Finanzgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-08-09, Aktenzeichen 1 K 2461/11
ECLI: ECLI:DE:FGRLP:2013:0809.1K2461.11.0A

Tenor:
Diese Entscheidung zitiert
I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Streitig ist, ob Instandhaltungs-, Versicherungs- und sonstige Aufwendungen, welche die Klägerin für eine angemietete Immobilie getragen hat, zu den nach § 8 Nr. 1 Buchst. e Gewerbesteuergesetz (GewStG) dem Gewerbeertrag teilweise hinzuzurechnenden Mietzinsen gehören.
Die Klägerin ist eine Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft mit Sitz in K. Sie betreibt ihr Unternehmen in der Rechtsform einer GmbH. Im Streitjahr 2008 hatte sie ihre Praxisräumlichkeiten in K angemietet.
Der Anmietung lag ein zwischen der Klägerin und der Firma X Grundstücksgesellschaft mbH und Co. KG am 10. Dezember 1991 geschlossener Geschäftsraum-Mietvertrag über sämtliche Büroräume und Keller-Nebenräume im Gebäude K-Straße Hausnummer in K sowie die zugehörigen Stellplätze zu Grunde (§ 1 des Geschäftsraum-Mietvertrages). Gemäß § 4 Ziff. 3 des Geschäftsraum-Mietvertrages sollte der Mieter verschiedene Nebenabgaben bzw. Betriebsausgaben neben dem Mietzins bezahlen, nämlich: die Grundsteuer sowie die Kosten der Entwässerung, des Betriebes der zentralen Heizungsanlage, des Betriebes des maschinellen Personenaufzugs, der Straßenreinigung und Müllabfuhr, der Hausreinigung, der Gartenpflege und des Winterdienstes, der Beleuchtung, der Schornsteinreinigung, der Sach- und Haftpflichtversicherung, des Hauswartes sowie der Oberflächenentwässerung. Gemäß § 8 des Geschäftsraum-Mietvertrages oblag die Instandsetzung und Instandhaltung der vermieteten Räume einschließlich der mit vermieteten Anlagen und Einrichtungen dem Mieter (§ 8 Ziff. 1). Außerdem war der Mieter verpflichtet, die laufenden Schönheitsreparaturen auf eigene Kosten (und nach Maßgabe der Anlage 1 zum Geschäftsraum-Mietvertrag) durchzuführen (§ 8 Ziff. 2). Die Instandhaltung des Gebäudes im Übrigen und der damit verbundenen technischen Einrichtungen und Anlagen sowie der Außenanlagen oblag grundsätzlich dem Vermieter. Abweichend hiervon konnten die Kosten für die Reinigung des Gebäudes und der Außenanlagen einschließlich der Glasscheiben sowie die Instandhaltung der Sammelheizungsanlage anteilsmäßig auf den Mieter umgelegt werden (§ 8 Ziff. 3). Gemäß § 10 des Geschäftsraum-Mietvertrages sollte der Mieter grundsätzlich für sämtliche Schäden, die von ihm, seinen Angehörigen, seinen Personal oder Besuchern oder sonstigen Personen, die im Zusammenhang mit dem Geschäftsbetrieb stehen, an dem Mietgegenstand und dem Eigentum des Vermieters verursacht werden, haften (§ 10 Ziff. 1). Er war verpflichtet, in angemessener Deckungshöhe Leitungswasser- und Stromschadenversicherung und Feuerversicherung für die Dauer des Vertragsverhältnisses auf seine Kosten abzuschließen (§ 10 Ziff. 2). Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Geschäftsraum-Mietvertrag vom 10. Dezember 1991 verwiesen.
