Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-02-29, Aktenzeichen 3 Sa 859/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2012:0229.3SA859.11.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bocholt vom 31.03.2011 – 3 Ca 1792/10 - teilweise abgeändert.
Der Tenor wird wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt an den Kläger 2.894,93 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 25.09.2010 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt an den Kläger 6.257,80 € brutto zu zahlen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Die Widerklage wird abgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens I. Instanz tragen der Kläger zu 27 %, die Beklagte zu 73 %. die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 37 %, die Beklagte zu 63 %.
Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um einen Anspruch des Klägers auf Gewährung von Arbeitsbedingungen nach dem equal-pay-Gebot des § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG.
Der Kläger war seit dem 02.06.2009 als Leiharbeitnehmer bei der Beklagten, die ein Unternehmen der Personaldienstleistung betreibt, beschäftigt.
Grundlage der Beschäftigung war ein schriftlicher Arbeitsvertrag vom 02.06.2009, der folgende Regelungen vorsah:
„1. Die Rechte und Pflichten der Parteien dieses Arbeitsvertrage bestimmen sich ab dem 02.06.2009 nach den zwischen der AMP und der Tarifgemeinschaft des CGZP geschlossenen Tarifverträgen, bestehend aus Mantel-, Entgeltrahmen-, Entgelt- und Beschäftigungssicherungstarifvertrag in ihrer jeweils gültigen Fassung. Dies gilt auch, wenn der Arbeitnehmer nicht Mitglied der Mitgliedsgewerkschaft der in Satz 1 genannten Tarifgemeinschaft ist. Soweit mit dem Arbeitnehmer bereits vorher ein Beschäftigungsverhältnis bestanden hat, wird der bisher bestehende Arbeitsvertrag insofern durch den jetzt und hiermit geschlossenen Arbeitsvertrag ersetzt. Die jeweils gültigen und auf diesen Arbeitsvertrag anzuwendenden Tarifverträge sind in jeder Niederlassung der Firma S1 GmbH ausgelegt und stehen dem Arbeitnehmer zur Einsicht zur Verfügung.
…
4. Sollten die genannten Tarifverträge gekündigt werden oder in sonstiger Weise ihre Wirksamkeit verlieren, ohne dass neue Tarifverträge an ihre Stelle treten, bestimmen sich die Rechte und Pflichten der Parteien des Arbeitsvertrages jeweils nach den genannten Tarifverträgen in der zuletzt zwischen den Tarifvertragsparteien vereinbarten Fassung.
5. Für den Fall, dass sich das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz ändert oder dass S1 GmbH einem anderen Arbeitgeberverband beitritt, ist S1 GmbH berechtigt, den in diesem Verband geltenden Tarifvertrag anzuwenden, soweit S1 GmbH nicht einheitlich für die Arbeitnehmer seines Unternehmens die Anwendung eines anderen Tarifvertrages vorsieht. Der Arbeitnehmer erhält allerdings dann zumindest die Leistungen, die ihm nach Maßgabe des zuvor in Bezug genommen Tarifvertrages zustanden."
Der Kläger erzielte zuletzt einen Tarifstundenlohn in Höhe von 7,35 € brutto.Daneben gewährte die Beklagte ihm eine kundenbezogene Zulage in unterschiedlicher Höhe sowie ein anteiliges Urlaubsgeld.
Demgegenüber tätigte die Beklagte Abzüge für Berufskleidung, Schutzkleidung und Reinigung.
Eingesetzt war der Kläger ausschließlich bei der niederländischen Firma V1.
Mit der vorliegenden, unter dem 21.09.2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage begehrt der Kläger Differenzvergütung zwischen dem ihm gewährten Tarifentgelt und einem Stundenentgelt in Höhe von 12,00 € brutto für den Zeitraum von Juni 2009 bis Juli 2010 für unwidersprochen geleistete 2.046,75 Stunden und weitere 116 Stunden, nachdem eine außergerichtliche Geltendmachung vom 31.08.2010 erfolglos geblieben ist.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, einen Anspruch aus dem Gesichtspunkt des equal-pay zu haben, weil ein wirksamer, in Bezug genommener Tarifvertrag nicht gegeben sei.
Zu gewähren sei ihm je geleisteter Arbeitsstunde ein Betrag in Höhe von 12,00 € brutto, wie sich aus einer Abrechnung des niederländischen Mitarbeiters L1 für den Monat August 2010 ergebe. Dieser habe die gleiche Tätigkeit wie er verrichtet, sowohl dieser als auch er seien, so hat der Kläger behauptet, als Aushilfen in der Fleischverarbeitung tätig gewesen.
