Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-11-09, Aktenzeichen OVG 3 B 3.15
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2016:1109.OVG3B3.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Tod des leiblichen Vaters eines chinesischen Kindes begründet keinen atypischen Umstand. Für den Familiennachzug nach § 32 Abs. 1 AufenthG (juris: AufenthG 2004) in der gesetzlich geregelten Variante des Nachzugs zum allein personensorgeberechtigten Elternteil ist es geradezu typisch, dass das andere Elternteil für eine Betreuung des Kindes nicht in Betracht kommt.(Rn.26)
2. Allein die Tatsache, dass einer Kernfamilie ein oder mehrere minderjährige deutsche Kinder angehören, rechtfertigt nicht schon ein Absehen vom Erfordernis der Lebensunterhaltssicherung. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutreten, die bei einer wertenden Gesamtschau das ausschlaggebende Gewicht der gesetzlichen Regelung in § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG (juris: AufenthG 2004) beseitigen.(Rn.29)
3. Ein fast volljähriger Jugendlicher ist jedenfalls nicht in gesteigertem Maße mehr auf ein Aufwachsen in dieser Kernfamilie angewiesen.(Rn.30)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 23. September 2014 geändert. Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger erstrebt die Erteilung eines Visums zum Familiennachzug.
Der am 8. September 1999 geborene Kläger ist chinesischer Staatsangehöriger. Seine Eltern wurden im August 2000 geschieden und vereinbarten, dass der Kläger durch seine Mutter aufgezogen werde. Der Vater des Klägers verstarb im März 2009.
Nach den Angaben des Klägers lebte er seit seiner Geburt bei seinen Eltern, im Haus der Großeltern, in der Provinz H.... Von einem nicht genau genannten Zeitpunkt nach der Trennung der Eltern an arbeitete die Mutter des Klägers in anderen Städten. Seit 2005 lebte sie in China (wohl in P...) mit ihrem jetzigen Ehemann, dem im Jahr 1946 geborenen deutschen Staatsangehörigen W...L..., zusammen, den sie am 14. März 2011 in Hei Long Jiang heiratete. Herr L... kehrte im April 2011 aus gesundheitlichen Gründen nach Deutschland zurück. Die Mutter des Klägers beantragte zunächst im Mai 2011 bei der Botschaft der Beklagten in Peking für sich ein Visum zum Ehegattennachzug, dessen Erteilung am fehlenden Nachweis einfacher deutscher Sprachkenntnisse scheiterte. Nachdem sie am Goethe-Institut Peking am 29. Juni 2012 das Sprachzertifikat A1 mit „sehr gut“ erworben hatte, stellte die Mutter des Klägers am 10. Juli 2012 einen weiteren Visumantrag, in dem sie auf die formularmäßige Frage, ob Familienangehörige mit einreisen sollten, mit „nein“ antwortete. Auf diesen Antrag hin erteilte die Beklagte der Mutter des Klägers am 27. September 2012 ein Visum zum Ehegattennachzug. Nach ihrer Einreise nach Deutschland im Oktober 2012 wurden der Mutter des Klägers Aufenthaltserlaubnisse erteilt, zuletzt befristet bis zum 30. Juli 2017, jeweils mit dem Hinweis, dass Erwerbstätigkeit gestattet sei. Mit Ordnungsverfügung vom 5. Dezember 2012 wurde ihr aufgegeben, an einem Integrationskurs zur Erlangung ausreichender Kenntnisse der deutschen Sprache teilzunehmen.
Der Kläger beantragte am 17. Januar 2013 bei der Botschaft der Beklagten in Peking die Erteilung eines Visums zum Zwecke der Familienzusammenführung mit seiner Mutter. Nach Verweigerung der erforderlichen Zustimmung durch die damals zuständige Ausländerbehörde lehnte die Botschaft den Visumantrag mit Bescheid vom 20. März 2013 ab, weil die erforderliche Sicherung des Lebensunterhaltes nicht gegeben sei. Hiergegen remonstrierte der Kläger und führte zur Begründung aus, seine Mutter, die in China eine Boutique für Damenmode geführt habe und als selbständige Unternehmerin recht erfolgreich gewesen sei, sei ihrem schwer erkrankten Ehemann nach Deutschland nachgereist, um ihm beistehen zu können. Er selbst sei allein in China zurückgeblieben und lebe bei seinen Großeltern, die sich nun nicht mehr in dem erforderlichen Maße um ihn kümmern könnten. Die Großmutter habe vor einiger Zeit einen Hirnschlag erlitten und sei gesundheitlich bis heute stark eingeschränkt, der Großvater sei damit beschäftigt, sich um sie zu kümmern. Die Tante des Klägers sei aufgrund ihrer finanziell angespannten Lage weder bereit noch im Stande, ein weiteres Kind aufzunehmen. Sowohl der Kläger als auch seine Mutter litten sehr unter der Trennung. Zwar sei es richtig, dass die Mutter des Klägers Arbeitslosengeld II beziehe. Sie besuche jedoch seit April 2013 einen halbjährigen ganztägigen Integrationskurs In Köln. Nach dessen Beendigung werde sie sich intensiv darum bemühen, eine Arbeit zu finden.
