Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-02-10, Aktenzeichen 10 TaBV 61/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2012:0210.10TABV61.11.00

Tenor:
Die Beschwerde des Arbeitgebers gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 02.08.2011 – 5 BV 4/11 – wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A
Die Beteiligten streiten über den Honoraranspruch eines außerbetrieblichen Beisitzers für dessen Tätigkeit in einer Einigungsstelle sowie um einen Honorardurchsetzungsanspruch.
Der Arbeitgeber, der Beteiligte zu 2), betreibt zahlreiche Einrichtungen u.a. das B2- und P1 A1 S9 in G2. In dieser Einrichtung ist ein Betriebsrat gewählt, der aus drei Personen besteht und regelmäßige Beratung durch die Gewerkschaft ver.di, insbesondere den Gewerkschaftssekretär K1, in Anspruch nimmt.
Im Jahre 2010 wurde im Betrieb des Arbeitgebers eine Einigungsstelle unter dem Vorsitz des Richters am Bundesarbeitsgericht K2 mit dem Regelungsgegenstand Arbeitszeit bzw. Dienstplangestaltung und –Erstellung eingesetzt. Die Anzahl der Beisitzer wurde mit je 2 festgelegt.
Am 27.07.2010 fasste der Betriebsrat daraufhin folgenden Beschluss (Bl. 8 d.A.):
"…
Unter Verzicht auf Form- und Fristvorschriften beschließt der vollzählig anwesende Betriebsrat in seiner außerordentlichen Sitzung vom 27.07.2010 als Beisitzer in der am 22.07.2010 vor dem Arbeitsgericht vereinbarten Einigungsstelle zum Thema Arbeitszeit Herrn O1 K1, im Falle dessen Verhinderung Herrn D1 S3, Verd.i Bezirk E3-L1 S4, K3-S5 S6 123, 12345 G2 sowie Rechtsanwalt J1 F2, im Falle dessen Verhinderung Rechtsanwalt M1 S7, O2 12, 23456 G2 zu benennen.
…"
Mit Schreiben vom 06.08.2010 (Bl. 88 f. d.A.) teilte der Verfahrensbevollmächtigte des Gewerkschaftssekretärs S3, des Beteiligten zu 1), dem Einigungsstellenvorsitzenden, der in der Nähe von E1, etwa 270 Kilometer vom Sitz des Arbeitgebers entfernt, wohnt, die Einigungsstellenbeisitzer auf Betriebsratsseite mit.
Die Sitzungen der Einigungsstelle fanden daraufhin in den Betriebsräumen des Arbeitgebers am 03.09.2010 mit einer Dauer von 3,5 Stunden, am 22.09.2010 mit einer Dauer von 7,5 Stunden, am 25.10.2010 mit einer Dauer von 3 Stunden und am 22.11.2010 mit einer Dauer von über 9 Stunden statt. An den Sitzungen der Einigungsstelle nahmen auf Betriebsratsseite jeweils der Gewerkschaftssekretär S3, der Beteiligte zu 1), sowie Rechtsanwalt F2 teil. Auf die Protokolle der Einigungsstellensitzungen (Bl. 99 ff. d.A.) wird Bezug genommen. Einen Hinweis auf ein verspätetes Erscheinen des Gewerkschaftssekretärs S3, des Beteiligten zu 1), in den Einigungsstellensitzungen vom 25.10.2010 und 22.11.2010 enthalten die Protokolle nicht.
Nach Beendigung des Einigungsstellenverfahrens stellte der Richter am Bundesarbeitsgericht K2 dem Arbeitgeber ein Honorar von 10.000,-- € zuzüglich Mehrwertsteuer unter dem 06.12.2010 in Rechnung. Das Honorar setzte sich nach einer Mitteilung des Einigungsstellenvorsitzenden vom 01.06.2011 (Bl. 98 d. A.) gestaffelt nach der Dauer der Einigungsstellensitzungen zusammen, für eine Sitzung bis zu 2 Stunden in Höhe von 1.500,-- € plus Mehrwertsteuer, für eine Dauer von 2 bis 4 Stunden in Höhe von 2.000,-- € zuzüglich Mehrwertsteuer, für eine Dauer von 4 bis 6 Stunden in Höhe von 2.500,-- € zuzüglich Mehrwertsteuer und ab einer Dauer von 6 Stunden in Höhe von 3.000,-- € zuzüglich Mehrwertsteuer.
Den Beisitzern in der Einigungsstelle, dem Beteiligten zu 1) und Herrn Rechtsanwalt F2, teilte der Einigungsstellenvorsitzende ebenfalls am 06.12.2010 (Bl. 6 d.A.) mit, dass er dem Arbeitgeber ein Honorar von 10.000,-- € zuzüglich Mehrwertsteuer in Rechnung gestellt habe.
Daraufhin richtete der Gewerkschaftssekretär S3, der Beteiligte zu 1), ebenfalls unter dem 06.12.2010 folgende Honorarrechnung (Bl. 9 d. A.) an den Arbeitgeber:
Beisitzer-Honorar Einigungsstelle ASV ./. BR – Dienstplangestaltung
Sehr geehrte Damen und Herren,
im o.g. Einigungsstellenverfahren hat der Vorsitzende Herr K2 für seine bisherige Tätigkeit ein Honorar von € 10.000,00 in Rechnung gestellt.
Ich erlaube mir daher ihnen ebenfalls für meine bisherige Tätigkeit unter Anwendung des § 76a BetrVG ein Honorar in Höhe von 7/10 dieses Betrages, mithin € 7.000,00 in Rechnung zu stellen.
Bitte überweisen sie diesen Betrag auf folgendes Konto:
S10 – E2, Kto.Nr. 1234 234 345, BLZ 456 567 23
Besten Dank und freundliche Grüße
Der Arbeitgeber beglich die Honorarrechnung des Einigungsstellenvorsitzenden an diesen am 21.12.2010. Mit E-Mail vom 21.12.2010 (Bl. 7 d.A.) teilte der Einigungsstellenvorsitzende dem Gewerkschaftssekretär S3, dem Beteiligten zu 1), sowie Rechtsanwalt F2 mit, dass seine Honorarrechnung durch den Arbeitgeber beglichen sei.
Auf ein Fax des Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 1) vom 23.12.2010 bat der Verfahrensbevollmächtigte des Arbeitgebers um Vorlage einer Vollmacht sowie um nähere Begründung, aus welcher Rechtsvorschrift der Beteiligte zu 1) seinen Anspruch herleite. Mit Schreiben vom 04.01.2011 (Bl. 13 d.A.) teilte der Verfahrensbevollmächtigte des Beteiligten zu 1) dem Arbeitgeber daraufhin folgendes mit:
Sehr geehrter Herr Kollege W2,
wir nehmen Bezug auf Ihr Schreiben vom 23.12.2010 und übersenden – zunächst vorab per Telefax und im Original auf dem Postweg – die Vollmacht unseres Mandanten (A).
Wir dürfen Ihre Mandantschaft bitten, den Betrag bis zum 10.01.2011 (Zahlungseingang auf dem Konto unserer Mandate) zu zahlen.
Vorsorglich weisen wir darauf hin, dass sich Ihre Mandantschaft ab Zugang dieser Mahnung in Verzug befindet und die Forderung zu verzinsen ist. Als weiterer Verzugsschaden können Rechtsverfolgungskosten auf Ihre Mandantschaft zukommen.
Zur Rechtslage verweisen wir auf § 76a BetrVG und dessen Kommentierung.
Am 12.01.2011 (Bl. 15 d.A.) erteilte der Verfahrensbevollmächtigte des Beteiligten zu 1) diesem eine Vorschussrechnung nach § 9 RVG in Höhe von 603,93 €.
Nachdem der Arbeitgeber auf das Schreiben des Verfahrensbevollmächtigten vom 04.01.2011 nicht reagiert hatte, leitete der Beteiligte zu 1) am 12.01.2011 das vorliegende Beschlussverfahren ein, mit der er von dem Arbeitgeber die Zahlung von 7.000,-- € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sowie seine Freistellung von der Gebührenrechnung der Rechtsanwälte S7 und F2 vom 12.01.2011 in Höhe von 603,93 € verlangte.
