Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-03-29, Aktenzeichen 11 D 70/09.AK
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:0329.11D70.09AK.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Inhalt

Tatbestand:
Der Kläger ist ein in Nordrhein-Westfalen anerkannter Naturschutzverein. Er wendet sich gegen die Planfeststellung für den Neubau eines Abschnitts der B 474n als Ortsumgehung Datteln. Geplant ist der Neubau eines rund 4 km langen Straßenstücks, das im Süden an die L 609 anknüpft, sodann das Waldgebiet „Deipe“ quert und die Stadt Datteln in einem Bogen östlich umrundet, um im Nordosten der Stadt in die vorhandene Trasse der B 235 zu münden, die ihrerseits im weiteren Verlauf auf einer Brücke die Lippe quert. Entlang der Lippe erstreckt sich das gemeinschaftsrechtlich festgelegte FFH-Gebiet „Lippeaue“, das in diesem Bereich durch ordnungsbehördliche Verordnung als Naturschutzgebiet ausgewiesen ist. Die geplante B 474n schleift rund 300 m vor der Grenze dieses FFH-Gebiets in die B 235 ein.
Der Neubau der Ortsumgehung Datteln ist im Bedarfsplan für die Bundesfernstraßen als zweistreifige Bundesstraße in der Kategorie des vordringlichen Bedarfs dargestellt. Ebenfalls als vordringlicher Bedarf ausgewiesen ist der südlich angrenzende Abschnitt der B 474n bis zur A 2, der als Ortsumgehung Waltrop vierstreifig gebaut werden soll.
Das Planfeststellungsverfahren für den Neubau der Ortsumgehung Datteln wurde im September 2005 eingeleitet. Der Vorhabenträger (Landesbetrieb Straßenbau NRW) übersandte der Bezirksregierung Münster als Anhörungsbehörde die Planunterlagen und bat um die Durchführung des Anhörungsverfahrens. Die Bezirksregierung beteiligte neben den Trägern öffentlicher Belange auch die anerkannten Naturschutzverbände.
Die Planunterlagen einschließlich der Umweltverträglichkeitsstudie lagen nach vorheriger öffentlicher Bekanntmachung in den Amtsblättern der Städte Datteln und Waltrop in der Zeit vom 2. November 2005 bis einschließlich 1. Dezember 2005 bei diesen Städten öffentlich aus.
Der Kläger nahm mit Schreiben vom 31. Dezember 2005 Stellung und erhob zahlreiche Einwendungen.
Auf Grund von Einwendungen und Stellungnahmen wurde im Oktober 2006 das Deckblatt I ins Verfahren eingeführt. Dieses Deckblatt hat unter anderem Änderungen der landschaftspflegerischen Begleitplanung zum Gegenstand, wobei auch eine avifaunistische Kartierung und eine artenschutzrechtliche Untersuchung vorgelegt wurden.
Der hiervon benachrichtigte Kläger hielt in seiner Stellungnahme vom 30. Dezember 2006 seine bisherigen Einwendungen aufrecht und rügte, die artenschutzrechtlichen Untersuchungen seien rechtlich und tatsächlich ungenügend.
In der Zeit vom 20. bis zum 23. Februar 2007 führte die Bezirksregierung Münster einen Erörterungstermin durch. Am 20. Februar 2007 nahmen Vertreter des Klägers am Erörterungstermin teil. Sie wiederholten zusammenfassend die Einwendungen betreffend den fehlenden Bedarf für die Straße und die unzureichende Berücksichtigung der Belange des Naturschutzes und der Umwelt.
Infolge des Erörterungstermins führte der Vorhabenträger im Mai 2007 das Deckblatt II in das Verfahren ein. Gegenstand dieses Deckblatts ist insbesondere der Austausch von Flächen für Kompensationsmaßnahmen. Den Naturschutzverbänden wurde auch insoweit Gelegenheit zu einer Stellungnahme gegeben. Der Kläger wandte sich unter dem 24. Juli 2007 gegen einzelne Maßnahmen und regte Änderungen an.
Das (ehemalige) Ministerium für Bauen und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen stellte mit Beschluss vom 31. März 2009 den Plan für den Neubau der B 474n - Ortsumgehung Datteln - fest.
Gegen den Planfeststellungsbeschluss hat der Kläger Klage erhoben. Das zugleich eingeleitete Aussetzungsverfahren 11 B 975/09.AK ist, nachdem die Beteiligten die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt hatten, eingestellt worden.
Im Laufe des Klageverfahrens wurde auf Antrag des Vorhabenträgers ab Februar 2010 ein ergänzendes Planfeststellungsverfahren durchgeführt, insbesondere zu Fragen des Arten- und Habitatschutzes. Der Kläger wurde im Ergänzungsverfahren beteiligt. Er machte mit der Erklärung, sämtliche bisherigen Einwendungen blieben bestehen, unter dem 19. März 2010 insbesondere Folgendes geltend: Es fehle ein Verkehrswert für das Vorhaben. Die FFH-Verträglichkeitsprüfung berücksichtige nicht das Zusammenwirken mit anderen Planungen, beruhe auf einer unklaren Datenlage, lasse Ermittlungsdefizite hinsichtlich einzelner Lebensraumtypen erkennen und grenze diese teilweise unzulässig aus. Die Wirkfaktoren des Vorhabens auf das FFH-Gebiet würden falsch eingeschätzt. Es sei nicht berücksichtigt, dass es einen allgemeinen Vorrang von Belangen des europäischen Naturschutzes gebe. Der Artenschutz beruhe auf einer unvollständigen Erfassung. Die rechtliche Würdigung der einschlägigen Verbotstatbestände sei fehlerhaft. Die Voraussetzungen für artenschutzrechtliche Ausnahmen seien nicht gegeben, insbesondere was die Fledermäuse betreffe. Eine hinreichende Alternativenprüfung fehle, auch was das Naturschutzrecht anbelange.
Ferner rügte der Kläger nach Übersendung der Ergänzenden Dokumentation zur FFH-Verträglichkeitsprüfung unter dem 11. März 2011 insbesondere Mängel bei der Erfassung und Bewertung im Einzelnen benannter der Lebensraumtypen sowie der Prüfung, ob und in welchem Umfang diese Lebensraumtypen durch Critical Loads beschädigt würden. Das Maß der Critical Loads sei bereits jetzt überschritten. Kumulativ wirkende Projekte seien unzureichend berücksichtigt worden. Bereits gerügte Defizite beim Artenschutz seien weiterhin gegeben. Das Vorhaben beeinträchtige störungsbedingt Vogelarten im 100 m-Korridor entlang der Trasse. Eine Umfahrung der „Deipe“ im Osten sei möglich. Eine Durchschneidung der „Deipe“ führe ebenso für Fledermäuse und Amphibien zu einem Vielfachen an Betroffenheiten. Der bisher ausgewiesene Kompensationsbedarf nach der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung sei zu gering bemessen.
Die zwischenzeitlich zuständig gewordene Bezirksregierung Münster erließ unter dem 4. Mai 2011 einen Planergänzungsbeschluss, der im Wesentlichen zusätzliche Regelungen zum Artenschutz einschließlich der Erteilung von Ausnahmen zum Gegenstand hat und sich zu weiteren Einzelfragen verhält, wie etwa erneut zur Verträglichkeit des Vorhabens mit dem europäischen Gebietsschutz und zur Variantenprüfung.
Ein weiteres Planergänzungsverfahren wurde im Dezember 2012 eingeleitet, an dem der Kläger beteiligt wurde. Die Planergänzung betrifft die FFH-Verträglichkeitsprüfung betreffend ein Vorkommen des Lebensraumtyps 91F0 am östlichen Brückenfuß der Brücke der B 235 über die Lippe. Der Kläger erhob hiergegen Einwendungen und wandte sich im Wesentlichen gegen die Einordnung der Vegetation als Lebensraumtyp 91F0 anstelle eines Lebensraumtyps 91E0* sowie gegen die Annahme, eine erhebliche Beeinträchtigung durch Schadstoffdepositionen sei nicht gegeben.
Unter dem 11. Januar 2013 erließ die Bezirksregierung Münster einen Planergänzungsbescheid, mit dem insbesondere die FFH-Verträglichkeit des Vorhabens mit einem Initialstadium des Lebensraumtyps 91F0 östlich des Damms der Lippebrücke der B 235 bejaht wurde.
Die gegen den Planfeststellungsbeschluss in der ursprünglichen Fassung erhobene Klage hat der Kläger zunächst unter Wiederholung und Vertiefung seines bisheriges Vorbringens auch unter Hinweis auf seinen Vortrag in dem erledigten Aussetzungsverfahren und auf die von ihm vorgelegten Gutachten insbesondere wie folgt begründet:
Der Planfeststellungsbeschluss leide unter mehreren auch abwägungsrelevanten Mängeln. Die Variantenprüfung sei fehlerhaft. Die planfestgestellte Trasse weiche von früher untersuchten Möglichkeiten ab, die weniger Konfliktpotential in Bezug auf die Freiraumdurchschneidung und die Schwerpunkte Mensch/Wohnen bzw. Mensch/Erholung gehabt hätten. Sie missachte die besondere Bedeutung und Schutzwürdigkeit des Waldgebiets „Deipe“, zumal die Trasse nicht über den Pelkumer Weg, sondern parallel hierzu geführt und so der Eingriffskorridor verbreitert werde. Die sich zum Schutz von Natur und Landschaft aufdrängende Variante einer Ostumfahrung des Waldgebiets „Deipe“ sei im Planfeststellungsverfahren nicht geprüft worden. Die Abschnittsbildung sei unzulässig. Die Gesamttrasse der B 474n im Raum Datteln/Waltrop sei willkürlich in einzelne Abschnitte zerlegt worden. Dies führe zu überflüssigen Umweltbeeinträchtigungen und zu einer fehlerhaften Abwägung zum Schaden von Natur und Umwelt. Der Dattelner Abschnitt der B 474n müsse in unnötiger Weise zum Anschluss der Weiterführung in Richtung Waltrop auf 200 m zurückgebaut und etwas weiter westlich neu gebaut werden mit der Folge einer „doppelten“ Naturzerstörung. Die Planung von zwei Abschnitten, deren Endpunkte nicht aufeinander abgestimmt seien, sei abwägungsfehlerhaft.
Das FFH-Gebiet „Lippeaue“ werde durch den Straßenbau in seinen Erhaltungszielen infolge von Schadstoff- und Lärmimmissionen erheblich beeinträchtigt. Das FFH-Gebiet sei als Naturschutzgebiet ausgewiesen, bei dem das Erhaltungsziel, die Bewahrung und Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustands, zu beachten sei. Die FFH-Verträglichkeitsprüfung werde dem nicht gerecht. Sie sei veraltet und gehe von einem anderen als dem später planfestgestellten Trassenverlauf aus. Eine Prüfung der Critical Loads sei nicht erfolgt. Spätere rechtliche Veränderungen und tatsächliche Modifikationen hinsichtlich der Gebietsgrenzen sowie eine nachträglich in das FFH-Gebiet „Lippeaue“ integrierte Waldfläche würden nicht berücksichtigt. Auch kleinere Lebensraumtypen unterhalb der Kartierungsuntergrenze hätten beachtet werden müssen. Eine neue Verträglichkeitsprüfung sei erforderlich gewesen.
Für die Lebensraumtypen 6510, 9110 und 91FO führe das Vorhaben infolge einer erheblichen Verkehrsmehrbelastung zu erhöhten Stickstoffimmissionen und einer Überschreitung der Critical Loads. Dies sei in der neun Jahre alten FFH-Verträglichkeitsprüfung ebenso wenig untersucht worden wie die Möglichkeit einer Entwicklung von Lebensraumtypen. Die Vorbelastung liege bereits jetzt über den als zuträglich angesehenen Werten. Der Lebensraumtyp 3260 sei falsch eingestuft worden. Erhöhte Immissionen beträfen auch geschützte Arten und Vögel. Dies gelte um so mehr wegen anderer und kumulativ zu berücksichtigender Projekte, wie der Steinkohlekraftwerke und des geplanten Gewerbegebiets in den Dortmunder Rieselfeldern.
Das FFH-Gebiet „Lippeaue“ sei im Hinblick auf die geschützte Libellenart Helm-Azurjungfer bei der Gebietsmeldung unrichtig abgegrenzt worden. Nur vierzig Prozent des lokalen Vorkommens lebten innerhalb der Gebietsgrenzen. Der größere Teil des Verbreitungsgebiets liege außerhalb des FFH-Gebiets am weiteren Verlauf des Mühlenbachs. Der Gesamtbestand der Libellenart könne nur durch eine Einbeziehung auch dieses Bereichs in das FFH-Gebiet „Lippeaue“ gesichert werden. Bei einem Wechsel zwischen den beidseits der B 235 liegenden Abschnitten sei die Libelle einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko durch den Kfz-Verkehr ausgesetzt. Deshalb müsse die Durchgängigkeit des Mühlenbachs für die Helm-Azurjungfer sichergestellt werden.
Artenschutzrechtliche Verbotstatbestände seien erfüllt. Die Erfassung des Bestands geschützter Arten sei unzureichend. Die geänderten artenschutzrechtlichen Bestimmungen des Bundesnaturschutzgesetzes neuer Fassung, die teilweise nicht europarechtskonform seien, erforderten eine strenge Prüfung und eine hier fehlende umfassendere Sachverhaltsermittlung. Große Gruppen national geschützter Tier- und Pflanzenarten seien überhaupt nicht berücksichtigt, etwa die Bienen und die Bockkäfer sowie die Prachtkäfer.
Die Bestandserfassung bei den Fledermausarten sei ungenügend und verstoße gegen die gute fachliche Praxis. Vorliegende Daten seien veraltet. Die Kartierung von Höhlenbäumen als Ausweichquartiere fehle. Eine Verlagerung der Sachverhaltsermittlung in die Phase der Bauausführung sei unzulässig. Die artenschutzrechtliche Prüfung sei insbesondere hinsichtlich der Fledermausarten Braunes Langohr, Fransenfledermaus und Wasserfledermaus unzureichend. In Bezug auf das artenschutzrechtliche Tötungsverbot würden nur die Arten Braunes Langohr, Fransenfledermaus, Große und Kleiner Abendsegler, Rauhaut-, Teich-, Wasser- und Zwergfledermaus betrachtet. Tötungen entstünden insbesondere im Waldgebiet „Deipe“ infolge von Kollisionen mit Kraftfahrzeugen, weil Fledermäuse über der erwärmten Straßendecke oder entlang der Vegetation jagten und traditionelle, nunmehr aber durchschnittene Wegeverbindungen nutzten. Vorgesehene Waldrandbepflanzungen verminderten nicht das Mortalitätsrisiko. Des Weiteren sei im Wald mit Quartierbäumen und Wochenstuben zu rechnen. Fortpflanzungs- und Ruhestätten würden zerstört. Eine Entnahme von Fledermäusen aus Höhlenbäumen und das Verstopfen dieser Bäume seien artenschutzrechtlich unzulässig. Abgesehen davon, dass § 42 Abs. 5 Satz 2 und 3 BNatSchG (a. F.) gegen europarechtliche Vorgaben verstoße, würden Störungen etwa des Braunen Langohrs, der Fransen- und der Wasserfledermaus in unzulässiger Weise unter Hinweis auf nicht nachgewiesene Ausweichquartiere verneint.
Die Amphibienarten seien hinsichtlich ihres Bestands ebenfalls nur ungenügend erfasst. Insbesondere hinsichtlich des Kammmolchs lägen lediglich Erkenntnisse zu den Laichgewässern vor, bei den Landlebensräumen und den Winterruhestätten nur Mutmaßungen. Es komme infolge des Vorhabens zu einer Fragmentierung des Lebensraums und einem erhöhten Tötungsrisiko. Auch ein Grünfroschvorkommen im Bereich des Q. Wegs sei betroffen.
Sämtliche europäischen Vogelarten müssten Prüfungsgegenstand sein. Die durchgeführten Bestandserfassungen seien ungenügend. Von 88 nachgewiesenen Arten seien nur 23 Arten einer genaueren Prüfung unterzogen worden. Wegen der im Laufe des Verfahrens geänderten artenschutzrechtlichen Bestimmungen fehlten genaue Bestandserfassungen für die außerhalb der Brutzeit liegenden Zeiträume. Die Lippeaue sei aber für Rast- und Zugvögel von Bedeutung. Störungen wegen des erhöhten Verkehrs seien zu befürchten. Bestandserfassungen der in den Standarddatenbogen aufgenommenen Vogelarten Pirol und Nachtigall fehlten, obwohl mögliche Lebensräume im Beeinträchtigungsbereich des Vorhabens lägen. Beeinträchtigungen seien auch für die Arten Zwergsäger, Gänsesäger, Zwergtaucher, Flussuferläufer und Tafelente zu erwarten. Im Waldgebiet „Deipe“ bestehe derzeit kein Tötungsrisiko für Vögel. Ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko ergebe sich dort nach dem Bau der Straße für alle Vogelarten, etwa für den Grünspecht. Schall- und Lichtimmissionen führten trotz der Anlegung von Ausweichquartieren zu Lebensraumverlusten für Grünspecht, Kiebitz, Mittelspecht, Nachtigall, Schleiereule, Schwarzspecht, Steinkauz und Waldkauz. Gerade beim Steinkauz solle Ersatzlebensraum im Bereich eines besetzten Reviers entstehen. Die Verneinung des Störungsverbots wegen der Annahme des Vorhandenseins von Ausweichquartieren für die Schleiereule, den Steinkauz und den Grünspecht sei fehlerhaft. Vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen zum Ausgleich für den Verlust von Brutstätten des Kiebitzes seien aus mehreren Gründen nicht geeignet, die ihnen zugedachte Funktion zu erfüllen. Gleiches gelte für die rund 7,5 km vom Waldgebiet „Deipe“ entfernte Ausgleichsmaßnahme zum Schutz von zwölf Arten mit zum Teil großen Raumansprüchen, wie Waldkauz, Klein-, Mittel- und Schwarzspecht.
Wegen der Erfüllung zahlreicher artenschutzrechtlicher Verbote habe die Planfeststellungsbehörde eine Prüfung der Abweichungsvoraussetzungen vornehmen und das Vorliegen zwingender Gründe überwiegender öffentlicher Interessen prüfen müssen. Für Arten in einem ungünstigen Erhaltungszustand, wie Kleiner Abendsegler, Rohrweihe, Wanderfalke, Baumfalke, Gartenrotschwanz und Rebhuhn würden verschärfte Abweichungsvoraussetzungen gelten. Die Abweichungsvoraussetzungen seien nicht gegeben. Die Zielsetzung des Vorhabens, eine Entlastung des Ortskerns Datteln vom Verkehr zu bewirken, sei nicht belegt. Die auch zur Planrechtfertigung herangezogenen Verkehrsgutachten seien fehlerhaft erstellt und nicht plausibel. Zählungen in den Jahren 1995, 2000 und 2005 belegten eine Abnahme des Verkehrs. Die Ortsumgehung Datteln habe keinen eigenen Verkehrswert und führe zu Mehrbelastungen im Ortskern Datteln.
Nach Erlass des Planergänzungsbeschlusses vom 4. Mai 2011 vertiefte der Kläger seinen bisherigen Vortrag und machte insbesondere geltend:
Der Planergänzungsbeschluss gehe zu Unrecht von einer fehlenden verkehrsbedingten Beeinträchtigung des FFH-Gebiets „Lippeaue“ durch Critical Loads aus. Eine Beeinträchtigung liege bereits dann vor, wenn nach wissenschaftlichen Maßstäben nicht auszuschließen sei, dass es zu einer derartigen Beeinträchtigung kommen könne. Die auf der Verkehrsprognose basierende Annahme, die Verkehrsbelastung werde im Verhältnis zwischen Prognosenullfall und Planfall nicht zunehmen, sei nicht nachvollziehbar. Neue Strecken, insbesondere Ortsumgehungen, zögen regelmäßig neuen Verkehr an. Der Prognosenullfall habe den Verkehr aus dem NewPark kumulativ hinzurechnen müssen, weil dieser zusätzliche Verkehre bewirken würde. Ebenso hätten die Weiterführung der B 474n in Richtung Waltrop und der Ausbau von Kreisstraßen im Raum Olfen berücksichtigt werden müssen. Wegen der richtigerweise anzunehmenden und durch Verkehrszählungen belegten Verkehrszunahme einschließlich einer Erhöhung des Lkw-Anteils und unter Berücksichtigung eintretender Summationen sei die Irrelevanzgrenze für Critical Loads bei Flächen beidseits der Straße überschritten. Eine Verkehrsprognose sei ungeeignet, um nach wissenschaftlichen Maßstäben eine Beeinträchtigung des FFH-Gebiets „Lippeaue“ ausschließen zu können. Eine Worst-Case-Betrachtung habe erfolgen müssen. Das Ausbreitungsmodell der Schadstoffe sei in Frage zu stellen. Eine spezielle Untersuchung habe vorgenommen werden müssen.
Von einer vorhabenbedingten Überschreitung der Critical Loads betroffen seien Weidenkomplexe westlich und östlich der Lippebrücke, die dem Lebensraumtyp 91E0* (Erlen-, Eschen- und Weichholzauenwälder) zuzuordnen seien. Diese Flächen seien als Lebensraumtyp zu Unrecht nicht kartiert und lägen größenmäßig über einer Bagatellschwelle. Ältere Einschätzungen seien durch aktuellere eigene Untersuchungen widerlegt. Das FFH-Gebiet und die Naturschutzverordnung „Lippeaue“ dienten aber auch der Erhaltung und Wiederherstellung von prioritären Lebensraumtypen. Es fehle eine Summationsbetrachtung, die andere Einwirkungen berücksichtige. Zusätzlich seien Lärmbeeinträchtigungen für die charakteristischen Vogelarten dieses prioritären Lebensraumtyps zu berücksichtigen gewesen, wie etwa Grauspecht, Pirol, Gelbspötter, Kleinspecht, Nachtigall und Weidenmeise. Vorhandene Bestände des Lebensraumtyps 3260 (Fließgewässer mit Unterwasservegetation) im Bereich der Lippequerung würden im Fall der Erhöhung der Critical Loads erheblich beeinträchtigt. Dieser unmittelbar neben der Brücke vorkommende Lebensraumtyp sei in den Planunterlagen zu Unrecht nicht erfasst bzw. untersucht worden. Effekte durch Lärm für die charakteristischen Arten, wie etwa Gänsesäger, Spießente, Tafelente, Zwergsäger und Flussuferläufer, seien ebenso wenig untersucht worden. Eine Beeinträchtigung durch die Erhöhung der Critical Loads betreffe auch den Lebensraumtyp 6430 (Feuchte Hochstaudenfluren) im Bereich der Lippebrücke. Abschätzungen zum Eintrag von Tausalz fehlten. Eine Unerheblichkeit der Beeinträchtigung könne nicht angenommen werden. Kumulative Wirkfaktoren müssten ebenso berücksichtigt werden wie die Auswirkungen auf charakteristische Vogelarten. Vom Lebensraumtyp 6510 (Artenreiche Mähwiesen des Flach- und Hügellands) seien im Umfeld Initialstadien vorhanden, die sich durch Stickstoffeinträge nicht weiter entwickeln könnten. In Bezug auf die Teichfledermaus könne eine Störung der Art und eine Zerstörung von Quartieren nicht ausgeschlossen werden. Diese habe Rückwirkungen auf das FFH-Gebiet.
Da Beeinträchtigungen von Lebensraumtypen nicht ausgeschlossen werden könnten, sei eine Alternativenprüfung erforderlich gewesen, die aber fehle. Eine Trasse, die nach Querung des Dortmund-Ems-Kanals nach Norden und entlang der Kläranlage geführt werde, um sodann die Lippe zu überqueren, habe geringere Belastungen zur Folge. Für eine Ausnahmeerteilung seien zwingende Gründe überwiegenden öffentlichen Interesses erforderlich, die nicht gegeben seien. Eine Stellungnahme der Kommission sei nicht eingeholt worden.
Der Planfeststellungsbeschluss sei trotz der Ergänzung auch wegen des Verstoßes gegen artenschutzrechtliche Verbotstatbestände rechtswidrig. Die artenschutzrechtlichen Untersuchungen und Bestandserfassungen seien weiterhin ungenügend. Die Erfassungsperioden und die Anzahl der Begehungen seien unzureichend. Registrierungen müssten innerhalb bestimmter Wertungszeiträume erfolgen, was zum Beispiel bei den Arten Mittelspecht und Hohltaube nicht geschehen sei. Die Methodik der Erfassung entspreche in Bezug auf den Wirkraum der Straße nicht den üblichen Standards. Eine Methodenbeschreibung fehle. Einzelne Arten, wie etwa der Wespenbussard, seien überhaupt nicht erfasst. Neue Arten seien zwischenzeitlich hinzugekommen.
Die Planungsentscheidung habe die artenschutzrechtliche Prüfung zu Unrecht auf die in Nordrhein-Westfalen geltende Liste der planungsrelevanten Arten eingeschränkt. Sämtliche artenschutzrechtliche Verbotstatbestände, die sich zudem hinsichtlich des Störungstatbestands im Laufe des Verfahrens inhaltlich geändert hätten, würden ohne Einschränkung für sämtliche europäischen Vogelarten gelten. Wegen des individuenbezogenen Ansatzes sei es unzulässig, ganze Arten oder Artengruppen mit Blick auf das Fehlen einer populationswirksamen Beeinträchtigung aus der artenschutzrechtlichen Prüfung auszuklammern. Der Gesamtzustand einer Population könne erst auf der Ebene einer Ausnahmeentscheidung eine Rolle spielen. Durch Kompensationsmaßnahmen der Eingriffsregelung könnten artenschutzrechtliche Beeinträchtigungen nicht ungeschehen gemacht werden. Zudem könnten für waldbewohnende Vogelarten keine neuen Waldlebensräume zur Verfügung gestellt werden, da die Kapazität der Wälder ausgeschöpft sei.
Ein Verstoß gegen das Tötungsverbot liege im Bereich des Waldgebiets „Deipe“ insbesondere beim Waldkauz und beim Fichtenkreuzschnabel vor, da diese auch im Winter während der Baufeldfreimachung brüteten. Der Fichtenkreuzschnabel trete in manchen Jahren gar nicht und in anderen invasionsartig auf. Von einer zeitweisen Abwesenheit könne nicht auf die Abwesenheit im Jahr des Baubeginns geschlossen werden. 110 Reviere der vorhandenen Vogelarten würden durchschnitten. Für 34 Arten werde infolge eines signifikant erhöhten Kollisionsrisikos das individuelle Tötungsverbot erfüllt. Es handele sich um die Arten Amsel, Blaumeise, Buchfink, Buntspecht, Dorngrasmücke, Elster, Fasan, Feldsperling, Fitis, Gartenbaumläufer, Gimpel, Graugans, Grauschnäpper, Grünspecht, Habicht, Heckenbraunelle, Kernbeißer, Kleiber, Kohlmeise, Misteldrossel, Mönchsgrasmücke, Mittelspecht, Rabenkrähe, Ringeltaube, Rotkehlchen, Singdrossel, Steinkauz, Stieglitz, Sumpfmeise, Waldschnepfe, Wespenbussard, Zaunkönig, und Zilpzalp. Während der Fütterungszeit und bei der Nahrungssuche allgemein komme es bei vielen Vogelarten zu vermehrten Flügen in den Vegetationsschichten bis 5 m Höhe. Das Tötungsrisiko werde durch den vorgesehenen Wildschutzzaun nicht reduziert. Das Tötungsverbot sei individuenbezogen. Auswirkungen auf die Population spielten insoweit keine Rolle.
Gegen das Störungsverbot werde infolge von Lärm, Fahrzeugbewegungen und Licht verstoßen. 262 Reviere von insgesamt 42 Vogelarten seien von Störungen betroffen. 118 Reviere gingen vollständig verloren. Betroffen seien alle europäischen Vogelarten und nicht nur die sog. planungsrelevanten Arten. Die ersten 100 m vom Fahrbahnrand seien für alle Vogelarten mit einer reduzierten Lebensraumeignung verbunden. Revierverluste stellten stets eine populationsrelevante Störung dar. Eine Verlärmung führe zu einer Minderung des Reproduktionserfolgs. Allein im Waldgebiet „Deipe“ seien insbesondere betroffen: Amsel, Bachstelze, Blaumeise, Blesshuhn, Buchfink, Buntspecht, Dorngrasmücke, Eichelhäher, Fasan, Feldsperling, Fitis, Gartenbaumläufer, Gartengrasmücke, Gimpel, Goldammer, Graugans, Grauschnäpper, Grünfink, Grünspecht, Habicht, Haussperling, Heckenbraunelle, Hohltaube, Kernbeißer, Kleiber, Kohlmeise, Mittelspecht, Misteldrossel, Mönchsgrasmücke, Rotkehlchen, Rabenkrähe, Ringeltaube, Schwanzmeise, Singdrossel, Stieglitz, Stockente, Sumpfmeise, Sumpfrohrsänger, Waldschnepfe, Wespenbussard, Zaunkönig und Zilpzalp. Außerhalb des Waldgebiets seien betroffen die Arten Gelbspötter, Kiebitz, Kuckuck, Mittelspecht, Nachtigall, Schleiereule, Steinkauz, Turteltaube und Waldkauz. Vorgezogene Ausgleichs- oder CEF-Maßnahmen kämen entweder rechtlich nicht in Betracht oder sie seien wegen der großen Entfernung zum Vorhaben nicht wirksam. Für waldbewohnende Vogelarten seien CEF-Maßnahmen nicht möglich. Die Bedeutung des Gebiets während der Mauser-, Überwinterungs- und Wanderzeiten habe näher untersucht werden müssen.
Die Planung verstoße gegen das Verbot der Zerstörung von Lebensstätten. Bei neun Revieren komme es zu Totalverlusten, so beim Buchfink, Gartenbaumläufer, Grauschnäpper, Rotkehlchen und bei der Mönchsgrasmücke. Innerhalb des Waldgebiets „Deipe“ würden 39 Reviere höhlenbrütender Vögel durchschnitten, womit von einer Zerstörung weiterer Lebensstätten auszugehen sei. Vorhandene Höhlen würden regelmäßig und wiederkehrend genutzt, nicht nur zum Brüten, sondern auch zum Nächtigen, wie etwa bei Meisen, Kleiber, Baumläufern und Spechten. Wegen der dichten Nutzung seien Ausweichmöglichkeiten nicht vorhanden bzw. nicht gesichert nachgewiesen. Insgesamt seien die vorgesehenen Kompensationen nur vorgeblich und qualitativ sowie flächenmäßig nur zu einem Teil anzurechnen. Dies gelte auch für die sog. nichtplanungsrelevanten Arten. Für eine Vielzahl betroffener Arten komme wegen erschöpfter Kapazitäten nur eine Ausnahme mit der Folge noch nicht ermittelter Kompensationen in Betracht.
Eine Abweichungsentscheidung komme nicht in Betracht, da eine zumutbare Trassenalternative vorhanden sei. Eigene in Auftrag gegebene Begutachtungen hätten Mängel der artenschutzrechtlichen Untersuchungen im Planverfahren ergeben und das Vorkommen einer Vielzahl von auch brütenden Vogelarten gezeigt.
In der mangelhaften Abarbeitung der Verbotstatbestände betreffend die europäischen Vogelarten liege zugleich ein Verstoß gegen die naturschutzrechtliche Eingriffsregelung. Es sei von einer flächendeckenden Besiedlung des Gebiets mit Vögeln auszugehen. Durch den Straßenverkehr entstünden infolge der Effektdistanzen flächenmäßige Funktionsverluste und Wertminderungen. Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen würden nicht geprüft, Kompensationsmaßnahmen für Kollisionsopfer nicht vorgesehen. Gleiches gelte in Bezug auf das artenschutzrechtliche Störungsverbot wegen dauerhafter und erheblicher Beeinträchtigungen des Naturhaushalts. Hinsichtlich der national geschützten Arten seien konkrete Erfassungen erforderlich gewesen.
Gefahren für Fledermäuse, die zahlreich im Waldgebiet „Deipe“ vorkämen, seien mangelhaft untersucht worden. Für diese bestehe ein erhöhtes Kollisionsrisiko mit dem Straßenverkehr. Es sei nicht nachvollziehbar, wie die Anlage des geplanten 4 m hohen Wildschutzzauns dieses Risiko unter eine Signifikanzschwelle drücken solle. Derartige Anlagen seien nicht geeignet, weil sie nur Teilbereiche abdeckten und Fledermäuse auf Nahrungssuche hinter der Barriere wieder abtauchten, wodurch sie wieder in den Straßenverkehr gerieten.
Das Beseitigen von Lebensstätten der Fledermäuse während der Bauzeit verwirkliche artenschutzrechtliche Verbotstatbestände. Es sei zudem auszuschließen, dass sämtliche Fledermäuse zu entdecken seien, weshalb das Fällen von Höhlenbäumen auch gegen das Tötungsverbot verstoße. Die Versorgung durch einen Fachmann solcher Fledermäuse, die bei Baumfällarbeiten verletzt würden, sei nur unter Erteilung einer Ausnahme möglich. Fledermäuse erlitten einen Lebensraumverlust und würden durch Lärm- und Lichtimmissionen gestört. Vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen seien unzureichend und nicht wirksam. Fortpflanzungs- und Ruhestätten, insbesondere Wochenstuben, würden beeinträchtigt, ohne dass eine genaue Kartierung stattgefunden habe. Der Wirksamkeit vorgezogener Ausgleichsmaßnahmen stehe entgegen, dass Fledermäuse untereinander und andere Vogel- und Insektenarten um Höhlen konkurrierten, Nistkästen nicht für alle Arten geeignet seien und der räumliche Zusammenhang fehle.
Hinsichtlich des Kammmolchs seien sowohl die Voraussetzungen des Tötungs- als auch des Störungsverbots erfüllt. Die genaue Lage der Lebens- und Ruhestätten sei nicht ermittelt worden. Der Aktionsradius des Kammmolchs reiche bis zu einem Kilometer. Im Umfeld der Trasse befänden sich von diesem möglicherweise genutzte Kleingewässer, auch in 400 m entfernten Ziegeleigruben. Unmittelbar neben der Trasse lägen potentielle Laichgewässer. Bei der Baufeldfreimachung im Winter könnten nicht alle Exemplare gefunden werden, weshalb mit der Tötung von Individuen zu rechnen sei. Die Zerschneidung des Tümpelnetzes stelle gleichzeitig eine populationsrelevante Störung dar, auch würden Lebensstätten zerstört. Eine Ausnahme sei nicht erteilt worden.
Wegen der Erfüllung artenschutzrechtlicher Verbotstatbestände in Bezug auf verschiedene Vogelarten, die Fledermäuse und den Kammmolch habe eine nicht vorliegende Abweichungsprüfung erfolgen müssen. Zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses für die planfestgestellte Trasse seien nicht gegeben. Der bloße Hinweis auf die Planrechtfertigung reiche hierfür allein nicht, zumal die Verkehrsbedeutung der Ortsumgehung mit Blick auf die vorliegende Verkehrsabnahme fraglich sei. Es sei eine zumutbare Alternative in der Gestalt einer östlichen Umfahrung des Waldgebiets „Deipe“ gegeben, die auch unter Berücksichtigung weiterer Belange eindeutig vorzugswürdig sei. Eine zumutbare Alternativtrasse am westlichen Rand des Waldgebiets „Deipe“ sei ebenfalls gegeben und mit einem geringeren Verstoß gegen das Artenschutzrecht verbunden. Bei der Untersuchung einer Alternativtrasse könnten wegen des erforderlichen individuenbezogenen Ansatzes nicht nur die planungsrelevanten Arten berücksichtigt werden, sondern alle geschützten Arten. Im Übrigen habe sich zwischenzeitlich seit der Bestandserhebung der Kreis der planungsrelevanten Arten wegen der neu in die Rote Liste aufgenommenen Arten Baumpieper, Feldschwirl, Feldsperling, Gartenrotschwanz, Mehlschwalbe, Teichrohrsänger, Waldlaubsänger und Wiesenpieper erweitert. Eine Alternativtrasse müsse auch wegen der Weiterführung der B 474n als Ortsumgehung Waltrop betrachtet werden.
Der Kläger hat im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat beantragt,
den Planfeststellungsbeschluss vom 31. März 2009 in der Gestalt des Planergänzungsbeschlusses vom 4. Mai 2011 und des Planergänzungsbescheides vom 11. Januar 2013 aufzuheben,
hilfsweise
festzustellen, dass der Planfeststellungsbeschluss vom 31. März 2009 in der Gestalt des Planergänzungsbeschlusses vom 4. Mai 2011 und des Planergänzungsbescheides vom 11. Januar 2013 rechtswidrig ist und nicht vollzogen werden darf.
Der Beklagte hat im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat auf den Planfeststellungsbeschluss und den Planergänzungsbeschluss Bezug genommen und insbesondere vorgetragen: Das Planergänzungsverfahren habe zu Änderungen des Landschaftspflegerischen Begleitplans und ergänzenden Maßnahmen geführt. Die aktualisierte und ergänzte Verträglichkeitsuntersuchung komme zu dem Ergebnis, dass das Vorhaben mit den Erhaltungszielen des FFH-Gebiets „Lippeaue“ verträglich sei. Vorsorglich enthalte der Planergänzungsbeschluss eine Aussage dahingehend, dass die Voraussetzungen einer Abweichungsprüfung erfüllt seien und das Vorhaben auch hiernach zulässig sei. Das Vorhaben sei gemessen an den Erhaltungszielen des FFH-Gebiets „Lippeaue“ verträglich. Ein prioritärer Lebensraum 91E0* habe im fraglichen Bereich auch nach nochmaliger Überprüfung nicht festgestellt werden können. Es handele sich bei dem Vorkommen östlich des Brückenfußes der Lippebrücke allenfalls um ein Initialstadium des Lebensraumtyps 91F0. Da sich das Verkehrsaufkommen auf der Lippebrücke durch das Vorhaben nicht erhöhe, komme es zu keinen Beeinträchtigungen durch zusätzliche Schadstoffeinträge, selbst wenn sich der Lkw-Verkehr gegebenenfalls marginal erhöhe. Gleiches gelte für die übrigen Lebensraumtypen, die auch zutreffend abgegrenzt worden seien. Jedenfalls sei das Vorhaben auf Grund einer Abweichungsprüfung insoweit wegen überwiegender öffentlicher Interessen gerechtfertigt. Zumutbare Alternativen seien nicht gegeben. Die Anforderungen des Artenschutzes seien gewahrt. Die Bestandsaufnahme zum Artenschutz sei methodisch einwandfrei und eine sachgerechte Grundlage für die artenschutzrechtliche Beurteilung. Gegen das Tötungsverbot werde nicht verstoßen. Projektbedingte Kollisionsrisiken für Fledermäuse und Vögel im Waldgebiet „Deipe“ würden durch Vermeidungsmaßnahmen außer für einige, vorstehend erwähnte Eulenarten auf ein nicht signifikantes Maß gesenkt. Für Offenlandarten seien als Vermeidungsmaßnahmen Anpflanzungen vorgesehen. Baubedingte Tötungen von Vögeln und Fledermäusen würden durch Bauzeitbeschränkungen und Vermeidungsmaßnahmen bei der Fällung von Höhlenbäumen vermieden. Der Störungstatbestand sei nicht erfüllt, weil sich zumindest der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art nicht verschlechtere. Soweit eine Beeinträchtigung von Lebensstätten unterstellt worden sei, seien ebenso wie auch bei der weiteren Unterstellung der Erfüllung von Verbotstatbeständen entsprechende Ausnahmen erteilt worden. Das Vorhaben sei durch zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses gerechtfertigt. Der Erhaltungszustand der Art einer Population verschlechtere sich nicht. Die fachlich zuständigen Naturschutzbehörden hätten die naturschutzfachlichen Aussagen der der Planung zu Grunde liegenden Gutachten bestätigt. Die Anforderungen an die Eingriffsregelung seien erfüllt. Die Einschränkungen der Verbotstatbestände des Artenschutzes über entsprechende Kompensationsmaßnahmen könnten daher berücksichtigt werden. Im Übrigen seien in dem Planergänzungsbeschluss Ausnahmen für die Arten Kiebitz und Nachtigall wegen des Verbots der Zerstörung von Fortpflanzungs- und Ruhestätten sowie für die Arten Schleiereule, Steinkauz, Waldkauz und Waldohreule wegen des vorsorglich angenommenen Verbotstatbestands der Tötung erteilt worden. Weitere Ausnahme könnten ebenfalls erteilt werden.
Der Senat hat mit Urteil vom 18. Januar 2013 (zum Teil veröffentlicht in DVBl. 2013, 374 = Langtext in juris) die Klage abgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Auf die Begründung dieses Urteils wird Bezug genommen.
Die Nichtzulassung der Revision hat der Kläger durch Beschwerde angefochten. Zur Begründung hat er Fragen grundsätzlicher Bedeutung aufgeworfen im Zusammenhang mit der Beurteilung des Senats, Teile seines Vorbringens zu der FFH-Verträglichkeitsprüfung seien präkludiert, mit der Berücksichtigung der Verkehrsprognose bei der Beurteilung einer Beeinträchtigung betroffener Lebensraumtypen, und mit dem Problem, ob bei der Critical-Loads-Betrachtung die Weiterführung der Ortsumgehung Datteln habe mit berücksichtigt werden müssen. Ferner hat der Kläger Fragen grundsätzlicher Bedeutung zum Tötungsverbot bei revierbewohnenden Brutvögeln, zu artenschutzrechtlichen Verbotstatbeständen in Bezug auf als nicht planungsrelevant eingestuften Vogelarten, hinsichtlich des Störungsverbots im Zusammenhang mit der Verschlechterung des Erhaltungszustands der lokalen Population einer Art und der Zerstörung von Lebensstätten aufgeworfen. Der Kläger hat des Weiteren Verfahrensverstöße gerügt. Er hat geltend gemacht, der Senat habe gegen den Überzeugungsgrundsatz verstoßen und aktenwidrige Feststellungen getroffen, unter anderem im Zusammenhang mit der Prüfung der naturschutzrechtlichen Tötungs-und Störungsverbote, der Variantenprüfung und der Bewertung der Validität der Verkehrsprognose. Das angefochtene Senatsurteil sei im Übrigen eine Überraschungsentscheidung, was nicht erörterte Verkehrszahlen im Bereich der „Deipe“ anbelange.
Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 28. November 2013 - 9 B 14.13 - (NuR 2014, 361 = Langtext in juris) das Urteil des Senats vom 18. Januar 2013 aufgehoben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Entscheidung zurückverwiesen. Es hat insbesondere ausgeführt, dass die von der Beschwerde als grundsätzlich klärungsbedürftig aufgeworfenen Fragen die Zulassung der Revision nicht rechtfertigten und auch Verfahrensfehler nicht vorlägen, soweit der Kläger Verstöße gegen den Überzeugungsgrundsatz wegen aktenwidriger Feststellungen oder eines Denkfehlers bzw. das Vorliegen einer Überraschungsentscheidung gerügt habe. Der Senat habe sich im angefochtenen Urteil aber nicht hinreichend mit Teilen des Klagevorbringens auseinandergesetzt, soweit es um das artenschutzrechtliche Tötungsverbot und das Zerstörungsverbot in Bezug auf zahlreiche verbreitete („ubiquitäre") Vogelarten gehe.
Nach der Zurückverweisung des Rechtstreits durch das Bundesverwaltungsgericht an das erkennende Oberverwaltungsgericht macht der Kläger unter Bezugnahme auf sein bisheriges Vorbringen insbesondere geltend:
Mit der Zurückverweisung sei der Rechtszug im vollen Umfang wieder eröffnet worden. Das Urteil des Senats vom 18. Januar 2013 nehme nicht alle Facetten des klägerischen Vorbringens wahr.
Die Umweltverträglichkeitsprüfung sei fehlerhaft, was zur Rechtswidrigkeit der Planfeststellung führe. Im vorliegenden Verfahren sei eine gemeinsame Umweltverträglichkeitsprüfung für die Abschnitte Datteln und Waltrop vorgelegt worden. Für die Auslegung der Ortsumgehung Waltrop sei eine eigenständige Umweltverträglichkeitsprüfung vorgelegt worden, die von der ersten stark abweiche. Eine eigenständige Umweltverträglichkeitsprüfung für den Abschnitt Datteln existiere nicht. Für jeden Abschnitt müsse aber eine eigene Umweltverträglichkeitsprüfung und eine zusätzliche für die Gesamtplanung vorliegen, die dann auch die Auswirkungen der Gesamtplanung auf die FFH-Verträglichkeit zu enthalten habe. Dieser Fehler führe nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. August 2016 - 7 A 1.15 - betreffend die Weservertiefung zur Rechtswidrigkeit der Planung. Hier seien Variantenauswahl und Umweltverträglichkeitsprüfung miteinander verschnitten worden. Eine separate nur auf Umweltgesichtspunkte bezogene Umweltverträglichkeitsprüfung fehle. Es fehlten ebenso eigene Umweltverträglichkeitsprüfungen für den Abschnitt Datteln und für die Gesamtstrecke. Die vorliegende Umweltverträglichkeitsprüfung sei nicht verwertbar, da man sich hinsichtlich der Ortsumgehung Waltrop für eine andere Planungsvariante entschieden habe.
Nach den Planunterlagen für die Ortsumgehung Waltrop stimme deren nördlicher Endpunkt nicht mit dem südlichen Endpunkt der Ortsumgehung Datteln überein. Der geplante Anschluss sei über einen Kreisverkehr deutlich nach Westen verschoben. Ein relevantes Teilstück der Ortsumgehung Datteln könne daher gar nicht benutzt werden, weil ein Verbindungsstück bis zur Ortsumgehung Waltrop gebaut werden müsse.
Hinsichtlich der Einwendungen betreffend eine Beeinträchtigung des prioritären Lebensraumtyps 91E0* sei keine Präklusion eingetreten. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union seien die deutschen Präklusionsregelungen auf Vorschriften, die auf europäisches Umweltrecht zurückzuführen seien, nicht anwendbar. In der ursprünglichen FFH-Verträglichkeitsprüfung aus dem Jahr 2000 seien der Lebensraumtyp 91E0* und der Begriff der Critical Loads nicht erwähnt. Früher ausgelegte Unterlagen hätten keine Anstoßwirkung gehabt, weshalb eine Äußerung zu Beeinträchtigungen nicht habe erfolgen können. Der Begriff der Critical Loads habe sich erst später entwickelt. Zu zeitlich nachfolgenden Unterlagen, die ein erneutes Rügerecht eröffnet hätten, seien fristgerecht Einwendungen erfolgt. Durch das Gutachten des Dipl.-Ing. V. aus 2012 sei die Existenz des vom Beklagten weiterhin fälschlich bestrittenen Vorhandenseins des Lebensraumtyps 91E0* nachgewiesen worden. Dem Bundesverwaltungsgericht sei in dem Beschluss vom 28. November 2013 insoweit ein Versehen unterlaufen, als hierin die Präklusion wegen einer Sachprüfung durch den Senat nicht als entscheidungserheblich angesehen worden sei. Das Bundesverwaltungsgericht habe übersehen, dass im angefochtenen Senatsurteil lediglich eine Belastung des Lebensraumtyps 91F0 südlich der Brücke durch Critical Loads geprüft worden sei, aber keine inhaltliche Prüfung in Bezug auf den Lebensraumtyp 91E0* erfolgt sei. Der erkennende Senat habe bezüglich des Lebensraumtyps 91E0* keine Sachverhaltsermittlungen angestellt.
Die den Bewertungen zu Grunde gelegten Stickstoffimmissionen des Kfz-Verkehrs seien mit Blick auf den Skandal manipulierter Software bei Diesel-Pkw und Diesel-Lkw deutlich zu niedrig berechnet worden.
In der Sache sei der Senat bei der Prüfung einer Beeinträchtigung von Lebensraumtypen von FFH-Gebieten von dem durch Gesetz und Rechtsprechung vorgegebenen Prüfungsmaßstab abgewichen. Prüfungsmaßstab nach den §§ 34 Abs. 2 BNatSchG, 48d Abs. 4 LG NRW sei, dass sich der gegebene Erhaltungszustand eines Lebensraumtyps nicht verschlechtern dürfe. Grundlage der Beurteilung sei Art. 6 Abs. 2 und 3 FFH-RL. Ausgangspunkt sei daher die Frage, ob sich nach wissenschaftlichen Maßstäben ausschließen lasse, dass sich der gegebene Erhaltungszustand eines Lebensraumtyps durch das Vorhaben verschlechtere. Das Bundesverwaltungsgericht habe diesen rechtlichen Ausgangspunkt in seinem Beschluss vom 28. November 2013 bestätigt. Ergebnisse einer Verkehrsprognose seien als Grundlage einer FFH-Verträglichkeitsprüfung allenfalls dann geeignet, wenn sie vernünftige Zweifel daran ausräumten, dass nach wissenschaftlichen Maßstäben keine Verschlechterung des Erhaltungszustands der Lebensraumtypen eines FFH-Gebiets erfolgen könne. An der Bewertung des Senats, es bestünden keine relevanten Bedenken an der Verkehrsprognose, habe er - der Kläger - erhebliche Zweifel. Die Verkehrsprognose sage für den Bereich der Lippebrücke eine ständige Verkehrszunahme voraus, während die reale Entwicklung eine ständige Verkehrsabnahme zeige. Die Annahme des Senats, dass die Verkehrsprognose zuverlässig sei, beruhe auf einem Fehlschluss. Maßgeblich für die Beurteilung der Critical Loads sei der Unterschied zwischen den Verkehrsbelastungen vor und nach Realisierung des Vorhabens. Die Prognose im Bereich der Lippequerung liege von der realen Entwicklung weit entfernt. Es spreche alles für eine deutliche Verkehrszunahme, womit eine Erhöhung der Critical Loads nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden könne. Damit stehe die vom Beklagten angegebene Zusatzbelastung von 0,1 kg/ha/a in Frage. Für den prioritären Lebensraumtyp 91E0* habe die Notwendigkeit einer Prüfung bestanden. Der Beklagte habe eine solche Prüfung versäumt, weil das Vorhandensein dieses Lebensraumtyps übersehen worden sei. Er - der Kläger - habe das Vorliegen eines solchen Lebensraumtyps durch die Vorlage des aussagekräftigen, nach anerkannten Kriterien erstellten und nicht widerlegten Gutachtens des Dipl.-Ing. V. aus 2012 nachgewiesen. Auch in den Antragsunterlagen für den Folgeabschnitt der Ortsumgehung Waltrop sei nunmehr eingeräumt, dass das Überflutungskriterium für den Lebensraumtyp 91E0* erfüllt sei. Das vom LANUV im Jahr 2014 eingeführte Kriterium, Weidengehölze auf befestigten Böschungen der Flüsse seien ausgeschlossen, sei mit Europarecht nicht zu vereinbaren. Es dürften auch keine unterschiedlichen Definitionen für FFH-Lebensraumtypen in der Bundesrepublik entstehen. Nach den Kartierhinweisen des Bundesamts für Naturschutz müssten auch Weidengebüsche als Fragmente des ehemaligen Auwalds bzw. als Entwicklungspotential mit in die Gebietsmeldungen einbezogen werden. Bereits die Vorbelastungen überschritten die zulässigen Critical Loads. Kumulative Belastungen seien nach der Rechtsprechung zu berücksichtigen. Dies gelte etwa für diejenigen von Kraftwerken und sonstigen genehmigten emittierenden Vorhaben. Im zweiten Trianel-Urteil habe sich der 8. Senat des erkennenden Gerichts nicht zu den Auswirkungen auf die Lippequerung verhalten. Diese Prüfung müsse der Vorhabenträger nachholen. Ohne eine solche Prüfung könne eine erhebliche Beeinträchtigung des Lebensraumtyps 91E0* nicht ausgeschlossen werden. Überdies sei die vom Bundesverwaltungsgericht angenommene Bagatellschwelle für Critical Loads europarechtlich außerordentlich fragwürdig. Werte unterhalb der vom Bundesverwaltungsgericht angenommenen Bagatellschwelle von 0,3 kg/ha a seien vom Gerichtshof der Europäischen Union als relevant angesehen worden. Die Frage der Zulässigkeit einer Bagatellschwelle im Hinblick auf die Verträglichkeitsprüfung bei der Stickstoffbelastung von Lebensraumtypen sei gegebenenfalls dem Gerichtshof der Europäischen Union im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens vorzulegen.
Im Hinblick auf kumulative Belastungen dürften die durch Folgeabschnitte aufgeworfenen Probleme nicht gänzlich ausgeblendet und unbewältigt bleiben. Eine Beeinträchtigung von Lebensraumtypen durch die Realisierung der Ortsumgehung Waltrop sei unter Zugrundelegung der Gesamtverkehrsbelastung beider Abschnitte nicht geprüft worden, habe aber geprüft werden müssen. Durch die Ortsumgehung Datteln werde ein Zwangspunkt für eine in der Gesamtheit nicht zu realisierende Trasse geschaffen. Nach dem Entwurf des Bundesverkehrswegeplans 2030 werde für die Kosten-Nutzen-Analyse nur beiden Abschnitten gemeinsam eine relevante Verkehrsbedeutung beigemessen. Es sei nicht nachzuvollziehen, dass die Rechtmäßigkeit einer Planung davon abhänge, welcher Abschnitt zuerst geplant werde. Selbst nach den vorliegenden Prognosen sei eine Beeinträchtigung von prioritären Lebensraumtypen offensichtlich. Für eine Ausnahme müssten gesteigerte Ausnahmegründe vorliegen. Hierfür gebe es keinen plausiblen Hinweis, zumal im Einwendungsverfahren eine bestehende Alternative aufgezeigt worden sei.
Zur artenschutzrechtlichen Problematik legt der Kläger die Gutachten von Dr. T. vom 29. September 2014 und vom 12. Februar 2016 vor, die er vollinhaltlich zum Gegenstand seines Vortrags macht. Hierzu gibt der Kläger an, das Gutachten vom 29. September 2014 berücksichtige die in früheren Gutachten zu hoch angenommenen Verkehrszahlen, was nicht zum Entfallen von artenschutzrechtlichen Verbotstatbeständen führe. Hierin seien auch eine vollständige Kartierung im Bereich der „Deipe“ und die ins Auge gefassten Alternativtrassen enthalten. Der Vorhabenträger habe keine hinreichende Kartierung vorgelegt. Eine vollständige Neubearbeitung der artenschutzrechtlichen Prüfung durch den Vorhabenträger sei erforderlich.
Die Vorlage der Rohdaten aus den faunistischen Kartierungen sei erforderlich. Artenschutzrechtliche Verbotstatbestände könnten nur dann geprüft werden, wenn die Reviermittelpunkte und die Lage der Reviere ermittelt worden seien. Eine sachgerechte Ausübung der der Planfeststellungsbehörde eingeräumten Einschätzungsprärogative setze ebenfalls die Kenntnis der Rohdaten der vogelkundlichen Erfassungen voraus. Eine korrekte Bewertung der vorgelegten Planunterlagen sei nur bei Kenntnis dieser Rohdaten möglich, die offengelegt werden müssten. Nur hierdurch lasse sich überprüfen, ob die anerkannten wissenschaftlichen Regeln und Standards bei der Kartierung eingehalten worden seien. Ohne diese Rohdaten fehle die Beurteilungsgrundlage für die Planfeststellungsbehörde. Eine Delegation auf Dritte sei ausgeschlossen. Für einen Großteil der europäischen Vogelarten seien keine Karten mit Vorkommen vorgelegt worden. Soweit Karten vorlägen, ergebe sich infolge von Unstimmigkeiten ein Überprüfungsbedarf, etwa beim Waldkauz. Anders als mit den vom Beklagten vorgelegten Daten lasse sich nach den von ihm - dem Kläger - ermittelten Daten das Vorliegen artenschutzrechtlicher Verbotstatbestände für die Avifauna im Bereich der „Deipe“ beurteilen.
Entgegen der Auffassung des erkennenden Senats genüge die der artenschutzrechtlichen Prüfung zu Grunde liegende Bestandsaufnahme bzw. Kartierung nicht wissenschaftlichen Maßstäben, wie sie in Fachkonventionen entwickelt worden seien, etwa der von Südbeck u. a., Methodenstandards zur Erfassung der Brutvögel Deutschlands, 2005, oder von Garniel/Mierwald, Arbeitshilfe Vögel und Straßenverkehr, 2010. Es sei zwar kein lückenloses Arteninventar erforderlich. Zu prüfen seien aber alle Arten, bei denen die Erfüllung artenschutzrechtlicher Verbote nicht ausgeschlossen werden könne, hier also rund 100 Arten. Eine Reihe von Arten, die in Nordrhein-Westfalen als planungsrelevant einzustufen seien, sei nicht detailliert kartiert worden. Die zur Beurteilung erforderlichen Daten könnten nicht durch eine naturschutzrechtliche Einschätzungsprärogative ersetzt werden, die nur im Falle von Restunsicherheiten trotz korrekter Sachverhaltsermittlung Anwendung finden könne und das Gericht nicht von einer umfassenden Sachverhaltsaufklärung entbinde. Eine plausible Aussage müsse noch naturschutzfachlich vertretbar sein und könne nur von Sachverständigen beurteilt werden. Weder für die planungsrelevanten noch für die nicht planungsrelevanten Arten seien die erforderlichen Daten erhoben worden. Es fehle zunächst gänzlich die Bestandsaufnahme für die Mauser-, Überwinterungs- und Wanderzeiten. Noch offensichtlicher seien die Mängel bei der Erfassung der Brutvögel. Dabei gebe es für die Bestandserfassung von Brutvögeln die allgemein wissenschaftlich anerkannte Konvention von Südbeck u. a. Die Kartierungen des Vorhabenträgers genügten, anders als die von ihm - dem Kläger - vorgelegten Kartierungen, nicht dieser Konvention. Dies sei einer Beweiserhebung zugänglich. Nachbesserungen des Vorhabenträgers führten nicht dazu, dass die Bestandserhebung wissenschaftlichen Anforderungen genüge. Die Kategorien „Brutnachweis“, „Brutverdacht“ usw. seien nach Südbeck u. a. wissenschaftlich anerkannte Kartierungskriterien. Die Feststellung des Kriteriums „Brutverdacht“ bedeute hiernach, dass das Brutrevier als tatsächlich vorhanden zu behandeln sei, was für die vom Gutachter Dr. T. notierten Vorkommen zu gelten habe. Dessen Kartierung sei viel umfassender als die des Vorhabenträgers und erfasse zahlreiche Brutvogelreviere, die in den Karten des Vorhabenträgers nicht auftauchten, weshalb eine zutreffende Beurteilung nur mit Hilfe der Daten von Dr. T. vorgenommen werden könne. Diese Kartierung sei auch nach den aktuellen Leistungsbeschreibungen für faunistische Untersuchungen im Zusammenhang mit landschaftsplanerischen Fachbeiträgen und Artenschutzbeiträgen des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung aus dem Jahr 2014 als fachgerecht und erforderlich anzusehen.
Zu kritisieren sei insbesondere die fehlende individuenbezogene Betrachtung bei der Prüfung der artenschutzrechtlichen Verbote bzw. die fehlende Betrachtung der lokalen Populationen beim Störungsverbot. Gerade für diesen Bereich sei für eine ganze Reihe von Vogelarten das Bestehen eines massiv erhöhten Tötungsrisikos dargelegt worden. Im Waldgebiet „Deipe“ komme es auch zu erheblichen Störungen lokaler Populationen sowie zur Zerstörung von Fortpflanzungs- und Ruhestätten. Die in der VV-Artenschutz 2010 aufgeführten Regelausnahmen lägen nicht vor. Das Konzept einer sog. Gildenbildung tauge nicht für die korrekte Abarbeitung der artenschutzrechtlichen Verbote. Mit Ausnahme des Störungsverbots handele es sich um individuenbezogene Vorschriften. Zudem würden Arten pauschal in Gilden zusammengefasst, die in keinem Zusammenhang stünden. Dies gelte für die Vogelarten Amsel, Buntspecht, Dorngrasmücke, Gelbspötter, Grünfink, Haussperling, Hohltaube, Ringeltaube, Star, Waldlaubsänger, Waldschnepfe und Wintergoldhähnchen. Die Zusammenfassung sog. nicht planungsrelevanter Arten in Gilden und deren Ausschluss aus dem Prüfprogramm sei aus keinem anderen Bundesland bekannt. Hierdurch entstünden auch Defizite bei der Eingriffsregelung, da die erforderlichen Kompensationen fehlten.
Auch die Prüfung des jeweils individuenbezogenen Tötungsverbots und des Zerstörungsverbots setze voraus, dass die Reviere der geschützten Brutvogelarten kartiert und in ihrer räumlichen Lage festgestellt würden. Ohne die Feststellung der Lage der Reviere könne die Frage nicht beantwortet werden, ob die ökologische Funktion im räumlichen Zusammenhang weiter erfüllt werde. Aus der Häufigkeit bestimmter Arten könne nicht auf die fehlende Erfüllung der Verbotstatbestände geschlossen werden. Eine pauschale Betrachtung oder gildenweise Zusammenfassung von Vogelarten könne unverzichtbare Sachverhaltsermittlungen nicht ersetzen. Nichts anderes gelte für das Störungsverbot. Größe und Situation der lokalen Population seien zu ermitteln. Die lokale Population könne auch bei sehr häufigen Arten sehr klein und in einem schlechten Zustand sein. Der Begriff „lokale Population“ sei ein normativer, kein naturschutzfachlicher Begriff. Nicht untersuchte Bereiche könnten einer lokalen Population nicht zugerechnet werden. Bei größeren Bereichen müssten sämtliche hierauf einwirkenden Störungen kumulativ betrachtet werden. Hier dränge es sich auf, die Tiere einer Vogelart im Waldgebiet „Deipe“ als lokale Population zu betrachten. Der Wald sei nach außen abgegrenzt und außerhalb liegende Flächen böten Waldvogelarten keinen geeigneten Lebensraum.
Im Übrigen hätten bei der artenschutzrechtlichen Prüfung der Ortsumgehung Datteln bereits die Verkehrswirkungen der Ortsumgehung Waltrop mit geprüft werden müssen.
Entgegen der Beurteilung des erkennenden Senats seien die Voraussetzungen des Tötungsverbots bei mindestens 34, im Gutachten von Dr. T. vom 29. September 2014 aufgelisteten Vogelarten gegeben, und nicht nur - wie von der Planung angenommen - bei den Arten Schleiereule, Steinkauz, Waldkauz und Waldohreule. Bei dem alle drei bis vier Jahre im Bereich auftretenden Fichtenkreuzschnabel werde bei einer Brut das Tötungsverbot erfüllt, ohne dass der Planfeststellungsbeschluss geeignete Regelungen enthalte. Dies gelte für den Bereich des Waldgebiets „Deipe“, weil für die übrigen von der Trasse zerschnittenen Flächen keine belastbaren Daten vorlägen, und die vom Vorhabenträger vorgelegte Bestandserfassung zudem nicht den fachlichen Anforderungen nach Südbeck u. a. genüge. Das Tötungsverbot sei individuenbezogen. Brutvögel, deren Reviere durch die Trasse zerschnitten würden, nutzten weiterhin ihr Revier oder kehrten in ihr Revier wieder zurück. Die Anzahl der zerschnittenen Reviere liefere daher eine brauchbare Näherung zur Abschätzung der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände. Nahrungsflugbeziehungen beschränkten sich nicht auf Reviergrenzen. Die allermeisten Arten jagten in der Phase der Jungvogelaufzucht in sehr hoher Frequenz und in einer im Bereich der Fahrzeuge liegenden Flughöhe, was das Kollisionsrisiko und damit das Tötungsrisiko signifikant erhöhe. Beim Tötungsrisiko könne auch nur auf die Lebensphase der (brütenden) Altvögel abgestellt werden, welche die Straße regelmäßig queren würden. Trennwirkungen der Straße - Trassenbreite und Seitenstreifen - seien nicht geeignet, hier das Tötungsrisiko zu reduzieren. Verhältnisse an anderen Straßen seien nicht aussagekräftig. Offen- und Halboffenflächen seitlich der Straßen seien für viele Waldvögel attraktive Strukturen, zwischen denen Wechsel stattfänden. Insbesondere abends werde über dem warmen Asphalt gejagt oder würden von Bäumen heruntergefallene Beutetiere aufgesammelt. Ergebnisse aus anderen Studien seien nur bei Übereinstimmung der äußeren Bedingungen auf die Risikoprognose übertragbar.
Die VV-Artenschutz 2010 mache eine Prüfung insoweit nicht entbehrlich. Ihre Geltungsdauer sei 2015 abgelaufen. Sie widerspreche zum Teil geltendem Recht, weshalb Gerichte nicht an sie gebunden seien. Die pauschale Ausblendung nicht planungsrelevanter Arten aus der Prüfung (Regelvermutung) widerspreche gesetzlichen Vorgaben. Immer wenn nicht ausgeschlossen werden könne, dass ein einzelnes Individuum einer Art einem signifikant gesteigerten Tötungsrisiko durch einen Straßenneubau unterliege, habe eine Einzelfallprüfung zu erfolgen. Die Häufigkeit einer Art und ihre Siedlungsdichte, ihr Erhaltungszustand und ihre Anpassungsfähigkeit seien keine Prüfelemente bei den artenschutzrechtlichen Verbotstatbeständen und könnten eine Prüfpflicht nicht ausschließen. Die von G. und T. vertretene Auffassung, die Tötung einzelner Individuen weit verbreiteter Vogelarten führe nicht zu einer Steigerung des Tötungsrisikos, verkenne die juristischen Prüfkriterien. Auch bei häufig vertretenen Arten könne die Steigerung des Tötungsrisikos eines einzelnen Exemplars nicht für tatbestandsfrei erklärt werden. Die Einführung eines Populationsbezugs auf der Tatbestandsebene sei unzulässig. Eine gildenmäßige Zusammenfassung nach nicht planungsrelevanten Arten sei nicht möglich, weil zahlreiche Arten im Trassenbereich ihr Revier hätten und das Tötungsverbot individuenbezogen sei. Bei einer Gildenbildung würden nicht einmal einzelne Arten betrachtet, sondern eine Vielzahl von Arten vermischt. Nicht mit dem Gesetz vereinbar sei die VV-Artenschutz 2010 auch insoweit, als sie Tötungen im Zusammenhang mit der Beseitigung und Beschädigung von Ruhestätten als nicht tatbestandsmäßig betrachte.
Dass Straßenbauvorhaben häufig nur im Wege einer Ausnahme zugelassen werden könnten, sei die Konsequenz dessen, dass bei Erfüllung eines Verbotstatbestands das Projekt nur bei Vorliegen der erforderlichen Ausnahmegründe und dem Fehlen zumutbarer Alternativen zugelassen werden könne.
Die Errichtung eines Zauns sei nach wissenschaftlichen Maßstäben keine geeignete Maßnahme zur Vermeidung von Kollisionsopfern. Eine entgegenstehende Annahme sei naturschutzfachlich unvertretbar. Überdies sei ein Zaun nicht an allen relevanten Stellen vorhanden. Einer Berufung auf die Studie von Diersche/Bernotat (2012) sei zu widersprechen. Hierin gehe es nicht um projektbezogene Tötungsrisiken, sondern um populationsbezogene Betrachtungen, die erst im Rahmen einer Ausnahme relevant seien. Das Tötungsrisiko auf Grund eines Vorhabens betreffe das einzelne Individuum und hänge nicht von der Anzahl der Exemplare einer Art oder dem Zustand der Population ab. Häufigkeiten der Arten und ihre Siedlungsdichte seien allenfalls bei einer Ausnahmeprüfung von Bedeutung.
In Bezug auf das Störungsverbot genüge die Prüfung des Vorhabenträgers nicht den fachlichen Anforderungen, da die notwendigen Daten nicht bzw. nur höchst unzureichend erhoben worden seien. Standards zur Erhebung ergäben sich aus der Arbeitshilfe von Garniel/Mierwald. Hiernach ließen sich Störungen nicht pauschal, sondern für Brutvogelarten nur bezogen auf das individuelle Revier bzw. Brutvogelpaar im Trassenbereich prüfen. Ausgangspunkt müsse stets der Reviermittelpunkt sein. Störungen seien für alle Arten zu ermitteln. Hiervon gehe auch der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung aus, wonach die Untersuchung und Beurteilung artspezifisch für den jeweiligen Einzelfall zu erfolgen habe. Eine Gildenbildung sei ausgeschlossen. Dies könne nur dann eine pauschale Verneinung des Störungstatbestands rechtfertigen, wenn eine Verschlechterung der lokalen Population ausgeschlossen werden könne, was hier völlig fernliegend sei. Die in den Karten des Gutachters des Klägers dargestellten Standorte mit Brutverdacht und Brutnachweis seien nach den einschlägigen Fachkriterien als Brutreviere zu berücksichtigen. Auch bei einer Verkehrsstärke bis 10.000 Kfz/Tag lägen erhebliche Störungswirkungen vor. Nach der Arbeitshilfe von Garniel/Mierwald stellten die ersten 100 m vom Straßenrand einen Bereich mit drastisch reduzierter Lebensraumeignung dar. Auch für Arten mit relativ hohen Dichten sei von einem signifikant reduzierten Reproduktionserfolg und bei seltenen und gefährdeten Arten sei vorsorglich von einem vollständigen Verlust der Lebensraumeignung auszugehen. Über eine bloße Belästigung hinausgehende Störungen seien im Sinne des Gesetzes auch erheblich. Die vollständig zu prüfenden Arten seien weit umfangreicher, insbesondere die Arten der Gruppen 2, 4 und 5, von denen der Vorhabenträger nur einen Bruchteil geprüft habe. Auch bei Vögeln der Gruppe 5 liege die Abnahme der Habitateignung bis zu einem Abstand von 100 m bei 20 %. Nicht nur der Verkehrslärm, sondern auch andere von der Straße ausgehende Störungen seien nach der Arbeitshilfe zu berücksichtigen. Beim Wespenbussard sei sogar eine Zone von 200 m zu berücksichtigen. Vom Eintreten einer Störung sei die weitere Frage strikt zu trennen, ob sich der Zustand der lokalen Population verschlechtere. Dies sei für jede einzelne Art zu prüfen und könne nicht pauschal im Rahmen einer Gildenbildung beantwortet werden. Selbst bei häufigen Arten könne die lokale Population klein oder in einem schlechten Zustand sein. Entscheidend sei, ob sich der Erhaltungszustand der lokalen Population verschlechtere. Wenn von 166 Buchfinkenrevieren fünf wegfielen, sei dies unzweifelhaft eine Verschlechterung der lokalen Population. Für einen zusätzlichen Erheblichkeitsmaßstab habe der Gesetzgeber keinen Raum gelassen. Andernfalls müssten auch kumulative Effekte berücksichtigt werden. Weitere Überlegungen zur Erheblichkeit seien erst bei einer Ausnahmeentscheidung zu prüfen. Beim Störungsverbot scheide die Berücksichtigung von CEF-Maßnahmen aus. Die Lebensstätte verbleibe nämlich im Bereich der Störung mit ihrem reproduktionsvermindernden Effekt. Auch bei einer Umdeklarierung als Vermeidungsmaßnahme werde der auf europarechtlichen Vorgaben beruhende gesetzgeberische Wille umgangen. Dies gelte gerade im Bereich der „Deipe“, etwa für die Maßnahme A(vA9). Außerhalb der „Deipe“ fehle eine belastbare Prüfung des Störungstatbestands für die Brutvögel.
