Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-10-11, Aktenzeichen 9 Sa 320/05
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2005:1011.9SA320.05.00

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 06. Oktober 2004 – 2 Ca 2302/04 EU – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung der Beklagten vom 6. Juli 2004 zum 28. Februar 2005 beendet worden ist.
Der Kläger, geboren am 15. Juni 1951, verheiratet, 2 Kinder, ist bzw. war bei der Beklagten bzw. der Betriebsvorgängerin als Arbeitnehmer beschäftigt. Zuletzt war der Kläger tätig als Leiter der Niederlassung E zu einer durchschnittlichen monatlichen Vergütung in Höhe von EUR 6.250,00 brutto.
Mit Schreiben vom 2. Juli 2004 kündigte die Beklagte zunächst das Arbeitsverhältnis fristlos. Dagegen hat der Kläger im vorliegenden Verfahren Kündigungsschutzklage erhoben. Über die Wirksamkeit dieser Kündigung streiten die Parteien nicht mehr, nachdem die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren die fristlose Kündigung mit Zustimmung des Klägers "zurückgenommen" hat.
Mit Schreiben vom 6. Juli 2004 kündigte die Beklagte zudem das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 28. Februar 2005.
Zuvor hatte sie mit Schreiben vom 28. Juni 2004 den bei ihr bestehenden Betriebsrat zu der beabsichtigten ordentlichen Kündigung angehört. Zur Begründung hatte sie ausgeführt, am 23. Juni 2004 sei bekannt geworden, dass die Ehefrau des Kläger gemeinsam mit Herrn T aus N einen Gewerbebetrieb gegründet habe, der den Handel von Mineralölprodukten, insbesondere Diesel und Heizöl, zum Geschäftsgegenstand habe. Es bestehe der Verdacht, dass der Kläger seine Ehefrau, die über keinerlei Erfahrung im Mineralölgeschäft verfüge, nur vorgeschoben habe und tatsächlich selbst die Konkurrenztätigkeit betreibe. Dafür spreche auch, dass bei der Beklagten aufgrund einer Organisationsänderung der Standort E wegfalle. Der Kläger sei zu dem Vorgang angehört worden und habe erklärt, er sei nicht in die Gründung des Konkurrenzunternehmens eingebunden und könne seiner Ehefrau nicht verbieten, eine solches Gewerbe zu betreiben.
Mit der vorliegenden Klage, die am 9. Juli 2004 beim Arbeitsgericht Bonn eingegangen ist, wendet sich der Kläger noch gegen die ordentliche Kündigung.
Er ist der Ansicht, die Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt. Er betreibe nicht das Konkurrenzunternehmen M . Nach Ausspruch der Kündigung habe er am 27. Juli 2004 im privaten Wohnhaus des Herrn T an der Präsentation eines Softwareprogramms für den mittelständischen Mineralölhandel durch einen Unternehmensberater teilgenommen, weil er sich bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses um eine neue Anstellung bewerben müsse und dafür die Kenntnis eines weit verbreiteten Softwareprogramms nützlich sein könne. Zudem habe er dort an einer privaten Feier teilgenommen.
Der Kläger hat beantragt,
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, als Niederlassungsleiter habe der Kläger für sie Heizöl und Diesel verkauft. Dabei habe er vertrauensvolle Beziehungen zu den von ihm betrauten Kunden aufgebaut. Es bestehe die Gefahr, dass er eine Vielzahl dieser Kunden für das Konkurrenzunternehmen abwerbe. Mehrere Umstände rechtfertigten den Verdacht, dass der Kläger das Konkurrenzunternehmen betreibe. Seine Ehefrau verfüge über keinerlei Erfahrungen im Mineralölgeschäft. Zudem habe der Kläger einer Versetzung in den Betrieb W nach Schließung der Niederlassung E ablehnend gegenüber gestanden. Sie habe durch einen Detektiv festgestellt, dass sich der Kläger am 27. Juli 2004 mit Herrn M und einem Unternehmensberater getroffen habe.
Das Arbeitsgericht Bonn hat durch Urteil vom 6. Oktober 2004 der Kündigungsschutzklage stattgegeben. Zudem hat es die Beklagte verurteilt, den Kläger zu unveränderten Bedingungen weiter zu beschäftigen, allerdings nicht als Niederlassungsleiter in E . Zur Begründung hat es ausgeführt, es bestehe nicht der dringende Verdacht, dass der Kläger einer Konkurrenztätigkeit nachgehe. Es könne zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht mehr als von einer bloßen Möglichkeit gesprochen werden, dass das Konkurrenzunternehmen aufgrund der ehelichen Verbundenheit des Klägers mit der Mitgesellschafterin und Geschäftsführerin der M Kenntnisse über den Kundenstamm der Beklagten erhalte und auch Kontakte zu Kunden herstelle. Die Beklagte sei verpflichtet, den Kläger zu unveränderten Bedingungen bereits während des Kündigungsrechtsstreits weiterzubeschäftigen, allerdings nicht in E , da der dortige Standort geschlossen worden sei.
