Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-04-08, Aktenzeichen 2 A 371/13
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2014:0408.2A371.13.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen der Kläger zu 7/8 und die Beklagte zu 1/8. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist gemeinsam mit seiner Ehefrau Eigentümer des Grundstücks Gemarkung X. , Flur 4, Flurstück 277 (F. Straße 144 in I. ). Das Grundstück ist mit einem viereinhalbgeschossigen Wohnhaus bebaut. Es grenzt an die Bundesstraße 7 (im Folgenden: B 7). Vor dem Haus verläuft auf einer Breite von 10 m ein Gehweg. Zwischen der Fahrbahn der B 7 und dem Gehweg befindet sich ein zum Parken genutzter Seitenstreifen.
Am 24. August 2011 stellten Mitarbeiter der Beklagten im Rahmen einer Ortsbesichtigung Schäden in dem zur Straße gelegenen Bereich des Dachs des Wohnhauses des Klägers fest. Die Dachrinne mit Unterbau und mehrere Dachpfannen der untersten Reihe hingen durch. Die Mitarbeiter des Beklagten sprachen vor Ort die Tochter des Klägers, die die Dachwohnung im Haus F. Straße 144 bewohnt, auf die Gefahrensituation und die Notwendigkeit von Sicherungsmaßnahmen an. Der Kläger selbst war nicht vor Ort.
Die Beklagte beauftragte am 24. August 2011 die Gesellschaft für Verkehrstechnik mbH (im Folgenden: GVT mbH) mit der Absperrung des Gehwegs und des Seitenstreifens vor dem Wohnhaus des Klägers und der Einrichtung eines Ersatzgehwegs auf der rechten Fahrspur der B 7 in Fahrtrichtung H. . Sie erließ unter dem Datum vom 25. August 2011 gegenüber der GVT mbH eine „Anordnung nach § 45 Straßenverkehrsordnung (StVO) - Verkehrsrechtliche Genehmigung“, mit der die als solche bezeichnete „Absicherungsmaßnahme“ mit folgendem Inhalt angeordnet wurde: „Der Gehweg und der Seitenstreifen sind einzuziehen und ein Fußgängernotweg auf der rechten Fahrspur in FR H. einzurichten. Die Absicherung und Einrichtung erfolgt nach dem beiliegenden Verkehrszeichenplan.“ Für die Erteilung dieser verkehrsrechtlichen Genehmigung wurde eine Verwaltungsgebühr in Höhe von 75,00 EUR erhoben.
Die Absperrung wurde von der GVT mbH am 25. August 2011 eingerichtet. Der Tochter des Klägers sandte die GVT mbH unter dem Datum vom 25. August 2011 eine Auftragsbestätigung zu. Unter dem Datum vom 29. August 2011 sandte die GVT mbH an den Kläger und seine Ehefrau eine 1. Teilrechnung, mit der die Kosten für den Aufbau der Verkehrssicherung mit Gehwegabsperrung (276,50 EUR), das Vorhalten und Unterhalten der Verkehrssicherung für sieben Tage (52,50 EUR) und die Gebühr für die straßenverkehrsrechtliche Genehmigung vom 25. August 2011 (75,00 EUR) zuzüglich Mehrwertsteuer und damit insgesamt 480,76 EUR in Rechnung gestellt wurden.
Der Dachdeckermeister S. überprüfte nach Beauftragung durch den Kläger am 29. August 2011 ausweislich eines vorliegenden „Angebots“ vom 29. August 2011 den beschädigten Dachbereich und kontrollierte den Sitz der Dachsteine. Er baute zugleich eine Lage Gerüst an der Hauswand in einer Tiefe von ca. 1 m mit einem Gerüsttunnel vor dem Eingang auf. Aus dem „Angebot“ geht zugleich hervor, dass nach Auffassung des Dachdeckermeisters die Dachrinne ohne ein weiteres Gerüst oder einen Hubwagen nicht zu sichern sei, sie könne beim nächsten Starkregen oder stärkerem Windstoß abreißen, sofortige Sicherungsmaßnahmen seien zwingend notwendig. Nicht vor dem 1., aber bis zum 3. September 2011 wurde zur weiteren Absicherung der Gefahrenstelle vom Dachdeckermeister S. im Auftrag des Klägers ein (vollständiges) Gerüst auf dem Gehweg errichtet.
Das beschädigte Dach wurde in den folgenden Monaten zunächst nicht repariert, da der Kläger mit seiner Gebäudeversicherung vor dem Landgericht I. einen Prozess über die Regulierung des Schadens führte (und noch führt). Die Sicherungsmaßnahmen in Form der Absperrung des Gehwegs und des Seitenstreifens bei gleichzeitiger Errichtung eines Ersatzgehwegs blieben zunächst aufrechterhalten, auch das Gerüst blieb stehen.
Unter dem 28. November 2011 und 29. Februar 2012 übermittelte die GVT mbH weitere Teilrechnungen für die Absperrmaßnahme an den Kläger und seine Ehefrau. Diese wurden - ebenso wie die 1. Teilrechnung - nicht beglichen. Mit Schlussrechnung vom 2. April 2012 machte die GVT mbH gegenüber der Beklagten einen Betrag in Höhe von insgesamt 2.638,84 EUR geltend. Sie kündigte zugleich an, dass sie die Absicherung des Gehwegs am 13. April 2012 gegen 14.00 Uhr räumen werde, wenn bis zu diesem Zeitpunkt kein Zahlungseingang erfolgt sein sollte.
