Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-12-02, Aktenzeichen I-15 W 6/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2011:1202.I15W6.11.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 123,16 € festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I.)
Der Beteiligte zu 1) beurkundete am 18.05.2009 einen Vertrag, durch den die Ge-schwister J das dort näher bezeichnete Grundstück an den Beteiligten zu 2) verkauften. Zur Sicherung des Auflassungsanspruchs des Beteiligten zu 2) bewilligte der Verkäufer die Eintragung einer Vormerkung. Deren Eintragung wurde beantragt.
Zugleich bewilligte der Beteiligte zu 2) die Löschung dieser Vormerkung unabhängig von der Eigentumsumschreibung. Hierzu trafen die Vertragsbeteiligten in § 7 Abs.4 bis 8 eine detaillierte Vereinbarung, unter welchen Voraussetzungen der Beteiligte zu 1) als Notar berechtigt (aber nicht verpflichtet) sein sollte, den Antrag auf Löschung der Vormerkung zu stellen. Am Ende der Vereinbarung heißt es:
„Bevor der Notar nicht den Antrag auf Eigentumsumschreibung oder den Antrag Löschung der zu Gunsten des Käufers bestellten Vormerkung stellt, soll er keine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift dieses Vertrages erteilen, die die Auflassung und die vorstehend abgegebene Bewilligung für die Löschung der zu Gunsten des Käufers bestellten Vormerkung enthält.“
Mit seiner an den Beteiligten zu 2) gerichteten Kostenrechnung vom 19.05.2009 berechnete der Beteiligte zu 1) u.a. eine 5/10 Betreuungsgebühr für die Überwachung der Löschungsbewilligung hinsichtlich der Eigentumsverschaffungsvormerkung gemäß §§ 32, 147 Abs.2 KostO nach einem Geschäftswert von 91.200 € (=30% des Kaufpreises von 304.000 €).
Der Präsident des Landgerichts hat die Gebührenrechnung im Rahmen der Geschäftsprüfung hinsichtlich der vorgenannten Betreuungsgebühr beanstandet und den Notar, nachdem dieser den Ansatz der Gebühr verteidigt hat, mit Verfügung vom 02.06.2010 angewiesen, die Entscheidung des Landgerichts herbeizuführen. Mit Schriftsatz vom 08.06.2010 hat der Beteiligte daraufhin weisungsgemäß die Entscheidung des Landgerichts beantragt. Die Kammer hat die Kostenberechnung nach Anhörung der Dienstaufsicht und des Beteiligten zu 2) dahingehend abgeändert, dass die Betreuungsgebühr nebst anteiliger Umsatzsteuer entfällt. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, dass es sich bei § 147 Abs.2 KostO um eine sog. Tätigkeitsgebühr handele, die erst ausgelöst werde, wenn der Notar im Auftrag aktiv tätig werde. Ein bloßes Abwarten sei danach nicht geeignet die Gebühr auszulösen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die aus eigenem Recht eingelegte Beschwerde des Beteiligten zu 1).
Der Senat hat den Beteiligten zu 1) darauf hingewiesen, dass hier möglicherweise auch eine Anwendung des § 16 KostO in Betracht komme, und ihm insoweit Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.
II.)
Die gem. § 156 Abs. 3 KostO ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstandes statthafte Beschwerde ist zulässig (§ 156 Abs. 5 Satz 3 KostO i.V.m. § 58 ff FamFG), jedoch in der Sache unbegründet.
