Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-03-29, Aktenzeichen 33 O 206/15
ECLI: ECLI:DE:LGK:2016:0329.33O206.15.00

Tenor:
I.
Die Beklagte wird verurteilt,
1.
es bei Meidung eines vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr Schuhe mit dem Logo eines mit Flügeln stilisierten Herzens zu kennzeichnen, in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben und/oder derartige Handlungen durch Dritte begehen zu lassen, wenn dies geschieht wie nachstehend wiedergegeben:
2.
dem Kläger darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer I, 1) bezeichneten Handlungen begangen hat und zwar unter Angabe
II.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtlichen Schaden zu ersetzen, der diesem durch Handlungen gemäß Ziffer I,1) entstanden ist und/oder zukünftig noch entstehen wird.
III.
Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger 2.305,40 € nebst Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 14.02.2014 zu zahlen.
IV.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
V.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
VI.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar, und zwar hinsichtlich des Tenors zu Ziffer I,1) gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 100.000 €, hinsichtlich des Tenors zu Ziffer I,2) gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 20.000 € und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Der Kläger vertreibt unter der Marke „D“ Schuhe, insbesondere Sneaker.
Der Kläger ist Inhaber der u.a. für Schuhwaren eingetragenen deutschen Wortmarke DE ##### mit Priorität vom 22.07.2013. Wegen der Einzelheiten der Markeneintragung wird Bezug genommen auf den als Anl. K2 zur Klageschrift zur Akte gereichten Auszug aus dem Markenregister (Bl. 18-20 der Akte).
Der Kläger behauptet, dass er ermächtigt ist, die aus der Marke DE ##### folgenden Rechte im Namen der Markeninhaberin im vorliegenden Rechtsstreit geltend zu machen. Wegen der Einzelheiten der Markeneintragung wird Bezug genommen auf den als Anl. K3 zur Klageschrift zur Akte gereichten Auszug aus dem Markenregister (Bl. 21-22 der Akte).
Die Beklagte vertreibt ebenfalls Schuhe, und zwar unter der Marke „Q“. Zu ihrem Vertriebsprogramm gehörte unter anderen ein Modell, das wie aus den in den Tenor zu Ziffer I,1) eingeblendeten Fotos ersichtlich gestaltet war.
Dies nahm der Kläger zum Anlass, die Beklagte sowie verschiedene Einzelhandelsunternehmen, welche diese Modelle der Beklagten vertrieben, wie aus dem Anlagenkonvolut K4 zur Klageschrift ersichtlich (Bl. 23 - 25 der Akte) wegen Markenverletzung abzumahnen.
Wegen dieser - ihrer Auffassung nach unberechtigten - Schutzrechtsverwarnung nahm die Beklagte den Kläger in der Folge gerichtlich auf Unterlassung in Anspruch. Dies war insoweit nicht erfolgreich, als das Landgericht Köln mit Urteil vom 12.11.2014 – 84 O 81 / 14 – erkannte, dass die Abmahnung der Abnehmer der Beklagten wegen der Verletzung der Bildmarke DE ##### berechtigt war. Dieser Auffassung schloss sich das OLG Köln mit Urteil vom 17.07.2015 – 6 U 187/14 – an und wies die Berufung der Beklagten gegen das vorgenannte Urteil des Landgerichts Köln zurück. Gegen diese Entscheidung hat die Beklagte Nichtzulassungsbeschwerde beim BGH eingelegt ( I ZR 166/15), über die bislang noch nicht entschieden worden ist.
Der Kläger ist der Ansicht, dass der Vertrieb des beanstandeten Schuhmodells seine Rechte aus der Marke DE ##### verletzt. Hilfsweise stützt er die Klage auf eine Verletzung der Marke DE #####. Die Beklagte sei daher in dem begehrten Umfang zur Unterlassung, Auskunft und zum Schadensersatz verpflichtet. Ferner habe sie ihm die durch die vorgerichtliche anwaltliche Abmahnung entstandenen Kosten zu erstatten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des diesbezüglichen Vortrags des Klägers wird Bezug genommen auf die Seiten 5-14 der Klageschrift (Bl. 5-14 der Akte) sowie seinen Schriftsatz vom 15.02.2016 (Bl. 149 ff. d.A.).
