der Kurzarbeit nicht sicher gewesen wäre, ob überhaupt Aufträge eingehen würden, die Arbeiten im Belagbau zur Folge haben, bliebe unklar, wie die Beklagte auf die dann doch in nicht unerheblichem Umfang eingegangenen Aufträge hat reagieren können, ohne eine Personalreserve vorzuhalten. Zwar mag der Vortrag der Beklagten, sie habe alle anfallenden Arbeiten mit Arbeitnehmern ausführen wollen, die aufgrund ihrer Fähigkeiten und Qualifikationen vielseitig einsetzbar seien, dahingehend interpretierbar sein, dass sie eine Personalreserve an vielfältig einsetzbaren Mitarbeitern vorhalten wollte. Auch insoweit bleibt der Vortrag der Beklagten jedoch zu pauschal, da sie zum Arbeitsanfall und zur Auslastung in den anderen Abteilungen ihres Betriebes überhaupt keinen Vortrag gehalten hat.
Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob die Entscheidung außerdem auch deshalb als unbillig anzusehen ist, weil sie auf der vom Kläger bestrittenen Annahme gründet, der Kläger sei nur im Belagbau einsetzbar, die Beklagte dem Klägervortrag, er werde seit Ende der Kurzarbeit nicht mehr ausschließlich im Belagbau, sondern ständig wechselnd innerhalb des Betriebs eingesetzt, jedoch im Berufungsverfahren nicht widersprochen hat und die erweiterte Einsatzfähigkeit des Klägers deswegen gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen sein könnte.
(d)
Dahinstehen kann auch, ob die Kurzarbeit dem Kläger rechtzeitig innerhalb der vereinbarten Ankündigungsfrist von drei Wochen angekündigt worden ist. Das Schreiben vom 9. Oktober 2020 war insoweit nicht ausreichend, da der Kläger ihm nicht entnehmen konnte, ob er selbst von Kurzarbeit betroffen sein würde. Dies war dem später auch durchgeführten Einzelgespräch vorbehalten. Das Datum dieses Gesprächs ist erstinstanzlich jedoch nicht vorgetragen worden. Im Berufungsverfahren hat die Beklagte vorgetragen, den Kläger wie alle anderen betroffenen Mitarbeiter in einem persönlichen Gespräch am 29. Oktober 2021 (gemeint war wohl 2020) über die Dauer der Kurzarbeit informiert zu haben. Dieser Zeitpunkt wäre jedenfalls für den Monat November zu spät für die Wahrung der Ankündigungsfrist gewesen.
d)
Der Kläger hat seine Arbeitsleistung am 6. November 2020 in ausreichender Weise angeboten.
Der Arbeitgeber kommt gemäß § 293 BGB in Annahmeverzug, wenn er im erfüllbaren Arbeitsverhältnis die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Ein wörtliches Angebot (§ 295 BGB) genügt, wenn der Arbeitgeber ihm erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen oder er sei nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem die tatsächliche Heranziehung übersteigenden Umfang zu beschäftigen. Lediglich für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung ist die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon ausgegangen, ein Angebot der Arbeitsleistung sei regelmäßig nach § 296 BGB entbehrlich. Zudem kann ein Angebot der Arbeitsleistung ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn offenkundig ist, dass der Arbeitgeber auf seiner Weigerung, die geschuldete Leistung anzunehmen, beharrt, insbesondere, wenn er durch einseitige Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeit auf das Angebot der Arbeitsleistung verzichtet hat (vgl. BAG 18. November 2015 – 5 AZR 491/14 – Rn. 19, BAGE 153, 256 mwN).
Hat der Arbeitgeber Kurzarbeit angeordnet ist nach zutreffender Ansicht des Bundesarbeitsgerichts ein wörtliches Angebot ausreichend aber auch notwendig. Der Arbeitnehmer muss zumindest gegen die Anordnung der Kurzarbeit protestieren und damit seine Arbeitsleistung wörtlich anbieten (vgl. BAG 18. November 2015 – 5 AZR 491/14 – Rn. 23, BAGE 153, 256 mwN).
Vorliegend hat der Kläger seine Arbeitsleistung nicht nur mit anwaltlichem Schreiben vom 10. November 2020 wörtlich, sondern am 6. November 2020 auch tatsächlich angeboten.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger am 6. November 2020 seinen Arbeitsplatz aufgesucht hat. Dass er dies rechtzeitig und in Bereitschaft zur Arbeitsaufnahme tat, gilt gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.
Es war ausreichend, dass sich der Kläger sich zur rechten Zeit am Arbeitsort einfand, um mit der Arbeitsleistung zu beginnen.
