Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-12-01, Aktenzeichen 13 K 1748/03
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2005:1201.13K1748.03.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit es hinsichtlich der Straßenreinigungsgebühren in der Hauptsache erledigt ist.
Im Übrigen werden die Grundbesitzabgabenbescheide des Beklagten vom 14. Januar 2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 19. März 2003 hinsichtlich der Schmutz- und Niederschlagswassergebühren aufgehoben.
Hinsichtlich der Abfallgebühren wird die Klage abgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens, soweit es hinsichtlich der Straßenreinigungsgebühren in der Hauptsache erledigt ist.
Im Übrigen trägt der Kläger die Kosten des Verfahrens zu 1/3, der Beklagte zu 2/3.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Eigentümer des bebauten Grundstücks und Miteigentümer des Grundstücks in .
Er wendet sich in dem vorliegenden Musterverfahren gegen die Heranziehung zu Schmutz- und Niederschlagswassergebühren und zu Abfallgebühren für das Jahr 2003 mit der Rüge, dass die zugrunde gelegten Gebührensätze aus den jeweiligen Gebührensatzungen unter Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot zu hoch festgesetzt worden seien. Gegenstand seiner Klage ist zunächst auch die Heranziehung zu Straßenreinigungsgebühren gewesen.
1. Schmutz- und Niederschlagswassergebühren
Entsprechend § 1 Abs. 1 der Entwässerungssatzung der Stadt in der geänderten Fassung vom 8. Dezember 1997 (Amtsblatt der Stadt vom 12. Dezember 1997 Nr. 50 S. 285) wurden ab dem 1. Januar 1998 Planung, Bau und Betrieb der städtischen Entwässerung den Stadtwerken AG (SAG) als Verwaltungshelferin übertragen.
Ab dem Jahr 2000 hält die Stadt mittelbar oder unmittelbar eine knappe Mehrheit von bis zu 51 % der Aktien der SAG.
Die SAG erhalten für ihre Tätigkeit ein Betriebsführungsentgelt, das mitsamt der Umsatzsteuer als Kostenposition in die Gebührenkalkulation eingegangen ist. Das Betriebsführungsentgelt ist ein Selbstkostenerstattungspreis und enthält einen kalkulatorischen Wagniszuschlag von 3 % der Nettoselbstkosten.
Das Entwässerungsvermögen ist auf eine Objektgesellschaft Entwässerung GmbH (E GmbH) zum Sachzeitwert übertragen. Die E GmbH ist eine reine Tochtergesellschaft der SAG. Die Anlagen sind von den SAG gepachtet, die dafür ein Pachtentgelt zahlen, das wesentlicher Bestandteil des Betriebsführungsentgeltes ist. Das Pachtentgelt setzt sich vor allem aus Abschreibungen und kalkulatorischen Zinsen zusammen. Die Abschreibungen wurden auf der Grundlage des Sachzeitwerts als Anschaffungswert der E GmbH bei einer Abschreibung der Anlagen über die Restnutzungsdauer berechnet. Die kalkulatorischen Zinsen wurden zu einem Zinsfuß von 7 % auf der Grundlage des fortgeschriebenen Anschaffungsrestwertes der Stadt unter Berücksichtigung der Beiträge und Zuschüsse als Abzugskapital ermittelt.
Noch im Jahre 1997 hatte die Stadt das Abwasser in eigener Rechtsträgerschaft beseitigt. Bei der Gebührenkalkulation war der Beklagte von Abschreibungen für das Kanalnetz nach Wiederbeschaffungszeitwerten ausgegangen. Die kalkulatorischen Zinsen waren nach dem Anschaffungsrestwert (entsprechend der Nachberechnung: 556.108.789 DM) nach Verminderung um das Abzugskapital (entsprechend der Nachberechnung: 194.962.306 DM) bei einem Zinsfuß von 8 % ermittelt worden.
Für die Übertragung des Kanalvermögens auf die E GmbH erhielt die Stadt ein Entgelt, das wie folgt ermittelt wurde: Der Sachzeitwert wurde um das aus Anschlussbeiträgen und Zuschüssen bestehende Abzugskapital reduziert. Der verbleibende Betrag (ca. 1.082.000 000 DM) war durch einen an die Stadt zu zahlenden Kaufpreis von ca. 429.600.000 DM abzugelten. Der Rest (652.400.000 DM) wurde der E GmbH teilweise als Darlehen, teilweise als Rücklagekapital zur Verfügung gestellt. Das Darlehen in Höhe von ca. 40 Millionen DM wurde im Jahre 2000 getilgt.
Die Gebührenbedarfsberechnung für 2003 ergab bei den Schmutz- und Niederschlagswassergebühren gegenüber dem Vorjahr eine Kostensteigerung von 7,72 %.
Die Gesamtkosten der Abwasserbeseitigung wurden in Höhe von 103.826.760 EUR angenommen. Dabei war eine Kostenüberdeckung von 403.6111.31 EUR aus dem Jahre 2001 abgezogen worden.
Von den Gesamtkosten betrug das Betriebsführungsentgelt der SAG einschließlich Umsatzsteuer 66.382.160 EUR. Die Erhöhung um 3.252.640 EUR gegenüber dem Vorjahr wurde mit Personalkostensteigerungen, Aufwendungen im Bereich der Informationsverarbeitung und höheren Investitionskosten begründet. Darin war ein Wagniszuschlag in Höhe von 3 % der Nettoselbstkosten enthalten. Das Betriebsführungsentgelt war ein Selbstkostenerstattungspreis.
Ein wesentlicher Bestandteil des Betriebführungsentgelt war das Pachtentgelt für die E GmbH.
In den Gesamtkosten waren überdies Kosten der Stadt in Höhe von 2.167.244,38 EUR enthalten.
Erstmals wurde auch ein Betrag für die Reinigung von Sinkkästen in Höhe von 999.920 EUR angesetzt.
Durch Bescheide vom 14. Januar 2003 zog der Beklagten den Kläger für die Hausgrundstücke zu Schmutzwassergebühren in Höhe von 735,33 EUR (381 cbm x 1,93 EUR) bzw. 784,84 EUR (388 cbm x 1,93 EUR) und zu Niederschlagswassergebühren in Höhe von 149,31 EUR (189 qm x 0,79 EUR) bzw. 150,10 EUR (190 qm x 0,79 EUR) heran.
2. Abfallgebühren
Mit Wirkung vom 1. Januar 1999 ist die allein gebührenpflichtige Entsorgung der Abfälle aus privaten Haushalten einschließlich der Bioabfälle und die Beseitigung der hausmüllähnlichen Abfälle den bereits am 11. Mai 1998 gegründeten Entsorgungsbetrieben GmbH (EBE) als Verwaltungshelferin übertragen. Die EBE erhalten dafür von der Stadt ein Entgelt. Für die Abfälle zur Beseitigung aus anderen Herkunftsbereichen übernahmen die EBE die Entsorgungspflicht selbst und rechneten die Entsorgungsleistungen nach einer privatrechtlichen Entgeltordnung direkt mit den Abfallerzeugern und -besitzern ab.
