Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2022-01-25, Aktenzeichen 21 U 15/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:0125.21U15.21.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden vom 27.01.2021 - 5 O 272/19 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert der Berufung wird auf 15.500,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte als Bürgin aus einer von dieser gestellten Vertragserfüllungsbürgschaft auf Zahlung der Bürgschaftssumme von 15.500,00 € in Anspruch.
Das von der Hauptschuldnerin und der Klägerin unterzeichnete, von der Klägerin der Hauptschuldnerin formularmäßig gestellte „Verhandlungsprotokoll“ vom 19.08.2016 (Anlagenheft) enthält unter Ziffer 10. Zahlungen/Abrechnungen“ in Ziffer 10.2 die folgende Regelung:
Abschlagszahlungen werden bis zu 90 % der erbrachten Leistungen innerhalb von 21 Tagen nach Zugang der Rechnung beim AG angewiesen. (…) Der sich aus diesem Zahlungsmodus ergebende Sicherheitseinbehalt kann durch eine Bankbürgschaft gemäß Anlage abgelöst werden.“
Unter „9. Sicherheiten“ ist in Ziffer 9.1. eine Verpflichtung des Auftragnehmers der Klägerin geregelt, eine unbefristete, selbstschuldnerische Vertragserfüllungsbürgschaft über 10 % der Vertragssumme einzureichen, die nach Ziffer 9.3 dem beiliegenden Muster der Klägerin/Auftraggeberin zu entsprechen hat. Die Anlage des Vertrags enthält ein Muster für eine Vertragserfüllungsbürgschaft. Die Zweckbestimmung der zu gewährenden Bürgschaft wird darin wie folgt umschrieben:
„Vertragserfüllungsbürgschaft als Sicherheit für die Erfüllung seiner vertraglichen und gesetzlichen Verpflichtungen und als Absicherung möglicher Haftungsansprüche Dritter, die gegenüber dem Auftraggeber aus § 1a EntG geltend gemacht werden (…)“.
In einem gesonderten Absatz enthält das Muster ferner die folgende Regelung:
„Auf die Einreden der Anfechtung, der Aufrechnung und der Vorausklage gemäß §§ 770, 771 BGB wird verzichtet.“
Die Beklagte hat der Klägerin unter dem 05.09.2016 eine Bürgschaft gemäß diesem Muster mit Verzicht auf die Einreden der Anfechtung, Aufrechnung und Vorauszahlung sowie Erstreckung des Besicherungsumfangs auf das dem Auftraggeber aus § 14 AentG treffenden Haftungsrisikos in Höhe einer Bürgschaftssumme von 15.500,00 € gestellt.
Die Klägerin hat die Beklagte erstinstanzlich aufgrund ihr nach ihrem Vorbringen gegen die Hauptschuldnerin zustehender, bürgschaftsbesicherter Ansprüche von 24.850,61 € auf Zahlung der Bürgschaftssumme von 15.500,00 € in Anspruch genommen.
Für die übrigen Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils vom 27.01.2021 (Bl. 101 ff. d.A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Beklagte könne die Erfüllung der Bürgschaftsforderung verweigern, da die von der Klägerin gegenüber der Hauptschuldnerin formularmäßig gestellte Sicherungsabrede nach §§ 305, 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB in mehrfacher Hinsicht unwirksam sei. Eine nach § 307 Abs. 1 BGB unangemessene Benachteiligung liege bereits darin, dass von dem formularmäßigen Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit wegen seiner umfassenden Formulierung auch unstreitige oder rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen der Hauptschuldnerin umfasst worden seien. Ferner stelle auch der Ausschluss der Einrede der Anfechtbarkeit jedenfalls insoweit eine unangemessene Benachteiligung dar, als darin wegen der umfassenden Formulierung des Einwendungsausschlusses auch die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung ausgeschlossen worden war. Die Unzulässigkeit dieser beiden Klauseln habe zur Folge, dass es insgesamt an einer Verpflichtung der Hauptschuldnerin zur Stellung einer Bürgschaft gefehlt habe. Zwischen dem Mustertext der Bürgschaft aus der Anlage und der Sicherheitenklausel aus Ziffer 9 des Verhandlungsprotokolls der Parteien bestehe eine sogenannte konzeptionelle Einheit. Es komme dann nicht mehr darauf an, dass der nach § 307 Abs. 1 BGB für sich genommen unzulässige Einwendungsausschluss in einem gesonderten, von dem restlichen Inhalt des Bürgschaftsmusters sprachlich und inhaltlich getrennten Abschnitt geregelt worden war. Dass eine konzeptionelle Einheit bestanden habe, werde ferner auch durch die nur in dem Bürgschaftsmuster enthaltene Vorgabe bestätigt, wonach die Bürgschaft auch Ansprüche des Auftraggebers nach § 14 AEntG gegen den Auftragnehmer absichere.
Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung ihren erstinstanzlichen Klagantrag weiter. Nach den dazu in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgestellten Grundsätzen (die Klägerin verweist auf BGH, Urteil vom 12.02.2009 - VII ZR 39/08) komme bei sprachlicher Trennbarkeit des nach § 307 Abs. 1 BGB unzulässigen Inhalts eines dem Bürgen vorgegebenen Einwendungsverzichts vielmehr auch eine Aufrechterhaltung des übrigen Inhalts der Sicherungsklausel mit der Folge in Betracht, dass der Auftragnehmer bzw. Sicherungsgeber zur Stellung einer Bürgschaft ohne diesen Einwendungsverzicht verpflichtet bleibe. Dass der Inanspruchnahme des Bürgen für diesen Fall ein tatsächlich durchgreifender Einwand der Anfechtbarkeit oder Aufrechenbarkeit entgegenstehe, werde auch von der Beklagten nicht geltend gemacht. Zudem lasse sich nicht beanstanden, dass die Klägerin auch mögliche Ansprüche nach dem AEntG in den Umfang der von der jeweiligen Auftragnehmerin zu stellenden Bürgschaft einbezogen habe. Jedenfalls liege auch darin kein Argument für das Bestehen einer sogenannten konzeptionellen Einheit.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 27.01.2021 - 5 O 272/91 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 15.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.06.2017 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend.
Der Einzelrichter des Senats hat die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 15.11.2021 darauf hingewiesen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein von einer der Parteien vorgelegtes Klauselwerk auch hinsichtlich von den Parteien bisher nicht konkret in den Blick genommener Bestandteile zu würdigen ist, und daher auch in Ziffer 10.2 enthaltene Regelung zur Ablösung des dort geregelten Einbehalts durch Bürgschaft für die Frage der Wirksamkeit der Gesamtregelung bedeutsam werden kann.
Die Klägerin sieht diesen Umstand als unerheblich an. Für die Frage einer konzeptionellen Einheit müsse nach der Art der Bürgschaft und des Einbehalts unterschieden werden. Eine konzeptionelle Einheit möge zwar zwischen einem Gewährleistungseinbehalt und seiner Ablösung durch Gewährleistungsbürgschaft anzunehmen sein. Hier stehe jedoch allenfalls die Ablösung eines Sicherungseinbehalts auf Abschlagszahlungen durch Vertragserfüllungsbürgschaft in Frage. Insoweit sei eine konzeptionelle Einheit zu verneinen, so dass von Teilbarkeit der Bürgschaftsklausel auszugehen sei und die Klägerin von der Hauptschuldnerin jedenfalls die Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft ohne Einwendungsverzicht beanspruchen könne. Die Bereicherungseinrede der Beklagten sei daher nicht durchgreifend; eine aufgrund Teilbarkeit der Klausel denkbare Einwendung der Aufrechenbarkeit werde von ihr nicht geltend gemacht.
Zudem werde von Ziffer 10.2 des Verhandlungsprotokolls der Parteien eine Ablösung des Sicherungseinbehalts durch Stellung einer Bürgschaft nach Muster der Klägerin nur zugelassen. Die Klausel könne daher auch dahin ausgelegt werden, dass der Einbehalt durch Stellung einer Bürgschaft mit anderem, von dem Muster der Klägerin abweichenden und zulässigem Inhalt abgelöst werden dürfe.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache bleibt die Berufung ohne Erfolg.
