Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2016-07-28, Aktenzeichen 7 U 179/15
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2016:0728.7U179.15.00

Tenor:
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 28.10.2015 (18 O 310/14) mit dem zugrundeliegenden Verfahren aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung – auch über die Kosten des Rechtsstreits – an das Landgericht zurückverwiesen.
2. Die gerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens werden nicht erhoben.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Parteien streiten um Mängelansprüche aus der Beauftragung einer Fassadensanierung. Die C AG war mit dem Umbau und der Sanierung des Bürogebäudes G beauftragt. Mit den hierfür erforderlichen Fassadenarbeiten, der Erstellung einer durchgehende Aluminiumfassadenkonstruktion mit raumhoher Verglasung, beauftragte die C AG mit Vertrag vom 12.07.2005 (Anlage K 1, Bl. 7 ff. d.A.) unter Bezugnahme auf ein Verhandlungsprotokoll vom 02.06.2005 (Anlage K 2, Bl. 9 ff. d.A.) die C2 GmbH, H 10, in B, als Nachunternehmerin. Die Fassadenarbeiten wurden am 02.06.2006 fertiggestellt und abgenommen. In der Folge zeigte sich an der Fassade an einigen Stellen Undichtigkeit. Die E GmbH strengte ein selbständiges Beweisverfahren an, LG Köln - 8 OH 19/09. Mit Schriftsatz vom 14.04.2014 (Anlage K 3, Bl. 14 ff. d.A.) verkündete die C AG in diesem selbständigen Beweisverfahren der hiesigen Beklagten den Streit. Im Rahmen des selbständigen Beweisverfahren wurde ein Gutachten des Sachverständigen I eingeholt (auszugsweise Bl. 16 ff. d.A.). Die Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 28.01.2014 (Anlage K 6, Anlagenhefter) auf, Nachbesserungsarbeiten vorzunehmen.
Die im Handelsregister B des AG B unter der Registernummer HRB 2747 eingetragene C2 GmbH änderte ihre Firma mit Wirkung zum 11.07.2006 in C4 GmbH. Die C4 GmbH ist mit Wirkung vom 21.07.2012 als übertragender Rechtsträger mit der Beklagten verschmolzen. Eingetragen beim Handelsregister B des Amtsgerichts Aachen unter Nr. 1xx4x ist außerdem die C2 GmbH i.L. „neu“. Die C2 GmbH „alt“ (HRB 2747) übertrug das von ihr betriebene Handelsgeschäft mit dem Recht der Firmenfortführung auf die C2 GmbH i.L. „neu“ (HRB 13843). Die Haftung des Erwerbers für die im Betrieb des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des bisherigen Inhabers wurde ausgeschlossen (vgl. Handelsregisterauszug Anlagenhefter). Über das Vermögen C2 GmbH i.L. „neu“ ist zum 01.10.2008 das Insolvenzverfahren eröffnet worden.
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Ersatz der Sanierungskosten für die straßenseitige Fassade, die sich auf 221.763,43 € belaufen sollen. Sie hat ihre Aktivlegitimation damit begründet, dass sie als übernehmender Rechtsträger nach Maßgabe eines Ausgliederungs- und Übernahmevertrages vom 18.03.2008 (Anl. K 33) sowie der Zustimmungsbeschlüsse der beteiligten Rechtsträger vom 18.03.2008 und vom 21.05.2008 Teile des Vermögens der C AG (nunmehr sei dies die C SE) als Gesamtheit im Wege der Umwandlung durch Ausgliederung übernommen habe. Diese Ausgliederung sei mit Eintragung des Sitzes des übertragenden Rechtsträgers am 18.07.2008 wirksam geworden. Bestandteil der von der Klägerin insoweit übernommenen Vermögensanteile seien unter anderem alle Ansprüche, Rechte und Pflichten sowie alle Forderungen und Verbindlichkeiten aus Anlass der Ausführung des Bauvorhabens F S in L gewesen. Die Klägerin sei daher in Bezug auf die streitgegenständlichen Ansprüche Rechtsnachfolgerin der C AG (nunmehr SE). Im selbständigen Beweisverfahren LG Köln - 8 OH 19/09 sei die C SE ohne ihr Zutun zur Antragsgegnerin gemacht worden und sei seinerzeit der Auffassung gewesen, der Beklagten den Streit im OH-Verfahren verkünden zu können, zumal die Klägerin zu 100 % von der C SE gehalten werde. Eine Auswechslung der Parteien auf Auftragnehmerseite habe es nicht gegeben. Die C SE habe zu keinem Zeitpunkt Kenntnis davon gehabt, dass ab dem 25.09.2006 zwei Gesellschaften existierten. Die Korrespondenz mit der „neuen“ C2 GmbH sei in Unkenntnis und in gutem Glauben an deren Anspruchsverpflichtung erfolgt.