Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-11-03, Aktenzeichen 19 U 83/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:1103.19U83.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufungen der Parteien wird das am 25.02.2010 verkündete Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt/Main abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
1. Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte aus der treuhänderischen Beteiligung des Herrn A an der … VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG im Nennwert von 25.000,-- EUR sowie gegen Abtretung etwaiger aus dieser Beteiligung resultierender Schadensersatzansprüche gegen Dritte wird die Beklagte verurteilt
a) an die Klägerin 26.250,-- EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 2 % vom 10.12.2003 bis zum 16.01.2009 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, maximal jedoch 8 %, ab dem 17.01.2009 zu zahlen,
b) an die Klägerin weitere 432,53 EUR nebst Zinsen 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.01.2009 zu zahlen;
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Übertragung der Rechte an dem in Ziffer 1. näher bezeichneten Fondsanteil in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 1.196,43 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.01.2009 zu zahlen.
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehenden Berufungen der Klägerin und der Beklagten werden zurückgewiesen.
5. Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben die Klägerin 10% und die Beklagte 90% zu tragen. Von den Kosten des zweiten Rechtszuges haben die Klägerin 27 % und die Beklagte 73 % zu tragen.
6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
7. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes A Schadensersatz, weil dieser von der Beklagten im Zusammenhang mit einer Geldanlage durch Beteiligung an dem Medienfonds VIP 3 fehlerhaft beraten worden sei.
Wegen des erstinstanzlichen Sachvortrages der Parteien wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage durch am 25.02.2010 verkündetes Urteil weitgehend stattgegeben mit der Begründung, dass zwischen den Parteien konkludent ein Beratungsvertrag zustande gekommen sei und die Anlageentscheidung des Zedenten für die Beteiligung an dem Medienfonds VIP3 auf der wegen unterlassener Aufklärung über Rückvergütungen fehlerhaften Beratung der Beklagten beruhe.
Hingegen hat das Landgericht die Klage hinsichtlich der Zahlung entgangenen Gewinnes, des Schadensersatzes wegen einer nachträglichen Steuerbelastung sowie hinsichtlich der begehrten Feststellung einer weiteren Ersatzpflicht der Beklagten über die mit der Klage geltend gemachten Schadenspositionen hinaus abgewiesen. Über von der Beklagten hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzansprüche, die daraus folgen sollen, dass der Zedent durch die Erklärung im Zeichnungsschein über den Erhalt und die Kenntnisnahme des Prospekts eine Pflichtverletzung begangen habe, hat das Landgericht nicht befunden, weil es auf diese Frage für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht ankomme.
Gegen dieses dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 11.03.2010 und dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 22.03.2010 zugestellte Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Die Beklagte hat ihr am 12.04.2010 (Montag) eingelegtes Rechtsmittel (Bl. 374 d. A.) am 11.5.2010 begründet (Bl. 381 d. A.); die Klägerin hat ihr am 25.03.2010 eingelegtes Rechtsmittel (Bl. 368 d. A.) nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 25.06.2010 (Bl. 652 d. A.) am 22.06.2010 begründet (Bl. 656 d. A.).
Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere macht sie geltend, nicht verpflichtet gewesen zu sein, ungefragt über die Vertriebsprovisionen aufzuklären. Die notwendige Aufklärung des Anlegers ergebe sich aus den Fondsprospekten, die die erforderlichen Angaben über die Höhe der Vertriebsprovisionen sowie die Berechtigung des mit dem Vertrieb beauftragten Unternehmens darlegten, weitere Vertriebsunternehmen mit dem entgeltlichen Vertrieb unterzubeauftragen. Ein möglicher Interessenkonflikt der Beklagten sei somit für den Anleger erkennbar gewesen. Da der Zedent die Prospekte vor der Zeichnung erhalten habe, habe es an ihm gelegen, sie vor der Zeichnung zunächst durchzulesen. Sofern eine Verpflichtung zur Aufklärung über die Vertriebsprovision verletzt worden sei, fehle es jedenfalls am Verschulden. Keinesfalls habe sie vorsätzlich gehandelt, da sie sich in einem Rechtsirrtum befunden habe, der das Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit ausschließe. Das ergebe sich daraus, dass es im Jahre 2003 keine Rechtsprechung gegeben habe, die für den Vertrieb geschlossener Fonds eine Provisionsmitteilungspflicht des Anlageberaters konstituierte. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.01.2009 (XI ZR 510/07) enthalte sechs Neuerungen in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung, die nicht vorhersehbar gewesen seien: Mit dieser Entscheidung habe der Bundesgerichtshof die bisherige Rechtsprechung aufgegeben, dass erst ab einem Schwellenwert von 15 % eine Aufklärung über Innenprovision beim Vertrieb geschlossener Fonds erforderlich sei; ferner habe der Bundesgerichtshof eine Pflicht zur Aufschlüsselung der Vertriebsprovision für einzelne Vertriebsbeteiligte neu eingeführt, den bisherigen Gleichlauf der Informationspflichten von Anlagevermittler und Anlageberater aufgegeben, einen allgemeinen zivilrechtlichen Grundsatz der Vermeidung vertragswidriger Interessenkollisionen eingeführt, die Pflichten zur Offenlegung einer Doppelvergütung auf unentgeltlich tätige Berater übertragen und schließlich die Gleichbehandlung des Vertriebs geschlossener Fonds und des Vertriebs von Wertpapieren trotz unterschiedlicher gesetzlicher Ausgangslage postuliert. Die Änderung der Rechtsprechung, die durch ihre Rechtsabteilung stets sorgfältig verfolgt worden sei, sei nicht vorhersehbar gewesen. Mit Rücksicht auf zahlreiche Entscheidungen von Kollegialgerichten, die eine Offenbarungspflicht der Innenprovision verneinten, fehle es auch wegen der sogenannten Kollegialgerichtsrichtlinie am Verschulden. Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei fehlerhaft. Sie gehe über die Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung hinaus und greife ohne gesetzliche Ermächtigung in das Grundrecht der Berufsausübung ein. Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dürfe wegen des verfassungsrechtlich in Art. 20 Abs. 3 GG gewährten Vertrauensschutzes nicht zurückwirken.