Das Landgericht ist zu Recht der Auffassung gewesen, dass die Beklagte ihrer Inanspruchnahme als Bürgin aus § 765 BGB den ihr nach §§ 768, 821 BGB im Verhältnis zur Klägerin zustehenden Einwand entgegenhalten kann, wonach die zwischen der Klägerin und ihrer Nachunternehmerin bzw. Hauptschuldnerin zustande gekommene Sicherungsvereinbarung über die Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft insgesamt nach §§ 305, 307 Abs. 1 BGB unwirksam ist.
Dass es sich bei der maßgeblichen Sicherungsabrede (Verhandlungsprotokoll, im Anlagenheft) um eine von der Klägerin der Beklagten formularmäßig gestellte Geschäftsbedingung nach § 305 BGB handelt, wird dabei auch von der Berufung der Klägerin nicht in Frage gestellt.
Ferner ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt und unzweifelhaft, dass jedenfalls der Ausschluss der Einrede der Aufrechenbarkeit eine auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr nach § 307 Abs. 1 BGB unangemessene Benachteiligung des jeweiligen Vertragspartners des Verwenders enthält, soweit dieser Einwendungsausschluss auch unstreitige oder rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen des Vertragspartners des Verwenders umfasst.
Ob gleiches auch für den Ausschluss der Einrede der Anfechtbarkeit jedenfalls dann gilt, wenn dem Vertragspartner des Verwenders die Einrede der Anfechtbarkeit wegen Arglist genommen wird, hat der Senat mit Urteil vom 14.05.2020 - 21 U 74/19 (MDR 2020, 1002 und juris) für die Ablösung eines Sicherungseinbehalts durch Gewährleistungsbürgschaft verneint. Es liegt nahe, kann hier aber dahin stehen, dass gleiches auch für einen Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit innerhalb einer Klausel über die Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft zu gelten hätte.
Gleichfalls dahin stehen kann, ob es zu einer Intransparenz nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB führt oder nach § 305c Abs. 1 BGB als überraschend anzusehen wäre, dass die Erstreckung des Besicherungsumfangs der Vertragserfüllungsbürgschaft auf eine mögliche Haftung der Klägerin nach § 14 AEntG nicht schon in § 10.1 des Verhandlungsprotokolls, sondern erst in dem als Anlage beigefügten Muster der zu stellenden Bürgschaft angesprochen wird (für Unwirksamkeit dann OLG Stuttgart, Urteil vom 28.09.2001 - 2 U 218/00, BauR 2002, 1093, juris, Rn. 63 ff., dagegen z.B. Joussen, in: Ingenstau/Korbion/Leupertz, VOB/B, 21.Aufl. 2020, § 17 Rn. 22 mwN; ).
Die Unwirksamkeit der hier zu beurteilenden Sicherungsklausel ergibt sich jedenfalls aus folgenden Erwägungen:
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können inhaltlich voneinander trennbare, einzeln aus sich heraus verständliche Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zwar auch dann Gegenstand einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung sein, wenn sie in einem äußeren sprachlichen Zusammenhang mit anderen - für sich genommen unwirksamen - Regelungen stehen. Denn die Unwirksamkeit der Teilklausel umfasst in einem solchen Fall nur dann auch die übrige Gesamtklausel, wenn der als wirksam anzusehende Teil im Gesamtgefüge des Vertrags nicht mehr sinnvoll ist. Davon kann auszugehen sein, wo der als unwirksam beanstandete Klauselteil von so einschneidender Bedeutung ist, dass von einer gänzlich neuen Vertragsgestaltung ausgegangen werden müsste (vgl. BGH, Urteil vom 10.10.1996 - VII ZR 224/95, ZfBR 1997, 73, juris, Rn.16).
