Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Beschluss vom 2017-11-09, Aktenzeichen 3 U 183/15

Tenor:
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 18.9.2015, Aktenzeichen 315 O 115/15, wird durch einstimmigen Beschluss des Senats gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen.
II. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
III. Das angegriffene Urteil und dieser Beschluss sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung aus dem landgerichtlichen Urteil und aus diesem Beschluss durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 45.000 € zu Ziffer I des landgerichtlichen Tenors und im Übrigen in Höhe von 110% der zu vollstreckenden Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in jeweils gleicher Höhe leistet.
IV. Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 45.000 € festgesetzt.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die zulässige Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts vom 18.9.2015 hat in der Sache keinen Erfolg.
Wegen der tatsächlichen Feststellungen und der Anträge erster Instanz wird gemäß § 540 ZPO auf das landgerichtliche Urteil vom 18.9.2015 verwiesen. Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerechten Berufung.
Die Beklagte bekräftigt mit ihrer Berufung ihre Ansicht, dass die Regelung des § 1 I Nr. 2 HWG gegen die Berufsausübungsfreiheit des Art. 12 GG verstoße. Die Regelung sei nicht verhältnismäßig. Es werde jede Werbung mit kostenloser Beratung über operative plastisch-chirurgische Eingriffe verboten. Dies führe dazu, dass der Beklagten der Markt der operativen plastisch-chirugischen Eingriffe nicht unmittelbar zugänglich sei. Jenen Markt könne die Beklagte nur erreichen, wenn sie allgemein für ihre Praxis und Klinik werbe. Eine kostenlose Beratung beim Arzt solle eine bestmögliche Information und Beratung ermöglichen. Mit dem ersten Schritt einer Beratung werde kein unumkehrbarer Prozess in Gang gesetzt. Es gebe keine Pflicht einen Behandlungsvertrag mit dem Arzt abzuschließen. Ein erforderliches Mittel hätte den Anwendungsbereich des HWG auf die Formen der Werbung beschränkt, die dazu geeignet seien den Verbraucher falsch zu informieren. Bei fehlender Informationsmöglichkeit erfolge nicht die Abkehr vom Wunsch einer Schönheitsoperation, sondern die Suche nach medizinischer Hilfe im Ausland.
Darüber hinaus sei die Erweiterung des Anwendungsbereichs des HWG auch europarechtswidrig. Mit der Richtlinie 2001/83 EG sei eine abschließende Regelung getroffen worden. Der deutsche Gesetzgeber habe demgegenüber die Richtlinie überschießend umgesetzt.
Es sei vorliegend auch nicht der Tatbestand des § 7 I HWG erfüllt. Das Landgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass es sich bei dem angebotenen Beratungsgespräch um ein solches handele, das nur entgeltlich zu haben sei und es sich um das zwingend erforderliche sogenannte Aufklärungsgespräch handele. Die Beklagte biete nicht eine persönlich individuelle Beratung, sondern vielmehr allgemeine Informationsgespräche an. Es finde in keinem Fall eine für einen etwaigen operativen Eingriff erforderliche Befunderhebung, Entwicklung eines Therapiekonzeptes sowie Eingriffsaufklärung statt. Die kostenlose Beratung erreiche gerade nicht die Schwelle zur ärztlichen Leistung, die nur gegen Geld zu bekommen sei. Ein solches zusätzliches, unverbindliches und kostenloses Informationsgespräch sei in der Branche üblich. Dies habe eine von der Verbraucherzentrale Hamburg e.V. durchgeführte Marktuntersuchung bei elf getesteten plastischen Chirurgen ergeben. Dem entsprechenden Beweisangebot hätte das Landgericht nachgehen müssen. Die Patientin wolle im Rahmen des kostenlosen Beratungsgesprächs auch nur wissen, wie eine solche Operation ablaufen könne und sich mit der Einrichtung der Klinik sowie der Qualifikation des Arztes vertraut machen. In der Anlage K 3 werde auch nur die „Kostenlose Beratung“ und nicht eine „Kostenlose Beratung zur Vergrößerung Ihrer Brust“ angeboten. Nur bei letzterer Werbung würde die Interessentin sogleich Vorschläge für ihre individuelle Behandlung erwarten.
Darüber hinaus sei der Ausnahmetatbestand des § 7 I Nr. 4 HWG erfüllt. Es handele sich vorliegend nicht um einen Teil einer ärztlichen Hauptleistung, sondern um ein zusätzliches Informationsangebot zu einer möglichen ärztlichen Hauptleistung.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat hat mit Hinweisbeschluss vom 4.9.2017 - auf den zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird - darauf hingewiesen, dass die Berufung aus der Sicht des Senats keine Aussicht auf Erfolg haben dürfte. Die Ausführungen der Prozessbevollmächtigten der Beklagten im Schriftsatz vom 12.10.2017 vermögen die vorstehend in Bezug genommenen Erwägungen nicht zu entkräften. Sie geben allerdings noch Anlass zu folgenden Ergänzungen.
