Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-10-22, Aktenzeichen 10 U 144/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:1022.10U144.09.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Hanau vom 25.6.2009 – Az.: 4 O 1408/09 – teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 24.039,86 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 21.2.2009 zu zahlen.
Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtstreits haben der Kläger 76 % und die Beklagte 24 % zu tragen.
Das Urteil ist für beide Parteien vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung der jeweiligen Gegenpartei gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt als Insolvenzverwalter von der Beklagten Erstattung von Zahlungen, die in dem Zeitraum 4.12.2001 bis 30.4.2003 aus dem Vermögen der im Insolvenzverfahren befindlichen A Service GmbH (nachfolgend: A GmbH) geleistet wurden.
Geschäftsführer der A-GmbH war der Sohn der Beklagten. Dieser war im Jahre 1999 schwer erkrankt und nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht mehr in der Lage, die Geschäftsführung der Gesellschaft in vollem Umfang zu übernehmen. Am 15.3.1999 erteilte der Geschäftsführer der Beklagten die Vollmacht, in seinem Namen alle Handlungen zur Wahrung aller Interessen der GmbH vorzunehmen (Bl. 351 d. A.).
Die Gesellschaft befand sich seinerzeit bereits in wirtschaftlichen Schwierigkeiten. Ende des Jahres 1999 war sie nach den Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil zahlungsunfähig. Den Betrieb stellte sie im Jahr 2003 ein.
Die Beklagte war als kaufmännische Angestellte für die Gesellschaft tätig. Sie erledigte für diese Verwaltungsarbeit. Darüber hinaus führte sie Bestellungen aus, um den Geschäftsbetrieb aufrechtzuerhalten. Entsprechend ihrer früheren Tätigkeit nahm sie in dem hier gegenständlichen Zeitraum auch Auszahlungen vom Gesellschaftskonto bei der B-Bank vor. Dabei handelte es sich um die in der Klageschrift sowie im Schriftsatz vom 29.4.2009 aufgeführten Vorgänge (Überweisungen, Scheckzahlungen, Barauszahlungen), die sich auf insgesamt 246.401,05 € addieren.
Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe in dem fraglichen Zeitraum die Geschäftsführung der Gesellschaft übernommen, und hat bestritten, dass sie ihre Tätigkeit mit dem Geschäftsführer abgesprochen habe. Der Kläger hat deshalb gemeint, die Beklagte sei als faktische Geschäftsführerin der GmbH anzusehen und deshalb verpflichtet gewesen, Insolvenzantrag zu stellen. Ferner habe sie als faktische Geschäftsführerin über die dem Konto der Insolvenzschuldnerin entnommenen Beträge bzw. veranlassten Entnahmen keine Rechenschaft abgelegt. Es reiche aus, dass die Beklagte die Verfügungen mit unterzeichnet habe. Sie habe durch eigene Handlungen in das Vermögen der Insolvenzschuldnerin eingegriffen und hafte deshalb nach § 826 BGB auf Ersatz dieses Schadens. Mit seiner Teilklage hat der Kläger Ersatz in Höhe von 100.000 € verlangt, wobei er die im Schriftsatz vom 29.4.2009 aufgeführten Einzelbeträge in der dortigen Reihenfolge bis zum Klagebetrag geltend macht.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 100.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz der EZB seit 21.2.2009 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat bestritten, die Geschäftsführung der GmbH übernommen zu haben.
Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen und dies damit begründet, dass sich eine Stellung der Beklagten als faktische Geschäftsführerin der GmbH nicht mit ausreichender Sicherheit feststellen lasse. Bei der Ausführung von Bestellungen und Auszahlungen habe die Beklagte lediglich im Rahmen ihrer früheren Tätigkeit für die Gesellschaft gehandelt. Sie habe schon seit langen Jahren eine entsprechende Vollmacht für das Gesellschaftskonto gehabt. Der Kläger habe auch keine Tatsachen vorgetragen, die mit ausreichender Sicherheit darauf schließen ließen, dass die Beklagte durch eigenes Handeln im Außenverhältnis die Geschicke der Gesellschaft maßgeblich in die Hand genommen habe. Nicht ausreichend sei auch das Bestreiten des Klägers, dass die Tätigkeit der Beklagten trotz der schweren Erkrankung ihres Sohnes mit diesem als Geschäftsführer abgestimmt gewesen sei. Allein wegen der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes während der Krankheit des Geschäftsführers könne nicht mit ausreichender Sicherheit auf eine Stellung als faktische Geschäftsführerin geschlossen werden. Eine Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs scheitere daran, dass die Beklagte nicht Gesellschafterin der GmbH gewesen sei. Für eine Haftung wegen Vertragsverletzung oder gemäß §§ 823, 826 BGB aufgrund einer Schädigung der Gesellschaft durch die gegenständlichen Auszahlungen lägen keine ausreichenden Erkenntnisse vor, da es an dem Vortrag fehle, welche der angegebenen Zahlungen pflichtwidrig gewesen seien. Insbesondere sei nicht vorgetragen, dass Auszahlungen ohne entsprechende Gegenleistung oder einen rechtfertigenden Anlass erfolgt seien. Weiterhin fehle es an einer Darlegung, dass die bereits insolvenzreife Gesellschaft durch eine entsprechende Tätigkeit der Beklagten geschädigt oder ein bereits vorher eingetretener Schaden vergrößert worden sei. Wegen des Sach- und Streitstands in erster Instanz, der festgestellten Tatsachen sowie der Begründung im Einzelnen wird auf das angefochtene Urteil verwiesen (Bl. 176 – 180 d. A.).
Gegen das am 29.6.2006 zugestellte Urteil hat der Kläger am selben Tag Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis 30.9.2009 verlängerten Frist begründet. Mit seinem Rechtsmittel rügt der Kläger, dass das Landgericht zu Unrecht die Voraussetzungen einer faktischen Geschäftsführung verneint habe. Es habe keine Absprachen oder Weisungen des Geschäftsführers der GmbH gegenüber der Beklagten gegeben. Diese habe selbst eigene Entscheidungen getroffen, wie die Kündigung einer Putzfrau oder bezüglich der Einstellung des Geschäftsbetriebes. Es sei Sache der Beklagten gewesen, darzulegen, dass sie nicht in dem behaupteten Umfang für die Gesellschaft tätig gewesen sei. Darüber hinaus hafte die Beklagte gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 StGB wegen Untreue. Auch als Angestellte habe sie eine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der Gesellschaft gehabt. Ferner hafte sie wegen unterlassener Insolvenzanmeldung, weil sie dem Geschäftsführer die Insolvenzlage der GmbH vorenthalten habe. Weiterhin stützt sich der Kläger darauf, dass die Beklagte über die Verwendung von Barauszahlungen in Höhe von 14.879,50 €, von Scheckzahlungen in Höhe von 22.279,79 € und von Überweisungen in Höhe von 57.125,82 € keine Erklärung abgegeben habe.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Hanau, Az. 4 O 1408/08, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 100.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz der EZB seit 21.2.2009 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte behauptet, der Geschäftsführer habe trotz seiner Erkrankung noch Entscheidungen treffen können und sei von ihr laufend informiert worden. Sie habe weder die Buchhaltung geführt noch die Bilanzen erstellt. Dies habe vielmehr der Zeuge Z1 getan. Sie habe auch keine Finanzgespräche geführt. Ihr ganzes Wirken gegenüber Banken habe sich darauf beschränkt, Kontoauszüge abzuholen. Die Überweisungen seien von ihrem kranken Sohn vordatiert und ihr in dieser Form mit dem Auftrag übergeben worden, sie zur Bank zu bringen. Sie habe gegenüber Banken keine Verfügungen vorgenommen, weil sie keine Zeichnungsbefugnis besessen habe. Sie habe auch keine Erkenntnis gehabt, dass die GmbH insolvenzreif gewesen sei. Es treffe auch nicht zu, dass sie circa 15.000 € Barabhebungen an sich vereinnahmt habe. Alle Barauszahlungen habe sie ausschließlich für laufende Verpflichtungen des Betriebs der Insolvenzschuldnerin verwendet. Sie habe außerdem ausnahmslos auf Weisung des damaligen Geschäftsführers gehandelt. Insofern sei sie auch auf generelle Anweisung z. B. hinsichtlich wiederkehrender Zahlungen, hauptsächlich Arbeitsentgelt für Personal verfahren. Die große Mehrheit der Beträge habe sich auf jeweils 150 € belaufen. Sie seien zur Auffüllung der Kasse benötigt worden, woraus Kuriere u. ä. bezahlt worden seien. Jenseits von Bagatellbeträgen unter 50 €, die für einzelne, d. h. nicht wiederkehrende Verpflichtungen angestanden hätten, habe sie ihren Sohn informiert und seine Anweisungen dann ausgeführt. Einzelheiten der an ihren Sohn gegangenen Zahlung von 19.000 € seien ihr nicht mehr erinnerlich.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
Es ist Beweis erhoben worden durch Vernehmung des Zeugen Z2. Wegen des Inhalts seiner Aussage wird auf das Sitzungsprotokoll vom 8.10.2010 verwiesen (Bl. 420 – 423 d. A.).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
In der Sache hat das Rechtsmittel des Klägers teilweise Erfolg.
