Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-09-28, Aktenzeichen 2a O 220/05
ECLI: ECLI:DE:LGD:2005:0928.2A.O220.05.00

Tenor:
hat die 2 a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 31.8.2005 durch die Vorsitzende Richterin am Landgericht Dr. Fudickar und die Richterinnen am Landgericht Adam und Pastohr
f ü r R e c h t e r k a n n t:
Die einstweilige Verfügung vom 11.7.2005 wird aufrechterhalten.
Die weiteren Kosten des Verfahrens trägt der Verfügungsbeklagte.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin vertreibt seit 1989 Wintersportartikel, wie Snowboards, Wintersportbekleidung und Zubehörartikel in einem Einzelhandelsgeschäft in Düsseldorf. Seit 1999 betreibt sie auch einen Versandhandel mit Wintersportartikeln unter der Bezeichnung "sX24.de" und wickelt darüber jährlich ca. 1.500 Bestellungen ab. Ebenfalls seit 1999 vertreibt die Verfügungsklägerin ihre Artikel auch bei eBay unter dem Mitgliedsnamen "sXX24.de". Im Dezember 2004 versandte die Verfügungsklägerin einen Werbeprospekt in einer Auflage von 15.000 Stück. Auf dem Deckblatt befindet sich die Bezeichnung "SX24.DE – DEZEMBER SPEZIAL". Der Winterkatalog 2004/05 wurde in einer Auflage von 17.000 Stück hergestellt. Auf dessen Deckblatt findet sich die Bezeichnung "SX24.DE – WINTER 04 /05".
Der Verfügungsbeklagte vertreibt über die Internetseite "wX-discount.de" neben Wakeboards auch Wintersportartikel wie Snowboards und Wintersportbekleidung. Er ist auch Inhaber der Domain "wX24.com", von der der Internetnutzer automatisch auf die Domain "wX.de" umgeleitet wird. In dieser Internetadresse verwendete der Verfügungsbeklagte die Bezeichnung "snow24" für ein Unterverzeichnis mit der Bezeichnung www.wX24 , in dessen Quelltext als Metatag u.a. der Begriff "sX24" verwandt wird. Hiervon erlangte die Verfügungsklägerin am 6.6.2005 Kenntnis, indem sie nach Eingabe des Begriffs "sX24" auf die Webseite des Beklagten gelangte.
Nachdem die Verfügungsklägerin ihren Antrag teilweise zurückgenommen hat, hat die Kammer dem Verfügungsbeklagten durch einstweilige Verfügung vom 11.7.2005 untersagt, die Kennzeichnung "sX24" im geschäftlichen Verkehr für den Vertrieb von Wintersportartikeln, insbesondere in den Metatags und URL’ s der Internetadresse "wX24.com, zu benutzen. Hiergegen hat die Verfügungsbeklagte Widerspruch eingelegt.
Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, der Verfügungsbeklagte verstoße mit der Verwendung der Bezeichnung "sX24" jedenfalls gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
die einstweilige Verfügung aufrechtzuerhalten.
Der Verfügungsbeklagte beantragt,
unter Aufhebung der einstweiligen Verfügung vom 11.7.2005 den Antrag der Verfügungsklägerin vom 7.7.2005 zurückzuweisen.
Er ist der Ansicht, es fehle schon an einem kennzeichenmäßigen Gebrauch der Bezeichnung "snow24.de" durch die Verfügungsklägerin, da die Bezeichnung für den Verkauf von Wintersportartikeln rund um die Uhr rein beschreibend verwendet werde. Damit benutze die Verfügungsklägerin den Begriff lediglich als Hinweis auf ihre Internet-Domain. Im Übrigen verfüge das Zeichen auch über keinerlei Unterscheidungskraft. Letztlich erfolge auch die Verwendung des Zeichens durch ihn nicht kennzeichenmäßig.
Des Weiteren ist er der Ansicht, die Verfügungsklägerin könne etwaige Ansprüche jedenfalls im Hinblick auf den Gesichtspunkt der "unclean hands" nicht verfolgen. Insoweit behauptet er, die Verfügungsklägerin verwende selbst als AdWort bei Google sogar seine komplette Domain "sXde".
