Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2005-07-04, Aktenzeichen 5 U 33/05

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Ellwangen vom 16. Februar 2005 - 2 O 400/04 - wird - soweit der Rechtsstreit nicht übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist - zurückgewiesen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen trägt der Beklagte 1/8, der Kläger 7/8.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Streitwert des Berufungsverfahrens: bis zur (teilweisen) Erledigterklärung: 8.000,-- EUR
danach: 7.000,-- EUR

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
I. Der Kläger verlangt vom Beklagten, der sich unter dem Namen P. seiner Ehefrau und der gemeinschaftlichen Kinder bei der D. die Domain „p..de“ geben hat lassen, die Löschung dieser Domain. Wegen der Einzelheiten wird auf sämtliche Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen im 1. Rechtszug und auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts Ellwangen Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
2
Das Landgericht Ellwangen hat mit Urteil vom 16.02.2005 die Klage abgewiesen mit der Begründung, der Beklagte könne sich auf die schuldrechtliche Gestattung seiner Ehefrau C. P. als berechtigter Namensträgerin berufen, die es ihm mit Vorrang gegenüber dem Kläger ermögliche, unter deren Namen selbst als Inhaber der Domain aufzutreten.
3
Mit seiner Berufung erstrebt der Kläger weiterhin unter Aufrechterhaltung und Vertiefung seiner erstinstanzlichen Rechtsauffassung die Löschung der Domain „p..de“. Wären schuldrechtliche Gestattungen auch bei der Registrierung von Domains beachtlich, würden die Vergaberichtlinien der D., insbesondere die Möglichkeit eines sog. Dispute-Eintrags ausgehebelt und damit missbräuchlichen Gestaltungen Tor und Tür geöffnet. Entsprechend der Entscheidung des OLG Celle in OLGR Celle 2004, 367 = MMR 2004, 486 = CR 2004, 772, mit der sich das Landgericht nicht ausreichend auseinander gesetzt habe, seien im "Domain-Recht" schuldrechtliche Gestattungen unbeachtlich. Nur der wahre Namensträger könne auf seinen Namen eine Domain registrieren lassen.
4
Ursprünglich hat der Kläger vom Beklagten daneben die Erklärung verlangt, „es bei Meidung einer für jeden künftigen Fall der Zuwiderhandlung fälligen Vertragsstrafe in Höhe von 3.500,-- EUR ... zu unterlassen, ersichtlich private Schreiben des Herrn T. P. an Herrn H. S. über Internet oder andere Medien zu verbreiten“, nachdem der Beklagte das Schreiben an ihn vom 03.03.04 (Anl. K 2), in dem der Kläger den Beklagten aufgefordert hatte, seine Rechte an der Domain nachzuweisen, ins Internet gestellt hatte. Entsprechend hat der Kläger nach Abweisung in 1. Instanz auch noch in der Berufung den Antrag angekündigt, den Beklagten zu verurteilen, „es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten zu unterlassen, persönliche Schreiben des Klägers an den Beklagten ohne Einwilligung des Klägers öffentlich zugänglich zu machen, insbes. mittels Internet“. Nachdem der Beklagte in der Sitzung vor dem Senat am 13.06.2005 eine entsprechende strafbewehrte Unterlassungserklärung mit einem Vertragsstrafeversprechen in Höhe von 2.000 EUR abgegeben hat, haben die Parteien den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt.
5
Der Kläger beantragt zuletzt,
6
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Ellwangen vom 16.02.2005 (2 O 400/04)
7
1. den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, den Namen „p..de“ im Internet als Domain-Name zu verwenden und für jeden Fall der Zuwiderhandlung dem Beklagten Ordnungsgeld bis zu 250.000,-- EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten anzudrohen;
8
2. den Beklagten zu verurteilen, gegenüber der D. auf die Registrierung des Domain-Namens „p..de“ zu verzichten.
9
Der Beklagte beantragt,
10
die Berufung zurückzuweisen.
11
Der Beklagte hat sich in 2. Instanz nicht mehr gegen die Beurteilung durch das Landgericht gewandt, in der Veröffentlichung des Schreibens des Klägers vom 03.03.2004 liege eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers.
12
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in 2. Instanz wird auf sämtliche Schriftsätze und die vorgelegten Urkunden verwiesen.
13
II. Die Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.
14
Der Beklagte ist nicht verpflichtet, es zu unterlassen, den Namen „p..de“ im Internet als Domain-Name zu verwenden. Entsprechend ist der Beklagte nicht verpflichtet, gegenüber der D. auf die Registrierung des Domain-Namens „p..de“ zu verzichten.
15
Durch die private Nutzung der Bezeichnung „p..de“ als Domain-Name greift der Beklagte zwar in das Namensrecht des Klägers ein, dies erfolgt jedoch nicht unbefugt und nicht unter Verletzung der Interessen des Klägers im Sinne des § 12 Satz 1 2. Alt. BGB.
16
1. Beide Parteien handeln ausschließlich im privaten Bereich außerhalb von Erwerb und Berufsausübung, weshalb § 12 S. 1 BGB und zwar in seiner 2. Alternative, der Namensanmaßung, einschlägig ist.
17
a) Eine Domain-Adresse ist kein bloßes Registrierungszeichen, vergleichbar einer reinen Kennung ohne Namensfunktion und keine bloße Adresse. Die Domain-Adresse hat vielmehr weitergehend auch Kennzeichnungsfunktion, indem sie die unter der Domain-Adresse registrierte Person oder Einrichtung von anderen Internetteilnehmern abgrenzen soll. Sie wird daher vom Verkehr als Identitätshinweis verstanden (vgl. schon OLG Hamm CR 1998, 241 „krupp.de“, BGHZ 149, 191 „shell.de“; Foerstl, CR 2002, 518).
18
b) Lässt ein nichtberechtigter Dritter seinen bürgerlichen Namen als Domain registrieren, werden die schutzwürdigen Interessen eines anderen Namensträgers gleichen Namens beeinträchtigt, weil die mit dieser Bezeichnung gebildete Internetadresse mit der Top-Level-Domain „.de“ aus technischen Gründen nur einmal vergeben werden kann. Der Berechtigte wird von einer entsprechenden Eigennutzung seines Namens ausgeschlossen. Hierbei handelt es sich zwar um keine stets rechtswidrige Namensleugnung im Sinne des § 12 S. 1 1. Alt. BGB. Denn auch wenn jeder Domain-Name aus technischen Gründen nur einmal vergeben wird, fehlt es bei der Registrierung eines Namens als Domain an einem Bestreiten des Rechts des Namensträgers zur Führung seines Namens (unstreitig, ständige Rechtsprechung, BGH a.a.O. „shell.de“, BGHZ 155, 273 „maxem.de“). Einschlägig ist daher die 2. Alternative der Vorschrift des § 12 S. 1 BGB, die „Namensanmaßung“. Letztere liegt nur vor, wenn ein Dritter unbefugt den gleichen Namen gebraucht, dadurch eine Zuordnungsverwirrung auslöst und schutzwürdige Interessen des Namensträgers verletzt (BGH a.a.O. „shell.de“, BGHZ 119, 237 Universitätsemblem; BGH a.a.O. „maxem.de“).
