Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-04-22, Aktenzeichen 6 A 206/12
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2013:0422.6A206.12.00

Tenor:
Das Urteil wird, soweit es angefochten ist, geändert.
Das beklagte Land wird unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung B. vom 2. September 2009 verpflichtet, über den Antrag der Klägerin auf Übernahme in das Beamtenverhältnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Die Kosten des Verfahrens erster Instanz tragen das beklagte Land zu 3/4 und die Klägerin zu 1/4. Die Kosten des Verfahrens zweiter Instanz trägt das beklagte Land.
Der Beschluss ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf bis 30.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I
Die am 27. September 1964 geborene Klägerin, die als Lehrerin im Angestelltenverhältnis im Dienst des beklagten Landes beschäftigt ist, strebt die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe an.
Sie besuchte von 1982 bis 1984 die Fachoberschule für Sonderpädagogik in X. und erwarb dort die Fachhochschulreife. Im Anschluss daran absolvierte sie zunächst ein Praktikum im Krankenhaus und begann 1985 eine Ausbildung zur Krankenschwester, die sie am 2. August 1988 erfolgreich abschloss. Vom 1. September 1988 bis zum 6. Dezember 1989 war sie in diesem Beruf tätig.
Ab dem 6. Dezember 1989 befand sie sich im Mutterschutz. Am 23. Januar 1990 wurde ihr Sohn K. Q. geboren. Bis zum 22. April 1991 nahm sie Erziehungsurlaub in Anspruch.
Ab dem Jahr 1991 besuchte sie das Abendgymnasium der Stadt E. /Kolleg für Berufstätige und erwarb am 10. Juni 1994 die allgemeine Hochschulreife.
Während dieser Zeit wurde am 21. Juni 1993 ihr Sohn D. geboren.
Zum Wintersemester 1994/95 nahm sie an der Universität E. das Lehramtsstudium auf und absolvierte wegen der Betreuung ihrer beiden Söhne im ersten Semester Veranstaltungen im Umfang von lediglich vier (von 20 vorgesehenen) Semesterwochenstunden. In den folgenden Semestern nahm sie an Veranstaltungen im Umfang von vier bis zu 16 Semesterwochenstunden teil. Im Sommersemester 1997 belegte sie keine Veranstaltungen.
Am 28. Mai 1997 wurde ihre Tochter M. T. geboren. In den anschließenden Semestern besuchte sie abhängig von der Betreuung ihrer Kinder Veranstaltungen im Umfang zwischen zwei und 16 Semesterwochenstunden.
Am 27. September 2002 schloss sie ihr Studium mit der Ersten Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe I in den Fächern Hauswirtschaftswissenschaft und Biologie ab. In der Zeit vom 1. Februar 2003 bis zum 31. Januar 2005 leistete die Klägerin den Vorbereitungsdienst ab und bestand am 4. Oktober 2004 die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe I in den Fächern Biologie und Hauswirtschaftswissenschaft.
Die Klägerin bewarb sich im Listenverfahren um Einstellung in den öffentlichen Schuldienst. Vom 1. Februar 2005 bis zum 6. Juli 2005 war sie zunächst als Aushilfsangestellte zum Vertretungsunterricht mit 16 Pflichtstunden beschäftigt. Danach war sie vom 24. August 2005 bis zum 23. Juni 2006 als Aushilfsangestellte im Vertretungsunterricht mit voller Pflichtstundenzahl tätig. In der Zeit vom 9. August 2006 bis zum 31. Januar 2007 erteilte sie ebenfalls Vertretungsunterricht im Umfang von 18 Pflichtstunden.
Bereits mit Schreiben vom 3. März 2005 hatte die Klägerin um Überprüfung gebeten, ob unter Berücksichtigung ihrer Kinderbetreuungszeit eine Verbeamtung noch möglich sei.
Die Bezirksregierung B. hatte daraufhin unter dem 17. März 2005 der Klägerin mitgeteilt, dass eine Verbeamtung nur bis zur Vollendung des 35. Lebensjahres, zuzüglich eventueller durch Kinderbetreuung verursachter Verzögerungszeiten im Umfang von maximal sechs Jahren, erfolgen könne. Eine abschließende Prüfung erfolge insoweit jedoch erst bei Vorliegen eines Einstellungsangebots in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis.
Mit Arbeitsvertrag vom 31. Januar 2007 wurde die Klägerin aufgrund einer schulscharfen Bewerbung ab dem 1. Februar 2007 auf unbestimmte Zeit als Lehrkraft in den öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes eingestellt und an der I. -stein-Gesamtschule in X. beschäftigt.
Mit Schreiben vom 30. Januar 2007, eingegangen am 5. Februar 2007, beantragte die Klägerin „aufgrund der allgemeinen Ausnahmegenehmigung“ ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe. Durch die Betreuung ihrer beiden Söhne sowie durch die Geburt und Betreuung ihrer Tochter habe sich ihre Studienzeit erheblich verlängert, so dass sie ihr Referendariat erst mit 38 Jahren habe antreten können.
