Niedersächsisches Finanzgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2004-03-04, Aktenzeichen 11 K 441/01

Tenor:

Tatbestand:
Streitig ist, ob Ausschüttungen der A GmbH an die Klägerin, die B-GbR, gewerbesteuerpflichtig sind.
Die beiden Gesellschafter der Klägerin sind auch die einzigen Gesellschafter der GmbH. Bis zum 1. Januar 1994 war noch ein weiterer Gesellschafter an der Klägerin und der GmbH beteiligt.
Die Klägerin vermietet der GmbH seit dem 15. Dezember 1992 ein bebautes Grundstück in X. Die GmbH betreibt die Durchführung von Fortbildungs- und Umschulungsmaßnahmen ... Sie ist gemäß § 3 Nr. 13 Gewerbesteuergesetz (GewStG) von der Gewerbesteuer befreit.
Im Anschluss an eine Außenprüfung vertrat der Beklagte (das Finanzamt) die Auffassung, der Grundstücksmietvertrag zwischen der Klägerin und der GmbH begründe eine Betriebsaufspaltung mit der Folge, dass die Klägerin gewerbliche Einkünfte erziele und die Anteile der Gesellschafter an der GmbH zum Sonderbetriebsvermögen der Klägerin gehörten. Für 1992 erhöhte das Finanzamt den Gewerbeertrag um eine Gewinnausschüttung der GmbH, was zu einer Minderung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes führte. Wegen dieser Verlustminderung ergab sich in dem angefochtenen Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag 1996 vom 23. September 1998 ein positiver Gewerbeertrag.
Die Klägerin legte gegen die nach der Außenprüfung ergangenen Bescheide über die einheitlichen Gewerbesteuermessbeträge 1992 bis 1996 und die Bescheide über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31. Dezember 1992 bis 31. Dezember 1996 Einspruch ein. Die Einsprüche hatten keinen Erfolg (Einspruchsbescheid vom 7. August 2001). Die Klage betrifft nur den Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag 1996 vom 23. September 1998.
Die Klägerin meint, die steuerliche Behandlung der Gewinnausschüttungen hebele die Gewerbesteuerbefreiung, die der GmbH gewährt werde, aus. Die Kürzungsvorschrift des § 9 Abs. 2 a GewStG sei einschlägig, sodass der Gewerbeertrag sich nicht ändere. Sollte diese Rechtsansicht nicht zutreffen, handele es sich um ein verfassungsrechtliches Problem. Entgegen dem eigentlichen Zweck der Gewerbesteuerbefreiung würde durch die von der Rechtsprechung sanktionierte Betriebsaufspaltung wieder eine Gewerbesteuerpflicht entstehen.
Die Klägerin beantragt,
den Gewerbesteuermessbescheid für 1996 vom 23. September 1998 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 7. August 2001 aufzuheben.
Der Beklagte hat schriftsätzlich beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er ist der Auffassung, die Ausschüttungen der GmbH seien als Gewerbeertrag der Klägerin zu erfassen. Bei der Betriebsaufspaltung seien Besitz- und Betriebsunternehmen trotz ihrer personellen und sachlichen Verflechtung als zwei verschiedene Rechtssubjekte im Sinne des Gewerbesteuergesetzes zu sehen und zu behandeln. Bei einer Betriebsaufspaltung sei die Besitzgesellschaft nicht deshalb von der Gewerbesteuer befreit, weil die Betriebsgesellschaft die Voraussetzungen der Steuerbefreiung erfülle. Der Gewerbeertrag sei nicht nach § 9 Abs. 2 a GewStG zu kürzen. Die Kürzungsvorschrift gelte nur für Ausschüttungen nicht steuerbefreiter Kapitalgesellschaften.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet. Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig. Der Gewerbeertrag (§ 7 GewStG) ist zutreffend angesetzt. Der Bescheid ist auch nicht verfassungswidrig.