Der Abfall wird größtenteils im Müllheizkraftwerk (MHKW) -L. verbrannt. Das MHKW wird von der S. F3. AG betrieben. Die Stadt zahlt einen Betriebskostenzuschuss und hat mit Zuschüssen des Landes ein sogen. Veraschungsrecht erworben, das bei der Stadt verblieb, dessen Nutzung jedoch durch Vertrag vom 29. Juli 1998 den EBE übertragen wurde.
Weiteres Anlagevermögen wurde den EBE zum Sachzeitwert übertragen. Nicht übertragen wurde der Fuhrpark, über dessen Nutzung durch die EBE ein Fuhrpark- und Werkstättenvertrag vom 11. Dezember 1998 geschlossen wurde. Aufgrund eines Dienstleistungsvertrages gleichen Datums stellte die Stadt der EBE weitere Dienstleistungen zur Verfügung. Auch städtisches Personal wurde bei den EBE eingesetzt.
Die Gesellschaftsanteile der EBE befanden sich bis zum Jahre 2003 vollständig in den Händen der Stadt.
Ab 1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2018 ist nach einem vorgelegten Vertrag zwischen der Stadt und den EBE ein als „Marktpreis ermitteltes Entgelt" (§ 6 des Vertrages) vereinbart worden. Dieses Entgelt soll den Vorschriften des Preisprüfungsrechts entsprechen (§ 6 Abs. 3) und wurde in Höhe eines festen Jahresbetrages (§ 6 Abs. 6) festgesetzt. Gemäß § 6 Abs. 10 des Vertrages ist eine Preisgleitklausel mit einer Anpassung ab dem 1. Januar 2005 vorgesehen.
Satzungsgemäß ermittelte der Beklagte die Gebühren für die Restmüllbeseitigung und die Gebühren für die Bioabfallentsorgung gesondert.
Bei der Gebührenkalkulation für das Jahr 2003 ergab sich gegenüber dem Vorjahr eine Gebührensteigerung für die Restmüllgebühr in Höhe von 2,93 %, die im Wesentlichen auf einer Steigerung der Kosten für die Beseitigung von verbotswidrig abgelagerten Abfällen auf den der Allgemeinheit zugänglichen Grundstücken beruhte. Die Gebührensätze für die Bioabfallgebühr blieben unverändert. 181.475 EUR an Kosten der Bioabfallbeseitigung wurden der Restmüllgebühr zugeordnet.
Insgesamt wurden der Restabfallbeseitigung Kosten in Höhe von 50.005.316,04 EUR zugerechnet. Darin waren anteilige Unterdeckungen aus den Jahren 2000 (569.326,43 EUR) und 2001 (686.160,13 EUR) enthalten. Dazu gehörten auch Kosten für die Grünflächenreinigung in Höhe von 4.541.129,20 EUR, die um 1.307.702,60 EUR höher waren als im Vorjahr.
Diese Kosten sind durch Eigenleistung des ehemaligen Grünflächenamtes ( ) oder als Entgelt für die Tätigkeit der EBE entstanden. Soweit die EBE für die Grünflächenreinigung eingesetzt wurden, ist in deren Entgelt auch ein kalkulatorischer Wagniszuschlag enthalten. Nach den Darlegungen des Beklagten sind in diese Kosten keine Kosten der Grünpflege eingeflossen. Es sind auch nur Flächen zu Grunde gelegt worden, die von der Allgemeinheit betreten werden können. Die Flächen der G. sind nicht dabei.
Die Kosten für die Verbrennung im MHKW wurden insgesamt mit 9.693.118,96 EUR beziffert. Das Veraschungsrecht wurde erstmals nicht mehr wie in Vorjahren mit 5,5 %, sondern nunmehr mit 8 % verzinst. Bei einer Verzinsung mit nur 7 % hätte sich nach den Berechnungen des Beklagten eine Kostenminderung von 77.878,79 EUR ergeben.
Der Entsorgung des Bioabfalls wurden insgesamt Kosten in Höhe von 1.532.601,52 EUR zugeordnet.
In den Kosten für die Beseitigung von Restmüll und Bioabfall war auch das Entgelt für die EBE (32.862.059,34 EUR bzw. 1.524.292,36 EUR) enthalten. Der Gewinnanteil der EBE einschließlich des Anteils bei der Grünflächenreinigung erreicht einen Betrag von ca. 950.000 EUR.
Nach der später erstellten Ergebnisrechnung für das Jahr 2003 hat sich im Bereich der Restabfallbeseitigung eine Unterdeckung von 450.267,32 EUR, bei der Bioabfallentsorgung eine Unterdeckung von 32.057,48 EUR ergeben.
Durch Bescheide vom 14. Januar 2003 zog der Beklagte den Kläger für die Hausgrundstücke zu Abfallgebühren für eine 120 l - Bioabfalltonne bei 14täglicher Leerung in Höhe von 54,00 EUR und eine 240 l - Restmülltonne bei einmal wöchentlicher Leerung in Höhe von 506,40 EUR bzw. für eine 120 l - Bioabfalltonne bei 14täglicher Leerung in Höhe von 54,00 EUR und eine 120 l - Restmülltonne bei einmal wöchentlicher Leerung in Höhe von 253,20 EUR heran.
Der Widerspruch des Klägers gegen die Festsetzung der Benutzungsgebühren in beiden Grundbesitzabgabenbescheiden wurde vom Beklagten durch Widerspruchsbescheid vom 19. März 2003 als verspätet zurückgewiesen. Später hat der Beklagte anerkannt, dass der Widerspruch rechtzeitig eingelegt worden ist. Am 7. April 2003 hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben.
3. Straßenreinigungsgebühren
Grundlage für die Erhebung der Straßenreinigungsgebühren war zunächst die Satzung über die Straßenreinigung und über die Erhebung von Straßenreinigungsgebühren in der Stadt (Straßenreinigungsgebührensatzung) vom 11. Dezember 1997 (Amtsblatt der Stadt Nr. 52 vom 23. Dezember 1997) in der Fassung der Satzung vom 8. Dezember 2002 (Amtsblatt der Stadt Nr. 50 vom 13. Dezember 2002).
In diesen Satzungen waren Sätze festgesetzt, die auch die Kosten für den Winterdienst umfassten. Nach den Winterdienstplänen der Stadt ist ein Großteil der Nebenstraßen - auch soweit dort im Übrigen eine Reinigung durch die Stadt vorgesehen ist - von den Streuplänen nicht erfasst, so dass dort ein Winterdienst nur auf besondere Anforderung oder bei besonderem Bedarf erfolgt.
