Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-10-26, Aktenzeichen 12 O 383/11
ECLI: ECLI:DE:LGD:2011:1026.12O383.11.00

Tenor:
Der Antrag vom 10.08.2011 auf Erlass einer einstweiligen Verfü¬gung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Antragstellerin darf die Voll¬streckung der Antragsgegnerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der jeweils beizutreibenden Forderung abwen¬den, sofern nicht die Antragsgegnerin vor der Vollstreckung Sicher¬heit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Antragstellerin, die zur Unternehmensgruppe A. gehört, stellt her und vertreibt unter anderem das Milcherzeugnis "B.".
Die Antragsgegnerin ist eine 1964 von der Bundesrepublik Deutschland gegründete Stiftung bürgerlichen Rechts, zu deren satzungsgemäßen Aufgaben die Durchführung vergleichender Waren- und Dienstleistungsuntersuchungen gehört. Sie gibt die monatlich erscheinende und bundesweit vertriebene Zeitschrift "C." heraus, die unter anderem Berichte über Warentests enthält.
In der Ausgabe 7/2011 der Zeitschrift "C." veröffentlichte die Antragsgegnerin auf den Seiten 22-28 unter der Überschrift "D." einen Testbericht über Erdbeerjoghurts. Darin beurteilt die Antragsgegnerin unter anderem das vorerwähnte Produkt der Antragstellerin und bewertet es mit "mangelhaft" (5,0).
In dem Bericht kommt zum Ausdruck, dass die Antragsgegnerin der Auffassung ist, die Antragstellerin kennzeichne ihr Produkt irreführend. Die von der Antragstellerin verwendete Inhaltsangabe "natürliches Erdbeer-Aroma" dürfe nicht verwendet werden.
In dem Bericht heißt es unter anderem:
"Der Rahmjoghurt von E. schneidet sogar mangelhaft ab, denn er ist irreführend gekennzeichnet: Für ein "natürliches Erdbeeraroma" wie es im Zutatenverzeichnis steht, waren zu viele erdbeerfremde Aromastoffe enthalten."
In einem gelb hervorgehobenen Kasten ist darüber hinaus ein Ausschnitt des Zutatenverzeichnisses des "B." abgebildet, zu dem die Antragsgegnerin folgenden Text veröffentlicht hat:
"Im Text steht nur beim B. "natürliches Erdbeeraroma" im Zutatenverzeichnis, die Tester analysierten aber mehr als 5 % Fremdaromastoffe. Unser Urteil: mangelhaft."
In der Testergebnistabelle heißt es unter Testkommentar:
"Irreführend gekennzeichnet: Kein "natürliches Erdbeeraroma", da mehr als 5 % erdbeerfremde Aromastoffe nachgewiesen."
Die von der Antragsgegnerin durchgeführte Untersuchung wurde von ihrer Mitarbeiterin, der staatlich geprüften Diplom-Lebensmittelchemikerin F., konzipiert und geleitet. Das von ihr entworfene Prüfprogramm wurde im Rahmen der Sitzung eines Fachbeirats am 07.04.2011 diskutiert und blieb ohne Einwände. An dieser Sitzung nahmen auch Vertreter der Molkereiindustrie sowie ein Fruchtzubereitungs- und ein Aromenhersteller teil. Das nach dieser Sitzung verfasste endgültige Prüfprogramm wurde auch der Antragstellerin mit Schreiben vom 28.04.2011 übersandt. Mit der Untersuchung selbst wurde das Labor G. in H. beauftragt, das für die Durchführung von jedem Produkt 10 Prüfmuster erhielt, wobei das verfahrensgegenständliche Produkt die Schlüsselnummer 21 hatte.
Da bei einer vorab durchgeführten sensorischen Prüfung der Prüfmuster bei dem Produkt der Antragstellerin ein deutlich hervortretender Vanillingeruch festgestellt wurde und dem Prüfinstitut aus der täglichen Erfahrung bekannt war, dass ein Erdbeerjoghurt nur dann diesen sensorischen Eindruck erweckt, wenn der Vanillingehalt über 1.000 µg/kg liegt, wurde das Produkt zusätzlich auf Vanillin und Vanillinbegleitstoffe aus Vanilleschote untersucht. Bei dieser Untersuchung ermittelte das Prüfinstitut 1.600 µg/kg synthetisches Vanillin. Anschließend führte das Prüfinstitut die quantitative Aromenuntersuchung gemäß dem Prüfprogramm durch und hielt das Produkt der Antragstellerin auch danach für auffällig, weil es im Vergleich mit den ebenso untersuchten Konkurrenzprodukten, von denen 7 ohne Aromazusatz waren, einen sehr hohen Gesamtaromagehalt aufwies. Wegen der Einzelheiten wird auf die Antragserwiderung der Antragsgegnerin und insbesondere die eidesstattliche Versicherung des G. verwiesen.
