Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-10-22, Aktenzeichen 18 TaBV 2/08

Tenor:
1. Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 2 und des Beteiligten zu 3 wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Pforzheim vom 23.01.2008 - 5 BV 4/07 - abgeändert:
Der Antrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen
2. Die Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Beteiligten streiten über einen Antrag der Arbeitgeberin (Antragstellerin) auf gerichtliche Ersetzung der vom Betriebsrat (Beteiligter zu 2) verweigerten Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Betriebsratsvorsitzenden (Beteiligter zu 3).
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Die Arbeitgeberin betreibt in A. eine Brauerei, die Bier herstellt und vertreibt. Der am … 1963 geborene, verheiratete und gegenüber seiner Ehefrau sowie einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Beteiligte zu 3 ist der Vorsitzende des im Betrieb der Antragstellerin gebildeten Betriebsrates. Der Betriebsratsvorsitzende ist bei der Arbeitgeberin seit 01.09.1980, zunächst als Auszubildender, zuletzt als Bierbrauer im Tankhaus gegen ein Bruttomonatsgehalt in Höhe von ca. 3.000 EUR beschäftigt.
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Bei der Herstellung von Bier fällt als Nebenprodukt sog. Brauereihefe an, die im Tankhaus bei der Arbeitgeberin gelagert wird und von den (zuletzt noch 3) Mitarbeitern im Tankhaus an kleinere Brauereien und Privatpersonen kostenlos abgegeben werden darf. Dabei stellen die Abholer die Fässer selbst zur Verfügung, die sodann von den im Tankhaus beschäftigten Mitarbeitern im Handbetrieb gefüllt werden. Im Laufe der Jahre hat sich eine Handhabung eingebürgert, wonach der jeweilige Mitarbeiter im Tankhaus von dem Abholer pro Hefefass (50 l) einen Betrag in Höhe von 5,00 EUR bzw. 10,00 EUR erhält. Eine Rechnung erhält der Abholer hierfür nicht. Der eingenommene Betrag wird in eine sog. Hefekasse, d.h. eine Blechdose, gelegt, deren Inhalt teilweise zur Gestaltung von Festen verwendet und überwiegend unter den Mitarbeitern im Tankhaus aufgeteilt wird. Die Brauereihefe, die die Arbeitgeberin nicht benötigt und die auch nicht an kleinere Brauereien oder Privatkunden abgegeben wurde, wird von der Spedition S. abgeholt, die für 1000 Liter einen Preis in Höhe von 1,30 EUR entrichtet.
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Nach dem Ausscheiden des früheren Braumeisters von S., war der seit 11.09.2006 bei der Arbeitgeberin als technischer Betriebsleiter beschäftigte Gesamtprokurist W. für den sog. Hefe-Prozess verantwortlich. Anlässlich einer Braugerstenschau in H. am 12.12.2006 lernte er den Braumeister V. von der Brauerei A. B. kennen. Letzterer informierte Herrn W. darüber, dass er in der Vergangenheit bei der A. B. Hefe abgeholt habe und fragte, ob er diese auch in Zukunft beziehen könne, was Herr W. bejahte. Im Frühjahr/Sommer 2007 rief Herr W. den Braumeisterkollegen V. an, um zu erfahren, mit wem dieser die Bereitstellung der Erntehefe koordiniere. Herr V. berichtete, dass dies direkt mit dem Tankhaus telefonisch abgemacht werde. Herr W. fragte weiter, ob Herr V. denn eine Rechnung (evtl. Pro-Forma-Rechnung) aus dem Hause A. für die Hefeabholungen bekomme. Herr V. verneinte dies und verwies Herrn W. im Übrigen an die Mitarbeiter im Tankhaus. Der weitere Inhalt des Telefonats ist zwischen den Beteiligten streitig. Im April 2007 sprach Herr W. den Mitarbeiter im Tankhaus, Herrn Z, darauf an, wie es denn mit der Bezahlung der Hefe, die an die anderen Brauereien abgegeben werde, abliefe. Welche Antwort Herr Z. hierauf gab, ist wiederum zwischen den Beteiligten streitig.
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Die Mitarbeiter im Tankhaus notierten auf alten Etiketten die von den Abholern telefonisch im Vorfeld angekündigten gewünschten Abholmengen. Diese Schmierzettel blieben auf dem Schreibtisch im Tankhaus liegen, bis der Vorgang abgeschlossen war. Ab dem 24.07.2007 haben der Arbeitnehmer S. bzw. Herr W. auf ihren morgendlichen Rundgängen die Angaben auf den Schmierzetteln notiert.
