Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2010-02-17, Aktenzeichen VII-Verg 42/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:0217.VII.VERG42.09.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 1. Oktober 2009 (VK 3-172/09) aufgehoben.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie die der Antragsgegnerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in diesem Verfahren entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Antragstellerin.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin werden der Antragstellerin auferlegt.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 35.000 € festgesetzt.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
Die Antragsgegnerin führt ein offenes Verfahren zur Vergabe des Auftrags "Lieferung und Montage von Sonden zur Messwerterfassung in Sickerwassermessstellen im Rheinseitendamm im Bereich der Stauhaltungen Iffezheim und Gamsheim/Rhein sowie von Geräten zur Fernübertragung der Messwerte per ISM-Funk als auch der Lieferung von Hard-und Software zur Auswertung" durch. Gemäß Ziff. IV.2.1 der am 3. August 2009 abgesandten Bekanntmachung soll das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf die Kriterien, die in den Verdingungs-/Ausschreibungsunterlagen oder der Aufforderung zur Angebotsabgabe aufgeführt sind, bezuschlagt werden. Ausweislich der bis zum 18. August 2009 anzufordernden Aufforderung zur Angebotsabgabe bilden Preis (80 %), technische Ausführung (10 %) sowie Fachkunde (5 %) und Wirtschaftlichkeit (5 %) die Wertungskriterien. Als Unterkriterien für das Wertungskriterium "Fachkunde" sollen mit gleicher Gewichtung die Ausführung vergleichbarer Leistungen in den letzten drei Jahren, Maßnahmen zur Qualitätssicherung und die für die zu vergebende Leistung zur Verfügung stehende technische Ausrüstung berücksichtigt werden. Die Unterkriterien für das Wertungskriterium "Wirtschaftlichkeit" bilden der Gesamtumsatz der letzten drei Jahre sowie der Umsatz der in den letzten drei Jahren erbrachten vergleichbaren Leistungen.
Ziff. 2.2.1.3. der Leistungsbeschreibung enthält die Anforderungen an die Übertragungstechnik. Dort heißt es:
"… Die 195 Messstellen sind über Funk an insgesamt 7 Repeaterstationen angebunden. Die Repeater wiederum sind drahtgebunden an die jeweils zuständige Zentrale (Rechner im Außenbezirk) angeschlossen.
An allen Standorten kommen kombinierte Sende-/Empfangsanlagen zum Einsatz, da jeder Modus (Senden und Empfangen) sowohl am Repeater, als auch an der Messstelle beherrscht werden muss.
Die Funkübertragung muss auf der durch die Bundesnetzagentur für diese Anlage reservierten Frequenz im ISM-Band (448,0875 MHz) realisiert werden. Die Zuteilung erfolgte auf Grundlage der "Verwaltungsvorschriften für Frequenzzuteilungen im nichtöffentlichen mobilen Landfunk" der Bundesnetzagentur. Die relevanten technischen Randbedingungen sind im Teil B der vorgenannten Vorschrift, Abs. 7.7 "Datenfunk für Fernwirk- und Alarmierungszwecke" aufgeführt. Bei der Errichtung der Sende – und Empfangsanlagen im Rahmen dieser Maßnahme hat der AN diese Randbedingungen (insbesondere Kanalbreite, max. Nachbarkanalleistung und Nebenaussendungen) nachweislich zu beachten."