Die Kammer hat durch Urteil vom 6.9.2001 - 13 K 2116/98 - die entsprechenden Grundbesitzabgabenbescheide hinsichtlich der Straßenreinigungsgebühren für die Jahre 1998 und 1999 wegen der undifferenzierten Winterdienstregelung aufgehoben. Das OVG NRW hat insofern durch den Beschluss vom 16. August 2004 (9 A 4187/01) die Berufung nicht zugelassen.
Durch Bescheide vom 14. Januar 2003 zog der Beklagten den Kläger für die Hausgrundstücke zu Straßenreinigungsgebühren in Höhe von 403,76 EUR (56 m x 7,21 EUR) bzw. zu 223,51 EUR (31 m x 7,21 EUR) heran.
Durch Satzung vom 27. Juni 2005 (Amtsblatt der Stadt Nr. 26 vom 1. Juli 2005) wurden während des Verfahrens für die Jahre 2000 bis 2004 neue Gebührensätze für die Straßenreinigung und zusätzlich für den Winterdienst nach Streuplänen differenziert festgesetzt.
Daraufhin ermäßigte der Beklagte die Straßenreinigungsgebühren aufgrund der Satzung vom 27. Juni 2005 durch Bescheide vom 10. Oktober 2005 auf 372,96 EUR (56 m x 6,66 EUR = Ermäßigung 30,80 EUR) bzw. auf 206,46 EUR (31 m x 6,66 EUR = Ermäßigung 17,05 EUR).
Hinsichtlich der Straßenreinigungsgebühren haben die Beteiligten das Verfahren insgesamt für in der Hauptsache erledigt erklärt.
Der Kläger beantragt,
die Grundbesitzabgabenbescheide vom 14. Januar 2003 sowie den Widerspruchsbescheid vom 19. März 2003 hinsichtlich der festgesetzten Schmutz- und Niederschlagswassergebühren in Höhe von 735,33 EUR bzw. 784,84 EUR und von 149,31 EUR bzw. 150,10 EUR sowie hinsichtlich der Abfallgebühren für eine 120 l - Bioabfalltonne bei 14täglicher Leerung in Höhe von 54,00 EUR und eine 240 l - Restmülltonne bei einmal wöchentlicher Leerung in Höhe von 506,40 EUR bzw. für eine 120 l - Bioabfalltonne bei 14täglicher Leerung in Höhe von 54,00 EUR und eine 120 l - Restmülltonne bei einmal wöchentlicher Leerung in Höhe von 253,20 EUR aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er meint, die strittigen Gebührensätze seien nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen nicht überhöht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten aller Musterverfahren (13 K 1776/00, 13 K 2671/02, 13 K 1748/03, 13 K 2039/04, 13 K 2561/04) und der dazu beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten einschließlich der Kalkulations- und Betriebsabrechnungsunterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Hinsichtlich der Straßenreinigungsgebühren ist der Rechtsstreit entsprechend der Tatbestandsvoraussetzung des § 161 Abs. 2 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) insgesamt in der Hauptsache erledigt, nachdem die Beteiligten im Hinblick auf die Satzungsänderung vom 27. Juni 2005 und den darauf beruhenden Änderungsbescheid vom 10. Oktober 2005 übereinstimmende Erledigungserklärungen abgegeben haben. Zur Klarstellung wird das Verfahren insofern eingestellt.
Hinsichtlich der Schmutz- und Niederschlagswassergebühren ist die vorliegende Klage als Anfechtungsklage im Sinne von § 42 VwGO zulässig und begründet, hinsichtlich der Abfallgebühren zulässig, aber unbegründet.
Die angefochtenen Grundbesitzabgabenbescheide in der Fassung des Widerspruchsbescheids sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), soweit er zu Schmutz- und Niederschlagswassergebühren herangezogen worden ist.
Als Rechtsgrundlage für die allein strittige Festsetzung der Schmutz- und Niederschlagswassergebühren kommt die Satzung über die Erhebung von Entwässerungsabgaben (Entwässerungsabgabensatzung) der Stadt vom 8. Dezember 1997 (Amtsblatt der Stadt Nr. 50 vom 12. Dezember 1997) in der Fassung der Änderungssatzung vom 7. Dezember 2002 (Amtsblatt der Stadt Nr. 50 vom 13. Dezember 2002) mit einem Satz für die Schmutzwassergebühr von 1,93 Euro und für die Niederschlagswassergebühr von 0,79 Euro in Betracht.
Die Satzungen enthalten keine wirksame Rechtsgrundlage für die strittigen Gebührenfestsetzungen. Nach § 6 Abs. 1 b der Satzungen sind die Gebührensätze
pro cbm anrechenbarer Schmutzwassermenge und nach § 6 Abs. 2 b für Niederschlagswasser pro qm angeschlossener Grundstücksfläche unter Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot nach § 6 Abs. 1 Satz 3 des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (KAG NRW) zu hoch festgesetzt worden.
Nach dem gewählten Privatisierungsmodell werden die Gebührenzahler mit Kosten für die Finanzierung des Kanalvermögens belastet, die sie bereits vorher mit ihren Gebühren getragen haben. Der Stadt wächst dagegen als Gegenleistung für die Veräußerung ein Entgelt in Höhe eines Wiederbeschaffungswertes zu, obwohl seitens der Stadt eine Wiederbeschaffung nicht mehr ansteht.
Die Kammer hat in ihrer Entscheidung zu Gebührenfestsetzungen für die Jahre 1998 und 1999 in dieser Verfahrensweise eine rechtswidrige Überbelastung der Gebührenpflichtigen gesehen.
Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 6. September 2001 - 13 K 2116/98 - Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter (NWVBl) 2001, 485.
Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) ist dem nicht gefolgt und hat die Klage insoweit abgewiesen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 14. Dezember 2004 - 9 A 4187/01 - NWVBl 2005, 219.
Eine Beschwerde gegen die Nichtzulasssung der Revision wurde vom Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) zurückgewiesen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. September 2005 - 10 B 13.05 -.
Vor einer Klärung der Widersprüche in der Rechtsprechung des OVG NRW vermag sich die Kammer dessen Rechtsprechung nicht anzuschließen. Das BVerwG hatte nach dem Inhalt der Nichtzulassungsbeschwerde keine Gelegenheit, sich mit den entscheidungserheblichen Fragen auseinanderzusetzen.
Jede Entscheidung betrifft zwar einen Einzelfall. Die bei einer Einzelfallentscheidung geprägten Rechtsgrundsätze müssen jedoch allgemein auch in anderen Fällen gelten.
