Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-04-06, Aktenzeichen OVG 5 B 14.16
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2017:0406.5B14.16.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Vorlage an das Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung der Frage, ob § 1 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3, § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2 Nr. 1 und 2 des Berliner Gesetzes über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (juris: WoZwEntfrG BE) insoweit mit dem Grundgesetz vereinbar ist, als danach auch Räumlichkeiten, die zur dauernden Wohnnutzung tatsächlich und rechtlich geeignet sind, aber im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes zu anderen Zwecken bestimmt waren oder genutzt wurden, dem Zweckentfremdungsverbot unterfallen.(Rn.30)
2. Bei einem Negativattest des Inhalts, dass für die Nutzung einer Wohnung als Ferienwohnung keine zweckentfremdungsrechtliche Genehmigung erforderlich ist, handelt es sich um einen feststellenden Verwaltungsakt.(Rn.32)
3. § 2 Abs. 1 Nr. 1 WoZwEntfrG BE erklärt die Vermietung als Ferienwohnung zu einer anderen als einer Nutzung zu Wohnzwecken ungeachtet der Frage, ob nach allgemeinem Sprachgebrauch nicht auch das vorübergehende Nutzen von Räumen zu häuslichen Zwecken den Begriff der Nutzung zu Wohnzwecken erfüllen könnte.(Rn.40)
4. Bedenken gegen die Feststellung einer Wohnraummangellage durch den Berliner Verordnungsgeber bestehen nicht.(Rn.50)
5. Ein Abwägungsspielraum, ob er bei einer besonderen Gefährdung der Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen von der Ermächtigung einer Feststellung der Wohnraummangellage mit der Folge eines Zweckentfremdungsverbots Gebrauch macht oder nicht, ist dem Verordnungsgeber nicht eingeräumt.(Rn.84)
6. Zum Indikatoren- und Bewertungsmodell bei Feststellung einer Wohnraummangellage.(Rn.90)
7. Die Ermächtigung zum Inkraftsetzen eines Zweckentfremdungsverbot-Regimes ist dem Grunde nach durch den Gestaltungsauftrag des Gesetzgebers gem. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG gerechtfertigt (vgl. BVerfG, Urteil vom 4. Februar 1975 - 2 BvL 5/74 -, BVerfGE 38, 348 ff. und juris Rn. 67 f.).(Rn.122)
8. Die in § 1 Abs. 1, Abs. 3 WoZwEntfrG BE angelegte tatbestandliche Rückanknüpfung ist unverhältnismäßig.(Rn.131)
9. Bei der Abwägung der widerstreitenden Interessen hat der Gesetzgeber das öffentliche Interesse an der Generierung von Wohnraum zu hoch und die Interessen der Verfügungsberechtigten, ihre Räume weiterhin zu gewerblichen Zwecken oder als Ferienwohnungen nutzen zu können, zu gering bewertet.(Rn.135)
10. Vergleiche zu den Grenzen der Angemessenheit einer tatbestandlichen Rückanknüpfung BVerfG, Beschluss vom 12. November 2015 - 1 BvR 2961/14 u.a. -, NVwZ 2016, 300 ff. und juris Rn. 64.(Rn.141)
Verfahrensgang
Das Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg wird ausgesetzt.
Die Verwaltungsstreitsache wird dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung der Frage vorgelegt, ob § 1 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3, § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2 Nr. 1 und 2 des Gesetzes über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsverbot-Gesetz - ZwVbG) vom 29. November 2013 (GVBl. S. 626), geändert durch das Erste Gesetz zur Änderung des Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes vom 22. März 2016 (GVBl. S. 115), insoweit mit dem Grundgesetz vereinbar ist, als danach auch Räumlichkeiten, die zur dauernden Wohnnutzung tatsächlich und rechtlich geeignet sind, aber im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes zu anderen Zwecken bestimmt waren oder genutzt wurden, dem Zweckentfremdungsverbot unterfallen.

Tatbestand:
Der Kläger ist seit August 2006 Eigentümer einer rd. 39 qm großen 1-Zimmer-Wohnung in der A... Straße 50 in Berlin-S..., die er seither an Gäste vermietet. Auf seine Anzeige bestätigte ihm das Bezirksamt Tempelhof-Schöneberg von Berlin mit Schreiben vom August 2014, dass bis zum 30. April 2016 keine Zweckentfremdung von Wohnraum vorliege, wenn die Wohnung als Ferienwohnung oder zur Fremdenbeherbergung genutzt werde. Im November 2015 beantragte der Kläger als Inhaber der „S...“ ein sogenanntes Negativattest des Inhalts, dass für die Nutzung seiner Wohnung als Ferienwohnung auch nach dem 30. April 2016 keine zweckentfremdungsrechtliche Genehmigung erforderlich ist, solange sein Betrieb besteht. Hilfsweise beantragte er die Feststellung, dass die zweckentfremdungsrechtlichen Regelungen wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht für seine Wohnung nicht gelten.
Nachdem das Bezirksamt auf seinen Antrag nicht reagierte, hat der Kläger am 13. April 2016 beim Verwaltungsgericht Berlin Klage erhoben und vorgetragen: Er sei als Einzelunternehmer Inhaber eines Kleingewerbebetriebs zur Fremdenbeherbergung. Er habe seinen Betrieb im Februar 2005 in der W... 10-12 in Berlin-S... in den Räumen einer 8-Zimmer-Wohnung gegründet, von denen er fünf Zimmer zur Fremdenbeherbergung vermiete. Der Gewerbebetrieb umfasse derzeit ferner zehn eigene Apartments und fünf Apartments, die er für andere Eigentümer verwalte. Alle Apartments würden als Ferienwohnungen vermietet. Er beschäftige derzeit zwei Mitarbeiterinnen. Zu den in seinem Eigentum befindlichen Apartments gehöre auch die streitgegenständliche Wohnung in der A... Straße 50. Diese Wohnung habe er zusammen mit zwei weiteren Wohnungen seinerzeit von der GEWOBAG EB Entwicklungs- und Baubetreuungsgesellschaft mbH, einer 100%igen Tochter des städtischen Wohnungsunternehmens GEWOBAG, erworben. Deren Geschäftspolitik sei es gewesen, frei werdende Mietwohnungen in Eigentumswohnungen umzuwandeln und an private Investoren zu verkaufen. Er habe im Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit der Nutzung als Ferienwohnungen zur Finanzierung des Kaufpreises und zur Einrichtung der drei fraglichen Wohnungen bei der D... Bank einen Kredit über 110.000 € aufgenommen, der zu ca. 38% getilgt sei.
Er habe einen Anspruch auf Ausstellung des Negativattests, weil für die Nutzung der streitgegenständlichen Wohnung als Ferienwohnung keine zweckentfremdungsrechtliche Genehmigung erforderlich sei. Er könne für die gewerbliche Nutzung seiner Ferienwohnung denselben Bestandsschutz in Anspruch nehmen, wie ihn das Gesetz auch für andere gewerbliche Nutzungen einräume, also solange das zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Zweckentfremdungsverbots bestehende Nutzungsverhältnis nicht beendet werde oder ein zu diesem Zweck in den Räumlichkeiten eingerichteter und ausgeübter gewerblicher oder freiberuflicher Betrieb fortgeführt werde. Dem stehe der vom Gesetz für Ferienwohnungen auf zwei Jahre seit Inkrafttreten des Zweckentfremdungsverbots beschränkte Bestandsschutz nicht entgegen. Denn es spreche jedenfalls die verfassungskonforme Auslegung der Norm dafür, dass der auf zwei Jahre verkürzte Bestandsschutz nur für die nicht-gewerbliche Ferienwohnungsnutzung gelte, für die gewerbliche Ferienwohnungsvermietung jedoch der längere Bestandsschutz. Das Zweckentfremdungsverbot wirke auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft ein und entwerte damit zugleich die Eigentumsposition der Vermieter von Ferienwohnungen nachträglich. Die von ihm getätigten Dispositionen seien für deutlich längere Zeiträume als zwei Jahre getroffen worden. Eine Gegenüberstellung der Einnahmen auf der Basis einer Hochrechnung von 12 Monaten aus kurzfristiger möblierter Vermietung zu einer langfristigen Vermietung ergebe 3.628 € gegenüber 70 €, bzw. unter Berücksichtigung der Darlehenstilgung einen Cashflow von 2.254 € für kurzzeitige Vermietung gegenüber - 1.231 € bei langfristiger Vermietung. Ihm könne also nicht ohne Verfassungsverstoß entgegengehalten werden, er könne ja nach Ablauf des zweijährigen Bestandsschutzes seine Wohnung wieder dauerhaften Wohnzwecken zuführen und auf diese Weise sein Eigentum nutzen. Berücksichtige man zudem den sehr geringen, wohnungswirtschaftlich irrelevanten Anteil der 8.800 Ferienwohnungen am Gesamtbestand von 1.875.200 Wohnungen in Berlin, geböten die Grundrechte der Eigentums- und der Berufsfreiheit eine Erstreckung des Bestandsschutzes für gewerbliche Nutzung auch auf die gewerbliche Nutzung von Wohnungen als Ferienwohnungen. Das Maß der ihn treffenden Belastungen stehe in keinem vernünftigen Verhältnis zu den daraus der Allgemeinheit erwachsenden Vorteilen. Überdies habe er einen Anspruch auf Ausstellung eines Negativattests, weil das Berliner Zweckentfremdungsrecht keine wirksame Feststellung enthalte, dass die Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen im gesamten Stadtgebiet besonders gefährdet sei. Die Feststellung der Gefährdungslage hätte vom Gesetzgeber selbst getroffen werden müssen und nicht dem Verordnungsgeber überlassen bleiben dürfen. Zweifel an der vom Beklagten angenommenen Mangellage ergäben sich aus dem Fehlen einer Datenerhebung durch ein unabhängiges wissenschaftliches Institut. Es sei eine veraltete Datenbasis benutzt worden, deren Auswertung zudem laut Aussage der vom Berlin Senat selbst befragten Experten teilweise willkürlich und unwissenschaftlich sei.
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat die Auffassung vertreten, dem Kläger könne das begehrte Negativattest nicht erteilt werden. Denn die von ihm betriebene gewerbliche Ferienwohnungsvermietung stelle eine genehmigungsbedürftige Zweckentfremdung von Wohnraum dar. Die unterschiedlichen Übergangsregelungen für die - auch gewerbliche - Nutzung von Wohnräumen als Ferienwohnung und für deren sonstige gewerbliche Nutzung verstießen nicht gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz. Die Unterscheidung sei insbesondere angesichts der üblichen Kurzfristigkeit der Mietverträge mit den Ferienwohnungsnutzern sachgerecht. Der Gesetzgeber habe die unechte Rückwirkung durch Übergangsregelungen sowie Härtefallklauseln verfassungsrechtlich abgefedert. Die Möglichkeit des Eigentümers, jede sich bietende Chance zu einer günstigeren Verwertung des Eigentums auszunutzen, sei verfassungsrechtlich nicht uneingeschränkt geschützt. Der Berliner Senat habe auch durch Rechtsverordnung feststellen dürfen, dass eine Wohnraummangellage vorliege, denn das Abgeordnetenhaus von Berlin habe die wesentlichen grundrechtsrelevanten Entscheidungen zum Zweckentfremdungsverbot und dessen Voraussetzungen getroffen. Dem Verordnungsgeber seien bei der Feststellung der Mangellage keine Fehler unterlaufen. Die von der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung indizierte Wohnungsnotlage in Berlin werde auch durch andere Studien bestätigt.
Mit Urteil vom 8. Juni 2016 hat das Verwaltungsgericht Berlin die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die als Untätigkeitsklage zulässige Verpflichtungsklage sei unbegründet. Der Kläger könne kein Negativattest nach § 5 der Verordnung über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (ZwVbVO) beanspruchen. Denn seine Wohnung unterliege dem Zweckentfremdungsverbot, das der Berliner Senat infolge seiner Feststellung einer berlinweiten Wohnraummangellage in § 1 Abs. 1 ZwVbVO auf der Grundlage von § 1 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (ZwVbG) mit Wirkung vom 1. Mai 2014 verordnet habe. Die Feststellung des Verordnungsgebers, dass die Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen im gesamten Stadtgebiet Berlins besonders gefährdet sei, beruhe auf einer hinreichenden gesetzlichen Ermächtigung. Die im Rahmen eines „Indikatoren- und Bewertungsmodells“ ermittelten Daten trügen die Schlussfolgerung des Berliner Senats, dass im Land Berlin eine Wohnraummangellage bestehe. Das zugrunde gelegte Zahlenmaterial begegne keinen rechtlichen Bedenken. Dass der Wohnraummangel mit Bezug auf das gesamte Stadtgebiet Berlins ermittelt und festgestellt worden sei, lasse keine Beurteilungsfehler erkennen.
Die streitgegenständlichen Räumlichkeiten seien zweckentfremdungsrechtlich geschützter Wohnraum, der ohne Genehmigung nicht zu anderen als Wohnzwecken genutzt werden dürfe. Wohnraum seien gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 ZwVbG alle Räumlichkeiten, die zur dauernden Wohnnutzung tatsächlich und rechtlich geeignet seien. Dies sei bei den Räumlichkeiten der Wohnung in der A... Straße unstreitig der Fall. Dabei sei unerheblich, seit wann der Wohnraum als Ferienwohnung genutzt werde. Der Gesetzgeber habe die Genehmigungspflicht auch auf solche Räumlichkeiten ausdehnen wollen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung bereits zweckentfremdet worden seien.
Die gewerbliche Nutzung des streitgegenständlichen Wohnraums als Ferienwohnung erfülle den Tatbestand der Zweckentfremdung. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG liege eine Zweckentfremdung u.a. vor, wenn Wohnraum zum Zwecke der wiederholten nach Tagen oder Wochen bemessenen Vermietung als Ferienwohnung verwendet werde. Das sei hier der Fall. Denn der Kläger biete die streitgegenständliche Wohnung insbesondere im Internet als Ferienwohnung an und vermiete sie regelmäßig für kurze Zeiträume an Feriengäste. Für diese Form der Zweckentfremdung sei eine Genehmigung erforderlich. Die zweijährige Übergangsfrist für Fälle, in denen Wohnraum bereits zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung als Ferienwohnung genutzt worden sei und der Berechtigte die Nutzung drei Monate nach Inkrafttreten der Verordnung angezeigt habe, sei am 30. April 2016 abgelaufen. Der Kläger könne die weitergehende Bestandsschutzregelung in § 2 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG nicht für sich in Anspruch nehmen, wonach keine Zweckentfremdung vorliege, wenn Wohnraum bereits zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der ZwVbVO für gewerbliche oder berufliche sonstige Zwecke im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 ZwVbG genutzt werde, solange das zum genannten Zeitpunkt bestehende Nutzungsverhältnis nicht beendet werde oder ein zu diesem Zweck in den Räumlichkeiten eingerichteter und ausgeübter gewerblicher oder freiberuflicher Betrieb fortgeführt werde. Diese Bestandsschutzregelung erfasse die gewerbliche Ferienwohnungsvermietung und Fremdenbeherbergung gerade nicht. Die Auslegung der Norm ergebe ein eindeutiges und gesetzessystematisch leicht nachvollziehbares Ausschließlichkeitsverhältnis der beiden Bestandsschutzregelungen zueinander. Das habe der Gesetzgeber noch einmal durch das Erste Gesetz zur Änderung des Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes zum Ausdruck gebracht, indem er in § 2 Abs. 1 Nr. 2 ZwVbG das Wort „sonstige“ eingefügt habe, sodass sich diese Fallgruppe auf die Verwendung von Wohnraum „für gewerbliche oder berufliche sonstige Zwecke“ beziehe. Damit habe er klarstellen wollen, dass sich die Anwendungsbereiche von Nr. 1 und Nr. 2 in § 2 Abs. 1 ZwVbG nicht überschnitten, § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG vielmehr eine spezielle abschließende Regelung darstelle, die auch die gewerbliche Vermietung von Wohnraum als Ferienwohnung und zur Fremdenbeherbergung erfasse. Das schließe eine Anwendung der weitergehenden Bestandsschutzregelung in § 2 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG aus.
Es bedürfe keiner Entscheidung, ob das Zweckentfremdungsverbot-Gesetz angesichts der klaren Systematik einer verfassungskonformen Auslegung überhaupt zugänglich sei. Denn jedenfalls sei der weitergehende Bestandsschutz nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG auch dann nicht auf den Kläger zu erstrecken, wenn die Bestimmung im Licht der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG, der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG, des rechtsstaatlichen Vertrauensschutzes und des allgemeinen Gleichheitssatzes gemäß Art. 3 Abs. 1 GG ausgelegt werden würde. Die Vermietung von Ferienwohnungen stelle einen Beruf im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG dar, weil die Tätigkeit auf Dauer angelegt sei und der Schaffung und Erhaltung der Lebensgrundlage diene. Die gewerbliche Vermietung von Ferienwohnungen habe sich als Berufsbild mit hinreichenden Konturen herausgebildet. Das Zweckentfremdungsverbot regele die Berufsausübung, nicht aber die Berufswahl. Das Zweckentfremdungsverbot zwinge die gewerblichen Anbieter von Ferienwohnungen nicht dazu, ihren Beruf aufzugeben. Es gehöre nicht zu dem Berufsbild des Ferienwohnungsanbieters, Ferienwohnungen ausgerechnet in vor Zweckentfremdung geschütztem Wohnraum anzubieten. Der Einzelne könne der Beschränkung ausweichen, indem er Räume, die nicht unter das Zweckentfremdungsverbot fielen, für Ferienwohnungen verwende. Dass sich eine solche Ausgestaltung der Berufsausübung im Einklang mit der neuen Rechtslage im Übrigen ebenfalls wirtschaftlich lohnen könne, zeigten Beispiele kommerzieller Anbieter von Ferienwohnungen, die hierfür keine Wohnräume belegten. Das Zweckentfremdungsverbot sei auch verhältnismäßig, insbesondere spreche die geringe Anzahl von vorhandenen Ferienwohnungen nicht gegen seine Angemessenheit. Auch wenn die Rückführung aller Ferienwohnungen in dauerhafte Wohnraumnutzungsverhältnisse die Berliner Wohnraummangellage nicht beseitigen könne, seien bei der Mittel-Zweck-Relation auch die übrigen als zweckfremd verbotenen Nutzungen und das Leerstehenlassen bei der Erhaltung bzw. der Rückgewinnung von Wohnraum in Rechnung zu stellen. Das Zweckentfremdungsverbot für Ferienwohnungen wirke zudem einem künftigen Verlust von Wohnraum entgegen. Hierzu erscheine es auch angemessen, bereits bestehende Ferienwohnungen zurückzuführen, um angesichts erheblicher finanzieller Gewinnerwartungen den Effekt einer rechtswidrigen Nachahmung zu vermeiden und den Gesetzesvollzug effektiver zu gestalten. Schließlich erscheine der Eingriff auch im Einzelfall nicht unangemessen. Dem Anbieter einer Ferienwohnung in Wohnraum sei es zuzumuten, finanzielle Einbußen hinzunehmen und ggf. andere Räumlichkeiten für seine berufliche Tätigkeit zu nutzen, wenn hierdurch unentbehrlicher Wohnraum frei werde. Das besondere Gewicht des öffentlichen Interesses an einer ausreichenden Wohnraumversorgung komme in Art. 28 Abs. 1 Satz 2 der Verfassung von Berlin (VvB) zum Ausdruck, wonach das Land u.a. die Erhaltung von angemessenem Wohnraum fördere, insbesondere für Menschen mit geringem Einkommen.
Ebenso wenig verletze das Zweckentfremdungsverbot das Grundrecht aus Art. 14 GG. Es stelle vielmehr im Hinblick darauf, dass die Versorgung mit Wohnraum in Berlin besonders gefährdet sei, eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG dar. Die Maßstäbe, die das Bundesverfassungsgericht in diesem Zusammenhang zur früheren Ermächtigungsgrundlage für Zweckentfremdungsverbot-Verordnungen in Art. 6 § 1 MRVerbG aufgestellt habe, seien auf die neue Rechtslage übertragbar. Danach sei dem Grundeigentümer das Zweckentfremdungsverbot für Wohnraum aufgrund der Sozialpflichtigkeit des Eigentums zuzumuten, wenn Wohnraummangel herrsche und er den Wohnraum weiterhin privatnützig - insbesondere durch eine längerfristige Vermietung - verwenden könne. Das sei vorliegend der Fall. Demgegenüber sei die Möglichkeit des Wohneigentümers, jede sich bietende Chance zu einer günstigeren Verwertung seines Eigentums sofort und maximal auszunutzen, verfassungsrechtlich nicht geschützt. Dementsprechend fordere die Eigentumsgarantie aus Art. 14 Abs. 1 GG es auch nicht, die Nutzung von Wohnraum als Ferienwohnung unter den weitergehenden Bestandsschutz für sonstige gewerbliche Nutzungen zu stellen.
Gleiches gelte im Ergebnis für den rechtsstaatlichen Grundsatz des Vertrauensschutzes. Die Nutzung des Wohnraums des Klägers als Ferienwohnung sei durch eine unechte Rückwirkung des Zweckentfremdungsverbots betroffen, weil die gewerbliche Vermietung als Ferienwohnung vor dem Inkrafttreten des Zweckentfremdungsverbots begonnen worden sei, das Zweckentfremdungsverbot auf diese Nutzung für die Zukunft einwirke und es die hierfür zuvor getroffenen Dispositionen nachträglich entwerte. Während die echte Rückwirkung grundsätzlich unzulässig und nur ausnahmsweise gerechtfertigt sei, dürfe der Gesetzgeber zur Neuregelung eines Sachgebiets grundsätzlich durch eine unechte Rückwirkung auch an in der Vergangenheit liegende Umstände anknüpfen. Nur ausnahmsweise sei die unechte Rückwirkung unzulässig, nämlich wenn das Gesetz einen Eingriff vornehme, mit dem der Betroffene nicht habe rechnen müssen, und wenn das Vertrauen des Betroffenen schutzwürdiger sei als die mit dem Gesetz verfolgten Anliegen. Um einen solchen Fall handele es sich hier nicht. Bereits das Vertrauen, auf unabsehbare Zeit Wohnraum für die gewerbliche Vermietung von Ferienwohnungen nutzen zu dürfen, erscheine allenfalls vermindert schutzwürdig. Der aktuellen Zweckentfremdungsverbot-Verordnung sei eine ebensolche Verordnung von 1994 vorausgegangen, für die das Oberverwaltungsgericht Berlin erst im Jahre 2002 festgestellt habe, dass sie wegen Verfassungswidrigkeit zum 1. September 2000 außer Kraft getreten sei. Darüber hinaus habe die Ermächtigungsgrundlage in Art. 6 § 1 MRVerbG auch nach der Föderalismusreform im Jahr 2006 als Bundesrecht fortbestanden. Es sei deshalb bei den unternehmerischen Dispositionen stets zu berücksichtigen gewesen, dass bei einer Verknappung des Wohnungsangebotes erneut ein Zweckentfremdungsverbot beschlossen werden könne. Zudem berücksichtige die eingeräumte Übergangsfrist den Vertrauensschutz gegen Normänderungen hinreichend. Die Begründung des Gesetzgebers, aufgrund der in der Regel sehr kurzfristigen Verträge mit den Feriengästen genügten zwei Jahre für eine Umstellung, sei gerichtlich nicht zu beanstanden. Im Regelfall sei hierdurch dem Vertrauensschutz Genüge getan. Eine Vollamortisation getätigter Investitionen müsse der Gesetzgeber nicht garantieren. Für atypische Härten im Einzelfall habe er zudem die Möglichkeit eingeräumt, eine Genehmigung zu beantragen.
