Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2020-02-25, Aktenzeichen 9 U 18/18
ECLI: ECLI:DE:KG:2020:0225.9U18.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Maßgeblich für eine Verletzung von § 14 Absatz 2 BNotO ist, ob für den Notar konkrete Verdachtsgründe für unredliche oder unerlaubte Zwecke erkennbar waren (Anschluss BGH, Urteil vom 5. Dezember 2019 - III ZR 112/18).(Rn.28)
2. Wird einem Notar bekannt, dass der Preisunterschied zwischen An- und Verkauf sittenwidrig sein könnte, bestehen konkrete Verdachtsgründe für unredliche oder unerlaubte Zwecke, vor denen der Notar nicht die Augen verschließen darf und denen er nachgehen muss. Beurkunden darf er dann nur, wenn er nach entsprechender Prüfung davon ausgehen kann, dass die außerordentliche Kaufpreissteigerung gerechtfertigt ist bzw. es für sie eine sachliche oder nachvollziehbare Erklärung gibt (Anschluss BGH, Urteil vom 5. Dezember 2019 - III ZR 112/18).(Rn.29)
3. Nach § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG a.F. ist es nicht erforderlich, dass dem Verbraucher stets ein bereits individuell für den konkreten Vertragsschluss gestalteter Urkundentext zur Verfügung gestellt wird. Der übersandte Text muss lediglich die wesentlichen Elemente des angedachten Rechtsgeschäftes, aber nicht alle Einzelheiten, enthalten.(Rn.67)
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 5. März 2018 - 84 O 185/16 - abgeändert und die Klage abgewiesen.
Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten als Nachlassverwalter über das Vermögen des verstorbenen Notars A N auf Schadenersatz wegen notarieller Amtspflichtverletzung in Anspruch.
Wegen des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Diese werden wie folgt ergänzt:
Vor der Beurkundung des Angebotes der Klägerin am 27. Februar 2006 beurkundete der Notar neben dem Kaufvertrag zwischen H U B und der S & S D GmbH am 6. Februar 2006 insgesamt acht Angebote über den Kauf von Wohnungen, welche auch Gegenstand des Kaufvertrages zwischen H U B und S & S D GmbH waren, so am 30. Januar 2006, vier am 10. Februar 2006, am 2. Februar 2006, am 21. Februar 2006 sowie am 22. Februar 2006. Ferner nahm er am 14. Februar 2006 die Beglaubigung von Pfandhaftentlassungserklärungen zu den am 6. Februar 2006 gekauften Wohnungen vor. Darüber hinaus holte er Grundbuchauszüge zu einem Teil dieser Wohnungen ein, die allerdings nicht mit den am 3. März 2006 von der R B GmbH gekauften Wohnungen übereinstimmten.
Soweit die Klägerin darüber hinaus weitere notarielle Tätigkeiten des Notars in dem Zeitraum bis Juni 2006 vorträgt, wird auf die Darstellung auf den Seiten 3 bis 5 des klägerischen Schriftsatzes vom 5. Februar 2020 (BI. 129 - 131 Bd. II d.A.) Bezug genommen.
Die Verkäuferin der Klägerin, die R B GmbH, kaufte mit am 3. März 2006 vor dem Notar mit der S & S D GmbH geschlossenen Kaufvertrag 14 der von dieser zuvor am 6. Februar 2006 von H U B gekauften 25 Eigentumswohnungen (UR-Nr. .../2006), darunter die von der Klägerin erworbenen Wohnungen.
Die 39,23 m2 große Wohnung Nr. 65 wurde von der S & S GmbH zu einem Kaufpreis von 4.900,00 Euro angekauft und von der R B GmbH an die Klägerin zu einem Preis von 62.768,00 Euro verkauft. Die 37,86 rn2 große Wohnung Nr. 66 wurde zu einem Kaufpreis von 15.000,00 Euro von der S & S GmbH angekauft und von der R B GmbH zu einem Kaufpreis von 60.576,00 Euro an die Klägerin verkauft.
In der notariellen Angebotsurkunde der Klägerin vom 27. Februar 2006 erklärte die Klägerin gegenüber dem Notar, „einen dem nachfolgenden Vertragsinhalt ähnlichen Entwurf 14 Tage vor der Beurkundung erhalten" zu haben.
Der 6. Zivilsenat des Kammergericht verurteilte den Beklagten im Falle des Erwerbers L (6 U 85/11) zum Schadenersatz. Dieser Erwerber hatte am 10. Februar 2006 vor dem Notar Angebote gegenüber der R B GmbH zum Erwerb zweier Eigentumswohnungen abgegeben, die ebenfalls zunächst von der S & S D GmbH am 6. Februar 2006 gekauft und dann am 3. März 2006 an die Verkäuferin der Klägerin, die R B GmbH, verkauft worden waren.
Die Klägerin behauptet, dem Notar seien im Zeitpunkt der Beurkundung des Angebotes der Klägerin am 27. Februar 2006 sittenwidrige Kaufpreisdifferenzen aus den von ihm beurkundeten Urkunden, insbesondere dem Kaufvertrag zwischen H U B und der S & S D GmbH vom 6. Februar 2006 (UR-Nr. …/2006) einerseits und dem Angebot der Klägerin vom 27. Februar 2006 an die R B GmbH (UR-Nr. …/2006) andererseits, bekannt gewesen.
Da dem Notar bei der Beurkundung des Angebotes des Käufers L vom 10. Februar 2006 bereits die sittenwidrige Kaufpreisdifferenz aufgefallen sei, was vom Kammergericht in dem Rechtsstreit des Käufers L festgestellt worden sei (Urteil vom 11. September 2012 — 6 U 85/11), hätte er auch in den anderen Fällen eines Verkaufs von Wohnungen aus dieser Wohnanlage hellhörig werden müssen und auf eine sittenwidrige Kaufpreisüberhöhung achten müssen.
Die Klägerin behauptet weiter, der Notar sei mit dem gesamten umfassenden Immobiliengeschäft befasst gewesen. Er habe den Ankauf durch die S & S GmbH und dessen Finanzierung notariell betreut. Ihm sei hierbei bereits bekannt gewesen, dass die R B GmbH die Wohnungen dann erwerben und an Verbraucher zu weit höheren Preisen weiterverkaufen sollte. Alles habe in seinen Händen gelegen. Sämtliche Verträge nebst der erforderlichen Grundbucherklärungen seien von dem Notar geplant, gestaltet und hierbei auf einander abgestimmt worden. Er habe schon ab Februar 2006 — in einheitlichen Urkunden — Kaufvertragsangebote zum Erwerb der Wohnungen durch Verbraucher beurkundet. Die Abwicklung dieses Veräußerungskomplexes (K straße/S straße) habe seinerzeit Anfang Februar bis Ende April 2006 den ganz überwiegenden Anteil seiner notariellen Tätigkeit ausgemacht (zu über 60 %). Hierbei hätten dem Notar die Kaufpreisdifferenzen auffallen müssen.