Das beklagte Land lehnte den Antrag mit Bescheid vom 7. Februar 2007 ab. Eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe komme nicht in Betracht, weil die Höchstaltersgrenze von 35 Jahren auch im Fall der Kinderbetreuung im maßgeblichen Zeitpunkt der unbefristeten Einstellung bzw. eines unbefristeten Einstellungsangebots um höchstens sechs Jahre überschritten werden dürfe. Die Klägerin hätte folglich eine Festeinstellung vor dem 26. September 2005 erlangen müssen, sei jedoch erst am 1. Februar 2007 unbefristet eingestellt worden.
Unter dem 9. Mai 2009 beantragte die Klägerin das Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 VwVfG NRW und ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe. Mit Urteil vom 19. Februar 2009 – 2 C 18.07 – habe das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass die Regelungen der laufbahnrechtlichen Altersgrenzen in § 52 Abs. 1 LVO NRW a.F. nicht von der Verordnungsermächtigung gedeckt seien, so dass damit auch eine Änderung der Rechtslage eingetreten sei.
Die Bezirksregierung B. lehnte den Antrag mit nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehenem Bescheid vom 2. September 2009 ab und führte zur Begründung aus, die Klägerin sei im Zeitpunkt ihrer Antragstellung bereits 44 Jahre alt gewesen und habe damit auch die nach der neuen Laufbahnverordnung geltende Höchstaltersgrenze von 40 Jahren überschritten. Zwar sei die Anrechnung von maximal sechs Jahren Kinderbetreuungszeiten möglich. Da sie aber nach der Geburt ihres ersten Kindes am Abendgymnasium die Allgemeine Hochschulreife erworben, danach an der Universität E. studiert habe und im Anschluss daran mit verschiedenen befristeten Verträgen beschäftigt gewesen sei, seien Kinderbetreuungszeiten nicht ersichtlich. Auch gehe aus ihrer Personalakte nicht hervor, dass sie aufgrund der Kinderbetreuung länger studiert habe oder ein Urlaubssemester genommen habe.
Die Klägerin hat am 19. Oktober 2009 Klage erhoben. Sie hat zur Begründung im Wesentlichen vorgetragen, dass sie zwar im Zeitpunkt des Inkrafttretens der laufbahnrechtlichen Neuregelung zum 18. Juli 2009 die Höchstaltersgrenze bereits überschritten gehabt habe. Nach den Ausführungshinweisen zur Anwendung des neuen Rechts in Form des Erlasses des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 30. Juli 2009 sei jedoch auch der Hinausschiebenstatbestand des § 6 Abs. 2 Satz 1 lit. c) LVO NRW zu berücksichtigen. Sie habe in der Zeit ihres Lehramtsstudiums ganz bzw. überwiegend die Erziehung ihrer drei Kinder übernommen. Die dadurch eingetretenen Verzögerungszeiten seien auch ursächlich für ihre verzögerte Einstellung. Ihre Tätigkeit im unbefristeten Angestelltenverhältnis könne dem nicht entgegengehalten werden, weil der Erlass gerade auch diese Lehrkräfte erfasse. Bei der Berücksichtigung von Hinausschiebenstatbeständen müsse insoweit auf den Zeitpunkt der Übernahme in das Dauerbeschäftigungsverhältnis abgestellt werden. Unabhängig davon unterliege auch die Neuregelung der Höchstaltersgrenze rechtlichen Bedenken. Es fehle nach wie vor eine Regelung der Ausnahmetatbestände durch den Verordnungsgeber, was das Bundesverwaltungsgericht bereits in Bezug auf die vorherige Regelung festgestellt habe.
Die Klägerin hat schriftsätzlich beantragt,
das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung B. vom 2. September 2009 zu verpflichten, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen,
hilfsweise, das beklagte Land zu verpflichten, über ihren Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Das beklagte Land hat schriftsätzlich beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es hat zur Begründung auf die Ausführungen im angefochtenen Bescheid vom 2. September 2009 verwiesen.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 29. Dezember 2011 abgewiesen. Die Klägerin habe weder einen Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe noch einen Anspruch darauf, dass über ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe erneut entschieden werde. Eine Verpflichtung des beklagten Landes, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, bestehe bereits mangels Spruchreife nicht – die gesundheitliche Eignung der Klägerin habe zunächst der Dienstherr in eigener Verantwortung zu prüfen. Unabhängig davon bleibe die Klage ohne Erfolg, weil das beklagte Land die Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis zu Recht abgelehnt habe. Die Ablehnung sei zwar mangels Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten formell rechtswidrig. Dieser Verfahrensfehler sei jedoch gemäß § 46 VwVfG NRW unbeachtlich, weil die Entscheidung auch bei Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten nicht anders hätte ausfallen dürfen. Die Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis sei ausgeschlossen, weil sie im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung bereits das 47. Lebensjahr vollendet habe und keine Ausnahmen beanspruchen könne. Die die Höchstaltersgrenze betreffenden Bestimmungen der §§ 6, 52 Abs. 1 und 84 Abs. 2 LVO NRW n.F. seien ausweislich der in dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. März 2011 – 2 B 48.11 –, juris, vertretenen Rechtsauffassung, der die ständige Rechtsprechung der Kammer entspreche, wirksam. Eine Ausnahme greife zu Gunsten der Klägerin nicht ein. Die Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 