Der Kläger beantragt, nachdem er den zunächst als unbezifferten Zahlungsantrag angekündigten Antrag zu Ziff. III als Feststellungsantrag formuliert hat,
die Beklagte zu verurteilen,
Ihm darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer I, 1) bezeichneten Handlungen begangen hat und zwar unter Angabe
der Menge der erhaltenen, bestellten Erzeugnisse, sowie den Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer einschließlich der Angaben über die Gestehungskosten und die Einkaufspreise;
der einzelnen Liefermengen, -zeiten und -preise und Typenbezeichnungen, sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie des erzielten Gewinns;
der Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen, sowie die Namen und Anschriften der jeweiligen Angebotsempfänger;
der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern und deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet;
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihm durch Handlungen gemäß Ziffer I,1) entstanden ist und/oder zukünftig noch entstehen wird;
die Beklagte ferner zu verurteilen, an ihn Kläger 2.657,00 € nebst Zinsen i.H.v. 8 % über dem Basiszinssatz seit dem 14.02.2014 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass dem Kläger die geltend gemachten markenrechtlichen Unterlassungsansprüche nebst zugehörigen Annexansprüchen nicht zustehen. Zunächst stehe den Ansprüchen des Klägers der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen, da die Markenanmeldung bösgläubig erfolgt sei. Auch werde das Motiv „Herz mit Schwingen“ auf dem beanstandeten Schuhmodell nicht markenmäßig verwendet. Jedenfalls fehle es an einer Verwechslungsgefahr. Hilfsweise beruft sie sich auf das Bestehen eines Vorbenutzungsrechts.
Sie beantragt, die Aussetzung des Rechtsstreits bis zur rechtskräftigen Entscheidung über ihren Antrag auf Löschung der Klagemarke DE #####, hilfsweise bis zur rechtskräftigen Entscheidung des BGH im Verfahren I ZR 166/15. Ferner beantragt sie eine Vorabentscheidung des EuGH einzuholen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des diesbezüglichen Vortrags der Beklagten wird Bezug genommen auf die Klageerwiderung (Bl. 91 ff. d.A.) und ihren Schriftsatz vom 02.03.2016 (Bl. 195 ff. d. A.).

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und überwiegend auch unbegründet.
Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch folgt aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG.
Zu sämtlichen in diesem Zusammenhang zwischen den Parteien streitigen Fragen hat das OLG Köln in seinem Urteil vom 17.07.2015 – 6 U 187/14 – wie folgt Stellung genommen:
„Indem die Klägerin die von ihr vertriebenen Schuhe mit dem Zeichen „pg-Herz mit Flammen“ versehen hat, hat sie gegen § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG verstoßen.
1. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass das Emblem der Klägerin kennzeichenmäßig benutzt wird. Es ist dem Senat aus eigener Anschauung bekannt, dass Herkunftskennzeichen von Schuhen häufig auf der „Zunge“ oder der Außenseite des Schuhs angebracht werden. Neben den von der Beklagten vorgelegten Beispielen kann auch noch auf Hersteller wie Adidas, Puma oder Nike verwiesen werden, die ihre Marken regelmäßig an der Außenseite der Schuhe anbringen. Grundsätzlich stellt selbst die ornamentale Verwendung eines Zeichens – etwa auf einem T-Shirt – einen zeichenmäßigen Gebrauch dar (BGH, GRUR 2013, 1161 Tz. 37 – Hard Rock Café; Hacker, in Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl. 2015, § 14 Rn. 205). Dies gilt insbesondere bei „Bildzeichen, wie sie vielfach von Unternehmen zur Kennzeichnung von Bekleidungsstücken außen auf der Kleidung verwandt werden“ (BGH, GRUR 2010, 838 Tz. 20 – DDR-Logo). Lediglich für ein Zeichen, das dem Publikum in einem anderen Zusammenhang, nämlich als Staatswappen, bekannt geworden ist, hat der Bundesgerichtshof in der zuletzt zitierten Entscheidung eine Ausnahme von diesem Grundsatz angenommen. Schließlich ist noch darauf hinzuweisen, dass zwar Kleidungsstücke wie T-Shirts als Träger einer „Aussage“ verwendet werden können. Bei einem Schuh gilt dies nicht, insbesondere dann nicht, wenn das Zeichen in einer so zurückhaltenden Form angebracht worden ist wie im vorliegenden Fall, so dass es nur bei genauer Betrachtung des Schuhs aus der Nähe in Einzelheiten erkannt werden kann. Auch in der konkreten Ausgestaltung des hier zu beurteilenden Zeichens wirkt es nicht als reines Dekor, sondern als Hinweis auf den Hersteller der Schuhe. Dies hat ersichtlich auch die Klägerin so gesehen, die das Zeichen in gleicher Weise auf der Zunge (wo es üblicherweise nicht wahrgenommen werden und daher auch nicht dekorativ wirken kann) und an der Seite verwendet hat.