Mit Bescheid vom 10. April 2012 gab die Beklagte dem Kläger auf, die bestehende Absperrvorrichtung auf der Bürgersteig- und Parkstreifenfläche vor seinem Haus in der F. Str. 144, die am 13. April 2012 um 14.00 Uhr durch die GVT mbH abgebaut werde, gleichwertig zu ersetzen. Die sofortige Vollziehung wurde angeordnet und dem Kläger für den Fall der Nichtbefolgung die Ersatzvornahme angedroht. Mit Bescheid vom 27. April 2012 wurde dem Kläger aufgegeben, das bestehende Sicherungsgerüst auf der Bürgersteigfläche vor seinem Haus, das am 4. Mai 2012, ab ca. 9.00 Uhr abgebaut werde, gleichwertig zu ersetzen. Die sofortige Vollziehung wurde angeordnet und dem Kläger für den Fall der Nichtbefolgung die Ersatzvornahme angedroht. Der Kläger erhob gegen den Bescheid vom 27. April 2012 Klage vor dem Verwaltungsgericht und stellte zugleich einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes (Verfahren 4 K 1632/12 und 4 L 389/12). Mit Bescheid vom 16. Mai 2012 setzte die Beklagte die Ersatzvornahme bezüglich der in den Bescheiden vom 10. April 2012 und 27. April 2012 angeordneten Maßnahmen fest und veranschlagte die voraussichtlichen Kosten auf 5.000,- EUR. Den Festsetzungsbescheid machte der Kläger ebenfalls zum Gegenstand eines Klage- und Eilverfahrens vor dem Verwaltungsgericht (Verfahren 4 K 1682/12 und 4 L 408/12). Mit Bescheid vom 29. Juni 2012 forderte die Beklagte vom Kläger die Kosten der Ersatzvornahme der Verkehrssicherung für den Zeitraum vom 13. April 2012 bis zum 13. Juni 2012 in Höhe von 553,55 EUR. Hiergegen erhob der Kläger ebenfalls Klage und stellte zugleich einen Eilantrag (Verfahren 4 K 1987/12 und 4 L 492/12).
In den oben genannten Verfahren schlossen die Beteiligten am 10. August 2012 einen gerichtlichen Vergleich. Die Beklagte gestattete dem Kläger in diesem unter anderem als Austauschmittel im Sinne des § 21 OBG NRW für die Ordnungsverfügung vom 10. April 2012 die Aufstellung eines bis zum Dachgeschoss reichenden Schutzgerüsts mit einem Netz im Bereich der oberen Gerüstlage und mit Spanngurten im Bereich der Traufe. Die von der GVT mbH errichtete Absperrung sei damit nicht mehr erforderlich (Ziff. 1 des Vergleichs). Unter Ziff. 2 des Vergleichs erklärte die Beklagte, Kosten der Ersatzvornahme nur bis zum 4. August 2012 zu erheben. Für die nicht durch den Bescheid vom 29. Juni 2012 gedeckten Kosten der durchgeführten Ersatzvornahme durch die GVT mbH und den Dachdeckermeister S. werde dem Kläger ein gesonderter Kostenbescheid zugehen. Die Verfahren wurden in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Mit Bescheid vom 31. August 2012 forderte die Beklagte vom Kläger die Zahlung von weiteren Kosten in Höhe von 1.553,46 EUR, darunter unter anderem Kosten für Tätigkeiten des Dachdeckermeisters S. sowie Kosten in Höhe von 480,76 EUR für die Absperrmaßnahme im Zeitraum vom 25. August bis zum 31. August 2011. Zur Begründung des Bescheids wurde insoweit im Wesentlichen ausgeführt, die Absperrung sei im Wege des Sofortvollzugs zwingend erforderlich gewesen.
Der Kläger hat am 1. Oktober 2012 Klage erhoben, mit der er die Aufhebung des Bescheids vom 31. August 2012 begehrt hat, soweit darin die Kosten für einen bestimmten Teil der Tätigkeiten des Dachdeckermeisters S. und die Kosten für die Absperrmaßnahme im Zeitraum vom 25. August bis zum 31. August 2011 gefordert werden. Die Beklagte hob (ausdrücklich) in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 15. Januar 2013 den Kostenbescheid in Höhe von 68,11 EUR auf. Damit half sie dem klägerischen Begehren ab, soweit sich dieses auf die geltend gemachten Dachdeckerkosten bezog. Die Beteiligten haben das Verfahren insoweit in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Der Kläger hat seine Klage, soweit sie sich gegen die Erhebung der Kosten in Höhe von 480,76 EUR für die Absperrmaßnahme der GVT mbH für den Zeitraum vom 25. August 2011 bis zum 31. August 2011 gerichtet hat, aufrechterhalten und zur Begründung im Wesentlichen vorgetragen: Es sei nicht ersichtlich, auf welcher gesetzlichen Grundlage die Beklagte die Kosten für die Absperrmaßnahme von ihm fordere. Eine angebliche Notmaßnahme am 25. August 2011 werde mit Nichtwissen bestritten. Die straßenverkehrsrechtliche Anordnung vom 25. August 2011 sei nicht das geeignete Mittel zur Beseitigung der aufgrund des Dachschadens am Gebäude bestehenden Gefahr gewesen. Die Gefahr hätte allein durch das Aufbauen eines Sicherungsgerüsts beseitigt werden können. Diese Maßnahme hätte ihm von der Beklagten aufgegeben werden können. Der Absperrmaßnahme hätte es dann nicht bedurft. Durch die Absperrung der Straße seien unverhältnismäßig hohe Kosten entstanden.
