Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Beschluss vom 2013-02-14, Aktenzeichen 2 WF 642/12
ECLI: ECLI:DE:OLGTH:2013:0214.2WF642.12.0A

Tenor:
1. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Abteilung für Familiensachen - Gera vom 13. September 2012 - 2 F 657/12 - wird verworfen.
2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
3. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 300 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller ist der Vater des am 05.12.1991 geborenen Antragsgegners, der bis zum 14.09.2009 in Obhut der Kindesmutter lebte. Am 15.09.2009 nahm der Antragsteller seinen Sohn in seinem Haushalt auf. Im Zeitraum vom 1. Oktober 2010 bis einschließlich September 2011 bezog der Antragsteller das Kindergeld für den Antragsgegner, nachdem ihn die Familienkasse … als Bezugsberechtigten bestimmt hatte. Der Antragsgegner war jedoch in diesem Zeitraum bereits nicht mehr beim Antragsteller wohnhaft. Über seinen tatsächlichen Aufenthaltswechsel wurde die Familienkasse nicht informiert. Auf die Bitte des Antragsgegners bezog der Antragsteller das Kindergeld weiterhin und reichte es nach eigenen Angaben an den Sohn weiter.
Mit Bescheid vom 19.03.2012 hob die Familienkasse … die Bezugsberechtigung des Antragstellers rückwirkend zum 01.10.2010 mit der Begründung auf, der Antragsgegner sei zu diesem Zeitpunkt in den Haushalt der Kindesmutter zurück gewechselt, so dass sie als Kindergeldberechtigte zu bestimmen sei. Gleichzeitig wurde der Antragsteller aufgefordert, das zu Unrecht bezogene Kindergeld in Höhe von 2.024 EUR für den Zeitraum von Oktober 2010 bis August 2011 an die Unterhaltskasse zurück zu zahlen. Mit dem durch eine handschriftliche Bestätigung des Antragsgegners belegten Einwand, er habe das bezogene Kindergeld an den Antragsteller vollständig ausgekehrt, fand der Antragsteller gegenüber der Rückforderung kein Gehör.
Im Hinblick auf seinen gegen den Rückforderungsbescheid erhobenen Einspruch gegenüber der Familienkasse wurde der Antragsteller mit deren Schreiben vom 18.04.2012 darauf hingewiesen, dass „der Sachverhalt noch zu seinen Gunsten entschieden werden könne, wenn der Nachweis erbracht werde, dass das Kind im Streitzeitraum nicht im Haushalt eines Elternteils gelebt habe, kein Elternteil Barunterhalt geleistet habe und beim Familiengericht die Bestimmung des Kindergeldberechtigten nach zuvor erfolgter Antragstellung auf den Antragsteller falle (§ 64 Abs. 3 EStG)“.
Die Mutter des Antragsgegners reagierte auf die Aufforderung des Antragstellers, zu bestätigen, dass sie mit der Weiterleitung des vom Antragsteller bezogenen Kindergeldes für den streitgegenständlichen Zeitraum an den Sohn einverstanden gewesen sei, nicht.
Der Antragsteller hat sodann - nach dem Umzug des Antragsgegners nach … - am 21.05.2012 beim Amtsgericht Gera einen Antrag auf Bestimmung des Bezugsberechtigten des Kindergeldes rückwirkend für den Zeitraum 01.10.2010 bis 31.07.2011 gemäß § 64 Abs. 3 EStG gestellt.
Nach einem Hinweis vom 10.07.2012, dass das Amtsgericht eine Entscheidung über die Bezugsberechtigung nach § 64 Abs. 3 EStG rückwirkend zum 01.10.2010 nicht treffen könne, da eine solche bereits durch die Familienkasse vorgenommen worden sei und deshalb die Zurückweisung des Antrages beabsichtigt sei, wies das Familiengericht - Rechtspflegerin - Gera den Antrag der Antragstellers zurück. Zur Begründung führte es aus, eine Kindergeldbestimmung der Kindergeldkasse zugunsten der Kindesmutter ab Oktober 2010 sei erfolgt, so dass eine Zuständigkeit des Amtsgerichts für eine rückwirkende Abänderung nicht gegeben sei. Außerdem finde § 64 Abs. 2 S. 3 EStG in den Fällen, in denen eine Bezugsberechtigung rückwirkend zu bestimmen sei, keine Anwendung. Den Streitwert des Verfahrens hat das Amtsgericht nach § 51 Abs. 3 FamGKG auf 300 EUR festgesetzt.
