Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-02-16, Aktenzeichen 81 O 33/16
ECLI: ECLI:DE:LGK:2017:0216.81O33.16.00

Tenor:
1.Die Beklagte zu 1) wird verurteilt,
a)es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft – zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern – zu unterlassen,
im Rahmen geschäftlicher Handlungen
aa)mit der Aussage „X1“ und/oder „X2…“ und/oder „X1 gibt es bei X3“ zu werben und/oder werben zu lassen,
jeweils wenn dies geschieht wie
in dem Werbespot, der durch die als Anlage K 11 beigefügte Bildfolge gekennzeichnet wird und in der als Anlage K 10 beigefügten CD-ROM gespeichert ist
und/oder
in dem Werbespot, der durch die als Anlage K 15 beigefügte Bildabfolge gekennzeichnet wird und in der als Anlage K 14 beigefügten CD-ROM gespeichert ist
in dem Werbespot, der durch die als Anlage K 20 beigefügte Bildabfolge gekennzeichnet wird und in der als Anlage K 19 beigefügten CD-ROM gespeichert ist
in dem Werbespot, der durch die als Anlage K 26 beigefügte Bildabfolge gekennzeichnet wird und in der als Anlage K 25 beigefügten CD-ROM gespeichert ist
in dem Werbespot, der durch die als Anlage K 13 beigefügte Bildabfolge gekennzeichnet wird und in der als Anlage K 12 beigefügten CD-ROM gespeichert ist
in dem Werbespot, der durch die als Anlage K 17 beigefügte Bildabfolge gekennzeichnet wird und in der als Anlage K 16 beigefügten CD-ROM gespeichert ist
in dem Werbespot, der durch die als Anlage K 22 beigefügte Bildabfolge gekennzeichnet wird und in der als Anlage K 21 beigefügten CD-ROM gespeichert ist
in dem Werbespot, der durch die als Anlage K 22 a beigefügte Bildabfolge gekennzeichnet wird
in dem Werbespot, der durch die als Anlage K 23 beigefügte Bildabfolge gekennzeichnet wird
in dem Werbespot, der durch die als Anlage K 28 beigefügte Bildabfolge gekennzeichnet wird und in der als Anlage 27 beigefügten CD-ROM gespeichert ist
cc)mit der Aussage, dass X3 in allen Kategorien mit der Note „sehr gut“ überzeugt habe, zu werben und/oder werben zu lassen,
wenn dies geschieht
dd)mit dem Festnetztest von D aus Heft 8/2015 zu werben und/oder werben zu lassen, ohne deutlich auf die Fundstelle hinzuweisen,
wenn dies geschieht wie
ee)mit der Aussage „Bei X3 gibt es nicht nur X1“ und/oder der „X1“ zu werben und/oder werben zu lassen,
in dem Werbespot, der durch die als Anlage K 32 beigefügte Bildabfolge gekennzeichnet wird und in der als Anlage K 31 beigefügten CD-ROM gespeichert ist
in dem Werbespot, der durch die als Anlage K 34 beigefügte Bildabfolge gekennzeichnet wird und in der als Anlage K 33 beigefügten CD-ROM gespeichert ist
ff)mit der Aussage „Bei X3 gibt es X1“ zu werben und/oder werben zu lassen,
aus den aus Anlage K 37 ersichtlichen Screenshots
gg)mit der Aussage „X4“ zu werben und/oder werben zu lassen,
aus den als Anlage K 39 vorgelegten Screenshots ersichtlich
hh)mit der Aussage „Bei X3 gibt es X1“ zu werben und/oder werben zu lassen,
aus den aus Anlage K 40 vorgelegten Screenshots ersichtlich
ii)mit der Aussage „Bei X3 gibt´s X1“ zu werben und/oder werben zu lassen,
in der als Anlage K 30 vorgelegten Werbeanzeige;
in der als Anlage K 54 vorgelegten Werbeanzeige;
in dem als Anlage K 55 vorgelegten Flyer;
in dem als Anlage K 56 vorgelegten Flyer;
jj)mit der Aussage „X3 DSL: Bestes Netz – Beste Angebote!“ zu werben und/oder werben zu lassen,
wenn dies geschieht wie in dem als Anlage K 55 vorgelegten Flyer;
b)der Klägerin – jeweils – Auskunft zu erteilen über den Umfang folgender Geschäftstätigkeiten:
cc)mit der Aussage, dass X3 in allen Kategorien mit der Note „Sehr gut“ überzeugt habe, zu werben und/oder werben zu lassen,
wobei
- nach den betroffenen Werbemitteln (TV-Spots, Spots im Internet, Printwerbung, Prospektwerbung) zu differenzieren ist;
- in Bezug auf die Ausstrahlung der Spots im TV der jeweilige Sender und das jeweilige Datum, zu dem die Ausstrahlung erfolgt ist, mitzuteilen sind;
- in Bezug auf die Ausstrahlung der Spots im Internet der jeweilige Ort, an dem der jeweilige Spot aus dem Internet abgerufen werden konnte, und der jeweilige Zeitraum, zu dem der jeweilige Spot aus dem Internet abgerufen werden konnte, mitzuteilen ist;
- in Bezug auf die Printwerbung das jeweilige Druckerzeugnis und dessen Erscheinungsdatum, in dem die jeweilige Printanzeige enthalten war, mitzuteilen ist;
- in Bezug auf die Prospektwerbung die jeweilige Auflagenhöhe und der Ort des Inverkehrbringens des jeweiligen Prospekts mitzuteilen ist;
- in Bezug auf die Internetwerbung der jeweilige Ort, an dem die jeweilige Werbung im Internet eingestellt worden ist, und der Zeitraum, zu dem die jeweilige Werbung im Internet eingestellt worden ist, mitzuteilen ist;
2.Die Beklagte zu 2 wird verurteilt,
a)es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft – zu vollstrecken an ihren Vorständen – zu unterlassen,
ee)mit der Aussage „Bei X3 gibt es X1“ zu werben und/oder werben zu lassen,
ff)mit der Aussage „X4“ zu werben und/oder werben zu lassen,
gg)mit der Aussage „Bei X3 gibt es X1“ zu werben und/oder werben zu lassen,
aus den aus Anlage K 40 vorgelegten Screenshots
3.Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den nachstehend bezeichneten Geschäftstätigkeiten entstanden ist oder entstehen wird:
a)mit der Aussage „X1“ und/oder „X2…“ und/oder „X1 gibt es bei X3“ zu werben und/oder werben zu lassen,
c)mit der Aussage, dass X3 in allen Kategorien mit der Note „Sehr gut“ überzeugt habe, zu werben und/oder werben zu lassen,
d)mit dem Festnetztest von D aus Heft 8/2015 zu werben und/oder werben zu lassen, ohne deutlich auf die Fundstelle hinzuweisen,
e)mit der Aussage „Bei X3 gibt es nicht nur X1“ und/oder der „X1“ zu werben und/oder werben zu lassen,
f)mit der Aussage „Bei X3 gibt es X1“ zu werben und/oder werben zu lassen,
g)mit der Aussage „X4“ zu werben und/oder werben zu lassen,
h)mit der Aussage „Bei X3 gibt es X1“ zu werben und/oder werben zu lassen,
i)mit der Aussage „Bei X3 gibt´s X1“ zu werben und/oder werben zu lassen,
j)mit der Aussage „X3 DSL: Bestes Netz – Beste Angebote!“ zu werben und/oder werben zu lassen,
4.Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den nachstehend bezeichneten Geschäftstätigkeiten entstanden ist oder entstehen wird:
e)mit der Aussage „Bei X3 gibt es X1“ zu werben und/oder werben zu lassen,
f)mit der Aussage „X4“ zu werben und/oder werben zu lassen,
g)mit der Aussage „Bei X3 gibt es X1“ zu werben und/oder werben zu lassen,
aus den aus Anlage K 40 vorgelegten Screenshots.
5.
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 1.536,93 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 14.8.2015 zu zahlen.
6.Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 3.505,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB aus einem Teilbetrag von 1.531,90 € seit dem 03.03.2016 und aus einem weiteren Teilbetrag in Höhe von 1.973,90 € seit dem 16.04.2016 zu zahlen.
7.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
8.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 15 %, die Beklagten als Gesamtschuldner zu 85%.
9.
Das Urteil ist für die Klägerin vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung, zu 1 a) aa), cc), dd), ee), gg), hh), ii) und jj) sowie zu 2 a) aa), cc), dd), ee), ff) und gg) jeweils (je Doppelbuchstabe) in Höhe von 10.000 €, zu 1 b) aa), cc), dd), ee), gg), hh), ii) und jj) sowie zu 2 b) aa), cc), dd), ee), ff) und gg) jeweils (je Doppelbuchstabe) in Höhe von 5.000 €, im Übrigen (Ziffern 5, 6 und 8) in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Unterlassung unlauterer Werbung in Anspruch.
Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Telekommunikationsdienstleistungen. Die Klägerin unterhält ein eigenes Festnetz.
Die Beklagte zu 1 bietet Endkunden ebenfalls über Festnetz realisierte Telekommunikations- und Internetdienstleistungen an. Diese werden insbesondere auf der Internetseite www.anonym.de beworben. Nach dem Impressum ist für den Internetauftritt neben der Beklagten zu 1 auch die Beklagte zu 2 verantwortlich. Die Beklagte zu 2 betreibt einen YouTube-Kanal, auf dem auch Spots von X3 eingestellt werden. Die Beklagte zu 1 verfügt nicht über ein flächendeckendes eigenes Festnetz, wohl aber über ein Glasfasernetz in einzelnen Bereichen. Sie kauft entsprechende Netzkapazitäten bei anderen Anbietern, insbesondere auch der Klägerin, ein und vermarktet diese unter eigenem Namen.
