Oberlandesgericht München (Bayern, )
Beschluss vom 2023-07-06, Aktenzeichen 37 U 414/23 e

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 23.12.2022, Az.: 23 O 1226/22, wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 17.086,98 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger macht im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Dieselfahrzeugs Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte als Herstellerin des darin verbauten Motors wegen behaupteter Abgasmanipulationen geltend.
Der Kläger erwarb am 16.09.2019 bei einem Autohändler einen Gebrauchtwagen der Marke Audi Q3 2.0 TDI quattro mit einer seinerzeitigen Laufleistung von 85.200 km zu einem Preis von 21.044,00 €. Das Fahrzeug, dessen Erstzulassung am, 23.02.2016 erfolgte (Anlage K2), ist mit einem von der Beklagten hergestellten Dieselmotor der Baureihe EA 288 ausgestattet, der der Schadstoffklasse Euro 6 unterfällt. Zur Abgasreinigung trägt neben der Abgasrückführung ein Abgasnachbehandlungssystem in Form eines SCR-Katalysators bei. In der Motorsteuerungssoftware ist eine temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung (sog. Thermofenster) implementiert. Das Fahrzeug unterliegt keinem Rückruf durch das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA).
Der Kläger behauptet, dass in der Motorsteuerungssoftware auch eine Funktion installiert sei, mittels derer das Fahrzeug anhand von Fahrkurven erkenne, ob es sich im Testzyklusbetrieb befinde (sog. Fahrkurvenerkennung) und ggf. in einen speziellen Betriebsmodus umschalte, in dem durch eine erhöhte Abgasrückführungsrate sowie durch eine erhöhte Harnstoff-Zufuhr die Emissionen so reduziert würden, dass die gesetzlichen Grenzwerte auf dem Prüfstand eingehalten würden. Im regulären Straßenbetrieb komme jene Funktion nicht zum Einsatz mit der Folge, dass das Fahrzeug die gesetzlichen Grenzwerte dort überschreite. Der Kläger behauptet außerdem, dass das Thermofenster so konfiguriert sei, dass es ebenfalls eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 darstelle.
Die Beklagte trägt vor, dass eine Fahrkurvenerkennung in dem Fahrzeug bei dessen Erwerb durch den Kläger nicht mehr hinterlegt gewesen sei; diese sei bereits am 24.07.2017 durch ein Software-Update entfernt worden. Das Thermofenster sei so konfiguriert, dass es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 handele. Jedenfalls hätte das KBA das Thermofenster seinerzeit gebilligt, was aus zahlreichen amtlichen Auskünften folge, in denen die Behörde erklärt habe, dass Motoren des in Rede stehenden Typs eingehend untersucht und dabei keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt worden seien.
Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 23.12.2022 abgewiesen. Auf die tatsächlichen Feststellungen in jenem Urteil wird ergänzend Bezug genommen.
Der Kläger hat gegen das seinem Prozessbevollmächtigten am 26.12.2022 zugestellte Urteil über diesen mit Schriftsatz vom 23.01.2023, eingegangen beim Oberlandesgericht München am selben Tag, Berufung eingelegt. Das Rechtsmittel wurde mit weiterem Schriftsatz des Klägervertreters vom 24.04.2023 innerhalb verlängerter Frist begründet.
Der Kläger beantragt im Berufungsverfahren:
I. Das Urteil des Landgerichts Kempten, Aktenzeichen: 23 O 1226/22, wird aufgehoben.
II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei € 17.086,98 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.07.2022 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Audi Q3 2.0 quattro FIN:
III. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Im Klageantrag Ziffer 1. genannten PKW im Annahmeverzug befindet.
IV. Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.856,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten seit dem 27.07.2022 freizustellen.
Auf die Berufungsbegründung wird Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Senat hat die Parteien mit Beschluss vom 02.05.2023 darauf hingewiesen, dass er beabsichtige, die Berufung durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen. Der Klägervertreter hat hierauf mit Schriftsatz vom 24.05.2023 erwidert und zugleich beantragt, das Verfahren bis zum Vorliegen der Entscheidung des BGH in dem dortigen Verfahren Via ZR 335/21 auszusetzen.