Nachdem der Arbeitgeber sich im vorliegenden Verfahren auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen fehlender Angabe der laufenden Rechnungsnummer, der Steuernummer bzw. der Umsatzsteueridentitätsnummer des Beteiligten zu 1) nach § 14 UStG berufen hatte, teilte der Beteiligte zu 1) dem Arbeitgeber mit Schreiben vom 02.08.2011 (Bl. 112 d.A.) Folgendes mit:
"Sehr geehrte Damen und Herren,
im o.g. Einigungsstellenverfahren hat der Vorsitzende Herr K2 für seine bisherige Tätigkeit ein Honorar von 10.000,00 € in Rechnung gestellt.
Ich habe Ihnen daher mit Datum vom 06.12.2010 ebenfalls für meine bisherige Tätigkeit unter Anwendung des § 76 a BetrVG ein Honorar in Höhe von 7/10 dieses Betrages, mithin 7.000,00 € in Rechnung gestellt.
Hiermit stelle ich Ihnen diesen Betrag mit dem ggf. erforderlichen Hinweis, dass ich nicht umsatzsteuerpflichtig bin und meine Steuer-Nr. 678/2345/3456 lautet, nochmals in Rechnung.
Bitte überweisen Sie diesen Betrag auf folgendes Konto … bei der S10 E2, BLZ.
Besten Dank und mit freundlichen Grüßen"
Der Beteiligte zu 1) hat die Auffassung vertreten, ihm stehe ein Honoraranspruch in Höhe von 7.000,-- € nach § 76 a BetrVG gegenüber der Arbeitgeberin zu. Durch Beschluss des Betriebsrates vom 27.07.2010 sei er als Beisitzer der Einigungsstelle bestellt worden. Die Beschlussfassung unter Verzicht auf Form- und Fristvorschriften sei möglich, da alle Betriebsratsmitglieder in der außerordentlichen Sitzung vom 27.07.2010 anwesend gewesen seien. Welche Vorstellungen der Betriebsrat bei der Beschlussfassung gehabt habe, sei unerheblich. Dem Betriebsrat sei es darauf angekommen, in jedem Fall die Anwesenheit eines Gewerkschaftssekretärs während der Einigungsstellenverhandlungen zu gewährleisten.
Auch die Höhe der Honorarforderung sei nicht unbillig und unangemessen. Auf Vor- und Nacharbeiten für die Einigungsstellensitzungen komme es nicht an, da der Einigungsstellvorsitzende ein pauschales Zeithonorar abgerechnet habe.
Der Arbeitgeber könne sich auch nicht darauf berufen, dass er, der Beteiligte zu 1), in den Einigungsstellensitzungen vom 25.10.2010 und vom 22.11.2010 verspätet erschienen sei. Zu der Sitzung am 22.09.2010 sei er nur wenige Minuten und am 22.11.2010 weniger als eine Stunde verspätet gewesen.
Ein Zurückbehaltungsrecht der Arbeitgeberin bestehe nicht. Er, der Beteiligte zu 1), sei nach § 19 Abs. 1 UStG nicht umsatzsteuerpflichtig.
Der Arbeitgeber müsse ihn auch von der Honorarrechnung seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 12.01.2011 in Höhe von 603,93 € freistellen. Wegen Verzugs mit der Honorarforderung stehe ihm ein Anspruch wegen der Rechtsverfolgungskosten zu. Seit dem 04.01.2011 finde sich der Arbeitgeber nämlich in Verzug. Das Schreiben vom 04.01.2011 stelle eine Mahnung dar. Die Gebührenforderung setze sich zusammen aus der Verfahrensgebühr nach Nr. 31000 VV RVG, aus der Auslagenpauschale nach Nr. 7002 VV RVG zuzüglich der Mehrwertsteuer nach Nr. 7008 VV RVG.
Der Beteiligte zu 1) hat beantragt,
Der Arbeitgeber, der im Anhörungstermin vom 02.08.2011 beim Arbeitsgericht die Honorarforderung des Beteiligten zu 1) in Höhe von 5.500,-- € anerkannt hat, hat beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Er hat die Auffassung vertreten, der Beteiligte zu 1) sei nicht wirksam als Einigungsstellenbeisitzer bestellt worden. Eine Beisitzerbestellung habe der Betriebsrat bei Beschlussfassung am 27.07.2010 nicht beabsichtigt. Hierzu hat der Arbeitgeber behauptet, der Beteiligte zu 1) sei dem Betriebsrat von Person her nicht bekannt gewesen. Der Betriebsrat habe eine Teilnahme des Gewerkschaftssekretärs K1 erwartet. Der Betriebsrat habe den von einem Mitarbeiter der Kanzlei der Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 1) gefertigten Beschluss vom 27.07.2010 mangels Sachverstandes auch gar nicht verstanden. Mindestens hätte der Beteiligte zu 1) den Arbeitgeber auf seine Honoraransprüche hinweisen müssen, da er davon ausgegangen sei, dass der Beteiligte zu 1) als Berater an der Einigungsstelle teilnehmen würde.
Die Bestellung des Beteiligten zu 1) als Beisitzer in der Einigungsstelle sei auch nicht notwendig oder erforderlich gewesen, da die Möglichkeit bestanden habe, andere betriebsinterne oder betriebsexterne Personen ohne Honoraranspruch zu Beisitzern zu bestellen.
Die Höhe des geltend gemachten Honoraranspruchs sei nicht nach den §§ 315, 316 BGB, 76 a Abs. 4 BetrVG angemessen. Die Honorarhöhe des Einigungsstellenvorsitzenden stelle allein keine angemessene Bezugsgröße dar. Die Anwendung des allgemeinen Grundsatzes einer 7/10-Honorarforderung für den Beisitzer werde dem berechtigten Interesse des Arbeitgebers nicht gerecht.
Hierzu hat der Arbeitgeber behauptet, der Beteiligte zu 1) habe nicht in demselben Umfang wie der Einigungsstellenvorsitzende Vor- und Nachbearbeitungsarbeiten für die Einigungsstellensitzungen geleistet. Der Beteiligte zu 1) verfüge auch nicht über entsprechende Kenntnisse des Einigungsstellenvorsitzenden. Zu der Einigungsstellensitzung am 25.10.2010 sei er mehr als eine Stunde und zu der Sitzung vom 22.11.2010 mehr als drei Stunden verspätet erschienen. Der Beteiligte zu 1) habe auch nicht die gleichen Fahrtkosten wie der Einigungsstellenvorsitzende gehabt.
Im Übrigen stehe dem Arbeitgeber ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB i.V.m. den §§ 14 UStG, 31 UStDV zu. Er habe ein berechtigtes Interesse an einer prüffähigen Rechnung mit einer laufenden Rechnungsnummer, einer Steuernummer und einer Bescheinigung über die Umsatzsteuerbefreiung nach § 19 UStG. Die unter dem 06.12.2010 erteilte Rechnung erfülle nicht die Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung. Wegen der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts seien die Fälligkeit und der Verzug mit der Zahlung der geltend gemachten Honorarforderung nicht eingetreten.
Der Arbeitgeber befinde sich auch nicht in Verzug mit der Honorarforderung. Im Schreiben vom 04.11.2010 sei keine Mahnung, sondern nur eine Bitte um Zahlung zu sehen. Die Zusammensetzung der Rechnung sei nicht hinreichend substantiiert dargelegt, die Gebühr nur als 1,0-Gebühr angemessen.