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Mit Rechnungen vom 25.10.2007 (Anlagen BG 2 und BG 3, Blatt 181 f. der Beschwerdeakte) stellte die Arbeitgeberin der Kronenbrauerei A. S. GmbH und der B. L. T. GmbH wegen der Abholung von jeweils 200 Ltr. Hefe am 25.09.2007 bzw. 15.10.2007 eine Rechnung über einen Betrag in Höhe von jeweils 535,00 EUR. Daraufhin rief Herr S. von der Kronenbrauerei bei Herrn W. am 30.10.2007 an und fragte, wie es denn sein könne, dass er für die Hefe zweimal bezahlen müsse. Die Arbeitgeberin fragte daraufhin auch bei anderen Beziehern von Hefe nach, wie es sich mit der Bezahlung der Hefe verhalte. Diese bestätigten daraufhin, dass sie pro Fass Hefe 5,00 EUR bzw. 10,00 EUR bar bezahlten. Hinsichtlich des konkreten Wortlautes der Bestätigungen wird auf die Anlage AS 3, Blatt 19 ff. der erstinstanzlichen Akte verwiesen.
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Am 31.10.2007 (8.10 Uhr) wurde zunächst der Mitarbeiter im Tankhaus, Herr S. durch die Arbeitgeberin zum Ablauf des Hefeverkaufes befragt, sodann (8.20 Uhr) der weitere im Tankhaus beschäftigte Mitarbeiter Z., und schließlich (9.00 Uhr) der Betriebsratsvorsitzende. Hinsichtlich des Ablaufs der Gespräche wird auf die von der Arbeitgeberin angefertigten Aktennotizen (Anlage AS 1, Blatt 15 – 17 der erstinstanzlichen Akte) verwiesen.
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Unter dem Datum vom 05.11.2007 hörte die Arbeitgeberin den Betriebsrat zur außerordentlichen Kündigung des Betriebsratsvorsitzenden an und bat um dessen Zustimmung zu der beabsichtigten Maßnahme (Anlage AS 1, Blatt 13 f. der erstinstanzlichen Akte). Mit Schreiben vom 06.11.2007, der Arbeitgeberin am 09.11.2007 zugegangen, verweigert der Betriebsrat die begehrte Zustimmung (Anlage AS 2, Blatt 18 der erstinstanzlichen Akte). Mit ihrem am 09.11.2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag beantragt die Arbeitgeberin, die Zustimmung des Betriebsrates zu ersetzen.
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Die Arbeitgeberin ist der Ansicht gewesen, das Verhalten des Betriebsratsvorsitzenden und seiner beiden Kollegen aus dem Tankhaus stelle einen wichtigen Grund dar, der die Arbeitgeberin zur außerordentlichen Kündigung berechtige. Die drei Mitarbeiter aus dem Tankhaus hätten Hefe, die der Arbeitgeberin gehöre, zu einem festgelegten Preis an die Abholer verkauft und den Erlös jedenfalls zum Teil für sich vereinnahmt. Dies stelle eine Unterschlagung dar. Die von den drei Mitarbeitern insgesamt vereinnahmte Summe belaufe sich auf jährlich ca. 1.500,00 bis 2.000,00 EUR. Ein Trinkgeld sei dies ganz sicher nicht, zumal die Hefe dem Arbeitgeber gehöre und die Mitarbeiter für ihre Tätigkeit eine Vergütung von der Arbeitgeberin erhalten würden. Die Arbeitgeberin hat behauptet, weder die Antragstellerin noch die früheren Braumeister noch Herr W. hätten vor dem 30.10.2007 von dem Verkauf der Hefe gewusst. Weiter hat die Arbeitgeberin behauptet, in dem Gespräch zwischen Herrn W. und Herrn Z. im April 2007 habe Herr Z. auf die Frage nach der Bezahlung der Hefe erklärt, die Hefe werden von der Antragstellerin kostenlos an die anderen Betriebe abgegeben.
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Die Arbeitgeberin hat beantragt:
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Die Zustimmung des Betriebsrates zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3, des Betriebsratsmitglieds T. R., wird ersetzt.
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Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3 haben beantragt,
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den Antrag zurückzuweisen.