Mit Gewerbesteuererklärung für 2008 vom 2. Juli 2009 erklärte die Klägerin einen Gewerbeertrag in Höhe von 1.955.800,00 € sowie u.a. Miet- und Pachtzinsen für die Benutzung fremder unbeweglicher Betriebsanlagegüter nach § 8 Nr. 1 Buchst. e GewStG in Höhe von 366.161,00 €. Wegen der Zusammensetzung dieses Betrages wird auf die eingereichte „Zusammenstellung Miet- und Pachtzinsen 2008“ verwiesen. Das beklagte Finanzamt veranlagte im Gewerbesteuermessbescheid für 2008 vom 28. Juli 2009 zunächst erklärungsgemäß unter dem Vorbehalt der Nachprüfung. Der Gewerbesteuermessbetrag wurde auf 71.270,00 € festgesetzt.
Zwischen dem 23. November 2009 und dem 25. März 2010 fand bei der Klägerin eine Außenprüfung für die Jahre 2004 bis 2008 statt. Im Prüfungsbericht vom 12. April 2010 vertrat der Prüfer die Auffassung, dass die Miet- und Pachtzinsen im Sinne von § 8 Nr. 1 Buchst. e GewStG für das Streitjahr 2008 um 38.416,00 € auf 404.577,00 € zu erhöhen seien. Bei dem Betrag von 38.416,00 € handelt es sich um die auf dem Sachkonto 4200 gebuchten Aufwendungen der Klägerin für "Gebäudeversicherung" in Höhe von 7.005,07 €, für "Grundsteuer, Abfall, Schmutzwasser, etc." in Höhe von 17.978,97 € und für den "Sicherheitsdienst" in Höhe von 3.432,60 € (vgl. Sachkonto 4200, Prüferhandakten, Bd. II a.E., sowie Klagebegründung vom 5. Dezember 2011, Seite 4, Bl. 11 d. PA) sowie einen Teil der auf dem Sachkonto 4260 gebuchten Aufwendungen für Instandsetzung und Instandhaltung in Höhe von 10.000,00 €. Auf das Sachkonto 4260 wird wegen der dort im Einzelnen verbuchten Beträge in Höhe von insgesamt 29.671,39 € verwiesen.
Der Beklagte folgte der Auffassung des Prüfers und erließ unter dem 28. Mai 2010 einen entsprechend geänderten Gewerbesteuermessbescheid für 2008, in welchem der Hinzurechnung gemäß § 8 Nr. 1 Buchst. e GewStG nunmehr Miet-/Pachtzinsen für unbewegliche Betriebsanlagegüter im Eigentum eines Anderen in Höhe von 404.577,00 € zugrunde gelegt wurden. Der Gewerbesteuermessbetrag wurde auf 73.412,00 € festgesetzt.
Hiergegen legte die Klägerin am 11. Juni 2010 Einspruch ein, zu dessen Begründung sie im Wesentlichen vortrug, § 8 Nr. 1 Buchst. e GewStG wolle nach der Gesetzesbegründung nur die in den Mieten bzw. Pachten enthaltenen Finanzierungsanteile berücksichtigen. Aufwendungen des Mieters oder Pächters für Instandsetzung, Instandhaltung und Versicherung etc. des Miet- bzw. Pachtgegenstandes könnten aber keine solchen Finanzierungsanteile beinhalten.
Eine unter dem 8. Juli 2010 erlassene Einspruchsentscheidung, mit welcher der Einspruch als unbegründet zurückgewiesen wurde, hob der Beklagte nach Klageerhebung durch die Klägerin (Az.: 2 K 1978/10) unter dem 5. Dezember 2011 aus formellen Gründen wieder auf. Das Klageverfahren 2 K 1978/10 erklärten die Beteiligten daraufhin in der Hauptsache für erledigt.
