Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-02-24, Aktenzeichen 7 D 43/22.NE
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:0224.7D43.22NE.00

Tenor:
Die 20. Änderung des Flächennutzungsplans der Gemeinde I. - Sachlicher Teilflächennutzungsplan Windenergie - ist unwirksam, soweit damit eine Ausschlusswirkung nach § 35 Abs.3 Satz 3 BauGB erzielt werden soll.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Antragsgegnerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht zuvor die Antragstellerin in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags Sicherheit leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich gegen die 20. Änderung des Flächennutzungsplans der Antragsgegnerin.
Die Antragstellerin plant die Errichtung und den Betrieb von drei Windenergieanlagen nordwestlich von X. . Die Standorte befinden sich außerhalb der Zonen, die die 20. Änderung des Flächennutzungsplans der Antragsgegnerin als Vorranggebiete für die Nutzung für Windenergieanlagen darstellt.
Die 20. Änderung des Flächennutzungsplans der Antragsgegnerin wurde am 17.11.1998 vom Rat der Antragsgegnerin beschlossen. Am 7.12.1998 genehmigte die Bezirksregierung Köln die 20. Änderung. In dem am 11.12.1998 vom damaligen Bürgermeister Y. Z. unterzeichneten Bekanntmachungstext heißt es:
Bekanntmachung
20. Änderung des Flächennutzungsplans der Gemeinde I. ; Ausweisung von Vorranggebieten für Windkraftanlagen
Der Rat der Gemeinde I. hat in seiner Sitzung am 17.11.1998 die 20. Änderung des Flächennutzungsplanes der Gemeinde I. - Ausweisung von Vorranggebieten für Windkraftanlagen - beschlossen. Die Änderung des Flächennutzungsplans ist der Bezirksregierung Köln am 20.11.1998 gemäß § 6 des Baugesetzbuches (BauGB) in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Baugesetzbuches und zur Neuregelung des Rechts der Raumordnung (Bau- und Raumordnungsgesetz 1998 – BauROG) vom 18. August 1997 (BGBl. I S. 2081) zur Genehmigung vorgelegt worden.
Nachfolgend ist der Text der Genehmigungsverfügung wiedergegeben. Ferner ist ein Hinweis auf die Möglichkeit der Einsichtnahme beigefügt sowie ein Hinweis darauf, dass verschiedene Mängel unbeachtlich werden, wenn sie nicht innerhalb näher bezeichneter Fristen gegenüber der Gemeinde geltend gemacht worden sind. Zugleich wurden drei Zeichnungen veröffentlicht, in denen jeweils eine der beschlossenen Konzentrationszonen dargestellt war. Die Bekanntmachung dieser Genehmigung erfolgte am 19.12.1998 im B. Stadtanzeiger und in der B. Rundschau. Unter dem 27.2.2021 wurde die Genehmigung im Amtsblatt der Antragsgegnerin mit Rückwirkung zum 19.12.1998 erneut bekannt gemacht.
Die 20. Änderung des Flächennutzungsplans stellt drei Vorranggebiete für Windkraft dar. Es handelt sich um die ca. 88,7 ha große Fläche Nr. 1 M. , die ca. 38,6 ha große Fläche Nr. 2 A. und die ca. 111,1 ha große Fläche Nr. 3 P. . Nach dem Erläuterungsbericht zur 20. Änderung sollen Sondergebiete zur Aufstellung von Windkraftanlagen in den Windkonzentrationszonen P. , M. und A. entstehen. Danach bezweckt die Darstellung der Ausweisung von Konzentrationszonen, dass "die Konzentrationszone" das Gewicht eines öffentlichen Belangs erhält, der einer Windkraftanlage an anderer Stelle entgegen steht.
Am 11.4.2013 fasste die Antragsgegnerin einen Aufstellungsbeschluss für die 35. Änderung des Flächennutzungsplans - Teilflächennutzungsplan Windkraft. Dieses Verfahren wurde 2016 ruhend gestellt und mit Beschluss vom 13.2.2020 eingestellt. Der Aufstellungsbeschluss für eine 38. Änderung des Flächennutzungsplans -Teilflächennutzungsplan Windkraft - wurde am 13.2.2020 gefasst und am 29.2.2020 öffentlich bekannt gemacht.
Die Antragstellerin hat am 15.2.2022 den Antrag auf Normenkontrolle gestellt. Sie trägt zur Begründung im Wesentlichen vor:
Der Antrag sei zulässig, insbesondere statthaft. Der Antrag sei auch fristgerecht gestellt worden. Werde ein Bebauungsplan oder - wie hier - ein Flächennutzungsplan nach Behebung eines Mangels im ergänzenden Verfahren ein weiteres Mal bekannt gemacht, löse diese Bekanntmachung die Antragsfrist nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO grundsätzlich erneut aus. Ein Ausnahmefall nach Maßgabe der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liege hier nicht vor. Sie sei auch gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO antragsbefugt. Nach dem Regelungsgehalt der 20. Änderung würden ihr konkret gesicherte Nutzungsmöglichkeiten außerhalb der dargestellten Vorrangflächen genommen. Sie habe im Jahr 2019 einen Antrag für einen Vorbescheid für die geplanten drei Windenergieanlagen nordwestlich von X. eingereicht. Dazu habe sie mit der Grundeigentümerin für die Flächen Nutzungsverträge für den Bau und Betrieb von Windenergieanlagen abgeschlossen. Der Antrag sei auch begründet. Der Plan in der Fassung der 20. Änderung sei mangelhaft. Der Plan leide an zahlreichen formellen und materiellen Mängeln. Insbesondere seien die harten Tabuzonen fehlerhaft bestimmt worden. Das gelte auch für den Abstand zu Bundesstraßen, der nach § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FStrG nur im Umfang von 20 m einzuhalten sei. Ferner habe sich die Antragsgegnerin nicht abwägend vergewissert, dass die Planung der Nutzung von Windenergie substanziell Raum verschaffe. Die Darstellung von Flächen für Windenergie mit einer Überlagerung von Landwirtschaft und Windenergienutzung sei nicht stimmig, so werde der Vorrang der Windnutzung nicht hinreichend gewährleistet.
