Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-01-25, Aktenzeichen 8 A 14/09
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2011:0125.8A14.09.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der erstattungsfähigen Kosten abzusenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Erteilung eines positiven Bauvorbescheides für die Aufstellung eines Verkaufswagens auf dem Schiffbrückenplatz in der Fußgängerzone von A-Stadt.
Er ist Eigentümer des bebauten Grundstückes A-Straße und plant vor seinem Grundstück zu bestimmten wiederkehrenden Zeiten die Aufstellung eines Verkaufswagens, aus dem in der kalten Jahreszeit warme Getränke und im Sommer Eis verkauft werden sollen. Die streitbefangene Fläche liegt im Geltungsbereich des B-Planes Nr. 68 "Schiffbrückenplatz - Parkdeck Wallstraße" der Beklagten und ist als Verkehrsfläche mit besonderer Zweckbestimmung: Fußgängerbereich ausgewiesen.
Im Vorwege zum vorliegenden Vorbescheidsverfahren beantragte der Kläger im Jahre 2007 beim Beklagten die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis zum Aufstellen einer fahrbaren Bude auf dem Schiffbrückenplatz. Er stelle sich eine Nutzung zu den Zeiten vor, an denen auch - seit Jahrzehnten - eine Wurstbude auf dem Platz im betreffenden Bereich stehe.
Nachdem es offenbar zwischen den Beteiligten zu unterschiedlichen Rechtsauffassungen bezüglich den der Genehmigungspflichten bzw. Genehmigungsfähigkeiten gekommen war, erteilte die Beklagte unter dem 13. Mai 2008 dem Kläger eine Sondernutzungserlaubnis, in der Zeit vom 04.08. bis zum 16.08.2008, am 20.08. und am 23.08.2008 auf dem Schiffbrückenplatz auf einer 6 qm großen Fläche einen Verkaufswagen aufzustellen, aus dem kalte Getränke und Eis zum Verkauf angeboten werden. Weiterhin wurde ausgeführt, dass diese Sondernutzungserlaubnis keine Erlaubnisse bzw. Genehmigungen einschließe, die aufgrund anderer Vorschriften, wie z. B. Gaststättenrecht und Landesbauordnung Schleswig-Holstein, erforderlich seien. Mit Schreiben vom 15.08.2008 wandte sich der Kläger an die Bauaufsichtsbehörde der Beklagten und stellte "zur Erlangung von Rechtssicherheit" die vorliegend streitgegenständliche Bauvoranfrage.
Mit Bescheid vom 10.09.2008 lehnte die Beklagte die Erteilung des beantragten positiven Bauvorbescheides ab und führte zur Begründung aus, Verkaufsbuden seien, auch wenn sie nicht fest mit dem Boden verankert würden, bauliche Anlagen im Sinne des § 2 LBO 2000, die zu ihrer regelmäßigen Aufstellung, wenn auch nur zu vorübergehenden Zwecken, außerhalb festgesetzte Märkte einer Baugenehmigung bedürften. Die Erteilung einer Baugenehmigung setze das Vorhandensein eines Baugrundstücks voraus. Eine öffentliche Verkehrsfläche sei kein Baugrundstück, es sei denn, auf ihr sei in einem Bebauungsplan eine Fläche zur Aufstellung von Verkaufsbuden ausgewiesen. Auf der öffentlichen Verkehrsfläche seien ausschließlich bauliche Anlagen zulässig, die dem Verkehr dienten, wie z. B. Wartehäuschen, ggf. Telefonzellen, Stadtpläne und Ähnliches, aber keine Verkaufsbuden. Im vorliegenden Fall handele es sich um eine öffentliche Verkehrsfläche nach dem B-Plan Nr. 68, die somit nicht als Baugrundstück zur Verfügung stehe. Der Durchgangs- und ruhende Verkehr werde zugunsten des fußläufigen Kunden- und Besucherverkehrs ausgeschlossen und dadurch einer Funktion zugeführt, die die Aufenthaltsqualität erheblich steigere.
