Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2009-11-04, Aktenzeichen 13 U 146/08
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2009:1104.13U146.08.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 14.8.2009 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Köln (15 O 750/05) wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Beklagte die Zwangsvollstreckung wegen der Grundschuldzinsen nicht seit dem 17.5.2000, sondern erst seit dem 1.1.2002 zu dulden hat.
Auf die zweitinstanzliche Klageerweiterung wird der Beklagte darüber hinaus verurteilt, die Zwangsvollstreckung in das mit der im Grundbuch von C., Blatt 0000, Abteilung III, lfd. Nr. 2 eingetragenen Grundschuld belastete Grundstück Gemarkung C., Flur 01, Flurstück XXX auch hinsichtlich der Grundschuldhauptforderung in Höhe von 38.346,89 € sowie wegen der weiteren, hierauf zwischen dem 1.1.2006 und dem 31.12.2008 angefallenen Grundschuldzinsen in Höhe von 13.804,89 € zu dulden, und zwar zum Zwecke der Leistung an die Kläger gemeinschaftlich in Bruchteilsgemeinschaft.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte mit Ausnahme der Kosten des Streithelfers, die dieser selbst trägt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte und der Streithelfer können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Kläger als Rechtsnachfolger der Eheleute Q. als der ursprünglichen Grundstückseigentümer machen gegenüber dem Beklagten Ansprüche aus einer Grundschuld geltend, mit der das Grundstück – ursprünglich zur Sicherung eines Bauspardarlehens der M. – seit dem Jahre 1989 belastet war. Der Beklagte, der das Grundstück im Jahre 2000 ersteigert hat, hat sich gegenüber der erstinstanzlich geltend gemachten Forderung auf Zahlung von Grundschuldzinsen für den Zeitraum vom 17.5.2000 bis zum 31.12.2005 mit prozessualen Einwendungen zur Zulässigkeit der Klage und zur Prozeßführungsbefugnis der Kläger verteidigt; zudem hat er bestritten, dass der Rechtsvorgänger der jetzigen Klägerin zu 1) und der Kläger zu 2) überhaupt Inhaber der Grundschuld geworden seien. Außerdem hat der Beklagte mit Gegenforderungen hilfsweise die Aufrechnung erklärt, die sich seiner Ansicht nach daraus ergeben, dass die ursprünglichen Grundstückseigentümer das Hausgrundstück nach der Zwangsversteigerung nicht rechtzeitig geräumt hätten. Widerklagend hat er die Feststellung beantragt, dass er nicht verpflichtet sei, die Zwangsvollstreckung in das Grundstück zu dulden.
Das Landgericht, auf dessen Urteil hinsichtlich aller weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien, der im ersten Rechtszug gestellten Anträge und hinsichtlich seiner rechtlichen Würdigung Bezug genommen wird, hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Gegen diese Abweisung richtet sich die Berufung des Beklagten, der seine erstinstanzlich geltend gemachten Ansprüche weiterverfolgt und darüber hinaus die Abweisung der von den Klägern klageerweiternd geltend gemachten Ansprüche begehrt. Mit dieser Klageerweiterung verlangen die Kläger die Verurteilung des Beklagten zur Duldung der Zwangsvollstreckung nunmehr auch hinsichtlich der Grundschuldhauptforderung und der Grundschuldzinsen über den erstinstanzlich zuerkannten Zeitraum hinaus bis zum 31.12.2008 (Bl. 650 GA).
Der Beklagte macht mit der Berufung weiterhin geltend, dass der Kläger zu 1) zur Zeit der Klageerhebung nicht prozessführungsbefugt gewesen (und deshalb der Lauf der Verjährungsfrist durch die Klageerhebung nicht gehemmt worden) sei. Die Prozeßführungsbefugnis ergebe sich weder aus § 432 BGB noch aus § 744 II BGB. Entgegen der Auffassung des Landgerichts stünden die geltend gemachten Gegenforderungen auch im Verhältnis der Gegenseitigkeit zu dem mit der Klage verfolgten Duldungsanspruch, weil auch der ursprüngliche Kläger zu 1) bis zur zwangsweisen Räumung Mitbesitzer des Hauses gewesen sei. Der schlichte Auszug genüge nicht, um die Rückgabepflicht zu erfüllen. Darüber hinaus stehe – wiederum entgegen der Auffassung des Landgerichts – die Vorschrift des § 1142 BGB der Aufrechnung nicht entgegen, auch wenn die Gegenansprüche nicht die Höhe des Haftungsbetrages erreichten. Das Landgericht verstehe die Vorschrift – jedenfalls im Zusammenhang mit einer Aufrechnung - falsch. Schließlich könnten Grundschuldzinsansprüche – die zumindest teilweise auch verjährt seien - für die Zeit nach dem Jahre 2002 schon deshalb nicht mehr entstehen, weil der Beklagte vorgerichtlich bereits in diesem Jahr mit seinen Gegenansprüchen aufgerechnet habe. Das Verhalten der Kläger stelle sich auch insgesamt als treuwidrig dar. Der ursprüngliche Kläger zu 1) habe eine frühere Rückzahlung des Haftungsbetrages stets vereitelt, weil er nicht mitgeteilt habe, wer die damalige Klägerin zu 2) beerbt habe.