Satz 1 lit. c) LVO NRW ließen sich nicht feststellen, weil es am erforderlichen Ursachenzusammenhang zwischen den Geburten bzw. der Betreuung der Kinder und „dem von ihr gewünschten verspäteten Zeitpunkt der Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe“ fehle. Die Klägerin hätte nämlich trotz der Kinderbetreuung in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen werden können. Sie sei bereits mit Wirkung vom 1. Februar 2007 auf unbestimmte Zeit in den öffentlichen Schuldienst eingestellt worden und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem sie – wegen der Unwirksamkeit der entsprechenden Bestimmungen der LVO NRW a.F. – ohne Weiteres hätte verbeamtet werden können. Dass sie gleichwohl nicht verbeamtet worden sei, habe seinen maßgeblichen Grund nicht in der Kinderbetreuung gehabt, sondern sei allein Folge des Umstands, dass sie nicht gegen die Ablehnung ihrer Verbeamtung rechtlich vorgegangen sei. Die Voraussetzungen für eine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze nach § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW lägen nicht vor, weil sich ihr beruflicher Werdegang nicht aus von ihr nicht zu vertretenden Gründen derart verzögert habe, dass das Entgegenhalten der Höchstaltersgrenze unbillig erschiene. Auf Kinderbetreuungszeiten könne sie sich in diesem Zusammenhang nicht berufen, weil dadurch bedingte Verzögerungen abschließend von § 6 Abs. 2 Satz 1 lit. c) LVO NRW erfasst würden. Auch die behördliche Behandlung des Verbeamtungsantrags sei nicht zu beanstanden – die in dem Unterbreiten eines unbefristeten Arbeitsvertrags vom 31. Januar 2007 liegende konkludente Ablehnung der Verbeamtung und der ablehnende Bescheid vom 7. Februar 2007 seien zwar mangels Höchstaltersgrenze rechtswidrig gewesen, seien aber bestandskräftig geworden. Die Bestandskraft sei nicht durch ein Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 VwVfG NRW oder nach Ermessen des beklagten Landes unterbrochen worden. Ein Anspruch auf Wiederaufgreifen ergebe sich weder aus § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG NRW noch aus § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW. Das beklagte Land habe sein Ermessen dahingehend ausgeübt, eine positive Bescheidung nur vorzunehmen, wenn der Bewerber im Zeitpunkt des Wiederaufgreifensantrags das 40. Lebensjahr (zzgl. evtl. Hinausschiebenstatbestände) noch nicht vollendet gehabt hatte. Die Klägerin, die sich auf keinen Verzögerungstatbestand berufen könne, habe zu diesem Zeitpunkt schon das 44. Lebensjahr vollendet gehabt.
Gegen das am 30. Dezember 2011 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 18. Januar 2012 die Zulassung der Berufung beantragt und ihren Antrag unter dem 21. Februar 2012 begründet. Mit Beschluss vom 8. August 2012, zugestellt am 9. August 2012, hat der Senat die Berufung zugelassen.
Die Klägerin trägt mit ihrer am 10. September 2012, einem Montag, eingegangenen Berufungsbegründung vor, dass ihre Klage auch unter Berücksichtigung der Neuregelung der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze nicht hätte abgelehnt werden dürfen. Insbesondere stehe die Ursächlichkeit der Kinderbetreuungszeiten für ihre verspätete Einstellung nicht deswegen in Frage, weil sie gegen den Bescheid vom 7. Februar 2007 keinen Rechtsbehelf eingelegt habe und daher das unterbliebene Rechtsmittel als kausal für die Einstellungsverzögerung anzusehen sei. Es bedürfe vielmehr einer Überprüfung der Einstellungsverzögerung aufgrund von Kinderbetreuungszeiten in jedem Einzelfall. Sie habe sich bereits ein Jahr vor dem Besuch des Abendgymnasiums entschlossen, den Lehrerberuf zu ergreifen. Das Abendgymnasium habe sie von 1991 bis 1994 besucht. Zwar habe es beim Abendgymnasium in E. auch eine zweijährige Ausbildung gegeben, bei dem der Unterricht an fünf Tagen in der Woche stattgefunden habe. Sie habe sich wegen der Kinderbetreuung jedoch für die Teilnahme an dem drei Jahre dauernden Kursus entschlossen, der lediglich an drei Abenden in der Woche stattgefunden habe. Ihr Studium habe sich ebenfalls erheblich verzögert, weil sie statt der Regelstudienzeit von sechs Semestern 15 Semester benötigt habe. So habe sie etwa im Wintersemester 1997/98 lediglich Veranstaltungen im Umfang von vier Semesterwochenstunden anstelle von 20 Semesterwochenstunden besucht. Auch in den übrigen Semestern habe sie stets deutlich weniger als 20 Semesterwochenstunden belegt. Insgesamt habe sich ihre Ausbildungszeit wegen der Kinderbetreuungszeiten um fünfeinhalb Jahre verlängert. Es bedürfe daher einer weiteren Überprüfung, ob im maßgeblichen Zeitraum eine fiktive Einstellungsmöglichkeit für sie bestanden hätte. Im Übrigen sei ihr Wiederaufgreifensantrag im Sinne der Ziffer III. des Erlasses vom 30. Juli 2009 (Az. 211 – 1.12.03.03. - 973) positiv zu bescheiden. Die Bestandskraft früher ergangener Bescheide stehe in diesen Fällen einer Neubescheidung nicht entgegen. Soweit sie inzwischen im Laufe des gerichtlichen Verfahrens auch die (hinausgeschobene) Altersgrenze überschritten habe, finde § 84 Abs. 2 LVO NRW Anwendung; den Antrag habe sie am 9. Mai 2009 rechtzeitig gestellt.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung B. vom 2. September 2009 zu verpflichten, über ihren Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Das beklagte Land stellt keinen Antrag.