Gegen den Ablehnungsbescheid legte der Kläger am 02.10.2008 Widerspruch ein, den er am 28.10.2008 damit begründete, die geplante fahrbare Verkaufsbude steigere - dem Beklagten widersprechend - die Aufenthaltsqualität im betreffenden Bereich. Nach der Konzeption des B-Planes solle der Schiffbrückenplatz eine Stätte der kommunikativen Begegnungen der Bürger der Stadt Rendsburg und ihrer umliegenden Nachbargemeinden sein. Dieser Funktion werde der Schiffbrückenplatz ohne Verkaufsbuden nicht in vollem Umfang gerecht. Dies sei offenbar auch von den Verantwortlichen der Beklagten erkannt worden, weshalb offenbar in den 80er-Jahren des vorigen Jahrhunderts die wöchentliche Aufstellung von zwei Verkaufswagen sowohl in straßenrechtlicher wie auch in baurechtlicher Hinsicht genehmigt worden sei. Die aufenthaltsqualitätssteigernde Funktion von " Bratwurst"-Wagen werde flankiert durch einen Verkaufswagen für Erdbeeren, der seit einigen Jahren während der Erdbeersaison auf dem Schiffbrückenplatz aufgestellt werde. In dieses kommunikations-, begegnungs- und aufenthaltsqualitätssteigernde Potenzial der beide Verkaufsstände werde sich die vom Kläger beabsichtigte Aufstellung einer Softeis- und Getränkebude nahtlos einfügen. Überdies stelle er einen Antrag auf Befreiung von den Festsetzungen des B-Planes. Durch die geplante Aufstellung einer Verkaufsbude würden Grundzüge der Planung nicht berührt, da die Planung gerade dahin gehe, den fußläufigen Kunden- und Besucherverkehr zu fördern und den Schiffbrückenplatz einer Funktion zuzuführen, die die Aufenthaltsqualität erheblich steigere. Daraus folge zugleich die städtebauliche Vertretbarkeit.
In einem Anhörungsschreiben zur geplanten Zurückweisung des Widerspruches in Bezug auf die Bauvoranfrage führte die Beklagte aus, die Aufstellung der Wurstverkaufswagen werde bereits seit den 80er-Jahren geduldet. Eine Baugenehmigung sei nicht erteilt worden und könne auch für die in Rede stehende Verkaufsbude nicht erteilt werden.
Mit Bescheid vom 27.01.2009 wies die Beklagte sodann den Widerspruch vom 02.10.2008 gegen den ablehnenden Vorbescheid vom 10.09.2008 zurück und führte zur Begründung ergänzend aus, das Aufstellen von Verkaufswagen/-buden sei nach dem B-Plan nicht gewünscht, da diese Flächen gezielt als öffentliche Verkehrsfläche ausgewiesen worden seien. Dies sei der Planungswille der Beklagten, um die Errichtung unzähliger baulicher Anlagen (Buden) von vornherein auszuschließen. Verkaufswagen bzw. -buden würden langfristig nicht zur Belebung der Innenstadt beitragen, sondern die bestehenden Geschäftslokale, die aufgrund höherer Pachten gegenüber Verkaufswagen/-buden nicht konkurrieren könnten, würden dadurch vermehrt leer stehen.
