Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-07-06, Aktenzeichen 6 TaBV 30/12
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2012:0706.6TABV30.12.00

Tenor:
I.
Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Essen vom 02.02.2012 - 3 BV 94/11 - wird zurückgewiesen.
II.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beteiligten streiten über die Frage, ob die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung einer DRK-Krankenschwester zu ersetzen ist.
Die Beteiligte zu 1) (im Folgenden: Arbeitgeberin) betreibt in F. eine stationäre Einrichtung zur Prävention, Diagnostik und Behandlung von Lungen- und Atemwegserkrankungen. Beteiligter zu 2) ist der bei der Arbeitgeberin gebildete Betriebsrat.
Im Dezember 2011 beschäftigte die Arbeitgeberin 194 examinierte Pflegekräfte. Zehn der Pflegekräfte wurden auf der Grundlage eines zwischen der Arbeitgeberin und dem gemeinnützigen Verein DRK-Schwesternschaft F. e.V. (im Folgenden: Schwesternschaft) geschlossenen Gestellungsvertrages eingesetzt. Der Zweck der Schwesternschaft besteht laut Satzung u.a. in der Förderung der öffentlichen Gesundheitspflege. Die Schwesternschaft ist Mitglied des Verbandes der Schwesternschaft und des Deutschen Roten Kreuzes e.V. Sie beschäftigt überwiegend Pflegekräfte, die mitgliedschaftlich bei ihr organisiert sind. Darüber hinaus sind auch noch Pflegekräfte tätig, die auf Basis eines Arbeitsvertrages beschäftigt werden. Im Jahr 2003 beschloss der Vorstand der Schwesternschaft, zukünftig keine Arbeitsverträge mit Bewerbern um eine Pflegekraftstelle abzuschließen, sondern nur noch Vereinsmitglieder zu beschäftigen. Die Schwesternschaft verfügt über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung.
In dem Gestellungsvertrag vom 24.03.2010 ist u.a. Folgendes geregelt:
"§ 3
(1)Die von der Schwesternschaft aufgrund dieses Vertrages eingesetzten Gestellungskräfte stehen in keinem Arbeitsverhältnis zur S.. Ihre Rechte und Pflichten ergeben sich aus ihrer Vereinsmitgliedschaft in der Schwesternschaft.
Bei der internen Ausgestaltung der Mitgliedschaft ist die Schwesternschaft frei. Die inhaltliche Ausgestaltung der Mitgliedschaft einschließlich der Anwendung oder Änderung des Vergütungssystems, Ein- und Umgruppierungen etc. obliegt ausschließlich der Schwesternschaft.
[…]
(3)Bei seiner Tätigkeit in der S. unterliegt das Gestellungspersonal den fachlichen und organisatorischen Weisungen der zuständigen Stellen der S.. Das vereinsrechtliche Direktionsrecht der Schwesternschaft bleibt unberührt. Weisungen und organisatorische Maßnahmen, die in das vereinsrechtliche Grundverhältnis zwischen Gestellungspersonal und der Schwesternschaft eingreifen, die insbesondere das vereinsrechtliche Direktionsrecht überschreiten können, nehmen die Parteien dieses Vertrages nur in wechselseitiger Abstimmung vor."
Hinsichtlich des weiteren Inhalts des Gestellungsvertrages wird auf Bl. 352 - 361 d.A. Bezug genommen.
Die vereinsrechtliche Stellung der Mitglieder der Schwesternschaft, der sogenannten DRK-Schwestern, wird durch die Satzung der DRK-Schwesternschaft (Stand: 05.07.2006) bestimmt. Dort ist u.a. Folgendes geregelt:
"§ 8
Ausschluss aus der Schwesternschaft und Widerruf der Aufnahme
1.Jedes Mitglied kann aus der Schwesternschaft ausgeschlossen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt.
