Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-12-05, Aktenzeichen 1 B 710/17
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:1205.1B710.17.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird für das Verfahren zweiter Instanz auf 11.377,68 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.
Der Senat ist bei der Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung auf die Prüfung der vom Rechtsmittelführer fristgerecht dargelegten Gründe beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO). Diese Gründe rechtfertigen es nicht, dem mit der Beschwerde uneingeschränkt weiterverfolgten Antrag des Antragstellers zu entsprechen,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, im Rahmen der Gewährung von 27 Amtszulagen A 9 + Z diese Amtszulagen an die Beamtinnen und Beamten zu vergeben, die in der Rangliste des Auswahlvorgangs unter den laufenden Nr. 12 – 27, Beurteilungen mit den Noten 1 (1A 5B) und 2, aufgeführt sind, bis über die Berücksichtigung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts insoweit eine erneute Auswahlentscheidung getroffen wurde.
Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung seiner – diesen Antrag ablehnenden – Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Der Antragsteller habe einen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, ihn wegen des eingeleiteten förmlichen Disziplinarverfahrens von dem Beförderungsverfahren auszuschließen, verletze den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht, sondern stehe in Einklang mit der einschlägigen Rechtsprechung des BVerwG. Sie sei von der Antragsgegnerin auch ausreichend begründet worden. In dem Auswahlvermerk sei der Grund für den Ausschluss eindeutig benannt und seien die wesentlichen Gesichtspunkte angeführt worden. Eine weitergehende Begründung, die sich etwa mit den Einzelheiten des im Raum stehenden disziplinarischen Vorwurfs, der Beweislage und dem Gang des Verfahrens auseinandersetze, könne von der Antragsgegnerin nicht verlangt werden und liege auch nicht im Interesse des Bewerbers. Denn ansonsten würden den Beteiligten des Auswahlverfahrens personenbezogene Vorgänge bekannt, die sie für ihre Entscheidung nicht benötigen würden. Der betroffene Beamte kenne die Einzelheiten des Disziplinarverfahrens und benötige keine weitergehende Begründung. Die Entscheidung über den Ausschluss sei auch nicht ermessensfehlerhaft. Die Antragsgegnerin habe ihr Ermessen ausgeübt. Sie habe im Auswahlvermerk u. a. auf die Schwere des Verdachts und die Dauer des Verfahrens und damit auf Umstände hingewiesen, die nur im Rahmen einer Ermessensentscheidung relevant seien. Die Annahme der Antragsgegnerin, der Verdacht, der Antragsteller habe ein erhebliches Dienstvergehen begangen, sei nicht offensichtlich unbegründet, rechtfertige es regelmäßig, einen Bewerber in einem Auswahlverfahren für ein Beförderungsamt unberücksichtigt zu lassen. Anhaltspunkte, dass diese Annahme der Antragsgegnerin offenkundig falsch sei, habe der Antragsteller nicht vorgebracht. Mit dem Gesichtspunkt der Dauer des Disziplinarverfahrens habe sich die Antragsgegnerin hinreichend auseinandergesetzt; namentlich sei sie insoweit nicht von einem fehlerhaften Sachverhalt ausgegangen. Ihre Feststellung, dass wiederholt Anträge auf Fristverlängerung gestellt worden seien, betreffe die aufgrund des Anwaltswechsels im Dezember 2016 eingetretenen Verzögerungen. Dass sie dies maßgeblich dem Antragsteller anlaste, sei eine nicht gerichtlich zu überprüfende Einschätzung. Schließlich könne auch nicht angenommen werden, dass die Antragsgegnerin ihre Entscheidung nicht in zutreffender Kenntnis der wesentlichen Umstände des Disziplinarverfahrens getroffen habe. Denn der Leiter der Zentralabteilung, der über die Gewährung der Amtszulage entschieden habe, sei auch mit dem Disziplinarverfahren vertraut gewesen.
Das Beschwerdevorbringen stellt diese Einschätzung des Verwaltungsgerichts nicht in Frage.