Nach Nichterteilung des gemeindlichen Einvernehmens lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 02.02.2009 auch die beantragte Befreiung von den Festsetzungen des B-Planes ab. Zur Begründung verwies sie auf die Begründung zum B-Plan, in der es heiße, der Schiffbrückenplatz werde zugunsten der Fußgänger und Kunden umgestaltet (Fortfall der bestehenden Parkplatzfläche) und diene damit der Verlängerung der Aufenthalts- und Verweildauer. Damit verbunden sei die Möglichkeit sowohl der Ausweitung zentrenergänzender, zeitlich beschränkter Veranstaltungen (Wochenmarkt, Flohmarkt, Kleinkunstdarbietungen, Ausstellungen etc.) als auch der Einrichtung von Straßencafés in ruhiger Atmosphäre. Die beantragte Befreiung könne nicht erteilt werden, da die Grundzüge der Planung berührt würden. Eine dauernde Nutzung eines Teils der öffentlichen Verkehrsfläche durch eine Verkaufsbude entspreche nicht der planungsrechtlichen Festsetzung als Fußgängerbereich. Die Platzfläche werde somit mit einer nicht zweckgerechten Nutzung belegt. Gründe des Wohls der Allgemeinheit kämen vorliegend nicht in Betracht, da es lediglich um private Interessen eines Einzelnen gehe. Die Abweichung sei auch städtebaulich nicht vertretbar, da Verkaufsbuden auf der neu gestalteten Platzfläche nicht zur planerischen Konzeption wie Verbesserung der Einkaufsatmosphäre mit hochwertigen gestalterischen Maßnahmen (Bänke, Grünanlagen, Pflasterung, Beleuchtung) gehörten. Es habe die Aufenthaltsqualität auf dem Platz verbessert werden und der Platzcharakter durch die neue Randbebauung betont werden sollen. Verkaufsbuden zerstörten diese Platzatmosphäre.
Den am 09.02.2009 eingelegten Widerspruch des Klägers wies die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Rechtsauffassung mit Widerspruchsbescheid vom 26.02.2009 zurück.
Gegen beide Bescheide hat der Kläger am 27.02.2009 die vorliegende Klage erhoben.
Der Kläger beantragt,
1. den Bescheid der Beklagten vom 02. Februar 2009 und den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 26. Februar 2009 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, den Kläger nach Maßgabe seines Antrages vom 28. Oktober 2008 von den Festsetzungen des Bebauungsplanes Nr. 68 "Schiffbrückenplatz-Parkdeck Wallstraße" zu befreien; 2. den Bescheid der Beklagten vom 10. September 2008 und den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 27. Januar 2009 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die Bauvoranfrage des Klägers vom 15. August 2008 für das Aufstellen einer Verkaufsbude auf dem Schiffbrückenplatz in A-Stadt positiv zu bescheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie verweist zur Begründung zunächst auf die angefochtenen Bescheide und teilt ergänzend mit, dass Baugenehmigungen auch in der Vergangenheit nicht erteilt worden seien. In der vor Ort durchgeführten mündlichen Verhandlung am 25.01.2011 führte sie ergänzend aus, die angesprochene Bratwurstbude werde seit Jahrzehnten den Markttagen des etwas weiter entfernt stattfindenden Wochenmarktes geduldet. Gleiches gelte seit einigen Jahren in der Erdbeersaison für eine Erdbeerverkaufsbude.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. Diese waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, jedoch nicht begründet.
Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten. Er hat keinen Anspruch auf die Erteilung des begehrten positiven Bauvorbescheides. Das geplante Vorhaben widerspricht den Festsetzungen des B-Planes Nr. 68 der Beklagten. Die Voraussetzungen für eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB liegen nicht vor.