Die Übertragung von Anlagevermögen, das bisher von den Gebührenpflichtigen über den Ansatz von Abschreibungen zum Wiederbeschaffungszeitwert und kalkulatorische Zinsen vom Anschaffungsrestwert zum Nominalzins finanziert worden ist, zu einem Restwert vom Wiederbeschaffungszeitwert (Sachzeitwert) führt zu einer Überfinanzierung durch die Gebührenpflichtigen, wenn diese künftig die Kapitalkosten aufgrund von Abschreibungen zu tragen haben, die nach dem Übertragungswert als Anschaffungswert berechnet werden. Diese Erkenntnis hat sich auch in anderem Zusammenhang durchgesetzt,
Vgl. Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 4. Aufl. (2003), Rn. 318; Wiesemann, Auswirkungen von Privatisierungen auf kommunale Benutzungsgebühren, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2005, 391, 398.
Auch das OVG NRW hat in seiner grundlegenden Entscheidung zu einem Privatisierungsmodell,
vgl. Urteil vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 - NVwZ 1995, 1238,
eine unzulässige Überfinanzierung angenommen, weil in dem Übertragungswert, der künftig Grundlage für die Ermittlung der Abschreibungen sein sollte, Wertansätze für bereits abgeschriebene Anlagegüter und für Anlagegüter auf der Grundlage einer Verlängerung der bis dahin prognostizierten Nutzungsdauer enthalten waren. In diesen Fällen ist das OVG NRW von einem unzulässigen Veräußerungsgewinn ausgegangen, der den Gebührenpflichtigen zugute kommen muss. Es ist nicht ersichtlich, warum dies bei der Übertragung zum Sachzeitwert anders sein soll. Auch in diesem Fall entsteht wirtschaftlich ein Veräußerungsgewinn.
Vgl. Gabler, Wirtschaftslexikon, 15. Aufl. (2000) zum Stichwort „Veräußerungsgewinn".
Wird nach einer Vermögensübertragung ein Sachzeitwert (Wiederbeschaffungszeitwert) als Ausgangswert für die künftigen Berechnungen der Abschreibungen und kalkulatorischen Zinsen gewählt, tritt nur dann keine Überfinanzierung ein, wenn zuvor die Kapitalkosten nach dem Wiederbeschaffungszeitwertmodell (Abschreibungen nach dem Wiederbeschaffungszeitwert, Zinsen zum Realzins vom Wiederbeschaffungszeitrestwert) berechnet worden sind. Die bisherige Verzinsung nur zum Realzins verhindert bei einer solchen Konstellation eine Mehrfachfinanzierung.
Vgl. Schulte/Wiesemann in Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand Sept. 2005, zu § 6 Rn. 200, 161.
Die nunmehr geäußerte Auffassung des Beklagten, eine Überfinanzierung trete nicht ein, weil die über die Gebührenkalkulation erwirtschafteten Mittel der Stadt über das Betriebsführungsentgelt an die SAG weiter geleitet würde, ist nicht nachvollziehbar, weil das Betriebsführungsentgelt voll über Gebühren gedeckt wird und der Veräußerungsgewinn den Gebührenzahlern nicht zugute kommt.
Wenn - wie im vorliegenden Fall - die Kapitalkosten bis 1999 nach dem vom OVG NRW für richtig gehaltenen Modell (Abschreibungen nach dem Wiederbeschaffungszeitwert, Zinsen vom Anschaffungsrestwert) angesetzt worden sind, ergibt sich vielmehr eine Überfinanzierung zulasten der Gebührenpflichtigen.
Bundesrechtlich dürfte es unter dem Gesichtspunkt des Äquivalenzprinzips, das nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eine gröbliche Störung von Leistung und Gegenleistung verbietet,
vgl. Schulte/Wiesemann, a. a. O., § 6 Rn. 49b f,
unzulässig sein, eine Leistung durch Gebühren mehrfach zu finanzieren. Das Äquivalenzprinzip ist auch dann verletzt, wenn sich die Gebühr in ihrer Höhe völlig von den Kosten der gebührenpflichtigen Leistung entfernt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. April 2003 - 6 C 5/02 - NVwZ 2003, 1385 - zu einer Verwaltungsgebühr, welche die Kosten der Leistung um das 4.444fache überstieg.
Bei wiederkehrenden Benutzungsgebühren wie den strittigen Schmutz- und Niederschlagswassergebühren tritt diese Loslösung von den Kosten schon dann ein, wenn sich jährliche Überdeckungen über die gesamte Nutzungszeit zu einem Millionenbetrag summieren, der endgültig der Finanzierung der Abwasserbeseitigung entzogen und zur Haushaltssanierung verwandt wird.
Durch das gewählte Privatisierungsmodell erhält die Stadt für die Übertragung des Kanalvermögens einen Erlös in Höhe eines Wiederbeschaffungswertes, obwohl eine Wiederbeschaffung durch die Stadt nicht mehr ansteht. Allein der an die Stadt ausgezahlte Kaufpreis erreicht nach Tilgung der zunächst gestundeten Beträge den Betrag von 429.640.000 DM (219.671.444 EUR). Dazu kommt in Höhe des der E GmbH zur Verfügung gestellten Eigenkapitals ein Wertzuwachs des Aktienkapitals der SAG, der bei einem Verkauf der Aktien realisiert werden kann.
Das OVG NRW hat es in der genannten Entscheidung vom 14. Dezember 2004 - 9 A 4187/01 - als unerheblich bezeichnet, dass die Stadt durch das gewählte Privatisierungsmodell einen Betrag nach einem Wiederbeschaffungszeitrestwert erzielt, obwohl eine Wiederbeschaffung durch die Stadt nicht mehr ansteht.
In einer Entscheidung zur Abschreibung eines sogen. Veraschungsrechts, das durch Baukostenzuschüsse zu einem von einem Privatunternehmen betriebenen Müllheizkraftwerk erworben wurde, hat das OVG NRW dagegen eine Abschreibung nur nach dem Anschaffungswert zugelassen, weil dem Ziel der Substanzerhaltung durch den Ansatz von Abschreibungen bei der Einschaltung eines Privatunternehmens keine maßgebliche Bedeutung zukam. Es war nämlich völlig ungewiss, ob nach Ablauf der Nutzungszeit wiederum ein Nachfolgekraftwerk durch Baukostenzuschüsse zu finanzieren war.
OVG NRW, Urteil vom 24. Juli 1995 - 9 A 2474/94 - S. 8 des Urteilsabdrucks, NWVBl 1996, 65 = Der Gemeindehaushalt (GemHH) 1997, 12.
Wenn eine Abschreibung nach dem Wiederbeschaffungszeitwert schon bei einer Ungewissheit über eine künftige Art der Wiederbeschaffung unzulässig sein soll, ist es nicht ersichtlich, dass die Stadt Mittel für eine Wiederbeschaffung erhalten darf, obwohl mit Sicherheit eine Wiederbeschaffung nicht mehr von ihr zu finanzieren ist.
