Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-10-29, Aktenzeichen OVG 4 S 20/20
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2020:1029.OVG4S20.20.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 20. März 2020 geändert. Der Antrag der Antragstellerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf LbG BE5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat Erfolg. Das Oberverwaltungsgericht prüft nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zunächst nur die vom Antragsgegner dargelegten Gründe, aus denen nach dessen Ansicht die Entscheidung des Verwaltungsgerichts abzuändern oder aufzuheben ist (§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO). Die Beschränkung gilt auch in einem Konkurrentenstreit (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Juli 2018 – 2 BvR 1207/18 – juris Rn. 18; Beschluss des Senats vom 20. Juni 2017 – OVG 4 S 17.17 – juris Rn. 2). Die vom Antragsgegner dargelegten Gründe rechtfertigen die Änderung des angefochtenen Beschlusses. Nach der sodann vom Senat vorzunehmenden eingehenden tatsächlichen und rechtlichen Überprüfung trifft der Beschluss, mit dem das Verwaltungsgericht die Beförderung der Beigeladenen vorläufig untersagt hat, auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis zu (vgl. zum Prüfungsmaßstab den genannten Senatsbeschluss, Rn. 3 f.).
A. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, es fehle eine nach § 25 Abs. 3 LfbG gebotene Verwaltungsvorschrift, mit der näher dargelegt werde, wie bei der Bestimmung des Maßstabes für die Beurteilung der Leistungen von schwerbehinderten Beamtinnen und schwerbehinderten Beamten eine etwaige Minderung der Arbeits- und Verwendungsfähigkeit auf Grund der Behinderung zu berücksichtigen sei. Die Verwaltungsvorschriften über die gleichberechtigte Teilhabe der behinderten oder von Behinderung bedrohten Menschen in der Berliner Verwaltung (VV Integration beh. Menschen) vom 31. August 2006 seien außer Kraft getreten. Deren Fortgeltung sei nicht durch Selbstbindung der Verwaltung eingetreten. Der Maßstab sei weder verbindlich noch gleichmäßig.
Der Antragsgegner hat überzeugend dargelegt, dass er sich im Bereich der Berliner Steuerverwaltung bei der Beurteilung schwerbehinderter Beamter unverändert von Nr. 9.1 VV Integration beh. Menschen leiten lasse, auch wenn diese formal außer Kraft getreten ist. Er verweist insoweit zutreffend auf Runderlasse vom 11. Dezember 2013 und vom 22. Februar 2018 und auf das Beurteilungsformular, das einen Hinweis auf die besagte Nr. 9.1 enthält.
Auch die vom Antragsgegner angeführten rechtlichen Argumente für die fortdauernde rechtliche Relevanz der VV Integration beh. Menschen überzeugen. In § 25 Abs. 3 LfbG wird vorgeschrieben, dass bei der Bestimmung des Maßstabes für die Beurteilung der Leistungen von schwerbehinderten Beamtinnen und schwerbehinderten Beamten eine etwaige Minderung der Arbeits- und Verwendungsfähigkeit auf Grund der Behinderung entsprechend zu berücksichtigen sei. Der Gesetzgeber hat dem nicht hinzugefügt, dass das Nähere die Ausführungsvorschriften nach § 40 LfbG regelten, wie er es in § 26 Abs. 1 Satz 4, § 27 Abs. 2 Satz 3 LfbG macht. Der Umstand, dass die § 25 Abs. 3, §§ 26 und 27 LfbG dienstliche Beurteilungen behandeln und der Gesetzgeber insoweit zweimal auf die Regelung durch Ausführungsvorschriften verweist, nicht jedoch in § 25 LfbG, dürfte sich damit erklären, dass aufgrund der Vielfalt der Erscheinungsformen von Schwerbehinderungen typischerweise eine Einzelfallwürdigung verlangt ist, um die jeweilige Einschränkung „entsprechend zu berücksichtigen“. Jedenfalls lässt sich aus § 25 Abs. 3 LfbG nicht ein Gebot herleiten, das Nähere durch formal geltende Verwaltungsvorschriften zu verschriftlichen. Es besteht allerdings die Notwendigkeit, die Einheitlichkeit des Beurteilungsmaßstabs zu gewährleisten (BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 – 2 C 1.18 – juris Rn. 39; siehe auch Bodanowitz in: Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung, Stand Juli 2020, Rn. 420). Dem trägt die fortgeschriebene Anwendung von Nr. 9.1 VV Integration beh. Menschen Rechnung. Der Antragsgegner weist zu Recht darauf hin, dass nach allgemeinen Regeln eine einheitliche Verwaltungspraxis auch auf der fortwirkenden Anwendung abgelaufener Verwaltungsvorschriften beruhen darf (so schon das BVerwG, Urteil vom 17. November 2016 – 2 C 27.15 – juris Rn. 43).