Ein gegen einen Beförderungsbewerber geführtes und – wie hier – noch nicht abgeschlossenes Disziplinarverfahren ist regelmäßig geeignet, Zweifel an der persönlichen und namentlich charakterlichen Beförderungseignung des Bewerbers zu begründen und auch dessen Ausschluss aus einem Beförderungsverfahren zu rechtfertigen. Der Dienstherr würde sich in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten setzen, wenn er einen solchen Beamten vor der abschließenden Klärung des disziplinarischen Vorwurfs beförderte und damit die Befähigung und Eignung des Betreffenden für eine höherwertige Verwendung bejahte, obwohl er zuvor mit der Einleitung disziplinarischer Ermittlungen zu erkennen gegeben hat, dass Anlass besteht, die Amtsführung oder das persönliche Verhalten des Betreffenden in seinem bisherigen Status zu beanstanden.
Ständige Rechtsprechung: BVerwG, Urteil vom 13. Mai 1987 – 6 C 32.85 –, juris, Rn. 12, und Beschlüsse vom 3. September 1996 – 1 WB 20.96, 1 WB 21.96 –, juris, Rn. 9, und vom 24. September 1992 – 2 B 56.92 –, juris, Rn. 4; OVG NRW, Beschlüsse vom 8. März 2017 – 1 B 1354/16 –, juris, Rn. 5, vom 24. März 2016 – 1 B 1110/15 –, juris, Rn. 13 und 19, vom 3. September 2015– 6 B 666/15 –, juris, Rn. 7; OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 10. August 2017 – 2 B 11299/17 –, juris, Rn. 5; Hess. VGH, Beschluss vom 3. Dezember 2015– 1 B 1168/15 –, juris, Rn. 4; Sächs. OVG, Beschluss vom 9. Oktober 2013 – 2 B 455/13 –, juris, Rn. 21.
Eine Ausnahme von dieser Regel gilt zunächst für den Fall, dass der gegen den Beamten gerichtete Verdacht eines Dienstvergehens offensichtlich unbegründet ist oder das Disziplinarverfahren missbräuchlich eingeleitet wurde.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 24. März 2016– 1 B 1110/15 –, juris, Rn. 15 f., vom 3. September 2015 – 6 B 666/15 –, juris, Rn. 10, und vom 21. Februar 2005 – 6 B 1946/04 –, juris, Rn. 36 ff.; Hess. VGH, Beschluss vom 3. Dezember 2015– 1 B 1168/15 –, juris, Rn. 4.
Gleiches ist anzunehmen, wenn bei Durchführung des Auswahlverfahrens schon erkennbar ist, dass das Disziplinarverfahren kurz vor seiner Einstellung steht oder es in anderer Weise ohne Disziplinarmaßnahme enden wird.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. März 2016– 1 B 1110/15 –, juris, Rn. 15 und 17 f., und Nds. OVG, Beschluss vom 18. Dezember 2007– 5 ME 351/07 –, juris, Rn. 11.
Auch außerhalb dieser Fallgruppen muss der Dienstherr nicht zwingend von der im Regelfall eröffneten Möglichkeit Gebrauch machen, einen mit einem laufenden Disziplinarverfahren belasteten Beamten von einem Beförderungsauswahlverfahren auszunehmen. Es steht vielmehr in seinem Ermessen, wie er sich in einer solchen Situation unter Berücksichtigung der den jeweiligen Einzelfall kennzeichnenden Umstände hinsichtlich der Frage eines Ausschlusses konkret verhält. Gerade weil dem Dienstherrn bezüglich der Gewichtung der einzelnen Gesichtspunkte für die Feststellung, ob er einen Beamten aufgrund einer disziplinarischen Untersuchung wegen der dadurch begründeten Zweifel an seiner Eignung von einer möglichen Beförderung ausschließen möchte, ein weiter Beurteilungsspielraum zukommt, hat allein er – und nicht das Gericht – in einem ersten Schritt darüber zu entscheiden, ob der betreffende Bewerber in das Auswahlverfahren einbezogen wird. Bei dieser Entscheidung handelt es sich ebenso um eine Ermessensentscheidung wie bei der in einem zweiten Schritt nachfolgenden Auswahlentscheidung zwischen den für das Beförderungsamt grundsätzlich für geeignet befundenen Bewerbern. Der Dienstherr übt schon auf der ersten Stufe sein Auswahlermessen in Bezug auf den der weiteren Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Bewerberkreis aus. Das rechtfertigt es, die für die gerichtliche Überprüfung von Auswahlentscheidungen, die den Grundsätzen der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG entsprechen müssen, entwickelten formalen und materiell-rechtlichen Maßstäbe bereits auf dieser Stufe, d. h. in Bezug auf vorgeschaltete Ausschlussentscheidungen, anzuwenden.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8. März 2017– 1 B 1354/16 –, juris, Rn. 7, und vom 24. März 2016 – 1 B 1110/15 –, juris, Rn. 19; Hess. VGH, Beschluss vom 3. Dezember 2015 – 1 B 1168/15 –, juris, Rn. 6 f.
