Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-03-09, Aktenzeichen 8 TaBV 140/09
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2010:0309.8TABV140.09.00

Tenor:
1. Die Beschwerde des Betriebsrats (Antragstellers) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Duisburg vom 16.09.2009 - 5 BV 65/09 - wird zurückgewiesen.
2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob der Arbeitgeber verpflichtet ist, auch bei Neueinstellungen von nicht gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmern diese nach dem Lohn- bzw. Gehaltstarifvertrag für den Einzelhandel einzugruppieren.
Der Arbeitgeber (Beteiligter zu 2.) betreibt ein Unternehmen des Einzelhandels mit Filialen im gesamten Bundesgebiet. Der Antrag stellende Beteiligte zu 1) ist der für den Bezirk E. I gebildete Betriebsrat.
Der Arbeitgeber ist über einen mit der Gewerkschaft ver.di bzw. deren Rechtsvorgängerinnen (Gewerkschaften DAG und hbv) abgeschlossenen Anerkennungstarifvertrag aus dem Jahr 2000 an die jeweils gültigen Tarifverträge für den Einzelhandel in NRW gebunden. Es existiert eine ungekündigte "Betriebsvereinbarung Stellenausschreibungen gemäß § 93 BetrVG", in der unter anderem wie folgt bestimmt ist:
"Die Ausschreibung beinhaltet folgende Anforderungen und Grundsätze:
a) Bezeichnung und Beschreibung der zu besetzenden Position
...
e) Hinweis Vergütung gemäß Tarifansprüche"
Ab dem 01.01.2009 lehnt es der Arbeitgeber im Gegensatz zur zuvor geübten Betriebspraxis ab, neu einzustellende Arbeitnehmer - egal welcher Funktion - nach Maßgabe des einschlägigen Lohn- und Gehaltstarifvertrags einzugruppieren, soweit diese nicht persönlich tarifgebunden sind. Stattdessen werden der Lohnfindung individuelle Kriterien wie etwa die zuvor erworbene Berufserfahrung zugrunde gelegt. Der Arbeitgeber hört den Betriebsrat in diesen Fällen nicht mehr zur Eingruppierung an, sondern teilt ihm lediglich die absolute Höhe des (untertariflichen) Entgelts des einzustellenden Mitarbeiters mit.
Der Betriebsrat hat gemeint, der Arbeitgeber sei an die durch die Entgelttarifverträge des Einzelhandels NRW geprägte Vergütungsordnung gebunden. Jede Abweichung hiervon beinhalte einen Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr.10 BetrVG.
Der Betriebsrat beantragt,
1. der Arbeitgeberin aufzugeben, es zu unterlassen, bei Neueinstellungen von Arbeitnehmern keine Eingruppierung nach dem Gehaltstarifvertrag Einzelhandel NRW vorzunehmen,
2. für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung aus Ziffer 1 ein Ordnungsgeld anzudrohen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.
Die Arbeitgeberin beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Der Arbeitgeber hat das Bestehen eines Unterlassungsanspruchs bestritten, weil es keine generelle Vergütungsordnung im Betrieb gebe. Das Begehren des Betriebsrats betreffe im Übrigen die Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten.
Mit Beschluss vom 16.09.2009 hat das Arbeitsgericht die Anträge des Betriebsrats zurückgewiesen. Der Antrag zu 1) sei bereits unzulässig, da der Betriebsrat das Unterlassen eines Unterlassens geltend mache. Als Leistungsantrag ausgelegt sei dieser unbegründet. Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bestehe im vorliegenden Fall wegen der Regelungssperre des Eingangssatzes des § 87 Abs. 1 BetrVG nicht, denn der Arbeitgeber sei über den Anerkennungstarifvertrag weiterhin tarifgebunden. Auch auf § 23 Abs. 3 BetrVG könne sich der Betriebsrat nicht stützen. Zum einen erfasse der Globalantrag des Betriebsrats Fallkonstellationen, in denen - wie etwa bei der Neueinstellung von AT-Mitarbeitern - der Anspruch des Betriebsrats von vornherein ins Leere ginge. Zum zweiten bestehe generell keine Verpflichtung eines Arbeitgebers, auch alle künftig eintretenden Arbeitnehmer tariflich einzugruppieren, nur weil dies in der Vergangenheit bei allen Mitarbeitern, organisierten wie nicht organisierten, generell so praktiziert worden sei. Weder der Grundsatz der Gleichbehandlung der Mitarbeiter noch eine bestehende betriebliche Übung noch die Betriebsvereinbarung aus dem Jahre 2001 hindere den Arbeitgeber daran, über eine Stichtagsregelung seine bisherige Handhabung zu ändern. Tarifliche Rechte seien im Ergebnis nur demjenigen garantiert, der Gewerkschaftsmitglied sei. Über einen Beitritt zur Gewerkschaft könne ein jeder neu eingestellter Mitarbeiter am tariflichen Schutz teilhaben.