Mit Remonstrationsbescheid vom 11. Juli 2013 lehnte die Botschaft der Beklagten in Peking unter Ersetzung des Bescheides vom 20. März 2013 den Visumantrag des Klägers ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, zwar lägen die speziellen Voraussetzungen für den Familiennachzug vor. Es fehle jedoch an der erforderlichen Sicherung des Lebensunterhalts. Ein atypischer Fall, der ein Absehen von diesem Erfordernis etwa aus Gründen höherrangigen Rechts (Art. 6 GG, Art. 8 EMRK) rechtfertigen könnte, sei nicht gegeben. Der Kläger habe mindestens seit 2005 bei seinen Großeltern bzw. der Familie der Schwester seiner Mutter gelebt. Gründe, warum die Betreuung durch die Großeltern nicht weiterhin erfolgen könne, seien nicht ersichtlich. Die vorgelegten Atteste ergäben keine plötzliche Erkrankung, sondern altersentsprechende, bei Ausreise der Mutter bereits absehbare Leiden. Die Betreuungsbedürftigkeit von Kindern nehme mit zunehmendem Alter ab, den Großeltern könne daher die Sorge für den Antragsteller weiterhin zugemutet werden. Darüber hinaus komme zumindest eine ergänzende Betreuung durch die Schwester der Mutter in Betracht. Zudem sei nicht nachvollziehbar, warum Besuche der Mutter der Klägers, die ihren Sohn auch bisher nur besuchsweise gesehen habe, im Herkunftsland ausgeschlossen sein sollten. Eine Pflegebedürftigkeit des Herrn L..., die solchen Besuchsreisen entgegenstehen könnte, sei nach den vorgelegten Attesten nicht gegeben. Es liege auch nicht im Interesse des Kindeswohls, den bei Antragstellung 13 Jahre alten, in die chinesischen Lebensverhältnisse integrierten und nach chinesischen Vorstellungen sozialisierten Kläger aus seinen bisherigen Lebensstrukturen herauszunehmen, um ihn in ein bisher für ihn völlig fremdes Land und eine für ihn fremde Familie einzugliedern. Er spreche die deutsche Sprache nicht und besitze lediglich Grundkenntnisse in Englisch, so dass er in Deutschland wesentlich geringere Bildungschancen hätte als in China.
Daraufhin hat der Kläger am 12. August 2013 Klage erhoben, zu deren Begründung er im Wesentlichen vorgetragen hat, es sei ein außergewöhnlicher Härtefall gegeben. Die Erteilung des erstrebten Visums zum Familiennachzug sei mit Blick auf Art. 6 GG, Art. 8 EMRK sowie Art. 8, 9, 10 der UN-Kinderrechtskonvention geboten. Der Kläger habe nach seiner Geburt bei seinen Eltern, in einem Haus mit den Großeltern, gelebt. Nach der Trennung von seinem Vater habe seine Mutter allein für ihn sorgen müssen. Da sie in ihrer Heimatstadt keine Arbeit habe finden können, habe sie als klassische chinesische Wanderarbeiterin in anderen Städten gearbeitet und den Kläger in dieser Zeit bei den Großeltern gelassen. Seit 2005 habe sie mit ihrem jetzigen Ehemann in einer eheähnlichen Partnerschaft in Peking gelebt, habe aber ihren Hauptwohnsitz weiterhin in ihrem Heimatort gehabt, weil eine Anmeldung in Peking für Externe fast unmöglich sei. Ein Umzug des Klägers nach Peking sei wegen des erforderlichen Schulwechsels, der in China nicht einfach möglich sei, nicht in Betracht gekommen. Sie und ihr Ehemann hätten jedoch den Kläger und die Familie regelmäßig zu den bedeutenden Festtagen zwei- bis dreimal im Heimatort besucht. In den jeweils zweimonatigen Sommer- und Winterferien hätten zudem immer auch Besuche des Klägers bei ihnen in Peking stattgefunden. Als die Mutter des Klägers dann im Jahr 2012 ihrem schwer kranken und pflegebedürftigen Ehemann nach Deutschland gefolgt sei, um ihn hier zu pflegen, hätten ihre Eltern ihr angeboten, den Kläger weiterhin zu versorgen, bis sie sich in Deutschland eine Existenz aufgebaut habe und es ihrem Mann besser gehe. Sie habe damals den Kläger nicht aus seinem gewohnten Umfeld und der Schule reißen wollen, um in ein Land zu reisen, das beide nicht kannten. Wegen der Verschlechterung des Gesundheitszustandes der Großeltern könnten diese den Kläger jedoch nicht mehr betreuen. Die Mutter des Klägers bereite sich in Deutschland auf eine Selbständigkeit vor und erwarte, sich und ihre Familie schon bald versorgen zu können. Aktuell sei sie daran gehindert, weil sie zum Besuch von Integrationskursen verpflichtet sei. Infolge der Ablehnung der Visumerteilung habe sich zudem ihr Gesundheitszustand verschlechtert; sie leide an Atmungsbeschwerden, Herzrhythmusstörungen, Depressionen und einer Schilddrüsendysfunktion.
Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 23. September 2014 verpflichtet, dem Kläger ein Visum zum Zwecke des Kindernachzugs zu seiner Mutter zu erteilen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es seien atypische Umstände gegeben, die eine Ausnahme vom Erfordernis der Sicherung des Lebensunterhalts begründeten. Der Kläger habe nach dem Tod seines leiblichen Vaters nur noch ein Elternteil, seine Mutter, und könne nicht darauf verwiesen werden, dass ein noch bestehender Schutz- und Betreuungsbedarf von anderer Seite gedeckt würde. Seine Mutter könne wegen der „familiären Pflichtenkollision“ im Hinblick auf den schlechten Gesundheitszustand ihres deutschen Ehemannes, den sie in Deutschland pflege, nicht nach China zurückkehren, um den Kläger dort zu betreuen. Das Recht des Klägers, bei seinen Eltern zu leben, könne nicht dadurch verwirkt werden, dass er seit seiner Einschulung bei den Großeltern gelebt habe. Diese Entscheidung der Mutter des Klägers sei zudem nachvollziehbar; sie habe ausgeführt, dass in China der Besuch einer staatlichen Schule nur am angemeldeten Wohnort möglich sei, wo sie selbst aber keine Arbeit gefunden habe. Sie habe aber die zwei Monate langen Sommer- und Winterferien mit ihrem Sohn verbracht und ihn überdies zwei- bis dreimal pro Monat besucht. Positiv sei zudem zu berücksichtigen gewesen, dass die Mutter des Klägers bislang alle ihr auferlegten Anstrengungen zur Integration, insbesondere auch zum Erwerb der deutschen Sprache, unternommen habe. Es sei zu erwarten, dass sie in Zukunft ihren Lebensunterhalt werde bestreiten können.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung, zu deren Begründung sie im Wesentlichen vorträgt, zwar seien die speziellen Voraussetzungen für den Kindernachzug gemäß § 32 Abs. 1 AufenthG gegeben, es mangele jedoch an der Erfüllung der Regelerteilungsvoraussetzung der Sicherung des Lebensunterhalts (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG). Ein atypischer Fall, der einen Verzicht auf das Vorliegen dieser Voraussetzung rechtfertigen könnte, sei nicht gegeben. Dass der im Bundesgebiet lebende Elternteil der einzige in Betracht kommende Elternteil sei, mit dem das Kind leben könnte, sei die Konstellation, mit der der Tatbestand des § 32 Abs. 1 AufenthG in der zweiten Alternative typischerweise einhergehe; gleiches gelte für den hier vorliegenden Fall einer bestehenden Ehe des sorgeberechtigten Elternteils mit einem deutschen Staatsangehörigen. Soweit in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts beim Nachzug in eine Familie, der ein deutscher Staatsangehöriger angehöre, dem fiskalischen Interesse ein geringeres Gewicht zukomme als beim Nachzug in eine rein ausländische Familie, seien dabei besonders hinzutretende Umstände ausschlaggebend. Im vorliegenden Fall gehe es nicht um die Komplettierung einer Kernfamilie, die ihren Schwerpunkt in Deutschland habe, durch den Nachzug des einzigen noch fehlenden Geschwisterkindes, denn zwischen dem Kläger und dem Ehemann seiner Mutter bestehe kein Verwandtschaftsverhältnis. Eine Ausnahme vom Erfordernis der Lebensunterhaltssicherung sei vorliegend auch nicht aus Gründen höherrangigen Rechts, insbesondere im Hinblick auf Art. 6 GG, geboten. Es sei nicht nachgewiesen, dass jegliche Betreuungsmöglichkeit für den 1999 geborenen Kläger im Heimatland weggefallen sei, zumal er inzwischen in einem Alter sei, in dem die Betreuungsbedürftigkeit ab- und die Selbstständigkeit zunehme. Es sei auch nicht davon auszugehen, dass die ständige Anwesenheit der Mutter des Klägers bei ihrem Ehemann in Deutschland aus gesundheitlichen Gründen zwingend geboten sei, so dass besuchsweise Kontakte zwischen dem Kläger und seiner Mutter, wie sie ihre Beziehung schon lange vor ihrer Ausreise nach Deutschland geprägt hätten, weiterhin möglich seien. Die familiäre Einheit des Klägers mit seiner Mutter in Deutschland werde im Übrigen nicht ausgeschlossen, sondern lediglich von der Erfüllung einer zumutbaren Bedingung, der Sicherung des Lebensunterhalts, abhängig gemacht. Die Mutter des Klägers habe es in der Hand, durch das Entfalten verstärkter Erwerbsbemühungen die Voraussetzungen für den Nachzug des Klägers herbeizuführen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 23. September 2014 zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil. Ergänzend führt er im Wesentlichen aus, neben der Grundkonstellation - nur noch ein Elternteil und deutscher Ehegatte - seien der Gesundheitszustand des Ehegatten und die Umstände, die zur alleinigen Ausreise der Mutter des Klägers geführt hätten, zu berücksichtigen, aus denen die Atypik des Falles folge. Es könne nicht typisch sein, dass eine Halbwaise nicht zur leiblichen Mutter nachziehen dürfe. Zudem mache die Mutter, die das alleinige Sorgerecht habe und dieses derzeit