Die in der mittlerweile außer Kraft getretenen VV-Artenschutz 2010 enthaltene Definition des Begriffs der lokalen Population sei mit dem Gesetz nicht zu vereinbaren, soweit diese neben dem örtlichen Vorkommen auch das Gemeinde- oder Kreisgebiet oder noch größere Einheiten umfassen könne. Hierfür würden - wie auch hier - keine Untersuchungen durchgeführt. Außerdem müssten dann sämtliche Störungen im Kreisgebiet betrachtet werden. Hinsichtlich der Störungen nur den Eingriffsbereich, hinsichtlich der Auswirkungen aber das Kreisgebiet zu betrachten, sei unzulässig. „Lokale Population“ könnten daher nur die im tatsächlich geprüften Eingriffsbereich vorhandenen Exemplare sein. Der rechtliche Begriff der lokalen Population dürfe nicht mit dem biologischen Populationsbegriff vermischt werden.
Die Verwirklichung des Verbotstatbestands der Zerstörung von Fortpflanzungs- und Ruhestätten werde vom Gutachter Dr. T. in dem Gutachten vom 29. September 2014 dargestellt. Auch das Zerstörungsverbot sei individuenbezogen. Innerhalb der „Deipe“ seien zumindest die Lebensstätten der Arten Amsel, Blaumeise, Buchfink, Buntspecht, Feldsperling, Gartenbaumläufer, Grauschnäpper, Grünspecht, Kleiber, Kohlmeise, Mönchsgrasmücke, Mittelspecht, Rotkehlchen, Steinkauz, Sumpfmeise und Zilpzalp vom Zerstörungsverbot betroffen. Bei der Lage des Reviermittelpunkts auf der Eingriffsfläche sei nach der Stralsund-Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ein Totalverlust der Lebensstätte im erweiterten Sinne gegeben. Entscheidend sei, ob das vorhandene Revier in Gänze aufgegeben werden müsse, weil keine nutzbaren Neststandorte im verfügbaren Revier mehr verbleiben würden. Die Unterscheidung zwischen nesttreuen und nichtnesttreuen Arten sei unerheblich. Eine Zerstörung von Lebensstätten sei immer dann gegeben, wenn das Revier eines Höhlenbrüters angeschnitten oder der Reviermittelpunkt mittig von der Straße getroffen werde. Dies habe der Vorhabenträger mangels Ermittlung der Brutvogelhöhlen gar nicht feststellen können. Für Fledermäuse geeignete Höhlenbäume dürften nicht mit denjenigen für Vögel verwechselt werden. Brutvogelhöhlen, zum Beispiel für Meisen, seien relativ klein. Ein Überschuss an Lebensstätten hätte positiv festgestellt werden müssen. Für den Bereich der „Deipe“ sei nach den Feststellungen von Dr. T. das Zerstörungsverbot für die höhlenbrütenden Arten Blaumeise Buntspecht, Feldsperling, Gartenbaumläufer, Grauschnäpper, Grünspecht, Kleiber, Kohlmeise, Mittelspecht, Steinkauz und Sumpfmeise erfüllt. Diese Arten seien brutplatztreu und nutzten die Höhlen auch ganzjährig, etwa als nächtliche Ruhestätte. Selbst Kleinvogelarten hätten je nach Vorhandensein ökologischer Nischen Habitatpräferenzen, was zu einer Strukturierung des Reviersystems führe. Trotz eines Austauschs blieben Lage und Struktur der Reviere, verbunden mit einer Brutplatztreue, im Wesentlichen konstant. Untersuchungen zu Heckenvögeln hätten keine Aussagekraft bezüglich eines Waldgebiets. Die Voraussetzungen der Ausnahme, dass die individuell zerstörte oder beschädigte Lebensstätte in ihrer ökologischen Funktion im unmittelbaren räumlichen Zusammenhang erhalten bleibe, müssten sicher festgestellt werden. Sachverhaltsermittlungen des Vorhabenträgers hierzu fehlten. Die Revierkapazitäten in der „Deipe“ seien für alle häufigen Arten ausgeschöpft. Es sei grob fehlerhaft, bei den CEF-Maßnahmen auf den räumlichen Zusammenhang für eine Population abzustellen; dies sei ein gänzlich anderer Maßstab. Es gelte nämlich ein individuenbezogener Maßstab. Die vorausgesetzte Erhaltung der ökologischen Funktion der Lebensstätte beziehe sich nur auf den unmittelbar angrenzenden Bereich, nicht aber auf das Gemeinde- oder Kreisgebiet. Es müsse geprüft werden, ob die Reviere im Umfeld nicht schon vollständig belegt seien, wovon bei den häufigen Arten auszugehen sei. CEF-Maßnahmen müssten ebenfalls in einer räumlich-funktionalen Beziehung zur betroffenen Lebensstätte stehen und frühzeitig durchgeführt werden, um ihre Funktion zu erfüllen. Es fehle hier aber an der Ermittlung der Zahl zerstörter Lebensstätten und an der räumlichen Nähe der Maßnahmenflächen zu den zerstörten Lebensflächen. Auch außerhalb der „Deipe“ werde dieser Zerstörungstatbestand verwirklicht. Es gebe hierzu aber keine fachgerechte Prüfung. Die Wertung, dass vom Zerstörungsverbot nur die Arten Kiebitz und Nachtigall betroffen seien, sei widersprüchlich, da andere Arten ihren Revierschwerpunkt deutlich näher an der Trasse hätten.
Die VV-Artenschutz 2010 stimme nicht mit den gesetzlichen Vorgaben überein, wenn sie postuliere, ein räumlicher Zusammenhang mit vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen sei noch gegeben, wenn sie sich in einem Bereich befänden, der dem Bereich der unzutreffend definierten lokalen Population entspreche. Der funktionale Zusammenhang einer Lebensstätte für ihr Fortbestehen im ökologischen Zusammenhang und eine vorgezogene Ausgleichsmaßnahme hätten nichts mit dem Verbreitungsgebiet einer Population zu tun, das entgegen der Meinung von G. und T. viel kleinräumiger zu betrachten sei.
Bei dem Vorhaben werde in Bezug auf die Fledermäuse das Tötungs- und Fangverbot verwirklicht. Dies betreffe zunächst die Baufeldfreimachung. Selbst wenn potentiell geeignete Bäume vor einer Fällung noch so sorgfältig kontrolliert würden, könnten die teilweise sehr kleinen Fledermäuse nicht gefunden und gesichert werden. Die Höhlen und Spalten in den Bäumen seien häufig kleinteilig, fein gegliedert und zögen sich über lange Strecken im Stamm hin. Zum Teil säßen Fledermäuse auch in kaum sichtbaren Spalten unter der Rinde. Selbst ausgewiesene Fachleute könnten vor der Fällung nicht alle Fledermäuse finden. Tötungen unterfielen nicht dem tatbestandslos hinzunehmenden Risiko. Bei allen betroffenen Arten sei von der Erfüllung des Tötungsverbots auszugehen, solange dies nicht durch eine gründlichere Bestandserfassung ausgeschlossen werden könne. Wenn Tiere bei der Baufeldfreimachung der Natur entnommen würden, um sie vor Schaden zu bewahren, werde der Tatbestand des Fangverbots verwirklicht. Durch den Betrieb der Straße werde ebenfalls gegen das Tötungsverbot verstoßen. Querungshilfen seien in aller Regel kein geeignetes Mittel, um Kollisionen von Fledermäusen mit Kraftfahrzeugen vorzubeugen. Das Merkblatt MAQ 2008 sei veraltet. Sofern in dem Leitfaden von Brinkmann u. a. bei schmalen Straßen die Eignung eines Zauns als Überflughilfe für möglich, aber nicht für sicher gehalten werde, sei dies bei einem Abstand von hier 11 m höchst zweifelhaft. Bei einer 15 m breiten Straße sei dies bereits als wenig geeignet eingestuft worden. Hinzu komme, dass in einem erheblichen Abschnitt der Zaun auch den Q. Weg mit umschließe, so dass die Zauntrasse 30 m breit sei. Zumindest in diesem Bereich sei ein Abtauchen der Fledermäuse in den Straßenraum und damit die Verwirklichung des Tötungsverbots zu befürchten.
Ein Verstoß gegen das Störungsverbot liege selbst nach den Angaben des Vorhabenträgers und seiner Gutachter ebenfalls vor. Lebensraumfunktionen gingen auf 2 ha verloren und auf 9 ha träten Störungen durch Lärm- und Lichtemissionen auf. Für die Arten Wasserfledermaus, Fransenfledermaus, Zwergfledermaus, Rauhautfledermaus und Braunes Langohr entstünden Störungen durch eine Barrierewirkung. Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen im Sinne von CEF-Maßnahmen seien beim Störungsverbot nicht berücksichtigungsfähig. Naturschutzfachlich sei die Berücksichtigung vorgezogener Ausgleichsmaßnahmen als wirksamer Ausschluss einer Verschlechterung der lokalen Fledermauspopulationen höchst problematisch. Die vorgezogene Ausgleichsmaßnahme A(vA9) bestehe aus 2 ha ausgewachsenem, nicht schlagreifem Wald, dessen forstwirtschaftliche Nutzung reduziert werden solle. Naturschutzfachlich sei unerklärlich, wie hierdurch Störungen auf einer Fläche von 11 ha wirksam vermieden werden sollten. Eine relevante Verbesserung von Habitaten trete nicht ein, woran auch das Aufhängen von Fledermauskästen nichts ändere.
Das Zerstörungsverbot werde in Bezug auf die Lebensstätten der Fledermäuse erfüllt. Es handele sich um einen individuenbezogenen Verbotstatbestand, der in Bezug auf jede einzelne Lebensstätte zu prüfen sei. Quartiere würden dauerhaft geschützt und nicht nur, wenn sie gerade besetzt seien. Nur wenige Quartiere seien gefunden worden. Eine Verbundstruktur mit ausreichenden Kapazitäten könne in Ermangelung entsprechender positiver Feststellungen nicht angenommen werden. Eine vorgezogene Ausgleichsmaßnahme müsse im unmittelbaren räumlichen Zusammenhang mit der zerstörten Lebensstätte durchgeführt werden. Hiervon könne bei einer Entfernung von 800 m im naturschutzfachlichen Sinne keine Rede mehr sein, weil sie das Quartier aus seinen Umfeldbezügen herausreiße. Dass im östlichen Waldbereich Höhlen vorhanden seien, lasse nicht den Schluss auf Verbundstrukturen zu und sei nicht belegt worden. Habitatfunktionen müssten ohne Zeitverzug zur Verfügung stehen, was bei der vorgesehenen Waldparzelle nicht der Fall sei. Zudem habe geprüft werden müssen, ob diese nicht schon vollständig besetzt sei, was nicht geschehen sei. Auf Grund fehlender Grundlagendaten nützten aufgehängte Fledermauskästen nichts, weil die Prüfung fehle, welche Strukturelemente die Fledermäuse aus den zerstörten Lebensstätten am neuen Standort benötigten.
Vorschriften der Eingriffsregelung seien in dreifacher Hinsicht betroffen. Die Folgen der vorliegenden, aber nicht festgestellten Verbotstatbestände müssten auch in der Eingriffsregelung kompensiert werden. Schädigungen der Arten seien zugleich ein naturschutzrechtlicher Eingriff. Kompensationen reichten vom Umfang her nicht aus. Der Beklagte könne sich bei keinem der Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 BNatSchG auf § 44 Abs. 5 Sätze 2 und 3 BNatSchG berufen, weil die Eingriffsregelung nicht ordnungsgemäß abgearbeitet worden sei. Aus dem gleichen Grund entfalle die Freistellung der national geschützten Arten von den Zugriffs- und Beschädigungsverboten. Die Untersuchung, Ermittlung und Bewertung der national geschützten Arten sei im Planfeststellungsverfahren versäumt worden. In der Bundesartenschutzverordnung seien zahlreiche zu untersuchende Arten aufgeführt, etwa Bienen, Bockkäfer und Prachtkäfer. Deren Vorkommen sei in dem hier betroffenen Waldlebensraumtyp mit Lebensräumen der betroffenen Arten, wie zum Beispiel Totholzvorkommen, mit Sicherheit zu erwarten und habe vom Vorhabenträger geprüft werden müssen.
Artenschutzrechtliche Ausnahmen hätten nicht erteilt werden dürfen. § 45 Abs. 7 BNatSchG sei nicht mit Art. 9 Abs. 1 VRL zu vereinbaren. Allgemeine Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses oder wirtschaftliche Gründe gehörten nach dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht zu diesen Gründen. Eine belastbare artenschutzrechtliche Ausnahmeprüfung habe im Übrigen nicht durchgeführt werden können. Hierzu hätte der Gesamtumfang der erfüllten artenschutzrechtlichen Verbote bekannt sein und in eine Gesamtabwägung eingestellt werden müssen. Die erforderliche Sachprüfung sei nachzuholen. Die vorgeschlagenen Alternativtrassen seien erneut zu prüfen, wobei die artenschutzrechtliche Alternativenprüfung nicht mit der allgemeinen fernstraßenrechtlichen Alternativenprüfung identisch sei. Maßgeblich sei in erster Linie, ob sich das Vorhaben mit geringeren Auswirkungen auf die durch die Zugriffsverbote geschützten Arten realisieren lasse. Dass auch bei der Alternativtrasse artenschutzrechtliche Verbote erfüllt würden, sei unschädlich. In einem zweiten Schritt sei zu prüfen, ob die Alternativtrasse unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zumutbar sei. Beide von ihm - dem Kläger - vorgeschlagenen Alternativtrassen erfüllten diese Voraussetzungen. Insbesondere die am stärksten gefährdete Art des Wespenbussards unterliege bei der Offenlandtrasse keinen Beeinträchtigungen. Eine Ostumfahrung scheide nicht aus, weil keine exakte Anbindung nach Süden vorgeschlagen worden sei. Diese Prüfung obliege der Planfeststellungsbehörde. Eine größere Länge mache die Ostumfahrung nicht unzumutbar. Bei einer Gesamtbetrachtung beider Ortsumfahrungen lasse sich die Streckenlänge sogar reduzieren. Eine Bilanz hierfür und bezüglich betroffener Eigentumsbelange liege bislang nicht vor. Bezogen auf den Dattelner Abschnitt und die Gesamtstrecke sei die vorgeschlagene Trasse hinsichtlich der natursensiblen Räume weit überlegen. Die geplante Trasse sei entgegen dem Votum aus der UVS gewählt worden. Auch für einen Ausschluss der Westumfahrung der „Deipe“ seien keine Gründe ersichtlich. Die Funktion von Ausgleichsmaßnahmen bzw. CEF-Maßnahmen unterliege im Rahmen der Ausnahmeentscheidung eigenen Maßstäben.
Der Kläger beantragt,
den Planfeststellungsbeschluss vom 31. März 2009 in der Gestalt des Planergänzungsbeschlusses vom 4. Mai 2011 und des Planergänzungsbescheides vom 11. Januar 2013 ganz oder teilweise aufzuheben,
festzustellen, dass der Planfeststellungsbeschluss vom 31. März 2009 in der Gestalt des Planergänzungsbeschlusses vom 4. Mai 2011 und des Planergänzungsbescheides vom 11. Januar 2013 rechtswidrig ist und nicht vollzogen werden darf, bis die Mängel durch ein ergänzendes Verfahren behoben sind,
hilfsweise,
den Beklagten zu verpflichten, den Planfeststellungsbeschluss um die erforderlichen artenschutzrechtlichen Maßnahmen auf der Grundlage der Vorgaben des Gerichts zu ergänzen.
Der Beklagte beantragt,
Er trägt insbesondere vor: Die Ortsumgehung Datteln sei Teil einer konzeptionellen Gesamtplanung. Für die Ortumgehung Datteln und die Ortsumgehung Waltrop seien selbständige Planfeststellungsverfahren vorgesehen, die aufeinander abgestimmt würden. Die Anbindung der Ortsumgehung Datteln an die L 609 werde wie geplant gebaut, erst bei einem späteren Anschluss der Ortsumgehung Waltrop finde eine Überplanung der Anschlüsse mit einem Kreisverkehr statt.
Die Anforderungen des europäischen Gebietsschutzes seien eingehalten. Unabhängig von Präklusionsüberlegungen würden geschützte Arten oder prioritäre Lebensraumtypen nach dem Urteil des Senats vom 18. Januar 2013 nicht in Mitleidenschaft gezogen. Dies gelte insbesondere für den kartierten nicht prioritären Lebensraumtyp 91F0 am Fuß der B 235. Die Weidengebüsche westlich und östlich der Lippebrücke erfüllten nicht die Voraussetzungen eines prioritären Lebensraumtyps 91E0*. Eine ungestörte Überflutungsdynamik auf unbefestigten Böschungen sei nach allen früheren und gegenwärtigen Kartieranleitungen erforderlich. Eine kumulative Berücksichtigung der Ortsumgehung Waltrop sei nicht erforderlich gewesen, da es sich hierbei im Zeitpunkt der Planfeststellung für die Ortsumgehung Datteln nicht um ein hinreichend verfestigtes Projekt gehandelt habe, auch werde das FFH-Gebiet „Lippeaue“ nicht durch das Straßenbauprojekt beeinträchtigt. Neuere Erkenntnisse zu diesem FFH-Gebiet lägen nicht vor. Der 8. Senat des erkennenden Gerichts habe sich im Urteil vom 16. Juni 2016 - 8 D 99/13.AK - auch mit den Auswirkungen der geplanten Ortsumgehung Datteln beschäftigt und die FFH-Verträglichkeitsuntersuchung hierzu nicht beanstandet.
Die Abschnittsbildung begegne keinen Bedenken, weil die Ortsumgehung Datteln einen eigenen Verkehrswert habe. Unionsrecht gebiete keine gemeinsame Planfeststellung. Die Kritik des Klägers an der Umweltverträglichkeitsprüfung sei unbegründet. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur Weservertiefung sei hier nicht einschlägig. Die beiden Vorhaben der Ortsumgehung Datteln und der Ortsumgehung Waltrop seien zu keinem Zeitpunkt in einem Planfeststellungsverfahren behandelt worden. Nach dem Bundesverkehrswegeplan 2030 und der Novelle des Fernstraßenausbaugesetzes seien beide Ortsumgehungen eigenständige Teilprojekte. In der vorgenommenen Umweltverträglichkeitsprüfung sei deutlich zwischen beiden Vorhaben differenziert worden. Eine übergreifende Umweltverträglichkeitsprüfung sei nicht erforderlich gewesen. Unüberwindliche Hindernisse hätten der selbständigen Planung der Ortsumgehung Datteln nicht entgegengestanden.
Die Anforderungen an den Artenschutz seien eingehalten. Rohdaten aus der faunistischen Kartierung lägen zwar weder dem Vorhabenträger noch der Planfeststellungsbehörde und auch nicht mehr den Fachgutachtern vor. Die planfestgestellten Kartierungen seien im Besitz des Klägers. Die aus den Rohdaten abgeleiteten Ergebnisse seien aber in vorliegenden fachgutachterlichen Studien und Kartierungen dokumentiert. Die Gründe, aus denen das Bundesverwaltungsgericht die Sache zurückverwiesen habe, seien zwischenzeitlich abgearbeitet. Der planfestgestellte artenschutzrechtliche Fachbeitrag zum Planergänzungsbeschluss vom 4. Mai 2011 enthalte Ausführungen auch für die sog. nichtplanungsrelevanten Arten. Hierfür sei eine detailliertere Betrachtung in der VV-Artenschutz 2010, deren Geltung 2016 verlängert worden sei, im Regelfall nicht vorgesehen. Die artenschutzrechtlichen Kriterien seien methodisch zuverlässig auf der Grundlage belastbarer Feststellungen und unter Berücksichtigung der Projektwirkungen des Vorhabens angewandt worden. Eine Sondersituation, die bei nichtplanungsrelevanten europäischen Vogelarten zu einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko oder einer Verletzung ihrer Lebensstätten führen könne, sei nach fachgutachterlicher Einschätzung ausgeschlossen, was sich aus der Stellungnahme des Gutachterbüros G. und T. vom 16. Mai 2014 ergebe. Die naturschutzfachlichen Feststellungen der Planfeststellung würden auch unter Anwendung der methodischen Ansätze der VV-Artenschutz 2010 dem Vorsorgegedanken hinreichend Rechnung tragen. Die Durchfahrung des Waldgebiets „Deipe“ erhöhe das Tötungsrisiko gegenüber demjenigen, im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens Opfer einer anderen Art zu werden, nicht signifikant. Dies werde auch durch die Erkenntnisse des LANUV bestätigt.
Bei den weit verbreiteten Arten sei keine Beeinträchtigung der ökologischen Funktion ihrer Lebensstätten im räumlichen Zusammenhang zu erwarten. Sie besäßen alle vergleichsweise kleine Aktionsradien oder sich überschneidende Fortpflanzungs- und Ruhestätten. Nicht das einzelne Nest, sondern ein größeres Areal sei zu betrachten, bei den vorliegenden Gegebenheiten das Gemeindegebiet. Weit verbreitete Arten zeigten eine hohe Dynamik bei der Besetzung der Reviere. Auf Grund der relativ kurzen Lebenserwartung und der hohen Mortalitätsrate sowie der Flexibilität der weit verbreiteten Arten sei ein Ausweichen möglich. Neue oder frei werdende Reviere würden auch ohne CEF-Maßnahmen erreicht und genutzt. Auch in dem vom Gutachter des Klägers herangezogenen Waldgebiet „Deipe“ würden lediglich acht Brutreviere von acht unterschiedlichen Brutvogelarten betroffen. Neuere Erkenntnisse über die bereits vorliegenden Gutachten beider Beteiligten seien nicht vorhanden.
Sollten bei einer Worst-Case-Betrachtung im Einzelfall sicherheitshalber ein Verbotstatbestand als realisiert anzusehen sein, komme eine naturschutzrechtliche Ausnahme in Betracht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens und des Verfahrens 11 B 975/09.AK, die von den Beteiligten vorgelegten Gutachten und Stellungnahmen sowie auf die vom Beklagten planfestgestellten Unterlagen und Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Zulässigkeit der Klage
B. Begründetheit der Klage
I. Planrechtfertigung
II. Umweltverträglichkeitsprüfung
III. FFH-Gebietsschutz betreffend Lebensraumtypen
1. Fehlende Beachtlichkeit eines Einwendungsausschlusses
2. Keine erhebliche Beeinträchtigung von Lebensraumtypen
a) Gebietsschutz
b) Rechtliche Grundlagen der Verträglichkeitsprüfung
c) FFH-Verträglichkeit in Bezug auf Lebensraumtypen
(1) Kein Vorhandensein eines prioritären Lebensraumtyps 91E0*
(2) Beweisantrag zum Vorliegen eines proritären Lebensraumtyps 91E0*
(3) Vorlage an den EuGH zur Kartierung von FFH-Lebensraumtypen
(4) Keine beachtliche Erhöhung der Critical Loads
(5) Vorlage an den EuGH zu Bagatellschwellen
(6) Beweisanträge betreffend Zusatzbelastungen
(7) Fehlerfreie Verkehrsprognose
(8) Beweisantrag zur Verkehrsprognose
(9) Summationswirkungen
IV. FFH-Gebietsschutz für Arten (Anhang II der FFH-Richtlinie) und Vögel
1. FFH-Gebietsschutz für Arten nach Anhang II der FFH-Richtlinie
a) Helm-Azurjungfer
b) Kammmolch
c) Flussneunauge
d) Teichfledermaus
2. FFH-Gebietsschutz für Vogelarten
V. Artenschutz
1. Fehlende Präklusion
2. Rechtlicher Maßstab
3. Bestandsaufnahme
a) Vorlage der Rohdaten
b) Rüge der fehlenden Beachtung naturschutzfachlicher Standards
c) Bestandsaufnahme und nicht planungsrelevante Vogelarten
d) Bestandsaufnahme des Gutachters des Klägers
e) Bestandsaufnahme der weiteren geschützten Tierarten
f) Vorlage an den EuGH zur Bestandsaufnahme
4. Artenschutzrechtliche Verbote in der Planfeststellung
a) Fledermäuse
aa) Tötungsverbot während der Bauzeit der B 474n
bb) Tötungsverbot und Betrieb der B 474n
cc) Beweisantrag zum Tötungsverbot bei Fledermäusen
dd) Störungsverbot
ee) Beschädigungs- und Zerstörungsverbot
ff) Beweisantrag betreffend eine Habitatausschöpfung in der „Deipe“
b) Vögel
aa) Tötungsverbot
(1) Tötungsgefahr während der Bauzeit
(2) Betriebsbedingte Tötungsgefahr
(3) Beweisantrag zum Tötungsverbot bei Vogelarten
bb) Störungsverbot
(1) Störungen von Vogelarten im Waldgebiet „Deipe“
(2) Störungen von Vogelarten außerhalb des Waldgebiets
cc) Zerstörungsverbot
(1) Zerstörung von Lebensstätten innerhalb der „Deipe“
(2) Beweisantrag betreffend eine Habitatausschöpfung in der „Deipe“
(3) Zerstörung von Lebensstätten im übrigen Trassenverlauf
dd) Vorlage an den EuGH zum Beschädigungs- und Zerstörungsverbot
ee) Beweisantrag zu Vogelarten außerhalb der „Deipe“
ff) Rechtmäßigkeit der zugelassenen Ausnahmen von Zugriffsverboten
gg) Vorlage an den EuGH zur Erteilung einer Ausnahme
c) Kammmolch
d) National geschützte Arten
e) Beweisantrag zu Anhang IV FFH-RL-Arten außerhalb der „Deipe“
5. Eingriffsregelung
VI. Hilfsantrag
VII. Planerische Abwägung
1. Abschnittsbildung
2. Variantenwahl
Die Klage ist gerichtet gegen das Land Nordrhein-Westfalen - vertreten durch die Bezirksregierung Münster - und hat den Planfeststellungsbeschluss vom 31. März 2009 in der Gestalt des Planergänzungsbeschlusses vom 4. Mai 2011 und des Planergänzungsbescheids vom 11. Januar 2013 zum Gegenstand. Dies hat der Senat bereits in seinem ersten Urteil betreffend den vorliegenden Fall näher dargelegt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. Januar 2013 - 11 D 70/09.AK -, Urteilsabdruck (im Folgenden: UA) S. 22 - 24 = juris, Rn. 30 - 37, m. w. N.
Die Klage des Klägers - eines in Nordrhein-Westfalen anerkannten Naturschutzvereins - ist als Verbandsklage zulässig.
Die Zulässigkeit dieser Klage folgt aus § 42 Abs. 2 VwGO i. V. m. § 12b des Gesetzes zur Sicherung des Naturhaushalts und zur Entwicklung der Landschaft in der Fassung der Bekanntmachung vom 21. Juli 2000, GV. NRW. S. 568, zuletzt geändert durch Gesetz vom 16. März 2010, GV. NRW. S. 185 (im Folgenden: LG NRW).
Im Zeitpunkt der Klageerhebung war die Klagebefugnis gleichfalls nach § 61 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 des Gesetzes über Naturschutz und Landschaftspflege (Bundesnaturschutzgesetz - BNatSchG) i. d. F. vom 25. März 2002 (im Folgenden: BNatSchG a. F.), BGBl. I S. 1193, vor Erlass des ursprünglichen Planfeststellungsbeschlusses vom 31. März 2009 zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. Dezember 2008, BGBl. I S. 2986, gegeben. Im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats besteht die erforderliche Klagebefugnis des Klägers unverändert fort nach den §§ 63 Abs. 1 Nr. 3, 64 Abs. 1 BNatSchG i. d. F. des am 1. März 2010 in Kraft getretenen Gesetzes zur Neuregelung des Rechts des Naturschutzes und der Landschaftspflege vom 29. Juli 2009 (im Folgenden: BNatSchG n. F.), BGBl. I S. 2542, zuletzt geändert durch Gesetz vom 13. Oktober 2016, BGBl. I S. 2258, in Kraft getreten am 1. Januar 2017.
Schließlich ergibt sich für den Kläger die Möglichkeit, Rechtsbehelfe nach Maßgabe der Verwaltungsgerichtsordnung einzulegen, aus § 2 Abs. 1 des Gesetzes über ergänzende Vorschriften zu Rechtsbehelfen in Umweltangelegenheiten nach der EG-Richtlinie 2003/35/EG (Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz - UmwRG) vom 7. Dezember 2006, BGBl. I S. 2816, neu gefasst durch Bekanntmachung vom 8. April 2013, BGBl. I S. 734 (ber. S. 3753), und zuletzt geändert durch Gesetz vom 30. November 2016, BGBl. I S. 2749.
Vgl. hierzu ergänzend - zum Teil noch basierend auf der früheren Rechtslage - OVG NRW, Urteil vom 18. Januar 2013 - 11 D 70/09.AK -, UA S. 24 - 27 = juris, Rn. 38 - 57, m. w. N.
Die mithin zulässige Klage hat in der Sache aber keinen Erfolg. Der Kläger kann weder die mit dem Hauptantrag begehrte Aufhebung des Planfeststellungsbeschlusses in der Gestalt des Planergänzungsbeschlusses und des Planergänzungsbescheids noch die hilfsweise verfolgte Feststellung seiner Rechtswidrigkeit und Nichtvollziehbarkeit verlangen. Der Planfeststellungsbeschluss in seiner zur gerichtlichen Prüfung gestellten Form leidet an keinem Rechtsfehler, der den Kläger in Rechten verletzt, die er zu rügen befugt ist, und die Aufhebung des Beschlusses bzw. die Feststellung seiner Rechtswidrigkeit und Nichtvollziehbarkeit rechtfertigt. Ebenso wenig kann dem gestellten Hilfsantrag auf eine Verpflichtung des Beklagten zur Ergänzung des Planfeststellungsbeschlusses um artenschutzrechtliche Maßnahmen entsprochen werden.
Mit seinen Einwänden gegen die Planrechtfertigung dringt der Kläger nicht durch. Der Kläger hat bereits mit seinem ursprünglichen Vorbringen die fehlende Notwendigkeit des Baus der Ortsumgehung Datteln geltend gemacht und die Richtigkeit der Verkehrsprognosen gerügt, womit er der Sache nach die Planrechtfertigung des Vorhabens in Zweifel gezogen hat. Die Frage, ob ein Naturschutzverband befugt ist, die planerische Rechtfertigung eines Infrastrukturvorhabens zu rügen, hat der Senat in seinem Urteil vom 18. Januar 2013 - 11 D 70/09.AK - (UA S. 28 - 29 = juris, Rn. 62 - 66) offen gelassen und hierzu ausgeführt:
„Nach § 61 Abs. 2 Nr. 1 BNatSchG 2002 ist ein Naturschutzverein ebenso wie gemäß § 64 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG 2009 darauf beschränkt, einen Verstoß des Planfeststellungsbeschlusses gegen die dort erwähnten naturschutzrechtlichen Vorschriften geltend zu machen. Hiernach ist eine umfassende gerichtliche Kontrolle des Planfeststellungsbeschlusses auf die Klage eines anerkannten Naturschutzvereins hin ausgeschlossen und beschränkt sie grundsätzlich auf die Überprüfung seiner Vereinbarkeit mit jenen Bestimmungen, die den umschriebenen naturschutzrechtlichen Bezug aufweisen.
Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 23. November 2007 - 9 B 38.07 -, Buchholz 406.400 § 61 BNatSchG 2002 Nr. 7, S. 5 ff., m. w. N.
Gleiches gilt nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UmwRG, der den Naturschutzverein auf die Geltendmachung beschränkt, dass die angegriffene Entscheidung Rechtsvorschriften widerspricht, die dem Umweltschutz dienen, wobei der bereits erwähnte Verstoß der weiteren Einschränkung („Rechte Einzelner begründen“) gegen gemeinschaftsrechtliche Vorgaben hier nicht von Belang ist.
Ob Naturschutzverbände trotz ihrer beschränkten Rügebefugnis das Fehlen der Planrechtfertigung zum Gegenstand einer Klage machen können, mag hier offen bleiben.
Ebenso: BVerwG, Urteile vom 17. Januar 2007 - 9 A 20.05 -, BVerwGE 128, 1 (13), und vom 12. März 2008 - 9 A 3.06 -, BVerwGE 130, 299 (317 f.), sowie Beschluss vom 28. Dezember 2009 - 9 B 26.09 -, Buchholz 406.400 § 61 BNatSchG 2002 Nr. 10, S.15 ff., jeweils m. w. N.“.
Der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts folgend braucht die Frage, ob ein Umweltverband eine fehlende Planrechtfertigung mit Erfolg einwenden kann, auch weiterhin nicht abschließend entschieden zu werden.
Vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 28. April 2016 - 9 A 9.15 -, juris, Rn. 53 (insoweit nicht in BVerwGE 155, 91, veröffentlicht), und vom 15. Juli 2016 - 9 C 3.16 -, NVwZ 2016, 1631 (1633).
Denn die Planrechtfertigung für den Neubau der B 474n als Ortsumgehung Datteln ist gegeben. Hierzu hat der Senat in seinem Urteil vom 18. Januar 2013 - 11 D 70/09.AK - (UA S. 29 - 32 = juris, Rn. 67 - 78) Folgendes dargelegt:
„Die Planrechtfertigung folgt aus der gesetzlichen Bedarfsfeststellung. Der Neubau der B 474n - Ortsumgehung Datteln - ist im Bedarfsplan für die Bundesfernstraßen - Anlage zu § 1 Abs. 1 Satz 2 des Fernstraßenausbaugesetzes (FStrAbG) - in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Januar 2005, BGBl. I S. 201, zuletzt geändert durch Gesetz vom 9. Dezember 2006, BGBl. I S. 2833, als Vorhaben des vordringlichen Bedarfs enthalten.
Vgl. auch BT-Drucks. 15/3412, S. 46, lfd. Nr. 1800.
Das Vorhaben ist damit gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 FStrAbG gemessen an der Zielsetzung des § 1 Abs. 1 FStrG vernünftigerweise geboten. Die gesetzliche Feststellung, dass ein verkehrlicher Bedarf besteht, ist sowohl für die Planfeststellung als auch das gerichtliche Verfahren verbindlich. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit seiner Bedarfsfeststellung für den Bau der Ortsumgehung Datteln die Grenzen seines gesetzgeberischen Ermessens überschritten hat, sind nicht gegeben. Davon ist nur auszugehen, wenn die Bedarfsfeststellung evident unsachlich ist, wenn es also für das Vorhaben offenkundig keinerlei Bedarf gibt, der die Annahme des Gesetzgebers rechtfertigen könnte.
Vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 12. März 2008 - 9 A 3.06 -, BVerwGE 130, 299 (318), und vom 9. Juni 2010 - 9 A 20.08 -, Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 208, S. 135 f., jeweils m. w. N.
Solche Gründe sind vom Kläger weder substantiiert dargetan worden noch ersichtlich. Selbst wenn die Planung eines Gewerbestandortes in den sog. Dortmunder Rieselfeldern („NewPark“, auch „Industriepark Lippetal“ genannt) nicht realisiert werden und sich die allgemeine Verkehrsentwicklung verändern sollte, bliebe das gesetzgeberische Ziel einer Entlastung der bisherigen Ortsdurchfahrt Datteln der B 235 vom Durchgangsverkehr als maßgeblicher Aspekt erhalten. Gerade bei Ortsumgehungen sind neben den Aspekten der Erhöhung der Verkehrssicherheit durch eine Führung des Verkehrs auf möglichst freier Strecke außerhalb der geschlossenen Ortslage und einer Verminderung des Gefahrenpotentials in der geschlossenen Ortslage durch Herausnahme des Durchgangsverkehrs auch die Kriterien der Förderung des Leistungsaustausches und der verbesserten Erreichbarkeit durch schnellere Verbindungen sowie die Entlastung der innerörtlichen Bevölkerung durch eine Verminderung von Lärm und Schadstoffbelastungen sowie die damit einhergehende Förderung der Wohnqualität und der Kommunikation entscheidend.
Vgl. etwa Tegtbauer, in: Kodal, Straßenrecht, 7. Auflage 2010, Kapitel 14, Rn. 5 ff.
Nach der im Verwaltungsverfahren erstellten Verkehrsprognose, die insoweit vom Kläger nicht substantiiert angegriffen worden ist, kann der Durchgangsverkehr auf der B 235 in Datteln nahezu komplett auf die Ortsumgehung verlagert werden (vgl. Ergänzung 2007 zur Verkehrsuntersuchung, BA 11, S. 14). Es ist daher auch nicht ansatzweise erkennbar, dass die verfolgten Planungsziele nicht annähernd mehr erreicht werden könnten und die gesetzliche Bedarfsfeststellung deshalb verfassungswidrig wäre. Die vom Kläger angesprochene Veränderung der Verkehrsströme in der Ortsmitte von Datteln und eine deswegen unter Umständen entstehende Mehrbelastung einzelner Gemeindestraßen besagt nichts über die Entlastung des Ortskerns vom Durchgangsverkehr. Sollten sich verkehrliche Unzulänglichkeiten auf Nebenstraßen in Datteln ergeben, könnte die zuständige Straßenverkehrsbehörde dem gegebenenfalls durch straßenverkehrsrechtliche Anordnungen begegnen.
Zudem wird das Zusammenspiel der dem Bundesfernstraßenbedarfsplan zugrunde liegenden Ziele durch eine mögliche Veränderung einzelner Prognosedaten im Grundsatz nicht obsolet. Dies hat sich im Allgemeinen durch die Überprüfung des Bedarfsplans für die Bundesfernstraßen im Jahr 2010 bestätigt, wonach eine Anpassung des Bedarfsplans zum jetzigen Zeitpunkt nicht erforderlich ist. Vorausgegangene Verkehrsprognosen für Bundesstraßenprojekte haben insbesondere trotz demographisch bedingter Verkehrsreduktionen keine Nutzenminderung von Projekten gezeigt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. April 2011 - 11 D 37/10.AK -, DVBl. 2011, 832 (833), m. w. N.
Schließlich wird die Planrechtfertigung des Neubaus der Ortsumgehung Datteln als Bundesstraße nicht dadurch in Frage gestellt, dass diese Bundesstraße im Süden eine Anbindung „nur“ an eine Landesstraße, die L 609, besitzt. Entgegen der Auffassung des Klägers wird hierdurch die materiell-rechtliche Eigenschaft der B 474n als Bundesstraße im Rechtssinn nicht in Frage gestellt. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 FStrG sind Bundesstraßen des Fernverkehrs (Bundesfernstraßen) öffentliche Straßen, die ein zusammenhängendes Verkehrsnetz bilden und einem weiträumigen Verkehr dienen oder zu dienen bestimmt sind. Die hiernach vorausgesetzte überregionale Erschließungsfunktion einer Bundesstraße kann aber auch gewährleistet sein, wenn sie einerseits an eine andere Bundesstraße und andererseits an eine Landesstraße angebunden ist.
Vgl. zu einer nur einseitigen Anbindung einer Bundesstraße (Stichstraße zu einem Containerbahnhof der ehemaligen Deutschen Bundesbahn): BVerwG, Beschluss vom 23. Dezember 1992 - 4 B 188.92 -, Buchholz 316 § 74 VwVfG Nr. 20, S. 35 ff.; siehe auch Grupp, in: Marschall, Bundesfernstraßengesetz, Kommentar, 6. Aufl. 2012, § 1 Rn. 17, m. w. N.
Die weitere überregionale Erschließungsfunktion der B 474n wird durch die Anbindung an die L 609 deshalb gewährleistet, weil diese Landesstraße ein bedeutender regionaler Verkehrsweg ist, der die Verbindung zwischen Haltern mit der dort verlaufenden A 43 im Nordwesten und Dortmund mit der Anbindung an die A 40/B 1 im Südosten gewährleistet. Die L 609 erfüllt damit auch tatsächlich die ihr widmungsrechtlich durch § 3 Abs. 2 StrWG NRW beigemessenen Funktionen. Nach Maßgabe der zuletzt genannten Bestimmung sind Landesstraßen Straßen mit mindestens regionaler Verkehrsbedeutung, die den durchgehenden Verkehrsverbindungen dienen oder zu dienen bestimmt sind und untereinander und zusammen mit den Bundesfernstraßen ein zusammenhängendes Netz bilden sollen“.
An dieser Beurteilung hält der Senat auch nach nochmaliger Überprüfung unverändert fest. Beachtlicher weiterer Vortrag des Klägers dazu, dass der Gesetzgeber mit seiner Bedarfsfeststellung für den Bau der Ortsumgehung Datteln die Grenzen seines gesetzgeberischen Ermessens überschritten haben könnte und das Vorhaben damit nicht gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 FStrAbG und gemessen an der Zielsetzung des § 1 Abs. 1 FStrG vernünftigerweise geboten wäre, ist weder im Verfahren der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision noch nach Zurückverweisung der Sache durch das Bundesverwaltungsgericht erfolgt.
Zudem weist der Senat in diesem Zusammenhang darauf hin, dass sowohl nach dem Bundesverkehrswegeplan 2030
- vgl. Bundesverkehrswegeplan 2030, Anlage 1 - Projektliste Straße -, lfd. Nr. 201, S. 131 = BT-Drucks. 18/9350, S. 129 -
als auch nach der lfd. Nr. 1034 der Anlage zu § 1 Abs. 1 Satz 2 FStrAbG in der Fassung des Sechsten Gesetzes zur Änderung des Fernstraßenausbaugesetzes (6. FStrAbÄndG) vom 23. Dezember 2016, BGBl. I S. 3354, die Ortsumgehung Datteln von der L 609 bis zur B 235 weiterhin eine Maßnahme des vordringlichen Bedarfs ist.
Vgl. auch Gesetzentwurf eines Sechsten Gesetzes zur Änderung des Fernstraßenausbaugesetzes, BT-Drucks. 18/9523, lfd. Nr. 1027, S. 39.
Eine abweichende Bewertung ergibt sich nicht aus der Rüge des Klägers (Bl. 1017 f., 1028 f GA), nach dem Entwurf des Bundesverkehrswegeplans 2030 werde für die Kosten-Nutzen-Analyse nur beiden Abschnitten gemeinsam eine relevante Verkehrsbedeutung beigemessen, weshalb nicht nachzuvollziehen sei, dass die Rechtmäßigkeit einer Planung davon abhänge, welcher Abschnitt zuerst geplant werde. Die im Zeitpunkt der Planfeststellung nach dem vorstehend Dargelegten gegebene Planrechtfertigung wird hierdurch nicht in Frage gestellt. Im Übrigen ist das Gesamtprojekt des Neubaus der B 474n zwischen der B 235 und der A 2 sowohl nach dem Bundesverkehrswegeplan 2030 als auch nach der Neufassung des Fernstraßenausbaugesetzes weiterhin in die beiden Teilabschnitte der Ortsumgehung Datteln und der Ortsumgehung Waltrop aufgeteilt. Die Wertung, dass für die Kosten-Nutzen-Analyse nur beiden Abschnitten gemeinsam eine relevante Verkehrsbedeutung beizumessen sei, mag möglicherweise für die Gesamtinfrastruktur gelten. Sie widerspricht aber nicht dem im Zeitpunkt der Planfeststellung im Bedarfsplan für die Bundesfernstraßen zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers, dass die B 474n in zwei Teilabschnitten realisiert werden kann.
Auch der weitere Einwand des Klägers, nach den Planunterlagen für die Ortsumgehung Waltrop stimme deren nördlicher Endpunkt nicht mit dem südlichen Endpunkt der Ortsumgehung Datteln überein, weil der geplante Anschluss über einen Kreisverkehr deutlich nach Westen verschoben sei, so dass ein relevantes Teilstück der Ortsumgehung Datteln gar nicht benutzt werden könne und ein Verbindungsstück bis zur Ortsumgehung Waltrop gebaut werden müsse (Bl. 1013 f. GA), verfängt unter dem Gesichtspunkt der Planrechtfertigung nicht. Wie vorstehend bereits dargelegt, erfüllt die B 474n trotz ihrer südlichen Anbindung an die L 609 die Funktion einer Bundesstraße. Eine unmittelbare Verbindung der beiden Abschnitte der Ortsumgehung Datteln und der Ortsumgehung Waltrop im Zuge der B 474n auf einer durchgehenden Trasse ist fernstraßenrechtlich nicht erforderlich.
Der Einwand des Klägers, die Umweltverträglichkeitsprüfung sei fehlerhaft (Bl. 1019 - 1025 GA), zeigt keine Rechtswidrigkeit der Planung auf. Der Planfeststellungsbeschluss in der Fassung seiner nachfolgenden Änderungen verstößt nicht gegen die §§ 2 Abs. 1, 11 und 12 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 24. Februar 2010, BGBl. I S. 94, für den hier maßgeblichen Zeitpunkt zuletzt geändert durch Gesetz vom 20. Dezember 2012, BGBl. I S. 2730.
Der Planung liegt eine Umweltverträglichkeitsstudie zu Grunde, die in mehreren, sich auf unterschiedliche Aspekte beziehenden Teilen erstellt worden ist (vgl. BA 27 bis 31). Sie war zwar damals noch für beide Teilabschnitte der B 474n, d. h. für die Ortsumgehung Datteln und für die Ortsumgehung Waltrop, gemeinsam ausgearbeitet worden. Damit liegt aber eine Umweltverträglichkeitsprüfung für den Abschnitt Datteln vor, die als eine Teilmenge in der erstellten Umweltverträglichkeitsstudie mit enthalten ist. Der Umstand, dass mit der Auslegung der Planunterlagen für den Abschnitt Waltrop eine eigenständige neue Umweltverträglichkeitsstudie vorgelegt worden sein mag, ist möglicherweise die Folge der Abstimmung dieser Planung auf die bereits planfestgestellte Ortsumgehung Datteln. Selbst wenn die neue Umweltverträglichkeitsstudie - so der Kläger - von der ersten stark abweicht, rechtfertigt dies nicht den Schluss, es fehle im Rechtssinn eine Umweltverträglichkeitsprüfung für den Abschnitt Datteln. Denn der Abschnitt Datteln ist vor dem Abschnitt Waltrop zur Planungsreife gebracht worden. Dass nunmehr für den Abschnitt Waltrop offenbar wegen des Zeitablaufs oder neuerer Erkenntnisse eine erneute bzw. eigenständige Umweltverträglichkeitsprüfung vorgenommen wurde, hat keine Rückwirkung auf die zuvor erstellte Umweltverträglichkeitsprüfung für den Abschnitt Datteln. Die Planung durfte nach den Maßstäben des Fachplanungsrechts die beiden Abschnitte der B 474n zulässigerweise in zwei Vorhaben aufteilen, was zu zwei Vorhaben im Sinne des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung führt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. August 2016 - 7 A 1.15 -, juris, Rn. 34 ff. (insoweit nicht in DVBl. 2016, 1465, abgedruckt).
Anders als bei dem Fall des Ausbaus der Bundeswasserstraße Weser, der Gegenstand der vorstehend zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts war, handelt es sich hier nicht um die Zusammenfassung von mehreren Vorhabensabschnitten in einer Planfeststellung, die aber hinsichtlich der Umweltverträglichkeitsprüfung jeweils gesondert hätten geprüft werden müssen. Vielmehr steht hier der genau umgekehrten Fall zur Diskussion, nämlich die fachplanungsrechtlich zulässige Trennung von Vorhabensabschnitten, für die zunächst eine gemeinsame Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt worden ist, von der ein Teil - derjenige für die Ortsumgehung Waltrop - zunächst nicht zum Tragen kam.
Dass hier die Abschnitte der Ortsumgehung Datteln und der Ortsumgehung Waltrop nach dem maßgeblichen Bedarfsplan für die Bundesfernstraßen infolge ihrer gesonderten Darstellung nicht zwingend einheitlich geplant werden mussten, hat der Senat vorstehend bereits erläutert.
Das Ziel einer selbständigen Planung der Ortsumgehung Datteln kann ebenso wenig unter dem abwägungsrechtlichen Gesichtspunkt der Abschnittbildung - wie nachstehend noch darzulegen sein wird - beanstandet werden, weil die Ortsumgehung Datteln einen eigenen Verkehrswert besitzt. Da die Abschnitte Datteln und Waltrop fachplanungsrechtlich getrennt und in zeitlichem Abstand zueinander geplant werden durften, war eine summierende Betrachtung der Umweltauswirkungen schon bei der Planung der Ortsumgehung Datteln nicht erforderlich.
Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 11. August 2016 - 7 A 1.15 -, juris, Rn. 38 (insoweit nicht in DVBl. 2016, 1465, abgedruckt).
Beachtliche inhaltliche Einwendungen gegen die hier vorgenommene Prüfung der Umweltverträglichkeit des Vorhabens sind von Seiten des Klägers nicht geltend gemacht worden.
Der Kläger macht geltend, die planfestgestellte Maßnahme sei nicht mit dem Schutz des FFH-Gebiets „Lippeaue“ zu vereinbaren. Das Vorhaben führe zu einer erheblichen Beeinträchtigung von Lebensraumtypen, die im Anhang I der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen, ABl. L 206 S. 7 (im Folgenden: FFH-Richtlinie), aufgeführt seien. Die Ortsumgehung Datteln lenke zusätzlichen Verkehr auf die das FFH-Gebiet „Lippeaue“ im Bereich der Lippebrücke querende B 235, was zu einer Erhöhung der Critical Loads in den angrenzenden Lebensraumtypen infolge einer größeren Schadstoffbelastung führe.
Diese Einwendungen greifen nicht durch. Das Vorhaben verstößt nicht gegen rechtliche Vorschriften des Gebietsschutzes.
Der Kläger ist mit Rügen zu einer erheblichen Beeinträchtigung von Lebensraumtypen, mögen sie teilweise im Einwendungsverfahren auch nicht geltend gemacht worden sein, nicht ausgeschlossen. Bereits in seinem ersten Urteil im vorliegenden Verfahren ist der Senat davon ausgegangen, dass keine Präklusion eingetreten ist, soweit sich das Vorbringen des Klägers auf einen - unabhängig von dessen Qualifizierung - Lebensraumtyp östlich der B 235 am Fuß der Lippebrücke bezieht, weil insoweit auf Grund des im Dezember 2012 eingeleiteten Planergänzungsverfahrens Einwendungsmöglichkeiten neu eröffnet worden sind.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. Januar 2013 - 11 D 70/09.AK -, UA S. 32 - 33 = juris, Rn. 81.
Soweit der Senat in diesem Urteil selbständig tragend („Darüber hinaus …“) auch darauf abgestellt hat, dass der Kläger mit einem Teil seiner weiteren Einwendungen zu einer Beeinträchtigung anderer Lebensraumtypen präkludiert ist,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. Januar 2013 - 11 D 70/09.AK -, UA S. 32 - 41 = juris, Rn. 81 - 114,
hält der Senat an dieser Auffassung nicht mehr fest.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist der Einwendungsausschluss nach § 73 Abs. 4 VwVfG (NRW) weder mit Art. 11 der Richtlinie 2011/92/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 2011 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten, ABl. L Nr. 26 vom 28. Januar 2012, S. 1, noch mit Art. 25 der Richtlinie 2010/75/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. November 2010 über Industrieemissionen (integrierte Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung), ABl. L Nr. 334 vom 17. Dezember 2010, S. 17, zu vereinbaren.
Vgl. EuGH, Urteil vom 15. Oktober 2015 - C-137/14 -, NJW 2015, 3495 (3498).
Für das im vorliegenden Fall streitige Vorhaben war nach § 3c UVPG i. V. m. Nr. 14.6 der Anlage 1 zu § 3 UVPG eine Umweltverträglichkeitsprüfung vorzunehmen, so dass der unionsrechtliche Bezug zur UVP-Richtlinie gegeben ist. Daher muss eine Präklusionsvorschrift wie § 73 Abs. 4 VwVfG NRW - dies gilt ebenso für inhaltsgleiche Bestimmungen in den Fachplanungsgesetzen oder in § 2 Abs. 3 UmwRG - auch nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts außer Betracht bleiben, zumindest soweit sie Rügen in Bezug auf natur-, umwelt- und artenschutzrechtliche Fragen betrifft.
Vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 22. Oktober 2015 - 7 C 15.13 -, UPR 2016, 154 (156 f.), und vom 25. Mai 2016 - 3 C 2.15 -, BVerwGE 155, 218 (227).
Unabhängig davon, dass der Senat in seiner früheren Entscheidung noch angenommen hat, der Kläger sei mit seinem Vorbringen zum Teil präkludiert, hat der Senat sich aber zusätzlich - wie bereits erwähnt selbständig tragend („Darüber hinaus …“) - auch in der Sache mit der Frage auseinandergesetzt, ob der Bau der Ortsumgehung Datteln zu einer erheblichen Beeinträchtigung von Lebensraumtypen führt.
Hierzu hat der Senat in seinem Urteil vom 18. Januar 2013 - 11 D 70/09.AK - (UA S. 41 - 42 = juris, Rn. 116 - 118) zunächst einführend auf Folgendes hingewiesen:
„Darüber hinaus könnte die Klage selbst dann nicht durchdringen, wenn der Senat die nunmehr im Klageverfahren vorgetragenen Einwendungen des Klägers zu einer erheblichen Beeinträchtigung von Lebensraumtypen nicht als präkludiert ansehen und hierbei auch dem Umstand Rechnung tragen wollte, dass im Planergänzungsverfahren hinsichtlich einer Beeinträchtigung von Lebensraumtypen durch die Erhöhung der Critical Loads vorsorglich nochmals eine Überprüfung stattgefunden hat.
Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 14. April 2010 - 9 A 5.08 -, BVerwGE 136, 291 (305 f.).
Der Planfeststellungsbeschluss in der Fassung seiner Ergänzungen verneint zu Recht eine erhebliche Beeinträchtigung von Lebensraumtypen des FFH-Gebiets „Lippeaue“ durch das hier streitige Vorhaben. Durch den Bau der B 474n kann unmittelbar keine erhebliche Beeinträchtigung dieses FFH-Gebiets eintreten. Der Baubeginn der Trasse der B 474n mit seinem Anschluss an die B 235 liegt jenseits der Gebietsgrenzen des FFH-Gebiets. Die vom Kläger geltend gemachte erhebliche Beeinträchtigung von Lebensraumtypen durch die Immissionen eines von ihm behaupteten Mehrverkehrs auf der B 235, der kausal durch den Neubau der B 474n verursacht werden soll, ist ebenfalls nicht zu erkennen“.
Der Senat hat in seinem Urteil vom 18. Januar 2013 - 11 D 70/09.AK - (UA S. 42 - 43 = juris, Rn. 120 - 123) zum rechtlichen Schutzstatus des FFH-Gebiets „Lippeaue“ Folgendes ausgeführt:
„Das FFH-Gebiet „Lippeaue“ erstreckt sich von Nordwesten nach Südosten zwischen Dorsten und Unna in den Kreisen Coesfeld, Recklinghausen und Unna entlang der Lippe. Es wurde mit dem hierfür vorgesehenen Standard-Datenbogen im März 1999 der Kommission der Europäischen Gemeinschaft als Gebiet von gemeinschaftlicher Bedeutung gemeldet. Eine Fortschreibung der Meldung erfolgte im Oktober 2009. Für das gesamte, 2.417 ha große Gebiet wurden als vorhandene natürliche Lebensräume im Sinne des Anhangs I der FFH-Richtlinie folgende Lebensräume gemeldet: 2330 (Sandtrockenrasen auf Binnendünen), 3150 (Natürliche eutrophe Seen und Altarme), 3260 (Flüsse mit Unterwasser-Vegetation), 3270 (Flüsse mit Schlammbänken und einjähriger Vegetation), 6430 (Feuchte Hochstaudenfluren), 6510 (Glatthafer- und Wiesenknopf-Silgenwiesen), 9110 (Hainsimsen-Buchenwald - Luzulo-Fagetum -), 9160 (Stieleichenwald-Hainbuchenwald), 9190 (Alte bodensaure Eichenwälder auf Sandebenen mit Quercus robur), 91E0* (Erlen-, Eschen- und Weichholzauenwälder - Prioritärer Lebensraum -) und 91F0 (Hartholzauenwälder).
Vgl. Standard-Datenbogen, insbesondere S. 3, und Beschreibung unter dem Stichwort „Lippeaue“ in der Liste der Natura-2000-Gebiete, www.naturschutz-fachinformationssysteme-nrw.de.
Das Gebiet ist seit der Entscheidung der Kommission vom 7. Dezember 2004 gemäß der Richtlinie 92/43/EWG des Rates zur Verabschiedung der Liste von Gebieten von gemeinschaftlicher Bedeutung in der atlantischen biogeografischen Region, ABl. L 387 S. 1 (Anhang I, S. 18), als Gebiet von gemeinschaftlicher Bedeutung festgelegt und in den seither periodisch aktualisierten Listen der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung enthalten, zuletzt im Anhang I des Beschlusses der Kommission vom 10. Januar 2011 gemäß der Richtlinie 92/43/EWG des Rates zur Verabschiedung einer vierten aktualisierten Liste von Gebieten von gemeinschaftlicher Bedeutung in der atlantischen biogeografischen Region, ABl. L 33 S. 52 (76).
In dem hier interessierenden Bereich nördlich von Datteln ist die Lippeaue durch die Ordnungsbehördliche Verordnung vom 7. Januar 1995 zur Ausweisung der „Lippeaue“, Kreis Recklinghausen, als Naturschutzgebiet (im Folgenden: NaturschutzVO „Lippeaue“), ABl. Bezirksregierung Münster, S. 1, berichtigt und neu bekanntgemacht ABl. Bezirksregierung Münster 1996, S. 179, geändert durch Verordnung vom 26. Juni 2002, ABl. Bezirksregierung Münster, S. 197, als Naturschutzgebiet ausgewiesen. Schutzzweck dieser Verordnung ist gemäß § 1 Abs. 2 Buchstabe e) unter anderem die Bewahrung und Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustandes folgender natürlichen Lebensräume von gemeinschaftlichen Interesse als maßgebliche Bestandteile des Gebiets im Sinne des § 48d Abs. 4 LG NRW: Erlen-, Eschen- und Weichholz-Auenwälder (91E0, Prioritärer Lebensraum), Natürliche eutrophe Seen und Altarme (3150), Fließgewässer mit Unterwasservegetation (3260), Flüsse mit Schlammbänken und einjähriger Vegetation (3270), Feuchte Hochstaudenfluren (6430), Glatthafer- und Wiesenknopf-Silgenwiesen (6510), Alte bodensaure Eichenwälder auf Sandebenen (9190) und Hartholz-Auenwälder (91F0). Ferner hat das Gebiet gemäß § 1 Abs. 2 Buchstabe f) der NaturschutzVO „Lippeaue“ im Gebietsnetz Natura 2000 Bedeutung für die Lebensräume Sandtrockenrasen auf Binnendünen (2330), Hainsimsen-Buchenwald (9110) und Stieleichen-Hainbuchenwald (9160)“.
Zu den rechtlichen Grundlagen der Verträglichkeitsprüfung hat der Senat in seinem Urteil vom 18. Januar 2013 - 11 D 70/09.AK - (UA S. 44 - 47 = juris, Rn. 125 - 133) zum Gebietsschutz einleitend ausgeführt:
„Nach der im Zeitpunkt des ursprünglichen Planfeststellungsbeschlusses vom 31. März 2009 noch geltenden rahmenrechtlichen Vorschrift des § 34 Abs. 1 BNatSchG 2002 sind Projekte, die nicht unmittelbar der Verwaltung eines Gebiets von gemeinschaftlicher Bedeutung oder eines Europäischen Vogelschutzgebiets dienen, soweit sie einzeln oder im Zusammenwirken mit anderen Projekten oder Plänen geeignet sind, ein Gebiet von gemeinschaftlicher Bedeutung oder ein Europäisches Vogelschutzgebiet erheblich zu beeinträchtigen, vor ihrer Zulassung oder Durchführung auf ihre Verträglichkeit mit den Erhaltungszielen eines Gebiets von gemeinschaftlicher Bedeutung oder eines Europäischen Vogelschutzgebiets zu überprüfen (Satz 1). Bei Schutzgebieten im Sinne des § 22 Abs. 1 BNatSchG 2002 ergeben sich die Maßstäbe für die Verträglichkeit aus dem Schutzzweck und den dazu erlassenen Vorschriften (Satz 2).
§ 48d Abs. 1 LG NRW a. F. bestimmt, dass Projekte vor ihrer Zulassung oder Durchführung auf ihre Verträglichkeit mit den Erhaltungszielen eines Gebiets von gemeinschaftlicher Bedeutung zu überprüfen sind. Sie dürfen nach § 48d Abs. 4 LG NRW a. F. grundsätzlich nur zugelassen werden, wenn die Verträglichkeitsprüfung ergibt, dass das Projekt einzeln oder im Zusammenwirken mit anderen Plänen und Projekten zu keinen erheblichen Beeinträchtigungen des jeweiligen Gebiets in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen führen kann. Sind nach den Ergebnissen der Verträglichkeitsprüfung erhebliche Beeinträchtigungen zu besorgen, ist das Projekt vorbehaltlich einer Abweichungsprüfung unzulässig.
Zum Prüfprogramm nach § 48d Abs. 4 LG NRW a. F. gehört die Frage, ob das Vorhaben zu erheblichen Beeinträchtigungen des jeweiligen Gebiets „in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen" führen kann. § 10 Abs. 1 Nr. 9 BNatSchG 2002, auf den § 3b LG NRW verweist, definiert die „Erhaltungsziele" als Erhaltung oder Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustands der in einem FFH-Gebiet vorkommenden natürlichen Lebensräume und Arten nach den Anhängen I bzw. II der FFH-Richtlinie sowie der in einem Vogelschutzgebiet vorkommenden, in Anhang I der Vogelschutz-Richtlinie - Richtlinie 79/409/EWG des Rates vom 2. April 1979 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten, ABl. Nr. L 103, S. 1; nunmehr: Richtlinie 2009/147/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über die Erhaltung der wild lebenden Vogelarten, ABl. Nr. L 20, S. 7 (im Folgenden: Vogelschutz-Richtlinie) - aufgeführten oder in Art. 4 Abs. 2 dieser Richtlinie genannten Vogelarten sowie ihrer Lebensräume. Für die Begriffsbestimmung des „Schutzzwecks" verweist § 10 Abs. 1 Nr. 10 BNatSchG 2002 i. V. m. § 3b LG NRW a. F. auf die hierzu erlassenen Vorschriften über Schutzgebiete. Diese Verweisung trägt der sich aus § 33 Abs. 2 und 3 BNatSchG 2002 ergebenden grundsätzlichen Verpflichtung der Länder Rechnung, die in die Liste der Gebiete von gemeinschaftlicher Bedeutung eingetragenen Gebiete nach Maßgabe des Art. 4 Abs. 4 der FFH-Richtlinie entsprechend den jeweiligen Erhaltungszielen zu geschützten Teilen von Natur und Landschaft im Sinne des § 22 Abs. 1 BNatSchG 2002 zu erklären und dabei den Schutzzweck entsprechend den jeweiligen Erhaltungszielen zu bestimmen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Mai 2009 - 9 A 73.07 -, Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 39, S. 232.
Für das hier in Rede stehende FFH-Gebiet „Lippeaue“ ist die Schutzausweisung gemäß der NaturschutzVO „Lippeaue“ erfolgt, deren § 3 Abs. 1 nach Maßgabe weiterer Präzisierungen in dem Naturschutzgebiet vorbehaltlich bestimmter, nicht betroffener Tätigkeiten und Befreiungen alle Handlungen verbietet, die zu einer Zerstörung, Beschädigung oder Veränderung des Naturschutzgebiets oder seiner Bestandteile oder zu einer nachhaltigen Störung führen können.
Ebenso normiert der seit dem 1. März 2010 unmittelbar geltende § 34 Abs. 1 BNatSchG 2009, dass Projekte vor ihrer Zulassung oder Durchführung auf ihre Verträglichkeit mit den Erhaltungszielen eines Natura 2000-Gebiets zu überprüfen sind, wenn sie einzeln oder im Zusammenwirken mit anderen Projekten oder Plänen geeignet sind, das Gebiet erheblich zu beeinträchtigen, und nicht unmittelbar der Verwaltung des Gebiets dienen (Satz 1). Soweit ein Natura 2000-Gebiet ein geschützter Teil von Natur und Landschaft im Sinne des § 20 Abs. 2 BNatSchG 2009 ist, ergeben sich die Maßstäbe für die Verträglichkeit aus dem Schutzzweck und den dazu erlassenen Vorschriften, wenn hierbei die jeweiligen Erhaltungsziele bereits berücksichtigt wurden (Satz 2). Nach Absatz 2 dieser Vorschrift ist ein Projekt unzulässig, wenn die Prüfung der Verträglichkeit ergibt, dass es zu erheblichen Beeinträchtigungen des Gebiets in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen führen kann.
Nach § 48c Abs. 2 Satz 1 LG NRW n. F. bestimmt die Schutzausweisung den Schutzzweck entsprechend den jeweiligen Erhaltungszielen und die erforderlichen Gebietsabgrenzungen, wobei nach Satz 3 durch geeignete Gebote und Verbote sowie Pflege- und Entwicklungsmaßnahmen sicherzustellen ist, dass den Anforderungen des Art. 6 der Richtlinie 92/43/EWG entsprochen wird. Gemäß Absatz 4 der vorgenannten Bestimmung sind, wenn ein Gebiet von gemeinschaftlicher Bedeutung nach § 10 Abs. 6 BNatSchG 2009 bekanntgemacht ist, darin alle Vorhaben, Maßnahmen, Veränderungen oder Störungen, die zu erheblichen Beeinträchtigungen des Gebiets in seinen für die Erhaltungsziele maßgeblichen Bestandteilen führen können, unzulässig, sofern sich diese Verbote nicht bereits aus diesem Gesetz oder aus auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Vorschriften ergeben.
Nach allen Vorschriften ist also entscheidend, ob der Neubau der Ortsumgehung Datteln zu einer erheblichen Beeinträchtigung des FFH-Gebiets „Lippeaue“ in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen führt. Sind nach den Ergebnissen der Verträglichkeitsprüfung erhebliche Beeinträchtigungen zu besorgen, ist das Projekt vorbehaltlich einer Abweichungsprüfung unzulässig. Projekte können ein Gebiet erheblich beeinträchtigen, wenn sie drohen, die für das Gebiet festgelegten Erhaltungsziele zu gefährden. Maßgebliches Kriterium ist der günstige Erhaltungszustand der geschützten Lebensräume und Arten im Sinne der Legaldefinitionen des Art. 1 Buchstaben e) und i) der FFH-Richtlinie. Ein günstiger Erhaltungszustand muss trotz Durchführung des Vorhabens stabil bleiben. Dass keine erheblichen Beeinträchtigungen auftreten, muss gewiss sein. Nur wenn insoweit keine vernünftigen Zweifel bestehen, darf die Verträglichkeitsprüfung mit einem positiven Ergebnis abgeschlossen werden.
Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 14. Juli 2011 - 9 A 12.10 -, BVerwGE 140, 149 (158), m. w. N., insbesondere unter Bezugnahme auf EuGH, Urteil vom 7. September 2004 - C-127/02, Herzmuschelfischerei -, NVwZ 2004, 788 (791)“.
Von dieser Beurteilungsgrundlage geht der Senat auch weiterhin aus. Entgegen der Auffassung des Klägers hat der Senat die rechtlichen Maßstäbe nicht verkannt. Er hat unter Bezugnahme auf die einschlägige und vorstehend zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Gerichtshofs der Europäischen Union darauf abgestellt, ob der Neubau der Ortsumgehung Datteln zu einer erheblichen Beeinträchtigung des FFH-Gebiets „Lippeaue“ in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen führt.
Diese Maßstäbe hat das Bundesverwaltungsgericht in der auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers ergangenen Entscheidung nochmals dahingehend zusammengefasst, dass ein Projekt nur dann zulässig ist, wenn nach Abschluss der Verträglichkeitsprüfung aus wissenschaftlicher Sicht kein vernünftiger Zweifel verbleibt, dass erhebliche Beeinträchtigungen vermieden werden; um zu einer verlässlichen Beurteilung zu gelangen, muss die Verträglichkeitsprüfung die „besten einschlägigen wissenschaftlichen Erkenntnisse" berücksichtigen und setzt somit die „Ausschöpfung aller wissenschaftlichen Mittel und Quellen" voraus.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. November 2013 - 9 B 14.13 -, NuR 2014, 361 (362), m. w. N.
Hiervon ausgehend steht es zur Überzeugung des Senats fest (§ 108 Abs. 1 VwGO), dass unter Berücksichtigung der vorhandenen Lebensraumtypen und der prognostizierten Immissionen keine erheblichen Beeinträchtigungen von Lebensraumtypen des FFH-Gebiets „Lippeaue“ zu befürchten sind.
