Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1994-05-31, Aktenzeichen 15 U 78/93
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1994:0531.15U78.93.00

Tenor:

Tatbestand:
Der Kläger ist Vermessungstechniker, der Beklagte öffentlich bestellter Vermessungsingenieur (öbV). Mit der vorliegenden Klage nimmt der Kläger den Beklagten auf die Herausgabe einer Bürgschaftsur-kunde sowie die Erstattung angefallener Zinsbeträ-ge in Anspruch.
Der Kläger hat vorgetragen, durch die Bürgschaft der Sparkasse O. vom 22. Mai 1978 (Bl. 6 d.A.) seien Ansprüche des Beklagten auf Zahlung einer Rente abgesichert worden. Die durch die Bürgschaft gesicherte Forderung bestehe indes nicht, so daß der Beklagte auch zur Herausgabe der Bürgschafts-urkunde vom 22. Mai 1978 an ihn - den Kläger - und zur Erstattung der seit dem 1. August 1985 von ihm erbrachten Zinszahlungen (auf die Bürgschaft) verpflichtet sei. In dem Zeitraum vom 1. August 1985 bis zum 1. August 1992 seien von ihm insgesamt 5.250,00 DM (7 x 750,00 DM) an Bürg-schaftszinsen gezahlt worden (Bl. 5 d.A.).
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen,
gen den Kläger bis zum Höchstbetrag von 50.000,00 DM ausgestellte Bürgschaftsur-kunde der Sparkasse O. vom 22. Mai 1978 an den Kläger herauszugeben;
hilfsweise: auf die Rechte aus dieser Bürgschaftsurkunde zu verzichten;
4 % Zinsen seit dem 1. August 1992 zu zahlen,
nach dem 1. August 1992 anfallenden Zin-sen aus der Höchstbetragsbürgschaft der Sparkasse O. vom 22. Mai 1978 zu erset-zen hat.
Der Beklagte hat um Klageabweisung gebeten und im Wege der Widerklage beantragt,
den Kläger zu verurteilen, an ihn - den Beklagten - 438,466,60 DM nebst 10 % Zinsen seit dem 1. Januar 1984 zu zahlen.
Der Beklagte hat vorgetragen, der Kläger habe kei-nen Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkun-de; wenn überhaupt, so stehe ein solcher Anspruch allenfalls der Sparkasse O. zu.
Darüber hinaus sei der Klageanspruch aber auch deshalb unbegründet, weil ihm - dem Beklagten - noch ein erheblicher Ersatzanspruch gegen den Kläger zustehe, der Gegenstand der Widerklage sei. Die Bankbürgschaft vom 22. Mai 1978 habe nicht, wie der Kläger behauptet habe, Rentenansprüche des Beklagten gegen den Kläger absichern sollen; viel-mehr habe die Bürgschaft dazu gedient, eventuelle Ansprüche des Beklagten aus der Tätigkeit des Klä-gers als (angestellter) Bürovorsteher abzusichern. Dem Kläger sei nämlich eine umfassende Bankvoll-macht hinsichtlich der bestehenden Geschäftskonten erteilt worden, von der der Kläger jedoch in unrechtmäßiger Weise Gebrauch gemacht habe. So seien im Jahre 1983 von ihm und dem Zeugen J. "erhebliche finanzielle Unregelmäßigkeiten" des Klägers aufgedeckt worden; der Kläger habe erheb-liche "private Entnahmen" von den Geschäftskonten getätigt (Bl. 20 d.A.). Dem Kläger hätten nach den getroffenen Vereinbarungen in dem Zeitraum von 1978 bis 1983 insgesamt 310.982,40 DM zugestan-den (Bl. 27 d.A.). Tatsächlich habe der Kläger jedoch - unter Ausnutzung seiner Bankvollmacht - "rechtsgrundlos für sich 749.499,00 DM entnommen". Den Differenzbetrag (749.449,00 - 310.982,40 DM = 438.466,60 DM) habe der Kläger zu erstatten (Bl. 28 d.A.).
die Widerklage des Beklagten abzuweisen.