Der Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG verlange nicht, die gewerbliche Vermietung von Wohnraum als Ferienwohnung an dem weitergehenden Bestandsschutz einer Nutzung von Wohnraum für gewerbliche oder berufliche Zwecke gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG teilhaben zu lassen. Es fehle bereits an einem vergleichbaren Sachverhalt. Die Nutzung von Wohnraum als Ferienwohnung unterscheide sich, auch wenn sie gewerblich betrieben werde, in erheblichem Maße von der Nutzung von Wohnraum für gewerbliche und berufliche sonstige Zwecke. In der Regel verfügten nur Ferienwohnungen über Küche, Bad und Schlafzimmer und dienten dem Wohnen. Zudem wählten Anbieter von Ferienwohnungen den Wohnraum als Gegenstand ihrer gewerblichen Tätigkeit, bei der Vergleichsgruppe sei der Wohnraum der Ort ihrer gewerblichen und beruflichen Tätigkeit. Den sachlichen Verschiedenheiten entsprächen unterschiedlich lange rechtliche und tatsächliche Nutzungsverhältnisse: Die Zweckentfremdung durch eine Vermietung als Ferienwohnung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG betreffe nach der Definition des Gesetzgebers nur eine nach Tagen oder Wochen bemessene Vermietung. Demgegenüber sei die Dauer der Verträge bzw. der Geschäftsbeziehungen zwischen sonstigen Gewerbetreibenden und Freiberuflern zu ihren Kunden, betreuten Kindern, Patienten bzw. sonstigen Empfängern der gewerblichen und beruflichen Leistungen in der Regel längerfristig. Für diese Unterscheidung komme es nicht darauf an, ob der jeweilige Eigentümer den Wohnraum selbst zweckfremd nutze oder ob ein Gewerbemieter zwischengeschaltet sei.
Bei Unterstellung vergleichbarer Sachverhalte sei die unterschiedliche Behandlung von Ferienwohnungen und sonstigen gewerblichen Nutzungen jedenfalls von einem sachlichen Grund getragen: Die Nutzung von Ferienwohnungen laufe in besonderem Maße dem Regelungsziel zuwider, geschützten Wohnraum zu erhalten und eine Versorgung der Bevölkerung mit Wohnraum zu angemessenen Bedingungen sicherzustellen. Zum einen belasteten Ferienwohnungen den Wohnungsmarkt spezifisch, weil sie regelmäßig in dem Marktsegment kleinerer Wohnungen mit bis zu zwei Zimmern und geringerer Fläche eingerichtet würden, die besonders nachgefragt seien. Demgegenüber wirke es sich weniger stark auf die Wohnraumversorgung aus, wenn Gewerbetreibende und Freiberufler Wohnungen mit drei und mehr Zimmern als Arbeitsräume verwendeten. Zum anderen sei die Nutzung von Wohnraum als Ferienwohnung aufgrund der höheren Renditechancen stärker als die Nutzung für gewerbliche und berufliche sonstige Zwecke geeignet, Nachahmungseffekte auszulösen. Ein zulässiges Unterscheidungskriterium bestehe zudem in der unterschiedlichen Dauer der rechtlichen und tatsächlichen Nutzungsverhältnisse mit den Empfängern der gewerblichen Leistungen. Es genüge als sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung, dass die Vermietung von Ferienwohnungen und die Fremdenbeherbergung kurzfristig erfolge und sich an wechselnde Feriengäste richte, während die Nutzung von Wohnraum für gewerbliche und berufliche sonstige Zwecke auf längerfristige Geschäftsbeziehungen mit einem weitgehend gleichbleibenden Kreis von Leistungsempfängern angelegt sei.
Die differenzierende Regelung in § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZwVbG folge demnach einem sachgerechten Unterscheidungskriterium von hinreichendem Gewicht und erweise sich auch als verhältnismäßig. Das Zweckentfremdungsverbot wirke sich auf die gewerblichen Anbieter von Ferienwohnungen regelmäßig weniger freiheitsverkürzend aus, als dies bei der Vergleichsgruppe der Nutzer für gewerbliche und berufliche sonstige Zwecke der Fall sei. Gerade die Kurzfristigkeit der Vermietungen und der Wechsel der Feriengäste machten es dem gewerblichen Anbieter von Ferienwohnungen in der Regel leichter, sich auf das Zweckentfremdungsverbot einzustellen. Seine Verträge mit den Feriengästen liefen noch innerhalb der zweijährigen Übergangsfrist ab. Er müsse seine Tätigkeit nur insoweit umstellen, als er den Wohnraum über die verbotene kurzfristige Vermietung hinaus - ggf. wiederholt befristet - vermiete. Sein Kundenstamm und seine geschäftlichen Verbindungen seien weniger an den geschützten Wohnraum gebunden, als dies in der Regel bei Gewerbetreibenden und Freiberuflern der Fall sei. Eine Ausweitung des Bestandsschutzes auf die gewerblichen Anbieter von Ferienwohnungen wäre zur Zweckerreichung offensichtlich weniger geeignet. Hiernach bestünde nur noch ein Verbot für zukünftig begonnene Nutzungen zur gewerblichen Vermietung von Ferienwohnungen. Eine solche Ausgestaltung des Zweckentfremdungsverbots erscheine gerade unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitssatzes weniger geeignet, weil es nur noch die nicht-gewerblichen Anbieter von Ferienwohnungen belaste, obwohl die gewerblichen Vermieter von Ferienwohnungen stärker auf den Wohnungsmarkt einwirkten. Den Anpassungsschwierigkeiten der gewerblichen Anbieter von Ferienwohnungen sei durch die zweijährige Übergangsfrist angemessen Rechnung getragen. Vorrangige öffentliche Interessen und schutzwürdige private Interessen, die sich gleichwohl im Einzelfall aus der Ungleichbehandlung ergäben, seien im Rahmen des Genehmigungsverfahrens zu berücksichtigen.
Hiergegen richtet sich die vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage der Verfassungsmäßigkeit der streitgegenständlichen Vorschriften des Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes und der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung zugelassene Berufung des Klägers. Er vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und führt ergänzend aus: Es fehle an einer wirksamen Feststellung einer Wohnraummangellage und damit an einem wirksamen Zweckentfremdungsverbot in Berlin. Zum einen hätte das Abgeordnetenhaus von Berlin das Zweckentfremdungsverbot im Hinblick auf dessen tief greifende Folgen allenfalls selbst aussprechen dürfen. Zudem gehe das Verwaltungsgericht mit dem Zugeständnis eines „weit reichenden Beurteilungsfreiraums“ des Verordnungsgebers bei der Prüfung, ob die Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen im gesamten Stadtgebiet besonders gefährdet sei, über den vom Bundesverfassungsgericht nur zugebilligten „gewissen Beurteilungsspielraum“ hinaus. Die Feststellungen zur Mangellage wiesen außerdem eine Reihe von Beurteilungsfehlern auf. Der Verordnungsgeber habe sich nicht innerhalb der vom Gesetzgeber gezogenen Grenzen gehalten. Bei Unterstellung eines wirksamen Zweckentfremdungsverbots stehe gewerblichen Ferienwohnungsvermietern derselbe Bestandsschutz zu wie anderen gewerblichen Nutzern von Wohnraum. Das ergebe eine (verfassungskonforme) Auslegung der Fristenregelungen in § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZwVbG. Anders als das Verwaltungsgericht meine, handele es sich bei dem Zweckentfremdungsverbot um eine Berufswahlbeschränkung im Sinne von Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG, weil den Ferienwohnungsvermietern keine Freiräume zur Berufsausübung verblieben. Wenn das Verwaltungsgericht einräume, dass selbst die Rückführung aller Ferienwohnungen in dauerhafte Wohnraumnutzungsverhältnisse die Berliner Wohnraummangellage nicht beseitige, bleibe unerfindlich, wie es gleichwohl die sich aus dem Zweckentfremdungsverbot ergebende Existenzvernichtung gewerblicher Betriebe wie desjenigen des Klägers rechtfertige. Der Hinweis auf den in Art. 28 Abs. 1 Satz 2 VvB enthaltenen „Verfassungsauftrag“ sei verfehlt: Das Land Berlin habe vielfältige Möglichkeiten, die Schaffung und Erhaltung von angemessenem Wohnraum zu fördern, ohne die Berufsfreiheit des Klägers und anderer gewerblicher Vermieter von Ferienwohnungen zu verletzen. Schließlich werde das legitime gesetzgeberische Ziel der Wohnungsversorgung der Bevölkerung dadurch stark relativiert, dass der Berliner Gesetzgeber hier ein Schutzkonzept gewählt habe, das durch eine weit reichende Ausnahmeregelung für etwa 30.000 geschützte Wohnungen zugunsten der von § 2 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG erfassten Ärzte, Anwälte, Makler, Architekten, Handwerker etc. gekennzeichnet sei. Gefahreinschätzungen seien nicht schlüssig, wenn identischen Gefährdungen in demselben Gesetz unterschiedliches Gewicht beigemessen werde. Nach alledem zwinge das in Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Grundrecht der Berufsfreiheit zugunsten des Klägers zu einer verfassungskonformen Auslegung dergestalt, dass für die gewerbliche Vermietung seiner Wohnung die Tatbestände in § 2 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG gegenüber denjenigen in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 1 ZwVbG die spezielleren und damit vorrangigen Regelungen enthielten. Insoweit unterliege die gewerbliche Vermietung der fraglichen Räume als Ferienwohnung also nicht der Genehmigungspflicht. Weiter gehe das Verwaltungsgericht zwar zutreffend von einer „unechten“ Rückwirkung im Sinne einer tatbestandlichen Rückanknüpfung des Zweckentfremdungsverbots aus, ziehe aber daraus für den vorliegenden Fall die falschen Schlüsse. Insbesondere sei die Behauptung verfehlt, bei den unternehmerischen Dispositionen sei stets zu berücksichtigen, dass bei einer Verknappung des Wohnungsmarktes jederzeit erneut ein Zweckentfremdungsverbot beschlossen werden könne. Einem gewerblichen Ferienwohnungsvermieter könne nicht zugemutet werden, die Wohnungsmarktlage daraufhin zu überwachen, ob die Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen im gesamten Stadtgebiet oder in einzelnen Bezirken besonders gefährdet sei. Deshalb müsse für einen über viele Jahre hinweg in legaler Weise „zweckentfremdeten“ Wohnraum ein auf die Dauer der Nutzung als Ferienwohnung bezogener und insoweit unbefristeter Bestandsschutz in gleicher Weise gelten wie nach der Berliner Zweckentfremdungsverbot-Verordnung von 1994. Im Falle eines nur zweijährigen Bestandsschutzes würden die vom Kläger getätigten Investitionen in den Erwerb der Immobilie und die Anschaffung des Mobiliars auch unter Berücksichtigung der aus einer langfristigen Vermietung zu erwartenden Mieteinnahmen nachträglich entwertet. Dabei gehe es nicht - wie das Verwaltungsgericht meine - um einen verfassungsrechtlichen Schutz der „Möglichkeiten des Wohnungseigentümers, jede sich bietende Chance zu einer günstigeren Verwertung seines Eigentums sofort und maximal auszunutzen“, also um bloße Erwerbschancen, sondern um den Schutz des Vertrauens der gewerblichen Vermieter von Ferienwohnungen darauf, dass ihnen durch die Wiedereinführung eines Zweckentfremdungsverbots nicht die Existenzgrundlage genommen werde. Zu der Entwertung der im Vertrauen auf die Freiheit von einem Zweckentfremdungsverbot getätigten Investitionen und Vernichtung des Unternehmenswertes kämen erhebliche einkommensteuerrechtliche und umsatzsteuerrechtliche Konsequenzen hinzu, sollte die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Bestand haben. Die Änderung der Nutzung der Ferienwohnung (Gewerbebetrieb) in eine dauerhafte Mietwohnnutzung (private Vermögensverwaltung) stelle steuerrechtlich einen Wechsel der Vermögenssphäre dar: Steuerrechtlich wechsle das Apartment von der betrieblichen Vermögenssphäre zur privaten Vermögenssphäre und führe zu einer steuerlichen Veräußerungsfiktion. Der Kläger müsste also Steuern auf einen Veräußerungsgewinn bezahlen, der nur auf dem Papier entstanden sei. Hinzu kämen Forderungen des Finanzamtes auf Rückzahlung von für Ausstattung, Sanierung oder Instandhaltung des Apartments geltend gemachte Vorsteuer.
Das in Anwendung der Grundrechte der Berufs- und der Eigentumsfreiheit gewonnene Ergebnis folge auch aus dem allgemeinen Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, es handele sich bei der Nutzung der Ferienwohnung um eine Art der Wohnnutzung, widerspreche der Annahme des Gerichts an anderer Stelle, es prägten gerade auf den kurzfristigen Aufenthalt bezogene Dienstleistungen typischerweise das Berufsbild des Ferienwohnungsanbieters. Außerdem sei das Wohnen nach obergerichtlicher Rechtsprechung vor allem durch das Merkmal der Dauerhaftigkeit gekennzeichnet. Mit seiner Annahme, im Gegensatz zu der Vermietungsdauer von Ferienwohnungen sei die Dauer der Verträge bzw. Geschäftsbeziehungen zwischen sonstigen Gewerbetreibenden und Freiberuflern zu ihren Kunden, Patienten pp. in der Regel längerfristig, habe das Verwaltungsgericht die Behauptung des Beklagten unreflektiert übernommen. Die Ungleichbehandlung betreffe wesentlich Gleiches. Dabei sei nicht auf das Nutzungsverhältnis zwischen dem Vermieter und dem Feriengast, sondern auf dasjenige abzustellen, aus dem der Vermieter der Ferienwohnung seine Berechtigung ableite. Das beruhe darauf, dass bei der Ausübung des Gewerbes durch die Vermietung der Wohnraum selbst Gegenstand des Gewerbetriebes sei. Wesentlich gleich seien die Vergleichsgruppen dann insofern, als der Vermieter von Ferienwohnungen sich für die Nutzung der Räumlichkeiten, welche als Ferienwohnungen vermietet werden sollten, selbst vertraglich binde, etwa in Form des Abschlusses eines Mietvertrages oder Finanzierung eines Kaufs. Für die Ungleichbehandlung fehle es an einem sachlichen Grund. Die gewerblichen Vermieter von Ferienwohnungen hätten mit anderen Gewerbetreibenden wie etwa Kosmetikerinnen etc. oder klassischen Freiberuflern wie Rechtsanwälten und Ärzten gemeinsam, dass sie ohne die Geschäftsräume jeweils ihren Beruf oder Betrieb regelmäßig nicht fortführen könnten. Der Umzug in neue Räume sei in Anbetracht des auch im Bereich der Gewerbeimmobilien angespannten Marktes für alle genannten Personengruppen fast unmöglich und mit existenzbedrohenden Kosten verbunden. Der Kläger habe nach alledem einen Anspruch auf Ausstellung des von ihm für die gewerbliche Nutzung seiner Wohnung als Ferienwohnung beantragten Negativattests.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 8. Juni 2016 zu ändern und den Beklagten zu verpflichten, ihm ein Negativattest mit dem Inhalt auszustellen, dass für die Nutzung der in seinem Eigentum befindlichen und aus einem Wohnraum bestehenden Wohnung in der A... Straße 50, Vorderhaus, 1. Obergeschoss, WE 7 in ... Berlin-S... als Ferienwohnung keine zweckentfremdungsrechtliche Genehmigung erforderlich ist,
hilfsweise
festzustellen, dass die zweckentfremdungsrechtlichen Regelungen wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht für die streitgegenständliche Wohnung nicht gelten.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und hält die Vorschriften des Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes einschließlich der Rückwirkung für verfassungskonform.
Der Senat hat über die Berufung mündlich verhandelt. Auf die Verhandlungsniederschrift vom 6. April 2017 wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung über die Berufung hängt von der Gültigkeit von § 1 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3, § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2 Nr. 1 und 2 des Gesetzes über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsverbot-Gesetz - ZwVbG) vom 29. November 2013 (GVBl. S. 626), geändert durch das Erste Gesetz zur Änderung des Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes vom 22. März 2016 (GVBl. S. 115), insoweit ab, als danach auch Räumlichkeiten, die zur dauernden Wohnnutzung tatsächlich und rechtlich geeignet sind, aber im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes zu anderen Zwecken bestimmt waren oder genutzt wurden, dem Zweckentfremdungsverbot unterfallen.
Die Rechtslage in Bezug auf das Verbot einer Nutzung von Wohnraum zu anderen als Wohnzwecken im Land Berlin stellt sich historisch und aktuell wie folgt dar:
Im Land Berlin galt zunächst das bundesrechtliche Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum in § 21 des Wohnraumbewirtschaftungsgesetzes vom 31. März 1953 (BGBl. I S. 97/GVBl. S. 377) in der zuletzt in Berlin nach dem Gesetz über die Aufhebung der Wohnungszwangswirtschaft und über ein soziales Miet- und Wohnrecht vom 23. Juni 1960 geltenden Fassung (BGBl. I S. 389, 418/GVBl. S. 545, 646). Nach dessen Außerkrafttreten zum 31. Dezember 1968 (vgl. § 38 in der Fassung des § 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Änderung des Schlußtermins für den Abbau der Wohnungszwangswirtschaft und über weitere Maßnahmen auf dem Gebiet des Mietpreisrechts im Land Berlin vom 3. April 1967 [BGBl. I S. 393/GVBl. S. 586]) existierte im Land Berlin während der nächsten dreieinhalb Jahre kein Zweckentfremdungsverbot, bis der Bundesgesetzgeber auf entsprechenden Antrag Hamburgs im Bundesrat von seiner Gesetzgebungskompetenz mit der Ermächtigung der Landesregierungen zur Einführung eines Zweckentfremdungsverbots in Art. 6 § 1 des Gesetzes zur Verbesserung des Mietrechts und zur Begrenzung des Mietanstiegs sowie zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen (MRVerbG) vom 4. November 1971 (BGBl. I S. 1745/GVBl. S 2042) erneut Gebrauch gemacht hat. Die daraufhin in Berlin erlassene Berliner Zweckentfremdungsverbot-Verordnung (ZwVbVO) vom 25. Juli 1972 (GVBl. S. 1445) trat am 4. August 1972 in Kraft. Entsprechend der Ermächtigung in Art 6 § 1 Satz 1 MRVerbG durfte nach § 1 Abs. 1 Satz 1 ZwVbVO in Berlin Wohnraum anderen als Wohnzwecken nur mit Genehmigung des damaligen Landesamtes für Wohnungswesen zugeführt werden. Das Zweckentfremdungsverbot galt im Westteil Berlins durchgehend 28 Jahre lang, und im Ostteil Berlins - sieht man von § 22 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Lenkung des Wohnraums (WLVO) vom 14. September 1967 (GBl. II 1967 S. 733), zuletzt in der Fassung der Verordnung vom 16. Oktober 1985 (GBl. I S 301) nebst dazu ergangener Durchführungsbestimmungen, einmal ab, wonach Wohnraum bei Vermeidung einer Ordnungsstrafe ausschließlich zu Wohnzwecken genutzt werden durfte - 10 Jahre lang seit dem Beitritt am 3. Oktober 1990 (vgl. §§ 1 Abs. 1, 7 Abs. 1 des Gesetzes über die Vereinheitlichung des Berliner Landesrechts vom 28. September 1990 [GVBl. S. 2119]), bis die zuletzt geltende Zweite Verordnung über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (2. Zweckentfremdungsverbot-Verordnung - 2. ZwVbVO) vom 15. März 1994 (GVBl. S. 91, 272), zuletzt geändert durch die Zweite Verordnung zur Änderung der 2. Zweckentfremdungsverbot-Verordnung (2. ÄndV - 2. ZwVbVO) vom 6. November 2001 (GVBl. S. 581) mit Wirkung zum 1. September 2000 wegen Verfassungswidrigkeit von selbst außer Kraft getreten war (vgl. Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 13. Juni 2002 - OVG 5 B 18.01 -, juris Rn. 56).
Nach Außerkrafttreten des zunächst letzten Zweckentfremdungsverbots schuf der Berliner Gesetzgeber mit § 1 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsverbot-Gesetz - ZwVbG) vom 29. November 2013 (GVBl. S. 626) erstmals eine landesrechtliche Ermächtigungsgrundlage zum Erlass eines Zweckentfremdungsverbots durch den Verordnungsgeber. Von dieser Ermächtigung hat der Senat von Berlin durch § 1 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsverbot-Verordnung - ZwVbVO) vom 4. März 2014 (GVBl. S. 73), in Kraft getreten am 1. Mai 2014, Gebrauch gemacht. Während der 13 ½ Jahre währenden Zwischenzeit waren Eigentümer und andere Verfügungsberechtigte - von etwaigen baurechtlichen Einschränkungen abgesehen - nicht gehindert, Wohnraum auch zu anderen als Wohnzwecken zu nutzen, also Wohnräume z.B. nach stillschweigender Umwidmung als Geschäfts- oder Gewerberäume sowie als Ferienwohnungen zu vermieten oder auch leer zu stehen lassen.
Dem aktuell geltenden Zweckentfremdungsverbot im Land Berlin liegt - soweit hier von Interesse - folgende Systematik zugrunde: Nach § 1 Abs. 1 ZwVbG darf Wohnraum im Land Berlin oder in einzelnen Bezirken nur mit Genehmigung des zuständigen Bezirksamts zweckentfremdet werden, soweit die Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen besonders gefährdet ist. In § 1 Abs. 2 Satz 1 ZwVbG wird der Senat (von Berlin) ermächtigt, durch Rechtsverordnung festzustellen, ob im Land Berlin oder in einzelnen Bezirken die Voraussetzungen für ein Zweckentfremdungsverbot vorliegen. Dabei zählt § 1 Abs. 3 ZwVbG zu Wohnraum im Sinne des Gesetzes alle Räumlichkeiten, die zur dauernden Wohnnutzung tatsächlich und rechtlich geeignet sind, mit Ausnahme von Räumlichkeiten, die zu anderen Zwecken errichtet worden sind und zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung nach Absatz 2 auch entsprechend genutzt werden. Nach § 2 Abs. 1 ZwVbG liegt eine Zweckentfremdung im Sinne des Gesetzes u.a. vor, wenn Wohnraum verwendet wird zum Zwecke der wiederholten nach Tagen oder Wochen bemessenen Vermietung als Ferienwohnung oder einer Fremdenbeherbergung, insbesondere einer gewerblichen Zimmervermietung oder der Einrichtung von Schlafstellen (Nr.1.), oder für gewerbliche oder berufliche sonstige Zwecke (Nr. 2).Die folgenden Nummern 3 bis 5 der Vorschrift benennen hier nicht interessierende weitere Zweckentfremdungstatbestände, wie Leerstand von mehr als sechs Monaten oder Beseitigung des Wohnraums. Abweichend von § 2 Abs. 1 ZwVbG liegt nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 ZwVbG keine Zweckentfremdung vor, wenn Wohnraum bereits zum Zeitpunkt des Inkrafttretens einer Verordnung nach § 1 Absatz 2 als Ferienwohnung oder zur Fremdenbeherbergung gemäß Absatz 1 Nummer 1 genutzt wird; dies gilt jedoch nur für eine Dauer von zwei Jahren nach Inkrafttreten der Verordnung; hierfür hat die oder der Verfügungsberechtigte innerhalb von drei Monaten nach Inkrafttreten der Verordnung die Nutzung nach Absatz 1 Nummer 1 dem zuständigen Bezirksamt anzuzeigen. Das Gleiche gilt nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG, wenn Wohnraum bereits zum Zeitpunkt des Inkrafttretens einer Verordnung nach § 1 Absatz 2 für gewerbliche oder berufliche Zwecke gemäß Absatz 1 Nummer 2 genutzt wird; dies gilt jedoch nur, solange das zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung bestehende Nutzungsverhältnis nicht beendet wird oder ein zu diesem Zweck in den Räumlichkeiten eingerichteter und ausgeübter gewerblicher oder freiberuflicher Betrieb fortgeführt wird. Die nachfolgenden Nummern 3 bis 5 regeln weitere, hier nicht interessierende Ausnahmen vom Begriff der Zweckentfremdung, wie etwa einen länger dauernden Leerstand trotz geeigneter Vermietungsbemühungen. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 ZwVbG kann auf Antrag eine Zweckentfremdungsgenehmigung erteilt werden, wenn vorrangige öffentliche Interessen oder schutzwürdige private Interessen das öffentliche Interesse an der Erhaltung des betroffenen Wohnraums überwiegen oder wenn in besonderen Ausnahmefällen durch die Schaffung von angemessenem Ersatzwohnraum der durch die Zweckentfremdung eintretende Wohnraumverlust ausgeglichen wird. Die Genehmigung kann befristet, bedingt oder unter Auflagen erteilt werden, insbesondere können Ausgleichszahlungen verlangt werden, die zur Kompensation des durch die Zweckentfremdung entstandenen Wohnraumverlustes zur Neuschaffung von Wohnraum zu verwenden sind (Satz 2 der Vorschrift). Die Höhe der Ausgleichszahlung soll den Schaden, der dem Wohnungsmarkt durch die Zweckentfremdung entsteht, ausgleichen (Satz 3 der Vorschrift). Überwiegende schutzwürdige private Interessen sind nach § 3 Abs. 3 ZwVbG insbesondere bei einer Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz oder bei nicht mehr erhaltungswürdigem Wohnraum gegeben. Wird Wohnraum ohne die erforderliche Genehmigung zweckentfremdet, so kann das zuständige Bezirksamt nach § 4 Satz 1 ZwVbG verlangen und ggf. mit Mitteln des Verwaltungszwangs durchsetzen (§ 6 ZwVbG), dass die oder der Verfügungsberechtigte oder Nutzungsberechtigte ihn wieder dauerhaften Wohnzwecken zuführt. Die Zweckentfremdung von Wohnraum gemäß § 2 Abs. 1 ohne die erforderliche Genehmigung und das Anbieten der zweckfremden Verwendung von Wohnraum gemäß § 2 Abs. 1 ohne die erforderliche Genehmigung stellen Ordnungswidrigkeiten dar, die mit einer Geldbuße von bis zu 100.000 € belegt werden können (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG).
