Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2016-12-20, Aktenzeichen 5 U 6/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:1220.5U6.13.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 12.12.2012 verkündete Urteil 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wiesbaden wird auch im Übrigen zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Das vorliegende wie auch das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des auf Grund der Urteile vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Wegen des Sach- und Streitstandes bis zum Erlass der Senatsurteils vom 4.2.2014 wird auf den Tatbestand dieses Urteils (Bl. 1098 - 1105 d.A.) Bezug genommen.
Mit Urteil vom 22.10.2015 (Bd. VII, Bl. 97 ff.) hat der Bundesgerichtshof auf die Revision der Beklagten das Senatsurteil vom 4.2.2014 aufgehoben, soweit der Senat zum Nachteil Beklagten entschieden hat, und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurück verwiesen. In seinen Entscheidungsgründen führt der BGH aus, dass entgegen der Auffassung des Senats in dem Urteil vom 4.2.1014 die Klägerin zur Verwertung der von der Beklagten gelieferten Abfälle in der ... C verpflichtet gewesen sei, weswegen es auf deren Eignung hierzu im streitgegenständlichen Zeitraum ankomme.
Aufgrund Beweisbeschlusses vom 23.02.2016 hat der Senat durch den Einzelrichter Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Z1 und Z2. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Einzelrichter vom 19.05.2016 Bezug genommen.
Die Klägerin kritisiert das Urteil des BGH und bekräftigt ihre bisherige Rechtsauffassung. Sie behauptet, die Klägerin habe einem Ansinnen der Beklagten, die Abfälle statt nach C nach O5 zu liefern, zugestimmt, wodurch auch diese Anlage als vertragsgemäß vereinbart worden sei. Die durchgeführte Beweisaufnahme würdigt sie dahingehend, dass diese eine Qualifizierung der Müllverbrennungsanlage C als "Verwertungsanlage" ergeben habe. Denn die Zeugen hätten bekundet, dass zum Zwecke der Stromerzeugung grundsätzlich keine Primärenergie eingesetzt worden sei, sondern diese ausschließlich durch die Abfallverbrennung gewonnen wurde. Die Energiebilanz sei durchgehend positiv gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den klägerischen Schriftsatz vom 03.06.2016 Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 304.808,74 € zu zahlen zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 126.308,74 € seit dem 28.05.2010 sowie aus weiteren 178.500,00 € seit dem 07.03.2013 Zug um Zug gegen Stellung einer entsprechenden Rechnung durch die Klägerin.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen, soweit sie nicht bereits rechtskräftig zurückgewiesen ist, sowie die Klage insgesamt abzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlage Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Dies gilt trotz des ausdrücklichen Widerspruchs der Beklagten gemäß § 264 Nr. 2 ZPO auch für die in der Berufungsinstanz erfolgte Klageerweiterung, mit welcher die Klägerin ihren bezifferten Schadensersatzanspruch erweitert bzw. (teilweise) von der Feststellung (ehemaliger Antrag zu 2) auf Leistung umgestellt hat. Auf die Voraussetzungen des § 533 ZPO (Sachdienlichkeit, Tatsachen, die ohnehin im Berufungsrechtszug zugrunde zu legen sind), die zudem gegeben sind, kommt es daher nicht an (Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl. § 533 Rn. 3).
In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg, weswegen sie zurückzuweisen war. Mit der Zurückweisung der Berufung ist über den Angriff der Klägerin insgesamt entschieden, auch soweit die Klage erst im Berufungsverfahren erweitert worden ist (Schumann/Kramer, Die Berufung in Zivilsachen, 7. Aufl., Rn. 661; Eichele/Hirtz/Oberheim, Berufung im Zivilprozess, 4. Aufl., S. 453, Rn. 40). Der Klägerin steht der geltend gemachte Vergütungs- bzw. Schadensersatzanspruch i.H.v. 304.808,74 € aus Ziff. 4.3 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages vom 10.05.2005 nicht zu, da die ihr obliegende Leistung (Verwertung der zu liefernden Abfälle) gemäß § 275 Abs. 1 BGB unmöglich geworden ist. Die Beklagte ist daher von ihrer Pflicht zur Gegenleistung (Lieferung der vereinbarten Abfallmenge und Zahlung des vereinbarten Entgelts) gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB frei geworden.
Wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 22.10.2015 (Bd. VII, Bl. 7/8 d.A.) - für den Senat bindend - festgestellt hat, war die Klägerin zur Verwertung der von der Beklagten zu liefernden Abfälle (ausschließlich) in der ... C verpflichtet. War dies in dem streitgegenständlichen Zeitraum aus Rechtsgründen nicht möglich, ist ihr die Erfüllung dieser Pflicht unmöglich geworden (BGH aaO).
Soweit die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 08.02.2016 (Bl. 1188 ff. d.A.) mit Bezug auf ihren Vortrag im Schriftsatz vom 16.12.2013 (Bl. 1033 d.A.) behauptet, die Parteien hätten sich im Jahre 2009 darauf geeinigt, dass die streitgegenständlichen Lieferungen nach O5 erfolgen könnten, so ist dies bereits nicht schlüssig dargetan und unter Beweis gestellt und zudem gemäß § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert.
Zum Beleg ihrer Behauptung verweist die Klägerin auf einen mehrfach (allerdings erst im Berufungsrechtszug) zur Akte gereichten E-Mail-Verkehr vom März 2009 (Bl. 893 ff., 1037 ff. d.A.). Hiernach teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie beabsichtige, Abfall nach O5 zu liefern, und bat um Mitteilung, ob und wie dies geschehen könne bzw. solle. Am 20.03.2009 antwortete die Klägerin wie folgt:
"In der 13. Kalenderwoche können Sie über die bestehenden Nachweise 3 Anlieferungen zur Anlage der ... O5 GmbH ... liefern. Weiterhin ist es erforderlich, dass wir uns wöchentlich ... bezüglich der Mengen abstimmen, so wie auch bei der Anlage O1.
Vor der ersten Lieferung nach O5 möchten wir Sie noch darauf hinweisen, dass grundsätzlich Anlieferungen auf Basis des Vertrages vom 10.05.2009 [gemeint ist offenbar 10.05.2005, also der streitgegenständliche Vertrag] zur Anlage der ... O1 zu leisten sind. Wir sind jedoch bis auf Widerruf durch uns bereit, Anlieferungen von Ihnen zur Anlage in der ... in O5 auf Basis des vorhandenen Vertrages vom 10.05.2009 abzurechnen und die von uns Ihnen diesbezüglich in Rechnung gestellte Liefermenge auch Ihrer vertraglichen Lieferverpflichtung zuzurechnen.
Weitere Voraussetzung für die kontinuierliche Belieferung der Anlage in O5 ist, dass mindestens 1.000 Tonnen der vertraglich vereinbarten 5.000 Jahrestonnen möglichst kurzfristig nach O1 geliefert werden. Sollten wir feststellen, dass die Anlieferungen in O1 ausbleiben, werden wir die Anlieferungen zur Anlage in O5 stoppen."
Eine generelle Zustimmung zur Lieferung nach O5 liegt hierin nicht. Unstreitig sind zudem die in der E-Mail hierfür genannten Bedingungen nicht eingetreten. Soweit die Klägerin darüber hinaus behauptet, dass die Parteien sich "konsensual darauf verständigt [hätten], dass O5, ..., als vertragliche Anlage in Frage kam", ist dieser von der Beklagten ausdrücklich bestrittene Vortrag im Berufungsverfahren neu und damit gemäß § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert.
Soweit die Klägerin eine "Jahresaufstellung Anlagenkontingent" vorgelegt hat (Anlage 1 Bl. 1192 d.A.), die eine nach O5 gelieferte "Ist-Menge" von 992,52 t im Jahr 2009 ausweist, so bietet die Klägerin für deren - von der Beklagten ausdrücklich bestrittene - Richtigkeit keinen Beweis an.
