Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-02-04, Aktenzeichen 23 U 2/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0204.23U2.12.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 24.11.2011 wie folgt teilweise abgeändert und zur Klarstellung neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 7.164,51 € sowie weitere 661,16 € jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.5.2011 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte 64 % und die Klägerin 36 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Ergänzend ist festzuhalten, dass der Flyer der Beklagten zum Wertpapier „... CreativInvest 6 (MERRILL LYNCH S.A. ... CRE.Z.08.03.11 BSKT) ISIN DE000ML0BD92“ (Bl. 10f d.A.) in Fettdruck die folgende Angabe enthält: „ Das Besondere: Liegt der ML Europe I Index im Folgejahr über dem DAX Index, wird der Kupon von jeweils 8 % auch rückwirkend für die vergangenen Jahre gezahlt oder gegebenenfalls die höhere Outperfomance im aktuellen Jahr. “
Ferner heißt es dort unter dem Stichwort „ Berechnung “ im Normaldruck folgendermaßen: „ Liegt die Performance des ML Europe 1 Index in den jährlichen Beobachtungszeiträumen (Durchschnitt) über der des DAX Index, wird ein Kupon von 8 % gezahlt oder – wenn größer – die Outperfomance, und das Zertifikat wird vorzeitig zurückgezahlt. Liegt der ML Europe 1 Index auf oder unter dem Niveau des DAX Index, wird kein Kupon gezahlt und die Beobachtung wiederholt sich in den folgenden Jahren mit einem möglichen Kupon von jeweils 8 % oder die höhere Outperformance im aktuellen Jahr. “
In den Zertifikatsbedingungen von Merrill Lynch selbst heißt es dazu: „ Liegt die Performance des Merrill Lynch Europe 1 Index am jährlichen Beobachtungstag über der des DAX Index, wird ein Kupon von 8 % gezahlt oder – wenn größer – die Outperfomance, und das Zertifikat wird frühzeitig gekündigt.
Liegt der Merrill Lynch Europe 1 Index auf oder unter dem Niveau des DAX Index, wird kein Kupon gezahlt und die Beobachtung wiederholt sich in den folgenden Jahren mit einem möglichen Kupon von jeweils zusätzlichen 8 %. “
Die Klägerin macht aus eigenem Recht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Kauf des Zertifikates „... CreativInvest 6 (MERRILL LYNCH S.A. ... CRE.Z.08.03.11 BSKT) ISIN DE000ML0BD92“ zu einem Betrag von 23.937.- € im Januar 2007 geltend.
Das Landgericht hat der Klage mit der Begründung stattgegeben, dass im Rahmen des zwischen den Parteien geschlossenen Beratungsvertrags eine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten gegeben sei. Der Flyer, der der Klägerin übergeben worden war, sei nicht geeignet gewesen, die erforderlichen Informationen über die Anlage zu vermitteln, da er insbesondere keinen Hinweis auf die Risiken der Anlage einschließlich der Möglichkeit eines Kapitalverlusts enthalte. Bei unzureichender schriftlicher Information wie der Verwendung eines fehlerhaften Prospekts entfalle die Haftung der Bank nur, wenn der Berater den Prospektfehler im Beratungsgespräch ausdrücklich berichtige, wofür die Bank beweispflichtig sei. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme stehe nicht zur Überzeugung des Landgerichts fest, dass der Mitarbeiter der Beklagten, der Zeuge Z1, die Anlegerin hinreichend über die spezifischen Risiken des Zertifikats aufgeklärt, vor allem über das Kapitalverlustrisiko informiert habe. Den diesbezüglichen bejahenden Angaben des Zeugen Z1 stünden konträr die Bekundungen der Klägerin im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung und die Aussage des Zeugen Z2 entgegen. In Ermangelung von Anhaltspunkten zur Differenzierung der auf beiden Seiten gleichermaßen gegebenen Glaubhaftigkeit und Glaubwürdigkeit sei der der Beklagten obliegende Beweis einer ordnungsgemäßen Aufklärung nicht geführt. Die Pflichtverletzung sei auch kausal für die Zeichnung der Anlage gewesen, die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens der Anlegerin sei von der Beklagten nicht widerlegt. Die Beklagte habe die Pflichtverletzung gemäß §§ 276, 278 BGB zu vertreten und dabei vorsätzlich gehandelt aufgrund Organisationsverschuldens, weil die vorgelegten Schulungsunterlagen die Risiken bagatellisierten. Verjährung nach § 37a WpHG sei deshalb nicht eingetreten, da die Beklagte nicht bewiesen habe, nicht vorsätzlich gehandelt zu haben. Die Klägerin könne danach den eingetretenen Kapitalverlust ersetzt verlangen, ebenso nach § 252 BGB den geltend gemachten entgangenen Gewinn in Höhe von 4 %.
Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin das Geld anderweitig angelegt hätte, wobei der entgangene Gewinn gemäß § 287 ZPO nach Maßgabe des § 246 BGB geschätzt werden könne. Die beweispflichtige Beklagte habe nicht substantiiert und unter Beweisantritt vorgetragen, dass eine zumindest vierprozentige Verzinsung nicht wahrscheinlich gewesen sei. Ferner könnten von der Klägerin die außergerichtlichen Anwaltskosten verlangt werden in Höhe der verlangten Geschäftsgebühr von 1,5; das Bestreiten der Beklagten sei insoweit unsubstantiiert. Daneben seien Prozesszinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zuzuerkennen.
Die Beklagte hat am 4.1.2012 gegen das ihr am 12.12.2011 zugestellte Urteil des Landgerichts fristgerecht Berufung eingelegt und diese am 12.3.2012 fristgerecht innerhalb der bis zu diesem Datum verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.
Gegen die Klagestattgabe richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren erstinstanzlichen Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt. Die Beklagte vertritt die Auffassung, das Landgericht sei von einer unzutreffenden Beweislastverteilung ausgegangen, da derjenige, der eine Aufklärungspflichtverletzung behaupte, diese zu beweisen habe, was der Klägerin nicht gelungen sei. Die Grundsätze bei der Verwendung eines fehlerhaften Prospekts könnten auf den vorliegenden Fall nicht übertragen werden, weil es sich bei dem Flyer schon nicht um einen Prospekt, sondern lediglich eine Werbebroschüre handele und er im Übrigen auch nicht fehlerhaft sei. Der Flyer erhebe keinesfalls den Anspruch, Grundlage für eine Anlageentscheidung zu sein. Die vom Landgericht vorgenommene Beweiswürdigung sei fehler- und lückenhaft und verstoße gegen § 286 i.V.m. § 529 ZPO. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass die Klägerin über die maßgeblichen Risiken aufgeklärt worden sei. Aus den Angaben der Klägerin und des Zeugen Z2 folge, dass über das Kapitalverlustrisiko gesprochen worden sei, die Beteiligten aber - nicht zuletzt aufgrund der überaus positiven Entwicklung in der Vergangenheit - davon ausgegangen seien, dass sich das Risiko nicht realisieren werde.
Der Zeuge Z1 habe nicht nur Risiken und Funktionsweise des Zertifikats erläutert, sondern auch auf die fehlende Kapitalgarantie hingewiesen, was das Landgericht nicht berücksichtigt habe.
Die der Beklagten zugeflossene Vertriebsprovision sei keine aufklärungspflichtige Rückvergütung; ggf. wäre insoweit mangels Vorsatz Verjährung gemäß § 37a WpHG a.F. eingetreten. Auch hinsichtlich des Kapitalverlustrisikos liege kein vorsätzliches Handeln der Beklagten vor, insbesondere nicht in Form eines Organisationsverschuldens, denn in den Schulungsunterlagen werde auf die Möglichkeit eines Kapitalverlustes eingegangen (Anlage B 1 Folie 12). Somit wäre auch in dieser Hinsicht Verjährung gegeben. Darüber hinaus sei die Anlageberatung zudem anlegergerecht gewesen. Im Gegensatz zur Darstellung der Klägerseite sei ein Zertifikat keine Wette. Zu Unrecht habe das Landgericht der Klägerin entgangenen Gewinn zugesprochen, den diese entgegen ihrer Darlegungs- und Beweislast nicht substantiiert vorgetragen habe. Die Beklagte sei hingegen nicht darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass eine vierprozentige Verzinsung nicht wahrscheinlich gewesen sei. Die Darstellung im Flyer zur „rückwirkenden Verzinsung“ sei zutreffend, wie erstinstanzlich vorgebracht.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 24.11.2011 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerinbeantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt die klagestattgebende Entscheidung des Landgerichts unter Berufung auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die Beratung sei in mehrfacher Hinsicht ungenügend und fehlerhaft gewesen, auch im Hinblick auf das vorgegebene Risikoprofil der Klägerin.
Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei fehlerfrei und überzeugend, ebenso die von ihm vorgenommene Beweislastverteilung. Der Flyer sei als Prospekt zu behandeln. Die Beklagte sei nach der Rechtsprechung des BGH verpflichtet gewesen, besonders wichtige Umstände wie Risiken zu offenbaren, auch aus einem besonderen Vertrauensverhältnis wie einer langjährigen Kundenbeziehung heraus. Nach der Beweisaufnahme habe die Beklagte weder über das Emittentenrisiko noch über das Kapitalverlustrisiko aufgeklärt. Die Beweiswürdigung durch das Landgericht sei in keiner Weise zu beanstanden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet, hat aber in der Sache ganz überwiegend keinen Erfolg.
Es liegt insoweit kein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn weder beruht die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung.
Das Landgericht hat zu Recht bei der Hauptforderung dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte wegen Pflichtverletzung des Anlageberatungsvertrags entsprochen, denn im Hinblick auf das Zertifikat ... CreativInvest 6 ist ein schuldhafter Prospekt- bzw. Beratungsfehler der Beklagten gegeben mit der Folge ihrer Haftung nach § 311 bzw. § 280 Abs. 1 BGB.
Am Zustandekommen eines Beratungsvertrags zwischen der Beklagten und der Klägerseite nach den Grundsätzen des Bond-Urteils des BGH (BGHZ 123, 126) bestehen vorliegend keine Zweifel; dieser wird denn auch im Berufungsverfahren von der Beklagten nicht in Frage gestellt.
Eine Pflichtverletzung der Beklagten aus dem Anlageberatungsvertrag ist hier im Hinblick auf das streitgegenständliche Anlagegeschäft betreffend das Zertifikat ... CreativInvest 6 gegeben, denn die Beklagte ist ihrer Verpflichtung zu korrekten Auskünften über alle Umstände und Risiken, die für die Anlageentscheidung der Klägerin von Bedeutung waren, nicht nachgekommen (ebenso Senat mit Urteil vom 6.6.2011, 23 U 101/10 sowie Hinweisschreiben vom 19.8.2011, 23 U 168/10; zuvor Beschluss des Senats nach § 522 Abs. 2 ZPO vom 30.6.2010, 23 U 331/09).
Nach der grundlegenden Entscheidung des BGH zu Inhalt und Umfang pflichtgemäßer Anlageberatung (BGHZ 123, 126 (128 f)) ist der Beratung insbesondere der Wissensstand des Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft und Anlageziel zugrunde zu legen. Anlegergerecht im vorgenannten Sinne ist eine Beratung demgemäß, wenn sie das Anlageziel des Kunden – sichere Geldanlage einerseits oder spekulativer Charakter mit Bereitschaft zur Übernahme eines Risikos andererseits – sowie dessen Fachwissen ggf. durch entsprechende Befragung abklärt und bei der empfohlenen Anlage entsprechend berücksichtigt (BGH a.a.O.). Bei einer objektgerechten Anlageberatung müssen diejenigen Eigenschaften und Risiken des Anlageobjekts berücksichtigt werden, die für die konkrete Anlageentscheidung eine Bedeutung haben oder haben können (BGH BGHZ 74, 103; Schimansky/Bunte/Lwowski-Hannöver, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 110 Rn 35f). Letzteres ist hier nicht der Fall, denn eine objektgerechte Anlageberatung ist mangels vollständiger und korrekter Beratung über die Funktionsweise, insbesondere die Verzinsung des angebotenen und verkauften Zertifikats, vorliegend nicht erfolgt.
Ob das Landgericht ohne Rechtsfehler aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme zur Überzeugung gelangt ist, dass der Mitarbeiter der Beklagten, der Zeuge Z1, die Anlegerin nicht hinreichend über die spezifischen Risiken des Zertifikats aufgeklärt, vor allem nicht über das Kapitalverlustrisiko informiert und dabei vorsätzlich gehandelt hat, kann allerdings im Ergebnis dahingestellt bleiben, denn die Pflichtverletzung der Beklagten ergibt sich bereits aus einem anderen Gesichtspunkt, nämlich einem Prospektfehler mit der Folge der Haftung aus § 311 Abs. 2, 3 BGB (vgl. BGH BB 2006, 1933 ; NJW 2001, 360 ; 1995, 130; BGHZ 83, 222; OLG München WM 2008, 22 u. 581 zu Filmfonds).