Er hat vorgetragen, er habe die ihm erteilte Bank-vollmacht nicht "mißbraucht", sondern im Gegenteil mit Wissen des Beklagten die ihm zustehenden Gewinnanteile entnommen. Er sei nämlich nicht nur als "Bürovorsteher" in dem Vermessungsbüro des Be-klagten angestellt gewesen, sondern seit 1978 (in-tern) an dem Vermessungsbüro "wirtschaftlich be-teiligt" gewesen. Hierzu sei es gekommen, weil der Beklagte sich aus Altersgründen habe zurückziehen wollen. Aus diesem Grunde habe der Beklagte zu-nächst mit dem Zeugen J. Verhandlungen über die Gründung einer Arbeitsgemeinschaft geführt; später sei man jedoch übereingekommen, den Kläger an dem Vermessungsbüro zu "beteiligen" (Bl. 78 ff. d.A.). Aus diesem Grunde sei von den Beteiligten auch eine Reihe von Verträgen unterzeichnet worden, so ein "Kauf- und Übertragungsvertrag" vom 27. Febru-ar 1978 (Bl. 89 ff. d.A.), die "Vereinbarung über Arbeitsgemeinschaft öffentlich bestellter Vermes-sungsingenieure" vom 27. Februar 1978 (Bl. 102 ff. d.A.) nebst Beitrittserklärung des Klägers (Bl. 111 d.A.), der "Vertrag über wirtschaftli-che Gemeinschaft" vom 27. Februar 1978 (Bl. 112 ff. d.A.) sowie der "Anstellungsvertrag" vom 27. Februar 1978 (Bl. 119/120 d.A.). Im März 1978 sei dann die - ausschließlich von dem Beklagten und dem Zeugen J. unterschriebene - "Vereinba-rung über Arbeitsgemeinschaft" (Bl. 51 ff. d.A.) getroffen worden. Hierbei habe es sich absprache-gemäß jedoch um einen "Scheinvertrag" gehandelt (Bl. 81 d.A.). Sinn und Zweck dieser Vereinbarung vom März 1978 sei es ausschließlich gewesen, "die als unwirksam erkannte Übertragung des Vermes-sungsbüros auf nicht öffentlich bestellte und ver-eidigte Vermessungsingenieure vor dem Regierungs-präsidenten als Genehmigungsbehörde zu verheimli-chen" (Bl. 81 d.A.). Deshalb sei auch nur diese Vereinbarung vom März 1978 dem Regierungspräsiden-ten zur Genehmigung vorgelegt worden, nicht jedoch die übrigen Vereinbarungen. Gleichwohl habe zwi-schen den Beteiligten Einigkeit darüber bestanden, daß er - der Kläger - "im Innenverhältnis (zum Zeugen J. ) an dem Vermessungsbüro zu 50 % wirt-schaftlich" beteiligt werde. Dementsprechend hät-ten sich die Beteiligten auch nach den im Februar 1978 geschlossenen Verträgen "gerichtet" (Bl. 164 d.A.); der Beklagte habe die nach dem "Kauf- und Übertragungsvertrag" (Bl. 89 ff. d.A.) vorgesehe-nen Kaufpreis- und Ratenzahlungen von dem Kläger und dem Zeugen J. erhalten (Bl. 165 d.A.) und diese Zahlungen "stets als vertragsgemäße Erfül-lung gelten lassen" (Bl. 165 d.A.). Einer Entnahme des "Restgewinns" durch den Kläger und den Zeugen J. sei nicht "widersprochen" worden. Erst "Jahre nach Abschluß der gegen gesetzliches Verbot verstoßenden Verträge" sei der Beklagte "auf den Gedanken gekommen, sich im Verhältnis zum Kläger darauf zu berufen" (Bl. 166 d.A.).