Gegen diesen Beschluss, der der Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers am 19. September 2012 zugestellt worden ist, hat diese im Namen des Antragstellers mit Schriftsatz vom 19. Oktober Januar 2011, der vorab als Telefax am gleichen Tag beim Amtsgericht Gera eingegangen ist, Beschwerde eingelegt. Sie rügt, es sei nicht nachzuvollziehen, wie angesichts des Vortrages des Antragstellers und der vorgelegten Unterlagen nachträglich eine rückwirkende Bestimmung der Kindesmutter als Bezugsberechtigte durch die Familienkasse habe erfolgen können. Gemäß § 64 EStG habe das Familiengericht eine anderweitige Bestimmung zu treffen.
Der Antragsgegner hat seine Stellungnahmemöglichkeit im Beschwerdeverfahren nicht genutzt.

Entscheidungsgründe:
Da das Verfahren nach dem 31. August 2009 eingeleitet worden ist, ist auf dieses das am 1. September 2009 in Kraft getretene neue Recht anwendbar (Art. 111 Abs. 1 FGG-RG).
Die Beschwerde ist unzulässig und daher zu verwerfen.
Die vom Antragsteller eingelegte Beschwerde ist zwar gemäß § 58 FamFG statthaft, da sie sich gegen eine im erstinstanzlichen Verfahren ergangene Endentscheidung des Amtsgerichts richtet (vgl. KG - Beschluss vom 12. Juli 2010 - 16 UF 79/10 - FamRZ 2011, 494; OLG Nürnberg - Beschluss vom 16. Februar 2011 - 7 WF 161/11 - FamRZ 2011, 1243 f.). Sie ist auch gemäß §§ 63, 64 FamFG form- und fristgerecht eingelegt worden.
Die Bestimmung des Kindergeldberechtigten nach § 64 Abs. 2 S. 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG) ist nach dem neuem Recht eine Unterhaltssache (§ 231 Abs. 2 FamFG). Da diese nicht in den Katalog der Familienstreitsachen aufgenommen ist (§ 112 Nr. 1 FamFG), handelt es sich dabei um eine Familiensache der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Zuständig für die Entscheidung über den Antrag auf Bestimmung des Kindergeldberechtigten ist der Rechtspfleger (§ 25 Nr. 2a RPflG). Da durch die Entscheidung des Rechtspflegers der Verfahrensgegenstand erledigt wird, handelt es sich bei dieser Entscheidung um eine Endentscheidung (§ 38 Abs. 1 FamFG), sodass gegen diese gemäß § 11 Abs. 1 RPflG, § 58 Abs. 1 FamFG das Rechtsmittel der Beschwerde gegeben ist (KG RPfleger 2010, 664).
Sie ist jedoch vorliegend deswegen nicht zulässig, weil weder das Amtsgericht die Beschwerde gemäß § 61 Abs. 2 FamFG zugelassen hat noch - wie nach § 61 Abs. 1 FamFG erforderlich - der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 € übersteigt.
Bei dem Verfahren auf Bestimmung des Kindergeldberechtigten gemäß § 64 Abs. 2 Satz 3 EStG handelt es sich zwar gemäß § 112 Nr. 1 FamFG nicht um eine Familienstreitsache, nach § 231 Abs. 2 FamFG aber um eine Unterhaltssache und zugleich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit (Anschluss OLG Celle, FamRZ 2011, 1616 f. und FamRZ 2012, 1963 f.; OLG Nürnberg, Beschluss vom 16. Februar 2011 - 7 WF 161/11 - FamRZ 2011, 1243 f. = AGS 2011, 198 f.; Zöller-Feskorn, FamFG § 61 Rz. 4; Finke, FPR 2012, 155, 159; Thiel, AGS 2011, 157). Die familiengerichtliche Bestimmung des Kindergeldberechtigten hat zwar regelmäßig keine wesentliche unmittelbare wirtschaftliche Bedeutung, da zwischen den Berechtigten - etwa im Rahmen des Unterhaltes - ein entsprechender Ausgleich stattfindet. Da die Bestimmung jedoch insofern einen nicht unerheblichen Berechnungsfaktor klärt - wird etwa Kindesunterhalt abzüglich des hälftigen Kindergeldes oder Kindesunterhalt zuzüglich des hälftigen Kindergeldes geschuldet -, ist ein deutlich vermögensrechtlicher Charakter gegeben (OLG Celle a.a.O.).