Gegen den ihm am 07.10.2009 zugestellten Beschluss des Arbeitsgerichts hat der Betriebsrat mit am 20.10.2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Anwaltsschriftsatz Beschwerde eingelegt und diese mit einem weiteren, am 04.12.2009 eingegangenen Schriftsatz auch begründet.
Der Betriebsrat meint, der Arbeitgeber müsse die bei ihm herrschende Vergütungsordnung beachten. Woher diese rühre, ob sie auf Tarifverträgen, einer Betriebsvereinbarung oder einzelvertraglichen Vereinbarungen beruhe, spiele keine Rolle. Es sei anerkannt, dass eine durch Tarifbindung geschaffene Vergütungsordnung den Austritt des Arbeitgebers aus dem tarifschließenden Verband überdauere und nur gemeinsam mit dem Betriebsrat modifiziert werden könne. Dann aber könne der weiterhin tarifgebundene Arbeitgeber nicht freier in der Anwendung einer bestehenden Vergütungsordnung sein. Weil vorliegend der Arbeitgeber seine Verpflichtung zur Eingruppierung - womit keine Verpflichtung zur Zahlung des Tarifgehaltes gemeint sei - beharrlich negiere, sei ein Fall des § 23 Abs. 3 BetrVG gegeben. Die Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Frage der Zulässigkeit einer Stichtagsregelung hülfen nicht, weil es nicht um Individualansprüche auf Basis des Gleichbehandlungsgrundsatzes oder einer betrieblichen Übung gehe.
1. den Beschluss des Arbeitsgerichts Duisburg vom 16.09.2009 - 5 BV 65/09 - abzuändern und der Arbeitgeberin aufzugeben, es zu unterlassen, bei Neueinstellungen von Arbeitnehmern (Verkaufspersonal) die im Betrieb gültige Vergütungsordnung nach dem Gehaltstarifvertrag für den Einzelhandel in NRW nicht anzuwenden, ausgenommen sind AT-Angestellte sowie Leiharbeitnehmer;
2. für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung zur Eingruppierung ein Ordnungsgeld anzudrohen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird;
3. hilfsweise, dem Arbeitgeber aufzugeben, bei Einstellungen von Mitarbeitern (Verkaufspersonal) diese nach dem Gehaltstarifvertrag für den Einzelhandel NRW einzugruppieren, ausgenommen sind AT-Angestellte sowie Leiharbeitnehmer;
4. äußerst hilfsweise festzustellen, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, bei Einstellungen von Mitarbeitern (Verkaufspersonal) diese nach dem Gehaltstarifvertrag für den Einzelhandel NRW einzugruppieren, ausgenommen sind AT-Angestellte sowie Leiharbeitnehmer.
die Beschwerde, auch in Form der zuletzt gestellten Anträge zurückzuweisen.
Der Arbeitgeber hält die Anträge des Betriebsrats nach wie vor für unzulässig. Abgesehen davon fehle es an einer Anspruchsgrundlage für dessen Begehren. § 23 Abs. 3 BetrVG scheide aus, weil der Arbeitgeber keine Pflichten aus dem BetrVG verletze, schon gar nicht grob. Dass § 87 Abs.1 Nr. 10 BetrVG einschlägig sei, vertrete nicht einmal der Betriebsrat selbst mit seiner Beschwerde. Ansonsten bestehe keinerlei Verpflichtung für den Arbeitgeber, nicht tarifgebundene Mitarbeiter in die tarifliche Vergütungsstruktur einzugliedern und diesen Tariflohn zu zahlen. Im Hinblick auf die Aushilfen sei im Übrigen zu bestreiten, dass diese bis zum Jahre 2008 generell nach den Entgelttarifverträgen für den Einzelhandel NRW eingruppiert wurden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze, die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie die Protokolle der Anhörungstermine beider Rechtszüge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
1.
