Hessisches Finanzgericht (Hessen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-03-06, Aktenzeichen 4 K 456/12
ECLI: ECLI:DE:FGHE:2014:0306.4K456.12.0A

Tenor:
1. Der Bescheid des Beklagten vom 22.11.2010 über die „einheitliche und gesonderte Feststellung nach § 15 Abs. 1 InvStG“ für das Geschäftsjahr vom 01.03.2004 bis zum 28.02.2005 und die Endausschüttung vom 06.05.2005 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 31.01.2012 wird aufgehoben.
2. Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist hinsichtlich der erstattungsfähigen Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der erstattungsfähigen Kosten abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.
4. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Höhe der Abzugsfähigkeit einer auf der Ebene eines Investmentsondervermögens angefallenen entwicklungsabhängigen Verwaltungsvergütung („Performance Fee“). Die Klage betrifft die Besteuerungsgrundlagen eines nach § 11 Abs. 1 Satz 1 InvStG i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG i.S.v. § 33 Abs. 1 AO steuerpflichtigen und nach § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG von der Körperschaft- und Gewerbesteuer befreiten inländischen Spezialsondervermögens i.S.d. §§ 2 Abs. 3, 91 ff. InvG a. F. mit der Bezeichnung A-Fonds, das am 12.12.1997 von der D-KAG eröffnet und mit Wirkung zum 28.02.2006 nach § 40 InvG a. F. auf das zu diesem Zeitpunkt ebenfalls von der D-KAG verwaltete Spezialsondervermögen mit der Bezeichnung „A“ verschmolzen wurde, welches anschließend in „B-Fonds“ umbenannt wurde. Einziger Anleger des A-Fonds war bis zur Verschmelzung der C. (im Folgenden: der ‚Anleger’). Dem Vermögen des A-Fonds waren bei der Depotbank überwiegend Aktien und im Übrigen fest verzinsliche Wertpapiere, Genussscheine, Geldmarktpapiere sowie in geringem Umfang auch Derivate zugeordnet. Seit 2007 wird der B-Fonds von der Klägerin verwaltet, nach dem die Klägerin aus einer in diesem Jahr vollzogenen Verschmelzung der D mit der D-KAG hervorgegangen war.
Am 25.09.2003 schloss die D-KAG mit der in den Niederlanden ansässigen Firma S-BV eine Verwaltungsvereinbarung, nach der die S-BV die Verwaltung des dem A-Fonds und dem B-Fonds zugeordneten Vermögens übernahm. Als Gegenleistung erhielt die S-BV nach Abschn. 6 Abs. 1 i.V.m. Anhang D Nr. 2 des Vertrages neben der Basisvergütung bei Überschreitung eines bestimmten Bewertungsziels des Sondervermögens zusätzlich eine sog. Performance Fee, die nach Abschn. 6 Abs. 3 des Vertrags unmittelbar durch das jeweilige Sondervermögen zu tragen war. Der Anspruch entstand jährlich, sofern und soweit sich die verwalteten Vermögenswerte besser entwickelten (d.h. einen höheren Vermögenszuwachs erreichten) als der in den Anlagerichtlinien gemäß Anhang B zum Vertrag („General Management Regulations“, „Special Management Regulations“ und „Portfolio Restrictions“, Bl. 39 bis 49 des Sonderbandes Rechtsbehelfs) festgelegte Vergleichsmaßstab. Als Vergleichsmaßstab ergab sich aus den „Portfolio Restrictions“ eine „Benchmark“ von 60% des Index „ML Pan European Governments“ + 5% des Index „ML Emerging Markets Europe“ + 30% des Index „IBOXX EUR Corporate“ + 5% des Index „ML European Currency BB constrained“. Die Performance Fee betrug 20% der die „Benchmark“ übersteigenden Wertentwicklung („Outperformance“), berechnet über einen rollierenden Drei-Jahres-Zeitraum und bereinigt um die unabhängig hiervon zu zahlende Basisvergütung von 0,20% des durchschnittlichen Vermögensgesamtwertes. Die Zahlung der Performance Fee war ferner auf 1% des durchschnittlichen Marktwertes begrenzt. Wegen der Einzelheiten wird auf das „Master Agreement for the Outsourcing of the Management of Investment Funds“ nebst Anhängen verwiesen (Bl. 28 ff. des Sonderbandes Rechtsbehelf, in Auszügen mit teilweiser Übersetzung ins Deutsche ferner Bl. 86 ff der Klageakte).
Am 01.07.2005 reichte die D-KAG für den A-Fonds als dessen damalige gesetzliche Vertreterin i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 2 InvStG i.V.m. § 34 Abs. 1 AO beim hierfür nach § 4 Abs. 6 ZustVOFÄ HE (heute § 4 Abs. 6 HZDFinVwBehEinrVO HE 2008) zentral zuständigen Beklagten (dem Finanzamt, im Folgenden: ‚FA’) trotz der Beteiligung nur eines Anlegers (BMF vom 18.08.2009, BStBl. I 2009, 931, Tz. 249) eine Erklärung zur gesonderten Feststellung von Besteuerungsgrundlagen nach §§ 13 Abs. 2, 15 Abs. 1 InvStG i.V.m. § 180 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a AO für das Geschäftsjahr vom 01.03.2004 bis zum 28.02.2005 ein, aus der sich ein Gesamtbetrag der ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen Erträge von 19.264.829,82 Euro sowie Beträge i.S.v. § 3 Nr. 40 EStG und § 8b Abs. 1 EStG in Höhe von jeweils 9.695.140,04 Euro ergaben (Bl. 1 ff. der Feststellungsakten). Entsprechend der Auffassung der Finanzverwaltung (BMF vom 18.08.2009 a. a. O.) hatte die Erklärung nach § 15 Abs. 1 Satz 3 Hs. 2 InvStG i.d.F. des streitigen Zeitraums i.S.v. § 164 Abs. 1 AO die Wirkung einer Feststellung der Besteuerungsgrundlagen unter dem Vorbehalt der Nachprüfung und wurde bei der Besteuerung des Anlegers zu Grunde gelegt.