Die Klägerin behauptet, vor dem Beurkundungstermin am 27. Februar 2006 keinen Vertragstext ausgehändigt bekommen zu haben.
Zum geltend gemachten Schaden behauptet sie, sie habe Darlehensraten in Höhe von insgesamt 21.401,17 Euro gezahlt. Nach Verwertung der Eigentumswohnungen sei eine restliche Darlehensforderung in Höhe von 67.190,38 Euro verblieben. Sie habe bereits in dem Prozesskostenhilfeverfahren zu dem Vorprozess (21 O 515/09) Mietüberschüsse mit „durchschnittlich pro Jahr 3522 Euro und einschließlich Juli 2009 mit 9.115,04 Euro angegeben". Durch Mietüberschüsse (Differenz zwischen Miete und Wohngeld) habe sie keine Gewinne erzielt, weil sie für die Finanzierung des Kaufs jährlich Zinsen in Höhe von 6.043,22 Euro habe zahlen müssen. Soweit aus dem Kaufpreis — unstreitig - Altverbindlichkeiten in Höhe von 25.902,42 Euro abgelöst worden sind, stellt die Klägerin diesem Vorteil weitere Schadenspositionen in Höhe von insgesamt 25.735,04 Euro entgegen. Wegen der Einzelheiten dieser behaupteten Positionen wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 28. April 2017 Bezug genommen.
Die Klägerin meint, der geltend gemachte Schadenersatzanspruch stehe wegen der Bindungswirkung aus dem rechtskräftigen Urteil des Kammergerichts vom 10. März 2016 aus dem Vorprozess (4 U 49/12) dem Grunde nach zwischen den Parteien fest.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 05.03.2018 zu verurteilen,
1. die Klägerin von der Forderung der D B P und G AG auf Zahlung von 67.190,38 Euro nebst Zinsen in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 117.190,38 Euro vom 10. Februar 2010 bis zum 19. August 2014 und aus 67.190,38 Euro seit dem 20. August 2014 gemäß dem zu Gunsten dieser Gläubigerin gegen die Klägerin ergangenen Urteil des Kammergerichts vom 10. März 2016 — 4 U 49/12 — freizustellen,
2. die Klägerin von den Kosten des Rechtsstreits 20 O 283/11 Landgericht Berlin, 4 U 49/12 Kammergericht freizustellen, sowie die Klägerin diese nach dem Versäumnisteil- und Schlussurteil des Kammergerichts von 10. März 2016 zu tragen hat,
3. an die Klägerin 21.401,17 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. November 2011 zu zahlen.
sowie die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 5. März 2018, Az. 84 O 485/16, insgesamt abzuweisen
sowie die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Die zulässige Berufung des Beklagten hat dagegen in der Sache Erfolg.
1. Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. Sie kann vom Beklagten als Nachlassverwalter über das Vermögen des verstorbenen Notars A N (§§ 1984 Absatz 1 Satz 2, 1985 BGB) keinen Schadenersatz verlangen. Ein Schadenersatzanspruch der Klägerin gegen den früheren Notar aus § 19 Absatz 1 Satz 1 BNotO ist nicht hinreichend dargetan und unter Beweis gestellt.
a) Soweit die Klägerin ihren Anspruch auf eine Amtspflichtverletzung im Sinne von § 14 Absatz 2 BNotO stützt, ist ein Verstoß gegen diese Vorschrift nach dem Vortrag der Klägerin nicht feststellbar.
aa) Nach dieser Vorschrift hat ein Notar seine Amtstätigkeit generell zu versagen, wenn sie mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar wäre, insbesondere wenn seine Mitwirkung bei Handlungen verlangt wird, mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden.
Dies setzt voraus, dass Notar N seinerzeit bei der Beurkundung des Angebotes der Klägerin am 27. Februar 2006 positive Kenntnis von Umständen hatte, die ihn zur Versagung seiner Amtstätigkeit verpflichteten. Denn maßgeblich für eine Verletzung von § 14 Absatz 2 BNotO ist, ob für den Notar konkrete Verdachtsgründe für unredliche oder unerlaubte Zwecke erkennbar waren (BGH, Urteil vom 05. Dezember 2019 — III ZR 112/18 Rn. 26, juris).
Insoweit kommen nach dem Vortrag der Klägerin nur die konkreten Kaufpreise aus einzelnen Kettenkaufverträgen (Ankaufsvertrag der S&S D GmbH am 6. Februar 2006, Angebot der Klägerin vom 27. Februar 2006 sowie Ankaufsvertrag der R B GmbH vom 3. März 2006) in Betracht, aus denen sich Anhaltspunkte für eine sittenwidrige Kaufpreisüberhöhung ergeben konnten. Wird dem Notar bekannt, dass der Preisunterschied zwischen An- und Verkauf sittenwidrig sein könnte, bestehen konkrete Verdachtsgründe für unredliche oder unerlaubte Zwecke, vor denen der Notar nicht die Augen verschließen darf und denen er nachgehen muss. Beurkunden darf er dann nur, wenn er nach entsprechender Prüfung davon ausgehen kann, dass die außerordentliche Kaufpreissteigerung gerechtfertigt ist bzw. es für sie eine sachliche oder nachvollziehbare Erklärung gibt (BGH, Urteil vom 05. Dezember 2019 — III ZR 112/18 Rn. 15, juris).
bb) Nach dem Vortrag der Klägerin seien dem Notar im vorliegenden Fall sittenwidrige Kaufpreisdifferenzen aus den von ihm beurkundeten Urkunden bekannt gewesen. Allerdings konnte die Klägerin diese Kenntnis nicht konkret unter Beweis stellen. Es kann auch nicht mit hinreichender Sicherheit aufgrund der vorgetragenen Umstände auf eine solche positive Kenntnis geschlossen werden.