Nach Beiziehung der Akten 4 BV 3/11 Arbeitsgericht Gelsenkirchen, in dem der Verfahrensbevollmächtigte des Beteiligten zu 1) seine Honorarforderung sowie Honorardurchsetzungsansprüche geltend macht, hat das Arbeitsgericht durch Beschluss vom 02.08.2011 den Anträgen des Beteiligten zu 1) mit Ausnahme des geltend gemachten Zinsanspruchs stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, der geltend gemachte Zahlungsanspruch sei über die anerkannten 5.500,-- € hinaus in voller Höhe begründet. Er ergebe sich aus § 76 a Abs. 3 BetrVG. Der Beteiligte zu 1) sei aufgrund eines ordnungsgemäßen Betriebsratsbeschlusses vom 27.07.2010 zum Einigungsstellenbeisitzer bestellt worden und sei in den vier Einigungsstellensitzungen tätig geworden. Auch ein Gewerkschaftssekretär, der ordnungsgemäß als Einigungsstellenbeisitzer bestellt sei, habe einen Vergütungsanspruch nach § 76 a Abs. 3 BetrVG. Der Zahlungsanspruch bestehe auch in der geltend gemachten Höhe. Ein Honorar in Höhe von 7/10 des Honorars des Einigungsstellenvorsitzenden sei für den Einigungsstellenbeisitzer regelmäßig weder unbillig noch unangemessen. Auf etwaige Fahrtkosten, die der Einigungsstellenvorsitzende gehabt habe, komme es nicht an. Die von dem Arbeitgeber geltend gemachten Verspätungen des Beteiligten zu 1) seien nicht hinreichend konkret, um einen weiteren Abschlag vornehmen zu können. Auf ein Zurückbehaltungsrecht könne der Arbeitgeber sich nicht berufen, weil der Beteiligte zu 1) spätestens im Anhörungstermin vom 04.08.2011 eine Rechnung vorgelegt habe, die den Anforderungen des § 14 UStG entspreche. Der Beteiligte zu 1) sei kein Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 1 UStG. Der Beteiligte zu 1) habe gegenüber dem Arbeitgeber auch einen Freistellungsanspruch von den geltend gemachten Honorardurchsetzungskosten, weil der Arbeitgeber sich aufgrund des Schreibens vom 04.01.2011 in Verzug befinde.
Gegen den dem Arbeitgeber am 08.08.2011 zugestellten Beschluss, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat der Arbeitgeber am 22.08.2011 Beschwerde zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese mit den am 26.09. bzw. am 30.09.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsätzen begründet.
Unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens ist der Arbeitgeber weiter der Auffassung, es liege keine wirksame Bestellung des Beteiligten zu 1) zum Einigungsstellenbeisitzer vor, weil der Betriebsrat davon ausgegangen sei, dass ein Tätig werden des Beteiligten zu 1) aufgrund seiner Gewerkschaftszugehörigkeit auf jeden Fall kostenlos wäre. Insoweit liege ein Einigungsmangel im Sinne des § 155 BGB vor.
Neben der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als Einigungsstellenbeisitzer sei die Hinzuziehung auch eines Gewerkschaftssekretärs, der ebenfalls seine Tätigkeit als Einigungsstellenbeisitzer in Rechnung stelle, nicht erforderlich gewesen. Aufgrund seiner Treuepflicht sei der Betriebsrat verpflichtet gewesen, den Arbeitgeber nicht zu schädigen und vermeidbare Kosten von ihm fernzuhalten. Hätte der Betriebsrat gewusst, dass der Arbeitgeber sowohl den Rechtsanwalt als auch den Gewerkschaftssekretär bezahlen müsse, hätte der Betriebsrat auf eine derart kostenträchtige Beauftragung des Gewerkschaftssekretärs verzichtet. Jedenfalls sei die Besetzung der Einigungsstelle mit zwei kostenträchtigen Beisitzern nicht erforderlich gewesen. In der Einigungsstelle sei es nur um Fragen der Arbeitszeitregelung gegangen. Besondere rechtliche Schwierigkeiten hätten nicht angestanden.
Mindestens der Höhe nach bestehe kein Vergütungsanspruch des Beteiligten zu 1) in Höhe von 7/10 des Honorars des Einigungsstellenvorsitzenden. Die Höhe der Vergütung müsse im Einzelfall festgelegt werden. Eine strikte und starre Verknüpfung des Honorars des Einigungsstellenbeisitzers an das Honorar des Einigungsstellenvorsitzenden führe mindestens im vorliegenden Fall zu unbilligen Ergebnissen. Der Einigungsstellenvorsitzende habe eine Vergütung nach konkreten Tages- oder Stundensätzen in Rechnung gestellt. Dieses Honorar entspreche seiner Ausbildung, seiner Erfahrung, seiner Tätigkeit am Bundesarbeitsgericht und seinem Zeitaufwand. Als Richtschnur könne heutzutage ein Stundensatz von etwa ca. 200,-- € als üblich und angemessen angesehen werden. Eine sklavische Verknüpfung des Beisitzerhonorars mit dem des Einigungsstellenvorsitzenden sei ausgeschlossen, wenn sich das Honorar des Vorsitzenden durch Besonderheiten erkläre, die in den Verhältnissen oder der Person des Beisitzers nicht erfüllt würden. Der Beteiligte zu 1) habe als Gewerkschaftssekretär weder eine juristische Ausbildung noch die juristische Vorbildung eines Vorsitzenden Richters am Bundesarbeitsgericht noch dessen Erfahrung und dessen Praxis. Der Vorsitzende der Einigungsstelle sei eine exklusive Persönlichkeit mit einzigartigem Wissen und Können. Er habe die Einigungsstellensitzungen vorbereitet und nachbereitet, einen Einigungsvorschlag entwickelt und diesen in den Sitzungen weiter fortgeschrieben; er habe die Verhandlungen geführt und die Protokolle gefertigt; er sei zu 80 % an den Wortbeiträgen beteiligt gewesen. All diese Kriterien hätten bei dem Beteiligten zu 1) nicht vorgelegen. Er sei nicht juristisch vorgebildet, nicht einschlägig tätig, er sei kein Experte, er habe keine einschlägigen oder überhaupt juristische Bücher verfasst. An den Einigungsstellensitzungen sei er nur marginal beteiligt gewesen. Anders als der Einigungsstellenvorsitzende sei er mindestens zweimal nicht pünktlich erschienen. Hieraus ergebe sich, dass die starre pauschale Anwendung der 7/10-Regelung den Interessen des Arbeitgebers keinerlei Rechnung trage. Bei einer pauschalen Anwendung der 7/10-Regelung spielten die Kriterien des § 76 a Abs. 4 Satz 3 praktisch überhaupt keine Rolle mehr. Soweit der Arbeitgeber nachweisen müsse, dass der geltend gemachte Honoraranspruch im konkreten Fall unangemessen sei, werde diese Auslegung vom Gesetz nicht getragen.
Nachdem der Beteiligte zu 1) gerügt hatte, dass es der Beschwerde des Arbeitgebers an einem nachvollziehbaren Antrag fehle, beantragt der Arbeitgeber
den Beschluss des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 02.08.2011 – 5 BV 4/11 – teilweise abzuändern und die Anträge des Beteiligten zu 1) insoweit abzuweisen, als der Arbeitgeber verpflichtet worden ist, an den Beteiligten zu 1) mehr als 5.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 05.01.2011 zu zahlen, und soweit der Arbeitgeber verpflichtet worden ist, den Beteiligten zu 1) von der Gebührenrechnung der Rechtsanwälte S7 und F2 vom 12.01.2011 - Rechnungsnummer: 11 02 00 13 - in Höhe von 603,93 € freizustellen.
Der Beteiligte zu 1) beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe ihm zu Recht einen Honoraranspruch in Höhe von 7.000,-- € nach § 76 a Abs. 3 BetrVG zugesprochen. Unerheblich sei, welche Vorstellungen der Betriebsrat zur Kostenfolge der Beisitzerbestellung bei seiner Beschlussfassung gehabt habe. Es sei auch völlig unzutreffend, dass die Betriebsratsmitglieder bei der Beisitzerbestellung davon ausgegangen seien, dass ein Gewerkschaftssekretär als Beisitzer einer Einigungsstelle keinen Honoraranspruch habe. Insoweit liege auch kein offener oder versteckter Dissens vor. Die Betriebsratsmitglieder hätten einen Gewerkschaftssekretär zum Beisitzer der Einigungsstelle bestellen wollen, genau dies hätten sie durch den Beschluss vom 27.07.2010 getan. Bei dem Vergütungsanspruch nach § 76 a BetrVG handele es sich um einen gesetzlichen Anspruch.
