Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-05-07, Aktenzeichen 26 TaBV 2161/19
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2020:0507.26TABV2161.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
(Rechtsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 7 ABR 20/20)
Verfahrensgang
1. Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1) bis zu 5) wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 28. November 2019 – 27 BV 7306/19 – abgeändert und die Wahl des Aufsichtsrats vom 6. März 2019 dahingehend berichtigt, dass anstelle der Beteiligten zu 6) und 7) die Beteiligten zu Ziffern 1) und 2) Arbeitnehmervertreter bzw. stellvertretende Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat sind.
2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Zusammensetzung der Arbeitnehmerbank im Aufsichtsrat der Beteiligten zu 8).
Am 6. März 2019 fand die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder bei der Beteiligten zu 8) statt. Im Rahmen der Auszählung der Stimmen wurde ein Stimmzettel für ungültig erklärt, der einen Smiley in der oberen linken Ecke aufwies. Auf dem Stimmzettel war ua. der Name des Beteiligten zu 1) angekreuzt worden. Zwischen den Beteiligten zu 1) bis 5) einerseits und den Beteiligten zu 6) und 7) andererseits ist streitig, ob der Stimmzettel mit Recht für ungültig erklärt worden ist. Auf einem weiteren Stimmzettel sind drei Kreuze in dem Kreis für den Beteiligten zu 1) eingetragen gewesen. Dieser Stimmzettel ist bei der Auszählung als gültig gewertet worden.
Auf die Bewerber entfielen danach folgende Stimmen:
D., Carla
240 Stimmen
L., Jean
229 Stimmen
K., Olaf, Bet. zu 6)
221 Stimmen
S., Andreas, Bet. zu 1)
M., Katrin
195 Stimmen
Die Beteiligten zu 2) und 7) waren die jeweiligen Stellvertreter der Beteiligten zu 1) und zu 6). Angesichts der Stimmengleichheit entschied das Los, und zwar zugunsten des Beteiligten zu 6). Wäre der als ungültig angesehene Stimmzettel berücksichtigt worden, wären nicht die Beteiligten zu 6) und 7), sondern die Beteiligten zu 1) und 2) Aufsichtsratsmitglied und stellvertretendes Aufsichtsratsmitglied geworden.
Die Antragsteller haben die Ansicht vertreten, die Wahl des Beteiligten zu 6) und damit auch der Beteiligten zu 7) sei unwirksam. Der mit dem Smiley versehene Stimmzettel hätte nicht als ungültig angesehen werden dürfen.
Die Beteiligten zu 1) bis 5) haben beantragt,
1. die Wahl der Beteiligten zu 6) und zu 7) in den Aufsichtsrat der Beteiligten zu 8) vom 6./7. März 2019 für unwirksam zu erklären,
2. festzustellen, dass der Beteiligte zu 1) als Arbeitnehmervertreter und dessen Ersatzmitglied, die Beteiligte zu 2), in den Aufsichtsrat der Beteiligten zu 8) gewählt wurden.
Die Beteiligten zu 6) und zu 7) haben beantragt, die Anträge zurückzuweisen. Die Anträge seien bereits unzulässig. Eine Anfechtung habe erst nach Ablauf einer Frist von zwei Wochen nach der Veröffentlichung im Bundesanzeiger erfolgen können. Außerdem sei der Stimmzettel mit dem Smiley zu Recht für ungültig erklärt worden.
