Vergabekammer Freistaat Thüringen (Thüringen, )
Beschluss vom 2010-04-12, Aktenzeichen 250-4003.20-728/2010-007-EF

Tenor:
1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird als unbegründet zurückgewiesen.
2. Die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
3. Die Gebühren des Nachprüfungsverfahrens werden auf …
4. Die Antragstellerin hat auch die notwendigen Kosten der Vergabestelle zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Nachprüfungsverfahren zu tragen.
5. Die Beigeladene trägt ihre Kosten selber.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
II. Begründung
1. Sachverhalt
Die VST schrieb den Dienstleistungsauftrag „Zustandserfassung von Bundesautobahnen im Jahr 2010 mit schnellfahrenden Messsystemen“ -nach erfolgter Vorinformation im Juni 2009 im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, im Wege eines Offenen Verfahrens, europaweit aus (Absendung der Bekanntmachung 26.08.2009).
Federführend für die Ausschreibung wurde für alle Lose und Auftraggeber durch das Bundesministerium für xxxxxxxxx die o.g. VST benannt. Es wurde eine losweise Vergabe vorbehalten.
Die Leistung war in vier Lose aufgeteilt, wobei die Lose 1 und 2 (Erfassung: Ebenheit, Oberfläche) sowie die Lose 3 und 4 (Erfassung: Griffigkeit) den gleichen Leistungsinhalt, allerdings jeweils für verschiedene Gruppen von Bundesländern (Auftraggeber) zum Gegenstand hatten. Für die Lose 1 (Ebenheit, Oberfläche) und 3 (Griffigkeit) standen die AG 1 und die AG 2. Die Aufträge sollten im Ergebnis der Wertung mit jedem Auftraggeber individuell abgeschlossen werden.
Der Leistungsumfang war für alle Lose jeweils mit ca. 13.500 km angegeben und jeweils nach den in den Bundesländern zu untersuchenden Kilometerzahlen aufgeteilt.
Als Zuschlagskriterien wurden der Preis mit 80% und die Qualität mit 20% benannt.
Unter Pkt. VI.3) „Sonstige Informationen“ stand:
„Mit dem Angebot vorzulegen:
Nachweise gemäß VOL/A § 7a Nr. 3 Abs. 1 Buchst. b bis d und Nr. 3 Abs. 2 Buchst. a, b, und g; Referenzliste; nachvollziehbare Beschreibung des technischen Equipments mit den wesentlichen Daten für die Auswertungstechnik;
auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle vorzulegen:
zeitbefristete ZEB-Betriebszulassung der vorgesehenen Messsysteme (siehe ZTV ZEB-StB, Abs. 4.2 und Anlage B1 Nr. 3(2)) für jede eventuell vorhandene Bauart; StB-Verpflichtungserklärung EG-Unternehmerleistungen.“
In der EG-Aufforderung zur Angebotsabgabe (HVA L-StB-EG-Aufforderung 1 (10/07)) teilte die VST den Bewerbern unter Pkt. 4.2 „Weitere Nachweise und Angaben“ mit:
„mit dem Angebot vorzulegen (Kästchen mit Marker versehen)
- Nachweise gemäß VOL/A § 7a Nr. 3 Abs. 1 lit. b bis d und Nr. 3 Abs. 2 lit. a, b und g
- Referenzliste
- Für Teilprojekt 3 hat der Bieter für die Vergabestelle nachvollziehbar das technische Equipment mit den wesentlichen Daten für die Auswertetechnik umfassend zu beschreiben.
Auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle vorzulegen: (Kästchen mit Marker versehen) -zeitbefristete ZEB-Betriebszulassung der vorgesehenen Messsysteme (siehe ZTV ZEB-StB, Abs. 4.2 und Anlage B1 Nr. 3 (2)) … usw.“
Eine differenzierte Abforderung von Eignungsnachweisen, getrennt nach den Losen, erfolgte nicht.
Unter Pkt. 3.3 der Bewerbungsbedingungen wurde gefordert: „Das Angebot muss die Preise und die in den Verdingungsunterlagen geforderten Erklärungen und Angaben enthalten.
Unvollständige Angebote werden ausgeschlossen…“
Zum Schlusstermin für den Eingang der Angebote -07.10.2009, 13.00 Uhr -lagen bei der VST fünf Angebote vor, davon von drei Bietern für die Lose 1 und 3. Die AST reichte Angebote für die Lose 1, 3 und 4 ein.
Lt. Vergabevermerk wurde im Rahmen der formalen Prüfung (1. Wertung) festgestellt, dass keines der Angebote die geforderten Unterlagen (mit dem Angebot abzugeben) vollständig enthielt. Fehlende Unterlagen (Eignungsnachweise):
AST:
-Nachweis gemäß § 7a Nr. 3 Abs. 2 lit. a VOL/A (fehlende Referenzbescheinigungen von öffentlichen bzw. privaten Auftraggebern zu den von der AST genannten Referenzen),
-Nachweise gemäß § 7a Nr. 3 Abs. 2 lit. g VOL/A (unvollständige Studiennachweise und Bescheinigungen über berufliche Befähigung, insbesondere der verantwortlichen Personen),
BEI:
-Nachweis gemäß § 7a Nr. 3 Abs. 1 lit. c VOL/A (fehlende Bilanzen, Bilanzauszüge),
Dritter Bieter:
-Nachweis gemäß § 7a Nr. 3 Abs. 1 lit. c VOL/A (fehlende Bilanzen, Bilanzauszüge), -Nachweis gemäß § 7a Nr. 3 Abs. 2 lit. a VOL/A (fehlende Referenzbescheinigungen von öffentlichen bzw. privaten Auftraggebern zu den genannten Referenzen).
Im Vergabevermerk hielt die VST fest, dass im Ergebnis der formalen Prüfung keine wertbaren Angebote vorliegen würden. Bei allen Bietern würden geforderte Eignungsnachweise fehlen. Die Bieter würden unter Fristsetzung und der Möglichkeit zur Übersendung per Fax zur Vervollständigung der Unterlagen aufgefordert. Das Vergabeverfahren würde damit zurückversetzt werden. Das ausgeübte Ermessen stelle keine Wettbewerbsverzerrung dar, da alle Bieter dieselben Informationen und Möglichkeiten erhielten, was anhand des Schreibens vom 16.10.2009 und Empfängeradresse erkennbar sei.
Mit Schreiben der VST vom 16.10.2009 (Fax) wurden unter der Überschrift „An alle Bewerber“ unter Fristsetzung (20.10.2009) und unter Verweisung auf Punkt 4.2 Teil 1 der Aufforderung zur Angebotsabgabe (Inhalt siehe oben) zur Vervollständigung ihrer Angebote aufgefordert. Betreffend die Unterlagen zu Punkt 4.2 Teil 2 (Unterlagen die auf Nachforderung abzugeben waren) wurde mitgeteilt, dass diese mit gesondertem Schreiben abgefordert würden. Eine Angabe darüber, welche Unterlagen konkret fehlen wurde nicht gemacht.
Nach Eingang der Unterlagenergänzungen zu Punkt 4.2 Teil 1 erfolgte durch die VST die nunmehr „2. Angebotsauswertung“ bezüglich der Vollständigkeit der mit dem Angebot vorzulegenden Eignungsnachweise. Im Ergebnis der Prüfung wurde bei der AST festgestellt, dass geforderte Studien-und Bildungsnachweise gemäß § 7a Nr. 3 Abs. 2 lit. g VOL/A fehlen. Für die BEI und die dritte Bieterin wurde die Vollständigkeit der Eignungsnachweise vermerkt. Eine nochmalige Möglichkeit zur Vervollständigung wurde lt. Vergabevermerk mit der Begründung -VST steht nach dem obigen Termin zur Vervollständigung kein weiteres Ermessen mehr zu -ausgeschlossen.
Mit Datum vom 04.01.2010 teilte die VST der AST zu deren Angeboten für die Lose 1, 3 und 4 mit, dass auf diese nicht der Zuschlag erteilt werde, da diese wegen fehlender Angaben oder Erklärungen ausgeschlossen worden seien (Ergebnis der „2. Wertung“). Begründet wurde dieses damit, dass Studien-/Bildungsnachweise gemäß § 7a Nr. 3 Abs. 2 lit. g VOL/A nicht vollständig eingereicht worden wären. Darüber hinaus lägen für alle angebotenen Lose günstigere Angebote vor. Die für den Zuschlag vorgesehenen Bieter wurden benannt. Nach Ablauf der Informationsfrist von 10 Kalendertagen nach Absendung der Information per Fax, frühestens am 15.01.2010, solle der Zuschlag erteilt werden.
