Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2013-05-23, Aktenzeichen I-24 U 144/12
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:0523.I24U144.12.00

Tenor:
hat der 24. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 11. April 2013 unter Mitwirkung seiner Richterinnen Dr. S-F, H und G-N
für R e c h t erkannt:
Auf die Berufung der Widerklägerin zu 2. wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 19. Juli 2012 teilweise abgeändert und die Klägerin verurteilt, an die Widerklägerin zu 2. EUR 1.880,20 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. August 2010 zu zahlen. Es wird festgestellt, dass sich der auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung aus wichtigem Grund vom 22. Februar 2010 des Mietvertrages vom 24. August 2009 gerichtete Antrag der Widerklägerin zu 2. erledigt hat. Die weitergehende Widerklage der Widerklägerin zu 2., die Widerklage des Beklagten sowie die Berufungen des Beklagten und der Widerklägerin im Übrigen werden zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens tragen zu 17 % die Klägerin und zu 83 % der Beklagte, in Höhe von 60 % gesamtschuldnerisch haftend mit der Widerklägerin zu 2.. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen zu 83 % der Beklagte, in Höhe von 60 % gesamtschuldnerisch haftend mit der Widerklägerin zu 2.. Im Übrigen trägt die Klägerin ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten trägt zu 17 % die Klägerin. Die weiteren außergerichtlichen Kosten des Beklagten trägt dieser selbst. Die außergerichtlichen Kosten der Widerklägerin trägt die Klägerin zu 10 %, im Übrigen trägt die Widerklägerin ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird im Umfang ihres Unterliegens nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin und die Widerklägerin zu 2. (im Folgenden: Widerklägerin) schlossen am 24. August 2009 einen Mietvertrag über Räumlichkeiten einer Gaststätte auf dem Grundstück S in M. Der Mietvertrag sah eine fünfjährige Laufzeit vor, die ab dem 1. September 2009 begann. Die Verpflichtung der Widerklägerin zur Zahlung von Mietzinsen war wie folgt gestaffelt: für die Zeit vom 1. September bis 31. Dezember 2009 sollte keine Miete entrichtet, allerdings die Vorauszahlung für die Nebenkosten in Höhe von EUR 1.225,-- zzgl. 19 % Umsatzsteuer (EUR 232,75) geleistet werden, insgesamt sollten also EUR 1.457,75 pro Monat gezahlt werden. Vom 1. Januar bis 31. März 2010 sollte der Mietzins einschließlich Umsatzsteuer EUR 2.380,-- betragen und in dem Zeitraum vom 1. April 2010 bis zum 30. September 2011 EUR 2.975,--, ebenfalls einschließlich Umsatzsteuer (Anlage K2, GA 6-20). Die Höhe der Nebenkostenvorauszahlung sollte unverändert bleiben.
Am gleichen Tag unterzeichnete der Beklagte eine selbstschuldnerische Bürgschaft über einen Bruttobetrag von EUR 10.650,50 für die Erfüllung der Vertragspflichten der Widerklägerin und zur Befriedigung von Schadensersatzansprüchen der Klägerin, wobei diese Erklärung unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage gemäß § 771 BGB erfolgte.
In der Folgezeit leistete die Widerklägerin nur unregelmäßige und unvollständige Zahlungen. Insoweit wird auf die Aufstellung der Klägerin (Anlage K6, GA 28 und die Anlage B K2, GA 661-662) Bezug genommen.
Ende Dezember 2009/Anfang Januar 2010 beanstandete die Widerklägerin die Funktion der Heizungsanlage und die damit zusammenhängenden Beeinträchtigungen der Lüftungsanlage des Mietobjekts. Am 28. Januar 2010 erfolgte eine Prüfung, bei der der Zeuge Z. feststellte, dass das PWW-Register im Lüftungsgerät defekt war. Das von der Klägerin eingeholte Angebot zu dessen Reparatur beläuft sich auf einen Betrag in Höhe von EUR 7.155,50 netto. Die Parteien haben unterschiedliche Auffassungen dazu vertreten, worauf dieser Defekt zurückzuführen und wer dafür verantwortlich ist.
Mit Schreiben vom 22. Februar 2010 (GA 118) kündigte die Klägerin gegenüber der Widerklägerin das Mietverhältnis unter Hinweis auf eingetretene Zahlungsrückstände fristlos und verlangte die Rückgabe der Mieträume bis zum 28. Februar 2010. Unter dem 1. März 2010 nahm die Klägerin den Beklagten aus der Bürgschaft in Anspruch (Anlage K7, GA 29-31).
Die Klägerin hat ihre Ansprüche zunächst im Rahmen eines Urkundenverfahrens geltend gemacht. Dem ist der Beklagte entgegen getreten und hat gemeinsam mit der Widerklägerin gegenüber der Klägerin eine Reihe von Anträgen, hinsichtlich deren Einzelheiten auf das angefochtene Urteil Bezug genommen wird, verfolgt. Mit Urteil vom 18. November 2010 hat das Landgericht der Urkundenklage stattgegeben. In den sich anschließenden Berufungsverfahren vor dem Senat wurde die Klägerin mit Beschluss vom 31. Mai 2011 (GA 296-302) darauf hingewiesen, dass die Klage im Urkundenprozess nicht statthaft sein dürfte. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den genannten Beschluss Bezug genommen. In der Folgezeit nahm die Klägerin vom Urkundenverfahren Abstand. Mit Urteil vom 22. November 2011 hob der Senat das Urteil des Landgerichts vom 18. November 2010 auf und wies den Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurück (GA 367-370).
