Thüringer Landesarbeitsgericht (Thüringen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-07-19, Aktenzeichen 1 Sa 406/15 und 1 Sa 413/15, 1 Sa 406/15, 1 Sa 413/15
ECLI: ECLI:DE:LAGTH:2016:0719.1SA406.15UND1SA41.0A

Tenor:
Orientierungssatz
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 8 AZR 524/16)
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten zu 4) gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Nordhausen vom 15.09.2015 - 1 Ca 810/14 - wird zurückgewiesen, allerdings mit der Klarstellung, dass im Hinblick auf den Antrag zu 3) festgestellt wurde, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten zu 4) und der Klägerin durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 28.7.2014 nicht beendet worden ist.
Die Berufung der Klägerin wird ebenfalls zurückgewiesen.
Hinsichtlich der Kosten der Berufung gilt: Die Beklagte zu 4) und die Klägerin haben die Gerichtskosten je zur Hälfte zu tragen.
Die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1), die Beklagte zu 4) trägt die Hälfte der außergerichtlichen Kosten der Klägerin.
Die Gerichtskosten erster Instanz haben die Klägerin zu 25 %, die Beklagte zu 4) zu 75 % zu tragen.
Die Revision wird für die Beklagte zu 4) zugelassen.

Tatbestand:
Nach mehrfacher Änderung des Rechtsschutzzieles in erster Instanz begehrt die Klägerin nunmehr vorrangig die Feststellung, in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 4) zu stehen. Weiter geht es um die Wirksamkeit einer von der Beklagten zu 1) ausgesprochenen, betriebsbedingten Kündigung.
Die Klägerin, Jahrgang 1964, verheiratet, einem Kind zum Unterhalt verpflichtet, war seit 1986 in dem Betrieb in N. tätig. Im Jahr 2002 wurde die Produktionsstätte von der Beklagten zu 4) übernommen, die in 2006 auf die heutige Rechtsform umgewandelt wurde.
Das Unternehmen unterhielt noch zwei weitere Betriebe, einen in O. , den anderen in B. . Zwischen den Werken gab es eine Aufgabenteilung nach Produktfeldern. So wurden in N. Fensterbänke und technische Formteile hergestellt. Die Spezialisierung hatte zur Folge, dass die technischen Anlagen entsprechend ausgerichtet waren.
Im Jahr 2008, gemeinhin als Jahr der Finanzkrise bezeichnet, gab es bei der Beklagten zu 4) Überlegungen, die Produktion im Inland neu zu organisieren. Nach Diskussionen in der Gesellschafterversammlung und im Beirat reifte der Plan, einer neu zu gründenden Gesellschaft die Produktion zu übertragen. Die hiermit verbundene Betriebsänderung mündete in ein betriebsverfassungsrechtliches Verfahren mit dem die drei Werke repräsentierenden Gesamtbetriebsrat. Am 28.10.2010 kam es zu einem Interessenausgleich, der im Wesentlichen den Bestand der betrieblichen Einheiten wie auch die betrieblichen Normen und Absprachen sicherte. In der Folge, im Dezember 2010 wurde die Beklagte zu 1) unter der Firma I. GmbH & Co. KG gegründet und mit Kommanditanteilen von 100.000,00 EUR ausgestattet.
Im März 2011 schlossen die Beklagte zu 4) als Auftraggeberin und die Beklagte zu 1) als Auftragnehmerin einen Betriebsführungsvertrag, mit den Gegenständen einer Lohnfertigung (§§ 1 - 5, §§ 12 - 15) und der Geschäftsbesorgung (§§ 5 - 11). Unterschrieben wurde die Vereinbarung jeweils von den beiden Geschäftsführern der Komplementär-GmbH, die damals – identische Personen – die Unternehmen in Personalunion führten. Übertragen wurde der Beklagten zu 1) die Herstellung von Fensterbänken, Balkon- und Fassadenelementen, Terrassenprofilen, Tischplatten, Industrie- und Sperrholzformteilen gegen Erstattung der Lohnkosten plus eines Aufschlags von 3 %. Auch die mit der Wertschöpfung verbundenen Sachkosten sollten von der Beklagten zu 4) getragen werden, § 1 der Vereinbarung. Produktionshallen und –anlagen wie auch das sonstige Anlagevermögen wurde der Beklagten zu 1) kostenlos überlassen. Die Produktion sollte den Vorgaben des Auftraggebers folgen, der Auftragnehmer erwarb Rechte weder an den Rohstoffen, noch an den Halbfertigprodukten noch den Endprodukten. Die Geschäftsbesorgung umfasste Einkauf, Vertrieb, Marketing, Finanzbuchhaltung, Forschung, Entwicklung sowie Instandhaltung. Insoweit wurde der Beklagten zu 1) Generalhandlungsvollmacht erteilt, § 6. Die mit der Aufgabe verbundenen Personalkosten sollten – parallel zu § 1 – mit einem Aufschlag von 3 % von der Beklagten zu 1) erstattet werden, die Verwaltungsgebäude wurden unentgeltlich zur Verfügung gestellt, § 9. Die Schutzrechte verblieben bei der Beklagten zu 4), die sich im Übrigen – allgemein - Auskunftsrechte wie auch das Recht zur Richtlinienbestimmung und Einzelweisung vorbehielt (§ 12). Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Vereinbarung vom März 2011 (Blatt 379 GA ff.) verwiesen.
Unter dem 1.3.2011 wurde von den Beklagten zu 4) und 1) ein Informationsschreiben „nach § 613a BGB gefertigt“ (Blatt 160 GA ff.). Darin werden die Mitarbeiter in Kenntnis gesetzt, dass „geplant“ sei, die Fertigung im Wege der Lohnfertigung ebenso wie die administrativen Tätigkeiten auf die Beklagte zu 1) zu übertragen. Es heißt weiter: „Sämtliche Arbeitsverhältnisse gehen unverändert auf die I. GmbH + Co. KG über.“ …“Was die wirtschaftlichen Folgen anbetrifft, so hat die neue Firma zwar keine Rechte am Anlage- und Umlaufvermögen, sie hat aber auch keinerlei Bankverbindlichkeiten.“
Zum Stichtag 1.4.2011 wurden die Mitarbeiter der Beklagten zu 4) als Mitarbeiter der Beklagten zu 1) behandelt. Sie erhielten die Entgeltzahlungen von der Beklagten zu 1), die Lohnsteuern wurden von dort ebenso wie die Sozialabgaben abgeführt. Die Betriebsräte verhandelten – und stritten (ArbG NDH 4 BVGA 2 u. 3/14; LAG Thüringen 6 TaBVGa 3/14 und 3 TaBVGa 13/15) – mit der Beklagten zu 1), die von allen Beteiligten subjektiv als Arbeitgeberin angesehen wurde. Arbeitnehmer, wie in O. geschehen, die dem Übergang widersprachen, wurden von der Beklagten zu 4) gekündigt und hatten das Nachsehen. Am Standort N. arbeitete die Beklagte zu 1) mit etwa 100 Mitarbeitern. Die Produktion von Furnierholz wurde eingestellt. Im Jahr 2012 änderte sie die Firma in F. GmbH & Co. KG (Eintragung 11.7.2012).