Die Beschwerde des Betriebsrats ist zulässig. Sie ist gemäß §§ 87 Abs. 1 ArbGG statthaft und im Übrigen form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden, §§ 87 Abs. 2, 64 Abs. 6, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO).
2.
Die Beschwerde ist jedoch unbegründet.
a.
Gegenstand der Beschwerde sind die Anträge, die der Betriebsrat im Anhörungstermin vom 09.03.2010 gestellt hat. Soweit der Betriebsrat die Anträge mit Begründung seiner Beschwerde um Hilfsanträge auf Leistung bzw. im Anhörungstermin auf Feststellung ergänzt hat, liegt hierin keine unzulässige Antragserweiterung. Der Hilfsantrag zu 3) trägt allein den Bedenken des Arbeitsgerichts Rechnung, welches den Hauptantrag des Betriebsrats auf "Unterlassen einer Nichteingruppierung" für unzulässig gehalten hat, und thematisiert ohne Modifizierung des Antragsgegenstandes die spiegelbildliche positive Verpflichtung des Arbeitgebers zur Vornahme einer Eingruppierung bei Neueinstellungen. Gleiches gilt für den subsidiären Hilfsantrag zu 4), mit dem der Betriebsrat die Feststellung der entsprechenden Eingruppierungsverpflichtung begehrt. Abgesehen davon hat sich der Arbeitgeber im Anhörungstermin vom 09.03.2010 vorbehaltlos auf die ergänzten Anträge eingelassen, so dass er nach §§ 87 Abs. 2 Satz 3, 81 Abs. 3 Satz 1, 2 ArbGG einer etwaigen Antragsänderung zugestimmt hätte.
Das gleiche gölte im Übrigen, wollte man in der Beschränkung der Anträge durch Herausnahme der AT-Angestellten und der Leiharbeitnehmer eine Antragsänderung erkennen.
b.
Die Anträge sind nur teilweise zulässig.
aa) Das Arbeitsgericht hat den Hauptantrag des Betriebsrats zu Recht für unzulässig gehalten. Über §§ 85 Abs. 1 Satz 3 ArbGG, 890 ZPO kann schon dem Normwortlaut nach ausschließlich das Unterlassen einer Handlung, nicht aber das Unterlassen eines Unterlassens verlangt werden. Andernfalls würden die durch das 8. Buch der ZPO gezogenen Grenzen zwischen der Zwangsvollstreckung zur Erzwingung einer (unvertretbaren) Handlung gemäß § 888 ZPO und einer Unterlassung, § 890 ZPO, verwischt werden. Dass diese Zweiteilung insbesondere auch für die Verpflichtungen des Arbeitgebers aus dem BetrVG gelten muss, ergibt sich unzweifelhaft aus § 23 Abs. 3 BetrVG, der in Satz 2 und 3 ausdrücklich zwischen der Zwangsvollstreckung zur Erzwingung des Unterlassens einer Handlung (dann Ordnungsgeld) bzw. der Vornahme einer Handlung (dann Zwangsgeld) unterscheidet. Es besteht mit Blick auf die identische Höchstgrenze von 10.000,00 € für Ordnungs- und Zwangsgeld (§ 23 Abs. 3 Satz 5 BetrVG) auch gar kein Bedarf für eine Zulassung des vom Betriebsrat gestellten Hauptantrags.
Nicht zur Entscheidung an fällt damit auch der Ordnungsgeldantrag zu 2).
bb) Zulässig sind hingegen die Hilfsanträge zu 3) und 4). Sie sind insbesondere hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
(1) Ein Antrag im Beschlussverfahren muss ebenso bestimmt sein wie ein solcher im Urteilsverfahren. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist auf das Beschlussverfahren entsprechend anzuwenden. Der Streitgegenstand muss so genau bezeichnet werden, dass die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den Beteiligten entschieden werden kann (BAG, Beschluss vom 29.09.2004, AP Nr. 112 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit, unter B I 1 der Gründe). Bei einem Verpflichtungsantrag muss zuverlässig erkennbar sein, welche Handlungen der Antragsgegner zu erbringen hat. Unklarheiten über den Inhalt der Verpflichtung dürfen nicht aus dem Erkenntnis- in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden (BAG, Beschluss vom 28.02.2006, AP Nr. 127 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung).