2. Zwischen dem von der Klägerin verwendeten Zeichen und der Bildmarke DE ##### des Beklagten zu 2) besteht Verwechslungsgefahr.
a) Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Heranziehung aller relevanten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, so der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke sowie der Identität oder der Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden Zeichen und der Identität oder der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Zeichen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt. Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (EuGH, GRUR 1998, 922 Tz. 17 f. – Canon; GRUR Int. 2009, 911 Tz. 31 – Waterford Wedgwood; BGH, GRUR 2011, 826 Tz. 11 – Enzymax/Enzymix; GRUR 2012, 1040 Tz. 25 – pjur/pure; GRUR 2013, 833 Tz. 30 – Culinaria/Villa Culinaria; Senat, GRUR-RR 2012, 336, 337 – SUPERTOTO).
b) Die Frage einer rechtserhaltende Benutzung der Marke stellt sich nicht, da die Frist des § 25 MarkenG für die im Jahr 2013 eingetragene Marke noch nicht abgelaufen ist.
c) Entgegen der Ansicht der Klägerin kommt der Marke durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu. Der Senat ist als Verletzungsgericht grundsätzlich an die Eintragung der Marke gebunden (BGH, GRUR 2009, 672 Tz. 17 – OSTSEE-POST). Daraus folgt allerdings zunächst nur, dass der Marke nicht jeglicher Schutz versagt werden darf, während der Grad der Kennzeichnungskraft vom Verletzungsgericht selbstständig zu bestimmen ist (BGH, GRUR 2005, 414, 416 – Russisches Schaumgebäck; BGHZ 171, 89 = GRUR 2007, 780 Tz. 24 – Pralinenform; GRUR 2008, 905 Tz. 20 – Pantohexal; GRUR 2010, 1071 = WRP 2007, 1461 Tz. 24 – Kinder II).
Die Verwendung des Symbols „Herz mit Flügeln“ hat für Schuhe keinerlei beschreibenden Anklang, anders als dies etwa bei einer Verwendung für ein Medikament für die Therapie von Herzkrankheiten der Fall sein könnte (vgl. BGH, GRUR 1989, 425, 427 – Herzsymbol). Die Assoziation zu den geflügelten Schuhen des „Götterboten“ Hermes/Merkur ist selbst bei dem Teil des Publikums, dem dieses klassische Attribut geläufig ist, allenfalls schwach ausgeprägt und führt daher ebenfalls nicht dazu, dass ein geflügeltes Herz in Verbindung mit Schuhen als beschreibend verstanden wird.
Zutreffend ist zwar, dass allgemein in gewerblichen Kennzeichnungen oder für bestimmte Produkte häufig verwendete, abgegriffene Bildsymbole von Haus aus als kennzeichnungsschwach anzusehen sind (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl. 2010, § 14 Rn. 592 m. w. N.) Die Klägerin ist allerdings den Nachweis schuldig geblieben, dass das Symbol „Herz mit Flügeln“ allgemein als gewerbliches Kennzeichen oder als Zeichen für bestimmte Produkte verwendet wird. Bereits das Landgericht hat darauf hingewiesen, dass die Klägerin kein einziges Beispiel dafür vortragen konnte, dass dieses Symbol als Kennzeichen für Schuhe verwendet wird. Auch in der Berufungsinstanz konnte die Klägerin eine solche Verwendung des Zeichens nicht aufzeigen. Auch der von ihr vorgelegten umfangreichen Zusammenstellung von Herzsymbolen (Anlage rop 12a) lässt sich kein einziges Beispiel entnehmen, bei dem das Symbol in Verbindung mit Schuhen markenmäßig eingesetzt worden ist.