Der Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung abzuweisen und das Nichtbestehen einer Verpflichtung zur Duldung der Zwangsvollstreckung nach seinem erstinstanzlichen Widerklageantrag festzustellen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen sowie - klageerweiternd – den Beklagten zu verurteilen, die Zwangsvollstreckung in das mit der im Grundbuch von C., Blatt 0000, Abteilung III, lfd. Nr. 2 eingetragenen Grundschuld belastete Grundstück Gemarkung C., Flur 01, Flurstück XXX auch hinsichtlich der Grundschuldhauptforderung in Höhe von 38.346,89 € sowie wegen der weiteren, bis zum 31.12.2008 angefallenen Grundschuldzinsen zu dulden, und zwar zum Zwecke der Leistung an die Kläger gemeinschaftlich in Bruchteilsgemeinschaft.
die Klage auch hinsichtlich der Klageerweiterung abzuweisen.
Der Streithelfer hat sich den Anträgen des Beklagten angeschlossen.
Die Kläger wenden sich gegen die Rechtsausführungen des Beklagten zu dessen Berufung und verteidigen das angegriffene Urteil. Die Verpflichtung des Beklagten zur Duldung der Zwangsvollstreckung auch bezüglich der weiteren Zinsen und der Hauptforderung ergebe sich aus den gleichen Gründen, aus denen der Beklagte auch zur Duldung der Zwangsvollstreckung hinsichtlich der erstinstanzlich geltend gemachten Zinsen verpflichtet sei.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
II.
Die zulässige Berufung des Beklagten bleibt in der Sache mit Ausnahme der Verurteilung zur Duldung der Zwangsvollstreckung hinsichtlich der Grundschuldzinsen für die Jahre 2000 und 2001 ohne Erfolg. Das Landgericht hat ihn – mit dieser Einschränkung - zu Recht zur Duldung der Zwangsvollstreckung in dem sich aus dem erstinstanzlichen Tenor ergebenden Umfang verpflichtet und die Widerklage abgewiesen. Auf die zulässige Klageerweiterung hin war die Verpflichtung des Beklagten zur Duldung der Zwangsvollstreckung auch hinsichtlich der Grundschuldhauptforderung und der weiteren Grundschuldzinsen für die Zeit bis zum 31.12.2008 festzustellen. Im Einzelnen gilt:
1.
Die Einwendungen des Beklagten gegen die zunächst alleinige Prozeßführungsbefugnis des ursprünglichen Klägers zu 1) sind – wie bereits das Landgericht zutreffend festgestellt hat – unbegründet. Sie ergibt sich aus § 744 Abs. 2 BGB. Bei dieser Vorschrift handelt es sich um eine gesetzliche Ermächtigung des materiellen Rechts, die prozessual als Fallgruppe der Prozeßführungsbefugnis anerkannt ist (Zöller/, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 27. Auflage 2009, § 50 ZPO Rdn. 23). Nach § 744 Abs. 2 BGB sind bei einer Bruchteilsgemeinschaft die Teilhaber berechtigt, die zur Erhaltung des Gegenstandes notwendigen Maßregeln ohne Zustimmung der übrigen Teilhaber zu treffen. Unter einer Maßregel iSd § 744 BGB sind nach allgemeiner Auffassung alle Maßnahmen zu verstehen, die rechtlich oder tatsächlich eine Änderung der bisherigen Lage des gemeinschaftlichen Gegenstandes zur Folge haben (Erman, Kommentar zum BGB, 12. Auflage 2008, § 744 Rdn. 2). Das betrifft auch prozessuale Maßnahmen (BGH DB 1985, 1631). Der Begriff des Notwendigen deckt sich mit dem aus §§ 536 a II und 994 BGB und umfasst damit - jedenfalls bei drohender Verjährung – unzweifelhaft die Geltendmachung von Zinsen aus der Grundschuld. Entgegen der in der Berufungsbegründung zum Ausdruck kommenden Auffassung des Beklagten führt die begehrte Duldung – zumindest soweit es nur um die Zinsen geht (das Grundschuldkapital selbst verlangen ohnehin beide Berechtigte gemeinsam) - auch nicht zu einem von der Vorschrift nicht gewollten Verlust der Grundschuld als Gegenstand von Verwaltungsmaßnahmen. Die Grundschuld ist – als Sicherungsmittel – von vornherein darauf angelegt, bei Eintritt des Sicherungsfalles verwertet zu werden, so dass insofern nicht auf die Grundschuld als solche, sondern nur auf das in ihr verkörperte wirtschaftliche Sicherungsinteresse abgestellt werden kann.
