Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2005-07-13, Aktenzeichen I-18 U 27/05
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2005:0713.I18U27.05.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Kläge-rin wird das am 13. Januar 2005 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Unter Abweisung der Klage im Übrigen wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 29.447,51 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus
2.312,59 € seit dem 11.01.2001,
2.434,77 € seit dem 16.03.2001,
1.080,36 € seit dem 21.03.2001,
1.115,71 € seit dem 21.03.2001,
996,20 € seit dem 21.04.2001,
207,49 € seit dem 21.04.2001,
4.625,66 € seit dem 01.05.2001,
3.629,33 € seit dem 01.05.2001,
2.889,87 € seit dem 16.08.2001,
4.519,82 € seit dem 16.06.2001,
5.635,71 € seit dem 11.07.2001
zu zahlen.
Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt die Beklagte 9/10 und die Klägerin 1/10.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten zu 94 % und der Klägerin zu 6 % auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Schuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf-grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin hat als Transportversicherer die Beklagte aus abgetretenem und übergegangenem Recht wegen Verlust von Frachtgut bei von der Beklagten im Zeitraum von Dezember 1999 bis April 2001 zu festen Kosten ausgeführten Transporten in 14 Fällen auf Zahlung von 32.405,34 € in Anspruch genommen.
Das Landgericht hat nach Beweiserhebung mit dem angefochtenen Urteil, auf welches wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz Bezug genommen wird, die Klage in den Schadensfällen 1, 2 und 13 abgewiesen; zur Klageabweisung im Fall 2 hat das Landgericht ausgeführt, es sei auf Grund der durchgeführten Beweisaufnahme von einer Ablieferung der streitgegenständlichen Sendung an die Empfängerin überzeugt; hinsichtlich der übrigen Schadensfälle hat das Landgericht der Klage insoweit in vollem Umfang (28.951,90 € nebst Zinsen) statt gegeben.
Hiergegen richtet sich zum einen die Berufung der Beklagten.
Sie wiederholt und vertieft ihre erstinstanzlich vorgetragenen Rechtsauffassungen. Sie meint, gemäß Ziffer 2 ihrer Beförderungsbedingungen sei lediglich geschuldet gewesen, die Warensendungen wie Briefe zu befördern; dieser niedrige Sorgfaltsmaßstab korreliere zu dem geringen Beförderungspreis. Der sich hieraus ergebende Sorgfalts- und Sicherheitsstandard sei eingehalten worden. Die Servicestandards ihrer drei Versandarten Standard-, Wertpaket- und Expresssendung seien auf dem Markt allgemein bekannt und würden den Kunden zudem vor der Auftragserteilung vorgestellt. Schadensersatzansprüche seien ausgeschlossen, weil bekannt sei, dass die Beklagte keine Schnittstellenkontrollen durchführe. Die Kenntnis der Versender hiervon ergebe sich zudem ohne weiteres aus Ziff. 2 der Beförderungsbedingungen der Beklagten. Sie halte den Einwand des Mitverschuldens wegen unterlassener Wertdeklaration aufrecht. Die Kenntnis der Versenders von der besonderen Behandlungen von Wertsendungen ergebe sich aus den Beförderungsbedingungen der Beklagten. Sie bestreite in den Fällen 3, 5, 11, 12 und 14 weiterhin, die streitgegenständlichen Sendungen überhaupt übernommen zu haben. Im Fall 10 sei das fragliche Paket bei einem LKW-Einbruchsdiebstahl entwendet worden, weswegen ein unvermeidbares Ereignis vorliege und sie von jeder Haftung gem. § 426 HGB befreit sei. Sie bestreite weiterhin, dass die angeblich verloren gegangenen Sendungen den von der Klägerin behaupteten Inhalt hatten. Da der Inhalt nicht nachgewiesen sei, könne auch der Wert nicht bestimmt werden. Zudem seien die Ansprüche verjährt.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Im Wege der die Klageabweisung im Fall 2 betreffenden Anschlussberufung beantragt die Klägerin,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin über die im landgerichtlichen Urteil zuerkannten Beträge hinaus weitere 2.312,59 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über den Basiszins seit dem 11.01.2001 zu zahlen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Im Fall 2 habe die Beklagte das Paket nicht abgeliefert.
die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen,
hilfsweise,
die Beklagte nur Zug-um-Zug gegen Aushändigung des streitgegenständlichen Geräts bzw. Abtretung der entsprechenden Schadensersatzansprüche zur Zahlung zu verurteilen.
Wegen des Sachverhaltes im übrigen und der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf das angefochtene Urteil verwiesen sowie auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat nur geringen Erfolg, während die zulässige Anschlussberufung der Klägerin begründet ist.
A.
Die Berufung der Beklagten ist bis auf den Fall 14 unbegründet.
I.
Die Klägerin ist gem. § 398 BGB aktivlegitimiert.
Die Klägerin hat in sämtlichen Schadensfällen hinreichend bestimmte Abtretungserklärungen (datiert zeitlich nach den nach Angaben der Klägerin geleisteten Entschädigungen) zur Akte gereicht, denen die Beklagte nicht entgegengetreten ist. Ob die Abtretungen wegen eines Verstoßes gegen das RBerG i.V.m. § 134 BGB unwirksam wären, wenn den Abtretungen keine Regulierung in entsprechender Höhe zu Grunde liegen würde, kann dahin stehen. Für die rechtsvernichtende Einwendung eines Verstoßes gegen das RBerG ist die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Gleichwohl fehlt jeder Vortrag von ihr zu einer unterbliebenen Regulierung. Soweit in diesem Zusammenhang eine Darlegungsobliegenheit der Klägerin in Betracht kommen sollte, hat die Klägerin diese erfüllt. Sie hat in allen Schadensfällen Schreiben ihrer Versicherungsnehmer zur Akte gereicht, in welchen diese bestätigen, entschädigt worden zu sein, ohne dass die Beklagte diesen Schreiben entgegen getreten wäre.
II.
Die Beklagte schuldet für den in ihrem Obhutsgewahrsam eingetretenen Warenverlust der Klägerin nach §§ 425, 435, 459 HGB vollen Schadensersatz.
1.
Die Beklagte wurde zu festen Kosten tätig und unterliegt deswegen der Frachtführerhaftung.
Dies gilt auch im Fall 9, dem ein Warenverlust bei einem Transport von der S. GmbH in B. zu der in J. ansässigen A. Corporation zu Grunde liegt. Auch dieser Schadensfall beurteilt sich nach deutschem Frachtrecht, Art. 28 Abs. 4 EGBGB, § 452 Satz 1 HGB. Deutsches Recht findet Anwendung, weil sich die Hauptniederlassungen des Versenders wie des Frachtführers in Deutschland befinden.