Auch fehle es an der erforderlichen Kausalität zwischen der vom Landgericht angenommenen Pflichtverletzung und der Zeichnung der Beteiligungen. Es habe für die Anlageentscheidung des Zedenten keine Rolle spielen können, wie viel der von der in dem Prospekt genannten Vertriebsprovision jeweils an die Beklagte gezahlt worden sei. Aufgrund der vom Zedenten im Gespräch genannten Anlagemotive sei ersichtlich gewesen, dass der Anteil der Vertriebsprovision, den die Beklagte erhielt, für ihn ohne Bedeutung war.
Die im Urteilstenor bestimmte Zug-um-Zug-Einschränkung sei unzureichend. Erforderlich sei eine Übertragung der Beteiligung, die nur im Wege einer Vertragsübernahme – also mit Zustimmungserklärungen des Komplementärs, des Treuhänders sowie der B-Bank – erfolgen könne. Da der Zedent die Gegenleistung einschließlich dieser Zustimmungserklärungen nicht ordnungsgemäß angeboten habe, sei die geltend gemachte Schadensersatzforderung noch nicht fällig. Demgemäß sei die Verurteilung zur Zahlung von Verzugs- oder Prozesszinsen fehlerhaft, ebenso die Annahme eines Annahmeverzuges der Beklagten.
Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten bestehe nicht. Die Kosten für die vorgerichtliche Anwaltstätigkeit seien kein erstattungsfähiger Schaden. Die Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV-RVG entstehe nicht, wenn – wie hier – der Auftrag an den Rechtsanwalt von vornherein unbedingt auf Prozessführung laute und der Rechtsanwalt nur in diesem Rahmen tätig werde. Auch sei die außergerichtliche Rechtsverfolgung durch einen Rechtsanwalt nicht erforderlich oder zweckmäßig gewesen. Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin hätten aus einer Vielzahl von Parallelverfahren gewusst, dass die Beklagte auf vorgerichtliche Schreiben nicht leiste.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt/Main vom 25.02.2010 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen sowie das angefochtene Urteil wie folgt abzuändern: 1. Die Beklagte wird im Rahmen der Zug-um-Zug-Verurteilung hinsichtlich des Medienfonds VIP3 verurteilt, a) an die Klägerschaft aus EUR 26.500,-- Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, wenigstens 8 % seit dem 10.12.2003 zu bezahlen; b) an die Klägerpartei weitere EUR 670,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen; c) an die Klägerpartei weitere EUR 250,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen; 2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte weiter verpflichtet ist, jeden Schaden der Klägerpartei und des Zedenten zu ersetzen, der ihr im Zusammenhang mit der Zeichnung des in Ziffer 1 der Klageschrift bezeichneten Medienfonds VIP 3 über die in der Klageschrift geltend gemachten Forderungen hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es der Klage stattgegeben hat. Ihr eigenes Rechtsmittel begründet die Klägerin wie folgt:
Zu Unrecht habe das Landgericht die Klage wegen des entgangenen Gewinns aus einer Alternativanlage bzw. auf Herausgabe gezogener Nutzungen durch die Beklagte ab der jeweiligen Zeichnung der Fonds abgewiesen. Das Landgericht habe verkannt, dass eine Vermutung dafür spreche, dass der Zedent die angelegten Gelder nebst Disagio nach der allgemeinen Lebenserfahrung einer sicheren Alternativanlage zugeführt hätte. Dabei hätte er die begehrten Zinsen erlangt, da keine Vermutung für eine Alternativanlage in einem Steuersparfonds spreche, da hier in allen Fällen Rückvergütungen geleistet würden, die Beklagte aber seriöserweise derartige Fonds nicht empfohlen hätte. Die Beklagte sei hinsichtlich der Pflicht zur Offenbarung von Rückvergütungen bösgläubig gewesen. Dafür spreche auch, dass der Mitarbeiter der Rechtsabteilung der Beklagten D am 16./17.11.1995 in O1 an einer Konferenz teilgenommen habe, in der die Verheimlichungen von Kick-Backs als unzulässiges Verhalten thematisiert worden sei. Auch habe die Beklagte keine schriftliche Dokumentation vorgelegt, aus welcher sich ergebe, dass sie sich in einem Rechtsirrtum befunden habe. Deshalb sei die vom Landgericht abgewiesene Zinsforderung gemäß §§ 826, 849, 990, 987 Abs. 2, 819 Abs. 1, 814 Abs. 4, 292 BGB begründet.