Die Antragstellerin beantragt,
die 20. Änderung des Flächennutzungsplans der Antragsgegnerin, sachlicher Teil-Flächennutzungsplan Windenergie vom 17.11.1998, erneut bekannt gemacht am 27.2.2021, für unwirksam zu erklären, soweit damit die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB herbeigeführt werden sollen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie trägt zur Begründung im Wesentlichen vor: Der Antrag sei unbegründet. Etwaige Mängel des Vorgangs und des Ergebnisses der Abwägung seien unbeachtlich, weil bereits durch die Bekanntmachung der Genehmigung im Jahr 1998 die Rügefrist ausgelöst worden sei. Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO ergebe sich, dass den potenziell Antragsbefugten bzw. Interessierten die Möglichkeit der Kenntnisnahme der Norm verschafft werden müsse. Diese Handlung müsse nicht den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Bekanntmachung genügen. Auch eine mangelhafte Bekanntmachung löse die Rügefrist aus. Bei einer Flächennutzungsplanung mit Ausschlusswirkung gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB genüge es, wenn in der Bekanntmachung von einer Vorrangzone die Rede sei. Damit werde schlagwortartig das Regelungsgefüge des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB charakterisiert und hinreichend Anlass gegeben, sich mit der Möglichkeit einer Ausschlussplanung zu befassen und etwa durch Einsichtnahme in den Plan und den Erläuterungsbericht den satzungsähnlichen Charakter der Ausweisung festzustellen. Die Bekanntmachung vom 27.2.2021 habe die Rügefrist nicht insgesamt neu ausgelöst. Die 20. Änderung des Plans leide aber auch nicht an materiellen Mängeln. Insbesondere sei hinreichend zwischen harten und weichen Tabukriterien unterschieden worden. Das Abwägungsergebnis sei nicht zu beanstanden. Insbesondere werde dem Gebot genügt, der Windenergienutzung substanziell Raum zu verschaffen. Ein unterstellter Mangel des Abwägungsvorgangs mit Blick auf dieses Gebot wäre schon deshalb unbeachtlich, weil er nicht von Einfluss auf das Ergebnis des Verfahrens gewesen wäre. Ein Mangel liege im Übrigen nicht etwa deshalb vor, weil sie, die Antragsgegnerin, im ergänzenden Verfahren keine neue Abwägungsentscheidung getroffen habe. Eine solche neue Abwägung sei bei neuer Bekanntmachung nur geboten, wenn das Abwägungsergebnis nicht mehr haltbar sei. Das sei aber nicht der Fall. Des Weiteren habe sie am 1.12.2022 Beschlüsse zur Aufstellung von Bebauungsplänen mit den Arbeitstiteln Flächen für Windenergieanlagen in M. bzw. Windenergieanlagen in A. gefasst, deren Ziel es sei, in den Konzentrationszonen die Voraussetzungen für ein Repowering bestehender Anlagen zu schaffen.
Der Berichterstatter des Senats hat die Örtlichkeit mit den Beteiligten am 14.9.2022 in Augenschein genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten - auch zu dem Verfahren 7 D 372/21.NE - und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Der Antrag ist zulässig.
I. Der auf die Ausschlusswirkung der 20. Änderung des Flächennutzungsplans gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB bezogene Normenkontrollantrag ist statthaft.
Möglicher Gegenstand einer statthaften prinzipalen Normenkontrolle ist gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO (analog) auch die in den Darstellungen des Flächennutzungsplans zum Ausdruck kommende planerische Entscheidung der Gemeinde, mit der Ausweisung von Flächen für privilegierte Nutzungen nach § 35 Abs. 1 Nr. 2-6 BauGB die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB an Standorten außerhalb der ausgewiesenen Flächen eintreten zu lassen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24.9.2020
- 7 D 64/18.NE-, BauR 2020, 1879 = juris, m. w. N. und Urteil vom 29.9.2022 - 7 D 71/19.NE -,juris.