Auch in den in Ziff. 1.5 der Leistungsbeschreibung enthaltenen Mindestanforderungen an Nebenangebote ist die Übertragung der Messwerte über eine der Antragsgegnerin von der Bundesnetzagentur bereits zugewiesene Frequenz bindend vorgeschrieben. Eine Funkübertragung über eine Drittpartei (Provider), z.B. mit GSM-Technik war ausdrücklich nicht erwünscht. In der unter Ziffer 15 des Vergabevermerks vom 3. August 2009 enthaltenen "Begründung für die Wahl bestimmter Erzeugnisse oder Verfahren" heißt es:
"…Die Übertragung der Messwerte zur Zentrale ist über ISM-Funk zu realisieren. Die Datenübertragung der GSM-Netze mit SMS oder GPRS ist insbesondere in Katastrophensituationen (wie z.B. Hochwasser) nicht sicher genug. Bei überlasteten Netzen ist ein Ausfall oder Verzögerung der Datenübertragung von Stunden bis Tagen zu befürchten, also gerade in Situationen, in denen die Daten am nötigsten gebraucht werden. Von Seiten der Provider wird für Behörden auf Antrag eine erhöhte Verfügbarkeit für GSM-Verbindungen bereitgestellt. Diese Leistung lässt sich jedoch nur für Sprachdienste, nicht jedoch für Datenübertragungen beantragen. Darüber hinaus hat sich durch Feldversuche gezeigt, dass die GSM-Netzabdeckung in den betreffenden Bereichen nicht durchgehend gegeben ist. Dieses Ergebnis spiegelt sich auch in den Netzabdeckungskarten der Provider wieder. Eine Funklösung hat den Vorteil, dass das Übertragungsnetz nicht mit anderen Nutzern geteilt werden muss. Hierzu wurde bei der Bundesnetzagentur eine geschützte Frequenz beantragt, der Antrag wurde positiv beschieden…"
Mit einem als Einspruch bezeichneten Schreiben vom 18. August 2009, das in Kopie der Antragsgegnerin am 21. August 2009 zuging, wandte sich die Antragstellerin an die Vergabekammer des Bundes wegen der ihrer Auffassung nach einschränkenden Ausschreibung in Bezug auf die Datenfernübertragung per ISM-Funk. Nachdem sie gegenüber der Vergabekammer erklärt hatte, dass das Schreiben nicht als Nachprüfungsantrag zu verstehen sei, richtete sie ein inhaltsgleiches Schreiben per Fax vom 24. August an die Antragsgegnerin, mit dem sie eine Ausweitung der Ausschreibung auf GSM-Standard begehrte. Dieses wies die Antragstellerin mit Schreiben vom 27. August 2009 zurück.
In dem daraufhin eingeleiteten Nachprüfungsverfahren hat die Antragstellerin geltend gemacht, dass der von der Antragsgegnerin vorgesehene ISM-Funk untauglich sei. In der Branche werde nahezu durchgehend das zuverlässigere GSM/GPRS-Verfahren eingesetzt. Durch die Beschränkung der Ausschreibung auf den ISM-Standard werde der Wettbewerb in sachlich nicht gerechtfertigter Weise eingeengt.
Die Antragsgegnerin hat das Fehlen einer rechtzeitigen Rüge beanstandet. Jedenfalls sei der Nachprüfungsantrag unbegründet, weil die von ihr nach ausgiebiger interner Beratung und Abstimmung getroffene Entscheidung zugunsten des ISM-Standards vergaberechtlich zulässig sei.
Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Vergabekammer der Antragsgegnerin aufgegeben, das Vergabeverfahren in den Stand vor Bekanntmachung der Ausschreibung zurückzusetzen und die Entscheidung für die Wahl der Datenfernübertragung entsprechend der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu überprüfen und zu dokumentieren. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen darauf abgestellt, dass die Wahl des Übertragungssystems in der Vergabeakte nicht hinreichend begründet worden sei und daher an einem Beurteilungsfehler leide.
Zwar könne der öffentliche Auftraggeber seinen Beschaffungsbedarf zunächst frei definieren. Die Festlegung auf eine bestimmte Leistung bedürfe aber gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOL/A der sachlichen Rechtfertigung durch die Art der zu vergebenden Leistung und damit objektiver, in der Sache selbst liegender Gründe. Das Beurteilungsermessen des Auftraggebers sei daraufhin zu kontrollieren, ob seine Entscheidung sachlich vertretbar sei. Die Antragsgegnerin habe den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum überschritten, da sie von einem nicht vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen sei. Weder aufgrund der Aktenlage noch der Erkenntnisse in der mündlichen Verhandlung sei für die Vergabekammer die Wahl des ISM-Funks hinreichend nachvollziehbar. Die in dem Vergabevermerk angegebenen Gründe für die Wahl des ISM-Standards seien nicht durch fundierte Nachweise oder Untersuchungsergebnisse nachvollziehbar dokumentiert worden. Dem Vorbringen der Antragstellerin, die Bundesanstalt für Wasserbau (BAW) habe die Verwendung von ISM-Funk geprüft und als untauglich eingestuft, sei die Antragsgegnerin zudem nicht entgegen getreten. Eine Überprüfung der Festlegung des Systems durch Rücksprache mit dem BAW sei angesichts der Tragweite der Entscheidung jedenfalls empfehlenswert, wenn nicht gar geboten.
Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin. Sie beruft sich darauf, die Entscheidung für die ISM-Übertragungstechnik im Rahmen des ihr gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOL/A zustehenden Beurteilungsspielraums getroffen zu haben. Bei der Entscheidungsfindung seien fach- und sachkundige Mitarbeiter der der Durchführung der Vergabe betrauten Fachstelle Maschinenwesen Südwest (FMSW) sowie der vorgesetzten Dienststelle … Südwest beteiligt gewesen. Nach der übereinstimmenden Bewertung dieser verwaltungseigenen Fachleute sei die Datenübertragung über GSM-Netze für die Belange der Auftraggeberin nicht hinreichend sicher. Die Antragsgegnerin verweist zudem auf eine schriftliche Auskunft des BAW vom 6. Oktober 2009, aus der sich unstreitig ergibt, dass es keine Empfehlungen oder Vorgaben des BAW für die Übertragungstechnik gibt, und macht geltend, dass die von ihr entgegen den Ausführungen der Vergabekammer bereits im dortigen Verfahren bestrittene Behauptung der Antragstellerin, die BAW habe die Verwendung von ISM-Funk als untauglich bewertet, unzutreffend sei.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Nachprüfungsantrag abzulehnen.
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt den angegriffenen Beschluss im Wesentlichen mit folgenden Erwägungen: Nicht die GSM -, sondern die ISM - Funkfrequenzen seien störungsanfällig und bereits aus diesem Grund für die ausgeschriebene Leistung untauglich. Tatsächlich handele es sich bei einer Funkübertragung im nichtöffentlichen mobilen Landfunk aber auch um einen sog. Fernwirkfunk und nicht um einen offenen ISM-Funk, so dass die Ausschreibung irreführend sei.
Die im Vergabevermerk als ausschlaggebend für die Systemwahl genannten Sicherheitsbedenken im Hinblick auf die Datenübertragung per GSM/GPSR seien unbegründet. Weder sei mit Datenausfällen wegen Überlastung zu rechnen noch sei die Netzabdeckung nicht gewährleistet.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen Bezug genommen. Die Vergabeakten und die Verfahrensakten der Vergabekammer waren beigezogen.
II.
Das Rechtsmittel der Antragsgegnerin hat Erfolg.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig, aber unbegründet.
Die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Datenfernübertragung per ISM-Funktechnik vorzuschreiben, ist nicht zu beanstanden. Auch durch die Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien ist die Antragstellerin nicht in Rechten verletzt worden.
1. Die Antragstellerin ist antragsbefugt gemäß § 107 Abs. 2 GWB. Zwar hat sie kein Angebot abgegeben. Sie hat aber geltend gemacht, von der Unterbreitung eines zuschlagsfähigen Angebots gerade durch die vergaberechtswidrige Vorgabe einer Datenfernübertragung per ISM-Funk abgehalten worden zu sein. Ihr Interesse am Auftrag ergibt sich aus der entsprechenden Rüge und aus der Anbringung des Nachprüfungsantrags.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin scheitert auch nicht an einer Nichtbeachtung der Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB. Der von ihr beanstandete Vergaberechtsverstoß war aufgrund der Bekanntmachung erkennbar und musste gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Frist zur Angebotsabgabe gerügt werden. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin musste eine Rüge aber nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist, innerhalb derer die Verdingungsunterlagen anzufordern waren, erhoben werden. Die Bestimmung des § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB kann nicht erweiternd dahingehend verstanden werden, dass der Angebotsfrist die für die Anforderung von Verdingungsunterlagen vorgesehene Frist gleichsteht. Der mit einer solchen Auslegung verbundenen Einschränkung der Rechtsschutzmöglichkeiten steht der eindeutige Wortlaut der Norm entgegen.
