Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-01-20, Aktenzeichen 6 Ta 40/17
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2017:0120.6TA40.17.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Der subjektive Anspruch des Bewerbers aus Art 33 Abs 2 GG ist erschöpft, wenn die im Streit stehende Stelle in einem geordneten Verfahren besetzt worden ist. Die Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes (hier: Untersagung der Vornahme der sachgrundlosen Vertragsverlängerungen mit Mitbewerbern) steht dem unterlegenden Bewerber nicht zur Verfügung.(Rn.20)
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde des Verfügungsklägers gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 23.12.2016 - 60 Ga 16917/16 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand:
Der Verfügungskläger (im Folgenden nur: Kläger) verlangt mit vorliegendem Antrag im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens, der Verfügungsbeklagten (im Folgenden nur: Beklagte) zu untersagen, die für 28 Beschäftigte geplanten Verlängerungen ihrer befristet abgeschlossenen Arbeitsverträge vorzunehmen.
Die Beklagte stellte für einen Projektbereich „Erweiterung des Instrumentariums/El)“ zwischen Mai und September 2016 bundesweit eine Vielzahl von Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter befristet für 6 Monate ein, um Rückstände bei unbearbeiteten Asylanträgen bis zum Ende des Jahres 2016 abzubauen. Dazu schloss sie für die Berliner Außenstelle des dem Innenministerium nachgeordneten zuständigen Bundesamtes auch mit dem Kläger, der außerdem zugelassener Rechtsanwalt ist, unter dem 29.06.2016/25.07.2016 einen schriftlichen Arbeitsvertrag mit Wirkung ab dem 01.08.2016 befristet „ohne sachlichen Grund (§ 14 Abs. 2 TzBfG) bis zum 31.01.2017“. Auf der Grundlage einer Änderungsvereinbarung vom 24.08.2016 erhielt der Kläger eine zusätzliche Fachkräftezulage i. H. v. 1.000,00 € brutto monatlich.
Weil der Aktenrückstau trotz der Projektgruppe nicht wie geplant abgebaut werden konnte, beschloss die Beklagte, einen Teil der Verträge im Rahmen sachgrundloser Befristungen nach § 14 Abs. 2 TzBfG zu verlängern und nahm dazu eine Interessenabfrage bei den für die Aufgabenerledigung bisher befristet Beschäftigten vor. Allerdings standen die für eine Weitergewährung der Fachkräftezulage erforderlichen Haushaltsmittel nicht zur Verfügung. Der Kläger bekundete für den Standort Berlin sein Interesse mit E-Mail vom 28.09.2016, wurde jedoch nicht in das Bewerberverfahren für eine Vertragsverlängerung aufgenommen.
Mit seinem am 21.12.2016 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen Antrag hat der Kläger geltend gemacht, der Beklagten zu untersagen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens und bis über seine Bewerbung bzw. Interessenbekundung in dem Auswahlverfahren zur Verlängerung der Arbeitsverträge im Projektbereich „Erweiterung des Instrumentariums/El“ unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden wurde, die für 28 Beschäftigte der Antragsgegnerin geplanten Verlängerungen der befristet geschlossenen Arbeitsverträge durchzuführen und die entsprechenden Stellen/Beschäftigungspositionen im Rahmen des Projektbereiches der Außenstelle Berlin befristet oder unbefristet weiter zu besetzen.
Ohne Zustellung der Antragsschrift an die Antragsgegnerin und ohne diese an dem Verfahren zu beteiligen, hat das Arbeitsgericht durch Beschluss vom 23.12.2016 – 60 Ga 16917/16 – den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ohne mündliche Verhandlung zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der nach den §§ 62 Abs. 2 ArbGG, 935, 940 ZPO erforderliche Verfügungsanspruch sei nicht gegeben. Der Antragsteller habe einen Verfügungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Zwar habe jeder Bewerber auf ein Amt im öffentlichen Dienst nach Art. 33 GG ein Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Der Antragsteller sei jedoch für die befristet zu besetzenden Stellen überqualifiziert und nicht geeignet. Weil aufgrund interner Entscheidung für die Fachkräftezulage Haushaltsmittel nicht mehr zur Verfügung stünden, käme die Verlängerung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger nur unter entsprechender Absenkung des Monatsentgeltes in Betracht. Damit würde eine Verlängerung im Rahmen einer sachgrundlosen Befristung ausscheiden. Es unterläge der Organisationshoheit der Beklagten, den Arbeitskräftebedarf ausschließlich mit solchen Personen abzudecken, mit denen die sachgrundlose Verlängerung rechtlich möglich sei. Auf das Risiko einer Entfristungsklage brauche sie sich nicht einzulassen.
Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner beim Landesarbeitsgericht am 11.01.2017 eingegangenen sofortigen Beschwerde. Er trägt im Wesentlichen vor, der Beschluss des Arbeitsgerichts verletze das Prinzip der Bestenauslese gemäß Art. 33 Abs. 2 GG. Dass die Streichung der Zulage bei einer Weiterbeschäftigung möglicherweise zu Schwierigkeiten bei der Rechtfertigung einer sachgrundlosen Befristung führen könnte, schränke das grundgesetzlich garantierte Prinzip der Bestenauslese nicht ein. Es sei nicht Teil der Organisationshoheit des öffentlichen Arbeitgebers, das Privileg der sachgrundlosen Befristung in Anspruch zu nehmen. Als zugelassener Rechtsanwalt möglicherweise „überqualifiziert“ zu sein, spiele keine Rolle. Schließlich habe die haushalterische Frage, ob eine Zulage gezahlt würde, mit dem Betrieb der Bestenauslese nichts zu tun. Mit dem Wegfall der Fachkräftezulage sei er einverstanden.
Der Kläger beantragt,
unter Aufhebung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Berlin vom 23.12.2016 die gegen die Antragsgegnerin geltend gemachte Untersagungsverfügung zu erlassen.
Die Beklagte beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie bringt insbesondere vor, dass sämtliche Verträge bereits unterschrieben und damit alle geplanten 28 Verlängerungsmöglichkeiten für den Standort Berlin ausgeschöpft seien. Das Auswahlverfahren sei abgeschlossen. Dazu hat sie eine inhaltlich entsprechende eidesstattliche Versicherung des Regierungsoberinspektors P. H. aus dem Referat 115 – Personalgewinnung der Beklagten vom 16.01.2017 zur Akte gereicht (Anl. AG4 zum Schriftsatz vom 17.01.2017, Bl. 168 d. A.).
Der Kläger meint dazu, die zwischenzeitliche Beendigung des Auswahlverfahrens könne nicht zur Zurückweisung der sofortigen Beschwerde führen, da er den Eilantrag rechtzeitig nach Kenntnisnahme davon, dass er offensichtlich nicht in das Auswahlverfahren einbezogen worden sei, gestellt habe. Weder Verfügungsgrund noch Verfügungsanspruch würden aufgrund des Abschlusses von Arbeitsverträgen mit den ausgewählten Bewerberinnen und Bewerbern erlöschen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des wechselseitigen Vorbringens wird auf die Antragsschrift des Klägers vom 20.12.2016, auf seine zweitinstanzlichen Schriftsätze vom 11.01.2017, 13.01.2017 sowie vom 19.01.2017 und die Beschwerdeerwiderung der Beklagten vom 17.01.2017 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die gem. §§ 78 Satz 1 ArbGG, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthafte, gem. §§ 569, 571 ZPO form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde des Klägers ist zulässig, aber unbegründet. Ob das Arbeitsgericht mit zutreffender Begründung die begehrte Unterlassung mangels Vorliegens eines Verfügungsanspruchs versagt hat, kann dahinstehen. Denn spätestens zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 20.01.2017 vermochte der Kläger mit seinem Antrag auf Erlass der begehrten Untersagungsverfügung schon deshalb nicht mehr durchzudringen, weil die Stellenbesetzungen in Form der Vertragsverlängerungen seitens der Beklagten bereits vorgenommen worden waren. Auf das (ursprüngliche) Vorliegen von Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund kam es bei dieser Sachlage nicht mehr an.
1. Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt.
a) Jede Bewerbung muss nach diesen Kriterien beurteilt werden. Öffentliche Ämter i. S. d. Art. 33 Abs. 2 GG sind sowohl Beamtenstellen als auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können. Art. 33 Abs. 2 GG dient dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Die Bestimmung begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien (Bewerberverfahrensanspruch). Die Bewerber können verlangen, dass die Auswahlentscheidung nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien getroffen wird. Nur der für die ausgeschriebene Stelle am besten geeignete Bewerber hat einen Besetzungsanspruch (vgl. BAG 24.03.2009 - 9 AZR 277/08 - Rn. 15 mwN, NZA 2009, 901-905).
b) Zwischen den Prozessparteien ist unstreitig und insbesondere die Beklagte als öffentliche Arbeitgeberin steht selbst auf dem Standpunkt, dass sie bei der Auswahl der Bewerber für die Vertragsverlängerungen die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten hat.
2. Der Kläger verfolgt mit seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung die Sicherung seines Bewerberverfahrensanspruchs, indem er der Antragsgegnerin die Vornahme der Vertragsverlängerungen mit den betreffenden Mitbewerbern insgesamt für den Standort Berlin untersagen lassen will. Dies setzt indessen voraus, dass die Stellenbesetzung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor der Beschwerdekammer noch nicht durchgeführt worden ist, woran es vorliegend fehlt. Auf den förmlichen Abschluss des Auswahlverfahrens kommt es dabei nicht an.
a) Denn auch der Anspruch des (im Auswahlverfahren erfolgreichen bzw. als erfolgreich anzusehenden) Bewerbers nach Art. 33 Abs. 2 GG auf Übertragung der ausgeschriebenen Stelle setzt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, welcher die Beschwerdekammer folgt, voraus, dass diese noch nicht besetzt wurde. Ist eine mit dem Amt verbundene Stelle rechtlich verbindlich anderweitig vergeben, kann das Amt nicht mehr besetzt werden. Dann ist der subjektive Anspruch des Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG erschöpft. Eine Konkurrentenklage erledigt sich deshalb mit der endgültigen Übertragung des Amts auf den Mitbewerber. Die Stelle ist damit nicht mehr verfügbar. Für eine Neubescheidung ist kein Raum, wenn die begehrte Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten rechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist. Der Eingriff in das Recht des unterlegenen Bewerbers auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt lässt sich nicht mehr korrigieren. Diese Beeinträchtigung der Rechte des Bewerbers nach Art. 33 Abs. 2 GG wird dadurch kompensiert, dass er die endgültige Besetzung der Stelle bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache durch Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes untersagen lassen und so die Schaffung vollendeter Tatsachen zeitweilig verhindern kann (BAG 18.09.2007 - 9 AZR 672/06 - Rn. 21 ff. mwN, BAGE 124, 80-91).
b) Ist die im Streit stehende Stelle allerdings in einem geordneten Verfahren besetzt worden, bleibt dem unterlegenen Bewerber danach sowohl die erfolgreiche Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes als auch Rechtsschutzes in der Hauptsache versagt (BVerfG 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 - Rn. 9, ZBR 2002, 427). Dann ist der subjektive Anspruch des Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG erschöpft, welcher den öffentlichen Arbeitgeber nicht verpflichtet, ein Amt mehrfach zu vergeben (vgl. zum Ganzen BAG aaO Rn. 34 mwN). Eine Konkurrentenklage erledigt sich deshalb mit der endgültigen Übertragung des Amts auf den Mitbewerber, weil die Stelle nicht mehr verfügbar ist (BAG aaO Rn. 22).
c) Von der Möglichkeit der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes hat vorliegend der Kläger auch Gebrauch gemacht, ohne jedoch mit seinem Antrag auf Erlass der begehrten gerichtlichen Untersagungsverfügung erstinstanzlich Erfolg zu haben. Das Arbeitsgericht hat in Verneinung eines Verfügungsanspruchs den Antrag ohne mündliche Verhandlung im Wege der Alleinentscheidung durch den Kammervorsitzenden in zulässiger Weise zurückgewiesen, § 944 ZPO. In diesem Fall erfolgt seitens des Gerichts auch keine Benachrichtigung des Antragsgegners über das Verfahren, § 922 Abs. 3 i. V. m. § 936 ZPO. Der Beschluss, der eine Untersagungsverfügung beinhaltet hätte, wäre der Beklagten nur auf Veranlassung des Klägers im Parteibetrieb zuzustellen gewesen, § 922 Abs. 2 i. V. m. § 936 ZPO.