Die Zeitschrift D führt jährlich einen Breitband- und Festnetztest durch, so auch im Jahr 2015 gemäß Anlagen K 8a, K 9. Der Anbieter „X3“ wurde in dem Festnetztest der Zeitschrift D (Heft 08/2015) zum Testsieger gekürt. Dabei wurde folgendes D-Testsieger-Siegel verliehen:
(Es folgt eine Darstellung)
Der Test sieht die ausdrückliche Verleihung eines Prädikats: „X1“ nicht vor. Getestet wurden unter anderem die Anbieter „U“ und „X3“. Dabei wurden Punkte in den folgenden Kategorien vergeben: Sprachtelefonie (maximal 200 Punkte), Uploads und Downloads (maximal 100 Punkte), Webseiten und Gaming (maximal 100 Punkte) sowie Web TV (maximal 100 Punkte). Der Anbieter „X3“ erhielt in der Kategorie Sprachtelefonie 173 Punkte, in der Kategorie Uploads und Downloads 91 Punkte, in der Kategorie Webseiten und Gaming 91 Punkte und in der Kategorie Web TV 94 Punkte und damit jeweils die höchste Punktzahl. In der Unterkategorie Download erreichte die „U“ die Maximalpunktzahl von 25 Punkten, während „X3“ 24 Punkte erreichte. In der weiteren Unterkategorie Ping-Zeiten zu Gaming Servern liegt die Klägerin mit dem Anbieter „X3“ gleichauf.
Als Gesamturteil - aber nicht ausgewiesen für jede einzelne Kategorie – erzielte der Anbieter „X3“ mit 449 Punkten die Note „sehr gut“ und den Testsieg, „U“ war mit 417 Punkten und der Note „gut“ Testzweite.
Den Testsieg nahmen die Beklagten zum Anlass, im TV, im Internet, in Printmedien und in Prospekten sinngemäß damit zu werben, bei X3 gebe es „X1“.
X3 bietet als Modem neben dem sog. „X3 Homeserver“ als kostengünstigere Basisvarianten auch ein „X3 Kabelmodem“ sowie ein „X3 WLAN-Modem“ an. Nur der „X3 Homeserver“, nicht aber die letztgenannten Geräte, waren Testgegenstand. Soweit in den Werbungen auf ein DSL-Angebot zum Preis von 9,99 €/Monat abgestellt wird, ist der „X3 Homeserver“ nicht enthalten. Dieser muss für einen monatlichen Aufpreis von 5 € hinzugebucht werden.
In dem D-Festnetztest erwies sich der von der Klägerin standardmäßig gelieferte Router Speedport W 724V als leistungsschwächer im Vergleich zu dem „X3 Homeserver“.
Zu der ISDN-Telefonschnittstelle der Klägerin ist im Test ausgeführt:
„Die Gründe dafür, dass es diesmal nicht für Platz 1 gereicht hat, liegen an verschiedenen Stellen: (…). Hinzukommt, dass die Anbindung der zum Test verwendeten ISDN-Telefonschnittstelle an den Testanschlüssen über den neuen externen ISDN Adapter (ITA-ISDN-Tunnel Adapter) erfolgte, der im Testzeitraum noch mit Problemen zu kämpfen hatte. Eine neue, fehlerbereinigte Firmware-Version konnte die U erst kurz vor Testende liefern.“
Die Beklagten bewarben in Werbespots ihre Dienstleistungen im Rahmen einer fiktiven Preisverleihung. Die Spots waren dabei im TV zu sehen und im YouTube-Kanal der Beklagten zu 2 im Internet eingestellt.
Die TV-Version der jeweiligen Spots unterschied sich von der Version im YouTube-Kanal der Beklagten zu 2) dadurch, dass der Text der Laudatio („X2…X1 gibt es bei X3!“) in dem TV-Spot ausschließlich gesprochen, in der jeweiligen YouTube-Version aber (teilweise) zusätzlich als sichtbarer Text eingeblendet worden ist. Dies gilt auch für den Hinweis des Preisträgers „Jetzt ist es offiziell: X1 gibt es bei X3!“. Auch dieser Text wird in den ausgestrahlten TV-Spots ausschließlich gesprochen und lediglich in der jeweiligen YouTube-Version (teilweise) als sichtbarer Text eingeblendet. In der Ursprungsfassung des Spots zur Preisverleihung bildete der U-Repräsentant bei seinem Auftritt zwei Victory-Zeichen. Wegen der Sequenzen des Spots wird auf die Klageschrift verwiesen (Anlagen K10-K13).
Zu diesem Spot gab es auch eine „Langversion“. Diese wies am Ende eine zusätzliche Abschlussszene auf. Diese zeigte den Preisträger, wie er nach seiner Dankesrede zu dem U-Repräsentanten schritt und diesem mit den Worten „Glückwunsch zu Platz 2“ „gratulierte“ (Anlagen K14-K17).
Wegen dieses TV-Spots erwirkte die Klägerin vor dem Landgericht Frankfurt am Main am 10.08.2015 eine einstweilige Verfügung - 3 08 O 155/15. Das Verbot bezog sich dabei auf die konkrete Verletzungsform. Dabei wurde der Spot wegen Irreführung verboten.
Daraufhin ließen die Beklagten einen abgewandelten Spot im TV und im YouTube-Kanal der Beklagten zu 2 ausstrahlen. Dieser Spot unterschied sich von der ersten Version durch die folgenden zwei Modifikationen:
Zum einen entfielen in dem Text der Laudatio die Worte „…in allen Kategorien…“. Zum anderen wurde am Ende des Spots eine Zeile eingeblendet, die auf die Fundstelle des Tests hinweisen sollte (Anlagen K 19-22a). Von dieser Version gab es im YouTube-Kanal der Beklagten zu 2 eine Langversion, die die oben beschriebene zusätzliche Gratulationsszene am Ende aufwies (Anlage K 23).
Die Klägerin erwirkte vor dem Landgericht Frankfurt am Main am 14.08.2015 eine weitere einstweilige Verfügung - 3 06 O 68/15. Dabei wurde das Verbot wegen herabsetzenden Werbevergleichs ausgesprochen.
Daraufhin ließen die Beklagten einen abermals abgewandelten Spot im TV ausstrahlen und stellten ihn im YouTube-Kanal der Beklagten zu 2 ein. Wiederum wurde der Text der Laudatio in dem ausgestrahlten TV-Spot ausschließlich gesprochen und in der YouTube-Version zusätzlich als sichtbarer Text eingeblendet, wobei es auch eine YouTube-Version ohne eingeblendeten Sprechtext gab. Die Gratulationsszene am Ende fehlte. Damit unterschied sich dieser Spot von der zweiten Version dadurch, dass die Beklagten die Szene entfernten, in der der U-Repräsentant zusätzlich die „Victory-Zeichen“ bildet. (Anlagen K 25-K28).
Ferner nahmen die Beklagten den Testsieg zum Anlass, auch in Zeitungen wie der Frankfurter Allgemeinen Zeitung und Magazinen, wie etwa dem Spiegel, mit zweiseitigen Anzeigen zu werben. Auf Anlage K 29 wird Bezug genommen. Die ursprüngliche Werbung stellt durch die Farbe Magenta einen Bezug zu der Klägerin her, ferner war der obere Bereich der Seite mit magentafarbigen Dreiecken genauso gestaltet wie die zuvor verbreitete Werbungen der Klägerin. Es wurde mit der Aussage „Zuhause im besten Netz“ geworben, die Bezug nahm auf das Produkt der Klägerin „Magenta Zuhause“. Die Worte „Zuhause im besten Netz“ waren unten „abgeschnitten“. Hiermit sollte dargestellt werden, dass es sich um eine Internetseite handelte, die nicht, nicht vollständig oder nicht zügig geladen werden konnte. Deshalb war der untere Bereich der Seite auch weiß. Es fand sich lediglich die Frage „Seite lädt nicht?“ sowie der Ratschlag: „Bitte umblättern“. Die zweite Seite bezog sich dann auf X3. Blickfangmäßig hieß es dort:
„X3 hat X1“
Darunter befand sich unter anderem folgender Text:
„In Deutschlands härtestem Festnetztest mit rund 1,7 Millionen Messungen von Sprachqualität, Datenraten und vielem mehr überzeugt X3 mit Bestnoten in allen Kategorien.“
und
„X3 ist der führende alternative DSL-Anbieter und betreibt nach der Deutschen U das größte deutsche Glasfasernetz.“
Diese Werbeanzeige wurde vom Landgericht Frankfurt am Main durch einstweilige Verfügung vom 10.08.2015 - 3-08 O 155/15 - untersagt, wobei das Verbot auf die konkrete Verletzungsform bezogen war.
Daraufhin gestalteten die Beklagten die Werbeanzeige um (Anlage K 30). Sie ersetzten die erste Seite durch ein konkretes Angebot zum Preis von 9,99 €/Monat. Auf der zweiten Seite strichen sie in der Aussage: „In Deutschlands härtestem Festnetztest mit rund 1,7 Millionen Messungen von Sprachqualität, Datenraten und viel mehr überzeugt X3 mit Bestnoten in allen Kategorien“ die Worte „in allen Kategorien“. Anstelle der Aussage „X3 hat X1“ warben die Beklagten nun mit der Aussage:
„Bei X3 gibt es X1“.
Eine weitere Werbeanzeige (Anlage K 54) enthielt die Aussage „Bei X3 gibt´s X1“. Daneben wurde ein konkretes Angebot („X3 DSL Internet und Telefon 9,99 €/Monat“) abgebildet. Darunter abgebildet wurde sodann der X3 Homeserver. Daneben befand sich das D-Testsieger-Logo.
