Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-02-28, Aktenzeichen I-3 Wx 126/16
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0228.I3WX126.16.00

Tenor:
Das Rechtsmittel wird zurückgewiesen.
Geschäftswert: 5.000 €.

Tatbestand:
Am 5. Januar 2016 ist die betroffene Gesellschaft im Handelsregister wegen Vermögenslosigkeit gemäß § 394 Abs. 1 Satz 1 FamFG von Amts wegen gelöscht worden.
Hiergegen hat sich der Verfahrensbevollmächtigte der betroffenen Gesellschaft gewandt und mit Schriftsatz vom 21. Januar 2016 um Wiedereintragung der Gesellschaft ersucht. Dieses Begehren hat das Registergericht durch die angefochtene Entscheidung zurückgewiesen.
Diesen Beschluss greift der Verfahrensbevollmächtigte mit seinem am 20. April 2016 bei Gericht eingegangenen Rechtsmittel an.
Das Registergericht hat dem mit weiterem Beschluss vom 9. Mai 2016 nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht als Beschwerdegericht zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg.
1.
Es ist für die betroffene Gesellschaft eingelegt worden. Bei der Rechtsmitteleinlegung hat sich der Verfahrensbevollmächtigte ausdrücklich auf die ihm erteilte Vollmacht berufen; mit Schriftsatz vom 21. Januar 2016 hatte er sich für die Gesellschaft selbst bestellt.
2.Dieses Rechtsmittel ist als befristete Beschwerde statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 1, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG). Alle bei Fällen der vorliegenden Art im Zusammenhang mit der Zulässigkeit auftretenden Zweifelsfragen beantwortet der Senat in ständiger Rechtsprechung zu Gunsten der Rechtsmittelführer. Daran wird festgehalten.
Wird, wie hier, der Sache nach eine Anregung des Rechtsträgers auf Einleitung des Verfahrens zur Löschung der Löschungseintragung gemäß § 395 Abs. 1 FamFG vom Registergericht zurückgewiesen, ist hiergegen als statthaftes Rechtsmittel die Beschwerde eröffnet. Für das Amtslöschungsverfahren wie auch für das Beschwerdeverfahren ist die gelöschte Gesellschaft als fortbestehend anzusehen und, da in ihrer materiellen Existenz betroffen, beschwerdeberechtigt. Auch kann sie nach wie vor durch ihren bisherigen gesetzlichen Vertreter vertreten werden (näher zuletzt Senat DB 2016, 1802 ff).
Infolge der vom Registergericht ordnungsgemäß erklärten Nichtabhilfe ist das Rechtsmittel dem Senat zur Entscheidung angefallen, § 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbs. FamFG.
3.In der Sache jedoch ist die Beschwerde der betroffenen Gesellschaft unbegründet. Das Amtsgericht hat es zu Recht abgelehnt, die Eintragung ihrer Löschung im Handelsregister gemäß § 395 Abs. 1 FamFG von Amts wegen wieder zu löschen.
a)Eine Löschung der vollzogenen Eintragung der Löschung einer GmbH setzt nach § 395 Abs. 1 FamFG voraus, dass diese Löschung wegen des Mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig gewesen ist. Das kommt im Falle der Löschung einer Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit nach § 394 FamFG nach nahezu einhelliger und auch vom Senat geteilter Auffassung nur in Betracht, wenn die Löschungseintragung auf einer Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften beruht. Diese Begrenzung hat ihren Grund in der besonderen Ausgestaltung des Löschungsverfahrens nach § 394 FamFG. Gemäß § 394 Abs. 2 Satz 1 FamFG hat das Gericht seine Löschungsabsicht den gesetzlichen Vertretern der betroffenen Gesellschaft unter Setzung einer angemessenen Frist zur Erhebung eines Widerspruchs bekannt zu machen. Hinsichtlich des weiteren Verfahrens verweist § 394 Abs. 3 FamFG auf § 393 Abs. 3 bis 5 FamFG. Wird fristgemäß Widerspruch erhoben, muss darüber zunächst sachlich entschieden werden. Demgegenüber darf die Löschung gemäß §§ 394 Abs. 3, 393 Abs. 5 FamFG in denjenigen Fällen, in denen kein Widerspruch erhoben wird oder in denen dieser bereits rechtskräftig zurückgewiesen worden ist, ohne weiteres erfolgen. Mit dieser Widerspruchslösung hat der Gesetzgeber für die sachliche Prüfung der Löschungsvoraussetzungen ein besonderes Verfahren vorgesehen, in dem für das weitere Löschungsverfahren bindend über die Voraussetzungen zu befinden ist.