Am 07.01.2010 rügte die AST den Ausschluss der eigenen Angebote. Die Begründung, dass Ausbildungsnachweise nicht vollständig eingereicht worden wären, treffe nicht zu. Es wären die für die Leistungsausführung vorgesehenen Personen benannt und allgemeine, sowie fachspezifische Ausbildungsnachweise beigefügt worden. ARGE-Mitglieder hätten bereits ZEB-Maßnahmen des Bundes erbracht. Pflicht der VST wäre die Nachforderung eventuell fehlender Nachweise gewesen. Die VST werde aufgefordert, das Angebot der AST in die Wertung aufzunehmen, ihr ggfs. den Auftrag zu erteilen.
Mit Datum vom 11.01.2010 wies die VST die Rüge der AST als unbegründet zurück. Lt. Pkt. 4.2 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes wären Nachweise mit dem Angebot, u.a. Studiennachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung, insbesondere von den für die Leistung verantwortlichen Personen, gefordert worden. Für den Projektleiter und den technischen Berater lägen nur Eigenerklärungen vor. Die Mitarbeiter EDV/Softwareentwicklung, Datenbankmanagement, die Operatoren und Auswerter wären nicht benannt worden, sodass es der VST nicht möglich sei, deren Qualifikation zu beurteilen.
Mit Schreiben vom 14.01.2010 beantragte die AST bei der Vergabekammer des Freistaates Sachsen:
1. ein Nachprüfungsverfahren bezüglich der Vergabeabsicht der von ihr angebotenen Lose,
2. ihr Angebot zu werten, in die Auftragsvergabe mit einzubeziehen und entsprechend der Bewertung ihres Angebotes ihr den Auftrag zu erteilen,
3. die Vergabeabsicht der VST betreffend die Lose 1, 3 und 4 aufzuheben.
Zur Begründung führte die AST aus, dass in der Ausschreibung pauschal Unterlagen gemäß § 7a Nr. 3 Abs. 2 lit. g VOL/A gefordert worden wären. Die von der VST gewollte Detailliertheit der abzugebenden Unterlagen sei aus der Aufforderung zur Angebotsabgabe nicht zu entnehmen, wäre aber Voraussetzung, um diese Unterlagen in der Angebotsfrist beschaffen zu können. Damit liege kein Ausschlussgrund vor. Da neben dem Preis auch andere Kriterien in die Wertung eingingen, komme es auf den Preis allein nicht an.
Mit Schreiben vom 14.01.2010 stellte die Vergabekammer des Freistaates Sachsen den Antrag der AST der VST zu.
Mit Beschluss vom 15.02.2010 verwies die Vergabekammer des Freistaates Sachsen die Nachprüfung betreffend die Lose 1 und 3 wegen Unzuständigkeit an die Vergabekammer des Freistaates Thüringen. Der Nachprüfungsantrag der AST sowie die Vergabeakten der VST gingen bei der Vergabekammer des Freistaates Thüringen am 18.02.2010 ein.
Mit Schreiben vom 19.02.2010 übermittelte die Vergabekammer des Freistaates Thüringen den Nachprüfungsantrag an die VST.
Sowohl die AG 1 als auch die AG 2 erklärten, sich auch weiterhin im Nachprüfungsverfahren von der VST vertreten zu lassen.
Mit Schreiben vom 17.03.2010 beantragte die BEI die Akteneinsicht.
Mit Datum vom 18.03.2010 beschloss die Vergabekammer die Beiladung der BEI.
Mit Datum vom 18.03.2010 wurden die Beteiligten zur Stellungnahme aufgefordert und gleichzeitig um Zustimmung zu einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung gebeten.
Die Vergabekammer verlängerte ihre Entscheidungsfrist um vier Wochen.
Mit Schreiben vom 22.03.2010 beantragte die BEI die Verlängerung der Frist zur Stellungnahme bis zum 31.03.2010, die von der Vergabekammer gewährt wurde.
Mit Schreiben vom 24.03.2010 erklärte sich die VST mit einer Entscheidung nach Aktenlage einverstanden und beantragte bei der Vergabekammer den Antrag der AST zurückzuweisen. Die VST erläuterte die einzelnen Schritten im Verfahrensablauf bis zur Zurückweisung der Rüge der AST durch die VST wegen fehlender Studiennachweise oder sonstiger Bescheinigungen. Der Antrag der AST sei unzulässig, da diese bereits mit Schreiben der VST vom 16.10.2009 Kenntnis vom Fehlen geforderter Eignungsnachweise bei allen Bietern bekommen habe, aber weder bis zum gesetzten Nachliefertermin (20.10.2009) noch später die von der VST vorgesehene Verfahrensweise gerügt habe. Der Antrag sei unbegründet, weil die allen Bietern gewährte Möglichkeit der Vervollständigung der Eignungsnachweise nicht gegen Vergaberecht verstoße. Unstrittig sei, dass von allen Bietern unvollständige Angebote (Fehlen mit dem Angebot abzugebender Eignungsnachweise) eingereicht worden wären, wonach alle Bieter gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A auszuschließen waren. Der § 26 Nr. 1 VOL/A beinhalte die Formulierung „Die Ausschreibung kann aufgehoben werden...“ Die Entscheidung des BGH vom 26.09.2006, X ZB 14/06 komme, wie vorliegend, im Fall des Ausschlusses aller Bieter zur Aufhebung oder zur nicht näher beschriebenen Fortführung des Vergabeverfahrens. Die VST habe ihr pflichtgemäßes Ermessen ausgeübt und sich angesichts der zeitlichen Zwänge gegen die Aufhebung und für die Weiterführung des Vergabeverfahrens entschieden. Um die Gleichbehandlung aller Bieter zu gewährleisten, wären nicht die jeweils konkret fehlenden Eignungsnachweise benannt worden, sondern allen Bietern gleichlautende Schreiben mit der Forderung nach Vervollständigung der Eignungsnachweise, zum für alle gleichen Endtermin, versandt worden. Die VST habe mit der Aufforderung aller Bieter auch nicht gegen das Prinzip der Selbstbindung verstoßen, da dieses nur die Umsetzung der Gebote der Nichtdiskriminierung, der Gleichbehandlung und der Transparenz gewährleiste. Eine Aufhebung und Neuausschreibung wäre unter den gegebenen Umständen bloße „Förmelei“, da bei Forderung der gleichen Eignungsnachweise de facto der gleiche Ablauf (Forderung der Lieferung der Eignungsnachweise) wie praktiziert erfolgen würde, bei einem größeren Aufwand durch das neue Vergabeverfahren. Im Übrigen entspreche die gewählte Verfahrensweise den in der neuen VOL/A 2009 enthaltenen Möglichkeiten (Zulässigkeit der Nachforderung fehlender Erklärungen und Nachweise).
Mit Schreiben vom 30.03.2010 stimmte die BEI einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung zu.
Mit Schreiben vom 30.03.2010 beantragte die AST nunmehr bei der Vergabekammer des Freistaates Thüringen:
1. der VST zu untersagen, auf der Grundlage der vorgelegten Angebote den Zuschlag zu erteilen,
2. die Kostentragung für das Verfahren durch die VST,
3. die Feststellung der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die AST.
Der Antrag sei zulässig und begründet.
