Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Beschluss vom 2004-08-02, Aktenzeichen 6 Verg 15/03
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2004:0802.6VERG15.03.0A

Tenor:
Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Schleswig-Holstein vom 11. Juli 2003 wird zurückgewiesen.
Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beteiligten.
Der Streitwert beträgt 2.574,00 Euro.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführerin (Bf.) wendet sich gegen die Erstattung von Kosten der im Nachprüfungsverfahren beigeladenen Beteiligten (Bet.).
Am 20. Mai 2003 beantragte die Bf. bei der Vergabekammer Schleswig-Holstein die Nachprüfung des von der Beschwerdegegnerin (Bgg.) durchgeführten Vergabeverfahrens betreffend den Behindertenfahrdienst. Durch Beschluss vom 6. Juni 2003 wurde die Bet. beigeladen.
Am 20. Juni 2003 fand vor der Vergabekammer die mündliche Verhandlung statt. In der Niederschrift dazu heißt es:
„Die Parteien verhandeln streitig zur Sache ...
Nach Wiederaufnahme der Verhandlung erklärt die Antragstellerin die Antragsrücknahme. Der Vorsitzende hält daraufhin folgendes Ergebnis fest:
1. Das Verfahren wird eingestellt.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens ...
3. ...
4. Die Kosten der Bet. sind nicht erstattungsfähig (...). Der Verfahrensbevollmächtigte der Bet. erklärt hierzu, die Rechtslage nochmals prüfen zu wollen.
Die Sitzung wird um 12.50 Uhr geschlossen.“
Die Bet. beantragte am 04. Juli 2003, die ihr entstandenen Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für notwendig zu erklären.
Mit Beschluss vom 11. Juli 2003 erklärte die Vergabekammer die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Bet. für notwendig und entschied, dass die Bf. der Bet. die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu erstatten habe.
In den Gründen heißt es, der Beschluss über die Erstattungsfähigkeit der Kosten der Bet. sei als Nebenentscheidung auch nach Ablauf der Frist nach § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB statthaft. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Bf. und der Bet. sei regelmäßig zu bejahen. Dem unterlegenen Gegner könnten im Wege der analogen Anwendung des § 162 Abs. 3 VWGO aus Gründen der Billigkeit auch die Kosten der Bet. auferlegt werden. Die Bet. habe sich vorwiegend aktiv am Verfahren beteiligt. Die Rücknahme eines Nachprüfungsantrages stehe einem Unterliegen im Sinne von § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB gleich, so dass die Bf. die notwendigen Auslagen der Bgg. und auch der Bet. zu erstatten habe.
Gegen den am 11. Juli 2003 zugestellten Beschluss wendet die Bf. sich mit ihrer am 25. Juli 2003 bei Gericht eingegangenen sofortigen Beschwerde.
Sie beanstandet, von der Vergabekammer vor Erlass des Beschlusses nicht gehört worden zu sein. Der Beschluss habe nicht ergehen dürfen, weil die Bet. die Frist für die sofortige Beschwerde versäumt habe. Die Bet. hätte gegen den in der mündlichen Verhandlung vom 20. Juni 2003 verkündeten Beschluss im Wege der sofortigen Beschwerde vorgehen müssen. Dies sei nicht geschehen. Der Beschluss sei damit rechtskräftig geworden. Die entgegenstehende Auffassung der Vergabekammer sei unrichtig. Eine gesetzliche Grundlage für den Kostenerstattungsanspruch bestehe nicht. Die Vergabekammer verkenne, dass sich das Nachprüfungsverfahren nicht entsprechend der Verwaltungsgerichtsordnung, sondern nach Verwaltungsverfahrensrecht vollziehe. Nach § 120 LVwG SH sei keine Grundlage für einen Kostenerstattungsanspruch der Bet. gegeben. Eine Anwendung von § 162 VwGO sei allenfalls im Verfahren vor dem Vergabesenat möglich. Im Übrigen setze eine Kostenerstattung des Bet. nach § 162 VwGO eine eigene Antragstellung durch diesen voraus. Dazu sei es jedoch nach der Antragsrücknahme nicht mehr gekommen.