Es führt aus, dass der Erlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 30. Juli 2009 die Anrechnung von Kinderbetreuungszeiten nach § 6 Abs. 2 LVO NRW im Umfang von bis zu sechs Jahren zulasse, sofern Kinder tatsächlich betreut worden seien und diese Betreuung ursächlich für die verspätete Einstellung gewesen sei. Ursächlich sei eine Kinderbetreuungszeit, wenn sich die Einstellung durch die Zeit der Kinderbetreuung verzögert habe, also eine Person mit gleichem Lebenslauf, aber ohne Kinderbetreuungszeit, vor der Vollendung der Höchstaltersgrenze hätte eingestellt werden können. Als Vergleichsberechnung werde nicht nur der Lebenslauf ohne Kinderbetreuungszeit nachskizziert, sondern würden auch die Einstellungsmöglichkeiten im landesweiten Listenverfahren überprüft. Zu berücksichtigen sei weiter, dass eine Anrechnung von Kinderbetreuungszeiten nicht für die Zeiten in Betracht komme, während derer der Bewerber einer Berufstätigkeit mit voller Stundenzahl nachgegangen sei. Die entsprechenden Nachweise habe der Bewerber zu erbringen. Kinderbetreuungszeiten während des Studiums seien etwa durch Nachweise über ein Urlaubssemester beizubringen. Allein die Tatsache, dass ein Bewerber länger studiert habe, weise nicht nach, dass er seine Kinder betreut habe. Die Klägerin, die zum Zeitpunkt der Entscheidung am 2. September 2009 bereits das 44. Lebensjahr überschritten gehabt habe, habe lediglich von der Geburt ihres ersten Kindes am 23. Januar 1990 bis zum 22. April 1991 insgesamt 15 Monate Erziehungsurlaub in Anspruch genommen. Anschließend habe sie das Abendgymnasium besucht, studiert sowie den Vorbereitungsdienst absolviert und sei danach mit verschiedenen befristeten Verträgen beschäftigt gewesen. Bei einer Beschäftigung mit mehr als der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit könne sich die Klägerin nicht mehr ganz oder überwiegend der Kinderbetreuung widmen und eine Kinderbetreuung nicht mehr angerechnet werden.
Das beklagte Land hat auf die Verfügung der Berichterstatterin vom 16. Januar 2013 unter dem 5. Februar 2013 mitgeteilt, es ergebe sich nach einer fiktiven Prüfung der Einstellungschancen eine wahrscheinliche Einstellung der Klägerin in den Einstellungsjahren 1999 bis 2003. Diese Prüfung wäre bei einer Feststellung der Ursächlichkeit der Kinderbetreuungszeiten herangezogen worden. Im vorliegenden Fall finde sie jedoch keine Berücksichtigung, da die Klägerin zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung laufbahnrechtlich überaltert gewesen sei und Ausnahmen von der für sie geltenden Höchstaltersgrenze nicht beanspruchen könne.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes Bezug genommen.
II.
Der Senat entscheidet nach Anhörung der Beteiligten über die Berufung der Klägerin durch Beschluss nach § 130a VwGO, weil er sie einstimmig für begründet und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich hält.
Die zulässige Berufung hat Erfolg. Die Klägerin hat gegen die Abweisung ihrer auf die Verpflichtung des beklagten Landes, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, gerichteten Klage (Hauptantrag des Verfahrens erster Instanz) kein Rechtsmittel eingelegt. In dem Umfang, in dem die Klägerin Berufung eingelegt hat (Hilfsantrag des Verfahrens erster Instanz), ist die dem angegriffenen Urteil zu Grunde liegende Klage begründet. Die Klägerin kann beanspruchen, dass das beklagte Land über ihren Antrag, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entscheidet (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Die Ablehnung des Übernahmeantrags durch den Bescheid der Bezirksregierung B. vom 2. September 2009 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten.
Das Klagebegehren ist nach den Regelungen über Höchstaltersgrenzen für Lehrer in der nordrhein-westfälischen Laufbahnverordnung in der Fassung vom 30. Juni 2009 - LVO NRW - (GV. NRW. S. 381) zu beurteilen.