B. Das Verwaltungsgericht hat im Weiteren angenommen, der Antragsgegner habe, wenn Nr. 9.1 VV Integration beh. Menschen doch noch beachtlich sei, deren Vorgaben im konkreten Fall nicht hinreichend Rechnung getragen. Die Beurteiler hätten sich soweit erkennbar nicht mit den Zusammenhängen zwischen Schwerbehinderung und Verwendungsfähigkeit auseinandergesetzt. Die hypothetische Gesamteinschätzung der Leistung bei unterstellt fehlender Minderung der Verwendungsfähigkeit sei nicht erkennbar. Die Berücksichtigung der Schwerbehinderung sei ohne Anbindung an den erforderlichen Maßstab geblieben.
Der Antragsgegner verweist demgegenüber darauf, dass die Antragstellerin im Beurteilungsverfahren keine Angaben zu Art und Weise ihrer Einschränkungen durch die Behinderung gemacht habe. Das trifft zu. In der dienstlichen Beurteilung wurde die Schwerbehinderung notiert und der Hinweis gemacht, dass die durch die Dienstkraft gemachten Angaben zu ihren Beeinträchtigungen als Schwerbehinderte berücksichtigt worden seien; ein leidensgerechter Arbeitsplatz sei angeschafft und eingerichtet worden. Es finden sich keine Ausführungen der Antragstellerin im Vorfeld ihrer dienstlichen Beurteilung, ob und bejahendenfalls wie sie trotz des leidensgerechten Arbeitsplatzes in ihrer Schaffenskraft eingeschränkt bleibe. Die Antragstellerin machte auch in ihrer Gegenvorstellung vom 27. Oktober 2019 keine näheren Angaben dazu, was bei ihrer Anlassbeurteilung an Schwerbehinderung konkret hätte gewürdigt werden müssen. Sie machte noch nicht einmal in ihrer Beschwerdeerwiderung konkrete Angaben, obwohl der Antragsgegner in der Beschwerdebegründung deren Fehlen beanstandet hat.
Sind die Auswirkungen einer Schwerbehinderung auf das konkret-funktionelle Amt weder offensichtlich noch vom schwerbehinderten Menschen mitgeteilt worden, bedarf es von Amts wegen keiner gutachtlichen Aufklärung durch den Dienstherrn (entsprechend OVG Münster, Beschluss vom 28. Januar 2020 – 6 B 1120/19 – juris Rn. 21, 29; siehe auch Bodanowitz in: Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung, Stand Juli 2020, Rn. 423).
Gemäß § 164 Abs. 2 Satz 1 SGB IX dürfen Arbeitgeber schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligen. Dementsprechend schreibt § 25 Abs. 3 LfbG die Berücksichtigung einer etwaigen Minderung der Arbeits- und Verwendungsfähigkeit auf Grund der Behinderung vor. Nach Nr. 9.1 VV Integration beh. Menschen werden die Beurteilenden dazu angehalten, eine etwaige Minderung der Einsatz- und Verwendungsfähigkeit durch die Behinderung zu berücksichtigen, und aufgefordert, sich eingehend mit der Persönlichkeit und der fachlichen Leistung des schwerbehinderten Menschen zu befassen und zu prüfen, ob und ggf. in welchem Umfang die dienstlichen Leistungen durch die Behinderung beeinträchtigt sind. Laut Verwaltungsvorschrift können etwaige Minderleistungen, die auf der Behinderung beruhen, „auf Wunsch des schwerbehinderten Menschen“ ohne Angabe der Behinderung in der Beurteilung vermerkt werden.