Zu der Prüfung der FFH-Verträglichkeit des Vorhabens mit den geschützten Lebensraumtypen hat der Senat in seinem Urteil vom 18. Januar 2013 - 11 D 70/09.AK - (UA S. 47 - 54 = juris, Rn. 135 - 161) unter anderem dargelegt:
„Für das FFH-Gebiet „Lippeaue" ist eine Verträglichkeitsprüfung durchgeführt worden. Nach deren Ergebnissen durfte der Beklagte davon ausgehen, dass das Vorhaben mit den Erhaltungszielen des Gebiets verträglich ist.
(1) Bereits der Planfeststellungsbeschluss vom 31. März 2009 geht davon aus, dass keine erhebliche Beeinträchtigung des FFH-Gebiets „Lippeaue“ zu erwarten ist (vgl. PFB B. 5.3.11, S. 110 f.), und verweist auf die zum Gegenstand der Planfeststellung gemachte FFH-Verträglichkeitsuntersuchung (vgl. PFB A. 2.1 lfd. Nr. 17, S. 12). Die FFH-Verträglichkeitsuntersuchung zur Planung der B 474n im Bereich der Lippequerung Januar 2000 wurde im Rahmen der Umweltverträglichkeitsstudie auf Veranlassung des Vorhabenträgers erstellt (vgl. Leiste 2 BA 28). Sie ging allerdings noch von einer Steigerung des Verkehrs auf der B 235 in Höhe der Lippebrücke aus, weil noch die rund 11 km lange Gesamttrasse der B 474n zwischen Datteln im Norden und der A 2 im Süden ins Auge gefasst worden war (Leiste 2 BA 28, S. 6, 19, 26). Gleichwohl verneinte die FFH-Verträglichkeitsprüfung eine erhebliche Beeinträchtigung des FFH-Gebiets mit der Begründung, dass eine Zunahme unter anderem der Schadstoffimmissionen zwar zwei Waldbereiche zusätzlich beeinträchtige, jedoch nicht zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Schutz und Erhaltungsziele des FFH-Gebiets insgesamt führe, zumal es sich nicht um prioritär zu schützende Lebensraumtypen handele (Leiste 2 BA 28, S. 26).
Bedenken an dieser Bewertung bestehen insoweit, als auch in einem von der Trasse nicht berührten Gebiet erhebliche Beeinträchtigungen von außerhalb durch bau- und verkehrsbedingte Immissionen entstehen können.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 - 9 A 20.05 -, BVerwGE 128, 1 (18 f.).
Ferner kann ein FFH-Gebiet auch erheblich beeinträchtigt werden, wenn nicht nur die prioritären, sondern auch sonstige Lebensraumtypen erheblich beeinträchtigt werden. Diese Bedenken mögen allerdings auf sich beruhen. Denn die nachträglich vorgenommenen Überprüfungen des vorhandenen Materials boten eine hinreichend tragfähige Grundlage für die Planfeststellungsbehörde, um auch später noch eine erhebliche Beeinträchtigung von FFH-Lebensraumtypen zu verneinen.
(2) Die im ersten Planergänzungsverfahren im Jahr 2010 vorgenommene nochmalige Überprüfung der FFH-Verträglichkeit hinsichtlich des Gebietsschutzes, die zu keiner Änderung der Planung geführt, sondern nur einer Verifizierung bereits vorliegender Ergebnisse gedient hat, kommt erneut zu dem Ergebnis, dass keine erhebliche Beeinträchtigung von Lebensraumtypen des FFH-Gebiets zu erwarten ist, insbesondere keine Erhöhung der Critical Loads erfolgt (vgl. EPB B. 5. c), S. 11 ff.). Diese Einschätzung ist nicht zu beanstanden. Die geschützten Lebensraumtypen sind durch die letzte Planergänzung vom 11. Januar 2013 ergänzt worden. Ebenso werden die Auswirkungen möglicher Schadstoffeinträge hinreichend bewertet.
Hierbei ist in erster Linie die vom bereits zuvor tätigen Gutachterbüro G. & T. erstellte und zum Gegenstand des Ergänzungsplanfeststellungsbeschlusses gemachte Ergänzende Prüfung zur FFH-Verträglichkeit Januar 2010 maßgeblich (Unterlage 13.0.6 EPB, BA 44, S. 1 - 7). Dort werden nochmals die nach Angaben des Landesamtes für Natur, Umwelt- und Verbraucherschutz (LANUV; früher: Landesanstalt für Ökologie, Bodenordnung und Forsten - LÖBF) vorhandenen Lebensraumtypen des FFH-Gebiets „Lippeaue“ im Einwirkungsbereich der B 474n bzw. der B 235 aufgezeigt (vgl. auch Karte im Anhang Unterlage 13.0.6 EPB, BA 44).
Die Angaben des LANUV zu den Lebensraumtypen waren ebenfalls die Grundlage sowohl für die Meldung des FFH-Gebiets und der maßgeblich Lebensraumtypen des Anhangs I der FFH-Richtlinie im März 1999 als auch für die Aktualisierung der Gebietsangaben im Oktober 2009.
Vgl. Standard-Datenbogen, S. 2, und Beschreibung unter dem Stichwort „Lippeaue“ in der Liste der Natura-2000-Gebiete, www.naturschutz-fachinformationssysteme-nrw.de.
Die Richtigkeit der auf den Angaben des LANUV basierenden Kartierung der Lebensraumtypen wird durch die vom LANUV dem Senat nachgereichten Unterlagen (vgl. Bl. 281 GA und BA 51) bestätigt. Deshalb vermögen die Rügen des Klägers zu einer unzutreffenden Erfassung und Abgrenzung einzelner Lebensraumtypen (vgl. etwa Gutachten T. 2009, S. 11 f.) nicht zu überzeugen. Nicht alle Lebensraumtypen, die für die Meldung des insgesamt 2.417 ha großen FFH-Gebiets „Lippeaue“ an die Kommission maßgeblich waren, sind in dem hier maßgeblichen Bereich nördlich von Datteln - wie vom Kläger zum Teil angenommen - überhaupt bzw. in größerer räumlicher Ausdehnung vorhanden.
Der Einwand des Klägers, den er durch die Vorlage eines eigenen Fachgutachtens des Dipl.-Ing. agr. V. aus 2012 zu untermauern versucht (vgl. BA 49), prioritäre Lebensraumtypen 91E0* (Erlen-, Eschen- und Weichholzauenwälder) kämen im Bereich der Lippequerung vor und seien zu Unrecht nicht berücksichtigt worden, greift nicht durch.
…
Es spricht Erhebliches für die Richtigkeit der Einschätzung des LANUV und des bereits zuvor tätigen Gutachterbüros G. und T. in ihrer Ergänzung der FFH-Verträglichkeitsprüfung Dezember 2012 (vgl. BA 53), dass das unmittelbar östlich der B 235 am Brückenfuß vor der Lippequerung gelegene Areal eines Mischwaldes mit einheimischen Laubbaumarten als Initialstadium eines Hartholzauenwaldes einzuordnen und als Lebensraumtyp 91F0 (Eichen-, Ulmen-, Eschenauenwald am Ufer großer Flüsse) zu bewerten ist, und nicht - wie der Kläger meint - als Lebensraumtyp 91E0* (Erlen-, Eschen- und Weichholz-Auenwälder). Lebensraumtypen stellen außerrechtliche Kategorien dar, die - wie für Typen kennzeichnend - eine Bandbreite von Erscheinungsformen aufweisen. Den Fachgutachtern des Vorhabenträgers ist insoweit entgegen der im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Auffassung des Klägers eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zuzuerkennen und die gerichtliche Prüfung zurückzunehmen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. März 2008 - 9 A 3.06 -, BVerwGE 130, 299 (327 f.).
Im Ergebnis kann die Frage indes auf sich beruhen, weil auch insoweit keine erhebliche Beeinträchtigung eines Lebensraumtyps zu befürchten ist.
(3) Die Planfeststellungsbehörde hat in rechtlich nicht zu beanstandender Weise eine Beeinträchtigung von Lebensraumtypen in der Lippeaue durch eine Erhöhung der Critical Loads verneint.
Die Ergänzende Prüfung zur FFH-Verträglichkeit vom 31. Januar 2010 bezieht in ihre Überlegungen die Schadstoffuntersuchung der Fa. Q. Consult vom Dezember 2009 zur Abschätzung der Stickstoffdepositionen durch den Straßenverkehr auf der Ortsumgehung Datteln (vgl. Anlage 2 der Unterlage 13.0.6 EPB, BA 44) und Daten des Umweltbundesamtes mit ein. Sie kommt zu dem Ergebnis, dass die Neubaustrecke von dem FFH-Gebiet im ungünstigsten Fall 300 m entfernt liegt und der Abstand zu den Lebensraumtypen noch weiter ist. Mittelbare Belastungen durch die B 474n werden verneint. Zwar wird nach den Feststellungen der Gutachter bereits eine Hintergrundbelastung bei den - weiter entfernt liegenden - Lebensraumtypen 9110, 9190, 91E0* und 91F0 angenommen, welche die für diese Lebensraumtypen angenommenen Critical Loads erheblich überschreitet. Gleichartige Belastungen aus anderen Quellen (Vor- bzw. Hintergrundbelastung) sind bei der Beurteilung der Frage, ob ein Projekt ein FFH-Gebiet in seinen für die Erhaltungsziele maßgeblichen Bestandteilen durch betriebsbedingte Schad- und Nährstoffeinträge im Sinne von § 34 Abs. 2 BNatSchG 2002/2009, Art. 6 Abs. 3 FFH-RL erheblich beeinträchtigen kann, zu berücksichtigen. Schöpft bereits die Vorbelastung die Belastungsgrenze aus oder überschreitet sie diese sogar, so läuft prinzipiell jede Zusatzbelastung dem Erhaltungsziel zuwider und ist deshalb nach den vorgenannten Bestimmungen erheblich.
Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 10. November 2009 - 9 B 28.09 -, Buchholz 406.400 § 34 BNatSchG 2002 Nr. 3, S. 8 ff., und Urteil vom 14. April 2010 - 9 A 5.08 -, BVerwGE 136, 291 (309).
Solche zu berücksichtigenden Zusatzbelastungen, die auf Grund des Neubaus der B 474n entstehen könnten, liegen aber nicht vor. Der Verkehr auf der B 235 im Bereich der Lippequerung wird zutreffend als nicht relevant bewertet, da es dort zu keiner Erhöhung des Verkehrs insgesamt kommt. Für den Prognose-Nullfall 2020 wird eine Verkehrsbelastung der B 235 auf der Lippebrücke von 12.000 Kfz/24 h und für den Planfall 2020 eine solche von 11.000 Kfz/24 h getroffen. Zwar ergibt sich im Verhältnis vom Prognose-Nullfall 2020 zum Planfall 2020 eine Erhöhung des Lkw-Anteils von 7 % tags und 12 % nachts auf 10 % tags und 17 % nachts (vgl. Kurzfassung Verkehrsuntersuchung Juli 2005, Leiste 4 BA 31, S. 9 f. und 24 f.). Ausgehend von diesen Prämissen wurde von den Gutachtern Q. Consult in ihrem letzten Gutachten von November 2012 eine Erhöhung der Stickstoffdepositionen im Verhältnis vom Prognose-Nullfall 2020 zum Planfall 2020 von (nur) 0,2 kg/ha*a an der Quelle und von 0,1 kg/ha*a in einem Abstand von 10 m bis 40 m von der Quelle errechnet, wobei ab 50 m keine Differenz mehr oder nur die gleiche Differenz besteht. Ab 250 m liegt überhaupt keine Erhöhung mehr vor (vgl. Gutachten in BA 55, S. 5).
Für alle über 250 m entfernt liegenden Lebensraumtypen, wie etwa für den Lebensraumtyp 91F0 im Bereich „Das Heu“, kann sich daher unter keinem denkbaren Gesichtspunkt eine Erhöhung der Critical Loads ergeben. Hinsichtlich des auf Grund einer Neubewertung ergänzend betrachteten Initialstadiums eines Hartholzauenwaldes vom Lebensraumtyps 91F0 unmittelbar östlich der B 235 am Brückenfuß vor der Lippequerung liegt die Zusatzbelastung unterhalb einer Irrelevanzschwelle von 3 %, bei der nicht mehr von einer signifikanten Änderung ausgegangen werden kann (vgl. Planergänzungsbescheid vom 11. Januar 2013, B. 5., S. 11; Ergänzung der FFH-Verträglichkeitsprüfung Dezember 2012, BA 55, S. 8 ff.). Dies trifft jedenfalls dann zu, wenn schon die Vorbelastung die Critical Loads um mehr als das Doppelte überschreitet.
Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 14. April 2010 - 9 A 5.08 -, BVerwGE 136, 291 (310 f.).
Zudem würde eine eventuelle Zielunverträglichkeit unter einem Bagatellvorbehalt stehen, der seine Rechtfertigung im unionsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 EUV) findet. Wann eine Zusatzbelastung Bagatellcharakter hat, ist eine zuvörderst naturschutzfachliche Frage.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. September 2012 - 7 B 24.12 -, NuR 2012, 784 (785).
Bedenken gegen die Richtigkeit der Berechnung der prognostizierten Stickstoffdepositionen bestehen nicht. Grundlage der Berechnung sind die prognostizierten Verkehrsmengen und -anteile. Methodisch basiert die Berechnung auf dem Merkblatt über Luftverunreinigungen an Straßen ohne oder mit lockerer Randbebauung (MLuS 02) in der Fassung von 2005. Bei dem Berechnungsverfahren nach dem MLuS 02 - geänderte Fassung 2005 - handelt es sich um eine unter Federführung der Forschungsgesellschaft für Straßen- und Verkehrswesen e. V. erarbeitete und 2005 weiterentwickelte Methode, deren Anwendung auf die Bundesfernstraßen vom Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen ausdrücklich empfohlen worden ist (vgl. Allgemeines Rundschreiben Straßenbau 6/2005 vom 12. April 2005, VkBl. 2005, S. 394). Es kann deshalb davon ausgegangen werden, dass das Verfahren dem aktuellen Stand der Technik entspricht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. März 2009 - 9 A 39.07 -, juris, Rn. 122 (insoweit nicht in BVerwGE 133, 239, abgedruckt).
Allerdings ermöglicht das MLuS 02 - geänderte Fassung 2005 - keine exakte Berechnung der Schadstoffkonzentrationen, sondern lediglich deren Abschätzung (vgl. Nr. 1.3 Abs. 3 MLuS 02 - geänderte Fassung 2005 -). Eine solche Abschätzung reicht jedoch für die Beantwortung der hier maßgeblichen Frage aus, ob eine Erhöhung der Critical Loads zu einer erheblichen Beeinträchtigung von Lebensraumtypen des FFH-Gebiets „Lippeaue“ führen kann.
Die Bedenken des Klägers an der Anwendbarkeit des MLuS 02 - geänderte Fassung 2005 - greifen weder im Grundsatz noch in den Einzelheiten durch. Die Erwägung, es liege eine Sondersituation wie in „engen und tief eingeschnittenen Tälern und im Bereich von Kaltluftseen“ vor, ist angesichts der Topographie im Bereich der Lippeaue nicht ansatzweise nachzuvollziehen. Sonstige Einwendungen gegen die in die Berechnung eingestellten Wetterparameter greifen ebenfalls nicht durch. Die Gutachter haben ihren Ermittlungen die lokalen Wetterdaten zu Grunde gelegt, auch berücksichtigt das Berechnungsmodell sehr wohl die Windgeschwindigkeit und damit zwangsläufig auch die Windrichtung (vgl. auch Planergänzungsbescheid vom 11. Januar 2013, B. 5., S. 8 ff.). Letztlich entscheidend ist, dass es hier um eine Abschätzung einer möglichen erheblichen Beeinträchtigung von Lebensraumtypen durch Critical Loads geht, weshalb eine Abschätzung unter Verwendung eines anderen Berechnungsmodells möglicherweise auch hätte Anwendung finden können, allerdings nicht zwingend geboten war.
Hinsichtlich der Pflanzenarten des in der Lippeaue weiterhin vorkommenden Lebensraumtyps 6430 (Feuchte Hochstaudenfluren) stellen die Fachgutachter fest, dass diese nicht empfindlich auf zusätzliche Stickstoffeinträge reagieren. Sonstige Critical Loads seien nicht definiert. Mit einem zusätzlichen Salzeintrag sei nicht zu rechnen (vgl. Ergänzung der FFH-Verträglichkeitsprüfung Dezember 2012, BA 52, S. 13 f.). Auch insoweit scheidet also eine erhebliche Beeinträchtigung des FFH-Gebiets aus“.
An dieser Beurteilung hält der Senat nach nochmaliger Überprüfung auch unter Berücksichtigung des klägerischen Vorbringens im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde und nach Zurückverweisung der Sache durch das Bundesverwaltungsgericht fest. Im Einzelnen hat der Senat hierzu erwogen:
In Bezug auf eine vom Kläger behauptete erhebliche Beeinträchtigung eines prioritären Lebensraumtyps 91E0* ist dem Bundesverwaltungsgericht in dem Beschluss vom 28. November 2013 - 9 B 14.13 - entgegen der Auffassung des Klägers insoweit kein Versehen unterlaufen, als hierin die Präklusion wegen einer Sachprüfung durch den Senat nicht als entscheidungserheblich angesehen worden sei. Das Bundesverwaltungsgericht hat auch nicht - wie der Kläger ferner meint - übersehen, dass in dem Senatsurteil vom 18. Januar 2013 nur eine Belastung des Lebensraumtyps 91F0 südlich der Brücke der B 235 über die Lippe durch Critical Loads geprüft worden ist, nicht aber eine solche hinsichtlich eines Lebensraumtyps 91E0*.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. November 2013 - 9 B 14.13 -, NuR 2014, 361 (362).
Ebenso wenig verfangen die Rügen, der Beklagte habe von einer Verträglichkeitsprüfung abgesehen, weil er das Vorhandensein des Lebensraumtyps 91E0* übersehen habe sei und auch der Senat habe insoweit keine Sachverhaltsermittlungen angestellt.
Der Beklagte hat sich bei der FFH-Verträglichkeitsprüfung mit der Frage auseinandergesetzt, wie die Vegetation entlang der Lippe und am Fuß der Brücke der B 235 über die Lippe zu bewerten ist. Hierauf ist der Senat bei seiner Überprüfung der Planfeststellung nach den weiter oben im Wortlaut wiedergegebenen Ausführungen in seinem vorausgegangenen Urteil eingegangen. Der Senat ist insbesondere zu der Auffassung gelangt, die Bewertung der Planfeststellungsbehörde im Planergänzungsbescheid vom 11. Januar 2013 sei nicht zu beanstanden, dass das Areal östlich des Brückenfußes der Brücke der B 235 über die Lippe sei entsprechend der mit dem LANUV abgestimmten Einschätzung des Gutachterbüros G. und T. in der Ergänzung der FFH-Verträglichkeitsprüfung Dezember 2012 (BA 53) als Initialstadium eines Hartholzauenwalds vom Lebensraumtyp 91F0 zu bewerten und kein - wie der Kläger meint - prioritärer Lebensraumtyp 91E0* entlang der Lippe vorhanden ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil 18. Januar 2013 - 11 D 70/09.AK -, UA S. 49 - 50 = juris, Rn. 145 - 146.
An dieser Auffassung hält der Senat nach nochmaliger Überprüfung fest.
Die schon zuvor geäußerte Annahme des Klägers, östlich und westlich der Brücke der B 235 über die Lippe sei entlang des Flusses jeweils ein prioritärer FFH-Lebensraumtyps 91E0* vorhanden, ergab sich maßgeblich aus dem Schriftsatz vom 29. März 2012 nebst dem hiermit vorgelegten und als Anlage beigefügten „Fachgutachten zum Vorkommen des FFH-Lebensraumtyps 91E0* …“ des Dipl.-Ing. V. vom 28. März 2012 (BA 49). Dieser Vortrag war sowohl dem LANUV als auch den Fachgutachtern des Beklagten bekannt (vgl. Ergänzung der FFH-Verträglichkeitsprüfung DE 4209-302 vom 14. Dezember 2012, BA 55, S. 1). In der Folge war das LANUV von den Gutachtern G. und T. um eine nochmalige Überprüfung gebeten worden. Diese Überprüfung hat unter anderem ergeben, es könne „keine für einen Weichholzauenwald typische, regelmäßige Überflutung mit langer Überflutungsdauer festgestellt werden“ (vgl. E-Mail vom 27. September 2012 und Angaben unter „Verwaltungstechnische Informationen/Allgemeine Bemerkungen“, jeweils BA 55). Auch bei einer Überprüfung vor Ort durch das Gutachterbüro G. und T. im Juni 2012 konnte dieses keinen FFH-Lebensraumtyp 91E0* beidseits der Lippebrücke feststellen (vgl. Ergänzung der FFH-Verträglichkeitsprüfung DE 4209-302 vom 14. Dezember 2012, BA 55, S. 1).
Die jüngst vorgetragenen Einwände des Klägers (Bl. 1013 - 1016 GA) rechtfertigen keine andere Sichtweise. Der Kläger macht insoweit insbesondere geltend, in den Antragsunterlagen für den Folgeabschnitt der Ortsumgehung Waltrop sei nunmehr eingeräumt, dass das Überflutungskriterium für den Lebensraumtyp 91E0* erfüllt sei. Das vom LANUV im Jahr 2014 eingeführte Kriterium, Weidengehölze auf befestigten Böschungen der Flüsse seien vom Lebensraumtyp 91E0* ausgeschlossen, sei mit Europarecht nicht vereinbar. Es dürfe keine unterschiedlichen Definitionen für FFH-Lebensraumtypen in der Bundesrepublik geben. Nach den Kartierhinweisen des Bundesamts für Naturschutz müssten auch Weidengebüsche als Fragmente des ehemaligen Auwalds bzw. als Entwicklungspotential mit in die Gebietsmeldungen einbezogen werden. Auch aus der Erklärung des Beistands des Klägers, Herrn Dr. M. , im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 27./28. März 2017, bei dem fraglichen Bereich handele es sich um den prioritären Lebensraumtyp 91E0*, und dem vom Kläger in diesem Termin vorgelegten Auszug aus der FFH-Verträglichkeitprüfung für die Ortsumgehung Waltrop (vgl. Anlage 2 zum Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 27./28. März 2017) folgt nichts Abweichendes.
Insoweit ist dem Kläger zunächst entgegenzuhalten, dass nachfolgende Entwicklungen angesichts des Umstands, dass für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Planung auf den Zeitpunkt des Erlasses des Planfeststellungsbeschlusses - hier in der Fassung seiner letzten Änderung durch Planergänzungsbescheid vom 11. Januar 2013 - abzustellen ist, keine Berücksichtigung finden können. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall von der Konstellation, dass ein Projekt genehmigt wurde, bevor es in die Liste der gemeinschaftlichen Gebiete aufgenommen wurde, und keine Verträglichkeitsprüfung stattgefunden hat.
Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 15. Juli 2016 - 9 C 3.16 -, NVwZ 2016, 1631 (1635 ff.).
Unabhängig davon steht es nach den bereits vorliegenden Unterlagen und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 27./28. März 2017 zur Überzeugung des Senats (vgl. § 108 Abs. 1 VwGO) fest, dass der Bewuchs südlich der Lippe, der sich östlich und westlich der Brücke der B 235 über den Fluss erstreckt, nicht als prioritärer Lebensraumtyp 91E0* bewertet werden kann.
Selbst wenn davon auszugehen sein sollte, dass die Lippeaue im fraglichen Bereich regelmäßig überflutet wird, ist die nach wie vor bestehende Bewertung des LANUV und des Gutachterbüros G. und T. nicht zu beanstanden, dass die fragliche Vegetation nicht die Voraussetzungen des prioritären Lebensraumtyps 91E0* erfüllt.
Vgl. hierzu allgemein Bundesamt für Naturschutz, Verzeichnis der in Deutschland vorkommenden Lebensraumtypen des europäischen Schutzgebietssystems NATURA 2000, Stichwort: * Erlen- und Eschenwälder und Weichholzauenwälder an Fließgewässern (Alno-Padion, Alnion incanae, Salicion albae), www.bfn.de/0316_typ91e0.
Der Leiter des Dezernats 21 des LANUV, Herr Dr. I. , hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 27./28. März 2017 seine Einschätzung, die Voraussetzungen des Vorliegens des prioritären Lebensraumtyps 91E0* lägen nicht vor, nachvollziehbar und überzeugend erläutert und von einer kurz zuvor erfolgten Ortsbesichtigung berichtet. Insbesondere das Erfordernis des Vorhanden-seins hoher Bäume sei nicht gegeben; es gebe nur Weidengebüsch, aber keine „großen Bäume“. Dem stehen weder die Behauptung des stellvertretenden Vorsitzenden des Klägers, Herrn Dr. L. , die „an dem Standort vorhandenen Bäume seien bis zu 20 m hoch“, noch die Angaben im Gutachten des Dipl.-Ing. V. 2012 (BA 49) entgegen. Herr Dipl.-Ing. V. hat in seinem Gutachten westlich der Lippebrücke einen linienförmig ausgebildeten Weidenbestand aus überwiegend strauchartigen Weiden festgestellt, der vorwiegend aus strauchartig wachsender Korbweide (salix viminalis) mit einer Höhe von bis zu 12 m gebildet werde. In geringer Anzahl seien baumartig wachsende Fahl-Weiden (salix x rubens) und eine Silberweide eingestreut. Am nordwestlichen Ende der Gehölzreihe befänden sich noch vier ältere Kopfweiden. Für den Bereich östlich der Brücke hat Herr Dipl.-Ing. V. „einen vergleichbaren Weidensaum“ festgestellt (vgl. BA 49, S. 2).
Nach dem Interpretations-Handbuch der Europäischen Kommission ist aber für den prioritären Lebensraumtyp 91E0* das Vorhandensein von „arborescent galleries of tall Salix alba, S. fragilis and Populus nigra“ erforderlich.
Vgl. Interpretation Manual of European Union Habitats, EUR 28, April 2013, S. 115.
Dipl.-Ing. V. hat in seinem Gutachten lediglich eine Silber-Weide (Salix alba) aufgeführt (vgl. BA 49, S. 4), die weiter festgestellten Weidenarten gehören nach dem Interpretations-Handbuch der Europäischen Kommission nicht zu den gebietsprägenden Weiden, mag auch die eine oder andere Art in Nordrhein-Westfalen zu den Neben- und Pionierbaumarten gehören.
Vgl. hierzu LANUV, Kartieranleitung in Nordrhein-Westfalen, Steckbrief 91E0*, www.methoden. naturschutzinformationen.nrw.de/methoden/de/an- leitung/91E0.
Im Übrigen kann bei - wie auch von Dipl.-Ing. V. in seinem Gutachten festgestellt - „strauchartigem“ Gehölz keine Rede von großen bzw. hohen („tall“) Bäumen die Rede sein, worauf Herr Dr. I. vom LANUV abgehoben hat. Pflanzengesellschaften mit strauchartigen Weiden sind nicht vom Schutz dieses Lebensraumtyps erfasst. Geschützt sind nur naturnahe und natürliche Wälder im Hochwaldstadium einschließlich Mittelwald (vgl. Präambel zum Abschnitt „9. Wälder" des Anhangs I der FFH-RL).
Herr Dr. I. vom LANUV hat ferner erläutert, dass die Bäume entsprechend dem Interpretations-Handbuch der Europäischen Kommission auf Flussablagerungen stocken müssen, was bei Befestigungen mit Wasserbausteinen nicht der Fall sei.
Vgl. Interpretation Manual of European Union Habitats, EUR 28, April 2013, S. 115: All types occur on heavy soils (generally rich in alluvial deposits) periodically inundated by annual rise of the river (or brook) level, but otherwise well drained and aerated during low-water.
Die hierzu abgegebenen Erklärungen des stellvertretenden Vorsitzenden des Klägers, Herrn Dr. L. , die Bäume „wurzelten in der Erde“ und das Lippetal bestehe „insgesamt aus hohen Flussablagerungen“, geben nur Evidentes wieder. Selbstverständlich ist das Tal der Lippe durch den Fluss gebildet worden, auch sind die angrenzenden Uferbereiche in Zeiten eines naturnahen Erhaltungszustands der Lippe hiervon (noch) gestaltet worden. Die Aussagen von Herrn Dr. L. besagen aber nichts darüber, welche Qualität der Boden am konkreten Standort im Zeitpunkt der Planfeststellung hatte bzw. gegenwärtig hat. Zudem wird hierdurch die Bewertung des LANUV, an den hier mit Wasserbausteinen verbauten Flussufern sei kein intaktes Wasserregime mit naturnaher Bodenbildung (mehr) vorhanden, nicht in Frage gestellt. Auch das Bundesamt für Naturschutz sieht als eine der Hauptgefährdungsursachen für den in Rede stehenden Lebensraumtyp den Gewässerausbau etwa mit einem Uferverbau an.
Vgl. Bundesamt für Naturschutz, Verzeichnis der in Deutschland vorkommenden Lebensraumtypen des europäischen Schutzgebietssystems NATURA 2000, Stichwort: * Erlen- und Eschenwälder und Weichholzauenwälder an Fließgewässern (Alno-Padion, Alnion incanae, Salicion albae), www.bfn.de/0316_typ91e0.
Der Senat hat keine Veranlassung, die Bewertung in der Planfeststellung bzw. diejenige des LANUV sowie der Gutachter G. und T. in Frage zu stellen und statt dessen den Angaben des Klägers oder denjenigen im Gutachten des Dipl.-Ing. V. den Vorrang zu geben. Da die Erfassungs- und Bewertungsmethode von Lebensraumtypen im Rahmen der Verträglichkeitsprüfung nicht normativ festgelegt ist, ist es gerechtfertigt, die gerichtliche Kontrolle jeweils zurückzunehmen und der Behörde eine fachliche Einschätzungsprärogative zuzuerkennen.
Nach dem vorstehend Dargelegten konnte der Senat den im Termin zur mündlichen Verhandlung am 27. März 2017 vom Kläger förmlich gestellten Beweisantrag ablehnen,
„durch Einholung eines Sachverständigengutachtens Beweis darüber zu erheben, dass und in welchen Bereichen der Lebensraumtyp 91E0* prioritär im Bereich des FFH-Gebiets „Lippeaue“ im näheren Umfeld der B 235 vorkommt und welche Flächengröße die Bestände jeweils erreichen“.
Bereits die Formulierung, „dass und in welchen Bereichen …“ zeigt, dass der Beweisantrag auf eine unzulässige Ausforschung gerichtet ist. Selbst wenn der Senat die Angaben in dem vom Kläger vorgelegten Gutachten des Dipl.-Ing. V. berücksichtigt, werden vom Kläger in dem Beweisantrag keine genauen Flächen bezeichnet, deren Vegetationsform diesem Lebensraumtyp zuzuordnen sein könnten. Vielmehr soll erst der Umfang und der Bewuchs von Arealen ermittelt werden, die in einem ersten Schritt zunächst als ein nach der Naturschutzverordnung „Lippeaue“ geschützter Lebensraumtyp - hier vom prioritären Typ 91E0* - zu bewerten wären und deren Vorhandensein sodann in einem weiteren Schritt den Schluss zulassen würde, eine Prüfung der Verträglichkeit des streitigen Vorhabens mit den Vorgaben des Gebietsschutzes wäre erforderlich gewesen.
Darüber hinaus bedarf es auch deshalb keiner Beweiserhebung, weil dem Senat bereits hinreichend aussagekräftige Unterlagen vorliegen, um die Frage des Vorhandenseins von Flächen des Lebensraumtyps 91E0* beurteilen zu können. Liegen dem Gericht bereits Gutachten vor, steht die Einholung zusätzlicher Sachverständigengutachten oder gutachterlicher Stellungnahmen nach § 98 VwGO i. V. m. § 412 Abs. 1 ZPO im Ermessen des Tatsachengerichts.
Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 27. März 2000 - 9 B 518.99 -, InfAuslR 2000, 412 (414), m. w. N.
Dabei kann sich das Gericht grundsätzlich auch auf eine gutachterliche Stellungnahme stützen, die eine Behörde im Verwaltungsverfahren eingeholt hat. Das bei der Ablehnung einer weiteren Gutachteneinholung eröffnete Ermessen wird nur dann verfahrensfehlerhaft ausgeübt, wenn das Gericht von der Einholung weiterer Gutachten absieht, obwohl die Notwendigkeit einer weiteren Beweiserhebung sich ihm hätte aufdrängen müssen.
Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 13. März 1992 - 4 B 39.92 -, NVwZ 1993, 268.
Die Pflicht zur Einholung eines weiteren Gutachtens besteht aber nur, wenn sich die fehlende Eignung der vorliegenden Gutachten aufdrängt. Gutachten und fachtechnische Stellungnahmen sind dann ungeeignet, wenn sie grobe, offen erkennbare Mängel oder unlösbare Widersprüche aufweisen, wenn sie von unzutreffenden sachlichen Voraussetzungen ausgehen oder wenn Anlass zu Zweifeln an der Sachkunde oder der Unparteilichkeit des Gutachters besteht.
Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 9. Juni 2010 - 9 A 20.08 -, Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 208, S. 156.
Nach diesen Maßgaben hat sich dem Senat die Notwendigkeit der Einholung eines weiteren Gutachtens zum Vorhandensein eines prioritären Lebensraumtyps 91E0* im Bereich der Brücke der B 235 über die Lippe nicht aufgedrängt. Dem Gericht liegen bereits die Bewertungen des LANUV und des Gutachterbüros G. und T. vor. Ferner ist ebenfalls das vom Kläger zu den Akten gereichte Gutachten des Dipl.-Ing. V. Bestandteil der Akten.
Soweit der Kläger die Bewertungen des Gutachterbüros G. und T. bzw. des LANUV anzweifelt, bestehen keine Bedenken an der Fachkompetenz und der Unparteilichkeit der vorgenannten Gutachter bzw. des LANUV. Dies gilt in Bezug auf das LANUV um so mehr, als dieses Landesamt in Nordrhein-Westfalen die landesweite Erfassung und Bewertung von Landschaftsdaten koordiniert und bei der Bewertung von Eingriffen in FFH-Gebiete sowie an der Erarbeitung von Schutzgebietsausweisungen beteiligt ist.
Nach dem vorstehend Dargelegten war der Anregung des Klägers nicht nachzukommen, dem Gerichtshof der Europäischen Union im Wege der Vorabentscheidung die Frage vorzulegen,
„Ist es mit Art. 4 FFH-RL vereinbar, wenn ein Bundesland nach Meldung der FFH-Gebiete und Veröffentlichung der entsprechenden Liste durch die Kommission nachträglich die Definitionsmerkmale für einen Lebensraumtyp nach Anhang I der FFH-RL ohne Beteiligung der Kommission so ändert, dass ein Großteil der gemeldeten Lebensraumtypflächen nicht mehr dem Schutz unterfällt“.
Diese Frage ist sowohl aus tatsächlichen als auch aus rechtlichen Gründen nicht entscheidungserheblich. Unabhängig davon, ob die Kartierkriterien des LANUV tatsächlich in der beanstandeten Weise geändert worden sind, soll nach dem eigenen Angaben des Klägers (vgl. Bl. 994 GA) diese Änderung im Jahr 2014 erfolgt sein, also nach dem hier maßgeblichen Zeitpunkt der Planfeststellung. Dies gilt auch, soweit auf Planfeststellungsunterlagen für die OU-Waltrop abgehoben wird, da die Auslegung dieser Unterlagen erst im Jahr 2016 erfolgt ist. Darüber hinaus war hier für eine Verneinung des Vorhandenseins eines Lebensraumtyps 91E0* nicht nur der Zustand der Uferbefestigung, sondern auch die Qualität des Bewuchses maßgebend.
Im Übrigen konnte der Senat von der Durchführung eines Vorabentscheidungsverfahrens auch deshalb absehen, weil eine zwingende Verpflichtung zur Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nicht besteht. Das vorliegende Urteil des Senats kann mit einem Rechtsmittel - hierzu zählt auch die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision - angefochten werden (vgl. Art. 267 Abs. 3 AEUV). Der Senat sieht eine Vorlage auch nicht im Sinne des Art 267 Abs. 2 AEUV als erforderlich an. Die Frage, ob eine nachträgliche Änderung von Definitionsmerkmalen für einen Lebensraumtyp mit Art. 4 FFH-RL vereinbar ist, lässt sich nicht allgemein beantworten. Anhang I der FFH-RL enthält selbst keine detaillierten Vorgaben für die Bewertung eines Lebensraumtyps. Das in der Einleitung in Bezug genommene Interpretation Manual of European Union Habitats (nunmehr in der Version EUR 28. April 2013) enthält ebenfalls keine strikten Vorgaben.
Der Senat hat auf Grund einer Sachprüfung die Einschätzung der Planfeststellungsbehörde, eine beachtliche Erhöhung der Critical Loads sei nicht gegeben und es sei keine erhebliche Beeinträchtigung von Lebensraumtypen festzustellen, als rechtsfehlerfrei bestätigt.
Vgl. OVG NRW, Urteil 18. Januar 2013 - 11 D 70/09.AK -, UA S. 50 ff. = juris, Rn. 149 ff.
Diese Feststellung gilt für den Auenwald am östlichen Fuß der Brücke der B 235 über die Lippe vom Lebensraumtyp 91F0. Selbst wenn der Weidenbewuchs östlich und westlich dieser Brücke am Ufer der Lippe entgegen dem vorstehend Dargelegten als prioritärer Lebensraumtyp 91E0* zu bewerten wäre, würde auch insoweit keine erhebliche Beeinträchtigung vorliegen.
Die Planfeststellungsbehörde ist bei ihrer ergänzenden Verträglichkeitsprüfung (vgl. Planergänzungsbeschluss vom 4. Mai 2011, B. 5., S. 11 ff., und Planergänzungsbescheid vom 11. Januar 2013, B. 4., S. 6 ff.) auf der Grundlage weiterer von ihr eingeholten Gutachten davon ausgegangen, dass eine erhebliche Beeinträchtigung der vorhandenen Lebensraumtypen auf Grund einer Erhöhung der Critical Loads sicher ausgeschlossen werden kann.
Entgegen der Auffassung des Klägers durften sich die Fachgutachter des Vorhabenträgers bei der Bewertung der Beeinträchtigungen von Lebensraumtypen an der Vollzugshilfe zur Ermittlung erheblicher und irrelevanter Stoffeinträge in Natura-2000-Gebiete (November 2008) des Landesumweltamtes Brandenburg orientieren, die ihrerseits auf der sogenannten Berner Liste beruht (vgl. etwa Unterlage 13.0.6.1 EPB, BA 44, S. 29 f.). Diese Liste benennt für 25 repräsentative europäische Vegetationstypen Spannbreiten der Critical Loads für eutrophierenden Stickstoffeintrag, die als empirische Critical Loads bezeichnet werden.
Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28. März 2013 - 9 A 22.11 -, BVerwGE 146, 145 (157 f.).
Das Bundesverwaltungsgericht hatte die Bewertung von Stickstoffdepositionen nach dem Konzept der auf der sogenannten Berner Liste basierenden empirischen Critical Loads in seiner früheren Rechtsprechung im Grundsatz gebilligt.
Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28. März 2013 - 9 A 22.11 -, BVerwGE 146, 145 (157 ff.).
In der Folgezeit haben sich zwar teilweise differenziertere Bewertungsmethoden zu Nährstoffeinträgen entwickelt, wie sie im Bericht des Forschungs- und Entwicklungsvorhabens des (ehemaligen) Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung wiedergegeben werden, der sich selbst als Fachkonvention begreift.
Vgl. Balla u. a.: Untersuchung und Bewertung von straßenverkehrsbedingten Nährstoffeinträgen in empfindliche Biotope, Bericht zum FE-Vorhaben 84.0102/2009 der Bundesanstalt für Straßenwesen, Forschung Straßenbau und Straßenverkehrstechnik Bd. 1099, hrsg. vom Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung - BMVBS -, November 2013.
Dieser Bericht lag in seiner Endfassung im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung im vorliegenden Planfeststellungsverfahren mit Planergänzungsbescheid vom 11. Januar 2013 aber noch nicht vor, da er erst Ende 2013 veröffentlicht worden ist. Für eine Bewertung der Belastungsgrenzen nach dem Konzept modellierter Critical Loads fehlte also Anfang 2013 noch eine entsprechende Fachkonvention.
Basierend auf der Berner Liste wurden von den Fachgutachtern des Vorhabenträgers für die Lebensraumtypen 91E0* und 91F0 Stickstoffdepositionen als Critical Loads von 10 bis 20 kg/ha/a ermittelt und als Worst-Case-Annahme jeweils ein Critical Load an Stickstoff von 10 kg/ha/a zu Grunde gelegt. Dieser Critical Load ist in dem hier maßgeblichen Bereich wegen der Hintergrundbelastung allerdings schon überschritten (vgl. Ergänzende Dokumentation zur FFH-Verträglichkeits-prüfung, Unterlage 13.0.6.1 EPB, BA 44, S. 30).
Gleichwohl durfte mit Blick auf die Bagatell- oder Irrelevanzschwelle in rechtlich nicht zu beanstandender Weise eine Beeinträchtigung von Lebensraumtypen im FFH-Gebiet „Lippeaue“ durch eine Erhöhung der Critical Loads verneint werden. Hierzu sei daran erinnert, dass die prognostisch ermittelte Erhöhung der Stickstoffdepositionen im Verhältnis vom Prognose-Nullfall 2020 zum Planfall 2020 0,2 kg/ha/a an der Quelle und 0,1 kg/ha/a in einem Abstand zur Quelle von 10 m bis 40 m beträgt; ab 50 m besteht keine oder nur die gleiche Differenz und ab 250 m liegt überhaupt keine Erhöhung mehr vor (vgl. Gutachten Q. Consult vom 7. November 2012, BA 55, S. 5). Eine Erhöhung von maximal 0,2 kg/ha/a liegt unter einer Irrelevanzschwelle von 3 %.
Die Kritik des Klägers an der grundsätzlichen Berücksichtigungsfähigkeit einer Bagatellschwelle mit der Begründung, diese sei „europarechtlich außerordentlich fragwürdig“, verfängt nicht. Unionsrechtlich gefordert ist, dass ein Vorhaben - wie bereits dargelegt - nicht zu einer erheblichen Beeinträchtigung eines FFH-Gebiets in seinen für dieses Gebiet festgelegten Erhaltungszielen führt (vgl. Art. 6 Abs. 3 FFH-RL). Dabei sind nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union die „besten einschlägigen wissenschaftlichen Erkenntnisse“ zu berücksichtigen.
Vgl. etwa jüngst EuGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - C-399/14 -, Waldschlösschenbrücke, DVBl. 2016, 566 (568 f.).
Wissenschaftliche Erkenntnisse belegen aber gerade, dass erst oberhalb einer Irrelevanzschwelle die Zunahme der Stickstoffbelastung, zumal gegenüber einer ohnehin schon hohen Vorbelastung, als signifikant verändernd einzustufen ist und es ausgeschlossen werden kann, dass es bei geringen Zusatzbelastungen der hier in Rede stehenden Art zu einer auch nur messbaren zusätzlichen Beeinträchtigung eines Lebensraumtyps kommt, weil diese nicht mehr mit vertretbarer Genauigkeit berechenbar und von der Hintergrundbelastung abgrenzbar sind.
Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28. März 2013 - 9 A 22.11 -, BVerwGE 146, 145 (159 f.).
Die in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 27. März 2017 (erneut) geäußerte Kritik des Klägers und die von ihm vorgelegte Stellungnahme „Zur Ermittlung der Zusatzbeurteilung für die Beurteilung einer möglichen Überschreitung der Critical Loads für die Lebensraumtypen 91F0 und 91E0*“ (vgl. Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung 27./28. März 2017) verfangen nicht.
Diese Feststellung gilt zunächst für die Beurteilung der Stickstoffdepositionen unter Heranziehung des MLuS 02 - geänderte Fassung 2005 -. Im Zeitpunkt des Planfeststellungsbeschlusses bzw. seiner Ergänzungen konnte davon ausgegangen werden, dass das Verfahren der Bewertung der Luftkonzentration von Stickstoff und Stickstoffdioxid nach dem MLuS 02 dem aktuellen Stand der Technik entspricht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. März 2009 - 9 A 39.07 -, juris, Rn. 121 (insoweit nicht in BVerwG 133, 239, abgedruckt).
Das MLuS 02 ermöglicht zwar keine exakte Berechnung der Luftschadstoffkonzentration, sondern lediglich deren Abschätzung (vgl. Nr. 1.3 Abs. 3 MLuS 02). Von dieser Annahme geht auch die Schadstoffabschätzung des Büros Q. Consult GmbH aus. In diesem Gutachten ist allerdings auch dargelegt, wie die Immissionen für Stickstoffmonoxid, Stickstoffdioxid und Ammoniak berechnet worden sind und welche Emissionsmengen an Gesamtstickstoff im Planfall nach dem vom Umweltbundesamt herausgegebenen Handbuch für Emissionsfaktoren (HBEFA) prognostiziert wurden (vgl. Gutachten Q. Consult vom 7. November 2012, BA 55, S. 3 ff., insbesondere Tabelle S. 5). Hiergegen ist im Grundsatz nichts zu erinnern. Das HBEFA beinhaltet Emissionsfaktoren für verschiedene Fahrzeugkategorien und Verkehrssituationen. Die Fahrzeugkategorien im HBEFA spiegelten den damaligen Stand der Technik wider. Darin enthalten sind aktuelle Entwicklungen und auch Prognosen für zukünftige Abgasnormen sowie der Anteil der Fahrzeuge mit der jeweiligen Abgasnorm an der Fahrzeugflotte. Das HBEFA liefert ferner Emissionsfaktoren pro Kilometer oder Verkehrsvorgang in Abhängigkeit bestimmter Parameter. Hierzu zählen die Emissionsart, die Fahrzeugkategorie, die Bezugsjahre, die Schadstoffkomponenten, die Verkehrssituation, die Längsneigung sowie die Einflussfaktoren von Kaltstartzuschlägen und für die Bestimmung von Verdampfungsemissionen nach Motorabstellen.
Vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 9. Februar 2010 - 3 S 3064/07 -, juris, Rn. 139 ff.
Wie Herr Dipl.-Ing. T. vom Gutachterbüro Q. Consult GmbH im Termin zur mündlichen Verhandlung am 27. März 2017 zudem erläutert hat, handelt es bei dem MLuS 02 um ein Screening-Modell, das die Auswirkungen überschätzt und so zu konservativen Ergebnissen führt. Das Modell ermittelt lediglich die in die Luft abgegebenen Schadstoffemissionen, nicht jedoch die Schadstoffdepositionen an den Pflanzen. Im Ergebnis steht es zur Überzeugung des Senats daher fest, dass die planfestgestellte Prognose des Gutachterbüros Q. Consult GmbH von pessimistischen Annahmen ausgeht, d. h. die Schadstoffimmissionen und damit auch die Schadstoffdepositionen im Sinne einer Worst-Case-Annahme höher prognostiziert, als sie real zu Tage treten werden, auch was „nasse Depositionen“ bzw. den Anteil an Ammonium am Gesamtstickstoff anbelangen.
Soweit der Kläger ferner einwendet, die den Bewertungen zu Grunde gelegten Stickstoffimmissionen des Kfz-Verkehrs seien mit Blick auf den Skandal manipulierter Software bei Diesel-Pkw und Diesel-Lkw deutlich zu niedrig berechnet worden, vermag dieser Vortrag nicht die Behauptung einer fehlerhaften Bewertung bei den Critical Loads zu stützen. Im Zeitpunkt der Planfeststellung waren noch keine Anhaltspunkte für den „Diesel-Skandal“ erkennbar.
Von der manipulierten Software ist zudem nur ein einzelner Motorentyp unterschiedlichen Hubraums betroffen, der in Fahrzeugen der Marke Volkswagen oder denjenigen zum Volkswagenkonzern gehörenden Unternehmen (etwa Audi, Seat und Skoda) von 2008 bis 2015 eingebaut worden ist. Das Kraftfahrt-Bundesamt hat den Volkswagen-Konzern verpflichtet, die vorschriftsmäßige Konformität der manipulierten Dieselfahrzeuge wiederherzustellen; Nachbesserungen laufen.
Vgl. BT-Drucks. 18/9962, 18/9975 und 18/10539.
Soweit bei Motoren anderer Hersteller ebenfalls möglicherweise (illegale) Abschalteinrichtungen verwendet worden sein sollten, sind Umrüstverfahren vorgesehen oder sonstige Maßnahmen ergriffen worden, die zu einer Verbesserung der Stickstoffemissionen führen sollen.
Vgl. Pressemitteilung: BMVI widerspricht der Berichterstattung zur Arbeit der Untersuchungskommission „Volkswagen“, www.bmvi.de/Shared Docs/DE/RedenUndInterviews/2016/VerkehrundMobilitaet/dobrindt-interview-vw-focus.html, und BT-Drucks. 10/9975.
Der Senat folgt aus den vorstehenden Gründen nicht der schriftsätzlich formulierten - im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 27./28. März 2017 allerdings nicht mehr ausdrücklich aufgegriffenen - Anregung des Klägers, die Frage der „Zulässigkeit einer Bagatellschwelle im Hinblick auf die Verträglichkeitsprüfung bei der Stickstoffbelastung von Lebensraumtypen ggf. dem EuGH im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens zur Entscheidung vorzulegen“ (vgl. Bl. 825 GA). Eine zwingende Verpflichtung zur Vorlage besteht nach den vorstehend bereits dargelegten Maßstäben schon deshalb nicht, weil der Senat nicht letztinstanzlich entscheidet (vgl. Art. 267 Abs. 3 AEUV) und er eine Vorlage auch nicht als erforderlich ansieht (vgl. Art 267 Abs. 2 AEUV). Bei der Frage, ob bei Stickstoffeinträgen eine zusätzliche Belastung zu einer erheblichen Beeinträchtigung eines FFH-Lebensraumtyps führt, handelt es sich primär um eine nach wissenschaftlichen Erkenntnissen zu beantwortende Einschätzung.
Der im Termin zur mündlichen Verhandlung am 27. März 2017 vom Kläger förmlich gestellte Beweisantrag,
„durch Einholung eines Sachverständigengutachtens Beweis darüber zu erheben, … welche Erhöhungen der Zusatzbelastung innerhalb des FFH-Gebietes entlang der B 235 zu erwarten sind, wenn mit einem geeigneten Modell gerechnet wird und die nasse Deposition, die zutreffende Depositionsgeschwindigkeit und die aktuellen Stickstoffemissionen unter Berücksichtigung der veränderten Dieselwerte von der Prognose korrekt zugrunde gelegt werden. Dies gilt insbesondere für die beiden Lebensraumtypen 91E0* und 91F0 entlang der Lippebrücke“,
war abzulehnen. Die aufgeworfene Frage ist zum Teil schon nicht entscheidungserheblich. Soweit der Kläger meint, es müssten von einer Prognose „die aktuellen Stickstoffemissionen unter Berücksichtigung der veränderten Dieselwerte von der Prognose korrekt zugrunde gelegt werden“, übersieht er, dass die Frage insoweit schon nicht entscheidungserheblich ist, weil bei der Überprüfung der vorliegenden Prognosen nicht auf die „aktuellen Stickstoffemissionen“, sondern auf die im Zeitpunkt der Planfeststellung prognostizierten Werte abzustellen ist. Zudem waren - soweit der Kläger hiermit auf den „Diesel-Abgasskandal“ abheben sollte - die „veränderten Dieselwerte“ im Zeitpunkt der Prognose, die der Planfeststellung zu Grunde liegt, prognostisch nicht abzusehen. Abgesehen davon sind die Automobilhersteller nach dem vorstehend Dargelegten zu einer Wiederherstellung der Konformität der von ihnen produzierten Kraftfahrzeuge verpflichtet worden.
Im Übrigen konnte der Senat den Beweisantrag auf Grund des ihm durch § 98 VwGO i. V. m. § 412 Abs. 1 ZPO eingeräumten Ermessens ablehnen. Es liegen dem Senat zu der Frage der Stickstoffbelastungen entlang der B 235 nach Realisierung des Neubaus der B 474n bereits gutachterliche Aussagen vor, nämlich die der Planfeststellung zu Grunde liegende Schadstoffuntersuchung des Gutachterbüros Q. Consult GmbH vom 7. November 2012 zur Abschätzung der Stickstoffdeposition durch den Straßenverkehr auf der Lippequerung (B 235) im Zuge des Neubaus der Ortsumgehung Datteln (B 474n) und die Ergänzung der FFH-Verträglichkeitsprüfung vom 14. Dezember 2012 des Gutachterbüros G. und T. (beide in BA 55). Die Fragen, ob mit einem „geeigneten Modell gerechnet“ wurde und welche Depositionen bzw. in welchem Umfang Emissionen berücksichtigt wurden, betrifft die Bewertung der inhaltlichen Richtigkeit der bereits getroffenen Prognose der Schadstoffdepositionen, die dem Senat vorbehalten ist.
Der weitere in diesem Zusammenhang im Termin zur mündlichen Verhandlung am 27. März 2017 vom Kläger förmlich gestellte Beweisantrag,
„welche Erhöhung der Zusatzbelastungen zu erwarten ist, wenn der durch die Ortsumgehung Waltrop entstehende zusätzliche Verkehr mit einer zutreffenden Berechnungsmethodik ebenfalls berücksichtigt wird“,
gibt dem Senat ebenfalls keinen Anlass zu einer Beweiserhebung. Die Frage ist nicht entscheidungserheblich. Der Beweisantrag unterstellt einen nicht planfestgestellten Sachverhalt. In dem hier maßgeblichen Zeitpunkt der Planfeststellung waren etwaige Zusatzbelastungen durch die Weiterführung der B 474n in einem weiteren Abschnitt als Ortsumgehung Waltrop noch nicht in der von der Beweisfrage unterstellten Weise zu „berücksichtigen“, weil eine in der erforderlichen Weise verfestigte Planung noch nicht vorlag. Erst im Herbst 2016 sind die Planunterlagen für diesen weiteren Abschnitt der B 474n - Ortsumgehung Waltrop - ausgelegt worden. Allenfalls in dem Zusammenhang, ob die Planfeststellungsbehörde das Zusammentreffen des vorliegend streitigen Vorhabens mit weiteren Projekten fehlerfrei berücksichtigt hat oder ob aus Summationswirkungen eine Gebietsunverträglichkeit folgt, konnte die Ortsumgehung Waltrop in den Blick zu nehmen sein. Hierauf wird der Senat nachfolgend noch eingehen.
Die der Berechnung der Critical Loads zu Grunde liegende Verkehrsprognose hat der Senat überprüft und ist zu der Überzeugung gelangt, dass diese Prognose methodisch einwandfrei erarbeitet worden ist, nicht auf unrealistischen Annahmen beruht und ihr Prognoseergebnis einleuchtend begründet worden ist. Hierzu hat der Senat in seinem Urteil vom 18. Januar 2013 - 11 D 70/09.AK - (UA S. 54 - 61 = juris, Rn. 163 - 186) im Einzelnen ausgeführt:
„Die Einschätzung, es komme zu keiner Erhöhung der Critical Loads, weil kein mengenmäßig gesteigertes Verkehrsaufkommen auf der Lippebrücke der B 235 infolge der Realisierung der Ortsumgehung Datteln zu erwarten sei, unterliegt nach der vorliegenden Verkehrsprognose keinen Zweifeln. Die Kritik des Klägers an den im Auftrag des Vorhabenträgers durchgeführten Verkehrsuntersuchungen der Ingenieurgruppe IVV GmbH & Co. KG (IVV) greift nicht durch.
aa) Verkehrsprognosen unterliegen nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Sie sind lediglich daraufhin zu überprüfen, ob sie methodisch einwandfrei erarbeitet worden sind, nicht auf unrealistischen Annahmen beruhen und ob das Prognoseergebnis einleuchtend begründet worden ist.
Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 9. Juni 2010 - 9 A 20.08 -, Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 208, S. 146.
bb) Der Planfeststellungsbehörde lagen umfangreiche Begutachtungen der gegebenen und zu erwartenden Verkehrssituation vor, die ein umfassendes und fortlaufend aktualisiertes Bild ergaben.
Die ursprüngliche Verkehrsuntersuchung aus dem Jahr 1997 (Leiste 1 BA 31) wurde 1999 um die Ergänzende Machbarkeitsstudie 1999 zu den Planfällen P 2 und P 3 (Leiste 2 BA 31) erweitert und durch die Ergänzende Verkehrsuntersuchung 2000/2002 (Leiste 3 BA 31), die Kurzfassung Verkehrsuntersuchung Juli 2005 (Leiste 4 BA 31) und die Ergänzung 2007 zur Verkehrsuntersuchung (BA 11) vervollständigt.
Diese Untersuchungen sind hinreichend aussagekräftig, im Laufe des Verfahrens ständig aktualisiert worden und betrachten die notwendigen Planfälle. Die ursprüngliche Verkehrsuntersuchung 1997 (Leiste 1 BA 31) basiert insbesondere auf der Prognose des Bedarfsplans für die Bundesfernstraßen, den planerischen Grundlagen und Prognosen für die umliegenden Städte, Kreise und Gemeinden in verkehrlicher Hinsicht sowie bezüglich der Bevölkerungsentwicklung auf den Ergebnissen der Bundesverkehrszählung 1995 und sonstigen wirtschaftlichen bzw. infrastrukturellen Rahmenbedingungen. Hiervon ausgehend wurde ein Analyse-Null-Fall (Ermittlung der derzeitigen Verkehrssituation) und darauf aufbauend für den Prognosehorizont 2010 ein Prognose-Null-Fall (ohne das Straßenbauvorhaben) erarbeitet sowie - darauf aufbauend - Planfälle mit Varianten für die Führung der B 474n (Planfälle 1 bis 3), wobei diesen Planfällen gemein ist, dass sie jeweils von einer Anbindung der B 474n nordöstlich von Datteln an die B 235 ausgehen, lediglich eine unterschiedliche Verknüpfung mit der L 609 südöstlich von Datteln ausweisen und hiervon ausgehend verschiedene Trassenführungen in südlicher Richtung bis zur A 2 untersuchen. Der weitere Planfall 4 betrifft noch den im Landesentwicklungsplan ausgewiesenen „Industriepark Lippetal“ (später auch als „NewPark“ bezeichnet) in den sog. Dortmunder Rieselfeldern östlich von Datteln bzw. nördlich von Waltrop.
Die auf der Verkehrsuntersuchung 1997 aufbauende Ergänzende Machbarkeitsstudie 1999 zu den Planfällen P 2 und P 3 (Leiste 2 BA 31) analysiert auf der Basis der Variantenprüfung der Umweltverträglichkeitsstudie Verkehrsführungen der B 474n vorwiegend südlich des hier in Rede stehenden Bereichs im Zusammenhang mit der Möglichkeit einer Verknüpfung der B 474n mit der A 2.
Die Ergänzende Verkehrsuntersuchung 2000/2002 (Leiste 3 BA 31) überprüft und aktualisiert die beiden vorausgegangenen Untersuchungen und deren Prognosen. Sie zielt ebenfalls auf den Planungshorizont 2010 ab, berücksichtigt die Ergebnisse der Bundesverkehrswegezählung 2000 und verhält sich vertieft zum Planfall P 3.2.3 (mit „Industriepark Lippetal“, und Weiterführung der B 474n über die Ortsumgehungen Datteln und Waltrop bis zur Anschlussstelle Mengeder Heide der A 2 im Knotenpunkt mit der A 45).
Die Kurzfassung Verkehrsuntersuchung Juli 2005 (Leiste 4 BA 31) leistet ausgehend von den vorausgegangenen Untersuchungen unter besonderer Berücksichtigung des Planfalles P 3.2.3 eine Aktualisierung der Prognose bezogen auf den Horizont 2020. Veränderungen der gemeindlichen Strukturdaten und der Verkehrsentwicklung nach der Shell-Prognose, der Bundesverkehrswegeplanung, des zu erwartenden Güterverkehrs - auch nach der EU-Osterweiterung -, der Bevölkerungsentwicklung, des bestehenden Straßennetzes und der nach dem Ausbauplan vordringlichen Vorhaben wurden berücksichtigt wie der im Landesentwicklungsplan IV dargestellte Standort in den „Dortmunder Rieselfeldern“ („Industriepark Lippetal“/„NewPark“). Ausgehend von diesen Prämissen wurde ferner als „Planfall OU Datteln“ die verkehrliche Situation und Entwicklung bei einer vorgezogenen Realisierung des Bedarfsplanabschnitts Datteln (L 609 - B 235) der B 474n mit dem Prognosehorizont 2020 betrachtet.
Die im Anschluss an den Erörterungstermin im Anhörungsverfahren erstellte Ergänzung 2007 zur Verkehrsuntersuchung (BA 11) verhält sich insbesondere auch zu der Frage, welchen anteiligen Einfluss der Standort in den „Dortmunder Rieselfeldern“ („Industriepark Lippetal“/„NewPark“) auf die Verkehre der B 235, K 12 und K 2 mit und ohne eine Realisierung der B 474n als Ortsumgehung Datteln haben wird. Des Weiteren wird nochmals die Prognosesituation einer vorrangigen Realisierung der Ortsumgehung Datteln dargestellt.
cc) Die gewählten Methoden der Prognoseerstellung sind nicht zu beanstanden. Wie die Einführung der ursprünglichen Verkehrsuntersuchung 1997 zeigt (vgl. Leiste 1 BA 31, S. 2 f.), wurde hier der Sache nach eine sog. Modellprognose erarbeitet (vgl. auch das zum Gegenstand der Planfeststellung - PFB A. 2.4 lfd. Nr. 43, S. 14 - gemachte Schreiben des Vorhabenträgers an die Bezirksregierung Münster vom 2. Juli 2007, BA 16, und Stellungnahme IVV im Planergänzungsverfahren im Anhang zum Erläuterungsbericht, Unterlage 1 EPB, BA 44). Die Erstellung einer Prognose als Modellprognose ist nach der Nr. 1.2.2.2 des Anhangs der Richtlinien für die Anlage von Straßen - Teil Querschnitte (RAS-Q) -, Ausgabe 1996, eingeführt durch Allgemeines Rundschreiben Straßenbau Nr. 28/1996, VkBl. 1996, S. 481, für die Neuplanung von Verkehrsanlagen grundsätzlich vorgesehen. Ferner soll hiernach die Modellprognose auf umfassenden Annahmen über zukünftige allgemeine Entwicklungen basieren und diese Annahmen mit Hilfe eines umfangreichen Modells der Verhaltensweisen der Verkehrsteilnehmer und der Struktur der Verkehrssysteme in eine Vorhersage von Verkehrsströmen umsetzen.
Diese Verfahrensmaßgaben wurden hier gewahrt. Die von der IVV erstellten Verkehrsuntersuchungen beruhen auf umfassenden Annahmen über zukünftige allgemeine Entwicklungen. Die Gutachter haben umfangreiche Prognosegrundlagen herangezogen. So wurden insbesondere die Bedarfsplanprognose der Bundesfernstraßenbedarfsplanung, die realen bzw. zu erwartenden Zahlen der Bevölkerungsentwicklung in den umliegenden Gebietskörperschaften und sonstige gemeindliche Strukturdaten, die Entwicklung der Motorisierung, der Mobilität und des Güterverkehrs - auch nach der EU-Osterweiterung -, eingetretene oder sicher zu erwartende bauliche Entwicklungen im umliegenden Straßennetz und die Daten der Bundesverkehrswegezählungen 1995 sowie 2000 berücksichtigt. Hiervon ausgehend basiert die Ermittlung der Prognoseverkehrsstärke auf einer umfassenden Ermittlung eines Analyse-Null-Falles, der Erarbeitung eines Prognose-Null-Falles und der Errechnung der Verkehrsstärken in verschiedenen Planfällen. Diese Vorgehensweise stimmt ebenfalls mit der Nr. 1.2.2.2 der RAS-Q 1996 überein, der die Umsetzung der Annahmen über zukünftige allgemeine Entwicklungen mit Hilfe eines umfangreichen Modells der Verhaltensweisen der Verkehrsteilnehmer und der Struktur der Verkehrssysteme in eine Vorhersage von Verkehrsströmen fordert.
Vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 12. August 2009 - 9 A 64.07 -, juris, Rn. 100 ff. (insoweit nicht in BVerwGE 134, 308, abgedruckt).
Die Basis für die Prognose wurde im Laufe der Untersuchungen ständig aktualisiert und der Prognosehorizont nach hinten verschoben, zuletzt bis zum Jahr 2020 (vgl. Kurzfassung Verkehrsuntersuchung Juli 2005, Leiste 4 BA 31, S. 3 ff., und Ergänzung 2007 zur Verkehrsuntersuchung, BA 11, S. 5 ff.; ergänzend auch Stellungnahme IVV im Planergänzungsverfahren im Anhang zum Erläuterungsbericht, Unterlage 1 EPB, BA 44).
Entgegen der Auffassung des Klägers war als Eingangsparameter auch die Verkehrsentwicklung auf Grund einer möglichen Realisierung des Gewerbestandortes in den „Dortmunder Rieselfeldern“ („Industriepark Lippetal“/„NewPark“) zu berücksichtigen. Dieses Vorhaben ist nach dem Landesentwicklungsplan Nordrhein-Westfalen (LEP NRW) vom 11. Mai 1995, GV. NRW. S. 532, als flächenintensives Großvorhaben im Sinne der Nr. C. III. des LEP NRW im Kartenteil B unter A 3.1 Datteln - Waltrop zeichnerisch wiedergegeben. Der Landesentwicklungsplan legt die Ziele der Raumordnung und Landesplanung für die Gesamtentwicklung des Landes fest (§ 13 Abs. 1 Landesplanungsgesetz 1994/§ 17 Abs. 1 Satz 1 Landesplanungsgesetz 2005). Als Ziele der Raumordnung sind die textlichen und zeichnerischen Darstellungen des Landesentwicklungsplans bei raumbedeutsamen öffentlichen Planungen zu beachten (§ 4 Abs. 1 ROG). Das von der Landesplanung an dem Standort mit hinreichender Bestimmtheit vorgesehene Großvorhaben verursacht notwendigerweise Verkehrsströme, die andere Planungsträger bei ihren eigenen Planungen mit ins Kalkül ziehen müssen.
Vgl. zur Beachtlichkeit von Vorhaben nach dem Landesentwicklungsplan auch OVG NRW, Urteil vom 3. September 2009 - 10 D 121/07.NE -, BRS 74 Nr. 6 = juris, Rn. 66 ff.
dd) Die Einwände des Klägers gegen die Ergebnisse der Prognose für die im Bereich der Lippebrücke auf der B 235 erwarteten Verkehrszahlen greifen nicht durch.
Für den Prognosehorizont 2020 haben die Gutachter für den Fall, dass die Ortsumgehung Datteln allein bzw. vorgezogen realisiert wird, eine Verkehrsstärke von 11.000 DTV errechnet (vgl. Kurzfassung Verkehrsuntersuchung Juli 2005, Leiste 4 BA 31, S. 20 f. und Bild 10 S. 22; Ergänzung 2007 zur Verkehrsuntersuchung, BA 11, S. 12 ff. und Bild S. 13). Diese Prognose verstößt entgegen der Auffassung des Klägers nicht gegen die Denkgesetze. Die von den Gutachtern früher an gleicher Stelle für den Prognose-Null-Fall 2010 noch ermittelte Verkehrsstärke von 13.000 DTV (Verkehrsuntersuchung 1997, Leiste 1 BA 31, Bild 10) ist eine deutlich ältere Prognose, bei der neu hinzugekommene bzw. später aktualisierte Berechnungsparameter noch nicht berücksichtigt werden konnten (vgl. auch Stellungnahme IVV Juni 2012, Anlage 1 BA 50, S. 3). Für den später errechneten Prognose-Null-Fall 2020 wurde eine Verkehrsstärke von nur noch 12.000 DTV angenommen (vgl. Kurzfassung Verkehrsuntersuchung Juli 2005, Leiste 4 BA 31, S. 6 f. und Bild S. 8). Es ist auch kein logischer Widerspruch, wenn bei gleichem Prognosehorizont für den Planfall mit der Ortsumgehung Datteln ein DTV von 11.000 und für den Prognose-Null-Fall ein DTV von 12.000 angenommen wird. Zwar mag der aus Norden von Olfen kommende bzw. dorthin fließende Verkehr mit und ohne Ortsumgehung gleich sein, auch mag eine Ortsumgehung in aller Regel neue Verkehre anziehen. Da eine Weiterführung der B 474n nach Norden allerdings nicht Gegenstand der Berechnungsgrundlagen war und auch weitere Parameter in die Berechnung des Planfalles eingegangen sind, ist die Prognose einer Reduzierung der Verkehrsstärke auf der Lippebrücke nicht als Verstoß gegen die Denkgesetze zu werten. In der Stellungnahme IVV Juni 2012 (Anlage 1 BA 50, S. 4) wird plausibel dargelegt, dass die Realisierung der Ortsumgehung Datteln Veränderungen und Verlagerungen der Verkehrsströme nach sich ziehen wird. Hiernach werden einerseits neue Verkehre zur neuen Trasse hingezogen, andererseits wird jedoch auch Verkehr verlagert; andere Routen werden durch Entlastungen auch wieder attraktiver. Weiter wird nachvollziehbar erläutert, wieso durch die Verlagerungen der Verkehre infolge des Neubaus der B 474n für die Lippebrücke eine Überlagerung von Verkehrszunahmen und Verkehrsabnahmen im Saldo eine geringfügige Entlastung bewirken und es erst bei der Realisierung auch der Ortsumgehung Waltrop zu einem leichten Anstieg der Verkehrsbelastung auf der Lippebrücke komme. Die verkehrsbedeutsamen Veränderungen nördlich der Lippebrücke, wie etwa der vom Kläger angesprochene und im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals erwähnte Ausbau des Straßennetzes im Raum Olfen, wurden hinsichtlich der hier streitigen Prognose ebenfalls gewürdigt (vgl. Stellungnahme IVV Juni 2012, Anlage 1 BA 50, S. 5 f.).