Der Verordnungsgeber hat in § 1 Abs. 1 Satz 1 ZwVbVO mit Wirkung vom 1. Mai 2014 festgestellt, dass die Verordnung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen im gesamten Stadtgebiet Berlins besonders gefährdet ist. Damit ist die Zweckentfremdung von Wohnraum unter den Vorbehalt einer Genehmigung gestellt (Satz 2 der Vorschrift). § 3 ZwVbVO regelt die Einzelheiten der Genehmigung. Nach Absatz 4 Alt. 1 der Vorschrift muss das überwiegende Interesse an der zweckfremden Nutzung nicht gesondert begründet werden, wenn Wohnungsunternehmen Wohnraum, der im Verhältnis zum Wohnungsbestand des Unternehmens von zu vernachlässigender Bedeutung ist, in der Form von Gästewohnungen vermieten. § 5 ZwVbVO regelt die Voraussetzungen der Ausstellung eines Negativattestes: Soweit für die Nutzung von Räumlichkeiten zu anderen als Wohnzwecken eine Genehmigung nicht erforderlich ist, ist auf Antrag ein Negativattest vom zuständigen Bezirksamt auszustellen.
Auf die Gültigkeit von § 1 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3, § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZwVbG kommt es im Sinne von Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG, § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG für die Entscheidung des Senats über die Berufung des Klägers an. Sind die Vorschriften des Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes verfassungsgemäß, ist die Berufung des Klägers, gegen deren Zulässigkeit keine Bedenken bestehen, zurückzuweisen. Sind sie hingegen verfassungswidrig und nichtig, hat die Berufung des Klägers Erfolg.
Im Fall der Verfassungsmäßigkeit von § 1 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3, § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZwVbG hat das angefochtene Urteil, mit dem das Verwaltungsgericht die Verpflichtungsklage auf Erteilung eines Negativ-attests abgewiesen hat, Bestand, weil die genannten Vorschriften den geltend gemachten Anspruch ausschließen.
Die vom Kläger mit dem Hauptantrag verfolgte Verpflichtungsklage ist in Form der Untätigkeitsklage gem. § 75 VwGO zulässig, weil das Bezirksamt über seinen Antrag auf Erteilung eines Negativattests vom November 2015 bis heute ohne zureichenden Grund nicht entschieden hat. Bei dem begehrten Negativattest des Inhalts, dass für die Nutzung der Wohnung des Klägers als Ferienwohnung keine zweckentfremdungsrechtliche Genehmigung erforderlich ist, handelt es sich um einen feststellenden Verwaltungsakt, der im Wege der Verpflichtungsklage (§ 113 Abs. 5 VwGO) erstritten werden kann. Ein feststellender Verwaltungsakt, durch den Ansprüche oder Eigenschaften, insbesondere der Status von Personen oder Sachen, in Bezug auf einen Einzelfall verbindlich festgestellt werden oder durch den eine solche Feststellung abgelehnt wird, stellt eine Regelung im Sinne von § 35 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes dar (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 5. November 2009 - BVerwG 4 C 3.09 -, BVerwGE 135, 209 ff. und juris Rn. 15). Für die Klageart spielt es keine Rolle, ob das Negativattest auf der Grundlage von § 5 ZwVbVO erteilt wird oder ob es an einer gültigen Rechtsgrundlage für die Ausstellung fehlt (vgl. Urteil vom 23. August 1991 - BVerwG 8 C 101.89 -, Buchholz 454.51 MRVerbG Nr. 17 und juris Rn. 27).
Der Kläger kann die Ausstellung eines Negativattests nicht beanspruchen.
Zwar ist er als Verfügungsberechtigter über die fraglichen Räume in der A...Straße antragsbefugt, und das Bezirksamt Tempelhof-Schöneberg ist die für die Entscheidung über den Antrag sachlich und örtlich zuständige Behörde. Die Nutzung seiner Wohnung zu anderen als Wohnzwecken ist jedoch nach den Zweckentfremdungsvorschriften genehmigungsbedürftig. Nachdem der Senat von Berlin in § 1 Abs. 1 Satz 1 ZwVbVO festgestellt hat, dass die Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen im gesamten Stadtgebiet Berlins besonders gefährdet ist, ist Wohnraum gem. § 1 Abs. 1 ZwVbG unter den Vorbehalt der Genehmigung gestellt, d.h. Wohnraum darf im Land Berlin nur mit Genehmigung des zuständigen Bezirksamts zu anderen als Wohnzwecken verwendet werden.
Die fraglichen Räume werden vom Zweckentfremdungsverbot erfasst (1) und die Nutzung ist eine andere als eine solche zu Wohnzwecken (2). Die Feststellung einer Wohnraummangellage ist wirksam (3).
1) § 1 Abs. 1 ZwVbVO unterstellt „Wohnraum“ im gesamten Stadtgebiet Berlins unter den Vorbehalt der Genehmigung. Den Begriff des Wohnraums definiert die Zweckentfremdungsverbot-Verordnung selbst nicht, setzt ihn vielmehr voraus. Was Wohnraum im Sinne der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung ist, bestimmt § 1 Abs. 3 ZwVbG. Danach sind Wohnraum im Sinne dieses Gesetzes alle Räumlichkeiten, die zur dauernden Wohnnutzung tatsächlich und rechtlich geeignet sind (Satz 1 der Vorschrift). Hiervon ausgenommen sind Räumlichkeiten, die zu anderen Zwecken errichtet worden sind und zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung auch entsprechend genutzt werden (Satz 2 der Vorschrift).
Es unterliegt keinem Zweifel, dass die fraglichen Räumlichkeiten des Klägers „zur dauernden Wohnnutzung tatsächlich und rechtlich geeignet“ sind. Sie wurden unstreitig als Wohnräume errichtet, und es spricht nichts dafür, dass die Räume seither ihre tatsächliche und rechtliche Eignung verloren hätten. Sie sind in ihrer Gesamtheit so beschaffen, dass sie die Führung eines selbständigen Haushalts ermöglichen, einschließlich der für die Führung eines selbständigen Haushalts notwendigen Nebenräume.
Jedoch hat der Kläger, nachdem er im August 2006 das Eigentum an den Räumlichkeiten erworben hat, ihre Zweckbestimmung geändert, indem er sie seither nicht zu Dauerwohnzwecken nutzt, sondern sie als Teil seines Fremdenbeherbergungsbetriebes für jeweils kurze Dauer Gästen als Ferienwohnung zur Verfügung stellt.
Auf die Zweckbestimmung der Räume seitens des Verfügungsberechtigten kommt es nach der gesetzlichen Begriffsbestimmung „zur dauernden Wohnnutzung tatsächlich und rechtlich geeignet“ jedoch nicht an, weder auf den Zweck, zu dem die Räumlichkeiten einmal errichtet worden sind, noch auf eine später geänderte Zweckbestimmung. Hiervon gilt nach § 1 Abs. 3 Satz 2 ZwVbG nur die Ausnahme, dass vom Wohnraumbegriff Räumlichkeiten ausgenommen sind, die zu anderen Zwecken errichtet worden sind und zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung auch entsprechend genutzt werden. Der hier in Rede stehende Fall, dass ursprünglich zu dauernden Wohnzwecken errichtete Räume nachträglich vom Verfügungsberechtigten zu anderen Zwecken umgewidmet worden sind, spielt nach dem Willen des Gesetzes keine Rolle.
2) Der Kläger nutzt die Räume nach dem Verständnis des Gesetzes zu anderen als Wohnzwecken. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG liegt eine Zweckentfremdung vor, wenn Wohnraum zum Zwecke der wiederholten nach Tagen oder Wochen bemessenen Vermietung als Ferienwohnung oder einer Fremdenbeherbergung, insbesondere einer gewerblichen Zimmervermietung oder der Einrichtung von Schlafstellen, verwendet wird. Das Gesetz erklärt damit die Vermietung als Ferienwohnung zu einer anderen als einer Nutzung zu Wohnzwecken ungeachtet der Frage, ob nach allgemeinem Sprachgebrauch nicht auch das vorübergehende Nutzen von Räumen zu häuslichen Zwecken den Begriff der Nutzung zu Wohnzwecken erfüllen könnte. Der Kläger verwendet die Wohnräume unstreitig zum Zwecke der wiederholten nach Tagen oder Wochen bemessenen Vermietung als Ferienwohnung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG und damit zweckfremd.
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 ZwVbG nimmt die Nutzung als Ferienwohnung oder zur Fremdenbeherbergung vom Begriff der Zweckentfremdung für die Dauer von zwei Jahren nach Inkrafttreten der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung, also bis zum 30. April 2016, aus. Ob diese Fiktion voraussetzt, dass der Verfügungsberechtigte die fragliche Nutzung innerhalb von drei Monaten nach Inkrafttreten der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung dem Bezirksamt angezeigt hat, spielt keine Rolle. Denn zum einen hat der Kläger die Anzeige rechtzeitig getätigt, zum anderen ist die Zwei-Jahres-Frist hier unzweifelhaft abgelaufen, d.h. angezeigte und nicht angezeigte Ferienwohnungsnutzungen unterliegen gegenwärtig der Genehmigungspflicht.
Die Anwendung des weitergehenden Bestandsschutzes nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG scheidet aus. Nach dieser Vorschrift liegt abweichend von Absatz 1 der Vorschrift keine Zweckentfremdung vor, wenn Wohnraum bereits zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung für gewerbliche oder berufliche Zwecke gemäß Absatz 1 Nummer 2 genutzt wird, solange das zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung bestehende Nutzungsverhältnis nicht beendet wird oder ein zu diesem Zweck in den Räumlichkeiten eingerichteter und ausgeübter gewerblicher oder freiberuflicher Betrieb fortgeführt wird.
Nach der in Bezug genommenen Regelung in § 2 Abs. 1 Nr. 2 ZwVbG liegt eine Zweckentfremdung vor, wenn Wohnraum für gewerbliche oder berufliche sonstige Zwecke verwendet wird. Mit der Nutzung zu „gewerblichen oder beruflichen sonstigen Zwecken“ ist ausschließlich die Art der Endnutzung gemeint. Es kommt also nicht darauf an, ob die Vergabe der Räumlichkeiten durch den Verfügungsberechtigten an die Endnutzer eine Nutzung zu gewerblichen oder beruflichen sonstigen Zwecken darstellt, sondern allein darauf, ob die Räume vom letzten Glied in der Kette etwaiger Vermietungen/Verpachtungen und Untervermietungen/Unterver-pachtungen zu gewerblichen oder beruflichen Zwecken genutzt wird. Jede andere Sicht ergäbe schon deshalb keinen Sinn, weil auch die Vermietung von Wohnraum häufig als Gewerbe betrieben wird. Käme es für den Begriff der Verwendung für gewerbliche Zwecke auf dieses Gewerbe beim Vermieten an, unterfiele auch die Nutzung einer Wohnung durch einen Dauerwohnmieter dem Zweckentfremdungsverbot. Für Ferienwohnungen bedeutet das, dass es für die Bestimmung einer etwaigen gewerblichen Nutzung nicht auf ein Gewerbe beim Vermieter ankommt, sondern darauf, ob hier die Endnutzung, also die Nutzung durch die Ferienwohnungsgäste, eine gewerbliche oder berufliche ist. Dass aber die anmietenden Feriengäste die Räumlichkeiten nicht zu gewerblichen oder freiberuflichen Zwecken nutzen, dürfte nicht zweifelhaft sein.
Wollte man dies anders sehen und bei der Art der Zurverfügungstellung der Räume an Feriengäste danach fragen, ob sie gewerblich oder nichtgewerblich erfolgt, ergäbe sich nichts anderes. Für diesen Fall hat das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt, dass es keine Überschneidung der Fälle von Nr. 1 und Nr. 2 des § 2 Abs. 1 ZwVbG gibt, dass der Fall der gewerblichen Ferienwohnungsnutzung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG gegenüber den Fällen der sonstigen gewerblichen Nutzung nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 ZwVbG der speziellere Fall ist. § 2 Abs. 1 Nr. 2 ZwVbG und seine großzügigere Bestandsschutzregelung in Absatz 2 Nr. 2 der Vorschrift kommt somit auf die Fälle der gewerblichen Vermietung von Wohnraum als Ferienwohnung nicht zur Anwendung. Dafür sprechen vor allem Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck der Regelungen. Die Verwendung des Satzteils „…insbesondere einer gewerblichen Zimmervermietung…“ in § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG schließt bereits die Annahme aus, unter Nr. 1 fielen ausschließlich nichtgewerbliche Nutzungen, während unter Nummer 2 alle gewerblichen Nutzungen zu subsumieren wären. Für § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG verbliebe außerdem kein wesentlicher Anwendungsbereich, wäre lediglich die nichtgewerbliche Ferienwohnungsvermietung oder nichtgewerbliche Fremdenbeherbergung hiervon erfasst. Die Reduzierung des Anwendungsbereichs auf die wenigen verbleibenden Fälle der nichtgewerblichen Ferienwohnungsnutzung widerspräche auch offenkundig dem Willen des Gesetzgebers, Wohnraum gerade auch durch die Verhinderung bzw. Rückgewinnung von Ferienwohnungen zu erhalten, wenn die gewerbliche Vermietung von Ferienwohnungen weitgehenden - angesichts langjähriger Miet- und Pachtverträge zum Teil Jahrzehnte währenden - Bestandsschutz erhielte, wie ihn das Gesetz anderen gewerblichen und beruflichen Nutzungen zubilligt.
Letztlich schließt das Erste Gesetz zur Änderung des Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes vom 22. März 2016 (GVBl. S. 115) ein anderes Auslegungsergebnis aus. Durch Art. 1 Nr. 1 a) Halbs. 1 des Änderungsgesetzes hat der Gesetzgeber in § 2 Abs. 1 Nr. 2 ZwVbG das Wort „sonstige“ hinzugefügt, sodass sich diese Fallgruppe auf die Verwendung von Wohnraum „für gewerbliche oder berufliche sonstige Zwecke“ bezieht. Aus dem Zusammenhang mit der voranstehenden Regelung in § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG ergibt sich nunmehr überdeutlich das Ausschließlichkeitsverhältnis der beiden Nummern 1 und 2 in § 2 Abs. 1 ZwVbG zueinander. Das findet seine Entsprechung in der Gesetzesbegründung (Abgh.-Drs. 17/2712, Einzelbegründung zu Art. 1 Nr. 1 a): „Durch das Einfügen des Wortes ‚sonstige‘ in § 2 Absatz 1 Nummer 2 ZwVbG wird zudem explizit klargestellt, dass sich die Anwendungsbereiche der Nummer 1 und der Nummer 2 des § 2 Absatz 1 ZwVbG nicht überschneiden. § 2 Absatz 1 Nummer 1 ZwVbG stellt eine spezielle abschließende Regelung dar, die auch die gewerbliche Vermietung von Wohnraum als Ferienwohnung und die Fremdenbeherbergung erfasst, wie auch mit dem Sonderfall der ‚gewerblichen Zimmervermietung‘ zum Ausdruck gebracht worden ist. Aufgrund der Klarstellung wird deutlich, dass § 2 Absatz 1 Nummer 2 ZwVbG auf die Fremdenbeherbergung und auf Fälle der Vermietung von Wohnraum als Ferienwohnung nicht zur Anwendung kommt“).
Eine vom Kläger reklamierte verfassungskonforme Auslegung von § 2 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG dergestalt, dass die Grundrechte aus Art. 12 und 14 GG sowie der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG erfordern, die weitergehende Bestandsschutzregelung für gewerbliche Nutzungen auch auf die gewerbliche Nutzung als Ferienwohnung auszudehnen, scheitert jedenfalls an dem eindeutig anderslautenden Willen des Gesetzes. Abgesehen davon schöpft die Erstreckung des weitergehenden Bestandsschutzes das umfassende Feststellungsbegehren des Klägers nicht aus.
Mit dem Ersten Änderungsgesetz hat der Gesetzgeber klargestellt, dass er die Regelung in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 1 ZwVbG auch dann angewendet wissen will, wenn es sich um eine gewerbliche Ferienwohnungsvermietung handelt. Eine verfassungskonforme Auslegung gegen den Wortlaut oder gegen den ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers scheidet aus. Das Gebot verfassungskonformer Gesetzesauslegung verlangt, von mehreren möglichen Normdeutungen, die teils zu einem verfassungswidrigen, teils zu einem verfassungsmäßigen Ergebnis führen, diejenige vorzuziehen, die mit dem Grundgesetz in Einklang steht. Eine Norm ist daher nur dann verfassungswidrig, wenn keine nach anerkannten Auslegungsgrundsätzen zulässige und mit der Verfassung zu vereinbarende Auslegung möglich ist. Lassen der Wortlaut, die Entstehungsgeschichte, der Gesamtzusammenhang der einschlägigen Regelungen und deren Sinn und Zweck mehrere Deutungen zu, von denen eine zu einem verfassungsmäßigen Ergebnis führt, so ist diese geboten.Eine verfassungskonforme Auslegung findet jedoch ihre Grenze in dem eindeutigen Wortlaut der Norm sowie in dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers; sie darf Wortlaut und gesetzgeberischem Willen nicht widersprechen (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Juni 2015 - BVerwG 2 C 49.13 -, Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 132 und juris Rn. 104 ff.).
Der Wortlaut von § 2 Abs. 1 Nr. 2 ZwVbG ist eindeutig und einer hiervon abweichenden Auslegung nicht zugänglich. Er umfasst nur die gewerblichen oder beruflichen sonstigen Nutzungen, schließt somit nach dem systematischen Zusammenhang mit Nummer 1 der Vorschrift die Anwendung auf (gewerbliche) Ferienwohnungsnutzungen aus. Aus den zitierten Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass der Berliner Landesgesetzgeber die Abgrenzung der Zweckentfremdungsarten in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ZwVbG genau so gewollt hat, wie er sie geregelt hat. Er hat sich dabei auch mit der Frage beschäftigt, ob die vorgesehenen Regelungen den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen.
Die zeitliche unmissverständliche Begrenzung der Übergangsfrist in § 2 Abs. 2 Nr. 1 ZwVbG auf zwei Jahre nach Inkrafttreten der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung lässt erkennen, dass der Gesetzgeber auch insoweit keine anderslautende Regelung zulassen wollte. In der Begründung des Gesetzentwurfs (Abghs.-Drs. 17/1057, Einzelbegründung zu § 2 Seite 14) heißt es: „Das Gesetz sieht in diesem Zusammenhang mehrere Regelungen vor, durch die sichergestellt wird, dass dem Verfassungsgrundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprochen wird. Ganz wesentlich sind hierbei die Regelungen in § 2 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2, die dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz dadurch Rechnung tragen, dass gewerbliche Mietverträge und sonstige zweckfremde Nutzungen nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2, die bereits vor Inkrafttreten einer Zweckentfremdungsverbotsverordnung bestanden haben, bis zum Auslaufen des jeweiligen Vertrages weiter geschützt sind und nicht gekündigt zu werden brauchen. Das Gleiche gilt für eingerichtete und ausgeübte gewerbliche oder freiberufliche Betriebe, deren Fortführung in den betreffenden Räumlichkeiten gewährleistet wird. Wegen der Kurzfristigkeit der Vermietung von Ferienwohnungen und im Beherbergungsgewerbe wird darüber hinaus der Schutzzeitraum auf zwei Jahre erhöht, um dem jeweiligen Eigentümer ausreichend Schutz zu gewähren, sich auf die neue Rechtslage einzustellen.“ - Dabei ist mit Erhöhung des „Schutzzeitraums“ auf zwei Jahre ersichtlich die Verlängerung gegenüber der nach Tagen oder Wochen bemessenen Laufzeit der jeweiligen Ferienwohnungs-Mietverträge gemeint. Eine Auslegung, die das negiert, ist unzulässig, eine verfassungskonforme Auslegung im Sinne des Klägervorbringens deshalb nicht möglich, und ein Negativattest kann für die Wohnung des Klägers nicht - auch nicht bis zum Ende der Nutzung dieser Wohnung als Ferienwohnung - erteilt werden.
3) Das Zweckentfremdungsverbot beruht auf einer gültigen Feststellung einer Wohnraummangellage durch den Berliner Verordnungsgeber. Das vom Gesetz ermöglichte Zweckentfremdungsverbot entfaltet Wirkung erst, wenn der Senat von Berlin durch - rechtswirksame - Rechtsverordnung feststellt, dass im Land Berlin oder in einzelnen Bezirken die Voraussetzungen für ein Zweckentfremdungsverbot vorliegen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 ZwVbG). Das Zweckentfremdungsverbot-Gesetz selbst legt in § 1 Abs. 1 nur die Voraussetzungen für die Verordnung fest. Erst mit der verordnungsmäßigen Feststellung durch den Senat von Berlin wird die in Rede stehende Nutzung der Wohnräume zu einer verbotswidrigen und genehmigungsbedürftigen Zweckentfremdung. Die Frage der rechtsgültigen Feststellung durch den Verordnungsgeber ist vom beschließenden Senat zu beantworten. Anders als bei einem Gesetz im formellen Sinne liegt die Verwerfungskompetenz insoweit beim Fachgericht.
a) Zweifel an der formellen Rechtmäßigkeit der vom Senat von Berlin am 4. März 2014 (Senatsbeschluss Nr. S-1497/2014) erlassenen Zweckentfremdungsverbot-Verordnung bestehen nicht. Die Zuständigkeit des Berliner Senats zum Erlass der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung ist in § 1 Abs. 2 ZwVbG im Einklang mit Art. 64 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 der Verfassung von Berlin (VvB) bestimmt: Der Senat wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung festzustellen, ob im Land Berlin oder in einzelnen Bezirken die Voraussetzungen für ein Zweckentfremdungsverbot vorliegen, und ggf. nähere Bestimmungen über u.a. die Wohnfläche, das Genehmigungsverfahren einschließlich Nebenbestimmungen und die Beseitigung ungenehmigt zweckfremder Wohnraumnutzung zu treffen. Art. 64 Abs. 3 Satz 1 VvB schreibt die unverzügliche Vorlage an das Berlin Abgeordnetenhaus zur Kenntnisnahme vor, was hier geschehen ist. Das Abgeordnetenhaus hat die Vorlage unter Abghs.-Drs. 17/1518 (Verordnungsnummer 17/134) in seiner 45. Sitzung am 20. März 2014 an den Bauausschuss und den Hauptausschuss zur Beratung überwiesen. Da die Ausschüsse ausweislich der Entstehungsvorgänge zur Verordnung keine Einwendungen erhoben haben, gilt die Verordnung als vom Abgeordnetenhaus zur Kenntnis genommen nach § 32 Abs. 5 Satz 5 Fall 2 der Geschäftsordnung des Abgeordnetenhauses von Berlin. Der Text der Verordnung wurde am 4. März 2014 vom Regierenden Bürgermeister und dem Senator für Stadtentwicklung und Umwelt ausgefertigt, beglaubigt am selben Tag, und verkündet am 27. März 2014 im Gesetz- und Verordnungsblatt für Berlin (vgl. §§ 51 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 und 2, Abs. 2, 57 Abs. 1 Nr. 2 GGO II). Die Einleitung zur Verordnung enthält die nach Art. 64 Abs. 1 Satz 3 VvB notwendige Angabe der Ermächtigungsgrundlage in § 1 Abs. 2 ZwVbG.
b) Die Zweckentfremdungsverbot-Verordnung ist auch materiell rechtmäßig.
aa) Der Feststellung einer Wohnraummangellage durch den Verordnungsgeber in § 1 Abs. 1 ZwVbVO liegt mit § 1 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 ZwVbG ein wirksames Ermächtigungsgesetz zugrunde, das den allgemeinen, an Gesetze zu stellenden Rechtmäßigkeitsanforderungen sowie den sich aus Art. 80 GG ergebenden besonderen, für Verordnungsermächtigungen geltenden Anforderungen insoweit genügt.