Die vom Kläger geplante Aufstellung eines Verkaufswagens bzw. einer fahrbaren Verkaufsbude an zwei Tagen in der Woche (offenbar an den Wochenmarkttagen) vor seinem Grundstück auf dem Schiffbrückenplatz (also außerhalb der Wochenmarktfläche) stellt ein baugenehmigungspflichtiges Vorhaben dar. Der Verkaufswagen bzw. die Verkaufsbude ist eine bauliche Anlage im Sinne von § 2 Abs. 1 LBO 2000 (gemäß § 85 LBO 2009 für den vorliegenden Fall anwendbar - wortgleich: § 2 Abs. 1 LBO 2009). Auch wenn die Anlage nur an zwei Tagen wöchentlich aufgestellt werden soll, ist sie im Sinne von § 2 Abs. 1 LBO 2000 bzw. 2009 ihrem Verwendungszweck nach dazu bestimmt, überwiegend ortsfest genutzt zu werden. Insoweit ist entscheidend, dass durch die wiederkehrende Aufstellung eine erkennbar verfestigte Beziehung zwischen der Anlage und dem Grundstück bzw. dem Aufstellungsort besteht und der Wagen/die Bude damit quasi als Gebäudeersatz fungiert (vgl. OVG Saarlouis, Urteil vom 29.09.1992 - 2 R 8/92 -; VG Saarlouis, Urteil vom 10.08.2000 - 2 K 30/00 - jeweils zu einmal wöchentlich aufgestellten Hähnchengrillwagen; auch OVG Koblenz, Urteil vom 30.04.1964 - 1 A 102/63, jeweils zitiert nach Juris).
Die geplante Anlage ist danach auch kein Fliegender Bau im Sinne von § 82 LBO 2000 bzw. § 76 LBO 2009.
Überdies ist das geplante Vorhaben des Klägers auch nicht genehmigungs-, anzeige- oder verfahrensfrei zulässig. Gemäß § 69 Abs. 1 Nr. 40 LBO 2000 sind genehmigungs- bzw. anzeigefrei zulässig nur bauliche Anlagen, die zu Straßenfesten und ähnlichen Veranstaltungen nur kurzfristig errichtet werden und keine Fliegenden Bauten sind. Eine derartige Anlage plant der Kläger gerade nicht. Er beabsichtigt vielmehr eine Verkaufsmöglichkeit zeitlich und räumlich abgegrenzt von Straßenfesten und ähnlichen Veranstaltungen. Auch nach § 63 Abs. 1 Nr. 12 f. LBO 2009, wonach Verkaufsstände und andere bauliche Anlagen auf Straßenfesten, Volksfesten und Märkten, ausgenommen Fliegende Bauten, verfahrensfrei zulässig sind, ergibt sich keine inhaltliche Änderung.
Eine Genehmigungs-,Anzeige- bzw. Verfahrensfreiheit nach § 69 Abs. 1 Nr. 1 LBO 2000 bzw. § 63 Abs. 1 Nr. 1 a LBO 2009 scheitert schon daran, dass der geplante Verkaufswagen/die fahrbare Bude kein Gebäude ist. Selbst wenn man eine fahrbare "Bude" als Gebäude ansehen wollte, ergibt sich nichts Anderes, da Verkaufsstände - und als ein solcher wäre eine "Bude" dann zu werten - nach den genannten Normen auch bei einer Größe unter 30 m³ umbauten Raumes nicht genehmigungs-, anzeige-, bzw. verfahrensfrei zulässig sind.
Die nach alledem baugenehmigungspflichtige Anlage ist nicht baugenehmigungsfähig. Sie ist bauplanungsrechtlich unzulässig und auch nicht im Wege einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB zulassungsfähig.
Im B-Plan Nr. 68 der Beklagten ist die streitbefangene Fläche als Verkehrsfläche mit besonderer Zweckbestimmung: Fußgängerbereich ausgewiesen. Zwar weist der Kläger zutreffend darauf hin, dass auf derartigen Flächen auch bauliche Anlagen zulässig sein können, dies jedoch nur, soweit sie mit der Zweckbestimmung der Fläche vereinbar sind. Sonstige bauliche Anlagen, die nicht mit einer zweckgerichteten Nutzung der Verkehrsfläche verbunden und für sie notwendig sind, sind auf den als Verkehrsflächen festgesetzten Grundstücken unzulässig (vgl. Brügelmann, BauGB, § 9 Rn. 217).