Vor der Veröffentlichung des beanstandeten Testberichts teilte die Antragsgegnerin mit Anbietervorinformation vom 04.05.2011 der Antragstellerin die objektiven Messergebnisse der Untersuchung mit und gab ihr Gelegenheit zur Stellungnahme.
Die Antragstellerin hat am 23.06.2011 von dem veröffentlichten Testbericht Kenntnis erlangt.
Die Antragstellerin verwendet bei der Produktion des verfahrensgegenständlichen Erzeugnisses ein Erdbeeraroma ihres langjährigen Zulieferers I. (im folgenden: "I."). I. verwendet seinerseits zur Herstellung einen Rohstoff der J., eine so genannte Erdbeerwasserphase. Diesem Rohstoff werden von I. zur geschmacklichen Abrundung ca. 4,7 % natürliche, aber erdbeerfremde Aromen hinzugefügt. Die Erdbeerwasserphase enthält keine fruchtfremden Aromastoffe; sie besteht zu mehr als 99 % aus Wasser und nur zu einem geringen Teil, aufgerundet 0,133 %, aus flüchtigen Aromabestandteilen der Erdbeere.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, sie habe ihr Produkt zutreffend gekennzeichnet. Insbesondere sei die in Art. 16 Abs. 4 der Verordnung (EG) 1334/2008 festge- schriebene 95/5-Regelung gewahrt. Sie behauptet, die von der Antragsgegnerin gewählte Analysenmethode sei nicht geeignet gewesen, die Deklaration der Antragstellerin zu überprüfen. Sie sei lediglich dazu geeignet, den Nachweis zu führen, ob ausschließlich natürliche Aromakomponenten verwendet wurden oder gleichzeitig künstliche Aromen zugesetzt wurden. Von den – unstreitig – in einer Erdbeere enthaltenen über 300 Aromakomponenten seien über 260 diskriminiert worden, indem eine Untersuchung auf ihr Vorhandensein nicht stattgefunden habe. Auch sei eine Trennung der jeweiligen Aromen bei der Untersuchung am fertigen Joghurtprodukt nicht möglich; bei einem Teil der Aromakomponenten habe die Antragsgegnerin keine Spuren im Produkt der Antragstellerin festgestellt, obgleich diese vorhanden seien, andere Bestandteile seien in angeblich erheblichem Umfang festgestellt worden, jedoch nicht Bestandteil des von der Antragstellerin verwendeten Aromas. Diese stammten entweder aus eingesetzten Tiefkühlerdbeeren oder aus der Grundmasse des Joghurts.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, die Antragsgegnerin habe die Kennzeich- nungsregelung in Art. 16 Abs. 4 der Verordnung (EG) 1334/2008 missverstanden. Ein Aroma könne nicht nur aus isolierten Aromastoffen bestehen, sondern auch aus einem Aromaextrakt, letzterer legaldefiniert in Art. 3 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1334/2008. Die eingesetzte Erdbeerwasserphase stelle einen solchen Aromaextrakt dar; es handele sich um ein Erzeugnis, das die natürlichen erdbeereigenen Aromen in 150-facher Konzentration gegenüber dem Rohstoff enthalte. Diesem Aromaextrakt im Sinne der Verordnung (EG) 1334/2008 werde zur Standardisierung und Verleihung einer spezifischen Note eine Kombination von natürlichen Aromastoffen und damit ebenfalls ein Aroma zugefügt, dessen Bestandteil in der zusammen- gesetzten Zutat "natürliches Erdbeer-Aroma" einen Gewichtsanteil von unter 5 % habe.
Mit Schriftsatz vom 10.08.2011 hat die Antragstellerin in diesem Verfahren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt.
Die Antragstellerin beantragt,
im Wege der einstweiligen Verfügung wie folgt zu erkennen:
1. Der Antragsgegnerin wird ab sofort verboten, in Bezug auf das Produkt "B." zu behaupten, dieses Produkt sei durch die Zutatenangabe "natürliches Erdbeer-Aroma" irreführend gekennzeichnet, da es mehr als 5 Prozent erdbeerfremde Aromastoffe enthalte.
