Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Beschluss vom 2013-06-04, Aktenzeichen 3 U 1521/12
ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2013:0604.3U1521.12.0A

Tenor:
weitere Fundstellen ...
Der Senat erwägt, die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 06. Dezember 2012 durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eines Vertrages über die Lieferung und den Einbau von Fenstern.
Der Beklagte besuchte am 02.05.2010 den Ausstellungsstand der Klägerin auf dem …markt in ...[X], einer Verbrauchermesse. Für den Folgetag wurde ein Aufmaßtermin zwischen dem Zeugen ...[A] und dem Beklagten vereinbart. Anlässlich dieses Termins füllten der Zeuge ...[A] und der Beklagten das Vertragsformular Anlage K 1, GA 4 aus und unterzeichneten es.
Der Beklagte teilte mit Telefax vom 06.05.2010 der Klägerin mit, er mache von seinem Widerrufsrecht Gebrauch und bitte um rückwirkende Aufhebung des Vertrages (GA 20). Nachdem die Klägerin dies abgelehnt hatte, erklärte er die Anfechtung des Vertrages wegen Irrtums und arglistiger Täuschung (Schriftsatz vom 19.05.2010, GA 21 ff.). Die Klägerin hat die Erfüllung des Vertrages begehrt.
Die Klägerin hat vorgetragen,
die Parteien hätten unter dem 02.05.2010 einen Vertrag über die Lieferung und den Einbau von Fenstern und Elektromotoren für Rollläden geschlossen. Der Beklagte habe am Messestand bereits ein vorhandenes Angebot vorgelegt und um ein Alternativangebot sowie einen kurzfristigen Aufmaßtermin gebeten. Er habe mit der Begründung von dem Vertrag Abstand nehmen wollen, dass ihm Fördermittel gestrichen worden seien.
Sie, die Klägerin, habe für den Erwerb der Fenster 6.654,82 € netto aufwenden müssen, so dass sich ihr entgangener Gewinn auf 7.840,25 € belaufe.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie, die Klägerin, Zug um Zug gegen Lieferung der im zwischen den Parteien am 02.05.2010 geschlossenen Werklieferungsvertrag, Anlage K 1, genannten Bauteile 14.769,98 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie vorgerichtlich angefallene Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 755,80 zu zahlen sowie festzustellen, dass der Beklagte mit der Entgegennahme von Lieferung der in Ziffer 1 genannten Bauteile sich in Verzug befinde.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat vorgetragen,
am Messestand sei noch kein Vertrag geschlossen worden, es sei lediglich besprochen worden, dass ein kostenloses, unverbindliches Angebot erstellt werde. Beim Aufmaßtermin habe er, der Beklagte, sich auch nicht vertraglich binden wollen. Ihm stehe ein Widerrufsrecht nach dem Regeln über den Haustürwiderruf zu, da lediglich eine Angebotserstellung vereinbart gewesen sei, es habe eine Überrumpelungssituation vorgelegen. Der Vertrag sei im Übrigen auch wegen arglistiger Täuschung und Irrtum wirksam angefochten. Er selbst habe keinesfalls einen verbindlichen Vertrag unterschreiben wollen und sei dementsprechend vom Zeugen ...[A] getäuscht worden. Für einen Vergütungsanspruch gemäß § 649 BGB fehle es an entsprechenden Darlegungen der Klägerin.
Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, ein Zahlungsanspruch ergebe sich weder aus Kauf- noch aus Werkvertrag. Es sei ein Werklieferungsvertrag geschlossen worden, auf den Werkvertragsrecht anzuwenden sei. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass die Parteien einen Werklieferungsvertrag über die Lieferung und den Einbau von Fenstern und Rollläden nebst Elektromotor geschlossen hätten. Der Beklagte habe mit Faxschreiben vom 06.05.2010 (GA 20) den Vertrag gekündigt, so dass sich der Vergütungsanspruch nach § 649 BGB richte. Ein Widerruf des Vertrages nach den Regeln über den Haustürwiderruf komme nicht in Betracht, da es sich bei einer Messe nicht um eine Freizeitveranstaltung im Sinne von § 312 Abs. 1 Nr. 1 BGB handele. Der Beklagte habe auch keine Gründe aufgezeigt, die eine Anfechtung des Vertrages rechtfertigten. Ein Vergütungsanspruch scheitere aber daran, dass die Klägerin ihrer insoweit bestehenden Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen sei.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung.
