Verwaltungsgericht Darmstadt (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-03, Aktenzeichen 5 K 9/10.DA
ECLI: ECLI:DE:VGDARMS:2011:0303.5K9.10.DA.0A

Tenor:
Der Bescheid des Oberbürgermeisters der Beklagten vom 27.11.2009 und der Bescheid derselben Behörde vom 04.05.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 20.10.2010 werden aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger reiste am 11.06.2004 in die Bundesrepublik Deutschland ein. Bei seiner Einreise verwendete er den auf die Personalien Z. Y. X., geboren am 26.10.1971, ausgestellten britischen Pass mit der Nummer 094291XXX. Der Kläger meldete unter diesen Personalien in A-Stadt seinen Wohnsitz und sein Gewerbe an.
Dem Kläger wurde am 02.02.2005 von der Ausländerbehörde der Beklagten eine Bescheinigung nach § 5 Abs. 1 FreizügG/EU über das Bestehen des Rechts auf Freizügigkeit ausgestellt.
Im Vereinigten Königreich wurde im Jahre 2006 ein Reisepass für das dort geborene Kind H. Y. X., geb. 14.07.2005, beantragt. Als Vater wurde Herr Z. Y. X., geboren am 26.10.1971, Pass-Nr. 021345XXX, angegeben. Anlässlich der Beantragung des Reisepasses wurde festgestellt, dass der Reisepass mit der Nummer 021345XXX verloren gemeldet und durch den Pass mit der Nummer 094291XXX ersetzt worden war. Bei der Überprüfung durch die britischen Behörden wurde festgestellt, dass der Inhaber des Passes 094291XXX nicht dieselbe Person war, wie diejenige, für die der Pass mit der Nummer 021345XXX ausgestellt worden war. Daraufhin wurde der Vater des im Vereinigten Königreich geborenen Kindes H. Y. X. am 28.07.2006 bei der Passstelle in London vorstellig. Nachdem sich der zuständige Beamte von seiner Identität überzeugt hatte, wurde der Pass Nr. 094291XXX am 28.07.2006 für ungültig erklärt. Dem im Vereinigten Königreich lebenden Herrn Z. Y. X. wurde am 27.09.2006 ein neuer Pass mit der Nummer 540357XXX ausgestellt.
Die Ehefrau des Klägers reise am 18.02.2007 zusammen mit drei Kindern im Rahmen der Familienzusammenführung in das Bundesgebiet ein, nachdem ihnen am 05.02.2007 durch die Deutsche Botschaft in Islamabad Visa ausgestellt worden waren. Die Ausländerbehörde der Beklagten hatte die Zustimmung zur Einreise der Familienangehörigen des Klägers erteilt, nachdem die Echtheit der Heiratsurkunde und der Geburtsurkunden der Kinder bestätigt worden waren. Zum damaligen Zeitpunkt hatte die Ausländerbehörde noch keine Kenntnis von der Ungültigkeit des britischen Passes Nr. 094291XXX.
Nach der Einreise wurden den Familienangehörigen des Klägers am 02.04.2007 Aufenthaltskarten für Drittstaatsangehörige ausgestellt. Im September 2008 erhielt die Beklagte den anonymen Hinweis, dass der Kläger kein britischer Staatsangehöriger sei, sondern tatsächlich T. heiße und pakistanischer Staatsangehöriger sei.
Am 26.05.2009 wurde ein weiteres Kind des Klägers in A-Stadt geboren. Ein Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis wurde für dieses Kind nicht gestellt.
