Verwaltungsgericht Gießen (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-01-24, Aktenzeichen 10 K 969/22.GI
ECLI: ECLI:DE:VGGIESS:2023:0124.10K969.22.GI.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen eine infektionsschutzrechtliche Untersagungsverfügung.
Das Gesundheitsamt des Beklagten erlangte im März 2022 Kenntnis davon, dass die Klägerin an ihrem Wohnort, ohne hierzu durch den Beklagten beauftragt worden zu sein, Testungen dritter Personen auf eine Infektion mit dem Virus SARS-CoV-2 durchführte bzw. beaufsichtigte. Die Klägerin hatte sich zuvor auf der von der D. GmbH mit Sitz in E-Stadt betriebenen Internetseite „F..de“ als Testerin angemeldet und an einer Online-Schulung des Betreibers teilgenommen. Die Daten der von ihr getesteten Personen, die Informationen zu den einzelnen Tests, bei denen es sich um Antigen-Schnelltests handelte, und das jeweilige Testergebnis übermittelte sie elektronisch an das Portal „F.“. Von dort erhielten die Getesteten sodann ein Test-Zertifikat mit dem Testergebnis an ihre E-Mail-Adresse übersandt, das auch Angaben zu Ort, Datum und Uhrzeit der Testung enthielt und in dem die Klägerin als die Person genannt wurde, die den Test vor Ort beaufsichtigt hat. Die Zertifikate wiesen den Arzt Dr. med. G. aus H-Stadt als Aussteller aus.
Mit Schreiben vom 22.03.2022 hörte der Beklagte die Klägerin zu dem beabsichtigten Erlass einer auf § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG gestützten Untersagungsverfügung an. Der Klägerin wurde mitgeteilt, dass es sich bei den von ihr in den Verkehr gebrachten Testnachweisen nicht um Negativnachweise i.S.v. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 CoSchuV handele, die Bescheinigungen nach ihrer objektiven Aufmachung aber gleichwohl den Eindruck erweckten, im Rechtsverkehr gebraucht werden zu dürfen. Weder die Klägerin noch Herr Dr. med. G. seien Leistungserbringer i.S.v. § 6 Abs. 1 TestV, weshalb die Voraussetzungen, die ein Testnachweis gemäß § 22a Abs. 3 IfSG erfüllen müsse, nicht vorlägen. Die über das Online-Portal „F.“ generierten Bescheinigungen hätten daher keine Rechtsgültigkeit.
Die Klägerin nahm hierzu mit E-Mail vom 04.04.2022 Stellung. Sie führte aus, dass sie sich vor einiger Zeit bei „F.“ habe zertifizieren lassen, um als Selbständige ihren Kunden und ihrem Team die Möglichkeit geben zu können, sich vor Treffen von ihr testen zu lassen. Zu diesem Zweck habe sie an einem Online-Seminar teilgenommen, in dem genau erklärt worden sei, worauf man beim Testen achten müsse und wie die verschiedenen Tests funktionierten. Später habe sie erfahren, dass die in der Kindertagesstätte an ihrem Wohnort betreuten Kinder mit sog. Lollytests getestet würden. Da diese Lollytests gesundheitsschädlich seien, habe sie sich Spucktests besorgt, um die Kinder damit auf sichere Weise testen zu können. Das Testverfahren über „F.“ sei legal, worauf auf der Internetseite auch hingewiesen werde. Sie sei sich daher keiner Schuld bewusst. Die Klägerin verwies auch auf eine an die D. GmbH gerichtete Stellungnahme ihres Prozessbevollmächtigten vom 21.12.2021, die mit „Rechtliche Begutachtung des von Ihnen vorgehaltenen Onlineportals,F.‘“ überschrieben ist. Wegen des Inhalts dieser Stellungnahme wird auf die Ablichtung auf Bl. 22-26 der Behördenakte verwiesen.
Mit Bescheid vom 22.04.2022 verpflichtete der Beklagte die Klägerin, es ab sofort zu unterlassen, Bescheinigungen von Testungen auf das Coronavirus SARS-CoV-2 auszustellen oder auf sonstige Weise zu generieren und in den Verkehr zu bringen, und drohte ihr für den Fall, dass sie dieser Anordnung nicht unverzüglich nach Bekanntgabe des Bescheides nachkommt, ein Zwangsgeld in Höhe von 500,00 EUR an.