Der Beklagte ist den Behauptungen und Rechtsan-sichten des Klägers entgegengetreten und hat vor-getragen, es sei zwar richtig, daß der Kläger an-geboten habe, dem Zeugen J. "im Innenverhältnis eine Finanzierungsunterstützung" zu geben; hierfür habe er als Gegenleistung "von J. eine 50 %ige Beteiligung an dessen Gewinnanteilen" verlangt. Im Hinblick auf dieses Angebot des Klägers seien in der Folgezeit zwar "Verträge entworfen" worden, diese hätten jedoch sämtlich "unter dem Mangel der Gesetzwidrigkeit" gelitten. Ende Februar 1978 hät-te sich dann endgültig bei einem Gespräch zwischen den Beteiligten herausgestellt, "daß der Versuch, einem nicht-öffentlich bestellten Vermessungsinge-nieur in einer unter öffentlichem Recht stehenden Arbeitsgemeinschaft von Beliehenen die gewünschte Beteiligung zu gewähren, zum Scheitern verurteilt" gewesen sei. Damit sei das Finanzierungsangebot des Kläges "hinfällig" gewesen (Bl. 24 d.A.). Aus diesem Grunde sei dann auch die (gesetzeskonforme) "Vereinbarung über Arbeitsgemeischaft" vom März 1978 (Bl. 51 ff. d.A.) getroffen worden. Der Kläger sei "Angestellter" geblieben. Erst im Jahre 1983 habe er - der Beklagte - feststellen müssen, daß der Kläger durch eine "manipulierte Einwirkung auf die Buchhaltung und die steuerliche Deklara-tion beim Finanzamt als Gesellschafter des Büros geführt" worden sei (Bl. 26 d.A.).
Durch Urteil vom 24. Februar 1993 (Bl. 181 ff. d.A.), auf das wegen aller weiteren Einzelheiten verwiesen wird, hat das Landgericht Klage und Wi-derklage abgewiesen.
Hiergegen wenden sich beide Parteien mit ihren zu-lässigen Berufungen.
Der Kläger wiederholt und vertieft seinen erstin-stanzlichen Sachvortrag und meint, dem Beklagten stehe ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der Bürgschaftsurkunde nicht zu.
Der Kläger beantragt,
unter teilweiser Abänderung des ange-fochtenen Urteils den Beklagten nach seinen erstinstanzlichen Anträgen zu verurteilen.
Der Beklagte bittet um Zurückweisung der Berufung des Klägers. Er verteidigt das angefochtene Ur-teil, soweit das Landgericht die Klage des Klägers abgewiesen hat.
Im übrigen beantragt der Beklagte,
den Kläger entsprechend seinem erstin-stanzlichen Widerklageantrag zu verur-teilen.
Der Beklagte vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag und trägt vor, das Landgericht habe hier zu Unrecht angenommen, die Beteiligten hätten die Verträge vom 27. Februar 1978 mit Rechtsbin-dungswillen abgeschlossen und sich in der Folge-zeit auch nach diesen Verträgen gerichtet. Das Gegenteil sei der Fall gewesen: Eine Beteiligung an den "rechtswidrigen Verträgen (sei) für den Beklagten nicht in Betracht (gekommen)" (Bl. 222 d.A.). Die Vereinbarungen mit dem Kläger seien daher - "nach kurzer Aussprache" - für nichtig erklärt und die Finanzierungsunterstützung des Klägers "einvernehmlich als hinfällig betrachtet" worden (Bl. 222 d.A.). Die Arbeitsgemeinschaft mit dem Zeugen J. sei ausschließlich auf der Grund-lage der "Vereinbarung über Arbeitsgemeinschaft" vom März 1978 (Bl. 51 ff. d.A.) "abgewickelt" worden; der Kläger habe keinerlei Zahlungen an den Beklagten geleistet (Bl. 224 d.A.). Der Kläger sei im übrigen selbst nicht von einem "Gesellschafts-verhältnis" ausgegangen; denn in einem Gespräch vom 4. November 1983 bei dem Berufsverband habe er ausdrücklich zugesagt, "daß die von ihm beim Finanzamt insgeheim geführte steuerliche Gesell-schaftsform zum 31.12.1983" ende (Bl. 234 d.A.). Die von dem Kläger mit Hilfe der ihm von dem Beklagten und dem Zeugen J. überlassenen Bank-vollmacht von deren gemeinsamen Konten getätigten "Entnahmen" seien daher als "Untreuehandlung" an-zusehen (Bl. 235 d.A.).
Der Kläger bittet um Zurückweisung der Berufung des Beklagten.
Er tritt den Behauptungen und Rechtsansichten des Beklagten entgegen und verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen der gesamten weiteren Einzelheiten des bei-derseitigen Parteivorbringens wird auf den vorge-tragenen Inhalt der in dem Berufungsverfahren ge-wechselten Schriftsätze Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben nach Maßgabe des Be-weisbeschlusses vom 14. Dezember 1993 (Bl. 359 ff. d.A.). Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweis-aufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 19. April 1994 (Bl. 433 ff. d.A.) verwiesen.
