Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-08-31, Aktenzeichen 91 O 61/03
ECLI: ECLI:DE:LGK:2005:0831.91O61.03.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Beklagte ist ein 100-prozentiges Tochterunternehmen der U2 AG. Für diese betreibt die Beklagte ein Rechenzentrum zur Erfassung, Speicherung, Pflege und Vermarktung von Daten und Informationen aller Art.
Die U2 AG hat von der Regulierungsbehörde für Post und Telekommunikation (RegTP) unter anderem die Rufnummer ####8 zur Erbringung von Auskunftsdienstleistungen zugewiesen bekommen. Unter dieser Nummer betreibt sie in Konkurrenz zu der Klägerin einen deutschlandweiten Auskunftsdienst. Für die Beauskunftung greift sie auf von der Beklagten verwaltete Teilnehmerdaten zurück, die diese u.a. von der Klägerin erhält.
Die U2 AG ist Inhaberin einer Lizenz der Klasse 4 für den Sprachtelefondienst auf der Basis selbst betriebener Telekommunikationsnetze. Unter der Verbindungsnetzbetreiberkennziffer ####2 bietet sie – unstreitig zumindest seit dem 01.01.2000 - im sogenannten "offenen Call-by-Call" Betrieb Ferngespräche über ihr Netz an.
Die Klägerin schloss mit der Beklagten unter dem 11.10.2000 bzw. dem 31.10.2000 einen Vertrag über die Überlassung von Teilnehmerdaten. Gegenstand der Übereinkunft war die Überlassung des bei der Klägerin vorhandenen Teilnehmerdatenbestandes zum Zwecke der Nutzung für die Auskunftserteilung per Telefon oder elektronisch (Internet) bzw. für die Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen. Die Überlassung der Daten erfolgte vertragsgemäß durch einen einmaligen stichtagsbezogenen Bestandsdatenabzug per Magnetbandkassette sowie durch werktägliche updates, die für die Beklagte abrufbar auf einem speziellen Server der Klägerin bereitgestellt wurden. Zur Sicherheit erhielt die Beklagte zudem wöchentlich eine CD-Rom mit den werktäglichen Änderungen.
Technisch vollzog sich die Überlassung in der Weise, dass die Klägerin Kundendatensätze aus ihren Kundenverträgen zunächst in eine eigene Kundendatenbank (ANDI) aufnahm, aus der dann für die Veröffentlichung bzw. Beauskunftung vorgesehene Teile der Daten in eine weitere Datenbank (DaRed) übernommen wurden. Aus dieser Datenbank erhielten die Beklagte und sonstige Abnehmer die Teilnehmerdatensätze zum Zwecke der Beauskunftung oder der Herausgabe von Rufnummernverzeichnissen. Zu den Abnehmern zählt auch der eigene Auskunftsdienst der Klägerin über die hauseigene Auskunftsdatenbank NDIS sowie das konzerneigene Tochterunternehmen E.
Als Gegenleistung für die Überlassung der Teilnehmerdaten war in § 4 des Vertrages ein nutzungsabhängiges Entgelt vorgesehen. § 4 lautet:
"(1) Die B berechnet dem Kunden pro Anruf zu der/den im Leistungsschein festgelegten Rufnummer/n des Auskunftssystems (Nutzungsfall) bzw. pro Zugriff auf die im Leistungsschein festgelegte/n Zugangsseite/n des Auskunftssystems (Nutzungsfall) – unabhängig von der Anzahl der überlassenen Teilnehmersätze – einen Preis von 0,1441 € / 0,2818 DM zuzüglich Umsatzsteuer […]. Kosten, die für die Übermittlung bzw. den Transport der Teilnehmerdaten zum Kunden anfallen, werden gesondert berechnet. […]. Die B wird monatlich […] den Gesamtpreis für die Nutzungsfälle des vorhergegangenen Monats berechnen und […] dem Kunden in Rechnung stellen. […] Hierzu teilt der Kunde der Deutschen Telekom spätestens bis zum letzten Werktag vor dem 15ten des Folgemonats die Anzahl der Anrufe zu der/den im Leistungsschein festgelegten Rufnummer/n des Auskunftssystems bzw. die Anzahl der Zugriffe auf die im Leistungsschein festgelegte/n Zugansseite/n des Auskunftssystems des vorausgegangenen Monats schriftlich an die B […] mit. "
Ergänzend sieht § 3 i des Vertrages die Verpflichtung des Kunden vor, zur Ermöglichung der Mitteilung der Nutzungszahlen ein revisionssicheres Anruf- bzw. Zugriff-Zählsystem zu führen.
Diese Entgelt- bzw. Umlagevereinbarung orientierte sich an Vorgaben, die das Bundeskartellamt in einem gegen die Klägerin eingeleiteten Mißbrauchsverfahren im Zusammenhang mit der Bereitstellung von Teilnehmerdaten aus dem Jahr 1998 zur Voraussetzung der Einstellung gemacht hatte. In der Einstellungsmitteilung des Bundeskartellamts vom 13.01.1999 heißt es:
" […] Zur Vermeidung von möglichen Mißverständnissen werden im folgenden nochmals die Eckpunkte, deren Erfüllung als Voraussetzung für die Verfahrenseinstellung angesehen werden, genannt und präzisiert:
1. […]
2. Als Kosten der effizienten Bereitstellung der Teilnehmerdaten werden jährliche Kosten in Höhe von insgesamt 176 Mio. DM zugrunde gelegt. Kosten für den Datentransfer können gesondert berechnet werden.
3. Die unter Punkt 2 genannten jährlichen Gesamtkosten sind entsprechend der jährlichen Nutzung auf die Abnehmer zu verteilen.
Als Nutzungsfälle zählen bei der telefonischen Auskunft die Anzahl der Anrufe, wobei die Zahl der Anrufe mit dem Begriff der Zahl der Auskünfte im Verfahren identisch ist […]. Bei elektronischen Online-Diensten ist entsprechend zu Verfahren.
Als Nutzungsfälle wird bei Verzeichnissen auf Printmedien und elektronischen Medien (CD-ROM) die produzierte Auflagenhöhe zugrunde gelegt.
3. […]
4. […]
5. […]
6. Für das Jahr 1999 kann die U2 ihrer vorläufigen Entgeltberechnung 590 Mio. Nutzungsfälle unterstellen, die sich auf 460 Mio. Nutzungen für Auskunftsdienste und 130 Mio. Nutzungen für Teilnehmerverzeichnisse verteilen. Unter Berücksichtigung des Sicherheitseinbehaltes entspricht dies insgesamt 531 Mio. Nutzungsfällen bei 414 Mio. Nutzungen für Auskunftszwecke und 117 Mio. Nutzungen für Teilnehmerverzeichnisse. Bei Gesamtkosten in Höhe von 176 Mio. DM kann die U2 für das Jahr 1999 damit zunächst ein Entgelt von 0,2986 DM pro Nutzung im Rahmen eines Auskunftsdienstes und 0,4478 DM pro produzierter Auflage für Teilnehmerverzeichnisse verlangen. Die Endabrechnung erfolgt unverzüglich, wenn die Höhe der tatsächlichen Gesamtnutzungsfälle des Jahres 1999 bekannt ist."
Auf Grundlage der diesen Maßstäben angepaßten Entgeltvereinbarung meldete die Beklagte im Jahr 2001 bis einschließlich Januar 2002 monatlich durchschnittlich ca. 8.500.000 Anrufe und zahlte das hierfür vorgesehene Entgelt.
Im Februar 2002 unterteilte die Beklagte ihre monatlichen Nutzungsmeldungen erstmals in zwei Kategorien nach den Kriterien "Zugriff auf U2-Datensätze inkl. Mischfälle"" und "Zugriff auf Nicht-U2-Datensätze"". Auf die Rechnung der Klägerin für den Monat Februar vom 27.03.2003 über 1.292.111,46 €, die die Gesamtzahl der Anrufe im Monat Februar in Höhe von 7.644.422 zugrunde legte, zahlte die Beklagte nur einen der gemeldeten Anzahl von ""Zugriffen auf U2-Datensätze inkl. Mischfälle" (4.314.130) entsprechenden Teilbetrag von 729.138,50 €. Es verblieb ein Restbetrag von 562.972,96 € für die restlichen Anrufe (3.330.292).
