Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-11-23, Aktenzeichen 4 A 3724/06
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2009:1123.4A3724.06.00

Tenor:
Der Antrag wird auf Kosten des Klägers abgelehnt.
Der Streitwert wird auch für das Antragsverfahren auf 20.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Zulassungsantrag hat keinen Erfolg.
1. Der Senat kann über den Antrag entscheiden, weil das Verfahren nicht gemäß § 173 VwGO iVm § 240 Satz 1 ZPO unterbrochen ist. Zwar ist während des Verfahrens auf Zulassung der Berufung durch Beschluss des Amtsgerichts C. vom 12. Dezember 2006 - 43 IN 1361/06 - das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Klägers eröffnet worden, das verwaltungsgerichtliche Verfahren betrifft aber nicht die Insolvenzmasse.
Die in den Nrn. 1 und 2 der Ordnungsverfügung vom 12. Januar 2006 enthaltene und auf § 35 Abs. 1 Sätze 1 und 2 GewO gestützte Gewerbeuntersagung bezieht sich lediglich auf die berufliche Betätigung des Klägers (Schuldners) und die in seiner Person liegenden Unzuverlässigkeitsgründe.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Januar 2006 - 6 C 21.05 -, GewArch 2006, 387, und Urteil vom 13. Dezember 2006 - 6 C 17.06 -, GewArch 2007, 247, jeweils unter Hinweis auf Hess. VGH, Urteil vom 21. November 2002 - 8 UE 3195/01 -, GewArch 2004, 162.
Das gleiche gilt für die in Nr. 3 enthaltene Aufforderung, das in S. -X. , B. S1. , betriebene Gewerbe spätestens vierzehn Tage nach Bestandskraft der Ordnungsverfügung einzustellen. Diese Maßnahme konkretisiert lediglich die Gewerbeuntersagung in Bezug auf das ausgeübte Gewerbe und verhält sich damit ebenfalls (nur) zur beruflichen Betätigung des Schuldners.
Auch die Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 1.500 Euro für den Fall, dass das Gewerbe nicht fristgerecht eingestellt wird (Nr. 4 der Ordnungsverfügung), betrifft nicht die Insolvenzmasse (§§ 35, 36 InsO). Es geht nicht um einen Vermögensgegenstand, der rechtlich zur Insolvenzmasse gehören kann.
Zum Begriff der Insolvenzmasse vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juni 2004 - X ZB 40/02 -,
MDR 2004, 1251.
Die Zwangsgeldandrohung ist zwar Voraussetzung für eine nachfolgende Zwangsgeldfestsetzung, aufgrund derer dann auf das Vermögen des Schuldners Zugriff genommen werden soll; allein der Umstand, dass der Zugriff ein mehrstufiges Verwaltungsverfahren voraussetzt, führt aber nicht - gleichsam automatisch - dazu, dass alle dafür erforderlichen Regelungen auch das Vermögen des Schuldners betreffen. Dies zeigt gerade das Beispiel der Gewerbeuntersagung, die als Grundverfügung für die Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen unerlässlich ist, aber dennoch nicht die Insolvenzmasse betrifft.
Entscheidend ist, dass bei Erlass einer Zwangsgeldandrohung, die in der Praxis regelmäßig - so auch hier - mit der Grundverfügung verbunden wird (vgl. § 63 Abs. 2 VwVG NRW), ungewiss ist, ob es überhaupt zu einer Fortführung des Vollstreckungsverfahrens und damit zu einem Zugriff auf das Vermögen des Schuldners kommen wird. Denn zu diesem Zeitpunkt ist noch offen, ob der Schuldner seiner Verpflichtung - hier der Aufforderung zur Betriebseinstellung - fristgerecht nachkommt. Geschieht dies, hat es damit sein Bewenden, ohne dass das Schuldnervermögen überhaupt in den Blick genommen wird. Der Androhung kommt also in erster Linie eine Warnfunktion zu. Sie soll den Schuldner anhalten, seine - nicht die Insolvenzmasse betreffende - Verpflichtung zur Einstellung des Gewerbes zu erfüllen.
Zur Warnfunktion vgl. Sadler, VwVG/VwZG, 4. Aufl. 2006, § 13 VwVG, Rdn. 1 unter Hinweis auf OVG Frankfurt (Oder), Beschluss vom 19. Oktober 2001 - 4 B 299/01 -, GewArch 2002, 28.
Aus § 12 GewO lässt sich für eine Unterbrechung des Verfahrens nichts herleiten.
Es kann offen bleiben, ob dessen Voraussetzungen erfüllt sind und deshalb die Vorschriften u.a. über die Gewerbeuntersagung "keine Anwendung finden". Denn § 12 GewO hat, wie schon seine Einfügung in die Gewerbeordnung verdeutlicht, ausschließlich materiell-rechtliche Bedeutung. Eine entsprechende Anwendung des § 240 ZPO in den Fällen, in denen die Vorschriften über die Gewerbeuntersagung gemäß § 12 GewO keine Anwendung finden, scheidet ebenfalls aus. Es fehlt bereits an einer planwidrigen Unvollständigkeit, die Voraussetzung für eine regelungsbedürftige Gesetzeslücke und damit für eine analoge Anwendung des § 240 ZPO wäre. Dem Gesetzgeber war das Rechtsinstitut der "Unterbrechung" bekannt. Wenn er in § 12 GewO für bestimmte Fallkonstellationen die "Nichtanwendung" materiell-rechtlicher Regelungen postuliert, ohne in prozessualer Hinsicht Konsequenzen zu ziehen, lässt das nur den Schluss zu, dass eine Unterbrechung des Verfahrens nicht gewollt war. Unabhängig davon müsste eine entsprechende Anwendung des § 240 ZPO aber auch daran scheitern, dass dieser Regelung eine mit § 12 GewO nicht vergleichbare Interessenlage zu Grunde liegt. § 240 ZPO setzt voraus, dass das Verfahren die Insolvenzmasse betrifft. Das ist bei der Gewerbeuntersagung - wie ausgeführt - aber gerade nicht der Fall. Demgemäß geht auch die weit überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Literatur davon aus, dass in den von § 12 GewO erfassten Fällen eine Unterbrechung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nicht eintritt.