Die Klägerin hat bereits in der ersten Instanz unter Verweis auf den Beschluss des Senats nach § 522 Abs. 2 ZPO vom 30.6.2010 (23 U 331/09) und das Urteil des Senats vom 6.6.2011 (23 U 101/10) in Parallelverfahren zum selben Zertifikat vorgebracht, dass die Angabe im Flyer „ Liegt der ML Europe I Index im Folgejahr über dem DAX Index, wird der Kupon von jeweils 8 % auch rückwirkend für die vergangenen Jahre gezahlt oder gegebenenfalls die höhere Outperfomance im aktuellen Jahr. “ der Beschreibung des Zertifikats durch die Emittentin nicht entnommen werden könne, weshalb die dortige, dem Erwerb zugrunde liegende Angabe einer rückwirkenden Zahlung falsch sei. Diese Rüge trifft zu.
Zwar ist es in der Regel ausreichend, wenn die beratende Bank dem Kunden einen vollständigen und richtigen, d.h. den oben dargelegten Anforderungen entsprechenden Prospekt aushändigt (vgl. BGH NJW-RR 2007, 1692 ; 2006, 1345). Vorliegend ist indessen der Flyer bezüglich der rückwirkenden Zahlung fehlerhaft, woraus zugleich die dementsprechende Fehlerhaftigkeit der unstreitig hiervon nicht abweichenden Beratung durch die Beklagte folgt, die somit nicht objektgerecht war.
So enthält der Flyer (Anlage K 2, Bl. 10f d.A.) - ganz ungeachtet der von der Beklagten neuerdings aufgeworfenen Frage nach seiner Prospektqualität - bereits einen unauflösbaren Widerspruch in sich selbst, wenn es im Gegensatz zur fettgedruckten obigen Angabe einer rückwirkenden Zahlung im Normaldruck unter dem Stichwort „ Berechnung “ folgendermaßen heißt: „ Liegt die Performance des ML Europe 1 Index in den jährlichen Beobachtungszeiträumen (Durchschnitt) über der des DAX Index, wird ein Kupon von 8 % gezahlt oder – wenn größer – die Outperfomance, und das Zertifikat wird vorzeitig zurückgezahlt. Liegt der ML Europe 1 Index auf oder unter dem Niveau des DAX Index, wird kein Kupon gezahlt und die Beobachtung wiederholt sich in den folgenden Jahren mit einem möglichen Kupon von jeweils 8 % oder die höhere Outperformance im aktuellen Jahr. “ Im ersten Fall wird das Zertifikat vorzeitig zurückgezahlt, so dass es schon deshalb nicht zu einer rückwirkenden Verzinsung kommen kann, und im zweiten Fall wird allenfalls für die Folgejahre jeweils und für das aktuelle Jahr ein Kupon oder die Outperformance gezahlt. Eine rückwirkende Zahlung findet hiernach gerade nicht statt, so dass der Flyer insoweit einen unzutreffenden Eindruck beim Anleger bewirkt.
Nichts anderes gilt für die für die von der Beklagten angeführten Zertifikatsbedingungen von Merrill Lynch selbst, wo es entsprechend heißt: „ Liegt die Performance des Merrill Lynch Europe 1 Index am jährlichen Beobachtungstag über der des DAX Index, wird ein Kupon von 8 % gezahlt oder – wenn größer – die Outperfomance, und das Zertifikat wird frühzeitig gekündigt.
Der obige Widerspruch ist auch hier nicht beseitigt, und es kommt als Abweichung gegenüber den zitierten Angaben im Flyer sogar noch hinzu, dass in den Emissionsbedingungen hier von der Zahlung der potentiell höheren Outperformance für das Folgejahr keine Rede ist.
Auch ansonsten findet sich in den von der Beklagten vorgelegten „ Maßgeblichen endgültigen Bedingungen “ der Emittentin (Anlagen B 12 bis B 15) entgegen der Behauptung der Beklagten kein hinreichend sicherer Anhaltspunkt für eine rückwirkende Verzinsung.
Die dortigen Prospektangaben sind somit jedenfalls nicht eindeutig im Sinne der von der Beklagten postulierten Auslegung einer rückwirkenden Verzinsung, sondern lassen die vom Senat vertretene gegenteilige Auslegung zumindest zu - wenn sie diese nicht sogar als näherliegend gebieten -, was in seiner mangelnden Eindeutigkeit bei einem wesentlichen, nämlich das Renditepotential betreffenden Anlageumstand bereits einen Prospektfehler begründet.