Mit Einspruchsentscheidung vom 5. Dezember 2011, welche der Klägerin durch einen Außendienstbeamten des Finanzamts noch am gleichen Tag ausgehändigt wurde, wies der Beklagte den Einspruch erneut als unbegründet zurück. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, nach Ansicht des BFH und des FG Rheinland-Pfalz gehörten zu den Miet- und Pachtzinsen im Sinne von § 8 Nr. 1 Buchst. e GewStG die Aufwendungen für Instandsetzung, Instandhaltung und Versicherung des Miet- bzw. Pachtgegenstandes, die der Mieter bzw. Pächter über seine gesetzliche Verpflichtung nach bürgerlichem Recht hinaus aufgrund vertraglicher Verpflichtungen übernommen habe. Der Begriff der Miet- und Pachtzinsen im Sinne des § 8 Nr. 1 Buchst. e GewStG in der für das Streitjahr 2008 gültigen Fassung sei nicht anders zu verstehen und auszulegen als in der vorhergehenden Gesetzesfassung.
Mit der hiergegen am 5. Dezember 2011 bei Gericht eingegangenen Klage trägt die Klägerin im Wesentlichen vor, mit der im Streitjahr 2008 gültigen Fassung des § 8 Nr. 1 Buchst. e GewStG solle wie bereits mit der bisherigen Hinzurechnungsvorschrift gemäß § 8 Nr. 7 GewStG der sog. objektivierte Gewerbeertrag ermittelt werden. Hiernach werde darauf abgestellt, dass der Gewerbeertrag den Ertrag des Betriebes darstelle, der insbesondere unabhängig von der Art und Weise des für die Kapitalausstattung des Betriebes zu entrichtenden Entgelts erwirtschaftet werde. Grundkonzept der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung sei es, durch die Hinzurechnung der Finanzierungsanteile der Entgelte für Geld- und Sachkapitalüberlassungen Finanzierungsneutralität herzustellen. Diejenigen Unternehmen, die sowohl Geld- als auch Sachkapitalüberlassungen in Anspruch nähmen, sollten mit denen gleichgestellt werden, die sich vollständig aus Eigenmitteln finanzierten.
Aus der Gesetzesbegründung zur Änderung des § 8 Nr. 1 Buchst. e GewStG durch das Unternehmenssteuerreformgesetz 2008 komme klar zum Ausdruck, dass sich der Finanzierungsanteil nach den Anschaffungskosten des betreffenden Wirtschaftsguts bzw. dessen Wertverzehr richte. Er könne somit nicht andere Aufwendungen betreffen, die der Mieter im Zusammenhang mit der Nutzung des Wirtschaftsgutes zu tragen habe. Diese grundsätzliche Frage habe der BFH im Urteil vom 27. November 1975 bzw. im Beschluss vom 23. Januar 2008 nicht geklärt. Entgegen den Ausführungen des BFH sei ein einheitliches Mietentgelt, welches ein Vermieter entsprechend den Regelungen nach § 535 BGB verlangen würde, in ein Teilentgelt für die tatsächliche Gebrauchsüberlassung und in ein Teilentgelt für den Ersatz von Aufwendungen wie Instandhaltungskosten oder Versicherungen aufzuteilen. Nur der Entgeltanteil für die reine Gebrauchsüberlassung (Werteverzehr und Finanzierung des überlassenen Wirtschaftsgutes) könne nach der Intention des Gesetzgebers als Miet- oder Pachtzins im Sinne des § 8 Nr. 1 Buchst. e GewStG definiert werden. Insofern sei die bisherige Rechtsprechung grundsätzlich anzuzweifeln.
Das der Hinzurechnung von Finanzierungsanteilen zugrunde liegende Modell der Besteuerung des sog. objektivierten Gewerbeertrages führe dazu, dass vom Mieter zu tragende Nebenleistungen nicht als Miet- oder Pachtzinsbestandteile zu erfassen seien und somit auch nicht der Hinzurechnung im Sinne des § 8 GewStG unterliegen könnten. Es widerspreche dem Konzept der finanzierungsunabhängigen Besteuerung des Gewerbeertrages, wenn ein Betrieb, der eine Immobilie aus eigenen Mitteln finanziere, sowohl Instandhaltungsaufwendungen als auch Versicherungsaufwendungen als Betriebsausgaben abziehen könne, die auch bei der Bemessung des Gewerbeertrages berücksichtigt würden, während bei einem Betrieb, der entsprechende Wirtschaftsgüter miete oder pachte, ein in den von ihm getragenen Instandhaltungs- und Versicherungsaufwendungen enthaltener Finanzierungsanteil im Rahmen des § 8 GewStG hinzugerechnet werde. Die Auffassung der Finanzverwaltung und die bisherige Rechtsprechung führten somit zu einer unzulässigen Ungleichbehandlung.