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst allen Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die einstweilige Verfügung war nach dem Widerspruch des Verfügungsbeklagten aufrechtzuerhalten, da sie zu Recht erlassen worden ist.
Der Verfügungsklägerin steht gegenüber dem Verfügungsbeklagten der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 15 Abs. 2, 4 MarkenG zu. Danach ist es Dritten untersagt, die geschäftliche Bezeichnung im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise zu benutzen, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen.
Da die Verfügungsklägerin unter WX NX& HXOHG firmiert, kommt kennzeichenrechtlicher Schutz für "sS24" nur in Betracht, wenn es sich dabei um die besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebes im Sinne des § 5 Abs. 2 MarkenG handelt. Dies ist vorliegend der Fall. Grundsätzlich kann Gegenstand der besonderen Bezeichnung nicht nur das Unternehmen als solches, sondern auch ein abgegrenzter Teil dessen sein. Dieser muss aber organisatorisch selbstständig sein, was bei einem bestimmten Geschäftszweig der Fall ist (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 5 Rdn. 27; OLG München, GRUR 1980, 1004 - Arena). Vorliegend benutzt die Verfügungsklägerin mit dem Begriff "snow24" den Unternehmensausschnitt, der sich mit dem Versandhandel und dem Online-Verkauf bei eBay befasst, während sie ihr Einzelhandelsgeschäft in Düsseldorf unter ihrer Firmenbezeichnung WX betreibt. Damit sind die verschiedenen Geschäftsbetriebe organisatorisch abgegrenzt. Dies wird insbesondere dadurch deutlich, dass die Klägerin für diesen Versandhandel auch Prospekte und Kataloge unter dieser Bezeichnung herausgibt. Insoweit liegt der Fall anders als der von der Kammer entschiedene Fall "pX.de". Es handelt sich auch nicht nur um eine bloße Internetadresse, auch wenn die Verfügungsklägerin die Bezeichnung "sX24" nicht isoliert, sondern stets mit dem Kürzel ".de" als Hinweis auf die deutsche Top-Level-Domain benutzt. Denn dadurch weist sie nur darauf hin, dass potentielle Kunden zu diesem Teil ihres Geschäftsbetriebes Kontakt unter der gleichlautenden Internetadresse aufnehmen können, wie dies im Übrigen vielfach der Fall ist
Der Bezeichnung "snow24" ist auch jedenfalls schwache Unterscheidungskraft beizumessen, da sie für den Versandhandel und Onlineverkauf von Wintersportartikeln nicht rein beschreibend ist. Unterscheidungskräftig ist eine Bezeichnung dann, wenn sie sich dem Verkehr aufgrund seiner Eigenart als Name des Unternehmens bzw. Betriebs selbst einprägt. Eine besondere Originalität ist hierfür indes nicht erforderlich (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 8 Rdn. 114). Zwar ist die Zahl 24 als Hinweis darauf, dass durch Bestellungen im Internet der Versandhandel 24 Stunden am Tag verfügbar ist, rein beschreibend. Dahingestellt bleiben kann, ob dies auch im Hinblick auf den Begriff snow anzunehmen ist. Denn auch wenn snow für Artikel, die für den Schnee geeignet oder bei Schnee zu benutzen sind, nämlich für Wintersportartikel, rein beschreibend sein sollte und nicht nur unbestimmte Assoziationen auslöst, ist jedenfalls die Kombination beider Bestandteile zu einem neuen Gesamtbegriff nicht rein beschreibend. Denn die Kombination eines zwar allgemeinverständlichen englischen Wortes mit einer Zahl weist eine gewisse Eigenart auf, assoziiert auch gewisse Vorstellungen, beschreibt den Unternehmensgegenstand aber nicht eindeutig (vgl. OLG Hamburg GRUR-RR 2002, 256 – 24translate).
Der Annahme von Schutzfähigkeit von "sX24" kann auch kein Freihaltungsbedürfnis für Mitbewerber entgegengehalten werden. Denn diese sind nicht darauf angewiesen, gerade durch den streitgegenständlichen Begriff darauf hinzuweisen, dass es um den Vertrieb von Wintersportartikeln rund um die Uhr geht. Dies lässt sich sowohl in englischer als auch in deutscher Sprache anders formulieren. Im Übrigen steht Mitbewerbern die rein beschreibende Verwendung der einzelnen Begriffe snow und 24 weiterhin offen.