Aus der Bekanntmachung vom 27.2.2021 ist hinreichend ersichtlich, dass eine Ausschlusswirkung gewollt ist. Dort heißt es:
"Mit der 20. Änderung des Flächennutzungsplans soll die Errichtung von Windenergieanlagen im Außenbereich des Gemeindegebiets der Gemeinde I. mit Hilfe der Darstellung von Konzentrationszonen planungsrechtlich gesteuert werden. Außerhalb der abgegrenzten Konzentrationszonen steht der Flächennutzungsplan als öffentlicher Belang im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 3 BauGB einer Windenergienutzung i. d. R. entgegen. Der räumliche Geltungsbereich des Teilflächennutzungsplans "Windenergie" umfasst das gesamte Gemeindegebiet von I. , in dem drei Konzentrationszonen dargestellt werden."
Dies entspricht auch dem Inhalt des Erläuterungsberichts zur 20. Änderung des Flächennutzungsplans.
II. Die Antragsfrist nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist eingehalten. Es bedarf keiner abschließenden Klärung, ob die Bekanntmachung vom 19.12.1998 geeignet war, den Lauf der Antragsfrist für die Stellung eines Normenkontrollantrags auszulösen.
Vgl. zu den entsprechenden Voraussetzungen etwa OVG NRW, Urteil vom 7.3.2019
- 2 D 36/18.NE -, juris, m. w. N.
Denn die Antragsfrist für den Normenkontrollantrag wurde jedenfalls durch die erneute öffentliche Bekanntmachung vom 27.2.2021 eröffnet.
Vgl. dazu allg. BVerwG, Urteil vom 18.8.2015
- 4 CN 10.14 -, juris.
III. Die Antragstellerin ist antragsbefugt.
Nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann den Normenkontrollantrag jede natürliche oder juristische Person stellen, die geltend machen kann, durch die Rechtsvorschrift oder ihre Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein. Antragsbefugt im Sinne dieser Vorschrift ist, wer die Möglichkeit einer Verletzung von Vorschriften dartun kann, die in der jeweiligen rechtlichen Situation zumindest auch dem Schutz der eigenen Interessen dienen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 6.12.2017
- 7 D 100/15.NE -, BauR 2018, 469 = BRS 85 Nr. 30 = juris.
Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
Durch die Planung der Antragsgegnerin kann die Antragstellerin in ihrem Recht auf gerechte Abwägung aus § 1 Abs. 7 BauGB verletzt sein, sie macht hinreichend geltend und kann nach dem Regelungsgehalt des sachlichen Teilflächennutzungsplans auch geltend machen, dass ihr hinreichend konkrete Nutzungsmöglichkeiten an Flächen im Plangebiet für die Nutzung zu Zwecken der Windenergie genommen werden.
Vgl. zur Antragsbefugnis in entsprechenden Konstellationen: OVG NRW, Urteil vom 24.9.2020 - 7 D 64/18.NE -, BauR 2020, 1879 = juris; ferner BVerwG, Beschluss vom 19.11.2020
- 4 BN 14.20 -, juris.
Die verfügbaren Optionsflächen sind mit den Antragsbegründungen hinreichend aufgezeigt. Die Antragsbefugnis der Antragstellerin ergibt sich im Hinblick auf die für diese Grundstücke nachgewiesenen Optionsflächen, die außerhalb der dargestellten Konzentrationszonen liegen und auf denen die Antragstellerin die Nutzung von Windenergie verwirklichen möchte. Bei der Vertragspartnerin der Gestattungsvereinbarung, die die Antragstellerin vorgelegt hat, handelt es sich um die Grundeigentümerin.
IV. Der Antragstellerin fehlt auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis.
1. Das Erfordernis des Rechtsschutzbedürfnisses für ein Normenkontrollverfahren soll verhindern, dass Gerichte in eine Normprüfung eintreten, deren Ergebnis für den Antragsteller wertlos ist. Es ist aber nicht erforderlich, dass die begehrte Erklärung einer Norm als unwirksam unmittelbar zum eigentlichen Rechtsschutzziel führt. Danach besteht jedenfalls dann ein Rechtsschutzbedürfnis für einen Normenkontrollantrag, wenn ein Erfolg des Antrags die Rechtsstellung des Antragstellers verbessert.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29.10.2020
- 4 CN 2.19 -, BauR 2021, 652 = BRS 88 Nr. 40 = juris.
Für ein Rechtsschutzinteresse reicht es danach aus, dass sich nicht ausschließen lässt, dass die gerichtliche Entscheidung für den Antragsteller von Nutzen sein kann. Es genügt, wenn im Sinne einer tatsächlichen Prognose zu erwarten ist, dass die Gemeinde einen neuen Plan mit möglicherweise für den Antragsteller günstigeren Festsetzungen aufstellen wird.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 6.12.2017 - 7 D 100/15.NE -, BauR 2018, 468 = BRS 85 Nr. 30 = juris.