Desweiteren habe das Landgericht zu Unrecht einen Schaden infolge der höheren Steuerbelastung verneint.
Schließlich habe das Landgericht auch zu Unrecht die Feststellungsklage abgewiesen. Da der Zedent weiterhin an den Fonds beteiligt sei, ergäben sich Haftungsrisiken. Darüber hinaus seien weitere steuerliche Schäden nicht unwahrscheinlich, zumal der Zedent Anfang Juni 2010 von der Fondsgesellschaft angeschrieben und gefragt worden sei, ob er eine US-amerikanische Steuernummer besitze, weil gegebenenfalls US-amerikanische Quellensteuer anfallen könne.
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Der Sachvortrag der Klägerin zu einer Alternativanlage sei unsubstantiiert. Erforderlich sei die konkrete Bezeichnung des alternativ gewählten Fonds. Auch gebe es keine steuersparende Kapitalanlage mit der von der Klägerin behaupteten Rendite. Auch sei der Sachvortrag der Klägerin zur Erörterung einer Aufklärungspflicht über Vertriebsprovisionen bei einer Veranstaltung in O1 unsubstantiiert. Jedenfalls sei dort nicht die Ansicht vertreten worden, dass für nicht wertpapiermäßig verbriefte Kapitalanlagen die Aufteilung im Prospekt ausgewiesener Vertriebskosten auf die einzelnen Vertriebsbeteiligten ungefragt mitgeteilt werden müsse.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist überwiegend nicht begründet.
Zu Recht hat das Landgericht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus abgetretenem Recht des Zedenten A aus § 280 Abs. 1 BGB bejaht, weil die Beklagte es pflichtwidrig unterließ, den Zedenten bei den Beratungsgesprächen im Zusammenhang mit der Zeichnung des Medienfonds VIP 3 darüber aufzuklären, dass sie von den Fondsgesellschaften eine Rückvergütung aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals von 8,25 % bezogen auf die Zeichnungssumme erhielt.
Zwischen der Beklagten und dem Zedenten ist stillschweigend ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (BGH BKR 2008, 199 m.w.N.). Hiervon ausgehend hat das Landgericht den Abschluss eines Beratungsverträges zu Recht bejaht. Hiergegen bringt die Berufung der Beklagten auch nichts vor.
Aufgrund des Beratungsvertrages war die Beklagte verpflichtet, den Zedenten über die für die Anlageentscheidung bedeutsamen oder möglicherweise bedeutsamen Umstände wahrheitsgemäß, richtig und vollständig aufzuklären (BGH a.a.O. m.w.N.). Diese Pflicht hat die Beklagte auch verletzt. Denn sie hat es unterlassen, den Zedenten durch ihren Anlageberater darauf hinzuweisen, dass sie von der Fondsgesellschaft aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals für ihre Vertriebstätigkeit eine Provision von unstreitig mindestens 8,25 % im Wege einer verdeckten Rückvergütung erhielt.
Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen (nur) dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (BGH, Urt. v. 15.04.2010, III ZR 196/09, Rn. 10; Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31; Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, Rn. 15, 18; Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07, Rn. 12; Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 65/05, Rn. 22). So liegt es hier.
Die Beklagte erhielt ihre umsatzabhängige Vergütung nicht unmittelbar von dem Zedenten, sondern gleichsam hinter dessen Rücken aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals. Danach sind die Merkmale einer aufklärungspflichtigen Rückvergütung gegeben. Eine solche liegt auch dann vor, wenn die Beklagte die Vertriebsprovision nicht unmittelbar vom Fonds, sondern von der C AG erlangt haben sollte. Die Zwischenschaltung der C AG ändert bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise nichts daran, dass die Beklagte die Vertriebsprovisionen als Rückvergütung aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals erhielt.
Die Beklagte kann ihre gegenteilige Auffassung insbesondere nicht auf die Anmerkung von Nobbe zu dem Urteil des OLG Dresden vom 24.07.2009 in WuB/G1./5.10 stützen. Diese Urteilsanmerkung ist um eine Verdeutlichung der Unterschiede zwischen einer bloßen Innenprovision einerseits und einer aufklärungspflichtigen Rückvergütung andererseits bemüht und weist in diesem Zusammenhang auf den schmiergeldähnlichen Charakter verdeckter Rückvergütungen hin. Dieses Merkmal findet sich auch hier. Die Rückvergütung durch die Fondsgesellschaft bzw. der C AG an die Beklagte diente gerade dem Zweck, die Beklagte, die als beratende Bank verpflichtet war, den Anleger allein in dessen Interesse zu beraten, zu beeinflussen. Die an die Beklagte rückvergütete Zahlung war eine Belohnung für die Geschäftsvermittlung im Sinne eines zusätzlichen, nicht in den Interessen des Anlegers begründeten Anreizes für die Förderung des Absatzes. Auch soweit die Urteilsanmerkung von Nobbe zustimmend die Entscheidung des Landgerichts Bremen vom 28.01.2010 – 2 O 2431/08– nennt, ergibt sich nichts anderes. Die Entscheidung des Landgerichts Bremen wird im Zusammenhang mit dem Rechtssatz zitiert, dass Anleger über Innenprovisionen, wenn sie nicht ungewöhnlich hoch sind, von der beratenden Bank grundsätzlich nicht aufgeklärt werden müssen, und dass jedenfalls dann, wenn die (Innen-) Provision für die von der Bank übernommene Verpflichtung zur Beschaffung von Eigen- und Fremdkapital sowie eine etwaige Platzierungsgarantie in dem dem Anleger rechtzeitig übergebenen Prospekt oder Flyer dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind, keine weitere Aufklärungspflicht der Bank besteht. Für die Frage, ob die Subsumtion des Landgerichts Bremen unter diesen Rechtssatz zutreffend ist, ist die Urteilsanmerkung hingegen unergiebig.