Ab dem Monat März 2002 meldete die Beklagte der Klägerin nur noch die Anzahl der als "Zugriff auf U2-Datensätze inkl. Mischfälle" bezeichneten Anrufe, auf deren Grundlage die Klägerin jeweils vorläufige Rechnungen erstellte.
Im September 2002 leitete das Bundeskartellamt gegen die Klägerin erneut ein Missbrauchsverfahren nach §§ 19, 32 GWB im Zusammenhang mit der Bereitstellung von Teilnehmerdaten ein. Das Verfahren wurde wiederum eingestellt. In der Einstellungsmitteilung vom 18.09.2003 heißt es:
" […] die Beschlussabteilung stellt das […] Verfahren zu den Bedingungen ein, auf die sich Bundeskartellamt, Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) und B (U2) verständigt haben:
Für die Bereitstellung der Teilnehmerdaten werden ab dem 01.01.2003 jährliche Kosten in Höhe von 49 Mio. € zugrundegelegt. Das Ergebnis bezieht sich allein auf die Kosten der Teilnehmerdatenbank DaRed der U2. […].
Eine Vorgabe über das Abrechnungsmodell, d.h. über die Aufteilung der Kosten auf die Abnehmer der Teilnehmerdaten, beabsichtigt die Beschlussabteilung derzeit nicht. Sie ist allerdings bereit, sich an einer kurzfristig anzusetzenden Diskussion über einen neuen Allokationsmechanismus für das nächste Jahr zu beteiligen, der nicht mehr pro Nutzungsfall, sondern pro Datensatz abrechnet."
Ab Dezember 2004 meldete die Beklagte der Klägerin überhaupt keine Nutzungsfälle mehr. Die letzte nutzungsfallbasierte Rechnung für den Monat Oktober 2004 erstellte die Klägerin unter dem 19.11.2004 über einen Betrag von 186.284,88 €. Sowohl auf diese Rechnung als auch nachfolgend erfolgten seitens der Beklagten keine Zahlungen mehr.
Die Klägerin ist der Ansicht, sie könne von der Beklagten aufgrund des zugrundeliegenden Vertrages die Auskunft und Vergütung aller Anrufe zu den im Leistungsschein des Vertrages festgelegten und im Klageantrag zu 1a) näher bezeichneten Rufnummern verlangen, unabhängig davon, ob die Beklagte für die jeweilige Beauskunftung auf den Datenbestand der Klägerin zugegriffen habe oder nicht. Die Klägerin behauptet, die Entgeltvereinbarung entspreche – insoweit unstreitig – den Vorgaben des Bundeskartellamtes aus den Einstellungsmitteilungen. Sie ist der Ansicht, dass diese Mitteilungen Verwaltungsakte mit verbindlichem Charakter darstellen würden, die ihr bei der Preisgestaltung keinen Spielraum ließen.
Die Klägerin ist weiterhin der Ansicht, dass ihr wegen der Datenüberlassung ein angemessenes Entgelt bzw. eine angemessene Lizenzgebühr jedenfalls aus urheberrechtlichem Leistungsschutz wegen Überlassung einer urheberrechtlich geschützten Datenbank zukommen müsse. Hierzu behauptet sie zum einen, dass sie an die Beklagte eine Vervielfältigung der Datenbank DaRed und nicht nur einzelne Datensätze überlassen habe und zum anderen – insoweit unstreitig -, dass die überlassenen Teilnehmerdaten nach Gemeinde bzw. Gemeindeteilnummer bzw. sonstigen Kriterien vorsortiert und entsprechend überlassen worden seien .
Die Klägerin hat im Wege der Stufenklage zunächst beantragt, die Beklagte zu verurteilen
1a) der Klägerin in vollem Umfang schriftlich Auskunft zu erteilen über die gesamte Anzahl von Anrufen bei dem von ihr betriebenen Auskunftssystem zu den im Leistungsschein festgelegten Zugangsrufnummern ####, ####2, ####3, ####4, ####5, ####6, ####8, ####7, ####8, #####/####, #####/####, Sonera + 358118,
und zwar für die Monate März 2002, April 2002, Mai 2002, Juni 2002, Juli 2002, August 2002, September 2002.
Mit Schriftsatz vom 29.10.2004, bei Gericht eingegangen am 30.10.2004 hat die Klägerin ihren Klageantrag zu 1a) auf die darauffolgenden Monate bis einschließlich November 2004 erweitert. Mit Schriftsatz vom 22.04.2005, laut Eingangsstempel bei Gericht eingegangen am 26.04.2005 hat sie den Klageantrag zu 1a) weiter auf die darauffolgenden Monate bis einschließlich März 2005 erweitert.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
und zwar für die Monate März 2002, April 2002, Mai 2002, Juni 2002, Juli 2002, August 2002, September 2002, Oktober 2002, November 2002, Dezember 2002, Januar 2003, Februar 2003, März 2003, April 2003, Mai 2003, Juni 2003, Juli 2003, August 2003, September 2003, Oktober 2003, November 2003, Dezember 2003, Januar 2004, Februar 2004, März 2004, April 2004, Mai 2004, Juni 2004, Juli 2004, August 2004, September 2004, Oktober 2004, November 2004, Dezember 2004, Januar 2005, Februar 2005, März 2005.
1b) der Klägerin in vollem Umfange schriftlich Auskunft zu erteilen über die gesamte Anzahl von Zugriffen in dem von ihr betriebenen Auskunftssystem zu der im Leistungsschein festgelegten Zugangsseite C Assist.
2) erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben an Eides statt zu versichern.
3) an die Klägerin die vertraglich vereinbarte Vergütung für die Überlassung der Teilnehmerdaten zur Auskunftserteilung pro Anruf zu den im Leistungsschein festgelegten Rufnummern des Auskunftssystems der Beklagten in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe nebst 8 % über dem Basissatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
4) festzustellen, dass die Beklagte künftig auf der Grundlage des Datenüberlassungsvertrages vom 11.10.2000 / 31.10.2000 verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Anrufe zu den im Leistungsschein festgelegten Rufnummern zum 15. des Folgemonats schriftlich mitzuteilen und – unabhängig von der Anzahl der überlassenen Teilnehmerdatensätze – den jeweils festgelegten Preis für die Datenüberlassung zu bezahlen.
5) an die Klägerin 562.972,96 € nebst 8 % Zinsen aus dem Basiszinssatz aus diesem Betrag seit dem 29.04.2002 zu bezahlen.
Mit dem Schriftsatz vom 22.04.2005, bei Gericht laut Eingangsstempel am 26.04.2005 eingegangen, hat die Klägerin ihre Klage wegen der Rechnung für Oktober 2004 gleichzeitig um einen zusätzlichen Antrag unter Ziffer 6) erweitert.
Die Klägerin beantragt zusätzlich,
6) die Beklagte zu verurteilen, an sie 186.284,88 € nebst 8 % Zinsen aus dem Basiszinssatz aus diesem Betrag seit dem 19.11.2004 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin könne, wenn überhaupt, nur die Mitteilung und Vergütung derjenigen Anrufe verlangen, für die sie bzw. die U2 AG auf die von der Klägerin überlassenen Datensätze zugegriffen habe. Hierzu behauptet sie, dass sie seit dem Jahr 2000 beim Betrieb der Telefonauskunft nicht mehr nur auf den Teilnehmerdatenbestand der Klägerin, sondern auch auf eine eigene Datenbank zugreifen könne, die sie mit von Drittunternehmen erworbenen bzw. selbst recherchierten Daten aufgebaut habe; seit Februar 2002 sei es ihr technisch möglich, bei Anrufen danach zu unterscheiden, ob zur Beantwortung auf die von der Klägerin gelieferten oder auf eigene Datensätze zurückgegriffen werde.
Die Beklagte ist daneben der Ansicht, dass wegen Nichtigkeit der vertraglichen Entgeltvereinbarung ohnehin weder die Mitteilung von Nutzungsfällen noch die Zahlung des von der Klägerin auf dieser Grundlage berechneten bzw. zu berechnenden Entgelts verlangt werden könne; so verstoße die Entgeltvereinbarung sowohl hinsichtlich der Kostengrundlage als auch hinsichtlich des Verteilungsmaßstabs gegen telekommunikations- bzw. europarechtliche Vorgaben, wonach für die Überlassung von Teilnehmerdaten durch die Klägerin nur die Kosten der effektiven Leistungsbereitstellung in Form des tatsächlichen Zuverfügungstellens berechnet werden dürften, welche sich vorliegend in Kosten des Datentransfers bzw. Transportskosten erschöpfen würden. Die Beklagte ist weiter der Ansicht, dass auch urheberechtlicher Leistungsschutz ausscheide. Hierzu behauptet sie, dass von der Klägerin keine geschützte Datenbank, sondern nur grob vorsortierte Rohdatensätze überlassen worden seien. Hilfsweise beruft sich die Beklagte auf die Mangelhaftigkeit der überlassenen Datensätze.