Zur Begründung wurde ausgeführt, die Verfügung finde ihre Rechtsgrundlage in § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG. Die von der Klägerin generierten Bescheinigungen erweckten den Eindruck, im Rechtsverkehr gebraucht werden zu dürfen, obwohl es sich nicht um Testnachweise gemäß § 22a Abs. 3 IfSG handele, da die durch die Klägerin vorgenommenen Testungen nicht unter die in der Vorschrift genannten Alternativen subsumiert werden könnten. Insbesondere seien die Klägerin und der Arzt Dr. med. G. keine Leistungserbringer nach § 6 Abs. 1 TestV. Beide seien nicht durch das Gesundheitsamt des Beklagten beauftragt worden und Letzterer falle auch nicht unter die Regelung des § 6 Abs. 1 Nr. 3 TestV, da dort nicht von Ärzten, sondern ausschließlich von Arztpraxen die Rede sei, wodurch ein Standortbezug zum Ausdruck komme. Eine in B-Stadt durchgeführte Testung könne nicht einer Arztpraxis in H-Stadt zugeordnet werden. Das Angebot von „F.“ habe auch nicht die Durchführung von betrieblichen Testungen im Sinne des Arbeitsschutzes gemäß § 22a Abs. 3 Nr. 2 IfSG zum Gegenstand. Die von der Klägerin generierten Bescheinigungen seien daher zur Täuschung im Rechtsverkehr geeignet, so dass ihre weitere Verbreitung zwingend zu unterlassen sei. Die angeordnete Maßnahme sei geeignet und zur Verhinderung der Verbreitung des Coronavirus erforderlich. Denn durch die vorgenannten Vorschriften solle gewährleistet werden, dass ausschließlich hierzu qualifizierte Personen unter Einhaltung weiterer Voraussetzungen Testungen vornehmen und dementsprechende Nachweise ausstellen dürfen, so dass ein hohes Vertrauen in die Richtigkeit des Ergebnisses begründet werde. Aufgrund der derzeitigen Situation, insbesondere aufgrund der enorm hohen Infektionszahlen sowie der Belastung des Gesundheitssystems, bestehe ein außerordentlich hohes Interesse am Schutz der Allgemeinheit vor dem Coronavirus. Somit sei die Untersagungsverfügung zum Zwecke einer effektiven Gefahrenabwehr erforderlich, um entsprechend den genannten Vorschriften zu verhindern, dass unbefugte Personen Negativnachweise in Form von Testnachweisen ausstellen. Nur so könne die Richtigkeit der Testnachweise gewährleistet werden. Die Androhung des Zwangsgeldes beruhe auf § 76 HessVwVG. Die Höhe des angedrohten Betrages von 500,00 EUR sei angemessen.
Die Klägerin hat am 04.05.2022 Klage erhoben. Zur Begründung macht sie geltend, die Verfügung habe nicht auf § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG gestützt werden können, da die Klägerin weder krank noch krankheitsverdächtig, ansteckungsverdächtig oder Ausscheiderin sei, wenn sie andere Personen auf das Virus SARS-CoV-2 teste oder die Testung überwache. Wenn überhaupt, so dürften allein die Strafverfolgungsbehörden prüfen oder ermitteln, ob die Klägerin etwas Verbotswidriges getan habe. Ferner hätte die Klägerin, die sich als Testhelferin habe zertifizieren lassen, aufgrund ihrer dadurch erlangten Qualifikation auch in jedem Testzentrum arbeiten oder aushelfen können. Dort würden die Testpersonen nicht anders qualifiziert und auch dort würden die Tests nicht von Ärzten oder Apothekern, sondern von Aushilfskräften durchgeführt. Das Ergebnis der durchgeführten Testungen würde auch in den Testzentren digitalisiert, und die Getesteten erhielten einen Ausdruck oder eine Nachricht auf ihren Computer oder ihr Smartphone. Der Vorteil des streitgegenständlichen Verfahrens liege darin, dass sich die Getesteten nicht alle an einem Ort treffen oder versammeln müssten, sondern die Testungen im privaten, abgeschiedenen Umfeld vornehmen lassen könnten. Dies sei eine begrüßenswerte Idee und ein weiterer Schritt hin zur Digitalisierung im Gesundheitswesen. Auch habe das Verfahren dazu beigetragen, das Infektionsgeschehen durch die Vermeidung pulkartiger Ansammlungen in den Testzentren ein wenig