Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2015-06-04, Aktenzeichen 4 U 79/13
ECLI: ECLI:DE:KG:2015:0604.4U79.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Erhält die Bank für eine empfohlene Kapitalanlage eine Vermittlungsprovision, die nicht in den Anschaffungs- oder Herstellungskosten des Objekts versteckt ist, sondern aus den offen ausgewiesenen Kosten der Eigenkapitalbeschaffung/Agio zu zahlen ist, handelt es sich um eine Rückvergütung, über die sie den Kapitalanlageinteressent ungefragt aufzuklären hat (Anschluss BGH, 26. Februar 2013, XI ZR 498/11, NJW 2013, 1801).(Rn.12)
2. Dies gilt auch dann, wenn die Bank konzerneigenes Anlageprodukt empfiehlt. Denn der Anleger kann auch bei einer solchen Empfehlung nicht das eigene Gewinninteresse der Bank erkennen, an der Eigenkapitalvermittlungsprovision/Agio zu verdienen. Das Maß der Interessenkollision bei der Vermittlung eines einzelnen Produkts wird allein aus dem Wissen um einen Konzernverbund nicht deutlich.(Rn.17)
3. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung der Bank fest, so streitet für den Anleger die widerlegliche Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die zu einer Beweislastumkehr führt. Der Aufklärungspflichtige muss in diesem Fall beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, weil er den richtigen Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte (Anschluss BGH, 9. März 2011, XI ZR 191/10, NJW 2011, 3227).(Rn.30)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Klägers wird das am 11. März 2013 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 37 O 431/11 - abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 10.046,88 EUR zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. Januar 2012 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der vom Kläger am 05. Mai 1999 gezeichneten Beteiligung an der R... G...Vermietungsgesellschaft mbH & Co. Objekt D... B... KG im Nennwert von 30.000,00 DM resultieren und die ohne Zeichnung dieser Beteiligung nicht eingetreten wären.
3. Die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 1-2. erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Übertragung der vom Kläger am 05. Mai 1999 gezeichneten Beteiligung an der R... G... ... Vermietungsgesellschaft mbH & Co. Objekt D... B... KG im Nennwert von 30.000,00 DM sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte.
4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der vom Kläger am 05. Mai 1999 gezeichneten Beteiligung an der R... G-... Vermietungsgesellschaft mbH & Co. Objekt D... B... KG im Nennwert von 30.000,00 DM sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet.
II. Die Anschlussberufung der Beklagten gegen das am 11. März 2013 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 37 O 431/11 - wird zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Dem Kläger steht wegen schuldhaft unterlassener Aufklärung über die durch das streitgegenständliche Anlagegeschäft - Beteiligung an der R... G... Vermietungsgesellschaft mbH und Co. Objekt D... B... KG - in Höhe von jedenfalls 5 % der Zeichnungssumme seitens der Beklagten erlangte Rückvergütung ein Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1 S. 1, 249 ff BGB (positiver Vertragsverletzung / c.i.c) i.V.m. dem zwischen den Parteien geschlossenen Beratungsvertrag im tenorierten Umfang zu. Denn die Beklagte hat bei den Verhandlungen über den im Jahre 1999 zwischen den Parteien zustande gekommenen Anlageberatungsvertrag und im Rahmen der Anlageberatung die ihr obliegende Pflicht, den Kläger darauf hinzuweisen, dass sie für die Vermittlung der Beteiligung des Klägers eine Rückvergütung in Höhe von jedenfalls 5 % der Zeichnungssumme erhält, schuldhaft verletzt.
1.
Nach dem Vorbringen der Parteien ist davon auszugehen, dass zwischen ihnen anlässlich der Zeichnung der streitgegenständlichen Fondsbeteiligung ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist. Danach hat die Beklagte dem Kläger die streitgegenständliche Beteiligung vorgestellt und als zu seinen Vorstellungen passend empfohlen. Das Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrages stellt die Beklagte im Berufungsrechtszug nicht in Abrede.
2.
Die Beklagte hat, ausgehend von ihrem eigenen Vortrag, wonach diese eine Provision in Höhe von 5% erhalten habe, ihre Pflichten aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Beratungsvertrag dadurch verletzt, dass sie den Kläger nicht darüber aufgeklärt hat, für die Vermittlung seiner Kapitalanlage eine Provision von jedenfalls 5% der Zeichnungssumme von dem Fondsinitiator (C... C... F... Beteiligungsgesellschaft mbH) zu erhalten. Ob sich die gezahlte Vermittlungsprovision - entsprechend dem Vortrag des Klägers - tatsächlich auf insgesamt 8,2% (zusätzlich 3,2% Eigenkapital-Vermittlungsgebühr) oder - entsprechend dem Vortrag der Beklagten - auf 5% belaufen hat, bedarf keiner Entscheidung, weil bereits bzgl. der Vermittlungsprovision in Höhe von 5% keine ausreichende Aufklärung des Klägers durch die Beklagte erfolgt ist.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshof (BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 498/11, NJW 2013, 1801-1803, Rn. 11 ff; BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009, XI ZR 338/08, WM 2009, 2306-2307, Rn. 31 a. E.; BGH, Beschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, NJW 2011, 3227-3229, Rn. 20 ff.,bestätigt: BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 2514/11, Rn. 13 ff.; BGH, Beschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, NJW 2011, 3229-3231; Rn. 4 ff; Beschluss vom 24. August 2011 - XI ZR 181/10, NJW 2011, 3231-3233, Rn. 4 ff.; BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, NJW 2012, 2427-2434, Rn. 16 ff. nach juris), der das erkennende Gericht folgt, war die Beklagte gehalten, ungefragt über die Höhe der von ihr vereinnahmten Rückvergütungen aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären.
Dem ist die Beklagte nicht nachgekommen. Vorliegend ist davon auszugehen, dass diese für die Vermittlung der streitgegenständlichen Kapitalanlage jedenfalls eine Vertriebsprovision in Höhe von 5 % der Anlagesumme erhalten hat (nachfolgend Buchstabe a), dieser insofern eine Aufklärungspflicht gegenüber dem Kläger oblag (nachfolgend Buchstabe b) und eine solche Aufklärung unterblieben ist (nachfolgend Buchstabe c).
a)
Erstinstanzlich wie auch im Berufungsrechtszug hat die Beklagte eingeräumt, für die Vermittlung der streitgegenständlichen Kapitalanlage eine Vermittlungsprovision in Höhe von 5 % der Anlagesumme erhalten zu haben.
b)
Bei dieser an die Beklagte geflossene Provision handelte es sich auch um eine aufklärungspflichtige Rückvergütung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist im hiesigen Fall eine abweichende Beurteilung nicht deshalb geboten, weil es sich bei der streitgegenständlichen Beteiligung um ein „Konzernverbundprodukt“ der Beklagten handelt. Nach Auffassung des erkennenden Senats (vgl. Urteil des Senats vom 23. Dezember 2014 - 4 U 168/12), an der festgehalten wird, ist auch in diesem Fall eine Aufklärungspflicht nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Rückvergütungen gegeben. Im Einzelnen:
aa)
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, NJW 2011, 3227-3229, Rn. 22 ff nach juris) sind Innenprovisionen nicht ausgewiesene Vertriebsprovisionen, die bei einem Fonds aus dem Anlagevermögen gezahlt werden. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind hingegen - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass der Anleger das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann. Insoweit kommt es auch auf das Vorliegen einer tatsächlichen Interessenkollision nicht an. Vielmehr soll der Kunde beurteilen können, ob die Anlageempfehlung allein in seinem Interesse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung erfolgt ist, oder im Interesse der Bank, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten; die Aufklärungspflicht soll damit bereits der Gefahr begegnen, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse abgibt (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876-1879, Rn. 23 nach juris).
Ausgehend davon sind hier aufklärungspflichtige Rückvergütungen gegeben. Im vorliegenden Fall waren die Provisionen nicht in den Anschaffungs- oder Herstellungskosten des Objekts versteckt, sondern waren aus den offen ausgewiesenen Kosten der Eigenkapitalbeschaffung/Agio zu zahlen. Auf einen Abfluss aus dem Agio kommt es dabei nicht entscheidend an ebenso wenig darauf, ob die Zahlung des Anlegers “über die Bank” oder direkt an die Fondsgesellschaft erfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, Rn. 18 m. w. N.). Dass die vereinnahmte Vermittlungsprovision in Höhe von 5 % aus den Anschaffungs- oder Herstellungskosten des Objekts stammen, behauptet die Beklagte nicht.
Insoweit kommt es auch auf das Vorliegen einer tatsächlichen Interessenkollision nicht an. Vielmehr soll der Kunde beurteilen können, ob die Anlageempfehlung allein in seinem Interesse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung erfolgt ist, oder im Interesse der Bank, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten; die Aufklärungspflicht soll damit bereits der Gefahr begegnen, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse abgibt (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, Rn. 23 nach juris).
bb)
Eine Aufklärungspflicht der Beklagten entfällt auch nicht wegen einer Erkennbarkeit der streitgegenständlichen Provisionszahlung.
(1.)
Vorliegen musste der Kläger nicht im Hinblick auf die generell bestehende Gewinnerzielungsabsicht einer Bank auf eine Rückvergütung in der vereinnahmten Höhe schließen. Denn das Vertragsverhältnis zwischen dem Kunden und seiner Bank ist üblicherweise auf Dauer gegründet. Dies gilt selbst dann, wenn die Anlageberatung sich als erster Kontakt zwischen dem Kunden und seiner Bank darstellt, da regelmäßig das Interesse der Bank darauf gerichtet sein wird, die infolge der Anlageberatung vom Kunden erworbenen Wertpapiere etwa im Rahmen eines Depotvertrags für den Kunden zu verwalten und ein weiteres Konto zur Abwicklung der Wertpapiergeschäfte zu errichten. Die Vertragsbeziehung des Kunden zu seiner Bank ist darüber hinaus regelmäßig davon geprägt, dass die Bank für die jeweiligen Dienstleistungen vom Kunden Entgelte oder Provisionen erhält, etwa Depotgebühren, Kontoführungsgebühren sowie An- und Verkaufsprovision für den Erwerb oder die Veräußerung von Wertpapieren. Der von seiner Bank bezüglich einer Geldanlage in Wertpapiere beratene Kunde muss deshalb nicht damit rechnen, dass die Bank bei der Anlageberatung eigene Interessen verfolgt, weil sie zum Beispiel ein umsatzabhängiges eigenes Provisionsinteresse gegenüber dem jeweiligen Fondsanbieter hat. Dementsprechend ist es dem Bankkunden nicht ohne weiteres erkennbar, aufgrund welcher Interessenlage die konkrete Anlageberatung erfolgt und ob sie ausschließlich von seinen Interessen als Anleger bestimmt wird, wenn die Bank verdeckt Rückvergütungen im oben genannten Sinn erhält. Soweit die Bank eigene Produkte empfiehlt, ist für den Kunden offensichtlich, dass sie neben eventuell vom Kunden zu zahlenden Provisionen mit der Anlage selbst und nicht nur mittels Vertriebsprovisionen Gewinne erzielt. Insgesamt geht der Kunde deshalb grundsätzlich nicht davon aus, dass die ihn beratende Bank aus den von ihm an die Anlagegesellschaft gezahlten Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren eine Rückvergütung erhält (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2010 - III ZR 196/09, NJW-RR 2010, 1064-1066, Rn. 12 nach juris).
Vor diesem Hintergrund kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, nach den Ausführungen des Bundesgerichtshofs in seinen Entscheidungen vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10 (Rn. 38 nach juris) und vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10 (Rn. 37 ff nach juris) sei ihr Gewinninteresse für den Kläger offenkundig gewesen. Weder hat die Beklagte hier ein eigenes Anlageprodukt empfohlen noch hat sie fremde Anlageprodukte im Wege des Eigengeschäfts zu einem über dem Einkaufspreis liegenden Preis veräußert.