19
2. Der Kläger ist berechtigter Namensträger. „P.“ ist sein bürgerlicher Name.
20
3. Der Beklagte macht nicht unbefugt Gebrauch vom Namen „P.“.
21
a) Er selbst ist nicht Träger dieses bürgerlichen Namens. In seiner Familie weichen Ehe- und Familiennamen von einander ab. Der Beklagte ist der Vater und trägt den Namen S., P. ist der Geburts- und Ehename seiner Ehefrau und der Familienname seiner ehelichen Kinder, für die er zusammen mit seiner Ehefrau C. P. das Sorgerecht ausübt.
22
Der Senat lässt dahingestellt, ob, unabhängig von einer Gestattung durch die Namensträgerin, die Ehefrau, der Beklagte bereits unter familienrechtlichen Gesichtspunkten befugt ist, auch den Namen seiner Ehefrau für sich selbst zu nutzen, da dies auch der Name seiner eigenen Kinder ist. Denn ein Name hat auch eine familiäre Zuordnungsfunktion. Er dokumentiert dann zwar nicht die blutsmäßige Abstammung, wohl aber die Zuordnung zu der Einheit „Familie“ (vgl. Schwerdtner in Münchener Kommentar, BGB, 4. Aufl. 2001, § 12 Rn. 4 f.). Für eine eigene namensmäßige Berechtigung des Beklagten spräche hier, dass es einer Familie möglich sein muss, unter einem der zur Verfügung stehenden Namen (Ehename des Vaters, Ehename der Mutter, Familienname der Kinder) eine Domain aufzubauen, die die Familie für sich nutzen kann, nachdem das Familienrecht seit der Neuregelung des Ehe- und Familiennamens durch das FamNamRG vom 16.12.1993 (BGBl. I. S. 2054) beide Ehenamen als gleichwertig für die Bezeichnung der Familie ansieht. Auch könnte daran gedacht werden, was der Senat jedoch ebenfalls dahin gestellt sein lässt, dass der Beklagte als gesetzlicher Vertreter seiner minderjährigen Kinder berechtigt sein muss, unter deren Namen als Inhaber der Domain aufzutreten und dies auch ohne die Vertretungsverhältnisse nach außen kenntlich zu machen.
23
b) Der Beklagte hat für seine Ehefrau P. die Domain im eigenen Namen reserviert und nutzt diese bis heute auch für sich selbst. Er ist als Inhaber der Domain bei der D. geführt und nicht seine Ehefrau.
24
Damit ist der Beklagte der Vertragspartner der D. (vgl. D.-Domainrichtlinien Ziff. VII; s. http://www.D..de/de/richtlinien.html.). Bei einer Domainabfrage über den öffentlich zugänglichen whois-Server der D., mit der festgestellt werden kann, ob eine Domain bereits registriert ist und wer Inhaber einer Domain ist, erscheint entsprechend der Beklagte als registrierter Domain-Inhaber (vgl. K 1). Neben dem Domain-Inhaber gibt es nach Ziff. VIII der D.-Domainrichtlinien auch einen administrativen Ansprechpartner (admin-c): Hierbei handelt es sich um die vom Domain-Inhaber benannte natürliche Person, die als sein Bevollmächtigter berechtigt und gegenüber der D. auch verpflichtet ist, sämtliche die Domain betreffenden Angelegenheiten verbindlich zu entscheiden. Der Beklagte ist hier nicht nur administrativer Ansprechpartner der D. in diesem Sinne, sondern der Domain-Inhaber selbst.c)
Damit ist der Beklagte der Vertragspartner der D. (vgl. D.-Domainrichtlinien Ziff. VII; s. http://www.D..de/de/richtlinien.html.). Bei einer Domainabfrage über den öffentlich zugänglichen whois-Server der D., mit der festgestellt werden kann, ob eine Domain bereits registriert ist und wer Inhaber einer Domain ist, erscheint entsprechend der Beklagte als registrierter Domain-Inhaber (vgl. K 1). Neben dem Domain-Inhaber gibt es nach Ziff. VIII der D.-Domainrichtlinien auch einen administrativen Ansprechpartner (admin-c): Hierbei handelt es sich um die vom Domain-Inhaber benannte natürliche Person, die als sein Bevollmächtigter berechtigt und gegenüber der D. auch verpflichtet ist, sämtliche die Domain betreffenden Angelegenheiten verbindlich zu entscheiden. Der Beklagte ist hier nicht nur administrativer Ansprechpartner der D. in diesem Sinne, sondern der Domain-Inhaber selbst.
c)
25
Eine Übertragung der Domain auf seine Ehefrau hat der Beklagte nicht behauptet, dies wäre auch nicht mehr ohne weiteres möglich.
26
Denn bei dem Recht an der Domain handelt es sich nicht etwa um ein frei übertragbares, beschränkt dingliches Immaterialgüterrecht, sondern um eine technische Nutzungsmöglichkeit aufgrund eines Dauerschuldverhältnisses mit der D.. Die D. (D. N. I. C.) Domainverwaltungs- und Betriebsgesellschaft e.G. mit Sitz in Frankfurt ist für die Verwaltung und Registrierung von Domain-Namen unter der sog. Top-Level-Domain “.de” zuständig. Die Vergabe von Internet-Domains erfolgt unter Zugrundelegung der D.-Registrierungsrichtlinien (s.o.) als auch der D.-Domainbedingungen (http://www.D..de/de/bedingungen.html.), die für den einzelnen Domainauftrag gelten. Gegenstand des bei der Registrierung einer Internet-Domain mit der D. geschlossenen Vertrags ist die Verpflichtung der D., die entsprechende Internet-Domain für den Vertragspartner zu registrieren und ihm ein vertragliches Nutzungsrecht an dieser einzuräumen (zum weiteren technischen Hintergrund vgl. Kazemi/Leopold, Die Internet-Domain im Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG MMR 2004, 287 (288)). Im Falle einer Domain-Übertragung, die nach § 6 Abs. 1 der D.-Domainbedingungen möglich ist, wird nicht etwa die vertragliche Rechtsstellung des bisherigen Domain-Inhabers übertragen, sondern die Übertragung erfolgt dadurch, dass zunächst der bisherige Domain-Inhaber den Vertrag mit der D. kündigt, dann der Dritte einen Auftrag zur Registrierung erteilt und schließlich die D. die Domain von dem bisherigen auf den neuen Kunden überträgt, s. § 6 Abs. 2 D.-Domainbedingungen. Die Ehefrau des Beklagten könnte hier allerdings die Domain „P.“ für sich selbst nicht mehr erwerben, nachdem dem Kläger unstreitig bereits ein sog. „Dispute-Eintrag“ zusteht. Gemäß § 2 Abs. 3 der D.-Domain-Bedingungen kann die D. eine Domain mit einem Dispute-Eintrag versehen, wenn ein Dritter glaubhaft macht, dass ihm ein Recht an der Domain zukommen mag und erklärt, dieses gegenüber dem Domain-Inhaber geltend zu machen. Eine Domain, die mit einem Dispute-Eintrag versehen ist, kann vom Domain-Inhaber zwar weiter genutzt werden, jedoch nicht auf einen Dritten übertragen werden. Außerdem wird der Dispute-Inhaber automatisch neuer Domain-Inhaber, wenn der bisherige Inhaber die Domain aufgibt.
