Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-04-12, Aktenzeichen I-24 U 160/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0412.I24U160.10.00

Tenor:
Auf die Berufung der Kläger wird das am 19. August 2010 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger in ihrer Verbundenheit als BGB-Gesellschaft 6.223,18 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. Juli 2008 zu zahlen.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrags abzuwenden, es sei denn, die Kläger leisten vorher Sicherheit in gleicher Höhe.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger, die gemeinschaftlich eine Rechtsanwaltskanzlei betreiben, machen Vergütungsansprüche ihrer Sozietät gegen den Beklagten geltend, der sie in einem Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Köln mit seiner Interessenvertretung beauftragt hatte. Der Beklagte beruft sich demgegenüber auf anwaltliche Fehlberatung beim Abschluss eines im Laufe des Berufungsverfahrens geschlossenen Vergleichs. Darüber hinaus verlangt er im Wege der Widerklage Schadensersatz für die von ihm für das Berufungsverfahren an die gegnerischen Rechtsanwälte gezahlte Vergütung und will von den Klägern so gestellt werden, als ob der von ihm geschlossene Vergleich nicht abgeschlossen worden wäre.
Am 6. Oktober 2002 erlitt der Beklagte als Motorradfahrer einen Verkehrsunfall, bei dem er erheblich verletzt wurde. Seine hieraus resultierenden Ansprüche machte er im Verfahren 17 O 183/03 Landgericht Köln geltend. Das Landgericht gab nach mündlicher Verhandlung am 26. April 2007 mit Urteil vom 18. Mai 2007 der Klage teilweise statt und verurteilte den Unfallgegner und seine Haftpflichtversicherung (im Folgenden: Unfallgegner) gesamtschuldnerisch zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 4.124,63 EUR und Schmerzensgeld in Höhe von 20.000,00 EUR. Darüber hinaus stellte das Gericht fest, dass die Unfallgegner verpflichtet seien, dem Beklagten jeden weiteren materiellen und immateriellen Schaden aus dem Unfallereignis in Höhe von 1/3 zu ersetzen. Im Übrigen wies das Landgericht die Klage ab. Der Beklagte beauftragte nach Erhalt einer entsprechenden Deckungszusage durch seine Rechtsschutzversicherung die Kläger mit der Durchführung des Berufungsverfahrens mit dem Ziel einer Heraufsetzung der Haftungsquote seiner Unfallgegner auf insgesamt 2/3. Diese legten Anschlussberufung mit dem Ziel einer Herabsetzung ihrer Haftungsquote auf 20 % ein. Mit Beschluss vom 10. Januar 2008 teilte das Oberlandesgericht Köln (13 U 91/07) mit, dass es beabsichtige, die Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Der Beklagte bat sodann den sachbearbeitenden Kläger S. (im Folgenden: Sachbearbeiter) die bereits in erster Instanz mit den Unfallgegnern geführten Vergleichsgespräche wieder aufzunehmen. Durch Beschluss vom 13. März 2008 stellte das Oberlandesgericht einen Vergleich fest, in dem sich die Unfallgegner verpflichteten, an den Beklagten 60.000,00 EUR zu zahlen. Damit sollten sämtliche Ansprüche des Beklagten aus dem Unfallereignis für Vergangenheit und Zukunft abgegolten sein, soweit nicht ein Übergang auf Sozialversicherungsträger und Krankenversicherer erfolgte. Hinsichtlich der Kosten vereinbarten die Parteien, dass es für die erste Instanz bei der Kostenregelung des angefochtenen Urteils bleiben sollte und die Kosten zweiter Instanz der Beklagte zu tragen hatte. Die Kosten des Vergleichs wurden gegeneinander aufgehoben.
Mit Schreiben vom 7. April 2008 rechneten die Kläger für das Berufungsverfahren eine Vergütung mit einem Gesamtbetrag von 7.346,23 EUR ab. Die Rechtsschutzversicherung des Beklagten teilte mit Schreiben vom 28. Mai 2008 mit, dass sie die volle Kostenübernahme für die durch das Berufungsverfahren angefallenen Kosten im Hinblick auf § 2 Abs. 3 a) ARB 1975 ablehne, und zahlte auf die geltend gemachten Honoraransprüche der Kläger nur einen Teilbetrag von 1.123,05 EUR, wobei sie noch einen Teil der bereits von ihr gezahlten Gerichtskosten in Anrechnung brachte, da sie sich auch insoweit nicht in vollem Umfang als eintrittspflichtig ansah. Mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 30. Mai 2008 wurden die vom Beklagten an die Prozessbevollmächtigten der Unfallgegner zu zahlenden Rechtsanwaltsgebühren auf 4.450,60 EUR festgesetzt. Der Beklagte zahlte hierauf einen Betrag von 3.873,44 EUR, da seine Rechtsschutzversicherung insoweit ebenfalls eine Zahlung verweigerte.
Die Kläger begehren nunmehr aus ihrer Rechnung vom 7. April 2008 Zahlung von weiteren 6.223,18 EUR, da die Rechtsschutzversicherung des Beklagten für diesen Betrag nicht eingetreten ist. Sie haben erstinstanzlich die Auffassung vertreten, die von ihnen geltend gemachte Restvergütung sei berechtigt, da sie dem Beklagten nicht zum Schadensersatz verpflichtet seien. Sie hätten ihre anwaltlichen Pflichten in vollem Umfang erfüllt. Denn sie hätten den Beklagten auf die fehlende Erfolgsaussicht seiner Berufung sowie darauf hingewiesen, dass angesichts der fehlenden Erfolgsaussicht der Rechtsschutzversicherer möglicherweise seine Deckungszusage zurückziehen werde. Auch hätten sie dem Beklagten vom Abschluss des Vergleichs ausdrücklich abgeraten, weil sie die Vergleichssumme im Hinblick auf die Abgeltung des Zukunftsschadens als zu niedrig angesehen hätten. Weitergehende Beratungen hinsichtlich der Deckung der Verfahrenskosten durch die Rechtsschutzversicherung oder Anfragen bei der Rechtsschutzversicherung seien dagegen nicht Gegenstand des Mandats gewesen. Der Beklagte habe den Vergleich dennoch zur Vermeidung eines weiteren Rechtsstreits unbedingt gewollt. Er sei sogar bereit gewesen, sich mit einer Summe von insgesamt 50.000,00 EUR abfinden zu lassen. Auch liege weder eine Pflichtwidrigkeit noch ein ersatzfähiger Schaden des Beklagten vor, weil die im Schreiben vom 28. Mai 2008 geäußerte Ansicht der Rechtsschutzversicherung rechtlich unzutreffend sei. Der Beklagte habe es insoweit schuldhaft unterlassen, gegen seine Rechtsschutzversicherung vorzugehen.
