Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-07-05, Aktenzeichen 13 B 93/21.NE
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:0705.13B93.21NE.00

Tenor:
Auf die Anträge der Antragsteller zu 2., 3., 6. und 8.-10. wird Abs. 14 Satz 4 der Anlage 2 VergabeVO NRW in der Fassung vom 13. November 2020 (GV. NRW. S. 1060) im Wege einstweiliger Anordnung insoweit vorläufig außer Vollzug gesetzt, als er für das Örtliche Vergabeverfahren auf die „Richtlinien zur Behandlung und Bewertung des Europäischen Abiturzeugnisses und von an offiziellen Europäischen Schulen und an akkreditierten Europäischen Schulen erbrachten Einzelleistungen“ gemäß Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 14. Juni 2018 verweist. Die Anträge der Antragsteller zu 1., 4., 5. und 7. werden abgelehnt.
Der Antragsgegner trägt die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller zu 2., 3., 6. und 8.-10., die übrigen Antragsteller tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Die Gerichtskosten tragen der Antragsgegner zu 6/10 und die Antragsteller zu 1., 4., 5. und 7. zu jeweils 1/10.
Der Streitwert wird für das Anordnungsverfahren auf 50.000,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsteller legen voraussichtlich im Sommer 2021 ihre Abiturprüfung an einer Europäischen Schule im Bundesgebiet bzw. im europäischen Ausland ab. Die Antragsteller zu 1., 4., 5. und 7. beabsichtigen, zum WS 2021/2022 ein Studium der Medizin an einer nordrhein-westfälischen Hochschule aufzunehmen. Die Antragsteller zu 2., 3., 6. und 8. bis 10. beabsichtigen die Aufnahme eines örtlich zulassungsbeschränkten Studiums an einer nordrhein-westfälischen Hochschule. Sie begehren die vorläufige Außervollzugsetzung der Verordnung über die Vergabe von Studienplätzen in Nordrhein-Westfalen vom 13. November 2020 (GV. NRW. S. 1060) - VergabeVO NRW -, als sie in Abs. 14 Satz 4 der Anlage 2 „Ermittlung der Durchschnittsnote (zu § 15 Abs. 1 und zu § 27 Abs. 2)“ auf die „Richtlinien zur Behandlung und Bewertung des Europäischen Abiturzeugnisses und von an offiziellen Europäischen Schulen und an akkreditierten Europäischen Schulen erbrachten Einzelleistungen“ gemäß Beschluss der Kultusministerkonferenz (KMK) vom 14. Juni 2018 verweist.
Anlage 2 VergabeVO NRW lautet auszugsweise wie folgt:
Ermittlung der Durchschnittsnote (zu § 15 Abs. 1 und zu § 27 Abs. 2)
…
(14) Bei Hochschulzugangsberechtigungen, die an den Europäischen Schulen erworben wurden, wird die Europäische Abiturdurchschnittsnote bei der Rangplatzbestimmung zugrunde gelegt. Für die Umrechnung der Europäischen Durchschnittsnote bis zum Abitur 2020 wird der „Umrechnungsschlüssel zur Bewertung der an Europäischen Schulen erworbenen Reifezeugnissen bei der zentralen Vergabe von Studienplätzen“ gemäß Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 08.12.1975 in der jeweils geltenden Fassung (Beschluss-Sammlung der Kultusministerkonferenz Nr. 289.2) angewendet. Die Durchschnittsnote wird auf eine Stelle nach dem Komma ausgewiesen; die Umrechnung wird von der deutschen Inspektorin oder dem deutschen Inspektor für die Europäischen Schulen (Sekundarbereich) oder in seiner bzw. ihrer Vertretung von dazu beauftragten Lehrkräften an den Europäischen Schulen bescheinigt. Für die Umrechnung der Europäischen Abiturdurchschnittsnote in eine deutsche Abiturdurchschnittsnote ab dem Abitur 2021 werden die „Richtlinien zur Behandlung und Bewertung des Europäischen Abiturzeugnisses und von an offiziellen Europäischen Schulen und an akkreditierten Europäischen Schulen erbrachten Einzelleistungen“ gemäß Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 14.06.2018 angewendet. Die Umrechnung erfolgt in die deutsche Dezimalnote sowie die erreichte Punktzahl nach der „Vereinbarung zur Gestaltung der gymnasialen Oberstufe und der Abiturprüfung“ gemäß Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 07.07.1972 in der jeweils geltenden Fassung (Beschluss-Sammlung der Kultusministerkonferenz Nr. 176). Die Durchschnittsnote wird nicht auf- oder abgerundet und auf eine Dezimalstelle gebildet. Die Umrechnung wird von der deutschen Inspektorin oder dem deutschen Inspektor für die Europäischen Schulen (Sekundarbereich) oder in seiner bzw. ihrer Vertretung von dazu beauftragten Lehrkräften an den Europäischen Schulen bescheinigt.
(15) …
Die „Richtlinien zur Behandlung und Bewertung des Europäischen Abiturzeugnisses und von an offiziellen Europäischen Schulen und an akkreditierten Europäischen Schulen erbrachten Einzelleistungen" gemäß Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 14. Juni 2018 (veröffentlicht unter: https://www.kmk.org/ fileadmin/Dateien/ veroeffentlichungen_beschluesse/2018/2018_06_14-Richtlinien-EuropSchulen.pdf) sehen (auszugsweise) Folgendes vor:
1. Behandlung
a) Das Europäische Abiturzeugnis wird vom Obersten Rat der Europäischen Schulen verliehen und schließt gemäß Art. 5, Abs. 2 der Satzung der Europäischen Schulen (vgl. Bundesgesetzblatt 1996 Teil II Nr. 47, S. 2558 ff.) alle Berechtigungen ein, die mit der deutschen Allgemeinen Hochschulreife verbunden sind.
b) Das Europäische Abiturzeugnis ist in Bewerbungs-, Zulassungs- und Immatrikulationsverfahren an deutschen Hochschulen sowie bei der zentralen Vergabe von Studienplätzen als deutsche Hochschulzugangsberechtigung zu behandeln.
2. Bewertung
a) In Ergänzung zum Europäischen Abiturzeugnis wird im Auftrag der KMK die Umrechnung der Europäischen Abiturdurchschnittsnote in eine deutsche Abiturdurchschnittsnote ab dem Abitur 2021 gemäß der Äquivalenzberechnung (Anhang 1) vorgenommen. Die Umrechnung erfolgt in die deutsche Dezimalnote sowie die erreichte Punktzahl nach Ziffer 9 der „Vereinbarung zur Gestaltung der gymnasialen Oberstufe und der Abiturprüfung“ (Beschluss der KMK vom 07.07.1972 in der jeweils geltenden Fassung). Die Umrechnung wird in Vertretung des deutschen Inspektors für die Europäischen Schulen (Sekundarbereich) von dazu beauftragten Lehrkräften vorgenommen und bescheinigt (Anhang 2: Bescheinigung). Für die Absolventinnen und Absolventen der Europäischen Schule München bescheinigt die Zeugnisanerkennungsstelle für den Freistaat Bayern die Umrechnung nach der in Anlage 1 beigefügten Berechnung.
Anhang 1: Äquivalenzberechnung
Es sind
e = europäische Note (mindestens 50,00 und höchstens 100,00). Die europäische Note wird durch Abschneiden auf zwei Dezimalstellen gebildet und mit zwei Dezimalstellen in die Formel eingesetzt.
E = Punktzahl des Gesamtergebnisses der Abiturprüfung gemäß Ziffer 9 der „Vereinbarung zur Gestaltung der gymnasialen Oberstufe und der Abiturprüfung“ (Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 07.07.1972 in der jeweils geltenden Fassung).
N = deutsche Note
Umrechnung der europäischen Note (e) in die Punktzahl (E) :
Das Ergebnis für die Punktzahl E wird nicht auf- oder abgerundet und ganzzahlig gebildet.
Umrechnung der europäischen Note (e) in die deutsche Note (N):
Berechnung der Punktzahl E als ganze Zahl nach obiger Umrechnung und einsetzen von E in die Gleichung für die Abiturdurchschnittsnote N gemäß der Anlage 4 der „Vereinbarung zur Gestaltung der gymnasialen Oberstufe und der Abiturprüfung“ ergibt
Die deutsche Note N wird nicht auf- oder abgerundet und auf eine Dezimalstelle gebildet.
Ab der Punktzahl 823 wird die Abiturdurchschnittsnote 1,0 zugeordnet.
Umrechnung von Einzelnoten:
Die Berechnung erfolgt nach der Tabelle in Anlage 4 zur „Vereinbarung zur Gestaltung der gymnasialen Oberstufe und der Abiturprüfung“ (Beschluss der KMK vom 07.07.1972 in der jeweils geltenden Fassung).
Anlage 4 der Vereinbarung zur Gestaltung der gymnasialen Oberstufe und der Abiturprüfung (Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 7. Juli.1972 i.d.F. vom 18. Februar 2021, veröffentlicht unter: https://www.kmk.org/fileadmin/veroeffentlichungen_beschluesse/1972/1972_07_07-VB-gymnasiale-Oberstufe-Abiturpruefung.pdf) bestimmt Folgendes:
Anlass für die Überarbeitung des Umrechnungsschlüssels zur Bewertung der an Europäischen Schulen erworbenen Reifezeugnisse war die Einführung eines auf Leistungsdeskriptoren abgestimmten neuen Benotungssystems im Sekundarbereich der Europäischen Schulen in den Klassenstufen S1 – S5 (Jahrgangstufe 6 bis 10 an deutschen Schulen) ab dem Schuljahr 2018/2019, für die Klassenstufe S6 (Jahrgangstufe 11 an deutschen Schulen) ab dem Schuljahr 2019/2020 und für die Klassenstufe S7 (Jahrgangstufe 12) und das Europäische Abitur ab dem Schuljahr 2020/2021. Dieses sieht wie folgt aus:
(vgl. Az. 2015-05-D-12-de.21, Durchführungsbestimmungen zur Europäischen Abiturprüfung, anwendbar für die Europäische Abiturprüfung 2021, S. 50, abrufbar unter: https://eeb2.eu/swfiles/files/Durchfhrungsbestimmungen-zur-Europischen-Abiturprfungsordnung-2021-2015-05-D-12-de-21.pdf).
Zuvor galt an den Europäischen Schulen folgendes Notensystem:
(vgl. 2012-05-D-20-de-3, Äquivalenz zwischen dem Europäischen Abiturdiplom und dem nationalen Abschlussdiplom des Sekundarbereichs und Aufnahme der Inhaber eines Europäischen Abiturdiploms an den Universitäten der Mitgliedstaaten, S. 3, abrufbar unter: https://www.es-karlsruhe.eu/wp-content/uploads/2017/12/2012-05-D-20-de-3.pdf).
Zu dem neuen Benotungssystem teilte das Büro des Generalsekretärs der Europäischen Schulen den Delegationsleitern der Europäischen Schulen mit Schreiben vom 29. März 2019 (Anlage 2 zur Antragsschrift im Verfahren 13 D 272/20.NE) mit, mit der Einführung der neuen Notenskala werde eine neue Umrechnungstabelle erstellt, die die aktuelle positive Skala (bestanden) von fünf vollen Noten (6-10) auf sechs volle Noten (5-10) erweitere. Ab 2021 erhalte ein Schüler, der aktuell mit einer Note 6 bewertet werde, die Note 5. Das verlangte Leistungsniveau für das Bestehen werde nicht geändert, sondern der Bereich der Bestehensnoten stärker diversifiziert und detailliert. In dem dem Schreiben beigefügten Anhang heißt es, nach der pädagogischen Reform des ES-Systems seien nun alle Lehrpläne kompetenzbasiert und trügen zur Entwicklung von Schlüsselkompetenzen bei. Lehrpläne definierten Lernziele und deutliche Beurteilungskriterien sowie Leistungsdeskriptoren für jedes Fach, die das Leistungsniveau der Schüler in Bezug auf einen Satz von Kompetenzen und Lernzielen beschrieben. Diese würden u.a. für die Interpretation der Endergebnisse verwendet und seien Bestandteil des Beurteilungsprozesses. Es handele sich bei dem neuen Benotungssystem nicht um einen einfachen Übergang von einer 10-Noten-Skala mit einer Note „bestanden“ bei 6 auf eine 7-Noten-Skala mit der Note „bestanden“ bei 5, sondern um einen völlig neuen Zugang, der zu einer Beurteilung führe, die besser geplant und transparenter sei.