So hat der BGH jüngst in seinem Urteil vom 23.10.2012 (II ZR 294/11– bei juris) ebenfalls folgenden Leitsatz aufgestellt: „ Ein Emissionsprospekt ist auch dann fehlerhaft, wenn der Umfang der Pflichten eines Mietgaranten nicht so eindeutig festgelegt ist, dass darüber kein Streit entstehen kann, und die Anleger auf das Risiko einer für den Fonds ungünstigen Auslegung nicht hingewiesen werden. “ Auf die Begründung dieser Entscheidung zum Vorliegen eines haftungsbegründenden Prospektfehlers mangels eindeutiger Prospektangaben wird im Einzelnen Bezug genommen.
Insbesondere ist vorliegend eine eindeutige Festlegung einer rückwirkenden Verzinsung nicht dem von der Beklagten dafür ins Feld geführten Satz auf Seite 11 „ Liegt der Merill Lynch Europe 1 Index auf oder unter dem Niveau des DAX-Index wird kein Kupon gezahlt und die Beobachtung wiederholt sich in den folgenden Jahren mit einem möglichen Kupon von jeweils zusätzlichen 8,00 %. “ zu entnehmen.
Vielmehr bedeutet der Satz lediglich, dass jeweils pro Jahr eine Beobachtung der Performance stattfindet und bei Nichtzahlung des Kupons für ein Jahr die Chance für einen Kupon in den nächsten Jahren erhalten bleibt; von einer rückwirkenden Verzinsung für bereits abgelaufene Jahre ist dort also ebenso wenig die Rede wie in den Berechnungsformeln der von der Beklagten wiederholt herangezogenen Ziffern 16. und 27. dieser Anlage. Die Verwendung der Formulierung „ zusätzlichen “ vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern, denn sie basiert ersichtlich auf der unveränderten Generalgrundlage der Nichtzahlung eines Kupons für das betreffende Jahr unter den genannten Bedingungen. Ihr kann daher nach dem systematischen Zusammenhang kein eigener Bedeutungsgehalt im Sinn einer Rückwirkung zukommen. Schließlich wird bei Eintritt der entsprechenden Bedingungen etwa erstmals im dritten Jahr (nur) für diesen Beobachtungszeitraum ein (einziger) Kupon gezahlt und sodann das Zertifikat vorzeitig zurückgezahlt; auch hier ist von einer Rückwirkung keine Rede.
Es würde wohl auch wenig Sinn machen, das Zertifikat einerseits im Erfolgsfalle immer sofort zurückzuzahlen, ggf. sogar schon nach einem Jahr, andererseits aber nach mehrjährigem Misserfolg gleichwohl rückwirkend für die schon abgeschlossenen Beobachtungszeiträume die Verzinsung noch nachzuzahlen.
Von einem durchschnittlichen Anleger kann im Übrigen auch nicht erwartet werden, mehrseitige finanzmathematische Kalkulationen nachzuvollziehen bzw. daraufhin zu überprüfen, ob sie denselben oder einen abweichenden Inhalt gegenüber den Textaussagen des Emissionsprospekts haben, zumal wenn diese im Flyer auch noch werbemäßig herausgestellt werden.
Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, dass es sich bei dem Flyer schon nicht um einen Prospekt, sondern lediglich eine Werbebroschüre handele, und der Flyer keinesfalls den Anspruch erhebe, Grundlage für eine Anlageentscheidung zu sein.
Letzteres vermag bereits deshalb nicht zu überzeugen, weil sich das Gegenteil aus der ausdrücklichen Angabe im Flyer ergibt: „ Alle Angaben dienen nur der Unterstützung Ihrer selbstständigen Anlageentscheidung …“. Außerdem hat vorliegend unstreitig die Klägerin den betreffenden Flyer zur Aufklärung von der Beklagten erhalten, wie im Tatbestand des Urteils des Landgerichts festgestellt, weshalb sich die Beklagte nunmehr nicht darauf berufen kann, es habe sich nur um eine Werbebroschüre gehandelt und nicht um relevantes Informationsmaterial im Rahmen der Anlageberatung. Dies ist als widersprüchliches, somit unbeachtliches Verhalten der Beklagten zu werten.
Darüber hinaus stellen entgegen der Auffassung der Beklagten auch Werbebroschüren „unzweifelhaft haftungsbegründende Prospekte“ dar (so explizit Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, a.a.O. § 45 Rn 47f), sofern sie - wie hier - schriftlich eine Vielzahl von Personen ansprechen und bei den Adressaten jedenfalls den Eindruck erwecken, als enthielten sie die für die Beurteilung wesentlichen Angaben. Im Übrigen können auch offenkundige Teilinformationen zumindest zu einer Haftung wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten führen (Schimansky/Bunte/Lwowski-Siol, a.a.O. § 45 Rn 50). Der Hinweis im Flyer auf den Wertpapierprospekt und eine „ unabhängige Beratung “ betrifft eindeutig nur das Kriterium der Anlegergerechtheit und nicht das hier für die rückwirkende Zahlung einschlägige Kriterium der Anlage- bzw. Objektgerechtheit.
