Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-07-21, Aktenzeichen 5 K 1944/18
ECLI: ECLI:DE:VGSL:2021:0721.5K1944.18.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe der sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Kostenschuld abwenden, falls nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Der Streitwert wird auf 825.630,00 € festgesetzt.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von drei Windkraftanlagen in den Gemarkungen E... und B... (Windpark Diegelsberg).
Mit Datum vom 06.07.2016 beantragte die Klägerin beim Beklagten die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung im vereinfachten Verfahren (§§ 4, 19 BImSchG) zur Errichtung und zum Betrieb von drei Windenergieanlagen des Typs Enercon E-115 mit einer Nabenhöhe von 149,01 m und einer Gesamthöhe von 206,93 m
Der Standort der drei Windenergieanlagen befindet sich innerhalb der Konzentrationszone 3 (Standort Diegelsberg zwischen E... und N.-N...) in der vom Gemeinderat Nohfelden am 15.05.2014 beschlossenen Änderung des Flächennutzungsplans „Windenergie“, die vom Ministerium für Inneres und Sport am 08.08.2014 genehmigt wurde. In den Hinweisen der Planänderung heißt es u.a., die konkrete Ermittlung und Bestimmung von Maßnahmen zur notwendigen Kompensation der Eingriffe in Natur und Landschaft sowie die Suche und dingliche Sicherung von Kompensationsflächen könne erst in dem weiterführenden Genehmigungsverfahren stattfinden.
Die standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls gemäß § 3 c Abs. 1 Satz 2 UVPG kam am 21.07.2016 zu dem Ergebnis, dass nach überschlägiger Prüfung unter Berücksichtigung der Anlage 2 des UVPG (Schutzkriterien der Ziffer 2.3) für das Windenergievorhaben keine Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlich sei. Durch die Errichtung der drei Windenergieanlagen seien keine NATURA 2000-Gebiete sowie Naturschutzgebiete direkt betroffen. Eine mittelbare Betroffenheit sei in einem weiten Untersuchungsradius (bis 3 km) berücksichtigt worden. Das vorliegende Gutachten lege nachvollziehbar dar, dass unter Berücksichtigung der vorgesehenen Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen keine erheblichen Umweltauswirkungen im Sinne von § 3c UVPG zu besorgen seien.
Die Klägerin legte mit ihrem Antrag u.a. ein avifaunistisches Gutachten zum geplanten Windpark des Planungsbüros M. vom 31.05.2016 sowie ein Fledermausgutachten ebenfalls vom 31.05.2016 vor. Das avifaunistische Gutachten kommt zu dem Ergebnis, dass die Avifauna durch die geplante Errichtung der drei Windenergieanlagen unter Berücksichtigung der in Kapitel 7 genannten Maßnahmen nicht erheblich beeinträchtigt wird und der Errichtung der Anlagen unter Berücksichtigung der genannten Maßnahmen keine avifaunistischen Belange entgegenstehen. Das Fledermausgutachten kommt zu dem Ergebnis, dass die Fledermausfauna durch die geplante Errichtung der drei Windenergieanlagen unter Berücksichtigung der in Kapitel 5 genannten Maßnahmen nicht erheblich beeinträchtigt wird.
Am 24.07.2016 stellte das Planungsbüro N beim Beklagten einen Antrag nach dem SUIG auf Auskunft zum geplanten Windpark B...-Diegelsberg. Am 23.08.2016 übermittelte der Beklagte dem Büro N die nach § 10 Abs. 3 S. 2 BImSchG auszulegenden Unterlagen, (1.) den landschaftspflegerischen Begleitplan, (2.) die Landschaftsbildbewertung einschließlich Anhängen und Plänen, (3.) die FFH-Verträglichkeitsvorprüfung einschließlich Anhängen, Karten und Nachträgen, (4.) die Umweltverträglichkeitsvorprüfung einschließlich Anhängen, Karten und Nachträgen, sowie (5.) die bis dahin vorhandenen Stellungnahmen der beteiligten Behörden.
Mit Email vom 31.08.2016 wandten sich Frau T und Herr G vom Planungsbüro N ungefragt an den Beklagten: Sie verfügten über umfangreiche Beobachtungen zu planungsrelevanten Fledermäusen und Vögeln, die auf Untersuchungen im Jahr 2013 und anschließende vertiefende Untersuchungen in den Jahren 2014 bis 2016 (nicht abgeschlossenes Gutachten aus einer früheren, nicht weiter verfolgten Windenergieanlagen-Planung und weiter fortgeführter Untersuchungen in den Folgejahren) beruhten. Diese Mail leitete der Beklagte an die Klägerin weiter. Am 10.11.2016 fand eine Besprechung zwischen Vertretern der Klägerin, des Beklagten und des Planungsbüros M statt, bei der der Beklagte der Klägerin nahelegte, weitere Untersuchungen im Jahre 2017 vorzunehmen. Im Februar 2017 bat der Beklagte das Büro N um weitere Angaben zur Verifizierung der übersandten Daten bzw. Unterlagen. Die übersandten Dokumente wurden der Klägerin übersandt. Ebenfalls im Februar 2017 bat der Beklagte die Staatliche Vogelschutzwarte für Hessen, Rheinland-Pfalz und das Saarland um ihre Einschätzung zur Haselhuhn- und Waldschnepfenproblematik bei der Genehmigung von Windenergieanlagen. Mit Schreiben vom 13.03.2017 übersandte die Klägerin dem Beklagten eine Stellungnahme des Büros M zu den Daten des Büros N. Am 08.09.2017 befragte der Beklagte Herrn G zu den vom Büro N übersandten Daten.
Die im Verfahren beteiligte Untere Naturschutzbehörde kam in ihrer Stellungnahme vom 20.10.2017 sodann zu dem Ergebnis, dass das Vorhaben aus artenschutzrechtlichen Gründen mit den Vorgaben der §§ 19 und 44 BNatSchG unvereinbar sei.
Mit Bescheid vom 05.03.2018 lehnte der Beklagte die Erteilung der beantragten Genehmigung ab.
Gegen den ihr am 07.03.2018 zugestellten Bescheid legte die Klägerin am 14.03.2018 Widerspruch ein und begründete diesen mit Schriftsatz vom 28.06.2018.
Am 12.11.2018 hat die Klägerin gegen den Ablehnungsbescheid beim Verwaltungsgericht (Untätigkeits-) Klage erhoben. Zu deren Begründung verweist sie auf die umfangreiche Widerspruchsbegründung.
Mit dem Widerspruchsbescheid vom 11.06.2019 hat das Ministerium für Umwelt und Verbraucherschutz den Widerspruch zurückgewiesen: Die Voraussetzungen der §§ 4 und 6 BImSchG für die Erteilung der Genehmigung lägen nicht vor. Dem Vorhaben stünden insbesondere Belange des Artenschutzes (§§ 44, 19 BNatSchG) als unüberwindbare Planungshindernisse dauerhaft entgegen.
Am 17.07.2019 hat die Klägerin den Widerspruchsbescheid zum Gegenstand des Klageverfahrens gemacht.
Mit Schriftsatz vom 09.10.2019 macht die Klägerin geltend, der Beklagte stelle zur Begründung der Ablehnung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung ausschließlich auf die Angaben des Planungsbüros N ab: Die Art und Weise dessen Mitwirkung, der Umgang des Beklagten mit den Betriebsgeheimnissen der Klägerin und die Voreingenommenheit des Planungsbüros ließen im Ergebnis die Befangenheit des Beklagten besorgen. Das Planungsbüro habe zum Vorhaben Stellung genommen, obwohl Herr G selbst in wohne. B... befinde sich in unmittelbarer Nachbarschaft zum geplanten Windpark Diegelsberg. Die räumliche Nähe lasse vermuten, dass Herrn Gs maßgebliches Motiv darin bestehe, die Windenergieanlagen in seiner Nachbarschaft zu verhindern. Seine Befangenheit sei ferner deshalb zu besorgen, weil zwischen dem Planungsbüro N und dem (von der Klägerin beauftragten) Büro M Streitigkeiten bestanden hätten. Die Klägerin habe die Zusammenarbeit mit Herrn G beim Windpark Priesberg beendet. Der ursprüngliche Projektentwickler des Windparks Priesberg habe das Planungsbüro N mit der Erstellung der avifaunistischen und fledermausfachlichen Gutachten beauftragt. Nach Erwerb der Rechte am Windpark Priesberg habe sich die Klägerin entschlossen, die Zusammenarbeit mit dem Planungsbüro N zu beenden, weil es zu Zerwürfnissen zwischen dem ursprünglichen Projektentwickler und dem Planungsbüro gekommen sei. Stattdessen habe die Klägerin das Büro M mit der Erstellung der avifaunistischen und fledermausfachlichen Gutachten sowohl für den Windpark Priesberg als auch für den Windpark Diegelsberg beauftragt. Der Beklagte stütze die Ablehnung des Genehmigungsantrags zu Unrecht auf die Eingaben und Stellungnahmen des Planungsbüros N. Diese seien nicht geeignet, die Ablehnung des Antrags naturschutzfachlich zu begründen. Der Beklagte habe die Grenzen seiner Einschätzungsprärogative aus § 44 Abs. 1 BNatSchG in mehrfacher Hinsicht verkannt, im Rahmen dieser Einschätzungsprärogative sei die gerichtliche Kontrolle nur insoweit beschränkt, als naturschutzfachlich vollständig determinierende Handlungs- und Kontrollmaßstäbe fehlten.1vgl. BVerwG, Urteil vom 21.11.2013 - 7 C 40.11 -, LKV 2014, 130vgl. BVerwG, Urteil vom 21.11.2013 - 7 C 40.11 -, LKV 2014, 130 Von einer Behörde zugrunde gelegte Gutachten und fachliche Stellungnahmen seien ungeeignet, wenn sie grobe, offen erkennbare Mängel oder unlösbare Widersprüche aufwiesen, wenn sie von unzutreffenden sachlichen Voraussetzungen ausgingen oder Anlass zu Zweifeln an der Sachkunde oder der Unparteilichkeit des Gutachters bestehe.2vgl. BVerwG, Urteil vom 27.06.2013 - 4 C 1.12 -, BVerwGE 147, 118 (Rn. 12)vgl. BVerwG, Urteil vom 27.06.2013 - 4 C 1.12 -, BVerwGE 147, 118 (Rn. 12) Zumindest eine Plausibilitätskontrolle durch das Gericht sei bei solchen Gutachten unabdingbar.3vgl. VGH München, Beschluss vom 27.11.2017 - 22 CS 17.1574 -, ZUR 2008, 304, 309vgl. VGH München, Beschluss vom 27.11.2017 - 22 CS 17.1574 -, ZUR 2008, 304, 309 Diese Anforderungen würden die Bescheide des Beklagten und des Ministeriums nicht gerecht. Die Eingaben des Planungsbüros N litten insbesondere an erheblichen Mängeln und Widersprüchen. Dies gelte für die Ausführungen hinsichtlich des Haselhuhns, des Rotmilans, der Waldschnepfe, der Mopsfledermaus und des Braunen Langohrs. Ein Verstoß gegen das Störungsverbot (§ 44 Abs. 1 Nr. 2 Halbsatz 2 BNatSchG) setze denklogisch voraus, dass ein Haselhuhnvorkommen überhaupt existiere. Ausweislich der Mail von Herrn G vom 14.09.2017 seien die "Uraltdaten vom Haselhuhn" nur bedingt zu konkretisieren:
"Die Beobachtung im Nordwesten aus dem Jahr 1996 muss(!) leider so ungenau bleiben. Die Beobachtung im Osten gelang am 10.1.1997. Zwei weitere Beobachtungen im Umfeld von dieser waren nicht 100 Prozent sicher."
Nehme man das wörtlich, bleibe eine einzige, immerhin datierte Sichtung, die über 22 Jahre zurückliege. Die von der Widerspruchsbehörde (Widerspruchsbescheid S. 7) aufgeführten "akustischen Nachweise" und "Sichtbeobachtungen" des Haselhuhns seien nicht weiter konkretisiert. Allein auf die Erfahrung von Herrn G abzustellen, ersetze die eigene Prüfung durch die Verwaltung nicht. Auch der Verweis Herrn Gs auf seine Berufserfahrung ändere daran nichts. Neben der schlechthin unvertretbaren Bewertung des Beklagten hinsichtlich des Vorkommens des Haselhuhns im Planungsraum lägen auch die sonstigen Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG nicht vor. Auch die Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG lägen nicht vor. Dafür fehle es bereits wiederum an dem (denknotwendigen) Haselhuhnvorkommen.
Dem Vorhaben könne auch nicht § 19 BNatSchG entgegengehalten werden. Diese Norm greife auch aus systematischen und teleologischen Gründen nicht ein. Sie gehöre zu dem im 3. Kapitel geregelten, allgemeinen Gebietsschutz; der Schutz der hier angeführten Tierarten sei hingegen im 5. Kapitel unter der Überschrift "Schutz der wild lebenden Tier- und Pflanzenarten, ihrer Lebensstätten und Biotope" (§§ 37 ff. BNatSchG) gesondert geregelt. Schließlich statuiere § 19 Abs. 4 BNatSchG eigene Rechtsfolgen bei einem Verstoß gegen die Vorschrift (Sanierungsmaßnahmen im Sinne der RL-2004/-35/-EG). Nicht in § 19 BNatSchG geregelt seien Informations- und Gefahrenabwehrpflichten, für die allein das Umweltschadensgesetz maßgeblich sei.4vgl. Schräder, in Giesberts/Reinhardt, BeckOK Umweltrecht, 50. Edition (Stand: 01.04.2019), § 19 BNatSchG Rn. 49vgl. Schräder, in Giesberts/Reinhardt, BeckOK Umweltrecht, 50. Edition (Stand: 01.04.2019), § 19 BNatSchG Rn. 49 § 19 BNatSchG statuiere keine Rechtspflichten im Zusammenhang mit der Prüfung einer Vorhabenzulassung.5vgl. Hösch, in PdK BayG-10, Juli 2016vgl. Hösch, in PdK BayG-10, Juli 2016
Der Beklagte verkenne auch den Tatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG im Hinblick auf den Rotmilan. Im Widerspruchsbescheid werde bezüglich des Rotmilans ausschließlich das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG geprüft. Darüber hinaus sei auch hier die Bestandserfassung des Rotmilans im Hinblick auf die o.g. Maßstäbe unzureichend. Auch hier müsse ein Vorkommen auf Plausibilität überprüfbar sein. Der Beklagte verkenne, dass der unvermeidbare Verlust einzelner Exemplare durch ein Vorhaben nicht automatisch und immer einen Verstoß gegen das Tötungsverbot im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG darstelle.6vgl. VGH München, Beschluss vom 27.11.2017 - 22 CS 17.1574 -, Rn. 33vgl. VGH München, Beschluss vom 27.11.2017 - 22 CS 17.1574 -, Rn. 33 Im Rahmen der Signifikanz müssten auch etwaige Schutzmaßnahmen in die Bewertung einfließen.7BVerwG, Beschluss vom 23.01.2015 - 7 VR 6.14 -, NVwZ-RR 2015, 250BVerwG, Beschluss vom 23.01.2015 - 7 VR 6.14 -, NVwZ-RR 2015, 250
Einer plausiblen Kontrolle der vom Planungsbüro N gemachten Eingaben ermangele es auch im Hinblick auf die Waldschnepfe. Der Widerspruchsbescheid verweise lediglich pauschal auf zwei Balzgebiete der Waldschnepfe. Der pauschale Verweis auf eine Kartierung halte einer Plausibilitätskontrolle nicht stand, weil nicht erkennbar sei, auf welcher Grundlage und Methode die Kartierung beruhe.
Seine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative verkenne der Beklagte auch bezüglich der Mopsfledermaus und des Braunen Langohrs. Nach den o.g. Maßstäben erschließe sich nicht, ob und ggf. wie der Beklagte die Plausibilität der Befunde kontrolliert habe. Offen sei auch, ob den Angaben ein geeignetes Bewertungsverfahren zugrunde liege. Auch hier erschöpften sich die Eingaben des Planungsbüros N, auf die sich der Beklagte ausschließlich stütze, in aufgestellten Behauptungen und naturschutzfachlich unzulänglichen Kartierungen. Nicht einmal ansatzweise werde deutlich, welchen Verbotstatbestand der Beklagte bezüglich der Fledermausbestände als erfüllt ansehe.
Mit Schreiben vom 29.01.2020 vertieft die Klägerin ihr bisheriges Vorbringen. Die Entscheidungsfindung des Beklagten sei auch nicht von der naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative gedeckt. Nach dem Beschluss des BVerfG vom 23.10.2018 - 1 BvR 2523/13, 1 BvR 595/14 - eröffne die naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative der Behörde keinen (tatbestandsseitigen) Beurteilungsspielraum, bei dem das Gericht (lediglich) prüfe, ob der Behörde ein solcher Spielraum durch Gesetz eingeräumt sei und ob sie sich innerhalb des so gesetzten Rahmens halte.
Im Hinblick auf das Haselhuhn bestehe kein Erkenntnisdefizit (mehr). Der Rotmilan birge zwar ein Konfliktpotential. Das Vermeidungs- und Ausgleichskonzept entspreche aber dem anerkannten Stand der Wissenschaft. Die Ausführungen des Beklagten zur Waldschnepfe krankten an denselben Mängeln wie die sonstige Durchdringung und Dokumentation des Stoffs. Weil im Vorhabengebiet ein - direkter oder indirekter - Nachweis von Brutvorkommen der Waldschnepfe nicht vorliege, gingen die Ausführungen des Beklagten, die an ein solches Vorkommen anknüpften, ins Leere. Von den besonders geschützten oder streng geschützten Fledermausarten (§ 44 Abs. 1 BNatSchG) fänden weder das Braune Langohr noch die Mopsfledermaus in Anlage 6 BayWEE (kollisionsgefährdete Fledermausarten) Erwähnung. Daher sei nicht verständlich, dass der Beklagte die Ablehnung der Genehmigung mit einem Verstoß des Vorhabens gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG hinsichtlich dieser gar nicht kollisionsgefährdeten Fledermausarten geltend mache. Der Beklagte habe allein an der Habitateignung für Mopsfledermauswochenstuben keine Zweifel, sondern allein einen "Verdacht auf mögliche Mopsfledermausvorkommen".
Auf den Hinweis des Gerichts vom 04.08.2020 hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 08.09.2020 eine „Stellungnahme Rotmilan“ des Planungsbüros M vom 04.09.2020 zu den Gerichtsakten gereicht, die zu dem Ergebnis kommt, dass aufgrund der Felderfassung und der eingeplanten Minimierungsmaßnahmen ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko durch die geplanten Windenergieanlagen nicht vorliege.
Mit Schriftsatz vom 02.11.2020 vertieft die Klägerin ihre Einschätzung, dass § 19 BNatSchG und das USchadG im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren nicht zu prüfen seien, das Haselhuhn im Saarland ausgestorben sei, ein Waldschnepfenvorkommen am Diegelsberg nicht nachgewiesen sei, die Erkenntnisse des Beklagten zum Rotmilan naturschutzfachlich überholt seien, die Aktionsraumanalyse des Büros M auf den neuesten naturschutzfachlichen Stand sei und die „Erkenntnisse“ des Büros N soweit ersichtlich nicht aufgrund anerkannter Untersuchungsmethoden gewonnen seien.
Mit Schriftsatz vom 19.11.2020 hat die Klägerin den Entwurf der Umweltministerkonferenz eines Leitfadens zur Signifikanz des Tötungsrisikos für bestimmte Tierarten gemäß § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG (Stand: 29.10.2020) vorgelegt, der der Umsetzung des Rotmilan-Beschlusses des BVerfG vom 23.10.2018 – 1 BvR 2523/13 – dient. Dieser bestätige die methodische Richtigkeit der Raumnutzungsanalyse des Büros M.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid vom 05.03.2018 und den Widerspruchsbescheid vom 11.06.2019 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihr die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von drei Windenergieanlagen des Typs Enercon E-115 mit einer Nabenhöhe von 149,01 m und einer Gesamthöhe von 206,93 m
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er tritt der Klage zunächst mit dem am 12.12.2019 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz entgegen. Er sei nicht befangen, weil er Erkenntnisse des Planungsbüros N verwertet habe. Nicht nur in Genehmigungsverfahren zu Windenergieanlagen, aber insbesondere auch dort, sei es nicht ungewöhnlich, dass Dritte (z.B. Privatpersonen, Naturschutzverbände, andere Behörden) dem Beklagten während eines Genehmigungsverfahrens eigene Beobachtungen von Pflanzen oder Tieren mitteilten. Diese würden seitens des Beklagten grundsätzlich im Rahmen der umfänglichen Sachverhaltsermittlung - soweit dies mit vertretbarem Aufwand möglich sei - vor Ort überprüft. Sei dies z.B. aus jahreszeitlichen Gründen nicht möglich, erfolge anhand weiterer Kriterien eine Überprüfung der Belastbarkeit und Plausibilität der mitgeteilten Beobachtungen. Dies sei auch hier geschehen. Um die Belastbarkeit der vorgelegten Daten noch besser überprüfen zu können, habe der Beklagte als Naturschutzbehörde Herrn G und Frau T aufgefordert, weitere Angaben zur Verifizierung der an den Beklagten übersandten Daten vorzulegen. Geeignete Angaben hierzu seien u.a. weitere Belege, möglichst mit Angabe konkreter Fund- bzw. Beobachtungspunkte, Beobachtungsdaten, Angaben zur Qualität der jeweiligen Nachweise sowie ggf. weitere vorliegende Untersuchungsergebnisse. Die vorgenannten Angaben zu Artbeobachtungen seien bei der Weitergabe und Dokumentation konkreter Artnachweise allgemein üblich und guter, wenn im vorliegenden Fall auch freiwilliger, Standard. Eine Beauftragung zur Erledigung bestimmter Aufgaben durch den Beklagten sei in diesem Fall ebenso wenig erfolgt wie dies in anderen Verfahren erfolge, wenn anerkannte Naturschutzverbände, Vereine, Bürgerinitiativen, Artspezialisten oder Lokalkenner der Naturschutzbehörde durch sie oder beauftragte Dritte erfasste Daten übersendeten. Das Planungsbüro N sei in keiner Weise im Verwaltungsverfahren tätig geworden, sodass der Tatbestand des § 21 SVwVfG nicht gegeben sei. Für den Beklagten sei allein entscheidend, ob die während eines Genehmigungsverfahrens ihr bekannt gewordenen Beobachtungen bzw. Nachweise von Pflanzen- und Tierarten ausreichend plausibel seien, dass sie im laufenden Genehmigungsverfahren - mit u.U. weitreichenden Konsequenzen für das Genehmigungsverfahren - berücksichtigt werden müssten.
Ergänzend werde darauf hingewiesen, dass über die Vorschriften des § 44 BNatSchG hinaus der § 19 BNatSchG noch weiterreichende Vorschriften enthalte. So umfasse der § 19 BNatSchG neben den Arten des Anhangs I der Vogelschutzrichtlinie sowie der Anhänge II und IV der FFH-Richtlinie selbst in Absatz 3 u.a. auch die Lebensräume dieser Arten (z.B. Haselhuhn, Mopsfledermaus, Braunes Langohr). Gleichzeitig stelle § 19 Abs. 1 BNatSchG bei zuvor ermittelten nachteiligen Auswirkungen von Tätigkeiten einer verantwortlichen Person vom Umweltschaden frei, wenn diese von der zuständigen Behörde nach den §§ 34, 35, 45 Absatz 7 oder § 67 Absatz 2 oder, wenn eine solche Prüfung nicht erforderlich sei, nach § 15 oder aufgrund der Aufstellung eines Bebauungsplans nach § 30 oder § 33 des Baugesetzbuches genehmigt worden oder zulässig seien. Auch von daher habe der Beklagte auf Grundlage der Ergebnisse der durchgeführten Sachverhaltsermittlungen nicht zu einer Genehmigungsfähigkeit des Antrags kommen können.
An den Beobachtungen des Haselhuhns durch das Planungsbüro N bestünden keine vernünftigen Zweifel. Die festgestellten Haselhühner seien im typischen Habitat des Haselhuhns beobachtet worden. Nach Experteneinschätzung seien alle Feststellungen des Haselhuhns - als standorttreue Art - als Hinweise auf Brutvorkommen zu werten. Der als Habitat des Haselhuhns geeignete Waldlebensraum beschränke sich nicht auf die konkret benannten Beobachtungspunkte, sondern erstrecke sich großflächig über den Diegelsberg. Die Art könne zudem jahreszeitlich unterschiedliche Habitatstrukturen in ihrem Einstandsgebiet, von jungem Niederwald über durchgewachsene Niederwälder bis hin zu dichtem Nadelwald nutzen. Auch das Büro M habe aufgrund seiner ornithologischen Fachkompetenz und Erfahrung in der Besprechung am 10.11.2016 aufgrund der vorhandenen Biotopstruktur am Diegelsberg und der damit verbundenen Eignung als Habitat für Haselhühner, Vorkommen der Art nicht ausschließen können. Von daher müsse davon ausgegangen werden, dass das Haselhuhn-Habitat sich über einen größeren Teil des Diegelsberges erstrecke. Auch könne auf Grundlage der vorhandenen Daten nicht ausgeschlossen werden, dass im Bereich des beantragten Windpark-Vorhabens bzw. in dessen näherer Umgebung - in diesem bereits langjährig bekannten Habitat - noch weitere Haselhuhn-Vorkommen bei intensiver Nachsuche nachgewiesen werden könnten. Durch den Bau und den Betrieb von Windenergieanlagen im Vorhabengebiet würde eine erhebliche Störung der lokalen Population des Haselhuhns verursacht, die zum lokalen Aussterben der Art führen könne. Nach GASSNER et.al (2010) sowie BERNOTAT et.al. (2017) betrage die planerisch zu berücksichtigende Fluchtdistanz für das Haselhuhn selbst bei geringen Störungen durch Fußgänger und Radfahrer 150 m. Die Autoren der Arbeitshilfe „Vögel und Straßenverkehr" GARNIEL & MIERWALD (2010) gingen sogar von Fluchtdistanzen des Haselhuhns von 300 m bei kontinuierlichen Schallkulissen aus. Von daher seien - neben der Aussparung der Fortpflanzungs- und Ruhestätten selbst - erhöhte Sicherheitsabstände von Windenergieanlagen zu Haselhuhn-Habitaten erforderlich, um erhebliche Störungen im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG mit hinreichender Prognosesicherheit auszuschließen. Betrachtungsrelevant sei gemäß § 19 BNatSchG unabhängig davon auch der gesamte Lebensraum des Haselhuhns. Insofern seien die empfohlenen Schutzabstände des „Helgoländer Papiers" und des Leitfadens zur Beachtung artenschutzrechtlicher Belange beim Ausbau der Windenergienutzung im Saarland (RICHARZ et al. 2013) von 1.000 m um Windenergieanlagen im Haselhuhn-Habitat ohne jeden vernünftigen Zweifel sachgerecht.
Auch die Vorkommen des Rotmilans stünden der Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens entgegen. Von den insgesamt 4 im relevanten Umfeld der beantragten Windenergieanlagen befindlichen Fortpflanzungsstätten des Rotmilans unterschreite der nordwestlich in ca. 1,2 km Entfernung gelegene Horst den von der LAG-VSW (2015) auf Basis umfangreicher reproduzierbarer Daten empfohlenen und bereits in der aktuellen Rechtsprechung anerkannten Schutzabstand von 1.500 m für die nördliche Anlage WEA 1. Der darüber hinaus reichende so genannte „Prüfbereich", innerhalb dessen essentielle Nahrungshabitate des Rotmilans von Windenergieanlagen freigehalten werden sollten, umfasse beim Rotmilan gemäß des „Helgoländer Papiers" 4 km. Vorliegend befänden sich alle geplanten WEA-Standorte innerhalb dieses Prüfbereichs. Bei der naturschutzrechtlichen Bewertung unter Berücksichtigung der vorgenannten Orientierungswerte werde zunächst davon ausgegangen, dass innerhalb des 1,5 km-Radius regelmäßig von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko auszugehen sei. Daten zur Aktionsraum-Nutzung der im Umfeld des Vorhabens agierenden Rotmilan-Individuen lägen sowohl durch das Büro M (2014) wie auch durch das Büro N (2013) vor. Nach der vom Büro N vorliegenden Karte der Raumnutzung des Rotmilans im Umfeld von Diegelsberg und Priesberg lägen die WEA 1 und die WEA 2 in unmittelbarer Nähe eines Jagd- und Fluggebietes mit mittlerer und hoher Bedeutung, eine Beobachtung, die auch durch das Büro M, wenngleich mit anderer Methodik bzw. Visualisierung der Ergebnisse, im Wesentlichen bestätigt werde. Zumindest für diese Anlagen sei insoweit ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für die Art zu prognostizieren.
Die Ausweichflächen, die für den Rotmilan aufgewertet werden sollten, lägen in über 2,5 km Entfernung westlich und topographisch so, dass eine echte Ablenkwirkung nur sehr eingeschränkt prognostizierbar sei. Neueste Forschungserkenntnisse zeigten, dass Ablenkflächen nur sehr kurzfristig und eingeschränkt wirkten. Selbst wenn man der Klägerin folge und annehme, dass zumindest die Anlagen 2 (mit Einschränkung, vgl. die Heat-Map"-Analyse des Büros M, aus der dies so nicht hervorgehe, sondern die WEA2 durchaus in einem der „hotspots" liege) und 3 tatsächlich in einem weniger genutzten Bereich des Homerange der entsprechenden Individuen lägen und darüber hinaus eine endgültige Verständigung über Umfang und konkrete Ausgestaltung des Ausgleichskonzeptes gelänge, stünden der Genehmigungsfähigkeit aller drei beantragten Windenergieanlagen andere - nicht ausräumbare fachrechtliche Raumwiderstände - entgegen.
Hinsichtlich der Waldschnepfe habe sich der Beklagte im Rahmen der Prüfung der Planungsunterlagen selbstverständlich ein eigenes Bild von den örtlichen Verhältnissen im Planungsgebiet gemacht, um die Plausibilität der vorgelegten Daten zu überprüfen. Dabei seien die beiden durch das Planungsbüro N festgestellten Waldschnepfenbalzreviere begutachtet und als valide eingestuft worden. Der vor Ort angetroffene Lebensraum sei für die Waldschnepfe gut geeignet und damit als Waldschnepfen-Habitat einzustufen. Im Ergebnis bestünden somit keine Zweifel, dass sich in enger räumlicher Nähe zu den Windenergieanlagen 2 und 3 Flugbalzreviere der Waldschnepfe befänden. DORKA et.al. (2014) hätten in einer Studie nachgewiesen, dass Windenenergieanlagen einen Balzplatz der Waldschnepfe völlig entwerten könnten. Balzplätze seien nach allgemein anerkannter Experteneinschätzung grundsätzlich der Fortpflanzungsstätte im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG zuzurechnen. Zwar sei die Waldschnepfe nicht als windkraftrelevante Art im saarländischen Windkraftleitfaden (RICHARZ et al. 2013) aufgeführt, gleichwohl sei auf Grundlage neuerer wissenschaftlicher Erkenntnisse (z.B. Arbeitshilfe „Vögel und Straßenverkehr" GARNIEL & MIERWALD 2010, DORKA et al. 2014) auch von einer Betroffenheit der Art durch die Einhaltung von Effektdistanzen gegeben, die beispielsweise an Straßen unabhängig von der Verkehrsmenge bei 300 m lägen. DORKA et al. (2014) seien zu dem Schluss gekommen, dass hoch über dem Wipfelschluss des Waldes aufragenden Windenergieanlagen mit hoher Wahrscheinlichkeit eine starke Barriere- und Abweisungswirkung auf Waldschnepfen ausübten, und zwar unabhängig vom Bewegungszustand der Rotoren. Darauf aufbauend sei die Art mit einem Schutzabstand von 500 m in die zweite Fassung des „Helgoländer Papiers" der LAGVSW (2014) aufgenommen worden. Da alle beantragten Windenergieanlagen in einem Radius von weniger als 500 m, zwei Anlagen sogar in einem Radius von weniger als 300 m um die festgestellten Balzplätze lägen, sei von einer gravierenden und großflächigen Habitatentwertung für die Waldschnepfe auszugehen. Dies beziehe sich sowohl auf die Nutzung der Balzplätze als Bestandteil der Fortpflanzungsstätte im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG als auch auf die Störung der Fortpflanzung der Tiere im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG.
Hinsichtlich der Fledermausarten Braunes Langohr und Mopsfledermaus werde an der Auffassung festgehalten, dass das vorgelegte Fledermausgutachten des Planungsbüros M substanzielle Ermittlungsdefizite und methodische Unzulänglichkeiten aufweise und insoweit die entsprechenden Schlussfolgerungen hinsichtlich der artenschutzrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens im Sinne des § 44 Abs. 1 BNatSchG seitens der Fachbehörde nicht geteilt werden könnten. Besonders bedeutend sei das Gebiet für die Arten Braunes Langohr (Plecotus auritus) und Mopsfledermaus (Barbastella barbastellus). Insbesondere das fast vollständige Übersehen von Quartieren der streng geschützten und im Anhang der Richtlinie 92/43/EWG ("FFH-Richtlinie") geführten Mopsfledermaus in großer räumlicher Nähe zu den Windenergieanlagen und das damit verbundene Risiko eines Verlustes von essentiellen Lebensraumrequisiten verstoße mindestens gegen die Vorschriften des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG. An der am Diegelsberg vorhandenen Habitateignung für Mopsfledermauswochenstuben bestünden keinerlei Zweifel; vielmehr dränge sich - mit der Erfahrung der letzten Jahre - sogar der Verdacht auf mögliche Mopsfledermausvorkommen auf. Mehrere Funde von besetzten Quartierbäumen, Wochenstuben und der Fang laktierender Weibchen beider Arten (Mopsfledermaus und Braunes Langohr) in unmittelbarer Umgebung der beantragten Windenergieanlagen durch das Planungsbüro N belegten die sehr hohe Bedeutung des mit den entsprechenden Habitatstrukturen (Rindenabplatzungen, Baumhöhlen u. ä.) ausgestatteten Waldes insbesondere für die beiden genannten Fledermausarten. Der gesamte Waldbereich um die beantragten Anlagen sei daher ohne den geringsten Anlass für begründete Zweifel als höchst bedeutsames Reproduktionsgebiet für Mopsfledermaus und Braunes Langohr zu charakterisieren. Die vom Büro M im Fledermausgutachten auf S.60-62 vorgeschlagenen Konfliktminderungsmaßnahmen seien hingegen nicht zielführend, da der Teilverlust der Mopsfledermauslebensräume unmittelbar an den Windenergieanlagen-Standorten nicht zu kompensieren sei. Aufgrund der Mopsfledermaus-Autökologie sei der mit dem Bau der Windenergieanlagen verbundene Habitatverlust bzw. dessen Verschlechterung auch nicht durch künstliche Nistquartiere ersetzbar. Mangels ausreichender Erfassung bzw. Art-Nachweisen und erst recht mangels Vorlage einer Aktionsraum-Analyse für Individuen der entsprechenden Arten durch das Büro M stellten die Daten des Büros N die vorrangige entscheidungserhebliche Datengrundlage für die Behörde dar. Aus ihnen ergebe sich eindeutig die Unvereinbarkeit des Vorhabens mit den Vorschriften des besonderen Artenschutzes im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG.
Unter dem 17.04.2020 hat der Beklagte zum Schriftsatz der Klägerin vom 29.01. 2020 Stellung bezogen: Die Forderung der Klägerin, dass Daten, die der Naturschutzbehörde in einem Genehmigungsverfahren durch Dritte als Hinweis oder zusätzliche Information zur Verfügung gestellt würden, nach den für Gutachten geforderten Standards, Untersuchungsumfängen oder methodischen Ansätzen erhoben sein müssten, mute geradezu unsinnig an. Vielfach handele es sich um Zufallsbeobachtungen oder um ehrenamtlich erhobene Daten von Artenkennern bzw. Artspezialisten in Zusammenhang mit anderen fachlichen Fragestellungen. Daten Dritter seien in der einschlägigen Rechtsprechung mehrfach als Teil des entscheidungserheblichen Ermittlungsmaterials anerkannt8siehe VG Augsburg, Urteil vom 02.07.2015 - 4 K 14.795 -siehe VG Augsburg, Urteil vom 02.07.2015 - 4 K 14.795 - und insoweit beachtlich, solange sie hinreichend substanziell und validiert seien. Vorliegend stammten die Daten von einem langjährig mit der spezifischen Thematik erfahrenen Planungsbüro und seien einer Plausibilitätskontrolle unterzogen worden. Ohne Zufallsdaten wäre die Datenlage bei Behörden viel geringer und ohne oder mit wenig Aussagekraft. Die ehrenamtlich erhobenen Daten würden validiert und auf Plausibilität geprüft. Teilweise würden ehrenamtliche Daten sogar von der Behörde aufgekauft, um Monitoring-Verpflichtungen, Berichte oder die Erstellung von Roten Listen zu ermöglichen. Zufallsbeobachtungen beim Aufenthalt im Lebensraum einer bestimmten Art seien selbst bei sehr seltenen Arten grundsätzlich möglich. Die Untersuchungsfrequenz innerhalb eines Jahres, Beobachtungshäufigkeit einer Art oder der für eine Untersuchung aufgewendete Zeitaufwand seien hier zunächst nicht entscheidend. Diese spielten bei den Anforderungen an Gutachten sehr wohl eine Rolle, damit auch angesichts der üblicherweise vergleichsweise kurzen Untersuchungszeiträume bestimmte Mindeststandards bei Gutachten gewährleistet werden könnten. In zahlreichen Fällen - wie auch vorliegend - gingen ehrenamtlich erhobene Daten oder in anderem Zusammenhang erfasste Daten auf sehr viel detailliertere und methodisch aufwendigere Untersuchungen zurück. Oft handele es sich zudem um Beobachtungen oder Untersuchungen, die über mehrere Jahre bzw. über lange Zeiträume gestreckt erfolgt seien. In artbezogen untersuchungsrelevanten Zeiträumen im Jahreslauf würden häufig sogar deutlich höhere Untersuchungsfrequenzen und längere Beobachtungszeiten erreicht als dies bei Gutachten üblicherweise der Fall sei. Diese mit den Mindestanforderungen an Gutachten zu vergleichen bzw. an diesen zu messen, um ihre Aussagekraft zu schwächen, sei weder zielführend noch zulässig. Eine solche Betrachtung belege und betone in den meisten Fällen nur die naturschutzfachliche Bedeutung des betrachteten Gebietes, da bereits mit anderer Methodik oder gar zufällig entsprechende Feststellungen von Arten möglich gewesen seien. Es komme vielmehr alleine darauf an, dass der Nachweis einer Art belegt oder mit hinreichender Sicherheit plausibilisiert werden könne.
Die Besprechung zwischen der Klägerin und Vertretern des von ihr beauftragten Planungsbüros M am 10.11.2016 habe zum Ziel gehabt, die weitere Vorgehensweise zu erörtern und einvernehmlich zwischen den Beteiligten festzulegen. Da es in der Regel sehr schwierig bis unmöglich sei, bei Kleinst- bzw. Restvorkommen schwer zu erfassender Arten (Haselhuhn) bei einer einjährigen Untersuchung sicher den Nachweis zu erbringen, dass Vorkommen von Einzelindividuen einer versteckt lebenden Art ausgeschlossen werden könnten, habe sich die Klägerin seinerzeit nach interner Besprechung zur weiteren Vorgehensweise bei dem Beklagten zurückmelden wollen. Von der ihr eröffneten Möglichkeit, durch ergänzende Untersuchungen eine umfassendere Entscheidungsgrundlage für die relevanten Arten herbeizuführen, habe die Klägerin jedoch kein Gebrauch gemacht. Stattdessen habe sie durch die Rechtsanwälte am 02.01.2018 beantragt, ihren Genehmigungsantrag ohne weitere Untersuchungen rechtsmittelfähig zu bescheiden. Auch sei keine Stellungnahme zu der in Aussicht gestellten Antragsablehnung eingereicht worden. Für den Beklagten habe es keinen Anlass gegeben, vor Erteilung der beantragten Bescheidung eigene, mehrjährige Untersuchungen an Dritte zu beauftragen. Die vor dem Hintergrund der europarechtlichen Behandlung des Haselhuhns relevanten Untersuchungen seien vom Ministerium für Umwelt und Verbraucherschutz beauftragt worden. Weitere Untersuchungen würden vorbereitet.