Die Klägerin trägt nunmehr vor,
das Landgericht sei zwar zutreffend davon ausgegangen, dass ein Vertragsverhältnis wirksam begründet worden und der Beklagte nicht zum Widerruf des Vertrages berechtigt gewesen sei. Es habe aber rechtsirrig angenommen, dass der Beklagte mit Schreiben vom 06.05.2010 (GA 20) das Vertragsverhältnis gekündigt habe. Es liege entgegen der Auffassung des Landgerichts kein Werklieferungs-, sondern nur ein schlichter Kaufvertrag vor, weil sich aus dem Vertrag eindeutig ergebe, dass eine Montage der Fenster nicht geschuldet sei. Bei einem reinen Kaufvertrag sei die Kündigung desselben ausgeschlossen. Selbst bei der Annahme, dass es sich bei den zu liefernden Fenstern um nicht vertretbare Sachen handeln würde, wäre zwar eine Kündigung des Vertrages möglich gewesen. Diese sei aber nicht erklärt worden. Das Landgericht habe das Schreiben des Beklagten vom 06.05.2010 fehlerhaft als Kündigung interpretiert.
Die Klägerin beantragt nunmehr unter Abänderung des angefochtenen Urteils
1) den Beklagten zu verurteilen, an sie, die Klägerin, Zug um Zug gegen Lieferung der im zwischen den Parteien am 02.05.2010 geschlossenen Vertrag (Anlage K 1) genannten Bauteile 14.769,98 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie vorgerichtlich angefallener Rechtsanwaltskosten in Höhe von 755,00 € zu zahlen,
2) festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Entgegennahme der Bauteile gemäß Ziffer 1) in Verzug befinde.
3) hilfsweise zu 1)
den Beklagten zu verurteilen, an sie, die Klägerin, 7.972,29 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Hilfsantrages gemäß Schriftsatz vom 09.05.2011 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung gegen das angefochtene Urteil zurückzuweisen.
Der Beklagte trägt vor,
das Landgericht habe zu Recht die Klage abgewiesen. Entgegen der Auffassung der Berufung sei nicht lediglich ein Kaufvertrag bezüglich der Fenster zustande gekommen. Das Vertragsformular spreche eindeutig von einem Werklieferungsvertrag und nicht von einem Kaufvertrag. Die Klägerin habe in ihrer Klageschrift (dort Seite 2, GA 2) selbst davon gesprochen, sie habe sich verpflichtet verschiedene Bauteile zu liefern und diese einzubauen. Demzufolge habe sie auch bis zuletzt beantragt, ihn, den Beklagten, zur Zahlung des geforderten Betrags Zug um Zug gegen Lieferung und Einbau der Fenster zu verurteilen. Es liege kein Kaufvertrag vor, weil es sich bei den zu liefernden Fenstern nicht um vertretbare Sachen handele, sondern um Fenster, die individuell für das Bauvorhaben hergestellt werden müssten. Deshalb sei auch die Vereinbarung eines Aufmaßtermines erforderlich gewesen. Erstmals im Termin vom 15.11.2012, zwei Jahre nach Prozessbeginn, habe die Klägerin plötzlich behauptet, zwischen den Parteien sei lediglich ein Kaufvertrag zustande gekommen, da eine Montage nicht geschuldet worden sei. Das Landgericht habe zu Recht diesen Vortrag als verspätet und unbeachtlich zurückgewiesen. Es habe rechtsfehlerfrei seine schriftliche Widerrufserklärung vom 06.05.2010 (GA 20) als Kündigung des Vertragsverhältnisses gewürdigt. Dem Inhalt des Schreibens des Geschäftsführers der Klägerin vom 18.05.2010 (GA 229) sei eindeutig zu entnehmen, dass er, der Beklagte, keinesfalls an dem Vertrag habe festhalten wollen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.