Mit Schreiben vom 25.09.2009 beauftragte das FA das mit der Prüfung des Anlegers befasste Finanzamt H nach § 195 Satz 2 AO i.V.m. § 5 Abs. 1 BpO mit einer Prüfung sowohl des A-Fonds als auch des B-Fonds betreffend die Prüfungszeiträume 2004/2005 und 2005/2006 (Bl. 3 des Sonderbandes Prüfungsberichte). Der Inhalt der Prüfungsanordnung ist aus den Akten nicht ersichtlich. In dem nach Durchführung der Prüfung verfassten Abschlussbericht vom 10.05.2010 nebst Anlagen (Bl. 6 ff. des Sonderbandes Prüfungsberichte, Anlage 1 als Kopie auch Bl. 91 ff. der Klageakte) kam die Behörde zu dem Ergebnis, dass dem A-Fonds im Geschäftsjahr 01.03.2004 bis 28.02.2005 aufgrund der Verwaltungsvereinbarung vom 25.09.2003 eine Performance Fee i.H.v. insgesamt 239.998,- Euro belastet worden sei, die die D-KAG bei der Ermittlung der in der Feststellungserklärung angegebenen ordentlichen Erträge (namentlich der Dividenden- und Zinseinnahmen) als Werbungskosten in Abzug gebracht und der pauschalen 10%-igen Kürzung nach § 3 Abs. 3 Nr. 2 InvStG unterworfen habe. Dies sei jedoch nicht zutreffend, da der Vermögenswertzuwachs des A-Fonds (an den die Performance Fee anknüpfe) vom 01.03.2004 bis zum 28.02.2005 nur zu 31,63% auf den zugeflossenen Zinsen und Dividenden (ordentliche Erträge) beruhe, während der Zuwachs zu 11,75% auf außerordentliche Erträge (nicht steuerverhaftete Veräußerungsgewinnen) und zu 56,62% auf nicht realisierte Kursgewinne zurückzuführen sei. Damit stehe die Performance Fee in Höhe eines Anteils von insgesamt 68,37% im Zusammenhang mit nicht steuerbaren Vermögenszuwächsen. Zu diesem Anteil sei die Vergütung nach dem allgemeinen Werbungskostenbegriff des § 9 EStG mangels Veranlassung durch steuerpflichtige Einkünfte nicht abziehbar,
was einen nicht abzugsfähigen Teil von 164.086,63 Euro und geänderte ausgeschüttete und ausschüttungsgleiche Erträge von 19.428.916,45 Euro (statt wie bisher 19.264.829,82 Euro) ergebe. Der Mehrertrag sei auf die beiden Ertragskategorien „Zinsen“ und „Dividenden“ zu verteilen. Da die vorgelegten steuerlichen Überleitungsrechnungen keine „eindeutigen Berechnungsgrundlagen“ hergäben, verteile die Betriebsprüfung den Mehrertrag zu 55,50% auf die Mehrdividenden und zu 44,50% auf die Mehrzinsen. Die Mehrdividenden entfielen zu 96,22% auf ausländische Dividenden. Wegen der weiteren Einzelheiten einschließlich der Auswirkungen der Prüfungsfeststellungen auf die neu zu berücksichtigenden Besteuerungsgrundlagen wird auf den Prüfungsbericht verwiesen. Weitere Prüfungsfeststellungen ergingen ausweislich des Prüfungsberichtes nicht.
Das FA setzte die Feststellungen der Betriebsprüfung dadurch um, dass es am 22.11.2010 einen diese berücksichtigenden Bescheid über die „gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen; Steuernummer ; für: Fonds-A; Anleger:“ betreffend das Geschäftsjahr 01.03.2004 bis 28.02.2005 und die Endausschüttung vom 06.05.2005 erließ, den es an die Klägerin adressierte (Verfügung Bl. 83 der Feststellungsakte, Kopie Bl. 20 ff. der Klageakte). Hiergegen legte die Klägerin am 13.12.2010 Einspruch ein, den das FA durch Einspruchsentscheidung vom 31.01.2012 als unbegründet zurückwies (Bl. 66 ff. des Sonderbandes Rechtsbehelf, Kopie Bl. 26 ff. der Klageakte). Wegen der Einzelheiten der im Einspruchsverfahren gewechselten Schriftsätze und der Gründe der Einspruchsentscheidung wird auf den Sonderband Rechtsbehelf verwiesen. Die Einspruchsentscheidung adressierte das FA an die Klägerin, kennzeichnete deren Gegenstand im Rubrum jedoch mit den Worten „In der Einspruchssache des Sondervermögens A, vertreten durch die Klägerin (…)“.