Die Klägerin behauptet, die von ihr zugrundegelegten Kosten entsprächen den Kosten der effektiven Leistungsbereitstellung bzw. des reinen Zuverfügungstellens der Daten an die Klägerin. Sie ist der Ansicht, die Kosten für die Ermittlung und Einstellung der Daten in die Datenbank DaRed sowie die Kosten der Unterhaltung der Datenbank DaRed könnten entsprechend auf die Abnehmer verteilt werden.
Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung vom 12.05.2004 der Klägerin einen Hinweis erteilt, zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung neu vorzutragen.
Der klageerweiternde Schriftsatz vom 22.04.2005 ist der Beklagten unmittelbar von der Klägerin am 25.04.2005 oder 26.04.2005 – der genaue Zeitpunkt ist zwischen den Parteien umstritten - übermittelt worden. Die Beklagte hat den Schriftsatz angenommen, aber nicht das beigefügte Empfangsbekenntnis zurückgesandt. Sie weist den Schriftsatz ausdrücklich zurück.
Im Übrigen wird wegen der weiteren Einzelheiten auf das schriftsätzliche Vorbringen der Parteien und ihre zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist mit dem Klageantrag zu 6) unzulässig und im Übrigen unbegründet.
1. Der Klageantrag zu 6) ist unzulässig. Mit dem im Schriftsatz vom 22.04.2005 erstmals formulierten neuen Sachantrag verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren hinsichtlich der beschränkt gemeldeten Nutzungsfälle für den Monat Oktober 2004. Rechtshängig geworden ist der Anspruch gemäß § 261 Abs. 2 1. Alt ZPO erst durch die Geltendmachung in der mündlichen Verhandlung vom 04.05.2005. Ein vorheriger Eintritt der Rechtshängigkeit bereits mit Übermittlung des Schriftsatzes von der Klägerin unmittelbar gegenüber der Beklagten am 25. oder 26.04.2005 scheitert an der erforderlichen Empfangsbereitschaft der Beklagten. Bei Zustellungen nach § 195 ZPO von Anwalt zu Anwalt ist zwingendes Erfordernis für die Wirksamkeit der Zustellung die Unterzeichnung eines Empfangsbekenntnisses. Nur hiermit bekundet der Empfänger, dass er zur Bewirkung der Zustellung das Schriftstück entgegengenommen hat (Zöller, ZPO, 25. Auflage 2005, § 195 Rn. 11). Die erforderliche Empfangsbereitschaft fehlt auch dann, wenn der Empfänger das Schriftstück zwar behält und von seinem Inhalt Kenntnis nimmt, aber dennoch die Unterschrift unter das Empfangsbekenntnis verweigert (BGH NJW-RR 1989, 57).
Materiell stellt sich das mit dem Klageantrag zu 6) verfolgte Begehren der Klägerin als neuer Sachantrag und prozessual damit als nachträgliche objektive Klagehäufung dar. Eine solche ist nur unter den entsprechend anwendbaren Voraussetzungen der Klageänderung nach § 263 ZPO zulässig (BGH NJW 1985, 1841, 1842; Zöller, ZPO, § 263 Rn. 2). Eine Einwilligung der Beklagten liegt nicht vor, da diese die Klageerweiterung ausdrücklich zurückgewiesen hat. Aber auch eine Sachdienlichkeit nach § 263 2. Alt ZPO scheidet aus. Eine solche kann insbesondere dann verneint werden, wenn der Antrag vorwerfbar verspätet gestellt wird oder offenbar der Prozessverschleppung dient, wenn im Einzelfall nicht der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit überwiegt (Zöller, ZPO § 263 Rn.13).
Zwar spricht die Prozesswirtschaftlichkeit hier zunächst für eine entsprechende Zulassung. Denn der Klageantrag zu 6) steht mit dem übrigen Streitverhältnis, insbesondere dem noch unbeziffertem Leistungsantrag zu 3) und dem Feststellungsantrag zu 4), insoweit in unmittelbarem Zusammenhang, als dass die Klägerin hiermit die vertraglich vorgesehene Vergütung auf Grundlage zumindest der beschränkten Zahl der Nutzungsmeldungen für den Monat Oktober 2004 durchzusetzen versucht. Allerdings dient der erst wenige Tage vor der mündlichen Verhandlung formulierte und erst in der mündlichen Verhandlung rechtshängig gewordene Antrag nach Auffassung des Gerichts offenbar der Prozessverschleppung. Mit dem vorliegenden Antrag macht die Klägerin den nicht gezahlten Rechnungsbetrag für den Monat Oktober 2004 geltend. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin auf Seite 5 f. des Schriftsatzes vom 22.04.2005 verwies die Beklagte bereits mit Schreiben vom 14.12.2004 darauf, "dass sie sich im Hinblick auf die Entscheidung des EuGH vom 25.11.2004 als berechtigt ansehe, keine Nutzungen mehr zu melden sowie kein Entgelt mehr zu entrichten" und mit Schreiben vom 05.01.2005 unmissverständlich darauf, "dass eine monatliche Abrechnung auf der derzeitigen Grundlage nach ihrer Auffassung nicht mehr möglich sei und eine Nutzungsmeldung kein Bestandteil einer vertraglichen Vereinbarung sein könne."
Spätestens seit Anfang Januar 2005 war für die Klägerin die endgültig verweigernde Haltung der Beklagten hinsichtlich der Bereitschaft der Vergütung der Rechnung für Oktober 2004 sowie der nutzungsfallbasierten Abrechnung schlechthin offensichtlich. Ungeachtet dieser Kenntnis hat die Klägerin erst 9 Tage vor dem Fortsetzungstermin der mündlichen Verhandlung am 04.05.2005 einen entsprechend erweiternden Schriftsatz bei Gericht eingereicht und der Beklagten zuzustellen versucht. Nach Auffassung des Gerichts ist dieser Antrag vorwerfbar verspätet gestellt worden, nämlich auch um eine abschließende Entscheidung in der entscheidungsreifen Sache hinauszuzögern. Wegen des überwiegenden Gesichtspunkts der Prozessverschleppung ist der Antrag daher nicht sachdienlich und wird als unzulässig zurückgewiesen.
Unberührt hiervon bleibt die in gleichem Schriftsatz enthaltene zulässige Erweiterung des Auskunftsantrags zu 1a) auf die Monate Dezember 2004 bis einschließlich März 2004. Hierbei handelt es sich um die Erweiterung eines bestehenden Klageantrags nach § 264 Nr. 2 ZPO, die nicht den besonderen Voraussetzungen der Klageänderung nach § 263 ZPO unterliegt.
2. Der Klageantrag zu 1a) ist unbegründet.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Mitteilung der Gesamtzahl der Anrufe zu den im Klageantrag zu 1a) näher bezeichneten Zugangsrufnummern des Auskunftssystems der Beklagten in dem geltend gemachten Zeitraum.
Die vertragliche Vereinbarung unter § 4 bzw. § 3 i des Datenüberlassungsvertrages, die einen solchen Anspruch vorsieht, ist zusammen mit der zugehörigen Entgeltvereinbarung wegen Verstoßes gegen § 12 Abs. 1 TKG in der bis zum 19.08.2003 geltenden Fassung i.V.m. § 134 BGB nichtig.
Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag über die Überlassung von Teilnehmerdaten sieht die Verpflichtung der Beklagten vor, bis zum 15ten des Folgemonats der Klägerin schriftlich die Anzahl der Anrufe zu den im Leistungsschein festgelegten Rufnummern des Auskunftssystems mitzuteilen. Die Mitteilung der Anzahl der Anrufe bildet für die Klägerin die Grundlage der Berechnung des Entgelts, welches der Beklagten für die Datenüberlassung in Rechnung gestellt wird. Unabhängig von der Anzahl der überlassenen Teilnehmerdatensätze ist pro Anruf ein Preis von 0,1441 € vereinbart. Diese Vereinbarung ist insgesamt wegen des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot unwirksam.
a. § 12 TKG a.F. ist eine preisrechtliche Verbotsbestimmung i.S.d. § 134 BGB, die das Entgelt für die Überlassung von Teilnehmerdaten im Zuge der Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes regelt. Ein Verstoß gegen eine preisrechtliche Verbotsbestimmung führt grundsätzlich nicht zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages, sondern nur zur Teilnichtigkeit der gegen die Preisbestimmung verstoßenden Vergütungsvereinbarung. Anstelle des unzulässigen Preises bleibt der Vertrag mit dem zulässigen Preis aufrechterhalten (BGHZ 89, 316, 319; Heinrichs in Palandt, BGB, 64.Auflage 2005, § 134 Rn.27; Sack in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2003, § 134 Rn.269).
b. Ein Verstoß gegen § 12 Abs. 1 TKG a.F. liegt hier in der streitgegenständlichen Entgeltvereinbarung sowohl hinsichtlich der Entgelthöhe bzw. den zugrundeliegenden Bewertungsfaktoren als auch hinsichtlich des Umlageverfahrens nach Nutzungsfällen.
Es bedarf keiner Feststellung darüber, ob die Beklagte für die Beauskunftung neben den von der Klägerin überlassenen Daten auch über eine eigene Datenbank verfügt, auf die sie unter einem getrennten Zugriffszählsystem zugreifen kann. Zwar sieht nach Auffassung der Kammer der Vertrag eine Differenzierung zwischen Anrufen, für die die Beklagte auf von der Klägerin überlassene Datensätze zurückgreift und Anrufen, die die Beklagte über etwaig selbst recherchierte bzw. von Dritten erworbene Daten beauskunftet, gerade nicht vor. Der Wortlaut ist insoweit eindeutig und lückenlos, so dass der Vortrag der Beklagten, vertraglich nur zur Vergütung derjenigen Anrufe verpflichtet zu sein, die mit einem Zugriff auf die von der Klägerin überlassenen Daten beauskunftet werden, fehl geht. Der entscheidende Begriff des Nutzungsfalls ist von den Parteien als jeder "Anruf zu den im Leistungsschein festgelegten Rufnummern" ohne weitere Differenzierungen bestimmt worden. Raum für eine andere Auslegung, die nach Art oder Mittel der Beauskunftung unterteilt, besteht nicht. Jedoch ist die Vergütungsvereinbarung bereits von vorneherein insgesamt unwirksam.
Die gesetzlichen Vorgaben für die Überlassung von Teilnehmerdaten zum Zeitpunkt des Abschlusses des streitgegenständlichen Vertrages regelt § 12 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) in der bis zum 19.08.2003 geltenden Fassung.
Nach § 12 Abs. 1 TKG a.F. war jeder Lizenznehmer, der Sprachkommunikationsleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, verpflichtet, anderen Lizenznehmern, die Sprachkommunikationsleistungen für die Öffentlichkeit anbieten, auf Anforderung Teilnehmerdaten zum Zwecke der Aufnahme eines Auskunftsdienstes oder der Herausgabe eines Rufnummerverzeichnisses in kundengerechter Form zugänglich zu machen. Nach S.2 der Vorschrift konnte hierfür ein Entgelt erhoben werden, was sich an den Kosten der effizienten Bereitstellung orientiert.
§ 12 Abs. 2 TKG a.F. regelte die Verpflichtung der Lizenznehmer zur Überlassung von Teilnehmerdaten gegenüber sonstigen Dritten, die selbst nicht Lizenznehmer i.S.d. Abs. 1 waren. Nach dem Wortlaut konnte hier für die Überlassung ein angemessenes Entgelt zugrundegelegt werden.
Die Beklagte ist als Lizenznehmerin i.S.d. § 12 Abs. 1 TKG a.F. anzusehen. Lizenznehmer i.S.d. Vorschrift ist jeder, dem von der Regulierungsbehörde für Post und Telekommunikation (RegTP) nach § 8 TKG a.F. auf Antrag bzw. nach § 11 Abs. 4 / 6 TKG a.F. im Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahren eine Lizenz nach § 6 TKG a.F. erteilt worden ist (vgl. Büchner in BeckTKG-Komm, 2. Auflage 2000, § 12 Rn.5). Im Gegensatz zum Sprachtelefondienst in § 3 Nr.15 TKG a.F. ist der in § 12 TKG a.F. verwendete Begriff der Sprachkommunikationsleistungen im TKG a.F. nicht eigens definiert. Erfasst werden sollten von dem Begriff erweiternd sowohl Lizenznehmer der Lizenzklasse 1 (Mobilfunkdienstleistung) als auch Lizenznehmer der Klasse 4 (Sprachtelefondienst) nach den Lizenzklassen des § 6 Abs. 2 TKG a.F. (Ulmen in Scheurle/Mayen, TKG, 2002, § 12 Rn.5).
Vorliegend ist zwar nicht die Beklagte, aber ihre Muttergesellschaft Inhaberin einer Lizenz für den Sprachtelefondienst auf der Basis selbst betriebener Telekommunikationsnetze (Lizenzklasse 4) nach § 6 Abs. 2 Nr.2 TKG a.F. Zudem bietet die U2 AG - unstreitig zumindest seit dem 01.01.2000 - über die Verbindungsnetzbetreiberziffer ####2 Ferngespräche im sog. offenen call-by-call Verfahren an. Allein hierdurch erfüllt diese das Kriterium des tatsächlichen Anbietens von Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit i.S.d. § 12 Abs. 1 TKG a.F. Der vom Begriff der Sprachkommunikationsdienstleistungen umfasste Begriff des Sprachtelefondienstes ist nach der Begriffsdefinition des § 3 Nr.15 TKG a.F. als die "gewerbliche Bereitstellung für die Öffentlichkeit des direkten Transports und der Vermittlung von Sprache in Echtzeit von und zu den Netzabschlusspunkten des öffentlichen, vermittelnden Netzes, wobei jeder Benutzer das an solch einem Netzabschlusspunkt angeschlossene Endgerät zur Kommunikation mit einem anderen Netzabschlusspunkt verwenden kann" zu verstehen. Unter die Vermittlung von Sprache in Echtzeit zu den Netzabschlusspunkten des öffentlichen Netzes fällt aber gerade auch das von der Muttergesellschaft der Beklagten betriebene und für jedermann zugängliche call-by-call Verfahren. Ob sie bzw. die Beklagte zudem durch das - von der Klägerin bestrittene - Angebot der Weitervermittlung im Rahmen des Betriebs ihres Auskunftsdienstes diese Voraussetzungen zusätzlich erfüllt, kann damit dahinstehen.
Unschädlich ist auch, dass die Voraussetzungen des § 12 Abs. 1 TKG a.F. nicht unmittelbar in Person der Beklagten, sondern in Person ihrer Muttergesellschaft vorliegen. Insoweit kann es keinen Unterschied machen, ob die U2 AG als Lizenznehmerin selbst, wie noch vor Gründung der Beklagten, die zur Beauskunftung erforderlichen Daten verwaltet und bereithält, oder ob sie diese Tätigkeit auf eine konzerneigene Untergesellschaft, die zu 100% ihrer Kontrolle untersteht und einzig zum Zwecke der Übernahme der Datenverwaltung für diese gegründet wurde, überträgt. Eine etwaige Verweisung auf die Anspruchsgeltendmachung durch die U2 AG selbst, die die Daten sodann ohnehin der Beklagten zukommen lassen würde, erschiene als bloße Förmelei.
Im übrigen ergäbe sich nach Auffassung der Kammer auch unter Zugrundelegung des für Nicht-Lizenznehmer geltenden § 12 Abs. 2 TKG a.F. unter Berücksichtigung der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung kein anderes Ergebnis, wie sogleich noch darzustellen sein wird.
Als gesetzlichen Entgeltmaßstab sieht § 12 Abs. 1 TKG a.F. ein Entgelt für die Überlassung der Teilnehmerdaten vor, was sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert.
Die zwischen den Parteien bestehende Vergütungsvereinbarung für die Überlassung der Teilnehmerdaten entspricht sowohl hinsichtlich der zugrundegelegten Höhe als auch hinsichtlich des Verteilungsmaßstabs nicht den Kosten der effizienten Bereitstellung i.S.d. § 12 Abs. 1 S.2 TKG a.F.