Zu diesen Maßstäben zählt unter anderem, dass die Erwägungen, die der Dienstherr im Zeitpunkt der (Vor-) Auswahlentscheidung im Rahmen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums hinsichtlich der Eignung von Bewerbern und/oder in Ausübung seines Auswahl- und Verwendungsermessens angestellt hat, in einer den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art 19 Abs. 4 GG genügenden Weise schriftlich dokumentiert werden. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen wird der unterlegene (hier: der nicht in die Auswahlentscheidung einbezogene) Bewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen.
Vgl. allgemein zur Dokumentationspflicht BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 –, juris, Rn. 20 f.
In der Dokumentation sind deshalb alle wesentlichen Gesichtspunkte für die Nichteinbeziehung bestimmter Bewerber in das weitere Auswahlverfahren zu nennen; ein Nachschieben dieser Gründe im gerichtlichen Verfahren ist unzulässig.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8. März 2017– 1 B 1354/16 –, juris, Rn. 8 f., und vom 24. März 2016 – 1 B 1110/15 –, juris, Rn. 21 f., m. w. N.; Hess. VGH, Beschluss vom 3. Dezember 2015– 1 B 1168/15 –, juris, Rn. 7.
Gemessen an diesen Kriterien zeigt das Beschwerdevorbringen nicht auf, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers – entgegen der Einschätzung des Verwaltungsgerichts – verletzt worden wäre. Die Antragsgegnerin hat die Auswahlentscheidung hinreichend dokumentiert (dazu I.). Der Antragsteller dringt auch weder mit der Rüge durch, die Antragsgegnerin habe das ihr zustehende Ermessen schon nicht ausgeübt (dazu II.), noch mit der Annahme, die Entscheidung sei jedenfalls ermessensfehlerhaft (dazu III.).
I. Der Antragsteller macht zunächst geltend, die Antragsgegnerin habe die Gründe ihrer Entscheidung, ihn von der Bewerberauswahl auszuschließen, nicht hinreichend dokumentiert; der gegenteiligen Ansicht des Verwaltungsgerichts könne nicht gefolgt werden. Der Inhalt des Auswahlvermerks mache nicht deutlich, warum gerade der Antragsteller habe ausgeschlossen habe werden müssen. Zwar werde darauf abgestellt, dass das Dienstvergehen erheblich sei, und (fehlerhaft) darauf hingewiesen, der Antragsteller habe das Verfahren verzögert; diese Ausführungen seien aber rein ergebnisbezogen. Angaben zum wesentlichen Ablauf des Verfahrens (einschließlich der Details hinsichtlich der Verfahrensdauer) und zu Einzelheiten des Vorwurfs sowie Ausführungen zu Umfang und Schwere des Dienstvergehens fehlten. Es fehle auch jeglicher Anhaltspunkt dafür, dass sich der Dienstherr bewusst war, eine Ermessensentscheidung zu treffen. Anders als das Verwaltungsgericht annehme, liege es nicht im Interesse des Antragstellers, die Begründung im Auswahlvermerk knapp zu halten, da er unschuldig sei und nichts zu verbergen habe. Sein aus Art. 33 Abs. 2 GG abzuleitender Anspruch auf eine ordnungsgemäße Dokumentation der Auswahlentscheidung dürfe nicht – angeblich in seinem Interesse – „aufgeweicht“ werden. Das Verwaltungsgericht verkenne, dass alle Beteiligten am Auswahlverfahren gesetzlich zur Verschwiegenheit verpflichtet seien. Unerheblich sei hier, dass der Antragsteller den Sachverhalt kenne. Die Dokumentationspflicht solle (auch) die rechtliche Kontrolle ermöglichen, ob der Dienstherr seine Entscheidung in Kenntnis des gesamten Sachverhalts getroffen und seine Entscheidung ordnungsgemäß abgewogen hat.