Dem Kläger steht allerdings kein Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 64 Abs. 1 GmbHG wegen unterlassener Insolvenzanmeldung zu.
Zwar kann der Insolvenzverwalter als Quotenschaden der Altgläubiger Erstattung derjenigen Beträge verlangen, die der in Insolvenz gefallenen Gesellschaft durch die Insolvenzverschleppung fehlen (BGH WM 1986, 239; Lutter/Hommelhoff/
Kleindiek, GmbHG, 17. Aufl., Anh. § 64 Rdn.79). Dies sind die von der Beklagten getätigten Zahlungen. Es ist in erster Instanz auch unstreitig gewesen, dass die GmbH am 1.1.2000 überschuldet war (Klageschrift Bl. 2 d. A.), so dass ein Insolvenzgrund vorlag. Zudem hat das Landgericht bindend (§ 529 Abs. 1 ZPO) festgestellt, dass die GmbH bereits zum Ende des Jahres 1999 zahlungsunfähig war. Soweit die Beklagte nunmehr mit Nichtwissen bestreitet, dass Insolvenzreife vorgelegen habe, ist dieses Bestreiten nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen.
Jedoch bestand keine Insolvenzantragspflicht der Beklagten gemäß § 64 GmbHG, da sie nicht zur Geschäftsführerin der GmbH bestellt war. Für die Beklagte bestand auch keine Antragspflicht, weil sei faktische Geschäftsführerin der A-GmbH gewesen sei. Ob jemand wie ein Organmitglied gehandelt hat und sich als Konsequenz seines Verhaltens wie ein nach dem Gesetz bestelltes Organmitglied zu verantworten hat, ist nach dem gesamten Erscheinungsbild seines Auftretens zu beurteilen. Danach ist es nicht erforderlich, dass der Handelnde die gesetzliche Geschäftsführung völlig verdrängt. Entscheidend ist vielmehr, dass er die Geschicke der Gesellschaft über die interne Einwirkung auf die satzungsmäßige Geschäftsführung hinaus durch eigenes Handeln im Außenverhältnis maßgeblich in die Hand genommen hat (BGH ZIP 2005, 1550 ; 2008, 1026, 1027). Dafür reicht es jedoch nicht aus, dass der Handelnde Zugriff auf das Gesellschaftskonto hat (BGH ZIP 2008, 1026, 1027 ; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 19. Aufl., § 35 Rdn. 9). Die Beklagte ist somit nicht bereits deshalb als faktische Geschäftsführerin der GmbH anzusehen, weil sie die Überweisungen, Scheckzahlungen und Barauszahlungen vorgenommen hat. Auch der Umstand, dass sie die für den Betrieb erforderlichen Waren bestellte, bedeutet nicht, dass sie die Geschicke der Gesellschaft maßgeblich in die Hand genommen habe. Zum einen kann der Kläger nicht widerlegen, dass die Beklagte ausschließlich nach Weisungen ihres erkrankten Sohnes gehandelt habe. Es steht insbesondere nicht fest, dass der Geschäftsführer in dem hier maßgeblichen Zeitraum vom 4.12.2001 bis zum 30.4.2003 aufgrund seiner Erkrankung zu keiner Geschäftsführung mehr in der Lage gewesen sei. Der Kläger hat zwar ein ärztliches Attest des C-Zentrums O1 vom 23.2.2005 vorgelegt, nach dem Herr D nach zwei … 1999 nicht mehr in der Lage gewesen sei, als Geschäftsführer tätig zu sein, und auf Dauer arbeits- und erwerbsunfähig sei (Bl. 72 d. A.). Dies schließt jedoch nicht aus, dass er sich gleichwohl in beschränktem Umfang mit der Geschäftsführung der GmbH befasst hat. Die Beklagte hat in der Berufungsverhandlung vorgetragen, dass ihr Sohn nicht ständig bettlägerig, sondern auch in der Firma anwesend gewesen sei. Dies hat der Zeuge Z2 für den Zeitraum seiner Tätigkeit für die A GmbH in den Jahren 2001 und 2002 glaubhaft bestätigt. Der Zeuge hat einen glaubwürdigen Eindruck hinterlassen. Er hat ersichtlich kein wirtschaftliches oder persönliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits. Nach seiner Aussage hat der Geschäftsführer gegenüber der Beklagten bestimmt, was sie zu machen habe. Der Vortrag der Beklagten wird ferner dadurch gestützt, dass der Geschäftsführer D in dem Rechtsstreit des Klägers gegen ihn im Berufungsverfahren (OLG Frankfurt am Main, Az. 2 U 121/06) vorgetragen hat, er habe die ihm zur Unterschrift vorgelegten Schecks unterschrieben, damit die Gläubiger der GmbH (verbliebene Mitarbeiter, Sozialkassen und Lieferanten) das ihnen zustehende Geld bekamen (Schriftsatz vom 4.7.2006, Seite 3 = Bl. 76 d. A.). In dem Jahresbericht über den Jahresabschluss der GmbH zum 31.12.2000, den der Steuerberater E am 21.05.2002 unterzeichnet hat (Bl. 36 d. A.), wird mitgeteilt, dass vom Auftraggeber als Auskunftsperson der Geschäftsführer D benannt wurde (Bl. 28 d. A.). In der Schlussbemerkung ist aufgeführt, dass die Geschäftsführer eine Versicherung über Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten sowie Rechte Dritter abgegeben haben (Bl. 36 d. A.). Unabhängig von der damit zu unterstellenden, mindestens teilweisen Fortsetzung der Geschäftsführung durch den Sohn der Beklagten äußert sich in der Bestellung der für den Geschäftsbetrieb erforderlichen Waren durch die Beklagte nicht, dass die Beklagte die Geschicke der Gesellschaft maßgeblich in die Hand genommen habe. Welche Waren für den Geschäftsbetrieb erforderlich sind, bestimmt sich nach dessen inhaltlicher Ausrichtung und Umfang. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass sich Ausrichtung und Umfang des Geschäftsbetriebs gegenüber dem Zeitraum, in dem der Sohn der Beklagten noch zur vollen Geschäftsleitung in der Lage war, geändert hätten. Vielmehr ist es ebenso möglich, dass der Geschäftsbetrieb lediglich in der Weise fortgeführt wurde, wie er bereits vor 2000 eingerichtet war. Dann mangelt es jedenfalls an einer unternehmerischen Entscheidung der Beklagten. Insofern hat der Kläger auch nicht die Einlassung der Beklagten widerlegt, dass sie als kaufmännische Angestellte der GmbH lediglich das erledigt habe, was sie bis dahin immer getan habe. In erster Linie habe es sich um Aufgaben gehandelt, die keine höhere Kompetenz und Stellung als zuvor voraussetzten. Soweit der Kläger mit der Berufung ferner behauptet, die Beklagte habe Finanzgespräche mit den Banken geführt, ist der Vortrag angesichts des Bestreitens der Beklagten unsubstantiiert und auch auf Hinweis des Senats nicht konkretisiert worden. Es hätte schon im Einzelnen dargelegt werden müssen, um welche Gespräche und welche Inhalte es sich gehandelt haben soll (z. B. Aufnahme, Verlängerung oder Ausdehnung von Krediten). Ob die Beklagte gemäß der Behauptung des Klägers auch die Buchhaltung geführt und die Bilanzen erstellt hat, ist für eine Stellung als faktische Geschäftsführerin nicht von Bedeutung, weil es sich nicht um Geschäftsführung im Außenverhältnis handelt. Um eine solche Tätigkeit kann es zwar gehen, wenn die Beklagte entsprechend dem Berufungsvortrag mit den Lieferanten verhandelt hat. Dies hängt jedoch wiederum davon ab, worin diese Verhandlungen bestanden, insbesondere ob Lieferbeziehungen begründet, beendet oder ausgedehnt worden sind. Dazu hat der Kläger lediglich vorgetragen dass die Beklagte mit der F-Gesellschaft über die Stundung der Leasingraten verhandelt habe. Dies war jedoch bereits im Jahre 1998. Die Abtretung der Ansprüche aus der