Entscheidungsgründe:
Die Zurückweisung der Berufung beruht auf § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO.
1) Das Rechtsmittel hat nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
a. Ansprüche aus § 826 BGB scheiden aus den im Hinweisbeschluss vom 02.05.2023 erläuterten Gründen aus. Da eine diesbezügliche Haftung der Beklagten in der klägerischen Stellungnahme vom 24.05.2023 nicht mehr thematisiert wird, sind ergänzende Ausführungen hierzu gemäß § 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO nicht veranlasst.
b. Ansprüche des Klägers gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. i.V.m. Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Rahmenrichtlinie (EG) 2007/46 und Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 sind ebenfalls nicht gegeben. Anlass zu einer abweichenden Bewertung ergibt sich weder aus der klägerischen Erwiderung auf den Hinweisbeschluss vom 24.05.2023 noch aus dem zwischenzeitlich ergangenen Urteil des BGH vom 26.06.2023 zum dortigen Verfahren Via ZR 335/21. Im Einzelnen:
(1) Der BGH hat in dem genannten Urteil zwar im Anschluss an die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 21.03.2023 in der Rechtssache C-100/21 die grundsätzliche Möglichkeit einer Haftung von Fahrzeugherstellern gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bejaht, wenn das durch die Erteilung der Übereinstimmungsbescheinigung nach § 6 Abs. 1 EG-FGV begründete Vertrauen des Erwerbers, dass das Fahrzeug die Vorgaben der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 und insbesondere deren Art. 5 einhalte, enttäuscht wird, das Fahrzeug also tatsächlich eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 Satz 1 jener Verordnung aufweist. Der Wortlaut der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV stehe „einem unionsrechtlich fundierten Verständnis als Schutzgesetze (nicht entgegen), deren sachlicher Schutzbereich den Differenzschaden bei Abschluss des Kaufvertrags umfasst“.
(2) Eine diesbezügliche Haftung der Beklagten kommt gleichwohl schon deshalb nicht in Betracht, weil die in §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV statuierte Verpflichtung zur Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung – wie aus dem Wortlaut von Art. 18 der RL 2007/46/EG folgt, auf den § 6 Abs. 1 EG-FGV verweist – den Hersteller des Fahrzeugs trifft (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023, Via ZR 335/21, Rn 36, zitiert nach beck-online: „Eine Schadensersatzhaftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV setzt ein Verschulden des in Anspruch genommenen Fahrzeugherstellers voraus“', Hervorhebung durch den erkennenden Senat). Das Fahrzeug des Klägers wurde indes nicht von der Beklagten hergestellt, sondern von der A. AG.
(3) Ungeachtet dessen schiede eine Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB auch mangels Verschuldens aus. Zwar genügt für einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB – anders als für einen solchen aus § 826 BGB – Fahrlässigkeit (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB). Eine Schutzgesetzverletzung ist allerdings nicht als schuldhaft – auch nicht als fahrlässig – begangen anzusehen, wenn sie auf einer fehlerhaften Rechtsauffassung des Normadressaten beruht, die von der für den Vollzug des Schutzgesetzes zuständigen Behörde bestätigt wurde oder bei Einholung einer entsprechenden Erkundigung bestätigt worden wäre. Der BGH hat in seinem genannten Urteil vom 26.06.2023 ausdrücklich bestätigt, dass die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung allgemein entwickelten Grundsätze zum Ausschluss eines Anspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch auf die Implementierung unzulässiger Abschalteinrichtungen durch Fahrzeughersteller anzuwenden sind (BGH, a. a. O., Rn 62 ff., zitiert nach beck-online).