2. Daran gemessen kann hier ein Rechtsschutzbedürfnis nicht verneint werden.
a) Für den Fall des Erfolgs des Antrags steht fest, dass es im Bereich der Antragsgegnerin keine Planung mit Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB hinsichtlich der Windenergienutzung gibt, sodass die Vorhaben der Antragstellerin planungsrechtlich nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegiert wären.
b) Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass das Vorhaben der Antragstellerin auf den von ihr bezeichneten Optionsflächen aus anderen Gründen zwingend scheitern müsste. Die Abstandsregelung von 1.000 m nach § 2 AG BauGB NRW steht einer Genehmigung der Anlagen nicht entgegen. Anhaltspunkte für nach Maßgabe dieser Regelung schutzwürdige Wohnnutzungen sind weder konkret aufgezeigt noch sonst ersichtlich. Die 38. Änderung des Flächennutzungsplans kann dem Vorhaben noch nicht entgegenstehen, weil sie sich noch im Aufstellungsverfahren befindet.
c) Ein Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin kann auch nicht deshalb verneint werden, weil die angegriffene Planung für die Antragstellerin keine belastenden Wirkungen mehr hätte. Aus dem zum 1.2.2023 in Kraft getretenen Gesetzesrecht ergibt sich nichts anderes. Zwar gilt nach § 249 Abs. 1 BauGB n. F., dass § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB auf Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB nicht anzuwenden ist. Nach der maßgeblichen Übergangsregelung des § 245e Abs. 1 BauGB n. F. gelten allerdings die Rechtswirkungen von Flächennutzungsplänen nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, die bis zum 1.2.2024 wirksam geworden sind, grundsätzlich bis Ende 2027 fort.
B. Der Antrag ist auch begründet.
Die Planung leidet an zumindest einem Mangel des Abwägungsvorgangs (dazu I.). Dieser Mangel ist beachtlich (II.). Der beachtliche Mangel führt zur Unwirksamkeit der Planung insgesamt (III.). Danach kann dahinstehen, ob die Planung auch an weiteren durchgreifenden Mängeln leidet (IV.).
I. Der Plan leidet zumindest deshalb an einem Mangel des Abwägungsvorgangs, weil die Antragsgegnerin zu der Frage, ob der Windenergienutzung substantiell Raum verschafft wird, keine Erwägungen angestellt hat.
1. Die verfahrensrechtlichen Anforderungen an den Abwägungsvorgang ergeben sich aus den Vorgaben des § 2 Abs. 3 BauGB, wonach bei der Aufstellung der Bauleitpläne die Belange, die für die Abwägung von Bedeutung sind (Abwägungsmaterial), ermittelt und bewertet werden müssen. Sie decken sich mit denen, die die Rechtsprechung bezogen auf die Zusammenstellung des Abwägungsmaterials aus dem Abwägungsgebot des § 1 Abs. 7 BauGB entwickelt hat.
Das Abwägungsgebot des § 1 Abs. 7 BauGB, nach dem bei der Aufstellung der Bauleitpläne die öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen sind, stellt inhaltliche Anforderungen an den Abwägungsvorgang und an das Abwägungsergebnis. Das Abwägungsgebot ist danach verletzt, wenn eine sachgerechte Abwägung überhaupt nicht stattfindet, wenn in die Abwägung Belange nicht eingestellt werden, die nach Lage der Dinge hätten eingestellt werden müssen, wenn die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt oder wenn der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten Belangen in einer Weise vorgenommen wird, die zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht. Innerhalb des so gezogenen Rahmens ist dem Abwägungserfordernis genügt, wenn sich die zur Planung berufene Gemeinde im Widerstreit verschiedener Belange für die Bevorzugung des einen und damit notwendigerweise für die Zurückstellung des anderen Belangs entscheidet.
Bei der Planung von Konzentrationszonen für die Windenergienutzung verlangt das Abwägungsgebot nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Entwicklung eines schlüssigen Gesamtkonzepts, das sich auf den gesamten Außenbereich des Gemeindegebiets erstreckt. Die planerische Entscheidung muss nicht nur Auskunft darüber geben, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird, sondern auch deutlich machen, welche Gründe es rechtfertigen, den übrigen Planungsraum von Windenergieanlagen freizuhalten.
Die Ausarbeitung eines Planungskonzepts ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts insgesamt auf der Ebene des Abwägungsvorgangs angesiedelt. Sie vollzieht sich abschnittsweise. Im ersten Abschnitt sind diejenigen Bereiche als Tabuzonen zu ermitteln, die sich für die Nutzung der Windenergie nicht eignen. Die Tabuzonen lassen sich in zwei Kategorien einteilen, nämlich in Zonen, in denen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen aus tatsächlichen und/oder rechtlichen Gründen schlechthin ausgeschlossen sind (harte Tabuzonen), und in Zonen, in denen Windenergieanlagen zwar tatsächlich und rechtlich möglich sind, in denen sie aber nach den städtebaulichen Vorstellungen, die die Gemeinde anhand eigener Kriterien entwickeln darf, nicht aufgestellt werden sollen (weiche Tabuzonen).
Auf der ersten Stufe des Planungsprozesses muss sich die Gemeinde zunächst den Unterschied zwischen harten und weichen Tabuzonen bewusst machen und ihn dokumentieren. Bei den harten Tabuzonen handelt es sich nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts um Flächen, deren Bereitstellung für die Windenergienutzung an § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB scheitern würde. Danach haben die Gemeinden die Bauleitpläne aufzustellen, sobald und soweit es für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich ist. Nicht erforderlich ist ein Bauleitplan, wenn seiner Verwirklichung auf unabsehbare Zeit rechtliche oder tatsächliche Hindernisse im Wege stehen. Harte Tabuzonen scheiden kraft Gesetzes als Konzentrationszonen für die Windenergienutzung aus und sind so einer Abwägung zwischen den Belangen der Windenergienutzung und widerstreitenden Belangen (§ 1 Abs. 7 BauGB) von vornherein entzogen.