Die Klägerin beantragt,den geänderten Gewerbesteuermessbescheid für 2008 vom 28. Mai 2010 und die hierzu ergangene Einspruchsentscheidung vom 5. Dezember 2011 aufzuheben,hilfsweise,die Revision zuzulassen.
Der Beklagte beantragt,die Klage abzuweisen.
Er nimmt auf die tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen in der Einspruchsentscheidung Bezug.
Der Senat hat die Akte zum Klageverfahren 2 K 1978/10 beigezogen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Der angefochtene Bescheid und die hierzu ergangene Einspruchsentscheidung sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Der Beklagte hat den nach § 8 Nr. 1 Buchst. e GewStG dem Gewerbeertrag hinzuzurechnenden Betrag im Ergebnis in zutreffender Höhe ermittelt.
1. Nach § 8 GewStG i.d. Fassung des Streitjahres werden dem Gewinn aus Gewerbebetrieb bestimmte Beträge wieder hinzugerechnet, soweit sie bei der Ermittlung des Gewinns abgesetzt worden sind. Eine Hinzurechnung erfolgt u.a. für ein Viertel von dreizehn Zwanzigstel (= 16,25%, vgl. Güroff, in Glanegger/Güroff, GewStG, § 8 Nr. 1e, Rz. 5) der Miet- und Pachtzinsen (einschließlich Leasingraten) für die Benutzung der unbeweglichen Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens, die im Eigentum eines anderen stehen (§ 8 Nr. 1 Buchstabe e GewStG i.d. Fassung des Streitjahres).
Hintergrund der Hinzurechnungsregelung in § 8 GewStG ist die gesetzgeberische Zielsetzung, der Gewerbesteuer den sog. objektivierten Gewerbeertrag zu unterwerfen, also den Ertrag des Betriebs, der unabhängig von der Art und Weise des für die Kapitalausstattung des Betriebs zu entrichtenden Entgelts erwirtschaftet wird (BT-Drucksache 16/4841). Gewerbetreibende, die mit gemietetem oder gepachtetem Anlagevermögen arbeiten und die Aufwendungen für die Miete oder Pacht als Betriebsausgaben absetzen können, sollen hiernach denjenigen Unternehmen gewerbesteuerrechtlich gleichgestellt werden, die mit eigenem Anlagevermögen arbeiten und die demgemäß den Reinertrag aus diesem Teil des Anlagevermögens in voller Höhe der Gewerbesteuer zu unterwerfen haben (vgl. zu § 8 Nr. 7 GewStG a.F.: BFH-Urteil vom 27. November 1975 IV R 192/71, BStBl II 1976, 220). Um diese Gleichstellung zu erreichen, wird der in den Mieten bzw. Pachten enthaltene sog. Finanzierungsanteil in pauschaler Form herausgerechnet (BT-Drucksache 16/4841).