2.Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn das Mitglied gegen die Grundsätze der Rotkreuz- oder Rothalbmondbewegung schwerwiegend und nachhaltig verstößt, wenn es übernommene Pflichten nachhaltig verletzt, insbesondere bei Ausübung der beruflichen Tätigkeit, oder wenn es in sonstiger Weise durch sein Verhalten die Gemeinschaft erheblich stört und es dieses Verhalten trotz schriftlichen Hinweises auf die im Wiederholungsfall drohenden Folgen fortsetzt. Der Hinweis auf den drohenden Ausschluss kann nur dann unterbleiben, wenn der Schwesternschaft eine Fortsetzung der Mitgliedschaft nicht zumutbar ist.
[…]"
Für Rechtsstreitigkeiten zwischen der Schwesternschaft und ihren Mitgliedern ist die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts im Sinne von §§ 1025 ff. ZPO geregelt. Wegen des weiteren Inhalts der Satzung einschließlich der als Anlage 1 beigefügten Schiedsordnung für das Deutsche Rote Kreuz wird auf Bl. 150 - 173 d.A. verwiesen.
Darüber hinaus enthält die von der Mitgliederversammlung beschlossene Mitgliederordnung für die Schwesternschaft vom Deutschen Roten Kreuz Regelungen über die Rechte und Pflichten der Mitglieder. U.a. heißt es dort:
"Artikel 2
Berufliche Tätigkeit
1.
Tätigkeitsbereich
Das Mitglied übt seinen Beruf als Mitglied und im Auftrag der Schwesternschaft aus. ...
2.
Rechtsgrundlage der Tätigkeit
Zwischen dem Mitglied und dem Träger des Arbeitsfeldes bestehen keine arbeits- oder dienstvertraglichen Beziehungen.
3.
Vergütung
Das Mitglied (mit Ausnahme der Mitglieder gem. § 4 Abs. IV Ziff. 2, Abs. V Ziff. 4, Abs. VI, Abs. VII und Abs. VIII) erhält während seiner Mitgliedschaft
a)
eine monatliche Zahlung (Vergütung), deren Berechnung sich nach den für die jeweilige Tätigkeit üblichen Kriterien richtet,
b)
Zulagen, Zuwendungen, Reise- und Umzugskosten in entsprechender Anwendung der für das jeweilige Arbeitsfeld geltenden Bedingungen,
…
d)
Eine Anwartschaft auf ein zusätzliches Ruhegeld nach Erfüllung der Wartezeit nach den zwischen der Schwesternschaft und dem Schwestern-Versicherungsverein vom Roten Kreuz in Deutschland vereinbarten Bedingungen oder auf der Grundlage einer vergleichbaren Regelung.…
Die Sozial- und Arbeitslosenversicherung sowie der
Versicherungsschutz gegen Berufskrankheit und Arbeitsunfall
richten sich nach den gesetzlichen Bestimmungen.
4.
Erholungsurlaub
Das Mitglied erhält einen jährlichen Erholungsurlaub in entsprechender Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen und der im jeweiligen Arbeitsfeld geltenden Bestimmungen.
7.
Unfall und Krankheit
Für diejenigen Mitglieder, die Anspruch auf eine monatliche Zahlung (Vergütung) haben, gilt im Falle einer durch Unfall oder Krankheit verursachten Arbeitsunfähigkeit folgende Regelung:
Das Mitglied erhält Krankenbezüge bis zum Ende der sechsten Woche. Mit Beginn der siebten Woche der Arbeitsunfähigkeit erhält das Mitglied einen Krankengeldzuschuss in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen den tatsächlichen Barleistungen des Sozialleistungsträgers und der dem Mitglied zustehenden Netto-Urlaubsvergütung. Die Netto-Urlaubsvergütung ist die um die gesetzlichen Abzüge verminderte Urlaubsvergütung.
c)
Für die Mutterschutzzeiten und die Elternzeit gelten die allgemeinen gesetzlichen Regelungen in der jeweils gültigen Fassung.
..."
Wegen des weiteren Inhalts der Mitgliederordnung wird auf Bl. 193 - 207 d.A. Bezug genommen.