(1) Richtig ist, dass die 39,23 m2 große Wohnung Nr. 65 von der S & S GmbH zu einem Kaufpreis von 4.900,00 Euro angekauft und von der R B GmbH an die Klägerin zu einem Preis von 62.768,00 Euro sowie die 37,86 m2 große Wohnung Nr. 66 zu einem Kaufpreis von 15.000,00 Euro von der S & S GmbH angekauft und von der R B GmbH zu einem Kaufpreis von 60.576,00 Euro an die Klägerin verkauft worden sind. Die Differenz zwischen diesen Kaufpreisen ist auch derart exorbitant, dass sich einem Notar bei Kenntnis dieser Kaufpreise die Frage nach einer möglichen Sittenwidrigkeit aufdrängt (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2009 — NotSt (B) 2/09 —, juris Tz. 11 — Differenz zwischen 32.000 Euro und 120.000 Euro). Diese ließen sich auch nicht durch einen Paketverkauf oder durch einen Notverkauf aus einer Zwangsversteigerung rechtfertigen. Bei solchen Differenzen zwischen Ankaufs- und Verkaufspreisen ist es nicht vorstellbar, dass ein Notar geglaubt haben könnte, bei den Verträgen gehe alles mit rechten Dingen zu (BGH, Beschluss vom 28. Juli 2008 — NotSt (B) 1/08 —, Rn. 24, jur.is). Eine Kenntnis der genauen Verkehrswerte — die freilich nicht den Kaufpreisen entsprechen mussten — war hierbei nicht erforderlich.
(2) Voraussetzung. ist aber, dass der Notar im Zeitpunkt der Beurkundung des Angebotes der Klägerin am 27. Februar 2006 die Kaufpreise aus An- und Verkauf auch tatsächlich positiv gekannt hat. Der Notar müsste beide Kaufpreise derart präsent vor Augen gehabt haben, dass er diese hätte vergleichen und als sittenwidrig hätte würdigen können. Die Kaufpreissteigerung muss dem Notar bekannt gewesen sein, damit diesem vorgeworfen werden kann, sie nicht als Anhaltspunkt für eine Mitwirkung an unerlaubten und unredlichen Handlungen erkannt zu haben.
Dies lässt sich vorliegend auf der Grundlage des Vortrages der Klägerin jedoch nicht feststellen. Es kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass der Notar die Kaufpreise aus dem Kaufvertrag zwischen H U B und der S & S D GmbH vom 6. Februar 2006 (UR-Nr. /2006) einerseits und dem Angebot der Klägerin vom 27. Februar 2006 andererseits konkret vor Augen hatte, diese zu einander in Beziehung setzen konnte und daraus auf eine sittenwidrige Kaufpreiserhöhung schließen konnte.
Dagegen spricht bereits der Umstand, dass sich für den Notar ein Zusammenhang zwischen dem Kaufvertrag zwischen H U B und der S & S D GmbH vom 6. Februar 2006 (UR-Nr. 0/2006) über insgesamt 25 Eigentumswohnungen und dem Angebot der Klägerin vom 27. Februar 2006 an die R B GmbH (UR-Nr. /2006) über zwei Eigentumswohnungen nicht unbedingt erschließen musste. Das verbindende Glied zwischen diesen beiden Beurkundungen ergab sich erst später, als die Verkäuferin der Klägerin, die R B GmbH, am 3. März 2006 vor dem Notar einen Kaufvertrag mit der S & S D GmbH über den Erwerb von 14 (der am 6. Februar 2006 gekauften 25) Eigentumswohnungen abschloss (UR-Nr. /2006). Dies erfolgte aber erst nach Abgabe des Angebotes der Klägerin vom 6. Februar 2006. Die Vertragspartnerin der Klägerin, die R B GmbH, hatte die Eigentumswohnungen, welche Gegenstand der Angebote der Klägerin vom 27. Februar 2006 waren, selbst noch nicht einmal angekauft, vielmehr den Ankauf erst geplant. Dass der Notar hierbei bereits wissen konnte, welche Regelungen bei diesem Ankauf in Bezug auf Kaufpreis und Zustand der Wohnungen getroffen werden würden, lässt sich auf der Grundlage des Vortrages der Klägerin nicht feststellen.
Letztlich spricht auch der Zeitablauf zwischen dem Ankauf durch die S & S GmbH am 6. Februar 2006 und dem Angebot der Klägerin vom 27. Februar 2006 dafür, dass der Notar sich nicht an einzelne Kaufpreise aus früheren Beurkundungen konkret erinnern musste. Der Ankaufsvertrag vom 6. Februar 2006 dürfte mit der Beurkundung für ihn zunächst gedanklich abgeschlossen gewesen sein. Er hatte keine Veranlassung sich Einzelheiten dieses Vertrages (vor allem aber die Kaufpreishöhe) zu merken. Zwischen dieser Beurkundung und der Beurkundung des Angebotes der Klägerin vom 27. Februar 2006 lagen drei Wochen und immerhin 28 andere Beurkundungen, so dass der Kaufpreis aus dem Vertrag vom 6. Februar 2006 dem Notar im Zeitpunkt der Beurkundung des Angebotes der Klägerin am 27. Februar 2006 nicht mehr präsent sein musste. Von einem Notar kann nicht erwartet werden, dass er sich Wochen später noch an eine frühere Beurkundung und den dort vereinbarten Kaufpreis für eine bestimmte Wohnung einer Wohnanlage konkret erinnert. Daher geht auch der Verweis auf die Entscheidung des 6. Zivilsenats des Kammergerichts 6 U 85/11 (L ) in der es zu einer Verurteilung des Notars gekommen ist, fehl. Dieses Verfahren hatte zwar ebenfalls einen (wohl ersten) Abverkauf zweier Eigentumswohnungen aus den 25 von der S & S D GmbH gekauften Wohnungen zum Gegenstand. Anders als im vorliegenden Fall bestand dort aber lediglich ein Zeitraum von nur vier Tagen zwischen An- und Verkauf der Wohnung.
Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass dem Notar ein Zusammenhang zwischen den beiden Beurkundungen vom 6. Februar 2006 und vom 27. Februar 2006 und darüber hinaus auch eine erhebliche Diskrepanz zwischen den darin vereinbarten Kaufpreisen aufgefallen ist und er im oben erörterten Sinne Kenntnis von diesen Umständen erlangt hat. Dass dem tatsächlich so war, kann die Klägerin aber nicht beweisen. Taugliche (weder unmittelbare noch mittelbare) Beweismittel hat sie hierfür nicht benannt.
cc) Zwar ließe sich eine Mitwirkung des verstorbenen Notars bei Handlungen, mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden, auch daraus herleiten, dass der Notar wie die Klägerin behauptet in das gesamte Immobiliengeschäft derart eingebunden gewesen war, dass ihm deswegen auffallen musste, dass die Wohnungen mit sittenwidrigen Kaufpreisdifferenzen verkauft werden.