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Sie haben die Ansicht vertreten, der Betriebsratsvorsitzende habe kein Eigentum der Arbeitgeberin verkauft. Vielmehr hätten er und seine Kollegen aus dem Tankhaus die „Hefegelder“ immer als Trinkgelder aufgefasst. Auch die Abholer hätten nicht im Ernst von einem Kaufpreis ausgehen können. Schließlich sei ohne Rechnung bezahlt worden. Zudem handele es sich bei den monatlichen Trinkgeldeinnahmen um einen geschätzten Betrag von weniger als 100,00 EUR.
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Der Betriebsrat und sein Vorsitzender haben weiter vorgetragen, bereits zu Zeiten der Ausbildung des Betriebsratsvorsitzenden habe im Gär- und Lagerkeller die sog. Hefekasse existiert. Damals habe der Kellermeister S. die Hefekasse verwaltet und deren Inhalt auf die – damals ca. 10 bis 15 - im Gär- und Lagerkeller beschäftigten Arbeitnehmer einschließlich der Auszubildenden verteilt. Schon zu Zeiten des Kellermeisters S. habe sich ein Betrag von 10,00 DM pro Fass eingebürgert gehabt. Im übrigen handele es sich bei der geschilderten Praxis der Hefeabgabe im Betrieb der Arbeitgeberin nicht um eine singuläre Erscheinung, sondern um eine traditionelle Gepflogenheit in der Brauwirtschaft.
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Die Beteiligten zu 2 und zu 3 haben ferner die Nichteinhaltung der zweiwöchigen Frist des § 626 Abs. 2 BGB gerügt. Sie haben behauptet, Herr W. habe spätestens seit April 2007 von der Trinkgeld-Praxis gewusst. In dem Gespräch mit Herrn W. im April 2007 habe Herr Z. diesem mitgeteilt, dass die Abholer in der Regel ein Trinkgeld zahlten, das in die Hefekasse gelegt werde. Auch Herr V. habe ihm in dem Telefonat im Frühjahr/Sommer 2007 erklärt, dass er die Hefe von der Antragstellerin kostenlos beziehe, er aber ein Trinkgeld bezahle. Schließlich hätten auch die früheren Braumeister Dr. K., S. und von S. von der geschilderten Praxis gewusst.
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Die beabsichtigte Kündigung sei vielmehr vor dem Hintergrund einer fortgeschrittenen Emotionalisierung des Verhältnisses zwischen Arbeitgeberin und Betriebsrat und der hohen Zahl von Beschlussverfahren seit dem Jahr 2005 zu sehen.
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Über die Frage, ob der Vorgesetzte Herr W. Kenntnis von der Existenz der Hefekasse hatte und insbesondere durch den Mitarbeiter Z. von dieser informiert worden ist, hat das Arbeitsgericht Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen W. und Z.. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll über die Anhörung der Beteiligten vom 23.01.2008 verwiesen.
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Mit Beschluss vom 23.01.2008, welcher den Beteiligten zu 2 und zu 3 am 03.03.2008 zugestellt wurde, hat das Arbeitsgericht Pforzheim dem Antrag der Arbeitgeberin stattgegeben und die Zustimmung des Betriebsrates zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Betriebsratsvorsitzenden ersetzt. Das Arbeitsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt, die eigenmächtige Verteilung der für die Hefeabgaben erhaltenen Gelder - welche kein Trinkgeld darstellten - durch die drei Mitarbeiter im Tankhaus sei grundsätzlich geeignet, einen wichtigen Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Auch sei die 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten. Insofern habe die Beweisaufnahme ergeben, dass die kündigungsberechtigten Mitarbeiter der Arbeitgeberin vor dem 30.10.2007 keine Kenntnis von der Vorgehensweise der drei Mitarbeiter gehabt hätten. Auch der Zeuge W. habe zwar von der Existenz der Hefekasse und der Einnahme von Trinkgeldern gewusst, nicht aber von der Höhe der bezahlten Trinkgelder und der eigenmächtigen Verteilung der Gelder. Im Rahmen der Interessenabwägung überwiege schließlich das Beendigungsinteresse der Arbeitgeberin gegenüber dem Interesse des Betriebsratsvorsitzenden an dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses.