Die im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat anwesende Mitarbeiterin der IVV, Frau T. , hat anhand der bei gleicher Gelegenheit vorgelegten Straßennetzkarte die für die prognostizierte Verkehrsabnahme auf der Lippebrücke maßgeblichen Gründe nochmals überzeugend erläutert. Die Modellprognose sei unter Berücksichtigung der Verkehre zwischen den einzelnen Netzzellen erstellt worden, in die das Untersuchungsgebiet eingeteilt sei. Die Verhältnisse zwischen den einzelnen Zellen untereinander seien untersucht worden. Hierbei habe auch beachtet werden müssen, dass ein großes Netz mit großen Zentren wie etwa Dortmund und Recklinghausen vorliege. Auf Grund der Veränderung der bisherigen Ortsdurchfahrt Datteln der B 235 - Steuerung der Lichtzeichenanlagen, Verkehrsvorberechtigungen der B 474n gegenüber der B 235 vor der Lippebrücke u. Ä. - ergäben sich höhere Widerstände in der Stadt Datteln. Dies gelte maßgeblich für den nach Norden über die Lippebrücke fließenden Verkehr auf dieser Straße. Deshalb verlagerten sich insbesondere die von Süden aus Richtung Recklinghausen nach Norden fließenden Verkehre teilweise auf die L 889 und die K 30.
Vor diesem Hintergrund ist die im Termin zur mündlichen Verhandlung geäußerte Behauptung des Klägers, die Ortsdurchfahrt Datteln werde attraktiver, weil weniger Verkehr vorhanden sei, und ziehe damit verstärkt Verkehr an, nicht plausibel.
In ihren schriftlichen Ausarbeitungen haben die Gutachter der IVV ebenfalls nachvollziehbar erklärt, dass der Gewerbestandort in den „Dortmunder Rieselfeldern“ („Industriepark Lippetal“/„NewPark“) für den Verkehr auf der Lippebrücke nur zu einem äußerst geringen prozentualen Anteil kausal ist, weil der dadurch verursachte Verkehr hauptsächlich die K 12 und die K 2 belastet, sich vorwiegend Richtung Waltrop und nur zu einem Viertel Richtung Datteln orientiert (vgl. Ergänzung 2007 zur Verkehrsuntersuchung, BA 11, S. 2). Der Richtung Datteln fließende Verkehr wird sich aber nicht zwangsläufig Richtung B 235 bewegen (vgl. ergänzend auch Stellungnahme IVV Juni 2012, Anlage 1 BA 50, S. 5 ff.).
Mittelbar bestätigt wird die prognostizierte Abnahme eines Verkehrs auf der B 235 im Bereich der Lippebrücke durch die aus Anlass der Bundesverkehrszählung real ermittelten Verkehrsstärken, die von 11.461 DTV im Jahr 1995 auf 11.235 DTV im Jahr 2000 und auf 9.832 DTV im Jahr 2010 abgenommen haben. Damit liegt die auch der Planfeststellung zu Grunde liegende Prognose, dass trotz des Neubaus der Ortsumgehung Datteln auf der Brücke über die Lippe im Zuge der B 235 zumindest kein höherer Verkehr zu erwarten sein wird als ohne die Realisierung des streitigen Vorhabens, jedenfalls „auf der sicheren Seite“.
Ebenso wenig ist ersichtlich, dass der prognostizierte Lkw-Anteil auf nicht haltbaren Annahmen beruht. Nach der Planfeststellung wird der Lkw-Anteil im Bereich der Lippebrücke tagsüber mit 10% und nachts mit 17 % prognostiziert (vgl. EPB B. 5. b) (2), S. 16; vgl. auch Stellungnahme IVV Juni 2012, Anlage 1 BA 50, S. 3). Damit liegt der Lkw-Anteil in einem für Bundesstraßen durchaus üblichen Rahmen. Eine Erhöhung des Lkw-Anteils würde sich nach den Angaben des Beklagten, denen der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten ist, zudem nicht auf das FFH-Gebiet „Lippeaue“ auswirken, weil dies eine allenfalls marginale Erhöhung des Stickstoffeintrages zur Folge hätte“.
An dieser Beurteilung hält der Senat nach einer nochmaligen Überprüfung fest.
Das Bundesverwaltungsgericht hat auf die Rügen des Klägers im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde zur Frage der Validität einer Verkehrsprognose auf sein bereits vom Senat in Bezug genommenes und weiter oben zitiertes Urteil verwiesen
- BVerwG, Urteil vom 9. Juni 2010 - 9 A 20.08 -, Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 208 -
und im Übrigen ausgeführt, dass die Frage, ob die Verkehrsprognose für die sich im Rahmen der Verträglichkeitsprüfung konkret stellenden Fragen hinreichend belastbare Aussagen enthält, eine Frage des jeweiligen Einzelfalls sei.
Der weitere Vortrag des Klägers nach Zurückverweisung der Sache vom Bundesverwaltungsgericht an den Senat, mit dem er unter anderem einwendet, die Prognose im Bereich der Lippequerung liege von der realen Entwicklung weit entfernt und es spreche alles für eine deutliche Verkehrszunahme, wiederholt auch ansonsten nur das bisher Vorgetragene, ohne neue entscheidungserhebliche Kritikpunkte zu verdeutlichen.
Der Senat konnte den im Termin zur mündlichen Verhandlung am 27. März 2017 vom Kläger förmlich gestellten Beweisantrag ablehnen,
„durch Einholung eines Sachverständigengutachtens Beweis darüber zu erheben, in welchem Ausmaß die Verkehrszahlen im FFH-Gebiet Lippeaue im Bereich der Lippebrücke auf der B 235 nördlich von Datteln bei Realisierung des hier streitbefangenen Vorhabens für das Prognosejahr 2020 steigen werden. Dabei ist der Prognosenullfall ohne vorherige Realisierung des NewParks, der Planfall jedoch mit Realisierung des NewParks und Realisierung der K 8n/K9n zu rechnen“.
Diesem Beweisantrag braucht der Senat nach dem ihm durch § 98 VwGO i. V. m. § 412 Abs. 1 ZPO eingeräumten Ermessen nicht nachzugehen. Dem Senat liegen zu der Frage der Verkehrsbelastung der B 235 nördlich von Datteln nach Realisierung des streitigen Vorhabens - Neubau der Ortsumgehung Datteln im Zuge der B 474n - bereits hinreichend aussagekräftige Verkehrsprognosen vor. Es handelt sich hierbei um die ursprüngliche Verkehrsuntersuchung aus dem Jahr 1997 (Leiste 1 BA 31), die um die Ergänzende Machbarkeitsstudie 1999 zu den Planfällen P 2 und P 3 (Leiste 2 BA 31) erweitert und durch die Ergänzende Verkehrsuntersuchung 2000/2002 (Leiste 3 BA 31), die Kurzfassung Verkehrsuntersuchung Juli 2005 (Leiste 4 BA 31) und die Ergänzung 2007 zur Verkehrsuntersuchung (BA 11) vervollständigt wurde. Ferner liegt dem Senat die nach Klageerhebung noch zu den Akten gereichte Stellungnahme IVV Juni 2012 (Anlage 1 BA 50) vor.
Die Frage, ob bei der Verkehrsprognose die Verkehrsstärken im Prognosenullfall ohne vorherige Realisierung des NewParks, im Planfall jedoch unter Berücksichtigung des NewParks und der K 8n/K 9n zu berechnen sind, ist eine Frage der prognostischen Bewertung und der dort einzustellenden Parameter. Dies betrifft die Bewertung der inhaltlichen Richtigkeit der hier streitigen Verkehrsprognose, die dem Senat vorbehalten ist.
Zu den Fragen, ob die Planfeststellungsbehörde das Zusammentreffen des vorliegend streitigen Vorhabens mit weiteren Projekten fehlerfrei berücksichtigt hat oder ob aus Summationswirkungen eine Gebietsunverträglichkeit folgt, hat sich der Senat bereits in seinem Urteil vom 18. Januar 2013 - 11 D 70/09.AK - (UA S. 61 - 62 = juris, Rn. 188 - 192) verhalten und hierzu ausgeführt:
„Da auf Grund des Neubaus der B 474n das FFH-Gebiet „Lippeaue“ keinen signifikanten Zusatzbelastungen ausgesetzt sein wird, musste die Planfeststellungsbehörde Summationswirkungen mit anderen Projekten, etwa dem geplanten Neubau der Kraftwerke in Datteln und Lünen, unbeschadet der Frage nicht vertiefend berücksichtigen, ob mögliche Auswirkungen bereits verlässlich absehbar waren,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. September 2012 - 7 B 24.12 -, NuR 2012, 784 (785),
was der Planergänzungsbescheid vom 11. Januar 2013 (B. 4., S. 7) mit beachtlichen Argumenten verneint. Im Übrigen verneinen die Fachgutachter des Vorhabenträgers auch bei nochmaliger Bewertung unter Berücksichtigung der Kraftwerke Datteln und Lünen das Entstehen relevanter Zusatzbelastungen (vgl. Ergänzung der FFH-Verträglichkeitsprüfung Dezember 2012, BA 55, S. 10 f. mit Karte S. 12).
Hinsichtlich des Folgeabschnitts der Weiterführung der B 474n als Ortsumgehung Waltrop, der nach bisheriger Prognose wohl zu einem Verkehrszuwachs auch auf der B 235 im Bereich der Lippebrücke führen wird, ist es in der Vorschau unbedenklich, wenn jedenfalls im Sinne eines „vorläufigen positiven Gesamturteils“ dem Folgeabschnitt aus Gründen des FFH-Gebietsschutzes keine unüberwindlichen Hindernisse entgegenstehen, weil zumindest eine Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 3 BNatSchG 2009/§ 48d Abs. 5 LG NRW möglich erscheint.
Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 14. April 2010 - 9 A 5.08 -, BVerwGE 136, 291 (313 f.)“.
An dieser Beurteilung hält der Senat auch nach nochmaliger Würdigung des klägerischen Vorbringens fest.
Das Bundesverwaltungsgericht hat auf die Rügen des Klägers im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Kumulationsprüfung nach Art. 6 Abs. 3 FFH-RL durchzuführen ist, die Bewertung des Senats nicht beanstandet, dass das zu untersuchende FFH-Gebiet aufgrund des Neubaus der B 474n im hier zu prüfenden Abschnitt keinen signifikanten Zusatzbelastungen ausgesetzt sein wird. Ferner hat das Bundesverwaltungsgericht die Entscheidung des Senats bestätigt, dass in Bezug auf die Ortsumfahrung Waltrop kein hinreichend verfestigtes weiteres Projekt vorliegt, das hinsichtlich der Critical Loads kumulierend hätte betrachtet werden müssen, weil insoweit ein Planfeststellungsantrag noch nicht eingereicht war, und dass bei einer Vorschau dem Folgeabschnitt wegen der Möglichkeit einer Abweichungsentscheidung keine unüberwindlichen Hindernisse entgegenstehen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. November 2013 - 9 B 14.13 -, NuR 2014, 361 (363).
Der Vortrag des Klägers nach Zurückverweisung der Sache vom Bundesverwaltungsgericht an den Senat gebietet keine andere Sichtweise. Insbesondere hat sich der Senat nach dem vorstehend Dargelegten mit der Rüge des Klägers beschäftigt, die durch Folgeabschnitte aufgeworfenen Probleme dürften nicht gänzlich ausgeblendet und unbewältigt bleiben. Ebenso hat sich der Senat zu etwaigen Problemen im Zusammenhang mit der Realisierung der Ortsumgehung Waltrop verhalten.
Die Tatsache, dass die Planunterlagen für die Ortumgehung Waltrop mittlerweile das Verfahrensstadium der Offenlegung erreicht haben, ist bei der hier gebotenen Prüfung ohne Belang, weil auf den Zeitpunkt der Planfeststellung abzustellen ist.
Das Urteil des 8. Senats des erkennenden Gerichts betreffend das Steinkohlekraftwerk Lünen-Trianel gebietet hier keine andere Sichtweise oder vertiefende Prüfung. In dieser Entscheidung ist unter anderem dargelegt, dass die von dem dortigen Vorhaben ausgehenden Luftschadstoffeinträge keine erhebliche Beeinträchtigung der terrestrischen Lebensräume unter anderem der Lippeauen bewirkten und auch andere Projekte, sofern sie überhaupt bei einer Summationsbetrachtung zu berücksichtigen seien, zu keiner Überschreitung der Bagatellschwelle für eutrophierende Stickstoffeinträge führten.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. Juni 2016 - 8 D 99/13.AK -, juris, Rn. 623 und 693 ff.
Soweit in der vorzitierten Entscheidung auf ein vorhabenbezogenes unteres Abschneidekriterium zur Bestimmung des Untersuchungsraums bzw. -umfangs der FFH-Verträglichkeitsprüfung abgehoben wird, mit dem auch festgelegt werde, welche Vorhaben in die Kumulationsprüfung einzubeziehen seien,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. Juni 2016 - 8 D 99/13.AK -, juris, Rn. 560 ff.,
ist der dort entschiedene Fall aus mehreren Gründen mit dem hier zu beurteilenden Sachverhalt nicht vergleichbar. Nach den im vorgenannten Urteil zitierten Quellen wurde die Beurteilung eines reduzierten Abschneidewerts erst zeitlich nach dem Zeitpunkt der vorliegend zu überprüfenden Planfeststellung in ausführlicher Weise diskutiert, konnte also hier von der Planfeststellungsbehörde noch gar nicht in dem Ausmaß berücksichtigt werden. Hinzu kommt, dass selbst der weiter oben zitierte Forschungsbericht bei Straßenbauvorhaben von einem Abschneidekriterium in Höhe von 0,3 kg N/ha/a ausgeht,
vgl. Balla u. a.: Untersuchung und Bewertung von straßenverkehrsbedingten Nährstoffeinträgen in empfindliche Biotope, Bericht zum FE-Vorhaben 84.0102/2009 der Bundesanstalt für Straßenwesen, Forschung Straßenbau und Straßenverkehrstechnik Bd. 1099, hrsg. vom Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung - BMVBS -, November 2013, S. 216 ff.,
das hier nicht erreicht wird. Die Auffassung des 8. Senats des erkennenden Oberverwaltungsgerichts, dieses Abschneidekriterium sei - bezogen auf ein immissionsschutzrechtlich genehmigtes Vorhaben - noch weiter zu reduzieren,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. Juni 2016 - 8 D 99/13.AK -, juris, Rn. 590 ff.,
entsprach im Zeitpunkt der hier streitigen Planfeststellung noch nicht gefestigter Rechtsprechung. Schließlich betraf die Entscheidung die Anfechtung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für ein Steinkohlekraftwerk, dessen Immissionen und Zulassungsvoraussetzungen im Übrigen nicht mit denjenigen einer Straße vergleichbar sind.
Da nach alldem keine erheblichen Beeinträchtigungen des FFH-Gebiets „Lippeaue“ zu besorgen sind, war eine Abweichungsprüfung gemäß § 34 Abs. 3 BNatSchG n. F. nicht erforderlich. Auf die vom Kläger aufgezeigte Alternative einer Querung der Lippe an anderer Stelle (vgl. Anlage 5 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 27./28. März 2017) braucht daher nicht weiter eingegangen zu werden.
Zu der Prüfung der FFH-Verträglichkeit des Vorhabens mit den nach Anhang II der FFH-Richtlinie geschützten Arten und dem Gebietsschutz für Vögel hat der Senat in seinem Urteil vom 18. Januar 2013 - 11 D 70/09.AK - (UA S. 64 - 72 = juris, Rn. 201 - 233) unter anderem Folgendes ausgeführt:
„Gemäß § 1 Abs. 1 Buchstabe e) der NaturschutzVO „Lippeaue“ dient die Schutzgebietsausweisung der Bewahrung und dem Erhalt eines günstigen Erhaltungszustandes der im Anhang II der FFH-Richtlinie aufgeführten Arten Teichfledermaus, Kammmolch, Flussneunauge und Helm-Azurjungfer. Gleiches gilt für den Schutz der Lebensräume für die in Buchstabe e) dieser Bestimmung im Einzelnen benannten und im Anhang I der Vogelschutz-Richtlinie aufgeführten Vogelarten. Nach Buchstabe f) dieser Vorschrift hat das Gebiet ferner Bedeutung für die nicht im Anhang I der Vogelschutz-Richtlinie genannten Vogelarten Wiesenpieper, Kiebitz und Flussregenpfeifer.
Diese Schutzgebietsausweisung geht zurück auf die Gebietsmeldung für das FFH-Gebiet „Lippeaue“, die nach dem Standard-Datenbogen vom März 1999 - Fortschreibung: Oktober 2009 - als Arten von gemeinschaftlichem Interesse gemäß Anhang II der FFH-Richtlinie die Teichfledermaus, den Kammmolch, das Flussneunauge und die Helm-Azurjungfer genannt hat. Ebenfalls gemeldet wurden gleichzeitig Vogelarten, die im Anhang I der FFH-Richtlinie aufgeführt sind, und regelmäßig vorkommende Zugvögel, die nicht im Anhang I der FFH-Richtlinie aufgeführt sind.
Vgl. Standard-Datenbogen, S. 4 ff., und Beschreibung unter dem Stichwort „Lippeaue“ in der Liste der Natura-2000-Gebiete, www.natur-schutzfach-informationssysteme-nrw.de.
Der ursprüngliche Planfeststellungsbeschluss vom 31. März 2009 verneint eine erhebliche Beeinträchtigung der durch die NaturschutzVO „Lippeaue“ zum Gegenstand von Erhaltungszielen des FFH-Gebiets gewordenen Tierarten des Anhangs II der FFH-Richtlinie, weil Arten von gemeinschaftlichem Interesse nicht beeinträchtigt werden (PFB B. 5.3.11, S. 111). Die im ersten Planergänzungsverfahren auch in dieser Hinsicht vorgenommene nochmalige Bewertung der FFH-Verträglichkeit kommt unter Hinweis auf die aktualisierten fachgutachterlichen Stellungnahmen hinsichtlich dieser Tierarten zu keinem anderen Ergebnis (vgl. EPB A. 4., S. 5, und B. 5., S. 11 ff.) und wurde in dem weiteren Planergänzungsverfahren bestätigt (vgl. Ergänzung der FFH-Verträglichkeitsprüfung Dezember 2012, BA 52, S. 14). Die hierauf bezogenen Rügen des Klägers, die bereits in seinen im Planfeststellungsverfahren zumindest zum Artenschutz erhobenen Einwendungen angelegt sind, greifen nicht durch.
Der Habitatbereich der Helm-Azurjungfer wird nicht beeinträchtigt. Er liegt nordwestlich der bestehenden B 235 am Unterlauf des in die Lippe mündenden Alten Mühlenbachs, und zwar oberhalb des Hofes C. -C1. bzw. der Lagebezeichnungen „C2. G. “/„C3. G. “ und damit in einer Entfernung von rund 450 m Luftlinie zur Trasse der B 235 und zum geplanten Knotenpunkt mit der B 474n. Die Helm-Azurjungfer wird von den Fachgutachtern als standorttreu beschrieben. Besondere Austauschbeziehungen zu Bereichen des Mühlenbachs östlich der B 235/B 474n werden jenseits von sporadischen Erkundungsflügen nicht bejaht. Ein besonderes Kollisionsrisiko wird verneint, weil die Querung des Alten Mühlenbachs im Zuge der B 235 durch den Neubau der B 474n nicht baulich verändert und Schadstoff- bzw. Nährstoffeinträgen durch geplante Maßnahmen begegnet werde und kein höheres Verkehrsaufkommen zu erwarten sei (vgl. Ergänzende Dokumentation zur FFH-Verträglichkeitsprüfung Januar 2011, Unterlage 13.0.6.1, BA 44, S. 40 f.).
Bedenken an dieser Bewertung bestehen nicht. Die Behauptung des Klägers (Gutachten T. 2009, S. 9), das FFH-Gebiet „Lippeaue“ sei in Bezug auf die Helm-Azurjungfer unzureichend abgegrenzt worden, weil der größte Teil deren Verbreitungsgebiets außerhalb des Gebiets im weiteren Verlauf des Mühlenbaches liege, bleibt ohne Beleg. Zudem wurde die Begrenzung des Habitatbereichs der Helm-Azurjungfer auf das vorstehend genannte Gebiet vom LANUV im Gerichtsverfahren nochmals bestätigt (vgl. Bl. 281 GA und Karte BA 51). Mögliche weitere Vorkommen der Helm-Azurjungfer im Bereich des Lippe-Altarmes rund um das Waldgebiet „Das Heu“ (vgl. FFH-Verträglichkeitsuntersuchung Januar 2000, Leiste 2 BA 28, S. 19) liegen zwischen 900 und 1.000 m von der Straße entfernt.
Ein erhöhtes Kollisionsrisiko für die Helm-Azurjungfer außerhalb des FFH-Gebiets im Bereich der B 235 ist nach dem vorstehend Dargelegten zu verneinen, weil kein höheres Verkehrsaufkommen zu erwarten ist. Betriebsbedingte Störungen des Alten Mühlenbachs scheiden aus, weil das Oberflächenwasser von der B 235/B 474n im Bereich südlich des Alten Mühlenbachs nach Süden über Entwässerungsmulden abgeleitet wird und nicht in diesem Gewässer versickert (vgl. Wassertechnische Unterlagen, Unterlage 11, BA 2; Lageplan 1:1.000, Unterlage 5, Blatt 5(6), BA 2). Schadstoffeinträge in den Habitatbereich der Helm-Azurjungfer über die Lippe scheiden wegen der Entfernung aus (siehe Ergänzung der FFH-Verträglichkeitsprüfung Dezember 2012, BA 52, S. 14).
Der früher angeregte (vgl. FFH-Verträglichkeitsuntersuchung Januar 2000, Leiste 2 BA 28, S. 19) und vom Kläger aufgegriffene (Gutachten T. 2009, S. 9 und 38) Vorschlag, den bestehenden Durchlass des Alten Mühlenbachs unter der B 235 aufzuweiten, mag zwar in Bezug auf vereinzelte Ausbreitungsflüge der Helm-Azurjungfer günstig sein. Aus Gründen des FFH-Gebietsschutzes ist dies mangels einer erheblichen Beeinträchtigung der Helm-Azurjungfer nicht zwingend geboten. Auch über die wasserrechtlich bereits angeordneten Entwässerungsmaßnahmen waren mit Blick auf mögliche Unfälle von Gefahrguttransportern in Höhe der bestehenden und baulich nicht veränderten Überführung der B 235 über den Alten Mühlenbach zum Schutz des Vorfluters planfeststellungsrechtlich aus Gründen des Gebietsschutzes keine weitergehenden Maßnahmen zwingend anzuordnen, da sich das mögliche Gefährdungspotential durch den Bau der B 474n nicht kausal erhöht. Einer Sanierung auf Grund des hier streitigen Vorhabens bedurfte es in beiderlei Hinsicht nicht.
Eine erhebliche Beeinträchtigung des FFH-Gebiets „Lippeaue“ wegen projektbedingter Auswirkungen auf den Kammmolch ist ausgeschlossen. Das LANUV hat auf gerichtliche Anfrage nochmals bestätigt, es lägen keine Daten über das Vorkommen des Kammmolchs in dem fraglichen Bereich innerhalb des FFH-Gebiets vor (Bl. 305 GA). Selbst wenn der Kammmolch zwischen Alter und Neuer Fahrt des Dortmund-Emskanals vorkommen sollte, worauf bei der artenschutzrechtlichen Prüfung noch zurückzukommen sein wird, und eine Wechselbeziehung zu dem entlang der Lippe liegenden FFH-Gebietsstreifen im Bereich „F. “ bzw. „O. “ noch gegeben sein sollte, kann unter keinem denkbaren Gesichtspunkt eine Beeinträchtigung des Lebensraums des Kammmolchs durch die Trasse der B 474n erkannt werden. Als Landlebensräume nutzt der Kammmolch feuchte Laub- und Mischwälder, Gebüsche, Hecken und Gärten in der Nähe der Laichgewässer. Zwar können nach einer naturschutzfachlichen Meinung beim Aufsuchen der Winterlebensräume maximale Wanderstrecken von über 1.000 m zurückgelegt werden.
Vgl. LANUV, www.naturschutzfachinformations-systeme-nrw.de/ffh-arten/de/arten/gruppe/amph_ rept, Stichwort: Kammmolch.
Der Bereich zwischen Alter und Neuer Fahrt des Dortmund-Emskanals liegt aber von der Trasse der B 474n mit rund 900 m knapp unterhalb einer solchen maximalen Wanderstrecke entfernt und wird zudem noch durch die Alte Fahrt des Dortmund-Ems-Kanales von der Neubaustrecke getrennt.
Eine Beeinträchtigung des im Anhang II der FFH-Richtlinie genannten und von der NaturschutzVO „Lippeaue“ erfassten Flussneunauges verneinen die Fachgutachter in nicht zu beanstandender Weise (vgl. Ergänzende Dokumentation zur FFH-Verträglichkeitsprüfung Januar 2011, Unterlage 13.0.6.1, BA 44, S. 41 ff., und zuletzt Ergänzung der FFH-Verträglichkeitsprüfung Dezember 2012, BA 52, S. 14).
Unabhängig davon, dass nach Angaben des LANUV Vorkommen des Neunauges erst weiter nordwestlich flussabwärts der Lippe zu verzeichnen sind (vgl. Ergänzende Dokumentation zur FFH-Verträglichkeitsprüfung Januar 2011, Unterlage 13.0.6.1, BA 44, Karte Lebensraumtypen/Arten im Anhang), werden bau- oder betriebsbedingt dem Neubau der B 474n zurechenbare Wirkstoffeinträge in die Lippe zu Recht verneint, weil - wie bereits mehrfach erwähnt - die Lippebrücke im Zuge der B 235 unverändert bleibt und sich das Verkehrsaufkommen dort nicht erhöht. Es kann daher ausgeschlossen werden, dass es zu Beeinträchtigungen des Lebensraums des Flussneunauges kommt, welche die Bewahrung und Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustandes beeinträchtigen könnten.
Die weiter im Anhang II der FFH-Richtlinie genannte und von der NaturschutzVO „Lippeaue“ erfasste Teichfledermaus wird nach den vorliegenden Erkenntnissen ebenfalls nicht beeinträchtigt (vgl. Ergänzende Dokumentation zur FFH-Verträglichkeitsprüfung Januar 2011, Unterlage 13.0.6.1, BA 44,S. 41 ff., und zuletzt Ergänzung der FFH-Verträglichkeitsprüfung Dezember 2012, BA 52, S. 14).
(1) Es kann offen bleiben, ob die Teichfledermaus in dem hier speziell interessierenden Bereich der Lippeaue überhaupt vorkommt (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag Januar 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 36) oder sie die Lippe nur in Zugzeiten frequentiert (vgl. Ergänzende Untersuchung zur Berücksichtigung der streng geschützten Arten 2005, Unterlage 13.0.2, BA 3, S. 3). Nach den fachgutachterlichen Feststellungen absolviert die Teichfledermaus zwischen Tagesversteck und Jagdhabitat Flüge von bis zu 10 km in einigen Metern Höhe, wobei sie sich an Gewässern orientiert, weshalb ein Kollisionsrisiko mit dem Straßenverkehr bestehen kann. Die Jagd selbst findet in einer Höhe von 10 bis 60 cm über dem Wasser - sowie über Wiesen und an Waldrändern - statt.
Hiernach könnten ernsthaft in Erwägung zu ziehende Kollisionsgefahren nur im Bereich der Überführung der B 235 über den Alten Mühlenbach oder über die Lippe in Betracht kommen. In beiden Bereichen bleibt die B 235 aber baulich unverändert. Eine durch den Neubau der B 474n kausal verursachte Erhöhung des Verkehrsaufkommens ist nach dem bereits Dargelegten nicht zu erwarten. Zudem wird die Brücke über die Lippe von allen Gutachten als ausreichend hoch bewertet, um von der Teichfledermaus bei der Jagd unterflogen zu werden (FFH-Verträglichkeitsuntersuchung Januar 2000, Leiste 2 BA 28, S. 20; Ergänzende Dokumentation zur FFH-Verträglichkeitsprüfung Januar 2011, Unterlage 13.0.6.1, BA 44,S. 42 f.).
(2) Im Übrigen wird innerhalb des FFH-Gebiets nicht in den Lebensraum der Teichfledermaus eingegriffen, etwa durch die Beseitigung von Quartierbäumen. Baumhöhlen werden nach Einschätzung der Fachgutachter von der Teichfledermaus ohnehin nur selten als Quartier genutzt. Soweit vereinzelt Höhlenbäume im Waldgebiet „Die Deipe“ beseitigt werden, kann hieraus unter keinem denkbaren Gesichtspunkt auf eine Gefährdung der Erhaltungsziele des FFH-Gebiets „Lippeaue“ geschlossen werden, selbst wenn davon auszugehen sein sollte, dass gebietsexterne Wechselbeziehungen habitatrechtlich geschützter Arten nicht nur zwischen verschiedenen FFH-Gebieten und -Teilgebieten, sondern auch zwischen gebietsinternen und -externen Habitaten geschützt sein können.
Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 14. Juli 2011 - 9 A 12.10 -, juris, Rn. 93, m. w. N. (insoweit nicht in BVerwGE 140, 149, abgedruckt).
Die im Waldgebiet „Die Deipe“ wegen des Neubaus der B 474n zu beseitigenden drei Höhlenbäume können nicht als gesicherte Quartierbäume der Teichfledermaus beurteilt werden. Sie werden vielmehr von den Fachgutachtern nur „unter Umständen“ als Quartierbäume auch der Teichfledermaus angesehen (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag Januar 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, Anhang II S. 7).
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat Prof. T1. vom Büro der Fachgutachter des Vorhabenträgers erläutert, dass Reproduktionsstätten der Teichfledermaus in NRW nicht bekannt seien, der Schwerpunkt der Wochenstuben liege in den Niederlanden. Die Teichfledermaus überwintere in Gebäuden, Stollen, Kellern und ähnlichen Räumlichkeiten. Nur temporäre Ruhestätten befänden sich in Bäumen.
Zudem sind angesichts der Tatsachen, dass die Teichfledermaus Flüge bis zu 10 km zwischen Tagesversteck und dem als Jagdhabitat in Betracht kommenden Bereich der Lippeaue zurücklegt, in einem Umkreis von 10 km aber ausgedehnte waldreiche Gebiete westlich und nördlich der Lippe vorhanden sind, bei dem Verlust von maximal drei - zudem nur potentiellen - Quartierbäumen im Bereich des Waldgebiets „Die Deipe“ keine Anhaltspunkte gegeben, die Beseitigung vereinzelter Höhlenbäume könne die durch § 1 Abs. 2 Buchstabe e) der NaturschutzVO „Lippeaue“ intendierte Bewahrung und Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustandes der Teichfledermaus ernsthaft gefährden und damit zu einer Beeinträchtigung des FFH-Gebiets „Lippeaue“ führen.
(3) Der Senat war nicht gehalten, im Rahmen der Amtsermittlungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) dem schriftsätzlich formulierten, im Termin zur mündlichen Verhandlung aber nicht gestellten und damit als Beweisanregung zu wertenden Beweisantrag des Klägers (vgl. Bl. 233 f. GA) nachzukommen, ein Sachverständigengutachten zu einer erheblichen Beeinträchtigung des FFH-Gebiets „Lippeaue“ infolge der Beseitigung von Quartierbäumen der Teichfledermaus im Waldgebiet „Die Deipe“ einzuholen.
Zum einen handelt sich um einen unbeachtlichen Ausforschungsbeweisantrag. Nach dem vorstehend Dargelegten und insbesondere den fachgutachterlichen Feststellungen im Planfeststellungsverfahren, denen der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten ist, besteht keine auch nur annähernde Wahrscheinlichkeit für die behauptete Schlussfolgerung. Zum anderen konnte - unterstellt es würde sich um eine entscheidungserhebliche Tatsache handeln - der Beweisantrag auch deshalb nach den §§ 98, 173 Satz 1 VwGO i. V. m. den §§ 404 Abs. 1, 412 Abs. 1 ZPO ermessensgerecht abgelehnt werden, weil bereits geeignete Gutachten vorliegen, die eine Beantwortung der Frage ermöglichen, auch wenn die Antwort nicht im Sinne des Klägers ausfällt.
Erhebliche Beeinträchtigungen der im konkreten Bereich des FFH-Gebiets „Lippeaue“ vorkommenden und vom Gebietsschutz erfassten Vogelarten sind nicht zu erwarten.
Der nach der NaturschutzVO „Lippeaue“ bestehende Gebietsschutz für Vogelarten war Gegenstand der abschließenden fachgutachterlichen Beurteilung, ob eine erhebliche Beeinträchtigung des FFH-Gebiets bzw. ein Verstoß gegen die Verbote des § 3 der NaturschutzVO „Lippeaue“ vorliegt. Sämtliche überhaupt in Betracht kommenden Vogelarten wurden in der fachgutachterlichen Prüfung im Planergänzungsverfahren gesehen (vgl. Ergänzende Dokumentation zur FFH-Verträglichkeitsprüfung Januar 2011, Unterlage 13.0.6.1 EPB, BA 44, S. 16 f., 19 f.). Die früheren Einwände des Klägers betreffend eine ungenügende Erfassung der Vogelwelt des FFH-Gebiets „Lippeaue“ (vgl. Gutachten T. 2009, S. 14 ff.) sind daher überholt.
Die bau- und betriebsbedingten Störungen für die Vogelarten wurden einer eingehenden fachgutachterlichen Überprüfung unterzogen. Eine Wirksamkeit des Vorhabens auf den Gebietsschutz für Vögel durch Immissionen konnte allerdings unter Berücksichtigung der wissenschaftlich angenommenen Effekt- bzw. Fluchtdistanzen mit Blick auf die Entfernung zwischen dem Beginn des Neubauvorhabens und den einzelnen Lebensraumtypen mit deren charakteristischen Vogelarten sowie der Tatsache, dass das Vorhaben zu keiner Verkehrszunahme auf der B 235 führt, verneint werden. Lediglich für den Wachtelkönig wären schallbedingte Auswirkungen nicht auszuschließen. Ein Bestand dieses Vogels in dem hier maßgeblichen Bereich konnte allerdings nicht ermittelt bzw. wegen der Lärmvorbelastung der B 235 im Bereich der Lippequerung ausgeschlossen werden (vgl. Ergänzende Dokumentation zur FFH-Verträglichkeitsprüfung Januar 2011, Unterlage 13.0.6.1 EPB, BA 44, S. 27 ff.).
Die weiteren Einwände des Klägers unter anderem zu einer fehlerhaften Berücksichtigung von Zug- und Rastvögeln (vgl. Gutachten T. 2009, S. 18 ff.) beruhen insgesamt auf der Annahme, es komme vorhabenbedingt zu einem verstärkten Verkehr auch auf der B 235 in dem Bereich, in dem diese Straße das FFH-Gebiet „Lippeaue“ durchquert. Diese Annahme ist nach dem vorstehend Dargelegten indes nicht tragfähig“.
An dieser Beurteilung hält der Senat nach nochmaliger Überprüfung unverändert fest. Beachtlicher Vortrag des Klägers, der das vorstehend Dargelegte grundlegend in Frage stellen könnte, ist weder im Verfahren der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision noch nach Zurückverweisung der Sache durch das Bundesverwaltungsgericht erfolgt.
Der Planfeststellungsbeschluss in der Fassung seiner Ergänzungen weist keine durchgreifenden Mängel der artenschutzrechtlichen Prüfung auf, derentwegen der Kläger die Aufhebung oder zumindest die Feststellung der Rechtswidrigkeit und Nichtvollziehbarkeit der Planungsentscheidung verlangen kann. Auch die hilfsweise beantragte Ergänzung des Planfeststellungsbeschlusses um artenschutzrechtliche Maßnahmen kommt nicht in Betracht.
Der Kläger ist mit seinen umfangreichen Einwendungen, mit denen er Verstöße der Planfeststellung gegen den Artenschutz rügt, nicht präkludiert. Hiervon ist der Senat aus verfahrensrechtlichen Gründen bereits in seiner ersten Entscheidung im vorliegenden Verfahren ausgegangen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. Januar 2013 - 11 D 70/09.AK - (UA S. 72 - 74 = juris, Rn. 237 - 241), m. w. N.
Unbeschadet dessen kommt ein Einwendungsausschluss mit Blick auf die hier in Rede stehenden naturschutzrechtlichen Fragen nach der weiter oben wiedergegebenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Bundesverwaltungsgerichts zur Unvereinbarkeit entsprechender innerstaatlicher Regelungen mit europäischem Umweltrecht auch im Übrigen nicht zum Tragen.
Vgl. EuGH, Urteil vom 15. Oktober 2015 - C-137/14 -, NJW 2015, 3495 (3498); BVerwG, Urteile vom 22. Oktober 2015 - 7 C 15.13 -, UPR 2016, 154 (156 f.), und vom 25. Mai 2016 - 3 C 2.15 -, BVerwGE 155, 218 (227).
Die Regelungen der Planfeststellung sind hinsichtlich des Artenschutzes an den Verbotstatbeständen der §§ 44 ff. BNatSchG n. F. zu messen.
Der dem Ergänzungsplanfeststellungsbeschluss vom 4. Mai 2011 zu Grunde liegende Artenschutzrechtliche Fachbeitrag 2010 (vgl. Unterlage 13.05.6 EPB, BA 44, S. 1 ff.) geht zwar noch von den Regelungen der §§ 42 f., 19 Abs. 3 Satz 2 BNatSchG a. F. aus. Der Ergänzungsplanfeststellungsbeschluss vom 4. Mai 2011 bejaht indes zutreffend die Anwendbarkeit neuen Rechts (EPB S. 28 ff.; vgl. auch Erläuterungsbericht, Unterlage 1 EPB, BA 44, S. 26 ff.) und stützt hierauf auch die vorsorgliche Erteilung von Ausnahmen (EPB S. 5 und 35 f.).
Unabhängig davon hat sich - soweit hier von Relevanz - der sachliche Gehalt der Artenschutzbestimmungen des Bundesnaturschutzgesetzes a. F. in der Fassung der sog. Kleinen Artenschutznovelle auf Grund der Neufassung des Bundesnaturschutzgesetzes außer einer Umstellung einzelner Tatbestände in seiner materiell-rechtlichen Bedeutung nicht geändert.
Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 9. Juni 2010 - 9 A 20.08 -, Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 208, S. 137; Louis, Das neue Bundesnaturschutzgesetz, NuR 2010, 77 (87); Storost, Artenschutz in der Planfeststellung, DVBl. 2010, 737 (739).
Nach § 44 Abs. 1 BNatSchG n. F. ist es als ein Zugriffsverbot jeweils unter anderem verboten:
1. wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören,
2. wild lebende Tiere der streng geschützten Arten und der europäischen Vogelarten während der Fortpflanzungs-, Aufzucht-, Mauser-, Überwinterungs- und Wanderungszeiten erheblich zu stören; eine erhebliche Störung liegt vor, wenn sich durch die Störung der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert,
3. Fortpflanzungs- oder Ruhestätten der wild lebenden Tiere der besonders geschützten Arten aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören.
Gemäß § 44 Abs. 5 BNatSchG n. F. gelten für nach § 15 BNatSchG n. F. zulässige Eingriffe in Natur und Landschaft die Zugriffs-, Besitz- und Vermarktungsverbote nach Maßgabe der Sätze 2 bis 5 (Satz 1). Sind in Anhang IV Buchstabe a) der Richtlinie 92/43/EWG - d. h. der FFH-Richtlinie - aufgeführte Tierarten, europäische Vogelarten oder solche Arten betroffen, die in einer Rechtsverordnung nach § 54 Absatz 1 Nr. 2 aufgeführt sind, liegt ein Verstoß gegen das Verbot des Absatzes 1 Nr. 3 und im Hinblick auf damit verbundene unvermeidbare Beeinträchtigungen wild lebender Tiere auch gegen das Verbot des Absatzes 1 Nr. 1 nicht vor, soweit die ökologische Funktion der von dem Eingriff oder Vorhaben betroffenen Fortpflanzungs- oder Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt wird (Satz 2). Soweit erforderlich, können auch vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen festgesetzt werden (Satz 3).
Die Bestandsaufnahme, die der Planfeststellung zur Prüfung der Frage zu Grunde liegt, ob artenschutzrechtliche Verbotstatbestände erfüllt sind, ist nach Methodik und Umfang nicht zu beanstanden.
Der Senat hat zu den rechtlichen Anforderungen, die an eine Bestandsaufnahme im Allgemeinen zu stellen sind, und zu der im vorliegenden Fall konkret zu überprüfenden Bestandsaufnahme in seinem Urteil vom 18. Januar 2013 - 11 D 70/09.AK - (UA S. 76 - 85 = juris, Rn. 254 - 295) Folgendes ausgeführt:
„a) Rechtliche Anforderungen an die Bestandsaufnahme
Die Prüfung, ob ein Vorhaben gegen artenschutzrechtliche Verbote verstößt, setzt eine ausreichende Bestandsaufnahme der im Trassenbereich vorhandenen Arten, die in den Anwendungsbereich der Verbote fallen, und ihrer Lebensräume voraus. Das verpflichtet die Behörde nicht, ein lückenloses Arteninventar zu fertigen. Welche Anforderungen an Art, Umfang und Tiefe der Untersuchungen zu stellen sind, hängt vielmehr von den naturräumlichen Gegebenheiten im Einzelfall sowie von Art und Ausgestaltung des Vorhabens ab. Erforderlich, aber auch ausreichend ist - auch nach den Vorgaben des europäischen Gemeinschaftsrechts - eine am Maßstab praktischer Vernunft ausgerichtete Prüfung.
Die notwendige Bestandsaufnahme wird sich regelmäßig aus zwei wesentlichen Quellen speisen, nämlich der Auswertung bereits vorhandener Erkenntnisse und einer Bestandserfassung vor Ort, deren Methodik und Intensität von den konkreten Verhältnissen im Einzelfall abhängt. Erst durch eine aus beiden Quellen gewonnene Gesamtschau kann sich die Planfeststellungsbehörde regelmäßig die erforderliche hinreichende Erkenntnisgrundlage verschaffen. Lassen allgemeine Erkenntnisse zu artspezifischen Verhaltensweisen, Habitatansprüchen und dafür erforderlichen Vegetationsstrukturen sichere Rückschlüsse auf das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein bestimmter Arten zu, ist es nicht zu beanstanden, wenn die Planfeststellungsbehörde daraus entsprechende Schlussfolgerungen zieht. Diese bedürfen ebenso wie sonstige Analogieschlüsse der plausiblen, naturschutzfachlich begründeten Darlegung. Ebenso ist es zulässig, mit Wahrscheinlichkeiten der Prognose, Schätzungen und, sofern der Sachverhalt dadurch angemessen erfasst werden kann, mit Worst-Case-Betrachtungen zu arbeiten. Da die Bestandserfassung und die daran anschließende Beurteilung, ob und inwieweit naturschutzrechtlich relevante Betroffenheiten vorliegen, auf ökologische Bewertungen angewiesen sind, für die normkonkretisierende Maßstäbe und verbreitet auch gesicherte naturwissenschaftliche Erkenntnisse und Standards fehlen, steht der Planfeststellungsbehörde insoweit eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zu. Die in diesem Rahmen getroffenen, auf fachgutachtliche Stellungnahmen gestützten Annahmen der Planfeststellungsbehörde unterliegen gerichtlicher Prüfung nur dahin, ob sie im Einzelfall naturschutzfachlich vertretbar sind und nicht auf einem Bewertungsverfahren beruhen, das sich als unzulängliches oder gar ungeeignetes Mittel erweist, um den gesetzlichen Anforderungen gerecht zu werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. August 2009 - 9 A 64.07 -, BVerwGE 134, 308 (316 f.), m. w. N.
b) Bestandsaufnahme der Planfeststellung
Die der angegriffenen Planungsentscheidung zu Grunde liegende Bestandsaufnahme genügt diesen Maßstäben. Die Einwendungen des Klägers (vgl. insbesondere Gutachten T. 2009, S. 17 ff., und T. 2012, S. 5 ff.) greifen nicht durch. Die Bestandsaufnahme erfasst die nach den naturräumlichen Gegebenheiten in Betracht kommenden besonders geschützten Arten, streng geschützten Arten und europäischen Arten. Sie wurde beginnend mit der Umweltverträglichkeitsprüfung in einem kontinuierlichen Prozess entwickelt, d. h. im Laufe des Planfeststellungs- und des nachfolgenden Planergänzungsverfahrens unter dem Blickwinkel der einschlägigen Zugriffsverbote ständig aktualisiert und überprüft. Insgesamt boten die der Planfeststellungsbehörde vorliegenden Unterlagen eine hinreichend tragfähige Entscheidungsbasis.
Bereits die ursprüngliche Umweltverträglichkeitsprüfung enthielt umfangreiche artenschutzrechtliche Erhebungen (vgl. Sonderkartierung Fauna, Januar 1997, Leiste 1 BA 28).
Dieses Datenmaterial wurde später hinsichtlich einzelner Arten laufend ergänzt und insgesamt aktualisiert (vgl. etwa Ergänzende Untersuchung zur Berücksichtigung der streng geschützten Arten 2005, Unterlage 13.0.2, BA 3; Avifaunistische Kartierung und artenschutzrechtliche Untersuchung Oktober 2006, Unterlage 13.0.3 I, BA 5; Ergänzung zur Artenschutzrechtlichen Untersuchung 2007, Unterlage 13.0.3 I, BA 10; Weitere Ergänzung zur Artenschutzrechtlichen Untersuchung 2009, Unterlage 13.0.4, BA 14).
Im Planergänzungsverfahren erfolgte nochmals eine abschließende Überprüfung und Vervollständigung (Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag Januar 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44; Ergänzende Dokumentation zur FFH-Verträglichkeitsprüfung Januar 2011, Unterlage 13.0.6.1 EPB, BA 44).
Der dem Ergänzungsplanfeststellungsbeschluss vom 4. Mai 2011 zu Grunde liegende Artenschutzrechtliche Fachbeitrag Januar 2010 (Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 5 f.) betrachtet insbesondere die „planungsrelevanten Arten“, d. h. alle Arten des Anhangs IV der FFH-Richtlinie, die seit 1990 mit rezenten, bodenständigen Vorkommen in Nordrhein-Westfalen vertreten sind sowie im Falle von Durchzüglern und Wintergästen alle regelmäßig vorkommenden Arten, Vogelarten im Sinne des Art. 1 der Vogelschutz-Richtlinie und ihres Anhangs I, Zugvogelarten, Arten der landesweiten Roten Liste und Koloniebrüter, aber auch alle sonstigen nach Lage der Dinge in Betracht kommenden europäischen Vogelarten.
Zur Bestandsaufnahme wurden als Datengrundlagen die regelmäßig aktualisierten Erkenntnisse des früheren LÖBF, später des LANUV, der Unteren Landschaftsbehörde des Kreises S. , der biologischen Station S. und auch Angaben ehrenamtlicher Tierschützer herangezogen. Die vom Vorhabenträger beauftragten Gutachter haben ferner eigene Erhebungen vor Ort vorgenommen.
Hinsichtlich der einzelnen in Betracht kommenden Tierarten ist zur Frage der hinreichenden Bestandsaufnahme Folgendes festzustellen:
aa) Fledermausarten
Es kann nicht erkannt werden, dass die im Untersuchungsraum erfolgte Bestandsaufnahme der Fledermausarten, wie der Kläger meint (vgl. etwa Gutachten T. 2009, S. 21 ff., und T. 2012, S. 20 und 34), fehlerhaft ist. Insbesondere beruht die Erfassung der im Untersuchungsraum festgestellten Fledermausarten nicht nur auf „Mutmaßungen“ oder ausschließlich auf „Worst-Case-Annahmen“ (vgl. zusammenfassend G. & T1. , Stellungnahme 2012, BA 50 Anlage 2, S. 16 f.).
Bereits aus Anlass der ursprünglichen Umweltverträglichkeitsprüfung haben Bestandserhebungen mit „Bat-Detektoren“, Netzfang und Befragungen kundiger Personen stattgefunden (vgl. Sonderkartierung Fauna, Januar 1997, Leiste 1 BA 28, S. 30 ff.). Die Gutachter haben auch weiterhin kontinuierlich das Auftreten von Fledermäusen ermittelt, sei es durch eigene Recherchen, sei es durch Auswertung von Daten der damaligen LÖBF und in der Folgezeit des LANUV; diese Erkenntnisse wurden kontinuierlich fortgeschrieben (vgl. insbesondere Ergänzende Untersuchung zur Berücksichtigung der streng geschützten Arten, Unterlage 13.0.2, BA 3, S. 3 f. und 15 ff.; Ergänzung zur Artenschutzrechtlichen Untersuchung 2007, BA 10, S. 7 ff.; Weitere Ergänzungen zur Artenschutzrechtlichen Untersuchung 2009, BA 14, S. 18 ff.).
Im Rahmen des Planergänzungsverfahrens wurden nochmals an zwei Terminen Untersuchungen der Aktivitätsdichten von Fledermäusen per Anabat-Horchbox im Bereich des Waldgebiets „Die Deipe“ und im Bereich der Lippequerung an jeweils zwei Standorten durchgeführt und zusätzlich zwei Detektorbegehungen vorgenommen. Außerdem erfolgte zur Bestimmung des Angebots an Höhlenbäumen mit Quartierfunktion für Fledermäuse im Herbst 2009 die vom Kläger zuvor als fehlend gerügte Höhlenbaumkartierung (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag Januar 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 12, 25 ff., und Anhang II, S. 2 ff., sowie Einzelheiten im Anhang III).
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Fachgutachter des Vorhabenträgers, Herr Prof. T1. , bestätigt, dass bei allen Untersuchungen weder Quartiere noch Wochenstuben in Höhlenbäumen festgestellt worden seien. Vorhandene Höhlenbäume kämen allenfalls als potentielle Zufluchtsstätten in Betracht.
Nach den Feststellungen der Bestandsaufnahme kommen im Untersuchungsraum die Arten Fransenfledermaus, Großer Abendsegler, Rauhautfledermaus, Wasserfledermaus und Zwergfledermaus vor. Weil die Biotopstrukturen als Nahrungshabitate oder als Quartier bzw. Wochenstuben in Frage kommen, wurde das Vorkommen des Braunen Langohres, des Kleinen Abendseglers und der Teichfledermaus ebenfalls angenommen (vgl. zusammenfassend Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag Januar 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 12, 25 ff., und Anhang II, S. 2 ff., sowie Einzelheiten im Anhang III). Die Vorkommen weiterer Fledermausarten liegen außerhalb des Untersuchungsraumes (vgl. PFB B. 5.3.10.3.1, S. 104 f., und Ergänzende Untersuchung zur Berücksichtigung der streng geschützten Arten, Unterlage 13.0.2, BA 3, S. 3 f. und 15 ff.).
Es gibt keine durchgreifenden Anhaltspunkte für die Annahme, dass das betreffende Artenspektrum nicht vollständig erfasst worden wäre. Hiergegen spricht, dass es keine allgemein gültigen Standards der Bestandserfassung von Fledermäusen gibt. Der hier eingesetzte Methodenmix zur Erfassung von Fledermäusen entspricht der auch in anderen Verfahren bereits zur Anwendung gekommenen Erkenntnissammlung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. August 2009 - 9 A 64.07 -, juris, Rn. 42 ff. (insoweit nicht in BVerwGE 134, 308, abgedruckt).
Die vorliegende Bestandsaufnahme speist sich aus den unterschiedlichsten Erkenntnisquellen, auch - wie bereits erwähnt - aus den Angaben der vor Ort tätigen (ehrenamtlichen) Naturschützer, die am besten mit den räumlichen Gegebenheiten und Arten vertraut sein müssten, und wurde zusätzlich mittels Detektoren abgesichert.
Vgl. www.fledermausschutz.de/index, Stichwort: „Bat-Detektor“.
Hinzu kommt, dass die über die Jahre hinweg seit 1997 gleich bleibenden Ergebnisse hinsichtlich der vorgefundenen oder auch nur vermutlich vorkommenden Fledermausarten für eine umfassende Bestandsaufnahme sprechen.
bb) Vögel
Die Bestandsaufnahme der im Untersuchungsgebiet vorkommenden Vogelarten ist entgegen der Meinung des Klägers (vgl. etwa Gutachten T. 2009, S. 17 ff., und T. 2012, S. 12 ff.) ebenfalls nicht zu beanstanden (vgl. zusammenfassend G. & T1. , Stellungnahme 2012, BA 50 Anlage 2, S. 3 ff.).
Im Rahmen der ursprünglichen Umweltverträglichkeitsprüfung haben zur Bestandserfassung der Brutvögel neben der Auswertung bereits erwähnter Quellen im Untersuchungsraum bereits im Jahr 1995 flächendeckend drei bis vier Begehungen stattgefunden. Hinsichtlich der Spechte erfolgte eine nochmalige Begehung. Die gewonnenen Erkenntnisse haben zu mehreren quantitativ und qualitativ gewichteten Artenlisten geführt. 117 Vogelarten wurden festgestellt und diese Vogelarten als Brutvögel, Nahrungsgäste und Durchzügler eingestuft sowie Gefährdungskategorien zugeordnet (vgl. Sonderkartierung Fauna, Januar 1997, Leiste 1 BA 28, S. 3 und 8 ff.).
Im Laufe des ursprünglichen Planaufstellungsverfahrens wurden die gewonnenen Ergebnisse - ebenso wie bei den Fledermäusen - durch Angaben aus Drittquellen ergänzt und durch zusätzliche Begehungen zu unterschiedlichen Zeiten verifiziert (vgl. insbesondere Ergänzende Untersuchung zur Berücksichtigung der streng geschützten Arten 2005, Unterlage 13.0.2, BA 3, S. 2 f., 5 f. und 22 ff.; Avifaunistische Kartierung und Artenschutzrechtliche Untersuchung 2006, Unterlage 13.0.3 I, BA 5, S. 2 ff., 14 ff., und Bestandskartierung im Anhang; Ergänzung zur Artenschutzrechtlichen Untersuchung 2007, BA 10, S. 16 ff., Weitere Ergänzungen zur Artenschutzrechtlichen Untersuchung 2009, Unterlage 13.0.4, BA 14, S. 5 und 36 ff.).
Das Planergänzungsverfahren führte zu einer nochmaligen Aktualisierung der Bestandsdaten betreffend eventuell vorkommender Rastvögel und hinsichtlich des Erhaltungszustandes der Populationen von Kiebitz, Nachtigall, Schleiereule, Steinkauz, Waldohreule und Waldkauz durch Nachfragen beim LANUV, der Unteren Landschaftsbehörde und der Biologischen Station S. (Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 12 ff., 44 ff., Anhang II, S. 12 ff., Anhang III S. 9 f. und Karte 1).
Entgegen der Auffassung des Klägers, zu deren Begründung er auf die von ihm in Auftrag gegebene Bestandserfassung verweist (vgl. Gutachten T. 2011), liegt der Planfeststellung sowohl innerhalb als auch außerhalb des Waldgebiets „Die Deipe“ eine hinreichend aussagekräftige Bestandserfassung zu Grunde, insbesondere auch aussagekräftiges Kartierungsmaterial (vgl. etwa Bestandskartierung im Anhang zur Avifaunistischen Kartierung und Artenschutzrechtliche Untersuchung 2006, Unterlage 13.0.3 I, BA 5; Karte 1 des Anhangs III des Artenschutzrechtlichen Fachbeitrags 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44), die eine Beurteilung zuließ, ob gegen die Zugriffsverbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG 2009 verstoßen wird.
Die Differenzen zwischen den Einschätzungen der Fachgutachter des Vorhabenträgers und dem Gutachter des Klägers liegen überwiegend in der Bewertung, wann der Nachweis einer Art oder eines Reviers bereits gegeben ist bzw. wann nur von einem Verdacht die Rede sein kann und ob es sich bei dem Brutstandort einer Vogelart um einen Brutnachweis oder nur um einen Brutverdacht handelt.
Die weitere Rüge des Klägers, die Bestandserfassung habe sich nur auf planungsrelevante Arten bezogen, greift nicht durch. Untersucht wurden die Arten auf Grund der aktuellen landesweiten Roten Liste, für die artenschutzrechtlich relevante Auswirkungen durch ein Vorhaben nicht auszuschließen sind (vgl. etwa G. & T1. , Stellungnahme 2012, BA 50, Anlage 2, S. 4 ff.). Der Fachgutachter des Vorhabenträgers, Prof. T1. , hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch nochmals ausdrücklich klargestellt, dass auch die Vorkommen der nicht planungsrelevanten Arten untersucht und sodann für die weitere Bewertung in „Gilden“ zusammengefasst worden seien. Darüber hinausgehende Untersuchungen - quasi „ins Blaue hinein“ - für das Vorkommen aller europäischen Vogelarten unabhängig von Anhaltspunkten für ihr Vorkommen sind nicht erforderlich.
Sonstige vom Kläger gerügte Erfassungslücken hinsichtlich einzelner Arten sind jedenfalls nicht geeignet, Methodik oder Umfang der Bestandsaufnahme zur Avifauna insgesamt oder hinsichtlich einzelner Vogelarten als ungeeignet erscheinen zu lassen. Es handelt sich allenfalls um Detailfragen, ohne dass hierdurch die gesamte Methodik in Frage gestellt wäre. Den „wahren" Bestand von Fauna und Flora eines Naturraums vollständig abzubilden, ist weder tatsächlich möglich noch rechtlich geboten.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 9. Juli 2008 - 9 A 14.07 -, BVerwGE 131, 274 (294), und vom 12. August 2009 - 9 A 64.07 -, juris, Rn. 48 (insoweit nicht in BVerwGE 134, 308, abgedruckt).
cc)Kammmolch
Die vorgenommenen Untersuchungen zur Bestandserfassung des Kammmolchs sind entgegen der Meinung des Klägers (vgl. Gutachten T. 2012, S. 21) gleichfalls ausreichend (vgl. auch G. & T1. , Stellungnahme 2012, BA 50 Anlage 2, S. 20 f.).
Bereits anlässlich der Ermittlungen im Rahmen der ursprünglichen Umweltverträglichkeitsstudie wurden in Zusammenarbeit mit ortskundigen ehrenamtlichen Naturschützern zwanzig Laichgewässer als Probeflächen festgelegt und drei bis sechs Mal begangen. Der Kammmolch kam als Einzelfund nur außerhalb des hier interessierenden Bereichs vor, zum Teil sogar nur als künstlich angesiedelte Art. Natürlich reproduzierende Populationen wurden nicht gefunden. Ein Einzelfund bezog sich auf den Bereich zwischen Alter und Neuer Fahrt des Dortmund-Ems-Kanals (vgl. Sonderkartierung Fauna, Januar 1997, Leiste 1 BA 28, S. 26 ff., und Karten Blatt Nr. 3 - Fundstelle A 4c - sowie Blatt Nr. 4 - Fundstelle A 9 -; FFH-Verträglichkeitsuntersuchung, Januar 2000, Leiste 2 BA 28, S. 16).
Nach der Ergänzenden Untersuchung zur Berücksichtigung der streng geschützten Arten 2005 (vgl. Unterlage 13.0.2, BA 3, S. 5) waren nach Angaben der damaligen LÖBF keine Vorkommen bekannt und keine Funde während eigener Untersuchungen der Gutachter im Jahr 2004 erfolgt. In der Folgezeit wurde festgestellt, dass den Angaben des LANUV zu Folge der Kammmolch im Untersuchungsraum nicht nachgewiesen ist. Nach einer mündlichen Mitteilung des zuständigen Revierförsters im Jahr 2007 trat die Art lediglich zeitweise in Bombentrichtern im westlichen Bereich des Waldgebiets „Die Deipe“ auf (vgl. Ergänzung zur Artenschutzrechtlichen Untersuchung 2007, Unterlage 13.0.3 I BA 10, S. 13 ff.; Weitere Ergänzung zur Artenschutzrechtlichen Untersuchung 2009, Unterlage 13.0.4 BA 14, S. 34 f.). Gezielte Nachforschungen der Fachgutachter des Vorhabenträgers im Jahr 2008 erbrachten keine positiven Ergebnisse. Es wurden zwei Gewässer gefunden, die bezüglich ihrer strukturellen Eigenschaften mit Einschränkung als Kammmolchgewässer in Betracht kamen. Dort wurde zur Larvensuche intensiv gekäschert und Molchreusen ausgesetzt. Weitere aufgesuchte Gewässer waren strukturell für eine Kammmolchbesiedlung ungeeignet (vgl. auch G. & T1. , Stellungnahme 2012, BA 50, Anlage 2, S. 20). Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Fachgutachter des Vorhabenträgers, Herr Prof. T1. , bestätigt, dass alle relevanten Gewässer abgegangen worden seien. Insofern sind die ohne konkreten Beleg gebliebenen Vermutungen des Klägers (vgl. Gutachten T. 2012, S. 21) nicht geeignet, die Feststellung der Fachgutachter des Vorhabenträgers in Frage zu stellen.
Die Tatsache, dass der Kammmolch im Artenkataster des Messtischblattes 4310 vermerkt ist, besagt nichts zu der Frage, ob diese Tierart auch im Einwirkungsbereich der Trasse der B 474n vorhanden ist. Das Messtischblatt 4310 umfasst einen Bereich, der im Verhältnis zu dem hier in Rede stehenden wesentlich größer ist. Im Übrigen hat das LANUV auf Nachfrage des Senats im November 2012 erklärt, es lägen keine Daten über Vorkommen des Kammmolchs im fraglichen Bereich innerhalb des FFH-Gebiets vor (Bl. 305 GA).
dd) Sonstige Arten
Soweit der Kläger noch Fehler in der Bestandsermittlung national geschützter Arten, wie Bienen, Bock- und Prachtkäfer rügt (Gutachten T. 2009, S. 25 f., und T. 2012, S. 55 f.), zeigt er nicht hinreichend auf, inwieweit solche Ermittlungen anhand der naturräumlichen Gegebenheiten zwingend geboten gewesen wären und welche rechtlichen Konsequenzen hieraus hätten gezogen werden müssen. Es ist weder Aufgabe der Planfeststellungsbehörde noch des eine Planungsentscheidung überprüfenden Gerichts, auf „ins Blaue hinein“ aufgestellte Behauptungen und Vermutungen zu reagieren“.
An dieser Bewertung hält der Senat auch nach nochmaliger Überprüfung fest. Das Bundesverwaltungsgericht hat auf die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision hinsichtlich der Bestandsaufnahme keinen Anlass zu dahingehenden Ausführungen gesehen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28 November 2013 - 9 B 14.13 -, NuR 2014, 361 (363 ff.).
Weder der bisherige Vortrag des Klägers noch seine nach Zurückverweisung der Sache vom Bundesverwaltungsgericht an den erkennenden Senat erhobenen Einwände geben Anlass, die Validität der Bestandsaufnahme, die der Planfeststellung zu Grunde liegt, in Zweifel zu ziehen.
Der Kläger rügt, die Vorlage der Rohdaten aus den avifaunistischen Kartierungen sei erforderlich. Sie müssten offengelegt werden, weil nur bei ihrer Kenntnis geprüft werden könne, ob die anerkannten Regeln und Standards bei der Kartierung eingehalten worden seien (vgl. insbesondere Gutachten T. 2014, BA 58, S. 32 ff.).
Solche Rohdaten liegen, wie der Beklagte erklärt hat, weder der Planfeststellungsbehörde noch dem Vorhabenträger und auch nicht mehr bei den Fachgutachtern vor. Dieser Umstand zeigt indes keinen Fehler bei der Planfeststellung infolge einer unzureichenden Bestandsaufnahme auf.
Eine faunistische Bestandsaufnahme ist - wie hier - in aller Regel das Ergebnis vorbereitender tatsächlicher Arbeiten, etwa in der Form eigener Erhebungen vor Ort, der Einholung von Auskünften sachkundiger Stellen bzw. der Zusammenstellung bereits vorhandener Daten (vgl. hierzu auch Stellungnahme G. und T1. vom 30. Juli 2012, BA 50, S. 2 ff.). Dies zeigt sich anschaulich im vorliegenden Fall, bei dem - wie der Senat bereits zuvor dargelegt hat - in die Bestandsaufnahme die fortlaufend aktualisierten Daten eingeflossen sind, welche die vom Vorhabenträger beauftragten Gutachter erhoben haben, und zu deren Erstellung auch die Erkenntnisse des LANUV (früher: LÖBF), der Unteren Landschaftsbehörde des Kreises S. , der biologischen Station S1. und auch Angaben ehrenamtlicher Tierschützer herangezogen worden sind. Die methodischen Angaben zur Bestandserfassung (vgl. etwa Avifaunistische Kartierung und artenschutzrechtliche Untersuchung Oktober 2006, Unterlage 13.0.3 I, BA 5, S. 2 ff., und Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010 Unterlage 13.0.5, BA 44, S. 12 f.) genügen, um eine sachgerechte Bearbeitung zu dokumentieren. Es ist nicht erforderlich, etwaige (noch vorhandene) Rohdaten offenzulegen. Denn die Auswertung der Rohdaten obliegt dem Fachgutachter, die er dann in seinem Gutachten in aufgearbeiteter Form vorlegt.
Vgl. hierzu Nds. OVG, Urteil vom 22. April 2016 - 7 KS 27/15 -, juris, Rn. 298 und 302.
Offensichtliche Unzulänglichkeiten, die hier eine abweichende Beurteilung gebieten könnten, sind nicht erkennbar. Im Übrigen hätte die Vorlage einzelner Rohdaten aus Untersuchungen Dritter oder den eigenen Bestandserhebungen des vom Vorhabenträger beauftragten Gutachterbüros G. und T1. , so sie noch möglich wäre, keine endgültige Aussagekraft zu der Frage, ob die Bestandsaufnahme als solche valide ist. Vorbereitende Arbeiten, wie Aufzeichnungen, Skizzen, Listen, eventuelle Berechnungen oder provisorische Zwischenüberlegungen beinhalten noch keine abschließende inhaltliche Festlegung. Sie erhalten erst mit weiteren in den Begutachtungsprozess einfließenden Parametern eine Aussagekraft. Zudem können vorläufige Aufzeichnungen einer Interpretation zugänglich sein, die allein dem diese Aufzeichnungen fertigenden Fachgutachter obliegen, weil insoweit keine mathematische Überprüfung nach den Kategorien „richtig“ oder „falsch“ möglich ist.
Schließlich kann der Kläger weder der Planfeststellungsbehörde noch dem Vorhabenträger oder dessen Gutachtern im jetzigen Stand des Verfahrens vorhalten, nicht mehr im Besitz von (eigenen oder fremden) Rohdaten zu sein. Es hätte dem Kläger offen gestanden, bereits zu einem früheren Zeitpunkt Einsicht in einzelne Unterlagen zu verlangen. Dass ihm dies trotz entsprechender Nachfrage verweigert worden wäre, hat der Kläger nicht behauptet.
Vgl. hierzu etwa BVerwG, Urteil vom 9. Juni 2010 - 9 A 20.08 -, Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 208, S. 154 (zu den Ausgangsdaten einer Verkehrsprognose).
Der Kläger rügt eine Fehlerhaftigkeit der Bestandsaufnahme, weil sie nicht nach der allgemein wissenschaftlich anerkannten Konvention von Südbeck u. a. (Hrsg.), Methodenstandards zur Erfassung der Brutvögel Deutschlands, Radolfzell 2005 (im Folgenden: Südbeck u. a., Methodenstandards) erstellt worden sei (vgl. insbesondere Gutachten T. 2014, BA 58, S. 32 ff.). Diese Rüge geht fehl.
Keine der bei Südbeck u. a. genannten drei Standard-Erfassungsmethoden (Revierkartierung, Punkt-Stopp-Zählung oder Linienkartierung) wird in dem Handbuch als Ideal- oder Allzweckmethode qualifiziert, sondern vielmehr dargelegt, dass die geeignete Methode anhand weiterer Kriterien im Einzelfall zu bestimmen sei.
Vgl. Südbeck u. a., Methodenstandards, S. 39.
Ebenso wird in dem vorzitierten Werk eingeräumt, dass der „wahre“ Bestand einer Vogelpopulation mit vertretbarem Aufwand in der Regel nicht ermittelbar sei.
Vgl. Südbeck u. a., Methodenstandards, S. 31.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 27. März 2017 hat auch der Leiter des Dezernats 24 - Artenschutz, Vogelschutzwarte, LANUV-Artenschutzzentrum - des LANUV, Herr Dr. L1. , anschaulich die Vor- und Nachteile einer Revierkartierung erläutert und darauf hingewiesen, dass diese in der ornithologischen Literatur umstritten sei. Insbesondere hat er die Methode als sehr fehlerbehaftet bezeichnet, weil schon nicht klar sei, was eigentlich gemessen werde. Es gebe keinen festen Brutbestand, d. h. keine starren Reviere. Die Methode ermögliche daher nur eine grobe Häufigkeitsabschätzung.
Ein allgemeiner Grundsatz, dass eine ausreichende Bestandserfassung etwa nur durch eine flächendeckende Revierkartierung erfolgen kann, existiert daher nicht. Die äußerst aufwendige Erfassungsmethode nach Südbeck u. a. entspricht daher auch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht einem allgemein anerkannten Ermittlungsstandard.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 9. Juli 2008 - 9 A 14.07 -, juris, Rn. 81 (insoweit nicht in BVerwGE 131, 274, abgedruckt), und vom 18. März 2009 - 9 A 39.07 -, juris, Rn. 54 (insoweit nicht in BVerwGE 133, 239, abgedruckt); siehe auch Bick, Die Rechtsprechung des BVerwG zum Artenschutzrecht, NuR 2016, 73 (76).
Unabhängig davon entspricht die hier vorgenommene avifaunistische Bestandsaufnahme den Erfordernissen einer ausreichenden Bestandserfassung. Hierzu sei nochmals darauf hingewiesen, dass die Bestandsaufnahme keine auf nur ein Jahr bzw. eine Brutperiode bezogene Erfassung war, sondern das Ergebnis eines iterativen Prozesses, der sich über mehrere Jahre hinzog. So weist auch etwa der Artenschutzrechtliche Fachbeitrag 2010 (Unterlage 13.0.5, BA 44, S.12) auf bereits zuvor erhobene Erkenntnisse hin, die anlässlich vorher erfolgter Begehungen und anderer Erhebungen gewonnen worden sind (vgl. UVS - Sonderkartierung Fauna 1997, BA 28, Leiste 1; Ergänzende Untersuchung zur Berücksichtigung der streng geschützten Arten, Unterlage 13.0.2, BA 3; Avifaunistische Kartierung und artenschutzrechtliche Untersuchung Oktober 2006, Unterlage 13.0.3 I, BA 5).