Insofern ist auch bei der Bestimmung des Kindergeldberechtigten für die Eröffnung der Beschwerde ein Wert des Beschwerdegegenstandes von mehr als 600 € erforderlich (vgl. OLG Celle a.a.O.; so ausdrücklich auch Prütting/Helms-Bömelburg, FamFG § 232 Rz. 48; Thiel, AGS 2011, 157, Finke, FPR 2012, 155, 159).
Dabei ist der Wert des Beschwerdegegenstandes selbständig, insbesondere unabhängig von dem in § 51 Abs. 3 FamGKG vorgegebenen Verfahrenswert zu bestimmen. Allerdings ist die gesetzgeberische Überlegung, warum als Verfahrenswert die geringstmögliche Gebührenstufe bestimmt worden ist, auch bei der Bestimmung des Wertes des Beschwerdegegenstandes von Bedeutung. In der Gesetzesbegründung zu dem - im Gesetzgebungsverfahren nicht weiter veränderten - § 51 Abs. 3 des Regierungsentwurfes heißt es insofern (BT-Drs. 16/6308 S. 307): „Die Gebührenfreiheit dieser Verfahren soll aufgegeben werden, weil es hierfür keine sachliche Rechtfertigung gibt. Wegen der geringen Bedeutung der Verfahren wird ein einheitlicher Festwert von 300 € vorgeschlagen“.
Für eine durch die Bestimmung der Kindesmutter zur Kindergeldberechtigten ihn treffende Beschwer von mehr als 600 € hat der Kindesvater in diesem Sinne nichts Erhebliches dargetan. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist nur die Frage, ob eine gerichtliche Kindergeldbezugsbestimmung nach § 64 EStG getroffen werden kann.
Soweit der Kindesvater auf die Summe des in der von seiner Auseinandersetzung mit der Familienkasse betroffenen Zeit an ihn ausgezahlten und zurückgeforderten Kindergeldes abstellt, liegt auch unter Berücksichtigung dieses Vortrages ein Fall der Kindergeldbestimmung durch das Familiengericht nach § 64 Abs. 2 Satz 3 EStG nicht vor, da die Kindergeldkasse durch Bescheid vom 19.03.2012 rückwirkend bindend über die Bezugsberechtigung der Kindesmutter für den streitgegenständlichen Zeitraum entschieden hat.
Im vorliegenden Fall bestimmt sich der Kindergeldberechtigte nach der in § 64 Abs. 2 S. 1 EStG normierten Grundregel. Nach dieser steht nach dem Obhutsprinzip demjenigen das Kindergeld zu, in dessen Haushalt das Kind aufgenommen ist. Nach der Systematik des § 64 EStG handelt es sich hierbei um einen vorrangigen Anspruch, über den die Familienkassen in eigener Zuständigkeit zu entscheiden haben. Die Fachkompetenz der Familiengerichte ist nicht bei der Aufklärung und Feststellung des tatsächlichen Aufenthaltes des Kindes gefragt, sondern nur dann, wenn der Aufenthalt feststeht und sich die Berechtigten dann nicht über die Kindergeldberechtigung einigen können. Würde im vorliegenden Fall, bei dem der Aufenthalt des Kindes streitig ist, das Familiengericht eine Bestimmung treffen, würde dies die sich aus dem Obhutsprinzip des § 64 Abs. 2 S. 1 EStG ergebende Bestimmung nicht verdrängen. Die Familienkasse wäre an eine solche Bestimmung nicht gebunden, sondern hätte nach dem vorrangigen Obhutsprinzip selbst zu entscheiden (FG München, Urteil vom 21. Februar 2008, Az. 9 K 2096/07).
