Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-09-20, Aktenzeichen 20 K 4307/11
ECLI: ECLI:DE:VGD:2012:0920.20K4307.11.00

Tenor:
Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres Bescheides vom 28. Juli 2011 verpflichtet, den Kläger zum Sachverständigen für die Bewertung von bebauten und unbebauten Grundstücken öffentlich zu bestellen und zu vereidigen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von der Beklagten seine öffentliche Bestellung und Vereidigung zum Sachverständigen für die Bewertung von bebauten und unbebauten Grundstücken.
Den entsprechenden Antrag bei der Beklagten stellte der Kläger unter dem 4. Mai 2010.
In einem daraufhin am 18. Mai 2010 durchgeführten Beratungsgespräch wurde der Kläger, dessen Vater seinerzeit Mitglied des zuständigen Sachverständigenausschusses und Mitglied des Fachgremiums „Bewertung von bebauten und unbebauten Grundstücken“ war, und als solches an der Erstellung von bundesweit einheitlichen Aufgaben zur Überprüfung der besonderen Sachkunde der jeweiligen Kandidaten bis zum Jahre 2011 war, darauf hingewiesen, dass in seinem Falle aufgrund dieses Sachverhaltes Bedenken bestünden, seine besondere Sachkunde im Rahmen eines „normalen“ Termins des nordrhein-westfälischen Fachgremiums überprüfen zu lassen.
In der Folgezeit beschloss daraufhin der Sachverständigenausschuss – ohne die Beteiligung des Vaters des Klägers – im schriftlichen Umlaufverfahren, den Kläger zur Vermeidung jeglichen Anscheins der Befangenheit oder der Bevorzugung wegen der Tätigkeit seines Vaters im Sachverständigenausschuss und im NRW-Fachgremium und wegen seiner Beteiligung an der Erstellung der bundeseinheitlich erarbeiteten Aufgaben zur Überprüfung der besonderen Sachkunde bei den öffentlich zu bestellenden und zu vereidigenden Sachverständigen für die Bewertung von bebauten und unbebauten Grundstücken zu vermeiden, beim entsprechenden Fachgremium der IHK München überprüfen zu lassen.
Nachdem in der Folgezeit die IHK München den Überprüfungstermin absagen musste, da sich nicht genügend Kandidaten für eine dortige Überprüfung angemeldet hatten, bot die Beklagte dem Kläger an, den von der IHK Südthüringen angebotenen Überprüfungstermin wahrzunehmen, wozu der Kläger sich schließlich auch bereit erklärte.
Auf der Grundlage der dem Kläger nach seiner Anmeldung zum Überprüfungstermin von der IHK Südthüringen übersandten Informationsblätter sollte die Überprüfung dergestalt ablaufen, dass der Kläger zunächst sieben von ihm erstellte aktuelle Gutachten als „Arbeitsproben“ zu den in den Informationsblättern näher bezeichneten Bereichen vorlegen sollte. Daran anschließend werde am 3. November 2010 eine schriftliche „Sachkundeprüfung“ stattfinden, die auf der Grundlage der auch vom Fachgremium der IHK Südthüringen übernommenen gemeinsamen bundeseinheitlichen Aufgabenerstellung vorgenommen werde. Danach bestehe die schriftliche Prüfung aus zwei Teilen. Im ersten Teil werde in ca. 20 – 25 Einzelfragen das Präsenswissen der Kandidaten abgefragt, während in einem zweiten Teil Praxisaufgaben zu lösen seien. Die genaue Prüfungsdauer und auch die Punkteverteilung hänge dann von der jeweils konkreten Aufgabenstellung ab. Anhand der vorgelegten schriftlichen Arbeiten werde das Fachgremium sodann prüfen, ob der jeweilige Kandidat zum abschließenden Fachgespräch zugelassen werde, bzw. ob aufgrund der überzeugenden Leistungen die besondere Sachkunde als nachgewiesen gelten könne.
Das genannte Fachgespräch finde in einem Umfang von etwa 60 Minuten statt und könne ein Kurzreferat, die eingereichten Arbeitsproben und sonstige schriftlichen Arbeiten oder weitere sachbezogenen Themen zum Inhalt haben.
Das Ergebnis der Sachkundeprüfung werde dem Kandidaten im Anschluss an die Überprüfung mündlich mitgeteilt, während die für die Bestellung zuständige IHK einen schriftlichen Bericht erhalte.
Am 3. November 2010 nahm der Kläger an der schriftlichen Überprüfung durch das Fachgremium der IHK Südthüringen teil. Unter dem 6. Januar 2011 teilte das Fachgremium mit, dass er in der schriftlichen Überprüfung eine Gesamtpunktzahl von 134,5 Punkten (von 149 möglichen Punkten) erreicht habe und somit zur Teilnahme an der weiteren Prüfung zugelassen sei. Das abschließende Fachgespräch wurde zugleich auf den 28. Januar 2011 terminiert.
Am 27. Januar 2011 – als der Kläger sich nach eigenen Angaben bereits auf dem Weg zum Fachgespräch nach Thüringen befand – teilte der Geschäftsführer der Beklagten dem Kläger mit, dass er Hinweise darauf erhalten habe, dass es im Hinblick auf die schriftlichen Ausarbeitungen des Klägers auffällige Übereinstimmungen mit der dem Fachgremium vorliegenden Musterlösung gebe und aus diesem Grund unabhängig vom Ausgang des Fachgesprächs dem danach gegebenen Verdacht auf Vorliegen einer Täuschungshandlung noch näher nachzugehen sein werde.
Den Vorschlag, das Prüfungsverfahren insoweit zunächst ruhen zu lassen, griff der Kläger nicht auf, sondern stellte sich am 28. Januar 2011 dem anberaumten Prüfungsgespräch.
Ein Ergebnis der Prüfung wurde dem Kläger im Anschluss an das Gespräch nicht mitgeteilt.
Unter dem 9. Februar 2011 übersandte die IHK Südthüringen der Beklagten den Bewertungsbogen des Fachgremiums über die mündliche Prüfung und die Gesamteinschätzung des Fachgremiums über den Nachweis der besonderen Sachkunde des Klägers.
Ausweislich des lediglich eine Seite umfassenden Bewertungsbogens fußte die Entscheidung über das Fachgespräch auf drei Bewertungskriterien:
1. allgemeiner Eindruck
2. Sicherheit der Formulierungen
3. Richtigkeit der Ausführungen,
wobei zu jedem der genannten Kriterien jeweils handschriftliche Anmerkungen gemacht wurden. So heißt es in den Anmerkungen im Einzelnen:
zu 1. „bedingt durch fachliche Defizite kein überzeugender Eindruck“
zu 2. „bekannte Sachverhalte wurden relativ sicher formuliert“
zu 3. „es wurde nur ein geringer und somit ungenügender Teil der Themen und Fragen richtig beantwortet“.