Im Einzelnen führte die AST aus, dass ihre Rüge nicht präkludiert sei. Sie habe mehrfach an ZEB-Ausschreibungen teilgenommen und in keinem Fall wären unvollständige Unterlagen bemängelt worden. Da auch andere fachkundige Bieter wegen unvollständiger Unterlagen ausgeschlossen worden wären, müsse davon ausgegangen werden, dass die VST rechtswidrig andere als die bekanntgegebenen Kriterien für die Beurteilung herangezogen habe. Die AST habe davon erst nach der Bekanntgabe ihres Angebotsausschlusses Kenntnis erhalten. Die geforderten fachspezifischen Nachweise gebe es nicht, nur die Zulassung der Messfahrzeuge gebe es. Erst die Verhandlung vor der VK Sachsen habe ergeben, dass alle Angebote nicht den von der VST aufgestellten unklaren Anforderungen entsprochen hätten. Daraufhin habe die VST alle Bieter aufgefordert ihre Eignungsnachweise zu vervollständigen. Die Akteneinsicht habe ergeben, dass die VST mit Schreiben vom 16.10. und 23.10.2009 einzelne Bieter zur Konkretisierung ihrer angeblich unvollständigen unklaren Nachweise aufgefordert habe, die AST jedoch nicht. Der lt. VST behauptete Ermessensspielraum des § 26 VOL/A sei nicht eröffnet, wenn alle Angebote als unvollständig nach § 25 VOL/A auszuschließen seien. Das Ermessen reduziere sich auf Null, wenn kein wertbares Angebot vorliege, eine Verhandlung gemäß § 24 VOL/A unzulässig sei. Die VST hätte bei ordnungsgemäßer Ermessenausübung gemäß § 26 VOL/A die Ausschreibung aufheben müssen. Wäre dem nicht so, stünde es im Belieben der VST im Fall des Ausschlusses aller Angebote die Ausschreibung entweder aufzuheben oder von den Bietern entgegen der definierten Anforderungen Nachbesserungen zu verlangen. Die Gleichbehandlung müsse bei Fortführung des Vergabeverfahrens dazu führen, dass alle Bieter die fehlenden Nachweise hätten nachreichen dürfen. Problematisch wäre, dass vorliegend gleichartige, aber unterschiedliche Nachweise fehlen würden. Weil Art und Anzahl der fehlenden Nachweise unterschiedlich wären, läge eine Ungleichbehandlung vor. Lt. Feststellung der VK Sachsen für Los 4 hätten neben der AST, die BEI und eine „dritte Bieterin“ ausgeschlossen werden müssen. Die VST habe vergaberechtswidrig alle Bieter mit Fax vom 16.10.2009 aufgefordert ihre Angebote nachzubessern. Das Nachfordern einzelner Unterlagen gemäß § 7a Abs. 5 VOL/A hätte sich die VST vorbehalten müssen, was nicht erfolgt sei. Durch die Nachforderung hätten einzelne Bieter ihre Angebote rechtswidrig nachgebessert. Entgegen der VST sei der Gleichheitsgrundsatz nicht gewahrt, da lt. VK Sachsen für das Los 4 der Zuschlag an eine Bieterin erteilt werden sollte, die erforderliche Nachweise nicht erbracht hätte. Für die VST sei die Einhaltung des § 25 VOL/A verpflichtend. Der § 25 Nr. 1 Abs. 2a VOL/A sehe beim Fehlen von Angaben den Ausschluss fakultativ vor. Im Rahmen der Gleichbehandlung aus § 97 Abs. 2 GWB und § 2 Nr. 2 VOL/A müssten aber alle Angebote mit fehlenden Angaben ausgeschlossen werden. Ausnahme hiervon sei nur der Fall des Vorbehalts der Nachforderung. Auch die Angebotsaufklärung bei schlecht lesbaren Unterlagen sei rechtswidrig, ermögliche es einem Bieter erst, unvollständige oder schlecht lesbare Unterlagen vorzulegen und danach diese zu vervollständigen. Die Neuausschreibung sei geboten, wenn eklatante Vergaberechtsverstöße vorliegen würden. Die AST stimmte einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung zu.
Hinsichtlich des Inhaltes der Unterlagen, insbesondere der eingereichten Angebote, wird auf die Vergabeakte in Gestalt der bei der Vergabekammer vorliegenden Nachprüfungsakte verwiesen.
2. Entscheidung
2.1. Zuständigkeit
2.1.1 Die Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt ist zuständig, wenn nach § 104 Abs. 1, 2. Halbsatz GWB i. V. m. § 2 Abs. 1 der Thüringer Verordnung zur Regelung der Einrichtung, Organisation und Besetzung der Vergabekammern (ThürVkVO) die VST ein Auftraggeber mit Sitz im Freistaat Thüringen ist und der maßgebliche Schwellenwert überschritten ist. Die Bekanntmachung des Vergabeverfahrens erfolgte nach dem 24.04.2009, aber noch vor dem 01.01.2010. Sowohl im Los 1 als auch im Los 3 sind Leistungen enthalten, die jeweils für den AG 1 und den AG 2 zu erbringen sind.
2.1.2 Die Dienstleistung fällt in die Zuständigkeit der Straßenbaulast für Bundesfernstraßen. Zuständige Träger sind nach Art. 90 Abs. 2, 85 Abs. 1 GG die Bundesländer im Rahmen der Bundesauftragsverwaltung. Nach Art. 85 Abs. 1 GG bleibt im Falle der Bundesauftragsverwaltung die Einrichtung der Behörde Angelegenheit der Länder. In § 106a Abs. 2 GWB ist festgelegt: „Wird das Vergabeverfahren von einem Land im Rahmen der Auftragsverwaltung für den Bund durchgeführt, ist die Vergabekammer dieses Landes zuständig. Ist in entsprechender Anwendung des Absatzes 1 Nr. 2 bis 6 ein Auftraggeber einem Land zuzuordnen, ist die Vergabekammer des jeweiligen Landes zuständig.“ Der AG 1 ist Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 GWB aus dem Freistaat Thüringen, der nach § 4 Abs. 1 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) bei der Vergabe von Dienstleistungen den Abschnitt 2 des Teiles A der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) anzuwenden hat, wenn sich der geschätzte Auftragswert wenigstens auf den in § 2 Nr. 3 VgV genannten Wert beläuft.
2.1.3 Gemäß § 100 Abs. 1 GWB gelten die Nachprüfungsvorschriften des GWB nur für Aufträge, bei denen die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegten Schwellenwerte erreicht oder überschritten sind. Die nach § 127 Abs. 1 GWB vorgesehene Rechtsverordnung ist per 01.02.2001 in Kraft getreten. Der für Dienstleistungen maßgebliche Schwellenwert wurde in § 2 Nr. 3 VgV vom 09.01.2001 festgelegt und betrug im Jahr 2009 206.000,-€n et to Der vorliegend geschätzte Gesamtauftragswert liegt lt. Angabe der VST bei ca. xxx Mio. € überschreitet damit den gemäß § 2 Nr. 3 VgV angegebenen Schwellenwert.
2.1.4 Da der maßgebliche Schwellenwert nach § 2 Nr. 3 VgV mit der o. g. voraussichtlichen Gesamtauftragssumme überschritten wird und der AG 1 Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 GWB aus dem Freistaat Thüringen ist, ist entsprechend § 100 Abs. 1 und § 104 Abs. 1, 2. Halbsatz GWB i. V. m. § 2 Abs. 1 ThürVkVO die Zuständigkeit der Vergabekammer des Freistaates Thüringen gegeben.
2.2 Zulässigkeit
a) Die Anforderungen, die gem. §§ 107 Abs. 1 und 2, 108 GWB an einen zulässigen Antrag zu stellen sind, wurden durch die AST erfüllt. Die AST hat deutlich herausgestellt, dass sie ein Interesse an den ausgeschriebenen Leistungen hat. Sie hat sich mit ihren Angeboten für die Lose 1 und 3 um diesen Auftrag beworben. Sie hat ferner vorgetragen und begründet, dass sie sich im Rahmen der von der VST durchgeführten Prüfung und den vorgenommenen Angebotsausschluss wegen fehlender Unterlagen, in ihren Rechten verletzt fühlt. Das eigene Angebot sei in die Wertung einzubeziehen und habe angesichts der Tatsache, dass vorliegend neben dem Preis auch andere Zuschlagskriterien bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes zu berücksichtigen wären, eine Zuschlagschance (Rüge 1). Die AST hat mit Schreiben vom 07.01.2010 Vergabeverstöße bei der Prüfung durch die VST (siehe Sachverhalt) formgerecht gerügt. Die AST führte weiterhin in ihrem Antrag vom 14.01.2009 erstmalig aus, dass die mit § 7a Nr. 3 Abs. 2 lit. g VOL/A geforderten Nachweise hätten spezifiziert werden müssen (Rüge 2).
b) Die Rüge der AST erfolgte nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB auch unverzüglich. Danach muss die Rüge nach Kenntniserlangung des Vergabeverstoßes so bald erklärt werden, als es dem Antragsteller nach den Umständen möglich und zumutbar ist. Es ist ein für die Prüfung und Begründung der Rüge notwendiger Zeitraum anzuerkennen. Auf die Schwierigkeit der Sach-und Rechtslage ist auch bei der Fristenberechnung Rücksicht zu nehmen. Absolute Obergrenze stellt hierbei, je nach Einzelfall, ein Zeitraum bis zu 14 Tagen -entsprechend § 121 BGB – dar. Die AST hat schriftlich zum 07.01.2010 (Rüge 1) den vorgesehenen Ausschluss des eigenen Angebotes auf Grund fehlender Unterlagen und die Zuschlagsabsicht an die BEI gerügt, welche ihr mit Schreiben der VST vom 04.01.2010 gemäß § 101a GWB mitgeteilt worden war. Die resultierende Zeitspanne zwischen Information durch die VST und Rüge der AST bei der VST kann hier als unverzüglich im Sinn der Vorschrift erachtet werden. Der Rügeverpflichtung ist gemäß § 107 Abs. 3 Genüge getan. Insoweit die VST ausführte, dass der Antrag der AST unzulässig sei, da diese bereits mit dem Schreiben vom 16.10.2009 (Nachforderung von fehlenden Eignungsnachweisen bei allen Bietern) aufgrund des Anschriftenblocks „an alle Bieter“ Kenntnis davon hatte, dass bei allen Bietern Eignungsnachweise fehlen würden und dementsprechend die Ausschreibung aufzuheben sei, entbehrt dieses des Nachweises der Kenntnis auf Seiten der AST. Die AST nahm die Nachlieferung der Eignungsnachweise vor, was im Gegensatz zu den Ausführungen der VST dafür spricht, dass sie sich der Bedeutung dieses Schreibens und der vermeintlichen Rechtswidrigkeit des Verlangens (Nachforderung) nicht bewusst war. Insoweit die AST erstmalig in ihrem Antrag vom 14.01 2009 eine fehlende Spezifikation der zu übergebenden fachlichen Nachweise der eingesetzten Personen rügte (Rüge 2), war diese Rüge präkludiert. Die AST erhielt bereits mit der Bekanntmachung und anschließend gleichlautend mit dem Erhalt der Vergabeunterlagen (Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes) Kenntnis von den zu liefernden Nachweisen. Die im Antrag formulierte „Rüge“ hatte gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB spätestens bis zu der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe (07.10.2009) erfolgen müssen, was aber nicht geschah.
