Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-02-25, Aktenzeichen 19 L 1926/13
ECLI: ECLI:DE:VGK:2014:0225.19L1926.13.00

Tenor:
1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, die ausgeschriebene Stelle „Sachbearbeiter mit überwiegend schwierigen Aufgaben und Vertreterfunktion der Kommissariatsleitung in der Direktion 0/0000“ bei dem Polizeipräsidium C. mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Gerichtskosten tragen der Antragsteller zur Hälfte und der Antragsgegner und der Beigeladene jeweils zu ¼. Die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers tragen der Antragsgegner und der Beigeladene jeweils zu ¼. Die außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners und des Beigeladenen trägt der Antragsteller jeweils zur Hälfte. Im Übrigen trägt jeder Beteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragstellers,
1. dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die bei dem Polizeipräsidium C. ausgeschriebene Stelle „Sachbearbeiter mit überwiegend schwierigen Aufgaben und Vertreterfunktion der Kommissariatsleitung in der Direktion 0/0000“ nicht an einen Konkurrenten zu vergeben, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
2. den Antragsgegner zu verpflichten, die Stelle als „Sachbearbeiter mit überwiegend schwierigen Aufgaben und Vertreterfunktion der Kommissariatsleitung in der Direktion 0/0000“ beim Polizeipräsidium C. kommissarisch mit dem Antragsteller zu besetzen,
hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen liegen hier hinsichtlich des Antrags zu 1) vor.
Dem Antragsteller steht ein Anordnungsgrund für den Antrag zu 1) zur Seite. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens, wie sie hier gegeben ist, regelmäßig ein Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Auch wenn die Stellenbesetzung rückgängig gemacht werden kann, kann ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangen, der bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen ist.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 12.04.2013 - 1 WDS-VR 1.13 -, und vom 27.09.2011 - 2 VR 3.11 -, jeweils juris, m.w.N.
Die für Auswahlentscheidungen erforderlichen Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Beamten müssen in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen getroffen werden, die die im Beurteilungszeitraum tatsächlich erbrachten Leistungen des Beamten vollständig zu erfassen haben. Dies schließt im Grundsatz auch die auf einem rechtswidrig erlangten Dienstposten erworbene Erfahrung ein.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11.05.2009 - 2 VR 1.09 - sowie Urteil vom 04.11.2010 - 2 C 16.09 - für den Fall der rechtswidrig erfolgten Ernennung, jeweils juris m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 08.02.2013 - 6 B 1369/12 -, nrwe.de m.w.N.
Vor diesem Hintergrund kann ein Anordnungsgrund zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs in den Fällen sogenannter reiner Dienstpostenkonkurrenz nur dann verneint werden, wenn aufgrund der Umstände des konkreten Falls die Vermittlung eines relevanten Erfahrungs- bzw. Kompetenzvorsprungs ausnahmsweise ausgeschlossen werden kann.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 29.11.2013 - 6 B 1193/13 -, juris, vom 15.07.2013 - 6 B 682/13 -, nrwe.de, und vom 08.02.2013, - 6 B 1369/12 -, nrwe.de.
Dies ist hier nicht ersichtlich.
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch für den Antrag zu 1) glaubhaft gemacht.
Die zu Lasten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners verletzt den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers.
Ein Beamter hat zwar grundsätzlich keinen Anspruch auf Übertragung eines konkreten Dienstpostens. Das Prinzip der Bestenauslese (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG) gilt aber auch für die Übertragung eines Dienstpostens, jedenfalls dann, wenn er - wie hier - zwecks Durchführung eines entsprechenden Auswahlverfahrens ausgeschrieben worden ist. Entschließt sich der Dienstherr, ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese einzuleiten, so beschränkt er mit dieser Entscheidung seine Organisationsfreiheit und ist aufgrund der hierdurch eingetretenen Selbstbindung gehalten, die nachfolgende Auswahl auch dann an den Maßstäben des Leistungsgrundsatzes zu messen, wenn die konkrete Maßnahme nicht mit einer Statusveränderung verbunden ist und daher von dem Amtsbegriff des Art. 33 Abs. 2 GG nicht erfasst wird.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 21.06.2007 - 2 A 6.06 -, juris, und vom 25.11.2004 - 2 C 17.03 -, ZBR 2005, 244, sowie Beschluss vom 20.08.2003 - 1 WB 23.03 -, RiA 2004, 35; OVG NRW, Beschlüsse vom 29.11.2013 - 6 B 1193/13 -, juris, vom 23.03.2010 - 6 B 133/10 -, vom 13.10.2009 - 6 B 1232/09 - und vom 28.01.2002 - 6 B 1275/01 -, jeweils nrwe.de.