Die Bf. beantragt,
den Beschluss der Vergabekammer vom 11. Juli 2003 - VK-SH 18/03 - aufzuheben.
Die Bgg. stellt keinen Antrag.
Die Bet. beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie ist der Ansicht, die Bf. wolle sich nur gegen Ziffer 2. des Tenors des Beschlusses der Vergabekammer zur Wehr setzen. Der angefochtene Beschluss sei zu Recht ergangen. Die Vergabekammer habe in der mündlichen Verhandlung keinen Beschluss gefasst, dies sei vielmehr erst auf ihren Kostenfestsetzungsantrag hin geschehen. Die Frist nach § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB stehe dem nach Sinn und Zweck nicht entgegen. Eine Gehörsverletzung der Beschwerdeführerin liege nicht vor. Der von der Vergabekammer vorgenommene Rückgriff auf § 162 Abs. 3 VwGO sei bezüglich des Nachprüfungsverfahrens möglich und auch geboten. Die danach vorzunehmende Billigkeitsprüfung führe zur Erstattungsfähigkeit ihrer Kosten. Wenn im Falle der Antragsrücknahme die Kosten der Antragsgegnerin (Bgg.) erstattungsfähig seien, so sei nicht ersichtlich, warum dies nicht auch für ihre Kosten gelten solle. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts sei notwendig gewesen.
Die Beteiligten haben auf Anfrage des Senats auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet (Ss. der Bf. v. 18.08.2003, der Bgg. v. 07.08.2003 und der Bet. v. 07.08.2003).

Entscheidungsgründe:
1) Der Senat konnte gem. §§ 120 Abs. 2, 69 Abs. 1 GWB mit Zustimmung der Verfahrensbeteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden.
2) Die sofortige Beschwerde ist gem. § 116 Abs. 1 GWB zulässig. Gegenstand einer sofortigen Beschwerde können nicht nur Entscheidungen der Vergabekammer i. S. d. § 114 Abs.- 1 GWB sein, sondern auch solche, die – wie vorliegend – allein die Kostenfolgen eines Nachprüfungsverfahrens betreffen. Dazu gehört auch die Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren (vgl. dazu Beschl. des Senats vom 15.07.2003, 6 Verg 6/03, ZfBR 2004, 92 = NordÖR 2003, 366.
3) Die sofortige Beschwerde ist unbegründet. Der Beschluss der Vergabekammer ist verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden (unten a); er ist auch der Sache nach zu Recht ergangen (unten b).
a) Die Rüge der Bf., vor Erlass des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer nicht angehört worden zu sein, ist unbegründet, denn nach Aktenlage ist ihr der dem genannten Beschluss vorangegangene (Antrags-)Schriftsatz der Bet. (Beigeladenen) vom 04.07.2003 im Parteibetrieb zugestellt worden, so dass Gelegenheit zur Äußerung bestand. Die weiteren Fragen, ob diese Gelegenheit auch schon zuvor – im Hinblick auf das „offene“ Ergebnis des Kammertermins am 20.06.2003 [zu Ziff. 4 der Verfahrenseinstellung] – bestand und ob die Bf. im vorliegenden Verfahren hinreichende Gelegenheit zur „Nachholung“ des rechtlichen Gehörs hatte, bedürfen danach keiner abschließenden Entscheidung mehr.
Die Vergabekammer war – entgegen der Ansicht der Bf. – unbeschadet des Ablaufs der Entscheidungsfrist gem. § 113 Abs. 1 S. 1 GWB bzw. der Frist für eine sofortige Beschwerde gegen das „Ergebnis“ der Verhandlung vom 20.06.2003 gem. § 117 Abs. 1 S. 1 GWB zum Erlass des angefochtenen Beschlusses vom 11. Juli 2003 berechtigt.