In den zur Vorbereitung der Beratungen in der 362. Kultusministerkonferenz vorhandenen Beratungsunterlagen zum „Entwurf der Richtlinien zur Behandlung und Bewertung des Europäischen Abiturzeugnisses und von an offiziellen Europäischen Schulen und an akkreditierten Europäischen Schulen erbrachten Einzelleistungen" (Anlage 8 der Antragsschrift im Verfahren 13 D 272/20.NE) heißt es, „Entsprechend der Abiturergebnisse im Länderdurchschnitt unter Berücksichtigung der mehrjährigen Entwicklung (deutsche Note 1,0 wird zurzeit von 1,47% der Abiturientinnen und Abiturienten erreicht) und der Ergebnisse im Europäischen Abitur unter Berücksichtigung der mehrjährigen Entwicklung (in den vergangenen fünf Jahren erreichten im Schnitt etwa 2,67% der Prüflinge Noten, die 93,00 Europäische Notenpunkte und besser sind und etwa 1,59% der Prüflinge Noten, die 94,00 Europäische Notenpunkte und besser sind) wurde die Zuordnung zur deutschen Abiturdurchschnittsnote 1,0 bei einem Wert von 93,50 Europäischen Notenpunkten vorgenommen. Nach dem bisherigen Umrechnungsschlüssel wurde der deutsche Abiturwert von 1,0 bereits mit 90,00 Europäischen Notenpunkten erreicht.“
Auf Anfrage der Elternvereinigung der Europäischen Schule München führte der (damalige) Präsident der Kultusministerkonferenz Prof. Dr. Lorz mit Schreiben vom 25. März 2019 (Anlage 9 der Antragsschrift im Verfahren 13 D 272/20.NE) aus, das neue Notensystem lasse sich nicht 1:1 mit dem alten vergleichen oder gar einfach umrechnen. Die beschlossene Äquivalenzberechnung ermögliche zusätzliche Angaben, die sich v. a. durch die vielfach geänderten Zulassungs- und Immatrikulationsverfahren an vielen deutschen Universitäten und Hochschulen als notwendig erwiesen hätten. So sei einerseits die Zuordnung der Europäischen Abiturnotendurchschnitte zu den entsprechenden deutschen Dezimaldurchschnitten sowie den Punktzahlen möglich, andererseits auch die Zuordnung der Einzelnoten im Europäischen System zu den zugehörigen deutschen Punktzahlen des deutschen Bewertungssystems der Oberstufe. Grundlage für den Ansatz der Zuordnung bilde die Rahmenvereinbarung der Länder der Bundesrepublik Deutschland zur Anerkennung des Abiturs „Vereinbarung zur Gestaltung der gymnasialen Oberstufe und der Abiturprüfung" (Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 7. Juli 1972 i. d. F. vom 15. Februar 2018). Abgeleitet aus dem neuen Notensystem der Europäischen Schulen (unterer Grenzwert des Bestehens 50,00; Maximalwert 100,00) sei der Bereich auf das deutsche System (Anlage 4 der oben genannten Vereinbarung) von minimal 300 und maximal 900 Punkten zu übertragen. Da es schulfachlich keine Begründung gebe, eine besondere Gewichtung vorzunehmen, würden die 50,00 Einheiten auf die 600 Punkte mittels der Formel „E=12*e-300" skaliert. Mit dieser Projektion kämen auch die Vorteile der asymmetrischen Zuordnung zu den deutschen Durchschnittsnoten den Schülerinnen und Schülern der Europäischen Schulen zugute, da vermittels der Formel „N =5+ 2/3 - E/180" die gleiche Umrechnung wie in Anlage 4 der oben genannten Vereinbarung angewendet werde und sich so 13 Prozent der 600 Punkte bei der Durchschnittsnote 1,0 abbilde. Mithin sichere diese Eins-zu-Eins-Transformation eine Gleichbehandlung mit Schülern deutscher gymnasialer Oberstufen.
Mit Schreiben vom 17. Oktober 2019 (Anlage 7 der Antragsschrift im Verfahren 13 D 272/20.NE) teilte das Büro des Generalsekretärs der Europäischen Schulen den Delegationsleitern der Europäischen Schulen mit, dass nach dem ersten Jahr der Anwendung des neuen Benotungssystems der Durchschnitt der Endnoten 0,5 Punkte niedriger (auf einer 10-Punkte Skala) sei, was sich durch die Tatsache erklären lasse, dass es auf der Notenskala nunmehr mehr positive Noten (5 statt zuvor nur 4) gebe. Es sei keine Senkung des Niveaus zu beobachten. Angesichts der festgestellten Beobachtungen und um auch in der Zukunft eine faire Behandlung der Absolventen entsprechend ihrer Qualifikationen zu gewährleisten, sei es wichtig, dass die Mitgliedstaaten die Tatsache berücksichtigten, dass es mit dem neuen Benotungssystem schwieriger geworden sei, dieselben hohen Noten wie im vorigen Benotungssystem zu erreichen. Es werde nachdrücklich empfohlen, dass die Mitgliedstaaten diese Tatsache bei der Erstellung der revidierten Äquivalenztabellen berücksichtigten.
Die Antragsteller, die am 30. November 2020 vor dem erkennenden Gericht einen Normenkontrollantrag (13 D 272/20.NE) gestellt haben, haben am 21. Januar 2021 um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Sie tragen im Wesentlichen vor, die Einführung des neuen Benotungssystems an den Europäischen Schulen habe zwar eine Anpassung des KMK-Beschlusses zur Umrechnung der Abiturnoten notwendig gemacht, weil die Bestehensskala des neuen europäischen Benotungssystems erweitert worden sei. Die gewählte Umrechnungsmethode sei aber nicht sachgerecht und habe zur Folge, dass die Abiturienten der Europäischen Schulen benachteiligt würden durch eine gleichheitswidrig schlechtere Bewertung ihrer Leistungen.
Sie beantragen,
die Verordnung über die Vergabe von Studienplätzen in Nordrhein-Westfalen vom 30. November 2020 (GV. NRW. S. 1060) bis zur Entscheidung über den Normenkontrollantrag im Hauptsacheverfahren 13 D 272/20.NE insoweit außer Vollzug zu setzen, als sie in Abs. 14 Satz 4 der Anlage 2 VergabeVO NRW zur Ermittlung der Durchschnittsnote auf den Beschluss vom 14. Juni 2018 über „Richtlinien zur Behandlung und Bewertung des Europäischen Abiturzeugnisses und von an offiziellen Europäischen Schulen und an akkreditierten Europäischen Schulen erbrachten Einzelleistungen“ verweist,
Der Antragsgegner tritt dem entgegen und beantragt,
den Antrag abzulehnen.

Entscheidungsgründe:
Die Normenkontrolleilanträge sind zulässig (A.), aber nur für die Antragsteller zu 2., 3., 5. und 8. - 10., die sich zur Aufnahme des von ihnen beabsichtigten Studiums am Örtlichen Vergabeverfahren zu beteiligen haben, begründet (B.). Für die Antragsteller zu 1., 4., 6. und 7., die die Aufnahme eines Medizinstudiums beabsichtigen und bei denen der Studienplatz im Zentralen Vergabeverfahren vergeben wird, sind sie hingegen unbegründet (C.).
A. Die Anträge sind gemäß §§ 47 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 6 VwGO, 109a JustG NRW zulässig.
I. Die von den Antragstellern vorgenommene Antragsänderung in Form der Umstellung ihres zunächst gegen Abs. 14 Satz 4 der Anlage 2 der Studienplatzvergabeverordnung vom 18. Dezember 2019 (GV. NRW. 2020 S. 2) gerichteten Antrags auf den ab den WS 2021/2022 geltenden Abs. 14 Satz 4 Anlage 2 der VergabeVO NRW vom 30. November 2020 ist unter dem Gesichtspunkt des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) und der Prozessökonomie als sachdienlich (§ 91 Abs. 1 VwGO analog) anzusehen.
II. Die Normenkontrolleilanträge sind gemäß § 47 Abs. 6, Abs. 1 Nr. 2 VwGO statthaft. Abs. 14 Satz 4 VergabeVO NRW ist eine Rechtsvorschrift im Sinne des § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 109a JustG NRW, die die Antragsteller in zulässiger Weise zum Gegenstand eines Normenkontrollantrags machen können. Keine Rechtsvorschriften in diesem Sinne sind hingegen die „Richtlinien zur Behandlung und Bewertung des Europäischen Abiturzeugnisses und von an offiziellen Europäischen Schulen und an akkreditierten Europäischen Schulen erbrachten Einzelleistungen“ gemäß Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 14. Juni 2018. Der Beschluss ist im Rahmen des Normenkontrollverfahrens als Exekutivvereinbarung ohne unmittelbare Außenwirkung einer Überprüfung nur insoweit zugänglich, wie der Verordnungsgeber sich diesen zu eigen gemacht hat.
Vgl. Giesberts, in: BeckOK VwGO, Posser/Wolff, 56. Edition Stand: 01.01.2021, § 47 Rn. 26.
Dies ist, wie bereits der Wortlaut des Satzes 4 des Abs. 14 der Anlage 2 zur VergabeVO NRW „Für die Umrechnung der Europäischen Abiturdurchschnittsnote in eine deutsche Abiturdurchschnittsnote ab dem Abitur 2021 …“ belegt, nur hinsichtlich der in dem KMK-Beschluss enthaltenen Regelungen zur Umrechnung der Abiturdurchschnittsnote geschehen. Abweichendes gilt für die im KMK-Beschluss darüber hinaus enthaltene Regelung zur Umrechnung von Einzelnoten. Auf diese hat der Verordnungsgeber weder im Übrigen in Abs. 14 der Anlage 2 noch ansonsten in der Vergabeverordnung verwiesen. Nach der für das Zentrale Vergabeverfahren geltenden Übergangsregelung in § 22 Abs. 2 Nr. 5 VergabeVO NRW, wonach bis einschließlich des Vergabeverfahrens zum WS 2021/2022 das Kriterium nach Art. 10 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 Buchst b StV 2019 (gewichtete Einzelnoten der Hochschulzugangsberechtigung, die über die fachspezifische Eignung Auskunft geben) keine Anwendung findet, dürfte er insoweit für eine Bezugnahme auch (noch) kein Bedürfnis gesehen haben.
Dies hat zur Folge, dass im vorliegenden Normenkontrolleilverfahren nicht zu klären ist, ob die gegen die Umrechnung von Einzelnoten gerichteten Beanstandungen der Antragsteller zutreffen. Rechtsschutzlos stellt dies die Antragsteller nicht, weil sie die Rechtmäßigkeit der Umrechnung in einem Örtlichen Vergabeverfahren inzident in einem gerichtlichen Verfahren gegen den die Umrechnung umsetzenden Bescheid überprüfen lassen können.
III. Die Antragsteller sind auch antragsbefugt (§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO).
1. Aus der Ausbildungs- und Berufswahlfreiheit des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG in Verbindung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ergibt sich für deutsche Staatsangehörige, die dafür die subjektiven Zulassungsvoraussetzungen erfüllen, ein Recht auf gleiche Teilhabe am staatlichen Studienangebot und damit ein derivativer Anspruch auf gleichheitsgerechte Zulassung zum Studium ihrer Wahl.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 19. Dezember 2017 ‑ 1 BvL 3/14, 1 BvL 4/14 -, juris, Rn. 103, 106.
Ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit gleichgestellt sind nach § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 1 2. Halbsatz VergabeVO NRW, Art. 5 Abs. 2 Satz 3 StV 2019 i.V.m. Art. 5 Abs. 2 3b) der von der Bundesrepublik Deutschland unterzeichneten Vereinbarung über die Satzung der Europäischen Schulen, Amtsblatt EG Nr. L 212 vom 17/08/1994 S. 0003, - ES-Satzung - Schüler, die an einer Europäischen Schule im In- oder Ausland das Europäische Abitur erworben haben. Nach Art. 5 Abs. 2 3b) ES-Satzung müssen die Mitgliedstaaten dafür sorgen, dass die Inhaber des Europäischen Abiturzeugnisses „die gleichen Voraussetzungen für die Zulassung zu allen Hochschulen im Hoheitsgebiet eines jeden Mitgliedstaates erfüllen wie die Bürger dieser Staaten, die entsprechende Befähigungsnachweise besitzen.“ Durch die Ratifizierung dieser Vereinbarung haben die Mitgliedstaaten die Verpflichtung übernommen, die Qualifikation durch das Europäische Abiturzeugnis als ihren eigenen Schulabschlüssen gleichwertig anzuerkennen und den Absolventen unter den gleichen Voraussetzungen einen Hochschulzugang einzuräumen. Die Satzung steht als völkerrechtliches Abkommen, dem der Deutsche Bundestag zugestimmt hat, im Rang eines Bundesgesetzes. Sie bindet folglich nicht nur den Bund, sondern auch die Länder als höherrangiges Recht.