Zwischenzeitlich strahlten die Beklagten auch einen kurzen TV-Spot aus. Dabei sieht man den Preisträger am Rednerpult. Auf dem Rednerpult befindet sich die Trophäe. Auf den Preisträger ist dabei ein Spot gerichtet. Dieser lässt den Preisträger in einem helleren Licht erscheinen. Auch erscheint das Wort „D“ in dem hellen Licht, wobei darunter der Schatten beginnt, weshalb man insbesondere die Inschrift „Festnetztest Heft 8/15“ nicht erkennen kann. Auf der Leinwand ist die Aussage „X1“ sowie das Logo der Beklagten zu lesen. Dazu werden die Worte gesprochen:
„Bei 1 & 1 gibts nicht nur X1, sondern auch supergünstiges DSL zum endlosen Surfen und Telefonieren. Heute bestellt. Morgen da. 1und1.de.“
Von diesem TV-Spot gab es zwei Varianten (Anlagen K 31-34). Sie unterschieden sich dadurch, dass der Preisträger einmal seine Ankündigung mit dem Wort „Übrigens“ einleitete, also sagte:
„Übrigens: Bei X3 gibts nicht nur X1, sondern auch supergünstiges DSL zum endlosen Surfen und Telefonieren.“
Bei der zweiten Version fehlte die Einleitung mit „Übrigens“. Der Preisträger erklärte:
„Bei X3 gibts nicht nur X1, sondern auch supergünstiges DSL zum endlosen Surfen und Telefonieren.“
Diese Spots untersagte das OLG Hamburg mit Beschlussverfügung vom 14.12.2015 - 5 W 87/15.
Außerdem schalteten die Beklagten im Internet eine sogenannte „Bannerwerbung“ mit folgender Aussage:
„Bei X3 gibts das (…) beste Netz!“
Dabei wurde das Testsieger-Logo der Zeitschrift D eingebunden (Anlage K 37). Auch diese Werbung untersagte das OLG Hamburg mit Beschlussverfügung vom 14.12.2015 - 5 W 87/15.
Klickte man bei der Internetwerbung der Beklagten in dem Werbebanner auf den gelben Button mit der Inschrift „Jetzt informieren“, so gelangte man auf eine nachgeschaltete Internetseite der Beklagten. Diese war überschrieben mit den Worten: „X3 DSL – X4!“ Daneben war wiederum das Testsieger-Logo der Zeitschrift D abgebildet (Anlage K 39). Auch diese Werbung untersagte das OLG Hamburg mit der Beschlussverfügung vom 14.12.2015 - 5 W 87/15.
Auf der Eingangsseite der Internetseite der Beklagten unter www.anonym.de stand ebenfalls: „Bei X3 gibts X1“. Daneben war wiederum das Testsieger-Logo der Zeitschrift D abgebildet (Anlage K 40). Auch diese Werbung untersagte das OLG Hamburg mit der Beschlussverfügung vom 14.12.2015 - 5 W 87/15.
Die Beklagte zu 1 brachte einen Flyer (Anlage K 55) in Umlauf, auf dessen äußerer Umschlagsseite mit der Angabe „Bei X3 gibt´s X1“ geworben wurde. Darunter wurde ein konkretes Angebot („X3 DSL Internet und Telefon 9,99 €/Monat“) dargestellt und darunter wurde sodann der X3 Homeserver abgebildet. Daneben befand sich das D-Testsieger-Logo.
Die Beklagte zu 1 brachte noch einen weiteren Flyer (Anlage K 56) in Umlauf, auf dessen äußerer Umschlagsseite sich die Überschrift „Bei X3 gibt´s X1“ befand. Darunter wurde wiederum ein konkretes Angebot („X3 DSL Internet und Telefon 9,99 €/Monat“) abgebildet und darunter war der X3 Homeserver zu sehen. Daneben wurde das D-Testsieger-Logo eingelichtet.
Die Klägerin erwirkte vor dem Landgericht Köln zu der Angabe „Bei X3 gibt´s X1“ zu dem Aktenzeichen 81 O 15/16 eine einstweilige Verfügung.
Die Klägerin mahnte die Beklagten sowie die X3 Telecommunication SE mit Schreiben vom 11.8.2015 (Anlage K 53) ab zu den Verstößen gemäß 1 a) ee)-hh) und 2 a) ee)-gg) ab und forderte sie auf, Abmahnkosten in Höhe von 2.305,40 € zu zahlen. 2/3 dieser Kosten – der auf die Beklagten entfallende Anteil - in Höhe von 1.536,93 € fordert die Klägerin als Schadensersatz von den Beklagten.
Die Klägerin mahnte ferner die Beklagte zu 1 mit Schreiben vom 19.2.2016 (Anlage K 57) ab und forderte sie auf, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung wegen der Angabe: „Bei X3 gibt´s X1“ und der auf Seite 11 der Klageerweiterung dargestellten Doppelseite abzugeben. Weiterhin forderte sie die Beklagte zu 1) dazu auf, die Abmahnkosten in Höhe von 1.531,90 € bis zum 02.03.2016 zu bezahlen.
Die Klägerin mahnte die Beklagte zu 1 nochmals am 15.03.2016 wegen des Flyers gemäß Anlage K 56 und eines Plakataufstellers gemäß Anlage K 60 ab und forderte sie auf, strafbewehrte Unterlassungserklärungen abzugeben und Abmahnkosten in Höhe von 1.973,90 € bis zum 16.04.2016 zu begleichen.
Dem kam die Beklagte zu 1 nicht nach.
Die Klägerin ist der Auffassung, die Angabe „X1“ stelle eine unzutreffende Alleinstellungswerbung dar, die unlauter sei. Dies habe neben dem OLG Köln auch schon das OLG Hamburg in Bezug auf die Werbung und den D-Festnetztest 2015 entschieden. Der abweichenden Auffassung des OLG Frankfurt sei nicht zu folgen. Der Test habe keine Alleinstellung des Anbieters „X3“ aufgezeigt. Die Werbung sei zudem so zu verstehen, dass X3 in allen Kategorien die Note „sehr gut“ erhalten habe, was falsch sei.
Es liege in der Bewerbung „X1“ eine unzulässige Testhinweiswerbung, da das Prädikat „X1“ in dem Test nicht verliehen worden sei.
Es sei bereits zu berücksichtigen, dass X3 nicht über ein eigenes Netz verfüge. X3 täusche darüber hinweg, dass Vorleistungen gerade von der Klägerin zugekauft werden. Auch sei das Testergebnis maßgeblich durch den Router beeinflusst worden. Die Klägerin ist der Auffassung, die Leistungsstärke des Routers besage nichts über das Festnetz als solches. Insbesondere berechtige ein leistungsstärkerer Router nicht zur Behauptung, man habe ein besseres oder gar das beste Festnetz. Es sei außerdem noch nicht einmal sicher, dass man bei einer Bestellung beim Anbieter „X3“ die getesteten Leistungen erhält, weil man sich auch für andere Hardware entscheiden könne. Der X3-Homeserver entspreche der „Fritzbox 7490“ des Berliner Herstellers AVM und könne auch von solchen Kunden eingesetzt werden, die ihre Internetdienstleistungen bei der Klägerin beziehen. Der Testsieg des Anbieters „X3“ basiere daher auf Umständen, die außerhalb des Netzes liegen. So seien die Messungen nicht am Ende des „Netzes“ vorgenommen worden, sondern am Router.
Die Darstellung des U-Repräsentanten stelle eine Herabsetzung dar. Die Klägerin werde mit Schadenfreude, Häme und Spott bedacht. Dies gelte für das unangebrachte Verhalten anlässlich einer festlichen Preisverleihung, so das Aufsetzen einer magentafarbenen Kappe und das übertriebene Victory-Zeichen mit beiden Händen.
In den Spots würden die Fundstellen des Tests nicht ordnungsgemäß, teilweise verdeckt, angegeben.
Der angesprochene Verkehr gehe davon aus, das „getestete“ Netz zu bekommen, wenn er das Produkt „X3 DSL Internet und Telefon 9,99 €/Monat“ beauftrage. Das sei aber gerade nicht der Fall, da jenes Angebot zu diesem Preis den abgebildeten X3 Homeserver gerade nicht beinhalte. Dieser aber wiederum sei gerade maßgebend mit dafür verantwortlich, dass die Zeitschrift „D“ dem Anbieter X3 überhaupt dem Testsieg zugeschrieben habe.
Die Aussage „Bei X3 gibt´s X1“ sei unzulässig. Der angesprochene Verkehr erwarte wegen der Überschrift „X3 DSL: Bestes Netz – Beste Angebote“ im Kontext des unmittelbar daneben platzierten „D“-Testsieger-Logos, dass die Zeitschrift „D“ in dem Festnetztest (Heft 08/2015) das Prädikat „Bestes Netz“ verliehen habe. Zusätzlich nehme der angesprochene Verkehr an, dass damit gerade die nachstehenden – konkreten – Angebote bewertet worden seien. Dies sei falsch: Zum einen werde das Prädikat „Bestes Netz“ von der Zeitschrift „D“ gerade nicht verliehen. Zum anderen habe die Zeitschrift „D“ auch die – konkreten – Angebote nicht getestet und ausgezeichnet. Entsprechend werde der Verkehr daher auch insoweit in die Irre geführt, weshalb die Angabe „X3 DSL: Bestes Netz – Beste Angebote“ als unzulässige Testhinweiswerbung gegen § 5 UWG verstoße.
Es gebe auch keine Vorprägung durch die Werbung der Klägerin, dass der D-Festnetztest „X1“ küre. Jedenfalls verfüge die Klägerin anders als X3 über ein eigenes Netz.