Die Vorschriften der §§ 452 ff. HGB sind anwendbar, weil ein multimodaler Frachtvertrag vorliegt. Dies ist dann der Fall, wenn bei einem einheitlichen Frachtvertrag verschiedene Beförderungsmittel zum Einsatz gelangen und verschiedene Haftungsregime eingreifen würden, wenn über jede Teilstrecke des Frachtvertrages ein eigener Frachtvertrag geschlossen worden wäre. Ein solcher Vertrag ist im vorliegenden Fall gegeben, da das Transportgut aufgrund eines einheitlichen Vertrages sowohl mit Lastkraftwagen als auch mit einem Flugzeug befördert werden sollte und die Beförderung mit dem Lastkraftwagen einem anderen Haftungsrecht unterliegt als die mit dem Flugzeug.
Sollte der Verlustort unbekannt sein, so käme deutsches Frachtrecht gemäß § 452 S. 1 HGB zur Anwendung. Sollte das Paket nach Abschluss des Lufttransports in J. verloren gegangen sein, greift § 452 a HGB ein. Anzuwenden ist nach ständiger Senatsrechtsprechung im Rahmen des § 452 a HGB dasjenige Teilstreckenrecht, das auf einen hypothetischen Vertrag zwischen dem Absender und dem Frachtführer (dem Mulitimodalbeförderer, nicht dem Unterfrachtführer) über die Beförderung auf dieser Teilstrecke anzuwenden wäre, wenn diese Parteien fiktiv einen unimodalen Frachtvertrag für diese Teilstrecke geschlossen hätten (so auch OLG Dresden, TranspR 2002, 246; Fremuth/Thume, Transportrecht, § 452a HGB Rnrn. 8 und 9). Dies ist gemäß Art. 28 Abs. 4 Satz 1 EGBGB deutsches Recht, und zwar Frachtrecht nach den §§ 425 ff. HGB.
2.
Die Beklagte haftet nach § 435 HGB unbeschränkt. Denn sie führt nicht an sämtlichen Umschlagstellen hinreichende Eingangs- und Ausgangskontrollen durch. Diesen bereits in erster Instanz von der Klägerin erhobenem Vorwurf hat die Beklagte ausdrücklich eingeräumt. Im übrigen ist dies auch gerichtsbekannt. Die vereinzelten Scannungen der Pakete stellen keine hinreichende Ein- und Ausgangskontrolle dar. Das Unterlassen von hinreichenden Schnittstellenkontrollen stellt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Senats ein qualifiziertes Verschulden i.S.v. § 435 HGB dar. Dies führt nach der vorgenannten Bestimmung zum Wegfall der in §§ 407 ff. HGB und im Frachtvertrag vorgesehenen Haftungsbefreiungen und –begrenzungen.
Darüber hinaus begründet der Umstand, dass die Beklagte außerstande ist, darzulegen, wie es zu dem Verlust der Warensendungen gekommen ist, nach der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung angenommenen Einlassungsobliegenheit des Frachtführers eine Vermutung dahin, dass die Beklagte beziehungsweise ihre Erfüllungsgehilfen die Verlustschäden leichtfertig verursacht haben.
3.
Die von der Beklagten gegen eine unbeschränkte Haftung vorgebrachten Einwendungen greifen nicht durch.
a)
Es bedarf im vorliegenden Fall keiner näheren Auseinandersetzung mit der Auffassung der Beklagten, sie könne wirksam ohne Verstoß gegen § 449 HGB durch allgemeine Geschäftsbedingungen mit den Versendern vereinbaren, dass sie die ihr übergebenen Pakete ohne Kontroll- oder Sicherungsmaßnahmen, insbesondere ohne Schnittstellenkontrollen befördert. Denn die Beklagte hat nicht dargetan, mit den Versendern vereinbart zu haben, dass sie die ihr übergebenen Pakete ohne Kontroll- oder Sicherungsmaßnahmen, insbesondere ohne Schnittstellenkontrollen befördern wird; schließlich hat sie auch nicht dargetan, dass diesen Firmen anderweitig vor den hier in Rede stehenden Versendungen bekannt war, dass die Beklagte die ihr übergebeben, nicht wertdeklarierten Pakete "wie Briefe" behandelt.
Der Vortrag der Beklagten, der Versender wisse - wie der gesamte Markt -, welche Sorgfaltsmaßnahmen die Beklagte nur anwende, um einen günstigen Preis anbieten zu können, und dass bei der Standardleistung die Sendungen im wesentlichen "wie Briefe" behandelt würden, steht substanz- und beweislos im Raum.
b)
Nach den unbestritten gebliebenen Angaben der Beklagten sind in den Schadensfällen 1 bis 9 und 11 die Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten Stand 2/98 (Anl. B 1) einschlägig. Diese Allgemeinen Beförderungsbedingungen geben nicht den geringsten Hinweis darauf, dass die Beklagte die ihr übergebenen, nicht wertdeklarierten Pakete "wie Briefe" bzw. ohne Kontroll- oder Sicherungsmaßnahmen, insbesondere ohne Schnittstellenkontrollen, behandelt.
c)
Wie der Senat bereits vielfach entschieden hat, enthält entgegen der Auffassung der Beklagten auch Ziffer 2 Absatz 2 ihrer Beförderungsbedingungen Stand 11/00 (Anl. B 2), die den Schadensfällen 10 und 12 bis 14 zu Grunde lagen, keinen Hinweis darauf, dass die Beklagte die Beförderung von Standardsendungen nur mit dem bei Briefsendungen üblichen Sicherheitsstandard vornimmt; erst Recht enthält diese Klausel keine Leistungsbeschreibung dieses Inhalts.
Ebenso oft hat der Senat bereits ausgeführt, dass sich kein anderes Ergebnis ergäbe, wenn man mit der Beklagten der Auffassung wäre, dass Ziffer 2 einen Verzicht auf jegliche Schnittstellenkontrollen beinhaltet. Die so verstandene Regelung wäre dann gemäß § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB und § 9 AGBG unwirksam, weil die Beklagte sich hiermit von einer ihr als Frachtführerin obliegenden Hauptleistungsverpflichtung, nämlich der Verpflichtung, die Warensendung während des Transports stets unter Kontrolle zu halten, in weitem Umfang freigezeichnet hätte.
d)
Die Klägerin hat in ihrer Klageschrift keine Kenntnis der Versender davon eingeräumt, dass die Beklagte bei der Standardsendung keine Schnittstellenkontrollen durchführt.