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Gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts haben die Beteiligten zu 2 und zu 3 am 20.03.2008 Beschwerde eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Beschwerdebegründungsfrist am 02.06.2008 begründet. Sie wiederholen ihre erstinstanzliche Auffassung, wonach die eingenommenen Gelder als Trinkgelder zu qualifizieren seien und die Vereinnahmung dieser Gelder daher auch keine Unterschlagung sein könne. Insbesondere unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände, namentlich der Branchenüblichkeit einer Hefekasse und der Tatsache, dass die Praxis der Entgegennahme von Trinkgeldern über Generationen im Betrieb der Arbeitgeberin gewachsen und von den jeweiligen Vorgesetzten gebilligt worden sei, sei ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB nicht gegeben. Auch bei der Interessenabwägung könne dem Arbeitsgericht nicht gefolgt werden. Spätestens eine sachgerecht vorgenommene Interessenabwägung führe zu dem Ergebnis, dass ein wichtiger Grund für die fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebsratsvorsitzenden nicht vorgelegen habe. Hiervon abgesehen habe die Antragstellerin die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht eingehalten. Die Antragstellerin müsse sich die Kenntnis der Vorgänger des jetzigen Braumeisters, d.h. die Kenntnis der Herren Dr. K. und von S. zurechnen lassen. Diese hätten von der Existenz der Hefekasse und der Trinkgeldzahlungen gewusst. Auch der jetzige Braumeister, Herr W. habe durch das Gespräch mit Herrn Z. vom April 2007 die Existenz der Hefekasse gekannt und nach weiteren Details nicht gefragt. Nicht zuletzt habe auch der Geschäftsführer S. offenbar von der Existenz der Hefekasse gewusst wie sich aus den Äußerungen des Geschäftsführers bei einer Betriebsversammlung vom 29.11.2007 ergebe. Wer im Betrieb der Arbeitgeberin letztlich kündigungsberechtigt sei, entziehe sich der Kenntnis des Betriebsrates und seines Vorsitzenden. In der Vergangenheit seien Einstellungen und Kündigungen jedoch auch von Braumeistern ausgesprochen worden.
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Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3 beantragen,
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den Beschluss des Arbeitsgerichts Pforzheim vom 23.01.2008, Az. 5 BV 4/07, abzuändern und den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen.
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Die Arbeitgeberin beantragt:
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Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
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Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung. Der Verkaufserlös für die Hefe sei kein bloßes Trinkgeld gewesen, die Unterschlagung des Verkaufserlöses durch die drei Mitarbeiter im Tankhaus stelle einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB dar. Es sei der Arbeitgeberin völlig unzumutbar, mit derartigen Mitarbeitern weiter zusammenzuarbeiten. Auch sei die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt worden. Die früheren Braumeister, die Herren von S., Dr. K. und S. hätten nicht davon gewusst, dass die Mitarbeiter des Tankhauses die Hefe an andere Brauereien verkauft und den Verkaufserlös unter sich aufgeteilt hätten. Auch Herr W. sei im April 2007 durch Herrn Z. nicht über die Einnahme von Geldern für die Abgabe von Hefe informiert worden. Im Übrigen sei bei der Antragstellerin ausschließlich der Geschäftsführer S. kündigungsberechtigt, welcher die jeweils auszusprechenden Kündigungen allein oder gemeinsam mit der für das Personalwesen verantwortlichen Prokuristin G. unterzeichne. Soweit erinnerlich seien auch die Kündigungen in der Vergangenheit bei der Arbeitgeberin stets und ausschließlich von den jeweiligen Geschäftsführern ausgesprochen worden. Herr S. habe die von dem Betriebsrat/dem Beteiligten zu 3 behauptete Äußerung auf der Betriebsversammlung vom 29.11.2007 nicht getätigt.
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Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschriften über die Anhörungstermine verwiesen. II.
Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschriften über die Anhörungstermine verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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1. Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 87 Abs. 1 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 89 Abs. 1 und Abs. 2, 87 Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG).
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2. Die Beschwerde des Betriebsrates sowie des Vorsitzenden des Betriebsrates ist auch begründet. Das Arbeitsgericht hat die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Betriebsratsvorsitzenden zu Unrecht ersetzt, denn für die beabsichtigte außerordentliche Kündigung fehlt es an einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB.
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a) Nach § 103 Abs. 1 BetrVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats der Zustimmung des Betriebsrats. Nach § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG i.V. mit § 15 Abs. 1 KSchG hat die Arbeitgeberin dann einen Anspruch auf Ersetzung der Zustimmung, wenn die beabsichtigte außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. Diese setzt einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB voraus. Es müssen also Tatsachen vorliegen, aufgrund derer der Arbeitgeberin unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann (BAG vom 23.04.2008 – 2 ABR 71/07 – NZA 2008, 1081 ff.; BAG vom 24.11.2005 – 2 ABR 55/04 – AP Nr. 55 zu § 103 BetrVG 2001 Nr. 5; BAG vom 22.08.1974 – 2 ABR 17/74 – BAGE 26, 219 ff.).