Die Angabe „Mit diesem herausragenden Ergebnis verweist X3 die Deutsche U auf den 2. Platz und ist der führende alternative DSL Anbieter“ sei unzulässig. Gerade weil der „X3 Homeserver“ maßgebend zum Testsieg beigetragen habe und die Klägerin nur vorübergehend „Probleme“ mit dem neuen externen ISDN-Adapter gehabt habe, könne von einem „herausragenden“ Ergebnis des Anbieters „X3“ nicht die Rede sein. Schließlich erwarte der angesprochene Verkehr, dass der behauptete Vorsprung auf dem Netz als solchem basierte. Zum anderen erwarte der Verkehr auch, dass zumindest am Ende des Tests der Vorsprung des Anbieters „X3“ auch noch „herausragend“ sei. Schließlich sei auch die Aussage „Bei X3 gibt´s X1. Diese Auszeichnung beim härtesten Festnetztests Deutschland macht uns sehr stolz“ unzulässig. Daher verstieße auch die entsprechend Doppelseite gegen § 5 UWG und sei daher zu Recht vom Landgericht Köln mit Beschluss vom 29.02.2016 (81 O 15/16) untersagt worden.
Der Flyer gemäß Anlage K 56 sei unlauter als unzulässige Alleinstellungswerbung. Insoweit gelte nichts anderes als für die Angabe „Bei X3 gibt´s X1“.
Das D-Testsieger-Logo sei der Darstellung des Produkts „DSL Basic“ zum Preis von 9,99 €/Monat zugeordnet worden, obwohl die Zeitschrift „D“ überhaupt keine konkreten Tarife getestet habe und das Produkt „DSL Basic“ zum Preis von 9,99 €/Monat gerade nicht getestet worden sei und der X3 Homeservers bei dem Tarif nicht eingeschlossen sei.
Die auf die Anlagen K 22a und K 23 bezogenen Anträge seien auch ohne Vorlage von CD-Roms hinreichend bestimmt.
Der Klägerin stünden gegen die Beklagten Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche zu.
Die geschäftsplanmäßige Zuständigkeit der Kammer sei begründet. Die Klägerin handele auch nicht rechtsmissbräuchlich, indem ein gesondertes Verfahren ihrer Muttergesellschaft Deutsche U AG (DTAG) betreffend markenrechtliche Ansprüche nicht zum Anlass genommen worden sei, auch wettbewerbsrechtliche Ansprüche der Klägerin geltend zu machen.
Die Klägerin hat die Klage mit Schriftsatz vom 14.4.2016 um die Anträge zu 1 a) ii), jj), 1 b) ii), jj), 3 i) und j) sowie auf Zahlung weiterer Abmahnkosten erweitert. Die bis dahin mit der Sache befasste 4. Kammer für Handelssachen hat das Verfahren im Hinblick auf die Klageerweiterung wegen Sachzusammenhangs mit den Verfahren LG Köln 81 O 15/16 und 81 O 27/16 an die 1. Kammer für Handelssachen abgegeben.
Die Klägerin beantragt,
wie erkannt, darüber hinaus
1.die Beklagte zu 1) kostenpflichtig und vorläufig vollstreckbar zu verurteilen,
bb)mit der Darstellung eines U-Repräsentanten zu werben und/oder werben zu lassen,
in dem Werbespot, der durch die als Anlage K 28 beigefügte Bildabfolge gekennzeichnet wird und in der als Anlage K 27 beigefügten CD-ROM gespeichert ist
2.die Beklagte zu 2) zu verurteilen,
3.festzustellen, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den nachstehend bezeichneten Geschäftstätigkeiten entstanden ist oder entstehen wird:
b)mit der Darstellung eines U-Repräsentanten zu werben und/oder werben zu lassen,
4.festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den nachstehend bezeichneten Geschäftstätigkeiten entstanden ist oder entstehen wird:
in dem Werbespot, der durch die als Anlage K 28 beigefügte Bildabfolge gekennzeichnet wird und in der als Anlage 27 beigefügten CD-ROM gespeichert ist.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten wenden sich gegen die Abgabe der Sache von der 4. Kammer für Handelssachen an die 1. Kammer für Handelssachen unter dem Gesichtspunkt der geschäftsplanmäßigen Zuständigkeit und der Wahrung des gesetzlichen Richters. Die Klägerin handele rechtsmissbräuchlich, indem sie in einem Verfahren ihrer Muttergesellschaft Deutsche U AG (DTAG) betreffend markenrechtliche Ansprüche nicht auch hier streitgegenständliche wettbewerbsrechtliche Ansprüche der Klägerin geltend gemacht habe.
Auch in der Sache sei die Klage nicht begründet. Im Kern besage der Testsieg bei dem Test der Zeitschrift „D“, dass X3 „X1“ habe. Dies entspreche Entscheidungen des Land- und Oberlandesgerichts Frankfurt, der Landgerichte Hamburg und Düsseldorf sowie der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln. Dies beruhe zudem auf einer werblichen Vorprägung des Verbraucherverständnisses durch Werbung der Klägerin, die ihre Vorjahrestestsiege in gleicher Weise beworben habe. Der D-Festnetztest sei auch auf eine Gesamtbeurteilung des Netzes bezogen, so dass die Werbeaussage in der Sache zutreffe. Ziel sei nämlich die Ermittlung des besten Netzes. Dementsprechend habe X3 den Test nicht nur wegen einzelner Elemente, sondern wegen der Gesamtbeurteilung gewonnen. Der X3-Homeserver sei auch nicht mit der FRITZ!Box 7490 baugleich.
Es liege keine unzulässige Testhinweiswerbung vor, da „X1“ im Kern das Testergebnis sei. Die Anforderungen an eine Testsiegerwerbung seien erfüllt.
Es sei den Beklagten nicht bekannt, dass das von der DTAG betriebene Festnetz auf die Klägerin übergegangen sei. Die Beklagte zu 1 sei führender alternativer DSL-Anbieter. Die Beklagte zu 2 sei Rechtnachfolgerin der früheren Muttergesellschaft der Beklagten zu 1. Die Beklagte zu 2 sei im Konzern mittlerweile anders positioniert, ihre Inanspruchnahme beruhe daher auf einem Missverständnis. Die Domain 1und1.de betreffe nur die Anlagen K 39 und K 40.
Entgegen der Annahme der Klägerin betreibe die Beklagte das nach der Deutschen U größte Glasfasernetz.
Die von der Klägerin beanstandete vergleichende Werbung sei zulässig. Es handele sich nicht um herabsetzende Werbung. Vielmehr gehe es um einen zulässigen humorvollen und ironischen Werbevergleich. Die Darstellung des U-Repräsentanten sei nicht übertrieben. Lächerlich erscheine die Person, nicht das Unternehmen der Klägerin. Die Verwendung einer Kappe zur Kennzeichnung der Klägerin sei nicht zu beanstanden, da die Klägerin selbst magentafarbene Kappen zur Werbung einsetze. Auch sei das Tragen von Kappen bei offiziellen Anlässen bei prominenten Personen akzeptiert. Auch das Victory-Zeichen sei positiver Ausdruck von Siegesfreude oder Siegesgewissheit. Eines gesonderten Hinweises auf die Testfundstelle bedürfe es nicht, da mit den naheliegenden Suchbegriffen „D + Festnetztest + 8/2015“ der Test über Internetsuchmaschinen unschwer aufzufinden sei. Diesen geänderten Verkehrsgewohnheiten der Internetrecherche müsse Rechnung getragen werden.
X3 werbe nicht damit, in allen Kategorien die Note sehr gut erzielt zu haben, dies sei richtigerweise nur auf das Gesamtergebnis bezogen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet.
I.
Die Klage ist zulässig.
1. Die örtliche und die geschäftsplanmäßige Zuständigkeit liegen vor.
a. Örtliche Zuständigkeit
Das Landgericht Köln ist als Gericht des Begehungsortes zuständig. § 14 Abs. 2 Satz 1 UWG lässt die Klage am Gerichtsstand des Begehungsorts zu, das ist bei TV-, Internet- und bundesweiter Pressewerbung deutschlandweit zu verstehen (sog. fliegender Gerichtsstand, Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm, UWG, § 14, Rdnr. 15 f.). Die Auffassung der Beklagten, indem die Klägerin in einstweiligen Verfügungsverfahren teilweise andere Gerichtsstände gewählt habe, sei sie hieran für die Hauptsacheklage gebunden, ist abzulehnen. Ein solcher Grundsatz besteht im Verhältnis Eil- zu Hauptsacheverfahren nicht. Vielmehr steht es der Klägerin frei, die Hauptsacheklage bei einem anderen Gericht als dem Gericht des Eilverfahrens zu erheben.
b. Geschäftsplanmäßige Zuständigkeit
Auch die geschäftsplanmäßige Zuständigkeit ist zu bejahen.
Die Beanstandung der Beklagten, dass die ursprüngliche Zuständigkeit der 4. Kammer für Handelssachen zugunsten der Abgabe nach Klageerweiterung aufgehoben worden ist, trifft zu, ist aber hinzunehmen. Grund war ein Sachzusammenhang der Klageerweiterung mit zwei einstweiligen Verfügungsverfahren der 1. Kammer für Handelssachen, nämlich den Verfahren 81 O 15/16 und 81 O 27/16.
Der maßgebliche Geschäftsverteilungsplan 2016 lautet hierzu auszugsweise:
19. Mehrere Streitigkeiten zwischen denselben Parteien, die dasselbe Rechtsverhältnis betreffen, sind von derselben Kammer zu bearbeiten, und zwar auch dann, wenn a) diese Kammer für einzelne Streitigkeiten (etwa wegen umgekehrten Rubrums) nicht zuständig wäre und b) in einzelnen Verfahren neben den Parteien des streitigen Rechtsverhältnisses noch andere Personen als Prozessparteien beteiligt sind.