Das Urteil ist der Beklagten am 31. Januar 2005 zugestellt worden. Sie hat hiergegen am 28. Februar 2005 Berufung einlegen und diese – nach Verlängerung bis zum 30. April 2005 - am 2. Mai 2005 (Montag) begründen lassen.
Sie ist weiterhin der Ansicht, es bestehe der dringende Verdacht, dass der Kläger Konkurrenz betreibe und seine Ehefrau nur vorschiebe, die über keine Erfahrung im Mineralölgeschäft verfüge. Dafür spreche schon der zeitliche Zusammenhang zwischen der Schließung der Niederlassung E und der Gründung der M . Auch der gemeinsame Besuch der Informationsveranstaltung eines Unternehmerberates zeige, dass der Kläger an den geschäftlichen Aktivitäten beteiligt sei. Die Erklärungen des Klägers bei seiner Anhörung stellten bloße Schutzbehauptungen dar. Als loyaler Arbeitnehmer hätte er alles in seinen Kräften Stehende unternehmen müssen, um die Gründung des Konkurrenzunternehmens unter Beteiligung seiner Ehefrau zu verhindern. Sollten dennoch Zweifel bestehen, so ergebe sich der dringende Verdacht jedenfalls nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises. Das Vertrauen in die Loyalität des Klägers sei restlos erschüttert.
Sie habe sich mit dem Kläger geeinigt, dass er bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits als Verkäufer im Innendienst in der Niederlassung W weiter beschäftigt werde.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 11. Oktober 2005 hat der betriebliche Vertreter der Beklagten, Herr M , erklärt, er sehe bei der derzeitigen Beschäftigung des Klägers keine Gefahr für den Kundenstamm der Beklagten. Der Kläger werde im Telefonverkauf beschäftigt, und zwar auch für Kunden aus dem Bezirk E .
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Bonn vom 6. Oktober 2004 – 2 Ca 2302/04 EU – die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er bestreitet, einer Weiterbeschäftigung in W nach Schließung der Niederlassung E ablehnend gegenüber gestanden zu haben. Vielmehr sei es ihm darauf angekommen, seine monatliche Vergütung und seine Beschäftigung zu sichern. Allerdings habe er Unverständnis darüber geäußert, dass die erfolgreich geführte Niederlassung E geschlossen worden sei. Er sei weder an der Gründung noch an der Geschäftsführung der M beteiligt, die auf seine Mitwirkung nicht angewiesen sei. Herr M sei seit 30 Jahren in der Mineralölbranche tätig. Seine Ehefrau erledige die Büroarbeiten und sei auch im Verkauf tätig. Am 27. Juli 2004 sei seine Ehefrau nachmittags erschienen, um an der weiteren Präsentation des Softwareprogramms teilzunehmen.
Die Parteien haben übereinstimmend in der Berufungsverhandlung am 11. Oktober 2005 den Rechtsstreit bezüglich des Weiterbeschäftigungsanspruchs in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist zulässig.
Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 c ArbGG statthaft und wurde innerhalb der in § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.
II. Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Zutreffend hat das Arbeitsgericht Bonn erkannt, dass das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 6. Juli 2004 nicht zum 28. Februar 2005 aufgelöst worden ist. Die Begründung macht sich das Berufungsgericht zu Eigen.
Im Hinblick auf die Ausführungen in der Berufungsbegründung und auf das Vorbringen in der Berufungsverhandlung weist das Berufungsgericht ergänzend auf folgende tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte hin:
1. Eine Verdachtskündigung liegt vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. sonst vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. Es handelt sich um einen eigenständigen Kündigungsgrund gegenüber der Tatkündigung. § 626 Abs. 1 BGB lässt eine Verdachtskündigung zu, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Die den Verdacht stärkenden oder entkräftenden Tatsachen können bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz vorgetragen werden. Sie sind grundsätzlich zu berücksichtigen, sofern sie – wenn auch unerkannt – bereits vor Zugang der Kündigung vorlagen. Erst nach der Kündigung entstehende Tatsachen bleiben hingegen grundsätzlich unberücksichtigt (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, z. B. Urteil vom 6. November 2003 – 2 AZR 631/02 -). Die Verdachtkündigung soll nicht ein Instrument der Beweislastumkehr in dem Sinne sein, dass sie dem Arbeitgeber die Kündigung erleichtert, wenn er eine Tat nicht beweisen kann.
