Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2012-04-02, Aktenzeichen (4) 161 Ss 30/12 (67/12)
ECLI: ECLI:DE:KG:2012:0402.4.161SS30.12.67.1.0A

Tenor:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schöffengerichts Tiergarten in Berlin vom 11. November 2011 mit den jeweils dazugehörigen Feststellungen aufgehoben,
a) soweit der Angeklagte in den Fällen II A 2 und 3 der Urteilsgründe wegen leichtfertiger Geldwäsche in zwei Fällen verurteilt worden ist,
b) im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall II A 1 der Urteilsgründe (Beihilfe zur Untreue),
c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe und den Verfall des Wertersatzes.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin zurückverwiesen.

Tatbestand:
1. Der Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zur Untreue hat das Schöffengericht im Wesentlichen die folgenden Feststellungen zu Grunde gelegt:
Die Ehefrau des Angeklagten, die gesondert Verfolgte R., führte bis zum Jahre 2005 die aus mehreren Firmen bestehende R.-Gruppe als Geschäftsführerin. In den Jahren 2003 bis 2005 entzog sie diesen Firmen ohne entsprechenden Anspruch erhebliche Vermögenswerte und führte die Gesellschaften systematisch in die Insolvenz.
Bestandteil der R.-Gruppe war die T. GmbH, deren Gesellschafter seit dem 30. Mai 2001 je zur Hälfte die Objektgesellschaft A. GmbH und Herr I. waren. Nach dem 31. März 2003 - dieses Datum trägt der später unterzeichnete Vertrag - unterschrieben der Angeklagte als vermeintlicher Darlehensgeber und seine Ehefrau für die T. GmbH als Darlehensnehmerin einen Darlehensvertrag. Darin verpflichtete sich der Angeklagte, der T. GmbH ein Darlehen von maximal 1.000.000 Euro, beginnend ab Februar 2003, zu gewähren. Im Gegenzug sollte die T. GmbH auf das Darlehen Zinsen in Höhe von 6 % pro Jahr zahlen, auf erstes Anfordern ein notarielles Schuldanerkenntnis abgeben und ihr einziges Anlagevermögen, ein am M.-Platz 1 in Berlin gelegenes Grundstück, zu Gunsten des Angeklagten mit einer Zwangshypothek in Höhe der Darlehenssumme belasten. Diese Vereinbarung umsetzend, gab die gesondert Verfolgte R. am 9. Januar 2004 im Namen der T. GmbH zu Gunsten des Angeklagten ein notariell beurkundetes abstraktes Schuldanerkenntnis über einen Betrag von einer Million Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 % pro Jahr ab und unterwarf die Gesellschaft der sofortigen Zwangsvollstreckung. Die in der notariellen Urkunde anerkannte Forderung des Angeklagten gegen die T. GmbH aus dem Darlehensvertrag vom 31. März 2003 bestand in Wirklichkeit nicht, was sowohl der Angeklagte als auch seine Ehefrau wussten. Weder erfolgte eine Auszahlung in der vereinbarten Höhe, noch war der Angeklagte dazu überhaupt in der Lage. Die T. GmbH schuldete dem Angeklagten vielmehr lediglich einen Betrag in Höhe von weniger als 100.000 Euro. Gleichwohl beantragte der Angeklagte mit einem undatierten, von seiner Ehefrau formulierten Schreiben, das er mit seiner Unterschrift versah und am 16. März 2003 bei dem Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg einreichte, die Eintragung einer Zwangssicherungshypothek, die am 21. Juli 2004 antragsgemäß erfolgte.
Durch die Belastung des Anlagevermögens der T. GmbH mit der Zwangssicherungshypothek wurde - dem Plan der gesondert Verfolgten R. entsprechend - die zur Verteilung der Insolvenz vorhandene Masse geschmälert und dem Angeklagten ein Absonderungsrecht verschafft.
