Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-07-12, Aktenzeichen 9 B 22/16
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2016:0712.9B22.16.0A

Tenor:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens werden dem Antragsteller auferlegt.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragstellers,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihn zum Schuljahr 2016/2017 vorläufig in die 5. Klasse der Gemeinschaftschule Wiesenfeld aufzunehmen,
ist gem. § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO zulässig, aber nicht begründet.
Das Gericht kann gemäß § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine einstweilige Anordnung treffen, wenn diese Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen. Erforderlich ist danach das Vorliegen eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs. Dabei sind die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. mit § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung, die - wie hier - die Entscheidung in der Hauptsache teilweise vorwegnimmt, kommt nur dann in Betracht, wenn Rechtsschutz in der Hauptsache nicht rechtzeitig erlangt werden kann und dies zu schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen für die Antragsteller führt, die sich auch bei einem Erfolg in der Hauptsache nicht ausgleichen lassen. Zudem muss mindestens eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit eines Obsiegens in der Hauptsache bestehen (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 30.09.1994 - 3 M 49/94 - SchlHA 1995, 22 und v. 30.08.2005 - 3 MB 38/05 - juris).
Zwar liegt ein Anordnungsgrund vor, da Schulanfang des Schuljahres 2016/2017 in ca. acht Wochen ist und eine Entscheidung in dem Hauptsacheverfahren 9 A 133/16 nicht abgewartet werden kann. Der Antragsteller müsste sonst zunächst eine andere Schule besuchen und diese dann wechseln. Das ist ihm nicht zuzumuten.
Einen Anordnungsanspruch hat der Antragsteller allerdings nicht glaubhaft gemacht. Nach der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Prüfung besteht keine auch nur überwiegende Wahrscheinlichkeit des Obsiegens in der Hauptsache. Es ist nicht erkennbar, dass dem Antragsteller ein Anspruch auf Aufnahme bei der Antragsgegnerin zustehen könnte. Die Auswahlentscheidung der Schule wird einer Überprüfung in der Hauptsache aller Voraussicht nach standhalten.
Nach § 24 Abs. 1 Schleswig-Holsteinisches Schulgesetz (SchulG) wählen die Eltern oder die volljährigen Schülerinnen und Schüler im Rahmen der von der Schulaufsichtsbehörde nach Anhörung des Schulträgers festgesetzten Aufnahmemöglichkeiten aus dem vorhandenen Angebot an Grundschulen, weiterführenden allgemein bildenden Schulen und Förderzentren aus. Kann die ausgewählte Schule wegen fehlender Aufnahmemöglichkeiten nicht besucht werden, sind die Schülerinnen und Schüler in der zuständige Schule aufzunehmen. Zuständig ist gemäß § 24 Abs. 2 SchulG eine Schule des Schulträgers, in dessen Gebiet die zum Schulbesuch verpflichteten Kinder und Jugendlichen ihre Wohnung haben. Sind mehrere Schulen einer Schulart vorhanden, legt der Schulträger mit Zustimmung der Schulaufsichtsbehörde die zuständige Schule fest. Dabei können insbesondere alle in § 9 Abs. 1 Nr. 2 SchulG genannten weiterführenden allgemein bildenden Schulen zuständige Schule sein.