Die Absendung des Schreibens vom 18. August genügte – wie die Vergabekammer zu Recht ausgeführt hat – den Anforderungen an eine unverzügliche Rüge im Sinne des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB. Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin bereits unmittelbar nach Veröffentlichung der Bekanntmachung Kenntnis von der Ausschreibung und vom beanstandeten Vergaberechtsverstoß hatte, bestehen nicht. Vielmehr ist unwiderlegt, dass die Antragstellerin die Beanstandungen im Rechtssinne unverzüglich nach Erkennen des vermuteten Vergaberechtsverstoßes ausgesprochen hat. Dass die Antragstellerin das Schreiben vom 18. August an die Vergabekammer richtete und lediglich Abschriften an die Antragsgegnerin übersandte, ist unschädlich. Die Kopie des an die Vergabekammer gerichteten Originalschreibens erreichte die Antragsgegnerin vor Eingang des Schreibens bei der Vergabekammer. Zudem übersandte die Antragstellerin ein weiteres – wortgleiches - Schreiben direkt an die Antragsgegnerin, so dass diese keine Zweifel daran haben konnte, dass die Antragstellerin die Wahl des Datenfernübertragungssystems vor Anrufung der Vergabekammer als vergaberechtswidrig beanstanden wollte.
2.a) Die auf eine ungerechtfertigte Leistungsanforderung abzielende Beanstandung der Antragstellerin ist in der Sache unbegründet.
aa) Zwar ist jede produkt-, verfahrens- oder technikspezifische Ausschreibung und damit auch die von der Antragsgegnerin getroffene Technologiewahl zugunsten einer Datenfernübertragung über ISM per se wettbewerbsfeindlich. Das bedeutet freilich nicht, dass eine solche Ausschreibung in jedem Fall vergaberechtlich zu tadeln ist. Dann bliebe unbeachtet, dass die Festlegung des Beschaffungsgegenstandes der ausschließlichen Bestimmung durch den öffentlichen Auftraggeber unterworfen ist, der genauso wie Private allein die Art der zu vergebenden Leistung und den Auftragsgegenstand bestimmt. Entschließt er sich zur Beschaffung, ist er frei in seiner Entscheidung, welchen Auftragsgegenstand er für erforderlich oder wünschenswert hält. Die Bestimmung ist einer etwaigen Ausschreibung und Vergabe vorgelagert und muss vom öffentlichen Auftraggeber erst einmal in einer zu einer Nachfrage führenden Weise getroffen werden, bevor die Vergabe und das Vergabeverfahren betreffende Belange der an der Leistungserbringung interessierten Unternehmen berührt sein können. Dagegen können Bieter nicht mit Erfolg beanspruchen, dem Auftraggeber eine andere Leistung mit anderen Beschaffungsmerkmalen und Eigenschaften, als von ihm in den Verdingungsunterlagen festgelegt worden ist, anzudienen (vgl. auch Scharen, GRUR 2009, 345, 346).
bb) Hat der Auftraggeber die Leistung bestimmt und entsprechend ausgeschrieben, dann unterliegt die ausgeschriebene Leistung freilich den einschlägigen vergaberechtlichen Vorschriften. Gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 3, § 8 a Nr. 5 VOL/A darf die Beschreibung technischer Merkmale und damit auch die Wahl eines bestimmten technischen Verfahrens oder einer bestimmten Technologie grundsätzlich nicht die Wirkung haben, dass bestimmte Unternehmen oder Produkte bevorzugt (begünstigt) oder ausgeschlossen werden, es sei denn, die gewählte Beschreibung ist durch die Art der zu vergebenden Leistung bzw. durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt. Diese Vorschriften sind freilich im Lichte des Bestimmungsrechts des öffentlichen Auftraggebers auszulegen und anzuwenden.
Eine Rechtfertigung durch den Auftragsgegenstand ist dabei bereits anzunehmen, wenn auftrags- und sachbezogene Gründe zu der bestimmte Unternehmen oder Erzeugnisse bevorzugenden Leistungsbestimmung führen. Derartige Gründe können vielgestaltig sein und sich zum Beispiel aus der besonderen Aufgabenstellung, aus technischen oder gestalterischen Anforderungen oder auch aus der Nutzung der Sache ergeben. Es genügt, dass sich die Forderung besonderer Merkmale, bezogen auf die Art der zu vergebenden Leistung, (nur) rechtfertigen lässt, womit dem Umstand Rechnung zu tragen ist, dass in die (auch) kaufmännische Entscheidung des Auftraggebers, welche Leistung mit welchen Merkmalen nachgefragt und ausgeschrieben werden soll, in der Regel eine Vielzahl von Erwägungen einfließt, die sich etwa daraus ergeben können, dass sich die auf dem Markt angebotenen Leistungen trotz grundsätzlicher Gleichartigkeit regelmäßig in einer Reihe von Eigenschaften unterscheiden. Eine Differenzierung nach solchen Kriterien, soweit sie auf die Art der zu vergebenden Leistung bezogen sind, kann dem Auftraggeber nicht verwehrt werden. Nach welchen sach – und auftragsbezogenen Kriterien er seine Beschaffungsentscheidung auszurichten hat, ist ihm wegen seines insoweit bestehenden Bestimmungsrechts im Nachprüfungsverfahren nicht vorzuschreiben (vgl. Senat, Beschl. v. 14.3.2001, Verg 32/00; Beschl. v. 22.10.2009, VII-Verg 25/09).