(2) Diesen Voraussetzungen tragen die Anträge hinreichend Rechnung. Es geht dem Betriebsrat um die Klärung der Frage, ob der Arbeitgeber ihm gegenüber betriebsverfassungsrechtlich verpflichtet ist, weiterhin alle neu einzustellenden Arbeitnehmer, auf die sich insoweit die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats beziehen, nach Maßgabe einer bis Ende 2008 beachteten Vergütungsordnung - nämlich der durch die Vergütungstarifverträge des Einzelhandels NRW geschaffenen - einzugruppieren oder nicht. Mit Eingruppierung ist dabei nicht die Festsetzung der absoluten Höhe des Entgelts auf Tarifniveau gemeint (eine derartige Absicherung könnte der Betriebsrat aus eigenem Recht unzweifelhaft nicht erreichen, vgl. zuletzt etwa BAG, Beschluss vom 28.04.2009 - 1 ABR 97/07, NZA 2009, 1102), sondern die erstmalige Einreihung eines Arbeitnehmers in das Entgeltschema, wie es durch die Vergütungsgruppen des Tarifvertrages und deren abstraktes Verhältnis zueinander geprägt wird. Für eine solche Auslegung des Antrags sprechen nicht nur die Ausführungen auf Blatt 5 der Beschwerdeschrift (dort 2. Absatz); der Verfahrensbevollmächtigte des Betriebsrats auch auf Nachfrage des Gerichts anlässlich des Anhörungstermins vom 09.03.2010 bestätigt.
(3) Ob die Anträge zu 3) und 4) als sog. Globalanträge ansonsten alle materiell-rechtlichen Vorgaben an eine etwaige Eingruppierungsverpflichtung des Arbeitgebers berücksichtigen, ist keine Frage der Zulässigkeit der Anträge, sondern ihrer Begründetheit. Es ist daher an dieser Stelle nicht zu prüfen, ob die Verpflichtung des Arbeitgebers etwa bei erteilter, als erteilt geltender oder gerichtlich ersetzter Zustimmung des Betriebsrats entfallen könnte.
c.
Die Anträge des Betriebsrats sind unbegründet. Der Arbeitgeber ist betriebsverfassungsrechtlich nicht verpflichtet, tariflich nicht gebundene Arbeitnehmer nach Maßgabe einer im Betrieb bestehenden Vergütungsordnung auf Basis der Vergütungstarifverträge für den Einzelhandel NRW einzugruppieren. Der Betriebsrat kann sein Begehren nicht auf § 23 Abs. 3 BetrVG (oder anderweitige Anspruchsgrundlagen) stützen, weil das Verhalten des Arbeitgebers ab Beginn des Jahres 2009 nicht nur keinen groben, sondern gar keinen Verstoß gegen dessen Pflichten aus dem BetrVG darstellt. Es kommt auch nicht auf eine Zustimmung des Betriebsrats an. Im Einzelnen gilt folgendes:
aa.