Als Gesamtergebnis der Überprüfung wurde unter der Rubrik „Sachkunde nachgewiesen“ ohne weitere Anmerkungen lediglich das vorhandene Kästchen mit der Aufschrift „nein“ angekreuzt.
Mit Schreiben vom 11. Februar 2011 informierte die Beklagte den Kläger über die Bewertungsergebnisse des Fachgremiums der IHK Südthüringen im Einzelnen und teilte mit, dass das Fachgremium danach zu dem Ergebnis gekommen sei, der Kläger habe seine besondere Fachkunde insgesamt nicht nachgewiesen.
In der Folgezeit wurde dem Kläger seitens der Beklagten der Vorschlag unterbreitet, sich zum Nachweis seiner besonderen Sachkunde erneut sowohl der schriftlichen als auch der mündlichen Überprüfung zu unterziehen, da der Kläger in der mündlichen Überprüfung den Anforderungen nicht habe genügen können und hinsichtlich der schriftlichen Überprüfung der Verdacht des Vorliegens eines Täuschungsversuchs noch nicht abschließend geklärt sei.
Der Kläger bemängelte demgegenüber die Art und Weise der durchgeführten Prüfung und beanstandete, dass weder das Ergebnis des Fachgesprächs noch die ohne weitere Begründung mitgeteilte Entscheidung im Hinblick auf das Gesamtergebnis der Beurteilung – vor dem Hintergrund, dass er zumindest zwei der drei „Prüfungsabschnitte“ mit guten oder zumindest zufriedenstellenden Ergebnissen abgeschlossen habe – aus sich heraus verständlich oder in irgendeiner Weise nachvollziehbar sei. Zum einen sei eine wie auch immer geartete Dokumentation der Überlegungen des Fachgremiums, die letztlich zu der zusammenfassenden Beurteilung geführt hätten, nicht vorgenommen worden. Zum anderen ergebe sich aber die mangelnde Nachvollziehbarkeit des Prüfungsergebnisses auch aus dem Umstand, dass ausweislich des Protokolls der „Redaktionskonferenz/Erfahrungsaustausch bundeseinheitliche Überprüfungen der Fachgremien für die Bewertung von bebauten und unbebauten Grundstücken“ vom 14. September 2010, an der auch ein Vertreter des Fachgremiums der IHK Südthüringen teilgenommen habe, die Fachgremien sich darauf verständigt hätten, dass ein Bewerber, der sich dem bundeseinheitlichen Überprüfungssystem stelle, seine besondere Sachkunde nachgewiesen habe, wenn er aus der Summe der schriftlichen und der mündlichen Überprüfung mindestens 70% des Gesamtergebnisses erreiche. Selbst unter Berücksichtigung der fragwürdigen Beurteilung des Fachgesprächs habe er – der Kläger – aber aufgrund seines hervorragenden Abschneidens bei der schriftlichen Überprüfung ein Gesamtergebnis von etwa 73% erreicht, so dass er nach den selbst auferlegten Regeln der Fachgremien damit seine Sachkunde hinreichend nachgewiesen habe.
Die Beklagte wandte demgegenüber ein, dass es sich bei den im genannten Protokoll der Fachgremien nicht um verbindliche Regelungen, sondern lediglich um Handlungsempfehlungen handele, an die die IHK Südthüringen in keiner Weise gebunden sei. Im Übrigen stehe ohnehin noch der Verdacht der Täuschung bei der schriftlichen Überprüfung im Raum, so dass nicht ohne weiteres von einer eigenständig erbrachten schriftlichen Leistung ausgegangen werde könne. Dieser Verdacht sei zwischenzeitlich bestätigt worden durch die eingeholten schriftlichen Stellungnahmen der Sachverständigen Dipl.-Ing. D. O. und Dipl.-Ing. I. I1. . Namentlich der Sachverständige O. habe durch eine detaillierte tabellarische Gegenüberstellung der schriftlichen Ausarbeitungen des Klägers und der dem Fachgremium vorliegenden Musterlösung den Nachweis erbracht, dass die auffälligen Übereinstimmungen in den Antworten des Klägers mit der Musterlösung, die sowohl die Wortwahl, Zeichensetzung und Orthographie als auch inhaltliche Komponenten beträfen, nur darauf zurückzuführen gewesen sein können, dass dem Kläger die Prüfungsaufgaben vorab bekannt gewesen seien und somit von einer eigenständigen Arbeitsleistung nicht ausgegangen werden könne.
In seiner Sitzung vom 17. Mai 2011 kam der Sachverständigenausschuss der Beklagten schließlich zu dem Ergebnis, dem Kläger in Anbetracht der sich darstellenden Sachlage die Möglichkeit einer Wiederholung sowohl der schriftlichen als auch der mündlichen Überprüfung vor einem Fachgremium außerhalb Nordrhein-Westfalen oder vor dem Fachgremium der IHK Darmstadt, wo ausschließlich eine mündliche Prüfung stattfinde, anzubieten.
Der Kläger blieb indes bei seiner Auffassung, wonach er seine Sachkunde durch die Ablegung der seitens der Beklagten geforderten Überprüfung bereits in hinreichender Form nachgewiesen habe. Allenfalls sei er bereit, die mündliche Prüfung – dann allerdings auch nur vor einem nordrhein-westfälischen Fachgremium - zu wiederholen. Sollte sich die Beklagte nicht in der Lage sehen, seinem Vorschlag zu folgen, bitte er um die Erteilung eines rechtsmittelfähigen Bescheides.
Am 19. Juli 2012 hat der Kläger die vorliegende Klage zunächst als Untätigkeitsklage erhoben, nachdem die Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt den begehrten Bescheid noch nicht erlassen hatte.
Mit Bescheid vom 28. Juli 2012 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers auf öffentliche Bestellung und Vereidigung für das Sachgebiet „Bewertung von bebauten und unbebauten Grundstücken“ vom 4. Mai 2010 ab und führte zur Begründung im Wesentlichen aus, der Kläger habe seine besondere Sachkunde im Rahmen der durchgeführten Überprüfung vor dem Fachgremium der IHK Südthüringen nicht nachweisen können. Denn bereits die vom Kläger eingereichten Gutachten seien nach Einschätzung des überprüfenden Fachgremiums mängelbehaftet gewesen und in der mündlichen Prüfung habe der Kläger lediglich ein Ergebnis von 35% erreicht. Zwar habe der Kläger in der schriftlichen Überprüfung ein sehr gutes Ergebnis erzielt, dieses könne aber nicht zugunsten des Klägers gewertet werden, da aufgrund der eingeholten gutachterlichen Stellungnahmen der Sachverständigen O. und I1. zur Überzeugung der Beklagten feststehe, dass hier der begründete Verdacht einer Täuschungshandlung durch den Kläger gerechtfertigt sei.