Es ist demnach auch nach nochmaliger Prüfung und in Ansehung des neuen Vorbringens der Beklagten in diesem Verfahren weiterhin - wie in den genannten Parallelverfahren angenommen - von einem Prospekt- und Beratungsfehler hinsichtlich der rückwirkenden Verzinsung des Zertifikats auszugehen im Hinblick auf die im Flyer der Beklagten (Anlage K 2, Bl. 10f d.A.) fettgedruckte, unzutreffende Angabe: „ Das Besondere: Liegt der ML Europe I Index im Folgejahr über dem DAX Index, wird der Kupon von jeweils 8 % auch rückwirkend für die vergangenen Jahre gezahlt oder gegebenenfalls die höhere Outperfomance im aktuellen Jahr. “ sowie den – wie dargelegt – bei der Frage der rückwirkenden Verzinsung nicht eindeutigen Emissionsprospekt.
Diesen Standpunkt hat nicht nur der Senat bereits in seinem den Parteien bekannten Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO vom 30.6.2010 (23 U 331/09) und seinem Urteil vom 6.6.2011 (23 U 101/10) eingenommen, sondern zum selben Ergebnis des Vorliegens eines Prospektfehlers bei diesem Zertifikat im genannten Flyer ist auch der 17. Zivilsenat des OLG Frankfurt am Main in seinem Urteil vom 16.2.2011 (17 U 179/19 – bei juris) gelangt; auf die diesbezüglichen dortigen Ausführungen wird verwiesen. Auch der 9. Zivilsenat des OLG Frankfurt am Main hat sich gerichtsbekannt in gleicher Weise positioniert.
Nach dem Vorstehenden kommt es - ganz ungeachtet der zusätzlich zu verneinenden Frage seiner Zulassung als streitiges neues Verteidigungsmittel gemäß § 531 Abs. 2 ZPO - auf den neuen Vortrag der Beklagten zur angeblich bei anderen Zertifikaten der Emittentin Merrrill Lynch erfolgten rückwirkenden Verzinsung schon mangels Entscheidungserheblichkeit nicht an.
Ebenso wenig bedarf es der Beweiserhebung durch Einholung von Sachverständigengutachten zur Richtigkeit der behaupteten Zinsrechnungen, da dies per se nicht geeignet ist, den Prospektfehler der mangelnden Eindeutigkeit des Prospekts in seiner Gesamtheit auszuräumen.
Es handelt sich hier auch um eine Haftung der Beklagten unmittelbar für den Prospektfehler, denn sie gehört nach dem äußeren Eindruck des Flyers als Broschüre der Beklagten („...“) zum Kreis der Prospektverantwortlichen. Jedenfalls hat sie sich zur Erfüllung ihrer beratungsvertraglichen Aufklärungspflichten des Prospektes bedient und ihn sich inhaltlich zu eigen gemacht, dabei im Sinne der uneigentlichen Prospekthaftung gegenüber dem Anleger persönlich Vertrauen in Anspruch genommen mit der Folge ihrer Haftung für Mängel des bei den Verhandlungen benutzten Prospektes aus c.i.c., nunmehr § 311 Abs. 2, 3 BGB (vgl. BGH BB 2006, 1933 ; NJW 2001, 360 ; 1995, 130; BGHZ 83, 222; OLG München WM 2008, 22 u. 581 zu Filmfonds).
Insoweit greift auch die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung nicht, denn die Sonderverjährungsregelung des § 37a WpHG hindert nur die Durchsetzung von Ansprüchen aus fahrlässiger Beratungspflichtverletzung (vgl. BGH, Urteil vom 12.5.2009, XI ZR 586/07), nicht aber aus der dargelegten Prospekthaftung.
Zugleich haftet die Beklagte im Hinblick auf die nicht objektgerechte Beratung grundsätzlich aus pVV des Anlageberatungsvertrages, nunmehr § 280 Abs. 1 BGB, indem sie die gebotene Plausibilitätsprüfung (vgl. OLG Stuttgart WM 2007, 593 ; Palandt-Grüneberg, BGB, 72. Aufl. 2013, § 280 Rn 49) des angebotenen Zertifikats bzw. des bei der Beratung verwendeten Flyers unterlassen bzw. nicht sorgfältig durchgeführt hat.