Ein Hinweis auf die im Wege der Rückvergütung zu erlangende Vertriebsprovision war auch nicht im Hinblick auf den Emissionsprospekt entbehrlich. Zwar kann eine Bank ihre Pflicht zur Aufklärung des Anlegers über die ihr zufließende Provision auch in der Weise erfüllen, dass sie dem Anleger den Fondsprospekt, der die Provision dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausweist, so rechtzeitig übergibt, dass er sich mit seinem Inhalt vertraut machen kann (BGH, Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31 juris). Hier fehlt es schon an einer rechtzeitigen Aushändigung des Prospekts. Denn auch nach dem Vortrag der Beklagten wurde der Prospekt dem Zedenten erst im Beratungsgespräch übergeben.
Im Übrigen enthält der Prospekt keine hinreichenden Angaben zu der der Beklagten zukommenden Provision. Zwar führt der Prospekt aus, dass die C AG für die Vermittlung der Anteile eine Vergütung in Höhe von 8,9 % des vermittelten Kommanditanteils sowie weiter das Agio von 5 % als zusätzliche Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung erhält sowie dass sie Dritte als Vertriebspartner einsetzen kann. Daraus wird aber nicht hinreichend deutlich, dass die Beklagte bei der Anlageberatung aufgrund einer Vertriebsvereinbarung mit der C AG tätig wurde und von dieser eine Vergütung erhielt. Denn die Vertragsbeziehungen des Kunden zu seiner Bank sind regelmäßig davon geprägt, dass die Bank für die jeweiligen Dienstleistungen vom Kunden Entgelte oder Provisionen erhält, etwa Depotgebühren, Kontoführungsgebühren sowie An- und Verkaufsprovisionen für den Erwerb oder die Veräußerung von Wertpapieren. Demgemäß muss der von seiner Bank bezüglich einer Geldanlage beratene Kunde nicht damit rechnen, dass die Bank bei der Anlageberatung eigene Interessen verfolgt, weil sie z.B. wie ein freier Anlageberater ein umsatzabhängiges eigenes Provisionsinteresse gegenüber dem jeweiligen Fondsanbieter hat (BGH, Urt. v. 15.04.2010, III ZR 196/09, Rn. 12 juris). Selbst wenn man annimmt, dass die Bank ihre Leistungen nicht kostenlos erbringt, erschließt sich ihrem Kunden aber regelmäßig nicht ohne weiteres, ob dies durch eine direkte Vergütung für jeden einzelnen Geschäftsvorgang oder im Rahmen einer Mischkalkulation unter Berücksichtigung ihrer Einkünfte aus sonstigen Bankgeschäften erfolgt (OLG Karlsruhe, Urt. vom 07.05.2010 – 17 U 88/09, Rn. 41, juris). Demgemäß musste der Zedent auch bei Kenntnis des Emissionsprospektes nicht damit rechnen, dass die dort genannte Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung und das Agio aufgrund einer Vertriebsvereinbarung in Höhe von 8,25 % der Beklagten zufloss.
Jedenfalls enthält der Emissionsprospekt auch deshalb keine hinreichende Aufklärung, weil er nicht die Größenordnung der Provision angibt, die die Beklagte erhält, nämlich 8,25 %. Ohne deren Kenntnis konnte der Zedent das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Erwerb der Beteiligung und die damit verbundene Gefährdung seiner Interessen nicht richtig einschätzen (BGH, Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 56/05, Rn. 24; Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31; OLG Karlsruhe, Urt. v. 07.05.2010, 17 U 88/09, Rn. 41; OLG Frankfurt, Urt. v. 14.7.2010, 17 U 230/09, unveröffentlicht; anders noch OLG Frankfurt, Urt. v. 24.06.2009, 17 U 307/08, Rn. 50, 52).
Das Verschulden der Beklagten wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet. Diese Vermutung konnte die Beklagte in Bezug auf den Schuldvorwurf der Fahrlässigkeit nicht entkräften.