Führt eine an sach- und auftragsbezogenen Kriterien orientierte Beschaffungsentscheidung zur Festlegung auf ein bestimmtes Erzeugnis oder zur Wahl einer bestimmten Technologie, ist die damit verbundene Beschränkung oder Einengung des Wettbewerbs als Folge des Bestimmungsrechts des öffentlichen Auftraggebers grundsätzlich hinzunehmen.
Daraus folgt hinsichtlich des an eine Beschaffungsentscheidung, die zu einer Wettbewerbsbeschränkung führt, anzulegenden Prüfungsmaßstabs und der Prüfungsdichte, dass die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nicht inhaltlich auf Vertretbarkeit, Nachvollziehbarkeit oder erst recht auf Richtigkeit, sondern nur daraufhin zu kontrollieren ist, ob sie auf sach- und auftragsbezogenen Gründen beruht. Ist ein derartiger sachlicher Bezug zum Auftragsgegenstand zu bejahen, findet entgegen der vom Senat noch im Beschluss vom 14. April 2005 (VII-Verg 93/04, NZBau 2005, 532) sowie auch von anderen Vergabesenaten vertretenen Rechtsauffassung (Vgl. Thüringer OLG, NZBau 2006, 735; OLG Celle Beschl. v. 22.05.2008, 13 Verg 1/08) keine Überprüfung nach den Maßstäben statt, die für die Ausübung eines Beurteilungsspielraums entwickelt worden sind. Insbesondere müssen der Beschaffungsentscheidung keine Untersuchungen in Form von Markterforschungen oder Marktanalysen vorangehen, die das Ziel haben zu erforschen, ob sich ein vertretbares Ausschreibungsergebnis auch durch eine produkt- oder technikoffene Ausschreibung erreichen lässt.
Durch das Erfordernis der sachlichen Auftragsbezogenheit wird im Sinne einer Negativabgrenzung sichergestellt, dass der Auswahl- und Beschaffungsentscheidung des Auftraggebers nicht sachfremde, willkürliche oder diskriminierende Erwägungen zugrunde liegen. Eine weitergehende Überprüfung insbesondere auf sachliche Richtigkeit oder Nachvollziehbarkeit der vom Auftraggeber genannten Gründe hätte dagegen zur Folge, dass im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren – gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe - ermittelt würde, ob alternative Anforderungen seinem Beschaffungsziel genauso oder besser entsprechen und er gegebenenfalls verpflichtet würde, eine Leistung mit anderen als den von ihm festgelegten Merkmalen und Eigenschaften zu beschaffen. Dieses wäre mit dem Bestimmungsrecht des Auftraggebers unvereinbar.
Bei Anlegung dieses Maßstabes ist die Leistungsbestimmung der Antragsgegnerin, dass die Datenübertragung per ISM-Funk zu erfolgen habe, durch die Art der zu vergebenden Leistung gerechtfertigt und hinzunehmen.
Der Antragsgegnerin ist bei der Ausübung ihres auch im Hinblick auf die Technologiewahl bestehenden Bestimmungsrechts entgegen der Auffassung der Vergabekammer nicht lediglich ein bloßer Beurteilungsspielraum zuzuerkennen, dessen rechtmäßige Ausschöpfung die Durchführung noch weitergehender als der ohnehin vorgenommenen Untersuchungen und Auswertungen erforderte. Insbesondere war die Antragsgegnerin nicht verpflichtet, der Wahl des ISM-Standards weitere Nachweise oder wissenschaftliche Untersuchungsergebnisse zugrunde zu legen. Die Antragsgegnerin hat mit der Technologiewahl den durch einen Ausfall oder eine Beschränkung der Datenübertragungen im Katastrophenfall verursachten Folgen und Risiken begegnen wollen und sich für eine Technologie entschieden, die nach dem Ergebnis intensiver interner Beratungen und Abstimmungen sowie nach Durchführung einer umfassenden Marktanalyse aus ihrer Sicht besonders hohe Sicherheitsstandards erfüllt. Ausweislich des die wesentlichen Erwägungen und Gründe für die Beschaffungsentscheidung dokumentierenden Vergabevermerks hat die Antragsgegnerin großes Gewicht auf die Sicherheit der Datenübertragung in möglichen Katastrophensituationen, insbesondere bei Hochwasser gelegt. Dagegen ist nichts einzuwenden, vielmehr ist eine solche Motivation sogar billigenswert.