Was die Rechtslage hinsichtlich der maßgeblichen Unterscheidung zwischen einer "Verwertung" von Abfällen und deren bloßer "Beseitigung" (mit der Folge einer Andienungspflicht hinsichtlich der öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger) betrifft, so waren - wie bereits in dem Senatsurteil vom 04.02.2014 ausgeführt - im streitgegenständlichen Zeitraum zunächst die europäische Richtlinie 2006/12/EG sowie das deutsche Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz (KrW-/ AbfG) vom 27.09.1994 maßgeblich. Am 22.11.2008 wurde im Amtsblatt der Europäischen Union die Richtlinie 2008/98/EG veröffentlich, die nach ihrem Art. 42 22 Tage später in Kraft trat. In Art. 41 "Aufhebung und Übergangsbestimmungen" bestimmt diese Richtlinie allerdings, dass die Richtlinien 75/439/EWG, 91/689/EWG und 2006/12/EG (erst) mit Wirkung vom 12.12.2010 aufgehoben werden. Für den Übergangszeitraum ab dem 12.12.2008 bis 11.12.2010 enthält Art. 41 Änderungen der bestehenden Richtlinien, auch der Richtlinie 2006/12/EG. Diese betreffen jedoch nicht die vorliegend streitgegenständliche Frage der Qualifizierung einer Müllverbrennung als "Abfallverwertung" in Abgrenzung zur "Abfallbeseitigung". Obgleich den EU-Mitgliedsstaaten gemäß Art. 40 Abs. 1 RiLi 2008/ 98/EG aufgegeben wurde, die Richtlinie bis zum 12.12.2010 umzusetzen, ist dies in Deutschland erst durch das neue Kreislaufwirtschaftsgesetz zum 01.06.2012 geschehen.
Was die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sowie des Bundesverwaltungsgerichts zur "alten" Rechtslage (RiLi 2006/12/EG i.V.m. KrWG/AbfG a.F.) betrifft, wird auf die Darstellung im landgerichtlichen Urteil (auf S. 9) Bezug genommen. Nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 13.02.2003 (C-458/00, NVwZ 2003, S. 457, Rdnr. 37) stellt die Verbrennung von Abfällen (dann) eine Verwertungsmaßnahme dar "wenn es ihr Hauptzweck ist, die Abfälle für einen sinnvollen Zweck, nämlich zur Energieerzeugung einzusetzen und dadurch eine Primärenergiequelle zu ersetzen, die sonst für diesen Zweck hätte eingesetzt werden müssen". Ein solcher Hauptzweck besteht nach der Entscheidung (Rdnr. 44) z. B. dann, wenn "die fraglichen Abfälle für eine Anlage bestimmt" sind, "deren Betrieb ohne die Versorgung mit Abfällen unter Verwendung einer Primärenergiequelle hätte fortgesetzt werden müssen, oder darin, dass der Anlagenbetreiber den Erzeuger oder Besitzer dieser Abfälle für deren Lieferung hätte bezahlen müssen". In seinem Urteil vom 26.04.2007 (7 C 7/06, NVWZ 2007, S. 1081 ff., Rdnr. 12) hat das Bundesverwaltungsgericht auf der Grundlage dieser Rechtsprechung des EuGH festgestellt, dass Abfälle in einer Verbrennungsanlage verwertet werden, "wenn deren Betrieb mangels Versorgung mit Abfällen unter Verwendung eines Primärenergieträgers oder durch Zukauf von Abfällen fortgesetzt werden müsste. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn der Betreiber eine Abfallverbrennungsanlage auch in dem Fall zur Energielieferung verpflichtet ist, dass er über keinen Abfall verfügt und darum seiner Lieferungsverpflichtung durch Einsatz von Primärenergie nachkommen muss." Eine weitere Möglichkeit einer Verwertung von Abfällen in einer Verbrennungsanlage hat das Bundesverwaltungsgericht darüber hinaus dann gesehen, wenn durch ihren Einsatz Primärenergie anlagenintern substituiert werde, was bei einem Einsatz des Abfalls zur "Stützfeuerung" der Fall sein könne.