Mit Schriftsatz vom 11.09.2020 vertieft der Beklagte seine Einschätzung zur Anwendung von § 19 BNatSchG im vorliegenden Genehmigungsverfahren. Im Nachgang zum Beschluss des Bundesverfassungsgerichtes vom 23.10.2018, auf den das Gericht hingewiesen habe, sei auf Bundesebene eine Arbeitsgruppe unter Beteiligung der Länder eingerichtet worden, die derzeit an der gerichtlich eingeforderten Standardisierung bzw. Rahmensetzung für die Anwendung und Auslegung der gesetzlichen Vorschriften in Windenergie-Genehmigungsverfahren arbeite. Durch diese Vorgaben solle die künftige Handhabung der Naturschutzbehörden - soweit dies in allgemeiner Form fachlich möglich sei - vereinheitlicht werden.
Mit Schriftsatz vom 11.01.2021 wiederholt und vertieft der Beklagte auf 36 Seiten sein Vorbringen: Auch wenn der Behörde nach dem Beschluss des BVerfG vom 23.10.2018 - 1 BvR 2523/13 - keine umfassende Einschätzungsprärogative mehr zustehe, bleibe es dabei, dass für die Prüfung, ob für den windkraftsensiblen Rotmilan eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos vorliege, rechenhaft handhabbare Verfahren fehlten, sodass der Behörde insoweit ein Beurteilungsspielraum eröffnet bleiben müsse. Dieser sei dann einer verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nur insoweit unterworfen, ob der Behörde bei der Ermittlung und der Anwendung der von ihr aus dem Spektrum des Vertretbaren gewählten fachlichen Methode Verfahrensfehler unterliefen, ob sie anzuwendendes Recht verkenne, von einem im Übrigen unrichtigen oder nicht hinreichend tiefgehend aufgeklärten Sachverhalt ausgehe, allgemeine Bewertungsmaßstäbe verletze oder sich von sachfremden Erwägungen leiten lasse. Diese Voraussetzungen lägen nicht vor. Die Klägerin bestreite lediglich nachgewiesene und plausibilisierte faunistische Daten und setze sich mit diesen nicht auseinander. Sie orientiere sich allein am Vorbringen ihres Gutachters. Die Behörde sei indes gehalten, dessen Erkenntnisse mit anderweitig gewonnenen Erkenntnissen abzugleichen9vgl. VG Cottbus, Urteil vom 07.03.2013 - 4 C 6/10 -, juris Rn. 42 mit Verweis auf BVerwG, Urteil vom 09.07.2008 - 9 A 14.07 -, juris Rn. 61vgl. VG Cottbus, Urteil vom 07.03.2013 - 4 C 6/10 -, juris Rn. 42 mit Verweis auf BVerwG, Urteil vom 09.07.2008 - 9 A 14.07 -, juris Rn. 61 und in nachvollziehbarer Amtsermittlung insbesondere auch eine Kontrolle der Konkretisierungsleistung von Seiten Dritter durchzuführen. Letzteres sei u.a. durch Befragung des Gutachterbüros N zu den übermittelten Informationen erfolgt. Bezogen auf das Haselhuhn und noch mehr die Waldschnepfe bestehe kein Erfordernis, den Beurteilungsspielraum bei der Sachverhaltsbewertung besonders weit auszudehnen, weil bereits eine plausible Informationsgrundlage als entscheidungstragende Tatsachenbasis vorliege, die eine sachgerechte Bewertung des streitigen Sachverhalts vollumfänglich erlaube. Auch überzeuge die vermeintliche Beweisführung der Absenz des Haselhuhns am Diegelsberg nicht. Aus keiner der von der Klägerin zitierten Quellen lasse sich auch nur analog herauslesen, dass die saarländischen Haselhuhn-Population(en) erloschen sei(en). Die Genehmigungsbehörde dürfe sich bei wissenschaftlichen Kontroversen nicht auf eine „herrschende Meinung“ verlassen, müsse vielmehr alle vertretbaren wissenschaftlichen Erkenntnisse in Erwägung ziehen.10vgl. BVerwG, Urteil vom 19.12.1985 - 7 C 65.82 -, juris Rn. 37vgl. BVerwG, Urteil vom 19.12.1985 - 7 C 65.82 -, juris Rn. 37 Dies entspreche den anzuwendenden Grundsätzen der der behördlichen Einschätzungsprärogative eigenen Elementen der Bestandserfassung und der sich anschließenden Bewertung. Die notwendige Bestandsaufnahme speise sich regelmäßig aus zwei wesentlichen Quellen, der Auswertung bereits vorhandener Erkenntnisse und einer Bestandserfassung vor Ort, deren Methodik und Intensität von den konkreten Verhältnissen im Einzelfall abhänge. Erst die Gesamtschau verschaffe der Behörde die erforderliche Erkenntnisgrundlage.11vgl. BVerwG, Urteil vom 09.07.2008 - 9 A 14.07 -, juris Rn. 59 ff., 62vgl. BVerwG, Urteil vom 09.07.2008 - 9 A 14.07 -, juris Rn. 59 ff., 62 Ebenso sei es zulässig, mit Prognosewahrscheinlichkeiten, Schätzungen und, sofern der Sachverhalt dadurch angemessen erfasst werde, mit „worst-case-Betrachtungen“ zu arbeiten.12BVerwG, Urteile vom 06.04.2017 - 4 A 16.16 -, juris Rn. 59; und vom 12.08.2009 - 9 A 64.07 -, juris Rn. 38BVerwG, Urteile vom 06.04.2017 - 4 A 16.16 -, juris Rn. 59; und vom 12.08.2009 - 9 A 64.07 -, juris Rn. 38 Eine unumstößliche Gewissheit für die Behörde sei insoweit nicht erforderlich. Fachrechtliche Vorschriften und ihre Rechtsanwendungen könnten die Beweismaßanforderungen (z.B. Glaubhaftmachung, überwiegende und gewisse Wahrscheinlichkeit) modifizieren.13vgl. Ziekow, VwVfG, 4. Aufl. 2020, § 24 Rn. 14vgl. Ziekow, VwVfG, 4. Aufl. 2020, § 24 Rn. 14 Nach Auswertung aller vertretbaren Erkenntnisquellen14vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 09.07.2008 - 9 A 14.07 -, juris Rn. 59 - 63vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 09.07.2008 - 9 A 14.07 -, juris Rn. 59 - 63 durch die sachkundige und sachkundig beratene Behörde als Ergebnis ihrer gebotenen neutralen und vollständigen Ermittlungstätigkeit könne vorliegend nur von einem weiterhin bestehenden, wenngleich sicherlich unter erheblichem Populationsdruck stehenden Vorkommen des Haselhuhns auf dem Diegelsberg ausgegangen werden.
Denn jenseits eines - unbestrittenen - unterschiedlichen Prüfmaßstabs zwischen Habitat- und Artenschutzrecht15BVerwG, Beschluss vorn 23.11.2007 - 9 B 38/07 -, juris Rn. 37BVerwG, Beschluss vorn 23.11.2007 - 9 B 38/07 -, juris Rn. 37 sei es gerade das Wesen des behördlichen Beurteilungsspielraums bei der Bewertung komplexer Sachverhalte, fachlich fundierten Einwendungen gegen ein Vorhaben Geltung zu verschaffen, ohne zum streng naturwissenschaftlichen Beweis gezwungen zu sein.16vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 28.10.2009 - 1 A 10200/09 -, juris Rn. 52vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 28.10.2009 - 1 A 10200/09 -, juris Rn. 52 So halte auch das OVG Lüneburg17Beschluss vom 26.10.2016 - 12 ME 58/16 -, juris Rn. 17Beschluss vom 26.10.2016 - 12 ME 58/16 -, juris Rn. 17 mit Verweis auf die diesbezügliche höchstrichterliche Rechtsprechung18BVerwG, Urteil vom 12.03.2008 - 9 A 3.06 -, juris Rn. 243BVerwG, Urteil vom 12.03.2008 - 9 A 3.06 -, juris Rn. 243 eine am Maßstab praktischer Vernunft ausgerichtete Prüfung für erforderlich, aber auch ausreichend und konkretisiert: „Die Ermittlungen müssen nicht erschöpfend sein, sondern nur so weit gehen, dass die Intensität und Tragweite der Beeinträchtigung erfasst werden kann." Nochmals müsse hervorgehoben werden, dass es bei Erfassungen des Haselhuhns nicht ungewöhnlich sei, dass auch bei einer systematisch angelegten - jedoch im Rahmen von Zulassungsverfahren gezwungenermaßen nur über einen vergleichsweise begrenzten Zeitraum, durchgeführten - Suche kein unmittelbarer Positivnachweis gelinge. Umso höher müssten die Sichtbeobachtungen, die das Büro N, das verfahrensrechtlich als sachverständiger Zeuge zu qualifizieren sei, über mehrere Jahre (!) erbracht habe, in ihrer Aussagekraft gewertet werden. Nur ergänzend sei darauf hinzuweisen, dass die von der Behörde gewonnene Überzeugung alleine auf dem Sachvortrag eines Beteiligten begründet sein könne, soweit keine Anhaltspunkte bestehen, an dessen Wahrheitsgehalt konkret zu zweifeln. Im Rahmen der dem Verwaltungsverfahren immanenten Grundsatz der freien Beweiswürdigung könne die Behörde im Falle eigener Sachkunde (was vorliegend durch entsprechend qualifizierte Mitarbeiter unstreitig sei) auch zu einem Ergebnis kommen, das von dem eines Sachverständigengutachtens abweiche.19vgl. Hessischer VGH, Urteil vom 20.02.1990 - 11 UE 2161/85 -, NVwZ 1991, 280, 283vgl. Hessischer VGH, Urteil vom 20.02.1990 - 11 UE 2161/85 -, NVwZ 1991, 280, 283
Insgesamt wäre es völlig abwegig und eklatant ermessensfehlerhaft, die zahlreichen Positiv-Nachweise, die das Büro N geführt habe, sämtlich als Irrtümer zu deklassieren und die unübersehbaren Erfassungs-Defizite durch das Büro M, die zu vermeintlichen Negativ-Nachweisen für Haselhuhn, Waldschnepfe und Quartiere der Mopsfledermaus geführt hätten, als robustes und nachvollziehbares Ergebnis der behördlichen Sachverhaltsermittlung zu betrachten.
Der Vollständigkeit halber werde darauf hingewiesen, dass das Vorhaben auch nicht unter Berücksichtigung des § 44 Abs. 5 S. 2 BNatSchG hätte zugelassen oder überhaupt geprüft werden können. Eine ökologische Funktion der vom Vorhaben betroffenen Fortpflanzungs- u./o. Ruhestätten der vorliegend planungsrelevanten Arten hätte mit Blick auf funktionserhaltende Maßnahmen („vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen") als im räumlichen Zusammenhang weiterhin (nach Errichtung und Inbetriebnahme der WEA) nicht als erfüllt angesehen werden können. Denn zum einen würde der gesamte Diegelsberg durch eine Verwirklichung des Vorhabens mit insgesamt 3 WEA mit entsprechender Flächeninanspruchnahme und einer populationserheblichen Störwirkung i.S.d. § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG (für dieses Zugriffsverbot greift § 44 Abs. 5 S. 2 BNatSchG nicht ein, wie bereits ausgeführt) als Fortpflanzungs- und Ruhestätte dauerhaft entwertet. Hier käme mithin auch die Verwirklichung des Tatbestands einer „Entnahme" i.S.d. § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG in Betracht. Zum Zweiten habe die Klägerin keinerlei auf das Haselhuhn konzipierte Maßnahmen ins Genehmigungs- oder auch Widerspruchsverfahren eingebracht, auf die auch nur eine Prüfung auf Vorliegen der Voraussetzungen für eine Legalausnahme im Sinne des § 44 Abs. 5 S. 2 Nr. 3 u. S. 3 BNatSchG hätte gestützt werden können.
Die Klägerin sei bereits am 10.11.2016 über die der Auffassung entgegenstehenden und für das Verfahren entscheidungserheblichen Informationen des Büros N unterrichtet worden. Ihr sei die Möglichkeit geboten worden, die streitigen Aspekte im Wege einer intensivierten Erfassung während der Aktivitätsperiode 2017 der betroffenen Arten durchzuführen. Dabei habe sie bekundet, diese Option zu prüfen, sich jedoch im Fortgang des Verfahrens dazu nicht weiter verhalten, so insbesondere auch nicht anlässlich einer u.a. auch dazu anberaumten weiteren Besprechung am 10.03.2017 Vielmehr habe sie ohne weitere erhellende Einlassung zu diesem Sachverhalt mit Schreiben vom 02.01.2018 um rechtsmittelfähige Verbescheidung ihres Antrags ersucht. Dadurch sei eine insoweit sinnvolle - und in Zulassungsverfahren übliche - kooperative Sachverhaltskonkretisierung nicht mehr möglich gewesen. Nach § 26 Abs. 2 SVwVfG obliege der Klägerin eine Mitwirkungspflicht, aufgrund derer die Behörde davon ausgehen dürfe, dass der Beteiligte für ihn günstige Umstände selbst mitteile.20vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 10.05.2013 - 10 ME 21/13 -, juris Rn. 80vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 10.05.2013 - 10 ME 21/13 -, juris Rn. 80 Soweit ein Beteiligter Fragen beantworten könne, um so zu deren Klärung beizutragen, dies aber in Kenntnis derer Bedeutung für das Verfahren oder nach Aufforderung durch die Behörde unterlasse, obwohl dies in seinem Interesse oder jedenfalls nicht unzumutbar wäre, könne von der Behörde nicht erwartet werden, dass sie alle weiteren Möglichkeiten der Sachverhaltsaufklärung verfolge. Die Folgen unzureichender Mitwirkung habe der Beteiligte zu tragen, er könne sich nicht auf eine unzureichende behördliche Ermittlung berufen.21vgl. Ziekow, VwVfG, 4. Aufl. 2020, § 24, Rn. 11, S. 171-172vgl. Ziekow, VwVfG, 4. Aufl. 2020, § 24, Rn. 11, S. 171-172 Die Überzeugungsbildung des Beklagten als Genehmigungsbehörde sei vorliegend zweifelsfrei unter Wahrung der verfassungsrechtlich festgestellten Grenzen des Beurteilungsspielraums auf einer objektivierbaren Tatsachenbasis und damit auf einer für die behördliche Beurteilung der naturschutzrechtlichen Zulässigkeit des streitgegenständlichen Windenergievorhabens vollständigen und neutralen Ermittlungstätigkeit erfolgt. Die tragenden Erwägungen für die Beurteilung von dessen Zulassungsfähigkeit seien auch sämtlich aus der Verfahrensakte ersichtlich. Mit der schlichten und unsubstantiierten Behauptung der Nicht-Erweislichkeit der ins Verfahren von Seiten sachverständiger Dritter eingebrachten und durch den Beklagten einer Plausibilitätskontrolle unterzogenen entscheidungsrelevanten Informationen (insbesondere zum Vorkommen des Haselhuhns, der Waldschnepfe bzw. von Fortpflanzungsstätten planungsrelevanter Fledermausarten) könne die Klägerin insoweit nicht überzeugen. Im Ergebnis seien die Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 02.11.2020 nicht geeignet, die Substanz der dem Vorhaben entgegenstehenden naturschutzrechtlichen Belange in Form der zu prognostizierenden Zugriffsverbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG für die Vogelarten Rotmilan, Waldschnepfe und Haselhuhn sowie die Fledermausarten Mopsfledermaus und Braunes Langohr zu erschüttern. In der einschlägigen Rechtsprechung sei anerkannt, dass ein Umstand für die Beurteilung der Signifikanz (§ 44 Abs. 1 BNatSchG) u.a. auch die Wirksamkeit vorgesehener Schutzmaßnahmen sei.22vgl. NdsOVG, Beschluss vom 25.06.2011 - 4 ME 175/11 -, juris, Rn. 6; VG Minden, Urteil vom 20.06.2018 - 11 K 2611/16 -, juris, Rn. 33; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 06.07.2016 - 3 S 942/16 -, juris Rn. 42vgl. NdsOVG, Beschluss vom 25.06.2011 - 4 ME 175/11 -, juris, Rn. 6; VG Minden, Urteil vom 20.06.2018 - 11 K 2611/16 -, juris, Rn. 33; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 06.07.2016 - 3 S 942/16 -, juris Rn. 42 Solche habe die Klägerin - mit Ausnahme eines völlig unzureichend dimensionierten und im Übrigen auch noch nicht hinreichend konkretisierten Ablenkflächenkonzeptes für den Rotmilan - nicht vorgelegt, so dass diese auch nicht zum Gegenstand des behördlichen Beurteilungsspielraums hätten gemacht werden können. Insoweit sei klarzustellen, dass die Konzeption von Vermeidungs-, Minimierungs- und ggf. vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen i.S.d. § 15 Abs. 1 und 2 sowie § 44 Abs. 5 S. 2 u. 3 BNatSchG, die überhaupt eine Prüfung der Zulassungsfähigkeit unter solchen Voraussetzungen erlaubt hätte, in den Aufgabenbereich des Antragstellers falle und mithin Teil der einzureichenden Unterlagen sei. Dies gehe deutlich aus § 15 Abs. 2 Satz 1 sowie des § 17 Abs. 4 BNatSchG hervor. Die von der Behörde im Bescheid festgesetzten Nebenbestimmungen könnten die Planungsleistungen des Vorhabenträgers nicht ersetzen, da letztere ausweislich des Gesetzestextes gerade der Vorbereitung der Entscheidungen und Maßnahmen zur Durchführung des § 15 BNatSchG durch die zuständigen Stellen dienten und damit Sachentscheidungsvoraussetzung seien. Abgesehen von der vorliegend bezweifelten Wirksamkeit der - ohnehin lediglich für den Rotmilan konzipierten - Vermeidungsmaßnahmen könne bereits mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 17 Abs. 4 BNatSchG, u.a. auch des Nachweises der rechtlichen und tatsächlichen Verfügbarkeit der für Ausgleich oder Ersatz benötigten Flächen, eine Genehmigung nicht erteilt werden, da es bereits an der Prüffähigkeit eines wesentlichen Teils der „anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften" des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG fehle. Soweit die Klägerin behaupte, dass der Beklagte jeden konkreten Nachweis für ein Vorkommen schuldig bleibe und eine bloße Habitateignung nicht ausreiche, um ein Brutvorkommen zu belegen, sei ihr sowohl bezüglich des Sachverhalts selbst als auch hinsichtlich der rechtlichen Würdigung entschieden zu widersprechen.
Zum „Entwurf der Umweltministerkonferenz eines Leitfadens zur Signifikanzbewertung des Tötungsrisikos für bestimmte Tierarten gemäß § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG (Stand 29.10.2020, künftig „der Leitfaden")" sei Folgendes auszuführen: Wie bereits im Schriftsatz vom 29.09.2020 angedeutet („Arbeitspapier für den Prozess einer bundesweiten Standardisierung der Prüfung und Bewertung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos von Vögeln an WEA"), sei in den letzten Monaten eine ad-hoc Bund/Länder-Arbeitsgruppe der Amtschefinnen und Amtschefs der Umweltresorts des Bundes und der Länder unter Einbindung unter anderem der Bund/Länder-Arbeitsgemeinschaft Naturschutz und Energiewende (KNE) und der Fachagentur Windenergie an Land eingesetzt worden. Diese habe einen „Standardisierten Bewertungsrahmen zur Ermittlung einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos im Hinblick auf Brutvogelarten an Windenergieanlagen (WEA) an Land - Signifikanzrahmen (Stand: 11.12.2020) erarbeitet, der in der Sonder-Umweltministerkonferenz am 11.12.2020 beschlossen worden sei. Auch in der endgültigen Fassung des „Standardisierten Bewertungsrahmens zur Ermittlung einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos im Hinblick auf Brutvogelarten an Windenergieanlagen (WEA) an Land - Signifikanzrahmen" vom 11.12.2020 (kurz: „Standardisierter Bewertungsrahmen"), die Gegenstand der Beschlussfassung der UMK gewesen sei, sei der im klägerischen Schreiben zitierte Absatz zum „standortbezogenen Ansatz" mit Bezug auf „den Leitfaden" (Stand 29.10.2020, Anlage K 28) enthalten. Entscheidend sei aber auch, dass völlig unabhängig von der Frage, ob ein brutpaarbezogener Ansatz oder ein standortbezogener Ansatz zur Raumnutzungserfassung (RNE) von Vögeln zum Einsatz komme, die Erfassung des Flugverhaltens, die in der Regel visuell, d. h. über Sichtbeobachtungen erfolge, im Gelände dokumentiert werde und eine räumliche Darstellung der Flüge erfolge. Der standardisierte Bewertungsrahmen lege hierzu fest, dass „landesspezifische Festlegungen erfolgen sollten, welche Erfassungsmethoden bzw. abschließend definierte Methodenkombinationen für welche Arten als Grundlage für die artenschutzrechtliche Prüfung erforderlich sind." Gleiches sei für die Frage festgelegt worden, „für welche Arten und in welchen Fallkonstellationen eine RNE erforderlich sei. Zur einheitlichen Anwendung sollten weitere Details definiert werden, wie bspw. die Abgrenzung des Betrachtungsraums sowie dessen Einsehbarkeit, die Anzahl und Standorte der Beobachter, Anzahl und jahreszeitliche Verteilung der Untersuchungstage, Anzahl der Beobachtungsstunden sowie deren tageszeitliche Verteilung." Darüber hinaus eröffne der standardisierte Bewertungsrahmen die Möglichkeit, länderspezifische Festlegungen für Gefahrenbereiche, Nahbereiche und äußere Prüfbereiche festzulegen. Für den Regelbereich (Regelabstand) sei für eine nicht abschließend festgelegte Gruppe von Brutvogelarten der artspezifische Regelabstand festgelegt worden. Für den Rotmilan umfasse dieser eine Spanne von 1.000 bis 1.500 m, der auf Grund unterschiedlicher Lebensraumausstattung innerhalb dieser Spanne seitens der Länder festgelegt werden könne. Für die Abstandsbetrachtungen führe der standardisierte Bewertungsrahmen aus, dass
„es als anerkannter fachlicher Zusammenhang gilt, dass die Kollisionswahrscheinlichkeit zunimmt, je häufiger sich Exemplare einer kollisionsgefährdeten Art im Gefahrenbereich einer WEA aufhalten. Im Regelfall nimmt dabei die Wahrscheinlichkeit des Aufenthalts im Gefahrenbereich, mit zunehmendem Abstand zwischen WEA und dem jeweiligen Neststandort (Brutplatz) ab. Je nach Differenzierungsgrad lassen sich bis zu drei Bereiche grundsätzlich unterschiedlicher Aufenthaltswahrscheinlichkeiten unterscheiden: a) Nahbereich (optional), b) Regelbereich und c) Bereich außerhalb des Regelbereichs bzw. äußerer Prüfbereich. Abstandsbetrachtungen sind Basis der Regelvermutungen und damit zentraler Bestandteil der Prüfabfolge. Sie können weitergehende Untersuchungen auslösen."
Weiterhin sollten die Länder Festlegungen zur Anzahl der Bereiche ( a) bis c) ) sowie der artspezifischen Abstände vornehmen. Darüber hinaus könnten den Prüfbereichen unterschiedliche Prüfmethoden bzw. -intensitäten zugeordnet werden. Im Rahmen der Festschreibung der anzuwendenden Regelvermutungen zur Bewertung eines vorhabenbedingten Kollisionsrisikos schreibe der standardisierte Bewertungsrahmen u.a. Folgendes fest:
„Sofern Neststandorte (Brutplätze) einer gem. 3.1 kollisionsgefährdeten Vogelart" (für Rotmilan 1.000 bis 1.500 m) „innerhalb des jeweiligen Regelbereiches liegen, bestehen im Regelfall Anhaltspunkte für ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko" .... Ferner heißt es „Abweichungen von den Regelvermutungen sind durch vertiefte Prüfung plausibel zu belegen".
Auch zur Raumnutzungsanalyse werde ausgeführt, dass die Auswertung bspw. mittels Rasteranalyse erfolgen könne. Entscheidend sei jedoch, dass die Auswertung auf Basis der räumlichen Darstellung der Flüge erfolge.
Zusammenfassend bleibe festzustellen, dass in fast allen, insbesondere den im vorliegenden Klageverfahren relevanten Punkten, die bisher im Saarland seitens der Naturschutzbehörde verfolgte Praxis in Genehmigungsverfahren für Windenergieanlagen auch über den durch die UMK beschlossenen „standardisierten Bewertungsrahmen" abgedeckt und in wesentlichen Punkten sogar gestärkt worden sei. Für die weitere Entwicklung und künftige Handhabung in den Ländern bitte die UMK die Länder Anpassungen zur Umsetzung ihres Beschlusses in den jeweiligen Länderregelungen vorzunehmen und bis Herbst 2022 ihre bisher geltenden Leitlinien für die Signifikanzprüfung im Rahmen der Genehmigung von Windenergieanlagen an den festgelegten Rahmen (standardisierter Bewertungsrahmen, Stand: 11.12.2020) anzupassen.
Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsakten des Beklagten verwiesen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe:
Die Verpflichtungsklage auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung ist zulässig, aber unbegründet.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von drei Windenergieanlagen des Typs Enercon E-115 mit einer Nabenhöhe von 149,01 m und einer Gesamthöhe von 206,93 m auf den Flurstücken 37/5 und 37/6 der Gemarkung E... für WEA 1, (Windpark Diegelsberg). Der Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 05.03.2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.06.2019 ist im Ergebnis rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO).
Dem Vorhaben der Klägerin stehen zwar weder § 19 BNatSchG in Verbindung mit dem USchadG noch Vorkommen des Haselhuhns bzw. der Waldschnepfe, wohl aber Vorkommen des Rotmilans entgegen. Hinsichtlich der Mopsfledermaus und des Braunen Langohrs sind die vorgelegten Unterlagen unzureichend.
A.
Nach § 6 Abs. 1 BImSchG ist die Genehmigung zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG und einer aufgrund des § 7 BImSchG erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen.
Maßgebend für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die Erteilung der begehrten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vorliegen, ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts.
Nach der Einschätzung des Beklagten stehen dem Vorhaben der Klägerin sowohl § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG als auch § 19 BNatSchG (bzw. der Sinn und Zweck des USchadG) entgegen und zwar im Hinblick auf Vorkommen des Haselhuhns (Tetrastes bonasia rhenana), des Rotmilans ( M M), der Waldschnepfe (Scolopax rusticola) sowie der beiden Fledermausarten Mopsfledermaus (Barbastella barbastellus) und Braunes Langohr (Plecotus auritus). Die Klägerin hält demgegenüber bereits die „Mitwirkung“ des Planungsbüros N wegen Befangenheit (§ 21 Abs. 1 SVwVfG) für rechtswidrig und die Einwendungen des Beklagten für nicht durchgreifend.
B.
Keinen Erfolg hat zunächst der verfahrensrechtliche Einwand der Klägerin, der Beklagte sei im Verständnis von § 21 Abs. 1 SVwVfG befangen, weil er Betriebsgeheimnisse der Klägerin an das Planungsbüro N weitergegeben und die Behauptungen des Büros Ns zur Ablehnung des Antrags übernommen habe. Abgesehen davon, dass eine Befangenheit des Beklagten allenfalls zur Aufhebung des Ablehnungsbescheides und nicht zu einem Anspruch auf Genehmigung des Windparks führen könnte, hat sich der Einwand mit dem Erlass des Widerspruchsbescheides überholt. Denn dem Ministerium für Umwelt und Naturschutz, das im Widerspruchsverfahren über den Genehmigungsanspruch in der Sache entschieden hat, wirft die Klägerin keine Befangenheit vor.
C.
Entgegen der Einschätzung des Beklagten stehen dem Vorhaben der Klägerin weder § 19 BNatSchG noch der Sinn und Zweck des Umweltschadensgesetzes (USchadG) entgegen.
a) Der Beklagte vertritt zu Unrecht die Auffassung, diese Regelungen seien im vorliegenden immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren zu prüfen. Er meint, § 19 BNatSchG verweise auf das Umweltschadensgesetz, das wiederum auf der Umwelthaftungs-RL 2004/35/EG vom 21.04.2004 (ABl. 2004 L 143, 56) beruhe. Das USchadG überlasse es dem Fachrecht, den Begriff des Umweltschadens und die Sanierungsmaßnahmen auszugestalten. § 19 BNatSchG übernehme diese Aufgabe für die Schädigung von Arten und natürlichen Lebensräumen im Sinne des § 2 Abs. 1 lit. a USchadG.23BeckOK UmweltR/Schrader, 50. Ed. 1.4.2019, BNatSchG § 19 Rn. 1BeckOK UmweltR/Schrader, 50. Ed. 1.4.2019, BNatSchG § 19 Rn. 1 Das Naturschutzrecht enthalte u.a. in der Eingriffsregelung und in den Schutzgebietsvorschriften vorrangige Vorschriften. Es enthalte aber keine spezielle Regelung in Bezug auf die im USchadG normierte Schadensbegrenzungspflicht des § 6 Nr. 1 USchadG und die Gefahrenabwehrpflicht des § 5 USchadG, so dass das USchadG insoweit anwendbar bleibe.24VG Schleswig, Urteil vom 20.09.2012 – 6 A 186/11 -, BeckRS 2013, 45403 = NuR 2013, 442; BeckOK UmweltR/Schrader, 50. Ed. 1.4.2019, BNatSchG § 19 Rn.10VG Schleswig, Urteil vom 20.09.2012 – 6 A 186/11 -, BeckRS 2013, 45403 = NuR 2013, 442; BeckOK UmweltR/Schrader, 50. Ed. 1.4.2019, BNatSchG § 19 Rn.10 Wäre also keine Risikobewertung im Vorfeld geboten, wäre dem Eingriffsverursacher die für ihn wesentliche Möglichkeit einer Freistellung von der Umwelthaftung verwehrt. Diese sei nur dann eröffnet, wenn die konkret denkbaren Umwelt- und Biodiversitätsschäden im Vorfeld erfasst und bewertet worden seien. Vor diesem Hintergrund sei es sogar unbedingt geboten, gerade bei Eingriffsvorhaben wie dem vorliegenden, die „Enthaftungstatbestände“ für eine konkrete Fallkonstellation im Vorfeld insoweit abzuprüfen und ggf. schadensvermeidende Maßnahmen vorzusehen. Art. 5 Abs. 1 der Umwelthaftungsrichtlinie gebiete präventives Handeln. Danach sei zwar nicht gegen jedes denkbare Risiko Vorsorge zu treffen, sondern eine konkrete Gefahrenlage erforderlich. Im Gegensatz zu § 44 Abs. 1 BNatSchG seien hier aber mit Blick auf den zentralen Aspekt des „günstigen Erhaltungszustands“ Bezugspunkt die objektiven Lebensumstände, die die Populationsdynamik einer Art im entsprechenden Gebiet veränderten bzw. Flächenverluste, die ihnen (mittelbar oder unmittelbar) den erforderlichen Lebensraum nähmen. Je nach Einzelfall könnten allerdings selbst geringe Individuenverluste bei Arten oder unbedeutenden Verschlechterungen einzelner Gebiete als nachteilige und damit relevante Veränderung einer Art bzw. eines natürlichen Lebensraumes in Betracht kommen. Das sei vorliegend zweifelsohne der Fall.
Ausweislich des Schriftsatzes des Beklagten vom 17.04.2020 treffen die Mitgliedstaaten gemäß Artikel 3 Absätze 1 und 2 der Vogelschutzrichtlinie unter Berücksichtigung der in Artikel 2 genannten Erfordernisse die erforderlichen Maßnahmen, um für alle unter Artikel 1 fallenden Vogelarten (sämtlicher wildlebender Vogelarten im Geltungsbereich der Richtlinie) eine ausreichende Vielfalt und eine ausreichende Flächengröße der Lebensräume zu erhalten oder wiederherzustellen. Zur Erhaltung und Wiederherstellung der Lebensstätten und Lebensräume gehören gemäß Absatz 2 insbesondere folgende Maßnahmen:
a. Einrichtung von Schutzgebieten,
b. Pflege und ökologisch richtige Gestaltung der Lebensräume in und außerhalb von Schutzgebieten,
c. Wiederherstellung zerstörter Lebensstätten,
d. Neuschaffung von Lebensstätten.
Das Haselhuhn werde darüber hinaus in Anhang I der Vogelschutzrichtlinie geführt. In dieser Gruppe der Anhang I-Arten befänden sich
a. vom Aussterben bedrohte Arten,
b. gegen bestimmte Veränderungen ihrer Lebensräume empfindliche Arten,
c. Arten, die wegen ihres Bestands oder ihrer örtlichen Verbreitung als selten gelten und auch
d. andere Arten, die aufgrund des spezifischen Charakters ihres Lebensraumes einer besonderen Aufmerksamkeit bedürfen.
Gemäß Artikel 4 Absatz 1 seien für das Haselhuhn besondere Schutzmaßnahmen hinsichtlich seiner Lebensräume anzuwenden, um sein Überleben und seine Vermehrung in seinem Verbreitungsgebiet sicherzustellen. Für die Arten des Anhang I müssten Schutzgebiete (Vogelschutzgebiete) ausgewiesen werden. Darüber hinaus müssten sich die Mitgliedsstaaten gemäß Artikel 4 Absatz 5 zweiter Satz bemühen, auch außerhalb dieser Schutzgebiete die Verschmutzung oder Beeinträchtigung der Lebensräume zu vermeiden.
Konsequenterweise seien von daher die Arten des Anhangs I der Vogelschutzrichtlinie und ihre Lebensräume in den § 19 Absatz 2 BNatSchG aufgenommen worden.
Gemäß § 19 Absatz 1 BNatSchG sei von daher vor Herstellung des Einvernehmens / Genehmigung des in Rede stehenden Vorhabens zu prüfen gewesen, ob dieses erhebliche nachteilige Auswirkungen auf die Erreichung oder Beibehaltung des günstigen Erhaltungszustands des Haselhuhns oder seines Lebensraumes habe. Üblicherweise gelte bereits die vorhabenbedingt dauerhafte Fixierung eines mittleren bis schlechten Erhaltungszustandes durch ein Vorhaben ebenso wie eine Behinderung des Erreichens eines günstigen Erhaltungszustandes als nicht zulässig. Dies gelte ganz besonders, wenn sich der unzureichende Erhaltungszustand vorhabenbedingt noch weiter verschlechtere.25vgl. u.a. EuGH, Urteil vom 14. Juni 2007 - C-342/05 -, juris; Länderarbeitsgemeinschaft Naturschutz (LANA): Hinweise zu zentralen unbestimmten Rechtsbegriffen des Bundesnaturschutzgesetzesvgl. u.a. EuGH, Urteil vom 14. Juni 2007 - C-342/05 -, juris; Länderarbeitsgemeinschaft Naturschutz (LANA): Hinweise zu zentralen unbestimmten Rechtsbegriffen des Bundesnaturschutzgesetzes
Bereits seit einigen Jahren würden in der Fachliteratur immer wieder Fragen aufgeworfen, wie mit Arten im Sinne des § 19 Absatz 2 BNatSchG und natürlichen Lebensräumen im Sinne des § 19 Absatz 3 BNatSchG in Genehmigungsverfahren umgegangen werden könne; insbesondere dann, wenn diese Arten oder Lebensräume nicht dem besonderen Artenschutz, d.h. dem § 44 BNatSchG bzw. als Lebensräume nicht dem Schutz des § 30 BNatSchG i.V.m. § 22 SNG unterlägen und ihre Vorkommen zudem außerhalb ausgewiesener Natura 2000-Gebiete (dort Verträglichkeitsprüfung) lägen.26Schriftsatz des Beklagten vom 11.09.2020Schriftsatz des Beklagten vom 11.09.2020 Mit diesen Fragen hätten sich einzelne Fachaufsätze, Gesetzeskommentare und zwischenzeitlich auch erste Gerichtsentscheidungen beschäftigt und das Thema zumindest am Rande aufgegriffen. Die Naturschutzbehörde orientiere sich in Fällen, in denen sich diese Fragen stellten u.a. an den Ausführungen von Cuypers in Frenz/Müggenborg, Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG), 2. Aufl. 2016, § 19 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG, insbesondere Punkt 8 - Enthaftung. Darüber hinaus beschäftigten sich verschiedene Fachaufsätze am Beispiel verschiedener Arten und Lebensräume mit diesem Themenkomplex. Erwähnenswert erschienen u.a. folgende (beigefügte) Aufsätze: HIETEL & ROLLER (2014): Umweltschadensgesetz und Biodiversitätsschäden in der landwirtschaftlichen Praxis, Natur und Landschaft (2014), Heft 7, S. 301-309; KNOPP L., WIEGLEB & PIROCH I. (2008): Die (neue) Haftung für Schäden an der Biodiversität - zum Tatbestandsmerkmal der „erheblichen nachteiligen Auswirkungen" -, Natur und Recht (2008) 30: 745-754; LOUIS H. W. (2008): Der Biodiversitätsschäden nach § 21a des Bundesnaturschutzgesetzes, Natur und Recht (2008) 30: 163-170; LOUIS H. W. (2009): Die Haftung an Arten und natürlichen Lebensräumen, Natur und Recht (2009) 31: 2-7; PETERS W., GÖTZE R., KOUKAKIS G.-A. (2014): Bewertung und Bewältigung erheblicher Biodiversitätsschäden und deren Verhältnis zur Eingriffsregelung. Natur und Landschaft (2014), Heft 1, S. 2-6; SHIRVANI, F. (2010): Die Wirkung von Genehmigungen im Umweltschadensgesetz. Fundstelle: Shirvani, UPR 2010, 209-213; und BVerwG, Urteil vom 21.09.2017 - 7 C 29.15 -, UPR 2018, 103-108. In Anlehnung an diese Fachaufsätze, den Kommentar und das Urteil müssten - sofern nach Prüfung im konkreten Einzelfall erforderlich - bereits im Genehmigungsverfahren zumindest teilweise in der Abarbeitung der Eingriffsregelung erforderliche Schutz- und Vermeidungsmaßnahmen bzw. falls möglich, funktionale Ausgleichsmaßnahmen in die Planung eingestellt werden. Würden bereits im Genehmigungsverfahren gravierende Konflikte erkannt, die nicht in der Planung behandelt bzw. gelöst würden oder nicht gelöst werden könnten, da im konkreten Einzelfall keine geeigneten Schutz- und Vermeidungsmaßnahmen sowie funktionale Ausgleichmaßnahmen möglich seien, würde dies bei Erteilung einer Genehmigung dazu führen, dass „in Kenntnis bestimmter Auswirkungen das Vorhaben „sehenden Auges" zugelassen worden wäre".27Cuypers in: Frenz/Müggenborg, Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG), 2. Aufl. 2016, § 19 Schäden an bestimmten Arten und natürlichen Lebensräumen, 8. Enthaftung (§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG)Cuypers in: Frenz/Müggenborg, Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG), 2. Aufl. 2016, § 19 Schäden an bestimmten Arten und natürlichen Lebensräumen, 8. Enthaftung (§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG)
Da nach der Prüfung und Einschätzung der Naturschutzbehörde solche Situationen im vorliegenden Verfahren eine Rolle spielten (insbesondere beim Lebensraum des Haselhuhns, aber ergänzend auch der Mopsfledermaus und der Waldschnepfe), sei versucht worden, dies in kurz gefasster Formulierung durch einen Bezug auf den § 19 Absatz 1 bis 3 BNatSchG auszudrücken, was aber möglicherweise missverständlich formuliert worden sei. Eine Sanierungspflicht im Rahmen des Genehmigungsverfahrens sei hingegen an keiner Stelle gemeint gewesen. Vielmehr plane das Ministerium für Umwelt und Verbraucherschutz eine weitere zielgerichtete Untersuchung, die die Bereitstellung einer aktuellen Bestandsbewertung als Entscheidungsgrundlage für die Bearbeitung der Haselhuhn-Belange im Rahmen der behördlichen Zuständigkeit, insbesondere vor dem Hintergrund bestehender Natura 2000-Verpflichtungen zum Ziel habe.