Der angefochtene Beschluss ändert das „Ergebnis“ der mündlichen Verhandlung vom 20.06.2003 ab. Mit diesem „Ergebnis“ hat die Vergabekammer – in ungewöhnlicher Form – eine verfahrensbeendende Entscheidung getroffen (Verfahrenseinstellung, Kostenlast der Antragstellerin, Erstattungsfähigkeit der Kosten der Beigeladenen). Diese Entscheidung ergeht gem. § 114 Abs. 3 S. 1 GWB als Verwaltungsakt.
Der verfahrensabschließende Verwaltungsakt ist auch nach Eintritt seiner Unanfechtbarkeit (Bestandskraft) von der Vergabekammer noch abänderbar. Dies ergibt sich vorbehaltlich der speziellen Vorschriften in §§ 107 ff. GWB aus dem (allgemeinen) Verwaltungsverfahrensrecht, hier also dem Landesverwaltungsgesetz Schleswig-Holstein (LVwG SH), das entsprechend anzuwenden ist (Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum Vergaberecht; 2000, § 114 Rn. 73). Die Vergabekammer ist m. a. W. befugt, bestandskräftige Regelungen unter den Voraussetzungen der §§ 116, 117 LVwG SH zu ändern bzw. zu ergänzen (vgl. dazu BayObLG, Beschl. v. 29.03.2001, Verg 2/01, BayObLGZ 2001, 77). Das gilt auch für die Kostenentscheidung.
Die Voraussetzungen einer (nachträglichen) Änderung der Kostenentscheidung lagen hier vor. Aus dem GWB ergibt sich nichts Gegenteiliges. Nach Verwaltungsverfahrensrecht kann ein Verwaltungsakt nach Unanfechtbarkeit zurückgenommen oder widerrufen werden (§§ 116, 117 LVwG SH). Dies gilt auch, wenn – wie hier – durch die Ergänzung der Kostenentscheidung hinsichtlich der Kosten der Beigeladenen eine belastende Wirkung des Verwaltungsaktes erweitert wird.
Es kann dahinstehen, ob vorliegend § 116 oder § 117 LVwG SH anzuwenden ist, m. a. W., ob das „Ergebnis“ in der Niederschrift vom 20.06.2003 rechtswidrig oder rechtmäßig ist. Der nachträglichen Änderung der Kostenentscheidung stand kein schutzwürdiges Vertrauen (§ 116 Abs. 2 LVwG) der Bf. entgegen; die Änderung war zudem – aus dem Inhalt der Niederschrift ersichtlich - vorbehalten worden (§ 117 Abs. 2 Nr. 1 LVwG). Die – als Ziffer 4 des „Ergebnisses“ vom 20.06.2003 festgehaltene – Erklärung der Beigeladenen, „die Rechtslage nochmals überprüfen zu wollen“, verdeutlichte, dass insoweit noch keine endgültige Entscheidung vorliegen sollte. Ein Vertrauen in diesem Sinne konnte sich damit – schutzwürdig – nicht bilden. Die Aufnahme der genannten Erklärung der Beigeladenen in die Niederschrift bringt zugleich hinreichend zum Ausdruck, dass sich die Vergabekammer eine Änderung der Kostenentscheidung hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit der Kosten der Beigeladenen noch vorbehalten wollte; anders wäre die Protokollierung nicht zu erklären. Damit war der Verwaltungsakt für die Vergabekammer im Rahmen des nach §§ 116, 117 LVwG SH obwaltenden Ermessens abänderbar; Ermessensfehler der Vergabekammer sind nicht ersichtlich.
b) Die im angefochtenen Beschluss getroffene Kostenentscheidung ist materiell-rechtlich nicht zu beanstanden.