Die Parteien setzten den Rechtsstreit vor dem Landgericht fort. Am 22. November 2010 räumte die Widerklägerin das Objekt und gab es an die Klägerin heraus. Sie und der Beklagte erklärten einen Teil der widerklagend verfolgten Ansprüche für erledigt. Die Klägerin hat sich den Erledigungserklärungen nicht angeschlossen.
Mit Urteil vom 19. Juli 2012 gab das Landgericht der Klage statt, wies die Widerklage des Beklagten ab und stellte auf die Widerklage der Widerklägerin teilweise die Erledigung der Hauptsache fest. Im Übrigen wies es die Widerklage der Widerklägerin ab. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Hiergegen wenden sich der Beklagte und die Widerklägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Sie vertreten die Ansicht, das Urteil stelle eine unzulässige Überraschungsentscheidung dar. Das Landgericht habe verkannt, dass die Klägerin erstrangig einen Schadensersatzanspruch verfolgt habe. Die im Hinblick auf die Mängel eingetretene Minderung habe das Landgericht mit nur 25 % viel zu niedrig angesetzt. Angemessen sei vielmehr eine Minderung um 100 %. Hinsichtlich der vom Landgericht zuerkannten Ansprüche auf Nebenkostenvorauszahlungen sei Abrechnungsreife eingetreten, was einer erfolgreichen Geltendmachung durch die Klägerin entgegenstünde. Der Widerklägerin stünde deshalb ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB sowie ein Anspruch auf vollständige Rückerstattung der geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen zu. Hätte das Landgericht darauf hingewiesen, dass es die Abrechnungsreife außer Betracht lasse, hätte die Widerklägerin eine Hilfswiderklage erhoben. Insoweit wird auf die Berufungsbegründung vom 13. November 2012 (Seite 10, GA 614) verwiesen. Des Weiteren habe die Widerbeklagte ihre widerklagend geltend gemachten Forderungen auf Zahlung an den Beklagten abgetreten.
Der Beklagte und die Widerklägerin beantragen,
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils gemäß ihren erst- instanzlichen Schlussanträgen zu erkennen und der Klägerin die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.
Im Hinblick auf die behauptete Abtretung beantragt der Beklagte,
1. die Klägerin zu verurteilen, an ihn, hilfsweise an die Widerklägerin, EUR 5.000,-- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Ba- siszinssatz seit dem Zeitpunkt der Zustellung des Schriftsatzes vom 26. Juli 2010 zu zahlen;
2. Die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten, hilfsweise an die Wider- klägerin, weitere EUR 1.880,20 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunk- ten über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Schriftsatzes vom 26. Juli 2010 zu zahlen.
Des Weiteren erheben der Beklagte und die Widerklägerin Hilfswiderklage mit den Anträgen,
1. festzustellen, dass der Klägerin der Schadensersatzanspruch gegen- über der Widerklägerin, dessen sie, die Klägerin, sich unter Bezugnahme auf den Kostenvoranschlag der Klimapartner von der H. GmbH vom 9. Februar 2010 berühmt, nicht zusteht;
2. die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten, hilfsweise die Widerklä- gerin, EUR 19.679,61 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
hilfsweise, die Klägerin zu verurteilen, für das streitgegenständliche Miet- objekt die Nebenkostenabrechnungen für die Monate September bis ein- schließlich Dezember 2009 und für die Monate Januar bis einschließlich November 2010 unter Vorlage aller einschlägigen Abrechnungsunterla- gen und Belege vorzulegen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung, die Hilfswiderklage und die erweiterte Hilfswiderklage
zurückzuweisen.
Die Klägerin tritt den Ausführungen des Beklagten und der Widerklägerin entgegen und verteidigt das angefochtene Urteil. Sie beruft sich darauf, bereits in erster Instanz klargestellt zu haben, ihren Zahlungsanspruch primär auf die offenen Mietzinsverbindlichkeiten zu stützen und nur hilfsweise auf den geltend gemachten Schadensersatzanspruch. Des Weiteren trägt die Klägerin vor, die Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2009 am 26. April 2010 und für 2010 am 12. Juli 2011 ordnungsgemäß erstellt zu haben und legt diese vor. Aus der Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2009 ergibt sich ein Nachzahlungsbetrag zu Lasten der Widerklägerin in Höhe von EUR 3.192,74 und für das Jahr 2010 ein Guthaben der Widerklägerin in Höhe von EUR 78,51.
Wegen aller Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten bleibt im Ergebnis ohne Erfolg. Die Berufung der Widerklägerin hat lediglich hinsichtlich eines Teils ihrer außergerichtlichen Kosten in Höhe von EUR 1.882,50 Erfolg und hinsichtlich der Erledigung des Feststellungsantrags betreffend die fristlose Kündigung vom 22. Februar 2010, im Übrigen ist auch sie zurückzuweisen.
1. Klage
Die Klage ist begründet. Das Landgericht hat dem von der Klägerin gegen den Beklagten gestellten Zahlungsantrag zu Recht stattgegeben.
a.
Der Klägerin stehen gegen den Beklagten Zahlungsansprüche aus §§ 765 ff. BGB i.V.m. § 535 Abs. 2 BGB in Höhe der geltend gemachten Mietrückstände der Widerklägerin für den Zeitraum von Januar bis Oktober 2010 (diesen Monat anteilig) in Höhe der geltend gemachten EUR 10.650,50 zu.
Das Landgericht ist hinsichtlich der von der Widerbeklagten geltend gemachten Minderung zu Recht davon ausgegangen, dass diese sich mit 25 % bemisst und den Zeitraum ab Januar 2010 erfasst. Im Einzelnen hierzu folgendes:
aa.