Das Arbeitsgericht hat die Anträge zurückgewiesen und das im Wesentlichen damit begründet, dass die Wahlanfechtung nach § 11 Abs. 1 DrittelbG zwar statthaft gewesen sei und die Beteiligten zu 1) bis 5) als wahlberechtigte Arbeitnehmer nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 DrittelbG auch zur Anfechtung der Wahl befugt seien. Auch die Anfechtungsfrist des § 11 Abs. 2 Satz 2 DrittelbG von zwei Wochen nach der Veröffentlichung des Wahlergebnisses im elektronischen Bundesanzeiger sei eingehalten. Die Anfechtung habe bereits vor Beginn der Anfechtungsfrist erfolgen können. Die Wahl sei jedoch weder nichtig noch anfechtbar. Bei der Wahl sei bereits nicht gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht verstoßen worden. Insbesondere habe die Ungültigerklärung des mit dem Smiley versehenen Stimmzettels nicht gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht verstoßen. Nach § 13 Abs. 3 WODrittelbG seien Stimmzettel dann für ungültig zu erklären, wenn sie mit einem besonderen Merkmal versehen seien oder andere als die in § 13 Abs. 2 WODrittelbG bezeichneten Angaben oder Einzelheiten enthielten. Kennzeichne ein Wähler seinen Stimmzettel mit einem Smiley, so können nicht festgestellt werden, dass die Stimmabgabe zweifelsfrei ernsthaft gemeint sei. Es sei durchaus möglich, dass der Wähler sich einen Spaß daraus habe machen wollen, den Stimmzettel in dieser Weise zu kennzeichnen, um dem Wahlvorstand bei der Bewertung des Stimmzettels Schwierigkeiten zu bereiten, oder er einfach einmal habe ausprobieren wollen, was passiere, wenn die Stimmabgabe mittels Smiley erfolge. Ein Stimmzettel, dessen Kennzeichnung Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Wählerentscheidung auslöse, könne nicht als gültig behandelt werden.
Die Beteiligten zu 1) bis 5) haben gegen den ihnen am 5. Dezember 2019 zugestellten Beschluss am 20. Dezember 2019 Beschwerde eingelegt und diese mit einem bei dem Landesarbeitsgericht am 5. Februar 2020 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Zur Begründung wiederholen Sie im Wesentlichen unter Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung ihren erstinstanzlichen Vortrag. Der Smiley sei gerade nicht in das Stimmfeld gezeichnet worden, anders als im Falle einer Entscheidung des Verwaltungsgerichts Mainz, welche das Arbeitsgericht für seine Begründung herangezogen hat. Der Smiley stelle kein besonderes Merkmal im Sinne des § 13 Abs. 3 Nr. 3 WODrittelbG dar. Das hätte vorausgesetzt, dass der Grundsatz der geheimen Wahl nicht mehr gewahrt gewesen wäre. Der Stimmzettel sei auch nicht wegen Verstoßes gegen § 13 Abs. 3 Nr. 4 WODrittelbG ungültig. Hier sei klar erkennbar gewesen, für wen die Stimmen abgegeben worden sein sollten, zumal der Smiley auch nicht in der Nähe der Stimmfelder angebracht gewesen sei. Der Wählerwille sei eindeutig und seine Ernsthaftigkeit erkennbar.
Die Beteiligten zu 1) bis 5) beantragen,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 28. November 2019 – 27 BV 7306/19 – abzuändern und die Wahl des Aufsichtsrats vom 6. März 2019 dahingehend zu berichtigen, dass anstelle der Beteiligten zu Ziffern 6) und 7) die Beteiligten zu Ziffern 1) und 2) Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat sind.
Die Beteiligten zu 6) und 7) beantragen, die Beschwerde zurückzuweisen. Auch sie wiederholen im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Zudem sei auch nicht gegen den Grundsatz der Wahlgleichheit verstoßen worden. Erst durch das Zählen eines Stimmzettels mit einem Smiley wäre sowohl gegen die Wahlordnung zum DrittelbG als auch gegen den Grundsatz der Gleichheit der Wahl verstoßen worden. Gleiche Chancen setzten die Einhaltung der Regeln voraus. Außerdem müsse in allen fünf Wahlvorständen gleich verfahren werden. Zudem sei der Stimmzettel durch den Smiley identifizierbar. Er sei einer bestimmten Person zuzuordnen, nämlich wenn diese Person sich melde. Damit würde dann auch gegen den Grundsatz der geheimen Wahl verstoßen. Außerdem habe dem Wahlvorstand ein Ermessensspielraum zugestanden, der durch die Angaben des Bundeswahlleiters auf Null reduziert gewesen sei.
Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Beteiligten vom und vom 5. und 24. Februar sowie vom 14. April 2020. Alle Beteiligten waren mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden.