Die Antragsteller können deshalb geltend machen, dass ihr Anspruch auf gleichberechtigten Zugang durch Abs. 14 Satz 4 der Anlage 2 VergabeVO NRW verletzt wird. Es ist nicht offensichtlich ausgeschlossen, dass sie durch die im KMK-Beschluss vom 14. Juni 2018 vorgesehene Umrechnungsmethode für ihre Abiturdurchschnittsnote gegenüber Hochschulzugangsberechtigten mit deutschem Abitur benachteiligt werden und sich dadurch ihre Chancen, ein zulassungsbeschränktes Hochschulstudium ihrer Wahl aufzunehmen, verschlechtern. Die Möglichkeit der Benachteiligung durch eine gleichheitswidrige Umrechnung der Abiturdurchschnittsnoten besteht in allen Verfahren und Quoten, in denen die Abiturdurchschnittsnote für die Vergabe eines Studienplatzes von Relevanz ist. Von Relevanz ist sie im Zentralen Vergabeverfahren (§ 2 Nr. 2 VergabeVO NRW: Studienplatzvergabe im ersten Fachsemester der Studiengänge Medizin, Zahnmedizin, Tiermedizin und Pharmazie) hinsichtlich der Auswahl in der Abiturbestenquote (Art. 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StV 2019, § 5 HZG NRW) und im Auswahlverfahren der Hochschule (Art. 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Abs. 3 Satz 2 StV 2019, § 5 Abs. 2 und 4 HZG NRW). Insoweit besteht die Möglichkeit, dass die Antragsteller zu 1., 4., 5. und 7., die beabsichtigen, ein Medizinstudium aufzunehmen, in ihren Rechten verletzt werden. Im Örtlichen Vergabeverfahren (§ 7 HZG NRW, § 23 VergabeVO NRW), das auf die Antragsteller zu 2., 3., 6. und 8.-10. Anwendung findet, ist die Abiturdurchschnittsnote von Relevanz im Auswahlverfahren nach dem Ergebnis der Hochschulzugangsberechtigung (§ 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HZG NRW) und im Auswahlverfahren nach § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a HZG NRW. Insoweit ist die Antragsbefugnis der Antragsteller zu 2., 3., 6. und 8.-10. zu bejahen.
2. Zweifelhaft dürfte hingegen sein, ob sich die Antragsteller auch auf eine darüberhinausgehende mögliche Verletzung von Unionsrecht berufen können. Dieses kann zwar auch Gegenstand eines Normenkontroll(eil-)verfahrens sein.
Vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 3. Dezember 2020 - 1 S 3737/29 -, juris, Rn. 19, 69; Giesberts, in: BeckOK VwGO, Posser/Wolff, 56. Edition Stand: 01.01.2021, § 47 Rn. 69; Panzer, in: Schoch/Schneider, VwGO, Werkstand: 39. EL Juli 2020, § 47 Rn. 89. Ein Verstoß gegen Unionsrecht führt jedoch nicht zu einer Unwirksamkeit, sondern zu einer Unanwendbarkeit der Norm, da das Unionsrecht lediglich Anwendungsvorrang und keinen Geltungsvorrang besitzt. Das zuständige Oberverwaltungsgericht hat bei einem solchen Verstoß die Feststellung der Unanwendbarkeit der gemeinschaftswidrigen Norm zu treffen. Vgl. Giesberts, in: BeckOK VwGO, Posser/Wolff, 56. Edition Stand: 01.01.2021, § 47 Rn. 69; Kopp/Schenke, VwGO, 26. Aufl. 2020, § 47 Rn. 99.
a) Eine Verletzung des Art. 21 AEUV durch Abs. 14 Satz 4 der Anlage 2 VergabeVO NRW dürfte aber ausscheiden, soweit er auf den KMK-Beschluss vom 14. Juni 2018 verweist. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union,
vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juli 2002, d’Hoop, C-224/98-, Slg. 2002 I – 6191,
gilt zwar, dass das allgemeine Freizügigkeitsrecht seine volle Wirkung nicht entfalten kann, wenn ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats von der Wahrnehmung seiner Freizügigkeit abgehalten werden könnte, weil ihm bei der Rückkehr in sein Herkunftsland Nachteile entstehen, die eine Regelung an diese Wahrnehmung knüpft. Im Hinblick auf das Ziel der Gemeinschaft, einen Beitrag zu einer qualitativ hochstehenden allgemeinen und beruflichen Bildung, insbesondere durch die Förderung der Mobilität von Lernenden und Lehrenden zu leisten, gilt dies insbesondere im Bereich der Bildung. Vorliegend knüpft die angefochtene Regelung etwaige Nachteile aber nicht an die Wahrnehmung der Freizügigkeit an. Die von den Antragstellern behauptete Ungleichbehandlung mit Bürgern der Bundesrepublik Deutschland ergibt sich ‑ ungeachtet der Staatsangehörigkeit der Antragsteller und unabhängig davon, ob sie sich ins europäische Ausland begeben haben oder nicht - allein daraus, dass sie ihre Hochschulzugangsberechtigung an einer Europäischen Schule erwerben.
Aus dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 7. Juli 2005 - Rs. C 147/03 -,
vgl. dort Rn. 70: Im vorliegenden Fall genügt die Feststellung, dass die Möglichkeit für einen Studenten der Europäischen Union, der seinen Sekundarschulabschluss in einem anderen Mitgliedstaat als der Republik Österreich erworben hat, unter den gleichen Voraussetzungen wie die Inhaber von in Österreich erworbenen Abschlüssen Zugang zum Hochschul- oder Universitätsstudium in Österreich zu erhalten, zum Kernbereich des vom EG-Vertrag garantierten Grundsatzes der Freizügigkeit der Studenten gehört und ihre Inanspruchnahme daher als solche keinen Missbrauch des Rechts auf Freizügigkeit darstellen kann.,
dürfte sich nichts anderes ergeben, weil auch auf Inhaber eines im Bundesgebiet erworbenen Europäischen Abiturs Abs. 14 Satz 4 der Anlage 2 VergabeVO NRW Anwendung findet.
Soweit durch die unterschiedlichen Umrechnungsschlüssel in den EU-Staaten die Wahl des Studienorts innerhalb der Europäischen Union gesteuert werden und dies eine Beeinträchtigung der Freizügigkeit zur Folge haben könnte,
vgl. dazu Gruber, RdJB 2020, 258 (260),
ist dies nicht auf die von den Antragstellern angefochtene Norm zurückzuführen, sondern liegt darin begründet, dass die Umrechnung den einzelnen Mitgliedstaaten obliegt. Dies beanstanden die Antragsteller aber nicht. Sie machen vielmehr (nur) eine Ungleichbehandlung innerhalb des Bundesgebiets durch den in Abs. 14 Satz 4 der Anlage 2 VergabeVO NRW erfolgten Verweis auf den KMK-Beschluss vom 14. Juni 2018 geltend.
b) Eine Antragsbefugnis dürfte sich voraussichtlich auch nicht unmittelbar aus dem Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV herleiten lassen. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs verbietet der Grundsatz der Gleichbehandlung nicht nur offensichtliche Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit, sondern auch alle versteckten Formen der Diskriminierung, die durch die Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale tatsächlich zu dem gleichen Ergebnis führen.
Vgl. EuGH, Urteile vom 13. April 2010, Bressol, C-73/08, Rn. 40, und vom 18. Juli 2007, Hartmann, C‑212/05, Rn. 29.
Eine Vorschrift des nationalen Rechts ist, sofern sie nicht objektiv gerechtfertigt ist und in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten Zweck steht, als mittelbar diskriminierend anzusehen, wenn sie sich ihrem Wesen nach eher auf Angehörige anderer Mitgliedstaaten als auf Inländer auswirken kann und folglich die Gefahr besteht, dass sie die Erstgenannten besonders benachteiligt.
Vgl. EuGH, Urteile vom 13. April 2010, Bressol, C-73/08, Rn. 41, vom 18. Juli 2007, Hartmann, C‑212/05, Rn. 30, und vom 30. November 2000, Österreichischer Gewerkschaftsbund, C‑195/98, Rn. 40.
Ob eine allenfalls mittelbar in Betracht kommende Diskriminierung vorliegt - die angefochtene Regelung knüpft nicht an die Staatsangehörigkeit der Studienbewerber an -, dürfte zweifelhaft sein. Zwar ist davon auszugehen, dass der Anteil von Unionsbürgern aus anderen Mitgliedstaaten, die ihre Hochschulzugangsberechtigung an einer Europäischen Schule erwerben, faktisch größer sein wird als der Anteil deutscher Staatsangehöriger, die an einer Europäischen Schule ihr Abitur erwerben. Hieraus folgt indes nicht zwangsläufig, dass sich die angefochtene Regelung eher auf Angehörige anderer Mitgliedstaaten auswirkt. Dafür, dass diese ebenso häufig oder öfter als deutsche Schüler einer Europäischen Schule einen Hochschulzugang im Bundesgebiet beanspruchen, ist im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes jedenfalls nichts ersichtlich.
IV. Die Anträge sind gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO fristgerecht, also binnen eines Jahres nach Bekanntmachung der VergabeVO NRW vom 13. November 2020 gestellt worden. Nichts anderes würde gelten, wenn davon auszugehen wäre, dass der Fristbeginn bereits durch die inhaltsgleiche Regelung in Abs. 14 Satz 4 der Anlage 2 StudienplatzVVO NRW vom 18. Dezember 2019 ausgelöst worden wäre, denn die Antragsteller haben bereits am 30. November 2020 um Rechtsschutz nachgesucht (13 D 272/20.NE.).
V. Für die Anträge auf Erlass der einstweiligen Anordnung fehlt es den Antragstellern auch nicht am erforderlichen Rechtsschutzinteresse, weil die begehrte vorläufige Außervollzugsetzung unmittelbar nur einen regelungslosen Zustand zur Folge hätte. Das Rechtsschutzbedürfnis für einen Normenkontrollantrag fehlt nur, wenn sich die Inanspruchnahme des Gerichts als nutzlos erweisen würde, weil der Antragsteller aus der von ihm angestrebten Unwirksamkeitserklärung der angefochtenen Regelung keine tatsächlichen Vorteile ziehen und diese ihm auch ansonsten nicht von Nutzen sein kann. Dagegen ist nicht erforderlich, dass die begehrte Nichtigerklärung unmittelbar zum eigentlichen Rechtsschutzziel führt. Zur Bejahung des Rechtsschutzinteresses genügt es deshalb, wenn - im Sinne einer tatsächlichen Prognose - zu erwarten ist, dass der Antragsgegner eine neue Regelung mit möglicherweise für den Antragsteller günstigeren Festsetzungen aufstellen wird. Unnütz wird das Normenkontrollgericht nur dann in Anspruch genommen, wenn ein Antragsteller unabhängig vom Ausgang des Normenkontrollverfahrens keine reale Chance hat, sein eigentliches Ziel zu erreichen. Dieser Ansatz gilt auch für das einstweilige Rechtsschutzverfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. April 2002 - 4 CN 3.01 -, juris, Rn. 10, und Beschluss vom 23. Oktober 2008 ‑ 4 BN16.08 -, juris, Rn. 5; OVG NRW, Beschlüsse vom 21. Juli 2014 - 2 B 301/14. NE -, juris, Rn. 17 ff., 23 ff., und vom 1. Juli 2013 - 2 B 520/13. NE -, juris, Rn. 23 ff., 29 ff.
Davon, dass das Gericht unnütz in Anspruch genommen wird, ist vorliegend nicht auszugehen, denn denkbar ist, dass der Verordnungsgeber bzw. die Kultusministerkonferenz einen Erfolg der Antragsteller im einstweiligen Rechtsschutzverfahren zum Anlass nimmt, die angefochtene Regelung unter Berücksichtigung der Erkenntnisse des Eilverfahrens zu ihren Gunsten vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu ändern.
Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis für ein selbständiges Normenkontroll(eil-)verfahren entfällt weiter auch nicht dadurch, dass die Antragsteller eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage erheben bzw. einen entsprechenden Eilantrag stellen könnten und dort die Gültigkeit der angefochtenen Regelung inzident zu prüfen wäre, da Gegenstand und Wirkung beider Verfahren verschieden sind.
Vgl. Bay. VGH, Urteil vom 28. Juli 2016 - 14 N 15.1870 -, juris, Rn. 59; Giesberts, in: BeckOK VwGO, Posser/Wolff, 56. Edition Stand: 01.01.2021, § 47 Rn. 26.
B. Die Anträge der Antragsteller zu 2., 3., 6. und 8.-10. sind auch begründet. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung liegen vor, soweit die „Richtlinien zur Behandlung und Bewertung des Europäischen Abiturzeugnisses und von an offiziellen Europäischen Schulen und an akkreditierten Europäischen Schulen erbrachten Einzelleistungen" gemäß Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 14. Juni 2018 im Örtlichen Vergabeverfahren Geltung beanspruchen. Insoweit ist der Erlass der einstweilige Anordnung auch zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten (§ 47 Abs. 6 VwGO).
I. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind zunächst die Erfolgsaussichten des in der Sache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ergibt die Prüfung der Erfolgsaussichten, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen nicht dringend geboten. Erweist sich dagegen der Antrag als zulässig und (voraussichtlich) begründet, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung – trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache – dringend geboten ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015 ‑ 4 VR 5.14 -, juris, Rn. 12; OVG NRW, Beschluss vom 26. August 2019 - 4 B 1019/19.NE - juris, Rn. 12; Nds. OVG, Beschluss vom 17. Februar 2020 ‑ 2 MN 379/19 -, juris, Rn. 24, m. w. N.; Ziekow, in: Sodan/ Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 395.