Es gab im Zeitpunkt des Beratungsgesprächs Ende des Jahres 2004 keine Rechtsprechung, die es der Beklagten erlaubt hätte, die hinter dem Rücken des Anlegers erlangten Rückvergütungen nicht zu offenbaren. Insbesondere hat der Bundesgerichtshof mit den Entscheidungen, die die Haftung der Bank mit der unterlassenen Offenlegung von verdeckten Rückvergütungen annehmen (zuletzt BGH, Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31, m.w.N.), nicht die bisherige Rechtsprechung aufgegeben, die einen Anlagenvermittler (BGH, Urt. v. 22.03.2007, III ZR 218/06, Rn. 9) und auch Anlagenberater (BGH, Urt. v. 25.09.2007, XI ZR 320/06, Rn. 14) als verpflichtet ansah, den Anleger auf eine nicht im Emissionsprospekt ausgewiesene Innenprovision nur dann hinzuweisen, wenn diese 15 % und mehr betrug. Die letztgenannte Rechtsprechung betrifft die Offenbarungspflicht wegen des Gesichtspunktes der Rentabilität der Anlage; in diesem Zusammenhang ist auch eine Aufschlüsselung der Vertriebsprovision auf einzelne Vertriebsbeteiligte nicht relevant. Darum geht es bei der Pflicht zur Offenlegung verdeckter Rückvergütungen nicht; diese Pflicht zielt vielmehr darauf ab, einen Interessenkonflikt der Bank gegenüber dem Anleger erkennbar zu machen. Sie war nicht Gegenstand der Rechtsprechung zum „Schwellenwert“ von 15 % zur Offenbarung von Innenprovisionen.
Für die Fahrlässigkeit der Beklagten bei der Verkennung ihrer Pflicht zur Offenbarung verdeckter Rückvergütungen sprechen die in WM 1989, 1047, 1051 und WM 1990, 462, 464 veröffentlichten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, die bei vermittelten Warentermingeschäften heimliche Kick-back-Vereinbarungen zwischen Anlagevermittler und Broker missbilligt und den Vermittler für verpflichtet gehalten haben, solche Rückvergütungen nach §§ 675, 667 BGB an den Anleger herauszugeben, und dem Berufungsgericht aufgegeben haben, Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zu prüfen. Ferner hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 19.12.2000 – XI ZR 349/99, Rn. 15, juris – die vorvertragliche Pflicht der Bank zur Aufklärung des Kunden über einen mit dessen Vermögensverwalter getroffene Provisions- und Gebührenteilungsvereinbarung damit begründet, dass diese Vereinbarung den Anreiz für den Vermögensverwalter schaffe, bei den abzuwickelnden Geschäften nicht nur das Interesse des Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen, so dass das Kundeninteresse gefährdet wird. Mit diesem Gesichtspunkt – Gefährdung der Interessen des Vertragspartners – hat der BGH auch die Verpflichtung eines Baubetreuers zur Aufklärung des Auftraggebers über eine mit einem Dritten getroffene Provisionsvereinbarung begründet (BGH, Urt. v. 14.03.1991, VII ZR 342/99, Rn. 15ff.).
Die Anwendung dieses Grundsatzes auf das Verhältnis zwischen einer beratenden Bank und dem Anleger für den Fall verdeckter Rückvergütungen ist keine richterliche Rechtsfortbildung. Schon gar nicht ist das Grundrecht der Beklagten auf Berufsausübung oder der verfassungsrechtliche Vertrauensschutz nach Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz tangiert. Der Umstand, dass Kollegialgerichte mehrfach das Verschulden im Zusammenhang mit der hier in Rede stehenden Pflichtverletzung verneint haben (OLG Oldenburg, Urt. v. 11.09.2009, 11 U 75/08, Rn. 59; OLG Dresden, Urt. v. 24.07.2009, 8 U 1240/08, Rn. 30ff., zitiert jeweils nach juris), entlastet die Beklagte nicht. Die in Amtshaftungssachen entwickelte Kollegialgerichtsrichtlinie ist auf die freie unternehmerische Beteiligung der Beklagten nicht anwendbar (BGH, Beschl. v. 19.02.2009, III ZR 154/08, Rn. 4, juris). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07, Rn. 18, juris – für ein Beratungsgespräch im Jahre 2000 die Unterlassung der Bank, den Anleger auf eine verdeckte Rückvergütung hinzuweisen, als „ohne Zweifel vorliegende fährlässige Beratungspflichtverletzung“ angesehen und insoweit selbst Vorsatz in Betracht gezogen. Auch in einer erst jüngst ergangenen Entscheidung hat der Bundesgerichtshof unter Bezugnahme auf die Fortführung und weitere Ausformung der Senatsrechtsprechung zur Offenlegung von Interessenkollisionen der Bank gegenüber ihrem Kunden insbesondere in Bezug auf Rückvergütungen angenommen, dass diese Rechtsprechung für die beteiligten Verkehrskreise bei der gebotenen Sorgfalt bereits ab den Jahren 1989/90 absehbar war. Er hat deshalb bezogen auf ein Beratungsgespräch im Dezember 1997 entschieden, dass jedenfalls für die Zeit nach 1990 für eine Bank erkennbar war, dass auch im Verhältnis zu ihren Kunden bei der Beratung über eine Kapitalanlage eine Aufklärungspflicht über solche Umstände besteht, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden (Urt. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09, Rn. 5 m.w.N.).
Mit Rücksicht auf die im Zeitpunkt der Beratung bereits ergangenen und oben in Bezug genommene Entscheidungen des Bundesgerichtshofs verneint der Senat deshalb die von der Beklagten geltend gemachte Unvermeidbarkeit ihres Rechtsirrtums; die Vermutung des Verschuldens der Beklagten ist danach nicht widerlegt.