Wie das Arbeitsgericht zu Recht und mit zutreffender Begründung angenommen hat, liegt keine Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG vor. Zwar weist der Betriebsrat zu Recht darauf hin, dass über die generelle Anwendung einer tariflichen Vergütungsordnung auf alle Mitarbeiter betriebliche Entlohnungsgrundsätze geschaffen werden können, deren Änderung und Abschaffung nach Maßgabe der vorbezeichneten Norm der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegt. Es kommt für das Beteiligungsrecht des Betriebsrats nämlich in der Tat nicht darauf an, auf welcher rechtlichen Grundlage die Anwendung der bisherigen Entlohnungsgrundätze erfolgte, ob etwa auf Basis bindender Tarifverträge, einer Betriebsvereinbarung, einzelvertraglicher Absprachen oder einer vom Arbeitgeber einseitig praktizierten Vergütungsordnung (BAG, Beschluss vom 28.02.2006 - 1 ABR 4/05, NZA 2006, 1426; Urteil vom 02.03.2004 - 1 AZR 271/03, NZA 2004, 852; LAG Düsseldorf, Beschluss vom 03.11.2008 - 14 TaBV 151/08, LAGE § 87 BetrVG 2001 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 3). Weiterhin ist festzustellen, dass der Arbeitgeber bis Ende 2008 bestehende Entlohnungsgrundsätze abänderte, wenn er eine bestimmte Gruppe neu einzustellender Arbeitnehmer (nämlich alle nicht tarifgebundenen) künftig anders oder gar nicht mehr eingruppierte. Dennoch fehlt es vorliegend gemäß § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG an einem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats, weil die über den Anerkennungstarifvertrag vermittelte normative Bindung des Arbeitgebers an die Tarifverträge des Einzelhandels NRW nach wie vor besteht. Für die Sperrwirkung des § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG reicht nämlich die einseitige Tarifbindung des Arbeitgebers aus, auf eine Tarifbindung aller Arbeitnehmer kommt es nicht an (BAG, etwa Beschluss vom 24.02.1987 - 1 ABR 18/85, AP Nr. 21 zu § 77 BetrVG 1972, Fitting u.a., BetrVG, 25. Auflage, § 87 Rdz. 42). Ließe man in der vorliegenden Konstellation ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gleichwohl zu, bestünde die Gefahr, dass in einem Betrieb unterschiedliche Vergütungsordnungen herrschten, nämlich die durch Tarifvertrag geschaffene für die Gewerkschaftsmitglieder, während die von Arbeitgeber und Betriebsrat getroffenen Regelungen für alle nicht organisierten Arbeitnehmer gölten. Genau das wollte der Gesetzgeber durch § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG vermeiden (BAG, Beschluss vom 30.01.1990 - 1 ABR 98/88, NZA 1990, 493). Ein Schutzdefizit - so das BAG im vorbezeichneten Beschluss - bestehe nicht, weil der nicht tarifgebundene Arbeitnehmer den unabdingbaren Schutz der tariflichen Regelung jederzeit durch Beitritt zur tarifvertragschließenden Gewerkschaft erlangen könnte. Die Kammer schließt sich dieser dogmatisch richtigen Argumentation an, ohne aber zu verkennen, dass in der Lebenswirklichkeit der durch Beitritt zur Gewerkschaft und der notwendigen Mitteilung dieser Tatsache gegenüber dem Arbeitgeber geschaffene Entgeltschutz durch Schutzdefizite an anderer Stelle relativiert wird. Ließe man jedoch unter fallabhängigen Wertungsgesichtspunkten Ausnahmen im Bereich von § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG zu, würde jegliche Rechtssicherheit im Hinblick auf die vom Gesetzgeber gewollte Rangfolge und Geltung der möglichen Rechtsquellen in Frage gestellt.
bb.
Die Verpflichtung des Arbeitgebers zu einer Eingruppierung neu einzustellender, tarifungebundener Arbeitnehmer folgt auch nicht aus § 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG. Zwar verpflichtet diese Norm den Arbeitgeber in Betrieben mit mehr als wahlberechtigten Arbeitnehmern gegenüber dem Betriebsrat betriebsverfassungsrechtlich zur Vornahme eines auf erstmalige Einreihung des Mitarbeiters gerichteten Rechtsanwendungsaktes. § 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG beinhaltet als Verfahrensnorm aber nicht selbst materiell-rechtliche Vorgaben im Hinblick auf die Schaffung oder Perpetuierung von Entgeltgruppen, sondern setzt seinerseits voraus, dass der Arbeitgeber zu einer Eingruppierung wegen einer bestehenden Vergütungsordnung überhaupt verpflichtet ist (BAG, Beschluss vom 11.11.2008 - 1 ABR 68/07, NZA 2009, 450). Vorliegend war der Arbeitgeber materiell-rechtlich gerade nicht daran gehindert, für alle nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer ab dem Jahre 2009 von einer Eingruppierung nach Maßgabe der Vergütungstarifverträge für den Einzelhandel NRW abzusehen. Das Arbeitsgericht Duisburg hat im angefochtenen Beschluss vom 16.09.2009 hierzu wie folgt ausgeführt:
"Ein genereller Anspruch auf Eingruppierung nach dem Gehaltstarifvertrag Einzelhandel NRW scheidet insbesondere aber auch deshalb aus, weil keine Verpflichtung der Arbeitgeberin zur tariflichen Eingruppierung tarifungebundener Mitarbeiter besteht. Tarifliche Regelungen bieten nur demjenigen unabdingbaren Schutz, der sich mit seinem Beitritt dieses Schutzes bedienen will (BAG, Beschluss vom 30.01.1990 - 1 ABR 98/88 - NZA 1990, S. 493). Dies bedeutet, dass der tarifgebundene Arbeitgeber grundsätzlich in seiner Entscheidung frei ist, ob er mit tarifungebundenen Mitarbeitern - etwa durch Aufnahme einer Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag - die Geltung des Tarifvertrages vereinbaren oder ob er eine hiervon abweichende Regelung treffen will.
Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ordnet § 3 Abs. 2 TVG an, der vorliegend allerdings nicht einschlägig ist. Denn die in einer tariflichen Vergütungsordnung zum Ausdruck kommenden Entlohnungsgrundsätze sind keine Normen über betriebliche Fragen im Sinne dieser Vorschrift (BAG, Beschluss vom 11.11.2008 - 1 ABR 68/07 - NZA 2009, S. 450).
Ein genereller Anspruch auf Eingruppierung nach dem Tarifvertrag könnte sich allenfalls aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz ergeben. Mit dieser Begründung hat das Bundesarbeitsgericht zuletzt die Pflicht zur tariflichen Vergütung von Studenten anerkannt (BAG, Beschluss vom 11.11.2008 - 1 ABR 68/07 - NZA 2009, S. 450). Die der Entscheidung zugrundeliegenden Erwägungen lassen sich jedoch nicht auf den vorliegenden Fall übertragen. Denn anders als in dem entschiedenen Fall will die Arbeitgeberin vorliegend gerade nicht eine bestimmte Gruppe unter den tarifungebundenen Mitarbeitern von der Anwendung des Tarifvertrags ausnehmen. Vielmehr hat die Arbeitgeberin, so behauptet der Betriebsrat, ab dem Stichtag 01.01.2009 generell die tarifliche Bezahlung von (gewerkschaftlich nicht organisierten) neueingestellten Arbeitnehmern abgelehnt.
Eine derartige Differenzierung ist nach Überzeugung der Kammer auch zulässig. Das Bundesarbeitsgericht hat in anderen Zusammenhängen bereits mehrfach entschieden, dass die Bestimmung eines Stichtages für die unterschiedliche Behandlung von Arbeitnehmern grundsätzlich unbedenklich ist (vgl. nur BAG, Urteil vom 15.04.2008 - 9 AZR 111/07 - NZA-RR 2008, S. 547; BAG, Urteil vom 19.02.2008 - 1 AZR 1004/06 - ZIP 2008, S. 1087; BAG, Urteil vom 28.07.2004 - 10 AZR 19/04 - NZA 2004, S. 1152). Es hält Stichtagsregelungen als "Typisierung in der Zeit" ungeachtet der damit verbundenen Härten zur Abgrenzung des begünstigten Personenkreises für zulässig, sofern sich die Wahl des Zeitpunktes am zu regelnden Sachverhalt orientiert und die Interessenlage der Betroffenen angemessen erfasst (BAG, Urteil vom 28.07.2004 - 10 AZR 19/04 - NZA 2004, S. 1152). Einem Arbeitgeber steht es danach grundsätzlich frei, bisher gewährte Leistungen, zu deren Erbringung er kollektivrechtlich nicht verpflichtet ist, für neu eingestellte Beschäftigte auszuschließen, wobei die Wahl eines in der Zukunft liegenden Stichtages grundsätzlich keiner Begründung bedarf (BAG, Urteil vom 25.10.2001 - 6 AZR 560/00 - Fundstelle: Juris-Online). Dieser Argumentation folgend hält die Kammer es für zulässig, wenn die Arbeitgeberin sich beginnend mit einem bestimmten Stichtag gegen eine gleiche Entlohnung von tarifgebundenen und tarifungebundenen Arbeitnehmern entscheidet.