2. Der Antragsgegnerin ist ab sofort verboten, den Testbericht, der in der Zeitschrift "C." Nr. 7/2011 auf den Seiten 22 ff. veröffentlicht ist, zu verbreiten, verbreiten zu lassen und/oder online verfügbar zu machen, solange dort das Produkt "B." mit dem Test-Qualitätsurteil "Mangelhaft" bewertet wird und dort behauptet wird, das Produkt "B." sei durch die Angabe "natürliches Erdbeer-Aroma" im Zutatenverzeichnis irreführend gekennzeichnet, da es mehr als 5 Prozent erdbeerfremde Aromastoffe enthalte.
3. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen Ziffer 1 und 2 wird der Antragsgegnerin ein vom Gericht festzusetzendes Ordnungsgeld von bis zu € 250.000,00 und im Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, von Ordnungshaft oder von Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall von bis zu zwei Jahren, zu vollziehen an ihren gesetzlichen Vertretern, angedroht.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, sie habe zu Recht eine fehlerhafte Deklaration des Produkts der Antragstellerin bemängelt. Der Vortrag der Antragstellerin zu den von ihr verwendeten Aromen bestätige das Ergebnis der Untersuchungen durch das Labor G.. Bei der zugelieferten Erdbeerwasserphase diene der Inhaltsstoff Wasser nur als Aromenträger, sei aber kein Aromabestandteil und daher bei der Berechnung abzuziehen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die wechselseitig zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist nicht gerechtfertigt, da nach Durchführung der mündlichen Verhandlung nicht glaubhaft ist, dass der Antragstellerin die geltend gemachten Unterlassungsansprüche zustehen, und zwar weder aus § 824 Abs. 1 BGB, noch aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB, noch aus sonstigen Normen. Vielmehr ist als Ergebnis der im einstweiligen Verfügungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung festzustellen, dass in der Berichterstattung der Antragsgegnerin zu Recht von einer fehlerhaften Deklaration des Produkts "B." der Antragstellerin die Rede ist. Sowohl die die Höhe des Fremdaromagehalts betreffende Aussage, als auch die darauf bezogene Bewertung, dass es sich um eine irreführende Falschdeklaration der Inhaltsstoffe handelt und die damit begründete Bewertung mit "mangelhaft" erweisen sich im Rahmen der Testveröffentlichung als zulässig.
Die Veröffentlichung eines nicht zu Wettbewerbszwecken erfolgenden vergleichenden Warentest ist zulässig, wenn die dem Bericht zu Grunde liegende Untersuchung neutral, sachkundig und objektiv im Sinne eines Bemühens um objektive Richtigkeit durchgeführt worden ist und sowohl die Art des Vorgehens bei der Prüfung als auch die aus den Untersuchungen gezogenen Schlüsse vertretbar, d.h. diskutabel erscheinen (BGH GRUR 1989, 539 – Warentest V). Testinstituten wird dabei ein erheblicher Ermessensspielraum eingeräumt; die Veröffentlichung ist jedoch dann nicht mehr hinzunehmen, wenn unter Verstoß gegen § 824 Abs. 1 BGB unwahre Tatsachen behauptet werden oder die Untersuchungsmethode bzw. die gezogenen Schlüsse nicht mehr diskutabel erscheinen (BGH aaO. – Warentest V; Burkhardt in: Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Aufl. 2003, Kap. 10 Rn 118) und dadurch eine als Werturteil anzusehende Aussage rechtswidrig in den nach § 823 Abs. 1 BGB geschützten eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eingreift.