In der Literatur werden unterschiedliche Auffassungen darüber vertreten, was unter den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu verstehen ist.
Nach einer Auffassung ist der Begriff der Kosten weiter zu fassen als der des reinen Aufwandes für die Leistungsbereitstellung, er schließt insbesondere auch kalkulatorische Kosten ein. Nicht aber könnten in Abweichung zu § 24 TKG a.F. Gewinnzuschläge in das Entgelt miteingerechnet werden (so Spoerr in Trute/Spoerr/Bosch, TKG, 2001, § 12 Rn.25).
Eine andere Auffassung will sich an den Vorgaben des § 24 TKG a.F., § 3 Abs. 2 TEngtV orientieren, wonach neben zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung insbesondere auch ein Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten
einschließlich einer angemessenen Eigenkapitalverzinsung verlangt werden könnte (Büchner in BeckTKG-Komm, § 12 Rn.15b; Ulmen in Scheurle/Mayen, TKG, § 12 Rn.10).
Einigkeit besteht nach allen Auffassungen insoweit, als dass von den Kosten der effizienten Bereitstellung jedenfalls nicht die Kosten für Erstellung der Datenbank umfasst sind. (Büchner in BeckTKG-Komm, § 12 Rn.16; Ulmen in Scheurle/Mayen, TKG, § 12 Rn.10; Spoerr in Trute/Spoerr/Bosch, TKG, § 12 Rn.27).
§ 12 TKG a.F. geht als nationale Umsetzungsnorm auf die ONP-Sprachtelefondienstrichtlinie I vom 13.12.1995 (95/62/EG) zurück, die später von der Richtlinie 98/10/EG vom 26.02.1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs beim Sprachtelefondienst und dem Universaldienst im Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld (ONP-Sprachtelefondienstrichtlinie II) abgelöst worden ist. § 12 TKG a.F. diente der Umsetzung europarechtlicher Vorgaben, die hinsichtlich der Überlassung von Teilnehmerdaten aus Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 98/10/EG resultieren. Die Umsetzungsfrist ist der Richtlinie 98/10/EG ist nach deren Art. 32 zum 30.06.1998 abgelaufen.
Zur Auslegung des § 12 TKG a.F. und insbesondere des ausfüllungsbedürftigen Begriffs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ist damit maßgeblich auf Wortlaut und Zweck der Bestimmungen der ONP Sprachtelefondienstrichtlinie II, insbesondere dessen Art. 6 Abs. 3 abzustellen. Für den Auslegungsmaßstab irrelevant ist insoweit, dass das TKG a.F. vom 25.07.1996 bereits vor Erlass der entscheidenden ONP-Sprachtelefondienstrichtlinie II in Kraft trat. Denn die richtlinienkonforme Auslegung einer nationalen Vorschrift kommt als spezifisch gemeinschaftsrechtliche Verpflichtung nicht nur dann in Betracht, wenn nationale Normen ausdrücklich als Durchführungsbestimmungen zu einer Richtlinie erlassen wurden, sondern auch dann, wenn sie vorher erlassen wurden, und zwar unabhängig davon, ob diese nach Ansicht des nationalen Gesetzgebers bereits richtlinienkonform sind oder ob sich der Gesetzgeber gar keiner Anpassungsverpflichtung bewusst ist (Schroeder in Streinz, EUV/EGV, 2003, Art. 249 EGV Rn.126; EuGH Rs. C-240/98 bis C-244/98, Oceano / Quintero, Slg. 2000, I-4941 Tz.30).
Nach dem Wortlaut des Art. 6 Abs. 2 RL 98/10/EG stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass
a) die Teilnehmer das Recht haben, sich in allgemein zugängliche Verzeichnisse eintragen zu lassen, ihren Eintrag zu prüfen und gegebenenfalls berichtigen oder wieder streichen zu lassen;
b) Verzeichnisse aller Teilnehmer, die einen Antrag nicht abgelehnt haben, mit Nummern von ortsfesten Anschlüssen, Mobiltelefonanschlüssen und personenbezogenen Nummern den Nutzern in einer von der nationalen Regulierungsbehörde gebilligten Form gedruckt und/oder elektronisch zur Verfügung gestellt und regelmäßig aktualisiert werden;
c) mindestens ein Telefonauskunftsdienst, der sämtliche aufgeführten Teilnehmernummern abdeckt, allen Nutzern, einschließlich der Nutzer von öffentlichen Telefonen, zur Verfügung steht.
Nach Art. 6 Abs. 3 RL 98/10/EG stellen die Mitgliedstaaten, um die Bereitstellung der in Abs. 2 Buchstaben b) und c) genannten Dienste zu gewährleisten, sicher, dass alle Organisationen, die Telefonnummern an Teilnehmer vergeben, jedem vertretbaren Antrag stattgeben, die entsprechenden Informationen in einer vereinbarten Form zu gerechten, kostenorientierten und nichtdiskriminierenden Bedingungen zur Verfügung zu stellen.
Entscheidend zur Ausfüllung des Begriffs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in §12 Abs. 1 TKG a.F. ist unter der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung damit auf das Begriffsverständnis der Verpflichtung zur Bereitstellung der Teilnehmerdaten zu gerechten, kostenorientierten und nichtdiskriminierenden Bedingungen abzustellen.
Der EuGH hat mit Urteil vom 25.11.2004 in der Rs. C-109/03, KPN Telecom BV / OPTA (einsehbar unter Angabe des Aktenzeichens unter http://curia.eu.int/de/content/juris/index.htm) im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 234 EG die Frage der Auslegung des Art. 6 Abs. 3 RL 98/10/EG hinsichtlich der Begriffe gerechten, kostenorientierten und nichtdiskriminierenden Bedingungen in Nr. 2 des Tenors dahingehend entschieden, dass
- der Universaldienstanbieter für Daten wie den Namen und die Anschrift der Personen sowie die Telefonnummer, die an sie vergeben wurde, nur die Kosten für das tatsächliche Zuverfügungstellen dieser Daten an Dritte in Rechnung stellen kann;
- ein solcher Anbieter berechtigt ist, für zusätzliche Daten, die er nicht zur Verfügung stellen muss, die zusätzlichen Kosten, die er selbst für den Erhalt dieser Daten aufwenden musste, nicht aber die Kosten für dieses Zuverfügungstellen, in Rechnung zu stellen, sofern eine nichtdiskriminierende Behandlung der Dritten gewährleistet ist.
Erläuternd führt die Erste Kammer in Tz. 39 / 40 der Urteilsbegründung aus:
"Wie der Generalanwalt in Nummer 49 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, sind nämlich die mit dem Erhalt oder der Zuordnung dieser Daten verbundenen Kosten, anders als die Kosten, die berechnet werden, um diese Daten Dritten zur Verfügung zu stellen, jedenfalls vom Anbieter eines Sprachtelefondienstes zu tragen und bereits in den Kosten und Einnahmen eines solchen Dienstes enthalten. Die mit dem Erhalt oder der Zuordnung der Daten verbundenen Kosten an die Personen weiterzugeben, die Zugang zu diesen Daten erbitten, würde zu einem ungerechtfertigten Mehrausgleich dieser Kosten führen.
Daher können, wenn diese Daten Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, die auf dem Markt für die Bereitstellung von Verzeichnissen miteinander konkurrieren, nur die zusätzlichen mit diesem Zuverfügungstellen verbundenen Kosten, nicht aber die mit dem Erhalt dieser Daten verbundenen Kosten vom Universaldienstanbieter in Rechnung gestellt werden."
Die Klägerin führt die für die Erfassung bzw. Durchführung ihrer eigenen Vertragsverhältnisse erforderlichen Daten zunächst in einer Kundendatenbank (ANDI). Von hier aus werden zur Veröffentlichung bzw. Beauskunftung freigegebene Teile der Kundendaten in die Datenbank DaRed als Teilnehmerdaten übernommen. Neben eigenen Teilnehmerdaten werden hier auch Daten von anderen Anbietern von Telekommunikationsleistungen und sonstigen Datenlieferanten eingestellt, die der Beklagten sowie anderen Datenabnehmern von hier aus überlassen werden.