Die von den Parteien zu den Akten gereichten Unterlagen waren ebenso Gegenstand der mündlichen Verhandlung wie die von dem Landgericht Köln über-sandten Kopien aus der Akte 14 O 193/84 LG Köln = 15 U 26/89 OLG Köln sowie die Akten 14 O 385/88 LG Köln = 15 U 80/89 OLG Köln.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen der Parteien sind zulässig; sach-lich ist jedoch nur die Berufung des Klägers be-gründet. Die Berufung des Beklagten hat in der Sa-che keinen Erfolg.
1.
Nach dem Ergebnis der zweitinstanzlichen Beweis-aufnahme kann der Kläger von dem Beklagten die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde der Sparkasse O. vom 22. Mai 1978 (an sich selbst) verlangen, da die von dem Kläger zugunsten des Beklagten bewirk-te Hingabe einer Bürgschaftsurkunde rechtsgrundlos erfolgt ist und dem Beklagten auch ein Zurück-behaltungsrecht nicht zusteht. Dies ergibt sich aus den nachfolgenden Darlegungen zur Widerklage des Beklagten. Der Beklagte ist daher - wie noch darzulegen ist - auch verpflichtet, dem Kläger die in der Zeit vom 1. August 1985 bis zum 1. August 1992 erbrachten Zinszahlungen (7 x 750,00 DM = 5.250,00 DM) sowie die nach dem 1. August 1992 anfallenden Zinsen zu erstatten; insoweit erweist sich auch der Feststellungsantrag des Klägers für die Zeit bis zur Herausgabe der Urkunde als be-gründet.
2.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht dem Beklagten der mit der Widerklage geltend gemachte Zahlungsanspruch in Höhe von 438.466,60 DM gegen den Kläger nicht zu; dieser stützt sich auf die Behauptung, der Kläger habe als "angestellter Bürovorsteher" in der Zeit von 1978 bis 1983 über das ihm zustehende Angestelltengehalt hinaus un-rechtmäßig "private Entnahmen" getätigt.
Diesen ihm obliegenden Nachweis hat der Beklag-te nicht geführt. Aufgrund des zweitinstanzli-chen Beweisergebnisses geht der Senat davon aus (§ 286 ZPO), daß (zwar) die "Vereinbarung über Arbeitsgemeinschaft" vom März 1978 (Bl. 51 ff. d.A.) zwischen dem Beklagten und dem Zeugen J. geschlossen worden ist, um die erforderliche Ge-nehmigung des Regierungspräsidenten zu erhalten. Gleichzeitig wurde aber - gegenüber dem Regie-rungspräsidenten - verschwiegen, daß der Kläger aufgrund der am 27. Februar 1978 unterzeichneten Verträge, die dem Regierungspräsidenten nicht vor-gelegt wurden, "intern" im Rahmen einer Innenge-sellschaft mit dem Zeugen J. beteiligt werden sollte. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme haben die Beteiligten, also die Parteien und der Zeuge J. , diese Absprache in der Folgezeit auch "praktiziert", und dies geschah, wovon der Senat aufgrund des Beweisergebnisses ausgeht, auch mit Wissen und Wollen des Beklagten.
a)
Wenn der Beklagte demgegenüber in dem Berufungs-verfahren seine erstinstanzliche Darstellung be-kräftigt hat, nur die "Vereinbarung über Arbeits-gemeinschaft" vom März 1978 - und nicht die (frü-heren) Verträge vom 27. Februar 1978 (Bl. 89 ff. d.A.) - seien gewollt und von den Beteiligten "praktiziert" worden, so sieht der Senat dieses Vorbringen als widerlegt an:
Bereits die objektive Urkundenlage spricht, wor-auf der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 9. November 1993 hingewiesen hat, gegen die Dar-stellung des Beklagten; so haben die Beteiligten nicht nur die ihnen mit Schreiben vom 12. Januar 1978 (Bl. 324 d.A.) von dem Zeugen Rechtsanwalt B. übermittelten Vertragsentwürfe (zunächst) mit einem Datum versehen, sondern sie auch unstreitig am 27. Februar 1978 unterzeichnet. Obwohl sich die Beteiligten, so der Beklagte, "nach kurzer Aussprache" an diesem Tage einig gewesen seien, daß die (soeben unterzeichneten) Verträge wegen Verstoßes gegen die Berufsordnung "nichtig" seien, haben die Beteiligten diese Verträge nicht etwa vernichtet, sondern - am 5. Oktober 1978 (vgl. Bl. 101 d.A.) - den "Kauf- und Übertragungsvertrag vom 27. Februar 1978" (zu § 2 Abs. 2.2) geändert. An dieser Änderung haben die Parteien und der Zeu-ge J. mitgewirkt. Schon dieser Umstand spricht dafür, daß die Parteien und auch der Zeuge J. entweder von der Wirksamkeit der am 27. Febru-ar 1978 unterschriebenen Vereinbarungen ausgegan-gen sind oder sie jedenfalls - intern - als wirk-sam behandelt haben.