Entscheidungsgründe:
1) Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
2) Die Beschwerde ist auch begründet.
a) Das Arbeitsgericht hat zu Recht neben den Antragstellern und dem zu 8) beteiligten Unternehmen den gewählten Arbeitnehmervertreter und dessen Ersatzmitglied am vorliegenden Verfahren beteiligt, die von der Anfechtung betroffen sind. Zu Unrecht ist jedoch eine Beteiligung des Aufsichtsrats unterblieben. Dies hat die Kammer im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nachgeholt.
aa) § 83 Abs. 3 ArbGG regelt nicht selbst, wer Beteiligter eines Beschlussverfahrens ist. Die Vorschrift ordnet lediglich an, dass die genannten Personen und Stellen zu hören sind. Maßgeblich ist, welche Personen oder Stellen durch die vom Antragsteller begehrte Entscheidung in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen, personalvertretungsrechtlichen oder mitbestimmungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar betroffen werden. Die Beteiligtenbefugnis ist vom Gericht in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen und zu berücksichtigen. Die zu Unrecht unterbliebene Beteiligung eines Verfahrensbeteiligten kann noch in der Beschwerdeinstanz dadurch behoben werden, dass die betreffende Person künftig am Verfahren beteiligt wird (vgl. BAG 23. Juli 2014 - 7 ABR 23/12, Rn. 13).
bb) Danach sind die gewählten und von der Anfechtung betroffenen Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat am vorliegenden Verfahren beteiligt, weil sie durch die Anfechtung unmittelbar in ihrer mitbestimmungsrechtlichen Rechtsstellung betroffen werden. Erweist sich ihre Wahl als unwirksam, verlieren sie ihr durch die Wahl erworbenes Aufsichtsratsmandat (vgl. BAG 12. Februar 1985 - 1 ABR 11/84, zu B I 1 der Gründe). In ihrer mitbestimmungsrechtlich geschützten Rechtsposition betroffen sind auch die Ersatzmitglieder, die zusammen mit dem jeweiligen Aufsichtsratsmitglied gewählt wurden, für das sie bei dessen Ausscheiden aus dem Aufsichtsrat in das Amt nachrücken. Die Wahl haben die Antragsteller insoweit ebenfalls angefochten. Im Übrigen ist die Betroffenheit eines Ersatzmitglieds nicht nur dann gegeben, wenn sich der mit der Anfechtung geltend gemachte Rechtsverstoß auch auf seine Wahl bezieht, sondern schon dann, wenn der Rechtsverstoß mit der Wahl „seines“ Aufsichtsratsmitglieds begründet wird. Nicht am Verfahren beteiligt sind dagegen die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, die von der Entscheidung des vorliegenden Wahlanfechtungsverfahrens nicht betroffen sind.
cc) Beteiligt ist auch der Aufsichtsrat.
(1) Der Aufsichtsrat ist stets an dem Verfahren beteiligt. Zwar hängt der Bestand des Aufsichtsrats nicht von dem Ausgang des Verfahrens ab. Der Aufsichtsrat bleibt unabhängig vom Erfolg der Anfechtung der Wahl der Arbeitnehmervertreter und der für sie gewählten Ersatzmitglieder mit allen Befugnissen im Amt. Der Aufsichtsrat ist in seiner Rechtsstellung stets unmittelbar betroffen, wenn einzelne Mitglieder ihr Mandat verlieren, Ersatzmitglieder nachrücken und ggf. gerichtliche Bestellungen veranlasst werden müssen. Die damit einhergehenden Veränderungen und Übergangsphasen beeinflussen die Tätigkeit des Aufsichtsrats unmittelbar (vgl. BAG 17. Mai 2017 – 7 ABR 22/15, Rn. 21).
(2) Danach hat die Kammer mit Beschluss vom 12. März 2020 die Beteiligung des Aufsichtsrats festgestellt.
dd) Zutreffend hat das Arbeitsgericht die Beteiligten zu 6) und zu 7) im Rubrum als Beteiligte, nicht als Antragsgegner bezeichnet (vgl. BAG 17. Mai 2017 – 7 ABR 22/15, Rn. 35).
b) Die Wahlanfechtung ist zulässig und begründet.
aa) Die Wahlanfechtung ist statthaft. Nach § 11 Abs. 1 DrittelbG kann die Wahl eines oder mehrerer Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer angefochten werden, wenn die Wahl fehlerhaft war. Die zu 1) bis 5) beteiligten Antragsteller sind als wahlberechtigte Arbeitnehmer nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 DrittelbG zur Anfechtung der Wahl befugt.
bb) Die Antragsteller haben die Wahl rechtzeitig gem. § 11 Abs. 2 Satz 2 DrittelbG angefochten. Die Anfechtung kann bereits vor Beginn der Anfechtungsfrist erfolgen (MüKoAktG/Annuß, 5. Aufl. 2019, DrittelbG § 11 Rn. 4).