Auf die Grundsätze der betrieblichen Übung kann sich der Betriebsrat ebenfalls nicht stützen. Nach der vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Vertragstheorie wird ein Anspruch aus betrieblicher Übung begründet, wenn das wiederholte Verhalten des Arbeitgebers als konkludente Willenserklärung anzusehen ist, eine bestimmte Leistung auch zukünftig zu gewähren, und wenn der Arbeitnehmer diese Willenserklärung durch ebenfalls schlüssiges Verhalten annimmt (BAG, Urteil vom 18.03.2003 - 3 AZR 101/02 - NZA 2004, S. 1099; BAG, Urteil vom 04.05.1999 - 10 AZR 290/98 - NZA 99, S. 1162; BAG, Urteil vom 14.08.1996 - 10 AZR 69/96 - NZA 1996, S. 1323). Eine derartige konkludente Vereinbarung scheidet bei neu eintretenden Arbeitnehmern jedoch aus, wenn das bisherige Verhalten des Arbeitgebers ihnen gegenüber noch gar keine Wirkung entfalten und auch kein entsprechendes Vertrauen begründen konnte. Jedenfalls kann eine betriebliche Übung durch eindeutige einseitige Erklärung des Arbeitgebers beseitigt werden (BAG, Urteil vom 14.11.2001 - 10 AZR 152/01 - AiB 2003, S. 46; ErfKomm/Preis, 9. Auflage, 2009, § 611 BGB Rdnr. 226; anders offenbar BAG, Beschluss vom 23.11.1993 - 1 ABR 34/93 - AP Nr. 111 zu § 99 BetrVG 1972).
Wollte man demgegenüber dem Betriebsrat in seiner Argumentation folgen, so hieße dies, dass derjenige Arbeitgeber, der tarifvertragsgebunden ist oder war und in der Vergangenheit (auch) tarifungebundenen Mitarbeitern den Tariflohn gezahlt hat, für alle Zeiten zu einer entsprechenden Eingruppierung verpflichtet wäre. Eine derart weigehende Verpflichtung würde jedoch die grundsätzliche Wertentscheidung der §§ 3 Abs. 1,4 Abs. 1 TVG unterlaufen (Wiedemann/Oetker/Wank, TVG, 7. Auflage, 2007, § 4 Rdnr. 420)."
Dieser zutreffenden und umfassenden Darstellung vermag die Kammer nichts hinzuzufügen.
cc.
Keine taugliche Anspruchsgrundlage stellt schließlich Ziffer 2.e) der "Betriebsvereinbarung über Stellenausschreibungen gemäß § 93 BetrVG" vom 24.07.2001 dar. Auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts unter Ziffer II.3.c. des angefochtenen Beschlusses wird Bezug genommen. Die Beschwerde hat insoweit auch keine Einwendungen erhoben.
3.
Das Gericht hat der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung beigemessen und die Rechtsbeschwerde an das Bundesarbeitsgericht gemäß §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 2, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss kann von dem Betriebsrat
R E C H T S B E S C H W E R D E
eingelegt werden.
Für den Arbeitgeber ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Die Rechtsbeschwerde muss
innerhalb einer Notfrist* von einem Monat
nach der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Rechtsbeschwerdeschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
gez.: Schneider gez.: Bauer gez.: Balnis

Zitierte Normen: §§ 87 Abs. 1 ArbGG
§§ 87 Abs. 2, 64 Abs. 6, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 87 Abs. 2 Satz 3, 81 Abs. 3 Satz 1, 2 ArbGG
§§ 85 Abs. 1 Satz 3 ArbGG, 890 ZPO
§§ 3 Abs. 1,4 Abs. 1 TVG
§§ 92 Abs. 1 Satz 1, 2, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 93 BetrVG
§ 888 ZPO
§ 890 ZPO
§ 87 BetrVG
§ 77 BetrVG
§ 611 BGB
§ 99 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr.10 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG
§ 87 Abs. 1 BetrVG
§ 23 Abs. 3 BetrVG
§ 87 Abs.1 Nr. 10 BetrVG
§ 23 Abs. 3 Satz 5 BetrVG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§ 3 Abs. 2 TVG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2009, 1102
NZA 2006, 1426
NZA 2004, 852
NZA 1990, 493
NZA 2009, 450
5 BV 65/09
1 ABR 97/07
1 ABR 4/05
1 AZR 271/03
14 TaBV 151/08
1 ABR 18/85
1 ABR 98/88
1 ABR 68/07
9 AZR 111/07
1 AZR 1004/06
10 AZR 19/04
6 AZR 560/00
3 AZR 101/02
10 AZR 290/98
10 AZR 69/96
10 AZR 152/01
1 ABR 34/93