nicht ausüben könne, sich in China wegen Vernachlässigung der Sorge strafbar, weil dem Kläger das Visum verweigert werde. Entgegen der Auffassung der Beklagten wolle er (der Kläger) in die Kernfamilie, bestehend aus seiner Mutter, ihrem Ehemann und deren im Februar 2015 geborenem Kind, nachziehen. Wenn die Beklagte dem entgegenhalte, dass zwischen dem Kläger und dem Ehemann der Mutter kein Verwandtschaftsverhältnis bestehe, so stelle dies eine Benachteiligung derartiger Familien dar, für die eine Rechtfertigung nicht zu erkennen sei. Ein Ausnahmefall liege auch wegen Art. 6 GG vor. Es gebe für den Kläger keine adäquate Betreuungsmöglichkeit mehr in China. Die Großeltern seien schwer krank und müssten in ein Pflegeheim ziehen, seien also nicht in der Lage, für ihn zu sorgen. Auch die Tante könne sich nicht um den Kläger kümmern, denn sie sei umgezogen und wohne rund 4.500 km entfernt. Sporadische Besuche der Mutter bei dem Kläger in China, wie von der Beklagten vorgeschlagen, könnten das Zusammenleben zwischen Mutter und Sohn nicht ersetzen. Abgesehen davon sei die Mutter des Klägers nicht in der Lage, derartige Besuche zu finanzieren und wären ihr solche Reisen auch aufgrund der Geburt des zweiten Kindes nicht möglich. Sollte das Visum nicht erteilt werden, müsste die Mutter des Klägers nach China ausreisen, um mit ihrem Sohn zusammen leben zu können, was die Trennung von ihrem Ehemann und ihrem zweiten Kind zur Folge hätte. Die Aufenthalte des Klägers bei seinen Großeltern seien immer den Umständen geschuldet gewesen. Auch dass sie den Kläger bei der Ausreise nach Deutschland bei den Großeltern gelassen habe, sei nie als Dauer-, sondern nur als kurze Notlösung vorgesehen gewesen. Als die Mutter des Klägers ihrem schwer kranken Ehemann nach Deutschland nachgereist sei um ihn zu pflegen, sei dessen Situation in Deutschland noch komplett ungeklärt gewesen. Sie habe in Deutschland zunächst eine minimale Basis für den Kläger schaffen wollen, in der Annahme, dass er ein paar Monate später werde nachziehen dürfen. Der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit habe anfangs der Besuch von Deutschkursen entgegengestanden. Aufgrund der Geburt des zweiten Kindes Anfang 2015 habe sie dann nicht mehr arbeiten gehen können, obwohl sie zuvor selbst während der Schwangerschaft weitergearbeitet habe. Sie erhalte nur noch aufstockende Leistungen, so dass die Belastung für den Steuerzahler verschwindend gering sei. Infolge der Trennung litten sie, ihr Ehemann und der Kläger allerdings inzwischen an gesundheitlichen Problemen. Der Kläger schlafe unruhig, habe oft Albträume, knirsche nachts mit den Zähnen, habe Gastritis und Haarausfall, seine schulischen Leistungen seien sehr schlecht geworden.
Am 17. Februar 2015 ist der Sohn der Mutter des Klägers und ihres Ehemannes geboren worden. Die Mutter des Klägers ist erneut schwanger, der voraussichtliche Entbindungstermin ist im Januar 2017. Die Mutter und der Halbbruder des Klägers beziehen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts, der Ehemann der Mutter bezieht Leistungen nach dem SGB XII.
Der Kläger hat Im gerichtlichen Verfahren u.a. Bescheinigungen zu seiner Gesundheit sowie der seiner Mutter und ihres Ehemannes (Gesundheitsbescheinigungen vom 27. September 2016, beide mit altersentsprechend unauffälligem Befund) und Krankenhausberichte betreffend seine Großeltern vorgelegt. Daraus ergeben sich u.a. Krankenhausaufenthalte der Großmutter des Klägers im November 2008 und März 2012 wegen Hirninfarkts und koronarer Herzerkrankung, des Großvaters des Klägers im August 2013 (Prostata-Entfernung) und im Februar/März 2016 (Posterioren Zirkulation Ischämie, Hypertonie und Nackenarteriosklerose) und als Untersuchungsbefund ein Bandscheibenvorfall der Großmutter des Klägers. Er hat ferner eine Mietbescheinigung über die von seiner Mutter und ihrem Ehemann bewohnte Mietwohnung mit einer Größe von ca. 80 m² sowie einen ab dem 16. Dezember 2016 geltenden Mietvertrag über eine 106,89 m² große Wohnung vorgelegt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte (zwei Bände) und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (ein Heft Visumvorgang) und der früheren Beigeladenen zu 1, der Stadt Kleve (ein Heft Beteiligung im Visumverfahren, ein Heft Ausländerakte der Mutter des Klägers), Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben.
Der Remonstrationsbescheid ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung des beantragten Visums zur Familienzusammenführung.
Maßgeblich für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei der Verpflichtungsklage auf Erteilung eines Aufenthaltstitels grundsätzlich der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung oder Entscheidung (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2015 - 1 C 21.14 - juris Rn. 12).
