Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2016-09-22, Aktenzeichen 6 U 103/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:0922.6U103.15.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 19. Mai 2015 verkündete Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für "X"-Produkte wie folgt zu werben
"Das X-Aloe Vera Systempflegeset Classic bietet eine funktionell gleichwertige und preiswerte Alternative zu der Pflegeserie "Aloe Vera System 1 von "Y", sofern dies geschieht wie in Anlage K 3 wiedergegeben.
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin aufgrund der gemäß Ziffer I beschriebenen Handlung entstanden ist oder künftig noch entstehen wird.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die Berufung wird im Übrigen zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 55% und die Beklagte 45% zu tragen.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Zwangsvollstreckung in Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils für die Beklagte vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Parteien sind Mitbewerber beim Vertrieb hochwertiger kosmetischer Produkte über das Internet. Die Klägerin wirft der Beklagten vor, in ihrem Werbeangebot auf der Internetseite www.(...).de gemäß Anlagen K 2 und K 3 (Bl. 14 bzw. 18 ff. d. A.) in unzulässiger Weise ihre eigenen, unter dem Zeichen "X" vertriebenen Produkte mit den von der Klägerin unter der Marke "Y" vertriebenen Pflegeprodukten verglichen zu haben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen.
Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, es bei Meidung gesetzlicher Ordnungsmittel im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken zu unterlassen, wie folgt zu werben:
1. "X-Skin Care-System" - die neue Aloe Vera Systempflege bietet eine funktionelle gleichwertige und preiswerte Alternative zu der Pflegeserie "Aloe Vera System I von Y", sofern dies geschieht wie in Anlage K 2 wiedergegeben sowie
2. "das X-Aloe Vera Systempflegeset Classic" bietet eine funktionell gleichwertige und preiswerte Alternative zu den Pflegeserien "Aloe Vera System I von Y", sofern dies geschieht wie in Anlage K 3 wiedergegeben.
Ferner ist die Beklagte verurteilt worden, an die Klägerin Schadensersatz wegen der beschriebenen Handlungen zu leisten und ihr Auskunft zu erteilen, unter Angabe der Gewinne, die die Beklagte mit ihren X-Produkten online erzielt hat und zwar aufgeschlüsselt nach den Mengen und Preisen der von ihr verkauften Produkte sowie unter zusätzlicher Angabe der Einstandspreise, die sie für die Beschaffung der entsprechenden Produkte bezahlt hat. Zuletzt hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, der Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 532,20 € wegen der Abmahnung vom 8. Juli 2014 (Anlage K9) zu erstatten.
Mit der Berufung wirft die Beklagte dem Landgericht vor, den Sachverhalt fehlerhaft gewürdigt zu haben. Aus der Werbung in Anlage K 2 und in Anlage K 3 gehe ohne Weiteres hervor, dass die Pflegeserien der beiden Parteien, also auf Seiten der Klägerin die Pflegeserie "Y Aloe Vera System I" und auf Seiten der Beklagten die Pflegeserie "X Skin Care-System" miteinander verglichen werden sollten.
Die Beklagte habe bereits erstinstanzlich hinreichend dargelegt, dass diese Pflegeserien funktionell gleichwertig seien. Die Klägerin sei dem nicht in rechtserheblicher Weise entgegen getreten. Die Auslobung als "preisgünstigere Alternative" sei ebenfalls zulässig. Es spiele keine Rolle, dass die unterschiedlichen Preise nicht unmittelbar in der streitbefangenen Werbung genannt worden seien. Für einen Internetnutzer sei es ohne weiteres möglich, sich diese Informationen durch eine einfache "Google Suche" zu verschaffen.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen,
hilfsweise,
das Berufungsverfahren auszusetzen und die Frage, inwieweit objektive Nachprüfbarkeit von vergleichender Internetwerbung zu bejahen ist, wenn die angesprochenen Internetnutzer die Richtigkeit der Werbeaussage anhand der in der Werbung genannten Bestandteile des Vergleichs durch deren Eingabe in eine Internetsuchmaschine selbst oder unmittelbar prüfen können, dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg. Die Klägerin kann der Beklagten lediglich verbieten, die in Anlage K 3 wiedergegebene Werbung ihrer Produkte in dieser oder in kerngleicher Form zu wiederholen, weil sie irreführend ist. Der Klägerin steht insoweit auch ein Anspruch auf Schadensersatz zu. Weitergehende Ansprüche bestehen dagegen nicht.
