Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2015-12-21, Aktenzeichen 14 W 105/15
ECLI: ECLI:DE:KG:2015:1221.14W105.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Zitierungen: Anschluss OLG Frankfurt, 21. April 2008, 20 W 342/07, BB 2008, 1194 und OLG Düsseldorf, 30. Oktober 2006, I-26 W 14/06 AktE, WM 2007, 165.
Verfahrensgang
1. Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 17. Juli 2015, 102 O 6/15, wird zurückgewiesen.
2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten der Beschwerde nach dem Wert von 50.000 EUR zu tragen. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
3. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Antragsteller sind die Betriebsräte der S... E... S... GmbH. 100-prozentige Muttergesellschaft dieser GmbH ist die Antragsgegnerin. Diese, deren Sitz in Berlin liegt, ist als “Zwischengesellschaft” ferner 100-prozentige Muttergesellschaft von neun weiteren Gesellschaften mit beschränkter Haftung und ihrerseits eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der S... E... I... S... in Frankreich (Konzernleitung). Die Antragsgegnerin beschäftigt keine Mitarbeiter. Die Zahl der Arbeitnehmer der Gesellschaften, deren Anteile die Antragsgegnerin hält, beläuft sich auf ca. 4.500 Personen.
Die Antragsteller verlangen die Feststellung, dass die Antragsgegnerin einen Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes (MitBestG) bilden muss. Die Antragsgegnerin sieht sich hierzu als nicht verpflichtet an. Sie meint, sie sei kein “herrschendes Unternehmen” im Sinne § 5 Abs. 3 MitBestG, weil sie keine Leitungsmacht über die von ihr beherrschten Unternehmen ausübe.
Das Landgericht Berlin, auf dessen Entscheidung entsprechend § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat dem Feststellungsantrag stattgegeben. Die Antragsgegnerin sei nach § 6 Abs. 1 MitBestG verpflichtet, einen Aufsichtsrat nach den Vorschriften des MitBestG zu bilden. Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 MitBestG lägen vor. Nach § 5 Abs. 3 MitBestG gelte die Antragsgegnerin als “herrschendes Unternehmen”, so dass nach § 5 Abs. 1 MitBestG für die Anwendung des MitBestG die 4.500 Arbeitnehmer der von ihr beherrschten Gesellschaften als ihre Arbeitnehmer gelten. Die Fiktion des § 5 Abs. 3 MitBestG greife bereits bei einer Beherrschung ein; auf eine Leitungsmacht komme es nicht an.
Gegen diese ihr am 31. Juli 2015 zugestellte Entscheidung hat die Antragsgegnerin mit beim Landgericht am 31. August 2015 eingegangenem Schriftsatz Beschwerde eingelegt, der das Landgericht nicht abgeholfen hat. Die Antragstellerin ist weiterhin der Ansicht, keinen Aufsichtsrat bilden zu müssen, da sie als Zwischengesellschaft keine Leitungsmacht auf die von ihr beherrschten Gesellschaften ausübe. Es könne nicht sein, dass sie gezwungen sei, einen Aufsichtsrat zu bilden, der keine Aufgaben habe. Dass sie zu einer Leitungsmacht theoretisch in der Lage sei, sei unerheblich.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 17. Juli 2015, 102 O 6/15, abzuändern und den von den Antragstellern gestellten Antrag zurückzuweisen.
Die Antragsteller schließen sich dem angegriffenen Urteil an und beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und den Inhalt der Akte verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Beschwerde ist gemäß § 99 Abs. 2 Satz 3 AktG statthaft und zulässig, insbesondere frist- und formgerecht (§§ 63, 65 FamFG). Die Antragsgegnerin ist ungeachtet § 99 Abs. 4 Satz 3 AktG auch beschwerdeberechtigt. Zwar verweist diese Bestimmung auf § 98 Abs. 2 AktG - der die Gesellschaft nicht als antragsberechtigt ansieht. Bei der Verweisung handelt es sich aber erkennbar um einen teilweisen Redaktionsfehler. § 99 Abs. 4 Satz 4 AktG, wonach die Beschwerdefrist mit der Bekanntmachung der Entscheidung im Bundesanzeiger, für den Antragsteller und die Gesellschaft jedoch nicht vor der Zustellung der Entscheidung beginnt, wäre nicht zu verstehen, sähe man die Gesellschaft selbst nicht als beschwerdebefugt an (siehe auch Habersack, in: Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 4. Auflage 2014, § 99 Rn. 19).
II.
Die Beschwerde ist aber nicht begründet. Die angegriffene Entscheidung verletzt nicht das Recht. Die - zwischen den Beteiligten allein streitigen - Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 MitBestG liegen vor. Zur Begründung verweist der Senat auf die sehr sorgfältige Begründung in der angegriffenen Entscheidung. Er macht sich diese Ausführungen nach eigener Prüfung zu eigen. Ergänzend weist er auf Folgendes hin:
1. Die Antragsgegnerin als Zwischengesellschaft muss nach ganz überwiegender Ansicht der Rechtsprechung für eine Anwendung des § 5 Abs. 3 MitBestG keine eigene Leitungsmacht ausüben (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 21. April 2008 - 20 W 342/07, NJOZ 2010, 1096; OLG Frankfurt, Beschluss vom 21. April 2008 - 20 W 8/07, OLGReport Frankfurt 2008, 890; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. Oktober 2006 - I-26 W 14/06 AktE, NZA 2007, 707, 709; OLG Stuttgart, Beschluss vom 30. März 1995 - 8 W 355/93, NJW-RR 1995, 1067).