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b) Zutreffend geht das Arbeitsgericht zunächst davon aus, dass das Verhalten des Betriebsratsvorsitzenden an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB darzustellen.
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aa) Eine schwere, insbesondere schuldhafte Vertragspflichtverletzung kann eine außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grund an sich rechtfertigen (BAG vom 19.04.2007 – 2 AZR 78/06 – AP Nr. 77 zu § 611 BGB Direktionsrecht). Insbesondere sind vom Arbeitnehmer zu Lasten des Arbeitgebers begangene Vermögensdelikte wie etwa der Diebstahl oder die Unterschlagung von Firmeneigentum dazu regelmäßig geeignet, einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB abzugeben (BAG vom 16.12.2004 – 2 ABR 7/04 – AP Nr 191 zu § 626 BGB; BAG vom 11.12.2003 – 2 AZR 36/03 – AP Nr 179 zu § 626 BGB). Aber auch die beharrliche Nichtbefolgung von Weisungen, welche vom Direktionsrecht gedeckt sind, kann einen Grund für eine außerordentliche Kündigung bilden (BAG vom 19.04.2007 – 2 AZR 78/06 – AP Nr. 77 zu § 611 BGB Direktionsrecht).
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bb) Nach Ansicht der Beschwerdekammer haben der Betriebsratsvorsitzende und seine beiden Kollegen eine schwere Pflichtverletzung begangen, indem sie jahrelang die von den Brauereien pro Fass Hefe bezahlten Gelder entgegengenommen und für sich vereinnahmt haben, obwohl sie wussten, dass die Arbeitgeberin eine kostenlose Abgabe der Hefe angeordnet hatte. Dabei kann offen bleiben, ob die erhaltenen Geldbeträge rechtlich als Trinkgelder im Sinne des § 3 Nr. 51 EStG bzw. § 107 Abs. 3 Satz 2 GewO, als Kaufpreis gemäß § 433 Abs. 2 BGB oder als Vergütung für eine Dienstleistung nach § 611 BGB zu qualifizieren sind und dementsprechend den Arbeitnehmern rechtlich zustanden oder nicht. Ebenso ist für die Beurteilung des wichtigen Grundes im Sinne des § 626 BGB nicht entscheidend, ob und inwieweit sich die Arbeitnehmer durch ihr Verhalten einer Unterschlagung, Untreue oder eines anderen Vermögensdelikts strafbar gemacht haben (BAG vom 01.02.2007 – 2 AZR 333/06 - NZA 2007, 744 ff; BAG vom 24.11.2005 – 2 AZR 39/05 – AP Nr. 197 zu § 626 BGB). Maßgeblich ist allein, dass den im Tankhaus beschäftigten Mitarbeitern spätestens ab dem (heute nicht mehr bestimmbaren) Zeitpunkt, ab dem ausnahmslos jede Hefeabholende Brauerei pro Fass einen Betrag in Höhe von 5,00 EUR (10,00 DM) bzw. 10,00 EUR (20,00 DM) bezahlt hat, klar sein musste, dass es sich bei den ihnen zufließenden Einnahmen (zwischenzeitlich) um Festbeträge handelte, die mit der Vorgabe der Antragstellerin, die Hefe kostenlos abzugeben, nicht mehr vereinbar waren. In dieser Situation wäre es nach Auffassung der Beschwerdekammer nunmehr die vertragliche Pflicht der im Tankhaus beschäftigten Mitarbeiter gewesen, entweder das regelmäßig von den Brauereien gezahlte Geld von vornherein abzulehnen oder zumindest die Arbeitgeberin über die Höhe und Regelmäßigkeit der erhaltenen Gelder zu informieren. Dass die Arbeitnehmer dies nicht getan und damit jahrelang und beharrlich die Vorgabe der Antragstellerin, die Hefe kostenlos abzugeben, missachtet haben, stellt nach Auffassung der Beschwerdekammer eine schwere Pflichtverletzung dar, die an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen.