Am 29.05.2009 sprach der Kläger beim Standesamt der Beklagten zwecks Beurkundung des am 26.05.2009 geborenen Kindes R. Q. N. X. vor. Hier wurde der britische Reisepass des Klägers durch einen Mitarbeiter der Ausländerbehörde der Beklagten einer Überprüfung unterzogen. Da eine Fälschung auf Grund des anonymen Hinweises nicht auszuschließen war, wurde die Urkundenprüfstelle der Bundespolizei am Flughafen Frankfurt in Amtshilfe um Überprüfung des Passes gebeten. Diese schaltete die Verbindungsbeamten der UK Border Agency ein und bat um Überprüfung des vom Kläger verwendeten Passes. Durch die britischen Behörden wurde übermittelt, dass der vom Kläger verwendete Pass mit der Nummer 094291XXX nicht mehr gültig sei. Die UK Border Agency bat um Rückgabe des Passes. Auf Grund eines Lichtbildvergleiches wurde festgestellt, dass der Kläger nicht mit dem tatsächlich in Groß-Britannien lebenden Herrn Z. X. X. übereinstimmte. Nachdem die UK Border Agency am 05.06.2009 mitgeteilt hatte, dass der Pass für ungültig erklärt wurde, wurde am 15.06.2009 dem Kläger durch die Beklagte mitgeteilt, dass der Pass der UK Border Agency übergeben worden sei. Außerdem wurde die Fiktionsbescheinigung eingezogen, da diese auf der Grundlage des vorgelegten Passes Nummer 094291XXX ausgestellt worden war.
Mit Schreiben vom 12.06.2009 wurde der Kläger zu einer beabsichtigten Ausweisung und Abschiebungsandrohung nach Pakistan angehört. Mit Schriftsatz vom 15.07.2009 äußerte der Bevollmächtigte des Klägers Zweifel an den Ermittlungsergebnissen der britischen Behörden und gab an, dass der Kläger der britische Staatsangehörige Z. Y. X. sei. Daraufhin seitens der Beklagten nochmals Kontakt mit der UK Border Agency aufgenommen. Es wurde angefragt, ob sich der echte Z. Y. X. in London aufhalte und wann der Pass mit der Nummer 094291XXX für ungültig erklärt worden sei. Weiterhin wurde angefragt, ob der Kläger nochmals einen britischen Pass ausgestellt bekommen würde. Seitens der UK Border Agency wurde am 28.07.2009 mitgeteilt, dass der fragliche Pass am 28.07.2006 für ungültig erklärt worden sei und dass sich der echte Z. Y. X., wie von der britischen Passbehörde festgestellt, nachweislich in London aufhalte. Des Weiteren wurde mitgeteilt, dass ausgeschlossen werden könne, dass der Kläger wieder im Besitz eines britischen Passes gelangen würde, da dieser dazu keinen berechtigten Anspruch habe.
Mit Verfügung vom 27.11.2005 wurde der Kläger für dauernd aus der Bundesrepublik Deutschland ausgewiesen. Er wurde aufgefordert, innerhalb eines Monats nach Zustellung der Verfügung freiwillig auszureisen. Für den Fall der nicht fristgerechten Ausreise wurde ihm die Abschiebung nach Pakistan oder einen anderen, zu seiner Rücknahme verpflichteten Staat, angedroht. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Kläger den Ausweisungstatbestand des § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG erfülle. Danach könne ein Ausländer insbesondere dann ausgewiesen werden, wenn er einen nicht nur vereinzelten oder geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften oder gerichtliche oder behördliche Entscheidungen oder Verfügungen begangen habe. Hierfür genüge die objektive Rechtswidrigkeit. Es sei unerheblich, ob der Verstoß schuldhaft begangen worden sei. Der Kläger habe sich durch falsche Angaben zu seiner Person bzw. durch die Verwendung eines missbräuchlich erlangten britischen Passes über Jahre hinweg ein Aufenthaltsrecht in der Bundesrepublik Deutschland erschlichen. Hinzu komme, dass er sich dadurch gleichzeitig einen Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt und zu Sozialleistungen erschlichen habe. Er habe außerdem seinen rechtswidrig erlangten Aufenthaltsstatus dazu genutzt, seine Frau und seine Kinder nach Deutschland zu holen. Im Rahmen der nach § 55 AufenthG zu treffenden Ermessensentscheidung sei zu berücksichtigen, dass die Ausweisung aus spezial-präventiven Gründen geboten sei. Es gelte zu verhindern, dass der Kläger fortdauernd von seinem illegalen Aufenthaltsstatus Gebrauch mache.