2. Der Senat schließt sich dieser Rechtsprechung, die im Schrifttum eine breite Zustimmung erfahren hat (siehe etwa die Nachweise bei Oetker, in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, MitBestG, 16. Auflage 2016, § 5 Rn. 21), an.
a) Eine qualifizierte oder wenigstens einfache Leitung oder ein Mindestmaß an eigener tatsächlich ausgeübter Leitungsmöglichkeit auf Seiten der Zwischengesellschaft ist als ergänzendes Merkmal des § 5 Abs. 3 MitBestG mithin nicht zu fordern (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. Oktober 2006 - I-26 W 14/06 AktE, NZA 2007, 707, 709). Unstreitig ist unter dieser Prämisse allerdings vorstellbar, dass der bei einer Zwischengesellschaft gebildete mitbestimmte Aufsichtsrat auf Grund seiner Position im Gesamtkonzern hinter den üblichen Einflussmöglichkeiten eines mitbestimmten Aufsichtsrates zurückbleibt und es im Einzelfall sogar vorstellbar ist, dass eine Mitwirkung an Konzernentscheidungen tatsächlich selten oder eine lange Zeit oder gar nicht stattfinden kann.
aa) Dieses Argument allein ist aber nach einer Gesamtabwägung letztlich noch kein überzeugender Grund, die Mitbestimmung bei einer Zwischengesellschaft gänzlich zu versagen (siehe auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. Oktober 2006 - I-26 W 14/06 AktE, NZA 2007, 707, 709). Zweck des § 5 Abs. 3 MitBestG ist eine Regelung der Fälle, in welchen ein mitbestimmter Aufsichtsrat bei der Konzernspitze, wo er zweifellos am effektivsten wäre, nicht bestellt werden kann. In diesen Fällen soll gemäß § 5 Abs. 3 MitBestG die Mitbestimmung nicht ganz entfallen. Vielmehr soll wenigstens bei einem nachgeordneten Unternehmen (Zwischengesellschaft) ein Aufsichtsrat gebildet werden. Das bedeutet zwangsläufig, dass das Unternehmen, bei dem er gebildet wird, eben die Zwischengesellschaft, aufgrund ihrer im Tatbestand vorausgesetzten Einbindung in den Konzern im Regelfall die wesentlichen Leitungsfunktionen gerade nicht ausübt (OLG Stuttgart, Beschluss vom 30. März 1995 - 8 W 355/93, NJW-RR 1995, 1067). Verlangte man, dass die Zwischengesellschaft wesentliche Leitungsfunktionen selbst ausübt, wäre sie bereits herrschendes Unternehmen und man höhlte den Anwendungsbereich des § 5 Abs. 3 MitBestG aus. Ausreichend muss also sein, dass wenigstens die Konzernmutter Leitungsmacht über die Zwischengesellschaft ausübt oder ausüben kann.
bb) Es ist auch nicht richtig, dass ein Aufsichtsrat in Fällen, in denen die Zwischengesellschaft keine oder - zeitweise - keine wesentlichen (eigenen) Leitungsfunktionen hat, nur eine “formale” Funktion habe oder gar “funktionslos” sei (so aber Oetker, in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, MitBestG, 16. Auflage 2016, § 5 Rn. 21 mit weiteren Nachweisen). Denn nur die frühzeitige, gleichsam präventive Einrichtung eines mitbestimmten Aufsichtsrats auf Ebene der Zwischengesellschaft kann abstrakt sicherstellen, dass in dem Moment, in dem eine Mitwirkung möglich ist, diese überhaupt stattfinden kann. Aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit sowie zur Einschränkung von Umgehungsmöglichkeiten erscheint es danach zwingend geboten, nicht danach zu differenzieren, ob der Zwischengesellschaft zum Zeitpunkt der Einrichtung des Aufsichtsrats größere, geringere oder doch wenigstens ganz geringe Mitwirkungsmöglichkeiten im “Leitungsstrang” verbleiben, oder ob unmittelbare Weisungen der Konzernspitze an die nachgeordneten Unternehmen an ihr “vorbeilaufen” (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. Oktober 2006 - I-26 W 14/06 AktE, NZA 2007, 707, 709; OLG Stuttgart, Beschluss vom 30. März 1995 - 8 W 355/93, NJW-RR 1995, 1067). Denn dann wäre die Mitbestimmung in das Belieben der Konzernspitze gestellt, es würde vielfach von Zufällen und Wertungsbeliebigkeiten abhängen, ob Mitbestimmung stattfindet und die vom Gesetz als sinnvoll erachtete Mitbestimmung könnte umgangen und unterlaufen werden. Die Zwischengesellschaft müsste nur geltend machten, sie übe - nicht mehr/zurzeit/noch nicht - eine Leitungsmacht aus. Von diesen Zufällen und zeitlichen Abläufen kann die Bildung eines Aufsichtsrates nicht abhängig sein. Notwendig, aber auch ausreichend ist daher die mögliche Ausübung von Leitungsmacht durch die Zwischengesellschaft und die Mitwirkung daran (siehe auch Habersack, AG 2007, 641, 648: Voraussetzung sei “Leitungsmöglichkeit” und Kort, NZG 2009, 81, 85: Möglichkeit der Ausübung von Leitungsmacht) oder die Ausübung von Leitungsmacht über die Zwischengesellschaft.