II. Ausgehend hiervon haben die Anträge der Antragsteller zu 2., 3., 6., 8.-10. auf Erlass einer einstweiligen Anordnung Erfolg, weil der Normenkontrollantrag in der Hauptsache voraussichtlich Erfolg hat, soweit der KMK-Beschluss vom 14. Juni 2018 Regelungen zur Herstellung der Vergleichbarkeit der an Europäischen Schulen erworbenen Abiturdurchschnittsnoten im Örtlichen Vergabeverfahren enthält, die der Verordnungsgeber sich über Abs. 14 Satz 4 der Anlage 2 VergabeVO NRW für das Örtliche Vergabeverfahren zu eigen gemacht hat. Voraussichtlich Erfolg haben die Anträge in der Hauptsache, weil § 11 Abs. 2 HZG NRW als Ermächtigungsgrundlage für die Regelung nicht einschlägig sein dürfte (1.) und der allenfalls als Ermächtigungsgrundlage in Betracht kommende § 11 Abs. 4 HZG NRW entgegen Art. 70 Satz 3 LV NRW nicht zitiert wird (2). Dies führt zur Teilnichtigkeit der angefochtenen Regelung (3).
1. § 11 Abs. 2 HZG NRW ist als Ermächtigungsgrundlage nicht einschlägig.
a) Nach dieser Vorschrift regelt das Ministerium durch Rechtsverordnung insbesondere die Festsetzung von Zulassungszahlen, die Einzelheiten der Bewerbung sowie die Einzelheiten des Verfahrens für die Auswahl und Vergabe von Studienplätzen in örtlich zulassungsbeschränkten Studiengängen, einschließlich der dabei anzuwendenden inhaltlichen Kriterien; dabei hat es vor allem die in Art. 12 Abs. 1 StV 2019 aufgeführten Befugnisse und kann die Anzahl von Wünschen zu Studiengängen, Studienfächern und Studienorten beschränken. Zur Sicherung der Chancengerechtigkeit bei der Auswahl und Zulassung zu Studiengängen, die mit einem Mastergrad abgeschlossen werden, kann das Ministerium zudem durch Rechtsverordnung das Nähere für die Auswahl und die Zulassung zu den Teilstudiengängen im Sinne des § 10 Abs. 6 Satz 5 HZG NRW regeln. Die Verordnungsermächtigung erstreckt sich danach auf Regelungsgegenstände, die sich mit dem Vergabeverfahren als solchem befassen. Insoweit wird die Regelung des § 6 Abs. 1 bis 4 HZG NRW a.F. übernommen.
So LT-Drs. 17/6538, S. 43 zu § 11 HZG NRW.
Zu diesen Regelungsgegenständen gehörte auch nach dem Hochschulzulassungsgesetz alter Fassung nicht die dem eigentlichen Vergabeverfahren vorgelagerte Frage, wer mit welcher Abiturdurchschnittsnote am Örtlichen Vergabeverfahren zu beteiligen ist. Dies hat der Gesetzgeber nunmehr eigenständig und erstmals in § 11 Abs. 4 HZG NRW n.F. geregelt. Dabei ist er davon ausgegangen, dass das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 19. Dezember 2017 - 1 BvL 3/14 und 1 BvL 4/14 -, juris, auch Auswirkungen für die Studienplatzvergabe in den örtlich-zulassungsbeschränkten Studiengängen hat und deshalb weitergehende gesetzliche Regelungen erforderlich seien.
Vgl. LT-Drs. 17/6538, S. 1.
Mit § 11 Abs. 4 HZG NRW hat er eine Ermächtigung geschaffen, um auch für örtlich zulassungsbeschränkte Studiengänge die Durchschnittsnote der Hochschulzugangsberechtigung zwischen den Bundesländern annähernd vergleichbar zu machen.
Vgl. LT-Drs. 17/6538, S. 43.
Vor diesem Hintergrund dürfte die Annahme des Antragsgegners, § 11 Abs. 2 Satz 1 HZG NRW stelle hierfür eine Ermächtigungsgrundlage dar, nicht zutreffen. Dies dürfte auch gelten, soweit es darüber hinaus um die Herstellung der Vergleichbarkeit von an Europäischen Schulen erworbenen Abiturdurchschnittsnoten geht. Dem dürfte aus den obigen Erwägungen auch nicht die in § 11 Abs. 2 Satz 1 HZG NRW enthaltende Verwendung des Wortes „insbesondere“ entgegenstehen.
b) Der Antragsgegner dürfte aber voraussichtlich zu Recht davon ausgehen, dass es für die grundrechtsrelevante Frage, wie die auch aus seiner Sicht fehlende Vergleichbarkeit der an Europäischen Schulen erworbenen Abiturdurchschnittsnoten im Studienplatzvergabeverfahren herzustellen ist, einer gesetzlichen Grundlage nicht nur für das Zentrale Vergabeverfahren, sondern auch für das Örtliche Vergabeverfahren bedarf.
Zwar geht der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung,
vgl. LT-Drs. 17/6538, S. 43,
davon aus, dass die Vergleichbarkeit der Abiturdurchschnittsnoten in örtlich zulassungsbeschränkten Vergabeverfahren nicht stets, sondern angesichts der Vielfalt der zahlreichen unterschiedlichen Studiengänge, die bundesweit schwankenden Bewerbungs- und Zulassungsbedingungen unterliegen, nur in Fällen herzustellen ist, in denen bundesweit eine dem Studiengang Medizin vergleichbare Situation feststellbar ist, die es aufgrund einer gleichheitsgerechten Beurteilung der Eignung notwendig macht, einen Ausgleich der Benotungsunterschiede der Länder vorzunehmen. Dies sei, so die Gesetzesbegründung weiter, nur dann anzunehmen, wenn in einem bundesweit weitestgehend inhaltlich einheitlichen Studiengang dauerhaft ein erheblicher Bewerberüberhang bestehe und der Studiengang daher an allen angebotenen Hochschulen langfristig einer Zulassungsbeschränkung unterliege. Diese Ausführungen des Gesetzgebers dürften jedoch voraussichtlich unberücksichtigt lassen, dass grundrechtlich verbürgt nicht nur die freie Wahl des Berufs, sondern auch die freie Wahl der Ausbildungsstätte in Verbindung mit dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz ist und sich auch hieraus ein Recht auf Teilhabe an den vorhandenen Studienangeboten ergibt, die der Staat mit öffentlichen Mitteln geschaffen hat.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 19. Dezember 2017 -1 BvL 3/14 und 1 BvL 4/14 -, juris, Rn. 106; BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 - 6 CN 3/10 -, juris, Rn. 13; vgl. dazu auch Fehling, RdJB 2018, 100 (110).
2. Ob § 11 Abs. 4 HZG NRW eine geeignete Ermächtigungsgrundlage auch für die in Rede stehende Herstellung der Vergleichbarkeit der an Europäischen Schulen erworbenen Abiturdurchschnittsnoten darstellt, könnte zweifelhaft sein, kann aber dahinstehen, weil die Vergabeverordnung insoweit nicht den Vorgaben des Art. 70 LV NRW genügt. Danach gilt, dass die Ermächtigung zum Erlass einer Rechtsverordnung nur durch Gesetz erteilt werden kann (Satz 1). Das Gesetz muss Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung bestimmen (Satz 2). In der Verordnung ist die Rechtsgrundlage anzugeben (Satz 3). Ist durch Gesetz vorgesehen, dass eine Ermächtigung weiterübertragen werden kann, so bedarf es zu ihrer Übertragung einer Rechtsverordnung (Satz 4).
Das Zitiergebot des Art. 70 Satz 3 LV NRW soll nicht nur die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage kenntlich und damit auffindbar machen. Es soll auch die Feststellung ermöglichen, ob der Verordnungsgeber beim Erlass der Regelungen von einer gesetzlichen Ermächtigung überhaupt Gebrauch machen wollte. Die Exekutive muss durch Angabe ihrer Ermächtigungsgrundlage sich selbst des ihr aufgegebenen Normsetzungsprogramms vergewissern und hat sich auf dieses zu beschränken. Es kommt daher nicht nur darauf an, ob sie sich überhaupt im Rahmen der delegierten Rechtssetzungsgewalt bewegt, vielmehr muss sich die in Anspruch genommene Rechtssetzungsbefugnis gerade aus den von ihr selbst angeführten Vorschriften ergeben. Außerdem dient Art. 70 Satz 3 LV NRW der Offenlegung des Ermächtigungsrahmens gegenüber dem Adressaten der Verordnung. Das soll ihm die Kontrolle ermöglichen, ob die Verordnung mit dem ermächtigenden Gesetz übereinstimmt. Art. 70 Satz 3 LV NRW statuiert insoweit ein rechtsstaatliches Formerfordernis, das die Prüfung erleichtern soll, ob sich der Verordnungsgeber beim Erlass der Verordnung im Rahmen der ihm erteilten Ermächtigung gehalten hat.
Vgl. Schönenbroicher, in: Heusch/Schönenbroicher, Die Landesverfassung Nordrhein-Westfalen, Kommentar, 2. Aufl. 2020, Art. 70 Rn. 43; vgl. zu Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG BVerfG, Urteil vom 6. Juli 1999 ‑ 2 BvF 3/90 -, juris, Rn. 153 ff.
Diesen Vorgaben genügt der Verordnungsgeber nicht, denn der allenfalls einschlägige § 11 Abs. 4 HZG NRW findet in der Präambel der Vergabeverordnung keine Erwähnung.
3. Die Verletzung des Zitiergebots führt zur Nichtigkeit einer Regelung, denn eine Missachtung des Zitiergebots verletzt ein unerlässliches Element des demokratischen Rechtsstaats.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 6. Juli 1999 - 2 BvF 3/90 -, juris, Ls. 1 b und Rn. 159; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 28. Dezember 2004 - 2 R 730/04 -, juris, Rn. 22.
Nach den allgemeinen Grundsätzen über die teilweise Nichtigkeit von Gesetzen und anderen Rechtsvorschriften (vgl. auch § 139 BGB) hätte dies - unterstellt § 11 Abs. 4 HZG NRW wäre einschlägig - jedoch nicht die Gesamtunwirksamkeit der Vergabeverordnung und auch nicht die Gesamtunwirksamkeit des Satzes 4 des Abs. 14 der Anlage 2 VergabeVO NRW zur Folge. Es handelt sich um einen isolierbaren Fehler nur bezogen auf das Örtliche Vergabeverfahren. Der Fehler wirkt sich weder auf den Regelungsgehalt der Vergabeverordnung im Übrigen noch auf den auch für das Zentrale Vergabeverfahren Geltung beanspruchenden Regelungsgehalt des Satzes 4 des Abs. 14 der Anlage 2 VergabeVO NRW aus.
Vgl. dazu OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 28. Dezember 2004 - 2 R 730/04 -, juris, Rn. 13, m.w.N.
C. Der Antrag der Antragsteller 1., 4., 5. und 7. hat hingegen keinen Erfolg. Soweit Abs. 14 Satz 4 der Anlage 2 VergabeVO NRW aufgrund der Bezugnahme auf den KMK-Beschluss vom 18. Juni 2018 für die Umrechnung von Europäischen Abiturdurchschnittsnoten Anwendung im Zentralen Vergabeverfahren findet, ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes jedenfalls nicht offensichtlich, dass er sich in einem Hauptsacheverfahren wegen eines Verstoßes gegen höherrangiges Recht als unwirksam erweist (I.). Die ergänzend vorzunehmende Folgenabwägung fällt zu Lasten der Antragsteller aus (II.).
I. 1. Den Anforderungen des Art. 70 Satz 1 und 2 LV NRW dürfte hinsichtlich der für das Zentrale Vergabeverfahren aus Art. 12 Abs. 1 Nr. 2 StV 2019 in Verbindung mit § 1 Abs. 1 des Gesetzes zur Zustimmung zum Staatsvertrag über die Hochschulzulassung vom 4. April 2019 vom 29. Oktober 2019 (GV. NRW. S. 830) folgenden Verordnungsermächtigung genügt sein. Nach der Gesetzesbegründung,
vgl. LT-Drs. 17/6538, S. 35 zur Art. 12 StV 2019,
gilt Art. 12 Abs. 1 Nr. 2 StV 2019 sowohl für die Abiturbestenquote als auch im Auswahlverfahren der Hochschule, weil dort die Vergleichbarkeit der Abiturdurchschnittsnoten zwingend länderübergreifend einheitlich erfolgen muss.
Es drängt sich jedenfalls nicht auf, dass sich die Verordnungsermächtigung nicht auch darauf erstreckt, das Nähere zu Verfahren und Methoden der Herstellung einer annähernden Vergleichbarkeit Europäischer Abiturdurchschnittsnoten im Zentralen Vergabeverfahren zu regeln. Zwar verhält sich Art. 12 Abs. 1 Nr. 2 StV 2019, der im zuvor geltenden Staatsvertrag keine Entsprechung findet, hierzu nicht ausdrücklich, sondern verweist über den Klammerzusatz auf Art. 10 Abs. 1 Satz 3 StV 2019, also auf das Verfahren zur Herstellung der Vergleichbarkeit der Abiturdurchschnittsnoten zwischen den Bundesländern und bestimmt hierzu ein Verfahren. Dieses kann - naturgemäß - auf das an Europäischen Schulen erworbene Abitur keine Anwendung finden. Allerdings dürfte Art. 12 Abs. 1 StV 2019, der sich auch mit der dem eigentlichen Vergabeverfahren vorgelagerten Frage der Herstellung der Vergleichbarkeit von Abiturdurchschnittsnoten befasst, den Verordnungsgeber - anders als wohl § 11 Abs. 4 HZG NRW - durch die Verwendung des Wortes „insbesondere“ in einer den Bestimmtheitsanforderungen des Art. 70 Satz 2 LV NRW noch genügenden Weise dazu ermächtigen, auch für eine Vergleichbarkeit der an Europäischen Schulen erworbenen Abiturdurchschnittsnote Sorge zu tragen.