(2.)
Soweit die Beklagte im Übrigen darauf verweist, sie habe ein „Konzernverbundprodukt“ empfohlen, entfiel auch dadurch nicht die Aufklärungspflicht der Beklagten (vgl. Urteil des Senats vom 23. Dezember 2014 - 4 U 168/12). Denn der Anleger kann auch bei der Empfehlung eines konzerneigenen Produkts durch die ihn beratende Bank gerade nicht das eigene Gewinninteresse der Bank erkennen, an der Eigenkapitalvermittlungsprovision/Agio zu verdienen. Dass einem Anleger klar sein muss, dass die Bank mittelbar über ihre Tochtergesellschaften, etwa über Gewinnabführungsverträge, an deren Erfolg partizipiert und damit auch ein Interesse daran haben muss, dass sowohl der Fonds als auch etwaige im Konzernverbund stehende Vermittler Gewinne generieren, lässt nicht schon den Schluss darauf zu, dass die Bank daran auch noch (zusätzlich) selbst unmittelbar Provisionen verdient. Das Maß der Interessenkollision bei der Vermittlung eines einzelnen Produkts wird allein aus dem Wissen um einen Konzernverbund nicht deutlich (OLG Frankfurt, Beschluss vom 16. April 2013 - 9 U 135/11, ZIP 2013, 1658-1659, Rn. 22 nach juris). Im Übrigen muss insbesondere auch die Höhe einer Rückvergütung von der Bank ungefragt offenbart werden (BGH, Beschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, NJW 2011, 3227-3229, Rn. 27; OLG Frankfurt, Beschluss vom 16. April 2013 - 9 U 135/11, ZIP 2013, 1658-1659, Rn. 22 nach juris). Auch in derartigen Fällen fließen zudem Zahlungen „hinter dem Rücken“ des Anlegers an die Bank zurück und kann er deren besonderes Empfehlungsinteresse deshalb nicht erkennen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 2. Mai 2013 - I-6 U 84/12, 6 U 84/12, Rn. 50 nach juris). Mithin besteht auch hier die Gefährdungssituation für den Anleger, dass die Bank ihre Anlageempfehlung nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Diese Konstellation ist bei fremden Produkten ebenso gegeben wie bei konzerneigenen. So hat der Bundesgerichtshof gerade in seinem Beschluss vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416-1417, Rn. 10 ff eine Aufklärungspflicht der beratenden Bank beim Erhalt von Rückvergütungen für die Vermittlung eines konzerneigenen Produkts angenommen. Nach dem unwidersprochenen Vorbringen des Klägers lag dieser Entscheidung der Fonds C... ... als ein konzerneigenes Produkt der hiesigen Beklagten zugrunde, bei dem im Prospekt ebenfalls nur die C... als Provisionsempfängerin ausgewiesen war.
Zu berücksichtigen ist zudem, dass die Aufklärungspflicht der Bank auch bei konzerneigenen Produkten nicht dahin geht, dass sie bzw. der Konzern, dem sie angehört, mit der empfohlenen Anlage selbst Gewinne erzielt. Insoweit ist ihr Gewinninteresse in der Tat offenkundig. Es geht hier aber nicht um eine Aufklärung über den in die Vertragsbedingungen einkalkulierten Gewinn eines Verkäufers einer Kapitalanlage im Zweipersonenverhältnis. Die von der Beklagten angeführte Rechtsprechung zur Offenkundigkeit eines Gewinninteresse der Bank, wenn diese eigene Anlageprodukte empfiehlt oder fremde Anlageprodukte im Wege des Eigengeschäfts zu einem über dem Einkaufspreis liegenden Preis veräußert, lässt sich daher nicht auf die Zahlung von Rückvergütungen übertragen, deren Fluss für den Anleger ohne entsprechende Aufklärung gerade nicht offensichtlich ist (vgl. Urteil des Senats vom 23. Dezember 2014 - 4 U 168/12).
Vor diesem Hintergrund schließt sich das erkennende Gericht den Ausführungen des OLG Frankfurt in dessen Urteil vom 29. Januar 2014 - 17 U 18/13 - an, dass die Rückvergütungsrechtsprechung auch bei konzerneigenen Produkten greift. Dort heißt es unter Rn. 30 nach juris:
“Die Anwendbarkeit dieser Rückvergütungsrechtsprechung scheitert nicht daran, dass der im Prospekt genannte Empfänger A zum Konzernverbund der Beklagten gehört und dies bei sorgfältiger Lektüre des Prospekts für den Anleger erkennbar war. Der BGH unterscheidet insoweit nicht zwischen dem Vertrieb konzerneigener und dem Vertrieb fremder Produkte. Gegenstand der Rechtsprechung des BGH zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen waren wiederholt Vertriebsprovisionen, die für die Vermittlung von konzerneigenen Produkten gezahlt worden sind; so im Urteil vom 19.12.2006, Az. XI ZR 56/05, zit. nach Juris. Dort hat der BGH klar zum Ausdruck gebracht, dass die Aufklärungspflicht auch bei Vermittlung konzerneigener Produkte gilt. Diese Rechtsprechung hat der BGH mit Beschluss vom 20.1.2009, Az. XI ZR 510/07, zit. nach Juris, fortgeführt; Gegenstand jenes Verfahrens war der A, ein konzerneigenes Produkt, das die hiesige Beklagte vertrieben hatte. In Kenntnis dieses Umstands führte der BGH aus, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, den Kläger darüber aufzuklären, dass sie von der A für die Vermittlung der Fondsanteile das Agio in voller Höhe bekommen habe (BGH aaO, Rz. 13). Die seitens der Beklagten zum Beleg des Gegenteils angeführten Entscheidungen vom 15.4.2010, Az. III ZR 196/09, vom 22.3.2011, Az. XI ZR 33/10, und vom 27.9.2011, Az. XI ZR 178/10, stehen dem bei näherer Betrachtung nicht entgegen, denn die dort gegenständlichen Provisionen erfüllten bereits nicht die Voraussetzungen einer aufklärungspflichtigen Rückvergütung, so dass es dort nicht darauf ankam, ob die Aufklärungspflicht auch bei Vertrieb konzerneigener Anlagen gilt. Dementsprechend enthalten diese Entscheidungen auch keine Ausführungen zu der hier diskutierten Streitfrage.”
Diese Erwägungen, die für den vorliegenden Fall entsprechend gelten, macht sich der Senat zu Eigen. Wie ausgeführt, sind auch hier Zahlungen "hinter dem Rücken" des Anlegers an die Bank zurückgeflossen, weshalb dieser deren besonderes Empfehlungsinteresse deshalb nicht erkennen konnte. Soweit dies in Rechtsprechung teilweise anders gesehen wird, folgt das erkennende Gericht dem nicht. Die Frage ist höchstrichterlich (vgl. BGH, 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876-1879, Rn. 21 ff; BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416-1417, Rn. 10 ff nach juris) bereits entschieden (OLG Düsseldorf, Urteil vom 2. Mai 2013 - I-6 U 84/12, 6 U 84/12, Rn. 50 nach juris). Anlass davon abzuweichen, besteht nicht. Die Rückvergütungsrechtsprechung kommt damit - im Dreipersonenverhältnis - auch bei "konzerneigenen" Produkten zur Anwendung (OLG Düsseldorf, Urteil vom 2. Mai 2013 - I-6 U 84/12, 6 U 84/12, Rn. 50 nach juris). Anderes folgt schließlich auch nicht aus der in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27. November 2011 - XI ZR 182/10 (NJW 2012, 66-72, Rn. 37 ff. nach juris bzgl. Lehman-Brother-Zertifikate). Diese Entscheidung ist schon deshalb nicht einschlägig, weil sie sich lediglich mit der Frage befasst, ob eine Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt, verpflichtet ist, darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt und dies verneint, weil es in einem solchen Fall für den Kunden offensichtlich sei, dass die Bank eigene (Gewinn-)Interessen verfolgt, so dass darauf nicht gesondert hingewiesen werden müsse. Darum geht es hier jedoch nicht.
c)
Der Beklagten ist auch eine Verletzung der vorbezeichneten Aufklärungspflicht anzulasten, weil der Kläger über die von der Beklagten für die Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligung erlangte Vermittlungsprovision von 5% der Zeichnungssumme weder im Prospekt noch durch einen Mitarbeiter der Beklagten aufgeklärt worden ist.
Eine entsprechende Aufklärung durch einen ihrer Mitarbeiter im Rahmen der Beratung behauptet die Beklagten nicht.
Entsprechendes lässt sich auch nicht den überreichten Prospekten oder dem Zeichnungsschein entnehmen.
Dem Prospekt für die streitgegenständliche Kapitalanlage (Anlage K 10) ist nicht zu entnehmen, dass die Beklagte Empfängerin der auf Seite 27-28 des Prospekts genannten Eigenkapital-Vermittlungsgebühr/Agio sein bzw. sie an diesen Kosten partizipieren sollte. Dort heißt es:
“Eigenkapital-VermittlungsgebührFür die Vermittlung des Kommanditkapitals erhält die C... eine Gebühr von TDM 12.000.“ …„Das 5 %ige Agio auf das einzuwerbende Eigenkapital wurde im Investitions- und Finanzplan nicht berücksichtigt, da dieser Betrag von dem jeweiligen Anleger unmittelbar an den Fondsinitiator C... als zusätzliche Vertriebsprovision zu zahlen ist”.
Die Zahlung von Provisionen an die Beklagte geht daraus nicht hervor. Auch auf Seite 73 ff gibt der Prospekt lediglich einen Überblick über die Partner und benennt zum Stichwort “Herausgeber des Beteiligungsprospektes, Platzierungsgarant, Vermittler des Eigen- und Fremdkapitals, Fondsverwaltung” die „C... C... F... Beteiligungsgesellschaft mbH“, „eine 100 %ige Tochtergesellschaft der C... Leasing und Immobilien GmbH mit Organschafts- und Ergebnisübernahmevertrag“. Auf Seite 78 heißt es schließlich lediglich: „Die C... ist eine mittelbare Organtochter der C... AG.“ Auch diesen Hinweisen ist eine Beteiligung der Beklagten an den Kapitalvermittlungsgebühren nicht zu entnehmen. Ebenfalls lässt der Prospekt nicht erkennen, in welcher Höhe Rückvergütungen an die Beklagte geflossen sind.
Entsprechendes gilt in Bezug auf die Kurzinformation (Anl. K 11) sowie den Zeichnungsschein (Anl. K 1). Soweit die Beklagte auf den Hinweis in der Kurzinformation (Anl. K 11), „Die rechtliche, wirtschaftliche und steuerliche Konzeption dieses Beteiligungsangebotes liegt bei der C... C... F... Beteiligungs mbH, Düsseldorf. Die C... ist eine mittelbare Organtochter der C... AG.“, verweist, ergibt sich auch daraus keine Zahlung von Provisionen an die Beklagte, geschweige denn deren konkrete Höhe.
3.
Die gerügte Aufklärungspflichtverletzung hinsichtlich der Rückvergütung ist auch kausal für die Anlageentscheidung des Klägers gewesen. Die insoweit beweispflichtige Beklagte hat ihre vom Kläger bestrittene Behauptung, ihr Provisionsinteresse habe keinen Einfluss auf die Anlageentscheidung des Klägers gehabt, weil die Kapitalanlage den Wünschen des Klägers, insbesondere dessen Risikobereitschaft entsprochen und er zugunsten der prognostizierten Steuervorteile und der Renditechancen es in Kauf genommen habe, dass die Beklagte mit der Vermittlung Eigeninteressen verfolge, mithin der Kläger auch in Kenntnis der Provision der Beklagten die streitgegenständliche Beteiligung gezeichnet hätte, nicht bewiesen.