Demgegenüber sind weiche Tabuzonen zu den Flächen zu rechnen, die einer Berücksichtigung im Rahmen der Abwägung zugänglich sind. Zwar dürfen sie anhand einheitlicher Kriterien ermittelt und vorab ausgeschieden werden, bevor diejenigen Belange abgewogen werden, die im Einzelfall für und gegen die Nutzung einer Fläche für die Windenergie sprechen. Ihre Ermittlung und ihre Bewertung sind aber gleichwohl der Ebene der Abwägung zuzuordnen. Weiche Tabuzonen sind disponibel, was sich daran zeigt, dass städtebauliche Gesichtspunkte hier nicht von vornherein vorrangig sind und der Plangeber die weichen Tabuzonen einer erneuten Betrachtung und Bewertung unterziehen muss, wenn er als Ergebnis seiner Untersuchung erkennt, dass er für die Windenergienutzung nicht substantiiert Raum schafft. Der Rat muss die Entscheidung, eine Fläche als weiche Tabuzonen zu bewerten, nicht zuletzt vor dem Hintergrund, dass damit eine gesetzliche Privilegierung und damit den Eigentümern eine an sich gesicherte Nutzungsoption ohne Einzelfallprüfung entzogen wird, rechtfertigen. Dazu muss er aufzeigen, wie er die eigenen Ausschlussgründe bewertet, d. h. kenntlich machen, dass er - anders als bei harten Tabukriterien - einen Bewertungsspielraum hat, und die Gründe für seine Wertung offen legen. Diese Forderung ist mit dem abschließenden Abwägungsparameter rückgekoppelt, dass, je kleiner die für die Windenergienutzung verbleibenden Flächen am Ende ausfallen, umso mehr das gewählte methodische Vorgehen zu hinterfragen ist.
Nach Abzug der harten und der weichen Tabuzonen verbleiben nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sogenannte Potenzialflächen, die für die Darstellung von Konzentrationszonen im Flächennutzungsplan in Betracht kommen. Sie sind in einem weiteren Arbeitsschritt zu konkurrierenden Nutzungen in Beziehung zu setzen, d. h., die öffentlichen Belange, die gegen die Darstellung eines Landschaftsraums als Konzentrationszone für die Windenergienutzung sprechen, sind mit dem Anliegen abzuwägen, ihr an geeigneten Standorten eine Chance zu geben, die ihrer Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gerecht wird.
Die Abwägung ist schließlich darauf zu prüfen, ob mit der Planung der Windenergienutzung substanziell Raum gegeben wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Entscheidung, anhand welcher Kriterien sich diese Frage beantworten lässt, den Tatsachengerichten vorbehalten und verschiedene Modelle gebilligt, dabei jedoch eine gewisse Priorität für einen Flächenvergleich dergestalt erkennen lassen, dass der prozentuale Anteil der ausgewiesenen Vorrangflächen zu der nach Abzug der harten Kriterien verbleibenden Außenbereichsfläche als aussagekräftiger Ansatzpunkt gewertet werden kann.
Für die Rechtmäßigkeit der Flächenauswahl unter Abwägungsgesichtspunkten sind die Erwägungen maßgeblich, die tatsächlich Grundlage der Abwägungsentscheidung des Plangebers waren. Entscheidend für die gerichtliche Überprüfung der Abwägungsentscheidung sind damit in erster Linie die Verlautbarungen in der Begründung, die dem Flächennutzungsplan nach § 5 Abs. 5 BauGB beizufügen ist, ergänzt durch die Erwägungen, denen der Plangeber bei seiner abschließenden Beschlussfassung gefolgt ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24.9.2020 - 7 D 64/18.NE -, BauR 2020, 1879 = juris, m. w. N.
2. Die Planung leidet nach den dargestellten maßgeblichen Abwägungsgrundsätzen an einem Mangel des Abwägungsvorgangs, weil es an Erwägungen der Antragsgegnerin dazu fehlt, ob der Windenergie durch die Planung substantiell Raum verschafft wird.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts muss die Gemeinde der Privilegierungsentscheidung des Gesetzgebers Rechnung tragen und für die Windenergienutzung in substanzieller Weise Raum schaffen. Mit einer bloßen Feigenblattplanung, die auf eine verkappte Verhinderungsplanung hinausläuft, darf sie es nicht bewenden lassen.
Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 17.12.2002
- 4 C 15.01 -, BRS 65 Nr. 95 = BauR 2003, 828.