21. In den Fällen der Rn. 19 und 20 ist für die Bearbeitung aller Verfahren zuständig:… b) im Übrigen die Kammer, die als Erste mit einem der Verfahren befasst worden ist;
22. In den Fällen von Rn. 19 bis 21 findet eine Abgabe nicht mehr statt, wenn die andere Kammer die bei ihr anhängig gewordenen Verfahren in der Instanz abschließend erledigt hat. Verfahren auf Erlass von Arresten oder von einstweiligen Verfügungen – mit Ausnahme der in die Zuständigkeit der 14., 28., 31., 33. Zivilkammer sowie 1. und 4. Kammer für Handelssachen fallenden Verfahren – gelten drei Monate nach Erlass oder Zurückweisung bzw., sofern ein stattgebender oder zurückweisender Beschluss nicht ergangen ist, drei Monate nach Eingang als abschließend erledigt.
Danach ist die Beanstandung der Abgabe wegen Sachzusammenhangs unbegründet. Der Sachzusammenhang wurde zwar erst durch die Klageerweiterung begründet. Da das Klageverfahren noch nicht erledigt war, war das Verfahren insgesamt abzugeben, obwohl der Sachzusammenhang nur die Klageerweiterung betrifft. Die dreimonatige Frist nach Beendigung der einstweiligen Verfügungsverfahren gilt zum einen im Verhältnis der 1. und 4. Kammer für Handelssachen nicht und wäre zum anderen auch noch nicht abgelaufen.
Dass die Klägerin durch die Klageerweiterung faktisch Einfluss auf die geschäftsplanmäßige Zuständigkeit genommen hat, stellt – ungeachtet der Frage, ob dies überhaupt absichtsvoll geschah - für sich keine unzulässige Einflussnahme auf die geschäftsplanmäßige Zuständigkeit dar. Abgesehen davon, dass die Klägerin im Rahmen der Klageerweiterung die geschäftsplanmäßige Zuständigkeit der 4. Kammer für Handelssachen nicht beanstandet hat, die Abgabe erfolgte vielmehr von Amts wegen im Hinblick auf die Regelung im Geschäftsverteilungsplan, bewegte sich die Klägerin im Rahmen der prozessual zulässigen Gestaltung der Klage. Es oblag ihr, ob sie die Klage erweiterte oder eine neue Klage anhängig machte, letzteres mit der Folge, dass die 4. Kammer für Handelssachen mit der Klage befasst geblieben wäre, während die neue Sache wegen Sachzusammenhangs der 1. Kammer für Handelssachen zugewiesen wäre.
Die Abgabe ist Folge des Umstands, dass auch bei Teilen eines Verfahrens Sachzusammenhang bestehen kann und der Kläger durch Klageerweiterung oder eine neue Klage die Bestimmung des Streitgegenstands in der Hand hat. Hätte die Klägerin die Klage anfänglich einheitlich erhoben, also einschließlich der Anträge, die Gegenstand der Klageerweiterung sind, gäbe es keinen Zweifel an der Zuständigkeit der Kammer. Indem die Klägerin die Klage später erweiterte, weil die Sachverhalte, einschließlich der einstweiligen Verfügungsverfahren vor der 1. Kammer für Handelssachen nach Klageerhebung stattfanden, gilt nichts anderes.
Die sich allein noch stellende Frage, ob die 4. Kammer für Handelssachen die Klageerweiterung hätte abtrennen müssen, um die ursprüngliche Zuständigkeit bestehen zu lassen, ist zu verneinen. Eine Verfahrenstrennung wäre zwar gemäß § 145 ZPO prozessual möglich gewesen, stand indes im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts. Die Abgabe ohne Verfahrenstrennung war ermessensfehlerfrei.
Gegen eine Abtrennung sprach, dass die Klageanträge der Klageerweiterung inhaltlich in enger Verbindung mit den Anträgen der Klage stehen und bezogen auf das Verständnis der Werbeaussagen und die rechtlichen Folgen der Werbeaussagen gleiche Überlegungen erfordern. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin, wie schon dargelegt, zulässigerweise die Klage erweitern durfte. Wäre die Klageerweiterung abgetrennt worden, hätte die Klägerin für die Klageerweiterung einen eigenen Kostenvorschuss einzahlen müssen, der deutlich höher ist als der Vorschuss für den Differenzstreitwert zwischen 500.000 € und 450.000 €.
Soweit die Beklagte Rechtsmittel gegen die Abgabe eingelegt hat, ist die Abgabeverfügung nicht beschwerdefähig. Eine Vorlage an das Präsidium ist nur bei einem Zuständigkeitsstreit der beteiligten Kammern vorgesehen, der hier nicht vorliegt, da die Sache einvernehmlich übernommen worden ist.
Eine Vorabentscheidung durch Zwischenurteil gemäß § 303 ZPO, das zur Entscheidung über prozessuale Fragen ergehen kann, ist zwar statthaft, aber nicht zwingend erforderlich (Zöller/Vollkommer, ZPO, § 303, Rdnr. 9). Vielmehr kann die prozessuale Frage – wie hier - in den Entscheidungsgründen des instanzabschließenden Urteils beantwortet werden.
2. Rechtsmissbrauch
Der Einwand des Rechtsmissbrauchs der Beklagten ist unbegründet. Er ist zum einen auf die Wahl des Gerichtsstands bezogen und zum anderen auf ein abgestimmtes Verhalten mit der Muttergesellschaft der Klägerin, U AG (U), gleiche Sachverhalte in getrennten Verfahren mit entsprechenden nachteiligen Kostenfolgen geltend zu machen.
a.
Aus den Gründen zu Ziffer 1a ist der Einwand gegen die Wahl des Gerichtsstands indes unbegründet. Die Klägerin konnte im Rahmen von § 14 Abs. 2 UWG den Gerichtsstand zulässigerweise wählen. Es ist nicht als rechtsmissbräuchlich zu beanstanden, wenn sie sich, so wie von den Beklagten vermutet, bei der Wahl davon leiten lässt, wo sie die besten Chancen auf einen Klageerfolg erwartet.
b.
Ohne Erfolg berufen sich die Beklagten auf ein abgestimmtes Verhalten der Klägerin und ihrer Muttergesellschaft U, die wegen einer gleichen Werbung aus markenrechtlichen Gründen vor dem Landgericht Düsseldorf vorgegangen ist, während die Klägerin den Gerichtsstand Köln gewählt hat.
Diesen Einwand hat die Kammer mit Urteil vom 25.2.2016 – 81 O 91/15 - als unbegründet angesehen. Die Beurteilung hat das OLG Köln in dem Berufungsverfahren – 6 U 60/16 – bestätigt und den Einwand ebenfalls als nicht begründet angesehen. Auf die jeweiligen Begründungen, die den Parteien bekannt sind, wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
II.
Die Klage ist begründet.
1.
Aktivlegitimation
Die Aktivlegitimation der Klägerin ist gegeben. Die Klägerin bietet wie der Kammer aus einer Vielzahl von Verfahren bekannt ist, Telekommunikationsdienstleistungen an. Damit sind die Parteien Mitbewerber gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG. Ob daneben, was die Beklagten in Zweifel ziehen, der Betrieb des Festnetzes von der U auf die Klägerin übertragen worden ist, ist nicht erheblich, wenngleich der Kammer auch dieser von der Klägerin vorgetragene Sachverhalt aus in der Vergangenheit bei der Kammer geführten Verfahren bekannt ist.
2.
Passivlegitimation der Beklagten zu 2
Während die Passivlegitimation der Beklagten zu 1 unbestritten ist, wendet sich die Beklagte zu 2 als frühere Muttergesellschaft der Beklagten ohne Erfolg gegen ihre Inanspruchnahme. Zwar trägt sie vor, nicht mehr in dem Bereich Vertrieb und Bewerbung, sondern Webhosting tätig zu sein, worauf in dem Impressum (Anlage K 3) hingewiesen worden sei. Dem Impressum lässt sich eine nur eingeschränkte Verantwortlichkeit der Beklagten zu 2 für den Internetauftritt jedoch nicht entnehmen.
Hierzu ist bereits in dem Urteil der Kammer vom 25.2.2016 - 81 O 91/15 –, in dem Berufungsverfahren ausweislich der Feststellung auf Seite 11 der Urteilsgründe – 6 U 60/16 - unwidersprochen ausgeführt:
Zunächst bestehen gegen die Passivlegitimation der Antragsgegnerin zu 2 keine Bedenken.
Die Antragstellerin hat durch Vorlage des Impressums der Webseite 1und1.de, auf die der Werbespot verweist, hinreichend dargelegt, dass eine Einbindung der Antragsgegnerin zu 2 in die Werbemaßnahme vorliegt. Unwidersprochen ist der Werbespot im Übrigen im YouTube-Kanal der Antragsgegnerin zu 2 gelaufen und damit auch von ihr verbreitet worden. Das begründet die Haftung auch der Antragsgegnerin zu 2.
Das Impressum der Internetseite weist auch die Beklagte zu 2 aus, die daher für die auf der Internetseite eingestellte Werbung verantwortlich ist. Ebenso haftet die Beklagte zu 2 für auf ihrem YouTube-Kanal veröffentlichte Spots.
3.
Antrag zu 1a.aa., 2a.aa
– Aussagen „X1“ und/oder „X2..“ und/oder „X1 gibt’s bei X3“
– bezogen auf die Beklagte zu 1 Werbespot, Anlage K 11 beigefügte Bildfolge und als Anlage K 10 beigefügte CD-ROM, Werbespot, Anlage K 15 beigefügte Bildabfolge und als Anlage K 14 beigefügte CD-ROM, Werbespot, Anlage K 20 beigefügte Bildabfolge und als Anlage K 19 beigefügte CD-ROM, Werbespot, Anlage K 26 beigefügte Bildabfolge und als Anlage K 25 beigefügte CD-ROM, Werbespot, Anlage K 13 beigefügte Bildabfolge und als Anlage K 12 beigefügte CD-ROM, Werbespot, Anlage K 17 beigefügte Bildabfolge und als Anlage K 16 beigefügte CD-ROM, Werbespot, Anlage K 22 beigefügte Bildabfolge und als Anlage K 21 beigefügte CD-ROM, Werbespot, Anlage K 22 a beigefügte Bildabfolge, Werbespot, Anlage K 23 beigefügte Bildabfolge, Werbespot, Anlage K 28 beigefügte Bildabfolge und als Anlage 27 beigefügte CD-ROM,
– bezogen auf die Beklagte zu 2 Werbespot, Anlage K 13 beigefügte Bildabfolge und als Anlage K 12 beigefügte CD-ROM, Werbespot, Anlage K 17 beigefügte Bildabfolge und als Anlage K 16 beigefügte CD-ROM, Werbespot, Anlage K 22 beigefügte Bildabfolge und als Anlage K 21 beigefügte CD-ROM, Werbespot, Anlage K 22 a beigefügte Bildabfolge, Werbespot, Anlage K 23 beigefügte Bildabfolge, in dem Werbespot, Anlage K 28 beigefügte Bildabfolge und als Anlage 27 beigefügte CD-ROM.