Die Gebühr nach § 147 Abs.2 KostO ist durch die Übernahme des Treuhandauftrages zur Beachtung der bedingten Ausfertigungssperre entstanden. Es entspricht der wohl überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, der auch der Senat folgt, dass für die Übernahme und Ausführung eines Treuhandauftrages, der darin besteht, dass der Notar keine Ausfertigung einer bereits erteilten (unbedingten) Bewilligung (oder Auflassung) erteilen soll, solange ihm nicht bestimmte Voraussetzungen nachgewiesen sind, eine Gebühr gemäß § 147 Abs.2 KostO auslöst, jedenfalls soweit diese Tätigkeit nicht bereits durch eine andere Gebühr abgedeckt wird (OLG Frankfurt OLGR 2009, 426; KG MittBayNot 2008, 237; Senat FGPrax 2006, 36f; 2011, 95f; Korintenberg/Bengel/Tiedke, KostO, 18.Aufl., § 147 Rdn.112d; Filzek, KostO, 4.Aufl., § 147 Rdn.26). Diese Gebühr entsteht nach Ansicht des Senats hier auch bereits mit der Übernahme des Treuhandauftrages, ohne dass es einer Vertiefung der Frage bedürfte, was im Rahmen des § 147 Abs.2 KostO unter einer Tätigkeitsgebühr zu verstehen ist. Maßgebend ist, dass die Ausfertigungssperre eine mit dem Haftungsrisiko behaftete, gesonderte Prüfung des Notars bei der Erteilung von Ausfertigungen voraussetzt (im Erg. ebenso KG a.a.O.; a.A. Rohs/Wedewer, KostO, Stand 2010, § 147 Rdn.13). Einer besonderen Darlegung der Erforderlichkeit der Erteilung von Ausfertigungen bedarf es hier dabei nicht, denn die Eintragung der Auflassungsvormerkung, deren Löschung durch den Treuhandauftrag gesichert werden soll, setzt eben diese Tätigkeit typischerweise voraus.
Die Betreuungsgebühr für die Überwachung der Ausfertigungssperre hinsichtlich der Löschungsbewilligung fällt auch neben der Betreuungsgebühr für die Überwachung der Umschreibungsreife an. Denn die insoweit erfassten Tätigkeitsbereiche und Risikosphären sind nicht deckungsgleich. Die Ausfertigungssperre hinsichtlich der Löschungsbewilligung ist rein tatsächlich schon dann zu beachten, wenn die Eintragung der ggf. zu löschenden Auflassungsvormerkung beantragt wird. Auch soll die Überwachung der Umschreibungsreife das Risiko des Verkäufers begrenzen, sein Eigentum ohne die Belegung des Kaufpreises zu verlieren, während die Beachtung der Ausfertigungssperre bzgl. der Löschungsbewilligung den Zweck hat, das Risiko des Käufers zu minimieren, trotz der Belegung des Kaufpreises den Schutz der Auflassungsvormerkung zu verlieren.
Die somit entstandene Gebühr hat jedoch gemäß § 16 KostO außer Ansatz zu bleiben.
Eine unrichtige Sachbehandlung im Sinne dieser Vorschrift liegt nach anerkannter Auf-fassung nur bei einem offen zutage getretenen Verstoß gegen eindeutige gesetzliche Normen oder bei einem offensichtlichen Versehen des Notars vor (vgl. BGH NJW 1962, 2107; BayObLGZ 1981, 165; JurBüro 1983, 592; KG DNotZ 1976, 434, 435). Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 11.03.2008 (15 Wx 60/07 = FGPrax 2008, 176ff) ausgeführt hat, ist es im Grundsatz nicht zu beanstanden, wenn der Notar angesichts der Bewilligung einer alsbald einzutragenden Auflassungsvormerkung in den Urkundentext eine rechtliche Gestaltung zur Absicherung des Verkäufers für den Fall eines Scheiterns des Kaufvertrages aufnimmt. Die Bewilligung und Eintragung einer Auf-lassungsvormerkung stellt zwar unter rechtlichen Gesichtspunkten keine Vorleistung im engeren Sinne dar, da sie nicht verkehrsfähig ist und die Verfügungsbefugnis des Eigentümers/ Verkäufers nicht beeinträchtigt (BGH NJW 1993, 2745). Gleichwohl räumt der Verkäufer dem Käufer mit der Auflassungsvormerkung eine faktische Sperrposition gegen eine anderweitige Verwertung des