Dieses Vorbringen greift nicht durch. Die Antragsgegnerin hat vielmehr ihre für den Fall des Antragstellers maßgeblichen Auswahlerwägungen in ihrem Auswahlvermerk vom 27. März 2017 in hinreichender Weise dokumentiert. In diesem Vermerk heißt es wörtlich:
„Gegen einen Beschäftigten wird zurzeit ein Disziplinarverfahren geführt. Nach dem Ergebnis der Ermittlungen liegt ein erhebliches Dienstvergehen vor. Die abschließende Anhörung des Beamten verzögert sich aus den Gründen, die das Auswärtige Amt nicht zu vertreten hat: Der Rechtsanwalt des Beamten hat wiederholt Fristverlängerung für seine Stellungnahmen beantragt. Angesichts dieses Sachverhalts wird der Beamte bis auf weiteres nicht zur Gewährung einer Amtszulage vorgeschlagen.“
Diese auf den Antragsteller bezogenen (vgl. die als Anlage 1 zum Auswahlvermerk gehörende Kandidatenliste, lfd. Nr. 233) Ausführungen lassen erkennen, dass die Antragsgegnerin den Antragsteller aufgrund des laufenden Disziplinarverfahrens aus dem Auswahlverfahren für die Gewährung einer Amtszulage ausgeschlossen hat. Dabei werden die aus der Sicht der Antragsgegnerin wesentlichen, den Sachverhalt prägenden Gesichtspunkte benannt: Die Schwere des disziplinarrechtlichen Vorwurfes („erhebliches Dienstvergehen“), das Andauern des Verfahrens (Hinweis auf das Ausstehen der abschließenden Anhörung des Antragsstellers) sowie die hierfür angenommenen Gründe („wiederholt Fristverlängerung (…) beantragt“). Diese Ausführungen haben es dem – über alle Details des Disziplinarverfahrens unterrichteten – Antragsteller ohne weiteres ermöglicht, sachgerecht über sein weiteres Vorgehen zu entscheiden. Darüber hinaus eröffnen sie aber auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Anders als der Antragsteller meint (vgl. Beschwerdeschrift Seite 2 f.), ist es für den zuletzt genannten Zweck nicht erforderlich, sämtliche den Einzelfall kennzeichnenden Umstände darzustellen. Ein solches Erfordernis ergibt sich namentlich nicht vor dem Hintergrund, dass die dokumentierten Erwägungen zugleich Gegenstand einer gerichtlichen Prüfung sein können, ob die getroffene Ermessensentscheidung frei von Rechtsfehlern ist. Denn eine solche Prüfung betrifft nicht auch schon das nur den o. g. Zwecken dienende Erfordernis hinreichender Dokumentation und ist von diesem zu trennen.
II. Der Antragsteller wendet sich ferner gegen die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, die Antragsgegnerin habe das ihr zustehende Ermessen erkannt und auch ausgeübt. Es sei vielmehr von einem Ermessensnichtgebrauch auszugehen, weil die dokumentierte Entscheidung die Ermessenserwägungen nicht einmal ansatzweise erkennen lasse. So würden Angaben zu den den Einzelfall kennzeichnenden Umständen (Verfahrensdauer, Status und Verlauf des Verfahrens, Einzelheiten des Vorwurfs) fehlen. Allein aus der Erwähnung eines erheblichen Dienstvergehens sowie der nach Ansicht der Antragsgegnerin von ihm zu vertretenden Verzögerung des Disziplinarverfahrens könne nicht geschlossen werden, dass die Antragsgegnerin das ihr zustehende Ermessen erkannt habe.
Dem kann nicht gefolgt werden. Es kann nicht angenommen werden, dass die Antragsgegnerin das ihr zustehende Ermessen nicht erkannt und stattdessen angenommen hat, sie habe eine rechtlich alternativlose (gebundene oder sonst rechtlich zwingende) Entscheidung zu treffen. Maßgeblich für diese Einschätzung ist, wie schon das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt und der Antragsteller nicht substantiiert in Zweifel gezogen hat, die im Auswahlvermerk gegebene Begründung der Entscheidung, den Antragsteller „bis auf weiteres nicht zur Gewährung einer Amtszulage“ vorzuschlagen. Denn diese Begründung führt, indem sie auf die Schwere des Vorwurfs und auf das nicht absehbare Ende des Disziplinarverfahrens verweist, gerade solche Umstände an, die erst im Rahmen einer Ermessensentscheidung von Bedeutung sein können und dabei geeignet sind, die Annahme des hier nur in Betracht zu ziehenden atypischen Falls einer bevorstehenden Beendigung des Disziplinarverfahrens ohne Disziplinarmaßnahme auszuschließen. Vor diesem sachlichen Hintergrund liefe das Verlangen nach einer ausdrücklichen Feststellung des eingeräumten Ermessens im Auswahlvermerk auf eine bloße Förmelei hinaus.