Der Kläger hat beantragt,
den Bescheid des Oberbürgermeisters der Beklagten vom 31. August 2012 in der geänderten Fassung der Erklärung vom 15. Januar 2013 insoweit aufzuheben, als darin ein Betrag von 480,76 EUR aufgrund der Schlussrechnung der Gesellschaft für Verkehrstechnik mbH vom 2. April 2012 für eine Notmaßnahme im Zeitraum vom 25. August 2011 bis 31. August 2011 gefordert wird.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat zur Begründung zunächst Bezug genommen auf die Ausführungen im angegriffenen Bescheid. Ergänzend hat sie unter anderem ausgeführt, dass die Absperrung im Wege des Sofortvollzugs auch ohne Kontakt zu dem Eigentümer unter den gegebenen Umständen zwingend erforderlich gewesen sei.
Mit Urteil vom 15. Januar 2013 hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt, soweit es die Beteiligten im Hinblick auf die um 68,11 EUR reduzierte Kostenforderung übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben. Im Übrigen hat es der Klage stattgegeben und den Bescheid vom 31. August 2012 aufgehoben, soweit er noch streitgegenständlich war. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Eine Pflicht zur Erstattung der Kosten für die Durchführung der Absperrmaßnahme durch die GVT mbH vom 25. August bis zum 31. August 2011 komme auf der Grundlage von §§ 59 Abs. 1, 77 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW in Verbindung mit § 20 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 7 VO VwVG NRW nicht in Betracht. Die der Kostenforderung zugrunde liegende Ersatzvornahme sei rechtswidrig gewesen sei. Die Voraussetzungen des allein in Betracht kommenden § 55 Abs. 2 VwVG NRW seien nicht gegeben. Die Beklagte hätte dem Kläger die konkrete Maßnahme, die Absperrung durch die GVT mbH, nicht rechtmäßig aufgeben können. Es fehle an einer Ermächtigungsgrundlage für eine Ordnungsverfügung, mit der dem Kläger die Einziehung eines Straßenabschnitts und die Herrichtung eines Fußgängernotwegs auf der Fahrbahn einer Bundesstraße hätten aufgegeben werden können.
Mit Beschluss vom 28. Oktober 2013 hat der Senat die Berufung der Beklagten zugelassen.
Zur Begründung ihrer Berufung trägt die Beklagte - ihr bisheriges Vorbringen wiederholend und vertiefend - im Wesentlichen vor: Die Voraussetzungen für ein Einschreiten im Wege des Sofortvollzugs hätten vorgelegen. Auf der Grundlage von § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW bzw. § 14 OBG NRW hätte an den Kläger eine Ordnungsverfügung mit dem Inhalt ergehen können, nach Einholung und Maßgabe einer entsprechenden straßenverkehrsrechtlichen Genehmigung eine Absperrung einzurichten bzw. von der GVT mbH als Fachfirma einrichten zu lassen, um die von dem schadhaften Dach ausgehenden Gefahren zu beseitigen. Der fiktive Grundverwaltungsakt wäre auch verhältnismäßig gewesen. Der Aufbau des zusätzlichen Schutzgerüsts durch den Kläger sei erst am 3. September 2011 erfolgt. Ein Vorgehen im gestreckten Verfahren sei unter den konkreten Umständen wegen Gefahr in Verzug nicht in Betracht gekommen.
Die Beklagte beantragt - schriftsätzlich -,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
hilfsweise,
die Revision zuzulassen.
Er hält an seinem erstinstanzlichen Vorbringen fest. Ergänzend trägt er im Wesentlichen vor: Eine behauptete Notmaßnahme im Sofortvollzug der Beklagten als untere Bauaufsichtsbehörde habe es zu keinem Zeitpunkt gegeben. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass die Beklagte am 25. August 2011 den Geschäftswillen gehabt habe, als untere Bauaufsichtsbehörde ihm gegenüber ein bauordnungsrechtliches Handeln an seiner Stelle vorzunehmen. Der Geschäftswille der Beklagten sei es gewesen, als Straßenordnungsbehörde gegenüber der GVT mbH eine Anordnung nach § 45 StVO und eine straßenverkehrsordnungsrechtliche Allgemeinverfügung zu erlassen. Die Bauaufsichtsbehörde hätte ihm nichts aufgeben können, was die Befugnisse der Straßenverkehrsbehörde betreffe. Das Verwaltungsgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass die öffentlich-rechtliche Befugnis der Straßenverkehrsbehörde nicht durch eine Ordnungsverfügung der unteren Bauaufsichtsbehörde auf ihn hätte übertragen und im Wege der Ersatzvornahme durchgesetzt werden können. Das Einziehen des Bürgersteigs und der Fahrbahn durch den Kläger hätte nicht die vom Gebäudedach ausgehende, bauordnungsrechtliche Gefahr beseitigt. Er habe während der zwischenzeitlich vorgenommenen Reparatur des Gebäudedachs keine Einziehung des Bürgersteigs oder der Fahrbahn benötigt. Es handele sich bei den Aufwendungen der Beklagten nicht um öffentlich-rechtliche Vollstreckungskosten. Ein Anspruch der Beklagten gegenüber dem Kläger auf Erstattung ihrer Kosten aus fraglicher Geschäftsführung ohne Auftrag gehöre als Leistungsklage vor die ordentlichen Gerichte.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge sowie der Gerichtsakten der Verfahren 4 K 1632/12, 4 K 1682/12, 4 K 1683/12, 1987/12, 4 L 389/12, 4 L 408/12, 4 L 409/12 und 4 L 492/12 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, namentlich innerhalb der Frist des § 124 a Abs. 6 Satz 1 VwGO begründete Berufung der Beklagten hat Erfolg.