2. Diese rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen bilden eine ausreichende Grundlage für den Schuldspruch wegen Beihilfe zur Untreue (§§ 266 Abs. 1, 27 StGB) und führen zur Verwerfung der insoweit unbegründeten Revision nach § 349 Abs. 2 StPO.
a) Das Schöffengericht hat konkrete Feststellungen zu einer durch die gesondert Verfolgte R. begangenen vorsätzlichen und rechtswidrigen Haupttat nach § 266 Abs. 1 StGB und den Unterstützungshandlungen des Angeklagten getroffen sowie in vertretbarer Weise begründet, worauf diese Feststellungen beruhen.
aa) Als alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführerin der T. GmbH war die Ehefrau des Angeklagten zur Wahrung deren Vermögensinteressen verpflichtet. Die gesellschaftsinternen Sorgfaltspflichten des Geschäftsführers einer GmbH, der nach §§ 35 Abs. 1 Satz 1, 37 GmbHG ohne Beschränkung im Außenverhältnis befugt ist, über das Vermögen der Gesellschaft zu verfügen und sie Dritten gegenüber zu verpflichten, ergeben sich im Grundsatz aus § 43 Abs. 1 GmbHG. Danach obliegt es dem Geschäftsführer als Organ der Gesellschaft, deren Vermögensinteressen mit der Sorgfalt eines ordentlichen, dem Gesellschaftsvertrag verpflichteten Geschäftsmannes wahrzunehmen. Daraus folgt umgekehrt, dass der Geschäftsführer einer GmbH eine Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB begeht, wenn er die ihm verliehene Macht, über das Vermögen der Gesellschaft (unmittelbar) durch Rechtsgeschäft zu verfügen bzw. diese schuldrechtlich zu verpflichten, pflichtwidrig missbraucht (1. Alt.), oder seine ihm gegenüber der Gesellschaft obliegende Vermögensbetreuungspflicht pflichtwidrig verletzt (2. Alt.) und dadurch der Gesellschaft einen Vermögensnachteil zufügt (vgl. Thüringer OLG, Beschluss vom 12. Januar 2011 - 1 Ws 352/10 - = wistra 2011, 315).
Indem die Ehefrau des Angeklagten der T. GmbH eigenmächtig und ohne gleichwertige Gegenleistung Vermögenswerte zur eigenen Verwendung entzogen und durch die gewählte und vollzogene Vertragsgestaltung (abstraktes Schuldanerkenntnis auf erstes Anfordern und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung) noch dazu keine rechtliche Handhabe belassen hat, gegen eine in Wirklichkeit nicht bestehende Forderung vorzugehen, hat sie unter Ausnutzung der ihr kraft Gesetzes (§ 37 GmbHG) eingeräumten Vertretungsbefugnis ihre Pflicht zur Betreuung des ihr anvertrauten Vermögens verletzt.
bb) Diese Handlungen waren pflichtwidrig, da die der T. GmbH nachteiligen Verfügungen gerade zu dem Zweck erfolgt sind, eine ordnungsgemäße Verwendung des Gesellschaftsvermögens zu verhindern. Anhaltspunkte für ein Einverständnis der Gesamtheit der Gesellschafter (Objektgesellschaft A.straße GmbH und I.) als oberstem Willensorgan der GmbH und wirtschaftlichem Inhaber des zu betreuenden Vermögens, dem - wenn es wirksam ist - eine die Pflichtwidrigkeit des Handelns und damit zugleich den Tatbestand ausschließende Wirkung zukäme (vgl. BGH, Urteil vom 27. August 2010 - 2 StR 111/09 - = NJW 2010, 3458; Thüringer OLG, a.a.O.), lassen sich den Feststellungen nicht entnehmen und liegen angesichts der Höhe der anerkannten Forderung und der Ausgestaltung der dem Angeklagten vertraglich eingeräumten Vollstreckungsbefugnisse auch fern.
cc) Durch die pflichtwidrigen Handlungen entstand der T. GmbH ein Vermögensnachteil im Sinne des § 266 StGB. Aufgrund des zu ihren Lasten erklärten abstrakten Schuldanerkenntnisses und der durch Eintragung der Zwangssicherungshypothek umgesetzten sofortigen Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung ist ein endgültiger Vermögensschaden eingetreten.