Ende Mai / Anfang Juni 2013 beschlossen die Gesellschafter der Beklagten zu 1) die Liquidation des Unternehmens (Blatt 32 f. GA). § 3 legt fest: „Der Geschäftsbetrieb soll schnellstmöglich stillgelegt werden.“ Die Komplementär-GmbH wird mit der Liquidation beauftragt. Die Eintragung erfolgte am 12.7.2013 (Blatt 75 f. GA). Am 17.7.2013 wurde die Vereinbarung über Lohnfertigung und Geschäftsbesorgung geändert (Bl. 545 GA). Die Beklagte zu 4) erhielt nunmehr das Recht, auch andere Unternehmen in die Lohnfertigung einzubinden. Einzelabsprachen wurde mehr Raum gegeben, die Vertragsdauer auf das – absehbare – Ende der Tätigkeit der Beklagten zu 1) begrenzt. Der Vertrag sieht nunmehr neben dem Recht auf eine außerordentliche Beendigung eine Kündigung mit einer Frist von 3 Monaten vor (§14).
Es wurden zwischen der Geschäftsführung der Beklagten zu 1) und den dort handelnden Betriebsräten Verhandlungen zu einem Interessenausgleich aufgenommen, diese scheiterten. Hinsichtlich des Sozialplans gelangte die Einigungsstelle zu dem Ergebnis, das Mittel für einen solchen nicht vorhanden seien. Als Zwischenergebnis wurde eine kurzfristige Kündigungssperre festgehalten (vgl. Protokoll 10.5.2014 Blatt 34 GA).
Teilfunktionen der Beklagten zu 1) wurden in andere Unternehmen im Verbund der Beklagten zu 4) überführt. Eine 2008 gegründete N. GmbH, war für die Versorgung mit Energie und Rohstoffen wie für die Erhaltung der Anlagen verantwortlich. 2014 wechselten nach dem Vortrag der Klägerin (Blatt 118 GA) die Mitarbeiter der Spaneranlage und des Kesselhauses von der Beklagten zu 1) in die N. GmbH. 2011 wurde eine E. GmbH gegründet. Diese übernahm die Fertigung von Pressspanprodukten und war in Endfertigungen eingebunden. 2014 wechselten ca. 10 Mitarbeiter per Aufhebungsvertrag in die E. GmbH. Die Verwaltung wurde einer C. GmbH übertragen, ebenfalls verbunden mit dem Wechsel von Mitarbeitern. Arbeitsteilig einbezogen wurden sodann die (ehemalige) Beklagte zu 2), eine H.1 UG mit einem Stammkapital von 1.000,00 EUR, sowie die (ehemalige) Beklagte zu 3), eine H.2 UG mit gleicher Ausstattung, beide mit Sitz in G. Die Beklagte zu 2) „übernahm“ zum 1.7.2014 von den Mitarbeitern der Beklagten zu 1) 27, um die Produktion der Fensterbänke fortzuführen wie auch die Herstellung der Polsterträger. Ursprünglich vertraten die Beteiligten die Auffassung, es liege ein Betriebs(teil)übergang vor, besannen sich aber inzwischen eines anderen (Blatt 211 GA ff.). Die Beklagte zu 3) setzte ab dem 1.3.2015 Teile der Produktion der Beklagten zu 1) fort. Sie bot 14 ehemaligen Mitarbeitern der Beklagten zu 1) Beschäftigung auf neuer Grundlage, welche diese akzeptierten.
Von den ca. 100 Beschäftigten, welche 2011 bei der Beklagten zu 1) geführt wurden, waren im Sommer 2014 noch etwa 40 Mitarbeiter dieser zuzuordnen. Die Beklagte zu 1) bereitete die Kündigung dieser Mitarbeiter vor, mit dem Ziel, die Tätigkeit zum 28.2.2015 einzustellen. Mittlerweile bezweifelten die 2014 von den Beschäftigten gewählten Betriebsräte ihre Zuständigkeit und verweigerten die Kooperation. Die Beklagte zu 1) leitete den Betriebsratsvertretern schriftliche Unterlagen zu. Am 27.7.2014 wurden den Mitarbeitern Kündigungen ausgesprochen, überwiegend zum 28.2.2015. Die Beklagte zu 1) beendigte ihre Tätigkeiten in N. . Knapp 30 Gekündigte blieben nach Aufnahme einiger Mitarbeiter durch die Beklagte zu 3) ohne Beschäftigung, darunter die Klägerin.
Inzwischen haben sich die Gesellschafter der Beklagten zu 4) an den von ihnen gehaltenen Anteilen an der Beklagten zu 1) getrennt.
Die Klägerin ist zunächst mit ihrer am 13.8.2014 bei dem Arbeitsgericht Nordhausen eingegangenen Bestandsschutzklage gegen die Beklagte zu 1) vorgegangen. Sie hat behauptet, eine Stilllegung sei in N. nicht erfolgt. Zudem seien der zuständige Betriebsrat nicht gehört und die Massenentlassungsanzeige nicht ordnungsgemäß erfolgt. Im März 2015 hat die Klägerin ihre Klageziele erweitert und nunmehr vertreten, die Produktion werde von den Beklagten zu 2) und 3) im Verbund mit weiteren Unternehmen in einem gemeinsamen Betrieb fortgesetzt. Und schließlich hat die Klägerin im Mai 2015 ihr Rechtsschutzbegehren gegen die Beklagte zu 4) erweitert, mit dem nunmehr führenden Vortrag, die Beklagte zu 4) habe zu keinem Zeitpunkt ihre Leitungsmacht aus der Hand gegeben, so dass sie nach wie vor als Arbeitgeberin der Klägerin zu betrachten sei.
Die Klägerin hat beantragt,
1. Es wird festgestellt, dass zwischen der Beklagten zu 4) und der klagenden Partei über den 31.03.2011 hinaus ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht.
2. Die Beklagte zu 4) wird verurteilt, die klagende Partei zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Produktionsmitarbeiter weiterzubeschäftigen.
3. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten zu 4) und der klagenden Partei durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 28.07.2014 nicht beendet worden ist.
4. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten zu 4) und der klagenden Partei auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht.
5. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der klagenden Partei mit der Beklagten zu 1) durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 28.07.2014 nicht beendet worden ist.
6. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Beklagten zu 1) und der klagenden Partei auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht.
Hilfsweise wird beantragt:
7. Es wird festgestellt, dass ein Arbeitsverhältnis der Klägerin zur Beklagten zu 2) zu den Bedingungen des Arbeitsverhältnisses mit der F. seit dem 01.07.2014 besteht.
8. Es wird festgestellt, dass ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2) zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages mit der F. ab dem 01.03.2015 besteht.
9. Es wird festgestellt, dass ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 3) zu den Bedingungen des Arbeitsverhältnisses mit der F. ab dem 01.03.2015 besteht.
Die Beklagte zu 1) beantragt:
Die Abweisung der Klageanträge Ziffer 3.); 5.) und 6.).
Die Beklagten zu 2) und 3) beantragen:
Die Abweisung der Hilfsanträge.
Die Beklagte zu 4) beantragt:
1. Die gegen die Beklagte zu 4) gerichtete Klage abzuweisen;
hilfsweise
2. Die vorläufige Vollstreckbarkeit eines gegen die Beklagte zu 4) gerichteten Urteils im Urteil auszuschließen, soweit die Beklagte zu 4) zur Beschäftigung der klagenden Partei verurteilt wird.