Dementsprechend kann es einen wesentlichen Verfahrensmangel darstellen, wenn es das Registergericht entgegen § 394 Abs. 2 FamFG unterlassen hat, dem gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft die bestehende Absicht einer Löschung wegen Vermögenslosigkeit bekannt zu machen. Darüber hinaus hat im Löschungsverfahren nach § 394 FamFG wegen der schwerwiegenden Folgen einer Löschung das Registergericht die tatsächlichen Umstände, aus denen auf eine Vermögenslosigkeit geschlossen werden kann, genau zu prüfen; bereits die Ankündigung der Löschungsabsicht nach § 394 Abs. 2 FamFG setzt eine gerichtliche Überzeugungsbildung zur Vermögenslosigkeit und damit das Vorliegen zumindest vorläufig gesicherter Erkenntnisse des Gerichts voraus. Umstritten ist hingegen, ob es in jener Ankündigung auch Angaben dazu bedarf, woraus das Gericht auf eine Vermögenslosigkeit schließt (zu Vorstehendem: Senat a.a.O. sowie in NZG 2013, 108 ff, beide m.w.Nachw.).
Schließlich wird, falls eine Löschung unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften erfolgt ist, nicht einheitlich beantwortet, ob bereits die Amtslöschung der Löschung gemäß § 395 FamFG die gerichtliche Feststellung voraussetzt, die Gesellschaft verfüge tatsächlich über Vermögen, oder ob erst nach der Amtslöschung der Löschung in dem sich dann wiederum anschließenden Verfahren nach § 394 FamFG von dem Registergericht zu prüfen ist, ob die Gesellschaft tatsächlich vermögenslos sei (vgl. Senat in der zweitgenannten Entscheidung m.w.Nachw.).
b)Hier lagen zur Zeit der Löschungsankündigung vom 4. November 2015 ausreichende amtswegige Erkenntnisse zur Vermögenslosigkeit der betroffenen Gesellschaft vor.
Mit Schreiben vom 16. März 2015 hatte das Steueramt Düsseldorf dem Registergericht unter ausdrücklicher Bezugnahme auf §§ 379 Abs. 2 und 394 FamFG nicht nur mitgeteilt, dass gegen die Gesellschaft Rückstände aus Gewerbesteuerforderungen in nennenswerter Höhe bestünden, die nicht eingezogen werden könnten, sondern auch, dass amtsbekannt keine pfändbare Habe vorhanden sei, Forderungspfändungen alle ohne Erfolg verlaufen seien und die Unpfändbarkeit im Dezember 2014 festgestellt worden sei; diese Angaben wurden mit weiterem Schreiben vom 6. Oktober 2015 bestätigt.
Darüber hinaus hatte das Registergericht seit Februar 2015 Kenntnis von einem die Gesellschaft betreffenden Insolvenzeröffnungsverfahren. Ausweislich zweier Aktenvermerke erhielt das Registergericht Ende April und sogar noch am 31. Juli 2015 auf Anfrage die Auskunft, das Eröffnungsverfahren laufe noch; dies war auch zutreffend, da nach der von der betroffenen Gesellschaft selbst zur Akte gereichten Ablichtung des Beschlusses des Insolvenzgerichts vom 16. Juli 2015 dieser dem dortigen anwaltlichen Bevollmächtigten der Gesellschaft erst am 29. Juli 2015 zugestellt wurde, mithin zwei Tage später die Rechtsmittelfrist noch lief. Nach Ablauf der richterlichen Wiedervorlagefrist von drei Monaten Ende Oktober erkundigte sich das Registergericht sodann nochmals; der diesbezügliche Aktenvermerk geht dahin, das Insolvenzeröffnungsverfahren sei „erledigt“. Dem Registergericht war also bewusst, dass nicht etwa parallel zur etwaigen Fortsetzung des Amtslöschungsverfahren ein Insolvenzeröffnungs- oder Insolvenzverfahren „laufen“ werde. Wenn es dann, ersichtlich im Hinblick auf eine zwischenzeitliche Sachstandsanfrage der IHK sowie vor allem das oben genannte Schreiben des Steueramtes vom 6. Oktober 2015, zur Löschungsankündigung überging, ist das nicht zu beanstanden. Zum einen war im Beschluss des Insolvenzgerichts vom 16. Juli 2015 – trotz fast halbjähriger Dauer des Verfahrens – lediglich die Rede davon gewesen, ein Eröffnungsgrund lasse „sich nicht mit hinreichender Gewissheit feststellen“; zum anderen decken sich die Rechtsbegriffe der Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit nicht mit demjenigen der Vermögenslosigkeit im Sinne des § 394 FamFG (im einzelnen: Keidel-Heinemann, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 394 Rdnr. 7 f m. umfangr. Nachw.), und das besagte, dem insolvenzgerichtlichen Beschluss deutlich nachfolgende Schreiben der Finanzverwaltung durfte für das Registergericht Anlass sein, einer etwaigen Vermögenslosigkeit der betroffenen Gesellschaft gleichwohl weiter nachzugehen.