Mit ihrer am 24.02.2012 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr im Einspruchsverfahren erfolglos gebliebenes Rechtsbegehren weiter. Sie vertritt die Auffassung, dass die Vorschrift des § 3 InvStG eine abschließende Regelung zur Abzugsfähigkeit von Werbungskosten auf der Ebene des Sondervermögens enthalte. Eine unmittelbare Zuordnung zu den einzelnen Fondserträgen, wie sie das FA unter anschließender Heranziehung des im Rahmen des § 9 EStG geltenden Veranlassungsprinzips vorgenommen habe, sei nicht möglich. Zwar enthalte § 3 Abs. 1 InvStG einen Verweis auf § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EStG und verwende in § 3 InvStG auch durchgehend den Begriff der „Werbungskosten“. Der nach der Systematik des Einkommensteuergesetzes geltende Grundsatz, dass Werbungskosten nur insoweit abgezogen werden könnten, als sie im Zusammenhang mit steuerbaren und steuerpflichtigen Einnahen stünden, sei jedoch auf die Gegebenheiten eines Investmentfonds nicht übertragbar. Denn da die Erträge des Fonds nach § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG steuerbefreit seien, müssten die „Werbungskosten des Investmentvermögens“ (vgl. den Wortlaut des § 3 Abs. 3 InvStG) auf der Ebene des Fonds bei Geltung dieses Prinzips stets vom Abzug ausgeschlossen sein, was nach den Regelungen des § 3 InvStG jedoch ersichtlich nicht der Fall sei. Das InvStG unterscheide grundsätzlich zwischen der Ebene des Fonds und der Ebene der Anleger. In diesem Zusammenhang stehe auch die steuerrechtliche Verselbständigung des Fonds nach § 11 Abs. 1 Satz 1 InvStG i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG. Dabei handele es sich – entgegen der überwiegenden Ansicht in der Literatur – nicht um eine bloße gesetzliche Fiktion. Wegen seiner wirtschaftlichen Verselbständigung (die sich unter anderem aus der nach § 38 Abs. 5 InvG a. F. fehlenden Einflussnahmemöglichkeit der Anleger auf die dem Sondervermögen zugeordneten Wirtschaftsgüter ergebe) sei das Sondervermögen vielmehr aus sich heraus ein Zweckvermögen i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG. Die Wirtschaftsgüter seien nach § 39 AO dem Zweckvermögen zuzurechnen. Für die Ermittlung der Erträge gelte grundsätzlich § 8 KStG. Erst in einem zweiten Schritt habe der Gesetzgeber durch die Vorschriften des InvStG versucht, die Einkünfte des Fonds für den Anleger transparent zu machen. Hätte der Gesetzgeber durch die Regelungen des InvStG den Anlegern lediglich eine gesonderte Feststellung der Einkünfte ersparen wollen (was zur Begründung der „Fiktionstheorie“ regelmäßig angeführt werde), so hätte er dies viel einfacher durch einen Eingriff in das Regelungsgefüge der §§ 180 ff. AO erreichen können. Das sei jedoch gerade nicht geschehen. Der Gesetzgeber habe durch die Regelungen des InvStG vielmehr versucht, ein dem Grunde nach intransparentes Gebilde i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG für den Anleger in bestimmten Punkten transparent zu machen. Dies sei ihm keineswegs durchgängig gelungen. So enthalte das InvStG verschiedene Brüche im „Transparenzsystem“, z.B. in Gestalt der Umqualifizierungsnorm des § 2 Abs. 1 Satz 1 InvStG, der dem einkommensteuerrechtlichen Zuflussprinzip widersprechenden Thesaurierungsbesteuerung nach § 2 Abs. 1 Satz 2 InvStG (wobei die Besteuerung beim Anleger erst zum Wirtschaftsjahresende darauf hindeute, das zuvor bei Zufluss eine Zuordnung zum Fonds stattgefunden habe), die in § 2 Abs. 3 InvStG enthaltenen und dogmatisch nicht zu begründenden Steuerbefreiungen sowie die offene Abweichung des § 3 Abs. 2 InvStG von den Geldflussprinzipien des § 11 InvStG. Dies zeige, dass es dem Gesetzgeber des InvStG nicht immer darum gegangen sei, eine möglichst wirksame Gleichbehandlung des Fondsanlegers mit einem Direktanleger zu erreichen. Unter Berücksichtigung der ab 2009 weiterhin aufrecht erhaltenen Kapitaleinkünftefiktion des § 2 Abs. 1 Satz 1 InvStG ergebe sich die Selbständigkeit des Werbungskostenbegriffs nicht zuletzt auch daraus, dass bei alleiniger Zugrundelegung des in § 3 Abs. 1 InvStG in Bezug genommenen Regelungsgerüstes des Einkommensteuerrechts nach § 20 Abs. 9 EStG ab 2009 überhaupt keine Werbungskosten abgezogen werden könnten.
Dem sich aus dem Nebeneinander von Trennungsprinzip und Transparenzidee ergebenden systematischen Konflikt sowie dem Umstand, dass für den Fonds selbst keine der Einkünfteermittlungsarten des EStG und des KStG passend erscheine, sei der Gesetzgeber dadurch begegnet, dass er durch § 3 InvStG eine eigenständige und abschließende Regelung eingeführt habe, die sich nur in technischer Hinsicht an die Begriffe des EStG anlehne. Das gelte insbesondere für die Regelung der Werbungskosten in § 3 Abs. 3 InvStG. Dass der dortige Werbungskostenbegriff eigenständig sei, ergebe sich z.B. auch daraus, dass in § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 InvStG auch Aufwendungen im Zusammenhang mit
nach einem DBA befreiten Einnahmen genannt würden, die nach der Systematik des EStG jedoch keine Werbungskosten seien. Ferner werde der spezialgesetzliche Charakter durch das pauschalierte Abzugsverbot des § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 InvStG deutlich (Verweis auf BT-Drucksache 15/3677, S. 48). § 3 InvStG betreffe nicht die Ermittlung der Einkünfte des Anlegers, sondern die Ermittlung der nach § 2 Abs. 1 Satz 1 InvStG erst in einem nächsten Schritt zu Einkünften des Anlegers werdenden Besteuerungsgrundlagen des Fonds. Ferner passe die in § 3 InvStG verwendete Werbungskostenterminologie nicht im Falle eines institutionellen (d.h. betrieblichen) Anlegers, der keine Werbungskosten, sondern nur Betriebsausgaben haben könne. Schließlich zeige auch die Existenz der Rechtsfolgen nach § 6 InvStG, dass die Einkünfteermittlung des Fonds nichts mit derjenigen des Anlegers zu tun habe. Nach Anwendung des § 3 InvStG sei die Verteilung aller Aufwendungen des Fondsvermögens auf steuerpflichtige und nicht steuerpflichtige Erträge rechnerisch abgeschlossen. Ein anderes Ergebnis ergebe sich auch nicht aus der Verwendung der Begrifflichkeit der „abzugsfähigen Aufwendungen“ in § 3 Abs. 3 Nr. 3 InvStG. Die Verwendung des Wortes „abzugsfähig“ diene nur der sprachlichen Erläuterung der verschiedenen Rechenschritte. Der Verweis des § 3 Abs. 1 InvStG auf die „sinngemäße“ Anwendung der Überschussvorschriften des EStG bedeute, dass der eigenständige Werbungskostenbegriff des InvStG herauszuarbeiten sei. Auch nach der Rechtsprechung des EuGH (Rs. C-338/11 und C-194/06) sei die Steuerbefreiung eines Fonds nach der OGAW-Richtlinie im Übrigen unabhängig von den steuerlichen Folgen auf der Ebene des Anlegers zu beurteilen. Hieraus folge, dass in der Frage der Abzugsfähigkeit von Werbungskosten keine Gesichtspunkte einfließen dürften, die sich aus der Besteuerung des Anlegers ergeben, sofern dass Gesetz dies nicht ausdrücklich anordne. An letzterem fehle es in § 3 InvStG.