Die Kläger haben erstinstanzlich beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 6.223,18 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. Juli 2008 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend hat er beantragt,
a) ihm jeden weiteren Schaden in Höhe von 1/3 zu ersetzen, der ihm nach dem 26. April 2007 aus dem Verkehrsunfallereignis vom 6. Oktober 2002 entstanden ist oder noch entstehen wird,
b) ihm den gesamten immateriellen Schaden aus dem Unfallereignis vom 6. Oktober 2002 in Höhe von 1/3 zu ersetzen, soweit dieser nach dem 26. April 2007 entstanden ist,
sofern der Gesamtschaden den Betrag von 16.926,21 EUR übersteigt.
Die Kläger haben beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Kläger könnten die mit der Klage geltend gemachte Vergütung nicht verlangen, da diese im Falle pflichtgemäßen Verhaltens der Kläger nicht angefallen wäre. Hilfsweise hat er mit Schadensersatzansprüchen aufgrund anwaltlicher Fehlberatung aufgerechnet. Er hat ausgeführt, dass die Kläger aufgrund der vom Oberlandesgericht Köln angekündigten Zurückweisung der Berufung diese hätten zurücknehmen oder ihn, den Beklagten, zumindest auf sein Kostenrisiko im Falle eines Vergleichs hätten hinweisen müssen. Er hat behauptet, er hätte den Vergleich nicht geschlossen, wenn ihn die Kläger auf die eventuell auf ihn zukommenden Kosten hingewiesen hätten. Aus demselben Grund stünde ihm auch ein Schadensersatzanspruch hinsichtlich der von ihm beglichenen Rechtsanwaltskosten der Unfallgegner zu, die er im Wege der Widerklage geltend macht. Der zugleich geltend gemachte Feststellungsantrag sei gerechtfertigt, da er bei hinreichender Aufklärung über das Kostenrisiko den Vergleich nicht geschlossen hätte. Daher sei er so zu stellen, wie dies nach dem erstinstanzlichen Urteil der Fall gewesen wäre.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage ganz überwiegend stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Beklagten stehe eine Schadensersatzforderung in Höhe der Klageforderung zu, mit der er wirksam die Aufrechnung erklärt habe. Der Sachbearbeiter habe pflichtwidrig gehandelt, indem er den Beklagten vor Abschluss des Vergleichs vom 13. März 2008 nicht hinreichend über das Kostenrisiko beraten habe. Durch diese Pflichtwidrigkeit der Kläger sei dem Beklagten ein Schaden in Höhe der von den Klägern geltend gemachten Vergütung entstanden, da insoweit die Rechtsschutzversicherung eine Zahlung verweigert habe. Dem im Wege der Widerklage geltend gemachten Zahlungsantrag sei ebenfalls stattzugeben, da der Beklagte aufgrund der Pflichtwidrigkeit des Sachbearbeiters auch mit Rechtsanwaltskosten der Unfallgegner belastet worden sei, die ohne den Vergleich durch seine Rechtsschutzversicherung übernommen worden wären. Schließlich hat das Landgericht noch dem Feststellungsantrag des Beklagten überwiegend stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass dem Beklagten ohne Abschluss des Vergleichs nach dem erstinstanzlichen Urteil ein Anspruch auf Ersatz seiner materiellen und immateriellen Zukunftsschäden in Höhe von 1/3 ohne Begrenzung der Höhe nach zugestanden hätte. Dieser Zustand sei wiederherzustellen.
Wegen aller weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil des Landgerichts verwiesen.
Gegen das Urteil haben die Kläger Berufung eingelegt, mit der sie ihr erstinstanzliches Klageziel in vollem Umfang aufrechterhalten. Sie wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Die Kläger beantragen,
das angefochtene Urteil abzuändern und
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die angefochtene Entscheidung.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Kläger hat in der Sache Erfolg. Sie führt zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung.
1.
Die Klage ist zulässig.
Insbesondere sind die Kläger zur Prozessführung befugt. Es ist im Hinblick auf die in der Berufungsbegründung vorgenommene Klarstellung davon auszugehen, dass Kläger die drei Gesellschafter der Rechtsanwaltssozietät G. und Kollegen sind. Diese handeln in zulässiger gewillkürter Prozessstandschaft für die Sozietät.
2.
Die Klage ist auch begründet. Der Sozietät der Kläger steht der geltend gemachte Honoraranspruch in Höhe von 6.223,18 EUR gem. §§ 611, 612 Abs. 1 BGB i.V.m. dem RVG zu.
a) Aktiv legitimiert ist die Sozietät der Kläger. Denn es ist - wie in der Regel - von einem Gesamtmandat des Beklagten gegenüber der Sozietät auszugehen. In diesen Fällen steht die Honorarforderung der Sozietät nicht deren Mitgliedern als Gesamtgläubigern nach § 428 BGB zu, sondern gehört zum Vermögen der bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft der Sozietätsanwälte (§ 718 BGB) und steht diesen gem. § 719 BGB zur gesamten Hand zu (BGH NJW 1996, 2859; vgl. auch Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Aufl., Rn. 876).
Die Kläger haben in der Berufung ihren Antrag dieser Rechtslage angepasst, indem sie Zahlung an sich in ihrer Verbundenheit als BGB-Gesellschaft verlangen.
b) Die Sozietät hat aufgrund der anwaltlichen Beratung und Vertretung des Beklagten im Berufungsverfahren vor dem OLG Köln einen Honoraranspruch in der geltend gemachten Höhe erlangt.
aa) Der Beklagte hat mit der Sozietät der Kläger einen Anwaltsdienstvertrag gem. §§ 611, 675 Abs. 1 BGB geschlossen, der sich auf die Beratung und Vertretung des Beklagten im Berufungsverfahren bezog. Unerheblich ist insoweit, ob den Klägern eine Schlechtleistung im Rahmen des Dienstvertrags vorzuwerfen ist. Denn der anwaltliche Vergütungsanspruch kann zumindest in Fällen fahrlässiger Pflichtverletzung, sei sie auch grober Art, grundsätzlich nicht wegen mangelhafter Dienstleistung gekürzt werden oder wegfallen, weil das Dienstvertragsrecht keine Gewährleistungsregelung kennt (BGH NJW 2004, 2817; Senat, Beck RS 2011, 01252; FamRZ 2009, 2029 m.w.N.). Dies gilt auch im Streitfall. Denn eine vorsätzliche Schlechtleistung der Kläger ist weder ersichtlich noch wird sie vom Beklagten behauptet.
bb) Es ist mit dem Landgericht davon auszugehen, dass der Honoraranspruch der Sozietät der Höhe nach zutreffend berechnet ist. Auch der Beklagte erhebt hiergegen keine Einwendungen.
