Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 1998-04-21, Aktenzeichen 6 O 394/97
ECLI: ECLI:DE:LGD:1998:0421.6O394.97.00

Tenor:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2 .
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3.
Das Urteil ist gegen Sicherheit in Höhe von
3.500,--DM vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Rückzahlung angeblich zuviel gezahlten Werklohns.
Die Klägerin schrieb im Jahre 1989 Kanalbauarbeiten in ihrem Ortsteil Lank-Latum aus. Die Arbeiten ;sollten in zwei Losen vergeben werden. Los I betraf die Hauptstraße und ein Teilstück der Kaiserswerther Straße, Los II die Bismarckstraße bzw. Kaiserswerther Straße. Unter dem 31. Oktober 1989 gab die Beklagte ein Angebot für beide Lose ab. Wegen der Einzelheiten dieses Angebots wird auf die von der Klägerin zu den Akten gereichte Kopie (BI. 28 f. GA) verwiesen.
Die Beklagte erhielt den Zuschlag für Los 11 am 5. Januar 1990 zu einer Auftragssumme von 395.590,72 DM. Los I wurde an eine Firma H vergeben. Grundlage der vertraglichen Beziehungen der Parteien waren· folgende, von der Klägerin gestellte Vertragsbedingungen: Die Leistungsbeschreibung, die Besonderen Vertragsbedingungen, die Bewerbungsbedingungen der Klägerin, die Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Vergabe von Bauleistungen, die Zusätzlichen Technischen Vorschriften und schließlich die VOB Teile B und C. Wegen der Einzelheiten dieser Regelungswerke wird mit Ausnahme der VOB auf die von der Klägerin zu den Akten gereichten Kopien (Bl. 30-39 GA) verwiesen. Ziffer 24 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen.( ZVB) regelte die Abwicklung von Erstattungen. Ziffer 25 betraf von dem Auftragnehmer zu stellende Bürgschaften. U.a. regelte Ziffer 25.3, daߠ Urkunden über Gewährleistungsbürgschaften auf Verlangen zurückgegeben werden sollten, wenn die Gewährleistungsfristen für Gewährleistung einschließlich Schadensersatz abgelaufen und die bis dahin erhobenen Ansprüche auch auf Erstattung von Überzahlungen -erfüllt worden seien.
Die Kanalbauarbeiten begannen am 5. Juni 1990; sie sollten spätestens am 31. Oktober 1990 beendet werden.
In der Folgezeit kam es jedoch zu Behinderungen der Beklagten in der Ausführung der ihr obliegenden Arbeiten. Diese beruhten darauf, daß die Firma H mit den von ihr geschuldeten Leistungen in Verzug geriet. Nachdem sie außerdem Konkurs anmelden mußte, wurde ihr von der Klägerin der Auftrag mit Schreiben vom 7. August 1990 gekündigt. Da die ihr obliegenden Leistungen nunmehr neu vergeben werden mußten, kam es zu erneuten Behinderungen der Beklagten. Zunächst wurden deshalb ihre Arbeiten ab dem 2. August 1990 eingestellt. Nach ihrer Fortsetzung aufgrund eines Nachtragsangebotes der Beklagten vom 22. August 1990 traten erneute Behinderungen auf, was die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 8. Februar 1991 anzeigte. Mit weiterem Schreiben vom 7. März 1991 kündigte sie dann den Vertrag unter Berufung auf § 9 VOB/B, wobei sie auf ihr Schreiben vom 8. Februar 1991 verwies. Mit Schreiben vom 18. März 1991 akzeptierte die Klägerin die Kündigung und bat um eine Schlußrechnung. Am 18. April 1991 zahlte sie an die Beklagte einen Betrag von 27.328,72 DM.
Die Beklagte fertigte zwei Schlußrechnungen, jeweils unter dem Datum des 24. Mai 1991, an. Die eine Rechnung betraf die Kanalisation Kaiserswerther Straße (Rechnung Nr. 91124) und endete mit einem Betrag von 146.494,69 DM brutto, die andere Rechnung betraf die Kanalisation Bismarckstraße (Nr. 91125) und wies einen Betrag von 294.419,16 DM brutto aus. Wegen der Einzelheiten der Rechnungen wird auf die von der Klägerin zu den Akten gereichten Kopien {BL 45 ff. bzw. 64 ff. GA} verwiesen.