Die Beklagte zu 1) meint, sie habe das Arbeitsverhältnis zur Klägerin im Wege des Betriebsübergangs übernommen. Infolge liquidationsbedingter Stilllegung sei die Kündigung betriebsbedingt gerechtfertigt. Die Anhörung des Betriebsrates sei erfolgt, auch wenn dieser eine Mitwirkung verweigert habe. Entsprechend sei auch ein Konsultationsverfahren durchgeführt worden. Die Beklagte zu 4) hat die Ansicht vertreten, die Beklagte habe 2011 nicht nur sämtliche Arbeitsverträge übernommen, ihr seien auch sämtliche Betriebsmittel zurVerfügung gestellt worden. Damit sei der Beklagten zu 1) ab diesem Zeitpunkt die eigenverantwortliche Steuerung des Betriebes zuzuschreiben. Im Übrigen sei das Recht der Klägerin, sich auf ein Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses zu berufen, verwirkt. Vier Jahre seien seit dem Zeitpunkt des Übergangs der Produktion auf die Beklagte zu 1) vergangen, und spätestens die gegen diese Beklagte gerichtete Bestandsschutzklage verwirkliche den Umstandsmoment. Die Beklagten zu 2) und 3) haben vorgetragen, dass ein gemeinsamer Betrieb aus dem parallelen Wirtschaften der verschiedenen Unternehmen nicht abzuleiten sei.
Mit Urteil vom 15.9.2015, den Parteien zugestellt am 22.10.2015, hat das Arbeitsgericht Nordhausen der Klage gegen die Beklagte zu 4) hinsichtlich der Feststellung und der Weiterbeschäftigung ausdrücklich stattgegeben, zu dem Bestandsschutzantrag verhält sich die Entscheidung nicht explizit. Der Vollstreckungsschutzantrag der Beklagten zu 4) fand kein Gehör. Die Klage „im Übrigen“, mithin vornehmlich das gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Rechtsschutzbegehren hat das Arbeitsgericht abgewiesen, zu den Hilfsanträgen, die auf die Beklagten zu 2) und 3) abzielten, hat sich die Entscheidung nicht verhalten. Hinsichtlich der Einzelheiten der Feststellungen wird auf den Tatbestand des Urteils (Blatt 391 GA ff.), hinsichtlich der Begründung auf die Entscheidungsbegründung (Blatt 409 GA ff.) verwiesen. Das Urteil ist allen Beteiligten am 22.10.2015 zugestellt worden.
Die Beklagte zu 4) hat mit am 5.11.2015 bei dem Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel nach Verlängerung der Begründungsfrist zum 22.1.2016 (Blatt 491 GA) dieses mit am 21.1.2016 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet. Die Klägerin hat am folgenden Tag, dem 6.11.2015 bei dem Landesarbeitsgericht einen Schriftsatz mit einer zunächst als fristwahrend bezeichneten Berufung eingereicht. Die Klägerin hat dabei alle Beklagten erster Instanz als Berufungsbeklagte bezeichnet. Am 14.1.2016 hat die Klägerin einen weiteren Schriftsatz eingereicht, in welchem sie ihr Rechtsmittel gegenüber der Beklagten zu 2), 3) und 4) zurückgenommen hat, zugleich aber die Berufung gegenüber der Beklagten zu 1) begründete.
Die Beklagte zu 4) meint, das erstinstanzliche Urteil leide erhebliche Mängel. Sie vermisse eine Befassung mit dem gegen sie gerichteten Antrag zu 3) der Klägerin. Weiter moniert sie, dass der verkündete Tenor nur Anlage, nicht Bestandteil des Verkündungsprotokolls sei. Hinzu trete, dass im Rahmen der telefonischen Auskunft gegenüber den Mitarbeitern verschiedener Bevollmächtigter mitgeteilt sei, dass die Klage gegen die Beklagte zu 4)vollständig abgewiesen worden sei. Schließlich verwirre der nahtlose Übergang von der Ordnungsziffer I auf die Ordnungsziffer III im Rahmen der Urteilsbegründung, wodurch der Verdacht einer Unvollständigkeit aufkomme.
Die Beklagte zu 4) versteht die Entscheidung des Arbeitsgerichts dahin, dass der gegen sie gerichtete Bestandsschutzantrag (Ziffer 3) abgewiesen worden sei, mit der Konsequenz, dass – spätestens nach Rücknahme des gegen sie gerichteten Rechtsmittels – rechtskräftig feststehe, dass die Klägerin nicht mehr bei ihr beschäftigt sei.
Aber auch der Feststellungsantrag der Klägerin (Ziffer 1) sei nicht begründet. Die Beklagte zu 4) vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Das Arbeitsgericht habe insbesondere verkannt, dass für einen Betriebsübergang der Lohnfertigungsvertrag hinlänglich sei. Die Eigentumsverhältnisse hinsichtlich der Betriebsmittel seien für eine diesbezügliche Beurteilung irrelevant. Die Leitungsmacht der Beklagten zu 1) ergebe sich vielmehr daraus, dass diese gegenüber den Arbeitnehmern, der Sozialverwaltung und dem Fiskus als Arbeitgeberin aufgetreten sei. Auch die Betriebsräte und die Gewerkschaft seien auf die Beklagte zu 1) eingestellt gewesen. Selbst die Klägerin räume ein, dass allenfalls eine „gemischte“ Form einer Betriebsführung vorliege. – Die Beklagte zu 4) vertieft weiterhin ihren Vortrag zu einer Verwirkung der Rechte der Klägerin. Die Klägerin habe ab Anfang März 2011 die Kenntnis von der Restrukturierung der Unternehmen gehabt. Schließlich sei ihr mangels eigener Produktion die Beschäftigung der Klägerin nicht möglich.
Die Beklagte zu 4) und Berufungsklägerin zu 1) beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Nordhausen vom 17.9.2015 – 1 Ca 810/14 – die gegen sie gerichteten Klageanträge abzuweisen.
Die Klägerin und Berufungsbeklagte zu 1) beantragt,
die Berufung der Beklagten zu 4) und Berufungsklägerin zu 1) zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt die angegriffene Entscheidung.
Mit ihrer Zweitberufung geht die Klägerin ebenfalls gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts Nordhausen vor. Unter der Prämisse einer Abweisung der gegen die Beklagte zu 4) gerichteten Klage sei es so, dass die von der Beklagten zu 1) ausgesprochene Kündigung keine Wirkung entfalten könne.
Die Klägerin und Berufungsklägerin zu 2) beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Nordhausen vom 17.9.2016 – 1 Ca 810/14 – festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1) und Berufungsbeklagten zu 2) nicht durch die Kündigung vom 28.10.2014 beendet wird.
Die Berufungsbeklagte zu 2) und Beklagte 1) beantragt,
die Berufung der Klägerin zu verwerfen, zumindest zurückzuweisen.
Die Beklagte zu 1) meint, die Berufung sei unter eine Bedingung gestellt, zudem nur pauschal begründet. Weiter verweist sie auf den erstinstanzlich gehaltenen Vortrag. Die eigene Produktion sei eingestellt, Anhörung und Konsultation seien angesichts der Verweigerungshaltung des Betriebsrates ordnungsgemäß.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten zu 4) ist nicht begründet. Entsprechend ist die Berufung der Klägerin zwar zulässig, aber ebenfalls unbegründet. Es verbleibt mithin bei der Entscheidung des Arbeitsgerichts Nordhausen.
A. Die Berufung der Beklagten zu 4) ist zulässig, aber nicht begründet.
I. Gegen die Zulässigkeit lassen sich Bedenken nicht darstellen. Die Berufung wurde binnen der Monatsfrist nach Zustellung eingelegt und im Rahmen der bewilligten Verlängerung der Begründungsfrist begründet. Die Berufungsbegründung setzt sich ausführlich mit den Entscheidungsgründen auseinander.