(1) Die Klägerin behauptet insoweit, der Notar sei mit dem gesamten umfassenden Immobiliengeschäft befasst gewesen. Er habe den Ankauf durch die S & S D GmbH und dessen Finanzierung notariell betreut. Ihm sei hierbei bereits bekannt gewesen, dass die R B GmbH die Wohnungen dann erwerben und an Verbraucher zu weit höheren Preisen weiterverkaufen sollte. Alles habe in seinen Händen gelegen. Sämtliche Verträge nebst der erforderlichen Grundbucherklärungen seien von dem Notar geplant, gestaltet und hierbei aufeinander abgestimmt worden. Und er habe dann auch schon ab Februar 2006 — in einheitlichen Urkunden — Kaufvertragsangebote zum Erwerb der Wohnungen durch Verbraucher (z.B. bezüglich des Erwerbers L am 10. Februar 2006) beurkundet. Die Abwicklung dieses Veräußerungskomplexes (K straße/S straße) habe seinerzeit Anfang Februar bis Ende April 2006 den ganz überwiegenden Anteil seiner notariellen Tätigkeit überhaupt ausgemacht. Hierbei hätten dem Notar die Kaufpreisdifferenzen auffallen müssen.
Dass der Notar in dieser Weise in die Abwicklung dieses Geschäftes involviert war, hat der Beklagte bestritten und kann die Klägerin nicht beweisen.
(2) Soweit sie die Beiziehung sämtlicher Urkunden der UR-Nr. — /2006 beantragt (hierauf hat die Klägerin ihren Beweisantritt beschränkt und nicht mehr die Beiziehung sämtlicher Grundakten und Notariatsnebenakten verfolgt), brauchte dem nicht nachgegangen werden.
Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 5. Februar 2020 auf den Seiten 3 bis 5 (BI. 129 - 131 Bd. Il d.A.) konkrete Beurkundungen vorgetragen hat, kann es als wahr unterstellt werden, dass der Notar diese Beurkundungen mit dem von der Klägerin vorgetragenen Inhalt vorgenommen hat, ohne dass die Behauptung der Klägerin, der Notar sei mit dem gesamten umfassenden Immobiliengeschäft befasst gewesen, damit bewiesen wäre.
Die Beiziehung dieser Urkunden hat die Klägerin zum Nachweis der Tatsachen beantragt, dass sich die meisten dieser Urkunden auf die benannten An- oder Verkaufsgeschäfte bezogen. Darüber hinaus sollen mit diesen Urkunden die von der Klägerin vorgetragenen einzelnen Beurkundungen in dem Zeitraum vom 30. Januar 2006 bis zum 16. März 2006 im Zusammenhang mit den am 6. Februar 2006 verkauften 25 Eigentumswohnungen bewiesen werden.
Aus diesen Beurkundungen lässt sich jedoch nicht mit der nötigen Gewissheit schlussfolgern, dass der Notar bereits im Zeitpunkt der Beurkundung des Angebotes der Klägerin am 27. Februar 2006 mit dem gesamten umfassenden Immobiliengeschäft befasst gewesen ist und hierbei insbesondere bereits wusste, dass die am 6. Februar von der S & S D GmbH gekauften Eigentumswohnungen nach einem Zwischenerwerb durch die R B GmbH zu überhöhten Preisen an Verbraucher verkauft werden sollten. Allein der Umstand, dass in dem Zeitraum von Januar bis April 2006 die ganz überwiegende Beurkundungstätigkeit des Notars (zu über 60 %) in der Beurkundung von Erklärungen betreffend das Objekt K straße /S straße und den An- oder Verkauf der 25 Eigentumswohnungen bestand, belegt dies nicht.
Im Zeitpunkt der Beurkundung des Angebotes der Klägerin am 27. Februar 2006 befand sich dieses umfassende Immobiliengeschäft erst in der Anfangsphase. Vor der Beurkundung des Angebotes der Klägerin hatte der Notar neben der Beurkundung des Kaufvertrages zwischen H U B und der H U B am 6. Februar 2006 insgesamt acht Angebote über den Kauf von Wohnungen, welche auch Gegenstand des Kaufvertrages zwischen H U B und der S & S D GmbH waren, beurkundet (am 30. Januar 2006, vier am 10. Februar 2006, am 2. Februar 2006, am 21. Februar 2006 sowie am 22. Februar 2006). Ferner nahm er am 14. Februar 2006 die Beglaubigung von Pfandhaftentlassungserklärungen zu den am 6. Februar 2006 gekauften Wohnungen vor. Darüber hinaus holte er Grundbuchauszüge zu einem Teil dieser Wohnungen ein, die allerdings nicht mit den am 3. März 2006 von der R B GmbH gekauften Wohnungen übereinstimmten.
Die Vornahme dieser Beurkundungen kann auch auf der Grundlage einzeln an den Notar herangetragener Beurkundungsaufträge beruhen. Dass der Notar bereits seinerzeit darüber hinaus einen umfassenden Gestaltungs- und Abwicklungsauftrag hatte, lässt sich daraus nicht mit der notwendigen Gewissheit ableiten. Auch ein Zusammenhang dieser einzelnen Beurkundungen musste sich dem Notar noch nicht aufdrängen (insbesondere nicht vor der Beurkundung des Kaufvertrages der S & S D GmbH und der R B GmbH).
Auch insoweit gilt, dass es zwar ebenso wenig ausgeschlossen ist, dass der Notar in das umfassende Immobiliengeschäft involviert war, dass eine Mitwirkung — wie von der Klägerin behauptet - aber nicht bewiesen ist. Soweit die Klägerin über die Beurkundungstätigkeiten des Notars hinaus weitere Handlungen des Notars behauptet, wonach dieser in das gesamte Immobiliengeschäft eingebunden gewesen sei, so dass ihm deswegen aufgefallen sei, dass die Wohnungen mit sittenwidrigen Kaufpreisdifferenz verkauft werden, fehlt es an konkretem Vortrag und Beweisantritt.
(3) Soweit die Klägerin sich zum Beweis der im Schriftsatz vom 5. Februar 2020 auf den Seiten 3 bis 5 (BI. 129 — 131 Bd. Il d.A.) dargestellten notariellen Tätigkeiten auf eine Auskunft des Grundbuchamtes, die Beiziehung der Grundakten sowie auf das Zeugnis des Prozessbevollmächtigten der Klägerin beruft, gilt nichts anderes. Wie soeben ausgeführt, kann das Vorbringen der Klägerin zu dem gesamten Beurkundungsgeschehen als wahr unterstellt werden, ohne dass der Schluss gerechtfertigt ist, dass der Notar Kenntnis von Umständen im Sinne von § 14 Absatz 2 BNotO hatte bzw. haben musste.
