Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2014-02-12, Aktenzeichen 17 UF 155/13
ECLI: ECLI:DE:KG:2014:0212.17UF155.13.0A

Tenor:
Auf die Beschwerde der früheren Ehefrau wird der am 30. August 2013 erlassene Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg - 125 F 11680/13 - teilweise geändert und die Ziff. 3 neu gefasst:
3. Im Wege der externen Teilung wird zu Lasten des Anrechts des früheren Ehemannes bei der Fa. ... GmbH, ... (Personal-/Versicherungsnummer ... ) zu Gunsten der früheren Ehefrau ein Anrecht in Höhe von 2.735,50 € bei der ... Lebensversicherung Aktiengesellschaft, ..., als Zuzahlung zu dem dort für die frühere Ehefrau bestehenden Versicherungsvertrag (Vertrags-/Versicherungsnummer ... ) bezogen auf den 28. Februar 1999 begründet. Die Fa. ... GmbH wird verpflichtet, diesen Betrag nebst 5,50% Zinsen hieraus seit dem 1. März 1999 bis zur Rechtskraft dieser Entscheidung an die ... Lebensversicherung Aktiengesellschaft zu zahlen.
Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren sind von der früheren Ehefrau zu tragen; die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt jeder Beteiligte selbst.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 1.000 € festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die frühere Ehefrau wendet sich gegen den Beschluss des Familiengerichts, mit dem der Versorgungsausgleich zwischen den geschiedenen Ehegatten durchgeführt worden ist. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angegriffenen Beschluss verwiesen. Von ihr wird geltend gemacht, dass die externe Teilung der betrieblichen Altersversorgung des früheren Ehemannes nicht durch Begründung eines Anrechts in der Versorgungsausgleichskasse zu ihren Gunsten zu erfolgen habe, sondern, weil sie dies im Verlauf des familiengerichtlichen Verfahren mehrfach erklärt habe, durch Zuzahlung zu einem von ihr abgeschlossenen Altersvorsorgesparvertrag bei einem Lebensversicherungsunternehmen. Wegen der weiteren Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf die nicht datierte, am 25. September 2013 beim Familiengericht eingegangene Beschwerdeschrift Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere fristgerecht erhobene Beschwerde (§§ 58ff., 228 FamFG) ist nach Maßgabe des Tenors und des mit Verfügung vom 6. Januar 2014 erteilten Hinweises, auf den wegen der Einzelheiten verwiesen wird, begründet. Danach war die Entscheidung teilweise abzuändern und auszusprechen, dass im Wege der externen Teilung kein neues Anrecht zugunsten der früheren Ehefrau bei der Versorgungsausgleichskasse begründet, sondern - entsprechend der von ihr getroffenen Wahl - ein für sie bestehendes Anrecht bei einem Lebensversicherungsunternehmen ausgebaut wird (§§ 14, 15, 17 VersAusglG):
1. Festzuhalten ist zunächst, dass die frühere Ehefrau im erstinstanzlichen Verfahren ihren verfahrensrechtlichen Obliegenheiten nicht, jedenfalls nicht vollständig, gerecht geworden ist:
a) In Fällen wie dem vorliegenden, in denen ein Anrecht der betrieblichen Altersversorgung extern zu teilen ist, obliegt es dem ausgleichsberechtigten Beteiligten - hier also der früheren Ehefrau -, der den Ausbau einer vorbestehenden, eigenen Altersversorgung wünscht, innerhalb einer vom Familiengericht zu setzenden Frist (§ 222 Abs. 1 FamFG) eine Zielversorgung auszuwählen, in die der auszugleichende Kapitalbetrag eingezahlt werden soll (§ 15 Abs. 1 Vers AusglG). Innerhalb der gesetzten Frist ist vom ausgleichsberechtigten Beteiligten weiter darzulegen, dass die gewählte Zielversorgung bestimmten formalen Kriterien genügt - im wesentlichen, dass die Zielversorgung die Gewähr für eine angemessene Altersversorgung bietet (§ 15 Abs. 2, 3 VersAusglG) - und dass der gewählte Zielversorgungsträger mit der vorgesehenen Teilung einverstanden und bereit ist, das auszugleichende Kapital nebst eventuellen Zinsen entgegenzunehmen und dem Altersvorsorgevertrag gutzubringen (§ 222 Abs. 2 FamFG).