Unstreitig hat sie im Rahmen der von ihr angestellten Ermittlungen, welche Datenübertragungstechnik den gewünschten Sicherheitsstandard gewährleistet, Feldversuche über die GSM-Netzabdeckung ebenso ausgewertet wie die Netzabdeckungskarten der Provider. Ausweislich der von ihr vorgelegten Auskunft des BAW vom 6. Oktober 2009 ist sie durch die Wahl des ISM-Standards auch nicht von dessen Empfehlungen oder Vorgaben abgewichen. Zudem hat sie die Möglichkeit, dass ihr durch die Provider auf entsprechenden Antrag hin eine erhöhte Verfügbarkeit für GSM-Verbindungen bereitgestellt wird, berücksichtigt. Aus den von ihr in diesem Zusammenhang eingeholten technischen Informationen des Providers T-Mobile zu den technischen Grenzen einer solchen Bevorrechtigung ergibt sich aber u.a., dass im Falle von Naturkatastrophen - wie z.B. starkem Hochwasser - unter Umständen auch eine Bevorrechtigung nicht zwingend eine Mobilfunknetzverbindung garantiert. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kommt es nicht darauf und ist vom Senat nicht zu überprüfen, ob sich eine solche etwaige Einschränkung der Datenübertragung im Krisenfall auch bei einer Bevorrechtigung durch andere in Betracht kommende Provider ergeben würde oder ob ein anderer Provider zu einer unbeschränkten Übermittlungsgarantie in der Lage wäre.
Maßgeblich ist, dass ausweislich der substantiierten Darstellung der Antragsgegnerin die Bewertung auftragsbezogener Kriterien durch sach- und fachkundige Gremien zu dem Ergebnis geführt hat, dass die mit der Datenübertragung per GMS/GPRS verbundenen Risiken zu hoch sind und aus diesem Grund eine Datenübertragung per ISM-Funk stattfinden soll. Die Entscheidung der Antragsgegnerin für die in Rede stehende Technologie beruht demnach ausschließlich auf sachlichen, sich aus dem Auftragsgegenstand ergebenden Gründen und ist, auch wenn dadurch der Wettbewerb verengt worden ist, nicht zu beanstanden.
cc) Obgleich der Senat in Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung und entgegen der in dem Beschluss des Oberlandesgerichts Celle vom 22. Mai 2008 (13 Verg 1/08) sowie des Thüringer Oberlandesgericht vom 26. Juni 2006 (9 Verg 2/06) zum Ausdruck gebrachten Rechtsauffassung sach – und auftragsbezogene Gründe als Rechtfertigung einer wettbewerbsbeschränkenden Beschaffungsentscheidung für ausreichend hält, ist eine Vorlage der Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof nicht geboten (§ 124 Abs. 2 GWB). Die Tatbestandsvoraussetzungen einer Vorlagepflicht nach § 124 Abs. 2 GWB sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Eine Divergenz ist nur anzunehmen, wenn das mit der Beschwerdeentscheidung befasste Oberlandesgericht der tragenden Begründung seiner Entscheidung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der mit einem die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs tragenden Rechtssatz nicht übereinstimmt (vgl. u.a. BGH, Beschl. v. 18.2.2003 - X ZB 43/02, VergabeR 2003, 313, 314; BGH, Beschl. v. 18.5.2004 - X ZB 7/04, VergabeR 2004, 473, 475, jeweils m.w.N.).