Unter Zugrundelegung jener Grundsätze wäre ein bei – unterstellter – Unzulässigkeit der Fahrkurvenerkennung und / oder des Thermofensters vorliegender Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 nicht schuldhaft i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB. Denn das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) als für den Vollzug der in Rede stehenden Vorschriften zuständige Behörde hat in der von der Beklagten als Anlage B48 vorgelegten Auskunft vom 09.03.2021 ausdrücklich erklärt, dass es sowohl die in Motoren der Baureihe EA 288 Euro 6 mit SCR-Katalysator verbaute Zykluserkennung als auch das in Aggregaten jenes Motortyps verbaute Thermofenster für zulässig erachte. Daraus ist zu schließen, dass die Behörde eine entsprechende Auskunft auch vor Erteilung der Typgenehmigung erteilte hätte, wenn eine solche seinerzeit eingeholt worden wäre.
2) Die weiteren Voraussetzungen für eine Zurückweisung der Berufung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO liegen nach einstimmiger Auffassung des Senats ebenfalls vor.
Insbesondere steht ihr das Erfordernis der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht entgegen (§ 522 Abs. 2 Satz Nr. 3 ZPO). Denn Zurückweisungen von Berufungen gegen klageabweisende Urteile sind vom Bundesgerichtshof in mehreren Parallelverfahren zu Fahrzeugen mit Motoren der Baureihe EA 288 gebilligt worden, wenn sie – wie hier – selbständig tragend darauf gestützt wurden, dass es an einem Verschulden der Beklagten fehle (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 08.05.2023, Via ZR 1339/22: „Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 der Verordnung (EG) Nummer 715/2007 selbstständig tragend darauf gestützt, es fehle an einer schuldhaft begangenen unerlaubten Handlung“).
Das Urteil des BGH vom 26.06.2023 im Verfahren Via ZR 335/21 lässt die Bejahung der Voraussetzungen gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 2 und 3 ZPO ebenfalls unberührt. Dass der BGH die Zurückweisung der Berufung gegen ein klageabweisendes Urteil in jenem Verfahren aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen hat, beruhte darauf, dass das dortige Berufungsgericht einem Anspruch des Klägers aus §§ 826, 31 BGB die Tatbestandswirkung der EG-Typgenehmigung entgegen gehalten hatte und eine Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV unter Verweis darauf verneint worden war, dass das mit der Klage geltend gemachte Interesse des Klägers, nicht zu einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Aufgaben- und Schutzbereich der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV liege. Der erkennende Senat verneint eine Haftung der Beklagten aus §§ 826, 31 BGB demgegenüber mangels schlüssiger Darlegung eines objektiv sittenwidrigen Verhaltens und einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, weil die Übereinstimmungsbescheinigung nicht von der Beklagten erteilt wurde und ein etwaiger Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 ggf. auf einer fehlerhaften Rechtsauffassung beruht hätte, die von der für den Vollzug des Gesetzes zuständigen Behörde bestätigt worden wäre.
3) Da Gründe, von der Soll-Bestimmung des § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO abzuweichen, nicht gegeben sind, war die Berufung durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.
111. Der klägerische Antrag auf Aussetzung des Verfahrens bis zum Vorliegen der Entscheidung des BGH in dem dort anhängigen Verfahren Via ZR 335/21 ist infolge prozessualer Überholung erledigt. Die genannte Entscheidung des BGH liegt zwischenzeitlich vor und wurde bei der Entscheidung berücksichtigt.
112. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10 Satz 2, 713 ZPO und die Streitwertfestsetzung für das Berufungsverfahren auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1,48 Abs. 1 GKG i. V. m. § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bejaht, wenn das durch die Erteilung der Übereinstimmungsbescheinigung nach § 6 Abs. 1 EG-FGV
§§ 826, 31 BGB die Tatbestandswirkung der EG-Typgenehmigung entgegen gehalten hatte und eine Haftung
§§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV liege. Der erkennende Senat verneint eine Haftung der Beklagten aus §§ 826, 31 BGB
§§ 708 Nr. 10 Satz 2, 713 ZPO und die Streitwertfestsetzung für das Berufungsverfahren auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1,48 Abs. 1 GKG i. V. m. § 3 ZPO
§ 826 BGB
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1 EG-FGV
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 522 Abs. 2 Satz Nr. 3 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 2 und 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 6 Abs. 1, __________________ oder Art. 5 der Verordnung
Art. 5 Abs. 2 VO

Zitierte Entscheidungen: 23 O 1226/22
2 VO (EG) 715/20