27
Dieselbe Problematik stellt sich, wenn sich ein Dritter als Treuhänder als Domain-Inhaber bei der D. registrieren lässt. Diese Fallkonstellation betraf das Urteil des OLG Celle (OLGR Celle 2004, 367 = MMR 2004, 486 = CR 2004, 772), auf das sich der Kläger stützt. Die vom Klägervertreter vorgelegte Entscheidung des LG Hamburg vom 25.01.2005, Az. 302 O 116/04, Bl. 91ff d.A., folgt dem OLG Celle. Auch für diese Fallkonstellation stellt sich die Frage, wie es sich mit der Rückübertragung der Domain auf den Treugeber verhält, wenn man ein treuhänderisches Innehaben als berechtigte Namensnutzung gegenüber einem anderen Namensträger erlaubt. Denn wenn man den Treuhänder nicht für verpflichtet hält, die auf seinen Namen lautende Domain zu löschen, kann das Auftragsverhältnis nur dann zur Reservierung der Priorität führen, wenn die Domain auch auf den Treugeber übertragen werden kann. Dies würde aber dazu führen, dass ein Dispute-Eintrag, der vor der Rückübertragung der Domain auf den Treugeber erfolgt, umgangen würde. Tatsächlich handelt es sich hierbei aber wohl um ein Scheinproblem (vgl. hierzu Rössel, „Stellvertretende Domain-Inhaberschaft des Providers“, CR 2004, 754). Denn durch den Dispute-Eintrag ist der Provider lediglich an einer Übertragung der Domain, nicht jedoch an ihrer Nutzung gehindert. Damit ist der Provider nach wie vor beispielsweise für den Internet-Dienst des World-Wide-Web in der Lage, durch die Gestaltung der unter der Domain abrufbaren Website deutlich zu machen, dass nicht er, sondern sein (namensmäßig berechtigter) Kunde die Domain nutzt. Dies ließe sich auch schlicht durch eine automatische Weiterleitung bei Aufruf der Domain auf eine schon bestehende, vom Kunden genutzte Website erreichen. Damit könnte etwa die für eine Namensrechtsverletzung in Form einer Namensrechtsanmaßung prinzipiell erforderliche Identitäts- bzw. Zuordnungsverwirrung beseitigt werden. Dem folgt auch Stadler in seiner ablehnenden Anmerkung zum Urteil des OLG Celle unter „http://www.jurpc.de/aufsatz/20040232.htm“. Stadler führt aus, dass in dem Tatbestand des OLG Celle nach Eingabe der Internet-Adresse in den Browser die Website des Kunden des Internet-Providers erschien. Das OLG Celle hätte daher insoweit klären müssen, in welchem Umfang der Inhalt der Homepage bei der Beurteilung der Zuordnungsverwirrung zu berücksichtigen ist. Denn in diesem Fall gelangt der Nutzer bei Eingabe des Domain-Namens auf die Website des Treugebers und damit eines Namensträgers. Bei Internetnutzern kann in diesem Fall gar keine Zuordnungsverwirrung entstehen, da der User unter der Domain das Angebot eines Namensträgers erwartet bzw. erwarten darf und sich diese Erwartung auch erfüllt. Auch hat der BGH in der Entscheidung „vossius.de“ (MMR 2002, 456) deutlich gemacht, dass eine namensrechtliche Verwechslungsgefahr auch beseitigt bzw. abgemildert werden kann, indem der Internetnutzer auf der ersten sich öffnenden Seite darüber aufgeklärt wird, dass es sich nicht um die Homepage des anderen Namensträgers handelt, zweckmäßigerweise verbunden mit einem Querverweis auf diese Homepage. Schon deshalb ist die Entscheidung des OLG Celle kritisch zu hinterfragen.
28
d) Der Beklagte selbst als Nichtnamensträger hat gegenüber dem Kläger allein aufgrund der Priorität bei der Wahl der Domain-Adresse noch kein besseres Namensrecht gegenüber dem Kläger erlangt. Vielmehr ist in eine materiell-rechtliche Prüfung „off-line“ einzutreten (vgl. Bröcher, „Domainnamen und das Prioritätsprinzip im Kennzeichenrecht“ MMR 2005, 203). Da ein bestimmter Domainnamen aufgrund technischer Gründe nur einmal vergeben werden kann, ist es außerhalb des Internets möglich, dass identische oder ähnliche Kennzeichen im geschäftlichen und privaten Verkehr parallel existieren, wenn keine Verwechslungsgefahr bzw. Zuordnungsverwirrung besteht: So ist beispielsweise „Bounty“ für Schokoriegel und für Küchenhandtücher für jeweils unterschiedliche Unternehmen als Marke eingetragen worden. Im Internet hingegen können selbst bei Branchenverschiedenheit Domainnamen mit Kennzeichenfunktion nicht nebeneinander existieren. Daher ist zu differenzieren zwischen der Domainregistrierung als solcher und dem faktischen Zeitrang, der aus der Vergabepraxis der D. resultiert und dem Domainnamen als Namens- oder Kennzeichenrecht. Die Notwendigkeit einer materiell-rechtlichen Prüfung ergibt sich auch bereits daraus, dass, wie der BGH wiederholt entschieden hat (BGHZ 148, 13 "ambiente"; BGH NJW 2004, 1793 "kurt-biedenkopf.de"), die D. aus Gründen der effizienten, schnellen und preiswerten Handhabung der Domain-Vergabe, die auch im öffentlichen Interesse liegt, bei Registrierung eines Domain-Namens keinerlei materiell-rechtliche Prüfungspflichten trifft. Solche ließen sich, so der BGH aaO ausdrücklich, mit dem bewährten automatisierten Verfahren nicht in Einklang bringen.
29
e) Der Beklagte nutzt den Namen „P.“ als Domain-Adresse materiell-rechtlich nicht unbefugt.