Die Auffassung des OVG NRW gerät auch in Konflikt zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) zur Zulässigkeit der nicht-steuerlichen Sonderabgaben mit Finanzierungszweck. Eine Zulässigkeitsvoraussetzung ist die gruppennützige Verwendung des Abgabeaufkommens. Der Gruppe der Abgabepflichtigen muss das Aufkommen aus der Abgabe zugute kommen.
Vgl. Ossenbühl, Zur Rechtfertigung von Sonderabgaben mit Finanzierungszweck, Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl) 2005, 667, 669.
Das BVerfG hat eine Bestimmung als verfassungswidrig angesehen, nach der Exporteure von Abfällen zu Beiträgen zu einem Solidarfonds Abfallrückführung herangezogen wurden. Die Bundesrepublik Deutschland ist nach internationalem Recht verpflichtet, die Rückführung illegaler Abfallausfuhren zu gewährleisten. Die Kosten sollten durch den Solidarfonds gedeckt werden. Die abgabenpflichtigen Exporteure mussten aber bereits ihrerseits Sicherheit leisten, um die Rückführung der Abfallexporte zu garantieren, wenn sie sich als illegal erweisen sollten. Die Leistungen aus dem Fonds sollten damit allein die Rückführung von illegalen Exporten fremder Exporteure finanzieren. Das BVerfG entschied, dass fremdes Fehlverhalten nicht in den Verantwortungsbereich der abgabepflichtigen Exporteure falle. Das Aufkommen aus den Beiträgen zum Solidarfonds sei nicht gruppennützig.
BVerfG, Urteil vom 6. Juli 2005 - 2 BvR 2335/95 u. a. - NVwZ 2005, 1171 = Die Öffentliche Verwaltung (DÖV) 2005, 912 ; dazu Koch, Solidarfonds „Abfallrückführung" verfassungswidrig, NVwZ 2005, 1153.
Auch Benutzungsgebühren sind ein Unterfall nicht-steuerlicher Abgaben. Die Gruppe der gebührenpflichtigen Grundstückseigentümer als Benutzer der Einrichtung Abwasserbeseitigung sind für die Finanzierung dieser Einrichtung verantwortlich, nicht aber für die Haushaltssanierung. Über das gewählte Privatisierungsmodell werden sie dazu herangezogen, Mittel zur Sanierung des Haushalts aufzubringen, die nie mehr der Abwasserbeseitigung zugute kommen. Der Veräußerungsgewinn, der durch Gebühren refinanziert wird, ist damit einer gruppennützigen Verwendung entzogen.
Ebenso fehlerhaft ist nach der Auffassung der Kammer die Einbeziehung von kalkulatorischen Zinsen zu einem Zinsfuß von 7 % in das Pachtentgelt der E GMBH GmbH, das schließlich über das Betriebsführungsentgelt der SAG AG zu einem Kostenbestandteil in der Gebührenkalkulation geworden ist. Der Zinsfuß ist nach Nr. 43 Abs. 2 LSP i. V. m. der VO PR 4/72 über die Bemessung des kalkulatorischen Zinssatzes v. 17. April 1972 (BAnz. Nr. 78) auf höchstens 6,5 % beschränkt. Das OVG NRW hält diese Bestimmung nicht für anwendbar, weil die Bereitstellung des Anlagekapitals durch die E GMBH nur eine mittelbare Leistung sei. Darauf seien die Vorschriften der VO PR. 30/53 nach § 2 Abs. 4 Nr. 1 VO PR Nr. 30/53 nur bei einem entsprechenden Verlangen des öffentlichen Auftraggebers anwendbar. Die Stadt als Auftraggeberin sei auch nicht verpflichtet gewesen, ein solches Verlangen zu äußern.
Damit ermöglicht das OVG NRW eine deutliche Umgehung der bundesrechtlich geltenden Vorschriften des Preisprüfungsrechts. Ersichtlich ist im vorliegenden Fall das Anlagevermögen nicht auf die SAG als Auftragnehmerin, sondern auf deren Tochtergesellschaft E GmbH übertragen worden, so dass die Bereitstellung des Anlagevermögens zu einer mittelbaren Leistung wurde. Im Sinne des § 42 der Abgabenordnung wäre eine solche Konstruktion für einen Abgabepflichtigen ein Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten. Bei der Vergabe eines Auftrages an ein verwaltungsfremdes Drittunternehmen außerhalb des gebührenrechtlich relevanten Bereichs würde die Stadt zu ihrem Schaden kaum darauf verzichten, die Anwendung des Preisprüfungsrechts auch für mittelbare Leistungen eines Konzernunternehmens des Auftragnehmers zu verlangen. Ein solcher Verzicht kann zum Nachteil der Gebührenzahler ebenfalls nicht in Betracht kommen.
Das OVG NRW hat versucht, mit seiner Entscheidung vom 4. Dezember 2004 seine Rechtsprechung, wonach eine Überfinanzierung der Geldentwertungsrate durch Abschreibungen nach dem Wiederbeschaffungszeitwert und kalkulatorischen Zinsen zum Nominalzins zulässig sein soll,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. 4. 2005 - 9 A 3120/03 -,
auch auf den Fall einer Privatisierung zu übertragen. Dies ist aber auch dort als Verstoß gegen betriebswirtschaftliche Grundsätze mit dem Gesetz nicht zu vereinbaren.
Vgl. Schulte/Wiesemann, a. a. O., § 6 Rn. 159c, 159e; Schröder, Die Erhebung von Entwässerungsgebühren in Nordrhein-Westfalen, Europäische Hochschulschriften Reihe II Rechtswissenschaften, 2003, S. 409.
Der Begriff der betriebswirtschaftlichen Grundsätze ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Auslegung nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht ohne Verletzung des Art. 19 Abs. 4 GG völlig in das Belieben der Verwaltung gestellt werden kann.
Vgl. Schulte/Wiesemann, a. a. O., § 6 Rn. 31; Aussprung in „Zwischen Abgabenrecht und Verfassungsrecht", Festschrift für Driehaus zum 65. Geburtstag, 2005, S. 3, 5
Es ist auch nicht ersichtlich, dass die sich schließlich ergebende Überdeckung nur geringfügig und durch unterbliebene mögliche Kostenansätze ausgeglichen ist. Jedenfalls hat der Beklagte trotz einer Aufforderung nach § 87b VwGO nicht glaubhaft dargelegt, dass die Kostensteigerung unter der Toleranzgrenze von 3 % bleibt oder dass die Gebührensätze bei der eingetretenen Kostenentwicklung im Ergebnis nicht überhöht sind.