Auch soweit der Kläger das Prüfungsverfahren im Allgemeinen und die mangelnde Dokumentation des Fachgesprächs und der Entscheidungsfindung durch das Fachgremium im Besonderen beanstandet habe, sei keine andere Beurteilung gerechtfertigt. Denn das Fachgremium habe keine Prüfung mit bindendem Ergebnis durchgeführt, sondern lediglich ein Votum zum Nachweis der besonderen Sachkunde als Entscheidungshilfe und/oder –grundlage für den jeweiligen Entscheidungsträger abgegeben. Insoweit sei eine spezielle Prüfungs- oder Verfahrensordnung entbehrlich, da die Beklagte als zuständige Bestellungsbehörde grundsätzlich frei darüber entscheiden dürfe, welche Anforderungen sie an den Nachweis der Sachkunde im Einzelnen stelle und auf welche Weise der Bewerber den Nachweis zu erbringen habe.
Vor diesem Hintergrund sei der Kläger von der Beklagten zu Recht aufgefordert worden, sich zur Überprüfung seiner Sachkunde dem Überprüfungsverfahren des Fachgremiums der IHK Südthüringen zu stellen. Es sei für die Beklagte auch nicht erkennbar, dass das von dem genannten Fachgremium erstellte Votum mit den vom Kläger angeführten Mängeln behaftet sei. So sei insbesondere eine detaillierte Dokumentation namentlich der mündlichen Überprüfung nicht zwingend erforderlich. Jedenfalls habe die Beklagte keine Veranlassung, das Votum in Frage zu stellen oder wegen mangelnder Plausibilität zurückzuweisen.
Der Kläger hat nach Erlass des mit der Untätigkeitsklage zunächst begehrten Bescheides seinen Antrag in ein Verpflichtungsbegehren umgestellt und trägt zur Begründung seiner Klage im Wesentlichen vor:
Er habe die für seine Bestellung erforderliche besondere Sachkunde in mehrfacher Hinsicht nachgewiesen. Zum einen ergebe sich seine besondere Sachkunde bereits aus seinem erfolgreich absolvierten Studienabschluss an der Deutsche Immobilien-Akademie an der Universität G. GmbH zum „Diplom-Sachverständigen für die Bewertung von bebauten und unbebauten Grundstücken, für Mieten und Pachten“. Zum anderen habe er aber auch im Rahmen der von ihm vor dem Fachgremium der IHK Südthüringen absolvierten Überprüfung seine besondere Sachkunde hinreichend nachgewiesen. Unabhängig davon, dass die Beklagte als die für seine Bestellung zuständige Behörde ohnehin nicht berechtigt gewesen sei, ihn zur Überprüfung seiner Sachkunde einem Fachgremium außerhalb ihres Zuständigkeitsbereichs zu überantworten, habe er aber durch seine dort tatsächlich gezeigten Leistungen seine Sachkunde in hinreichender Form nachgewiesen. Das von dem Fachgremium erstattete „Gutachten“ sei insoweit für ihn nicht nachvollziehbar. So sei das Fachgremium im Hinblick auf seine vorab eingereichten Gutachten aus den geforderten Sachbereichen trotz Feststellung einiger Mängel aber zu dem Ergebnis gelangt, dass diese insgesamt „in Ordnung“ seien. Bei der anschließenden schriftlichen Überprüfung habe er von 149 möglichen Punkten 134,5 Punkte erzielt und somit ein hervorragendes Ergebnis erreicht. Selbst wenn die abschließende mündliche Prüfung als „nicht bestanden“ zu werten sein sollte – was er allerdings bestreite, da weder der Ablauf der Überprüfung bzw. seine Antworten auf die gestellten Fragen dokumentiert noch die Entscheidungsfindung des Fachgremiums in plausibler und nachvollziehbarer Weise dargestellt worden seien – könne aus der Gesamtschau der von ihm absolvierten drei Überprüfungsteile nur folgen, dass er insgesamt seine besondere Sachkunde hinreichend nachgewiesen habe. Dies müsse vor allem vor dem Hintergrund gelten, dass sich die Mitglieder der Fachgremien bei ihrer Verständigung auf einen bundeseinheitlich abgestimmten Verfahrensablauf dahingehend geeinigt hätten, dass die besondere Sachkunde als nachgewiesen gelten solle, wenn ein Bewerber bei der entsprechenden Überprüfung ein Gesamtergebnis von über 70 % erreiche. Nachdem er, der Kläger, einen Gesamtwert von etwa 73% erzielt habe, sei diese Voraussetzung in seiner Person erfüllt.
Etwas anderes gelte auch nicht vor dem Hintergrund, dass die Beklagte meine, sein hervorragendes, in der schriftlichen Überprüfung erzieltes Ergebnis sei nicht auf eine eigenständige Leistung zurückzuführen, da er insoweit einen Täuschungsversuch begangen habe. Die seitens der Beklagten hierzu vorgelegten Gutachten der Diplomingenieure O. und I1. seien in keiner Weise überzeugend und zudem durch die von ihm vorgelegte Stellungnahme des Diplomingenieurs C. und seine eigene Gegendarstellung eindeutig widerlegt. So habe er unter Darlegung genauer Textstellen und Zitate aus einschlägigen Lehrbüchern u.ä. detailliert belegt, anhand welcher allgemein zugänglicher Quellen er sich auf die anstehende Prüfung vorbereitet habe.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 28. Juli 2011 zu verpflichten, ihn auf seinen Antrag vom 4. Mai 2010 zum Sachverständigen für die Bewertung von bebauten und unbebauten Grundstücken öffentlich zu bestellen und zu vereidigen,
hilfsweise,
für den Fall, dass Zweifel an dem Nachweis seiner besonderen Sachkunde bestehen sollten, Beweis zu erheben durch Einholung eines entsprechenden Sachverständigengutachtens.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem Ablehnungsbescheid vom 28. Juli 2011 und trägt ergänzend unter eingehender Darstellung der in ihrem Auftrag erfolgten Begutachtungen der schriftlichen Ausarbeitungen des Klägers im Hinblick auf das Vorliegen möglicher Täuschungsversuche vor, zu ihrer Überzeugung stehe danach fest, dass der Kläger hier eine Täuschungshandlung begangen habe. Denn die festgestellten Übereinstimmungen in den Ausführungen des Klägers betreffend Wortwahl, Orthographie und Zeichensetzung mit den Formulierungen in den dem Fachgremium vorliegenden Musterlösungen ließen nur den Schluss zu, dass dem Kläger die Aufgaben bereits vor der Überprüfung bekannt gewesen seien, so dass insoweit nicht von der Erbringung einer eigenständigen Leistung ausgegangen werden könne.