Entgegen der Rechtsauffassung der Verteidigung bewirkte das am 9. Januar 2004 notariell beurkundete abstrakte Schuldanerkenntnis gemäß § 780 BGB die Schöpfung einer neuen, eigenständigen Verbindlichkeit (vgl. Habersack in Münchener Kommentar zum BGB, § 780 Rdn. 47), nämlich des Zahlungsanspruchs des Angeklagten in Höhe von 1.000.000 Euro nebst Zinsen, den er ohne Rücksicht auf den Bestand des Kausalverhältnisses - hier den zum Schein geschlossenen Darlehensvertrag - geltend machen konnte. Da die notarielle Urkunde gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO einen unabhängig vom Bestehen eines Grundgeschäfts vollstreckbaren Titel darstellt, geht auch der Hinweis der Verteidigung auf die Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO) fehl. Die dem Schuldner gleichwohl verbliebene Bereicherungseinrede (§ 821 BGB), mit der er grundsätzlich geltend machen kann, dass die Forderung aus dem zu Grunde liegenden Kausalverhältnis nicht besteht, war der T. GmbH bzw. dem Insolvenzverwalter wegen der weiteren Vereinbarung, der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung und der nachfolgenden Bestellung einer Hypothek zur Sicherung der abstrakten Forderung, verschlossen. Bei dieser Sachlage waren die belasteten Werte dem Zugriff der T. GmbH bzw. des Insolvenzverwalters bereits endgültig entzogen. Dies zeigt sich auch daran, dass es der - mit 35.000 Euro entgoltenen - Zustimmung des Angeklagten zur Löschung der auf dem Grundstück der T. GmbH lastenden Hypothek bedurfte.
dd) Das Schöffengericht hat eine schadensausschließende Kompensation durch Erlöschen einer Verbindlichkeit in gleicher Höhe (1.000.000 Euro) fehlerfrei verneint. Entgegen der Auffassung der Verteidigung hat das Schöffengericht ausgeführt, dass dem abstrakten Schuldanerkenntnis - mit Ausnahme von zwei kleineren Beträgen (20.000 Euro und 65.000 Euro) bzw. höchstens 100.000 Euro - keine Zahlungen des Angeklagten gegenüberstanden, und die vollständige Erfüllung des Darlehensvertrags auch nicht beabsichtigt gewesen ist.
b) Der Angeklagte hat - auch davon ist das Schöffengericht ohne Rechtsfehler ausgegangen - die Tat seiner Ehefrau willentlich gefördert, indem er zum Schein einen Darlehensvertrag unterzeichnet und die für die notarielle Beurkundung, die sofortige Zwangsvollstreckung und die Eintragung der Hypothek erforderlichen Erklärungen abgegeben hat. Die insofern vom Revisionsführer beanstandete Beweiswürdigung hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
Die Erwägungen des Amtsgerichts, mit denen es die Einlassung des Angeklagten, er habe alle finanziellen Tätigkeiten seiner Ehefrau überlassen und von deren strafrechtlich relevanten geschäftlichen Aktivitäten erst im Jahre 2006 - nach der Durchsuchung des gemeinsamen Wohnsitzes - erfahren, als widerlegt angesehen hat, sind nicht zu beanstanden. Gleiches gilt für die Ausführungen, mit denen das Schöffengericht die Vereinbarung eines Scheingeschäfts in Gestalt eines Darlehensvertrags begründet hat, der auch nach Kenntnis des Angeklagten einen fiktiven, in der vertraglich angenommenen Höhe nicht begründeten Anspruch enthält. Die willentliche Verknüpfung einer Forderung in Höhe von 1.000.000 Euro, der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine Zahlung des Angeklagten von lediglich 20.000 Euro gegenüberstand, mit einem abstrakten Schuldanerkenntnis und der zusätzlichen, eine Darlehenszahlung ebenfalls nicht voraussetzenden Vereinbarung einer sofortigen Zwangsvollstreckung, lassen nicht nur - was ausreichend wäre - den möglichen Schluss auf seinen Entschluss zu, seine Ehefrau darin zu unterstützen, der durch sie vertretenen Gesellschaft rechtsgrundlos Vermögenswerte zu entziehen. Sie legen diesen vielmehr nahe.