Ob die obige, bisher in der Rechtsprechung verwendete zeitliche Definition von „Unverzüglichkeit“ der Rügeerhebung nach der EuGH-Entscheidung (Urteil vom 28.01.2010 -Rs. C-406/08) weiterhin Anwendung finden kann, ist fraglich, vorliegend aber unerheblich, da die AST durch die daraus entstandene Rechtsunsicherheit nicht in der Wahrnehmung ihrer subjektiven Rechte beeinträchtigt wird.
2.3 Entscheidungsbegründung
Der Antrag der AST ist unbegründet. Das Angebot der AST wurde zu Recht für die Lose 1 und 3 im Ergebnis der „1. Wertung“ und anschließend im Ergebnis der „2. Wertung“ wegen fehlender Eignungsnachweise gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A zwingend ausgeschlossen.
2.3.1 Ausschluss aller Bieter für die Lose 1 und 3 als Resultat der 2. Wertungsstufe
(1. Wertung)
Eignungsnachweise im Sinn des § 7a Nr. 3 VOL/A sind nicht unter dem Begriff „Angaben und Erklärungen“ gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A und die Folgen gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A (können ausgeschlossen werden -Ermessensausübung), sondern in der Spezialregelung des § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A zu subsumieren, mit der Folge – Ausschluss -im Fall deren Fehlens (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.04.2008 -Verg 1/08).
Die Eignungsprüfung („1. Wertung“) der mit dem Angebot abzugebenden Eignungsnachweise hatte ausschließlich mittels derjenigen Nachweise zu erfolgen, die von den Bewerbern der VST zum Schlusstermin für den Angebotseingang (07.10.2009, 13.00 Uhr) mit den Angeboten vorgelegt wurden.
Da bei allen Bietern (AST, BEI, „dritte Bieterin“) für die Lose 1 und 3 mit dem Angebot abzugebende Eignungsnachweise fehlten, lagen für diese Lose keine wertbaren Angebote vor, mit der Folge des Ausschlusses gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A.
2.3.1.1 Ausschluss Angebot der AST
Das Angebot der AST war wegen des Fehlens von -mit dem Angebot zwingend abzugebenden -Eignungsnachweisen auszuschließen (§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A).
Bereits in der Bekanntmachung und auch nachfolgend in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes teilte die VST den Bewerbern übereinstimmend mit, welche Eignungsnachweise zu welchem Zeitpunkt „mit dem Angebot“ bzw. „auf gesondertes Verlangen“ der VST zu übergeben waren.
Das mit den Vergabeunterlagen übergebene Formblatt EG-Aufforderung zur Angebotsabgabe (HVA L-StB-EG-Aufforderung 1 (10/07)) enthielt zu mit dem Angebot abzugebenden Eignungsnachweisen folgendes:
Pkt. 4.2 „Weitere Nachweise und Angaben“ „ mit dem Angebot vorzulegen ( Kästchen mit Marker versehen -Einfügung VK ) -Nachweise gemäß VOL/A § 7a Nr. 3 Abs. 1 lit. b bis d und Nr. 3 Abs. 2 lit. a, b und g
-Referenzliste
-Für Teilprojekt 3 hat der Bieter für die Vergabestelle nachvollziehbar das technische Equipment mit den wesentlichen Daten für die Auswertetechnik umfassend zu beschreiben …“
Damit wurde den Bewerbern zu zwei unterschiedlichen Zeitpunkten übereinstimmend der Zeitpunkt der Abgabe bestimmter Eignungsnachweise mitgeteilt. Mit diesen Festlegungen band sich die VST gegenüber den Bewerbern/Bietern, setzte sich aber auch selbst die Grenzen für die Angebotsprüfung-und Wertung.
Ebenso wurde den Bewerbern mit den Bewerbungsbedingungen Pkt. 3.3 mitgeteilt, dass unvollständige Angebote ausgeschlossen werden.
Nachweislich des Angebotes der AST und entsprechend im Vergabevermerk der VST aufgeführt, fehlen im Angebot der AST die folgenden, zwingend mit dem Angebot einzureichenden Eignungsnachweise:
-Nachweis gemäß § 7a Nr. 3 Abs. 2 lit. a VOL/A (Referenzbescheinigungen von öffentlichen bzw. privaten Auftraggebern zu ausgeführten Leistungen IFI/IBB),
-Nachweise gemäß § 7a Nr. 3 Abs. 2 lit. g VOL/A (Studiennachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung, insbesondere der verantwortlichen Personen, unvollständig).
Die VST legte im Vorfeld der Ausschreibung fest, aufgrund welcher Nachweise sie die Beurteilung der Eignung der Bieter prüfen will. Eine offensichtliche Willkür bei der Auswahl der geforderten Eignungsnachweise seitens der VST, ohne jeglichen Bezug zur ausgeschriebenen Leistung, ist nicht erkennbar. Eine Rüge von Bewerbern, betreffend die Auswahl der vorzulegenden Eignungsnachweise, liegt nicht vor.
Die VST hat zu entscheiden, wann die Bewerber/Bieter die geforderten Eignungsnachweise zu liefern haben. Die Festlegung über den Zeitpunkt der Abgabe von Eignungsnachweisen zeigt den Bewerbern an, wann sie diese Unterlagen abzugeben haben, zwingt die VST im Rahmen der Angebotsprüfung/Wertung zur entsprechenden Prüfung/Wertung und anschließenden Konsequenzen im Vergabeverfahren. Die VST ist an ihre Festlegungen gebunden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.12.2007 -Verg 34/07). Eine ins Belieben der VST gestellte nachträgliche Änderung des Abforderungszeitpunktes (mit dem Angebot; auf Nachforderung) -entgegen den vorherigen Festlegungen -würde gegen den Transparenzgrundsatz des § 97 Abs. 1 GWB und den Gleichbehandlungsgrundsatz aus § 97 Abs. 2 GWB verstoßen, Manipulationen Vorschub leisten und ist damit unzulässig. Eine Diskussion darüber, warum seitens der VST ein Teil der Eignungsnachweise mit dem Angebot und ein Teil auf schriftliche Abforderung gefordert wurde, erübrigte sich, da es in dieser Hinsicht keine Einschränkung für die VST gibt. Wesentlich war in dieser Beziehung nur, dass die Abforderung, was zu welchem Zeitpunkt zu liefern war, allen Bewerbern/Bietern gleichermaßen zur Kenntnis gebracht wurde, damit die Verfahrenstransparenz und Gleichbehandlung der Verfahrensbeteiligten abgesichert wurde.
Die Eignungsprüfung hatte dementsprechend zum einen mittels derjenigen Eignungsnachweise, die mit dem Angebot einzureichen waren und zum anderen mittels derjenigen Eignungsnachweise, die auf gesondertes Verlangen abzugeben waren zu erfolgen. Der Teil der Eignungsprüfung, betreffend die mit dem Angebot einzureichenden Eignungsnachweise, war somit ausschließlich mittels der den Angeboten beiliegenden Eignungsnachweise durchzuführen.
Nachweislich des Angebots der AST fehlten in diesem mit dem Angebot abzugebende Eignungsnachweise (siehe oben). Die im Angebot der AST fehlenden Eignungsnachweise führen auf Grund deren Fehlens zwangsläufig zur Unmöglichkeit der Eignungsprüfung an Hand der von der VST für notwendig befundenen Eignungsnachweise. Ein Abgehen von dem bekanntgegebenen Abgabetermin, von den bekanntgemachten Eignungsnachweisen durch Reduzierung, Änderung usw. ist unzulässig und verstieße gegen Verfahrenstransparenz und Gleichbehandlungsgebot. Es sind nur diejenigen Eignungsnachweise zur Prüfung der Eignung heranzuziehen, die in der Bekanntmachung den Bewerbern zur Kenntnis gebracht wurden (OLG Jena, Beschluss vom 21.09.2009 – 9 Verg 7/09).
Die aufgrund der fehlenden Eignungsnachweise unvollständig/nicht erfolgte Nachweisführung der AST betreffend ihrer Eignung führt zur Unmöglichkeit der Eignungsprüfung durch die VST und de facto dazu, dass die Eignung der AST negativ zu beurteilen und die AST gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A zwingend auszuschließen ist.