cc) Die Antragsteller haben den Antrag in der Beschwerdeinstanz auch zutreffend auf einen Berichtigungsantrag umgestellt. Angefochten ist nicht nur die Wahl des Beteiligten zu 6), sondern auch die des zugehörigen Ersatzmitglieds. Kann der Wahlmangel durch eine Korrektur des Wahlergebnisses behoben werden, ist die Wirkung der Anfechtung darauf beschränkt (MüKoAktG/Annuß, 5. Aufl. 2019, DrittelbG § 11 Rn. 3).Eine Wahlanfechtung bei der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat wäre nach der Rechtsprechung des BAG allerdings auch in dem Sinne möglich gewesen, dass lediglich die Feststellung des richtigen Wahlergebnisses begehrt worden wäre (vgl. BAG 26. November 1968 – 1 ABR 7/68, BAGE 21, 210, Rn. 30 bei juris).
dd) Der Antrag hat in der Sache Erfolg. Die Voraussetzungen der Wahlanfechtung sind gegeben. Nach § 11 Abs. 1 DrittelbG setzt die Anfechtung der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat ua. voraus, dass gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und eine Berichtigung nicht erfolgt ist (vgl. BAG 14. August 2013 – 7 ABR 46/11, Rn. 24). Hier liegt ein Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften vor. Der Wahlvorstand hätte den mit dem Smiley versehenen Wahlzettel nicht als ungültig ansehen dürfen.
(1) Der Stimmzettel konnte nicht mit der Begründung als ungültig angesehen werden, dass aufgrund des Smileys jedenfalls nicht ausgeschlossen werden könne, dass es dem Wähler an der Ernsthaftigkeit in Bezug auf die Stimmabgabe gefehlt habe.
(a) Es verstößt jedenfalls bei Auswirkungen auf das Wahlergebnis gegen den Anspruch des Wahlbewerbers auf Wahlgleichheit, wenn die für ihn gültig abgegebenen Stimmen nicht sämtlich als gültig bewertet werden (BVerfG 12. Dezember 1991 – 2 BvR 562/91, Rn. 33). Das ist insbesondere bei einer unzutreffenden Deutung des Wählerwillens der Fall. Auf diesen ist bei der Feststellung entscheidend abzustellen, wenn es um die Frage geht, ob eine gültige Stimmabgabe vorliegt.
Die Ernsthaftigkeit der Stimmabgabe kann hier aufgrund des kleinen Smileys an der oberen linken Ecke des Blattes, zudem außerhalb des auf dem Blatt eingerahmten Stimmzettel, nicht in Zweifel gezogen werden. Soweit sich die Beteiligten zu 6) und 7) insoweit auf eine Entscheidung des VG Mainz beziehen, lag dem bereits ein anderer Sachverhalt zugrunde. Dort war anstelle eines Kreuzes ein Smiley in das an sich für ein Kreuz vorgesehene Feld gezeichnet worden. Ein ähnlicher Sachverhalt lag der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 29. November 1990 (CB 258/88) zugrunde. Das OVG hat einen Stimmzettel mit der Kennzeichnung des Stimmfeldes durch eine Strichzeichnung, die als Gesicht oder auch als "Teufelchen" gedeutet werden konnte, als ungültig angesehen. Stimmzettel seien ungültig, aus denen sich der Wille des Wählers nicht zweifelsfrei ergebe. Zwar müsse der Wählerwille nicht unbedingt durch Ankreuzen zum Ausdruck gebracht werden; vielmehr genüge es, wenn der Wähler in sonstiger Weise seine Wahlentscheidung zweifelsfrei deutlich mache. Dem Erfordernis einer sonach eindeutigen Kennzeichnung der konkreten Wahlentscheidung genügten jedoch nicht Wahlentscheidungen auf einem Stimmzettel, die nicht zweifelsfrei ernsthaft gemeint seien (vgl. OVG NW 29. November 1990 – CB 258/88, Rn. 7).
Anders als bei den diesen Entscheidungen zugrundeliegenden Sachverhalten befand sich der Smiley hier außerhalb des für die Wahl vorgesehenen Feldes. Hier sind die Kreuze an den dafür vorgesehenen Stellen korrekt eingesetzt worden. Ein Mangel an Ernsthaftigkeit ist dem Smiley in dieser Konstellation nicht zu entnehmen. Es ist hier vielmehr vollkommen klar, dass die ausgewählten Kandidaten nach dem Willen der Wählerin oder des Wählers ernsthaft benannt werden sollten. Es sind keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Wahl nur zum Scherz erfolgt sein könnte.