1) Das Landgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen. Es hat den Vertrag vom 03.05.2010 (GA 4) mit zutreffender Begründung als Werklieferungs- und nicht als schlichten Kauvertrag angesehen. Dass der Vertrag die Überschrift "Werklieferungsvertrag" trägt, hat dabei allerdings nur indizielle Bedeutung. Die Klägerin hat aber erstinstanzlich bis zuletzt vorgetragen, dass sie sich verpflichtet habe, dem Beklagten verschiedene Bauteile zu liefern und einzubauen. Dem steht nicht entgegen, dass es im Vertrag heißt "ohne Montage inklusive Fracht" und das Kästchen im Formular "Montage" nicht angekreuzt ist. Das Landgericht ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme – Vernehmung der Zeugen ...[A] und ...[B] - zu der Überzeugung gelangt, dass die Parteien am 03.05.2010 einen Werklieferungsvertrag über die Lieferung und den Einbau von Fenstern und Rollläden nebst Elektromotoren geschlossen haben. Es handelte sich dabei auch nicht um die Lieferung und Einbau vertretbarer Sachen. Denn die Fenster mussten individuell für das Bauvorhaben des Beklagten hergestellt werden. Ausweislich der tatbestandlichen Feststellungen (LU 3) ist für den 03.05.2010 ein Aufmaßtermin zwischen dem Zeugen …[A] und dem Beklagten vereinbart worden. Ein solcher Aufmaßtermin ist nur dann erforderlich, wenn eine individuelle Leistung, d.h. passgenaue und nicht "genormte" Fenster geschuldet wurden. Die Klägerin hat erstmals im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 15.11.2012 (GA 166 f.) behauptet, zwischen den Parteien sei lediglich ein Kaufvertrag zustande gekommen, eine Montage sei nicht geschuldet. Es mag offen bleiben, ob das Landgericht diesen neuen Vortrag gemäß § 296 Abs. 2 ZPO zu Recht als verspätet zurückgewiesen hat, da seine Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögert hätte.
Angriffe gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts werden von der Berufung nicht geführt.
Ist der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag demnach nicht als Kaufvertrag, sondern als Werklieferungsvertrag zu verstehen, steht der Klägerin gemäß § 433 Abs.2, 322 Abs. 2 BGB kein Kaufpreisanspruch Zug um Zug gegen Lieferung der in Anlage K 1 genannten Bauteile zu.
Der Beklagte hat zunächst den Vertrag nicht wirksam wegen arglistiger Täuschung gemäß § 123 BGB oder Inhalts- oder Erklärungsirrtums gemäß § 119 Abs. 1 BGB angefochten. Greifbare Anhaltspunkte fehlen hierfür.
Zutreffend führt das Landgericht aus, dass der geschlossene Werklieferungsvertrag nicht nach den Regeln über den Haustürwiderruf wirksam widerrufen worden ist. Ein Widerruf des Vertrages gemäß § 312 Abs. 1 Nr. 2 BGB kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil es sich bei einer Verbrauchermesse nicht um eine Freizeitveranstaltung handelt. Das Landgericht hat auch zu Recht die Voraussetzungen für einen Widerruf des Vertrages nach § 312 Abs. 1 Nr. 1 BGB verneint. Diese Vorschrift bestimmt, dass bei einem Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher, der eine entgeltliche Leistung zum Gegenstand hat und zu dessen Abschluss der Verbraucher durch mündliche Verhandlungen am Arbeitsplatz oder im Bereich seiner Privatwohnung bestimmt worden ist (Haustürgeschäft), dem Verbraucher ein Widerrufsrecht zusteht. Dies gilt aber gemäß § 313 Abs. 3 Nr. 1 BGB dann nicht, wenn die mündlichen Verhandlungen, auf denen der Abschluss des Vertrages beruht, auf vorgehende Bestellung des Verbrauchers geführt wurde. Der Beklagte hat vorliegend mit dem für die Klägerin handelnden Zeugen ...[A] für den 03.05.2010 einen Aufmaßtermin vereinbart. Der Zeuge ...[A] hat in der Beweisaufnahme vor dem Landgericht bekundet, dass das als Anlage K 1 (GA 4) zur Gerichtsakte gereichte Formular am 03.05.2010 vor Ort von ihm selbst ausgefüllt und dann von beiden, dem Zeugen und dem Beklagten, unterschrieben worden sei (GA 117 f.). Damit liegen die Voraussetzungen für einen Widerruf nach den Regeln über den Haustürwiderruf nicht vor.