2.3.1.2 Ausschluss Angebot der BEI
Das Angebot der BEI war wegen des Fehlens von mit dem Angebot zwingend abzugebenden Eignungsnachweisen auszuschließen (§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A).
Nachweislich des Angebotes der BEI und entsprechend im Vergabevermerk der VST aufgeführt fehlen im Angebot der BEI die folgenden, zwingend mit dem Angebot einzureichende Eignungsnachweise:
-Nachweis gemäß § 7a Nr. 3 Abs. 1 lit. c VOL/A (fehlende Bilanzen, Bilanzauszüge).
Zur detaillierten Ausschlussbegründung der BEI siehe die deckungsgleich zutreffenden Gründe aus Pkt. 2.3.1.1. Die aufgrund der fehlenden Eignungsnachweise unvollständig/nicht erfolgte Nachweisführung der BEI betreffend ihre Eignung führt zur Unmöglichkeit der Eignungsprüfung durch die VST und de facto dazu, dass die Eignung der BEI negativ zu beurteilen und diese gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A zwingend auszuschließen ist.
2.3.1.3 Ausschluss Angebot der „dritten Bieterin“
Das Angebot der „dritten Bieterin“ war wegen des Fehlens von mit dem Angebot zwingend abzugebenden Eignungsnachweisen auszuschließen (§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A).
Nachweislich des Angebotes der „dritten Bieterin“ und entsprechend im Vergabevermerk der VST aufgeführt fehlen im Angebot der „dritten Bieterin“ die folgenden, zwingend mit dem Angebot einzureichende Eignungsnachweise:
-Nachweis gemäß § 7a Nr. 3 Abs. 2 lit. a VOL/A (fehlende Referenzbescheinigungen von öffentlichen bzw. privaten Auftraggebern zu den von der „dritten Bieterin“ genannten Referenzen).
Zur detaillierten Ausschlussbegründung der „dritten Bieterin“ siehe die deckungsgleich zutreffenden Gründe aus Pkt. 2.3.1.1. Die aufgrund der fehlenden Eignungsnachweise unvollständig/nicht erfolgte Nachweisführung der „dritten Bieterin“ betreffend ihre Eignung führt zur Unmöglichkeit der Eignungsprüfung durch die VST und de facto dazu, dass die Eignung der „dritten Bieterin“ negativ zu beurteilen und diese gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A zwingend auszuschließen ist.
2.3.2 Fortführung des Vergabeverfahrens als Alternative zur Aufhebung nach Ausschluss aller Bieterinnen durch die VST (§ 26 Nr. 1 lit. a VOL/A).
Die Weiterführung des Vergabeverfahrens nach dem zwingenden Ausschluss aller Bieterinnen und somit dem Vorliegen keines wertbaren Angebots verstieß nicht gegen den § 26 Nr. 1 VOL/A sowie die Forderungen aus § 97 GWB.
Nachweislich der Angebote der AST, der BEI und der „dritten Bieterin“, sowie des dokumentierenden Vermerks der VST im Vergabevermerk zur „1. Wertung“, fehlten bei allen drei Bieterinnen zwingend mit dem Angebot abzugebende Eignungsnachweise (siehe Pkt. 2.3.1.1 – 2.3.1.3, siehe Sachverhalt). Die VST führte in ihrem Vergabevermerk (Teil 3.1 Seite 3/9) dazu aus, dass „keine wertbaren Angebote“ vorliegen würden. Alle drei Bieterinnen waren gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A zwingend auszuschließen
(1. Wertung).
Gemäß § 26 Nr. 1 lit. a VOL/A kann die Ausschreibung aufgehoben werden, wenn kein Angebot eingegangen ist, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht. Vorliegend traf dieses zu. Die VST forderte von den Bewerbern die Abgabe von Eignungsnachweisen gemäß § 7a Nr. 3 VOL/A mit dem Angebot. Da bei allen Bietern zwingend mit dem Angebot abzugebende Eignungsnachweise fehlten, lag somit kein Angebot vor, welches den Ausschreibungsbedingungen entsprach.
Sowohl VOL/A als auch VOB/A überlassen die Aufhebung einer Ausschreibung nicht dem freien Ermessen der VST. Die Sachverhalte, die zur rechtmäßigen Aufhebung führen können, sind jeweils im § 26 Nr. 1 (VOB/A, VOL/A) abschließend aufgeführt. Diese Sachverhalte sind wichtige Gründe, Gründe die der VST erst nach Ausschreibungsbeginn und ohne deren vorherige Kenntnis eintraten. Sie beschreiben Ausnahmefälle, für deren Vorliegen die VST beweispflichtig ist. Der § 26 Nr. 1 VOL/A führt vier gewichtige Gründe (lit. a-d) an, bei deren Vorliegen die VST die Ausschreibung aufheben kann . Die gleichlautende Formulierung (kann aufheben) enthält die VOB/A unter § 26 Nr. 1. Eine Aufhebungspflicht besteht für die VST aufgrund der Vorschrift als „Kann-Bestimmung“ aber nicht. Dieses gilt auch für den Fall, wenn die in § 26 Nr. 1 lit. a-d VOL/A genannten schwerwiegenden Gründe vorliegen. Durch die Formulierung zur Aufhebung in § 26 Nr. 1 VOL/A als „Kann-Bestimmung“ hat die VST einen Beurteilungsspielraum, muss diese ihr Ermessen ausüben.
Die Ermessensausübung kann im Ergebnis zur Aufhebung , aber auch zur Weiterführung des Vergabeverfahrens führen.
Das OLG Jena (zwar zur VOB/A, aber auch für die VOL/A anzuwenden) führte in seinem Vorlagebeschluss vom 20.06.2005, 9 Verg 3/05 aus, dass im Fall des Ausschlusses aller Bieter, entgegen des Beschlusses der entscheidenden Vergabekammer, die einzige rechtskonforme Maßnahme -die Aufhebung des Vergabeverfahrens gemäß § 26 Nr. 1 lit. a VOB/A -nicht sei: „ dass die Konstellation der Mangelhaftigkeit sämtlicher teilnehmenden Angebote dem § 26 Nr. 1 lit. a VOL/A bereits tatbestandsmäßig zu Grunde liege, ohne dass dies auf der Rechtsfolgenseite der Norm zwingend die Aufhebung zur Folge hätte. Die Auffassung der Vergabekammer erscheint daher mit dem Normwortlaut nicht vereinbar, da sie die Entscheidungsmacht des Auftraggebers, das Vergabeverfahren außer bei einem auf Null reduzierten Ermessen fortzusetzen, ignoriert und die Ermessensvorschrift in eine Obligationsvorschrift umdeutet.“ (NZBau 8/2005, S.497)
Lt. dieser Entscheidung liegt, entgegen derjenigen der Vergabekammer, mit dem Ausschluss aller Bieter kein wertbares Angebot vor, was allerdings nur die Tatbestandsvoraussetzung für das Zutreffen des § 26 Nr. 1 lit. a VOB/A (analog zutreffend für VOL/A) ist. Erst mit dem Vorliegen dieser Tatbestandsvoraussetzung trifft die Vorschrift des § 26 Nr. 1 VOB/A zu, welche als „Kann–Bestimmung“ für den Fall des § 26 Nr. 1 lit. a VOB/A der VST bei der Entscheidung über Aufhebung oder Weiterführung des Vergabeverfahrens ein Ermessen betreffend der Weiterführung des Vergabeverfahrens zubilligt (Ausnahme: auf Null reduziertes Ermessen).