Das angefochtene Urteil ist im Umfang der Berufung zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klage ist, soweit sie noch anhängig ist, zulässig, aber unbegründet.
Der Bescheid vom 31. August 2012, soweit er noch Gegenstand der Anfechtungsklage ist, ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Beklagte fordert vom Kläger zu Recht die Zahlung von Ersatzvornahmekosten für die Absperrung des Gehwegs und des Seitenstreifens und das Einrichten eines Ersatzgehwegs vor seinem Haus in Höhe von 480,76 EUR.
Ermächtigungsgrundlage für den Erlass des Kostenbescheids sind die §§ 59 Abs. 1, 77 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW in Verbindung mit § 20 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 7 VO VwVG NRW.
Danach sind Beträge, die bei der Ersatzvornahme oder bei der Anwendung unmittelbaren Zwangs an Beauftragte oder an Hilfspersonen zu zahlen sind, sowie Kosten, die der Vollzugsbehörde durch die Ersatzvornahme entstanden sind, der Vollzugsbehörde vom Pflichtigen zu erstatten.
Der Kostenbescheid ist formell rechtmäßig. Die Beklagte war als Kostengläubigerin nach § 77 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW für den Erlass des Kostenbescheids zuständig. Es liegt auch kein zur formellen Rechtswidrigkeit führender Anhörungsfehler vor. Zwar wurde dem Kläger von der Beklagten vor Erlass des Kostenbescheids nicht - noch einmal ausdrücklich - Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. Eine solche Anhörung war jedoch im vorliegenden Fall nach den Umständen des Einzelfalls nicht geboten im Sinne des § 28 Abs. 2 VwVfG NRW. Aus dem oben genannten gerichtlichen Vergleich geht eindeutig hervor, dass die Beklagte beabsichtigte, für die nicht durch den Bescheid vom 29. Juni 2012 gedeckten Kosten der durchgeführten Ersatzvornahme durch die GVT mbH - und damit für die hier in Rede stehenden Maßnahmen im Zeitraum vom 25. August bis zum 31. August 2011 - einen gesonderten Kostenbescheid zu erlassen. Der Kläger musste demnach ohne Weiteres mit Erlass eines entsprechenden Bescheids rechnen. Zu den in diesem Zusammenhang - auch aus seiner Sicht - maßgeblichen Aspekten hatte sich der Kläger in den vorgenannten Klage- und Eilverfahren vor dem Verwaltungsgericht bereits ausführlich geäußert. Einer weitergehenden Stellungnahmemöglichkeit bedurfte es daher nicht. Im Übrigen wäre ein etwaiger Anhörungsfehler nach § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW aber auch dadurch geheilt, dass sich die Beklagte mit dem klägerischen Vorbringen im erstinstanzlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 30. Oktober 2012 im Einzelnen auseinandergesetzt hat.
Vgl. zu den Anforderungen an die Nachholung einer unterbliebenen Anhörung im gerichtlichen Verfahren z. B.: OVG NRW, Beschluss vom 14. Juni 2010 - 10 B 270/10 -, juris Rn. 7 ff., m. w. N.
Der Kostenbescheid ist materiell rechtmäßig.
Der Kostenforderung liegt eine rechtmäßige Ersatzvornahme zugrunde. Diese findet ihre Rechtsgrundlage in den §§ 55 Abs. 2, 57 Nr. 1, 59, 63, 64 VwVG NRW.
Die Voraussetzungen für einen - mangels vorausgehenden Grundverwaltungsakts allein in Betracht kommenden - Sofortvollzug lagen vor.
Nach § 55 Abs. 2 VwVG NRW kann Verwaltungszwang ohne vorausgehenden Verwaltungsakt angewendet werden, wenn das zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig ist und die Vollzugsbehörde innerhalb ihrer Befugnisse handelt.
Die Beklagte hat innerhalb ihrer Befugnisse gehandelt. Eine fiktive, auf Durchführung der Absperrmaßnahmen - (fachmännisches) Absperren des Gehwegs und des Seitenstreifens vor dem Wohnhaus des Klägers und Einrichten eines Ersatzgehwegs nach Maßgabe einer entsprechenden straßenverkehrsrechtlichen Genehmigung/Anordnung - gerichtete Ordnungsverfügung an den Kläger wäre auf der Grundlage von § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW rechtmäßig gewesen. Die Vorschrift ermächtigt nicht nur zur Auferlegung von Maßnahmen, die direkt darauf gerichtet sind, eine bauliche Anlage (wieder) in einen baurechtskonformen Zustand zu versetzen, sondern auch zur Auferlegung von Sicherungsmaßnahmen, die dem Schutz anderer Rechtsgüter vor den von - einem nicht baurechtskonformen Zustand - einer baulichen Anlage ausgehenden Gefahren dienen.