Die Verwendung der Bezeichnung "sX24" als Metatag durch den Verfügungsbeklagten, die bewirkt, dass seine Internetseite bei Eingabe dieses Begriffes als Suchwort von Suchmaschinen als Treffer aufgeführt wird, stellt auch eine kennzeichenmäßige Benutzung dar. Es handelt sich nicht um eine rein beschreibende Verwendung seitens des Verfügungsbeklagten. Dies wäre nur dann der Fall, wenn in dem Quellcode die einzelnen Begriffe "snow" einerseits und "24" andererseits vorhanden wären.
Bei der Verwendung von fremden Marken oder geschäftlichen Bezeichnungen als Metatag handelt es sich auch grundsätzlich um eine kennzeichenmäßige Benutzung. Zwar geht das Oberlandesgericht Düsseldorf (MMR 2004, 257 – impuls; MMR 2004, 319 – Kotte und Zeller) davon aus, es könne nicht angenommen werden, dass der Verwender des Metatags damit seine Dienstleistungen selbst kennzeichnen wolle. Es könne nämlich nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass sich der Suchmaschinennutzer bei Eingabe eines bestimmten Begriffs auf der Webseite des Inhabers der betreffenden Unternehmensbezeichnung oder Marke wähnen würde. Ebenso wenig gerechtfertigt erscheine die Annahme, es werde der Eindruck vermittelt, dass auf der angezeigten Webseite Waren des Zeicheninhabers erhältlich seien. Ebenso sei es ausgeschlossen, dass mit dem fremden Suchwort auf den eigenen Geschäftsbetrieb hingewiesen werde und dadurch die unzutreffende Annahme einer wirtschaftlichen oder gesellschaftsrechtlichen Verbindung hervorgerufen werde. Die angesprochenen Verkehrskreise machten sich ihre Vorstellung von der Kennzeichnung der Waren und Dienstleistungen allein anhand des wahrnehmbaren Inhalts der Webseite, die als Treffer aufgeführt werde.
Dieser Auffassung folgt die Kammer nicht. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Internetnutzer bei Eingabe einer Marke oder geschäftlichen Bezeichnung gezielt nach Dienstleistungen des Geschäftsbetriebes sucht, die die geschäftliche Bezeichnung führen oder die Marke nutzen dürfen (LG München MMR 2004, 689 mit Anmerkung Pankoke). Genau diese Absicht macht sich der Verwender einer fremden Marke oder geschäftlichen Bezeichnung in dem Quellcode seiner eigenen Homepage zunutze, um den Internetnutzer auf seine Webseite umzuleiten. Denn die Unterbringung einer fremden Marke oder geschäftlichen Bezeichnung im Quellcode soll gerade dazu dienen, die Webseite als Treffer anzuzeigen, obwohl sie damit tatsächlich gar nichts zu tun hat. Hiervon geht auch das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg in einer aktuellen Entscheidung aus (MMR 2005, 186 – AIDOL). Danach muss ein Zeichen vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden werden, wenn dieses keinen allgemein beschreibenden Inhalt aufweise. Der Suchmaschinen-Nutzer müsse dann vernünftigerweise erwarten können, auf den angezeigten Webseiten jeweils Angebote aus dem Geschäftsbetrieb des Zeicheninhabers erhalten zu können. Eine kennzeichenmäßige Benutzung scheitere auch nicht daran, dass der Internetnutzer die Metatags auf den gefundenen Seiten nicht lesen könne. Denn diese Form der für den Internetnutzer unsichtbaren und nur für die Suchmaschinen lesbaren Markierung diene gerade dazu, über die Trefferliste auf die entsprechenden Internetseiten zu gelangen.