Die Sozietät ist nicht verpflichtet, von ihrer Gesamtforderung von 7.346,23 EUR einen höheren Betrag als die von der Rechtsschutzversicherung an sie ausgezahlten 1.123,05 EUR in Abzug zu bringen. Soweit die Rechtsschutzversicherung des Beklagten im Schreiben vom 28. Mai 2008 einen Betrag von 3.109,42 EUR brutto als erstattungsfähig angenommen hat, hiervon aber ihrer Ansicht nach überbezahlte Gerichtskosten in Höhe von 1.986,37 EUR (2.624,00 EUR - 637,63 EUR, vgl. Schreiben der Versicherung vom 28. Mai 2008) abgezogen hat, mindert dies den Vergütungsanspruch der Sozietät gegen den Beklagten nicht. Denn der Abzug von als Vorschuss überwiesenen Gerichtskosten betrifft nur das Verhältnis zwischen Rechtsschutzversicherer und Beklagtem, nämlich zu der Frage, inwieweit die Rechtsschutzversicherung gegenüber dem Beklagten zur Deckung verpflichtet ist. Die Sozietät der Kläger hat die von der Rechtsschutzversicherung vereinnahmten Gerichtskosten lediglich für Rechnung des Beklagten weitergeleitet.
Der Vergütungsanspruch der Sozietät wird auch durch etwaige Rückforderungsansprüche des Beklagten oder seiner Rechtsschutzversicherung gegenüber der Gerichtskasse nicht geschmälert. Aus der Akte zum Verfahren 17 O 183/03 LG Köln (dort Bl. XV R), ergibt sich zwar ein Gerichtskostenüberschuss des hiesigen Beklagten in Höhe von 1.219,75 EUR. Allerdings besteht keine Berechtigung der Sozietät, etwaige überschüssige Gerichtskosten zurückzufordern und auf ihre Vergütungsansprüche zu verrechnen. Denn Kostenerstattungsansprüche des Versicherungsnehmers einer Rechtsschutzversicherung gehen auf den Rechtsschutzversicherer über, der vertragsgemäß Leistungen an den Versicherungsnehmer erbringt (§ 67 Abs. 1 S. 1 VVG a.F., Art. 1 Abs. 2 EGVVG, § 20 Abs. 2 ARB 1975). Der kraft Gesetzes eintretende Rechtsübergang erfolgt in dem Zeitpunkt, in dem der Kostenerstattungsanspruch entsteht (vgl. Senat VersR 2010, 1031; VersR 2008, 1347; NJW-RR 2005, 1155).
c) Der Honoraranspruch der Sozietät der Kläger ist auch nicht gemäß § 389 BGB aufgrund der Aufrechnung des Beklagten mit Schadensersatzansprüchen untergegangen.
Der Beklagte hat zwar mit seiner Klageerwiderung vom 3. März 2009 die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen erklärt. Es besteht jedoch kein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch gem. § 280 Abs. 1 BGB, weil nicht festgestellt werden kann, dass dem Beklagten aus der unzureichenden anwaltlichen Beratung durch die Kläger ein Schaden entstanden ist.
aa) Allerdings ist das Landgericht im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die Kläger ihre Pflichten aus dem Mandatsverhältnis mit dem Beklagten in objektiver Hinsicht verletzt haben. Die Kläger waren dem Beklagten gegenüber zur anwaltlichen Beratung und Vertretung im Berufungsverfahren verpflichtet. Diese Pflichten haben sie dadurch verletzt, dass sie den Beklagten vor Abschluss des Vergleichs vom 13. März 2008 nicht darauf hingewiesen haben, dass die Rechtsschutzversicherung des Beklagten sich aufgrund der im Vergleich getroffenen Kostenregelung auf § 2 Abs. 3 a) Alt. 1 ARB 1975 berufen und zumindest teilweise den Versicherungsschutz für das Berufungsverfahren versagen könnte.
(1) Der Rechtsanwalt ist aufgrund des Anwaltsvertrags in den Grenzen des ihm erteilten Mandats (BGH MDR 1998, 1378; MDR 1996, 2648; Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rn. 482 m.w.N.) verpflichtet, die Interessen seines Mandanten nach jeder Richtung und umfassend wahrzunehmen und Schädigungen seines Auftraggebers, mag deren Möglichkeit auch nur von einem Rechtskundigen vorausgesehen werden können, zu vermeiden. Soweit der Mandant nicht eindeutig zu erkennen gibt, dass er des Rates nur in einer bestimmten Richtung bedarf, ist der Rechtsanwalt zur allgemeinen, umfassenden und möglichst erschöpfenden Belehrung des Auftraggebers verpflichtet. In den Grenzen des Mandats hat er dem Mandanten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziel zu führen geeignet sind, und Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche voraussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat er dem Auftraggeber den sichersten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären, damit der Mandant zu einer sachgerechte Entscheidung in der Lage ist (BGH WM 1993, 1376; WM 2007, 419, NJW 2007, 2485; WM 2008, 1560).
Erwägt der Mandant den Abschluss eines Vergleichs, muss der Rechtsanwalt ihm dessen Vor- und Nachteile darlegen. Dies gilt in besonderem Maße wenn es sich - wie im Streitfall - um einen Abfindungsvergleich handelt (BGH NJW 2010, 1357; WM 2000, 1353). Der Anwalt hat vor Abschluss des Vergleichs alle damit zusammenhängenden Vor- und Nachteile so gewissenhaft zu bedenken, wie es ihm aufgrund seiner Informationen, Kenntnisse und Erfahrungen vorausschauend möglich ist (Senat, OLGR Düsseldorf 2004, 79). Er hat von einem Vergleich abzuraten, wenn er für die von ihm vertretene Partei eine unangemessene Benachteiligung darstellt und insbesondere begründete Aussicht besteht, im Falle einer streitigen Entscheidung ein wesentlich günstigeres Ergebnis zu erzielen (BGH NJW 2010, 1357, NJW-RR 1996, 567, 568; NJW 1993, 1325, 1328).
(2) Diese Pflichten haben die Kläger verletzt, indem sie den rechtsschutzversicherten Beklagten nicht auf das bei Abschluss des Vergleichs bestehende Kostenrisiko hingewiesen haben.
(a) Nach der Kostenregelung des Vergleichs hatte der Beklagte sämtliche Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Angesichts dieser Regelung bestand die Gefahr, dass seine Rechtsschutzversicherung sich auf § 2 Abs. 3 a) Alt. 1 ARB 1975 berufen und zumindest teilweise die Kostenübernahme ablehnen würde.
Denn nach § 2 Abs. 3 a) Alt. 1 ARB 1975 trägt der Versicherer nicht die Kosten, die aufgrund einer gütlichen Erledigung, insbesondere eines Vergleichs, nicht dem Verhältnis des Obsiegens zum Unterliegen entsprechen. Die Regelung ist nach der Rechtsprechung (BGH VersR 1977, 809; NJW 1982, 1103) formal nach ihrem Wortlaut auszulegen. Danach soll sich die Verpflichtung des Rechtsschutzversicherers Kosten zu tragen, danach richten, ob und inwieweit der Versicherungsnehmer bei der gütlichen Erledigung, insbesondere dem Vergleich, durchgedrungen ist oder nicht. Das Ergebnis, das jede Partei durch den Vergleich erzielt hat, soll so gewertet werden, als ob sie bei einem Urteil entsprechenden Inhalts obsiegt hätte oder unterlegen wäre. Die Vorschrift bezweckt, Kosten von der Erstattungspflicht des Versicherers auszunehmen, deren Übernahme der Versicherungsnehmer zugesteht, um vom Gegner Zugeständnisse in der Hauptsache zu erhalten. Danach hat der hypothetische Ausgang des Prozesses außer Betracht zu bleiben (vgl. zu der nahezu inhaltsgleichen Regelung des § 5 Abs. 3 b) ARB 2000 und ARB 2008 auch Prölss/Martin/Armbrüster, VVG, 28. Aufl., ARB 2008/II § 5 Rn. 51; Harbauer/Bauer, Rechtsschutzversicherung, 8. Aufl., § 5 ARB 2000 Rn. 192).