Darüber hinaus hat der Kläger geltend gemacht, die vorgenommenen Abzüge „Facilitaire" seien unwirksam.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.894,43 € netto nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 9.980,02 € brutto Arbeitsvergütung für die Zeit von Juni 2009 bis Juli 2010 nachzuzahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend hat sie beantragt,
den Kläger zu verurteilen, an sie 889,35 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Sie hat die Auffassung vertreten, ein Anspruch aus dem Gesichtspunkt des equal-pay ergebe sich nicht.
Entscheidungen zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP seien zum einen für den der Klage zugrunde liegenden Zeitraum ohne Bedeutung.
Ohnehin habe ab dem 01.01.2010 der zwischen dem AMP e.V. und der Tarifgemeinschaft CGZP und den Einzelgewerkschaften des christlichen Gewerkschaftsbundes geschlossene mehrgliedrige Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis Anwendung gefunden. Denn die Inbezugnahme von Tarifverträgen in der „jeweils gültigen Fassung" erfasse auch ersetzende Tarifverträge. Die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel sei auszulegen, die Auslegung müsse dahin gehen, dass die Inbezugnahme denjenigen Tarifvertrag erfasse, der an die Stelle des ursprünglichen Tarifvertrages trete.
Ansprüche bis einschließlich des Monats April 2010 seien ohnehin verfallen. Die maßgebliche Verfallfrist sei im seit dem 01.01.2010 geltenden mehrgliederigen Tarifvertrag geregelt.
Darüber hinaus hat die Beklagte bestritten, dass vergleichbare Arbeitnehmer der Entleiherin einen Stundenlohn von 12,00 € erhalten hätten. Zum einen handele es sich bei der Abrechnung für den Arbeitnehmer L1 um eine Momentaufnahme für den Monat August 2010; zudem hat die Beklagte bestritten, dass es sich bei dem Arbeitnehmer L1 um einen dem Kläger vergleichbaren Arbeitnehmer handelt, da der Kläger weder zu Tätigkeiten, noch zu Arbeitsaufgaben, auch nicht zu denen des Arbeitnehmers L1 vorgetragen habe.
Den Abzug für Arbeitskleidung und anderes hat die Beklagte für berechtigt erachtet.
Schließlich hat die Beklagte die Auffassung vertreten, der Kläger sei zu Schadensersatz infolge seiner außerordentlichen Kündigung vom 31.07.2010 verpflichtet, da diese Kündigung mangels Kündigungsgrundes unwirksam sei.
Mit Urteil vom 31.03.2011 hat das Arbeitsgericht die Beklagte verurteilt, an den Kläger 2.894,43 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 25.09.2010 zu zahlen und im Übrigen die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klage sei hinsichtlich der Facilitaire stattzugeben.
Bezüglich der geltend gemachten Lohndifferenz sei die Klage jedoch unbegründet. Die Klage sei insoweit unschlüssig. Vergleichbare bzw. gleiche Tätigkeiten könne die Kammer nur dann annehmen, wenn sie im Einzelnen nachprüfen könne, welchen Inhalt die jeweiligen Tätigkeiten gehabt hätten. Hier sei es erforderlich gewesen, eine Mehrzahl von Arbeitnehmern für einen längeren Zeitraum aufzulisten und für einen längeren Zeitraum die jeweiligen Tätigkeiten darzustellen, um zu dem Ergebnis zu kommen, dass identische Tätigkeiten gegeben seien.
Die Widerklage sei unbegründet, ein Schadensersatzanspruch sei verfallen.
Gegen das unter dem 02.05.2011 zugestellte Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe im Übrigen Bezug genommen wird, hat der Kläger unter dem 26.05.2011 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 04.08.2011 unter dem 04.08.2011 begründet.
Er verbleibt zum einen bei seiner Auffassung, es liege kein wirksamer Tarifvertrag vor, auf den im Arbeitsvertrag hätte Bezug genommen werden können.
Auch hinsichtlich der geltend gemachten Höhe der Forderung verbleibt der Kläger bei seiner Auffassung.
Er habe, so behauptet er weiterhin, die gleichen Tätigkeiten wie beispielsweise der Stammarbeitnehmer L1 verrichtet, es sei ein Lohn von 12,00 € zu gewähren.
