Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-01-23, Aktenzeichen 2 L 542.16 V
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2017:0123.2L542.16V.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Voraussetzung ausreichenden Wohnraums muss vor der Erteilung des Visums erfüllt sein.(Rn.15)
2. Ein hypothetischer Antrag kann grundsätzlich (noch) keine Rechtsposition vermitteln, auf die sich der Betroffene zu seinen Gunsten berufen könnte; dies gilt erst Recht für ein Begehren in einem einstweiligen Anordnungsverfahren unter Vorwegnahme der Hauptsache. Vor diesem Hintergrund ist der Ausgang eines erst noch durchzuführenden Asylverfahrens grundsätzlich nicht von den insoweit unzuständigen Ausländerbehörden oder den Auslandsvertretungen bei der Beantwortung der Frage, ob eine Aufenthaltserlaubnis oder ein Visum erteilt werden muss, zu prognostizieren oder gar vorwegzunehmen.(Rn.19) (Rn.22)
Die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung und Bewilligung von Prozesskostenhilfe werden abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsteller je zu einem Drittel mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 7.500,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die 11-, 12- und 13-jährigen Antragsteller yezidischer Religions-, kurdischer Volkszugehörigkeit und irakischer Staatsangehörigkeit begehren die Erteilung eines Visums zum Familiennachzug im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes.
Der 17-jährige, am 10. Oktober 1999 geborene Bruder der Antragsteller lebt in der Bundesrepublik Deutschland. Ihm wurde mit Bescheid vom 27. Mai 2016 die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt. Den Eltern der Antragsteller erteilte die Antragsgegnerin auf ihren am 15. August 2016 gestellten Antrag Visa zum Zweck des Nachzugs zu ihrem in Deutschland lebenden Sohn. Den Antrag der Antragsteller auf Erteilung von Visa zum Zweck des Familiennachzugs lehnte die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 14. November 2016 ab. Einem Anspruch der Antragsteller auf Familiennachzug zu ihrem Bruder stehe entgegen, dass der erforderliche Wohnraum nicht gesichert sei.
Mit ihrem am 22. November 2016 gestellten Eilantrag und der parallel erhobenen Klage VG 2 K 543.16 V machen die Antragsteller geltend, sie seien mit ihren Eltern nach dem Vorrücken des sog. „Islamischen Staats“ in die Provinz Mossul aus ihrer Ortschaft Alqosh nach Dahouk in ein Flüchtlingslager geflohen. Ihre Eltern hätten keine Möglichkeit, sie im Irak zurückzulassen, die Eltern könnten deshalb ihren Anspruch auf Zuzug in das Bundesgebiet nicht realisieren, sollten den Antragstellern keine Visa erteilt werden. Denn bei einem isolierten Nachzug ihrer Eltern wären sie nicht überlebensfähig; sie seien auf die Betreuung und Lebenshilfe durch die Eltern angewiesen, insbesondere weil sie sich als Angehörige der yezidischen Religionsgemeinschaft derzeit „faktisch auf der Flucht“ befänden. Daher sei letztlich auch vom Vorliegen einer außergewöhnlichen Härte auszugehen.
Ferner würden ihre Eltern nach ihrer Einreise einen Asylantrag stellen. Sie hätten dann Anspruch auf Familienflüchtlingsschutz. Hieraus könnten wiederum die Antragsteller einen Nachzugsanspruch im Rahmen des Familienflüchtlingsschutzes ableiten.
Die Antragsteller beantragen,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO zu verpflichten, ihnen ein nationales Visum zum Zwecke des Familiennachzugs zu erteilen und
ihnen Prozesskostenhilfe unter Beiordnung des Rechtsanwalts S... zu bewilligen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzuweisen.