Letzteres ist hier der Fall. Die Argumentation des Klägers in die Richtung, das beantragte Vorhaben diene einer zweckgerichteten Nutzung des Fußgängerbereichs, überzeugt nicht. Im Kern stellt sich die beantragte Nutzung als typische gewerbliche Nutzung dar, die sich nicht von der gewerblichen Nutzung in den Gebäuden auf den privaten Flächen an den Rändern des Platzes unterscheidet, sondern nur einen Lagevorteil auf dem Platz ausnutzen will. Insoweit dient letztlich jede gewerbliche Nutzung, je nach tatsächlicher Kundenfrequenz, einer Belebung auch des Fußgängerbereiches. Mit anderen Worten: Mit der Zulassung des geplanten Vorhabens wäre der beantragte Standplatz nicht mehr als Fußgängerbereich, sondern als Fläche für eine - wenn auch zeitlich eingeschränkte - gewerbliche Nutzung anzusehen, die nicht mit der Zweckbestimmung als Verkehrsfläche zu vereinbaren ist. Damit widerspricht das geplante Vorhaben den Festsetzungen des B-Planes (vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 10.04.1973 - III 2/72, zitiert nach Juris) und erweist sich somit als nicht genehmigungsfähig. Die Existenz offenbar geduldeter vergleichbarer Nutzungen (Bratwurstwagen, Erdbeerverkaufsstand) hat auf die Genehmigungs-(un-)fähigkeit des geplanten Vorhabens keinen Einfluss.
Das geplante Vorhaben kann auch nicht über eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB zugelassen werden, da es die Grundzüge der Planung berührt.
Geschichte und Begründung des B-Planes Nr. 68 der Beklagten ist zu entnehmen, dass in Bezug auf den Schiffbrückenplatz vorrangiges Ziel der Planung war, den (ruhenden) Fahrzeugverkehr vom Platz (in das Parkdeck) zu verbannen und auf der Fläche des ehemaligen Hafenbeckens einen reinen Fußgängerbereich ohne nicht zweckgebundene bauliche Anlagen zu schaffen. Grundzug der Planung ist damit ein freier Platz, der nur ausnahmsweise zu bestimmten Anlässen in einer bestimmten eng umgrenzten Form anders genutzt werden soll, nämlich zu Marktzwecken (Wochenmarkt, Weihnachtsmarkt, Straßenfest, Volksfest usw.) und auch dann nur mit genehmigungs-, anzeige- bzw. verfahrensfrei zulässigen Anlagen im Sinne von § 69 Abs. 1 Nr. 40 LBO 2000 bzw. jetzt § 61 Abs. 1 Nr. 12 f LBO 2009. Die in der Begründung zur 1. Änderung des B-Planes genannte "Einrichtung von Straßencafés in ruhiger Atmosphäre" (Bl. 64 der Beiakte A) widerspricht dem nicht, da damit nicht die Errichtung baulicher Anlagen auf dem Platz verbunden ist.
Die vom Kläger beantragte regelmäßig ohne besonderen Anlasse wiederkehrende gewerbliche Nutzung widerspricht dem planerischen Grundprinzip des freien Platzes und berührt damit Grundzüge der Planung, so dass auch eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB nicht in Betracht kommt.
Nur am Rande sei angemerkt, dass bei einer Zulassung des beantragten Vorhabens weitere vergleichbare Vorhaben mit den Ergebnissen einer grundsätzlichen Umwandlung des Platzes nicht abgelehnt werden könnten, da das Baugenehmigungsrecht anders als das Recht der Sondernutzung im Wesentlichen nur gebundene Entscheidungen oder Entscheidungen mit sehr engen Ermessensspielräumen kennt.
Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO iVm §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 2 LBO
§ 85 LBO
§ 82 LBO
§ 76 LBO
§ 167 VwGO
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 2 Abs. 1 LBO
§ 69 Abs. 1 Nr. 40 LBO
§ 63 Abs. 1 Nr. 12 f. LBO
§ 69 Abs. 1 Nr. 1 LBO
§ 63 Abs. 1 Nr. 1 a LBO
§ 61 Abs. 1 Nr. 12 f LBO
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 2 R 8/92
2 K 30/00
1 A 102/63