Er habe, so behauptet er hierzu unwidersprochen, während der ganzen Zeit der Überlassung in der Abteilung Zerlegung gearbeitet und dort an einer Maschine, in der Fleischstücke in Scheiben geschnitten und hernach auf ein Fließband verbracht würden. Mit ihm hätten an der Maschine drei namentlich benannte weitere Mitarbeiter gearbeitet und zwar über den gleichen Zeitraum. Auch ihre anrechenbare Betriebszugehörigkeit sei mit seiner vergleichbar. Auch diese hätten den Grundlohn von 12,00 € je Stunde über den gesamten Zeitraum erhalten. Die Mitarbeiter in der Zerlegeabteilung seien zudem sämtlichst angelernte Kräfte gewesen.
Auch die Stammarbeitnehmer L1 und B1 seien mit den gleichen Tätigkeiten betraut gewesen bei gleichem Ausbildungsstand.
Auf eine Auskunft beim Entleiher könne er sich nicht stützen, da zum einen ein solcher Auskunftsanspruch nicht bestehe, weil § 13 AÜG nur auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland Anwendung finde, zudem der Entleiher gemäß E-Mail vom 27.09.2011 Auskunft verweigert habe.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Bocholt vom 31.03.2011 abzuändern soweit die Klage abgewiesen wurde und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 9.980,02 € brutto Arbeitsvergütung für die Zeit von Juni 2009 bis Juli 2010 einschließlich nachzuzahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Sie hält einen Anspruch zum einen für deswegen nicht gegeben, weil die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14.12.2010 zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP lediglich gegenwartsbezogen sei. Nicht festgestellt worden sei die Tarifunfähigkeit dieser Tarifgemeinschaft auf der Grundlage der Satzung von 2005. Soweit es hierauf ankomme, sei daher eine Aussetzung des Verfahrens über die Tariffähigkeit der CGZP für vergangene Zeiträume unumgänglich.
Seit dem 01.01.2010 finde zudem ohnehin der neue mehrgliederige Tarifvertrag zwischen der AMP e.V. und der CGZP sowie den jeweiligen Einzelgewerkschaften Anwendung.
Hinsichtlich der Höhe verbleibt die Beklagte bei ihrer Auffassung, es liege kein ausreichend substanziierter Vortrag des Klägers vor.
Ihrer Meinung nach sei es insoweit Aufgabe des Klägers gewesen, alle Mitarbeiter zu nennen, die eine vergleichbare Tätigkeit ausübten. Die beiden ursprünglich vom Kläger benannten Mitarbeiter könnten lediglich Auskunft über ihre eigene Vergütung geben.
Selbst wenn die angegebene Vergütung von 12,00 € pro Stunde stimme, könne dies auf einer besonderen fachlichen Eignung, Erfahrung, Einsatzbereitschaft oder auf andere Merkmale zurückzuführen sein.
Darüber hinaus sei schon zweifelhaft, ob die angegebene Tätigkeit der Stammarbeitnehmer mit der des Klägers vergleichbar sei.
Den Stundenlohn von 12,00 € brutto hat die Beklagte bestritten. Eine Zahlung in dieser Höhe sei überraschend, weil der Entleiherbetrieb den Tarifvertrag für Metzgerbetriebe, der in den Niederlanden für allgemeinverbindlich erklärt worden sei, anwende. Dort sei beispielsweise ein Stundenlohn von 12,00 € in den einzelnen Lohngruppen gar nicht vorgesehen.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig und zum überwiegenden Teil auch begründet.
A.
Durchgreifende Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung bestehen nicht.
Die Berufung ist statthaft gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 b) ArbGG.
Die Berufung ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517 ff. ZPO.
B.
Die Berufung des Klägers ist auch zu einem überwiegenden Teil begründet.
Dem Kläger stehen zwar für den in Rede stehenden Zeitraum Zahlungsansprüche aus § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG i.V.m. § 9 Nr. 2 AÜG zur Seite, allerdings nicht in der von ihm geltend gemachten Höhe.
I. Nach § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG ist der Verleiher grundsätzlich verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren. Dies gilt allerdings dann nicht, soweit ein auf das Arbeitsverhältnis anzuwendender Tarifvertrag abweichende Regelungen vorsieht, § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG.
§ 9 Nr. 2 AÜG sieht dabei die Möglichkeit vor, dass im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Reglungen vereinbaren können.