b)
Die vom Senat durchgeführte Zeugenvernehmung hat die aufgrund der Urkundenlage bestehende Vermu-tung, daß die Beteiligten entsprechend den Verein-barungen vom 27. Februar 1978 das Vermessungsbüro geführt haben, bestätigt:
Zwar hat der Zeuge J. (Bl. 434 ff. d.A.) erklärt, man habe die - von dem Zeugen B. ent-worfenen - Verträge "am 27.02.1978 unterzeichnet, bevor der Beklagte den Verstoß des Vertrages über wirtschaftliche Gemeinschaft gegen die Berufsord-nung zur Rede brachte". Und die anschließende "allgemeine Diskussion (habe ergeben), daß die Verträge nicht so - wie unterzeichnet - durchführ-bar seien"; deshalb habe nach "der Berufsordnung gehandelt werden (sollen)". Zu diesem Zwecke sei der Anstellungsvertrag vom 27.02.1978 mit dem Klä-ger abgeschlossen worden; das sei aber nicht der-jenige gewesen, der mit Anschreiben vom 12. Januar 1978 von dem Zeugen B. übermittelt worden sei (Bl. 436 d.A.). Das Vertrauen, so hat der Zeuge J. weiter bekundet, sei zwischen den Beteilig-ten "so groß" gewesen, daß man davon "abgesehen (habe), die Unwirksamkeit der am 27. Februar 1978 - Ausnahme der Anstellungsvertrag - unterzeichne-ten Verträge ausdrücklich niederzulegen" (Bl. 438 d.A.)
Den Vertrag vom 5. Oktober 1978 (Bl. 101 d.A.), durch den der Kauf- und Übertragungsvertrag vom 27. Februar 1978 geändert wurde, habe er - so hat der Zeuge J. weiter dargelegt - "vor der Unterschrift nicht durchgelesen, sondern einfach unterzeichnet", weil ihm gesagt worden sei, "dies sei wegen des Finanzamts erforderlich". An der Un-terzeichnung der Vereinbarung vom 5. Oktober 1978 habe er deswegen keinen Anstoß genommen, weil der Kläger "trotz der Unwirksamkeit des Kauf- und Übertragungsvertrages finanziell so behandelt werden sollte, als wenn die ursprünglich erstreb-te Zusammenarbeit wirksam begründet worden wäre". Dies sollte nach den Worten des Zeugen J. je-denfalls im Verhältnis zu ihm gelten.
Über das "beabsichtigte interne Verhältnis zwi-schen dem Kläger" und ihm - dem Zeugen - habe er nicht mit dem Beklagten gesprochen; ihm selbst sei erst im Jahre 1983 bekannt geworden, daß der Kläger "gegenüber dem Finanzamt als Beteiligter behandelt" worden sei (Bl. 439 d.A.). Das sei auch bei einem Gespräch im Büro des Zeugen E. , an dem auch der Zeuge Dr. K. teilgenommen habe, zum Ausdruck gebracht worden. Bei den Gesprächen im Jahre 1983 sei es zudem (nur noch) darum gegangen, ab 1. Januar 1984 "mit dem (zu beginnen), was wir eigentlich auch gegenüber dem Finanzamt gewollt hatten". Das "in der Vergangenheit gegenüber dem Finanzamt Geschehene" sollte indes nicht rückabge-wickelt werden (Bl. 440 d.A.), wenngleich der Klä-ger zugesagt habe, das zuviel Entnommene zurückzu-erstatten (Bl. 440 d.A.).