Die Arbeitgeberin beabsichtigte, eine auf der Station S 5 zum 01.01.2012 frei werdende Stelle auf der Grundlage des Gestellungsvertrages vom 24.03.2010 mit der Krankenschwester D. L. zu besetzen, die seit dem Jahr 1986 Mitglied der Schwesternschaft ist. Mit Schreiben vom 25.11.2011 unterrichtete die Arbeitgeberin den Betriebsrat über die geplante Einstellung von Frau L. und legte ihm die Bewerbungsunterlagen vor. Gleichzeitig teilte sie mit, dass die personelle Maßnahme vorläufig durchgeführt werde und notwendig sei, da dringender Personalbedarf im Bereich der Station S 5 bestehe. Externe Bewerbungen für die Stelle lägen nicht vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 22 u. 23 d.A. verwiesen.
Der Betriebsrat verweigerte seine Zustimmung zu der Einstellung mit Schreiben vom 02.12.2011 (Bl. 33 - 36 d.A.). Zur Begründung hat er sich auf § 99 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 1 BetrVG berufen. Zu § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG hat er ausgeführt, es bestehe die Besorgnis, dass in Folge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern Nachteile entstünden. Die Arbeitgeberin wolle künftig vermehrt oder sogar ausschließlich Gesundheits- oder Krankenpflegerinnen über die DRK-Schwesternschaft einsetzen. Dies führe zu einer Vernichtung von Stammarbeitsplätzen. Bezüglich § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG hat der Betriebsrat sich auf einen Verstoß gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz berufen, da die Mitarbeiterin nicht nur vorübergehend in der Klinik tätig werden solle. Der Einsatz von Pflegekräften über die DRK-Schwesternschaft führe zu einer Umgehung von Arbeitnehmerschutzrechten und den Ausschluss der für die Beschäftigten der Arbeitgeberin geltenden tarifvertraglichen Regelungen. Auf den darüber hinaus zunächst erhobenen Einwand, die Arbeitgeberin sei ihrer Verpflichtung nach § 81 SGB IX nicht nachgekommen, hat der Betriebsrat später ausdrücklich verzichtet.
Weiter hat der Betriebsrat bestritten, dass die personelle Maßnahme dringend erforderlich sei. Es habe zahlreiche Bewerbungsgespräche mit Gesundheits- und Krankenpflegern gegeben, die sich bei der Arbeitgeberin beworben hätten.
Die Arbeitgeberin hat vorgetragen, sie beabsichtige nicht, zukünftig Gesundheits- und Krankenpflegerinnen ausschließlich über die Schwesternschaft einzustellen. Sie hat darauf verwiesen, dass im Jahr 2011 - unstreitig - bei insgesamt 13 Einstellungen examinierter Pflegekräfte lediglich zwei im Wege der Gestellung durch die Schwesternschaft erfolgt seien. Sie schreibe - ebenfalls unstreitig - fortlaufend Stellen im Bereich von Gesundheits- und Krankenpfleger/innen auf ihrer Homepage aus.
Dem Betriebsrat stehe kein Zustimmungsverweigerungsrecht zu, da das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz keine Anwendung finde. Die Krankenschwester L. sei keine Arbeitnehmerin der Schwesternschaft.
Die Arbeitgeberin hat mit ihrer Antragsschrift vom 02.12.2012, die am selben Tag beim Arbeitsgericht eingegangen ist, beantragt,
1.die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur Einstellung der Krankenschwester Frau D. L. als Krankenschwester auf der Station S 5 aufgrund des Gestellungsvertrages zwischen ihr und der DRK-Schwesternschaft F. e.V. zu ersetzen;
2.festzustellen, dass die Beschäftigung der DRK-Krankenschwester D. L. auf der Station S 5 ab dem 01.01.2012 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist.