Zwar haben die Parteien in dem für sie maßgeblichen Arbeitsvertrag vom 03.06.2009 in § 2 Ziff. 1 festgelegt, dass sich die Rechte und Pflichten der Parteien nach den zwischen der AMP und der Tarifgemeinschaft des CGZP geschlossenen Tarifverträgen in ihrer jeweils gültigen Fassung richten sollen; solche Tarifverträge liegen jedoch nicht vor, da die CGZP insoweit nicht als tariffähig anzusehen war.
1. Rechtsfolge des Abschlusses eines Tarifvertrages durch eine Vereinigung ohne Tariffähigkeit ist die Unwirksamkeit und damit Nichtigkeit des entsprechenden Tarifvertrages (BAG, 15.11.2006, EzA TVG § 4 Bauindustrie Nr. 131).
2. Von einer fehlenden Tariffähigkeit der CGZP bei Abschluss der für den Rechtsstreit der Parteien einschlägigen Tarifverträge, insbesondere des Manteltarifvertrages vom 29.11.2004 und des Entgelttarifvertrages vom 09.07.2008 sowie davor liegender Entgelttarifverträge, war nach Auffassung der Kammer nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14.12.2010 im Verfahren 1 ABR 19/10(EzA TVG § 2 Nr. 31) auszugehen.
Zutreffend ist insoweit, dass die Feststellung des Bundesarbeitsgerichtes zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP nur gegenwartsbezogen, nicht hingegen vergangenheitsbezogen getroffen worden ist, da das Bundesarbeitsgericht davon ausgeht, dass es den Antragstellern des entsprechenden Verfahrens ersichtlich lediglich um die gegenwärtige Feststellung fehlender Tariffähigkeit gegangen ist.
3. Gleichwohl bedurfte es einer Aussetzung des Rechtsstreits nach § 97 Abs. 5 ArbGG bis zur Erledigung eines Beschlussverfahrens über die Tariffähigkeit der CGZP bei Abschluss der für den Rechtsstreit der Parteien einschlägigen Tarifverträge nicht.
a) Hängt die Entscheidung eines Rechtsstreits davon ab, ob eine Vereinigung tariffähig oder ob die Tarifzuständigkeit der Vereinigung gegeben ist, so hat das Gericht das Verfahren bis zur Erledigung des Beschlussverfahrens nach § 2 a Abs. 1 Nr. 4 gemäß § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG auszusetzen.
Die Entscheidung über die Aussetzung ist bei Vorliegen dieser Voraussetzungen dabei nicht in das Ermessen des Gerichts gestellt.
Eine Aussetzung ist lediglich dann nicht erforderlich, wenn eine Entscheidungserheblichkeit offensichtlich nicht gegeben ist (BAG, 28.01.2008, NZA 2008, 489).
Eine solche Entscheidungserheblichkeit liegt daher dann nicht vor, wenn die Klage aus anderen Gründen bereits abzuweisen ist, ohne dass es auf die Frage der Tariffähigkeit einer Vereinigung ankommt. Dies ist jedoch, wie noch auszuführen ist, nicht der Fall.
b) Hinsichtlich des Erfordernisses der Aussetzung bestehen unterschiedliche Auffassungen.
Soweit eine Aussetzung der Verfahren für zwingend gehalten wird, liegt die Begründung im Wesentlichen darin, dass das Bundesarbeitsgericht seine Entscheidung ausdrücklich lediglich gegenwartsbezogen verstanden wissen will, was eine rückwirkende Rechtwirkung auf den Zeitpunkt früherer Tarifabschlüsse ausschließen soll und § 97 Abs. 5 ArbGG gerade sicherstellen will, dass in einem dem Amtsermittlungsgrundsatz unterliegenden Verfahren, an dem sich alle betroffenen Beteiligten einbringen können, eine Entscheidung zur Tariffähigkeit ergehen kann, die dann Rechtskraft gegenüber jedermann erlangt (so beispielsweise LAG Hamm, 28.09.2011, 1 Ta 500/11; LAG Baden-Württemberg, 21.06.2011, 11 Ta 10/11; LAG Rheinland-Pfalz, 15.06.2011, 6 Ta 99/11; LAG Nürnberg, 19.09.2011, 2 Ta 128/11 = LAGE ArbGG § 97 Nr. 4; LAG Nürnberg, 23.11.2011, 7 Ta 111/11 = DB 2012, 118; Wissels juris PR-ArbR 33/2011 Anm. 2).