Zu dieser Werbeaussage hat das OLG Köln in der Entscheidung vom 12.1.2016 – 6 W 4/16 – folgendes ausgeführt:
2. a) Der Antragstellerin steht hinsichtlich der Aussage „X1“ bezogen auf die Leistung der Antragsgegnerin ein Anspruch aus §§ 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 8 Abs. 1 UWG zu.
Das OLG Hamburg hat in der bereits zitierten Entscheidung ausgeführt, in der Aussage „X1“ liege zwar keine unzulässige Alleinstellungsbehauptung, soweit diese erkennbar auf den Sieg in dem „D“-Test bezogen werde (S. 7 ff.). Allerdings sei diese Werbung irreführend, da die Zeitschrift „D“ der Antragsgegnerin nicht das Prädikat „bestes Netz“ verliehen habe und sich das Testergebnis auch nicht zulässigerweise mit diesen Worten zusammenfassen lasse. Gegenstand des Tests sei nicht die Leistungsfähigkeit der Netze der Bewerber als solcher, sondern der Vergleich bestimmter Angebote, zu denen – unter anderem – auch jeweils unterschiedliche Hardwarekomponenten gehören würden, von denen auch nach den Erläuterungen zum Testergebnis der Erfolg der Antragsgegnerin teilweise abhängig gewesen sei (a. a. O. S. 15 ff.).
Aus Sicht des Senats ist es dabei jedoch nur von untergeordneter Bedeutung, ob die Antragsgegnerin mit ihrer Werbung direkt die (unzutreffende) Behauptung aufstellt, ihr Angebot nehme eine Spitzenstellung ein, oder (unzutreffend) damit wirbt, der Test der Zeitschrift „D“ habe eben dieses Ergebnis erbracht. In beiden Fällen nimmt die Antragsgegnerin letztlich für sich in Anspruch, „X1“ – und damit eine Spitzenleistung – anzubieten. Diese Aussage ist jedoch unzutreffend; sie lässt sich insbesondere nicht – wie das OLG Hamburg zutreffend ausgeführt hat – aus dem Sieg in dem „D“-Festnetztest ableiten.
Insbesondere teilt der Senat nicht die von der Antragsgegnerin vertretene Ansicht, aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise – zu denen auch die Mitglieder des Senats gehören – wäre ein Sieg in dem „D“-Test gleichbedeutend mit der Aussage, „X1“ zu haben. Unerheblich ist dabei in diesem Zusammenhang, ob und wie die Antragstellerin ihrerseits mit früheren Ergebnissen der „D“-Tests geworben hat. Die Antragstellerin hat ihre Werbung mit der Aussage, „X1“ anzubieten, nicht ausschließlich mit dem „D“-Test untermauert, sondern sich dabei zumindest teilweise auch auf andere Testergebnisse gestützt (Senat, Urt. v. 1. 3. 2013 – 6 U 191/12 – juris Tz. 21 – „X1“). Sollte die Antragstellerin ihrerseits irreführend mit der Aussage „X1“ geworben haben, würde dies nicht zur Zulässigkeit einer entsprechenden Irreführung durch die Antragsgegnerin führen. Dem Wettbewerbsrecht ist, schon unter dem Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes, der „unclean hands“ (oder „tu quoque“) -Einwand fremd. Irreführende Werbemaßnahmen eines Wettbewerbers sind grundsätzlich nicht geeignet, die Irreführung der Verbraucher durch andere Wettbewerber zu rechtfertigen.
Bei einer Spitzenstellungsbehauptung erwartet der Verkehr, dass der Werbende gegenüber seinen Mitbewerbern in der betreffenden Hinsicht einen deutlichen Vorsprung vorzuweisen hat und dieser Vorsprung Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit bietet (BGH, GRUR 2003, 800, 802 – Schachcomputerkatalog; GRUR 2004, 786, 788 – Größter Online-Dienst; Senat, a. a. O.). Diese Voraussetzungen, unter denen die Werbung mit dem „besten Netz“ zulässig wäre, lassen sich dem Ergebnis des „D“-Festnetztestes 8/2015 in Bezug auf die Antragsgegnerin nicht entnehmen. Vielmehr war der Erfolg der Antragsgegnerin nach den Ausführungen in dem entsprechenden Artikel durch zwei Faktoren, den Einsatz eines ohne weiteres austauschbaren Routers und zeitweilige Schwierigkeiten beim Einsatz eines neuen ISDN-Adapters durch die Antragstellerin, bestimmt, die sich mit nur geringem Aufwand ändern lassen. Die Erwartung einer gewissen Stetigkeit der Position der Antragsgegnerin lässt sich mit diesem Testbericht nicht begründen.
Ergänzend ist noch darauf hinzuweisen, dass nach dem unwidersprochenen Vortrag der Antragstellerin das in dem Werbespot mit „9,99 EUR/Monat“ konkret beworbene Angebot der Antragsgegnerin den leistungsfähigen Router, der dem „D“-Test zugrundelag, nicht umfasst. Für den Preis von 9,99 EUR/Monat bietet daher auch die Antragsgegnerin die Leistung, die zu ihrem Testsieg geführt hat, gerade nicht an.
Die weiteren, von der Antragstellerin hervorgehobenen Gesichtspunkte, wie die Frage, ob der Router Bestandteil des Festnetzes sei, und ob es aus Sicht der angesprochenen Verbraucher auf die Eigentumsverhältnisse an der Netzinfrastruktur ankomme, bedürfen daher keiner Entscheidung.
An dieser Beurteilung hat das Oberlandesgericht Köln in dem Berufungsurteil vom 3.2.2017 – 6 U 115/16 - in dem Verfahren sowie in dem Urteil vom 3.2.2017 – 6 U 141/16 – betreffend die Sache 81 O 15/16 festgehalten. Dieser Auffassung schließt sich die Kammer auch unter Berücksichtigung der Argumente der Beklagten, die allerdings schon in dem Verfahren vor der oben wiedergegeben Entscheidung des OLG Köln vorgetragen waren, an. Die Beklagten berufen sich neben der werblichen Vorprägung durch die Klägerin zu den Bewerbungen der Vorjahrestestsiege insbesondere auf ein umgangssprachliches Verständnis, der Testsieg in dem Festnetztest sei mit der Aussage „X1“ gleichzusetzen. Dieses Verständnis steht zwar im Einklang mit den Entscheidungen des Landgerichts Frankfurt a.M. (Beschluss vom 26.8.2015 – 3-06 O 70/15) und des OLG Frankfurt a.M. (Beschluss vom 3.9.2015 – 6 W 81/15), des Landgerichts Hamburg (Beschluss vom 31.8.2015 – 416 KHO 114/15 – abgeändert durch OLG Hamburg, Beschluss vom 14.12.2015 – 5 W 87/15) und des Landgerichts Köln (Beschluss vom 27.11.2015 – 84 O 224/15 – abgeändert durch die o.a. Entscheidung des OLG Köln). Mit dieser Argumentation hat sich das Oberlandesgericht Köln in der zitierten Entscheidung im Einzelnen auseinandergesetzt. Damit sind die hier maßgeblichen Werbungen unlauter und die Klägerin kann deren Untersagung verlangen.
Die Beklagte zu 2 haftet im Umfang der Verurteilung für die Ausstrahlung der in den Anlagen bezeichneten Werbespots, da diese entweder über die Internetseite 1und1.de oder über den YouTube-Kanal der Beklagten zu 2 abrufbar waren.
Antrag zu 1.a.bb., 2a.bb. - Darstellung des Telekom Repräsentanten –
In der Version gemäß Anlage K 10 bildet der Telekom-Repräsentant in Erwartung der Verkündung des Testsiegs das Victory-Zeichen. In der Version gemäß Anlage K 12 wird zum Schluss der gesprochene Text: „Jetzt ist es offiziell: X1 gibt´s bei X3!“ zusätzlich eingeblendet. Die Version gemäß Anlage K 14 entspricht der Version gemäß Anlage K 10, wobei am Ende zusätzlich eine Glückwunschszene angefügt ist, in der der X3-Repräsentant dem Telekom-Repräsentanten zum zweiten Platz gratuliert. Dem entspricht die Version gemäß Anlage K 16. Die Versionen gemäß Anlagen K 20, K 22 und K 23 entsprechend der Version gemäß Anlage K 10 mit der Maßgabe, dass zum Schluss eingeblendet ist: „Testsieger beim härtesten Festnetz-Test-D Heft 08/15.“ In der Version gemäß Anlage K 22a ist zusätzlich die Glückwunschszene angefügt. Die Versionen gemäß Anlagen K 25 und K 27 entsprechen der Version gemäß Anlage K 20 mit dem Unterschied, dass die Szene mit dem Victory-Zeichen fehlt.
Die Darstellung des Telekom-Repräsentanten – und damit der Klägerin - in diesem ersten X3-Spot der von der Beklagten gedrehten Serie von drei Spots wird von der Klägerin als unangemessen und überheblich bezeichnet, während die Beklagten das Verhalten des Telekom-Repräsentanten noch für sozial angemessen halten.