Zutreffend hat das Landgericht eine Minderung erst ab Januar 2010 berücksichtigt. Der Beklagte hat im Schriftsatz vom 3. November 2011 (S. 6 f. GA 468 f.) selbst angegeben, dass die Heizung und damit einhergehend die Lüftung ab Ende Dezember 2009/Anfang Januar 2010 nach Eintritt eines Frostschadens nicht mehr funktioniert habe. Davon ist auch der Senat in seinem Beschluss vom 31. Mai 2011 (Seite 3 f., GA 291f.) ausgegangen. Einwendungen hiergegen hat der Beklagte nicht geltend gemacht. Er legt diesen Zeitraum vielmehr seinem Vorbringen selbst zugrunde (Berufungsbegründung vom 13. November 2012, Seite 22 ff., GA 626 ff.). Es ist auch nicht vorgetragen und ersichtlich, dass die Widerklägerin vor Ende Dezember 2009/Anfang Januar 2010 die Mängel der Klägerin überhaupt angezeigt hat. Im Hinblick auf § 536 c Abs. 2 Nr. 1 BGB scheidet bereits deshalb eine Minderung im Jahr 2009 aus.
Die von der Klägerin verlangten Mietzinsen beziehen sich, dies hat sie im Berufungsrechtszug im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 11. April 2013 klargestellt, auf den gesamten Zeitraum bis zur Räumung durch die Widerklägerin am 22. November 2010. Der vom Beklagten insoweit geltend gemachte Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit greift bereits nach seinem eigenen Vorbringen nicht ein. Er trägt vor, dass die Klägerin die Mietzinsansprüche gegenüber der Widerklägerin ab August 2010 rechtshängig gemacht habe (Berufungsbegründung S. 22, GA 626). Die gegenüber der Widerklägerin geltend gemachten Ansprüche aus dem Mietvertrag betreffen indes einen anderen Streitgegenstand als die hier geltend gemachten Ansprüche gegen den Beklagten (Anlage K1, GA 5). Das Bestehen der Mietzinsansprüche ist lediglich eine – nicht in Rechtskraft erwachsende - Vorfrage für die Beurteilung des hier maßgeblichen Streitgegenstands der Bürgschaftsverpflichtung des Beklagten vom 24. August 2009 (vgl. insoweit auch Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Auflage, Vor § 322 Rn. 28 ff. m.w.N.).
bb.
Den Umfang der eingetretenen Minderung hat das Landgericht zutreffend mit 25 % veranschlagt. Die dahingehenden Angriffe des Beklagten in der Berufungsbegründung rechtfertigen keine abweichende Entscheidung. Der Beklagte verkennt bereits die Darlegungs- und Beweislast. Wie der Senat im Beschluss vom 31. Mai 2011 ausgeführt hat, trägt der Mieter nach Überlassung der Mietsache gemäß § 363 BGB die Beweislast dafür, dass die Mietsache zum Zeitpunkt der Übergabe mangelhaft war, wenn er die ihm überlassene Sache als Erfüllung angenommen hat (vgl. BGH NJW 2007, 2394, Rz. 23 f. m.w.N.; Beschluss vom 31. Mai 2011, S. 3, GA 291 m.w.N.). Daraus folgt zwangsläufig, dass den Mieter auch die Darlegungs- und Beweislast für die Aufhebung oder Beeinträchtigung der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch trifft (vgl. nur Palandt/Weidenkaff, BGB, 72. Auflage, § 536 Rn. 5). Beruft sich der somit (nach allgemeinen Regeln der Beweislast) darlegungs- und beweisbelastete Mieter auf eine unzureichende Beheizung und Belüftung der Mieträume, obliegt es ihm darzulegen, welche konkreten Beeinträchtigungen hiervon für die Nutzer der Räume ausgingen. Es müssen hinreichende Anknüpfungstatsachen vorgetragen werden, die eine Einstufung der Erheblichkeit der Beeinträchtigung und eine Beurteilung der Minderungsquote ermöglichen (Senat GuT 2011, 273 f., Rz. 5; KG Grundeigentum 2007, 445; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Auflage, Rn. 323). Dies folgt schon daraus, dass sich Mängel individuell und in höchst unterschiedlicher Weise auswirken können. Zu diesen Umständen kann der Vermieter naturgemäß keine Angaben machen, da er die Mietsache aufgrund der vertraglichen Gebrauchsüberlassung an den Mieter selbst nicht nutzt und deshalb zur Erheblichkeit der Mangelauswirkungen keine Erkenntnisse gewinnen kann. Es hätte deshalb an dem Beklagten gelegen, nähere Angaben dazu zu machen, ob geplante Veranstaltungen der Widerklägerin wegen der Mängel ausgefallen sind, ihre Durchführung beeinträchtigt war oder der Geschäftsbetrieb in sonstiger Weise nachteilig beeinflusst worden ist.
Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass das Vorbringen des Beklagten eine Minderung über 25 % hinaus nicht rechtfertigt. Trotz der festgestellten Mängel an der Heizungsanlage und damit einhergehend an der mit dieser verbundenen Lüftung sowie der dadurch hervorgerufenen Schimmelpilzbildung ließ sich mangels konkreten Vorbringens des Beklagten der konkrete Umfang der Erheblichkeit der Beeinträchtigung nicht feststellen. Dem Vorbringen des Beklagten und der Widerklägerin muss vielmehr entnommen werden, dass die Widerklägerin den Geschäftsbetrieb aufrecht erhielt und weiterhin Veranstaltungen durchführte. Dies zeigt, dass trotz der Mängel eine Nutzung des Objekts durchaus möglich war und auch – mit entsprechenden Einnahmen für die Widerklägerin - erfolgt ist. Bereits deshalb erweist sich die vom Beklagten angestrebte Mietminderung um 100 % als unzutreffend. Zudem hat die Widerklägerin das Objekt nicht nur genutzt, sondern auch weiterhin Zahlungen an die Klägerin geleistet. Dies erfolgte auch zu jenem Zeitpunkt, als ihr Prozessbevollmächtigter mit Schreiben vom 9. März 2010 (GA 110-125) von einer Mietminderung – jedenfalls in den Wintermonaten - von 100 % ausging. So hat die Widerklägerin am 26. Februar 2010 EUR 1.837,75, am 9. März 2010 EUR 1.500,-- und am 31. März 2010 weitere EUR 1.500,-- an die Klägerin überwiesen. Auch dies stellt ein erhebliches Indiz dafür dar, dass das Objekt durchaus nutzbar und deshalb -wenn auch in gemindertem Umfang - Miete zu zahlen war. Auch der vom Beklagten vorgelegte Untersuchungsbericht des Labors U. vom 3. November 2010 (GA 236 ff.) rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Zum einen wurden die Proben am 25. Oktober 2010 entnommen und damit erst zum Ende des Zeitpunkts, der für die hier zu beurteilende Minderung – was noch auszuführen ist – maßgebend ist. Ein Rückschluss, ab wann die teilweise erhöhten Werte entstanden sind, lässt sich daraus nicht ziehen, weshalb die Aussagekraft für den Umfang der ab Januar 2010 eingetretenen Minderung allenfalls gering ist. Zum anderen waren nicht alle Proben auffällig.
Aufgrund des von der Widerklägerin fortgesetzten Gebrauchs des Mietobjekts und nicht näher substantiiertem Vorbringen zum Mangelumfang konnten bei der Bemessung des Grades der Gebrauchsbeeinträchtigung keine konkreten Feststellungen getroffen werden, weshalb die Mängel der Heizung, der Lüftung und die damit einhergehende Schimmelbildung mit einer Minderungsquote von 1/5-1/4 des Mietzinses zu bemessen waren. Dies lässt sich auch damit rechtfertigen, dass bei der Bemessung des Grades der Gebrauchsbeeinträchtigung einer Gaststätte, beispielsweise durch Feuchtigkeitserscheinungen, es maßgeblich darauf ankommt, welcher Eindruck sich beim Publikum einstellt (Senat GuT 2010, 355; Urteil vom 5. März 2013, Az. I-24 U 107/12). Hierzu lässt das Vorbringen des Beklagten und der Widerklägerin nichts erkennen, wobei aufgrund des unstreitigen Umstands, dass weiterhin Veranstaltungen in den Räumen abgehalten wurden, geschlossen werden kann, dass das Publikum entweder die Mängel nicht oder kaum bemerkt hat bzw. sich daran nicht in einer Weise gestört fühlte, dass es dadurch vom Besuch der Veranstaltungen abgehalten worden wäre.
Das Landgericht hat weiterhin mit guten Gründen für den gesamten Zeitraum eine einheitliche Minderungsquote gemäß § 287 ZPO geschätzt. Doch selbst wenn man aufgrund der defekten Heizung in den Wintermonaten eine etwas höhere Minderung in Ansatz bringen würde und im Gegenzug in den Sommermonaten eine niedrigere Quote, änderte sich insgesamt nichts. In dem hier maßgeblichen Zeitraum von Januar bis November 2010 wäre die Hälfte der Monate (Januar bis April, November) dem Winter zuzuordnen, während die Monate Mai bis Oktober dem Sommer zuzurechnen sind. Im Ergebnis rechtfertigte sich jedenfalls, bezogen auf den genannten Zeitraum, keine geringere Zahlungspflicht der Widerklägerin.
Des Weiteren hat das Landgericht auch zu Recht den von dem Beklagten beanstandeten Chlorgeruch außer Betracht gelassen, denn zu diesem fehlte jegliches nachvollziehbare Vorbringen.
Soweit der Beklagte im Berufungsrechtszug nunmehr ergänzend zu den Mängeln vorträgt und diese unter Beweis stellt, vermag dieses Vorbringen keine Berücksichtigung mehr zu finden. Die landgerichtliche Tatsachenfeststellung war vollständig und zutreffend und bindet auch das Berufungsgericht (§§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO). Lediglich die unterlassene oder fehlerhafte Erfassung von Tatsachen durch die Verletzung materiellen Rechts (z.B. die Verkennung der Beweislast), die fehlerhafte Tatsachenfeststellung aufgrund von Verfahrensfehlern (z.B. Verletzung der Hinweispflicht) oder die sonstige Fehlerhaftigkeit des Beweisergebnisses (beispielsweise eine nicht erschöpfende Beweisaufnahme oder Widersprüche zwischen einer protokollierten Aussage und den Urteilsgründen) können die Notwendigkeit erneuter Feststellungen gebieten (vgl. Senat AGS 2006, 480 f. = JurBüro 2006, 594 = OLG Düsseldorf 2007, 20 f.; RuS 2009, 521-523; MDR 2010, 616; 2012, 834 f.; Zöller/Heßler, ZPO, 29. Auflage, § 529 Rn. 2 ff. m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor.
Insbesondere lässt sich nicht feststellen, dass das Landgericht seine Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO verletzt hat. Wie bereits ausgeführt, hat bereits der Senat in seinem Beschluss vom 31. Mai 2011 auf die Darlegung und Beweislast des Beklagten hingewiesen. Erneuter Hinweise des Landgerichts bedurfte es deshalb nicht.