Das Erfordernis einer solchen Aussetzung wird dabei auch unter dem Aspekt bejaht, dass auch für die Vergangenheit eine andere Entscheidung durch das Bundesarbeitsgericht nicht zu erwarten steht (ArbG Freiburg, 13.04.2011, DB 2011, 1001).
Soweit eine Aussetzung für nicht erforderlich gehalten wird, wird dies im Wesentlichen damit begründet, ein Erfordernis ergebe sich nicht, wenn die Tarifunfähigkeit bereits einmal festgestellt worden sei und keine Anhaltspunkte dafür gegeben seien, dass die Tariffähigkeit vorher bestanden haben könne (hierzu beispielsweise LAG Hamm, 30.06.2011, 8 Sa 387/11; LAG Sachsen-Anhalt, 02.11.2011, 4 Ta 130/11 = LAGE ArbGG § 97 Nr. 5; LAG Berlin-Brandenburg, 20.09.2011, DB 2012, 119).
c) Die Kammer schließt sich im Hinblick auf die Besonderheit, mit der eine Tariffähigkeit der CGZP durch das Bundesarbeitsgericht verneint worden ist, den Auffassungen an, die eine Aussetzung nicht für erforderlich halten.
II. Ansprüchen des Klägers jedenfalls für die Zeit ab dem 01.01.2010 steht auch nicht der Umstand entgegen, dass nunmehr andere Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung gefunden haben sollen.
1. Eine Geltung der mehrgliederigen Tarifverträge zwischen dem AMP und der CGZP und den Einzelgewerkschaften des christlichen Gewerkschaftsbundes ist nicht gegeben. Eine Geltung der mehrgliedrigen Tarifverträge ergibt sich zum einen nicht über die Jeweiligkeitsklausel in § 2 Ziffer 1 Satz 1 des Arbeitsvertrages der Parteien vom 02.06.2009.
a) Bei dem Arbeitsvertrag der Parteien vom 03.06.2009 handelt es sich unwidersprochen um einen Formulararbeitsvertrag, auf den grundsätzlich die §§ 305 ff. BGB anzuwenden sind.
b) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (BAG, 31.08.2005, EzA ArbZG § 6 Nr. 6).
Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann dies nur in Bezug auf typische und von redlichen Vertragspartnern gewollte Ziele gelten. Bleiben danach Zweifel, geht dies gemäß § 305 c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders (BAG, 09.11.2005, EzA BGB 2002 § 305 c Nr. 3).
c) Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine kleine dynamische Klausel, die bestimmte Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung in Bezug nimmt, über den Wortlaut hinaus nur dann als große dynamische Verweisung in Form der Bezugnahme auf die jeweils für den Betrieb geltenden Tarifverträge ausgelegt kann, wenn sich dies aus besonderen Umständen ergibt. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte beschränkt sich eine solche kleine dynamische Klausel auf eine Gleichstellung tarifgebundener und ungebundener Arbeitnehmer auf das genannte Tarifwerk (BAG, 25.09.2002, EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 24; BAG, 29.08.2007, EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 37).
Nur eine solche große dynamische Klausel wirkt betrieblich und fachlich dynamisch.
Der Bedeutungsgehalt einer Verweisungsklausel ist dabei in erster Linie anhand des Wortlauts zu ermitteln (BAG, 18.04.2007, EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35).
Zu den Auslegungsmethoden gehört dabei allerdings auch die systematische Gesamtschau.
d) Vorliegend beschränkt sich die Bezugnahmeklausel in § 2 Ziff. 1 des Arbeitsvertrages dem Wortlaut nach auf Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung, die zwischen der AMP und der Tarifgemeinschaft des CGZP geschlossen werden.
Sowohl vom Wortlaut, als auch nach der Gesamtschau sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass über diese Bezugnahmeklausel auch Tarifverträge erfasst sein sollten, die von anderen Gewerkschaften im fachlichen und betrieblichen Geltungsbereich geschlossen werden.
Die Gesamtschau unter Einbeziehung von § 2 Ziff. 5 des Arbeitsvertrages zeigt gerade, dass Ziff. 1 des Arbeitsvertrages nicht als große dynamische Klausel zu verstehen ist, da die Beklagte sich in § 2 Ziff. 5 gerade vorbehält, die genannten Tarifverträge durch andere zu ersetzen, die von einem anderen Arbeitgeberverband geschlossen werden.