Die mit dem Verfügungsantrag zu 1 angegriffene Aussage enthält sowohl wertende Elemente, als auch solche tatsächlichen Inhalts. Für die in einem solchen Fall vorzunehmende Auslegung, ob es sich um eine Tatsachenbehauptung oder eine Meinungsäußerung handelt - wobei letztere vorliegt, wenn der Tatsachengehalt so substanzarm ist, dass er der beweismäßigen Überprüfung unzugänglich ist, eine Tatsachenbehauptung dagegen, wenn die Äußerung überwiegend durch die Darstellung tatsächlicher Vorgänge geprägt ist und bei den Adressaten zugleich die Vorstellung von konkreten in die Wertung eingekleideten Vorgängen hervorruft, die als solche einer Überprüfung mit den Mitteln des Beweises zugänglich ist (BGH NJW 2006, 830 [836] – Kirch) - gilt darüber hinaus im Rahmen der Veröffentlichung von Testergebnissen, dass auch für Tatsachenbehauptungen der Wertungsbezug besonders zu beachten ist (BGH GRUR 1989, 539 [540] – Warentest V). Lediglich dann, wenn den tatsächlichen Feststellungen im Rahmen des Tests eigenständige Bedeutung zukommt, sie dem Werturteil also nicht lediglich als unselbstständige Wertungselemente untergeordnet sind, und deshalb von dem Durchschnittsleser als Aussage über nachweisbare Fakten und Grundlage für sein eigenes Qualitätsurteil über das getestete Produkt aufgefasst werden, sind sie unabhängig von dem grundsätzlich als Meinungsäußerung zu beurteilenden Testergebnis zu betrachten.
Nach Maßgabe dieser Grundsätze handelt es sich bei der auf die Behauptung, das Produkt der Antragstellerin enthalte mehr als 5 % erdbeerfremde Aromastoffe, gestützten Beurteilung, die Zutatenangabe "natürliches Erdbeer-Aroma" sei irreführend, um ein Werturteil. Denn den Durchschnittsadressaten wird durch die Aussage, das Produkt der Antragstellerin enthalte mehr als 5 % erdbeerfremde Aromastoffe lediglich ein Umstand vermittelt, auf den die Antragsgegnerin ihre Bewertung im Bewertungskapitel "Deklaration" maßgeblich stützt. Es handelt sich nicht um einen Umstand, der außerhalb der Beurteilung steht und den Durchschnittsadressaten die Grundlage für ein eigenes Qualitätsurteil bietet, sondern um ein bloßes zum Testergebnis hinführendes und diesem untergeordnetes Wertungselement.
Der Verfügungsantrag zu 1 unterliegt demnach der gleichen Beurteilung wie der eindeutig auf die Unterlassung der Veröffentlichung einer Bewertung, d.h. eine Meinungsäußerung gerichtete Antrag zu 2. Dabei hat sich die Antragsgegnerin nach den eingangs dargestellten Maßstäben im Rahmen einer vertretbaren, diskutablen Beurteilung gehalten.
Nachdem die Antragsgegnerin den Gang der Untersuchung detailliert dargestellt und durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung des G., der die Untersuchung selbst vorgenommen hat, glaubhaft gemacht hat, hat sich die Antragstellerin darauf beschränkt, ein falsches Verständnis der gesetzlichen Regelungen zur Kennzeichnung zu reklamieren. Sie hat weder die Richtigkeit der von der Antragsgegnerin vorgetragenen Ergebnisse der Untersuchungen noch die daraus unter Berücksichtigung von großzügig bemessenen Unsicherheitsfaktoren angestellten Berechnungen bestritten, die der Antragsgegnerin zu einem Zeitpunkt, als sie den von der Antragstellerin verwendeten Aroma-Mix noch nicht kannte, Anlass gaben, dessen Deklaration als fehlerhaft anzusehen. Soweit die Antragstellerin die Vergleichsrechnung der Antragsgegnerin auf Seite 10 ff. ihres Schriftsatzes vom 13.09.2011 als vollständig neben der Sache liegend bezeichnet hat, liegt darin auch kein Bestreiten der Richtigkeit der Berechnung, sondern sie bringt damit zum Ausdruck, dass sie die daraus gezogenen Schlüsse aufgrund ihres abweichenden Verständnisses der Regelungen der Verordnung (EG) 1334/2008 nicht teilt.
Bei diesem Sach- und Streitstand sind keine Anhaltspunkte gegeben, die Neutralität, Objektivität und Sachkunde der durchgeführten Untersuchungen infrage stellen. Dies gilt zumal angesichts des Umstandes, dass die von der Antragstellerin in diesem Verfahren vorgetragene Beschreibung des von ihr bei der Herstellung verwendeten Aromas und dessen Zusammensetzung die von der Antragsgegnerin gefundenen Ergebnisse stützt.