Diesen Bekundungen des Zeugen J. vermag der Senat nicht zu folgen; denn nicht nur die bei den Akten befindlichen Unterlagen, die dem Zeugen vorgehalten wurden und zu denen er zum Teil keine plausiblen Erklärungen geben konnten, sprechen gegen die Darstellung des Zeugen J. , vor allem machen aber die detaillierten und glaubhaften Bekundungen der Zeugen M. , B. und E. deut-lich, daß alle Beteiligten, insbesondere aber der Beklagte, von Anbeginn an hinreichend darüber auf-geklärt waren, daß die in Aussicht gestellte und durch die Verträge vom 27. Februar 1978 konzipier-te "Beteiligung" des Klägers an dem Vermessungs-büro gegen die Berufsordnung verstieß; gleichwohl hat man diese Lösung gewählt und bis Ende 1983 einvernehmlich praktiziert.
So hat der Zeuge B. glaubhaft geschildert, daß er den Beklagten, nachdem er von íhm über seine Absicht, neben dem Zeugen J. auch den Kläger an der Führung des Vermessungsbüros zu beteiligen, unterrichtet worden war, "von Anfang an darauf hingewiesen (habe), daß dieser Wunsch rechtlich nicht machbar" sei, was der Beklagte durch sein Schreiben vom 15. September 1983 (Bl. 53/54 der Akten 14 O 385/88 LG Köln = 15 U 80/89 OLG Köln) bestätigt hat. Gleichwohl habe der Beklagte darauf bestanden, "daß die Verträge so - wie geschehen - entworfen würden" (Bl. 456 d.A.).
Diese Darstellung des Zeugen B. ist auch von dem Zeugen R. O. M. (Bl. 450 ff. d.A.) bestä-tigt worden, der die unter dem 27. Februar 1978 unterzeichneten Verträge zwar nicht entworfen hat, jedoch an den Vorgesprächen der Parteien zugegen war. Für den Zeugen M. war der Kläger "ab 1978 Unternehmer, und zwar in Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit dem Zeugen J. ". So sei dies auch gegenüber dem Finanzamt dargestellt worden, das dies "nach Prüfung auch akzeptiert" habe (Bl. 452 d.A.).
Diese Aussage des Zeugen M. wird durch die bei den Akten befindlichen Unterlagen (Bl. 326 ff. d.A.) belegt. Es ist deshalb auch überzeugend, wenn der Zeuge für seine Auffassung, "die unter dem 27. Februar 1978 unterzeichneten Verträge (seien) auch so durchgeführt worden", auf die Zahlung des "Veräußerungsgewinns" durch den Be-klagten an das Finanzamt ... verweist. Der Zeuge hat im übrigen bestätigt, daß er die von ihm (für den Beklagten gefertigten) Steuererklärungen in Ablichtungen diesem zugeleitet hat, so daß der Beklagte auch Kenntnis von den Berechnungen (Gewinnverteilung) hatte. Der Beklagte ist - so hat der Zeuge M. weiter erklärt - auch über das Ergebnis der Betriebsprüfung unterrichtet worden. Nach den Bekundungen des Zeugen M. hat der Beklagte, nachdem er von dem Zeugen B. über die rechtlichen Konsequenzen der Verträge vom 27. Fe-bruar 1978 belehrt worden war, "erklärt, er wolle aber, daß die Zusammenarbeit entsprechend den Ver-tragsentwürfen gestaltet werde" (Bl. 453 d.A.).
Daß die von dem Beklagten angestrebte "Dreier-konstellation" auch entsprechend den am 27. Fe-bruar 1978 unterzeichneten Verträgen in der Fol-gezeit "praktiziert" worden sind, stand nach einem Gespräch am 4. November 1983 auch für den Zeugen E. fest. In diesem Gespräch, über das der Zeuge zusammenfassend in seinem Schreiben vom 22. Februar 1984 berichtet hat (Bl. 57/58 d.A.), haben sich die Parteien per 31. Dezember 1983 "auseinandergesetzt" (E. ), d.h., die aufgrund der Verträge vom 27. Februar 1978 praktizierte "Sozietät" wurde "per 31.12.1983 aufgelöst". Da-mit sollte das Quasi-Gesellschaftsverhältnis abge-wickelt und der Kläger mit dem 1. Januar 1984 in sein früheres Angestelltenverhältnis zurückgeführt werden. So war dies auch bei einer Besprechung am 30. September 1983 besprochen worden, an der neben den Parteien auch die Zeugen J. , M. und B. teilnahmen. Aus dem über dieses Gespräch gefertig-ten Aktenvermerk (Bl. 129/130 d.A.), dessen Rich-tigkeit die Zeugen M. und B. bestätigt haben, ergibt sich u.a., daß "die bisherigen Verträge aufgehoben werden (sollen)", ein neuer Arbeitsge-meinschaftsvertrag geschlossen und der Kläger als angestellter "Bürovorsteher" in die Dienste der "neuen Arbeitsgemeinschaft" treten sollte. Der Kläger und der Zeuge J. erklärten im übrigen, sie würden "Überlegungen über etwaige finanzielle Ausgleiche für die Vergangenheit anstellen".