Die Beklagte war, da es um die Beseitigung solcher Gefahren ging, für den Erlass einer entsprechenden bauordnungsrechtlichen Verfügung nach § 60 Abs. 1 Nr. 3 BauO NRW zuständig. Es lag auch eine die Bauordnungsbehörde zum Einschreiten ermächtigende Gefahr vor. Das Haus des Klägers stand nicht im Einklang mit den Vorgaben des § 3 Abs. 1 BauO NRW, wonach bauliche Anlagen unter anderem so instandzuhalten sind, dass die öffentliche Sicherheit, insbesondere Leben und Gesundheit, nicht gefährdet werden. Nach den Vor-Ort-Feststellungen der Mitarbeiter der Beklagten vom 24. August 2011, die durch den Dachdeckermeister S. ausweislich seines „Angebots“ vom 29. August 2011 bestätigt werden und dessen Richtigkeit der Kläger zu keinem Zeitpunkt bestritten hat, war das Dach des Wohnhauses des Klägers zur Straßenseite hin stark beschädigt, die Dachrinne und die unterste Dachpfannenreihe hingen durch. Dies begründete aus der maßgeblichen ex-ante-Sicht, d. h. nach den Verhältnissen und dem möglichen Erkenntnisstand zur Zeit des Erlasses der (fiktiven) Maßnahme, eine konkrete Gefahr, also eine Sachlage, bei der bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Schaden an einem geschützten Rechtsgut eintreten wird.
Vgl. zum Begriff der Gefahr: BVerwG, Urteile vom 18. Dezember 2002 - 6 CN 3.03 -, juris Rn. 23 f., und vom 26. Februar 1974 - I C 31.72 -, BVerwGE 45, 51 = DÖV 1974, 637 = juris Rn. 32; OVG NRW, Urteil vom 21. September 2012 - 2 A 182/11 - BRS 79 Nr. 130 = juris Rn. 68, Beschlüsse vom 3. Juli 2012 - 2 B 748/12 -, BauR 2012, 1779 = juris Rn. 18, und vom 21. Februar 2011 - 2 E 186/11 -, S. 4 f. des amtlichen Umdrucks.
Vorliegend war hinreichend wahrscheinlich zu erwarten, dass Dachpfannen oder andere Dachteile - insbesondere bei jederzeit möglichem Wind oder Regen, aber auch sonst jederzeit - von dem Gebäude herunterfallen würden. Durch die, zumal aus großer Höhe, herunterfallenden Teile drohten erhebliche Schäden an Leib, Leben oder Eigentum von Fußgängern und anderen Verkehrsteilnehmern, die den Bereich vor dem Wohnhaus des Klägers zahlreich passieren.
Für die Beseitigung der Gefahr konnte die Beklagte ermessensfehlerfrei den Kläger als (Mit-)Eigentümer des Wohnhauses nach § 18 Abs. 1 Satz 1 OBG NRW als Zustandsverantwortlichen in Anspruch nehmen. Der Kläger war zudem Verhaltensverantwortlicher nach § 17 Abs. 1 OBG NRW. Eine Verhaltenshaftung kann auch durch ein Unterlassen begründet werden, wenn eine Rechtspflicht zum Tun besteht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Februar 1988 - 11 B 186/88 -, BauR 1988, 457 f., zum Umfang der Zustandshaftung siehe nochmals OVG NRW, Beschluss vom 3. Juli 2012 - 2 B 748/12 -, BauR 2012, 1779 = juris Rn. 17.
Diese ergab sich für den Kläger vorliegend aus seiner Pflicht, seine bauliche Anlage den Anforderungen des § 3 Abs. 1 BauO NRW entsprechend so instand zu halten, dass die öffentliche Sicherheit nicht gefährdet wird.
Das fiktive Gebot an den Kläger, die Absperrmaßnahmen durchzuführen, hätte auch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt (vgl. auch § 15 OBG NRW).
Die Maßnahme war zunächst geeignet, um der von dem schadhaften Dach ausgehenden Gefahr zu begegnen. Nach der fachlichen Einschätzung der Beklagten war der Abstand zwischen dem schadhaften Bereich des Dachs und dem Ersatzgehweg ausreichend, um zu verhindern, dass Fußgänger und andere Verkehrsteilnehmer von herunterfallenden Dachteilen direkt getroffen werden. Ausgehend von der Tiefe des Bürgersteigs vor dem Wohnhaus des Klägers erscheint diese Einschätzung keinesfalls als offensichtlich verfehlt. Soweit die Prozessbevollmächtigte des Klägers im Erörterungstermin darauf Bezug genommen hat, es sei nicht auszuschließen gewesen, dass vom Dach herunterfallende Dachpfannen oder andere Dachteile bis in den Bereich des eingerichteten Ersatzgehwegs hätten hinein geraten können, stellt dies die grundsätzliche Eignung der Maßnahme zur Eindämmung der in Rede stehenden Gefahr nicht in Frage, zumal eine Komplettsperrung des Gehwegs und des Seitenstreifens vor dem Haus des Klägers und der Verweis der Fußgänger auf die andere Straßenseite angesichts der starken Frequentierung der B 7 an dieser Stelle nach den plausiblen Darlegungen der Vertreter der Beklagten im Erörterungstermin als Alternativmaßnahme nicht in Betracht kam.