einzudämmen. Herr Dr. med. G., der die Test- und Zertifizierungsmethode über das digitale Angebot mit seiner Qualifikation absichere, sei zudem ein Leistungserbringer i.S.v. § 6 Abs. 1 Nr. 3 TestV. Ärzte seien kraft ihrer Qualifikation auch ohne Beauftragung durch das Gesundheitsamt berechtigt, Testungen durchzuführen oder zu überwachen und sich dabei auch ausgebildeter Hilfskräfte zu bedienen. Sie seien auch nicht verpflichtet, die Testungen ausschließlich in ihren Praxisräumen durchzuführen. Deshalb seien die verfahrensgegenständlichen Bescheinigungen auch nicht zur Täuschung im Rechtsverkehr geeignet. Ein solches digitales Testangebot stelle eine sinnvolle Ergänzung zu den analogen Testangeboten dar.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 22.04.2022, Az., aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung wiederholt und vertieft er die Ausführungen in dem angefochtenen Bescheid. Ergänzend macht er geltend, er habe auf die Generalklausel des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG zurückgreifen dürfen, da die in der Vorschrift genannten Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen und Ausscheider nicht die alleinigen Adressaten von Maßnahmen seien, die auf diese Norm gestützt werden könnten. COVID-19 sei eine übertragbare Krankheit und bei den Personen, die sich bei der Klägerin hätten testen lassen, handele es sich um Krankheits- oder Ansteckungsverdächtige. Indem die Klägerin ungültige Testnachweise ausstelle, bestehe die Gefahr, dass infizierte Personen zum Infektionsherd würden, da es hinreichend wahrscheinlich sei, dass Infizierte, die über ein von der Klägerin falsch ausgestelltes Zertifikat verfügten, andere ansteckten. Die streitgegenständliche Untersagungsverfügung sei daher eine notwendige Schutzmaßnahme, um die weitere Verbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 zu verhindern. Dass die Klägerin, wie von ihr vorgetragen, auch in einem Testzentrum gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 TestV hätte arbeiten können, ändere nichts daran, dass nur jene Personen von dieser Regelung erfasst würden, die auch tatsächlich in einem solchen Zentrum beschäftigt seien. Herr Dr. med. G. sei deswegen kein Leistungserbringer i.S.v. § 6 Abs. 1 TestV, weil einzelne Ärzte, was in seinem Fall nicht geschehen sei, sich zwar gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 TestV als weitere Leistungserbringer beauftragen lassen könnten, jedoch unter § 6 Abs. 1 Nr. 3 TestV ausschließlich Arztpraxen fielen, aber keine Einzelpersonen. Die Vorschrift des § 6 Abs. 1 TestV gebe einen eng umgrenzten Personenkreis mit einem entsprechenden Anforderungsprofil vor. Damit werde gewährleistet, dass ausschließlich hierzu befugte und berechtigte sowie qualifizierte Personen unter Einhaltung weiterer Voraussetzungen Testungen vornehmen. Hierdurch solle ein hohes Vertrauen in die Richtigkeit der Testergebnisse erreicht werden. Für eine analoge Anwendung der Vorschrift auf andere Personen bestehe bereits mangels planwidriger Regelungslücke kein Raum.
Die Beteiligten haben mit Schriftsätzen vom 05.05.2022 (Beklagter) und 09.05.2022 (Klägerin) ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und auf die beigezogene Behördenakte des Beklagten (1 Hefter) Bezug genommen, die beide zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind.

Entscheidungsgründe:
Über die Klage kann gemäß § 87a Abs. 2, Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - der Berichterstatter entscheiden, nachdem die Beteiligten dazu ihr Einverständnis erteilt haben. Obwohl im Termin zur mündlichen Verhandlung für die Klägerin niemand erschienen ist, konnte die Sache verhandelt und entschieden werden, weil die Klägerin in der ihrem Prozessbevollmächtigten zugestellten Ladung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden ist (§ 102 Abs. 2 VwGO).