Die in Nr. 9.1 VV Integration beh. Menschen erkennbare Rücksichtnahme auf den Willen der schwerbehinderten Menschen zeigt sich auch in den allgemeinen Regeln (näher OVG Münster, Beschluss vom 28. Januar 2020 – 6 B 1120/19 – juris Rn. 39 ff.). Teilen zur dienstlichen Beurteilung anstehende Beamte die Anerkennung einer Schwerbehinderung oder auf Nachfrage die konkrete Art und Weise ihrer Schwerbehinderung nicht mit, hat es damit sein Bewenden. Auch wenn die Anerkennung einer Schwerbehinderung bekannt ist, liegen deren Auswirkungen auf die Arbeitsquantität und Belastbarkeit nicht stets auf der Hand. Das sieht der Gesetzgeber so, wie § 25 Abs. 3 LfbG zeigt („eine etwaige Minderung“), das sieht die Rechtsprechung nicht anders (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 15. Mai 2020 – 3 Sa 64/19 – juris Rn. 108 f.). Der schwerbehinderte Mensch ist mithin gehalten, dem Dienstherrn seine behinderungsbedingten Einschränkungen zu erläutern, sofern diese nicht offenkundig sind, wenn ihm daran liegt, dass sie in der dienstlichen Beurteilung berücksichtigt werden (OVG Münster, Beschluss vom 9. September 2013 – 6 A 223/13 – juris Rn. 16; siehe auch dessen Beschluss vom 28. Januar 2020 – 6 B 1120/19 – juris Rn. 21). Das obliegt ihm vor Abfassung der dienstlichen Beurteilung (OVG Koblenz, Urteil vom 24. August 2020 – 2 A 10197/19.OVG – juris Rn. 62).
Nach der Rechtsauffassung der Antragstellerin in ihrer Beschwerdeerwiderung müsste hingegen eine Minderung ihrer Arbeits- und Verwendungsfähigkeit vermutet werden, solange der schwerbehinderte Mensch nicht einräumt, dass in seiner konkreten Tätigkeit keine Einschränkungen zum Tragen kommen. Das liefe auf eine Bevorzugung der schweigenden Schwerbehinderten hinaus. Dem steht § 164 Abs. 2 Satz 1 SGB IX entgegen, der allein vor Benachteiligungen schützt, wie auch § 25 Abs. 3 LfbG, der zu erkennen gibt, dass eine Minderung nicht vermutet wird, sondern eine „etwaige Minderung“ zu ermitteln ist. Dies verweist auf die allgemeinen Regeln, wonach die Darlegungs- und Beweislast für günstige Umstände aus der Sphäre der Beamten bei diesen und nicht beim Dienstherrn liegt.
Einer in die dienstliche Beurteilung aufzunehmenden Mitteilung des Umstands, wie sich die Schwerbehinderung konkret auswirke oder dass nähere Informationen über die Schwerbehinderung fehlten, bedarf es nicht (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 28. Januar 2020 – 6 B 1120/19 – juris Rn. 37). Der Senat hat seine dahingehende Auffassung im Beschluss vom 18. November 2008 – OVG 4 S 43.08 – (BA S. 6) mittlerweile aufgegeben (Beschluss vom 26. Februar 2015 – OVG 4 S 39.14 – (BA S. 7 ff.). Davon abgesehen bezieht sich der Antragsgegner in der Anlassbeurteilung der Antragstellerin auf deren Angaben zu ihren Beeinträchtigungen und auf die Einrichtung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes. Die dem zugrundeliegenden Einschränkungen der Antragstellerin brauchte er nicht im Einzelnen aufzulisten, zumal unklar blieb, inwieweit die Arbeitsplatzeinrichtung die Einschränkungen zu kompensieren half. Die Schwierigkeiten, etwaige Weiterungen aus der Schwerbehinderung trotz des leidensgerechten Arbeitsplatzes zu würdigen, beruhten nach den vom Antragsgegner in der dienstlichen Beurteilung gemachten Angaben auf der Einstellung der Antragstellerin, persönliche Gespräche zu meiden und Fragen, Wünsche und Anregungen überwiegend per Email an einen größeren Adressatenkreis zu kommunizieren. Angesichts dessen drängt sich auf, dass für den Antragsgegner auch Fragen zur Schwerbehinderung offenblieben.
C. Die Auswahl der Antragstellerin zur Beförderung erscheint auch nicht aus anderen Gründen als möglich. Das Verwaltungsgericht hat diese Möglichkeit zwar für gering erachtet, weil die Beigeladenen sehr viel besser beurteilt worden seien, aber letztlich bejaht, weil es die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin aus den Gründen der Schwerbehinderung für fehlerhaft gehalten hat. Weitere Beurteilungsfehler hat das Gericht nicht aufgedeckt. Der Senat verneint wie dargelegt Fehler in der dienstlichen Beurteilung, die sich aus der Schwerbehinderung der Antragstellerin ergeben. Sonstige Beurteilungs- und auch Auswahlfehler des Antragsgegners sind weder aufgezeigt noch ersichtlich.