Bei dieser formalen Betrachtung war damit zu rechnen, dass die Rechtsschutzversicherung des Beklagten zumindest teilweise die Übernahme der Kosten des Berufungsverfahrens ablehnen würde.
Denn unabhängig davon, ob der Berechnung der Versicherung im Übrigen zu folgen ist, war ein Obsiegen des Beklagten im Sinne von § 2 Abs. 3 a) 1. Alt. ARB 1975 jedenfalls im Hinblick auf die Anschlussberufung anzunehmen, auf deren Durchführung die Unfallgegner mit dem Vergleichsabschluss verzichtet hatten. Der Wert der Anschlussberufung, der nach dem Beschluss des Oberlandesgerichts Köln 12.983,17 EUR betrug, hätte danach ins Verhältnis zum Streitwert der Berufung von 79.241,12 EUR gesetzt werden müssen. Dies gilt unabhängig von den Erfolgsaussichten der Anschlussberufung und unabhängig davon, wie eine Kostenentscheidung über die Anschlussberufung im Falle der Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO oder der Rücknahme der Berufung durch den Beklagten ausgefallen wäre. Auch ist unerheblich, ob der Rechtsschutzversicherung im Falle der streitigen Entscheidung höhere Kosten entstanden wären.
Wegen der durch die Unfallgegner eingelegten Anschlussberufung hat der Beklagte bei dem abgeschlossenen Vergleich zumindest in Höhe von 16,4 % im Sinne von § 2 Abs. 3 a) Alt. 1 ARB 1975 "obsiegt". Für den Beklagten bestand damit bei Verfahrenskosten von insgesamt 13.108,83 EUR (1.312,00 EUR Gerichtskosten bei einem Streitwert bis zu 80.000 EUR, durch Vergleich auf 2-fache Gebühr ermäßigt (KV 1422), 7.346,23 EUR Anwaltskosten Kläger, 4.450,60 EUR Anwaltskosten Beklagte) das Risiko, dass die Versicherung mindestens 2.149,85 EUR (16, 4 % von 13.108,83 EUR) nicht übernehmen würde.
(b) Der Sachbearbeiter war im Rahmen einer ordnungsgemäßen Beratung verpflichtet, den Beklagten vor Abschluss des Vergleichs auf dieses konkrete Kostenrisiko hinzuweisen.
Zwar ist ein Rechtsanwalt grundsätzlich nicht verpflichtet, den Auftraggeber von sich aus über die anfallenden Kosten aufzuklären. Von diesem Grundsatz gibt es allerdings Ausnahmen, nämlich dann, wenn aufgrund besonderer Umstände ein Aufklärungsbedürfnis des Mandanten anzunehmen ist. So darf, wenn der Auftraggeber den Rechtsanwalt über das Bestehen einer Rechtsschutzversicherung informiert hat, der Rechtsanwalt regelmäßig vor der Kostenzusage des Versicherers nur dann Klage erheben, wenn der Mandant ihn damit ausdrücklich beauftragt und dieser weiß, dass er damit Gefahr läuft, die Kosten des Rechtsstreits selber zu tragen (Senat VersR 2010, 1503; OLG Nürnberg NJW-RR 1989, 1370). Auch darf der Mandant erwarten, dass der Rechtsanwalt ihn ungefragt über nicht gedeckte Honoraransprüche aufklärt, wenn der Mandant Versicherungsnehmer einer Rechtsschutzversicherung und dies dem Rechtsanwalt bekannt ist (Senat OLGR Düsseldorf 2008, 817; NJW 2000, 1650).
Deshalb hat ein Rechtsanwalt, dem das Bestehen einer Deckungszusage der Rechtsschutzversicherung bekannt ist, seinen Mandanten darauf hinzuweisen, dass aufgrund einer bestimmten im Vergleich beabsichtigten Kostenregelung die Gefahr besteht, dass die Versicherung sich auf die Ausschlussklausel des § 2 Abs. 3 a) Alt. 1 ARB 1975 beruft, die im Übrigen auch in den späteren Fassungen der ARB nahezu inhaltsgleich enthalten ist.
Eine entsprechende Pflicht der Kläger bestand auch im Streitfall. Der Sachbearbeiter wusste, dass der Beklagte rechtsschutzversichert war und darüber hinaus den Rechtsstreit nur durchführen wollte, wenn die Kosten von der Rechtsschutzversicherung übernommen würden. Die Kläger sind im Übrigen auch im Auftrage und Interesse des Beklagten gegenüber dessen Rechtsschutzversicherung tätig geworden. Ihre dies leugnende Behauptung ist schon dadurch widerlegt, dass sie bereits vor Erteilung der Prozessvollmacht durch den Beklagten die Deckungszusage für das Berufungsverfahren eingeholt haben (vgl. Schreiben der Kläger vom 1. Juni 2007, Antwort der Rechtsschutzversicherung vom 15. Juni 2007). Des Weiteren haben sie wegen Kosten für das Berufungsverfahren und den Vergleich ausweislich der von den Parteien vorgelegten Schriftsätze mit dem Versicherer korrespondiert. Auch hat dieser seine Abrechnung vom 28. Mai 2008 an die Sozietät übersandt. Schließlich hat der Sachbearbeiter in seiner persönlichen Anhörung vor dem Landgericht in der öffentlichen Sitzung vom 10. August 2009 (Protokoll S. 4) erklärt, dass er dem Beklagten geraten habe, mit der Berufungsrücknahme zu warten, da nicht klar sei, wie sich die Rechtsschutzversicherung bei einer Rücknahme verhalten werde.
Demgegenüber lässt die Tatsache, dass der Beklagte nach Abschluss des Vergleichs persönlich zu seiner Rechtsschutzversicherung Kontakt aufgenommen hat, um bestehende Unstimmigkeiten zu klären, nicht den Rückschluss darauf zu, dass die Kläger insoweit keinerlei Pflichten trafen. Dem entsprechenden Beweisantritt der Kläger war entgegen der Ansicht der Berufung nicht nachzugehen.