b) Auf die entsprechenden, wiederholten Nachfragen des Familiengerichts hat die frühere Ehefrau lediglich mitgeteilt, dass von ihr der Ausbau eines bestehenden Altersvorsorgevertrages, den sie auch im Einzelnen bezeichnet hat, gewünscht wird. Trotz mehrfacher Aufforderungen und Hinweise des Familiengerichts, auch auf die Rechtsfolge des § 15 Abs. 5 Satz 1 VersAusglG - dass nämlich mangels ordnungsgemäßer Wahl einer Zielversorgung ein Anrecht bei der Versorgungsausgleichskasse zu begründen sein wird - hat die frühere Ehefrau sich nicht dazu erklärt, ob der von ihr gewählte Lebensversicherer mit der vorgesehenen Teilung überhaupt einverstanden ist.
c) In Anbetracht dieser Sachlage ist es nicht zu beanstanden, dass das Familiengericht, wie geschehen, zu Gunsten der früheren Ehefrau ein Anrecht in der Versorgungsausgleichskasse begründet hat; diese Rechtsfolge entspricht vielmehr § 15 Abs. 1, 5 Satz 2 VersAusglG, § 222 Abs. 1, 2 FamFG. Denn der Berechtigte kann nicht erwarten, dass das Familiengericht ihm seine Obliegenheiten abnimmt und seinerseits beim gewählten Zielversorgungsträger nachfragt, ob dieser der beabsichtigten Teilung zustimmt. Das ist nicht Sache des Familiengerichts. Vielmehr kann vom Berechtigten ein gewisses Maß an Mitwirkungshandlungen verlangt werden; dies zumal auch deshalb, weil er aus Anlass der zu treffenden Wahl sich regelmäßig vom gewünschten Zielversorgungsträger wird beraten lassen und es von daher nahe liegt, dass der Zielversorgungsträger im Rahmen der Beratung entsprechende Unterlagen - einschließlich der notwendigen Einverständniserklärung - erstellen und dem Berechtigten zur Weiterleitung an das Familiengericht zur Verfügung stellen wird.
2. Ausdrückliche Bestimmungen dazu, welche Folgen sich ergeben, wenn der Berechtigte das ihm zukommende Wahlrecht nicht, nicht fristgerecht oder - wie hier - nicht vollständig ausübt, enthält das Gesetz nicht:
a) In § 222 Abs. 1 FamFG heißt es lediglich, dass das Wahlrecht innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist auszuüben ist. Diese Vorschrift wird durch § 15 Abs. 5 VersAusglG ergänzt, wonach das betreffende Anrecht dann, wenn das Wahlrecht nicht ausgeübt wird, extern zu teilen ist und zwar, je nach Art des in Rede stehenden Anrechts, in der gesetzlichen Rentenversicherung oder in der Versorgungsausgleichskasse. Danach bleibt offen, ob das Wahlrecht endgültig oder lediglich für die betreffende Instanz erlischt. Auch finden sich keine näheren Regelungen dazu, wie in Konstellationen wie der vorliegenden zu verfahren ist, in denen zwar das Wahlrecht ausgeübt, aber das erforderliche Einverständnis des Zielversorgungsträgers nicht beigebracht wurde.
Die Gesetzesmaterialien bringen ebenfalls keine Klarheit: Die Einzelbegründungen zu § 15 VersAusglG und zu § 222 FamFG (BT-Drs. 16/10144, S. 59 bzw. S. 95) sehen als Sanktion für die Nichtausübung des Wahlrechts lediglich vor, dass der Ausgleich - entsprechend der Art des zu teilenden Anrechts - über die gesetzliche Rentenversicherung bzw. die Versorgungsausgleichskasse zu erfolgen hat; andere oder weitere Konsequenzen werden nicht erwähnt. Lediglich für den Fall des § 14 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 VersAusglG - also bei einer zwischen Versorgungsträger und Ausgleichsberechtigten vereinbarten oder einer vom Versorgungsträger einseitig geforderten externen Teilung - wird in den Materialien der Begriff „ausgeschlossen“ verwendet; dies freilich ohne nähere Erläuterung der Konsequenzen im Einzelfall (Einzelbegründung § 222 FamFG, BT-Drs. 16/10144, S. 95).