Die Antragsteller begehrten eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache. Es seien keine Umstände ersichtlich, die die sofortige Anwesenheit der Antragsteller in Deutschland erforderten. Gründe, die den Verbleib zumindest eines Elternteils im Irak ausschlössen, seien nicht erkennbar. Ferner sei nicht ersichtlich, dass die Antragsteller nicht temporär durch ein weiteres soziales bzw. familiäres Umfeld betreut werden könnten. Ob und mit welchem Ergebnis die Eltern der Antragstellerin nach ihrer Einreise einen Asylantrag stellten, sei offen. Es fehle ferner an der erforderlichen Sicherung des Lebensunterhalts der Antragstellerin. Gründe, von diesem Erfordernis abzusehen, seien nicht glaubhaft gemacht worden. Auch hätten die Antragsteller keine Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 AufenthG, weil weder sie einer Lebenshilfe durch den in Deutschland lebenden Bruder bedürften noch umkehrt ihr Bruder der Lebenshilfe durch sie bedürfe.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Entscheidungsgründe:
Über den Rechtstreit kann aufgrund des Übertragungsbeschlusses vom heutigen Tage der Berichterstatter als Einzelrichter (§ 6 Abs. 1 VwGO) entscheiden.
Der gemäß § 123 VwGO statthafte Antrag der Antragsteller ist unbegründet. Nach § 123 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn dies nötig erscheint, um wesentliche Nachteile für den Antragsteller abzuwenden. Nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 Abs. 1 ZPO sind dabei sowohl ein Anordnungsanspruch, d.h. der materielle Grund, für den vorläufiger Rechtsschutz gesucht wird, als auch ein Anordnungsgrund, mit dem die Eilbedürftigkeit der Regelung begründet wird, glaubhaft zu machen. Soll – wie hier mit der begehrten Erteilung eines Visums – die in der Hauptsache erstrebte Entscheidung vorweggenommen werden, ist dies nur ausnahmsweise dann zulässig, wenn ein Obsiegen in der Hauptsache mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und dem Antragsteller schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. BVerfG, Urteil vom 25. Oktober 1988 – 2 BvR 745/88 – juris; BVerwG, Beschluss vom 14. Dezember 1989 – BVerwG 2 ER 301/89 – juris Rdn. 3; OVG Berlin, Beschluss vom 19. Juli 2000 – OVG 8 SN 175.00 – InfAuslR 2001, S. 81 f.).
Hieran fehlt es. Die Antragsteller haben keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung in Form eines Visums.
Einem Anspruch nach § 32 Abs. 1 des Aufenthaltsgesetzes – AufenthG – auf Nachzug zu ihren Eltern, denen die Antragsgegnerin ein Visum zur Familienzusammenführung bereits erteilt hat, steht jedenfalls entgegen, dass die Antragsteller nicht glaubhaft gemacht haben, dass ihnen ausreichender Wohnraum zur Verfügung stünde, § 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG. Diese Voraussetzung ausreichenden Wohnraums muss vor der Erteilung des Visums erfüllt sein (VG Berlin, Beschluss vom 20. Juni 2016 – VG 34 L 138.16 V – juris Rdn. 17).
Gemäß § 2 Abs. 4 AufenthG wird als ausreichender Wohnraum nicht mehr gefordert, als für die Unterbringung eines Wohnungssuchenden in einer öffentlich geförderten Sozialmietwohnung genügt (Satz 1). Der Wohnraum ist nicht ausreichend, wenn er den auch für Deutsche geltenden Rechtsvorschriften hinsichtlich Beschaffenheit und Belegung nicht genügt (Satz 2). Gemäß § 5 des Wohnungsbindungsgesetzes, der auf § 27 Abs. 4 des Wohnraumförderungsgesetzes verweist, ist die nach den Bestimmungen des Landes maßgebliche Wohnungsgröße einzuhalten, wobei wohnungsaufsichtsrechtliche Bestimmungen die noch hinnehmbare Mindestgröße ergeben. Nach § 9 Abs. 1 des Wohnungsaufsichtsgesetzes Nordrhein-Westfalen vom 10. April 2014 besteht eine Überbelegung, wenn nicht mindestens 9 qm Wohnfläche je Bewohner und 6 qm für jedes Kind bis sechs Jahren vorhanden sind, was entsprechend der Wohnflächenverordnung zu berechnen ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 31. Juli 2015 – OVG 7 B 39.14 – juris Rdn. 21). Mit Blick auf die Eltern und die drei minderjährigen Antragsteller sowie den bereits in Deutschland lebenden Bruder, von denen keiner unter sechs Jahren alt ist, wären demnach mindestens 54 qm zu verlangen. Es ist seitens der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht, dass die von ihrem Bruder derzeit zusammen mit sieben weiteren Personen bewohnte Wohnung mit einer Größe von etwa 83 qm noch hinreichend Wohnraum für die Aufnahme der Antragsteller böte.