Da der Beklagte und die Widerklägerin das Beweisergebnis als solches nicht angreifen, sich dieser Angriff lediglich auf die vom Landgericht für begründet erachtete Höhe der eingetretenen Minderung beschränkt, bedarf es insoweit unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die landgerichtlichen Feststellungen keiner weiteren Ausführungen.
cc.
Aus dem Vorstehenden folgt, dass die von der Widerklägerin zu zahlende Miete ab Januar 2010 gemindert war. Bemessungsgrundlage der Minderung ist die Bruttomiete, d.h. die Grundmiete mit allen Nebenkosten, unabhängig davon, ob diese als Pauschale oder Vorauszahlung geschuldet werden (BGH NJW 2005, 1713; 3773; 10, 2648; Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 536 Rn. 33).
Die von der Widerbeklagten geleisteten Zahlungen der anteiligen Mietzinsen sind mangels Tilgungsbestimmung gemäß § 366 Abs. 2 BGB in der dort genannten Tilgungsreihenfolge zu verrechnen (vgl. Beschluss des Senats vom 29. Januar 2009; Az. I-24 U 144/08 n.v.; Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, III. A Rn. 124 m.w.N.). Erfolgen Zahlungen auf Miet- und Nebenkostenvorauszahlungen, so sind die Zahlungen auf die Nebenkosten zu verrechnen, weil diese gemäß § 366 Abs. 2 BGB dem Gläubiger eine geringere Sicherheit bieten (OLG Rostock, OLGR 2001, 440; OLG Düsseldorf NZM 2001, 1125). Es ergibt sich somit folgende Abrechnung:
Es steht zwischen den Parteien nicht im Streit, dass die Widerbeklagte ab Januar 2010 nach den mietvertraglichen Vereinbarungen EUR 2.380,-- auf die Miete und EUR 1.457,75 auf die Nebenkosten zahlen sollte. Aufgrund der eingetretenen Minderung hat sich die monatlich zu zahlende Miete auf EUR 1.785,-- und die zu leistende Nebenkostenvorauszahlung auf EUR 1.093,31 reduziert. Insgesamt waren somit zunächst monatlich EUR 2.878,31 zu leisten.
Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass für die Monate September bis Dezember 2009 keine Zahlungsrückstände der Widerklägerin vorliegen, vielmehr Zahlungen über EUR 5.877,75 einer Zahlungsverpflichtung bezüglich der Nebenkosten von insgesamt EUR 5.831,-- (4 x EUR 1.457,75) gegenüberstanden. Dies ergibt ein Guthaben der Widerklägerin über EUR 46,75. Da die Klägerin folglich für das Jahr 2009 keine Vorauszahlungen mehr verlangen kann, weil diese von der Widerklägerin vollständig geleistet wurden, kommt es auf die Abrechnungsreife der Nebenkosten für das Jahr 2009 nicht an. Zudem hat die Klägerin im Berufungsrechtszug unwidersprochen vorgetragen, dass eine Abrechnung der Nebenkosten für 2009 am 26. April 2010 (Anlage BK 1, GA 659) erfolgt ist.
Im Zeitraum von Januar bis März 2010 minderte sich der Mietzins auf EUR 1.785,-- (EUR 2.380,-- ./. 25 %) und die Nebenkostenvorauszahlung auf EUR 1.093,31 (EUR 1.457,75 ./. 25 %), insgesamt EUR 2.878,31. Insgesamt errechnet sich für diesen Zeitraum eine Forderung der Klägerin in Höhe von EUR 8.634,93 (3 x 2.878,31), die Widerbeklagte zahlte hierauf EUR 6.837,75, was zuzüglich der Gutschrift aus 2009 von EUR 46,75 einen Gesamtbetrag von EUR 6.884,50 ergibt. Für diesen Zeitraum sind somit noch EUR 1.750,43 offen (8.634,93 ./. 6.884,50).
Die Miete erhöhte sich ab April 2010 auf EUR 2.975,--, was abzüglich der Minderung von 25 % einen Betrag von EUR 2.231,25 ergibt. Die Höhe der (geminderten) Nebenkostenvorauszahlung betrug unverändert EUR 1.093,31. Damit ergibt sich ein monatlicher Gesamtbetrag von EUR 3.324,56. Bezogen auf den Zeitraum bis September 2010 errechnet sich somit ein Anspruch der Klägerin in Höhe von EUR 19.947,36 (3.324,56 x 6). Dem stehen Zahlungen der Widerklägerin in Höhe von EUR 13.298,25 gegenüber, da in den Monaten Mai bis einschließlich Juli 2010 jeweils EUR 4.432,75 gezahlt wurden. Dies ergibt einen Saldo zu Lasten der Widerklägerin in Höhe von EUR 6.649,11. Addiert mit dem offenen Betrag für Januar bis März 2010 über EUR 1.750,43 errechnen sich EUR 8.399,54. Da die Klageforderung EUR 10.650,50 beträgt, ist der „fehlende“ Betrag in Höhe von EUR 2.250,96 im Oktober 2010 anteilig zu ermitteln. Pro Tag errechnen sich EUR 107,24 (3.324,54 : 31), weshalb die Miete bis zum 21. Oktober 2010 hiervon erfasst wird (2.250,96 : 107,24 = 20,99).
b.
Da die Klägerin bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 23. September 2010 angegeben hat, die Klage vorrangig auf die eingetretenen Mietrückstände stützen zu wollen (GA 142), kommt es auf den hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht mehr an. Hierauf hat auch die Klägerin in ihrer Berufungserwiderung vom 11. Januar 2013 (S. 2, GA 653) zutreffend hingewiesen.