Hieraus ergibt sich, dass das Wahlrecht der Eltern bzw. der volljährigen Schülerinnen und Schüler begrenzt ist durch die Aufnahmekapazität der jeweiligen Schule, dass aber gesichert ist, dass eine Schule der gewählten Schulart die Schülerin oder den Schüler aufnehmen muss. Dies ist mit dem in Art. 6 Abs. 2 GG geschützten Elternrecht und den Rechten der Schülerin bzw. des Schülers auf Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG, auf Bildung aus Art. 10 Abs. 3 SHVerf und auf Aufnahme in weiterführende Schulen gemäß Art. 12 Abs. 2 SHVerf vereinbar. Diese Rechte begründen einen Anspruch auf Teilhabe an den tatsächlich vorhandenen öffentlichen Bildungseinrichtungen. Zwar wird hierdurch kein durchsetzbarer Anspruch auf Zulassung zu einer ganz bestimmten eingerichteten Schule begründet. Zumindest grundsätzlich hat aber jeder junge Mensch einen Rechtsanspruch darauf, zu derjenigen Schulart zugelassen zu werden, die seiner Begabung am besten entspricht. Angesichts der Tatsache, dass die Aufnahmekapazität der einzelnen Schulen nicht beliebig vergrößert werden kann, reduziert sich das verfassungsrechtlich geschützte Zugangs- und Teilhaberecht an öffentlichen Schulbildungseinrichtungen auf den Anspruch auf eine ermessensfehlerfrei Entscheidung über den Zugang zu der von der Schülerin bzw. dem Schüler oder seinen Eltern bevorzugten Schule (vgl. Rux/Niehues, Schulrecht, 5. Aufl. 2013, Rn. 190, 767 m.w.N.).
Die Aufnahmemöglichkeit der Antragsgegnerin ist entsprechend § 24 Abs. 1 Satz 1 SchulG von der Schulaufsichtsbehörde für das Schuljahr 2016/2017 wegen der Aufnahme von Schülern und Schülerinnen mit sonderpädagogischem Förderbedarf auf insgesamt 98 Schülerinnen und Schüler festgesetzt worden (vgl. Schreiben des Bildungsministeriums vom 24.02.2016). Dies entspricht den Vorgaben des Erlasses des damaligen Ministeriums für Bildung und Kultur zur Festlegung der Aufnahmemöglichkeiten an den weiterführenden allgemein bildenden Schulen sowie Empfehlungen zur Bestimmung der zuständigen Schule und der Aufnahmemerkmale vom 21.11.2011 - Aufnahmeerlass - (NBl. MBK Schl.-H. 2011, 322) in der Fassung vom 15.01.2015 - III 32 - . Nach Ziffer 1.1. des Aufnahmeerlasses beträgt die maximale Größe einer Lerngruppe grundsätzlich 29 Schülerinnen und Schüler. Nach Ziffer 1.2. zweiter Spiegelstrich kann die maximale Größe einer Lerngruppe abgesenkt werden, wenn besondere Umstände eine kleinere Lerngruppe erforderlich machen (z.B. inklusiv zu beschulende Kinder; Schulen, an denen schulartbedingt auf unterschiedlichen Anforderungsniveaus unterrichtet wird). Beide in dem Erlass genannten Beispiele, bei deren Vorliegen die maximale Größe einer Lerngruppe abgesenkt werden kann, liegen hier vor. Als Gemeinschaftsschule bietet die Antragsgegnerin verschiedene Abschlüsse an, sodass schulartbedingt auf unterschiedlichen Anforderungsniveaus unterrichtet wird. Dies rechtfertigt eine Reduzierung der Lerngruppen auf grundsätzlich 26 Schülerinnen und Schüler (vgl. OVG Schleswig, B. v. 26.09.2011 - 3 MB 46/11 -). Hinzu kommt die Aufnahme von vier inklusiv zu beschulenden Kindern mit sonderpädagogischem Förderbedarf. Dass bei der Bildung der Klassen mit inklusivem Unterricht die Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf doppelt gezählt werden dürfen und sich hieraus eine weitere Reduzierung der Kapazität ergibt, begegnet angesichts des mit der Beschulung von Kindern mit sonderpädagogischem Förderbedarf verbundenen zusätzlichen Aufwands und des insoweit bestehenden Beurteilungsspielraums der Schulaufsichtsbehörde keinen rechtlichen Bedenken.