3. Hingegen muss der Strafausspruch betreffend die Beihilfe zur Untreue aufgehoben werden, weil der Schuldumfang der Untreuehandlung aufgrund lückenhafter Feststellungen zur Höhe des der T. GmbH tatbedingt entstandenen Vermögensnachteils unklar bleibt. Dies führt zugleich zur Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs.
a) Die für den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat bedeutsame Höhe des Vermögensnachteils ist - wie der Vermögensschaden nach § 263 StGB - durch einen Vergleich des Wertes des Gesamtvermögens vor und nach der pflichtwidrigen Handlung zu ermitteln und konkret zu beziffern (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08, 2 BvR 105/09, 2 BvR 491/09 = NJW 2010, 3209; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 266 Rdn. 115 m.w.Nachw.).
aa) Diesen Anforderungen genügt das angefochtene Urteil nicht. Den entstandenen Vermögensnachteil, der auch in der Strafzumessung lediglich als „große Summe“ bezeichnet worden ist, hat das Amtsgericht weder konkret beziffert, noch ist er dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe zweifelsfrei zu entnehmen.
Das Schöffengericht hat lediglich mitgeteilt, dass der Angeklagte in dem gegen die T. GmbH betriebenen Insolvenzverfahren am 26. November 2005 Forderungen von insgesamt 1.102.289,05 Euro (984.800 Euro und Zinsen in Höhe von 117.489,05 Euro) zur Insolvenztabelle angemeldet, für die Ablösung der zu seinen Gunsten eingetragenen Hypothek die Feststellung weiterer 80.000 Euro zur Insolvenztabelle begehrt und eine gleichlautende Verpflichtungserklärung des Insolvenzverwalters erreicht sowie 35.000 Euro aus dem der Insolvenzverwaltung unterliegenden Gesellschaftsvermögen erhalten habe. Ob er mit der Geltendmachung seiner Forderungen (teilweise) Erfolg hatte, d.h. in welcher Höhe die Insolvenzmasse der T. GmbH tatbedingt geschmälert worden ist, lässt sich den Urteilsgründen indessen nicht entnehmen.
Die Anmeldung einer Forderung zur Insolvenztabelle zieht nicht automatisch die Auskehrung des begehrten Betrages, noch dazu in voller Höhe, nach sich. Unabhängig von der Frage, ob die nicht näher beschriebene Geltendmachung durch den Angeklagten den Formvorschriften des § 174 InsO Genüge getan hat und die Voraussetzungen für eine Eintragung nach § 175 Abs. 1 Satz 1 InsO erfüllt worden sind, ist nichts über den Verlauf des anschließenden Prüfungsverfahrens und darüber bekannt, ob die erhobene Forderung - mit der Wirkung eines rechtskräftigen Urteils - gemäß § 178 Abs. 3 InsO in die Tabelle eingetragen oder - was hier nach den sonstigen Feststellungen, wonach sich die Parteien im Mediationsverfahren befunden haben, nahe liegt - der Angeklagte aufgrund eines Widerspruchs des Insolvenzverwalters auf den Klageweg (§ 184 Abs. 1 InsO) verwiesen wurde.
Soweit das Schöffengericht an anderer Stelle ausgeführt hat, dass dem Angeklagten ein Absonderungsrecht verschafft worden sei, hat es ersichtlich ein solches nach § 49 InsO gemeint, allerdings nicht mitgeteilt, in welcher Höhe dieses - durch die Löschung der Hypothek nachträglich erloschene - Recht erteilt worden ist. Auch die Feststellung, dass der zuständige Insolvenzverwalter die Verpflichtung eingegangen sei, einen Betrag zur Insolvenztabelle festzustellen, lässt keine Rückschlüsse auf den weiteren Verfahrensgang zu, insbesondere auf die Umsetzung der Verpflichtung, die Rangstelle, die die Forderung entsprechend den Vorschriften des 2. Abschnitts (2. Teil) der Insolvenzordnung eingenommen hat und ggf. die Höhe, in der der eingetragene Anspruch befriedigt worden ist.
bb) Den Urteilsgründen lässt sich weiterhin nicht hinreichend sicher entnehmen, ob das Schöffengericht der Nachteilsberechnung bestehende Rückzahlungsansprüche des Angeklagten (in Höhe von nicht mehr als 100.000 Euro, UA S. 4, 2. Abs., 85.000 Euro, UA S. 5, drittletzter Abs. oder 65.000 Euro, UA S. 6, 4. Abs.) zu Grunde gelegt hat. In Anbetracht der festgestellten Zahlung von 360.000 Euro (Fall 2), die in Erfüllung eines – nicht näher bezeichneten - Darlehens an den Angeklagten geleistet worden sein soll und in diesem Fall einen Erfüllungsanspruch des Angeklagten in Höhe von maximal 100.000 Euro zum Erlöschen gebracht hätte, hätte zudem geprüft werden müssen, ob die Zahlungen des Angeklagten überhaupt hätten verrechnet werden dürfen.