Grundstücks ein, deren Beseitigung nach einem Scheitern des Vertrages für ihn mit erheblichen Schwierigkeiten, Kosten und Einbußen verbunden sein kann (Hagenbucher MittBayNot 2003, 249; Möller MittRhNot 1990, 33f; Reithmann/Albrecht, Hdb. der not. Vertragsgestaltung, 8.Aufl. Rdn.498). Der Notar ist daher zwar nur bei besonderen Anhaltspunkten für eine Unsicherheit der Vertragser-füllung verpflichtet, die Vertragsbeteiligten entsprechend zu belehren und angemessene Lösungsmöglichkeiten aufzuzeigen (BGH a.a.O.). Gleichwohl ist es kostenrechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Notar auch in anderen Fällen eine Absicherung des Ver-käufers für den Fall eines Scheiterns des Vertrages in Betracht zieht. Allerdings muss der Notar im Rahmen des ihm zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraums hierbei stets prüfen, inwieweit der konkrete Fall tatsächlich Anlass für eine solche Absicherung gibt. Ein solcher Anlass kann insbesondere fehlen, wenn die Erreichbarkeit und Kooperationsbereitschaft des Käufers im Falle des Scheiterns des Vertrages nicht zweifelhaft sind (etwa bei öffentlich-rechtlichen Körperschaften) oder dann, wenn die wirtschaftliche Verwertung des Grundstücks erkennbar nicht im Vordergrund der wechselseitigen Interessen steht (etwa bei familieninternen Grundstücksgeschäften). Anhaltspunkte dafür, dass hier ein Sachverhalt gegeben ist, bei der eine Absicherung des Verkäufers jedenfalls nicht ohne ausdrückliche Erörterung mit den Beteiligten angezeigt wäre, bestehen nicht.
Wie der Senat in der o.a. Entscheidung weiter ausgeführt hat, werden (vgl. im Einzelnen Hagenbucher a.a.O.; Möller a.a.O.; Amann in Becksches Notarhandbuch, 4.Aufl., AI Rdn.172) zur Absicherung der Verkäufers, teils mit weiteren Differenzierungen, drei Gestaltungsmöglichkeiten in Betracht gezogen, jeweils unter näherer Vereinbarung der Bedingungen, unter denen von der Löschungsmöglichkeit Gebrauch gemacht werden darf, nämlich
• die Aufnahme einer Vollmacht des Käufers für den Notar oder einen Angestellten desselben zur Erklärung einer Löschungsbewilligung (sog. Vollmachtlösung),
• die Aufnahme einer Löschungsbewilligung in den Kaufvertrag oder
• die Erklärung der Löschungsbewilligung in gesonderter Urkunde und deren treuhänderische Hinterlegung bei dem Notar (sog. Schubladenlösung).
Letzteres Verfahren hat der Senat in dem o.a. Beschluss als unrichtige Sachbehandlung im Sinne des § 16 KostO angesehen, woran er auch nach erneuter Prüfung festhält (ebenso Korintenberg/Bengel/Tiedtke, a.a.O. § 16 Rdn.45a; Rohs/Wedewer, a.a.O. § 16 Rdn.24; Filzek, a.a.O. § 16 Rdn.17).
Hinsichtlich der beiden verbleibenden Möglichkeiten besteht ebenfalls ein Kostengefälle. Bei der Aufnahme der Löschungsbewilligung in den Kaufvertrag fällt wegen § 44 KostO zwar keine (erhöhte) Beurkundungsgebühr anfällt, jedoch führt die notwendige Übernahme des Treuhandauftrages –wie ausgeführt- zum sofortigen Anfall einer Betreuungsgebühr gemäß § 147 Abs.2 KostO, die sich nach wohl allg. Auffassung aus einem Gegenstandswert von 10 – 30 % des Kaufpreises berechnet. Die Beurkundung einer Löschungsvollmacht löst hingegen zunächst keine Kosten aus. Die Beurkundung der Vollmacht im Kaufvertrag bleibt wegen § 44 KostO kostenrechtlich neutral. Der hiermit verbundene Treuhandauftrag löst hingegen nach der Rechtsprechung des Senats eine Gebühr frühestens aus, wenn dem Notar der Rücktritt angezeigt und er damit zum Handeln aufgefordert wird (vgl. Senat FGPrax 2011, 95 mit zust. Anm. Tiedke ZNotP 2011, 160). Wird der Vertrag also wie vorgesehen abgewickelt, so entstehen für diese Sicherung überhaupt keine Kosten.