Von dieser in § 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG genannten Voraussetzung ist auch nicht gemäß § 29 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 25 Abs. 2 AufenthG abzusehen. Denn die Antragsteller können sich nicht darauf berufen, dass ihren Eltern ein über den 10. Oktober 2017 – dem Tag des 18. Geburtstags ihres Bruders – hinausgehendes und mit einem der in § 29 Abs. 2 Satz 1 AufenthG genannten Aufenthaltstitel verbundenes Bleiberecht zustehe, weil sie Familienflüchtlingsschutz nach § 26 des Asylgesetzes – AsylG – erlangen könnten, wenn sie unverzüglich nach ihrer Einreise in das Bundesgebiet einen Asylantrag stellten.
Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat hierzu in seinem Beschluss vom 22. Dezember 2016 – OVG 3 S 98.16 – juris Rdn. 7 ff. ausgeführt:
„Gegen die Annahme eines derartigen (sicheren) Bleiberechts, das geeignet sein könnte, einen Ausnahmefall im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG zu rechtfertigen, spricht bereits, dass die Gewährung von Familienflüchtlingsschutz die Einleitung eines Asylverfahrens im Bundesgebiet voraussetzt und damit von einem bislang nicht gestellten Antrag der Eltern der Antragsteller abhängt, den diese vom Ausland aus nicht stellen können (vgl. § 13, § 18 AsylG). Dass die Eltern diesen Antrag nach ihrer Einreise in das Bundesgebiet anbringen werden, mag zwar wahrscheinlich sein, ist aber derzeit dennoch ungewiss. Ein hypothetischer Antrag kann grundsätzlich (noch) keine Rechtsposition vermitteln, auf die sich der Betroffene zu seinen Gunsten berufen könnte; dies gilt erst Recht für ein Begehren in einem einstweiligen Anordnungsverfahren unter Vorwegnahme der Hauptsache. Unabhängig davon unterliegt der (unterstellte) Asylantrag der Eltern der insoweit allein verbindlichen Prüfung durch die hierfür zuständige und am Visumverfahren nicht beteiligte Behörde, das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge, in einem eigenständigen Verfahren (vgl. § 5 Abs. 1, § 6 AsylG). Vor diesem Hintergrund ist der Ausgang eines erst noch durchzuführenden Asylverfahrens grundsätzlich nicht von den insoweit unzuständigen Ausländerbehörden oder den Auslandsvertretungen der Antragsgegnerin bei der Beantwortung der Frage, ob eine Aufenthaltserlaubnis oder ein Visum erteilt werden muss, zu prognostizieren oder gar vorwegzunehmen. Der Gesetzgeber hat das Asylverfahren und das aufenthaltsrechtliche Verfahren deutlich voneinander getrennt und unterschiedlich ausgestaltet (vgl. zum Verfahren beim Bundesamt §§ 23 ff. AsylG). … Erst nach erfolgreich durchlaufenem Asylverfahren kommt nach der Konzeption des Gesetzgebers die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis in Betracht (vgl. § 25 Abs. 1 bis Abs. 3 AufenthG), wobei der Gesetzgeber den Familiennachzug zu Personen mit subsidiärem Schutz derzeit gemäß § 104 Abs. 13 AufenthG beschränkt hat. Auch insoweit wird deutlich, dass ein etwaiges Aufenthaltsrecht infolge eines Asylverfahrens grundsätzlich nicht vor dessen Abschluss fingiert werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. September 2016 – OVG 3 S 55.16 – juris Rn. 6).