cc) Im Übrigen ist mehr als naheliegend, dass die Arbeitnehmer durch Bildung eines Aufsichtsrats auf Ebene der deutschen Zwischengesellschaft wenigstens frühzeitig und vollständig in wichtige Informationen der ausländischen “Mutter” über Leitentscheidungen eingeweiht werden, die alle Tochterunternehmen betreffen, und diese Informationen es den Arbeitnehmern überhaupt erst oder nur möglich machen, die Interessen der Arbeitnehmerschaft der beherrschten Unternehmen angemessen wahrzunehmen und zu koordinieren.
dd) Der Einwand, eine solche präventive Einrichtung eines Aufsichtsrates “verlangsame Entscheidungsprozesse” oder “erhöhe die Kosten der Willensbildung” (so Seibt, ZIP 2008, 1301, 1306) ist nicht nachvollziehbar. Trifft die Zwischengesellschaft keine Entscheidungen, können diese auch nicht verlangsamt und die Kosten dafür erhöht werden. Übt die Zwischengesellschaft hingegen Leitungsmacht aus, sind eventuelle Verzögerungen und Kosten einer Mitbestimmung immanent. Ferner werden bei dieser Betrachtung die großen Vorteile einer Mitbestimmung ausgeblendet. Schließlich kann es auch nicht auf eine “Wettbewerbsfähigkeit” ankommen (a.A. Seibt, ZIP 2008, 1301, 1306). Dieses Argument stellte die ganze Mitbestimmung in Frage, so lange andere Staaten keine, dem deutschen Recht vergleichbare Mitbestimmung gewähren.
b) Ob etwas anderes in den Fällen gelten muss, in denen auch die Konzernleitung keine Leitungsmacht ausübt - wie das bei OLG Düsseldorf, Beschluss vom 4. Juli 2013 - I-26 W 13/08 (AktE), AG 2013, 720 der Fall war - muss der Senat nicht klären. Denn zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass jedenfalls die Konzernleitung, die S... E... I... S... in Frankreich, Leitungsmacht ausübt. Ferner kann der Senat offen lassen, was gilt, wenn zwischen der Konzernleitung und der Zwischengesellschaft ein “Entherrschungsvertrag” geschlossen wurde (für diesen Spezialfall vgl. Habersack, AG 2007, 641, 647/648).
C.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 23 Nr. 10 GNotKG in Verbindung mit § 99 Abs. 6 Satz 2 AktG. Die Festsetzung des Gegenstandswertes folgt aus § 79 Abs. 1 Satz 1 GNotKG. In gerichtlichen Verfahren über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, das sich nach den §§ 98, 99 AktG des richtet, ist von einen Regelstreitwert von 50.000 EUR auszugehen (§ 75 GNotKG).
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen. Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte ist gefestigt. Die abweichende Ansicht von OLG Celle, Beschluss vom 22. März 1993 - 9 W 130/92, BB 1993, 957, war für die dortige Entscheidung nicht tragend. Die abweichenden, in sich nicht konsistenten Ansichten in der Literatur geben auch nach Überprüfung keinen Anlass, von der in sich klaren Rechtsprechung der Oberlandesgerichte abzuweichen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63, 65 FamFG
§§ 98, 99 AktG
§ 75 GNotKG
§ 5 Abs. 3 MitBestG
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 6 Abs. 1 MitBestG
§ 1 Abs. 1 MitBestG
§ 5 Abs. 1 MitBestG
§ 99 Abs. 2 Satz 3 AktG
§ 99 Abs. 4 Satz 3 AktG
§ 98 Abs. 2 AktG
§ 99 Abs. 4 Satz 4 AktG
§ 23 Nr. 10 GNotKG
§ 99 Abs. 6 Satz 2 AktG
§ 79 Abs. 1 Satz 1 GNotKG

Zitierte Entscheidungen: BB 2008, 1194
WM 2007, 165
NZA 2007, 707, 709
NJW-RR 1995, 1067
NZG 2009, 81, 85
ZIP 2008, 1301, 1306
BB 1993, 957
20 W 342/07
26 W 14/06
02 O 6/15
20 W 8/07
8 W 355/93
26 W 13/08
9 W 130/92