33
Den Mitarbeitern im Tankhaus - und insbesondere auch dem Betriebsratsvorsitzenden – war auch durchaus bewusst, dass die regelmäßige Einverleibung von Geld im Zusammenhang mit der Abgabe von Hefe keinesfalls unproblematisch war. Letzteres wird ersichtlich aus den Reaktionen der drei Arbeitnehmer bei ihrer ersten Befragung durch die Arbeitgeberin am 31.10.2007. Keiner der drei Mitarbeiter im Tankhaus offenbarte ohne Zögern den gesamten Sachverhalt, d.h. insbesondere dem Umstand der ausnahmslosen Bezahlung eines Betrages in Höhe von 5,00 EUR bzw. 10,00 EUR pro Fass Hefe und die Verteilung des Geldes unter den im Tankhaus beschäftigten Arbeitnehmern. Statt dessen äußerte Herr S. am 31.10.2007, es gäbe „ein Trinkgeld für die Mitarbeiter im Tankhaus, aber keinen bestimmten Betrag“. Auch Herr Z. bestritt zunächst die Tatsache, dass das Geld (zumindest zum Teil) unter den Mitarbeitern im Tankhaus aufgeteilt wurde. Der Betriebsratsvorsitzende erklärte schließlich am 31.10.2007 auf die konkrete Nachfrage der Arbeitgeberin nach dem für die Hefe gezahlten Geld, „es wäre mal Trinkgeld gegeben worden, was dann in die Kaffeekasse gelegt“ worden sei. Einen Preis von 10 DM in der Vergangenheit wollte er in dem Gespräch am 31.10.2007 nicht bestätigen. Dieses Verhalten zeigt, dass insbesondere auch bei dem Betriebsratsvorsitzenden ein Unrechtsbewusstsein hinsichtlich der Vereinnahmung der „Hefegelder“ durchaus vorhanden war. Deshalb zierte er sich zunächst, deren Regelmäßigkeit und konkrete Höhe gegenüber der Arbeitgeberin zuzugeben. Entgegen der im Anhörungstermin am 22.10.2008 von dem Beteiligten zu 3 geäußerten Ansicht lassen sich seine nicht ganz wahrheitsgetreuen Aussagen vom 31.10.2007 auch nicht mit einer besonderen Drucksituation oder einem besonderen Überraschungsmoment erklären.
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Warum Arbeitnehmer in besonderen Drucksituationen/Über-raschungsmomenten dazu neigen sollten, Fragen falsch zu beantworten, wenn sie hierzu keinerlei Grund haben, erschließt sich der Beschwerdekammer nicht.
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c) Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts erscheint die beabsichtigte außerordentliche Kündigung des Betriebsratsvorsitzenden dennoch unter Berücksichtigung aller Einzelfallumstände und nach Abwägung der Interessen beider Vertragsteile als nicht gerechtfertigt.
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aa) Liegt ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung an sich vor, so kann eine hierauf gestützte beabsichtigte außerordentliche Kündigung gleichwohl das Arbeitsverhältnis nur wirksam beenden, wenn bei der umfassenden Interessenabwägung das Beendigungsinteresse des Arbeitgebers das Bestandsinteresse des Arbeitnehmers überwiegt (BAG vom 27.04.2006 – 2 AZR 415/05 – NZA 2006, 1033 ff.; BAG vom 16.12.2004 – 2 ABR 7/04 – AP Nr. 191 zu § 626 BGB).
37
bb) Im vorliegenden Fall ist zu Lasten des Betriebsratsvorsitzenden zu berücksichtigen, dass es sich bei der vorgeworfenen Pflichtverletzung nicht um einen einmaligen Verstoß, sondern um eine jahrelang geübte Praxis handelte, mit welcher die Arbeitnehmer im Tankhaus immer wieder die Vorgabe der kostenlosen Hefeabgabe missachtet haben.
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Negativ ist auch zu bewerten, dass der Betriebsratsvorsitzende bei seiner Befragung am 31.10.2007 den maßgeblichen Sachverhalt nicht von Anfang an korrekt geschildert, sondern statt dessen versucht hat, durch zum Teil falsche und unvollständige Angaben, die Einnahme von Geldern im Zusammenhang mit der Hefeabgabe zu verharmlosen. Hierdurch ist das Vertrauen der Arbeitgeberin in die Person des Betriebsratsvorsitzenden zwangsläufig erschüttert worden. Allerdings ist in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen, dass der Betriebsratsvorsitzende als Bierbrauer keine Tätigkeit ausübt, welche mit nur eingeschränkten Kontrollmöglichkeiten der Arbeitgeberin oder einer besonderen Vertrauensstellung einhergeht. Der sicherlich eingetretene Vertrauensverlust stellt sich daher als ärgerlich, aber nicht unerträglich dar.