Der Senat verbleibt dabei, dass sich Ziffer 2 der Beförderungsbedingungen der Beklagten Stand 11/00 keine positive Kenntnis des Versenders von den nicht durchgängig durchgeführten Schnittstellenkontrolle entnehmen lässt. Die Bestimmung sagt keineswegs "klar", dass die Beklagte keine Transportwegekontrollen durchführt.
e)
Gem. Ziffer 10 vorletzter Absatz der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten Stand 2/98 gelten die vorstehenden Haftungsbegrenzungen nicht bei Handlungen oder Unterlassungen, die die Beklagte, ihre gesetzlichen Vertreter oder Erfüllungsgehilfen vorsätzlich oder grob fahrlässig begehen; eine vergleichbare Regelung enthält Ziff. 9.2. am Ende der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten Stand 11/00. Fällt ihr mithin ein qualifiziertes Verschulden zur Last, kann sich die Beklagte gem. ihren eigenen Geschäftsbedingungen nicht auf die Begrenzung ihrer Haftung berufen, selbst wenn der Versender keinen Wert deklariert haben sollte. Hieran muss sich die Beklagte fest halten lassen und kann ihrer in einem solchen Fall unbeschränkten Haftung nicht dadurch entgehen, dass sie darauf verweist, es sei ihr offensichtlich nicht zuzumuten, den über ihre eigene Versicherung in Höhe von 1.000 Deutsche Mark hinausgehenden Schaden selbst zu tragen, wenn der Versender keine Angaben zum Wert macht.
f)
Entgegen der nicht näher begründeten Auffassung der Beklagten legen ihre Allgemeinen Beförderungsbedingungen dem Versender nicht die (nach dem Gesetz nicht bestehende) Obliegenheit auf, bei höheren Werten als 1.000 DM eine Wertangabe zu machen.
Indem der Versender nach Ziffer 10 der Beförderungsbedingungen der Beklagten Stand 2/98 bzw. nach Ziff. 9.4 der Beförderungsbedingungen der Beklagten Stand 11/00 durch eine Wertdeklaration die "Wert- und Haftungsgrenze" anheben kann und die Beklagte sich das Recht ausbedingt, den zu diesem Zweck zu entrichtenden "Wertzuschlag" als Prämie für die Versicherung der Interessen des Versenders an eine Versicherungsgesellschaft weiterzugeben, stellt sich für den Versender Sinn und Zweck einer Wertdeklaration nach Ziffer 10 dergestalt dar, dass er hierdurch eine Art Versicherungsschutz erwirbt, der ihm bei einem Transportverlust - unabhängig von einem Verschulden der Beklagten - eine Haftung der Beklagten in Höhe der Wertdeklaration eröffnet. Nach der so verstandenen Regelung hat der Versender die Wahl zwischen einer nicht wertdeklarierten Sendung, für welche die Beklagte lediglich in Höhe von 1.000 DM haften wird, sofern ihr kein qualifiziertes Verschulden zur Last fällt, und einer wertdeklarierten Sendung, die ihm eine Haftung der Beklagten in Höhe der Wertangabe eröffnet.
g)
Schließlich verletzt die ständige Rechtsprechung des Senats die Beklagte auch nicht in ihren Rechten aus Art. 12 GG, wie der Senat bereits vielfach ausgeführt hat. In die Freiheit der Beklagten, den Beruf des Frachtführers auszuüben, wird nicht dadurch unzulässigerweise eingegriffen, dass sie für die von ihr im Zuge dieser Berufsausübung begangenen schuldhaften Vertragsverletzungen Schadensersatz leisten muss. Denn die Beklagte tut bereits nicht dar, welche Auswirkungen die Durchführung umfangreicherer Kontrollen auf ihre Kalkulation haben würde (vgl. BGH TranspR 2002, 452, 456).
4.
Auch im Fall 10 ist die Haftung der Beklagten weder nach § 426 HGB ausgeschlossen noch beschränkt.
Die Klägerin hat bestritten, dass sich das in Verlust geratene Paket in einem gestohlenen LKW befand. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass die Beklagte den auf Bl. 223 GA aufgeführten Security-Supervisor auch hierzu benennen wollte, so liegt gleichwohl kein ordnungsgemäßer Beweisantritt vor. Dieser setzt u. a. die Benennung des Zeugen voraus, § 373 ZPO. Entgegen ihrer Ankündigung hat die Beklagte jedoch den Namen und die ladungsfähige Anschrift des vermeintlich maßgeblichen Zeugen in erster Instanz nicht nachgereicht und dies auch in zweiter Instanz nicht nachgeholt. Der als Anlage B 3 überreichte 34-seitige EDV-Ausdruck vermag nicht zu beweisen, dass sich das in Verlust geratene Paket in dem gestohlenen LKW befand.
III.
Bis auf die Fälle 3, 5, 11, 12 und 14 hat die Beklagte die streitgegenständlichen Sendungen unstreitig übernommen.
In den Fällen 11 und 12 ist aufgrund folgender Erwägungen von einer Übernahme der Pakete durch die Beklagte auszugehen:
Gerichtsbekannt und unstreitig war die Fa. S. ein Großkunde, der an dem sog. EDI-Verfahren der Beklagten teilnahm, d.h. sie setzte eine ihr von der Beklagten überlassene Software ein, mittels derer sie selbst die zu befördernden Pakete im System erfasste, woraufhin die Software dem jeweiligen Paket eine Kontrollnummer erteilte und einen Aufkleber erstellte, den ein Mitarbeiter der Fa. S. auf das Paket aufbrachte. Die Daten wurden auf elektronischem Wege an die Beklagte übersandt, deren Fahrer die Vielzahl der bereit gestellten und von der Versenderin in einen sog. Feeder verladenen Pakete übernahm und die Gesamtzahl der übernommenen Pakete auf einem "UPS Manifest - Summary Section" quittierte. Der Abholfahrer der Beklagten holte den mit den Paketen gefüllten Feeder ab und unterzeichnet das erste Blatt dieser Versandliste, aus dem sich nur die Gesamtzahl der Pakete aufgeteilt nach den Versandarten ergibt. Ein Abgleich zwischen der Versandliste und dem Inhalt des Feeders unterblieb.
Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Senats, dass in dem von der Beklagten entwickelten EDI-Verfahren die Absenderquittung vollen Beweis für die Übernahme der Warensendungen durch die Beklagte erbringt, wenn die Beklagte nicht unverzüglich nach Eingang des Feeders im Einlieferungslager eventuelle Differenzen zwischen der übertragenen Versandliste und dem tatsächlichen Paketeingang im ersten Center dem Kunden meldet.
Diese Auffassung basiert auf folgenden Überlegungen:
Das EDI- bzw. OnLine WorldShip-Verfahren ist eine Rationalisierungsmaßnahme, die es der Beklagten erspart, zum Zeitpunkt der Paketabholung zu kontrollieren, wie viele und welche Pakete sie übernommen hat.
Indem sich der Kunde mit diesem Verfahren einverstanden erklärt, hat er mit der Beklagten somit konkludent vereinbart, dass mit Aufnahme des EDI-Verfahrens darauf verzichtet wird, dass der Kunde als Versender die im Transportgewerbe übliche beweiskräftige Übernahmequittung erhält.
Andererseits weiß die Beklagte, dass ihre Großkunden aus mehreren Gründen darauf angewiesen sind, eine solche beweiskräftige Übernahmequittung letztendlich zu erhalten.
So muss der Großkunde im Fall des Versendungskaufs gegebenenfalls gegenüber seinen Käufern gemäß § 447 BGB den Nachweis führen, dass er die Warensendung auf den Weg gebracht hat.