c)Angaben über die Grundlagen des gerichtlichen Schlusses auf eine Vermögenslosigkeit der betroffenen Gesellschaft musste die Löschungsankündigung schon deshalb nicht enthalten, weil sie durch Veröffentlichung gemäß § 394 Abs. 2 Satz 2 FamFG erfolgte.
Nach der Fassung der bezeichneten Vorschrift („kann“) steht der Inhalt der Veröffentlichung im Ermessen des Registergerichts. Es kann im Regelfall ermessensfehlerfrei dem zu unterstellenden Interesse der Gesellschaft an der weitestmöglichen Wahrung ihrer Individualsphäre Vorrang einräumen vor der Mitteilung von Details, die eine schriftliche Mitteilung an den gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft, die nur diesem zugänglich gewesen wäre, enthalten hätte (OLG München NZG 2013, 188 f). Für eine hiervon abweichende, besondere Interessenlage ist im vorliegenden Fall nichts ersichtlich.
Die Widerspruchsfrist von drei Wochen schließlich war nicht zu kurz bemessen.
d)Die Art und Weise der Bekanntmachung seiner Löschungsabsicht durch das Registergericht ist verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden.
Gemäß § 394 Abs. 2 Satz 1 FamFG hat das Gericht seine Absicht der Löschung den gesetzlichen Vertretern der Gesellschaft, soweit solche vorhanden und ihre Person und ihr inländischer Aufenthalt bekannt sind, bekannt zu machen und ihnen zugleich eine angemessene Frist zur Geltendmachung des Widerspruchs zu bestimmen. Auch wenn eine Pflicht zur Bekanntmachung und Fristbestimmung nach dieser Vorschrift nicht besteht, kann das Gericht anordnen, dass die Bekanntmachung und die Bestimmung der Frist durch Bekanntmachung in dem für die Bekanntmachung der Eintragungen in das Handelsregister bestimmten elektronischen Informations- und Kommunikationssystem nach § 10 des HGB erfolgt, § 394 Abs. 2 Satz 2 FamFG.
Hier war zur Zeit der Löschungsankündigung dem Registergericht zwar die Person des alleinigen Geschäftsführers der betroffenen Gesellschaft bekannt, nicht jedoch dessen (inländischer) Aufenthalt. Bereits im zweiten Halbjahr 2014 war der Geschäftsführer weder unter seiner einzigen bekannten Wohnanschrift in Düsseldorf (Straße 37) erreichbar, noch unter der inländischen Geschäftsanschrift der Gesellschaft (§ 35 Abs. 2 Satz 3 GmbHG). Das ergab sich aus einem Schreiben der IHK Düsseldorf vom 5. September 2014 und deckte sich mit eigenen Erkenntnissen des Registergerichts, an das zuvor Rückbriefe gelangt waren. Eine telefonische Mitteilung des Geschäftsführers an das Gericht vom 8. Oktober 2014 verhielt sich nur zur Geschäftsanschrift und verhinderte einen weiteren Rückbrief nicht. Sodann teilte das Ordnungsamt Düsseldorf mit Schreiben vom 8. April 2015 mit, der Geschäftsführer sei im Einwohnermelderegister Düsseldorf von Amts wegen gelöscht (abgemeldet) worden. Noch in der Rechtsmittelbegründung ist davon die Rede, der Geschäftsführer sei „für die Dauer von fast 11 Monaten“ nicht erreichbar gewesen.