Steht - wie hier - eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die widerlegliche Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die zu einer Beweislastumkehr führt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337-1344, Rn. 28; BGH, Beschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, ZIP 2011, 855-858, Rn. 33 jeweils nach). Ob der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte, er sich also nicht in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, ist dabei für das Eingreifen der „Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens” unerheblich (BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337-1344, Rn. 33 ff. nach juris). Der Bundesgerichtshof hat seine frühere Rechtsprechung, nach der die Beweislastumkehr zulasten der beratenden Bank davon abhing, dass für den Anleger vernünftigerweise nur eine Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens bestand, die gehörige Aufklärung beim Anleger also keinen Entscheidungskonflikt ausgelöst hätte, mit der vorgenannten Entscheidung vom 8. Mai 2012 (XI ZR 262/10) aufgegeben. Die Beweislastumkehr greift daher bereits bei - wie hier - feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 498/11, Rn. 20 nach juris). Der Aufklärungspflichtige muss in diesem Fall beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, weil er den richtigen Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, ZIP 2011, 855-858, Rn. 33 nach juris m. w. N.).
Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens ist vorliegend nicht von der Beklagten widerlegt worden. Die Kausalitätsvermutung ist - wie ausgeführt - widerlegbar (BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337-1344, Rn. 29 nach juris), wobei der Beweis auch durch Indizien geführt werden kann (BGH, Beschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, NJW 2011, 3229-3231, Rn. 9; BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337-1344, Rn. 50 ff. jeweils nach juris). Dabei trifft die Darlegungs- und Beweislast für die Widerlegung der Vermutung den Aufklärungspflichtigen, dessen Aufklärungspflichtverletzung feststeht (BGH, Beschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, ZIP 2011, 855-858, Rn. 35 nach juris). Dem Tatrichter obliegt es insofern, die zur Verfügung stehenden Indizien nach § 286 ZPO zu würdigen (BGH, Beschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, NJW 2011, 3229-3231, Rn. 9 nach juris). Solche Indizien, die die Annahme rechtfertigen würde, der Kläger hätte auch bei Aufklärung über das Provisionsinteresses die streitgegenständliche Beteiligung gezeichnet, sind hier nicht gegeben.
Entgegen der Auffassung der Beklagten kann die Kausalitätsvermutung nicht aufgrund des Ergebnisses der erstinstanzlichen Beweisaufnahme, mithin der persönlichen Anhörung des Klägers bzw. dessen Vernehmung als Partei, als widerlegt angesehen werden (vgl. bereits gerichtlichen Hinweis vom 27. Januar 2015).
Die Behauptung der Beklagten, der Kläger hätte auch bei Kenntnis ihres Provisionsinteresses die streitgegenständliche Kapitalanlage erworben, hat der Kläger im Rahmen seiner erstinstanzlichen Anhörung bzw. Vernehmung als Partei nicht bestätigt (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 12. November 2012, Bl. 178 ff Bd. I d. A.). Im Gegenteil hat dieser vielmehr bekundet, für ihn sei heute wie damals eine objektive Beratung wichtig gewesen. Er habe das beste Produkt erhalten wollen, das zu seinem Anlagehorizont passe. „Dabei sollte die Beratung nicht vom Verdienstinteresse der Bank beeinflusst sein.“ Ausdrücklich hat der Kläger bekundet: „Wenn ich hier gefragt werde, wie ich mich verhalten hätte, wenn ich gewusst hätte, dass die Bank so um die 2.400,00 DM für die Vermittlung bzw. Beratung erhalten hat, so meine ich, dass insofern zuerst zu berücksichtigen ist, dass mir dieser Umstand verschwiegen worden ist. Wenn mir dies mitgeteilt worden wäre, so hätte ich darüber entscheiden können, ob ich eine andere Anlageform gewählt hätte. Ich hätte dann vermutlich eine andere Anleihe gewählt, bei der ich die gewünschte Sicherheit erhalten hätte, etwa Staatsanleihen.“ Eine Bestätigung der Behauptung der Beklagten ergibt sich daraus nicht, wovon im Übrigen auch das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung (UA S. 11 und S. 13: „Im Rahmen der Parteianhörung und Parteivernehmung hat der Kläger - wie bereits ausgeführt - die Behauptung der Beklagten zwar nicht ausdrücklich bestätigt. … Im Ergebnis würdigt die Kammer die Parteivernehmung des Klägers deshalb dahingehend, dass durch sie zwar die Behauptung der Beklagten nicht unmittelbar bestätigt worden ist…“) selbst ausgeht. Im Gegenteil hat der Kläger vielmehr bekundet, dass er im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung über das Provisionsinteresse gerade eine andere Anlageentscheidung getroffen hätte, bspw. dann Staatsanleihen erworben hätte. Ob das Landgericht die Aussage des Klägers im Hinblick auf sein sonstiges Verhalten für ausreichend überzeugend erachtet, ist insofern ohne Belang. Dessen Angaben bleiben in jedem Fall im Hinblick auf die Behauptung der Beklagten unergiebig und damit die Beklagte beweisfällig, weil dieser die Behauptung der Beklagten schlicht nicht bestätigt hat. Allein die nach Ansicht des Landgerichts und der Beklagten fehlende Überzeugungskraft der Angaben des Klägers rechtfertigt ohne Vorliegen entsprechender objektiver Anhaltspunkte, an denen es hier fehlt (vgl. nachfolgende Ausführungen zu Ziffer (2.), nicht den Schluss auf die Richtigkeit des Gegenteils seiner Angaben.
Auch sonst sind aufgrund der vom Kläger im Rahmen seiner Vernehmung getätigten Angaben keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass dieser im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung über das Provisionsinteresse der Beklagten gleichwohl die streitgegenständliche Kapitalanlage gezeichnet hätte. Entsprechende Äußerungen des Klägers oder sonstige Umstände, die darauf hindeuten könnten, dass für diesen das Provisionsinteresse der Beklagten im Rahmen seiner Anlageentscheidung unerheblich gewesen ist, ergeben sich aus dessen erstinstanzlicher Anhörung nicht. Solche sind weder ersichtlich noch vermag die Beklagte derartiges aufzuzeigen. Im Einzelnen:
(2.1)
Soweit das Landgericht einen Widerspruch darin sieht, dass der Kläger einerseits angegeben hat, dass er im Falle einer Aufklärung über das Provisionsinteresse der Beklagten eine andere Anlageentscheidung getroffen hätte, andererseits aber für diesen das Vertriebsinteresse der Beklagten erkennbar gewesen sei, weil es sich bei der eingegangenen Beteiligung um ein aus dem Hause der Beklagten stammendes Produkt gehandelt habe, vermag dem das erkennende Gericht bereits im Ausgangspunkt nicht zu folgen. Wie ausgeführt (vgl. zuvor Ziffer 2. b) bb) (2.) kann ein Anleger auch bei der Empfehlung eines konzerneigenen Produkts nicht das eigene Gewinninteresse der Bank erkennen, an der Eigenkapitalvermittlungsprovision bzw. dem Agio zu verdienen. Dass einem Anleger klar sein muss, dass die Bank mittelbar über ihre Tochtergesellschaften, etwa über Gewinnabführungsverträge, an deren Erfolg partizipiert und damit auch ein Interesse daran haben muss, dass sowohl der Fonds als auch etwaige im Konzernverbund stehende Vermittler Gewinne generieren, lässt nicht schon den Schluss darauf zu, dass die Bank daran auch noch (zusätzlich) unmittelbar selbst Provisionen verdient.
(2.2)
Auch der Umstand, dass nach den erstinstanzlichen Angaben des Klägers dieser nur „vermutlich“ eine andere Anlage gewählt hätte, ändert nichts an der Unergiebigkeit seiner Aussage hinsichtlich der von der Beklagten behaupteten Unerheblichkeit deren Provisionsinteresses für dessen Anlageentscheidung. Die vom Kläger geäußerte Vermutung, bei gehöriger Aufklärung eine andere Anlage gewählt zu haben, kann nicht dahingehend verstanden werden, dass ein Hinweis auf die tatsächlich vereinnahmte Provision für den Kläger im Rahmen seiner Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen ist. Vielmehr ist vom Gegenteil auszugehen.
(2.3)
Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt sich auch aus der weiteren Einlassung des Klägers keine mangelnde Bedeutung des Provisionsinteresses der Beklagten für die Anlageentscheidung des Klägers entnehmen. Aus der Angabe „Ich hätte dann vermutlich eine andere Anleihe gewählt, bei der ich die gewünschte Sicherheit erhalten hätte, etwa Staatsanleihen“ ergibt sich nicht, dass für die Anlageentscheidung des Klägers ausschließlich andere Gesichtspunkte als Vermittlungsprovisionen maßgeblich waren, mithin die von der Beklagten erlangte Provision für diesen keine Rolle gespielt hat. Wie ausgeführt (vgl. zuvor) ist vielmehr das Gegenteil der Fall. Mit der vorbezeichneten Formulierung macht der Kläger lediglich deutlich, welche Art von Kapitalanlagen er im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung über die Provisionszahlung an die Beklagte gewählt hätte, nämlich solche, die über die von ihm gewünschte Sicherheit verfügt hätten, etwa Staatsanleihen. Soweit die Beklagte einwendet, der Kläger habe im Rahmen seiner Vernehmung nicht angegeben, dass er im Falle einer Information über die geflossenen Provisionen davon ausgegangen wäre, dass die Beklagte einem Interessenkonflikt unterliege, ihre Beratung daher nicht ausschließlich in seinem Interesse gewesen sein könnte und er sich daher eine Alternativanlage gesucht hätte, bei der die Beklagte keine Provision für die Vermittlung erhalten hätte, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Der Umstand, dass der Kläger im Falle ordnungsgemäßer Aufklärung über die Provisionen eine andere Anlageentscheidung getroffen hätte, ergibt sich bereits aus dessen Antwort auf die Frage wie er sich bei Kenntnis von der Provision verhalten hätte: „Ich hätte dann vermutlich eine andere Anleihe gewählt…“. Ausweislich der protokollierten Angaben des Klägers bezieht sich dessen Aussage zu der bei gehöriger Aufklärung alternativ gewählten Anlageform „Staatsanleihen“ im Übrigen auch nicht auf die Vereinnahmung einer Provision seitens der Beklagten, sondern lediglich auf die im Falle einer anderen Anlageentscheidung für die alternative Kapitalanlage gewünschte Sicherheit. Nach Auffassung des erkennenden Gerichts besagt - wie ausgeführt - die vom Kläger im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung über die erlangte Provision dann (hypothetisch) gewählte Art der Kapitalanlage - hier Staatsanleihe - nichts dazu, ob für diesen das Provisionsinteresse der Beklagten im Rahmen der Anlageentscheidung von Bedeutung ist.
(2.4)
Eine abweichende Wertung ist auch nicht deshalb geboten, weil der Kläger im Rahmen seiner Vernehmung eingeräumt hat, sich im Prospekt „den Abschnitt über die Provisionen nicht angeschaut“ und diesen nur daraufhin überprüft zu haben, ob die im Beratungsgespräch getätigten und für seine Anlagestrategie wichtigen Aspekte wieder zu finden seien. Allein der Umstand, dass der Kläger eine Durchsicht des Prospekts bzgl. des Abschnitts über die Provisionen unterlassen und nur die ihm zum damaligen Zeitpunkt wichtig erschienenen Aspekte im Prospekt überprüft hat, zeugt nicht dafür, dass die Offenbarung einer Provision i.H.v. 5% für seine Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen ist. Da im Rahmen der Beratung eine Aufklärung über Provisionen seitens des Mitarbeiters der Beklagten nicht erfolgt ist, bestand im Übrigen schon keine Veranlassung für den Kläger, den Prospekt dahingehend zu überprüfen.