Soweit die Klägerin die fehlerhafte Anwendung des Gewerbesteuergesetzes rügt, war die Klage aus den in der Einspruchsentscheidung dargelegten Gründen abzuweisen, denn das Finanzamt hat dort die Rechtslage zutreffend wiedergegeben. Der Senat sieht deshalb gemäß § 105 Abs. 5 Finanzgerichtsordnung (FGO) von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab. Der BFH hat seine auch vom Finanzamt in seiner Entscheidung in Bezug genommene ständige Rechtsprechung zur gewerbesteuerlichen Behandlung von Besitz- und Betriebsgesellschaft bei einer Betriebsaufspaltung im Übrigen durch Urteil vom 19. März 2002 (VIII R 57/99, BStBl II 2002, 662) nochmals bestätigt.
Der Bescheid ist auch nicht verfassungswidrig. Gegen die Ablehnung der Übertragung steuerbefreiender Merkmale, die beim Betriebsunternehmen vorliegen, auf das Besitzunternehmen im Fall einer Betriebsaufspaltung werden allerdings in der Literatur verfassungsrechtliche Bedenken geäußert und zwar im Hinblick auf die gemäß Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz (GG) verfassungsrechtlich geschützte Handlungsfreiheit, als auch im Hinblick auf die durch Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG verfassungsrechtlich garantierte Berufsfreiheit sowie bezüglich des Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG (Seer/Söffing, Merkmalübertragung bei der Betriebsaufspaltung, DB 2003, 2457). Abgesehen davon, dass das Bundesverfassungsgericht die Verfassungsbeschwerde gegen das BFH-Urteil in BStBl II 2002, 662, ohne Begründung nicht zur Entscheidung angenommen und damit die Verfassungsmäßigkeit der BFH-Rechtsprechung bestätigt hat, ist die angeblich verfassungswidrige Entscheidung, das Merkmal "Gewerbesteuerbefreiung der GmbH" nicht auf die Klägerin zu übertragen bzw. die Kürzungsvorschrift des § 9 Abs. 2 a GewStG dem Gesetzeswortlaut entsprechend auf Ausschüttungen der GmbH nicht anzuwenden, nicht in dem hier streitigen Bescheid über den einheitlichen Gewerbesteuermessbetrag 1996, sondern bereits in dem Bescheid über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31. Dezember 1992 vom 23. September 1998 getroffen worden. In letzterem Bescheid ist der vortragsfähige Verlust um die Gewinnausschüttung 1992 der GmbH gemindert worden. Dieser Bescheid ist Grundlagenbescheid für den Bescheid über den einheitlichen Gewerbesteuermessbetrag und den Bescheid über die Feststellung des vortragsfähigen Verlustes des Folgejahres (vgl. § 10 a Satz 2 GewStG in der im Streitjahr geltenden Fassung in Verbindung mit § 182 Abs. 1 Satz 1 Abgabenordnung - AO -). Der Bescheid über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31. Dezember 1992 vom 23. September 1998 ist bestandskräftig. Das Finanzamt hat den Einspruch zurückgewiesen. Klage wurde nicht erhoben.
Für den angefochtenen Bescheid stellt sich die aufgeworfene verfassungsrechtliche Frage hingegen nicht. Im aufgrund der Außenprüfung angesetzten Gewinn aus Gewerbebetrieb 1996 sind keine Gewinnausschüttungen der GmbH enthalten. Der im Streitjahr zu berücksichtigende Verlustabzug ist durch den Bescheid über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31. Dezember 1995 vom 23. September 1998 bindend festgestellt und zutreffend angerechnet worden.
Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 7 GewStG
§ 3 Nr. 13 Gewerbesteuergesetz
§ 9 Abs. 2 a GewStG
§ 105 Abs. 5 Finanzgerichtsordnung
§ 10 a Satz 2 GewStG
§ 182 Abs. 1 Satz 1 Abgabenordnung
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO
§ 135 Abs. 1 FGO
Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz
Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 2002, 662
DB 2003, 2457
VIII R 57/99