cc) Nach alledem bedarf es der Feststellung, in welcher konkreten Höhe die Insolvenzmasse der T. GmbH verringert worden ist und welchen Betrag der Angeklagte aufgrund eigener, nicht anderweitig erfüllter Ansprüche berechtigterweise hätte geltend machen dürfen.
b) Rechtsfehlerhaft ist ferner, dass das Amtsgericht den Strafrahmen des § 266 Abs. 1 StGB lediglich gemäß §§ 27 Abs. 2, 49 StGB gemildert (Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren und neun Monaten oder Geldstrafe bis zu 270 Tagessätzen), eine weitere Strafrahmenverschiebung gemäß §§ 28 Abs. 1, 49 StGB jedoch nicht in Betracht gezogen hat. Bei einem Gehilfen, der - wie der Angeklagte - im Zeitpunkt der Gehilfenhandlung nicht selbst in einem Treueverhältnis zu der Geschädigten stand, welches als besonderes persönliches Merkmal (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB) die Strafbarkeit seiner Ehefrau als Täterin begründet, ist eine Strafmilderung nach § 28 Abs. 1 StGB neben der Milderung nach § 27 Abs. 2 StGB zu erörtern. Eine doppelte Strafmilderung kommt nur dann nicht in Betracht, wenn der Sache nach Mittäterschaft vorliegt und die Gehilfenstellung allein auf dem Fehlen der Vermögensbetreuungspflicht beruht, andernfalls ist der Strafrahmen zwingend doppelt zu mildern (vgl. BGH, Beschluss vom 1. März 2005 – 2 StR 507/04 - = NStZ-RR 2006, 109, m.w.Nachw.). Hier hätte die weitere Strafrahmenmilderung gemäß § 28 Abs. 1 StGB erörtert werden müssen, denn das Schöffengericht ist davon ausgegangen, dass der Angeklagte bereits nach allgemeinen Regeln als Gehilfe anzusehen ist, weil er „im Wesentlichen angeleitet durch seine Ehefrau“ gehandelt habe, die das „Heft des Handelns“ in der Hand gehabt und die „Initiative ergriffen“ habe.
Einer Aufhebung des Strafausspruchs hätte es nur dann nicht bedurft, wenn die Festsetzung einer milderen Strafe auszu-schließen gewesen wäre. Das ist jedoch nicht der Fall, da die Geldstrafe mit 150 Tagessätzen im oberen Bereich des doppelt gemilderten Strafrahmens festgesetzt worden ist.
c) Eine Begründung für die Höhe des Tagessatzes lässt sich den Urteilsgründen ebenfalls nicht entnehmen. Selbst unter Zugrundelegung des festgestellten Einkommens von 12.500 Euro in den Monaten Januar bis August 2011 und daraus folgenden monatlichen Einkünften von umgerechnet 1.562,50 Euro lässt sich nach § 40 Abs. 2 Satz 2 StGB lediglich eine Tagessatzhöhe von 52 Euro, nicht hingegen - wie festgesetzt – von 65 Euro nachvollziehen. Auch bleibt unklar, ob es sich um Brutto- oder Nettoeinnahmen handelte und wie sich die finanzielle Situation des Angeklagten in den Folgemonaten (bis zur Urteilsverkündung) entwickelt hat.

Entscheidungsgründe:
Die Feststellungen des Schöffengerichts tragen ferner nicht den Schuldspruch wegen leichtfertiger Geldwäsche in zwei Fällen (§§ 261 Abs. 1 und 5, 53 StGB). Die insofern erforderliche Aufhebung des angefochtenen Urteils führt zugleich zur Aufhebung der gemäß §§ 73, 73 a StGB getroffenen Anordnung.
1. Die Urteilsgründe enthalten hierzu im Wesentlichen die folgenden Feststellungen:
a) Am 11. April 2005 überwies die gesondert Verfolgte R. rechtsgrundlos einen der T. GmbH aus einem Bauprojekt zustehenden Kaufpreisüberschuss in Höhe von 364.000 Euro zunächst auf das Geschäftskonto der B. KG, deren alleinige Geschäftsführerin und zweite Gesellschafterin sie war, und von dort aus am 12. April 2005 auf ihr privates Konto bei der Postbank Berlin. Am 19. April 2005 leitete sie einen Teilbetrag von 360.000 Euro auf das Konto des Angeklagten bei der Berliner Sparkasse (Nr. 64746658) weiter.