Diesem Ergebnis stehen unionsrechtlichen Vorschriften nicht entgegen. § 36 Abs. 1 AufenthG setzt Art. 10 Abs. 3 a) der Richtlinie 2003/86/EG des Rates vom 22. September 2003 (Familienzusammenführungsrichtlinie) zutreffend und abschließend um. Insoweit normiert die Familienzusammenführungsrichtlinie einen von der Sicherung des Lebensunterhaltes unabhängigen Anspruch auf Familienzusammenführung mit einem minderjährigen unbegleiteten Flüchtling nur für Verwandte in gerader aufsteigender Linie ersten Gerades, nicht jedoch für die Geschwister des Flüchtlings. Vor diesem Hintergrund ist es unionsrechtskonform und widerspricht nicht dem Grundsatz der effektiven Rechtsausübung, die Gewährung von Kindernachzug gemäß § 32 Abs. 1 AufenthG auch in diesen Fällen grundsätzlich von einer Sicherung des Lebensunterhaltes (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG) abhängig zu machen, ohne dass regelmäßig ein Ausnahmefall angenommen werden müsste. Dies gilt umso mehr, als das Nachzugsrecht der Eltern mit der Volljährigkeit des minderjährigen Flüchtlings entfällt und ihnen ein weiteres aufenthaltsrechtliches Bleiberecht grundsätzlich nicht eröffnet ist.
Nichts anderes ergibt sich aus Art. 23 der Richtlinie 2011/95/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 2011 (Qualifikationsrichtlinie). Die dort normierte Wahrung des Familienverbandes betrifft, wie die Definition des Begriffs „Familienangehörige“ in Art. 2 j) der Qualifikationsrichtlinie zeigt, nur solche Familienmitglieder, die sich bereits in dem Mitgliedstaat aufhalten, in dem sich die Person befindet, der internationaler Schutz zuerkannt worden ist. Ein Anspruch auf Familienzusammenführung für weiterhin außerhalb des Bundesgebietes lebende Familienangehörige ergibt sich danach gerade nicht.“
Diesen Erwägungen schließt sich das Gericht an.
Eine darüber hinausgehende Ausnahme Erfordernis ausreichenden Wohnraums aus Härtefallgründen sieht das Gesetz nicht vor, weshalb es für die Entscheidung keine Rolle spielt, aus welchen individuellen Gründen ausreichender Wohnraum derzeit nicht beschafft werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 31. Juli 2015 – OVG 7 B 39.14 – juris Rdn. 23).