Werden mehr Schülerinnen und Schüler angemeldet als die Schule nach der festgesetzten Aufnahmekapazität aufnehmen kann, hat die Schule ein Auswahlverfahren durchzuführen. Verbindliche Regelungen hierzu finden sich in § 63 Abs. 1 Nr. 19 SchulG und § 5 der Landesverordnung über Gemeinschaftsschulen (GemVO) in der Fassung vom 18.06.2014 (NBL. MBW. Schl.-H. 2014, 151). Die Auswahlentscheidung ist nicht bereits deshalb fehlerhaft, weil Gesetz und Verordnung nicht das gesamte Aufnahmeverfahren und vor allem nicht die anzuwendenden Auswahlkriterien vorgeben. Die Kammer hat sich insoweit aus Gründen der Rechtseinheitlichkeit der vom Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgericht vertretenen Auffassung angeschlossen, wonach auch mit einem Erlass ausreichend normative Kriterien vorgegeben werden können (vgl. Urteil der Kammer vom 25.05.2011 - 9 A 128/10 -).
Zuständig für die Durchführung des Auswahlverfahrens ist der Schulleiter (§ 5 Abs. 3 GemVO), für den die von der Schulkonferenz festgelegten Kriterien gelten. Die Schulkonferenz hat mit Beschluss vom 04.02.2015 folgende Aufnahmekriterien ab dem Schuljahr 2015/2016 festgelegt:
„Die Anzahl der im Aufnahmeverfahren zu vergebenen Plätze reduziert sich zusätzlich um die Zahl der Schülerinnen und Schüler,
- die der Schule nach § 24 Abs. 3 SchulG bzw. der Verordnung für Sonderpädagogik zugewiesen werden
- die nach der sogenannten Härtefallregelung ausschließlich auf den Besuch dieser einen Schule angewiesen und deswegen aufzunehmen sind (vgl. Aufnahmeerlasses vom 15. Januar 2015, Punkt 1.3, 1.4 und 2.1, 2.2)
Übersteigt die Zahl der Anmeldungen die Zahl der zur Verfügung stehenden Plätze, werden bei der Aufnahmeentscheidung -in der angegebenen Reihenfolge- folgende Kriterien berücksichtigt:
1. Zur Unterstützung der integrativ zu gestaltenden Lernentwicklungen und um gemäß § 5 Abs. 4 der Landesverordnung über Gemeinschaftsschulen bzw. Punkt 2.4 des Aufnahmeerlasses bei der Auswahl Schülerinnen und Schüler aller Leistungsstärken angemessen zu berücksichtigen, sind 18 Plätze für Kinder vorgesehen, für die im Bereich der „Überfachlichen Kompetenzen“ besondere Stärken ausgewiesen werden. Die Auswahl dieser Gruppe erfolgt auf der Basis des zum Halbjahr der Jahrgangsstufe 4 erteilten Entwicklungsberichts zum Übergang in die weiterführenden allgemein bildenden Schulen (§ 6 Abs. 4 der Landesverordnung über Grundschulen). Übersteigt die Anzahl der nach diesem Kriterium zu Berücksichtigenden die Anzahl der für diesen Kreis zur Verfügung stehenden Plätze, entscheidet das Los.
2. Kinder, deren Geschwister bereits Schülerinnen und Schüler der Schule sind, werden bei der Vergabe der Plätze vorrangig berücksichtigt (sofern ihnen bei der Anwendung des 1. Kriteriums noch kein Platz zuerkannt wurde).