Soweit die Beklagte einwendet, dass die Art und der Inhalt des Beratungsgesprächs nicht geklärt sei und offen bleibe, ob die Interessentin, die sich auf die streitgegenständliche Anzeige hin an die Beklagte wende, ein Informationsgespräch oder ein individuelles Beratungsgespräch erwarte bzw. erhalte, so hat der Senat dazu ausführlich Stellung genommen. Für den vorliegenden Rechtsstreit kommt es nicht darauf an, in welchem Umfang die Beklagte tatsächlich kostenlos berät. Auch kommt es auf eine Branchenüblichkeit der unentgeltlichen Erbringung von Beratungsleistungen elf plastischer Chirurgen in Hamburg nicht an. Vielmehr ist entscheidend, wie der angesprochene Verkehr die streitgegenständliche Anzeige versteht. Dies hat sowohl das Landgericht als auch der Senat dargelegt. Die Anzeige richtet sich vorliegend, was zwischen den Parteien unstreitig ist, insbesondere an das allgemeine weibliche Publikum. Das Verkehrsverständnis des weiblichen Publikums vermag der Senat vorliegend selbst zu bestimmen. Es ist weder von der Beklagten ausreichend vorgetragen, noch sind Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Beurteilung der Werbung ein besonderes, nur Frauen zugängliches Verständnis voraussetzen würde. Der Senat ist im Übrigen in der Besetzung der vorliegenden Entscheidung mit männlichen und weiblichen Mitgliedern besetzt. Darauf, dass nicht mit der Aussage „Kostenlose Beratung zur Vergrößerung Ihrer Brust“ geworben wird, kommt es nicht an, denn diese theoretische Aussage lässt keinen Schluss darauf zu, wie der angesprochene Verkehr die streitgegenständliche Aussage versteht. Es ist fernliegend, dass die durch die konkrete Werbung (Anlage K 3) angesprochene Interessentin bei einer ausgelobten kostenlosen ärztlichen Beratung über eine Brustvergrößerung - wie die Beklagte meint - nur wissen möchte, wie eine solche Operation (welche?) ablaufen könnte und sich mit der Einrichtung der Klinik sowie der Qualifikation des Arztes vertraut machen möchte. Vielmehr erwartet die Interessentin eine Untersuchung der körperlichen Voraussetzungen, da nur auf diese Weise geklärt werden kann, ob ein Eingriff grundsätzlich in Frage kommt. Darauf aufbauend erwartet sie eine Erläuterung der verschiedenen Methoden für die Umsetzung des Veränderungswunsches und eine detaillierte Information über den Operationsablauf, das heißt über die Narkose, den Eingriff selbst, die Vorkehrungen sowie die Nachsorge, eine Aufklärung über mögliche Risiken und Komplikationen und die entstehenden Kosten. Schließlich erwartet sie, nach einer ärztlichen Beratung die Entscheidung für oder gegen eine ästhetische Operation fundiert treffen zu können. Ihr ist gerade bewusst, dass eine ärztliche Leistung in Form einer operativen Brustvergrößerung - im Gegensatz zu einer Heilbehandlung - regelmäßig nicht von den Krankenkassen erstattet wird und deshalb auch die fundierte Beratung - und nichts anderes erwartet sie von einem spezialisierten Arzt - kostenpflichtig ist. Es stellt dabei - anders als die Beklagte meint - schon vom Ansatz her einen grundlegenden Unterschied dar, ob die Patientin wegen eines „Besenreißers“ ihren Hausarzt oder eine auf Schönheitsoperationen spezialisierte Klinik aufsucht. Schließlich argumentiert die Beklagte selbst in diese Richtung, wenn sie die Bedeutung einer - inzwischen für gesetzlich krankenversicherte Patienten kostenlosen - Zweitmeinung hervorhebt und die Frage aufwirft „Warum sollte ein kostenloses Beratungsgespräch, das auch und gerade zur Einholung einer Zweitmeinung gedacht ist und auch von dem Verbraucher so angenommen wird, hier nun eine Operationsneigung verstärken?“. Deswegen bleibt die Berufung im Ergebnis ohne Erfolg.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO). Es handelt sich um die Entscheidung eines Einzelfalls, bei der das Verständnis des angesprochenen Verkehrs der streitgegenständlichen Anzeige im Vordergrund steht. Deswegen ist auch eine mündliche Verhandlung nicht gemäß § 522 II Nr. 4 ZPO geboten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 540 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 1 I Nr. 2 HWG
§ 7 I HWG
§ 7 I Nr. 4 HWG
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 522 II Nr. 4 ZPO
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: 15 O 115/15