Gleichlautend auch die Ausführungen von Lischka, in: Müller-Wrede, VOL/A § 26 Rdnr. 46:
„Liegt kein wertbares Angebot mehr vor, so ist der Auftraggeber nicht zur Aufhebung verpflichtet, da alleine die Erfüllung der Voraussetzung des § 26 Nr. 1 lit. a noch nicht zu einer Ermessensreduzierung auf Null führen kann. Der Annahme einer Ermessensreduzierung steht insoweit bereits die Normsystematik entgegen. Könnte bereits das Vorliegen keines wertbaren Angebots eine Ermessensreduzierung auf Null begründen, läge im Fall des § 26 Nr. 1 lit. a immer eine Ermessensreduzierung auf Null vor, obwohl § 26 Nr. 1 die Aufhebung in das Ermessen des Auftraggebers stellt...“
Eine Ermessenausübung der VST und damit eine Ermessensreduzierung auf Null liegt auch in dem Fall nicht vor, wenn die VST beispielsweise die Abgabe von Eignungsnachweisen bereits mit dem Angebot fordert, obwohl auch die Möglichkeit der Abforderung auf gesondertes Verlangen vergaberechtskonform wäre. Aus der Wahlmöglichkeit betreffend den Abgabezeitpunkt der Eignungsnachweise erwächst für den § 26 Nr. 1 VOL/A keine Rechtsfolge. Die Abforderung von Eignungsnachweisen, entweder mit dem Angebot oder auf gesondertes Verlangen der VST, stellt keine Ermessensausübung in Verbindung mit dem § 26 Nr. 1 VOL/A dar. Mit der jeweiligen Abforderung wird nur ein zeitlich unterschiedlicher Abgabetermin benannt (mit Angebot – Schlusstermin für den Eingang der Angebote; Abforderung auf gesondertes Verlangen – der in der Abforderung genannte späteste Abgabetermin). In beiden Fällen erfolgt im Rahmen der 2. Wertungsstufe die Eignungsprüfung anhand der zu dem jeweils benannten Abgabetermin übergebenen Eignungsnachweise. In beiden Fällen tritt als Folge der teilweisen oder völligen Nichtlieferung (Ursache) der Eignungsnachweise der Ausschluss gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A (Wirkung) ein. Die gleiche Konstellation ergibt sich, wenn alle Angebote ausgeschlossen werden müssen und somit in der Folge kein wertbares Angebot, nicht den Ausschreibungsbedingungen entsprechendes Angebot gemäß § 26 Nr. 1 lit. a VOL/A mehr vorliegt (Ursache). Als Wirkung/Konsequenz ergibt sich in diesem Fall die Rechtsfolge aus der Vorschrift des § 26 Nr. 1 VOL/A „die Ausschreibung kann aufgehoben werden.“ Nicht wertbar, nicht den Ausschreibungsbedingungen entsprechend bedeutet, dass kein Angebot die vierte Wertungsstufe erreichte, demzufolge kein zuschlagsfähiges Angebot mehr vorliegt. Im Fall des Fehlens wertbarer, nicht den Ausschreibungsbedingungen entsprechender Angebote bestünde für die VST somit die Möglichkeit der Aufhebung oder der Alternative Weiterführung des Vergabeverfahrens.
Auf den Fall der rechtswidrigen Aufhebung und deren Konsequenzen (kein Vorliegen von schwerwiegenden Aufhebungsgründen aus § 26 Nr. 1 lit. a-d VOL/A) wird, da vorliegend für die Entscheidung der Vergabekammer nicht relevant, nicht weiter eingegangen.
Die Aufhebung des Vergabeverfahrens hat immer dann zu erfolgen, wenn eine auf Null reduzierte Ermessensausübung gegeben ist, ausschließlich die Aufhebung ermessensfehlerfrei ist. Von diesem Fall ist dann auszugehen, wenn nur durch die Aufhebung und durch eine erneute Ausschreibung ein transparenter Wettbewerb (§ 97 Abs. 1 GWB), die Gleichbehandlung aller Bieter und das Verbot der Diskriminierung aller Bieter (§ 97 Abs. 2 GWB) eine sachgerechte und objektive Wertung gewährleistet werden kann.
Übereinstimmend werden in der Fachliteratur als Beispiele angeführt: -Rücknahme der Fördermittelzusage, fehlende Finanzierungsmöglichkeit, -alle Angebote liegen weit über der begründeten voraussichtlichen Kostenermittlung
der VST (Nichtfinanzierbarkeit), -unzulässiger Wissensvorsprung einzelner Bieter durch Ungleichbehandlung der VST, -Unmöglichkeit der geforderten Leistung bzw. eines geforderten Nachweises.
Die Aufhebung des Vergabeverfahrens ist auch im Fall des Vorliegens der Gründe des § 26 Nr. 1 rechtmäßig. Nachweispflichtig für das Vorliegen eines solchen Grundes und damit für die Berechtigung der Aufhebung ist die VST.
Der BGH entschied für den Fall, dass bei einer von der VST gestellten, nicht erfüllbaren Anforderung das Vergabeverfahren an einem grundlegenden Mangel leide und es deshalb nicht in Betracht komme auf dieser Grundlage den Auftrag zu erteilen (Beschluss v. 01.08.2006 – X ZR 115/04; Beschluss v. 26.09.2006 – X ZB 14/06). Im Beschluss v. 26.09.2006 – X ZB 14/06 führte der BGH aus:
„Kann der grundlegende Mangel des eingeleiteten Vergabeverfahrens nicht durch transparente und diskriminierungsfreie Änderung der betreffenden Vorgabe behoben werden und/oder macht der öffentliche Auftraggeber von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, ist er deshalb gehalten, die Ausschreibung wegen des ihr anhaftenden Mangels aufzuheben.“
Die Verfahrensaufhebung wurde in diesem Fall demzufolge unter Beachtung zweier Aspekte für zwingend angesehen: -wenn der von der VST im Vergabeverfahren gelegte grundsätzliche Mangel
(vorliegend unerfüllbare Leistungsforderung, unerfüllbarer Leistungsnachweis) nicht durch transparente und diskriminierungsfreie Maßnahmen der VST beseitigt werden kann,
-oder die VST von dieser Heilungsmöglichkeit keinen Gebrauch macht.
Bei der Ermessensentscheidung über die Aufhebung des Vergabeverfahrens hat die VST nicht nur die das eigene Interesse, sondern auch das Interesse der Bieter zu berücksichtigen. Als in die Überlegungen einzubeziehender Faktor wird übereinstimmend in VOB-und VOL-Kommentaren der bereits erfolgte Aufwand in Verbindung mit dem Zeitpunkt, in welchem sich das Vergabeverfahren befindet, genannt (kurz nach Bekanntmachung, nach Angebotsabgabe, ... ). Falls nicht zwingend aufgehoben werden müsste, wäre bei Beachtung dieser Faktoren für die Entscheidungsfindung vorrangig zu berücksichtigen, inwieweit überhaupt eine rechtskonforme Weiterführung des Vergabeverfahrens gewährleistet werden kann.
Nach der Feststellung des Ausschlusses aller Bieter müsste die Ermessensentscheidung der VST, betreffend die Weiterführung des Vergabeverfahrens und die zu treffenden Maßnahmen für die Weiterführung, unter Beachtung der in § 97 Abs. 1 und 2 GWB verankerten Grundsätze -Transparenz, Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung, Wettbewerb -erfolgen.
Im Umkehrschluss zu den Voraussetzungen für eine Verfahrensaufhebung, bestände die Möglichkeit zur Weiterführung des Vergabeverfahrens immer dann, wenn: -die Ermessensausübung betreffend der Aufhebung nicht auf Null reduziert ist, -das Vergabeverfahren in einem transparenten Wettbewerb weitergeführt werden
kann, -die Gleichbehandlung aller Bieter bei der Weiterführung gewährleistet ist, -kein Bieter durch die Weiterführung diskriminiert wird, -eine sachgerechte objektive Wertung unter dem „Dach der Weiterführung“
gewährleistet ist.
Ebenso wie in den Kommentaren wird in der Rechtsprechung (siehe oben) die Möglichkeit der Weiterführung von Vergabeverfahren im Fall des Ausschlusses aller Bieter als Alternative zur Aufhebung nicht ausgeschlossen.
Während die o.g. BGH-Entscheidung mit Beschluss v. 26.09.2006 – X ZB 14/06 -zum einen zwei Fälle benennt, bei denen eine Aufhebung geboten ist, bietet die gleiche Entscheidung einen Lösungsansatz für die Verfahrensweiterführung für den Fall an, dass die VST die grundlegenden Mängel durch transparente und diskriminierungsfreie Maßnahmen behebt.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass der § 26 Nr. 1 VOL/A im Fall des Vorliegens der Fälle der lit. a-d der VST ein Ermessen bei der Entscheidung über die Aufhebung oder die Weiterführung des Vergabeverfahrens zubilligt. Auf dem Weg bis zur Entscheidung zur Weiterführung des Vergabeverfahrens hat die VST ihr Ermessen unter Beachtung der im § 97 Abs. 1 und 2 GWB verankerten Grundsätze auszuüben.
Vorliegend entschloss sich die VST das Vergabeverfahren, nach der Feststellung in der zweiten Wertungsstufe, dass alle Angebote gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A auszuschließen waren und in der Folge kein den Ausschreibungsbedingungen entsprechendes, also auch kein zuschlagsfähiges Angebot mehr vorlag, die Ausschreibung nicht aufzuheben, das Vergabeverfahren weiterzuführen. Die VST musste für die beabsichtigte Weiterführung des Verfahrens absichern, dass die o.g. Grundsätze für Vergabeverfahren gemäß § 97 GWB auch für die Weiterführung des Vergabeverfahrens eingehalten werden.
Im vorliegenden Vergabeverfahren war die besondere Konstellation, dass der Ausschlussgrund bei allen drei Bietern in der gleichen, der zweiten Wertungsebene lag -Fehlen geforderter Eignungsnachweise. Damit erübrigte sich eine Diskussion der VST über die Verfahrensweise zur Weiterführung bei anderen, möglichen Konstellationen (Ausschlussgründe in den ersten drei Wertungsstufen: Bsp. fehlende Eignungsnachweise und fehlende Preise oder Erzeugnisangaben und nichtangemessener Preis, usw.).