2. Nach der ständigen Rechtsprechung des BFH zur früheren Hinzurechnungsregelung gemäß § 8 Nr. 7 GewStG ist der Begriff der Miet- und Pachtzinsen dementsprechend wirtschaftlich zu verstehen und zwar insbesondere insofern, als er nicht nur die laufenden Barzahlungen des Mieters oder Pächters an den Vermieter oder Verpächter umfasst, sondern vielmehr auch die vom Mieter oder Pächter getragenen Instandhaltungskosten und die Kosten einer Kaskoversicherung, wenn und soweit nach den für den in Frage stehenden Vertragstyp gültigen gesetzlichen Regelungen des BGB die Instandhaltungskosten und die Versicherungskosten nicht der Mieter oder Pächter zu tragen hätte und wenn und soweit abweichend hiervon durch Parteivereinbarung nicht nur der Vermieter oder Verpächter von seiner gesetzlichen Verpflichtung entbunden wird, den vermieteten oder verpachteten Gegenstand während der Miet- oder Pachtzeit in einem zum vertragsmäßigen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten, sondern darüber hinaus eine besondere Verpflichtung des Mieters oder Pächters gegenüber dem Vermieter oder Verpächter begründet wird, den gemieteten oder gepachteten Gegenstand laufend instand zu halten und für ihn eine Kaskoversicherung abzuschließen. Denn die Höhe der laufenden Barzahlungen, die der Mieter (Pächter) an den Vermieter (Verpächter) zu leisten hat, wird im Regelfall maßgeblich davon abhängen, ob der Vermieter (Verpächter) oder der Mieter (Pächter) die laufenden Instandhaltungen und Versicherungen des vermieteten oder verpachteten Gegenstandes vorzunehmen hat. Wäre dagegen Bemessungsgrundlage für den gewerbesteuerrechtlichen Zurechnungsbetrag in jedem Falle nur die vom Mieter (Pächter) zu erbringende laufende Barzahlung an den Vermieter (Verpächter), so würde dies zu einer unterschiedlichen gewerbesteuerrechtlichen Beurteilung von Sachverhalten führen, die wirtschaftlich im wesentlichen gleichgelagert sind, und den Parteien eines Miet- oder Pachtvertrags die Möglichkeit eröffnen, trotz gleichbleibenden (typisierten) Reinertrags der gemieteten oder gepachteten Gegenstände die Höhe des Zurechnungsbetrages zu variieren (vgl. BFH vom 27. November 1975, aaO; bestätigt durch BFH-Beschluss vom 23. September 1998 I B 34/98, BFH/NV 1999, 515; BFH-Beschluss vom 23. Januar 2008 I B 136/07, BFH/NV 2008, 1197; BFH-Urteil vom 21. Juni 2012 IV R 54/09, BFHE 238, 194, BStBl II 2012, 692; ebenso z.B. FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 28. November 2007 2 K 2218/06, in juris; Güroff, in Glanegger/Güroff, GewStG, 7. Auflage, § 8, Rz. 14; Hofmeister, in Blümich, § 8 GewStG, Rz. 210 ff.).
3. Der Senat folgt dieser Auffassung auch für die durch das Unternehmenssteuerreformgesetz 2008 vom 20. Dezember 2007 eingefügte Neuregelung der Hinzurechnung von Miet- und Pachtzinsen für unbewegliche Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens in § 8 Nr. 1 Buchst. e GewStG. Der Einwand der Klägerin, der sog. Finanzierungsanteil könne nicht andere Aufwendungen betreffen, die der Mieter im Zusammenhang mit der Nutzung des Wirtschaftsguts zu tragen habe, vermag nicht zu überzeugen.
Die Argumentation der Klägerin lässt unberücksichtigt, dass der in der Miete bzw. Pacht enthaltene Finanzierungsanteil nicht konkret, sondern nach § 8 Nr. 1 Buchst. e GewStG typisierend bzw. pauschal mit dreizehn Zwanzigstel der Miet- und Pachtzinsen ermittelt wird. Dem liegt die Annahme des Gesetzgebers zugrunde, dass der Finanzierungsanteil bei vermieteten bzw. verpachteten Immobilien im Regelfall, sofern nicht von dem gesetzestypischen Lastenverteilungssystem zwischen Mieter (Pächter) und Vermieter (Verpächter) nach dem BGB abgewichen wird, 65% der Barmiete (-pacht) beträgt und sonstige Faktoren wie z.B. Abnutzung, Gewinn des Vermieters (Verpächters) oder Instandhaltungsaufwand lediglich zu 35% in die Kalkulation der Barmiete (-pacht) einfließen.