Der Erfolg einer Klage, mit der ein Anspruch auf Erlass eines Verwaltungsakts oder auf erneute Entscheidung darüber geltend gemacht wird, richtet sich nach dem materiellen Recht, das zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung auf den Sachverhalt anzuwenden ist. Aufgrund der Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) haben die Gerichte bei der Beurteilung von Verpflichtungs- und Neubescheidungsbegehren Rechtsänderungen zu beachten, die während des behördlichen oder gerichtlichen Verfahrens in Kraft getreten sind, sofern das neue, zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltende Recht nichts anderes bestimmt. Durch seine Auslegung ist zu ermitteln, ob Verpflichtungs- und Neubescheidungsbegehren für bestimmte Fallkonstellationen noch nach dem aufgehobenen oder inhaltlich geänderten Recht zu beurteilen sind. Dies gilt auch dann, wenn die Verwaltung den Erlass des beantragten Verwaltungsakts rechtswidrig abgelehnt hat, diese Entscheidung aber von einer danach in Kraft getretenen Rechtsänderung gedeckt wird. Auch hier kann das Verwaltungsgericht die Verwaltung nur dann zum Erlass des Verwaltungsakts oder zur erneuten Entscheidung darüber verurteilen, wenn das neue Recht für diese Fälle die Anwendung des alten Rechts anordnet oder einen Anspruch für derartige Fälle (sog. Folgenbeseitigungslast) einräumt. Nach diesen Rechtsgrundsätzen sind die Regelungen über die Höchstaltersgrenze für Lehrer in der nordrhein-westfäli-schen Laufbahnverordnung in der Fassung vom 30. Juni 2009 auf alle Anträge auf Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe anwendbar, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Rechtsverordnung am 18. Juli 2009 nicht bestandskräftig beschieden waren.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 23. Februar 2012 - 2 C 85.10 u.a. -, juris, mit weiteren Nachweisen.
Die Neuregelungen über die laufbahnrechtliche Höchstaltersgrenze durch die LVO NRW sind mit höherrangigem Recht vereinbar und auch nicht aus anderen Gründen unwirksam.
Vgl. hierzu näher OVG NRW, Urteile vom 27. Juli 2010 - 6 A 858/07, 6 A 282/08, 6 A 3302/08 -, juris; BVerwG, Urteile vom 23. Februar 2012 - 2 C 85.10 u.a. -, juris, mit weiteren Nachweisen.
Gemäß §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 LVO NRW darf als Laufbahnbewerber in den Laufbahnen für Lehrer an Schulen in das Beamtenverhältnis auf Probe nur eingestellt oder übernommen werden, wer das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Hat sich die Einstellung oder Übernahme wegen der Geburt eines Kindes oder wegen der tatsächlichen Betreuung eines Kindes unter 18 Jahren verzögert, so darf diese Altersgrenze im Umfang der Verzögerung, jedoch höchstens um drei, bei mehreren Kindern höchstens um sechs Jahre, überschritten werden (§ 6 Abs. 2 Satz 1 lit. c) LVO NRW).
Die am 27. September 1964 geborene Klägerin, hat im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung sowohl das 40. als auch das 46. Lebensjahr deutlich überschritten.
Gleichwohl führt dieser Umstand nicht zur Unbegründetheit der auf Neubescheidung des Antrags auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe gerichteten Klage. Denn sie hatte im Zeitpunkt ihres erneuten Antrags vom 9. Mai 2009 die Altersgrenze von 40 Jahren um nicht mehr als den Zeitraum der ihr anzurechnenden betreuungsbedingten Verzögerung ihrer Einstellung überschritten und kann, soweit die Überschreitung der Altersgrenze auf der Dauer des behördlichen und des anschließenden gerichtlichen Verfahrens beruht – die Zeit von der Antragstellung im Mai 2009 bis heute –, eine Ausnahme nach § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW für sich in Anspruch nehmen. In diesem Rahmen hat sich der berufliche Werdegang aus von der Klägerin nicht zu vertretenden Gründen in einem Maß verzögert, das die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheinen ließe. Das dem beklagten Land insoweit grundsätzlich zustehende Ermessen ist mit Blick auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG reduziert. Auf diese Weise wird der sachwidrige Nachteil kompensiert, dass ein zunächst begründeter Antrag nur wegen des – vom betreffenden Beamtenbewerber nicht zu beeinflussenden – Fortschreitens seines Lebensalters als unbegründet abgelehnt werden müsste. Diese Sichtweise entspricht im Ergebnis auch der Vorgehensweise des beklagten Landes, das bei der Bescheidung von Wiederaufgreifens- bzw. Neuanträgen hinsichtlich der Frage der Einhaltung der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze auf den Antragszeitpunkt abstellt: Nach Ziffer III. des ermessenslenkenden Erlasses des Ministeriums für Schule und Weiterbildung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 30. Juli 2009 - 211 - 1.12.03.03 - 973 - sind „Anträge auf Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG (nur dann) positiv zu bescheiden, wenn die Bewerberin oder der Bewerber im Zeitpunkt der Stellung des Wiederaufgreifensantrags (faktischer Neuantrag) das 40. Lebensjahr ... (ggf. zuzüglich Hinausschiebenstatbestände) noch nicht vollendet hat“.