30
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Ehefrau des Beklagten, Frau C. P., dem Beklagten schuldrechtlich gestattet hat, unter ihrem Namen die betreffende Domain auf sich selbst als Inhaber eintragen zu lassen.
31
Diese Gestattung ist wirksam.
32
aa) Eine selbständige Übertragung des Namens ist ausgeschlossen. Das Namensrecht in Form des bürgerlichen Namens ist als Ausfluss des allgemeinen Persönlichkeitsrechts grundsätzlich nicht mit dinglicher Wirkung übertragbar. Der Namensträger ist aber befugt, einem anderen schuldrechtlich zu gestatten, seinen Namen zur Kennzeichnung einer Ware, Bildung einer Firma etc. zu benutzen und sich zu verpflichten, keine Schadens- und Unterlassungsansprüche geltend zu machen (schuldrechtlicher Gestattungsanspruch). Eine derartige Benutzungserlaubnis hat nur die schuldrechtliche Wirkung, dass der Zeicheninhaber zur Duldung der Zeichenbenutzung durch den Erlaubnisnehmer verpflichtet ist. Damit werden keine originären Namensrechte des Verwenders begründet (siehe Schwerdtner in Münchener Kommentar BGB 4. Aufl. 2001 § 12 Rn. 126, 128, 134).
33
Die Reichweite eines Gestattungsvertrags richtet sich nach dem Inhalt der Vereinbarung (Schwerdtner a.a.O. Rn. 138). Ein entsprechender Gestattungsvertrag kann auch schlüssig abgeschlossen werden.
34
Der Gestattungsvertrag ist nach allgemeinen Grundsätzen unwirksam, wenn die Benutzung des Namens zu Täuschungen Veranlassung geben kann (§ 138 Abs. 1 BGB). Auch kann die Gestattung etwa wegen der Beeinträchtigung von Allgemeininteressen (§ 134 BGB i. V. m. UWG) bei Handeln im Wettbewerb unwirksam sein.
35
Eine Unwirksamkeit des Gestattungsvertrags ist hier nicht ersichtlich. Es handelt sich hier insbesondere um keinen Fall des sog. Domain-Grabbing, bei dem Unternehmen oder Privatpersonen Marken oder Unternehmenskennzeichen Dritter als eigenen Domain-Namen registrieren lassen, um sie dann zu veräußern (Fall einer missbräuchlichen Registrierung eines Domainnamens, vgl. hierzu Rössel CR 2004, 754).
36
bb) Auch in Anwendung der Grundsätze des OLG Celle a.a.O. wird hier die Namensführung durch den Beklagten trotz schuldrechtlicher Gestattung durch die Namensinhaberin nicht unbefugt.
37
Das OLG Celle a.a.O. hat entschieden, dass dann, wenn ein gewerblicher Gestalter von Internetauftritten für sich die Internet-Domain mit dem Namen des Kunden registrieren lässt, um unter der Domain für den Kunden eine Homepage zu erstellen, darin auch dann eine Verletzung des Namensrechts derjenigen liegt, die den in der Domain verwendeten bürgerlichen Namen tragen, wenn der gewerbliche Gestalter des Internetauftritts mit Zustimmung seines Kunden handelt.
38
Ralf Möbius in „http://www.jurpc.de/Aufsatz/20040231.htm“ begrüßt diese Entscheidung des OLG Celle, Stadler a.a.O., Rössel a.a.O., Viefhues, „Wenn die Treuhand zum Pferdefuß wird - Providerhaftung für Domainnamen als Drama in drei Akten“, MMR 2005, 76, äußern sich hingegen kritisch und halten die Entscheidung des OLG Celle für verfehlt.
39
Eine Auseinandersetzung mit dem Urteil des OLG Celle erübrigt sich für unseren Fall bereits deshalb, weil es sich im vorliegenden Fall nicht um die Nutzung des Namens eines Treugebers durch einen Provider als Treuhänder handelt, sondern um die Nutzung des Familiennamens seiner Kinder und des Ehenamens seiner Ehefrau durch den Vater zur Einrichtung einer gemeinsamen Internetadresse für seine Familie. Der Beklagte weist in seiner Berufungserwiderung zutreffend darauf hin, dass es möglich sein muss, dass der Ehemann einer Namensträgerin diesen Namen für seine Kinder registriert. Ohne weiteres wäre es möglich gewesen, dass Frau P. selbst die Domain registriert. Dass sie innerhalb der Familie ihren Mann, auch wenn er einen anderen Namen trägt, zur Registrierung ermächtigt, darf hier nicht zum Verlust der Domain führen.
40
Im Übrigen überzeugt das Urteil des OLG Celle auch für die dort gegebene Fallkonstellation nicht (zur Kritik im Einzelnen: siehe Stadler und Viefhues a.a.O.).
41
Das OLG Celle ist nicht in die gebotene materiell-rechtliche Überprüfung der Befugnis des Domain-Inhabers zur Benutzung des Namens eingetreten. In der Entscheidung wird formal damit argumentiert, dass der dortige Kläger bereits deshalb das bessere Recht gegenüber der Auftraggeberin habe, weil der Kläger sich im Verhältnis zur Auftraggeberin die Priorität durch einen Dispute-Eintrag gesichert habe. Dies beinhaltet einen Zirkelschluss. Die dahinterstehende materiell-rechtliche Frage, ob ein „unbefugter“ Namensgebrauch durch den Treuhänder vorliegt, wird mit dem Verweis auf die Registrierungsbedingungen der D., die, wie dargestellt, gerade keine materiell-rechtliche Prüfung vornimmt, nicht beantwortet. Denn es geht gerade um die Vorfrage, ob der Kläger die Löschung des Domainnamens, aus welchen Gründen auch immer, verlangen kann. Hierzu kann sich der Kläger aber nicht auf den Zeitrang einer für die Zeit nach Löschung vorgenommen Anmeldung, sondern nur auf den materiell-rechtlich („off-line“) zu bestimmenden Zeitrang seines Namensrechts berufen. Der Zeitrang der Anmeldung bei der D. bzw. des Dispute-Eintrags kann nur für grundsätzlich gleichberechtigte Rechtsinhaber gelten, deren Interessenlage gleichgewichtig ist. Bei der Treuhandverwaltung eines Domainnamens liegt eine Gleichberechtigung bzw. eine Gleichgewichtslage der Gleichnamigen vor, wenn sich der Provider auf das Namensrecht seines Auftraggebers berufen kann.