Die auf Grundlage dieses Untersuchungsergebnisses veröffentlichte Einschätzung, die Antragstellerin deklariere das untersuchte Produkt fehlerhaft, stellt sich vor dem Hintergrund des insoweit geltenden Regelungsrahmens als gut vertretbar dar. Zutreffend gehen die Parteien davon aus, dass Ausgangspunkt der Beurteilung Art. 16 Abs. 4 der Verordnung (EG) 1334/2008 ist. Danach darf der Begriff "natürlich" in Verbindung mit einer Bezugnahme auf ein Lebensmittel nur verwendet werden, wenn der Aromabestandteil ausschließlich oder mindestens zu 95 Gew.-Prozent aus dem in Bezug genommenen Ausgangsstoff gewonnen wurde. Da die Antragstellerin die Inhaltsangabe "natürliches Erdbeer-Aroma" verwendet, sind Erdbeeren der in Bezug genommene Ausgangsstoff. Anhand der von dem beauftragten Labor durchgeführten Untersuchungen hatte die Antragsgegnerin hinreichende Anhaltspunkte, davon auszugehen, dass der Aromabestandteil zu weniger als 95 Gew.-Prozent aus Erdbeeren gewonnen wurde. Dies findet sich bestätigt in der näheren Beschreibung der Inhaltsstoffe seitens der Antragstellerin. Die in der rechtlichen Einordnung liegende Beurteilung hängt dabei im Kern von der Frage ab, ob bei der Berechnung der Anteile am Gewicht des Aromabestandteils das in der Erdbeerwasserphase enthaltene Wasser zu berücksichtigen ist, obwohl dies für den stoffeigenen, typischen Geruch bzw. Geschmack der Erdbeeren ersichtlich irrelevant ist. Dabei spricht mehr für die von der Antragsgegnerin vertretene Auffassung, dass dies bei der Berechnung keine Berücksichtigung zu finden hat, als für die Auffassung der Antragstellerin, dass auch Wasser, da es sich um einen natürlichen Bestandteil der Erdbeere handele, in die Berechnung einzustellen sei.
Gegen die Berücksichtigung von Wasser spricht zunächst der Wortlaut von Art. 16 Abs. 4 der Verordnung (EG) 1334/2008. Die Vorschrift stellt hinsichtlich der Verhältnisbildung in Bezug auf die Gewinnung aus dem Ausgangsstoff auf den Aromabestandteil ab; zwar findet eine nähere Definition des Begriffs Aromabestandteil nicht statt, es liegt jedoch nahe, dies als Aroma verleihenden Bestandteil zu verstehen, und damit als solchen nur den Teil anzusehen, der tatsächlich über aromatisierende Eigenschaften verfügt. Dies trifft auf Wasser nicht zu. Auch soweit die Antragstellerin darauf abstellt, es handele sich bei der Erdbeerwasserphase um ein Aromaextrakt im Sinne der Definition von Art. 3 Abs. 2 lit. d der Verordnung, folgt daraus ebenfalls nicht, dass das aus Erdbeeren extrahierte Wasser als Teil des Aromaextrakt anzusehen ist. Auch hier liegt es näher, aus dem Begriff heraus nur insoweit von einem Aromaextrakt zu sprechen, wie dieses tatsächlich aromatisierende Eigenschaften aufweist. Die Kammer verkennt nicht, dass Aromen neben Aromabestandteilen auch Lebensmittel oder zugelassene Zusatzstoffe enthalten können, worunter auch Wasser zu fassen sein könnte. Diese Stoffe dürfen zum einen jedoch nur insoweit verwendet werden, wie sie technisch erforderlich sind (Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, 144. EL 2011, Art. 3 VO (EG) 1334/2008, Rn 5), was vorliegend weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, zum anderen besagt die grundsätzliche Zulässigkeit dieser Stoffe nichts zu der Frage, ob sie bei der Berechnung der Gewichtsanteile im Sinne von Art. 16 Abs. 4 der Verordnung (EG) 1334/2008 zu berücksichtigen sind.
Hat die Antragsgegnerin sich nach dem Vorstehenden im Rahmen einer inhaltlich vertretbaren Bewertung gehalten, ist auch die darauf beruhende Vergabe des Qualitätsurteils "mangelhaft" gerechtfertigt und der darauf gerichtete Unterlassungs- antrag zu 2 unbegründet.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB
§§ 708 Nr. 6, 711 ZPO
§ 91 ZPO
§ 824 Abs. 1 BGB
§ 823 Abs. 1 BGB
Art. 3 VO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1989, 539
NJW 2006, 830
3 VO (EG) 1334/20