2. Die von der Beklagten vorgetragenen Tatsachen reichen nicht aus, den schwerwiegenden Verdacht einer für das Arbeitsverhältnis relevanten Vertragsverletzung zu begründen.
a. Zutreffend ist, dass einem Arbeitnehmer während des rechtlichen Bestehens des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt ist, selbst wenn der Arbeitsvertrag hierüber keine Regelungen enthält. Für Handlungsgehilfen ist dies in § 60 Abs. 1 HGB ausdrücklich geregelt. Das Verbot gilt aber darüber hinaus für alle Arbeitnehmer. Der Arbeitnehmer darf Dienste und Leistungen nicht Dritten im Marktbereich seines Arbeitgebers anbieten. Dabei ist ihm nicht nur eine Konkurrenztätigkeit im eigenen Namen und Interesse untersagt, sondern ihm ist es gleichfalls nicht gestattet, einem Arbeitskollegen bei seiner konkurrierenden Tätigkeit zu helfen oder einen Wettbewerber des Arbeitgebers zu unterstützen (vgl. BAG, Urteil vom 21. November 1996 – 2 AZR 852/95 -).
b. Aus den von der Beklagten vorgetragenen Indizien lässt sich nicht ein schwerwiegender Verdacht herleiten, der Kläger betreibe über die M ein Konkurrenzgeschäft oder unterstütze jedenfalls diese Gesellschaft bei ihrer Konkurrenztätigkeit.
Die Beteiligung seiner Ehefrau an dem Konkurrenzunternehmen als Gesellschafterin und Geschäftsführerin rechtfertigt nicht einen solchen Schluss. Es ist nicht auszuschließen, dass sie zusammen mit dem im Mineralölgeschäft erfahrenen weiteren Gesellschafter und Geschäftsführer ohne fremde Unterstützung das Konkurrenzunternehmen betreibt. Sie verfügt über eine kaufmännische Ausbildung und Berufspraxis, die sie in die Lage versetzt, Verkaufsgespräche zu führen und die Bürotätigkeiten zu erledigen. Es ist auch nicht dargetan, dass dieses Konkurrenzunternehmen geschäftliche Erfolge nur erzielen kann, wenn es - vertrauliche – Informationen der Beklagten über Kundenstamm, Preisgestaltung usw. erhält. Dass der Kläger gleichwohl solche Informationen aufgrund der ehelichen Verbindung herausgibt und damit eine Gefährdung seines Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten in Kauf nimmt, kann mangels begründeter Verdachtsmomente nicht als wahrscheinlich angenommen werden.
Auch der zeitliche Zusammenhang zwischen der Schließung der Niederlassung der Beklagten in E und der Gründung des Konkurrenzunternehmens kann nicht den dringenden Verdacht begründen, der Kläger sei an dem Konkurrenzunternehmen beteiligt oder unterstütze es. Selbst wenn eine Unsicherheit des Klägers darüber, ob er bei der Beklagten auf Dauer seinen Arbeitsplatz behalten könne, mitbestimmend für seine Ehefrau war, das Konkurrenzunternehmen zu gründen und damit für eine Sicherung des Familienunterhalts Sorge zu tragen, rechtfertigt dies nicht den Verdacht, der Kläger sei zum Kündigungszeitpunkt unzulässig mit dem Konkurrenzunternehmen verbunden gewesen. Es ist nicht unwahrscheinlich, dass eine Einbindung des Klägers in die Konkurrenztätigkeit erst für den Fall geplant war, dass er endgültig seinen Arbeitsplatz bei der Beklagten verlor und dann – ohne Bindung an ein Konkurrenzverbot – sein Arbeitseinkommen bei der neu gegründeten Gesellschaft verdienen konnte. Deshalb ist auch ein Zögern des Klägers bei der Entscheidung, das Angebot zur Weiterbeschäftigung in W anzunehmen, nicht aussagekräftig. Ebenso macht eine etwaige Absicht des Klägers, bei Zahlung eines hohen Abfindungsbetrages bei der Beklagten auszuscheiden, nicht die Verletzung des Konkurrenzverbots zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs wahrscheinlich.
