Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2016-09-22, Aktenzeichen 17 W 234/16
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2016:0922.17W234.16.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten vom 12. August 2016 wird der Kostenfestsetzungsbeschluss des Rechtspflegers der 3. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 29. Juli 2016 – 3 O 52/14 – aufgehoben und antragsgemäß folgender Kostenfestsetzungsbeschluss erlassen:
Auf Grund des Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 24. März 2016 – III ZR 285/15 – sind von dem Kläger 916,78 € - neunhundertundsechszehn Euro und achtundziebzig Cent – nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. Mai 2016 an die Beklagte zu erstatten.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Beschwerdegegner zu tragen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den am 2. August 2016 zugestellten Beschluss, mit dem die Kostenfestsetzung für den im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 544 ZPO tätigen Rechtsanwalt abgelehnt worden ist, ist gemäß §§ 104 Abs. 3 Satz 1, 567 ff. ZPO, 11 Abs. 1 RPflG zulässig. Sie hat auch in der Sache selbst in vollem Umfang Erfolg.
Beauftragt eine Prozesspartei ihren zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten mit der Prüfung der Erfolgsaussichten einer vom Prozessgegner eingelegten und begründeten Nichtzulassungsbeschwerde und führt dieser die Prüfung durch, um beurteilen zu können, ob die Hinzuziehung eines beim Bundesgerichtshof postulationsfähigen Rechtsanwalts geboten ist, so entsteht hierfür der Anspruch des Anwalts auf eine Gebühr nach Nr. 3403 VV zu § 2 RVG, die im Falle des Obsiegens vom Prozessgegner zu erstatten ist, sofern nicht auch ein beim Bundesgerichtshof zugelassener Verfahrensbevollmächtigter bestellt wird (OLG Naumburg, AGS 2013, 488 f. mit Zitierung der Entscheidung des Senats vom 20. August 2010 – 17 W 131/10 -, AGS 2010, 530 ff.; BGH, NJW 2014, 557 ff. = juris Rn 12 und 15 f. und Hansens, RVG-Report 2014, 76, 77 unter III.1.; Senatsbeschluss vom 6. September 2016 – 17 W 203/16 -). Voraussetzung ist, dass der Prozessbevollmächtigte einen entsprechenden Auftrag hatte und sich mit der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde auseinander gesetzt hat (vgl. auch Hansens, RVGReport 2012, 351 ff. unter II. aE). Im hier vorliegenden Fall haben die zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten nach einem derartigen Procedere ihrem Mandanten den – zutreffenden – Rat gegeben, auf die Bestellung eines beim BGH zugelassenen Rechtsanwalts zu verzichten, dessen (notwendigen) Kosten der unterlegen Rechtsmittelführer – hier also der Kläger – auf jeden Fall zu tragen gehabt hätte (vgl. BGH, aaO Rn 17 und Hansens, aaO und unter IV.1.).
Diese Tätigkeit der zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten (Beratung anhand der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde) geht deutlich über diejenige hinaus, die dem Beschluss des Senats vom 21. September 2012 – 17 W 155/12 – (AGS 2012, 516 f.) zugrunde lag. In dem Beschluss des Senats vom 9. April 2014 – 17 W 49/14 – kam es nicht entscheidend darauf an, dass der zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde auch mit einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt erörtert hatte. Der Senat hat nämlich direkt im nächsten Absatz (juris Rn 7) ausgeführt, dass „nach der angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs“ (NJW 2014, 557 ff. = WM 2013, 2070 ff. = juris Rn 15 f.) eine Verfahrensgebühr nach Nr. 3403 VV zum RVG anfällt und zu erstatten ist, wenn sich der Rechtsmittelgegner nach dem Vorliegen der Beschwerdeschrift mit Inhalt und Umfang des Angriffs sachlich und rechtlich auseinandersetzt und sich diesbezüglich von seinem zweitinstanzlichen Rechtsanwalt beraten lässt. Eine Reduzierung entsprechend Nr. 3405 VV zum RVG wegen vorzeitiger Beendigung der Tätigkeit kommt nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen.
Der Rechtspfleger, der sich im Übrigen mit der Entscheidung des OLG Naumburg und der höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung, die die Antragstellerin ausdrücklich zitiert hat, in keiner Weise befasst zu haben scheint, kann sich auch nicht auf den Beschluss des Senats vom 22. Dezember 2014 – 17 W 187/14 – berufen. Dort heißt es unter II.2. wörtlich:
„... Zwar ist der Hinweis ihrer Verfahrensbevollmächtigten grundsätzlich richtig, dass eine Beratung durch den Rechtsanwalt dahingehend, von der Mandatierung eines beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwaltes für die gegnerische Nichtzulassungsbeschwerde oder Revision [abzusehen,] grundsätzlich geeignet ist, eine 0,8 Verfahrensgebühr nach Nr. 3403 VV RVG auszulösen (KG AnwBl. 1998, 103 = KGR 1997, 238; OLG Frankfurt AGS 2009, 25 = OLGR 2009, 187; OLG Stuttgart AGS 2009, 220 = OLGR 2008, 732). Dies setzt jedoch stets einen ausdrücklichen Auftrag des Mandanten an den Rechtsanwalt voraus, entsprechend tätig zu werden.“
Einen solchen Auftrag hatte die Beschwerdeführerin des damaligen Verfahrens nicht dargelegt, wie der Senat näher ausgeführt hatte. Offenbar hat der Rechtspfleger diese Entscheidung nicht richtig verstanden.
Damit ist der Beschwerde der Beklagten stattzugeben und ihrem Antrag auf Festsetzung von Kosten für die sonstige Einzeltätigkeit ihres zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten im Nichtzulassungsverfahren zu entsprechen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Beschwerdewert: 916,78 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 104 Abs. 3 Satz 1, 567 ff. ZPO, 11 Abs. 1 RPflG
§ 544 ZPO
§ 2 RVG
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2014, 557
WM 2013, 2070
3 O 52/14
III ZR 285/15
17 W 131/10
17 W 203/16
17 W 155/12
17 W 49/14
17 W 187/14