Geht es allein um die Beschreibung der Bedingungen für eine isoliert zu stellende Sicherheit, die keinen Zusammenhang mit der Frage aufweist, ob und unter welchen Voraussetzungen der Auftragnehmer einen zugunsten des Bestellers vereinbarten Sicherungseinbehalt durch Stellung einer Bürgschaft ablösen darf, ist nach diesen Maßstäben von einer Teilbarkeit der Klausel auszugehen (vgl. Joussen, in: Ingenstau/Korbion/Leupertz, 21. Aufl. 2020, § 17 Abs. 3 VOB/B Rn. 27). Dies gilt insbesondere für die isolierte Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft durch den Auftragnehmer (vgl. BGH, Urteil vom 12.02.2009 - VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374, juris, Rn. 16 ff.). Der in BGHZ 179, 384 zu beurteilende Ausgangsfall war ausweislich der Ausführungen des zugrunde liegenden Berufungsurteils gerade durch die Besonderheit gekennzeichnet, dass der Auftraggeber sich mit der Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft begnügt hatte und es nicht um die Beurteilung einer Klausel zur Ablösung eines Sicherungseinbehalts ging (vgl. OLG Köln, Urteil vom 09.01.2008 - 11 U 116/07, NJW-RR 2008, 1340, juris, Rn. 17). Der Bundesgerichtshof hat in seinem Revisionsurteil daher ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine solche Verknüpfung der isolierten Aufrechterhaltung des nach Herausnahme des unwirksamen Einwendungsverzichts verbleibenden Klausel zur Stellung der Bürgschaft entgegen stehen kann.
Der für die Annahme einer solchen Verknüpfung entscheidende Gesichtspunkt liegt darin, dass die Vereinbarung eines an sich unzulässigen Bareinbehalts in allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers nur dann als wirksam angesehen werden kann, wenn dem Auftragnehmer ein angemessener Ausgleich zugestanden wird (vgl. BGH, Urteil vom 05.06.1997 - VII ZR 325/95, BGHZ 136, 27, juris, Rn. 16 ff.). Eine Regelung, die diesen Vorgaben durch Gewährung einer Befugnis des Auftragnehmers zur Ablösung des Einbehalts durch Stellung einer Bürgschaft gerecht werden möchte, stellt deshalb eine insgesamt geschlossene Konzeption dar, bei der Sicherungseinbehalt und Ablösungsrecht untrennbar miteinander verknüpft sind (vgl. BGHZ 179, 374, juris, Rn. 20 a.E.). Das liegt erst dort anders, wo nur eine für sich stehende, isolierte Vertragserfüllungsbürgschaft auf die Frage zu untersuchen ist, ob die Sicherungsklausel wegen eines darin vorgesehenen, unwirksamen Einwendungsverzichts des Bürgen insgesamt hinfällig ist (vgl. BGHZ 179, 374, juris, Rn. 18 ff.).
Wird dem Auftragnehmer zur Ablösung des Sicherungseinbehalts auferlegt, eine Bürgschaft mit einem gegenüber dem Bürgen nach §§ 305 ff. BGB oder aus sonstigen Gründen unzulässigen Regelungsinhalt zu stellen, benachteiligt dies den Auftragnehmer in nach § 307 Abs. 1 BGB unangemessener Weise (vgl. BGH, Urteil vom 24.10.2017 - XI ZR 362/15, BGHZ 216, 274, juris, Rn. 34). Einen solchen formularmäßigen Sicherungseinbehalt darf der Verwender seinem Vertragspartner schon grundsätzlich nur gegen Gewährung eines angemessenen Ausgleichs auferlegen. Dieser angemessene Ausgleich kann zwar auch darin bestehen, dass der Vertragspartner den Sicherungseinbehalt durch Stellung einer Bürgschaft ablösen darf. Haben die Vorgaben des Verwenders für die zur Ablösung geeignete Bürgschaft dabei aber zur Folge, dass der Vertragspartner bzw. Sicherungsgeber seinerseits ein ihm von dem Verwender vorgegebenes Bürgschaftsmuster stellen müsste, in dem eine nach §§ 305 ff. BGB unwirksame Klausel enthalten ist, muss von einem unauflösbaren konzeptionellen Zusammenhang zwischen diesem Bürgschaftsmuster und der Ablösbarkeit des Sicherungseinbehalts ausgegangen werden (vgl. BGH, Urteil vom 24.10.2017 - XI ZR 362/15, BGHZ 216, 274, juris, Rn. 40 ff.). Denn ersichtlich war der Verwender sodann von vornherein nicht dazu bereit, den Sicherungseinbehalt zu anderen Bedingungen als denjenigen der Stellung einer Bürgschaft nach dem von ihm formularmäßig vorgeschriebenen Muster freizugeben. Hingegen ist es umgekehrt dem Sicherungsgeber nicht zumutbar und stellt keinen angemessenen Ausgleich dar, wenn er den Sicherungseinbehalt nur durch Stellung einer Bürgschaft auslösen kann, die ihrerseits einen im Verhältnis zum Bürgen unzulässigen Einwendungsverzicht vorgibt. Bei gegenüber dem Bürgen rechtstreuem Verhalten muss der Sicherungsgeber nämlich in diesem Fall von der Ablösung des Einbehalts absehen und hat diesen daher ohne angemessenen Ausgleich hinzunehmen.