Die Zeichnung der Anlage beruht auch darauf, dass der Mitarbeiter der Beklagten die erforderliche Aufklärung über die Rückvergütung unterlassen hat.
Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens; d.h., dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Diese Vermutung gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH, Urt. v. 12.05.2009 – XI ZR 586/07, Rn.22 m.w.N., juris).
Die gegenteilige Auffassung der Beklagten wird nicht durch die Entscheidung des BGH vom 22.04.2010 – III ZR 318/08– gestützt. Diese Entscheidung verneint die Frage, ob die Kausalitätsvermutung Anwendung findet, wenn Vertriebskosten, deren Gesamthöhe sich aus dem Prospekt ergibt, nicht auch hinsichtlich der Aufteilung auf die Vertriebsbeteiligten offengelegt sind, weil die Verteilung der Vertriebskosten die Rentabilität der Anlage nicht tangiert. Darum geht es hier nicht. Der Hintergrund der Offenbarungspflicht verdeckter Rückvergütungen ist nicht die Rentabilität der Anlage, sondern der Interessenkonflikt der Bank.
Ein Mitverschulden kann dem Zedenten nicht zur Last gelegt werden. Ist ein Schadensersatzanspruch wegen unrichtiger Beratung gegeben, so ist dem Schädiger in aller Regel der Einwand verwehrt, der Geschädigte habe sich auf die Richtigkeit seiner Angaben nicht verlassen dürfen. Alles andere widerspricht dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der in § 254 BGB lediglich eine besondere Ausprägung erhalten hat. Das Vertrauen desjenigen, der sich von einem anderen beraten lässt, der für sich Sachkunde in Anspruch nimmt, verdient besonderen Schutz. Nur unter besonderen Umständen, für die vorliegend ein Hinweis fehlt, ist der Einwand des Mitverschuldens eröffnet (BGH, Urt. v. 14.03.2003, V ZR 308/02, Rn. 31; Urt. v. 13.01.2004, XI ZR 355/02, Rn. 30 juris).
Die Angriffe der Beklagten gegen den Umfang des der Klägerin zuerkannten Schadensersatzanspruchs sind nicht begründet. Ist auf dem Kapitalmarkt ein Anlageinteressent durch unrichtige Prospekte oder Verletzung von Aufklärungspflichten bewogen worden, eine Anlagegesellschaft als Gesellschafter oder – wie der Zedent – über eine Treuhandkommanditistin mittelbar beizutreten, so kann er als Schadensausgleich verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er der Gesellschaft nicht beigetreten wäre. In diesem Fall sind dem Geschädigten seine Einlage und die Vorteile zu ersetzen, die er durch deren anderweitige Anlage hätte erzielen können; der Geschädigte seinerseits ist verpflichtet, Zug-um-Zug gegen Ausgleich seines Schadens dem Schädiger die Rechte zu überlassen, die er aus dem Beitritt erlangt hat (BGH, Urt. v. 04.12.1991, II ZR 141/90, Rn. 11 m.w.N., juris).
Danach hat das Landgericht die Beklagte zu Recht zur Rückzahlung des eingesetzten Eigenkapitals nebst Agio (26.250,-- EUR) sowie Zinsen hieraus ab Rechtshängigkeit in gesetzlicher Höhe verurteilt.
Die Rüge der Beklagten, die Schadensersatzforderung sei noch nicht fällig, weil ihr die Übertragung der Beteiligung bzw. der Rechte aus der Beteiligung nicht ordnungsgemäß angeboten worden sei, geht fehl. Nur bei einem Anspruch aus einem gegenseitigen Vertrag muss der Gläubiger zur Begründung des Verzuges mit der Mahnung auch die ihm obliegende Gegenleistung anbieten (Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 286 Rn. 14 m.w.N.). Das gilt aber nicht für eine Schadensersatzforderung. Die in diesem Zusammenhang zu erbringende Gegenleistung ist lediglich ein Vorteilsausgleich. Gegen die Fälligkeit der Schadensersatzforderung bestehen damit keine Bedenken.
Die weitere Rüge der Beklagten, dass die Zug-um-Zug-Einschränkung unzureichend sei, weil sie nicht berücksichtige, dass eine Übertragung der Beteiligung nur im Wege einer Vertragsübernahme, also unter Mitwirkung des Komplementärs, geschehen könne, geht fehl. Ein Anleger ist nicht verpflichtet, die für eine Vertragsübernahme erforderliche Zustimmung des Komplementärs und des Treuhänders einzuholen.