Die Ehefrau des Angeklagten wollte mit den Transaktionen, die sie nicht ordnungsgemäß als Einnahmen und Ausgaben der beteiligten Firmen verbuchte, erreichen, dass der Betrag, den sie für sich selbst sichern wollte, dem Vermögen der T. GmbH entzogen wird. Zu diesem Zeitpunkt wusste sie bereits, dass sie einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der T. GmbH stellen würde, was sie schließlich am 17. Juni 2005 auch tat. Der Angeklagte hatte seiner Ehefrau das Konto mit der Nr. 64746658 am 11. April 2005 für Geldtransaktionen zur Verfügung gestellt.
Das Verhalten des Angeklagten hat das Schöffengericht wie folgt bewertet: Der Angeklagte habe zwar nicht gewusst, dass seine Ehefrau das Konto nutzen werde, um Beute aus einer Untreue zu sichern; dies hätte er jedoch einfach und klar erkennen können, wenn er ihre Handlungen betreffend dieses Konto hinterfragt hätte. Da er gewusst habe, dass die Geschäfte seiner Ehefrau in einer ihm im Einzelnen nicht bekannten Weise gesetzeswidrig gewesen seien, habe er die Augen davor verschlossen.
b) In der Zeit vom 10. Juni bis zum 2. Juli 2004 eröffnete die gesondert Verfolgte R. unter Vorlage eines vom Angeklagten am 10. Juni 2004 unterschriebenen Antrags auf Eröffnung eines Wertpapierdepots auf seinen Namen das Depot mit der Nr. 65009487 bei der Berliner Sparkasse. Am 1. Juli 2004 übertrug sie Wertpapiere der A. GmbH, deren Geschäftsführerin und alleinige Gesellschafterin sie war, von deren Depot zunächst auf ihr privates Depot bei der Berliner Sparkasse und am 2. Juli 2004 weiter auf das neu eröffnete Depot des Angeklagten, um der A. GmbH systematisch Gesellschaftsvermögen zu entziehen und dieses in ihren privaten Verfügungsbereich zu übertragen.
Diese Feststellungen hat das Schöffengericht wie folgt beurteilt: Bei genauerem Hinsehen hätte der Angeklagte erkennen können, dass das Depot unlauteren Zwecken, der Sicherung von den Gesellschaften entzogenen Vermögenswerten, also einer Untreue habe dienen sollen. Hiervor habe er die Augen verschlossen.
2. Die Generalstaatsanwaltschaft Berlin hat dazu ausgeführt:
„Als Vortat einer Geldwäsche nach § 261 StGB kommt bereits nach dem Gesetzeswortlaut eine Untreue nur dann in Betracht, wenn diese banden- oder gewerbsmäßig begangen worden ist. Für eine betreffend die gesondert verfolgte Ehefrau des Angeklagten vorliegend allein in Betracht kommende gewerbsmäßige Untreue fehlt es indes in den Gründen des angefochtenen Urteils an jeglichen erforderlichen (vgl. Hans. OLG Hamburg NStZ 2011, 523) Ausführungen und Belegen. Die Gewerbsmäßigkeit kann auch nicht allein aus der Anzahl der - drei - Taten und der Formulierung ‚... führte die gesondert verfolgte R. die genannten Gesellschaften systematisch in die Insolvenz…’ hinreichend hergeleitet werden, denn die Ausführungen des Gerichts zur Frage des Vorliegens eines besonders schweren Falles für die Person des Angeklagten und die in diesem Zusammenhang wiedergegebene Feststellung des Vorliegens eines besonders schweren Falles der Untreue bei der gesondert verfolgten Ehefrau des Angeklagten wegen des Vermögensverlustes in besonders großen Ausmaß (UA S. 7) lassen vielmehr besorgen, dass das Amtsgericht die Frage der Gewerbsmäßigkeit überhaupt nicht in den Blick genommen hat.