Ihre Beanstandungen fasst die Klägerin – bezogen auf die Versionen ohne Victory-Zeichen - wie folgt zusammen:
Zu sehen ist jeweils eine Preisverleihung. Diese scheint schon im Gange zu sein. Man sieht die Moderatorin, die bereits am Rednerspult steht und Folgendes ankündigt:
„X2…“
Sodann hält sie eine Laudatio auf den nächsten Preisträger. Diese lautet wie folgt:
„Nur ein einziger Festnetzanbieter hat beim härtesten Test der Branche mit 1,7 Millionen Messungen in allen Kategorien mit der Note „Sehr Gut“ überzeugt“
Sie hält dann inne und öffnet einen Umschlag. Dann verkündet sie wie folgt:
„X1 gibt es bei …
X3!“
Während diese Laudatio gesprochen wird, sieht man in den Zuschauerraum. Dort sitzt ein Mann im Smoking. Dieser grinst selbstgefällig vor sich hin. Dabei nickt er zustimmend, als die Worte gesprochen werden: „Nur ein einziger Festnetzanbieter…“. Er ist ersichtlich von vornherein der Meinung, nur sein Unternehmen könne hiermit gemeint sein.
Deshalb bereitet er sich auch gleich auf die bevorstehende Preisübergabe vor. Dazu zieht er – was dem Anlass und der Gala selbst vollkommen unangemessen ist - eine Schirmmütze auf. Diese ist in der – markenrechtlich geschützten - Farbe Magenta gehalten und weist zudem die allseits bekannte Marke „■T■■■“ auf. Nachdem er die Mütze aufgesetzt hat, atmet er selbstzufrieden durch. Er ist nun bereit für seinen „großen Auftritt“, wenn er nämlich für die Telekom gleich – wie könnte es denn anders sein? - den Preis für das „beste Netz“ überreicht bekommen wird.
Als sodann die Worte gesprochen werden, dass dieser (einzige) Festnetzanbieter mit 1,7 Millionen Messungen in allen Kategorien mit der Not „Sehr Gut“ überzeugt habe, stülpt er in dieser vermeintlichen Gewißheit die Unterlippe vor, nickt zustimmend und wiegt den Kopf zur Seite. Damit brüstet er sich nun auch gegenüber dem Publikum „Wer außer der Telekom soll das denn schon sein?“.
Als sodann der Umschlag geöffnet wird, erhebt er sich auch noch von seinem Platz, richtet sich kerzengerade auf und strahlt die Moderatorin schon an. Doch nicht nur das. Er ist sogar schon auf dem Weg zum Podium und bahnt sich den Weg durch die umsitzenden Zuschauer.
Da muss er vernehmen, dass seine Überheblichkeit bestraft wird. Nicht die Telekom, sondern der Anbieter „X3“ wird nämlich als Preisträger verlautbart. Da entgleiten dem Telekom-Repräsentanten sprichwörtlich die Gesichtszüge. Die Mundwinkel fallen herunter, die Körperspannung nimmt ab. Der Mund öffnet sich und der Mann schaut irritiert um sich. Dabei hat er einen ungläubigen und dümmlichen Gesichtsausdruck.
Fassungslos steht er immer noch unbewegt da, als der Repräsentant von „X3“ an ihm vorbei fliegt. Während dieser den Preis entgegen nimmt, setzt sich der Telekom-Repräsentant langsam hin, während er mit seinem dümmlichen Gesichtsausdruck immer noch ungläubig vor sich hinstarrt und gar nicht wahrhaben will, dass es außer der Telekom tatsächlich einen anderen Preisträger geben könne. Dann schließt er den Mund wie ein beleidigtes Kind. Er bekommt augenscheinlich gar nicht mehr mit, wie der Preisträger die folgenden Worte spricht:
„Jetzt ist es offiziell: X1 gibt es bei X3!“
Das OLG Frankfurt (Beschluss vom 3.9.2015 – 6 W 81/15) hat zu der Darstellung des Telekom-Repräsentanten bezogen auf die Anlagen K 25, K 26 ausgeführt:
Bezogen auf den dritten – hier nicht streitgegenständlichen - Werbespot führte das OLG Köln in der Beschwerdeentscheidung 6 W 4/16 (dort S. 27 f.) aus:
b) Eine unsachliche Herabsetzung der Antragstellerin (§ 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG) ist mit dem Spot nicht verbunden. Für die Beurteilung der Zulässigkeit eines Werbevergleichs ist auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers abzustellen. Dieser ist zunehmend an pointierte Aussagen in der Werbung gewöhnt und empfindet sie als Ausdruck lebhaften Wettbewerbs. Ein humorvoller oder ironischer Werbevergleich kann daher auch dann zulässig sein, wenn er sich nicht auf feinen Humor und leise Ironie beschränkt. Eine humorvolle oder ironische Anspielung auf einen Mitbewerber oder dessen Produkte in einem Werbevergleich stellt erst dann eine unzulässige und unsachliche Herabsetzung dar, wenn sie den Mitbewerber dem Spott oder der Lächerlichkeit preisgibt oder von den Adressaten der Werbung wörtlich und damit ernst genommen und daher als Abwertung verstanden wird (BGH, GRUR 2010, 161 Tz. 20 – Gib mal Zeitung; OLG Frankfurt, Beschl. v. 3. 9. 2015 – 6 W 81/15, betreffend den ersten Werbespot der Antragsgegnerin).
Nach diesen Maßstäben ist der hier verfahrensgegenständliche Werbespot nicht zu beanstanden, wie es das OLG Frankfurt in der zitierten Entscheidung auch für den ersten Werbespot der Antragsgegnerin angenommen hat. Zu berücksichtigen ist dabei, dass alle drei Spots auf einem sachlichen Kern, nämlich dem unerwarteten Testsieg der Antragsgegnerin über die aufgrund ihrer jahrelangen Erfolge in diesem Test als Favoritin geltende Antragstellerin, beruhen, der durch die Spielhandlung in humorvoller Weise auf die handelnden Personen als Repräsentanten ihrer jeweiligen Unternehmen übertragen wird.
Wurde der Repräsentant der Antragstellerin in dem ersten Spot tatsächlich noch als siegesgewiss und überheblich dargestellt, der sich in der „festlichen“ Situation der Preisverleihung nicht adäquat verhält, so fehlt es an einer solchen negativen Charakterisierung in dem hier zu beurteilenden Spot. Letztlich beschränkt sich die von der Antragstellerin beanstandete Herabsetzung darauf, dass ihr Repräsentant von seiner als gewitzt dargestellten Ehefrau „hintergangen“ wird, in dem diese ohne sein Wissen Leistungen der Antragsgegnerin bestellt. Als besonders unsympathisch oder verächtlich wird der Repräsentant der Antragstellerin dadurch nicht dargestellt.
Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass das Objekt des Humors allein der Repräsentant der Antragstellerin, nicht aber ihre Produkte oder Leistungen sind. Anders als in der von der Antragstellerin zitierten Entscheidung des Landgerichts Köln (GRUR-RR 2009, 154, 155), in der durch die Darstellung der Repräsentanten des Wettbewerbers gleichzeitig dessen Produkte ins Lächerliche gezogen wurden (Schüler als Repräsentanten eines Navigationssystems, die nicht einmal den Weg ins eigene Klassenzimmer finden), bezieht sich hier der Humor ausschließlich auf die Person, nicht aber die Produkte der Antragstellerin. Auch die Antragstellerin behauptet nicht, dass die Leistung ihrer Festnetzanschlüsse lächerlich gemacht wird (während der zweite Spot noch auf die Verfügbarkeit des Mobilfunknetzes Bezug genommen hatte).
Bei einer Würdigung der beanstandeten Spots sind diese, auch unter Berücksichtigung der zitierten Entscheidungen, nicht als unlauter anzusehen.
Nach § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG dürfen bei vergleichender Werbung der Mitbewerber und seine Dienstleistung nicht herabgesetzt oder verunglimpft werden. Auch wenn die Spots, die bezogen auf die Darstellung des Telekom-Repräsentanten im Kern nur darin abweichen, dass in einzelnen Versionen die Szene mit dem Victory-Zeichen fehlt und in einigen Spots die Glückwunschszene angefügt ist, insgesamt humorvoll sind, machen sich die Beklagten auf Kosten der Klägerin in der Person ihres Repräsentanten lustig. Der Telekom-Repräsentant verhält sich – Aufsetzen einer Kappe, Victory-Zeichen, vorzeitiges Erheben, um zur Übergabe des Preises zu gehen, übertriebene Mimik - für den Anlass unangemessen.
Letztlich wird der Telekom-Repräsentant zwar übertrieben und karikierend dargestellt, dies aber auf eine humorvolle Art und Weise, die im Kern auf die Erwartungshaltung und damit auf die bisherige Überlegenheit und die daraus folgende vermeintliche Überheblichkeit der Klägerin abstellt, wieder den Testsieg zu erringen und andererseits die überraschte Reaktion auf den Testsieg von X3 wiedergibt. Dass hierbei der Telekom-Repräsentant in seinem Verhalten überzeichnet und karikierend dargestellt wird, führt noch nicht zu der Annahme, die Klägerin werde dem Spott und der Lächerlichkeit preisgegeben. Zwar repräsentiert der Telekom-Repräsentant die Klägerin, auch wird dieser überheblich dargestellt, dies beruht jedoch auf der Tatsache, dass die Klägerin über mehrere Jahre Testsiegerin war und dies intensiv beworben hatte. Damit bezieht sich die Handlung bezogen auf die Klägerin auf deren hohe Erwartungshaltung, die dank des Testsiegs von X3 deutlich enttäuscht wurde. Darin liegt noch kein nicht mehr hinnehmbarer, unsachlicher Werbevergleich.