Auch wenn die Verwendungen von Metatags vielfältig sein mögen und der Internetnutzer auch damit rechnet, dass die Eingabe eines Suchwortes in eine Suchmaschine nicht zwingend zu dem von ihm gewünschten oder erhofften Erfolg führt, muss es für eine kennzeichenmäßige Benutzung als ausreichend angesehen werden, wenn der Verwender der fremden Marke oder geschäftlichen Bezeichnung ein allgemein übliches Suchverhalten des Internetnutzers für seine Zwecke ausnutzt und dadurch zumindest in einem Teil der Internetnutzer falsche Vorstellungen hervorruft. Etwas anderes ist auch nicht deshalb anzunehmen, weil der Internetnutzer seinen Irrtum bemerken kann, wenn er den Inhalt der angezeigten Webseite zur Kenntnis nimmt. Denn wenn dort branchenähnliche Waren oder Dienstleistungen erhältlich sind, hat der Verwender der fremden Marke oder geschäftlichen Bezeichnung sein Ziel bereits erreicht.
Die Verwechslungsgefahr wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Webseite des Verfügungsbeklagten nach Eingabe des Suchwortes in die Suchmaschine Google frühestens an 21. Position angezeigt wird, während das Angebot der Verfügungsklägerin bereits an erster Stelle erscheint. Diese tatsächlichen Auswirkungen der Benutzung von Metatags haben auf die rechtliche Würdigung, ob eine Markenverletzung vorliegt oder nicht, keinen Einfluss, da sie nicht vom Markenverletzer selbst beeinflusst werden können.
Der Anspruch ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Einwandes der unclean hands ausgeschlossen. Dieser Grundsatz besagt, dass die Rechtsverfolgung rechtsmissbräuchlich ist, wenn der Anspruchsteller in gleicher Weise wie der Inanspruchgenommene gegen das Wettbewerbsrecht verstößt und der Kläger seinen Anspruch auf ein verletztes Individualrecht stützt (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 11 Rdn. 2.39; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., § 19, Rdn. 5-7)). Diese Voraussetzungen sind vorliegend indes nicht erfüllt.
Zum einen hat der Verfügungsbeklagte schon nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass die Verfügungsklägerin einen gleichartigen Wettbewerbsverstoß begangen hat. Der Verfügungsbeklagte hat insoweit in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 30.8.2005 ausgeführt, wenn man den Begriff "SX-Discount.de" bei Google eingebe, erscheine eine Anzeige der Verfügungsklägerin, so wie sich dies aus dem der eidesstattlichen Versicherung beigefügten Screenshot vom 25.7.2005 ergebe. Ein solcher Screenshot war aber tatsächlich nicht beigefügt. Die Verwendung der Domain ist seitens der Verfügungsklägerin in ihrer Abmahnung vom 20.6.2005 auch nicht eingeräumt worden. Hierin hat diese nur eingeräumt, die beschreibenden Begriffe "sX" und "discount" verwandt zu haben. Zum anderen macht die Verfügungsklägerin vorliegend zwar einen individuellen Anspruch aus einem ihr zustehenden Kennzeichenrecht geltend. Durch die Durchsetzung dieses Anspruchs werden aber auch die Allgemeininteressen, nämlich die Interessen der Internetnutzer an der zutreffenden Verwendung von Metatags berührt.
Der Tenor der einstweiligen Verfügung ist auch hinreichend bestimmt. Untersagt wird dem Verfügungsbeklagten lediglich, die Kennzeichnung "sX24" im geschäftlichen Verkehr für den Vertrieb von Wintersportartikeln zu benutzen. Hierunter fallen nach allgemeiner Auffassung zum einen Sportartikel für Wintersportarten, zum anderen Bekleidung für den Wintersport. Darunter fällt indes nicht der Vertrieb warmer alkoholischer Getränke, auch wenn diese vornehmlich im Winter konsumiert werden, sowie Bücher über den Wintersport. Soweit der Verfügungsbeklagte vorhaben sollte, die Bezeichnung nunmehr für einen Jagatee oder ein Buch zu benutzen und diese Artikel auf derselben Internetseite wie Wintersportartikel zu verwenden, stellt sich allerdings die Frage einer rechtsmissbräuchlichen Umgehung des Verfügungstenors.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 15 Abs. 2, 4 MarkenG
§ 5 Abs. 2 MarkenG
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1980, 1004
GRUR-RR 2002, 256