Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-05-06, Aktenzeichen 13 B 619/21.NE
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:0506.13B619.21NE.00

Tenor:
Die Anträge werden abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die sinngemäßen Anträge der Antragstellerin,
1. den Vollzug von § 1 Abs. 2a, 2b und 2e sowie Abs. 3 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 im Bereich der Betreuungsinfrastruktur vom 23. April 2021 (GV. NRW. 2021 S. 439b), zuletzt geändert durch Art. 2 der Änderungsverordnung vom 30. April 2021 (GV. NRW. 2021 S. 424) – Coronabetreuungsverordnung (CoronaBetrVO) –, vorläufig auszusetzen,
hilfsweise,
2. ihr vorläufig zu gestatten, den Coronaselbsttest zu Hause unter Aufsicht ihrer Eltern durchzuführen,
weiter hilfsweise,
3. sie unter Gewährung von Distanzunterricht von den angegriffenen Maßnahmen vorläufig freizustellen,
4. die Maskenpflicht während des Schulbesuchs beim Aufenthalt außerhalb der Innenräume vorläufig auszusetzen,
5. ihr vorläufig Distanzunterricht zu gewähren für den Fall, dass sie kein negatives Testergebnis vorlegen kann und daher vom Schulunterricht ausgeschlossen wird,
haben keinen Erfolg.
1. Soweit die Antragstellerin der Sache nach die vorläufige Außervollzugsetzung der in § 1 Abs. 2a, 2b und 2e CoronaBetrVO getroffenen Regelungen zur sog. Testpflicht an Schulen und den Ausschluss nicht getesteter Personen von der schulischen Nutzung begehrt, ist der Antrag unbegründet. Insoweit wird zunächst umfassend auf die Ausführungen des Senats in seinen Beschlüssen vom 22. April 2021 ‑ 13 B 559/21.NE ‑, abrufbar unter www.nrwe.de und bei juris, sowie vom 4. Mai 2021 - 13 B 600/21.NE ‑, zur Veröffentlichung in juris vorgesehen, Bezug genommen. Die im Beschluss vom 22. April 2021 zu § 1 Abs. 2a Satz 1 und 2 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 im Bereich der Betreuungsinfrastruktur vom 7. Januar 2021 (GV. NRW. 2021 S. 19b), zuletzt geändert durch die Verordnung vom 16. April 2021 (GV. NRW. 2021 S. 410), gemachten Erwägungen gelten entsprechend für die im Wesentlichen inhaltsgleichen Regelungen in der aktuell geltenden Coronabetreuungsverordnung.
Das Antragsvorbringen gebietet keine abweichende Bewertung. Der Senat hat weiterhin keine durchgreifenden Zweifel an der Eignung der Tests (vgl. Senatsbeschluss vom 22. April 2021, a. a. O., juris, Rn. 67 ff.) und teilt die geltend gemachten Bedenken im Hinblick auf mögliche gesundheitliche Risiken durch die Inhaltsstoffe der Selbsttests nicht (vgl. a. a. O., Rn. 92 ff.). Diese vermag die Antragstellerin mit ihrem Vortrag, welcher sich in Verweisen auf Zeitungsartikel über einen laut Angaben des Antragsgegners an den Schulen in Nordrhein-Westfalen nicht zum Einsatz kommenden Test des Unternehmens S. erschöpft, auch nicht zu wecken. Ferner ist nicht ersichtlich, warum eine ordnungsgemäße Anwendung der Tests nach Anleitung und unter Aufsicht schulischen Personals nicht gewährleistet sein sollte (vgl. a. a. O., Rn. 72 ff.).
§ 1 Abs. 2b Satz 2 CoronaBetrVO, wonach die wöchentlichen Selbsttests für die Schüler ausschließlich in der Schule unter der Aufsicht schulischen Personals stattfinden, ist danach ebenfalls nicht zu beanstanden. Der Senat hat hierzu bereits ausgeführt, dass eine Selbsttestung von Schülern zuhause weder ein milderes, gleich geeignetes Mittel zur Eindämmung des Infektionsgeschehens wäre (vgl. a. a. O., Rn. 79), noch in der Vorschrift angesichts der abweichenden Handhabung bei sonstigen in Präsenz tätigen Personen ein Gleichheitsverstoß zu sehen sei (vgl. a. a. O., Rn. 111). Soweit in Betrieben und Behörden keine Testpflicht gilt und die Teilnahme an den dort angebotenen Tests freiwillig ist, ist die dortige Situation schon wegen des besonderen Bewegungs- und Nähebedürfnisses von Kindern und Jugendlichen mit der in den Schulen nicht vergleichbar. Dass ferner der Verordnungsgeber insbesondere bei Lehrern und dem Schulverwaltungspersonal eine höhere Verlässlichkeit annimmt und es diesem Personenkreis deshalb ermöglicht, sich zuhause ohne Aufsicht selbst zu testen, erscheint bei pauschalierender Betrachtung unbedenklich und nicht zuletzt mit Blick auf die insofern bestehenden dienst- bzw. arbeitsrechtlichen Bindungen gerechtfertigt.