Gehe man nach alledem davon aus, dass zunächst die vom Kläger erstellten Gutachten nicht frei von Mängeln gewesen seien, dass die schriftliche Bearbeitung nicht als eigenständige Leistung gewertet werden könne und die schriftliche Überprüfung als „nicht bestanden“ zu beurteilen gewesen sei, sei das vom Fachgremium ausgesprochene Votum, wonach der Kläger seine besondere Sachkunde nicht habe nachweisen können, nicht zu beanstanden. Vor diesem Hintergrund sei die in dem angefochtenen Bescheid getroffene Entscheidung, den Kläger mangels Sachkundenachweises nicht zum Sachverständigen für die Bewertung von bebauten und unbebauten Grundstücken zu bestellen zu vereidigen, zu Recht ergangen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der von der Beklagten eingereichten Verwaltungsvorgänge (Beiakte Heft 1) ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet.
Insbesondere ist die Aufrechterhaltung und Fortsetzung der zunächst als Untätigkeitsklage auf Bescheidung des Antrages des Klägers auf öffentliche Bestellung und Vereidigung zum Sachverständigen für die Bewertung von bebauten und unbebauten Grundstücken erhobenen Klage als Verpflichtungsklage unter Einbeziehung des im laufenden Klageverfahren ergangenen Ablehnungsbescheides der Beklagten zulässig. Denn unter dem Gesichtspunkt der Gewährung effektiven Rechtsschutzes ist in der Regel davon auszugehen, dass der Kläger für den Fall, dass der nach Erhebung der Untätigkeitsklage ergangene Bescheid für ihn negativ ist, sein ursprünglich mit dem Antrag verfolgtes Begehren weiter verfolgen will. Insoweit umfasst nach allgemeiner Auffassung der Streitgegenstand der Untätigkeitsklage auch den im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht ergangenen Bescheid,
vgl. Kopp/Schenke, VwGO Kommentar, 17. Aufl. 2011, § 75 Rdnr. 21 m.w.N.
Die danach auf Verpflichtung der Beklagten zur öffentlichen Bestellung und Vereidigung des Klägers zum Sachverständigen für die Bewertung von bebauten und unbebauten Grundstücken gerichtete Klage ist auch begründet.
Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 28. Juli 2011 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger dadurch in seinen Rechten. Der Kläger hat einen Anspruch auf die beantragte öffentliche Bestellung und Vereidigung zum Sachverständigen für die Bewertung von bebauten und unbebauten Grundstücken.
Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch des Klägers ist § 36 Abs. 1 und 2 GewO. Danach sind Personen, die als Sachverständige u.a. auf den Gebieten der Wirtschaft tätig sind, auf Antrag durch die von den Landesregierungen bestimmten oder nach Landesrecht zuständigen Stellen für bestimmte Sachgebiete öffentlich zu bestellen und zu vereidigen, sofern für diese Sachgebiete ein Bedarf an Sachverständigenleistungen besteht, sie hierfür besondere Sachkunde nachweisen und keine Bedenken gegen ihre Eignung bestehen.
Nach § 36 Abs. 3 GewO können die Landesregierungen durch Rechtsverordnung die zur Durchführung der Absätze 1 und 2 der Vorschrift erforderlichen Vorschriften über die Voraussetzungen für die Bestellung sowie über die Befugnisse und Verpflichtungen der öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen bei der Ausübung ihrer Tätigkeit erlassen.
Soweit die Landesregierung weder von ihrer Verordnungsermächtigung nach § 36 Abs. 3 GewO noch nach § 155 Abs. 3 GewO Gebrauch gemacht hat, können Körperschaften des öffentlichen Rechts, die für die öffentliche Bestellung und Vereidigung von Sachverständigen zuständig sind, durch Satzung die in Abs. 3 der genannten Vorschriften über die Voraussetzungen für die Bestellung sowie über die Befugnisse und Verpflichtungen der öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen bei der Ausübung ihrer Tätigkeit erlassen (§ 36 Abs. 4 GewO).
Für den Bereich des Landes Nordrhein-Westfalen ist diesbezüglich festzustellen, dass die Landesregierung von ihrer Verordnungsermächtigung keinen Gebrauch gemacht hat, so dass sich die Zuständigkeit der Beklagten für die öffentliche Bestellung und Vereidigung von Sachverständigen aus § 5 AG IHKG NRW ergibt, wonach die IHK befugt ist, im Rahmen des § 36 GewO Sachverständige zu bestellen und zu vereidigen. Von ihrem weitergehenden Recht, durch Satzung die Voraussetzungen für die Bestellung und Vereidigung näher zu regeln, hat die Beklagte indes keinen Gebrauch gemacht, mit der Folge, dass die in § 36 Abs. 1 GewO näher bezeichneten Bestellungsvoraussetzungen unmittelbare Geltung erlangen.
Der Kläger hat hier sämtliche von § 36 Abs. 1 GewO geforderten Tatbestandsvoraussetzungen für seine öffentliche Bestellung und Vereidigung erfüllt. Dies gilt insbesondere auch für die im vorliegenden Verfahren allein streitige tatbestandliche Voraussetzung des Nachweises seiner besonderen Sachkunde.
Die Bestellungsvoraussetzungen verstoßen auch nicht gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG. Dies gilt insbesondere auch für die Voraussetzung des Nachweises der besonderen Sachkunde. Insoweit ist in der Rechtsprechung allgemein anerkannt, dass der öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige keinen gesonderten Beruf ausübt. Vielmehr werde ihm durch die öffentliche Bestellung eine besondere Qualifikation zuerkannt, die seinen Gutachten einen erhöhten Wert verleiht, so dass sich gewisse rechtliche und in der Regel auch wirtschaftliche Auswirkungen für die bisherige Berufsausübung ergeben, mithin die Bestellungsvoraussetzungen als Berufsausübungsregelungen anzusehen sind. Vor diesem Hintergrund ist das Verlangen eines besonderen Sachkundenachweises als von Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG gedeckt anzusehen, denn es ist durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gedeckt und entspricht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass der mit der Institution des öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen verfolgte Zweck, im gerichtlichen und außergerichtlichen Bereich mit Hilfe von besonders qualifizierten Sachverständigen sachgemäße Entscheidungen treffen zu können, deren Objektivität und Zuverlässigkeit allgemein anerkannt ist, es rechtfertigt und gebietet, nur solche Personen zu bestellen, die nachweisen können, dass sie über erheblich über dem Durchschnitt liegende Fachkenntnisse verfügen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1990 - 1 C 10/88 – zitiert nach Juris-Portal.