III. Der Antragsgegnerin kann schließlich auch nicht mit Erfolg vorgehalten werden, sie habe ihre Ausschlussentscheidung ermessensfehlerhaft getroffen.
Eine ordnungsgemäße Betätigung des Ermessens verlangt insbesondere, dass die Behörde alle wesentlichen Gesichtspunkte in ihre Entscheidung einbezieht und hierbei von zutreffenden Tatsachen ausgeht. Sie muss sich daher bei einer Ausschlussentscheidung wie der vorliegenden in tatsächlicher Hinsicht Klarheit darüber verschaffen, welcher Vorwurf Gegenstand des Disziplinarverfahrens und wie der Stand dieses Verfahrens ist. Denn nur auf einer solchen Grundlage kann sie zu einer ermessensgerechten Entscheidung gelangen und insbesondere beurteilen, ob ein atypischer Fall im o. g. Sinne vorliegt, ob also bei prognostischer Einschätzung der gegen den Beamten gerichtete Verdacht eines Dienstvergehens offensichtlich unbegründet ist, das Disziplinarverfahren missbräuchlich eingeleitet wurde oder ein Abschluss des Disziplinarverfahrens ohne Disziplinarmaßnahme unmittelbar bevorsteht. Anderenfalls kann die Frage, ob abweichend vom Regelfall ausnahmsweise doch eine Einbeziehung des Bewerbers in das Auswahlverfahren geboten ist bzw. diese nach Abwägung der Umstände erfolgen soll, nicht auf sachlich tragfähiger Grundlage entschieden werden.
Vgl. insoweit schon Hess. VGH, Beschluss vom 3. Dezember 2015 – 1 B 1168/15 –, juris, Rn. 12.
Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, die Ausschlussentscheidung sei frei von Ermessensfehlern, auch im Lichte des Beschwerdevorbringens nicht zu beanstanden. Das gilt sowohl in Bezug auf die Annahme eines hinreichenden Verdachts eines erheblichen Dienstvergehens (dazu 1.) als auch hinsichtlich des Gesichtspunktes der Verfahrensdauer (dazu 2.).
1. Die Rügen des Antragstellers, die sich auf die Annahme eines hinreichenden Verdachts eines erheblichen Dienstvergehens beziehen, bleiben ohne Erfolg (dazu nachfolgend a) und b)).
a) Sinngemäß rügt der Antragsteller zunächst, dass entgegen den Annahmen des Verwaltungsgerichts ein Ermessensfehlgebrauch schon deshalb vorliege, weil ausweislich des knappen Inhalts des Auswahlvermerks nicht alle bei der Ausschlussentscheidung zu berücksichtigenden Einzelheiten des Disziplinarverfahrens in diese Entscheidung eingestellt worden seien; der Umstand, dass der die Ausschlussentscheidung verantwortende Leiter der Zentralabteilung auch schon die Einleitungsverfügung gezeichnet habe, sichere die Einstellung aller erforderlichen Tatsachen in die Ausschlussentscheidung nicht.