Die Klägerin hat am 9. Mai 2009 einen (erneuten) Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis gestellt. Zwar hatte sie auch zu diesem Zeitpunkt bereits die allgemeine Höchstaltersgrenze von 40 Jahren um vier Jahre und gut sieben Monate überschritten. Dennoch war sie für eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe nicht zu alt. Ihre Einstellung in den Schuldienst des beklagten Landes hatte sich nämlich wegen der Geburt und der Betreuung ihrer Kinder verzögert, so dass sie die Höchstaltersgrenze um bis zu sechs Jahre überschreiten durfte (vgl. § 6 Abs. 2 Satz 1 lit. c) LVO NRW).
Aus dem Wortlaut und dem Sinn des § 6 Abs. 2 Satz 1 LVO NRW folgt, dass die im Verordnungstext genannten Verzögerungsgründe für die verspätete Einstellung kausal sein müssen. Durch sie soll nicht das Höchstalter für die Einstellung oder Übernahme in ein Probebeamtenverhältnis pauschal um die im Einzelnen benannten Verzögerungszeiten hinausgeschoben werden. Die Übernahme ins Beamtenverhältnis soll vielmehr lediglich dann nicht an Zeiten des Wehr- oder Zivildienstes, der Kindererziehung, eines sozialen Jahres oder geleisteter Betreuung von Angehörigen scheitern, wenn diese Zeiten der maßgebliche Grund für die Überschreitung des Höchstalters darstellen, wenn also der Bewerber ohne diese Zeiten hätte eingestellt werden können. Es sollen nur diejenigen Nachteile ausgeglichen werden, die mit den geregelten Ausnahmetatbeständen ursächlich zusammenhängen. Unterbrechungen des Kausalzusammenhangs durch weitere, vom Verordnungsgeber nicht privilegierte Ursachen bleiben deshalb bedeutsam, da insoweit kein Grund für eine Privilegierung der betroffenen Bewerber besteht.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Januar 2011 - 2 B 2.11 -, juris, mit weiteren Nachweisen.
Es genügt daher nicht, dass Geburt und Kinderbetreuung lediglich zu einer Verzögerung der Bewerbung oder zu einem zeitweiligen Absehen von ihr geführt haben. Die Ausnahmevorschrift verlangt darüber hinaus die Feststellung, dass eine ohne die Kinderbetreuung mögliche frühere Bewerbung um Einstellung hätte Erfolg haben können.
Diese Anforderungen sind im Fall der Klägerin erfüllt. Ohne die Geburt und die Betreuung ihrer insgesamt drei Kinder wäre sie vor Vollendung des 40. Lebensjahres in den Schuldienst des beklagten Landes eingestellt worden. Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang glaubhaft vorgetragen, dass sie ihre Entscheidung, den Lehrerberuf zu ergreifen, etwa ein Jahr vor dem Besuch des Abendgymnasiums, also ungefähr im August 1990 getroffen habe. Bedingt durch die Betreuung ihres Sohnes K. Q. , hat sie mit dem Besuch des Abendgymnasiums jedoch erst zum Schuljahr 1991/92 begonnen. Ebenfalls wegen der Betreuung ihres Sohnes K. Q. hat sie den dreijährigen – anstelle des auch möglichen zweijährigen – Bildungsgang am Abendgymnasium gewählt. Der Senat hat keine Zweifel, dass die Klägerin sich in dieser Zeit überwiegend der Kinderbetreuung gewidmet hat. Der Besuch eines Abendgymnasiums – zudem noch in der von der Klägerin praktizierten Form – ist nicht mit einer Berufstätigkeit, neben der die Kinderbetreuung nur in untergeordnetem Umfang stattfindet, zu vergleichen. Demnach hätte sie ohne die Betreuung ihrer Kinder die Allgemeine Hochschulreife bereits Mitte des Jahres 1992 erlangen können. Im Hinblick auf das im Anschluss daran aufgenommene Lehramtsstudium in den Fächern Biologie und Hauswirtschaftslehre ist es zu weiteren Verzögerungen des insgesamt auf den Erwerb der Lehramtsbefähigung ausgerichteten Ausbildungsweges der Klägerin gekommen, weil sie sich – in unterschiedlichem Umfang – um die Betreuung ihrer, nach der Geburt ihres Sohnes D. im Jahr 1993 und ihrer Tochter M. T. im Jahr 1997, mittlerweile drei Kinder gekümmert hat. Als durch die Kinderbetreuung verursachte Verzögerungszeiten sind insoweit jedenfalls das Wintersemester 1994/95, die Sommersemester 1996 und 1997, die Wintersemester 1997/98 und 2000/01 sowie das Sommersemester 2001, also insgesamt sechs Semester, zu berücksichtigen, in denen sie nur in deutlich reduziertem Umfang studiert hat. Die Klägerin hat mit der ausführlichen Dokumentation ihres Studienverlaufes belegt, dass sie in diesen Semestern jeweils nur Veranstaltungen im Umfang zwischen zwei und acht Semesterwochenstunden bzw. im Sommersemester 1997 gar keine Vorlesungen belegt hat und damit in diesen Semestern deutlich weniger als die Hälfte der üblichen 20 Semesterwochenstunden wahrgenommen hat. Ausgehend von einer tatsächlichen universitären Ausbildung von 16 Semestern hätte die Klägerin ohne die Kinderbetreuung – bei einem hypothetischen Studienbeginn im Wintersemester 1992/93 