Vorliegend geht es nicht um eine Frage der Tarifsukzession, dass Tarifverträge nicht mehr fortgeschrieben werden und ein Tarifwerk durch ein anderes ersetzt wird und dadurch eine Regelungslücke entstanden ist, die durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen ist.
Soweit der mehrgliederige Tarifvertrag auch wiederum einen Tarifvertrag zwischen der AMP und der CGZP enthält, gelten die vorstehenden Erwägungen zur Nichtigkeit dieses Tarifvertrages infolge fehlender Tariffähigkeit der CGZP entsprechend.
2. Eine Geltung der mehrgliedrigen Tarifverträge ergibt sich schließlich auch nicht über § 2 Ziffer 5 des Arbeitsvertrages.
Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob die Regelung in § 2 Ziffer 5 des Arbeitsvertrages einer Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB standhält, da jedenfalls schon die tatbestandlichen Voraussetzungen, die einen Tarifwechsel kraft Inbezugnahme ermöglichen sollen, nicht gegeben sind.
Nach § 2 Ziffer 5 des Arbeitsvertrages soll die Beklagte berechtigt sein, vorgenannte Tarifverträge für die Zukunft durch solche zu ersetzen, die von einem anderen für den Arbeitgeber zuständigen Arbeitgeberverband geschlossen wurden.
Vorliegend geht es jedoch darum, dass aufseiten des Vertragspartners des Arbeitgeberverbandes ein Wechsel stattgefunden hat. Die nunmehrigen Tarifverträge sind nicht mehr allein durch die CGZP, sondern durch diese und die Einzelgewerkschaften des christlichen Gewerkschaftsbundes als mehrgliedrige Tarifverträge abgeschlossen worden. Ein Wechsel auf Arbeitgeberseite hat hierbei jedoch nicht stattgefunden.
III. Dem Zahlungsbegehren des Klägers stehen auch keine Verfallfristen entgegen.
1. Unter den Parteien besteht kein Streit darüber, dass einzelvertraglich keine Ausschlussfrist geregelt worden ist.
2. Ausschlussfristen aus einem Manteltarifvertrag geschlossen zwischen der AMP und der CGZP kommen nicht zur Anwendung, da der Tarifvertrag infolge fehlender Tarifzuständigkeit der CGZP unwirksam ist.
3. Ausschlussfristen aus einem der Tarifverträge geschlossen zwischen dem AMP einerseits und der CGZP und den Einzelgewerkschaften des christlichen Gewerkschaftsbundes andererseits fanden gleichfalls auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung, da einer der mehrgliederigen Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis der Parteien ab 01.01.2010 keine Anwendung fand.
IV. Der Kläger hat danach Anspruch auf Gewährung von Leistungen in der ausgeurteilten, allerdings nicht in der von ihm geltend gemachten Höhe.
1. Da der Anspruch auf Gewährung gleicher Arbeitsbedingungen gemäß § 10 Abs. 4, 9 Nr. 2 AÜG während der Dauer der Überlassung besteht, ist ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen (BAG, 23.03.2011, DB 2011, 1526).
Der Gesamtvergleich der Entgelte hat dabei wie beispielsweise für Zeiträume des Annahmeverzuges derart zu erfolgen, dass anderweitiger Verdienst für die gesamte Dauer des Annahmeverzuges anzurechnen ist (vgl. dazu beispielsweise BAG, 29.08.1999, EzA BGB § 615 Nr. 96).
Es ist daher zunächst die Vergütung für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste zu ermitteln; dieser Gesamtvergütung ist gegenüberzustellen, was der Arbeitnehmer in der betreffenden Zeit anderweitig erworben hat (BAG, 22.11.2005, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 14).
Für die Berechnung des Entgelts bei Arbeitnehmerüberlassung bedeutet das, dass das Entgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers im Überlassungszeitraum mit den einzubeziehenden Bestandteilen einerseits anzusetzen ist und diesem die gesamte bezogene Vergütung durch den Vertragsarbeitgeber gegenüberzustellen ist.
Zu den anzurechnenden Verdiensten zählen dabei alle Leistungen, die als Gegenleistung vom Vertragsarbeitgeber für die Erbringung der Arbeitsleistung erbracht werden.
Nicht gerechtfertigt ist danach eine Stückelung nach sachgruppenbezogenen Leistungen, so dass nicht das laufende monatliche Entgelt einerseits, Jahresleistungen andererseits, Aufwendungsersatzleistungen und ähnliches gesondert zu ermitteln und anzusetzen sind.