Die Klage ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Die Klage ist als Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere bedurfte es gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO i.V.m. Nr. 5.1 der Anlage zu § 16a Abs. 1 des Hessischen Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung - HessAGVwGO - nicht der Durchführung eines Vorverfahrens, weil die Untersagungsverfügung vom 22.04.2022 auf Grundlage von § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 des Infektionsschutzgesetzes - IfSG - erlassen wurde. Gemäß § 16a Abs. 3 Alt. 2 HessAGVwGO erstreckt sich der Wegfall des Vorverfahrens auch auf die in dem Bescheid enthaltene Zwangsgeldandrohung, bei der es sich um eine Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung handelt. Auch die Klagefrist von einem Monat nach Bekanntgabe des Verwaltungsakts gemäß § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO wurde mit der Klageerhebung am 04.05.2022 eingehalten.
Die Klage ist unbegründet.
Der Bescheid vom 22.04.2022 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin dadurch nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Rechtsgrundlage für die streitgegenständliche Untersagungsverfügung ist § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 IfSG. Hiernach trifft die zuständige Behörde, wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden oder sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 28a, 28b und 29 bis 31 IfSG genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine Generalklausel, die die zuständige Behörde beim Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen zum Handeln verpflichtet und ihr lediglich hinsichtlich der Art und des Umfangs der zu treffenden Schutzmaßnahmen („wie“) ein Ermessen einräumt. Soweit erforderlich, können Schutzmaßnahmen dabei nicht nur gegen die in der Vorschrift genannten Personen, also gegen Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider angeordnet werden, sondern – ohne Begrenzung auf „Nichtstörer“ im gefahrenabwehrrechtlichen Sinne – auch gegen Dritte, sofern diese einen Bezug zu der Infektionsgefahr aufweisen, der durch die Maßnahme begegnet werden soll (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.03.2012 - 3 C 16.11 -, juris, Rn. 25 f.; Nieders. OVG, Beschluss vom 21.02.2022 - 14 MN 154/22 -, juris, Rn. 22 f.; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 02.06.2022 - 1 S 1067/20 -, juris, Rn. 153; Kießling, in: dies., IfSG, 3. Auflage 2022, § 28 Rn. 9 m.w.N.).
Der Bescheid ist formell rechtmäßig.
Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des Gesundheitsamtes des Beklagten für den Erlass der streitgegenständlichen Verfügung folgt daraus, dass dieses gemäß § 8 Abs. 1 der Verordnung zur Bestimmung von Zuständigkeiten nach dem Arzneimittelrecht, nach dem Heilpraktikerrecht sowie in der staatlichen Gesundheitsverwaltung vom 13.05.2011 (GVBl. I S. 195), zuletzt geändert durch Verordnung vom 20.12.2021 (GVBl. S. 997) i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 1 des Hessischen Gesetzes über den öffentlichen Gesundheitsdienst - HGöGD - für die Durchführung des Infektionsschutzgesetzes zuständig ist und die Klägerin die Testungen an ihrem Wohnort in B-Stadt und somit im Kreisgebiet des Beklagten vorgenommen und dort auch jeweils den elektronischen Versand der Testbescheinigungen veranlasst hat.
Die Klägerin wurde mit Schreiben des Beklagten vom 22.03.2022 auch nach § 28 Abs. 1 des Hessischen Verwaltungsverfahrensgesetzes - HVwVfG - zu der beabsichtigten Untersagungsverfügung angehört.
Der Bescheid ist zudem materiell rechtmäßig.
Die Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage des § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 IfSG sind erfüllt.