Die Klägerin orientiert sich in der streitgegenständlichen Vergütungsvereinbarung an einem Gesamtkostenmaßstab von zunächst 176 Mio. DM bzw. ab 01.01.2003 von 49 Mio. € als Kosten der effizienten Bereitstellung. Die Klägerin geht dabei, ebenso wie offenbar das Bundeskartellamt, davon aus, dass als Kosten der effizienten Bereitstellung auch Kosten der Erstellung und Einstellung der Daten in die Datenbank DaRed umgelegt werden könnten. Zur Veranschaulichung, dass die Kosten der effizienten Bereitstellung tatsächlich sogar noch über den auf Veranlassung des Bundeskartellamtes zugrundegelegten 176 Mio. DM liegen, legt die Klägerin ein Gutachten von der X AG vom 03.11.2004 vor, dass als Entgeltbasis einen Betrag von über 92 Mio. € ausweist. Erkennbar geht das Gutachten als Berechnungsgrundlage aber nicht von den Kosten des tatsächlichen Zuverfügungstellens der Daten im obigen Sinne aus. Auf Seite 7 des Gutachten heißt es unter der Auftragsbeschreibung ausdrücklich: "Die B, Bonn, erteilte uns […] den Auftrag zur Überprüfung des Kostennachweises Ermittlung und Überlassung von Teilnehmerdaten." Unter die Kosten der "Ermittlung" der Teilnehmerdaten fällt nach dem Begriffsverständnis der Kammer aber nichts anderes als der Aufwand für die Extrahierung und Einstellung der für die Veröffentlichung bestimmten Kundendaten aus der Datenbank ANDI in die Kundenbank DaRed. Der Aufwand für die Einstellung der Kundendaten in die Datenbank DaRed macht zusammen mit den Unterhaltskosten für Instandhaltung und Korrekturänderungen den Hauptkostenfaktor der Datenbank DaRed schlechthin aus. Mithin versucht die Klägerin nahezu die Gesamtkosten der Datenbank DaRed als Kosten des tatsächlichen Zuverfügungstellens bzw. der effizienten Leistungsbereitstellung umzulegen. Entsprechend trägt die Klägerin auf Seite 80 ihres Schriftsatzes vom 22.04.2005 vor: " Die Kosten der Datenbank […] DaRED sind nichts anderes als die Kosten die berechnet werden, um diese Daten Dritten zur Verfügung zu stellen. […] Wir haben im einzelnen dargelegt und unter Beweis gestellt, dass die Kosten für die Datenbank DaRed […] ausschließlich im Zusammenhang der Aufbereitung der Daten für Herausgeber von Telefonverzeichnissen und Anbieter von Auskunftsdatenbanken entstehen; die im Zusammenhang mit der Verwaltung der eigenen Teilnehmer entstehenden Kosten, nämlich die Kosten der Datenbank "ANDI" sind […] gerade nicht berechnet worden."
Die von der Klägerin zugrundegelegten Kosten der Datenbank DaRed können allerdings – unabhängig von einer inhaltlichen Überprüfung - schon dem Grunde nach nicht als die nach § 12 Abs. 1 TKG i.V.m. Art. 6 Abs. 3 RL 98/10/EG entscheidenden Kosten des tatsächlichen Zuverfügungstellens an Dritte angesehen werden. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin wird auch ihr hauseigener Telefonauskunftsdienst über seine NDIS-Datenbank bzw. ihre Tochtergesellschaft DeTeMedien als Herausgeber der konzernbekannten Printmedien aus der Datenbank DaRed gespeist. Die Kundendatenbank ANDI dient nur der Sammlung der Kundendaten und Pflege der bestehenden Kundenvertragsverhältnisse. Damit resultieren die Kosten der Erstellung und Unterhaltung der Datenbank DaRed als Auskunftsdatenbank aber nicht nur aus der gesetzlichen Verpflichtung, die Daten Drittabnehmern zur Verfügung stellen zu müssen, sondern auch aus dem eigenen Auskunftsangebot im Dienstleistungssektor der Klägerin. Sie verwendet die Datenbank ebenso für die eigene Beauskunftung. Unerheblich ist dabei, dass nach dem Vortrag der Klägerin ihre eigenen Dienstleister das gleiche nutzungsfallabhängige Entgelt an sie zahlen müssten, wie sonstige Drittabnehmer. Entscheidend ist im Rahmen der Kostenorientierung allein, dass die Datenbank DaRed - und damit die Kosten für die Erstellung und Unterhaltung derselbigen - nicht nur zur Datenlieferung an Dritte erforderlich sind, sondern auch und gerade zur Beauskunftung im Rahmen des eigenen Telekommunikationsbetriebs bzw. der Herausgabe von konzerneigenen Printmedien anfallen. Ob die Klägerin für die Nutzung ihrer Datenbank unternehmensintern Entgelte verlangt oder nicht, hat für die Verpflichtung gegenüber Dritten keine Relevanz.
Selbst wenn also die von der Klägerin laut Gutachten vorgetragenen Kosten tatsächlich den Kosten der Erstellung und Unterhaltung der Datenbank DaRed entsprechen würden – eine Prüfung ist dem Gericht wegen der bis zur Unleserlichkeit führenden Schwärzung des Gutachtens der Wibera nicht möglich – machen diese Kosten gerade nicht die Kosten der effektiven Leistungsbereitstellung nach § 12 Abs. 1 TKG a.F. aus. Gleiches gilt für die zugrundegelegten Kosten nach den Vorgaben des Bundeskartellamtes. Als Kosten der effektiven Leistungsbereitstellung kann die Klägerin nur die Kosten des tatsächlichen Zuverfügungstellens der Teilnehmerdaten an die Beklagte, wie z.B. Transportkosten, Kosten für überlassene Datenträger, ggf. absonderbare Personalkosten, Übertragungs- bzw. Serverkosten bei der online-Übertragung etc. verlangen. Ein substantiierter Vortrag zu diesen Kosten ist seitens der Klägerin bislang nicht erfolgt, obschon die Kammer bereits im ersten Termin am 12.05.2004 auf den möglichen Verstoß gegen § 12 Abs. 1 TKG a.F. und auf die Erforderlichkeit neuen Vortrags zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hingewiesen hat. Soweit die Klägerin nunmehr meint, der Hinweis des Gerichts sei zu präzisieren – insbesondere unter Darlegung dessen, was unter den Kosten der effektiven Leistungsbereitstellung im Einzelnen zu verstehen sei – und danach die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen, so dient dies nach Ansicht der Kammer lediglich der Prozessverzögerung. Von der Beklagten wurde mehrfach auf das entscheidende Urteil des EuGH verwiesen, was der Klägerin auch vorliegt und zu welchem sie umfänglich Stellung genommen hat. Dennoch hat sie zu den Kosten des tatsächlichen Zuverfügungstellens der Daten nicht substantiiert vorgetragen, sondern weiter die Ansicht vertreten, auch die Kosten für die Erstellung und Unterhaltung der Datenbank DaRed könnten - auch unter diesem Maßstab - umgelegt werden. Eine gerichtliche Pflicht zum Hinweis auf entscheidungserhebliche Punkte nach § 139 Abs. 2 ZPO besteht – obschon der Gesichtspunkt bereits von einer Partei eingeführt wurde - immer dann, wenn die andere Partei aufgrund erkennbaren Missverständnisses oder Rechtsirrtums nicht auf ihn eingeht (Zöller, ZPO, § 139 Rn.6; BGH NJW 2001, 2548). Vorliegend ging die Klägerin aber nicht aufgrund Rechtsirrtums oder Unklarheiten nicht auf die Darlegung der Kosten des tatsächlichen Zuverfügungstellens ein, sondern nur, weil sie bis zuletzt ihre Rechtsauffassung zur Umlegbarkeit der Datenerhebungskosten weiterverfolgen wollte. Ein Anlass für die Kammer, nochmals einen rechtlichen Hinweis zu geben oder die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen, besteht nicht.