Nach § 294 BGB hat der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber grundsätzlich seine Arbeitsleistung so anzubieten, wie sie zu bewirken ist, also in eigener Person, zur richtigen Zeit, am richtigen Ort und in richtiger Art und Weise entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen bzw. deren Konkretisierung kraft Weisung nach § 611a Abs. 1 S. 2 BGB (vgl. BAG 28. Juni 2017 - 5 AZR 263/16 - Rn. 21 mwN).
Unerheblich ist, ob er mit dem Aufsuchen des Arbeitsortes für den Fall, dass eine Arbeitsaufnahme nicht möglich sein würde, auch noch andere Motive verbunden hatte, oder ob er bei seinem Erscheinen andere Arbeitnehmer von der Arbeit abgehalten hat.
Es war auch nicht notwendig, dass er, nachdem die Arbeitsaufnahme an dem für ihn eingerichteten Arbeitsplatz entsprechend der vorausgegangenen Anordnung durch den Arbeitgeber gescheitert war, seine Arbeit nochmals wörtlich gegenüber dem Geschäftsführer als dem organschaftlichen Vertreter der Arbeitgeberin anbietet. Der Geschäftsführer der Beklagten hat nach eigenem Vortrag vom Erscheinen des Klägers am Arbeitsplatz Kenntnis erlangt.
2.
Die Höhe des Anspruchs ist unstreitig.
Unklar blieb trotz Nachfrage der Vorsitzenden in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer am 7. Februar 2023, welche rechtliche Bedeutung dem Vortrag der Beklagten zukommen soll, der Streitwert müsse um den entsprechenden Betrag korrigiert werden, weil sich der Kläger im Januar selbst finanziell benachteiligt habe, indem er es versäumt habe, seiner Krankenkasse Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorzulegen.
3.
Dem Kläger stehen gem. §§ 614 Satz 2, 286 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1, 187 Abs. 1 BGB Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem Tag nach Eintritt der Fälligkeit zu. Soweit dieser Tag auf einen Samstag, Sonntag oder Feiertag fällt, verschiebt sich der Zeitpunkt der Fälligkeit nach § 193 BGB - wie aus dem Tenor ersichtlich - auf den nächsten Werktag (vgl. BAG 13. Januar 2016 - 10 AZR 42/15 - Rn. 27).
4.
Im Übrigen ist die Klage unbegründet. Der Kläger hat keinen weiteren Vergütungsanspruch für die Zeit vom 1. bis zum 5. November 2020. In dieser Zeit befand sich die Beklagte nicht im Annahmeverzug. Der Kläger hatte seine Arbeitsleistung vor dem 6. November 2020 weder tatsächlich noch wörtlich angeboten, sondern war der Arbeit widerspruchslos ferngeblieben. In diesem Zusammenhang ist nach Ansicht der Kammer irrelevant, ob der Kläger sich erst rechtskundig machen musste. Es ist auch nicht vorgetragen, warum er dies nicht im Zeitraum zwischen der Ankündigung der Kurzarbeit und dem Beginn der Maßnahme tun konnte.
B.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben, da die Frage nach den an eine individualvertragliche Rahmenvereinbarung zur einseitigen Anordnung von Kurzarbeit durch den Arbeitgeber dahinstehen gelassen wurde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 307, 310 Abs 4 S 2 BGB
§§ 305 ff. BGB
§§ 611, 611a BGB
§§ 95 ff. SGB III die arbeitsrechtliche Zulässigkeit der Anordnung von Kurzarbeit ihrerseits voraussetzen. Das SGB III
§§ 1, 2 KSchG
§§ 95 ff. SGB III
§ 315 BGB
§ 96 SGB III
§ 307 BGB
§ 2 KSchG
§ 615 BGB
§ 95 SGB III
§ 293 BGB
§ 294 BGB
§ 295 BGB
§ 296 BGB
§ 193 BGB
§ 307 Abs 3 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB
§ 611a Abs. 2 BGB
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 611a Abs. 2, 615 Satz 1 BGB
§ 106 Satz 1 GewO
§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 615 Satz 1 BGB
§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 307 Abs. 3 BGB
§ 315 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 611a Abs. 1 S. 2 BGB
§ 614 Satz 2, 286 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1, 187 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 153, 256
BB 2009, 662, 664
BB 2015, 2485, 2486
BAGE 160, 296
5 AZN 227/23
10 Ca 628/21
5 AZR 491/14
2 Sa 1230/10
1 Ca 163/21
33 Ca 13634/20
1 Ca 1076/20
10 AZR 330/16
6 AZR 116/17
5 AZR 263/16
10 AZR 42/15