b) Soweit ersichtlich, war die Rechtsprechung mit diesem Fragenkreis bislang noch nicht befasst: Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 6. Februar 2012 (- XII ZB 204/11 -, FamRZ 2012, 773) gibt für die hier anstehende Frage gerade nichts her, sondern es wird lediglich darauf hingewiesen, dass dem Ausgleichsberechtigten in der Vorinstanz gerade nicht ausreichend Gelegenheit gegeben worden war, eine (Wunsch-) Zielversorgung zu benennen (bei juris Rz. 17f.). Der Fall, der der Entscheidung des Oberlandesgerichts Brandenburg (Beschluss vom 2. März 2011 - 9 UF 148/10 -, FamRZ 2011, 1231 [bei juris Rz. 12]) zugrunde lag, ist dagegen bereits vom Sachverhalt nicht vergleichbar; dort hatte der gewählte Zielversorgungsträger das Einverständnis mit der vorgesehenen Teilung nämlich ausdrücklich versagt, so dass bereits aus diesem Grund die externe Teilung nach Maßgabe von § 15 Abs. 5 VersAusglG durchzuführen war.
c) In der Literatur wird die vorliegende Problematik kontrovers beurteilt:
(aa) Ausgehend von der Verwendung des Wörtchens „Ausschluss“ in den Gesetzesmaterialien im Zusammenhang mit den Wahlrechten nach § 14 Abs. 2 VersAusglG wird dabei teilweise, mit Unterschieden im Einzelnen, vertreten, dass der Gesetzgeber mit der Regelung in den §§ 15 Abs. 1 VersAusglG, 222 Abs. 1 FamFG im Ergebnis eine verfahrensrechtliche Präklusion oder sogar einen materiell-rechtlichen Rechtsverlust in Form einer endgültigen Einbüßung des Wahlrechts angeordnet habe (vgl. Zöller/Lorenz, ZPO [30. Aufl. 2014], § 222 FamFG Rn. 6ff.; Keidel/Weber, FamFG [18. Aufl. 2014], § 222 Rn. 4; Prütting/Helms-Wagner, FamFG [3. Aufl. 2014], § 222 Rn. 10; Götsche/Rehbein/Breuers-Götsche, Versorgungsausgleichsrecht [1. Aufl. 2012], § 222 Rn. 14; MünchKommBGB/Gräper [6. Aufl. 2013], § 15 VersAusglG Rn. 16). Dies wird bisweilen ergänzt um den Hinweis, dass dem Gesetzgeber bei der Abfassung der Wahlmöglichkeiten ein Fehler unterlaufen sei (vgl. Kemper, Versorgungsausgleich in der Praxis [2011], Rn. VIII 398).
(bb) Andere - soweit ersichtlich: zahlenmäßig überwiegende - Stimmen in der Literatur sprechen sich demgegenüber ausdrücklich gegen die Annahme einer Ausschlusswirkung und, wiederum mit deutlichen Unterschieden im Einzelnen dafür aus, eine verspätete Wahl des Zielversorgungsträgers zuzulassen bzw. dem ausgleichsberechtigten Beteiligten eine nachträgliche Wahlmöglichkeit zu eröffnen (vgl. Holzer/Eulering, FamFG [1. Aufl. 2011], § 222 Rn. 6; Hauß/Eulering, Versorgungsausgleich und Verfahren in der Praxis [2009], Rn. 771; Johannsen/Henrich-Holzwarth, Familienrecht [5. Aufl. 2010], § 14 VersAusglG Rn. 21; Wick, Versorgungsausgleich [3. Aufl. 2013], Rn. 500; Musielak/Borth, FamFG [4. Aufl. 2013], § 222 Rn. 4; MünchKommBGB/Dörr [6. Aufl. 2013], § 222 FamFG Rn. 5; Schulte=Bunert/Weinreich-Rehme, FamFG [3. Aufl. 2012], § 222 Rn. 8; Bork/Jacoby/Schwab-Borth, FamFG [2. Aufl. 2013], § 222 Rn. 4; MünchKomm-FamFG/Stein, FamFG [2. Aufl. 2013] § 222 Rn. 23).