Der pauschalen Behauptung der Kläger, die erstinstanzliche Rechtsanwältin des Beklagten habe seine Interessen gegenüber der Rechtsschutzversicherung wahrgenommen, ist aus den zuvor dargelegten Gründen ebenfalls nicht weiter nachzugehen. Im Übrigen wären auch in diesem Fall die Kläger aufgrund ihrer Kenntnis vom Vorliegen einer Rechtsschutzversicherung und aufgrund ihres vorherigen Verhaltens verpflichtet gewesen, auf das konkrete Kostenrisiko des Beklagten hinzuweisen.
(c) Dass eine dieser Rechtslage entsprechende Aufklärung des Beklagten durch die Kläger nicht stattgefunden hat, steht für den Senat fest (§ 286 ZPO).
Aus den Angaben des Sachbearbeiters in der öffentlichen Sitzung vom 10. August 2009 (Protokoll S. 5) geht hervor, dass er den Beklagten über mögliche Auswirkungen der über die Kosten des Berufungsverfahrens getroffenen Vergleichsregelungen im Hinblick auf § 2 Abs. 3 a) Alt. 1 ARB 1975 nicht aufgeklärt hat. Der Sachbearbeiter hat dies damit begründet, dass seiner Ansicht nach aufgrund der materiellen Rechtslage der Beklagte ohnehin die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen gehabt habe. Dies zeigt deutlich, dass der Sachbearbeiter die kostenmäßigen Auswirkungen der Anschlussberufung nicht ausreichend erwogen hat und dass ihm das Verständnis von Rechtsprechung und Literatur des § 2 Abs. 3 a) Alt. 1 ARB 1975, wonach es für die Übernahme der Verfahrenskosten auf die materiellen Erfolgsaussichten gerade nicht ankommt, nicht geläufig war.
Die Angabe des Klägers, es sei ausdrücklich besprochen worden, dass es im Falle eines Vergleichs unsicher sei, welche Kosten die Rechtsschutzversicherung übernehmen werde, bezog sich dagegen nicht auf das konkrete aufgrund der Regelung des § 2 Abs. 3 a) Alt. 1 ARB 1975 bestehende Risiko, sondern nur auf die nach Ansicht des Sachbearbeiters bestehende Möglichkeit, dass die Versicherung mangels Erfolgsaussicht die Deckungszusage zurückziehen könne.
(3) Eine Pflichtwidrigkeit der Kläger scheidet auch nicht deswegen aus, weil der Beklagte die Kläger zum Abschluss des Vergleichs angewiesen hat. Soweit die Kläger vortragen, sie hätten vom Vergleichsabschluss abgeraten, da ihnen die Abfindungssumme zu niedrig erschien, der Beklagte habe sie aber dennoch angewiesen, den Vergleich abzuschließen, ist dies unerheblich. Denn der Beklagte konnte keine bindende eigenverantwortliche Weisung erteilen, weil er nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden war. Eine Weisung des Mandanten ist nur dann maßgeblich, wenn der Mandant vom Rechtsanwalt über alle Folgen dieser Weisung ordnungsgemäß aufgeklärt wurde (vgl. Senat, GI aktuell 2010, 47 Rn. 91). Hier fehlte es jedoch an der Aufklärung über die konkreten Kostenfolgen.
bb) Die Kläger haben die objektive Pflichtverletzung auch zu vertreten. Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, dass die Kenntnis vom Inhalt und von den Auswirkungen der Regelungen des § 2 Abs. 3 a) ARB 1975 bei einem Rechtsanwalt vorauszusetzen sei. Die Kläger stellen dies nicht in Abrede. Sonstige Umstände, die sie gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB entlasten würden, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
cc) Es kann jedoch nicht festgestellt werden, dass die Pflichtverletzung der Kläger einen Schaden des Beklagten verursacht hat. Denn es ist nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sich die Vermögenslage des Beklagten bei Durchführung des Rechtsstreits insgesamt günstiger entwickelt hätte, als dies bei Abschluss des Vergleichs der Fall gewesen wäre (vgl. BGH, NJW 2010, 1357).
(1) Allerdings ist davon auszugehen, dass die persönliche Haftung des Beklagten für die Kosten des Berufungsverfahrens adäquat kausal durch das Unterlassen der ordnungsgemäßen Beratung über das mit dem Vergleichsabschluss verbundene Kostenrisiko begründet worden ist.
(a) Denn es ist zu vermuten, dass der Beklagte bei pflichtgemäßer Beratung über das Kostenrisiko den Vergleich nicht abgeschlossen hätte.
Wird dem Anwalt eine Unterlassung - hier: fehlende Beratung zum Kostenrisiko eines Vergleichs - vorgeworfen, muss untersucht werden, wie die Dinge abgelaufen wären, wenn der Anwalt die versäumte Handlung pflichtgemäß vorgenommen hätte. Es kommt also darauf an, wie der Mandant sich bei pflichtgemäßem Verhalten des Anwalts verhalten hätte (BGH NJW 1990, 2128, 2129; Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rn. 991). Die Feststellung, ob infolge der Pflichtverletzung ein Schaden entstanden ist, gehört zur haftungsausfüllenden Kausalität. Der Beweis, dass die Vertragsverletzung zum Schaden geführt hat, ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 2005, 3071 m.w.N.), der der Senat folgt (vgl. nur Beck RS 2010, 27740 und bei juris m.w.N.) unter Heranziehung des § 287 Abs. 1 ZPO zu beurteilen. Demgegenüber entfällt ein Schadensersatzanspruch, wenn die schadensbegründende Handlung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für den konkret geltend gemachten Schaden nicht ursächlich geworden ist (vgl. Senat, OLGR Düsseldorf 2002, 376; NJOZ 2010, 846 und bei juris).
Dabei obliegt der Beweis für den Ursachenzusammenhang zwischen der Pflichtwidrigkeit und dem Schaden nach allgemeinen Regeln demjenigen, der Schadensersatz verlangt. Für die Verletzung von Beratungspflichten im Rahmen von Anwaltsverträgen besteht jedoch die Vermutung aufklärungsgemäßen Verhaltens (BGHZ 123, 311; NJW 2010, 1357). Danach ist bei Fehlen anderer Anhaltspunkte davon auszugehen, dass der Mandant bei pflichtgemäßer Beratung des Anwalts dessen Hinweisen gefolgt wäre, sofern für ihn bei vernünftiger Betrachtungsweise aus damaliger Sicht nur eine Entscheidung nahe gelegen hätte (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 69. Auflage, § 280 Rn. 39). Die Vermutung, dass der Mandant dem Vorschlag des Anwalts, von einem Vergleichsschluss abzusehen, gefolgt wäre, greift insbesondere ein, wenn die begründete Aussicht besteht, im Falle einer streitigen Entscheidung ein wesentlich günstigeres Ergebnis zu erzielen (BGH NJW 2010, 1357).