Mit Schriftsatz vom 11.01.2021 macht der Beklagte weiter geltend, das BVerwG habe im Urteil vom 21.09.2017 - 7 C 29.15 - Ausführungen zur haftungsausschließenden Wirkung einer Genehmigung für das Haftungsregime des USchadG gemacht, die vorliegend bedeutsam sein könnten. Die Einschätzung der Klägerin, § 19 BNatSchG sei keine „andere öffentliche Vorschrift“ im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG und damit nicht Bestandteil des Prüfprogramms, gehe vollständig fehl. Das BVerwG habe im Urteil vom 21.09.2017 - 7 C 29.15 - ausgeführt, dass ein Verschuldensvorwurf regelmäßig ausscheide, soweit der Betreiber auf die fachliche Beurteilung des sorgfältig ausgesuchten Fachgutachters vertraut habe und die Anlage im Einklang mit der Genehmigung betrieben werde. Vorliegend sei das Ergebnis des Gutachters des Klägers in Zweifel zu ziehen. Da der Behörde auch eine Sorgfaltspflicht gegenüber dem Antragsteller (Genehmigungsinhaber) obliege, müssten die Vorschriften des USchadG im Genehmigungsverfahren inkorporiert sein. Die Ausnahmevorschrift des § 19 Abs. 1 S. 2 USchadG greife im Übrigen nicht ein, wenn zu Unrecht prognostiziert worden sei, dass erhebliche nachteilige Auswirkungen aufgrund von Vermeidungs- und Minderungsmaßnahmen ausbleiben würden. Unabhängig von der in der Literatur erörterten Frage, ob auch eine erteilte Genehmigung eine Haftung des Verantwortlichen auslösen könne bzw. wie weit eine entsprechende Legalisierungswirkung reiche, könne die Behörde nicht verpflichtet sein, „sehenden Auges“ eine dann rechtswidrige Genehmigung zu erteilen.
b) Demgegenüber ist § 19 BNatSchG nach Einschätzung der Klägerin (etwa im Schriftsatz vom 15.05.2020) nicht Bestandteil des von § 6 Abs. 1 BNatSchG vorgegebenen "Prüfprogramms" und insbesondere keine "andere öffentlich-rechtliche Vorschrift" im Sinne von § 6 Abs. 1 Nr. 2 BlmSchG. Die Folgen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung erfüllten schon tatbestandlich nicht den Begriff der Schädigung (§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG). Gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG liege eine Schädigung nicht bei zuvor ermittelten nachteiligen Auswirkungen von Tätigkeiten einer verantwortlichen Person vor, die von der zuständigen Behörde nach den §§ 34, 35, 45 Abs. 7, § 67 Abs. 2 BNatSchG oder, wenn eine solche Prüfung nicht erforderlich sei, nach § 15 BNatSchG oder aufgrund der Aufstellung eines Bebauungsplans (§§ 30, 33 BauGB) genehmigt worden oder zulässig seien. Eine standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls in der bis zum 16.05.2017 geltenden und nach § 74 Abs. 1 UVPG hier maßgeblichen, alten Fassung (§ 3c Abs. 1 Satz 2 UVPG a. F.) habe 2016 stattgefunden. Mit Schreiben vom 21.07.2016 habe der Beklagte im Ergebnis festgestellt, dass das Vorhaben weder ein Naturschutzgebiet (einschließlich 200 m breiter Pufferzone), noch ein FFH-Gebiet im Sinne der Richtlinie 92/43/EWG (einschließlich 200 m breiter Pufferzone), noch ein europäisches Vogelschutzgebiet im Sinne der Richtlinie 2009/147/EG (einschließlich 200 m breiter Pufferzone), noch eine Fläche mit besonderer Bedeutung für den Naturschutz im Sinne der Nr. 6.5.2 des Landschaftsschutzprogramms Saarland (Juni 2009) betreffe (Verfahrensakte BI. 286 ff.). Sollte die standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls im Sinne von § 3c Abs. 1 Satz 2 UVPG a.F. nicht den Anforderungen an eine Prüfung im Sinne von § 19 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 BNatSchG genügen, so sei jedenfalls § 19 Abs. 1 Satz 2 Var. 2 BNatSchG (Tätigkeit, die von der zuständigen Behörde nach § 15 BNatSchG genehmigt wurde) erfüllt. Nach § 15 BNatSchG sei der Verursacher eines Eingriffs u.a. verpflichtet, vermeidbare Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft zu unterlassen (Abs. 1) und unvermeidbare Beeinträchtigungen durch Maßnahmen des Naturschutzes und der Landschaftspflege auszugleichen (Abs. 2). Das dabei einzuhaltende Verfahren regele § 17 BNatSchG: „Bedarf ein Eingriff nach anderen Rechtsvorschriften einer behördlichen Zulassung, hat diese Behörde zugleich die zur Durchführung des § 15 BNatSchG erforderlichen Entscheidungen und Maßnahmen im Benehmen mit der für Naturschutz und Landschaftspflege zuständigen Behörde zu treffen“ (sog. Huckepack-Verfahren). Weil hier die Errichtung einer Windenergieanlage einen Eingriff in Natur und Landschaft darstelle, würden gemäß § 17 Abs. 1 BNatSchG die Zulässigkeit des Eingriffs und die zu seiner Bewältigung ggf. erforderlichen Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren geprüft. Hierzu gehöre - selbstverständlich - auch die Ermittlung nachteiliger Auswirkungen eines Vorhabens (und ihrer Erheblichkeit) auf die Erreichung oder Beibehaltung des günstigen Erhaltungszustands bestimmter Lebensräume oder Arten im Sinne von § 19 Abs. 1 BNatSchG (Umweltschäden). Es wäre verfahrensökonomisch vollständig verfehlt, wenn die Prüfung des Eingriffs und seiner Bewältigung (§§ 15 ff. BNatSchG) getrennt von der Ermittlung etwaiger Umweltschäden (§ 19 Abs. 1 BNatSchG) stattfinden müsste. Deshalb ordne § 19 Abs. 1 Satz 2 Var. 2 BNatSchG im Rahmen der mit einem Eingriff verbundenen Vorhabenzulassung den Vorrang der Eingriffsregelung des § 15 BNatSchG vor der Umweltschadensprüfung des § 19 BNatSchG an. Das Naturschutzrecht enthalte somit u. a. in Gestalt der Eingriffsregelung und in Schutzgebietsvorschriften gegenüber dem Umweltschadensrecht, als dessen integraler Bestandteil § 19 BNatSchG gelte, vorrangige Vorschriften.28 Schrader in Giesberts/Reinhardt, BeckOK Umweltrecht, 53. Edition (Stand 01. 01. 2020), § 19 BNatSchG Rn. 10Schrader in Giesberts/Reinhardt, BeckOK Umweltrecht, 53. Edition (Stand 01. 01. 2020), § 19 BNatSchG Rn. 10 Mit dem Umweltschadensgesetz (USchadG) vom 10.05.2007 (BGBI. l S. 666) habe der deutsche Gesetzgeber die Umwelthaftungs-RL (RL 2004/35/EG vom 21.04.2004, ABI. 2004 L 143, 56) in deutsches Recht umgesetzt. Nach § 1 USchadG sei das Umweltschadensgesetz subsidiär. Es finde nur Anwendung, soweit Rechtsvorschriften des Bundes oder der Länder die Vermeidung und Sanierung von Umweltschäden nicht näher bestimmten oder in ihren Anforderungen diesem Gesetz nicht entsprächen; Rechtsvorschriften mit weitergehenden Anforderungen blieben unberührt. Diesem Rechtsgedanken entspreche § 19 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG mit dem Verweis auf die vorrangige Eingriffsregelung der §§ 15 ff. BNatSchG, so dass Fragen des Umweltschadensrechts bei der hier streitigen, immissionsschutzrechtlichen Vorhabenzulassung ausgeklammert und nicht Teil des Prüfprogramms seien.
c) Der Erteilung der beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung stehen in Bezug auf das Haselhuhn bzw. die Waldschnepfe weder § 19 BNatSchG noch die Bestimmungen bzw. der Sinn und Zweck des Umweltschadensgesetzes entgegen. § 19 BNatSchG findet im Rahmen des vorliegenden Antrags auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung keine Anwendung, weil er keine Regelung enthält, die im Rahmen des § 6 BImSchG zu prüfen ist. Die Bestimmungen des USchadG sind keine anlagenbezogenen „anderen öffentlich-rechtliche Vorschriften“ im Verständnis von § 6 Abs. 1 Nr. 2 1. Alt. BImSchG.
Nach § 19 Abs. 1 BNatSchG in der Fassung vom 21.01.201329§ 19 BNatSchG in der bis zum 28.02.2010 geltenden Fassung vom 25.03.2002 regelte Verursacherpflichten und die Unzulässigkeit von Eingriffen. § 19 BNatSchG in der bis zum 31.07.2013 geltenden Fassung vom 29.07.2009 stellte erstmals die Verzahnung zum USchadG vom 10.05.2007 her§ 19 BNatSchG in der bis zum 28.02.2010 geltenden Fassung vom 25.03.2002 regelte Verursacherpflichten und die Unzulässigkeit von Eingriffen. § 19 BNatSchG in der bis zum 31.07.2013 geltenden Fassung vom 29.07.2009 stellte erstmals die Verzahnung zum USchadG vom 10.05.2007 her ist eine Schädigung von Arten und natürlichen Lebensräumen im Sinne des Umweltschadensgesetzes jeder Schaden, der erhebliche nachteilige Auswirkungen auf die Erreichung oder Beibehaltung des günstigen Erhaltungszustands dieser Lebensräume oder Arten hat. Arten im Sinne des Absatzes 1 sind nach Absatz 2 die Arten, die in (1.) Artikel 4 Abs. 2 oder Anhang I der Richtlinie 2009/147/EG oder (2.) den Anhängen II und IV der Richtlinie 92/43/EWG aufgeführt sind. Nach Absatz 3 sind natürliche Lebensräume im Sinne des Absatzes 1 die (1.) Lebensräume der Arten, die in Art. 4 Abs. 2 oder Anhang I der Richtlinie 2009/147/EG oder in Anhang II der Richtlinie 92/43/EWG aufgeführt sind, (2.) natürliche Lebensraumtypen von gemeinschaftlichem Interesse sowie (3.) Fortpflanzungs- oder Ruhestätten der in Anhang IV der Richtlinie 92/43/EWG aufgeführten Arten. Hat eine verantwortliche Person nach dem Umweltschadensgesetz eine Schädigung geschützter Arten oder natürlicher Lebensräume verursacht, so trifft sie nach § 19 Abs. 4 BNatSchG die erforderlichen Sanierungsmaßnahmen gemäß Anhang II Nummer 1 der Richtlinie 2004/35/EG. Ob Auswirkungen nach Absatz 1 erheblich sind, ist nach § 19 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG mit Bezug auf den Ausgangszustand unter Berücksichtigung der Kriterien des Anhangs I der Richtlinie 2004/35/EG zu ermitteln. Satz 2 bestimmt sodann, wann eine erhebliche Schädigung in der Regel nicht vorliegt.
§ 19 BNatSchG enthält eine auf die Schädigung bestimmter Arten und natürlicher Lebensräume beschränkte Regelung des Umweltschadensrechts. Der Regelungsstandort unmittelbar im Anschluss an die Eingriffsregelung impliziert nicht, dass es sich hierbei um eine Spezifikation der Eingriffsregelung handelt. Die Vorschrift ist weder aus sich heraus noch im bloßen Kontext des BNatSchG verständlich. Sie dient vielmehr der Verzahnung der Regelungsmaterien des Umweltschadensrechts und des Naturschutzrechts. Als „Koppelungsvorschrift zum Umweltschadensgesetz“ greift sie die Regelung des § 2 Nr. 1 lit. a USchadG auf und bestimmt den Schadensbegriff näher. Die Absätze 1 bis 3 und 5 enthalten allein Legaldefinitionen. Nur Absatz 4 regelt die Sanierungsverpflichtung des Verantwortlichen.30Meßerschmidt, Bundesnaturschutzrecht, 2020, § 19 BNatSchG Rn. 1 und 2 mit NachweisenMeßerschmidt, Bundesnaturschutzrecht, 2020, § 19 BNatSchG Rn. 1 und 2 mit Nachweisen Die Sanierungspflicht wird jedoch – und auch dies ist vom legistischen Standpunkt aus gesehen unbefriedigend – nicht in der Vorschrift selbst ausgestaltet. Vielmehr begnügt sich der Gesetzgeber mit einem Verweis auf einen Anhang der EG-Umwelthaftungsrichtlinie.
Um eine Sanierungspflicht geht es bei der Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung ersichtlich nicht. Damit greifen die auf die Bestimmung ausgerichteten Einwände des Beklagten gegen die Zulässigkeit des Vorhabens der Klägerin nicht.
Die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung führt in Bezug auf das USchadG auch nicht zu einer Privilegierung oder einem Haftungsausschluss bei einer Schädigung von Arten oder natürlichen Lebensräumen. Zwar liegt nach § 19 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG keine Schädigung von Arten und natürlichen Lebensräumen bei zuvor ermittelten nachteiligen Auswirkungen von Tätigkeiten einer verantwortlichen Person vor, die von der zuständigen Behörde nach den §§ 34, 35, 45 Abs. 7 oder 67 Abs. 2 BNatSchG oder, wenn eine solche Prüfung nicht erforderlich ist, nach § 15 BNatSchG oder aufgrund der Aufstellung eines Bebauungsplans nach § 30 oder § 33 Baugesetzbuch genehmigt wurden oder zulässig sind. Derartige Genehmigungen wurden vorliegend aber nicht erteilt bzw. deren Voraussetzungen liegen nicht vor.
Auch das Umweltschadensgesetz enthält keine Regelung, die einer Genehmigung des Vorhabens der Klägerin entgegensteht. Zutreffend weist der Beklagte darauf hin, dass das Gesetz selbst den Namen „Gesetz über die Vermeidung und Sanierung von Umweltschäden“ trägt. Nach dessen § 1 findet es Anwendung, soweit Rechtsvorschriften des Bundes oder der Länder die Vermeidung und Sanierung von Umweltschäden nicht näher bestimmen oder in ihren Anforderungen diesem Gesetz nicht entsprechen. Rechtsvorschriften mit weitergehenden Anforderungen bleiben unberührt. § 2 USchG enthält allein Begriffsbestimmungen, keine Regelungen. § 3 USchG regelt den Anwendungsbereich des Gesetzes. Danach gilt das Gesetz für Umweltschäden und unmittelbare Gefahren solcher Schäden, die durch eine der in Anlage 1 aufgeführten - vorliegend nicht einschlägigen - beruflichen Tätigkeiten verursacht werden sowie für Schädigungen von Arten und natürlichen Lebensräumen im Sinne des § 19 Abs. 2 und 3 des Bundesnaturschutzgesetzes und unmittelbare Gefahren solcher Schäden, die durch andere berufliche Tätigkeiten als die in Anlage 1 aufgeführten verursacht werden, sofern der Verantwortliche vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat. § 4 USchG regelt die Pflicht, die zuständige Behörde zu unterrichten. Besteht die unmittelbare Gefahr eines Umweltschadens, hat der Verantwortliche nach § 5 USchG unverzüglich die erforderlichen Vermeidungsmaßnahmen zu ergreifen. § 6 USchG regelt die Sanierungspflicht des Verantwortlichen. Die zuständige Behörde überwacht nach § 7 Abs. 1 USchG, dass die erforderlichen Maßnahmen vom Verantwortlichen ergriffen werden. Sie kann dem Verantwortlichen nach § 7 Abs. 2 USchG aufgeben, alle erforderlichen Informationen vorzulegen, die erforderlichen Vermeidungsmaßnahmen zu treffen sowie die erforderlichen Schadensbegrenzungs- und Sanierungsmaßnahmen zu ergreifen. Die übrigen Regelungen sind noch weniger geeignet, Hinweis auf eine Anwendbarkeit im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren zu geben.
Die Bestimmungen des USchG finden sich denn auch in keinem Kommentar zu § 6 BImSchG unter „andere öffentlich-rechtliche Vorschriften“ im Verständnis von § 6 Abs. 1 Nr. 2 1. Alt. BImSchG. Das hat seinen Grund darin, dass auch die „anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften“ im Verständnis von § 6 Abs. 1 Nr. 2 1. Alt. BImSchG immer nur anlagenbezogene (und nicht personenbezogene) Vorschriften sein dürfen.31Wassielewski in Führ, GK-BImSchG, § 6 Rn. 20Wassielewski in Führ, GK-BImSchG, § 6 Rn. 20 Das USchG knüpft demgegenüber allein an „Tätigkeiten“ an, die als solche stets personenbezogen sind.
Soweit sich die Klägerin auf Seite 53 der Klageschrift auf ein Urteil des VG Düsseldorf vom 11.07.2013 - 11 K 2057/11 - stützt, in dem ausgeführt sein soll, dass § 19 BNatSchG keine weitergehenden naturschutzrechtlichen Genehmigungsvoraussetzungen an den Habitat- oder Artenschutz stelle, findet sich das in dem Urteil nicht. Ältere Entscheidungen, insbesondere des BVerwG, betrafen § 19 BNatSchG 2002 und damit nicht die Verzahnung zum USchadG vom 10.05.2007.
An der Sache vorbei gehen die Ausführungen des Beklagten zur Möglichkeit einer Freistellung von der Umwelthaftung, die nur dann eröffnet sei, wenn die konkret denkbaren Umwelt- und Biodiversitätsschäden im Vorfeld erfasst und bewertet worden seien. Die Klägerin hat keine Freistellung von der Umwelthaftung beantragt. Die entsprechenden seitenlangen Ausführungen des Beklagten im Schriftsatz vom 11.01.2021 gehen folglich ins Leere. Soweit es darin auf Seite 4/36 heißt, dass nach § 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG eine Schädigung der Schutzgüter vorliegt, wenn die Einwirkung durch den Verantwortlichen erhebliche nachteilige Auswirkungen auf die Erreichung oder Beibehaltung des günstigen Erhaltungszustandes der Lebensräume oder Arten hat, handelt es sich dabei allein um das Zitat dieser Definition. Abgesehen davon dürfte diese Definition nicht die Erreichung eines günstigen Erhaltungszustandes eines nur potentiellen Lebensraumes einer dort nicht vorhandenen Art umfassen.
Soweit sich der Beklagte mehrfach auf das Urteil des VG Schleswig vom 20.09.2012 - 6 A 186/11 -, nachgehend das Urteil des OVG Schleswig vom 04.02. 2016 - 1 LB 2/13 -, nachgehend den Beschluss des BVerwG vom 26.02.2019 - 7 C 8.17 - stützt, ging es in dem Verfahren um die Klage eines anerkannten Naturschutzvereins gegen die Umweltschutzbehörde, einem Betreiber von genehmigten Sielen und Schöpfwerken auf der Grundlage des USchadG aufzugeben, die erforderlichen Schadensbegrenzungs- und Sanierungsmaßnahmen zu ergreifen. Damit ging es ersichtlich nicht um die Prüfung von Bestimmungen des USchadG im Rahmen eines Genehmigungsverfahrens.
Ohne Erfolg stützt sich der Beklagte zur Anwendbarkeit des Sinns und Zwecks des USchadG darauf, eine Immissionsschutzbehörde dürfe nicht verpflichtet sein, eine Anlage „sehenden Auges“ zu genehmigen, die geeignet sei einen negativen Einfluss auf die Biodiversität zu nehmen. Zum Schutz der Biodiversität sieht das Naturschutzrecht zuförderst die Einrichtung entsprechender Schutzgebiete aus. Es ist nicht Aufgabe von § 6 BImSchG auf dem Umweg über den Sinn und Zweck des USchadG ohne die Einhaltung der dafür vorgesehenen Verfahren faktisch Schutzgebiete einzurichten, wenn die Bestimmungen des Artenschutzes das nicht hergeben.
D.
Unstreitig befinden sich im Einwirkungsbereich des geplanten Windparks keine einen Gebietsschutz genießenden Teile von Natur und Landschaft im Sinne des Kapitels 4 des BNatSchG (§§ 20 – 36 BNatSchG),32Kein Bereich innerhalb des Einwirkungsbereichs der Windkraftanlagen ist förmlich als Schutzgebiet ausgewiesen. Erkennbar liegen auch nicht die Voraussetzungen eines faktischen Vogelschutzgebietes vor (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 31.01.2002 - 4 A 15.01 -; Beschluss vom 26.03.2003 - 4 VR 6.02, 4 A 11/02 -; Urteil vom 27.03.2014 - 4 CN 3.13 -; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 28.05.2003 - 8 A 10481/02 -; OVG Lüneburg, Beschluss vom 04.09.2017 - 12 LA 39/17 -, juris).Kein Bereich innerhalb des Einwirkungsbereichs der Windkraftanlagen ist förmlich als Schutzgebiet ausgewiesen. Erkennbar liegen auch nicht die Voraussetzungen eines faktischen Vogelschutzgebietes vor (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 31.01.2002 - 4 A 15.01 -; Beschluss vom 26.03.2003 - 4 VR 6.02, 4 A 11/02 -; Urteil vom 27.03.2014 - 4 CN 3.13 -; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 28.05.2003 - 8 A 10481/02 -; OVG Lüneburg, Beschluss vom 04.09.2017 - 12 LA 39/17 -, juris). obwohl insbesondere die Eignung des Gebiets als Habitat für das Haselhuhn und die Waldschnepfe nach der Einschätzung des Beklagten so überragend sei, dass dies trotz nur weniger Meldungen von Exemplaren dieser Arten innerhalb der letzten 25 Jahre der Genehmigung von Windkraftanlagen entgegensteht.
Die EU-Kommission hat die Bundesrepublik Deutschland im Februar 2021 vor dem Europäischen Gerichtshof wegen jahrelanger Verstöße gegen geltendes EU-Naturschutzrecht verklagt, insbesondere, weil Deutschland eine „bedeutende Anzahl von Gebieten immer noch nicht als Schutzgebiete ausgewiesen“ hat. Dabei geht es um die Umsetzung der Flora-Fauna-Habitat-Richtlinie zur Erhaltung natürlicher Lebensräume sowie zum Schutz wildlebender Tiere und Pflanzen. Gemäß der Richtlinie müssen Mitgliedsstaaten besondere Schutzgebiete ausweisen und gebietsspezifische Erhaltungsziele sowie entsprechende Erhaltungsmaßnahmen festlegen, um den Bestand von Arten zu schützen und wiederherzustellen. Bereits 2015 hatte die EU-Kommission ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland eingeleitet. Seitdem habe Deutschland noch nicht ausreichend nachgebessert. Nach der Einschätzung der Kommission haben die Ausweisung von Schutzgebieten und die Festlegung von Erhaltungszielen hohe Priorität, insbesondere im Hinblick auf die EU-Biodiversitätsstrategie für 2030, mit der die Durchsetzung der bestehenden EU-Umweltvorschriften verbessert werden soll.
Ein Unterlassen der Ausweisung von Schutzgebieten insbesondere zur Wiederherstellung von Beständen von Arten führt nämlich nicht zu Artenschutz im Sinne von § 44 BNatSchG, der nur vorhandene Arten schützt.
E.
Nach § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG ist es verboten, wildlebende Tiere der streng geschützten Arten und der europäischen Vogelarten während der Fortpflanzungs-, Aufzucht-, Mauser-, Überwinterungs- und Wanderzeiten erheblich zu stören; eine erhebliche Störung liegt vor, wenn sich durch die Störung der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert.
Das Verbot des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG gilt nur für wildlebende Tiere, die zu den streng geschützten Arten im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 14 BNatSchG oder den europäischen Vogelarten im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 12 BNatSchG zählen. Störung ist jede zwanghafte Einwirkung auf das natürliche Verhalten von Tieren, insbesondere durch akustische oder optische Reize.33vgl. BVerwG, Urteil vom 14.04.2010 - 9 A 5.08 -, Rn. 118vgl. BVerwG, Urteil vom 14.04.2010 - 9 A 5.08 -, Rn. 118 Neben Lärm und Licht kann eine Störung vor allem durch Bewegung, aber auch durch statische Strukturen hervorgerufen werden (z. B. durch die Silhouettenwirkung von baulichen Anlagen).34vgl. OVG Münster, Beschluss vom 06.11.2012 - 8 B 441/12 -, NuR 2012, 870, 872vgl. OVG Münster, Beschluss vom 06.11.2012 - 8 B 441/12 -, NuR 2012, 870, 872 Die Annahme einer Störung setzt die Feststellung voraus, welche Arten auf konkrete Störwirkungen wie Lärm oder visuelle Störreize bei der Balz, während des Brütens und der Aufzucht der Jungen negativ reagieren.35BVerwG, Urteil vom 12.03.2008 - 9 A 3.06 -, BVerwGE 130, 299, Rn. 228BVerwG, Urteil vom 12.03.2008 - 9 A 3.06 -, BVerwGE 130, 299, Rn. 228 Eine physische Barriere stellt als solche keine Störung dar, solange sie von den betroffenen Tieren nicht als beunruhigend wahrgenommen werde.36Gellermann, Artenschutz und Straßenplanung, NuR 2009, 85, 87; Louis, 22 Jahre FFH-Richtlinie, NuR 2012, 467, 469; weitergehend offenbar BVerwG, Urteil vom 09.07.2008 - 9 A 14.07 -, BVerwGE 131, 274 Rn. 105 und 108Gellermann, Artenschutz und Straßenplanung, NuR 2009, 85, 87; Louis, 22 Jahre FFH-Richtlinie, NuR 2012, 467, 469; weitergehend offenbar BVerwG, Urteil vom 09.07.2008 - 9 A 14.07 -, BVerwGE 131, 274 Rn. 105 und 108 Die Störung muss erheblich sein.37Lütkes/Ewer/Heugel, BNatSchG, 2. Aufl. 2018, § 44 Rn. 13Lütkes/Ewer/Heugel, BNatSchG, 2. Aufl. 2018, § 44 Rn. 13
Im Rahmen des Genehmigungsverfahrens hat die Immissionsschutzbehörde zu prüfen, ob durch ein beantragtes Vorhaben die artenschutzrechtlichen Vorgaben erfüllt und eingehalten werden. Dabei hat sie die Bestandserfassungen, die mit den Antragsunterlagen vorgelegt werden, mit den in dem Landschaftsausschnitt bekannten Vorkommen von Arten – auch älteren Datums - abzugleichen. Dies ist insbesondere bei einer unveränderten Biotopausstattung des Gebietes von Bedeutung.38vgl. u.a. hierzu auch OVG Koblenz, Urteil vom 08.11.2007 - 8 C 11523/06 -vgl. u.a. hierzu auch OVG Koblenz, Urteil vom 08.11.2007 - 8 C 11523/06 - Daten, die der Naturschutzbehörde in einem Genehmigungsverfahren durch Dritte als Hinweis oder zusätzliche Information zur Verfügung gestellt werden, wie etwa Zufallsbeobachtungen oder ehrenamtlich erhobene Daten von Artenkennern bzw. Artspezialisten in Zusammenhang mit anderen fachlichen Fragestellungen, müssen grundsätzlich nicht nach den für Gutachten geforderten Standards, Untersuchungsumfängen oder methodischen Ansätzen erhoben sein.39siehe VG Augsburg, Urteil vom 02.07.2015 - 4 K 14.795 -siehe VG Augsburg, Urteil vom 02.07.2015 - 4 K 14.795 - Sie sind beachtlich, solange sie hinreichend substanziell und validiert sind.
Bei Haselhuhn, Rotmilan, Braunem Langohr und Mopsfledermaus handelt es sich um wildlebende Tiere der streng geschützten Arten, bei der Waldschnepfe um eine europäische Vogelart, die vom Grundsatz her vom Schutzbereich des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG erfasst sind. Sowohl die Frage, ob es im Einwirkungsbereich der zur Genehmigung stehenden Windenergieanlagen entsprechende Vorkommen der genannten Arten gibt, als auch die Frage, ob diese durch die Zulassung der Anlagen gestört werden, stellen Tatsachenfragen dar. Für die Beantwortung dieser Tatsachenfragen hatte das Bundesverwaltungsgericht bis zum Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 23.10.2018 - 1 BvR 2523/13, 1 BvR 595/14 - der zuständigen Behörde eine „naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative“ zugebilligt. Damit wurde ein Bereich umschrieben, in dem es für die Gerichte an der auf besserer Erkenntnis beruhenden Befugnis fehlte, eine naturschutzfachliche Einschätzung der sachverständig beratenen Zulassungsbehörde als „falsch“ und damit „nicht rechtens“ zu beanstanden, wenn und solange die ökologische Wissenschaft sich insoweit nicht als eindeutiger Erkenntnisgeber erweist. In einem solchen Fall war die gerichtliche Kontrolldichte der behördlichen Zulassungsentscheidung auf eine bloße Vertretbarkeitskontrolle beschränkt. Diesem Rechtsinstitut hat das Bundesverfassungsgericht mit dem Beschluss vom 23.10.2018 Schranken aufgezeigt.
Danach folgt aus der Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) grundsätzlich eine Pflicht der Gerichte, die angefochtenen Entscheidungen der Behörden in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vollständig zu überprüfen. Den Verwaltungsgerichten obliegt also nicht nur die Rechtskontrolle. Auch die tatsächlichen Feststellungen einer Behörde sind von den Verwaltungsgerichten auf ihre Richtigkeit zu überprüfen. Als Abweichungen davon sind nur etwa das den Behörden auf der Rechtsfolgenseite vom Gesetzgeber eingeräumte Ermessen, die planerische Gestaltungsfreiheit oder die Fälle normativ gewährter Beurteilungsspielräume anerkannt.
Fehlt es allerdings in den einschlägigen Fachkreisen und der einschlägigen Wissenschaft an allgemein anerkannten Maßstäben und Methoden für eine fachliche Beurteilung, kann auch die gerichtliche Kontrolle des behördlichen Entscheidungsergebnisses mangels besserer Erkenntnisse an objektive Grenzen stoßen. Den Gerichten ist durch Art. 19 Abs. 4 GG nicht aufgegeben, außerrechtliche tatsächliche Erkenntnislücken aufzulösen. Gerichte sind nicht in der Lage, fachwissenschaftliche Erkenntnislücken selbstständig zu schließen, und sind auch nicht verpflichtet, über Ermittlungen im Rahmen des Stands der Wissenschaft hinaus Forschungsaufträge zu erteilen.
Aus verfassungsrechtlicher Sicht sind Gerichte zwar selbstverständlich in der Lage, tatsächliche Fragen auf ähnliche Weise aufzuklären wie die Behörden. Nach Sinn und Zweck der verfassungsrechtlichen Rechtsschutzgarantie ist jedoch in den Fällen eines strukturellen tatsächlichen Erkenntnisdefizits über die Überprüfung der Vertretbarkeit der behördlichen Annahmen hinaus keine weitere von der behördlichen Entscheidung unabhängige eigenständige Einschätzung durch das Gericht geboten. Auch wenn das Fachgericht über die bestehenden Erkenntnismöglichkeiten hinaus eine selbstständige Einschätzung vornähme, bliebe angesichts der unzureichenden Erkenntnislage zwangsläufig immer noch ungeklärt und auch objektiv unaufklärbar, ob die behördliche Einschätzung oder die gerichtliche Einschätzung richtig ist. Weil aber nichts dafür spricht, dass die gerichtliche Einschätzung wissenschaftlich ungeklärter ökologischer Zusammenhänge eher richtig ist als die der Behörde, vermag die gerichtliche Kontrolle insofern auch nicht zum Schutz der Rechte der Betroffenen beizutragen.40Eichberger, Gerichtliche Kontrolldichte, naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative und Grenzen wissenschaftlicher Erkenntnis, NVwZ 2019, 1560 mit NachweisenEichberger, Gerichtliche Kontrolldichte, naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative und Grenzen wissenschaftlicher Erkenntnis, NVwZ 2019, 1560 mit Nachweisen
Das Verwaltungsgericht hat deshalb zunächst festzustellen, ob es für entscheidungserhebliche Umstände tatsächlich an anerkannten fachwissenschaftlichen Maßstäben und Methoden und den damit entscheidungsrelevanten, eindeutigen wissenschaftlichen Erkenntnissen fehlt. Es hat außerdem zu prüfen, ob das zu dem für die Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt immer noch der Fall ist, oder ob das Defizit durch neuere Erkenntnisse und Normkonkretisierungen zwischenzeitlich behoben ist. Beide Fragen unterliegen vollständiger gerichtlicher Kontrolle. Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang, dass die Anforderungen an die Feststellung eines strukturellen tatsächlichen Erkenntnisdefizits nicht zu niedrig angesetzt werden dürfen, sollen die Fälle einer bloßen Vertretbarkeitskontrolle bei der Tatsachenfeststellung durch die Behörde nicht unangemessen ausgeweitet werden. Es ist offensichtlich, dass nicht bereits unterschiedliche Gutachtensergebnisse zu einer Tatsachenfrage die Annahme eines strukturellen Erkenntnisdefizits zu begründen vermögen. Aufgrund der Anknüpfung an das Fehlen „allgemein anerkannter Maßstäbe und Methoden“ in den „einschlägigen Fachkreisen und der einschlägigen Wissenschaft“ durch das BVerfG vermag nicht jeder gutachterliche Dissens in Maßstab und Erkenntnismethode die Rücknahme gerichtlicher Kontrolle zu tragen. Erst wenn es allgemein keine anerkannten Maßstäbe und Methoden zur Klärung der erheblichen Tatsachenfrage gibt, ist die Annahme eines strukturellen Erkenntnisdefizits gerechtfertigt.41Eichberger, a.a.O., S. 1562 f.Eichberger, a.a.O., S. 1562 f.
1.
Auf dieser Grundlage besteht zur Überzeugung der Kammer für die (Nicht-) Existenz einer Population des Haselhuhns im Bereich des geplanten Windparks Diegelsberg kein strukturelles tatsächliches Erkenntnisdefizit. Vielmehr ist von Rechts wegen davon auszugehen, dass im Bereich des geplanten Windparks keine Population des Haselhuhns (mehr) existiert.
a) Das Haselhuhn (Testrastes bonasia) gehört wie das Auerhuhn (Tetrao urogallus) und das Birkhuhn (Lyrurus tetrix) zu den Raufußhühnern (Testraoninae), einer Gruppe von Gattungen in der Familie der Fasanenartigen (Phasianidae). Es ist über die gesamte Paläarktis von Mitteleuropa bis in den Fernen Osten in Russland und Japan verbreitet, mit einem Verbreitungsschwerpunkt in Russland. In Mitteleuropa gibt es nur noch wenige große Vorkommen mit einem Schwerpunkt in den Alpen. Die zweitgrößte mitteleuropäische Population mit 2.000 bis 4.000 Paaren lebt im Bereich der Nationalparks Bayerischer Wald und Böhmerwald sowie angrenzender Forstgebiete. Aber auch in den Ardennen, im Ösling, in Lothringen, den Vogesen, dem Französischen Jura, den Beskiden, der Tatra und den Waldkarpaten ist das Haselhuhn ein regelmäßiger Brutvogel. In Regionen, in denen das Haselhuhn noch vor einigen Jahrzehnten heimisch war, laufen seit den letzten 20 Jahren aufwändige Wiederansiedlungsprojekte, etwa im Harz und im Frankenwald in Thüringen.
In seinem großen Verbreitungsareal gibt es verschiedene, mehr oder weniger distinkte Unterarten, von denen sich unter anderem das Westliche oder wörtlich übersetzt Rheinische Haselhuhn (Tetrastes bonasia rhenana) deutlich abhebt. Dieses Taxon ist anhand einiger Gefieder- und morphologischer Merkmale sowie genetisch klar von anderen Haselhühnern im europäischen Raum unterscheidbar. Das Verbreitungsgebiet des Westlichen Haselhuhns erstreckt(e) sich über das Rheinische Schiefergebirge in Deutschland (außer Taunus), Luxemburg, Belgien und Frankreich bis in die Südvogesen. Ursprünglich kam dieses Haselhuhn zudem über beinahe ganz Frankreich bis weit nach Spanien hinein vor. Das deutsche Hauptvorkommen lag von jeher in den Mittelgebirgen von Rheinland-Pfalz (Westerwald, Eifel, Hunsrück und, historisch, Pfälzerwald). Durch Lebensraumzerstörung sind Population und Verbreitungsareal in den letzten Jahrzehnten massiv zurückgegangen, das Taxon gilt inzwischen in vielen Regionen als faktisch ausgestorben oder verschollen (z. B. Belgien, weite Teile Luxemburgs, Frankreichs und des Rheinischen Schiefergebirges). Entscheidende Lebensraumelemente sind dichte weichholzreiche Laubwälder (durchaus mit eingestreuten Nadelbäumen, welche vor allem im Winter Deckung bieten) mit Lücken und ausgeprägter Kraut- und Strauchschicht, die ganzjährig Deckung und Nahrung in Form von Kräutern, Gräsern, Trieben, Blättern und Beeren im Sommerhalbjahr sowie Kätzchen von Erle, Hasel, Birke und Knospen verschiedener Weichlaubholzarten (z. B. Vogelbeere, Weide, Pappel, Weißdorn) im Winterhalbjahr bieten, zur Jungenaufzucht ergänzt um Wirbellose, v. a. Insekten. Diese Voraussetzungen waren insbesondere, aber nicht ausschließlich, in den ausgedehnten Niederwaldgebieten des Rheinischen Schiefergebirges erfüllt, wo das Westliche Haselhuhn optimale Lebensbedingungen fand und ehemals häufig war. Lebensraumverlust aufgrund von Nutzungsaufgabe und in Folge der Überalterung von Niederwaldbeständen sowie deren Umwandlung in einschichtige Buchen- und Fichtenhochwälder hat den verfügbaren Lebensraum bis auf kleine Reste reduziert und gilt als Hauptrückgangsursache. In Rheinland-Pfalz ist die Bestandssituation des Westlichen Haselhuhns nur unzureichend bekannt. Aufgrund seiner heimlichen Lebensweise ist es eine schwierig zu erfassende Art. Sichtbeobachtungen und Gesang sind selten und der gesicherte Nachweis erfolgt vor allem über indirekte Feststellungen in Form von Losungsfunden und Mauserfedern sowie Trittsiegel, sofern diese ausreichend frisch und deutlich sind, um eine eindeutige Artbestimmung zu ermöglichen. Deshalb sind großräumige genaue Erfassungen extrem schwierig. Dies führte zu stark divergierenden Schätzungen des aktuellen rheinland-pfälzischen Bestandes: Für Pessimisten gilt die Art bereits als ausgestorben, während Optimisten noch von bis zu 200 Revieren ausgehen.42s. Landesavifauna für Details und Diskussion; DIETZEN C. (2015): Haselhuhn Tetrastes bonasia rhenana (KLEINSCHMIDT, 1917), In: DIETZEN C. et al., Die Vogelwelt von Rheinland-Pfalz Band 2 Entenvögel bis Storchenvögel (Anseriformes–Ciconiiformes). – Fauna und Flora in Rheinland-Pfalz, Beiheft 47: 303–315s. Landesavifauna für Details und Diskussion; DIETZEN C. (2015): Haselhuhn Tetrastes bonasia rhenana (KLEINSCHMIDT, 1917), In: DIETZEN C. et al., Die Vogelwelt von Rheinland-Pfalz Band 2 Entenvögel bis Storchenvögel (Anseriformes–Ciconiiformes). – Fauna und Flora in Rheinland-Pfalz, Beiheft 47: 303–315 Aktuelle Bemühungen, die Bestände des Westlichen Haselhuhns in verschiedenen Teilbereichen seines (ehemaligen) Verbreitungsgebietes zu bestimmen, verliefen bisher ernüchternd. In Belgien und wahrscheinlich auch in Luxemburg und in den französischen Ardennen scheint keine lebensfähige Population mehr zu bestehen; in nächster Zeit soll in diesen Gebieten jedoch nochmals intensiv nach der Art gesucht werden. Auch im Saarland, in Hessen und Nordrhein-Westfalen gab es in den letzten Jahren nur noch wenige Meldungen. Daher sollte die beachtliche Anzahl von über 150 Fundmeldungen für Rheinland-Pfalz seit 2010 Anlass zu Optimismus geben. Allerdings mahnt die begonnene und derzeit noch andauernde kritische Überprüfung dieser Meldungen zu größter Vorsicht; denn es gibt bisher noch keinen völlig zweifelsfrei gesicherten Nachweis, der wissenschaftlichen Anforderungen genügt. Die Erfassung von Haselhühnern ist sehr schwierig und unterscheidet sich deutlich von den Gewohnheiten der meisten Beobachter, die sich mit Fernglas und Gehör auf die Suche begeben. Hinzu kommt ein erhebliches Verwechslungspotenzial mit anderen Vogelarten (vor allem Waldschnepfe, aber selbst Misteldrossel, Hohl- und Ringeltaube haben nachweislich zu Fehlbestimmungen geführt). Gleiches gilt für rein akustische Beobachtungen sowie für indirekte Feststellungen.43Dietzen & Handschuh, Die Suche nach einem Phantom – Das Westliche Haselhuhn in Rheinland-Pfalz, GNORinfo 126, Juli 2018Dietzen & Handschuh, Die Suche nach einem Phantom – Das Westliche Haselhuhn in Rheinland-Pfalz, GNORinfo 126, Juli 2018
Die Unterart rhenana wird von allen Autoren, die das Haselhuhn intensiv untersucht haben, bestätigt. Sie ist von den Maßen und der Färbung her wie auch genetisch abgrenzbar. In ihrer Ökologie scheint sie im Vergleich zur im Süden Deutschlands vorkommenden Unterart rupestris weniger stark auf Nadelwälder angewiesen zu sein. Sie kommt in Laubmischwäldern gut zurecht, wenn die Lebensräume „stimmen“, benötigt jedoch auch hier Nadelbäume in geringer Anzahl als Schutz- und Ruhezone. … Klar ist jedoch, dass die Bestandszahlen der Unterart rhenana dramatisch abgenommen haben, sie steht vor dem Aussterben. Die Lebensräume in strukturreichen Wäldern mit ausgeprägter Kraut- und Strauchschicht wurden in den betroffenen Bundesländern meist durch eine traditionelle Niederwald-Bewirtschaftung oder durch Sturmereignisse geschaffen und erhalten. Im heutigen Wirtschaftswald findet das Haselhuhn keine geeigneten Habitate, entsprechende Lebensräume müssen durch spezielle Artenschutzprogramme und genaue Absprachen mit den betroffenen Forstämtern und Waldbesitzern geschaffen werden.44Riepl M. et al., Ein heimliches Juwel vor dem Aussterben, Natur in NRW Nr. 1/2017Riepl M. et al., Ein heimliches Juwel vor dem Aussterben, Natur in NRW Nr. 1/2017
b) Ausweislich des avifaunistischen Gutachtens des Büros M vom 31.05.2016 ließ die Klägerin nach den Basisuntersuchungen im Jahr 2013 und nach Aufforderung des Beklagten und in enger Abstimmung mit dem Beklagten bzw. der Unteren Naturschutzbehörde im Jahr 2015 eine aufwendige Haselhuhnerfassung durchführen. Dabei wurden zehn Huderstellen ausgelegt, die mittels Wildtierkameras von April bis Anfang September kontinuierlich überwacht wurden. Zusätzlich wurden zehn Kartierungsgänge im 1.000 m-Radius unter Verwendung einer Klangattrappe durchgeführt und potentielle Schlafplätze des Haselhuhns im Rahmen von vier weiteren Erfassungen mittels Fernglas und Wärmebildkameras abgeprüft. Trotz dieser intensiven Untersuchungen wurde kein Haselhuhn festgestellt.