Unter dem 14. Juni 1991 sagte die Klägerin der Beklagten Stillstandskostenersatz in Höhe von 30.757,93 DM zu. Am 20. Juni 1991 zahlte sie weitere 20.000,- DM an die Beklagte, womit sie insgesamt Zahlungen in Höhe von 375.400,--DM erbracht hatte. Anschließend unterbreitete die Beklagte der Klägerin ein Angebot über den Ankauf von auf der Baustelle lagerndem Material zu 3.843,80 DM, das die Klägerin annahm. Die Beklagte stellte ihr hierüber die Rechnung Nr. 911241 vom 18. September 1991.
Am 22. Oktober 1991 prüfte das Tiefbauamt der Klägerin die Rechnungen der Beklagten, am 17. Februar 1992 der Bauleiter Schwarz, am 24. Februar 1992 das Rechnungsprüfungsamt der Klägerin und am 6. März 1992 erneut der Bauleiter.. Bei den verschiedenen Rechnungsprüfungen wurde die Rechnung Nr. 91124 (betreffend die Kaiserswerther Straße) auf 103.295,23 DM brutto und die Rechnung Nr. 91125 (betreffend die Bismarckstraße) auf 189.910,82 DM brutto gekürzt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Rechnungskopien (BI. 45-48 GA bzw. 64-68 GA) verwiesen. Mit Schreiben vom 9. März 1992 übersandte die K1ägerin der Beklagten die geprüften Rechnungen und forderte sie zur Rückzahlung von 47.763,22 DM nebst Zinsen auf. Dabei hatte sie bereits die Stillstandskosten sowie den Betrag aus der Rechnung Nr. 91241 über Baumaterial berücksichtigt. Mit Schreiben vom 24. März 1992 erhob die Beklagte Widerspruch gegen die Rechnungsprüfung. Daraufhin fand am 9. April 1992 ein Treffen bei der Klägerin statt. Anläßlich dessen wurde die Beklagte aufgefordert, ihren Widerspruch zu begründen, was sie mit Schreiben vom 13. April 1992 tat. Dort nahm sie Stellung zu den Positionen aus der Rechnung Nr. 91124 und Nr. 1.1101, 1.21221, den weiteren Kürzungen im Straßenbaubereich (2.21403 bis 2.34141), den Positionen 2.37111, 2.34141 und zu den entsprechenden Positionen aus der Rechnung Nr. 91125. Die Klägerin antwortete hierauf mit Schreiben vom 17. September 1992, indem sie die von ihr vorgenommenen Kürzungen verteidigte. Ferner erkannte sie eine 'stornierte Rechnung, Nr. 91188 vom 8. April 1991 über 434,50 DM brutto. Sie forderte die Beklagte zur Rückzahlung von 47.328,72 DM nebst Zinsen bis zum 16. Oktober 1992 auf. Sie wies daraufhin, daß sie im Falle einer nicht fristgerechten Rückerstattung klagen werde.
Mit Schreiben vom 30. Dezember 1992 meldeten sich die Osnabrücker Anwälte der Beklagten bei der Klägerin. Sie machten eine Restvergütungsforderung der Beklagten in Höhe von 100.115,58 DM geltend. Sie nahmen erneut zu den oben genannten Rechnungspositionen sowie zu dem Klägerin eine Frist zur Begleichung der Restforderung der Beklagen bis zum 15. Januar 1993. Andernfalls, so teilten sie mit, würden sie der Beklagten empfehlen, Klage zu erheben.
Mehraufwand wegen halbseitiger Sperrung Stellung. Sie
erklärten die Bereitschaft der Beklagten, ohne
Anerkennung einer Rechtspflicht von den Kürzungen einen
Betrag von 8.647,64 DM hinzunehmen. Sie setzten' der
Die Klägerin antwortete mit Schreiben vom 19. Januar 1993, wies die Forderung der Beklagten zurück und setzte eine letzte Frist bis zum 1. Februar 1992. Sie wies erneut darauf hin, daß sie klagen werde. Zu diesem Schreiben nahmen die Osnabrücker Anwälte der Beklagten unter dem 4. Februar 1993 Stellung. Sie drohten erneut eine Klage der BekJJagten an. Schließlich meldete sich erneut unter dem 11. März 1993 die Klägerin bei der Beklagten und antwortete auf das Schreiben vom 4. Februar 1993. Abschließend teilte sie mit, keine weiteren Zahlungen leisten zu wollen. Sie werde ihre Rückerstattungsforderung durchzusetzen wissen.