Bedenken gegen die formelle Rechtmäßigkeit des Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes bestehen nicht.
Dem Landesgesetzgeber steht die Gesetzgebungskompetenz für die Materie des Wohnungsrechts zu. Ursprünglich lag die konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit für die Materie „Wohnungswesen“ in Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG a.F. beim Bundesgesetzgeber, von der er mit Erlass von § 21 des Wohnraumbewirtschaftungsgesetzes und später von Art 6 § 1 Satz 1 MRVerbG auch Gebrauch gemacht hat.
Der Bundesverfassungsgesetzgeber hat im Zuge der Föderalismusreform I mit Wirkung vom 1. September 2006 statt des „Wohnungswesens“ in Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG nur noch kleinere Teilbereiche (das Wohngeldrecht, das Altschuldenhilferecht, das Wohnungsbauprämienrecht, das Bergarbeiterwohnungsbaurecht) der konkurrierenden Gesetzgebung unterstellt. Die Zuständigkeit für das restliche Wohnungswesen, insbesondere das Zweckentfremdungsrecht (vgl. BT-Drs. 16/813, Begründung Besonderer Teil S. 13), ist damit in die ausschließliche Zuständigkeit der Länder gefallen. Nach Art. 125a Abs. 1 GG gilt Recht, das - wie Art. 6 § 1 MRVerbG - als Bundesrecht erlassen worden ist, aber wegen der Änderung des Artikels 74 Abs. 1 GG nicht mehr als Bundesrecht erlassen werden könnte, als Bundesrecht fort. Es kann durch Landesrecht ersetzt werden. Hiervon hat der Berliner Landesgesetzgeber mit dem Erlass des Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes vom 29. November 2013 Gebrauch gemacht.
Verstöße gegen Regelungen über das Gesetzgebungsverfahren in Art. 59, 60 der Verfassung von Berlin (VvB) sind nicht erkennbar.
Das Zweckentfremdungsverbot-Gesetz ist auch materiell rechtmäßig.
Der verfassungsrechtliche Vorbehalt des Gesetzes erfordert, dass staatliches Handeln in bestimmten grundlegenden Bereichen durch förmliches Gesetz legitimiert wird (Art. 20 Abs. 3 GG). Der Gesetzgeber ist verpflichtet, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen, und darf sie nicht anderen Normgebern überlassen. Wann es danach einer Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber bedarf, lässt sich jedoch nur mit Blick auf den jeweiligen Sachbereich und auf die Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstandes beurteilen. Die Tatsache, dass eine Frage politisch umstritten ist, führt für sich genommen nicht dazu, dass diese als „wesentlich“ verstanden werden müsste (vgl. Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 u.a. -, BVerfGE 139, 19 ff. und juris Rn. 52).
Erfüllt eine Rechtsverordnung die Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, so ergeben sich unter diesem Gesichtspunkt im Allgemeinen keine weitergehenden verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Notwendigkeit eines förmlichen Parlamentsgesetzes. Denn die verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine Verordnungsermächtigung sind durch Art. 80 Abs. 1 GG in spezifischer Weise konkretisiert. Die Grundrechtsrelevanz der auf der Grundlage einer Rechtsverordnung möglichen behördlichen Maßnahmen und Eingriffe begründet für sich genommen noch keinen spezifischen Vorbehalt zugunsten eines Parlamentsgesetzes. Gesteigerte, über Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG hinausgehende Anforderungen an die Bestimmtheit eines Parlamentsgesetzes, das zum Erlass einer Rechtsverordnung ermächtigt, können sich allenfalls aus einzelnen grundrechtlichen Gewährleistungen ergeben. Das ist hier allerdings nicht der Fall. Denn die Frage, ob die Feststellung einer Gefährdungslage vom Verordnungsgeber getroffen werden kann, ist vom Bundesverfassungsgericht im Urteil von 1975 mitentschieden worden. Indem das Gericht bestätigt hat, dass die Ermächtigung der Landesregierungen, durch Rechtsverordnungen zu bestimmen, in welchen Gemeinden ein Zweckentfremdungsverbot eingeführt wird, weil die Wohnraumversorgung gefährdet ist, mit Art. 80 Abs. 1 GG vereinbar ist, hat es - unausgesprochen - zugleich entschieden, dass Parlamentsvorbehalt und sog. „Wesentlichkeitstheorie“ kein förmliches Gesetz erfordern. Das gilt damals wie heute.
§ 1 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 ZwVbG stellt eine den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügende Ermächtigungsgrundlage für das Inkraftsetzen einer Zweckentfremdungsverordnung dar. Zwar scheidet die unmittelbare Anwendung von Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG auf die Landesgesetzgebung aus; die darin ausgeprägten, aus dem rechtstaatlichen und demokratischen Verfassungssystem folgenden Grundsätze sind aber auch für die Landesgesetzgebung verbindlich (vgl. Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 25. November 1980 - 2 BvL 7/76 u.a. -, BVerfGE 55, 207 ff. und juris Rn. 85 f.), zumal Art. 64 Abs. 1 Satz 2 VvB dieselbe Regelung trifft.
Nach Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetze bestimmt werden. Das verlangt vom Gesetzgeber, dass er selbst die Entscheidung trifft, dass bestimmte Fragen geregelt werden sollen. Er muss die Grenzen einer solchen Regelung festsetzen und angeben, welchem Ziel sie dienen soll. Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG ist verletzt, wenn eine Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen so unbestimmt ist, dass nicht mehr vorausgesehen werden kann, in welchen Fällen und mit welcher Tendenz von ihr Gebrauch gemacht werden wird und welchen Inhalt die aufgrund der Ermächtigung erlassenen Verordnungen haben können (Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 26. September 2016 - 1 BvR 1326/15 -, NZS 2016, 942 ff. und juris Rn. 26).
Denn das Parlament soll sich seiner Verantwortung als gesetzgebende Körperschaft nicht dadurch entäußern können, dass es einen Teil der Gesetzgebungsmacht der Exekutive überträgt, ohne die Grenzen dieser Kompetenzen bedacht und diese nach Tendenz und Programm so genau umrissen zu haben, dass schon aus der Ermächtigung erkennbar und vorhersehbar ist, was dem Bürger gegenüber zulässig sein soll. Durch die Notwendigkeit, das "Ausmaß" der erteilten Ermächtigung zu bestimmen, untersagt Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG der Legislative "maß"-lose Delegationen ihrer Rechtsetzungsgewalt (vgl. Urteil des Bundes-verwaltungsgericht vom 11. Januar 2015 - BVerwG 10 C 12.14 -, BVerwGE 151, 200 ff. und juris Rn. 24 ff.).
Welche Anforderungen an das Ausmaß der erforderlichen Bestimmtheit im Einzelfall zu stellen sind, hängt von der Intensität der Auswirkungen der Regelung für die Betroffenen und von der Eigenart des geregelten Sachverhalts ab, insbesondere auch davon, in welchem Umfang dieser einer genaueren begrifflichen Umschreibung überhaupt zugänglich ist. Dabei müssen sich Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung nicht ausdrücklich aus der Ermächtigungsnorm ergeben. Vielmehr hält eine solche auch dann der verfassungsrechtlichen Prüfung am Maßstab der zu Art. 80 Abs. 1 GG entwickelten Rechtsgrundsätze stand, wenn sich die dort geforderte Bestimmtheit durch Auslegung nach den allgemeinen Auslegungsregeln ermitteln lässt. Zur Klärung können daher, wie auch sonst bei der Auslegung einer Vorschrift, der Sinnzusammenhang der Norm mit anderen Be-stimmungen und das Ziel, das die gesetzliche Regelung insgesamt verfolgt, berücksichtigt werden. Auch die Entstehungsgeschichte der Norm kann insoweit herangezogen werden (vgl. Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 26. September 2016 - 1 BvR 1326/15 -, a.a.O., Rn. 26 ff. m.w.N.). Daran gemessen entspricht § 1 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 ZwVbG den verfassungsrechtlichen Anforderungen.
Inhalt, Zweck und Ausmaß der dem Senat erteilten Ermächtigung zum Erlass einer Rechtsverordnung zur Feststellung, ob im Land Berlin oder in einzelnen Bezirken die Voraussetzungen für ein Zweckentfremdungsverbot vorliegen, sind im Gesetz hinreichend deutlich bestimmt. Zur Klärung von Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung sind der Sinnzusammenhang mit anderen Normen und das Ziel, das die gesetzliche Regelung insgesamt verfolgt, zu berücksichtigen. Auch die Entstehungsgeschichte kann - vor allem zur Bestätigung des Ergebnisses der Auslegung - herangezogen werden (hierzu und für das Folgende Urteil des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 6 § 1 MRVerbG vom 4. Februar 1975 - 2 BvL 5/74 -, BVerfGE 38, 348 ff. und juris Rn. 38 ff., das gem. § 31 Abs. 2 BVerfGG Gesetzeskraft hat [vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Mai 1977 - VIII C 94.76 -, BVerwGE 54, 54 ff. und juris Rn. 24]).
Der Inhalt des zum Verordnungserlass ermächtigenden Merkmals „Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen besonders gefährdet“ ist spätestens seit der vorgenannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Februar 1975 hinreichend genau bestimmt. Zwar betraf die Entscheidung die bundesrechtliche Ermächtigungsgrundlage in Art. 6 § 1 Abs. 1 Satz 1 MRVerbG. Aber auch dieses Gesetz ermächtigte die Landesregierungen, für Gemeinden, in denen die „Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen besonders gefährdet“ ist, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, dass Wohnraum anderen als Wohnzwecken nur mit Genehmigung der von der Landesregierung bestimmten Stelle zugeführt werden darf. Damit stimmen beide Ermächtigungsgrundlagen in diesem Merkmal wörtlich überein.
Zur Bestimmung der in der Ermächtigungsnorm verwendeten Merkmale hat das Bundesverfassungsgericht in seiner vorgenannten Entscheidung ausgeführt: Die Begriffe „ausreichende Versorgung“ und „angemessene Bedingungen“ im Rahmen der Umschreibung des Ermächtigungszweckes verwiesen, weil eine Beeinflussung des Wohnungsangebots mit dem Mittel des „Genehmigungsvorbehalts“ nach Wortlaut und Intention des Gesetzes nur in besonders gefährdeten Gebieten einsetzen solle, nicht auf einen wünschbaren Idealzustand, sondern auf die Sicherstellung des Normalen. „Ausreichende Versorgung“ bedeute daher nur ein annäherndes Gleichgewicht von Angebot und Nachfrage, nicht aber ein - kurzfristig vielleicht erstrebenswertes - preisdrückendes Überangebot; sie bedeute ferner nicht ein Angebot von Wohnungen besonders gehobener oder besonders einfacher Größe und Ausstattung, sondern von Wohnungen, wie sie dem allgemein für Wohnungen der entsprechenden Gegend und Lage anzutreffenden Standard entsprächen. „Angemessene Bedingungen“ bedeute nicht außergewöhnlich niedrige Mieten, sondern Mieten, die, für Wohnungen der entsprechenden Art, von einem durchschnittlich verdienenden Arbeitnehmerhaushalt allgemein, d.h. auch außerhalb der besonders gefährdeten Gebiete, tatsächlich aufgebracht würden, und zwar einschließlich der vom Staat gewährten finanziellen Hilfen; denn diese entbehrlich zu machen, sei nicht das Ziel des Gesetzes. Die Verweisung des Verordnungsgebers auf eine „Normalsituation“, die ihm immer noch eine nicht ganz unerhebliche Bandbreite der Beurteilung lasse, sei für Verordnungsermächtigungen zur Angebots- und Preislenkung typisch, aber auch unerlässlich, wenn - bei grundsätzlich marktwirtschaftlich orientierter Wirtschaftspolitik des Gesetzgebers - die Verordnungsermächtigung nicht zu einer aktiven, die Tendenz der bisherigen Wirtschaftspolitik umkehrenden Politik führen, sondern mittel- und langfristig diese Politik dadurch stützen solle, dass die Funktionsfähigkeit des Marktes wieder hergestellt und gefördert werde. Diese Begrenzung des Ermächtigungszweckes, wie sie sich aus dem Wortlaut der Vorschrift ergebe, werde durch die Entstehungsgeschichte des Art. 6 MRVerbG bestätigt (a.a.O., Rn. 45).
Dieses Begriffsverständnis hat der Berliner Gesetzgeber offenbar auch der Ermächtigung in § 1 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 ZwVbG zugrunde gelegt. Dem Senat von Berlin wird die Möglichkeit eröffnet, auf dem vom Gesetz bezeichneten Gebiet der Wohnraumversorgung lenkend einzugreifen und sich dabei der Einführung eines Genehmigungsvorbehalts zu bedienen. Wie bei Art. 6 § 1 MRVerbG handelt es sich bei dem Genehmigungsvorbehalt nach § 1 Abs. 1 ZwVbG um ein repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt: Die Zweckentfremdung von Wohnraum soll nicht deshalb von einer behördlichen Genehmigung abhängig gemacht werden, um der Verwaltung ein Instrument zur bloßen Kontrolle eines prinzipiell vom Gesetz gebilligten, weil sozial erwünschten oder doch wertneutralen Verhaltens zu geben, sondern die Zweckentfremdung wird als sozial unerwünscht missbilligt; die Zweckentfremdung soll grundsätzlich verhindert werden, um einer Gefährdung der Versorgung entgegenzuwirken.
Der Zweck der Ermächtigung ergibt sich ebenfalls unmittelbar und deutlich aus der Ermächtigungsnorm selbst, allerdings in einem entscheidenden Punkt abweichend von Art. 6 § 1 MRVerbG. Gewährleistet werden soll nicht wie in Art. 6 § 1 MRVerbG „lediglich der Bestandsschutz von Wohnraum mit dem Ziel einer ausreichenden Versorgung der Bevölkerung mit Wohnraum zu angemessenen Bedingungen“ (vgl. Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Februar 1975, a.a.O., juris Rn. 43), es geht nicht nur darum, dass „vorhandener Wohnraum“ erhalten bleiben soll (a.a.O., Rn. 44). Vielmehr ist Zweck des Zweckentfremdungsverbots nunmehr auch die (Rück-)Gewinnung von gewerblich oder als Ferienwohnung genutzten Wohnraums zur Nutzung zum dauernden Wohnen und damit auch eine teilweise Rückwirkung des Zweckentfremdungsverbots.
Art. 6 § 1 MRVerbG regelte in seinem ersten Absatz, dass die Landesregierungen ermächtigt werden, für Gemeinden, in denen die Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingen besonders gefährdet ist, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, dass Wohnraum anderen als Wohnzwecken nur mit Genehmigung der von der Landesregierung bestimmten Stelle „zugeführt“ werden darf. Anders und unter Vermeidung des Wortes „zugeführt“ formuliert § 1 Abs. 1 ZwVbG im Fall der Gefährdung der Wohnraumversorgung, dass „Wohnraum im Land Berlin oder in einzelnen Bezirken nur mit Genehmigung des zuständigen Bezirksamts zweckentfremdet werden“ darf. Die Rückwirkung erreicht der Berliner Gesetzgeber durch die vom Wohnraumbegriff des Mietrechtsverbesserungsgesetzes abweichende Definition des Wohnraums. Nach § 1 Abs. 3 ZwVbG sind Wohnraum im Sinne des Gesetzes alle Räumlichkeiten, die zur dauernden Wohnnutzung tatsächlich und rechtlich geeignet sind. Hiervon sind nach Satz 2 der Vorschrift Räumlichkeiten ausgenommen, die zu anderen Zwecken errichtet worden sind und zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung auch entsprechend genutzt werden. Das bedeutet, dass das Zweckentfremdungsverbot gegebenenfalls auch auf solche Räume Anwendung finden soll, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung zu anderen als Wohnzwecken genutzt werden, es sei denn, sie werden zu demjenigen anderen Zweck genutzt, zu dem sie errichtet wurden, m.a.W., eine nach Errichtung von Wohnraum ausgesprochene oder stillschweigende Umwidmung des Wohnraums zur Nutzung als Gewerberaum ist zweckentfremdungsrechtlich unbeachtlich. Dass der Gesetzgeber damit beabsichtigt, Wohnraum zu generieren, wird in § 2 Abs. 1 und 2 ZwVbG deutlich. Dort definiert das Gesetz auch die in der Vergangenheit legal ausgesprochene Umwidmung von Wohnraum in Geschäfts- und Gewerberaum einschließlich Ferienwohnungen als Form der Zweckentfremdung.
Wie bei Art. 6 § 1 MRVerbG ist Zweck der Regelungen in § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Satz 2 ZwVbG nur ein Zweckentfremdungsverbot, das durch die konkrete Nachfragesituation gerechtfertigt ist und nur solange, bis die Funktionsfähigkeit des Marktes wieder hergestellt und gefördert wird. Die Einführung des Zweckentfremdungsverbots darf nicht dazu dienstbar gemacht werden darf, Ziele städtebaulicher Art (Erhaltung von geschlossenen Wohnvierteln, Denkmalschutz, Sanierungsvorhaben oder Verhinderung unerwünschter Ferienwohnungsnutzung in Wohngebieten und dergleichen) zu verfolgen, oder allgemein unerwünschte oder schädliche Entwicklungen auf den Grundstücks-, Wohnungs- und Baumärkten zu verhindern oder einzudämmen, wenn und solange die ausreichende Versorgung mit Wohnraum zu angemessenen Bedingungen gesichert ist. Das gilt auch für die Verhinderung unerwünschter Nutzung von Wohnraum als Ferienwohnungen.
§ 1 Abs. 1 ZwVbG bestimmt auch das Ausmaß der Ermächtigung mit hinreichender Klarheit. Der dargestellte Zweck der Ermächtigung begrenzt zugleich ihr Ausmaß. Die Wendung „Soweit die Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen besonders gefährdet ist“ bezeichnet die Eingriffsschwelle für den Verordnungsgeber. Eine noch genauere Umschreibung fordert Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG auch unter dem Gesichtspunkt der Bestimmtheit des Ausmaßes der Ermächtigung nicht. Sie wäre mit Worten kaum zu leisten, weil es, wie dargelegt, vom Ziel her gesehen lediglich um eine Bedarfsdeckung nach Maßgabe normaler, durchschnittlicher Standards geht. Diese ließen sich allerdings zahlenmäßig erfassen, die Begriffe „ausreichend“, „angemessen“ und die „Gefährdung“ des Ausreichenden und Angemessenen sind grundsätzlich einer numerischen Quantifizierung zugänglich, indem bestimmte Verhältniszahlen der Wohnungssuchenden zum Wohnungsangebot und der vorhandenen Einkommen zu den geforderten Mieten festgelegt werden. Abgesehen von den dann auftretenden Schwierigkeiten einer wirklich aktuellen statistischen Erfassung verlangt Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG eine derartige exakte zahlenmäßige Präzisierung schon deshalb nicht, weil die Bindung des Verordnungsgebers an Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung nicht ausschließen soll, dass ihm als einem demokratisch legitimierten und politisch verantwortlichen Staatsorgan ein gewisser Beurteilungsspielraum für sein Eingreifen bleibt. Diese vom Bundesverfassungsgericht auf Art. 6 § 1 MRVerbG bezogenen Erwägungen sind auf § 1 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 ZwVbG übertragbar.
Die Regelung in § 1 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 ZwVbG unterscheidet sich von der Ermächtigung in Art. 6 § 1 Abs. 1 MRVerbG im Wortlaut aber des Weiteren noch insoweit, als der Verordnungsgeber ermächtigt ist festzustellen, dass im Land Berlin „oder in einzelnen Bezirken“ die Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen besonders gefährdet ist, mit der Folge eines auf einzelne Bezirke beschränkten Zweckentfremdungsverbots. Diese Ermächtigung geht über die bundesrechtliche Ermächtigung insoweit hinaus, als Art. 6 § 1 MRVerbG eine Beschränkung des Zweckentfremdungsverbots auf einzelne Gemeindeteile nicht zulässt. Zwar hatte der Bundesrat auf Antrag der Stadtstaaten einen Gesetzentwurf zur Änderung des Mietrechtsverbesserungsgesetzes vorgelegt, wodurch den Stadtstaaten die Möglichkeit eröffnet werden sollte, Zweckentfremdungsverbote künftig auch für Teilgebiete zu erlassen (BT-Drucks. 15/2133, S. 5 f.). Die Bundesregierung lehnte in ihrer Stellungnahme den Gesetzentwurf jedoch ab: Schon die bestehende Regelung führe zu einem Eingriff in das Eigentumsrecht der betroffenen Wohneigentümer, denen insbesondere die Möglichkeit genommen werde, ihr Eigentum durch Vermietung als Gewerberaum günstiger zu verwerten. Die mit dem Gesetzentwurf vorgesehene weitere Absenkung der Eingriffsschwelle sei aus Sicht der Regierung weder erforderlich noch angemessen, da keine unzureichende Versorgungslage bestehe und außerdem auch in den Stadtstaaten stadtteilbezogene Verbote unverhältnismäßig wären. Der Bundestag ist dem Antrag des Bundesrates nicht gefolgt.
§ 1 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 ZwVbG ermangelt jedoch auch im Hinblick auf die räumliche Geltung des Zweckentfremdungsverbots nicht der hinreichenden Bestimmtheit im Sinne von Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG. Der Gesetzgeber überlässt dem Verordnungsgeber damit die Festlegung des räumlichen Gebiets, in dem ggf. eine ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Mietwohnungen zu angemessenen Bedingungen besonders gefährdet ist und insoweit ein Zweckentfremdungsverbot gelten soll. Die Auslegung des Merkmals "oder in einzelnen Bezirken" bereitet insoweit keine Schwierigkeiten. Sie ergibt sich aus dem Wortlaut sowie dem Sinn und Zweck der Regelung. Dem Verordnungsgeber sollen nicht etwa mehrere gleichrangige Handlungsmöglichkeiten zur Verfügung gestellt werden. Vielmehr ist die Wahlmöglichkeit durch das Merkmal der „besonderen Gefährdung der Versorgung der Bevölkerung mit ausreichenden Wohnraum zu angemessenen Bedingungen“ eröffnet und zugleich begrenzt. Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 ZwVbG ist der Verordnungsgeber nur berechtigt festzustellen, ob in dem einen oder in dem anderen Fall, landesweit oder bezirksbeschränkt, eine Wohnraummangellage besteht. Die Reihung der beiden Alternativen lässt darauf schließen, dass der Verordnungsgeber an erster Stelle eine Wohnraummangellage bezogen auf das gesamte Stadtgebiet zu prüfen hat. Dabei kann sich allerdings ergeben, dass nicht in allen Stadtbezirken eine solche Mangellage feststellbar ist. Das hindert indes eine stadtweite Feststellung nicht, vorausgesetzt, es besteht auf die Gesamtstadt bezogen eine „durchschnittliche“ Mangellage. In diesem Fall hätte der Verordnungsgeber nun aber auch die Möglichkeit, das Zweckentfremdungsverbot auf Bezirke zu beschränken, in denen eine begrenzte Wohnraummangellage besteht. Lässt sich eine Wohnraummangellage nur für einzelne Bezirke feststellen, aber nicht für die Stadt insgesamt, muss das Zweckentfremdungsverbot auf die Bezirke beschränkt bleiben, in denen eine Wohnraummangellage besteht.