Rechtsgrundlage für die Erteilung des beantragten Visums ist § 6 Abs. 3 i.V.m. § 32 Abs. 1 AufenthG. Die Anwendung des Aufenthaltsgesetzes ist nicht mit Blick auf die Geburt des Halbbruders im Februar 2015 nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG ausgeschlossen, da die Rechtsstellung des Klägers nicht von dem Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern - Freizügigkeitsgesetz/EU (FreizügG/EU) - erfasst wird. Ihm steht weder nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU noch nach der Richtlinie 2004/38/EG (Unionsbürgerrichtlinie) ein Aufenthaltsrecht zu, da sein Halbbruder sich in Deutschland als dem Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, aufhält (§ 1 FreizügG/EU, Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG) und von seinem unionsrechtlichen Freizügigkeitsrecht auch keinen nachhaltigen Gebrauch gemacht hat; auch ist der Kläger im Verhältnis zu ihm kein Familienangehöriger im Sinne des § 3 Abs. 2 Freizüg/EU und des Art. 2 Nr. 2 der Richtlinie 2004/38/EG (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juni 2013 - 10 C 16.12 - juris Rn. 9 f.). Er kann ein Aufenthaltsrecht auch nicht aus den Vertragsbestimmungen über die Unionsbürgerschaft herleiten, denn seinem Halbbruder wird durch die Versagung eines Visums an den Kläger nicht der tatsächliche Genuss des Kernbestands der Rechte, die ihm der Unionsbürgerstatus verleiht, verwehrt. Dies wäre nur dann der Fall, wenn er infolge der Verweigerung de facto gezwungen wäre, das Gebiet der Union als Ganzes zu verlassen, was voraussetzen würde, dass zwischen ihm und dem Kläger ein faktisches Abhängigkeitsverhältnis derart besteht, dass der Bruder auf die Betreuung durch den Kläger angewiesen wäre. Die bloße Tatsache, dass es für Staatsangehörige eines Mitgliedstaats - wie hier - zur Aufrechterhaltung oder Herstellung einer Familiengemeinschaft im Gebiet der Union wünschenswert erscheinen könnte, dass sich ein Familienangehöriger, der nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzt, mit ihnen zusammen im Gebiet der Union aufhalten kann, rechtfertigt für sich genommen noch nicht die Annahme, dass sie gezwungen wären, das Gebiet der Union zu verlassen, wenn dem Familienangehörigen kein Aufenthaltsrecht gewährt würde (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juni 2013 - 10 C 16.12 - juris Rn. 11 m.w.N.).
Nach § 32 Abs. 1 AufenthG ist dem minderjährigen ledigen Kind eines Ausländers eine Aufenthaltsgenehmigung zu erteilen, wenn beide Eltern oder der allein personensorgeberechtigte Elternteil eine Aufenthaltserlaubnis besitzen. Diese Voraussetzungen sind - auch nach Auffassung der Beklagten - gegeben. Die Mutter des Klägers ist nach dem Tod seines Vaters im Jahre 2009 allein personensorgeberechtigt und im Besitz einer - von der Beigeladenen zuletzt bis zum 30. Juli 2017 verlängerten - Aufenthaltserlaubnis.
Die Einschränkungen, die sich aus § 32 Abs. 2 AufenthG für Kinder ergeben, die bereits das 16. Lebensjahr vollendet haben und ihren Lebensmittelpunkt nicht zusammen mit dem allein personensorgeberechtigten Elternteil ins Bundesgebiet verlegen, finden vorliegend keine Anwendung, obwohl der am 8. September 1999 geborene Kläger mittlerweile 17 Jahre alt ist. Ist der Nachzugsanspruch von Kindern - wie hier - an eine Altersgrenze geknüpft, so ist für deren Einhaltung ausnahmsweise auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Dezember 2009 - 1 C 32.08 - juris Rn. 12 m.w.N.). Der Kläger hat den Visumantrag am 17. Januar 2013, mithin deutlich vor Vollendung des 16. Lebensjahres gestellt. Wird die Altersgrenze im Laufe des Verfahrens überschritten, folgt daraus, dass die übrigen Anspruchsvoraussetzungen spätestens auch im Zeitpunkt des Erreichens der Altersgrenze - hier am 7. September 2015, dem Tag vor der Vollendung des 16. Lebensjahres des Klägers - vorgelegen haben müssen. Nach diesem Zeitpunkt eingetretene Sachverhaltsänderungen zugunsten des Betroffenen können grundsätzlich nicht berücksichtigt werden. Insoweit bedarf es mithin bei Anspruchsgrundlagen, die eine Altersgrenze enthalten, die der Betroffene im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Verhandlung oder Entscheidung überschritten hat, einer auf zwei unterschiedliche Zeitpunkte bezogenen Doppelprüfung (BVerwG, Urteil vom 1. Dezember 2009 - 1 C 32.08 - juris Rn. 12 m.w.N.).
Ausreichender Wohnraum (§ 29 Abs. 1 Nr. 2, § 2 Abs. 4 AufenthG) steht für den Familiennachzug zur Verfügung. Die Mutter des Klägers bewohnt derzeit mit ihrer Familie eine Wohnung mit einer Größe von ca. 80 m² und hat ab dem 16. Dezember 2016 einen Mietvertrag über eine 106,89 m² große Wohnung. Dieser Wohnraum ist unabhängig von der konkret zu wählenden Berechnungsmethode (vgl. dazu OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 31. Juli 2015 - OVG 7 B 39.14 - juris Rn. 21 f.) für eine - unter Einbeziehung des Klägers und des im Januar 2017 erwarteten Kindes - fünfköpfige Familie ausreichend, zumal nach § 2 Abs. 4 Satz 3 AufenthG Kinder bis zur Vollendung des zweiten Lebensjahres bei der Berechnung des für die Familienunterbringung ausreichenden Wohnraums nicht mitgezählt werden.