Durchgreifende Zweifel an der Kausalität der dargelegten Pflichtverletzung aus dem Anlageberatungsvertrag bestehen nicht; ebenso wenig am Verschulden der Beklagten gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB, das zumindest in Form der Fahrlässigkeit u.a. darin besteht, dass sie keine hinreichende Plausibilitätsprüfung und keine korrekte Beratung über die Verzinsung des Zertifikats vorgenommen hat. Die Beklagte hat weder die Kausalitätsvermutung entkräftet noch ihr fehlendes Verschulden bewiesen.
Erfolg hat die Berufung der Beklagten jedoch zum einen insoweit, als der Klägerin vom Landgericht zu Unrecht entgangener Gewinn nach § 252 BGB in Höhe von 4 % zugesprochen worden ist.
Denn nach wie vor hat die Klägerin trotz einer dementsprechenden Rüge der Beklagten die Voraussetzungen eines Anspruchs auf entgangenen Gewinn nicht hinreichend substantiiert dargetan. Zwar gilt im Grundsatz, dass dem Kapitalanleger, der durch schuldhaft unrichtige Angaben zu der Anlageentscheidung bewogen wird, auch der Schaden zu ersetzen ist, der sich typischerweise daraus ergibt, dass Eigenkapital in solcher Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben wäre (vgl. BGH, Urteil vom 2.12.1991, II ZR 141/90– bei juris). Ausgehend von der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 8.7.2009, 23 U 228/08– bei juris) ist insofern jedoch erforderlich, dass zumindest ansatzweise vorgetragen wird, dass und welche andere Anlage mit dem streitgegenständlichen Betrag erfolgt wäre. Auf der Grundlage der Rechtsprechung des BGH (vgl. dazu o.g. Urteil des Senats vom 8.7.2009, a.a.O.) kommt es dabei auf den konkreten Einzelfall und damit die jeweiligen Umstände des Anlegers an, die dieser vorzutragen hat, was hier nicht im Sinne der geltend gemachten Gewinnforderung geschehen ist. Hinsichtlich der Verzinsung sind verschiedene Anlageformen nämlich nicht ohne weiteres vergleich- und austauschbar (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30.11.2010, 6 U 2/10– bei juris). Insbesondere kann nicht unterstellt werden, dass ein Anleger, der sich an einem „Steuersparmodell“ beteiligt hat, bei Kenntnis der Erfolglosigkeit seiner Anlage ausgerechnet einen Sparvertrag, z. B. über Festgeld, abgeschlossen hätte (vgl. Staudinger-Schiemann, BGB (2005), § 252 Rn. 56); vielmehr kann es naheliegen, dass er als Alternative ebenfalls eine unternehmerische Beteiligung mit Verlustzuweisungen gewählt hätte (OLG Stuttgart a.a.O.). Solche Anlageformen sind aber typischerweise gerade nicht mit einer festen Verzinsung bzw. garantierten Rendite, sondern mit bloßen Gewinnchancen bei entsprechenden Risiken verbunden (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 17.5.2010, 17 U 88/09 m.w.N – bei juris).
Die allgemeine Behauptung der Klägerin, sie hätte die Gelder festverzinslich mit einer Rendite von 4 % angelegt, wenn die Beklagte sie nicht zu der Zeichnung des Zertifikats veranlasst hätte, ist unter den gegebenen Umständen zu pauschal. Das unstreitige Interesse der Klägerin an einer gewissen Rendite macht ihren Vortrag zur festverzinslichen Alternativanlage unplausibel. Es ist durchaus nicht fernliegend, dass die Klägerin ansonsten ihr Kapital ebenfalls in eine entsprechende Anlageform eingebracht hätte, die als solche jeweils nicht risikolos bzw. mit einer festen Renditezusage ausgestattet gewesen wäre (vgl. dazu auch OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 19.11.2010, 17 U 29/10– bei juris).
Wie der BGH mit Urteil vom 24.4.2012 (XI ZR 360/11– bei juris) entschieden hat, kann nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden, dass sich ein zur Verfügung stehender Geldbetrag zumindest in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 4% verzinst.
Aus den dargelegten Gründen scheidet zudem eine Schätzung des Schadens nach § 287 ZPO (vgl. dazu BGH, Urteil vom 8.5.2012, XI ZR 262/10– bei juris) aus, da es vorliegend an hinreichenden Anknüpfungstatsachen für eine solche fehlt.