Weichen die Vertragsparteien von dem gesetzestypischen Lastenverteilungssystem nach dem BGB ab, wird dieser typisierenden Ermittlung des Finanzierungsanteils die Grundlage entzogen. Übernimmt z.B. wie im Streitfall der Mieter entgegen der gesetzlichen Regelung in § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB sämtliche Instandsetzungs- und Instandhaltungspflichten, wird der Vermieter nämlich nur eine entsprechend niedrigere Barmiete verlangen (so die zutreffende Annahme des BFH im Urteil vom 24. November 1975, aaO). Der allein aus der Barmiete errechnete Finanzierungsanteil wäre dann entsprechend niedriger. Betrüge die Barmiete z.B. 100, entfiele darauf ein Finanzierungsanteil von 65. Würden die Vertragsparteien die Instandsetzungs- und Instandhaltungspflichten entgegen der gesetzlichen Regelung dem Mieter auferlegen und dementsprechend eine geringere Barmiete von z.B. 80 vereinbaren, betrüge der nach § 8 Nr. 1 Buchst. e GewStG anhand der Barmiete rechnerisch ermittelte Finanzierungsanteil dagegen nur noch 52, obwohl sich an seiner tatsächlichen Höhe nichts geändert hätte. Gewerbebetriebe erhielten damit eine Möglichkeit, den Hinzurechnungsbetrag nach § 8 Nr. 1 Buchst. e GewStG durch entsprechende Vertragsgestaltungen steuermindernd zu beeinflussen und den Zweck des § 8 Nr. 1 Buchst. e GewStG – die (typisierende) Besteuerung des Finanzierungsanteils bzw. des objektivierten Gewerbeertrags – zu umgehen.
Um dies zu vermeiden, bedarf es einer wirtschaftlichen Auslegung des Begriffs der Miet- und Pachtzinsen i.S. von § 8 Nr. 1 Buchst. e GewStG. Dagegen lässt sich nicht einwenden, Betriebe mit eigenen Immobilien würden hierdurch in Bezug auf die gewerbeertragsmindernde Geltendmachung von Versicherungs- und Instandhaltungsaufwand ohne rechtfertigenden Grund besser behandelt als Betriebe mit gemieteten bzw. gepachteten Immobilien. Denn bei verständiger Betrachtung kommt es zu keiner Ungleichbehandlung. Dem Gewerbeertrag hinzugerechnet wird nach § 8 Nr. 1 Buchst. e GewStG nämlich nur der in der Miete (Pacht) enthaltene Finanzierungsanteil, dessen Höhe der Gesetzgeber nach der im Streitjahr gültigen Gesetzesfassung typisierend mit dreizehn Zwanzigstel der Miet- bzw. Pachtzinsen bemessen hat. Nicht hinzugerechnet wird dagegen der – ebenfalls typisierend in Höhe von sieben Zwanzigstel der Miet- bzw. Pachtzinsen bemessene – Teil der Miete (Pacht), der u.a. den Versicherungs- und Instandhaltungsaufwand des Vermieters (Verpächters) abgelten soll; dieser mindert den Gewerbeertrag vielmehr weiterhin. Tatsächlich würde die Ansicht der Klägerin daher zu einer ungerechtfertigten gewerbesteuerlichen Besserstellung von Betrieben führen, die eine Immobilie anmieten und sich im Mietvertrag zur Versicherung bzw. Instandhaltung der Immobilie verpflichten, da unter derartigen Umständen regelmäßig eine niedrigere Barmiete vereinbart wird und der durch § 8 Nr. 1 Buchst. e GewStG pauschal berechnete Hinzurechnungsbetrag entsprechend geringer ausfiele als bei Betrieben, die eine Immobilie anmieten, ohne typische Vermieterpflichten zu übernehmen.