c) Der ablehnende Bescheid des Beklagten vom 05.03.2018 ist darauf gestützt, das Haselhuhn besitze im näheren Umfeld des Vorhabens ein langjähriges Vorkommen, das durch aktuelle Daten bestätigt sei. Der Unteren Naturschutzbehörde lägen insgesamt vier qualifizierte Nachweise des Haselhuhns von 1996 bis 2016 vor. Um den Bestand nicht weiter zu gefährden, seien jegliche Beeinträchtigungen seiner verbliebenen Lebensräume zu vermeiden.
d) Mit der (Untätigkeits-) Klage vom 12.11.2018 weist die Klägerin zur Meldung eines Haselhuhns im Jahr 2014 darauf hin, das Büro N-Saar habe im Umweltbericht zum Flächennutzungsplan „Windenergie“ der Gemeinde Nohfelden 2014 ausgeführt, dass es im Umfeld des Diegelsberg Hinweise auf das Vorkommen von windkraftrelevanten Vogelarten, wie z.B. vor mehreren Jahren Beobachtungen des Haselhuhns östlich von E... (im Umfeld des Standortes 3) gebe. Diese Hinweise seien allerdings zu vage und ungenau, um darauf basierend wissenschaftlich belastbar und juristisch haltbar bestimmte Gebiete von der Windkraft auszuschließen.45Bl. 9 d.A.Bl. 9 d.A. Im artenschutzfachlichen Gutachten des Büros N-Saar vom 27.03.201546Bl. 80 d.A.Bl. 80 d.A. zu den Projekten Priesberg (5 WEA) und Priesberg-Nohfelden (4 WEA), die nur etwa 1,5 km vom Windpark Diegelsberg entfernt seien, sei von einem Haselhuhnvorkommen ca. 3 km nördlich des WP Priesberg die Rede; ein Haselhuhn im Umfeld des WP Diegelsberg (noch dazu 2014) sei nicht erwähnt worden und deshalb nicht zu glauben. Erst Recht könne nicht von einem „langjährigen“ Vorkommen ausgegangen werden. Ein solches hätte zudem den zuständigen Stellen als Schutzgebiet gemeldet werden müssen.47Bl. 13 d.A.Bl. 13 d.A.
e) Eine Suche nach tatsächlichen Vorkommen des Westlichen Haselhuhns auf 16 ausgesuchten Probeflächen im nördlichen Saarland mit einer Gesamtfläche von ca. 5.550 ha, für die nach den Daten des Ministeriums für Umwelt und Verbraucherschutz rezente Haselhuhnmeldungen vorlagen bzw. Vorkommen vermutet wurden, im Winter 2018/2019, ergab keinen Hinweis auf ein Vorkommen des Westlichen Haselhuhns. Allerdings konnten nicht alle Probeflächen ausreichend genau bzw. überhaupt detailliert abgesucht werden. Eine detaillierte Erstsuche stand in manchen Probeflächen noch aus. In manchen bereits bearbeiteten Teilflächen wurde eine nochmalige Begehung für notwendig gehalten. Weiterhin wurde davon ausgegangen, dass es im Saarland noch weitere Flächen mit potentiellem Haselhuhnlebensraum gibt.48Suche nach Vorkommen des Westlichen Haselhuhns (Testrastes bonasia rhenana) auf Probeflächen im nördlichen Saarland, Bericht an das Ministerium für Umwelt und Verbraucherschutz des Saarlandes, August 2019Suche nach Vorkommen des Westlichen Haselhuhns (Testrastes bonasia rhenana) auf Probeflächen im nördlichen Saarland, Bericht an das Ministerium für Umwelt und Verbraucherschutz des Saarlandes, August 2019
f) Im Widerspruchsbescheid vom 11.06.2019 heißt es, am geplanten Standort gebe es - nach Auswertung und Würdigung der entsprechenden Gutachten - ein langjähriges Vorkommen des Haselhuhnes. Diese Population würde durch den Betrieb der WEA zum einen in ihrer innerartlichen Kommunikation und zum anderem durch den zu erwartenden Besucherverkehr gestört. Dass in den vom Planungsbüro N erstellten Umweltgutachten für den Teil-Flächennutzungsplan Windenergie der Gemeinde Nohfelden kein Hinweis auf ein Haselhuhnvorkommen enthalten sei, beruhe darauf, dass auf dieser abstrahierten Planungsebene nur Geofachdaten verwendet und keine eigenen Erfassungen durchgeführt würden. Die Angaben (des Büros N) seien glaubwürdig. Mit Schreiben vom 21.02.201749Bl. 333 der Verfahrensakte WP Diegelsberg IBl. 333 der Verfahrensakte WP Diegelsberg I seien die noch bemängelten Defizite in Form der Konkretisierung der übermittelten Beobachtungen durch Datumsangaben und in Form der Beobachtung (Frühjahr 1996 abfliegend, Sommer 1996 abfliegend, 15.05.2014 abfliegend, 27.07.2016 singend) ausgeräumt worden. Soweit es in der Email des Büros N vom 14.09.2017 heiße, die Beobachtung im Nordwesten müsse leider so ungenau bleiben, die Beobachtung im Osten sei am 10.01.1997 gelungen, zwei weitere Beobachtungen im Umfeld dieser seien nicht zu hundert Prozent sicher, spreche das für eine besondere Detail-Treue des Gutachters. Deshalb sei nicht auszuschließen, dass sich im Umfeld der Beobachtungen und damit der geplanten Windkraftanlagen weitere Haselhühner befänden. Es sei ein Wesensmerkmal der Rechtsfigur der Einschätzungsprärogative, dass - solange untergesetzliche Regelwerke bzw. normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften fehlten - es bei zwei oder mehr widerstreitenden Auffassungen zu einem naturschutzfachlichen Sachverhalt der Behörde obliege, sich in Ausübung eines Beurteilungsspielraums der einen oder der anderen Auffassung anzuschließen. Diese Einschätzungsprärogative beziehe sich sowohl auf die Erfassung des Bestands der geschützten Arten als auch auf die Bewertung der Gefahren, denen die Exemplare der geschützten Arten ausgesetzt sein würden. Ein Vergleich zum vermeintlichen Nachweis einer Absenz der Art im Gebiet im Rahmen der begrenzten Erfassungsphase zum Genehmigungsverfahren verbiete sich schon aus denklogischen Gründen. Der Beklagte habe sich nicht allein auf die Eignung des Gebiets als Lebensraum gestützt, sondern auf konkrete Hinweise und Nachweise eines qualifizierten und viele Jahre mit der Art befassten Gutachters. Dessen Feststellungen seien insbesondere im Lichte einer eingehenden persönlichen Befragung durch den Beklagten plausibel und nachvollziehbar. Soweit die Klägerin auf die gegenteilige Einschätzung des Beklagten bei der UVP-Vorprüfung vom 28.06.2019 abstelle, verkenne sie die Rechtslage. Eine standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls (§ 3c UVPG a.F. bzw. § 7 Abs. 2 UVPG n.F.) rekurriere auf die Schutzkriterien der Anlage 3 Nr. 2.3 und damit u.a. auf Schutzgebiete nach dem BNatSchG, die vorliegend nicht betroffen gewesen seien. Soweit die Klägerin die Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG negiere, weil die genaue Lage der Brutplätze der lokalen Population nicht bekannt sei, verkenne sie grundsätzliche biologische Zusammenhänge. Angesichts des konkreten Nachweises von Individuen des Haselhuhns durch das Büro N in der Kartendarstellung vom 21.02.2017 im gesamten Gebiet des Diegelsbergs komme es auf eine punktgenaue Lokalisierung der Fortpflanzungsstätten nicht an. Dementsprechend müsse für das Windenergievorhaben aus avifaunistischer Sicht zweifelsfrei die Prognose einer populationserheblichen Lebensraumentwertung gestellt werden. Ob sich der Erhaltungszustand der Population(en) dadurch verschlechtere, dass die erfolgreiche Reproduktion der Haselhühner infolge Schallemissionen im Sinne von § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG erheblich und nachhaltig gestört werde, könne letztlich dahinstehen. Im Hinblick auf die artenschutzrechtliche Betroffenheit per se und die Rechtsfolgen, die Unvereinbarkeit des Vorhabens mit den Vorschriften des Fachrechts, komme es auf eine Auseinandersetzung mit dem Problem nicht an, ob es sich bei den zweifelsfrei dargelegten Einwirkungen auf das Haselhuhn um eine erhebliche Störung im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG oder (ggf. zusätzlich) um die Verwirklichung eines Zugriffsverbots gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG („Entnahme“) einer Fortpflanzungs- oder Ruhestätte handele, die auch mittelbare Einwirkungen umfassen könne.
g) Nach der Einschätzung der Klägerin im Schriftsatz vom 29.01.2020 besteht im Hinblick auf das Haselhuhn kein Erkenntnisdefizit (mehr). Vielmehr sei das Haselhuhn im Saarland mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgestorben. Dies belege der Tagungsbericht von SCHREIBER, A., MONTADERT, M. (Hrsg.), Westliches Haselhuhn, Biologie, Status und Perspektiven einer Erhaltungszucht, Neustadt (Weinstraße), 2019. Zusammenfassend heiße es dort auf Seite 141:
"Die Situation in Deutschland ist vergleichbar mit Luxemburg, wo auf Grundlage regelmäßiger, vermeintlicher Sichtbeobachtungen des Westlichen Haselhuhns ebenfalls seit vielen Jahren ein sich zahlenmäßig kaum änderndes Restvorkommen angenommen wurde. Dieses existiert jedoch nicht mehr, wie eine intensive Suche 2018 zeigte (HANDSCHUH 2018b, HANDSCHUH Im Druck a & b). Auch alle bisher in Westdeutschland (NRW, RLP, HE, SL) kontrollierten ehemaligen Vorkommen und Meldungen seit 2010 ergaben bisher keinen einzigen Nachweis (HANDSCHUH 2017) und bestätigen somit ausnahmslos die Einschätzung von Artexperten, die eine extreme Seltenheit des Westlichen Haselhuhns bis hin zu einem wahrscheinlich bereits erfolgten Aussterben annehmen. Im Gegensatz dazu erbringen Kontrollerhebungen durch dieselben Personen in von Haselhühnern besetzten Regionen der Alpen und des Französischen und Schweizer Juras schon in kürzester Suchzeit zweifelsfreie indirekte Nachweise (Losung und Mauserfedern) (vgl. HANDSCHUH 2018b, HANDSCHUH im Druck a und b)."
Derartige Kontrollerhebungen habe auch die Klägerin im Vorhabengebiet unternommen. Ihre Versuche, hierdurch eines (direkten oder indirekten) Nachweises des Haselhuhns habhaft zu werden, schildere ihr Planungsbüro M in der Stellungnahme vom 16.02.2017 (Verfahrensakte Bl. 364, 356):
"Das Haselhuhn konnte weder bei der "normalen" Vogelkartierung 2013 noch bei der vertiefenden Haselhuhnerfassung (Begehungen + Sandbadestellen + Wildtierkameras) im Jahr 2015 festgestellt werden. Die intensive Methodik der Nachuntersuchung für die extrem schwer fassbare Art wurde zusammen mit dem Beklagten abgestimmt."
Würde am Vorhabenstandort ein Haselhuhnvorkommen existieren, hätte es bei diesem Erhebungsaufwand nachgewiesen werden können und müssen, zumal die indirekten Nachweise in besetzten Gebieten in kürzester Suchzeit gelängen, wie die obigen Ausführungen belegten.
h) Der Beklagte macht mit Schriftsatz vom 17.04.2020 weiterhin geltend, es sei nicht ausgeschlossen, dass bei noch vorhandener Lebensraumeignung noch Haselhühner (wahrscheinlich in geringer Anzahl) vorkommen könnten oder noch in jüngerer Vergangenheit vorgekommen seien bzw. vorgekommen sein könnten. In der von Schreiber & Montardert (2019) publizierten Karte sei die Brutverbreitung des Westlichen Haselhuhns im Saarland im Zeitraum von 1996 bis ins Jahr 2000 dargestellt. Auch in dieser Karte sei im relevanten Bereich westlich des Bostalsees (Bereich Diegelsberg) ein Brutzeitnachweis des Haselhuhns (von saarlandweit insgesamt 10 Brutzeitnachweisen) eingetragen.
Aufgrund der Feststellung, dass kaum noch aktuelle Daten zu Haselhuhn-Vorkommen vorgelegen hätten, sei durch das Ministerium für Umwelt und Verbraucherschutz ein Auftrag zur stichprobenartigen Überprüfung der Haselhuhn-Vorkommen im Saarland an einen Haselhuhn-Spezialisten mit umfangreicher Erfahrung, insbesondere auch in Gebieten mit reicheren Haselhuhn-Vorkommen und optimal entwickelten Lebensraumstrukturen, erteilt worden. Es habe sich eine Gruppe von Ornithologinnen und Ornithologen gebildet, die im Team die stichprobenartigen Erstsondierungen durchgeführt hätten. Bei dieser überschlägigen Erstsondierung hätten im Jahre 2019 auf Anhieb keine Haselhühner nachgewiesen werden können. Der Bereich am Diegelsberg sei nicht Gegenstand dieser stichprobenartigen Erstsondierung gewesen, da versucht worden sei, zunächst die für das Haselhuhn ausgewiesenen Schutzgebiete und darüber hinaus möglichst viele Bereiche abzudecken, zu denen keinerlei jüngere Daten vorgelegen hätten. Der beauftragte Gutachter schließe aber dennoch nicht gänzlich aus, dass aufgrund der vorhandenen Lebensraumstrukturen im Saarland noch Haselhühner vorkommen könnten. Es sei nach seiner Einschätzung aber auch im Rahmen des Möglichen, dass das Haselhuhn im Saarland zwischenzeitlich tatsächlich schon ausgestorben sein könnte. Er empfehle weitere vertiefende Untersuchungen.
Aus Rheinland-Pfalz lägen ebenso wie aus dem Saarland zwar Meldungen des Haselhuhns jüngeren Datums vor, jedoch fehlten dort ebenso wie im Saarland Belege der Art (Schreiber & Montardert (2019)). Auch seien in anderen Bundesländern vergleichbare Untersuchungen durchgeführt worden. Dies habe nach deutschlandweiter Gesamtbetrachtung letzten Endes im Bericht 2019 zu dem Ergebnis geführt, dass im Datenbogen für das Haselhuhn an die EU mitgeteilt wurde, dass in Hessen ein Artenhilfskonzept erarbeitet worden sei, die - auch im Saarland relevante - Unterart „rhenana" dort jedoch unmittelbar vor dem Aussterben stehe. Nordrhein-Westfalen halte insbesondere die Fortführung der Niederwaldbewirtschaftung und Wiederbelebung der alten Bewirtschaftung für erforderlich. Für das Saarland sei mitgeteilt worden, dass das Haselhuhn möglicherweise schon vor dem aktuellen Berichtszeitraum (2004-2016) als Brutvogel ausgestorben sei. Das Ministerium für Umwelt und Verbraucherschutz plane weitere systematische Untersuchungen zur Klärung der Situation des Haselhuhns im Saarland und Erarbeitung erforderlicher Maßnahmen. Von daher könne derzeit nicht ausgeschlossen werden, dass es sich bei den mitgeteilten Beobachtungen des Büros N am Diegelsberg möglicherweise um einige der letzten Beobachtungen des Haselhuhns im Saarland überhaupt handele. Das Westliche Haselhuhn stehe unmittelbar vor dem weltweiten Aussterben. Dem Schutz der letzten Vorkommen und Habitate sei dringendste Priorität einzuräumen. Von Experten werde vorgeschlagen, eine Erhaltungszucht mit dem Ziel der späteren Wiedereinbürgerung des Westlichen Haselhuhns durchzuführen. Insofern seien jegliche Aktivitäten zu unterlassen, die den fragilen Bestand weiter gefährdeten.
i) Mit Schreiben vom 15.05.2020 macht die Klägerin geltend, auf ein mutmaßliches Haselhuhn-Vorkommen könne der Beklagte die Versagung des Bescheids nicht länger stützen. Nicht auf den Ausschluss, sondern auf das Vorhandensein der Arten komme es an. Untersuchungen quasi "ins Blaue hinein" seien nicht veranlasst.50 BVerwG, Urteil vom 09.07.2008 - 9 A 14.07 -, juris, Rn. 54BVerwG, Urteil vom 09.07.2008 - 9 A 14.07 -, juris, Rn. 54 Die Klägerin müsse keinen Negativbeweis erbringen. Das habe auch der VGH Kassel51 VGH Kassel, Beschluss vom 28.01.2014 - 9 B 2184/13 -, jurisVGH Kassel, Beschluss vom 28.01.2014 - 9 B 2184/13 -, juris in einem ähnlich gelagerten Fall, der ebenfalls die Frage eines angeblichen Haselhuhn-Vorkommens und seines Nachweises betroffen habe, entschieden.
j) Mit Schriftsatz vom 11.09.2020 macht der Beklagte geltend, das in der wissenschaftlichen Abhandlung von SCHREIBER, A. & MONTANDERT, M. (2019) beschriebene Vorkommen im Saarland52Zitiert im oben wiedergegebenen Schriftsatz der Klägerin vom 29.01.2020Zitiert im oben wiedergegebenen Schriftsatz der Klägerin vom 29.01.2020 belege die dramatische Bestandsituation der Art im ganzen Verbreitungsgebiet. Aufgrund dieser Expertise habe das Ministerium für Umwelt und Verbraucherschutz Abt. D/2 (Zentrum für Biodokumentation) eine weitere Untersuchung in Auftrag gegeben, um weitere Klarheit über die Bestandssituation des Haselhuhns im Saarland zu erlangen. Diese habe zu dem Ergebnis geführt, dass kein Hinweis auf ein Vorkommen des Westlichen Haselhuhns gefunden wurde, es allerdings größere Bereiche mit Habitateignung gebe (M. Handschuh (2019). Die im Bereich des geplanten Windparks liegende Probefläche UG 5 (östlich E...) sei mit folgenden Ergebnis betrachtet worden:
„UG5, eine Fläche zweiter Priorität, wurde lediglich befahren, um die Habitateignung einzuschätzen. Die Probefläche enthält mehrere geeignete Bereiche (Abb. 16), in denen noch eine detaillierte Suche erforderlich ist. Auch nordwestlich der Probefläche in Richtung UG7 gelegen gibt es weitere größere geeignete Flächen, die noch bearbeitet werden sollten.“
Aus der vorgelegten Karte53Bl. 531 R der GerichtsakteBl. 531 R der Gerichtsakte ergebe sich, dass geeignete Lebensräume für Haselhühner vorhanden seien, die noch genau nach Reliktvorkommen untersucht werden müssten. Eine Untersuchung sei für das Winterhalbjahr 2020/21 geplant.
Die empfohlenen Schutzabstände des „Helgoländer Papiers" und des Leitfadens zur Beachtung artenschutzrechtlicher Belange beim Ausbau der Windenergienutzung im Saarland (Richarz et al. 2013) von 1.000 m um Windenergieanlagen zu den Haselhuhnhabitaten erwiesen sich als sachgerecht und angemessen.
Nach den Ergebnissen der Forschung von Arnd Schreiber (vgl. u.a. Riepl et al. (2017) „Ein heimliches Juwel vor dem Aussterben. Natur in NRW 1/2017, S. 20-22)“, gebe es von der Unterart des „Westlichen Haselhuhns" nach Experteneinschätzung nur noch etwa 200 - 300 Reviere weltweit. Es sei inzwischen so selten, dass überlegt werde, ein zoologisches Erhaltungsschutzprogramm zur weltweiten Erhaltung ins Leben zu rufen. Aus diesem Grunde habe die Bundesrepublik Deutschland mit den Bundesländern Nordrhein-Westfalen, Hessen, Rheinland-Pfalz und Saarland höchste Verantwortung für den Erhalt und die Verbesserung der Situation der endemischen Haselhuhn-Unterart „rhenana". Um diese Vorkommensgebiete zu sichern und zu erhalten, dürfe eine weitere Fragmentierung der Lebensräume nicht erfolgen. Korridore zwischen den einzelnen Teilpopulationen sollten geschaffen werden, um die Restlebensräume zu vernetzen. Schon in § 1 des Bundesnaturschutzgesetzes „Ziele des Naturschutzes und der Landschaftspflege" werde ausgeführt, dass zur dauerhaften Sicherung der biologischen Vielfalt insbesondere lebensfähige Populationen wildlebender Tiere und Pflanzen einschließlich ihrer Lebensstätten dem jeweiligen Gefährdungsgrad entsprechend zu erhalten und der Austausch zwischen den Populationen sowie Wanderungen und Wiederbesiedelungen zu ermöglichen seien. § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG verbiete, wildlebende Tiere der streng geschützten Arten und der europäischen Vogelarten während der Fortpflanzungs-, Aufzucht-, Mauer-, Überwinterungs- und Wanderungszeiten erheblich zu stören. Eine erhebliche Störung liege vor, wenn sich durch die Störung der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtere. Bei 200 - 300 Revieren weltweit sei bei jeder Störung von einer Verschlechterung der lokalen Population auszugehen. Neben den Verbotstatbeständen des § 44 des BNatSchG seien auch die „Schäden an bestimmten Arten und natürlichen Lebensräumen" zu betrachten. Da sich die meisten der im Saarland und im angrenzenden Rheinland-Pfalz heute noch vorhandenen Niederwälder in einem schlechten Pflegezustand befänden und meist nur noch als durchgewachsene Niederwälder ausgebildet seien, entspreche das vielfach nicht mehr den Erwartungen an ein optimal ausgebildetes Haselhuhn-Habitat. Als extreme Standvögel müssten von daher trotzdem alle Feststellungen der Art als Hinweis auf ein Brutvorkommen gewertet werden, auch wenn die exakte Lage der Fortpflanzungsstätte nicht bekannt sei. Ein Zuflug von anderer Stelle könne somit nahezu ausgeschlossen werden. Eine weitere Fragmentierung der Lebensräume des Haselhuhns dürfe nicht erfolgen.
k) Soweit sich der Beklagte und das Ministerium für Umwelt und Verbraucherschutz sowohl zum Vorkommen als auch zur Störung im Verständnis von § 44 Abs. 1 BNatSchG auf die vom BVerwG entwickelte naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative berufen, der zufolge sich die gerichtliche Kontrolldichte der behördlichen Zulassungsentscheidung auf eine bloße Vertretbarkeitskontrolle beschränkte, ist dieses Rechtsinstitut mit dem Beschluss des BVerfG vom 23.10.2018 - 1 BvR 2523/13 und 1 BvR 595/15 - jedenfalls in großen Teilen obsolet geworden. Sie greift nur noch, wenn und soweit ein strukturelles Erkenntnisdefizit zum Vorkommen und zur Störungswirkung besteht. Ein solches Erkenntnisdefizit besteht zur Überzeugung des Gerichts hinsichtlich des Vorkommens des Haselhuhns am Vorhabenstandort nicht. Entgegen der Einschätzung des Beklagten lässt der aktuelle Erkenntnisstand den Schluss auf ein noch vorhandenes Haselhuhnvorkommen nicht (mehr) zu.
Vor dem Hintergrund, dass das Haselhuhn kurzlebig ist, d.h. nur wenige Jahre alt wird,54Suche nach Vorkommen des Westlichen Haselhuhns (Testrastes bonasia rhenana) auf Probeflächen im nördlichen Saarland, Bericht an das Ministerium für Umwelt und Verbraucherschutz des Saarlandes, August 2019, Seite 4 mit umfangreichen NachweisenSuche nach Vorkommen des Westlichen Haselhuhns (Testrastes bonasia rhenana) auf Probeflächen im nördlichen Saarland, Bericht an das Ministerium für Umwelt und Verbraucherschutz des Saarlandes, August 2019, Seite 4 mit umfangreichen Nachweisen geben die wenigen - von der Klägerin bestrittenen - Sichtungen jeweils eines einzelnen Haselhuhns in den Jahren 1996, 2014 und 2016 keinen Anhaltspunkt für ein aktuelles Vorkommen des Haselhuhns im Einwirkungsbereich der von der Klägerin geplanten Windkraftanlagen.
Das Haselhuhn ist ein ausgesprochener Standvogel, bei dem es nur kleinräumige Ortsveränderungen in Abhängigkeit von Deckungsmöglichkeiten und der Verfügbarkeit von Nahrung gibt. In einer Studie lagen 90 % der Wiederfunde beringter Vögel weniger als 500 m vom ursprünglichen Beringungsort entfernt.55Roald Potapov und Richard Sale: Grouse of the World. New Holland Publishers, London 2013, ISBN 978-1-78009-250-8, S. 87Roald Potapov und Richard Sale: Grouse of the World. New Holland Publishers, London 2013, ISBN 978-1-78009-250-8, S. 87
Da das Haselhuhn aufgrund seiner heimlichen Lebensweise eine schwierig zu erfassende Art ist und Sichtbeobachtungen und Gesang selten sind, erfolgt der gesicherte Nachweis vor allem über indirekte Feststellungen in Form von Losungsfunden und Mauserfedern sowie Trittsiegel, sofern diese ausreichend frisch und deutlich sind, um eine eindeutige Artbestimmung zu ermöglichen. Vorliegend soll jeweils ein Haselhuhn im Frühjahr 1996 östlich von WEA 2 abfliegend gesehen worden sein, ein Haselhuhn im Sommer 1996 westlich von WEA 1 und 2 abfliegend. Diese Sichtungen erscheinen angesichts der kurzen Lebenszeit und des Zeitabstandes von nunmehr mehr als 24 Jahren ungeeignet, Rückschlüsse auf eine im Jahre 2021 vorhandene Population des Haselhuhns im Bereich des Diegelsberg zuzulassen. Damit verbleiben zwei Sichtungen des Büros N, eine eines abfliegenden Haselhuhns am 15.05.2014 südwestlich von WEA 3 und eine eines singenden Haselhuhns am 27.07.2016 westlich von WEA 2 und 3. Der Abflug eines Haselhuhns gibt als solches nur einen sehr begrenzten Hinweis auf eine vorhandene Population, zumal sich ein einzelnes Haselhuhn nicht vermehren kann. Entgegen der Einschätzung des Beklagten muss auch bei extremen Standvögeln nicht jede Feststellung eines Einzelexemplars der Art als Hinweis auf ein Brutvorkommen gewertet werden, zumal die Erfassung von Haselhühnern einschließlich rein akustischer Beobachtungen sowie indirekte Feststellungen sehr schwierig sind und ein erhebliches Verwechslungspotenzial mit anderen Vogelarten (vor allem Waldschnepfe, aber selbst Misteldrossel, Hohl- und Ringeltaube haben nachweislich zu Fehlbestimmungen geführt) bestehen.56Dietzen & Handschuh, Die Suche nach einem Phantom – Das Westliche Haselhuhn in Rheinland-Pfalz, GNORinfo 126, Juli 2018Dietzen & Handschuh, Die Suche nach einem Phantom – Das Westliche Haselhuhn in Rheinland-Pfalz, GNORinfo 126, Juli 2018
Vor dem Hintergrund, dass weder die Untersuchungen des Büros M durch Ausbringung von Fotofallen und Anlegen von Sandbadestellen im Zeitraum von März bis September 2015 noch die im Hinblick auf die Sichtungen des Büros N im Winter 2018/2019 erfolgten Untersuchungen im Auftrag des Umweltministeriums auch nur den geringsten Hinweis auf ein Vorkommen des Westlichen Haselhuhns gegeben haben, und Haselhühner nach Angaben von Herrn in freier Wildbahn nicht älter als 5 – 6 Jahre werden, spricht nichts für die Annahme des Beklagten, im Einflussbereichs des geplanten Windparks könne im Juli 2021 eine Population des Haselhuhns existieren. Gerade die Untersuchungen im Winter 2018/2019 erfolgten durch nachweislich erfahrene Haselhuhnkenner mit besonderen Erfahrungen im Erkennen von Losungen, Mauserfedern und Trittsiegel und waren gezielt wie intensiv, aber in jeder Hinsicht erfolglos in ihrem Bemühen, den Nahbereich zuletzt vermeintlich gesichteter bzw. vermuteter Haselhühner zu durchkämmen. Im Gegensatz dazu haben Kontrollerhebungen durch dieselben Personen in von Haselhühnern besetzten Regionen der Alpen und des Französischen und Schweizer Juras schon in kürzester Suchzeit zweifelsfreie indirekte Nachweise (Losung und Mauserfedern) erbracht (vgl. HANDSCHUH 2018b, HANDSCHUH im Druck a und b). Auf dieser Grundlage sind SCHREIBER, A. und MONTADERT, M., 2019 zu dem in jeder Hinsicht nachvollziehbaren wie überzeugenden Schluss gekommen, dass das Westliche Haselhuhn in dieser Region nicht mehr existiert. Ohne jeden Nachweis einer aktuell vorhandenen Population bleibt es bei einer bloßen Habitatseignung, die keinen Verstoß gegen § 44 BNatSchG begründet. Die Klägerin ist in einem derartigen Fall auch nicht verpflichtet, unbegrenzt weitere Ermittlungen anzustellen, ob die aktuell durch nichts bestätigte These des Beklagten, im Bereich des Diegelsberg könne sich vielleicht doch noch ein Paar des Westlichen Haselhuhns verstecken, vielleicht zutreffend sein könnte. Da der Beklagte aufgrund der ihm glaubhaften Sichtungen durch das Büro N ohnehin bis zuletzt von der Existenz einer Population überzeugt war, könnte er wohl auch mittels weiterer jahrelanger (ergebnisloser) Untersuchungen durch die Klägerin kaum vom Gegenteil überzeugt werden.
2.
Auch für die (Nicht-) Existenz einer Population der Waldschnepfe im Bereich des geplanten Windparks Diegelsberg besteht zur Überzeugung der Kammer auf der Grundlage des Beschlusses des BVerfG vom 23.10.2018 - 1 BvR 2523/13 - kein strukturelles tatsächliches Erkenntnisdefizit.
a) Die Waldschnepfe (Scolopax rusticola) ist eine monotypische Vogelart aus der Familie der Schnepfenvögel (Scolopacidae). Sie ist etwa haustaubengroß mit einem gedrungenen Körper, einem langen Schnabel und kurzen Beinen. Das Gefieder ist braun, schwarz und weiß gemustert. Durch die Tarnung ist die Waldschnepfe, deren Lebensraum reich gegliederte Laub- und Mischwälder sind, im Freiland nur schwer auszumachen. Das Verbreitungsgebiet der Waldschnepfe ist sehr groß und erstreckt sich über die Waldzone Eurasiens von Westeuropa bis nach Japan. Die Wälder haben in der Regel größere Ausdehnung. Im Herbst und Winter (September bis November) ziehen die meisten Waldschnepfen in den Mittelmeerraum oder nach Westeuropa an die Atlantikküste, wo sie auch in niedrigeren Gehölzen vorkommen können. Die Brutzeit erstreckt sich in Mitteleuropa von März bis Ende Juli. Während bzw. nach dem Durchzug nordischer Schnepfen beginnt die kurze Balz und Paarungszeit. Die Männchen fliegen innerhalb von zwei bis drei Wochen mehr oder weniger gleiche Kontrollflächen ab, die sie abends und morgens für ca. 10 bis 30 Minuten bestreifen. Der Balzflug dient zur Kontaktaufnahme von Männchen und Weibchen. Das Weibchen lockt das fliegende Männchen an und es folgt eine Bodenbalz mit folgender Paarung. Nach der Paarung trennen sich die beiden Vögel wieder. Während der Balzflüge sind sowohl Verfolgungsflüge von Männchen als auch Synchronflüge von Paaren zu beobachten. Überfliegende Männchen werden zudem von am Boden sitzenden Weibchen zur Paarung aufgefordert.57Ulrich Dorka et al., Windkraft über Wald – kritisch für die Waldschnepfenbalz? NuL 46 (3), 2014, 069-78 (75)Ulrich Dorka et al., Windkraft über Wald – kritisch für die Waldschnepfenbalz? NuL 46 (3), 2014, 069-78 (75)
Die Erfassung von Waldschnepfenbeständen ist mit großen methodischen Schwierigkeiten verbunden. Waldschnepfen sind tagsüber sehr heimlich und nur mit sehr hohem Aufwand nachzuweisen. Daher ist mit vertretbarem Aufwand nur die Erfassung der balzfliegenden Männchen in der Dämmerung möglich. Waldschnepfen haben ein promiskes Paarungssystem. Es besteht keine feste Paarbindung. Der Balzflug der Männchen dient dem Zusammenführen der Geschlechter. Dabei können mehrere Weibchen in dem von einem Männchen genutzten Gebiet brüten. Die Männchen behaupten wiederum kein eigentliches Territorium mit festen Grenzen. Vielmehr können sich die Aktionsräume in gut besetzten Brutgebieten stark überlappen. Die von einem Männchen während der Balzphase genutzte Waldfläche umfasst nach verschiedenen Telemetriestudien zwischen 43 und 175 ha. Die Balzflüge erfolgen strukturgebunden und die Waldtextur ist von besonderer Bedeutung. Wichtig ist ein hoher Anteil an Waldinnenrändern. Für die Flugbalz sind offene Strukturen in der Waldmatrix essentiell, wie Windwurfflächen, Waldlichtungen, Schlagflächen, Verjüngungsflächen, offene Moore, Wildwiesen, Bäche, Waldwege und Schneisen. Balzflüge sind im Schwarzwald zwischen Anfang März und Ende Juli zu beobachten. Die Balzaktivität nimmt dabei mit fortschreitender Jahreszeit zu und kulminiert Mitte Juni. Die Hauptbalzflugzeit in der Abenddämmerung dauert im Juni knapp zwei Stunden. Zu Beginn der abendlichen Balzphase fliegen die Männchen in großer Höhe, mit abnehmender Lichtintensität wird die Flughöhe aber bis knapp über die Wipfelhöhe der Baumbestände reduziert. Die durchschnittliche Fluggeschwindigkeit des Balzflugs beträgt 32+2 km/h.58Ulrich Dorka et al., Windkraft über Wald – kritisch für die Waldschnepfenbalz? NuL 46 (3), 2014, 69-78 (70/71) mit NachweisenUlrich Dorka et al., Windkraft über Wald – kritisch für die Waldschnepfenbalz? NuL 46 (3), 2014, 69-78 (70/71) mit Nachweisen
In den Jahren 2006 bis 2008 wurde im Nordschwarzwald mittels Synchronzählung balzfliegender Waldschnepfen (Scolopax rusticola) die Auswirkung eines Windparks auf diese Art untersucht. Dies erfolgte durch einen Vorher-Nachher-Ansatz und eine zusätzliche Referenz. An den 15 Zählstandorten nahm die Flugbalzaktivität der Waldschnepfe zwischen 2006 und 2008 um 88% ab.59Ulrich Dorka et al., Windkraft über Wald – kritisch für die Waldschnepfenbalz? NuL 46 (3), 2014, 69-78 mit NachweisenUlrich Dorka et al., Windkraft über Wald – kritisch für die Waldschnepfenbalz? NuL 46 (3), 2014, 69-78 mit Nachweisen
Nach der Arbeitshilfe Vogelschutz und Windenergienutzung (Fachfragen des bayerischen Windenergie-Erlasses) des Bayerischen Landesamtes für Umweltschutz (2017) gehört die Waldschnepfe zu den besonders störungsempfindlichen Arten (Anlage 4 BayWEE), bei denen lokale Populationen aufgrund ihres regelmäßigen Brutvorkommens örtlich gut abgrenzbar sind. Bei den Kartierhinweisen Waldschnepfe heißt es: „Waldschnepfen sind Kurzstreckenzieher und spärliche Überwinterer. Mit der Rückkunft ist, je nach Wetterlage, bereits Ende Februar zu rechnen. Nach der Ankunft beginnen die Männchen mit den Balzflügen. Nach Beendigung des Durchzuges im Mai nimmt die Balzintensität zu. Der Höhepunkt der Balzflüge liegt jedoch erst im Juni. Vorsicht: Auch durchziehende Waldschnepfen balzen! Waldschnepfen brüten in der Regel nur einmal im Jahr. Auch wenn Waldschnepfen als Kurzstreckenzieher relativ früh aus dem Winterquartier zurückkommen, so zieht sich die Balz bis Ende Juli hin. Die Hauptbalz findet im Mai und vor allem im Juni statt und ist in den Abendstunden ausgeprägter als am Morgen. Die Erfassung balzender Waldschnepfen ist am Abend durchzuführen. Am günstigsten ist die Zeitspanne der späten Dämmerung (die letzten Singdrosseln haben aufgehört zu singen) bis zur Dunkelheit. Sehr günstig für die Erfassung sind die Abende warmer, heller Vollmondnächte. Um die tatsächliche Zahl der balzenden Waldschnepfen zu ermitteln, ist es wichtig, im Mai/Juni zu verhören. Qualitativ geeignete Ergebnisse lassen sich allerdings durch ein dichteres Beobachternetz (eine Person bzw. ein Beobachtungspunkt pro 10 ha) erzielen! Dabei ist es wichtig, dass der Beobachter alle Angaben sekundengenau notiert und die Flugrichtung der Schnepfen erfasst, um gemeinsam die Individuenzahlen feststellen zu können. Ein regelmäßiges Brutgebiet kann festgestellt werden, wenn in einem Gebiet über mindestens drei Jahre jährlich balzende Waldschnepfen bei den Naturschutzbehörden bekannt sind oder festgestellt wurden.“
b) In dem von der Klägerin vorgelegten avifaunistischen Gutachten des Büros M vom 31.05.2016 wird die Waldschnepfe nicht erwähnt, weil die Waldschnepfe im Leitfaden zur Beachtung artenschutzrechtlicher Belange beim Ausbau der Windenergienutzung im Saarland in der als nicht abschließend bezeichneten Liste der windkraftsensiblen Brut- und Rastvogelarten im Saarland nicht aufgeführt ist und bei der Beobachtung im Rahmen der Begutachtung kein Exemplar erfasst wurde.
c) Der Beklagte hat seine ablehnende Entscheidung im Bescheid vom 05.03.2018 darauf gestützt, in einer Karte des Planungsbüros N von 2014 und 2016 seien mindestens zwei Balzgebiete in räumlicher Nähe (unter 500 m Entfernung) zu den WEA 2 und WEA 3 dargestellt. Die Waldschnepfe gehöre zu den windkraftrelevanten Arten, die im sog. „Helgoländer Papier“ der Landesarbeitsgemeinschaft der Staatlichen Vogelschutzwarten aufgeführt seien. Der empfohlene Schutzabstand zur nächsten WEA betrage 500 m. Bei einer Unterschreitung dieses Abstandes würden Waldschnepfen durch die beim Betrieb der WEA auftretenden Geräuschimmissionen in ihrer innerartlichen Kommunikation gestört und die Balzplätze würden erheblich beeinträchtigt oder sogar aufgegeben.