Unzutreffend sei es auch, dass die Bestellung des Beteiligten zu 1) zum Beisitzer einer Einigungsstelle nicht erforderlich oder gar unverhältnismäßig gewesen sei. Dies ergebe sich bereits aus dem Prinzip der Waffengleichheit. Der Arbeitgeber habe sich in der Einigungsstelle durch seinen jetzigen Verfahrensbevollmächtigten sowie darüber hinaus durch den bei ihm beschäftigten Juristen, Herrn R1, vertreten lassen. Allein aus diesem Grunde sei die Hinzuziehung des Beteiligten zu 1) erforderlich gewesen und habe der Herstellung des Verhandlungsgleichgewichtes durch die besonderen Kenntnisse des Beteiligten zu 1) in der Dienstplangestaltung gedient. Die Einwände des Beteiligten zu 1) seien auch nicht im Ansatz nachzuvollziehen. Sie hätten bereits im Verfahren über die Besetzung der Einigungsstelle vorgetragen werden müssen.
Soweit der Arbeitgeber versuche, den Beteiligten zu 1) her abzuqualifizieren, zeuge dies von bloßer Unkenntnis und sei schlicht infam.
Der Berufungskammer lagen im Anhörungstermin vom 10.02.2012 auch die Akten des Beschlussverfahrens 4 BV 3/11 Arbeitsgericht Gelsenkirchen = 10 TaBV 67/11 Landesarbeitsgericht Hamm vor. Auf den Inhalt dieser Akten wird ebenso Bezug genommen wie auf den weiteren Inhalt der von den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen.
B
Die Beschwerde des Arbeitgebers ist zum Teil unzulässig. Soweit sie zulässig ist, ist sie nicht begründet.
I. Die nach § 87 Abs. 1 ArbGG an sich statthafte Beschwerde des Arbeitgebers gegen den angefochtenen Beschluss des Arbeitsgerichts ist nur teilweise zulässig.
1. Der Arbeitgeber hat zwar form- und fristgerecht nach den §§ 87 Abs. 2, 89 Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1 ArbGG, 517, 519 ZPO Beschwerde gegen den erstinstanzlichen Beschluss vom 02.08.2011 eingelegt. Diese Beschwerde ist jedoch nicht nach § 89 Abs. 2 Satz 2 ArbGG in vollem Umfang ordnungsgemäß begründet worden. Insbesondere hinsichtlich des geltend gemachten Freistellungsanspruchs wegen der Honorardurchsetzungskosten fehlt es an einer ordnungsgemäßen Beschwerdebegründung.
a) Der Umstand, dass weder die Beschwerde vom 19.08.2011 noch die Beschwerdebegründungen vom 23.09.2011 sowie vom 29.09.2011 einen förmlichen Antrag enthalten, führt nicht zur Unzulässigkeit der Beschwerde.
Zwar muss auch im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren die Beschwerdebegründung einen Beschwerdeantrag enthalten. Das folgt aus der entsprechenden Anwendung von § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO auf das arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren (BAG 03.12.1985 – 4 ABR 60/85 – AP BAT § 74 Nr. 2; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 7. Aufl., § 89 Rn. 25). Der Beschwerdeantrag muss allerdings nicht ausdrücklich formuliert sein, es genügt vielmehr, wenn sich aus der Beschwerdebegründung ergibt, inwieweit eine Abänderung des angefochtenen Beschlusses erstrebt wird. Das Fehlen eines besonderen Antrags ist auch im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren dann unschädlich, wenn sich Umfang und Ziel des Rechtsmittels durch Auslegung bestimmen lassen (BAG 22.05.1985 – 4 AZR 88/84 – AP TVG § 1 Tarifverträge: Bundesbahn Nr. 6; BAG 22.10.1985 – 1 ABR 81/83 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 24; BAG 20.06.1989 – 3 AZR 504/87 – AP HGB § 87 Nr. 8 m.w.N.).
So liegt der vorliegende Fall. Mindestens aus der Beschwerdebegründung vom 29.09.2011 ergibt sich, dass der Arbeitgeber die vom Betriebsrat gestellten Anträge, denen das Arbeitsgericht stattgegeben hatte, in vollem Umfang für unbegründet hält. Mit der Beschwerdebegründung vom 29.09.2011 hat der Arbeitgeber nämlich bereits eingangs ausgeführt, dass die Beschwerde "in vollem Umfang" der Überprüfung des Landesarbeitsgerichts unterstellt werden soll. Hieraus folgt, dass der Arbeitgeber den erstinstanzlichen Beschluss in vollem Umfang überprüft haben will und er sein erst-instanzliches Begehren, die Anträge des Betriebsrates insgesamt abzuweisen, weiterverfolgt. Insoweit ist innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist mit hinreichender Deutlichkeit ersichtlich, welche Änderung des angefochtenen Beschlusses vom Arbeitgeber erstrebt wird. Dass der Arbeitgeber später mit Schriftsatz vom 25.01.2012 sowie im Anhörungstermin vor der Beschwerdekammer vom 10.02.2012 seinen An-trag eingeschränkt hat, ist insoweit ohne Bedeutung.
b) Die Beschwerde ist aber unzulässig, soweit sie sich gegen den vom Arbeitsgericht stattgegebenen Freistellungsanspruch des Beteiligten zu 1) hinsichtlich der Gebührenrechnung seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 12.01.2011 richtet. Insoweit liegt keine ordnungsgemäße Beschwerdebegründung im Sinne des § 89 Abs. 2 Satz 2 ArbGG vor.
aa) Nach § 89 Abs. 2 Satz 2 ArbGG muss die Beschwerdebegründung angeben, auf welche im Einzelnen anzuführenden Beschwerdegründe sowie auf welche neuen Tatsachen die Beschwerde gestützt wird. Der Rechtsmittelführer muss, bezogen auf den zur Entscheidung stehenden Teil zu erkennen geben, in welchen bestimmten Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art die angefochtene Entscheidung seiner Ansicht nach unrichtig sein soll und welche Gründe er ihm entgegensetzt. Die das Rechtsmittel einlegende Partei muss zu den Gründen substantiiert Stellung nehmen, aus denen sie die Vorinstanz abgewiesen oder stattgegeben hat. Bekämpft der Beschwerdeführer in erster Linie die rechtliche Auffassung der vorinstanzlichen Entscheidung, so hat er seine gegenteiligen Ansichten im Einzelnen darzulegen. Es muss eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung stattfinden. Eine Bezugnahme auf das erstinstanzliche Vorbringen genügt nicht. Dies gilt auch im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren (BAG 31.10.1972 – 1 ABR 4/72 – AP ArbGG 1953 § 89 Nr. 7; zuletzt: BAG 08.10.2008 – 5 AZR 52707 – AP ZPO § 520 Nr. 1; BAG 28.05.2009 – 2 AZR 223/08 – AP ZPO § 520 Nr. 2; vgl. auch BAG 10.11.2009 – 1 ABR 64/08 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 43; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, aaO., § 89 Rn. 29).