Die Kostenentscheidung im Beschluss vom 11. Juli 2003 betrifft die Erstattungsfähigkeit der Kosten der Beigeladenen dem Grunde und ihrem Umfang nach. Die erfolgte Antragsrücknahme durch die Bf. ist, wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat (S. 6 des Beschl.-Abdr.), einem Unterliegen i. S. d. § 128 Abs. 3 S. 1 GWB gleichzustellen (ebenso OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.02.2002, Verg 33/01, VergabeR 2003, 111).
Die im angefochtenen Beschluss getroffene „Grundentscheidung“ zur Erstattung der Kosten der Beigeladenen entspricht der in §§ 154 Abs. 3 S. 1, 162 Abs. 3 VwGO – bei einer vergleichbaren Konstellation im Prozess – getroffenen Regelung. Die Vergabekammer hat ihre Kostenentscheidung demgemäß auf eine Analogie zu § 162 Abs. 3 VwGO gestützt (S. 5 d. Beschl.-Abdr.; ebenso: OLG Rostock, Beschl. v. 09.09.2003, 17 Verg 3/03). Das gleiche Ergebnis ist auch unmittelbar aus den in § 128 Abs. 3 und 4 GWB enthaltenen Bestimmungen abzuleiten: Danach trifft die Kostenlast denjenigen „Beteiligten“, der unterliegt (Abs. 3 S. 1). Beteiligte ist auch die Beigeladene (§ 109 S. 1 GWB). Soweit der Beigeladenen danach im Unterliegensfalle Kosten auferlegt werden könnten, kann sie auch im umgekehrten Fall, in dem – wie hier – ihr „Gegner“ unterliegt, die Erstattung ihrer notwendigen Kosten im Nachprüfungsverfahren beanspruchen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sie an dessen Kostenrisiko in gleicher Weise teilgenommen hat wie der unterliegende Beteiligte.
Die Beigeladene hat im Nachprüfungsverfahren eigene Anträge gestellt (Schriftsatz v. 16.06.2003; Protokoll v. 20.06.2003, S. 2), das Verfahren durch eigene Schriftsätze wesentlich gefördert und so am Kostenrisiko teilgenommen (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 27.05.2003, 13 Verg 11/03, VergabeR 2003, 351; OLG Bremen, Beschl. v. 24.06.2003, Verg 3/03, juris). Damit ist die in Ziff. 2 des angefochtenen Beschlusses getroffene „Grundentscheidung“ hinreichend begründet.
Die Vergabekammer hat dem Umfang der Kostenlast die Anwaltskosten der Beigeladenen zutreffend zugeordnet (Ziff. 1 des angefochtenen Beschlusses). Ob die Anwaltshinzuziehung „für notwendig“ erklärt werden musste, ist allerdings zweifelhaft, für die vorliegende Entscheidung aber letztlich unerheblich.
Der Umfang der zu erstattenden Kosten wird im Wortlaut des § 128 Abs. 4 S. 2 GWB allerdings nur lückenhaft erfasst, indem allein auf die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Antragsgegners und ergänzend auf § 120 LVwG SH abgestellt wird. Damit fehlt – ausdrücklich – eine Regelung zu den Kosten der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts des Beigeladenen im Nachprüfungsverfahren. Aus § 120 Abs. 1 S. 1, Abs. 2, Abs. 3 S. 2 LVwG SH ergibt sich dazu unmittelbar kein Aufschluss, weil diese Bestimmungen einen „erfolgreichen“ Widerspruch und dort nur die Kosten des Widerspruchsführers betreffen und damit die – hier relevante – Frage der (Anwalts-)Kosten eines Beigeladenen (vgl. §§ 119 Abs. 1, 78 Abs. 1 Nr. 4 LVwG SH) ebenfalls nicht regeln (vgl. dazu i. e. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 2003, § 80 Rn. 17 m. w. N.).
Aus dem Regelungszusammenhang in § 128 Abs. 3 und 4 GWB ist – hinreichend klar – zu entnehmen, dass alle zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beigeladenen, also auch die Kosten der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts im Nachprüfungsverfahren von dem Unterliegenden zu tragen sind.