(b) Es liegt auch kein Verstoß gegen den Grundsatz der geheimen Wahl vor. Denn der Smiley stellt kein Merkmal dar, aufgrund dessen die Wählerin oder der Wähler identifizierbar wäre, die oder der ihn auf dem Wahlzettel angebracht hat.
(aa) Der Grundsatz der geheimen Wahl verlangt, dass die Stimmabgabe weder offen noch öffentlich erfolgt. Niemand darf vom anderen – wenn dieser es nicht selbst vor oder nach der Wahl kundtut – wissen, wie er gewählt hat. Das Wahlgeheimnis steht in engem Zusammenhang mit der Wahlfreiheit. Eine wirklich freie Entscheidung ist nur garantiert, wenn sich der Wähler darauf verlassen kann, dass Sanktionen gegen ihn schon deshalb nicht möglich sind, weil niemand erfahren kann, wie er seine Stimme wirklich abgegeben hat. Aus diesem Grunde besteht nicht nur ein Recht der Wähler auf Geheimhaltung, sondern auch ein erhebliches öffentliches Interesse daran, sodass eine Verletzung der Geheimhaltungspflicht auch durch eine Einwilligung des Wählers nicht gerechtfertigt werden kann. Eine geheime Wahl stellt sicher, dass jeder Arbeitnehmer seine Wahl in Ansehung der ihm bekannten Tatsachen und Meinungen nach seiner freien Überzeugung treffen kann (vgl. BAG 25. Oktober 2017 – 7 ABR 10/16, Rn. 17). Nach dem Grundsatz der geheimen Wahl darf die Stimmabgabe des Wählers keinem anderen bekannt werden. Dies dient dem Zweck, den Wähler vor jeglichem sozialen Druck zu schützen. Der Grundsatz der geheimen Wahl gilt nicht nur für den eigentlichen Wahlakt, sondern auch für die Wahlvorbereitung sowie nach Beendigung der Wahl gegenüber Auskunftsverlangen über die Stimmabgabe. Einschränkungen des Grundsatzes der geheimen Wahl sind nur zulässig, wenn diese zur Durchführung einer ordnungsgemäßen Wahl erforderlich sind (vgl. BAG 12. Juni 2013 - 7 ABR 77/11, Rn. 20 mwN.; 2. August 2017 – 7 ABR 42/15, Rn. 32).
Da der Grundsatz der Geheimheit der Wahl nicht nur im Interesse der Wähler, sondern mindestens ebenso sehr im öffentlichen Interesse besteht – demokratische Legitimation ist ohne die durch das Wahlgeheimnis ermöglichte Freiheit der Wahl nicht herstellbar –, kann der Wähler auf die Geheimheit der Stimmabgabe nicht verzichten: er ist verpflichtet, bei der Abstimmung die zu deren Schutz bestimmten wahlrechtlichen Vorschriften zu beachten. Es ist ihm deshalb zB. versagt, seinen Wahlzettel in einer Weise zu kennzeichnen, die eine Identifizierung ermöglicht (Maunz/Dürig/Klein, 89. EL Oktober 2019, GG Art. 38 Rn. 110, 111).
Dementsprechend hat die Rechtsprechung im Hinblick auf das Wahlgeheimnis zwei Kriterien in den Vordergrund gestellt: Zum einen muss sichergestellt sein, dass jeder Wähler seine Stimme unbeobachtet abgeben kann, und zum anderen muss das Wahlverhalten jedes Wählers auch nach der Stimmabgabe geheim bleiben, dh. es darf auch nicht durch Identifizierbarkeit der Schrift etc. rekonstruierbar sein. Denn nur wenn nicht bekannt ist, wie die bzw. der Einzelne gewählt hat, können ihr bzw. ihm keine Nachteile entstehen und sie/er ist wirklich frei in seiner Entscheidung (vgl. OVG Lüneburg 7. März 1990 – 10 M 5/90, Rn. 21 bei Juris, mwN.).
Daher kann ein Stimmzettel gem. § 13 Abs. 3 WODrittelbG auch dann ungültig sein, wenn er besondere Merkmale oder Zusätze enthält. Diese Regelung dient der Gewährleistung der geheimen Wahl, indem verhindert werden soll, dass durch entsprechende Merkmale auf den Stimmzetteln Rückschlüsse auf die Person des Wahlberechtigten möglich werden.