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 221.763,43 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert. Die Klägerin sei nicht identisch mit der C AG, welche die C2 GmbH beauftragt habe. Die C AG sei vielmehr formwechselnd in eine Europäische Aktiengesellschaft (SE) unter der Firma C SE umgewandelt worden. Mit dieser sei die Klägerin, die C GmbH, nicht identisch. Die Beklagte hat zudem eingewendet, sie sei nicht passivlegitimiert. Sie betreibe kein operatives Geschäft im Bereich des Fassadenbaus. Die den Vertrag vom 12.07.2005 abschließenden Vertragsparteien und die C2 GmbH i.L. „neu“ hätten konkludent vereinbart, dass die C2 GmbH „alt“, bei der es sich um die C4 GmbH und gleichzeitig um die heutige Beklagte handele, ab dem 01.07.2006 als Nachunternehmer aus dem Bauvertrag habe ausscheiden sollen und an ihre Stelle die C2 GmbH i.L. „neu“ habe treten sollen. Die C AG habe ab dem 01.07.2006 wegen angeblicher Mängel des streitgegenständlichen Bauvorhabens ausschließlich mit der C2 GmbH i.L. „neu“ korrespondiert. Die Beklagte sei jedenfalls heute nicht mehr Nachunternehmer gemäß dem Bauvertrag vom 12.07.2005.
Die Beklagte hat ferner die Einrede der Verjährung erhoben. Bei dem durch die C AG verwandten Verhandlungsprotokoll (Anlage K 2, Bl. 9 ff. d.A.) handele es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB). Die dort unter Nr. 8 vereinbarte Verjährungsfrist von 123 Monaten „auf Dichtigkeit der Fassade“ bedeute eine unangemessene Verlängerung der gesetzlichen Verjährung.
Zudem fehle es an einer rechtswirksamen Mängelrüge, da es lediglich eine Aufforderung zur Beseitigung von Fassadenmängeln am Objekt B2 22 gegeben habe, nicht aber zu Nachbesserungsarbeiten am Objekt B2 24, wo allein die C2 GmbH Arbeiten ausführte. Die Klägerin müsse sich außerdem im selbständigen Beweisverfahren festgestellte Planungsmängel zurechnen lassen und sich daher an Mängelbeseitigungskosten beteiligen. Der Anteil der vom Sachverständigen I im selbständigen Beweisverfahren festgestellten Planungsmängel betrage 75 %.
Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin sie nicht aktivlegitimiert.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Klagebegehren in vollem Umfang weiter. Sie rügt, das Landgericht habe ihre Aktivlegitimation zu Unrecht verneint und unter Verstoß gegen § 139 ZPO eine Überraschungsentscheidung getroffen. Im Übrigen wiederholt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen und beantragt,
1. unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 221.763,43 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
2. hilfsweise, die Sache unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Landgericht Köln zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil sowie die Schriftsätze der Parteien und die sonstigen zu den Akten gereichten Unterlagen verwiesen.
II.
Die zulässige Berufung ist mit der Maßgabe begründet, dass das landgerichtliche Urteil wegen eines Verfahrensmangels aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen ist (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
1. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Klägerin nicht aktivlegitimert sei. Dies hat es zweifach begründet. Beide Begründungen sind unzutreffend und grob verfahrensfehlerhaft:
a) Zunächst meint das Landgericht, aus dem von der Klägerin vorgelegten HR-Auszug (Anl. K 9) sei nicht ersichtlich, dass die Übertragungsempfängerin „C GmbH“ mit der Klägerin „C GmbH“ identisch sei. Der mit der Berufungsbegründung vorgelegte HR-Auszug (Anl. K 52, Bl. 569 ff. d.A.) belegt die Firmenänderung von „C GmbH“ in „C GmbH“. Die Beklagte hat in der Berufungserwiderung die Firmenänderung nicht mehr, allerdings bestritten, dass die „C GmbH“ mit der im Ausgliederung- und Übernahmevertrag vom 18.03.2008 (Anl. K 33) genannten „C GmbH“ identisch sei. Die Klägerin verweist im Schriftsatz vom 2.6.2016 zutreffend darauf, dass sich die Identität aus der gemeinsamen Nennung der HRB 82233 in dem Ausgliederungs- und Übernahmevertrag und in den HR-Auszügen ergebe. Damit ist der Nachweis der Identität geführt, was die Beklagte in der mündlichen Verhandlung auch nicht mehr in Abrede gestellt hat.