Gemäß § 64 Abs. 2 S. 3 EStG hat das Amtsgericht zu entscheiden, wer das Kindergeld erhalten soll, wenn eine Bestimmung nach § 64 Abs. 2 S. 2 EStG nicht erfolgt ist. Satz 2 des Absatzes 2 der genannten Vorschrift besagt, dass dann, wenn ein Kind in den gemeinsamen Haushalt von Eltern, einem Elternteil und dessen Ehegatten, Pflegeeltern oder Großeltern aufgenommen worden ist, diese untereinander bestimmen, wer das Kindergeld erhalten soll. Da im vorliegenden Fall die Eltern im hier relevanten Zeitraum von Oktober 2010 bis einschließlich Juli 2011 nicht mehr zusammengelebt haben und damit der Antragsgegner nicht in den gemeinsamen Haushalt der Eltern aufgenommen war, waren diese nicht berechtigt, denjenigen zu bestimmen, der das Kindergeld erhalten soll. Damit ist aber auch das Familiengericht nicht dazu berufen, die fehlende Bestimmung der Eltern zu ersetzen (Herrmann/Heuer/Raupach-Wendl, EStG u. KStG, Stand Sept. 2010, § 64 Rn 11; Kirchhof/Sohn/Mellinghoff-Felix, EStG, Stand Sept. 2005, § 64 Rn D 9; Blümich-Treiber, EStG, 108. Aufl., § 64 Rn 26ff.).
Im Übrigen könnte auch eine zulässige Beschwerde in der Sache keinen Erfolg haben, denn das Amtsgericht hat den Antrag des Antragstellers im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Im vorliegenden Fall hat die Bestimmung des Kindergeldberechtigten nicht durch das Familiengericht zu erfolgen, so dass die Beschwerde auch unbegründet ist.
Dazu gilt folgendes:
1. Der Antragsgegner ist zunächst bereits nicht passivlegitimiert.
Gegner des Verfahrens nach § 64 Abs. 2 Satz 3 EStG sind die Eltern, die sich um die Bezugsberechtigung des Kindergeldes streiten. Das Kind hat nach dieser Vorschrift keine eigene Bezugsberechtigung, auch wenn es bereits volljährig ist, denn das Kindergeld dient dem Zweck, die Eltern von ihrer gegenüber dem Kind bestehenden Unterhaltspflicht zu entlasten.
2. Ein Fall der Kindergeldbestimmung durch das Familiengericht nach § 64 Abs. 2 Satz 3 EStG liegt nicht vor, da die Kindergeldkasse durch Bescheid vom 19.03.2012 rückwirkend bindend über die Bezugsberechtigung der Kindesmutter für den streitgegenständlichen Zeitraum entschieden hat.
Dazu gilt das oben Gesagte.
Die Fachkompetenz der Familiengerichte ist nicht bei der Aufklärung und Feststellung des tatsächlichen Aufenthaltes des Kindes gefragt, sondern nur dann, wenn der Aufenthalt feststeht und sich die Berechtigten dann nicht über die Kindergeldberechtigung einigen können. Würde im vorliegenden Fall, bei dem der Aufenthalt des Kindes streitig ist, das Familiengericht eine Bestimmung treffen, würde dies die sich aus dem Obhutsprinzip des § 64 Abs. 2 S. 1 EStG ergebende Bestimmung nicht verdrängen. Die Familienkasse wäre an eine solche Bestimmung nicht gebunden, sondern hätte nach dem vorrangigen Obhutsprinzip selbst zu entscheiden (FG München, Urteil vom 21. Februar 2008, Az. 9 K 2096/07).
3. Wer Kindergeld beantragt oder erhält, hat einen Haushaltswechsel des Kindes gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1 EStG unverzüglich der zuständigen Familienkasse mitzuteilen (vgl. BFH-Beschluss vom 12.08.2010, III B 94/09, BFH/NV 2010, 2062 f., zitiert nach juris). Vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse an ist die Kindergeldfestsetzung aufzuheben (§ 70 Abs. 2 EStG) mit der Folge, dass das ohne rechtlichen Grund gezahlte Kindergeld nach § 37 Abs. 2 der Abgabenordnung vom Leistungsempfänger zu erstatten ist.
Die Rückforderung des Kindergeldes vom nachrangig Berechtigten wird nicht dadurch von Gesetzes wegen ausgeschlossen, dass dieser das Kindergeld an den vorrangig Berechtigten weitergeleitet hat. Die Weiterleitung kann von der Familienkasse aus Vereinfachungsgründen als Erfüllung des Rückforderungsanspruchs berücksichtigt werden, soweit der vorrangig Berechtigte erklärt, dass er seinen Anspruch als erfüllt anerkennt. Vorliegend hat der Antragsteller die Familienkasse nicht darüber informiert, dass sein Sohn im Bezugszeitraum nicht mehr in seinem Haushalt lebte. Hierzu hat der Bundesfinanzhof entschieden (BFH a.a.O.), das es ist nicht Aufgabe der Familienkasse sei, Unterhaltsvereinbarungen bzw. -zahlungen zwischen verschiedenen Kindergeldberechtigten zu berücksichtigen, sondern dass es bei einem Wechsel der Anspruchsberechtigung Sache der Kindergeldberechtigten sei, ihre privatrechtlichen Vereinbarungen der Gesetzeslage anzupassen oder bei verspäteter Anpassung mögliche Überzahlungen auf privatrechtlichem Wege auszugleichen (vgl. BFH-Urteil vom 11.03.2003 VIII R 77/01).