Zudem erfolgte im Sinne einer Revierkartierung die Bestandsaufnahme der Avifaunistischen Kartierung 2006 ausweislich der dort gegebenen Erläuterungen an insgesamt 21 Tagen (Anfang Mai bis Anfang Juli), wobei einzelne Begehungen zwar meist nicht das gesamte Untersuchungsgebiet abgedeckt haben, die gesamte Fläche aber mindestens vier Mal begangen worden ist; einzelne Bereiche wurden hiernach auch häufiger aufgesucht. Die Nachweise streng geschützter Arten betreffen sowohl den bewaldeten Bereich - also insbesondere das Waldgebiet „Deipe“ - als auch das (Halb-)Offenland, d. h. das Gebiet nördlich der „Deipe“ und nordwestlich des Dortmund-Ems-Kanals (vgl. Avifaunistische Kartierung und artenschutzrechtliche Untersuchung Oktober 2006, Unterlage 13.0.3 I, BA 5, S. 2 ff.). Dies spiegelt sich auch in der Karte im Anhang wider (vgl. Anhang zur Unterlage 13.03.3 I, Avifauna (aktualisierte Bestandserfassung 2006), Deckblatt I Landschaftspflegerischer Begleitplan, BA 5). Im Herbst 2009 erfolgte zusätzlich an zwei Tagen eine Erfassung der Rastvogelbestände mit einer entsprechenden Kartierung (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 12 und Anhang III, S. 9 mit Karte 1).
Die Anzahl der Begehungen entspricht weitgehend dem von Südbeck u. a. empfohlenen Zeitaufwand.
Vgl. Südbeck u. a., Methodenstandards, (vgl. Tabelle 3, S. 46: 6 - 10 Termine inkl. Nachtermine, bzw. S. 46: 6 - 10 Begehungen).
Die monatliche Verteilung der im Jahr 2006 erfolgten Begehungen zwischen Anfang Mai und Anfang Juli erfasst zwar nicht die für viele Brutvogelarten als Begehungszeiträume auch empfohlenen Monate März und April, deckt aber weitgehend die auch dort als Haupterfassungsperiode angegebenen Zeiträume ab.
Vgl. Südbeck u. a., Methodenstandards, S. 49 und Tabelle 7, S. 116, sowie Tabelle 8, S. 125 ff.
Soweit in Wäldern und baumreichen Habitaten eine Kontrolle in der zweiten Märzhälfte zum Beispiel zur Erfassung der Spechte für unbedingt erforderlich gehalten wird,
vgl. Südbeck u. a., Methodenstandards, S. 49,
ist infolge des Fehlens einer solchen Kontrolle keine Unzulänglichkeit der avifaunistischen Bestandsaufnahme gegeben, weil Brutvorkommen des Grünspechts, Kleinspechts, Mittelspechts und Schwarzspechts sehr wohl ermittelt und kartographiert worden sind.
Ein Fehler der Bestandsaufnahme wird ebenso wenig durch den Einwand von Dr. T. im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 27. März 2017 aufgezeigt, die in der Karte zur avifaunistischen Bestandsaufnahme (vgl. Anhang zur Unterlage 13.03.3 I, Avifauna - aktualisierte Bestandserfassung 2006 -, Landschaftspflegerischer Begleitplan, Deckblatt I, BA 5) festgestellten Reviere für den Waldkauz und den Kuckuck seien viel zu hoch angesetzt; eine solche Konzentration gebe es nirgends. Bereits im Artenschutzrechtlichen Fachbeitrag 2010 (Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 92 und Anhang II S. 34) wurde darauf hingewiesen, dass beim Waldkauz auf Grund der hohen Nachweisdichte eine genaue Abgrenzung der Reviere nicht möglich sei und der maximale Brutbestand für das Untersuchungsgebiet 11 Paare betrage. Ferner hat der Gutachter des Vorhabenträgers, Prof. Dr. T1. , im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 27. März 2017 erwidert, in der Karte seien Revierzentren dargestellt; bei einer zweifachen Registrierung revieranzeigender Parameter sei ein Revier festgelegt worden. Es mag also sein, dass die Anzahl der Reviere für den Kuckuck und den Waldkauz zu hoch angesetzt wurde. Im Sinne einer Worst-Case-Annahme ist dies aber für die avifaunistische Bestandsaufnahme jedenfalls unschädlich.
Auch der weitere Vortrag des Klägers zu den nicht planungsrelevanten Vogelarten vermag die Validität der Bestandsaufnahme nicht zu erschüttern.
Der Begriff der „planungsrelevanten Arten“ ist in Nordrhein-Westfalen durch die Verwaltungsvorschrift zur Anwendung der nationalen Vorschriften zur Umsetzung der Richtlinien 92/43/EWG (FFH-RL) und 2009/147/EG (V-RL) zum Artenschutz bei Planungs- oder Zulassungsverfahren (VV-Artenschutz), Runderlass des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz vom 13. April 2010 i. d. F. der 1. Änderung vom 15. September 2010 (im Folgenden: VV-Artenschutz 2010), für planungsrechtliche Verfahren vorgegeben. Diese im Zeitpunkt der Planfeststellung noch gültige und behördenverbindliche Verwaltungsvorschrift, die allerdings - worauf der Kläger zutreffend hinweist - keine Bindung des Gerichts begründen kann, ist zwischenzeitlich durch die VV-Artenschutz in der Fassung vom 6. Juni 2016 ersetzt worden. Die VV-Artenschutz 2016 betrifft allerdings nur die Änderung von Formalien und enthält insbesondere zu den auch weiterhin in den Blick genommenen planungsrelevanten Arten keine grundlegende Überarbeitung oder Fortschreibung.
Nach der VV-Artenschutz 2010 (S. 19) sind planungsrelevante Arten eine naturschutzfachlich begründete Auswahl derjenigen geschützten Arten, die bei einer Artenschutzprüfung im Sinne einer Art-für-Art-Betrachtung einzeln zu bearbeiten sind. Bei den nicht planungsrelevanten Arten kann im Regelfall davon ausgegangen werden kann, dass nicht gegen die Verbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG n. F. verstoßen wird. Zu den nicht planungsrelevanten Arten zählen entweder unstete Vorkommen, wie in Nordrhein-Westfalen ausgestorbene Arten, Irrgäste sowie sporadische Zuwanderer oder Allerweltsarten mit einem landesweit günstigen Erhaltungszustand und einer großen Anpassungsfähigkeit. Die nicht planungsrelevanten Arten sind nach der VV-Artenschutz 2010 im Rahmen des Planungs- oder Zulassungsverfahrens aber durchaus zu berücksichtigen. Das Nichtvorliegen der Verbotstatbestände ist für diese Arten in geeigneter Weise zu dokumentieren; im Ausnahmefall sind die Verbotstatbestände auch bei diesen Arten zu prüfen, etwa bei Arten, die gemäß der Roten Liste im entsprechenden Naturraum bedroht sind, oder bei bedeutenden lokalen Populationen mit nennenswerten Beständen im Bereich des Plans bzw. Vorhabens.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. November 2013 - 9 B 14.13 -, NuR 2014, 361 (364).
Im vorliegenden Verfahren wurden bei der Bestandsaufnahme die sog. nicht planungsrelevanten Arten zwar in der Karte der Avifaunistischen Kartierung und artenschutzrechtlichen Untersuchung Oktober 2006 (vgl. Anhang zur Unterlage 13.03.3 I, Avifauna (aktualisierte Bestandserfassung 2006), Deckblatt I Landschaftspflegerischer Begleitplan, BA 5) nicht gesondert mit ihren Revieren markiert. Der vorgenannte Beitrag enthält aber eine „Gesamtliste der festgestellten Brutvogelarten und Sommergäste“ (vgl. Unterlage 13.0.3 I, Anhang, S. 4, BA 5), welche auch die nicht planungsrelevanten Arten erfasst. Ebenso ist im Artenschutzrechtlichen Fachbeitrag 2010 eine tabellarische „Gesamtartenliste der im Untersuchungsgebiet nachgewiesenen oder potentiell vorkommenden Vogelarten“ enthalten (vgl. Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, Tabelle 3, S. 44 ff.). Darüber hinaus sind bei der Überprüfung der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände erneut die vorkommenden nicht planungsrelevanten Vogelarten, d. h. die Allerweltsarten oder ubiquitären Arten, unter den Kategorien „Gebäudebrüter“, „Gehölzbrüter“, „Offenlandarten“, „Wassergebundene Vogelarten“ und „Nahrungsgäste, Rastvögel“ im Einzelnen namentlich aufgeführt worden (vgl. Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 48 ff.).
Selbst nach dem vom Kläger und seinem Gutachter empfohlenen Werk von Südbeck u. a., Methodenstandards, wird bei Revierkartierungen die Ermittlung des gesamten Artenspektrums nicht für nötig gehalten. Es genüge hiernach vielfach die Kartierung wertgebender (Rote Liste, Anhang I der EU-Vogelschutzrichtlinie) oder lebensraumtypischer (Leitarten nach Flade 1994) Arten.
Vgl. Südbeck u. a., Methodenstandards, S. 51.
Eine gesonderte Kartierung der Reviere nicht planungsrelevanter Arten war nicht erforderlich, weil - wie noch darzulegen sein wird - diese Arten allenfalls von den Verboten des § 44 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 BNatSchG n. F. betroffen sein können, für deren Beurteilung eine detaillierte Kartierung hier aber nicht notwendig war.
Soweit der Kläger ferner rügt, es fehlten Erfassungen während der Mauser, Wanderung und Überwinterung (vgl. u. a. Gutachten T. 2014, BA 58, S. 30 ff.), ist nicht ersichtlich, welche zusätzlichen Erkenntnisse in Bezug auf welche geschützten Vogelarten Bestandserfassungen in diesen Zeiten erbracht hätten. Selbst der Gutachter des Klägers hat für die von ihm vorgenommene Brutvogelkartierung (vgl. Gutachten T. , BA 48) diese Zeiten nicht erfasst. Hinzu kommt, dass der Artenschutzrechtliche Fachbeitrag 2010 (vgl. Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 52 f.) auf festgestellte Nahrungsgäste und Rastvögel eingeht, gleichzeitig aber auch darauf hinweist, dass das Gebiet keine besondere Bedeutung als Rastgebiet aufweise.
Die vom Kläger vorgelegten Gutachten des Dr. T. sind nicht geeignet, die der Planfeststellung zu Grunde liegende Bestandsaufnahme in Frage zu stellen.
aa) Die der Planung zugrunde liegenden artenschutzfachlichen Ermittlungen und Bewertungen der Fachgutachter G. und T1. werden durch die von dem Gutachter des Klägers angestellten eigenen Erhebungen aus mehreren Gründen nicht erschüttert.
In der Regel sind nach Erlass des Planfeststellungsbeschlusses durchgeführte Erhebungen in einem Naturraum nicht geeignet, eine der Planung zugrunde liegende frühere, nach Methodik und Umfang ordnungsgemäße artenschutzrechtliche Bestandsaufnahme in Frage zu stellen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 12. August 2009 - 9 A 64.07 -, juris, Rn. 50 (insoweit nicht in BVerwGE 134, 308, abgedruckt), und vom 21. November 2013 - 7 C 40.11 -, juris, Rn. 22 (insoweit nicht in Buchholz 406.25 § 6 BImSchG Nr. 6 abgedruckt).
So liegen die Dinge auch hier. Maßgeblich ist hinsichtlich der artenschutzrechtlichen Bewertung der Planfeststellungsbeschluss vom 31. März 2009 in der Fassung des Planergänzungsbeschlusses vom 4. Mai 2011. Durch diesen Planergänzungsbeschluss hat eine abschließende Prüfung der artenschutzrechtlichen Problematik stattgefunden. Der weitere Planergänzungsbescheid vom 11. Januar 2013 betraf nur eine ergänzende FFH-Verträglichkeitsprüfung betreffend einen Lebensraumtyp im Bereich der Lippeaue; artenschutzrechtliche Fragestellungen wurden hierin nicht behandelt.
Die Bestandserhebung im Gutachten T. 2011 (vgl. BA 48) beruht zwar auf Erhebungen im Jahr 2010, die also noch vor Erlass des Planergänzungsbeschlusses vom 4. Mai 2011 erfolgt sind. Das Gutachten vom 17. September 2011 wurde aber erst mit Schriftsatz vom 29. März 2012 zu den Akten gereicht, konnte also beim Erlass des Planergänzungsbeschlusses vom 4. Mai 2011, der die wesentlichen artenschutzrechtlichen Fragen betrifft, keine Berücksichtigung finden.
Unabhängig davon erfolgte die Bestandserhebung des Gutachters des Klägers deutlich nach derjenigen, die dem planfestgestellten Artenschutzrechtlichen Fachbeitrag 2010 (Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44) zugrunde liegen. Das Gleiche gilt für die weiteren Gutachten des Dr. T. vom 25. März 2012 (vgl. BA 48), vom 29. September 2014 (vgl. BA 58) und vom 12. Februar 2016 (vgl. BA 59), die - zeitlich nachfolgend - lediglich Bewertungen der eigenen Bestandsaufnahme bzw. derjenigen in der Planfeststellung und der Auswirkungen des Vorhabens auf die (Avi-)Fauna enthalten.
bb) Darüber hinaus belegt die im Gutachten T. 2011 (vgl. BA 48) dokumentierte Revierkartierung nicht, dass die Bestandsaufnahme der Gutachter des Vorhabenträgers - gemessen an Kategorien wie „richtig“ und „falsch“ - zu absolut unzutreffenden Ergebnissen gekommen ist oder dass diese jedenfalls naturschutzfachlich nicht vertretbar wären.
Wie Herr Dr. L1. vom LANUV im Termin zur mündlichen Verhandlung am 27. März 2017 erläutert hat, würden von zwei Ornithologen zur gleichen Zeit und im gleichen Erfassungsraum vorgenommene Revierkartierungen zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, weil Wertungsspielräume vorhanden seien.
Dies zeigt sich auch bei der Brutvogelkartierung des Gutachters des Klägers, die sich nach eigenem Bekunden an dem Werk von Südbeck u. a. orientiert. Insofern wird dort (vgl. Gutachten T. 2011, BA 48, S. 6 f.) zwischen den Kategorien „Brutzeitfeststellung, „Brutverdacht“ und „Brutnachweise“ differenziert.
Vgl. hierzu Südbeck u. a., Methodenstandards, S. 110 ff.
Bei den „Ergebnissen - Kommentierte Gesamtartenliste“ (vgl. Gutachten T. 2011, BA 48, S. 8 ff.) werden indes für den Großteil der Arten nur die Anzahl der Registrierungen angegeben und diese Registrierungen wiederum zu einer jeweils angegebenen bestimmten Anzahl von Revieren zusammengefasst. So werden etwa bei der Amsel 963 Registrierungen vermeldet, „die sich zu 136 Reviere(n) (14 x BN, 121 x BV, 1 x BZ) im gesamten Untersuchungszeitraum zusammenfassen ließen“ (vgl. Gutachten T. 2011, BA 48, S. 8). Abgesehen davon, dass Daten, die zu den EOAC-Kriterien der Kategorie „mögliches Brüten“ (Brutzeitfeststellung) führen, nicht zum Brutbestand gezählt werden,
vgl. Südbeck u. a., Methodenstandards, S. 109,
sind dem Gutachten T. 2011 keine näheren Erklärungen zu entnehmen, auf Grund welcher Kriterien und mit welchem Gewicht „Registrierungen“ den einzelnen Kategorien „Brutzeitfeststellung“, „Brutverdacht“ und „Brutnachweis“ zugeordnet worden sind bzw. wieso etwa eine „Brutzeitfeststellung“ überhaupt Berücksichtigung gefunden hat.
Zwar hat Dr. T. im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 27. März 2017 unter Vorlage bzw. Projektion von Folien erklärt, wie er Registrierungen aufgenommen, diese Aufnahmen - erläutert am Beispiel der Mönchsgrasmücke - ausgewertet und hieraus Revierzentren gebildet hat (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 27./28. März 2017, Anlage 6). Hierbei wurde allerdings ersichtlich, dass sowohl die Zuordnung einzelner revieranzeigender Merkmale zu einzelnen Revieren als auch die Bildung der Reviere oder die Festlegung eines Revierzentrums Wertungsspielräumen unterliegen. Mit anderen Worten sind die von Dr. T. gefundenen Ergebnisse - gemessen etwa an mathematischen Maßstäben - nicht in einem absoluten Sinn richtig, sondern allenfalls vertretbar, weil sie nur zur Bildung von „Papierrevieren“ führen. Insbesondere die Festlegung des Reviermittelpunktes stellt nur eine mehr oder minder plausible Annahme des Zentrums eines „Papierreviers“ dar.
Vgl. hierzu auch die Darstellungen bei Garniel/Mierwald, Arbeitshilfe Vögel und Straßenverkehr, 2010, S. 23 und 52.
Zudem liegen in der Revierkartierung von Dr. T. Ungenauigkeiten hinsichtlich einzelner Vogelarten vor, wie etwa beim Fichtenkreuzschnabel. Der Gutachter des Klägers hat anlässlich seiner Bestandsaufnahme „1 Registrierung eines rufenden Exemplars am 02.04.2010 in der `Deipe´“ vormerkt (vgl. Gutachten T. 2011, BA 48, S. 19). An welcher genauen Stelle diese Registrierung erfolgt sein soll, ergibt sich aus dem Gutachten nicht. Ebenso wenig wird deutlich, warum auf Grund nur einer einzigen Registrierung an einer Stelle die Bewertung als „Gastvogel“ mit einem (ganzen) Revier erfolgt (vgl. Gutachten T. 2011, BA 48, S. 57), zumal an anderer Stelle angegeben wird, es sei kein Revier festgestellt worden (vgl. Gutachten T. 2014, BA 58, S. 80).
Darüber hinaus enthält das Gutachten keine Angaben zu der Frage, wie trotz der bisweilen sehr nahe beieinander liegenden Brutverdachtsfälle Doppelregistrierungen
- vgl. hierzu Südbeck u. a., Methodenstandards, S. 50 a. E., 52 f. -,
oder Verwechslungen mit artverwandten Vögeln vermieden worden sind. Nicht erwähnt wird bzw. unklar bleibt ebenso, ob Dr. T. bei der Erfassung insbesondere der Spechtarten Klangattrappen eingesetzt hat.
Vgl. hierzu Südbeck u. a., Methodenstandards, S. 80 ff. und Tabelle 5 S. 84 f.
Wie die Gutachter des Vorhabenträgers zu Recht einwenden, führt es zu einer Überschätzung des Bestands, jede Feststellung einer Art während der Brutzeit im möglichen Bruthabitat als Brutpaar zu werten (vgl. hierzu Stellungnahme G. und T1. vom 30. Juli 2012, BA 50, S. 5).
Das Vorstehende zeigt insgesamt, dass Dr. T. bei der Erstellung seines Gutachtens Wertungsspielräume wahrgenommen hat, die anderen Gutachtern aber ebenfalls zugestanden werden müssen.
Schließlich sprechen ganz allgemeine Gründe gegen die Validität der Bestandserhebungen des Dr. T. , wenn man dessen Angaben an den Erfassungsmaßstäben von Südbeck u. a. misst, die er seinen Erhebungen zu Grunde gelegt haben will. In dem Gutachten T. 2011 (BA 48) ist angegeben, das Arbeitsgebiet habe 536,2 ha umfasst. Acht flächendeckende Kartierungen hätten stattgefunden, die sich in der Regel - also nicht immer - über zwei Tage erstreckt hätten. An einzelnen Terminen seien die Erfassungen zwischen frühestens 6.45 Uhr bis spätestens 18.40 Uhr erfolgt. Bei den gesamten „Dauer (min) … 10185“ („169:45 Stunden“) ergibt sich insgesamt für acht Begehungen rein rechnerisch zwar eine „Kartierzeit von ca. 19 min/ha“. Bei den „insgesamt acht flächendeckenden Kartierungen … in der Regel über zwei Tage“ ergibt sich eine Kartierzeit von weniger als zweieinhalb Minuten pro Hektar. Dann kann Dr. T. aber nicht das gesamte Gebiet von 536,2 ha jeweils acht Mal insgesamt „auf allen Teilflächen gleich häufig … in einzelnen Durchgängen .. in mehr oder weniger engen Streifen systematisch abgelaufen“ sein (vgl. Gutachten T. 2011, BA 48, S. 3 - 5).
Nach Südbeck u. a. soll aber bei einer Revierkartierung, wie sie Dr. T. vorgenommen haben will, die Größe der in einem Kartierungsvorgang bearbeiteten Fläche (Kontrollfläche) in reich strukturierten Landschaften (Wälder, Siedlungsbereich, Verlandungszonen) bis 30 ha liegen, in offenen Landschaften wird eine Flächengröße zwischen 50 und 100 ha empfohlen (für halboffene, parkartige Landschaften 30 bis 60 ha). Dabei sollte darauf geachtet werden, dass sich die Kartierungszeit nicht bis in die Mittagsstunden erstreckt.
Vgl. Südbeck u. a., Methodenstandards, S. 48.
Die Arbeiten im Gelände - 6 bis 10 Begehungen verteilt auf unterschiedliche Monate - sollte um die Morgendämmerung beginnen, spätestens bei Sonnenaufgang, im Mai/Juni nicht länger als max. 10.00 Uhr. Selbst bei einförmigen Landschaften (Intensivgrünland, Acker) sollte sich die Kartierungszeit nicht bis in die Mittagsstunden erstrecken.
Vgl. Südbeck u. a., Methodenstandards, S. 49.
Tabellarisch halten Südbeck u. a. für eine Revierkartierung einen Zeitaufwand von 6 bis 10 Termine (inkl. Nachttermine) bei 2,5 bis 8 Stunden/Termin (100 ha) und einem abgedeckten Gebiet von max. 100 bis 150 ha für erforderlich.
Vgl. Südbeck u. a., Methodenstandards, S. 46.
Entgegen diesen Empfehlungen hat Dr. T. seine Erfassungen nach der Morgendämmerung und zumeist sogar nach Sonnenaufgang begonnen sowie die Kartierung bei den Terminen im Mai und Juni weit über die empfohlene Zeit von maximal 10.00 Uhr respektive Mittagszeit erstreckt, nämlich jeweils bis deutlich über 16.00 Uhr hinaus. Auch hinter dem durchschnittlichen Arbeitsaufwand für eine Revierkartierung dürfte Dr. T. zurückgeblieben sein. Die für die Erfassung von 100 ha von Südbeck u. a. angesetzten 2,5 bis 8 Stunden pro Termin würden schon bei 500 ha - hier sollen 536 ha erfasst worden sein - mit 12,5 bis 40 Stunden pro Termin zu Buche schlagen. Dr. T. hat allerdings bei den sich in der Regel über zwei Tage erstreckenden Kartierungsvorgängen je Kartierungsvorgang zwischen etwa 19,25 Stunden im Minimum und 22,16 Stunden im Maximum aufgewandt. Hinzu kommt, dass sich die von Dr. T. untersuchten Teilgebiete - seinen Bezeichnungen folgend - in „Die Deipe“ (westlich) und „Offenland“ (östlich) gliedern, wobei das Verhältnis beider Flächen zueinander sich ungefähr in der Größenordnung zwei Fünftel Waldfläche zu drei Fünfteln Offenland bewegt. Mit Blick darauf, dass nach Südbeck u. a. die Größe der in einem Kartierungsvorgang bearbeiteten Waldfläche bei bis zu 30 ha liegen sollte, die Kartierung einer Waldfläche im Verhältnis zu einer Offenlandfläche von 100 ha daher als drei Mal zeitintensiver angesehen wird, kann das logischerweise nur bedeuten, dass Dr. T. entweder an den acht Kartierungsvorgängen nicht die gesamte Untersuchungsfläche von 536 ha begangen hat oder aber Begehungen zu Lasten der Genauigkeit „im Schnelldurchgang“ mit weniger als zweieinhalb Minuten je Hektar erfolgt sind.
Die Erklärungen von Dr. T. im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 27. März 2017, dass „bei acht Kartierungen hinsichtlich der Tageszeiten Abweichungen möglich seien“, können die vorstehend dargelegten Bedenken des Senats an der Validität seiner Revierkartierung nicht ausräumen und zeigen wiederum auf, dass Dr. T. Wertungsspielräume wahrgenommen hat, die anderen Gutachtern ebenfalls zugestanden werden müssen.
Beachtlicher Vortrag des Klägers betreffend die Bestandsaufnahme hinsichtlich weiterer geschützter Arten - wie etwa Fledermausarten, den Kammmolch oder sonstige geschützte Arten -, der über das hinausgeht, was der Senat bereits in seinem Urteil vom 18. Januar 2013 - 11 D 70/09.AK - (UA S. 79 - 81 und 83 - 85 = juris, Rn. 266 - 276 und 288 - 295) gewürdigt hat, ist nicht erfolgt. Die erneute pauschale Kritik des Gutachters des Klägers, zu „den Fledermäusen liegen so gut wie keinen zeitnahen Sachverhaltsermittlungen vor“ (Gutachten T. vom 29. September 2014, S. 66), stellt die Überprüfung der Aussagekraft der Bestandsaufnahme der Fledermausarten nicht in Frage. Die weiteren Einwände zu einer mangelnden Bestandserfassung im Zusammenhang mit dem Tötungsverbot, die teilweise sehr kleinen Fledermäuse könnten nicht gefunden werden, weil Höhlen und Spalten in den Bäumen häufig kleinteilig und fein gegliedert seien bzw. sich über lange Strecken im Stamm hinzögen, zum Teil säßen Fledermäuse auch in kaum sichtbaren Spalten unter der Rinde, weshalb selbst ausgewiesene Fachleute vor der Fällung nicht alle Fledermäuse finden könnten, zeigen keinen Fehler bei der Erfassung und Kartierung der Höhlenbäume auf. Wenn selbst „ausgewiesene Fachleute“ infolge der Baumstruktur Fledermaushabitate nicht zu finden vermögen, kann dies einer Bestandsaufnahme nicht als Mangel angelastet werden. Auf die sich hieraus möglicherweise ergebenden Konsequenzen - etwa wie hier die Entfernung der Bäume nur während der besatzfreien Zeit - wird später einzugehen sein.
Insgesamt steht es zur Überzeugung des Senats (§ 108 Abs. 1 VwGO) fest, dass die Bestandsaufnahme aller Arten sowohl in ihrem methodischen Vorgehen als auch in ihrer Ermittlungstiefe ausreichte, um die Behörde in die Lage zu versetzen, die Voraussetzungen der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände sachgerecht zu überprüfen.
Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 - 4 C 1.12 -, BVerwGE 147, 118 (127).
Der Senat musste nicht der Anregung des Klägers nachkommen, dem Gerichtshof der Europäischen Union im Wege der Vorabentscheidung die folgende Frage vorzulegen:
„Ist es mit den Verboten des Art. 5 Vogelschutz-RL vereinbar, wenn die individuenbezogenen Verbotstatbestände der Tötung und der Zerstörung von Lebensstätten verneint werden, ohne dass bei einem Eingriffsvorhaben zuvor die Lage des Brutvogelreviers oder die Lage der Lebensstätte genau ermittelt wurde oder wenn die zur Beurteilung der Lage des Brutvogelreviers und der Feststellung der Lage der Lebensstätte erforderlichen Rohdaten vor der artenschutzrechtlichen Beurteilung vernichtet wurden, so dass die beurteilende Behörde diese gar nicht kennt“.
Diese Frage ist sowohl aus tatsächlichen als auch aus rechtlichen Gründen nicht entscheidungserheblich. Der Kläger unterstellt mit dieser Frage einen hier so nicht gegebenen Sachverhalt. Er wendet sich vielmehr im falschen Gewand erneut gegen die Validität der im Planfeststellungsverfahren vorgenommenen Bestandserhebung und daraus folgende rechtliche Schlüsse der Planfeststellungsbehörde im Einzelfall.
Im Übrigen konnte der Senat von der Durchführung eines Vorabentscheidungsverfahrens auch deshalb absehen, weil eine zwingende Verpflichtung zur Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nicht besteht, weil das vorliegende Urteil des Senats mit einem Rechtsmittel - hierzu zählt auch die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision - angefochten werden kann (vgl. Art. 267 Abs. 3 AEUV). Der Senat sieht eine Vorlage auch nicht im Sinne des Art 267 Abs. 2 AEUV als erforderlich an, weil die vom Kläger formulierte Frage nur im Einzelfall beantwortet werden kann.
Ebenso wenig rechtfertigen die weiteren vom Kläger aufgeworfenen Fragen:
„Sind bei der Sachverhaltsermittlung und Prognose im Artenschutz nach der RL 92/43/EWG und RL 2009/147/EG die Maßstäbe anzuwenden, die der EuGH für die Ermittlung im Habitatschutz aufgestellt hat, d. h. dass die Sachverhaltsermittlung auf der Basis der besten wissenschaftlichen Erkenntnisse getroffen werden muss?
Sollte die Frage zu verneinen sein, welche Anforderungen bzw. Kriterien sind bei der Sachverhaltsermittlung im Artenschutz anzuwenden, um das Vorliegen der Voraussetzungen für die Annahme eines Fortbestandes des Schutzes der kontinuierlichen ökologischen Funktionalität von Lebensstätten feststellen zu können und wie sicher muss die Prognose sein?“,
eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union. Diese Fragen sind bereits nicht entscheidungserheblich. Die Frage, welche Untersuchungstiefe eine artenschutzrechtliche Bestandsaufnahme im Tatsächlichen haben muss, kann nur im Einzelfall beantwortet werden, weil sie maßgeblich von den naturräumlichen Gegebenheiten im konkreten Fall abhängt. Soweit das rechtliche Verhältnis zwischen der Sachverhaltsermittlung zur Überprüfung artenschutzrechtlicher Verbote nach § 44 Abs. 1 BNatSchG n. F. und dem Unionsrecht angesprochen wird, hat das Bundesverwaltungsgericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union bereits entschieden, dass Art und Umfang der artenschutzrechtlichen Bestandsaufnahme auch durch die Vorgaben der Richtlinie 92/43/EWG sowie der Richtlinie 79/409/EWG gesteuert werden. Das Bundesverwaltungsgericht hat allerdings auch betont, dass die für den Habitatschutz geltenden Anforderungen nicht unbesehen und unterschiedslos auf den allgemeinen Artenschutz übertragen werden können.
Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2008 - 9 A 14.07 -, BVerwGE 131, 274 (289 ff.), m. w. N.
Ein Bedarf an einer weitergehenden Klärung ist nicht aufgezeigt oder ersichtlich, so dass der nicht letztinstanzlich entscheidende und daher zu einer Vorlage nicht verpflichtete Senat (vgl. Art. 267 Abs. 3 AEUV) eine Vorlage auch nicht im Sinne des Art. 267 Abs. 2 AEUV als erforderlich ansieht.
Dem planfestgestellten Vorhaben stehen die artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 BNatSchG n. F. nicht entgegen. Soweit erforderlich wurden die notwendigen Regelungen getroffen bzw. Ausnahmen erteilt (vgl. PFB S. 103 ff.; EPB S. 5 und 28 ff.).
Fledermäuse gehören zu den gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 13 b) aa) BNatSchG n. F. besonders geschützten und nach § 7 Abs. 2 Nr. 14 b) BNatSchG n. F. streng geschützten Arten. Von den Microchiroptera sind alle Arten von Anhang IV der FFH-Richtlinie erfasst.
Der Senat hat in seinem Urteil vom 18. Januar 2013 - 11 D 70/09.AK - (UA S. 86 - 94 = juris, Rn. 300 - 329) ausgeführt, dass die Planfeststellung hinsichtlich des Artenschutzes für Fledermäuse unbedenklich ist, und hat hierzu dargelegt:
„aa) Tötungsverbot
Es ist nicht zu erwarten, dass infolge des Vorhabens bau- oder betriebsbedingt gegen das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG 2009 verstoßen wird.
(1) Einer möglichen Verwirklichung des Tötungsverbots bereits im Rahmen der Baufeldfreimachung durch das Fällen von Bäumen mit aktuell besetzten Fledermausquartieren begegnen die planfestgestellten Regelungen mit geeigneten Maßnahmen. Potentiell geeignete Bäume werden vor der Baufeldfreimachung auf Fledermausbesatz kontrolliert. Sollten Tiere in einer Baumhöhle festgestellt werden, muss abgewartet werden, dass sich das Tier von selbst entfernt. Eine Entfernung potentieller Quartierbäume erfolgt nur bei Temperaturen über 10o C, zudem geschieht die Entfernung potentiell als Fortpflanzungsstätte genutzter Höhlenbäume außerhalb der Wochenstubenzeit (außerhalb der Zeit von April bis August). Nur höchst vorsorglich hat bei Fällarbeiten ein Fledermausfachmann zur Versorgung von eventuell verletzten Fledermäusen anwesend zu sein (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag Januar 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 18 f., 27, 29, 31, 33, 35, 37, 39, 41; Erläuterungsbericht zum Landschaftspflegerischen Begleitplan, Unterlage 13.0.1, BA 44, Maßnahmenblatt A(V6), S. 34).
Mit Blick auf diese Maßnahmen bzw. die Tatsache, dass eine Kartierung von tatsächlichen und potentiellen Höhlenbäumen stattgefunden hat und sich nur drei Höhlenbäume im Waldgebiet „Die Deipe“ im unmittelbaren Trassenbereich befinden und daher gefällt werden müssen (vgl. Artenschutzrechtlichen Fachbeitrag Januar 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, Anhang III, S. 8 f., Fotos S. Anlage S. 2 - 14 und Karte 2 S. 16), steht entgegen der Kritik des Klägers (vgl. etwa Gutachten T. 2012, S. 34 ff.) die Einschätzung der Fachgutachter des Vorhabenträgers nicht in Frage, die Baufeldfreimachung lasse eine Tötung von Fledermäusen nicht erwarten. Denn es sind nach fachlicher Einschätzung alle in Betracht kommenden Risiken erkannt worden, damit keine Fledermäuse während des Winterschlafes oder der Wochenstubenzeit in Mitleidenschaft gezogen werden. Restrisiken wurden ebenfalls abgedeckt. Die vom Kläger der Sache nach geforderte vollkommene Sicherheit kann es in Fällen der gegebenen Art nie geben, sie ist rechtlich auch nicht gefordert.
(2) Ein Verstoß gegen das Tötungsverbot infolge des Betriebs der B 474n kann gleichfalls nicht erkannt werden, weil das Risiko kollisionsbedingter Tötungen hinreichend reduziert wird. Es ist zwar bei einem Straßenbauvorhaben nie mit völliger Sicherheit auszuschließen, dass Fledermäuse bei einer Querung der Fahrbahn infolge von Kollisionen mit Kraftfahrzeugen getötet werden. Der Tatbestand des Tötungsverbots ist allerdings erst dann erfüllt, wenn das Vorhaben dieses Risiko in einer für die betroffene Tierart signifikanten Weise erhöht. Dabei sind Maßnahmen, mittels derer solche Kollisionen vermieden werden (wie etwa Überflughilfen, Leitstrukturen u. Ä.), in die Betrachtung einzubeziehen. Der Tatbestand ist nicht erfüllt, wenn das Risiko kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren in einem Risikobereich verbleibt, der mit einem Verkehrsweg im Naturraum immer verbunden ist.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 9. Juli 2008 - 9 A 14.07 -, BVerwGE 131, 274 (301 f.), und vom 12. August 2009 - 9 A 64.07 -, BVerwGE 134, 308 (320), jeweils m. w. N.
Umstände, die für die Beurteilung der Signifikanz eine Rolle spielen, sind insbesondere artspezifische Verhaltensweisen, häufige Frequentierung des durchschnittenen Raums und die Wirksamkeit vorgesehener Schutzmaßnahmen. Für die fachliche Beurteilung ist der Planfeststellungsbehörde eine Einschätzungsprärogative eingeräumt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Juli 2011 - 9 A 12.10 -, BVerwGE 140, 149 (163).
Unter Zugrundelegung dieser Prämissen ist nach den tatsächlichen Annahmen und Bewertungen der planfestgestellten Unterlagen, insbesondere der artenschutzrechtlichen Gutachten, unter Berücksichtigung der festgesetzten Begleit- und Vermeidungsmaßnahmen die naturschutzfachlich vertretbare Einschätzung der sachverständig beratenen Planfeststellungsbehörde, das planfestgestellte Schutzkonzept sei geeignet, eine gesteigerte Gefährdungssituation für Fledermäuse auszuschließen, nicht zu beanstanden.
Zur Vermeidung von Kollisionen sieht der Landschaftspflegerische Begleitplan im Zusammenspiel mit dem Artenschutzrechtlichen Fachbeitrag Januar 2010 mit der Maßnahme A(V1) im Bereich des Waldgebiets „Die Deipe“ entlang der Trasse die Errichtung eines Schutzzaunes mit einer Höhe von 4 m und einer Maschenweite von max. 2,5 cm vor, um die Fledermäuse zum Überflug der Straße zu bewegen. Ferner sollen trassennahe ältere Gehölze, die über den Fahrbahnrand reichen, erhalten werden, um Barrierewirkungen zu vermindern. Schließlich werden noch weitere Gehölze zum Aufbau neuer Waldrandstrukturen angepflanzt. Diesen Maßnahmen wird nach fachgutachterlicher Einschätzung eine gute Wirksamkeit zur Minderung des Kollisionsrisikos beigemessen. (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag Januar 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 19 f.; Erläuterungsbericht zum landschaftspflegerischen Begleitplan, Unterlage 13.0.1, BA 44, Maßnahmenblatt A(V1), S. 24 f.; Maßnahmenübersichtsplan 1:25.000, Unterlage 13.2.1 EPB, BA 44). Dies gilt für das stark strukturgebunden fliegende Braune Langohr und kommt auch anderen strukturgebunden fliegenden Arten (Fransenfledermaus, Rauhautfledermaus und Zwergfledermaus) zu Gute (vgl. auch G. & T1. , Stellungnahme 2012, BA 50, Anlage 2, S. 17).
Bedenken an der grundsätzlichen Wirksamkeit dieser Maßnahme mit Blick auf die Befürchtung, Fledermäuse könnten nach Überquerung des Schutzzaunes bzw. der Baumkronen wieder in den Straßenraum abtauchen und mit Kraftfahrzeugen kollidieren, bestehen trotz bereits geäußerter
- vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Juli 2011 - 9 A 12.10 -, juris, Rn. 100 ff. (insoweit nicht in BVerwGE 140, 149 abgedruckt) -
und vom Kläger aufgegriffener Bedenken nicht (vgl. Gutachten T. 2012, S. 37 ff., 58 ff.). Die Fachgutachter des Beklagten verweisen zur Begründung ihrer Annahme, das Kollisionsrisiko werde für Fledermäuse durch die vorgesehenen Maßnahmen in einer dem erforderlichen Maße entsprechenden Weise wesentlich reduziert, unter anderem auf die „Hinweise zur Anlage von Querungshilfen für Tiere an Straßen“ - vollständig: Hinweise zur Anlage von Querungshilfen für Tiere und zur Vernetzung von Lebensräumen an Straßen (MAQ), Ausgabe 2008“ (FGSV 2008) -. Dementsprechend orientieren sich die geplanten Querungshilfen hinsichtlich ihrer Dimensionierung und Ausgestaltung an den im MAQ 2008 ausgesprochenen auf fachkundlichem Wissen beruhenden Empfehlungen (vgl. Nr. 4.2.3 mit Tabelle 7 und Bild 22 sowie Nr. 6.3). Die MAQ 2008 spricht in ihrer Nr. 4.2.3 ausdrücklich von Querungs- bzw. Überflughilfen und unter Verweis auf die Nr. 6.3 von Sperreinrichtungen, wobei die hier planfestgestellte Höhe von 4 m grundsätzlich als ausreichend bewertet wird.
Zwar verhält sich der vom Sächsischen Ministerium für Wirtschaft und Arbeit herausgegebene und von Brinkmann u. a. verfasste Leitfaden für Straßenbauvorhaben im Freistaat Sachsen „Planung und Gestaltung von Querungshilfen für Fledermäuse" (Entwurf, Stand: Dezember 2008, S. 93 ff.) zur Wirksamkeit von Leit- und Sperreinrichtungen kritisch, soweit es um die Frage des Abtauchens von Fledermäusen in den Straßenraum nach dem Überfliegen von Sperreinrichtungen geht. Allerdings wird bei „schmalen Straßen“ eine Funktion als Überflughilfe durchaus bejaht (vgl. Abbildung 25, S. 95). So liegt der Fall hier. Die B 474n hat eine relativ schmale Fahrbahnbreite von nur rund 8 m. Zudem sollen entlang des 4 m hohen Schutzzaunes neue Waldrandstrukturen durch Anpflanzungen geschaffen und trassennahe ältere Gehölze, die über den Fahrbahnrand reichen, erhalten werden. Es sind nach Einschätzung der Fachgutachter also Strukturen vorhanden, die bei den hier in Rede stehenden Fledermausarten Braunes Langohr, Fransenfledermaus, Rauhautfledermaus, Zwergfledermaus, Großer Abendsegler, Kleiner Abendsegler, Teichfledermaus und Wasserfledermaus ein ausreichend sicheres Überqueren gewährleisten, ohne dass ein Risiko des Abtauchens von Fledermäusen in den Straßenraum besteht. Bezüglich dieser Einschätzung berufen sich auch die Fachgutachter auf den vorstehend erwähnten und von Brinkmann u. a. verfassten Leitfaden „Planung und Gestaltung von Querungshilfen für Fledermäuse", in dem sogar bei einer rund doppelt so breiten Straßentrasse mit Schutzzäunen und altem Gehölzbestand am Fahrbahnrand eine meistens geeignete Wirksamkeit als Querungshilfe bejaht wird (Abbildung 27 S. 98 und S. 101 f.). Des Weiteren wurde im Gerichtsverfahren von Seiten des Vorhabenträgers darauf hingewiesen, dass die geplante Straßentrasse kreuzende Flugkorridore der Fledermäuse mit hoher Frequentierung im Waldgebiet „Die Deipe“ aufgrund der räumlichen Gegebenheiten nicht zu erwarten sind, weil die Straße kreuzende Wege und auf ihnen liegende Flugrouten nicht vorhanden sind (vgl. G. & T1. , Stellungnahme 2012, BA 50, Anlage 2, S. 21).
Die Wirksamkeit der Maßnahme hat der Fachgutachter des Vorhabenträgers, Herr Prof. T1. , im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat mit den Hinweisen bekräftigt, dass im Straßenraum keine Insekten anziehende Vegetation vorhanden sein werde, ein Wechsel zwischen einzelnen Gebieten unwahrscheinlich sei, die Fledermäuse vielmehr entlang des Waldrandes und der Zäune fliegen würden.
Nach alldem lässt sich die naturschutzfachliche Einschätzung des Beklagten, Fledermäuse unterlägen beim Überqueren der B 474n im Bereich des Waldgebiets „Die Deipe“ keinem signifikant erhöhten Tötungsrisiko, nicht beanstanden. Dass Tierverluste von Einzelindividuen nicht gänzlich ausgeschlossen sein mögen, wie etwa im Bereich der Einmündung der B 474n in die L 609, ist für einen Verstoß nach dem hier anzuwendenden Maßstab ohne Relevanz.
Bei der Überführung der Trasse der B 474n über den Neuen Dattelner Mühlenbach, der als bevorzugte Flugroute diverser Fledermausarten angesehen wird, ist die beidseitige Anlage von gläsernen und 4,50 m hohen Kollisionsschutzwänden im Bereich des Brückenbauwerkes vorgesehen; die anschließenden Randbereiche der Feldgehölze im Umfeld werden als Leitpflanzung/Überflughilfe gestaltet - Maßnahmen A(V3), A(V4) und A(V5) -. Dass diese Maßnahmen geeignet sind, ein Kollisionsrisiko zu minimieren, ist fachlich vertretbar. Für die Teich- und die Wasserfledermaus wird hierdurch ein Unterfliegen der Straße am Dattelner Mühlenbach ermöglicht, im Übrigen werden die Fledermäuse von der Straße weggeleitet.
bb) Beschädigungs- und Zerstörungsverbot
Die Regelungen des planfestgestellten Artenschutzrechtlichen Fachbeitrages Januar 2010 (Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44) stellen ebenfalls sicher, dass hinsichtlich der Fledermäuse keine Verstöße gegen die Beschädigungs- und Zerstörungsverbote des § 44 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 und Nr. 3 BNatSchG 2009 gegeben sind. Soweit im Untersuchungsraum gesichert vorkommende oder dort vorsorglich auch nur vermutete Fledermausarten artbedingt Quartierstandorte in Baumhöhlen haben, können sie von der Beseitigung von Höhlenbäumen betroffen sein. Zwar werden drei als Höhlenbäume identifizierte Bäume vorhabenbedingt gefällt (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag Januar 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, Anlage zu Anhang III, Karte 2 S. 16). Deren Beseitigung erfolgt nach den bereits beschriebenen planfestgestellten Maßnahmen aber so, dass keine aktuell von Fledermäusen besetzten Bäume gefällt werden.
Im Übrigen sind Beschädigungs- und Zerstörungsverbote nicht erfüllt, wenn etwa bei Fledermäusen, die einen Verbund von mehreren Höhlenbäumen nutzen, zwischen denen sie regelmäßig wechseln, im Falle der Rodung einzelner Bäume dieses Verbundes deren Funktion von den verbleibenden Bäumen oder durch vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen im räumlichen Zusammenhang weiter erfüllt werden kann.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Mai 2009 - 9 A 73.07 -, Buchholz 451.91 Europ. UmwR Nr. 39, S. 251 f.
Ein Verstoß gegen Art. 12 und 16 der FFH-Richtlinie kann in einer so verstandenen Auslegung des § 44 Abs. 5 Satz 2 und 3 BNatSchG 2009 nicht gesehen werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Juli 2011 - 9 A 12.10 -, BVerwGE 140, 149 (172 f.).
Dies ist angesichts der planfestgestellten ergänzenden Regelungen hier der Fall. Die vorgezogene Ausgleichsmaßnahme A(vA9) sieht Altholzsicherungsmaßnahmen im Waldgebiet „Die Deipe“ einschließlich der Anbringung von 30 Fledermauskästen vor (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag Januar 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 20 ff. und S. 26 - 41; Erläuterungsbericht, Unterlage 1 EPB, BA 44, S. 27; Erläuterungsbericht zum Landschaftspflegerischen Begleitplan, Unterlage 13.0.1 EPB, BA 44, S. 22 f.). Nach fachgutachterlicher Beurteilung wird hierdurch sichergestellt, dass die ökologische Funktion der vom Eingriff betroffenen Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang im Sinne des § 44 Abs. 5 Satz 2 und 3 BNatSchG 2009 weiterhin erfüllt wird. Diese Einschätzung ist vertretbar. Die Maßnahmen werden innerhalb des Waldgebiets „Die Deipe“ selbst im räumlichen Zusammenhang unweit östlich der B 474n realisiert (vgl. Maßnahmenplan 1:1.000, Unterlage 13.2.3 EPB, BA 44, und Maßnahmenübersichtsplan 1:25.000, Unterlage 13.2.1 EPB, BA 44).
Die gegen die Geeignetheit der Maßnahme erhobenen Einwendungen des Klägers (Gutachten T. 2012, S. 57 f.) greifen nicht durch. Zwar liegt die vorgesehene und rund 2,3 h große Laubwaldparzelle etwa 800 m östlich der Trasse der B 474n. Sie befindet sich aber noch im gewachsenen Bereich des Waldgebiets „Die Deipe“. Gerade in diesem östlichen Bereich des Waldgebiets befindet sich auch die Mehrzahl der ermittelten Höhlenbäume (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag Januar 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, Anlage zu Anhang III, Karte 2 S. 16), so dass bereits jetzt eine enge örtliche Verflechtung besteht. Die eingeschränkten forstwirtschaftlichen und Totholzsicherungsmaßnahmen in dem über 100 Jahre alten Stieleichenwald stellen eine künftige Habitateignung sicher, weil sie gerade dort die naturräumlichen Gegebenheiten die Baumhöhlenentwicklung begünstigen (vgl. auch G. & T1. , Stellungnahme 2012, BA 50, Anlage 2, S. 25 f.). Soweit der Kläger noch auf eine „Konkurrenz“ mit dort bereits siedelnden Fledermäusen oder Vogelarten abhebt, übersieht er die im Übrigen angeordnete Anbringung von 30 Fledermauskästen (15 Flachkästen und 15 Raumkästen) vor Beginn der Bautätigkeit.
cc) Störungsverbot
Vorhabenbedingte Störungen im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG 2009 durch bau- oder betriebsbedingte Licht- und Schallimmissionen bleiben unter Berücksichtigung der vorgesehenen Vermeidungs-, Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen nach der nicht zu beanstandenden fachgutachterlichen Einschätzung des Artenschutzrechtlichen Fachbeitrages 2010 (Unterlage 13.0.5 EPB, S. 20 ff., 26 ff., und Anhang II, S. 2 ff.) ebenfalls unter der in dieser Vorschrift durch die Verschlechterung des Erhaltungszustands der lokalen Population einer Art bestimmten Schwelle der Erheblichkeit. Mit den Vorgaben der FFH-Richtlinie steht diese Tatbestandseinschränkung in Einklang, weil der entsprechende Tatbestand des Art. 12 Abs. 1 Buchstabe b) der FFH-Richtlinie nur Störungen der „Art" im Gegensatz zur Tötung von „Exemplaren dieser Arten" in Art. 12 Abs. 1 Buchstabe a) der FFH-Richtlinie erfasst und daher ebenfalls einen art- bzw. populationsbezogenen Ansatz aufweist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2008 - 9 A 14.07 -, BVerwGE 131, 274 (305 f.).
Soweit der Kläger etwa am Beispiel der Wasserfledermaus rügt, es könne zu einer erheblichen Störung der Wochenstubenquartiere durch Lichtimmissionen kommen, was den Tatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG 2009 erfülle, wofür Maßnahmen zur Vermeidung nicht vorgesehen seien (vgl. Gutachten T. 2012, S. 39), wird übersehen, dass es sich bei den planfestgestellten Maßnahmen nicht nur um solche im Sinne des § 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG 2009 handelt, sondern sie auch der Sicherung des Erhaltungszustandes der lokalen Population dienen. Mit ihnen wird das Angebot an geeigneten Habitaten im unmittelbaren Umfeld bereits bestehender Quartiere verbessert. Dass der als günstig bezeichnete Erhaltungszustand der Population verschlechtert würde, wird vom Kläger weder behauptet noch belegt“.
An dieser Beurteilung hält der Senat im Grundsatz fest. Auf die weitere Kritik des Klägers sei auf Folgendes hingewiesen:
Die Ausführungen des Klägers und die Bewertungen in dem Gutachten T. 2014 (BA 58, S. 66 ff.) zeigen nicht auf, dass baubedingt gegen das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG n. F. verstoßen werden könnte. Dieses Gutachten wiederholt im Wesentlichen nur die bereits in dem Gutachten T. 2012 (BA 48, S. 34 ff.) vorgetragenen Einwände. Hierzu sei nochmals hervorgehoben, dass der Gutachter des Klägers von Prämissen ausgeht, die sich so in der Planfeststellung nicht widerspiegeln. Eine Tötung von Fledermäusen, „die womöglich den Winterschlaf in einem Baum verbringen“ (vgl. Gutachten T. 2014, BA 58, S. 67) ist hinreichend sicher ausgeschlossen. Abgesehen davon, dass der Fachgutachter des Vorhabenträgers, Herr Prof. T1. , bereits im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt hat, dass bei allen Untersuchungen weder Quartiere noch Wochenstuben in Höhlenbäumen festgestellt worden seien und vorhandene Höhlenbäume allenfalls als potentielle Zufluchtsstätten in Betracht kämen,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. Januar 2013 - 11 D 70/09.AK -, UA S. 80 = juris, Rn. 270,
stellt das Maßnahmenblatt A(V6) zum Landschaftspflegerischen Begleitplan (vgl. Unterlage 13.0.1 EPB, BA 44, S. 34) sicher, dass vor der Fällung durch vorherige Kontrolle potentiell geeignete Bäume auf einen möglichen Besatz überprüft werden und in diesem Fall abzuwarten ist, dass sich die Fledermäuse von selbst entfernen. Eine Störung in der Winterruhe ist auch deshalb nicht zu befürchten, weil die Entfernung potentieller Quartierbäume bei Temperaturen über 10° C zu erfolgen hat. Außerhalb der Frostphase können die Tiere nicht erfrieren.
Vgl. auch BMVBS, Arbeitshilfe Fledermäuse und Straßenverkehr, Oktober 2011, S. 53.
Von einer „winterlichen Fällung“ (vgl. Gutachten T. 2014, BA 58, S. 66) potentieller Quartierbäume kann daher nicht die Rede sein, weshalb es nicht darauf ankommt, ob „weit verzweigte, ausgefaulte Bauminnenbereiche“ oder „Hohlräume unter abgeplatzter Baumrinde“ (vgl. Gutachten T. 2014, BA 58, S. 67 f.) vorhanden sind.
Angenommen, Fledermäuse würden Höhlen in (potentiellen) Höhlenbäumen dennoch - etwa als Tagesquartier - belegen, so wäre verlässlich zu erwarten, dass sie durch den Lärm von Rodungsarbeiten vergrämt werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. März 2009 - 9 A 39.07 -, juris, Rn. 62 (insoweit nicht in BVerwGE 133, 239, abgedruckt).
Einer Tötung von Fledermäusen während der Wochenstubenzeit wird nach dem Maßnahmenblatt A(V6) ferner dadurch vorgebeugt, dass die Entfernung potentiell als Fortpflanzungsstätte geeigneter Höhlenbäume außerhalb der Monate April bis August erfolgt. Betont sei hier allerdings nochmals, dass sich nach den Feststellungen der Fachgutachter des Vorhabenträgers im Waldgebiet „Deipe“ ohnehin nur drei potentielle Höhlenbäume im unmittelbaren Trassenbereich befinden, die gefällt werden müssen (vgl. Artenschutzrechtlichen Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, Anhang III, S. 8 f., und Anlage Fotodokumentation S. 2 - 14 sowie Karte 2 S. 16).
Zudem soll nach dem Maßnahmenblatt A(V6) zum Schutz vor baubedingten Vogeltötungen die Baufeldfreimachung ganz allgemein außerhalb der Zeit vom 1. März bis zum 30. September erfolgen. Diese Maßnahme kommt auch den Fledermäusen zu Gute, weil sich Fledermäuse ab Mitte September in der Ausschwärmphase befinden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. August 2009 - 9 A 64.07 -, BVerwGE 134, 308 (321).
Schließlich sieht das Maßnahmenblatt A(V6) vor: „Bei der Baumfällung ist ein Fledermausfachmann anwesend, so dass trotz der Vorsichtsmaßnahmen betroffene, verletzte Tiere fachgerecht versorgt werden. Die Vorgaben des § 43 Abs. 6 BNatSchG (jetzt: § 45 Abs. 5 BNatSchG n. F. - Anmerkung des Senats) sind hierbei zu berücksichtigen“. Diese Regelung wurde nur zur Prävention getroffen. Sie verstößt nicht gegen das Fangverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG n. F. oder das Besitzverbot des § 44 Abs. 2 Nr. 1 BNatSchG n. F. Anders als in den vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fällen,
vgl. BVerwG, Urteile vom 12. August 2009 - 9 A 64.07 -, BVerwGE 134, 308 (321) - Umsetzung von Fledermäusen -, vom 14. April 2010 - 9 A 5.08 -, BVerwGE 136, 291 (322) - Verbringung von Schlingnattern in Ersatzhabitate -, und vom 14. Juli 2011 - 9 A 12.10 -, BVerwGE 140, 149 (169 f.) - absichtliches Einsammeln und Verbringen von Zauneidechsen in Ausgleichshabitate -,
handelt es sich hier nur um eine äußerst vorsorglich angeordnete Maßnahme, die als Selbstverständlichkeit eigentlich keiner Regelung bedurft hätte und zumindest wegen § 45 Abs. 5 BNatSchG n. F. unbedenklich ist. Denn es geht nicht um das von vornherein intendierte oder bewusst in Kauf genommene Fangen wild lebender Tiere im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG n. F. oder deren Inbesitznahme nach § 44 Abs. 2 Nr. 1 BNatSchG n. F. Erfasst werden nicht solche Tiere, die durch die Maßnahme selbst verletzt werden, wie der Kläger und sein Gutachter anzunehmen scheinen (vgl. Gutachten T. 2014, BA 58, S. 66 f.). Vielmehr soll die Versorgung verletzter Fledermäuse, die trotz aller im Übrigen vorgesehenen Vorsichtsmaßnahmen angetroffen werden, sichergestellt werden. Deshalb bedurfte es entgegen der Auffassung des Gutachters des Klägers (vgl. Gutachten T. 2014, BA 58, S. 68) keiner zuvor erteilten Ausnahme nach § 45 Abs. 7 BNatSchG n. F. Dass der „Fledermausfachmann“ nicht „näher bezeichnet“ worden ist (vgl. Gutachten T. 2014, BA 58, S. 66) ist unschädlich, weil offenkundig die Begleitung der Maßnahme durch eine Person mit der entsprechenden Qualifikation und Sachkunde vorgesehen ist.
Ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG n. F. auf Grund des Verkehrs auf der B 474n ist nicht gegeben, weil sich für Fledermäuse das Tötungsrisiko nicht signifikant erhöht. Der Senat hält an seiner oben wiedergegebenen Beurteilung auch in Ansehung des (weiteren) Vortrags des Klägers und der Kritik des Gutachters des Klägers (vgl. Gutachten T. 2014, BA 58, S. 68 ff., 90 ff.) fest.
Die vom Kläger mehrfach geäußerte Befürchtung, für Fledermäuse bestehe ein gesteigertes Risiko bei der Jagd über der erwärmten Straße, die Insekten anziehe, zu einem Kollisionsopfer zu werden, ist nicht begründet. Gefährdet durch Fahrzeugkollisionen sind ohnehin nur tief fliegende, insbesondere in Bodennähe jagende Arten wie die Bechsteinfledermaus, das Große Mausohr, die Große Bartfledermaus und das Braune Langohr.
Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 13. Mai 2009 - 9 A 73.07 -, Buchholz 451.91 Europ UmweltR Nr. 39, S. 236 (Rn. 55) und 248 (Rn. 84 und 86).
Diese Fledermausarten sind hier im Naturraum nicht vertreten. Im Übrigen verneinen die Gutachter des Vorhabenträgers mit beachtlichen Argumenten eine solche „Anlockwirkung“ (vgl. Stellungnahme G. und T1. vom 30. Juli 2012, BA 50, S. 21). Zudem ist im konkreten Fall wegen der Waldlage die Möglichkeit einer besonderen Erwärmung der Asphaltschicht - auch im Sommer - unwahrscheinlich. Zusätzlich kühlt sich die Straße, selbst wenn man eine punktuelle oder graduelle Erwärmung annehmen wollte, ab der Dämmerung zur Nacht hin, d. h. wenn Fledermäuse jagen, wieder ab. Schließlich verhindern die durch den Verkehr erzeugten Luftwirbel eine Aufheizung der Fahrbahn.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. März 2009 - 9 A 39.07 -, juris, Rn. 61 (insoweit nicht in BVerwGE 133, 239, abdruckt).
Unabhängig davon kommt den mit dem Maßnahmenblatt A(V1) vorgesehenen Vermeidungsmaßnahmen der Errichtung eines Schutzzaunes mit einer Höhe von 4 m und einer Maschenweite von max. 2,5 cm, der Erhaltung trassennaher älterer Gehölze, die über den Fahrbahnrand reichen und der Anpflanzung weiterer Gehölze zum Aufbau neuer Waldrandstrukturen (vgl. Erläuterungsbericht zum landschaftspflegerischen Begleitplan, Unterlage 13.0.1 EPB, BA 44, Maßnahmenblatt A(V1), S. 24 f.; Maßnahmenübersichtsplan 1:25.000, Unterlage 13.2.1 EPB, BA 44; Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 19 f.) eine hinreichende Wirksamkeit zur Minderung eines allenfalls bestehenden Restrisikos von Kollisionen zu. Hierzu hat sich der Senat bereits ausführlich verhalten und sich insbesondere mit den Empfehlungen der einschlägigen Fachkonventionen auseinandergesetzt, nachdem er sich vom Fachgutachter des Vorhabenträgers die Effizienz der Maßnahmen im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung hat erläutern lassen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. Januar 2013 - 11 D 70/09.AK -, UA S. 87 - 91 = juris, Rn. 304 - 317.
Sowohl der Dr. L1. vom LANUV als auch Prof. T1. haben übereinstimmend im Termin zur mündlichen Verhandlung am 28. März 2017 bestätigt, ein Durchflug von Fledermäusen sei bei einer Maschenweite von 2,5 cm ohnehin nicht möglich.
Soweit der Kläger erneut meint, das auch vom Senat zu seiner Beurteilung herangezogene MAQ 2008, d. h. das Merkblatt zur Anlage von Querungshilfen für Tiere und zur Vernetzung von Lebensräumen an Straßen (MAQ), Ausgabe 2008, sei veraltet, ist er darauf hinzuweisen, dass zum einen die selbst von seinem Gutachter Dr. T. in Bezug genommene und zeitlich nachfolgende Arbeitshilfe Fledermäuse und Straßenverkehr, BMVBS 2011, auf das MAQ 2008 verweist und dass zum anderen beide Fachkonventionen in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ständig Berücksichtigung finden.
Vgl. etwa Bick, Die Rechtsprechung des BVerwG zum Artenschutzrecht, NuR 2016, 73 (76).
Das Bundesverwaltungsgericht hat die Wirksamkeit von 4 m hohen Schutzzäunen als Vermeidungsmaßnahme gegen das Einfliegen von Fledermäusen in den Fahrbahnbereich sogar bei einer vierspurigen Autobahn mit einem Regelquerschnitt RQ 29,5 bejaht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. März 2009 - 9 A 39.07 -, juris, Rn. 60 f. (insoweit nicht in BVerwGE 133, 239, abgedruckt).
Ebenso wurden bei einer weiteren Autobahn 4 m hohe Schutzanlagen (Irritationsschutzwände, Wall-Wand-Anlagen) mit einer Waldunterpflanzung, die die in den Kronen der Bäume jagenden Fledermäuse daran hindern soll, in den Freiraum über der Trasse abzusinken und auf diese Weise mit den dort fahrenden Fahrzeugen zu kollidieren, als ausreichende Vermeidungsmaßnahmen angesehen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. November 2012 - 9 A 17.11 -, juris, Rn. 43 und 105 (insoweit nicht in BVerwGE 145, 40, abgedruckt).
Schließlich hat das Bundesverwaltungsgericht noch jüngst darauf hingewiesen, dass die noch nicht abschließende fachwissenschaftliche Klärung der Wirksamkeit von Kollisionsschutzwänden ihrer Berücksichtigung als zusätzliche Schadensvermeidungsmaßnahme nicht entgegenstehe. Auch bei der Festsetzung von Kollisionsschutzzäunen als Schadensvermeidungsmaßnahme habe die Planfeststellungsbehörde einen fachwissenschaftlichen Beurteilungsspielraum. Dieser sei erst verletzt, wenn die Annahme, die festgesetzten 4 m hohen Zäune seien geeignet, das Kollisionsrisiko für Fledermäuse soweit zu verringern, dass es in einem Risikobereich verbleibe, der mit einem Verkehrsweg im Naturraum immer verbunden ist, fachlich nicht mehr vertretbar wäre, weil sich in der Wissenschaft die gegenteilige Meinung als Stand der Wissenschaft durchgesetzt habe. Daran fehle es. Vergleichbare Überflughilfen, Leiteinrichtungen und Kollisionsschutzwände seien vielmehr in mehreren Entscheidungen im Verbund mit weiteren Maßnahmen als grundsätzlich geeignete Maßnahmen erachtet worden, um eine signifikante Erhöhung eines kollisionsbedingten Individuenverlusts zu vermeiden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2016 - 9 A 9.15 -, BVerwGE 155, 91 (119 f.).
Der Einwand des Klägers bzw. seines Gutachters, insbesondere kleinere Fledermausarten könnten bei einer Maschenweite von 2,5 cm durch den Schutzzaun hindurchkriechen und so in den Straßenraum gelangen, zumal wenn der Zaun im Laufe der Zeit Lücken und Löcher erhalte (vgl. Gutachten T. 2014, BA 58, S. 90), legt keine Situation dar, in der ein signifikant erhöhtes Mortalitätsrisiko bejaht werden könnte.
Der Zaun liegt ausweislich des in Rede stehenden Maßnahmenblatts nach seiner Errichtung in der Straßenbaulast der Bundesstraßenbauverwaltung und ist dementsprechend von dieser zu unterhalten (vgl. auch Stellungnahme G. und T1. vom 30. Juli 2012, BA 50, S. 21). Diese Pflicht zur Unterhaltung hat daher selbstverständlich zur Folge, dass schadhafte Stellen auszubessern sind.
Wegen der Begrünung vor dem Zaun, die auch als Leiteinrichtung dient, erscheint ein Hindurchkriechen höchst unwahrscheinlich. Hierauf hat auch - zusätzlich begründet mit weiteren Erwägungen - das Gutachterbüro G. und T1. hingewiesen (vgl. Stellungnahme vom 30. Juli 2012, BA 50, S. 21). Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 28. März 2017 haben Herr Dr. L1. vom LANUV und der Gutachters des Vorhabenträgers, Herr Prof. T1. , nochmals übereinstimmend erklärt, es sei äußerst unwahrscheinlich, dass Fledermäuse bei einer Maschenweite von 2,5 cm durch den Zaun hindurchkriechen, wenn dies auch vielleicht nicht völlig auszuschließen sei. Selbst wenn aber im Einzelfall eine Fledermaus durch eine (defekte) Masche hindurch schlüpfen und so in den Straßenraum geraten würde, wäre das Mortalitätsrisiko hierdurch nicht signifikant erhöht. Absehbare Einzelverluste verwirklichen nicht notwendig das Tötungsverbot.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. März 2009 - 9 A 39.07 -, BVerwGE 133, 239 (254).
Ein Nullrisiko ist nicht zu fordern, weswegen die Forderung, die planfestgestellten Schutzmaßnahmen müssten für sich genommen mit nahezu einhundert prozentiger Sicherheit Kollisionen vermeiden, zu weitgehend ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2009 - 9 A 9.15 -, BVerwGE 155, 91 (118).
Ein signifikant erhöhtes Mortalitätsrisiko für Fledermäuse entsteht auch nicht in dem Bereich der trichterförmigen Aufweitung des Schutzzauns bzw. des Straßenrandbewuchses im Einmündungsbereich der B 474n in die Waltroper Straße (L 609), wo das Vorhaben den bisherigen Verlauf des Q. Wegs teilweise übernimmt (vgl. Gutachten T. 2014, BA 58, S. 91 f.), wie der Senat bereits zuvor festgestellt hat. Dies liegt am Vorhandensein überwiegend strukturgebunden fliegender Fledermausarten, des Fehlens von die B 474n kreuzenden Flugkorridoren und der Unwahrscheinlichkeit eines Wechsels von Fledermäusen zwischen einzelnen Gebieten.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. Januar 2013 - 11 D 70/09.AK -, UA S. 89 f. = juris, Rn. 313 f.
Ein „Falleneffekt” durch den Zaun in dem Bereich der Aufweitung, weil Fledermäuse in den Straßenraum der B 474n hineingeleitet werden könnten, würde vorhabenbedingt das Tötungsrisiko nicht signifikant erhöhen. Hier liegt nämlich die Sondersituation vor, dass Fledermäuse zunächst die mit einem DTV von rund 10.000 Kfz/24 h belastete Waltroper Straße (L 609) überqueren müssten, um in den Einmündungsbereich der B 474n am Q. Weg zu gelangen. Erkenntnisse zu besonderen Flugrouten oder sonstigen Wechselbeziehungen zwischen den Bereichen südlich der L 609 und dem nördlich angrenzenden Waldgebiet „Deipe“ lassen sich den artenschutzrechtlichen Unterlagen aber nicht entnehmen.
Der Senat konnte den im Termin zur mündlichen Verhandlung am 28. März 2017 vom Kläger im Zusammenhang mit dem artenschutzrechtlichen Tötungsverbot in Bezug auf Fledermäuse förmlich gestellten Beweisantrag,
„durch Einholung eines Sachverständigengutachtens Beweis darüber zu erheben,
4. dass die Errichtung des vorgesehenen Zaunes entlang der Durchquerung der „Deipe“ keine Maßnahme darstellt, das bestehende signifikant gesteigerte Tötungsrisiko von europäischen Vogelarten, die ihre Brutreviere im Bereich der Trasse und ihrem Umfeld haben, und europäischen Fledermausarten beim Queren der Trasse unter die Signifkanzschwelle zu bringen, d. h. nach den Kriterien der Rechtsprechung als Vermeidungsmaßnahme den Erfolg der Vermeidung gesichert erscheinen lässt“,
nach dem ihm zustehenden Ermessen ablehnen (vgl. § 98 VwGO i. V. m. § 412 Abs. 1 ZPO). Es liegen dem Senat zu artenschutzrechtlichen Fragen betreffend einen Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG n. F. bereits sowohl die artenschutzrechtlichen Begutachtungen und Stellungnahmen des Büros G. und T1. als auch die vom Kläger zu den Akten gereichten Gutachten von Dr. T. vor. Ebenso kann der Senat auf aussagekräftige Fachkonventionen und die Erklärungen des Herrn Dr. L1. vom LANUV zurückgreifen, um diese Frage zu beantworten. Einer weiteren Beweiserhebung bedurfte es daher nicht.