zugunsten des Geschäftsführers abgeschlossenen Lebensversicherung bei der G-Versicherungs AG hat dieser selbst unterzeichnet. Auch die Entscheidung über die Einstellung des Geschäftsbetriebs hat nach der unwiderlegten Darstellung der Beklagten der Geschäftsführer getroffen. Die in dem Schreiben der Fa. A vom 21.6.1999 (Bl. 380/381 d. A.) enthaltene Erklärung der Beklagten, Herr D sei seit dem 12.3.1999 durch mehrere … schwer erkrankt und könne seine berufliche Tätigkeit nur beschränkt oder gar auch nicht mehr ausüben, betrifft nicht den hier gegenständlichen Zeitraum, sondern die Zeit etwa eineinhalb Jahre zuvor. In der Folgezeit kann sich der gesundheitliche Zustand des Geschäftsführers D ohne weiteres wieder gebessert haben. Aus dem gleichen Grund kommt es nicht auf die im Juni 1999 von der Beklagten für die Firma A mit der Firma H vereinbarte Ratenzahlung an. Abgesehen davon, dass auch dies zeitlich erheblich vor dem Zeitraum der hier interessierenden Kontoverfügungen lag, würde es für die Voraussetzung einer faktischen Geschäftsführung, dass die in Anspruch genommene Person die Geschicke der Gesellschaft nach außen hin maßgeblich in die Hand genommen hat, nicht ausreichen, wenn sich die Beklagte in Einzelfällen um Zahlungserleichterungen bemühte. Diese waren für die Gesellschaft aufgrund ihrer Zahlungsschwierigkeiten ersichtlich unumgänglich und nicht etwa Ausdruck einer unternehmerischen Entscheidung.
Weiterhin ergibt sich kein Anspruch des Klägers aus §§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 64 Abs. 2 GmbHG. Auch dieser Anspruch richtet sich nur gegen Geschäftsführer und faktische Geschäftsführer.
Der Kläger kann indes einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Beihilfe zu einer strafbaren Untreue in der Form des Missbrauchstatbestandes §§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m § 266 StGB erheben.
Die Beklagte hatte die rechtsgeschäftlich eingeräumte Befugnis, über das Vermögen der GmbH zu verfügen. So besaß sieausweislich der in Kopie vorgelegten Unterlagen Alleinverfügungsvollmacht für das Gesellschaftskonto bei der I-Bank, um das es in diesem Rechtsstreit allerdings nicht geht, (Anlage B 02). Sie hat zwar nach ihrem unwiderlegten Vortrag Überweisungen und Schecks nur mit unterzeichnet und zur Bank gebracht. Die Mitunterzeichnung wäre allerdings nicht erforderlich gewesen, wenn sie nicht auch Vollmacht bzgl. des Kontos der GmbH bei der A-Bankgehabt hätte. Von dieser Vollmacht hat sie Gebrauch gemacht. Sie hat weiterhin durch ihre Mitwirkung bei den Kontoverfügungen bewusst einen kausalen Beitrag für die Überweisungen, Scheckzahlungen und Abhebungen geleistet.
Als Vollmachtsinhaberin traf sie gegenüber der Gesellschaft eine Vermögensbetreuungspflicht, soweit es um Verfügungen über das Konto ging.
Die Verfügungen über das Bankkontoguthaben, die dem Geschäftsführer durch seine maßgebliche Unterschriftsleistung als Haupttäter zuzurechnen sind, waren im Innenverhältnis zur GmbH pflichtwidrig. Das ist der Fall, soweit durch Vermögensabflüsse an Dritte eine Überschuldung eintritt oder vertieft wird (Dierlamm in: MünchKomm zum StGB, § 266 Rdn. 137; Fischer, StGB, 57. Aufl., § 266 Rdn. 96 f.). Eine pflichtwidrige Ausnutzung einer Kontovollmacht ist demgegenüber zu verneinen, solange es sich um Zahlungen im Rahmen eines laufenden Geschäftsbetriebs handelt und die konkrete Aussicht besteht, dadurch Gewinne zu erwirtschaften.