Wo die Grenze zur Verhinderungsplanung verläuft, lässt sich nicht abstrakt bestimmen. Beschränkt sich die Gemeinde darauf, ein einziges Konzentrationsgebiet auszuweisen, ist dies, für sich genommen, noch kein Indiz für einen fehlerhaften Gebrauch der Planungsermächtigung. Auch Größenangaben sind, isoliert betrachtet, als Kriterium ungeeignet. Wann die Grenze zur Verhinderungsplanung überschritten ist, kann erst nach einer Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse im jeweiligen Planungsraum beurteilt werden. Die Einschätzung, ob die Gemeinde der Windenergie substantiell Raum verschafft hat, ist das Ergebnis einer wertenden Betrachtung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20.5.2010 - 4 C 7.09 -, BauR 2010, 1879 = BRS 75 Nr. 2 = juris.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts lässt sich die Frage, nach welchem Vergleichsmaßstab zu beurteilen ist, ob das Planungsergebnis der Windenergie substantiell Raum verschafft, nicht ausschließlich nach dem Verhältnis zwischen der Größe der im Flächennutzungsplan dargestellten Konzentrationsfläche und der Größe derjenigen Potenzial-Flächen beantworten, die sich nach Abzug der harten Tabuzonen von der Gesamtheit der gemeindlichen Außenbereichsflächen ergeben. Der vom OVG Berlin-Brandenburg in dem Urteil vom 24.2.2011 - OVG 2 A 2.09 -, NuR 2011, 794, entwickelte Maßstab für die Kontrolle des Abwägungsergebnisses kann danach keine Exklusivität für sich beanspruchen. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Entscheidung, anhand welcher Kriterien sich beantworten lässt, ob eine Konzentrationsflächenplanung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB für die Nutzung der Windenergie in substanzieller Weise Raum schafft, den Tatsachengerichten vorbehalten und verschiedene Modelle gebilligt. Das Bundesverwaltungsgericht hat aber keinen Anlass gesehen, den vom OVG Berlin-Brandenburg im Urteil vom 24.2.2011 gewählten Ansatz zu beanstanden. Ergänzend hat es darauf hingewiesen, dass es nicht zulässig wäre, einen bestimmten prozentualen Anteil festzulegen, den die Konzentrationsflächen im Vergleich zu den Potenzial-Flächen erreichen müssten, damit die Rechtsfolge des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB eintrete, dagegen dürfe dem Verhältnis dieser Flächen zueinander Indizwirkung beigemessen werden und es sei nichts gegen einen Rechtssatz des Inhalts zu erinnern, dass je geringer der ausgewiesene Anteil an Konzentrationsflächen sei, desto gewichtiger die gegen eine weitere Ausweisung von Vorranggebieten sprechenden Gesichtspunkte sein müssten, damit es sich nicht um eine unzulässige Feigenblattplanung handele.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.2012
- 4 CN 1.11 -, BauR 2013, 722 = BRS 81 Nr. 44 = juris.
Dies entspricht der Auffassung des erkennenden Senats. Danach ist es fehlerhaft, wenn auf der Prüfungsebene des Substantiell-Raum-Verschaffens zur Ermittlung der Vergleichsfläche sowohl harte als auch weiche Tabuzonen von der Außenbereichsfläche abgezogen werden und die dann verbleibende Fläche in Relation zu den dargestellten Konzentrationszonen gesetzt wird. Sonst könnte der Plangeber auf der Ebene der Abwägung (weiche Tabuzonen) die Vergleichsfläche beliebig verkleinern und so die Nutzung der Windenergie in seinem Gemeindegebiet über Gebühr beschränken.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 6.12.2017
- 7 D 100/15.NE -, BauR 2018, 468 = BRS 85 Nr. 30 = juris, vom 29.9.2022 - 7 D 71/19.NE -, juris, vom 25.1.2021 - 7 D 98/19.NE -. juris, und vom 22.9.2015 - 10 D 82/13.NE -, NuR 2016, 426 = juris.
b) Danach ist hier ein Mangel des Abwägungsvorgangs festzustellen, denn es fehlt an der erforderlichen Ermittlung und Bewertung zum Gebot, durch die Planung der Windenergienutzung substantiell Raum zu verschaffen. Solche Erwägungen finden sich weder im Erläuterungsbericht noch in der dort in Bezug genommenen Rahmenplanung der Antragsgegnerin. Anderweitige Anhaltspunkte haben sich auch nicht aus der Erörterung der Sach- und Rechtslage in der mündlichen Verhandlung ergeben.
II. Der Abwägungsmangel ist beachtlich. Er erfüllt die Voraussetzungen des § 214 Abs. 1 BauGB (dazu 1.); er ist auch nicht nachträglich unbeachtlich geworden (dazu 2.).
1. Der Mangel ist nach § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB beachtlich.
Der Mangel ist als Mangel der Ermittlung bzw. Bewertung von der Planung berührter Belange gemäß § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB beachtlich. Er betrifft wesentliche Punkte im Sinne der Regelung. Er ist auch offensichtlich, weil er sich mit hinreichender Deutlichkeit aus den Aufstellungsunterlagen ergibt. Er ist des Weiteren - entgegen dem Vorbringen der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung - auch auf das Ergebnis des Verfahrens im Sinne der Bestimmung von Einfluss gewesen.
Diese Voraussetzung liegt vor, wenn nach den Umständen des jeweiligen Falls die konkrete Möglichkeit besteht, dass bei einer zutreffenden Ermittlung und Bewertung die Planung anders ausgefallen wäre.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.1.2016
- 4 B 21.15 -, BRS 84 Nr. 11.
Die für die Annahme der Erheblichkeit erforderliche konkrete Möglichkeit folgt hier schon aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin sich mit dem Gebot des Substanziell-Raum-Verschaffens" inhaltlich in keiner Weise befasst hat. Es erscheint deshalb hinreichend wahrscheinlich, dass bei Anwendung der maßgeblichen Voraussetzungen eine andere Darstellung (d. h. von weiteren Konzentrationszonen) getroffen worden wäre.