und einer hypothetischen Studiendauer einschließlich Examensphase von zehn Semestern – ihr Studium aller Wahrscheinlichkeit nach bereits im Herbst 1997 beenden können. Die Aufnahme des Vorbereitungsdienstes wäre ihr dann zum 1. Februar 1998 möglich gewesen, dessen Abschluss bzw. die Ablegung der Zweiten Staatsprüfung für das Lehramt hätte spätestens zum 31. Januar 2000 erfolgen können, so dass sie sich zum 1. Februar 2000, spätestens aber zum 1. August 2000, und damit deutlich vor Vollendung des 40. Lebensjahres um eine Einstellung in den öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes hätte bewerben können. Eine solche frühere Bewerbung um Einstellung hätte auch damals (und damit sieben, jedenfalls aber sechseinhalb Jahre vor der tatsächlichen unbefristeten Einstellung) Erfolg gehabt. Auf die Anfrage der Berichterstatterin hat das beklagte Land unter dem 5. Februar 2013 mitgeteilt, dass in den Einstellungsjahren 1999 bis 2003 eine Einstellung der Klägerin wahrscheinlich gewesen wäre. Soweit mit Blick auf die gewählte Formulierung („wahrscheinlich“) das beklagte Land dies heute möglicherweise nicht mehr mit letzter Sicherheit zu sagen vermag, geht dies jedenfalls nicht zu Lasten der Klägerin. Hat nämlich der Dienstherr die Unterlagen über seine damaligen Auswahlentscheidungen vernichtet oder kann er sie aus anderen in seiner Sphäre liegenden Gründen nicht (mehr) vorlegen, trifft ihn die materielle Beweislast für die Tatsache, dass der Bewerber zu einem früheren Zeitpunkt auch ohne die Kinderbetreuung wegen seines unzureichenden Ranglistenplatzes nicht eingestellt worden wäre.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juli 2000 - 2 C 21.99 -, ZBR 2001, 32, mit weiteren Nachweisen; OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 2005 - 6 A 4762/03 -, juris.
Des Weiteren hat die Klägerin im – bei der Prüfung einer Ausnahme – maßgeblichen Zeitpunkt ihres (Neu-)Antrags am 9. Mai 2009 die Höchstaltersgrenze von 40 Jahren um nicht mehr als die in ihrem Fall individuell zu berücksichtigenden kindbedingten Verzögerungszeiten überschritten. Am 9. Mai 2009 bzw. 12. Mai 2009 (Eingang des Antrags) hatte sie die laufbahnrechtliche Höchstaltersgrenze um vier Jahre und gut sieben Monate überschritten, kann sich aber – wie oben dargestellt – auf eine kinderbetreuungsbedingte Verzögerung ihrer Einstellung im höchstmöglichen Umfang von sechs Jahren berufen.
Die Ursächlichkeit der Kinderbetreuungszeiten für die verspätete Einstellung steht nicht deswegen in Frage, weil die Klägerin zum Zeitpunkt ihrer unbefristeten Einstellung in den öffentlichen Schuldienst (im Angestelltenverhältnis) – wegen der Unwirksamkeit der entsprechenden Bestimmungen der LVO NRW a.F. – ohne Weiteres hätte verbeamtet werden können und die nicht erfolgte Verbeamtung damit ihren maßgeblichen Grund nicht in der Kinderbetreuung gehabt hat, sondern allein daraus folgte, dass sie nicht gegen die Ablehnung ihrer Verbeamtung rechtlich vorgegangen ist. Mit dem Abstellen auf die Verbeamtung als solche wird im Rahmen der Kausalitätsbetrachtung eine unzutreffende Ursache-Wirkung-Beziehung hergestellt. Die Regelung des § 6 Abs. 2 Satz 2 LVO verlangt eine ursächliche Verknüpfung zwischen den (kindbedingten) Verzögerungszeiten und der verspäteten Einstellung, die aber nicht in jedem Fall mit der Verbeamtung gleichgesetzt werden kann. Einstellung und Verbeamtung entsprechen nur dann einander, wenn die unbefristete Einstellung in den öffentlichen Schuldienst von Anfang an im Wege der Verbeamtung erfolgt. Lehnt das beklagte Land hingegen die Verbeamtung zunächst (zu Unrecht) ab, liegt es auf der Hand, dass der maßgebliche Endpunkt der durch die Kinderbetreuung in Gang gesetzten Kausalkette nur die (verzögerte) Einstellung in das Angestelltenverhältnis sein kann. Das Nichteinlegen eines Rechtsbehelfs oder Rechtsmittels mag zwar als ursächlich für die nicht erfolgte Verbeamtung der Klägerin auf ihren ersten Verbeamtungsantrag im Jahr 2007 anzusehen sein, ist aber nicht kausal dafür geworden, dass sich die Einstellung der Klägerin in den Schuldienst des beklagten Landes über die Höchstaltersgrenze hinaus verzögert hat. Ohnehin hätte die Einlegung eines Rechtsbehelfs erst nach der konkludent durch die Einstellung in das unbefristete Angestelltenverhältnis erfolgten Ablehnung der Verbeamtung erfolgen können und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem die im Rahmen des § 6 Abs. 2 Satz 1 LVO NRW relevante Kausalkette (mit der unbefristeten Einstellung ins Angestelltenverhältnis) bereits abgeschlossen war und schon deswegen kein anderer, kausalitätsschädlicher Verursachungsbeitrag mehr eintreten konnte.