2. Widerklagen
Die Berufung des Beklagten ist zurückzuweisen. Die Berufung der Widerklägerin hat lediglich hinsichtlich eines Anspruchs auf außergerichtliche Kosten in Höhe von EUR 1.880,20 und wegen der Feststellung der Erledigung bezüglich der Unwirksamkeit der von der Klägerin erklärten außerordentlichen Kündigung des Mietvertrages vom 22. Februar 2010 (GA 118) Erfolg, im Übrigen ist auch sie zurückzuweisen.
Die Widerklage des Beklagten, gerichtet auf Zahlung von EUR 837,52 nebst Zinsen wegen der Kosten seines Bevollmächtigten, verursacht durch die vorgerichtliche Inanspruchnahme der Klägerin mit Schreiben vom 1. März 2010 (Anlage K7, GA 29-31), ist unbegründet. Zwar hat die Klägerin mit dem Schreiben vom 1. März 2010 gegenüber dem Beklagten zunächst Schadensersatzansprüche gegenüber der Widerklägerin in Höhe von EUR 8.515,05 geltend gemacht und den weitergehenden Schadensersatzanspruch in Höhe von EUR 2.135,45 mit offenen Mietzinszahlungen der Widerklägerin begründet. Es muss davon ausgegangen werden, dass die Klägerin den erwähnten Schadensersatzanspruch nicht geltend machen kann und auch der Mietzins aufgrund der eingetretenen Minderung nur in geringerem Umfang geschuldet ist. Die in dieser Geltendmachung von der Klägerin verletzte Pflicht zur Rücksichtnahme nach § 241 Abs. 2 BGB, welche eine Pflichtwidrigkeit i.S. § 280 Abs. 1 S. 1 BGB darstellt (vgl. BGHZ 179, 238; Senat MDR 2012, 1196), begründet indes nicht ohne Weiteres einen Anspruch auf Ersatz der zur außergerichtlichen Abwehr entstandenen Rechtsanwaltskosten (BGH NJW 2007, 1458; Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Auflage, § 280 Rn. 27). Insbesondere kommt eine solche nicht in Betracht, wenn der Anspruchsbegründung eine vertretbare rechtliche Beurteilung zugrunde liegt (sog. Plausibilitätskontrolle; vgl. BGH NJW 2009, 1262; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 280 Rn. 27). Denn fahrlässig handelt derjenige, der ein nicht bestehendes Recht geltend macht, nicht schon dann, wenn er nicht erkennt, dass das Recht nicht besteht. Vielmehr entspricht er der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt, wenn er prüft, ob der eigene Rechtsstandpunkt plausibel ist. Mit dieser Plausibilitätskontrolle hat es sein Bewenden. Bleibt dabei ungewiss, ob das geltend gemachte Recht besteht, darf er dieses geltend machen, ohne Schadensersatzansprüche wegen einer schuldhaften Vertragsverletzung befürchten zu müssen, auch wenn das Recht im Ergebnis nicht besteht (vgl. BGH NJW 2008, 1147; NJW 2009, 1262; Senat Grundeigentum 2010, 269 f., Rz. 10 zitiert nach Juris). Ist der eigene Rechtsstandpunkt hingegen nicht mehr plausibel, ist der Fahrlässigkeitsvorwurf begründet.
Hier durfte die Klägerin indes davon ausgehen, dass ihre Rechtsverfolgung gegenüber dem Beklagten durchaus plausibel ist. Er hatte sich ihr gegenüber durch die Übernahme einer Bürgschaft verpflichtet, für etwaige offene Mietzinsverbindlichkeiten und Schadensersatzansprüche der Widerklägerin einzustehen. Die Schadensersatzansprüche sowie der Eintritt und die Höhe der Minderung der Miete standen zwischen den Parteien im Streit und bedurften zu ihrer Aufklärung einer gerichtlichen Beweisaufnahme. Unstreitig hatte die Widerklägerin den Defekt an der Heizung und damit einhergehend an der Lüftung erst nach Mietbeginn angezeigt, weshalb durchaus nachvollziehbar war, dass die Klägerin davon ausging, diese Mängel seien durch die Widerklägerin oder ihre Mitarbeiter hervorgerufen worden. Des Weiteren zahlte die Widerklägerin seit Januar 2010 geringere Beträge, als dies im Mietvertrag vereinbart worden war. Aus alledem folgt, dass die Geltendmachung der Ansprüche durch die Klägerin zu diesem Zeitpunkt durchaus plausibel war und ihre Geltendmachung keine Pflichtverletzung darstellte.
Soweit der Beklagte darüber hinaus EUR 837,52 nebst Zinsen von der Klägerin im Zusammenhang mit der Tätigkeit seines Bevollmächtigten bei der Herausgabe der Prozessbürgschaft verlangt, ist sein dahingehender Antrag aus den vom Landgericht im angefochtenen Urteil genannten Gründen ohne Erfolg. Eine Weigerung der Klägerin zur Herausgabe dieser Prozessbürgschaft lässt sich, auch unter Würdigung der in diesem Zusammenhang vorgelegten Unterlagen, nicht feststellen. Es war seitens des Beklagten deshalb nicht erforderlich, seinen Bevollmächtigten einzuschalten.
c.
Die von der Widerklägerin im Berufungsrechtszug erstmals verfolgte Hilfswiderklage mit der Feststellung, der Klägerin stünde ein Schadensersatzanspruch auf Grundlage des Kostenvoranschlags der Firma K. GmbH vom 09. Februar 2010 nicht zu, ist bereits unzulässig. Hierbei handelt es sich um eine unzulässige Drittwiderklage, da die Widerklägerin Ansprüche, die nicht Streitgegenstand sind (Streitgegenstand sind die Mietzinsansprüche) gegenüber der Klägerin verfolgt (vgl. hierzu auch Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Auflage, § 33 Rn. 22 ff.). Des Weiteren wäre sie nicht sachdienlich (§ 533 Nr. 1 ZPO). Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO vorliegen, da der Senat aus den oben genannten Gründen keinen Anlass hat, sich mit diesem – neuen - Streitgegenstand auseinander zu setzen.
d.