Diese Beurteilung gilt auch für die Versionen unter Einschluss der Szene mit dem Victory-Zeichen. Diese Szene steigert zwar nochmals den Eindruck unangemessenen Verhaltens. Sie ist aber erkennbar karikierend und hält sich in dem Bedeutungskontext, nämlich der Erwartungshaltung, den Testsieg verliehen zu erhalten.
Auch die in einigen Spots angefügte Glückwunschszene hält sich in diesem Kontext und soll den Testsieg nochmals vor der Betonung des nur zweiten Platzes für die Klägerin hervorheben.
c.
Antrag zu 1a.cc., 2a.cc – Werbung mit „sehr gut“ in allen Kategorien –
– Werbespot, Anlage K 11 beigefügte Bildfolge und als Anlage K 10 beigefügte CD-ROM, Werbespot, Anlage K 15 beigefügte Bildabfolge und als Anlage K 14 beigefügte CD-ROM, Anlage K 13 beigefügte Bildabfolge und als Anlage K 12 beigefügte CD-ROM, Werbespot, Anlage K 17 beigefügte Bildabfolge und als Anlage K 16 beigefügte CD-ROM,
Die Klägerin beanstandet diese Äußerung als unzutreffend.
Das Verständnis dieser Bewerbung: „Nur ein einziger Festnetz-Anbieter hat beim härtesten Test der Branche mit 1,7 Millionen Messungen in allen Kategorien mit der Note „sehr gut“ überzeugt“, kann im Bedeutungszusammenhang nicht zwischen dem Passus „in allen Kategorien“ und der Benotung getrennt werden. Daraus folgt das Verständnis, dass sich die Benotung „sehr gut“ auch auf alle Kategorien bezieht. Soweit die Beklagten meinen, es werde nur die Testgesamtnote wiedergegeben, widerspricht das dem unmittelbaren Satzzusammenhang mit „in allen Kategorien“. Die Bedeutung, die die Beklagten der Aussage beimessen, ließe sich nur herstellen, wenn man den Passus mit der Benotung fortlässt.
Zwar hat X3 auch sämtliche Kategorien und nicht nur im Gesamturteil gewonnen. Dass die jeweiligen Kategorien aber jeweils für sich auch die Benotung „sehr gut“ erlangt haben, ist nicht dargetan. Das war auch nicht Testgegenstand. Daher ist die Bewerbung mit dem angeführten Verkehrsverständnis falsch und irreführend.
Die Beklagte zu 2 haftet für die Ausstrahlung der in den Anlagen bezeichneten Werbespots, da diese entweder über die Internetseite 1und1.de oder über den YouTube-Kanal der Beklagten zu 2 abrufbar waren.
d.
Antrag zu 1a.dd, 2a.dd – Fundstellenangabe -
– Werbespot, Anlage K 11 beigefügte Bildfolge und als Anlage K 10 beigefügte CD-ROM, Werbespot, Anlage K 15 beigefügte Bildabfolge und als Anlage K 14 beigefügte CD-ROM, Anlage K 13 beigefügte Bildabfolge und als Anlage K 12 beigefügte CD-ROM, Werbespot, Anlage K 17 beigefügte Bildabfolge und als Anlage K 16 beigefügte CD-ROM -
Mit Recht beanstandet die Klägerin die fehlende Fundstellenangabe für den Test.
Die Erforderlichkeit einer Testfundstellenangabe entspricht der Rechtsprechung des BGH (GRUR 1991, 679 – Fundstellenangabe; GRUR 2010, 248 – Kamerakauf im Internet).
Soweit die Beklagten einwenden, der Test sei unschwer über Internetsuchmaschinen bei der Eingabe einschlägiger Suchwörter zu recherchieren, entlastet sie das nicht. Auch wenn heute die Nutzung des Internets und von Suchmaschinen weitestgehend verbreitet ist, soll der Verbraucher nicht von sich aus recherchieren müssen, sondern durch die Fundstellenangabe unmittelbar in die Lage versetzt werden, den Test zur Kenntnis nehmen zu können.
Dies gilt auch, wenn die Fundstellenangabe nicht ausreichend wahrnehmbar in dem Spot gezeigt wird, etwa weil die Fundstellenangabe nur kurz und kaum lesbar auf dem verliehenen Preis oder zudem verdeckt auf der Leinwand im Hintergrund gezeigt wird. Auch dies ist kein ausreichender Fundstellenhinweis.
e.
Antrag zu 1a.ee - „Bei X3 gibt es nicht nur X1“ und/oder „X1“-
- Werbespot, Anlage K 32 beigefügte Bildabfolge und als Anlage K 31 beigefügte CD-ROM, Werbespot, Anlage K 34 beigefügte Bildabfolge als Anlage K 33 beigefügte CD-ROM –
Hier (vgl. Anlagen K 31- K 34) kann auf die Ausführungen oben zu lit. a verwiesen werden. Der Aussagegehalt ist gleich.
f.
Antrag zu 1a.ff, 2a.ee – „Bei X3 gibt es X1“ - wie aus den aus Anlage K 37 ersichtlichen Screenshots
Bezogen auf diese Werbung im Internet (Anlage K 37) kann wiederum auf die Ausführungen oben zu lit. a verwiesen werden.
Die Beklagte zu 2 haftet für die Ausstrahlung des in der Anlage bezeichneten Werbespots, da dieser über die Internetseite 1und1.de abrufbar war.
g.
Antrag zu 1.a.gg, 2a.ff – „X4“ – wie aus den als Anlage K 39 vorgelegten Screenshots ersichtlich
Bezogen auf diese Werbung im Internet (Anlage K 39) kann wiederum auf die Ausführungen oben zu lit. a verwiesen werden.
h.
Antrag zu 1a.hh, 2a.gg – „Bei X3 gibt es X1“ – wie aus den aus Anlage K 40 vorgelegten Screenshots ersichtlich
Bezogen auf diese Werbung im Internet kann wiederum auf die Ausführungen oben zu lit. a verwiesen werden.
i.Antrag zu 1a. ii - „Bei X3 gibt´s X1“ -
- Anlagen K 30 und K 54 vorgelegte Werbeanzeigen, Anlagen K 55 und K 56 vorgelegte Flyer -
Die nur gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klageerweiterung ist vollumfänglich begründet.
Die von den Anträgen betroffenen Werbeaussagen: „Bei X3 gibt´s X1“ und „X3 DSL: Bestes Netz – Beste Angebote!“ unterfallen den Ausführungen oben zu lit. a. Soweit hier andere Werbemittel – Werbeanzeigen und Flyer – angegriffen sind, ändert sich an der inhaltlichen Beurteilung nichts.
j.Antrag zu 1a. jj - „X3 DSL: Bestes Netz – Beste Angebote!“ - wie in dem als Anlage K 55 vorgelegten Flyer
Auf die vorstehenden Ausführungen zu lit i und lit. a wird verwiesen.
k.
Wiederholungsgefahr
Der durch die Verstöße indizierten Wiederholungsgefahr steht nicht entgegen, dass die Klägerin bei dem neuesten D-Festnetztest 2016 Testsiegerin geworden ist und daher eine neuerliche Bewerbung des Vorjahrestests für 2015 unwahrscheinlich ist, solange die Beklagten keine strafbewehrten Unterlassungserklärungen oder sonst die Klägerin klaglos stellende Erklärungen abgeben. Zwar ist die Bewerbung mit dem Testsieg 2015 faktisch überholt, aber es ist nicht ausgeschlossen, dass die Beklagten im Falle eines neuerlichen Testsieges wiederum in gleicher Weise werben werden oder bezogen auf das Jahr 2015 noch Werbeaussagen treffen.
4.
Auskunft, Schadensersatzfeststellung und Erstattung von Abmahnkosten können im Umfang des Obsiegens als Annexansprüche gemäß §§ 242 BGB, 9, 12 Abs. 1 Satz 2 UWG, 256 ZPO beansprucht werden.
Ob und in welcher Höhe ein Schadensersatzanspruch bezifferbar und durchsetzbar ist, kann erst nach Erteilung der Auskunft abschließend beurteilt werden, so dass der Feststellungsantrag statthaft ist.
Die anteiligen Abmahnkosten sind bezogen auf die Klageforderung begründet. Die der Abmahnung zugrunde liegenden Wettbewerbsverstöße liegen vor. Die Abmahnkosten sind auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Die anteilige Haftung liegt darin begründet, dass hier nur die Beklagten (zwei von drei Abgemahnten) in Anspruch genommen werden.
Die Abmahnkosten im Rahmen der Klageerweiterung sind ebenfalls begründet. Die Abmahnung vom 19.2.2016 betrifft die Parallelsache 81 O 15/16, die Kosten sind gerechtfertigt. Die Abmahnung vom 15.3.2016 betrifft wiederum die Aussage „X1“. Auch diese Kosten sind zu erstatten.
III.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 709 ZPO.
Streitwert: bis 14.4.2016 450.000 €, danach 500.000 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 8 Abs. 1 UWG
§§ 242 BGB, 9, 12 Abs. 1 Satz 2 UWG, 256 ZPO
§§ 92 Abs. 1, 709 ZPO
§ 247 BGB
§ 5 UWG
§ 145 ZPO
§ 303 ZPO
§ 14 Abs. 2 Satz 1 UWG
§ 14 Abs. 2 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG
§ 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2003, 800, 802
GRUR 2004, 786, 788
GRUR 2010, 161
GRUR-RR 2009, 154, 155
GRUR 1991, 679
GRUR 2010, 248
08 O 155/15
06 O 68/15
5 W 87/15
81 O 15/16
81 O 27/16
81 O 91/15
6 U 60/16
6 W 4/16
6 U 191/12
6 U 115/16
6 U 141/16
06 O 70/15
6 W 81/15
16 KHO 114/15
84 O 224/15