Über § 744 BGB hinaus ergibt sich die Aktivlegitimation des ursprünglichen Klägers zu 1) auch aus § 432 BGB. Der Senat verweist auch insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts. Die Argumentation des Beklagten ist auch in diesem Zusammenhang nicht überzeugend. Zwischen dem Anspruch auf Zahlung und einem solchen auf Duldung der Zwangsvollstreckung besteht wertungsmäßig kein ausschlaggebender Unterschied, denn in der Sache begehrt der Gläubiger in beiden Fällen letztlich die Zahlung eines Geldbetrages, die der Schuldner bei der Grundschuld auch zur Abwendung der Zwangsvollstreckung mit der Folge leisten kann, dass die Grundschuld zur Eigentümergrundschuld wird. Es ist daher kein Grund ersichtlich, die Duldung der Zwangsvollstreckung als vom Leistungsbegriff des § 432 BGB nicht umfasst anzusehen.
Dem Duldungsanspruch der Kläger steht aus den vom Landgericht im Einzelnen angeführten Gründen, auf die der Senat zur Vermeidung überflüssiger Wiederholungen Bezug nimmt, der Grundsatz von Treu und Glauben (und zwar sowohl hinsichtlich der Berufung des Beklagten auf die Sicherungsabrede wie auch hinsichtlich des Verwirkungsgedankens) nicht entgegen.
2.
Der danach bestehende Anspruch der Kläger auf Duldung der Zwangsvollstreckung erstreckt sich in gleicher Weise wie hinsichtlich der vom erstinstanzlichen Klageantrag umfassten Grundschuldzinsen (mit Ausnahme der auf die Jahre 2000 und 2001 entfallenden Beträge, hinsichtlich derer die Forderung der Kläger verjährt ist) auch auf die Grundschuldhauptforderung und auf die weiteren Grundschuldzinsen, wie sie von den Klägern klageerweiternd geltend gemacht werden. Die Klageerweiterung ist zulässig (§ 533 ZPO). Sie ist sachdienlich und stützt sich ausschließlich auf Tatsachen, die der Senat als Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Das gilt namentlich für die Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung wegen des Grundschuldkapitals, weil diese Duldungspflicht bereits Gegenstand der (negativen) Feststellungswiderklage und sowohl die Kündigungsberechtigung wie auch die Kündigungserklärung Gegenstand des erstinstanzlichen Sachvortrags der Kläger war.
3.
Gegenansprüche des Beklagten bestehen allenfalls in einer die Höhe des Grundschuldkapitals (bei weitem) nicht erreichenden Höhe (dazu im Folgenden a). Eine Aufrechnung des Beklagten mit solchen Gegenansprüchen ist im Hinblick darauf durch die Vorschrift des § 1142 BGB ausgeschlossen (dazu im Folgenden b).