d) Nach dem Dafürhalten des Senats ist der zuletzt genannten Auffassung zu folgen, weil nur sie dem Sinn und Zweck der §§ 15 Abs. 1, 5 VersAusglG, 222 Abs. 1 FamFG und den praktischen Notwendigkeiten des Versorgungsausgleichsverfahrens gerecht wird:
(aa) Die Annahme, die fraglichen Vorschriften begründeten eine Präklusion, erscheint schon vom Wortlaut der Bestimmungen eher fernliegend: Von einem materiell-rechtlichen Erlöschen des Wahlrechts oder einem verfahrensrechtlichen Rechtsverlust ist dort keine Rede. Der Vergleich mit anderen gesetzlichen Regelungen zur Frage einer Präklusion wie beispielsweise § 115 FamFG für die Zurückweisung von Angriffs- oder Verteidigungsmitteln in Ehe- und Familienstreitsachen oder § 206 Abs. 2 FamFG für die Nichtberücksichtigung bestimmter Umstände in einem (Haushalts-) Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit belegt klar, dass eine vom Gesetzgeber vorgesehene Präklusion sprachlich sehr deutlich zum Ausdruck gebracht wird. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass eine Präklusion im FamFG, zumal in Verfahren mit Amtsermittlung, grundsätzlich nicht vorgesehen ist, weil der Gesetzgeber in derartigen Fällen der Verwirklichung des materiellen Rechts Vorrang vor der Verfahrensbeschleunigung und dem Ausschluss von Beteiligtenvortrag eingeräumt hat (vgl. Keidel/Weber, FamFG [18. Aufl. 2014], § 115 Rn. 1). Damit spricht bereits der Charakter des Verfahrens in Versorgungsausgleichssachen als amtswegig zu führendes Verfahren (vgl. Keidel/Weber, FamFG [18. Aufl. 2014], § 217 Rn. 8) deutlich gegen die Auslegung der §§ 15 Abs. 1, 5 VersAusglG, 222 Abs. 1 FamFG als Präklusionsvorschriften.
(bb) Vom Verfahrenszweck her ist eine Präklusion denn auch nicht veranlasst: Die Fristsetzung nach § 222 Abs. 1 FamFG soll, den Gesetzesmaterialien zufolge (vgl. Einzelbegründung § 222 FamFG, BT-Drs. 16/10144, S. 95), dem Familiengericht lediglich die Möglichkeit eröffnen, das Verfahren voranzubringen. Bei Licht besehen, dient die Regelung daher dazu, zu verhindern, dass das Verfahren in einschlägigen Konstellationen - externe Teilung - von einem Beteiligten „torpediert“ und durch schlichte Untätigkeit in eine „Sackgasse“ geführt wird: Die praktische Erfahrung zeigt, dass ein derartiges Verhalten keineswegs selten ist, so dass der Gesetzgeber durchaus Veranlassung hatte, eine effektiv wirkende „Auffangregelung“ zu schaffen, damit das Verfahren gerichtlicherseits gefördert werden kann. In der Literatur wird in diesem Zusammenhang daher völlig zu Recht auch der Gesichtspunkt der Verfahrensverzögerung bzw. -verschleppung thematisiert (vgl. MünchKomm-FamFG/Stein, FamFG [2. Aufl. 2013] § 222 Rn. 23; Schulte = Bunert/Weinreich-Rehme, FamFG [3. Aufl. 2012], § 222 Rn. 8).
(cc) Die beiden vorgenannten Aspekte, zusammen mit den Bedürfnissen der familiengerichtlichen Praxis, ermöglichen es unschwer, klare Linien für das Verständnis der in Rede stehenden Vorschriften zu entwickeln: Das Familiengericht hat dem betreffenden Beteiligten hinreichend Gelegenheit zu geben, eine eventuell gewünschte Zielversorgung zu benennen (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Februar 2013 - XII ZB 204/11 -, FamRZ 2013, 773 [bei juris Rz. 17]) und, falls dieser ersichtlich unbeholfen ist oder der gewählte Zielversorgungsträger dies nicht von sich aus erklärt, nachdrücklich darauf hinzuwirken, dass die „Formalien“ gemäß §§ 222 Abs. 2 FamFG, 15 Abs. 2, 3 VersAusglG beachtet werden. Sobald dies aber erfolgt ist und auch die gesetzte Frist ausreichend bemessen war, kann das Familiengericht nach § 15 Abs. 5 VersAusglG vorgehen und das Verfahren durch Begründung eines Anrechts in den dort genannten Alterssicherungssystemen ohne weiteren Verzug zum Abschluss bringen. Soweit der Berechtigte sich mit der danach ergangenen Entscheidung nicht abfinden will, steht es ihm frei, Rechtsmittel einzulegen und die Wahl im Beschwerdeverfahren nachzuholen bzw. - wie hier - nach Maßgabe von § 222 Abs. 2 FamFG zu vervollständigen (vgl. Bork/Jacoby/Schwab-Borth, FamFG [2. Aufl. 2013], § 222 Rn. 4). Eine Verfahrensverzögerung ist nicht zu befürchten, weil das Beschwerdegericht ebenfalls über die Möglichkeit verfügt, entsprechende Fristen für die Ausübung bzw. Vervollständigung der Wahl zu setzen (§§ 68 Abs. 3 Satz 1, 222 Abs. 1 FamFG). Eine Notwendigkeit, das Wahlrecht des Berechtigten auszuschließen, ist nicht ersichtlich; vielmehr bietet § 81 Abs. 2 Nr. 4 FamFG ausreichende Möglichkeiten, eine fehlende bzw. unzureichende Mitwirkung des ausgleichs- bzw. wahlberechtigten Beteiligten zu sanktionieren. Letztlich kommt insoweit also der gleiche „Mechanismus“ zum Tragen wie er im Zivilprozessrecht beispielsweise in § 344 ZPO vorgesehen ist.
