Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-06-05, Aktenzeichen 6 B 360/14
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2014:0605.6B360.14.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Beigeladenen auf die Stellen im ersten Beförderungsamt an der Realschule T. (Ausschreibung vom 3. Juni 2013) zu befördern, solange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist.
Der Antragsgegner und die Beigeladenen als Gesamtschuldner tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte, wobei sie ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 16.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat Erfolg.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag abgelehnt, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Beigeladenen auf die Stellen im ersten Beförderungsamt an der Realschule T. zu befördern, solange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist. Zur Begründung hat es ausgeführt, es fehle an der Glaubhaftmachung eines nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO erforderlichen Anordnungsanspruchs. Die zu Gunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung sei rechtlich nicht zu beanstanden, weil die Antragstellerin schlechter als die Beigeladenen beurteilt sei. Sie habe in der Anlassbeurteilung vom 8. April 2011 lediglich das Gesamturteil „Die Leistungen übertreffen die Anforderungen“ erreicht, während die für die Beigeladenen erstellten Anlassbeurteilungen vom 17. bzw. 18. Oktober 2013 jeweils mit der Spitzennote „Die Leistungen übertreffen die Anforderungen im besonderen Maße“ endeten. Dabei sei das Zurückgreifen auf die Beurteilung vom 8. April 2011 nicht ermessensfehlerhaft, auch wenn es zweifelhaft erscheine, ob diese noch hinreichend aussagekräftig sei. Denn es gebe keine „aktuellere“ dienstliche Beurteilung über die Antragstellerin; eine solche könne wegen deren andauernder Dienstunfähigkeit auch nicht zeitnah erstellt werden.
Die von der Antragstellerin hiergegen erhobenen Einwände verlangen die Abänderung des angefochtenen Beschlusses.
Die Antragstellerin hat das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen sowohl eines Anordnungsanspruchs als auch eines Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Der Anordnungsanspruch ist gegeben. Die streitige Auswahlentscheidung des Antragsgegners zu Gunsten der Beigeladenen verletzt das durch Art. 33 Abs. 2 GG vermittelte grundrechtsgleiche Recht der Antragstellerin auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl.
Die in dem Auswahlvermerk vom 2. Dezember 2013 dokumentierte Auswahlentscheidung des Antragsgegners beruht auf einem rechtlich fehlerhaften Qualifikationsvergleich. Sie ist auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen getroffen worden, die den an ihre hinreichende Vergleichbarkeit in zeitlicher Hinsicht zu stellenden Anforderungen nicht genügen. Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist in erster Linie anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Instrument zur "Klärung einer Wettbewerbssituation" erfordert die Gewährleistung ihrer Vergleichbarkeit auch in zeitlicher Hinsicht und setzt aus Gründen der Chancengleichheit voraus, dass keinem der Bewerber ein nennenswerter Aktualitätsvorsprung erwächst. Für die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen ist daher von weitaus größerer Bedeutung, dass der von ihnen abgedeckte Zeitraum zum gleichen Zeitpunkt oder zumindest nicht zu erheblich auseinander fallenden Zeitpunkten endet, als dass der jeweils erfasste Beurteilungszeitraum zum gleichen Datum beginnt.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 12. April 2013 – 1 WDS-VR 1/13 –, juris, und 24. Mai 2011 – 1 WB 59.10 –, juris, und Urteil vom 18. Juli 2001 – 2 C 41.00 –, NVwZ-RR 2002, 201; OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Oktober 2013 – 6 B 915/13 –, vom 27. Februar 2012 – 6 B 181/12 - und vom 20. April 2011 – 6 B 335/11 –, jeweils nrwe.de.
Gemessen an diesen Vorgaben ist eine hinreichende Vergleichbarkeit der der Auswahlentscheidung im Streitfall zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten nicht gegeben. Die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin datiert bereits vom 8. April 2011 und umfasst den Zeitraum vom 11. Mai 2010 (Datum der letzten Beurteilung) bis zum 8. April 2011. Die dienstliche Beurteilung der Beigeladenen zu 1. datiert hingegen vom 17. Oktober 2013 (Zeitraum 25. Mai 2011 bis 17. Oktober 2013), die der Beigeladenen zu 2. vom 18. Oktober 2013 (Zeitraum 1. August 2010 bis 18. Oktober 2013). Die Enddaten der jeweiligen Beurteilungszeiträume fallen mithin mehr als zwei Jahre und sechs Monate auseinander. Diese Aktualitätsdifferenz gewährleistet die anzustrebende größtmögliche Vergleichbarkeit nicht ausreichend.