Die Kammer weist zudem darauf hin, dass nach ihrer Auffassung auch bei Anwendung des § 12 Abs. 2 TKG a.F. kein anderer Kostenmaßstab zugrundegelegt werden dürfte. Die Richtlinie 98/10/EG unterscheidet in ihrem § 6 Abs. 3 gerade nicht zwischen Lizenznehmern und sonstigen Dritten, sondern gibt vor, dass jedem vertretbaren Antrag zu kostenorientierten Bedingungen stattgegeben werden müsse. Für eine Differenzierung zwischen § 12 Abs. 1 TKG und § 12 Abs. 2 TKG ist damit gemeinschaftsrechtlich betrachtet kein Raum. Die richtlinienkonforme Auslegung einer nationalen Norm ist unter voller Ausschöpfung der Beurteilungsspielräume des nationalen Rechts vorzunehmen. Die absolute Grenze bildet erst der Wortlaut der entsprechenden nationalen Bestimmung (Schroeder in Streinz, EUV/EGV, Art. 249 EGV Rn.128; EuGH, Rs.14/83, von Colson und Kamann, Slg. 1984, 1921 Tz.28). Dies führt dazu, dass nach Ansicht des Gerichts auch der Begriff des angemessenen Entgelts in § 12 Abs. 2 TKG a.F. richtlinienkonform dahingehend auszulegen ist, dass als Maßstab für die Überlassung ebenso die Kosten des tatsächlichen Zuverfügungstellens zugrunde gelegt werden müssen (ähnlich bereits Büchner in BeckTKG-Komm, § 12 Rn.20). Die Wortlautgrenze des Begriffs des angemessenen Entgelts ist nach Auffassung der Kammer noch nicht überschritten, obschon der nationale Gesetzgeber offenbar unterschiedliche Entgeltmaßstäbe zugrunde legen wollte. Dieses Auslegungsergebnis wird auch durch die Neufassung des TKG gestützt, wonach die Unterscheidung völlig weggefallen ist. Nach dem neuen § 18 Abs. 1 Nr.4 TKG in der seit 20.08.2003 gültigen Fassung haben Betreiber eines öffentlichen Telefondienstes "auf Nachfrage von anderen Bereitstellern eines öffentlichen Telefondienstes diesen ihr Teilnehmerverzeichnis mit den Daten nach § 69 Abs. 3, sowie auf Nachfrage von Herausgebern betreiberübergreifender Teilnehmerverzeichnisse oder betreiberübergreifender Auskunftsdienste diesen ihr Teilnehmerverzeichnis mit den Daten nach § 69 Abs. 3 und 4 online oder zumindest wöchentlich in elektronisch lesbarer Form gegen kostenorientiertes Entgelt zur Verfügung zu stellen […]."
Es bedarf weiter auch keiner Feststellung, ob die Klägerin, wie sie vorträgt, der Beklagten Daten überlassen hat, die über das von § 12 TKG a.F. i.V.m. Art. 6 RL 98/10/EG vorgesehene Maß hinausgehen. Zwar können nach der Entscheidung des EuGH für die Überlassung von Zusatzdaten, die nach der Richtlinie i.V.m. der nationalen Umsetzungsnorm nicht zur Verfügung gestellt werden müssen, die Kosten für den eigenen Erhalt dieser Daten in Rechnung gestellt werden. Allerdings hat die Klägerin auch zu Kosten, die ihr nach diesen Maßstäben durch die etwaige Überlassung von solchen Zusatz- oder Mehrwertdaten entstanden sind, nicht substantiiert vorgetragen.
Schließlich weist die Kammer daraufhin, dass nach ihrer Auffassung nicht nur die Entgelthöhe bzw. die zugrundeliegenden Bewertungsfaktoren, sondern auch der Umlegungsmaßstab nach der Anzahl der Nutzungsfälle gegen § 12 TKG a.F. i.V.m. Art. 6 Abs. 3 RL 98/10/EG verstößt. Denn die Kosten des tatsächlichen Zuverfügungstellens von Daten sind ein fester Fixkostenfaktor, der nicht von der Anzahl der Nutzungsfälle der überlassenen Daten durch Dritte abhängen kann. Entsprechend führt der Generalanwalt unter Rz. 50 seiner Schlussanträge in dem der Entscheidung des EuGH zugrundeliegendem Verfahren C-109/03, KPN Telekom BV / OPTA, zur Berechnung der Gebühren für die Überlassung von Teilnehmerdaten zur Herstellung von Teilnehmerverzeichnissen aus: " Der Vorschlag […], die Gebühr für die "entsprechenden Informationen" zur Zahl der Endnutzer von Telefonverzeichnissen in Beziehung zu setzen, kann nicht als kostenorientiert im Sinne von Artikel 6 Abs. 3 der Richtlinie angesehen werden. Die mit der Erhebung und Führung der Informationen verbundenen Kosten hängen von der Zahl der Sprachtelefondienstteilnehmer ab, nicht von der Zahl der Universaltelefonverzeichnisse oder der Nutzer solcher Verzeichnisse" (einsehbar unter Angabe des Aktenzeichens unter http://curia.eu.int/de/content/juris/index_form.htm). Der EuGH hatte über diese Frage im Rahmen der zur Auslegung gestellten Fragen selbst nicht unmittelbar zu befinden. Nach Ansicht der Kammer kann der Begriff kostenorientiert im Sinne der Kosten des tatsächlichen Zuverfügungstellens von Teilnehmerdaten daher nur so ausgelegt werden, dass es sich hierbei um eine fest bestimmbare, auf alle Datenabnehmer zu verteilende Variable handelt, die von der Zahl der Nutzungen oder Verwertungen der Daten durch die Datenabnehmer unabhängig ist.
c. An dem objektiven Verstoß gegen § 12 Abs. 1 TKG a.F. ändert sich auch dadurch nichts, dass die Klägerin – unstreitig – bei ihrer Preisgestaltung die Vorgaben des Bundeskartellamtes aus dem Missbrauchsverfahren 1998 / 1999 eingehalten hat.
Das Bundeskartellamt ist bei der Berechnung der Kosten der effektiven Bereitstellung, ebenso wie die Klägerin, offenbar von der falschen Prämisse der Umlegbarkeit auch der Datenerhebungskosten ausgegangen, die, wie gezeigt, mit der schon damals zu beachtenden richtlinienkonformen Auslegung von Art. 6 Abs. 3 RL 98/10/EG nicht vereinbar ist. Für die Zukunft wird das Bundeskartellamt diese Auslegung zwingend berücksichtigen müssen, da nationale Verwaltungsbehörden an Vorabentscheidungen des EuGH über die Auslegung von Gemeinschaftsrecht genauso gebunden sind wie nationale Gerichte (Streinz, EUV/EGV, Art. 234 EGV Rn.68).
Auch handelt es sich bei den die Vorgaben enthaltenen Einstellungsschreiben nicht um Verwaltungsakte i.S.d. § 35 VwVfG mit für die Klägerin verbindlichen Regelungen. Offensichtlich wird dies für die Mitteilung der Verfahrenseinstellung vom 18.09.2003 bereits aus deren Wortlaut, nachdem das Bundeskartellamt das Verfahren zu den Bedingungen einstellt, auf die es sich mit der Klägerin und der RegTP verständigt hat. Das Bundeskartellamt machte also gerade keine hoheitliche Regelung zur Grundlage der Einstellung, sondern das Ergebnis einer gegenseitigen Einigung auf der Ebene der Gleichordnung. Aber auch die Einstellungsmitteilung vom 13.01.1999 enthielt insoweit keine die Klägerin unmittelbar verpflichtende Regelung. Die Mitteilung einer Verfahrenseinstellung nach § 61 Abs. 2 GWB ist gerade keine Verfügung i.S.d. § 62 Abs. 1 GWB, sondern eine verfahrensleitende Maßnahme und ein bloßer Informationsakt, zu der die Kartellbehörde aufgrund der verfahrensrechtlichen Fürsorgepflicht verpflichtet ist (Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Auflage 2001, § 61 Rn.23). Zu einer Verfügung macht sie auch nicht der Umstand, dass das Bundeskartellamt bestimmte Vorgaben zur Grundlage der Einstellung macht. Unabhängig davon, dass die Klägerin bei ihrer Preisgestaltung auch unter diesen Vorgaben als Mißbrauchsobergrenze hätte bleiben können, war sie in ihrer Preisgestaltung dadurch keineswegs unmittelbar gebunden. Sie hätte mit den Datenabnehmern auch andere Vereinbarungen treffen können, natürlich mit der Gefahr, dass dann eine Missbrauchsverfügung gegen sie ergangen wäre.
Der Klägerin ist ihre Preisgestaltung damit subjektiv nicht vorwerfbar. Denn sie hat sich kongruent an den Vorgaben des Bundeskartellamtes orientiert. Dies ändert an dem objektiven Verstoß gegen § 12 Abs. 1 TKG a.F. aber nichts.