42
Weiter führt das OLG Celle aus, dass die Zustimmung des Auftraggebers nicht zu einem im Verhältnis zu allen Trägern des bürgerlichen Namens berechtigten Namensgebrauch führen könne. Dies steht aber im Gegensatz zu der Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH a.a.O. "vossius.de"): In dieser Entscheidung hat sich sogar die Anwaltskanzlei, die vom ausscheidenden Partner unwiderruflich die Gestattung erhielt, den Namen in der Kanzleibezeichnung fortzuführen, gegenüber dem wirklichen Namensträger (dem ausgeschiedenen Partner, der nachher unter seinem eigenen Namen eine Kanzlei aufgemacht hat), der die Namensführung selbst gestattet hat, durchsetzen können. Dann muss sich aber erst recht derjenige, der sein Namensrecht von einem Namensträger ableitet, gegenüber einem weiteren dritten Namensträger, der mit dem Gestattenden nicht identisch ist, durchsetzen können.
43
Weiter argumentiert das OLG Celle damit, dass, soweit Internetprovider und Web-Agenturen für ihre Kunden einen Internetauftritt mit dem Namen der Kunden planen und durchführen wollen, sie die Registrierung der Internet-Domain im Namen und Auftrag des jeweiligen Kunden beantragen können, eine Interessenabwägung also zugunsten des Namensträgers ausfallen müsse. Das Interesse dieser Agenturen, selbst Inhaber der Domain mit dem Namen des Kunden zu werben, um den Kunden an sich zu binden, müsse gegenüber dem Interesse des Trägers des überlassenen Namens zurücktreten. Hierzu argumentiert Möbius in seiner Anmerkung (a.a.O.), dass lt. Ziff. VII der D.-Domainrichtlinien der Vertragspartner D.s der Domaininhaber und damit der an der Domain materiell Berechtigte sei. Es mag sein, dass der Domaininhaber in diesem Fall der richtige Passivlegitimierte ist, die davon zu unterscheidende, maßgebende Frage ist jedoch, ob der Domaininhaber auch der materiell-rechtlich unbefugte Namensträger ist. Hierüber wird nicht aufgrund der Richtlinien der D. entschieden. Auch die Argumentation, weil in den D.-Richtlinien die treuhänderische Innehabung einer Domain nicht vorgesehen sei, sondern nur die offene Stellvertretung mit einer „admin-c“, könne es auch keine treuhänderische Innehabung einer Domain geben, führt nicht weiter. Denn offensichtlich hat Ziff. VIII der D.-Domainrichtlinien den Fall im Auge, dass Domaininhaberin etwa eine juristische Person ist, die sich durch einen Bevollmächtigten vertreten lassen muss. Gegen die Richtigkeit eines solchen Umkehrschlusses aus der Existenz eines administrativen Ansprechpartners auf die Unzulässigkeit einer treuhänderischen Innehabung einer Domain spricht bereits, dass es die D. gerade zulässt, dass ein Treuhänder unter dem Namen seines Treugebers eine Domain einrichtet. Im Übrigen hat auch der BGH in der Shell-Entscheidung (BGHZ 149, 191) in einem obiter dictum eine von einem Treuhänder abgeleitete Domain des wahren Namensträgers nicht als „bemakelt“ im Verhältnis zu einem weiteren Namensträger angesehen. Im Shell-Fall hat der Namensträger Andreas Shell die Domain und damit auch die Priorität (wie auch immer, offensichtlich hat die Shell AG keinen Dispute-Eintrag erwirkt) von einem Provider erworben; dieser war in diesem Fall sogar ein unbefugter Provider, der alle möglichen Internetadressen auf sich anlegen hat lassen, um diese gewinnbringend an die berechtigten Namensträger zu veräußern. Selbst für diesen Fall hat der BGH die spätere Innehabung der Domain und die Wahrung der durch den Provider erlangten Priorität als vorrangig gegenüber der Shell AG betrachtet.
44
Auch hätte das Urteil des OLG zur Folge, dass jeder Provider, der unter dem Namen des Treugebers eine Domain reserviert, sich schadensersatzpflichtig machen würde, da er im Verhältnis zu seinem Auftraggeber die Priorität gerade nicht sichern könnte, wenn zwischenzeitlich ein Dispute-Eintrag erfolgt ist. Dann müsste man ggf. jeden Provider für verpflichtet halten, im Auftragsverhältnis den Auftraggeber darauf hinzuweisen, dass dann, wenn der Auftragnehmer unter dem Namen des Auftraggebers eine Domain anlegt, deren Priorität nicht gesichert ist. Der Provider müsste sich im Auftragsverhältnis ausdrücklich ermächtigen lassen, dennoch unter dem Namen des Treugebers eine Domain anzumelden, um sich so von Schadensersatzansprüchen des Treugebers freizuzeichnen. Letztlich würde damit allein dem formalen Umstand, dass in der Datenbank der D. im Wege einer mittelbaren Stellvertretung ein Dritter - mit Gestattung eines Berechtigten - eingetragen ist, ein überragend großes Gewicht beigemessen. Wenn ein schuldrechtlich Berechtigter nur dann die Priorität hätte, wenn der gestattende Namensträger selbst bereits als erster sich eine Domain hätte registrieren lassen und diese dann übertragen hätte, dann könnte ein bloß schuldrechtlich Berechtigter gerade keine Domain mehr für sich registrieren lassen. Vielmehr müsste stets der Umweg gegangen werden, dass der Namensinhaber sich zunächst eintragen lassen muss, dann erst könnte er den Treuhandvertrag abschließen. Anschließend müsste er die Domain wieder löschen, damit der schuldrechtlich Berechtigte die Domain für sich eintragen lassen könnte, wobei dieser aber zuvor für sich einen Dispute-Eintrag bewirken müsste, um zu verhindern, dass nicht ein Dritter seinerseits wieder bessere Rechte erworben hat. Ein schuldrechtlich Berechtigter könnte letztlich eine Domain auf den Namen des Gestattenden nur dann eintragen, wenn der Gestattende zugleich auch Inhaber eines Dispute-Eintrags ist.
45
Einer evtl. Missbrauchsgefahr kann auf andere Weise vorgebeugt werden. So kann etwa der Gestattungsvertrag in den Fällen als rechtsunwirksam angesehen werden, in denen die Gestattungseinräumung erst nach der Geltendmachung von Rechten durch den berechtigten Namensträger erfolgt. Dem Kläger ist darin zuzustimmen, dass als Domain-Inhaber eingetragene, aber kennzeichenrechtlich nicht berechtigte Provider darauf spekulieren könnten, nach einer Inanspruchnahme durch einen Berechtigten die verbleibende Zeit bis zur gerichtlichen Entscheidung dazu zu nutzen, beispielsweise über eine kurze Recherche im Internet einen zumindest gleichberechtigten Dritten für eine Gestattung der Nutzung seiner Kennzeichenrechte für die außergerichtliche oder gerichtliche Abwehr zu gewinnen. Die Zulässigkeit einer solcher Verfahrensweise scheitert bereits an dem Umstand, dass eine entsprechende Gestattungsvereinbarung zur Vereitelung der Rechte des Berechtigten im laufenden Prozess rechtsmissbräuchlich und damit unwirksam wäre. Da der Rechtsgedanke des § 986 Abs. 1 Satz 2 BGB eine Befugnis zur Rechtsüberlassung voraussetzt, begrenzt der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung eine schuldrechtliche Gebrauchsgestattung. Eine Gestattung nur zur Nutzung des Kennzeichenrechts für die Abwehr einer Kennzeichenklage erfolgt nicht befugt im Sinne des § 986 Abs. 1 Satz 2 BGB analog (so auch Rössel, a.a.O. S. 759).