Der Senat hält ferner an seiner Auffassung fest, dass vorhabenbedingte Störungen im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG n. F. durch bau- oder betriebsbedingte Licht- und Schallimmissionen unter Berücksichtigung der vorgesehenen Kompensationsmaßnahmen nach der nicht zu beanstandenden fachgutachterlichen Einschätzung der artenschutzrechtlichen Begutachtung unterhalb der Erheblichkeitsschwelle bleiben, weil etwaige Störungen den Erhaltungszustand der lokalen Populationen der vorkommenden Fledermausarten nicht verschlechtern werden.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. Januar 2013 - 11 D 70/09.AK -, UA S. 93 f. = juris, Rn. 327 - 329.
Insoweit kommt der nachvollziehbaren Einschätzung der Fachgutachter des Vorhabenträgers zufolge der vorgezogenen Ausgleichsmaßnahme A(vA9) eine Kompensationswirkung zu, weil sie auf die Neuentstehung von Baumhöhlenquartieren als habitatverbessernde Maßnahme zielt und für eine Übergangszeit den Einsatz von künstlichen Quartieren als Zwischenlösung vorsieht (vgl. ergänzend auch Stellungnahme G. und T1. vom 30. Juli 2012, BA 50, S. 24 ff.). Störungen durch eine wirtschaftliche Waldnutzung werden durch deren Beschränkung weitgehend vermieden, auch fehlen Störungen durch sonstige Nutzungen des Umlands (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 20 ff.).
Die Laubwaldparzelle, die nach der vorgezogenen Ausgleichsmaßnahme A(vA9) der Durchführung von Altholzsicherungs- und -entwicklungsmaßnahmen dienen soll, liegt zwar rund 700 m von der Trasse entfernt. Sie befindet sich aber noch innerhalb des gewachsenen Waldgebiets „Deipe“ und hat bereits jetzt eine Funktion als Fledermauslebensraum. Die Aktionsradien der im vorliegenden Untersuchungsgebiet festgestellten oder als vermutlich vorkommend angenommenen Fledermausarten liegen aber in allen Fällen über 800 m und zum Teil noch deutlich darüber.
Vgl. Arbeitshilfe Fledermäuse und Straßenverkehr, 2011, Tabelle 9, S. 87 f.
Die Forderung nach einer zum Eingriffsort noch näher gelegenen Ausgleichsfläche stünde zudem im Widerspruch zu der Forderung des Klägers nach einem Schutz der Fledermäuse vor betriebsbedingten Störungen (Schall- und Lichtimmissionen) des Vorhabens.
Am vorgesehenen Ausgleichsort befinden sich zudem schon weitere Höhlenbäume, auch soll für eine Übergangszeit mit den aufzuhängenden Fledermauskästen die Wirksamkeit der Maßnahme auch kurzfristig sichergestellt werden. Die Wirksamkeit von Fledermauskästen wird zwar von einigen Stimmen in der Fachliteratur kritisch gesehen, aber selbst dort als Übergangslösung zur Erhöhung des Quartierangebots für einzelne Arten (z. B. Fransenfledermaus und Kleiner Abendsegler) positiv bewertet.
Vgl. Brinkmann u. a., Planung und Gestaltung von Querungshilfen für Fledermäuse, 2008, S. 117.
Jedenfalls das zuständige Umweltministerium Nordrhein-Westfalen schlägt für die meisten der hier in Rede stehenden waldbewohnenden Fledermausarten als geeignete und wirksame Kompensationsmaßnahmen ebenfalls das Anbringen von Fledermauskästen und/oder die Entwicklung bzw. Förderung von Waldquartieren vor, denen jeweils eine hohe oder mittlere Eignung attestiert wird.
Vgl. Maßnahmensteckbriefe Braunes Langohr, Fransenfledermaus, Großer Abendsegler, Kleiner Abendsegler, Rauhautfledermaus und Wasserfledermaus unter http://artenschutz.naturschutz-informationen.nrw.de/downloads.
Anhaltspunkte für die Annahme, in dem als Ausgleichsfläche vorgesehenen Teilgebiet des Walds herrsche eine „Überpopulation“ von (einzelnen) Fledermausarten, welche der Ansiedlung anderer Fledermäuse entgegenstehe, sind bei der Baumhöhlenkartierung nicht aufgetreten (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, Anlage zu Anhang III, S. 16).
Auch naturschutzfachlich wird hinsichtlich von Maßnahmen zur Verbesserung der Lebensraumfunktionen empfohlen, dass es in vielen Fällen zum Schutz und zur Entwicklung von Fledermauspopulationen sogar zielführender und effektiver sein dürfte, Maßnahmen im Gesamtlebensraum durchzuführen, als mit sehr hohem technischen Aufwand jedes Risiko der Beeinträchtigung an der Trasse selbst zu vermeiden oder zu minimieren. Ein Flächenausgleich im Verhältnis eins zu eins ist nicht erforderlich. Nur ein angemessenes Flächenverhältnis ist zu wahren. Die Ausgleichsfläche entspricht auch im Übrigen weiteren Kriterien, die nach der vorgenannten Fachkonvention an eine wirkungsvolle Maßnahme zu stellen sind, da es sich um Laubwald mit Altholz (Eiche) handelt, Fledermausquartiere bereits vorhanden sind und die wirtschaftliche Nutzung partiell aufgegeben wird.
Vgl. Brinkmann u. a., Planung und Gestaltung von Querungshilfen für Fledermäuse, 2008, S. 112 ff.
Die Auffassung der Gutachter des Vorhabenträgers und - ihnen folgend - der Planfeststellungsbehörde, dass die in Rede stehende Maßnahme der Verbesserung des Quartierangebots und der Schaffung von verbesserten Nahrungsgrundlagen und damit dem Aufbau bzw. der Optimierung von Lebensräumen baumhöhlenbewohnender Fledermausarten dient (vgl. ergänzend auch Stellungnahme G. und T1. vom 30. Juli 2012, BA 50, S. 24 ff.), ist daher nachvollziehbar und von der naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative gedeckt.
Einen Verstoß gegen das Beschädigungsverbot bzw. das Zerstörungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 und Nr. 3 BNatSchG n. F. durch die planfestgestellte Maßnahme infolge des Wegfalls von maximal drei und überdies nur als potentielle Quartiere in Betracht kommende Höhlenbäumen, die den im Untersuchungsgebiet vorkommenden oder dort vorsorglich als vorkommend angenommenen Fledermausarten als Fortpflanzungs- oder Ruhestätte dienen könnten, hat der Senat mit Blick auf die planfestgestellte vorgezogene Ausgleichsmaßnahme A(vA9) bereits unter Bezugnahme auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verneint.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. Januar 2013 - 11 D 70/09.AK -, UA S. 91 - 93 = juris, Rn. 319 - 325.
Die (erneute) Kritik des Klägers und seines Gutachters (vgl. Gutachten T. 2014, BA 58, S. 89 f.), mit der bisher Vorgetragenes im Wesentlichen nur wiederholt wird (vgl. insbesondere Gutachten T. 2012, BA 48, S. 57 f.), verfängt nicht. Insoweit kann der Senat auf das vorstehend zum Störungsverbot Dargelegte Bezug nehmen.
Die als vorkommend angesehenen Fledermausarten Teichfledermaus und Zwergfledermaus gehören ohnehin zu den gebäudebewohnenden Fledermausarten. Hinsichtlich anderer Fledermausarten kommen die drei wegfallenden Höhlenbäume zudem allenfalls als potentielle Zufluchtsstätten in Betracht. Dies hat der Gutachter Prof. T1. bereits im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung bestätigt und erklärt, bei allen Untersuchungen seien weder Quartiere noch Wochenstuben in Höhlenbäumen festgestellt worden (vgl. auch Protokollbögen im Artenschutzrechtlichen Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, Anhang II, S. 2 ff.). Nicht von maßgebender Bedeutung ist - wie bereits dargelegt - die Entfernung der Maßnahmenfläche zur Trasse der B 474n von rund 700 m.
Der Senat konnte den im Termin zur mündlichen Verhandlung am 28. März 2017 vom Kläger im Zusammenhang mit dem artenschutzrechtlichen Zerstörungsverbot für Fledermausarten förmlich gestellten Beweisantrag,
5. dass die Habitate des Waldgebietes ‚Deipe´ von den dort nachgewiesenen Vogelarten und Fledermausarten bereits bis an die Kapazitätsgrenzen der Habitate ausgeschöpft sind, so dass ein Ausweichen der Arten nicht möglich ist und deshalb weder die Funktion beeinträchtigter Lebensstätten bei Beeinträchtigungen gewahrt bleibt noch die erfolgreiche Installation von vorgezogenen Ausgleichsmaßahmen möglich ist“,
nach dem ihm zustehenden Ermessen ablehnen (vgl. § 98 VwGO i. V. m. § 412 Abs. 1 ZPO). Es liegen dem Senat hinreichend aussagekräftige artenschutzrechtlichen Begutachtungen und Stellungnahmen des Büros G. und T1. und die vom Kläger zu den Akten gereichten Gutachten von Dr. T. vor. Ebenso kann der Senat auf naturschutzfachliche Konventionen und die Erklärungen von Herrn Dr. L1. vom LANUV zurückgreifen, um die aufgeworfene Beweisfrage zu beantworten. Einer weiteren Beweiserhebung bedarf es daher nicht.
Eine Verwirklichung der Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 BNatSchG n. F. durch bau- oder betriebsbedingte Gefährdungen besonders geschützter (europäischer) Vogelarten (§ 7 Abs. 2 Nr. 12 und Nr. 13 b) bb) BNatSchG n. F. und Anhang I VRL) ist im Grundsatz nicht zu gewärtigen. Nur bezüglich einzelner Vogelarten mag ein artenspezifisch erhöhtes Kollisionsrisiko bestehen bzw. im Einzelfall ein Habitatverlust zu befürchten sein. Insofern sind entsprechende Ausnahmen erteilt worden.
Dies hat das erkennende Gericht bereits im Urteil vom 18. Januar 2013 - 11 D 70/09.AK - (UA S. 94 ff. = juris, Rn. 330 ff.) angenommen. Der Senat hat allerdings mit Blick darauf, dass das Bundesverwaltungsgericht auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers das vorgenannte Urteil wegen des Übergehens von Teilen des klägerischen Vortrags in Bezug auf den Artenschutz für Vögel auf Grund eines Verstoßes gegen das rechtliche Gehör aufgehoben und die Sache zurückverwiesen hat,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. November 2013 - 9 B 14.13 -, NuR 2014, 361 (366),
und unter Berücksichtigung des früheren und nach Zurückverweisung erfolgten Vortrags des Klägers die streitige Maßnahme auch in Bezug auf den Artenschutz für die Avifauna nochmals umfassend geprüft. Diese Prüfung hat allerdings weiterhin keine konkreten Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen das Tötungsverbot ergeben.
Eine Verwirklichung des Tötungsverbots aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG n. F. ist bei einer Realisierung des Vorhabens für die meisten Arten nicht zu bejahen. An dieser Beurteilung hält der Senat im Grundsatz fest. Im Einzelnen hat er hierzu erwogen:
Eine Verwirklichung des Tötungsverbots während der Bauzeit ist nach den planfestgestellten Regelungen nicht zu befürchten.
Der Senat hat in seinem Urteil vom 18. Januar 2013 - 11 D 70/09.AK - (UA S. 94 f. = juris, Rn. 334) hierzu dargelegt:
„(1) Zur Vermeidung von baubedingten Vogeltötungen infolge einer Zerstörung von Nestern und Eiern erfolgt die Baufeldräumung außerhalb der Brut- und Aufzuchtzeiten - 1. März bis 30. September - (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag Januar 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 48 ff.; Erläuterungsbericht zum landschaftspflegerischen Begleitplan, Unterlage 13.0.1, BA 44, Maßnahmenblatt A(V6), S. 34). Soweit der Kläger auf eine „nicht ausgeschlossene“ Verwirklichung des Tötungsverbots beim Waldkauz und dem Fichtenkreuzschnabel hinweist, weil diese Arten ihre Brutzeit auch während der Winterzeit hätten (vgl. Gutachten T. 2011, S. 60, und T. 2012, S. 27), kann dem im konkreten Fall nicht gefolgt werden. Höhlen in Bäumen, die als Brutbäume des Waldkauzes in Betracht kommen könnten und in der Trasse stehen, werden nach den bereits beschriebenen Vermeidungsmaßnahmen vor dem Fällen kontrolliert. Ein gesicherter Bestand des Fichtenkreuzschnabels, zumal als Brutvogel, ist bislang nicht festgestellt worden. Der vom Kläger beauftragte Gutachter will lediglich „1 Registrierung eines rufenden Exemplars am 02.04.2010 in der ´Deipe`“ wahrgenommen haben (vgl. Gutachten T. 2011, S. 19)“.
An dieser Beurteilung hält der Senat im Grundsatz fest. Hierbei sei zunächst hervorgehoben, dass es auf die genaue Anzahl der Reviere von Brutvogelarten nicht ankommt. Da sich der Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG n. F. auf das Individuum bezieht, ist vielmehr entscheidend, ob einzelne Vögel - seien es Altvögel, Eier oder geschlüpfte Jungvögel - einem signifikant erhöhten Risiko der Tötung ausgesetzt sind.
Vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 12. März 2008 - 9 A 3.06 -, BVerwGE 130, 299 (366), und vom 9. Juli 2008 - 9 A 14.07 -, BVerwGE 131, 274 (301).
Diese vom Bundesverwaltungsgericht maßgeblich für das betriebsbedingte Kollisionsrisiko entwickelte Rechtsprechung hat auch für das baubedingte Risiko zu gelten, weil es in dem einen wie in dem anderen Fall um die Abwendung solcher Gefahren geht, die über sozialadäquate Risiken hinausgehen.
Vgl. auch BT-Drucks. 16/5100, S. 11 (zu Nr. 7).
Insoweit ist bereits auch bei der Prüfung, ob der Bau einer Straße zur Verwirklichung des Tötungsverbots führen kann, zu berücksichtigen, ob sich besondere Risiken durch die konkrete Ausgestaltung des Vorhabens einschließlich der geplanten Vermeidungs- oder Minderungsmaßnahmen beherrschen lassen.
Vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 18. März 2009 - 9 A 39.07 -, BVerwGE 133, 239 (254).
Dies ist hier nach den planfestgestellten Unterlagen und den nicht zu beanstandenden Einschätzungen der Gutachter des Vorhabenträgers der Fall. Zur Vermeidung baubedingter Individuenverluste wird im gesamten Streckenbereich der B 474n, d. h. auch außerhalb des Waldgebiets „Deipe“, die Baufeldfreimachung außerhalb der Brut- und Aufzuchtzeiten (1. März bis 30. September) erfolgen, um einer Zerstörung von Nestern und Eiern vorzubeugen (vgl. Maßnahmenblatt A(V6), Erläuterungsbericht zum landschaftspflegerischen Begleitplan, Unterlage 13.0.1 EPB, BA 44, S. 34; siehe auch Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 18 und 48 ff.). Eine solche Vermeidungsmaßnahme ist hinsichtlich ihrer Wirksamkeit allgemein anerkannt.
Vgl. Runge u. a., Rahmenbedingungen für die Wirksamkeit von Maßnahmen des Artenschutzes bei Infrastrukturvorhaben, 2010, S. 21.
Deshalb spielt die vom Kläger im Zusammenhang mit dem Tötungsverbot kritisierte Differenzierung zwischen planungsrelevanten und nicht planungsrelevanten Arten nach der VV-Artenschutz 2010 in diesem Zusammenhang keine Rolle. Eine solche Unterscheidung wurde in Bezug auf die Vermeidung von Individuenverlusten durch den Bau der B 474n nicht vorgenommen. Zudem wurde die vorstehend thematisierte Vermeidungsmaßnahme zum Schutz aller Vogelarten vorgesehen, nicht nur in Bezug auf einzelne Arten.
Ein durchgreifender Verstoß gegen das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG n. F. bei der Baufeldfreimachung in Bezug auf winterbrütende Arten ist nicht gegeben.
Der Fichtenkreuzschnabel, dessen ganzjährige Brutperiode mit einem Schwerpunkt in Winter- und Frühjahrsmonaten liegt,
Vgl. Südbeck u. a., Methodenstandards, S. 674,
ist anlässlich der Bestandsaufnahme der Gutachter des Vorhabenträgers als Brutvogel nicht nachgewiesen worden (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 44). Das den hier in Rede stehenden Bereich einschlägige Messtischblatt 4310 (LANUV 2009) erfasst diese Vogelart ebenso wenig (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, Anhang I S. 1). Zwar will der Gutachter des Klägers anlässlich seiner eigenen Bestandsaufnahme „1 Registrierung eines rufenden Exemplars am 02.04.2010 in der `Deipe´“ wahrgenommen haben (vgl. Gutachten T. 2011, BA 48, S. 19). An welcher genauen Stelle des großen Waldgebiets diese Registrierung erfolgt sein soll, ergibt sich aus dem Gutachten allerdings nicht. Die weitere Angabe des Gutachters des Klägers, dass „diese Art invasionsartig auftritt und in solchen Jahren nennenswerte Brutdichten erreicht“ (vgl. Gutachten T. 2014, BA 58, S. 80) rechtfertigt nicht die Annahme eines erhöhten Tötungsrisikos für diese Vogelart während der Baufeldfreimachung. Denn es bestehen keine Anhaltspunkte für die Annahme, der Fichtenkreuzschnabel sei in der Vergangenheit überhaupt schon einmal als Brutvogel in dem relevanten Bereich registriert worden (vgl. auch Stellungnahme G. und T1. vom 30. Juli 2012, BA 50, S. 9 f.). Im Übrigen entspricht die Umgebung nicht dem typischen Nahrungshabitat des Fichtenkreuzschnabels. Denn das Waldgebiet „Deipe“ besteht vorwiegend aus Mischwald, während der Fichtenkreuzschnabel - wie der Name schon sagt - ganzjährig in Nadelwäldern vorkommt, Fichten (vor allem im Bergland) bevorzugt und im Flachland auch in Kiefernwäldern vorkommt.
Vgl. Südbeck u. a., Methodenstandards, S. 674 f.
Auf einen bloßen Verdacht hin drängten sich hier also weder eine vertiefte Betrachtung noch das Ergreifen vorsorglicher Vermeidungsmaßnahmen oder gar die Erteilung einer Ausnahme auf.
Im Eingriffsbereich festgestellte Spechtarten und ihre Gelege werden von der Baufeldfreimachung ebenfalls nicht tangiert. Grünspecht, Kleinspecht, Mittelspecht und Schwarzspecht sind Höhlenbrüter und brüten frühestens ab Anfang März eines Jahres.
Vgl. Südbeck u. a., Methodenstandards, S. 450 f., 460 f., 456 f. und 452 f.
Unabhängig davon kommt ihnen als Höhlenbrütern zudem mittelbar die für Fledermausarten getroffene Maßnahme zu Gute, dass Höhlenbäume vor dem Fällen auf einen Besatz zu kontrollieren sind (vgl. Maßnahmenblatt A(V6), Erläuterungsbericht zum landschaftspflegerischen Begleitplan, Unterlage 13.0.1 EPB, BA 44, S. 34).
Problematischer erscheint dem Senat nach nochmaliger Überprüfung die Beurteilung der Frage, ob durch die Baufeldfreimachung hinsichtlich des Waldkauzes gegen das Tötungsverbot verstoßen wird. Hierauf weist auch der Gutachter des Klägers hin (vgl. Gutachten T. 2014, S. 80 f.). Die Gutachter des Vorhabenträgers und ihnen folgend die Planfeststellungsbehörde haben einen Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG n. F. hinsichtlich des Waldkauzes nur wegen der vorsorglich angenommenen Erhöhung des Kollisionsrisikos bejaht, weswegen die Planfeststellungsbehörde insoweit eine Ausnahme erteilt hat (vgl. EPB, S. 5 und 31 f.; Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 93 und 100 sowie Anhang II S. 34). Es wurde indes übersehen, dass der Waldkauz zu den winterbrütenden Arten gehört, weil der Legebeginn ab Ende Januar/Anfang Februar eines Jahres erfolgen kann und Bruten ausnahmsweise auch am Boden erfolgen können.
Vgl. Südbeck u. a., Methodenstandards, S. 422 f.
Da Revierstandorte des Waldkauzes nach den planfestgestellten Unterlagen trotz aller Unschärfe der kartographischen Darstellung (vgl. etwa Karte im Anhang zur Avifaunistische Kartierung und Artenschutzrechtliche Untersuchung, Unterlage 13.0.3 I, BA 5) und einer möglicherweise zu hoch angenommenen Revierdichte jedenfalls auch im Trassenbereich bzw. zumindest in unmittelbarer Trassennähe festgestellt worden sind, zum Beispiel östlich bzw. nordöstlich des Campingplatzes im Waldgebiet „Deipe“, kann eine Zerstörung von Gelegen durch die Baufeldfreimachung, die sich regelmäßig auf eine über die eigentliche Straßenbreite hinausgehende Breite erstreckt, infolge des Fehlens dahingehender Vermeidungsmaßnahmen nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werde. Der Hinweis der Gutachter des Vorhabenträgers auf die Vermeidungsmaßnahme, Baumhöhlen würden wegen der Fledermäuse auf Besatz kontrolliert (vgl. Stellungnahme G. und T1. vom 30. Juli 2012, BA 50, S. 14), würde bei einer nicht auszuschließenden Bodenbrut keine Wirkung haben. Ein möglicher Fehler der Planfeststellung ist hier aber nicht relevant. Wie bereits erwähnt, wurde wegen des Kollisionsrisikos für die Vogelart Waldkauz insgesamt eine Ausnahme vom Verbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG erteilt. Diese Ausnahme erfasst den gesamten Tatbestand des Tötungsverbots. Auf die Rechtmäßigkeit der Ausnahmeerteilung wird an geeigneter Stelle noch zurückzukommen sein.
Das vorstehend Ausgeführte gilt sinngemäß für die Waldohreule. Dieser Vogel gehört ebenfalls zu den winterbrütenden Arten mit einem Legebeginn „in guten Mäusejahren“ ab Ende Februar, sonst überwiegend ab Mitte März bis Mitte April.
Vgl. Südbeck u. a., Methodenstandards, S. 426 f.
Nach den Feststellungen der Gutachter des Vorhabenträgers ist diese Art aber nur als Nahrungsgast ohne Brutvorkommen vorhanden (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, Anhang II S. 35). Der Gutachter des Klägers hat diese Art nicht erfasst (vgl. Gutachten T. 2011, Tabelle 2 S. 57 ff.). Abgesehen davon, dass bereits nicht von einem Vorkommen der Waldohreule als Brutvogel ausgegangen werden kann, würde im Übrigen die wegen einer angenommenen Kollisionsgefahr erteilte Ausnahme vom Tötungsverbot (vgl. EPB, S. 5 und 31 f.; Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 95 und 100 sowie Anhang II S. 35) auch in diesem Fall in Bezug auf einen Verstoß gegen das Tötungsverbot durch eine (unterstellte) Zerstörung eines Geleges durch die Baufeldfreimachung greifen.
Sonstige festgestellte oder vermutet vorkommende Eulenarten - Schleiereule und Steinkauz - (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 80 und 85 sowie Anhang II S. 27 und 30) gehören nicht zu den winterbrütenden Arten.
Vgl. Südbeck u. a., Methodenstandards, S. 412 f. und 420 f.
Der Uhu ist ebenfalls winterbrütend.
Vgl. Südbeck u. a., Methodenstandards, S. 16 f.
Er kommt aber im Untersuchungsgebiet nicht vor, auch nicht nach der Bestandsaufnahme des Gutachters des Klägers (vgl. Gutachten T. 2011, S. 57 ff.).
Einen Verstoß der Planfeststellung gegen das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG n. F. durch kollisionsbedingte Individuenverluste kann der Senat nicht erkennen. Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 18. Januar 2013 - 11 D 70/09.AK - (UA S. 95 f. und 110 f. = juris, Rn. 335 - 338 und 392 f.) hierzu dargelegt:
„(2) Einer Verhinderung von Kollisionen waldbewohnender Vogelarten mit Kraftfahrzeugen im Bereich des Waldgebiets „Die Deipe“ dient die weiter oben bereits im Zusammenhang mit dem Fledermausschutz näher beschriebene Vermeidungsmaßnahme A(V1), welche die Errichtung eines Wild- bzw. Kollisionsschutzzaunes einschließlich Anpflanzungs- und Baumerhaltungsmaßnahmen vorsieht (vgl. Erläuterungsbericht zum landschaftspflegerischen Begleitplan, Unterlage 13.0.1, BA 44, Maßnahmenblatt A(V1), S. 24). Diese Schutzmaßnahmen kommen auch den vom Kläger angesprochenen Vogelarten zu Gute, die nach den Angaben des von ihm vorgelegten Gutachtens (T. 2011, S. 60 ff., und T. 2012, S. 27 f.) Brutreviere im Waldgebiet „Die Deipe“ haben sollen.
Außerhalb des Waldgebiets „Die Deipe“ zwischen dem Dortmund-Ems-Kanal und der Kreuzung der B 474n mit der K 12 (N. Straße) liegen potentielle Brutreviere des Steinkauzes und der Schleiereule sowie Nahrungshabitate des Waldkauzes und der Waldohreule. Als Überflughilfe erfolgt dort beidseits der B 474n die Anpflanzung einer streckenbegleitenden Heckenanpflanzung und einer einseitigen Anpflanzung von Laubbaumhochstämmen - Maßnahme A(V2) -. Weitere Leitpflanzungen erfolgen beidseits der Trasse im Bereich der Querung des Neuen Dattelner Mühlenbachs - Maßnahmen A(V3) und A(V4) - (vgl. Erläuterungsbericht zum landschaftspflegerischen Begleitplan, Unterlage 13.0.1 EPB, BA 44, Maßnahmenblätter A(V2) - A(V4), S. 26 ff.). Die Fachgutachter schätzen diese Maßnahmen als ausreichend ein (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag Januar 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 18).
Trotz der planfestgestellten Vermeidungsmaßnahmen verbleibt bei der Schleiereule, dem Steinkauz, dem Waldkauz und der Waldohreule nach Auffassung der Fachgutachter - für die ersten zwei Arten gerade bei Jungvögeln - die Gefahr kollisionsbedingter Tötungen (Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag Januar 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 80 ff., 85 ff., 92 ff., 94 f. und 99 f. sowie Anhang II, S. 27, 30, 34 und 35). Ob das verbleibende Risiko des Verlustes von Einzelexemplaren bereits ein beachtliches „signifikant gesteigertes Risiko von Kollisionsschäden“ darstellt und damit ein Verstoß gegen das Tötungsverbot zu bejahen ist, mag offenbleiben. Jedenfalls ist insofern im Ergänzungsplanfeststellungsbeschluss vorsorglich eine Ausnahme gemäß § 45 Abs. 7 BNatSchG 2009 erteilt worden (EPB B. 8. f), S. 32 f.); hierauf wird noch zurückzukommen sein.
Bestimmte planungsrelevante Vogelarten wurden im Untersuchungsraum nur gelegentlich gesichtet, ein Vorkommen nur unsicher vermutet oder aber sie werden in ihren Habitaten nicht oder in nicht relevanter Weise beeinträchtigt. Eine eingehende Prüfung der Zugriffsverbote war insoweit entbehrlich bzw. Verstöße gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG konnten daher nach fachgutachterlicher Einschätzung mit Blick auf die planfestgestellten Vermeidungsmaßnahmen auch insoweit zu Recht ausgeschlossen werden.
Ein Kollisionsrisiko wird für die nicht planungsrelevanten und als Gebäudebrüter, Gehölzbrüter oder Offenlandarten und wassergebundene Vogelarten sowie für Nahrungsgäste bzw. Rastvögel eingestuften Vogelarten von den Fachgutachtern zwar nicht ausgeschlossen, aber nicht als signifikant erhöht eingestuft. Soweit einzelne Vogelarten betriebsbedingte Gefahren zu befürchten hätten, kommen ihnen die vorstehend beschriebenen Vermeidungsmaßnahmen zu Gute (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag Januar 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 47 - 53).
Im Übrigen kommen auch insoweit die speziell zu Gunsten anderer Vogelarten planfestgestellten Vermeidungsmaßnahmen zum Tragen. Dies gilt etwa für die folgenden Vogelarten: Baumfalke, Dohle, Graureiher, Grünspecht, Habicht, Kleinspecht, Kormoran, Mauersegler, Mäusebussard, Mehlschwalbe, Mittelspecht, Rauchschwalbe, Rohrweihe, Schwarzspecht, Sperber, Teichhuhn, Turmfalke, Turteltaube, Wanderfalke und Wespenbussard (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag Januar 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 53 ff. und Anhang II, S. 12 ff.)“.
Das Bundesverwaltungsgericht hat allerdings in seiner das vorgenannte Urteil aufhebenden Entscheidung ausgeführt, die unter Angabe zahlreicher Einzelheiten vorgetragene Behauptung des Klägers, der Verkehr auf dem umstrittenen Straßenabschnitt werde für eine ganze Reihe genau bezeichneter Vogelarten zu einem das allgemeine Risiko weit übersteigenden Mortalitätsrisiko führen, von vornherein als „unsubstantiiert" zu negieren, sei mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör nicht mehr zu vereinbaren.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. November 2013 - 9 B 14.13 -, NuR 2014, 361 (365 f.).
Nach nochmaliger Überprüfung und Würdigung des klägerischen Vorbringens auch nach Zurückverweisung (vgl. u. a. Gutachten T. 2014, BA 58, S. 90 ff.) hält der Senat an seiner Beurteilung fest, dass eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos nicht festgestellt werden kann.
Der Tatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatschG n. F. ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht erfüllt, wenn das Risiko kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren in einem Risikobereich verbleibt, der mit einem Verkehrsweg im Naturraum immer verbunden ist, vergleichbar dem ebenfalls stets gegebenen Risiko, dass einzelne Exemplare einer Art im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens Opfer einer anderen Art werden (z. B. von einem Raubvogel geschlagen werden).
Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28. April 2016 - 9 A 9.15 -, BVerwGE 155, 129 (117 f.), m. w. N.
Dabei ist bei der Risikobetrachtung das vorstehend in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erwähnte Beispiel, „von einem Raubvogel geschlagen zu werden“, entgegen der wohl vom Gutachter des Klägers vertretenen Auffassung nicht die entscheidende „Messlatte“ (vgl. Gutachten T. 2014, BA 58, S. 10 ff.).
Vgl. auch - differenzierender - T. , Populationsbiologische und naturfachliche Überlegungen zum gesetzlichen Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG, NuR 2017, 5 ff.
Wie die Gutachter des Vorhabenträgers nachvollziehbar erwidert haben, ist beim Tötungsrisiko von besonderem Interesse die Gefahr der Prädation, die im Mittel 50 % betrage und im Einzelfall auf über 90 % steigen könne. Gerade im Bereich der „Deipe“ sei das Vorkommen einer Vielzahl, im Einzelnen benannter Prädatoren anzunehmen bzw. nachgewiesen. Des Weiteren seien auch Krankheiten und die klimatischen Verhältnisse von Bedeutung (vgl. G. und T1. , Stellungnahmen vom 16. Mai 2014, Bl. 773 ff. GA, und vom 16. Dezember 2014, BA 57, S. 6 ff.).
Ganz allgemein gilt im Übrigen, dass es sich bei den Lebensräumen der gefährdeten Tierarten nicht um „unberührte Natur" handelt, sondern um von Menschenhand gestaltete Naturräume, die aufgrund ihrer Nutzung durch den Menschen ein spezifisches Grundrisiko bergen, das nicht nur mit dem Bau neuer Verkehrswege, sondern z. B. auch mit dem Bau von Windkraftanlagen, Windparks und Hochspannungsleitungen verbunden ist. Es ist daher bei der Frage, ob sich für das einzelne Individuum das Risiko signifikant erhöht, Opfer einer Kollision durch einen neuen Verkehrsweg zu werden, nicht außer Acht zu lassen, dass Verkehrswege zur Ausstattung des natürlichen Lebensraums der Tiere gehören und daher besondere Umstände hinzutreten müssen, damit von einer signifikanten Gefährdung durch einen neu hinzukommenden Verkehrsweg gesprochen werden kann.
Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28. April 2016 - 9 A 9.15 -, BVerwGE 155, 129 (118).
So liegt der Fall hier. Das von der B 474n durchquerte Waldgebiet „Deipe“ ist kein völlig unberührter Naturraum. Im Süden wird es durch die mit einem DTV von über 10.000 Kfz/24 h stark belastete L 609 (Waltroper Straße) durchschnitten. Dieses real existierende Verkehrsaufkommen liegt deutlich höher als der für den südlichen Teil der B 474n prognostizierte DTV von 6.000 Kfz/24 h. Ferner durchschneidet der Q. Weg die „Deipe“ in Nord-Süd-Richtung. Diese Straße dient nicht nur der Erschließung der zwischen der K 12 und der L 609 gelegenen Hofstellen und landwirtschaftlich genutzten Flächen, sondern auch des mitten in der „Deipe“ gelegenen Campingplatzes N1. . Mit seinen 400 Stellplätzen ist dieser Campingplatz groß und mit einem entsprechenden Verkehrsaufkommen verbunden. Er mag zwar überwiegend von Dauercampern benutzt werden, die aber nach den Angaben der Kläger im abgeschlossenen Verfahren 11 D 74/09.AK überwiegend aus dem Ruhrgebiet stammen und über die L 609 sowie den Q. Weg zu ihren Stellplätzen gelangen.
Besondere Umstände, die - mit Ausnahme der gesondert zu behandelnden Eulenarten - eine signifikante Erhöhung der Gefahrenlage für Vogelarten durch die neu hinzukommende B 474n erkennen lassen könnten, sind hier nicht zu erkennen. Das Waldgebiet „Deipe“ ist kein Bereich besonderer Vogelzugrouten. Zwar sind im Bereich der neu anzulegenden Trasse der B 474n Vogelreviere vorhanden. Die vom Gutachter des Klägers befürchteten weiteren Flüge „kreuz und quer“ sind allerdings in dem von ihm dargestellten Ausmaß unwahrscheinlich (vgl. etwa Gutachten T. 2014, BA 58, S. 6 ff. und 59 ff.). Abgesehen davon, dass die Validität der Brutvogelerfassung von Dr. T. (vgl. Gutachten T. 2011, BA 48) nach dem weiter oben Ausgeführten Bedenken unterliegt, handelt es sich bei einer Revierkartierung ohnehin nur um die Festlegung von „Papierrevieren“, wie Herr Dr. L1. vom LANUV anschaulich erläutert hat. Hierzu kann auf das bereits im Zusammenhang mit der Bestandsaufnahme Dargelegte verwiesen werden.
Durch die Anlegung der Straße einschließlich der Nebenanlagen und des Kollisionsschutzzauns nebst Waldrandvorbepflanzung werden sich allerdings nach der Einschätzung der Gutachter des Vorhabenträgers durch die Schneisenbildung die Reviere verlagern. Des Weiteren wird durch den Gewöhnungs- und Meideeffekt zwischen der etwa drei- bis vierjährigen Zeitspanne zwischen Baufeldräumung und Verkehrsfreigabe das Flugverhalten ändern (vgl. etwa G. und T1. , Stellungnahme vom 16. Dezember 2014, BA 57, S. 7 f.). Diese Bewertung hat Prof. T1. im Termin zur mündlichen Verhandlung am 28. März 2017 nochmals in Auseinandersetzung mit der entgegenstehenden Auffassung von Dr. T. , Reviere würden über die Jahre erhalten bleiben, erläutert und darauf hingewiesen, dass auf Grund der Strukturbindung der Reviere sich diese hinsichtlich ihrer Dichte und Lage verändern würden. Diese Bewertung hat Herr Dr. L1. vom LANUV bestätigt.
Wegen dieser Verlagerung der Reviere vermag sich der Senat nicht der Auffassung des Gutachters des Klägers anzuschließen, Vögel würden bei der Nahrungssuche tradierten Wechselbeziehungen folgend die Straße queren (vgl. Gutachten T. 2014, BA 58, S. 7). Die vom Gutachter des Klägers errechnete Erhöhung des Tötungsrisikos (vgl. Gutachten T. 2014, BA 58, S. 10 ff., insbesondere S. 11 ff.) geht ebenfalls von der hier nicht belegten Grundannahme aus, Vögel würden auch während und nach dem Straßenbau weiterhin wie vor dem Straßenbau - ohne Annahme eines Meideverhaltens - zwischen den beiden Straßenseiten hin- und herfliegen. Hinzu kommt, dass Dr. T. - allerdings im Zusammenhang mit dem Störungsverbot - mehrfach die Auffassung vertreten hat, Reviere in Trassennähe würden verloren gehen, weil die betroffenen Vögel wegen der Licht- und Schallimmissionen der Straße dort nicht mehr brüten würden. Es ist widersprüchlich, einerseits eine Brut in Trassennähe zu verneinen, andererseits aber Überflüge über die Trasse im selben Umfang wie vor dem Bau der Straße auf Nahrungssuche für die Jungvögel zu bejahen.
Die naturschutzfachliche Einschätzung des Büros G. und T1. , die Straße führe nicht zu einer signifikanten Erhöhung des Mortalitätsrisikos, ist auch aus einem weiteren Grund plausibel. Dies zeigt nämlich der Bereich entlang der L 609. Sowohl nach der der Planfeststellung zu Grunde liegenden Bestandsaufnahme (vgl. etwa Karte im Anhang zur Avifaunistische Kartierung und Artenschutzrechtliche Untersuchung, Unterlage 13.0.3 I, BA 5) als auch nach der Brutvogelkartierung des Gutachters des Klägers (vgl. Gutachten T. 2011, BA 48) ist die Revierdichte beidseits der relativ stark befahrenen L 609 annähernd gleich hoch. Auch dort gibt es offenkundig auf Grund eines Meideverhaltens kein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko für Individuen.
Es steht ferner zur Überzeugung des Senats fest, dass die im südlichen Bereich des Waldgebiets „Deipe“ planfestgestellte Vermeidungsmaßnahme A(V1) geeignet ist, ein Kollisionsrisiko für waldbewohnende Vogelarten noch weiter zu mindern. Hiernach sollen 4 m hohe Wild- bzw. Kollisionsschutzzäune mit einer Maschenweite von 2,5 cm auf der gesamten Strecke zwischen Bau-km 7+600 bis Bau-km 8+400 errichtet werden. Ferner sollen die direkt an die Trasse angrenzenden älteren Gehölze soweit wie möglich erhalten und neue Waldrandstrukturen durch die Anlage gestufter Saumpflanzungen entlang der Trassenränder in einer Tiefe von 5 m (bei Jungbeständen) bzw. von 12,5 m (bei Altbeständen) aufgebaut werden. Die Zäune sollen bei der Verkehrsfreigabe funktionsfähig sein, die Anlage der Waldrandvorpflanzungen soll gleichzeitig mit dem Bau der Trasse erfolgen (vgl. Erläuterungsbericht zum landschaftspflegerischen Begleitplan, Unterlage 13.0.1 EPB, BA 44, S. 24). Die genaue Lage ergibt sich aus den ursprünglichen Maßnahmenplänen, ergänzt durch die nachfolgenden Änderungen (vgl. Maßnahmenpläne Blatt-Nr. 1 und 2 zum Landschaftspflegerischen Begleitplan, Unterlage 13.2.3 I, BA 5; Maßnahmenübersichtsplan, Unterlage 13.2.1 EPB, BA 44).
Im Grundsatz ist es naturschutzfachlich anerkannt, dass Maßnahmen, welche die konkrete Ausgestaltung des Vorhabens betreffen, zur Vermeidung kollisionsbedingter Individuenverluste geeignet sein können.
Vgl. Runge u. a., Rahmenbedingungen für die Wirksamkeit von Maßnahmen des Artenschutzes bei Infrastrukturvorhaben, 2010, S. 19 f.
Als gestalterische Maßnahmen zur Reduzierung des Kollisionsrisikos kommen auch Kollisionsschutzwände in Betracht.
Vgl. Garniel/Mierwald, Arbeitshilfe Vögel und Straßenverkehr, 2010, S. 69.
Solche Barrieren können auch als Querungs- bzw. Überflughilfen dienen. Das bereits im Zusammenhang mit dem Artenschutz für Fledermäuse erwähnte Merkblatt zur Anlage von Querungshilfen für Tiere und zur Vernetzung von Lebensräumen an Straßen (MAQ), Ausgabe 2008, das als Fachkonvention in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ständig Berücksichtigung findet,
vgl. etwa Bick, Die Rechtsprechung des BVerwG zum Artenschutzrecht, NuR 2016, 73 (76),
verhält sich zur Anlage von Querungshilfen als Vermeidungsmaßnahme auch für Vögel. Einleitend wird dort zunächst darauf hingewiesen, dass bei geeigneter Gestaltung Querungshilfen, wie sie im vorliegenden Fall in erster Linie für Fledermausarten konzipiert worden sind, auch von anderen Tierarten mitgenutzt werden könnten (Nr. 4.2 MAQ 2008). Zur Vermeidung von Kollisionsgefahren beim Queren der Fahrbahn wird beim Vorkommen von Arten mit einem besonderen Schutzbedürfnis eine Ausstattung mit Schutzbepflanzung bzw. Überflughilfen von mindestens 4 m Höhe parallel zur Fahrbahn empfohlen (Nr. 4.2.4 MAQ 2008).
Der für die B 474n geplante Wild- bzw. Kollisionsschutzzaun ist geeignet, ein Kollisionsrisiko weiter zu minimieren. Die Maschenweite von 2,5 cm verhindert auf Grund ihrer Enge ein Durchfliegen von Vögeln. Die den Anforderungen der Nr. 4.2.4 MAQ 2008 entsprechende Höhe von mindestens 4 m ermöglicht den Vögeln ein Überfliegen der B 474n, ohne in den Verkehr zu geraten.
Das Bundesverwaltungsgericht hat die Wirksamkeit von 4 m hohen Schutzzäunen als Vermeidungsmaßnahme gegen das Einfliegen von Vögeln in den Fahrbahnbereich bejaht, sogar bei einer vierspurigen Autobahn mit einem Regelquerschnitt RQ 29,5.
Auch bei einer weiteren Autobahn wurden 4 m hohe Schutzwände, die sowohl Fledermäuse als auch Vögel von einem Einfliegen in die Trasse abhalten sollen, als ausreichend angesehen, damit das Risiko von kollisionsbedingten Verlusten von Einzelexemplaren in einem Risikobereich verbleibt, der mit einem Verkehrsweg im Naturraum immer verbunden ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. November 2012 - 9 A 17.11 -, juris, Rn. 125 (insoweit nicht in BVerwGE 145, 40, abgedruckt).
Die vom Kläger und seinem Gutachter (vgl. etwa Gutachten T. 2014, BA 58, S. 90) mehrfach angesprochene Befürchtung, waldbewohnende Vogelarten könnten bei der Nahrungssuche in den Straßenraum zwischen den Zäunen „abtauchen“, um über dem erwärmten Asphalt dort fliegende Insekten zu fangen, oder in von Lastkraftwagen verursachte Turbulenzen geraten, weshalb sie einem erhöhten Kollisionsrisiko ausgesetzt seien, ist nicht begründet. Wie der Senat bereits vorstehend im Zusammenhang mit einer Kollisionsgefahr für Fledermäuse ausgeführt hat, ist wegen der Waldlage die Möglichkeit einer besonderen Erwärmung der Asphaltschicht nicht - auch nicht im Sommer - gegeben. Darüber hinaus verhindern die durch den Verkehr erzeugten Luftwirbel eine Aufheizung der Fahrbahn.
Auch ansonsten sind besondere Risiken, welche die Befürchtung des Klägers begründen könnten, nicht gegeben. Das Waldgebiet „Deipe“ ist keine besondere Vogelzugroute,
vgl. Runge u. a., Rahmenbedingungen für die Wirksamkeit von Maßnahmen des Artenschutzes bei Infrastrukturvorhaben, 2010, S. 20 f.,
weil schon die Vegetation Vogelzüge ausschließt.
Artspezifische Verhaltensweisen führen ebenso wenig zu einem erhöhten Kollisionsrisiko. Zwar gibt es Arten mit nachweislich besonders hohen Mortalitätsraten an Straßen (z. B. Steinkauz, Schleiereule, Uhu oder Ziegenmelker), die unter anderem auch aus einer risikoerhöhenden Attraktionswirkung von Straßen wegen kleinsäugerreichen Böschungen, Aas etc. resultieren.
Vgl. Runge u. a., Rahmenbedingungen für die Wirksamkeit von Maßnahmen des Artenschutzes bei Infrastrukturvorhaben, 2010, S. 20; Garniel/Mierwald, Arbeitshilfe Vögel und Straßenverkehr, 2010, S. 10.
Die Vogelart Ziegenmelker gehört nicht zu den hier vorkommenden Arten. Für die Vogelarten Steinkauz, Waldkauz, Schleiereule und Waldohreule ist wegen eines solchen erhöhten artenspezifischen Kollisionsrisikos eine Ausnahme erteilt worden (vgl. EPB, S. 32; Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 80 ff., 85 ff., 92 ff., 94 f. und 99 f. sowie Anhang II, S. 27, 30, 34 und 35). Auf die Rechtmäßigkeit dieser Ausnahmeerteilung wird an anderer Stelle zurückzukommen sein.
Bei anderen im Waldgebiet „Deipe“ vorhandenen Arten ist mit keinen artspezifischen Verhaltensweisen, wie das gezielte Aufsuchen der Straße oder ihrer Randbereiche zur Jagd bzw. das Überfliegen einer hohen Barriere mit anschließendem „Abtauchen“ in den Straßenraum, und damit mit keinem signifikant erhöhten Tötungsrisiko zu rechnen. Zwar hat der Kläger für einzelne Vogelarten, wie etwa Kohlmeise, Blaumeise, Zaunkönig, Mönchsgrasmücke, Gartengrasmücke und Zilpzalp, bei durchschnittenen Aktionsräumen Nahrungsflüge im nicht verbauten Gelände auch unterhalb der Kronen in tieferen Vegetationsschichten bis 5 m Höhe beschrieben (Bl. 324 f. GA; Gutachten T. 2014, BA 58, S. 8 f.). Diese Verhaltensweise würde aber zudem voraussetzen, dass nach Erreichen dieser Flughöhe die Vögel den Kollisionsschutz bewusst oder dem Nahrungssuchetrieb folgend überwinden, um dann in tieferen Sphären und damit im Straßenraum die Jagd fortzusetzen. Dies hat der Kläger nicht zur Überzeugung des Senats belegen können.
Prof. T1. und Herr Dr. L1. vom LANUV haben anlässlich der mündlichen Verhandlung am 27. März 2017 erklärt, ihnen seien Untersuchungen bzw. Studien zu einem „Abtauchen“ von Vögeln in den Straßenraum nicht bekannt. Herr Dr. L1. hat in direkter Erwiderung auf den Einwand von Dr. T. , bodenorientierte Arten würden den Zaun überfliegen und dann „abtauchen“, um am Boden Nahrung zu suchen, diese Einschätzung vielmehr als nicht plausibel bewertet.
Mag es auch nicht völlig auszuschließen sein, dass das eine oder andere Individuum jenseits der Zäune oder in dem Bereich, in dem sich die B 474n zur L 609 aufweitet in den Straßenraum geraten können, so würde dies nur zu Einzelverlusten führen. Ein Nullrisiko ist aber nicht zu fordern, weswegen die Forderung, die planfestgestellten Schutzmaßnahmen müssten für sich genommen mit nahezu hundert prozentiger Sicherheit Kollisionen vermeiden, zu weitgehend ist.
Vgl. zum Kollisionsschutz für Fledermäuse BVerwG, Urteil vom 28. April 2009 - 9 A 9.15 -, BVerwGE 155, 91 (118).
Einen Verstoß gegen das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG n. F. für Vogelarten, die nach der Bestandsaufnahme der Gutachter des Vorhabenträgers außerhalb des Waldgebiets „Deipe“ vorkommen, hat der Senat unter Berücksichtigung der geplanten Vermeidungsmaßnahmen und auf Grund der Einschätzungen des Artenschutzrechtlichen Fachbeitrages nach dem vorstehend Dargelegten ebenfalls verneint. Hierzu hat der Senat - wie vorstehend bereits wiedergegeben - in seinem Urteil vom 18. Januar 2013 - 11 D 70/09.AK - (UA S. 95 = juris, Rn. 336) dargelegt:
„Außerhalb des Waldgebiets „Die Deipe“ zwischen dem Dortmund-Ems-Kanal und der Kreuzung der B 474n mit der K 12 (N. Straße) liegen potentielle Brutreviere des Steinkauzes und der Schleiereule sowie Nahrungshabitate des Waldkauzes und der Waldohreule. Als Überflughilfe erfolgt dort beidseits der B 474n die Anpflanzung einer streckenbegleitenden Heckenanpflanzung und einer einseitigen Anpflanzung von Laubbaumhochstämmen - Maßnahme A(V2) -. Weitere Leitpflanzungen erfolgen beidseits der Trasse im Bereich der Querung des Neuen Dattelner Mühlenbachs - Maßnahmen A(V3) und A(V4) - (vgl. Erläuterungsbericht zum landschaftspflegerischen Begleitplan, Unterlage 13.0.1 EPB, BA 44, Maßnahmenblätter A(V2) - A(V4), S. 26 ff.). Die Fachgutachter schätzen diese Maßnahmen als ausreichend ein (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag Januar 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 18)“.
An dieser von der zurückverweisenden Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts
- vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. November 2013 - 9 B 14.13 -, NuR 2014, 361 (365 f.) -
unbeanstandet gebliebenen Bewertung hält der Senat fest. Eine signifikante Erhöhung des Mortalitätsrisikos kann nach den zuvor dargestellten Maßstäben nicht erkannt werden. Dies gilt auch für den (nochmals) in den Blick genommenen, rund 500 m langen Abschnitt der B 474n zwischen dem Ende der Schutzzäune etwa in Höhe des Regenrückhaltebeckens 1 bei Bau-km 8+400 und der Kreuzung der Bundesstraße mit der K 12 bei Bau-km 8+900. Dort liegen westlich der B 474n noch ein Ausläufer des Waldes und östlich die freie Flur mit landwirtschaftlich genutzten Flächen. Hier sieht der Landschaftspflegerische Begleitplan in seiner insoweit nicht modifizierten Fassung unter anderem als Maßnahme G 2 die Bepflanzung der Straßenböschungen mit Gehölzen auf der Ostseite der B 474n vor mit der Zielsetzung einer (weiteren) Verminderung des Kollisionsrisikos für Vögel (vgl. Erläuterungsbericht zum Landschaftspflegerischen Begleitplan, Deckblatt I, Unterlage 13.0.1 I, S. 36, und Unterlage 13.2.3 I, Blatt-Nr. 2, BA 5). Diese Bewertung ist unter Berücksichtigung einer naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative vertretbar. Auf Nachfrage des Senats im Termin zur mündlichen Verhandlung am 28. März 2017 hat Herr Prof. T1. erläutert, es sei in diesem Bereich kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für Vogelarten gegeben, zum Schutz der Vögel sei eine Bepflanzung an sich nicht erforderlich.
Soweit ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für Eulenvögel im Straßenraum gegeben sein sollte, verfängt die insbesondere im Gutachten T. 2014 (BA 58, S. 97) geäußerte Kritik an der Maßnahme A(V2) nicht. Diese Maßnahme ist rein vorsorglich angeordnet, da hinsichtlich der Eulenarten Schleiereule, Steinkauz, Waldkauz und Waldohreule wegen eines vorsorglich angenommenen Kollisionsrisikos ohnehin eine Ausnahme erteilt worden ist (vgl. EPB, S. 5 und 32; Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 80 ff., 85 ff., 92 ff., 94 f. und 99 f. sowie Anhang II, S. 27, 30, 34 und 35). Soweit Kiebitzreviere infolge des Straßenbaus beeinträchtigt werden sollten, ist wegen eines nicht ausgeschlossenen Verstoßes gegen § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG 2009 ebenfalls vorsorglich eine Ausnahme erteilt worden (vgl. EPB, S. 5 und 32; Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 61 ff. und Anhang II, S. 17). Die weitere Rüge des Klägers, die Heckenpflanzung schaffe neue Habitate für Singvögel, steht im Widerspruch zu dem wiederholt vorgetragenen Einwand, in unmittelbarer Trassennähe würden wegen der Licht- und Schallimmissionen der Straße keine Vögel brüten.
Der Senat konnte den im Termin zur mündlichen Verhandlung am 28. März 2017 vom Kläger im Zusammenhang mit dem artenschutzrechtlichen Tötungsverbot in Bezug auf geschützte Vogelarten förmlich gestellten Beweisantrag,
4. dass die Errichtung des vorgesehenen Zaunes entlang der Durchquerung der ‚Deipe´ keine Maßnahme darstellt, das bestehende signifikant gesteigerte Tötungsrisiko von europäischen Vogelarten, die ihre Brutreviere im Bereich der Trasse und ihrem Umfeld haben, und europäischen Fledermausarten beim Queren der Trasse unter die Signifkanzschwelle zu bringen, d. h. nach den Kriterien der Rechtsprechung als Vermeidungsmaßnahme den Erfolg der Vermeidung gesichert erscheinen lässt“,
ablehnen. Zum einen ist die Beweisfrage hinsichtlich geschützter Vogelarten schon nicht entscheidungserheblich, weil sie unterstellt, dass ohne den Zaun ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko bestünde, was nach der Beurteilung des Senats nicht bejaht werden kann. Zum anderen konnte der Senat den Beweisantrag nach dem ihm zustehenden Ermessen ablehnen (vgl. § 98 VwGO i. V. m. § 412 Abs. 1 ZPO). Es liegen dem Senat zu artenschutzrechtlichen Fragen bereits sowohl die artenschutzrechtlichen Begutachtungen und Stellungnahmen des Büros G. und T1. als auch die vom Kläger zu den Akten gereichten Gutachten von Dr. T. vor. Ebenso kann der Senat nunmehr auf die Erklärungen von Herrn Dr. L1. vom LANUV zurückgreifen, um diese Frage zu beantworten. Eine weitere Beweiserhebung ist daher entbehrlich.
Einen Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG n. F. ist nicht gegeben. Hiernach ist es verboten, wild lebende Tiere der streng geschützten Arten und der europäischen Vogelarten während der Fortpflanzungs-, Aufzucht-, Mauser-, Überwinterungs- und Wanderungszeiten erheblich zu stören; eine erhebliche Störung liegt vor, wenn sich durch die Störung der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert. Der Senat hat hierzu in seinem Urteil vom 18. Januar 2013 - 11 D 70/09.AK - (UA S. 96 - 99 = juris, Rn. 340 - 351) dargelegt:
„Die auf der naturfachlichen Einschätzung der vom Vorhabenträger beauftragten Fachgutachter beruhende Bewertung der Planfeststellungsbehörde, projektbedingte Störungen der Vogelwelt im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG 2009 seien nicht zu erwarten, unterliegt keinen rechtlichen Bedenken.
Relevante Störungen der Avifauna können vor allem durch bau- und betriebsbedingte Beeinträchtigungen der geschützten Tierarten in Gestalt von akustischen und optischen Störwirkungen erfüllt werden. Der Artenschutzrechtliche Fachbeitrag Januar 2010 hat unter Differenzierung zwischen Gebäude- und Gehölzbrütern, Offenlandarten, wassergebundenen Vogelarten und Nahrungsgästen bzw. Rastvögeln den Störungstatbestand eingehend untersucht und hinsichtlich einzelner Vogelarten vertiefend geprüft (vgl. Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 47 ff. und 53 ff.). Eine Überschreitung der tatbestandlichen Erheblichkeitsschwelle einer Störung des Erhaltungszustandes der lokalen Population wurde aber bei keiner Art - bei bestimmten Vogelarten unter Berücksichtigung von Ausgleichsmaßnahmen - gesehen. Diese Bewertung ist plausibel, weil entweder Brutstätten im Wirkungsraum fehlen oder bau- und betriebsbedingte Störungen nur einen - zum Teil geringen - Bereich des Jagd- bzw. Nahrungsreviers einzelner Vogelarten betreffen oder einzelne Arten ein ohnehin unstetes Raumverhalten und eine hohe Mobilität aufweisen.
Soweit der Kläger das Gegenteil darzustellen versucht (vgl. Gutachten T. 2011, S. 67 ff., und T. 2012, S. 29 ff., 43 ff., 53 f.), sind seine entsprechenden Ausführungen zum Teil nicht schlüssig oder nicht nachzuvollziehen. Dies gilt etwa hinsichtlich des exemplarisch herausgehobenen Buntspechtes. Der von ihm beauftragte Gutachter hatte zwar ein Revierzentrum „unmittelbar auf der Trasse“ und drei weitere „im 100 m-Korridor“ festgestellt (vgl. Gutachten T. 2011, S. 14). Die entsprechende Karte zeigt allerdings, dass es sich jeweils nur um einen „Brutverdacht“ handelt, der einzige „Brutnachweis“ demgegenüber viel weiter östlich liegt (vgl. Gutachten T. 2011, S. 15, Abb. 4). Bei weiteren Vogelarten wird in diesem Gutachten der Brutverdacht ebenfalls dem Nachweis eines Reviers gleichgesetzt, was insgesamt zu erhöhten Zahlen und zu Annahmen führt, die nur auf hypothetischer Grundlage basieren und damit nicht aussagekräftig sind. Dies gilt etwa bei dem vom Gutachter des Klägers weiterhin beispielhaft angeführten Buchfinken (vgl. Gutachten T. 2012, S. 30 f.). Wenn seiner Meinung nach vorhabenbedingt 11 der von ihm festgestellten 166 Reviere wegfallen würden, ist angesichts der festgestellten Dichte der Reviere im Bereich des Waldgebiets „Die Deipe“ und im umliegenden Offenland (vgl. auch Gutachten T. 2011, S. 11, Abb. 2) kein konkreter Anhaltspunkt erkennbar, wieso der Erhaltungszustand der lokalen Population auch nur annähernd in Frage gestellt sein könnte.
Hinsichtlich der weiteren im Einzelnen benannten Vogelarten (vgl. Gutachten T. 2012, S. 43 ff.) geht der Kläger hinsichtlich des Störpotentials der Straße für die Vögel von unzutreffenden Prämissen aus. Berücksichtigt werden in dem Gutachten „die Effekte für eine Straße mit einem Verkehrsaufkommen zwischen 10.000 und 20.000 Fahrzeugen“. In dem Abschnitt zwischen der K 12 und der L 609 wird aber nach dem weiter oben Ausgeführten in nicht zu beanstandender Weise eine Verkehrsstärke von (nur) 6.000 Kfz/24 h prognostiziert (vgl. Ergänzung 2007 zur Verkehrsuntersuchung, BA 11, S. 13 f.). Hiervon ausgehend ist der Versuch, die Abnahme der Habitateignung anhand der Effektdistanz mit prozentualen Werten zu belegen, von vornherein nicht geeignet. Dies gilt insbesondere bei Vogelarten, die in der vom Gutachter des Klägers selbst zitierten, vom Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung herausgegebenen Untersuchung berücksichtigt werden.
Vgl. Garniel/Mierwald, Arbeitshilfe Vögel und Straßenverkehr, Ausgabe 2010.
Diese Untersuchung lag (im Entwurf) den Fachgutachtern des Vorhabenträgers ebenfalls vor und wurde bei ihren Bewertungen beachtet. Unter Zugrundelegung einer Verkehrsmenge unter 10.000 Kfz/24 h wird dort bei Vogelarten der Gruppe 2 mit mittlerer Lärmempfindlichkeit eine Abnahme der Habitateignung bis 100 m vom Fahrbahnrand von 20 % angenommen. Dies gilt etwa für die Arten Hohltaube, Kuckuck, Mittelspecht, Turteltaube und Waldschnepfe.
Vgl. Garniel/Mierwald, Arbeitshilfe Vögel und Straßenverkehr, Ausgabe 2010, Nr. 1.2.2 und Tabelle 8, S. 18.
Bei den Arten mit schwacher Lärmempfindlichkeit ist ebenfalls eine Abnahme der Habitateignung vom Fahrbahnrand bis 100 m von nur 20 % anzunehmen. Dies gilt etwa für die vom Kläger angeführten Vogelarten der Gruppe 4, wie etwa Gelbspötter und Grünspecht.
Vgl. Garniel/Mierwald, Arbeitshilfe Vögel und Straßenverkehr, Ausgabe 2010, Nr. 1.2.4, S. 21 ff., und Tabelle 16, S. 25.
Vögel, die unter die Gruppe 5 fallen, besitzen kein spezifisches Abstandsverhalten zu Straßen und für sie besitzt der Verkehrslärm keine Relevanz. Hierzu zählt der vom Kläger weiter angeführte Wespenbussard, und zwar unabhängig davon, ob er im Untersuchungsraum überhaupt ein Habitat hat.
Vgl. Garniel/Mierwald, Arbeitshilfe Vögel und Straßenverkehr, Ausgabe 2010, Nr. 1.2.5.2, S. 27, und Tabelle 19, S. 28 ff.
Da der vom Kläger beauftragte Gutachter im Verhältnis zur lokalen Population keinen überproportional großen Umfang der Habitate innerhalb der 100 m-Zone annimmt und er angesichts der falschen Einordnung der Straße in eine solche mit einem DTV von über 10.000 Kfz/24 h von einer prozentual zu großen Abnahme der Habitateignung ausgeht, wird jedenfalls in keinem Fall die Einschätzung der Fachgutachter des Vorhabenträgers hinreichend widerlegt, der Erhaltungszustand der lokalen Population der in Betracht kommenden Arten - wie etwa Gelbspötter, Grünspecht, Hohltaube, Kuckuck, Mittelspecht, Turteltaube, Waldschnepfe und Wespenbussard - werde nicht verschlechtert (vgl. auch G. & T1. , Stellungnahme 2012, BA 50, Anlage 2, S. 10 ff.)“.
An dieser Beurteilung hält der Senat unter Berücksichtigung des gesamten klägerischen Vortrags zu den vom Störungsverbot betroffenen Revieren nach einer nochmaligen Überprüfung fest.
Zu Störungen von Vogelarten im Waldbereich „Deipe“ hat der Senat das Folgende erwogen:
Der Gutachter des Klägers hat in seiner zusammenfassenden und aktualisierten Stellungnahme hinsichtlich der „Artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände im Bereich `Deipe´“ 38 Vogelarten mit „gestört. Reviere“ aufgelistet, bei denen von einer Störung durch den Betrieb der Straße auszugehen sei (vgl. Gutachten T. 2014, Tabelle 4 S. 57 f.). Es handelt sich im Einzelnen um folgende Vogelarten: Amsel, Bachstelze, Blaumeise, Blesshuhn, Buchfink, Buntspecht, Dorngrasmücke, Eichelhäher, Fasan, Feldsperling, Fitis, Gartenbaumläufer, Gartengrasmücke, Gimpel, Goldammer, Graugans, Grauschnäpper, Grünfink, Haussperling, Heckenbraunelle, Hohltaube, Kernbeißer, Kleiber, Kohlmeise, Misteldrossel, Mittelspecht, Mönchsgrasmücke, Ringeltaube, Rotkehlchen, Schwanzmeise, Singdrossel, Stieglitz, Stockente, Sumpfmeise, Sumpfrohrsänger, Wespenbussard, Zaunkönig und Zilpzalp.
Zusätzlich hat der Gutachter des Klägers in der Bewertung der artenschutzrechtlichen Betroffenheiten (vgl. Gutachten T. 2016, S. 7 ff.) neben den bereits vorgenannten Vogelarten weitere vom Störungsverbot betroffene Arten angegeben, nämlich Gelbspötter, Grünspecht und Waldkauz (vgl. Gutachten T. 2016, S. 25, 31 und 78). Demgegenüber wird dort der im Gutachten 2014 mit Revieren außerhalb des Planbereichs noch angegebene Sumpfrohrsänger nicht mehr als von erheblichen Störungen betroffen dargestellt (vgl. Gutachten T. 2016, S. 70).
Die Bewertung des Gutachters des Klägers zu Störungen von Brutvogelarten, die auf der von ihm vorgenommenen Bestandserfassung (vgl. Gutachten T. 2011, BA 48) beruht und als weitere Grundlage die Festlegung von Revieren einschließlich deren Reviermittelpunkte hat, hält der Senat bereits im Ansatz für überzogen. Die Bestanderhebung von Dr. T. unterliegt nach dem weiter oben Dargelegten als solche schon erheblichen Bedenken, ebenso die Zuordnung einzelner revieranzeigender Merkmale zu Revieren und die vermeintlich punktgenaue Festlegung des jeweiligen Reviermittelpunkts. Diese Kritik ergibt sich - wie bereits ausgeführt - insbesondere aus den Erläuterungen von Herrn Dr. L1. vom LANUV, dass bei einer Revierkartierung ohnehin nur „Papierreviere“ festgelegt werden könnten, kein fester Brutbestand existiere und diese Kartierung nur eine grobe Häufigkeitsabschätzung ermögliche.
Unabhängig davon sind die meisten der vom Gutachter des Klägers ermittelten Vogelarten ebenfalls in der Gesamtartenliste der im Untersuchungsgebiet nachgewiesenen oder potentiell vorkommenden Vogelarten des Artenschutzrechtlichen Fachbeitrages 2010 (vgl. Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, Tabelle 3 S. 44 - 47) enthalten, und zwar mit dem Status „potentieller Brutvogel“; der Wespenbussard ist als „potentieller, nicht nachgewiesener Nahrungsgast“ aufgeführt. Ferner wurden aus Anlass der Rastvogelkartierung im Jahr 2009 die Arten Fasan und Ringeltaube mit dem Status „wahrscheinlicher Brutvogel/Brutvogel der Umgebung/Nahrungsgast“ registriert (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, Anhang III S. 10 und Karte in Anlage zu Anhang III S. 15). Ein Vorkommen der Vogelart Graugans wurde nicht festgestellt.
Populationswirksame Störungen dieser Vogelarten im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG n. F. sind nach den planfestgestellten Unterlagen nicht zu befürchten. Das Störpotential des Straßenverkehrslärms ergibt sich aus der Empfindlichkeit der einzelnen Brutvogelarten für diesen Wirkfaktor. Zahlreiche Vogelarten kommen bis zu einer bestimmten Entfernung von der Straße in geringerer Anzahl vor als in trassenferneren Bereichen. Nach der einschlägigen Fachkonvention führt bei Straßen der Verkehrslärm zu einer unterschiedlichen Abnahme der Habitateignung bei Vögeln je nach dem, zu welcher Gruppe die Vogelart gehört. Für manche Vögel ist der Straßenlärm am Brutplatz sogar unbedeutend. Entscheidend ist in aller Regel die Effektdistanz, d. h. die maximale Reichweite des erkennbar negativen Einflusses von Straßen auf die räumliche Verteilung einer Vogelart.
Vgl. Garniel/Mierwald, Arbeitshilfe Vögel und Straßenverkehr, 2010, S. 4 - 6.
Zur Gruppe 2 der Vogelarten mit mittlerer Lärmempfindlichkeit gehören die Spechtarten Buntspecht und Mittelspecht, die Hohltaube und der Waldkauz. Die Effektdistanzen liegen bei 300 m, 400 m und 500 m. Insoweit ist aber die Reduktion der Vogelbesiedlung im Wesentlichen auf die ersten 100 m beschränkt, und zwar bei Straßen mit Verkehrsmengen unter 10.000 Kfz/24/h mit einer Abnahme der Habitateignung vom Fahrbahnrand bis 100 m von 20 %. Darüber hinaus ist die Abnahme der Habitateignung bis zur Effektdistanz vernachlässigbar.
Vgl. Garniel/Mierwald, Arbeitshilfe Vögel und Straßenverkehr, 2010, S. 15 f. und 18.
Vogelarten der Gruppe 4 haben eine vergleichsweise geringe Empfindlichkeit gegen Straßenlärm. Bei gleicher Verkehrsmenge beträgt die Abnahme der Habitateignung vom Fahrbahnrand bis 100 m ebenfalls 20 %. Sollten die Vögel eine weitere Effektdistanz haben, wird die Abnahme der Habitateignung von 100 m bis zur Effektdistanz mit 0 % angegeben. Zu den Vogelarten der Gruppe 4 werden gezählt: Amsel, Bachstelze, Blaumeise, Blesshuhn (auch: Blässhuhn/Blessralle), Buchfink, Dorngrasmücke, Fitis, Gartenbaumläufer, Gartengrasmücke, Gelbspötter, Goldammer, Grauschnäpper, Grünfink, Grünspecht, Heckenbraunelle, Kernbeißer, Kleiber, Kohlmeise, Misteldrossel, Mönchsgrasmücke, Rotkehlchen, Singdrossel, Stieglitz, Sumpfrohrsänger, Sumpfmeise, Zaunkönig und Zilpzalp.
Vgl. Garniel/Mierwald, Arbeitshilfe Vögel und Straßenverkehr, 2010, S. 21 und Tabelle 16, S. 25 ff.
Zur Gruppe 5 gehören Brutvogelarten ohne spezifisches Abstandsverhalten zu Straßen und für die der Verkehrslärm keine Relevanz besitzt bzw. eine Lärmempfindlichkeit am Brutplatz ausgeschlossen werden kann. Im Falle von Straßen, die wie im vorliegenden Fall die B 474n einen DTV bis 10.000 Kfz/24 h haben, wird bei einer Effektdistanz von 100 m vom Fahrbahnrand eine Abnahme der Habitateignung von 20 % angenommen. Hierzu gehören: Eichelhäher, Feldsperling, Gimpel, Graugans, Haussperling, Ringeltaube, Schwanzmeise, Stockente und Wespenbussard.
Vgl. Garniel/Mierwald, Arbeitshilfe Vögel und Straßenverkehr, 2010, S. 27, und Tabelle 19, S. 28 ff.