Hahn, GewArch 2000, 361, 363, Klement, KTS 2006, 454, 461 f., Heß in: Friauf, GewO, § 12 Rn. 14 f. (Stand: März 2009, Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl. 2004, § 12 Rn. 12, Hoffman in: Pielow, GewO, 2009, § 12 Rn. 72, Brüning, ebenda, § 35 Rn. 6, HessVGH, Urteil vom 21. November 2002 - 8 UE 3195/01 -, GewArch 2004, 162 = NVwZ 2003, 626, VG Gießen, Urteil vom 4. Oktober 2005 - 8 E 2110/04 - ,ZIP 2005, 2074; VG Chemnitz, Beschluss vom 27. August 2003 - 8 K 510/02 -, GewArch 2003, 484; anderer Ansicht: Marcks in: Landmann/Rohmer, GewO, § 12, Rn 15 (Stand: Mai 2008), Blank, EWiR 2003, 1033, 1034.
2. Das Verwaltungsgericht hat die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit des Klägers unter Bezugnahme auf die Ordnungsverfügung vom 12. Januar 2006 damit begründet, dass der Kläger im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung wegen seiner hohen Steuerschulden wirtschaftlich leistungsunfähig gewesen sei und nicht über ein sinnvolles und Erfolg versprechendes Sanierungskonzept verfügt, seine gewerbliche Tätigkeit aber dennoch nicht aufgegeben habe.
Die dagegen erhobenen Einwendungen des Klägers begründen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
Es steht für den Senat außer Frage, dass das Verwaltungsgericht bei der gerichtlichen Prüfung der Zuverlässigkeit auf den Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung abgestellt hat; dies hat es in den Entscheidungsgründen (S. 4) ausdrücklich hervorgehoben. Dass es auf Seite 5 die Höhe der Steuerschulden zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung mitgeteilt hat, ändert daran nichts. Es ist nicht ersichtlich, dass es damit - im Gegensatz zu den vorangegangenen Ausführungen - einen anderen Beurteilungszeitpunkt zu Grunde legen wollte. Sein Hinweis auf den aktuellen Schuldenstand versteht sich lediglich als Bestätigung, dass sich die finanzielle Situation des Klägers nicht zum Besseren gewendet hat. Deshalb es auch unerheblich, ob der Kläger nach Erlass der Ordnungsverfügung Zahlungen geleistet hat.
Der Kläger trägt weiter vor, die Rückstände stammten aus den Jahren 2004 und 2005. Zuvor sei er seinen Verpflichtungen ordnungsgemäß nachgekommen. Zudem seien die Steuerrückstände relativ gering. Auf all dies kommt es aber nicht an. Entscheidend ist vielmehr, dass der Kläger außerstande war, seinen Zahlungsverpflichtungen nachzukommen, und nicht über ein Konzept verfügte, das in absehbarer Zeit eine Besserung der Situation hätte herbeiführen können, aber dennoch das Gewerbe fortgeführt hat.
Bei dieser Sachlage kann von einem Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit keine Rede sein; denn es war seinerzeit gerade nicht absehbar, ob der Kläger seine Schulden würde zurückführen können.
Der Senat teilt auch nicht die Auffassung des Klägers, dass die erweiterte Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO gegen den Wortlaut und gegen Sinn und Zweck der Vorschrift verstoße. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
Beschluss vom 11. September 1992 - 1 B 131.92 -, GewArch 1995, 116,
ist eine erweiterte Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO nämlich schon dann zulässig, wenn keine besonderen Umstände vorliegen, die es ausschließen, dass der Gewerbetreibende in Zukunft andere Gewerbe ausüben wird. Solche Umstände waren hier nicht ersichtlich. Da wirtschaftliche Leistungsunfähigkeit ein Umstand ist, der jeglicher Gewerbeausübung entgegensteht, ist bei Fortführung des Gewerbes trotz wirtschaftlicher Leistungsunfähigkeit regelmäßig auch eine erweiterte Untersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO sachgerecht.
Bestehen aufgrund der Darlegungen des Klägers mithin keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Gewerbeuntersagung, so kann auch sein Einwand nicht durchgreifen, es fehle für die Betriebseinstellung und die Zwangsgeldandrohung an einer rechtmäßigen Grundverfügung.
Zu weiteren Ausführungen, insbesondere hinsichtlich der materiell-rechtlichen Bedeutung des § 12 GewO, geben die Darlegungen des Klägers keinen Anlass.
Die ergänzende pauschale Bezugnahme auf das erstinstanzliche Vorbringen genügt nicht den Darlegungsanforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO, weil es insoweit an der gebotenen Auseinandersetzung mit dem Urteil des Verwaltungsgerichts fehlt.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 52 Abs. 1 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 35, 36 InsO
§ 173 VwGO
§ 13 VwVG
§ 12 GewO
§ 12 GewO
§ 240 ZPO
§ 240 Satz 1 ZPO
§ 63 Abs. 2 VwVG NRW
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 35 Abs. 1 Satz 2 GewO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: MDR 2004, 1251
NVwZ 2003, 626
ZIP 2005, 2074
43 IN 1361/06
6 C 21.05
6 C 17.06
8 UE 3195/01
X ZB 40/02
4 B 299/01
8 E 2110/04
8 K 510/02
1 B 131.92