Die VST forderte mit Schreiben vom 16.10.2009 alle Bieter unter der Überschrift „Angebotsvervollständigung“ auf: „... wir bitten Sie, ihr eingereichtes Angebot entsprechend Punkt 4.2 Teil 1 der Aufforderung zur Angebotsabgabe zu vervollständigen ... Ihre Zuarbeit per Fax haben wir für den 20. Oktober 2009 vorgemerkt ...“
Die VST teilte somit allen Bietern mit, dass deren Angebote zum Punkt 4.2 Teil 1 (mit dem Angebot abzugebende Eignungsnachweise) der Aufforderung zur Angebotsabgabe unvollständig waren. Gleichfalls wurde den Bietern ein für alle verbindlicher spätester Abgabetermin mitgeteilt und, wie das Fax-Protokoll belegt, diese Nachricht in einem Abstand von 9 Minuten allen Bietern übersandt. Zur Klarstellung erfolgte auch noch die Mitteilung, dass die Unterlagen gemäß Punkt 4.2 Teil 2 (Abforderung Eignungsnachweise auf gesondertes Abfordern) der Aufforderung zur Angebotsabgabe mit gesondertem Schreiben abgefordert würden. Damit hatten alle Bieter genau den gleichen Mitteilungsinhalt, wussten auf welche Eignungsnachweise sich die Nachforderung bezieht (Pkt. 4.2 Teil1), den gleichen Abgabezeitraum zur Kenntnis.
Die VST war nicht verpflichtet, mit ihrem Nachforderungsschreiben vom 16.10.2009 allen Bietern mitzuteilen, dass im Fall der Nichtlieferung der Ausschluss erfolgt. Da das Verfahren an der Stelle fortgesetzt werden sollte, an der die Ursachen für den Ausschluss der Angebote festgestellt wurden, den Bietern die Möglichkeit gegeben wurde die Hürde dieser Wertungsstufe mit der Vervollständigung ihrer Eignungsnachweise zu überspringen, die Wertung für die Bieter klar ersichtlich mittels der anschließend vorliegenden Eignungsnachweise fortgeführt werden sollte, war dieser Hinweis nicht erforderlich.
Insoweit die AST vortrug, dass eine Ungleichbehandlung vorliege, weil bei ihren Mitbewerberinnen jeweils zwei, bei ihr aber nur ein Eignungsnachweis fehle, kann die Vergabekammer dieser Auffassung nicht folgen. Die AST verkennt an dieser Stelle Ursache und Wirkung. Der oder die fehlenden Eignungsnachweise führen zum Ausschluss des Angebotes, der Ausschluss aller Bieter führt zum Vorliegen des Falls des § 26 Nr. 1 lit. a VOL/A, das Fehlen von Angeboten, die der Ausschreibung entsprechen, führt zum Fall des § 26 Nr. 1 VOL/A „kann aufgehoben werden“, also Aufhebung oder etwas anderes, vorliegend Weiterführung. Maßgebend für die Anwendung des § 26 Nr. 1 VOL/A und der darin beinhalteten „Kann-Bestimmung“ ist also nicht die Anzahl der vorliegenden Ausschlussgründe je Angebot, sondern allein der Fakt, dass bei allen Angeboten wenigstens ein zum Ausschluss führender Tatbestand vorliegt, anders ausgedrückt, ausgeschlossen ist ausgeschlossen, egal ob nun einfach oder mehrfach begründet. Auch die unterschiedliche Anzahl von nachzuliefernden Eignungsnachweisen und der eventuell unterschiedliche zeitliche Aufwand für die Beschaffung von nur einem oder mehreren der fehlenden Eignungsnachweise ist kein Beleg für eine Ungleichbehandlung, da die Bieter bereits mit der Bekanntmachung wussten, welche Eignungsnachweise mit dem Angebot abzugeben waren, diese also bereits vor der Angebotsabgabe als Voraussetzung für eine erfolgreiche Wettbewerbsteilnahme hätten vorliegen haben müssen. Betreffend die AST wäre darüber hinaus zu sagen, dass selbst im Fall des Zutreffens des Problemes Anzahl und Zeit, sie auf keinen Fall ungleich behandelt wäre, da sie ja nur einen Nachweis hatte nachliefern müssen. Dahingestellt sein mag, ob die VST mit ihrer Aufforderung zur Angebotsvervollständigung allen Bietern hätte genau sagen müssen, um welche der mit dem Angebot abzugebenden Nachweise es sich im Einzelfall handelt. Auch dazu ist darauf zu verweisen, dass alle Bieter bereits mit der Bekanntmachung wussten, welche Eignungsnachweise mit dem Angebot abzugeben waren. Die AST rügte weder vor der Angebotsabgabe eine Unklarheit der betreffend die Eignungsnachweise, noch rügte sie den Inhalt der „Angebotsvervollständigung“ als unklar. Auch eine Anfrage der AST, welche Nachweise denn fehlen würden, erfolgte durch die AST vor dem 20.10.2010 (Abgabetermin Angebotsvervollständigung) nicht.
Insoweit die AST ausführte, dass unzulässigerweise bei den anderen Bietern zu den Eignungsnachweisen eine Aufklärung durchgeführt worden sei, liegt keine Ungleichbehandlung ihrerseits vor. Eine Angebotsaufklärung gemäß § 24 VOL/A kann immer dann durchgeführt werden, wenn es um die Aufklärung bereits im Angebot vorliegender Unterlagen geht. Vorliegend handelte es sich um die Abgabe eines bereits vorliegenden, aber nicht sofort, nur schwer lesbaren Nachweises und die Lieferung eines besser lesbaren Belegs und zum anderen um den Fall, dass sich der Name eines Verantwortlichen auf dem übergebenen Nachweis in der Zwischenzeit durch Hochzeit änderte. Somit lagen die Fakten/Nachweise als solche objektiv bereits mit den Angeboten vor und konnten auch nicht mehr durch den subjektiven Willen des jeweiligen Bieters im Nachgang verändert werden, womit jede Manipulation ausgeschlossen war.
Insoweit die AST ausführte, dass Nachforderungen nur im Fall des § 7a Abs. 5 VOL/A zulässig wären (Nachforderung nur, falls diese zuvor vorbehalten wurde), sind die Ausführungen nicht nachvollziehbar.
Die VST wählte mit der Weiterführung des Vergabeverfahrens einen Weg, der für die VST nicht durch eine Ermessenreduzierung auf Null verlegt war und auch den Weg, der für alle Beteiligten den geringsten Aufwand bedeutet (lt. Vergabevermerk: „... für Ziffer 4.2 Teil 1 Aufforderung zur Angebotsabgabe in die Angebotsphase zurückversetzt ...“), da aufgrund des fortgeschrittenen Verfahrensstandes die erneute Ausschreibung für die Bieter erneuten Aufwand für die Angebotserstellung bedeutet hätte, vorliegend aber das Verfahren mit der Vervollständigung der Eignungsnachweise hat weitergeführt werden können. Für die Abforderung neuer Angebote bestand wegen der Unkenntnis der Bieter von deren Stand im Verfahren kein Bedarf.
Die Chancen der AST wurden durch die gewählte Verfahrensfortführung an Stelle der Aufhebung auch nicht verschlechtert. Wie die AST selbst ausführte und wie auch die Unterlagen belegen, war als Zuschlagskriterium nicht nur der Preis vorgegeben. Da aufgrund der Besonderheit des VOL-Verfahrens kein Bieter bei der Angebotseröffnung anwesend sein durfte, somit auch kein Bieter vom Angebot der anderen Bieter Kenntnis hatte, waren die Chancen der AST nach der angestrebten Vervollständigung der Eignungsnachweise die gleichen, ja unverändert, wie zum Zeitpunkt der Angabe des Angebotes. Damit konnte keiner der Bieter zu seinem Vorteil oder zum Nachteil der anderen Bieter sein Angebot unter Beachtung der Zuschlagskriterien inhaltlich verändern.
Unter Beachtung der Besonderheit des Vergabeverfahrens nach VOL/A (keine Angebotseröffnung im Beisein der Bieter und damit Unkenntnis über den eigenen Stand im Verfahren) war auch bei der Weiterführung der Geheimwettbewerb weiterhin gewährleistet.
Die Fortführung des Vergabeverfahrens durch die VST und der von ihr getroffenen maßnahmen, war unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der § 26 Nr. 1 VOL/A als „Kann-Bestimmung“ neben der Aufhebung, unter Berücksichtigung der Verfahrensgrundsätze aus § 97 Abs. 1 und 2 GWB auch eine Weiterführung als Alternative zulässt, rechtmäßig.
2.3.3 Ausschluss der AST für die Lose 1 und 3 nach der Verfahrensfortführung als Resultat der 2. Wertungsstufe (2. Wertung)
Der Antrag der AST ist als unbegründet zurückzuweisen. Das Angebot der AST war nach der erfolgten Aufforderung zur Angebotsvervollständigung, wegen des Fehlens von Eignungsnachweisen gemäß Pkt.