II. Die Berufung ist indes nicht begründet.
1. Nicht gehört werden kann die Beklagte zu 4) mit dem „prozessrechtlich“ begründeten Einwand, es liege schon kein zusammenhängendes Urteil vor, weil nicht alle Anträge beschieden worden seien. Über den gegen sie gerichteten Klageantrag zu 3), dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die von der Beklagten zu 1) ausgesprochene Kündigung beendet sei, hat das Eingangsgericht entschieden.
Dabei ist allerdings der Hinweis richtig, dass explizite Hinweise im Tenor und den Gründen, wie sich das Gericht zu dem Antrag verhält, fehlen. Die Auffassung des Gerichts ist allerdings im Kontext der getroffenen Entscheidung eindeutig. Gibt der Tenor einer Entscheidung Anlass zu Zweifeln, so ist nach allgemeiner, lange tradierter Auffassung der wahre Sinn durch Auslegung festzustellen (RGZ 147, 27, 29; BGH NJW 1967, 821, 822; BGHZ 122, 16, 17 f.; BAG NZA 2007, 647).
Nicht zu folgen vermag die Kammer dem Vorschlag der Klägerin, den Klageantrag zu 3) dem Abweisungstenor zuzurechnen. Zur Abweisung verhält sich die Ziffer VI. der Urteilsbegründung. Sie bezieht sich explizit auf die Anträge Ziffer 4), 5) und 6) wie auch zu den Hilfsantrag. Die an dieser Stelle feststellbare Geschlossenheit der Begründung erlaubt den Rückschluss, dass dieser Abschnitt der Ziffer 3) des Tenors zuzuweisen ist und für sich Vollständigkeit beansprucht.
Es führte auch zu einem unüberbrückbaren Widerspruch, die gegen die Beklagte zu 4) gerichtete Bestandsschutzklage als abgewiesen zu behandeln. Denn unter Ziffer 1) hält der Tenor des Arbeitsgerichts klar fest, „dass zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 4) über den 31.3.2011 hinaus ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht.“ Eine isolierte Wertung dahin, dass dieses Urteilselement – entsprechend der Begründung unter III. der Gründe – nur dahin zu deuten sei, dass die Frage des strittigen Betriebsübergangs von der Beklagten zu 4) auf die Beklagte zu 1) angesprochen sei, scheitert an der Zeitwahl. Denn die gewählte, gegenwärtige Formulierung „besteht“ ist vor dem Kontext zu sehen, dass eine wirksame Kündigung der Beklagten zu 1) das Arbeitsverhältnis – eine Rechtsmacht der Beklagten zu 1) unterstellt – zum Zeitpunkt der Urteilsfindung bereits beendet hätte. Ein korrekter Tenor hätte auf „bestanden hat“ ausgestaltet werden müssen. Daran fehlt es.
Eine weitere, wenn auch nicht zwingende Abstützung im Wortlaut findet eine den Bestandsschutzantrag positiv bescheidende Auslegung des Terminus „ungekündigt“ in Ziffer 1) des Tenors. Die Abwesenheit einer Kündigung vor dem 31.3.2011 steht schon vom Geschehensablauf her außer Zweifel. Nach dem 31.3.2011 wurde – für das Verfahren bedeutsam - nur die Kündigung der Beklagten zu 1) ausgesprochen. „Ungekündigt“ bedeutet mithin in einem Wortsinn, dass dieser Kündigung eine Gestaltungswirkung nicht beizumessen ist.
Die getroffene Entscheidung macht auch nur Sinn, wenn erkannt worden ist, dass die Kündigung der Beklagten zu 1) die zur Beklagten zu 4) bestehende Rechtsbeziehung nicht beendigte. Es fehlt – dies ist dem Berufungsangriff zuzugestehen – auch eine Begründung. Diese läuft aber auf die Selbstverständlichkeit hinaus, dass eine dritte Person, hier die Beklagte zu 1), nicht die Rechtsmacht hat, eine persönliche Dauerschuldbeziehung wie das Arbeitsverhältnis durch Ausübung eines Gestaltungsrechts zu beendigen. Daran ändert sich auch nichts, wenn die in den Geschäftsbesorgungsverträgen übermittelte Vollmacht herangezogen wird. Diese betrifft ausschließlich die Bereiche Einkauf, Vertrieb, Instandhaltung und weitere übertragene Tätigkeiten, nicht aber die Arbeitsbeziehungen.
Im Ergebnis hat das Arbeitsgericht dem Antrag zu 3) sinngemäß stattgegeben. Diese stattgebende Entscheidung spiegelt sich im Tenor zu Ziffer 1) der erstinstanzlichen Entscheidung wieder. Zur Vermeidung weiterer Irritationen wurde dies im Tenor der Berufungsentscheidung unter Ziffer 1) entsprechend klargestellt.
2. Soweit die Beklagte zu 4) Zweifel an der Zusammengehörigkeit zwischen dem verkündeten Tenor und der zugestellten Entscheidung darlegt, ist der Vortrag ebenfalls nicht zielführend. Die Mitarbeiter der Kanzleien der Vertreterinnen und Vertreter der Beklagten bekunden übereinstimmend, dass ihnen telefonisch von einer Angestellten des Gerichts ein Tenor übermittelt worden sei, der eine Abweisung der gegen die Beklagten zu 4) gerichteten Rechtsschutzbegehren beinhaltet habe. Die zugestellte Entscheidung dagegen begründet eine Verurteilung der Beklagten zu 4). Das ist misslich. Als Begründung wird vom Arbeitsgericht ein nicht näher expliziertes Versehen angegeben. Das ist möglich, und es ist daher nicht geeignet, das in der Akte enthalte Verkündungsprotokoll nebst anhängender Entscheidung dahin zu entkräften, dass ursprünglich eine andere Entscheidung verkündet worden sei. Natürlich bleibt der Eindruck einer Ungereimtheit, aber das führt nicht dazu, die Wirksamkeit der Entscheidung in Zweifel zu ziehen. Es entspricht vielmehr gängiger Praxis, den Tenor nicht ausdrücklich im Protokoll aufzunehmen, sondern sich im Protokoll auf den Bezug auf eine Anlage zum Protokoll zu beschränken. Maßgeblich bleiben das Protokoll nebst Anhang, die mit der zugestellten Entscheidung in einem Zusammenhang stehen. In diesen Urkunden ist ein identischer Tenor enthalten. Das genügt.
3. Weiter rügt die Beklagte erfolglos eine Unvollständigkeit des Urteils. Richtig ist, dass das Urteil von Ziffer I. der Begründung überspringt auf eine Ziffer III. der Begründung. Das ist nicht von der Hand zu weisen. Hinzu tritt sogar, von den Parteien bislang nicht hervorgehoben, dass der Tenor hinsichtlich der Kosten von der Quote der Kosten im Rahmen der Begründung abweicht. Dies alles spricht aber nur dafür, dass der komplexe Streitgegenstand und der Zeitdruck in der ersten Instanz bewirkt haben, dass das Urteil nicht frei von Fehlern ist.
Schönheitsfehler muss die Beklagte zu 4) hinnehmen. Nichts anderes ist das Fehlen der Ziffer II. Denn das Urteil ist in der Begründung weitgehend geschlossen. In keinem Fall ist unter II. eine Behandlung des Antrags zu 3) zu vermuten, weil dieser logisch nachrangig zum Antrag zu 1) zu behandeln ist, folglich nicht vor der Ziffer III. eingeordnet werden konnte.
Etwaige weitere Fehler, z.B. ein Auseinanderfallen von Tenor und Gründen, können im Wege des Rechtsmittels kontrolliert werden. Sie haben nicht die Unwirksamkeit der Entscheidung insgesamt zur Folge.