Dass alle o.a. Gestaltungsmöglichkeiten bezogen auf den Zweck der Verkäuferabsicherung gleich geeignet und (bedingt) sicher sind, hat der Senat in seinen beiden o.a. Beschlüssen näher ausgeführt. Hierauf wird verwiesen. Festzuhalten ist danach, dass vorliegend eine kostenträchtige und eine bedingt kostenfreie Gestaltungsvariante in Betracht kommen, die sachlich gleich geeignet sind.
Auch wenn der Notar im Grundsatz verpflichtet ist, von mehreren gleich sicheren und geeigneten Gestaltungsmöglichkeiten die kostengünstigste zu wählen, so lässt sich eine unrichtige Sachbehandlung im vorliegenden Zusammenhang nicht alleine aus dem Umstand ableiten, dass der Notar diejenige Geschäftsgestaltung gewählt hat, die in jedem Fall, also auch in der Mehrzahl der problemlos abzuwickelnden Kaufverträge eine Gebühr auslöst. Insoweit muss im Rahmen des dem Notar zustehenden Gestaltungsermessens berücksichtigt werden, dass die Übernahme einer Vollmacht nicht zu seinem zwingenden Pflichtenkreis zählt. Ist der Notar jedoch dienstrechtlich nicht zu einer bestimmten Gestaltung verpflichtet, so kann ein solcher Zwang nicht mittelbar durch Anwendung des § 16 KostO herbeigeführt werden.
Der vorliegende Fall weist allerdings nach Auffassung des Senats Besonderheiten auf, die es ausnahmsweise rechtfertigen, die Verfahrensweise des Notars unter kostenrechtlichen Gesichtspunkten als fehlerhaft zu bewerten. Auch wenn nämlich die Auswahl zwischen den verschiedenen Gestaltungsvarianten in das Ermessen des Notars fällt, so heißt dies nicht, dass diese Ermessensentscheidung der gerichtlichen Kontrolle im Rahmen des § 156 KostO schlechthin entzogen wäre. Das Ermessen reduziert lediglich die zulässige Kontrolldichte. Was in jedem Fall zu prüfen bleibt, ist, ob der Notar das ihm zustehende Ermessen überhaupt ausgeübt, die gesetzlichen Grenzen eingehalten und alle wesentlichen Gesichtspunkte in einer dem Zweck seines Gestaltungsermessens Rechnung tragenden Weise Gebrauch gemacht hat. Dabei ist von dem auszugehen, was der Notar an sachlichen Gründen für seine Entscheidung anführt. Geht man hiervon aus, dann hat der Beteiligte zu 1) sein Ermessen nicht zweckgerecht ausgeübt.
Der Beteiligte zu 1) beruft sich zur Begründung seiner Auswahlentscheidung vorliegend alleine auf das Fehlen einer (dienstrechtlichen) Verpflichtung, in eigener Person als Bevollmächtigter aufzutreten. Andererseits hat er vorliegend in § 12 der Vertragsurkunde eine umfangreiche Bevollmächtigung seiner Angestellten aufgenommen, die ihrem Wortlaut nach sogar die Abänderung des Kaufvertrages einschließt. Aus Sicht des Senats ist es widersprüchlich und daher von dem Sinn des notariellen Gestaltungsermessens in keiner Weise gedeckt, wenn der Notar einerseits bereit ist, seine Büroorganisation für den Vollzug des Vertrages zur Verfügung zu stellen, sich aber ohne jede weitere sachliche Begründung weigert, für den von ihm selbst gesehenen Fall einer möglichen Rückabwicklung in eigener Person eine Bevollmächtigung zu akzeptieren.