Das greift nicht durch. Wie der Senat bereits weiter oben ausgeführt hat, hat die Antragsgegnerin die aus ihrer Sicht wesentlichen, die Ausschlussentscheidung tragenden Gesichtspunkte (Schwere des Vorwurfs, Andauern des Disziplinarverfahrens) im Auswahlvermerk verschriftlicht. Dass diese wesentlichen Tatsachen, mit denen der Entscheider (der Leiter der Zentralabteilung) jedenfalls nach Lektüre des Auswahlvermerks vertraut war, noch keine hinreichende Grundlage für die Annahme eines Regelfalles und für die Ermessensbetätigung im Übrigen bieten könnten, hat der Antragsteller nicht nachvollziehbar gemacht. Unabhängig davon spricht nichts dafür, dass dem Leiter der Zentralabteilung, also dem für die Personalverwaltung des Auswärtigen Amtes zuständigen Spitzenbeamten, bei der von ihm am 27. März 2017 getroffenen Ausschlussentscheidung nicht mehr „der komplette Verfahrensgang“ des gegen den Antragsteller geführten Disziplinarverfahrens „präsent“ gewesen sein könnte. Da es sich bei dem seit 2012 andauernden und 2015 in ein förmliches Disziplinarverfahren eingemündeten Vorgang um ein aus den alltäglichen Aufgaben der Personalverwaltung weit herausgehobenes Geschehen handelt, ist nämlich der in beiden Instanzen erfolgte Vortrag der Antragsgegnerin ohne weiteres nachvollziehbar, der Abteilungsleiter sei bei seiner Ausschlussentscheidung mit dem Verfahren und dem wesentlichen Fortgang der Ermittlungen vertraut gewesen. Das Disziplinarverfahren wurde im Übrigen offenbar im gesamten Auswärtigen Amt (Berlin/Bonn) bemerkt und war damit auch insoweit ein außergewöhnlicher Vorgang. Dies ergibt sich aus dem Beschwerdevorbringen, wonach der Antragsteller „zwischenzeitlich ohnehin schon vom Pförtner darauf angesprochen“ worden sein will, „was er denn verbrochen habe“.
b) Ferner meint der Antragsteller, das Verwaltungsgericht habe ihm fehlerhaft vorgehalten, er sei der Annahme des Verdachts eines erheblichen Dienstvergehens nicht überzeugend entgegengetreten. Dies sei ihm bis zum Zeitpunkt des Beschlusses deshalb nicht möglich gewesen, da die Antragsgegnerin bis dahin lediglich selektiv Zeugen – zum Teil mit Belastungstendenzen – schriftlich vernommen habe. Erst durch seine Beweisanträge habe die Antragsgegnerin auch Zeugen vernommen, die den Vorwurf nicht hätten bestätigen können. Diese Zeugenvernehmungen seien allerdings erst am 14. Juni 2017 – also zwei Wochen nach Erlass des Eilbeschlusses des Verwaltungsgerichts – erfolgt.
Auf diese vom Antragsteller geltend gemachten Gesichtspunkte kommt es nicht an. Eine missbräuchliche, auf Vereitelung eines Beförderungsanspruchs abzielende Führung des Disziplinarverfahrens wurde weder (substantiiert) behauptet noch ist sie sonst ersichtlich. Im Rahmen einer (Beförderungs-) Auswahlentscheidung ist es regelmäßig nicht geboten, die gegen einen Beamten in einem förmlich eingeleiteten Verfahren erhobenen disziplinarrechtlichen Vorwürfe in Bezug auf ihren Schweregrad vorgreifend zu werten und eine den Ausgang des Disziplinarverfahrens betreffende Prognose vorzunehmen, um den Betroffenen rechtsfehlerfrei allein wegen eines schwebenden Disziplinarverfahrens aus dem Kreis der Bewerber um einen Dienstposten auszuschließen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 3. September 2015 – 6 B 666/15 –, Rn. 10, juris, vom 12. November 2012 – 6 B 1055/12 –, juris, Rn. 11, und vom 12. Dezember 2011 – 6 B 1314/11 –, juris, Rn. 4 bis 6; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 10. August 2017 – 2 B 11299/17 –, juris, Rn. 8; Hessischer VGH, Beschluss vom 3. Dezember 2015– 1 B 1168/15 –, juris, Rn. 4.
Von diesen Grundsätzen ist nur in besonders gelagerten Fällen eine Ausnahme zu machen, nämlich dann, wenn der gegen den Beamten gerichtete Verdacht eines Dienstvergehens offensichtlich unbegründet ist.
Vgl. für einen solchen Ausnahmefall: OVG NRW, Beschluss vom 3. Juni 2005 – 6 B 565/05 –, juris, Rn. 9 bis 11.
Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass der Verdacht gegen den Antragsteller offensichtlich unbegründet ist bzw. dass, wie das Verwaltungsgericht diesem Ansatz entsprechend allein formuliert hat, die Antragsgegnerin mit ihrer Einschätzung, es bestehe der Verdacht eines erheblichen Dienstvergehens, offenkundig falsch liegt, waren hier im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung
– dazu, dass für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung die Sach- und Rechtslage maßgeblich ist, die zum Zeitpunkt der letzten (Behörden-) Entscheidung bestanden hat, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Dezember 2011– 6 B 1314/11 –, juris, Rn. 10 f. , m. w. N. –
ungeachtet der dafür gegebenen Gründe jedoch nicht ansatzweise ersichtlich.