Eine solche Berechnung würde dazu führen, dass dem Leiharbeitnehmer höhere Leistungen zuerkannt würden als einem vergleichbaren Stammarbeitnehmer im Entleiherbetrieb, denn diesfalls wären beispielsweise Jahresleistungen, die der Vertragsarbeitgeber nicht erbringt, voll anzusetzen, ohne dass der Vertragsarbeitgeber die Möglichkeit hätte, ggf. höheres laufendes Entgelt gegenüber einem Stammarbeitnehmer des Entleiherbetriebes anzurechnen.
2. Der Begriff des Arbeitsentgeltes ist weit zu verstehen (BAG, 23.03.2011, a.a.O).
Erfasst werden damit nicht nur das laufende Entgelt, sondern auch alle Zuschläge und Zulagen, Ansprüche auf Entgeltfortzahlung sowie weitere Vergütungs-bestandteile.
Hiernach werden damit nicht nur die laufende tarifliche Vergütung, sondern auch die geltend gemachte Weihnachtszuwendung, die tarifliche Sonderzuwendung, Aufwendungsersatzzahlungen und Fahrtkostenerstattungen erfasst, die als unmittelbare Gegenleistung für die Ableistung der Tätigkeit angesehen werden.
3. Vergleichbarer Arbeitnehmer im Sinne des § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG ist der Arbeitnehmer des Entleihers mit gleicher oder ähnlicher Tätigkeit, die Arbeitnehmer müssen tätigkeitsbezogen vergleichbar sein (Ülker, AÜG, § 9, Rz. 104, ThiesingMengel, AÜG, § 9, Rz. 24). Ausgangspunkt muss dabei der konkrete Arbeitsplatz sein, den der Leiharbeitnehmer besetzt (Ülker, a.a.O., § 9 Rz. 105).
Ist dabei eine zu gewährende Arbeitsbedingung an besondere persönliche Merkmale gebunden, wie besondere Qualifikationen oder ein Berufsabschluss, muss auch der Leiharbeitnehmer diese erfüllen (Ülker, a.a.O., § 9, Rz. 107; Thiesing/Mengel, a.a.O., § 9, Rz. 24).
Es sind daher auch personenbezogene Komponenten zu berücksichtigen (Schüren, AÜG, § 9, Rz. 121).
4. Zur Bestimmung der Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG kann der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast zum einen dadurch genügen, dass er den Inhalt einer Auskunft des Entleihers nach § 13 AÜG vorträgt (BAG, 19.09.2007, EzA AÜG § 13 Nr. 1).
Auf eine solche Auskunft konnte der Kläger sein Vorbringen jedoch nicht stützen, da eine solche durch den Entleiher nicht erteilt worden ist.
Es verbleibt danach bei dem Grundsatz, dass der Arbeitnehmer die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegen und im Streitfall beweisen muss (BAG, 23.03.2011, a.a.O.).
5. Unter Berücksichtigung der maßgeblichen Anforderungen ist der Kläger seiner Darlegungslast zur Höhe des Anspruchs in ausreichender Weise nachgekommen.
a) Der Kläger hat zu seiner Tätigkeit geschildert, er sei als Aushilfe in der Fleischverarbeitung beschäftigt und dort mit der Zerlegung und der Verpackung von Fleisch als Hilfsarbeiter tätig gewesen.
Der Kläger hat ferner vorgetragen, die von ihm im Übrigen benannten Arbeitnehmer seien gleichfalls angelernte Kräfte und erhielten ihrer Auskunft nach auch 12,00 € brutto in der Stunde.
Darüber hinaus legt der Kläger die Abrechnung des Arbeitnehmers L1 des Entleihers vor, aus der sich durch Umrechnung ein Stundenentgelt von 12,00 € ergibt.
Unter Berücksichtigung der fehlenden Auskunft des Entleihers genügt der Kläger hiermit seiner Darlegungslast, indem er eine Tätigkeit, die von aus seiner Sicht vergleichbaren Arbeitnehmern und deren Verdienstangaben schildert; auch genügt der Kläger seiner Darlegungslast zunächst dadurch, dass er angibt, diese seien teilweise von der Betriebszugehörigkeit her mit ihm vergleichbar und bei ihnen handele es sich auch um angelernte Kräfte.
b) Diesem ausreichend substanziierten Vorbringen des Klägers gegenüber liegt ein ausreichend substanziiertes Bestreiten aufseiten der Beklagten nicht vor.