b) Zudem und in erster Linie hat das Landgericht zur Begründung angeführt, dem Vertrag lasse sich nicht mit hinreichender Bestimmtheit entnehmen, dass die streitgegenständliche Forderung der Klägerin im Rahmen der Ausgliederungs- und Übernahmevertrages vom 18.3.2008 (Anl. K 33) übertragen worden sei. Das ist ebenfalls unzutreffend
Die Kriterien der Bestimmbarkeit hat das OLG Hamm im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (NJW-RR 2004, 123 = NZG 2003, 172) wie folgt zusammengefasst (Urt. v. 04.03.2010 - 2 U 98/09, BeckRS 2010, 08022; vgl. ferner Kölner Kommentar zum UmwG/Simon, 2009, § 126 Rdn. 57 ff.; Lutter/Priester, UmwG, 5. Aufl., § 126 Rdn. 54 f.; Kallmeyer, UmwG, 5. Aufl., § 126 Rdn. 19; Semler/Stengel/Schröer, UmwG, 3. Aufl., § 126 Rdn. 61; Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, 2002, § 216 Rdn. 202 ff.):
„Die ausgegliederten Vermögensteile müssen gem. § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG genau bezeichnet sein. Dabei reicht eine Bestimmbarkeit der ausgegliederten Vermögensteile anhand des Ausgliederungsvertrages und ggf. anhand der Anlagen (vgl. § § 126 Abs. 2 Satz 3 UmwG) aus. Die Anforderungen dürfen insoweit nicht überspannt werden. Es reicht aus, wenn die an der Ausgliederung Beteiligten oder ein sachkundiger Dritter in der Lage sind, eine einwandfreie Zuordnung vorzunehmen (Lutter-Priester, § 126 UmwG, Rn. 54 f.; Semler/Stengel-Schröer, UmwG, 2. Aufl. 2007, § 126 Rn. 61). Ausgegliederte Forderungen können dahingehend zusammengefasst werden, dass alle Forderungen aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb, aus einer bestimmten Art von Geschäften oder aus einem bestimmten Zeitraum übertragen werden (Semler/Stengel-Schröer, § 126 UmwG, Rn. 67). Die Verwendung sogenannter All-Klauseln ist dabei zulässig (Lutter-Priester, § 126 UmwG, Rn. 55; BGH NZG 2003, 1172 = NJW-RR 2004, 123).“
Das Landgericht führt zwar entsprechende und zutreffende Kriterien für die Bestimmbarkeit der übergehenden Forderungen an, nimmt den Ausgliederungs- und Übernahmevertrag und den entsprechenden Vortrag der Klägerin allerdings nur selektiv zur Kenntnis, wobei es die entscheidenden Punkte ausblendet. Das Landgericht meint, insbesondere lasse sich Anlage 3.3 (a) des Vertrages eine hinreichende Konkretisierung nicht entnehmen. Die Klausel betrifft nur die auszugliedernden Beteiligungen der Sparte Hochbau, das sind die Beteiligungen an Gesellschaften und ARGEN. Vertragsverhältnisse der streitgegenständlichen Art fallen aber unter 3.1 (a) und (b) (alle Aktiva- und Passiva der Sparte Hochbau, Rechte und Pflichten aus Hochbauprojekten) und 3.6 (Rechte und Pflichten aus allen der Sparte Hochbau zuzuordnenden vertraglichen und sonstigen Rechtsverhältnissen). Die Klägerin verweist in diesem Zusammenhang zu Recht auf die Allklausel in Ziffer 3.1. (a). Zudem nimmt Anlage 3.1 (b) auf die Auflistung der C5-Organisationselemente Bezug (Anlage zu 3.1 (b) (i)). Dort sind die Hochbaustandorte aufgelistet, u.a. auch „I2“. Das ist die Bezeichnung des Standortes L. Die Klägerin führt (Bl. 564 ff. d.A. unter „Neuer Vortrag“) im Einzelnen ergänzend aus, dass das streitgegenständliche Projekt mit der Identifikationsnr. 5000011 der Niederlassung Hochbau L zugeordnet sei. Die Beklagte bestreitet dies zwar. Dies ist jedoch unbehelflich und letztlich unerheblich. Daran, dass der streitgegenständliche Vertrag dem Standort Hochbau L zuzuordnen ist, kann kein vernünftiger Zweifel bestehen. Als alternative Möglichkeiten kämen nur in Betracht: Das Vertragsverhältnis wäre der Sparte Ingenieurbau zuzuordnen oder es hätte der C AG zugeordnet bleiben sollen. Beide Möglichkeiten scheiden aus. Das Projekt ist offenkundig ein Hoch- und kein Ingenieurbauprojekt (wie etwa der Tunnelbau, vgl. Anl. 3.14 (a)). Die Organisationsliste für die Sparte Ingenieurbau weist zudem keinen Standort L (KOE) aus (Anl. 3.8 (b) (i)). Das Projekt fällt auch nicht unter einen der Ausnahmetatbestände für Vermögensteile, die bei der C AG verbleiben sollten.