3. Die nach den vorrangig zu berücksichtigenden Aufnahmekriterien nicht besetzten Plätze werden durch Losentscheid unter allen bislang nicht Aufgenommenen vergeben. Zwillinge erhalten beim Losentscheid zusammen ein Los.“
Dass der Schulleiter sich bei dem Verfahren zur Auswahl der aufzunehmenden Kinder nicht an die von der Schulkonferenz festgelegten Aufnahmemerkmale gehalten oder die Kontingente für die verschiedenen Leistungsstärken fehlerhaft gebildet hat, ist nicht ersichtlich. Das hierzu gefertigte und von dem Schulleiter sowie der Koordinatorin für die Jahrgänge 5 und 6 als Protokollführerin unterzeichnete Protokoll über die Aufnahme am 07.03.2016 (Schüleraufnahme für den 5. Jahrgang) zeigt die Einhaltung der vorstehenden Auswahlreihenfolge gemäß Schulkonferenzbeschluss auf. Zunächst wurden von der durch die Schulaufsicht festgesetzten Aufnahmekapazität von 98 Plätzen die vier zugewiesenen Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf abgezogen (94 verbleibende Plätze). Sodann wurden nach der zuvor durchgeführten Härtefallbetrachtung zehn Härtefälle in Abzug gebracht (84 verbleibende Plätze). Nachfolgend wurden 18 Schülerinnen und Schüler mit überfachlichen Kompetenzen, darunter 3 Geschwisterkinder, abgezogen (66 verbleibende Plätze). In einem 4. Schritt wurden alle anderen Geschwisterkinder aufgenommen (27, verbleibende Plätze: 39). Diese 39 Plätze wurden letztlich per Losentscheid vergeben. Insgesamt wurden 61 Schülerinnen und Schüler abgelehnt.
Es bestehen keine rechtlichen Bedenken hinsichtlich des durchgeführten Losverfahrens; solche sind auch nicht geltend gemacht worden. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller hieran nicht in ordnungsgemäßer Weise durch Zuweisung teilgenommen hätte. Als Teil der Auswahlentscheidung obliegt das Losverfahren ebenfalls dem Schulleiter. Eine Hinzuziehung amtlicher Personen zwecks Gewährleistung einer besonderen Neutralität ist nicht vorgeschrieben und auch nicht erforderlich. Es steht außer Zweifel, dass auch der jeweilige Schulleiter bzw. die Schulleiterin die in jeder Beziehung gebotene Neutralität gewährleisten kann (vgl. OVG Schleswig, B. v. 23.05.2016 - 3 LA 21/16 -: Beschluss der Kammer vom 19.07.2011 - 9 B 24/11 -).
Eine vorrangige Aufnahme des Antragstellers als Härtefall aufgrund einer Anpassungsstörung mit beginnender depressiver Entwicklung und Schulunlust ist nicht gerechtfertigt. Liegt ein besonderer Härtefall vor, so ist die Schülerin oder der Schüler nach Ziffer 1.3 des Aufnahmeerlasses unabhängig von einem entsprechenden Beschluss der Schulkonferenz (der hier im Übrigen gegeben ist, s. o.) vorrangig aufzunehmen. Ob eine besondere Härte vorliegt, ist immer eine im Einzelfall zu beurteilende Frage. Die Eltern müssen vortragen und belegen, dass die Aufnahme an einer anderen als der ausgewählten Schule für die Schülerin oder den Schüler unzumutbar wäre. Dies wäre nach Ziffer 2.2 des Aufnahmeerlasses z.B. der Fall, wenn aufgrund einer Behinderung nur die gewählte Schule erreichbar oder baulich geeignet ist oder durch den Besuch der gewählten Schule außergewöhnliche oder soziale Belastungen aufgefangen oder in ihren Auswirkungen erheblich abgemildert werden.