(4) Aus den oben erörterten Gründen überzeugt auch die Annahme der Klägerin nicht, konkrete Verdachtsgründe hätten sich für den Notar spätestens am 10. Februar 2006 daraus ergeben, dass bereits bei einem Vergleich der Kaufpreise aus dem Ankauf durch die S & S D GmbH am 6. Februar 2006 (25 Wohnungen für 270.000 Euro — 10.800,00 Euro pro Wohnung) einerseits und den Angeboten der Verbraucher (darunter L ) vom 10. Februar 2006 (vier Wohnungen zu insgesamt 302.151,00 Euro - 87.000,00 Euro, 80.895,00 Euro, 68.400,00 Euro, 65.856,00 Euro) sittenwidrige Kaufpreisüberhöhungen festzustellen waren.
Diese Annahme wäre nur dann gerechtfertigt, wenn dem Notar — wie bereits ausgeführt — der Zusammenhang zwischen dem Ankauf durch die S & S D GmbH und dem Verkauf durch die R B GmbH bekannt war. War er tatsächlich — wie von der Klägerin behauptet — mit der gesamten Abwicklung des Kettenkaufvertrages vom Ankauf bis zum Abverkauf (an die Verbraucher) befasst, kann dies angenommen werden. Gerade dies hat der Beklagte aber bestritten und die Klägerin nicht unter Beweis gestellt. War dies nicht der Fall, war für den Notar zum einen nur der Erwerb der Wohnungen durch die S & S D GmbH bekannt und zum anderen, dass sich die R B GmbH Angebote von Verbrauchern zum Erwerb einzelner Wohnungen machen lässt. Der Zusammenhang ergab sich erst aus der Beurkundung des Erwerbs von 14 Wohnungen aus den von der S & S D GmbH erworbenen Wohnungen. Dies erfolgte am 3. März 2006 — also nach Beurkundung des Angebotes der Klägerin.
(5) Soweit die Klägerin meint, bei Beurkundung des Angebotes auf Abverkauf an den Käufer L am 10. Februar 2006 sei dem Notar die Kaufpreisdifferenz aufgefallen und er hätte deshalb auch in den anderen Fällen eines Verkaufs von Wohnungen aus dieser Wohnanlage hellhörig werden müssen und auf eine sittenwidrige Kaufpreisüberhöhung achten müssen, überzeugt dies ebenfalls nicht.
Dass dem Notar im Zusammenhang mit dieser Beurkundung seine sittenwidrige Kaufpreisdifferenz aufgefallen ist, hat der Beklagte bestritten. Der Umstand, dass der Beklagte in einem Rechtsstreit des Käufers L zum Schadenersatz verurteilt worden ist (Urteil vom 11. September 2012 6 U 85/11), ist im vorliegenden Verfahren unerheblich. Das Kammergericht mag seinerzeit angenommen haben, dass dem Notar eine sittenwidrige Kaufpreisüberhöhung hätte auffallen müssen, dies führt im vorliegenden Verfahren jedoch zu keinerlei Bindungswirkung.
Die Feststellung einer einzelnen sittenwidrigen Kaufpreisüberhöhung lässt zudem keine zwingenden Rückschlüsse auf weitere vergleichbare Verkäufe zu. Dass dem Notar die Kaufpreisdifferenz (ggf. zufällig) aufgefallen ist, kann die Klägerin nicht beweisen. Unabhängig davon ist dem Landgericht darin zuzustimmen, dass die hiesige Klägerin keine Rechte daraus herleiten kann, dass der Notar gegenüber dem Käufer L bestehende Amtspflichten verletzt hat.
(6) Soweit die Klägerin meint, in dem Vorprozess (LG Berlin 21 O 515/09) vorausgegangenen Prozesskostenhilfeverfahren habe der Notar vorliegend streitige Tatsachen eingeräumt, lässt sich dies der hierzu eingereichten Antragserwiderung des Notars vom 20. Januar 2010 nicht entnehmen. Ausdrücklich bestreitet der Notar dort, dass er Kenntnis von einer sittenwidrigen Kaufpreisüberhöhung hatte und hätte haben müssen. Unabhängig davon darf der Beklagte, der im vorliegenden Rechtsstreit Partei ist, gemäß § 138 Absatz 2 ZPO mit Nichtwissen bestreiten, da die bestrittenen Tatsachen weder eigene Handlungen des Beklagten betrafen noch Gegenstand seiner eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Der Beklagte ist auch nicht an früheren Vortrag (des Notars wie auch eigenen) gebunden.
(7) Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer notariellen Amtspflichtverletzung aus § 14 Absatz 2 BNotO trägt die Klägerin als Anspruchstellerin. Der Umstand, dass die von ihr behaupteten Tatsachen nicht bewiesen werden können, geht daher zu ihren Lasten.
Dass der Beklagte Nachlassverwalter ist, ändert nichts an der grundsätzlichen Darlegungs- und Beweislast der Klägerin dafür, dass der Notar Kenntnis von Umständen gemäß § 14 Absatz 2 BNotO hätte bzw. haben musste. Insbesondere folgt daraus keine sekundäre Darlegungslast des Beklagten. Die Voraussetzungen hierfür sind vorliegend nicht gegeben.
Steht ein darlegungspflichtiger Kläger außerhalb des für seinen Anspruch erheblichen Geschehensablaufs und kennt der Beklagte alle wesentlichen Tatsachen, so genügt nach den Grundsätzen über die sekundäre Darlegungslast sein einfaches Bestreiten nicht, sofern ihm nähere Angaben zuzumuten sind. In diesen Fällen kann vom Prozessgegner im Rahmen des Zumutbaren das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden (BGH, Urteil vom 17. Januar 2008 — III ZR 239/06 —, Rn. 16, juris). Grundsätzlich ist es deshalb zwar richtig, dass ein beklagter Notar, der sich zu seiner Verteidigung auf Tatsachen beruft, die allein in seiner Kenntnissphäre liegen, insoweit eine sekundäre Darlegungslast trägt (BGH, Urteil vom 05. Dezember 2019 — III ZR 112/18 -, Rn. 29, juris).
Vorliegend stand der Beklagte jedoch außerhalb des für den Anspruch erheblichen Geschehensablaufs. Er kann hierzu keine Angaben machen. Daher bleibt es insoweit dabei, dass die Klägerin als Anspruchsstellerin den zum Schadensersatz verpflichtenden Sachverhalt und damit das Vorliegen einer Amtspflichtverletzung — hier die sittenwidrige Kaufpreisüberhöhung und deren Erkennbarkeit durch den Notar — darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen hat (BGH a.a.O.).