Im Ergebnis steht somit zur Überzeugung des Senats fest (§ 286 ZPO), daß die Parteien und der Zeuge J. Leistungen auf der Grundlage der Verträge vom 27. Februar 1978 - bis Ende 1983 - erbracht haben, insbesondere zwischen dem Kläger und dem Zeugen J. eine Innengesellschaft "praktiziert" worden ist, obwohl sie durch die Belehrungen von Rechtsanwalt B. wußten, daß die Vertragsgestal-tung dem einschlägigen Berufsrecht widersprach.
Die Bekundungen der Zeugen S. (Bl. 448 ff. d.A.) und Dr. K. (Bl. 444 d.A.) stehen dieser Wertung nicht entgegen; der Zeuge Dr. K. hatte an das Gespräch vom 4. November 1983 in der Kanzlei des Zeugen E. keine sichere Erinnerung mehr. Er hat nur von dem "Eindruck" gesprochen, der Beklagte sei der Auffassung gewesen, daß in der Vergangen-heit nicht entsprechend den - unwirksamen - Ver-trägen verfahren worden sei, wie dies der Kläger zum Ausdruck gebracht habe.
c)
Ist im Ergebnis somit davon auszugehen, daß die Parteien und der Zeuge J. die am 27. Februar 1978 unterzeichneten Verträge einvernehmlich bis Ende 1983 "praktiziert" haben, so steht dem Beklagten der geltend gemachte Widerklageanspruch nicht zu. Auf die zutreffenden Erwägungen des Landgerichts (Urteil Seite 8/9), denen der Se-nat in vollem Umfange beitritt, wird verwiesen (§ 543 ZPO). Hätte der Kläger im Rahmen der Innengesellschaft mit dem Zeugen J. - wie der Beklagte behauptet hat - "zuviel" an Entnahmen ge-tätigt, so könnte ein Ausgleich dieser Beträge nur im Verhältnis zwischen dem Kläger und dem Zeugen J. auf der einen Seite und im Verhältnis zwi-schen dem Beklagten und dem Zeugen J. auf der anderen Seite erfolgen.
Soweit sich der Beklagte zur Begründung seiner Widerklageforderung auf eine Abtretung des Zeugen J. beruft (Abtretungserklärung vom 8. Janu-ar 1987, Bl. 75 d.A.), hilft dies dem Beklagten nicht weiter; das Landgericht hat auch insoweit zutreffend angenommen, daß die Ansprüche des Zeugen J. gegen den Kläger abschließend in dem Verfahren 14 O 193/84 LG Köln = 15 U 26/89 OLG Köln behandelt worden sind. In diesem Rechts-streit ist dem Zeugen J. ein Betrag von 9.512,15 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 9. März 1987 zugesprochen worden; der weitergehende Anspruch des Zeugen J. wurde zurückgewiesen.
3.
Aus den Darlegungen zur Widerklage ergibt sich, daß der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger die Bürgschaftsurkunde vom 22. Mai 1978 herauszugeben:
Die Bürgschaft sollte, wie das Beweisergebnis deutlich macht, die Ansprüche des Beklagten (auch) aus dem Kauf- und Übertragungsvertrag vom 27. Fe-bruar 1978 absichern. Eine solche Regelung ent-hielt § 3 Nr. 6 dieses Vertrages ("Die Übernehmer sind verpflichtet, vorstehende Zeitrente gegenüber dem Veräußerer durch Beibringung selbstschuldne-rischer Bankbürgschaften in Höhe von insgesamt 100.000,00 DM zu sichern"). Dieser Auflage ist der Kläger durch Beschaffung und Hingabe einer Bürg-schaft der Sparkasse O. vom 22. Mai 1978 nachge-kommen. Das Beweisergebnis schließt aus, daß diese Bürgschaft (nur) der Absicherung von Ansprüchen des Beklagten diente, die sich aus einem "Miß-brauch" der dem Kläger eingeräumten Bankvollmacht ergaben.