(2.5)
Soweit die Beklagte schließlich einwendet, bei der Bewertung der Angaben des Klägers müsse dessen offenkundiges Eigeninteresse berücksichtigt werden, gebietet auch dies kein anderes Ergebnis. Wie ausgeführt (vgl. zuvor Ziffer (1.) hat der Kläger die Behauptung der Beklagten, er hätte auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung über das Provisionsinteresse der Beklagten die Kapitalanlage gezeichnet, weder bestätigt noch sind konkrete Anhaltspunkte ersichtlich, die für eine solche Annahme sprechen. Vielmehr hat der Kläger gerade erklärt, dass er dann „vermutlich“ eine andere Kapitalanlage gewählt hätte. Allein das Eigeninteresse des Klägers am Ausgang des Rechtsstreits rechtfertigt es nicht, dass Gegenteil dessen, was dieser bekundet hat, als erwiesen anzunehmen. Davon könnte allenfalls dann ausgegangen werden, wenn es objektive Anhaltspunkte dafür gibt. Solche sind aber nicht ersichtlich (vgl. zuvor). Entgegen der Auffassung der Beklagten zeugt auch nicht die vom Kläger im Rahmen seiner Anhörung konkret gewählte Formulierung „ich hätte dann vermutlich eine andere Anleihe gewählt“ im Hinblick auf dessen schriftsätzliches Vorbringen für den Vortrag der Beklagten. Zu Recht weist der Kläger zunächst darauf hin, dass es sich insofern um eine Antwort auf eine hypothetische Frage gehandelt hat, so dass auch eine hypothetische Antwort („vermutlich“) geboten war. Insofern vermag das erkennende Gericht auch keinen Widerspruch zum Vortrag in der Klageschrift (S. 16) zu erkennen. Auch dort hat der Kläger unter Gebrauch des Konjunktivs („Der Kläger hätte bei Kenntnis der Provision und ihrer Höhe die Beteiligung nicht gezeichnet.“) vorgetragen. Ungeachtet dessen bleibt der Kläger - wie ausgeführt - hinsichtlich der Behauptung der Beklagten in jedem Fall unergiebig, weil der Äußerung „ich hätte dann vermutlich eine andere Anleihe gewählt“ nicht entnommen werden kann, dass dieser bei ordnungsgemäßer Aufklärung über das Provisionsinteresse der Beklagten die Kapitalanlage gleichwohl gezeichnet hätte, mithin der Kläger die Behauptung der Beklagten im Rahmen seiner Vernehmung nicht bestätigt hat. Angesichts dessen und im Hinblick auf die weitere Angabe des Klägers, wonach ihm eine „objektive Beratung wichtig“ gewesen sei und „die Beratung nicht vom Verdienstinteresse der Bank beeinflusst sein“ sollte, vermag das erkennende Gericht auch nicht der Auffassung der Beklagten zu folgen, wonach der Kläger im Rahmen seiner informatorischen Anhörung nicht ausdrücklich bestätigen würde, die Beteiligung auch in Kenntnis von Provisionen gezeichnet zu haben. Im Gegenteil hat dieser - wie ausgeführt - bereits erstinstanzlich gerade ausdrücklich angegeben, dass er „vermutlich eine andere Anlage gewählt“ hätte. Einer erneuten Anhörung des Klägers bedarf es daher nicht.
(2.6)
Schließlich mangelt es auch nicht an einer ausreichenden Begründung seitens des Klägers für seine Darstellung, wonach er im Falle einer Offenbarung des Provisionsinteresses der Beklagten „vermutlich eine andere Anleihe gewählt“ hätte. Bereits erstinstanzlich hat dieser nachvollziehbar angegeben, dass es ihm darauf angekommen sei, dass die Beratung nicht vom Verdienstinteresse der Bank beeinflusst und ihm eine objektive Beratung wichtig gewesen sei.
Soweit die Beklagte auf das behauptete klägerische Anlageziel der Steuergestaltung verweist, hält das erkennende Gericht daran fest (vgl. Hinweis vom 27. Januar 2015), dass auch nicht deshalb von einer Widerlegung der Kausalitätsvermutung auszugehen ist.
Aus dem bloßen Umstand, dass der Kläger nach dem Vorbringen der Beklagten eine Kapitalanlage zur Steuerersparnis gewünscht hat, folgt nicht, dass für den Kläger jedwede Rückvergütung an die Beklagte für seine Anlageentscheidung unerheblich gewesen ist und dieser insbesondere auch bei einer Rückvergütungshöhe von 5 % die Beteiligung gezeichnet hätte. Konkrete Umstände, beispielsweise in Form von entsprechenden Äußerungen des Klägers im Rahmen des Beratungsgesprächs, trägt die Beklagte nicht vor. Der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage wünscht, steht für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, Rn. 53 nach juris).
Zwar kann auch der Umstand, dass die vom Anleger gewünschte Steuerersparnis nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen ist, den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückvergütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren (BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, NJW 2012, 2427-2434, 1337-1344, Rn. 53). Entsprechende Umstände trägt die Beklagte aber nicht hinreichend vor. Sie hätte nachvollziehbar darlegen müssen, dass eine von dem Kläger gewünschte Steuerersparnis nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen war. Daran fehlt es hier, worauf im Termin vom 4. Juni 2015 ausdrücklich hingewiesen worden ist. Die Beklagte teilt zwar mit, die geleistete Vermittlungsprovision sei im Marktvergleich niedrig und der Kläger hätte bei anderen Finanzvermittlern höhere Provisionen zahlen müssen. Die Beklagte trägt allerdings schon nicht konkret vor, welche Steuerspareffekte der Kläger im Einzelnen habe erzielen wollen. Vielmehr erschöpft sich deren Vortrag in der pauschalen Behauptung, „dem Kläger kam es vornehmlich auf die Rendite und die Steuervorteile an.“ Im Übrigen ist die Entscheidung für eine bestimmte Kapitalanlage stets das Ergebnis einer umfassenden Abwägung aller Vor- und Nachteile. Die Entscheidung des Klägers für eine Beteiligung am Fonds zwingt deshalb nicht zu dem Schluss, bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die an die Beklagte fließenden Provisionen wäre dieser nicht bereit gewesen, sich bei Zeichnung einer alternativen Kapitalanlage mit geringeren Steuervorteilen zu begnügen oder zur Erzielung vergleichbarer Steuervorteile mehr Kapital einzusetzen (vgl. Urteile des Senats vom 28. April 2015 - 4 U 53/13, S. 15-16 und vom 23. Dezember 2014 - 4 U 168/12, S. 16).
cc)
Die Beklagte trägt auch keine weitergehenden Umstände vor, die die Annahme einer Widerlegung der Kausalitätsvermutung rechtfertigen könnten. Soweit sich diese darauf beruft, aus der seitens des Klägers lediglich selektiv erfolgten Rückabwicklung der vom ihm insgesamt gezeichneten Kapitalanlagen ergebe sich, dass die Frage der Zahlung von Vertriebsprovisionen an die Beklagte für die Anlageentscheidung des Klägers keine Rolle gespielt habe, kann dem nicht gefolgt werden.
Zwar können sich relevante Indizien für die fehlende Kausalität sowohl aus dem vorangegangenen als auch aus dem nachfolgenden Anlageverhalten des Anlegers ergeben. Insbesondere die Kenntnis des Anlegers von Provisionen oder Rückvergütungen, die die beratende Bank bei vergleichbaren früheren Anlagegeschäften erhalten hat, kann ein Indiz dafür sein, dass der Anleger die empfohlene Kapitalanlage auch in Kenntnis der Rückvergütung erworben hätte (BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337-1344, Rn. 50). Sollte ein Anleger in Bezug auf eine vergleichbare Kapitalanlage, die er vor oder nach der streitgegenständlichen erworben hat, erst nach dem Erwerb der jeweiligen Beteiligung Kenntnis von Rückvergütungen erhalten, so kann sich ein Indiz für die fehlende Kausalität der unterlassenen Mitteilung über Rückvergütungen schließlich auch daraus ergeben, dass der Anleger an den vergleichbaren - möglicherweise gewinnbringenden - Kapitalanlagen festhält und nicht unverzüglich Rückabwicklung wegen eines Beratungsfehlers begehrt (BGH, Urteil vom 15. Juli 2014 - XI ZR 418/13, NJW 2014, 2951-2954, Rn. 29; BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337-1344, Rn. 50). Dies setzt aber die Kenntnis des Anlegers von Rückvergütungen bei diesen Anlagen voraus (BGH, Urteil vom 15. Juli 2014 - XI ZR 418/13, NJW 2014, 2951-2954, Rn. 29 nach juris).
Entsprechende Umstände, die für eine Widerlegung der Kausalitätsvermutung sprechen könnten, legt die Beklagte aber nicht hinreichend dar (vgl. Hinweise im Termin vom 4. Juni 2015). Soweit diese vorträgt, der Kläger habe noch eine Vielzahl weiterer geschlossener Fonds gezeichnet (T... I... P... ... , P... B... L... ... , KGAL Nr. 169 Private Equity 3 Global Plus, V... M... ... , Lloyds Fonds 78, DCM Energy Solar Fonds 1, C... ... Asia Opportunity und D. Peters 129 Flugzeugfonds) und von diesen Beteiligungen lediglich die Rückabwicklung bei dem streitgegenständlichen Fonds C... 130 sowie der Fonds „T... I... P... ... “ und „P... B... L... ... “ verlangt sowie im Dezember 2008 hinsichtlich des V... M... ... Klage gegen die Beklagte eingereicht, rechtfertigt dies nicht den Schluss auf eine mangelnde Kausalität.
Zunächst hat der Kläger nach dem eigenen Vortrag der Beklagten in 4 von 9 Beteiligungsfällen Rückabwicklung begehrt, was eher für als gegen eine Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung spricht.
Darüber hinaus kann nach Auffassung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 15. Juli 2014 - XI ZR 418/13, NJW 2014, 2951-2954, Rn. 29; BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337-1344, Rn. 50 nach juris) ein relevantes Indiz für eine fehlende Kausalität überhaupt nur dann gegeben sein, wenn der Anleger Kenntnis von Rückvergütungen hat und nicht unverzüglich Rückabwicklung wegen eines Beratungsfehlers begehrt. Dass aber der Kläger vorliegend positive Kenntnis von Rückvergütungen auch bei den Kapitalanlagen gehabt hat, bei denen er bisher noch nicht die Rückabwicklung begehrt hat, ist weder ersichtlich noch von der Beklagten dargetan.
Bereits erstinstanzlich im Termin vom 12. November 2012 hat der Kläger erklärt, dass nur dort gegen die Beklagte vorgegangen werde, wo eine positive Kenntnis von Rückvergütungen vorhanden sei. Auch mit der Berufungsbegründung hält der Kläger daran fest und trägt diesbezüglich vor, dass er lediglich in den vorgenannten 4 Beteiligungen Schadensersatzklagen führe, weil er dort um die Zahlung von Rückvergütungen gewusst habe und sich dort auch noch auf weitere Umstände, die die Klageaussichten erfolgsversprechend erscheinen lassen, habe berufen können. Eine - vom Kläger bestrittene - positive Kenntnis von Rückvergütungen zugunsten der Beklagten auch in den übrigen Anlagefällen, in denen der Kläger bisher keine Rückabwicklung begehrt, legt die Beklagte weder erstinstanzlich noch im Berufungsrechtszug dar (vgl. Hinweise im Termin vom 4. Juni 2015).