Wenn sich innerhalb der Effektdistanz von 100 m zum Fahrbahnrand die Habitateignung für Vogelarten der Gruppen 2, 4 und 5 nur maximal um 20 % vermindert und sich außerhalb dieser Entfernung keine Beeinträchtigung von Vogelarten durch Verkehrslärm ergibt, unterliegt weder die naturschutzfachliche Einschätzung der Gutachter des Vorhabenträgers noch die dem folgende Bewertung der Planfeststellungsbehörde, eine populationsrelevante Störung der zumeist in Gilden (Gebäudebrüter, Gehölzbrüter, Offenlandarten, wassergebundene Vogelarten und Nahrungsgäste/Rastvögel) zusammengefassten nicht planungsrelevanten Vogelarten sei nicht gegeben, keinen rechtlichen Bedenken (vgl. EPB S. 32; Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 47 ff.). Bei sog. ubiquitären Vogelarten bzw. Allerweltsarten ist diese gildenweise Prüfung nicht zu beanstanden.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. November 2013 - 9 B 14.13 -, NuR 2014, 361 (364); Bick, Die Rechtsprechung des BVerwG zum Artenschutzrecht, NuR 2016, 73 (77).
Dies gilt für die Vogelarten Amsel, Bachstelze, Blaumeise, Blesshuhn (auch: Blässhuhn/Blessralle), Buchfink, Buntspecht, Dorngrasmücke, Eichelhäher, Fasan, Fitis, Gartenbaumläufer, Gartengrasmücke, Gelbspötter, Gimpel, Goldammer, Graugans, Grauschnäpper, Grünfink, Haussperling, Heckenbraunelle, Hohltaube, Kernbeißer, Kleiber, Kohlmeise, Misteldrossel, Mönchsgrasmücke, Ringeltaube, Rotkehlchen, Schwanzmeise, Singdrossel, Stieglitz, Stockente, Sumpfrohrsänger, Sumpfmeise, Zaunkönig und Zilpzalp.
Die Art Feldsperling wurde im Artenschutzrechtlichen Fachbeitrag 2010 (vgl. Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 48) zwar zu Unrecht als nicht planungsrelevante Art behandelt, obwohl diese Vogelart in der Roten Liste der gefährdeten Brutvogelarten Nordrhein-Westfalens seit 1997 in der Kategorie V („Vorwarnliste“) und seit 2008 in der Kategorie 3 („Gefährdet“) aufgeführt ist. Gleichwohl kann die Wertung, eine populationsrelevante Störung sei nicht gegeben, nicht beanstandet werden. Selbst nach den Feststellungen des Gutachters des Klägers mag beim Vorhandensein von sieben Revieren im Umkreis von etwa einem Kilometer allenfalls ein Revier im 100 m-Bereich der Trasse gelegen sein (vgl. Gutachten T. 2011, BA 48, S. 18, und Gutachten T. 2016, BA 59, S. 20). Hinzu kommt, dass der Feldsperling ein Brutvogel ist, der zur Gruppe 5 der Brutvogelarten gehört, für die Verkehrslärm keine Relevanz besitzt, und für den insbesondere Lärm am Brutplatz unbedeutend ist.
Vgl. Garniel/Mierwald, Arbeitshilfe Vögel und Straßenverkehr, 2010, S. 28.
Unabhängig von den Rügen des Klägers ist auch festzustellen, dass die besonders geschützte Vogelart Kuckuck im Artenschutzrechtlichen Fachbeitrag 2010 (vgl. Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 49) zu den nicht planungsrelevanten „Offenlandarten“ gezählt und danach bewertet wurde, obwohl der Kuckuck in der Roten Liste der gefährdeten Brutvogelarten Nordrhein-Westfalens seit 1997 in der Kategorie V „Vorwarnliste“ und seit 2008 in der Kategorie 3 „Gefährdet“ aufgeführt ist. Gleichwohl kann die Verneinung einer populationsrelevanten Störung im Ergebnis nicht beanstandet werden. Sowohl nach der Bestandsaufnahme der artenschutzrechtlichen Prüfung (vgl. etwa Karte im Anhang zur Avifaunistischen Kartierung und Artenschutzrechtlichen Untersuchung, Unterlage 13.0.3 I, BA 5) als auch nach den Feststellungen des Gutachters des Klägers (vgl. Gutachten T. 2011, BA 48, S. 36, und Gutachten T. 2016, BA 59, S. 46) liegen Reviere des Kuckucks jenseits der 100 m, bei denen im Falle von Straßen mit Verkehrsmengen unter 10.000 Kfz/24/h eine Abnahme der Habitateignung bejaht wird.
Für den Grünspecht und für die streng geschützten Arten Mittelspecht, Sperber, Waldkauz und Wespenbussard wurde eine Art-für-Art-Prüfung vorgenommen, wobei mit naturschutzfachlich vertretbaren Gründen jeweils ein Verstoß gegen das Störungsverbot verneint worden ist (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, Anhang II S. 15, 23, 29, 34 und 37).
Ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG liegt im Fall des Mittelspechts nicht vor (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 74 Anhang II S. 23). Dabei kann offen bleiben, ob die unter anderem für diese Spechtart geplante vorgezogene Ausgleichsmaßnahme A(vA6), die als Ziel die Durchführung von Altholzsicherungs- und -entwicklungsmaßnahmen zum Aufbau von geeigneten Lebensräumen und der Schaffung von verbesserten Nahrungsgrundlagen von Alt- und Totholz bewohnenden Arten durch Bewirtschaftungsauflagen im Waldgebiet „F. Heide“ nördlich von Datteln-Ahsen hat (vgl. Erläuterungsbericht zum Landschaftspflegerischen Begleitplan, Unterlage 13.0.1 EPB, BA 44, S. 15 f., und Maßnahmenübersichtsplan 1:25.000, Unterlage 13.2.1 EPB, BA 44), als vorgezogene Ausgleichsmaßnahme artenschutzrechtlich überhaupt wirksam sein kann. Bedenken könnten sich daraus ergeben, dass die Fläche im Waldgebiet „F. Heide“ über 7 km von dem hier in Rede stehenden Eingriffsbereich entfernt liegt. Im Ergebnis bedarf diese Frage hier keiner abschließenden Bewertung. Nach den der Planfeststellung zu Grunde liegenden artenschutzrechtlichen Begutachtung wurde der Mittelsprecht mit einem Revier in der „Deipe“ nachgewiesen (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 72 Anhang II S. 23, und Karte im Anhang zur Avifaunistischen Kartierung und Artenschutzrechtlichen Untersuchung, Unterlage 13.0.3 I, BA 5), wobei das Revier rund 400 m östlich der geplanten B 474n liegt. Nach den Ermittlungen des Gutachters des Klägers (vgl. Gutachten T. 2011, BA 48, S. 36, und Gutachten T. 2016, BA 59, S. 49) sollen neben diesem Revier noch acht weitere Mittelspechtreviere vorhanden sein, von denen allerdings nur eins im 100 m-Bereich der Trasse liegt. Für den der Straße im Waldgebiet „Deipe“ am nächsten gelegenen Immissionsort 102, der sich in einem Abstand von ca.100 m zur Fahrbahn befindet, wurde ein maximaler Beurteilungspegel von 57 dB(A) für den Tag berechnet (vgl. Übersichtslageplan Unterlage 12.1, Blatt-Nr. 1; BA 2, und Ergebnisse lärmtechnischer Untersuchungen, Unterlage 12.3, BA 2, S. 22). Für den Mittelspecht mit einer angenommenen Effektdistanz von 400 m sind negative Auswirkungen einer Straße auf Grund eines signifikanten Zusammenhangs von Lärm und Siedlungsdichte ab einem kritischen Schallpegel von 58 dB(A) tags belegt worden.
Vgl. Garniel/Mierwald, Arbeitshilfe Vögel und Straßenverkehr, 2010, S. 14 f. und 99.
Abgesehen davon, dass der vorgenannte kritische Schallpegel nach den Lärmberechnungen hier unterschritten wird, ist nach dem vorstehend Dargelegten bei dem zur Gruppe 2 gehörenden Mittelspecht die Reduktion der Vogelbesiedlung im Wesentlichen auf die ersten 100 m beschränkt, und zwar bei Straßen mit Verkehrsmengen unter 10.000 Kfz/24/h mit einer Abnahme der Habitateignung vom Fahrbahnrand bis 100 m von 20 %. Darüber hinaus ist die Abnahme der Habitateignung bis zur Effektdistanz vernachlässigbar.
Vgl. Garniel/Mierwald, Arbeitshilfe Vögel und Straßenverkehr, 2010, S. 18.
Da also maximal ein am Rande des 100 m-Bereichs der Trasse gelegenes Mittelspechtrevier von den Auswirkungen der Straße betroffen sein kann, ist die Annahme einer nicht populationsrelevanten Störung nicht zu beanstanden.
Das Vorstehende gilt sinngemäß auch für den Schwarzspecht. Eine störungsbedingte Betroffenheit des Schwarzspechts konnte ebenfalls rechtsfehlerfrei verneint werden (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 82 und Protokollbogen Anhang II S. 28). Unabhängig davon, ob sich ein oder zwei Reviere des Schwarzspechts im Bereich der „Deipe“ befinden, liegt der Revierbereich jedenfalls deutlich von der Trasse entfernt (vgl. Karte im Anhang zur Avifaunistischen Kartierung und Artenschutzrechtlichen Untersuchung, Unterlage 13.0.3 I, BA 5; siehe auch Gutachten T. 2016, BA 59, S. 62). Für den ebenfalls zur Gruppe 2 gehörende Schwarzspecht wird ein hier nicht relevanter kritischer Schallpegel von 58 dB(A) angenommen, zudem befindet sich der Mittelpunkt des Revierbereichs außerhalb der 100 m vom Fahrbahnrand, jenseits derer die Abnahme der Habitateignung bei Verkehrsmengen unter 10.000 Kfz/24 h vernachlässigbar ist.
Vgl. Garniel/Mierwald, Arbeitshilfe Vögel und Straßenverkehr, 2010, S. 14 f., 18 und 100.
Diese Feststellung gilt sinngemäß ebenso für die zur Gruppe 2 gehörenden Vogelarten Schleiereule und den Steinkauz, für die ebenfalls ein kritischer Schallpegel von 58 dB(A) angenommen wird.
Vgl. Garniel/Mierwald, Arbeitshilfe Vögel und Straßenverkehr, 2010, S. 14 f. und 100.
Die im Bereich der Höfe B. /N1. festgestellten Schleiereulen - weitere Vögel dieser Art wurden am Südrand des Untersuchungsgebiets ermittelt - und der Steinkauz südöstlich der K 12 (vgl. Karte im Anhang zur Avifaunistischen Kartierung und Artenschutzrechtlichen Untersuchung, Unterlage 13.0.3 I, BA 5) halten sich jeweils weit außerhalb diese Schallpegelbereichs und ebenfalls außerhalb der 100 m vom Fahrbahnrand auf, jenseits derer die Abnahme der Habitateignung bei Verkehrsmengen unter 10.000 Kfz/24 h vernachlässigbar ist.
Eine populationswirksame Störung der Vogelarten Schleiereule und Steinkauz im Umfeld der „Deipe“ durfte daher auf jeden Fall verneint werden. Es kann deshalb offenbleiben, ob dies nur unter Berücksichtigung der gleichzeitig geplanten vorgezogenen Ausgleichsmaßnahme A(vA8) geschehen durfte (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 81 und Protokollbogen Anhang II S. 27). Die vorgezogene Ausgleichsmaßnahme A(vA8) hat die Entwicklung eines Biotopkomplexes (Laubwald, Feldgehölz, Hecken, Kopfbaumreihen, Streuobstwiese, Extensivierung von Grünland) auf Ackerflächen nordöstlich von Waltrop zwischen der K 12 und der Lippeaue zum Ziel (vgl. Erläuterungsbericht zum Landschaftspflegerischen Begleitplan, Unterlage 13.0.1 EPB, BA 44, S. 19 f., und Maßnahmenübersichtsplan 1:25.000, Unterlage 13.2.1 EPB, BA 44). Diese Fläche liegt aber über 6 km von den beiden Bereichen, in denen die Vogelarten Schleiereule oder Steinkauz registriert worden sind, entfernt. Ob die vorgesehene vorgezogene Ausgleichsmaßnahme artenschutzrechtlich überhaupt wirksam sein kann, ist daher fraglich, braucht aber nicht entschieden zu werden.
Auch für die Turteltaube wurde ein Verstoß gegen das Störungsverbot jedenfalls im Ergebnis zu Recht verneint (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 91 f. und Protokollbogen Anhang II S. 33). Dies gilt unabhängig von der Frage, ob die vorgezogene Ausgleichsmaßnahme A(vA7) mit dem Ziel der Anlage von Hartholzauenwald und Uferhochstaudenfluren auf ehemaligen Baumschulflächen, Ruderalflächen und Grünlandbrache in der Lippeaue zur Sicherung des Erhaltungszustandes der lokalen Population der Turteltaube (vgl. Erläuterungsbericht zum Landschaftspflegerischen Begleitplan, Unterlage 13.0.1 EPB, BA 44, S. 17 f., und Maßnahmenübersichtsplan 1:25.000, Unterlage 13.2.1 EPB, BA 44) wirksam sein kann. Bedenken könnten bestehen, weil die Maßnahmenfläche über 3 km von dem Revierbereich in der „Deipe“ entfernt liegt, der von der Turteltaube als Bruthabitat am östlichen Rand der „Deipe“ etwa in einem Abstand von 400 m zur künftigen B 474n genutzt wird (vgl. Karte im Anhang zur Avifaunistischen Kartierung und Artenschutzrechtlichen Untersuchung, Unterlage 13.0.3 I, BA 5). Unbeschadet einer angenommenen Effektdistanz von 500 m, ist in erster Linie auch bei dieser Vogelart ein kritischer Schallpegel von 58 dB(A) maßgeblich, der hier aber nicht erreicht wird. Zudem befindet sich der Revierbereich außerhalb der 100 m vom Fahrbahnrand, jenseits derer die Abnahme der Habitateignung bei Verkehrsmengen unter 10.000 Kfz/24 h vernachlässigbar ist.
Vgl. Garniel/Mierwald, Arbeitshilfe Vögel und Straßenverkehr, 2010, S. 14 f., 18 und 101.
Eine abweichende Beurteilung hinsichtlich der vorgenannten Vogelarten ergibt sich weder nach der „Kommentierten Gesamtartenliste“ im Gutachten T. 2011 (BA 48, S. 8 ff.) noch nach den Art für Art vorgenommenen kartographischen Darstellungen der „Artenschutzrechtlichen Betroffenheiten“ (vgl. Gutachten T. 2016, BA 59, S. 7 ff.). Diese Feststellung gilt auch unter Berücksichtigung der naturschutzfachlichen Bewertung, dass Individuen bzw. Paare, bei denen ein Brutverdacht besteht, zum Brutbestand eines Gebiets gezählt werden. Angesichts der Anzahl der von Dr. T. dargestellten Siedlungsdichte und der von ihm angenommenen Störungen ist jedenfalls eine populationsrelevante Störung nicht erkennbar. Hinzu kommt, dass die Art für Art vorgenommenen kartographischen Darstellungen der Störungen einzelner Vogelarten (vgl. Gutachten T. 2016, BA 59, S. 7 ff.) zum Teil von einer unzutreffenden Grundannahme ausgehen. Denn die mit einem roten Strich dargestellte Trasse der B 474n und die rot schraffiert abgebildeten „100 m-Abstände“ der „Störzonen“ erstrecken sich weiter, als dies nach der Planfeststellung angenommen werden kann. Der Beginn der Planfeststellung/Beginn der Baustrecke liegt bei Bau-km 7+554. Dort schleift die Trasse der B 474n - anders als von Dr. T. angenommen - deutlich vorher in die L 609 ein, d. h. noch vor der Siedlung an der Straße Im Bruch, die südwestlich der L 609 liegt. Demgegenüber vermitteln die Karten von Dr. T. aber unbeschadet gewisser Toleranzen den Eindruck, als würde sich die B 474n noch weiter nach Südosten erstrecken, und zwar - den gewählten Maßstäblichkeiten folgend - um über 200 m.
Soweit ein Revier des Blesshuhns (auch: Blässhuhn/Blessralle - Fulcia atra -) im 100 m-Korridor der Trasse registriert worden sein soll, liegt dieses am äußeren Rand. Für das Blesshuhn - Brutvogelart der Gruppe 5, für den Verkehrslärm keine Relevanz besitzt - ist Lärm am Brutplatz unbedeutend. Gleiches gilt für die Graugans.
Das angenommene Revier des Wespenbussards - selbst wenn dort ein Horst entgegen der der Planfeststellung zu Grunde liegenden Bestandsaufnahme (Wespenbussard nur als Nahrungsgast) vorhanden sein sollte - liegt deutlich außerhalb einer 100 m-Distanz (vgl. Gutachten T. 2016, BA 59, S. 83). Zudem gehört der Wespenbussard zur Gruppe 5 der Brutvogelarten, für die Verkehrslärm keine Relevanz besitzt und für die optische Signale entscheidend sind.
Vgl. Garniel/Mierwald, Arbeitshilfe Vögel und Straßenverkehr, 2010, S. 30.
Der von Dr. T. angenommene Horst liegt aber nicht nur außerhalb einer 100 m-Distanz, sondern mitten im Waldgebiet „Deipe“, wo auf diese Distanz von Fahrzeugen verursachte optische Signale keine Rolle mehr spielen können.
Für den weiteren Verlauf der B 474n außerhalb des Waldgebiets „Deipe“, d. h. für den nördlich bzw. nordwestlich verlaufenden Trassenbereich etwa ab der Kreuzung mit der K 12 bis zur Einmündung in die B 235, lässt die Planfeststellung keine durchgreifenden Fehler bei der Prüfung des Störungsverbots aus § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG 2009 erkennen. Insbesondere haben die Gutachter des Vorhabenträgers die Maßgaben der Fachkonvention von Garniel/Mierwald, Arbeitshilfe Vögel und Straßenverkehr, beachtet, die zum Zeitpunkt der Gutachtenerstellung im Entwurf vorlag. Berücksichtigt wurden insbesondere die Faktoren der - je nach Vogelart unterschiedlichen - abstandsbedingten Minderung der Habitateignung und die Auswirkungen auf die lokale Population, zum Teil unter Berücksichtigung vorgezogener Ausgleichsmaßnahmen.
In dem fraglichen Abschnitt etwa ab der Kreuzung mit der K 12 bis zur Einmündung in die B 235 ist die Verkehrsstärke mit prognostizierten 8.000 Kfz/24 h (vgl. Ergänzung 2007 zur Verkehrsuntersuchung, BA 11, S. 13 f.) zwar etwas höher als im südlich angrenzenden Straßenverlauf. Sie bleibt aber immer noch unter den 10.000 Kfz/24 h, die für die meisten der fünf Gruppen von Vogelarten - der Klassifizierung von Garniel/Mierwald, Arbeitshilfe Vögel und Straßenverkehr, 2010, folgend - ohne erkennbar negativen Einfluss auf deren räumliche Verteilung ist.
Zunächst begegnet nach dem vorstehend bereits Dargelegten die Prüfung der ubiquitären Vogelarten bzw. Allerweltsarten nach Gilden (Gebäudebrüter, Gehölzbrüter, Offenlandarten, wassergebundene Vogelarten und Nahrungsgäste/Rastvögel), ihre Bewertung als nicht planungsrelevante Vogelarten und die Feststellung, erhebliche Störungen lägen bei den nicht planungsrelevanten Arten nicht vor (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 47 ff.) im Grundsatz keinen rechtlichen Bedenken. Anhaltspunkte für die Annahme, dass für diese Arten von der Straße populationsrelevante Störungen ausgehen könnten, sind nicht ersichtlich. Dies gilt auch, soweit der Feldsperling und der Kuckuck fälschlicherweise als nicht planungsrelevante Arten behandelt worden sind. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Senat auf das vorstehend zu Störungen von Vogelarten innerhalb der „Deipe“ Ausgeführte, das hier entsprechend gilt.
Soweit ansonsten im Artenschutzrechtlichen Fachbeitrag 2010 (vgl. Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 53 ff. und Protokollbögen Anhang II S. 12 ff.) eine Art-für-Art-Prüfung erfolgt ist, haben die Gutachter des Vorhabenträgers nachvollziehbar und rechtlich - jedenfalls im Ergebnis - bedenkenfrei erläutert, wieso bei dort in den Blick genommenen einzelnen Arten keine Störung im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG 2009 (früher: § 42 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG 2002) zu bejahen ist.
Dies gilt zunächst für folgende Vogelarten, bei denen Reviere bzw. Brutstätten im artspezifischen Wirkraum der Straße entweder nicht festgestellt werden konnten oder aber bei denen nur geringe Teile größerer Jagd- bzw. Nahrungshabitate in dem fraglichen Bereich liegen: Baumfalke (S. 54 und Protokollbogen Anhang II S. 12), Dohle (S. 56 und Protokollbogen Anhang II S. 13), Graureiher (S. 57 und Protokollbogen Anhang II S. 14), Habicht (S. 61 und Protokollbogen Anhang II S. 16), Kormoran (S. 66 und Protokollbogen Anhang II S. 19), Mauersegler (S. 68 und Protokollbogen Anhang II S. 20), Mäusebussard (S. 70 und Protokollbogen Anhang II S. 21), Mehlschwalbe (S. 71 f. und Protokollbogen Anhang II S. 22), Rohrweihe (S. 79 und Protokollbogen Anhang II S. 26), Sperber (S. 84 und Protokollbogen Anhang II S. 29), Waldohreule (S. 95 und Protokollbogen Anhang II S. 35), Wanderfalke (S. 97 und Protokollbogen Anhang II S. 36) und Wespenbussard (S. 99 und Protokollbogen Anhang II S. 37).
Für Vogelarten, bei denen Reviere bzw. Nahrungshabitate im Wirkraum der Trasse nördlich der Kreuzung mit der K 12 festgestellt worden sind, wurde eine populationsrelevante Störung auch ohne vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen für folgende Arten verneint: Grünspecht (S. 59 und Protokollbogen Anhang II S. 15), Kleinspecht (S. 64 f. und Protokollbogen Anhang II S. 18), Rauchschwalbe (S. 77 und Protokollbogen Anhang II S. 25), Teichhuhn - auch: Teichralle - (S. 88 und Protokollbogen Anhang II S. 31) und Turmfalke (S. 88 und Protokollbogen Anhang II S. 32).
Für andere Vogelarten wurden Lebensstätten im artspezifischen Wirkraum der Trasse festgestellt und eine Minderung der Habitateignung angenommen, eine Störung des Erhaltungszustands der lokalen Population der jeweiligen Vogelart im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG 2009 unter Berücksichtigung vorgezogener Ausgleichsmaßnahmen indes verneint. Hierbei handelt es sich um: Kiebitz (S. 63 und Protokollbogen Anhang II S. 17), Nachtigall (S. 75 und Protokollbogen Anhang II S. 24), Turteltaube (S. 91 f. und Protokollbogen Anhang II S. 33), Steinkauz (S. 86 f. und Protokollbogen Anhang II S. 30) und Waldkauz (S. 93 und Protokollbogen Anhang II S. 34). Hierzu im Einzelnen:
Im Grundsatz können auch vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen als Vermeidungsmaßnahmen geeignet sein, erhebliche Störungen von lokalen Populationen abzuwenden oder zu reduzieren. Eine vorgezogene Ausgleichsmaßnahme ist wirksam, wenn die neu geschaffene Lebensstätte mit allen notwendigen Habitatelementen und -strukturen aufgrund der Durchführung mindestens die gleiche Ausdehnung und eine gleiche oder bessere Qualität hat und wenn die zeitnahe Besiedlung der neu geschaffenen Lebensstätte unter Beachtung der aktuellen fachwissenschaftlichen Erkenntnisse mit einer hohen Prognosesicherheit durch Referenzbeispiele oder fachgutachterliches Votum attestiert werden kann oder wenn die betreffende Art die Lebensstätte nachweislich angenommen hat.
Vgl. etwa MKULNV, Geschützte Arten in Nordrhein-Westfalen, 2015, S. 34 f., und Leitfaden „Wirksamkeit von Artenschutzmaßnahmen“ für die Berücksichtigung artenschutzrechtlich erforderlicher Maßnahmen in Nordrhein-Westfalen, 2013, S. 7 ff.; VV-Artenschutz 2010, Nr. 2.2.3.
Für die Vogelart Kiebitz wird von den Fachgutachtern des Vorhabenträgers eine betriebsbedingte Minderung der Lebensraumeignung für zwei Paare um 50 %, für ein weiteres Brutpaar um 100 % angenommen. Ein Verstoß gegen das Störungsverbot mit populationsrelevanten Auswirkungen wird mit Blick auf die Schaffung extensiv bewirtschafteter offener Grünlandbiotope als vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen allerdings verneint (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 63 und Protokollbogen Anhang II S. 17). Vorgesehen sind die Anlage von zwei Extensivgrünlandflächen auf Acker mit Wirksamkeit ein Jahr vor Beginn der Bautätigkeiten im Bereich der Kiebitzreviere - A(vA2)/A(vA3) - (vgl. Erläuterungsbericht zum Landschaftspflegerischen Begleitplan, Unterlage 13.0.1 EPB, BA 44, S. 7 f. und 9 f. sowie Maßnahmenübersichtsplan 1:25.000, Unterlage 13.2.1 EPB, BA 44). Die Fachgutachter bestätigen die qualitative Eignung der Flächen für die vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen und deren Wirksamkeit für den Erhaltungszustand der lokalen Population (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 24 und 104). Die Orte der vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen liegen zwar zwischen 1,5 km und 2,5 km von den beeinträchtigten Brutplätzen des Kiebitzes entfernt. Sie befinden sich aber noch innerhalb der topografischen und landschaftlichen Einheit und damit innerhalb des räumlichen Verbunds mit den beeinträchtigten Habitaten der lokalen Kiebitzpopulation südlich der Lippe in Datteln. Zudem ergeben sich, da Vögel vergleichsweise mobil sind, meistens geringere Einschränkungen an die Auswahl der potentiell geeigneten Ausgleichsflächen.
Vgl. Garniel/Mierwald, Arbeitshilfe Vögel und Straßenverkehr, 2010, S. 72 f.
Die Anlage von Extensivgrünlandflächen entspricht unter qualitativen Gesichtspunkten
- vgl. Garniel/Mierwald, Arbeitshilfe Vögel und Straßenverkehr, 2010, S. 77 f.; MKULNV, Leitfaden „Wirksamkeit von Artenschutzmaßnahmen“ für die Berücksichtigung artenschutzrechtlich erforderlicher Maßnahmen in Nordrhein-Westfalen, 2013, S. 66 -
und von ihrem Umfang her mit Größen von über 2 ha und über 7 ha - bei einem beeinträchtigten Bereich von rund 3 ha - sowie hinsichtlich der Habitateignung den Anforderungen der Vogelart Kiebitz an geeignetem Lebensraum.
Vgl. Südbeck u. a., Methodenstandards, 2005, S. 324.
Die Rügen des Gutachters des Klägers (vgl. Gutachten T. 2014, S. 94 f.) an der Geeignetheit der Maßnahmen A(vA3) gibt keinen Anlass zu einer anderen Bewertung. Die Maßnahmenfläche ist noch hinreichend weit von der B 235 entfernt, auch kann - wie bereits dargelegt - ein Weidenbewuchs oder sonstige Begrünung im Randbereich nicht die Eignung einer rund 7 ha großen Fläche in Frage stellen.
Da die Schaffung von neuen Habitatflächen zudem immer nur ein Angebot sein kann, lässt sich zwar nicht mit absoluter Sicherheit vorhersagen, ob die wildlebenden Tiere dieses Angebot vollständig und kurzfristig annehmen werden.
Vgl. Garniel/Mierwald, Arbeitshilfe Vögel und Straßenverkehr, 2010, S. 78 f.
Die Prognose des Artenschutzrechtlichen Fachbeitrags 2010 und - ihm folgend - der Planfeststellungsbehörde, die Maßnahme sei geeignet, populationsrelevanten Auswirkungen durch eine Störung der Kiebitzhabitate zu begegnen, ist daher mit Blick auf eine insoweit bestehende naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative nicht zu beanstanden. Eine abweichende Beurteilung ergibt sich deshalb nicht aus der Kritik des Gutachters des Klägers (vgl. Gutachten T. 2014, S. 94) aus der Herausnahme der ursprünglich vorgesehenen vorgezogenen Ausgleichsmaßnahme A(vA4) aus dem Maßnahmenkatalog und deren Umwidmung als Ausgleichs- und Ersatzmaßnahme 2.1 A/E mit Relevanz für die Eingriffsregelung (vgl. Erläuterungsbericht zum Landschaftspflegerischen Begleitplan, Unterlage 13.0.1 EPB, BA 44, S. 11 f., und Maßnahmenübersichtsplan 1:25.000, Unterlage 13.2.1 EPB, BA 44), weil nach dem vorstehend Dargelegten in hinreichendem Umfang Maßnahmenflächen verbleiben.
Unter Zugrundelegung der vorstehenden Maßgaben wurde auch für die Nachtigall ein Verstoß gegen das Störungsverbot zu Recht verneint. Hinsichtlich dieser Vogelart wird eine störungsbedingte Minderung der Lebensraumeignung für vier Brutpaare um 10 %, für ein weiteres Brutpaar ein vollständiger Verlust des Lebensraums angenommen (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 75 und Protokollbogen Anhang II S. 24). Als Vermeidungsmaßnahmen sind hier die vorgezogene Ausgleichsmaßnahme A(vA5) mit dem Ziel der Entwicklung eines Biotopkomplexes auf einer Ackerfläche durch Anlage eines Laubwalds auf einer Fläche von rund 4,5 ha (vgl. Erläuterungsbericht zum Landschaftspflegerischen Begleitplan, Unterlage 13.0.1 EPB, BA 44, S. 13 f., und Maßnahmenübersichtsplan 1:25.000, Unterlage 13.2.1 EPB, BA 44) und die weitere Maßnahme A(vA7) mit dem Ziel der Anlage von Hartholzauenwald und Uferhochflurstaudenfluren auf ehemaligen Baumschulflächen, Ruderalflächen und Grünlandbrache in der Lippeaue im Gesamtumfang von über 3 ha (vgl. Erläuterungsbericht zum Landschaftspflegerischen Begleitplan, Unterlage 13.0.1 EPB, BA 44, S. 17 f., und Maßnahmenübersichtsplan 1:25.000, Unterlage 13.2.1 EPB, BA 44) geplant. Die Fachgutachter bestätigen die qualitative Eignung der Flächen für die vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen und deren Wirksamkeit für den Erhaltungszustand der lokalen Population (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 25 und 104 f.). Bedenken gegen die Wirksamkeit der Maßnahmen bestehen daher nicht, obwohl die Maßnahmenfläche A(vA5) zwischen 2 und 3 km und die Maßnahmenfläche A(vA7) rund 4 km von den in Anspruch genommenen landwirtschaftlichen Nutzflächen im Bereich zwischen ca. Bau-km 10+300 und 11+600 entfernt liegen, die von der Nachtigall als Bruthabitate genutzt werden. Auch insoweit befinden sich die Flächen noch jeweils innerhalb des Landschaftsraums südlich der Lippe in der offenen bzw. halboffenen Kulturlandschaft. Laub- und Mischwälder und gehölzreiche Landschaften in der Nähe von Gewässern gehören zum Lebensraumtyp der Nachtigall.
Vgl. Südbeck u. a., Methodenstandards, 2005, S. 508.
Für die Turteltaube wurde in Bezug auf den Offenlandbereich außerhalb der „Deipe“ ein Verstoß gegen das Störungsverbot unter Berücksichtigung von Vermeidungsmaßnahmen ebenfalls zu Recht verneint. Für das Revier wird dort eine störungsbedingte Minderung der Lebensraumeignung für ein Brutpaar um 20 % angenommen (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 91 f. und Protokollbogen Anhang II S. 33). Die Fachgutachter bestätigen die qualitative Eignung der Flächen für die vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen und deren Wirksamkeit für den Erhaltungszustand der lokalen Population (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 24). Es erscheint bereits fraglich, ob überhaupt eine relevante Störung vorliegt. Denn das Revier der Turteltaube zwischen alter und neuer Fahrt des Dortmund-Ems-Kanals liegt ca. 300 m von der künftigen B 474n entfernt (vgl. Karte im Anhang zur Avifaunistischen Kartierung und Artenschutzrechtlichen Untersuchung, Unterlage 13.0.3 I, BA 5). Bei einer angenommenen Effektdistanz von 500 m ist für diese Vogelart ein kritischer Schallpegel von 58 dB(A) maßgeblich, der hier aber nicht erreicht wird. Denn für den ungefähr auf Höhe des Turteltaubenreviers westlich der alten Fahrt des Dortmund-Ems-Kanals liegenden Campingplatz am Natroper Weg wurde am Immissionsort C 102, der sich in einem Abstand von etwas weniger als 100 m zur Fahrbahn befindet, ein maximaler Beurteilungspegel von 57 dB(A) für den Tag berechnet (vgl. Übersichtslageplan Unterlage 12.1, Blatt-Nr. 1; BA 2, und Ergebnisse lärmtechnischer Untersuchungen, Unterlage 12.3, BA 2, S. 22). Zudem befindet sich der Revierbereich der Turteltaube außerhalb der 100 m vom Fahrbahnrand, jenseits derer die Abnahme der Habitateignung bei Verkehrsmengen unter 10.000 Kfz/24 h vernachlässigbar ist.
Unbeschadet dessen wird für die Turteltaube zudem eine Anlage und Optimierung von Gehölzstrukturen als vorstehend bereits beschriebene vorgezogene Ausgleichsmaßnahme A(vA7) vorgesehen. Die für eine Bepflanzung vorgesehen Vegetation entspricht dem Lebensraumtyp der Turteltaube.
Vgl. Südbeck u. a., Methodenstandards, 2005, S. 404.
Zwar ist die Fläche auch als Vermeidungsmaßnahme für angenommene Störungen der Vogelart Nachtigall als Ausgleichsfläche vorgesehen. Mit einer Gesamtgröße von rund 3,5 ha begegnet die Wertung, sie sei für beide Arten ein geeigneter Habitatbereich, unter Berücksichtigung der insoweit bestehenden naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative keinen Bedenken.
Für die Eulenarten Steinkauz (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44,S. 86 f. und Protokollbogen Anhang II S. 30) und Waldkauz (Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 93 und Protokollbogen Anhang II S. 34) wurden ebenfalls Störungen der Habitatbereiche angenommen, Auswirkungen auf den Erhaltungszustand der lokalen Population unter Berücksichtigung vorgezogener Ausgleichsmaßnahmen jedoch verneint. Geplant sind (auch) für den Steinkauz die vorgezogene Ausgleichsmaßnahme A(vA8) mit dem Ziel der Entwicklung eines Biotopkomplexes (Laubwald, Feldgehölz, Hecken, Kopfbaumreihen, Streuobstwiese, Extensivierung von Grünland) auf Ackerflächen nordöstlich von Waltrop zwischen der K 12 und der Lippeaue (vgl. Erläuterungsbericht zum Landschaftspflegerischen Begleitplan, Unterlage 13.0.1 EPB, BA 44, S. 19 f., und Maßnahmenübersichtsplan 1:25.000, Unterlage 13.2.1 EPB, BA 44) und (auch) für den Waldkauz die vorgezogene Ausgleichsmaßnahme A(vA6), die als Ziel die Durchführung von Altholzsicherungs- und -entwicklungsmaßnahmen zum Aufbau von geeigneten Lebensräumen und der Schaffung von verbesserten Nahrungsgrundlagen von Alt- und Totholz bewohnenden Arten durch Bewirtschaftungsauflagen im Waldgebiet „F. Heide“ nördlich von Datteln-Ahsen hat (vgl. Erläuterungsbericht zum Landschaftspflegerischen Begleitplan, Unterlage 13.0.1 EPB, BA 44, S. 15 f., und Maßnahmenübersichtsplan 1:25.000, Unterlage 13.2.1 EPB, BA 44). Die Fachgutachter bestätigen die qualitative Eignung der Flächen für die vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen und deren Wirksamkeit für den Erhaltungszustand der lokalen Population beider Eulenarten (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 23 f. und 106 f. sowie 108 f.). Die angenommene Eignung dieser Ausgleichsflächen könnte zwar angesichts der jeweiligen Entfernungen von über 6 km zu den in Anspruch genommenen Habitaten nicht bedenkenfrei erscheinen, weil es an dem erforderlichen räumlichen Zusammenhang fehlen könnte. Dies mag allerdings auf sich beruhen. Denn für beide Eulenarten ist wegen der angenommenen Verwirklichung des Tötungsverbots aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG eine Ausnahme erteilt worden (vgl. EPB, S. 32; Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 85 ff. und 92 ff. sowie Anhang II, S. 30 und 34). Auf die Rechtmäßigkeit dieser Ausnahmeerteilung wird noch einzugehen sein. Ein möglicher Fehler der Planfeststellung wäre also nicht relevant.
Ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG n. F. ist nicht gegeben. Hiernach ist es verboten, Fortpflanzungs- oder Ruhestätten der wild lebenden Tiere der besonders geschützten Arten aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Sind im Anhang IV Buchstabe a der FFH-RL aufgeführte Tierarten, europäische Vogelarten oder solche Arten betroffen, die in einer Rechtsverordnung nach § 54 Absatz 1 Nr. 2 BNatSchG n. F. aufgeführt sind, liegt nach § 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG n. F. ein Verstoß gegen das Verbot des Absatzes 1 Nr. 3 nicht vor, soweit die ökologische Funktion der von dem Eingriff oder Vorhaben betroffenen Fortpflanzungs- oder Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt wird. Soweit erforderlich, können nach § 44 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG n. F. auch vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen festgesetzt werden.
Der Senat hat hierzu in seinem Urteil vom 18. Januar 2013 - 11 D 70/09.AK - (UA S. 100 - 102 = juris, Rn. 355 - 364) Folgendes ausgeführt:
„(1) Diese Feststellung gilt zunächst für die untersuchten und als Gehölzbrüter qualifizierten Vogelarten, wie etwa Amsel, Blaumeise, Bluthänfling, Buchfink, Buntspecht, Dorngrasmücke, Eichelhäher, Elster, Feldsperling, Fitis, Gartenbaumläufer, Gartengrasmücke, Gelbspötter, Gimpel, Girlitz, Goldammer, Grauschnäpper, Grünfink, Haubenmeise, Haussperling, Heckenbraunelle, Hohltaube, Kernbeißer, Klappergrasmücke, Kleiber, Kohlmeise, Kuckuck, Misteldrossel, Mönchsgrasmücke, Rabenkrähe, Ringeltaube, Rotkehlchen, Schwanzmeise, Singdrossel, Sommergoldhähnchen, Star, Stieglitz, Sumpfmeise, Tannenmeise, Türkentaube, Wacholderdrossel, Waldlaubsänger, Waldschnepfe, Weidenmeise, Wintergoldhähnchen, Zaunkönig und Zilpzalp (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag Januar 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 49). Eine Inanspruchnahme von Bruthabitaten wird zwar bejaht, nach fachgutachterlicher Einschätzung dem Verlust einzelner Brutstandorte bzw. von Teilen der Nahrungsräume allerdings keine durchgreifende Bedeutung beigemessen, weil die ökologische Funktion der Lebensstätten im räumlichen Zusammenhang erhalten bleiben. Zumindest der letztgenannten Bewertung tritt der Kläger nicht substantiiert entgegen (vgl. Gutachten T. 2011, S. 70).
(2) Nur bei einzelnen Arten wird davon ausgegangen, das Zerstörungsverbot könne vorhabenbedingt bei bestimmten Vogelarten erfüllt sein, weil einzelne Brutreviere zerstört werden und deren ökologische Funktion im räumlichen Zusammenhang nicht mehr gegeben sei.
Nach den planfestgestellten Unterlagen geht beim Kiebitz zumindest ein Brutrevier verloren, die Nachtigall verliert eins von fünf Brutrevieren (Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag Januar 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 61 ff., 74 ff., 99 f. und Anhang II, S. 17, 24). In dieser Hinsicht ist im Ergänzungsplanfeststellungsbeschluss vorsorglich eine Ausnahme gemäß § 45 Abs. 7 BNatSchG 2009 erteilt worden (EPB B. 8. f), S. 32 f.), auf deren Rechtmäßigkeit noch einzugehen sein wird.
Weitere Vogelarten sind unter anderem von dem Verlust von Bäumen mit Baumhöhlen im Waldgebiet „Die Deipe“ betroffen, weil diese als Fortpflanzungs- oder Ruhestätten tatsächlich dienen oder hierzu zumindest geeignet sind. Die ökologische Funktion der Habitate wird indes infolge vorgezogener Ausgleichsmaßnahmen im räumlichen Zusammenhang weiterhin sichergestellt.
Vgl. zu § 42 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 5 Satz 2 und 3 BNatSchG a. F.: BVerwG, Urteil vom 12. August 2009 - 9 A 64.07 -, BVerwGE 134, 308 (322 f.), m. w. N.
Insoweit sehen die planfestgestellten Unterlagen hinsichtlich der besonders geschützten Arten verschiedene Maßnahmen vor, die nach der jedenfalls vertretbaren naturschutzfachlichen Einschätzung des Beklagten auf Grund der von den Fachgutachtern des Vorhabenträgers ermittelten Auswirkungen die ökologische Funktion im Zusammenhang weiterhin sicherstellen. So erfolgen etwa zu Gunsten des Mittelspechtes und des Waldkauzes Altholzsicherungsmaßnahmen und Altholzentwicklungsmaßnahmen; für den Waldkauz werden ferner drei künstliche Nisthilfen zur Überbrückung der Zeit bis zum Wirksamwerden der Altholzsicherungsmaßnahmen installiert - vorgezogene Ausgleichsmaßnahme A(vA6) -. Für die Arten Steinkauz und Schleiereule erfolgt die Anlage eines ca. 4 ha großen Biotopkomplexes aus Streuobstwiesen und Extensivgrünland mit Hecken und Kopfbaumreihen - vorgezogene Ausgleichsmaßnahme A(vA8) -. Zu Gunsten der Turteltaube erfolgt die Anlegung eines Hartholzauenwalds - vorgezogene Ausgleichsmaßnahme A(vA7) - und für den Kiebitz mit den vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen A(vA2) und A(vA3) die Anlage extensiv bewirtschafteter Grünlandflächen. Die Nachtigall profitiert ebenfalls von der vorgezogenen Ausgleichsmaßnahme A(vA7) und von der weiteren vorgezogene Ausgleichsmaßnahme A(vA5) betreffend die Anlage eines Laubwalds (vgl. zu Einzelheiten: Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag Januar 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 23 ff. und 102 f.; Erläuterungsbericht zum landschaftspflegerischen Begleitplan, Unterlage 13.0.1, BA 44, Maßnahmenblätter A(vA2) ff., S. 7 ff.).
(3) Die Einwände des Klägers gegen die Bewertung, ein Verstoß gegen das Zerstörungsverbot sei nicht gegeben, verhalten sich insbesondere zu dem Verlust von Höhlenbäumen (vgl. Gutachten T. 2012, S. 31 ff.). Insoweit ist nochmals darauf hinzuweisen, dass von den kartographierten Höhlenbäumen nur drei sicher wegfallen werden, während sich die Mehrzahl dieser Bäume im östlichen Bereich des Waldgebiets „Die Deipe“ befindet und nicht berührt wird. Der vom Kläger hervorgehobene und nur vermutete Konkurrenzdruck zwischen höhlenbewohnenden Tierarten kann insoweit also nicht in dem behaupteten Maße entstehen.
Soweit vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen wegen der engen Auslegung des Begriffs des „räumlichen Zusammenhangs“ im Sinne des § 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG 2009
- vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 18. März 2009 - 9 A 39.07 -, BVerwGE 133, 239 (257 ff.) -
auf Grund ihrer Lage nicht mehr den Anforderungen genügen sollten, ist in dem Ergänzungsplanfeststellungsbeschluss eine Ausnahme gemäß § 45 Abs. 7 BNatSchG 2009 erteilt (EPB B. 8. f), S. 32 f.)“.
Das Bundesverwaltungsgericht hat in seiner das vorgenannte Urteil aufhebenden Entscheidung ausgeführt, der Senat habe das rechtliche Gehör des Klägers verletzt, soweit er hinsichtlich zahlreicher im Einzelnen benannter Vogelarten davon ausgehe, dass dem Verlust einzelner Standorte bzw. von Teilen der Nahrungsräume keine durchgreifende Bedeutung beizumessen sei, weil die ökologische Funktion der Lebensstätten im räumlichen Zusammenhang erhalten bleibe und der Kläger dem nicht substantiiert entgegengetreten sei. Damit werde nicht zur Kenntnis genommen, dass der Kläger detailliert vorgetragen habe, dass die Kapazitäten des unzerstört bleibenden Walds ausgeschöpft seien, so dass die betroffenen Individuen weder auf das unmittelbar benachbarte Umfeld noch auf etwaige Maßnahmenflächen ausweichen könnten.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. November 2013 - 9 B 14.13 -, NuR 2014, 361 (366).
Nach nochmaliger Überprüfung des früheren klägerischen Vortrags und Würdigung seines Vorbringens nach Zurückverweisung (vgl. insbesondere Gutachten T. 2014, BA 58, S. 90 ff.) sowie als Ergebnis der erneuten mündlichen Verhandlung steht es zur Überzeugung des Senats fest, dass das Zerstörungsverbot dem Vorhaben in seiner planfestgestellten Form nicht entgegensteht.
Bei der Abgrenzung einer Fortpflanzungs- und Ruhestätte sind alle Habitatfunktionen einzubeziehen, die für die betroffenen Individuen zur Fortpflanzung und für Ruhephasen überlebenswichtig sind. Als Fortpflanzungsstätte geschützt sind alle Orte im Gesamtlebensraum eines Tieres, die im Verlauf des Fortpflanzungsgeschehens benötigt werden. Als Fortpflanzungsstätten gelten z. B. Balzplätze, Paarungsgebiete, Neststandorte, Brutplätze oder -kolonien, Wurfbaue oder -plätze, Eiablage-, Verpuppungs- und Schlupfplätze oder Areale, die von den Larven oder Jungen genutzt werden. Entsprechend umfassen die Ruhestätten alle Orte, die ein Tier regelmäßig zum Ruhen oder Schlafen aufsucht oder an die es sich zu Zeiten längerer Inaktivität zurückzieht. Als Ruhestätten gelten z. B. Schlaf-, Mauser- und Rastplätze, Sonnplätze, Schlafbaue oder -nester, Verstecke und Schutzbauten sowie Sommer- und Winterquartiere. Die räumliche Abgrenzung einer Fortpflanzungs- und Ruhestätte ist eine in erster Linie naturschutzfachliche Frage, die je nach Verhaltensweisen der verschiedenen Arten unterschiedlich beantwortet werden kann. Je nach Raumanspruch der Arten lassen sich zwei verschiedene Fallkonstellationen herleiten. Eine „weite Auslegung“ hat bei Arten mit vergleichsweise kleinen Aktionsradien sowie bei Arten mit sich überschneidenden Fortpflanzungs- und Ruhestätten, die eine ökologisch-funktionale Einheit darstellen, zu erfolgen. In diesen Fällen ist bei der räumlichen Abgrenzung einer Stätte das weitere Umfeld mit einzubeziehen und es sind ökologisch funktionale Einheiten zu bilden. Die „weite Auslegung“ hat zur Folge, dass nicht mehr der einzelne Eiablage-, Verpuppungs- oder Versteckplatz etc. als zu schützende Fortpflanzungs- oder Ruhestätten zu betrachten ist, sondern ein größeres Areal bis hin zum Gesamtlebensraum des Tiers. Eine „enge Auslegung“ erfolgt bei Arten mit eher großen Raumansprüchen. In diesen Fällen handelt es sich bei den Fortpflanzungs- und Ruhestätten meist um kleinere, klar abgrenzbare Örtlichkeiten innerhalb des weiträumigen Gesamtlebensraums.
Vgl. MKULNV, Geschützte Arten in Nordrhein-Westfalen, 2015, S. 26 f., VV-Artenschutz 2010 (ebenso 2016), Anlage 1 Nr. 5., S. 22 f.; Leitfaden zum strengen Schutzregime für Tierarten von gemeinschaftlichem Interesse im Rahmen der FFH-Richtlinie 92/43/EWG, 2007, Nr. II. 3. 4. b); S. 45 ff.
Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe begegnet es auch in diesem Zusammenhang keinen rechtlichen Bedenken, dass bei der Prüfung des Zerstörungsverbots zunächst die nicht planungsrelevanten Arten nach Gilden (Gebäudebrüter, Gehölzbrüter, Offenlandarten, wassergebundene Vogelarten und Nahrungsgäste/Rastvögel) in den Blick genommen worden sind.
Die hierauf beruhende naturschutzfachliche Einschätzung der Gutachter des Vorhabenträgers und die sich dem anschließende Bewertung der Planfeststellungsbehörde, ein Verstoß gegen das Verbot des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG liege nicht vor, weil zumindest die ökologische Funktion der von dem Eingriff oder Vorhaben betroffenen Fortpflanzungs- oder Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt werde (vgl. EPB S. 32; Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 47 ff.), sind von einer naturschutzrechtlichen Einschätzungsprärogative gedeckt und nicht zu beanstanden.
Innerhalb des Waldgebiets „Deipe“ gehen zwar auch nach der Einschätzung der Gutachter des Vorhabenträgers infolge des Straßenbaus Bruthabitate von Gehölzbrütern verloren, allerdings wird bei einem etwaigen Verlust einzelner Brutstandorte und/oder von Nahrungsräumen der Erhalt der ökologischen Funktion der Lebensstätten im räumlichen Zusammenhang bejaht (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 48).
Der Vortrag des Klägers und die Bewertungen seines Gutachters gebieten keine abweichende Beurteilung. Dies gilt zunächst, soweit der Gutachter des Klägers auf eine Zerstörung einer „Vielzahl von Baumhöhlen“ hinweist (vgl. Gutachten T. 2014, S. 64). Wie bereits mehrfach ausgeführt, ist nach der Bestandsaufnahme der Gutachter des Vorhabenträgers von (maximal) drei geeigneten Höhlenbäumen im Bereich der Baufeldfreimachung auszugehen (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, Anhang III S. 8 mit Anlage Fotodokumentation S. 2 ff. und Karte S. 16), die innerhalb eines ausgedehnten Waldgebiets mit weiteren Höhlenbäumen verloren gehen. Eine eigenständige Ermittlung vorhandener und von Vögeln genutzter oder potentieller Höhlenbäume, die eine andere Sichtweise rechtfertigen könnte, hat der Gutachter des Klägers nicht vorgenommen.
Ferner behauptet der Gutachter des Klägers, die Trasse zerschneide „bei der Querung des Waldgebiets 32 Reviere höhlenbrütender Vögel …, die auf die Lebensstätten z. T. ganzjährig angewiesen sind“ (vgl. Gutachten T. 2014, S. 64). Aufgelistet ist in der Tabelle 4 des vorgenannten Gutachtens (nicht: „Tab. 3“), eine direkte - Revierzentrum auf der Trasse - bzw. potentielle - Revier wird angeschnitten - Lebensstättenzerstörung für die höhlenbrütenden Vogelarten Blaumeise, Buntspecht, Feldsperling, Gartenbaumläufer, Grauschnäpper, Grünspecht, Kleiber, Kohlmeise, Mittelspecht, Steinkauz und Sumpfmeise; ferner ist für die weiteren Vogelarten Amsel, Buchfink, Mönchsgrasmücke, Rotkehlchen und Zilpzalp ebenfalls eine direkte Zerstörung von Lebensstätten angegeben (vgl. Gutachten T. 2014, S. 57 f.). Diese Angaben stehen allerdings zum Teil im Widerspruch zu der weiteren Darstellung desselben Gutachters betreffend die von ihm angenommenen artenschutzrechtlichen Betroffenheiten in einem nachfolgenden Gutachten, die teilweise von anderen Werten betroffener Lebensstätten derselben Arten ausgeht (vgl. kartographische Darstellungen mit Erläuterungen im Gutachten T. 2016, S. 7 ff.).
Unabhängig davon hält der Senat die Bewertung des Gutachters des Klägers zur Zerstörung von Brutvogelrevieren nicht für überzeugend, weil die von ihm vorgenommene Erfassung von Brutvogelarten und die anschließende Reviermarkierung aus den schon mehrfach angesprochenen Gründen erheblichen Bedenken unterliegen. An dieser Bewertung hält der Senat auch in diesem Zusammenhang fest, vor allem mit Blick auf die Erläuterungen von Herrn Dr. L1. vom LANUV im weiteren Termin zur mündlichen Verhandlung und die dort erläuterten Einschätzungen, es existiere kein fester Brutbestand und eine Revierkartierung ermögliche nur eine grobe Häufigkeitsabschätzung.
Trotz vorhandener Diskrepanzen in den eigenen Gutachten zeigt selbst die Darstellung der Revierverteilungen im vorerwähnten Gutachten von Dr. T. , dass keine Anhaltspunkte für die Annahme bestehen, die ökologische Funktion der von dem Eingriff betroffenen Fortpflanzungs- und Ruhestätten könnte bei den nicht planungsrelevanten Arten trotz der Beeinträchtigungen nicht (mehr) im räumlichen Zusammenhang weiterhin im Sinne des § 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG n. F. erfüllt sein.
Bei den angesprochenen ubiquitären Vogelarten greift in dem oben erläuterten Sinn eine „enge“ Abgrenzung des Begriffs der Fortpflanzungs- und Ruhestätte Raum. Deren Zerstörung - die Baufeldfreimachung erfolgt außerhalb der Nutzungszeiten - ist also kein Verstoß gegen artenschutzrechtliche Vorschriften, wenn geeignete Ausweichlebensräume im Umfeld vorhanden sind und dort keine Verdrängungseffekte entstehen.
Vgl. etwa MKULNV, Geschützte Arten in Nordrhein-Westfalen, 2015, S. 29.
Zwar mag die kartographische Darstellung des Gutachters des Klägers zu der „Überlagerung der Reviere“ (vgl. Gutachten T. 2016, S. 6) den Eindruck suggerieren, das Waldgebiet „Deipe“ sei „überbevölkert“ und dulde keine Revierverlagerungen. Hierzu haben indes die bereits bei der Artenschutzprüfung tätigen Gutachter des Vorhabenträgers, das Büro G. und T1. , in ihren Erwiderungen vom 16. Mai 2014 (Bl. 761 ff. = 771 ff. GA) bzw. vom 16. Dezember 2014 (BA 57) plausibel und zur Überzeugung des Senats dargelegt, dass selbst die von Dr. T. dargestellten Dichten häufiger Brutvogelarten, die auf Gehölzstrukturen angewiesen seien, im Bereich des Landesdurchschnitts liegen. Sie haben hierzu auf das von der nordrhein-westfälischen Ornithologengesellschaft und dem LANUV herausgegebene Werk zu den Brutvögeln Nordrhein-Westfalens, das den Untersuchungszeitraum 2005 bis 2009 abdeckt, und die vom LANUV herausgegebene ökologische Flächenstichprobe 2013 für den Kreis S. verwiesen. Die jeweilige tabellarische Gegenüberstellung (vgl. Bl. 765 = 775 GA und BA 57, S. 5), zeigt keine außergewöhnlichen Dichtezentren. Abweichungen ergeben sich allenfalls bei der Vogelart Mönchsgrasmücke, was allerdings mit einer hochsignifikanten Bestandszunahme von 2006 auf 2012 erklärt wird. Ferner hat das Büro G. und T1. überzeugend darauf hingewiesen, dass die weit verbreiteten Arten alle vergleichsweise kleine Aktionsradien und sich überschneidende Fortpflanzungs- und Ruhestätten hätten, eine hohe Dynamik bei der Besetzung der Reviere zeigten, verwaiste Reviere neu besetzten und nicht standorttreu seien, so dass neue oder frei werdende Lebensstätten im räumlichen Zusammenhang auch ohne artenschutzrechtliche Vermeidungsmaßnahmen erreicht werden könnten und nutzbar seien (vgl. Bl. 776 f. = 786 f. GA). Von einer „Überbevölkerung“ bzw. „Verdrängungseffekten“ im untersuchten Bereich oder im gesamten Waldgebiet „Deipe“ respektive angrenzenden Bereichen kann daher nicht die Rede sein.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 28. März 2017 haben sowohl Prof. T1. als auch Herr Dr. L1. vom LANUV (nochmals) übereinstimmend die Auffassung vertreten, ein Ausweichen sei wegen der Flexibilität der Tiere möglich. Diese von einer naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative gedeckte Bewertung erscheint zur Überzeugung des Senats vertretbar. Es fehlt an Dichtezentren oder Artkonzentrationen, die ein Ausweichen verhindern könnten, oder an sonstigen konkreten Anhaltspunkten, warum bei einer „normalen“ Besetzung des Naturraums eine Besetzung noch freier oder frei werdender Bereiche nicht möglich sein soll.
Das Gleiche gilt für die auch im Umfeld des Waldgebiets „Deipe“ festgestellten Vogelarten Feldsperling und Kuckuck. Diese wurden nach dem oben im Zusammenhang mit dem Störungsverbot Ausgeführten zwar im Artenschutzrechtlichen Fachbeitrag zu Unrecht als nicht planungsrelevante „Offenlandarten“ behandelt (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 49 f.), obwohl beide in der Roten Liste der gefährdeten Brutvogelarten Nordrhein-Westfalens seit 1997 in der Kategorie V („Vorwarnliste“) und seit 2008 in der Kategorie 3 („Gefährdet“) aufgeführt sind. Ein Verstoß gegen das Zerstörungsverbot ist aber auch insoweit nicht zu erkennen. Der Feldsperling ist zwar ein Standvogel, nutzt aber als Höhlenbrüter die unterschiedlichsten Nistmöglichkeiten - auch außerhalb eines Walds - und kann diese jedes Jahr neu besetzen.
Vgl. Südbeck u. a., Methodenstandards, S. 650.
Bei einer insoweit angezeigten „engen“ Abgrenzung des Begriffs der Fortpflanzungs- und Ruhestätte
- vgl. auch Maßnahmensteckbrief Feldsperling unter http://artenschutz.naturschutzinformation-en.nrw.de/downloads -
liegt selbst nach den Darstellungen des Gutachters des Klägers (vgl. Gutachten T. 2016, S. 20) kein Bruthabitat unmittelbar im Trassenbereich. Das Gleiche gilt im Ergebnis für den Kuckuck, der hier zwar sowohl nach der Bestandsaufnahme der artenschutzrechtlichen Prüfung (vgl. etwa Karte im Anhang zur Avifaunistischen Kartierung und Artenschutzrechtlichen Untersuchung, Unterlage 13.0.3 I, BA 5) als auch vom Gutachter des Klägers (vgl. Gutachten T. 2016, S. 46) im Bereich des Waldgebiets „Deipe“ festgestellt worden ist, der aber ein Zugvogel ist und als Brutschmarotzer die unterschiedlichsten Lebensraumtypen nutzt.
Vgl. Südbeck u. a., Methodenstandards, S. 410.
Für die im Artenschutzrechtlichen Fachbeitrag 2010 näher untersuchten planungsrelevanten Vogelarten im Bereich des Waldgebiets „Deipe“ wurde in aller Regel ein Verstoß gegen das Beschädigungs- bzw. Zerstörungsverbot verneint (vgl. Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 53 ff. und Protokollbögen Anhang II S. 12 ff.). Diese Bewertung ist im Grundsatz rechtlich nicht zu beanstanden.
Die Bewertung im Artenschutzrechtlichen Fachbeitrag 2010, hinsichtlich des Kleinspechts und des Mittelspechts werde nicht gegen das Beschädigungs- und Zerstörungsverbot verstoßen, ist von der naturschutzrechtlichen Einschätzungsprärogative der Gutachter gedeckt. Etwaige Unstimmigkeiten zwischen dem Textteil und den Protokollbögen (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 65 und 74 und Anhang II S. 18 und 23) konnte Prof. T1. im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 27./28. März 2017 klarstellen. Selbst der Gutachter des Klägers nimmt für den Kleinspecht keinen Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG an (vgl. Gutachten Dr. T. 2016, S. 44), und für den Mittelspecht nur deswegen, weil er als „Betroffene Lebensstätten“ in der „Deipe“ annimmt, es seien „Pot 3 Höhlen“ betroffen (vgl. Gutachten T. 2016, S. 49). Eine eigene Ermittlung von Höhlenbäumen hat der Gutachter des Klägers aber nicht vorgenommen, vom Vorhaben betroffene Höhlenbäume liegen - worauf der Senat bereits mehrfach hingewiesen hat - an anderer Stelle.
Das vorstehend Dargelegte gilt sinngemäß auch für die Spechtarten Grünspecht und Schwarzspecht. Auch insoweit konnte Prof. T1. im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 27./28. März 2017 mögliche Unstimmigkeiten zwischen dem Textteil und den Protokollbögen (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010 (Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 59 und 83 sowie Anhang II S. 15 und 28) zur Überzeugung des Senats ausräumen. Im Übrigen gehört der Grünspecht nicht zu den planungsrelevanten Arten.
Vgl. http://artenschutz.naturschutzinformationen. nrw.de/artenschutz/de/gruppe/voegel.
Der Schwarzspecht zählt zu den Vogelarten, bei denen keine „weite Auslegung“ des Begriffs der Fortpflanzungs- und Ruhestätten erforderlich ist.
Vgl. Maßnahmensteckbrief Schwarzspecht unter http://artenschutz.naturschutzinformationen.nrw. de/downloads.
Auch insoweit ist die Bewertung im Artenschutzrechtlichen Fachbeitrag 2010, beim Grünspecht und beim Schwarzspecht werde nicht gegen das Beschädigungs- und Zerstörungsverbot verstoßen, von der naturschutzrechtlichen Einschätzungsprärogative der Gutachter gedeckt. Sofern der Gutachter des Klägers auch bei diesen beiden Vogelarten (vgl. Gutachten T. 2016, S. 31 und 62) die Betroffenheit einer „Pot Höhle“ bzw. mehrerer „pot. Höhlen“ annimmt, kann dieser Bewertung aus vorstehenden Erwägungen nicht gefolgt werden.
Hinsichtlich des Waldkauzes konnte Prof. T1. im Termin zur mündlichen Verhandlung am 27./28. März 2017 etwaige Unklarheiten im Artenschutzrechtlichen Fachbeitrag (Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 93 f. und Anhang II S. 34) zur Überzeugung des Senats klarstellen und die Bewertung, dass der Verbotstatbestand der Entnahme, Beschädigung, Zerstörung von Fortpflanzungs- und Ruhestätten nicht erfüllt werde, als maßgeblich darstellen. Nach dem weiteren Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 27./28. März 2017 dürfte die Revierdichte des Waldkauzes als Worst-Case-Annahme in der Karte zur avifaunistischen Bestandsaufnahme (vgl. Anhang zur Unterlage 13.03.3 I, Avifauna - aktualisierte Bestandserfassung 2006 -, Landschaftspflegerischer Begleitplan, Deckblatt I, BA 5) ohnehin zu hoch angenommen worden sein. Denn bereits bei einer zweifachen Registrierung revieranzeigender Parameter wurde, wie Prof. T1. im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 27. März 2017 erklärt hat, ein Revier festgelegt. Die Annahme des Gutachters des Klägers beim Waldkauz seien eine bzw. mehrere „Pot. … Höhle(n)“ betroffen (vgl. Gutachten T. 2016, S. 78), ist auch hinsichtlich dieser Eulenart nach dem vorstehenden Dargelegten nicht plausibel.
Für die Eulenarten Schleiereule und Steinkauz wurde jeweils kein Verstoß gegen das Beschädigungs- oder Zerstörungsverbot festgestellt (vgl. Artenschutzrechtliche Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 81 f. und 87 sowie Anhang II S. 27 und 30). Zumindest beim Steinkauz, bei dem Reviere südlich der K 12 festgestellt worden sind (vgl. etwa Karte im Anhang zur Avifaunistischen Kartierung und Artenschutzrechtlichen Untersuchung, Unterlage 13.0.3 I, BA 5), hätte diese Annahme einer näheren Begründung bedurft. Denn beim Steinkauz hat als Fortpflanzungs- und Ruhestätte das gesamte Brutrevier mit der Bruthöhle im Verbund mit weiteren geeigneten Nisthöhlen und umliegenden essentiellen Nahrungshabitaten (z. B. Viehweiden Streuobstwiesen) innerhalb der Reviergrenzen zu gelten, d. h. es ist eine „weite Auslegung“ des Begriffs der Fortpflanzungs- und Ruhestätten erforderlich. Ein Brutrevier des Steinkauzes kann eine Größe von 5 bis 50 ha erreichen, wobei diese Eulenart ausgesprochen reviertreu ist.
Vgl. MKULNV, Geschützte Arten in Nordrhein-Westfalen, 2015, S. 28 und 175; Maßnahmensteckbrief Steinkauz unter http://artenschutz.na-turschutzinformationen.nrw.de/downloads.
Ein möglicher Fehler in der Planfeststellung, weil die Planfeststellungsbehörde bei der Prüfung des Beschädigungs- und Zerstörungsverbots aus § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG n. F. in Bezug auf Eulenarten auf der Grundlage möglicherweise unzureichender Bewertungen des Artenschutzrechtlichen Fachbeitrags entschieden hat, wirkt sich allerdings nicht entscheidungserheblich aus. Denn hinsichtlich der Eulenarten Schleiereule, Steinkauz, Waldkauz und Waldohreule ist wegen der (vorsorglich angenommenen) Erfüllung des Verbotstatbestands aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG n. F. - Tötungsverbot - ohnehin eine Ausnahme gemäß § 45 Abs. 7 BNatSchG n. F. erteilt worden (vgl. EPB S. 5 und 32). Der Umstand, dass der Beklagte trotz objektiver Ausnahmelage keine weitergehende Ausnahme erteilt hat, könnte zwar zur Fehlerhaftigkeit des Planfeststellungsbeschlusses führen. Dieser Mangel ist aber entsprechend § 17e Abs. 6 Satz 1 FStrG a. F./§ 17 Sätze 2 und 3 FStrG n. F. i. V. m. § 75 Abs. 1a Satz 1 VwVfG NRW unerheblich, weil er das Entscheidungsergebnis nicht beeinflusst hat. Mit Blick auf die erteilten Ausnahmen vom Tötungsverbot für die vorgenannten als auch für weitere Vogelarten erscheint es ausgeschlossen, dass die Planfeststellungsbehörde zu Gunsten des Vorhabens eine Befreiung für weitere Verbotstatbestände versagt hätte. Dies gilt auch deshalb, weil in Bezug auf das Zerstörungsverbot keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, die eine restriktivere Handhabung der Ausnahmeregelung als für das Tötungsverbot nahelegen würde.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 14. April 2010 - 9 A 5.08 -, BVerwGE 136, 291 (332), vom 28. März 2013 - 9 A 22.11 -, juris, Rn. 143 (insoweit nicht in BVerwGE 146, 145, veröffentlicht), und vom 6. November 2013 - 9 A 14.12 -, BVerwGE 148, 373 (396).
Der Senat konnte den im Termin zur mündlichen Verhandlung am 28. März 2017 vom Kläger im Zusammenhang mit dem artenschutzrechtlichen Zerstörungsverbot für geschützte Vogelarten förmlich gestellten Beweisantrag,
nach dem ihm zustehenden Ermessen ablehnen (vgl. § 98 VwGO i. V. m. § 412 Abs. 1 ZPO). Es liegen dem Senat hinreichend aussagekräftige artenschutzrechtlichen Begutachtungen und Stellungnahmen des Büros G. und T1. und die vom Kläger zu den Akten gereichten Gutachten von Dr. T. vor. Ebenso kann der Senat auf die Erklärungen von Herrn Dr. L1. vom LANUV zurückgreifen, um die aufgeworfene Beweisfrage zu beantworten.
Für den weiteren Verlauf der B 474n außerhalb des Waldgebiets „Deipe“, d. h. für den nördlich bzw. nordwestlich verlaufenden Trassenbereich etwa ab der Kreuzung mit der K 12 bis zur Einmündung in die B 235, verneint der angegriffene Planfeststellungsbeschluss in der Fassung seiner nachfolgenden Änderungen mit Ausnahme der Vogelarten Kiebitz und Nachtigall einen Verstoß gegen das Beschädigungs- und Zerstörungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG n. F.
Hiergegen ist rechtlich insoweit nichts zu erinnern, als nicht planungsrelevante Vogelarten, mit anderen Worten ubiquitäre oder Allerweltsvogelarten, betroffen sind. Insoweit gilt das vorstehend Ausgeführte sinngemäß.
Mögliche rechtliche Bedenken hinsichtlich der artenschutzrechtlichen Behandlung planungsrelevanter Specht- oder Eulenarten würden auch außerhalb des Waldgebiets „Deipe“ nicht durchgreifen, da Standorte dieser Vogelarten nördlich des Waldgebiets entweder nicht festgestellt worden sind oder aber etwaige Fehler bei der artenschutzrechtlichen Prüfung des Beschädigungs- und Zerstörungsverbots nach dem vorstehend Ausgeführten nicht die Rechtswidrigkeit der Planung zur Folge hätten.
Hinsichtlich der Vogelarten Kiebitz und Nachtigall, die im nördlichen Trassenabschnitt der B 474n, d. h. im Offenlandbereich, verstärkt vorkommen (vgl. Karte im Anhang zur Avifaunistischen Kartierung und Artenschutzrechtlichen Untersuchung, Unterlage 13.0.3 I, BA 5), hat die artenschutzrechtliche Prüfung unbeschadet der vorgesehenen Vermeidungsmaßnahmen einen Verstoß gegen das Beschädigungs- und Zerstörungsverbot vorsorglich als erfüllt angesehen, weil beim Kiebitz zumindest ein Brutrevier verloren geht und die Nachtigall eins von fünf Brutrevieren verliert (vgl. Artenschutzrechtliche Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 63 und 75 f. sowie Anhang II S. 17 und 24). Die Planfeststellungsbehörde hat insofern eine Ausnahme erteilt (vgl. EPB S. 5 und 32).
Ein Verstoß der Planfeststellung bei sonstigen planungsrelevanten Vogelarten, selbst wenn bei ihnen eine „weite Auslegung“ des Begriffs der Fortpflanzungs- und Ruhestätte zu erfolgen hätte, ist nicht ersichtlich.