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Zugunsten des Arbeitnehmers hat die Kammer gewertet, dass die Arbeitgeberin im gesamten Verfahren nicht darzulegen oder gar zu beweisen vermochte, dass der Betriebsratsvorsitzende selbst gegenüber auch nur einem einzigen Abnehmer der Hefe eine Bezahlung für diese tatsächlich gefordert hat. Damit fehlt der Pflichtverletzung des Beteiligten zu 3 eine besondere Verwerflichkeit. Soweit die Arbeitgeberin in diesem Zusammenhang auf die schriftlichen Bestätigungen einiger Brauereien bzw. auf Zeugenaussagen von Brauereimitarbeitern gegenüber der Polizei verweist, in welchen sich Aussagen finden wie „ Bei der Abholung der Hefe mussten wir jeweils 5,00 EUR je 50 Liter Fass Hefe bar bezahlen“ oder „Pro Fass Hefe bezahlen wir 5.- EUR“ genügt dies nicht zur Darlegung eines konkreten Kaufpreisverlangens durch den Betriebsratsvorsitzenden selbst. Vielmehr bleibt auch nach diesen Mitteilungen völlig offen, wer wann und auf welche Weise Geld von den Abnehmern gefordert haben soll. Es erscheint sogar durchaus möglich, dass seitens der Arbeitnehmer der Antragstellerin zu keinem Zeitpunkt ein konkreter Betrag gefordert wurde und sich der Fixbetrag von 5,00 EUR bzw. 10,00 EUR aus einer gewissen Branchenüblichkeit oder Mund-zu-Mund-Propaganda hinsichtlich der Höhe des bei der Antragstellerin üblicherweise bei Hefeabholung abzugebenden Geldes entwickelt hat. Mangels anderer Anhaltspunkte ist daher davon auszugehen, dass der Betriebsratsvorsitzende selbst stets „nur“ das Geld in Empfang genommen hat, ohne dieses jedoch ausdrücklich gefordert zu haben. Hierdurch vermindert sich der Unrechtsgehalt der Pflichtverletzung entscheidend.
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Hinzu kommt der Umstand, dass die Einnahme von Geld im Zusammenhang mit der Hefeabgabe den Vorgesetzten der Mitarbeiter im Tankhaus durchaus bekannt war. So haben die ehemaligen Braumeister Dr. K. und von S. bereits am 05.11.2007 gegenüber der Arbeitgeberin eingeräumt, dass es sein könne, „dass die Mitarbeiter ab und zu ein Trinkgeld bekommen hätten“ bzw. „evtl. habe es ab und zu ein Trinkgeld gegeben“. Damit hatten die Braumeister Dr. K. und von S. zwar möglicherweise keine Kenntnis von der konkreten Höhe und der Regelmäßigkeit der „Trinkgelder“, wussten aber von der Annahme von Geld durch die im Tankhaus beschäftigten Mitarbeiter und haben diese weder untersagt noch in irgendeiner Weise hinterfragt. Für die Mitarbeiter im Tankhaus konnte hierdurch der Eindruck entstehen, die Annahme von Geldern im Zusammenhang mit der Hefeabgabe werde im Betrieb der Arbeitgeberin hingenommen.
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Nicht zuletzt muss in diesem Zusammenhang auch betont werden, dass es sich bei der Hingabe von Geldern bei der Hefeabholung nicht um ein Phänomen handelt, welches erst sei kurzer Zeit bei der Arbeitgeberin aufgetreten ist. Vielmehr haben die Beteiligten zu 2 und zu 3 bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass die Hefekasse bereits seit mindestens 1958 im Betrieb der Arbeitgeberin existierte und bereits zu Zeiten der Ausbildung des Betriebsratsvorsitzenden (1980 – 1983) das eingenommene Geld auf die im Gär- und Lagerkeller beschäftigten Arbeitnehmer einschließlich der Auszubildenden verteilt wurde. Diesen Vortrag hat die Arbeitgeberin auch in keiner Weise substantiiert bestritten. Die lange Tradition der Einnahme von Geldern bei der Hefeabgabe und der Aufteilung unter den Beschäftigten ist nach Ansicht der Beschwerdekammer auch zugunsten des Betriebsratsvorsitzenden zu berücksichtigen.