Mit Schreiben vom 8. April 1993 gab sie der Beklagten die von dieser ihr zur Verfügung gestellte Bürgschaftsurkunde nach Ablauf der Gewährleistungsfrist zurück. Erst mit Anwaltsschreiben vom 26. März 1997 ließ die Klägerin die Beklagte wiederum auffordern, die angebliche Überzahlung von 47.328,72 DM bis zum 16. April 1997 an sie zurückzuerstatten. Die Klägerin, die die von ihr vorgenommenen Kürzungen für gerechtfertigt hält, berechnet ihre Rückerstattungsforderung mit dem oben genannten Betrag. Wegen der Berechnung wird auf BI. 25/26 der Klageschrift vom 17. Juli 1997 verwiesen. Sie trägt die Gründe für die vorgenommenen Rechnungskürzungen im einzelnen vor.
Sie beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 47.328,72 DM nebst 4 % Zinsen aus 27.328, 72 DM seitdem 18. April 1991 und aus 20.000, --DM seitdem 20. Juni 1991 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält die Rückforderung der Klägerin für verwirkt. Aufgrund des Zeitablaufs nach der letzten Korrespondenz habe sie im März 1997 davon ausgehen und darauf vertrauen dürfen, daß die Klägerin nichts mehr unternehmen werde. Deswegen habe sie die von ihr gemachten Rückstellungen nach Rückgabe der Gewährleistungsbürgschaft aufgelöst. Die späte Rückforderung bringe sie in Beweisnot, da sie nicht mehr über alle Unterlagen über das seinerzeitige Bauvorhaben verfüge. S meint, die Aufbewahrungsfrist für solche Unterlagen gemäß § 147 AO sei abgelaufen. Abgesehen davon habe sie unternehmensinterne Umstrukturierungen vorgenommen, weswegen Unterlagen nicht mehr vorhanden seien. Darüber hinaus sei ihr früherer Geschäftsführer und Bauleiter G sowie ein für sie wichtiger Zeuge verstorben.
Außerdem behauptet die Beklagte, zuletzt seien nur noch die Positionen 1.1101, 2.21111, 2.21403 bis 2.34141 und 2.37111 streitig gewesen, wie sich aus dem Schreiben der Klägerin vom 11. März 1993 ergebe. Alle übrigen nunmehr von der Klägerin geltend gemachten Kürzungspositionen seien zu ihren, der Beklagten, Gunsten geklärt gewesen.
Zu den Kürzungen der Beklagten erhebt sie jeweils Einwände.
Die Klägerin meint erwidernd, die Forderung sei nicht verwirkt. Vor Ablauf von 8 bis Jahren die
10 komme Verwirkung des in
30 Jahren verjährenden Bereicherungsanspruchs nicht in Betracht. Zu berücksichtigen sei, daß bei öffentlichen Auftraggebern die Rechnungsprüfung erst nach geraumer Zeit abgeschlossen sei und deshalb die Frage, ob eine Rückforderung geltend gemacht werde, unter Umständen erst Jahre nach Abschluß des Bauvorhabens entschieden werden könne. Daß die Beklagte von ihr gemachte Rückstellungen aufgelöst habe, bestreitet die Klägerin mit Nichtwissen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach-und Streitstands wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
Ein sich möglicherweise aus § 812 BGB in Verbindung mit Ziffer 24 ZVB ergebender Rückforderungsanspruch der Klägerin ist verwirkt. Die Voraussetzungen, die vorliegend an die Vierwirkung des Anspruchs zu stellen sind, sind erfüllt.
I.
Ein Recht ist verwirkt, wenn sich ein Schuldner wegen der Untätigkeit eines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, und deswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt.
Maßgeblich sind hierbei die Umstände des Einzelfalles (BGH, BauR 1980, 180, 181).
Diese Voraussetzungen liegen vor, weil die Klägerin über vier Jahre hinweg untätig geblieben ist und sich die Beklagte deswegen bei objektiver Beurteilung darauf einrichten durfte, sie werde ihr Recht nicht mehr geltend machen. Die Beklagte hat sich hierauf eingerichtet, weswegen die nunmehrige Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs durch die Klägerin gegen Treu und Glauben verstößt.
Die maßgebliche Zeitspanne, in der die Klägerin untätig geblieben ist, liegt zwischen dem Ende der Vorkorrespondenz, welches durch das Schreiben der Klägerin vom 11. März 1993 markiert wird, und der Wiederaufnahme des Rückforderungsverfahrens durch die Klägerin Ende März 1997, also nach geringfügig mehr als vier Jahren. Dagegen ist nicht, wie in dem a.a.O. von dem BGH entschiedenen Fall, für die Berechnung der Zeitspanne auf den Tag des Eingangs einer Schlußzahlung abzustellen. Eine solche Schlußzahlung ist vorliegend auf die Schlußrechnung der Beklagten hin gar nicht erfolgt, sondern lediglich eine letzte Abschlagszahlung in Höhe von 20.000,--DM, nämlich am 20. Juni 1991. Im übrigen ist die oben genannte Entscheidung des BGH nicht zu verallgemeinern, da sie auf den besonderen Umständen des dort entschiedenen Einzelfalles beruhte, es jedoch für die Beurteilung der Verwirkung jeweils maßgeblich auf die Umstände des zu beurteilenden Falles ankommt. In dem a.a.O. von dem BGH entschiedenen Fall war auf eine Schlußrechnung eine Schlußzahlung ohne Beanstandungen erfolgt und erst nach etwas über sechs Jahren aufgrund eines Hinweises des Bundesrechnungshofes an die dortige Klägerin eine Rückforderung geltend gemacht worden. Der vorlegend in Rede stehende Fall liegt jedoch völlig anders.