Gegen die am 01.12.2009 zugestellte Verfügung hat der Kläger am Montag, den 04.01.2010, Klage erhoben (Az. 5 K 9/10.DA). Zur Begründung wird ausgeführt, dass die Verfügung rechtswidrig sei. Die Beklagte hätte zunächst eine Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 5 FreizügG/EU treffen und im Anschluss daran die Bescheinigung über das gemeinschaftsrechtliche Aufenthaltsrecht einziehen müssen. Erst danach hätte unter Anwendung des allgemeinen Aufenthaltsrechts das Vorliegen von Ausweisungsgründen geprüft werden können. In dem zugleich mit dem Klageverfahren rechtshängig gemachten Eilverfahren (Az. 5 L 8/10.DA) schlossen die Beteiligten einen Vergleich vor dem Verwaltungsgericht Darmstadt dahingehend, dass sich die Beklagte gegen Rücknahme der Eilanträge und Verzicht auf Geltendmachung außergerichtlicher Kosten durch den Kläger verpflichtete, die Vollziehung der Abschiebung bis zur Entscheidung des rechtshängigen Klageverfahrens in erster Instanz auszusetzen.
Nach Erlass der Verfügung übermittelte die Deutsche Botschaft in Islamabad mit Schreiben vom 05.01.2010 das Ermittlungsergebnis des von ihr beauftragten Vertrauensanwaltes. Aus diesem geht hervor, dass der Kläger nach Vorlage der Bilder von seinem Vater und weiteren Bewohnern des Heimatortes als T. erkannt wurde und eine Person mit dem Namen Z. Y. X. völlig unbekannt ist. Laut den Aussagen habe der Kläger im Jahr 2000 im Rahmen einer traditionellen Feier geheiratet. Des Weiteren sind die Schilderungen der Dorfbewohner zu den bisher festgestellten Sachverhalten bzw. dem Zeitpunkt der Ausreise und der Anzahl der Namen der Kinder des Klägers nahezu deckungsgleich. Der Bericht kommt zu folgendem Ergebnis:
„Die tatsächliche Identität des Herrn Z. Y. X. lautet T.. Bei der Heiratsurkunde handelt es sich um eine Fälschung. Frau W. N. und die Kinder haben mit dieser gefälschten Heiratsurkunde das Visum zur Familienzusammenführung erhalten, da sie im Verlauf der vertrauensanwaltlichen Ermittlungen als „echt und inhaltlich richtig“ eingestuft wurde, was – wie sich nun herausstellt – nicht der Fall ist.“
Mit Schreiben der Beklagten vom 04.03.2010 wurde der Kläger über seinen Verfahrensbevollmächtigten aufgefordert, die Nationalpässe der Familienangehörigen und die Aufenthaltskarten bei der Ausländerbehörde zu hinterlegen.
Mit Schreiben vom 21.04.2010 wurde der Kläger zu einer beabsichtigten Feststellung des Nichtbestehens der Freizügigkeit angehört.
Mit Verfügung vom 04.05.2010 stellte die Beklagte mit Wirkung für die Vergangenheit und Zukunft fest, dass das Recht des Klägers auf Freizügigkeit nicht bestehe. Die sofortige Vollziehung der Verfügung wurde angeordnet. Zur Begründung wurde ausgeführt: Es sei festzustellen, dass der Kläger tatsächlich T. heiße und pakistanischer Staatsangehöriger sei. Es sei somit festzustellen, dass der Kläger den britischen Pass rechtswidrig erlangt habe, da er nie britischer Staatsangehöriger gewesen sei. Es sei daher festzustellen, dass er kein Recht aus dem FreizügG/EU besitze. Gemäß § 1 FreizügG/EU regele dieses Gesetz die Einreise und den Aufenthalt von Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union (Unionsbürger) und ihrer Familienangehörigen. Der Kläger habe jedoch zu keinem Zeitpunkt die britische Staatsangehörigkeit oder eine andere Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der EU besessen, sondern sei pakistanischer Staatsangehöriger. Aus diesem Grund sei festzustellen, dass die Vorschriften des FreizügG/EU keine Anwendung auf ihn fänden bzw. nie hätten Anwendung finden dürfen. Aus diesem Grund sei für die Vergangenheit und Zukunft festzustellen, dass er keine Freizügigkeitsrechte besitze. Der Kläger habe vielmehr die Identität als britischen Staatsangehörigen benutzt, um sich in der Bundesrepublik Deutschland ein Aufenthaltsrecht in Form des Freizügigkeitsrechts von EU-Bürgern zu erschleichen. Hieraus könne er jedoch mit Wirkung für die Vergangenheit und für die Zukunft keinerlei Rechte mehr ableiten. Durch ständige Rechtsprechung des EuGH zu anderen aufenthaltsrechtlichen Sachverhalten sei hinreichend geklärt, dass sich aus Täuschungs- oder Betrugshandlungen keinerlei Vergünstigungen oder Rechte ableiten ließen. Da das Recht auf Freizügigkeit nicht erworben worden sei, habe die rechtswidrig ausgestellte Bescheinigung eingezogen werden dürfen. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei geboten, um zu verhindern, dass der Kläger weiterhin Rechte aus dem FreizügG/EU beanspruchen könne.