Zusätze auf einem Stimmzettel sind alle Vermerke, die über das zur Kennzeichnung eines Wahlvorschlags oder Bewerbers Erforderliche hinausgehen. Dabei führen nur solche Vermerke zur Ungültigkeit, die eine gewisse Bedeutung für die Wahrung des Wahlgeheimnisses oder den reibungslosen Wahlablauf haben (Altvater, § 15 WO PersVG, 10. Aufl. 2019, Rn. 13). Ein besonderes Merkmal liegt vor, wenn der Stimmzettel über die der Stimmabgabe dienende Kennzeichnung hinaus Eigenheiten aufweist, die nach der Sachlage aus sich heraus geeignet sind, ihn als von einer bestimmten Wählerin oder einem bestimmten Wähler stammend auszuweisen (Altvater, § 15 WO PersVG, 10. Aufl. 2019, Rn. 14) bzw. einen Hinweis auf die Person des Wählers bzw. der Wählerin geben kann (Ilberz/Widmeier/Sommer, § 15 WO PersVG, 14. Aufl. 2018, Rn. 11).
(2) Bei Zugrundelegung dieser Gesichtspunkte stellt der Smiley hier kein zur Ungültigkeit des Wahlzettels führendes schädliches Merkmal bzw. einen Zusatz iSd. § 13 Abs. 3 WODrittelbG dar.
(a) Der Stimmzettel enthält jedenfalls dann ein besonderes Merkmal, wenn er über die der Stimmabgabe dienende Kennzeichnung hinaus Eigenheiten aufweist, die nach der Sachlage aus sich heraus geeignet sind, ihn als von einem bestimmten Wähler stammend auszuweisen (vgl. VGH Baden-Württemberg 18. Juli 1983 - 15 S 747/83, ZBR 1984, 152; Hamburgisches OVG 31. August 1999 – 8 Bs 98/99 PVL, Rn. 70). Soweit der Wählerwille durch handschriftliche Bemerkungen zum Ausdruck gebracht wird, ist daher regelmäßig von einem unzulässigen besonderen Merkmal auszugehen, sodass der Stimmzettel aus diesem Grund insgesamt ungültig ist, weil er theoretisch Rückschlüsse auf den Wahlberechtigten zulässt (LPK-SGB IX/Sachadae, 5. Aufl. 2019, SchwbVWO § 9 SchwbVWO Rn. 29). Ungültig sind daher insbesondere Stimmzettel, auf denen der Wähler seinen Namen angebracht hat oder die unterschrieben worden sind. Daneben können auch anderweitige handschriftliche Bemerkungen auf dem Stimmzettel zu dessen Ungültigkeit führen, weil über die spezifischen Charakteristika der individuellen Handschrift Schlussfolgerungen auf den Wähler möglich werden. Zur Ungültigkeit des Stimmzettels führen auch anderweitige Besonderheiten auf dem Stimmzettel, die eine Zuordnung zu einem bestimmten Wahlberechtigten oder einer Wählergruppe ermöglichen (LPK-SGB IX/Sachadae, 5. Aufl. 2019, § 9 SchwbVWO Rn. 34).
Im Übrigen ist streitig, inwieweit bestimmte Merkmale bzw. Zusätze den Stimmzettel ungültig machen.