Vgl. zur Toleranzgrenze von 3 % und zur Ergebnisrechtsprechung: OVG NRW, Urteil vom 5. August. 1994 - 9 A 1248/92 - NVwZ 1995, 1233.
Der Beklagte hat zwar vorgetragen, dass bei einem Zinsfuß von 6,5 %, aber bei einem Ansatz anderer preisprüfungsrechtlich zulässiger Positionen (z. B. Gewerbeertragssteuer, Verluste aus Anlageabgängen) das Betriebsführungsentgelt um 28.479.000 EUR höher wäre.
Dies kann aber nicht dazu dienen, den Ausgleich einer Überdeckung zu rechtfertigen. Das Betriebsführungsentgelt beruht auf einer Vereinbarung, die nicht wirksam ist, wenn das Entgelt den preisprüfungsrechtlich zulässigen Rahmen übersteigt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. November 1999 - 9 A 6065/96 - S. 12 des Urteilsabdrucks.
Bleibt es unter dem nach diesen Vorschriften zulässigen Entgelt, ist es wirksam vereinbart und muss in dieser Höhe als Fremdentgelt in die Gebührenkalkulation eingehen. Der Beklagte darf zum Ausgleich nur das in Rechnung gestellte Entgelt ansetzen.
Im Übrigen sind die Angaben des Beklagten auch nicht nachvollziehbar. Die ergänzenden Berechnungen legen als Zinsbasis den Anschaffungsrestwert der E GmbH zugrunde. Vereinbart war als Zinsbasis der historische Anschaffungsrestwert der Stadt. Der unterlassene Ansatz der Gewerbeertragssteuer und der Sonderabschreibungen mag nach dem Vertrag möglich sein. Es bleibt aber offen, ob die Gewerbeertragssteuer nicht allein durch unzulässige Gewinnansätze bedingt ist. Die Sonderabschreibungen sind nach dem überhöhten Übertragungswert berechnet.
Die Gebührenbedarfsberechnung enthält einen weiteren unzulässigen Kostenansatz. In das Betriebsführungsentgelt ist ein kalkulatorischer Wagniszuschlag in Höhe von 3 % der Nettoselbstkosten eingerechnet. Der Ansatz eines kalkulatorischen Unternehmerwagnisses entspricht zwar den Vorschriften der Nr. 51 und 52 LSP und ist preisprüfungsrechtlich nicht zu bemängeln. Nicht zu rechtfertigen ist jedoch, dass der Stadt als Mehrheitsgesellschafterin der SAG, die mittelbar oder unmittelbar eine knappe Mehrheit der Aktien hält, dieser Gewinnzuschlag als Teil eines ausgeschütteten Gewinns oder als Wertsteigerung ihrer Gesellschafteranteile zugute kommt. Die Stadt hat, auch soweit sie eine privatrechtliche Organisation wählt, die öffentliche Aufgabe der Abwasserbeseitigung uneigennützig im Interesse ihrer Bürger zu erfüllen. Lediglich den beteiligten Privatunternehmen kann ein Gewinnanteil in Gestalt des kalkulatorischen Wagniszuschlags nicht verwehrt werden. Die Kammer folgt insofern der Rechtsprechung des OVG Mecklenburg-Vorpommern, wonach beim Ansatz des Betriebsführungsentgelts als Fremdkostenposition in der Gebührenkalkulation der auf die Stadt entfallenden Anteil von knapp über 50 % des Wagniszuschlages abzuziehen ist.
Vgl. OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 7. November 1996 - 4 K 11/96 - DVBl 1997, 1072 und Urteil vom 25. Februar 1998 - 4 K 8/97- NVwZ-RR 1999, 144 = KStZ 2000, 12; vgl. auch Schulte/Wiesemann in Driehaus, a. a. O., zu § 6 Rn. 141e und BayVGH, Urteil vom 25. April 1995- 4 N 94.1282 - u. - 4 N 94. 2947 - zu einem Fall, in dem die Beteiligten von sich aus diesen Abzug der Gewinnanteile vorgenommen hatten; vgl. auch Urteil der Kammer vom 31. Mai 2001 - 13 K 543/97 - S. 12 des Urteilsabdrucks.
Auch nach der Rechtsprechung des OVG NRW,
vgl. Urteil vom 4. Oktober 2001 - 9 A 2737/00 - KStZ 2003, 13,
zu einem Selbstkostenerstattungspreis bei einer vom Kreis beherrschten Abfallentsorgungsgesellschaft dürfen nur 1 % des Umsatzes als Gewinnzuschlag angesetzt werden, weil das Risiko der Gesellschaft bei dieser Vertragsgestaltung gering ist. Das mit den SAG vereinbarte Betriebsführungsentgelt ist ein Selbstkostenerstattungspreis, bei dem auch nach der Rechtsprechung des OVG NRW ein kalkulatorischer Wagniszuschlag in Höhe von 3 % des Nettoentgelts nicht zu rechtfertigen ist.
Der Beklagte meint, die Ausführungen in diesem Urteil beträfen einen singulären Einzelfall und seien nicht verallgemeinerungsfähig. Anders als in dem entschiedenen Fall seien die SAG nicht zu 80 %, sondern nur zu 19 % im Gebührenbereich tätig. Die SAG trage auch das Risiko eines vorzeitigen Ausfall des Kanalnetzes. Von der vereinbarten Möglichkeit, dafür Sonderabschreibungen nach § 41 LSP geltend zu machen, werde kein Gebrauch gemacht, was zu beträchtlichen Verlusten geführt habe. Auch aus steuerrechtlichen Gründen sei der Gewinnzuschlag anzusetzen, da sonst eine verdeckte Gewinnausschüttung angenommen werde.
Diese Ausführungen greifen nicht durch. Das Risiko eines Verlustes in anderen Geschäftsbereichen kann nicht dem Gebührenzahler angelastet werden. Es ist durch Gewinnaufschläge in diesen Leistungsbereichen abzudecken. Das Risiko eines vorzeitigen Ausfalls kann nicht über einen Gewinnzuschlag, sondern nur durch die vereinbarten Sonderabschreibungen nach § 41 LSP ausgeglichen werden. Es mag aus steuerlichen Gründen vorteilhaft sein, einen Gewinnaufschlag von 3 % anzusetzen, um einer unvorteilhaften Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung zu entgehen. Es ist aber nicht einzusehen, warum dieses Risiko von den Gebührenzahlern getragen werden soll. Dem Beklagten bleibt es unbenommen, einen Gewinnzuschlag von 3 % zu kalkulieren, den Gebührenzahler aber nur mit einem Gewinnzuschlag von 1 % zu belasten.