Ein Großkunde der Beklagten unterhält im Regelfall eine Transportversicherung. Auch gegenüber dieser Versicherung benötigt der Kunde einen Nachweis, die Warensendung auf den Weg gebracht zu haben, weil er im Streitfall den Eintritt des Versicherungsfalls nachweisen muss.
Schließlich ist der Großkunde gegenüber der Beklagten im Schadensfall darauf angewiesen, den Nachweis zu erbringen, dass die Warensendung von ihr übernommen wurde.
Diese Beispielsfälle zeigen, dass eine Übergabequittung für die Absender praktisch unabdingbar ist. Diese erheblichen wirtschaftlichen Interessen des Kunden an einer beweiskräftigen Übernahmequittung sind auch der Beklagten bekannt. Wenn sie in Kenntnis dieser Interessen ihrer Kunden diesen das EDI-Verfahren vorschlägt und bei diesem Verfahren weiterhin vorgesehen ist, dass der Abholfahrer – wie bisher – eine Übernahmequittung ausstellt, dann muss die Beklagte gemäß § 242 BGB davon ausgehen, dass der Kunde dieses Angebot dahin versteht, dass die Übernahmequittung letztendlich auch weiterhin für ihn eine Beweisurkunde für die Versendung der Warensendungen bleibt. Deswegen wird er bei diesem neuen Verfahren davon ausgehen, dass die Beklagte zwar zum Zeitpunkt der Abholung der Pakete eine Übergabekontrolle unterlässt, sie diese aber nachholt, indem sie die Pakete bei Eingang in ihrer ersten Hauptumschlagsbasis scannt und den so erfassten Paketeingang mit der per Datenfernübertragung übermittelten Versandliste abgleicht, um ihm so sich aufzeigende Abweichungen zwischen dem tatsächlich im Umschlagslager eingegangenen Paketbestand und der Versandliste anzeigen zu können.
Damit hat das vom Abholfahrer unterzeichnete Manifest vereinbarungsgemäß den Charakter einer Vorausquittung, die kurze Zeit später nachhaltig beweiswerthaltig gemacht wird, indem die Beklagte im Eingangscenter einen Datenabgleich zwischen der übermittelten Versandliste und dem Ergebnis der Eingangsscannung vornimmt. Unterbleibt die Anzeige, dass nicht alle in der Versandliste aufgeführten Pakete bei der Beklagten im Eingangscenter eingegangen sind, hat die Beklagte demgemäss gemäß §§ 133, 157 BGB konkludent erklärt, dass alle in der Versandliste aufgeführten Pakete bei ihr im Eingangscenter tatsächlich eingegangen sind.
Dass die Versandliste auch nach dem Willen der Beklagten im Streitfall den Beweis für die tatsächliche Übergabe der Pakete erbringen soll, zeigt sich ferner daran, dass beim EDI-Verfahren aus den per Datenfernübertragung übermittelten Versandlisten EDV-unterstützt auch automatisch die Frachtrechnungen erstellt werden, die Beklagte mithin die übermittelten Versanddaten zur verbindlichen Grundlage für ihre eigenen Frachtlohnansprüche erhebt.
Unstreitig hat die Fa. S. die Daten der in den Fällen 11 und 12 streitgegenständlichen Pakete mit den Endnummern 4005 und 8210 (Fall 11) und 1132 (Fall 12) der Beklagten übersandt. Dies belegen auch die von der Klägerin als Anlagen K 4/11 und K 1/12 und zur Akte gereichten Tracking Details. Diese von der Beklagten in das Internet eingestellte Statusabfrageergebnisse weisen als Status der Pakete mit den Endnummern 4005 und 8210 (Fall 11) und 1132 (Fall 12) jeweils "Abholung mit Manifestbeleg" bzw. "Pickup Manifest Received" aus. Die Statusabfrageergebnisse können allein dahin verstanden werden, dass die Fa. S. diese Daten - auf elektronischem Wege - der Beklagten übersandt hat.
Da die Beklagte nicht unverzüglich nach Eingang des Feeders im Einlieferungslager eventuelle Differenzen zwischen der übertragenen Versandliste und dem tatsächlichen Paketeingang im ersten Center der Fa. S. gemeldet hat, erbringt die von dem Abholfahrer der Beklagten im Fall 12 unterzeichnete Quittung vollen Beweis für die Übernahme der Pakete.
Diese Grundsätze greifen auch im Fall 11 ein, obgleich die Klägerin hier keine Summary Section vorgelegt hat. Die von der Beklagten zur Verfügung gestellte EDI-Software erstellt gerichtsbekannt automatisch und zeitgleich sowohl die Versandliste als auch die Zusammenfassung und überträgt die Daten an die Beklagte. Die Beklagte hat die Daten aller 5 für die Fa. C. U. in Reutlingen bestimmten Pakete übertragen erhalten (Anl. K 4/11). Es steht desweiteren fest, dass der Abholfahrer, als er am 17.01.2001 bei der Fa. S. Pakete abholte, 3 Pakete aus der für die Fa. C. U. bestimmten, aus 5 Paketen bestehenden Sendung übernahm; diese 3 Pakete hat die Beklagte ordnungsgemäß abgeliefert, wie sich aus der Aussage des bei der Fa. C. U. beschäftigt gewesenen Zeugen S. ergibt. Auf der anderen Seite hat die Beklagte unstreitig aber nicht etwa der Versenderin angezeigt, nur 3 Pakete zum Transport erhalten zu haben. Gemäß dem von der Beklagten für das EDI-Verfahren vorgesehenen Organisationsablauf hat ihr Abholfahrer bei Übernahme der Pakete auf der Summary Section die Paketübernahme zu quittieren. Die Beklagte hat nicht behauptet, dass dieses Verfahren vorliegend nicht eingehalten wurde, als ihr Abholfahrer bei der Fa. S. am 17.01.2001 Pakete übernahm.
In den Fällen 3 und 5 gilt Entsprechendes.
Auch hier hat das Landgericht aufgrund der Besonderheiten des EDI-Verfahrens zu Recht eine Paketübernahme bejaht, ohne dass sich die Berufung der Beklagten hiermit auseinandersetzt. Der dortige Versender, die P. C. S. GmbH, ist ebenfalls ein EDI-Kunde der Beklagten. Den entsprechenden Vortrag der Klägerin hat die Beklagte durch ihren Vortrag eingeräumt, ihr seien für diese Pakete die Paketdaten übermittelt worden. Im Fall 3 ergibt sich aus der als Anlage K 1/3 zur Akte gereichten Aufstellung zwar keine Übernahmeunterschrift des Abholfahrers der Beklagten. Die Beklagte hat indes weder behauptet, dass ihr Abholfahrer am 21.11.2000 überhaupt keine Pakete bei der P. C. S. GmbH abgeholt hat, noch dass er ihr gegenüber die von der Beklagten vorgesehene, übliche Übernahmeunterschrift verweigert hat.
Im Fall 14 kann es dahin stehen, ob die Beklagte die betreffenden Pakete übernommen hat, weil in diesem Fall die Klage ohnehin unbegründet ist, wie sogleich ausgeführt wird.