Damit steht - wenn sich der Dienstherr auf dieses Vorgehen festgelegt hat - auch den Bewerbern um einen bloßen Dienstposten ein Anspruch auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung um den zu besetzenden Dienstposten zu. Das Ermessen des Dienstherrn ist dergestalt gebunden, dass er unter Beachtung der leistungsbezogenen Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG entscheiden muss.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.09.2011, - 2 VR 3.11 -, juris.
Nach Ziffer 6 des Erlasses des Ministeriums für Inneres und Kommunales des Landes Nordrhein-Westfalen vom 13. Januar 2010 – 45.2-28.04.09/43.2-58.25.20 – zur Besetzung von Funktionen der Besoldungsgruppen A 12 und A 13 BBesO im Bereich der Polizei sind die Behörden bei einer kommissarischen Aufgabenübertragung in ihrer Auswahlentscheidung frei. Im konkreten Fall hat sich der Antragsgegner jedoch für ein an dem Grundsatz der Bestenauslese zu orientierendes Auswahlverfahren entschieden. Entsprechend Ziffer 6 der Verfügung der Polizeipräsidentin C. vom 21.12.2012 – ZA 21.3 - 26.04.13 – hat sich eine kommissarische Besetzung grundsätzlich am Prinzip der Bestenauslese auszurichten. Dem ist der Antragsgegner mit seiner hausinternen Stellenausschreibung vom 10.10.2013, in der die verschiedenen vom Stellenbewerber zu erfüllenden, leistungs- und eignungsbezogenen Anforderungen im Einzelnen benannt werden, gefolgt.
Maßgebend für die zu treffende Auswahlentscheidung sind zunächst die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber, denn die dienstlichen Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, Grundlage für die am Leistungsgrundsatz orientierte Entscheidung über die Verwendung der Beamten, insbesondere auf Beförderungsdienstposten, zu sein,
vgl. BVerwG, Urteil vom 26.06.1980 - 2 C 13.79 -, juris.
Neben den aktuellen Beurteilungen kann auch die zusätzliche Berücksichtigung vorangegangener dienstlicher Beurteilungen bei einer Auswahlentscheidung geboten sein, wenn eine Stichentscheidung unter mehreren aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist. Auch ältere dienstliche Beurteilungen können nämlich Rückschlüsse und Prognosen über die zukünftige Bewährung auf einer höher bewerteten Stelle ermöglichen. Sie können im Rahmen einer Gesamtwürdigung der vorhandenen dienstlichen Beurteilungen positive oder negative Entwicklungstendenzen aufzeigen. Dies gilt auch für in früheren Beurteilungen enthaltene Aussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 27.02.2003 - 2 C 16.02 -, juris.
Erst wenn sich nach Auswertung aktueller und gegebenenfalls älterer dienstlicher Beurteilungen eine vergleichbare Qualifikation von Bewerbern ergibt, ist der Dienstherr in den Grenzen des Willkürverbots und des Leistungsprinzips darin frei, welchen zusätzlichen Gesichtspunkten er bei der Auswahl größere Bedeutung beimisst. Es ist grundsätzlich ihm überlassen, welche sachlichen Hilfskriterien er bei seiner Ermessensentscheidung heranzieht und wie er die Hilfskriterien zueinander gewichtet, sofern nur das Prinzip der Bestenauslese beachtet wird,
vgl. BVerwG, Urteil vom 25.08.1988 - 2 C 51.86 -, NJW 1989, 538; OVG NRW, Beschluss vom 11.11.1998 - 12 B 2101/98 -, juris.