Dies gilt auch im Streitfall. Im Rahmen einer pflichtgemäßen Beratung hatte der Sachbearbeiter dem Beklagten den sichersten Weg aufzuzeigen und zu einer Berufungsrücknahme zu raten. Denn nach dem Hinweisbeschluss des OLG Köln vom 10. Januar 2008 und einem nachfolgenden Telefonat des Sachbearbeiters mit dem dortigen Berichterstatter am 15. Februar 2008 hatte der Sachbearbeiter im Falle der streitigen Entscheidung mit der Möglichkeit der Verschlechterung ernsthaft zu rechnen. Aus dem Beschluss des OLG Köln geht hervor, dass nach dessen Ansicht die erstinstanzliche Entscheidung für den Beklagten günstig ausgefallen war. Dies hat auch der Berichterstatter in dem nachfolgenden Telefonat mit dem Sachbearbeiter bestätigt und im Hinblick auf die Möglichkeit eines Erfolges der Anschlussberufung die Rücknahme der Berufung nahe gelegt. Danach hätte der Sachbearbeiter dem Beklagten zu einer Berufungsrücknahme raten müssen. Denn diese hätte zur Folge gehabt, dass die Anschlussberufung gem. § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung verloren hätte und eine Schlechterstellung des Beklagten im Hinblick auf seine Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche vermieden worden wäre. Auch hätte die Rechtsschutzversicherung des Beklagten in diesem Fall die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten für die Anschlussberufung übernommen. Dazu war sie auf Grund ihrer Deckungszusage verpflichtet.
Soweit die Kläger sich demgegenüber darauf berufen, es sei zu befürchten gewesen, dass die Rechtsschutzversicherung im Falle der Berufungsrücknahme die erteilte Deckungszusage zurückziehen werde, ist dies nicht nachzuvollziehen. Denn die Rechtsschutzversicherung war an die für die Durchführung des Berufungsverfahrens erteilte Deckungszusage gebunden. Die Versagung der Deckungszusage mangels Erfolgsaussicht ist dem Versicherungsnehmer nach § 17 Abs. 1 S. 2 ARB 1975 unverzüglich mitzuteilen. Geschieht dies nicht, ist es dem Versicherungsnehmer grundsätzlich verwehrt, sich auf die mangelnde Erfolgsaussicht zu berufen (BGH r + s 2003, 363; OLG Düsseldorf NVersZ 2001, 184; Harbauer/Bauer, Rechtsschutzversicherung, 8. Aufl., Vorbem. zu § 18 Rn. 8 ARB 2000). Ein Verlust des zunächst erteilten Versicherungsschutzes kann dagegen nur im Fall des § 15 ARB 1975 eintreten, wenn der Versicherungsnehmer vorsätzlich bestehende Obliegenheiten, wie insbesondere die zur vollständigen und wahrheitsgemäßen Unterrichtung des Versicherers, verletzt. Dafür war hier nichts ersichtlich
Da somit allein eine Berufungsrücknahme als für den Beklagten naheliegende Entscheidung in Betracht kam, sind die Voraussetzungen einer Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben.
(b) Es ist den Klägern auch nicht gelungen, diese Vermutung durch die von ihnen behaupteten und bewiesenen Tatsachen zu entkräften. Denn es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte den Vergleich unbedingt wollte und ihn auch im Falle der Kenntnis vom Kostenrisiko abgeschlossen hätte.
Die Kläger haben insbesondere nicht zu beweisen vermocht, dass der Beklagte sich auch auf eine Abfindungssumme von 50.000,00 EUR verglichen hätte. Denn eine entsprechende Bereitschaft des Beklagten ergibt sich weder aus der informatorischen Anhörung der Parteien, den Aussagen der Zeugen noch aus der vorgelegten Korrespondenz. Insoweit wird zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen. Zwar wurde zwischen den Parteien in erster Instanz vor dem Landgericht Köln zunächst ein Abfindungsbetrag von 50.000,00 EUR erörtert. Der erstinstanzliche gerichtliche Vergleichsvorschlag belief sich jedoch bereits auf eine Abfindungssumme von 60.000,00 EUR und wurde vom Beklagten abgelehnt. Dass der Beklagte danach noch einmal Bereitschaft erkennen ließ, sich auch auf eine niedrigere Summe einzulassen, ist nicht ersichtlich und ergibt sich insbesondere auch nicht aus dem Schreiben der Kläger vom 27. Februar 2008.
Auch ist die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht aufgrund des Umstands entkräftet, dass der Beklagte ein starkes Interesse daran hatte, durch den Vergleich und die damit verbundene Kapitalisierung seiner Feststellungsansprüche einen weiteren Rechtsstreit über die Zukunftsschäden zu vermeiden. Zwar ist nach der Beweisaufnahme davon auszugehen, dass dem Beklagten zur Vermeidung eines weiteren Prozesses sehr stark an dem Vergleich gelegen war. Dies hat er gegenüber dem Landgericht offen eingeräumt. Andererseits hat er aber den die Sache bearbeitenden Kläger bereits bei der ersten Unterredung darauf hingewiesen, dass es für ihn wesentlich sei, keine Prozesskosten tragen zu müssen. Dies hat auch der Sachbearbeiter in seiner informatorischen Anhörung bestätigt. Zudem hat der Sachbearbeiter erklärt, er wisse, dass der Beklagte auch deshalb einen Vergleich gewollt habe, weil er die Kosten des Vergleichs im Verfahren vor dem Oberlandesgericht mit erledigt sehen wollte. Auch hieran zeigt sich ein ganz erhebliches Interesse des Beklagten, nicht mit Prozesskosten belastet zu werden, sei es auch nur mit den auf die Anschlussberufung entfallenden Kosten.
(2) Es kann jedoch nicht festgestellt werden, dass dem Beklagten aus dem Abschluss des Vergleichs ein Schaden im Sinne einer Verschlechterung seiner Gesamtvermögenslage entstanden ist.
Entgegen der Ansicht des Beklagten sind insoweit objektive Kriterien anzulegen. Es kommt also nicht darauf an, was dem Beklagten die Abgeltung seiner Schäden wert war. Vielmehr beurteilt sich die Frage, ob und in welchem Umfang ein nach §§ 249 ff. BGB zu ersetzender Schaden vorliegt, grundsätzlich nach einem rechnerischen Vergleich der durch das schädigende Ereignis bewirkten Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenen Umstand eingetreten wäre (BGH NJW 2008, 440, 442; NJW 2001, 673, 674 m.w.N.). Der haftpflichtige Rechtsanwalt hat den Mandanten vermögensmäßig so zu stellen, wie dieser bei pflichtgemäßem Verhalten des Beraters stünde (BGH NJW 2001, 673, 674; NJW-RR 1990, 1241, 1244; NJW 1995 449, 451). Beruft sich der Mandant darauf, einen nachteiligen Vergleich aufgrund einer pflichtwidrigen Beratung geschlossen zu haben, kann er verlangen, so gestellt zu werden als hätte er die Vereinbarung nicht geschlossen. Zur Beurteilung, ob und in welcher Höhe in dem Vergleich ein Schaden liegt, sind die Vor- und Nachteile, welche die Vereinbarung mit sich gebracht hat, in den erforderlichen "Gesamtvermögensvergleich" einzustellen (BGH NJW 2005, 3275, 3276; NJW 2010, 1357 Rn. 14 ff.). Dabei soll ein Geschädigter grundsätzlich im Wege des Schadensersatzes nicht mehr erhalten als dasjenige, was er nach der materiellen Rechtslage hätte verlangen können (BGH NJW 2008, 440, 442).