46
f) Folge der wirksamen Gestattung durch die Namensträgerin C. P. ist, dass, ungeachtet des obligatorischen Charakters der Benutzungserlaubnis, der Beklagte sich einredeweise auf die bessere Priorität des Gestattenden gegenüber dem Kläger berufen kann.
47
Frau P. steht im Verhältnis zum Kläger deshalb ein besseres Recht an ihrem Namen zu, auf das sich auch der Beklagte als Gestattungsempfänger analog § 986 Abs. 1 Satz 2 BGB berufen kann, weil sie sich, entsprechend dem vom BGH in der Shell-Entscheidung (BGHZ 149, 191) entwickelten „Gerechtigkeitsprinzip der Priorität bei der Registrierung der Domain“ („first come, first served“), (über den Beklagten) als erste die Domain "p..de" registrieren hat lassen.
48
aa) Zu einer entsprechenden Anwendung des Rechtsgedankens des § 986 Abs. 1 BGB hat der BGH grundlegend in BGHZ 122, 71 ("Decker" - und seither in ständiger Rechtsprechung - vgl. BGH GRUR 1994, 652 „virion“, BGH GRUR 1998, 1034 „makalu“) Stellung genommen. Eine dem in § 986 Abs. 1 BGB in Rede stehenden Eigentümer-Besitzer-Verhältnis analoge Konstellation kann sich im Verhältnis mehrerer Benutzer einer Kennzeichnung ergeben, wobei die Rolle des die Benutzung obligatorisch Gestattenden der des Besitzmittlers, die des aus der Gestattung eine bessere Priorität ableitenden Dritten der des unmittelbaren Besitzers und schließlich der Kläger dem Eigentümer im Sinne des § 986 Abs. 1 BGB vergleichbar erscheinen. Hat der gestattende Dritte im Verhältnis zum Kläger eine bessere Rechtsstellung (sei es aufgrund eigener Priorität, sei es aber auch wiederum aufgrund einer bloß obligatorischen Beziehung zum, in diesem Fall, prioritätsälteren Inhaber der Bezeichnung, dem "Eigentümer"), so könnte kraft dieser Stellung der gestattende Dritte entweder selbst dem Kläger die Benutzung seiner Bezeichnung verbieten oder aber den Gestattungsempfänger ermächtigen, ein solches Verbot seinerseits im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft zu erwirken. Hieraus zieht der BGH - a maiore ad minus - den Schluss, dass der Gestattende dann dem Kläger gegenüber auch als im Sinne des § 986 Abs. 1 Satz 2 BGB analog berechtigt angesehen werden muss, seine überlegene Position an den Gestattungsempfänger in einer nur eine Einrede begründenden Weise - entsprechend dem Rechtsgedanken des § 986 Abs. 1 BGB - weiter zu vermitteln. Hierin liege, so der BGH ausdrücklich, keine (unzulässige) Quasi-Verdinglichung der schuldrechtlichen Gestattung, weil der Gestattungsempfänger hierdurch kein besseres eigenes Recht übertragen erhält, sondern lediglich die aus der (entsprechenden) Anwendung des § 986 BGB folgende Einrede aus dem bei dem Gestattenden verbleibenden dinglichen Recht.
49
bb) Unter Anwendung der Grundsätze über das Recht der Gleichnamigen besteht hier zwischen den Interessen der gestattenden Frau P. und den Interessen des Klägers an der Verwendung des eigenen Namens materiell-rechtlich eine Gleichgewichtslage.
50
Bei Gleichrangigkeit der Interessen - ob die Interessen gleichrangig sind, ist materiell-rechtlich zu prüfen – verbleibt es beim formalen Prioritätsprinzip der Registrierung (BGH aaO "shell.de").
51
(1) Grundsätzlich gilt bei Gleichnamigen, dass es niemandem verwehrt werden kann, sich unter seinem Namen in redlicher Weise im Geschäftsleben und erst recht im nichtgeschäftlichen Bereich zu betätigen. In der genannten Shell-Entscheidung hat der BGH das Recht der Gleichnamigen über das genannte „Gerechtigkeitsprinzip der Priorität bei der Registrierung der Domain“ (bekräftigt in BGH NJW 2002, 2096 „vossius.de“ und BGH CR 2005, 362 „mho.de“) gelöst: Kommen mehrere Personen als berechtigte Namensträger für einen Domain-Namen in Betracht, gilt für sie hinsichtlich der Registrierung ihres Namens als Internetadresse grundsätzlich das Gerechtigkeitsprinzip der Priorität. Ihm muss sich grundsätzlich auch der Inhaber eines relativ stärkeren Rechts unterwerfen, der feststellt, dass sein Name oder sonstiges Kennzeichen bereits von einem Gleichnamigen als Domain-Name registriert worden ist. Denn im Hinblick auf die Fülle von möglichen Konfliktfällen müsse es, so der BGH, im allgemeinen mit einer einfach zu handhabenden Grundregelung, nämlich der Priorität der Registrierung, sein Bewenden haben.
52
(2) Eine Einschränkung des Prioritätsprinzips greift jedoch dann Platz, wenn aufgrund einer Interessenabwägung das Prioritätsprinzip außer Kraft gesetzt wird. Entsprechend hat der BGH in der Shell-Entscheidung dennoch die Interessen der Shell AG als vorrangig gegenüber dem Namensträger Andreas Shell angesehen. Für eine Außerkraftsetzung des Prioritätsprinzips müssen die Interessen der Parteien aber von derart unterschiedlichem Gewicht sein, dass es nicht bei der Anwendung der Prioritätsregel bleiben kann (BGH a.a.O. „shell.de“). In einem solchen Fall gebietet es dann die zwischen Gleichnamigen geschuldete Rücksichtnahme, dass dann der an sich aufgrund der Registrierung Prioritätsältere für seinen Domain-Namen einen Zusatz wählt, um zu vermeiden, dass eine Vielzahl von Kunden, die sich für das Angebot, in diesem Fall der Shell AG, interessieren, seine Homepage aufruft. Da die Firma Shell mit ihrem Kennzeichen „shell.de“ eine überragende Bekanntheit besitze, erwarte ein Internetnutzer, der in der Adresszeile den Domain-Namen „shell.de“ angebe, auf die Homepage der Shell AG zu gelangen (ebenso LG Hamburg MMR 2000, 620 „joop.de“, OLG Hamm CR 1998, 241 „krupp.de“; LG Düsseldorf MMR 2004, 111 „hudson.de“). Bei der Interessenabwägung in den Fällen der Gleichnamigkeit kann etwa auch eine Rolle spielen, ob der andere Namensträger den Domain-Namen für sich selbst als Internet-Adresse überhaupt nutzen will (BGH NJW 2004, 1793 „kurt-biedenkopf.de“). Auch kommt es auf die Gefahr von Verwechslungen an, auf den Grad der Bekanntheit des Namens des Klagenden und die Erwartungen des Verkehrs an einen Internet-Auftritt unter diesem Namen und das Interesse des gleichnamigen Anmelders gerade an dieser Internet-Adresse.