Das Oberlandesgericht Celle hat im Beschluss vom 22. Mai 2008 dem Auftraggeber für Beschaffungsentscheidungen einen Beurteilungsspielraum zugebilligt, der insbesondere daraufhin überprüfbar sei, ob der Auftraggeber sich vor der Festlegung auf eine bestimmte technische Lösung einen Überblick über die in Betracht kommenden Alternativen verschafft und positiv festgestellt habe, dass und aus welchen Gründen diese nicht geeignet erscheinen. Auch das Thüringer Oberlandesgericht hat im Beschluss vom 26. Juni 2006 die Auffassung vertreten, dass die Vergabestelle den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum nur rechtmäßig ausschöpfe, wenn sie geprüft und substantiiert festgestellt habe, warum ein durch die technischen Vorgaben ausgeschlossenes Verfahren nicht geeignet erscheine. Durch die Zuerkennung eines bloßen Beurteilungsspielraums, dessen rechtmäßige Ausübung Gegenstand der Überprüfung im Nachprüfungsverfahren ist, haben die genannten Oberlandesgerichte ihren Entscheidungen zwar einen abweichenden Rechtssatz zugrunde gelegt. Die unterschiedlichen Anforderungen an den Prüfungsmaßstab und die Prüfungsdichte der sachlichen Rechtfertigung wirken sich aber im Streitfall nicht aus. Auch bei Anwendung des vom Thüringer und vom Oberlandesgericht Celle zugrunde gelegten Überprüfungsmaßstabes ist die sachliche Rechtfertigung für die Technologiewahl der Datenfernübertragung im Streitfall zu bejahen.
Ausweislich des substantiierten und insoweit nicht bestrittenen Vorbringens der Antragsgegnerin hat sie auf der Basis einer umfassenden Marktanalyse und der Auswertung der zur Verfügung stehenden Daten und Informationen die technische Überlegenheit der Datenfernübertragung per ISM – Funk und die nicht hinreichende Eignung einer Datenübertragung per GSM/GPRS für den mit der Beschaffung verfolgten Zweck positiv festgestellt, so dass sie den ihr nach den Erwägungen der in Rede stehenden Entscheidungen zuzuerkennenden Beurteilungsspielraum rechtmäßig ausgeübt hat. Weder der Beschluss des Oberlandesgerichts Celle vom 22. Mai 2008 noch der des Thüringer Oberlandesgerichts vom 26. Juni 2006 gebieten infolgedessen eine Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof.
b) Soweit die Antragstellerin die Leistungsbeschreibung für irreführend und deswegen eine Rückversetzung des Verfahrens für geboten hält, ist ihr nicht zu folgen. Unter Ziffer 2.2.1.3. der Leistungsbeschreibung ist detailliert beschrieben, dass die Daten per Funk und auf einer Frequenz im ISM-Band zu übertragen sind. Diese Beschreibung ist nicht nur technisch korrekt, sondern auch von der Antragstellerin zutreffend verstanden worden. Ihr Argument, es handele sich nicht um ISM-Funk, sondern um Fernwirkfunk, geht fehl. Auch die Leistungsbeschreibung spricht nicht von ISM-Funk, sondern von einer Funkübertragung auf einer speziellen – reservierten – Frequenz im ISM-Band (Industrial, Scientific and Medical Band).
c) Die Antragsgegnerin hat allerdings gegen das aus § 25 Nr. 2 und Nr. 3 VOL/A folgende Gebot der Trennung von Eignungs- und Zuschlagsprüfung verstoßen, indem sie als Zuschlagskriterien teilweise eignungsbezogene Merkmale angegeben hat. In dem von der Antragsgegnerin durchgeführten offenen Verfahren findet die Prüfung der Eignung grundsätzlich vor der Zuschlagsentscheidung auf der sog. zweiten Wertungsstufe statt. Nach der Bejahung der Eignung eines Bieters können nur noch neue oder jedenfalls erst später bekanntgewordene Umstände, die Zweifel an der Eignung des Bieters begründen, berücksichtigt werden.
Zu den von der Antragsgegnerin unter Ziff. 13.2 der Aufforderung zur Angebotsabgabe genannten Zuschlagskriterien, mit denen das wirtschaftlichste Angebot ermittelt werden sollte, zählen auch solche Merkmale, die der Ermittlung der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Auftragnehmers dienen, mithin der Eignungsprüfung zuzuordnen sind (Kriterium "Fachkunde" mit den genannten Unterkriterien sowie Unterkriterien zur Ausfüllung des Kriteriums "Wirtschaftlichkeit").