Aufgrund des Vergleichsabschlusses ist der Beklagte mit Gerichts- und Anwaltskosten für das Berufungsverfahren in Höhe von insgesamt 10.769,96 EUR belastet. Die von ihm zu tragenden Gerichtskosten betragen 674,37 EUR. Dies ergibt sich aus einem Betrag von 1.312,00 EUR Gerichtskosten bei einem Streitwert bis zu 80.000,00 EUR, der durch den Vergleich auf die 2-fache Gebühr ermäßigt wurde (KV 1422), abzüglich von der Rechtsschutzversicherung übernommenen Gerichtskosten in Höhe von 637,63 EUR (vgl. Mitteilung der Rechtsschutzversicherung vom 28. Mai 2008). Hinzu kommen die nicht von der Rechtsschutzversicherung übernommenen Kosten der Kläger in Höhe von 6.223,18 EUR sowie die nicht übernommenen Anwaltskosten der Unfallgegner in Höhe von 3.872,41 EUR. Dagegen hat der Beklagte aufgrund des Vergleichs zur Abgeltung seiner materiellen und immateriellen Zukunftsschäden einen Betrag von 27.021,80 EUR erlangt. Dieser Betrag errechnet sich aus der Vergleichssumme von 60.000,00 EUR, von der der ihm bereits aufgrund des erstinstanzlichen Urteils zugesprochene Schadensersatz- und Schmerzensgeldbetrag zuzüglich der bis zum Vergleichszeitpunkt aufgelaufenen Zinsen in Höhe von 32.978,20 EUR (vgl. Forderungsaufstellung der Kläger) abzuziehen ist. Damit steht dem Beklagten aus dem Vergleich eine Summe von 16.251,84 EUR zur Verfügung.
Der Senat kann nicht feststellen, dass der Beklagte ohne den Vergleich jemals eine höhere Summe erhalten hätte. Dies käme unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Beklagte nur in Höhe von 1/3 der entstandenen Schäden Ersatz und auch nur unter Berücksichtigung eines entsprechenden Mitverschuldensanteils Schmerzensgeld verlangen kann, nämlich nur dann in Betracht, wenn dem Beklagten wegen seiner durch den Vergleich abgefundenen Zukunftsschäden noch Ansprüche in Höhe eines Betrags, der 48.755,52 EUR (16.251,84 EUR x 3) übersteigt, entstehen würden. Davon kann nicht ausgegangen werden.
Zwar genügt nach § 287 ZPO eine deutlich überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit, dass ein Schaden entstanden sei, für die richterliche Überzeugungsbildung (vgl. BGH, NJW 2002, 292; NJW 2004, 444, 445). Dabei ist in die Betrachtung grundsätzlich die gesamte Schadensentwicklung bis zum prozessual spätestens möglichen Zeitpunkt, nämlich dem der letzten mündlichen Verhandlung in den Tatsacheninstanzen einzubeziehen (BGH NJW 2004, 444, 445; NJW 1996 2652; NJW 1998, 810; Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rn. 1088). Dagegen sind künftige Entwicklungen nur zu berücksichtigen, wenn sie aufgrund der vorgetragenen Tatsachen mit einer für die Anwendung von § 287 ZPO ausreichenden Wahrscheinlichkeit festgestellt werden können (BGH NJW 1998, 810; NJW 2004, 444, 445).
Auch unter Berücksichtigung der Beweiserleichterung des § 287 ZPO vermag der Senat jedoch nicht festzustellen, dass der zukünftige materielle Schaden sowie die Schmerzensgeldansprüche des Beklagten den Betrag von 48.755,52 EUR mit überwiegender Wahrscheinlichkeit übersteigen werden. Im damaligen Schadensersatzprozess hat das Landgericht Köln den Schaden des Beklagten sowie das ihm zustehende Schmerzensgeld bereits insgesamt mit einer Summe von 72.373,89 EUR (24.124,63 EUR x 3) bemessen. Dass darüber hinaus noch erhebliche weitere Ansprüche des Beklagten entstehen werden, ist nicht ersichtlich. Dabei ist zu berücksichtigen, dass auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergehende Ansprüche nicht von dem am 13. März 2008 geschlossenen Vergleich erfasst sind. Zudem sind von dem Betrag von 32.978,20 EUR sämtliche bis zum Tag der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Köln am 26. April 2007 bekannten materiellen und immateriellen Schäden auch für die Zukunft umfasst. Hierzu gehören nicht nur alle bis dahin eingetretenen Verletzungsfolgen, sondern auch die zu diesem Zeitpunkt vorhersehbaren Folgen (Dauerschäden). Dazu zählen auch die Ängste und Befürchtungen des Beklagten, spätere Verletzungsfolgen könnten noch auftreten. Ausweislich des medizinischen Gutachtens des Sachverständigen Dr. L. vom 27. November 2006 (17 O 183/03 Landgericht Köln) lag bei dem Beklagten bereits zum Begutachtungszeitpunkt aufgrund der erlittenen Verletzungen insbesondere eine Einschränkung der Beweglichkeit und ein hochgradiger Verschleiß des Kniegelenks vor. Auch ging der Sachverständige in seinem Gutachten davon aus, dass voraussichtlich auf Dauer eine Einschränkung der Erwerbsfähigkeit in Höhe von 30 % gegeben sein werde. Diese Umstände sind ebenso wie die Aussicht auf eine weitere notwendige Operation (vgl. hierzu auch S. 5 des Hinweisbeschlusses des OLG Köln vom 10. Januar 2008) und die dauerhaft bestehenden Schmerzen des Beklagten bereits abgegolten.
Demgegenüber ist für weitere erhebliche Zukunftsschäden, die noch eine Größenordnung von 2/3 aller bereits abgegoltenen Schäden erreichen müssten, nichts ersichtlich. Dies gilt insbesondere auch im Hinblick auf die Befürchtung einer weiteren Verminderung der Erwerbsfähigkeit des Beklagten. Denn zukünftig werden nach der Einschätzung des Sachverständigen entweder die operative Versteifung des linken Kniegelenks oder aber der prothetische Ersatz des linken Kniegelenks des Beklagten erforderlich werden. Dabei ist bei günstigem Ergebnis eines totalprothetischen Ersatzes des linken Kniegelenks sogar eine Verbesserung der Beweglichkeit des Kniegelenks zu erreichen (S. 15 des Gutachtens). Hieraus wird ersichtlich, dass nicht von der überwiegenden Wahrscheinlichkeit einer weiteren Einschränkung der Erwerbsfähigkeit ausgegangen werden kann. Auch ist keine erhebliche Erhöhung des zugesprochenen Schmerzensgeldbetrags zu erwarten. Denn konkrete Anhaltspunkte für eine zu erwartende unfallbedingte wesentliche Verschlechterung des Gesundheitszustands des Beklagten sind weder ersichtlich noch vorgetragen. Obwohl seit dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Köln bereits fast vier Jahre vergangen sind, hat der Beklagte neu aufgetretene Unfallfolgen nicht dargelegt.