53
(3) Auch unter Berücksichtigung dieser Interessenabwägung im Einzelfall kann es dem Beklagten nicht verwehrt werden, sich mit dem Namen „P.“ unter der Domain zu betätigen, zumal er dies gerade auch im Interesse der gestattenden Ehefrau selbst und seiner Kinder tut. Er ist berechtigt, diesen Namen als Internet-Adresse nicht nur für seine Familie, sondern auch für sich selbst zu verwenden. Die Beeinträchtigung beschränkt sich hier darauf, dass der Kläger selbst den Namen P. - jedenfalls ohne Zusatz - nicht mehr als Domain-Namen verwenden kann. Eine weitergehende Interessenverletzung, wie z. B. eine Verwechslungsgefahr, die Ausbeutung oder die Beeinträchtigung des guten Rufs, was bei Kennzeichen in Betracht kommt, oder etwa die Anlehnung an den guten Namen und die Werbewirkung, die von den Namen Prominenter ausgeht, kann der Kläger nicht geltend machen.
54
Dann verbleibt es angesichts der Gleichgewichtslage in den Interessen des Klägers und der gestattenden Frau P. bei der Anwendung der Prioritätsregelung, wonach der Domain-Name demjenigen zusteht, der ihn zuerst hat registrieren lassen.
55
III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 91a ZPO.
56
Soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, waren die Kosten dem Beklagten aufzuerlegen. Denn insoweit hätte die Berufung des Klägers Erfolg gehabt.
57
Allein durch die Erklärung des Beklagten vom 23.06.2004 (K 5), es zu unterlassen, ersichtlich private Schreiben des Herrn T. P. an Herrn H. S. über Internet und andere Medien zu verbreiten ohne dieser Erklärung ein entsprechendes Vertragsstrafeversprechen hinzuzufügen, hat der Beklagte die aus der erstmaligen Veröffentlichung des Schreibens des Klägers vom 03.03.2004 (K 2, vgl. Bl. 98) im Internet folgende Vermutung einer Wiederholungsgefahr noch nicht widerlegt.
58
Dem Kläger stand daher ursprünglich ein Anspruch aus §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB analog auf Unterlassung der Veröffentlichung seiner Briefe an den Beklagten im Internet zu.
59
1. Durch die Veröffentlichung dieses Briefes im Internet hat der Beklagte objektiv widerrechtlich in das Recht des Klägers am eigenen Wort, das als Bestandteil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts das Recht des Briefeschreibers umfasst, selbst zu bestimmen, welchem weiteren Personenkreis außer dem unmittelbaren Adressaten der Inhalt eines Briefs zugänglich gemacht wird, eingegriffen. Die Veröffentlichung von Briefen ist im Hinblick auf das Geheimhaltungsinteresse des Verfassers grundsätzlich nur mit dessen Zustimmung und in der von ihm gebilligten Weise zulässig (Soergel-Zeuner, BGB, Bd. V. 2, 1998 § 823 Rn. 76). Insbesondere fallen hier keine schutzwürdigen Eigeninteressen des Beklagten an einer Veröffentlichung des Briefs des Klägers vom 03.03./12.03.2004, (Anl. K 2) ins Gewicht. Der Beklagte hat auch im Prozess nicht ausgeführt, warum er den Brief des Klägers ins Internet gestellt hat. Auch unter Berücksichtigung der Alternativantworten des Beklagten auf das höflich und allgemein gehaltene Schreiben des Klägers ergibt sich kein Interesse des Beklagten an einer Veröffentlichung dieses Briefs im Internet. Dem Brief kommt keinerlei Informationswert für die Öffentlichkeit zu.
60
2. Mit Abgabe der Unterlassungserklärung vom 23.06.04 (K 5) hat der Kläger die Wiederholungsgefahr noch nicht ausgeräumt.
61
Hierbei handelt es sich um eine ungeschriebene materielle Anspruchsvoraussetzung für einen Unterlassungsanspruch. Erforderlich ist eine ernstliche, mit Tatsachen begründete Besorgnis, dass in Zukunft gegen eine bestehende Unterlassungspflicht erstmals oder wiederholt verstoßen wird. Hat ein Eingriff bereits stattgefunden, begründet dies für gleichartige Verletzungshandlung die widerlegbare Vermutung einer Wiederholungsgefahr. Die strenge Vermutung der Wiederholungsgefahr gilt nicht nur im Wettbewerbsrecht, sondern auch bei Persönlichkeitsverletzungen (so ausdrücklich BGH NJW 1994, 1281; vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., 2004, § 8 UWG Rn. 1.35). Diese Vermutung ist vom Verletzer zu widerlegen. Der BGH a.a.O. betont hierbei, dass im Interesse des Rechtsschutzes des Betroffenen, der bereits einmal das Opfer eines Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht geworden ist, an die Widerlegung der Vermutung der Wiederholungsgefahr hohe Anforderungen zu stellen sind.
62
Diese Anforderungen an eine Widerlegung der Vermutung waren hier entgegen der Ansicht des Landgerichts durch die Abgabe der Unterlassungserklärung vom 23.06.2004 noch nicht erfüllt.
63
Denn der Beklagte hat sich auch noch während des vorliegenden Rechtsstreits bis zuletzt geweigert, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung, die der Kläger mehrfach verlangt hat, abzugeben.