Vorliegend handelte es sich in der Anlage zum Schriftsatz vom 30.9.2009 bezüglich des Kontos der GmbH bei der A-Bank um die Auszahlung kleinerer Beträge bis 2.000,00 € mit folgenden Ausnahmen:
04.12.2001
2.034,94 €
01.03.2002
7.996,70 €
25.03.2002
3.473,07 €
28.03.2002
7.829,46 €
11.04.2002
45.709,60 €
25.04.2002
3.842,45 €
26.02.2002
4.524,00 €
27.03.2003
19.000,00 €
Danach kann von einem Treuepflichtverstoß des Geschäftsführers bis zur Überweisung von 19.000,00 € an ihn selbst am 27.3.2003 (Bl. 297 d. A.) nicht ausgegangen werden. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte sich das Guthaben auf dem Konto von 10.070,50 € am 4.12.2001 auf 21.055,15 € erhöht. Insofern können die zur Fortführung des Geschäftsbetriebes getätigten Zahlungen nicht pflichtwidrig gewesen sein. Inwieweit die geleisteten Zahlungen von dem Gesellschaftskonto mit der Begründung oder Erhöhung anderer Verbindlichkeiten verbunden war, geht aus dem Parteivortrag in keiner Weise konkret hervor, so dass lediglich auf den Saldenstand des Kontos abgestellt werden kann.
Die Überweisung von 19.000,00 € hat dagegen das Guthaben bis auf 2.055,15 € aufgezehrt und die schon bestehende Überschuldung vertieft. Insofern entfällt die Pflichtwidrigkeit auch nicht durch eine Einwilligung des Geschäftsführers in die ihm selbst zufließende Zahlung (BGH NJW 1993,1278; wistra 2008, 379, 380; Dierlamm a. a. O. Rdn. 134; Fischer a. a. O.).
Die Kontoverfügungen in der nachfolgenden Zeit bis zum 17.4.2003 sind wiederum nicht pflichtwidrig, weil sich durch sie das Guthaben wieder auf 5.039,86 € erhöhte.
Erst die Zahlungen ab dem 23.4.2003 hätten nicht getätigt werden dürfen, weil sie zum Verlust dieses Guthabens führten (Bl. 298 d. A.).
Insgesamt erweisen sich damit Verfügungen über das Gesellschaftskonto in Höhe von 24.039,86 € als pflichtwidrig.
Die Beklagte hat sich daran zumindest als Gehilfe beteiligt, wie oben ausgeführt.
Sie trifft auch ein Verschulden. Dieses richtet sich grundsätzlich nach der von dem Schutzgesetz vorausgesetzten Schuldform. Verlangt ein strafrechtliches Schutzgesetz Vorsatz, so gilt die strafrechtliche Schuldtheorie (BGH NJW 1985, 134 ; Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., § 823 Rdn. 60). Daher ist Voraussetzung, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Auszahlung die Überschuldung der GmbH kannte. Das bestreitet sie zwar. Aus dem Schreiben vom 3.8.1998 an die F-GmbH & Co. KG ergibt sich jedoch, dass sie sich über die schlechte finanzielle Lage der Gesellschaft bewusst war („Im Augenblick sieht es düster aus“).
Ein weitergehender Anspruch gegen die Beklagte folgt nicht aus § 826 BGB wegen existenzvernichtenden Eingriffs
Diese Anspruchsgrundlage richtet sich nur gegen Eingriffe durch unmittelbare oder – an Gesellschaftern als Gesellschafter beteiligte – mittelbare Gesellschafter (BGH NJW 2007, 2689 ; Palandt/Sprau, § 826 Rdn. 35). Zwar können auch andere Personen wie Geschäftsführer oder sonstige Dritte haften, wenn sie zu dem existenzvernichtenden Eingriff Beihilfe geleistet haben (Strohn, ZInsO 2008, 706, 709). Immer muss aber Täter des Eingriffs ein unmittelbarer oder mittelbarer Gesellschafter sein. Daran fehlt es vorliegend jedoch, da sich aus dem Klägervortrag nur bezüglich der Überweisung von 19.000,00 € ergibt, dass der Sohn der Beklagten als einziger Gesellschafter durch die Vermögensverfügungen begünstigt worden sei.
Zudem setzt der Anspruch voraus, dass die entzogenen Vermögensgegenstände für eigene oder gesellschaftsfremde Zwecke verwandt wurden (BGH NJW 2008, 1417, 1418 Rz. 9; Palandt/Sprau a. a. O.). Das geht aus dem Vortrag des Klägers mit Ausnahme der Zahlung von 19.000,00 € ebenfalls nicht hervor.