Für die Beurteilung der Kennzeichnungskraft ist auf die Waren abzustellen, für die das betreffende Zeichen eingetragen ist (vgl. BGH, GRUR 2004, 594, 597 – Ferrari-Pferd). Stellt sich aber die Benutzung eines durchaus gängigen Zeichens (wie eines Pfotenabdrucks) als Bezeichnung bestimmter Produkte als originell dar, kann einer solchen Marke ohne weiteres durchschnittliche Kennzeichnungskraft zukommen (OLG Hamburg, GRUR-RR 2003, 211, 212 – Jack Wolfskin). Hiervon ist auch im vorliegenden Fall auszugehen. Die Verwendung des Symbols „Herz mit Flügeln“ zur Kennzeichnung von Schuhen ist als einmalig anzusehen.
d) Unstreitig besteht Warenidentität.
e) Es besteht eine hohe Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen. Bei der Beurteilung dieser Frage sind die sich gegenüberstehenden Kennzeichen jeweils als Ganzes zu betrachten und in ihrem Gesamteindruck miteinander zu vergleichen. Dies schließt es nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile eines komplexen Zeichens für den durch das Kennzeichen hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können (BGH, GRUR 2013, 833 Tz. 45 – Culinaria/Villa Culinaria m. w. N.). Ein Bestandteil tritt dann völlig in den Hintergrund, wenn er vom Verkehr als rein beschreibend oder als bloßes Beiwerk verstanden wird (BGH, GRUR 2007, 877 Tz. 49 – Windsor Estate; Senat, Urt. v. 17. 1. 2014 – 6 U 179/10 – juris Tz. 12).
Das Landgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass beide Zeichen aus einem stilisierten Herzen bestehen, an das zu beiden Seiten Flügel angesetzt sind. Die grafische Darstellung dieser Flügel mag im Detail unterschiedlich sein, gemeinsam ist jedoch die unruhige (von den Beklagten als „verschnörkelt-verspielt“ bezeichnete) Umrisslinie, die an einzelne Federn denken lässt. Dass es sich bei den seitlichen Ansätzen bei dem Zeichen der Klägerin um Flammen handeln soll, ist nicht eindeutig erkennbar. Gerade vor dem von der Klägerin selber hervorgehobenen Umstand, dass das Symbol „Herz mit Flügeln“ ein verbreitetes Liebessymbol ist, liegt es nahe, dass der Verkehr auch das Zeichen der Klägerin in diesem Sinn versteht. Dass einzelne – in der Diktion der Klägerin – „Flammen“ ihres Zeichens nach unten zeigen, findet seine Entsprechung in den teilweise nach unten gerichteten Flügelfedern der Bildmarke.
Soweit die Klägerin darauf hinweist, dass bei ihrem Zeichen die Darstellung in Umrisslinien wiedergegeben ist, während sie bei der Marke des Beklagten zu 1) aus ausgefüllten Flächen besteht, so kommt diesem Umstand keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Bei einer – wie hier – schwarzweiß eingetragenen Marke ist offen, in welcher Farbgestaltung sie in Erscheinung treten soll. Sie genießt daher grundsätzlich Schutz gegen Wiedergaben auch in abweichenden Farbgestaltungen (Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl. 2015, § 9 Rn. 228). Bei der Form, in der die Verwendung des Zeichens durch die Beklagten beanstandet wird, handelt es sich einerseits um eine Einprägung in das Material, aus dem die Schuhe hergestellt sind. Der linienhafte Charakter der Darstellung des Zeichens der Klägerin tritt bei dieser Verwendungsweise in den Hintergrund, wie die oben eingeblendeten Abbildungen deutlich zeigen. Das gilt auch für das Zeichen, soweit es auf der Zunge angebracht ist. Auch wenn es sich hierbei nicht um eine Einprägung handelt, so ist auch bei dieser nahezu monochromen Darstellung die Linienstruktur nicht prägend. Auf der Gegenseite wird auch das Zeichen der Beklagten nicht durch Kontraste geprägt. Während die Flügel schwarz ausgefüllt sind, ist die Ausfüllung des Herzens dunkelgrau, so dass insoweit kein markanter Gegensatz besteht.