Siehe in diesem Zusammenhang auch Bay. VerfGH, Entscheidung vom 21. April 2021 ‑ Vf. 26-VII-21 ‑, juris, Rn. 31.
Es drängt sich auch nicht auf, dass der Verordnungsgeber zwingend weitere Ausnahmeregelungen – außer den bereits existierenden für Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf, bei denen der Schulleiter zulassen kann, dass die Tests zuhause unter elterlicher Aufsicht durchgeführt werden, sowie für bereits nachweislich immunisierte Personen (vgl. § 1 Abs. 2c und 2f CoronaBetrVO) – hätte vorsehen müssen.
Da das Erfordernis der Vorlage eines negativen Coronatests als Voraussetzung für die aus der Schulpflicht folgende Pflicht zur Teilnahme an einem angebotenen Präsenzunterricht allenfalls einen geringfügigen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit der Schüler bedingt, auch im Übrigen zumutbar ist und überdies im Einklang mit dem Recht der Eltern auf Erziehung und Bildung ihrer Kinder in der Schule steht (vgl. dazu a. a. O., Rn. 101), ist der Verordnungsgeber auch nicht gehalten, Testverweigerern den von der Antragstellerin begehrten (individuellen) Distanzunterricht anzubieten.
Mit den mit der Testpflicht in Zusammenhang stehenden datenschutzrechtlichen Fragen hat der Senat sich ebenfalls bereits auseinandergesetzt (vgl. a. a. O., Rn. 97 ff.) und § 1 Abs. 2e CoronaBetrVO als voraussichtlich rechtmäßig erachtet. Auch die nunmehr in § 1 Abs. 2e Satz 2 CoronaBetrVO vorgesehene Übermittlung positiver Testergebnisse an das Gesundheitsamt ist dabei voraussichtlich nicht zu beanstanden.
2. Hinsichtlich der weiter begehrten vorläufigen Aussetzung der in § 1 Abs. 3 Satz 1 CoronaBetrVO vorgesehenen Verpflichtung zum Tragen einer medizinischen Gesichtsmaske im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 2 CoronaSchVO in den Innenräumen während des Schulbesuchs und auf dem Schulgelände im Freien ist der Antrag ebenfalls unbegründet. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bestehen gegen die Pflicht zum Tragen einer Maske während des gesamten Aufenthalts auf dem Schulgelände und während des Unterrichts auch mit Blick auf behauptete gesundheitliche Gefahren und Kindeswohlgefährdungen unter Berücksichtigung der in § 1 Abs. 3 Satz 3 und 4 CoronaBetrVO vorgesehenen Ausnahmen bei einer im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Vgl. zuletzt Beschlüsse vom 9. März 2021 - 13 B 266/21.NE ‑ und ‑ 13 B 267/21.NE ‑, siehe ferner etwa Beschluss vom 22. Dezember 2020 ‑ 13 B 1609/20.NE ‑, jeweils bei juris, sowie Beschluss vom 28. Dezember 2020 ‑ 13 B 1831/20.NE ‑, n. v.
An dieser Einschätzung hält der Senat unter Berücksichtigung der von der Antragstellerin in Bezug genommenen Beschlüsse des Amtsgerichts Weimar vom 8. April 2021 ‑ 9 F 148/21 ‑, juris, und des Amtsgerichts Weilheim vom 13. April 2021 – 2 F 192/21 ‑, juris, sowie der im Beschluss des Amtsgerichts Weimar wiedergegebenen gutachterlichen Stellungnahmen fest.
Der Verordnungsgeber darf beim gegenwärtigen Erkenntnis- und Forschungsstand die Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung als ein geeignetes Mittel ansehen, die Verbreitung von SARS-CoV-2 einzudämmen. Wie der Senat wiederholt dargelegt hat, kann sich der Verordnungsgeber bei dieser Einschätzung auf einschlägige fachkundige Empfehlungen berufen.