Vgl. zu den Anforderungen des sich aus Art. 70 Satz 2 LV NRW ergebenden Bestimmtheitsgebots OVG NRW, Beschluss vom 27. Oktober 2014 - 3 A 1217/14 -, juris, Rn. 90 ff.; Schönenbroicher, in: Heusch/Schönenbroicher, Die Landesverfassung Nordrhein-Westfalen, Kommentar, 2. Aufl. 2020, Art. 70 Rn. 37, m.w.N.
2. Abs. 14 Satz 4 der Anlage 2 VergabeVO NRW dürfte - soweit er Geltung für das Zentrale Vergabeverfahren beansprucht - in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden sein.
a) Die Vergabeverordnung NRW ist vom zuständigen Ministerium für Kultur und Wissenschaft des Landes Nordrhein-Westfalen erlassen worden. Für das Zentrale Vergabeverfahren folgt dies aus § 11 Abs. 1 HZG NRW. Danach ist das Ministerium zuständige Landesbehörde im Sinne der Regelungen des Staatsvertrages, insbesondere im Sinne von Art. 6 Abs. 4 StV 2019. Nach § 12 Abs. 1 HZG NRW ist Ministerium im Sinne dieses Gesetzes das für Hochschulen zuständige Ministerium, hier also das Ministerium für Kultur und Wissenschaft des Landes Nordrhein-Westfalen.
b) Die Vergabeverordnung NRW ist gemäß Art. 71 Abs. 2 LV NRW ordnungsgemäß im Gesetz- und Verordnungsblatt verkündet worden. Auf den in Abs. 14 Satz 4 der Anlage 2 inhaltlich nicht wiedergegebenen KMK-Beschluss vom 14. Juni 2018 dürfte sich das Publikationsgebot des Art. 71 Abs. 2 LV NRW voraussichtlich nicht erstrecken. Zwar müssen auch bei einer Verweisung auf von nichtstaatlichen Gremien geschaffene Regelungen bestimmte Mindestvoraussetzungen hinsichtlich Publizität erfüllt sein. Dies folgt aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3, Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG) sowie der Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG). So müssen diese insbesondere für den Betroffenen zugänglich sein, er muss sich von deren Inhalt verlässlich und ohne erhebliche Schwierigkeiten Kenntnis verschaffen können. Ob dies der Fall ist, hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab. Konkrete Gebote hinsichtlich der Art und Weise, in der diese Publizität herzustellen ist, lassen sich aus dem Rechtsstaatsprinzip nicht herleiten.
Vgl BVerfG, Beschluss vom 27. April 1994 - 2 BvL 3/91 u.a. -, juris, Rn. 53 f.; BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2015 - 9 C 23.14 -, juris, Rn. 27.
Von diesen Vorgaben ausgehend dürfte dem Publikationsgebot voraussichtlich wohl genügt sein. Die in dem KMK-Beschluss enthaltenden Berechnungsvorgaben richten sich primär an die für die Umrechnung der Abiturnote zuständigen Behördenmitarbeiter, von denen zu erwarten ist, dass ihnen die Beschlüsse ohne Weiteres zugänglich sind. Zudem werden KMK-Beschlüsse im Internet veröffentlicht, sodass sich auch die Antragsteller über deren Inhalt unschwer Kenntnis verschaffen können.
c) Dem Zitiergebot des Art. 70 Satz 3 LV NRW wird genügt. In der Präambel der VergabeVO NRW ausdrücklich genannt werden § 11 Abs. 1 HZG NRW, § 1 Abs.1 des Gesetzes zur Zustimmung zum Staatsvertrag über die Hochschulzulassung vom 4. April 2019 vom 29. Oktober 2019 (GV. NRW. S. 830) sowie Artikel 12 StV 2019.
d) Anders als die Antragsteller möglicherweisen meinen, ist im streitgegenständlichen Zusammenhang nicht zu prüfen, ob der KMK-Beschluss für sich genommen in einer rechtsstaatlichen Anforderungen genügenden Weise zustande gekommen ist.
3. Nach der im Rahmen des § 47 Abs. 6 VwGO nur möglichen summarischen Prüfung erweist sich Abs. 14 Satz 4 der Anlage 2 VergabeVO NRW auch in materieller Hinsicht nicht als offensichtlich rechtswidrig.
a) Der im Rechtsstaatsprinzip und im Demokratiegebot wurzelnde Parlamentsvorbehalt gebietet es, in grundlegenden normativen Bereichen, zumal im Bereich der Grundrechtsausübung, alle wesentlichen Entscheidungen dem Gesetzgeber zu überlassen. Dabei betrifft die Normierungspflicht nicht nur die Frage, ob ein bestimmter Gegenstand überhaupt gesetzlich geregelt sein muss, sondern auch, wie weit diese Regelungen im Einzelnen zu gehen haben.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 6. Juli 1999 - 2 BvF 3/90 -, juris, Rn. 125.
Insbesondere im Hochschulrecht ist der parlamentarische Gesetzgeber deshalb verpflichtet, die für die Verwirklichung der Grundrechte wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen. In Wahrnehmung dieser Verpflichtung hat der Gesetzgeber infolge des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 19. Dezember 2017 - 1 BvL 3/14, 1 BvL 4/15 -, juris, Neuregelungen zur Herstellung der länderübergreifenden Vergleichbarkeit der Abiturdurchschnittsnoten erlassen und dazu für das Zentrale Auswahlverfahren Ausgleichsmechanismen zur Herstellung der Vergleichbarkeit der Abiturdurchschnittsnoten zwischen den Bundesländern in der Abiturbestenquote,
vgl. Art. 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StV 2019, § 5 HZG NRW: Prozentrangverfahren unter Bildung von Landesquoten, sowie zu den verfahrensrechtlichen Einzelheiten § 15 VergabeVO NRW,
sowie im Auswahlverfahren der Hochschulen vorgesehen.
Vgl. Art. 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Abs. 3 Satz 1 Nr. 1a StV 2019, § 5 Abs. HZG NRW, sowie weiter zu den verfahrensrechtlichen Einzelheiten § 17 VergabeVO NRW, vgl. LT-Drs. 17/6538, S. 28, wonach sich für die Anwendung im Auswahlverfahren der Hochschulen, in dem mehrere Kriterien kombiniert werden, Landesquoten nicht eigneten, weil es an einem sinnvollen Verfahren für die Kombinierbarkeit mit anderen Kriterien fehle. Außerdem seien die Fallzahlen an kleineren Fakultäten zu gering, was zu Verzerrungen führe. Aus diesem Grunde werde für das Auswahlverfahren der Hochschulen ein Prozentrangverfahren eingeführt. Diese Vergleichsmethode sei besonders im anglo-amerikanischen Raum üblich. Bei einem Prozentrangverfahren würden nicht absolute Noten verglichen. Vielmehr werde ermittelt, welchen Rang die jeweiligen Bewerberin oder der jeweilige Bewerber mit ihrer Abiturdurchschnittsnote unter den Mitbewerberinnen und Mitbewerbern aus ihrem Land einnimmt, z.B. Top 1 %, Top 2 % u.s.w. ; vgl. demgegenüber zur Studienplatzvergabe im Örtlichen Vergabeverfahren, zu dem es an einer gesetzlichen Regelung fehlt und für das § 27 Abs. 2 VergabeVO NRW bestimmt, dass sich die Rangfolge nach dem Ergebnis der Hochschulzulassungsberechtigung bestimmt und zur Ermittlung der Durchschnittsnote auf die Anlage 2 VergabeVO NRW verwiesen wird.
Hinsichtlich der Einzelheiten der Umsetzung der vom Gesetzgeber vorgesehenen Ausgleichsverfahren durfte der Gesetzgeber es dabei belassen, diese dem Verordnungsgeber zu überantworten.
Ob und inwieweit aus diesen Maßgaben folgt, dass das im KMK-Beschluss vom 14. Juni 2018 bestimmte Formelwerk, das auf die Herstellung der Vergleichbarkeit mit den an einer Europäischen Schule erworbenen Abiturdurchschnittsnoten abzielt, in den Grundzügen ebenfalls einer Regelung durch den Gesetzgeber bedarf, lässt sich im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht abschließend beurteilen und muss einer Klärung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.
b) Der - statische - Verweis des Verordnungsgebers auf den Inhalt des KMK-Beschlusses vom 14. Juni 2018 dürfte in rechtsstaatlicher Hinsicht keine unzulässige Verlagerung von Kompetenzen auf die Kultusministerkonferenz darstellen, weil der Verordnungsgeber bei dieser Art der Verweisung weiß, welchen Inhalt der in Bezug genommene KMK-Beschluss hat. Zudem kann er prüfen, ob er sich diesen mit seinem konkreten Inhalt zu eigen machen will.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. März 1978 - 1 BvR 786/70 -, u.a., juris, Rn. 61; vgl. demgegenüber zur beschränkten Zulässigkeit dynamischer Verweisungen mit Blick auf die Regelung im KMK-Beschluss zur Umrechnung von Einzelnoten: BVerfG, Beschlüsse vom 17. Februar 2016 - 1 BvL 8/10 -, juris, Rn. 75: dynamische Verweisungen sind nur in dem Rahmen zulässig, den die Prinzipien der Rechtsstaatlichkeit, der Demokratie und der Bundesstaatlichkeit setzen (vgl. BVerfGE 47, 285 <312 ff.>), und vom 1. März 1978 - 1 BvR 786/70 -, u.a., juris, Rn. 60 ff.
c) Die Im KMK-Beschluss vorgesehene Umrechnungsmethode verstößt jedenfalls nicht offensichtlich gegen Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 5 Abs. 2 ES-Satzung.
Wie ausgeführt, trifft die Bundesrepublik Deutschland die völkerrechtliche Pflicht, das Europäische Abitur innerstaatlich so anzuerkennen, dass die Absolventen u.a. einen den Inhabern deutscher Abiturzeugnisse gleichwertigen Zugang zu den Hochschulen erhalten. Diese Rechtspflicht aus u.a. Art. 5 der ES-Satzung dürfte über eine bloße Anerkennung des an Europäischen Schulen erworbenen Abiturs hinausgehen. Zu verlangen ist deshalb, dass die Eignung für das Studium gleichheitsgerecht beurteilt wird.
aa) Eine gleichheitswidrige Behandlung von Abiturienten Europäischer Schulen lässt sich im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht schon deshalb bejahen, weil der Verordnungsgeber über das im KMK-Beschluss vom 14. Juni 2018 vorgesehene Formelwerk hinaus keinen zusätzlichen Ausgleichsmechanismus zu deren Gunsten vorsieht, sondern lediglich Notenwerte gegenüberstellt.
Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil vom 19. Dezember 2017 - 1 BvL 3/14, 1 BvL 4/15 -, juris, betreffend das Auswahlverfahren der Hochschulen im Zentralen Verfahren ausgeführt:
„[175] Anders als für die Studienplatzvergabe in der Abiturbestenquote verzichtet der Gesetzgeber dabei auf Mechanismen, die die nicht in dem erforderlichen Maße gegebene länderübergreifende Vergleichbarkeit der Abiturdurchschnittsnoten ausgleichen. Für das Auswahlverfahren der Hochschulen nimmt er damit hin, dass die Unterschiede der Hochschulzugangsberechtigungen der verschiedenen Länder für die Vergabe der Studienplätze hier keine Rolle spielen. Berücksichtigt wird allein die nominelle Benotung, ohne dass die unterschiedliche Aussagekraft der Noten aus den Ländern eingestellt wird.
[176] (2) Durch diese Regelung werden erhebliche Ungleichheiten hingenommen. Denn nach dem derzeitigen Stand der Entwicklung der Abiturnoten können die Hochschulzugangsberechtigungen der Länder nicht als aus sich selbst heraus hinreichend vergleichbar angesehen werden.