Es ist höchstrichterlich geklärt, dass sich der Erstattungsschuldner gegenüber dem Rückforderungsanspruch der Familienkasse nicht darauf berufen kann, er habe das Kindergeld an den vorrangig Berechtigten weitergeleitet. Denn eine Weiterleitung schließt die Rückforderung nicht von Gesetzes wegen aus (ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Urteile vom 14. Mai 2002 VIII R 64/00, BFH/NV 2002, 1425; vom 9. Dezember 2002 VIII R 80/01, BFH/NV 2003, 606; vom 11. März 2003 VIII R 77/01, BFH/NV 2004, 14; vom 16. März 2004 VIII R 48/03, BFH/NV 2004, 1218). Zwar kann die Weiterleitung von der Familienkasse aus Vereinfachungsgründen als Erfüllung des Rückforderungsanspruchs im verkürzten Zahlungswege berücksichtigt werden, soweit der vorrangig Berechtigte erklärt, dass er seinen Anspruch auf Auszahlung von Kindergeld als erfüllt anerkennt. Es ist jedoch nicht Aufgabe der Familienkasse, Unterhaltsvereinbarungen bzw. -zahlungen unter verschiedenen Kindergeldberechtigten (Ehegatten) zu berücksichtigen, zu überprüfen und zivilrechtlich zu beurteilen. Danach ist es für die Entscheidung über das Bestehen des Erstattungsanspruchs ohne Belang, ob der nachrangig Berechtigte, im Streitfall die Klägerin, einen Betrag in Höhe des Kindergeldes an den vorrangig Berechtigten gezahlt hat. Bei Wechsel der Anspruchsberechtigung ist es vielmehr Sache der Kindergeldberechtigten, ihre privatrechtlichen Vereinbarungen der Gesetzeslage anzupassen oder bei verspäteter Anpassung mögliche Überzahlungen auf privatrechtlichem Wege auszugleichen (BFH-Urteil in BFH/NV 2004, 14).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG und die über den Verfahrenswert auf § 51 Abs. 3 Satz 1 FamGKG.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht erfüllt sind (§ 70 Abs. 2 FamFG). Gegen die vorliegende Entscheidung ist demzufolge ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63, 64 FamFG
§ 64 EStG
§ 58 FamFG
§ 84 FamFG
§ 64 Abs. 3 EStG
§ 64 Abs. 2 S. 3 EStG
§ 51 Abs. 3 FamGKG
§ 231 Abs. 2 FamFG
§ 112 Nr. 1 FamFG
§ 25 Nr. 2a RPflG
§ 38 Abs. 1 FamFG
§ 11 Abs. 1 RPflG
§ 58 Abs. 1 FamFG
§ 61 Abs. 2 FamFG
§ 61 Abs. 1 FamFG
§ 64 Abs. 2 Satz 3 EStG
§ 64 Abs. 2 S. 1 EStG
§ 64 Abs. 2 S. 2 EStG
§ 68 Abs. 1 Satz 1 EStG
§ 70 Abs. 2 EStG
§ 37 Abs. 2 der Abgabenordnung
§ 51 Abs. 3 Satz 1 FamGKG
§ 70 Abs. 2 FamFG
§ 64 Abs. 2 S. 3 des Einkommensteuergesetzes
Art. 111 Abs. 1 FGG-RG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2011, 494
FamRZ 2011, 1243
FamRZ 2011, 1616
FamRZ 2012, 1963
BFH/NV 2010, 2062
BFH/NV 2002, 1425
BFH/NV 2003, 606
BFH/NV 2004, 14
BFH/NV 2004, 1218
2 F 657/12
16 UF 79/10
7 WF 161/11
9 K 2096/07
III B 94/09
03 VIII R 77/01
02 VIII R 64/00
02 VIII R 80/01
04 VIII R 48/03