Bei diesen Verwendungsformen des Zeichens beeinflussen auch die Buchstaben „pg“ in der Mitte des Zeichens der Klägerin nicht dessen Gesamteindruck. Sie sind einer geschwungenen, schreibschriftähnlichen Schrift entnommen und auf dem Zeichen ineinander verschlungen angebracht. Dass es sich bei diesen Linien überhaupt um Buchstaben handelt, ist bei der kontrastarmen Darstellung auf dem Material der Schuhe nur bei genauer Betrachtung zu erkennen. Selbst wenn sie erkannt werden, ist bei dieser Gestaltung nur schwer auszumachen, um welche Buchstaben es sich handelt; die Zeichen lassen sich fast ebensogut als ein zusammengeschriebenes „HB“ interpretieren. Bei der Wahrnehmung des gesamten Zeichens erscheinen sie daher lediglich als dekoratives Beiwerk und können im Rahmen des Zeichenvergleichs vernachlässigt werden.
Entgegen der Ansicht der Klägerin stellt es auch keinen Wertungswiderspruch dar, wenn das Landgericht im Fall der Bildmarke die Verwechslungsgefahr bejaht hat, sie jedoch hinsichtlich der Wortbildmarken verneint hat. Bei diesen hat das Landgericht primär – und zutreffend im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung – darauf abgestellt, dass sich der Verkehr an dem Wortbestandteil und damit der einfachsten Möglichkeit der Benennung der Marke orientieren wird. Bei dem reinen Bildzeichen entfällt diese Möglichkeit
f) Im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung ist daher zu berücksichtigen, dass durchschnittliche Kennzeichnungskraft, hohe Zeichenähnlichkeit und Warenidentität gegeben sind. Vor diesem Hintergrund geht der Senat mit dem Landgericht von bestehender Verwechslungsgefahr aus.
3. Entgegen der Ansicht der Klägerin lässt sich aus der Entscheidung des EuGH De Vries/Red Bull (GRUR 2014, 280) nicht entnehmen, dass im Rahmen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG die Vorbenutzung eines verletzenden Zeichens rechtfertigend wirken kann. Die Entscheidung des EuGH betraf die Auslegung des Art. 5 Abs. 2 der ersten Markenrechtsrichtlinie (89/104/EG). In diesem Zusammenhang hat der EuGH ausgeführt, dass ein „rechtfertigender Grund“ im Sinn dieser Bestimmung gegeben sein kann, wenn ein Dritter ein der bekannten Marke ähnliches Zeichen für identische Waren benutzt, wenn feststeht, dass dieses Zeichen vor Hinterlegung der Marke benutzt wurde und dass seine Benutzung im guten Glauben erfolgt ist (a. a. O. Tz. 60).
Da der Tatbestand des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG – anders als § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG und Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 89/104/EG – nicht voraussetzt, dass die Verletzungshandlung „ohne rechtfertigenden Grund“ erfolgt, folgt bereits aus dem eindeutigen Wortlaut der Bestimmungen, dass eine Vorbenutzung auch im guten Glauben im Rahmen dieser Vorschrift unerheblich ist; ein Vorbenutzungsrecht gibt es im Rahmen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht (BGH, GRUR 2002, 544, 546 – BANK 24). Dies ist auch sachlich gerechtfertigt: Durch § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG wird der Schutzbereich für bekannte Marken ausgedehnt, und es ist sachgerecht, wenn diese Ausdehnung durch zusätzliche Merkmale eingeschränkt wird, um ein Gleichgewicht zwischen den Interessen des Inhabers der bekannten Marke und denen anderer Wirtschaftsteilnehmer herzustellen (EuGH, a. a. O. Tz. 40 f.) Anders, als die Klägerin meint, führt dies nicht dazu, dass der Schutz der bekannten Marke weniger weit reicht als der anderer Marken. Auch die bekannte Marke genießt den uneingeschränkten Schutz gegen Verwechslungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (vgl. Hacker, in: Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl. 2015, § 14 Rn. 364); die Einschränkung „ohne rechtfertigenden Grund“ greift nur im Rahmen des erweiterten Schutzbereiches der Nr. 3. Einer Vorlage an den europäischen Gerichtshof bedarf es bei dieser klaren und unzweifelhaften Rechtslage nicht.