Der Betriebsrat hat beantragt,
1.die Anträge zurückzuweisen;
2.festzustellen, dass die vorläufige Einstellung der Mitarbeiterin D. L. nicht aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist;
3.festzustellen, dass er berechtigt ist, der Einstellung von Beschäftigten, die von der DRK-Schwesternschaft F. e.V. gestellt werden, die Zustimmung mit der Begründung zu verweigern, dass die Beschäftigung dieser Personen gegen § 1 AÜG verstößt, da es sich um Arbeitnehmerüberlassung handelt, die nicht nur vorübergehend im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ist.
Die Arbeitgeberin hat beantragt,
die Anträge des Betriebsrats zurückzuweisen.
Der Betriebsrat hat vorgetragen, die Einstellung der Krankenschwester L. beinhalte einen Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz sei anwendbar, da die Mitglieder der Schwesternschaft als Arbeitnehmer zu qualifizieren seien. Soweit das Bundesarbeitsgericht in seiner grundlegenden Entscheidung vom 18.02.1956 - 2 AZR 294/54 - darauf abgestellt habe, bei den Schwestern des Roten Kreuzes stehe das karitative Moment im Vordergrund, treffe dies heutzutage nicht mehr zu. Die ursprüngliche Wahlfreiheit, statt der Mitgliedschaft im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses bei der DRK-Schwesternschaft tätig zu werden, bestehe nicht mehr. Ein Großteil der Mitglieder der Schwesternschaft würde ebenso wie andere Pflegekräfte nicht überwiegend aus karitativen, sondern aus erwerbswirtschaftlichen Motiven tätig. Die in dem Einsatz aufgrund des Gestellungsvertrages liegende Arbeitnehmerüberlassung sei unzulässig, da sie nicht nur vorübergehend erfolge. Mit dem Widerantrag zu 3) solle für die Zukunft verbindlich zwischen den Beteiligten geklärt werden, ob der Betriebsrat die Zustimmung zur Einstellung von Beschäftigten der Schwesternschaft mit der Begründung verweigern könne, es liege ein Verstoß gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz vor, weil die Gestellung nicht nur vorübergehend erfolge.
Das Arbeitsgericht Essen hat den Anträgen der Arbeitgeberin mit Beschluss vom 02.02.2012 - AZ: 3 BV 94/11 - stattgegeben und die Anträge des Betriebsrats zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, ein Zustimmungsverweigerungsgrund liege nicht vor. Aufgrund der Einstellung von Frau L. seien keine Nachteile für die Belegschaft zu befürchten; auch sei die Einstellung als solche keine Benachteiligung für die Krankenschwester L.. Es liege kein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG vor, da der Einsatz von Frau L. im Wege der Personalgestellung keinen Fall einer Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG darstelle. Frau L. erbringe ihre Leistung nicht als Arbeitnehmerin, sondern als Vereinsmitglied. Zudem sei die vorläufige personelle Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich gewesen. Die Wideranträge des Betriebsrats seien bereits unzulässig.
Gegen diesen Beschluss, welcher ihm am 05.03.2012 zugestellt worden ist, hat der Betriebsrat mit einem am 26.03.2012 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese mit einem am 26.04.2012 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Der Betriebsrat wiederholt seinen erstinstanzlichen Vortrag und vertieft diesen im Hinblick auf die Arbeitnehmereigenschaft der Krankenschwester L.. Es liege eine Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften vor. Besonders deutlich werde dies dadurch, dass den Mitgliedern der Schwesternschaft nicht das Recht zustünde, sich an Streiks zu beteiligen. Das Arbeitsgericht habe die Wideranträge zu Unrecht als unzulässig zurückgewiesen. Für den Fall, dass das Gericht zu der Ansicht komme, die Maßnahme sei zwar als vorläufige offensichtlich nicht dringend erforderlich, die Zustimmung des Betriebsrats sei aber zu ersetzen, bliebe die zu Unrecht erfolgte vorläufige Maßnahme ohne Sanktion. Dem beuge der Antrag zu 2) vor. Durch den Antrag zu 3) könne die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob die Zustimmungsverweigerung auf die im Antrag genannten Gründe gestützt werden könne, für die Zukunft abschließend geklärt werden.