d) Nach der Einschätzung des Ministeriums für Umwelt und Verbraucherschutz im Widerspruchsbescheid vom 11.06.2019 ist es für die artenschutzrechtliche Prüfung eines Vorhabens nach § 44 Abs. 1 BNatSchG unerheblich, ob eine Art in dem aus 2013 verfassten Leitfaden zur Beachtung artenschutzrechtlicher Belange beim Ausbau der Windenergienutzung im Saarland aufgeführt ist. Die Angaben zweier Balzgebiete der Waldschnepfe durch das Büro N in relevanter räumlicher Nähe (unter 500 m Entfernung) zu der WEA 2 und WEA 3, die vom Büro M nicht festgestellt worden seien, gäben keinen Anlass zu begründeten Zweifeln, da die Habitatausstattung an den entsprechenden Stellen für ein Vorkommen optimal geeignet sei. Die Ableitung einer damit einhergehenden - im Sinne des § 44 Abs. 1 (insb. Nr. 2 u. 3) BNatSchG relevanten - Konfliktlage sei gerade wegen der streitigen Forschungsergebnisse zur Windkraft-Sensibilität der Art (vgl. z.B. Dorka et al. 2014) von der behördlichen Einschätzungsprärogative umfasst.60vgl. auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 26.10.2016 - 12 ME 58/16 -vgl. auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 26.10.2016 - 12 ME 58/16 -
e) Nach der Einschätzung der Klägerin im Schriftsatz vom 29.01.2020 habe der Beklagte allein eine grundsätzliche Eignung des Vorhabengebiets für die Waldschnepfe festgestellt. Dann gelte jedoch: Erscheine ein Gebiet zwar grundsätzlich geeignet als Habitat für eine kollisionsgefährdete Vogelart, ließen sich aber keine konkreten Brutvorkommen nachweisen, seien die artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände durch den Betrieb einer Windkraftanlage nicht erfüllt.61VGH Kassel, Beschluss vom 06.11.2018 - 9 B 765/18 -, Rn. 29, 31, 41, 48VGH Kassel, Beschluss vom 06.11.2018 - 9 B 765/18 -, Rn. 29, 31, 41, 48 Folglich gingen die Ausführungen des Beklagten, die an ein solches Vorkommen anknüpften, ins Leere.
f) Der Beklagte hält in seinem Schriftsatz vom 11.09.2020 eine Beeinträchtigung der Kommunikation der Waldschnepfen während der Balzflüge durch die geplanten Windenergieanlagen für sehr wahrscheinlich, da Waldschnepfen empfindlich auf Lärm reagierten. Das OVG Lüneburg habe in einem Beschluss vom 11.5.2020 - 12 LA 150/19 - in Randnummer 58 ausdrücklich auf die Störwirkung im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BNatSchG hingewiesen. Das sog. Helgoländer Papier der Staatlichen Vogelschutzwarten empfehle einen Mindestabstand von 500 m.62Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten (LAG VSW) (2015)Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten (LAG VSW) (2015) Bei einer Untersuchung vor und nach Bau und Inbetriebnahme eines Windparks im Nordschwarzwald habe man einen Bestandsrückgang von 10 Männchen/100 ha auf 1,2 Männchen/100 ha ermittelt, was nach Literaturrecherchen als niedrigster bekannt gewordener Siedlungsdichtewert bei vergleichbaren Untersuchungen anzusehen sei (Rückgang balzfliegender Vögel um 88 %). Als Ursache werde die Barrierewirkung der Anlagen (auch stillstehend!) auf eine Entfernung von 300 m angenommen. Auch eine Störung der akustischen Kommunikation der Schnepfen bei Balzflug und Paarung könne nicht ausgeschlossen werden (Dorka, V. et .al. (2014), Straub, F. et al. (2015)).
g) Mit Schriftsatz vom 11.01.2021 trägt der Beklagte weiter vor, angesichts der bereits vorgelegten Übersichtskarte mit datierten Erfassungen der Waldschnepfe durch das Planungsbüro N (05.05.2014 (Flugbalz, 1-2 Männchen und 1 Weibchen); 19.05.2016 (Flugbalz, 1-2 Männchen und 1 Weibchen)) wirke das kontinuierliche Bestreiten des Vorkommens der Art im relevanten Gebiet des gegenständlichen Vorhabens geradezu befremdlich. Diese konkreten Nachweise zur Hauptbalzzeit substantiierten ein Brutvorkommen und damit das Vorhandensein einer Fortpflanzungsstätte der Art i.S.d. § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG in hinreichender Weise. Es sei im Rahmen der Sachverhaltsermittlung nicht erforderlich und mit Blick auf die mögliche Verwirklichung einer erheblichen Störung (der störempfindlichen Art) i.S.d. § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG sogar kontraproduktiv, einen konkreten Sichtnachweis am unmittelbaren punktgenau verorteten Brutplatz zu erbringen, was ohnehin bei der Waldschnepfe nur sehr schwer gelinge. Es sei in der ornithologischen Kartier-Praxis daher üblich, revieranzeigende Merkmale zu erfassen und damit auf die Existenz eines Brutvorkommens zu schließen. Das damit erreichte Beweismaß sei auch in der einschlägigen Rechtsprechung anerkannt. Im Übrigen habe auch das Gutachterbüro der Klägerin, obschon ihm kein Nachweis der Art selbst gelungen sei, selbst die Eignung des Gebietes für die Waldschnepfe bestätigt. Vor diesem Hintergrund wäre es geradezu grotesk und in höchstem Maße unsachgemäß, die konkreten Sichtnachweise in Kombination mit der Habitateignung zu verwerfen, nur weil im Rahmen der Geländegänge des klägerischen Gutachters die Waldschnepfe nicht rufend oder auffliegend habe nachgewiesen werden können.
h) Während das Büro M bei ihren Untersuchungen des Einwirkungsbereichs des geplanten Windparks keine Waldschnepfe hat feststellen können, allerdings auch nicht explizit danach gesucht hat, hat das Büro N zwei Balzgebiete der Waldschnepfe in der Nähe des geplanten Windparks ausgemacht und dazu festgestellt, dass westlich der WEA 2 und 3 am 19.05.2016 „1-2 Männchen und 1 Weibchen“ bei einer Flugbalz gesichtet worden seien und südöstlich der WEA 2 und 3 im „Mai 1996“ und am 15.05.2014 1-2 Männchen und 1 Weibchen ebenfalls bei einer Flugbalz.
Auf der - zur Überzeugung der Kammer auf neuesten wissenschaftlichen Erkenntnissen beruhenden - Grundlage der Arbeitshilfe Vogelschutz und Windenergienutzung (Fachfragen des bayerischen Windenergie-Erlasses) des Bayerischen Landesamtes für Umweltschutz (2017) kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Sichtung von jeweils „1-2 Männchen und 1 Weibchen“ bei einer Flugbalz am 15.05.2014 bzw. am 19.05.2016 in deutlich unterschiedlichen Bereichen ohne Angabe von Tageszeit und Flugrichtung tragfähige Hinweise auf ein Brutvorkommen geschweige denn „regelmäßiges“ Brutvorkommen geben. Für ein hier überwinterndes Vorkommen gibt es keinen Hinweis. Über mindestens drei zusammenhängende Jahre sind den Naturschutzbehörden keine balzenden Waldschnepfen an gleichen Orten bekannt geworden. Offenbar war sich der Beobachter nicht einmal sicher, ob es sich jeweils um ein oder aber zwei Männchen gehandelt hat. Eine einmalige Sichtung eines oder vielleicht zwei balzender Männchen mit einem Weibchen Mitte Mai kann - unabhängig von der relativ großen Verwechselungsgefahr mit anderen Vögeln - ebenso gut noch durchziehende Waldschnepfen erfasst haben, zumal der Höhepunkt der Balzflüge erst im Juni stattfindet. Die Sichtung von „1-2 Männchen und 1 Weibchen im Mai 1996“ in dem Bereich, in dem 18 Jahre später ein weiterer Balzflug erfolgt sei, ist angesichts des Zeitablaufs und der mehr als vagen Angabe ungeeignet, einen derartigen Hinweis zu geben. Auch hier gilt, dass eine bloße Habitatseignung einer Genehmigung des Windparks aus artenschutzrechtlichen Gründen nicht entgegensteht.
Auch der bereits beim Haselhuhn vom Beklagten vorgetragene Hinweis auf § 19 BNatSchG und den Sinn und Zweck des USchadG, das nach h.M. nicht nur unmittelbar drohende Umweltschäden, sondern auch einen weiter in der Zukunft liegenden Bewertungshorizont erfasse, verfängt - wie beim Haselhuhn ausgeführt - im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren nicht. Die Waldschnepfe fällt als regelmäßig auftretende Zugvogelart über Art. 4 Abs. 2 der Vogelschutzrichtlinie mit ihren Beständen und Lebensräumen in den Vermehrungsgebieten unter das Regime des § 19 BNatSchG und des USchadG. Von einer „Haftungsfreistellung“ ist nicht auszugehen, da keine ausreichend spezifische Behandlung der Art im Verwaltungsverfahren und keine Festsetzung spezifisch erforderlicher Maßnahmen erfolgte. Sollte ein Schaden eintreten, hat die zuständige Behörde ggf. Sanierungsmaßnahmen entsprechend § 19 Abs. 4 BNatSchG in Verbindung mit den Regelungen des USchadG einzuleiten. Das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren ist indes nicht das rechtlich zulässige Instrument, mögliche Schäden im Sinne des USchadG vorsorglich zu verhindern. Der Beklagte versucht damit unter dem Deckmantel des Artenschutzes aufgrund der grundsätzlichen Habitatseignung einen hier nicht vorhandenen Gebietsschutz zu kreieren.
Die Klägerin ist in einem derartigen Fall auch nicht verpflichtet, unbegrenzt weitere Ermittlungen anzustellen, ob die These des Beklagten, im Bereich des Diegelsberg könne sich vielleicht doch noch ein Hinweis auf eine Brutstätte der Waldschnepfe finden, zutreffend sein könnte. Da der Beklagte aufgrund der ihm glaubhaften Sichtungen durch das Büro N bis zuletzt ohnehin vom Bestehen einer Brutstätte überzeugt war, wäre er aller Voraussicht nach auch mittels weiterer jahrelanger (ergebnisloser) Untersuchungen durch die Klägerin nicht vom Gegenteil zu überzeugen.
3.
Auf der Grundlage des Beschlusses des BVerfG vom 23.10.2018 - 1 BvR 2523/13 - besteht zur Überzeugung der Kammer für die Existenz einer Population des Rotmilans im Bereich des geplanten Windparks Diegelsberg kein strukturelles tatsächliches Erkenntnisdefizit. Streitig ist allein, ob es für die Signifikanz der Erhöhung des Tötungsrisikos für den Rotmilan durch den Betrieb von Windenergieanlagen ein strukturelles Erkenntnisdefizit gibt und ob die von der Klägerin angebotenen Minimierungsmaßnahmen ausreichend sind, um das Tötungsrisiko unter die Signifikanzschwelle zu drücken. Zur Überzeugung des Gerichts ist vorliegend vom Regelfall auszugehen.
a) Der Rotmilan ( M M) auch Roter Milan, Gabelweihe oder Königsweihe genannt, ist eine etwa mäusebussardgroße Greifvogelart aus der Familie der Habichtartigen (Accipitridae), dessen Verbreitung im Wesentlichen auf Europa beschränkt ist. Er brütet vor allem in offenen, mit kleinen Wäldern oder Gehölzen durchsetzten Landschaften. Die meisten Rotmilane des zentralen Mitteleuropas sowie die in Nord- und Osteuropa brütenden sind Zugvögel, während ein unterschiedlich hoher Prozentsatz der Brutvögel aus dem westlichen und südwestlichen Mitteleuropa jahrüber als Standvogel im Brutgebiet bleibt. Über 50 Prozent des Gesamtbestandes dieser Art, die sich vor allem von kleineren Säugetieren und Vögeln ernährt, brütet in Deutschland. Der Rotmilan ist ein Suchflugjäger offener Landschaften, der große Gebiete seines Nahrungsreviers in einem relativ niedrigen und langsamen Gleit- und Segelflug systematisch nach Beute absucht. Er ist Überraschungsjäger, der bei erfolglosem Angriff in der Regel abstreicht und das verfehlte Beutetier nicht weiterverfolgt. Nicht selten ist er auch schreitend auf dem Boden zu sehen, wo er vor allem nach Insekten und Regenwürmern sucht. Erspähte Beutetiere nimmt der Rotmilan im Darüberfliegen vom Boden auf, ohne dabei zu landen. Auch Fische greift er nach Seeadlerart von der Wasseroberfläche ab und trägt sie davon. Vögel vermag er gelegentlich im Flug oder auf Ästen zu überraschen und zu schlagen, meistens jedoch erbeutet er sie auf dem Boden. Insgesamt ist der Rotmilan in seinen Nahrungserwerbsstrategien sehr flexibel und kann günstige Gelegenheiten prompt nutzen. Besonders ziehen ihn Mäharbeiten an, da sie für ihn zuvor unzugängliche Beute freilegen. Bis zu ihrem Umbruch bieten auch abgeerntete Felder gute Nahrungsressourcen, auf die sich Rotmilane sehr schnell einstellen können. Bei ausreichendem Nahrungsangebot und außerhalb der Brutzeit beginnt der Rotmilan erst einige Zeit nach Sonnenaufgang mit den ersten Beuteflügen und kann seine Jagdflüge bereits einige Stunden vor Sonnenuntergang beenden. Während des Tages legt er, meist in Horstnähe, längere Ruhepausen ein, die er auch zur intensiven Gefiederpflege nutzt. Die Größe des zur Nahrungsbeschaffung genutzten Areals hängt vom jeweiligen Angebot an Beutetieren ab. Verschiedene Untersuchungen ergaben, dass Nahrungsflüge selten weiter als zwei Kilometer vom Horst wegführen. Meist bleibt der nahrungssuchende Vogel in Sichtweite des Horsts. Die Aktivitätszeit ist bei gutem Beutetierangebot auffallend kurz, kann aber, insbesondere während der Brutzeit, schon in der frühen Morgendämmerung beginnen und erst mit Einbruch der Dunkelheit enden. Über die in Windparks gefundenen Schlagopfer gibt eine seit 2002 von der staatlichen Vogelschutzwarte Brandenburg geführte Kollisionsstatistik Auskunft. Beim Rotmilan lag diese Zahl zwischen 2002 und September 2019 bei insgesamt 496 in Deutschland, nur Mäusebussarde waren mit 602 Schlagopfern häufiger betroffen.63Tobias Dürr: Auswirkungen von Windenergieanlagen auf Vögel und Fledermäuse. Staatliche Vogelschutzwarte BrandenburgTobias Dürr: Auswirkungen von Windenergieanlagen auf Vögel und Fledermäuse. Staatliche Vogelschutzwarte Brandenburg Diese Zahlen von durchschnittlich 28 registrierten Kollisionsfunden pro Jahr lassen keinen Rückschluss darauf zu, wie sich Kollisionen auf die Population auswirken. Auch die bisher umfangreichste Studie zu diesem Thema (PROGRESS-Studie)64PROGRESS-Studie: Ermittlung der Kollisionsraten von (Greif-)Vögeln und Schaffung planungsbezogener Grundlagen für die Prognose und Bewertung des Kollisionsrisikos durch Windenergieanlagen, 2016 (PDF; 338 Seiten)PROGRESS-Studie: Ermittlung der Kollisionsraten von (Greif-)Vögeln und Schaffung planungsbezogener Grundlagen für die Prognose und Bewertung des Kollisionsrisikos durch Windenergieanlagen, 2016 (PDF; 338 Seiten) kann diese Frage nicht beantworten. Bei einem 2019 durchgeführten Vergleich der Populationsentwicklung des Rotmilans durch den Dachverband Deutscher Avifaunisten von 2005 bis 2014 mit der Windkraftanlagendichte im Jahr 2015 zeigen sich regionale Unterschiede. Es gab deutliche Bestandszunahmen in Südwest- und Westdeutschland ausschließlich in Gebieten, wo bisher nahezu keine Windkraftanlagen standen, deutliche Bestandsrückgänge hingegen in Kreisen mit hoher Windkraftanlagendichte beispielsweise in Sachsen-Anhalt und Ostwestfalen. Im Durchschnitt ergab sich eine hochsignifikante negative Korrelation zwischen Rotmilan-Bestandsveränderung und Windkraftanlagendichte auf Landkreisebene, das heißt bei zunehmender Dichte der Windkraftanlagen sinkt die Zahl der Rotmilane.65Jakob Katzenberger, Christoph Sudfeldt: Rotmilan und Windkraft. Negativer Zusammenhang zwischen WKA-Dichte und Bestandstrends. In: Der Falke – Journal für Vogelbeobachter. Nr. 10/2019. Aula-Verlag, Oktober 2019, ISSN 0323-357X (falke-journal.de)Jakob Katzenberger, Christoph Sudfeldt: Rotmilan und Windkraft. Negativer Zusammenhang zwischen WKA-Dichte und Bestandstrends. In: Der Falke – Journal für Vogelbeobachter. Nr. 10/2019. Aula-Verlag, Oktober 2019, ISSN 0323-357X (falke-journal.de)
b) In dem im Genehmigungsverfahren von der Klägerin vorgelegten avifaunistischen Gutachten des Büros M vom 31.05.2016 heißt es auf den Seiten 57 ff.:
„Im 4 km-Radius um den geplanten Windpark konnten vier Rotmilanbrutstätten festgestellt werden:
- Horst westlich E...: Entfernung zum geplanten Windpark ca. 2.350 m (war 2013 nicht besetzt)
- Horst nördlich Selbach: Entfernung zum geplanten Windpark ca. 1.450 m
- Horst südlich Selbach: Entfernung zum geplanten Windpark ca. 2.500 m
- Revier westlich B...: Entfernung zum geplanten Windpark ca. 1.200 m (war 2013 nicht besetzt)
Da der im Helgoländer-Papier empfohlene Mindestabstand von 1.500 m zu Horststandorten teilweise unterschritten wird, wurde eine Aktionsraumanalyse des Rotmilans durchgeführt. Innerhalb des Waldbereichs Diegelsberg (Windparkbereich) wurden keine Rotmilanbruten festgestellt. Die jagdliche Aktivität findet hauptsächlich im an den Diegelsberg grenzenden Offenland statt. Jedoch zeigte die Aktionsraumanalyse erhöhte Aktivitäten des Rotmilans im Bereich der WEA 1 und WEA 2. Dies ist auf die Waldrandnähe der WEA 1 und das dort befindliche Grünland sowie auf die jagdliche Aktivität auf der Offenlandfläche (Bereich der WEA 2) innerhalb des Waldbereichs zurückzuführen. Ein Kollisionsrisiko gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG kann folglich nicht ausgeschlossen werden, weshalb geeignete Maßnahmen zur Vermeidung und Minimierung des Kollisionsrisikos durchgeführt werden müssen: Die den WEA-Standorten 1 und 2 nahegelegenen Offenlandflächen müssen möglichst extensiv bewirtschaftet werden (maximal zweischürige Mahd). Rotmilane suchen Offenlandflächen insbesondere bei Flächenbewirtschaftung zur Nahrungssuche auf. Durch eine extensive Bewirtschaftung wird die potentielle Gefahrenzeit reduziert. Des Weiteren müssen temporäre Abschaltzeiten der Windenergieanlagen bei Flächenbewirtschaftungen (z.B. Pflügen, Grubbern, Eggen, Einsaat, Mahd, Ernte, Heuwende, Heuentnahme) ab dem Tag der Bodenbearbeitung zuzüglich zwei Tage zwischen Sonnenaufgang und Sonnenuntergang eingeplant werden. Die WEA 1 ist bei Bewirtschaftung der (im Luftbild dargestellten) Flächengruppe 1 und 2 wie beschrieben tagsüber abzuschalten. Dies ist notwendig, da Rotmilane zum Erreichen der Flächengruppe 2 potentiell den WEA-Standort überfliegen. Die WEA 2 und WEA 3 sind bei Bewirtschaftung der Flächengruppe 2 tagsüber abzuschalten. Durch die Extensivierung der Flächengruppe 1 und 2 verschlechtern sich die Nahrungsbedingungen für den Rotmilan auf einer Fläche von ca. 4 ha. Dieser Nahrungsraumverlust muss an anderer Stelle durch Schaffung attraktiver Nahrungsgebiete kompensiert werden. Durch Schaffung neuer Nahrungsgebiete soll des Weiteren eine Verschiebung der Jagdräume der Rotmilane „weg vom Windpark“ erreicht werden. Als Ablenkkonzept wird folgende Maßnahme empfohlen:
- Umwandlung von ca. 4 ha Ackerland in Grünland
- Möglichst zeitversetzte Mahd des entwickelten Grünlandes im Zeitraum April bis August. Beispiel:
- Umwandlung einer ca. 4 ha großen Ackerparzelle in Grünland
- Parzellierte Bewirtschaftung der Fläche (Beispielvorschlag)
- Mahd von 25 % der Fläche in KW 20
- Mahd von 25 % der Fläche in KW 21
- Mahd von 25 % der Fläche in KW 22
- Mahd von 25 % der Fläche in KW 23
Weiterführung des Rhythmus bis Ende August
Durch die parzellierte Mahd werden somit geeignete Ersatzjagdgebiete über die gesamte Aktivitätsperiode der Rotmilanbrutpaare zur Verfügung gestellt. Falls mehrere kleinere Flächen genutzt werden, kann obiges Schema auch auf mehrere Flächen verteilt werden (zeitlich unterschiedliche Bewirtschaftung der einzelnen Flächen).
- Ggf. kann auch eine Anlage eines Luderplatzes in Betracht gezogen werden. Dieser kann ebenfalls in den u.a. Suchräumen eingerichtet werden.
Geeignete Suchräume befinden sich im westlichen und nördlichen Offenland (außerhalb des 500 m-Radius). Durch die genannten Maßnahmen (WEA-Abschal-tungen, Extensivierungen, Ablenkmaßnahmen) kann das Kollisionsrisiko signifikant reduziert werden. Die Wirksamkeit der aufgeführten Maßnahmen können nicht mit absoluter Sicherheit vorausgesagt werden, weshalb empfohlen wird, die Maßnahmen durch ein begleitendes Monitoring zu überwachen und ggf. anzupassen.“
c) Der Beklagte hat seine ablehnende Entscheidung hinsichtlich des Rotmilans im Bescheid vom 05.03.2018 darauf gestützt, für den windkraftsensiblen Rotmilan liege eine vom Planungsbüro N vorgelegte Karte aus dem Jahr 2013 zum Aktionsraum vor, die die WEA 1 und WEA 2 in unmittelbarer Nähe eines Jagd- und Fluggebietes mit mittlerer und hoher Bedeutung darstelle. Auch hier sei ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für die Art nicht auszuschließen. Diese Karte belege in einem noch viel deutlicheren Ausmaß das auch vom Planungsbüro M festgestellte häufige Auftreten nahrungssuchender Rotmilane in unmittelbarer Nähe zu den WEA 1 und 2 aus dem Jahr 2014. 2014 habe sich ein besetzter Rotmilanhorst nordwestlich der WEA 1 in 1,2 km Entfernung befunden und ein weiterer in 2,3 km Entfernung südwestlich des beantragten Windparks. Die nordwestlich gelegene Fortpflanzungsstelle unterschreite den von der LAG-VSW (2015) auf der Basis umfangreicher reproduzierbarer Daten empfohlenen und bereits in der aktuellen Rechtsprechung zumindest als für die Behörde zulässigen Orientierungswert66so sinngemäß u.a. VG Leipzig, Urteil vom 26.04.2017 - 1 L 1117/16 -so sinngemäß u.a. VG Leipzig, Urteil vom 26.04.2017 - 1 L 1117/16 - anerkannten Schutzabstand von 1.500 m für die nördliche Anlage WEA 1.67Bay.VGH, Urteil vom 29.03.2016 - 22 B 14.1875 -; indirekt (Einbeziehung des Prüfbereichs): VG Kassel, Urteil vom 15.06.2012 - 4 K 749/11.KS -Bay.VGH, Urteil vom 29.03.2016 - 22 B 14.1875 -; indirekt (Einbeziehung des Prüfbereichs): VG Kassel, Urteil vom 15.06.2012 - 4 K 749/11.KS - Der benannte Abstand fuße auf dem wissenschaftlichen Erkenntniszuwachs, konkret auf der Grundlage umfangreicher Studien zur Raumnutzung telemetrierter (besendeter) Rotmilane. Danach lägen lediglich knapp 40-60% (MAMMEN et al. 2010) der Aktivitäten innerhalb eines Radius von 1 km um den Horst. Bei einer Betrachtung eines Bereichs von 1,5 km um die Fortpflanzungsstätte würden etwa zwei Drittel des essentiell genutzten Aktionsraums erfasst (vgl. auch PFEIFFER & MEYBURG 2015). Der darüber hinaus gehende sogenannte „Prüfbereich“, innerhalb dessen essentielle Nahrungshabitate von Windenergieanlagen freigehalten werden sollten, umfasse nach dem „Helgoländer Papier“ bei Rotmilanen 4 km. Innerhalb dieses Prüfbereichs befänden sich alle geplanten WEA-Standorte. Bei der naturschutzrechtlichen Bewertung werde davon ausgegangen, dass innerhalb des 1,5 km-Radius regelmäßig von einem erhöhten Tötungsrisiko auszugehen sei. Allerdings habe die Grundannahme keinen schematischen Charakter, sondern erfolge in der naturschutzrechtlichen Planungs- und Vollzugspraxis sowie im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls. Dabei sei u.a. die naturräumliche Ausstattung dieses Bereichs um die geplanten Windenergieanlagen in den Blick zu nehmen. Vorliegend befänden sich die betroffenen Anlagenstandorte am Rande eines geschlossenen Waldgebiets, das tatsächlich kein bevorzugtes Jagdhabitat des Rotmilans darstelle. Das schließe es allerdings nicht aus, dass andere Flug-Aktivitäten während der Jahresphänologie des Rotmilans die Standorte der entsprechenden Windenergieanlagen berührten und Gefährdungssituationen entstehen könnten. Die von der Klägerin vorgelegte „Raumnutzungsanalyse“ entspreche nicht den an sich üblicherweise zu stellenden methodischen Anforderungen (Ermittlungstiefe). Hierzu werde auf die Ausführungen in RICHARD et al. 2013 (Aktionsraumanalyse Rotmilan - Untersuchungsrahmen für Windenergie-Planungen in Rheinland-Pfalz) verwiesen. Entsprechende Angaben zur Durchführung von Raumnutzungsanalysen fänden sich auch im Leitfaden zur Beachtung artenschutzrechtlicher Belange beim Ausbau der Windenergienutzung im Saarland (2013), in dem der Untersuchungsumfang mit „mindestens 15 Untersuchungstagen mit 18 repräsentativen Untersuchungsphasen und jeweils mindestens 3-stündiger Kartierungseinheit“ (54 Beobachtungsstunden/Revier) angegeben werde. Dieser Umfang werde in den vorgelegten Unterlagen nicht erreicht, insbesondere deswegen, da die Erfassung unzulässigerweise mit der Schwarzstorch-Aktionsraumanalyse gemeinsam durchgeführt worden sei. Darüber hinaus sei die Methodik nicht ausreichend beschrieben. Der untersuchte Radius umfasse nur 3 km, während im saarländischen Leitfaden 4 km gefordert würden. Darüber hinaus werde im Leitfaden zur Beachtung artenschutzrechtlicher Belange beim Ausbau der Windenergienutzung im Saarland empfohlen, in regionalen Dichtezentren des Rotmilans (hier: Nordsaarland) eine Funktionsraumanalyse auf lokaler Ebene (mindestens in einem Umkreis von 10 km) durchzuführen. Das sei vorliegend auch nicht geschehen.
d) Das Ministerium für Umwelt und Verbraucherschutz hat im Widerspruchsbescheid vom 11.06.2019 zunächst die Begründung des Beklagten wiederholt. Dass die WEA 1 und die WEA 2 in unmittelbarer Nähe eines Jagd- und Fluggebietes des Rotmilans mit mittlerer und hoher Bedeutung lägen, werde auch durch das Büro M, wenngleich mit anderer Methodik bzw. Visualisierung der Ergebnisse, im Wesentlichen bestätigt. Zumindest für diese Anlagen sei insoweit ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG für die Art zu prognostizieren. Insoweit führe die Einlassung, dass auf Grund der für den Rotmilan erstellten Raumnutzungsanalyse seitens des Büros N (hier mit Bezug auf den Windpark Priesberg) für den gesamten Diegelsberg keine hohe Bedeutung als Jagd- oder Nahrungshabitat für den Rotmilan festgestellt worden sei, zu einer falschen artenschutzrechtlichen Bewertung. Denn hier dürfe nicht im Sinne einer parzellenscharfen Anwendung solcher Raumnutzungskarten davon ausgegangen werden, dass bei (wie bei den WEA 2 und 3) knapp im grünen Bereich liegenden Standorten bei einer derartigen gesamträumlichen Verteilung der essentiellen Nahrungshabitate ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko mit einer auch im Artenschutzrecht erforderlichen Prognosesicherheit ausgeschlossen werden könne. Weiterhin sei die Ausführung der Klägerin nicht korrekt, der Beklagte habe das vom Büro M vorgelegte Vermeidungskonzept ignoriert. Ausweislich der eingereichten Unterlagen befänden sich die Flächen, die zur Umwandlung vorgesehen seien, in über 2,5 km Entfernung westlich und topographisch so, dass eine echte Ablenkwirkung nur sehr eingeschränkt prognostizierbar sei. Zudem sei die in den Unterlagen angekündigte Vorlage der Maßnahmenplanung durch die OFM bis heute nicht erfolgt. Insofern sei das vorgesehene Ausgleichskonzept hinsichtlich seiner Vermeidungswirkung noch nicht in einer Weise konkretisiert, dass damit die hohe Konfliktlage substanziell ausgeräumt werden könnte. Selbst wenn man aber der Klägerin folge und konzediere, dass zumindest die Anlagen 2 (mit Einschränkung, vgl. die „Heat-Map“-Analyse des Büros M, aus der dies so nicht hervorgehe, sondern die WEA 2 durchaus in einem der „hotspots“ liege) und 3 tatsächlich in einem weniger genutzten Bereich des Homerange der entsprechenden Individuen lägen und darüber hinaus eine finale Verständigung über Umfang und konkrete Ausgestaltung des Ausgleichskonzeptes gelinge, stünden der Genehmigungsfähigkeit aller drei beantragten Windenergieanlagen andere - nicht ausräumbare fachrechtliche Raumwiderstände - entgegen.
e) Nach der Einschätzung der Klägerin im Schriftsatz vom 29.01.2020 setzt sich Kap. 6.2.1 des avifaunistischen Gutachtens mit dem für den Rotmilan nicht bestrittenen Konfliktpotential eingehend auseinander und enthält ein naturschutzfachlichen Anforderungen entsprechendes Konzept von Vermeidungs- und Minimierungsmaßnahmen, bei dessen Umsetzung die Relevanzschwelle des artenschutzrechtlichen Verbotstatbestands (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG) nicht überschritten werde. Herr, Inhaber des von der Klägerin beauftragten Planungsbüros M, und Herr, Mitarbeiter der Klägerin, hätten das Vermeidungs- und Ausgleichskonzept kurz nach Beendigung der Aktionsraumanalyse im Jahr 2015 mit Herrn, einem Mitarbeiter des Beklagten, abgestimmt. Diese Abstimmung sei in den dem Gericht vorgelegten Verwaltungsvorgängen nicht enthalten. Das Ausgleichskonzepts entspreche dem anerkannten Stand der Wissenschaft, wie er u.a. Nr. 8.4.3 der Hinweise zur Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen im Freistaat Bayern (Windenergie-Erlass - BayWEE) vom 19.07.201668https://www.gesetze-bayern.de/Content/Pdf/BayVV_2129_1_W_183?ail=Truehttps://www.gesetze-bayern.de/Content/Pdf/BayVV_2129_1_W_183?ail=True zu entnehmen sei. Der Beklagte stelle darauf ab, dass die im Avifauna-Gutachten auf Seite 59 vorgeschlagenen Suchräume zur Schaffung neuer Nahrungsgebiete mit "2,5 km Entfernung" zu weit entfernt seien, ohne darzulegen, ob er damit als Bezugspunkt die vier Brutstätten des Rotmilans oder aber die WEA 1 oder WEA 2 meine. Dass die Maßnahmenplanung durch die OFM bisher nicht vorgelegt worden sei, beruhe darauf, dass der Beklagte aufgrund der Eingaben des Planungsbüros N eine völlige Kehrtwende hinsichtlich der bis zu diesem Zeitpunkt positiven Gesamteinschätzung des Vorhabens vollzogen habe, die u.a. zur Folge gehabt habe, dass der Planung von Vermeidungs-, Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen nun ganz grundsätzliche und damit vorgelagerte artenschutzrechtliche Bedenken entgegengestanden hätten. Unbeschadet dessen habe die Klägerin die OFM aufgrund der Vereinbarung vom 25./28.07.2016 mit den Maßnahmen A1 bis A3 gemäß landschaftspflegerischem Begleitplan beauftragt. Es handele sich dabei um die Planung zur Kompensationsmaßnahme A1 (Entwicklung von standorttypischem Laubwald) sowie die Planung zur Kompensationsmaßnahme A2 (Schaffung von Ersatz-Nahrungshabitaten für den Rotmilan). Laut der Mail vom 28.01.2020 von Herrn, Geschäftsführer der OFM, an Herrn, Mitarbeiter der Klägerin, sei die Maßnahme A2 bereits im Jahre 2017 umgesetzt worden und entwickle sich "naturschutzfachlich gut". Die Maßnahmen A1 und A3 könnten ebenfalls kurzfristig umgesetzt werden. Die Kompensationsmaßnahme A4 solle und könne erst nach Erteilung der Genehmigung vor Beginn der Bauarbeiten durchgeführt werden. Vermeidungsmaßnahmen kämen erst beim Bau der Anlagen zum Tragen.
Der Beklagte habe zu Unrecht keinen Gebrauch von § 20 Abs. 2 der 9. BImSchV gemacht und die Klägerin insoweit - bei Androhung der Antragsablehnung - zur Ergänzung der Antragsunterlagen binnen einer Frist von max. drei Monate aufgefordert.
f) Dass bei Rotmilanen ( M M) grundsätzlich die Gefahr besteht, Kollisionsopfer von Windenergieanlagen zu werden, steht nicht in Frage und bedarf keiner weiteren Ausführungen. Streitig sind allein die Lage der Jagd- und Fluggebiete des Rotmilans und die erforderlichen Maßnahmen zur Vermeidung und Minimierung des Kollisionsrisikos. Denn bei einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos durch die Errichtung und den Betrieb der Windenergieanlagen ist § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG einschlägig.69BVerwG, Urteil vom 12.03.2008 - 9 A 3.06 -, BVerwGE 130, 299 ff.BVerwG, Urteil vom 12.03.2008 - 9 A 3.06 -, BVerwGE 130, 299 ff. Danach ist es verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Art nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören.
g) Der Beklagte weist mit Schriftsatz vom 17.04.2020 auf die jüngsten Untersuchungsergebnisse eines Forschungs- und Entwicklungsvorhabens (F+E-Vorhaben) des Bundesamtes für Naturschutz (BfN) hin. In diesem seien in verschiedenen Regionen Deutschlands Untersuchungen zum Erfolg von Ablenkmaßnahmen für den Rotmilan durchgeführt worden. Eine der Untersuchungsflächen des F+E-Vorhabens liege im Saarland. Diese habe zu dem Ergebnis geführt, dass für den Bereich der Mittelgebirgsregion (hier: Untersuchungsgebiet Freisen) keine signifikante Ablenkungswirkung von Ablenkmaßnahmen im Rahmen von CEF-Maßnahmen zur Reduzierung des Tötungsrisikos von Rotmilanen an Windenergieanlagen zu erkennen sei. Begründet sei dies in der Kleinteiligkeit der Mittelgebirgslandschaft, in der zu unterschiedlichsten Zeiten im Jahresverlauf Mahdereignisse stattfänden, die Rotmilane anlockten. Einzelne Maßnahmen, auch größerer Art, wie beispielsweise die Ablenkmaßnahme „Eiselskist" bei Reitscheid führten nur sehr temporär zum vermehrten Verbleiben der Rotmilane im Ablenkungsgebiet, führten aber nicht zu signifikant höheren Aufenthalten, da eine Vielzahl von nicht steuerbaren Mahdereignissen in der Homerange des Rotmilans stattfänden und die gewünschte Ablenkwirkung nicht funktioniere. Wie zukünftig mit diesen Ergebnissen umgegangen werden müsse, sei noch nicht abschließend entschieden. Von einem zu optimistischen Umgang mit der Planung von ablenkenden Maßnahmen mit dem Ziel die Signifikanzschwelle artenschutzrechtlicher Verbotstatbestände zu unterschreiten, müsse jedoch abgeraten werden. An der Einschätzung der Naturschutzschutzbehörde, dass auch der Rotmilan der Erteilung einer Genehmigung entgegenstehe, ändere sich von daher nichts. Daran ändere sich auch nichts durch die Vorlage der mit der Erwiderung der Klägerin vom 29.01.2020 übersandten Planungen der OFM.
h) Das Gericht hat die Beteiligten mit Verfügung vom 04.08.2020 auf die Bedeutung des Beschlusses des BVerfG vom 23.12.2018 hingewiesen und den Beklagten gebeten, eine Karte mit den Standorten der WEAs, dem Prüfbereich, dem 1,2 km entfernten Horst und den 2,5 km entfernten Umwandlungsflächen sowie den Bericht des Bundesamtes für Naturschutz (BfN) über die jüngsten Untersuchungsergebnisse des Forschungs- und Entwicklungsvorhabens über den Erfolg von Ablenkungsmaßnahmen für den Rotmilan vorzulegen.
i) Mit Schriftsatz vom 08.09.2020 hat die Klägerin die Stellungnahme Rotmilan zum Windpark Diegelsberg des Planungsbüros M vom 04.09.2020 vorgelegt.70Bl. 511 – 527 d.A.Bl. 511 – 527 d.A. Diese gliedert sich in Aufgabenstellung, Methodik (1. Methodik zur Bewertung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos von Rotmilanen an WEA, 2. Untersuchungsdesign am WP Diegelsberg) und Bewertung (1. der Aktionsraumanalyse von N, 2. unsere Ergebnisse aus 2015 nach dem Nürnberger Modell) und kommt zu dem Ergebnis, dass für das Betrachtungsjahr 2015 aufgrund der Felderfassung und der eingeplanten Minimierungsmaßnahmen kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko durch die geplanten Windenergieanlagen vorliege.
j) Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 11.09.2020 die angeforderte Karte vorgelegt und dazu ausgeführt, im Jahre 2013 habe sich ein besetzter Horst des Rotmilans nordwestlich der WEA 1 in ca. 1,2 km Entfernung befunden und ein weiterer 2014 in 1,45 km Entfernung südwestlich des beantragten Windparks. Weitere zwei besetzte Horste hätten sich 2013 und 2014 je 2,5 km südwestlich und 2,6 km südlich der geplanten Windenergieanlagen befunden. Die rotschraffierten Flächen im Nordwesten stellten die geplanten Ablenkflächen im Plan (Blatt 536 d.A.) dar. Die nordwestlich gelegene Fortpflanzungsstätte unterschreite den von der LAG-VSW (2015) auf Basis umfangreicher reproduzierbarer Daten empfohlenen und bereits in der aktuellen Rechtsprechung71BayVGH, Urteil vom 29.03.2016 - 22 B 14.1875, 22 B 14.1876 -; indirekt (Einbeziehung des Prüfbereichs): VG Kassel, Urteil vom 15.06.2012 - 4 K 749/11.KS -BayVGH, Urteil vom 29.03.2016 - 22 B 14.1875, 22 B 14.1876 -; indirekt (Einbeziehung des Prüfbereichs): VG Kassel, Urteil vom 15.06.2012 - 4 K 749/11.KS - zumindest als für die Behörde zulässigen Orientierungswert72so sinngemäß u.a. VG Leipzig, Urt. v. 26.04.2017 - 1 L 1117/16 -so sinngemäß u.a. VG Leipzig, Urt. v. 26.04.2017 - 1 L 1117/16 - anerkannten Schutzabstand von 1.500 m für die nördliche Anlage WEA 1. Vorliegend befänden sich die betroffenen Anlagenstandorte am Rande eines geschlossenen Waldgebietes, das tatsächlich kein bevorzugtes Jagdhabitat des Rotmilans darstelle. Dies schließe allerdings nicht aus, dass andere Flug-Aktivitäten während der Jahresphänologie des Rotmilans die Standorte der entsprechenden Windenergie-Anlagen berührten und Gefährdungssituation entstehen könnten. Diesbezüglich entspreche die von der Klägerin vorgelegte „Raumnutzungsanalyse“ nicht den an sich üblicherweise zu stellenden methodischen Anforderungen (Ermittlungstiefe). Hierzu werde auf die Ausführungen in RICHARZ et al. (2013) (Aktionsraumanalyse Rotmilan / Untersuchungsrahmen für Windenergie-Planungen in Rheinland-Pfalz) verwiesen. Entsprechende Angaben zur Durchführung von Raumnutzungsanalysen fänden sich auch im Leitfaden zur Beachtung artenschutzrechtlicher Belange beim Ausbau der Windenergienutzung im Saarland (2013), worin der Untersuchungsumfang mit „mindestens 15 Untersuchungstagen mit 18 repräsentativen Untersuchungsphasen und jeweils mindestens 3-stündiger Kartierungs-Einheit" (54 Beobachtungsstunden / Revier) angegeben werde. Dieser Umfang werde in den vorgelegten Unterlagen nicht erreicht, insbesondere, weil die Erfassung unzulässigerweise mit der Schwarzstorch-Aktionsraumanalyse gemeinsam durchgeführt worden sei. Darüber hinaus sei die Methodik nicht ausreichend beschrieben. Der untersuchte Radius habe nur 3 km umfasst (gefordert würden im saarländischen Leitfaden 4 km) und sei damit unvollständig. Darüber hinaus sei nach dem Leitfaden zur Beachtung artenschutzrechtlicher Belange beim Ausbau der Windenergienutzung im Saarland in regionalen Dichtezentren des Rotmilans (hier: Nordostsaarland) eine Funktionsraumanalyse auf lokaler Ebene (mindestens in einem Umkreis von 10 km) durchzuführen (zur Beurteilung von Summationseffekten). Dies sei im vorliegenden Fall ebenfalls nicht geschehen. Für den Bereich unter 1.500 m zu Fortpflanzungsstätten des Rotmilans werde auch unter Beachtung des Vorsorgeprinzips (EU-Kommission, IUCN 2007) ein genereller Ausschlussbereich v.a. in den Kernräumen der Art im Artensteckbrief zum Rotmilan im saarländischen Leitfaden dringend empfohlen.