Bezieht sich eine Beschwerde auf mehrere Ansprüche im prozessualen Sinn, muss zu jedem Anspruch eine ausreichende Beschwerdebegründung gegeben werden. Fehlen Ausführungen zu einem Anspruch, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig (BAG 16.04.1997 – 4 AZR 653/95 – AP ArbGG 1979 § 72 Nr. 35; BAG 16.03.2004 – 9 AZR 323/03 – AP TzBfG § 8 Nr. 10). Etwas anderes gilt lediglich dann, wenn die Begründetheit des einen Anspruchs denknotwendig von der des anderen abhängt (BAG 09.04.1991 – 1 AZR 488/90 – AP BetrVG 1972 § 18 Nr. 8; BAG 16.03.2004 – 9 AZR 323/03 – AP TzBfG § 8 Nr. 10). Dies gilt etwa für den Fall der Erhebung einer Kündigungsfeststellungsklage und der Klage auf Zahlung des Verzugslohnes und/oder der Klage auf Weiterbeschäftigung (BAG 24.03.1977 – 3 AZR 232/76 – AP BGB § 630 Nr. 12; BAG 02.04.1987 – 2 AZR 418/86 – AP BGB § 626 Nr. 96; BAG 21.05.1992 – 2 AZR 551/91 – NZA 1992, 1028). Es genügt dann, aber auch nur dann eine Auseinandersetzung mit der "Hauptbegründung".
bb) Für den vorliegenden Fall führen diese Grundsätze dazu, dass die in vollem Umfang eingelegte Beschwerde des Arbeitgebers hinsichtlich des vom Beteiligten zu 1) geltend gemachten Freistellungsanspruchs von den Honorardurchsetzungskosten unzulässig ist. Weder die Beschwerdebegründung vom 23.09.2011 noch der Beschwerdebegründungsschriftsatz vom 29.11.2011 befassen sich ausdrücklich mit dem vom Arbeitsgericht stattgegebenen Freistellungsanspruch.
Der Schriftsatz des Arbeitgebers vom 23.09.2011 enthält keine ausreichende Beschwerdebegründung. Die bloße Wiederholung auf das erstinstanzliche Vorbringen genügt den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Beschwerdebegründung nicht.
Auch der Inhalt der Beschwerdebegründung vom 29.09.2011 genügt hinsichtlich des vom Arbeitsgericht stattgegebenen Freistellungsanspruchs den dargestellten Anforderungen nicht. Inhaltlich befasst sich dieser Schriftsatz des Arbeitgebers lediglich mit dem vom Arbeitsgericht stattgegebenen Zahlungsanspruch hinsichtlich der Honorarforderung des Beteiligten zu 1). Demgegenüber hat das Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung auch den Freistellungsanspruch hinsichtlich der Honorardurchsetzungskosten ausführlich begründet. Mit dieser Begründung setzt sich die Beschwerdebegründung des Arbeitgebers im Schriftsatz vom 29.09.2011 nicht auseinander. Der bloße Bezug des Arbeitgebers auf sein insoweit in erster Instanz erfolgtes Vorbringen ist unzureichend. Aus welchen Gründen der Freistellungs- bzw. Honorardurchsetzungsanspruch nicht gegeben sein soll, hat der Arbeitgeber in der Beschwerdebegründung vom 29.09.2011 mit keinem Wort vorgetragen. Die Beschwerdebegründung vom 29.09.2011 setzt sich insoweit mit den Gründen des arbeitsgerichtlichen Beschlusses nicht in ausreichender Weise auseinander.
Der Arbeitgeber kann sich insoweit auch nicht darauf berufen, dass der Honorardurchsetzungsanspruch vom Honoraranspruch des Beteiligten zu 1), den der Arbeitgeber eben mit der Beschwerde bekämpft, abhängig ist. Richtig ist zwar, dass ein Honorardurchsetzungsanspruch nicht gegeben sein dürfte, falls bereits der Honoraranspruch unbegründet wäre. Dennoch liegt dem Honorardurchsetzungsanspruch ein vom Honoraranspruch selbst losgelöster und unabhängiger eigener Streitgegen-stand zugrunde. Dem Honorardurchsetzungsanspruch kann nur unter besonderen Voraussetzungen, die das Arbeitsgericht im Einzelnen in dem angefochtenen Beschluss geprüft hat, stattgegeben werden. Diese Voraussetzungen müssten überprüft werden, wenn dem Hauptanspruch, dem Honoraranspruch, stattgegeben würde. Hierzu enthält aber die Beschwerdebegründung des Arbeitgebers vom 29.09.2011 keinerlei Ausführungen.
II. Soweit die Beschwerde des Arbeitgebers zulässig ist, ist sie unbegründet.
Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht dem allein zulässigen Zahlungsantrag des Beteiligten zu 1) stattgegeben.
1. Der Zahlungsanspruch ist zulässig.
a) Der Beteiligte zu 1) verfolgt sein Begehren zulässigerweise im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nach den §§ 2 a, 80 Abs. 1, 81 ArbGG. Bei einem Streit über den Honoraranspruch eines außerbetrieblichen Beisitzers einer betriebsverfassungsrechtlichen Einigungsstelle handelt es sich um eine Angelegenheit aus dem Betriebsverfassungsgesetz im Sinne des § 2 a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG. Im Beschlussverfahren sind nämlich Streitigkeiten über die Kosten einer Einigungsstelle, wie sie in § 76 a BetrVG geregelt sind, zu entscheiden. Hierzu gehören auch der Honoraranspruch der außerbetrieblichen Beisitzer sowie der Honorardurchsetzungsanspruch (BAG 06.04.1973 – 1 ABR 20/72 – AP BetrVG 1972 § 76 Nr. 1; BAG 26.07.1989 – 7 ABR 72/88 – AP ArbGG 1979 § 2 a Nr. 4; BAG 27.07.1994 – 7 ABR 10/93 – AP BetrVG 1972 § 76 a Nr. 4; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, aaO., § 2 a Rn. 44; ErfK/Koch, 12. Aufl., § 2 a ArbGG Rn. 3 m.w.N.).
b) Die Antragsbefugnis des Beteiligten zu 1) und die Beteiligung des Arbeitgebers am vorliegenden Verfahren ergeben sich aus den §§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG. Ein prozessualer Kostenerstattungsanspruch besteht nicht. Im Beschlussverfahren gibt es keine prozessuale Kosten tragungspflicht und dementsprechend auch keine Kostenentscheidung.
Zu Recht hat das Arbeitsgericht auch den Betriebsrat, der im Betrieb des Arbeitgebers gebildet ist, nicht am vorliegenden Verfahren beteiligt. Der Vergütungsanspruch eines Beisitzers einer betriebsverfassungsrechtlichen Einigungsstelle, der nicht zu den in § 76 a Abs. 2 BetrVG genannten Personen gehört, ergibt sich unmittelbar aus § 76 a Abs. 3 BetrVG. Einer Honorarzusage des Betriebsrates an den von ihm benannten Beisitzer bedarf es nicht. Damit wird der Betriebsrat durch eine gerichtliche Entscheidung über den Vergütungsanspruch des außerbetrieblichen Beisitzers nicht mehr in seiner materiellen Rechtstellung betroffen (BAG 12.02.1992 – 7 ABR 20/91 – AP BetrVG 1972 § 76 a Nr. 2; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, aaO., § 83 Rn. 52; ErfK/Kania, aaO., § 76 a BetrVG Rn. 8 m.w.N.).
2. Der Zahlungsantrag des Beteiligten zu 1) ist auch in vollem Umfang begründet.
Zu Recht hat das Arbeitsgericht den Arbeitgeber zur Zahlung von 7.000,-- € an den Beteiligten zu 1) verpflichtet. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, über den erstinstanzlich anerkannten Betrag von 5.500,-- € hinaus verpflichtet, an den Antragsteller ein Honorar in Höhe von insgesamt 7.000,-- € zu leisten. Dieser Anspruch des Beteiligten zu 1) ergibt sich aus § 76 a Abs. 3 BetrVG.
a) Hiernach hat ein betriebsfremder Beisitzer gegenüber dem Arbeitgeber einen Anspruch auf Vergütung seiner Tätigkeit im Einigungsstellenverfahren, dessen Höhe sich nach den Grundsätzen des § 76 a Abs. 4 BetrVG richtet. § 76 a Abs. 3 BetrVG begründet – entgegen der Rechtsauffassung des Arbeitgebers – einen gesetzlichen Anspruch des betriebsfremden Beisitzers auf Vergütung seiner Tätigkeit in der Einigungsstelle. Gegenüber der früheren Rechtslage hängt das Entstehen des Honoraranspruchs nicht mehr davon ab, ob der Betriebsrat aufgrund des besonderen betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsverhältnisses, das durch die Anrufung der Einigungsstelle entsteht, dem Beisitzer ein Honorar zugesagt hat (BAG 12.02.1992 – 7 ABR 20/91 – AP BetrVG 1972 § 76 a Nr. 2; BAG 24.04.1996 – 7 ABR 40/95 – AP BetrVG 1972 § 76 Einigungsstelle Nr. 5 m.w.N.).
aa) Dieser Honoraranspruch ist dem Grunde nach nur von einer wirksamen Bestellung des Beteiligten zu 1) zum Beisitzer in der für den Betrieb des beteiligten Arbeitgebers gebildeten Einigungsstelle abhängig. Der gesetzliche Vergütungsanspruch des § 76 a Abs. 3 BetrVG knüpft nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts an die Organschaftliche Bestellung des Beisitzers. Er setzt deshalb lediglich eine wirksame Berufung in dieses Amt voraus (BAG 19.08.1992 – 7 ABR 58/91 – AP BetrVG 1972 § 76 a Nr. 3; BAG 24.04.1996 – 7 ABR 40/95 – AP BetrVG 1972 § 76 Einigungsstelle Nr. 5). Dazu bedarf es eines Beschlusses des Betriebsrates, der den allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen genügt.