1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Unterlassungsanspruch wegen unzulässiger vergleichender Werbung in den Verletzungsformen gemäß Anlagen K 2 und K 3 zu.
Der an die Beklagte gerichtete Vorwurf, sie nutze den Ruf der Klagemarke aus bzw. beeinträchtige dieses Kennzeichen (§ 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG) ist nicht begründet. Die bloße Nennung der fremden Marke kann diesen Tatbestand naturgemäß nicht erfüllen. Hinzukommen müssen weitere Unlauterkeitselemente, die hier allerdings nicht dargelegt worden sind. Allein der Umstand, dass die Beklagte in der Vergangenheit durch Nutzung der Klagemarke als sog. "Metatag" eine Markenverletzung begangen hatte, reicht dafür nicht aus.
Ebenso wenig kann die Klägerin der Beklagten vorwerfen, mit ihrem Warenvergleich gegen § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG verstoßen zu haben, weil sie ihren Vergleich nicht in objektiver Weise auf wesentliche und nachprüfbare Eigenschaften dieser Waren bezogen habe.
a) Da sich die Beklagte mit ihren Produkten an das breite Publikum wendet, muss der Aussagegehalt ihrer Onlinewerbung nach der Auffassung eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers beurteilt werden. Die Senatsmitglieder gehören zu den angesprochenen Verkehrskreisen und können daher die Verkehrsauffassung aus eigener Anschauung beurteilen.
Der angesprochene Verkehr erkennt ohne weiteres, dass mit der Werbung gemäß Anlage K 3 die Produktpflegesets der Beklagten "X-Aloe Vera System Pflegeset Classic" und das Systempflegeset "Aloe Vera System 1 Y" der Klägerin miteinander verglichen werden.
Bei der Werbung gem. Anlage K 2 liegt dies nicht ohne weiteres auf der Hand, weil die Beklagte dort nicht ausdrücklich das Pflegeset "Classic" hervorhebt, sondern vielmehr ihre Pflegeserie "X Skin Care System" der Pflegeserie "Aloe Vera System I" der Klägerin gegenüberstellt. Ein verständiger Verbraucher wird allerdings angesichts der Charakteristika des Angebots und des Kontexts, in dem es angepriesen wird, zu der Erkenntnis kommen, dass die Beklagte als Produkt ihre Pflegeserie, bestehend aus den sechs unmittelbar unterhalb der Aussage abgebildeten Einzelprodukten der entsprechenden, ebenfalls aus sechs Einzelprodukten bestehenden Pflegeserie der Klägerin und damit die beiden Pflegesets gegenüberstellt:
Die Beklagten bietet ihr Hautpflegeprodukt mit dem Inhaltsstoff Aloe Vera in ihrer Online-Werbung als Systempflege an. Die Bestandteile dieser Systempflege werden auf den nächsten Bildschirmseiten näher erläutert und die in einem Pflegeset zusammen gefassten Einzelprodukte, nämlich Gesichtsreiniger, Gesichts-"Freshener", Hautgel und Hautöl sowie Feuchtigkeitslotion und Creme werden jeweils paarweise und als "Set" präsentiert. Die Produkte der Beklagten sind jeweils auf der Verpackung deutlich mit Nummern von 1 bis 6 gekennzeichnet, was der Verbraucher aus der direkt unterhalb der streitgegenständlichen Auslobung angebrachten Abbildung der Pflegeserie in Anlage K 2 ohne weiteres ersehen kann. In dem hier verwendeten Kontext wird er daher erkennen, dass sich die Bezeichnung "Skin Care System" auf die dort dargestellte Pflegeserie mit den sechs Produkten bezieht, die wiederum mit der ebenfalls als Pflegeset erhältlichen Pflegeserie "Aloe Vera System 1 Y" der Klägerin verglichen wird.
b) Die Beklagte behauptet in ihrer Werbung, ihr Pflegeset sei mit der der Klägerin funktionell gleichwertig. Damit wird eine wesentliche Eigenschaft des Produkts, nämlich dessen Zwecktauglichkeit angesprochen (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., Rn. 104 zu § 6 UWG). Die Aussage ist zutreffend, denn die Klägerin ist der Darlegung der Beklagten, es handele sich um zwei funktionell gleichwertige Pflegesets, nicht in substantiierter Weise entgegen getreten.