Die Regelungen in dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag sind nicht auf eine Übertragung von Rechten zugeschnitten, die – wie hier – im Rahmen eines Schadensausgleichs erfolgt. Eine solche im Rahmen des Schadensausgleichs vorzunehmende Übertragung hat nur den Sinn, die bei dem Anleger verbleibenden Vorteile abzuschöpfen. Die Beklagte kann nicht verlangen, dass die Klägerin die nach dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag erforderlichen Zustimmungen einholt und die Voraussetzungen für eine wirksame Übertragung der Vertragsstellung des Zedenten auf die Beklagte herstellt mit der Folge, dass der Geschädigte, sofern er diese Zustimmungen nicht beschafft, seinen Schadensersatzanspruch nicht durchsetzen kann. Jede andere Wertung würde dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) widersprechen, aus welchem letztlich der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung folgt. Die Beklagte würde aus ihrem pflichtwidrigen Verhalten Vorteile ziehen, indem sie dem Geschädigten nicht nur die Durchsetzung seines Schadensersatzanspruches verwehren, sondern zudem Verzugs- und Rechtshängigkeitszinsen verweigern könnte. Das Fehlen etwaiger Zustimmungen liegt insoweit allein im Risikobereich der Beklagten (BGH, Beschl. v. 28.11.2007, III ZR 214/06 Rn. 2; OLG Hamm, Urt. v. 03.03.2010, 31 U 106/08, Rn. 92; BGH, Urt. v. 26.09.1991 VII ZR 376/89, Rn. 55; BGH, Urt. v. 21.10.2004 III ZR 323/03, Rn. 7; BGH, Urt. v. 15.01.2009, III ZR 28/08, Rn. 13, 14, BGH, Beschl. v. 06.07.2010, XI ZR 40/09, Rn. 14, zitiert jeweils nach juris).
Unbegründet ist die Berufung der Beklagten auch hinsichtlich der Feststellung des Annahmeverzuges. Die Beklagte ist hinsichtlich der Übertragung der Rechte aus der Beteiligung an den Fonds in Annahmeverzug geraten, weil der Zedent ihr mit anwaltlichem Schreiben vom 03.06.2008 die Übertragung tatsächlich angeboten (§ 294 BGB), die Beklagte die angebotene Leistung jedoch nicht angenommen hat.
Die Klägerin kann aus angetretenem Recht auch die vergeblich aufgewandten Kosten der Teilfinanzierung in Höhe von 182,53 EUR ersetzt verlangen.
Die Berufung der Beklagten gegen die Zuerkennung der geltend gemachten vorgerichtlicher Anwaltskosten ist nur teilweise begründet. Den bestehenden Anspruch dem Grunde nach hat das Landgericht zutreffend angenommen. Auch wenn der Prozessbevollmächtigte der Klägerin gewusst hatte, dass die Beklagte auch vorgerichtliche Zahlungsaufforderungen nicht leistet, gehören die durch die vorgerichtliche anwaltliche Tätigkeit entstandenen Kosten zu den von der Beklagten zu ersetzenden Schaden. Vorgerichtliche Anwaltskosten fallen bei Ansprüchen aus Vertragsverletzung in den Schutzbereich der verletzten Norm. Die Ersatzpflicht setzt allein voraus, dass die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts erforderlich und zweckmäßig war (BGH NJW 2004, 444, 446 ; Palandt/Heinrichs, BGB, 69. Aufl., § 249 Rn. 39 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen vor. Zur nicht einfachen Darlegung der Schadensersatzforderung und zur Verzugsbegründung war die Beauftragung eines Rechtsanwalts erforderlich und zweckmäßig. Dass bei Abfassung des vorgerichtlichen Anwaltsschreibens vom 27.10.2008 (Anlage K 14 – Anlagenband) bereits Klageauftrag erteilt war, ergibt sich aus diesem Schreiben nicht, vielmehr wird gerade zunächst eine außergerichtliche Lösung angestrebt.
Das Landgericht hat sich jedoch nicht mit der erstattungsfähigen Höhe der Kosten auseinandergesetzt. Beanspruchen kann die Klägerin Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten nur in Höhe einer 1,3fachen Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG. Dieser beträgt auf der Grundlage des in der Kostennote genannten Gegenstandswertes von 26.500,00 € einschließlich Auslagen und Mehrwertsteuer 1.196,43 €. Hinsichtlich des Differenzbetrages von 902,02 € ist die Berufung der Beklagten erfolgreich.
Die Berufung der Klägerin ist teilweise begründet.
Die Klägerin kann über die ihr vom Landgericht zuerkannten Zinsen hinausgehend Zinsen in Höhe von 2 % jeweils ab Zeichnung der Anlage bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit als Ausgleich des Zinsschadens in Höhe eines entgangenen Kapitalertrages aus einer Alternativanlage beanspruchen. Ein solcher Zinsschaden ist dem Grunde nach hinreichend dargelegt; er ergibt sich typischerweise daraus, dass das angelegte Eigenkapital erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (BGH, Urt. v. 04.12.1991, II ZR 141/90, Rn. 14, juris). Diesen nach §§ 280 Abs. 1, 252 BGB zu ersetzenden Zinsschaden schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO auf 2 % jährlich. Mit Rücksicht darauf, dass es dem Zedenten bei der Anlage auf Steuerersparnisse und Sicherheit ankam, kann ein über 2 % hinaus gehender entgangener Anlagezins nicht festgestellt werden (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 20.10.2009, 14 U 98/98, Rn. 31, juris).