In Bezug auf die streitige Performance Fee komme hinzu, dass es sich bei dieser bereits nicht um Werbungskosten handele, die in einem unmittelbaren Zusammenhang mit bestimmten Einkünften stünden. Die vom FA vorgenommene
Trennung zwischen ordentlichen und außerordentlichen Erträgen sei nicht zulässig. Insgesamt sei die Annahme des FA, die Performance Fee sei anteilig den Wertsteigerungen der einzelnen Wertpapiere zuzuordnen, unzutreffend. Die Wertsteigerung sei lediglich Anknüpfungsmerkmal einer erfolgsabhängigen Vergütung. Im Übrigen handele se sich bei den Vergleichsindizies, nach denen sich die Performance Fee im Streitfall gerichtet habe, um sog. Performance-Indizes, bei deren Berechnung in anders als bei sog. Kurs- oder Preisindizes von einer Wiederanlage der erzielten Zinsen und Dividenden ausgegangen werde. Wie bei der Basisvergütung handele es sich bei der Performance Fee um eine nicht individuell zuordenbare Aufwendung. Eben hierfür gelte § 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 InvStG. Eine Trennung zwischen der allgemeinen Verwaltungsvergütung und der Performance Fee sei nicht möglich. Die Vereinbarung einer variablen Vergütung entspreche den Anforderungen des auf eine Wertsteigerung der Fondsanteile (d.h. nicht allein auf eine Wertsteigerung des Fondsvermögens) bedachten Marktes. Eben hieran knüpfe die Performance Fee an. Diese werde dem Interesse des Anlegers gerecht, die Verwaltungskosten möglichst gering zu halten. Könnte die Performance der Fondsanteile nicht durch eine besondere Vergütung honoriert werden, so müsste stattdessen die allgemeine Verwaltungsvergütung relativ hoch berechnet werden, um diesen Effekt zu berücksichtigen. Auch die Rechtsprechung (Verweis auf BFH vom 04.08.1993 – VIII R 7/91, BStBl. II 1993, 832 zu Depotverwaltungsgebühren und BFH vom 08.07.2003 – VIII R 43/01, BStBl. II 2003, 937 zu Fremdfinanzierungszinsen) habe entschieden, dass nicht näher zuordenbare Kosten ungeachtet der Steuerpflichtigkeit oder Steuerfreiheit der zu erzielenden Einnahmen in voller Höhe als Werbungskosten abzugsfähig seien. Im Übrigen würde auch eine mittelbare Veranlassung ausreichen (Verweis auf BFH vom 28.11.1977 – GrS 2-3/77, BStBl. II 1978, 108). Dessen ungeachtet sei der Aufteilungsmaßstab des FA nicht nachvollziehbar, da das FA hierbei auf das Geschäftsjahresende abstelle. Die Gebühr falle jedoch unterjährig an und sei daher auch unterjährig abzugrenzen, was Auswirkungen auf unterjährig anfallende Größen wie den Zwischengewinn und den Aktiengewinn habe.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid vom 22.11.2010 über die einheitliche und gesonderte Feststellung nach § 15 Abs. 1 InvStG für das Geschäftsjahr vom 01.03.2004 bis zum 28.02.2005 und die Endausschüttung vom 06.05.2005 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 31.01.2012 aufzuheben und hilfsweise die Revision zuzulassen.
Das FA beantragt,
die Klage abzuweisen und hilfsweise die Revision zuzulassen.
Das FA hält die Performance Fee in der von der Betriebsprüfung zu Grunde gelegten Höhe für nicht abziehbar. Nach herrschender Literaturmeinung beruhe die Einordnung des Sondervermögens als Zweckvermögens i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG i.V.m. § 11 Abs. 1 Satz 1 InvStG auf einer bloßen gesetzlichen Fiktion. Gleichwohl finde auf der Ebene des Fonds eine eigenständige Ermittlung der Einkünfte statt. Es sei das gesetzgeberische Ziel des InvStG gewesen, den Anleger in Investmentanteile mit einem Direktanleger gleichzustellen, woraus das im InvStG ebenfalls verortete Transparenzprinzip abgeleitet werde (Verweis auf BT-Drucksache 15/1553, ohne Seitenzahl). Der Investor solle durch die Zwischenschaltung des Sondervermögens weder Vor- noch Nachteile haben. Der Gesetzgeber habe lediglich auf eine unmittelbare Zurechnung der Einkünfte wie im Fall einer Personengesellschaft verzichtet. Dem entspreche die Steuerbefreiung nach § 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG. Die von der Klägerin vertretene strikte Trennung zwischen Fonds- und Anlegerebene könne im Rahmen des § 3 InvStG nicht gelten. Insoweit sei dem Transparenzprinzip der Vorrang einzuräumen. Denn da für den Anleger nach §§ 1 Abs. 3 Satz 2 u. 3, 2 Abs. 1 Satz 1 InvStG nur die ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen Erträge steuerbar seien, die sich jedoch erst aus der Ermittlung nach § 3 InvStG ergäben, fände über § 3 Abs. 1 InvStG zumindest eine mittelbare Ermittlung der Einkünfte des Anlegers statt. Diese Norm enthalte keine Regelungen zur Ermittlung der Einkünfte des Sondervermögens. Sie verweise auch ausdrücklich auf die Begrifflichkeiten der §§ 8, 9 EStG. Entgegen der Ansicht der Klägerin könne hieraus nicht gefolgert werden, dass ein eigenständiger Werbungskostenbegriff zu entwickeln sei. Hätte der Gesetzgeber dies gewollt, so hätte er den Verweis nicht in das Gesetz aufgenommen. Die Steuersubjektbestimmung nebst Steuerfreistellung nach § 11 Abs. 1 InvStG sei nur technischer Art. Deshalb überzeuge die auf die Steuerbefreiung verweisende Schlussfolgerung der Klägerin zur Eigenständigkeit des Werbungskostenbegriffs nicht.