Die vom Beklagten und der Widerklägerin im Berufungsrechtszug erhobene Hilfswiderklage mit dem Inhalt, die Klägerin zur Zahlung von EUR 19.679,61 nebst Zinsen zu verurteilen, ist ebenfalls zurückzuweisen.
Ein Anspruch des Beklagten scheidet bereits deshalb aus, weil er zu der behaupteten und von der Klägerin bestrittenen Abtretung der vermeintlichen Forderung durch die Widerklägerin nichts Substantiiertes vorgetragen hat.
Der hilfsweise geltend gemachte Anspruch der Widerklägerin auf Rückzahlung der Nebenkostenvorauszahlung scheitert bereits daran, dass die Klägerin die Nebenkosten für die Jahre 2009 (am 6. 20. April 2010, Anlage BK 1, GA 659) und 2010 (am 12. Juli 2011, GA 660) abgerechnet hat und sich daraus kein Saldo zu Gunsten der Widerklägerin, sondern ein Saldo zu ihren Lasten in Höhe von EUR 3.114,23 ergibt. Es stand der Klägerin frei, ihren Anspruch auf Zahlung der Nebenkosten gemäß § 264 Nr. 3 ZPO von der zunächst geltend gemachten Vorauszahlung auf den Abrechnungssaldo umzustellen und insoweit den Beklagten bis zur Höhe der verbürgten Forderung in Anspruch zu nehmen.
e.
Der weiterhin von der Widerklägerin verfolgte Antrag auf Verurteilung der Klägerin zur Vorlage der Abrechnungsunterlagen für die Nebenkostenabrechnungen 2009 und 2010 ist ebenfalls unbegründet. Allenfalls könnte der Widerklägerin ein Anspruch auf Einsicht in die Abrechnungsunterlagen zustehen (vgl. hierzu auch Senat MDR 2012, 1025 Rz. 58 m.w.N.). Einen Anspruch auf Vorlage bzw. Überlassung von Unterlagen hat der Mieter nicht (vgl. nur Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 535 Rn. 97). Es ist zudem weder dargelegt noch ersichtlich, dass die Widerklägerin bislang die Klägerin zur Einsicht in die Abrechnungsunterlagen erfolglos aufgefordert hat.
f.
Der von der Widerklägerin erstinstanzlich verfolgte Widerklageantrag auf Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von EUR 5.000,-- nebst Zinsen, hinsichtlich dessen der Beklagte nunmehr behauptet, der Anspruch sei im Wege der Abtretung auf ihn übergegangen, bleibt gleichfalls ohne Erfolg. Hinsichtlich der vom Beklagten vorgetragenen Abtretung, die die Klägerin bestritten hat, kann auf die obigen Ausführungen unter II. 2. d. verwiesen werden. Der hilfsweise geltend gemachte Anspruch der Widerklägerin scheidet ebenfalls aus, weil diese von September 2009 bis Februar 2010 nicht zu viel, sondern zu wenig gezahlt hat. Insoweit darf auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden (siehe II. 1. a. cc.).
g.
Soweit der Beklagte Ansprüche der Widerklägerin gegen die Klägerin in Höhe von EUR 1.880,20 verfolgen will, scheitern diese ebenfalls bereits an der nicht substantiiert dargelegten Abtretung.
Allerdings hat insoweit die Berufung der Widerklägerin, die ihren dahingehenden Zahlungsantrag über EUR 1.880,20 hilfsweise weiterverfolgt (vgl. Berufungsbegründung S. 28, GA 632) Erfolg.
Entsprechend den obigen Ausführungen stellt die Ausübung eines Gestaltungsrechts, welches nicht besteht, eine Verletzung der Pflicht zur Rücksichtnahme nach § 241 Abs. 2 BGB und gleichfalls eine Pflichtverletzung gemäß § 280 Abs. 1 S. 1 BGB dar (vgl. BGHZ 179, 238; Senat MDR 2012, 1196). Diese Pflichtwidrigkeit ist auch zu vertreten, wenn die Partei, die ihre Rechte ausübt, dies nicht als plausibel erachten durfte. So liegt der Fall hier. Die Klägerin hat der Widerklägerin unter dem 22. Februar 2010 (GA 118) das Mietverhältnis fristlos unter Hinweis auf rückständige Zahlungen aufgekündigt. Ausweislich § 2 Abs. 3.) des Mietvertrages (GA 7) hatten die Parteien Zahlungsrückstände von insgesamt mindestens drei Monatsmieten zur Voraussetzung für das Recht des Vermieters zur fristlosen Kündigung vereinbart. Derartige Rückstände bestanden hingegen nicht, was für die Klägerin auch ohne weiteres erkennbar war. Dies ergibt sich bereits daraus, dass für das Jahr 2009 aufgrund der vereinbarten Mietfreiheit und der von der Widerklägerin erbrachten Zahlungen sogar eine Überzahlung von EUR 46,75 vorlag, weshalb keinesfalls bereits am 22. Februar 2010 Rückstände mit drei Monatsmieten bestehen konnten. Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Klägerin aufgrund ihrer Vermutung, die Widerklägerin habe den Defekt der Heizung und Lüftung verursacht, keine Mietminderung in Betracht zog, so war eine außerordentliche Kündigung auch dann nicht plausibel. Denn der zu diesem Zeitpunkt geschuldete (ungeminderte) Mietzins einschließlich der Vorauszahlung betrug EUR 3.837,75, was bedeutet, dass die Widerklägerin mit EUR 11.513,25 (EUR 3.837,73 x 3) hätte in Verzug sein müssen, um die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung zu erfüllen. Dies war jedoch nicht einmal unter Zugrundelegung der Berechnung der Klägerin im Schreiben vom 22. Februar 2010 der Fall. Denn dort ist sie von einem – nicht näher aufgeschlüsselten – Rückstand von EUR 8.128,75 ausgegangen. Aus alledem folgt, dass die Klägerin die Berechtigung der fristlosen Kündigung nicht für plausibel halten durfte und deshalb der Widerklägerin zum Ersatz der Kosten verpflichtet ist, die dieser durch die dadurch bedingte Inanspruchnahme anwaltlichen Beistands entstanden sind. Hinsichtlich des bis EUR 80.000,-- bezifferten Gegenstandswerts ist zu berücksichtigen, dass hiervon nicht nur die Tätigkeit im Zusammenhang mit der Kündigung, sondern auch die darüber hinausgehende Tätigkeit des Bevollmächtigten gemäß dem Inhalt des Schreibens vom 9. März 2010 (GA 119 ff.) umfasst war. Gegen den insoweit bezifferten Wert hat die Klägerin keine Einwendungen erhoben.