Da die am 27. Februar 1978 ausgehandelten Verträge rechtsunwirksam waren (Senatsurteil vom 19. März 1991 - 15 U 26/89, erweist sich die vom Kläger bewirkte Hingabe der Bürgschaft (an den Beklagten) als rechtsgrundlos; denn die Verpflichtung zur Stellung der Bürgschaft durch den Kläger war Bestandteil des "Kauf- und Übertragungsvertrages" vom 27. Februar 1978, bildete mit ihm ein einheit-liches Geschäft und war rechtsunwirksam (§§ 134, 139 BGB).
Ist aber die Rechtsgrundlage für die Beschaffung und Übergabe der Bürgschaftsurkunde durch den Kläger an den Beklagten nicht wirksam zustandege-kommen, so steht dem Kläger ein Anspruch gegen den Beklagten auf Rückgabe der Urkunde zu (§ 812 BGB); auch aus der Sicht des Beklagten stellte die Stel-lung der Bürschaft der Sparkasse O. eine Leistung des Klägers dar, die er aufgrund des Kauf- und Übertragungsvertrages vom 27. Februar 1978 an den Beklagten erbrachte.
Dem Beklagten steht gegenüber dem Herausgabean-spruch kein Zurückbehaltungsrecht zu. Eigene An-sprüche gegen den Kläger bestehen, wie dargelegt, nicht; soweit der Kläger verurteilt worden ist, den Betrag von 9.512,15 DM an den Beklagten zu zahlen, rechtfertigt dies nicht ein Zurück-behaltungsrecht des Beklagten, weil durch das Urteil des Landgerichts Köln vom 11. Januar 1989 (14 O 193/84) kein eigener Anspruch des Beklagten gegen den Kläger begründet worden ist. Dem Beklag-ten steht auch nicht aufgrund der Abtretung vom 8. Januar 1987 (Bl. 75 d.A.) ein Zurückbehaltungs-recht gegen den Kläger zu; denn der Kläger hat unwidersprochen zur Abwehr der Zwangsvollstreckung eine Bankbürgschaft zur Verfügung gestellt, so daß ein weiteres Sicherungsinteresse des Zeugen J. und damit des Beklagten nicht anerkannt werden kann.
Der Beklagte ist auch verpflichtet, dem Kläger die ab 1. August 1985 angefallenen Zinsbeträge zu erstatten, die dieser an die Sparkasse O. zahlen mußte. Die von dem Kläger in der Zeit vom 1. Au-gust 1985 bis zum 1. August 1992 gezahlten Beträge (7 x 750,00 DM) sind von dem Beklagten nicht substantiiert bestritten worden. Der Beklagte wäre nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, die Bürgschaftsurkunde an den Kläger herauszugeben oder auf die Rechte aus der Bürschaft zu verzich-ten. Dem ist er - trotz Fristsetzung durch Schrei-ben vom 5. Juli 1985 (Bl. 11/12 d.A.) - nicht nachgekommen. Da, wie dargelegt, dem Beklagten eigene Ansprüche gegen den Kläger nicht zustehen, kann auch die Sparkasse O. nicht aus der Bürg-schaft in Anspruch genommen werden, so daß auch ein berechtigtes Interesse für den Kläger besteht, in den Besitz der Bürgschaftsurkunde vom 22. Mai 1978 zu kommen.
4.
Auf die Berufung des Klägers war das angefochtene Urteil daher antragsgemäß zu ändern, während die Berufung des Beklagten mit den Kostenfolgen aus §§ 91, 97 ZPO zurückzuweisen war.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbar-keit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Streitwert für das
Berufungsverfahren: 494,716,00 DM (vgl. Senatsbeschluß vom 11. Au-
gust 1993, Bl. 271 d.A.)
Beschwer des Beklagten: 494.716,60 DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 134, 139 BGB
§§ 91, 97 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 286 ZPO
§ 543 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 14 O 193/84
15 U 26/89
14 O 385/88
15 U 80/89
15 U
80/89
15 U
26/89