Davon ging offenbar auch der Antragsgegner aus, der der Antragstellerin gerade aufgrund ihrer unter dem 16. Januar 2014 erhobenen Einwendungen zur fehlenden Vergleichbarkeit ihrer Beurteilung mit denen der Beigeladenen mit Schreiben vom selben Tage die Möglichkeit eines erneuten Revisionsverfahrens mit anschließender Beurteilung einräumte und ihr eine auf dieser Grundlage zu treffende erneute Auswahlentscheidung in Aussicht stellte. Diese Auffassung hat er ausdrücklich im erstinstanzlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 6. Februar 2014 bekräftigt, wonach es „richtig ist, dass die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin nicht mehr hinreichend aktuell ist, da sich diese auf Erkenntnisse aus dem Jahr 2010 bezieht.“ Deshalb habe er mit Schreiben vom 16. Januar 2014 erklärt, „der Antragstellerin die Möglichkeit einer erneuten Revision zu geben und die Auswahlentscheidung auf dieser Basis neu zu treffen“. Weiter hat er hinzugefügt, dass er „von der zunächst getroffenen Auswahlentscheidung (…) somit Abstand genommen“ habe.
Der aufgezeigte Fehler ist nicht durch eine erneute (rechtmäßige) Auswahlentscheidung behoben worden. Es ist bereits nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner überhaupt eine weitere Auswahlentscheidung getroffen hat. Er hat zwar – wie dargestellt – mit Schreiben vom 16. Januar 2014 angekündigt, dass er beabsichtige, auf der Grundlage des Ergebnisses eines von der Antragstellerin noch zu durchlaufenden Revisionsverfahrens „die Auswahlentscheidung für die Stellenbesetzung an der Realschule in T. erneut zu treffen“ und dies im vorliegenden gerichtlichen Verfahren bestätigt. Zu einem erneuten Revisionsverfahren mit anschließender Beurteilung ist es aber wegen der längerfristigen Erkrankung der Antragstellerin nicht gekommen. Auch ist nicht erkennbar, dass der Antragsgegner unabhängig von dem geplanten Revisionsverfahren eine neue Auswahlentscheidung getroffen hat.
Aber auch wenn man mit dem Verwaltungsgericht annimmt, der Antragsgegner habe eine neue Auswahlentscheidung bzw. eine seine alte Auswahl bestätigende Entscheidung getroffen und dabei einfließen lassen, dass ein neues Revisionsverfahren mit anschließender dienstlicher Ablassbeurteilung wegen der längerfristigen Erkrankung der Antragstellerin (Dienstunfähigkeit zunächst bis Ende April 2014) unterblieben ist, wäre diese rechtlich fehlerhaft. Eine hinreichende Vergleichbarkeit der Beurteilungen und damit ein rechtmäßiger Qualifikationsvergleich wären weiterhin nicht gegeben, weil der Aktualitätsunterschied nicht behoben wäre.
Einschränkungen des Grundsatzes der "höchstmöglichen Vergleichbarkeit" der Beurteilungen sind hier nicht angebracht. Denn solche müssen auf zwingenden, vorliegend nicht auszumachenden dienstlichen Gründen beruhen. An diese dürfen wegen des durch Art. 33 Abs. 2 GG mit Verfassungsrang ausgestatteten Bestenausleseprinzips keine geringen Anforderungen gestellt werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001 – 2 C 41.00 –, NVwZ-RR 2002, 201; OVG NRW, Urteil vom 27. Juni 2013 – 6 A 63/12 –, nrwe.de.
Zu keinem anderen Ergebnis führt es, dass es rechtlich zulässig sein kann, einen Bewerber von dem nach Art. 33 Abs. 2 GG vorzunehmenden Leistungsvergleich bzw. dem Auswahlverfahren auszunehmen, etwa weil die Stellenbesetzung aus dienstlichen Erwägungen zu einem bestimmten Zeitpunkt erfolgen soll und der Bewerber dann nicht (rechtzeitig) zur Verfügung steht.
Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 27. Mai 2014 – 6 B 467/14 –, nrwe.de.
Denn der Antragsgegner hat diesen Weg nicht gewählt, sondern die Antragstellerin vielmehr auf der Grundlage einer nicht hinreichend vergleichbaren Beurteilung in die Auswahlentscheidung einbezogen.
Die Antragstellerin hat schließlich die Voraussetzungen eines Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht. Die mit der Besetzung der streitgegenständlichen Beförderungsstellen einhergehenden Ernennungen der Beigeladenen wäre im Falle eines Obsiegens der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren nicht ohne weiteres wieder rückgängig zu machen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 159 Satz 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 5 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 154 Abs. 1 und 3, 159 Satz 2, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2002, 201
1 WB 59.10
2 C 41.00
6 B 915/13
6 B 181/12
6 B 335/11
6 A 63/12
6 B 467/14