Bei der durch das Virus SARS-CoV-2 verursachten Erkrankung COVID-19 handelt es sich um eine übertragbare Krankheit i.S.v. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG. Eine solche liegt gemäß § 2 Nr. 3 IfSG vor, wenn die Krankheit durch Krankheitserreger oder deren toxische Produkte, die unmittelbar oder mittelbar auf den Menschen übertragen werden, verursacht wird. Sowohl zum Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides vom 22.04.2022 als auch zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung, der vorliegend für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheides maßgeblich ist, weil sich die Untersagungsverfügung nicht in einem einmaligen Verbot erschöpft, sondern einen Dauerverwaltungsakt darstellt (vgl. BVerwG, Urteil vom 23.09.2010 - 3 C 37.09 -, juris, Rn. 21; Riese, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, VwGO, Stand: 43. EL August 2022, § 113 Rn. 264 m.w.N.), waren und sind bundes- und hessenweit, aber auch im Kreisgebiet des Beklagten Personen mit dem Virus SARS-CoV-2 infiziert. Nach den Fallzahlen vom 24.01.2023 sind im Gebiet des Beklagten 32 infizierte Personen gemeldet und die 7-Tage-Inzidenz beläuft sich auf 93,7 (HLfGP, Bulletin SARS-CoV-2 für Hessen, 24.01.2023). Aufgrund der bestätigten Infektionsfälle sind (weiterhin) zumindest Ansteckungsverdächtige festzustellen. Denn gemäß § 2 Nr. 7 IfSG liegt ein Ansteckungsverdacht vor, wenn von einer Person anzunehmen ist, dass sie Krankheitserreger aufgenommen hat, ohne krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider zu sein. Bei einem bestätigten Infektionsfall ist stets anzunehmen, dass die Person Krankheitserreger aufgenommen hat.
Die streitgegenständliche Untersagungsverfügung ist auch notwendig, um die Verbreitung der durch das Virus SARS-CoV-2 hervorgerufenen Krankheit COVID-19 zu verhindern. Denn sie dient dem Zweck, die Verwendung von Bescheinigungen zu unterbinden, die von den durch die Klägerin getesteten Personen als Testnachweis i.S.v. § 22a Abs. 3 IfSG gebraucht werden, ohne dass die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt sind.
Gemäß § 22a Abs. 3 IfSG ist ein Testnachweis ein Nachweis hinsichtlich des Nichtvorliegens einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 in deutscher, englischer, französischer, italienischer oder spanischer Sprache in verkörperter oder digitaler Form, wenn die zugrundeliegende Testung durch In-vitro-Diagnostika erfolgt ist, die für den direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 bestimmt sind oder aufgrund ihrer CE-Kennzeichnung oder aufgrund einer gemäß § 11 Abs. 1 des Medizinproduktegesetzes - MPG - erteilten Sonderzulassung verkehrsfähig sind, und die zugrundeliegende Testung maximal 24 Stunden zurückliegt und 1. vor Ort unter Aufsicht desjenigen stattgefunden hat, der der jeweiligen Schutzmaßnahme unterworfen ist, 2. im Rahmen einer betrieblichen Testung im Sinne des Arbeitsschutzes durch Personal erfolgt ist, das die dafür erforderliche Ausbildung oder Kenntnis und Erfahrung besitzt, oder 3. von einem Leistungserbringer nach § 6 Abs. 1 der Coronavirus-Testverordnung - TestV - vorgenommen oder vor Ort überwacht worden ist.
Keine dieser drei Fallgruppen ist hier gegeben.
§ 22a Abs. 3 Nr. 1 IfSG erfasst ausschließlich Testungen, die lediglich am Ort der Testung gültig sind und vor Ort von demjenigen beaufsichtigt werden, der einer bestimmten Schutzmaßnahme unterworfen ist. Die Testungen können auch als Selbsttests unter Aufsicht durchgeführt werden. Als Anwendungsbeispiele benennt die Gesetzesbegründung Pflegeeinrichtungen, Restaurants, Veranstaltungsstätten, Sportstudios und Arbeitsstätten (BT-Drucks. 20/958, S. 17). Der Testnachweis berechtigt in diesem Fall nicht zum Zugang zu anderen Orten oder Einrichtungen (BT-Drucks. 20/958, S. 17; Aligbe, in: BeckOK Infektionsschutzrecht, Eckart/Winkelmüller, 14. Edition, Stand: 15.12.2022, § 22a IfSG Rn. 123). Um einen solchen Testnachweis handelt es sich hier schon deswegen nicht, weil die Klägerin keine Einrichtung betreibt, für die bestimmte Schutzmaßnahmen gelten, die den Zutritt von der Vorlage eines negativen Testnachweises abhängig machen. Zudem sollten die Bescheinigungen, deren Versand an die Getesteten die Klägerin nach Durchführung der Testungen durch die Datenübertragung an das Portal „F.“ veranlasst hat, auch nicht nur an einem bestimmten Ort verwendet werden können, sondern für die Dauer von 24 Stunden örtlich unbeschränkt als Testnachweis dienen.
