Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-08-08, Aktenzeichen 14 A 2040/06
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2006:0808.14A2040.06.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Zulassungsverfahren auf 1.200,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
Es erscheint bereits fraglich, ob in Anwendung der Zulassungsgrundsätze bei Überangebot nach den Richtlinien für die Vergabe von Standplätzen überhaupt eine ablehnende Entscheidung gegenüber dem in M. ortsansässigen Mitbewerber T. hätte ergehen dürfen. Denn diese Zulassungsgrundsätze sehen als zu berücksichtigendes Kriterium den ortsansässigen Bewerber (Nr. 2) bevorzugt vor Art, Ausstattung oder Betriebsweise (Nr. 3) vor. Dass sich eine Verwaltungspraxis gebildet hat, in der von dieser Reihenfolge abgewichen würde, ist nicht ersichtlich. Somit dürfte sich der Mitbewerber T. auf den Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 GG berufen können, auch wenn der Beklagte das Kriterium des ortsansässigen Bewerbers ausdrücklich nicht in seine Auswahlentscheidung hat einfließen lassen.
Diese Frage kann jedoch dahinstehen, weil das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend die Klage abgewiesen hat.
Die mit dem Zulassungsantrag dagegen geltend gemachten ernstlichen Zweifel i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO lassen sich nicht feststellen.
Die Behauptung der Klägerin, das Verwaltungsgericht habe nicht überprüft, inwieweit der Beklagte die Kriterien, die in die Bewertung der Attraktivität eingingen, formuliert habe, um dann auf der Grundlage dieser Kriterien die Auswahlentscheidung zu treffen, trifft nicht zu. Ausweislich der Ausführungen im Widerspruchsbescheid vom 16. November 2005 hat sich der Beklagte an den in den Zulassungsgrundsätzen (Nr. 3) beschriebenen Kriterien "Art, Ausstattung und Betriebsweise" orientiert, die das Verwaltungsgericht offensichtlich mit dem Wort "Attraktivität" lediglich zusammenfasst.
Der Klägerin ist auch nicht zu folgen, als sie die Forderung aufstellt, wenn der Beklagte seine Auswahlentscheidung nur auf der Basis habe treffen wollen, dass die Fahrzeuge nach einem bestimmten Motto gestaltet sein müssten und die Musikpräsentation ausschlaggebend sein sollte, hätte dies in den Richtlinien/Grundsätzen enthalten sein müssen. Es liegt auf der Hand, dass Gesichtspunkte zur Bewertung der Attraktivität in den - generalisierenden - Richtlinien/Grundsätzen angesichts der Vielzahl der in Betracht kommenden Möglichkeit allenfalls schlagwortartig benannt werden können. Diese Auffassung dürfte auch in Übereinstimmung mit der der Klägerin selbst stehen, die in der Begründung des Zulassungsantrages (S. 4) beispielsweise die Musikpräsentation ausdrücklich dem Kriterium der auch in den Grundsätzen genannten "Betriebsweise" zuordnet.
Dass die Auswahlentscheidung des Beklagten selbst fehlerhaft erfolgt ist, lässt sich nicht feststellen.
Die Beurteilung von Art, Ausstattung oder Betriebsweise und damit, wie vom Verwaltungsgericht formuliert, der "Attraktivität", enthält subjektive Elemente und ist letztlich das Ergebnis höchstpersönlicher Wertungen. Das Gericht könnte nur seine eigene - nicht notwendig richtigere - Einschätzung an die Stelle derjenigen des Beklagten setzen. Dem Beklagten steht deshalb insoweit ein Freiraum zu, der gerichtlich nur darauf geprüft werden kann, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob gegen Denkgesetze oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist, ob sachwidrige Erwägungen angestellt worden sind und ob Verfahrensfehler gemacht wurden. Die dem Veranstalter eröffnete Einschätzungsprärogative schließt - innerhalb der erwähnten Grenzen - auch die Befugnis ein, zwischen mehreren für die Attraktivität bedeutsamen Merkmalen - mögen sie auch geringfügig sein - zu gewichten.