Derartige Umstände sind vorliegend nicht gegeben. Es ist nicht ersichtlich, dass die Gemeinschaftsschule Erich-Kästner (Zweitwunsch) nicht ebenso die sozialen Kontakte ihrer Schüler und Schülerinnen unterstützt. Bei beiden Schulen handelt es sich um Gemeinschaftsschulen, die vergleichbare Konzepte aufweisen. Aus den unbestrittenen Ausführungen in dem Widerspruchsbescheid vom 11.05.2016 ergibt sich, dass an beiden Schulen grundsätzlich Berichtszeugnisse in den Jahrgangsstufen 5 bis 7 erstellt werden, was die außerschulische Therapie des Antragsstellers unterstützen und erleichtern kann. Auch an dieser Schule gibt es ein Schulsozialarbeiterteam, welches den Antragssteller in seiner schulischen Entwicklung unterstützen kann. Der vorgetragene Unterschied, dass an der Gemeinschaftsschule Wiesenfeld eine doppelte Klassenleitung durchgeführt wird, stellt zwar einen Vorteil gegenüber der Erich-Kästner Gemeinschaftsschule dar, macht dennoch den Besuch an der Erich-Kästner Schule nicht zu einer unzumutbaren Situation, welche einen Härtefall begründen würde. Ebenso kann es durch die vorgetragene positive Einstellung des Antragsstellers gegenüber der Gemeinschaftsschule Wiesenfeld zu keinem anderen Ergebnis kommen. Dies ist zwar für eine Beschulung ein grundsätzlich förderlicher Gesichtspunkt; diese Tatsache führt jedoch nicht dazu, dass der Besuch an einer anderen Schule unzumutbar wäre. Der Antragsteller muss sich in beiden Varianten ganz konkret an ein neues Umfeld gewöhnen und sich anpassen. Die positive Einstellung einer Schule gegenüber kann bei der Anpassung helfen, es ist dennoch nicht unzumutbar, sich an eine Schule anzupassen, die den Zweitwunsch des Antragsstellers darstellt. Ein Angewiesensein auf einen Schulplatz des Antragstellers ausschließlich bei der Antragsgegnerin ist nicht erkennbar.
Nach dem Vorstehenden führt auch die Durchführung des ersten Nachrückverfahrens am 20.06.2016 (4. Ergänzung zum Protokoll vom 07.03.2016) aufgrund zweier frei gewordener Schulplätze wegen des Wegzuges zweier zugewiesener Schüler/innen nicht zu einem anderen Ergebnis. Diesem Nachrückverfahren wurden die oben genannten Auswahlkriterien zu Grunde gelegt und einer der beiden Schulplätze wurde nach dem Losverfahren an eine Schülerin vergeben. Nach Angaben der Antragsgegnerin wurde der Antragsteller an diesem Verfahren beteiligt.
Die Vergabe des weiteren freien Schulplatzes wird in einem zweiten Nachrückverfahren nach denselben Kriterien zu erfolgen haben, unter Einbeziehung des Antragstellers. Dieses Vorgehen hat die Antragsgegnerin bereits angekündigt. Dem Antragsteller ist hingegen nicht bereits aufgrund des vorliegenden Eilverfahrens dieser freie Platz zuzuweisen. Mangels Härtefalls ist er nicht vorrangig zu berücksichtigen. Es ist zudem nicht zulässig, freigewordene Plätze nur unter den Nachrückern zu verteilen oder umgekehrt nur diejenigen Bewerber zu berücksichtigen, die nach dem ersten Auswahlverfahren Widerspruch (oder ein sonstiges Rechtsmittel) eingelegt haben. Vielmehr müssen bei der Auswahlentscheidung alle Schüler berücksichtigt werden, die zum fraglichen Zeitpunkt noch auf der Warteliste stehen, also die Nachrücker und diejenigen, die zunächst Widerspruch eingelegt hatten (vgl. Sächsisches OVG, B. v. 15.12.2009 - 2 B 498/09 -, juris; Rux/Niehues, a. a. O., Rn. 776).
Der Antragsteller hat nach alledem einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht, so dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen war.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG
§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 24 Abs. 2 SchulG
§ 9 Abs. 1 Nr. 2 SchulG
§ 24 Abs. 1 Satz 1 SchulG
§ 63 Abs. 1 Nr. 19 SchulG
§ 5 Abs. 3 GemVO
§ 24 Abs. 3 SchulG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 5 der Landesverordnung
§ 5 Abs. 4 der Landesverordnung
§ 6 Abs. 4 der Landesverordnung
Art. 6 Abs. 2 GG
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 M 49/94
9 A 133/16
9 A 128/10
3 LA 21/16
9 B 24/11
2 B 498/09