IV.
Da die Beklagte die Ablieferung der Pakete in den Fällen 3 – 12 nicht beweisen kann, ist von einem Warenverlust in ihrem Obhutsgewahrsam auszugehen.
V. Mit Ausnahme des Falls 14 steht fest, dass die im Obhutsgewahrsam der Beklagten in Verlust geratenen Pakete den Inhalt der jeweiligen Handelsrechnung hatten.
In den Fällen 3, 5 und 9 liegen jeweils eine Rechnung und ein gesonderter, dazu korrespondierender Lieferschein vor (Anl. K 2/3 und K 10/3, K 2/5 und K 9/5 sowie K 2/9). Insoweit ist im Anschluss an das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24. Oktober 2002 (TranspR 2003, 156, 159) prima facie davon auszugehen, dass die dort aufgeführten Waren in den der Beklagten übergebenen Behältnissen enthalten waren.
Der von der Beklagten vermisste Bezug zwischen Lieferscheinen und korrespondierenden Rechnungen einerseits und den in Verlust gegangenen Paketen andererseits ist gegeben, weil das Datum der Übernahme mit dem jeweiligen Datum der Lieferscheine und der korrespondierenden Rechnungen übereinstimmt und weil auch die Beklagte nicht behauptet, an dem betreffenden Tag von der Absenderin mehrere für den jeweiligen Empfänger bestimmte Pakete erhalten zu haben.
Dies gilt auch im Schadensfall 8. Der Kommissionierbeleg Anlage K 9/8 steht einem Lieferschein gleich, weil auf seiner Grundlage die Waren kommissioniert wurden. Er hat tatsächlich den Warenbereich durchlaufen, wie die an den einzelnen Waren angebrachten Haken und das Namenskürzel am Ende der Liste erkennen lassen.
In den Fällen 4, 6 und 7 hat das Landgericht auf Grund der Bekundungen des Zeugen Lampert die Überzeugung vom Paketinhalt gewonnen. Die Berufung zeigt keine konkreten Anhaltspunkte im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf, die Zweifel an den gerichtlichen Feststellungen gebieten. Solche sind auch sonstwie nicht ersichtlich. Der Zeuge, der in dem für die vorliegenden Fälle maßgeblichen Jahr 2000 bei der Versenderin, der Firma P. C. GmbH, als Lagerist arbeitete, hat bekundet, dass die Ware zunächst von einem Mitarbeiter kommissioniert, von einem Anderen auf Vollständigkeit kontrolliert und sodann von einem Dritten verpackt wurde. Bestätigt werden die Angaben durch die Anlage K 9/7, auf der sich in den entsprechenden Rubriken drei verschiedene Unterschriften finden. Angesichts dieser Kontrollen und unter Berücksichtigung dessen, dass nach den Bekundungen des Zeugen sich kein Mitarbeiter allein in den Räumen der Versandabteilung aufhalten durfte, hat auch der Senat keine Bedenken, im Rahmen des hier anwendbaren § 287 ZPO von einem Paketinhalt entsprechend den zur Akte gereichten Handelsrechnungen auszugehen.
im Fall 10 hat das Landgericht den Zeugen S. schriftlich angehört. Dieser hat den von ihm ausgefüllten Personalbogen zurückgereicht und anliegend ein auch von ihm unterzeichnetes Schreiben beigefügt, welches sich zu der Beweisfrage verhält. Hierdurch hat er zu erkennen gegeben, dass der Inhalt dieses Schreibens seine Zeugenaussage sein soll. Hieran vermag nichts zu ändern, dass eine weitere Mitarbeiterin der Versenderin dieses Schreiben (nicht aber auch den Personalbogen) mitunterzeichnet hat.
Ungeachtet der von der Beklagten gegen die Aussage des Zeugen S. erhobenen Bedenken ist der Senat jedenfalls aufgrund der übrigen Umstände mit der im Rahmen der Schadensschätzung nach § 287 ZPO notwendigen Gewissheit davon überzeugt, dass das der Beklagten übergebene Paket einen Magnetic Contactor sowie ein VAC-Board enthielt. Ausweislich der Anlage K 1/10 wog das Paket 8,6 kg und war dementsprechend nicht leer. Das Paket sollte allein zwei verschiedene Waren enthalten, nämlich die zuvor näher bezeichneten Elekro-Artikel. Angesichts dessen ist die Wahrscheinlichkeit, dass das Paket andere Waren enthielt als diejenigen, die an die Firma C. übersandt werden sollten, so gering, dass sie im Rahmen der Schadensschätzung unberücksichtigt bleiben kann.
5.
Im Schadensfall 11 hat die Klägerin ein mit "Rechnung" überschriebenes Dokument vorgelegt, welches ausweislich der handschriftlichen Eintragungen zugleich als Lieferschein verwandt wurde. Aus den dortigen Handzeichen in den Rubriken "Gepackt", "Kommiss." und "Kontrolliert" ergibt sich, dass Verpackung, Kommissionierung und Kontrolle durch verschiedene Personen durchgeführt wurden. Dem Senat ist zudem aus einer Vielzahl von Verfahren bekannt, die von der Fa. S. der Beklagten übergebene und bei der Beklagten in Verlust geratene Pakete betreffen, dass bei der Fa. S. dergestalt vorgegangen wurde. Die auf der "Rechnung" aufgebrachten Handzeichen belegen, dass dieses Dokument den Versand durchlaufen und bei der Verpackung, Kommissionierung und Kontrolle vorgelegen hat. Gerade weil hierbei drei verschiedene Personen mitgewirkt haben, hat der Senat keinen einer Schadensschätzung nach § 287 ZPO entgegen stehenden Zweifel, dass die Waren entsprechend der als Lieferschein dienenden Rechnung in das Paket verpackt wurden.
6.
Im Fall 12 sollten ausweislich der Handelsrechnung Anl. K 2/12 insgesamt 30 Prozessoren zum Versand kommen.
Aus einer Vielzahl von Verfahren (z.B. I-18 U 176/03) mit Beteiligung der Beklagten ist dem Senat bekannt, so beispielsweise aufgrund der Vernehmung des Zeugen K., des ehemaligen Versandleiters bei der Fa. S., dass bei der Fa. S. besonders wertvolle Teile wie Prozessoren in einem besonderen Raum gelagert wurden, zu welchem allein dieser Zeuge, sein Stellvertreter und ein Mitverantwortlicher im Lager Zugang hatten, und dass eine dieser drei Personen die dort lagernden Prozessoren anhand der ihnen vorliegenden Rechnung an den Kommissionierer herausgaben; nach dem Kommissionieren der Ware wurde diese üblicherweise nochmals kontrolliert.