Entgegen der Auffassung der Klägerin sei die Performance Fee aufteilbar und anteilig durch die Erzielung nicht steuerbarer bzw. nicht steuerpflichtiger Einnahmen veranlasst. Es handele sich um eine Einzelprämie, die aus Anlass des Überschreitens einer bestimmten Mindestperfomance anfalle. Sie werde lediglich als Saldo der einzelnen Wertveränderungen zusammengefasst erhoben. Die Gebühr sei durch das Sondervermögen gerade auch aufgewandt worden, um steuerfreie Einnahmen zu erzielen. Der von der Klägerin ins Feld geführte Zusammenhang sei lediglich wirtschaftlicher Art, was die grundsätzliche Aufteilbarkeit nicht verhindere. Die Unterschiedlichkeit der Veranlassung ergebe sich ferner auch aus den unterschiedlichen Anknüpfungsmerkmalen der Gebühr. Die von der Klägerin angeführten BFH-Urteile seien nicht einschlägig. Nach der Rechtsprechung (Verweis auf BFH vom 15.12.1987 – VIII R 281/83, BStBl. II 1989, 16) sei es vielmehr so, dass eine Provision, die sich nach der Wertsteigerung des verwalteten Vermögens und den erwirtschafteten Erträge richtet, im Rahmen der Erzielung privater Kapitaleinkünfte nicht abziehbar sei, soweit sie im Zusammenhang mit steuerfreien Veräußerungsgewinnen oder unrealisierten Wertzuwächsen stehe. Die daneben angefallene allgemeine Verwaltungsgebühr sei hingegen in voller Höhe abzugsfähig, weil es sich im Sinne der Rechtsprechung um eine „Grundvergütung“ für die Verwaltung des Vermögens handele, die die für jede Kapitalanlage anfallenden Kosten abgelte (z.B. Depotgebühren, Transaktionsgebühren, Beratung) und die – anders als die Performance Fee – an keine weitere Bedingung geknüpft sei. Die Performance Fee werde ohne Bezug zu diesen typischen allgemeinen Aufwendungen gezahlt. Es handle sich
um eine reine Erfolgsprämie. Soweit die Klägerin einwende, dass die Performance Fee unterjährig anfalle und die pauschale Berechnung des FA zum Jahresende auch der Höhe nach nicht überzeugen könne, treffe dieser Einwand zwar grundsätzlich zu. Da die Klägerin jedoch andere Berechnungsparameter nicht beigebracht habe, halte das FA an der vorgenommenen Berechnung fest. Es erschiene kaum praktikabel, sämtliche Parameter der Performance Fee zu berücksichtigen.
Auf die dem Gericht vorgelegten Steuerakten (1 Band Feststellungsakten, 1 Sonderband Prüfungsberichte, 1 Sonderband Rechtsbehelf) wird ergänzend Bezug genommen. Sie waren Gegenstand des Verfahrens. Ferner wird auf die zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 06.03.2014 ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet. Der Bescheid vom 22.11.2010 über die „einheitliche und gesonderte Feststellung nach § 15 Abs. 1 InvStG“ für das Geschäftsjahr vom 01.03.2004 bis zum 28.02.2005 und die Endausschüttung vom 06.05.2005 ist in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 31.01.2012 rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten.
1. Der von der Klägerin ausweislich der Klageschrift im eigenen Namen angefochtene Bescheid ist ungeachtet der zwischen den Beteiligten streitigen Rechtsfragen zur Behandlung der sog. Performance Fee bereits deshalb rechtswidrig und aufzuheben, weil für seinen Erlass eine materiell-rechtliche Rechtsgrundlage i.S.d. Art. 2 Abs. 1 GG nicht erkennbar ist. Nach § 157 Abs. 2 AO bildet die Feststellung der Besteuerungsgrundlagen (z.B. die Herleitung der Höhe der Einkünfte aus Kapitalvermögen in einem Steuerbescheid i.S.d. § 155 Abs. 1 AO) einen mit Rechtsbehelfen nicht selbständig anfechtbaren Teil des
Steuerbescheides, soweit die Besteuerungsgrundlagen nicht gesondert festgestellt werden. Insoweit bestimmt § 179 Abs. 1 AO, dass die Besteuerungsgrundlagen durch einen besonderen Verwaltungsakt (namentlich einen sog. Feststellungsbescheid) gesondert festgestellt werden, soweit dies durch die Vorschriften der Abgabenordnung oder sonst durch die Steuergesetze vom Gesetzgeber ausdrücklich angeordnet worden ist. An einer solchen gesetzlichen Anordnung fehlt es im Streitfall.