3. a) Da hinsichtlich des maßgeblichen Kapitalbetrags sowie der Verzinsung zwischen den Beteiligten keine Zweifel bestehen, war die angegriffene Entscheidung wie aus dem Tenor ersichtlich abzuändern. Denn die bislang fehlenden bzw. unzureichenden Mitwirkungshandlungen wurden in der Beschwerdeinstanz vollständig nachgeholt - mit der Beschwerdebegründung hat die frühere Ehefrau nochmals klargestellt, für welchen Altersvorsorgevertrag sie sich entschieden hat - und nunmehr liegt auch das Einverständnis des gewünschten Lebensversicherers mit der vorgesehene Teilung vor und schließlich wird der gewählte Vertrag, der Erläuterung des Versicherers zufolge, auch den Anforderungen nach § 15 Abs. 2, 3 VersAusglG gerecht (vgl. Palandt/Brudermüller, BGB [73. Aufl. 2014], § 15 VersAusglG Rn. 5).
Der Umstand, dass der Träger der betrieblichen Altersversorgung den in Rede stehenden Kapitalbetrag nebst den von ihm errechneten Zinsen zwischenzeitlich an die Versorgungsausgleichskasse überwiesen hat, steht einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung nicht entgegen: Die Entscheidung des Familiengerichts konnte dadurch, dass die frühere Ehefrau fristgerecht Beschwerde eingelegt hat, nicht rechtskräftig werden. In dem vom Träger der betrieblichen Altersversorgung vorgelegten Schreiben der Versorgungsausgleichskasse vom 10. September 2013 wird denn auch ausdrücklich darum gebeten, dass die Zahlung von Kapital und Zins erst nach Eintritt der Rechtskraft der familiengerichtlichen Entscheidung erfolgt.
b) Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden (§ 68 Abs. 3 FamFG). Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 4 FamFG. Danach waren die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren der früheren Ehefrau aufzuerlegen, weil sie ihren Mitwirkungspflichten im familiengerichtlichen Verfahren nicht genügend nachgekommen ist. Die außergerichtlichen Kosten sind von jedem Beteiligten selbst zu tragen. Die Wertfestsetzung findet ihre gesetzliche Grundlage in § 50 Abs. 1 FamGKG; es war der Mindestwert anzusetzen.
c) Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, weil es zu der hier in Rede stehenden Problematik noch keine höchstrichterliche Entscheidung gibt und die Rechtsfrage, wie die unterschiedlichen, in der Literatur vertretenen Auffassungen zeigen, umstritten ist (§ 70 Abs. 2 FamFG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58ff., 228 FamFG
§§ 14, 15, 17 VersAusglG
§ 15 VersAusglG
§ 222 FamFG
§ 14 VersAusglG
§ 115 FamFG
§ 344 ZPO
§ 222 Abs. 1 FamFG
§ 15 Abs. 2, 3 VersAusglG
§ 222 Abs. 2 FamFG
§ 15 Abs. 5 Satz 1 VersAusglG
§ 15 Abs. 1, 5 Satz 2 VersAusglG
§ 222 Abs. 1, 2 FamFG
§ 15 Abs. 5 VersAusglG
§ 14 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 VersAusglG
§ 14 Abs. 2 VersAusglG
§ 15 Abs. 1 VersAusglG
§ 15 Abs. 1, 5 VersAusglG
§ 206 Abs. 2 FamFG
§ 68 Abs. 3 Satz 1, 222 Abs. 1 FamFG
§ 81 Abs. 2 Nr. 4 FamFG
§ 68 Abs. 3 FamFG
§ 81 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 4 FamFG
§ 50 Abs. 1 FamGKG
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2012, 773
FamRZ 2011, 1231
FamRZ 2013, 773
25 F 11680/13
XII ZB 204/11
9 UF 148/10