Darüber hinaus fehlt es im Fall 3 auch schon an ausreichenden Feststellungen hinsichtlich der Vortat einer Untreue. Ausweislich der Urteilsgründe handelt es sich bei der A. GmbH - im Gegensatz zur T. GmbH - offenbar um eine so genannte ‚Ein-Mann-GmbH’ (UA S. 3). Dass durch die am 1. Juli 2004 erfolgte Übertragung der Wertpapiere bereits eine Existenz- oder Liquiditätsgefährdung dieser Gesellschaft eingetreten ist, welche die Pflichtwidrigkeit des Handelns trotz des offensichtlichen - ansonsten tatbestandsausschließenden - Einverständnisses der Alleingesellschafterin begründen würde (vgl. Fischer, StGB, 59. Auflage, § 266 Rdnr. 95ff.), hat das Gericht nicht festgestellt und ist auch den sonstigen Ausführungen nicht zu entnehmen, da sich - anders als im Fall 2 - etwa die zeitnahe Stellung eines Insolvenzantrages für diese Gesellschaft den Urteilsgründen nicht entnehmen lässt.
Die Urteilsgründe enthalten weiterhin auch keine ausreichenden Feststellungen zum Vorliegen einer Geldwäschehandlung. Das bloße Zurverfügungstellen einer Zugangsmöglichkeit zu einem Bankkonto bzw. zu einem Wertpapierdepot erfüllt den Tatbestand noch nicht, weil zu diesem Zeitpunkt noch kein aus einer (etwaigen) Katalogtat herrührender Vermögensgegenstand vorhanden war und sich dieses Verhalten daher letztlich nur als ursächlich für die Vortat erweisen kann (vgl. OLG Karlsruhe NStZ 2009, 269, 270; Altenhain in Nomos Kommentar StGB, 3. Auflage, § 261 Rdnr. 130b). Feststellungen zu einer konkreten Geldwäschehandlung des Angeklagten nach Eingang der Gelder bzw. Wertpapiere auf dem Konto bzw. Wertpapierdepots lassen die Urteilgründe jedoch vermissen. Hinzu kommt, dass sich dem Urteil auch nicht zweifelsfrei entnehmen lässt, welche der Tatalternativen des § 261 Abs. 1 StGB vorliegen soll (vgl. Hans. OLG Hamburg NStZ 2011, 523, 524), zumal wegen der naheliegenden tatsächlichen Verfügungsbefugnis auch des Angeklagten über die auf seinen Namen laufenden Konten und Depots auch die Alternative des Verwahrens im Sinne des § 261 Abs. 2 Nr. 2 StGB in Betracht käme (vgl. KG, Beschluss vom 4. August 2010 - (4) 1 Ss 167/10 (151/10) -).
Schließlich erweisen sich auch die Darlegungen zur subjektiven Tatseite einer leichtfertigen Geldwäsche als zu lückenhaft. Zwar genügt in Bezug auf die 'Illegalität' der Herkunft des Tatobjekts Leichtfertigkeit, jedoch muss hinsichtlich des Tatobjekts selbst Vorsatz vorliegen (vgl. Neuheuser in Münchner Kommentar StGB, § 261 Rdnr. 62 - richtig: 78 -). Ausreichende Feststellungen und Anknüpfungstatsachen dahingehend, dass der Angeklagte - entgegen seiner Einlassung (UA S. 7) - überhaupt vom Eingang der fraglichen Gelder bzw. Wertpapiere Kenntnis erlangt hatte, fehlen jedoch; sie können auch nicht ausreichend allein durch den bloßen Verweis auf das Tatgeschehen zum Fall 1 'ersetzt' werden.“
3. Dies trifft zu. Das Schöffengericht hat weder (ausreichende) Feststellungen zu einer – hier allein in Betracht kommenden - gewerbsmäßig begangenen Untreue als möglicher Vortat (§ 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 a) StGB), noch zu Verhaltensweisen des Angeklagten getroffen, die eine Tathandlung im Sinne des § 261 Abs. 1 oder 2 StGB darstellen könnten.