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Unabhängig hiervon ist weiter zu beachten, dass der Arbeitgeberin durch das Verhalten der Mitarbeiter im Tankhaus kein feststellbarer finanzieller Schaden entstanden ist. Denn - anders als in dem vom BAG am 10.02.1999 (2 ABR 31/98, NZA 1999, 708 ff.) entschiedenen Fall - hatte die Arbeitgeberin nie einen Verkauf der Hefe, sondern stets eine kostenlose Abgabe der Brauereihefe an die Brauereien beabsichtigt. Einen finanziellen Schaden in Höhe der von den Arbeitnehmern eingenommenen Gelder vermag die Kammer daher nicht festzustellen, da die Pflichtverletzung der Arbeitnehmer - wie bereits oben unter II.2b)bb) erläutert - nicht in dem Behalten der Gelder, sondern bereits in der Annahme und Nicht-Information der Arbeitgeberin über die Höhe und Regelmäßigkeit der Gelder zu sehen ist. Allenfalls wäre ein Imageschaden der Arbeitgeberin, welche großzügig die Hefe verschenken und nicht verkaufen wollte, vorstellbar – hierzu hat die Arbeitgeberin jedoch nichts vorgetragen.
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Des Weiteren ist im Rahmen der Einzelfallbetrachtung zu beachten, dass eine Wiederholungsgefahr aufgrund der konkreten Einzelfallumstände im vorliegenden Fall praktisch ausgeschlossen erscheint, nachdem die Arbeitgeberin nunmehr dazu übergegangen ist, von den Brauereien für die Abgabe von Hefe Geld zu verlangen und somit für die Brauereien von vornherein kein Anlass mehr für weitere Zahlungen an die Mitarbeiter im Tankhaus besteht.
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Nicht zuletzt fallen zugunsten des Betriebsratsvorsitzenden auch seine seit 1980 bestehende, langjährige Betriebszugehörigkeit, seine Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Ehefrau und Kind sowie der Umstand, dass das Arbeitsverhältnis im Übrigen vollkommen störungsfrei verlaufen ist, ins Gewicht.
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Nach Abwägung all dieser Umstände ist die Beschwerdekammer daher zu dem Ergebnis gelangt, dass der Arbeitgeberin die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumindest bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist nicht unzumutbar ist und die Interessen des Arbeitnehmers am Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses gegenüber denen der Arbeitgeberin an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwiegen.
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3. Scheitert die Kündigung bereits am Fehlen eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB, kann dahingestellt bleiben, ob die Arbeitgeberin die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten hat oder nicht. Insofern braucht auch nicht entschieden zu werden, ob die Braumeister bzw. der Gesamtprokurist W., kündigungsberechtigt waren bzw. sind und ob diese Personen sowie der Geschäftsführer S. vor dem 30.10.2007 Kenntnis von der Praxis der Hefegelder hatten oder nicht. III.
3. Scheitert die Kündigung bereits am Fehlen eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB, kann dahingestellt bleiben, ob die Arbeitgeberin die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten hat oder nicht. Insofern braucht auch nicht entschieden zu werden, ob die Braumeister bzw. der Gesamtprokurist W., kündigungsberechtigt waren bzw. sind und ob diese Personen sowie der Geschäftsführer S. vor dem 30.10.2007 Kenntnis von der Praxis der Hefegelder hatten oder nicht.
III.
47
1. Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst (§ 2 Abs. 2 GKG).
48
2. Die Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen der §§ 92 Abs. 1 Satz 2, § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 89 Abs. 1 und Abs. 2, 87 Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§§ 92 Abs. 1 Satz 2, § 72 Abs. 2 ArbGG
§ 103 BetrVG
§ 611 BGB
§ 626 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 87 Abs. 1 ArbGG
§ 103 Abs. 1 BetrVG
§ 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 15 Abs. 1 KSchG
§ 3 Nr. 51 EStG
§ 107 Abs. 3 Satz 2 GewO
§ 433 Abs. 2 BGB
§ 2 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2008, 1081
BAGE 26, 219
NZA 2007, 744
NZA 2006, 1033
NZA 1999, 708
5 BV 4/07
2 ABR 71/07
2 ABR 55/04
2 ABR 17/74
2 AZR 78/06
2 ABR 7/04
2 AZR 36/03
2 AZR 333/06
2 AZR 39/05
2 AZR 415/05
2 ABR 31/98