Die von dem Senat (Einzelrichter) durchgeführte Beweisaufnahme hat ergeben, dass die hiernach erforderlichen Voraussetzungen für eine Qualifizierung der ... C als "Abfall-Verwertungsanlage" in dem streitgegenständlichen Zeitraum 2009/2010 nicht vorgelegen haben. Denn weder bestand eine Verpflichtung zur Energielieferung, so dass im Falle eines Mangels an Abfall Primärenergie eingesetzt oder weitere Abfälle hinzugekauft worden wären, noch wurde anlagenintern, etwa im Rahmen der "Stützfeuerung" Primärenergie substituiert. Vielmehr wurde, wie dies die Zeugen Z1 und Z2 übereinstimmend bekundet haben, entgegen den Anforderungen des Bundesverwaltungsgerichts im Fall einer geringeren Versorgung mit Abfällen die Verbrennung gerade nicht durch Zukauf oder Einsatz eines Primärenergieträgers im bisherigen Umfang fortgesetzt. Stattdessen wurde ggf. eine der Verbrennungslinien heruntergefahren. Eine Verpflichtung zur Energielieferung gegenüber den Abnehmern haben die Zeugen verneint.
So hat der Zeuge Z1 z. B. bekundet:
"Wenn ich gefragt werde, ob eine Verpflichtung bestand, gegebenenfalls Abfälle für Geld zuzukaufen, kann ich dies verneinen. Jedenfalls ist dies zu keinem Zeitpunkt geschehen. Dazu kann ich sagen, dass für die Entsorgung wir eine Vergütung erhalten haben. Stattdessen gegen Geld Abfälle zu kaufen, wäre unwirtschaftlich gewesen. Ebenso wenig haben wir Primärenergie wie z. B. Kohle dazugekauft."
Der Zeuge Z2 hat bekundet:
"Jedenfalls war es so, dass der Entsorgungsauftrag ganz im Vordergrund stand. Die Energieerzeugung war nur ein "Beibrot". Die Anlage in O1 hatte drei Verbrennungslinien ... Wenn weniger Abfall zur Verfügung stand, wurde eine Linie heruntergefahren. Es war nicht die Philosophie des Unternehmens, in diesem Fall die Verbrennung etwa durch den Zukauf von weiterem Abfall oder gar den Einsatz von Primärenergie aufrecht zu erhalten. Vielmehr stand die Entsorgung ganz im Vordergrund."
Der Zeuge Z2 hat zudem ausgesagt:
"Ich kann noch hinzufügen, dass nur zur Stromerzeugung keine der Verbrennungslinien betrieben wurde. Vielmehr ging es um den Entsorgungsauftrag."
Dass durch eine Verwertung von Abfällen Primärenergieanlagen intern substituiert worden wäre, z. B. im Rahmen eines Einsatzes zur "Stützfeuerung", haben die Zeugen ebenfalls nicht bekundet. Unabhängig hiervon steht ohnehin nicht in Rede, dass dies hinsichtlich der von der Beklagten zu liefernden, erheblichen Mengen an Abfall in Betracht gekommen wäre.
Die Zeugen waren glaubwürdig und ihre spontanen und detailreichen Aussagen glaubhaft. Die Zeugen bemühten sich, sich an die streitgegenständlichen Vorgänge zu erinnern und schilderten von sich aus die Umstände und Hintergründe ihrer seinerzeitigen Tätigkeiten. Die Bekundungen waren sachlich. Soweit die Zeugen zu einzelnen Punkten keine Kenntnis oder Erinnerung hatten, räumten sie dies ohne weiteres ein. Irgendwelche Bedenken hinsichtlich der Glaubwürdigkeit der Zeugen bzw. der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen wurden auch von den Parteien nicht vorgebracht.
Angesichts der klaren Maßgaben der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts zur Qualifizierung einer Anlage als Abfallverwertungsanlage spielt der von der Klägerin hervorgehobene Umstand, dass die ... C selbst ggf. "Verwertungsbescheinigungen" ausstellte, ebenso wenig eine Rolle, wie dass ggf. die ... C selbst und/oder die Klägerin davon ausgingen, dass der Abfall "verwertet" wurde. Auf eine Kenntnis oder ein Verschulden kommt es im Rahmen der §§ 275 Abs. 1, 326 Abs. 1 BGB nicht an. Ebenso wenig ist für das Ergebnis erheblich, dass ggf. die "Energiebilanz durchgehend positiv" war.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 533 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 326 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 275 Abs. 1, 326 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 11 O 12/10
VII ZR 19/17
7 C 7/06