Die Maßnahme war auch erforderlich. Die Beklagte hätte nicht - anders als der Kläger meint - als weniger belastende, gleich effektive Maßnahme ihm (fiktiv) die Errichtung eines Schutzgerüsts mit Anbringung eines Sicherheitsnetzes in der Gestalt aufgeben müssen, wie dies später zwischen den Beteiligten in dem oben genannten gerichtlichen Vergleich vereinbart worden ist. Die Errichtung eines Gerüsts hätte, wie von den Vertretern der Beklagten im Erörterungstermin ausgeführt wurde und was durch die zeitlichen Abläufe im Folgenden bestätigt wird - die vollständige Errichtung eines Gerüsts erfolgte nicht vor dem 1. September 2011 -, eine gewisse Zeit in Anspruch genommen und kam demnach als erste, schnell zu verwirklichende Sicherungsmaßnahme nicht in Betracht. Ausgehend von dem Vorstehenden ergibt sich, dass als mildere, ebenso effektive Gefahrenabwehrmaßnahme auch nicht die Auferlegung einer sofortigen Instandsetzungspflicht gegenüber dem Kläger in Betracht gekommen wäre. Die Beklagte hat sich vielmehr - gerade unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes - darauf beschränkt, eine die Gefahrenstelle zunächst nur sichernde Maßnahme zu treffen.
Der fiktive Grundverwaltungsakt wäre nicht wegen rechtlicher Unmöglichkeit rechtswidrig gewesen. Der Kläger hätte nach Einholung und nach Maßgabe einer entsprechenden straßenverkehrsrechtlichen Genehmigung bzw. Anordnung den Gehweg und den Seitenstreifen vor seinem Haus absperren und einen Ersatzgehweg einrichten können bzw. von einer Fachfirma die erforderlichen Maßnahmen durchführen lassen können. Eine entsprechende straßenverkehrsrechtliche Genehmigung hätten der Kläger oder ein von ihm beauftragtes Unternehmen auf der Grundlage von § 45 Abs. 6 StVO - wie gegenüber der GVT mbH erfolgt - erlangen können. Nach dieser Vorschrift müssen - und können - Unternehmer vor dem Beginn von Arbeiten, die sich auf den Straßenverkehr auswirken, von der zuständigen Behörde Anordnungen nach Absatz 1 und 3 unter anderem darüber einholen, wie ihre Arbeitsstellen abzusperren und zu kennzeichnen sind, ob und wie der Verkehr, auch bei teilweise Straßensperrung, zu beschränken, zu leiten und zu regeln ist. Diese Vorschrift ist grundsätzlich für alle Arbeiten anwendbar, sofern sie sich auf den Straßenverkehr auswirken, betrifft also nicht nur Arbeiten am Straßenkörper selbst.
Vgl. Bad.-Württ. VGH, Urteil vom 16. Dezember 2009 - 1 S 3263/08 -, VBlBW 2010, 198 = juris Rn. 17; König, in: ders./Dauer, Straßenverkehrsrecht, 41. Aufl. 2011, § 45 StVO Rn. 45; Heß, in: Burmann/Heß/u.a., Straßenverkehrsrecht, 22. Aufl. 2012, § 45 StVO Rn. 18.
Sie bildet auch eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage für Fälle wie den vorliegenden, in dem nicht erst die bevorstehenden Bauarbeiten selbst zu einer Gefährdung von Verkehrsteilnehmern führen, denen durch entsprechende verkehrsrechtliche Anordnungen begegnet werden muss, sondern bereits ein die Straßenverkehrsteilnehmer gefährdender Zustand einer baulichen Anlage vorliegt, der in Erfüllung der Instandsetzungspflicht aus § 3 Abs. 1 BauO NRW beseitigt werden muss.
Eine rechtliche Unmöglichkeit folgt hiervon ausgehend auch nicht daraus, dass dem Kläger mit der hier in Rede stehenden fiktiven Grundverfügung aufgegeben worden wäre, im Hinblick auf die Regelung des Verkehrs hoheitlich tätig zu werden. Handelt ein Privater auf der Grundlage von Anordnungen nach § 45 Abs. 6 StVO, wird er gerade nicht selbst hoheitlich tätig. Die hoheitliche Entscheidungskompetenz verbleibt bei der Behörde. Dem Privaten obliegt lediglich die tatsächliche Umsetzung der zuvor von dieser getroffenen Entscheidung, er ist lediglich als sogenannter Verwaltungshelfer technisches Ausführungsorgan der anordnenden Behörde.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. November 2000 - 5 A 4522/99 -, NWVBl. 2001, 184 = juris Rn. 3; Bad.-Württ. VGH, Urteil vom 16. Dezember 2009 - 1 S 3263/08 -, VBlBW 2010, 198 = juris Rn. 17. Siehe auch OLG Hamm, Urteil vom 9. Juni 1998 - 9 U 129/97 -, NVwZ-RR 1999, 223 = juris Rn. 21.
Der Sofortvollzug war auch zur Abwendung einer gegenwärtigen Gefahr notwendig. Eine gegenwärtige Gefahr im Sinne des § 55 Abs. 2 VwVG NRW liegt bei einer Sachlage vor, bei der die Einwirkung des schädigenden Ereignisses schon begonnen hat oder bei der diese Einwirkung unmittelbar oder in allernächster Zeit mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit bevorsteht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Februar 1974 - I C 31.72 -, BVerwGE 45, 51 = DÖV 1974, 637 = juris Rn. 32; OVG NRW, Beschluss vom 6. Juli 2010 - 13 B 663/10 -, DVBl. 2010, 1455 = juris Rn. 20.
Dabei sind an den erforderlichen Wahrscheinlichkeitsgrad - wie beim einfachen Gefahrenbegriff - umso geringere Anforderungen zu stellen, je größer und gewichtiger der zu befürchtende Schaden ist.