§ 134 BGB setzt nur den objektiven Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot voraus und knüpft an diesen objektiven Verstoß die Rechtsfolge der Nichtigkeit. Ein Verschulden ist gerade nicht erforderlich (Heinrichs in Palandt, BGB, § 134 Rn.12 m.w.N.).
d. Schließlich kann sich die Klägerin auch nicht auf Leistungsschutzrechte nach §§ 87a, b UrhG, die ihrer Ansicht nach zu einer angemessenen Lizenzgebühr führen müssten, berufen. Es kann insoweit dahinstehen, ob die Klägerin der Beklagten nur einzelne Rohdatensätze oder die gesamte Datenbank DaRed im Rahmen des Überlassungsvertrages geliefert hat bzw. liefert. Ebenso ist unerheblich, dass die Daten nach Gemeinde bzw. Gemeindeteilnummern vorsortiert sind. Denn selbst wenn damit eine methodische Anordnung einer Sammlung von Daten i.S.d. 87 a UrhG und mithin der sui-generis-Schutz des Datenbankherstellers nach § 87 a UrhG eingreifen würde, ergäbe dies hinsichtlich des für die Überlassung des Teilnehmerdatenbestandes entscheidenden Kostenfaktors kein Unterschied.
Dies folgt zum einen daraus, dass die Errechnung einer fiktiven Lizenzgebühr – als Unterfall der Berechnung eines Schadens im Wege der Lizenzanalogie (eingehend Meckel in HK-UrhR, 2004, § 97 Rn.29) - eine widerrechtliche Verletzung des Urheberrechts nach § 97 UrhG voraussetzt. Eine solche liegt hier wegen der ausdrücklichen gesetzlichen Verpflichtung zur Überlassung von Teilnehmerdaten aus § 12 TKG a.F., § 18 Abs. 1 Nr.4 TKG n.F. aber gerade nicht vor.
Zum anderen setzte schon § 12 TKG a.F. die Überlassung der Teilnehmerdaten in "kundengerechter Form" voraus. Hieraus wird die Verpflichtung abgeleitet, die Daten technisch und inhaltlich derart aufzubereiten, dass sie ohne Schwierigkeiten in ein kundenfreundlich gestaltetes Teilnehmerverzeichnis bzw. eine entsprechende Auskunftei aufgenommen werden können, was gerade auch eine nach üblichen Ordnungskriterien (Stadt, Alphabet) geordnete Überlassung der Teilnehmerdaten in digital aufbereiteter Form gebietet (so Büchner in BeckTKG-Komm, § 12 Rn.13).
Entsprechend sieht auch § 18 Abs. 1 Nr. 4 TKG die Überlassung in "elektronisch lesbarer Form" voraus.
Dies impliziert aber gerade, dass die Teilnehmerdaten nicht als völlig ungeordnete Datensätze, sondern nach bestimmten technischen Spezifikationen vorgeordnet überlassen werden müssen. Erfüllt dieser gesetzlich vorgesehene Spezifikationsgrad materiell zugleich die Voraussetzungen des § 87 a UrhG, so ist als Entgeltbasis dennoch allein auf die Kosten der effektiven Leistungsbereitstellung bzw. des tatsächlichen Zuverfügungstellens abzustellen. Jede andere Beurteilung würde die lex specialis-Funktion von § 12 TKG a.F., § 18 Abs. 1 Nr.4 TKG n.F. unterlaufen und doch wieder zu einer Entgeltbasis führen, die entgegen der ausdrücklichen gesetzlichen Intention nicht mehr kosten- sondern gewinnorientiert ist.
2. Der Klageantrag zu 1b) ist unbegründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Auskunftserteilung über die gesamte Anzahl von Zugriffen zu der im Leistungsschein festgelegten Zugangsseite BMW Assist.
Zunächst fehlt von der Klägerin schon jeglicher weiterer Sachvortrag dazu, inwieweit von der Beklagten bzw. der U2 AG die im Vertrag bzw. Leistungsschein vorgesehene Auskunftsseite "BMW Assist" näher betrieben wird. Außer im Klageantrag finden sich im gesamten Sachvortrag der Klägerin keine weiteren Ausführungen hierzu.
Darüber hinaus ist die vertragliche Vergütungs- bzw. Mitteilungsregelung in § 4 bzw. 3 i des Datenüberlassungsvertrages auch hier wegen Verstoßes gegen § 12 TKG a.F. i.V.m. §134 BGB nichtig. Denn sie sieht ebenso wie die Regelung zur Vergütung der Anrufe ein Entgelt für jeden Zugriff auf die online-Auskunftseite und damit ein nutzungsabhängiges Umlageverfahren vor. Zudem liegt dieselbe Kostenkalkulation zugrunde, die sich gerade nicht an den Kosten des reinen Zuverfügungstellens der Teilnehmerdaten orientiert.
3. Der Klageantrag zu 2) ist unbegründet.
Die Unbegründetheit des Antrags folgt zwangsläufig aus der Unbegründetheit des Klageantrags zu 1a) und 1b).
4. Auch der unbezifferte Zahlungsantrag zu 3) ist unbegründet.
Die Klägerin kann aufgrund der Nichtigkeit der Entgeltvereinbarung weder die Mitteilung der Nutzungsfälle noch die Vergütung des vereinbarten Entgelts verlangen.
5. Der Feststellungsantrag zu 4) ist aufgrund der Nichtigkeit der vertraglichen Entgeltvereinbarung ebenso unbegründet.
6. Schließlich ist auch der Zahlungsantrag zu 5) unbegründet.
Mit ihm begehrt die Klägerin die Restzahlung aus der Rechnung für Februar 2002, auf die von der Beklagten nur die anteilsmäßige Zahlung der von ihr als "Zugriff auf U2-Datensätze" gezählten Beauskunftungsvorgänge erfolgt ist. Wegen der Nichtigkeit der vertraglichen Entgeltvereinbarung besteht kein solcher Vergütungsanspruch.
Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien geben keinen Anlaß zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S.1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.
Streitwert:
Bis zum 29.10.2004:
Für den Klageantrag zu 1a): 1.967.997 ,- €
Für den Klageantrag zu 1b): 100.000 ,- €
Für den Klageantrag zu 2): 1.967.997 ,- €
Für den Klageantrag zu 3): 4.919.992 ,- €
Für den Klageantrag zu 4): 6.747.418 ,- €
Gesamtstreitwert nach §§ 39, 44 GKG: 11.667.410 ,- €
Ab dem 30.10.2004 bis zum 25.04.2005:
Für den Klageantrag zu 1a): 9.277.699 ,- €
Für den Klageantrag zu 2): 9.277.699 ,- €
Für den Klageantrag zu 3): 23.194.248 ,- €
Gesamtstreitwert nach §§ 39, 44 GKG: 29.941.666 ,- €
Ab dem 26.04.2005
Für den Klageantrag zu 1a): 11.526.268 ,- €
Für den Klageantrag zu 2): 11.526.268 ,- €
Für den Klageantrag zu 3): 28.817.096,- €
Gesamtstreitwert nach §§ 39, 44 GKG: 35.564.514 ,- €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19, 32 GWB
§§ 87a, b UrhG
§§ 39, 44 GKG
§ 195 ZPO
§ 263 ZPO
§ 134 BGB
§ 12 TKG
§ 8 TKG
§ 6 TKG
§ 24 TKG
§ 35 VwVfG
§ 87 a UrhG
§ 97 UrhG
§ 709 ZPO
§ 261 Abs. 2 1. Alt ZPO
§ 263 2. Alt ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 12 Abs. 1 TKG
§ 12 Abs. 2 TKG
§ 3 Nr.15 TKG
§ 6 Abs. 2 TKG
§ 6 Abs. 2 Nr.2 TKG
§ 12 Abs. 1 S.2 TKG
§ 3 Abs. 2 TEngtV
§ 139 Abs. 2 ZPO
§ 18 Abs. 1 Nr.4 TKG
§ 61 Abs. 2 GWB
§ 62 Abs. 1 GWB
§ 18 Abs. 1 Nr. 4 TKG
§ 91 Abs. 1 S.1 ZPO
§ 12 des Telekommunikationsgesetzes
Art. 249 EGV
Art. 234 EG
Art. 234 EGV

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1989, 57
NJW 1985, 1841, 1842
BGHZ 89, 316, 319
NJW 2001, 2548
2 RL 98/10
3 RL 98/10
X AG vom 03.11
6 RL 98/10