Der Betriebsrat beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Essen vom 02.02.2012, Az. 3 BV 94/11, abzuändern und
1.die Anträge der Arbeitgeberin zurückzuweisen;
2.festzustellen, dass die vorläufige Einstellung der Mitarbeiterin D. L. offensichtlich nicht aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist;
3.festzustellen, dass der Betriebsrat berechtigt ist, der Einstellung von Beschäftigten, die von der DRK-Schwesternschaft F. e.V. gestellt werden, die Zustimmung mit der Begründung zu verweigern, dass die Beschäftigung dieser Personen gegen § 1 AÜG verstößt, da es sich um eine Arbeitnehmerüberlassung handelt, die nicht nur vorübergehend im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG erfolgt.
Die Arbeitgeberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss und wiederholt im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag. In Bezug auf die Wahlmöglichkeit zwischen Begründung eines Arbeitsverhältnisses und mitgliedschaftlicher Beschäftigung liege der Fall bei Frau L. ohnehin anders, da sie bereits seit langen Jahren Mitglied der Schwesternschaft sei.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den erstinstanzlichen Beschluss, auf sämtliche zum Gegenstand der mündlichen Anhörung gemachten Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle vom 02.02.2012 und 06.07.2012 verwiesen.
Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet. Das Arbeitsgericht Essen hat richtig entschieden.
1. Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist statthaft gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG. Sie wurde zudem form- und fristgerecht im Sinne von § 87 Abs. 2 i.V.m. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 520 ZPO eingelegt und begründet.
2. Die von der personellen Maßnahme betroffene Frau L. war an dem Verfahren nicht zu beteiligen.
Nach § 83 Abs. 3 ArbGG haben in einem Beschlussverfahren neben dem Antragsteller diejenigen Stellen ein Recht auf Anhörung, die nach dem Betriebsverfassungsgesetz im einzelnen Fall beteiligt sind. Beteiligter in Angelegenheiten des Betriebsverfassungsgesetzes ist jede Stelle, die durch die begehrte Entscheidung in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Stellung unmittelbar betroffen ist (BAG v. 12.12.2006 - 1 ABR 38/05 - a. a. O.; BAG v. 26.10.2004 - 1 ABR 31/03 (A) - BAGE 112, 227 ff.). Im Streit um personelle Einzelmaßnahmen nach § 99 BetrVG sind die betroffenen Arbeitnehmer nicht zu beteiligen (ständige Rechtsprechung, vgl. zuletzt BAG v. 23.06.2010 - 7 ABR 3/09 - NZA 2010, 1361 ff., Rn. 17.; vgl. auch Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, Arbeitsgerichtsgesetz, 7. Auflage 2009, § 83 Rn. 46 mit ausführlichen Nachweisen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts).
3. Die Beschwerde ist unbegründet.
a) Der Antrag zu 1) der Arbeitgeberin ist zulässig und begründet. Die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung ist zu ersetzen.
aa) Der Antrag ist zulässig.