Ohne dass es nach Vorstehendem darauf ankäme, wird darauf hingewiesen, dass die vom Verwaltungsgericht und teilweise wohl auch vom beklagten Land vertretene Sichtweise im Rahmen der Kausalitätsprüfung bei Neuanträgen stets die Übernahme des betreffenden Antragstellers in das Beamtenverhältnis ausschließen würde. Das wäre eine Folge, die auch vom beklagten Land so offenbar nicht gewollt ist. Das zeigt bereits Ziffer III. des Erlasses des Ministeriums für Schule und Weiterbildung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 30. Juli 2009, der ausdrücklich gerade die Berücksichtigung der Hinausschiebenstatbestände (des § 6 Abs. 2 Satz 1 LVO NRW) vorsieht. Ließe das unterbliebene rechtliche Vorgehen gegen die frühere Ablehnung der Verbeamtung tatsächlich den Ursachenzusammenhang zwischen Kinderbetreuung und verzögerter Einstellung entfallen, könnten etwaige Kinderbetreuungszeiten in Bezug auf keinen der von Ziffer III. des Erlasses angesprochenen Wiederaufgreifens- bzw. Neuanträge Berücksichtigung finden, so dass Ziffer III. des Erlasses hinsichtlich etwaiger Hinausschiebenstatbestände – entgegen seinem eindeutigem Wortlaut – von vornherein kein Anwendungsbereich zugekommen wäre.
Die Ursächlichkeit der Kinderbetreuungszeiten der Klägerin für ihre verspätete Einstellung steht schließlich nicht deswegen in Frage, weil sie nach dem Ablegen der Zweiten Staatsprüfung zunächst in den Jahren 2005 und 2006 aufgrund befristeter Verträge im Umfang von 16 Wochenstunden bis hin zur vollen Pflichtstundenzahl von 25,5 Wochenstunden im Schuldienst des beklagten Landes tätig gewesen ist.
Zwar tritt eine Unterbrechung der Kausalität ein, wenn nach der Zeit einer Kinderbetreuung andere von dem Bewerber zu vertretende Umstände beziehungsweise vermeidbare Verzögerungen die Einstellung über die Altersgrenze hinausgeschoben haben. Das ist regelmäßig der Fall, wenn sich der Bewerber - etwa wegen einer mindestens halbtags ausgeübten Berufstätigkeit - nicht mehr ganz oder überwiegend der Kinderbetreuung gewidmet hat und in dieser Zeit Möglichkeiten einer unbefristeten Einstellung in den Schuldienst nicht wahrgenommen hat.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juli 2000 - 2 C 21.99 -, ZBR 2001, 32; OVG NRW, Urteil vom 18. Juli 2007 - 6 A 4769/04 -, juris, mit weiteren Nachweisen.
Die Tätigkeit der Klägerin als Vertretungslehrerin im Grundschulbereich in den Jahren 2005 und 2006 kann hiervon ausgehend aber nicht als kausalitätsschädlich angesehen werden. Die Tätigkeit war zwar überhälftig, es bestanden in dieser Zeit aber keine unbefristeten Einstellungsmöglichkeiten für die Klägerin, die sich bereits unmittelbar nach der Zweiten Staatsprüfung um eine unbefristete Einstellung beworben hatte. Darüber hinaus hat die Klägerin die Vertretungslehrertätigkeit erst nach Vollendung des 40. Lebensjahres ausgeübt. Sie kann schon deswegen für die Überschreitung dieser Altersgrenze nicht kausal geworden sein.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 GKG i.V.m. § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6, 52 Abs. 1 und 84 Abs. 2 LVO
§§ 6 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 LVO
§§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO
§ 51 VwVfG NRW
§ 46 VwVfG NRW
§ 130a VwGO
§ 167 VwGO
§ 127 BRRG
§ 52 Abs. 1 LVO
§ 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO
§ 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG NRW
§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW
§ 84 Abs. 2 LVO
§ 6 Abs. 2 LVO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO
§ 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG
§ 6 Abs. 2 Satz 1 LVO
§ 6 Abs. 2 Satz 2 LVO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 18.07
2 B 48.11
2 C 85.10
6 A 858/07
6 A 282/08
6 A 3302/08
2 B 2.11
2 C 21.99
6 A 4762/03
6 A 4769/04