Ähnlich verhält es sich mit der Behauptung der Beklagten, ihr Pflegeset stelle sich als "preiswerte Alternative" zu dem der Klägerin dar. Dies wird vom angesprochenen Verkehr so verstanden, dass das Pflegeset der Beklagten billiger ist als das der Klägerin. Auch diese Aussage ist zutreffend:
Die Beklagte hat erstinstanzlich dargelegt, dass ihr Set zum Gesamtpreis von 180,10 € auf der Seite www.(...).de angeboten wurde, während das Pflegeset der Klägerin in deren Onlineshop zum Preis von 220,50 € erworben werden konnte. Nachdem die Klägerin abgestritten hatte, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Abmahnung ihre Produkte bereits zu diesem Preis angeboten hatte, ist von der Beklagten mit der Anlage B 8 ein auf den 7. August 2014 datierter Bildschirmausdruck vorgelegt worden, der einen Gesamtpreis von 180,30 € für das Pflegeset aufweist. Die Klägerin hat im weiteren Verfahren und namentlich in der Berufungserwiderung dazu keine Stellung mehr genommen.
c) Die Behauptungen der funktionellen Gleichwertigkeit und des günstigeren Preises sind bei der Werbung gemäß den Anlagen K 2 und K 3 nachprüfbar.
Das Merkmal der Nachprüfbarkeit soll es ermöglichen, den Warenvergleich auf seine sachliche Berechtigung hin zu prüfen. Dazu ist es nicht notwendig, dass die Nachprüfbarkeit schon aufgrund der Angaben in der Werbung selbst vom Verbraucher nachvollzogen werden kann. Es reicht vielmehr aus, dass die Werbeaussage gegebenenfalls auf der Grundlage ergänzender Nachforschungen durch einen Sachverständigen auf ihren Wahrheitsgehalt überprüft werden kann (BGH Ruhr 2010, 161, Tz 28 - Gib mal Zeitung). Dazu ist es erforderlich, aber auch ausreichend, wenn die Anknüpfungspunkte für einen solchen Vergleich in der Werbung selbst im hinreichenden Maße genannt werden und wenn aus der Werbung für den Adressaten hervorgeht, wo und wie er die Bestandteile des Vergleichs leicht in Erfahrung bringen kann, damit er entweder selbst oder durch einen Dritten die gewünschte Nachprüfung vornehmen kann (vgl. EuGH vom 19. 9. 2006 - C-356/04 - Lidl/Colryt = GRUR 2007, 69 Tz. 71, 73).
Da die sich gegenüberstehenden Produkte hinreichend individualisiert und gekennzeichnet sind, ist es jedenfalls bei dem hier streitgegenständlichen Parallelvertrieb im Internet auch für den Verbraucher kein Problem, das Alternativpflegeset des der Klägerin durch eine einfache Internet-Recherche mit Hilfe gängiger Browser, wie z. B. "Google" aufzufinden, die gegenüber gestellten Preise zu ermitteln und den Werbevergleich in Bezug auf die funktionelle Gleichwertigkeit selbst zu prüfen oder prüfen zu lassen. Die Beklagte hatte dies bereits erstinstanzlich durch Vorlage der Anlage B 9 darlegen können. Es spielt für das Berufungsverfahren keine Rolle, dass das Landgericht die Vorlage von Anlage B 9 als verspätet zurückgewiesen hat. Unabhängig von der Frage, ob dies zutreffend war, ist dieses Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz verwertbar, denn die Klägerin ist diesem Vortrag inhaltlich nicht entgegengetreten (vgl. dazu Zöller-Heßler, ZPO, 30. Aufl., Rn 9 zu § 531 ZPO).
Eine andere Beurteilung ist auch nicht angesichts der in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 7. 12. 2006 aufgestellten Grundsätze angezeigt (Az.: I ZR 166/06 - Umsatzzuwachs = GRUR 2007, 605 ). In dem dortigen Fall hatte ein Unternehmen in der Fachkreiswerbung mit einer Gegenüberstellung von Umsatzzuwächsen der eigenen und der Konkurrenzprodukte geworben, weswegen der Bundesgerichtshof von der Werbenden verlangt hat, anzugeben, wo die Adressaten die Bezugspunkte für die Aussage über die Umsatzzuwächse einfach in Erfahrung bringen konnten. Da hier aber eine einfache Internet-Recherche die erforderliche Klarheit erbringen kann, war es nicht notwendig, in der Werbung weitere Angaben zur Erläuterung des Werbevergleichs zu machen.