[177] Der Gesetzgeber selbst geht bislang nicht davon aus, dass die Noten der Hochschulzugangsberechtigung nach den zugrundeliegenden Anforderungen und den Bewertungen der erbrachten Leistungen unter den Ländern vergleichbar sind. … Insbesondere in dem für die Studierendenauswahl häufig entscheidenden Zehntelbereich der Durchschnittsnote sieht der Gesetzgeber eine hinreichende Vergleichbarkeit nach wie vor nicht erreicht. …
[179] Das Außerachtlassen dieser Unterschiede führt zu einer gewichtigen Ungleichbehandlung. Es nimmt in Kauf, dass eine große Zahl von Bewerberinnen und Bewerbern abhängig davon, in welchem Land sie ihre allgemeine Hochschulreife erworben haben, erhebliche Nachteile erleiden. Entgegen dem Anspruch, diejenigen auszuwählen, die über die beste schulische Vorbildung verfügen und damit prognostisch die größte Gewähr für einen erfolgreichen Studienverlauf bieten, können so schwächere Bewerbungen besseren vorgezogen werden. Hat das Kriterium der Abiturnote bei der Vergabe großes Gewicht, können solche Nachteile maßgebend über die Chancen der Bewerber entscheiden. Da es auch im Auswahlverfahren der Hochschulen auf Grenzbereiche der Benotung wie die Dezimalstellen der Durchschnittsnoten maßgeblich ankommt, wird hiervon in vielen Fällen der Erfolg der Bewerbung abhängen.
[180] Dafür fehlt es an einer Rechtfertigung. ….
[181] (a) Eine Rechtfertigung kann nicht darin gesucht werden, dass eine Vergleichbarkeit von Abiturnoten von vornherein strukturelle Grenzen hat. In der Tat ist zwar eine Vergleichbarkeit von Schulnoten immer nur begrenzt möglich und wird naturgemäß auch innerhalb der Länder durch subjektive Elemente wie den Bewertungsspielraum der Lehrer oder durch Referenzgruppeneffekte, das heißt die Abhängigkeit der individuellen Lernleistung und ihrer Bewertung von Mitschülern und Lernumfeld (bspw. Klassengrößen, Niveauunterschiede, soziales Umfeld) beeinflusst. Hierbei handelt es sich jedoch nicht um systembedingte Unterschiede, sondern um Unschärfen, die nur begrenzt verallgemeinerbar zu erfassen und ausgleichbar sind und zudem durch die Breite der Erkenntnisgrundlage der Abiturnote zum Teil ausgeglichen werden. Diese sind - in den für Prüfungsbewertungen geltenden Grenzen (vgl. hierzu BVerfGE 84, 34 <50 ff.>) - als in der Natur jeder auf Qualifikationsbewertungen beruhender Auswahlentscheidung liegend hinzunehmen.
[182] Hiervon unterscheidet sich das länderübergreifende Vergleichbarkeitsdefizit der Abiturnoten. Denn dieses beruht nicht auf Detailunschärfen, die jedem Vergleich von Prüfungsnoten innewohnen, sondern ist in den länderspezifisch unterschiedlichen Bildungs- und insbesondere auch Bewertungssystemen angelegt (vgl. Haug, WissR 39 [2006], S. 96 <102>; Hailbronner, WissR 29 [1996], S. 1 <9>). Solange derartige Bewertungsdifferenzen bestehen, bedarf es der Ausgleichsmechanismen, die zumindest eine annähernde Vergleichbarkeit der Noten ermöglichen.
[183] (b) Der Verzicht auf Mechanismen zum Ausgleich kann auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass solche Unterschiede Folge der verfassungsrechtlich garantierten Bundesstaatlichkeit und der Kompetenzordnung des Grundgesetzes seien.
[184] (c) Soweit im Gesetzgebungsverfahren zum Hochschulrahmengesetz die Auffassung vertreten wurde, hinsichtlich der Vergleichbarkeit der Abiturnoten könnten Defizite durch die Eröffnung zusätzlicher Chancen mittels der Kombination mehrerer Kriterien im Auswahlverfahren der Hochschulen verhindert werden (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Bildung, Forschung und Technikfolgenabschätzung, BTDrucks 15/3475, S. 11), löst dies die Vergleichbarkeitsmängel nicht auf. Die aus dem Vergleichbarkeitsdefizit resultierende mangelnde Aussagekraft der unbereinigten, nominellen Abiturnote hinsichtlich einer Beurteilung der Eignung der Studienbewerber kann durch die Anwendung zusätzlicher Kriterien nicht kompensiert werden. …
[185] Der Notwendigkeit einer Bereinigung der Abiturnote kann auch nicht entgegengehalten werden, eine Übertragung der Landesquotenregelung auf das Auswahlverfahren der Hochschulen beschränke die Freiheit der Ortswahl und wirke sich negativ auf die Möglichkeiten einer heimatnahen Bewerbung aus (so BayVGH, Beschluss vom 20. März 2006 - 7 CE 06.10175 -, NVwZ-RR 2006, S. 695 <697 f.>). Denn die Ortswahl genießt verfassungsrechtlich im Vergleich zur Gleichheitsgerechtigkeit der Bewerberauswahl nur einen nachrangigen Schutz (siehe oben 2 b bb).
[186] (d) Schließlich vermögen auch die Typisierungsbefugnis des Gesetzgebers und die praktischen Schwierigkeiten der Hochschulen den Verzicht auf einen Ausgleichsmechanismus für die Defizite in der länderübergreifenden Vergleichbarkeit der Abiturnoten nicht zu rechtfertigen.
[187] Der Gesetzgeber verfügt zwar gerade in Massenverfahren wie der Hochschulzulassung über einen Spielraum, zur notwendigen Praktikabilität und Einfachheit des Rechts Verallgemeinerungen in Form von Generalisierungen, Pauschalierungen oder Standardisierungen vorzunehmen. Besonderheiten, die im Tatsächlichen durchaus bekannt sind, dürfen dabei generalisierend vernachlässigt werden (vgl. BVerfGE 111, 115 <137>), auch wenn dies naturgemäß zu Lasten der Einzelfallgerechtigkeit geht (vgl. BVerfGE 84, 348 <359>; 100, 138 <174>; 103, 310 <319>; 113, 167 <236>; 126, 268 <279>; stRspr). Die erheblichen Unterschiede der Aussagekraft der Abiturnoten in den Ländern sind jedoch zu gewichtig, als dass sie unter Rückgriff auf eine generalisierende Betrachtung übergangen werden könnten.
[188] Ein Ausgleichmechanismus muss für die Hochschulen auch nicht mit praktisch nicht zu bewältigenden Schwierigkeiten verbunden sein…. Ein bestimmter Mechanismus ist aber von Verfassungs wegen nicht vorgegeben. Es ist vielmehr Aufgabe des Gesetzgebers, eine Regelung zu finden, die eine annähernde Vergleichbarkeit der Noten praktikabel ermöglicht, etwa durch eine Relationierung der Noten auf Zentralebene, auf die die Hochschulen dann zurückgreifen können. Der Gesetzgeber hat dabei einen weiten Gestaltungsspielraum. Es reicht, zumindest eine annähernde Vergleichbarkeit der Abiturnoten über die Ländergrenzen hinweg herzustellen.
Dass danach über das im KMK-Beschluss vom 14. Juni 2018 vorgesehene Formelwerk ein zusätzlicher Ausgleichsmechanismus erforderlich wäre, weil die an Europäischen Schulen ab dem Jahr 2021 zu erwartenden Abiturdurchschnittsnoten nicht schon aus sich heraus und ohne weitere Überprüfung in qualitativer Hinsicht mit den Noten eines deutschen Abiturs vergleichbar seien, drängt sich gegenwärtig weder auf noch lässt sich dies im vorliegenden Verfahren abschließend klären.
(1) Es fehlt bereits an objektivierbaren belastbaren Erkenntnissen zur Notenvergabe und ‑verteilung an den Europäischen Schulen, weil das neue Benotungssystem erstmals auf die Abiturprüfung 2021 angewendet wird. Insoweit hat der Präsident der Kultusministerkonferenz mit einem an die Elternvereinigung der Europäischen Schule München gerichteten Schreiben vom 25. März 2019 die Überprüfung der Auswirkungen des neuen Notensystems und gegebenenfalls auch Anpassungen vor der im Jahr 2025 geplanten Evaluierung in Aussicht gestellt.
Ein Rückgriff auf die Erkenntnisse zum alten Benotungssystem dürfte sich gegenwärtig nicht als sachgerecht erweisen, weil das dortige neue Benotungssystem einen völlig neuen Zugang durch die Verwendung eines kriterienbasierten Bewertungssystems eröffnet.
Vgl. Neues Benotungssystem im Sekundarbereich, https://www.eursC.eu/de/European-Schools/studies/marking-sale, sowie zu den kriterienbasierten Bewertungsprinzipien beim Europäischen Abitur
https://www.eursc.eu/de/European-Schools/European-Baccalaureate; danach wird gemessen, in welchem Grad die Schüler die Lernziele erreicht und die in dem jeweiligen Lehrplan als gefordert definierten Kompetenzen erworben haben.
Wie sich dies auf die Notenverteilung und -vergabe auswirkt, lässt sich gegenwärtig nicht verlässlich beurteilen. Soweit das Büro des Generalsekretärs der Europäischen Schulen mit Schreiben vom 17. Oktober 2019 an die Delegationsleiter der Europäischen Schulen ausgeführt hat (Anlage 20 zum Verfahren 13 D 272/20.NE), dass nach dem ersten Jahr der Anwendung des neuen Benotungssystems wie erwartet der Durchschnitt der Endnoten 0,5 Punkte niedriger sei, dürfte dies keinen zusätzlichen Ausgleichsmechanismus zu Gunsten der Schüler Europäischer Schulen rechtfertigen, weil sich das damit erklären lässt, dass es in der neuen Notenskala der Europäischen Schulen mehr positive Noten gibt. Soweit nach dem Schreiben zudem zu beobachten sei, dass es einen Rückgang im Prozentsatz der Schüler in den höheren Notenstufen gibt, dürfte dies darauf zurückzuführen sein, dass die Prozentsätze der Schüler, die eine Note im selben Intervall erhalten, jetzt über sechs Intervalle verteilt sind. Einen Rückschluss auf die zu erwartende Praxis der Notenvergabe und ‑verteilung lässt dies nicht zu. Dies führt auch nicht zur Annahme, die nominell vergebene Abiturdurchschnittsnote sei nunmehr nicht mehr aus sich heraus hinreichend vergleichbar mit der deutschen Abiturdurchschnittsnote. Insoweit dürften wohl auch die übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union davon ausgehen, dass über die rein formelhafte Zuordnung der Noten keine zusätzlichen Ausgleichsmechanismen infolge einer inhaltlichen Bewertung des Curriculums und der Qualität der an Europäischen Schulen erworbenen Abiturzeugnisse geboten sind.
Vgl. Dokument 2014-03-D-25-de-11, Äquivalenzen zwischen dem Europäischen Abiturdiplom und dem Abschlussdiplom des Sekundarbereichs der nationalen Schulen und Aufnahme der Inhaber eines Europäischen Abiturprüfungsdiploms an den Universitäten der Mitgliedstaaten, abrufbar unter: http://www.euroschool.lu/luxschool/bac_info_2014/2014-03-D-25-de-1.pdf
Ein zusätzlicher Ausgleichsmechanismus war zudem auch nach alter Rechtslage nicht vorgesehen. So erfolgte auch bis zum Abitur 2020 eine rein rechnerische Notenumrechnung nach Maßgabe des „Umrechnungsschlüssel[s] zur Bewertung der an Europäischen Schulen erworbenen Reifezeugnisse bei der zentralen Vergabe von Studienplätzen“ gemäß Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 8. Dezember 1975 i.d.F. vom 11. Dezember 2002, der wie folgt aussah:
(2) Die fehlende nominelle Vergleichbarkeit bzw. das Erfordernis eines weitergehenden Ausgleichsmechanismus dürfte sich nach gegenwärtigem Erkenntnisstand auch nicht aus einer behaupteten Schlechterstellung der Schüler Europäischer Schulen infolge des neuen Notensystems ergeben. Dass die Noten nach dem neuen europäischen Benotungssystem nominell schlechter ausfallen (können), ist zwangsläufig und findet, wie ausgeführt, seine Ursache darin, dass es eine größere Notenspreizung und damit mehr Differenzierungsmöglichkeiten eröffnet als das alte Benotungssystem. Stehen mehr Noten zur Verfügung und ist davon auszugehen, dass die Notenspanne auch ausgeschöpft wird, kann die Anzahl der Schüler mit gleicher Note im Verhältnis zum alten Notensystem sinken Standard und Leistungsniveau dürften sich nach dem Schreiben des Stellvertretenden Generalsekretärs der Europäischen Schulen an die Delegationsleiter vom 29. März 2019 (2019-03-D-27) aber nicht verändert haben (Anlage 2 der Antragsschrift zum Verfahren 13 D 272/20.NE).