c) Dem Landgericht fällt ein schwerer Verfahrensverstoß zur Last. Zum einen hat es in der mündlichen Verhandlung – im angefochtenen Urteil ausdrücklich eingeräumt - auf seine Bedenken gegen die Aktivlegitimation und insbesondere die vom ihm angeführte Unvollständigkeit des Vorbringens in Bezug auf die hinreichende Bestimmbarkeit der übergegangen Ansprüche nicht hingewiesen. Das wäre nach § 139 ZPO erforderlich gewesen und hätte der Klägerin Gelegenheit gegeben, ihren Vortrag zu vervollständigen und die vorgeblichen Zweifel des Landgerichts zu zerstreuen. Wie die Berufungsbegründung zeigt, hätte die Klägerin davon auch Gebrauch gemacht. Ein schwerer Verfahrensfehler liegt zudem vor, wenn das erstinstanzliche Gericht den Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör dadurch verletzt hat, dass es den Kern ihres Vorbringens verkannt hat und daher eine entscheidungserhebliche Frage verfehlt (BGH NJW-RR 1990, 1500, 1501; NJW 1993, 538 f.; NJW 1998, 2053 f.; OLG Hamm NJW 2014, 78, 83 m. zust. Anm. Zepp; Ball in: Musielak, ZPO, 13. Aufl., § 538 Rdn. 13; Reichold in: Thomas/Putzo, ZPO, 37. Aufl., § 538 Rdn. 10). Auch das ist hier der Fall. Das Landgericht hat den Ausgliederungs- und Übernahmevertrages vom 18.03.2008 (Anl. K 33) in seinen wesentlichen Teilen nicht zur Kenntnis genommen und damit den Kern des Vorbringens der Klägerin verfehlt. Jedenfalls zur Höhe der Klage (Umfang des Nachbesserungsaufwandes) ist eine umfangreiche und aufwendige Beweisaufnahme notwendig (dazu unter 3.), so dass die Voraussetzungen für eine – von der Klägerin beantragte - ermessensfehlerfreie Aufhebung und Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO erfüllt sind.
