Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-01-21, Aktenzeichen 1 B 1333/19
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2020:0121.1B1333.19.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers,
im Wege der einstweiligen Anordnung festzustellen, dass der Antragsteller vorläufig – bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache – nicht verpflichtet ist, sich auf der Grundlage der Untersuchungsaufforderung der Antragsgegnerin vom 13. März 2019 einer amtsärztlichen Untersuchung seiner allgemeinen Dienstfähigkeit zu unterziehen,
zu Recht abgelehnt.
Zur Begründung seiner ablehnenden Entscheidung hat das Verwaltungsgericht unter Verweis auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. März 2019– 2 VR 5.18 – , den Beschluss des erkennenden Senats vom 22. August 2019 – 1 B 1511/18 – und den Beschluss des OVG NRW vom 26. August 2019 – 6 A 1026/19 – ausgeführt, der Antrag sei bereits gemäß § 44a Satz 1 VwGO unzulässig, da die Untersuchungsanordnung im Sinne von § 44 Abs. 6 BBG eine nicht selbstständig anfechtbare, vorbereitende behördliche Verfahrenshandlung darstelle.
Der Antragsteller macht hiergegen geltend, nicht nur die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verstoße gegen Verfassungsrecht. Auch mit der Argumentation des Senats lasse sich die Annahme, die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung sei nicht selbstständig anfechtbar, nicht verfassungskonform begründen. Er mache sich insoweit den Vortrag seines Prozessbevollmächtigten im Rahmen einer Verfassungsbeschwerde (BVerfG 2 BvR 1716/19) gegen den Beschluss des Senats vom 22. August 2019 – 1 B 1511/18 –, juris, zu Eigen. Dieser habe vorgetragen, die Entscheidung des Senats verletze den dortigen Antragsteller in seinen Grundrechten, insbesondere in seinem Recht auf Gewährleistung effektiven Rechtschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG. § 44 a VwGO sei von vorneherein nicht anwendbar, weil die Untersuchungsanordnung nach § 44 Abs. 6 BBG ein Verwaltungsakt sei. Die Ansicht des Senats, auch in diesem Fall handele es sich um eine unselbständige Verfahrenshandlung, liege neben der Sache. Es sei dem deutschen Recht immanent, dass Verwaltungsakte immer überprüfbar seien. Auch bei anderer Ansicht müsse § 44a VwGO in den Fällen amtsärztlicher Untersuchungsanordnungen aus verfassungsrechtlichen Gründen einschränkend ausgelegt werden, und zwar schon deshalb, weil der betroffene Beamte oder die betroffene Beamtin disziplinarische Sanktionen zu gewärtigen habe, wenn er oder sie der rechtmäßigen oder rechtswidrigen Anordnung nicht nachkomme. Die Auffassung des Senats, Beamte müssten – wie hier – gemischten dienstlich-persönlichen Weisungen, die rechtswidrig seien, nicht Folge leisten, treffe nicht zu. Die vom Senat angestellten Zumutbarkeitserwägungen seien ebenfalls verfassungsrechtlich nicht haltbar. Es sei nicht zumutbar, dass Beamte und Beamtinnen, die der Untersuchungsanordnung nicht nachkämen, zwingend gegen die beamtenrechtliche Treupflicht verstoßen müssten. Sie könnten außerdem angesichts unterschiedlicher Maßstäbe in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung das Prozessrisiko nicht absehen, die Prozesskosten im Verfahren der Zurruhesetzung seien deutlich höher als im selbständigen Eilrechtsschutzverfahren und die voraussichtliche Verfahrensdauer im Hauptsacheverfahren sei unter Verhältnismäßigkeitsgründen nicht hinnehmbar.
Die mit der Beschwerde erhobenen verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die vom Verwaltungsgericht mit in Bezug genommene Argumentation des Senats in dem o.a. Beschluss vom 22. August 2019 greifen nicht durch. Es kann daher offen bleiben, ob und inwieweit das Vorbringen gegen die – abweichende – Begründung des Bundesverwaltungsgerichts, auf die das Verwaltungsgericht alternativ hingewiesen hat, durchgreifen würde.
Der Senat hält auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens an seiner Rechtsprechung fest. Danach hat das Verwaltungsgericht den Eilrechtsschutzantrag des Antragstellers zu Recht als unzulässig abgelehnt.
Anders als der Antragsteller meint, findet § 44a Satz 1 VwGO auch Anwendung, wenn seine Annahme zuträfe, es handele sich bei der Untersuchungsanordnung um einen Verwaltungsakt. Dass § 44a VwGO auch für unselbstständige Verfahrenshandlungen gilt, die Verwaltungsakte sind, entspricht nicht nur der Bedeutung und dem Zweck der Norm, sondern auch höchstrichterlicher Rechtsprechung. Diese kann den im Beschluss des Senats vom 22. August 2019 in juris unter Rn.17 zitierten Kommentarstellen entnommen werden.