2. Der Mangel ist auch nicht etwa nachträglich unbeachtlich geworden.
Nach § 215 Abs. 1 BauGB werden u. a. Mängel des Abwägungsvorgangs unbeachtlich, wenn sie nicht innerhalb eines Jahres seit Bekanntmachung des Flächennutzungsplans schriftlich gegenüber der Gemeinde unter Darlegung des die Verletzung begründenden Sachverhalts geltend gemacht worden sind; nach § 215 Abs. 2 BauGB ist bei Inkraftsetzung des Flächennutzungsplans auf die Voraussetzungen für die Geltendmachung der Verletzung von Vorschriften sowie auf die Rechtsfolgen (Abs. 1) hinzuweisen. Nach § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB in der Fassung des Bau- und Raumordnungsgesetzes 1998 (BauGB a. F.) wurden u. a. Mängel der Abwägung unbeachtlich, wenn sie nicht innerhalb von sieben Jahren seit Bekanntmachung des Flächennutzungsplans schriftlich gegenüber der Gemeinde geltend gemacht worden sind, auch insoweit war der den Mangel begründende Sachverhalt darzulegen und gemäß § 215 Abs. 2 BauGB a. F. auf die Voraussetzungen für die Geltendmachung von Mängeln der Abwägung sowie die Rechtsfolgen (Abs. 1) hinzuweisen.
a) Unbeschadet der Frage, ob die Antragstellerin den Mangel selbst rechtzeitig gerügt hat, führt die rechtzeitige Rüge der Antragstellerin des Verfahrens 7 D 372/21.NE, wie in der gemeinsamen mündlichen Verhandlung erörtert worden ist, dazu, dass die in der Bekanntmachung vom 27.2.2021 bezeichnete Rügefrist gewahrt ist.
b) Die Rüge des aufgezeigten Mangels ist auch nicht nach § 215 BauGB a. F. mit Blick auf die Bekanntmachung vom 19.12.1998 verspätet erfolgt. Die Rügefrist begann hier erst mit der Bekanntmachung vom 27.2.2021 und nicht - wie von der Antragsgegnerin vorgetragen - mit der Bekanntmachung vom 19.12.1998 (vgl. § 215 BauGB a. F., § 233 Abs. 2 BauGB), weil diese Bekanntmachung gegen rechtsstaatliche Publizitätsgrundsätze verstieß.
aa) Eine gegen rechtsstaatliche Publizitätsgrundsätze verstoßende Bekanntmachung, die ihren Hinweiszweck verfehlt, ist zugleich regelmäßig ungeeignet, die Rügefrist des § 215 Abs. 1 BauGB auszulösen.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 25.1.2021
- 2 D 98/19.NE -, juris, und vom 10.5.2021 - 2 D 100/19.NE -, juris.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin reicht in diesem Zusammenhang für die Auslösung der Rügefrist nicht aus, wenn eine Bekanntmachung geeignet wäre, die Antragsfrist für den Normenkontrollantrag auszulösen - wobei dahinstehen kann, ob die Bekanntmachung vom 19.12.1998 zumindest diesen Anforderungen genügte.
Die Anforderungen an die Auslösung der Antragsfrist nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO können nicht ohne Einschränkungen auf die Auslösung der Rügefrist übertragen werden. Für die Rügefrist nach § 215 BauGB a. F. gelten zur Überzeugung des Senats - wie in der mündlichen Verhandlung mit den Beteiligten erörtert worden ist - andere und strengere Voraussetzungen im Sinne der aufgezeigten Grundsätze. Mit Ablauf der Rügefrist ist dem Normadressaten auch die Möglichkeit abgeschnitten, in einem Genehmigungsrechtsstreit eine inzidente Überprüfung einer Ausschlusswirkung des Flächennutzungsplans gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zu erwirken. Die Unbeachtlichkeit von Mängeln der Abwägung gemäß § 215 BauGB a. F. ist auch im Rahmen einer inzidenten Normenkontrolle zu berücksichtigen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 4.3.1999 - 4 C 8.98 -, BauR 1999, 888 = BRS 62 Nr. 229 = juris.
Diese Rechtswirkung beeinträchtigt die Rechtsstellung eines Normadressaten mithin stärker als eine Verfristung eines Normenkontrollantrags und erfordert deshalb eine Bekanntmachung, die über die von der Antragsgegnerin genannten Mindestanforderungen hinausgeht und den vorstehend aufgezeigten Grundsätzen genügt.
bb) Nach diesen Grundsätzen löste die Bekanntmachung vom 19.12.1998 nicht die Rügefrist aus. Sie war ungeeignet, um die Frist für Rügen nach § 215 BauGB a. F. in Gang zu setzen, weil sie gegen rechtsstaatliche Publizitätsgrundsätze verstieß. Diese Bekanntmachung verstieß gegen rechtsstaatliche Publizitätsgrundsätze, weil schon der Geltungsbereich der auf eine Ausschlusswirkung angelegten Planung nur völlig unzureichend gekennzeichnet wurde.