Die Familienangehörigen des Klägers erhielten Verfügungen vom selben Tag, mit denen mit Wirkungen für die Vergangenheit und Zukunft festgestellt wurde, dass das Recht auf Freizügigkeit nicht bestehe.
Gegen die Verfügung vom 04.05.2010, die dem Bevollmächtigten ausweislich der Postzustellungsurkunde am 07.05.2010 zugestellt wurde, legte der Kläger über seinen Verfahrensbevollmächtigen mit Schriftsatz vom 02.06.2010 Widerspruch ein.
Mit Widerspruchsbescheid vom 20.10.2010 wurde der Widerspruch des Klägers sowie seiner Familienangehörigen zurückgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Kläger zu keinem Zeitpunkt Unionsbürger gewesen sei. Er besitze weder die britische Staatsangehörigkeit noch die Staatsangehörigkeit eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union. Vielmehr lasse der Gesamtsachverhalt nur den Schluss zu, dass der Kläger, wie auch seine Familie, die pakistanische Staatsangehörigkeit besitze. Folglich fehle es an einer Grundvoraussetzung für die Ableitung von Rechten aus dem Europäischen Recht, sodass das FreizügG/EU weder auf den Kläger noch auf seine Familienangehörigen Anwendung finde. Aus diesem Grund sei für die Vergangenheit und Zukunft festzustellen, dass der Kläger und seine Familienangehörigen keine Freizügigkeitsrechte besitzen bzw. jemals besessen hätten. Der Kläger habe die Identität eines britischen Staatsangehörigen genutzt, um sich in der Bundesrepublik Deutschland ein Aufenthaltsrecht in Form des Freizügigkeitsrechts von EU-Bürgern zu erschleichen. Er habe seinen Status als vermeintlicher britischer Staatsangehöriger genutzt, um die Familienangehörigen im Wege des Familiennachzuges nach Deutschland zu holen. Die Feststellung erfolge lediglich aufgrund des rechtlichen Hinweises des Verwaltungsgerichts Darmstadt. Es sei davon auszugehen, dass sich der Kläger nicht auf die Freizügigkeitsvermutung berufen könne, da er die Freizügigkeitsbescheinigung durch eine Täuschungshandlung erlangt habe. Der Kläger könne daher aus der Tatsache, dass ihm rechtswidrig eine Aufenthaltsbescheinigung für das Bestehen der Freizügigkeit ausgestellt worden sei, mit Wirkung für die Vergangenheit und für die Zukunft keinerlei Rechte ableiten, Der Widerspruchsbescheid wurde dem Klägerbevollmächtigten am 25.10.2010 zugestellt.
Mit Klage vom 19.11.2010, bei Gericht eingegangen am 22.11.2010 (Aktenzeichen 5 K 1678/10.DA), hat der Kläger Klage erhoben. Er führt ergänzend zu dem bereits rechtshängigen Verfahren aus, dass die Ausländerbehörde nunmehr die für die Einleitung aufenthaltsbeendender Maßnahmen notwendige Feststellung des Nichtbestehens der gemeinschaftsrechtlichen Freizügigkeit nachgeholt habe. Der Kläger sei jedoch freizügigkeitsberechtigt, da er zutreffende Angaben über seine Identität und seine Staatsangehörigkeit gemacht habe. Seine Angaben seien durch einen Bericht eines Vertrauensanwalts der Deutschen Botschaft in Islamabad/Pakistan bestätigt worden. Der hiervon abweichende, spätere Bericht eines anderen Vertrauensanwalts der Deutschen Botschaft in Islamabad/Pakistan sei dagegen falsch. Dies sei bereits deshalb der Fall, weil die Ermittlungsarbeit des späteren Vertrauensanwalts der Deutschen Botschaft illegal und unter Verstoß gegen Rechtsvorschriften zustande gekommen sei.
