Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2012-12-12, Aktenzeichen 9 U 141/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:1212.9U141.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt/M. - 26 Zivilkammer - vom 07.11.2011 wird zurückgewiesen.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Der Gebührenstreitwert für die Berufung wird auf 29.453,78 €
festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Hinsichtlich des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, gemäß § 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO Bezug genommen.
Der Senat verweist - auch hinsichtlich des Berufungsvorbringens der Parteien einschließlich der Berufungsanträge - auf seinen Hinweisbeschluss vom 05.11.2012, wonach er aufgrund eingehender Beratung beabsichtigt, die Berufung der Kläger durch einen einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil sie nach der Sach- und Rechtslage offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 4 ZPO ebenfalls vorliegen.
Die hierauf erfolgte schriftsätzliche Stellungnahme der Klägerin vom 03.12.2012 rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Es wurden zu den tragenden Erwägungen im Hinweisbeschluss keine neuen, wesentlichen rechtlichen Gesichtspunkte vorgetragen. Mit der Stellungnahme gibt die Klägerin vielmehr ihre Klage auf Abschlagszahlungen gemäß den beiden erteilten Abschlagsrechnungen vom 01.11. und 15.12.2010 auf und stützt den Klageanspruch in Höhe von nunmehr 29.453,78 € - erstmals - auf die am 02.12.2012 erteilte Schlussrechnung.
Das Klagebegehren hat aber auch auf der Basis der Schlussrechnung derzeit keine Aussicht auf Erfolg. Zwar kann die Klägerin, sofern Schlussrechnungsreife während des Prozesses eintritt, die Schlussrechnung in den Rechtsstreit einführen und ihr ursprünglich aus der Abschlagsrechnung abgeleitetes Zahlungsbegehren auf die Schlussrechnung stützen. Da derselbe Streitgegenstand betroffen ist, stellt dies keine Klageänderung iSd. § 263 ZPO, sondern eine Klageumstellung gem. § 264 ZPO dar. Es ändert sich nicht der Klagegrund. Der Anspruch auf Abschlagzahlung ist lediglich eine modifizierte Form des einheitlichen Anspruchs auf Werklohn.
Die Zulässigkeit der Klageumstellung in der Berufungsinstanz ist daher auch nicht an § 533 ZPO zu messen (BGH NJW-RR 2005, 318 ff ; NJW-RR 2006, 390 f; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14.A., Rn. 1215, 1608).
In der Sache kann aber auch diese Umstellung der Berufung nicht zum Erfolg verhelfen, weil der Anspruch aus der Schlussrechnung vom 02.12.2012 derzeit noch nicht fällig ist. Die Werklohnforderung aus dem am 09.12.2009 geschlossenen „VOB-Bauvertrag“ ist nicht fällig, weil die Prüfungsfrist der Beklagten von 2 Monaten gem. § 16 Nr. 3 VOB/B i.d.F. vom 31.07.2009 noch läuft. Im Hinblick auf § 286 I BGB stellt die genannte Bestimmung klar, dass der Zugang der Schlussrechnung und der Ablauf der Prüffrist Fälligkeitsvoraussetzungen sind (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1880; BGH, NZBau 2009, 707 ff, Rn.49 – zitiert nach juris). Dass die Beklagte bereits vor Ablauf der genannten Frist ihre Prüfung beendet hat, ist von der Klägerin nicht dargelegt worden.
Der Senat ist nicht gehalten, mit seiner Entscheidung den Ablauf der Prüfungsfrist abzuwarten, um der Klägerin Gelegenheit zu geben, ihre Forderung im anhängigen Gerichtsverfahren weiter zu verfolgen. Die zur Verwirklichung eines fairen Verfahrens gebotene Rücksichtnahme des Gerichts auf die Parteien in ihrer prozessualen Situation (Zöller/Vollkommer, ZPO, 29.A., Einl. Rn.101) gebietet im vorliegenden Fall nicht ein weiteres Zuwarten mit der abschließenden Entscheidung gem. § 522 II ZPO. Zu berücksichtigen ist dabei nämlich auch die aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitete Forderung, strittige Rechtsverhältnisse in angemessener Zeit zu klären (BVerGE 88, 118, 124), die sich in § 522 II ZPO darin konkretisiert, dass die Berufung bei Vorliegen der Voraussetzungen „unverzüglich“ zurückzuweisen ist (BVerG NJW 2005, 1931 ff, Rn.21 – zitiert nach juris).
Obgleich der Klägerin mit dem angefochtenen landgerichtlichen Urteil die fehlende Fälligkeit der gelten gemachten Abschlagsforderungen vom 01.11.2010 und 15.12.2010 vor Augen geführt worden war, hat sie sich – ohne noch weitere Leistungen erbracht zu haben - nicht zur Erstellung der Schlussrechnung motivieren lassen. Erst nach dem Hinweisbeschluss des Senats gem. § 522 II ZPO vom 05.11.2012 hat die Klägerin die eingeräumte Stellungnahmefrist, die sie sich mit der Begründung der Notwendigkeit einer weiteren Besprechung mit ihrem anwaltlichen Vertreter um weitere 10 Tage hat verlängern lassen, genutzt, um die förmliche Abnahme herbeizuführen und die Schlussrechnung zu erteilen. Angesichts dieses Vorgehens der Klägerin ist es – auch in Anbetracht der berechtigten Interessen der Beklagten an einer abschließenden Entscheidung – nicht geboten, dass Verfahren nach § 522 II ZPO abzubrechen und der Klägerin die Möglichkeit der klageweisen Durchsetzung ihres Schlussrechnungsanspruchs aus der erst im Laufe des Berufungsverfahrens gem. § 522 II ZPO erteilten Schlussrechnung zu eröffnen.
Nach alledem bleiben die Berufungsangriffe der Kläger insgesamt ohne Erfolg.
Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils ohne Sicherheitsleistung folgt aus § 709 Nr.10 S.2 ZPO.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 263 ZPO
§ 264 ZPO
§ 533 ZPO
§ 522 II ZPO
§ 97 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 4 ZPO
§ 16 Nr. 3 VOB/B
§ 286 I BGB
§ 709 Nr.10 S.2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2005, 318
NJW-RR 2006, 390
NZBau 2009, 707
NJW 2005, 1931
26 O 202/11
9 U 141/11
II ZPO vom 05.11