Dass auf der einen Seite die Notarangestellten bevollmächtigt werden, auf der anderen Seite der Notar selbst als Bevollmächtigter auftreten müsste, macht hierbei keinen wesentlichen Unterschied. Denn zur Übernahme einer Vollmacht sind auch die Angestellten nicht verpflichtet. Sie übernehmen die Position als Bevollmächtigte in aller Regel vielmehr alleine im Hinblick auf ihre arbeitsrechtliche Bindung an den Notar und zwar auf seine Veranlassung hin. Auch haftungsrechtlich bestehen hier zwar konstruktive, aber keine praktisch relevanten Unterschiede. Denn auch wenn bei einer sog. Vollzugsvollmacht eine eigene zivilrechtliche Haftung der Notarangestellten konstruktiv in Betracht kommt (BGHZ 152, 391ff), so bleibt es in aller Regel doch bei einer primären Haftung des Notars auch für ein mögliches Fehlverhalten seiner Angestellten bei der Ausübung von Vollzugsvollmachten. Denn praktisch ist eine Haftung der Angestellten kaum denkbar, ohne dass der Notar zugleich eigene Kontroll- und Überwachungspflichten verletzt, wobei er den Geschädigten nicht auf die Haftung seiner Angestellten als anderweitige Ersatzmöglichkeit verweisen könnte (BGH a.a.O.).
Soweit im Schriftsatz des Notars vom 17.11.2011 anklingt, die entsprechenden Dienstleistungen nur für den Vollzug, nicht aber für die Rückabwicklung zur Verfügung stellen zu wollen, kann der Senat einen relevanten Unterschied ebenfalls nicht erkennen. Zwar mag der Vollzug zumeist im Einvernehmen der Vertragsbeteiligten verlaufen, während die Rückabwicklung eher im Streit der Beteiligten ablaufen kann. Schon in tatsächlicher Hinsicht gilt dies jedoch nicht durchgängig, wie etwa das praktisch durchaus relevante Problem der Widerruflichkeit des Vollzugsauftrages deutlich macht (vgl. hierzu die Übersicht bei Sandkühler DNotZ 2009, 164ff). Davon abgesehen wird der Notar auch bei der von ihm hier gewählten Lösung im Zusammenhang der Rückabwicklung eines gescheiterten Vertrages tätig. Wieso die bei der Vollmachtslösung gegebene Notwendigkeit, eine Willenserklärung abzugeben, einen entscheidenden Unterschied machen soll, erschließt sich dem Senat nicht. Auch dem Vortrag des Notars lässt sich eine Begründung hierfür nicht entnehmen.
Bleibt der Beteiligte zu 1) nach alledem eine zweckgerechte Begründung für seine Gestaltungsentscheidung schuldig, so hat es bei dem Grundsatz zu verbleiben, dass er verpflichtet war, die kostengünstigere Alternative zu wählen. Die Gebühr für die Beachtung der Ausfertigungssperre (§ 147 Abs.2 KostO) hat danach gemäß § 16 Abs.1 KostO außer Ansatz zu bleiben.
Die Wertfestsetzung beruht auf den §§ 131, 30 KostO.
Da die vorliegende Entscheidung von dem Beschluss des Kammergerichts vom 16.07.2007 (MittBayNot 2008, 237) abweicht, mag das Kammergericht das Bestehen von kostengünstigeren Alternativen auch nicht problematisiert haben, hat der Senat gemäß
§§ 156 Abs. 4 S. 1, Abs. 5 S. 3 KostO, 70 Abs. 2 S. 1 Nr.2 FamFG die Rechtsbeschwerde zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt, bei dem Bundesgerichtshof, I-Straße a, ####2 L einzulegen. Ist der Beschwerdeführer Notar, so muss er sich vor dem Bundesgerichtshof nicht durch einen dort zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen.

Zitierte Normen: §§ 32, 147 Abs.2 KostO
§§ 131, 30 KostO
§§ 156 Abs. 4 S. 1, Abs. 5 S. 3 KostO, 70 Abs. 2 S. 1 Nr.2 FamFG
§ 16 KostO
§ 44 KostO
§ 156 KostO
§ 147 Abs.2 KostO
§ 156 Abs. 3 KostO
§ 156 Abs. 5 Satz 3 KostO
§ 58 ff FamFG
§ 16 Abs.1 KostO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1962, 2107
NJW 1993, 2745
BGHZ 152, 391
15 Wx 60/07