Allein dieser fehlerhafte Kostenansatz führt ohne Rücksicht auf die Auswirkungen auf den Gebührensatz zur Nichtigkeit der Gebührensätze; denn es handelt sich um einen offensichtlich fehlerhaften und willkürlichen Kostenansatz.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. August. 1994 - 9 A 1248/92 - NVwZ 1995, 1233.
Spätestens seit der Veröffentlichung in den Mitteilungen des Städte- und Gemeindebundes Nr. 747 vom 5. Dezember 2001 war der Stadt die Entscheidung des OVG NRW vom 4. Oktober 2001 bekannt. Wenn diese Entscheidung auch bei der bereits am 28. November 2001 beschlossenen Gebührensatzung für das Jahr 2002 noch unbekannt war, musste sie für das Jahr 2003 berücksichtigt werden. Aus der Entscheidung war zu entnehmen, dass bei einem Selbstkostenerstattungspreis
- selbst in Anbetracht der Besonderheiten des vom OVG NRW entschiedenen Falles - ein Wagniszuschlag in Höhe von 3 % der Nettoselbstkosten vom OVG NRW zu hoch war.
Fehlerhaft ist ferner der Ansatz der Kosten für die Reinigung der Sinkkästen. Diese Kosten gehören zwar zu den Kosten der Abwasserbeseitigung.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 31. Januar 1984 - 2 A 1312/82 -.
Es handelt es sich aber ausschließlich um Kosten, die durch die Beseitigung des Niederschlagswassers von öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen bedingt sind. Wenn auch die Reinigung der Sinkkästen der Funktionsfähigkeit des gesamten Netzes zugute kommt, gäbe es ohne die Ableitung des Abwassers von öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen keine Sinkkästen, die zu reinigen wären. Diese Kosten sind damit ausschließlich dem Anteil der Stadt zuzurechnen. Die gebührenpflichtige Leistung umfasst nur die Grundstücksentwässerung, nicht aber die Straßenentwässerung, deren Kosten allenfalls über Erschließungs- und Straßenbaubeiträge auf die Anlieger umgelegt werden können. Damit müssen Aufwendungen für die Straßenreinigung von den auf die Gebührenpflichtigenden umzulegenden Kosten abgezogen werden. Durch die Erhöhung des Divisors um die Flächen der öffentlichen Straßen, Wege und Plätze bei der Errechnung des Gebührensatzes ist nicht gewährleistet, dass die Gebührenpflichtigen vollständig von diesen Kosten freigestellt werden.
Hinsichtlich der festgesetzten Abfallgebühren sind die angefochtenen Grundbesitzabgabenbescheide in der Fassung des Widerspruchsbescheids nicht rechtswidrig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Rechtsgrundlage ist die Neufassung der Satzung der Stadt über die Erhebung von Gebühren für abfallwirtschaftliche Leistungen (Abfallgebührensatzung - AbfgS) vom 19. Dezember 2001 (Amtsblatt der Stadt Nr. 50/51 vom 21. Dezember 2001) in der Fassung der Änderungssatzung vom 7. Dezember 2002 (Amtsblatt der Stadt Nr. 50 vom 13. Dezember 2002). Die Satzung sieht Gebühren nach dem Volumen der Restmüllgefäße und gesonderte Gebühren nach dem Volumen der Bioabfallgefäße vor.
Diese Festsetzung von Sondergebühren für die Restmüllentsorgung und die Bioabfallverwertung in zwei Gebührenstaffeln nach der Größe einmal der Restmüllgefäße und zum anderen der Bioabfallgefäße ist rechtmäßig. Es handelt sich hier um Sondergebühren im Sinne von § 9 Abs. 2 Satz 5, 2. Halbsatz, 2. Alternative LAbfG NRW. Eines Abschlages für Eigenkompostierer bedarf es bei dieser Lösung nicht, da Eigenkompostierer keine Biomüllgefäße haben und insoweit nicht gebührenpflichtig sind. Bei der Kostenverteilung sind aber auch Kosten der Bioabfallbeseitigung in die Kosten der Restmüllgebühr eingeflossen.
Eine solche Quersubventionierung wird nach der Rechtsprechung des OVG NRW, der sich die Kammer insofern anschließt, für zulässig gehalten.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Dezember 2003 - 9 A 1768/02 - NVwZ-RR 2004, 250.
Bei den Kostenansätzen in der Gebührenkalkulation sind zwar Fehler festzustellen, die insgesamt jedoch unerheblich bleiben, weil kein Anlass für die Annahme besteht, dass sie zu einer Überschreitung der Toleranzgrenze von 3 % der zulässigen Kosten führen.
Bei der Übertragung der Fahrzeuge und Geräte auf die EBE zum Sachzeitwert kann zwar ebenfalls - wie bei den Entwässerungsgebühren dargestellt - ein Veräußerungsgewinn entstanden sein, der nachfolgend über die Entgelte der EBE, die auch Abschreibungen und kalkulatorische Zinsen aufgrund des Übernahmewertes enthalten, durch die Gebührenzahler refinanziert wird. Erfahrungsgemäß ist bei den im Rahmen der Müllabfuhr verwandten Fahrzeugen und Geräten aber kein so deutlicher Unterschied zwischen Anschaffungsrestwerten und Sachzeitwerten festzustellen wie bei Kanalleitungen mit wesentlich längerer Nutzungszeit. Dieser Unterschied kann daher vernachlässigt werden.
Bei den mehr ins Gewicht fallenden Kosten der Müllverbrennung wird das Veraschungsrecht ohnehin nur nach dem Anschaffungswert abgeschrieben und verzinst. Die beteiligten Städte, die wie die Stadt Müll über das MHKW entsorgen lassen, entrichten aufgrund eines umfangreichen Vertragssystems jährlich ein Entgelt für die Betriebskosten, die jeweils als Kosten in die Gebührenkalkulation eingestellt werden. Zusätzlich haben sie Baukostenzuschüsse gezahlt und dabei ein Veraschungsrecht für die Nutzungsdauer der Anlage (28 Jahre) erworben, das in der Gebührenkalkulation über Abschreibungen berücksichtigt wird. Dazu haben sie auch Landeszuwendungen erhalten. Nach der Rechtsprechung dürfen die Landeszuwendungen bei der Abschreibung des Veraschungsrechts gar nicht und der Stadtanteil nur nach dem Anschaffungswert abgeschrieben werden.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Juli 1995 - 9 A 2474/94 - S. 7 f des Urteilsabdrucks, wie zuvor zitiert.
Bei der Verzinsung des Veraschungsrechts wurde für 2003 erstmals ein Zinsfuß von 8 % zugrunde gelegt. Nach der geänderten Rechtsprechung des OVG NRW,
kann nach der Zinsentwicklung davon ausgegangen werden, dass Zinsen für öffentliche Anleihen bereits 2002 nur 7 % betrugen. Der Unterschied zwischen 7 % und 8 % macht für 2003 aber nur einen Betrag von 77.978,79 EUR aus.