Nach § 15 Abs. 1 Satz 2 InvStG in der Fassung des streitigen Zeitraums gilt – anstelle der gemäß § 15 Abs. 1 Satz 4 InvStG a. F. ansonsten nur für Publikumssondervermögen zur Anwendungen kommenden verfahrensrechtlichen Regelungen nach § 13 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 InvStG a. F. – bei inländischen Spezialsondervermögen die Vorschrift des § 180 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a AO„für die Feststellung der Besteuerungsgrundlagen“ entsprechend, wobei die nach § 13 Abs. 2 InvStG abgegebene Feststellungserklärung „einer gesonderten und einheitlichen Feststellung“ unter dem Vorbehalt der Nachprüfung i.S.d. § 164 Abs. 1 AO gleichsteht, was die Finanzbehörde entsprechend §§ 164 Abs. 2, 167 Abs. 1 Satz 1 AO zum Erlass eines von der Feststellungserklärung abweichenden Feststellungsbescheides ermächtigt, sofern und soweit die Feststellungserklärung sich in materiell-rechtlicher Hinsicht z.B. infolge einer Außenprüfung in einzelnen Punkten als inhaltlich fehlerhaft erweist. Die genannten Vorschriften sind im Streitfall jedoch nicht anwendbar, da der A-Fonds, mit dessen Besteuerungsgrundlagen sich das FA im angefochtenen Bescheid allein befasst, im streitigen Zeitraum nur über einen einzigen Anleger verfügte. Zwar soll die in § 15 Abs. 1 Satz 3 InvStG enthaltene Anordnung zur Durchführung eines Feststellungsverfahrens nebst der Erklärungspflicht der „Investmentgesellschaft“ i.S.d. § 13 Abs. 2 InvStG und Bescheiderteilungsberechtigung der Finanzbehörde nach den Vorschriften der AO entsprechend der Praxis der Verwaltung (BMF vom 18.08.2009, BStBl. I 2009, 931, Tz. 249) und der wohl überwiegenden Darstellung in der Literatur ( Lübbehüsen in Berger / Steck / Lübbehüsen, InvG / InvStG, 1. Auflage 2010, § 15 InvStG Rn. 49; Wenzel in Blümich, InvStG, Stand 06/2013, § 15 Rn. 17; Hamacher in Korn, InvStG, Stand 10/2011, § 15 Rn. 10; Jacob / Geese / Ebner , Handbuch für die Besteuerung von Fondsvermögen, 3. Auflage 2007, S. 303) auch im Falle der Beteiligung nur eines Anlegers gelten. Diese Rechtsauffassung findet im Gesetz jedoch keine Stütze. Die dort in Bezug genommene Vorschrift des § 180 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a AO kommt ihrem Wortlaut und ihrem Sinn und Zweck nach nur zur Anwendung, wenn an den fraglichen Einkünften mehrere Personen beteiligt sind, was bei nur einer Person, der die fraglichen Einkünfte zugerechnet werden soll, nicht gegeben ist. Eine Auslegung des § 15 Abs. 1 Satz 3 InvStG a. F. als bloße Rechtsfolgenverweisung oder die Konstatierung eines redaktionellen Versehen dahingehend, dass der Gesetzgeber für den Fall nur eines Anlegers in Wirklichkeit auch einen Verweis auf § 180 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b AO gewollt hätte, kommt nicht in Betracht, da im zweiten Halbsatz der Verweisvorschrift ausdrücklich von einer gesonderten „und einheitlichen“ Feststellung die Rede ist, die der Sache nach nur bei mindestens zwei beteiligten Personen denkbar ist. Für die Durchführung eines Feststellungsverfahrens bei einem Sondervermögen, dessen Ausschüttungen und ausschüttungsgleichen Erträge nach § 2 Abs. 1 InvStG a. F. nur einem einzigen Anleger als Einkünfte aus Kapitalvermögen zuzurechnen sind, fehlt es damit an einer gesetzlichen Grundlage (wie hier Ramackers in Littmann / Bitz / Pust, InvStG, Stand 05/2004, § 15 Rn. 22). Andere Rechtsgrundlagen (insbesondere nach §§ 179 ff. AO) kommen nicht in Betracht. Nach dem für den hier streitigen Zeitraum einschlägigen Gesetzeswortlaut hat der Anleger die entsprechenden Einkünfte im Rahmen seiner allgemeinen steuerlichen Pflichten zu erklären, ohne dass es einer vorherigen gesonderten Erklärung oder Feststellung durch das FA bedarf.
2. Darüber hinaus vermag der Senat auch dem Rechtsstandpunkt des FA zur anteiligen Kürzung der fraglichen Performance Fee und damit dem materiell-rechtlichen Kern des angefochtenen Bescheides im Ergebnis nicht zu folgen.