Soweit der Beklagte sich nunmehr mit Schriftsatz vom 16. März 2011 darauf beruft, der Senat habe zur Frage weiterer Zukunftsschäden ein Sachverständigengutachten einholen müssen, ist dem nicht zu folgen. Denn welche nach dem 26. April 2007 eingetretenen oder noch zu erwartenden Zukunftsschäden der Sachverständige feststellen soll, trägt der Beklagte nicht vor. Es ist nichts für eine Verschlechterung des Zustands des Beklagten ersichtlich. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens würde daher eine unzulässige Sachverhaltsausforschung darstellen.
Da ein Schaden des Beklagten trotz ihm zuzubilligender Beweiserleichterungen nicht festgestellt werden kann, ist der Vergütungsanspruch der Sozietät der Kläger nicht durch die Aufrechnung des Beklagten erloschen, sondern besteht in der geltend gemachten Höhe fort.
d) Die Zinsforderung der Kläger ist ebenfalls als Verzugsschaden nach §§ 286, 288 BGB gerechtfertigt. Der Beklagte hat unstreitig mit Schreiben vom 9. Juli 2008 die Zahlung der Vergütung der Kläger abgelehnt, so dass ab diesem Zeitpunkt auch ohne Mahnung gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB Verzug eingetreten ist.
2. Die Widerklage des Beklagten ist hinsichtlich des Zahlungsantrags und des Feststellungsantrags unbegründet.
a) Dem Beklagten steht der geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht zu. Denn der von ihm auch insoweit zur Begründung herangezogene Schadensersatzanspruch wegen anwaltlicher Fehlberatung aus § 280 Abs. 1 BGB scheitert ebenfalls an einem feststellbaren Schaden.
Zwar wurde der Beklagte aufgrund der festgestellten Pflichtwidrigkeit der Kläger auch auf Zahlung der Anwaltskosten der Unfallgegner in Höhe von 3.872,41 EUR in Anspruch genommen. Wie bereits dargelegt, ist jedoch im Rahmen einer Gesamtvermögensbetrachtung auch unter Berücksichtigung dieses Betrags kein Schaden des Beklagten feststellbar.
b) Soweit der Beklagte widerklagend Feststellungsansprüche geltend macht, ist die Klage ebenfalls unbegründet. Denn nach den Erwägungen des Senats unter Nr. 1.c)cc)(2) zum Gesamtvermögensausgleich, auf die verwiesen wird, besteht auch unter Berücksichtigung der zu erwartenden zukünftigen Folgen des Unfallgeschehens kein Schaden des Beklagten. Der Senat ist insoweit zu der Feststellung gelangt, dass über die bereits abgegoltenen Schäden hinaus keine weiteren erheblichen Beeinträchtigungen des Beklagten zu erwarten sind, die einen Ersatzanspruch rechtfertigen würden, der über den mit dem Vergleich bereits abgegoltenen Zukunftsschaden des Beklagten hinausginge.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Beklagten herangezogenen Entscheidung des BGH vom 15. Januar 2009 (NJW 2009, 1589). Denn in dem vom BGH entschiedenen Fall lag ein feststellbarer Schaden des Mandanten durch den Vergleichsabschluss vor. Der BGH beschäftigte sich dann in der Folge mit der Frage, ob ein als Folge der Pflichtverletzung eines Rechtsanwalts entstandener Schaden nach oben durch die Vermögenslage begrenzt wird, die sich für den Mandanten ergeben hätte, wenn der Inhalt seines Vergleichs seinen Vorstellungen entsprochen hätte. Die Anwendbarkeit der Entscheidung auf den Streitfall scheitert also bereits daran, dass hier ein Schaden des Mandanten durch den Vergleichsabschluss nicht gegeben ist.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 und 2 ZPO.
Der Rechtsstreit gibt dem Senat keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren und für das erstinstanzliche Verfahren wird festgesetzt auf 20.095,59 EUR.
Hierbei wurden folgende Einzelwerte in Ansatz gebracht:
1. Klage: 6.223,18 EUR
2. Widerklage:
a) Zahlungsantrag 3.872,41 EUR
b) Feststellungsanträge jeweils 5.000,00 EUR
Die Festsetzung des Streitwerts für das erstinstanzliche Verfahren beruht auf § 63 Abs. 3 S. 1 GKG. Soweit der Beklagte im Hinblick auf den Feststellungsantrag bereits in erster Instanz zu einem geringen Teil unterlegen ist und die Feststellung insoweit nicht mehr Streitgegenstand des Berufungsverfahrens war, rechtfertigt dies keine abweichende Festsetzung. Denn es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass das vom Gericht nach § 48 Abs.1 S. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO zu bemessende Interesse des Klägers an der erstinstanzlichen Feststellung höher als 5.000,00 EUR zu bewerten war.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 611, 612 Abs. 1 BGB i.V.m. dem RVG
§§ 611, 675 Abs. 1 BGB
§§ 249 ff. BGB
§§ 286, 288 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 und 2 ZPO
§ 428 BGB
§ 718 BGB
§ 719 BGB
§ 389 BGB
§ 5 ARB
§ 286 ZPO
§ 15 ARB
§ 287 ZPO
§ 3 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 67 Abs. 1 S. 1 VVG
§ 20 Abs. 2 ARB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 524 Abs. 4 ZPO
§ 17 Abs. 1 S. 2 ARB
§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 63 Abs. 3 S. 1 GKG
§ 48 Abs.1 S. 1 GKG
Art. 1 Abs. 2 EGVVG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1996, 2859
NJW 2004, 2817
FamRZ 2009, 2029
VersR 2010, 1031
VersR 2008, 1347
NJW-RR 2005, 1155
MDR 1998, 1378
MDR 1996, 2648
WM 1993, 1376
WM 2007, 419
NJW 2007, 2485
WM 2008, 1560
NJW 2010, 1357
WM 2000, 1353
NJW-RR 1996, 567, 568
NJW 1993, 1325, 1328
VersR 1977, 809
NJW 1982, 1103
VersR 2010, 1503
NJW-RR 1989, 1370
NJW 2000, 1650
NJW 1990, 2128, 2129
NJW 2005, 3071
BGHZ 123, 311
NJW 2008, 440, 442
NJW 2001, 673, 674
NJW-RR 1990, 1241, 1244
NJW 2005, 3275, 3276
NJW 2002, 292
NJW 2004, 444, 445
NJW 1998, 810
NJW 2009, 1589
17 O 183/03
13 U 91/07