Hier hat der Antragsgegner bei seiner Auswahlentscheidung als leistungsbezogenes Kriterium zunächst auf das im Falle des Antragstellers und des Beigeladenen gleich lautende Ergebnis der aktuellen dienstlichen Beurteilungen (bei beiden Bewerbern „übertrifft die Anforderungen - 4 Punkte“) abgestellt. Die Vorbeurteilungen hat der Antragsgegner dahingehend bewertet, dass sich auch aus ihnen kein eindeutiger Qualitätsvorsprung eines Bewerbers ergebe. Sodann hat der Antragsgegner aus den Eindrücken, die er von dem Antragsteller und dem Beigeladenen in Auswahlgesprächen gewonnen hat, einen Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen hergeleitet.
Die so getroffene Auswahlentscheidung ist fehlerhaft und es erscheint nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller bei einer ermessensfehlerfreien Entscheidung zum Zuge kommen wird.
Strukturierten Bewerber- und Auswahlgesprächen darf dann eine - gegebenenfalls auch ausschlaggebende - Bedeutung zukommen, wenn sich aus den dienstlichen Beurteilungen im Wesentlichen ein Qualifikationsgleichstand ergibt. Nur bei einem Qualifikationsgleichstand können die Ergebnisse von Auswahlgesprächen als weiteres Kriterium für die Begründung der Auswahlentscheidung herangezogen werden,
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 29.11.2013 - 6 B 1193/13 -, juris Rn. 24, vom 19.01.2006 - 1 B 1587/05 -, juris, vom 30.11.2007 - 1 B 1183/07 -, juris und vom 12.12.2005 - 6 B 1845/05 -, juris.
Vorliegend sind der Antragsteller und der Beigeladene jedoch nicht als im Wesentlichen gleich beurteilte Bewerber anzusehen, sodass der Antragsgegner seine Besetzungsentscheidung nicht ausschlaggebend auf die Ergebnisse der Auswahlgespräche stützen durfte.
Denn wenn man die vorangegangenen dienstlichen Regelbeurteilungen im aktuellen Statusamt in den Blick nimmt, ergibt sich ein Qualifikationsvorsprung des Antragstellers gegenüber dem Beigeladenen. In den Vorbeurteilungen zum Stichtag 31.07.2008 sind zwar beide Bewerber mit der Gesamtnote „übertrifft die Anforderungen - 4 Punkte“ bewertet worden. Während aber der Beigeladene in seiner Vorbeurteilung vom 04.12.2008 auch in sämtlichen Hauptmerkmalen mit 4 Punkten und nur in zwei Submerkmalen mit 5 Punkten bewertet wurde, erhielt der Antragsteller in der Vorbeurteilung vom 15.12.2008 sowohl in dem Hauptmerkmal „Leistungsverhalten“ als auch in acht Submerkmalen die Bestnote „übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße - 5 Punkte“. Bei qualitativer Ausschöpfung der Vorbeurteilungen ergibt sich damit ein deutlich erkennbarer qualitativer Unterschied und eine deutlich bessere Leistungsentwicklung des Antragstellers im Vergleich mit dem Beigeladenen. Insofern kommt es auf eine Auswertung der zum Stichtag 30.09.2005 erstellten Beurteilung, die sogar in der Gesamtnote für den Antragsteller besser ausfiel, nicht mehr an.
Bei der Leistungsentwicklung handelt es sich noch um ein unmittelbar leistungsbezogenes Kriterium, welches nach den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG anderen, nicht leistungsbezogenen Kriterien (sog. Hilfskriterien) grundsätzlich zwingend vorgeht. Vor der Anwendung von Hilfskriterien sind als weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien die Aussagen in den Vorbeurteilungen im derzeit innegehabten Amt vergleichend zu berücksichtigen,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 01.08.2011 - 1 B 186/11 -, juris.