Ein derartiger wirksamer Betriebsratsbeschluss ist vorliegend vorhanden. Am 27.07.2010 hat der vollständig versammelte Betriebsrat auf seiner außerordentlichen Sitzung beschlossen, als Beisitzer in die einberufene Einigungsstelle u.a. den Beteiligten zu 1) als Vertreter für den Gewerkschaftssekretär K1 zu entsenden. Tatsachen dafür, dass der Beschluss vom 27.07.2010 hinsichtlich der Benennung des Beteiligten zu 1) zum Beisitzer der Einigungsstelle verfahrensfehlerhaft zustande gekommen ist, sind weder vom Arbeitgeber vorgetragen noch sonstwie ersichtlich.
Weil es sich bei dem Honoraranspruch des Beteiligten zu 1) um einen gesetzlichen Anspruch nach § 76 a Abs. 3 BetrVG handelt, kommt es auch nicht auf eine etwaige Vereinbarung zwischen dem Betriebsrat und dem Beteiligten zu 1) an. Ebenso wenig kann sich der Arbeitgeber darauf berufen, der Betriebsrat sei davon ausgegangen, dass ein Tätig werden des Beteiligten zu 1) in der Einigungsstelle kostenlos sei. Ob insoweit ein Einigungsmangel bestanden hat, ist unerheblich.
bb) Der Beschluss des Betriebsrates vom 27.07.2010 auf Benennung des Beteiligten zu 1) zum außerbetrieblichen Beisitzer ist auch nicht aus sonstigen Gründen unwirksam. Bei der Bestellung des von ihm zu benennenden Beisitzers einer Einigungsstelle wird die Auswahlbefugnis des Betriebsrates auch nicht durch das Merkmal der Erforderlichkeit beschränkt.
Zur Lösung von Meinungsverschiedenheiten zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat, die nicht im Wege von Verhandlungen ausgeräumt werden können, sieht § 76 BetrVG die Bildung einer Einigungsstelle vor. Die Einigungsstelle ist ein vom Betriebsrat und Arbeitgeber gemeinsam getragenes Organ der Betriebsverfassung. Mit ihrer Anrufung entsteht zwischen den Betriebsparteien ein besonderes betriebsverfassungsrechtliches Rechtsverhältnis. Inhalt dieses Rechtsverhältnisses ist nach § 76 Abs. 2 Satz 1 BetrVG auch die Befugnis des Betriebsrates, die Beisitzer auf Arbeitnehmerseite in der zuvor mit dem Arbeitgeber vereinbarten oder vom Arbeitsgericht in einem Verfahren nach § 98 ArbGG festgesetzten Zahl zu bestellen (BAG 24.04.1996 – 7 ABR 40/95 – AP BetrVG 1972 § 76 Einigungsstelle Nr. 5 m.w.N.).
Die Befugnis zur Bestellung von Beisitzern ist nicht auf einen bestimmten Personenkreis beschränkt. Beide Betriebsparteien können demnach auch Personen in die Einigungsstelle berufen, die nicht dem Betrieb angehören (BAG 14.12.1988 – 7 ABR 73/87 – AP BetrVG 1972 § 76 Nr. 30; BAG 24.04.1996 – 7 ABR 40/95 – AP BetrVG 1972 § 76 Einigungsstelle Nr. 5; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 25. Aufl., § 76 Rn. 10 m.w.N.). Dies hat der Gesetzgeber durch die Schaffung unterschiedlicher Vergütungsregelungen für betriebliche und betriebsfremde Beisitzer in § 76 a Abs. 2 und Abs. 3 BetrVG auch anerkannt.
Die Befugnis des Betriebsrates auch mehrere honorarberechtigte Beisitzer zu benennen, ist in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ebenfalls anerkannt. Der Betriebsrat ist berechtigt, betriebsfremde Personen zu benennen, die nur bereit sind, gegen Honorar diese Beisitzertätigkeit zu übernehmen, wenn andere Personen seines Vertrauens für diese Aufgabe nicht zur Verfügung gestanden haben (vgl. mit zahlreichen weiteren Nachweisen BAG 24.04.1996 – 7 ABR 40/95 – AP BetrVG 1972 § 76 Einigungsstelle Nr. 5). Mit der Benennung eines oder mehrerer außerbetrieblicher Beisitzer für die Mitwirkung in der Einigungsstelle bringt der Betriebsrat gerade zum Ausdruck, dass diese Personen sein Vertrauen genießen, die Interessen der Arbeitnehmer in Verhandlungen mit der Arbeitgeberseite zu wahren und durch das Erarbeiten von Kompromissen eine für beide Betriebsparteien annehmbare Konfliktlösung zu erreichen. Ob ein solches Vertrauen gerechtfertigt ist, entzieht sich der gerichtlichen Nachprüfung.
Der Honoraranspruch des außerbetrieblichen Beisitzers, des Beteiligten zu 1), hängt schließlich entgegen der Rechtsauffassung des Arbeitgebers auch nicht davon ab, ob seine Benennung im Einzelnen erforderlich gewesen ist. Mit der Neuregelung der Vergütungsansprüche außerbetrieblicher Beisitzer in § 76 a Abs. 3 BetrVG hat der Gesetzgeber deren Honoraransprüche nach Grund und Höhe einer gesetzlichen Regelung zugeführt. Unabhängig von den Erwägungen, die den Betriebsrat zur Bestellung eines betriebsfremden Beisitzers veranlassen, entsteht ein Vergütungsanspruch bereits kraft Gesetzes, wenn der Betriebsrat den Bestellungsbeschluss verfahrensfehlerfrei fasst, der Beisitzer die Bestellung annimmt und in der Einigungsstelle tätig wird (BAG 19.08.1992 – 7 ABR 58/91 – AP BetrVG 1972 § 76 a Nr. 3; BAG 24.04.1996 – 7 ABR 40/95 – AP BetrVG 1972 § 76 Einigungsstelle Nr. 5; Fitting, aaO., § 76 a Rn. 15 m.w.N.). Hiernach war der Betriebsrat berechtigt, neben Herrn Rechtsanwalt F2 auch den Beteiligten zu 1) in die Einigungsstelle zu entsenden. Ob die Benennung von zwei außerbetrieblichen Beisitzern im Einzelfall erforderlich gewesen ist, ist unerheblich.
b) Der Höhe nach steht dem Beteiligten zu 2) ein Honorar in Höhe von insgesamt 7.000,-- € zu. Auch dies hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss zutreffend erkannt. Der Honoraranspruch ergibt sich der Höhe nach aus § 76 a Abs. 4 i.V.m. den §§ 315, 316 BGB.