Die Widerklägerin hat mit der Vorlage der Rechnung ihres Prozessbevollmächtigten vom 23. Juli 2010 (GA 127) den Anspruch zutreffend in Höhe von EUR 1.880,20 abgerechnet. Hierauf wird Bezug genommen.
h.
Die von der Widerklägerin begehrte Feststellung, die im Schreiben vom 22. Februar 2010 von der Klägerin ausgesprochene Kündigung sei unwirksam, wurde von ihr ebenfalls in erster Instanz für erledigt erklärt. Zum Zeitpunkt der Erledigung war der Feststellungsantrag indes begründet, weshalb dies im Sinne der Widerbeklagten im Tenor auszusprechen war.
Die darauf entfallenden Kosten sind somit der Klägerin anzulasten. Aus den oben genannten Gründen lagen die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung nicht vor, diese war deshalb unwirksam. In diesem Zusammenhang ist ohne Belang, dass im Laufe des Verfahrens durch die sich erhöhenden Zahlungsrückstände der Widerklägerin eine fristlose Kündigung, gestützt auf den Zahlungsverzug mit einem Betrag von drei Monatsmieten, begründet gewesen wäre. Denn diese nachträglichen Ereignisse vermögen das Fehlen der Voraussetzungen am 22. Februar 2010 nicht zu heilen.
i.
Die Berufung der Widerklägerin zu der Entscheidung des Landgerichts betreffend die erledigten Feststellungsanträge zu 3. und 4. ist aus den oben genannten Gründen ohne Erfolg, denn eine über 25 % hinausgehende Mietminderung ließ sich nicht feststellen.
3.
Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren folgt aus § 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Zu einer Abänderung der landgerichtlichen Kostenentscheidung besteht im Hinblick auf den geringfügigen Teilerfolg der Widerbeklagten beim Feststellungsantrag kein Anlass, 92 Abs. 2 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711ZPO.
Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO.
Der Streitwert im Berufungsverfahren beträgt: EUR 80.971,26.
- Klage: EUR 21.300,-- (2 x EUR 10.650,50, da die verfolgten Mietzinsansprüche bis Mai 2010 den Klageanspruch nicht zu begründen vermochten, sondern weitere EUR 10.650,-- bis Oktober 2010 – siehe obige Berechnung – erforderlich waren).
- Widerklage: EUR 59.671,26 (19.679,61 + 19.679,61 + 5.000,-- + 5.000,-- + EUR 6.812,04 (80 % von EUR 8.515,05; Angebotsbetrag K. vom 9. Februar 2010) + EUR 500,-- (Hilfsantrag Herausgabe Unterlagen Nebenkostenabrechnungen 2009 und 2010) + EUR 3.000,-- (Feststellung Erledigung der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung). Die vom Beklagten und der Widerklägerin gestellten Hilfsanträge wurden gemäß § 45 Abs. 1 S. 2 GKG in Ansatz gebracht. § 45 Abs. 1 S. 3 GKG war nicht einschlägig, da jeweils unterschiedliche Streitgegenstände vorlagen. Die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten blieben als Nebenforderungen gemäß § 4 ZPO außer Betracht. Gleiches gilt für die von dem Beklagten und der Widerklägerin für erledigt erklärten Anträge, die entsprechend den landgerichtlichen Ausführungen inhaltlich mit den Zahlungsansprüchen der Klägerin in Zusammenhang standen, weshalb ein gesonderter Ansatz nicht angebracht ist.
Dr. S-F H G-N
Richterin am Richterin am Richterin am
Oberlandesgericht Oberlandesgericht Oberlandesgericht

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 765 ff. BGB i.V.m. § 535 Abs. 2 BGB
§§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO
§ 771 BGB
§ 273 BGB
§ 363 BGB
§ 287 ZPO
§ 139 ZPO
§ 4 ZPO
§ 536 c Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 366 Abs. 2 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 264 Nr. 3 ZPO
§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 45 Abs. 1 S. 2 GKG
§ 45 Abs. 1 S. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2007, 2394
MDR 2010, 616
NJW 2005, 1713
NZM 2001, 1125
BGHZ 179, 238
MDR 2012, 1196
NJW 2007, 1458
NJW 2009, 1262
NJW 2008, 1147
MDR 2012, 1025
24 U 107/12
24 U 144/08