Die Antragstellerin hat erstinstanzlich vorgetragen, es fehlten für die Steuerfahndung geltende Anforderungsprofile gemäß § 6 VGG. Während das Bundesverwaltungsgericht im Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 – (juris) verlangt habe, Auswahlentscheidungen am Statusamt und nicht am Dienstposten auszurichten, solle nach Ansicht des 7. Senats des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg im Beschluss vom 14. April 2014 – OVG 7 S 19.14 – (juris) anderes für das Berliner Landesrecht gelten.
Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass sich die Antragstellerin und die Beigeladenen auf eine Stellenausschreibung beworben haben, die als Arbeitsgebiet „Qualifizierte Fahndungshelferin / Qualifizierter Fahndungshelfer“ benennt, bestimmte fachliche Voraussetzungen und außerfachliche Kompetenzen hervorhebt und im Übrigen ausdrücklich auf das einsehbare bzw. abrufbare Anforderungsprofil verweist, aus dem sich weitere Einzelheiten ergäben. Die Antragstellerin zeigt nicht auf, dass diese spezifisch auf Qualifizierte Fahndungshelfer ausgerichtete Ausschreibung nicht dem § 6 Abs. 3 VGG in der bis zum 31. Dezember 2020 geltenden Fassung entspricht.
Die Antragstellerin lässt sodann mit der Benennung älterer Judikatur außer Betracht, dass in Ausschreibungen enthaltene Anforderungsprofile nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sowohl Bezug zum Statusamt als auch zum Dienstposten haben können (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 A 5.18 – juris Rn. 52; daran anschließend der Beschluss des Senats vom 6. Juni 2019 – OVG 4 S 8.19 – juris Rn. 5 in Anwendung von § 6 Abs. 3 VGG). In der Beförderungsauswahl setzt sich grundsätzlich diejenige Person durch, die das beste Gesamturteil aufweist. Dienstpostenbezogene Merkmale können den Ausschlag bei einem im Wesentlichen gleichen Gesamturteil haben (BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – juris Rn. 58 f.).
Schließlich bestreitet die Antragstellerin zum Vorbringen des Antragsgegners, sie und eine Kollegin seien für ebay-Entschädigungsanträge zuständig gewesen, die durchweg gleiche Anforderungen stellten, die Feststellung, die Antragstellerin habe nur ein Drittel der Fälle erledigt. Die Antragstellerin behauptet, sie habe mehr Fälle als die Kollegin erledigt. Mit diesem Vorbringen fordert die Antragstellerin die Plausibilisierung ihrer dienstlichen Beurteilung (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 – 2 C 1.18 – juris Rn. 43) allenfalls unter einem einzigen Aspekt heraus. Andere Aspekte werden von ihr – abgesehen von der Frage der Schwerbehinderung – nicht konkret in Zweifel gezogen. Der Senat braucht zur eingehenden Überprüfung des Konkurrentenstreits nicht eine weitere Plausibilisierung des Antragsgegners anzufordern. Denn selbst bei einer Notenverbesserung unter diesem Aspekt wäre es bei rechtmäßiger Handhabung des Beurteilungswesens ausgeschlossen, dass die Antragstellerin im Gesamturteil zu den Beigeladenen aufschlösse. Sie weist beim Gesamturteil 3 derzeit kein einziges Leistungsmerkmal der Noten 1 oder 2 auf. Die Beigeladenen haben die Gesamturteile 1 bzw. 2. Dabei folgt das vergebene Gesamturteil 1 elf Leistungsmerkmalen der Note 1 und sieben Leistungsmerkmalen der Note 2. Das im anderen Fall vergebene Gesamturteil 2 baut auf vier Leistungsmerkmalen der Note 1 und elf Leistungsmerkmalen der Note 2 auf.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 26 und 27 LfbG
§ 40 LfbG
§ 25 LfbG
§ 6 VGG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 25 Abs. 3 LfbG
§ 27 Abs. 2 Satz 3 LfbG
§ 164 Abs. 2 Satz 1 SGB IX
§ 6 Abs. 3 VGG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 1207/18
4 S 17.17
2 C 1.18
2 C 27.15
6 B 1120/19
3 Sa 64/19
6 A 223/13
2 A 10197/19
4 S 43.08
4 S 39.14
2 VR 1.13
7 S 19.14
2 A 5.18
4 S 8.19
2 BvR 1958/13