Die Verfahren 5 K 9/10.DA und 5 K 1678/10.DA sind zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden worden; führend ist das Aktenzeichen 5 K 9/10.DA.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid des Oberbürgermeisters der Beklagten vom 27.11.2009 und den Bescheid derselben Behörde vom 04.05.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 20.10.2010 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung bezieht sie sich auf die angefochtenen Bescheide.
Die Verfahren 5 K 9/10.DA und 5 K 1678/10.DA sind durch Beschlüsse vom 05.01.2011 auf den Berichterstatter als Einzelrichter übertragen worden.
Das Gericht hat die Gerichtsakten sämtlicher Familienangehörigen sowie elf Blattsammlungen einschlägiger Behördenakten zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf diese verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Anfechtungsklage ist zulässig und begründet. Der Bescheid des Oberbürgermeisters der Beklagten vom 27.11.2009 und der Bescheid derselben Behörde vom 04.05.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 20.10.2010 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Der Bescheid vom 04.05.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 20.10.2010, mit dem mit Wirkung für die Vergangenheit und Zukunft festgestellt wird, dass das Recht auf Freizügigkeit nicht besteht, erweist sich wegen Ermessensausfalls als rechtswidrig.
Vorliegend findet das FreizügG/EU auf den Kläger Anwendung. Die Feststellung des Nichtbestehens der Freizügigkeit war daher selbst für den Fall, dass der Kläger über seine Staatsangehörigkeit getäuscht haben sollte, erforderlich. Sollte – wofür vieles spricht – der Kläger über seine Staatsangehörigkeit getäuscht haben, führt dieser Rechtsmissbrauch nicht dazu, dass der Kläger unmittelbar dem Aufenthaltsgesetz unterfallen würde.
Zwar ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes die missbräuchliche oder betrügerische Berufung auf Gemeinschaftsrecht nicht gestattet (siehe EuGH, U. v. 03.12.1974 – Rs. 33/74– Van Binsbergen, Slg. 1974, 1299; EuGH, U. v. 02.05.1996 – C-2206/94 – Paletta, Slg. 1996, I-2357; EuGH, U. v. 09.03.1999 – C-212/97– Centros, Slg. 1999, I-1459; EuGH, U. v. 21.02.2006 – C-255/02– Halifax, Slg. 2006, I-1609; EuGH, U. v. 21.02.2008 – C-425/06– Part Service Srl, Slg. 2008, I-897 u.v.a. Zur Dogmatik des Missbrauchs im europäischen Recht vgl. auch Fleischer, JZ 2003, 865 ff. sowie Schön in: Festschrift für Wiedemann, 2002, S. 1271 ff.), jedoch führt eine Täuschung über die Voraussetzungen des Vorliegens der Freizügigkeit weder zu einem Verlust der Verfahrensrechte noch zu einer automatischen Anwendbarkeit des Aufenthaltsgesetzes, wenn dem Betroffenen eine Freizügigkeitsbescheinigung bzw. eine Freizügigkeitskarte ausgestellt worden ist.