4. Auch soweit sich die Berufung gegen die Feststellung richtet, dass das Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 4) über den 31.3.2011 hinaus besteht, ist das Rechtsmittel nicht begründet.
a) Die gegen die Beklagte zu 4) gerichteten Rechtsschutzbegehren sind nicht prozessual verwirkt. Nur ganz ausnahmsweise entfällt das an sich gegebene Rechtsschutzbedürfnis, wenn eine Partei bei der Umsetzung ihrer prozessualen Möglichkeiten zögerlich oder widersprüchlich verfährt. Dies kann der Klägerin nicht entgegengehalten werden. Sicher hat sie im Laufe des konkreten Verfahrens ihre Rechtsschutzziele ausgetauscht bzw. erweitert. Der Kündigungsschutzklage gegen die Beklagte zu 1) folgte die Annahme, der teilweisen Verlagerung der Produktion auf die (ehemaligen) Beklagten zu 2) und 3) müsse Rechnung getragen werden, bis schlussendlich in den Strukturierungsmaßnahmen der Beklagten zu 4) die eigentliche Quelle des Arbeitsplatzverlustes verortet wurde. Dieses Prozessverhalten ist nicht widersprüchlich, sondern verfolgt konsequent das Ziel, den Arbeitsplatz zu erhalten, wobei die verschiedenen Maßnahmen auf Seiten der Firmengruppe um die Beklagte zu 4) das Erkennen der Zusammenhänge nicht erleichtert. Die Klägerin reagiert, ein widersprüchliches Agieren lässt sich nicht begründen.
b) Der gegen die Beklagte gerichtete Feststellungsantrag der Klägerin ist nach § 256 ZPO zulässig. Er ist – dies ergibt sich aus dem Vorstehenden – dahin zu verstehen, dass die Feststellung begehrt wird, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 4) über den 31.3.2011 hinaus bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz ein Arbeitsverhältnis besteht. An einem Feststellungsinteresse besteht kein Zweifel, zumal die Beklagte die Bindung zur Klägerin in Abrede stellt.
c) Das Begehren ist auch begründet. Das Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten zu 4) und der Klägerin besteht über den März 2011 hinaus. Die Kammer gelangt, wie schon die erste Instanz, in einer wertenden Gesamtbetrachtung zu dem Ergebnis, dass der Betrieb der Beklagten zu 4) in N. aufgrund der getroffenen Vereinbarungen mit der Beklagten zu 1) einschließlich der flankierenden Abläufe nicht im Sinne eines Betriebsübergangs nach § 613a BGB auf die Beklagte zu 1) übergegangen ist.
§ 613a Abs. 1 BGB ordnet an, dass im Fall eines Betriebsübergangs durch Rechtsgeschäft der Erwerber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse eintritt. Zweck der Vorschrift ist, den Arbeitnehmer für den Fall einer Veräußerung der Produktionsstätte davor zu bewahren, dass er seinen Arbeitsplatz verliert. Deshalb durchbricht die Norm den Grundsatz, dass eine Vertragsübernahme nur im Konsens aller Beteiligten möglich ist, und ordnet – wie im Mietrecht – den Übergang kraft Gesetzes an.
Kein Zweifel besteht vorliegend, dass die zwischen den Beklagten zu 4) und 1) bestehenden Verträge hinsichtlich des Produktionsauftrages und der Geschäftsbesorgung als Rechtsgeschäfte im Sinne des § 613a BGB hinlänglich sind. Der Begriff ist weit und erfasst jede Art der Fortführung.
Ein Betriebsübergang setzt hingegen in der vom EuGH vorgegebenen (18.3.1986 EAS RL 77/187/ EWG Art. 1 Nr. 2; 24.1.2002 NZA 2002, 265) und in der nationalen Rechtsprechung übernommenen (BAG 22.5.1997 NZA 1997, 1050; BAG 13.11.1997 NZA 1997, 249) Prüfung, ob nach Übergabe eine identische wirtschaftliche Einheit vorliegt, eine typologische Gesamtbetrachtung voraus, welche analysiert, ob die maßgeblichen Einzelkriterien dahin erfüllt sind, dass dem gesetzlichen Leitbild Genüge getan ist. Je nach Art des Unternehmens können die sächlichen Produktionsmittel in der Produktion oder die Mitarbeiter im Rahmen der Dienstleistung im Vordergrund stehen, maßgeblich ist der „Kern des zur Wertschöpfung maßgeblichen Produktionszusammenhangs“ (BAG 6.4.2006 NZA 2006, 723). Materielle Aktiva müssen nach neuerer Betrachtung nicht zwingend zur eigenwirtschaftlichen Nutzung überlassen werden (BAG 2.3.2006 NZA 2006, 1105 u.a.), je nach den Umständen können auch immaterielle Betriebsmittel Bedeutung erlangen (BAG 13.11.1997 NZA 1998, 249). Auch die Überstellung des Personals stellt nur ein, wenn auch ein gewichtiges Indiz (BAG 11.12.1997 NZA 1998, 554) dar. Weiter ist auch die Übernahme der Geschäftsbeziehungen, insbesondere zu den Kunden, von Belang (BAG 2.12.1999 NZA 2000, 369). Gleichgestellt ist die Vertriebsberechtigung (EuGH 7.3.1996 NZA 1996, 413). Sodann ist die Tätigkeit vorher und nachher in Bezug zu nehmen, und zu ermitteln, ob Betriebsmethoden und Arbeitsorganisation einander „ähneln“ (BAG 13.7.2006 NZA 2006, 1357). Und schließlich kann der zeitliche Anschluss der Tätigkeit Aufschluss über einen Zusammenhang geben (BAG 22.5.1997 NZA 1997, 1050).
Der vorliegende Fall ist sehr speziell, zielt doch die Konstruktion der Beziehungen der Beklagten zu 1) und 4) darauf ab, die Wirkungen des § 613a BGB auszulösen. Deutlich wird dies in dem gemeinsamen Informationsschreiben (Blatt 160 GA ff.). Dort ist der Übergang der Arbeitsverhältnisse der beteiligten Arbeitnehmer Kern der Information. „Sämtliche Arbeitsverhältnisse gehen unverändert mit vollem unveränderten Besitzstand auf die I. GmbH & Co. KG über.“ (Blatt 161 GA). Die Finanzierung der Beklagten zu 1) sollte vollständig über die Beklagte zu 4) erfolgen. Weiter heißt es: „Was die wirtschaftlichen Folgen anbetrifft, so hat die neue Firma zwar keine Rechte am Anlage- und Umlaufvermögen, sie hat aber auch keine Bankverbindlichkeiten.“ (Blatt 163 GA). Die Beklagte zu 1) übernimmt die Mitarbeiter, aber die Lohnkosten werden durch die Beklagte zu 4), mit einem kleinen Aufschlag, aufgebracht. Die Beklagte zu 1) übernimmt die für die Fertigung der Produkte der Beklagten zu 4) entwickelten und angeordneten Produktionsmittel, allerdings verbleibt das Eigentum bei der Beklagten zu 4). Sie werden zur unentgeltlichen Nutzung überlassen, die Kosten im Sachzusammenhang stehender Erhaltungsmaßnahmen übernimmt die Beklagte zu 4). Die Beklagte zu 1) ist auf die immateriellen Rechte der Beklagten zu 4) angewiesen, die sie nutzen darf, aber nicht übertragen bekommt. Einziger Auftraggeber ist nach dem Vertrag aus dem März 2011 die Beklagte zu 4), die den Vertrieb in ihrem Namen wiederum der Beklagten zu 1) überträgt. Zwar hat die Beklagte zu 4) – nach Schluss der mündlichen Verhandlung - vortragen lassen, ein Beiratsbeschluss aus dem Jahre 2010 erlaube, „dass die neu gegründete Gesellschaft…die Möglichkeit hat, neben der Auftragsproduktion…eigene, nicht in Konkurrenz …stehende Produkte zu entwickeln und zu vertreiben sowie Fremdaufträge zu übernehmen.“ Dieser – späte – Vortrag rechtfertigt aber keine abweichende Wertung. Denn die Möglichkeit wurde nicht gelebt, und die Vertragskonstruktion, welche der Beklagten zu 4) Lohn- und Sachkosten aufbürdet, schränkt diesen angedeuteten, theoretisch gebliebenen Spielraum ein. Es ist vor dem Hintergrund der getroffenen Vereinbarungen der Beklagten schwer vorstellbar, die im Beiratsbeschluss vorbehaltene Möglichkeit von Fremdaufträgen für die Beklagte zu 1) mit Leben zu füllen.