Diese Auffassung begegnet rechtlichen Bedenken: Der Beklagte hat zu Recht darauf hingewiesen, dass zu einer Räumung des Grundstücks eine ordnungsgemäße Übergabe (mit Rückgabe der Schlüssel an den Anspruchsberechtigten) gehört. Das ist für den Bereich des Mietrechts seit langem anerkannt (BGHZ 90, 145 zur Situation der schlichten Besitzaufgabe bei einer Miete und deren Bewertung als Vorenthaltung der Sache mit der Folge des Entstehens von Ansprüchen auf Nutzungsentschädigung; allgemein ferner Palandt/Weidenkaff, Kommentar zum BGB, 68. Auflage 2009, § 546 a BGB Rdn. 7 ff) und muss auch für Fälle gelten, in denen der Nutzung der Sache – wie im Falle eines nichtigen Mietvertrages oder in Fällen der vorliegenden Art - von vornherein keine schuldrechtliche Nutzungsbefugnis zugrunde lag. Die Problematik hat mit der von den Parteien und dem Landgericht diskutierten Frage, ob die Verpflichtung zur Herausgabe gesamtschuldnerischen Charakter hat, im Übrigen nichts zu tun. Diese Frage stellt sich erst, wenn festgestellt ist, dass der betreffende Schuldner für sich alles zur Herausgabe erforderliche getan hat.
Der Senat ist indessen unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Präjudizialität an die – aus diesen Gründen unzutreffende – gegenläufige Entscheidung des Amtsgerichts Bergisch Gladbach vom 25.10.2001 (GA 73 ff) gebunden. Das Amtsgericht hat (rechtskräftig, aber nach dem Ausgeführten unzutreffend) in einem vom jetzigen Beklagten gegen die ursprünglichen Eigentümer geführten Räumungsprozess entschieden, dass der ursprüngliche Kläger zu 1) nicht zur Räumung verpflichtet war, weil er den Besitz aufgegeben hatte. Das Bestehen der Räumungsverpflichtung des ursprünglichen Klägers zu 1) war Streitgegenstand der Entscheidung des Amtsgerichts (und nicht nur eine Vorfrage; vgl. dazu BGH NJW 1958, 790; zustimmend zit. bei Zöller/Vollkommer, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 27. Auflage 2009, vor § 322 ZPO Rdn. 27 sowie bei Stein/Jonas/Leipold, 22. Auflage 2008, § 322 ZPO Rdn. 195). Der Senat ist demzufolge an die Entscheidung des Amtsgerichts hinsichtlich der Feststellung, dass der ursprüngliche Kläger zu 1) nicht zur Räumung verpflichtet war, gebunden. Diese Bindung kann sich allerdings nur auf den Zeitraum ab dem Eintritt der Rechtshängigkeit beziehen (BGH NJW 2006, 63; NJW 1983, 164 und Stein/Jonas aaO in Fn 304 bei Rdn. 196), die nach der Mitteilung des Streithelfers des Beklagten auf die Anfrage des Senats jedenfalls am 10.8.2001 vorlag.
In der Konsequenz kommen Ansprüche des Beklagten auf Nutzungsentschädigung nur für den Zeitraum vom 17.5.2000 (Datum des Zuschlagsbeschlusses) bis zum 10.8.2001 (also für knapp 15 Monate oder 450 Tage) in Betracht. Nur in dieser Zeit ist die erforderliche Gegenseitigkeit der Ansprüche gegeben. Auf der Basis des vom Beklagten angenommenen (von den Klägern bestrittenen) Nutzungswertes von 1.150 € pro Monat errechnet sich ein Betrag von 17.248,50 € zuzüglich eines Anspruch auf Betriebskostenersatz, der aber allenfalls (die Berechnung des Beklagten begegnet verschiedenen Bedenken, auf die es für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits allerdings nicht ankommt) in Höhe der von ihm selbst geltend gemachten 2.512,71 € bestehen kann. Ein Anspruch auf Ersatz der Räumungskosten besteht im Hinblick auf die auch insoweit vorgreifliche Entscheidung des Amtsgerichts Bergisch Gladbach nicht. Damit ergibt sich – unter Berücksichtigung der unstreitigen Zahlung der Kläger in Höhe von 3.323,40 € - höchstens ein Gesamtbetrag von 16.437,81 € für die Gegenansprüche des Beklagten.
Der Senat folgt dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes trotz der dagegen in Teilen der Literatur (Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2009, § 1142 BGB Rdn. 18; Münchener Kommentar-Eickmann, BGB, § 1145 BGB Rdn. 5 unter Verweis auf Krüger in Münchener Kommentar § 266 BGB Rdn. 13 ff) erhobenen Bedenken. Diese Bedenken werden zum einen auf die Regelung des § 266 BGB und zum anderen auf die Bestimmung des § 1145 BGB gestützt. Aus § 266 BGB folge – so wird geltend gemacht – zwar an sich das Verbot von Teilleistungen, wie sie auch eine Aufrechnung mit einer die Höhe des Ablösebetrages nicht erreichenden Gegenforderung darstelle. Davon sei aber eine Ausnahme geboten, wenn es sich um die Aufrechnung mit einer kleineren Forderung gegen eine größere des Gläubigers handele. Verlange man demgegenüber, dass die Gegenforderung der Forderung des Gläubigers in der Höhe entsprechen müsse, laufe das Recht zur Aufrechnung weitgehend leer, weil dieser Fall kaum vorkommen werde.