Das Landgericht hat das Fax-Schreiben des Beklagten vom 06.05.2010 (GA 20), das zwar ausdrücklich vom Widerruf des eingegangenen Vertrages spricht, als Kündigung des Vertrages ausgelegt. Diese Auslegung des Schreibens ist nicht zu beanstanden. Maßgebend ist, dass der Beklagte sich in jedem Fall von dem Vertrag lösen wollte.
Liegt ein Werklieferungsvertrag vor, findet gemäß § 651 Satz 2 BGB die Vorschrift des § 649 BGB entsprechende Anwendung. Kündigt der Besteller der Werkleistung das Vertragsverhältnis, kann der Unternehmer grundsätzlich seinen Werklohn in voller Höhe verlangen, er muss sich jedoch das anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung der Arbeitskraft und seines Betriebes erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage 2011, Rn. 1721).
2) Mit ihrem Hilfsantrag macht die Klägerin diesen Anspruch geltend. Der Hilfsantrag hat aber ebenfalls keine Aussicht auf Erfolg.
Wie das Landgericht in seinem Hinweisbeschluss vom 21.06.2012, (GA 132 f.) zutreffend ausgeführt hat, ist der Unternehmer im Streitfall verpflichtet, seine interne Kalkulation offenzulegen, sofern er den entgangenen Gewinn beansprucht (Werner/Pastor, aaO, Rn. 1727, Vorauflage Rn. 1294). Die Klägerin hat sich jedoch darauf beschränkt vorzutragen, dass sie Materialkosten, den Lohnanteil und Transportkosten in einer Höhe von 6.522,78 € erspart habe. Hierfür hat sie Vernehmung ihres Steuerberaters als Zeugen angeboten. Eine interne Kalkulation über ihre Kosten und zu erwartenden Gewinne hinsichtlich der Lieferung und des Einbaus der Fenster hat sie nicht vorgelegt. Damit hat sie dem Beklagten die Möglichkeit genommen, substantiiert dazu Stellung zu nehmen, ob die Klägerin nicht höhere Aufwendungen erspart hat. Der Beklagte wendet mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 17.05.2011 (GA 62 a) zu Recht ein, dass bei einem Geschäftsvolumen von ca. 14.000,00 € brutto ein Reingewinn von ca. 7.900,00 € schwer nachvollziehbar ist.
3) Die Berufung der Klägerin hat auch hinsichtlich des geltend gemachten Feststellungsantrags (§ 256 ZPO) keine Aussicht auf Erfolg. Der Beklagte befindet sich nicht mit der Entgegennahme der Bauteile gemäß Anlage K 1 (GA 4) in Annahmeverzug (§ 293 BGB).
Die Berufung hat aus den dargelegten Gründen offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.
Der Senat beabsichtigt, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 14.769,98 € festzusetzen.
Anmerkung der Medienstelle:
Anschließend wurde die Berufung zurückgenommen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 649 BGB
§ 123 BGB
§ 256 ZPO
§ 293 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 312 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 296 Abs. 2 ZPO
§ 433 Abs.2, 322 Abs. 2 BGB
§ 119 Abs. 1 BGB
§ 312 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 313 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 651 Satz 2 BGB