Nach der Rechtsprechung gilt für die Bekanntmachung von Flächennutzungsplänen, die eine Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erzielen sollen, der Grundsatz, dass die Bekanntmachung der Genehmigung nach § 6 Abs. 5 Satz 1 BauGB geeignet sein muss, auf die angestrebte, den gesamten Außenbereich betreffende Wirkung des Flächennutzungsplans nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB hinzuweisen.
- 4 CN 2.19 -, BauR 2021, 652 = juris, sowie auch OVG NRW, Beschluss vom 11.8.2022
- 22 A 1492/20 -, juris, mit umfassenden Nachweisen.
Diese Anforderungen sind hier nicht beachtet. Die Bekanntmachung lässt weder durch die zeichnerische Darstellung der dargestellten Vorranggebiete bzw. Konzentrationszonen noch durch die textlichen Formulierungen in irgendeiner Weise erkennen, dass es um eine Planung geht, die für den gesamten Außenbereich von I. eine Ausschlusswirkung für die Nutzung von Windenergie erzielen soll.
Entgegen der Meinung der Antragsgegnerin reicht in diesem Zusammenhang auch die Verwendung des Ausdrucks "Vorranggebiete" nicht aus, um eine andere Beurteilung zu rechtfertigen. Ebenso wie der Ausdruck "Konzentrationszone", der in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht verwendet wird und deshalb nicht ausreicht, um ein Mindestmaß an rechtsstaatlicher Publizität einer Bekanntmachung zu begründen,
vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 29.10.2020
- 4 CN 2.19 -, BauR 2921, 652 = juris,
reicht der Ausdruck "Vorranggebiet" nicht aus. Die Verwendung dieses Ausdrucks im Recht der Raumordnung (vgl. § 7 Abs. 4 ROG 1998) lässt sich nicht auf die Bedeutung in der Flächennutzungsplanung übertragen. Im Übrigen ist der Ausdruck dort auch nicht in einem Sinne eindeutig, dass Adressaten der Bekanntmachung erkennen könnten, dass es um eine Planung mit Ausschlusswirkung geht; die Vorranggebiete sind nach § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 bzw. Satz 2 ROG nicht generell mit einer Ausschlusswirkung verbunden, sondern nur dann, wenn dies ausdrücklich vorgesehen wird. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, ausnahmsweise gleichwohl eine Eignung der Bekanntmachung vom 19.12.1998 für die Auslösung eines Beginns des Fristlaufs anzunehmen.
III. Der mithin beachtliche Mangel des Abwägungsvorgangs führt zur Unwirksamkeit der Planung insgesamt.
Die Unwirksamkeit eines Teils einer Satzungsbestimmung hat nur dann nicht die Gesamtunwirksamkeit zur Folge, wenn die Restbestimmung auch ohne den nichtigen Teil sinnvoll bleibt (Grundsatz der Teilbarkeit) und mit Sicherheit anzunehmen ist, dass sie auch ohne diesen Teil erlassen worden wäre (Grundsatz des mutmaßlichen Willens des Normgebers).
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17.10.2019
- 4 CN 8.18 -, BauR 2020, 215.
Diese Grundsätze gelten auch für die Überprüfung von Flächennutzungsplandarstellungen mit Wirkungen nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB.
- 7 D 64/18. NE -, juris.
Danach führt der Mangel des Vorgangs der Abwägung zur Frage des Substantiell-Raum-Verschaffens insgesamt zur Planunwirksamkeit, weil er insgesamt die Erstellung des rechtlich geforderten gesamträumlichen Planungskonzepts betrifft.
IV. Es kann dahinstehen, ob der Plan an weiteren durchgreifenden Mängeln leidet. Dies betrifft insbesondere die Frage, ob die Planung i m E r g e b n i s der Windenergie substanziell Raum verschafft und ob die erneute Bekanntmachung auf der Grundlage der 1998 erfolgten Abwägung - ohne erneute Abwägung unter Berücksichtigung der aktuellen Verhältnisse - erfolgen durfte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 708, 711 ZPO.
Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision beruht auf § 132 Abs. 2 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 AG
§ 215 BauGB
§ 167 VwGO
§ 35 Abs.3 Satz 3 BauGB
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FStrG
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 35 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 1 Abs. 7 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 249 Abs. 1 BauGB
§ 245e Abs. 1 BauGB
§ 2 Abs. 3 BauGB
§ 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 5 Abs. 5 BauGB
§ 214 Abs. 1 BauGB
§ 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB
§ 215 Abs. 1 BauGB
§ 215 Abs. 2 BauGB
§ 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB
§ 233 Abs. 2 BauGB
§ 6 Abs. 5 Satz 1 BauGB
§ 7 Abs. 4 ROG
§ 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 bzw. Satz 2 ROG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 6 des Baugesetzbuches (BauGB) in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Baugesetzbuches

Zitierte Entscheidungen: 7 D 372/21
7 D 64/18
7 D 71/19
2 D 36/18
4 CN 10.14
7 D 100/15
4 BN 14.20
4 CN 2.19
4 C 15.01
4 C 7.09
2 A 2.09
4 CN 1.11
7 D 98/19
10 D 82/13
4 B 21.15
2 D 98/19
2 D 100/19
4 C 8.98
22 A 1492/20
4 CN 8.18