Auch liegt kein Fall des § 22a Abs. 3 Nr. 2 IfSG vor, da hierunter nur betriebliche Testungen im Rahmen des Arbeitsschutzes durch Personal fallen, das die dafür erforderliche Ausbildung oder Kenntnis und Erfahrung besitzt. Es handelt sich demnach um Testungen, die von einem Arbeitgeber für die Beschäftigten eines Betriebs angeboten werden. Dies trifft auf die von der Klägerin durchgeführten Testungen ebenfalls nicht zu.
Schließlich ist auch § 22a Abs. 3 Nr. 3 IfSG nicht einschlägig. Die Klägerin, die die Testungen, für die die Bescheinigungen ausgestellt wurden, vor Ort vorgenommen hat, ist keine Leistungserbringerin nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 TestV, da sie nicht durch das Gesundheitsamt des Beklagten als der zuständigen Stelle des öffentlichen Gesundheitsdienstes als weiterer Leistungserbringer beauftragt wurde. Ebenso findet die Regelung des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TestV, wonach die zuständigen Stellen des öffentlichen Gesundheitsdienstes und die von ihnen betriebenen Testzentren zur Erbringung von Leistungen nach § 1 Abs. 1 TestV berechtigt sind, auf sie keine Anwendung. Gleiches gilt für § 6 Abs. 1 Nr. 3 TestV, da hier nur Arztpraxen, Zahnarztpraxen, Apotheken, Rettungs- und Hilfsorganisationen und die von den Kassenärztlichen Vereinigungen betriebenen Testzentren als berechtigte Leistungserbringer genannt werden. Dass die Bescheinigungen den Arzt Dr. med. G. aus H-Stadt als Aussteller ausweisen, der ebenfalls über keine Beauftragung gemäß § 6 Abs. 2 TestV verfügt, der aber angeblich die an „F.“ übermittelten Daten der Testungen stichprobenartig kontrolliert (so die Angaben auf der Internetseite „F..de“ und in der Stellungnahme des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 21.12.2021), führt zu keinem anderen Ergebnis. Zum einen handelt es sich, worauf in der Begründung des angefochtenen Bescheides zutreffend hingewiesen wird, bei einem einzelnen Arzt nicht um eine Arztpraxis i.S.v. § 6 Abs. 1 Nr. 3 TestV. Dies folgt nicht nur aus dem Wortlaut der Norm, sondern lässt sich auch der Begründung der Coronavirus-Testverordnung (Referentenentwurf des Bundesministeriums für Gesundheit) entnehmen, in der einerseits klargestellt wird, dass zu den Arztpraxen i.S.v. § 6 Abs. 1 Nr. 3 TestV u.a. auch Einzelarztpraxen zählen (S. 33), anderseits aber ausgeführt wird, dass zu den weiteren Anbietern, die nach § 6 Abs. 2 TestV beauftragt werden können, u.a. Ärzte und Zahnärzte gehören (S. 34), womit an dieser Stelle und im Gegensatz zu den Praxen, auf die sich § 6 Abs. 1 Nr. 3 TestV bezieht, einzelne Personen gemeint sind. Zum anderen begründet die Beteiligung des Herrn Dr. med. G. an der Ausstellung der streitgegenständlichen Bescheinigungen aber auch deswegen nicht das Vorliegen der Voraussetzungen gemäß § 22a Abs. 3 Nr. 3 IfSG, weil dieser die am Wohnort der Klägerin durchgeführten Testungen nicht selbst vorgenommen und entgegen § 22a Abs. 3 Nr. 3 IfSG auch nicht vor Ort, das heißt am Ort der Testung, überwacht hat. Das Erfordernis einer Überwachung der Testung „vor Ort“ fand sich in der Vorgängerregelung des § 2 Nr. 7 Buchst. c der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung - SchAusnahmV - in der bis zum 18.03.2022 geltenden Fassung noch nicht. Es wurde ausweislich der Gesetzbegründung (BT-Drucks. 20/958, S. 17) in die zum 19.03.2022 in Kraft getretene Neuregelung des § 22a Abs. 3 Nr. 3 IfSG aufgenommen, um klarzustellen, dass nur vor Ort überwachte Testungen zulässig sind und eine Bescheinigung nicht auf Basis einer Selbstauskunft der getesteten Person oder auf Basis rein digital übermittelter Testnachweise ausgestellt werden darf. Grund hierfür sei zum einen die hohe Missbrauchsgefahr und zum anderen liege ein unrichtiges Gesundheitszeugnis vor, wenn das Testergebnis und somit der Befund über eine SARS-CoV-2-Infektion ohne Vornahme der einschlägigen Testdurchführung oder -überwachung vor Ort und damit ohne echte Kontrollmöglichkeit der sachgerechten Durchführung bescheinigt werde. Dies verdeutlicht, dass der Gesetzgeber das im vorliegenden Fall streitgegenständliche Vorgehen unterbinden wollte, bei dem das digital übermittelte Ergebnis des von einer anderen Person durchgeführten Antigen-Tests von einem nicht vor Ort anwesenden Arzt bescheinigt wird.