Eine Erleichterung bei der Ausweisung einer Wohnraummangellage in dem Sinne, dass eine in einzelnen Bezirken feststellbare Mangellage per se ausreicht, um ein stadtweites Zweckentfremdungsverbot auszusprechen, ist für den Verordnungsgeber damit nicht verbunden (a.A. wohl BGH, Urteil vom 4. November 2015 - VIII ZR 217/14 - zur sog. Kappungsgrenzenverordnung, juris Rn. 81 und 89). Es wäre zunächst mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz kaum vereinbar, wenn alle Eigentümer stadtweit eine Einschränkung ihrer Verfügungsbefugnis hinnehmen müssten, wenn nur in einem (anderen) Bezirk Berlins eine Wohnraummangellage herrscht. In besonders beliebten Stadtteilen wird die Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen stets „besonders gefährdet“ sein, weil der Wohnraum dort nicht beliebig vermehrbar ist und sich mit besonders nachgefragtem Wohnraum höhere Mietpreise erzielen lassen. Dass aber die Verteilung von Wohnraum in einer prinzipiell freien Wirtschaft zu einer vielfach ungleichen Befriedigung der Wohnbedürfnisse der Bevölkerung führt, muss als normal angesehen werden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Dezember 1977 - BVerwG 8 C 2.79 -, BVerwGE 59, 195 ff. und juris Rn. 19).
bb) Mit der Feststellung, die Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen sei im gesamten Stadtgebiet Berlins besonders gefährdet, hält sich § 1 Abs. 1 Satz 1 ZwVbVO im Rahmen der Ermächtigung in § 1 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 ZwVbG.
Das Bundesverfassungsgericht hat sich in seinem Urteil vom 4. Februar 1975 nicht nur zum Inhalt des Merkmals „Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen besonders gefährdet“, sondern auch zu den Mitteln seiner Feststellung geäußert. Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG verlange keine exakte zahlenmäßige Präzisierung etwa in Form von Verhältniszahlen der Wohnungssuchenden zum Wohnungsangebot und der vorhandenen Einkommen zu den geforderten Mieten, weil die Bindung des Verordnungsgebers an Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung nicht ausschließen soll, dass ihm als einem demokratisch legitimierten und politisch verantwortlichen Staatsorgan ein gewisser Beurteilungsspielraum für sein Eingreifen bleibt (a.a.O., Rn. 50).
Der gewisse Beurteilungsspielraum des Verordnungsgebers folgt aus dem prognostischen Charakter der Ermächtigung, die eine besondere Gefährdung der Wohnraumversorgung zur Voraussetzung eines Zweckentfremdungsverbots macht und damit eine Einschätzung der künftigen Entwicklung am Wohnungsmarkt auf der Grundlage der Entwicklung in der Vergangenheit erfordert (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. August 1988 - BVerwG 8 C 26.86 -, BVerwGE 80, 113 ff. und juris Rn. 13). Der Verordnungsgeber muss prognostizieren, ob der Wohnungsmarkt im Verbund mit sonstigen staatlichen Abhilfemaßnahmen innerhalb eines überschaubaren Zeitraums in der Lage sein wird, die ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit angemessenem Wohnraum sicherzustellen.
Der Verordnungsgeber hat dabei zu berücksichtigen, dass durch das Zweckentfremdungsverbot ausschließlich die Funktionsfähigkeit des Marktes wieder hergestellt und gefördert werden soll. Vermittels einer Beeinflussung des Wohnungsangebots soll in Gebieten mit besonders gefährdeter Wohnungsversorgung ein annäherndes Gleichgewicht von Angebot und Nachfrage in Richtung auf die Sicherstellung des Normalen erreicht werden. Das Zweckentfremdungsverbot dient insoweit allein dem öffentlichen Interesse an der Erhaltung des verbotsgeschützten Wohnraums für den örtlichen Markt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Oktober 1997 - BVerwG 8 C 18.96 -, NJW 1998, 94 und juris Rn. 17).
Mit der Übertragung eines Teils der Gesetzgebungsmacht auf den Verordnungsgeber sind diesem auch die diesbezüglichen Ermittlungs- und Begründungspflichten des parlamentarischen Gesetzgebers übertragen. Die Rechtsprechung hat zu respektieren, dass der parlamentarische Gesetzgeber im Rahmen der Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen oder Satzungen eigene Gestaltungsfreiräume an den untergesetzlichen Normgeber weiterleitet und ihm damit vorbehaltlich gesetzlicher Beschränkungen die Bewertungsspielräume eröffnet, die sonst dem parlamentarischen Gesetzgeber selbst zustehen (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Januar 2007 - BVerwG 6 BN 3.06 -, Buchholz 11 Art. 7 Abs. 4 GG Nr. 40 und juris Rn. 4). Andererseits können in diesem Fall aber für die (fach-)gerichtliche Kontrolle der Entscheidung des Verordnungsgebers keine geringeren Maßstäbe gelten als für die (verfassungs-)gerichtliche Kontrolle des parlamentarischen Gesetzgebers. Zu dem Maßstab hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 24. Oktober 2002 (- 2 BvF 1/01 -, BVerfGE 106, 62 ff. und juris Rn. 346 ff.) klargestellt: Für sich genommen kann es nicht ausreichen, dass künftige Entwicklungen ungewiss sind, um einen völlig kontrollfreien Entscheidungsraum des Gesetzgebers zu begründen. Denn prognostische Urteile gründen auf Tatsachenfeststellungen, die ihrerseits einer Prüfung und Bewertung zugänglich sind. Überprüfbar ist hier ebenso wie bei der Beurteilung gegenwärtiger oder vergangener Sachverhalte vor allem, ob der Gesetzgeber seine Entscheidung auf möglichst vollständige Ermittlungen gestützt oder ob er relevante Tatsachen übersehen hat. Dabei kann sich die Forderung nach möglichst „vollständigen“ Ermittlungen vernünftigerweise nur auf Tatsachen beziehen, die für den jeweiligen Regelungsbereich gewichtig sind, und dem Gesetzgeber muss in gewissen Grenzen überlassen sein, auf welche Weise er die relevanten Tatsachen ermittelt (a.a.O., Rn. 346). Der Prognose müssen Sachverhaltsannahmen zu Grunde liegen, die sorgfältig ermittelt sind oder sich jedenfalls im Rahmen der gerichtlichen Prüfung bestätigen lassen (a.a.O., Rn. 350).
Die Berechnungen und Bewertungen des Verordnungsgebers sind vom Gericht in Wahrnehmung seines ihm auch gegenüber einem Verordnungsgeber zustehenden Auftrages zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) zu überprüfen (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. März 2003 - BVerwG 5 B 253.02 -, Buchholz 454.51 MRVerbG Nr. 26 und juris Rn. 14). Dabei bezieht sich die Verpflichtung des Verordnungsgebers zur vollständigen Sachverhaltsermittlung auch auf statistisches Zahlenmaterial (vgl. Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 5. Oktober 1984 - 1 BvR 701/83 -, BeckRS 2016, 40542).
Welcher Maßstab im konkreten Fall angemessen ist, richtet sich insbesondere nach den Besonderheiten des Sachverhalts und der Schwierigkeit der Prognose. Der Verordnungsgeber darf allerdings nach Auffassung des Senats keine sich aufdrängenden Ermittlungsmöglichkeiten ignorieren, nur um ein politisch gewolltes Ergebnis zu erreichen. Das Außerachtlassen naheliegender Erkenntnismöglichkeiten oder bestimmter Daten bedarf einer nachvollziehbaren Begründung. Welchen Wert der Verordnungsgeber den einzelnen ermittelten Zahlen beimisst, ist dann eine Frage der gerichtlich nur eingeschränkt kontrollierbaren Wertung des Normgebers.
Die Prognose muss sich methodisch auf ein angemessenes Prognoseverfahren stützen lassen, und dieses muss konsequent verfolgt worden sein. Das Prognoseergebnis ist daraufhin zu kontrollieren, ob die die prognostische Einschätzung tragenden Gesichtspunkte mit hinreichender Deutlichkeit offen gelegt worden sind oder ihre Offenlegung jedenfalls im gerichtlichen Verfahren möglich ist und ob in die Prognose keine sachfremden Erwägungen eingeflossen sind (Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 24. Oktober 2002, a.a.O., Rn. 350).Inhaltlich ist die Prognose daraufhin zu überprüfen, ob sie den gesetzlichen Vorgaben gerecht wird. In die Prognose dürfen keine sachfremden Erwägungen eingeflossen sein.
Ein eigener Abwägungsspielraum, ob er bei einer besonderen Gefährdung der Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen von der Ermächtigung einer Feststellung der Wohnraummangellage mit der Folge eines Zweckentfremdungsverbots im Land Berlin oder in einzelnen Bezirken Gebrauch macht oder nicht, ist dem Verordnungsgeber - abgesehen vom räumlichen Geltungsbereich einer entsprechenden Feststellung - nicht eingeräumt: Ist die Wohnraumversorgung gefährdet, muss der Verordnungsgeber die Feststellung treffen. Dem Verordnungsgeber steht insbesondere kein eigener Abwägungsspielraum zu, bei dem er etwa eine einschränkende Auslegung der Begriffe der Wohnraummangellage im Sinne einer eigenen Verhältnismäßigkeitsprüfung vornehmen dürfte. Die maßgeblichen Abwägungen zwischen den Interessen der Wohnungssuchenden und den Interessen der Verfügungsberechtigten hat der parlamentarische Gesetzgeber abschließend getroffen.
Der Verordnungsgeber hat alle naheliegenden Möglichkeiten der Tatsachenermittlung ausgeschöpft und ist - im Ergebnis - von richtigen Zahlen ausgegangen. Ihm sind bei der anschließenden Einschätzung der Marktlage in der Zukunft, also bei der Prognose der Marktentwicklung auf der Grundlage des ermittelten Zahlenmaterials, keine Beurteilungsfehler unterlaufen, er hat insbesondere keine unsachlichen, d.h. vom Zweck der Ermächtigung nicht gedeckte Erwägungen angestellt.
Zur Ermittlung der Marktdaten können selbstverständlich Statistiken herangezogen werden, auch wenn sie nicht immer zuverlässig sind. In Betracht kommt z.B. Datenmaterial des Statistischen Bundesamts, des statistischen Landesamtes Berlin-Brandenburg oder der Investitionsbank Berlin - IBB - (vgl. Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 -, juris Rn. 200 ff. zum vergleichbaren Fall der Ermittlung der „Großen Zahl“ bei der Allgemeinverbindlichkeitserklärung eines Tarifvertrages). Ebenso darf der Verordnungsgeber mit Indizien oder „Indikatoren“ arbeiten. Dabei müssen die maßgeblichen Daten der einzelnen Indikatoren aber wiederum so genau wie möglich ermittelt werden.
Es bleibt dann der Entscheidung des Verordnungsgebers überlassen, wieweit er sich auf einzelne evidente Faktoren als maßgebende Indizien einer Mangelsituation stützen kann und will. Das umfasst auch die Freiheit bei der Gewichtigkeit einzelner Rechnungsfaktoren (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Dezember 1979 - BVerwG 8 C 2.79 -, BVerwGE 59, 195 ff. und juris Rn. 18 ff.; zur Frage des Gewichts einzelner Rechnungsfaktoren vgl. auch Schmidt-Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze, Komm., 6. Aufl., 1988, Rn. E 15 ff., und Böhle, Zweckentfremdung von Wohnraum, 1994, Rn. 16 ff.).
Der Ansatz des Berliner Verordnungsgebers ist deshalb nicht zu beanstanden: Indiz für eine Wohnraummangellage ist ein über längere Zeit anhaltendes Übergewicht eines wachsenden Wohnraumbedarfs über den Zuwachs an Wohnraum bezogen auf das Gebiet der Stadt. Indiz für unangemessene Bedingungen ist ein über längere Zeit anhaltender überproportionaler Anstieg der Angebotsmieten. Laufen die beiden Entwicklungen parallel, spricht das für einen nicht funktionierenden Wohnungsmarkt bzw. für ein Funktionieren des Marktes auf Kosten der sozial Schwächeren.
Auch Ermittlung und Bewertung der Daten, die für eine Wohnraummangellage sprechen, sind im Ergebnis nicht zu bemängeln. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Prognose ist der Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung am 1. Mai 2014. Die zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Zahlen rechtfertigen die Prognose einer besonderen Gefährdung der ausreichenden Versorgung der Bevölkerung mit angemessenem Wohnraum.
Der Feststellung einer Wohnraummangellage liegt nach der Begründung der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung (Abghs.-Drs. 17/1518, Allgemeines, Nr. 4, Seite 7 ff.) ein Indikatoren- und Bewertungsmodell zugrunde. Der Verordnungsgeber unterstellt dabei für das Jahr 2006 einen weitgehend entspannten Wohnungsmarkt in ganz Berlin und vergleicht anhand von sieben Indikatoren die Wohnungsmarktlage des Jahres 2006 mit der Marktlage im Jahre 2012. Dem Merkmal „ausreichender Wohnraum“ ordnet er die Indikatoren „Wohnungsversorgungsentwicklung 2006 bis 2012“ (1), „Wohnungsversorgungsquote 2012“ (2) und „Binnenumzüge 2006 bis 2012“ (3) zu, und dem Merkmal „angemessene Bedingungen“ ordnet er die Indikatoren „Index Angebotsmieten/Bestandsmieten 2006 bis 2012“ (4), „Resteinkommen/Verbraucherpreisindex 2006 bis 2012“ (5), „Neuvermietungsbelastung nettokalt 2006 bis 2012“ (6) und „Index preisgünstige Mietangebote/Berechtigte Haushalte 2012/2009“ (7) zu. Jeden einzelnen Indikator hat der Verordnungsgeber mit Punkten auf einer Skala von minus Fünf bis plus Fünf bewertet. Für die beiden Indikatoren Wohnungsversorgungsentwicklung und Wohnungsversorgungsquote hat er das Intervall je Punkteschritt auf 1, für die anderen Indikatoren hat er das Intervall für jeden Punkteschritt auf 5 festgelegt. Die Bewertung mit „Null“ bedeutet, dass keine Entwicklung der einzelnen Indikatorenteile oder eine parallele Entwicklung stattgefunden hat oder die gegenübergestellten Indikatorenteile gleich gewesen sind. Bei negativen Abweichungen sind entsprechend der Stärke der Abweichung minus eins bis minus fünf Punkte vergeben worden, bei einer positiven Abweichung plus eins bis plus fünf Punkte. Dem Kriterium der „besonderen“ Gefährdung hat der Verordnungsgeber dadurch Rechnung getragen, dass er von einer Gefährdung der Versorgung der Bevölkerung mit ausreichenden Mietwohnungen zu angemessenen Bedingungen ausgeht, wenn das arithmetische Mittel der vergebenen Punkte unter „Null“ liegt. Liegt das Ergebnis unter minus Eins, ist eine „besondere Gefährdung“ gegeben. Nach Punktevergabe und -bewertung ergab sich eine Gesamtbewertung von -2,6, also aus Sicht des Verordnungsgebers eine besondere Gefährdung der Wohnraumversorgung im Land Berlin.
Das Indikatorenmodell ist aus Sicht des Senats mit einer Reihe von Fehlern behaftet. Da sich eine Wohnraummangellage aber aus den vom Verordnungsgeber ermittelten Zahlen, ggf. ergänzt um weitere Zahlen aus anderen Quellen, zur Überzeugung des Senats hinreichend sicher ergibt und dem Verordnungsgeber - wie dargestellt - kein Abwägungsspielraum bei der Feststellung einer Wohnraummangellage eingeräumt ist, bleiben die Fehler des vom Verordnungsgeber gewählten Modells ohne Folgen.
Die Heranziehung der Wohnungsmarktdaten des Jahres 2006 zum Aufzeigen der Entwicklung des Wohnungsmarktes seither bis zum Jahre 2012 ist im Ansatz nicht zu beanstanden. Die Annahme eines weitgehend entspannten Wohnungsmarktes (auch noch) im Jahre 2006 liegt angesichts der Feststellung des Oberverwaltungsgerichts Berlin in seinem Urteil vom 13. Juni 2002 (- OVG 5 B 18.01 -, juris Rn. 26 ff., 33 ff., bestätigt durch Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. März 2003 - BVerwG 5 B 256.02 -, juris Rn. 11 ff.) nahe, es habe im Jahre 2002 ein deutliches Überangebot an Wohnraum zu angemessenen Bedingungen gegeben und die Situation auf dem Berliner Wohnungsmarkt habe sich nachhaltig entspannt.
Der Indikator „Wohnungsversorgungsentwicklung 2006 bis 2012“ soll die Entwicklung des Verhältnisses von marktrelevanten Haushalten zum marktrelevanten Wohnungsbestand im Zeitraum 2006 bis 2012 darstellen. Hierzu hat der Verordnungsgeber die Zahl der „marktrelevanten Haushalte“ für die Jahre 2006, 2010, 2011 und 2012 den „marktrelevanten Wohnungen“ in den entsprechenden Jahren gegenübergestellt. Während der Bestand an „marktrelevanten Wohnungen“ kontinuierlich von 1.852.200 (2006) nur um 20.000 Wohnungen auf 1.875.200 (2012) gestiegen ist, hat sich die Zahl der „marktrelevanten Haushalte“ im selben Zeitraum kontinuierlich von 1.876.500 um 86.600 auf 1.963.100 erhöht. Das Aus-einanderdriften der beiden Zahlen deutet tendenziell auf eine Anspannung des Wohnungsmarktes hin.
Der Verordnungsgeber hat für diesen Indikator die Ergebnisse des Mikrozensus 2006 bis 2012 des Amtes für Statistik Berlin-Brandenburg zugrunde gelegt. Der Mikrozensus ist eine Stichprobenerhebung, bei der jährlich rund 1 % der Bevölkerung in Deutschland befragt wird. Um aus den erhobenen Daten Aussagen über die Gesamtbevölkerung treffen zu können, müssen die Daten entsprechend hochgerechnet werden. Im Hochrechnungsverfahren des Mikrozensus werden Bevölkerungseckwerte der laufenden Bevölkerungsfortschreibung verwendet. Die Bevölkerungsfortschreibung ermittelt den aktuellen Bevölkerungsstand durch Fortschreibung der Ergebnisse der jeweils letzten Volkszählung mit den Ergebnissen der Statistiken der Geburten und Sterbefälle sowie der Wanderungsstatistik (vgl. Information des Statistischen Bundesamtes auf seiner Internetseite https://www.destatis.de/DE/ZahlenFakten/GesamtwirtschaftUmwelt/Ar-beitsmarkt/Methoden/Hochrechnung_MZ_2013.html).
Diese Zahlen sind aufgrund der genaueren Ergebnisse der Volkszählung 2011 (Zensus 2011) zu relativieren. Beim Zensus 2011 wurden im Unterschied zu früheren Jahrzehnten nicht alle Einwohner befragt. Stattdessen wurden die meisten Daten aus Verwaltungsregistern gewonnen und u.a. durch eine Haushalte-befragung in zufällig ausgewählten Haushalten im Umfang von ungefähr zehn Prozent der Bevölkerung ergänzt und überprüft. Das Verfahren des register-gestützten Zensus soll zu ebenso belastbaren Ergebnissen führen wie eine traditionelle Volkszählung (vgl. https://de.wikipedia.org/ wiki/Volksz%C3%A4hlung_in_der_Europ%C3%A4ischen_Union_2011).
Nach dem Zensus 2011 standen zum Stichtag der Erhebung am 9. Mai 2011 1.870.582 Wohnungen 1.794.936 Haushalte gegenüber. Die Abweichung gegenüber den Zahlen des Mikrozensus 2011 ergibt sich im Wesentlichen aus einer um 179.391 Einwohnern geringeren Einwohnerzahl des Zensus 2011 im Vergleich zu den Zahlen des Mikrozensus. Die Zahl der Wohnungen betrug nach Zensus 2011 zum Stichtag in Berlin 1.870.582 Wohnungen gegenüber 1.899.000 Wohnungen nach den Zahlen des Mikrozensus, was einer Differenz von rund 29.000 Wohnungen entspricht.
Da aber der Zensus 2011 nur abweichende Zahlen für das Jahr 2011 liefert, jedoch keine Zahlen für den zurückliegenden Zeitraum der Jahre 2006 bis 2010, ändert die Abweichung für 2011 nichts an der aus den Zahlen der Vorjahre abgeleiteten Annahme, dass die Entwicklung des Wohnungsbestandes nicht mit dem Anstieg der Bevölkerungszahl Schritt gehalten hat. Es kann daher offen bleiben, ob sich der Verordnungsgeber die Zahlen des Zensus 2011 entgegenhalten lassen muss, obwohl er sie teilweise noch nicht kannte, und welche Auswirkungen es hat, dass sich das Land Berlin seit 2015 gegen die Erhebungsmethode des Zensus mit einer abstrakten Normenkontrolle (§ 7 Abs. 1 und 2 ZensG 2011) vor dem Bundesverfassungsgericht wehrt (2 BvF 1/15).
Dass der Wohnraumzuwachs nicht mit dem Bevölkerungszuwachs bzw. der steigenden Zahl von Haushalten der letzten Jahre Schritt gehalten hat, ergibt sich u.a. auch aus der geringen Zahl an Wohnungsneubauten im gewählten Zeitraum. Nach den Zahlen des IBB Wohnungsmarktberichts 2014 Tabellenband, Seite 21, war im Zeitraum 2006 bis einschließlich 2012 nur ein Zuwachs von 23.000 neu geschaffenen Wohnungen zu verzeichnen, also durchschnittlich rd. 3.285 Wohnungen pro Jahr, was für eine Stadt mit rd. 3,5 Mio. Einwohnern wenig ist. Zum Vergleich: Im Zeitraum 1991 bis 2000 wurden rd. 172.700 Wohnungen zum Bau genehmigt, was einem Jahresdurchschnitt von 17.270 Wohnungen entspricht (Der Berliner Wohnungsmarkt, Entwicklungen und Strukturen 1991-2000, herausgegeben von der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und der Investitionsbank Berlin im März 2002, S. 28). Nach den von der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt für den vom Berliner Senat im Juli 2014 beschlossenen Stadtentwicklungsplan Wohnen 2025 bereitgestellten Zahlen wird der Neubaubedarf im Zeitraum von 2012 bis 2025 auf 137.000 Wohnungen oder jährlich durchschnittlich mehr als 10.000 Wohnungen veranschlagt.
Der Indikator 2 „Wohnungsversorgungsquote 2012“ soll das Verhältnis der marktrelevanten Haushalte zum marktrelevanten Wohnungsbestand abbilden. Hier stellt der Verordnungsgeber den für 2012 ermittelten Bestand von 1.875.200 marktrelevanten Wohnungen den 1.963.100 marktrelevanten Haushalten gegenüber und gelangt zu einer Versorgungsquote von 95,5%. Demgegenüber beträgt die Versorgungsquote nach Zensus 2011 für den Erhebungsstichtag 9. Mai 2011 103,5%. Diese Abweichung ist letztlich ohne Bedeutung. Die Momentaufnahme der Verhältnisse des Jahres 2012 betrifft nur einen Teil des Indikators „Wohnungsversorgungsentwicklung 2006 bis 2012“ und ist insoweit weniger aussagekräftig (zur Aussagekraft der Versorgungsquote im Rahmen der „Leerstandsquote“ siehe unten). Es trifft deshalb die Aussage zu, dass sich im Zeitraum von 2006 bis 2012 die Wohnungsversorgungsquote verschlechtert hat, was zugleich die belastbare Grundlage für die erforderliche Prognose einer längerfristigen Anspannung des Wohnungsmarktes bildet.
Der Tatsache, dass die Zahl der innerstädtischen Umzüge im Jahr 2012 auf 84,9% der Zahl der Umzüge im Jahr 2006 zurückgegangen ist, hat der Berliner Senat den Hinweis entnommen, die Wohnungsmarktsituation habe sich angespannt und Umzüge seien deutlich schwieriger zu verwirklichen (Indikator 3 „Binnenumzüge 2006 bis 2012“). Den Schluss indes, dass rückläufige innerstädtische Umzugszahlen nach der „Wanderungsstatistik“ 2006 und 2012 des Amtes für Statistik Berlin-Brandenburg darauf hinweisen, dass sich die Wohnungsmarktsituation angespannt hat und Umzüge deutlich schwerer zu realisieren sind, vermag der beschließende Senat nicht nachzuvollziehen, ohne dass dies allerdings Einfluss auf das Ergebnis hätte. Häufige innerstädtische Umzüge können ebenso ein Indiz für unzufriedene Wohnungsmieter sein, die aufgrund eines angespannten Wohnungsmarktes zunächst mit etwas Unpassendem vorläufig vorlieb nehmen müssen und erst im Laufe der Zeit etwas Besseres finden. Umgekehrt kann eine abnehmende Zahl innerstädtischer Umzüge ein Indiz für die Zufriedenheit der Wohnungsinhaber sein. Die federführende Senatsverwaltung vermochte auch im Termin zur mündlichen Verhandlung keinen Beleg für die Annahme des Berliner Senats von der Bedeutung der innerstädtischen Umzüge zu benennen.