Demgegenüber ist festzuhalten: Es ist zwar zutreffend (und entspricht insoweit auch der allgemeinen Auffassung), dass der Schuldner insofern eine Teilleistung im Sinne des § 266 BGB erbringen darf, als er mit einer kleineren Forderung gegen eine größere des Gläubigers aufrechnen darf (Ebert in Erman, Kommentar zum BGB, 12. Auflage 2008, § 266 BGB Rdn. 6; Palandt/Heinrichs, Kommentar zum BGB, 68. Auflage 2009, § 266 BGB Rdn. 6). Der Verweis auf § 266 BGB stellt aber schon deshalb kein im Kontext des § 1142 BGB überzeugendes Argument dar, weil er sich lediglich auf allgemeine schuldrechtliche Überlegungen stützt und die besondere Situation des § 1142 BGB und dessen Zweck außer acht lässt. Die Zulässigkeit einer Aufrechnung im Rahmen von § 266 BGB sagt noch nichts darüber aus, inwieweit eine Aufrechnung mit einer den Ablösebetrag nicht erreichenden Gegenforderung im Zusammenhang mit § 1142 BGB zulässig ist. Der Vorschrift des § 1142 BGB liegt der Gedanke zugrunde, dem Eigentümer die Befriedigung des Gläubigers aus seinem sonstigen Vermögen und damit die Verhinderung des Verlustes des Grundeigentums durch Zwangsversteigerung zu ermöglichen (BGH NJW 1990, 258, 260). Der Eigentümer kann daher den Grundschuldgläubiger befriedigen, wenn das dingliche Recht fällig ist. Das gilt allerdings nur, wenn die fällige Grundschuld in ihrer vollen Höhe abgelöst wird, weil nur dann der Zweck der Ablösung, nämlich vollstreckungsrechtliche Maßnahmen des Gläubigers zu verhindern, erreicht werden kann. Aus diesem Grunde besagt die Regelung des Verbots von Teilleistungen und die dazu entwickelten Ausnahmen nichts über die hier zu beurteilende grundpfandrechtliche Fragestellung. Demzufolge steht der hier vertretenen Auffassung auch die Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 79, 359 ff), auf die sich ein Teil der Literatur beruft, nicht entgegen.
Auch aus § 1145 BGB kann nicht geschlossen werden, dass bei der Briefhypothek der Schuldner ein Recht auf Teilleistungen habe. Die Bestimmung des § 1145 setzt voraus, dass der Gläubiger nur teilweise befriedigt worden ist, sagt aber nichts darüber aus, unter welchen Voraussetzungen der Gläubiger eine Teilleistung anzunehmen verpflichtet ist. Die Teilleistung könnte von vornherein vereinbart sein, oder der Gläubiger könnte die Teilleistung freiwillig angenommen haben (so zutreffend Bittner in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2009, § 266 BGB Rdn. 26).
Dass der Einigungsvorschlag des Prozessbevollmächtigten der Klägerin zu 1) aus dem vorgerichtlichen Schreiben vom 21.2.2002 (GA 116) kein generelles Einverständnis mit Teilleistungen des Beklagten darstellt, sondern sich auf das Angebot einer bestimmten Zahlung beschränkt, bedarf in Anbetracht des unzweideutigen Inhalts dieses Schreibens keiner weiteren Begründung.
4.