Vgl. dazu etwa OVG NRW, Beschluss vom 22. Dezember 2020 ‑ 13 B 1609/20.NE ‑, juris, Rn. 29 ff.
Dies gilt insbesondere auch für die in § 1 Abs. 3 Satz 1 CoronaBetrVO vorgeschriebenen medizinischen Gesichtsmasken, die bei korrekter Anwendung eine höhere Schutzwirkung als sog. Alltagsmasken haben.
Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 12. Februar 2021 ‑ 13 B 1750/20.NE ‑, juris, Rn. 70 f.
Dem steht nicht entgegen, dass der wissenschaftliche Diskurs über die Eignung von Masken zur Vermeidung von Infektionen mit SARS-CoV-2 nicht abgeschlossen ist und es unter der großen Zahl wissenschaftlicher Meinungen andere Stimmen gibt, die die Wirksamkeit von Masken verneinen oder eine Maskenpflicht sogar für kontraproduktiv halten. Diese Vielfalt ist Ausdruck einer laufenden wissenschaftlichen Diskussion, die angesichts der Ungewissheiten und dynamischen Entwicklungen in der wissenschaftlichen Forschung zum neuartigen Coronavirus notwendig ist und dem Umstand Rechnung trägt, dass die Bewertungen ständig kritisch zu hinterfragen sind und fortdauernder Überprüfung bedürfen. Insoweit ist daran zu erinnern, dass der Verordnungsgeber seinen Einschätzungsspielraum grundsätzlich nicht überschreitet, wenn er bei mehreren vertretbaren Auffassungen zu einer Sachfrage einer Meinung den Vorzug gibt, solange er dabei nicht feststehende, hiermit nicht vereinbare Tatsachen verkennt.
Vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 30. April 2020 ‑ 13 B 539/20.NE ‑, juris, Rn. 45 f., m. w. N., und vom 22. Dezember 2020 - 13 B 1606/20.NE ‑, juris, Rn. 67.
Dass Letzteres der Fall sein sollte, ist auch im Lichte der in den oben genannten familiengerichtlichen Beschlüssen wiedergegebenen sachverständigen Äußerungen nicht ersichtlich. So räumt die vom Amtsgericht Weimar als Gutachterin gehörte . ausweislich ihres im Tatbestand des Beschlusses des Amtsgerichts Weimar zitierten Gutachtens selbst ein, dass es zahlreiche – von ihr kritisch bewertete – Stellungnahmen und Publikationen gibt, die die Effektivität von Masken zur Senkung des Infektionsrisikos positiv bewerten (vgl. AG Weimar, Beschluss vom 8. April 2021, a. a. O., Rn. 211 ff., 470 ff.). Gleiches gilt in Bezug auf den Gutachter L1. , der im Wesentlichen eine niedrige Evidenzgrundlage der aus den vorliegenden Studien abgeleiteten Empfehlungen zum Maskentragen bei Kindern beschreibt (vgl. a. a. O., Rn. 888 ff.).
Vgl. dazu auch bereits VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 20. April 2021 ‑ 1 S 1121/21 ‑, juris, Rn. 74 f.
Es sind bei sachgerechtem Gebrauch weiterhin auch keine ernsthaften gesundheitlichen Risiken erkennbar, die gerade bei (jüngeren) Kindern generell gegen eine Maskenpflicht sprechen könnten. Insbesondere gibt es nach jetzigem Erkenntnisstand keine belastbaren Anhaltspunkte dafür, dass durch das Tragen von (medizinischen) Masken die Aufnahme von Sauerstoff oder die Abatmung von Kohlendioxid objektiv in gesundheitsgefährdender Weise beeinträchtigt wird.
Vgl. dazu im Einzelnen OVG NRW, Beschlüsse vom 9. März 2021 ‑ 13 B 266/21.NE ‑, juris, Rn. 53 ff., und ‑ 13 B 267/21.NE ‑, juris, Rn. 45 ff.