Hinsichtlich der Frage des zur Anwendung gelangenden Rechts – Aufenthaltsgesetz oder FreizügG/EU – ist zu berücksichtigen, dass die Unionsbürgerrichtlinie in Art. 35 RL 2004/83/EG ausdrücklich bestimmt, dass die Mitgliedstaaten Maßnahmen erlassen können, die notwendig sind, um die durch diese Richtlinie verliehenen Rechte im Fall von Rechtsmissbrauch oder Betrug – wie z.B. durch Eingehen von Scheinehen – zu verweigern, aufzuheben oder zu widerrufen. Bei Durchführung solcher Maßnahmen ist aber der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Außerdem unterliegen die Maßnahmen den Verfahrensgarantien nach den Art. 30 und 31 RL 2004/83/EG. Damit hat der Gemeinschaftsgesetzgeber klargestellt, dass eine Täuschung – auch wenn sie für die Zuerkennung der Freizügigkeit maßgeblich gewesen ist – nicht zum Wegfall der verfahrensrechtlichen Privilegierungen der Unionsbürgerrichtlinie führen soll. Verbleibt ein Ausländer, der über einen Freizügigkeit vermittelnden Sachverhalt getäuscht hat, bis zu Klärung des Status im Schutzbereich der Richtlinie, so spricht dieses Ergebnis dafür, das FreizügG/EU bis zur Klärung des Status des Ausländers, dem eine Freizügigkeitsbescheinigung oder Aufenthaltskarte ausgestellt worden war, für anwendbar anzusehen. Etwas anders mag in Fällen gelten, in denen die Täuschung noch vor Ausstellung der Freizügigkeitsbescheinigung oder Aufenthaltskarte aufgedeckt wird.
Für die Anwendbarkeit des FreizügG/EU spricht außerdem der Umstand, dass die Frage, ob eine Täuschung über den Freizügigkeit vermittelnden Sachverhalt vorliegt, streitig sein kann. Ob eine Scheinehe vorliegt oder die Ehe nachträglich gescheitert ist, kann im Einzelfall schwierig zu entscheiden sein. Gleiches gilt für Fragen des Bestehens oder des Verlustes von Staatsangehörigkeiten. In derartigen Fällen wird häufig erst nach einer längeren Prüfung feststehen, dass kein Freizügigkeit vermittelnder Sachverhalt bestand. Bis zur Klärung der Rechtsstellung wird aber zu Gunsten des Betroffenen von einer Anwendbarkeit des FreizügG/EU auszugehen sein, um diesem die damit verbundenen Privilegierungen zu erhalten.
Findet das FreizügG/EU auch in Täuschungsfällen Anwendung, so kann die Beklagte auf das AufenthG erst zurückgreifen, wenn sie das Nichtbestehen der Freizügigkeit festgestellt hat.
Die Voraussetzungen für die Feststellung des Nichtbestehens der Freizügigkeit nach § 5 Abs. 5 FreizügG/EU analog liegen vor. Nach § 5 Abs. 5 Satz 1 FreizügG/EU kann der Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU festgestellt und die Bescheinigung über das gemeinschaftsrechtliche Aufenthaltsrecht eingezogen und die Aufenthaltskarte widerrufen werden, wenn die Voraussetzungen innerhalb von fünf Jahren nach Begründung des ständigen Aufenthalts im Bundesgebiet entfallen sind. § 5 Abs. 5 Satz 1 FreizügG/EU findet über den gesetzlich geregelten Fall des nachträglichen Verlustes der Freizügigkeitsvoraussetzungen entsprechende Anwendung auf die Feststellung des Nichtbestehens des Freizügigkeitsrechts bei irrtümlicher Annahme des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU (Renner, AuslR, 9. Aufl. 2011, Rn. 43 zu § 5 FreizügG/EU).
Der Kläger hat seit seiner Einreise in das Bundesgebiet am 11.06.2004 zu keinem Zeitpunkt die Voraussetzungen erfüllt, um als freizügigkeitsberechtigter EU-Bürger in den Genuss des Rechts aus § 2 Abs. 1 FreizügG/EU zu gelangen. Denn das Freizügigkeitsrecht nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU hätte der Kläger nur dann für sich in Anspruch nehmen können, wenn er entweder nachgewiesen hätte, Unionsbürger eines anderen EU-Staates als Deutschland zu sein, oder als Familienangehöriger eines sich im Bundesgebiet aufhältigen EU-Staatsangehörigen aus einem anderen EU-Staat im das Bundesgebiet eingereist wäre.