Soweit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes die beweis- und darlegungsrechtliche Position eines Erblassers über § 1922 BGB auf den Erben übergeleitet wird (BGH, Beschluss vom 28. Februar 2019 VI ZR 153/18 —, juris, Rn. 11), lässt sich dies auf den Beklagten als Nachlassverwalter nicht übertragen. Der Erbe übernimmt die Ansprüche aufgrund der Gesamtrechtsnachfolge gemäß § 1922 BGB mit der Regelung zur Beweis- und Darlegungslast, die sich für den Erblasser ergeben hätte, wenn die Ansprüche noch unmittelbar gegenüber dem Erblasser erhoben worden wäre. Der Nachlassverwalter ist in seinem Amt jedoch nicht Gesamtrechtsnachfolger des Erben. Er führt sein Amt auch nicht im eigenen Interesse sondern zum Zwecke der Befriedigung der Nachlassgläubiger aus (§ 1975 BGB).
b) Soweit die Klägerin ihren Anspruch auf einen Verstoß gegen § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG stützt, kann jedenfalls die erforderliche Kausalität zwischen Amtspflichtverletzung und Schaden nicht festgestellt werden.
aa) Zwar handelte der Notar insoweit amtspflichtwidrig.
Entgegen § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG (a.F.) hat der Notar nicht selbst darauf hingewirkt, dass die Klägerin hinreichend Gelegenheit erhalten hat, sich vor der Beurkundung mit dem Gegenstand des Geschäfts auseinanderzusetzen. Der Beklagte beruft sich auf eine vom Regelfall des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG abweichende Gestaltung des Beurkundungsverfahrens, nämlich, dass der beabsichtigte Text der Beurkundung schon vorher von Dritten zur Verfügung gestellt worden sei. Er macht geltend, dass die Klägerin dem Notar bestätigt habe, „einen dem nachfolgenden Vertragsinhalt ähnlichen Entwurf 14 Tage vor der Beurkundung erhalten" zu haben.
Will der Notar davon ausgehen, dass der Verbraucher den beabsichtigten Text des Rechtsgeschäfts bereits rechtzeitig vor der Beurkundung von Dritten zur Verfügung gestellt bekommen hat, muss er, um sich davon zu vergewissern, dass ein gleichwertiger Verbraucherschutz gewährleistet ist, allerdings zumindest konkrete Fragen danach stellen, wann von wem welcher Text zur Verfügung gestellt worden ist (Senat, Beschluss vom 23. September 2016 — 9 W 129/15 —, Rn. 7, juris). Dies hat der Notar vorliegend nicht getan. Vor allem hat sich der Notar nicht davon überzeugt, dass der „ähnliche Entwurf' mit dem von ihm beurkundeten Text tatsächlich übereinstimmte.
bb) Wie sich die Klägerin auf eine konkrete Nachfrage des Notars tatsächlich verhalten hätte, hat sie jedoch — auch nach Hinweis des Senates in der mündlichen Verhandlung vom 24. September 2019 — nicht vorgetragen.
(1) Sollte die Klägerin - wie von ihr beweisantrittslos behauptet - vor dem Beurkundungstermin keinen Vertragstext ausgehändigt bekommen haben, kann zwar ggf. davon ausgegangen werden, dass spätestens dann, wenn der Notar sich den angeblich vorab zur Verfügung gestellten „ähnlichen Entwurf" hätte zeigen lassen, um diesen mit dem zu beurkundenden Text zu vergleichen, offenbar geworden wäre, dass der Klägerin vorab keinerlei Vertragstext zur Verfügung gestellt worden sein kann. Dann hätte der Notar nicht beurkunden dürfen und der Kaufvertrag wäre im Beurkundungstermin nicht zu Stande gekommen.
(2) Allerdings setzt dies die Feststellung voraus, dass die Klägerin vor dem Beurkundungstermin keinen Vertragstext ausgehändigt bekommen hatte, was der Beklagte bestritten hat. Beweis für ihre Behauptung hat die Klägerin nicht angetreten. Hinzukommt, dass mit der Beweiskraft des § 415 ZPO feststeht, dass die Klägerin erklärt hat, einen entsprechenden Vertragstext 14 Tage vor der Beurkundung erhalten zu haben. Den hiergegen möglichen Vollbeweis der unrichtigen Beurkundung konnte die Klägerin nicht führen. Sie hat sich insoweit lediglich auf eigene Parteivernehmung berufen, was unzulässig ist. Mangels Anhaltspunkten für eine falsche Erklärung der Klägerin gegenüber dem Notar hat der Senat hiernach davon auszugehen, dass die Klägerin 14 Tage vor der Beurkundung einen dem beurkundeten Angebotstext ähnlichen Entwurf erhalten hat.
Die Klägerin hat nicht dargetan, dass der Entwurf, den sie nach ihrer eigenen Erklärung erhalten hat, den Anforderungen eines beabsichtigten Textes des Rechtsgeschäftes im Sinne von § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG (a.F.) nicht gerecht wurde.
Hierbei ist es nicht erforderlich, dass dem Verbraucher stets ein bereits individuell für den konkreten Vertragsschluss gestalteter Urkundentext zur Verfügung gestellt wird (Winkler, BeurkG, 19. Auflage, § 17, Rn 167; vgl. zum Streitstand: Hertel in Staudinger, BGB - Neubearbeitung 2017, BeurkG, Rn 527). Die Übersendung eines formularmäßigen Mustertextes soll nicht reichen, der übersandte Text muss die wesentlichen Elemente des angedachten Rechtsgeschäftes, aber nicht alle Einzelheiten, enthalten (Ganter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, 4. Auflage, Fußnote 1419 zu Rn. 1439). Die Einführung von § 17 Abs. 2a BeurkG sollte dem Zweck dienen, dass Verbraucher zum Beurkundungstermin vorbereitet erscheinen. Es soll sichergestellt werden, dass der Verbraucher sich ausreichend informieren, umfassend Rat sachkundiger Dritter (Rechtsanwalt, Steuerberater, Bausachverständige) einholen sowie gegebenenfalls eine erforderliche Finanzierung sichern kann. Dem genügt es auch, wenn dem Verbraucher lediglich ein Mustertext übergeben wird und ihm alle weiteren Informationen, wie zum Beispiel die Bezeichnung des Vertragsobjekts, der Kaufpreis, die Anschriften der Vertragsparteien aus anderen Unterlagen oder ggf. ohnehin bekannt sind. Bei Erfüllung des Gesetzeszwecks besteht kein Anlass für weitergehende Maßnahmen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 2015 - III ZR 292/14 -, juris Rn. 18).