Der Umstand, dass § 36 Abs. 1 GewO für jeden Fall der öffentlichen Bestellung eines Sachverständigen einen Nachweis seiner besonderen Sachkunde verlangt, bedeutet indes nicht, dass damit auch eine starre, schematische Handhabung der Art und Weise der Nachweiserbringung einherginge. Eine derartige Handhabung, bei der ein Sachkundenachweis ausschließlich durch die Ableistung eines schriftlichen und mündlichen Examens erbracht werden könnte, wäre nämlich nicht mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar. Andererseits ist aber ebenso wenig zweifelhaft, dass die zuständige Behörde ‑ hier die Beklagte – bei Fehlen sonstiger Sachkundenachweise befugt ist, den Bewerber zur Feststellung seiner Sachkunde auf ein prüfungsähnliches Verfahren vor einem Fachausschuss zu verweisen und das Urteil des Ausschusses bei ihrer Entscheidung als gutachterliche Stellungnahme zu verwerten.
Der Kläger kann hier demnach nicht mit Erfolg einwenden, die Behörde habe ihn zu Unrecht zu dem prüfungsähnlichen Verfahren herangezogen, weil er seine Sachkunde bereits durch den Abschluss seines Studiums zum „Diplom-Sachverständigen (DIA) für die Bewertung von bebauten und unbebauten Grundstücken, für Mieten und Pachten“ an der Deutsche-Immobilien-Akademie an der Universität G. GmbH nachgewiesen habe. Denn in der Rechtsprechung ist grundsätzlich geklärt, dass eine privatrechtliche Zertifizierung einer Ausbildungsstätte nicht zu einem Anspruch auf öffentliche Bestellung führen kann. Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass in der Regel schon im Grundsatz nicht erkennbar ist, dass eine absolvierte Ausbildung von vorn herein auf die „Vermittlung besonderer Sachkunde, d.h. überdurchschnittlicher Fähigkeiten und Kenntnisse“ auf dem vermittelten Sachgebiet ausgerichtet wäre.
Vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 22. Juni 2006 – 6 S 1083/05 – Zitiert nach Juris-Portal.
Dass diese Grundsätze im Hinblick auf die Ausbildung des Klägers keine Geltend haben sollten, ist weder erkennbar, noch vom Kläger selbst behauptet worden. Selbst wenn aber entgegen der insoweit gefestigten Rechtsprechung bereits die hier vom Kläger konkret durchlaufene Ausbildung darauf angelegt gewesen wäre, herausragende Kenntnisse und Fähigkeit zu vermitteln, würde der für die öffentliche Bestellung und Vereidigung als Sachverständiger hier bereits daran scheitern, dass der Kläger jedenfalls seine Abschlussprüfung nicht mit einer herausragenden Leistung, sondern mit einem durchschnittlichen Ergebnis abgeschlossen hat.
Der Kläger kann im vorliegenden Klageverfahren auch nicht mehr mit Erfolg einwenden, die Beklagte sei von vorn herein nicht berechtigt gewesen, von ihm zu verlangen, sich der Überprüfung seiner Sachkunde vor dem Fachgremium der IHK Südthüringen zu unterziehen. Es habe gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen, ihn als einzigen Bewerber außerhalb des Zuständigkeitsbereichs der Beklagten bzw. außerhalb Nordrhein-Westfalens des Sachkundenachweises zu unterziehen, während alle anderen Bewerber von dem für das Land Nordrhein- Westfalen zuständigen Fachgremium überprüft worden seien. Diese Sonderbehandlung, die allein auf den Umstand zurückzuführen sei, dass sein Vater Mitglied in den entsprechenden Fachgremien und den für die bundesweite Vereinheitlichung der Sachverständigenüberprüfung zuständigen Ausschüssen gewesen sei, sei unberechtigt gewesen und verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 GG.
Ob aus diesem Vorbringen des Klägers tatsächlich ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nach Art. 3 Abs. 1 GG entnommen werden kann, kann hier dahinstehen, denn jedenfalls hat der Kläger dem gewählten Vorgehen im Vorfeld der Überprüfung nicht widersprochen und sich dem ihm angedienten Überprüfungsverfahren in der Folgezeit auch vollständig unterzogen. Dass dem Kläger hierbei nicht alle das Prüfungsverfahren und seinen Ablauf betreffenden Umstände vorab bekannt gewesen wären, ist nicht erkennbar. Vielmehr ist dem Kläger erst „eingefallen“, das seiner Meinung nach rechtswidrige Überprüfungsverfahren zu rügen, als ihm bekannt geworden war, dass das Fachgremium, welches die Überprüfung vorgenommen hatte, ihm den Nachweis seiner besonderen Sachkunde nicht attestiert hatte. Auf die Mangelhaftigkeit eines Prüfungsverfahrens kann sich indes nur derjenige berufen, der die entsprechende Rüge rechtzeitig, d.h. grundsätzlich vor Eintritt in das Prüfungsverfahren, vorgebracht hat. Insoweit soll nämlich verhindert werden, dass dem Prüfling eine Wahlmöglichkeit eröffnet wird, indem er zunächst das Prüfungsergebnis abwartet, um sich dann – abhängig vom Ergebnis – zu entscheiden, ob er sich auf den Verfahrensfehler berufen will oder nicht.
Vgl. hierzu VG Göttingen, Urteil vom 30. März 1995 – 1 A 1211/94 – ; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 7. August 2009 – 7 L 571/09 – jeweils zitiert nach Juris-Portal.
Vor diesem Hintergrund ist die vom Kläger erst in seiner Klagebegründung erhobene Verfahrensrüge eindeutig als verspätet zu bewerten.
Der Kläger vermag schließlich auch nicht mit seinem Vortrag durchzudringen, das durchgeführte Prüfungsverfahren könne mangels hinreichender normativer Verankerung nicht zur Entscheidungsfindung bei der Frage der Beurteilung seiner besonderen Sachkunde herangezogen werden.
Denn einer ausdrücklich geregelten Verfahrensordnung bedarf es in Fällen der Sachverständigenbestellung nicht, da es sich hier nicht um ein Prüfungsverfahren im Sinne des streng formalisierten Prüfungsrechts handelt. Vielmehr stellt der Nachweis der besonderen Sachkunde in Abweichung von dem sonst im Verwaltungsverfahren üblichen Untersuchungsgrundsatz einen Umstand dar, der vom Bewerber selbst unter Beweis zu stellen ist, weil er allein weiß, welche Leistungen er während seiner bisherigen Berufstätigkeit erbracht und welche Kenntnisse und Fähigkeiten er dabei erworben hat. Vor diesem Hintergrund ist es allgemein anerkannt, dass die Bestellungsbehörde eigene zusätzliche Untersuchungen anstellen darf – etwa durch die Anberaumung einer Überprüfung vor einem von ihr zu bestimmenden Fachausschuss – wenn der Nachweis nach den bisherigen Leistungen des Bewerbers noch nicht in hinreichendem Umfang als erbracht anzusehen ist.