Diese Aspekte sind bereits Gegenstand der unter Ziff. III.2.2 der Teilnahmebedingungen geforderten Angaben zur wirtschaftlichen, finanziellen und technischen Leistungsfähigkeit. Demnach sollten an die Angebote von bereits als geeignet bewerteten Bietern im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung weitere eignungsbezogene Maßstäbe angelegt werden. Die gegebenenfalls bessere Eignung eines in die engere Wahl zu ziehenden Unternehmens (ein "Mehr an Eignung") darf beim Kriterium der Wirtschaftlichkeit aber grundsätzlich nicht zu Ungunsten eines preisgünstigeren Angebots berücksichtigt werden (Vgl. BGH, Urt. v. 8.9.1998 – X ZR 109/96, BauR 1998, 1246 = NJW 1998, 3644, 3646; Urt. v. 16.10.2001 – X ZR 100/00, NZBau 2002, 107 = ZfBR 2002, 145; BGH, Urteil v. 15.4.2008 – XR 129/06). Die Prüfung der Eignung und der Zuschlag unterliegen verschiedenen Regeln. Sie sind als unterschiedliche Vorgänge klar voneinander zu trennen. Bei der den Zuschlag betreffenden Entscheidung dürfen nur Kriterien zur Anwendung kommen, die der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots dienen. Dies bedeutet, dass prinzipiell nur Faktoren berücksichtigt werden dürfen, die mit dem Gegenstand des Auftrags zusammenhängen, d.h. die sich auf die Leistung beziehen, die den Gegenstand des Auftrags bildet (Vgl. EuGH, Urt. v. 24.1.2008 – C-532/06, Lianakis, Rn. 26 – 30 m.w.N., ständige Rechtsprechung des EuGH; BGH 15.4.2008 - X ZR 129/06; Senat, Beschl. v. 28.4.2008 - VII-Verg 1/08, VergabeR 2008, 948; Beschl. v. 5.5.2008 - VII-Verg 5/08, VergabeR 2008, 956). Infolgedessen ist eine nochmalige Anwendung von Eignungskriterien im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung prinzipiell ausgeschlossen. Insoweit unterscheidet sich die EG-rechtliche nicht von der nationalen Rechtslage.
Durch den Verstoß der Antragsgegnerin gegen diese Grundsätze sind aber die Zuschlagschancen der Antragstellerin nicht beeinträchtigt und sie daher nicht in ihren Rechten verletzt worden. Die Antragstellerin beruft sich ausschließlich darauf, infolge der von der Antragsgegnerin getroffenen Technologiewahl gehindert gewesen zu sein, ein zuschlagsfähiges Angebot zu unterbreiten. Auf der Grundlage ihres Vorbringens kann dagegen nicht angenommen werden, dass die Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien überhaupt Einfluss auf ihre Entscheidung hatte, kein Angebot zu legen.
Eine Rückversetzung des Verfahrens und eine Korrektur der Bewertungskriterien würden nicht zu einer zweiten Chance der Antragstellerin auf Erhalt des Zuschlags führen. Wie sie noch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat betont hat, kommt es ihr ausschließlich darauf an, die von ihr vorgehaltene Technologie anbieten zu können. Dieses wäre ihr in einer vergaberechtlich zulässigen Form aber auch bei einer Rückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Versendung der Verdingungsunterlagen nicht möglich. Die Antragsgegnerin hat vorgetragen, in diesem Fall an der getroffenen Leistungsbestimmung festhalten zu wollen, woran sie ausweislich der voranstehenden Überlegungen nicht gehindert wäre.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 und Abs. 4 GWB sowie auf den §§ 78, 120 Abs. 2 GWB.
Die Festsetzung des Gegenstandswertes folgt aus § 50 Abs. 2 GKG.
Dicks
Schüttpelz
Frister

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 78, 120 Abs. 2 GWB
§ 8 Nr. 3 Abs. 3 VOL/A
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB
§ 8 a Nr. 5 VOL/A
§ 124 Abs. 2 GWB
§ 25 Nr. 2 und Nr. 3 VOL/A
§ 128 Abs. 3 und Abs. 4 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2009, 345, 346
NZBau 2005, 532
NZBau 2006, 735
NJW 1998, 3644, 3646
NZBau 2002, 107
13 Verg 1/08
9 Verg 2/06
X ZB 43/02
X ZB 7/04
X ZR 109/96
X ZR 100/00
X ZR 129/06