a) Bereits bei Anwendung allgemeiner ertragsteuerrechtlicher Grundsätze handelte es sich bei der von der Betriebsprüfung im vorliegenden Einzelfall beanstandeten Performance Fee um eine sog. allgemeine Verwaltungsvergütung, die nach der zu § 9 EStG ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung (BFH vom 04.05.1993 – VIII R 7/91, BStBl. II 1993) ungeachtet ihres gegebenenfalls indirekten Zusammenhangs mit steuerfreien Einnahmen in voller Höhe als Werbungskosten abzugsfähig ist. Dem FA ist zwar zuzugeben, dass die streitige Performance Fee an Parameter (namentlich an die Überschreitung bestimmter Indices) anknüpfte, die für sich genommen auch ein Abbild von zum Teil nicht steuerbaren bzw. nicht steuerpflichtigen Ereignissen sein konnten. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Performance Fee nach den mit dem Verwalter getroffenen Vereinbarungen ebenso wie die Basisvergütung als Gegenleistung für ein ganzes Paket von Leistungen des Verwalters in Form verschiedener fachkundiger Realakte gezahlt wurde, die sich im Wesentlichen auf die Vorbereitung, Erwägung und Veranlassung einzelner Wertpapiertransaktionen bezogen. Die belohnte „Performance“ stellte lediglich eine Folgewirkung dieser einzelnen Realakte dar. Im Rahmen dieser Wertung ist zu berücksichtigen, dass auch die Entscheidung des BFH zur generellen Abzugsfähigkeit einer Verwaltungspauschale (BFH vom 04.05.1993 – VIII R 7/91, BStBl. II 1993) von einem Sachverhalt ausging, bei dem der Verwalter (eine Bank) insoweit eine im Ergebnis erfolgsabhängige Vergütung erhielt, als sich die vereinbarte Gebühr von 0,4% des Vermögens stets am Stand das Vermögenswertes zum Jahresende ausrichtete, wodurch – ebenso wie bei der streitigen „Performance Fee“– für den Verwalter ein Anreiz bestand, zum Jahresende einen möglichst hohen Vermögenswert zu erreichen. Dass die Performance Fee (anders als die – auch im Streitfall – an den Vermögensstand zum Jahresende ausgerichtete Basisvergütung) dagegen nur bei Erfüllung einer zusätzlichen Bedingung (namentlich dem „Schlagen“ der Vergleichsindizes durch den Verwalter) anfiel, hat demgegenüber kein entscheidendes Gewicht. Für die Qualifizierung der Performance Fee als allgemeine Verwaltungsvergütung spricht ferner, dass die Entwicklung der Indizes, nach der sich die Performance Fee dem Grunde nach richtete, vom Verwalter nicht beeinflusst werden konnte und dass es sich bei den im Streitfall als „Benchmark“ konkret in Bezug genommenen Vergleichsindizes auch um solche Indizes handelte, bei deren Bildung die Wiederanlage
der aus den abgebildeten Werten erzielten und steuerpflichtigen Erträge fingiert wurde (sog. Total-Return- oder Performance-Ansatz), was die Aufteilbarkeit zusätzlich in Frage stellt. Der hier zu beurteilende Sachverhalt stellt sich schließlich auch anders dar als in der vom FA angeführten Entscheidung (BFH vom 15.12.1987 – VIII R 281/83), in dem wegen der gegebenen Umstände (eine natürliche Person beauftragte ihren Sohn mit der Verwaltung ihres Vermögens) die Besonderheit bestand, dass der Leistungsempfänger jederzeit über die verwalteten Vermögensgegenstände verfügen konnte. Über eine derartige Befugnis verfügt der Anleger in Bezug auf die dem Investmentsondervermögen zugeordneten Wirtschaftsgüter jedoch gerade nicht. Wegen der aufsichtsrechtlich regulierten und zudem durch abstrakte Anlagerichtlinien geprägten Tätigkeit des im Übrigen eigenständig (d.h. insbesondere weisungsfrei) handelnden Verwalters ist es gerechtfertigt, die Performance Fee nach anderen Grundsätzen zu beurteilen.
b) Darüber hinaus ist die Performance Fee auch aufgrund der für den streitigen Zeitraum geltenden investmentsteuerrechtlichen Sonderregeln und ungeachtet der allgemeinen ertragsteuerrechtlichen Rechtsgrundsätze in voller Höhe abziehbar. Nach § 3 Abs. 1 InvStG in der Fassung des Streitjahres ist § 2 Abs. 2 Nr. 2 EStG bei der Ermittlung der „Erträge“ des Sondervermögens entsprechend anzuwenden, wobei in § 3 Abs. 2 bis Abs. 5 InvStG a. F. zahlreiche Modifikationen und Durchbrechungen der insoweit in Bezug genommenen §§ 8 bis 9a EStG enthalten sind. Nach der Auffassung des Senats ergibt sich jedenfalls aus der parlamentarischen Begründung der zum 16.12.2004 in Kraft gesetzten Änderungen durch das Gesetz zur Umsetzung von EU-Richtlinien in nationales Steuerrecht und zur Änderung weiterer Vorschriften (EURLUmsG) vom 09.12.2004 in Bezug auf die dortige Verallgemeinerung der pauschalen 10%-igen Werbungskostenkürzung nach § 3 Abs. 3 Nr. 2 InvStG a. F., dass der Gesetzgeber spätestens seit diesem Zeitpunkt davon ausgeht, dass die auf der Ebene des Sondervermögens „für alle Aktivitäten des Investmentvermögens anfallenden Werbungskosten“ grundsätzlich abzugsfähig sind und eventuelle
Unsicherheiten und Ungenauigkeiten bei der Veranlassung durch einzelne Einnahmen bzw. Einkünfte durch die 10%-ige Kürzung abgegolten sein sollen, mag auch die eigentliche Motivation dieser pauschalen Kürzung nur mit der Problematik einer teilweisen Veranlassung solcher allgemeinen Kosten durch die erst bei Ausschüttung steuerpflichtigen thesaurierten Wertpapierveräußerungsgewinne zusammenhängen (BT-Drucksache 15/3677 vom 06.09.2004, S. 48). Denn aus dieser Gesetzesbegründung folgt zugleich, dass der Gesetzgeber von der grundsätzlichen Berücksichtigungsfähigkeit auch des auf die Veräußerungsgewinne entfallenden Anteils der „für alle Aktivitäten des Investmentvermögens anfallenden Werbungskosten“ ausging. Entsprechend den oben unter 2. a. dargestellten Grundsätzen handelte es sich bei der fraglichen Performance Fee um eine Vergütung, die in diesem Sinne für sämtliche Aktivitäten des Verwalters gezahlt wurde. Im Streitfall besteht lediglich die Besonderheit, dass die Änderungen durch das EURLUmsG im Regelungsgehalt des § 3 Abs. s3 Nr. 2 InvStG a. F. für den streitigen Zeitraum noch keine Anwendung finden, da sie nach § 18 Abs. 2 InvStG a. F. erstmals auf das Geschäftsjahr eines Fonds anzuwenden sind, das nach dem 31.12.2004 beginnt. Dies steht dem hier gefundenen Auslegungsergebnis jedoch nicht entgegen, da die Begründung des EURLUmsG vor dem Hintergrund der bereits vor der Änderung existierenden (zu diesem Zeitpunkt auf private Einkünfte beschränkten) Vorschrift des § 3 Abs. 3 Nr. 2 InvStG a. F. in Bezug auf die spezialgesetzliche Einbeziehung von Vergütungen „für alle Aktivitäten des Investmentvermögens anfallenden Werbungskosten“ als klarstellende Äußerung verstanden werden kann.