4.2 Teil 1 der Aufforderung zur Angebotsabgabe, im Ergebnis der „2. Wertung“ auszuschließen (§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A).
Die VST führte das Vergabeverfahren nach der Feststellung, dass alle Angebote auszuschließen waren, somit kein wertbares Angebot mehr vorlag, mit der Rückversetzung (Angebotsvervollständigung durch die Möglichkeit der Vervollständigung der mit dem Angebot abzugebenden Eignungsnachweise) fort (siehe Pkt. 2.3.2). Die Bieter wurden mit Fax vom 16.10.2009 aufgefordert „Ihr eingereichtes Angebot entsprechend Punkt 4.2 Teil 1 der Aufforderung zur Angebotsabgabe zu vervollständigen“.
Von allen Bietern gingen Eignungsnachweise ein. Für die AST wurde nach Eingang der vervollständigten Eignungsnachweise vermerkt: „Studien-/Bildungsnachweise gemäß § 7a Nr. 3 Abs. 2 lit. g nicht vollständig“.
Die Angebotswertung (Vergabevermerk) der VST führte zum Ergebnis, dass die AST auszuschließen sei. Für die BEI und die „dritte Bieterin“ wurde vermerkt: „alle Unterlagen vorhanden“.
Die VST führte im Vergabevermerk aus, dass ihr nach dem Termin zur Vervollständigung kein weiteres Ermessen zustehe, die Angebote nochmals vervollständigen zu lassen. Die Wertung der Angebote erfolge mit den am 20.10.2009 vorliegenden Unterlagen. Vorliegend war für die VST auch keine Möglichkeit gegeben unvollständige Angebote nochmals vervollständigen zu lassen, da wertbare Angebote nunmehr vorlagen und damit kein Fall des § 26 Nr. 1 VOL/A.
Insoweit die AST in ihrem Antrag ausführte, dass die Forderung von Unterlagen gemäß § 7a Nr. 3 Abs. 2 lit. g VOL/A zu unkonkret sei, einer weiteren Spezifikation bedurft hätte, kann dem aus zwei Gründen nicht gefolgt werden. Die AST ist mit ihrer „Rüge 2“ aus ihrem Antrag präkludiert (siehe Pkt. 2.2). Darüber hinaus setzt der § 7a Nr. 3 Abs. 2 lit. g VOL/A inhaltlich klare Anforderungen, benennt den betroffenen Personenkreis, die für diesen zu liefernden Unterlagen, die die fachliche Befähigung betreffend die zu erbringende Leistung belegen sollen: „durch Studiennachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung, insbesondere der für die Leistungen verantwortlichen Personen.“ Die AST wusste somit, für welchen Personenkreis Nachweise abzuliefern waren, für welche Leistung diese Nachweise zu stehen hatten und auch welcher Qualität diese Nachweise sein mussten.
Insoweit die AST in ihrem Antrag ausführte, dass ein Ausschlussgrund gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A nicht vorliege, die VST ihr Ermessen rechtswidrig ausgeübt habe, ist dieses unbegründet. Die Vergabekammer geht davon aus, dass die AST eigentlich den § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A (ausgeschlossen werden kann) meinte. Die VST führte in ihrem Vergabevermerk aus, dass die AST gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A und Ziffer 3.3 Satz 2 EG-Bewerbungsbedingungen ausgeschlossen werde. Die AST, aber auch die VST verkennen, dass „Eignungsnachweise“ gemäß § 7a Nr. 3 nicht unter dem Oberbegriff „Angaben und Erklärungen“ gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz VOL/A zu subsumieren sind. Eignungsnachweise betreffen nicht den Angebotsinhalt. Sie dienen ausschließlich zur Beurteilung der Bieter betreffend deren Eignung zur Ausführung der ausgeschriebenen Leistung. Beleg dafür ist auch, dass in den Bewerbungsbedingungen unter Pkt. 4.2 von „Weitere Nachweise und Angaben“ gesprochen wird, die mit dem Angebot vorzulegen sind, also Nachweise die neben dem Angebot stehen. „Mit dem Angebot“ wird keine inhaltliche Verbindung zum Angebot ausgedrückt, sondern ausschließlich nur der Zeitpunkt benannt, wann die Eignungsnachweise abzugeben sind. Folge ist deren andere Zuordnung im Rahmen der Prüfung bzw. der Wertungsstufen gemäß § 25 VOL/A und die daraus resultierende vergaberechtliche Behandlung und Konsequenz. Während es im Fall des Fehlens von „Angaben und Erklärungen“ gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A betreffend des Ausschließens einen Beurteilungsspielraum seitens der VST gibt -können ausgeschlossen werden -, führt es bei der gleichen Konstellation bei fehlenden Eignungsnachweisen gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A zwingend zum Ausschluss (siehe OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.04.2008 -Verg 1/08).
Im Fall der teilweisen oder völligen Nichtvorlage von Eignungsnachweisen kann auf Grund deren Fehlens die Prüfung der Eignung nicht erfolgen. Die Eignungsbewertung der Bieter ist anhand derjenigen Nachweise durchzuführen, die von der VST als wesentlich für die Eignungsbewertung erachtet wurden und deren Bekanntgabe in Bekanntmachung erfolgte. Die Folge Unvollständigkeit der geforderten Eignungsnachweise führt zur Unmöglichkeit der Bieterbeurteilung auf einheitlicher Basis und dem damit zwingenden Angebotsausschluss (Angebotsausschluss gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A, siehe zutreffend wie in Pkt. 2.3.1.1).
Die AST wurde im Ergebnis der „2. Wertung“ rechtskonform ausgeschlossen.
III. Kostenentscheidung
Die Entscheidung über die Kosten (Gebühren und Auslagen) beruht auf § 128 Abs. 1 und 3 GWB. Die Entscheidung über die Höhe der zu zahlenden Gebühren für das Verfahren vor der Vergabekammer beruht auf § 128 Abs. 2 und 3 GWB.
Ausweislich des Tenors der Entscheidung hat die AST die Kosten des angestrengten Nachprüfungsverfahrens zu tragen, da sie im Verfahren die Unterlegene ist (§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB).
Die Höhe der Gebühr war nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter der Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens festzusetzen (§ 128 Abs. 2 GWB).
Die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens bestimmt sich regelmäßig danach, welches wirtschaftliche Risiko der Verfahrensbeteiligte übernommen hat (vorliegend: Angebotssumme für die Lose 1 und 3 der AST 842.855,72 €
Dies führt im vorliegenden Fall, gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 GWB, für die AST zu einer Gebühr in Höhe von … €
Ausgehend vom Brutto-Auftragswert des Angebotes der AST (Angebotssumme der AST für die Lose 1 und 3 in Höhe von 842.855,72 €) sowie der dazu entwickelten und regelmäßig angewandten Gebührentabelle der Vergabekammer Freistaat Thüringen (Stand: 01.01.2010) war die Gebühr auf den o.g. Betrag für die AST festzusetzen.
…
Die AST hat als die im Verfahren Unterlegene die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der VST zu tragen.
Die BEI trägt ihre Kosten selbst, sie hat keine Anträge gestellt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 26 VOL/A
§ 25 VOL/A
§ 24 VOL/A
§ 127 GWB
§ 121 BGB
§ 101a GWB
§ 97 GWB
§ 7a Nr. 3 Abs. 2 lit. a VOL/A
§ 7a Nr. 3 Abs. 2 lit. g VOL/A
§ 7a Nr. 3 Abs. 1 lit. c VOL/A
§ 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A
§ 26 Nr. 1 VOL/A
§ 7a Abs. 5 VOL/A
§ 25 Nr. 1 Abs. 2a VOL/A
§ 97 Abs. 2 GWB
§ 2 Nr. 2 VOL/A
§ 104 Abs. 1, 2. Halbsatz GWB
§ 106a Abs. 2 GWB
§ 98 Nr. 1 GWB
§ 2 Nr. 3 VgV
§ 100 Abs. 1 GWB
§ 127 Abs. 1 GWB
§ 2 Abs. 1 ThürVkVO
§ 107 Abs. 1 und 2, 108 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB
§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A
§ 7a Nr. 3 VOL/A
§ 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 26 Nr. 1 lit. a VOL/A
§ 26 Nr. 1 lit. a VOB/A
§ 26 Nr. 1 VOB/A
§ 97 Abs. 1 und 2 GWB
§ 21 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A
§ 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz VOL/A
§ 128 Abs. 1 und 3 GWB
§ 128 Abs. 2 und 3 GWB
§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 128 Abs. 2 GWB
§ 128 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 4 Abs. 1 der Verordnung
Art. 90 Abs. 2, 85 Abs. 1 GG
Art. 85 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: X ZB 14/06
3 VgV vom 09.01
9 Verg 7/09
9 Verg 3/05
X ZR 115/04