Zum anderen hat die Berufung der Beklagten Erfolg, als der Klägerin ein Anspruch auf Erstattung der streitig gestellten, im Übrigen ohnehin von Amts wegen auf ihre Schlüssigkeit zu prüfenden vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht in der vom Landgericht zugesprochenen Höhe einer Gebühr von 1,5, sondern lediglich von 1,3 zusteht, d.h. also in einer Höhe von insgesamt 661,16 €.
Der Anspruch folgt hier grundsätzlich aus § 311 bzw. § 280 BGB, da die Beklagte ihre Pflichten gegenüber der Klägerin verletzt hat. Die Einschaltung eines Rechtsanwalts war dabei geboten, da jedenfalls aus Sicht der Klägerin diese bei Geltendmachung der Ansprüche sowie der tatsächlichen Durchsetzung einer Rückabwicklung anwaltlichen Rates bedurfte, handelt es sich doch insofern um einen nicht ganz einfach gelagerten Sachverhalt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 8.11.1994, VI ZR 3/94, NJW 95, 446f). Der Klägerin stand eine eigene außergerichtliche Interessenverfolgung zu, selbst wenn die Beklagte auf Anspruchsschreiben anderer Anleger hin keinen Schadensersatz geleistet haben sollte. Denn die vorgerichtliche anwaltliche Tätigkeit, deren Kosten im Rahmen von Ansprüchen aus Vertragsverletzungen grundsätzlich zu ersetzen sind (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 72. Aufl. 2013, § 249 Rn 57 m.w.N.), war erforderlich und angemessen.
Allerdings besteht der Anspruch nicht in der geltend gemachten und vom Landgericht zugesprochenen Höhe, da nur eine 1,3 Gebühr nach Ziff. 2300 VV-RVG ansetzbar ist. Anhaltspunkte dafür, dass die anwaltliche Tätigkeit umfangreich oder schwierig war (vgl. Anmerkung zu Ziff. 2300 VV-RVG), mithin eine Abweichung von der Regelgebühr von 1,3 (vgl. dazu Winkler, in: Mayer/Kroiß, RVG, 4. Aufl. 2009, § 14 RVG Rn 44) gerechtfertigt wäre, sind nicht dargetan oder sonst ersichtlich. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der konkrete Aufwand für die anwaltliche Tätigkeit im Hinblick auf den Kläger allenfalls von durchschnittlichem Umfang war, da die Kanzlei des Bevollmächtigten des Klägers gerichtsbekannt eine Vielzahl von Verfahren ähnlicher Art - zur selben streitgegenständlichen Anlage - betreibt (vgl. dazu OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 3.11.2010, 19 U 70/10 - bei juris). Angaben dazu, dass gerade das Mandat der Klägerin von überdurchschnittlicher Schwierigkeit war (weil z.B. besondere Vorarbeiten geleistet werden mussten, dazu BGH, Urteil vom 31.10.2006, VI ZR 261/05, beckRS 2006, 14915), fehlen vorliegend.
Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit stehen der Klägerin nach § 291 i.V.m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB zu. Die Zinspflicht nach § 291 BGB ist eine materiellrechtliche Folge der Rechtshängigkeit (Palandt-Grüneberg, BGB, 72. Aufl. 2013, § 291 Rn 1) und setzt lediglich die Fälligkeit und Durchsetzbarkeit des Leistungsanspruchs voraus (Palandt-Grüneberg § 291 Rn 5). Beide Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO und berücksichtigt das Ausmaß des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens der Parteien im Rechtsstreit.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 iVm 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung mangels divergierender Entscheidungen eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 276, 278 BGB
§ 37a WpHG
§ 252 BGB
§ 287 ZPO
§ 246 BGB
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 546 ZPO
§ 280 BGB
§ 14 RVG
§ 291 BGB
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 311 Abs. 2, 3 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 126
BGHZ 74, 103
BB 2006, 1933
NJW 2001, 360
BGHZ 83, 222
WM 2008, 22
NJW-RR 2007, 1692
WM 2007, 593
NJW 95, 446
2 O 140/11
23 U 101/10
23 U 168/10
23 U 331/09
II ZR 294/11
17 U 179/19
XI ZR 586/07
II ZR 141/90
23 U 228/08
6 U 2/10
17 U 88/09
17 U 29/10
XI ZR 360/11
XI ZR 262/10
VI ZR 3/94
19 U 70/10
VI ZR 261/05