Zu Recht hat der Beteiligte zu 1) seine Vergütung einseitig aufgrund des ihm zustehenden Leistungsbestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB in Höhe von 7/10 des Vorsitzendenhonorars festgesetzt. Diese Festsetzung hält sich im Entscheidungsfall im Rahmen billigen Ermessens und der gemäß § 76 a Abs. 3 Satz 2 BetrVG geltenden Grundsätze des § 76 a Abs. 4 Sätze 3 bis 5 BetrVG.
aa) Nach § 76 a Abs. 3 BetrVG hat auch der nicht dem Betrieb angehörende Beisitzer der Einigungsstelle gegenüber dem Arbeitgeber Anspruch auf Vergütung seiner Tätigkeit, wobei sich die Höhe der Vergütung nach den Grundsätzen des § 76 a Abs. 4 Sätze 3 bis 5 BetrVG richtet. Solange es an der in § 76 a Abs. 4 BetrVG vorgesehenen Rechtsverordnung fehlt, bedarf es zur Bestimmung der Höhe der Vergütung entweder einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung zwischen dem Arbeitgeber und dem Einigungsstellenmitglied oder, wenn eine solche Vereinbarung nicht zustande kommt, einer Bestimmung der Vergütungshöhe durch das anspruchsberechtigte Einigungsstellenmitglied nach billigem Ermessen gemäß den §§ 316, 315 BGB unter Beachtung der Grundsätze des § 76 a Abs. 4 Sätze 3 bis 5 BetrVG. Für eine gerichtliche Festsetzung der Vergütungshöhe ist nur Raum, wenn die vom Einigungsstellenmitglied getroffene Vergütungsbestimmung nicht der Billigkeit entspricht (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB).
Durch einen Abschlag von 3/10 gegenüber der Vorsitzendenvergütung wird im Allgemeinen dem Unterschied in den Aufgaben und der Beanspruchung des Vorsitzenden und der Beisitzer der Einigungsstelle ausreichend Rechnung getragen. Eine Bestimmung der Beisitzervergütung in Höhe von 7/10 der Vorsitzendenvergütung hält sich deshalb beim Fehlen besonders zu berücksichtigender individueller Umstände im Rahmen billigen Ermessens. Die Bestimmung des Beisitzerhonorars in Höhe von 7/10 des Vorsitzendenhonorars entspricht regelmäßig billigem Ermessen. Eine gerichtliche Festsetzung der Vergütungshöhe kommt nur in Betracht, wenn die Vergütungsbestimmung des Einigungsstellenmitglieds unbillig ist. Dazu bedarf es der Feststellung konkreter Umstände in der Person oder in den Verhältnissen des Einigungsstellenvorsitzenden oder des Beisitzers (BAG 12.02.1992 – 7 ABR 20/91 – AP BetrVG 1972 § 76 a Nr. 2; BAG 12.02.1992 – 7 ABR 34/91 -; BAG 14.02.1996 – 7 ABR 24/95 – AP BetrVG 1972 § 76 a Nr. 6; Fitting, aaO., § 76 a Rn. 25 m.w.N.). Entspricht nach Ansicht des Arbeitgebers eine Vergütung der Beisitzer in Höhe von 7/10 der Vorsitzendenvergütung nicht den Grundsätzen des § 76 a Abs. 4 Satz 3 bis 5 BetrVG, hat er die Gründe hierfür im Einzelnen darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Nur wenn ein Beisitzer eine höhere Vergütung als 7/10 der Vorsitzendenvergütung geltend machen will, obliegt ihm die entsprechende Darlegungs- und Beweislast (Fitting, aaO., § 76 a Rn. 25 a.E.).
bb) Im vorliegenden Fall hält sich die Leistungsbestimmung durch den Beteiligten zu 1), wonach dieser sein Honorar in Höhe von 7/10 des Vorsitzendenhonorars geltend macht, im Rahmen billigem Ermessens. Zu Recht ist das Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung davon ausgegangen, dass konkrete individuelle Umstände durch den Arbeitgeber nicht dargelegt worden sind, wonach eine höhere Abweichung des Honorars des Beteiligten zu 1) von der Vergütung des Einigungsstellenvorsitzenden um mehr als 3/10 gerechtfertigt wären.
So kann bereits der Honoraranspruch, den der Einigungsstellenvorsitzende geltend gemacht hat, nicht als unangemessen hoch angesehen werden. Die Einigungsstelle, in der auch der Beteiligte zu 1) tätig gewesen ist, hat immerhin an vier verschiedenen Tagen mit unterschiedlicher Stundenzahl getagt. So hat etwa die Einigungsstellensitzung vom 22.09.2010 7,5 Stunden gedauert, die vom 22.11.2010 9 Stunden.
Der Arbeitgeber kann auch nicht darauf verweisen, dass der Einigungsstellenvorsitzende Richter am Bundesarbeitsgericht ist und der Antragsteller als Gewerkschaftssekretär bereits aus diesem Grunde eine höhere Kürzung als 3/10 der Honorarforderung des Einigungsstellenvorsitzenden hinnehmen müsse. Diese Erwägungen sind schon deshalb nicht tragfähig, weil der Arbeitgeber nicht gehalten gewesen ist, sich auf den Richter am Bundesarbeitsgericht K2 als Einigungsstellenvorsitzenden und auf dessen Honorarforderung einzulassen. Soweit sich die Benennung des Einigungsstellenvorsitzenden durch eine Einigung der Betriebsparteien vollzieht (§ 76 Abs. 2 Satz 1 BetrVG), steht es dem Arbeitgeber frei, sich nicht auf eine Person einzulassen, deren Honorarforderungen er nicht übersehen kann. Auch das gerichtliche Bestellungsverfahren schützt die Interessen des Arbeitgebers umfassend und angemessen (BAG 14.02.1996 – 7 ABR 24/95 – AP BetrVG 1972 § 76 a Nr. 6). In diesem Zusammenhang ist auch die Her Abqualifizierung des Beteiligten zu 1) in der Beschwerdeschrift vom 29.09.2011 auch nach Auffassung der Beschwerdekammer völlig unangemessen. Der Beteiligte zu 1) ist unstreitig seit mehr als 30 Jahren Gewerkschaftssekretär und verfügt über beträchtliche Erfahrungen auch als Beisitzer einer Einigungsstelle.
Auch weitere Umstände, auf die der Arbeitgeber sich beruft, können das Einigungsstellenhonorar des Beteiligten zu 1) in Höhe von 7/10 des Vorsitzendenhonorars nicht mindern.
Soweit der Arbeitgeber auf Fahrtkosten verweist, die dem Einigungsstellenvorsitzenden aufgrund seiner Tätigkeit am Bundesarbeitsgericht und seines Wohnsitzes in der Nähe von E1 entstanden seien, mindern derartige Fahrtkosten den Honoraran-spruch des Beteiligten zu 1) nicht. Fahrtkosten hat der Einigungsstellenvorsitzende dem Arbeitgeber nämlich gar nicht in Rechnung gestellt. Fahrt- und Reisekosten sind darüber hinaus als Auslagenersatz nicht Teil der Honorarvergütung eines Einigungsstellenvorsitzenden (BAG 12.02.1992 – 7 ABR 34/91 -; BAG 14.02.1996 – 7 ABR 24/95 – AP BetrVG 1972 § 76 a Nr. 6).
Der Arbeitgeber kann sich auch nicht darauf berufen, dass der Beteiligte zu 1) gegenüber dem Einigungsstellenvorsitzenden geringere Einarbeitungs- und Vor- und Nacharbeitung Zeiten gehabt haben. Dieses Vorbringen ist unsubstantiiert. Der Arbeitgeber hat nicht vorgetragen, in welchem Umfang beim Beteiligten zu 1) ein geringerer Zeit- und Vorbereitungsaufwand gegenüber dem Aufwand des Einigungsstellenvorsitzenden vorgelegen hat. Diese Kriterien finden im Übrigen bei einer Pauschalierung bereits in einer dem Abstandsgebot genügenden Verringerung des Beisitzerhonorars gegenüber dem des Vorsitzenden regelmäßig Berücksichtigung (BAG 14.02.1996 – 7 ABR 24/95 – AP BetrVG 1972 § 76 a Nr. 6).