Es fehlt jedoch an der Regelerteilungsvoraussetzung der Sicherung des Lebensunterhalts (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG). Nach § 2 Abs. 3 Satz 1 AufenthG ist der Lebensunterhalt eines Ausländers gesichert, wenn er ihn einschließlich ausreichenden Krankenversicherungsschutzes ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bestreiten kann. Dies war nach den vorgelegten Unterlagen weder im September 2015 noch ist es zum jetzigen Zeitpunkt der Fall. Für seinen Lebensunterhalt kann der Kläger nur auf seine Mutter und ihren Ehemann zurückgreifen, die beide öffentliche Mittel in Anspruch nehmen, nämlich Leistungen nach SGB II bzw. SGB XII beziehen, also aus öffentlichen Mitteln, die nicht aus Beitragsleistungen beruhen (vgl. § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 6 AufenthG). Den vorgelegten Bescheiden lassen sich im Übrigen keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die Mutter des Klägers, wie vorgetragen, nur noch ergänzende Leistungen zum Lebensunterhalt beziehe; die Berechnungen weisen für sie kein sonstiges Einkommen aus. Es besteht auch keine belastbare Grundlage für eine Prognose, dass der Lebensunterhalt des Klägers in naher Zukunft gesichert sein werde. Die Mutter des Klägers, die im Januar 2017 ein weiteres Kind erwartet, hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zwar angegeben, sie würde gerne arbeiten, aber als Hinderungsgrund benannt, dass sie für ihren jetzt zweijährigen Sohn keinen Kindergartenplatz bekomme. Auch vor dessen Geburt hatte sie lediglich zwei Minijobs (bis zu 40 Monatsstunden), von denen einer bereits nach einem Monat beendet wurde. Ihr im Jahr 1946 geborener Ehemann ist mit jetzt 70 Jahren nicht mehr im erwerbsfähigen Alter. Dass er die Betreuung übernehmen würde, um der Mutter des Klägers eine Erwerbstätigkeit zur Sicherung des Lebensunterhalts zu ermöglichen, trägt der Kläger nicht vor; dafür ist angesichts des aktuellen Leistungsbezugs auch nichts ersichtlich.
Ein atypischer Fall, der eine Ausnahme von dem „in der Regel“ geltenden Erfordernis der Sicherung des Lebensunterhalts begründen würde, ist nicht gegeben. Dies wäre dann der Fall, wenn entweder besondere, atypische Umstände vorliegen, die so bedeutsam sind, dass sie das sonst ausschlaggebende Gewicht der gesetzlichen Regelung beseitigen, oder die Erteilung des Aufenthaltstitels aus Gründen höherrangigen Rechts wie etwa Art. 6 GG oder im Hinblick auf Art. 8 EMRK geboten ist, z.B. weil die Herstellung der Familieneinheit im Herkunftsland nicht möglich ist. Ob ein Ausnahmefall vorliegt, unterliegt keinem Einschätzungsspielraum der Behörde, sondern ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. April 2009 - 1 C 3.08 - juris Rn. 13 f.; Urteil vom 13. Juni 2013 - 10 C 16.12 -, juris Rn. 16).
Der Tod des leiblichen Vaters des Klägers im Jahre 2009 begründet keinen atypischen Umstand. Für den Familiennachzug nach § 32 Abs. 1 AufenthG in der gesetzlich geregelten Variante des Nachzugs zum allein personensorgeberechtigten Elternteil ist es, wie die Beklagte zutreffend ausführt, geradezu typisch, dass das andere Elternteil für eine Betreuung des Kindes nicht in Betracht kommt. Das erfasst auch den hier vorliegenden Fall des Todes eines Elternteils.
Ob eine Pflegebedürftigkeit des deutschen Ehemanns der Mutter des Klägers geeignet wäre, einen atypischen Fall anzunehmen, kann dahinstehen, denn für eine aktuelle Pflegebedürftigkeit des Herrn L... bestehen keine Anhaltspunkte. Eine Pflegestufe ist für ihn auch nach dem Vorbringen des Klägers nicht festgesetzt. Die kürzlich vorgelegte Gesundheitsbescheinigung des behandelnden praktischen Arztes vom 27. September 2016 bescheinigt Herrn L... im Gegenteil einen altersentsprechenden unauffälligen Befund, bis auf leichte Sehstörungen, die durch Brille kompensiert würden. Ob sein Gesundheitszustand bei der Rückkehr nach Deutschland im April 2011 bzw. bei Nachzug der Mutter des Klägers im Oktober 2012 deutlich schlechter und er aus diesem Grund auf deren Pflege angewiesen war, ist für die Frage, ob hinsichtlich der fehlenden Sicherung des Lebensunterhalts im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Senats ein atypischer Fall gegeben ist, nicht von Bedeutung.