a) Der objektive Tatbestand auch der leichtfertigen Geldwäsche (§ 261 Abs. 5 StGB) setzt voraus, dass der tatsächliche Zugriff auf den aus der Vortat stammenden Gegenstand durch die Tathandlung konkret erschwert wird (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 21. November 2008 - 3 Ss 100/08 - = NStZ 2009, 269). Bloße Vorbereitungshandlungen - hier die Eröffnung des Kontos (Fall 2) und des Wertpapierdepots (Fall 3) - reichen nicht aus, weil zu diesem Zeitpunkt noch kein Vermögensgegenstand vorhanden war, auf den der Zugriff der Berechtigten vereitelt oder gefährdet werden konnte (vgl. OLG Karlsruhe, a.a.O.). Die auf die Konten des Angeklagten transferierten Vermögenswerte wurden der T. GmbH und der A. GmbH erst nach den festgestellten Handlungen des Angeklagten entzogen. Handlungen des Angeklagten, die der Verdeckung ihrer Herkunft dienen sollten, hat das Schöffengericht nicht festgestellt.
b) Die Annahme der Leichtfertigkeit im Sinne von § 261 Abs. 5 StGB, die sich nur auf die Herkunft der deliktisch verstrickten Gegenstände bezieht, während im Übrigen zumindest bedingter Vorsatz erforderlich ist (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juni 2008 - 5 StR 89/08 - = NJW 2008, 2516), setzt grundlegend die Kenntnis der durch seine Ehefrau veranlassten Wertstellungen voraus. Auch hierzu fehlt es an Ausführungen. Unklar bleibt, ob seine Ehefrau den am 10. Juni 2004 unterschriebenen Antrag auf Eröffnung eines Wertpapierdepots mit Wissen und Wollen des Angeklagten bei der Berliner Sparkasse einreichte, des Weiteren ob und ggf. welche Absprachen die Eheleute über die Nutzung des Bankkontos und des Wertpapierdepots getroffen haben. Die in den Urteilsgründen angenommenen, allesamt in die Zukunft gerichteten Vorstellungen des Angeklagten, wonach es sich ihm hätte aufdrängen müssen, dass seine Ehefrau Bankkonto und Wertpapierdepot zu Untreuehandlungen nutzen werde, weisen demgegenüber daraufhin, dass das Schöffengericht rechtsirrig allein Vorstellungen des Angeklagten bezüglich der vorbereitenden Handlungen für erforderlich gehalten hat.
III.
Da nicht auszuschließen ist, dass in einer neuen Hauptverhandlung - ggf. hinsichtlich einer Beihilfe zur Untreue auch in den Fällen II A 2 und 3, wie angeklagt - zusätzliche Feststellungen getroffen werden können, hebt der Senat das angefochtene Urteil gemäß § 349 Abs. 4 StPO in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang auf und verweist die Sache gemäß § 354 Abs. 2 StPO an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Tiergarten zurück.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 73, 73 a StGB
§ 37 GmbHG
§ 266 StGB
§ 780 BGB
§ 767 ZPO
§ 821 BGB
§ 263 StGB
§ 174 InsO
§ 49 InsO
§ 261 StGB
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 266 Abs. 1, 27 StGB
§ 266 Abs. 1 StGB
§ 35 Abs. 1 Satz 1, 37 GmbHG
§ 43 Abs. 1 GmbHG
§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO
§ 175 Abs. 1 Satz 1 InsO
§ 178 Abs. 3 InsO
§ 184 Abs. 1 InsO
§ 27 Abs. 2, 49 StGB
§ 28 Abs. 1, 49 StGB
§ 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB
§ 28 Abs. 1 StGB
§ 27 Abs. 2 StGB
§ 40 Abs. 2 Satz 2 StGB
§ 261 Abs. 1 und 5, 53 StGB
§ 261 Abs. 1 StGB
§ 261 Abs. 2 Nr. 2 StGB
§ 261 Abs. 1 oder 2 StGB
§ 261 Abs. 5 StGB
§ 349 Abs. 4 StPO
§ 354 Abs. 2 StPO

Zitierte Entscheidungen: wistra 2011, 315
NJW 2010, 3458
NJW 2010, 3209
NStZ-RR 2006, 109
NStZ 2011, 523
NStZ 2009, 269, 270
NStZ 2011, 523, 524
NStZ 2009, 269
NJW 2008, 2516
1 Ws 352/10
2 StR 111/09
00 Euro und 65.00
2 BvR 2559/08
2 BvR 105/09
2 BvR 491/09
2 StR 507/04
1 Ss 167/10
3 Ss 100/08
5 StR 89/08