Soweit es im Beschluss des BVerfG vom 23.12.2018 heiße, nach dem Vorbringen der Beschwerdeführer sei das typische Verhalten von in Deutschland regelmäßig vorkommenden Tierarten wie etwa dem Rotmilan hinreichend erforscht und die statistische Wahrscheinlichkeit der Kollision mit einer Windenergieanlage lasse sich berechnen, treffe letzteres nicht zu. Vielmehr lasse sich das Tötungsrisikos gerade nicht an Hand einer Formel berechnen und auch die signifikante Erhöhung des Tötungsrisiko lasse sich nach der genannten Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs nicht in Prozentanteilen ausdrücken. Vielmehr komme es auf das konkrete Gefährdungspotenzial im Einzelfall an.73VG Augsburg, Urteil vom 02.07.2015 - Au 4 K13.567 -VG Augsburg, Urteil vom 02.07.2015 - Au 4 K13.567 - Im zusammenfassenden Schlussbericht des F & E-Vorhabens Windenergie "Ermittlung der Kollisionsraten von (Greif-)Vögeln und Schaffung planungsbezogener Grundlagen für die Prognose, und Bewertung des Kollisionsrisikos durch Windenergieanlagen (PROGRESS)" (GRÜNKORN et al. (2016) kämen die Autoren ebenfalls zu dem Ergebnis, dass auf Basis des sog. BAND-Modells auf Grundlage der Durchflugfrequenz an Windenergieanlagen kein pauschalisiertes Risiko für Schlagopfer an Windenergieanlagen berechnet werden könne, da sich zahlreiche Schwachstellen der einzelnen Parameter nicht pauschalisieren ließen.
Nach ISSELBÄCHER (2013), der eine Raum-Nutzungsanalyse (RNA) für Rotmilane entwickelt habe, werde diese RNA häufig zur Bewertung der Nutzungsräume durchgeführt und laufe wie folgt ab:
„Mit mehreren Beobachtern, in der Regel an mehreren verschiedenen Standorten, wird das Verhalten eines Rotmilanpaares an einer festgelegten Anzahl von Tagen beobachtet und dokumentiert. Die RNA wird über die gesamte Brutzeit der Rotmilane durchgeführt von der Balz des Revierpaares bis zum Ausflug der Jungvögel. Dazu wird ein Raster von 250 m-Quadraten über das Untersuchungsgebiet gelegt und anhand von der Dauer und der Frequenz von Durchflügen eine Karte erstellt.
Je dunkler die Raster sind, desto höher war die Nutzung des Rotmilans in den Rastern. Es ergibt sich so eine ungefähre Nutzungsanalyse des Rotmilans im untersuchten Raum. Bei einer Nutzungshäufigkeit eines Rasters von mehr als 30 % der Gesamtflugbewegungen kann von einer hohen Bedeutung für den Rotmilan ausgegangen werden. Einen absoluten Grenzwert, ab wann die Art ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko hat, kann nur näherungsweise bestimmt werden und bedarf der exakten Überprüfung durch einen Sachverständigen der Naturschutzbehörde.“
Vorliegend kämen beide RNAs zu ähnlichen Ergebnissen. Komme es in unmittelbarer Nähe der Windenergieanlagen zu Nutzungsverdichtungen durch den Rotmilan, könne von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko ausgegangen werden. In beiden RNAs seien in räumlicher Nähe zu den WEA 1 und WEA 2 solche Verdichtungen klar erkennbar. Jedoch träten bei solchen RNAs erhebliche Unsicherheiten auf. In der Regel werde nur ein Jahr untersucht. Das bedeute, dass beispielsweise im folgenden Jahr Änderungen der Bodennutzung, Eintreten von längeren Schlechtwetter- oder Trockenperioden, Störungen beim Brutablauf, Brutaufgabe des Horstes oder sogar Wechsel des Beobachters zu gänzlich anderen Raumnutzungen des Rotmilans führen könnten. Insofern seien die Ergebnisse zwar richtungsweisend für die Naturschutzbehörde, aber nicht zwingend ohne Überprüfung zu übernehmen.
Weiterhin sei eine Verortung in den 250 m-Quadratrastern insbesondere bei weiten Beobachtungsentfernungen nicht immer exakt möglich und ein Verrutschen in ein benachbartes Raster könne vorkommen. Dies verfälsche dann die tatsächliche Aktivität im Raster und deren Bedeutung der tatsächlichen Raumnutzung. Wichtig sei deshalb auch die Erstellung von Karten der genauen Flugrouten, um die Wertung in den Rasterquadraten zu überprüfen. Diese seien vom Kläger nicht vorgelegt worden.
Weiterhin würden gelegentlich Flughöhen der Rotmilane angegeben, die in geschätzten Clustern angegeben seien. Diese seien aber mit Unsicherheiten behaftet, da oft Bezugspunkte zur Höhenermittlung im Gelände fehlten und nicht belastbare Daten erzeugt würden. Außerdem könnten Rotmilane in kürzester Zeit die Flughöhe ändern, sodass auch hier Fehler entstehen könnten. Am Sichersten, aber nicht von der Genehmigungsbehörde gefordert, sei nach wie vor die Besenderung von Rotmilanen, um eine genaue Raumnutzung der Art zu erlangen. Einen exakten Wert, bei dem genau bestimmt werden könne, ob eine Raumnutzung durch den Bau einer WEA zu einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko führe, gebe es nicht. Zur weiteren Erläuterung seien zwei Karten des Planungsbüros M von 2013 (Karte 1) und N von 2013 (Karte 2) nebeneinandergestellt, die die Raumnutzung der Rotmilane rund um den Diegelsberg zeigten. Die dunkelbraunen bzw. dunkelroten Bereiche zeigten eine signifikante hohe Nutzung in großer räumlicher Nähe der WEA 1 und 2.
Die Wirksamkeit von Ablenkmaßnahmen werde gegenwärtig in einem von Bundesamt für Naturschutz geförderten Forschungs- und Entwicklungsvorhaben untersucht. In dieser Untersuchung werde die Wirksamkeit von Ablenkmaßnahmen in Sachsen-Anhalt und im Saarland untersucht. Dazu würden Rot- und Schwarzmilane gefangen und besendert, um ihre Aktionsräume näher zu untersuchen. Aufgrund der hohen Vielfalt an kleinteiligen Mähwiesen sei der Effekt von Ablenkflächen zumindest im Saarland sehr begrenzt und nicht von langer Dauer. Bereits ab dem 3. Tag habe eine signifikante Wirkung nicht mehr festgestellt werden können. Damit unterschieden sich die Ablenkflächen nicht von normalen Mähwiesen oder Äckern, die nach Erntemaßnahmen ebenfalls nur maximal 3 Tage signifikant erhöht beflogen würden. Diese seien vielfach im Nahrungsgebiet des Rotmilans vorhanden und unterschieden sich nicht von den sehr kleinräumigen Ablenkflächen. Die Feststellung, dass kleinteilige Ablenkflächen nur von sehr geringer Wirkung seien, zeige, dass diese ungeeignet seien, Rotmilane und andere Greifvögel signifikant von Windenergieanlagen abzulenken. Aus diesem Grund lehne die Naturschutzbehörde die vorgeschlagenen Ablenkmaßnahmen als ungeeignet ab, weil es insbesondere an den WEA 1 und 2 ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko für Rotmilane gebe.
k) Nach Einschätzung der Klägerin im Schriftsatz vom 02.11.2020 stützt sich der Beklagte zum Rotmilan auch noch im Schriftsatz vom 11.09.2020 in mehrfacher Hinsicht auf naturschutzfachlich überholte Erkenntnisse und verletze damit das verfassungsrechtliche Gebot,74BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018 - 1 BvR 2523/13 und 1 BvR 595/14 -, LS 1BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018 - 1 BvR 2523/13 und 1 BvR 595/14 -, LS 1 seiner Entscheidung wissenschaftlich anerkannte, aktuelle Erkenntnisse zugrunde zu legen. Die unter Anwendung des „Leitfadens zur Beachtung artenschutzrechtlicher Belange beim Ausbau der Windenergienutzung im Saarland betreffend die besonders relevanten Artengruppen der Vögel und Fledermäuse (Juni 2013). Staatliche Vogelschutzwarte für Hessen, Rheinland-Pfalz und Saarland & Landesamt für Umwelt- und Arbeitsschutz - Fachbereich Naturschutz, Zentrum für Biodokumentation“, gewonnenen Erkenntnisse des Beklagten könnten die Ablehnung des Genehmigungsantrags nicht rechtfertigen. So habe etwa die naturschutzfachliche Studie „MAMMEN, K., U. MAMMEN & A. RESETARITZ (2013): Rotmilan. In: HÖTKER, H., O. KRONE & G. NEHLS: Greifvögel und Windkraftanlagen: Problemanalyse und Lösungsvorschlage. Schlussbericht für das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit, Michael-Otto-lnstitut im NABU, Leibniz-lnstitut für Zoo- und Wildtierforschung, Bio-Consult SH, Bergenhusen, Berlin, Husum (künftig MAMMEN et al. 2013)“ keinen Eingang in den Leitfaden gefunden. Die Aktionsraumanalyse des Rotmilans im Vorhabengebiet des Planungsbüros M vom 04.09.2020 basiere auf dem sog. Nürnberger Modell. Das Nürnberger Modell mache sich für die Einschätzung der Aufenthaltswahrscheinlichkeit des Rotmilans im Gefahrenbereich einer Windenergieanlage die Erkenntnis zu eigen, dass im näheren Umkreis (1.000 m Radius) eines Nest-Standorts des Rotmilans mit 50-60 % ein hoher Anteil aller Flugaktivitäten stattfinde. Das Nürnberger Modell werde in Anlage 2 der Arbeitshilfe Vogelschutz und Windenergienutzung – Fachfragen des bayerischen Windenergie-Erlasses, Bayerisches Landesamt für Umwelt (Hrsg.), Februar 2017 (künftig Arbeitshilfe LfU) erläutert. Die Arbeitshilfe LfU ergänze (vgl. Einleitung S. 5) naturschutzfachlich die Hinweise zur Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen vom 19.07.2016 (Windenergie-Erlass - BayWEE, AIIMBI. 2016, 1642), der seinerseits auf die Arbeitshilfe LfU verweise (vgl. Nr. 8. 4 Satz 7 BayWEE i. V. mit Anlage 5 Satz 29 BayWEE). Der VGH München habe den Windenergie-Erlass und die Arbeitshilfe LfU im Urteil vom 17.07.2020 - 15 N 19.1377 -, juris Rn. 35, als antizipiertes Sachverständigengutachten von hoher Qualität qualifiziert. Die dem bayerischen Windenergie-Erlass und der Arbeitshilfe LfU zugrundeliegende, standortbezogene Methode zur Aktionsraumanalyse komme somit dem am nächsten, wonach das Gericht die Beteiligten in der Hinweisverfügung vom 04.08.2020 gefragt habe. Die Erkenntnisse des Nürnberger Modells beruhten im Wesentlichen auf der bereits genannten Studie von MAMMEN et al. 2013. Das Untersuchungsgebiet der Studie von MAMMEN et al. 2013 habe in Sachsen-Anhalt gelegen. Ausgewählt seien vier Windparks inmitten der bundeslandtypisch strukturarmen, durch LPG Großfelderwirtschaft geprägten und intensiv genutzten Agrarlandschaft gewesen. Obwohl das Untersuchungsgebiet in Sachsen-Anhalt somit ganz offenkundig nicht den naturräumlichen Gegebenheiten in Bayern entspreche, habe das Bayerische Landesamt für Umwelt die Ergebnisse der Studie dem für Bayern entwickelten Nürnberger Modell zugrunde gelegt. Die von MAMMEN et al. 2013 telemetrisch gewonnenen Erkenntnisse (insb. zur Aktivität von ca. 80 % in einer Entfernung von bis zu 2.000 m vom Horst) seien in weiteren Projekten stets bestätigt worden, so auch im Zwischenbericht des Bundesamts für Naturschutz über das F+E Vorhaben 3517860200 zur Wirksamkeit von Lenkungsmaßnahmen für den Rotmilan vom 25.02.2020.
Das Planungsbüro M habe das Nürnberger Modell dahingehend weiterentwickelt, dass sich die Aufenthaltswahrscheinlichkeit im Gefahrbereich der Anlage nicht nur für ein Revierpaar des Rotmilans, sondern für mehrere Revierpaare ermitteln lasse und komme so in der Stellungnahme Rotmilan zu dem Ergebnis, dass für das Jahr 2015 aufgrund der Felderfassung und der eingeplanten Minimierungsmaßnahmen kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko durch die geplanten Windenergieanlagen vorliege. Zu Unrecht meine der Beklagte, die vom Planungsbüro M ermittelten Daten enthielten „nicht zu vermeidende Kartierungsungenauigkeiten ('Messfehler')". Tatsächlich habe das Planungsbüro M sämtliche Daten mittels Minutenpunkten erfasst, die lediglich die unvermeidliche Unschärfe von Freilandbeobachtungen aufwiesen. Folglich sei jeder Minutenwert genau einer bestimmten Koordinate zuzuordnen. Deswegen seien die Daten auf das Nürnberger Modell übertragbar. Die 250 m seien als Suchraum der Heatmap-Analyse zugrunde gelegt worden und bildeten lediglich einen Richtwert zur optischen Aufbereitung der Punktdaten (die Entfernung, ab der ein Minutenpunkt für einen anderen Minutenpunkt "spürbar" werde). Verwiesen werde deshalb auf grundlegende statische Methoden zur Punktdichteberechnung, die auch bei Kernel-Analysen Verwendung finde.
l) Der Einschätzung der Klägerin ist der Beklagte zuletzt mit Schriftsatz vom 11.01.2021 umfangreich entgegengetreten: Die Widerlegung der Regelvermutung sei der Klägerin nicht gelungen. So zeige die von ihr selbst ins Verfahren eingeführte „Raumnutzungsanalyse" eine erhöhte Raumnutzung zumindest an den Standorten der geplanten WEA 1 und 2.
Der Leitfaden Raumnutzungsanalyse von Isselbächer et al. 2013 beschreibe eine anerkannte und regelmäßig genutzte Herangehensweise bei Raumnutzungsanalysen für den Rotmilan im Rahmen von Zulassungsverfahren für Windenergievorhaben, die seinerzeit als maßgebliche Ergänzung dem Leitfaden zur Beachtung artenschutzrechtlicher Belange beim Ausbau der Windenergienutzung in Rheinland-Pfalz (Richarz et al. 2013) beigefügt worden sei und analog auch in die die saarländische Verwaltungspraxis Eingang gefunden habe. Dieser Leitfaden sei nicht überholt, sondern in der aktuellen Version vom 23.07.2018 gültig. Auch zwischen den Beteiligten sei es dem Grunde nach unbestritten, dass die Hinweise zur Aktionsraumanalyse als dynamisches Dokument dem aktuellen Wissensstand angepasst werden müssten.
Es liege in der Natur der Sache und sei für jeden mit der Materie auch nur marginal befassten Betrachter denklogisch nachvollziehbar, dass ein verschrifteter Leitfaden immer nur in größeren Abständen als Dokument einer Aktualisierung zugeführt werden könne, während aber gleichzeitig die Vollzugs- und Genehmigungspraxis einer Behörde den jeweils aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnisstand zu berücksichtigen habe, soweit er für das jeweilige Vorhaben auf Grund der erforderlichen Einzelfallprüfung entscheidungserheblich sei. So heiße es in Anlage 3 des saarländischen Leitfadens (S. 31, Fußnote 7), dass der Maßnahmenteil der Artsteckbriefe in regelmäßigen Abständen aktualisiert und an Erkenntnisse aus Forschung und Praxis angepasst wird. In der Vorbemerkung zu Anlage 7 des Leitfadens werde des Weiteren u.a. ausgeführt: „Die folgenden Ausführungen zu Umfang und Tiefe der Untersuchungen im Rahmen von Zulassungsverfahren zur Errichtung von Windenergieanlagen dienen als Orientierungshilfe für die inhaltliche Erstellung der fachlichen Beiträge. Im Einzelfall kann abhängig vom Standort und bei bereits vorliegenden noch hinreichend aktuellen Untersuchungsergebnissen in Abstimmung mit der unteren Naturschutzbehörde davon abgewichen werden."
m) Ausweislich des von der Klägerin zuletzt mit Schriftsatz vom 19.11.2020 (seinerzeit noch als Entwurf) vorgelegten Leitfadens der Umweltministerkonferenz zur Signifikanzbewertung des Tötungsrisikos für bestimmte Tierarten gemäß § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG (Stand 29.10.2020), der der Umsetzung der Maßstäbe des BVerfG im sog. Rotmilan-Beschluss vom 23.10.2018 – 1 BvR 2523/13 – dient, beträgt der von den Ländern festzulegende Regelabstand zu Windenergieanlagen beim Rotmilan 1.000 – 1.500 m.
3.2 Zur Bewertung eines Kollisionsrisikos gelten folgende Regelvermutungen:
a) Sofern Neststandorte (Brutplätze) einer gem. 3.1 kollisionsgefährdeten Vogelart außerhalb des jeweiligen Regelbereiches liegen, ist diesbezüglich das betriebsbedingte Tötungsrisiko im Regelfall nicht signifikant erhöht.
b) Sofern Neststandorte (Brutplätze) einer gem. 3.1 kollisionsgefährdeten Vogelart innerhalb des jeweiligen Regelbereiches liegen, ist diesbezüglich das betriebsbedingte Tötungsrisiko im Regelfall signifikant erhöht.
Die Überprüfung der Regelvermutungen erfolgt durch anerkannte Methoden (Punkt 3.3). Im Einzelfall können bei Vorliegen besonderer Umstände von diesen Regelvermutungen abweichende Fallkonstellationen vorliegen. Besondere Umstände können sich dabei insbesondere ergeben durch
1. eine auf Basis gebietsspezifischer Parameter begründeten prognostizierten Raumnutzung (z. B. Habitatstrukturen, Landnutzung),
2. eine festgestellte konkrete Raumnutzung der betroffenen Individuen (Brutvögel) oder
3. projektspezifische Parameter (z. B. Anlagenhöhe, Rotorradius, Höhe der Rotorunterkante).
Diese Parameter können für sich und insbesondere in Kombination die Kollisionsgefahr in Bezug zur jeweiligen Regelvermutung im Einzelfall vermindern bzw. erhöhen und damit Abweichungen von den Regelvermutungen begründen. Beispielsweise kann die Aufenthaltswahrscheinlichkeit eines Individuums im Gefahrenbereich einer WEA aufgrund artspezifischer funktionaler Beziehungen auch bei Lage eines Neststandortes (Brutplatzes) außerhalb des Regelbereichs erhöht sein.
Dies ist z.B. der Fall bei häufig genutzten Nahrungshabitaten sowie regelmäßig genutzten Flugkorridoren zu diesen. Abweichungen von den Regelvermutungen sind durch vertiefte Prüfung plausibel zu belegen (Punkt 3.3).
Die Länder können den zur Überprüfung der Regelvermutung gem. a) erforderlichen Betrachtungsraum außerhalb des Regelbereiches in Form eines äußeren Prüfbereichs räumlich begrenzen sowie Nahbereiche als kleinere Teilfläche des Regelbereichs definieren, in denen bei Lage von Neststandorten (Brutplätzen) der jeweiligen Art innerhalb dieser Bereiche das Tötungsrisiko stets signifikant erhöht ist.
Durch die Festlegung und Umsetzung fachlich anerkannter Schutzmaßnahmen kann das Tötungsrisiko in gewissen Fallkonstellationen reduziert werden (Punkt 3.4.3). Die einzelfallspezifischen Umstände sind bei der Anordnung von Schutzmaßnahmen zu beachten.
3.3 Erfassungs- und Bewertungsmethoden
Zur Klärung des Sachverhalts bzw., ob im Einzelfall eine erhöhte Frequentierung bzw. Nutzung des Gefahrenbereiches um eine WEA vorliegt, sind zwei aufeinander aufbauende Arbeitsschritte erforderlich: Zuerst ist eine artspezifisch geeignete Erfassungsmethode festzulegen, um eine hinreichende Tatsachenermittlung sicherzustellen. Dabei können die Methoden landesspezifisch so gestaltet werden, dass bewertungsrelevante Parameter zielgerichtet erfasst werden.
Im nächsten Schritt sind die dokumentierten Parameter einer wertenden Betrachtung anhand standardisierter Maßstäbe zu unterziehen. Dabei ist zu beachten, dass sich für Revierpaare und ihre Jungvögel theoretisch erst ab einer bestimmten Häufigkeit von Flugbewegungen ein erhöhtes Kollisionsrisiko ergibt, das einer bestimmten WEA zuzurechnen ist.75S. zum Maßstab Heugel, in: Lütkes/Ewer, BNatSchG, 2. Auflage, München 2018, § 44 Rn. 48S. zum Maßstab Heugel, in: Lütkes/Ewer, BNatSchG, 2. Auflage, München 2018, § 44 Rn. 48 In Anbetracht dessen sollten die landes- und artspezifisch zu definierenden Maßstäbe eindeutige Schwellen enthalten, die jene Erhöhung des vorhabenbedingten Kollisionsrisikos beschreiben, bei welchem die Differenz zum allgemeinen Tötungsrisiko als signifikant erhöht i. S. d. § 44 Absatz 5 Satz 2 Nummer 1 BNatSchG bewertet wird.76BVerwG, Beschluss vom 08.03.2018 - 9 B 25.17 -BVerwG, Beschluss vom 08.03.2018 - 9 B 25.17 -
Die im Folgenden vorgestellten Erfassungs- und Bewertungsmethoden sind als Baukasten-System zu verstehen. In Abhängigkeit der landesspezifischen Situation können die Methoden artspezifisch ausgewählt werden.
3.3.1 Erfassungsmethoden
Nach ständiger Rechtsprechung des BVerwG ist eine ausreichende Sachverhaltsermittlung als Grundlage der artenschutzrechtlichen Prüfung erforderlich.77vgl. BVerwG, Beschluss vom 18.06.2007 - 9 VR 13.06 -vgl. BVerwG, Beschluss vom 18.06.2007 - 9 VR 13.06 - Insofern bildet die Wahl der Untersuchungsmethode die Basis für eine belastbare Zulassungsentscheidung im Lichte des Artenschutzrechts. Zur effizienten und rechtssicheren Gestaltung von Zulassungsverfahren ist es unabdingbar, dass die Bundesländer verbindliche Regelungen zu geeigneten Untersuchungsmethoden festlegen. Maßgeblich für eine Verfahrensbeschleunigung ist, dass Entscheidungen gebündelt und kongruent zu den Schritten des Genehmigungsverfahrens angelegt werden. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass von der Formulierung fakultativ-gestufter Untersuchungserfordernisse ausschließlich dann Gebrauch gemacht werden sollte, wenn eindeutige Kriterien festgelegt werden, die tiefergehenden Untersuchungsbedarf nachvollziehbar auslösen.
Es sollten landesspezifische Festlegungen erfolgen, welche Erfassungsmethoden bzw. abschließend definierte Methodenkombinationen78Die Kombination mehrerer Methoden ist regelmäßig möglich. So basiert die RNE klassischerweise auf einer Horstkartierung. Daneben sehen viele Länderleitfäden eine Kombination aus RNE und der Kartierung von Geländemerkmalen und funktionalen Elementen vor.Die Kombination mehrerer Methoden ist regelmäßig möglich. So basiert die RNE klassischerweise auf einer Horstkartierung. Daneben sehen viele Länderleitfäden eine Kombination aus RNE und der Kartierung von Geländemerkmalen und funktionalen Elementen vor. für welche Arten als Grundlage für die artenschutzrechtliche Prüfung erforderlich sind.
Horstkartierung, Kartierung von Geländemerkmalen und funktionalen Elementen, Raumnutzungserfassung (RNE) sowie ggf. Brutvogelkartierung sind fachlich anerkannte Methoden zur Sachverhaltsermittlung in Bezug auf kollisionsgefährdete Brutvogelarten.79vgl. Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten (LAG VSW) (2020): Fachliche Empfehlungen für avifaunistische Erfassung und Bewertung bei Windenergieanlagen - Genehmigungsverfahren - Brutvögel, S. 9 ff.vgl. Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten (LAG VSW) (2020): Fachliche Empfehlungen für avifaunistische Erfassung und Bewertung bei Windenergieanlagen - Genehmigungsverfahren - Brutvögel, S. 9 ff. Diese werden im Folgenden kurz charakterisiert und es werden landesspezifisch zu definierende Parameter aufgezeigt.
3.3.1.1 Horstkartierung
Es sollten landesspezifische Festlegungen erfolgen, in welchem Umkreis zum WEA-Standort die Horstkartierung erforderlich ist. Darüber hinaus können Festlegungen erfolgen, wann Neststandorte (Brutplätze) im Sinne von Brutstätten als endgültig aufgegeben einzustufen sind und insofern nicht länger dem Lebensstättenschutz gemäß § 44 BNatSchG unterliegen.
3.3.1.2 Kartierung von Geländemerkmalen und funktionalen Elementen
Die maßgeblichen Datengrundlagen, deren Darstellung sowie Anzahl und Jahreszeiten von Ortsbegehungen sollten landesspezifisch festgelegt werden.
3.3.1.3 Raumnutzungserfassung
Raumnutzungserfassungen (RNE) basieren auf einer systematischen Erfassung des Flugverhaltens von Individuen kollisionsgefährdeter Brutvogelarten. Ziel ist es, vertiefte Erkenntnisse zur Aufenthaltswahrscheinlichkeit und Raumnutzung von Vögeln im Umfeld der WEA zu gewinnen. In der Regel erfolgt die Erfassung des Flugverhaltens visuell, d. h. über Sichtbeobachtungen, die im Gelände dokumentiert und digital bereitgestellt werden. Telemetrische Untersuchungen kommen nur in Ausnahmefällen, wie bspw. Forschungsvorhaben, in Betracht. Demzufolge lassen sich RNE vor allem für Arten durchführen, die im Gelände gut zu beobachten sind. Nicht geeignet sind insbesondere Arten bzw. Artengruppen, die
a) dämmerungs- oder nachtaktiv sind,
b) zur Brutzeit sehr zurückgezogen leben,
c) vergleichsweise geringe Raumansprüche haben,
d) ein sehr rasantes Flugverhalten in großen Höhen zeigen oder
e) für die mehrere dieser Aspekte zutreffen.
Grundsätzlich lassen sich bei der RNE brutpaar- und standortbezogene Untersuchungsansätze unterscheiden. Ihre Anwendung hängt von den zu untersuchenden Arten, der konkreten Fragestellung im Einzelfall und den standörtlichen Verhältnissen ab.
Beim brutpaarbezogenen Ansatz wird die Raumnutzung eines einzelnen Brutpaares im dazugehörigen Brutrevier untersucht. Revierfremde Vögel, Nichtbrüter und Durchzügler werden dabei im Regelfall nicht systematisch erfasst. Die Methode ist insbesondere dann zielführend, wenn Zufallsbeobachtungen bzw. die Ergebnisse der Kartierung von Geländemerkmalen und funktionalen Elementen auf ein „gerichtetes“, d. h. von der gleichmäßigen Nutzung einer Kreisfläche abweichendes Raumnutzungsverhalten eines Brutpaares hindeuten. Dies kann der Fall sein, wenn bspw. attraktive Nahrungsflächen oder landschaftsmorphologische Leitlinien das Flugverhalten beeinflussen.
Beim standortbezogenen Ansatz wird eine Aussage über die Nutzung des Vorhabenstandortes durch WEA-sensible Vogelarten getroffen. Sind mehrere Brutvorkommen derselben Art betroffen, deren Individuen untereinander nicht unterscheidbar sind, stellt diese Methode im Hinblick auf die Anzahl der benötigten Beobachter die einzig zumutbare Option dar. Dabei werden die Flugbewegungen aller Individuen im Untersuchungsgebiet erfasst, unabhängig von der Revierzugehörigkeit einzelner Vögel.
Es sollten landesspezifische Festlegungen erfolgen, für welche Arten und in welchen Fallkonstellationen eine RNE erforderlich ist. Zur einheitlichen Anwendung sollten weitere Details definiert werden, wie bspw. die Abgrenzung des Betrachtungsraums sowie dessen Einsehbarkeit, die Anzahl und Standorte der Beobachter, Anzahl und jahreszeitliche Verteilung der Untersuchungstage, Anzahl der Beobachtungsstunden sowie deren tageszeitliche Verteilung.
3.3.1.4 Brutvogelkartierung kollisionsgefährdeter Arten
Im Rahmen dieser Erfassungsmethode sind alle unter den projektspezifischen Parametern kollisionsgefährdeten Brutvogelarten mittels Revierkartierung bspw. nach dem Methodenstandard gem. Südbeck et al. 2005 zu erfassen.
Es sollten landesspezifische Festlegungen erfolgen, ob eine Brutvogelkartierung erforderlich ist. Wenn ein solches Erfordernis besteht, sollten weitere Details definiert werden, bspw. in welchem Umkreis zum WEA-Standort die Kartierung erforderlich ist.
3.3.2 Bewertungsmethoden
Für eine fachlich ökologische Bewertung der Frage, wann der Aufenthalt im Gefahrenbereich einer WEA derartig erhöht ist, dass von einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos auszugehen ist, fehlt es bislang sowohl an normkonkretisierenden Maßstäben, als auch an einer fachwissenschaftlich gesicherten Erkenntnislage im Hinblick auf individuenbezogene Betroffenheiten.80Langgemach, T & Dürr, T. (2017): Informationen über Einflüsse der Windenergienutzung auf Vögel. Staatliche Vogelwarte des Landesamtes für Umwelt Brandenburg (LfU)/Nennhausen (DEU); Dürr, T. (2020): Vogelverluste an Windenergieanlagen in Deutschland. Staatliche Vogelwarte des Landesamtes für Umwelt Brandenburg (LfU)/Nennhausen (DEU), Stand: 07.01.2020.Langgemach, T & Dürr, T. (2017): Informationen über Einflüsse der Windenergienutzung auf Vögel. Staatliche Vogelwarte des Landesamtes für Umwelt Brandenburg (LfU)/Nennhausen (DEU); Dürr, T. (2020): Vogelverluste an Windenergieanlagen in Deutschland. Staatliche Vogelwarte des Landesamtes für Umwelt Brandenburg (LfU)/Nennhausen (DEU), Stand: 07.01.2020. In dieser Situation obliegt es ausnahmsweise der zuständigen Behörde, ihre Entscheidung über die signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos auf diejenige von mehreren einander widersprechenden Einschätzungen zu stützen, von deren inhaltlicher Verlässlichkeit sie selbst überzeugt ist. Sie ist dabei nicht verpflichtet und in einem konkreten Zulassungsverfahren auch nicht in der Lage, abstrakte wissenschaftliche Unsicherheiten oder Meinungsverschiedenheiten durch Forschungsaufträge oder eigene wissenschaftliche Untersuchungen abschließend und allgemeingültig aufzuklären. Diese Entscheidungsbefugnis der zuständigen Behörde bei gleichzeitig eingeschränkter verwaltungsgerichtlicher Kontrolle ist allerdings nur für eine Übergangszeit hinzunehmen. Der Gesetzgeber darf nicht auf Dauer Entscheidungen vorsehen, die in einem fachwissenschaftlichen „Erkenntnisvakuum“ erfolgen.81BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 23.10.2018 - 1 BvR 2523/13 -, Rn. 1-36BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 23.10.2018 - 1 BvR 2523/13 -, Rn. 1-36
Zur Auflösung der mit dieser Situation verbundenen Unsicherheiten bei gleichzeitiger Beschleunigung des Ausbaus der erneuerbaren Energien, ist es empfehlenswert die Genehmigungspraxis im Hinblick auf die rechtliche Wertung zu standardisieren. Weil wissenschaftliche Erkenntnisse zur sachgerechten Klärung der vorliegenden Frage zu bevorzugen sind, sollte parallel die wissenschaftliche Forschung gestärkt und eine entsprechende Evaluation82vgl. Beschluss der 94. Umweltministerkonferenz, TOP 4 / 6, Ziffer 4.vgl. Beschluss der 94. Umweltministerkonferenz, TOP 4 / 6, Ziffer 4. bundesweit implementiert werden. Nachfolgend werden verschiedene Methoden skizziert, in deren Rahmen landes- und artspezifische Festlegungen erforderlich sind.
3.3.2.1 Abstandsbetrachtung
Die Erfassungsergebnisse der Horstkartierung (Punkt 3.2.1.1.) sowie ggf. der Brutvogelkartierung (Punkt 3.2.1.4.) bilden die Tatsachenbasis für diese Bewertungsmethode. Im Zusammenhang mit örtlichen und überörtlichen Gesamtplanungen kann auch auf allgemeine Datengrundlagen (Punkt 3.2.2.1.) zurückgegriffen werden.
Es gilt als anerkannter fachlicher Zusammenhang, dass die Kollisionswahrscheinlichkeit zunimmt, je häufiger sich Exemplare einer kollisionsgefährdeten Art im Gefahrenbereich einer WEA aufhalten.
Im Regelfall nimmt dabei die Wahrscheinlichkeit des Aufenthalts im Gefahrenbereich mit zunehmendem Abstand zwischen WEA und dem jeweiligen Neststandort (Brutplatz) ab. Je nach Differenzierungsgrad lassen sich bis zu drei Bereiche grundsätzlich unterschiedlicher Aufenthaltswahrscheinlichkeit unterscheiden:
a) Nahbereich (optional)
b) Regelbereich
c) Bereich außerhalb des Regelbereichs bzw. äußerer Prüfbereich
Abstandsbetrachtungen sind Basis der Regelvermutungen und damit zentraler Bestandteil der Prüfabfolge. Sie können weitergehende Untersuchungen auslösen.
Die Länder sollten gem. 3.1 und 3.2 Festlegungen zur Anzahl der Prüfbereiche sowie der artspezifischen Abstände vornehmen. Darüber hinaus können den Prüfbereichen unterschiedliche Prüfmethoden bzw. -intensitäten zugeordnet werden.
3.3.2.2 Habitatpotenzialanalyse
Die Habitatpotenzialanalyse hat zum Ziel, die voraussichtliche Raumnutzung kollisionsgefährdeter Vogelarten auf Basis der Erfassung von Geländemerkmalen und funktionalen Elementen (Punkt 3.3.1.2) fachgutachterlich zu prognostizieren. Hierzu gehören auch die artspezifische Phänologie, die phänologische Entwicklung der Vegetation und die landwirtschaftlichen Nutzungen.
Es sollten landesspezifische Festlegungen erfolgen, für welche Arten die Habitatpotenzialanalyse verlässliche Aussagen zum Aufenthalt im Gefahrenbereich generiert. Ferner sind, ggf. in Kombination mit der Abstandsbetrachtung, landes- und artspezifische Kriterien zu entwickeln, welche funktionalen und landschaftsmorphologischen Elemente das Raumnutzungsverhalten in welcher Art und Weise beeinflussen. Darüber hinaus können ggf. auch Anhaltspunkte für das Auslösen von speziellen Schutzmaßnahmen berücksichtigt werden.
3.3.2.3 Raumnutzungsanalyse
Die Raumnutzungsanalyse basiert maßgeblich auf den im Rahmen der Raumnutzungserfassung (Punkt 3.3.1.3) ermittelten Parametern.
Zur Bewertung der Ergebnisse der brutpaarbezogenen RNE sollte die landes- und artspezifische Festlegung von Schwellenwerten erfolgen. Dies geschieht unter der Annahme, dass von einem erhöhten Aufenthalt im Gefahrenbereich einer WEA erst dann ausgegangen werden kann, wenn ein gewisser Anteil der gesamten Flugaktivität eines Brutpaares eben dort stattfindet. Die Auswertung kann bspw. mittels Rasteranalyse erfolgen. Bei der Bewertung ist maßgeblich, ob die festgestellte Flugaktivität innerhalb einer im Gefahrenbereich einer WEA liegenden Rasterzelle den o. g. relativen Schwellenwert übersteigt.
Zur Bewertung der Befunde der standortbezogenen RNE sollte die landes- und artspezifische Festlegung von Schwellenwerten erfolgen. Dies geschieht unter der Annahme, dass für Revierpaare und ihre Jungvögel theoretisch erst ab einer bestimmten Häufigkeit von Flugbewegungen ein erhöhtes Kollisionsrisiko besteht, das unabhängig von der Anzahl der Gesamtflugereignisse des Brutpaares zu bewerten ist. Die Auswertung erfolgt auf Basis der räumlichen Darstellung der Flüge („Spaghetti-Karten“). Maßgeblich ist, mit welcher Frequenz die einzelnen Arten den Gefahrenbereich der WEA nutzen.
Es sollten landesspezifische Festlegungen zu quantitativen Schwellenwerten erfolgen. In Abhängigkeit der Erfassungsmethode (standort- oder brutpaarbezogen) kann es sich dabei um absolute oder relative Schwellenwerte handeln. Wird die Möglichkeit gestufter Schwellenwerte genutzt, kann die Erforderlichkeit von Schutzmaßnahmen transparent hergeleitet werden.
n) Auf dieser Grundlage ist davon ausgehen, dass die Klägerin bereits nicht die erforderlichen Unterlagen zur Beurteilung des Tötungsrisikos im Einzelfall vorgelegt hat.
Das Saarland hat den Regelabstand für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen im Leitfaden zur Beachtung artenschutzrechtlicher Belange beim Ausbau der Windenergienutzung im Saarland betreffend die besonders relevanten Artengruppen der Vögel und Fledermäuse (Juni 2013) entsprechend den Empfehlungen der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten (LAG VSW) auf 1.500 m (zu Brutvorkommen) und den Prüfbereich auf 4.000 m festgelegt.
Der Einwand der Klägerin, der Leitfaden sei aufgrund des Datums Juni 2013 naturschutzfachlich überholt und deshalb unwirksam, trifft erkennbar nicht zu. Der Beklagte hat in jeder Hinsicht überzeugend dargelegt, dass es sich bei dem Leitfaden nicht um einen statischen (auf dem Stand 2013), sondern einen dynamischen Leitfaden handelt, der zudem nur eine „Orientierungshilfe“ für die inhaltliche Erstellung der fachlichen Beiträge geben soll; selbstverständlich seien die neuesten naturschutzfachlichen Erkenntnisse maßgeblich.