Um Missbrauchsmöglichkeiten von vornherein zu unterbinden, müssen nach teilweise vertretener Auffassung Stimmzettel, die abweichend von den zuvor beschriebenen Grundsätzen gekennzeichnet sind, ausnahmslos als ungültig angesehen werden (vgl. OVG Lüneburg 7. März 1990 – 10 M 5/90, Rn. 21 bei juris). Generell ungültig seien Stimmzettel, die ein besonderes Merkmal oder anderweitige nachträglich angefügte Angaben, Zusätze oder Änderungen enthalten (zB handschriftliche Anmerkungen oder eine Unterschrift), weil hierdurch die Möglichkeit einer Zuordnung des Wahlverhaltens zu einem bestimmten Wähler oder einer Wählergruppe jedenfalls nicht auszuschließen sei (so HaKo-BetrVG/Sachadae, 5. Aufl. 2018, WO § 11 Rn. 4). Teilweise wird vertreten, dass bereits die Nutzung eines anderen als des in der Wahlkabine ausliegenden Stiftes (Filzschreiber statt Kugelschreiber) eine Identifizierbarkeit bewirken könne (vgl. OVG Lüneburg 7. März 1990 – 10 M 5/90, Rn. 21 bei juris; aA. VG Kassel 8. Februar 2007 – 3 E 1127/06, Rn. 23) bzw. die Verwendung eines Schreibwerkzeugs mit außergewöhnlicher Farbe. Als Beispiele werden zudem ein mittels Lippenstift oder abgebrannter Streichhölzer gekennzeichneter Stimmzettel genannt. Als unzulässiger Zusatz ist im Falle einer Listenwahl eine „1“ hinter einem Namen angesehen worden (vgl. OVG Berlin 19. September 1969 – IV PV 1.69, PersV 71, 189). Nach anderer Ansicht soll es nicht einmal schädlich sein, wenn unterschiedliche Farben verwendet werden. Die Farben rot oder grün seien jedenfalls nicht außergewöhnlich (Hamburgisches OVG 31. August 1999 – 8 Bs 98/99 PVL, Rn. 70). Als unschädlich wird es zudem angesehen, wenn eine auf der Vorderseite vorhandene Kennzeichnung auf der Rückseite deckungsgleich wiederholt werde (NordÖR 2013, 146, beck-online). Unschädlich sollen jedenfalls auch wertneutrale Zusätze sein (vgl. OVG Berlin 19. September 1969 – IV PV 1.69, PersV 71, 189). Unschädlich sollen jedenfalls auch wertneutrale Kennzeichen sein (vgl. OVG Berlin 19. September 1969 – IV PV 1.69, PersV 71, 189).
(b) Danach führte der Smiley hier nicht zur Ungültigkeit des Stimmzettels.
Die Kammer vertritt eine differenzierende Auffassung. Der Grundsatz der freien und geheimen Wahl steht der Sicherung des Wählerwillens zur Gewährleistung des Grundsatzes der Wahlgleichheit hier nicht entgegen. Allein der Umstand, dass sich jemand später darauf berufen kann, er sei es gewesen, der den Wahlzettel mit dem Merkmal versehen habe, genügt für eine Identifizierbarkeit nicht. Das ist darauf zurückzuführen, dass der Wahrheitsgehalt der Aussage nicht nachprüfbar ist. Dass der Smiley einen Schluss auf eine bestimmte Person zugelassen hätte, ist nicht erkennbar. Anhaltspunkte für eine Manipulation sind hier ebenfalls weder vorgetragen noch ersichtlich, etwa in dem Sinne, dass Wähler unter Druck gesetzt oder anderweitig veranlasst worden wären, ihre Stimme einer bestimmten Person zu geben, und der Smiley dazu hätte dienen sollen, den entsprechenden Nachweis zu führen. Das ist auch schon deshalb ausgesprochen unwahrscheinlich, weil damit unweigerlich das Risiko verbunden gewesen wäre, dass der Stimmzettel für ungültig erklärt würde. Andernfalls hätte im Übrigen dann auch der Stimmzettel als ungültig angesehen werden müssen, auf dem in einem Ankreuzfeld drei Kreuze für den Beteiligten zu 1) eingetragen waren. In diesem Fall haben aber weder der Wahlvorstand noch die Beteiligten zu 6) und zu 7) Bedenken angemeldet.
III.
Die Kammer hat die Rechtsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 15 WO
§ 9 SchwbVWO
§ 11 Abs. 1 DrittelbG
§ 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 DrittelbG
§ 11 Abs. 2 Satz 2 DrittelbG
§ 13 Abs. 3 WODrittelbG
§ 13 Abs. 2 WODrittelbG
§ 13 Abs. 3 Nr. 3 WODrittelbG
§ 13 Abs. 3 Nr. 4 WODrittelbG
§ 83 Abs. 3 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 21, 210
NordÖR 2013, 146
7 ABR 20/20
27 BV 7306/19
7 ABR 23/12
1 ABR 11/84
7 ABR 22/15
1 ABR 7/68
7 ABR 46/11
2 BvR 562/91
7 ABR 10/16
7 ABR 77/11
7 ABR 42/15
10 M 5/90
15 S 747/83
8 Bs 98/99
3 E 1127/06
IV PV 1.69