Vorliegend kann dahinstehen, ob der Kläger wirklich Staatsangehöriger des Vereinigten Königreichs ist, da er die Unionsbürgereigenschaft weder durch Vorlage eines Reisepasses oder eines Personalausweises noch auf sonstige Weise nachweisen konnte. Nach § 5a Abs. 1 FreizügG/EU ist es Sache der EU-Bürger, die sich im Bundesgebiet aufhalten, die Nachweise dafür zu erbringen, dass ihr Aufenthalt ordnungsgemäß ist (Renner, 9. Aufl. 2011, § 5a FreizügG/EU, Rn. 7).
Zwar fließt das Recht von Angehörigen eines Mitgliedstaats, sich in einem anderen Mitgliedstaat aufzuhalten, unmittelbar aus dem EG-Vertrag bzw. dem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, doch kann der Aufnahmemitgliedstaat diesen Gemeinschaftsangehörigen gleichwohl vorschreiben, im Hinblick auf die Anerkennung dieses Rechts bestimmte Verwaltungsformalitäten einzuhalten (Maximowitz in: OK-MNet-FreizügG/EU, § 5a, Abschnitt II). Speziell zu den Voraussetzungen für die Ausübung des Rechts, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, und der Kontrollbefugnis der Mitgliedstaaten hat der Europäische Gerichtshof in der Rechtssache Wijsenbeek (EuGH, U. v. 21.9.1999 – C-378/97– Wijsenbeek, Rn 42) klargestellt, dass die Ausübung der Freizügigkeitsrechte voraussetzt, „dass der Betroffene belegen kann, dass er die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzt“. Der Nachweis der Eigenschaft, Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats zu sein, gehört somit immer noch zu den „in diesem Vertrag und in den Durchführungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen der Ausübung des Rechts der Angehörigen der Mitgliedstaaten, sich im Hoheitsgebiet anderer Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten“.
Das Erfordernis eines gültigen Passes oder anerkannten Passersatzes ist nicht Voraussetzung des Freizügigkeitsrechts, sondern erleichtert nur dessen Feststellung. In der Rechtssache Oulane führte der Europäische Gerichtshof (EuGH, U. v. 17.02.2005 – C-215/03– Oulane, Slg. 2005 I-1215 = NJW 2005, 1033, Rn 24 ff.) aus:
„Dass eine Person, um ihre Eigenschaft als Gemeinschaftsangehöriger nachzuweisen, einen gültigen Personalausweis oder Reisepass vorlegen muss, stellt nämlich eine Verwaltungsformalität dar, die nur der Feststellung eines aus der Eigenschaft des Betroffenen unmittelbar fließenden Rechts durch die nationalen Behörden dient.
Kann der Betroffene zwar keinen gültigen Personalausweis oder Reisepass vorlegen, seine Staatsangehörigkeit aber zweifelsfrei mit anderen Mitteln nachweisen, so kann der Aufnahmemitgliedstaat dessen Aufenthaltsrecht nicht schon mit der Begründung in Zweifel ziehen, dass er weder das eine noch das andere der genannten Dokumente vorgelegt habe (…).“
Der Kläger konnte den Nachweis, Staatsangehöriger des Vereinigten Königreichs zu sein, nicht durch Vorlage des britischen Pass mit der Nummer 094291XXX erbringen. Denn dieser Pass wurde von den britischen Behörden bereits im Jahr 2006 für ungültig erklärt.
Aber auch für den Zeitraum, bevor der Pass für ungültig erklärt wurde, konnte der seitens des Klägers vorgelegte Reisepass keinen Nachweis für die Unionsbürgereigenschaft erbringen. Denn die britischen Passbehörden teilten auf Anfrage der Beklagten mit, dass der Pass des Klägers als Ersatzpapier für einen für verloren gemeldeten Pass ausgestellt worden war. Im Jahr 2006 habe der Passinhaber Z.. Y. X. unter Vorlage des für verloren erklärten Passes einen Pass für sein Kind beantragt. Nachdem festgestellt worden sei, dass dieser Pass durch den britischen Pass Nr. 094291XXX ersetzt worden war, habe man den Passinhaber am 28.07.2006 auf die Passstelle einbestellt, um seine Identität zu überprüfen. Aufgrund der erfolgten Identitätsprüfung sei am 27.09.2006 ein neuer Reisepass ausgestellt worden.