Diese Grundsätze gelten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht nur für die Frage der Ablösung eines Gewährleistungseinbehalts durch Gewährleistungsbürgschaft. Vielmehr besteht das Erfordernis einer solchen Gesamtschau auch für die Beurteilung der Frage, ob sich aus dem Zusammenspiel der Vertragsregelungen über die von dem Auftragnehmer des Verwenders zu beanspruchenden Abschlagszahlungen mit den Regelungen über die Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft ein solcher Zusammenhang ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 16.06.2016 - VII ZR 29/13, NJW 2016, 2802, juris, Rn. 16 ff.). Der entscheidende Gesichtspunkt liegt demzufolge nicht darin, ob eine Gewährleistungsbürgschaft oder eine Vertragserfüllungsbürgschaft zur Beurteilung ansteht, sondern ob ein konzeptioneller Zusammenhang der Klausel über die Stellung der Bürgschaft mit Regelungen über die Ablösbarkeit eines Sicherungseinbehalts des Auftraggebers feststellbar ist oder es gerade daran fehlt, (vgl. z.B. Joussen, in: Ingenstau/Korbion/Leupertz, VOB/B, 21. Aufl. 2020, § 17 Abs. 3 VOB/B Rn. 21).
Der Grundsatz, dass eine Vereinbarung zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft auch ohne etwa unzulässige Regelungen zum Inhalt der Bürgschaft in Form einer Verpflichtung zur Stellung einer Bürgschaft mit zulässigem Inhalt bestehen bleiben kann (vgl. BGH, Urteil vom 16.06.2016 - VII ZR 29/13, NJW 2016, 2802, juris, Rn. 34) ist nämlich nur maßgeblich, falls sich die Unwirksamkeit jedenfalls nicht aus einem Zusammenwirken der Bürgschaftsklausel mit Regelungen über einen Einbehalt des Auftraggebers an Abschlagszahlungen des Auftragnehmers herleiten lässt (vgl. BGH, Urteil vom 16.06.2016 - VII ZR 29/13, NJW 2016, 2802, juris, Rn. 24 <“sofern nicht…“>).
Für die Beurteilung eines solchen Zusammenwirkens ist zu berücksichtigen, dass dem Auftragnehmer durch einen Sicherungseinbehalt auf Abschlagszahlungen, mit dem ihm trotz Erbringung eines der Abschlagszahlung entsprechenden Teils seiner Werkleistung ein Teil des Werklohns vorenthalten bleibt, in Höhe des Einbehalts Liquidität entzogen wird. Ferner trägt er insoweit das Insolvenzrisiko des Auftraggebers. Mangels anderer Klarstellung im Vertragswerk dient ein Sicherungseinbehalt auf die von dem Unternehmer zu beanspruchenden Abschlagszahlungen zudem der Sicherung sämtlicher Ansprüche des Auftraggebers und damit auch solcher, auf die sich die der Vertragserfüllungsbürgschaft zugrunde liegenden Ansprüche beziehen. Solche Abschlagszahlungsregelungen können daher zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede führen, wenn sie in Verbindung mit der Vertragserfüllungsbürgschaft bewirken, dass die Gesamtbelastung des Auftragnehmers das Maß des Angemessenen überschreitet (vgl. BGH, Urteil vom 16.06.2016 - VII ZR 29/13, aaO, Rn. 17).