4. Die vom Beklagten vorgenommene Hinzurechnung hält im Ergebnis auch der Höhe nach einer rechtlichen Überprüfung stand.
Der Beklagte ist davon ausgegangen, dass sämtliche auf dem Sachkonto 4200 gebuchte Raumkosten in Höhe von 28.416,00 € sowie ein Teil der auf dem Sachkonto 4260 gebuchten Aufwendungen in Höhe von 10.000,00 € zu den Miet- und Pachtzinsen i.S. von § 8 Nr. 1 Buchst. e GewStG gehören.
Für die Kosten der Gebäudeversicherung in Höhe von 7.005,07 € und die auf dem Sachkonto 4260 gebuchten Instandhaltungsaufwendungen ist dies folgerichtig und entspricht der Rechtsprechung des BFH, da die Klägerin insoweit in § 4 Ziff. 3 Buchst. j und § 8 des Geschäftsraum-Mietvertrages vom 10. Dezember 1991 Pflichten übernommen hat, die nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB dem Vermieter obliegen. Gleiches gilt hinsichtlich der auf dem Sachkonto 4200 gebuchten Kosten für Grundsteuer, Abfall, Schmutzwasser etc. in Höhe von 17.978,97 € (vgl. § 4 Ziff. 3 des Geschäftsraum-Mietvertrages).
Rechtsfehlerhaft hat der Beklagte dagegen die Aufwendungen für den Sicherheitsdienst in Höhe von 3.432,60 € den Miet- und Pachtzinsen i.S. von § 8 Nr. 1 Buchst. e GewStG hinzugerechnet. Denn es ist nicht ersichtlich, dass sich die Klägerin im Geschäftsraum-Mietvertrag vom 10. Dezember 1991 gegenüber der Vermieterin verpflichtet hätte, diese Kosten zu tragen.
Andererseits hat der Beklagte die auf dem Sachkonto 4260 gebuchten Aufwendungen für die „Instandhaltung betrieblicher Räume“ in Höhe von 29.671,39 € zu Unrecht lediglich in Höhe eines Teilbetrags von 10.000,00 € „im Wege der Schätzung“ berücksichtigt, da die Instandhaltung einer vermieteten Immobilie nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB dem Vermieter obliegt.
Ob dies auch für „kleinere“ Instandhaltungen und Schönheitsreparaturen gilt, die in der Praxis häufig vom Mieter vertraglich übernommen werden, kann der Senat dahin stehen lassen. Denn in Anbetracht der auf dem Sachkonto 4260 verbuchten Rechnungsbeträge und des Buchungstextes kann für den weit überwiegenden Teil der Aufwendungen nicht angenommen werden, dass diese lediglich „kleinere“ Instandhaltungsarbeiten bzw. Schönheitsreparaturen betrafen. Dies gilt – neben den der Schätzung zugrunde liegenden Buchungen über 5.000,00 € und 5.390,00 € vom 4. Dezember 2008 und 29. Dezember 2008 (als Buchungstext jeweils angegeben: „M…, M. Malerwerk (…) Teppich“, vgl. Bl. 45 d. PA im Verfahren 2 K 1978/10; vgl. darüber hinaus Übersicht zu Sachkonto 4260, Prüferhandakte, Bd. II a.E., mit dem handschriftlichen Hinweis „neue Teppichböden“) – insbesondere für die Buchungen mit Buchungstext „Elektro-T…“ am 20. Februar 2008, 30. Mai 2008 und 30. Juli 2008 über insgesamt 3.570,94 €, „R…, Klimaanlage“ am 21. Januar 2008, 23. April 2008 und 15. Juli 2008 über insgesamt 656,25 €, „H… Aufzug“ am 15./16./17. April 2008, 19. Mai 2008, 12. September 2008, 20. Oktober 2008 und 15. Dezember 2008 über insgesamt 2.182,80 €, „B…, Heizung“ am 19. Mai 2008, 30. Juni 2008, 24. Oktober 2008 und 5. Dezember 2008 über insgesamt 1.725,64 €, „K…-Sanitär“ bzw. „K…, Wasseraufbereitung“ am 31. März 2008, 18. September 2008 und 30. September 2008 über insgesamt 1.398,26 € und „TÜV, Aufzug“ am 27. Juni 2008 über 156,99 € (vgl. Bl. 44 f. d. PA im Verfahren 2 K 1978/10, wobei der Senat nur die 100,00 € übersteigenden Rechnungsbeträge berücksichtigt hat). Dass die den gebuchten Aufwendungen zugrunde liegenden Arbeiten ausschließlich im eigenen betrieblichen Interesse der Klägerin durchgeführt oder wegen eines von ihr schuldhaft verursachten Schadens notwendig wurden (vgl. BFH vom 27. November 1975, aaO), lässt sich ihrem Sachvortrag nicht entnehmen. Auch die dem Senat vorliegenden Akten bieten hierfür keinen Anhaltspunkt.