Der Senat hat auch weiterhin keinen Anlass, die Vorschrift des § 44 a Satz 1 VwGO vorliegend aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG einschränkend auszulegen. Soweit der Antragsteller bemängelt, dass der Senat in diesem Zusammenhang im Wesentlichen Fragen der Zumutbarkeit und Verhältnismäßigkeit anspricht, ist dies – wie im o.a. Beschluss im Einzelnen in juris unter Rn. 20ff. ausgeführt wird – dem Prüfungsaufbau des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG geschuldet. Hierauf geht die Beschwerdebegründung nicht ein.
Das Beschwerdevorbringen stellt ferner die Annahme des Senats, der Ausschluss der selbständigen gerichtlichen Überprüfbarkeit einer Untersuchungsanordnung nach § 44 Abs. 6 BBG sei den betroffenen Beamtinnen und Beamten zumutbar, nicht in Frage. Beamte und Beamtinnen müssen entgegen der Einschätzung des Antragstellers bei der Weigerung, einer rechtswidrigen amtsärztlichen Untersuchungsanordnung nachzukommen, nicht gegen die beamtenrechtliche Treuepflicht verstoßen. In Betracht kommt hier nur ein Verstoß gegen die sog. Folgepflicht. Eine Pflicht, rechtswidrigen, insbesondere unverhältnismäßigen Untersuchungsanordnungen Folge zu leisten, besteht indes nicht. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich festgestellt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2013 – 2 C 68.11 –, juris, Rn.15 m. w. N.
Davon ist es bislang auch nicht ausdrücklich abgerückt. Ist die Folgepflicht und damit die Treuepflicht nicht verletzt, scheiden disziplinarische Sanktionen aus.
Der Antragsteller hat auch mit der Beschwerde nicht dargelegt, dass (nur) bei Untersuchungsanordnungen die mit gemischten dienstlich-persönlichen Weisungen regelmäßig verbundenen Eingriffe in persönliche Grundrechte der Beamten – anders als sonst bei solchen Weisungen – nicht durch den angestrebten Zweck der Aufgabenerfüllung legitimiert sein und den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und der Gleichbehandlung gerecht werden müssen, und Beamte daher – ausnahmsweise – selbst dann verpflichtet sind, einer gemischten dienstlich-persönlichen Anordnung ihres Vorgesetzten Folge zu leisten, wenn diese nicht im Anwendungs- und Aufgabenbereich der dienstlichen Weisungsbefugnis liegt und sie zudem die grundrechtliche Sphäre des Beamten verletzt.
Vgl. hierzu: OVG NRW, Beschluss vom 22. August 2019 – 1 B 1511/18 –, juris, Rn.40 m. w. N.
Eine solche Auffassung wäre unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten allerdings ersichtlich begründungsbedürftig.
Dagegen stützen die im o.a. Beschluss zitierten Urteile des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs und des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg,
vgl. Bay. VGH, Urteil vom 25. Oktober 2017 – 16a D 15.1110 –, juris, Rn. 41 ff., und VGH Bad.-Württ., Urteil vom 18. September 2002 – DL 17 S 1/02 –, juris, Rn. 56 und 58,
anders als der Antragsteller meint sehr wohl die Annahme, die Weigerung, einer gemischten dienstlich-persönlichen Weisung nachzukommen, könne nur dann disziplinarisch sanktioniert werden, wenn sie rechtmäßig sei. Dieses Verständnis liegt den Entscheidungen zweifellos zugrunde. Anderenfalls wäre es auf die Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen gemischten dienstlich-persönlichen Anordnungen, die in den zitierten Randnummern ausführlich geprüft wird, nicht angekommen. Unabhängig davon findet sich eine ausdrückliche Feststellung, dass eine disziplinarische Sanktionierung der Nichterfüllung einer gemischten dienstlich-persönlichen Weisung die Rechtmäßigkeit dieser Weisung voraussetzt, wie bereits im Senatsbeschluss vom 22. August 2019 – 1 B 1511/18 – ausgeführt, jedenfalls im Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 2. November 2011 – 6 CE 11.1346 –.
Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 2. November 2011– 6 CE 11.1346 –, juris, Rn. 13.
Der Antragsteller vermag diese Feststellung auch nicht mit der Erwägung zu relativieren, „im Prinzip“ hätte überhaupt kein Anordnungsgrund für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung bejaht werden dürfen, wenn der Bayerische Verwaltungsgerichtshof tatsächlich die Auffassung vertreten hätte, eine gemischte dienstlich-persönliche Weisung müsse im Fall ihrer Rechtswidrigkeit vom Beamten nicht beachtet werden. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat das Vorliegen eines Anordnungsgrundes nicht bejaht. Er hat dies gar nicht geprüft. Hierzu bestand auch keine Veranlassung, weil er bereits einen Anordnungsanspruch abgelehnt und bereits aus diesem Grund die Beschwerde zurückgewiesen hat.
Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 2. November 2011– 6 CE 11.1346 –, juris, Rn. 11.
Etwas anderes folgt schließlich auch nicht aus der vom Antragsteller sonst noch angeführten Rechtsprechung. Aus dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. November 2008 – 2 B 63.08 –, juris, lässt sich für die hier interessierende Frage nichts ableiten. Bereits seinem Wortlaut nach bezieht sich das vom Antragsteller angeführte Zitat in Rn. 26 auf eine dienstliche und gerade nicht auf eine gemischte dienstlich-persönliche Anordnung. Auch im Übrigen verhält der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts sich nicht zu einer derartigen Maßnahme. Aus dem zugehörigen Berufungsurteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts,
Vgl. Nds. OVG, Urteil vom 3. Juni 2008 – 6 LD2/06 –, juris, Rn. 125 bis 131,
ergibt sich vielmehr, dass die streitgegenständlichen Weisungen sämtlich (nur) die Führung der Dienstgeschäfte des fraglichen Beamten betrafen.
Auch aus dem vom Antragsteller weiter angeführten Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 10. November 2009 – 6 LD 1/09 –, juris, lässt sich zur disziplinarrechtlichen Relevanz der Weigerung, einer rechtswidrigen gemischten dienstlich-persönlichen Weisung nachzukommen, nichts entnehmen. Die Bedeutung des zweiten Satzes in Rn. 116 dieses Urteils, auf den der Antragsteller verweist, ergibt sich erst in Zusammenschau mit Satz 1 dieser Randnummer. Aus diesem folgt, dass Rn. 116 die „Weisung, (…) Vorschläge zu unterbreiten, wie eine bestimmte Prüfung bei der Vernichtung von Altakten und der Löschung von Altdaten aussehen könnte“, betrifft und damit ebenfalls eine rein dienstliche Anordnung. Gleiches gilt für die vom Antragsteller noch in Bezug genommenen Rn. 129 und 130 dieses Urteils. Auch die übrigen Anordnungen betrafen ausschließlich die Führung der Dienstgeschäfte des Beamten und waren folglich nicht dienstlich-persönlicher Natur.
Vgl. Nds. OVG, Urteil vom 10. November 2009– 6 LD 1/09 –, juris, Rn. 112 – 119.
Das Beschwerdevorbringen stellt schließlich auch nicht die Annahme des Senats in Frage, es sei den betroffenen Beamten und Beamtinnen bei dieser Sachlage zumutbar, das bei einer Weigerung, einer Untersuchungsanordnung nachzukommen, allein noch gegebene Risiko zu tragen, dass die Untersuchungsanordnung sich entgegen ihrer Einschätzung bei der gerichtlichen Überprüfung der nachfolgend verfügten Zurruhesetzung als recht- und verhältnismäßig erweist und ihnen deshalb wegen der Weigerung ein Disziplinarverfahren droht. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Verwaltungsgerichte bei der Prüfung amtsärztlicher Untersuchungsanordnungen unterschiedliche Maßstäbe anwenden. Der Senat hat die anzuwendenden Maßstäbe – insbesondere die strengen Anforderungen an die Klarheit und Bestimmtheit – für seinen Zuständigkeitsbereich in dem o.a. Beschluss – juris, Rn. 46ff. – deutlich umrissen und zugleich dargelegt, warum es nicht zuletzt aus verfassungsrechtlichen Gründen zwingend der Wahrung dieser Maßstäbe bedarf.
Soweit der Antragsteller auf ein höheres Kostenrisiko und eine längere Verfahrensdauer im Hauptsache- als im selbständigen Eilverfahren hinweist, handelt es sich um Folgen, die der Regelung des § 44a VwGO in dem Verhältnis dieser Verfahrensarten immanent sind.
Nur ergänzend wird darauf hingewiesen, dass die Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss des Senats vom 22. August 2019 – 1 B 1511/18 – vom Bundesverfassungsgericht durch Nichtannahmebeschluss vom 28. Oktober 2019 – 2 BvR 1716/19 – nicht zur Entscheidung angenommen worden ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.
Der Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 44 a VwGO
§ 44a VwGO
§ 44a Satz 1 VwGO
§ 44 Abs. 6 BBG
§ 44 Abs. 6 BBG
§ 44a Satz 1 VwGO
§ 44 a Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 VR 5.18
1 B 1511/18
6 A 1026/19
2 BvR 1716/19
2 C 68.11
16a D 15.11
L 17 S 1/02
6 CE 11.13
2 B 63.08
6 LD 1/09
2 BvR 1716/19