2.
Die vorstehenden Ausführungen bezüglich der Verallgemeinerung der obergerichtlichen Rechtsprechung gelten nicht nur, soweit die Festlegung des Beginn und Endpunkts der maßgeblichen Zeitspanne betroffen sind, sondern auch in Bezug auf die Dauer dieser Zeitspanne. Daher geht die Klägerin fehl, wenn sie meint, daß selbst nach 6 Jahren noch keine Verwirkung des Bereicherungsanspruches eintreten könne.
Es ist zwar zutreffend, daß der BGH a. a. o. entschieden hat, daß, eine Zeitspanne von etwas über 6 Jahren zwischen Schlußzahlung und Rückforderung noch nicht unangemessen lang ist (vgl. auch BauR 1975, 424, 427). Bei dieser seiner Rechtsprechung stellt der BGH· aber regelmäßig darauf ab, daß bei Bauvorhaben der öffentlichen Hand zu beachten ist, daß die Haushaltsführung' öffentlicher Auftraggeber durch die Rechnungsprüfungsbehörden überwacht werde und die vorgeschriebenen Vorprüfungen und Prüfungen in der Regel mehrere Jahre in Anspruch nähmen. (BauR 1975, 424, 427). Die gesetzliche Verjährungfrist von 30 Jahren werde ,daher bedeutungslos, wenn bereits nach drei bis fünf Jahren in aller Regel der Verwi~kungseinwand durchgriffe, obwohl zu diesem Zeitpunkt die Überptüfung des Bauvorhabens durch den Bundesrechnungshof noch gar nicht abgeschlossen sein werde.
Diese Erwägungen können jedoch vorliegend keine Berücksichtigung finden, und zwar aus folgenden Gründen:
Die Rechtsprechung des BGH stellt ersichtlich auf Bauvorhaben des Bundes ab und damit auf die Tatsache, daß bei solchen Rechnungsprüfungen durch den Bundesrechnungshof in der Regel länger als fünf Jahre dauert. Dieser Umstand ist nicht zu verallgemeinern. Darüber hinaus stellt der BGH fest, daß es keinen Grundsatz geben könne, daß "in aller Regel" eine Verwirkung bereits nach drei bis fünf Jahren eintrete. Maßgeblich ist jedoch im vorliegenden Fall, daß die Rechnungsprüfung bereits abgeschlossen war und die Parteien schon geraume Zeit, nämlich fast ein Jahr, über deren Ergebnis verhandelt hatten, bevor die Korrespondenz zum Erliegen kam. Deswegen mußte die Beklagte nicht nach deren Ende noch mit einer Rückforderung deswegen rechnen, weil noch das Ergebnis der Rechnungsprüfung ausstand. Die Tatsache der bereits erfolgten Rechnungsprüfung, u.a. durch das Rechnungsprüfungsamt der Klägerin, kannte die Beklagte aus den ihr mit Schreiben vom 9. März 1992 übermittelten geprüften Rechnungen.