In der Ausgestaltung der Prüfungsabläufe hat die Bestellungsbehörde einen weiten Gestaltungsspielraum, denn bei den von den Fachgremien durchgeführten Überprüfungen handelt es sich nicht um Prüfungen im eigentlichen Sinne. So entscheidet auch die Fachkommission, die die Prüfung abnimmt, nicht selbst, ob der geprüfte Bewerber zum Sachverständigen öffentlich bestellt wird oder nicht. Denn das Fachgremium beurteilt keine Leistung, die der Bewerber nach der Maßgabe von Prüfungsbestimmungen erbringt. Vielmehr stellt die Beurteilung des Gremiums einen gutachterlichen Bewertungsakt dar, der gegenüber dem Bewerber keine unmittelbare Verbindlichkeit erlangt, sondern mittels dessen lediglich die Zulassungsbehörde bei der allein ihr obliegenden Zulassungsentscheidung sachverständig beraten werden soll. Stellt aber das Votum des Fachgremiums lediglich eine gutachterliche Stellungnahme dar, gelten hierfür auch die allgemeinen, an jedes Sachverständigengutachten zu stellenden Anforderungen, die auch von der Zulassungsbehörde im Rahmen ihrer Zulassungsentscheidung zu beachten sind. Das bedeutet, dass sie ein entsprechendes Gutachten nur dann verwerten und ihrer Entscheidung zugrunde legen darf, wenn dieses nach ihrer Überprüfung keine groben, offen erkennbaren Mängel oder unlösbare Widersprüche aufweist oder von unzutreffenden sachlichen Voraussetzungen ausgeht oder Anlass zu Zweifeln an der Sachkunde oder Unparteilichkeit der Gutachter gibt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. März 1998 – 7 A 4496/96 -, zitiert nach Juris-Portal.
Hieraus ergibt sich ferner, dass der Behörde – anders als im förmlichen Prüfungsrecht bei der Feststellung der besonderen Sachkunde eines Bewerbers kein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zur Verfügung steht. Es handelt sich vielmehr um einen der vollen Nachprüfbarkeit zugängliche unbestimmte Rechtsbegriffe.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1990 – 1 C 10/88 -, zitiert nach Juris-Portal.
Dies zugrunde gelegt, hält die ablehnende Entscheidung der Beklagten vom 28. Juli 2011 einer Überprüfung nicht stand.
Das der Entscheidung im Wesentlichen zugrunde gelegte, aufgrund der Überprüfung des Klägers erstellte Votum des Fachgremiums der IHK Südthüringen erfüllt insoweit schon nicht die an ein verwertbares Gutachten zu stellenden Anforderungen. Denn es ist für denjenigen, der auf der Grundlage dieses Gutachtens eine eigene Entscheidung über das Vorliegen der besonderen Sachkunde bei dem Bewerber treffen soll, nicht nachvollziehbar, aufgrund welcher Überlegungen angesichts der dokumentierten Ergebnisse das Fachgremium zu der Empfehlung gekommen ist, den Nachweis der besonderen Sachkunde für nicht erbracht zu erachten. Angesichts des Umstandes, dass weder die mündliche Prüfung selbst noch der Prozess der abschließenden Entscheidungsfindung dokumentiert sind, leidet das Gutachten an groben Mängeln, so dass die Beklagte es auch nicht mehr ohne Weiteres als Grundlage für die eigene Entscheidung hätte verwerten dürfen. So bestanden nämlich die Ausführungen des Fachgremiums zu der Frage des Nachweises der Sachkunde des Klägers in einem bloßen Ankreuzen eines mit „nein“ gekennzeichneten Feldes auf dem einseitigen Bewertungsbogen für die mündliche Prüfung, der zugleich auch die zunächst einzige Dokumentation der mündlichen Prüfung darstellte. Dabei bestand die Dokumentation in drei sehr allgemein gehaltenen und damit wenig aussagekräftigen, handschriftlich eingefügten Sätzen zu den Bewertungskriterien „allgemeiner Eindruck“, „Sicherheit der Formulierungen“ und „Richtigkeit der Ausführungen“. Sonstige Ausführungen dazu, wie das Fachgremium in der Gesamtschau der einzelnen Prüfungselemente oder auch nur nach der mündlichen Prüfung zu dem für den Kläger negativen Ergebnis gekommen ist, geschweige denn Belege zur Stützung der getroffenen Einschätzung, enthält der Überprüfungsbogen hingegen nicht. Die Bemühungen der Beklagten, die sich auf die entsprechenden Rügen des Klägers noch bemüht hatte, ergänzende Unterlagen zu den Prüfungsabläufen und deren Bewertung von dem Fachgremium zu erhalten, waren zudem - bis auf eine undatierte Zusammenstellung der dem Kläger im Rahmen der mündlichen Prüfung angeblich gestellten Fragen - nicht erfolgreich. Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte zu Unrecht das Sachverständigengutachten des Fachgremiums der IHK Südthüringen als Entscheidungsgrundlage für ihre eigene Ablehnungsentscheidung gegenüber dem Kläger herangezogen. Sie hätte vielmehr angesichts der sich darstellenden Nichtnachvollziehbarkeit der getroffenen Bewertungsentscheidung die vom Kläger erzielten Prüfungsergebnisse einer eigenen Bewertung unterziehen müssen.
Denn aus dem oben bereits dargestellten weiten Gestaltungsspielraum der Behörde bei der Ausgestaltung der Sachkundekundeüberprüfung kann nicht geschlossen werden, dass dieser Spielraum völlig frei wäre. Für den Fall, dass die Behörde sich wie im vorliegenden Fall für die Durchführung eines prüfungsähnlichen Verfahrens vor einem Fachgremium entscheidet, verbietet es sich zwar, an dieses Verfahren die gleichen strengen formellen und verfahrensmäßigen Maßstäbe anzulegen, wie sie im allgemeinen Prüfungsrecht gelten. Wenn aber ein Bewerber – wie hier der Kläger – den Ablauf und/oder die Bewertungsentscheidung einer solchen Prüfung rügt, so sind auch in diesem Verfahren von der Bestellungsbehörde die auch im Prüfungsrecht geltenden Grundsätze zumindest entsprechend mit heranzuziehen und zu beachten.
Hier hat die Beklagte sich beanstandungsfrei dafür entschieden, die Sachkunde des Klägers durch die Prüfung vor dem Fachgremium der IHK Südthüringen - und damit in einem prüfungsähnlichen Verfahren - überprüfen zu lassen. Bei diesem handelte es sich um ein dreigliedriges Verfahren, bei welchem der Kläger zunächst sieben von ihm erstellte aktuelle Gutachten zu verschiedenen Sachbereichen zur Begutachtung durch das Fachgremium einzureichen hatte, und er sich sodann einer schriftlichen und abschließend einer mündlichen Überprüfung zu unterziehen hatte. Aus dem Gesamtergebnis der einzelnen Prüfungsteile sollte dann die Entscheidung getroffen werden, ob der Kläger mit seinen Leistungen seine besondere Sachkunde, d.h. überdurchschnittliche Fähigkeiten und Kenntnisse auf seinem Sachgebiet nachgewiesen hat.