Nach diesen Maßstäben ist hier unter Berücksichtigung der in Ziffer 10.2 des Verhandlungsprotokolls der Parteien enthaltenen Voraussetzungen für die Ablösung des zugunsten der Klägerin vorgesehenen Sicherungseinbehalts von einer solchen konzeptionellen Einheit auszugehen.
Die Klägerin hat sich in Ziffer 9.1. des Verhandlungsprotokolls der Parteien eine Vertragserfüllungsbürgschaft über 10 % der Vertragssumme und in Ziffer 10.2 die Befugnis ausbedungen, Abschlagszahlungen nur jeweils bis zu 90 % der erbrachten Leistungen auszuzahlen. Angaben zur Zweckbestimmung dieses Sicherungseinbehalts enthält das Verhandlungsprotokoll nicht. Insbesondere fehlt ein ausdrücklicher Hinweis, dass der Sicherungseinbehalt nur der Absicherung von Gewährleistungsansprüchen der Klägerin nach Abnahme dienen soll. Sodann werden nach § 17 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B (in Bezug genommen in Ziffer 2.5 des Verhandlungsprotokolls) von dem Sicherungseinbehalt auch die Ansprüche auf vertragsgemäße Ausführung der Leistung, also der Gegenstand der in § 9.1 geforderten Vertragserfüllungsbürgschaft abgesichert.
Eine Vereinbarung, mit der die Sicherung der Vertragserfüllungsansprüche sowohl durch einen Einbehalt von 10 % bei den Abschlagszahlungen als auch durch eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % vorgesehen wird, berücksichtig einseitig die Interessen des Auftragnehmers und ist für sich genommen als unwirksam anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 09.12.2010 - VII ZR 7/10, NJW 2011, 2125, juris, Rn. 24). Zur Herstellung des vertraglichen Gleichgewichts ist es in einem solchen Fall erforderlich, dem Auftragnehmer einen angemessenen Ausgleich zu verschaffen.
Dieser kann zwar grundsätzlich auch in der Einräumung einer Befugnis liegen, den Sicherungseinbehalt durch Stellung einer Bürgschaft abzulösen. Jedoch lassen die von der Klägerin geschaffenen Gesamtregelungen diesen Ausgleich vermissen.
Wollte man das Klauselwerk der Klägerin dahin verstehen, dass der Auftragnehmer den in Ziffer 10.2 geregelten Sicherungseinbehalt durch Stellung einer weiteren, zu der in Ziffer 9.1 geregelten Vertragserfüllungsbürgschaft hinzutretenden Bürgschaft ablösen kann, würde die Gesamtsumme der Bürgschaftsbeträge den Schwellenwert von 10 % der Auftragssumme überschreiten, der die Obergrenze für die zulässige Höhe einer formularmäßig vereinbarten Vertragserfüllungsbürgschaft darstellt. Jedenfalls die hier denkbare Gesamtbelastung aus einer Verpflichtung zur Stellung von Vertragserfüllungssicherheiten in Höhe bis zu 20 % würde das Maß des Angemessenen in jedem Falle überschreiten (vgl. BGH, Urteil vom 15.06.2016 - VII ZR 29/13, NJW 2016, 2802, juris, Rn. 20).
Wird zugunsten der Klägerin zugrunde gelegt, dass die in Ziffer 10.2 geregelte Ablösungsmöglichkeit schon mit Stellung der in Ziffer 9.1. geregelten Vertragserfüllungsbürgschaft erfüllt ist, mag es zwar an einer solchen Übersicherung fehlen. Eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers durch das Zusammenwirken von Abschlagszahlungsregelung und Sicherungsklausel ergibt sich sodann allerdings aus den Anforderungen, die seitens der Klägerin an den Inhalt der Vertragserfüllungsbürgschaft gestellt worden sind.