Der nach § 128 Abs. 3 S. 1 GWB unterliegende Kostenschuldner hat alle Kosten zu tragen, die den obsiegenden Beteiligten wegen ihrer Teilnahme an dem Nachprüfungsverfahren entstehen (Müller-Wrede, in: Ingenstau/Korbion, VOB, Komm., 2001, § 128 GWB Rn. 9, und 15 b a. E.), also auch deren Anwaltskosten. Dagegen könnte nur eingewandt werden, dass im Verfahren vor der Vergabekammer kein Anwaltszwang herrscht. Diesem Umstand hat der Gesetzgeber allerdings allein in Bezug auf einen von der Vergabestelle hinzugezogenen Rechtsanwalt Rechnung getragen (§§ 128 Abs. 4 S. 3 GWB, 120 Abs. 3 S. 3 LVwG SH; vgl. dazu den Beschl. des Senats v. 15.07.2003, a.a.O.); für die Kosten des Anwalts eines Beigeladenen fehlt eine entsprechende Regelung. Aus diesem Fehlen ist weder abzuleiten, dass diese Kosten von vornherein nicht erstattungsfähig sind, noch ist anzunehmen, dass ihre Erstattungsfähigkeit von einer (ausdrücklichen) Entscheidung im Beschluss der Vergabekammer abhängig ist. Beides widerspräche der Grundregel, dass die Anwaltskosten einer obsiegenden Partei stets zu erstatten sind (§ 91 Abs. 2 S. 1 ZPO, § 162 Abs. 1 S. 1 VwGO); diese Grundregel gilt in Vergabesachen erweiternd auch für den beigeladenen „Beteiligten“ (§ 109 GWB), der durch eigene Anträge am Kostenrisiko des Nachprüfungsverfahrens teilgenommen und obsiegt hat. Die (nur) für die Vergabestelle geltenden Vorschriften in §§ 128 Abs. 4 S. 3 GWB, 120 Abs. 3 S. 3 LVwG SH haben demgegenüber Ausnahmecharakter.
4) Die sofortige Beschwerde ist nach alledem zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten im Beschwerdeverfahren sind entsprechend § 162 Abs. 3 VwGO erstattungsfähig. Sie hat im vorliegenden Verfahren (ausdrücklich) einen Antrag gestellt und ist dem Begehren der Bf. entgegengetreten.
Der Streitwert ist vorliegend nicht nach § 12 a Abs. 2 GKG zu bemessen; er ergibt sich aus den Kosten, die durch die Hinzuziehung eines Anwalts der Bet. im Nachprüfungsverfahren entstanden sind (Ss. der Bet. v. 07.08.2003, S. 9; § 14 GKG).
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 120 Abs. 2, 69 Abs. 1 GWB
§§ 107 ff. GWB
§§ 116, 117 LVwG
§§ 154 Abs. 3 S. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 119 Abs. 1, 78 Abs. 1 Nr. 4 LVwG
§§ 128 Abs. 4 S. 3 GWB, 120 Abs. 3 S. 3 LVwG
§ 120 LVwG
§ 162 VwGO
§ 117 LVwG
§ 128 GWB
§ 109 GWB
§ 14 GKG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 162 Abs. 3 VWGO
§ 128 Abs. 4 Satz 2 GWB
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 116 Abs. 1 GWB
§ 113 Abs. 1 S. 1 GWB
§ 117 Abs. 1 S. 1 GWB
§ 114 Abs. 3 S. 1 GWB
§ 116 Abs. 2 LVwG
§ 117 Abs. 2 Nr. 1 LVwG
§ 128 Abs. 3 S. 1 GWB
§ 128 Abs. 3 und 4 GWB
§ 109 S. 1 GWB
§ 128 Abs. 4 S. 2 GWB
§ 120 Abs. 1 S. 1, Abs. 2, Abs. 3 S. 2 LVwG
§ 91 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 162 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 12 a Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NordÖR 2003, 366
6 Verg 6/03
17 Verg 3/03
13 Verg 11/03