Bei dieser Lage ist es nicht zu beanstanden, wenn das Registergericht am 4. November 2015 die Löschungsankündigung im hier maßgeblichen IuK-System, dem Gemeinsamen Registerprotal der Länder, veröffentlichte. Hieran ändert sich nichts dadurch, dass sich der Geschäftsführer später, am 20. November 2015, rückwirkend zum 1. Januar 2015 melderechtlich unter der Geschäftsanschrift der betroffenen Gesellschaft anmeldete (im übrigen wird auch in der Rechtsmittelbegründung nicht vorgebracht, dass die durch Fotografien dokumentierte Lage der Örtlichkeiten schon vor dem 20. November 2015 genauso gewesen sei). Ebensowenig vermögen Erwägungen zu anderen Zustellungsadressaten das Ergebnis zu ändern. Zustellungsadressat ist nach der eindeutigen gesetzlichen Regelung bei einer GmbH deren Geschäftsführer, weder die Gesellschaft selbst noch gar ein von dieser mandatierter Anwalt. Auch letzteres ist folgerichtig, da das Löschungsverfahren im letzten Grunde dazu dient, die „Lebensfähigkeit“ der Gesellschaft im Geschäftsverkehr – mithin in organisatorischer Hinsicht durch einen aus Sicht des Verkehrs „greifbaren“ und nicht „abgetauchten“ Geschäftsführer handelnd – zu prüfen und eine anwaltliche Vertretung hierzu nichts besagt. Für den Geschäftsführer aber hat sich bis heute kein Bevollmächtigter bestellt, und auch die Bestellung des Verfahrensbevollmächtigten der Gesellschaft im hiesigen Verfahren geschah erst nach der Löschung. Eine Bekanntgabe der Löschungsankündigung an die Gesellschafter schließlich schied schon deshalb aus, weil diese nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG nur dann zu gesetzlichen Vertretern berufen sind, wenn die Gesellschaft – wie hier nicht – keinen Geschäftsführer hat.
f)Wie von §§ 394 Abs. 2 Satz 3, 380 Abs. 1 FamFG gefordert, hat das Registergericht vor der Löschung das sogenannte berufsständische Organ, hier die IHK, angehört. Diese erklärte mit Schreiben vom 1. Dezember 2015 ausdrücklich, sie habe gegen eine Löschung von Amts wegen keine Bedenken.
g)Alsdann durfte am 5. Januar 2016 nach §§ 394 Abs. 3, 393 Abs. 5 FamFG die Löschung erfolgen.
Ein Widerspruch war nicht erhoben worden. Anhaltspunkte für eine Änderung der bisherigen Beurteilungsgrundlage insbesondere für die Frage der Vermögenslosigkeit waren nicht zutage getreten, dies umso weniger, als das berufsständische Organ nach Veröffentlichung der Löschungsankündigung sein Einvernehmen mit der Löschung erklärt hatte (Schreiben der IHK vom 1. Dezember 2015). In einem derartigen Fall ist das Gericht im Verfahrensstadium nach ergebnislosem Ablauf der Widerspruchsfrist nicht gehalten, durch erneute, dem Sinn und der Bedeutung des Widerspruchsverfahren letztlich widersprechende Ermittlungen von sich aus ändernde Umstände ausfindig zu machen, es kann vielmehr ohne erneute oder auch nur weitere Sachprüfung löschen (vgl. Keidel-Heinemann a.a.O., § 393 Rdnr. 28).
III.
Eine Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren ist nicht veranlasst. Die Tragung der Gerichtskosten ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz (§§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG), und eine Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten scheidet schon deshalb aus, weil im zweiten Rechtszug nur die betroffene Gesellschaft beteiligt ist.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG liegen nicht vor.
Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 61 Abs. 1 Satz 1, 36 Abs. 3 GNotKG. Tragfähige Grundlagen für die Schätzung des Interesses der Gesellschaft an ihrer „Wiedereintragung“ sind nicht vorhanden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 1, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG
§§ 394 Abs. 3, 393 Abs. 5 FamFG
§§ 379 Abs. 2 und 394 FamFG
§§ 394 Abs. 2 Satz 3, 380 Abs. 1 FamFG
§§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG
§§ 61 Abs. 1 Satz 1, 36 Abs. 3 GNotKG
§ 394 FamFG
§ 395 FamFG
§ 394 FamFG
§ 394 Abs. 1 Satz 1 FamFG
§ 395 Abs. 1 FamFG
§ 394 Abs. 2 Satz 1 FamFG
§ 394 Abs. 3 FamFG
§ 393 Abs. 3 bis 5 FamFG
§ 394 Abs. 2 FamFG
§ 394 Abs. 2 Satz 2 FamFG
§ 10 des HGB
§ 35 Abs. 2 Satz 3 GmbHG
§ 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG
§ 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: DB 2016, 1802
NZG 2013, 108
NZG 2013, 188