Der Sicherungseinbehalt kann nach Ziffer 10.2 des Verhandlungsprotokolls allerdings gleichwohl sowohl nach Ziffer 10.2 wie nach Ziffer 9.1. nur durch eine „Bankbürgschaft gemäß Anlage“ (Ziffer 10.2.) bzw. einer Bankbürgschaft abgelöst werden, die nach Ziffer 9.3 den beiliegenden Mustern der Klägerin zu entsprechen hat. Dass es sich bei der in § 10.2 als Ablösemöglichkeit benannten Bürgschaft nur um die in § 9.1. und zugehörigem Muster geregelte Vertragserfüllungsbürgschaft handeln kann, wird zusätzlich dadurch bestätigt, dass die Ablösbarkeit des in § 9.2 des Verhandlungsprotokolls vorgesehenen Gewährleistungseinbehalts durch eine Gewährleistungsbürgschaft schon unmittelbar in Ziffer 9.2 gesondert geregelt worden ist. Ferner kommt schon sprachlich eine Auslegung nicht in Betracht, wonach die Verwendung des in Ziffer 9.3 bzw. Ziffer 10.2 vorgesehenen Musters für die Auftragnehmerin der Klägerin nur optional sein soll und es ihr freistünde, ob sie den Sicherungseinbehalt durch Bürgschaft „gemäß Anlage“ oder mit davon abweichendem Inhalt ablöst. Vielmehr bringt das Wort „kann“ im Rahmen von Ziffer 9.3 nur zum Ausdruck, dass es der Auftragnehmerin freistehen soll, ob sie den Sicherungseinbehalt von 10 % je Abschlagszahlung hinnehmen oder die in Frage stehende Bürgschaft stellen möchte.
Mithin dient die in Ziffer 9.1 des Verhandlungsprotokolls vorgesehene Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft zugleich zur Ermöglichung der in Ziffer 10.2 vorgesehenen Ablösung des Sicherungseinbehalts auf die Abschlagszahlungen der Klägerin. Jedenfalls liegt ein solches Verständnis ohne weiteres nahe und ist damit jedenfalls nach der Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB für die Prüfung nach §§ 305 ff. BGG zugrunde zu legen.
Damit liegt allerdings zugleich eine für die Sicherungsklausel aus Ziffer 9.1 des Verhandlungsprotokolls wirksamkeitsschädliche, konzeptionelle Verknüpfung mit der Folge vor, dass die Verpflichtung der Hauptschuldnerin zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft insgesamt und nicht nur hinsichtlich ihrer Verpflichtung hinfällig geworden ist, eine Bürgschaft mit Verzicht des Bürgen auf die Einrede der Aufrechenbarkeit zu stellen.
Die Berufung der Klägerin ist hiernach mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.
Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist geklärt, dass eine Gesamtschau zwischen einer Abschlagszahlungsregelung und einer Sicherungsabrede auch bei Beurteilung des Zusammenwirkens einer solchen Abschlagszahlungsregelung mit einer Sicherungsabrede über die Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft erforderlich bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 16.06.2016 - VII ZR 29/13, NJW 2016, 2802). Um eine nach davon abweichenden Grundsätzen zu beurteilende Klausel über die isolierte Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft (vgl. dazu BGHZ 179, 374 i.V.m. OLG Köln NJW-RR 2008, 1340) ging es hier nicht.
Die Entscheidung hinsichtlich des Streitwerts der Berufung beruht auf §§ 47, 48 GKG, 3 ff. ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 770, 771 BGB
§§ 768, 821 BGB
§§ 305 ff. BGB
§§ 305 ff. BGG
§§ 47, 48 GKG, 3 ff. ZPO
§ 1a EntG
§ 14 AentG
§ 14 AEntG
§ 765 BGB
§ 305 BGB
§ 97 ZPO
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 305c Abs. 1 BGB
§ 17 Abs. 3 VOB/B
§ 17 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2020, 1002
BGHZ 179, 374
BGHZ 179, 384
NJW-RR 2008, 1340
BGHZ 136, 27
BGHZ 216, 274
NJW 2016, 2802
NJW 2011, 2125
5 O 272/19
VII ZR 39/08
5 O 272/91
21 U 74/19
2 U 218/00
VII ZR 224/95
11 U 116/07
VII ZR 325/95
XI ZR 362/15
VII ZR 29/13
VII ZR 7/10