Auch aus der Gegenüberstellung alter und neuer Noten Europäischer Schulen ergibt sich nichts anderes. Eine solche Gegenüberstellung dürfte nicht aussagekräftig sein, weil das neue Benotungssystem andere Maßstäbe zu Grunde legt und sich nicht auf den einfachen Übergang von einer 10-Noten-Skala mit einer Note „bestanden“ bei 6 auf eine 7-Noten-Skala mit der Note „bestanden“ bei 5 beschränkt. Die Europäischen Schulen weisen vielmehr selbst darauf hin, dass das neue Notensystem Bestandteil tiefgreifender Reformen ist, die auch alle Lehrpläne und die Entwicklung von neuen Leistungsdeskriptoren umfasst.
vgl. Neues Benotungssystem im Sekundarbereich, https://www.eursC.eu/de/European-Schools/studies/marking-sale, „Eine solche direkte Umrechnung [i.e. von dem alten Notensystem in das neue Notensystem] würde/könnte zu einer Absenkung der Standards führen. Mit der Art und Weise, in der das neue Notensystem verwendet wird, muss gewährleistet sein, dass eine solche Absenkung vermieden wird. Auch wenn eine 5 jetzt als „ausreichend"·gilt, darf sich der Standard, der für die Vergabe der Note ausreichend akzeptiert wird, nicht vom Standard des bisherigen Systems unterscheiden".
Die von den Antragstellern behauptete Schlechterstellung infolge des neuen Notensystems drängt sich auch ansonsten nicht auf. Im Gegenteil spricht der Umstand, dass nunmehr für die Höchstnote von (9.0 -) 10 eine hervorragende, allerdings nicht fehlerfreie Leistung erforderlich ist, während nach altem Notenspiegel für die 10 eine völlig fehlerfreie Leistung erforderlich war, gegen die Annahme, dass die nominelle Höchstnote von 10 nunmehr seltener vergeben wird.
(3) Soweit die Antragsteller meinen sollten, es bedürfte eines zusätzlichen Ausgleichsmechanismus, weil ein qualitativer Vergleich der Abschlüsse ergebe, dass die Anforderungen und die Qualität der Schulbildung an Europäischen Schulen höher sei, ist auch dies nicht offensichtlich. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. a.a.O., Rn. 179) sind diejenigen auszuwählen, die über die beste schulische Vorbildung verfügen und damit prognostisch die größte Gewähr für einen erfolgreichen Studienverlauf bieten, was dafür sprechen könnte, im Bedarfsfall auch die Anforderungen und die Qualität einer inhaltlichen Überprüfung zu unterwerfen.
Insoweit könnte einiges dafür sprechen, dass eine Vielzahl von Schülern an Europäischen Schulen sozio-ökonomisch besser gestellt ist.
Vgl. zu den Zulassungsbedingungen für Europäische Schulen und der Höhe des zu zahlenden Schulgelds https://www.eursc.eu/de/European-Schools/enrolments/admission.
Auch der Stellvertretende Generalsekretär der Europäischen Schulen hat in dem Schreiben vom 29. März 2019 - 2019-03-LD-27-AB/ER/cd - (Anhang 1: Einzigartiger Charakter der Europäischen Schulen) hervorgehoben, dass in den Europäischen Schulen im Durchschnitt Schüler aus einem durchschnittlich stärker privilegierten (sozial bevorteilten) Umfeld aufgenommen würden, was zu höheren Leistungen (höhere Note „bestanden" und höherer Durchschnitt) führe als in einzelstaatlichen Systemen. Auch mag es zutreffen, dass durch verschiedene PISA-Beurteilungen bestätigt wird, dass es eine starke Korrelation zwischen der Leistung von Schüler/innen und sozioökonomischem Status gibt (je stärker sozial bevorteilt, desto höher die Leistung der Schüler). Ob dies tatsächlich auch auf Europäische Schulen zutrifft, lässt sich aber nicht ohne Weiteres verifizieren, denn nach diesem Schreiben nehmen Europäische Schulen nicht regelmäßig an den PISA-Beurteilungen teil. Tatsächlich haben danach bislang nur drei Schulen - zwei in Luxemburg (2012, 2015) und eine in Culham, VK (2012) - teilgenommen. Soweit in diesem Schreiben weiter darauf hingewiesen wird, dass die hohe Qualität der Europäischen Schulen auch von der Generaldirektion des Europäischen Parlaments in einem Dokument „Analyse des akademischen und beruflichen Werdegangs von Absolventen der Europäischen Schulen" festgestellt worden sei, lassen das breit gefächerte Unterrichtsangebot in naturwissenschaftlichen Fächern (Biologie, Chemie und Physik) und der Sprachunterricht auch keinen zwingenden Rückschluss auf eine im Vergleich zum Bundesgebiet generell höhere Unterrichtsqualität zu.
(4) Darüber hinaus ist auch nicht offensichtlich, dass nicht auch strukturelle Hindernisse einem weitergehenden inhaltlichen Vergleich entgegenstehen bzw. diesen entbehrlich machen.
Nach den vom Büro des Generalsekretärs veröffentlichen Daten zum Stand 15. Oktober 2020,
Daten Anerkannte Europäische Schulen, Az.: 2020-11-D-43-de-1, abrufbar unter: https://www.eursc.eu/Documents/2020-11-D-43-de-1.pdf,
gibt es lediglich zwanzig anerkannte Schulen in 13 EU-Mitgliedstaaten und vier Schulen, deren Anerkennungsverfahren noch läuft. Nur an zehn davon gab es schon mindestens eine Abiturprüfungssitzung. Insgesamt sollen an diesen Schulen rund 28.000 Schüler eingeschrieben sein.
Vgl. Büro des Generalsekretärs der Europäischen Schulen, Die Aufgaben der Europäischen Schulen, abrufbar unter: https://www.eursc.eu/de/European-Schools/missions.
Je nach Schule und Sprachabteilung lassen sich danach unterschiedliche Erfolgsquoten im Europäischen Abitur feststellen. Überdies weist die Durchschnittsnote über die Europäischen Schulen hinweg eine Spannbreite von 74,01 bis 83,26 auf.
Vgl. zur Abiturprüfung 2020: Bericht über das Europäische Abitur 2020, Referat „Europäisches Abitur“, Büro des Generalsekretärs, Az.: 2020-08-D-2-de-5, speziell auch zu den Ergebnisses der Europäischen Abiturprüfung 2020:
https://www.eursc.eu/Documents/2020-08-D-2-de-5.pdf, je nach Schule und Sprachabteilung weichen die Erfolgsquoten erheblich ab; bei einer Erfolgsquote von 98,11 % und einer Gesamtdurchschnittsnote von 79,99 (7.) lag die Durchschnittsnote über die Schulen hinweg zwischen 74,01 und 83,26 (7.2).
Die Antragsteller weisen zwar zutreffend darauf hin, dass deutsche öffentliche Stellen das Schulsystem der Europäischen Schulen über die Mitwirkung in verschiedenen Gremien aktiv mitbestimmen und das Niveau des Europäischen Abiturs durch deutsche Stellen mit gewährleistet und überprüft wird, sodass entsprechende Informationen erlangt werden könnten. Dazu hat der Antragsgegner jedoch ausgeführt, die Kultusministerkonferenz unterziehe das Notensystem der Europäischen Schulen keiner Bewertung oder Überprüfung und evaluiere auch nicht Leistungen der Schüler und Lehrkräfte in qualitativer Hinsicht (Schriftsatz vom 4. März 2021, S. 5). Die Notengebung für das Europäische Abitur werde bei der Anerkennung nicht hinterfragt (vgl. Schriftsatz vom 4. März 2021, S. 2 f., 8). Eine regelmäßige Überprüfung von Leistungsniveaus und Leistungsanforderungen sowohl fachspezifischer Art als auch auf der kumulierten Ebene, einschließlich von Lehrplänen und Leistungsmessung, sowie eine Überprüfung der tatsächlichen Notenvergabe durch die Lehrkräfte der Europäischen Schulen und ein anschließender Vergleich dieser Faktoren mit dem deutschen Schulsystem sei nicht leistbar. Es sei auch fraglich, ob dadurch ein sachgerechtes Ergebnis erzielt werden könne, weil dies in letzter Konsequenz zu einem nicht mehr handhabbaren Verfahren unter Berücksichtigung der Schulstandorte und der Vor-Ort-Bedingungen, wenn nicht gar zu einem nach Lerngruppen differenzierten Vorgehen führen müsse. Dass diese Argumentation offensichtlich nicht trägt, lässt sich im vorliegenden Verfahren nicht abschließend klären.
Kritisch Gruber, RdJB 2020, 259 (263).
Erschwerend kommt hinzu, dass es auch an bundeseinheitlichen Standards fehlen dürfte, an denen das Europäische Abitur gemessen werden könnte. Selbst an einer Vergleichbarkeit der Abiturnoten innerhalb des Bundesgebiets dürfte es weiterhin fehlen.
Vgl. Sekretariat der Ständigen Konferenz der Kultusminister der Länder in der Bundesrepublik Deutschland, Abiturnoten im Ländervergleich 2020, abrufbar unter
https://www.kmk.org/fileadmin/Dateien/pdf/Statistik/Dokumentationen/Schnellmeldung_Abiturnoten_2020.pdf, danach haben in Niedersachsen 5,6 % die Abiturprüfung nicht bestanden, während dies in Thüringen nur 1,6 % sind; während etwa in Niedersachsen nur 0,6 % die Spitzennote von 1,0 erworben haben, sind dies in Thüringen 3,2 %.
Da im Bundesgebiet keine weitergehenden Differenzierungen etwa nach Schulformen (z.B. Gymnasium, Gesamtschule, Berufskolleg) und Schulträgern (staatlich, privat, kirchlich) vorgesehen sind und für das Schulwesen im Übrigen die einzelnen Bundesländer zuständig sind, dürfte ein Vergleich des an Europäischen Schulen erworbenen Abiturs mit hiermit möglicherweise vergleichbaren Zweigen des deutschen Sekundarsystems auch faktisch nicht möglich sein.
bb) Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes lässt sich weiter nicht feststellen, dass es dem KMK-Beschluss vom 14. Juni 2018 offensichtlich an einer stimmigen Festlegung der unteren und oberen Notenschwellen bezogen auf das neue europäische Notensystem fehlt.
(1) Der europäische Bestehensbereich (Mindestleistung 50 Punkte - Höchstleistung 100 Punkte) wird dem deutschen Punktesystem (Mindestleistung 300 Punkte - Höchstleistung 900) zugeordnet und bildet die Grundlage für die Äquivalenzformel. Aus der Formel
berechnet sich eine Punktzahl von 900 bei der Europäischen Note 10 und eine Punktzahl von 300 bei der Europäischen Note 5,0. Ab 823 Punkten erfolgt wie im deutschen Notensystem eine Zuordnung zur Note 1,0. Im Europäischen Abitur wurde, wie bereits ausgeführt, nach dem alten Notensystem zwar eine Leistung von 100 % - also eine fehlerfreie Leistung - für die Höchstnote 10 verlangt. Darüber hinaus musste der Abiturient nach dem alten Notensystem mindestens 60 % der Punkte erreichen, um das Diplom zu erhalten.
Vgl. ES-Dokument 2012-05-D20-de-3 Äquivalenz zwischen dem Europäischen Abiturdiplom und dem nationalen Abschlussdiplom des Sekundarbereichs und der Aufnahme der Inhaber eines Europäischen Abiturdiploms an den Universitäten der Mitgliedstaaten, S. 3, abrufbar unter:
https://www.es-karlsruhe.eu/wp-content/uploads/2017/12/2012-05-D-20-de-3.pdf.
Nach neuer ES-Notengebung hat ein Schüler bestanden, wenn er die Note 5 - ausreichend - erreicht, was ihm nur gelingt, wenn er die Anforderungen des entsprechenden Leistungsdeskriptors erfüllt, also Leistungen erbringt, die den Mindestanforderungen an die für das Fach erforderlichen Kompetenzen entsprechen. 10 Punkte, also die Höchstpunktzahl entsprechen nunmehr, wie bereits ausgeführt, einer hervorragenden, allerdings nicht (notwendigerweise) fehlerfreien Leistung.
Vgl. Neues Benotungssystem im Sekundarbereich, https://www.eursC.eu/de/European-Schools/studies/marking-sale,
Durchschnittlich 50 Punkte muss er nunmehr erreichen, um das Diplom zu erhalten.
ES-Dokument: 2014-03-D-25-de-11 Äquivalenz zwischen dem Europäischen Abiturdiplom und dem nationalen Abschlussdiplom des Sekundarbereichs und der Aufnahme der Inhaber eines Europäischen Abiturdiploms an den Universitäten der Mitgliedstaaten, S. 3, https://www.eursc.eu/Documents/2014-03-D-25-de-11.pdf.
Es drängt sich jedenfalls nicht auf, dass der obere Notenwert (10 Punkte) mit dem im deutschen Notensystem vorhandenen oberen Notenwert (15 Punkte) nicht vergleichbar ist. Nach Anlage 1 „Bewertungsraster für die Schriftliche Abiturprüfung in Fächern mit Bildungsstandards für die Allgemeine Hochschulreife“ der Vereinbarung zur Gestaltung der gymnasialen Oberstufe und der Abiturprüfung gemäß Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 7. Juli 1972 i.d.F. vom 18. Februar 2021 wird die höchstmögliche Notenpunktzahl von 15 Punkten vergeben, wenn der Anteil an den insgesamt zu erreichenden Bewertungseinheiten oder der Gesamtleistung 95 % beträgt. Die die Annahme einer Ungleichbehandlung tragende Prämisse, die Höchstnote von 10 könne an Europäischen Schulen erst am oberen Ende des letzten Notenintervalls erzielt werden, während die Höchstnote von 15 Punkten im Bundesgebiet schon am unteren Ende des höchsten Notenintervalls erreicht werden könne, trifft danach nicht mehr zu.