Innerhalb des Regelabstandes von 1.500 m fanden sich ein 2013 nicht besetzter Horst in einer Entfernung von ca. 1.200 m zu WEA 1 und ein 2013 besetzter Horst in einer Entfernung von ca. 1.450 m zu WEA 3.83Zwei weitere Horste fanden sich in einer Entfernung von ca. 2.250 m bzw. 2.500 m zu WEA 3, von denen der erstgenannte 2013 nicht besetzt war.Zwei weitere Horste fanden sich in einer Entfernung von ca. 2.250 m bzw. 2.500 m zu WEA 3, von denen der erstgenannte 2013 nicht besetzt war. Nach der Regelvermutung des Leitfadens ist das betriebsbedingte Tötungsrisiko für den Rotmilan damit im Regelfall signifikant erhöht. Die Überprüfung der Regelvermutung erfolgt durch anerkannte Methoden. Die Länder können den zur Überprüfung der Regelvermutung erforderlichen Betrachtungsraum außerhalb des Regelbereiches in Form eines äußeren Prüfbereichs räumlich begrenzen sowie Nahbereiche als kleinere Teilfläche des Regelbereichs definieren, in denen bei Lage von Neststandorten (Brutplätzen) der jeweiligen Art innerhalb dieser Bereiche das Tötungsrisiko stets signifikant erhöht ist.
Zur Klärung des Sachverhalts bzw. ob im Einzelfall eine erhöhte Frequentierung bzw. Nutzung des Gefahrenbereiches um eine WEA vorliegt, sind zwei aufeinander aufbauende Arbeitsschritte erforderlich: Zuerst ist eine artspezifisch geeignete Erfassungsmethode festzulegen, um eine hinreichende Tatsachenermittlung sicherzustellen. Dabei können die Methoden landesspezifisch so gestaltet werden, dass bewertungsrelevante Parameter zielgerichtet erfasst werden.
Im nächsten Schritt sind die dokumentierten Parameter einer wertenden Betrachtung anhand standardisierter Maßstäbe zu unterziehen. Dabei ist zu beachten, dass sich für Revierpaare und ihre Jungvögel theoretisch erst ab einer bestimmten Häufigkeit von Flugbewegungen ein erhöhtes Kollisionsrisiko ergibt, das einer bestimmten WEA zuzurechnen ist.84S. zum Maßstab Heugel, in: Lütkes/Ewer, BNatSchG, 2. Auflage, München 2018, § 44 Rn. 48S. zum Maßstab Heugel, in: Lütkes/Ewer, BNatSchG, 2. Auflage, München 2018, § 44 Rn. 48 In Anbetracht dessen sollten die landes- und artspezifisch zu definierenden Maßstäbe eindeutige Schwellen enthalten, die jene Erhöhung des vorhabenbedingten Kollisionsrisikos beschreiben, bei welchem die Differenz zum allgemeinen Tötungsrisiko als signifikant erhöht i. S. d. § 44 Absatz 5 Satz 2 Nummer 1 BNatSchG bewertet wird.85BVerwG, Beschluss vom 08.03.018 - 9 B 25/17 -BVerwG, Beschluss vom 08.03.018 - 9 B 25/17 -
Im Leitfaden zur Beachtung artenschutzrechtlicher Belange beim Ausbau der Windenergienutzung im Saarland betreffend die besonders relevanten Artengruppen der Vögel und Fledermäuse heißt es in Anlage 7 Tz. 2.1 (Avifaunistisches Gutachten): Für die Erstellung eines ornithologischen Gutachtens werden unter anderem die Berücksichtigung der Ausführungen der Staatlichen Vogelschutzwarte für Hessen, Rheinland-Pfalz und Saarland in der jeweils aktuellen Fassung sowie der weiteren in der Literaturliste zitierten avifaunistisch relevanten Arbeiten empfohlen. Für die Brutvogelerfassung gilt:
- Untersuchungsraum 500 m und darüber hinaus 3 km bei ggf. betroffenen Großvögeln wie … Rotmilan, jeweils von den äußeren Anlagenstandorten gemessen.
- Horstsuche in unbelaubter Zeit (November – Februar) zum Abgleich mit der aktuell bekannten Datenlage (ZfB)
- 5-12 Bestandserfassungen auf der gesamten Fläche während der Revierbesetzungs- und Brutzeit von Mitte März bis Ende Juli; …; in Abhängigkeit vom Strukturreichtum des Landschaftsausschnitts: März (0-1 Erfassungstermine), April (2-3), Mai (2-3), Juni (1-3) und Juli (0-2).
- Kartierung der windkraftrelevanten Arten mit flächendeckender und punktgenauer Ergebnisdarstellung (Brutreviere und Neststandorte – Ergebnisse der Horstsuche in Karten im Maßstab 1:10.000 oder 1:5.000).
- Darstellung der Flugkorridore (Interaktionsflüge/Richtungsflüge) zwischen Brut- und Nahrungshabitaten in topographischen Karten im Maßstab 1:25.000 oder größer.
- Für den Rotmilan gilt ergänzend: Erfassung:
1. Mitte März – Mitte April (Balz, Nestbau, Territorialverhalten);
2. Anfang Juni – Anfang Juli (Beute eintragende Altvögel, flügge Jungvögel in Horstnähe bzw. im Brutrevier)
Günstige Tageszeit: 2-3 Stunden nach Sonnenaufgang bis Mittagstunden,
ca. 16 Uhr bis 1 Stunde vor Sonnenuntergang. Außerdem
- Raumnutzungsanalyse mit Darstellung von Jagdgebieten hoher, mittlerer und geringer Bedeutung (Karten im Maßstab 1:10.000 oder 1:5.000) und deren methodischer Herleitung (zur Einteilung angesetzte Nutzungsfrequenzen)
optional in Abstimmung mit der Naturschutzbehörde
- Durchführung einer detaillierten Funktionsraumanalyse mit integrierter Habitatnutzungsuntersuchung; Methodik z.B. nach NACHTIGALL, STUBBE & HERRMANN (2010)
- Abschätzung des Kollisionsrisikos (auch anderer „windkraftrelevanter“ Greifvogelarten), z.B. nach der Methode von GRÜNKORN et al. (2005).
Zur Orientierung: Durchschnittswerte der Phänologie der Art im Saarland (2009, mündl. Mitteilung)
Ankunft im Brutgebiet:
20. Februar bis 9. März
Paarbildung und Balz:
10. März bis 14. April
Brutzeit:
15: April bis 15. Mai (Beginn Eiablage, Bebrütung)
Nestlingszeit:
16. Mai bis 5. Juli (Schlupf Jungvögel bis Ästlingsstadium)
Bettelflugperiode:
6. Juli bis Ende Juli (selten bis Mitte August)
Abflug aus dem Brutgebiet: Ende September/Anfang Oktober
Der Beklagte verlangt aktuell für die Genehmigung von WEA im Saarland bei Rotmilanhorsten im Prüfbereich einer Anlage die Anforderungen der Publikation der Länderarbeitsgemeinschaft der Staatlichen Vogelschutzwarten (2019 – aktualisierte online-Version 2020): „Fachliche Empfehlungen für avifaunistische Erfassung und Bewertung bei Windenergieanlagen-Genehmigungsverfahren - Brutvögel". Nach Kapitel 7.6.2 (S. 26) sind bei einer fachgutachterlichen Bewertung neben der räumlichen Darstellung der Flüge (Spaghetti-Karten) Phänologieabbildungen für die einzelnen Arten verpflichtend, in denen die Beobachtungstage und die pro Beobachtungstag festgestellten Flugereignisse über und im Umfeld des Vorhabensstandortes in einem datumsskalierten Säulendiagramm dargestellt werden. Dabei sind die Flüge über den Vorhabenstandort getrennt nach Jung- und Altvögeln darzustellen. Zusätzlich müssen in der textlichen Beschreibung der Raumnutzung Besonderheiten erwähnt werden, die nicht aus den Karten/Abbildungen hervorgehen. Dazu gehören die Beschreibung und Interpretation der beobachteten Flüge (Balzflüge, Nahrungsflüge, Transferflüge). Diese Anforderungen erfüllen die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen nicht. Auch der von der LAG-VSW (2020) geforderte Mindest-Untersuchungszeitraum von 26 Tagen à 6 Stunden = 168 Stunden wird von dem geprüften Zeitraum (18 Tage à 8 Stunden = 144 Stunden) nicht erreicht.
Ausweislich der Stellungnahme des Büros M vom 04.09.2020 erfolgten die 18 Begehungen à 8 Stunden in der Zeit von Mitte April bis Anfang August 2015. Da die Phänologie des Rotmilans bereits mindestens Anfang März beginnt und sicherlich bis September anzusetzen ist, fehlen dem Gutachten bereits substanzielle Erfassungszeiträume. Selbst das von der Klägerin ins Feld geführte Nürnberger Modell setzt einen Untersuchungszeitraum von zumindest Anfang April bis September (= 180 Tage) an und die LAG-VSW lässt den Start der Untersuchungen mit Anfang März beginnen.
Diese Defizite reichen bereits ohne weiteres aus, die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens abzulehnen. Ob die Annahme des Beklagten zutrifft, dass die Aktionsraumanalyse des Rotmilans bereits deshalb unverwertbar ist, weil sie zusammen mit der des Schwarzstorches durchgeführt wurde, bedarf keiner Entscheidung. Allerdings erscheint die Einlassung des Büros M in der mündlichen Verhandlung, die Erfassung von Rotmilan und Schwarzstorch sei durch unterschiedliche Personen durchgeführt worden und es habe sich überhaupt kein Schwarzstorch blicken lassen, durchaus für die Annahme überlegenswert, dass unter diesen Umständen in der Sache gar keine „gleichzeitige Analyse“ stattgefunden hat.
Soweit die Klägerin insoweit geltend gemacht hat, sie habe das Vermeidungs- und Ausgleichskonzept kurz nach der Beendigung der Aktionsraumanalyse im Jahre 2015 mit Herrn abgestimmt, führt das zu keinem anderen Ergebnis. Eine Abstimmung der Vorgehensweise bei der Ermittlung und Beurteilung von Gefahren und Vermeidungs- und Ausgleichskonzepten beinhaltet regelmäßig keine (schriftformgebundene) Zusicherung im Verständnis von § 38 SVwVfG, dass im weiteren Verlauf des Verfahrens keine weiteren Maßnahmen gefordert werden dürfen, wenn sich herausstellt, dass solche etwa wegen neuerer Erkenntnisse naturschutzfachlich erforderlich sind.
o) Auch in der Sache trägt das avifaunistische Gutachten vom 31.05.2016 - auch zusammen mit der Stellungnahme Rotmilan vom 04.09.2020 - nicht das Ergebnis, dass durch die geplanten Windenergieanlagen aufgrund der Felderfassung und der eingeplanten Minimierungsmaßnahmen kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für den Rotmilan vorliegt.
Die Bewertung des Tötungsrisikos durch das „Nürnberger Modell" ist vorliegend nicht zielführend. Anders als etwa in Bayern sehen die landesspezifischen Regelung im Saarland das Nürnberger Modell bereits nicht als taugliches Instrument für die Beurteilung des Tötungsrisikos vor.
Zudem liegen die Voraussetzungen für die Anwendung dieses Modells nicht vor. Nach der Erläuterung des „Nürnberger Modells“ in der Anlage 2 zur „Arbeitshilfe Vogelschutz und Windenergienutzung – Fachfragen des bayerischen Windenergie-Erlasses“ eignet sich dieses Modell zur Abschätzung des Tötungsrisikos des Rotmilans, wenn sich im äußeren Prüfbereich nach Anlage 3 Spalte 3 BayWEE regelmäßig aufgesuchte Aufenthaltsorte befinden, die über den Anlagestandort angeflogen werden. Bei Anwendung dieses Prüfverfahrens dürfen sich bekannte Neststandorte oder Revierzentren des Rotmilans nur außerhalb des engeren Prüfbereichs nach Anlage 3 Spalte 2 BayWEE befinden. Nach Anlage 3 BayWEE beträgt der engere Prüfbereich (Abstand Brutvorkommen bzw. Brutplatz zur WEA) beim Rotmilan 1.500 m, der äußere Prüfbereich (Abstand regelmäßig aufgesuchter Aufenthaltsorte) 4.000 m. Vorliegend befinden sich jedoch zwei Horste des Rotmilan ebenso innerhalb des engeren Prüfbereichs wie auch (ausweislich der Heatmap-Analyse auf Seite 26 des avifaunistischen Gutachtens des Büros M vom 31.05.2016) mehrere regelmäßig aufgesuchte Aufenthaltsorte des Rotmilans. Ferner ist das „Nürnberger Modell“ ausweislich der zitierten Anlage, 2. Absatz, Satz 3 nicht geeignet für Arten, deren Jagdhabitate – wie vorliegend – sowohl über dem Offenland wie auch dem Wald liegen. Obwohl der Rotmilan bevorzugt im Offenland jagt, grenzt ein Teil seiner Raumnutzungsschwerpunkte am Diegelsberg unmittelbar an das Waldgebiet an, innerhalb dessen die Windenergieanlagen der Klägerin geplant sind. Hinzu kommt, dass die WEA 2 in der Nähe eines im Wald befindlichen offenen Grünlandbereichs errichtet werden soll. Hierzu wird im avifaunistischen Gutachten (S. 28) ausgeführt: „Auch das im Wald gelegene Grünland wird, insbesondere bei Flächenbewirtschaftung, zur Nahrungssuche genutzt.“ Damit kommt es nicht darauf an, ob der vom Büro M durchgeführten „Weiterentwicklung“ des „Nürnberger Modells“ ein naturschutzrechtlicher Wert in dem Sinne zukommt, dass die Aufenthaltswahrscheinlichkeit im Gefahrenbereich der Anlage nicht nur für ein Revierpaar, sondern für mehrere Revierpaare ermittelt wird.
p) Ohne dass es darauf noch entscheidend ankommt, geht die Kammer ferner davon aus, dass die von der Klägerin angebotenen Ablenkmaßnahmen nicht ausreichen, um die Signifikanz des Tötungsrisikos für den Rotmilan hinreichend zu reduzieren.
Nach Textziffern 3.4.3.2 - Steigerung der Attraktivität von Habitaten außerhalb des Regelbereichs (Ablenkflächen) – des Leitfadens der Umweltministerkonferenz soll die Steigerung der Attraktivität von Habitaten außerhalb des Regelbereichs Individuen kollisionsgefährdeter Arten auf konfliktärmere Flächen lenken. Die Lenkungswirkung und damit die Reduktion von Kollisionsrisiken werden insbesondere durch eine Kombination mit Maßnahmen zur Senkung der Attraktivität von Flächen im Regelbereich erreicht. Ablenkmaßnahmen sollen geeignet sein, das Raumnutzungsverhalten kollisionsgefährdeter Brutvogelarten zu beeinflussen. In der Regel werden Nahrungshabitate wie z. B. Dauergrünland oder Ackergras mit mehrjährigen Kulturen außerhalb von Windparks bzw. außerhalb des Regelbereichs und somit Strukturen für Kleinsäuger geschaffen bzw. optimiert. Durch eine entsprechende Bewirtschaftung der Flächen (z. B. Staffelmahd) soll die Sichtbarkeit und Erreichbarkeit von Beutetieren erhöht werden, was Groß- und Greifvögel (u. a. Rotmilan und Weißstorch) nachweislich anzieht (Blew et al. 2018 sowie Mammen et al. 2013 und Karthäuser et al. 2019, jeweils für den Rotmilan, FA Wind 2016 a und b für den Schwarzstorch). Die artspezifische Wirksamkeit für Groß- und Greifvögel ist mit einigen Einzelstudien und einstimmigen Expertenmeinungen belegt. Das Ausmaß der Lenkungswirkung wurde bisher allerdings kaum quantifiziert. Es ist abhängig von der Habitatausstattung des Landschaftsraumes. In kleinstrukturierten Landschaften mit hohen Grünlandanteilen kann die Lenkungswirkung der Maßnahmen gering sein. Darüber hinaus kann die Größe der Maßnahmenflächen, deren Lage und Ausgestaltung sowie deren Bewirtschaftung eine Rolle spielen. Die Länder können (artspezifische) Festlegungen treffen, nach welchen Kriterien Lenkungsflächen bemessen, verortet und bewirtschaftet werden sollten, damit eine hohe Wirkungswahrscheinlichkeit erreicht wird. Kenntnisse der Raumnutzung betroffener Brutpaare bzw. Individuen sowie artspezifische Verhaltensweisen können zur Verortung von Ablenkflächen sowie zur Beurteilung der Wirksamkeit der Maßnahme herangezogen werden. Die Umsetzung der Maßnahme ist an vertragliche Vereinbarungen zwischen Betreibern der WEA und den Flächenbewirtschaftern und -eigentümern gebunden. Die Möglichkeit und Umsetzbarkeit solcher vertraglichen Regelungen ist der Genehmigungsbehörde vorab darzulegen sowie für den Fall einer mangelhaften Umsetzung konkrete Interventionsmöglichkeiten vorzusehen. Sofern eine regelmäßige Lenkungswirkung erreicht wird, sind Ablenkflächen geeignet, das Kollisionsrisiko in relevanter Weise zu senken. Im Regelfall ist dies nur bei einer Kombination mit Maßnahmen zur Senkung der Attraktivität von WEA-nahen Flächen anzunehmen.
Von Rechts wegen nicht zu beanstanden ist aufgrund der fehlenden wissenschaftlich belegten Quantifizierung der Lenkungswirkung die Einschätzung des Beklagten, dass der Schaffung von Ersatz-Nahrungshabitaten für den Rotmilan mit einer Gesamtfläche von 4,449 Hektar keine signifikante Ablenkungswirkung zukommt.
Nach dem aktuellen Forschungsstand ist in Übereinstimmung mit dem Beklagten davon auszugehen, dass für den Rotmilan jegliche flächenhafte Maßnahme in Form einer entsprechenden Bewirtschaftung von landwirtschaftlichen Schlägen (z.B. eine koordinierte und über den gesamten phänologisch relevanten Zeitraum sichergestellte Staffelmahd) in Entfernungen von über 1.400 m (von einer Fortpflanzungsstätte) keine offenkundigen Attraktionswirkungen und damit keine effektiven Ablenk-Mechanismus mehr entfaltet (Bundesamt für Naturschutz 2020). Vorliegend befinden sich die geplanten Flächen der Klägerin sämtlich außerhalb dieser Distanz zu den erfassten Rotmilan-Horsten (geringste Distanz bereits über 1.600 m) und damit weit außerhalb einer Entfernung, die in irgendeiner Weise das signifikant erhöhte Tötungsrisiko für den Rotmilan minimieren oder gar vermeiden könnte. Abgesehen davon sind die geplanten Flächen auch hinsichtlich ihrer Größe nicht annähernd ausreichend, um die gewünschte Anlockwirkung zu erzielen.86vgl. hierzu auch VGH Mannheim, Beschluss v. 06.07.2016 - 3 S 942/16 -, juris Rn. 63vgl. hierzu auch VGH Mannheim, Beschluss v. 06.07.2016 - 3 S 942/16 -, juris Rn. 63 Mammen et al. (2014) schlagen für eine echte Anlock- bzw. Ablenkwirkung für den Rotmilan eine täglich zu mähende Fläche von 2 ha vor, was bedeuten würde, dass die vorgesehenen 4 ha, die seitens der Klägerin angeboten werden, nur zwei Tage ihre Funktion erfüllen könnten. Hinzu kommt noch, dass die nördlichste der Flächen für einen Funktionalausgleich einer mageren Flachland-Mähwiese (FFH-Lebensraumtyp 6510) in Anspruch genommen werden soll, dessen Entwicklungserfolg den entsprechenden Mahd-Intervallen entgegensteht und insoweit bereits nicht widerspruchsfrei in das Mahd-Regime integriert werden kann. Die o.a. Autoren gehen auf Grund des Mahd-Rhythmus für Luzerne von 35 Tagen (in diesem Beispiel gewählt und auch für Grünland im Allgemeinen mit mindestens 2-3 Wochen anzusetzen) von einem Erfordernis einer Flächengröße von insgesamt 70 ha aus. Auch in den Hinweisen zur Bewertung und Vermeidung von Beeinträchtigungen von Vogelarten bei Bauleitplanung und Genehmigung für Windenergieanlagen der Landesanstalt für Umwelt, Messungen und Naturschutz Baden-Württemberg (LUBW 2015) wird in Kapitel 9.17.2 „Hinweis zur Bemessung von Vermeidungsmaßnahmen für den Rotmilan" die Mindestgröße von Flächen, die mittels eines entsprechenden Mahdkonzeptes eine Ablenkwirkung entfalten sollen, mit 5 ha (mit angepasstem Mahdregime) zuzüglich 10 ha sonstige Nahrungsflächen pro WEA angegeben und für jede weitere WEA 20 % Zuschlag zu dieser Größenordnung, was vorliegend bei 3 WEA ein erforderliches Flächen-Portfolio von 21 ha bedeuten würde.
Allerdings hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass die und als Teil des Ablenkkonzeptes bezeichneten Flächengruppen 1 und 2 in unmittelbarer Nähe zu den WEA 1 und 2 durch eine Extensivierung der Bewirtschaftung zu einer Verschlechterung der Nahrungsbedingungen für den Rotmilan auf einer Fläche von ca. 4 ha führen sollten (Tz. 3.4.1 b. des Leitfadens der Umweltministerkonferenz), und nicht als Ablenkfläche (im Sinne von Tz. 3.4.3.2 des Leitfadens) vorgesehen seien. Dann steht allerdings gar keine Ablenkfläche zur Minimierung des regelvermuteten Tötungsrisikos aufgrund der Nähe des Windparks zu Brutplätzen des Rotmilans zur Verfügung.
4.
Auf dieser Grundlage bedarf es keiner abschließenden Entscheidung des Gerichts mehr, ob auf der Grundlage des Beschlusses des BVerfG vom 23.10.2018 - 1 BvR 2523/13 - für die (Nicht-) Existenz einer Population der Mopsfledermaus (Barbastella barbastellus) und/oder des Braunen Langohrs (Plecotus auritus) im Bereich des geplanten Windparks Diegelsberg ein strukturelles tatsächliches Erkenntnisdefizit besteht und/oder die von der Klägerin angebotenen Vermeidungs- und Minderungsmaßnahmen zum Schutze dieser Fledermausarten ausreichend sind.
a) Die Mopsfledermaus (Barbastella barbastellus) ist eine typische Waldart, die ihre als Reproduktions- und Ruhestätten zu bezeichnenden Wochenstuben und Quartiere vorzugsweise in und an Bäumen mit abgeplatzter Rinde und Stammrissen (Spalten), in vorwiegend älteren struktur- und totholzreichen Waldbeständen bezieht. Gut geeignete Habitatstrukturen weisen alte Eichen- und Laubmischwälder (> 100 Jahre) bzw. lichte Kiefern- bzw. Fichtenwälder (> 80 Jahre) mit hohem Totholzanteil sowie lichte/offene Wälder, die unabhängig vom Bestandsalter aufgrund von äußeren Einwirkungen (insb. Wetterereignissen) großflächig Bäume mit Spalten und sich lösender Rinde aufweisen. Als typische Mopsfledermaus-Quartiere gelten Rindenschuppen (sich lösende Rinde) von alternden und toten Bäumen. Die Art zeichnet sich durch eine hohe Quartiertreue (langjährige Nutzung von Quartierkomplexen) aus. Über dies hinaus nutzt sie obligatorisch einen relativ großen Aktionsradius, der dadurch bedingt ist, dass sie häufige Quartierwechsel (außerhalb der Wochenstubenzeit ca. alle 1-3 Tage) und weite Flüge zu Nahrungshabitaten unternimmt. Häufig werden auch zeitgleich mehrere Quartiere durch einen Wochenstubenverband genutzt (fission-fusion-System). Im Vergleich zu anderen Fledermausarten kann sie noch bei niedrigeren Temperaturen aktiv sein (kältetolerant).87Arbeitshilfe Mopsfledermaus - Untersuchungs- und Bewertungsrahmen für die Genehmigung von Windenergieanlagen des Landesamtes für Umwelt, Rheinland-Pfalz, vom 23.07.2018 mit Nachw.Arbeitshilfe Mopsfledermaus - Untersuchungs- und Bewertungsrahmen für die Genehmigung von Windenergieanlagen des Landesamtes für Umwelt, Rheinland-Pfalz, vom 23.07.2018 mit Nachw.
Bei der Mopsfledermaus besteht kein signifikantes Risiko der Kollision mit den Rotoren von Windkraftanlagen, weil akustische Messungen oberhalb der Baumkronen dazu geführt haben, dass dort keine Rufsequenzen der Mopsfledermaus aufgezeichnet wurden.88Pilotstudie zur Ermittlung möglicher Beeinträchtigungen der Mopsfledermaus durch Windenergieanlagen an den Standorten Weiskirchen und Waldweiler, Zwischenbericht zum 19.12.2014, Tz. 7.2, S. 40, vorgelegt vom Beklagten im Ordner zum Schriftsatz vom 11.09.2020Pilotstudie zur Ermittlung möglicher Beeinträchtigungen der Mopsfledermaus durch Windenergieanlagen an den Standorten Weiskirchen und Waldweiler, Zwischenbericht zum 19.12.2014, Tz. 7.2, S. 40, vorgelegt vom Beklagten im Ordner zum Schriftsatz vom 11.09.2020 Dementsprechend gehört die Mopsfledermaus wie auch das Braune Langohr in den Bayerischen Hinweisen zur Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen (Windenergie-Erlass - BayWEE) vom 19.06.2016 nicht zu den kollisionsgefährdeten Fledermausarten.
Allerdings kann durch die Rodung von Waldflächen ein Verlust der Lebensstätten von Mopsfledermäusen eintreten. Mopsfledermäuse nutzen als Quartier fast ausschließlich sehr fragile Stellen hinter abplatzenden Rindenschuppen und wechseln diese fast täglich. Prinzipiell ist davon auszugehen, dass alle Quartiere hinter abplatzender Rindenschuppe ein potentielles Quartier für die Mopsfledermaus darstellen. Dennoch können erhebliche Beeinträchtigungen durch Wegfall von Quartieren nicht ausgeschlossen werden. Maßnahmen zum Ausgleich des Quartierverlustes sind aus Vorsorgegesichtspunkten empfehlenswert.89Freiburger Institut für angewandte Tierökologie, Pilotstudie zur Ermittlung möglicher Beeinträchtigungen der Mopsfledermaus durch Windenergieanlagen an den Standorten Weiskirchen und Waldweiler, Zwischenbericht zum 19.12.2014, Tz. 7.1, S. 39 f., vorgelegt vom BeklagtenFreiburger Institut für angewandte Tierökologie, Pilotstudie zur Ermittlung möglicher Beeinträchtigungen der Mopsfledermaus durch Windenergieanlagen an den Standorten Weiskirchen und Waldweiler, Zwischenbericht zum 19.12.2014, Tz. 7.1, S. 39 f., vorgelegt vom Beklagten Der Zustand der Art verschlechtert sich, wenn essentielle Jagdhabitate oder erhebliche Teile des Kernjagdhabitats durch die Errichtung von Windenergieanlagen, namentlich durch die Rodung der Standflächen, verloren gehen.90Freiburger Institut für angewandte Tierökologie, a.a.O., S. 40Freiburger Institut für angewandte Tierökologie, a.a.O., S. 40
Das Braune Langohr (Plecotus auritus) ist eine Fledermausart aus der Gattung der Langohren (Plecotus), die zur Familie der Glattnasen (Vespertilionidae) gezählt werden. Die Tiere werden 4 bis 5 cm groß, erreichen ein Gewicht von 4,5 bis 11 g und eine Spannweite der Flügel von 24 bis 28,5 cm. Als Waldfledermaus bevorzugt das Braune Langohr unterholzreiche, mehrschichtige lichte Laub- und Nadelwälder mit einem größeren Bestand an Baumhöhlen. Als Jagdgebiete dienen außerdem Waldränder, gebüschreiche Wiesen, aber auch strukturreiche Gärten, Streuobstwiesen und Parkanlagen im Siedlungsbereich. Braune Langohren jagen bevorzugt in niedriger Höhe (0,5-7 m) im Unterwuchs. Die individuell genutzten Jagdreviere sind zwischen 1 und 40 ha groß und liegen meist innerhalb eines Radius von bis zu 1,5 (max. 3) km um die Quartiere. Als Wochenstuben werden neben Baumhöhlen und Nistkästen oftmals auch Quartiere in und an Gebäuden (Dachböden, Spalten) bezogen. Die kleinen Kolonien bestehen meist aus 5 bis 25 (max. 100) Weibchen. Im Wald lebende Kolonien wechseln alle 1 bis 4 Tage das Quartier. Bisweilen bestehen die Kolonien aus einem Quartierverbund von Kleingruppen, zwischen denen die Tiere wechseln können. Die Männchen schlafen auch in Spaltenverstecken an Bäumen und Gebäuden. Von Mitte Juni bis Mitte Juli kommen die Jungen zur Welt. Im August werden die Wochenstuben aufgelöst. Im Winter können Braune Langohren in geringer Individuenzahl mit bis zu 10 (max. 25) Tieren in unterirdischen Quartieren wie Bunkern, Kellern oder Stollen angetroffen werden. Dort erscheinen sie jedoch meist erst nach anhaltend niedrigen Temperaturen. Die Tiere gelten als sehr kälteresistent und verbringen einen Großteil des Winters vermutlich in Baumhöhlen, Felsspalten oder in Gebäudequartieren. Bevorzugt werden eher trockene Standorte mit einer Temperatur von 2 bis 7 °C. Der Winterschlaf beginnt im Oktober/November und dauert bis Anfang März. In dieser Zeit werden mehrfach die Hangplätze oder auch die Quartiere gewechselt. Als Kurzstreckenwanderer legen Braune Langohren bei ihren Wanderungen zwischen den Sommer- und Winterlebensräumen selten Entfernungen über 20 km zurück.91Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz Nordrhein-Westfalen, www.artenschutz. naturschutzinformationen.nrw.deLandesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz Nordrhein-Westfalen, www.artenschutz. naturschutzinformationen.nrw.de
b) Das von der Klägerin im Genehmigungsverfahren vorgelegte Fledermausgutachten des Planungsbüros M vom 31.05.2016 hat die Fledermausfauna „entsprechend dem Leitfaden zur Beachtung artenschutzrechtlicher Belange beim Ausbau der Windenergienutzung im Saarland (RICHARZ et al 2013)“ im Zeitraum März bis Ende Oktober 2013 erfasst durch (1.) 7 Begehungen (halbe Nacht) im Zeitraum von März bis Mai 2013 und 1 Begehung (ganze) Nacht im Mai 2013 zur Erfassung der Frühjahrswanderung, (2.) 4 Begehungen (ganze Nacht) zur Erfassung der Aktivitäten lokaler Populationen im Zeitraum Juni/Juli 2013, (3.) 12 Begehungen (2 davon ganze Nächte im August) zur Erfassung der Herbstwanderung im Zeitraum Anfang August bis Oktober 2013, (4.) 3 Netzfangnächte im Zeitraum Juni/Juli 2013, sowie (5.) Hochboxen zur punktuellen Erfassung der Fledermausaktivität während der Begehungen. Im Rahmen der 24 Detektorbegehungen mit der 2-Kanal-Heterodyn-Horchbox CDP 102 Revision der Firma CIEL-electronique seien im Untersuchungsgebiet 809 Fledermauskontakte registriert worden, davon 675 Kontakte mit der Zwergfledermaus (= 83,4 %), 4 mit der Mopsfledermaus (= 0,5 %) und 3 mit dem Braunen oder Grauen Langohr (= 0,4 %). Zur Mopsfledermaus heißt es auf Seite 30:
„Die Mopsfledermaus wurde viermalig im Untersuchungsgebiet mittels Detektor festgestellt. Ein Nachweis der Mopsfledermaus im Bereich des Pumpwerks erfolgte am 19.04.2013. Dabei handelte es sich um ein schnell vorbeifliegendes Individuum. Am 05.09.2013 konnten drei Rufreihen der Mopsfledermaus im Bereich einer Freileitungstrasse im südlichen Bereich des Untersuchungsgebiets festgestellt werden. Ob es sich dabei um ein oder mehrere Individuen gehandelt hat, kann nicht mit Sicherheit gesagt werden. Ein Individuum konnte beim Flug von West nach Ost entlang der Freileitungstrasse beobachtet werden. Die geringe Nachweisrate und die zeitliche Verteilung (Frühjahr und Herbst) zeigt, dass das Untersuchungsgebiet keine besondere Bedeutung für die Art aufweist. Während der Wochenstubenzeit erfolgte keine Feststellung der Art mittels Detektor und Netzfang, so dass anzunehmen ist, dass die Mopsfledermaus den Raum beim Wechsel zwischen Sommer- und Winterquartier passiert.“
Zu den Langohren heißt es in dem Gutachten auf Seite 30:
„Insgesamt konnten drei Langohren mittels Detektor im Untersuchungsgebiet festgestellt werden. Verdichtungsräume konnten nicht festgestellt werden. Aufgrund der schlechten Detektierbarkeit mittels Ultraschalldetektor ist jedoch davon auszugehen, dass alle Waldbereiche des Diegelsberg als Habitat für Langohren dienen.“
Im Rahmen der Netzfänge am 07.06.2013, 16.07.2013 und 23.07.2013 wurden insgesamt 16 Große Mausohren, 1 Fransenfledermaus, 6 Kleine Bartfledermäuse, 3 Braune Langohren, 1 Breitflügelfledermaus und 1 Zwergfledermaus gefangen. In der Konfliktanalyse heißt es zur Mopsfledermaus, dass eine Kollisionsgefährdung nicht auszuschließen sei (bis dato ein registriertes Schlagopfer in Deutschland, Niedersachsen). Durch den Betrieb des Windparks mittels fledermausfreundlicher Betriebsalgorithmen verringere sich das Kollisionsrisiko erheblich. Eine erhebliche Beeinträchtigung durch Schlagopfer werde für die Mopsfledermaus nicht angenommen. Das Restrisiko werde als allgemeines Lebensrisiko bewertet. Zu den Langohren heißt es, dass sie relativ geringe Flughöhen von unter 10 m aufwiesen und eine erhebliche Beeinträchtigung durch Schlagopfer unter Berücksichtigung der fledermausfreundlichen Betriebsalgorithmen nicht angenommen werde. Das Restrisiko werde als allgemeines Lebensrisiko angesehen. Nach Prüfung aller Beeinträchtigungen für die Fledermausfauna und unter Berücksichtigung von Abschaltalgorithmen zu Zeiten erhöhter Aktivitäten werde nicht von einer erheblichen Beeinträchtigung der Fledermausfauna (§ 44 BNatSchG) ausgegangen. Durch die WEA würden auch keine Fortpflanzungs-, Aufzucht- oder Ruhestätten (§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG) zerstört oder erheblich beeinträchtigt. Aufgrund der länger zurückliegenden Fledermausuntersuchung müsse vor Rodungsbeginn jedoch eine Quartierkontrolle im Rodungsbereich durchgeführt werden. Dazu sollten die Rodungsbereiche auf potentielle Quartiere (Baumhöhlen, Risse, etc.) überprüft werden. Vorgefundene Quartiere seien mittels Endoskop auf Fledermausbesatz zu prüfen. Quartiere ohne Fledermausbesatz seien danach durch geeignete Maßnahmen zu verschließen oder zeitnah zu entfernen, um eine spätere Besiedlung auszuschließen. Falls genutzte Fledermausquartiere im Rodungsbereich vorgefunden würden, seien diese nach Möglichkeit zu erhalten. Falls eine Erhaltung nicht möglich sei, könne eine fachgerechte Umsiedlung der Fledermäuse geprüft werden. Die durch Rodungsmaßnahmen entfernten potentiellen Quartierstandorte seien durch Anbringung von Fledermausnistkästen im umliegenden Waldbereich zu kompensieren. Maßnahmen zur Konfliktminimierung seien:
M1: Abschaltalgorithmen und Gondelmonitoring. …
M2: Unattraktive Gestaltung des WEA-Umfeldes. Der unmittelbare Bereich um die geplanten WEA sollte zur Verringerung des Kollisionsrisikos unattraktiv für Fledermäuse gestaltet werden.
M3: Schaffung von Ersatzjagdgebieten. Durch den Bau der geplanten WEA gehen baubedingt Waldjagdhabitate verloren (Flächenbeanspruchung). Der Verlust an Jagdhabitaten muss im Rahmen der Ausgleichsplanung berücksichtigt werden. Geeignete Maßnahmen sind Entwicklung alter, totholzreicher Laubwälder, Extensivierung von Grünland, Umwandlung von Ackerflächen in extensives Grünland.
M4: Schaffung von Quartierstandorten. Falls durch die Rodung potentielle Fledermausquartiere zerstört werden (z.B. Risse, Rinde, Spechthöhlen) sind diese durch geeignete Maßnahmen zu kompensieren. Verbesserung des Quartierangebotes durch Installation von Fledermauskästen in geeigneten Bereichen, Verbesserung des Quartierangebots durch fördern von Alt- und Totholz.
M5: Kontrolle potentieller Rodungsbereiche auf Fledermausquartiere und ökologische Baubegleitung. Da auch sehr kleine Spalten, Höhlen oder abstehende Rinde Fledermäusen als Quartier (z.B. Tagesquartier) dienen können, sollte kurz vor Baubeginn eine Quartiersuche im Rodungsbereich durchgeführt werden. Vorgefundene potentielle Quartiere sind mittels Endoskop auf Fledermausbesatz zu prüfen. Potentielle Fledermausquartiere ohne Fledermausbesatz sind durch geeignete Maßnahmen zu versiegeln oder zeitnah zu entfernen (siehe Vermeidung der Ansiedlung von Fledermäusen nach Quartierkontrolle). Falls Quartiere mit Fledermausbesatz vorgefunden werden, sind diese nach Möglichkeit zu erhalten. Alternativ kann geprüft werden, ob geeignete Maßnahmen zur Umsiedlung möglich sind. Oft werden Tagesquartiere nur für wenige Tage genutzt und gewechselt. Sobald Quartiere nicht mehr besiedelt werden, sind diese ebenfalls durch geeignete Maßnahmen zu versiegeln oder zeitnah zu entfernen. Durch die Maßnahme tangierte potentielle Fledermausquartiere sind entsprechend der Maßnahme M4 zu ersetzen. Alle notwendigen Rodungsmaßnahmen sind durch eine ökologische Baubegleitung zu begleiten, um etwaig auftretende Probleme zeitnah vor Ort klären zu können. Allgemein sollten Rodungsmaßnahmen möglichst früh im Winterhalbjahr durchgeführt werden (Oktober), da Fledermäuse in dieser Zeit aufgrund noch relativ warmer Temperaturen noch nicht in Winterstarre verfallen. Somit kann die Gefahr minimiert werden, dass einzelne Fledermäuse Bäume im Rodungsbereich als Winterquartier nutzen.