Die hiernach bei den Miet- und Pachtzinsen i.S. von § 8 Nr. 1 Buchst. e GewStG mindestens in Höhe von 10.080,88 € zusätzlich zu berücksichtigenden Instandhaltungskosten sind mit den zu Unrecht angesetzten Aufwendungen für den Sicherheitsdienst in Höhe von 3.432,60 € zu saldieren. Eine Verschlechterung der Rechtsposition der Klägerin kommt wegen des im finanzgerichtlichen Verfahren geltenden sog. Verböserungsverbots allerdings nicht in Betracht.
5. Eine Aussetzung des Verfahrens nach § 74 FGO bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) im Normenkontrollverfahren 1 BvL 8/12 hat der Senat nicht für geboten gehalten.
Zwar ist Gegenstand dieses Verfahrens u.a. die Rechtsfrage, ob die Hinzurechnung von Miet- und Pachtzinsen gemäß § 8 Nr. 1 Buchst. e GewStG wegen Verstoßes gegen das Leistungsfähigkeitsprinzip verfassungswidrig ist (vgl. hierzu den Vorlagebeschluss des FG Hamburg vom 29. Februar 2012 1 K 138/10, EFG 2012, 960). Eine Verfahrensaussetzung im Hinblick auf ein beim BVerfG anhängiges Musterverfahren ist jedoch nur dann angezeigt, wenn dieses nicht offensichtlich aussichtslos erscheint und den Finanzgerichten zahlreiche Parallelverfahren vorliegen (BFH-Beschluss vom 20. Februar 2004 II R 44/01, BFH/NV 2004, 967, m.w.N.). Der I. Senat des BFH hat entschieden, dass diese Voraussetzungen hinsichtlich des im Streitfall betroffenen Musterverfahrens nicht gegeben seien, insbesondere die Vorlage des FG Hamburg offenkundig unbegründet und aussichtslos sei (BFH-Beschluss vom 16. Oktober 2012 I B 128/12, BFHE 238, 452, BStBl II 2013, 30). Der Senat schließt sich den in jeder Hinsicht überzeugenden Ausführungen des BFH an.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 FGO nicht erfüllt sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 535 BGB
§ 8 GewStG
§ 74 FGO
§ 8 Nr. 7 GewStG
§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO
§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 FGO

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 1976, 220
BFH/NV 1999, 515
BFH/NV 2008, 1197
BFHE 238, 194
BStBl II 2012, 692
EFG 2012, 960
BFH/NV 2004, 967
BFHE 238, 452
BStBl II 2013, 30
2 K 1978/10
75 IV R 192/71
98 I B 34/98
08 I B 136/07
12 IV R 54/09
2 K 2218/06
1 BvL 8/12
1 K 138/10
04 II R 44/01
12 I B 128/12