Vgl. nur: BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2002 - 6 CN 3.03 -, juris Rn. 27; OVG NRW, Urteil vom 21. September 2012 - 2 A 182/11 - BRS 79 Nr. 130 = juris Rn. 70.
Danach lag hier aus der auch insoweit allein maßgeblichen ex-ante-Sicht eine gegenwärtige Gefahr vor. Es war angesichts der Unbeherrschbarkeit der Gefahrenquelle und der starken Frequentierung der B 7 im Bereich des Wohnhauses des Klägers jederzeit mit dem Eintritt eines erheblichen Schadens an den besonders bedeutenden Rechtsgütern Leib und Leben zu rechnen. Zur Abwehr dieser gegenwärtigen Gefahr war es auch notwendig im Sinne des § 55 Abs. 2 VwVG NRW, den Verwaltungszwang ohne vorausgehenden Verwaltungsakt anzuwenden. Angesichts der bestehenden gegenwärtigen Gefahrenlage war sofortige Abhilfe derart geboten, dass nicht mit der Anordnung und Durchführung von Gefahrenabwehrbeseitigungsmaßnahmen im gestreckten Vollzug zugewartet werden konnte.
Vgl. zu den diesbezüglichen Anforderungen an den Sofortvollzug: OVG NRW, Beschluss vom 9. April 2008 - 11 A 1386/05 -, NVwZ-RR 2008, 437 = juris Rn. 20, Urteile vom 17. Juni 2004 ‑ 7 A 4492/99 -, juris Rn. 61, vom 30. Juli 1998 ‑ 20 A 5664/96 -, juris Rn. 22, vom 26. September 1996 - 21 A 7041/95 -, ZfB 1997, 36 = juris Rn. 25, und vom 7. Mai 1998 - 20 A 1335/96 -, S. 9 f. des amtlichen Umdrucks.
Ein Vorgehen im gestreckten Verfahren hätte vorliegend des Erlasses einer mit einer Zwangsmittelandrohung versehenen Ordnungsverfügung gegenüber dem Kläger, in der ihm - wenn auch unter Anordnung der sofortigen Vollziehung - eine angemessene Frist zur Erfüllung der aufgegebenen Maßnahmen zur Gefahrenabwehr zu setzen gewesen wäre, bedurft. Selbst wenn die mit einem solchen Vorgehen im gestreckten Verfahren verbundenen Verzögerungen bei Ausnutzung aller Möglichkeiten zur Verkürzung des gestreckten Verfahrens hier nur gering ausgefallen wären - im Idealfall möglicherweise nur ein bis zwei Tage in Anspruch genommen hätten -, durfte die Beklagte angesichts der geschilderten gegenwärtigen Gefahrenlage, in der jederzeit ein Schaden an Leib- und Leben von Straßenverkehrsteilnehmern einzutreten drohte, im Wege des Sofortvollzugs Gefahrenabwehrmaßnahmen einleiten. Sie hat dies auch getan, indem sie noch am 24. August 2011 die GVT mbH mit Sicherungsmaßnahmen beauftragte, die diese schon am 25. August 2011 umsetzte.
Lagen die Voraussetzungen für eine Ersatzvornahme im Sofortvollzug demnach zum Zeitpunkt ihrer Einleitung vor, begegnet es zunächst keinen Bedenken, dass die Beklagte vom Kläger die Kosten für das Aufstellen der Absperrvorrichtungen durch die GVT mbH fordert. Sie macht zudem in nicht zu beanstandender Weise die von der GVT mbH in Rechnung gestellten Vorhaltungskosten für den Zeitraum vom 25. August bis zum 31. August 2011 geltend. Es kann offen bleiben, ob bzw. (ab) wann eine Behörde, wenn sie im Wege des Sofortvollzugs eine Ersatzvornahme durchführt, die sich nicht in einer punktuellen Maßnahme erschöpft, sondern eine (zunächst) andauernde Maßnahme betrifft, möglicherweise unter Verhältnismäßigkeits- und Rechtsschutzgesichtspunkten in das gestreckte Verfahren „überwechseln“ muss. In der hier gegebenen Situation war dies jedenfalls vor Ablauf der ersten Woche, für die allein die Beklagte die Vorhaltungskosten erhebt, noch nicht der Fall. Nichts anderes ergibt sich aus dem Vorbringen des Klägers, er habe von der Vollstreckung gegen ihn überhaupt nichts gewusst. Denn für ihn war bei objektivierter Betrachtung ohne Weiteres erkennbar - auch wenn davon auszugehen wäre, dass die an seine Tochter gerichtete Aufforderung der Mitarbeiter des Beklagten vom 24. August 2011 sowie die an diese gerichtete Auftragsbestätigung der GVT mbH vom 25. August 2011 den Kläger nicht erreichte -, dass die Absperrung vor seinem Wohnhaus zur Abwehr der von dem schadhaften Dach seines Wohnhauses ausgehenden Gefahr für Fußgänger und andere Straßenverkehrsteilnehmer diente und somit eine Gefahrenabwehrmaßnahme darstellte, für die er als Eigentümer des Gebäudes und Unterhaltungspflichtiger primär verantwortlich ist.