Selbst zum aktuellen Zeitpunkt lässt sich keinesfalls sicher prognostizieren, dass der disziplinarische Vorwurf der Ausübung einer genehmigten Nebentätigkeit trotz Dienstunfähigkeit (und der Ausübung einer weiteren, ungenehmigten Nebentätigkeit) offensichtlich unbegründet ist. Vielmehr stehen sich widersprechende Zeugenaussagen gegenüber, deren Bewertung und Würdigung dem – nach wie vor laufenden – Disziplinarverfahren vorbehalten sind. Zudem lagen der Antragsgegnerin schon im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung weitere Erkenntnisse vor, zu denen sich die Beschwerde nicht verhält und die einer Wertung des Vorwurfs als offensichtlich unbegründet deutlich entgegenstehen dürften. Hierzu zählen namentlich die in der Einleitungsverfügung vom 4. Mai 2015 angeführten geschäftlichen Schreiben, die ohne Angabe einer Vertreterstellung von dem Antragsteller unterzeichnet sind. Lediglich ergänzend sei ausgeführt, dass sich die Beweissituation des Antragstellers, nachdem sie sich infolge der Bekundungen der von ihm benannten „Entlastungszeugen“ am 14. Juni 2017 etwas günstiger darstellen konnte, wieder nachhaltig verschlechtert haben dürfte. Das ergibt sich aus den Unterlagen, die die Antragsgegnerin mit der Beschwerdeerwiderungsschrift vom 18. Juli 2017 vorgelegt hat (Protokolle der Vernehmungen vom 28. Juni 2017 und vom 13. Juli 2017, in denen die vernommenen Zeugen den Antragsteller erheblich belastet haben, und von den Zeuginnen T. , C. und N. vorgelegte Arbeitsverträge, -zeugnisse und weitere Dokumente – meistens im Original –, die der Antragsteller jeweils als Arbeitgeber unterzeichnet hat).
2. Der Antragsteller macht weiter geltend, die Antragsgegnerin habe die bisherige besonders lange Verfahrensdauer nicht ermessensfehlerfrei berücksichtigt. Das Verwaltungsgericht sei von wiederholten Fristverlängerungsanträgen des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers ausgegangen, obwohl dies unzutreffend sei. Zudem werde die überlange – im Ergebnis verfassungswidrige – Verfahrensdauer nicht hinreichend gewürdigt. Eine Verzögerung durch den Anwaltswechsel habe es nicht gegeben, da die Stellungnahmefrist lediglich einmalig um einen Monat verlängert wurde. Dies sei in Disziplinarverfahren aber durchaus üblich. Bereits der vormalige Anwalt des Antragstellers habe im April 2016 die Vernehmung von weiteren Zeugen beantragt. Verwunderlich sei, dass das wesentliche Ermittlungsergebnis von November 2016 ausschließlich auf schriftlichen Vernehmungen beruhe und bis dahin nicht einmal die benannten Entlastungszeugen gehört wurden. Der Vermerk mache auch nicht deutlich, dass bereits seit 2012 – unzulässige – Verwaltungsermittlungen durchgeführt worden seien und erst im Mai 2015 das Disziplinarverfahren förmlich eingeleitet worden sei.
Diese Argumentation verfängt ebenfalls nicht.
Es trifft zunächst nicht zu, dass die Antragsgegnerin (und mit ihr das Verwaltungsgericht) ihrer Ausschlussentscheidung einen fehlerhaften Sachverhalt zugrunde gelegt hat, indem sie die Verzögerung der abschließenden Anhörung des Antragstellers (und damit die noch längere Fortdauer des Disziplinarverfahrens) auf wiederholte Fristverlängerungsanträge seines Bevollmächtigten zurückgeführt hat. Bereits aus dem der Beschwerdebegründung als Anlage 1 beigefügten Schreiben des Antragstellers an die Antragsgegnerin vom 20. Januar 2017 ergibt sich, dass der mit dem Prozessbevollmächtigten des vorliegenden Verfahrens identische Bevollmächtigte des Antragstellers im Disziplinarverfahren tatsächlich wiederholt um Fristverlängerung gebeten hat. Dieser dankt eingangs dieses Schreibens „nochmals für die“ – also schon einmal erfolgte – „Fristverlängerung zur Stellungnahme“, und bittet zugleich am Ende des Schreibens um „nochmalige – letzte – Fristverlängerung um einen Monat“.