Dies stützt deutlich die Überzeugung des Landgerichts. Einwendungen gegen die Versandorganisation bei der Firma S. erhebt die Berufung ohnehin nicht. So weit sie Feststellungen dazu vermisst, ob die abstrakt geschilderte Organisation im konkreten Einzelfall tatsächlich gegriffen hat oder nicht und sie diese Organisation nicht für derart sicher hält, dass Versehen oder kriminelle Handlungen mit Gewissheit ausgeschlossen werden können, stehen derart vage, auf keine konkreten Anhaltspunkte gestützte Bedenken, ob die Versandorganisation auch im konkreten Fall gegriffen hat, einer Schadensschätzung nach § 287 ZPO nicht entgegen.
7.
Im Fall 14 steht der Paketinhalt hingegen nicht fest, weswegen die Klage insoweit der Abweisung unterliegt.
Die Klägerin hat hier lediglich eine kombinierte Rechnung/Lieferschein vorgelegt.
Der Bundesgerichtshof macht in der vorgenannten Entscheidung den prima facie – Beweis von dem Vorliegen einer Rechnung und einem hiermit korrespondierenden Lieferschein abhängig. Ein einheitliches Dokument, welches Rechnung und Lieferschein in sich vereinigt, bringt nicht die erhöhte Gewähr mit sich, dass sich in dem Paket tatsächlich die Waren befinden, die bei zwei gesonderten Dokumenten besteht. Der Lieferschein hat indizielle Beweiskraft dafür, dass die Warensendung die Versandabteilung des Absenders durchlaufen hat. Diese indizielle Wirkung entfällt, wenn formularmäßig per Computer die Rechnung zugleich auch mit dem Zusatz "Lieferschein" versehen wird.
Anders als im Fall 11 finden sich auf der im Fall 14 vorgelegten kombinierten Rechnung/Lieferschein keinerlei Hinweise, dass der Inhalt des Pakets auf Vollständigkeit kontrolliert wurde und/oder nicht ein Mitarbeiter des Versenders die Ware kommissioniert und auch verpackt hat.
Dem Beweisantritt der Klägerin auf Vernehmung des Zeugen H. war nicht nachzugehen, weil dieser Beweisantritt, worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung hingeweisen hat, auf Ausforschung gerichtet ist. Die Klägerin hat das Gericht gebeten, dem Zeugen H. aufzugeben, den der Rechnung zu Grunde liegenden Kommissionsbeleg zu seiner Vernehmung mitzubringen. Tatsächlich obliegt es der aus abgetretenem Recht ihrer Versicherungsnehmerin vorgehenden Klägerin, die die Klage rechtfertigenden Urkunden vorzulegen (§ 420 ZPO). Nicht hingegen ist es Aufgabe der Gerichte, möglicherweise einen Anscheinsbeweis zu begründende Urkunden zu beschaffen. Der Zeugenbeweis dient nicht dazu, einen Zeugen dazu zu bewegen, Urkunden zu seiner Vernehmung mitzubringen, die die Klägerin sich - wie hier - ohne weiteres auch selbst verschaffen kann. Unter diesen Umständen kann dem Klägervorbringen nicht entnommen werden, dass der Zeuge aus eigener Kenntnis überhaupt etwas zum Paketinhalt bekunden soll. Vielmehr deutet das Klägervorbringen, wie vom Senat in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, darauf hin, dass der Zeuge allein deswegen benannt wurde, um den der Rechnung zu Grunde liegenden Kommissionsbeleg in das Verfahren einzuführen.
VI.
In den Fällen 4 und 11 ist jeweils lediglich ein Teil der der Beklagten übergebenen, für den jeweiligen Empfänger bestimmten Pakete in Verlust geraten.
Im Fall 4 hat der Zeuge P., bei der Versenderin beschäftigt, bekundet, dass laut der EDV der Versenderin in das Paket mit der Endnr. 8853, welches in Verlust geraten ist (vgl. Anl. K 4/4), die Positionen 2 und 3 der Rechnung Nr. 200028661) Anl. K 2/4) verpackt worden seien, wobei auch das eingegebene Gewicht für dieses Paket mit den Produkten der Positionen 2 und 3 übereinstimme.
Die Berufung bringt nichts Erhebliches gegen diese überzeugende Aussage vor. Die Auffassung der Beklagten, die Aussage sei wertlos, weil sich der Zeuge lediglich auf Angaben in der EDV des Versenders beziehe und nicht aus eigener Erkenntnis vortrage, geht fehl. Es ist sinnvoll, wenn Zeugen vor ihrer Aussage Unterlagen, sei es in Papierform, sei es in elektronisch abgespeicherter Form, einsehen (vgl. § 378 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 ZPO); dies ist nicht geeignet, Bedenken gegen ihre Aussagen hervorzurufen. Vielmehr ist es naheliegend, dass sich Zeugen, die regelmäßig wiederkehrende Arbeiten verrichten und z.B. Pakete packen und ihren Inhalt kontrollieren, nach geraumer Zeit ohne Einsicht in die Unterlagen nicht mehr an das einzelne Paket und an seinen Inhalt erinnern können. Wie dem Senat aus einer Vielzahl von Verfahren bekannt ist, unterhalten viele Versender eine Organisation, die im nachhinein auch bei einer aus mehreren Paketen bestehenden Sendung die Feststellung ermöglicht, welche Ware in welches Paket verpackt wurde.
Im Fall 11 hat der Zeuge S., zur damaligen Zeit Lagerleiter bei der Empfängerin, der Firma U., nach Einsichtnahme in ihm vorgelegte Unterlagen bekundet, die auf der Rechnung Anlage K 2/11 aufgebrachten handschriftlichen Zusätze "2 Pakete Rückstand" sowie "20 St." würden von ihm stammen. Der Einwand der Beklagten, der Zeuge habe bekundet, sich nicht erinnern zu können, ist insoweit unzutreffend. Hier gilt das zuvor Ausgeführte entsprechend. Hiernach besteht kein Zweifel, dass der Zeuge mit dem Feststellen der Fehlmenge befasst war. Soweit die Beklagte die weitere Aussage des Zeugen als nicht nachvollziehbar bezeichnet, er, der Zeuge, hätte im Rückstand befindliche Pakete auf dem Zettel vermerkt, wenn sie später noch angekommen wären, so hilft der Beklagten dieser - ohnehin nicht durchgreifende - Einwand nicht weiter. Denn sie vermag einen Ablieferungsnachweis für die beiden von der Klägerin als fehlend reklamierten Pakete nicht zu erbringen, weswegen sich die Frage eines späteren Eintreffens von in Rückstand befindlichen Paketen vorliegend nicht stellt.
VII.
Da die in Verlust geratenen Waren feststehen, kann auch deren Wert gem. § 429 Abs. 3 Satz 2 HGB anhand der Handelsrechnungen bestimmt werden. Die sich hieraus ergebende Vermutung hat die Beklagte nicht entkräftet.
VIII.
Der der Klägerin nach alledem zustehende Schadensersatzanspruch ist nicht aufgrund eines Mitverschuldens wegen unterlassener Wertdeklaration gemindert.