Aus den mit dem Antrag angeführten sachverständigen Äußerungen im Verfahren vor dem Amtsgericht Weimar ergibt sich nichts anderes. Der Gutachter L1. verweist zwar auf Studien an Erwachsenen, wonach das Tragen von Masken Effekte auf physiologischer Ebene nach sich ziehen kann, und nimmt weiter an, dass solche bei Kindern stärker ausfallen könnten. Hieraus folgt jedoch nicht, dass den beschriebenen Effekten (etwa leicht höhere CO2-Konzentration im Blut, ein schnellerer Herzschlag und eine schnellere Atmung, ein Abfall der Sauerstoffsättigung im Blut beim stundenlangen Tragen von OP-Masken) bei gesunden Maskenträgern allgemein oder jedenfalls bei Kindern eine gesundheitsgefährdende Bedeutung beizumessen ist. Entsprechendes behauptet auch der Gutachter selbst nicht, sondern beklagt vielmehr, dass es in Bezug auf mögliche physiologische Schäden des Maskentragens bei Kindern kaum Studien gibt (vgl. a. a. O., Rn. 1073 ff.). Was im Übrigen das von dem Gutachter bemühte Register zu (physiologischen und psychischen) Nebenwirkungen des Maskentragens bei Kindern betrifft, handelt es sich um eine Sammlung, die offen zugänglich ist und deren Eintragungen, wie er selbst einräumt, nicht umfassend ärztlich gegenvalidiert wurden (vgl. a. a. O., Rn. 1042 ff.).
Siehe auch insoweit nochmals VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 20. April 2021 ‑ 1 S 1121/21 ‑, juris, Rn. 105.
Erfolglos stellt die Antragstellerin ferner die Verhältnismäßigkeit der Verpflichtung zum Tragen einer medizinischen Gesichtsmaske im Rahmen der schulischen Nutzung außerhalb von Schulgebäuden mit Blick auf neuere Aerosolforschungen in Frage.
Vgl. dazu „Ansteckungsgefahren aus Aerosolwissenschaftlicher Perspektive“, Offener Brief an die Bundeskanzlerin u. a. vom 11. April 2021, abrufbar unter: https://ae00780f-bbdd-47b2-aa10-e1dc2cdeb6dd.filesusr.com/ugd/fab12b_2351153712d045088f336256cf7b1b5e.pdf.
Zwar ist das Risiko, sich mit SARS-CoV-2 zu infizieren, im Freien deutlich geringer als in geschlossenen Räumen, und es gibt für die Übertragung im Freien unter Einhaltung der AHA-Regeln nur eine limitierte Evidenz.
Vgl. das vom Robert Koch-Institut (RKI) entwickelte Konzept „ControlCOVID - Strategie und Handreichung zur Entwicklung von Stufenkonzepten bis Frühjahr 2021“, Stand: 19.03.2021 (dort S. 3 unter 5. Toolbox), veröffentlicht unter:
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Downloads/Stufenplan.pdf?__blob=publicationFile.
Da in der Schule typischerweise zahlreiche Kinder und Jugendliche vor dem Unterrichtsbeginn, in den Unterrichtspausen sowie nach dem Unterrichtsende auf dem Schulgelände zusammentreffen, ist aber davon auszugehen, dass die AHA-Regeln bewusst oder unbewusst nicht durchgängig eingehalten werden (können) und deren Einhaltung auch von den Aufsichtspersonen mit zumutbarem Einsatz nicht durchgängig sichergestellt werden kann. Die Pflicht zum Tragen einer medizinischen Gesichtsmaske auch auf dem Schulgelände stellt deshalb voraussichtlich eine verhältnismäßige Schutzmaßnahme dar.
Vgl. OVG NRW, Beschluss 22. Dezember 2020 ‑ 13 B 1609/20.NE -, juris, Rn. 33, 51.
3. Schließlich hat der Antrag auch mit den gestellten Hilfsanträgen keinen Erfolg. Diese sind ungeachtet der Frage ihrer Zulässigkeit mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen unter 1. und 2. jedenfalls unbegründet.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Der Antrag zielt inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 Abs. 2a, 2b und 2e CoronaBetrVO
§ 1 Abs. 2b Satz 2 CoronaBetrVO
§ 1 Abs. 2c und 2f CoronaBetrVO
§ 1 Abs. 2e CoronaBetrVO
§ 1 Abs. 2e Satz 2 CoronaBetrVO
§ 1 Abs. 3 Satz 1 CoronaBetrVO
§ 3 Abs. 1 Satz 2 CoronaSchVO
§ 1 Abs. 3 Satz 3 und 4 CoronaBetrVO
§ 1 Abs. 3 Satz 1 CoronaBetrVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 1 Abs. 2a, 2b und 2e sowie Abs. 3 der Verordnung
§ 1 Abs. 2a Satz 1 und 2 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 13 B 559/21
13 B 600/21
13 B 266/21
13 B 267/21
13 B 1609/20
13 B 1831/20
9 F 148/21
2 F 192/21
13 B 1609/20
13 B 1750/20
13 B 539/20
13 B 1606/20
1 S 1121/21