Mit der Verknappung des Wohnraumangebots im Zeitraum 2006 bis 2012 ging eine Anhebung des Mietniveaus bei Neuvermietungen im selben Zeitraum einher. Hierfür stellt der Vergleich der Entwicklung der „Angebotsmieten/Bestandsmieten 2006 bis 2012“ (Indikator 4) ein entscheidendes Indiz dar. Die These des Verordnungsgebers, es signalisiere eine das Wohnungsangebot übersteigende Wohnungsnachfrage, wenn die Angebotsmieten schneller anstiegen als die Bestandsmieten, ist schlüssig. Die vom Verordnungsgeber herangezogene Datengrundlage weist keine Fehler auf. Danach sind die Angebotsmieten nettokalt im Zeitraum 2006 bis 2012 (im Median von 5,95 €/qm auf 7,40 €/qm - 124,4%) deutlich stärker gestiegen als die Bestandsmieten (im Durchschnitt von 4,80 €/qm auf 5,42 €/qm - 113,0%). Die Angebotsmieten 2006 sind beanstandungsfrei dem GSW WohnmarktReport, diejenigen für 2011/12 den Zahlen des IBB Wohnungsmarktberichts 2012 entnommen, die wiederum der Online-Plattform „ImmobilienScout24“, eigenen Berechnungen der IBB und der GEWOS-Studie „Indikatorensystem zur kleinräumigen Wohnungsmarktanalyse“ vom April 2012 (Bl. 43 ff. der Generalvorgänge zum Zweckentfremdungsverbot-Gesetz) entstammen. Gegen die Heranziehung der Daten des Mikrozensus zur Ermittlung der durchschnittlichen Nettokaltmiete ist nichts zu erinnern. Substantiierte Einwendungen gegen das Zahlenmaterial hat der Kläger nicht erhoben.
Der Indikator 5 „Resteinkommen/Verbraucherpreisindex 2006 bis 2012“ soll aufzeigen, wie sich das Resteinkommen (Mieterhaushalt-Nettoeinkommen abzüglich Angebotsmiete [bruttowarm]) gegenüber dem allgemeinen Verbraucherpreisindex entwickelt hat, und damit das Eingriffskriterium „angemessene Bedingungen“ abbilden. Der Schluss von einer Zunahme des Anteils der Angebots-Brutto-Warmmiete am Mieterhaushaltsnettoeinkommen gegenüber dem allgemeinen Verbraucherpreisindex ist nach Auffassung des erkennenden Senats solange nicht aussagekräftig, wie nicht sichergestellt ist, dass die Erhöhung des Anteils der Brutto-Warm-Miete am Haushaltsnettoeinkommen im fraglichen Zeitraum nicht maßgeblich auf einem überproportionalen Anstieg der Neben- und der Heizkosten beruhte, von Kosten also, die nicht von den Verfügungsberechtigten, sondern von den Energielieferanten bzw. vom Berliner Senat zu verantworten sind.
Der Indikator 6 „Neuvermietungsbelastung nettokalt 2006 bis 2012“ soll das Eingriffskriterium „angemessene Bedingungen“ in Form der Belastung mit der Netto-Kalt-Miete nach Umzug eines Mieterhaushalts mit durchschnittlichem Einkommen abbilden. Die dem Indikator zugrunde liegende Annahme, ein Wert von über 100% weise darauf hin, dass die Nettoeinkommen der Mieterhaushalte unter der Entwicklung der Angebotsmiete nettokalt gelegen habe, ist schlüssig.
Der Indikator 7 „Index preisgünstige Mietangebote/Berechtigte Haushalte 2012/2009“ soll aufzeigen, wie sich die Anzahl der preisgünstigen Mietangebote - jeweilige Mittelwerte der Mietspiegel 2009 und 2011 - und Kaufangebote bis zum jeweiligen Mittelwert des Verkaufs von Wohnungs- und Teileigentum des entsprechenden Grundstücksmarktberichts 2009 und 2012 gegenüber dem Anteil der berechtigten Haushalte, die ein Einkommen unterhalb der Berliner Einkommensgrenzen für den sozialen Wohnungsbau haben, entwickelt hat. Auch das ist ein für die Einschätzung der Wohnungsmarktlage geeignetes Kriterium.
Ein weiteres aus Sicht des Senats maßgebliches Kriterium für die Lage auf dem Wohnungsmarkt ist die sogenannte Leerstandsquote. Sie sagt aus, wie viele Wohnungen im Verhältnis zum Gesamtwohnungsbestand leer stehen. Eine geringe Leerstandsquote spricht tendenziell für einen angespannten, eine hohe Leerstandsquote spricht dagegen tendenziell für einen entspannten Wohnungsmarkt. Die Leerstandsquote nicht zu erheben oder sie gänzlich unberücksichtigt zu lassen, wäre aus Sicht des Senats ein Verstoß des Normgebers gegen seine Pflicht zur vollständigen Sachverhaltsaufklärung und Nutzung aller zur Verfügung stehenden Ermittlungsmöglichkeiten. Indes hat der Berliner Senat den Leerstand nicht in diesem Sinne unberücksichtigt gelassen. Er hat ihn vielmehr seiner Einschätzung des Wohnungsmarktes mit zugrunde gelegt.
Unstreitig ergab die letzte Vattenfall-Stromzählerdatei zum Stand 1. Juli 2010 eine Zahl von rd. 133.000 leerstehende Wohnungen. Das entspricht bei einem Wohnungsbestand von 1.889.800 Wohnungen im Jahre 2010 einer Leerstandsquote von 7% und spricht gegen eine Wohnungsmangellage. Ungeachtet der Frage der Verlässlichkeit der nach der Stromzähler-Methode ermittelten Zahl hat der Verordnungsgeber hier aber die ihm bei Erlass der Zweckentfremdungs- verbot-Verordnung bekannten, aktuellsten Leerstandszahlen des Zensus 2011 herangezogen. Danach betrug die Leerstandsquote nur noch rd. 3,5% oder 64.000 von 1.842.000 Wohnungen (Tabelle 8.3 des Tabellenbands zur Pressekonferenz des Bundesamtes für Statistik am 31. Mai 2013 – Ausge- wählte Ergebnisse -https://www.destatis.de/DE/PresseService/ Presse/Pressekonferenzen/2013/Zensus2011/Pressebroschuere_zensus2011.pdf?__blob=publicationFile). Diese Quote spricht allerdings auch noch nicht tendenziell für einen angespannten Wohnungsmarkt. Jedoch hat der Senat von Berlin in nicht zu beanstandender Weise Abzüge von der Gesamtzahl der leerstehenden Wohnungen vorgenommen. Nach den Erkenntnissen der im Jahre 2010 durch das Institut Analyse & Konzepte im Auftrag der Investitionsbank Berlin (IBB) durchgeführten Eigentümerbefragung zum Wohnungsleerstand hätten sich 15.000 Wohnungen als nicht mehr markgängig erwiesen. Aus der Befragung habe sich weiter ergeben, dass bei 32.000 leerstehenden, aber marktfähigen Wohnungen bewusst keine Vermietung vorgenommen worden sei, z.B. wegen Durchführung umfassender Modernisierungsmaßnahmen mit anschließendem Verkauf. Auch unter Berücksichtigung denkbarer Fehlerquellen bei einer Eigentümerbefragung spricht die ermittelte Zahl von 17.000 marktfähigen und am Markt angebotenen Wohnungen oder rd. 1% der Gesamtzahl der Wohnungen in Berlin gegen die Annahme eines entspannten Wohnungsmarkts.
Die sich an die Ermittlung der Indikatoren anschließende Bewertung des Zahlenmaterials lässt Beurteilungsfehler nicht erkennen. Die höhere Gewichtung der Indikatoren „Wohnungsversorgungsentwicklung“ und „Wohnungsversorgungsquote“, die darin liegt, dass bei ihnen auf der Punkteskala das Intervall je Punktschritt auf 1 festgelegt ist, für die anderen Indikatoren auf 5, ist nicht zu beanstanden. Für die Unterscheidung hat der Verordnungsgeber den plausiblen Grund genannt, dass eine Wohnungsversorgungsquote von deutlich unter 90% realitätsfern sei und zum anderen ein Intervall von 5 je Punktschritt zu einer Unterbewertung der Indikatoren „Wohnungsversorgungsentwicklung“ und „Wohnungsversorgungsquote“ führen würde. Damit bewegt sich der Normgeber im gerichtsfreien Raum der prognostischen Wertung und Gewichtung der ermittelten Wohnungsmarktdaten.
Dass der Verordnungsgeber bei der Festlegung der Eingriffsschwelle die „besondere“ Gefährdung quantitativ versteht, indem er bei einem Ergebnis unter 0 von einer Gefährdung der Versorgung der Bevölkerung mit ausreichenden Mietwohnungen ausgeht und erst bei einem Ergebnis unter -1 von einer „besonderen“ Gefährdung, lässt ebenfalls keinen Beurteilungsfehler erkennen. Richtig ist nur, dass das Bundesverwaltungsgericht in einem Urteil vom 11. März 1983 (- BVerwG 8 C 102.81 -, Buchholz 454.51 MietRVerbG Nr. 9 und juris Rn. 22 ff., und hierzu Nichtannahmebeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 5. Oktober 1984 - 1 BvR 701/83 -, BeckRS 2016, 40542) entschieden hat, dass der Zusatz „besonders“ nicht die Bedeutung habe, die Zulässigkeit eines Zweckentfremdungsverbots von einer quantitativen Steigerung der Unterversorgung derart abhängig zu machen, dass eine allgemeine Gefährdung bei jedem rechnerisch nicht voll ausgeglichenen Wohnungsmarkt, eine besondere Gefährdung dagegen erst bei einem Defizit von beispielsweise 2 % anzunehmen wäre. Der Akzent liege vielmehr darauf, ob eine Gemeinde durch sachliche Eigenarten gekennzeichnet werde, die geeignet seien, den Wohnungsmarkt für breitere Bevölkerungsschichten negativ zu beeinflussen und ihm so eine spezifische Labilität zu vermitteln. Das pflege vor allem in Ballungsräumen, in Industriestädten, in Städten mit herausgehobener zentraler Lage oder Funktion sowie (bei entsprechenden Größenverhältnissen) in Universitätsstädten der Fall zu sein.
Abgesehen davon, dass diese Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zu Art. 6 § 1 MRVerbG ergangen ist und die fachgerichtliche Auslegung nicht unmittelbar Geltung für ein gleichlautendes Merkmal in einem Landesgesetz beanspruchen kann, wäre eine Verkennung des Merkmals „besonders“ hier nicht entscheidungserheblich. Denn dass die in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Art. 6 § 1 MRVerbG für maßgebend erachtete besondere Labilität des Wohnungsmarktes in der Hauptstadt gegeben ist, ist kaum zu bezweifeln. Die weitergehende Anforderung des Verordnungsgebers im Sinne einer quantitativen Steigerung der Gefährdung der Wohnraumversorgung weicht jedenfalls nicht zu Lasten des Klägers von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Art. 6 § 1 MRVerbG ab.
Nach alldem gelangt der Verordnungsgeber zu einer Zahl von -2,6 und damit nach seiner Definition zu einer „besonderen Gefährdung der Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen“.
Die vom Kläger gegen die Prognose des Verordnungsgebers vorgebrachten Einwände rechtfertigen keine Abweichung.
Richtig ist, dass Teilnehmer eines „Expertengesprächs“ über die Indikatorenauswahl zur Prüfung eines Zweckentfremdungsverbots in Berlin am 26. August 2013 (Bl. 254 ff. der Generalvorgänge zum Zweckentfremdungsverbot-Gesetz) stellenweise Kritik an dem Indikatorenmodell geübt haben. Von der „Runde der unabhängigen Experten“ (vgl. Seite 7 der Begründung der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung, Abghs.-Drs. 17/1518) können als unabhängig nur Prof. Dr. Harald Simons, Vorstandsmitglied der empirica AG, und Prof. Dr. Klaus J. Beckmann, Leiter des Deutschen Instituts für Urbanistik in Berlin von 2006 bis 2013, bezeichnet werden. Herr Daniel Hofmann kann als einer von drei Geschäftsführern der GEWOS GmbH und „Erfinder“ des „Indikatorensystems zur kleinräumigen Wohnungsmarktanalyse“ in der Studie seines Instituts ebenso wenig als unabhängig eingestuft werden wie die übrigen teilnehmenden Damen und Herren aus der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt. Nach dem Ergebnisprotokoll hat sich Prof. Simons eher ablehnend, Prof. Beckmann eher zustimmend geäußert. Prof. Simons meinte, er habe auch keine bessere Lösung bezüglich der „richtigen“ Indikatoren. Kritisch sah er die „feste“ Ausgangsbasis 2006, die Einbeziehung der Bestandsmieten und die Heranziehung der Daten des Mikrozensus. Prof. Beckmann hielt dagegen zeitliche Vergleiche für sinnvoll und bestätigte eine gute Breite der Indikatoren, die zudem nachvollziehbar seien. Das Bewertungssystem hielten beide Professoren für überarbeitungsbedürftig. Die Skalierung sollte im Einzelnen begründet werden. Es sollten Spannweiten definiert und die 100%-Grenze festgesetzt werden. Zur Heranziehung überregionaler Daten vertrat die Expertenrunde unterschiedliche Auffassungen. Die unabhängigen Experten haben damit keine Einwände vorgebracht, die das Indikatorenmodell insgesamt oder die Auswahl der Indikatoren in Frage stellen. Die an der Verwendung der Zahlen des Mikrozensus geäußerten Bedenken teilt der Senat, sieht die Frage aber nach dem oben Gesagten nicht als entscheidungserheblich an. Die Kritik am Vergleichsjahr 2006 teilt der Senat nicht, soweit es um die Entwicklung am Wohnungsmarkt geht. Die Bestandsmieten spielen im Indikatorenmodell keine entscheidende Rolle. Beurteilungsfehler beim Bewertungssystem hat keiner der unabhängigen Experten aufgezeigt.
Richtig ist weiter, dass nach den Zahlen der bereits erwähnten GEWOS-Studie vom April 2012 nicht überall in der Stadt eine Wohnungsknappheit ausgemacht werden konnte: Es habe sich für alle Prognoseräume ein Wohnungsüberhang ergeben. Insbesondere in den zentralen Stadtbereichen sei dieser jedoch nur marginal und betrage maximal 1%. Wohnungsüberhänge von 3% und mehr seien hingegen in weniger attraktiven Stadtquartieren wie Gesundbrunnen, Wedding, Neukölln, Spandau, Buch Hellersdorf oder Marzahn zu finden; dort sei das Wohnungsangebot noch ausreichend. Das - und die daraus resultierenden niedrigeren Angebotsmieten in den weniger attraktiven Stadtbezirken - führt aber entgegen der Ansicht des Klägers nicht dazu, dass der Verordnungsgeber ein Zweckentfremdungsverbot nur für diejenigen Bezirke hätte ausrufen dürfen, in denen das Wohnungsangebot nicht mehr ausreichend ist. Es mag auch sein, dass der in Berlin augenscheinlich auftretende Mangel an bezahlbaren Wohnungen sich verstärkt in den besonders bei Neuberlinern gefragten Gebieten in Berlin-Mitte und Prenzlauer Berg manifestiert. Wenn aber - wie hier im Übrigen unbeanstandet - der Verordnungsgeber ein über den Durchschnitt aller Bezirke betrachtet unzureichendes Wohnungsangebot feststellt, lässt das Gesetz dem Verordnungsgeber die Wahl, ob er ein Zweckentfremdungsverbot für einzelne besonders belastete Bezirke aussprechen will oder für die Gesamtstadt. Entscheidet er sich wie hier aus Gründen der Verhältnismäßigkeit für ein stadtweites Zweckentfremdungsverbot, liegt diese Entscheidung innerhalb seines von den Gerichten zu respektierenden Prognosespielraums.
Die anderen von Klägerseite noch vorgetragenen Einwände überzeugen ebenfalls nicht. Der Vortrag, bei Verwendung der Zahlen des letzten Bevölkerungszensus vom 31. Mai 2013 mit einem Minus von 179.000 Einwohnern gegenüber der Annahme des Verordnungsgebers und Hinzurechnung vorsichtig geschätzt 60.000 leer stehender Wohnungen ergebe sich, dass sich im gesamten Stadtgebiet Berlin Angebot und Nachfrage nach Wohnraum annähernd die Waage hielten, ist durch die - insoweit nicht angegriffenen - Zahlen zur eingeschränkten Verfügbarkeit der 60.000 leerstehenden Wohnungen widerlegt.
Die Behauptung von Klägerseite, die entspannte Wohnungslage in Berlin werde besonders bei einem Vergleich mit anderen Großstädten, wie Köln, Hamburg, München und Frankfurt a.M. und zumal mit anderen europäischen Hauptstädten wie Paris, London oder Wien deutlich, hätte ebenso eines Nachweises bedurft wie die Behauptung, dass der Anstieg der Immobilienpreise allein seinen Grund in der Niedrigzinspolitik von Europäischer Zentralbank und Bundesregierung und dem daraus resultierenden Anlagenotstand habe, aber nicht in einer erhöhten Wohnraumnachfrage.
Nach alledem hätte der Kläger im Fall der Verfassungsmäßigkeit der Regelungen in § 1 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3, § 2 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZwVbG keinen Anspruch auf Erteilung eines Negativattestes, und seine Klage hätte auch in der zweiten Instanz keinen Erfolg. Wären die genannten Vorschriften jedoch, soweit sie Rückwirkung entfalten, verfassungswidrig und nichtig, stünde dem Kläger ein Anspruch auf Erteilung eines Negativattestes zu, weil die in Rede stehenden Räumlichkeiten aus dem Begriff des Wohnraums und damit aus dem Zweckentfremdungsverbot herausfielen und für ihre Nutzung als Ferienwohnung eine Genehmigung nicht erforderlich wäre.
C.
Nach Überzeugung des Senats sind § 1 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3, § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZwVbG verfassungswidrig und nichtig. Die Vorschriften sind mit Art. 14 Abs. 1 GG unvereinbar, soweit danach auch Räumlichkeiten, die zur dauernden Wohnnutzung tatsächlich und rechtlich geeignet sind, aber im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes zu anderen Zwecken bestimmt waren oder genutzt wurden, dem Zweckentfremdungsverbot unterfallen. Die darin liegende Rückwirkung überschreitet die Grenzen einer zulässigen Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG.
Die Wohnung des Klägers ist Eigentum im Sinne von Art. 14 Abs. 1 GG. Zum verfassungsrechtlich geschützten Eigentum gehören jedenfalls alle vermögenswerten Rechtspositionen, die das bürgerliche Recht einem privaten Rechtsträger als Eigentum dergestalt zuordnet, dass er die damit verbundenen Befugnisse nach eigenverantwortlicher Entscheidung zu seinem privaten Nutzen ausüben darf (vgl. Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 21. Juli 2010 - 1 BvL 8/07 -, BVerfGE 126, 331 ff. und juris Rn. 84 m.w.N.). Bei der streitgegenständlichen Wohnung des Klägers ist das der Fall. Sie steht in seinem Eigentum und dient ihm zusammen mit weiteren Wohnungen im Rahmen seines Gewerbebetriebs „S...“ zur Erwirtschaftung seines Lebensunterhalts.
Die in § 1 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 ZwVbG ausgesprochene Ermächtigung an den Verordnungsgeber, eine Gefährdung der Wohnraumversorgung festzustellen, beinhaltet im Falle der Feststellung einer solchen Gefährdung das Verbot, den Wohnraum zu anderen als Wohnzwecken zu nutzen, es sei denn, das zuständige Bezirksamt hat die anderweitige Nutzung genehmigt. Dabei handelt es sich um ein repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt (vgl. Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Februar 1975 - 2 BvL 5/74 -, BVerfGE 38, 348 ff. und juris Rn. 40). Zum verfassungsrechtlichen Inhalt des Privateigentums gehört grundsätzlich die freie Verfügungsbefugnis über den Eigentumsgegenstand. Ein repressives, nur mit einer Befreiungsmöglichkeit versehenes Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum beeinträchtigt diese Verfügungsbefugnis (a.a.O. Rn. 66).
Das Eigentum ist ein elementares Grundrecht und sein Schutz von besonderer Bedeutung für den sozialen Rechtsstaat. Der Eigentumsgarantie kommt im Gefüge der Grundrechte insbesondere die Aufgabe zu, dem Träger des Grundrechts einen Freiheitsraum im vermögensrechtlichen Bereich zu sichern. Das verfassungsrechtlich gewährleistete Eigentum ist durch Privatnützigkeit und grundsätzliche Verfügungsbefugnis des Eigentümers über den Eigentumsgegenstand gekennzeichnet. Es soll als Grundlage privater Initiative und in eigenverantwortlichem privatem Interesse von Nutzen sein. Dabei genießt es einen besonders ausgeprägten Schutz, soweit es um die Sicherung der persönlichen Freiheit der Einzelnen geht. Zugleich soll der Gebrauch des Eigentums dem Wohl der Allgemeinheit dienen. Die konkrete Reichweite des Schutzes durch die Eigentumsgarantie ergibt sich erst aus der Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums, die nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG Sache des Gesetzgebers ist (vgl. Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 6. Dezember 2016 - 1 BvR 2821/11 u.a. -, NJW 2017, 217 ff. und juris Rn. 216 ff.).
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG überlässt es dem Gesetzgeber zwar, Inhalt und Schranken des Eigentums zu bestimmen. Er genießt dabei aber keine unbeschränkte Freiheit. Vielmehr muss er sowohl die grundgesetzliche Anerkennung des Privateigentums in Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG als auch die Sozialpflichtigkeit des Eigentums in Art. 14 Abs. 2 GG beachten und den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren. Dabei ist insbesondere die Funktion des betroffenen Eigentumsgegenstands zu berücksichtigen. Soweit das Eigentum die persönliche Freiheit des Einzelnen im vermögensrechtlichen Bereich sichert, genießt es einen besonders ausgeprägten Schutz. Zum anderen ist die Befugnis des Gesetzgebers zur Inhalts- und Schrankenbestimmung umso weiter, je mehr das Eigentumsobjekt in einem sozialen Bezug und in einer sozialen Funktion steht (vgl. Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Oktober 1996 - 1 BvL 44/92 u.a. -, BVerfGE 95, 64 ff. und juris Rn. 103). Der Gesetzgeber hat die schutzwürdigen Interessen des Eigentümers und die Belange des Gemeinwohls in einen gerechten Ausgleich und in ein ausgewogenes Verhältnis zu bringen und sich dabei im Einklang mit allen anderen Verfassungsnormen zu halten. Insbesondere muss jede Inhalts- und Schrankenbestimmung den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten. Im Rahmen der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie ist zudem der rechtsstaatliche Grundsatz des Vertrauensschutzes zu berücksichtigen, der in Art. 14 Abs. 1 GG für vermögenswerte Güter eine eigene Ausprägung erfahren hat. Darüber hinaus ist er an den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG auch bei der inhaltlichen Festlegung von Eigentümerbefugnissen und -pflichten gebunden (vgl. Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 6. Dezember 2016, a.a.O., Rn. 268 und 348).