In der Abbildung auf Seite 4 des Schriftsatzes des Büros N an den Beklagten vom 21.02.2017 sind durch Fang und Besenderung nachgewiesene Wochenstuben sowie Männchen- oder Übergangsquartiere am Diegelsberg dargestellt: „Mopsfledermaus-Weibchen postlaktierend 15.08.2013“ in unmittelbarer Nähe von WEA 3, „Mopsfledermaus-Männchen 28.07.2014“ und „Mopsfledermaus-Männchen 30.07.2014“, jeweils in einem ca. 200 bzw. 250 m von WEA 3 entfernten Quartierbaum, „Mopsfledermaus-Weibchen laktierend 23. und 25.07.2015“, beide in einer etwa 200 m von WEA 2 entfernten Wochenstube, sowie „Mopsfledermaus-Männchen 09.07.2016“ in einem etwa 150 m von WEA 3 entfernten Quartierbaum, 2 „braune Langohr-Weibchen laktierend 27.07.2016“ in zwei etwa 200 m voneinander entfernten Wochenstuben etwa 100 m von WEA 3 entfernt. Auf den Abbildungen 5 und 6 sind 420 Aufnahmen (mit Batcordern) von Langohren und 524 Aufnahmen der Mopsfledermaus dargestellt, die zwischen April und Oktober 2013-2016 erfolgt seien. Wo die Aufnahmen erfolgten, ergibt sich aus den Abbildungen nicht. In Abbildung 7 ist eine große Anzahl von „potentiellen Mopsquartieren“ in unmittelbarer Nähe aller drei WEA dargestellt, weiterhin viele „sonstige potentielle Quartiere.“
c) Der ablehnende Bescheid des Beklagten vom 05.03.2018 ist hinsichtlich der Fledermäuse darauf gestützt, das vom Planungsbüro M vorgelegte Fledermausgutachten lege auf der Grundlage eines nicht ausreichenden Untersuchungsumfangs sowie einer ungeeigneten Methodik nicht nachvollziehbar dar, dass keine WEA-relevanten Fledermausarten in planungsrelevanter Kopfstärke das Untersuchungsgebiet nutzten. Demgegenüber belegten die vom Planungsbüro N vorgelegten Untersuchungsergebnisse eine umfangreiche Konfliktlage am Standort der geplanten Windenergieanlagen. Bezüglich der Fledermaus-Fauna ergäben sich vorliegend vertiefte Prüf-Erfordernisse in erster Linie durch die Lage der geplanten Anlagen innerhalb eines großräumigen Aktionsraumes der streng geschützten Mopsfledermaus. Die Art gelte traditionell als windkraftsensible Art, wobei bislang sowohl das Höhenflugverhalten (Annahme der Nutzung auch des höheren Luftraumes), die spezielle Habitatwahl (bereits Bäume mit geringem Brusthöhendurchmesser und kleinste Rindenabspaltungen u.ä. könnten als Ruhe- oder sogar Fortpflanzungsstätte genutzt werden) sowie das Raumnutzungsverhalten als besonders betrachtungsrelevant gälten. Letzterer Aspekt bestehe bei der Mopsfledermaus in Form eines charakteristischen „fission-fusion“-Systems mit mehr oder weniger weiträumigen und sehr häufigen Quartierwechseln innerhalb eines Wochenstubenverbandes, dessen Größe regelmäßig mindestens 64 ha umfasse; die durchschnittliche Jagdgebietsgröße liege bei 8,8 ha. Das Planungsbüro N habe im Rahmen einer nicht realisierten Windkraftplanung zahlreiche Fledermausarten im beantragten Windpark in den Jahren 2014 bis 2016 erhoben. Besonders bedeutsam sei das Gebiet für die Arten Braunes Langohr und Mopsfledermaus. Mehrere Funde von besetzten Quartierbäumen, Wochenstuben und der Fang laktierender Weibchen beider Arten in unmittelbarer Umgebung der beantragten WEA zeigten die hohe Bedeutung des Waldes für Fledermäuse an. Mopsfledermäuse wechselten während der Fortpflanzungsphase regelmäßig kleinräumig den Standort und die vom Planungsbüro N vorgelegte Kartierung potentiell geeigneter Fledermausquartiere (insbesondere für die Mopsfledermaus) belege die hohe Bedeutung der Vegetationsstrukturen (vor allem) Rindenabplatzungen an zahlreichen Eichen als Lebensraum für Fledermäuse (insbesondere für Mopsfledermaus und Braunes Langohr) innerhalb des beantragten Windparks. Die Eignung dieser Habitatstrukturen speziell für Mopsfledermäuse sei erst in den letzten Jahren durch intensive Untersuchungen von Mopsfledermauskundlern im Nordsaarland bekannt geworden und das Wissen darüber besäßen nur wenige Fledermausspezialisten.
d) Das Ministerium für Umwelt und Verbraucherschutz hat im Widerspruchsbescheid vom 11.06.2019 darauf abgestellt, das vorgelegte Fledermausgutachten des Büros M weise substanzielle Ermittlungsdefizite und methodische Unzulänglichkeiten auf. Das Gebiet sei für die beiden Arten Braunes Langohr und Mopsfledermaus bedeutend. Insbesondere das fast vollständige Übersehen von Quartieren der streng geschützten und in Anhang II der Richtlinie 92/43/EWG ("FFH-Richtlinie") geführten Mopsfledermaus in großer räumlicher Nähe zu den WEAs und das damit verbundene Risiko eines Verlustes von essentiellen Lebensraumrequisiten durch das Vorhaben wiege schwer. Die Gründe, warum bei den durch das Büro M durchgeführten Netzfängen keine Mopsfledermäuse gefangen worden seien, könnten angesichts der hohen Anzahl an Nachweisen der Art (inkl. besetzter Quartiere) durch das Planungsbüro N (vgl. Abb. 4 der von Planungsbüro N vorgelegten Unterlagen vom 31.08.2016) dahinstehen. Deshalb gehe es nicht lediglich um „potenzielle“ Quartiere, die nicht vom Schutzregime des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG erfasst würden. Auch temporär nicht besetzte Quartierbäume eines abgrenzbaren Bereichs könnten auf Grund der spezifischen Ökologie vor allem der Mopsfledermaus (sog. „fission-fusion-System" mit mehr oder weniger weiträumigen und sehr häufigen Quartierwechseln innerhalb eines Wochenstubenverbands, dessen Größe regelmäßig mindestens 64 ha umfasse; die durchschnittliche Jagdgebietsgröße liege bei 8,8 ha) zu einer Fortpflanzungsstätte im fachgesetzlichen Sinne bei dieser Art gehören. Es sei daher regelmäßig veranlasst und im Übrigen auch im Saarländischen Leitfaden (Richarz et al. 2013) vorgesehen, laktierende Weibchen windkraftsensibler Fledermausarten zu besendern und mittels einer Telemetrie-Studie deren jeweiligen Wochenstubenverbund zu lokalisieren sowie die essentiellen Jagd- und Nahrungshabitate herauszuarbeiten. Der gesamte Waldbereich um die beantragten Anlagen sei ohne den geringsten Anlass für begründete Zweifel als höchst bedeutsames Reproduktionsgebiet für Mopsfledermaus und Braunes Langohr zu charakterisieren.
e) Mit Schriftsatz vom 29.01.2020 weist die Klägerin darauf hin, dass es sich etwa ausweislich von Anlage 6 zum Bayerischen Windenergieerlass bei der Mopsfledermaus wie beim Braunen Langohr nicht um kollisionsgefährdete Fledermausarten handele. Auch dränge sich dem Beklagten nur der Verdacht auf mögliche Vorkommen dieser Fledermäuse auf; eigene Ermittlungen zur Überprüfung der Angaben des Planungsbüros N habe er offenbar nicht gemacht, vielmehr allein Plausibilitätserwägungen angestellt. Im Ergebnis messe der Beklagte mit zweierlei Maß: Im unmittelbar benachbarten Vorhabenstandort Priesberg habe er eine erhebliche Beeinträchtigung durch den Verlust von Jagdgebieten - trotz zweier Mopsfledermauserfassungen und trotz naturräumlich identischer Ausstattung - ausgeschlossen. Demgegenüber genügten ihm die vom Planungsbüro N im August 2016 vorgelegten Unterlagen, um die noch im Frühjahr 2014 mit dem Planungsbüro M getroffenen Festlegungen („keine Nachuntersuchung erforderlich“) vollkommen über den Haufen zu werfen.
f) Mit Schriftsatz vom 11.09.2020 stellt der Beklagte klar, bei den Fledermäusen (Mopsfledermaus und Braunes Langohr) gehe es nicht um die Schlagrelevanz dieser Fledermausarten an den Windenergieanlagen, sondern um die Zerstörung der Wochenstuben und Zwischenquartiere durch die Rodungen für den Bau der Windenergieanlagen. In diesem Waldgebiet gebe es zahlreiche Quartierbäume für diese Arten und ein Bau der Windenergieanlagen würde große Teile der Biotopbäume zerstören und die Fledermäuse erheblich in ihrer Population schädigen. Insoweit würde hier eine unzulässige Zerstörung der Fortpflanzungsstätten nach § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG vorgenommen. Das Büro N habe 2 Karten mit Mopsfledermausvorkommen im Windpark Diegelsberg vorgelegt, die von Büro M nicht gefunden worden seien. In der Veröffentlichung von HURST et al. (2015) sei die Problematik der schwierigen Erfassung von Mopsfledermäusen dargestellt. Im geplanten Windpark habe das Büro N mehrere Funde von besetzten Quartierbäumen, Wochenstuben und der Fang laktierender Weibchen dokumentiert. Die Nachweise in unmittelbarer Umgebung der beantragten WEA zeigten die hohe Bedeutung des Waldes für Fledermäuse an. Mopsfledermäuse wechselten während der Fortpflanzungsphase regelmäßig kleinräumig den einzelnen Quartierbaum. Die vom Planungsbüros N vorgelegte Kartierung potentiell geeigneter Fledermausquartiere (insb. für Mopsfledermäuse) belege die hohe Bedeutung der Vegetationsstrukturen (vor allem) Rindenabplatzungen an zahlreichen Eichen als Lebensraum für Fledermäuse (insbesondere für Mopsfledermaus und Braunes Langohr) innerhalb des beantragten Windparks. Die Eignung dieser Habitatstrukturen speziell für Mopsfledermäuse sei erst in den letzten Jahren durch intensive Untersuchungen von Fledermauskundlern im Nordsaarland bekannt geworden und das Wissen darüber besäßen nur wenige Fledermausspezialisten. Die von Büro N vorgelegten Kartierungsergebnisse belegten die Nutzung der Bereiche um die geplanten Windenergieanlagen durch die Mopsfledermaus, was insbesondere in der Biologie der Art begründet sei (ständiger Quartierwechsel).
In einem Waldgebiet in der Nähe von Weiskirchen-Waldweiler sei im Rahmen einer Pilotstudie zur Ermittlung möglicher Beeinträchtigungen der Mopsfledermaus durch Windenergieanlagen an den Standorten Weiskirchen und Waldweiler durch das Büro im Jahr 2014 unter anderem auch die Quartiernutzung der Mopsfledermäuse untersucht worden. Die Studie komme zur Quartiernutzung der Mopsfledermaus zu folgendem Ergebnis: Aufgrund der Telemetriearbeit im Windpark Weiskirchen seien bis zum Ende der Untersuchung insgesamt 26 Quartierbäume entdeckt worden. Es seien Einzelquartiere, Quartiere von kleineren Gruppen von 6-8 Tieren, jedoch auch größere Ansammlungen von bis zu 18 Tieren in einem Quartierbaum gefunden worden. Tägliche Quartierwechsel seien die Regel gewesen. Teilweise hätten ganze Gruppen gemeinsam das Quartier gewechselt und die Sendertiere hätten sich mal in einer größeren Gruppe im Quartier befunden und mal hätten sie Einzelquartiere genutzt (fission-fusion-societies). Ein Schema der Quartiernutzung sei in der Abbildung (Bl. 543 d.A.) gezeigt. Von 26 gefundenen Quartieren hätten sich 24 (92%) in abgestorbenen Eichen mit einem Brusthöhendurchmesser (BHD) von 15-40 cm und meist zahlreichen nach unten abstehenden Rindenschuppen befunden. 2 weitere Quartiere (8%) seien in lebenden Buchen mit einem BHD von ca. 60 cm gewesen. Diese Ergebnisse seien auf den Windpark Diegelsberg übertragbar, da die ökologischen Verhältnisse nahezu identisch seien. Lediglich die Quartiere der Mopsfledermäuse am Diegelsberg befänden sich im Gegensatz zur Pilotstudie bei Weiskirchen-Waldweiler direkt im Windpark.
Das Bundesamt für Naturschutz erläutere in seiner Publikation im Internet92 https://ffh-anhang4.bfn.de/arten-anhang-iv-ffhrichtlinie/saeugetiere-fledermaeuse/mopsfledermaus-barbastellabarbastellus/lokale-population-gefaehrdung.htmlhttps://ffh-anhang4.bfn.de/arten-anhang-iv-ffhrichtlinie/saeugetiere-fledermaeuse/mopsfledermaus-barbastellabarbastellus/lokale-population-gefaehrdung.html den Begriff der lokalen Population bei Mopsfledermäusen und komme dabei zu folgendem Ergebnis:
„Die Mopsfledermaus ist hauptsächlich durch ihre sehr starke Anpassung an den von ihr bevorzugten Lebensraum (unbewirtschaftete oder nur wenig durchforstete Wälder) mit Quartieren hinter abstehender Borke vor allem an stehendem Totholz und durch die Spezialisierung auf Nacht- und Kleinschmetterlinge als Nahrungsressource gefährdet. Sie ist bei Lebensraum-, Quartier- und Nahrungsknappheit weniger flexibel als andere Fledermausarten und kann kaum ausweichen.“
Nach dem Bau der WEAs am Diegelsberg würden im Bereich der Land- und Forstwirtschaft folgende Gefährdungen auftreten:
- Quartierverlust durch die Entnahme von Alt- und stehendem Totholz (vor allem von Bäumen mit Spaltenquartieren z.B. hinter abstehender Borke, durch Riss- oder Zwieselbildung) und zu geringem Anteil an stehendem Alt- und Totholz in den Wäldern (z.B. durch Brennholz-Selbsterwerber)
- Verlust von Jagdgebieten und Flugrouten durch Reduktion natürlicher oder naturnaher, stufen- und gehölzreicher Waldränder und gebüschreicher, lichter Wälder mit Gewässern und Waldwiesen
- Verlust von Individuen durch Fällung von Bäumen mit abstehender Borke, hinter der die Mopsfledermaus in ihren Winter- oder Sommerquartieren nicht bemerkt wird
- Verschlechterung des Nahrungsangebotes (vor allem nachtaktive Kleinschmetterlinge) in Wäldern durch Reduktion natürlicher oder naturnaher Wälder (auch Altholzbestände) durch großflächige, intensive Hiebmaßnahmen und durch Aufforstung mit nicht standortheimischen Baumarten (z.B. Douglasie (Goßner 2004)), die zu einer Verarmung der Insektenvielfalt führen
- Möglicherweise Verluste an Windkraftanlagen durch direkte Kollision mit den Rotorblättern und Schädigung durch starke Druckveränderungen im Einflussbereich der Rotoren (Barotrauma) Verlust von Quartieren und Jagdgebieten durch Anlage von Windkraftanlagen im Wald
Durch den geplanten Bau der Windenergieanlagen am Standort Diegelsberg werde die lokale Population einer Mopsfledermauskolonie stark geschädigt und werde vermutlich lokal aussterben. Ein Verbotstatbestand nach § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG sei deshalb voll umfänglich erfüllt.
Zum Habitat und zur Raumnutzung des Braunen Langohrs führe das BfN wie folgt aus:93https://ffh-anhang4.bfn.de/arten-anhang-iv-ffhrichtlinie/saeugetiere-fledermaeuse/braunes-langohr-plecotus-auritus.htmlhttps://ffh-anhang4.bfn.de/arten-anhang-iv-ffhrichtlinie/saeugetiere-fledermaeuse/braunes-langohr-plecotus-auritus.html
„Das Braune Langohr ist eine sowohl baum- als auch gebäudebewohnende Fledermausart. Trotz der regelmäßig in Gebäuden nachgewiesenen Quartiere ist sie als Waldfledermaus einzuordnen. Das Braune Langohr kommt in lockeren Nadel-, Misch-, Laub und Auwäldern vor. Dabei weist es eine deutliche Bindung an Waldbestände mit ausgeprägten, mehrstufigen Schichten auf. In Ausnahmefällen können sogar Kiefernmonokulturen besiedelt werden, wenn einzelne alte Bäume mit Quartiermöglichkeiten vorhanden sind.
Typisch sind kleine Kolonien mit meist 20 Weibchen und nahe bei den Wochenstuben gelegene Jagdgebiete. Die Jagdgebiete sind überwiegend 4 bis 11 ha groß. Die meiste Zeit verbringen die Tiere jedoch im Umkreis von 500 m um das Quartier (DIETZ et al. (2016))“
Die beiden gefundenen Wochenstuben befänden sich in unmittelbarer Nachbarschaft zur Windenergieanlage 3. Der Bau und die Errichtung dieser Anlage würden das Umfeld der Wochenstube und den Jagdraum unmittelbar zerstören und die lokale Population irreparabel schädigen. Damit werde ein Verbotstatbestand nach § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG ausgelöst.
g) Dagegen macht die Klägerin mit Schriftsatz vom 02.11.2020 geltend, die Herkunft der vom Beklagten zugrunde gelegten Bestandserfassung von Mopsfledermaus und Braunem Langohr sei nach wie vor ungeklärt. Die Karte zeige Nachweise der Mopsfledermaus aus den Jahren 2013-2016, von denen lediglich ein Nachweis (Quartierbaum Mopsfledermaus-Männchen), aus dem Jahr 2016 stamme, mithin auch bereits vier Jahre alt sei. Insoweit stütze sich der Beklagte ausschließlich auf Erhebungen des Planungsbüros N. Derartige Nachweise seien jedoch nur unter Anwendung allgemein anerkannter Untersuchungsmethoden (repräsentative Netzfänge, Quartier und Raumnutzungstelemetrie) zu gewinnen. Nach Nr. 29 der Arbeitshilfe Mopsfledermaus, Untersuchungs- und Bewertungsrahmen für die Genehmigung von Windenergieanlagen, des Landesamtes für Umwelt Rheinland-Pfalz vom 23.07.2018 bedürften Netzfänge, Quartier- und Raumnutzungstelemetrie einer naturschutzrechtlichen Genehmigung (§ 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG). Der Beklagte möge darlegen, ob ihm diese Genehmigungen vorlägen; für das vorliegende Vorhaben habe das Planungsbüro N die Erhebungen sicher nicht durchgeführt. Ferner solle der Beklagte mitzuteilen, auf welche Art und Weise er die Unterlagen und Angaben des Büros N erhalten habe. Herr B... habe allein aktenkundig gemacht, dass und wann er "naturschutzfachliche Fachdaten zu o. g. Windparkprojekt“ erhalten habe. Die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG verlange, dass die Verwaltungsvorgänge, die den für das Verwaltungsverfahren und sein Ergebnis maßgeblichen Sachverhalt und die behördlichen Erwägungen dokumentierten, dem Gericht zur Verfügung stünden, soweit sie für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der behördlichen Entscheidung und der geltend gemachten Rechtsverletzung von Bedeutung sein könnten.94BVerfG, Beschluss vom 27.10.1999 - 1 BvR 385/90 -, NJW 2000, 1175, 1176BVerfG, Beschluss vom 27.10.1999 - 1 BvR 385/90 -, NJW 2000, 1175, 1176 Die Verfahrensakte enthalte jedoch keine einschlägigen Unterlagen, die als Grundlage des naturschutzfachlichen Vermerks über Vögel und Fledermäuse des Mitarbeiters B..., der "Prüfmatrix Fledermausgutachten" oder der "Prüfmatrix Vogelgutachten" hätten dienen können. Die dem Gericht vorgelegte Verfahrensakte sei insoweit in einem wesentlichen Punkt, nämlich dem der Ermittlung und Dokumentation des entscheidungserheblichen Sachverhalts, unverändert lückenhaft.
h) Mit Schriftsatz vom 11.01.2021 macht der Beklagte u.a. weiter geltend, ein Reproduktionsnachweis mittels laktierender oder postlaktierender weiblicher Individuen der Mopsfledermaus und des Braunen Langohrs lasse sich zwar sicherlich nur auf Basis von Netzfängen, nicht aber erst mittels einer Quartier- bzw. Raumnutzungstelemetrie führen. Letztere diene vor allem zur näheren Lokalisierung einer Wochenstube oder ergänzend zur Abgrenzung von essentiellen Jagdhabitaten der Arten. Quartierbäume bzw. -bereiche mit hohem Besiedlungspotenzial ließen sich allerdings auch mittels Ausflugbeobachtungen bzw. entsprechender - Zählungen hinreichend verorten und seien über dies eine wichtige weitere Erkenntnisquelle (Kombination zwischen Reproduktionsnachweisen und entsprechenden Habitatrequisiten). Dem Beklagten liege im Übrigen eine Ausnahmegenehmigung nach § 45 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 BNatSchG für die Tätigkeiten Netzfang und Telemetrie für Herrn G vom Planungsbüro N vom 13.03.2012 mit Wirkung bis zum 31.12.2013 vor. Der Nachweis des postlaktierenden Weibchens aus dem Jahre 2013 sei damit innerhalb des von der Ausnahmegenehmigung erfassten Zeitraums erfolgt. Die weiteren Nachweise in den Folgejahren beinhalteten Wochenstuben bzw. Männchen-Quartiere, die nicht notwendigerweise die Telemetrie von Individuen aus diesen Jahren voraussetzten. Zudem gälten nach § 44 Abs. 6 S. 1 BNatSchG die Zugriffs- und Besitzverbote nicht für Handlungen zur Vorbereitung gesetzlich vorgeschriebener Prüfungen, die von fachkundigen Personen unter größtmöglicher Schonung der untersuchten Exemplare und der übrigen Tier- und Pflanzenwelt im notwendigen Umfang vorgenommen würden. Auch wenn die durch das Planungsbüro N vorgelegten Daten nicht im Rahmen des vorliegenden Verfahrens gewonnen worden seien, könnten sie - wie etwa im Falle der vorgelegten Raumnutzungskarte für den Rotmilan beim Windenergieverfahren „Priesberg" - im Rahmen anderer Zulassungsverfahren erhoben worden sein. Für den vorliegenden Fall liege dem Beklagten die Information vor, dass die mit E-Mail des Büros N an die Vertreter der Klägerin vom 26.09.2016 erläuterten ergänzenden Erfassungen zu Mopsfledermaus und Braunem Langohr in den Jahren 2014-2016 im Rahmen eines (nicht zu Ende geführten) Windenergievorhabens am Diegelsberg erfolgt seien, sodass § 44 Abs. 6 S. 1 BNatSchG einschlägig sei. Ungeachtet dessen sei es nicht Aufgabe des Beklagten, nach mehreren Jahren auszuforschen, ob eine Erfassung auf Grundlage von dazu erteilten Ausnahmegenehmigungen erfolgt sei bzw. ob diese im konkreten Fall überhaupt hätten vorliegen müssen. Vorliegend sei das zudem unerheblich, da die hier relevanten Informationen zu den Fledermausvorkommen jedenfalls hinreichend plausibel seien und keinen begründeten Anlass dazu gäben, dass das Planungsbüro N bewusst falsche Angaben gemacht, die Arten verwechselt, eine Laktations- oder Postlaktaktionsphase eines Individuums missdeutet oder die überwältigende Zahl an Bäumen mit Quartierpotenzial und besetzten Quartieren lediglich erfindungsreich auf eine Karte eingezeichnet habe. Es sei vielmehr völlig unverständlich und kaum noch mit einem „Übersehen" zu erklären, dass der Gutachter der Klägerin mit keinem Wort das für das (nachgewiesene) Vorkommen beider Arten extrem hohe Quartierpotenzial auf dem Diegelsberg erwähne. Ein typischer „Mops-Wald" (mit entsprechenden Bäumen mit BHD zw. 15-40 cm und nach unten abstehenden Rindenschollen) ließe sich im Übrigen auch leicht mittels einer Augenscheinseinnahme vor Ort jederzeit durch einen auch nur am Rande mit Fledermäusen befassten Gutachter nachweisen.
Entgegen der Einschätzung der Klägerin existiere verfahrensrechtlich keine Protokollierungspflicht des Beklagten, von wem genau und auf exakt welche Art und Weise er welche Informationen im Rahmen seiner Beweiserhebung erhalten habe (vgl. § 26 Abs. 1 S. 2 SVwVfG). Der Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 02.11.2020 reduziere sich auf ein schlichtes Bestreiten von durch einen sachverständigen Dritten erbrachten Positivnachweis mehrerer planungsrelevanter Arten im unmittelbaren Umfeld des geplanten Windparks.
h) In der „Arbeitshilfe Mopsfledermaus (Untersuchungs- und Bewertungsrahmen für die Genehmigung von Windenergieanlagen)“ des Landesamtes für Umwelt, Rheinland-Pfalz, vom 23.07.2018, heißt es zum aktuellen Wissensstand u.a.:
1. Im westlichen Hunsrück weist die Art eine weitere Verbreitung auf als ursprünglich bekannt war. Dort kommen mehrere bis dato unbekannte bzw. unentdeckte Mopsfledermauswochenstuben bzw. reproduzierende Populationen vor.
2. Die Art zeigt kein generelles Meideverhalten gegenüber Windenergieanlagen-Standorten.
3. Die Errichtung und der Betrieb von WEA im Wald, sofern dafür ausschließlich naturschutzfachlich weniger wertvolle Bereiche in Anspruch genommen werden, führt im Regelfall und nach bisherigen Erkenntnissen weder zu erheblichen Störungen von Populationen noch zu erheblichen Beeinträchtigungen von Jagdhabitaten. Somit sind im Hinblick auf den Verbotstatbestand gem. § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG betriebsbedingte Störungen in der Regel als vernachlässigbar einzustufen.
4. Die mit der Errichtung von WEA im Wald einhergehenden bau- und anlagebedingten Wirkungen (z.B. Inanspruchnahme von Wald- bzw. Windwurfflächen für die Anlage von Stellflächen, Fundamenten und Zuwegungen) haben zur Folge, dass die artenschutzrechtlichen Schädigungs- und Zugriffsverbote nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 und 3 BNatSchG planungs- und betrachtungsrelevant sind. Erhebliche Beeinträchtigungen von Fledermausquartieren und essentiellen Jagdhabitaten gelten in der Regel als Verstoß gegen das Schädigungsverbot nach § 44 Abs.1 Nr. 3 BNatSchG. Eine Zerstörung von Baumquartieren verursacht zusätzlich auch Verstöße gegen das individuenbezogene Tötungsverbot (§ 44 Abs.1 Nr. 1 BNatSchG), sofern sich zum Zeitpunkt der Rodung Einzeltiere in den Quartieren aufhalten, getötet oder verletzt werden. Dementsprechend ist sicherzustellen, dass die ökologische Funktion von Quartieren (Fortpflanzungs- und Ruhestätten) im räumlichen Zusammenhang gewahrt bleibt bzw. durch die Umsetzung von hochwertigen CEF-Maßnahmen95Vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen (continuous ecological functionality-measures). Sinngemäße Übersetzung: Maßnahmen für die dauerhafte ökologische Funktion, mittels derer das Eintreten der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 BNatSchG abgewendet werden kann.Vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen (continuous ecological functionality-measures). Sinngemäße Übersetzung: Maßnahmen für die dauerhafte ökologische Funktion, mittels derer das Eintreten der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 BNatSchG abgewendet werden kann. sichergestellt wird.
17. Telemetriestudien im westlichen Hunsrück konnten belegen, dass Mopsfledermäuse im Jahresverlauf und je nach Lebensraumausstattung (Waldstruktur, Standortverhältnisse) zwar auch große Räume nutzen (Nahrungsflüge > 5 km), die aber in der Reproduktionsphase oftmals deutlich kleiner und damit von überdurchschnittlicher Qualität sind [Kernjagdgebiete].
18. Ca. 50 - 75 % der Quartierbäume einer Weibchen-Kolonie liegen im Umkreis von 800 - 2.000 m zueinander.
19. Als Quartierzentren in der Wochenstubenphase bzw. Quartierkomplexe der Weibchen-Kolonien werden alte und strukturreiche und somit naturschutzfachlich wertvolle Laub- und Laubmischwaldbestände mit hohem Quartierangebot präferiert. Quartierbäume finden sich im Allgemeinen aber auch in ca. 80jährigen Fichten- und Kiefernbeständen oder niederwaldartigen Strukturen.
20. In Wäldern mit nachgewiesener Mopsfledermaus-Population und vor einer Baufeldräumung (WEA- und Kranstellflächen, Zuwegungen etc.) sind die Rodungsbereiche durch versierte Säugetierbiologen auf Quartierstrukturen zu untersuchen. Baumbestände mit Quartierpotenzial oder mit Besatz sind zu dokumentieren. Dortige Rodungsmaßnahmen sind in der Regel nur bei Temperaturen unter 0°C durchzuführen, da nur dann mit hinreichender Sicherheit von einem weitgehend vollzogenen Wechsel der Tiere in die unterirdischen Winterquartiere ausgegangen werden kann.
21. Unvermeidbare projektbedingte Eingriffe in den Lebensraum und direkte Lebensraumverluste der Mopsfledermaus sind – soweit zulässig [4., 5.] - aufgrund von artenschutzrechtlichen Bestimmungen zu minimieren bzw. zu kompensieren.
22. Im Falle der Inanspruchnahme von Waldflächen, insbesondere in FFH-Gebieten, die zum Schutz der Art ausgewiesen sind, kann ein funktional hochwertiger Ausgleich erforderlich sein, der die Lebensraumkapazität für die Art insgesamt deutlich erhöht und damit den Erhaltungszustand mindestens stabilisiert, wenn nicht sogar verbessert.
23. Für die im Einzelfall notwendigen CEF-Maßnahmen [4., 5.] können Maßnahmenvorschläge herangezogen werden, die auch das BAT-Konzept vorsieht (z. B. Altholzsicherung durch Ausweisung und Schutz von Waldrefugien und Biotopbaumgruppen). In strukturreichen Waldbeständen sind Maßnahmen zum Schutz, zur Erhaltung und weiteren Sicherung von darin bekannten Wochenstubenquartierzentren zu ergreifen.
24. Die Ringelung von einzelnen älteren Bäumen (z.B. Fichte, Kiefer, Douglasie) kann je nach Einzelfall in diesen Maßnahmenflächen sinnvoll sein. Durch das beschleunigte Absterben lässt sich das Angebot an Quartierstrukturen (unter sich ablösenden Rindenschuppen) kurzfristig erhöhen.
25. Im Vergleich zu anderen baumbewohnenden Fledermausarten wird das Ausbringen von Fledermauskästen (Flachkästen) - gemessen an den speziellen Habitat- und Quartieransprüchen - als unwirksame CEF-Maßnahme für die Mopsfledermaus angesehen.
26. Maßnahmenflächen sollten im Regelfall im nahen Umfeld (unter 1 km) zu den in der Wochenstubenphase genutzten Quartierzentren liegen, um den räumlich-funktionalen Zusammenhang für die lokale Population zu gewährleisten (§ 44 Abs. 5 BNatSchG).
27. Diese und vergleichbar wirksame Maßnahmen sind in der Regel sehr gut geeignet, um auch außerhalb von FFH-Gebieten aus Gründen der Planungs- und Verfahrenssicherheit nachzuweisen, dass sie zur Wahrung der ökologischen Funktion und des aktuellen Erhaltungszustandes einer betroffenen „lokalen Population“ der Mopsfledermaus dienen bzw. diesen sogar leicht verbessern können (Art. 12 und 16 FFH-RL).
28. Die Ausgleichs- und Schutzmaßnahmenkonzepte erfordern jedoch ein fundiertes und einzelfallbezogenes Wissen (hohe Prognosesicherheit) über die gebietsspezifische Lebensraumnutzung (Habitatpräferenzen, Quartierzentren, Aktionsräume, homeranges) der betroffenen Weibchenkolonie(n) bzw. lokalen Population.
29. Entsprechende Daten sind unter Anwendung allgemein anerkannter Untersuchungsmethoden (repräsentative Netzfänge, Quartier- und Raumnutzungstelemetrie, Habitatanalysen) zu ermitteln (vgl. Methodenstandards in Kapitel 3.2 gemäß LUBW 2014, ITN 2014, LA HERRCHEN & SCHMITT 2015).
i) Nach alledem ist vorliegend davon auszugehen, dass ein ernst zu nehmendes Kollionsrisiko für die Mopsfledermaus wie auch das Braune Langohr nicht anzunehmen ist, allerdings mit der Rodung des Waldes an den Standorten der drei WEA (das Baufeld hat jeweils eine Größe von etwa 60 x 100 m) Quartier- sowie Jagdgebietsverluste entstehen können, die die Signifikantsgrenze überschreiten. Soweit der Beklagte im Leitfaden zur Beachtung artenschutzrechtlicher Belange beim Ausbau der Windenergienutzung im Saarland betreffend die besonders relevanten Artengruppen der Vögel und Fledermäuse (Juni 2013) in Tabelle 6 für die Mopsfledermaus (zusätzlich) zum Risiko des Quartierverlustes im Wald auch ein Kollisionsrisiko annimmt, wird diesem mit dem zur Genehmigung gestellten Gondelmontoring sowie dem fledermausfreundlichen Betriebsalgorithmus hinreichend Rechnung getragen.
Rechtlich zutreffend stellt der Beklagte seine ablehnende Entscheidung darauf ab, dass eine Zulassung des Vorhabens aufgrund des Fledermausgutachtens vom 31.05.2016 ausscheidet, weil bereits die Erfassungsmethode nicht den artenschutzfachlichen Anforderungen entsprach. Wenn es für die Fledermausarten Mopsfledermaus und Braunes Langohr nicht auf das Kollisionsrisiko, sondern auf den Quartierverlust ankommt, macht es keinen Sinn die Horchboxen wegen „Anpassungen am Windparklayout“ nicht an den WEA-Standorten, sondern an „entsprechend angepassten“ Orten auszubringen. Für die Frage, ob durch die Rodung der Anlagenstandorte Quartierverluste entstehen, ist das Abhorchen an anderen Stellen, indes unergiebig. Zutreffend macht der Beklagte insoweit geltend, dass die Erkenntnislage zur Gefährdung insbesondere der Mopsfledermaus durch die Rodung der Aufstellflächen für Windenergieanlagen zum Zeitpunkt der Untersuchungen des Büros M im Jahre 2013 eine völlig andere war als heute. Dementsprechend hat der Beklagte im Laufe des Verfahrens weitere Ermittlungen der Klägerin zum Quartiervorkommen der beiden Fledermausarten an den für die drei Windenergieanlagen zu rodenden Aufstellflächen verlangt, die die Klägerin indes nicht vorgenommen hat. Da das Ausbringen von Fledermauskästen (Konfliktminimierungsmaßnahme M4) als unwirksame CEF-Maßnahme für die Mopsfledermaus angesehen wird, können wegfallende Quartiere auch nicht adäquat ersetzt werden.
Die Einschätzung der Klägerin im Fledermausgutachten, wegen mangelnder Feststellung der Mopsfledermaus mittels Detektor und Netzfang während der Wochenstubenzeit sei anzunehmen, dass die festgestellten Tiere – ein schnell vorbeifliegendes am 19.04.2013 im Bereich des Pumpwerks sowie drei Rufreihen am 05.09.2013 im Bereich einer Freileitungstrasse im südlichen Bereich des Untersuchungsgebiets – den Raum beim Wechsel zwischen Sommer- und Winterquartier passierten, hält die Kammer nicht für tragfähig. Angesichts des Umstandes, dass Mopsfledermäuse als sehr kälteresistent gelten und ihr Winterschlaf von Oktober/November bis Anfang März dauert, spricht wenig für die Annahme, dass die am 19.04. bzw. 05.09. festgestellten Tiere auf dem Weg vom Winter- zum Sommerquartier bzw. umgekehrt waren, wenn sich zudem der Bereich der Standorte der WEAs aufgrund der Vielzahl von Bäumen mit abstehender Rinde als ausgesprochen gutes Quartierhabitat darstellt.
Soweit die Maßnahme zur Konfliktbewältigung M3 die Schaffung von Ersatzwaldjagdgebieten für den Verlust durch den Bau der geplanten WEA (Flächenbeanspruchung) vorsieht und als geeignete Maßnahmen die Entwicklung alter, totholzreicher Laubwälder, Extensivierung von Grünland und Umwandlung von Ackerflächen in extensives Grünland beschreibt, enthält der Antrag der Klägerin keine konkrete Maßnahme, wo und wie alte, totholzreiche Laubwälder als Ersatz für wegfallende Quartiere entwickelt werden sollen.
Der mögliche Quartierverlust an den Standorten der drei Windkraftanlagen kann auch durch die angebotenen Maßnahmen zur Konfliktminimierung M4 und M5 nicht hinreichend kompensiert werden. Die in der Maßnahme M4 angebotene Installation von Fledermauskästen ist nach Tz. 25 der Arbeitshilfe Mopsfledermaus des Landesamtes für Umwelt, Rheinland-Pfalz vom 23.07.2018 für die Mopsfledermaus keine wirksame CEF-Maßnahme. Mangels hinreichender Feststellungen zur Existenz von Quartieren der Mopsfledermaus sowie des Braunen Langohrs an den Standorten der drei Windenergieanlagen ist auch der Ansatz der Maßnahme M5, potentielle Rodungsbereiche auf kleine Spalten, Höhlen oder abstehende Rinde, die als Quartiere dienen können, zu untersuchen und potentielle Quartiere zu versiegeln oder zu entfernen, unzureichend. Denn besetzte Quartiere sollen nach Möglichkeit erhalten werden, was für die zu rodenden Standorte der drei Windenergieanlagen nicht in Betracht kommt. Der weitere Ansatz zu prüfen, ob geeignete Maßnahmen zur Umsiedlung möglich sind, ist sinnvoll, aber zugleich nichtssagend. Eine Ersetzung potentieller Quartiere entsprechend der Maßnahme M4 führt zu dem bereits dargestellten Problem, dass die Installation von Fledermauskästen ist nach Tz. 25 der Arbeitshilfe Mopsfledermaus des Landesamtes für Umwelt, Rheinland-Pfalz vom 23.07.2018 für die Mopsfledermaus keine wirksame CEF-Maßnahme ist.
Folglich steht aller Voraussicht nach derzeit auch § 44 Abs. 1 BNatSchG wegen Vorkommen der Mopsfledermaus und des Braunen Langohrs einer Genehmigungsfähigkeit des Windparks Diegelsberg entgegen.
Damit ist die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
Die Berufung wird gemäß § 124a Abs. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 63 Abs. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG.
Fußnoten

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4, 19 BImSchG
§§ 19 und 44 BNatSchG
§§ 4 und 6 BImSchG
§§ 44, 19 BNatSchG
§§ 37 ff. BNatSchG
§§ 30, 33 BauGB
§§ 15 ff. BNatSchG
§ 3c UVPG
§ 19 BNatSchG
§ 21 SVwVfG
§ 44 BNatSchG
§ 15 BNatSchG
§ 5 BImSchG
§ 7 BImSchG
§ 5 USchadG
§ 30 BNatSchG
§ 22 SNG
§ 17 BNatSchG
§ 1 USchadG
§ 6 BImSchG
§ 33 Baugesetzbuch
§ 2 USchG
§ 3 USchG
§ 4 USchG
§ 5 USchG
§ 6 USchG
§ 38 SVwVfG
§ 167 VwGO
§ 3 c Abs. 1 Satz 2 UVPG
§ 10 Abs. 3 S. 2 BImSchG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 Halbsatz 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG
§ 19 Abs. 4 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 19 Abs. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 S. 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 S. 2 Nr. 3 u. S. 3 BNatSchG
§ 26 Abs. 2 SVwVfG
§ 44 Abs. 5 S. 2 u. 3 BNatSchG
§ 17 Abs. 4 BNatSchG
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 6 Abs. 1 BImSchG
§ 21 Abs. 1 SVwVfG
§ 2 Abs. 1 lit. a USchadG
§ 6 Nr. 1 USchadG
§ 19 Absatz 2 BNatSchG
§ 19 Absatz 1 BNatSchG
§ 19 Absatz 3 BNatSchG
§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG
§ 21a des Bundesnaturschutzgesetzes
§ 19 Absatz 1 bis 3 BNatSchG
§ 19 Abs. 1 S. 2 USchadG
§ 6 Abs. 1 BNatSchG
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BlmSchG
§ 67 Abs. 2 BNatSchG
§ 74 Abs. 1 UVPG
§ 3c Abs. 1 Satz 2 UVPG
§ 17 Abs. 1 BNatSchG
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 1. Alt. BImSchG
§ 19 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG
§ 2 Nr. 1 lit. a USchadG
§ 19 Abs. 2 und 3 des Bundesnaturschutzgesetzes
§ 7 Abs. 1 USchG
§ 7 Abs. 2 USchG
§ 19 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG
§ 7 Abs. 2 Nr. 14 BNatSchG
§ 7 Abs. 2 Nr. 12 BNatSchG
§ 7 Abs. 2 UVPG
§ 1 des Bundesnaturschutzgesetzes
§ 44 des BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BNatSchG
§ 20 Abs. 2 der 9. BImSchV
§ 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG
§ 45 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 BNatSchG
§ 44 Abs. 6 S. 1 BNatSchG
§ 26 Abs. 1 S. 2 SVwVfG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 und 3 BNatSchG
§ 44 Abs.1 Nr. 3 BNatSchG
§ 44 Abs.1 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 BNatSchG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 15 oder aufgrund der Aufstellung eines Bebauungsplans nach § 30 oder § 33 des Baugesetzbuches
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 147, 118
NVwZ-RR 2015, 250
NVwZ 1991, 280, 283
BVerwGE 130, 299
BVerwGE 131, 274
NVwZ 2019, 1560
NJW 2000, 1175, 1176
7 C 40.11
4 C 1.12
22 CS 17.15
7 VR 6.14
1 BvR 2523/13
1 BvR 595/14
4 K 14.79
4 C 6/10
9 A 14.07
7 C 65.82
4 A 16.16
9 A 64.07
9 B 38/07
1 A 10200/09
12 ME 58/16
9 A 3.06
11 UE 2161/85
10 ME 21/13
4 ME 175/11
11 K 2611/16
3 S 942/16
6 A 186/11
7 C 29.15
11 K 2057/11
1 LB 2/13
7 C 8.17
4 A 15.01
4 VR 6.02
4 A 11/02
4 CN 3.13
8 A 10481/02
12 LA 39/17
9 A 5.08
8 B 441/12
8 C 11523/06
9 B 2184/13
1 BvR 595/15
9 B 765/18
12 LA 150/19
1 L 1117/16
22 B 14.18
4 K 749/11
15 N 19.13
9 B 25.17
9 VR 13.06
9 B 25/17
1 BvR 385/90