Ein Paketversender kann in einen ein Mitverschulden begründenden Selbstwiderspruch geraten, wenn er trotz Kenntnis, dass der Spediteur die Sendung bei zutreffender Wertangabe mit größerer Sorgfalt behandelt, von einer Wertdeklaration absieht. Mit seinem Verzicht auf die vom Spediteur angebotenen weitergehenden Schutzvorkehrungen setzt der Versender das Transportgut bewusst einem erhöhten Verlustrisiko aus mit der Folge, dass ihm der eingetretene Schaden bei wertender Betrachtung anteilig zuzurechnen ist (vgl. BGH TranspR 2003, 255, 258).
In den Schadensfällen 4, 5, 6 und 7 scheidet ein Mitverschulden wegen unterlassener Wertdeklaration aus, weil dort der Wert der zum Versand gebrachten Waren jeweils unter 5.000 DM lag und die Beklagte nach ihrem eigenen Vorbringen erst ab einem Warenwert von mehr als 5.000 DM wertdeklarierte Pakete sorgfältiger behandelt.
In den Schadensfällen 3 bis 9 und 11 fehlt es an der Kenntnis der Versender, dass die Beklagte die Sendungen bei zutreffender Wertangabe mit größerer Sorgfalt behandelt, d.h. besonderen Sicherungen unterstellt hätte.
Der Senat hat hinsichtlich der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten von 2/98, die für diese Fälle einschlägig sind, bereits vielfach entschieden, dass die dortige Ziff. 10 nicht darüber informiert, dass die Wertdeklaration zu einem höheren Sicherheitsstandard führt.
Schließlich greift auch in den Fällen 10 und 12 der Mitverschuldenseinwand nicht durch. Diese Fälle betreffen Sendungen der A. W. und der Fa. S.. Beide Firmen haben an dem EDI- bzw. OnLine Envoy-Verfahren der Beklagten teilgenommen (vgl. die Anl. K 1/10 und K 1/12). Bei dem hier angewandten Online-Verfahren ist auch auf der Grundlage des Beklagtenvorbringens nicht ersichtlich, dass die Beklagte die ihr übergebenen Pakete mit zusätzlicher Sorgfalt behandelt hätte, wenn der Versender ihren Wert deklariert hätten.
Um ein Paket als Wertpaket zu versenden, ist es im sogenannten EDI- bzw. Online Worldship-Verfahren zum einen erforderlich, die Wertdeklaration bei der Eingabe der Paketdaten vorzunehmen. Dies allein gewährleistet jedoch nicht, dass das Paket tatsächlich in diesem Versandverfahren befördert wird. Denn wenn die Absenderin dieses wertdeklarierte Paket zusammen mit den anderen Paketen in den Paketcontainer gibt, wird dieses Paket weiterhin wie eine Standardsendung befördert.
Wie und auf welche Weise die Beklagte sicherstellt, dass auch in diesem Verfahren Wertpakete mit erhöhter Beförderungssicherheit transportiert werden, hat sie nicht dargetan.
Gerichtsbekannt treten bei einem im vorliegenden Fall angewandten Online-Verfahren die mögliche gesonderte Wertdeklaration weder auf dem Tagesausdruck noch auf dem Aufkleber für das Paket in Erscheinung, weswegen der Fahrer den Wert des Paketes also nicht erkennt und auch nicht weiß, dass es sich um ein wertdeklariertes Paket handelt.
Die Beklagte hat in vergangenen Verfahren demgegenüber lediglich vorgetragen, im Rahmen des EDI-Verfahrens sei Voraussetzung einer Behandlung als Wertpaket, dass das Paket dem Abholfahrer der Beklagten separat als Wertpaket übergeben werde.
Ob und inwieweit die gesonderte Übergabe eines Paketes an den Abholfahrer der Beklagten im Rahmen des Online-Verfahrens für Großversender praktisch durchführbar ist, kann dahin stehen. Wie dem Senat aus einer Vielzahl von anderen Verfahren bekannt ist, beladen die an dem EDI- bzw. OnLine-Verfahren der Beklagten teilnehmenden Großversender üblicherweise selbst den Feeder und stellen ihn dem Abholfahrer der Beklagten beladen zur Abholung bereit.
Jedenfalls ist weder ersichtlich noch dargetan, dass die Beklagte einem Vertreter der Fa. S. E. bzw. der A. W. jemals schriftlich oder mündlich mitgeteilt hat, dass sie wertdeklarierte Pakete dem Abholfahrer der Beklagten separat als Wertpakete übergeben muss, damit sie die von der Beklagten für Wertpakete vorgesehene besondere Behandlungsweise erfahren. Ebenso fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten dafür, dass die Beklagte auf die Notwendigkeit einer separaten Übergabe eines wertdeklarierten Pakets an den Abholfahrer anderweitig hingewiesen hat, beispielsweise in den der Versenderin übergebenen Unterlagen oder beispielsweise in dem Internet-Auftritt der Beklagten. Ohne derartige Information musste sich den beiden Unternehmen die Notwendigkeit einer separaten Übergabe eines Pakets an den Auslieferungsfahrer nicht erschließen. Bei einem Großversender weicht die persönliche Übergabe eines Paketes an den Abholfahrer von dem oben geschilderten Verfahren, welches einvernehmlich mit der Beklagten festgelegt wurde, ganz erheblich ab und liegt keineswegs auf der Hand, sondern ist als ungewöhnlich und fernliegend anzusehen. Wusste aber die Versicherungsnehmerin der Klägerin nichts von der Notwendigkeit einer separaten Übergabe von Wertpaketen an den Abholfahrer der Beklagten und musste sie dies auch nicht wissen, gereicht ihr das Unterlassen einer separaten Übergabe nicht zum Verschulden. Hätte aber die Versenderin mangels derartiger Kenntnis das Paket in nicht vorwerfbarer Weise dem Abholfahrer nicht als Wertpaket übergeben, so wäre es unstreitig auch nicht mit größerer Sorgfalt behandelt worden.
IX.
Die geltend gemachten Ansprüche sind schließlich auch nicht verjährt, § 439 Abs. 1 Satz 2 HGB.
B. Die den Fall 2 betreffende Anschlussberufung der Beklagten ist erfolgreich.
Im Fall 2 steht der Paketinhalt auf Grund der Aussage der Zeugin I. fest.
Weder auf Grundlage des Beklagtenvorbringens noch auf der Grundlage der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme kann von einer Ablieferung der streitgegenständlichen Sendung an die Empfängerin ausgegangen werden.
Geschehen ist – auf der Grundlage der Überzeugung, welche sich das Landgericht gebildet hat – folgendes: die E. Apotheke in B. hatte ein Gerät zur Messung des Cholesterinspiegels bei der Firma M.-M. in K bestellt. Dieses Paket wurde von der Beklagten irrtümlich bei der neben bzw. in der Nähe der E. Apotheke gelegenen Bahnhofsapotheke abgeliefert. Über Umwege hat das Gerät dann Wochen später den Weg zu der E. Apotheke gefunden, weil es ein Großhändler dort abgeliefert hat. Die E. Apotheke hatte mittlerweile jedoch ein Ersatzgerät von der Versenderin erhalten und hat deswegen das zwischenzeitlich in Verlust geratene Gerät an die Versenderin nach telefonischer Rücksprache mit dieser zurückgeschickt.