Der damit dem Grunde nach gegebenen Pflicht zur Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme für den in Rede stehenden Zeitraum und der Geltendmachung dieser Kosten mit dem streitgegenständlichen Leistungsbescheid steht auch nicht etwa entgegen, dass - wie der Kläger meint - die Beklagte tatsächlich nicht im Wege des Sofortvollzugs einer bauaufsichtlichen Ordnungsverfügung mit dem oben genannten Inhalt gehandelt habe bzw. habe handeln wollen, sondern die GVT mbH mit der Durchführung allein einer straßenverkehrsrechtlichen Maßnahme ohne rechtlichen Grund in seinem Namen beauftragt habe mit der Folge, dass eine Kostenerstattung allein auf zivilrechtlicher Grundlage in Betracht käme. Dass die Beklagte - bei maßgeblicher objektivierter Betrachtung - eine (fiktive) bauaufsichtliche Ordnungsverfügung gegenüber dem Kläger vollstreckt und nicht etwa für diesen eine Beauftragung vorgenommen hat, ergibt sich ohne Weiteres daraus, dass sie zur Abwehr der von dem schadhaften Dach des Wohnhauses des Klägers ausgehenden Gefahren - einen anderen Grund für die Absperrmaßnahmen gab es nicht - handelte. Da - wie sich aus dem Vorstehenden ergibt - alle Voraussetzungen für ein bauaufsichtliches Handeln, auch für die Vollstreckung einer (fiktiven) Ordnungsverfügung des in Rede stehenden Inhalts im Wege des Sofortvollzugs vorlagen, bestand auch kein Grund für die Beklagte, nicht im Wege der Vollstreckung gegen den Kläger vorzugehen, sondern zivilrechtlich im Wege der Beauftragung. Dass die straßenverkehrsrechtliche Genehmigung bzw. Anordnung vom 25. August 2011 eine Voraussetzung für die Durchführung der Ersatzvornahme durch die hiermit von der Beklagten beauftragte GVT mbH und nicht etwa eine davon unabhängige straßenverkehrsrechtliche Maßnahme darstellte, ergibt sich aus dem Inhalt des straßenverkehrsrechtlichen Bescheids, in dem eindeutig Bezug genommen wird auf die aufgrund des Dachschadens und der damit verbundenen Gefahren erforderlichen Absperrmaßnahmen. Die Bezeichnung des Klägers als „Auftraggeber“ in dem Bescheid ist hiervon ausgehend ebenso wenig aussagekräftig, wie der Umstand, dass die GVT mbH Rechnungen zunächst an den Kläger und seine Ehefrau versandte.
Der angefochtene Bescheid ist auch nicht mit Blick auf die Höhe der vom Kläger
geforderten Kosten zu beanstanden. Die GVT mbH, die die Beklagte mit der Durchführung der Ersatzvornahme beauftragt hat, hat die einzelnen Rechnungspositionen in der 1. Teilrechnung vom 29. August 2011 nachvollziehbar aufgeschlüsselt. Keine Bedenken bestehen dahingehend, dass die Beklagte auch die Verwaltungsgebühr für die straßenverkehrsrechtliche Genehmigung dem Kläger auferlegt, denn diese gehört zu den Kosten, die der GVT mbH bei der Durchführung der Ersatzvornahme entstanden sind - und überdies auch dem Kläger entstanden wären, hätte er die Absperrmaßnahmen selbst durchgeführt bzw. durch eine Fachfirma durchführen lassen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 VwGO. Die erstinstanzliche Kostenentscheidung war entsprechend dem Kostentenor zu ändern. Soweit es den übereinstimmend für erledigt erklärten Teil des Verfahrens betrifft - dieser entspricht ca. 1/8 der ursprünglich im erstinstanzlichen Verfahren im Streit stehenden Kostenforderung -, bleibt es bei der auf Billigkeitserwägungen beruhenden Kostentragungspflicht der Beklagten. Im Übrigen sind die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des Berufungsverfahrens dem unterlegenen Kläger aufzuerlegen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zugelassen. Ein Zulassungsgrund liegt nicht vor. Die Rechtssache hat insbesondere keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Eine - revisibles Recht betreffende - Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung hat der Kläger auch nicht benannt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 59 Abs. 1, 77 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW in Verbindung mit § 20 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 7 VO VwVG NRW
§§ 55 Abs. 2, 57 Nr. 1, 59, 63, 64 VwVG NRW.
§§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 VwGO
§§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO
§ 21 OBG
§ 14 OBG
§ 45 StVO
§ 15 OBG
§ 167 VwGO
§ 55 Abs. 2 VwVG NRW
§ 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW
§ 124 a Abs. 6 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 59 Abs. 1, 77 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW
§ 20 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 7 VO
§ 77 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW
§ 28 Abs. 2 VwVfG NRW
§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW
§ 55 Abs. 2 VwVG NRW
§ 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW
§ 60 Abs. 1 Nr. 3 BauO NRW
§ 3 Abs. 1 BauO NRW
§ 18 Abs. 1 Satz 1 OBG
§ 17 Abs. 1 OBG
§ 45 Abs. 6 StVO
§ 45 Abs. 6 StVO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 45, 51
DÖV 1974, 637
NVwZ-RR 1999, 223
NVwZ-RR 2008, 437
4 K 1632/12
4 L 389/12
4 K 1682/12
4 L 408/12
4 K 1987/12
4 L 492/12
4 K 1683/12
4 L 409/12
4 L 492/12 B
10 B 270/10
6 CN 3.03
I C 31.72
2 A 182/11
2 B 748/12
2 E 186/11
11 B 186/88
1 S 3263/08
5 A 4522/99
9 U 129/97
13 B 663/10
11 A 1386/05
7 A 4492/99
20 A 5664/96
21 A 7041/95
20 A 1335/96