An diesen grundsätzlichen Vorgaben muss sich die Beklagte festhalten lassen. Sie kann sich nicht im Laufe eines einmal gewählten Verfahrens darauf berufen, es gebe weder allgemeinverbindliche Vorgaben, wie sie den Sachkundenachweis im Einzelfall überprüfe bzw. nach welchen Kriterien sie entscheide, noch sei sie an die Handlungsempfehlungen gebunden, auf die sich die Konferenz der Bewertungssachverständigen für die bundeseinheitliche Überprüfung verständigt habe. Zwar sind im Grundsatz beide Einwände richtig, die Beklagte verkennt indes, dass dies nur so lange gilt, wie sie sich noch nicht auf ein konkretes Überprüfungsverfahren festgelegt hat.
So liegt es aber hier. Nachdem sich die Beklagte einmal dazu entschieden hat, den Kläger in einem prüfungsähnlichen Verfahren überprüfen zu lassen, muss sie sich auch an den im allgemeinen Prüfungsrecht bestehenden Maßstäben festhalten lassen. Dort ist bei einem mehrgliedrigen Prüfungsverfahren grundsätzlich anerkannt, ab welchem Gesamtergebnis eine Prüfung als bestanden zu bewerten bzw. wann ein Ergebnis als überdurchschnittlich gut zu bewerten ist. Diese Maßstäbe sind auch an die Prüfungsleistungen des Klägers anzulegen, zumal hier das Fachgremium die eingereichten Gutachten mit den allgemeinen Schulnoten bewertet und bei der schriftlichen und der mündlichen Prüfung jeweils ein Punktesystem zugrundegelegt hat, anhand dessen jeweils das erzielte Gesamtergebnis auch zahlenmäßig erfasst werden konnte. Es liegt zur Überzeugung des Gerichts – auch unter dem Gesichtspunkt der Vorhersehbarkeit und der Transparenz einer Prüfungsentscheidung – auf der Hand, dass der Behörde, nachdem ein Bewerber das gesamte unter bekannten Bedingungen durchgeführte Prüfungsverfahren durchlaufen hat, eine Wahlmöglichkeit im Hinblick auf die Bewertung tatsächlich erzielter Prüfungsergebnisse nicht mehr zuzugestehen ist. Eine der Behörde eingeräumte Möglichkeit, losgelöst von den tatsächlichen Prüfungsergebnissen eines Bewerbers eine Prüfungsbewertung vorzunehmen, würde nämlich nicht nur die Überprüfung als solche überflüssig machen und ad absurdum führen, sondern auch willkürlichen Entscheidungen Tür und Tor öffnen.
Nachdem der Kläger hier nach der Bewertung des Fachgremiums insgesamt – trotz Feststellung einiger Mängel in einzelnen Gutachten - im gehobenen Durchschnitt liegende Gutachten erstellt hat, in der schriftlichen Überprüfung ein hervorragendes Ergebnis von 134,5 Punkten (bei 149 möglichen Punkten) erzielt hat und lediglich in der mündlichen Prüfung nur auf einen unterdurchschnittlichen Wert von 35% gekommen ist, ergibt sich in der Gesamtschau von schriftlichen und mündlichen Prüfungsteilen ein insgesamt über dem Durchschnitt liegendes Gesamtergebnis.
Vor diesem Hintergrund ist die Entscheidung der Beklagten, dem Kläger die Bestellung zu verweigern, weil er den Sachkundenachweis nicht erbracht habe, nicht zu halten.
Insbesondere kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, dass angesichts der Bedeutung des Umstandes, dass ein Sachverständiger auch in der Lage sein müsse, seine Gutachten auch mündlich zu erläutern und spontane Fragen hierzu sicher zu beantworten, der mündlichen Prüfung deutlich mehr Gewicht beizumessen gewesen sei. Denn zum einen hat die hier konkret durchgeführte mündliche Prüfung diese von der Beklagten dargestellten Fähigkeiten des Klägers gar nicht abgefragt, da sich die Fragen ‑ soweit sie sich überhaupt noch rekonstruieren lassen ‑ auf reine Wissensabfrage zielten, und zum anderen hätte die Beklagte die Schwerpunkte der Überprüfung bereits in ihrer Entscheidung für ein bestimmtes Prüfungsverfahren festlegen müssen.
Das Gericht ist vorliegend auch nicht gehindert, die Ablehnungsentscheidung der Beklagten in vollem Umfang zu überprüfen. Denn grundsätzlich steht der Verwaltung nur in eng begrenzten, gesetzlich geregelten Ausnahmefällen ein der Verwaltungsgerichtlichen Kontrolle entzogener Beurteilungsspielraum zu. Hier geht es im Ergebnis aber um die Frage, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Norm vorliegen – nämlich der Nachweis der besonderen Sachkunde im Sinne des § 36 Abs. 1 GewO erbracht ist. Dem Wortlaut des § 36 Abs. 1 GewO sind indes keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass der Behörde bei der Feststellung der besonderen Sachkunde eines Bewerbers eine derartige Einschätzungsprärogative zukommt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1990 – 1 C 10/88 – zitiert nach Juris-Portal.
Mithin war das Gericht hier berechtigt, die fehlerhafte Entscheidung der Beklagten zu korrigieren und eine eigene Wertung und Beurteilung der erbrachten Leistungen bzw. der Sachkundenachweise vornehmen.
Etwas anderes ergibt sich schließlich auch nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte hier die negative Bewertung der Prüfungsergebnisse des Klägers auch darauf gestützt hat, dass sie es als erwiesen angesehen hat, dass das Ergebnis der schriftlichen Prüfung nicht auf einer eigenständig erbrachten Leistung des Klägers beruhte, sondern durch eine Täuschungshandlung erzielt worden sei.
Dieser Einschätzung vermag das Gericht nicht zu folgen. Vielmehr hat der Kläger den auf den Beweis des ersten Anscheins gestützten Täuschungsvorwurf zur Überzeugung des Gerichts durch substantiierten Vortrag und die Vorlage entsprechender Belege entkräftet und widerlegt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann im Grundsatz ein Täuschungsversuch durch den Beweis des ersten Anscheins bewiesen werden, wenn die Prüfungsarbeit und das vom Prüfer erarbeitete, allein zur Verwendung durch die Prüfungskommission bestimmte Lösungsmuster teilweise wörtlich und im Übrigen in Gliederung und Gedankenführung übereinstimmen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Februar 1984 – 7 B 109/83 – zitiert nach Juris-Portal.