Bei oberflächlicher Betrachtung sind also Personal, Produktionsmittel, immaterielle Rechte und die Kundenbeziehungen von der Beklagten zu 4) auf die Beklagte zu 1) übergegangen, ein Betriebsübergang, wie er bilderbuchmäßig kaum zu übertreffen wäre. Indes: bei wirtschaftlicher Betrachtung überwiegen Zweifel. Die Beklagte zu 1) kann nicht selbst, jedenfalls nicht erheblich werbend im eigenen Namen am Markt auftreten. Sie kann nur produzieren, was von der Beklagten zu 4) beauftragt wird, und nur soweit, soweit ihr die immateriellen Rechte zur Verfügung gestellt werden. Ihre Finanzierung stützt sich auf die Beklagte zu 4) und anfangs, in der aktiven Phase werden die Unternehmen personenidentisch gesteuert. „Übertragen“ ist bei einer solchen Wertung der Beklagten zu 1) nur das Personal, dessen vertragsgerechte Zustimmung indes explizit nicht vorliegt, sondern aus § 613a Abs. 1 BGB folgen soll. Sicher: die Beklagte zu 1) tritt überall als Arbeitgeber auf, gegenüber den Mitarbeitern, den Gewerkschaften, den Betriebsräten, dem Fiskus und der Sozialverwaltung. Sie ist eine Art „Nenn-Arbeitgeber“. Dies scheint bei wertender Betrachtung für einen produktionsmittel-intensiven Betrieb des herstellenden Gewerbes gleichwohl wenig.
Das LAG Baden-Württemberg (16.2.2016 BeckRS 2016, 68074) hat in einem vergleichbaren Fall – es handelt sich um einen Betrieb in O. , der auf der Grundlage derselben Vereinbarungen der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 4) „übergegangen“ sein soll – befunden, dass ein Betriebsübergang nicht vorliegt (Rn. 49-56). Zur Begründung hat die 17. Kammer darauf abgestellt, dass die Beklagte zu 1) keine umfassende Nutzung nach außen erlangt habe, dass eine echte Verfügungsbefugnis über den Funktionszusammenhang fehle. Die Beklagte zu 1) sei gegenüber Kunden und Lieferanten als Bevollmächtigte der Beklagten zu 4) aufgetreten, sie sei auch im Inneren von Weisungen und Vorgaben abhängig. Allein die Ausübung des Weisungsrechts könne nicht den Ausschlag geben.
Abweichend hat das LAG Berlin-Brandenburg in zwei Entscheidungen vom 15.4.2016 (2 Sa 2188/15 bzw. 2282/15) und vom 4.5.2016 (23 Sa 2115/15 bzw. 2280/15) befunden. Zugrunde lag jeweils eine negative Feststellungsklage der hiesigen Beklagten zu 4), welche ein fortbestehendes Rechtsverhältnis zu den bisherigen Arbeitnehmern leugnete. Entsprechend siedelt das Gericht (2. Kammer) nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast bei den Arbeitnehmern an, „welche sich erstmals nach vier Jahren auf ein vermeintliches Rechtsverhältnis“ berufen (LAG Berlin-Brandenburg 15.4.2016 S. 14 unter II. 2 a – am Ende). Entscheidend war für die Kammer, dass die Übernehmerin – hier die Beklagte zu 1) – „im Außenverhältnis gegenüber dem Personal die originären Arbeitgeberrechte und –pflichten übernimmt.“ (S. 17 unter II. 2 b, cc). Mit einer ähnlichen Begründung kommt die 23. Kammer (Urteil vom 4.5.2016) zum gleichen Ergebnis. Vor dem Hintergrund der Beweislast (S. 17 unter 2.2) habe der beklagte Arbeitnehmer nicht widerlegt, dass aufgrund der Lohnfertigung die Betriebsmittel in einem identischen Betrieb unverändert zu Produktionszwecken eingesetzt worden seien.
Die erkennende Kammer schließt sich der Auffassung des LAG Baden-Württemberg an. Es beginnt mit der Sicht der Darlegungs- und Beweislast. Diese liegt nach hiesiger Auffassung auf Seiten der Beklagten. Der allgemeine Grundsatz, dass derjenige, der sich auf ein Rechtsverhältnis berufe, zu beweisen habe, dass er hierzu berechtigt sei, wird nämlich durch den Umstand verdrängt, dass unstreitig einmal ein Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Rechtsvorgängerin begründet worden ist, und dass es die Beklagte zu 4) ist, die sich darauf beruft, dass diese Beziehung infolge des Betriebsübergangs beendigt worden sei (vgl. BAG 25.10.2007 – 8 AZR 917/06 Rn 47 mwN NZA-RR 2008, 367). Verbleibende Zweifel können also nicht zu Lasten der Klägerin gehen.
Sodann stellt die Entscheidung der 2. Kammer des LAG Berlin-Brandenburg vornehmlich auf das Auftreten als Arbeitgeber ab. Richtig ist, dass dies in Teilen der Literatur so gesehen wird (Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seib, Umstrukturierung, 3. Aufl., G Rn. 109; Rieble NZA 2010, 1145, 1147; Niklas/Schauß BB 2014, 2805). Eine derartige Überbewertung des Aspekts der Personalübertragung verdrängt indes, dass der EuGH und ihm folgend die Rechtsprechung des BAG eine wertende Betrachtung der weiteren Kriterien, Betriebsmittel, Immaterialrechte, Kundenbeziehungen u. a. m. verlangt. Eine Einbeziehung der vertraglichen Beziehungen zwischen der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 4) hat auch die 23. Kammer des LAG Berlin-Brandenburg nicht vorgenommen. Hier aber geht der Befund dahin, dass die Beklagte zu 1) in jeder Beziehung in weitestgehender Abhängigkeit von der Beklagten zu 4) gestanden hat. Sie ist abhängig vom Auftragsvolumen, sie ist abhängig von der Betriebsmittelüberlassung, sie hat die Kundenbeziehungen unter fremden Namen zu steuern. Zur Abhängigkeit dem Grunde nach tritt hinzu, dass sich die Beklagte zu 4) vorbehalten hat, jederzeit durch Einzelweisungen einzugreifen. Insoweit kann auf § 12 der Allgemeinen Bestimmungen im Vertrag vom März 2011 verwiesen werden: beim wirtschaftlichen Output kann die Beklagte zu 4) jederzeit bestimmen, welche Arten von Geschäften ihrer vorherigen Zustimmung bedürfen. Im Hinblick auf die Produktion selbst beschränkt sich die Führung auf die Vorgabe der Produkte, die Vorenthaltung jeglicher eigener Rechte an den Produkten, auf Haftung und eine umfassende Auskunft. Wer so vielfältig gebunden und abhängig ist, ist nicht mehr „Herr im eigenen Haus.“ Es liegt eine echte Betriebsführung vor.