Der Senat war nicht gehalten, der Anregung des Klägers nachzukommen, dem Gerichtshof der Europäischen Union im Wege der Vorabentscheidung folgende Frage vorzulegen:
„Ist es mit Art. 5 b) Vogelschutz-RL vereinbar, wenn die Erfüllung des Verbotstatbestandes nach § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG bei häufigen Arten von einer Behörde pauschal verneint wird, ohne dass die Lage von geschützten Lebensstätten im Bereich des geplanten Neubaus einer Straße bekannt ist und ohne dass bekannt ist, ob im Umfeld der möglicherweise zerstörten Lebensstätten Ausweichmöglichkeiten bestehen, etwa weil nicht bekannt ist, ob etwaige vorhandene Reviere frei oder sämtlichst besetzt sind“.
Diese Frage ist nicht entscheidungserheblich, weil sie einen Sachverhalt unterstellt, der nach den planfestgestellten Unterlagen so nicht zur Entscheidung steht. Zum einen wurde das Beschädigungs- und Zerstörungsverbot bei häufigen Arten nicht „pauschal verneint“, sondern nach dem oben Dargelegten eine Prüfung nach Gilden vorgenommen, die hier nicht zu beanstanden ist. Zum anderen greift der Kläger auch hier nur nochmals die Beurteilung an, dass die ökologische Funktion der betroffenen Fortpflanzungs- und Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiter erfüllt wird, was in den planfestgestellten Unterlagen für die Allerweltsarten bzw. ubiquitären Arten bejaht worden ist.
Ungeachtet dessen konnte der Senat von der Durchführung eines Vorabentscheidungsverfahrens ebenfalls deshalb absehen, weil er nicht letztinstanzlich entscheidet (vgl. Art. 267 Abs. 3 AEUV) und eine Vorlage auch nicht im Sinne des Art 267 Abs. 2 AEUV als erforderlich ansieht, weil das Bundesverwaltungsgericht eine Prüfung der Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 BNatSchG n. F. für Allerweltsvogelarten nach Gilden entsprechend dem vorstehend Dargelegten als zulässig angesehen hat.
Ebenso wenig rechtfertigt die weitere vom Kläger aufgeworfene Frage:
„Ist der Maßstab, den die Kommission in dem Leitfaden zum strengen Schutzsystem für Tierarten von gemeinschaftlichem Interesse im Rahmen der FFH-Richtlinie 92/43/EWG aus Februar 2007 für das Verbot von Artikel 12 Absatz 1 Buchstabe d) Richtlinie 92/43/EWG vorgegeben hat, namentlich, dass Artikel 12 Absatz 1 Buchstabe d) Richtlinie 92/43/EWG so verstanden werden sollte, dass er darauf abzielt, die kontinuierliche ökologische Funktionalität dieser Stätten zu schützen, so dass bestimmte cef-Maßnahmen zulässig sind, auf den Schutz von Fortpflanzungs- und Ruhestätten von Vögeln, die unter dem Schutz von Art. 5 RL2009/147/EG stehen, übertragbar (?)“,
eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union. Diese Frage ist aus Rechtsgründen bereits nicht entscheidungserheblich. Der Kläger übersieht nämlich dass die in den planfestgestellten Unterlagen vorgesehenen Schutzmaßnahmen zu Gunsten (europäischer) Vogelarten keine CEF-Maßnahmen im europarechtlichen Sinne sind, sondern herkömmliche Schadensvermeidungs- und -minderungsmaßnahmen darstellen oder aber vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen im Sinne des § 44 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG n. F. sind.
Vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2008 - 9 A 14.07 -, BVerwGE 131, 274 (304).
Der Senat konnte den im Termin zur mündlichen Verhandlung am 28. März 2017 vom Kläger förmlich gestellten Beweisantrag,
6. welche artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 3 BNatSchG im geplanten Trassenverlauf außerhalb der Deipe für die europäischen Vogelarten … nach den in den Gutachten T. Umweltplanung dargelegten Maßstäben erfüllt werden. Hinsichtlich der europäischen Vogelarten betrifft dies insbesondere die Arten Amsel, Austernfischer, Bachstelze, Baumfalke, Blaumeise, Blessralle, Bluthänfling, Braunkehlchen, Buchfink, Buntspecht, Dohle, Dorngrasmücke, Eichelhäher, Eisvogel, Elster, Fasan, Feldlerche, Feldsperling, Fitis, Gartenbaumläufer, Gartengrasmücke, Gartenrotschwanz, Gebirgsstelze, Gelbspötter, Gimpel, Girlitz, Goldammer, Graureiher, Grauschnäpper, Grünfink, Grünspecht, Habicht, Haubenmeise, Haubentaucher, Hausrotschwanz, Haussperling, Heckenbraunelle, Höckerschwan, Hohltaube, Kernbeisser, Kiebitz, Klappergrasmücke, Kleiber, Kleinspecht, Kohlmeise, Kormoran, Kuckuck, Lachmöwe, Mauersegler, Mäusebussard, Mehlschwalbe, Misteldrossel, Mittelspecht, Mönchsgrasmücke, Nachtigall, Nilgans, Rabenkrähe, Rauchschwalbe, Rebhuhn, Reiherente, Ringeltaube, Rohrammer, Rohrweihe, Rotkehlchen, Schafstelze, Schleiereule, Schwanzmeise, Schwarzspecht, Singdrossel, Sperber, Steinkauz, Stieglitz, Stockente, Sumpfrohrsänger, Tannenmeise, Teichhuhn, Teichrohrsänger, Türkentaube, Turmfalke, Turteltaube, Wacholderdrossel, Waldkauz, Waldlaubsänger, Waldohreule, Waldschnepfe, Wanderfalke, Weidenmeise, Wespenbussard, Wiesenpieper, Wintergoldhähnchen, Zaunkönig und Zilpzalp,
ablehnen.
Der Beweisantrag ist ein teilweise unzulässiger Ausforschungsbeweisantrag, wie bereits die Formulierung, „welche artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 3 BNatSchG“, zeigt. Es fehlt an einer Konkretisierung, bei welcher der „europäischen Vogelarten“ bzw. der „insbesondere“ nachfolgend aufgeführten Vogelarten welcher Verbotstatbestand verwirklicht sein soll. Offenbar soll die Beweiserhebung pauschal einer (nochmalige) Überprüfung sämtlicher Verbotstatbestände in Relation zu einer geschützten Vogelart dienen.
Zudem konnte der Senat den Beweisantrag auch nach dem ihm zustehenden Ermessen ablehnen (vgl. § 98 VwGO i. V. m. § 412 Abs. 1 ZPO). Hinsichtlich einzelner vom Kläger benannter Vogelarten stellen sich Fragen im Zusammenhang mit den Verboten des § 44 Abs. 1 BNatSchG n. F. nicht. Insoweit kann auf das vorstehend Dargelegte verwiesen werden. Soweit sich in Bezug auf andere Vogelarten die Beweisfrage überhaupt stellt, liegen dem Senat hinreichend aussagekräftige artenschutzrechtlichen Begutachtungen und Stellungnahmen des Büros G. und T1. und die vom Kläger zu den Akten gereichten Gutachten von Dr. T. vor. Ebenso kann der Senat auf die naturschutzfachliche Konventionen und die Erklärungen von Herrn Dr. L1. vom LANUV zurückgreifen, um die Frage nach eine Verwirklichung von Verboten des § 44 Abs. 1 BNatSchG n. F. zu beurteilen. Einer weiteren Beweiserhebung bedarf es daher nicht.
Hinzu kommt, dass der Kläger dem Gericht keine inhaltlichen Prüfungsbeschränkungen bzw. einen bestimmten Prüfungsumfang vorschreiben kann. Die „in den Gutachten T. Umweltplanung dargelegten Maßstäbe“ betreffen die Meinung des Gutachters des Klägers, die aber weder naturschutzfachlich noch rechtlich zwingend ist. Die Frage, ob eine Planungsentscheidung gegen artenschutzrechtlichen Verbote verstößt, ist gerichtlich aber allein auf der Grundlage der gesetzlichen Bestimmung des § 44 Abs. 1 BNatSchG n. F. unter Berücksichtigung der hierzu ergangenen Rechtsprechung zu prüfen.
Der Ergänzungsplanfeststellungsbeschluss vom 4. Mai 2011 hat hinsichtlich der vom Tötungsverbot als betroffen angesehenen Arten Schleiereule, Steinkauz, Waldkauz und Waldohreule und wegen des dem Zerstörungsverbot zuwiderlaufenden Verlusts von Brutrevieren für die Arten Kiebitz und Nachtigall Ausnahmen gemäß § 45 Abs. 7 BNatSchG 2009 erteilt (EPB S. 5 und 32 f.). Diese Entscheidung begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
Der Senat hat hierzu in seinem Urteil vom 18. Januar 2013 - 11 D 70/09.AK - (UA S. 103 - 110 = juris, Rn. 367 - 389) ausgeführt:
„(1) Nach § 45 Abs. 7 BNatSchG 2009 können die nach Landesrecht für Naturschutz und Landschaftspflege zuständigen Behörden - wegen der Konzentrationswirkung des Planfeststellungsbeschlusses also auch die Planfeststellungsbehörde - im Einzelfall Ausnahmen von den Verboten des § 44 BNatSchG 2009 aus zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses einschließlich solcher sozialer und wirtschaftlicher Art zulassen. Darüber hinaus erfordert eine Ausnahme nach Satz 2, dass zumutbare Alternativen nicht gegeben sind und sich der Erhaltungszustand der Populationen einer Art nicht verschlechtert; weitergehende Anforderungen des Art. 16 Abs. 1 der FFH-Richtlinie sind zu beachten. Ferner sind nach Satz 3 Art. 16 Abs. 3 der FFH-Richtlinie und Art. 9 Abs. 2 der Vogelschutz-Richtlinie zu beachten. § 45 Abs. 7 BNatSchG 2009 steht mit den Bestimmungen der Art. 5 Buchstabe d) und Art. 9 Abs. 1 der Vogelschutz-Richtlinie in Einklang.
Vgl. zu § 43 Abs. 8 BNatSchG a. F.: BVerwG, Urteil vom 9. Juni 2010 - 9 A 20.08 -, Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 208, S. 140.
Hängt die artenschutzrechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens von Ausnahmen für mehrere Beeinträchtigungen ab, die dieselbe Art betreffen, so sind die Ausnahmevoraussetzungen in einer Gesamtschau der artenschutzwidrigen Beeinträchtigungen zu prüfen, weil sich nur so das für den Ausnahmegrund zu berücksichtigende Gewicht der Beeinträchtigungen und deren Auswirkungen auf den Erhaltungszustand der Populationen sachgerecht erfassen lassen.
Vgl. zu § 43 Abs. 8 BNatSchG a. F.: BVerwG, Urteil vom 14. Juli 2011 - 9 A 12.10 -, BVerwGE 140, 149 (174).
Deshalb sind in die Ausnahmeprüfung die dem Tötungsverbot für die Arten Schleiereule, Steinkauz, Waldkauz und Waldohreule zuwiderlaufende Vorhabensgestaltung und das Zerstörungsverbot wegen des Verlustes von Brutrevieren für die Arten Kiebitz und Nachtigall sowie von Höhlenbäumen für baumbewohnende Arten des Waldgebiets „Die Deipe“ einzubeziehen. Auch bei einer solchen Gesamtbetrachtung liegen die Ausnahmevoraussetzungen vor.
(2) Die Verwirklichung eines Tötungsverbots für die Arten Schleiereule, Steinkauz, Waldkauz und Waldohreule ist nur auf Grund einer Worst-Case-Betrachtung angenommen worden, insbesondere weil bei einigen Arten trotz der Überquerungshilfen im Waldgebiet „Die Deipe“ ein Abtauchen von Jungvögeln in den Trassenbereich nach Auffassung der Fachgutachter nicht gänzlich ausgeschlossen ist. Die Habitatverluste des Kiebitzes und der Nachtigall sind ebenfalls nur von beschränktem Ausmaß. Gleiches gilt für den Verlust von Höhlenbäumen für baumbewohnende Vogelarten, da der Realisierung des Vorhabens nur drei als Quartiere geeignete Bäume zum Opfer fallen. Das Gewicht dieses Verlustes wird zusätzlich durch die Schaffung umfangreicher Ausgleichshabitate bzw. die Aufwertung von weiteren Flächen relativiert.
(3) Das Planvorhaben kann auch zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses für sich in Anspruch nehmen, die Ausnahmen von den Verboten des § 44 Abs. 1 Nr. 1 und 3 BNatSchG 2009 rechtfertigen. Voraussetzung dieses Ausnahmegrundes ist nicht, dass Sachzwänge vorliegen, denen niemand ausweichen kann. Es reicht vielmehr ein durch Vernunft und Verantwortungsbewusstsein geleitetes staatliches Handeln aus.
Vgl. zu § 43 Abs. 8 BNatSchG a. F.: BVerwG, Urteil vom 14. Juli 2011 - 9 A 12.10 -, BVerwGE 140, 149 (174 ff.), m. w. N.
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Dem öffentlichen Interesse an der Realisierung des Vorhabens kommt ein hoher Stellenwert zu. Das Vorhaben ist im Bedarfsplan für die Bundesfernstraßen als vordringlicher Bedarf eingestuft. Die im Planfeststellungsbeschluss vom 31. März 2009 dargestellte hohe Entlastungswirkung der B 474n für die Ortsdurchfahrt Datteln der B 235 von 35 bis 77 % zeigt die Notwendigkeit der Maßnahme (vgl. PFB B. 5.3.2.4, S. 64). Dem verkehrlichen Interesse der Allgemeinheit ist deshalb letztlich höheres Gewicht einzuräumen als den betroffenen Belangen des Artenschutzes.
(4) Auf Grund der zum Gegenstand der Planungsentscheidung gemachten artenschutzrechtlichen Untersuchung (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag Januar 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 100 ff.) ist der Beklagte zu dem Ergebnis gelangt, dass zumutbare Alternativen im Sinne des § 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG 2009 fehlen. Die Planfeststellungsbehörde darf von einer Alternativlösung Abstand nehmen, die technisch an sich machbar und rechtlich zulässig ist, aber anderweitige, auch naturschutzexterne Nachteile aufweist, die außer Verhältnis zu dem mit ihr erreichbaren Gewinn für Natur und Umwelt stehen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juni 2010 - 9 A 20.08 -, Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 208, S. 141.
Vermeidungsmaßnahmen, mit denen die verbotswidrigen Einwirkungen an Ort und Stelle ausgeschlossen werden könnten, stehen nicht zur Verfügung. Eine alternative Trassenführung kommt entgegen der Auffassung des Klägers nicht in Betracht. Die von ihm vorgeschlagene Variante einer östlichen Umfahrung des Waldgebiets „Die Deipe“ (vgl. etwa Gutachten T. 2011, Abbildung 23 S. 75) ist keine „echte“ Alternative. Mag ebenso wie bei der planfestgestellten Variante die Verknüpfung im Norden mit der B 235 noch identisch sein, so wird bereits im Süden nicht erkennbar, wo und wie die Anbindung an das weitere Straßennetz realisiert werden soll. Dies wäre mit dem Ziel der Planfeststellungsbehörde und insbesondere dem im Bedarfsplan für die Bundesfernstraßen zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers, die B 474n in südlicher Richtung als eine westliche Ortsumgehung von Waltrop und möglichst nah am Dortmund-Ems-Kanal weiterzuführen, nicht ohne Weiteres zu vereinbaren. Zudem ist die vom Kläger favorisierte östliche Alternativtrasse um rund 1.500 m länger als die planfestgestellte Variante und nimmt damit in einem ungleich größeren Umfang Natur und Landschaft in Anspruch. Abgesehen davon würden in verstärktem Maße private Flächen durch Flächenentzug in Anspruch genommen und infolge von Durchschneidungseffekten belastet werden. Selbst wenn die Alternativtrasse - den Angaben des Klägers folgend - möglicherweise weniger Vogelarten beeinträchtigen würde, wäre sie trotzdem mit anderen und ebenfalls gewichtigen Verstößen gegen artenschutzrechtliche Verbote verbunden, insbesondere im Offenlandbereich außerhalb des Waldgebiets „Die Deipe“. Die vom Kläger vorgelegte rechnerische Darstellung der betroffenen Brutpaare im Vergleich zwischen der planfestgestellten und der von ihm vorgeschlagenen Trasse könnte rein zahlenmäßig in einem ersten Eindruck zwar für die von ihm favorisierte Straßenführung sprechen. Hierbei ist allerdings auch zu beachten, dass der Gutachter des Klägers vorhandene Brutstandorte allein auf Grund eines Brutverdachtes angenommen und zudem sämtliche Vogelarten aufgelistet hat, bei denen - wie etwa der Amsel - eine artenschutzrechtliche Gefährdung in dem hier in Rede stehenden Naturraum unter keinem denkbaren Blickwinkel in Rede stehen kann. Bezogen auf artenschutzrechtlich relevantere Vogelarten könnte die Ostumfahrung sogar mit größeren Betroffenheiten verbunden sein (vgl. G. & T1. , Stellungnahme 2012, BA 50, Anlage 2, S. 29 ff.).
Eine konkrete Variante im Westen des Waldgebiets „Die Deipe“ hat der Kläger zwar angesprochen, im Gegensatz zu der östlichen Umfahrung allerdings nicht substantiiert aufgezeigt, wo eine solche Alternative verlaufen soll. Selbst wenn hiermit die in der Planfeststellung diskutierte Variante V 3.1 - synonym V 3.1 optimiert - (vgl. PFB S. 71) bzw. das „Variantenbündel“ Varianten 1 und 2 (vgl. EPB S. 22) gemeint sein sollte, wäre auch keine Vorzugswürdigkeit gegeben. Diese Variante würde im Gegensatz zu der planfestgestellten, die das Waldgebiet „Die Deipe“ von Nord nach Süd in einem ersten Teil nur am Rande tangiert und erst bis zur Anbindung an die L 609 den Wald - zudem unter teilweiser Nutzung des im Waldbereich bereits bestehenden Q. Weges - durchquert, das Waldgebiet in einem streckenmäßig größeren Umfang durchschneiden. Des Weiteren würde sie näher an bestehende Siedlungsbereiche und Freizeiteinrichtungen heranrücken und ferner das vom Kläger in früheren Stellungnahmen als naturschutzrechtlich besonders sensibel bezeichnete Gebiet der „Losheide“ zerteilen. In diesem westlichen Bereich des Waldgebiets „Die Deipe“ wären zudem schützenswerte Arten in ihren Lebensbereichen stärker betroffen. Insgesamt würde eine westliche Variante bei einer Gesamtschau qualitativ zu keinen geringeren Beeinträchtigungen und insbesondere nicht zu einem erreichbaren Gewinn für Natur und Umwelt führen, wie die Planfeststellungsbehörde unter Nennung weiterer Details überzeugend im Ergänzungsplanfeststellungsbeschluss dargelegt hat (vgl. EPB B. 7., S. 23 f.).
(5) Die für eine Ausnahmeerteilung erforderliche weitere Voraussetzung, dass sich der Erhaltungszustand der Populationen einer Art nicht verschlechtern darf, ist ebenfalls erfüllt. Anders als für den Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG 2009 kommt es für die Erteilung einer Ausnahme nicht speziell auf den Erhaltungszustand des von dem Vorhaben unmittelbar betroffenen lokalen Vorkommens an. Vielmehr ist eine Gesamtbetrachtung anzustellen, die auch die anderen Populationen der betroffenen Art in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet in den Blick nimmt. Entscheidend ist, ob die Gesamtheit der Populationen in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet, das über das Plangebiet hinausreicht, als lebensfähiges Element erhalten bleibt. Für die Beurteilung, ob dies zutrifft, ist der Planfeststellungsbehörde ein Beurteilungsspielraum eingeräumt.
Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 9. Juni 2010 - 9 A 20.08 -, Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 208, S. 142.
Der planfestgestellte Artenschutzrechtliche Fachbeitrag Januar 2010 (Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 102 ff.) verhält sich unter eingehender Auswertung der Erkenntnisse des LANUV und der wissenschaftlichen Literatur zu den Auswirkungen des Vorhabens auf die Gesamtheit der Populationen der Arten Kiebitz, Nachtigall, Waldkauz, Steinkauz, Schleiereule und Waldohreule, und zwar bezogen auf die örtlichen Populationen, den Bereich der Westfälischen Bucht und ganz Nordrhein-Westfalen. Die für die jeweilige Art getroffene Feststellung, sowohl lokal als auch auf übergeordneter Ebene bleibe der Erhaltungszustand trotz Realisierung des Vorhabens mit Blick auf die vorgeschlagenen - und letztlich planfestgestellten - kompensatorischen Maßnahmen gesichert, ist hinreichend tragfähig. Die naturschutzfachliche Einschätzung, die Anlage von insgesamt rund 9 ha extensiv bewirtschafteter Grünlandflächen für den Kiebitz (Maßnahmen A(vA2) und A(vA3)), von ca. 3 ha Hartholzauenwaldes und etwa 4,5 ha Laubwaldes für die Nachtigall (Maßnahmen A(vA7) und A(vA5)), von 2 ha Altholzsicherungsmaßnahmen (A(vA6)) und der vorübergehenden Anbringung künstlicher Nisthilfen für den Waldkauz, von über 3,5 ha Streuobstwiesen und kurzrasigem Extensivgrünland mit Hecken sowie Kopfbaumreihen für Schleiereule, Waldohreule und Steinkauz - für letzteren übergangsweise zusätzlich eine künstliche Nisthilfe - (A(vA8)), wobei sich auf das Nahrungsangebot der Waldohreule weitere vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen positiv auswirken, ist nicht zu beanstanden. Mögen auch einzelne vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen nicht in unmittelbarem räumlichen Zusammenhang mit der Trasse liegen, so ist gegen die Bewertung, die Gesamtheit der in Rede stehenden Populationen bleibe in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet erhalten, nichts zu erinnern. Denn bei der entsprechenden Beurteilung ist der Planfeststellungsbehörde ein Beurteilungsspielraum einzuräumen. Dies gilt auch für die Entscheidung, an welchem Standort Maßnahmen zum Ausgleich des vorhabenbedingten Verlustes ergriffen werden sollen. Das Ziel, den Verlust von Individuen und Lebensstätten auszugleichen und den Erhaltungszustand der betroffenen Art zu stabilisieren, erfordert es nicht, dass die Ausgleichsmaßnahmen am Ort des Eingriffs ergriffen werden müssen. Die anzustellende gebietsbezogene Betrachtung erlaubt es dem Vorhabenträger und der Planfeststellungsbehörde vielmehr, das natürliche Verbreitungsgebiet der betroffenen Art großräumiger in den Blick zu nehmen und auch solche Orte für Ausgleichsmaßnahmen zu wählen, die keine unmittelbaren Rückwirkungen auf den von dem Vorhaben betroffenen Siedlungsraum erwarten lassen. Mit Blick auf den Zweck der Maßnahme ist daher jeder Standort innerhalb des natürlichen Verbreitungsgebiets der Art, an dem die Planfeststellungsbehörde durch entsprechende Festsetzungen im Planfeststellungsbeschluss den Kompensationserfolg herbeiführen kann, als geeignet anzusehen.
Vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 9. Juni 2010 - 9 A 20.08 -, Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 208, S. 142.
Hiervon ausgehend greifen die Einwände des Klägers (vgl. etwa Gutachten T. 2009, S. 32 ff.) gegen die Geeignetheit einzelner vorgezogener Ausgleichsmaßnahmen nicht durch. Sie unterstellen zunächst Flächengrößen, die unterhalb der Größe der tatsächlich festgelegten Maßnahmenflächen liegen. Ferner wird versucht, aus einzelnen Versatzstücken der gutachterlichen Beurteilung der im Planverfahren tätigen Fachgutachter Ungereimtheiten zu konstruieren, die sich aus dem Gesamtzusammenhang nicht ergeben. Den hierauf eingehenden Erwiderungen im Planergänzungsverfahren (vgl. Erläuterungsbericht, Unterlage 1 EPB, BA 44, Synopse Artenschutz, S. 42 ff.) und im Klageverfahren hat der Kläger nichts entgegengesetzt, was eine andere Beurteilung rechtfertigen könnte.
Mit Blick auf die Rechtmäßigkeit der Ausnahmeerteilung und die weiteren vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen bestehen entgegen der Auffassung des Klägers (vgl. Gutachten T. 2012, S. 62) auch keine Bedenken gegen den Verzicht auf den artenschutzrechtlichen Bezug der ursprünglich für den Kiebitz gedachten vorgezogenen Ausgleichsmaßnahme A(vA4) - Anlage eines Offenlandbiotopkomplexes -. Diese Maßnahme, die in der ursprünglichen Planung als Kohärenzsicherungsmaßnahme 3.1 E gedacht war, bleibt erhalten, nur nicht mehr als vorgezogene Maßnahme.
Das Vorhaben steht damit auch mit Art. 16 Abs. 1 der FFH-Richtlinie in Einklang, wonach die Populationen der verbotswidrig betroffenen Arten in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet in einem günstigen Erhaltungszustand verweilen müssen. Einzig beim Kiebitz ergibt sich aktuell ein mittlerer bis schlechter Erhaltungszustand. Auch in diesem Fall kann allerdings von den artenschutzrechtlichen Verboten des Art. 12 der FFH-Richtlinie ausnahmsweise dann abgewichen werden, wenn hinreichend nachgewiesen ist, dass die Abweichung diesen ungünstigen Erhaltungszustand nicht verschlechtern und die Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustands nicht behindern kann.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. April 2010 - 9 A 5.08 -, BVerwGE 136, 291 (328 f.).
Eine Verschlechterung für den Kiebitz ist nach dem vorstehend Dargelegten bei dem Verlust nur eines Brutreviers nicht zu erwarten, darüber hinaus werden Bemühungen unternommen, den Erhaltungszustand dieser Art in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet zu verbessern.
(6) Dem im Zusammenhang mit den artenschutzrechtlichen Ausnahmeerteilungen und der Frage des Fehlens einer zumutbaren Alternative schriftsätzlich formulierten (vgl. Bl. 235 f. GA), in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat aber nicht gestellten und daher als Beweisanregung zu wertenden Beweisantrag zu 7., durch „Einholung eines Sachverständigengutachten Beweis darüber zu erheben, dass die vom Kläger als Alternative vorgeschlagene und artenschutzrechtlich untersuchte Ostumfahrung der Deipe den Verkehrsbedürfnissen der Planung, nämlich einer Entlastung der Ortsdurchfahrt von Datteln unter Berücksichtigung einer späteren Realisierung des NewParks und der Fortführung der B 474 n bis zur A 2 hinreichend Rechnung trägt“, brauchte der Senat auf Grund der ihm obliegenden Amtsermittlung nicht weiter nachzugehen. Von einer Beweiserhebung konnte der Senat vielmehr gemäß den §§ 98 VwGO, 173 Satz 1 VwGO i. V. m. den §§ 404 Abs. 1, 412 Abs. 1 ZPO nach Ermessen absehen. Denn die Frage, ob eine Alternativtrasse eine zumutbare Alternative in dem hier in Rede stehenden Sinn darstellt, ist letztlich eine aus der Gesamtschau aller Erkenntnisse zu treffende Bewertung. Der Senat sieht sich anhand der bereits vorliegenden Planunterlagen, gutachterlichen Stellungnahmen und auch der Darlegungen des Klägers als hinreichend sachkundig, um ohne eine weitere Aufklärung die Alternativenfrage zu beurteilen“.
An dieser Bewertung hält der Senat unter nochmaliger Berücksichtigung des bis zum Erlass dieses Urteils erfolgten Vortrags des Klägers und in Ansehung seiner nachfolgend geltend gemachten Rügen fest. Ergänzend ist noch auf Folgendes hinzuweisen:
Soweit der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung eine Karte mit einer dort dargestellten Ostumfahrung der „Deipe“ und einer Querung der Lippeaue an anderer Stelle vorgelegt hat (vgl. Anlage 5 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 27./28. März 2017), entspricht diese vorgeschlagene Alternative - in dem Umfang, in dem der gleiche Ausschnitt dargestellt wird - der bereits früher angesprochenen Ostumfahrung (vgl. etwa Gutachten T. 2011, Abbildung 23 S. 75). Dieser Vorschlag wirft aber insbesondere gerade wegen einer völlig neu zu schaffenden Lippequerung an anderer Stelle anstatt der Nutzung der bereits vorhandenen Querung im Zuge der B 235 noch mehr Probleme auf, ohne dass die vorstehend thematisierten Einwände gegen eine Ostumfahrung ausgeräumt werden.
Entgegen der im Übrigen vertretenen Auffassung des Klägers sind die auf der Grundlage des § 45 Abs. 7 BNatSchG n. F. erteilten Ausnahmen mit Unionsrecht vereinbar. Es kann offen bleiben, ob die in § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG n. F. vorgesehene Möglichkeit einer Ausnahmeerteilung aus zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses einschließlich solcher sozialer oder wirtschaftlicher Art mit Art. 9 Abs. 1 VRL zu vereinbaren ist. Allerdings hat der Gerichtshof der Europäischen Union hinsichtlich einer vergleichbaren polnischen Regelung festgestellt, dass diese Ausnahmetatbestände nicht in Art. 9 Abs. 1 VRL erwähnt sind.
Vgl. EuGH, Urteil vom 26. Januar 2012 - C-192/11 -, NuR 2013, 718 (720).
Zwar hat sich die Planfeststellungsbehörde (auch) auf § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG n. F. berufen (vgl. EPB S. 33), aber ganz allgemein das Vorliegen von überwiegenden Gründen des öffentlichen Interesses für die Ausnahmeerteilung angenommen. Da die Ausnahmetatbestände des § 45 Abs. 7 Satz 1 Nrn. 1 bis 5 BNatSchG n. F. selbständig nebeneinander stehen und jeweils für sich eine Ausnahmeerteilung zulassen, solange dem in der Vogelschutzrichtlinie vorgesehenen Schutzregime Rechnung getragen wird, wäre eine mögliche Falschbezeichnung eines Ausnahmetatbestands unerheblich. Denn die bundesrechtliche Ausnahmeregelung des § 45 Abs. 7 BNatSchG n. F. steht jedenfalls im Übrigen nicht im Widerspruch zu Art. 9 VRL.
Das Bestehen einer objektiven Ausnahmelage ist hier gegeben, jedenfalls gemäß § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 BNatSchG n. F. Hiernach kann eine Ausnahme im Interesse der Gesundheit des Menschen, der öffentlichen Sicherheit, einschließlich der Verteidigung und des Schutzes der Zivilbevölkerung, oder der maßgeblich günstigen Auswirkungen auf die Umwelt zugelassen werden. Der Begriff der „öffentlichen Sicherheit“ ist unionsrechtlich auch in Art. 9 Abs. 1 lit. a) VRL enthalten und bedarf einer weiten Auslegung. Deshalb sind Verkehrsinfrastrukturprojekte, die öffentliche Zwecke erfüllen, einer Ausnahme zugänglich.
Vgl. etwa BayVGH, Urteil vom 19. Februar 2014 - 8 A 11.40040 u. a. -, juris, Rn. 849 ff., m. w. N.
Das Bundesverwaltungsgericht hat in der auf das vorzitierte Urteil nachfolgenden Rechtsmittelentscheidung keinen Anlass gesehen, die Vereinbarkeit des § 45 Abs. 7 BNatSchG n. F. mit Unionsrecht zu thematisieren.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Juni 2015 - 4 B 59.14 -, NuR 2015, 772 (776 f.).
Hinzu kommt, dass die Ortsumgehung Datteln auch der Entlastung des Stadtkerns von Datteln vom Durchgangsverkehr dient, damit eine Verringerung der Belastung der Bevölkerung mit Luftschadstoffen und Lärm zur Folge hat. Der Schutz der menschlichen Gesundheit ist von besonderem Gewicht.
Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 6. November 2012 - 9 A 17.11 -, BVerwGE 145, 40 (53).
Der Abweichungsgrund „im Interesse der Gesundheit“ ist in Art. 9 Abs. 1 lit. a) VRL ebenfalls ausdrücklich benannt.
Schließlich musste entgegen der Auffassung des Klägers (Bl. 1026 f. GA) bei der artenschutzrechtlichen Prüfung der Auswirkungen des hier streitigen Vorhabens nicht berücksichtigt werden, welche Folgen gegebenenfalls die Planung der Ortsumgehung Waltrop haben kann. Zwar mag die Ortsumgehung Waltrop auch für den vorausgehenden Abschnitt der Ortsumgehung Datteln infolge einer nicht auszuschließenden Erhöhung der Verkehrsmengen erneut Fragen des Artenschutzes aufwerfen. Diesen Schwierigkeiten ist jedoch nicht bereits bei der Prüfung des hier in Rede stehenden Abschnitts Rechnung zu tragen. Denn im Zeitpunkt der Planfeststellung lagen noch keine konkreten Parameter für die Ortsumgehung Waltrop vor. Ebenso wenig war hier der Möglichkeit einer Fortführung der B 474n in südlicher Richtung dadurch Rechnung zu tragen, dass auf das planerische Instrument einer Abschnittsbildung gänzlich hätte verzichtet werden müssen. Es kann auch nicht erkannt werden, dass der Ortsumgehung Waltrop von vornherein unüberwindliche Hindernisse des Artenschutzes entgegenstehen. Denn weitere Kompensationsmaßnahmen oder Ausnahmeerteilungen sind möglich.
Der Senat brauchte nicht der Anregung des Klägers nachzukommen, dem Gerichtshof der Europäischen Union im Wege der Vorabentscheidung folgende Frage vorzulegen:
„Ist bei europäischen Vogelarten die Erteilung einer Ausnahme nach § 45 Abs. 7 Nr. 5 BNatSchG ‚aus anderen zwingenden Gründen des überwiegenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses einschließlich solcher sozialer oder wirtschaftlicher Art´ mit § 9 VRL vereinbar?“.
Diese Frage ist nach dem vorstehend Dargelegten nicht entscheidungserheblich, da hier auch andere Gründe die Zulassung von Ausnahmen tragen.
Unabhängig davon konnte der Senat von der Durchführung eines Vorabentscheidungsverfahrens auch deshalb absehen, weil der Senat nicht letztinstanzlich entscheidet (vgl. Art. 267 Abs. 3 AEUV) und eine Vorlage auch nicht im Sinne des Art 267 Abs. 2 AEUV als erforderlich ansieht, weil die aufgeworfene Frage - soweit von Bedeutung - bereits durch das bereits zitierte Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 26. Januar 2012 (nicht: 2016, wie der Kläger meint) geklärt ist.
Hinsichtlich der nach Anhang IV der FFH-Richtlinie streng geschützten Amphibienart Kammmolch hat der Senat in seinem Urteil vom 18. Januar 2013 - 11 D 70/09.AK - (UA S. 113 - 117 = juris, Rn. 401 - 414) keine Verletzung von Bestimmungen des Artenschutzes erkennen können. Er hat hierzu ausgeführt:
„Ein Vorkommen des Kammmolchs - schon gar als Population - kann im Wirkungsraum des Vorhabens nach den vorliegenden Erkenntnissen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden. Die eigenen, nach dem weiter oben Ausgeführten auch ausreichenden Bestandserfassungen der Fachgutachter des Vorhabenträgers haben zu keinem belastbaren Beweis für ein Vorkommen der Art geführt. Der einzige Hinweis ist eine mündliche Mitteilung des Revierförsters aus dem Jahr 2007, wonach der Kammmolch zeitweise in Bombentrichtern im westlichen Bereich des Waldgebiets „Die Deipe“ in einer Entfernung von 400 m zur Trasse gesichtet worden sein soll. Seither, d. h. in den vergangenen fünf Jahren, sind keine konkreten Anhaltspunkte für das Auftreten der Art aktenkundig geworden.
Sofern in der Planfeststellung gewissermaßen in einer Worst-Case-Betrachtung gleichwohl eine artenschutzrechtliche Prüfung stattgefunden hat, ist mit Blick auf die für Amphibien allgemein vorgesehenen Vermeidungs- und Schutzmaßnahmen kein durchgreifender Verstoß gegen Zugriffsverbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG 2009 zu erkennen.
Möglichen baubedingten Gefahren während der Bauphase wird durch mobile Amphibiensperreinrichtungen im Waldgebiet „Die Deipe“ beidseits der Trasse und Begehungen Rechnung getragen (PFB B. 5.3.10.3.2, S. 107; vgl. auch Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 20 und 43 f.; Erläuterungsbericht zum landschaftspflegerischen Begleitplan, Unterlage 13.0.1 EPB, BA 44, Maßnahmenblatt A(V7), S. 35).
Ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für Kammmolche in ihren Winterquartieren kann gleichfalls ausgeschlossen werden. Es gibt keinen belastbaren Beweis für eine reproduktionsfähige Kammmolchpopulation. Es ist zwar darauf hingewiesen worden, dass der Kammmolch beim Aufsuchen der Winterlebensräume maximale Wanderstrecken von über 1.000 m zurücklegen kann.
Vgl. LANUV, www.naturschutzfachinformations-systeme-nrw.de/ffh-arten/de/arten/gruppe /amph_rept, Stichwort: Kammmolch.
Von einer solchen maximalen Wanderstrecke kann im vorliegenden Fall aber nicht ausgegangen werden. Die Fachgutachter des Vorhabenträgers haben unter Bezugnahme auf andere fachwissenschaftliche Grundlagen ausgeführt, dass bei der Art Kammmolch ein deutlicher Vorkommensschwerpunkt bis in einer Entfernung von 80 m vom Laichgewässer festgestellt worden sei, nur wenige Tiere seien in einer Entfernung zwischen 80 m und 100 m registriert sowie in einer Entfernung von 110 m bis 240 m keine Individuen mehr beobachtet worden (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 43). Hiernach ist die Annahme gerechtfertigt, dass der Kammmolch für den unwahrscheinlichen Fall, dass er überhaupt vorkommt, sich auf Grund der naturräumlichen Gegebenheiten im vorliegenden Fall eher standorttreu verhält und auch seine Winterquartiere jedenfalls nicht bis zur Trasse ausdehnt.
Die weitere planfestgestellte Regelung: „Ggf. auftretende Exemplare werden abgesammelt und in die bestehenden Gewässerlebensräume der Art (Bombentrichter im westlichen Teil der Deipe) überführt“, ist zwar mit Blick auf das Fangverbot aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG 2009 nicht unproblematisch.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Juli 2011 - 9 A 12.10 -, BVerwGE 140, 149 (169 f.).
Da ein gesichertes Vorkommen des Kammmolchs im Waldgebiet „Die Deipe“ allerdings ausgeschlossen erscheint, geht diese Regelung ins Leere, jedenfalls wäre auf Grund der bereits erörterten objektiven Ausnahmelage die Erteilung einer Ausnahme möglich gewesen.
Betriebsbedingte Tötungen des Kammmolchs auf Grund eines signifikant erhöhten Kollisionsrisikos sind gleichfalls nicht zu gewärtigen. Bereits mit der Ursprungsplanung wurden beidseits der B 474n im Bereich des Waldgebiets „Die Deipe“ Amphibiensperreinrichtungen auf Dauer planfestgestellt (vgl. Unterlage 13.2.3 BA 3, Blatt Nr. 1 und 2), um zu verhindern, dass wandernde Amphibien auf die Straße geraten können, weshalb die Gutachter dies verneinen (vgl. auch Ergänzung zur Artenschutzrechtlichen Untersuchung 2007, Unterlage 13.0.3 I, BA 10, S. 14; Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 43). Entgegen der Auffassung des Klägers stellen die Amphibiensperreinrichtungen sicher, dass auch keine Jungtiere der Art Kammmolch - so welche im Zeitpunkt der Inbetriebnahme der Straße existieren sollten - diese Sperren überwinden, mögen sie auch nach Angaben des Klägers „gute Kletterer“ sein (vgl. Gutachten T. 2012, S. 41). Die Oberkante der Sperren ist nämlich mit einem Überkletterschutz zu versehen (vgl. Erläuterungsbericht zum landschaftspflegerischen Begleitplan, Unterlage 13.0.1 EPB, BA 44, Maßnahmenblatt A(V7), S. 35).
Die Verwirklichung der Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BNatSchG 2009 scheidet ebenfalls aus. Ein vorhabenbedingter Verlust von Landlebensräumen als Ruhestätten des Kammmolchs durch den Wegfall von Waldflächen des Waldgebiets „Die Deipe“ wird von den Gutachtern nicht als wesentlich bewertet, weil nach ihrer auf weiteren Untersuchungen basierenden Einschätzung die Landhabitate nahe bei den Laichgewässern liegen und in einer Entfernung zwischen 110 m bis 240 m keine Individuen mehr beobachtet wurden, (vgl. Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag 2010, Unterlage 13.0.5 EPB, BA 44, S. 42 f., und Anhang II, S. 10).
Soweit im Bereich zwischen Alter und Neuer Fahrt des Dortmund-Ems-Kanals ein Einzelfund des Kammmolchs festgestellt werden konnte, haben die Gutachter eine funktionale Beziehung über die Alte Fahrt hin zur Trasse als ausgeschlossen angesehen und trassennahen Flächen westlich der Alten Fahrt als Landlebensräumen keine Bedeutung beigemessen (vgl. Ergänzende Prüfung zur FFH-Verträglichkeit 2010, Unterlage 13.0.6, BA 44, S. 9, und Karte in Anlage).
Die weiteren Einwände des Klägers (vgl. Gutachten T. 2012, S. 40 ff.) rechtfertigen keine andere Beurteilung. Sofern er Tötungen infolge der Baufeldfreimachung wegen des Vorhandenseins von Kleingewässern anspricht, „die womöglich vom Kammmolch als Laichgewässer genutzt werden“, bleibt er über Mutmaßungen hinaus den Ansatz eines Beleges schuldig, warum entgegen aller übrigen Erkenntnisse der Kammmolch im unmittelbaren Umfeld der Trasse vorkommen sollte. Insoweit gehen auch seine Angriffe gegen die Vermeidungsmaßnahmen fehl, weil diese nur rein vorsorglich planfestgestellt wurden, um auch das letzte Restrisiko auszuschalten.
Mit Blick auf das vorstehend Dargelegte unterliegt keinen Bedenken, dass die als vorgezogene Schutzmaßnahme - Maßnahme A (vA1) - im Planfeststellungsbeschluss vom 31. März 2009 festgesetzte vorgezogene Ausgleichsmaßnahme der Entwicklung eines Biotopkomplexes am südöstlichen Bauende (PFB B. 5.3.10.3.2, S. 106) ohne eine inhaltliche Änderung jedenfalls nicht mehr vorgezogen wird, sondern „nur“ noch als Kohärenzmaßnahme erhalten bleibt (vgl. EPB B. 8. b), S. 30; Erläuterungsbericht, Unterlage 1 EPB, BA 44, S. 27 f.; Maßnahmenübersichtsplan 1:25.000, Unterlage 13.2.1 EPB, BA 44). Entgegen der Auffassung des Klägers (Gutachten T. 2012, S. 60 f.) kommt es nach der (Neu-)Bewertung artenschutzrechtlicher Verbotstatbestände in Bezug auf den Kammmolch gerade nicht zu einem vorhabenbedingten Verstoß gegen die Zugriffsverbote“.
An dieser Beurteilung hält der Senat auch nach nochmaliger Würdigung des klägerischen Vorbringens fest. Die nach Zurückverweisung der Sache vom Bundesverwaltungsgericht erfolgten Darlegungen des Gutachters des Klägers (vgl. Gutachten T. 2014, S. 72 - 73 Mitte und S. 93 f.) entsprechen dem bereits zuvor Eingewandten (vgl. Gutachten T. 2012, S. 40 - 41 und S. 60 f.). Soweit der Gutachter des Klägers erstmals insbesondere geltend macht, „unstreitig werden Individuen im Baufeld … bei dessen Freistellung umkommen“ und das prozentuale Mortalitätsrisiko thematisiert sowie auf eine Kartierung der „Kleingewässer im Trassen-Bereich der Deipe hinweist und nur behauptet, wassergefüllte Bombentrichter kämen „als Laichhabitat für den Kammmolch infrage“ (vgl. Gutachten T. 2014, S. 73 f., 75 und 93), gebietet dieser Vortrag keine abweichende Sichtweise. Hinweise auf eigene Feststellungen oder beachtliche Feststellungen Dritter zum Vorhandensein der Amphibienart lassen sich den Ausführungen von Dr. T. nicht entnehmen. Ansonsten unterstellt sein Vortrag einen Sachverhalt, der nach den planfestgestellten Unterlagen so nicht gegeben ist, weil hiernach - wie bereits im Senatsurteil vom 18. Januar 2013 ausgeführt - ein gesichertes Vorkommen des Kammmolchs im Waldgebiet „Deipe“ ausgeschlossen erscheint und artenschutzrechtliche Maßnahmen allenfalls höchst vorsorglich planfestgestellt worden sind (vgl. auch Stellungnahme G. und T1. vom 30. Juli 2012, BA 50, S. 20 f.). Insoweit ist auch der Kritik an der „Umdeklarierung“ (vgl. Gutachten T. 2014, S. 93) der vorgezogenen Ausgleichsmaßnahme A(vA1) in die Ausgleichs- und Ersatzmaßnahme 2.1 A/E mit Relevanz für die Eingriffsregelung (vgl. Erläuterungsbericht zum Landschaftspflegerischen Begleitplan, Unterlage 13.0.1 EPB, BA 44, S. 4, und Maßnahmenübersichtsplan 1:25.000, Unterlage 13.2.1 EPB, BA 44) nicht weiter nachzugehen.
Zum Artenschutz betreffend die national geschützten Arten hat der Senat in seinem Urteil vom 18. Januar 2013 - 11 D 70/09.AK - (UA S. 117 = juris, Rn. 416) dargelegt:
„Die Einwände des Klägers, national geschützte Arten seien bei der Planung nicht hinreichend berücksichtigt worden (vgl. etwa Gutachten T. 2012, S. 55 f.), greifen nicht durch. Sie sind bereits nicht substantiiert genug, um ihnen weiter nachzugehen. Die bloße Behauptung, „wichtige Artengruppen“, wie „beispielsweise die artenreiche Gruppe der Wildbienen, Bockkäfer und Prachtkäfer“ seien nicht berücksichtigt worden, reicht hierzu nicht aus. Über allgemein-biologische Erwägungen zu möglichen Biotopen geschützter Arten und deren Störungen im Allgemeinen werden keine konkreten Anhaltspunkte aufgezeigt, welche bestimmte Art an welcher genauen Stelle vorkommt und weshalb sie vom dem Vorhaben beeinträchtigt werden kann. In der Planfeststellung lagen nach dem dort berücksichtigten Quellenmaterial und der erfolgten Biotopkartierung keine konkreten Hinweise für vertiefte Untersuchungen vor (vgl. auch G. & T1. , Stellungnahme 2012, BA 50, Anlage 2, S. 26)“.
An dieser Beurteilung hält der Senat fest. Die erneuten Rügen des Klägers im Zusammenhang mit einer aus seiner Sicht fehlerhaften Abarbeitung der Eingriffsregelung (Bl. 847 - 849 GA) rechtfertigen keine andere Sichtweise. Erneut wird nur auf in der Bundesartenschutzverordnung vorkommende Arten hingewiesen und behauptet, deren Vorkommen sei „mit Sicherheit zu erwarten“, ohne aber Tatsachen über das Vorhandensein solcher Arten im Wirkraum der Straße aufzuzeigen, die die Planfeststellungsbehörde über eine Nachforschung „ins Blaue hinein“ hätte veranlassen müssen, nähere Untersuchungen vorzunehmen bzw. eine vertiefte artenschutzrechtliche Bewertung anzustellen. Auch die neueren Ausführungen des Gutachters des Klägers (vgl. Gutachten T. 2014, S. 87 f.) entsprechen wörtlich dem bereits zuvor Dargelegten (vgl. Gutachten T. 2012, S. 55 f.).
6. welche artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 3 BNatSchG im geplanten Trassenverlauf außerhalb der Deipe für … die dort vorkommenden Arten nach Anhang IV der FFH-Richtlinie nach den in den Gutachten T. Umweltplanung dargelegten Maßstäben erfüllt werden“,
Hierbei handelt es sich zum Teil um einen unzulässigen Ausforschungsbeweisantrag, wie bereits die Formulierung, „welche artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 3 BNatSchG ... für die dort vorkommenden Arten nach Anhang IV der FFH-Richtlinie … erfüllt werden“, zeigt. Der Anhang IV der FFH-RL listet eine Vielzahl geschützter Tierarten auf. Im Beweisantrag fehlt es an einer genauen Erläuterung, bei welcher konkreten Art einer der drei Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BNatSchG n. F. verwirklicht sein soll. Offenbar soll die Beweiserhebung erst der Feststellung von geschützten Arten dienen, auch wird pauschal „ins Blaue hinein“ eine (nochmalige) Überprüfung sämtlicher Verbotstatbestände in Relation zu einer geschützten Art verlangt.
Darüber hinaus stellen sich hinsichtlich einzelner Arten i. S. d. Anhangs IV der FFH-RL, wie etwa dem Kammmolch, Fragen im Zusammenhang mit den Verboten des § 44 Abs. 1 BNatSchG n. F. nicht in dem in der Beweisfrage unterstellten Umfang, weshalb die Beweisfrage auch unerheblich ist.
Schließlich konnte der Senat den Beweisantrag nach dem ihm zustehenden Ermessen ablehnen (vgl. § 98 VwGO i. V. m. § 412 Abs. 1 ZPO). Soweit sich die Beweisfrage überhaupt stellt, liegen dem Senat hinreichend aussagekräftige artenschutzrechtliche Begutachtungen und Stellungnahmen des Büros G. und T1. und die vom Kläger zu den Akten gereichten Gutachten von Dr. T. vor. Ebenso kann der Senat auf die naturschutzfachlichen Konventionen und die Erklärungen von Herrn Dr. L1. vom LANUV zurückgreifen, um die Frage nach einer Verwirklichung von Verboten des § 44 Abs. 1 BNatSchG n. F. zu beurteilen. Einer weiteren Beweiserhebung bedarf es daher nicht.
Lediglich ergänzend sei auch an dieser Stelle nochmals darauf hingewiesen, dass - wie bereits dargelegt - die Frage, ob eine Planungsentscheidung gegen artenschutzrechtliche Verbote verstößt, auf der Grundlage der gesetzlichen Bestimmung des § 44 Abs. 1 BNatSchG n. F. unter Berücksichtigung der hierzu ergangenen Rechtsprechung gerichtlich zu prüfen ist. Die „in den Gutachten T. Umweltplanung dargelegten Maßstäbe“ betreffen die Meinung des Gutachters des Klägers, die aber weder naturschutzfachlich noch rechtlich zwingend ist und dem Gericht keinen dahingehenden Prüfungsumfang vorgeben kann.
Zur ordnungsgemäßen Berücksichtigung der Eingriffsregelung hat sich der Senat in seinem Urteil vom 18. Januar 2013 - 11 D 70/09.AK - (UA S. 117 f. = juris, Rn. 418) wie folgt verhalten:
„Das im Landschaftspflegerischen Begleitplan vorgesehene Ausgleichs- und Ersatzkonzept (vgl. insbesondere die Erläuterungsberichte zum Landschaftspflegerischen Begleitplan, Deckblatt I, Unterlage 13.0.1 I, BA 5, S. 7 ff., und Unterlage 13.0.1 EPB, BA 44, S. 1 ff.) berücksichtigt die Belange des Naturhaushaltes und des Landschaftsbildes im Allgemeinen sowie mit Blick auf die vorgesehenen artenschutzrechtlichen Vermeidungs-, Minderungs- und Schutzmaßnahmen die Fauna im Besonderen. Soweit der Kläger bei einzelnen Maßnahmen Mängel rügt, ist hierauf bereits weiter oben an der jeweiligen Stelle eingegangen worden“.
Auch an dieser Beurteilung hält der Senat unter Berücksichtigung des nach Zurückverweisung der Sache vom Bundesverwaltungsgericht erfolgten klägerischen Vorbringens fest. Soweit Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 BNatSchG 2009 im Raum stehen, erfolgten hinreichende Vermeidungs- und Kompensationsmaßnahmen. Insoweit kann auf das im jeweiligen Zusammenhang bereits Ausgeführte verwiesen werden. Die neueren Ausführungen des Gutachters des Klägers (vgl. Gutachten T. 2014, S. 99) entsprechen fast wörtlich dem bereits zuvor Dargelegten (vgl. Gutachten T. 2012, S. 64).
Die artenschutzrechtliche Prüfung ist rechtsfehlerfrei erfolgt. Eine Aufhebung des Planfeststellungsbeschlusses oder die Feststellung seiner Rechtswidrigkeit und Nichtvollziehbarkeit kommt ebenso wenig in Betracht wie - als minus - eine Verpflichtung des Beklagten, den Planfeststellungsbeschluss um artenschutzrechtliche Schutzmaßnahmen auf der Grundlage der Vorgaben des Gerichts zu ergänzen.
Der angefochtene Planfeststellungsbeschluss in der Gestalt des Planergänzungsbeschlusses entspricht dem Gebot des § 17 Satz 2 FStrG, bei der Planfeststellung die von dem Vorhaben berührten öffentlichen und privaten Belange einschließlich der Umweltverträglichkeit im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen (fachplanerisches Abwägungsgebot). Dies gilt sowohl hinsichtlich der Abschnittsbildung als auch hinsichtlich der Variantenwahl.
Der Senat hat die hier vorgenommene Abschnittsbildung in seinem Urteil vom 18. Januar 2013 - 11 D 70/09.AK - (UA S. 119 - 121 = juris, Rn. 428 - 435) als abwägungsfehlerfrei bewertet. Er hat hierzu auf die Rüge des Klägers, die Abschnittsbildung sei unzulässig, weil die Gesamttrasse der B 474n im Raum Datteln/Waltrop willkürlich in einzelne Abschnitte zerlegt worden sei mit der Folge einer fehlerhaften Abwägung zum Schaden von Natur und Umwelt, unter anderem dargelegt:
„Soweit der Kläger eine fehlerhafte Abschnittsbildung mit Rücksicht auf den eingeschränkten Umfang der Prüfung einer Vereinbarkeit des Vorhabens mit naturschutz- bzw. umweltschutzrechtlichen Bestimmungen rügen kann,
vgl. zur Variantenprüfung auf eine Vereinsklage: BVerwG, Urteil vom 9. Juni 2004 - 9 A 11.03 -, juris, Rn. 73 ff. (insoweit nicht in BVerwGE 121, 72, abgedruckt),
ist die Planung der Ortsumgehung Datteln ohne gleichzeitige Planung der Weiterführung in südlicher Richtung als Ortsumgehung Waltrop abwägungsrechtlich nicht als fehlerhaft zu bewerten. Es ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts durchaus möglich, den FFH-Gebietsschutz - unbeschadet dessen, ob der Kläger mit Einwendungen zum Schutz von Lebensraumtypen nicht präkludiert ist - mit einer abschnittsweisen Planung in Einklang zu bringen.
Die Rechtsfigur der Abschnittsbildung bei der Planung von Verkehrswegen stellt eine richterrechtlich anerkannte Ausprägung des fachplanerischen Abwägungsgebots dar. Ihr liegt die Erwägung zugrunde, dass angesichts vielfältiger Schwierigkeiten, die mit einer detaillierten Streckenplanung verbunden sind, die Planungsträger ein planerisches Gesamtkonzept häufig nur in Teilabschnitten verwirklichen können. Dementsprechend ist die Aufspaltung eines Gesamtvorhabens in Teilabschnitte grundsätzlich zulässig. Sie stellt sich als ein Instrument der planerischen Problembewältigung dar. Die Teilplanung darf sich gerade deswegen allerdings nicht soweit verselbstständigen, dass von der Gesamtplanung ausgelöste Probleme voraussichtlich unbewältigt bleiben. Dass die Folgen für die weitere Planung in den Blick genommen werden müssen, läuft aber nicht darauf hinaus, dass bereits im Rahmen der Planfeststellung für einen Teilabschnitt mit derselben Prüfungsintensität der Frage nach den Auswirkungen auf nachfolgende Planabschnitte oder gar auf das Gesamtvorhaben nachzugehen wäre. Andernfalls würden die Vorteile, die eine Abschnittsbildung im Interesse nicht nur einer praktikablen und effektiv handhabbaren, sondern auch einer leichter überschaubaren Planung rechtfertigen, wieder zunichte gemacht. Erforderlich, aber auch ausreichend ist eine Vorausschau auf nachfolgende Abschnitte nach der Art eines (abwägungsbegrenzenden) „vorläufigen positiven Gesamturteils". Eine Prognose für die nachfolgenden Abschnitte muss ergeben, dass der Verwirklichung des Vorhabens keine von vornherein unüberwindlichen Hindernisse entgegenstehen.
Vgl. hierzu und zu Folgendem etwa BVerwG, Beschluss vom 23. November 2007 - 9 B 38.07 -, Buchholz 406.400 § 61 BNatSchG 2002 Nr. 7, S. 7 ff., m. w. N.
Es mag sein, dass es bei der Weiterführung der B 474n als Ortsumgehung Waltrop auf Grund einer Verkehrszunahme auch auf der B 235 in Höhe der Überquerung der Lippe zu einer Erhöhung der Schadstoffbelastung der Luft und damit möglicherweise zu einer Beeinträchtigung des FFH-Gebiets „Lippeaue“ kommen kann. Diese Frage mag die Prognose der Realisierungsfähigkeit des Gesamtvorhabens erschweren. Dies zwingt jedoch nicht dazu, auf das planerische Instrument einer Abschnittsbildung zu verzichten, wenn in einem Folgeabschnitt voraussichtlich eine FFH-Verträglichkeitsprüfung stattfinden muss. Aus dem gleichen Grunde ist auch nicht zu fordern, dass die Prüfungsintensität hinsichtlich eines späteren Abschnitts, in dem der Habitatschutz zum Tragen kommen kann, soweit gesteigert wird, dass kein Prognoserisiko verbleibt; denn dies würde auf einen Verzicht auf die mit der Abschnittsbildung angestrebten Vorteile mit der Folge hinauslaufen, dass dieses Instrument der Problembewältigung bei Fallgestaltungen dieser Art faktisch unbrauchbar wird.
Selbst wenn sich bei der Planung des Folgeabschnitts der B 474n eine erhebliche Beeinträchtigung des FFH-Gebiets „Lippeaue“ herausstellen sollte, könnte der Vorhabenträger versuchen, durch ein geeignetes Risikomanagement den Eintritt eines ökologischen Schadens wirksam zu verhindern. Zudem kann ein Straßenbauvorhaben, das diese Prüfschwelle nicht überwindet, dann noch immer aufgrund einer Abweichungsprüfung die Zulassungsvoraussetzungen erfüllen.
Das Entstehen eines unzulässigen Planungstorsos ist ebenso wenig zu befürchten. Unabhängig davon, ob die Weiterführung der B 474n in südlicher Richtung bis zur A 2 als westliche Ortsumgehung von Waltrop realisiert wird, ist der hier planfestgestellte Abschnitt mit seinen Anschlüssen an die B 235 im Norden und an die L 609 im Süden formal selbständig und besitzt als Ortsumgehung von Datteln einen eigenen Verkehrswert“.
An dieser Bewertung hält der Senat nach nochmaliger Würdigung des gesamten Vortrags des Klägers fest. Soweit der Kläger nach Zurückverweisung der Sache durch das Bundesverwaltungsgericht insbesondere im Zusammenhang mit der Umweltverträglichkeitsprüfung, der FFH-Prüfung und dem Artenschutz auch die Abschnittsbildung kritisiert hat, ist der Senat in den vorstehenden Entscheidungsgründen des heutigen Urteils jeweils an geeigneter auf die Rügen des Klägers eingegangen.
Die planfestgestellte Variante ist unter dem Blickwinkel der allgemeinen fachplanerischen Abwägung (§ 17 Satz 2 FStrG) nicht fehlerhaft ausgewählt worden. Hierzu hat der Senat in seinem Urteil vom 18. Januar 2013 - 11 D 70/09.AK - (UA S. 122 - 124 = juris, Rn. 438 - 443) Folgendes ausgeführt:
„Die Auswahl unter verschiedenen in Frage kommenden Trassenvarianten ist ungeachtet der hierbei zu beachtenden, rechtlich zwingenden Vorgaben nur einer begrenzten gerichtlichen Kontrolle auf erhebliche Abwägungsmängel hin (§ 17e Abs. 6 Satz 1 FStrG) zugänglich. Eine Planfeststellungsbehörde handelt nicht schon dann abwägungsfehlerhaft, wenn eine von ihr verworfene Trassenführung ebenfalls mit guten Gründen vertretbar gewesen wäre. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, durch eigene Ermittlungen ersatzweise zu planen und sich hierbei gar von Erwägungen einer „besseren" Planung leiten zu lassen. Die Grenzen der planerischen Gestaltungsfreiheit bei der Auswahl zwischen verschiedenen Trassenvarianten sind erst dann überschritten, wenn eine andere als die gewählte Linienführung sich unter Berücksichtigung aller abwägungserheblichen Belange eindeutig als die bessere, weil öffentliche und private Belange insgesamt schonendere darstellen würde, wenn sich mit anderen Worten diese Lösung der Behörde hätte aufdrängen müssen. Trassenvarianten, die sich auf der Grundlage einer Grobanalyse als weniger geeignet erweisen, können schon in einem früheren Verfahrensstadium oder auf vorangegangenen Planungsebenen ausgeschieden werden.
Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 9. Juni 2004 - 9 A 11.03 -, Buchholz 406.400 § 61 BNatSchG 2002 Nr. 5, S. 41, m. w. N. (insoweit nicht abgedruckt in BVerwGE 121, 72).
Dabei ist die Wahl der planfestgestellten Variante V 3.1 neu (optimiert) im Verhältnis zu einer weiter östlich oder westlich verlaufenden Variante nicht am Vermeidungsgebot, sondern allein am fachplanungsrechtlichen Abwägungsgebot zu messen. Das Vermeidungsgebot richtet sich nämlich nur auf die Ausgestaltung des Vorhabens an Ort und Stelle. Das bringt der hier maßgebliche § 15 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG 2009 schon durch seinen Wortlaut („am gleichen Ort") zum Ausdruck. Das Vermeidungsgebot richtet sich nicht gegen den Eingriff als solchen, sondern nur gegen mit ihm verbundene Beeinträchtigungen. Deshalb wird die Trassenwahl allein durch das Abwägungsgebot gesteuert.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Juli 2011 - 9 A 12.10 -, BVerwGE 140, 149 (177 f.).
Nach diesen Grundsätzen ist die Trassenwahl der Planfeststellungsbehörde nicht zu beanstanden. Sie hat im Planfeststellungsbeschluss vom 31. März 2009 auf der Grundlage der Vorüberlegungen aus der Umweltverträglichkeitsstudie und einer weitergehenden Prüfung in der Entwurfsplanung mehrere Varianten untersucht (PFB B. 5.3.3, S. 68 ff.). Die Prüfung erfolgte zunächst auch unter Berücksichtigung einer möglichen Fortführung der B 474n in südlicher Richtung als Ortsumgehung Waltrop (Variantenplan PFB, S. 70) und hat sich dann auf die eigentliche östliche Ortsumgehung Datteln mit Anschlüssen an die B 235 im Norden und an die L 609 im Süden konzentriert (Variantenplan PFB, S. 71). Bereits im Zuge dieser Prüfung wurde deutlich, dass keine der Varianten ohne Konflikte insbesondere mit naturschutzrechtlichen Belangen wird realisiert werden können. Die Variante 0 durchschneidet ebenso wie die weiter westlich verlaufende Variante V 3.1 (optimiert) ebenfalls das Waldgebiet „Die Deipe“. Die verbliebenden Varianten 3.1 (neu) und Bm verlaufen im Wesentlichen deckungsgleich, berühren zwar auch das Waldgebiet, allerdings in einem geringeren Maße.
Die Planfeststellungsbehörde hat diese Variantendiskussion anlässlich des Erlasses des Planergänzungsbeschlusses nochmals einer eingehenden Prüfung unterzogen, insbesondere unter einem allgemeinen naturschutzrechtlichen und einem artenschutzrechtlichen Blickwinkel im Besonderen (EPB B. 7., S. 20 ff.; Variantenplan EPB, S. 22). Diese Überprüfung hat erneut keine eindeutigen Vorzüge einer anderen Trassenführung aufzuzeigen vermocht. Die nachvollziehbaren und nicht zu beanstandenden Erwägungen der Planfeststellungsbehörde halten einer gerichtlichen Kontrolle stand. Auch bei nochmaliger Berücksichtigung der Angaben des Klägers zu vermeintlichen Alternativtrassen einer östlichen Umfahrung des Waldgebiets „Die Deipe“ oder einer westlichen Streckenführung ist nicht ersichtlich, dass sich eine dieser Varianten im Sinne der vorstehend zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung unter Berücksichtigung aller abwägungserheblichen Belange eindeutig als die bessere, weil öffentliche und private Belange insgesamt schonendere, darstellen würde und sich diese Lösung der Behörde also hätte aufdrängen müssen“.
An dieser Bewertung hält der Senat auch nach nochmaliger Würdigung des klägerischen Vorbringens fest. Soweit sich zusätzliche Fragen bei der Variantenwahl unter dem Blickwinkel der Alternativenprüfung im Rahmen der artenschutzrechtlichen Ausnahmeerteilung ergeben, verweist der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf das im vorliegenden Urteil weiter oben zur Rechtmäßigkeit der artenschutzrechtlichen Prüfung Dargelegte.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 34 Abs. 2 BNatSchG, 48d Abs. 4 LG
§§ 63 Abs. 1 Nr. 3, 64 Abs. 1 BNatSchG
§§ 98, 173 Satz 1 VwGO i. V. m. den §§ 404 Abs. 1, 412 Abs. 1 ZPO
§§ 44 ff. BNatSchG
§§ 42 f., 19 Abs. 3 Satz 2 BNatSchG
§§ 98 VwGO, 173 Satz 1 VwGO i. V. m. den §§ 404 Abs. 1, 412 Abs. 1 ZPO
§§ 167 VwGO, 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO
§ 61 BNatSchG
§ 17 FStrG
§ 74 VwVfG
§ 3c UVPG
§ 3 UVPG
§ 3b LG
§ 34 BNatSchG
§ 98 VwGO
§ 15 BNatSchG
§ 6 BImSchG
§ 44 BNatSchG 2009
§ 42 Abs. 5 Satz 2 und 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 BNatSchG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 61 Abs. 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 64 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG 2009
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UmwRG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 FStrAbG
§ 1 Abs. 1 FStrG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 FStrG
§ 3 Abs. 2 StrWG NRW
§ 1 Abs. 1 Satz 2 FStrAbG
§ 73 Abs. 4 VwVfG
§ 73 Abs. 4 VwVfG NRW
§ 2    Abs. 3 UmwRG
§ 48d Abs. 4 LG
§ 34 Abs. 1 BNatSchG
§ 22 Abs. 1 BNatSchG
§ 48d Abs. 1 LG
§ 10 Abs. 1 Nr. 9 BNatSchG
§ 10 Abs. 1 Nr. 10 BNatSchG
§ 33 Abs. 2 und 3 BNatSchG
§ 34 Abs. 1 BNatSchG 2009
§ 20 Abs. 2 BNatSchG 2009
§ 48c Abs. 2 Satz 1 LG
§ 10 Abs. 6 BNatSchG 2009
§ 108 Abs. 1 VwGO
§ 34 Abs. 2 BNatSchG
§ 412 Abs. 1 ZPO
§ 13 Abs. 1 Landesplanungsgesetz
§ 17 Abs. 1 Satz 1 Landesplanungsgesetz
§ 4 Abs. 1 ROG
§ 34 Abs. 3 BNatSchG
§ 48d Abs. 5 LG
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 3 der NaturschutzVO
§ 44 Abs. 5 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG 2009
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG 2009
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 und Nr. 3 BNatSchG 2009
§ 44 Abs. 5 Satz 2 und 3 BNatSchG 2009
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG 2009
§ 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG 2009
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 43 Abs. 6 BNatSchG
§ 45 Abs. 5 BNatSchG
§ 44 Abs. 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 und Nr. 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 1   Nr. 1 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 BNatSchG 2009
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatschG
§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG 2009
§ 44 Abs. 1    Nr. 2 BNatSchG
§ 42 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG
§ 54 Absatz 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG
§ 42 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 5 Satz 2 und 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 1   Nr. 3 BNatSchG
§ 17e Abs. 6 Satz 1 FStrG
§ 75 Abs. 1a Satz 1 VwVfG NRW
§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 3 BNatSchG
§ 43 Abs. 8 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 und 3 BNatSchG 2009
§ 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG 2009
§ 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Satz 1 Nrn. 1 bis 5 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Nr. 5 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BNatSchG 2009
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BNatSchG
§ 17 Satz 2 FStrG
§ 15 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG 2009
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 1 Abs. 1 Satz 2 des Fernstraßenausbaugesetzes
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 EUV
Art. 267 Abs. 3 AEUV
Art 267 Abs. 2 AEUV
Art. 267 Abs. 2 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 128, 1
BVerwGE 130, 299
BVerwGE 155, 91
NVwZ 2016, 1631
NJW 2015, 3495
BVerwGE 155, 218
BVerwGE 136, 291
BVerwGE 140, 149
NVwZ 2004, 788
BVerwGE 133, 239
InfAuslR 2000, 412
NVwZ 1993, 268
BVerwGE 146, 145
BVerwGE 134, 308
BVerwGE 131, 274
BVerwGE 147, 118
BVerwGE 145, 40
BVerwGE 155, 129
BVerwGE 148, 373
BVerwGE 121, 72
11 B 975/09
9 B 14.13
7 A 1.15
8 D 99/13
11 D 70/09
9 B 38.07
9 A 20.05
9 A 3.06
9 B 26.09
9 A 9.15
9 C 3.16
9 A 20.08
11 D 37/10
4 B 188.92
7 C 15.13
3 C 2.15
9 A 5.08
9 A 73.07
9 A 12.10
9 B 28.09
7 B 24.12
9 A 39.07
9 B 518.99
4 B 39.92
9 A 22.11
3 S 3064/07
9 A 64.07
10 D 121/07
7 KS 27/15
9 A 14.07
7 C 40.11
4 C 1.12
9 A 17.11
11 D 74/09
9 A 14.12
8 A 11.40
4 B 59.14
9 A 11.03