Soweit die Beklagte hinsichtlich einer Kenntnis des Klägers darauf verweist, dass der Prospekt betreffend den C... ... A... O... „bezüglich der Eigenkapitalvermittlungskosten vergleichbare Prospekthinweise wie der streitgegenständliche Fonds bzw. der Prospekt zum C... ... “ enthalte, überzeugt dies schon deshalb nicht, weil sich aus dem streitgegenständlichen Prospekt - wie ausgeführt (vgl. zuvor Ziffer 2. c) bb) - kein Hinweis auf eine Provisionszahlung an die Beklagte ergibt. Mit der Berufungserwiderung trägt die Beklagte gleichfalls lediglich vor, dass im Prospekt zum C... ... der Hinweis, „dass die Vertriebsbeauftragten eine Provision erhalten“, aufgeführt sei. Eine Zahlung einer Provision an die Beklagte muss sich daraus jedoch nicht zwingend für den Kläger ergeben haben, weil die Beklagte selbst nicht benannt ist. Zudem ist auch nicht dargetan, dass der Kläger überhaupt von diesem Hinweis Kenntnis genommen hat. Der Hinweis auf die Entscheidung des LG Düsseldorf (Urteil vom 2. Mai 2013 - I-6 U 84/12) geht in diesem Zusammenhang schon deshalb fehl, weil, anders als hier, der Kläger dort selbst vorgetragen hat, „beim Vertrieb der B-Beteiligungs-GmbH-Fonds durch die Beklagte seien immer Rückvergütungen geflossen“. An einem solchen Vortrag fehlt es hier.
Entgegen der Auffassung der Beklagten kann auch nicht aufgrund des Vortrags des Klägers in der Klageschrift (S. 8), wonach die Beklagte bei dem C... ... mindestens 8 % an Provisionen erhalten habe und der Kläger davon ausgehe, „dass ähnliche Vereinbarungen zwischen der Beklagten und der C... C... für die Vermittlung des hier streitgegenständlichen C... ... gibt“, auf eine positive Kenntnis des Klägers von Rückvergütungen beim C... ... geschlossen werden. Allein der Umstand, dass der Kläger davon ausgeht, dass es zwischen der Beklagten und der C... C... hinsichtlich der Vermittlung des hier streitgegenständlichen C... ... eine ähnliche Provisionsvereinbarung wie zum C... ... gibt, belegt nicht, dass dieser positiv gewusst hat, dass ähnliche Provisionsvereinbarungen bei allen C... Fonds bestanden haben. Einen solchen Vortrag seitens des Klägers gibt es vorliegend nicht. Eine andere Wertung ist auch nicht im Hinblick auf die von der Beklagten zitierte Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 2. Mai 2013 - I-6 U 84/12 (Rn. 54 nach juris) geboten. Diese Entscheidung ist hier nicht einschlägig. Anders als im hiesigen Fall hat die dortige Klägerin selbst vorgetragen, „beim Vertrieb der B-Beteiligungs-GmbH-Fonds durch die Beklagte seien immer Rückvergütungen geflossen, weshalb dies auch beim B-KG der Fall gewesen sei.“ An einem solchen Vortrag des Klägers, wonach beim Vertrieb der C... -Fonds „immer“ Rückvergütungen geflossen seien, fehlt es hier.
Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt sich die erforderliche konkrete Kenntnis des Klägers von Provisionszahlungen an die Beklagte hinsichtlich der Kapitalanlagen, bei denen der Kläger bisher keine Rückabwicklung begehrt hat, auch nicht aus der Schadensersatzklage des Klägers bzgl. des V... M... ... und der erfolgten Mandatierung seiner hiesigen Prozessbevollmächtigten herleiten. Insofern behauptet die Beklagte bereits keine konkrete Kenntnis des Klägers von Provisionszahlungen an die Beklagte hinsichtlich der Kapitalanlagen, bei denen bisher keine Rückabwicklung begehrt worden ist. Vielmehr trägt die Beklagte lediglich vor, dem Kläger sei aufgrund seiner im Jahre 2008 erhobenen Klage bezüglich des V... ..., die u.a. auch auf Rückvergütungen gestützt worden sei, bekannt gewesen, dass die Beklagte ihre Leistungen nicht unentgeltlich erbracht habe. Es sei davon auszugehen, dass die Beratung der Prozessbevollmächtigten im damaligen Fall im Jahr 2008 auch die Erläuterungen zur Kick-Back-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs umfasst habe. Dem Kläger musste sich vor diesem Hintergrund „aufdrängen“, dass eine solche Provisionsstrukturierung auch bei seinen anderweitigen geschlossenen Beteiligungen eine Rolle gespielt haben könnte. Es sei anzunehmen, dass das Gespräch mit seinen Prozessbevollmächtigten bereits im Jahr 2008 auch die übrigen geschlossenen Beteiligungen des Klägers betroffen habe. Der Kläger habe folglich seit 2008 Kenntnis bzw. fahrlässige Unkenntnis davon, dass auch bei seinen weiteren geschlossenen Fondsbeteiligungen Rückvergütungen angefallen seien. Dem vermag das erkennende Gericht nicht zu folgen. Bereits nach dem eigenen Vortrag der Beklagten kann nicht zwingend von einer Kenntnis hinsichtlich der Provisionszahlungen bei den bisher nicht rückabgewickelten Kapitalanlagen ausgegangen werden. Die Beklagte trägt selbst vor, dass sich derartige Zahlungen lediglich „aufdrängen“ mussten bzw. der Kläger „fahrlässige Unkenntnis“ davon gehabt habe, dass auch bei seinen weiteren geschlossenen Fondsbeteiligung Rückvergütungen angefallen seien. Ein Aufdrängen-müssen oder aber eine fahrlässige Unkenntnis genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Widerlegung der Kausalitätsvermutung schon im Ausgangspunkt nicht. Erforderlich ist vielmehr eine positive Kenntnis des Anlegers von den Rückvergütungen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2014 - XI ZR 418/13, NJW 2014, 2951-2954, Rn. 29; BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337-1344, Rn. 50 nach juris). Angesichts dessen ist auch nicht dem von der Beklagten diesbezüglich angetretenen Beweis - Parteivernehmung des Klägers - nachzugehen. Im Übrigen handelt es sich insofern auch um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger aufgrund der Beratung durch seine Prozessbevollmächtigten auch über eine konkrete Kenntnis von Provisionszahlungen bezüglich der Kapitalanlagen verfügt hat, bei denen der Kläger bisher keine Rückabwicklung geltend gemacht hat, legt die Beklagte nicht dar. Dem steht im Übrigen auch entgegen, dass sich die hiesige Klage - ausweislich der Klageschrift (S. 7-8;) - hinsichtlich der Zahlung von Rückvergütungen auf einen Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Beklagten in einem anderen Verfahren (Anlage K 14) stützt. Dieser Schriftsatz bezieht sich insofern allein auf den hier streitgegenständlichen Fonds.
Von einer Kenntnis des Klägers hinsichtlich der Zahlung von Rückvergütungen bezüglich solcher Kapitalanlagen, bei denen bisher keine Ansprüche geltend gemacht worden sind, kann auch nicht aufgrund dessen Angaben im Rahmen seiner erstinstanzlichen Vernehmung ausgegangen werden. Eine solche positive Kenntnis hat dieser ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 12. November 2012 nicht eingeräumt. Eine abweichende Beurteilung ist auch nicht im Hinblick auf die Bekundung des Klägers im Termin vom 12. November 2012, „… denn es geht auch darum, dass die C... hier über Jahre mir Produkte verkauft hat, bei der sie Provisionen umgeleitet bzw. erhalten hat“, geboten. Daraus lässt sich schon nicht auf eine konkrete positive Kenntnis des Klägers von Provisionszahlungen schließen. Insofern kann es sich auch um eine bloße Vermutung des Klägers handeln. Insbesondere lässt sich dieser Äußerung aber in keiner Weise entnehmen, dass sich diese auf die Fonds bezieht, in denen der Kläger bisher keine Klage erhoben hat. Vielmehr kann diese auch lediglich die Kapitalanlagen betreffen, bei denen der Kläger eine Rückabwicklung begehrt.
Schließlich lässt sich eine Kenntnis des Klägers von Provisionszahlungen hinsichtlich der vorbezeichneten Kapitalanlagen, bei denen bisher kein Schadensersatz begehrt worden ist, auch nicht aus der von ihm unterzeichneten „Aktualisierung des Depotvertrages“ vom 13. November 2008 (Anlage B 27) entnehmen. Soweit die Beklagte diesbezüglich auf die Erklärung auf Seite 3 zu Ziffer 5. „Kein Anspruch des Kunden auf Herausgabe von Zuwendungen“ verweist, worin erläutert wird, dass der Erwerb von Investmentfondsanteilen die Zahlung einer im Fondsprospekt ausgewiesenen Verwaltungsvergütung aus dem von Vermögen an die Kapitalanlagegesellschaft nach sich ziehe und „aus dieser Vergütung … Kapitalanlagegesellschaften in der Regel wiederkehrende laufende Vertriebsprovisionen an die Bank“ zahle, wobei „die Höhe dieser laufenden Vertriebsprovisionen … in der Regel 60 %, im Einzelfall bis zu 100 % der Verwaltungsvergütung“ betrage und „stichtagsbezogen pro Fondsanteil berechnet“ werde, lässt sich daraus nicht auf eine Kenntnis des Klägers hinsichtlich der Zahlung von Rückvergütungen bezüglich der Kapitalanlagen, die nicht von Rückabwicklungsbegehren umfasst sind, schließen. Diese Erklärung betrifft schon nicht die hier streitgegenständlichen Rückvergütungen, sondern vielmehr lediglich die erst nach dem Erwerb der Kapitalanlage anfallende „Verwaltungsvergütung“ bzw. die „wiederkehrende laufende Vertriebsprovisionen“. Ungeachtet dessen ist auch nicht dargetan, dass die vorbezeichneten Kapitalanlagen überhaupt von dieser Regelung in sachlicher und zeitlicher Hinsicht erfasst werden. Dass die Kapitalanlagen, bei denen der Kläger bisher keinen Schadensersatz begehrt hat, erst nach dem 13. November 2008 von dem Kläger erworben worden sind, ist nicht ersichtlich. Darüber hinaus legt die Beklagte auch nicht konkret dar, dass der Kläger diese Erklärung tatsächlich zur Kenntnis genommen und diese auch auf die nicht rückabgewickelten Kapitalanlagen bezogen hat.
Eine konkrete Kenntnis des Klägers von Rückvergütungen hinsichtlich solcher Kapitalanlagen, bei denen dieser bisher noch nicht die Rückabwicklung begehrt hat, legt die Beklagte auch nicht mit Schriftsatz vom 27. Mai 2015 dar.
Darin beruft sich die Beklagte lediglich auf eine generelle Kenntnis der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom Anfall und Zufluss von Rückvergütungen für die Vermittlung der weiteren von ihm gezeichneten Beteiligungen, die gem. § 166 BGB zuzurechnen sei. Eine eigene Kenntnis des Klägers ergibt sich daraus aber nicht. Dass der Kläger über gezahlte Rückvergütungen und deren konkrete Höhe hinsichtlich der Kapitalanlagen, bei denen er bisher noch nicht eine Rückabwicklung begehrt hat, seitens seiner Prozessbevollmächtigten informiert worden wäre, behauptet die Beklagte nicht.
Ohne Belang ist insofern, ob der Kläger sich bei der Beurteilung der Verjährung - entsprechend der Auffassung des OLG München vom 20. Juli 2011 - 19 W 984/11 (WM 2011, 2133) - eine etwaige Kenntnis seiner Prozessbevollmächtigten im Rahmen des § 199 BGB gemäß § 166 BGB zurechnen lassen muss. Eine Indizwirkung hinsichtlich der hier zu beurteilenden Frage der Kausalität einer Aufklärungspflichtverletzung könnte sich überhaupt nur dann ergeben, wenn der Kläger trotz eigener Kenntnis von vergleichbaren Rückvergütungen gleichwohl an solchen Kapitalanlagen festhält. Auch nach der vorbezeichneten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. zuvor) ist Ausgangspunkt der Argumentation die Kenntnis des Anlegers von Rückvergütungen. Angesichts dessen kommt es auch nicht darauf an, ob die Prozessbevollmächtigten des Anlegers über eine generelle Kenntnis von Rückvergütungen bei geschlossenem Fonds verfügt haben. Dementsprechend ist auch nicht dem diesbezüglichen Beweisantritt nachzugehen.