Schließlich kann sich der Arbeitgeber auch nicht darauf berufen, das Honorar des Beteiligten zu 1) müsse deshalb geringer bewertet werden, weil dieser sich in zwei Einigungsstellensitzungen verspätet habe. Hierzu hat bereits das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss zu Recht ausgeführt, die vom Arbeitgeber behaupteten Verspätungen seien nicht hinreichend konkret. Aufgrund des Vorbringens des Arbeitgebers kann insoweit keine Kürzung des Honorars des Beteiligten zu 1) der Höhe nach festgelegt werden. Mit der Beschwerde sind hiergegen keine durchgreifenden Einwände erhoben worden.
c) Der zugesprochene Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.
III. Ohne dass dies entscheidungserheblich wäre, weist die Beschwerdekammer zur Vervollständigung darauf hin, dass das Arbeitsgericht auch dem Freistellungsanspruch des Beteiligten zu 1) im Hinblick auf die Honorardurchsetzungskosten in der Sache zu Recht stattgegeben hat.
Zu Recht haben die Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 1) diesen wegen der Durchsetzung des Honoraranspruches des Beteiligten zu 1) aus dem Einigungsstellenverfahren beim Arbeitgeber in Höhe von 603,93 € gemäß Gebührenrechnung vom 12.01.2011 in Anspruch genommen. Die insoweit entstandene Forderung der Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 1) hat der Arbeitgeber wegen Verzugs nach § 286 BGB zu ersetzen.
1. Grundsätzlich zählen Honorardurchsetzungskostgen zwar nicht zu den vom Arbeitgeber nach § 76 a Abs. 1 BetrVG zu tragenden Kosten der Einigungsstelle. Sie können aber ein nach § 286 Abs. 1 BGB zu ersetzender Verzugsschaden sein. Hierzu gehören auch die im Beschlussverfahren entstehenden Anwaltskosten, weil § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG insoweit den materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch nicht einschränkt (BAG 27.07.1994 – 7 ABR 10/93 – AP BetrVG 1972 § 76 a Nr. 4).
2. Zwischen den Beteiligten bestand ein gesetzliches Schuldverhältnis nach § 76 a BetrVG. Dem Beteiligten zu 1) steht ein Honoraranspruch in Höhe von 7.000,-- € gegenüber dem Arbeitgeber nach § 76 a Abs. 3 BetrVG zu. Dies ergibt sich aus den obigen Ausführungen.
3. Mit der Erfüllung dieses Honoraranspruchs befand sich der Arbeitgeber mit Zugang des Schreibens vom 04.01.2011 in Verzug.
Verzug im Sinne des § 286 BGB liegt vor, wenn der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nach Eintritt der Fälligkeit die Leistung aus einem von ihm zu vertretenen Grund rechtswidrig verzögert und nicht leistet. Diese Voraussetzungen liegen vor.
a) Dem Beteiligten zu 1) steht ein Honoraranspruch aus seiner Tätigkeit in der Einigungsstelle gemäß Rechnung vom 06.12.2010 in Höhe von 7.000,-- € zu. Dieser Honoraranspruch war gemäß § 271 BGB sofort fällig.
Ein Zurückbehaltungsrecht stand der Arbeitgeberin nicht zu, weil der Beteiligte zu 1) nach § 14 UStG nicht umsatzsteuerpflichtig war.
b) Entgegen der Rechtsauffassung des Arbeitgebers liegt auch eine ordnungsgemäße Mahnung vom 04.01.2011 vor. Eine Mahnung ist die an den Schuldner gerichtete Aufforderung des Gläubigers, die geschuldete Leistung zu erbringen. Die in der Mahnung enthaltene Aufforderung zur Leistung muss eindeutig sein. Eine Fristsetzung ist nicht nötig, ebenso wenig die Androhung von Folgen; es genügt, wenn der Gläubiger unzweideutig zum Ausdruck bringt, dass er die geschuldete Leistung verlangt (BGH 10.03.1998 – X ZR 70/96 – NJW 1998, 2132; BGH 25.10.2007 – III ZR 91/07 – NJW 2008, 50; Palandt/Heinrichs, BGB, 71. Aufl., § 286 Rn. 16 f. m.w.N.). In diesem Sinne enthält das Schreiben der Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 1) vom 04.01.2011 eine ausreichende Aufforderung des Arbeitgebers zur Zahlung des Honorars an den Beteiligten zu 1).
c) Dieser Aufforderung ist der Beteiligte zu 1) nicht, auch nicht bis zu der im Mahnschreiben vom 04.01.2011 angegebenen Frist, nachgekommen.
Danach hat der Arbeitgeber dem Beteiligten zu 1) auch den Verzugsschaden in Höhe der entstandenen Anwaltskosten zu ersetzen. Der Schaden ist auch der Höhe nach zutreffend berechnet. Dem Beteiligten zu 1) steht eine Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 Anl. 1 zu § 2 Abs. 2 RVG in Höhe eines Gebührensatzes von 1,3 zu. Auch insoweit kann auf die Ausführungen in dem erstinstanzlichen Beschluss Bezug genommen werden.
IV. Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht bestand keine Veranlassung, §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG. Die Beschwerdekammer folgt in vollem Umfang der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und weicht auch nicht von der Rechtsprechung der Instanzgerichte ab.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 315, 316 BGB, 76 a Abs. 4 BetrVG
§§ 14 UStG, 31 UStDV
§§ 87 Abs. 2, 89 Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1 ArbGG, 517, 519 ZPO Beschwerde gegen den erstinstanzlichen Beschluss vom 02.08.2011 eingelegt. Diese Beschwerde ist jedoch nicht nach § 89 Abs. 2 Satz 2 ArbGG
§§ 2 a, 80 Abs. 1, 81 ArbGG
§§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG
§§ 315, 316 BGB
§§ 316, 315 BGB unter Beachtung der Grundsätze des § 76 a Abs. 4 Sätze 3 bis 5 BetrVG
§§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG
§ 76a BetrVG
§ 9 RVG
§ 14 UStG
§ 76 a BetrVG
§ 273 BGB
§ 19 UStG
§ 155 BGB
§ 2 a ArbGG
§ 76 BetrVG
§ 98 ArbGG
§ 286 BGB
§ 271 BGB
§ 19 Abs. 1 UStG
§ 76 a Abs. 3 BetrVG
§ 2 Abs. 1 UStG
§ 87 Abs. 1 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO
§ 99 Nr. 24; BAG
§ 89 Abs. 2 Satz 2 ArbGG
§ 520 Nr. 1; BAG
§ 520 Nr. 2; vgl. auch BAG
§ 72 Nr. 35; BAG
§ 18 Nr. 8; BAG
§ 630 Nr. 12; BAG
§ 626 Nr. 96; BAG
§ 2 a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG
§ 76 Nr. 1; BAG
§ 2 a Nr. 4; BAG
§ 76 a Abs. 2 BetrVG
§ 76 a Abs. 4 BetrVG
§ 76 a Nr. 2; BAG
§ 76 a Nr. 3; BAG
§ 76 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 76 Nr. 30; BAG
§ 76 a Abs. 2 und Abs. 3 BetrVG
§ 315 Abs. 1 BGB
§ 76 a Abs. 3 Satz 2 BetrVG
§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 76 a Abs. 4 Satz 3 bis 5 BetrVG
§ 76 a Abs. 1 BetrVG
§ 286 Abs. 1 BGB
§ 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 2 Abs. 2 RVG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1992, 1028
NJW 1998, 2132
NJW 2008, 50
5 BV 4/11
4 BV 3/11
10 TaBV 67/11
4 ABR 60/85
4 AZR 88/84
1 ABR 81/83
3 AZR 504/87
1 ABR 4/72
2 AZR 223/08
1 ABR 64/08
4 AZR 653/95
9 AZR 323/03
1 AZR 488/90
3 AZR 232/76
2 AZR 418/86
2 AZR 551/91
1 ABR 20/72
7 ABR 72/88
7 ABR 10/93
7 ABR 20/91
7 ABR 40/95
7 ABR 58/91
7 ABR 73/87
7 ABR 34/91
7 ABR 24/95
X ZR 70/96
III ZR 91/07