Ein substanziiertes Bestreiten des Vortrages des Klägers liegt zum einen nicht darin, dass die Beklagte erklärt, der Kläger habe aus ihrer Sicht nicht ausreichend zu seinen Tätigkeiten und denen von vergleichbaren Arbeitnehmern vorgetragen.
Ebenso wenig reicht es als substanziiertes Bestreiten aus, wenn die Beklagte erklärt, die Tätigkeit der vom Kläger genannten Personen habe nichts mit bestimmten Lohngruppen zu tun.
Soweit die Beklagte beim Vorbringen des Klägers zum Umstand, bei allen habe es sich um angelernte Arbeitnehmer gehandelt, sich darauf beschränkt, anzugeben, ein Entgelt von 12,00 € sei unter Umständen auf besondere Eignung oder Ähnliches zurückzuführen, genügt sie ihrer Darlegungslast, dem Vorbringen des Klägers substanziiert entgegenzutreten, nicht; die Beklagte mag dann konkret angeben, welche Ausbildung die vom Kläger genannten Arbeitnehmer ihrer Kenntnis nach haben und aufgrund welcher Besonderheiten in der Person eine Vergleichbarkeit ausscheiden soll.
Wenn zudem die Beklagte selbst angibt, der Entleiher wende einen niederländischen Tarifvertrag an, mag sie anhand dieser Bestimmungen konkret bestreiten, welches die zutreffende Vergütungsgruppe dann für den Kläger und die von ihm als vergleichbar angegebenen Arbeitnehmer gewesen sein soll.
c) Für die Vergleichsberechnung waren die Stunden zugrunde zu legen, die der Kläger aus den eigenen Abrechnungen der Beklagten entnommen und angegeben hat.
Den Angaben des Klägers ist die Beklagte insoweit nicht entgegengetreten.
Diese waren mit dem jeweiligen Stundenentgelt in Höhe von 12,00 € brutto zu berechnen.
d) Im Rahmen des Gesamtvergleichs waren jedoch nicht nur die Vergütungsbestandteile gegenzurechnen, die die Beklagte dem Kläger als Stundenlohn gewährt hat, sondern auch die gewährten kundenbezogenen Zulagen und die Zahlungen, die als „Urlaubsgeld Ausland" geleistet worden sind.
Ob im Rahmen dieses Gesamtvergleiches weitergehende Leistungen des Entleihers anzusetzen waren, die dieser vergleichbaren Arbeitnehmern gewährt hat, musste unberücksichtigt bleiben, da der Kläger solche Leistungen jedenfalls nicht geltend gemacht hat.
V. Zur Klarstellung ist der Tenor des arbeitsgerichtlichen Urteils neu gefasst worden unter Berücksichtigung der nicht mit der Berufung angegriffenen Teile.
Zu Zwecken der Klarstellung ist die Abweisung der Widerklage in den Tenor mit aufgenommen worden, die sich im arbeitsgerichtlichen Urteil zwar nicht findet, aus den Entscheidungsgründen jedoch ersichtlich ist, dass das Arbeitsgericht die Widerklage abgewiesen hat.
C.
Die Kosten des Verfahrens vor dem Arbeitsgericht und im Berufungsverfahren waren anteilig gemäß § 92 Abs. 1 ZPO zu verteilen.
Die Verteilung musste dabei mit unterschiedlichen Ansätzen erfolgen, da im Berufungsverfahren nur noch ein Teil der erstinstanzlich anhängigen Forderungen zu entscheiden war.
Wegen grundsätzlicher Bedeutung war die Revision für die Beklagte nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen.
Soweit den Forderungen des Klägers der Höhe nach nicht entsprochen worden ist, liegt dem keine Grundsatzfrage zugrunde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517 ff. ZPO
§§ 305 ff. BGB
§ 13 AÜG
§ 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG
§ 9 Nr. 2 AÜG
§ 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG
§ 97 Abs. 5 ArbGG
§ 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG
§ 97 Nr. 4; LAG
§ 97 Nr. 5; LAG
§ 305 c Abs. 2 BGB
§ 10 Abs. 4, 9 Nr. 2 AÜG
§ 10 Abs. 4 AÜG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2008, 489
DB 2012, 118
DB 2011, 1001
DB 2012, 119
DB 2011, 1526
3 Ca 1792/10
1 ABR 19/10
1 Ta 500/11
11 Ta 10/11
6 Ta 99/11
2 Ta 128/11
7 Ta 111/11
8 Sa 387/11
4 Ta 130/11