Der Kläger kann schließlich keinen Anspruch der Gemeinschuldnerin gegenüber der Beklagten aus dem Anstellungsverhältnis geltend machen, wonach die Beklagte entsprechend § 667 BGB alles herauszugeben hat, was sie im Rahmen ihrer betrieblichen Tätigkeit erhalten hat. Dazu gehören die Barauszahlungen, die sie erlangt hat. Sie hat vorzutragen und zu beweisen, dass sie diese Gelder bestimmungsgemäß verwendet hat (BGH NJW 1986, 1492 ; NJW-RR 2004, 121 ; Palandt/Sprau, BGB, 69. Auflage, § 667 Rdn. 10).
Der Kläger hat dargelegt, dass die Beklagte Barauszahlung in Höhe von 14.879,50 € vorgenommen hat (Bl. 272, 298 d. A.). Die Beklagte bestreitet nur die Vereinnahmung der Gelder für sich, nicht jedoch die Barabhebungen als solche. Die Verwendung hat sie ohne Bezug auf konkrete Einzelfälle dargelegt. Bezüglich Beträgen von mehr als 50 € trägt sie Anweisungen des Geschäftsführers vor (Bl. 330 d. A.). Nur diese Einlassung ist einschlägig, weil alle abgehobenen Beträge über 100,00 € liegen (bei dem Betrag von 67,08 € vom 29.5.2002 handelt es sich um eine Überweisung). Die Beklagte hat indes bewiesen, dass sie gemäß den Anweisungen des Geschäftsführers verfahren ist. Der Zeuge Z2 konnte zwar zu der Verwendung der einzelnen abgehobenen Beträge keine Angaben machen. Er hat aber andererseits bekundet, dass die Beklagte nie „etwas ohne ihren Sohn gemacht“ habe, vielmehr habe sie nur das ausgeführt, was ihr Sohn ihr gesagt habe. Daraus ergibt sich, dass die Beklagte auch bei der Verwendung der abgehobenen Gelder nach Anweisung des Geschäftsführers verfahren ist. Die Aussage des Zeugen ist insoweit ebenfalls glaubhaft. Durch seine Anwesenheit im Betrieb der A hatte er ausreichende Kenntnisse, in welchem Umfang die Beklagte selbständig oder aber auf Weisung ihres Sohnes tätig geworden ist. Die Wahrnehmungen der Zeuge in der Zeit seiner Beschäftigung für die Schuldnerin in den Jahren 2001 und 2002 sind ein genügendes Indiz dafür, dass die Beklagten auch sonst in dem hier gegenständlichen Zeitraum nur nach Anweisung des Geschäftsführers vorgegangen und letztlich Geld von dem Gesellschaftskonto nur abgehoben hat, um es weisungsgemäß zu verwenden. Wie bereits oben ausgeführt, hat der Zeuge ersichtlich kein wirtschaftliches oder persönliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits. Vielmehr hat er bei seiner Vernehmung den Eindruck hinterlassen, dass er nur das bekundete, was er selbst während seiner Tätigkeit für die GmbH mitbekommen hatte.
Bezüglich der Scheckzahlungen und Überweisungen, für die die Beklagte keine Zahlungszwecke angegeben hat (Bl. 272 d. A.), besteht ein vertraglicher Anspruch nach § 667 BGB schon deshalb nicht, weil der Kläger nicht vorträgt, dass die Beklagte diese Zahlungen erlangt habe. Außerdem hat der Geschäftsführer in dem Rechtsstreit des Klägers gegen ihn vorgetragen, dass er Schecks unterschrieben habe. Die Beklagte hat die Schecks nach ihrem Vortrag nur mitunterschrieben, so dass sie insoweit jedenfalls im Einverständnis des Geschäftsführers handelte.
Die Zinsforderung ist gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht gemäß § 543 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 823, 826 BGB
§ 826 BGB
§ 266 StGB
§ 64 GmbHG
§ 667 BGB
§ 543 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 64 Abs. 1 GmbHG
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 64 Abs. 2 GmbHG
§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 1986, 239
ZIP 2005, 1550
ZIP 2008, 1026, 1027
NJW 1993,1278
wistra 2008, 379, 380
NJW 1985, 134
NJW 2007, 2689
NJW 2008, 1417, 1418
NJW 1986, 1492
NJW-RR 2004, 121
4 O 1408/08
II ZA 13/10
4 O 1408/09
2 U 121/06