Auch die Familienzusammenführungsrichtlinie (Richtlinie 2003/86/EG des Rates vom 22. September 2003) verdrängt § 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht. Nach Art. 7 Abs. 1 a) der Richtlinie darf der Nachweis ausreichenden Wohnraums bei Einreichung eines Antrags auf Familienzusammenführung verlangt werden. Soweit Ausnahmen von diesem Erfordernis nach Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie zuzulassen sind, bezieht sich dies nach Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie und wie von § 29 Abs. 2 AufenthG umgesetzt auf den Nachzug zu bereits anerkannten Flüchtlingen (VG Berlin, Beschluss vom 20. Juni 2016 – VG 34 L 138.16 V – juris Rdn. 18). Art. 6 des Grundgesetzes gebietet ebenfalls keine Zulassung des Nachzugs unter Außerachtlassung des Erfordernisses ausreichenden Wohnraums. Das Gericht folgt insoweit den nachfolgenden Ausführungen der 28. Kammer des Verwaltungsgerichts Berlin (Urteil vom 24. Februar 2016 – VG 28 K 498.15 V – juris Rdn. 30):
„Art. 6 Abs. 1 GG ermöglicht ebenfalls keine andere Auslegung des eindeutigen Gesetzes. Er gebietet aber auch keine andere Entscheidung, womit die Verfassungswidrigkeit des § 29 Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit § 29 Abs. 2 Satz 1 AufenthG begründet wäre. Zunächst einmal verschafft die Norm keinen unmittelbaren Anspruch auf Aufenthalt. Der Gesetzgeber ist weitgehend frei darin, in welcher Zahl und unter welchen Voraussetzungen er Fremden den Zugang zum Bundesgebiet ermöglicht. Dabei hat er aber nach der wertentscheidenden Grundsatznorm des Art. 6 Abs. 1 GG die familiären Bindungen des den Aufenthalt begehrenden Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, entsprechend ihrem Gewicht zur Geltung zu bringen (vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 1. Dezember 2008 – 2 BvR 1830/08 – juris Rn. 25 f.). Entscheidend ist dabei nicht ein formales Band der Familienmitglieder, sondern die tatsächliche Verbundenheit. Das führt regelmäßig zu engeren Bindungen der öffentlichen Gewalt, soweit es um aufenthaltsbeendende Maßnahmen geht, die eine aktuell geführte Lebensgemeinschaft aufheben, als in Bezug auf Maßnahmen, die die erstmalige Herstellung einer familiären Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet betreffen. Eingedenk dessen bestehen keine Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit der hier den Nachzug des Klägers hindernden Normen. Sie setzen die in § 1 Abs. 1 AufenthG bezeichneten öffentlichen Interessen mit dem Nachzugsinteresse in ein angemessenes Verhältnis und berücksichtigen auch Notlagen auf Seiten der Ausländer.“
Ein Anspruch der Antragsteller aus § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG auf Familiennachzug zu ihrem Bruder scheitert ebenfalls am Fehlen ausreichenden Wohnraums. Denn § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG entbindet nicht von den in § 29 AufenthG normierten Voraussetzungen (Zeitler, HTK-AuslR, § 36 AufenthG, Nr. 9 zu Abs. 2 Satz 1).
Wegen der fehlenden Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung konnte gemäß § 166 VwGO i.V.m. § 114 ZPO die beantragte Prozesskostenhilfe ebenfalls nicht bewilligt werden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 159 Satz 1 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 f. GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 23 ff. AsylG
§ 123 VwGO
§ 18 AsylG
§ 6 AsylG
§ 29 AufenthG
§ 36 AufenthG
§ 166 VwGO
§ 114 ZPO
§ 36 Abs. 2 AufenthG
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 294 Abs. 1 ZPO
§ 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 2 Abs. 4 AufenthG
§ 25 Abs. 2 AufenthG
§ 29 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 25 Abs. 1 bis Abs. 3 AufenthG
§ 104 Abs. 13 AufenthG
§ 36 Abs. 1 AufenthG
§ 32 Abs. 1 AufenthG
§ 29 Abs. 2 AufenthG
§ 1 Abs. 1 AufenthG
§ 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 159 Satz 1 VwGO
§ 100 Abs. 1 ZPO
§ 52 f. GKG
§ 32 Abs. 1 des Aufenthaltsgesetzes
§ 5 des Wohnungsbindungsgesetzes, der auf § 27 Abs. 4 des Wohnraumförderungsgesetzes
§ 9 Abs. 1 des Wohnungsaufsichtsgesetzes
§ 26 des Asylgesetzes
Art. 6 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 K 543.16
2 BvR 745/88
2 ER 301/89
8 SN 175.00
34 L 138.16
7 B 39.14
3 S 98.16
3 S 55.16
28 K 498.15
2 BvR 1830/08