Unter diesen Umständen hat die Anschlussberufung Erfolg, ohne dass es darauf ankommt, ob die Verlustvermutung des § 424 Abs. 1 HGB bereits erfüllt war, als der Großhändler das Gerät der E. Apotheke übergeben hat. Das Gerät ist im Sinne von § 425 HGB in Verlust geraten. Die Beklagte hat es nicht abgeliefert. Ablieferung ist der Vorgang, durch den der Frachtführer die zur Beförderung erlangte Obhut über das Gut mit ausdrücklicher oder stillschweigender Einwilligung des Verfügungsberechtigten wieder aufgibt und diesen in die Lage versetzt, die tatsächliche Gewalt über das Gut auszuüben (BGH NJW 1982, 1284; NJW-RR 1997, 222, 223). Die Beklagte hat das ihr übergebene Gut nicht an die E. Apotheke, sondern an einen Nichtberechtigten ausgeliefert. Sie hat auch das Gut später nicht an den berechtigten Empfänger ausgeliefert. Die Ablieferung des Gutes an einen Nichtberechtigten führt zum Verlust des Gutes (vgl. BGH NJW 1979, 2473; OLG München, TranspR 1993, 348, 349; Gass, in: Ebenroth/Boujong, HGB, § 425 HGB Rdnr. 35; Koller, Transportrecht, 5. Aufl., § 425 Rdnr. 11 sowie Art. 17 CMR Rdnr. 7).
Hieran ändert es nichts, dass das Paket die E. Apotheke Wochen, nachdem die Versenderin es der Beklagten zur Beförderung übergeben hatte, noch erreichte. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Versender und Auftraggeber der Beklagten der Einhorn Apotheke bereits ein Ersatzgerät geliefert. Hiernach war die aus dem Transportvertrag ursprünglich folgende Empfangsberechtigung der Einhorn Apotheke bereits erloschen. Die Beklagte liefert üblicherweise Pakete spätestens wenige Tage nach Entgegennahme aus. Hierauf stellen sich Versender ein und dürfen dies auch. Weder die Versenderin noch die E. Apotheke hatten, als ein Großhändler das Gerät bei der E. Apotheke abgegeben hatte, noch ein Interesse daran, dass das Gerät, sollte es wieder "auftauchen", noch an die E. Apotheke ausgeliefert wird. Hätte die Beklagte das Paket wieder aufgefunden und die Versenderin pflichtgemäß um Weisung gebeten, wie sie nach dem zwischenzeitlichen Verlust nun weiter verfahren soll, hätte die Versenderin ihr zweifellos die Weisung erteilt, das Paket nicht an die E. Apotheke auszuliefern, sondern es zu ihr, der Versenderin, zurückzuliefern.
Die E. Apotheke hat das Gerät entsprechend einer mit der Versenderin getroffenen Absprache an diese zurückgesandt. Dort ist es nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen der Klägerin nicht angekommen, weswegen bereits mangels Vorteils der Versenderin bzw. der E. Apotheke eine Vorteilsausgleichung ausscheidet. Der von der Beklagten hilfsweise gestellte Zug-um-Zug-Antrag ist unbegründet, weil weder die Versenderin noch die Einhorn Apotheke Besitz an dem Gerät haben. Der Antrag, nur Zug-um-Zug gegen Abtretung der "entsprechenden Schadensersatzansprüche" zur Zahlung verurteilt zu werden, ist gänzlich unbestimmt und daher ebenfalls unbegründet. Es bleibt bereits unklar, wer Schuldner der "entsprechenden Schadensersatzansprüche" sein soll.
Die Beklagte haftet auch im Fall 2 unbeschränkt. Die Beklagte hat nichts dazu vorgetragen, weswegen das Paket nicht der E. Apotheke, sondern der Bahnhofsapotheke übergeben wurde. Die E. Apotheke ist in der P. ansässig (vgl. Anl. K 1/2 und Bl. 146 GA), die Bahnhofsapotheke hingegen in der P. (S. 2 der Anl. K 4/2). Dies deutet darauf hin, dass die beiden Apotheken nicht unmittelbar nebeneinander liegen, sondern allenfalls in der Nähe. Berücksichtigt man, dass die Apothekennamen keine Ähnlichkeit haben, ist es ohne weiteren, hier nicht erfolgten Vortrag nicht ansatzweise nachvollziehbar, weswegen der Zustellfahrer der Beklagten das Paket an einen Nichtberechtigten abgeliefert hat. Auch trägt die Beklagte nicht das Geringste dazu vor, welche Vorkehrungen sie trifft, um irrtümlichen Falschauslieferungen vorzubeugen. V.
Im Fall 2 hat die Klägerin keine Handelsrechnung, sondern allein eine Rechnung des Lieferanten der Versenderin zur Akte gereicht. Hierin berechnete die Lieferantin der Versenderin einen Preis pro Gerät von 2.174,81 Dollar abzüglich 17,5%. Dies liefert einen hinreichend sicheren Anhaltspunkt für eine sachgerechte Schadensschätzung, zumal die Beklagte auch in diesem Fall den Wert der Warensendung lediglich deshalb anzweifelt, weil sie den Paketinhalt nicht für bewiesen erachtet. Da üblicherweise der Zwischenhandel Geräte nicht unter Einkaufspreis verkauft, bestehen keine Bedenken, hinsichtlich des Geräts von einem Schaden in der in der Schadensrechnung angesetzten Höhe von 3.591 DM auszugehen. Hinsichtlich der Zubehörteile gilt Entsprechendes.
Ein Mitverschulden wegen unterlassener Wertdeklaration scheidet aus, weil der Wert der zum Versand gebrachten Waren unter 5.000 DM lag.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 31.264,49 € festgesetzt (Berufung der Beklagten: 28.951,90 €, Anschlussberufung der Klägerin: 2.312,59 €).
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 425, 435, 459 HGB
§§ 452 ff. HGB
§§ 425 ff. HGB
§§ 407 ff. HGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 426 HGB
§ 398 BGB
§ 134 BGB
§ 452 a HGB
§ 452a HGB
§ 435 HGB
§ 449 HGB
§ 9 AGBG
§ 373 ZPO
§ 447 BGB
§ 242 BGB
§ 287 ZPO
§ 420 ZPO
§ 425 HGB
§ 452 Satz 1 HGB
§ 452 S. 1 HGB
§ 449 Abs. 2 Satz 1 HGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 378 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 ZPO
§ 429 Abs. 3 Satz 2 HGB
§ 439 Abs. 1 Satz 2 HGB
§ 424 Abs. 1 HGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 28 Abs. 4 EGBGB
Art. 28 Abs. 4 Satz 1 EGBGB
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1982, 1284
NJW-RR 1997, 222, 223
NJW 1979, 2473
18 U 176/03