Vgl. u.a. OVG NRW, Beschluss vom 17. Februar 2004 - 4 A 659/03 -, m.w.N. zur Senatsrechtsprechung: VG Oldenburg, Beschluss vom 1. Juli 2004 - 12 B 1203/04 -, in: GewArch 2004, S. 419 (jeweils zu § 70 Abs. 3 GewO).
Daher ist es nicht zu beanstanden, wenn der Beklagte der Aufmachung als "Formel-1-Fahrzeuge" ein größeres Gewicht zugemessen hat als etwa dem Alter der Fahrzeuge. Dahinstehen kann, ob der Beklagte in zulässiger Weise auch eine andere Gewichtung hätte vornehmen können. Denn es ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass der Beklagte verpflichtet gewesen wäre, in erster Linie auf das Alter der Fahrzeuge abzustellen. Dass die Fahrzeuge des Mitbewerbers T. ein Alter aufgewiesen hätten, das eine fehlende Attraktivität hätte begründen können, ist nicht dargelegt. Da die Aufmachung als "Formel-1-Fahrzeuge" bereits Inhalt der Bewerbung des Mitbewerbers T. vom 7. Dezember 2004 war, war sie bei der Auswahlentscheidung des Beklagten auch zu berücksichtigen.
Soweit es die Musikpräsentation betrifft, kann dahinstehen, ob die Einwendungen der Klägerin zutreffen, das Verwaltungsgericht sei nicht auf ihr Vorbringen eingegangen, auch sie verfüge über Disc-Jockeys, die die Musikpräsentation professionell vornähmen. Auch könne nicht festgestellt werden, die Bewerbung des Mitbewerbers T. sei mit dem Hinweis erfolgt, er würde "geschulte" Disc-Jockeys einsetzen, die "in örtlichen Diskotheken populär wären und einen gewissen Ruf hätten". Denn die Auswahlentscheidung des Beklagten ist bereits aus anderen Gründen nicht zu beanstanden. Dass die Art der Musikpräsentation (mit- )entscheidendes Kriterium sein kann, ist nicht in Zweifel zu ziehen. Darüber hinaus kann der Beklagte im Rahmen seiner Auswahlentscheidung nur den Sachverhalt berücksichtigen, wie er sich im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung insbesondere anhand der jeweiligen Bewerbungsunterlagen dargestellt hat. In den Bewerbungsunterlagen hat lediglich der Mitbewerber T. den Einsatz zweier guter Disc-Jockeys angekündigt. Dagegen enthielten die von der Klägerin im Verwaltungsverfahren eingereichten Bewerbungsunterlagen nur den Hinweis auf eine computergesteuerte Musikanlage, ohne einen Einsatz von Disc-Jockeys zu erwähnen. Auch in der Antragsschrift vom 25. Oktober 2005 im Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz (3 L 758/05 VG Minden) sowie in den dazu als Anlage beigefügten Bewerbungsunterlagen, die übrigens nicht mit den im Verwaltungsverfahren eingereichten Bewerbungsunterlagen übereinstimmen, ist von einem Einsatz von Disc-Jockeys keine Rede.
Aus welchen Gründen Beschuldigungen der mitbewerbenden Firma gegen die Firma des Vaters des Geschäftsführers der Klägerin aus dem Jahr 2004 - etwa aus Gründen der Befangenheit - auf die hier in Rede stehende Auswahlentscheidung "durchschlagen" könnten, wird nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin diese Unstimmigkeiten erstmals im Zulassungsverfahren anspricht, während sie im erstinstanzlichen Verfahren nur auf eine - mögliche - Verflechtung zwischen dem Mitbewerber T. und dem Beklagten hingewiesen hat, die sich daraus ergebe, dass Herr T. seinerzeit Marktleiter in M. gewesen sei.
Die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO betreffend die Frage, "ob die Attraktivität eines Fahrgeschäfts im Rahmen einer Auswahlentscheidung zu treffen ist, die mehrere Auswahlkriterien beinhalten und auch einer Bewertung unterziehen muss", ist nicht dargelegt. Dass die Beurteilung der "Attraktivität" anhand von Auswahlkriterien und im Rahmen einer Bewertung zu erfolgen hat, ist offensichtlich und bedarf keiner grundsätzlichen Klärung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung aus § 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 70 Abs. 3 GewO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 A 659/03
12 B 1203/04
3 L 758/05