d) Die endgültige Stellenbesetzung hatte zwischenzeitlich stattgefunden. Dies ergibt sich aus dem durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung vom 16.01.2017 gem. § 294 Abs. 1 ZPO glaubhaft gemachten Vortrag der Antragsgegnerin in Erwiderung der Antragsschrift, wonach sämtliche Verträge bereits unterschrieben und damit alle geplanten 28 Verlängerungsmöglichkeiten für den Standort Berlin ausgeschöpft seien. Dem ist der Kläger nicht weiter entgegengetreten, so dass es sich nach § 138 Abs. 3 ZPO sogar um eine unstreitige Tatsache handelt. Dieser Befund stand dem Erlass der begehrten Unterlassungsverfügung durch das Beschwerdegericht nunmehr zwingend entgegen. Der Beklagten kann nicht mehr aufgegeben werden, etwas zu unterlassen, was sie bereits vollzogen hat.
3. Damit hatte sich die Beklagte nicht über eine gerichtliche Untersagungsverfügung hinweggesetzt, da eine solche durch das Arbeitsgericht gerade nicht erlassen worden war. Es kommt darüber hinaus nicht mehr darauf an, ob die Beklagte nach fehlender erstinstanzlicher Verfahrensbeteiligung und damit anzunehmender anfänglicher Unkenntnis des Verfahrens den einstweiligen Rechtsschutz des Klägers dadurch unzulässig vereitelt hat, dass die Unterschriften unter die Vertragsverlängerungen nach Zustellung von Antragsschrift und Terminladung und somit in Kenntnis des nicht rechtskräftig erledigten einstweiligen Verfügungsverfahrens vorgenommen worden sind. Wendet sich der unterlegene Bewerber im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Besetzung eines Amtes mit einem Konkurrenten, hat er auch ohne ausdrückliche gerichtliche Entscheidung einen Anspruch darauf, dass die Verwaltung bis zum Abschluss des Verfahrens vorläufigen Rechtsschutzes jede Maßnahme unterlässt, die geeignet ist, vollendete Tatsachen zu schaffen. Der einstweilige Rechtsschutz darf durch den öffentlichen Arbeitgeber nicht auf diese Weise vereitelt werden, anderenfalls er dem Betroffenen nicht mit Erfolg entgegenhalten kann, er könne dessen Bewerberverfahrensanspruch nicht mehr erfüllen, weil die Stelle schon besetzt sei. Der Betroffene kann vielmehr verlangen, verfahrensrechtlich und materiell-rechtlich so gestellt zu werden, als sei das Bewerbungsverfahren noch nicht beendet worden (BAG 24.03.2009 aaO Rn. 38 ff., 43 mwN). Ein solcher in der obergerichtlichen Rechtsprechung anerkannter Wiederherstellungsanspruch ist allerdings in einem Hauptsacheverfahren um die Stellenbesetzung mit dem Ziel der nachträglichen Einbeziehung des klagenden Mitbewerbers in das Auswahlverfahren zu verfolgen. Da ihm seiner Natur nach die bereits erfolgte Stellenbesetzung zugrunde liegt, ist er einer einstweiligen Sicherung im Eilrechtsschutz durch Untersagung der Stellenbesetzung, wie vorliegend vom Kläger geltend gemacht, nicht mehr zugänglich.
III.
Nach alledem war die sofortige Beschwerde mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen.
IV.
Gegen diesen Beschluss findet ein weiteres Rechtsmittel nicht statt, § 72 Abs. 4 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 569, 571 ZPO
§ 944 ZPO
§ 936 ZPO
§ 97 ZPO
§ 14 Abs. 2 TzBfG
§ 62 Abs. 2 ArbGG
§ 78 Satz 1 ArbGG
§ 294 Abs. 1 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 72 Abs. 4 ArbGG
Art 33 Abs 2 GG
Art. 33 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2009, 901
BAGE 124, 80
60 Ga 16917/16
9 AZR 277/08
9 AZR 672/06
2 BvR 857/02