Aufgrund dieser Sachlage wird erkennbar, dass der Pass nicht etwa im Jahr 2006 unwirksam geworden ist, sondern bereits am 09.10.2003 zu Unrecht ausgestellt worden war. Da der Kläger – trotz Aufforderung durch die Beklagte – keine Veranlassung sah, seine Passprobleme zu klären und seine Staatsangehörigkeit nachzuweisen, lagen in seiner Person seit seiner Einreise in das Bundesgebiet die Voraussetzungen der Freizügigkeit nach § 2 Abs.1 FreizügG/EU nicht vor.
Konnte eine Feststellung nach § 5 Abs. 5 FreizügG/EU analog ergehen, so musste die Beklagte gleichwohl ihr Ermessen ausüben. Auch bei einer Täuschung besteht grundsätzlich ein Ermessensspielraum der Behörde, ob sie die Feststellung des Nichtbestehens der Freizügigkeit mit ex nunc oder ex tunc-Wirkung ausspricht. Diesen Ermessensspielraum hat die Beklagte nicht beachtet. In der Verfügung vom 04.05.2010 finden sich folgende Formulierungen, die auf einen Ermessensausfall hinweisen: „Es ist festzustellen, …“, „Es ist daher festzustellen, …“ und „Aus diesem Grund ist festzustellen, …“. Auch der Widerspruchsbescheid vom 20.10.2010 beseitigt den Ermessensausfall nicht. Hier wird auf Seite 6 ausgeführt: „Folglich finden die Vorschriften des FreizügG/EU keine Anwendung auf die Widerspruchsführer bzw. hätten nie Anwendung finden dürfen. Aus diesem Grund war für die Vergangenheit und Zukunft festzustellen, …“.
Erweist sich die Feststellung des Nichtbestehens der Freizügigkeit als rechtswidrig, so ist die Klage auch hinsichtlich der Ausweisungsverfügung vom 27.11.2009 begründet. Der Bescheid vom 27.11.2009 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Rechtswidrigkeit der Ausweisungsverfügung ergibt sich bereits aus der Unanwendbarkeit des AufenthG. Denn nach § 11 Abs. 2 FreizügG/EU findet das Aufenthaltsgesetz Anwendung, wenn die Ausländerbehörde das Nichtbestehen oder den Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU festgestellt hat, sofern das FreizügG/EU keine spezielleren Regelungen trifft. Erweist sich die Feststellung des Nichtbestehens der der Freizügigkeit wegen Ermessensausfalls als rechtswidrig, so ist die Anwendbarkeit des Aufenthaltsgesetzes im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung nicht eröffnet, was zur Rechtswidrigkeit der Ausweisung führt.
Auch die Abschiebungsandrohung ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Der Kläger ist nicht gemäß § 7 Abs. 1 FreizügG/EU ausreisepflichtig, da die Feststellung des Nichtbestehens der Freizügigkeit wegen Ermessensausfalls rechtswidrig ist.
Der Beklagte hat nach § 154 Abs. 1 VwGO als Unterlegene die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist nach § 167 Abs. 2 VwGO nur wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Abwendungsbefugnis beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Das Gericht lässt die Berufung nach § 124 Abs. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zu. Die Klärung der hier entscheidungserheblichen Frage der Notwendigkeit einer Feststellung des Nichtbestehens der Freizügigkeit nach Ausstellung einer Freizügigkeitsbescheinigung aufgrund einer Identitätstäuschung ist über den Einzelfall hinaus von Bedeutung. Hierzu liegen weder Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts noch des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 55 AufenthG
§ 1 FreizügG/EU
§ 5 FreizügG/EU
§ 5a FreizügG/EU
§ 5 Abs. 1 FreizügG/EU
§ 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG
§ 5 Abs. 5 FreizügG/EU
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 5 Abs. 5 Satz 1 FreizügG/EU
§ 2 Abs. 1 FreizügG/EU
§ 5a Abs. 1 FreizügG/EU
§ 2 Abs.1 FreizügG/EU
§ 11 Abs. 2 FreizügG/EU
§ 7 Abs. 1 FreizügG/EU
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: JZ 2003, 865
NJW 2005, 1033
5 K 9/10
5 L 8/10
5 K 1678/10
35 RL 2004/83
31 RL 2004/83