Dass der Entwurf der Klägerin diesen Anforderungen nicht entsprach, hat die Klägerin nicht vorgetragen.
(3) Auch bezüglich der für die Feststellung der Kausalität erforderlichen tatsächlichen Umstände trifft die Klägerin als Anspruchsstellerin die Darlegungs- und Beweislast. Der Umstand, dass die von ihr behaupteten Tatsachen nicht bewiesen werden können, geht daher zu ihren Lasten.
Aus den oben erörterten Gründen scheidet auch insoweit eine sekundäre Darlegungslast des Beklagten aus.
(4) Kann hiernach — entgegen ihrer Behauptung — nicht festgestellt werden, dass die Klägerin keinen bzw. keinen den Anforderungen von § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG (a.F.) gerecht werdenden beabsichtigten Text des zu beurkundenden Rechtsgeschäfts erhalten hat, kann sich die Amtspflichtverletzung des Notars, sich vor einer Beurkundung davon zu überzeugen, dass der „ähnliche Entwurf" mit dem von ihm beurkundeten Text übereinstimmte, im weiteren Kausalverlauf nicht ausgewirkt haben. Da damit die Voraussetzungen, unter denen der Notar eine Beurkundung am 27. Februar 2006 hätte ablehnen müssen, nicht feststellbar sind, steht auch nicht fest, dass die Beurkundung an diesem Tage unterblieben wäre.
c) Soweit die Klägerin erstmals in zweiter Instanz geltend macht, der Notar hätte auch noch die Annahme des Angebotes die Auflassung oder auch die Grundschuldbestellung wegen Erkenntnissen über die Unredlichkeit des Geschäftes versagen müssen, leitet sie ihren Schaden nunmehr aus anderen Pflichtverletzungen des Notars her, die bislang nicht streitgegenständlich waren. Die Klägerin hat trotz Hinweis des Senates in der mündlichen Verhandlung vom 24. September 2019 ihre Klage insoweit auch nicht (mehr) erweitert und so dieses weitergehende Handeln des Notars zum Streitgegenstand erhoben.
d) Schließlich scheitert der geltend gemachte Anspruch auch daran, dass die von der Klägerin behaupteten Schäden nicht festgestellt werden können.
Die Klägerin hat ihren Schaden — trotz Hinweis des Senates in der mündlichen Verhandlung vom 24. September 2019 — bereits nicht nachvollziehbar dargetan.
Die Klägerin verlangt neben der Erstattung bereits gezahlter Darlehensraten in Höhe von 21.401,17 Euro Freistellung von der restlichen Darlehensverbindlichkeit in Höhe von 67.190,38 Euro sowie Freistellung von den Rechtsverfolgungskosten aus dem Vorprozess (LG Berlin 20 O 283/11 = KG 4 U 49/12). Der Beklagte hat alle Schadenspositionen bestritten.
Danach hätte sich die Klägerin nicht auf ein Festhalten an den behaupteten Summen beschränken dürfen. Die Klägerin hätte die behaupteten Beträge der Höhe nach nachvollziehbar aus dem konkreten Geschehensablauf ableiten müssen. Sie hätte darlegen müssen, wie sich die Summe von 21.401,17 Euro aus einzelnen gezahlten Darlehensraten zusammensetzt. Ebenso hätte die Klägerin konkret darlegen müssen, dass auch nach der Verwertung der Wohnungen noch eine restliche Darlehensverbindlichkeit offen geblieben ist. Die Klägerin kann insoweit nicht lediglich auf den Vorprozess verweisen, in dem sie auf die Widerklage der den Kaufpreis finanzierenden Bank zur Zahlung einer restlichen Darlehensverbindlichkeit in Höhe von 117.190,38 Euro nebst Zinsen verurteilt worden ist. Dieses Urteil entfaltet insoweit Rechtskraftwirkung allein zwischen der Klägerin und der Bank, nicht aber gegenüber dem Beklagten. Die Rechtskraftwirkung erstreckt sich nicht auf einfache Streitgenossen. Eine Streitverkündung ist nicht erfolgt. Gleiches gilt für die Kosten aus dem Vorprozess, deren Höhe zudem nicht nachvollziehbar dargetan ist.
Darüber hinaus steht nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht fest, dass der Klägerin ein Schaden überhaupt verbleibt. Die Klägerin hat trotz Hinweis des Senates in der mündlichen Verhandlung vom 24. September 2019 nicht zu den von ihr unstreitig erzielten Mieteinnahmen vorgetragen. Soweit sie darauf verweist, dass dem Beklagten aus einer in dem früheren Prozesskostenhilfeverfahren 21 O 515/09 eingereichten Anlage Einzelheiten zu Mieteinnahmen bekannt sein müssten, reicht dies nicht aus, um ihrer insoweit bestehenden sekundären Darlegungslast nachzukommen. Der Verweis auf Stackmann (in: NJW 2014, 2403, 2405) geht fehl, weil es dort um die Anrechnung von Steuervorteilens nicht von Mieteinnahmen geht.
Auch die unstreitig im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnungen erfolgte Begleichung ihrer Altverbindlichkeiten in Höhe von 25.902,42 Euro muss sich die Klägerin als Vorteil anrechnen lassen. Soweit sie dem weitere Schadenspositionen in Höhe von insgesamt 25.735,04 Euro entgegen stellt, fehlt es bereits an einer konkreten Verrechnung. Zudem hat der Beklagte sämtliche Positionen bestritten. Taugliche Beweisantritte der Klägerin hierzu fehlen. Die Vorlage von Rechnungen oder Mahnschreiben reicht hierfür nicht aus.
Auch der Vortrag der Klägerin, sie habe bereits in dem Prozesskostenhilfeverfahren zu dem Vorprozess (21 O 515/09) Mietüberschüsse mit „durchschnittlich pro Jahr 3522 Euro und einschließlich Juli 2009 mit 9115,04 Euro angegeben", reicht nicht aus, ebenso wenig der Vortrag, sie habe durch Mietüberschüsse (Differenz zwischen Miete und Wohngeld) keine Gewinne erzielt, weil sie für die Finanzierung des Kaufs jährlich Zinsen in Höhe von 6.043,22 Euro zahlen musste. Nach wie vor hat die Klägerin keine nachvollziehbaren Angaben zu ihren Mieteinnahmen gemacht. Eine schlüssige Darlegung der Mieteinnahmen fehlt, unabhängig davon, dass die Klägerin die von ihr gezahlten Zinsen nunmehr noch einmal in Ansatz bringen will, wenn sie diese bereits als Schaden in Form der gezahlten Darlehensraten (August 2006 bis Juli 2009 = 21.401,17 Euro) mit dem Klageantrag zu 3) geltend macht.