Mangels Vorsatz der Beklagten ist die weitergehende Zinsforderung auch nicht gemäß §§ 826, 849, 990, 987 Abs. 2, 819 Abs. 1, 292 BGB begründet. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Unterlassung des erforderlichen Hinweises auf die verdeckten Rückvergütungen auf Vorsatz beruhte. Die Beklagte hat durch ihre Rechtsabteilung die Rechtsprechung, insbesondere die des Bundesgerichtshofs, zu den Pflichten bei der Anlagevermittlung und Anlageberatung bei dem Vertrieb von geschlossenen Fonds verfolgt und durch organisatorische Hinweise an die für den Anteilsvertrieb zuständige Fachabteilung für eine Beachtung und Umsetzung der danach bestehenden Pflichten gesorgt. Mit Rücksicht auf die ein Verschulden der beratenden Bank bei der Verletzung der Pflicht zur Offenbarung verdeckter Rückvergütungen ergangenen Entscheidungen der Oberlandesgerichte Dresden und Oldenburg sowie weiterer Gerichte erachtet der Senat den Sachvortrag der Beklagten, ihre Mitarbeiter und Organe seien zumindest bis zur Veröffentlichung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon ausgegangen, dass bei geschlossenen Fonds weder für Anlagevermittler noch für Anlageberater eine Verpflichtung bestehe, Provisionen unterhalb einer Schwelle von 15 % des Erwerbspreises ungefragt mitzuteilen, als wahr.
Unbegründet ist die Berufung der Klägerin, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage auf Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten bezüglich aller weiteren Schäden wendet. Insoweit ist die Klage mangels Feststellungsinteresse unzulässig (§ 256 ZPO). Es ist nicht ersichtlich, dass eine auch nur entfernte Möglichkeit künftiger Schadensfolgen besteht. Es ist nicht nachvollziehbar, wieso „mit Weiterung auf der steuerlichen Seite zu rechnen sei“– wie die Klägerin geltend macht – oder aus der noch fortbestehenden mittelbaren Gesellschafterstellung weitere Aufwendungen für Beratung und Vertretung erforderlich sein könnten. Die dem Zedenten ursprünglich gewährten steuerlichen Vorteile wurden ihm durch Bescheid des Finanzamtes wieder aberkannt, die wegen der demgemäß nachträglich festgesetzten Steuern entstandenen Nachzahlungszinsen sind bezahlt. Wieso der Zedent möglicherweise US-amerikanische Quellensteuer noch zu bezahlen haben könnte, ist nicht im Ansatz nachvollziehbar dargelegt, zumal die Klägerin selbst nicht geltend macht, dass der Zedent eine US-amerikanische Steuernummer besitze.
Die Berufung der Klägerin hat Erfolg, soweit sie geltend macht, dass weitere Kosten der Darlehensaufnahme in Höhe von 250,00 € (Disagio, Bearbeitungsgebühr, etc, gemäß Rubrik c) des Darlehensvertrages entstanden sind. Dem substantiierten Vortrag der Klägerin ist die Beklagte auch nicht entgegengetreten.
Die Abweisung des geltend gemachten Betrages zur Steuernachzahlung infolge geänderter Steuerfestsetzung durch das Landgericht in Höhe von 670,00 € ist hingegen gerechtfertigt. Die Klägerin hat lediglich einen Steuerbescheid für 2003 (Anlage K 16 – Anlagenband) vorgelegt, aus dem sich dieser Betrag unter der Spalte „Zinsen zur Einkommenssteuer“ ergibt. Dass es sich dabei um eine Nachversteuerung wegen der streitgegenständlichen Beteiligung handelt, ergibt sich daraus entgegen der Auffassung der Klägerin nicht. Auch in der Berufungsbegründung hat die Klägerin keinen konkreteren Vortrag gehalten, obgleich es ihr sicherlich möglich gewesen wäre, eine Bestätigung des Finanzamts über den Grund der Zinsfestsetzung vorzulegen. Das ist unzureichend und das Beweisangebot auf Vernehmung der „Zedentschaft“ als Ausforschungsbeweis zu werten.
Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen haben die Parteien entsprechend dem jeweiligen Anteil ihres Obsiegens und Unterliegens zu tragen (§ 92 Abs. 1 ZPO). Die im Vergleich zum ersten Rechtszug höhere Kostenbelastung der Klägerin im zweiten Rechtszug beruht darauf, dass die Klägerin mit der Berufung Zinsen von mehr als 10.000,-- EUR als Hauptforderung (weitgehend erfolglos) geltend gemacht hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat lässt die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zu, da die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Offenbarungspflicht der beratenden Bank über verdeckte Rückvergütungen und Provisionen von den Instanzgerichten in Bezug auf die hier zu beurteilenden Filmfonds in erheblicher Anzahl unterschiedlich interpretiert wurde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675, 667 BGB
§ 263 StGB
§ 242 BGB
§ 254 BGB
§ 294 BGB
§ 287 ZPO
§ 256 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1, 252 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: WM 1989, 1047, 1051
WM 1990, 462, 464
NJW 2004, 444, 446
20 O 376/08
XI ZR 425/10
XI ZR 510/07
III ZR 196/09
XI ZR 338/08
XI ZR 586/07
XI ZR 65/05
2 O 2431/08
17 U 88/09
XI ZR 56/05
17 U 230/09
17 U 307/08
III ZR 218/06
XI ZR 320/06
XI ZR 349/99
VII ZR 342/99
11 U 75/08
8 U 1240/08
III ZR 154/08
XI ZR 308/09
III ZR 318/08
V ZR 308/02
XI ZR 355/02
II ZR 141/90
III ZR 214/06 R
31 U 106/08
91 VII ZR 376/89
04 III ZR 323/03
III ZR 28/08
XI ZR 40/09
14 U 98/98