Nachdem somit im Ergebnis nicht die Rechtsprechung des BGH zur Angemessenheit der abgelaufenen Zeitspanne zur Anwendung kommen kann, ist aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles festzustellen, daß die Beklagte, die behauptet, sie habe sich nach dem Ablauf von44 Jahren darauf eingerichtet, nicht mehr mit einer Rückforderung konfrontiert zu werden, dies auch tun durfte, so daß die Rückforderung von Ende März 1997 gegen Treu und Glauben verstößt. Folgende Erwägungen geben insofern den Ausschlag:
Die Klägerin hatte in der Zeit von März 1992 bis März 1993 bereits eine Inkonsequenz in Bezug auf ihre Bereitschaft· zur gerichtlichen Geltendmachung ihrer Forderung gezeigt, weswegen die Beklagte nicht unbedingt mit einer harten Haltung der Klägerin rechnen mußte. Diese hatte zwar mehrfach Zahlungsfristen gesetzt und für .den Fall ihrer Nichteinhaltung mit Klage gedroht, diese Drohung aber nie wahr gemacht, sondern sich auf eine schriftliche Diskussion ihrer Forderung eingelassen. In ihrer letzten Stellungnahme vom 11. März 1993, die ca. 6 Wochen nach Verstreichen der von ihr zuletzt gesetzten Frist erfolgt war, hatte sie keine neue Frist mehr gesetzt, wie sie das stets getan hatte, sondern nur noch erklärt, sie werde ihre Rückerstattungsforderung durchzusetzen wissen. Nachdem auf dieses letzte Schreiben hin mehrere Jahre verstrichen waren, durfte sich die Beklagte vor dem Hintergrund des bisherigen Verhaitens der Klägerin darauf einrichten, diese werde nichts mehr unternehmen. Denn zum einen brauchte sie von einer erneuten Rechnungsprüfung nicht auszugehen. Zum anderen ist zu berücksichtigen, daß sie bei der Klägerin eine Gegenforderung in Form eines Werklohnrestes in Höhe von ca. 100.000,--DM angemeldet und deren gerichtliche Durchsetzung angedroht hatte. Vor allem ist aber maßgeblich, daß sie im April 1993, kommentarlos, die von ihr gestellte Gewährleistungsbürgschaft zurückerhalten hatte. In diesem Zusammenhang ist nämlich zu beachten, daß Urkunden über Gewährleistungsbürgschaften -und eine solche Sicherheit hatte die Beklagte gemäß Ziffer 9 der Besonderen Vertragsbedingungen zu leisten -gemäß Ziffer 25.3 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen dann auf Verlangen zurückzugeben waren, wenn die Verjährungsfristen für Gewährleistung abgelaufen und "die bis dahin erhobenen Ansprüche -auch auf Erstattung von Überzahlungen -erfüllt" waren. Zwar enthielt Ziffer 25.3 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen den Hinweis, daß die Rückgabe der Urkunden weitere Ansprüche auf Erstattung von Überzahlungen nicht berühre. Jedoch konnte die Beklagte gerade wegen der Regelung in Ziffer 25.3 Satz 1 und 2 davon ausgehen, daß die Klägerin auf ihren Rückforderungsanspruch nicht mehr beharrte, da sie die Gewährleistungsbürgschaftsurkunde in Kenntnis des ihr angeblich zustehenden Rückforderungsanspruchs zurückgab. Das geschah aus Sicht der Beklagten auch nicht unmotiviert, da für die Klägerin, jedenfalls vom Standpunkt der Beklagten aus gesehen, das Risiko bestand, einen Restvergütungsanspruch in Höhe von ca. 100.000,- DM erfüllen zu müssen. Damit konnte die Beklagte anläßlich der Rückgabe der Gewährleistungsbürgschaft einen Verzicht auf den von ihr erhobenen Rückforderungsanspruch im Rahmen eines wechselseitigen Nachgebens vermuten und auch nach mehreren Jahren hierauf vertrauen. Wenn aber der Gläubiger den Eindruck vermittelt, er nehme von der Rückforderung Abstand, so ist dies im Rahmen der Prüfung der Verwirkung zugunsten des Schuldners zu berücksichtigen (Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl, § 16 Rdnr. 153).
3. Umstände, aus denen sich ergeben könnte, die Beklagte könne nicht darauf vertraut haben, nicht mehr mit der Rückforderung in Anspruch genommen zu werden, sind nicht ersichtlich. Zwar muß Vertrauen nicht nur geweckt, sondern auch in Anspruch genommen werden. Die Beklagte trägt jedoch vor, sie habe auch nach Ablauf der vier Jahre im März 1997, als sie wiederum mit der Rückforderung in Anspruch genommen wurde, darauf vertraut gehabt, nicht mehr mit Rückforderungen konfrontiert zu werden. Insoweit bestreitet die Klägerin den Sachvortrag der Beklagten, sie habe Rückstellung nach Rückerhalt der Gewährleistungsbürgschaft aufgelöst, wofür die Beklagte Beweis anbietet. Da jedoch insgesamt die Klägerin nicht bestreitet, daß die Beklagte sich entsprechend eingerichtet hat, bedarf es einer Beweiserhebung über die Rückstellung nicht.
II.
Da der Rückzahlungsanspruch der Klägerin verwirkt ist, steht ihr auch der darüber hinaus geltend gemachte Zinsanspruch nicht zu.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Satz 1 ZPO.
Streitwert: 47.328,72 DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 VOB/B
§ 147 AO
§ 812 BGB
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 709 Satz 1 ZPO