Die geltend gemachte Verschlechterung des Gesundheitszustands der Großeltern des Klägers vermag eine Atypik ebenfalls nicht zu begründen. Nach den vorgelegten Unterlagen ist nicht ersichtlich, dass die Großeltern, bei denen der Kläger jedenfalls seit dem Jahr 2006 und auch jetzt noch lebt, zu seiner Betreuung nicht mehr in der Lage wären. Der Großmutter des Klägers, die sich im November 2008 und erneut im März 2012 für jeweils etwa zehn Tage mit den Diagnosen Hirninfarkt und koronare Herzerkrankung im Krankenhaus aufgehalten hat, werden in den aktuell vorgelegten Diagnosezertifikaten vom 14. Mai 2015 und vom 26. Juli 2016 neben den (früheren) Hirninfarkten Koronarsklerose, unstabile angina pectoris und Verengung des Lendenwirbelkanals bestätigt, die Empfehlungen lauten auf Behandlung zur Genesung, verstärkte Ruhe, rechtzeitige Einnahme von Arzneimitteln und verstärkte Inanspruchnahme von Pflege. Die vorgelegten Untersuchungsberichte (Radiologie, Computertomographie) bestätigen Abnutzungserscheinungen an Kniegelenk und Wirbelsäule sowie Durchblutungsstörungen im Gehirn. Für den Großvater des Klägers, der sich im August 2013 einer Prostataoperation hatte unterziehen müssen, wird im Diagnosezertifikat vom 26. September 2016 Posterioren Zirkulation Ischämie, Hypertonie und Nackenarteriosklerose sowie ein Krankenhausaufenthalt vom 17. Februar bis 2. März 2016 bestätigt. Danach leiden die Großeltern des Klägers an insgesamt im Wesentlichen altersbedingten und altersentsprechend fortschreitenden Erkrankungen. Angesichts dieses gesundheitlichen Zustands mag ein Umzug in ein Alters- oder Pflegeheim in näherer Zeit angezeigt sein, wie die Mutter des Klägers meint. Aus den Unterlagen ergibt sich indessen weder, dass er aktuell erforderlich wäre, noch dass die Großeltern nicht mehr zur Betreuung des Klägers in der Lage wären, dessen Betreuungsbedarf mit zunehmendem Alter geringer und der im September 2017 das 18. Lebensjahr vollenden wird. Die vorgelegten Befunde lassen auch nicht auf eine gesundheitliche Entwicklung schließen, die die Mutter des Klägers nicht hätte in Rechnung stellen können, als sie im Oktober 2012 ohne den Kläger nach Deutschland gereist ist (zu diesem Gesichtspunkt für das Vorliegen einer besonderen Härte im Sinne von § 32 Abs. 4 AufenthG bzw. § 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Oktober 1996 - 1 B 180.96 -, juris Rn. 5; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 19. März 2012 - OVG 3 B 21.11 - juris Rn. 34; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16. Juli 2009 - OVG 2 B 4.09 - juris Rn. 19). Dies gilt namentlich für die gesundheitliche Situation der Großmutter des Klägers, die bereits im November 2008 und erneut im März 2012, sieben Monate bevor die Mutter des Klägers nach Deutschland reiste und ihn in der Obhut seiner Großeltern zurückließ, Hirninfarkte erlitten hatte. Da der Kläger zu dieser Zeit nicht von seiner Tante betreut wurde, kann dahinstehen, ob deren Wegzug im Mai 2015 aus der - nördlich gelegenen - Heimatprovinz des Klägers in die südwestchinesischen Provinz Yunnan sich bereits 2012 abzeichnete.
Eine Ausnahme vom Regelfall des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt atypischer Umstände gegeben, die darauf beruhen, dass die Kernfamilie des Klägers bereits ihren rechtmäßigen Aufenthalt in Deutschland hat und deutsche Staatsangehörige umfasst (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juni 2013 - 10 C 16.12 - juris Rn. 29 ff.). Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 13. Juni 2013 (- 10 C 16.12 - juris) den Vorschriften des § 28 Absatz 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Nr. 2 und 3 AufenthG und des § 28 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 AufenthG, wonach das minderjährige ledige Kind eines Deutschen und der ausländische Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis haben bzw. dem ausländischen Ehegatten eines Deutschen eine Aufenthaltserlaubnis in der Regel abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG erteilt werden soll, den allgemeinen Rechtsgedanken entnommen, dass beim Nachzug in eine Familie, der ein deutscher Staatsangehöriger angehört, dem fiskalischen Interesse ein geringeres Gewicht zukommt als beim Nachzug in eine rein ausländische Familie (BVerwG, Urteil vom 13. Juni 2013 - 10 C 16.12 - juris Rn. 30). Auch danach rechtfertigt aber allein die Tatsache, dass einer Kernfamilie ein oder mehrere minderjährige deutsche Kinder angehören, nicht schon ein Absehen vom Erfordernis der Lebensunterhaltssicherung, sondern müssen weitere Umstände hinzutreten, die bei einer wertenden Gesamtschau das ausschlaggebende Gewicht der gesetzlichen Regelung in § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG beseitigen. Derartige Umstände hat das Bundesverwaltungsgericht für einen Fall bejaht, in dem der Nachzug in eine Kernfamilie erfolgen sollte, die bei einer qualitativen Betrachtung aller für die Bestimmung des Lebensmittelpunkts maßgeblichen Umstände ihren Schwerpunkt in Deutschland hatte, zudem der Kläger im Zeitpunkt der mündlichen Tatsachenverhandlung erst zwölf Jahre alt war, ein Lebensalter, bis zu dem ein gesteigerter Schutz- und Betreuungsbedarf bestehe und Kinder in besonderem Maße auf ein Aufwachsen in der Kernfamilie angewiesen seien, und gegen die Eltern des Klägers keine Sanktionen wegen Verletzung ihrer sozialrechtlichen Verpflichtung nach §§ 31 ff. SGB II verhängt worden waren (BVerwG, Urteil vom 13. Juni 2013 - 10 C 16.12 - juris Rn. 30 ff.).
Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte ist im vorliegenden Fall ein Absehen vom Erfordernis der Sicherung des Lebensunterhalts ungeachtet dessen nicht gerechtfertigt, dass gegen die Mutter des Klägers - ihr Ehemann ist wegen Überschreitens der Altersgrenze nach § 7a SGB II ohnehin kein Leistungsberechtigter im Sinne von § 7 Abs. 1 Nr. 1 SGB II - ausweislich des vorgelegten Bescheids über die Leistungsbewilligung keine Sanktionen wegen Verletzung sozialrechtlicher Verpflichtungen verhängt worden sind. Es kann auch dahinstehen, ob es für den Kläger, der weder leibliches noch adoptiertes Kind des Ehegatten seiner Mutter ist, unter Berücksichtigung des 2015 geborenen und des für Januar 2017 erwarteten Halbgeschwisters um den Nachzug in eine Kernfamilie geht. Das Bestehen einer den Kläger einschließenden Kernfamilie unterstellt, ist er jedenfalls nicht in gesteigertem Maße auf ein Aufwachsen in dieser Kernfamilie angewiesen. Das folgt zum einen daraus, dass er zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren 17 Jahre alt und damit fast volljährig ist. Bereits bei Stellung des Visumantrags war er 13 Jahre alt, hatte also das Lebensalter überschritten, bis zu dem das Bundesverwaltungsgericht einen gesteigerten Schutz- und Betreuungsbedarf und eine besondere Angewiesenheit auf ein Aufwachsen in der Kernfamilie angenommen hat (BVerwG, Urteil vom 13. Juni 2013 - 10 C 16.12 - juris Rn. 32). Zum anderen ist vorliegend zu berücksichtigen, dass der Kläger schon vor der Ausreise seiner Mutter zu ihrem Ehemann nach Deutschland nicht in der Kernfamilie aufgewachsen ist. Er hat vielmehr nach seinem eigenen Vorbringen jedenfalls seit 2006 bei seinen Großeltern in der Heimatprovinz gewohnt, wo er zur Schule gegangen ist und weiterhin die Schule besucht, während seine Mutter in anderen Landesteilen gearbeitet hat. Auch wenn man zu Gunsten des Klägers annimmt, dass diese Situation den Schwierigkeiten des Arbeitsmarktes, den eingeschränkten Möglichkeiten, in China seinen offiziellen Wohnsitz zu verlegen, und der Anknüpfung des Schulbesuchs an den offiziellen Wohnsitz geschuldet war, und dass er, wie seine Mutter in der mündlichen Verhandlung angegeben hat, die Sommer- und die Winterferien, insgesamt vier Monate im Jahr bei ihr verbracht hat und von ihr zu Feiertagen besucht wurde, ändert dies nichts daran, dass er die dem Umzug der Mutter nach Deutschland vorausgegangenen Jahre - und damit schon bei deren Ausreise die Hälfte seines Lebens - nicht mit ihr, sondern mit seinen Großeltern zusammengelebt hat. Angesichts dieser Umstände ist ein atypischer, das Absehen vom Regelerfordernis der Sicherung des Lebensunterhalts rechtfertigender Fall nicht gegeben.
Eine Ausnahme von diesem Erfordernis ist aus diesen Gründen auch nicht durch höherrangiges oder vorrangig anzuwendendes Recht geboten. Sowohl die Richtlinie 2003/86/EG als auch Art. 6 GG, Art. 8 EMRK und Art. 7 i.V.m. Art. 24 Abs. 2 und 3 GR-Charta verpflichten beim Kindernachzug in Fällen, in denen - wie hier - die Voraussetzungen für ein Recht auf Einreise und Aufenthalt nach Art. 7 Abs. 1 Buchstabe c der Richtlinie nicht vorliegen und den Mitgliedstaaten ein Handlungsspielraum verbleibt, bei dessen Ausfüllung den Schutz der Familie und das Recht auf Familienleben zu achten und dabei insbesondere das Kindeswohl angemessen zu berücksichtigen. Weitergehenden Schutz vermag das Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (BGBl 1992 II S. 121, 990) - UN-Kinderrechtskonvention (KRK) - nicht zu gewähren. Den Regelungen zur Berücksichtigung des Kinderwohls (Art. 3 Abs. 1 KRK), zum familiären Zusammenleben (Art. 9 Abs. 1 Satz 1 KRK) und zur Behandlung von Anträgen auf Familienzusammenführung (Art. 10 Abs. 1 Satz 1 KRK) ist weder ein unmittelbarer Anspruch auf einen voraussetzungslosen Kindernachzug noch ein unbedingter Vorrang des Kindeswohls vor entgegenstehenden öffentlichen Belangen zu entnehmen (BVerwG, Urteil vom 13. Juni 2013 - 10 C 16.12 - juris Rn. 24). Angesichts des Alters des Klägers und seines Aufwachsens überwiegend und schon seit etwa sechs Jahren vor der Ausreise seiner Mutter aus China bei seinen Großeltern gebieten Art. 6 GG, Art. 8 EMRK eine Familienzusammenführung im Bundesgebiet trotz fehlender Sicherung des Lebensunterhalts unabhängig davon nicht, ob eine dauerhafte Herstellung der familiären Lebensgemeinschaft mit der Mutter, ihrem Ehemann und den gemeinsamen Kindern in China möglich und zumutbar wäre.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 31 ff. SGB II
§ 1 FreizügG/EU
§ 7a SGB II
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 32 Abs. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG
§ 32 Abs. 2 AufenthG
§ 2 Abs. 4 AufenthG
§ 2 Abs. 4 Satz 3 AufenthG
§ 2 Abs. 3 Satz 1 AufenthG
§ 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 6 AufenthG
§ 32 Abs. 4 AufenthG
§ 20 Abs. 4 Nr. 2 AuslG
§ 28 Absatz 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Nr. 2 und 3 AufenthG
§ 28 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§ 7 Abs. 1 Nr. 1 SGB II
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 6 Abs. 3 i.V.m. ____________________. Die Anwendung des Aufenthaltsgesetzes
Art. 6 GG

Zitierte Entscheidungen: 36 K 127.14
1 B 20/17
1 C 21.14
10 C 16.12
1 C 32.08
7 B 39.14
1 C 3.08
1 B 180.96
3 B 21.11
2 B 4.09