Nicht zum Erfolg der Beschwerde führt auch der noch verbleibende Vorwurf des Antragstellers, die Antragsgegnerin habe, was das Verwaltungsgericht verkenne, ihr Ermessen (auch insoweit) fehlerhaft ausgeübt, als sie „die überlange Verfahrensdauer mit einem überlangen, letztlich verfassungswidrigen Verfahren von Verwaltungsermittlungen nicht hinreichend“ bzw. überhaupt nicht bei ihrer Ausschlussentscheidung berücksichtigt habe. Selbst wenn das Disziplinarverfahren nicht entsprechend dem Beschleunigungsgebot des § 4 BDG durchgeführt, sondern von der Antragsgegnerin unsachlich und fehlerhaft verzögert worden wäre, wäre dies für die streitgegenständliche Ausschlussentscheidung rechtlich irrelevant. Auch in diesem Fall entfallen nämlich die aus den jeweiligen disziplinarrechtlichen Vorwürfen resultierenden Zweifel an der Beförderungseignung des Beamten nicht. Bei Vornahme der Beförderung bzw. der beförderungsgleichen Maßnahme (hier: Gewährung der Amtszulage) bliebe der Vorwurf eines widersprüchlichen Verhaltens des Dienstherrn bestehen. Die pflichtwidrige Verzögerung eines Disziplinarverfahrens, die eine Beförderung hindert, kann deswegen nur im Rahmen von Ausgleichs- bzw. Schadensersatzansprüchen des Beamten Berücksichtigung finden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. November 2011– 6 B 1185/11 –, juris, Rn. 6 bis 8, und vom 19. September 2011 – 6 B 975/11 –, juris, Rn. 5 bis 7; OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 10. August 2017– 2 B 11299/17 –, juris, Rn. 9; Thür. OVG, Beschluss vom 16. Oktober 2007 – 2 EO 781/06 –, juris, Rn. 36 bis 39.
Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob und ggf. in welchem Umfang die Antragsgegnerin und/oder der Antragsteller für die Dauer des Disziplinarverfahrens verantwortlich sind.
Anhaltspunkte dafür, dass die gegen den Antragsteller durchgeführten disziplinarischen Untersuchungen oder das später eingeleitete Disziplinarverfahren offensichtlich rechtsmissbräuchlich – verzögernd – geführt wurden, um ihn von der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung auszuschließen, sind, wie bereits ausgeführt, nicht erkennbar.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Der Streitwert bemisst sich aufgrund der §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG nach einem Viertel der fiktiv an den Antragsteller für das angestrebte Beförderungsamt (hier: A 9 Z) in der maßgeblichen Erfahrungsstufe (hier: Stufe 8) im Kalenderjahr der instanzbegründenden Antragstellung (hier: Jahr 2017) zu zahlenden Bezüge. Auszunehmen sind nicht ruhegehaltfähige Zulagen und Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängen. Zu berücksichtigen ist ferner, dass sich die Besoldung im Jahr 2017 ab dem 1. Februar erhöht hat. Einzustellen in die Berechnung sind für 11 Monate jeweils 3.498,92 Euro zzgl. der Amtszulage in Höhe von 300,91 Euro (= insg. 41.798,13 Euro) und für den Monat Januar 3.418,58 Euro zzgl. der Amtszulage in Höhe von 294,00 Euro (= insg. 3.712,58 Euro). Das führt zu einer Gesamtsumme von 45.510,71 Euro und einem Streitwert (= 1 Viertel) in Höhe von 11.377,68 Euro. Eine Änderung des erstinstanzlich festgesetzten Streitwerts, bei dessen Berechnung unberücksichtigt geblieben ist, dass die Besoldung erst zum 1. Februar 2017 erhöht wurde, von Amts wegen war nicht veranlasst. Denn dieser fällt in die gleiche Wertstufe wie der zutreffend festzusetzende Streitwert.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 BDG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 C 32.85
1 WB 20.96
1 WB 21.96
2 B 56.92
1 B 1354/16
1 B 1110/15
6 B 666/15
2 B 11299/17
1 B 1168/15
2 B 455/13
6 B 1946/04
5 ME 351/07
2 BvR 206/07
6 B 1055/12
6 B 1314/11
6 B 565/05
6 B 1185/11
6 B 975/11
2 EO 781/06