Die Ermächtigung zum Inkraftsetzen des Zweckentfremdungsverbot-Regimes ist dem Grunde nach durch den Gestaltungsauftrag des Gesetzgebers gem. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG gerechtfertigt. Das hat das Bundesverfassungsgericht in seinem bereits mehrfach erwähnten Urteil vom 4. Februar 1975 zu der vergleichbaren Ermächtigung in Art. 6 § 1 MRVerbG mit Gesetzeskraft entschieden (- 2 BvL 5/74 -, BVerfGE 38, 348 ff. und juris Rn. 67 f.). Die Gründe sind ohne Einschränkung auf die Ermächtigung in § 1 ZwVbG übertragbar: Die verfassungsrechtliche Forderung einer am Gemeinwohl ausgerichteten Nutzung des Privateigentums (Art. 14 Abs. 2 GG) umfasst das Gebot der Rücksichtnahme auf die Belange derjenigen Mitbürger, die auf die Nutzung der betreffenden Eigentumsgegenstände angewiesen sind. Dieses Angewiesensein begründet einen sozialen Bezug und eine besondere soziale Funktion dieser Eigentumsgegenstände. Große Teile der Bevölkerung sind, zumal in den Städten, nicht in der Lage, aus eigener Kraft Wohnraum für sich zu schaffen, und deshalb auf Mietwohnungen unausweichlich angewiesen. Eine allgemein ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Wohnraum zu angemessenen Bedingungen dient unmittelbar der Bereitstellung des für den Einzelnen und für die Familie unentbehrlichen Wohnraums. Wenn diese Versorgung besonders gefährdet ist, wie es das Gesetz für das Eingreifen des Verordnungsgebers voraussetzt, so bedeutet das für eine Vielzahl von Menschen, dass sie keinen ausreichenden Wohnraum haben. Der soziale Bezug, der dem Wohnraum ohnehin innewohnt, verstärkt sich noch erheblich. In einer solchen Situation ist es eine im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG sachgerechte, am Gemeinwohl orientierte Maßnahme, die Zweckbestimmung des vorhandenen Wohnraums dadurch zu erhalten, dass seine Zweckentfremdung grundsätzlich verboten wird. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - die schutzwürdigen Interessen des Eigentümers ausreichend gewahrt bleiben. Der Eigentümer behält eine Rendite in - allerdings normativ beschränkter - Höhe der Miete, und er hat die Möglichkeit, in besonders gelagerten Fällen eine Befreiung vom Zweckentfremdungsverbot zu erhalten. Aufgehoben wird im Grunde nur die Möglichkeit des Verfügungsberechtigten, jede sich bietende Chance zu einer günstigeren Verwertung seines Eigentums sofort und maximal auszunutzen. Diese Möglichkeit aber ist, bei gegebener unzureichender Versorgungslage, verfassungsrechtlich nicht geschützt.
Das Bundesverfassungsgericht hat in der genannten Entscheidung allerdings mehrfach betont, dass sich seine Auffassung von der Verfassungsmäßigkeit des Zweckentfremdungsverbots nur auf die Änderung der im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Zweckentfremdungsverbots betriebenen Wohnnutzung bezieht. Es geht um das lenkende Eingreifen auf dem Gebiet der Nutzung vorhandenen Wohnraums, um Nutzungsänderungen (a.a.O., Rn. 39). Gewährleistet werden soll lediglich der Bestandsschutz von Wohnraum (a.a.O., Rn. 43). Es soll vorhandener Wohnraum erhalten bleiben (a.a.O., Rn. 44). Zweck des Art. 6 MRVerbG ist nur ein Bestandsschutz, der durch die konkrete Nachfragesituation gerechtfertigt ist. Auch nach der Gesetzesbegründung zu Art. 6 MRVerbG geht es um den Bestandsschutz im Interesse der Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung einer Normalsituation (a.a.O., Rn. 46 f.).
Zum Begriff des Wohnraums im Sinne von Art. 6 § 1 MRVerbG gehört aber nicht nur, dass die Räume zum dauernden Wohnen tatsächlich und rechtlich geeignet sind. Darüber hinaus bedarf es der entsprechenden Widmung der Räume zum dauernden Wohnen durch den Verfügungsberechtigten (vgl. OVG Berlin, Urteile vom 7. April 1978 - OVG II B 110.76 -, NJW 1978, 1872 und juris Rn. 14, und vom 14. März 1996 - OVG 5 B 54.94 - n.v.; ebenso Schmidt-Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze, 6. Aufl., Rn. E 29, und Böhle, Das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum, 1988, Seite 63 m.w.N. aus Literatur und Rechtsprechung; vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. August 1992 - BVerwG 8 C 39.91 - für den identischen Begriff im Wohngeldgesetz; vgl. auch § 17 Abs. 1 Satz 1 Wohnraumförderungsgesetz: „Wohnraum ist umbauter Raum, der tatsächlich und rechtlich zur dauernden Wohnnutzung geeignet und vom Verfügungsberechtigten dazu bestimmt ist“). Damit fallen ursprünglich zu Wohnzwecken errichtete Räume aus dem zweckentfremdungsrechtlichen Wohnraumbegriff des Art. 6 § 1 MRVerbG heraus, wenn der Verfügungsberechtigte vor Inkrafttreten der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung die Räume zu anderen Nutzungszwecken umgewidmet hat, d.h. wenn er in einer für den Rechtsverkehr erkennbaren und nachprüfbaren Weise seinen Willen zum Ausdruck gebracht hat, die Räume künftig nicht nur vorübergehend zu anderen als Wohnzwecken zu nutzen.
Auch § 1 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 ZwVbG bezieht zunächst seine Ermächtigung zum Erlass eines Zweckentfremdungsverbots auf „Wohnraum“. Den Begriff des Wohnraums definiert das Gesetz dann aber abweichend vom bisherigen Begriffsverständnis: Nach § 1 Abs. 3 ZwVbG sind Wohnraum im Sinne dieses Gesetzes alle Räumlichkeiten, die zur dauernden Wohnnutzung tatsächlich und rechtlich geeignet sind (Satz 1). Auf die subjektive Zweckbestimmung durch den Verfügungsberechtigten kommt es nicht. Die Zweckwidmung spielt nach Satz 2 der Vorschrift nur zum Zeitpunkt der Errichtung der Räumlichkeiten eine Rolle: Räume sind (nur) dann keine Wohnräume, wenn sie zu anderen Zwecken errichtet worden sind und zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung auch entsprechend genutzt werden.
Damit erfasst das Zweckentfremdungsverbot-Gesetz auch Räume, die nicht (mehr) zu dauernden Wohnzwecken gewidmet sind. Betroffen sind - da das Gesetz insoweit keine weitere Unterscheidung trifft - alle von den jeweiligen Verfügungsberechtigten vollzogenen Umwandlungen von zu Wohnzwecken errichteten Räumen in Gewerberäume einschließlich Ferienwohnungen vor dem Inkrafttreten des Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes, unabhängig davon, ob die Umwandlung unter Geltung alten Rechts eine zweckentfremdungsrechtlichen Genehmigung bedurfte und ob sie ggf. zweckentfremdungsrechtlich genehmigt worden ist. Das Gesetz schützt mithin nicht den vorgefundenen Bestand an Wohnraum, sondern generiert (Dauer-)Wohnraum und verbietet seine bislang unbeanstandete Nutzung zu anderen Zwecken.
Das wird in der Gesetzesbegründung zu § 1 Abs. 3 ZwVbG (Abghs.-Drs. 17/1057, Einzelbegründung, S. 12) wie folgt beschrieben: „… der Wohnraumbegriff (enthält) im Übrigen ausdrücklich keine Bezugnahme auf die subjektive Zweckbestimmung durch den Eigentümer beziehungsweise Verfügungsberechtigten. Anders als etwa in § 17 Absatz 1 Satz 1 des Wohnraumförderungsgesetzes (WoFG), wonach Wohnraum zur dauernden Wohnnutzung geeignet und vom Verfügungsberechtigten dazu bestimmt sein muss, kommt es hier allein auf das objektive Kriterium der Eignung als Wohnraum an. Mit Übergang der Gesetzgebungskompetenz für das Zweckentfremdungsrecht vom Bund auf die Länder steht es dem Landesgesetzgeber frei, einen eigenständigen, den Zielen des Gesetzes entsprechenden zweckentfremdungsrechtlichen Wohnraumbegriff zu definieren. Auf diese Weise wird es dem Land Berlin ermöglicht, geeigneten Wohnraum, der bereits durch Ferienwohnungen oder gewerbliche Vermietungen dem regulären Wohnungsmarkt entzogen worden ist, grundsätzlich wieder Wohnzwecken zuführen zu können. Zur Sicherstellung der ausreichenden Versorgung der Bevölkerung mit Wohnraum ist es im Falle einer Wohnraummangellage nicht ausreichend, nur den bestehenden Wohnungsbestand zu sichern und damit lediglich zu versuchen, eine weitere Verschärfung der Wohnraumversorgung aufzuhalten. Eine bestehende Wohnungsnot kann vielmehr nur durch eine allmähliche Anpassung des Wohnungsbestandes an die bestehende Wohnungsnachfrage erreicht werden. Hierfür ist es erforderlich, dass neben dem Bau zusätzlicher Wohnungen auch der Bestand der zum Wohnen geeigneten, aber zu anderen Zwecken genutzten Räumlichkeiten zur Beseitigung der Wohnraummangellage berücksichtigt wird.“
In der Gesetzesbegründung wird diese Rückwirkung zutreffend als tatbestandliche Rückanknüpfung definiert. Das Gesetz knüpft an eine Tatsache in der Vergangenheit an, nämlich an die Umwidmung von (Dauer-)Wohnräumen in Ferienwohnungen bzw. in Gewerberäume durch den Verfügungsberechtigten. Diese Umwidmung des Verfügungsberechtigten unterstellt das Zweckentfremdungsverbot-Gesetz nachträglich dem Verbot, indem es diese Umwidmung zu einer genehmigungspflichtigen Zweckentfremdung erklärt.
Um eine solche tatbestandliche Rückanknüpfung geht es im vorliegenden Fall. Unstreitig sind die fraglichen Räume zu Wohnzwecken errichtet worden. Ebenso unstreitig hat der Kläger sie nach Erwerb im Jahre 2006 zu gewerblichen Zwecken umgewidmet. Der Kläger hat die Räume zum Zwecke ihrer Vermietung als Ferienwohnung gestaltet und sie seither zu diesem Zweck genutzt. Diese Umwidmung hatte zunächst keine zweckentfremdungsrechtlichen Auswirkungen. Denn in den 13 ½ Jahren zwischen dem automatischen Außerkrafttreten der letzten aufgrund von Art. 6 § 1 MRVerbG erlassenen Zweckentfremdungsverbot-Verordnung wegen Verfassungswidrigkeit zum 1. September 2000 (vgl. Urteile des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 13. Juni 2002 - OVG 5 B 18.01 - u.a., juris Rn. 56 und Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. März 2003 - BVerwG 5 B 256.02 - u.a., juris) und dem Inkrafttreten der aufgrund des Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes erlassenen Zweckentfremdungsverbot-Verordnung am 1. Mai 2014, also auch im Jahre 2006, war die Umwandlung von Wohnraum in Gewerbe- oder Ferienwohnraum im Land Berlin zweckentfremdungsgenehmigungsfrei. Diese ursprünglich genehmigungsfreie Nutzung stellt nunmehr eine genehmigungsbedürftige Zweckentfremdung dar.
Der eigentumsrechtliche Schutz der Räume in ihrer Ausprägung als Ferienwohnung wird nicht durch eine etwaige baurechtliche Genehmigungspflicht der Umwidmung des Wohnraums in Gewerbe- bzw. Ferienwohnungsraum in Frage gestellt. Das Zweckentfremdungsverbot maßt sich Wirkung zu in allen Fällen einer anderen als einer Nutzung zu Wohnzwecken, unabhängig davon, ob eine Genehmigungspflicht nach anderen Rechtsvorschriften besteht und ggf. eine Genehmigung erteilt worden ist oder nicht. Es handelt sich beim Baurecht und beim Zweckentfremdungsrecht um zwei unterschiedliche Rechtskreise. Es kommt deshalb für die Entscheidung des Senats nicht darauf an, ob die Umnutzung baugenehmigungspflichtig ist (vgl. Beschluss des 10. Senats vom 30. Mai 2016 - OVG 10 S 34.15 -, Grundeigentum 2016, 799 und juris Rn. 4 f.: Genehmigungspflicht für eine Ferienwohnung) oder nicht (vgl. Beschluss des 2. Senats vom 6. Juli 2006 - OVG 2 S 2.06 -, OVGE BE 27, 128 und juris Rn 8 ff.: keine Genehmigungspflicht für die Umnutzung eines Wohngebäudes in ein „Boardinghouse“; vgl. hierzu die Einfügung einer Regelung für Ferienwohnungen in § 13a BauNVO zum 13. Mai 2017, juris).
Die in § 1 Abs. 1, Abs. 3 ZwVbG angelegte tatbestandliche Rückanknüpfung ist unverhältnismäßig.
Der Gesetzgeber darf nicht nur nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG Eigentumsrechten einen neuen Inhalt geben. Auch die Beseitigung bisher bestehender, durch die Eigentumsgarantie geschützter Rechtspositionen kann unter bestimmten Voraussetzungen zulässig sein. Der Gesetzgeber unterliegt dabei jedoch besonderen verfassungsrechtlichen Schranken. Der Eingriff in die nach früherem Recht entstandenen Rechte muss durch Gründe des öffentlichen Interesses unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gerechtfertigt sein. Die Gründe des öffentlichen Interesses, die für einen solchen Eingriff sprechen, müssen so schwerwiegend sein, dass sie Vorrang haben vor dem Vertrauen des Bürgers auf den Fortbestand seines Rechts, das durch den Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG innewohnenden Bestandsschutz gesichert wird. Auch das zulässige Ausmaß des Eingriffs hängt vom Gewicht des dahinterstehenden öffentlichen Interesses ab. Für den Schutz von unternehmerischem Eigentum gilt nichts anderes. Gestaltet der Gesetzgeber Inhalt und Schranken unternehmerischen Eigentums durch Änderung der Rechtslage, muss er die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit, des Vertrauensschutzes und des Gleichheitssatzes achten. Dabei hat er den Bestand von Betrieben und die im Vertrauen auf die Gesetzeslage getätigten Investitionen angemessen zu berücksichtigen. Im Übrigen garantiert Art. 14 Abs. 1 GG den Unternehmen ebenso wenig wie andere Grundrechte den Erhalt einer Gesetzeslage, die ihnen günstige Marktchancen sichert (vgl. Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 6. Dezember 2016 - 1 BvR 2821/11 u.a. -, NJW 2017, 217 ff. und juris Rn. 270).
Das Eigentum an den fraglichen Räumen genießt einen ausgeprägten Schutz, weil es der persönlichen Freiheit des Klägers im vermögensrechtlichen Bereich sichert. Die Räume tragen im Rahmen seines Gewerbebetriebs „S...“ zum Erhalt seiner Lebensgrundlage bei.
Demgegenüber ist die Befugnis des Gesetzgebers zur Inhalts- und Schrankenbestimmung weit, wenn das Eigentumsobjekt in einem sozialen Bezug und in einer sozialen Funktion steht. Der soziale Bezug besteht bei Wohnräumen darin, dass große Teile der Bevölkerung, zumal in den Städten, nicht in der Lage sind, aus eigener Kraft Wohnraum für sich zu schaffen, und deshalb auf Mietwohnungen unausweichlich angewiesen sind. Wenn die Wohnraumversorgung besonders gefährdet ist, wie es Art. 1 Abs. 1 ZwVbG für das Eingreifen des Verordnungsgebers voraussetzt, so bedeutet das für eine Vielzahl von Menschen, dass sie keinen ausreichenden Wohnraum haben. Der soziale Bezug, der dem Wohnraum ohnehin innewohnt, verstärkt sich noch erheblich (vgl. Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Februar 1975 zu Art. 6 § 1 MRVerbG - 2 BvL 5/74 -, BVerfGE 38, 348 ff. und juris Rn. 68; st. Rspr. des Bundesverfassungsgerichts, z.B. Beschluss vom 26. September 2001 - 1 BvR 1185/01 -, ZMR 2002, 181 ff. und juris Rn. 9; Urteil vom 14. Februar 1989 - 1 BvR 1131/87 -, BVerfGE 79, 283 ff. und juris Rn. 20 ff. und Beschluss vom 8. Januar 1985 - 1 BvR 792/83, 1 BvR 501/83 -, BVerfGE 68, 361 und juris Rn. 15 ff.).
Bei der Abwägung der widerstreitenden Interessen hat der Gesetzgeber das öffentliche Interesse an der Generierung von Wohnraum zu hoch und die Interessen der Verfügungsberechtigten, ihre Räume weiterhin zu gewerblichen Zwecken oder als Ferienwohnungen nutzen zu können, zu gering bewertet. Bei angemessener Gewichtung hätten er die Rückwirkung des Zweckentfremdungsverbots nicht vorschreiben dürfen.
Das Zweckentfremdungsverbot verfolgt - auch soweit es zurückwirkt - zweifellos einen legitimen öffentlichen Zweck, nämlich die Sicherstellung der Wohnraumversorgung. Die Unterstellung bislang nicht zu (Dauer-)Wohnzwecken genutzter Räume unter ein Zweckentfremdungsverbot ist zur Erreichung des Ziels einer Vermeidung der besonderen Gefährdung der Wohnraumversorgung zweifellos geeignet, wobei es für die Eignung genügt, wenn durch die Regelung der gewünschte Erfolg gefördert werden kann, mithin bereits die Möglichkeit einer Zweckerreichung (vgl. Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 6. Dezember 2016 - 1 BvR 2821/11 u.a. -, NJW 2017, 217 ff. und juris Rn. 285). Das rückwirkende Zweckentfremdungsverbot dürfte auch erforderlich sein. Eine in Eigentumsrechte eingreifende Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums ist erforderlich, wenn kein anderes, gleich wirksames, aber das Eigentum weniger einschränkendes Mittel zur Verfügung steht (vgl. Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 6. Dezember 2016, a.a.O., Rn. 289). Ein Verzicht auf die Einbeziehung der Räume in das Verbot oder eine längere Übergangsfrist wäre weniger einschneidend, aber nicht gleich wirksam.
Die Einbeziehung der fraglichen Räume ist jedoch nicht angemessen. Die mit dem rückwirkenden Zweckentfremdungsverbot verbundene Beschränkung des Eigentums des Klägers erweist sich in der Gesamtabwägung mit den für die Generierung von (Dauer-)Wohnraum streitenden Gemeinwohlbelangen als unzumutbar.
Die Abwägung der widerstreitenden Belange ist dem Gesetzgeber nicht gelungen, weil er einen besonderen sozialen Bezug der fraglichen Räume unterstellt, den diese in Wahrheit gar nicht haben. Es trifft nach dem oben Gesagten zweifellos zu, dass das Eigentum an zu (Dauer-)Wohnzwecken genutzten Räumen in hohem Maße sozialgebunden ist durch das Angewiesensein anderer „Rechtsgenossen“ auf eben diese Räume zum Wohnen. Um zu dieser besonderen Sozialbindung zu gelangen, müssen die Räume allerdings dem Wohnungsmarkt im maßgeblichen Zeitpunkt zur Verfügung stehen. Zu der Sozialgebundenheit in hohem Maße gelangt der Gesetzgeber hier dagegen nur infolge der Fiktion, Räume seien auch dann in besonders hohem Maße sozialgebunden, wenn sie zwar nicht zu Wohnzwecken genutzt werden, aber für eine solche Nutzung rechtlich und tatsächlich geeignet sind. Die Tatsache, dass Räume zu Wohnzwecken „geeignet“ sind, macht sie aber noch nicht zu sozialpflichtigen Wohnräumen. Tatsächlich handelt es sich bei als Ferienwohnung, Arztpraxis, Bräunungsstudio o.ä. (um)genutzten Räumen um Gewerberäume. Auch wenn sie - ggf. mit gewissem Aufwand - zu (Dauer-)Wohnräumen rückgewandelt werden können, fallen sie nicht in den Bestand der besonders sozialgebundenen (Dauer-)Wohnräume. Die Sozialpflichtigkeit von Eigentum an Grundstücken geht nicht so weit, dass die Eigentümer verpflichtet werden könnten, ihr anderweitig genutztes Grundstückseigentum für die Nutzung zu (Dauer-)Wohnzwecken zur Verfügung zu stellen. Das bedeutet, dass das Gewicht des Sozialbezugs der Räume des Klägers deutlich geringer ausfällt als dies bei zu (Dauer-)Wohnzwecken genutzten Räumen der Fall ist und als der Gesetzgeber hier angenommen hat.
Damit korrespondiert eine Verkennung der Schutzwürdigkeit der Eigentümerposition durch den Gesetzgeber auf der anderen Seite. In Art. 14 Abs. 1 GG hat der rechtsstaatliche Grundsatz des Vertrauensschutzes für die vermögenswerten Güter eine eigene Ausprägung gefunden (vgl. Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 6. Dezember 2016, a.a.O., Rn. 372). Geschützt ist das Vertrauen in die Verlässlichkeit und Berechenbarkeit der unter der Geltung des Grundgesetzes geschaffenen Rechtsordnung und der auf ihrer Grundlage erworbenen Rechte. Das Eigentumsgrundrecht schützt damit auch berechtigtes Vertrauen in den Bestand der Rechtslage als Grundlage von Investitionen in das Eigentum und seiner Nutzbarkeit. Ob und inwieweit ein solches Vertrauen berechtigt ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Eine Garantie der Erfüllung aller Investitionserwartungen besteht nicht.
Das Vertrauen der Verfügungsberechtigten darin, dass eine Umwidmung von Wohnraum in Gewerberaum einschließlich Ferienwohnungen Bestand haben wird, war berechtigt und - im Grundsatz - vor Änderungen geschützt.
Anders als eine echte Rückwirkung, der das Rechtsstaatsprinzip enge Grenzen zieht und die deshalb verfassungsrechtlich in der Regel untersagt ist, ist die unechte Rückwirkung grundsätzlich zulässig. Jedoch ergeben sich für den Gesetzgeber auch hier aus dem rechtsstaatlichen Grundsatz der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes Schranken. Im Näheren hängt die Beurteilung von dem Ergebnis einer Abwägung zwischen dem Ausmaß des Vertrauensschadens des Einzelnen und der Bedeutung des gesetzlichen Anliegens für das Wohl der Allgemeinheit ab. Überwiegen die mit der Regelung verfolgten Gemeinwohlinteressen das Vertrauen des Einzelnen auf die Fortgeltung der bestehenden Rechtslage, ist die unechte Rückwirkung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Von entscheidender Bedeutung ist dabei, ob und inwieweit die Betroffenen auf den Bestand der geltenden Rechtslage vertrauen konnten, also mit deren Änderung nicht zu rechnen brauchten (vgl. Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts vom 29. Oktober 1999 - 1 BvR 1996/97 -, ZOV 2000, 23 f. und juris Rn. 20, sowie vom 12. November 2015 - 1 BvR 2961/14 u.a. -, NVwZ 2016, 300 ff. und juris Rn. 64).
Der Kläger sowie alle Verfügungsberechtigten über gewerblich genutzte Räume konnten darauf vertrauen, dass ihre bereits ausgeübte Nutzung nicht vom Zweckentfremdungsverbot erfasst wird, auch wenn die Räume zu Wohnzwecken errichtet worden sind und noch zur Nutzung zu Wohnzwecken tatsächlich und rechtlich geeignet sind. Zwar musste angesichts von Veränderungen auf dem Wohnungsmarkt mit einer neuen Zweckentfremdungsverbot-Verordnung gerechnet werden. Die in Berlin bis zum Inkrafttreten des Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes fortgeltende Ermächtigungsgrundlage für eine etwa neu zu erlassende Zweckentfremdungsverbot-Verordnung in Art. 6 § 1 MRVerbG gab den Verfügungsberechtigten jedoch die Sicherheit, dass ihre Raumnutzung hiervon nicht erfasst würde.
Das unter Hinweis auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Februar 1975 - 2 BvL 5/74 -, juris Rn. 68, angeführte Argument des Verwaltungsgerichts, die Möglichkeit des Wohneigentümers, jede sich bietende Chance zu einer günstigeren Verwertung seines Eigentums sofort und maximal auszunutzen, sei verfassungsrechtlich nicht geschützt, führt nicht weiter. Denn hier geht es nicht um eine Chance zu einer günstigeren Verwertung des Eigentums, sondern um eine bereits ins Werk gesetzte „Chance“. Das Verwaltungsgericht übersieht, dass das Zweckentfremdungsverbot nicht - wie nach der alten Zweckentfremdungsverbot-Verordnung - nur künftige „Chancen“ einer Nutzungsänderung verhindert, sondern aufgrund der Rückwirkung in bereits getätigte Chancenverwertungen eingreift.
Diese Nachteile für den Verfügungsberechtigten werden weder durch die Übergangsfrist noch durch die Genehmigungsmöglichkeit kompensiert.