2. Die Klage ist auch nicht aus anderen Gründe abweisungsreif.
a) Die Beklagte ist passivlegitimiert. Die C2 GmbH i.L. „neu“ ist nicht anstelle der Beklagten als Rechtsnachfolgerin der C2 GmbH „alt“ in das Vertragsverhältnis eingerückt. Die Beklagte vertritt die Ansicht, dem Umstand, dass die Klägerin ausschließlich mit der C2 GmbH i.L. „neu“ und deren Insolvenzverwalter korrespondiert, dem Insolvenzverwalter sowie der R+V Versicherung als Gewährleistungsbürgin im selbständigen Beweisverfahren den Streit verkündet und die Gewährleistungsbürgschaft in Anspruch genommen habe, sei zu entnehmen, dass man sich konkludent auf einen Austausch der Vertragspartner geeinigt habe. Dieser Einwand ist unschlüssig. Der Ausstauch hätte nur durch eine dreiseitige Vereinbarung unter Einbezug der C2 GmbH „alt“ erfolgen können (Palandt/Grüneberg § 398 Rdn. 42). Aber auch für eine befreiende Schuldübernahme nach § 414 BGB hinsichtlich der Mängelansprüche ist nichts ersichtlich. Die Inanspruchnahme der Gewährsleistungsbürgschaft ist in diesem Zusammenhang völlig irrerelevant, da die Bürgschaft für die Rechtsvorgängerin der Beklagten als Auftragnehmerin übernommen worden ist (vgl. Anl. B 3 und 4, Bl. 94 und 95 d.A.). Aber auch im Übrigen beruhte das Vorgehen der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin auf einem für die Adressaten erkennbaren Irrtum. In den von der Beklagten angeführten Streitverkündungsschriftsätzen vom 22.1. und 5.2.2010 (Anl. B 5, Bl. 96 und Anl. B 6. Bl. 98 d.A.) wird jeweils angegeben, die „C2 GmbH i.L.“ habe die streitgegenständliche Fassade im Auftrag der Antragsgegnerin (= C AG) ausgeführt. Das war ein offensichtlicher Irrtum. Auftragnehmerin war die C2 GmbH „alt“. Die gesellschaftsrechtliche Umwandlung der Beklagten erfolgte erst nach der Fertigstellung der Fassadenarbeiten (Bl. 2 d.A.), so dass bis dahin ein – von der Beklagten zu beweisender - Austausch auf Auftragnehmerseite ohnehin ausschied. Ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der C2 „neu“ zum 1.10.2008 (von da an C2 GmbH i.L. „neu“) bestand aus der für alle Beteiligten offenkundigen Interessenlage der Klägerin und ihrer Rechtsvorgängerin erst recht keine Veranlassung mehr dazu, so dass ein Austausch allenfalls in dem dazwischen liegenden Zeitraum zu erwägen gewesen wäre. Dazu fehlt aber jeglicher Vortrag. Die von der Beklagten angeführten Schreiben und Gespräche betreffen sämtlich den Zeitraum nach der Insolvenzeröffnung (Bl. 253 - 263, 483 - 487 d.A.). Dass die „C2 GmbH „alt“ 2006 ihren aktiven Geschäftsbetrieb eingestellt und das Betriebsvermögen auf die C2 „neu“ übertragen habe (so die Beklagte Bl. 485 d.A.), bleibt schon deshalb unerheblich, weil nicht dargetan ist, dass die Klägerin oder ihre Rechtsvorgängerin hiervon vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens überhaupt Kenntnis erlangt hätte.
b) Die Einrede der Verjährung ist nicht wirksam erhoben worden. Die in Nr. 8 des Protokolls zum Bauvertrag vom 12.7.2005 vereinbarte Verjährungsfrist von 123 Monaten „auf die Dichtigkeit der Fassade“ war bei Klageerhebung (§ 204 Nr. 1 BGB) nicht abgelaufen. Durch Individualvereinbarung kann die gesetzliche Verjährung bis zur Grenze von 30 Jahren verlängert werden. Die früher auf die werkvertragliche Gewährleistung beschränkte Möglichkeit (§ 638 Abs. 2 BGB a.F.) gilt durch das am 1.1.2002 in Kraft getretene Schuldrechtsmodernisierungsgesetz jetzt generell (§ 202 Abs. 2 BGB). Die Parteien streiten darüber, ob die Verjährungsklausel von der Rechtsvorgängerin der Klägerin als AGB für eine mehrfache Verwendung vorformuliert und auch gestellt worden sei. Darauf kommt es indes nicht an. Denn die Klausel würde auch als AGB nicht gegen § 307 BGB verstoßen. Der Bundesgerichtshof hat in einem Urteil aus dem Jahr 1996 bei Flachdacharbeiten die formularmäßige Verlängerung der Verjährungsfrist auf 10 Jahre und 1 Monat (= 121 Monate) im Hinblick auf das erhöhte Bedürfnis an einer ausreichenden Bemessung der Verjährungsfrist als wirksam erachtet (BGHZ 132, 383 = NJW 1996, 2155). Begründet hat er dies damit, dass bei