In dem in Rechnung gestellten Entgelt der EBE war ein kalkulatorischer Gewinnzuschlag enthalten, der den Gebührenpflichtigen nicht voll als Kostenlast auferlegt werden dar Dazu wird auf die Ausführungen zur Entwässerungsgebühr verwiesen. Nach der Rechtsprechung der Kammer ist dieser Gewinnzuschlag für die Jahre 2000 bis 2003, als die EBE noch ausschließlich in den Händen der Stadt war, voll abzuziehen.
zu einem Selbstkostenerstattungspreis bei einer vom Kreis beherrschten Abfallentsorgungsgesellschaft dürfen nur 1 % des Umsatzes als Gewinnzuschlag angesetzt werden, weil das Risiko der Gesellschaft bei dieser Vertragsgestaltung gering ist.
Nach der ab 2002 geltenden vertraglichen Regelung wurde ein Festpreis als „Wettbewerbspreis" mit einer Preisgleitklausel vereinbart. Da aber gleichzeitig auf die Vorschriften des Preisprüfungsrechts verwiesen wurde, ist dieser Festpreis entgegen den Ausführungen des Beklagten als Selbstkostenfestpreis zu verstehen, wenn diese Preise auch als Marktpreise im Rahmen einer europaweiten Ausschreibung für verschiedenen Dienstleistungen im städtischen Bereich verbunden mit dem Erwerb von Gesellschaftsanteilen ermittelt worden sind.
Wie der Beklagte inzwischen mitgeteilt hat, erreicht der in diesem Festpreis enthaltene Gewinnzuschlag für 2003 einschließlich eines Wagniszuschlages der EBE bei der Reinigung der Grünflächen einen Betrag von ca. 950.000 EUR.
Nach der Rechtsprechung der Kammer ist auch dieser Gewinnanteil in Höhe des Gesellschafteranteils der Stadt von dem Entgelt abzuziehen. Nach der Rechtsprechung des OVG dürfte für den Fall eines Selbstkostenfestpreises aber ein höherer Gewinnanteil als 1 % des Umsatzes gerechtfertigt sein, weil das Risiko bei einem Festpreis größer ist als bei einem Selbstkostenerstattungspreis.
Die überhöhten Kostenansätze bleiben jedenfalls unterhalb der Toleranzgrenze von 3 % der gerechtfertigten Kosten. Das Entgelt der EBE ist insgesamt ohnehin nur ein Teil der Gesamtkosten.
Der Ansatz von Kosten für die Beseitigung verbotswidriger Abfallablagerungen von den der Allgemeinheit zugänglichen Grundstücken durch Leistungen des ehemaligen Grünflächenamtes und vertraglich vereinbarte Leistungen der EBE ist durch § 9 Abs. 2 Satz 2, dritter Spiegelstrich LAbfG NRW gerechtfertigt.
Zur Auslegung dieser Bestimmung: Schulte/Wiesemann in Driehaus, a. a. O., § 6 Rn. 322.
Nach den Darlegungen des Beklagten fallen diese Kosten nur für die Entsorgung von Abfällen von Grundstücken an, die der Allgemeinheit insgesamt und unentgeltlich zugänglich sind. Abfälle aus dem Bereich der G. gehören nicht dazu. Auch reine Grünflächenkosten für die Pflege der Grünanlagen sind ausgesondert. Es gibt auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass sich darin nicht betriebsbedingte Kosten enthalten sind.
Im Übrigen sind alle Kosten ansatzfähig, die durch den Betrieb der Abfallentsorgung bedingt sind. Dazu gehören auch die Kosten des Steueramtes für die Bearbeitung der Widerspruchsverfahren und anteilige Kosten des Rechtsamtes.
Zu den betriebsbedingten Personalkosten sind auch die Kosten der Beamten der Stadt zu rechnen, die bei den EBE eingesetzt worden sind. Der Beklagte hat versichert, dass unter den Kosten keine Pensionsleistungen für nicht mehr tätige Beamte enthalten sind, sondern allenfalls Rückstellungen für die Pension tätiger Beamter.
Es mag problematisch sein, ob die Kosten für den Erlass der Satzungen bei der Abfallentsorgung ansatzfähig sind oder eher zu den allgemeinen Verwaltungskosten gehören, die durch Steuern zu decken sind. Das mag jedoch dahingestellt bleiben, da diese Kosten im Verhältnis zu den Gesamtkosten nicht ins Gewicht fallen dürften.
Im Ergebnis ist damit bei der Kalkulation der Abfallgebühren keine unzulässige Überdeckung festzustellen, zumal sich nach der Betriebsabrechnung im Ergebnis eine Unterdeckung von 450.267,32 EUR bei der Restmüllgebühr und von 32.057,48 EUR bei der Bioabfallgebühr ergeben hat.
Die Kostenentscheidung folgt hinsichtlich der Straßenreinigungsgebühren aus § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dem Beklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, da erst nach Änderung durch die Satzung vom 27. Juni 2005 während des Verfahrens eine Rechtsgrundlage für die Erhebung der strittigen Straßenreinigungsgebühren durch differenzierte Winterdienstregelungen geschaffen worden ist und damit die Klage bei Klageerhebung begründet war.
Die Kostenentscheidung folgt im Übrigen aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Sie entspricht dem Verhältnis von Obsiegen der Klägerseite hinsichtlich der Schmutz- und Niederschlagswassergebühren und dem Unterliegen hinsichtlich der Abfallgebühren.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Kammer lässt die Berufung wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zu (§ 124a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 42 VwGO
§ 87b VwGO
§ 167 VwGO
§ 161 Abs. 2 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 2 Abs. 4 Nr. 1 VO
§ 42 der
Abgabenordnung
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 9 Abs. 2 Satz 5, 2. Halbsatz, 2. Alternative LAbfG
§ 161 Abs.
2 Satz 1 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 6 Abs. 1 Satz 3 des Kommunalabgabengesetzes
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1995, 1238,

69
NVwZ 2003, 1385
NVwZ 2005, 1171
NVwZ 2005, 1153
NVwZ 1995, 1233
DVBl
1997, 1072
NVwZ-RR 1999, 144
NVwZ-RR 2004, 250
13 K 2116/98
9 A 4187/01
13 K 1776/00
13 K
2671/02
13 K 1748/03
13 K 2039/04
13 K 2561/04
10 B 13.05
9 A 2251/93
6 C 5/02
9 A 2474/94
2 BvR 2335/95
9 A 3120/03
9 A 1248/92
9 A 6065/96
4 K 11/96
4 K 8/97
4 N 94.12
13 K 543/97
9 A 2737/00
2 A 1312/82
9 A 1768/02