Ungeachtet dessen, dass es hier nach Auffassung des erkennenden Gerichts bereits an einer Kenntnis des Klägers von Provisionszahlungen hinsichtlich derjenigen Kapitalanlagen fehlt, bei denen bisher keine Schadensersatzansprüche geltend gemacht worden sind (vgl. zuvor), wäre im hiesigen Fall eine abweichende Beurteilung hinsichtlich der Widerlegung der Kausalitätsvermutung auch dann nicht geboten, wenn man eine solche Kenntnis seitens des Klägers unterstellt.
(2.6.1)
Denn der Kläger hat im hier zu beurteilenden Fall auch im Übrigen nachvollziehbar vorgetragen, weshalb er nicht in sämtlichen Anlagefällen eine Rückabwicklung begehrt hat. So hat dieser ausgeführt, bei seiner Entscheidung Klage zu erheben ein genaues Augenmerk auf die Aussichten zu richten, wie der Prozess ausgehe. Ein wesentlicher Umstand für eine Einschätzung der Erfolgsaussichten sei die genaue Kenntnis der Umstände, die einen Schadensersatzanspruch hinsichtlich des betreffenden Fonds begründen könnten. Je mehr Ansätze für die erfolgreiche Verfolgung eines Schadensersatzanspruchs bestünden, umso höher sei auch die Bereitschaft eines - wie hier - selbst zahlenden Anlegers, das wirtschaftliche Risiko eines Verfahrens einzugehen. Insofern sei eine Verhältnismäßigkeitsabwägung zu treffen. Danach habe er lediglich bei den Beteiligungen eine Schadensersatzklage geführt, bei denen er einerseits um die Zahlung von Rückvergütungen gewusst habe und andererseits sich auch noch auf weitere Umstände, die die Klageaussichten erfolgsversprechend dastehen lassen, habe berufen können. Auch im Rahmen der von der Beklagten in Bezug genommenen Angaben des Klägers im Rahmen seiner persönlichen Anhörung in dem Parallelverfahren vor dem Landgericht Berlin zu 37 O 422/12 hat dieser erklärt: „Dass ich nicht in allen erworbenen Beteiligungen Klage erhoben habe, hat folgenden Grund. Als ich bei meinen Prozessbevollmächtigten zur Beratung erschien, bin ich mit meinem gesamten Depot dort vorstellig geworden. Die Prozessbevollmächtigten haben mir geraten, nur dort Klage zu erheben, wo sicher sei, dass die Beklagte Rückvergütungen vereinnahmt habe. … Offensichtlich gab es bei den anderen Fonds, bei denen mir die Klägervertreter abgeraten haben, Klage zu erheben wegen der Rückvergütungen, nicht diese Evidenz.“ (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Berlin vom 27. März 2014 im Verfahren 37 O 422/12 (Anlage B 34).
Umstände, die für eine Unrichtigkeit dieses Vortrags sprechen könnten, legt die Beklagte nicht dar. Insofern beschränkt sich deren Vorbringen auf ein Bestreiten mit Nichtwissen und die Rüge einer fehlenden Plausibilität bzw. dem Vorliegen einer Schutzbehauptung.
(2.6.2)
Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt sich auch der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 15. Juli 2014 - XI ZR 418/13, NJW 2014, 2951-2954, Rn. 29; BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337-1344, Rn. 50 nach juris) nicht entnehmen, dass das Festhalten an einer Kapitalanlage trotz nachträglich erlangter Kenntnis von Rückvergütungen stets und in jedem Fall ein Indiz für die fehlende Kausalität ist. In seiner Entscheidung vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10 (WM 2012, 1337-1344, Rn. 50 nach juris) hat der Bundesgerichtshof lediglich ausgeführt, dass im Falle einer Kenntnis von Rückvergütungen eine nicht unverzüglich vorgenommene Rückabwicklung ein Indiz für die fehlende Kausalität der unterlassenen Mitteilung über Rückvergütungen sein „kann“. Mit Urteil vom 15. Juli 2014 - XI ZR 418/13 (NJW 2014, 2951-2954, Rn. 29 nach juris) hat es der Bundesgerichtshof schließlich unter Bezugnahme auf seine Entscheidung vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10 - ausdrücklich unbeanstandet gelassen, dass die Vorinstanz festgestellt hat, dass der dortige Kläger bei ordnungsgemäßer Aufklärung das Anlagegeschäft nicht abgeschlossen hätte, obwohl dieser bei seiner Vernehmung eingeräumt hat, dass er gegen die Beklagte keine Klage erhoben hätte, wenn der Fonds keinen Verlust erzielt hätte, weil es die Äußerung des Klägers in vertretbarer Weise nur als Motiv für die Klage als solche angesehen habe, die als solche keinen Rückschluss auf das Motiv für die Anlageentscheidung zulasse. Diese Auffassung teilt das erkennende Gericht. Allein der Umstand, dass das der Kläger trotz - unterstellter - zwischenzeitlich erlangter Kenntnis von Provisionszahlungen im Nachhinein von einer Rückabwicklung einer Kapitalanlage absieht, weil er Gewinn mit dieser Kapitalanlage gemacht bzw. diese sich wie erhofft entwickelt hat, rechtfertigt nicht die Annahme, dass für ihn zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung das Provisionsinteresse der Beklagten bei der damaligen Entscheidung unerheblich gewesen ist. Denn die Rückabwicklung der Kapitalanlage unterbleibt danach deshalb, weil dieser im Nachhinein mit der Kapitalanlage einen Gewinn erwirtschaftet bzw. sich diese wie erhofft entwickelt hat und nicht deshalb, weil ihm zum Zeitpunkt seiner Anlageentscheidung das Provisionsinteresse der beratenden Bank egal gewesen wäre.
dd)
Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt sich auch dem weiteren Anlageverhalten des Klägers kein Indiz für eine fehlende Kausalität der hiesigen Aufklärungspflichtverletzung entnehmen. Soweit die Beklagte sich darauf beruft, der Kläger habe trotz Kenntnis von Provisionszahlungen sein Anlageverhalten nicht geändert, kann auch dem nicht gefolgt werden.
Der Umstand, dass sich der Kläger nach seiner Klageerhebung beim V... M... ... weder im Jahre 2008 noch in den Jahren 2009 und 2010 bei dem Mitarbeiter der Beklagten Herrn K... trotz Kenntnis von dem Auslaufen des Mietvertrages der Fondsimmobilie nach Nachkaufmöglichkeiten über den Zweitmarkt beim C... ... erkundigt habe, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Nach dem Vortrag des Klägers hat dieser erst im Rahmen der Beratung seitens seiner Prozessbevollmächtigten im Dezember 2011 Kenntnis von den hiesigen Provisionszahlungen erhalten. Eine frühere Kenntnis legt die Beklagte nicht dar (vgl. zuvor). Wie ausgeführt ergibt sich eine solche auch nicht aus der Schadensersatzklage des Klägers bzgl. des V... M... ... und der dortigen Mandatierung seiner Prozessbevollmächtigten.
Soweit sich die Beklagte darauf beruft, der Kläger habe ausweislich des Beratungsprotokolls vom 5. Januar 2011 (Anlage B 7) - bestritten vom Kläger - in Kenntnis dessen, dass die Beklagte Provisionszahlungen erhält, den Aktienfonds C... Aktientrend Deutschland gezeichnet, ergibt sich auch daraus kein Indiz für eine fehlende Kausalität (vgl. Hinweis im Termin vom 4. Juni 2015). Insofern kann es dahingestellt bleiben, ob das entsprechende Beratungsgespräch tatsächlich wie im Beratungsprotokoll wiedergegeben, abgelaufen ist. Nach Auffassung des erkennenden Gerichts kann aus dem Einverständnis des Klägers mit Provisionszahlungen bei anderen - nicht vergleichbaren - Wertpapiergeschäften nicht auf dessen Einverständnis mit Rückvergütungen im vorliegenden Fall geschlossen werden (vgl. auch BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337-1344, Rn. 23; BGH, Beschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506-1508, Rn. 9 nach juris). Ein solcher Schluss wäre nur möglich, wenn der Anleger vergleichbare Produkte in Kenntnis dort geflossener Rückvergütungen erworben hätte (BGH, Beschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506-1508, Rn. 9 nach juris). Das ist aber bei einem Aktienfonds und einem geschlossenen Immobilienfonds nicht der Fall. Einen allgemeinen Erfahrungssatz, dass ein Anleger bei Kenntnis von Rückvergütungen auch bei nicht vergleichbaren Anlageprodukten die gleiche Anlageentscheidung getroffen hätte, gibt es nicht. Vielmehr ist eine Entscheidung für eine bestimmte Kapitalanlage stets das Ergebnis einer umfassenden Abwägung aller Vor- und Nachteile dieser Kapitalanlage. Die im Rahmen einer Anlageentscheidung zu berücksichtigenden Vor- und Nachteile sind aber bei nicht vergleichbaren Anlageprodukten naturgemäß nicht identisch, sodass nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dass ein Anleger eine bestimmte Kapitalanlage auch in Kenntnis einer an den Berater fließenden Rückvergütung u.U. nur deshalb erworben hat, weil er andere, bei dieser Kapitalanlage bestehende Vorteile für gewichtiger erachtet. Angesichts dessen vermag das erkennende Gericht - entsprechend der Auffassung des Bundesgerichtshofs (vgl. zuvor) - einer Anlageentscheidung bei einem nicht vergleichbaren Anlageprodukt keine Indizwirkung i.S.d. Beklagten beizumessen.
ee)
Entgegen der Auffassung der Beklagten war im Rahmen des Berufungsverfahrens auch keine erneute Vernehmung des Klägers geboten.
Das erkennende Gericht war nicht deshalb gehalten, den Kläger in der Berufungsinstanz erneut anzuhören bzw. als Partei zu vernehmen, weil es im Hinblick auf dessen Angaben, anders als die Vorinstanz, die Behauptung der Beklagten, der Kläger hätte auch bei Kenntnis ihres Provisionsinteresses die streitgegenständliche Kapitalanlage erworben, nicht für bewiesen erachtet. Hinsichtlich der Beurteilung der erstinstanzlichen Angaben des Klägers weicht das erkennende Gericht nicht von der Vorinstanz ab. Auch das Landgericht hat in seiner Entscheidung ausdrücklich festgestellt, dass der Kläger im Rahmen der Parteianhörung und Parteivernehmung die Behauptung der Beklagten nicht bestätigt hat (vgl. UA S. 11 und S. 13: „Im Rahmen der Parteianhörung und Parteivernehmung hat der Kläger - wie bereits ausgeführt - die Behauptung der Beklagten zwar nicht ausdrücklich bestätigt. … Im Ergebnis würdigt die Kammer die Parteivernehmung des Klägers deshalb dahingehend, dass durch sie zwar die Behauptung der Beklagten nicht unmittelbar bestätigt worden ist…“). Dem folgt auch das erkennende Gericht (vgl. zuvor Buchstabe aa). Das Landgericht geht, anders als das erkennende Gericht, lediglich im Hinblick auf das „sonstige Verhalten“ des Klägers von einer Widerlegung der Kausalitätsvermutung aus. Dem vermag sich das erkennende Gericht - wie ausgeführt - allerdings nicht anzuschließen. Dies rechtfertigt jedoch keine erneute Vernehmung des Klägers.
Auch im Hinblick auf §§ 445, 448 ZPO war keine erneute Parteivernehmung des Klägers in der Berufungsinstanz geboten.
Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 12. November 2012 ist hinsichtlich der Behauptung der Beklagten, dass der Kläger auch in Kenntnis der Provision der Beklagten die Zeichnung am streitgegenständlichen Fonds vorgenommen hätte, eine Vernehmung des Klägers als Partei gemäß § 445 ZPO sowie dessen persönliche Anhörung (§ 141 ZPO) bereits erstinstanzlich erfolgt.