64
Die Ausräumung der Wiederholungsgefahr über eine Unterwerfungserklärung kommt nur durch eine unbedingte Erklärung mit ernsthafter Unterwerfungsbereitschaft in Betracht (so BGH GRUR 1990, 530 für den Fall, dass sich der Unterlassungsschuldner lediglich mündlich, telefonisch, per Telefax oder E-mail unterwirft und sich dann weigert, diese Erklärung schriftlich zu bestätigen; bei der Unterwerfungserklärung handelt es sich um ein abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis, das gemäß §§ 780 f. BGB formbedürftig ist). Der Normalfall des Wegfalls der Wiederholungsgefahr ist die strafbewehrte Unterwerfungserklärung, also die Erklärung des Schuldners, mit der er sich verpflichtet, das beanstandete Verhalten künftig zu unterlassen und mit der er zur Bekräftigung dieser übernommenen Verpflichtung für jeden Fall der Zuwiderhandlung die Zahlung einer Vertragsstrafe verspricht (Baumbach/Hefermehl, a.a.O. § 8 Rn. 1.38). Erklärt der Verletzer gegenüber dem Verletzten uneingeschränkt, bedingungslos und unwiderruflich und unter Übernahme einer angemessenen Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung, weitere Verletzungshandlungen zu unterlassen, so ist die Vermutung der Wiederholungsgefahr widerlegt, vorausgesetzt, dass an der Ernsthaftigkeit der Unterlassungserklärung kein Zweifel besteht (ständige Rechtsprechung vgl. BGH GRUR 1997, 379). Der Kläger hat hier auf ein Vertragsstrafeversprechen nicht dadurch verzichtet, dass er ein solches in seinem ersten Entwurf einer Unterlassungserklärung (Anl. B 2) im Zusammenhang mit diesem Unterlassungsanspruch nicht ausdrücklich aufgenommen hat. Dies war ein offensichtliches Versehen, das er alsbald korrigiert hat. Ein Verzichtswille war damit nicht verbunden. Wie im Normalfall kam auch hier die Ausräumung der Vermutung der Wiederholungsgefahr ohne eine solche Vertragsstrafe nicht in Betracht: Nachdem der Beklagte seinen Standpunkt, mit der Veröffentlichung nicht in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers rechtswidrig eingegriffen zu haben, in der Berufungserwiderung aufgegeben hat, blieb unverständlich, warum der Beklagte sich weigerte, die Strafbewehrung nachzuholen. Das Zögern des Beklagten, sich strafbewehrt zu verpflichten, konnte damit jedenfalls nicht mehr als Folge der von ihm vertretenen Rechtsansicht, zu dem beanstandeten Verhalten berechtigt zu sein, verstanden werden (vgl. hierzu BGH NJW-RR 2001, 1483), zumal der Beklagte zur Beendigung des vorliegenden Rechtsstreits die vom Kläger verlangte strafbewehrte Unterlassungserklärung sogar abgeben könnte, ohne hierfür seine Rechtsansicht aufgeben zu müssen (vgl. BGH MDR 2000, 1233). Im übrigen sprach das prozessuale Verhalten, mit dem der Beklagte den formalen Standpunkt einnahm, den Anspruch des Klägers auf Unterlassung, derart wie von diesem ursprünglich verlangt, erfüllt zu haben, für die fehlende Ernsthaftigkeit der abgegebenen Unterlassungserklärung. In den seltenen Fällen, in denen ein Wegfall der Wiederholungsgefahr in Betracht zu ziehen ist, kann auf das Prozessverhalten als wichtiges Indiz zurückgegriffen werden (Baumbach/Hefermehl, a.a.O. § 8 Rn. 1.44). Die Wiederholungsgefahr wurde hier auch nicht dadurch ausgeräumt, dass der Beklagte vorträgt, es bestünde für ihn nicht der geringste Anlass, erneut persönliche Schreiben des Klägers öffentlich zu machen. Denn dieser Anlass bestand auch beim ersten Schreiben nicht. Zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr genügt weder der bloße Wegfall der Störung noch die Zusage des Verletzers, von Wiederholungen künftig Abstand zu nehmen, solange der Schuldner nicht eine durch Vertragsstrafe gesicherte Unterlassungserklärung abgegeben hat. Denn eine Wiederholungsgefahr ist auch dann zu bejahen, wenn in Zukunft zwar keine identischen, aber im Kern gleichartige Verstoße zu erwarten sind (Baumbach/Hefermehl a.a.O. § 8 Rn. 1.39, 1.41). Für eine Wiederholungsgefahr sprach hier auch, dass es für den Kläger und auch für Dritte nicht kontrollierbar ist, ob der Beklagte in seinem überzogenen Mitteilungsbedürfnis, das durch kein irgendwie geartetes Interesse an der Veröffentlichung gerechtfertigt ist, weiterhin Briefe des Klägers einem, wenn auch beschränkten Benutzerkreis, der in Besitz des vom Beklagten nun eingerichteten Passworts zu seiner Internetseite ist, doch mitteilt. Aus der Aufstellung Anlage B 1, Bl. 11 ergibt sich, dass zahlreiche Personen unter der Domain „P.“ mit dem Beklagten kommunizieren. Im Übrigen hätte der Beklagte sich hier auch deshalb nichts vergeben, sofort die vom Kläger verlangte strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben, da es sich um eine persönliche Verletzungshandlung von ihm handelt, die er voll beherrscht, so dass er einen ungewollten Verstoßfall, der die Vertragsstrafe auslösen könnte, nicht befürchten muss.
65
IV. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
66
V. Die Revision wird nicht zugelassen, denn die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch fordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
67
Der BGH hat in der genannten Entscheidung „Decker“ bereits über die grundsätzliche Beachtlichkeit schuldrechtlicher Gestattungen für die Befugnis eines Namensgebrauchs entschieden. Der Sonderfall "Web-Provider", der hier nicht zur Entscheidung ansteht, kann nicht zur generellen Nichtbeachtlichkeit schuldrechtlicher Gestattungen im "Domain-Recht" führen. Auch über die Grundsätze der Interessenabwägung bei Gleichnamigen und ihre spezielle Ausprägung im Domain-Recht hat der BGH in „shell.de“ bereits entschieden. Ob diese Grundsätze abweichend im Falle von Internetprovidern oder Webagenturen zu beurteilen sind, spielt für den vorliegenden Fall keine Rolle, da der Beklagte lediglich den Familiennamen seiner Kinder nutzt. Es geht hier nicht um die Frage, wie das Interesse von Internetprovidern oder Webagenturen zu gewichten ist, gerade unter dem Namen ihrer Kunden Internet-Domains zu reservieren und wie dieses Interesse im Verhältnis zum wirklichen Namensträger zu werten ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 91a ZPO
§§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB
§§ 780 f. BGB
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 134 BGB
§ 986 BGB
§ 8 UWG
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 12 Satz 1 2. Alt. BGB
§ 12 S. 1 BGB
§ 12 S. 1 1. Alt. BGB
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 986 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 986 Abs. 1 BGB
Art. 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 149, 191
BGHZ 155, 273
BGHZ 119, 237
BGHZ 148, 13
NJW 2004, 1793
BGHZ 122, 71
GRUR 1994, 652
GRUR 1998, 1034
NJW 2002, 2096
NJW 1994, 1281
GRUR 1990, 530
GRUR 1997, 379
NJW-RR 2001, 1483
MDR 2000, 1233
2 O 400/04
02 O 116/04