Übergangsfristen können die Verluste des Klägers und anderer Verfügungsberechtigter, die ihnen durch die Rückwirkung des Zweckentfremdungsverbots entstehen, vermindern, kompensieren sie aber nicht. Die Übergangsfrist nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 ZwVbG von zwei Jahren nach Inkrafttreten der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung ist schon für den eingerichteten und ausgeübten Betrieb eines Ferienwohnungsvermieters nicht angemessen, der seinerseits ehemalige Wohnräume zur Nutzung als Ferienwohnung angemietet hat, sie aber unschwer wieder kündigen kann. Es dürfte im Regelfall schwierig sein, in Berlin vergleichbare Räumlichkeiten für den Betrieb von Ferienwohnungen zu erhalten. Es gibt zwar zweifellos Räumlichkeiten auch in Wohngebieten, die zu anderen als Wohn-zwecken errichtet worden sind (z.B. Remisen, Fabrikgebäude o.ä.]. Bei ihnen ist jedoch zweifelhaft, ob zu ihrer zweckentfremdungsgenehmigungsfreien Nutzung als Ferienwohnung nicht außer der Errichtung zu anderen als Wohnzwecken noch hinzukommen muss, dass sie zu genau dem derzeit ausgeübten Nutzungszweck errichtet worden sind, weil § 1 Abs. 3 Satz 2 ZwVbG als Ausnahme von der Rückwirkung nur Räumlichkeiten nennt, die zu anderen Zwecken errichtet worden sind und zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung auch „entsprechend“ genutzt werden, womit möglicherweise nur der identische Nutzungszweck gemeint sein könnte. Abgesehen von dieser Unsicherheit im Rechtlichen kommt hinzu, dass die Umnutzung solcher Räumlichkeiten einen erheblichen Investitionsaufwand erfordert. Selbst wenn es dem Verfügungsberechtigten gelingt, für seinen Betrieb andere Räumlichkeiten zu beschaffen, die nicht dem Zweckentfremdungsverbot unterliegen, stellen sich doch die Investitionen, die für die Änderung der Nutzung einer dauerbewohnten Wohnung in eine Ferienwohnung erforderlich waren, insbesondere für Ein- und Umbauten sowie Einrichtungen, die aus einer leeren Wohnung eine attraktive Ferienwohnung machen, als „frustrierte Aufwendungen“ dar.
Noch höhere Verluste drohen Verfügungsberechtigten wie dem Kläger, deren zusätzliche Investition darin bestand, geeignete Räumlichkeiten in der Erwartung zu erwerben, sie als Ferienwohnung vermieten zu können und damit einen höheren Profit zu erzielen als mit ihrer Vermietung zu Dauerwohnzwecken. Haben sie für den Kaufpreis in berechtigter Erwartung der Vermietbarkeit der Räume als Ferienwohnungen Kredite zur Finanzierung des Kaufpreises und des Umbaus und der Ersteinrichtung aufgenommen, ist die Bedienung des Kredits gefährdet. Die Übergangsfrist von zwei Jahren nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 ZwVbG genügt zwar, um die „nach Tagen oder Wochen bemessenen Vermietung“ an die Ferienwohnungsgäste abzuwickeln, sodass das rückwirkende Zweckentfremdungsverbot nicht in Vertragsbeziehungen zwischen Vermieter und Mieter eingreift. Sie genügt aber nicht, um die drohenden Verluste aufzufangen. Denn zu den oben genannten Verlustposten tritt der weitere Verlust in Form der Differenz zwischen der erwarteten, frei verhandelbaren Ferienwohnungsmiete und der vielfach gebundenen (Mietenbegrenzungsverordnung, Kappungsgrenzen-Verordnung und Mietspiegel) Wohnungsmiete in Berlin. Da sich die Differenz nach der Art der Wohnraumnutzung im Kaufpreis niedergeschlagen haben dürfte, bleibt dem Verfügungsberechtigten angesichts der enttäuschten Erwartung nur die dauerhafte Vermietung zu Wohnzwecken mit einer entsprechend geringeren Einnahme, die angesichts der unter anderen Voraussetzungen kalkulierten Finanzierung zu ständigen Verlusten führt, oder der Verkauf der Räumlichkeiten mit einem entsprechenden Verlust beim Kaufpreis.
Für die Verfügungsberechtigten, die ehemalige Wohnräumen zu gewerblichen oder freiberuflichen Zwecken im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 ZwVbG insbesondere durch Vermietung als Geschäfts- oder Gewerberäume nutzen, gilt im Ergebnis nichts anders. Bei ihnen läuft zwar die Übergangsfrist für die Anwendung des Zweckentfremdungsverbots bis zum Ende des konkreten Nutzungsverhältnisses bzw. bis zum Ende der Fortführung eines in den Räumlichkeiten eingerichteten und ausgeübten gewerblichen oder freiberuflichen Betriebes in den Räumen nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG. Im Falle einer Kündigung des Mietvertrages von Seiten des Gewerbetreibenden oder Freiberuflers endet jedoch auch diese Übergangsfrist, die Räume fallen wieder in die geschützte Kategorie des Wohnraums zurück und unterliegen fortan dem Zweckentfremdungsverbot. Erhält der Eigentümer keine Befreiung vom Zweckentfremdungsverbot, liegt sein Verlust in der nicht unerheblichen Differenz zwischen der Wohnraummiete und der Gewerbemiete. Auch dieser Verlust wird durch die Übergangsfrist nicht kompensiert.
Die Genehmigungsmöglichkeit nach § 3 ZwVbG ist zum Ausgleich des Eingriffs ebenfalls nicht geeignet. Eine Befreiung vom Zweckentfremdungsverbot käme nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Altern. 2 ZwVbG hier nur in Betracht, wenn schutzwürdige private Interessen das öffentliche Interesse an der Erhaltung des betroffenen Wohnraums überwögen. Überwiegende schutzwürdige private Interessen sind nach Absatz 3 der Vorschrift im Normalfall nur bei einer Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz gegeben. Selbst wenn diese Voraussetzung gegeben wäre, bestünde nur ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Genehmigungsantrag. Für die dann zu treffende Ermessensentscheidung stellt Nr. 13.2 der Ausführungsvorschriften der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (AV-ZwVb) vom 23. Juni 2014 (ABl. 1290) klar, wie das Bezirksamt den Tatbestand der Befreiungsvorschrift auszulegen bzw. das ihm in § 3 Abs. 1 Satz 1 eingeräumte Ermessen auszuüben hat: „Ein überwiegendes schutzwürdiges Eigeninteresse kann nicht anerkannt werden, wenn Wohnraum lediglich zur Erzielung eines höheren Entgelts oder eines höheren Umsatzes zweckentfremdet werden soll. Dies ist insbesondere in Fällen der Nutzung von Wohnraum als Ferienwohnungen oder zur Fremdenbeherbergung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG gegeben. Die Anerkennung einer Existenzgefährdung nach Ablauf der Übergangsfrist nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 ZwVbG scheidet aus, weil die Übergangsfrist eingeräumt wurde, damit sich die Verfügungsberechtigten auf die neue Situation einstellen können.“ Die Ausführungsvorschriften geben damit die Wertung des Gesetzes wieder. Wäre in jedem Fall einer Gefährdung der Existenz des Betriebes eines Vermieters von Ferienwohnungen oder sonstigem gewerblich genutzten Raum eine Genehmigung zu erteilen, liefe das dem in der Gesetzesbegründung (Seite 12) aufgeführten Zweck, auf den Bestand der zum Wohnen geeigneten Räumlichkeiten zur Beseitigung einer „bestehenden Wohnungsnot“ zurückgreifen zu können, zuwider. Es kommt hinzu, dass die Genehmigung unter Erteilung der Auflage einer Ausgleichszahlung zur Kompensation des durch die Zweckentfremdung entstandenen Wohnraumverlust erteilt werden kann (§ 3 Abs. 1 Satz 2 und 3 ZwVbG). Mit dieser Ausgleichszahlung würde die Wertdifferenz zwischen Dauerwohnung und Ferienwohnung wieder aufgezehrt, scheidet also auch aus diesem Grund als Ersatz für den Eingriff in das Eigentum aus.
Wenn es in der Gesetzesbegründung (Seite 13) heißt, dass das Gesetz im Rahmen der umfangreichen Ausnahmetatbestände zum Begriff der Zweckentfremdung darauf Rücksicht nehme, wenn der Verfügungsberechtigte in der Vergangenheit schutzwürdige Dispositionen getroffen habe, etwa erhebliche Investitionen für die Ermöglichung einer gewerblichen Nutzung erbracht habe, bleibt offen, welche „umfangreichen Ausnahmetatbestände“ damit gemeint sein sollen. Für die hier in Rede stehende gewerbliche/frei-berufliche Nutzung oder die Nutzung als Ferienwohnung sind dem erkennenden Senat keine Ausnahmemöglichkeiten im Gesetz ins Auge gefallen.
Der Hinweis in der Gesetzesbegründung auf das Urteil des Bundesverwaltungs-gerichts vom 18. Mai 1977 (- VII C 94.76 [gemeint ist wohl VIII C 94.76] -, BVerwGE 54, 54 ff. und juris Rn. 46) verfängt nicht. Das Bundesverwaltungsgericht hat darin ausgesprochen, dass keine unechte (retrospektive) Rückwirkung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts darin liege, dass das Zweckentfremdungsverbot auch Eigentümer erfasse, die vor der Inkraftsetzung des Genehmigungserfordernisses für einen Abbruch von Wohnraum nach der bayerischen Verordnung über das Verbot von Zweckentfremdung von Wohnraumgrundstücken mit Wohngebäuden in der Absicht erworben haben, diese Gebäude abzubrechen, um die Grundstücke anderweitig zu verwerten. Abgesehen davon, dass anders als dort im vorliegenden Fall die „unechte (retrospektive) Rückwirkung“ zweifellos gegeben ist, ging es in dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall um den Erwerb eines Grundstücks in der Absicht, darauf befindliche Wohngebäude abzureißen und einen Neubau zu errichten, als das Abbruchverbot noch nicht in Kraft war. Anders als in der hier zur Entscheidung stehenden Konstellation waren in dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall - soweit ersichtlich - außer dem Kaufpreis keine weiteren Investitionen getätigt worden, die Erwartung einer höheren Rendite war also nur eine bloße Erwerbschance.
Die Regelung des Zweckentfremdungsverbots mit Rückwirkung verstößt somit gegen Art. 14 GG. Der Grundrechtsverstoß lässt sich nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung vermeiden (hierzu Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 16. Juni 2016 - 1 BvL 9/14 -, juris Rn. 14). Eine Norm ist nur dann für verfassungswidrig zu erklären, wenn keine nach den anerkannten Auslegungsgrundsätzen zulässige und mit der Verfassung vereinbare Auslegung möglich ist. Lassen der Wortlaut, die Entstehungsgeschichte, der Gesamtzusammenhang der einschlägigen Regelung und deren Sinn und Zweck mehrere Deutungen zu, von denen eine zu einem verfassungsmäßigen Ergebnis führt, so ist diese geboten. Die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung endet allerdings dort, wo sie mit dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Normgebers in Widerspruch träte. Anderenfalls könnten die Gerichte der rechtspolitischen Entscheidung des demokratisch legitimierten Normgebers vorgreifen oder diese unterlaufen. Das Ergebnis einer verfassungskonformen Auslegung muss demnach nicht nur vom Wortlaut des Gesetzes gedeckt sein, sondern auch die prinzipielle Zielsetzung des Normgebers wahren. Das gesetzgeberische Ziel darf nicht in einem wesentlichen Punkt verfehlt oder verfälscht werden (vgl. Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 31. Oktober 2016 - 1 BvR 871/13 u.a. -, NVwZ 2017, 617 ff. und juris Rn. 34).
Gemessen daran ist eine wortlauteinschränkende Auslegung des § 1 Abs. 3 ZwVbG nicht möglich. Es fehlt bereits an einer normativen Grundlage, die Anlass und Anknüpfungspunkt für eine solche verfassungskonforme Auslegung sein könnte. Der Wortlaut der herangezogenen Normen und deren Systematik sind vielmehr eindeutig und lassen verschiedene Deutungsmöglichkeiten nicht zu.
§ 1 Abs. 3 ZwVbG bezieht nach seinem ausdrücklichen Wortlaut auch solche Räume in den Geltungsbereich des Zweckentfremdungsverbots mit ein, die zur dauernden Wohnnutzung tatsächlich und rechtlich geeignet sind, auch wenn sie gegenwärtig zu anderen Zwecken genutzt werden, es sei denn, die Räume wären zu anderen als Wohnzwecken errichtet und würden im maßgeblichen Zeitpunkt noch entsprechend genutzt. Der systematische Zusammenhang dieser Vorschrift zu den Übergangsvorschriften in § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZwVbG, die ihrerseits eine Rückwirkung voraussetzen, schließt eine verfassungskonforme Auslegung ebenfalls aus. Zudem lässt sich der Gesetzesbegründung entnehmen, dass der Gesetzgeber die Rückwirkung erkannt und ausdrücklich gewollt hat. Sich über all dies hinwegzusetzen hieße den Willen des Gesetzes in sein Gegenteil verkehren.
Zwar könnte eine engere Begriffsbestimmung der Wohnraummangellage in § 1 Abs. 1 ZwVbG - etwa im Sinne einer „Wohnungsnot“ (vgl. in diesem Sinne die Gesetzesbegründung zur Rückwirkung, a.a.O., Seite 12 „Eine bestehende Wohnungsnot kann …“, und das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil S. 29 UA und juris Rn. 97: „…geeignetes Mittel, um die Wohnungsnot zu verringern“) - die Rückwirkung des Zweckentfremdungsverbots rechtfertigen. Dieser Weg scheidet jedoch ebenfalls aus. Die Regelung wäre in diesem Fall mangels hinreichender Bestimmtheit verfassungswidrig (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG). Denn nur wenn der Gesetzgeber des Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes die Begriffe „Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen besonders gefährdet“ in der Auslegung verwendet, wie sie das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung aus dem Jahre 1975 für die insoweit wortgleiche Ermächtigungsgrundlage in Art. 6 § 1 MRVerbG herausgearbeitet hat, ist die Ermächtigungsgrundlage in § 1 Abs. 1 ZwVbG nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmt. Ein durch die Rückwirkung möglicherweise gebotenes anderes, d.h. engeres Verständnis der Eingriffskriterien führte gerade infolge dieser Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dazu, dass aus der Vorschrift nicht mehr ablesbar wäre, was unter „Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen besonders gefährdet“ zu verstehen ist.
Verschärft der Gesetzgeber den Eingriff in das Grundrecht der Verfügungsberechtigten aus Art. 14 GG, indem er nicht nur den Bestand an (Dauer-)Wohnraum vor Zweckentfremdung schützt, sondern (Dauer-)Wohnraum aufgrund tatbestandlicher Rückanknüpfung an eine frühere Widmung des Verfügungsberechtigten generiert, ohne die Eingriffsschwelle anzuheben, ist ein Verfassungsverstoß indiziert. So liegt es hier.
Die vom Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung von 1975 für ein Zweckentfremdungsverbot zum Schutz des Wohnraumbestandes definierte Eingriffsschwelle schließt aus systematischen Gründen die verfassungsrechtliche Zulässigkeit eines rückwirkenden Eingriffs in ausgeübte Nutzungen ehemaliger Wohnräume aus. Das Bundesverfassungsgerichts hat die Schwelle für einen Eingriff in das Grundrecht der Verfügungsberechtigten in Art. 14 GG so umschrieben, dass sie zwar das Verbot einer beabsichtigten Zweckentfremdung vorhandenen Wohnraums trägt, aber auch nicht mehr. Das Bundesverfassungsgericht hatte keine Veranlassung zu prüfen, ob darüber hinaus nicht eine Definition der Wohnraummangellage nützlich wäre, die auch ein Zweckentfremdungsverbot unter tatbestandlicher Rückanknüpfung zu tragen imstande wäre. Bei höheren Anforderungen an die Eingriffsschwelle wäre möglicherweise für kaum eine Gemeinde ein Zweckentfremdungsverbot zu rechtfertigen gewesen. Denn eine echte „Wohnungsnot“, vergleichbar etwa mit der Wohnraummangellage nach dem Zweiten Weltkrieg, gab es bereits 1971 nicht mehr. Diesen Unterschied betont das Bundesverfassungsgericht bei der Befassung mit dem Begriff des „Leerstehenlassens“ (a.a.O., Rn. 57): „Das Recht der Wohnraumbewirtschaftung im herkömmlichen Sinne … (ist) im Übrigen auch nur in einem sehr eingeschränkten Sinn mit Art. 6 MRVerbG vergleichbar. Abgesehen davon, dass das Recht der Wohnraumbewirtschaftung in ganz anders strukturierten Mangellagen (Wohnungsmangelverordnung vom 23. September 1918 [...]; Wohnungsmangelgesetz vom 26. Juli 1923 [...]; Verordnungen zur Wohnraumlenkung und Wohnraumversorgung vom 27. Februar und 21. Juni 1943 [...]; Wohnraumbewirtschaftungsgesetz vom 31. März 1953 [...]) entstanden und heute nicht mehr in Kraft ist, wurde die Aufnahme eines absichtlichen Leerstehenlassens in den Begriff der Zweckentfremdung schon dadurch ausgeschlossen, dass der Eigenbedarf reglementiert und jeder danach freie Wohnraum der staatlichen Zuteilung unterlag“, und bei den Auflagen (a.a.O., Rn. 64): „Verfassungsrechtlich unbedenklich ist schließlich, dass Art. 6 § 1 Abs. 2 MRVerbG die in Betracht kommenden Auflagen nicht näher definiert. Sie haben sich streng am Zweck der Ermächtigung auszurichten. (…) Hierzu, wie zur Frage eines Anspruchs auf Genehmigung, kann im Übrigen auch auf die Grundsätze zurückgegriffen werden, die unter der Geltung des § 21 des Wohnraumbewirtschaftungsgesetzes vom 31. März 1953 (BGBl. I S. 97) entwickelt worden sind (…), allerdings mit der Maßgabe, dass die Situation heute auch in den gemäß Art. 6 § 1 Abs. 1 Satz 1 MRVerbG besonders gefährdeten Gebieten der Notsituation der Nachkriegsjahre nicht voll vergleichbar ist.“
Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass selbst in Zeiten echter Wohnungsnot, in der Notsituation der Nachkriegsjahre, in „ganz anders strukturierten Mangellagen“, Reichs- und Bundesnormgeber bei bestehender Wohnraumzwangsbewirtschaftung nicht so weit in die Verfügungsbefugnis der Eigentümer eingegriffen haben wie der Berliner Gesetzgeber mit dem Zweckentfremdungsverbot-Gesetz. Stets ging es in der Vergangenheit - wie etwa bei § 2 Satz 1 Buchst. b der Verordnung des Bundesrates vom 23. September 1918 (Wohnraummangelverordnung, RGBl. S. 1143), bei § 1 der Verordnung über das Verbot der Umwandlung von Wohnungen in Räume anderer Art vom 29. Juli 1941 (RGBl. I S. 451) oder § 21 Wohnraumbewirtschaftungsgesetz - nur um den Schutz des vorhandenen Bestandes, nicht um die Generierung von Wohnraum. Lediglich Art. VI Buchst. a des bis Mai 1953 wirksamen Kontrollratsgesetzes Nr. 18 (Wohnungsgesetz, KRABl. 117) vom 8. März 1946 könnte als ein vergleichbar rückwirkendes Zweckentfremdungsverbot verstanden werden: „Zwecks Vermehrung des vorhandenen Wohnraums…können die deutschen Behörden zweckentfremdete Wohnräume ihrem ursprünglichen Zweck wieder zuführen.“
D.
Das Verfahren ist gemäß Art. 100 Abs. 1 GG, § 80 BVerfGG auszusetzen. Die Verwaltungsstreitsache ist dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung der Frage vorzulegen, ob §§ 1 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3, 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZwVbG insoweit mit dem Grundgesetz vereinbar sind, als danach auch Räumlichkeiten, die zur dauernden Wohnnutzung tatsächlich und rechtlich geeignet sind, aber im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes zu anderen Zwecken bestimmt waren oder genutzt wurden, dem Zweckentfremdungsverbot unterfallen.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 MRVerbG
§ 6 ZwVbG
§ 3 ZwVbVO
§ 5 ZwVbVO
§ 75 VwGO
§ 1 ZwVbG
§ 13a BauNVO
§ 3 ZwVbG
§ 80 BVerfGG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 WoZwEntfrG
§ 1 Abs. 1, Abs. 3 WoZwEntfrG
§ 1 Abs. 1 ZwVbVO
§ 1 Abs. 3 Satz 1 ZwVbG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 ZwVbG
§ 2 Abs. 1 ZwVbG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZwVbG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 1 ZwVbG
§ 1 Satz 1 MRVerbG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 ZwVbVO
§ 1 Abs. 1 ZwVbG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 ZwVbG
§ 1 Abs. 3 ZwVbG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 ZwVbG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 ZwVbG
§ 3 Abs. 3 ZwVbG
§ 4 Satz 1 ZwVbG
§ 7 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZwVbG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 1 Abs. 3 Satz 2 ZwVbG
§ 2 Absatz 1 ZwVbG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ZwVbG
§ 1 Abs. 2 ZwVbG
§ 1 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 ZwVbG
§ 1 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 ZwVbG
§ 31 Abs. 2 BVerfGG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 MRVerbG
§ 2 Abs. 1 und 2 ZwVbG
§ 2 Abs. 1 Satz 2 ZwVbG
§ 1 Abs. 1 MRVerbG
§ 7 Abs. 1 und 2 ZensG 2011
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZwVbG
§ 1 Abs. 1, Abs. 3 ZwVbG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 Altern. 2 ZwVbG
§ 3 Abs. 1 Satz 2 und 3 ZwVbG
§ 1 Abs. 2 MRVerbG
§ 1 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3, 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZwVbG
§ 5 der Verordnung
§ 21 des Wohnraumbewirtschaftungsgesetzes
§ 22 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung
§ 1 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung
§ 35 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 32 Abs. 5 Satz 5 Fall 2 der Geschäftsordnung
§ 17 Absatz 1 Satz 1 des Wohnraumförderungsgesetzes
§ 2 Satz 1 Buchst. b der Verordnung
§ 1 der Verordnung
Art. 12 und 14 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 28 Abs. 1 Satz 2 der Verfassung
Art. 14 GG
Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 28 Abs. 1 Satz 2 VvB
Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 64 Abs. 3 Satz 1 VvB
Art. 64 Abs. 1 Satz 3 VvB
Art. 80 GG
Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG
Art. 125a Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 80 Abs. 1 GG
Art. 64 Abs. 1 Satz 2 VvB
Art. 6 MRVerbG
Art. 7 Abs. 4 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 14 Abs. 2 GG
Art. 1 Abs. 1 ZwVbG
Art. 100 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 38, 348
NVwZ 2016, 300
BVerwGE 135, 209
BVerfGE 139, 19
BVerfGE 55, 207
NZS 2016, 942
BVerwGE 151, 200
BVerwGE 54, 54
BVerwGE 59, 195
BVerwGE 80, 113
NJW 1998, 94
BVerfGE 106, 62
BVerfGE 126, 331
NJW 2017, 217
BVerfGE 95, 64
NJW 1978, 1872
ZMR 2002, 181
BVerfGE 79, 283
BVerfGE 68, 361
NVwZ 2017, 617
2 BvL 5/74
1 BvR 2961/14
6 K 243.16
5 B 18.01
4 C 3.09
8 C 101.89
2 C 49.13
2 BvR 1322/12
2 BvL 7/76
1 BvR 1326/15
10 C 12.14
VIII C 94.76
VIII ZR 217/14
8 C 2.79
8 C 26.86
8 C 18.96
6 BN 3.06
2 BvF 1/01
5 B 253.02
1 BvR 701/83
10 ABR 33/15
5 B 256.02
2 BvF 1/15
8 C 102.81
1 BvL 8/07
1 BvR 2821/11
1 BvL 44/92
II B 110.76
5 B 54.94
8 C 39.91
10 S 34.15
2 S 2.06
1 BvR 1185/01
1 BvR 1131/87
1 BvR 792/83
1 BvR 501/83
1 BvR 1996/97
VII C 94.76
1 BvL 9/14
1 BvR 871/13