Der gemeinsame Besuch einer Informationsveranstaltung für mittelständische Mineralunternehmer mit seiner Ehefrau und deren Geschäftspartner begründet ebenfalls nicht den dringenden Verdacht, der Kläger habe zum Kündigungszeitpunkt unerlaubte Konkurrenz betrieben. Zum einen fand der Besuch erst statt, nachdem das Arbeitsverhältnis des Klägers gekündigt worden war. Zum anderen ist der Vortrag des Klägers nicht unwahrscheinlich, dass er sich nur allgemein beruflich interessiert gezeigt habe, ohne konkret geplant zu haben, Kenntnisse für einen baldigen Einsatz bei dem Konkurrenzunternehmen zu erwerben.
Schließlich kann bei der Bewertung, ob ein dringender Verdacht einer unerlaubten Konkurrenztätigkeit besteht, nicht außer Acht bleiben, dass die Beklagte den Kläger bereits während der Dauer des Kündigungsrechtsstreits als Verkäufer auch für das Gebiet weiterbeschäftigt, in dem das Konkurrenzunternehmen seinen Sitz hat. Wenn sie – wie in der mündlichen Verhandlung am 11. Oktober 2005 erklärt worden ist – den Kläger dadurch eher "unter Kontrolle" hat, dann kann daraus nur gefolgert werden, dass sie zum jetzigen Zeitpunkt nicht davon ausgeht, der Kläger unterstütze das Konkurrenzunternehmen, indem er von ihm betraute Kunden auf dieses Unternehmen hinweise oder vertrauliche Daten der Beklagten an seine Ehefrau oder deren Mitgesellschafter weiterleite. Vielmehr spricht diese Erklärung eher dafür, dass sie der Annahme ist, das Konkurrenzunternehmen werde seine Tätigkeit zum Nachteil der Beklagten verstärken, sobald der Kläger nicht mehr bei ihr arbeite.
Entgegen der Ansicht der Beklagten kann dem Kläger nicht (als Vertragsverletzung, Verstoß gegen die Treuepflicht) vorgeworfen werden, er habe seine Ehefrau nicht davon abgehalten, ein Konkurrenzunternehmen zu gründen. Die von ihr zitierte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21. November 1996 – 2 AZR 852/95 – betraf einen Arbeitnehmer, der ein Konkurrenzunternehmen dadurch unterstützt hatte, dass er Informationen über einen Kunden der Arbeitgeberin an seine Ehefrau als zukünftige Mitarbeiterin des Konkurrenzunternehmens weitergeleitet hatte.
3. Der erforderliche schwerwiegende Verdacht lässt sich auch nicht mit den Grundsätzen des Anscheinsbeweises begründen. Der Anscheinsbeweis erlaubt bei typischen Geschehensabläufen den Nachweis eines ursächlichen Zusammenhangs oder eines schuldhaften Verhaltens ohne exakte Tatsachengrundlage, sondern aufgrund von Erfahrungsgrundsätzen. Sein Anwendungsbereich besteht vornehmlich im Schadensersatzrecht bei typischen Geschehensabläufen in Fragen objektiver Zurechnung (vgl. BAG, Urteil vom 22. September 1994 – 2 AZR 31/94 - ;Zöller-Greger, ZPO, 23. Aufl., vor § 284 Rdn. 29;Thomas/Putzo-Reichold, ZPO, 26. Aufl. § 286 Rdn. 12 f.). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor: Die Art und Weise der Beteiligung von Arbeitnehmern an Konkurrenzunternehmen ihrer Ehefrauen ist nicht durch eine Häufigkeit gleicher Ereignisse typisch, so dass der Schluss auf eine unerlaubte Konkurrenztätigkeit nicht mit der Lebenserfahrung begründet werden kann.
Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge nach § 97 ZPO zurückzuweisen. Die Beklagte hat auch die Kosten zu tragen, soweit der Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist. Zu Recht hatte das Arbeitsgericht erkannt, dass die Beklagte schon nach den Grundsätzen in der Entscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27. Februar 1985 (EzA Nr. 9 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht) verpflichtet ist, den Kläger bereits während der Dauer des Kündigungsrechtsstreits weiterzubeschäftigen.
Die Revision war nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist für die Partei ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Gegen dieses Urteil ist für mangels ausdrücklicher Zulassung die Revision nicht statthaft, § 72 Abs. 1 ArbGG. Wegen der Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: (0361) 2636 - 2000
anzufechten auf die Anforderungen des § 72 a ArbGG verwiesen.
(Schwartz) (Schulte) (Kornmüller)

Zitierte Normen: § 97 ZPO
§ 611 BGB
§ 72 a ArbGG
§ 64 Abs. 2 c ArbGG
§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 60 Abs. 1 HGB
§ 72 Abs. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 2 Ca 2302/04
2 AZR 631/02
2 AZR 852/95
2 AZR 31/94