Der Anspruch der Kläger auf die in den Jahren 2000 und 2001 entstandenen – analog § 608 BGB a.F. mangels abweichender Vereinbarung jeweils nach Ablauf des Jahres fälligen - Grundschuldzinsen ist entgegen der Auffassung des Landgerichts verjährt. Der Verjährungsbeginn richtet sich insoweit nach altem Recht (Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 2 EGBGB). Danach begann der Lauf der Verjährung für die im Jahre 2000 entstandenen Zinsansprüche gem. §§ 197, 201 BGB a.F. am 1.1.2001 und endete – vor Klageerhebung durch den ursprünglichen Kläger zu 1) im Dezember 2005 - am 31.12.2004. Der Ablauf der Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F. deckt sich insoweit mit dem Ablauf der nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB maßgeblichen – kürzeren – Verjährungsfrist der §§ 195, 199 BGB n.F.. Dies gilt i.E. auch für die im Jahre 2001 fällig gewordenen Zinsansprüche: Deren Verjährung war an sich zwar erst mit Ablauf des 31.12.2005 vollendet (§ 197 BGB a.F.). Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 2 EGBGB ist jedoch die – kürzere und bereits am 31.12.2004 ablaufende – Verjährungsfrist der §§ 195, 199 BGB n.F. maßgeblich. Die subjektiven Voraussetzungen des § 199 BGB lagen auf Seiten des ursprünglichen Klägers zu 1) und dessen Ehefrau zum 1.1.2002 vor.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts war die Verjährung allerdings nicht durch die vom Landgericht angeführten Verhandlungen (§ 203 BGB) zwischen den Parteien des Rechtsstreits bzw. ihren Rechtsvorgängern von November 2001 bis Ende 2002 sowie zwischen Mai 2003 und Ende 2004 gehemmt. Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB können nur die Parteien des Schuldverhältnisses selbst führen (Staudinger/Peters, BGB, Neubearbeitung 2004, § 203 BGB Rdn. 9; Münchener Kommentar-Grothe, BGB, 5. Auflage 2006, § 203 BGB Rdn. 5). Dies war aber auf Grundschuldgläubigerseite bis zur Abtretung der Grundschuld am 28.12.2005 nicht der ursprüngliche Kläger zu 1) und seine Ehefrau bzw. deren Rechtsnachfolger, sondern die M.. Die Rückzahlung des Darlehens durch den ursprünglichen Kläger zu 1) und dessen Ehefrau als Grundstückseigentümer im Februar 1989 ändert daran nichts, denn der Eigentümer, der – wie hier – persönlicher Schuldner ist, zahlt mangels gegenteiliger, hier fehlender Anhaltspunkte auf die persönliche Forderung und nicht auf die dingliche Schuld (vgl. Epp, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl. § 94 Rdn. 446). Damit ist zwar nicht ausgeschlossen, dass Verhandlungen im vorliegenden Fall durch die Kläger als Vertreter der LBS als bis zur Abtretung der Grundschuld am 28.12.2005 materiell Berechtigte geführt worden sein können. Für das Vorliegen der dazu notwendigen Verhandlungsvollmacht – die ausdrücklich erteilt werden, aber auch auf Duldung, Anschein oder Genehmigung beruhen kann - liegen jedoch keine Anhaltspunkte vor. Insbesondere ergibt sich aus der vom Landgericht angeführten Korrespondenz nichts dafür, dass die M. mit den Verhandlungen einverstanden oder auch nur über sie informiert war. Ebenso wenig lässt sich der Abtretungserklärung vom 28.12.2005 (GA 9) ein solches Einverständnis oder eine Kenntnis entnehmen.
5.
Die Kostenfolge ergibt sich aus den §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, 101 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat lässt die Revision im Hinblick und beschränkt auf die unter Ziffer 3 behandelte – in der obergerichtlichen Rechtsprechung und in Teilen der Literatur unterschiedlich beurteilte - Frage der Zulässigkeit der Aufrechnung mit Forderungen des Grundschuldverpflichteten, die den Ablösebetrag nicht erreichen, zu (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO). Die übrigen Fragen sind dagegen nicht von grundsätzlicher Bedeutung, sondern betreffen nur den Einzelfall.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 64.218,26 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 536 a II und 994 BGB
§§ 1192, 1142 BGB
§§ 197, 201 BGB
§§ 195, 199 BGB
§§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, 101 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 432 BGB
§ 744 II BGB
§ 1142 BGB
§ 50 ZPO
§ 744 BGB
§ 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 546 a BGB
§ 322 ZPO
§ 1192 BGB
§ 1145 BGB
§ 266 BGB
§ 608 BGB
§ 197 BGB
§ 199 BGB
§ 203 BGB
§ 744 Abs. 2 BGB
§ 1142 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 1 S. 2 EGBGB
§ 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB
§ 6 Abs. 4 S. 2 EGBGB
§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: DB 1985, 1631
BGHZ 90, 145
NJW 1958, 790
NJW 2006, 63
NJW 1983, 164
NJW 1990, 258, 260
NJW 2005, 2398
RGZ 79, 359
15 O 750/05