Hinzu tritt ein Weiteres. Ein Vergleich des Geschäftsmodells der Beklagten zu 4) mit der Arbeitnehmerüberlassung führt dahin, dass die Beklagte nicht nur die Arbeitnehmer eines anderen Beschäftigers im Rahmen ihrer Produktionsmittel einsetzt, sondern darüber hinaus auch die weiteren Produktionsfaktoren über vertragliche Bindungen in eine Außensteuerung überführt. Im Ergebnis aber trennt sie die – gemeinsam mit den Arbeitnehmern erwirtschafteten – Anlagegütern von den Mitarbeitern und will so den Zugriff im Rahmen von Betriebsänderungen nach §§ 111, 112 BetrVG verhindern. Das kann mit den Zwecken des § 613a BGB kaum in Einklang gebracht werden.
Nicht entgegen steht die rechtliche Selbständigkeit der Beklagten zu 1). Der Umstand, dass diese über eine eigene Rechtspersönlichkeit verfügt, darf nicht darüber hinweg täuschen, dass die Finanzausstattung von der Beklagten zu 4) stammte und die Organvertreter – jedenfalls in der entscheidenden Anfangsphase – identisch gewesen sind. Die vertraglichen Bindungen in ihrer Ausgestaltung weisen der Beklagten zu 4) eine derart beherrschende Stellung zu, dass die rechtliche Selbständigkeit in der praktischen Umsetzung bedeutungslos wird.
Die Kammer übersieht nicht, dass die Beklagte zu 4) in ihrem Vortrag mehrere Entscheidungen des BAG heranzieht, die belegen, dass es in den dort entschiedenen Fällen weder auf die Eigentümerstellung oder auf die konkreten Formen der Arbeitnehmerzuordnung ankommt. Das entscheidende am vorliegenden Fall ist indes die organisatorische und schuldrechtliche Verknüpfung der Beteiligten, welche eine Konstellation gegründet, die mit den angezogenen Präjudizien nicht vergleichbar ist.
Die wertende Betrachtung führt deshalb zu dem Ergebnis, dass die Beklagte zu 4) die Personalführung an die Beklagte zu 1) übertragen hat, die in vielfacher Hinsicht rechtlich an sie gebunden ist. Vor diesem Hintergrund tritt der Umstand, dass die Beklagte zu 1) rechtlich selbständig ist – und jetzt auch ein getrenntes, eigenes Schicksal hat – zurück. Ein Betriebsübergang liegt nicht vor.
d) Die Klägerin kann nicht entgegengesetzt werden, dass sie ihr Recht, an der Beziehung zur Beklagten zu 4) festzuhalten, verwirkt hat.
Im Zusammenhang mit § 613a Abs. 6 BGB haben die Schwierigkeiten, einer den Anforderungen der Rechtsprechung genügende Unterrichtung zu verfassen, dazu geführt, dass das Institut der Verwirkung zur Gegensteuerung maßgebliche Bedeutung entfaltet (vgl. etwa: Steffan NZA 2016, 608; BAG 19.11.2015 – 8 AZR 773/14). Das LAG Berlin-Brandenburg (15.4.2016 2 Sa 2118/15 und 2 Sa 2282/15 unter 3 der Gründe, S. 18 f.) geht jedenfalls davon aus, dass in einem Fall wie in dem vorliegenden Zeit- und Umstandsmoment hinreichend belegt sind, den Arbeitnehmern ein Beharren auf ein bis vor vier Jahren gelebtes Arbeitsverhältnis zu verwehren.
Indes ist die vorliegende Situation mit den entschiedenen Fällen zur Verwirkung nicht vergleichbar. Üblicherweise liegt ein Betriebsübergang vor, der dem Arbeitnehmer vor die Wahl stellt, seinem Art. 12 Abs. 1 GG entlehnten Recht auf Wahl des Arbeitgebers Rechnung zu tragen und dem Wechsel zu widersprechen. Dieses Recht erweist sich als scheinbar „unbefristet“, wenn die vom Arbeitgeber nach § 613a Abs. 5 geschuldete Unterrichtung nicht genügend erscheint. Um aber der § 613a Abs. 6 BGB immanenten Befriedungsfunktion gerecht zu werden (dazu: BAG 19.11.2015 – 8 AZR 773/14 Rn. 28 ff.), sind Begrenzungen über § 242 BGB angezeigt. Wichtig ist dabei, dass es in diesen Fällen darum geht, der von § 613a BGB angeordneten Rechtsnachfolge gegenzusteuern. Es geht darum, eine vom Gesetz angeordnete Rechtsbeziehung durch aktive Ausübung eines Rechts umzukehren.
Zutreffend hat das LAG Baden-Württemberg (26.2.2016 BeckRS 2016, 68074 Rn. 60) darauf hingewiesen, dass § 613a Abs. 6 BGB vorliegend keine Anwendung findet. Es liegt nämlich nach der Erkenntnis der dortigen wie der hiesigen Kammer kein Betriebsübergang vor. Zwar hat die Klägerin eine Belehrung erhalten, aber die Organisationsmaßnahme der Beklagten zu 4) hat die gewünschten Wirkungen nicht zeitigen können. Mithin ist die Klägerin nach wie vor Beschäftigte der Beklagten zu 4), und sie muss – anders als in den Fällen des wirksamen Betriebsübergangs – nicht einer Rechtsfolge aus § 613a BGB entgegenwirken, sondern sie macht den Fortbestand einer unveränderten Rechtsbeziehung geltend. Die Klägerin wehrt sich gegen einen Scheinübergang. Diese Situation ist eine vollkommen andere.
Nun kann auch die Berufung auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses an § 242 BGB überprüft werden. Darauf verweist das LAG Berlin-Brandenburg (aaO S. 18 der Gründe unter 3). Das BAG hat dies im Zusammenhang mit einer Entscheidung zum AÜG als möglich hingestellt (BAG 30.1.1991 EzAÜG Nr. 381 b Rn. 28), zugleich aber darauf hingewiesen, dass es für die Beurteilung des Zeitmoments auf die Fälligkeit eines Rechts ankommt, ein Ansatz, der im Hinblick auf den Bestand eines Rechtsverhältnisses Anknüpfungsprobleme vermittelt (Rn. 31). In späteren Entscheidungen (BAG 10.10.2007 EzAÜG § 10 Verwirkung Nr. 4 mit weiteren Nachweisen in Rn. 25) mehrten sich dann Zweifel, ob dieses Recht der Verwirkung überhaupt unterfallen könne. Jedenfalls sind die Anforderungen besonders hoch anzusetzen.
Bemessen daran ist vorliegend eine Verwirkung nicht eingetreten. Zwar hat die Klägerin vom März 2011 bis zum Mai 2015 in der Annahme gelebt, sie habe eine Rechtsbeziehung zur Beklagten zu 1). Dort wurden die Arbeitsleistungen eingefordert, dort wurde die Gegenleistung erbracht. Die Konstruktion der Betriebsführung offenbarte sich indes für die Klägerin erst allmählich. Es scheint schon ausgeschlossen, ein exaktes Zeitmoment zu bestimmen, weil der Zeitpunkt, zu welchem das Recht, die Beziehung zur Beklagten zu 4) einzufordern, nicht bestimmbar und ein Anspruch nicht fällig geworden ist.