Flachdacharbeiten Ausführungs- wie auch Planungsmängel häufig vorkommen und erfahrungsgemäß oft erst später als fünf Jahre nach der Abnahme auftreten. Das wird hinsichtlich der Dichtigkeit einer Glasfassade der streitgegenständlichen Art ebenfalls ohne den von der Klägerin angebotenen Sachverständigenbeweis anzunehmen sein. Ansonsten hätte das Landgericht auch diesen ggfs. durchzuführen. Die in der Entscheidung des Bundesgerichtshofes entwickelten Grundsätze haben auch noch unter der gegenwärtigen Rechtslage Gültigkeit (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil Rdn. 158; Kniffka, Bauvertragsrecht, 2. Aufl., § 634 a Rdn. 204; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rdn. 2830; Kapellmann/Messerschmidt/Weyer, VOB, 5. Aufl., § 13 VOB/B Rdn. 127 f.; Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl. § 202 Rdn. 14). Durch das am 1.1.2002 in Kraft getretene Schuldrechtsmodernisierungsgesetz ist zwar die gesetzliche Regelverjährung (§ 195 BGB) von 30 auf 3 Jahre verkürzt worden. Die werkvertragliche Gewährleistungsfrist für Bauwerke ist indes mit fünf Jahren unverändert geblieben (§ 638 Abs. 1 BGB a.F., § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F.). Zudem ist die Verlängerung der Verjährungsfrist mit Rücksicht darauf gerechtfertigt, dass die Klägerin im Verhältnis zu ihrer Auftraggeberin ebenfalls einer Verjährung von 120 Monaten unterliegt (Bl. 177 d.A. unter Bezug auf Anl. K 12). Es ist anerkannt, dass in Nachunternehmerverträgen ein anzuerkennendes Bedürfnis für eine angemessene Verlängerung der Frist besteht, da der Hauptunternehmer (insbesondere der Generalunternehmer) die Abnahme erst später erlangt als sein Auftragnehmer, und deshalb die Verjährung für ihn erst später beginnt als für diesen (Kniffka/Koeble a.a.O.). Das gilt auch für die Rechtsvorgängerin der Klägerin als Generalunternehmerin im Verhältnis zu ihrer Auftraggeberin. Die Vereinbarung einer Verjährungsfrist, welche diejenige, die die Klägerin mit ihrer Auftraggeberin verabredet hat, um 3 Monate überschreitet, ist sachgerecht und unbedenklich.
c) Der Einwand, die in dem Schreiben vom 28.1.2014 (Anl. K 6, Bl. 54 d.A.) erhobene Mangelrüge sei unwirksam, da sie sich auf das Gebäude Silo 27 S B2 22 beziehe, die Rechtsvorgängerin der Beklagten habe aber – insoweit unstreitig - nur in dem Gebäude Nr. 24 gearbeitet, greift nicht durch. Die Klägerin verweist zutreffend darauf, dass der Beklagten klar ersichtlich war, dass sich die auf das Gutachten aus dem selbständigen Beweisverfahren gestützte Mängelrüge auf die von ihr hergestellte Fassade des Gebäudes Nr. 24 bezog (Bl. 182 f. d.A.). Als Rechtsnachfolgerin der Auftragnehmerin, der C2 GmbH „alt“, kann sich die Beklagte nicht darauf zurückziehen, sie selbst habe die Fassadenarbeiten nicht ausgeführt.
3. Die Beklagte wendet schließlich ein, der Klägerin falle ein ihr nach § 278 BGB zuzurechnendes Planungsverschulden zur Last. Dies und die - damit teilweise auch zusammenhängende - Frage des von der Beklagten bestrittenen berechtigten Mangelbeseitigungsaufwandes bedarf der Sachaufklärung durch eine umfangreiche Beweisaufnahme, deren Durchführung dem Landgericht obliegt.
III.
Die gerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens sind nach § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG nicht zu erheben. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits im übrigen ist dem Landgericht vorbehalten.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO nicht gegeben sind.
Berufungsstreitwert: 221.763,43 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 139 ZPO
§ 126 UmwG
§ 414 BGB
§ 307 BGB
§ 13 VOB/B
§ 195 BGB
§ 278 BGB
§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG
§ 126 Abs. 2 Satz 3 UmwG
§ 204 Nr. 1 BGB
§ 638 Abs. 2 BGB
§ 202 Abs. 2 BGB
§ 638 Abs. 1 BGB
§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 21 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2004, 123
NZG 2003, 172
NZG 2003, 1172
NJW-RR 1990, 1500, 1501
NJW 1993, 538
NJW 1998, 2053
NJW 2014, 78, 83
BGHZ 132, 383
NJW 1996, 2155
18 O 310/14
8 OH 19/09
2 U 98/09