Gleiches gilt für Auswahlgespräche, die ebenfalls nur nachrangig und nur dann herangezogen werden dürfen, wenn sich bei qualitativer Ausschöpfung auch der Vorbeurteilung eine im Wesentlichen gleiche Qualifikation der Bewerber ergibt. Letzteres ist hier aber angesichts des Leistungsvorsprungs des Antragstellers in der Vorbeurteilung zum Stichtag 31.07.2008 in einem Hauptmerkmal und sechs Submerkmalen nicht der Fall.
Der Vorrang der dienstlichen Beurteilung gegenüber anderen Erkenntnismitteln wie Auswahlgesprächen kann zwar im Einzelfall entfallen, wenn der zu besetzende Dienstposten durch ein spezielles Anforderungsprofil gekennzeichnet ist und sich deshalb die Eignungsfrage anhand der dienstlichen Leistungs- und Befähigungsbeurteilungen nicht befriedigend klären lässt,
vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 22.03.2002 - 2 B 10307/02 -, juris; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Aufl., § 3 Rn. 70.
So liegt der Fall hier aber nicht. Die Bewertung der Befähigung zur Erfüllung der in der Stellenausschreibung angeführten Aufgaben ist anhand der dienstlichen Beurteilungen möglich. Die Position des/der Sachbearbeiter/in mit überwiegend schwierigen Aufgaben und Vertreterfunktion ist keine für den Polizeidienst atypische Aufgabe, die den Vorrang der dienstlichen Beurteilung entfallen lassen könnte.
Hinsichtlich des Antrags zu 2) hat der Antragsteller keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Eine vorläufige Übertragung des streitgegenständlichen Dienstpostens auf den Antragsteller würde eine Vorwegnahme der Hauptsache darstellen, die nur dann zulässig ist, wenn das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache zu schlechterdings unzumutbaren Nachteilen führen würde. Davon kann aber schon deshalb keine Rede sein, weil einem Beamten grundsätzlich kein Anspruch auf einen konkreten Dienstposten zusteht. Zudem könnte der Antragsteller bei der vorläufigen Übertragung des Dienstpostens Erfahrungen sammeln, die zu einem Leistungs- und Erfahrungsvorsprung und somit einem Vorteil bei einer erneuten Auswahlentscheidung führen könnten. Besondere Umstände oder Nachteile, die ein Abwarten unzumutbar machten, sind weder ersichtlich noch vorgetragen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 3, 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da der Antragsteller nur mit dem Antrag zu 1) Erfolg hatte, waren die Kosten in der angegebenen Weise zu teilen. Der Beigeladene war an den Kosten zu beteiligen, da er einen Antrag gestellt hat. Aus diesem Grund entsprach es auch der Billigkeit, seine Kosten für erstattungsfähig zu erklären.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 GKG. Da die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle für den Antragsteller nicht mit einer Beförderung verbunden ist, ist insoweit der Auffangwert des § 52 Abs. 2 GKG maßgeblich. Im Hinblick auf die Antragshäufung ist der zweifache Auffangwert anzusetzen. Dieser ist wegen des im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angestrebten Sicherungszwecks um die Hälfte zu reduzieren (vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19.12.2013 - 6 E 1154/13 -, und vom 19.03.2012 - E 1406/11 -, juris).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 3, 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 52 Abs. 2 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: RiA 2004, 35
NJW 1989, 538
2 VR 3.11
2 VR 1.09
2 C 16.09
6 B 1369/12
6 B 1193/13
6 B 682/13
2 A 6.06
2 C 17.03
1 WB 23.03
6 B 133/10
6 B 1232/09
6 B 1275/01
2 C 13.79
2 C 16.02
2 C 51.86
12 B 2101/98
1 B 1587/05
1 B 1183/07
6 B 1845/05
1 B 186/11
2 B 10307/02
6 E 1154/13