3. Angesichts der oben unter 1. und 2. dargestellten Erwägungen kann für die Entscheidung des Streitfalls dahinstehen, ob der angefochtene Bescheid wegen der (im Anhörungshinweis des Berichterstatters vom 17.02.2014 erwogenen) entsprechenden Anwendung der für die Verschmelzung von Körperschaften geltenden Grundsätze (BFH vom 21.10.1985 – GrS 4/84, BStBl. II 1986, 230; Müller-Franken in Hübschmann / Hepp / Spitaler, AO / FGO, Stand 06/2008, § 122 AO Rn. 86; Seer in Tipke / Kruse, AO / FGO, Stand 02/2001, § 122 AO Rn. 25; vgl. zur umwandlungsbedingten Beendigung des Sondervermögens nach § 40 InvG a. F. i.V.m. § 14 Abs. 3 Satz 2 InvStG a. F. Helios / Löschinger DB 2009, 1724 [1728]; Schmitz in Berger / Steck / Lübbehüsen, InvG / InvStG, 1. Auflage 2010, § 40 InvG Rn. 13 ff.; Jacob / Geese / Ebner , Handbuch für die Besteuerung von Fondsvermögen, 3. Auflage 2007, S. 230 f.) bzw. wegen einer unterlassenen unmittelbaren Bekanntgabe an den Anleger bei entsprechender Anwendung der für Personengesellschaften geltenden Grundsätze (vgl. BFH vom 08.10.1998 – VIII B 61/98, BFH/NV 1999, 291; BFH vom 22.12.2008 – I B 81/08, BFH/NV 2009, 948; BFH vom 23.01.2009 – IV B 149/07, n. v. Juris; FG Hamburg vom 04.11.2010 – 3 K 65/10, EFG 2011, 774) zusätzlich auch aufgrund eines Adressierungsmangels i.S.d. § 122 Abs. 1 AO rechtswidrig ist oder ob ein eventueller Adressierungsfehler durch die Bekanntgabe des Änderungsbescheides an die Klägerin als Gesamtrechtsnachfolgerin der vormals zuständigen Kapitalanlagegesellschaft geheilt werden konnte, weil z.B. ein Vergleich des Sondervermögens mit einer Personengesellschaft naheliegt und die Funktion der Kapitalanlagegesellschaft über die Funktion eines (nach der Verschmelzung einer Personengesellschaft nicht mehr vorhandenen) Empfangsbevollmächtigten i.S.d. § 183 AO hinausgeht.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 151 Abs. 1 und Abs. 3 FGO i.V.m. §§ 708, 711 ZPO. Der Senat hat die Revision nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 180 ff. AO erreichen können. Das sei jedoch gerade nicht geschehen. Der Gesetzgeber habe durch die Regelungen des InvStG
§§ 8, 9 EStG
§§ 179 ff. AO
§§ 8 bis 9a EStG
§§ 708, 711 ZPO
§ 40 InvG
§ 9 EStG
§ 3 InvStG
§ 39 AO
§ 8 KStG
§ 11 InvStG
§ 6 InvStG
§ 15 InvStG
§ 122 AO
§ 183 AO
§ 11 Abs. 1 Satz 1 InvStG
§ 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG
§ 33 Abs. 1 AO
§ 11 Abs. 1 Satz 2 InvStG
§ 2 Abs. 3, 91 ff. InvG
§ 1 Abs. 2 Satz 2 InvStG
§ 34 Abs. 1 AO
§ 4 Abs. 6 HZDFinVwBehEinrVO
§ 13 Abs. 2, 15 Abs. 1 InvStG
§ 3 Nr. 40 EStG
§ 8b Abs. 1 EStG
§ 164 Abs. 1 AO
§ 195 Satz 2 AO
§ 5 Abs. 1 BpO
§ 3 Abs. 3 Nr. 2 InvStG
§ 3 Abs. 1 InvStG
§ 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EStG
§ 3 Abs. 3 InvStG
§ 38 Abs. 5 InvG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 InvStG
§ 2 Abs. 1 Satz 2 InvStG
§ 2 Abs. 3 InvStG
§ 3 Abs. 2 InvStG
§ 20 Abs. 9 EStG
§ 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 InvStG
§ 3 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 InvStG
§ 3 Abs. 3 Nr. 3 InvStG
§ 15 Abs. 1 InvStG
§ 1 Abs. 3 Satz 2 u. 3, 2 Abs. 1 Satz 1 InvStG
§ 11 Abs. 1 InvStG
§ 157 Abs. 2 AO
§ 155 Abs. 1 AO
§ 179 Abs. 1 AO
§ 15 Abs. 1 Satz 2 InvStG
§ 15 Abs. 1 Satz 4 InvStG
§ 13 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 InvStG
§ 13 Abs. 2 InvStG
§ 164 Abs. 2, 167 Abs. 1 Satz 1 AO
§ 15 Abs. 1 Satz 3 InvStG
§ 2 Abs. 1 InvStG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 EStG
§ 3 Abs. 2 bis Abs. 5 InvStG
§ 3 Abs. s3 Nr. 2 InvStG
§ 18 Abs. 2 InvStG
§ 14 Abs. 3 Satz 2 InvStG
§ 122 Abs. 1 AO
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 151 Abs. 1 und Abs. 3 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: DB 2009, 1724
BFH/NV 1999, 291
BFH/NV 2009, 948
EFG 2011, 774
VIII R 7/91
VIII R 43/01
VIII R 281/83
VIII B 61/98
I B 81/08
IV B 149/07
3 K 65/10