Aus den vorstehenden Gründen (vgl. zuvor Buchstaben aa)-dd) erachtet das erkennende Gericht auch im Hinblick auf das weitere Vorbringen der Beklagten im Berufungsrechtszug die Voraussetzungen des § 448 ZPO für eine (erneute) Vernehmung des Klägers nicht für gegeben. Eine Parteivernehmung gemäß § 448 ZPO setzt voraus, dass nach der richterlichen Gesamtwürdigung von Verhandlung und bisheriger Beweisaufnahme eine gewisse, nicht notwendig hohe Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen Behauptung erbracht ist, d.h. es muss mehr für als gegen sie sprechen, bereits „einiger Beweis“ (sog. Anfangsbeweis) erbracht sein (BGH, Urteil vom 5. Juli 1989 - VIII ZR 334/88, NJW 1989, 3222-3224, Rn. 16 nach juris; Greger in Zöller, ZPO, § 448 ZPO, Rn. 4). Für die Ausübung dieses Ermessens ist dabei insbesondere von Bedeutung, ob das erkennende Gericht von der Parteivernehmung eine Ausräumung seiner Restzweifel erwartet, wobei eine vorweggenommene Beweiswürdigung insofern ausnahmsweise zulässig ist (Greger in Zöller, ZPO, § 448 ZPO, Rn. 4a m.w.N.). Aus den vorstehenden Erwägungen (vgl. zuvor Buchstaben aa)-dd) vermag das erkennende Gericht bereits einen solchen Anfangsbeweis nicht festzustellen. Darüber hinaus ist auch nicht ersichtlich, dass der Kläger im Falle einer erneuten Vernehmung von seiner erstinstanzlichen Aussage, wonach er im Falle einer Aufklärung über das Provisionsinteresse der Beklagten „vermutlich“ eine andere Anlage gewählt hätte, abweichen würde. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund seiner Angaben im Rahmen seiner persönlichen Anhörung in einem Parallelverfahren vor dem Landgericht Berlin zu 37 O 422/12. Ausweislich des von der Beklagten eingereichten und konkret in Bezug genommenen Protokolls der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Berlin vom 27. März 2014 im Verfahren 37 O 422/12 (Anlage B 34) hat der dort persönlich gehörte Kläger u.a. angegeben: „Wenn ich hier gefragt werde, ob die Bank durch die Vermittlung der Beteiligungen Provisionen oder Rückvergütungen erhalten hat, so kann ich sagen, dass mir dies nicht bekannt war. Ich habe davon erst erfahren, nachdem ich bei den Rechtsanwälten K... und T... erstmals beraten worden bin. Wenn ich dies gewusst hätte, hätte dies für mich einen großen Unterschied gemacht. Ich hätte die Unabhängigkeit der Beratung in Frage gestellt. Ich ging davon aus, dass die Bank an den Depotgebühren verdient. Nach meinem Verständnis hätte es der ganzen Beratung plötzlich den Boden entzogen. Ich bin davon ausgegangen, dass die Bank mich unabhängig und provisionsunabhängig berät. Daran, dass das Verdienstinteresse und die Aufklärung hierüber für mich etwas geändert hätte, ändert sich auch nichts dadurch, dass ich Herrn … grundsätzlich vertraut habe.“
4.
Die Beklagte hat ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag auch schuldhaft verletzt. Das Verschulden wird bei Vorliegen einer Pflichtverletzung nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Der Aufklärungspflichtige muss danach darlegen und beweisen, dass ihn kein Verschulden trifft (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, Rn. 11 nach juris m. w. N.). Daran fehlt es hier.
Auch das Vorliegen eines Rechtsirrtums kann der Beklagten nicht zu Gute kommen. Die Haftung wegen einer fahrlässig begangenen Pflichtverletzung entfällt nur bei Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten muss. Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnimmt (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, Rn. 12 nach juris m. w. N.). Der Bundesgerichtshof hat zudem bereits mit Beschluss vom 29. Juni 2010 (XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 5 ff. nach juris m. w. N.) entschieden, dass sich eine anlageberatende Bank jedenfalls für die Zeit nach 1990 hinsichtlich ihrer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen kann.
5.
Der Anspruch ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht verjährt.
Dass der Kläger gemäß §§ 199 Abs. 1, 195 BGB in verjährungsrelevanter Zeit von den den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste, legt die Beklagte nicht dar. Wie bereits ausgeführt bestand eine Aufklärungspflicht der Beklagten über an sie fließende Rückvergütungen, der auch der Prospekt nicht Rechnung trug. Daher kommt es für den Verjährungsbeginn auf eine entsprechende Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers von diesen Rückvergütungen an.
Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist zwar bereits mit Zeichnung der Fondsbeteiligungen im Jahre 1999 im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anleger, der aufgrund einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder einer fehlerhaften Beratung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, bei der gebotenen wertenden Betrachtung bereits durch den Erwerb der Kapitalanlage geschädigt, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Die erforderliche Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen liegt im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist. Weder ist notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es grundsätzlich nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an. Vielmehr genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit im Grundsatz die Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände. Es kommt auch nicht darauf an, dass der Geschädigte die Rechtswidrigkeit des Geschehens, das Verschulden des Schädigers und den in Betracht kommenden Kausalverlauf richtig einschätzt. In Fällen des Schadensersatzes wegen unzureichender Aufklärung muss der Geschädigte insbesondere nicht die Rechtspflicht des Schädigers zur Aufklärung kennen. Auch insoweit genügt vielmehr die Kenntnis derjenigen tatsächlichen Umstände, aus denen sich die Aufklärungspflicht ergibt. Der Verjährungsbeginn des Schadensersatzanspruches wegen verschwiegener Rückvergütung erfordert auch nicht die Kenntnis des Anlegers von deren konkreter Höhe. Die beratende Bank muss den Anleger zwar über Grund und Höhe einer Rückvergütung ungefragt aufklären, so dass die unterlassene Mitteilung über die Höhe der Rückvergütung ein anspruchsbegründender Umstand ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 498/11, Rn. 25 ff nach juris m. w. N.). Von diesem Umstand hat ein Anleger aber denknotwendig bereits dann positive Kenntnis, wenn er weiß, dass die ihn beratende Bank Provisionen für das von ihm getätigte Anlagegeschäft erhält, deren Höhe ihm die Bank nicht mitteilt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 498/11, Rn. 29 nach juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Dezember 2010 - 6 U 30/10, Rn. 34 f. nach juris, rechtskräftig durch BGH, Beschluss vom 26. Januar 2012 - III ZR 8/11; vgl. auch OLG Karlsruhe, WM 2012, 2245, 2247, rechtskräftig durch BGH, Beschluss vom 3. April 2012 - XI ZR 383/11 und OLG Karlsruhe, BeckRS 2012, 24831, rechtskräftig durch BGH, Beschluss vom 19. Juni 2012 - XI ZR 300/11).
Die Beklagte legt indes nicht substantiiert dar, der Kläger habe in verjährungsrelevanter Zeit Kenntnis davon erhalten, dass die Beklagte aufklärungspflichtige Provisionen für die Vermittlung der Fondsbeteiligung erhielt, deren Höhe sie ihm nicht mitteilte. Soweit sie der Ansicht ist, dem Kläger sei die Vermittlerrolle der Beklagten offen gelegt worden, so dass sich ihm das Eigeninteresse der Beklagten aufgedrängt habe, ist dem - wie bereits ausgeführt - nicht zu folgen. Der Umstand, dass der Kläger die Konzernverbundenheit gekannt haben mag oder jedenfalls hätte erkennen können, zwingt nicht zu dem Schluss, er habe auch gewusst, die Beklagte erhalte eine Provision, vermittelte ihm danach mithin noch keine positive Kenntnis davon. Ebenso ist nicht ersichtlich, dass seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruhte (vgl. Urteil des Senats vom 23. Dezember 2014 - 4 U 168/12).
Eine abweichende Beurteilung ist auch nicht aufgrund der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 9. Dezember 2010 - 6 U 30/10, rechtskräftig durch BGH, Beschluss vom 26. Januar 2012 - III ZR 8/11, geboten. Wie bereits ausgeführt ist weder dargetan noch ersichtlich, der Kläger habe gewusst, dass die Beklagte an der Eigenkapitalvermittlungsgebühr beteiligt wird, mithin eine Rückvergütung erhalte (vgl. auch BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 498/11, Rn. 33 nach juris). Selbst der Umstand, dass ein Anleger “angenommen” oder sich “gedacht” hat, dass die beratende Bank eine Rückvergütung erhält, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gerade nicht einer positiven Kenntnis davon gleichzusetzen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 498/11, Rn. 33 nach juris). Vorliegend trägt die Beklagte noch nicht einmal Anhaltspunkte vor, die darauf schließen lassen könnten, der Kläger habe angenommen oder sich gedacht, die Beklagte erhalte eine Rückvergütung. Auch den Bekundungen des Klägers im Rahmen seiner Parteivernehmung ist solches nicht zu entnehmen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist auch keine kenntnisunabhängige Verjährung gemäß § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB gegeben. Nach Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB, § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB endete die zehnjährige Verjährungsfrist am 1. Januar 2012. Die am 23. Dezember 2011 bei Gericht eingegangene Klage hat die Verjährung rechtzeitig gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB gehemmt, weil die Zustellung der Klage am 31. Januar 2012 demnächst im Sinne des § 167 ZPO erfolgt ist. Mit Schreiben vom 6. Januar 2012 ist der Kostenvorschuss für die Klage seitens des Gerichts angefordert worden. Bereits am 17. Januar 2012 ist der angeforderte Kostenvorschuss bei Gericht eingegangen. Eine Zahlung innerhalb von zwei Wochen genügt (Greger in Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 167 ZPO, Rn. 15 m.w.N.).
6.
Der Schadensersatzanspruch ist gemäß § 249 BGB in dem vom Kläger begehrten Umfang gegeben.
Dem Kläger steht gemäß § 249 BGB ein Anspruch i.H.v. 10.046,88 EUR zu (Antrag zu Ziffer 1. der Berufungsbegründung). Gemäß § 249 BGB kann er den Anlagebetrag von 30.000,00 DM und das Agio von 3.000,00 DM, mithin insgesamt 31.500,00 DM (= 16.105,69 EUR) verlangen, wobei im Rahmen des Vorteilsausgleichs die an den Kläger in der Zeit von 2001 bis 2007 erfolgten Ausschüttungen i.H.v. 6.058,81 EUR in Abzug zu bringen sind. Dementsprechend beläuft sich die Forderung des Klägers auf 10.046,88 EUR (16.105,69 EUR - 6.058,81 EUR).
Entgegen der Auffassung der Beklagten muss sich der Kläger etwaige Steuervorteile auf die Schadensersatzleistung nicht anrechnen lassen. An der abweichenden Beurteilung in der Verfügung vom 27. Januar 2015 wird nicht mehr festgehalten, worauf im Termin ausdrücklich hingewiesen worden ist (vgl. auch weiteren gerichtlichen Hinweis vom 24. März 2015).
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind ersparte Steuern grundsätzlich im Rahmen der Vorteilsausgleichung auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen. Eine solche Anrechnung kommt aber nicht in Betracht, wenn die Schadensersatzleistung ihrerseits zu einer Besteuerung führt, die dem Geschädigten die erzielten Steuervorteile wieder nimmt. Da das Gericht über die Höhe des Schadens unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach freier Überzeugung zu entscheiden hat (§ 287 Abs. 1 ZPO) und eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit der hypothetischen Vermögenslage angesichts der vielfältigen Besonderheiten der konkreten Besteuerung häufig einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert, müssen in der Regel keine Feststellungen dazu getroffen werden, in welcher genauen Höhe sich die Versteuerung der Schadensersatzleistung auswirkt (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 - XI ZR 495/12, NJW 2014, 994-997, Rn. 11 nach juris m. w. N.).