Insgesamt kann hiernach nicht geprüft werden, ob der Klägerin unter Abzug der Mieteinnahmen und der beglichenen Altschulden ein Schaden noch verblieben ist.
2. Da die Klägerin vom Beklagten keinen Schadenersatz verlangen kann, hat die Berufung des Beklagten Erfolg.
Der Klageabweisung steht auch nicht eine Bindungswirkung aus dem rechtskräftigen Urteil des Kammergerichts vom 10. März 2016 aus dem Vorprozess (4 U 49/12) entgegen. Das Bestehen eines Schadenersatzanspruches hat dieses Urteil nicht zwischen den Parteien mit Rechtskraftwirkung festgestellt.
Die Klage gegen den Beklagten ist in dieser Entscheidung lediglich mit der Maßgabe abgewiesen worden, dass sie derzeit unbegründet ist. Damit beschränkt sich die Bindungswirkung aus diesem Urteil für die vorliegende Entscheidung des Senates darauf, dass bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Vorprozess der Amtshaftungsanspruch nicht bestand (bzw. noch nicht entstanden war). Sie erstreckt sich nicht auf die weiteren Voraussetzungen des Amtshaftungsanspruches aus § 19 Absatz 1 Satz 1 BNotO wie Amtspflichtverletzung, Kausalität und Schaden.
Dies folgt daraus, dass gemäß § 322 ZPO allein der im Entscheidungssatz enthaltene Rechtsfolgenausspruch in materielle Rechtskraft erwächst. Nur der Entscheidungssatz als Ergebnis des Subsumtionsschlusses und nicht auch seine einzelnen Begründungselemente werden von der materiellen Rechtskraft erfasst. Es ist dies die Urteilsformel, zu deren Auslegung Tatbestand und Entscheidungsgründe lediglich herangezogen werden können (BGH, Urteil vom 28. September 2000 — VII ZR 57/00 —, Rn. 15, juris), etwa bei Unklarheiten (G. Vollkommer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, Vorbemerkungen zu § 322, Rn. 30).
Im Falle der Abweisung eines Zahlungsanspruchs als (noch) nicht fällig erwächst in materielle Rechtskraft, dass der Kläger bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Vorprozess gegen den Beklagten keinen zur Zahlung fälligen Anspruch hatte. „Das hat präjudizielle Wirkungen in dem Sinne, dass die im Vorprozess entschiedene Rechtsfolge im nachfolgenden Prozess einer erneuten rechtlichen Würdigung nicht zugänglich ist. Soweit ein Klageanspruch rechtskräftig abgewiesen ist, ist es den Parteien versagt, sich in einem zweiten Prozess zu dieser Feststellung in Widerspruch zu setzen. Die Fälligkeit des Anspruchs kann daher im Folgeprozess nur aufgrund von nach dem Erstprozess entstandenen neuen Tatsachen angenommen werden" (BGH, Beschluss vom 23. Januar 2014 — VII ZB 49/13 —, Rn. 11, juris). Dagegen bindet das Ersturteil nicht hinsichtlich der Einzelheiten der noch erforderlichen weiteren Voraussetzungen für einen Erfolg der Klage, denn die Urteilsgründe erwachsen nicht in Rechtskraft (G. Vollkommer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, Vorbemerkungen zu § 322, Rn. 58).
Nichts anderes gilt — wie im vorliegenden Fall —, wenn ein Notarhaftungsanspruch wegen des Bestehens einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit als derzeit unbegründet abgewiesen werden muss (vgl. für fehlendes Anspruchsmerkmal: BGH, Urteil vom 12. Juli 1962 - III ZR 87/61 -, juris). Die Klage ist im Vorprozess als zurzeit unbegründet mit der Begründung abgewiesen worden, die erfolgreiche Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs scheitere an der aus § 19 Abs. 1 S. 2 BNotO folgenden Subsidiarität dieses Anspruches. Daher ist der Senat insoweit gebunden, als er einen Anspruch nicht damit begründen könnte, dass sämtliche anderweitigen Ersatzmöglichkeiten bereits seinerzeit ausgeschlossen gewesen seien. Darauf beschränkt sich die Bindungswirkung, weil im Tenor der rechtskräftigen Entscheidung im Vorprozess nicht ausgesprochen worden ist, dass alle anderen Voraussetzungen des Anspruchs gegeben waren. Soweit das Kammergericht im Vorprozess in den Gründen seiner Entscheidung Ausführungen dazu gemacht hat, dass der geltend gemachte Schadensersatzanspruch zwar bestehe, ist dies nicht in Rechtskraft erwachsen.
Ob der Beklagte seinerzeit beschwert war, weil er eine endgültige Abweisung der Klage anstrebte, diese jedoch als derzeit unbegründet abgewiesen worden ist, ist eine gänzlich andere Frage. Hierbei geht es um die für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels erforderliche Beschwer. Diese ist gegeben, wenn eine Klage mangels Fälligkeit der Forderung lediglich als derzeit unbegründet abgewiesen wird, die beklagte Partei jedoch eine endgültige Klageabweisung angestrebt hat (BGH, Urteil vom 04. Mai 2000 - VII ZR 53/99 -, juris, Rn. 16).
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Absatz 1 Satz 1 sowie § 97 Absatz 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen (§ 543 Absatz 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1922 BGB
§ 1975 BGB
§ 415 ZPO
§ 322 ZPO
§ 14 Absatz 2 BNotO
§ 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG
§ 1984 Absatz 1 Satz 2, 1985 BGB
§ 19 Absatz 1 Satz 1 BNotO
§ 138 Absatz 2 ZPO
§ 17 Abs. 2a BeurkG
§ 19 Abs. 1 S. 2 BNotO
§ 97 Absatz 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO
§ 543 Absatz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2014, 2403, 2405
III ZR 112/18
84 O 185/16
III ZR 24/21
6 U 85/11
21 O 515/09
4 U 49/12
20 O 283/11
4 U 49/12 K
84 O 485/16
III ZR 112/18 R
00 Euro und 120.00
III ZR 239/06
19 VI ZR 153/18
9 W 129/15
III ZR 292/14
VII ZR 57/00
VII ZB 49/13
III ZR 87/61
VII ZR 53/99