Die in § 22a Abs. 3 Nr. 3 IfSG i.V.m. § 6 Abs. 1 TestV normierten Voraussetzungen für das Vorliegen eines Testnachweises dienen der Verhinderung einer weiteren Verbreitung der übertragbaren Krankheit COVID-19. Aus diesem Grund ist der Beklagte befugt, gestützt auf § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 IfSG die Einhaltung dieser Vorschriften durchzusetzen und es der Klägerin zu untersagen, durch ihre Mitwirkung in Form der Datenübermittlung an das Portal „G.“ Bescheinigungen zu generieren und in den Verkehr zu bringen, die als Testnachweis i.S.v. § 22a Abs. 3 Nr. 3 IfSG dienen sollen, ohne dass die zugrundeliegenden Testungen durch einen Leistungserbringer nach § 6 Abs. 1 TestV vorgenommen oder ordnungsgemäß vor Ort überwacht worden sind.
Denn aus § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 TestV ergibt sich, dass nur solche Personen berechtigt sein sollen, die Testungen durchzuführen, die unter Einhaltung der infektionsschutzrechtlichen, medizinprodukterechtlichen und arbeitsschutzrechtlichen Anforderungen eine ordnungsgemäße Erbringung der mit der Testung zusammenhängenden Leistungen gewährleisten und die erforderliche Zuverlässigkeit aufweisen. Bevor ein Dritter als weiterer Leistungserbringer gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 TestV beauftragt wird, hat die zuständige Behörde des öffentlichen Gesundheitsdienstes diese Anforderungen zu prüfen. Bei den Leistungserbringern nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 TestV wird ihr Vorliegen vorausgesetzt. In der Begründung der Verordnung (Referentenentwurf des Bundesministeriums für Gesundheit, S. 33) heißt es hierzu, dass die in § 6 Abs. 1 Nr. 3 TestV genannten Leistungserbringer strengen (berufs-)rechtlichen Anforderungen unterliegen und daher keiner gesonderten Beauftragung nach § 6 Abs. 2 TestV bedürfen. Ziel der Regelungen ist demnach, dass nur solche Einrichtungen (Testzentren, Arztpraxen, Apotheken, etc.) und Personen Testungen durchführen und Testnachweise ausstellen, die u.a. die Gewähr dafür bieten, dass die Testungen von ihnen unter Einhaltung der infektions- und medizinprodukterechtlichen Anforderungen ordnungsgemäß durchgeführt oder vor Ort überwacht werden. Dadurch soll verhindert werden, dass Infektionen unerkannt bleiben, weil durch unsachgemäß durchgeführte Testungen negative Testnachweise für Personen ausgestellt werden, die tatsächlich infiziert sind, mit der Folge, dass sie in Unkenntnis ihrer eigenen Infektion ihre Kontakte zu anderen Personen nicht einschränken und gleichzeitig Ausnahmen von Schutzmaßnahmen in Anspruch nehmen können, obwohl die Wahrscheinlichkeit hoch ist, dass sie das Virus weiterverbreiten. Die Verwendung von Testbescheinigungen, die von hierzu nicht berechtigten Personen ausgestellt wurden, erhöht daher die Gefahr der weiteren Verbreitung des Virus und die Unterbindung dieser Verwendung dient demnach dem Infektionsschutz.