Vorliegend kommt eine Anrechnung von Steuervorteilen nicht in Betracht, weil die hiesige Schadensersatzleistung als Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu versteuern ist, da sie als Rückerstattung von Werbungskosten (§ 9 EStG) zu qualifizieren ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 18. Dezember 2012 - II ZR 259/11 (NJW-RR 2013, 611-613, Rn. 18 ff nach juris) sind Erstattungsbeträge, die Werbungskosten ersetzen, im Jahr ihres Zuflusses (§ 11 Abs. 1 Satz 1 EStG) steuerpflichtige Einnahmen der Einkunftsart, bei der die Aufwendungen vorher als Werbungskosten abgezogen worden sind, wobei diese Grundsätze nicht nur für die Finanzierungskosten, sondern auch für die Anschaffungskosten selbst gelten, weil es sich auch bei diesen der Sache nach um Werbungskosten handelt, die nur nicht im Zeitpunkt ihres Abflusses angesetzt werden können, sondern ratierlich als AfA gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 7 EStG geltend zu machen sind. Dem folgt das erkennende Gericht. Sollten hingegen - abweichend von den Angaben im Prospekt - steuerlich keine AfA-Beträge geltend gemacht worden sein, fehlt es auch insofern bereits an einem erlangten Steuervorteil, so dass dann aus diesem Grunde eine Anrechnung von Steuervorteilen ausscheiden würde.
Schließlich ist eine Anrechnung von Steuervorteilen auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Verbleibs außergewöhnlich hoher Steuervorteile geboten.
Zwar kann eine Anrechnung von Steuervorteilen in Betracht kommen, wenn der Schädiger Umstände darlegt, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung derart außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen anrechenbarer außergewöhnlicher Steuervorteile trägt der Schädiger (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 - XI ZR 495/12, NJW 2014, 994-997, Rn. 11 nach juris m. w. N.).
Entsprechende Umstände legt die Beklagte jedoch nicht dar. Soweit diese darauf verweist, dass der Spitzensteuersatz von 53 % im Jahr 1999 schrittweise bis auf 42 % im Jahr 2005 gesenkt worden sei und bei dem Kläger deshalb außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben würden, rechtfertigt dies keine Anrechnung.
Steuervorteile, die ihren Grund in einem gesunkenen persönlichen Steuertarif aufgrund einer veränderten Einkommenssituation des Geschädigten haben, weisen keinen inneren Bezug zu der in Rede stehenden Schädigungshandlung auf und können den Schädiger daher nicht entlasten. Gleiches gilt für den Freibetrag des § 16 Abs. 4 EStG (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 - XI ZR 495/12, NJW 2014, 994-997, Rn. 12-13 nach juris m. w. N.). Entsprechendes gilt im hiesigen Fall.
Der mit dem Antrag zu Ziffer 1. der Berufungsbegründung geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus §§ 280, 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 1 BGB. Die Klage ist der Beklagten ausweislich der Mitteilung der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 26. März 2012 bzw. der eingereichten Zustellungsurkunde am 31. Januar 2012 zugestellt worden.
Der mit dem Antrag zu Ziffer 2. der Berufungsbegründung begehrte Feststellungsanspruch ist zulässig und ebenfalls begründet.
Der Kläger hat gemäß § 249 BGB ferner Anspruch auf Freistellung von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen, die mittelbar oder unmittelbar aus seiner Beteiligung an der R... G... -Vermietungsgesellschaft mbH & Co. Objekt D... B... ... resultieren und die ohne Zeichnung dieses Fondsanteils nicht eingetreten wären (Antrag zu Ziffer 2.) [Grünberg in Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, § 280 BGB, Rn. 32], wobei nur das negative Interesse zu ersetzen ist (OLG Frankfurt, Urteil vom 28. November 2011 - 23 U 280/09, Rn. 112; OLG Frankfurt, Urteil vom 5. Oktober 2011 - 23 U 42/10, Rn. 108 nach juris) [s.o.].
d)
Im Wege des Vorteilsausgleichs hat die Verurteilung der Beklagten, entsprechend dem Antrag des Klägers, Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der streitgegenständlichen Beteiligung sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung zu erfolgen (Antrag zu Ziffer 3. der Berufungsbegründung).
e)
Vor dem Hintergrund der bereits in der Klageschrift beantragten Zug-um-Zug-Verurteilung und des Abweisungsantrags der Beklagten ist auch die begehrte Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten begründet (Antrag zu Ziffer 4. der Berufungsbegründung). Insofern ist von einer ernsthaften und endgültigen Leistungsverweigerung seitens der Beklagten gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB auszugehen.

Entscheidungsgründe:
Die Anschlussberufung der Beklagten ist unbegründet.
Bei den seitens der Beklagten mit der Berufungserwiderung vom 14. Oktober 2013 geltend gemachten Hilfsanträgen für den Fall, dass die Berufung des Klägers auch nur teilweise Erfolg haben sollte bzw. dass das Gericht eine Anrechnung der von dem Kläger erzielten Steuervorteile nicht vornehmen sollte, handelt es sich der Sache nach um eine Anschlussberufung. Der Berufungsbeklagte muss sich anschließen, wenn er ohne eigenes Rechtsmittel mehr erreichen will als die Verwerfung oder Zurückweisung der Hauptberufung (Heßler in Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 524 ZPO, Rn. 2). Das ist hier im Hinblick auf die geltend gemachten Hilfsanträgen der Fall.
Die Hilfsfeststellungswiderklage der Beklagten (Antrag zu Ziffer 1. der Berufungserwiderung) hat keinen Erfolg.
Über die nur hilfsweise erhobene Widerklage hat das erkennende Gericht zu entscheiden, weil dem Berufungsantrag stattgegeben wird und damit die von der Beklagten gesetzte Bedingung eingetreten ist. Die begehrte Feststellung war indes nicht auszusprechen.
Es kann dahinstehen, ob für die Feststellungswiderklage der Beklagten überhaupt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis vorliegt. Jedenfalls ist die Widerklage nicht begründet. Denn nach den obigen Ausführungen ist der Kläger aufgrund der Steuerbarkeit der Schadensersatzleistung nicht zur Anrechnung von Steuervorteilen verpflichtet. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 18. Dezember 2012 - II ZR 259/11 (NJW-RR 2013, 611-613, Rn. 10 ff nach juris) scheidet aufgrund typisierender Betrachtungsweise (§ 287 ZPO) eine Vorteilsanrechnung bezogen auf die steuerlichen Vorteile, die der Anleger aus seiner Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds erlangt hat, im Rahmen des nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB geltend gemachten Schadensersatzes grundsätzlich aus, wenn die entsprechende Schadensersatzleistung ihrerseits der Besteuerung unterworfen ist. Das ist hier der Fall. Die Schadensersatzleistung unterliegt der Einkommensbesteuerung gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6, § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG der Einkommensteuer, weil es sich hierbei um Erstattungsbeträge handelt, die Werbungskosten ersetzen und deshalb im Jahr ihres Zuflusses (§ 11 Abs. 1 Satz 1 EStG) steuerpflichtige Einnahmen der Einkunftsart sind, bei der die Aufwendungen vorher als Werbungskosten abgezogen worden sind (s.o.).
Der Feststellungsantrag ist auch im Hinblick auf die begehrte Anrechnung von Ausschüttungen unbegründet. Bereits erstinstanzlich (Schriftsatz vom 30. August 2012, S. 38) hat der Kläger vorgetragen, dass mangels zahlenden Mieters mit künftigen Ausschüttung nicht mehr gerechnet werden könne. Dem ist die Beklagte nicht weiter entgegengetreten.
Auch die für den Fall, dass das Gericht eine Anrechnung der vom Kläger aufgrund seiner Beteiligung an der R... G... -Vermietungsgesellschaft mbH & Co. Objekt D... B... KG erzielten Steuervorteile nicht vornehmen sollte, erhobene weitere Hilfswiderklage der Beklagten auf Feststellung, dass der Kläger verpflichtet ist, etwaig von der Beklagten erhaltene Schadensersatzleistungen, die seitens der zuständigen Finanzbehörde nicht der Nachversteuerung ganz oder teilweise unterworfen sind und/oder werden, in Höhe der erhaltenen Steuervorteile an die Beklagte zu bezahlen (Antrag zu Ziffer 2. der Berufungserwiderung), hat ebenfalls keinen Erfolg.
Auch über diese nur hilfsweise erhobene weitere Widerklage hat das erkennende Gericht zu entscheiden, weil eine Anrechnung der vom Kläger erzielten Steuervorteile entsprechend den vorstehenden Ausführungen zu verneinen ist und damit die von der Beklagten gesetzte Bedingung eingetreten ist.
Die von der Beklagten hilfsweise widerklagend begehrte vorbezeichnete Feststellung ist ebenfalls unbegründet. Nach den obigen Ausführungen ist von einer Steuerbarkeit der Schadensersatzleistung auszugehen. Soweit eine Versteuerung der Schadensersatzleistung aufgrund eines Fehlers des Finanzamts oder aufgrund unterlassener Angabe durch den Kläger gegenüber dem Finanzamt unterbleiben sollte, kommen diese Vorteile nicht der Beklagten zugute. Denn es fehlt jeder innere Bezug dieser Vorteile zur Schädigungshandlung der Beklagten.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch bedarf es einer Überprüfung durch das Revisionsgericht im Hinblick auf die Rechtsfortbildung oder die Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung, § 543 Abs. 2 ZPO. Die für die Entscheidung maßgeblichen Rechtsfragen sind nach der zitierten (höchstrichterlichen) Rechtsprechung hinreichend geklärt. Im Übrigen beruht die Entscheidung auf den besonderen Umständen des vorliegenden Falls.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 445, 448 ZPO
§ 286 ZPO
§ 166 BGB
§ 199 BGB
§ 445 ZPO
§ 141 ZPO
§ 448 ZPO
§ 167 ZPO
§ 249 BGB
§ 9 EStG
§ 280 BGB
§ 524 ZPO
§ 287 ZPO
§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 280 Abs. 1 S. 1, 249 ff BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 199 Abs. 1, 195 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 21 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 11 Abs. 1 Satz 1 EStG
§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 7 EStG
§ 16 Abs. 4 EStG
§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 311 Abs. 2 BGB
§ 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG
§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2013, 1801
NJW 2011, 3227
NJW 2013, 1801
WM 2009, 2306
NJW 2011, 3227
NJW 2011, 3229
NJW 2011, 3231
NJW 2012, 2427
NJW 2007, 1876
NJW-RR 2010, 1064
ZIP 2013, 1658
NJW 2009, 1416
NJW 2012, 66
WM 2012, 1337
ZIP 2011, 855
NJW 2014, 2951
WM 2011, 2133
WM 2011, 1506
NJW 1989, 3222
WM 2010, 1694
WM 2012, 2245, 2247
NJW 2014, 994
NJW-RR 2013, 611
XI ZR 498/11
XI ZR 191/10
37 O 431/11
XI ZR 498/11
XI ZR 338/08
XI ZR 191/10
1 BvR 2514/11
XI ZR 181/10
XI ZR 262/10
4 U 168/12
XI ZR 56/05
III ZR 196/09
XI ZR 33/10
XI ZR 182/10
9 U 135/11
6 U 84/12
XI ZR 510/07
17 U 18/13
XI ZR 178/10
4 U 53/13
XI ZR 418/13
19 W 984/11
37 O 422/12
VIII ZR 334/88
XI ZR 308/09
6 U 30/10
III ZR 8/11
XI ZR 383/11
XI ZR 300/11
XI ZR 495/12
II ZR 259/11
23 U 280/09
23 U 42/10