Eine hinreichende Vergleichbarkeit dürfte auch hinsichtlich der unteren Notenschwelle vorliegen. Nach der neuen Notenskala für das europäische Abitur wird mit 5,0 bis 5,9 Punkten eine Leistung umschrieben, die den Mindestanforderungen an die für das Fach erforderlichen Kompetenzen entspricht. Mit der Note „ausreichend“ wird im Bundesgebiet eine Leistungen beschrieben, die zwar Mängel aufweist, aber im Ganzen den Anforderungen noch entspricht (vgl. etwa die Notendefinition in § 48 Abs. 3 Nr. 4 SchulG NRW, § 57 Abs. 3 Nr. 4 Bbg SchulG, § 59 Abs. 3 Nr. 4 ThürSchulO).
(2) Soweit das Bewertungsraster für die schriftliche Abiturprüfung in Fächern mit Bildungsstandards für die Allgemeine Hochschulreife gemäß Anlage 1 zu Ziffer 8.4.2 der „Vereinbarung zur Gestaltung der gymnasialen Oberstufe und der Abiturprüfung“ zum Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 7. Juli 1972 i.d.F. vom 18. Februar 2021 für die Notenpunktvergabe vorsieht, dass ein mindestens zu erreichender Anteil von 40 % an den insgesamt zu erreichenden Bewertungseinheiten oder der Gesamtleistung in Prozent erreicht sein muss, sieht das kriterienorientierte Notensystem der Europäischen Schulen vor, dass der Abiturient durchschnittlich 50 Punkte erhalten muss, um das Diplom zu erhalten .
Aus den reinen Prozentwerten, die bei der Notenvergabe in deutschen Abiturprüfungen berücksichtigt werden, und solchen, die als Endnote in einem Fach an den Europäischen Schulen Berücksichtigung finden, dürfte sich aber nichts Belastbares herleiten lassen, weil der an Europäischen Schulen bestehende Bezug - die für das Fach erforderlichen Kompetenzen - im deutschen Benotungssystem keine Entsprechung findet.
(3) Anlass zur Annahme, dass in dem neuen europäischen Notensystem Notenstufen nominal bestehen, aber faktisch nicht verwendet werden, und sie deshalb nicht berücksichtigt werden dürften, hat der Senat nicht. Hiervon sind auch weder der Antragsgegner (vgl. Schriftsatz vom 6. Mai 2021, S. 4) noch die Antragsteller ausgegangen. Wie die tatsächliche Bewertungspraxis im Übrigen ausfällt, bleibt abzuwarten.
cc) Aus dem Umstand, dass die Zuordnung zur Note 1,0 nach dem alten Benotungssystem bei e = 90,0 Punkten vorgenommen wurde und hierfür nunmehr 93,5 Punkte erforderlich sind, können die Antragsteller nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu Grunde liegenden Erkenntnislage für das vorliegende Verfahren nichts zu ihren Gunsten herleiten. Wie bereits ausgeführt können die Punktzahlen nach altem und neuem Benotungssystem nicht in ein rechnerisches Verhältnis gesetzt werden. Zudem hat der Antragsgegner erklärt, dass der obere Eckwert (Nmax) nach altem Recht bei einer Notenstufe vorgesehen war, die nicht der nominell höchsten Notenstufe der Europäischen Schulen entsprach, weil die Kultusministerkonferenz begründet annahm, dass diese Notenstufe nicht vergeben wurde (vgl. Schriftsatz des Antragsgegners vom 6. Mai 2021, S. 5, sowie ausführlich Schriftsatz vom 4. März 2021, S. 12).
Soweit die Antragsteller unter Verweis auf die Beschlussvorlagen zum KMK-Beschluss vom 14. Juni 2018 darauf hinweisen, dass die Bestimmung der Note, ab der eine Umrechnung in die deutsche Note 1,0 erfolgt, allein auf die durchschnittliche Prozentzahl der erfolgreichsten Schüler Europäischer Schulen abstellt und dadurch die Schwelle niedriger ansetzt als bei der entsprechenden deutschen Kohorte, dürfte zweifelhaft sein, ob eine allein auf diesen Erwägungen basierende Festsetzung der oberen Notenschwelle den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 5 Abs. 2 ES-Satzung genügte. Da Schüler Europäischer Schulen die deutsche Abiturhöchstnote von 1,0 (entspricht 93,5 e-Punkten) aber schon dann erreichen, wenn sie aus dem Bestehensbereich 43,5 von 50 e-Punkten erreicht haben, sowie deutsche Schüler von 600 Punkten aus dem Bestehensbereich (300 bis 900 Punkte) für die Note 1,0 523 Punkte erreichen müssen, drängt sich keine offensichtliche Rechtswidrigkeit und auch keine offensichtliche Benachteiligung von Schülern Europäischer Schulen in der Notenstufe von 1,0 und 1,1 auf. Eine abschließende Klärung muss insoweit dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.
dd) Die linear-äquidistante Umrechnung ist im Übrigen nicht zu beanstanden. Diese rein mathematische Betrachtung dürfte sachgerecht sein. Sie ermöglicht es, die Bestehensbereiche jedweden Zuschnitts einander zuzuordnen.
Vgl. insoweit auch die Handhabung anderer EU-Staaten ES-Dokument 2019-11-D-23-en-2 Update on the Introduction of the New Marking System (s. „Update zur Einführung des neuen Notensysterns" des Büros des Generalsekretariats, Az: 2019-11-D-23-de-2, https://gudee.eu/DOC2019/2019-11-D-23-en-2_marking.pdf; sowie KMK-Beschluss „Vereinbarung über die Festsetzung der Gesamtnote bei ausländischen Hochschulzugangszeugnissen vom 15. März 1991 in der Fassung vom 12. September 2013, mit diesem Beschluss haben die Länder für die Umrechnung die sog. modifizierte bayerische Formel vereinbart und nachfolgend in Landesrecht umgesetzt. Mit der modifizierten bayerischen Formel werden ausländische Noten linear umgerechnet.
Aufgrund des ihm zustehenden Gestaltungsspielraums ist der Gesetz- bzw. Verordnungsgeber nicht verpflichtet, unter Berücksichtigung der tatsächlichen Notenverteilung andere Umrechnungsmöglichkeiten (etwa ein Prozentrangverfahren) anzuwenden.
ee) Der Anwendbarkeit des KMK-Beschluss vom 14. Juni 2018 stehen auch nicht Gründe des Vertrauensschutzes entgegen. Der Beschluss ist drei Jahre vor der geplanten erstmaligen Umrechnung in Kraft getreten. Zudem kennen die Europäischen Schulen keine Qualifikationsphase. In das Europäische Abitur fließen damit ausschließlich die Ergebnisse aus dem letzten Schuljahr und aus den Prüfungen mit ein. Eine längere Vorlaufzeit war danach nicht erforderlich.
II. Nach alldem ist davon auszugehen, dass der Ausgang des Normenkontrollverfahrens nicht abschließend beurteilt werden kann. Die in diesem Fall deshalb vorzunehmende Folgenabwägung fällt zu Lasten der Antragsteller zu 1., 4., 5. und 7. aus.
Der Senat verkennt nicht, dass der Grundsatz effektiven Rechtsschutzes in Hochschulzulassungsverfahren gebietet, dass dem Studienbewerber eine reelle Chance auf eine möglichst zeitnahe Zuteilung eines Studienplatzes eröffnet wird. Da eine Entscheidung in der Hauptsache für den Studienbewerber aufgrund der Dauer eines Hauptsacheverfahrens im Regelfall schwere Nachteile mit sich bringt, bedeutet dies, dass dem Bewerber diese Chance grundsätzlich auch schon im Eilverfahren eröffnet sein muss.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. März 2004 - 1 BvR 356/04 -, juris, Rn. 19, 22, m.w.N., zu einem Anspruch auf Zuweisung eines Studienplatzes außerhalb der festgesetzten Kapazitäten.
Zu berücksichtigen ist vorliegend allerdings, dass den Antragstellern im Falle der Versagung vorläufigen Rechtsschutzes weder jetzt noch später die reelle Chance genommen wird, sich in einem Zentralen Vergabeverfahren erfolgreich für einen Studienplatz an nordrhein-westfälischen Universitäten zu bewerben, denn diesen geht es lediglich darum, bei dem gegenwärtig noch nicht absehbaren Grenzrang einzelner Hochschulen ihre Zulassungschancen zu verbessern. Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Eintritt schwerwiegender Folgen lediglich abstrakt beurteilt werden kann, weil nicht feststeht, welche Notenhürde die Antragsteller überschreiten müssen, um einen Studienplatz an der von ihnen ausgewählten Hochschule zu erlangen.
In die Abwägung einzustellen ist des Weiteren, dass der beantragten vorläufigen Außervollzugsetzung auf der Grundlage von § 47 Abs. 6 VwGO Allgemeinverbindlichkeit auch mit Wirkung zu Lasten nicht beteiligter Abiturienten Europäischer Schulen zukäme und mit der vorläufigen Außervollzugsetzung der angefochtenen Regelung ein regelungsloser Zustand herbeigeführt würde. Dieser wäre - weil nicht nur unschwer heilbare formelle Mängel in Rede stehen - nicht ohne Weiteres behebbar.
Vgl. Ziekow, in NK-VwGO, 5. Aufl. 2018 § 47 VwGO Rn. 357, wonach eine sich über den Wortlaut des § 47 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 VwGO hinwegsetzende Tenorierung in eng begrenzten Ausnahmefällen zulässig ist, nämlich dann, wenn Verfassungsrecht auf eine derartige Tenorierung drängt. In Betracht kommen etwa Gesichtspunkte der Rechtssicherheit, wenn die Unwirksamerklärung zu einem unerträglichen Zustand der Regelungslosigkeit führen würde.
Ob eine Neuregelung infolge eines erfolgreichen Hauptsacheverfahrens den Antragstellern schließlich tatsächlich zur Aufnahme des von ihnen gewünschten Studienganges verhelfen könnte, ist aufgrund des Umstands, dass es die einzig richtige Umrechnungsmetholde nicht gibt, ebenfalls nicht abzusehen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2, 39 Abs. 1 GKG. Der Antrag zielt inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des für jeden Antragsteller angesetzten Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 6 VwGO, 109a JustG NRW
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 109a JustG NRW
§ 5 HZG
§ 23 VergabeVO NRW
§ 11 HZG
§ 139 BGB
§ 15 VergabeVO NRW
§ 17 VergabeVO NRW
§ 47 VwGO
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 47 Abs. 6, Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 22 Abs. 2 Nr. 5 VergabeVO NRW
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 1 2. Halbsatz VergabeVO NRW
§ 2 Nr. 2 VergabeVO NRW
§ 5 Abs. 2 und 4 HZG
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 11 Abs. 2 HZG
§ 11 Abs. 4 HZG
§ 10 Abs. 6 Satz 5 HZG
§ 6 Abs. 1 bis 4 HZG
§ 11 Abs. 2 Satz 1 HZG
§ 11 Abs. 4 HZG
§ 11 Abs. 1 HZG
§ 12 Abs. 1 HZG
§ 11 Abs. 1 HZG
§ 5 Abs. HZG
§ 27 Abs. 2 VergabeVO NRW
§ 48 Abs. 3 Nr. 4 SchulG NRW
§ 59 Abs. 3 Nr. 4 ThürSchulO
§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO
§ 100 Abs. 1 ZPO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2, 39 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 5 Abs. 2 Satz 3 StV
Art. 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StV
Art. 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Abs. 3 Satz 2 StV
Art. 21 AEUV
Art. 18 AEUV
Art. 70 Satz 3 LV
Art. 12 Abs. 1 StV
Art. 70 LV
Art. 70 Satz 3 LV
Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG
Art. 70 Satz 1 und 2 LV
Art. 12 Abs. 1 Nr. 2 StV
Art. 12 StV
Art. 10 Abs. 1 Satz 3 StV
Art. 70 Satz 2 LV
Art. 70 Satz 2 LV
Art. 6 Abs. 4 StV
Art. 71 Abs. 2 LV
Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG
Artikel 12 StV
Art. 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StV
Art. 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Abs. 3 Satz 1 Nr. 1a StV
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: StV 2019,

111
BVerfGE 47, 285
BVerfGE 84, 34
BVerfGE 111, 115
BVerfGE 84, 348
13 D 272/20
1 BvL 3/14
1 BvL 4/14
1 S 3737/29
4 CN 3.01
2 B 301/14
2 B 520/13
14 N 15.18
4 VR 5.14
4 B 1019/19
2 MN 379/19
1 BvL 3/14
6 CN 3/10
2 BvF 3/90
2 BvF 3/90
2 R 730/04
3 A 1217/14
2 BvL 3/91
9 C 23.14
1 BvL 4/15
1 BvR 786/70
1 BvL 8/10
1 BvL 4/15
7 CE 06.10
13 D 272/20
1 BvR 356/04