Darauf, ob die Klägerin, wie von ihr vorgetragen, über eine ausreichende Qualifikation verfügt, um die Testungen sachgerecht und ordnungsgemäß durchführen zu können, kommt es nicht entscheidungserheblich an. Denn sie hat es unterlassen, bei dem Beklagten ihre Beauftragung als weitere Leistungserbringerin nach § 6 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 TestV zu beantragen, so dass dieser ihre Eignung und Zuverlässigkeit nicht prüfen konnte. Da sie somit nicht nach Prüfung der in § 6 Abs. 2 Satz 1 TestV normierten Voraussetzungen mit der Erbringung von Testleistungen beauftragt wurde, ist der Beklagte nach dem Regelungskonzept des § 22a Abs. 3 Nr. 3 i.V.m. § 6 Abs. 1 TestV berechtigt, ihr das Ausstellen, die Generierung und das Inverkehrbringen von als Testnachweisen dienenden Bescheinigungen unabhängig von ihrer tatsächlichen Qualifikation zu untersagen.
Nach alledem handelt es sich bei der Untersagungsverfügung in Ziffer 1. des angefochtenen Bescheides vom 22.04.2022 um eine notwendige Schutzmaßnahme i.S.v. § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 IfSG. Das ihm eingeräumte Ermessen hinsichtlich der Auswahl der Maßnahme hat der Beklagte entsprechend dem Zweck der Ermächtigungsgrundlage fehlerfrei ausgeübt (§ 114 Satz 1 VwGO) und dabei den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt. Die Untersagungsverfügung dient dem legitimen Zweck des Infektionsschutzes und ist geeignet und erforderlich, um diesen in der oben beschriebenen Weise zu fördern. Mildere Mittel als das ausgesprochene Verbot sind nicht ersichtlich.
Die Androhung des Zwangsgeldes in Ziffer 2. des Bescheides beruht auf § 2 Nr. 2, § 68 Abs. 1, § 69 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 und § 76 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 des Hessischen Verwaltungsvollstreckungsgesetzes - HessVwVG - und ist ebenfalls rechtmäßig erfolgt. Weil eine Unterlassung erzwungen werden soll, bedurfte es gemäß § 69 Abs. 1 Nr. 2 Halbs. 2 HessVwVG keiner mit der Androhung verbundenen Fristsetzung. Geeignetes und in erster Linie in Betracht kommendes Zwangsmittel zur Durchsetzung der Untersagungsverfügung ist gemäß § 76 Abs. 1 Satz 1 HessVwVG das Zwangsgeld. Die Androhung genügt auch den übrigen Voraussetzungen der §§ 68 ff. HessVwVG. Insbesondere ist die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes von 500,00 EUR gemäß § 70 HessVwVG nicht unverhältnismäßig.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Als unterliegende Beteiligte hat die Klägerin die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung - ZPO -.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz - GKG -. Da der Sach- und Streitstand für die Streitwertbestimmung keine genügenden Anhaltspunkte bietet, war der Auffangwert anzunehmen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 28a, 28b und 29 bis 31 IfSG
§§ 68 ff. HessVwVG
§ 76 HessVwVG
§ 22a IfSG
§ 70 HessVwVG
§ 167 VwGO
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 CoSchuV
§ 6 Abs. 1 TestV
§ 22a Abs. 3 IfSG
§ 6 Abs. 1 Nr. 3 TestV
§ 22a Abs. 3 Nr. 2 IfSG
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 TestV
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 TestV
§ 87a Abs. 2, Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 102 Abs. 2 VwGO
§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 16a Abs. 3 Alt. 2 HessAGVwGO
§ 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 2 Nr. 3 IfSG
§ 2 Nr. 7 IfSG
§ 22a Abs. 3 Nr. 1 IfSG
§ 22a Abs. 3 Nr. 3 IfSG
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 TestV
§ 1 Abs. 1 TestV
§ 6 Abs. 2 TestV
§ 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 TestV
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 TestV
§ 6 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 TestV
§ 6 Abs. 2 Satz 1 TestV
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 76 Abs. 1 Satz 1 HessVwVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung
§ 63 Abs. 2 Satz 1, 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz
§ 16a Abs. 1 des Hessischen Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 des Infektionsschutzgesetzes
§ 8 Abs. 1 der Verordnung
§ 11 Abs. 1 des Medizinproduktegesetzes

Zitierte Entscheidungen: 3 C 16.11
14 MN 154/22
1 S 1067/20
3 C 37.09