4. Auch der seitens der Klägerin erhobene Einwand des Rechtsmissbrauchs ist nicht begründet. Es lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagte ihre Zeichen bösgläubig angemeldet hat. Selbst der Umstand, dass der Anmelder bei Anmeldung seiner Marke weiß, dass ein Dritter ein der angemeldeten Marke ähnliches Zeichen bereits langjährig benutzt, rechtfertigt für sich allein nicht die Annahme einer bösgläubigen Markenanmeldung. Hinzu kommen müssen weitere Umstände, wie beispielsweise die Eintragung einer Marke ohne Benutzungsabsicht, allein um den Marktzutritt eines Dritten zu verhindern (EuGH, GRUR 2009, 763 Tz. 40, 44 – Lindt & Sprüngli/Franz Hauswirth; BGH, GRUR 2009, 992 Tz. 16 – Schuhverzierung). Derartige Umstände lassen sich im vorliegenden Fall nicht feststellen. Vielmehr weisen die Beklagten zutreffend darauf hin, dass die zu Gunsten des Beklagten zu 2) eingetragene Bildmarke lediglich die Fortentwicklung des Bildbestandteils der bereits im Jahr 2008 eingetragenen Wortbildmarken darstellt. Unabhängig von der Kenntnis der Beklagten von der Kennzeichnungspraxis der Klägerin stellt sich die Anmeldung der Bildmarke daher nicht als rechtsmissbräuchlich dar. Sonstige Anzeichen für ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen der Beklagten sind nicht ersichtlich.“
Nach eigener Überprüfung der Sach- und Rechtslage schließt sich die Kammer diesen überzeugenden Ausführungen an; ihnen ist nichts hinzuzufügen.
Da danach auch keine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Löschung der Klagemarke im registerrechtlichen Verfahren besteht, die die mit der Aussetzung verbundene Prozessverzögerung rechtfertigen könnte (vgl. BGH GRUR 2015, 1201, Tz. 19 - Sparkassen-Rot/Santander-Rot), war dem Aussetzungsantrag der Beklagten nicht zu entsprechen. Die Voraussetzungen einer Aussetzung nach § 148 ZPO im Hinblick auf die beim BGH anhängige Nichtzulassungsbeschwerde lagen ebenfalls nicht vor.
Auskunfts- und Feststellungsbegehren des Klägers sind aus den §§ 14 Abs. 6, 19 MarkenG begründet. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass dem Kläger durch den Vertrieb der in der streitgegenständlichen Art gekennzeichneten Schuhmodelle der Beklagten ein Schaden entstanden ist oder noch entstehen wird, den er indes erst nach Erteilung der begehrten Auskunft näher beziffern kann. Diesen Schaden hat die Beklagte schuldhaft, d.h. zumindest fahrlässig verursacht. Bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte sie erkennen können und müssen, dass das verwendete Logo die Klagemarke verletzte.
3.
Daneben hat der Kläger einen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag, §§ 677, 683, 670 BGB. Da die Abmahnung nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen gerechtfertigt war, sind die dadurch veranlassten anwaltlichen Kosten zu ersetzen, die allerdings nur mit einer 1,3 Gebühr aus einem Streitwert von 150.000,-- € zzgl. 20,-- € Auslagenpauschale und damit nur in einer Gesamthöhe von 2.305,40 zutreffend berechnet sind. Gründe weshalb vorliegend ausnahmsweise eine 1,5 Gebühr anzusetzen sein sollte, hat der Kläger nicht vorgetragen und sind auch ansonsten nicht ersichtlich.
Die Zinsforderung war aus §§ 286, 288 Abs. 1 BGB in Höhe von nur 5 % berechtigt. Die Voraussetzungen des § 288 Abs. 2 ZPO lagen nicht vor.
4.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.
Streitwert: 150.000,--€

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 14 Abs. 6, 19 MarkenG
§§ 677, 683, 670 BGB
§§ 286, 288 Abs. 1 BGB
§ 25 MarkenG
§ 148 ZPO
§ 92 ZPO
§ 709 ZPO
§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
§ 288 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2013, 1161
GRUR 2010, 838
GRUR 1998, 922
GRUR 2011, 826
GRUR 2012, 1040
GRUR 2013, 833
GRUR-RR 2012, 336, 337
GRUR 2009, 672
GRUR 2005, 414, 416
BGHZ 171, 89
GRUR 2007, 780
GRUR 2008, 905
GRUR 2010, 1071
GRUR 1989, 425, 427
GRUR 2004, 594, 597
GRUR-RR 2003, 211, 212
GRUR 2007, 877
GRUR 2014, 280
GRUR 2002, 544, 546
GRUR 2009, 763
GRUR 2009, 992
GRUR 2015, 1201
6 U 187/14
I ZR 166/15
6 U 179/10