2. Der Klägerin steht allerdings gegen die Beklagte ein Unterlassungsanspruch in Bezug auf die Verletzungsform gemäß Anlage K 3 zu, weil diese Werbung irreführend ist (§ 5 Abs. 1 Satz 2 UWG). Die streitgegenständliche Werbeaussage befindet sich dort unmittelbar unterhalb eines Fotos, auf dem weitere Pflegeprodukte der Beklagten erkennbar sind, die mit den Produktnummern 61, 8, 64 und 91 gekennzeichnet wurden und bei denen ebenfalls die Überschrift "X Skin Care System" verwendet wird.
Die Klägerin hatte bereits in der Klageschrift beanstandet, dass durch diese Darstellung suggeriert wird, auch diese Produkte gehörten zum Pflegeset "Classic", obwohl dies gar nicht zutreffend ist. Mit dieser Beanstandung hat sie Erfolg, weil der angesprochene Verkehr aufgrund der Darstellung zwanglos die Erwartung hegen kann, dass auch diese Einzelprodukte Bestandteil des Pflegesets sind.
Die Werbung ist geeignet, einen Interessenten dazu zu bewegen, im Internetshop der Beklagten das Pflegeset Classic zu suchen (Anlage B 1) und eine entsprechende geschäftliche Entscheidung zu treffen.
3. Der Klägerin steht in Bezug auf die irreführende Werbung gemäß Anlage K 3 ein entsprechender Schadensersatzanspruch zu (§ 9 UWG).
Dieser Anspruch scheitert nicht - wie die Beklagte meint - an ihrem fehlenden Verschulden. Von einem Unternehmer ist zu verlangen, dass er sich Kenntnis von den für seinen Tätigkeitsbereich relevanten Bestimmungen verschafft und sich im Zweifel Rechtsrat verschafft - was hier nicht geschehen ist (vgl. Köhler/ Bornkamm aaO., Rn 1.19 zu § 9 UWG). Ein Rechtsirrtum scheidet nur dann aus, wenn der Unternehmer bei sorgfaltswidrigem Vorgehen nicht damit rechnen muss, dass seine Werbung durch die Gerichte untersagt werden könnte. Dafür gibt es aber keine Anhaltspunkte.
Ebenso unerheblich bleibt das Argument, es fehle an der Darlegung eines Schadens, weil Umsatzeinbußen der Klägerin nicht ersichtlich seien. Für den Feststellungsantrag ist das irrelevant, weil ein solcher schon dann begründet ist, wenn ein Gewinnentgang nicht gänzlich unwahrscheinlich ist (Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 52, Rn. 29 m. w. N.).
Der Auskunftsanspruch der Klägerin ist dagegen in der hier begehrten Form nicht begründet. Sie verlangt von der Beklagten ausdrücklich Mitteilung, welche Gewinne die Beklagte mit der streitbefangenen Werbung erzielt hat und will dazu Umsätze und Einstandspreise genannt bekommen. Für den Umfang des wettbewerbsrechtlichen Schadensersatzanspruchs gelten grundsätzlich allein die §§ 249 - 254 BGB, d. h. der Geschädigte kann lediglich Ersatz des ihm konkret entstandenen Schadens verlangen. Hierfür ist eine Auskunft über die Gewinne des Schädigers nicht erforderlich. Die Herausgabe des sog. "Verletzergewinns" als eine der Alternativen zur Schadensberechnung ist dagegen im Lauterkeitsrecht nur für einzelne Verletzungstatbestände, wie dem ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz oder dem Verrat von Geschäftsgeheimnissen anerkannt worden, nicht aber bei einem Verstoß gegen das Irreführungsverbot (vgl. Köhler/ Bornkamm, UWG, 34. Aufl, Rn. 1.36b zu § 9 UWG).
4. Unbegründet ist zuletzt auch der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten. Mit der Abmahnung gemäß Anlage K 9 wird die Verletzungsform K 2 angegriffen, die weder unter markenrechtlichen noch unter lauterkeitsrechtlichen Gesichtspunkten beanstandet werden kann.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit und die Schuldnerschutzanordnungen beruhen auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien vom 21. 7. 2016 und vom 5. 9. 2016 geben keinen Anlass, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 249 - 254 BGB
§ 6 UWG
§ 531 ZPO
§ 9 UWG
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG
§ 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG
§ 5 Abs. 1 Satz 2 UWG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2007, 69
GRUR 2007, 605
I ZR 166/06