Selbst wenn der Zeitraum von vier Jahren als Grundlage dienen sollte, fehlt jedenfalls ein Umstandsmoment. Die gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Kündigungsschutzklage ist keine Entscheidung für diesen Arbeitgeber, sie erfolgten vielmehr in der rechtsirrigen Annahme eines vollzogenen Betriebsübergangs. Entsprechend sind die gegen die (ehemaligen) Beklagten zu 2) und 3) gerichteten Rechtsschutzbegehren einzuordnen. Eine neue Vertragsgrundlage mit der Klägerin wurde nicht geschaffen, entsprechende Vereinbarungen, die auf eine Beendigung der Rechtsbeziehung zur Beklagten zu 4) abzielen, sind nicht getroffen. Der Umstand, dass sich die Klägerin nicht zuvor (so Beklagtenvortrag in der Berufungsbegründung Bl. 633 GA) auf die Beziehung berufen hat, beruht schlicht darauf, dass erst das Verfahren und die parallel geführten Streitigkeiten die elementaren Zusammenhänge verdeutlichte. Dies kann der Klägerin nicht angelastet werden. Mithin bleibt es bei der Bindung zwischen diesen beiden Parteien.
5. Die Beklagte zu 4) ist weiterhin verpflichtet, die Klägerin zu den bisherigen Bedingungen zu beschäftigen. Dies hat schon das Arbeitsgericht begründet, und die Berufung verhält sich dazu nicht explizit. Soweit an späterer Stelle ausgeführt wird, dass die Beklagte zu 4) im E. nicht „aktiv“ sei, liegt dem eine andere rechtliche Wertung zugrunde. Unwidersprochen werden „W. -Produkte“ in der Region, teilweise sogar in denselben Gebäuden hergestellt.
6. Das Arbeitsgericht hat (vgl. oben unter 1) weiter dahin erkannt, dass auf der Grundlage des Antrags zu 3) festgestellt wird, dass die Kündigung der Beklagten zu 1) nicht geeignet war, das Beschäftigungsverhältnis zwischen der Beklagten zu 4) und der Klägerin zu beenden. Der Beklagten fehlte hierzu die erforderliche Rechtsmacht. Auch dieser Teil der Entscheidung behält Bestandskraft.
7. Damit bleibt die Berufung der Beklagten zu 4) insgesamt erfolglos.
B. Die Berufung der Klägerin, die sich mit der Klageabweisung hinsichtlich der gegen die Beklagte zu 1) befasst, ist zulässig, aber nicht begründet.
I. Die Berufung ist zulässig.
1. Zunächst einmal ist die Berufung keiner Bedingung unterworfen. Die Klägerin hat vielmehr zum Ausdruck gebracht, dass sie erkannt hat, dass ein Erfolg mit diesem Rechtsmittel nur möglich ist, wenn sie gegenüber der Beklagten zu 4) unterliegt. Diese Formulierungen geben einen logischen Zusammenhang wieder. Sie unterstellen die Durchführung des Rechtsmittels nicht einem ungewissen Ereignis.
2. Die Begründung ist auch nicht pauschal. Vor dem Hintergrund der ungleichen Gewichtung der Rechtsschutzziele war es angebracht, zunächst einmal das Urteil vor den Angriffen der Beklagten zu 4) zu verteidigen. Eine konkrete Auseinandersetzung mit der Entscheidung des Arbeitsgerichts war angesichts dessen Ausgestaltung dieses Mal ausnahmsweise ebenfalls nicht angezeigt, nicht einmal möglich, weil sich das Urteil nicht explizit zum Streitstoff verhält.
3. Es ist auch klar, dass sich die Klägerin gegen die am 28.7.2014 ausgesprochene Kündigung richtet. Bei der Antragsgestaltung ist ein erkennbarer Schreibfehler unterlaufen.
II. Die Berufung ist jedenfalls nicht begründet. Mit der Geltendmachung und Durchsetzung der Beziehung zur Beklagten zu 4) sind die gegenüber der Beklagten zu 1) verfolgten Rechtsschutzbegehren unzulässig geworden. Das Arbeitsgericht hat zudem darauf hingewiesen, dass die Bestandsschutzklage mangels Arbeitsbeziehung unbegründet ist.
C. Es war über die Kosten beider Instanzen zu befinden.
I. Die Gerichtskosten der Berufung waren von der Klägerin und der Beklagten nach den Anteilen ihres Unterliegens jeweils hälftig zu tragen. Die Klägerin hat einen Teil der Kosten durch die zurückgenommenen Rechtsmittel hinsichtlich der Beklagten zu 2), 3) und 4) ausgelöst. Sie unterliegt gegenüber der Beklagten zu 1). Die Beklagte zu 4) ist mit ihrem Rechtsmittel insgesamt ohne Erfolg. Zwar liegt auf dem Angriff der Beklagten der Schwerpunkt der Auseinandersetzung, doch hat die Klägerin mit drei zurückgenommenen Rechtsmitteln und dem Unterliegen gegenüber der Beklagten zu 1) ebenfalls einen gewichtigen Anteil beigetragen.
II. Die inhomogene Kostenentscheidung erster Instanz war klarzustellen. Das Arbeitsgericht hat die Kosten zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 4) aufgeteilt. Während der Tenor eine Quote von 20/80 benennt, ist in den Gründen eine Quote von 25/75 wiedergegeben. Die Hilfsanträge, welche sich gegen die Beklagten zu 2) und 3) richten, können unberücksichtigt bleiben. Dann obsiegt die Klägerin mit den drei gegen die Beklagte zu 4) gerichteten Anträgen, während sie gegenüber der Beklagten zu 1) unterliegt. Wenn die Schleppnetzanträge nicht vernachlässigt werden, ist eine Quote von 25/75 angemessen.
D. Für die Beklagte zu 4) war die Revision zuzulassen. Zum einen sind von der Restrukturierung der Beklagten zu 4) drei Bundesländer betroffen. Zum anderen handelt es sich nicht um eine schlichte Nachvollziehung bekannter Grundsätze. Vielmehr sind im Bereich des Betriebsübergangs mit der Einbeziehung schuldrechtlicher Bindungen in die Wertung und im Hinblick auf eine Verwirkung grundsätzliche Fragen angesprochen, welche einer Überprüfung durch die höchste Instanz der Fachgerichtsbarkeit zugänglich gemacht werden sollten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 111, 112 BetrVG
§ 613a BGB
§ 256 ZPO
§ 242 BGB
§ 613a Abs. 1 BGB
§ 613a Abs. 6 BGB
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: RGZ 147, 27, 29
NJW 1967, 821, 822
BGHZ 122, 16, 17
NZA 2007, 647
NZA 2002, 265
NZA 1997, 1050
NZA 1997, 249
NZA 2006, 723
NZA 2006, 1105
NZA 1998, 249
NZA 1998, 554
NZA 2000, 369
NZA 1996, 413
NZA 2006, 1357
NZA-RR 2008, 367
NZA 2010, 1145, 1147
BB 2014, 2805
NZA 2016, 608
8 AZR 524/16
1 Ca 810/14
86 EAS RL 77/18
2 Sa 2188/15
23 Sa 2115/15
8 AZR 917/06 R
8 AZR 773/14
2 Sa 2118/15
2 Sa 2282/15
8 AZR 773/14 R