Dies folgt aus der Überlegung, dass eine in erheblichem Umfang wörtliche und im Übrigen sinngemäße Wiedergabe der schriftlichen Ausarbeitung einer anderen Person typischerweise voraussetzt, dass der Wiedergebende von dieser Ausarbeitung zuvor Kenntnis erhalten hat. Ist die Ausarbeitung aber zudem ein nur zur Verwendung der Prüfungskommission bestimmtes Lösungsmuster, so ist die Schlussfolgerung zwingend, dass der Prüfling eine Täuschungshandlung begeht, wenn er eine in Kenntnis des Lösungsmusters erstellte Prüfungsarbeit als eigene Prüfungsleistung ausgibt.
Diese vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Grundsätze sind aber auf den vorliegenden Fall schon nicht ohne weiteres übertragbar.
Zwar hat die Beklagte unter Heranziehung eines von dem Diplom-Ingenieur O. erstellten Gutachtens, in welchem dieser die vom Kläger gefertigten schriftlichen Ausarbeitungen denen der Musterlösung gegenüberstellt und zu dem Ergebnis kommt, die festgestellten Übereinstimmungen in Wortwahl, Orthographie und Zeichensetzung könnten nur darin begründet sein, dass dem Kläger die Fragen und die Musterlösung bereits vor der Prüfung bekannt gewesen seien, das Vorliegen eines Beweises des ersten Anscheins angenommen. Dabei hat sie aber bereits verkannt, dass der der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde liegende Sachverhalt nur begrenzt mit dem vorliegenden vergleichbar ist. Denn in dem seinerzeitigen Fall bestand die Prüfungsaufgabe in der schriftlichen Ausarbeitung eines unterbreiteten Prüfungsfalles, während demgegenüber bei der Prüfung des Klägers die Beantwortung von 24 Einzelfragen im Raum stand. Es liegt dabei auf der Hand, dass im Falle einer strukturierten und die Gedankenführung wiedergebenden Gliederung einer längeren schriftlichen Ausarbeitung bei auffälligen Übereinstimmungen mit der Musterlösung der Verdacht einer Täuschungshandlung naheliegend ist. Bei der Beantwortung von Einzelfragen, die zum Teil nur die Abfrage von Definitionen bestimmter Begriffe zum Gegenstand hatten oder gar mit einem Wort zu beantworten waren, kann diese Einschätzung aber nicht ohne Weiteres übernommen werden.
Darüber hinaus sind die vom Gutachter O. beanstandeten angeblich auffälligen Übereinstimmungen aber auch inhaltlich nicht vollständig nachvollziehbar. Wenn z.B. bei einzelnen Fragen beanstandet wird, dass der Kläger – wie das Lösungsmuster - einschlägige gesetzliche Vorschriften benannt hat, obwohl diese gar nicht nachgefragt gewesen seien, ist dieser Vorwurf nicht nachvollziehbar, denn wenn die Frage nach einem gemeindlichen Vorkaufsrecht gestellt wird, erscheint es nicht ungewöhnlich, dass einem Bewerber die gesetzlichen Grundlagen dieses Vorkaufsrechts geläufig sind. Soweit hervorgehoben wird, dass der Kläger an mehreren Stellen – entsprechend der Musterlösung – Anführungszeichen verwendet hat, vermag das Gericht ebenso nicht nachzuvollziehen, weshalb dies nur auf eine vorherige Kenntnis der Musterlösung zurückzuführen sein sollte. Insoweit ist es in der Schriftsprache gängige Übung, bestimmte Hervorhebungen, Verdeutlichungen oder Benennungen feststehender Begrifflichkeiten mit Anführungszeichen zu versehen. Dabei kommt es innerhalb der Fachterminologie bestimmter Berufsgruppen auch immer wieder zur Ausbildung einer speziellen „Berufssprache“, die sich auch dadurch kennzeichnet, dass durch die Wahl eines in Anführungszeichen gesetzten allgemeinen Begriffs ein sonst mit vielen Worten zu umschreibender Sachverhalt verkürzt dargestellt wird, aber dennoch jeder Angehörige der Berufsgruppe versteht, was gemeint ist.
Schließlich kann der Anscheinsbeweis hier auch nicht als geführt angesehen werden, da sich das Gutachten nicht einmal auf die Hälfte aller vom Kläger bearbeiteten Fragen bezieht.
Selbst wenn allerdings hier vom Vorliegen der Voraussetzungen für einen Anscheinsbeweis auszugehen wäre, müsste er nach den detaillierten Ausführungen des Klägers hierzu als widerlegt angesehen werden. Denn der Kläger hat unter genauer Angabe und Vorlage von Textstellen in Kommentaren und Lehrbüchern nachgewiesen, dass die ihm vorgeworfenen Übereinstimmungen in Zeichensetzung und Orthographie sich nicht allein in der Musterlösung finden, sondern auch in den vorgelegten übrigen Textquellen. Darüber hinaus hat er auch nicht in Abrede gestellt, sich tatsächlich anhand von Originalfragen auf seine Sachkundeprüfung vorbereitet zu haben. Diese stammten allerdings nicht aus der aktuellen Prüfungssaison sondern aus den Vorjahren. Es ist insoweit nicht abwegig anzunehmen, dass einige der Fragen immer wieder einmal Eingang in eine Prüfung finden. Jedenfalls ist dies auch seitens der Beklagten in keiner Weise in Abrede gestellt worden. Wenn ein Prüfling anhand dieser „alten“ Fragen lernt, und er trifft dann im Rahmen seiner Prüfung auf genau diese Fragen, kann ihm dies als glückliche Fügung, nicht aber als Täuschungsversuch ausgelegt werden.
Nach alledem hat die Beklagte hier zu Unrecht die öffentliche Bestellung und Vereidigung des Klägers wegen des nicht geführten Nachweises besonderer Sachkunde abgelehnt. Der entsprechende Bescheid vom 28. Juli 2011 war deshalb aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, den Kläger nunmehr zum Sachverständigen antragsgemäß zu bestellen.
Lediglich ergänzend wird darauf hingewiesen, dass es einer Bescheidung des Hilfsantrages nicht bedarf, da der Kläger bereits mit seinem Hauptantrag in vollem Umfang obsiegt hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Beschluss:
Der Streitwert wird auf 15.000,- Euro festgesetzt.
Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 1 GKG erfolgt. Nach der Fortführung der zunächst als Untätigkeitsklage erhobenen Klage als Klage auf Verpflichtung der Beklagten auf Bestellung des Klägers zum Sachverständigen, war hier entsprechend der in Fällen der vorliegenden Art allgemeinen Übung der Streitwert mit 15.000,- Euro zu bemessen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 5 AG
§ 36 GewO
§ 36 Abs. 1 und 2 GewO
§ 36 Abs. 3 GewO
§ 155 Abs. 3 GewO
§ 36 Abs. 4 GewO
§ 36 Abs. 1 GewO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 C 10/88
6 S 1083/05
1 A 1211/94
7 L 571/09
7 A 4496/96
7 B 109/83