Die Arbeitgeberin hat das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. In ihrem Unternehmen sind in der Regel mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt, sodass es bei einer Einstellung gemäß § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats bedarf. Bei der beabsichtigten Übernahme der Pflegekraft L. auf der Grundlage des Gestellungsvertrages mit der Schwesternschaft handelt es sich um eine Einstellung im Sinne des § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG. Dies gilt unabhängig davon, ob diese Pflegekraft als Arbeitnehmerin zu qualifizieren ist. Eine Einstellung im Sinne von § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG setzt nicht notwendig die Begründung eines Arbeitsverhältnisses voraus (BAG v. 23.06.2010 - 7 ABR 1/09 - Rn. 13, AP Nr. 60 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; BAG v. 02.10.2007 - 1 ABR 60/06 - Rn. 15, AP Nr. 54 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; BAG v. 12.11.2002 - 1 ABR 60/01 - AP Nr. 43 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; BAG v. 22.04.1997 - 1 ABR 74/96 - AP Nr. 18 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung). Das Rechtsverhältnis zum Betriebsinhaber kann auch ein Dienst- oder Werkvertrag sein, es kann vereinsrechtlicher Art sein und es kann - wie § 14 Abs. 3 AÜG für Leiharbeitnehmer zeigt - sogar ganz fehlen. Für die Annahme einer Einstellung reicht es damit aus, wenn ein Vereinsmitglied auf vereinsrechtlicher Grundlage eine ihrer Art nach weisungsgebundene Tätigkeit verrichtet (BAG v. 23.06.2010 a.a.O.; BAG v. 12.11.2002 a.a.O., unter B II 2 a bb der Gründe; BAG v. 22.04.1997 a.a.O.). Da der Betriebsrat der Einstellung seine Zustimmung verweigert hat, kann die Arbeitgeberin sie nach § 99 Abs. 4 BetrVG gerichtlich ersetzen lassen.
bb) Der Antrag ist auch begründet.
aaa) Die Arbeitgeberin hat den Betriebsrat ordnungsgemäß von der geplanten Einstellung der Krankenschwester L. unterrichtet und somit die Frist des § 99 Abs. 3 BetrVG in Gang gesetzt. Auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts unter Ziffer I. 2. b der Gründe wird insoweit Bezug genommen. Der Betriebsrat hat diese nicht angegriffen und in der mündlichen Anhörung am 06.07.2012 zudem ausdrücklich erklärt, es werde nicht gerügt, dass eine unzureichende Information erfolgt sei.
bbb) Die Zustimmung des Betriebsrats gilt nicht nach § 99 Abs. 3 S. 2 BetrVG als erteilt.
Der Betriebsrat hat seine Zustimmung innerhalb einer Woche nach der Unterrichtung durch die Arbeitgeberin vom 25.11.2011 schriftlich verweigert. Sein Schreiben vom 02.12.2011 enthält in ausreichender Weise die nach § 99 Abs. 3 S. 1 BetrVG erforderliche Angabe von Gründen.
Der Betriebsrat genügt seiner gesetzlichen Begründungspflicht im Sinne von § 99 Abs. 3 S. 1 BetrVG, wenn es als möglich erscheint, dass er mit seiner schriftlich gegebenen Begründung einen der in § 99 Abs. 2 BetrVG aufgeführten Verweigerungsgründe geltend macht (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BAG v. 09.12.2008 - 1 ABR 79/07 - NZA 2009, 627 m.w.N.). Diese Voraussetzungen erfüllt das Schreiben des Betriebsrats vom 02.12.2011. Er nimmt darin konkret auf § 99 Abs. 2 Nr. 1 und 3 BetrVG Bezug und begründet dazu ausführlich, aus welchen Gründen er diese Zustimmungsverweigerungsgründe für gegeben hält.
ccc) Der Betriebsrat hat seine Zustimmung zu Unrecht verweigert. Die von ihm geltend gemachten - und damit im Zustimmungsersetzungsverfahren zu berücksichtigenden (vgl. nur BAG v. 01.06.2011 - 7 ABR 117/09 - Rn.40, AP Nr. 64 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung) - Gründe liegen nicht vor.
(1) Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG liegt nicht vor. Die Einstellung der Krankenschwester L. im Betrieb der Arbeitgeberin verstößt nicht gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz.
Da die Schwesternschaft über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt, kommt nur ein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG in Betracht. Danach erfolgt die Überlassung von Entleihern an Arbeitnehmer "vorübergehend". Es kann dahingestellt bleiben, wie dieser Begriff auszulegen ist und welche Rechtsfolgen sich aus einem etwaigen Verstoß ergeben (vgl. zu den unterschiedlichen Auffassungen: Sandmann/Marschall/Schneider, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, Kommentar, Loseblatt, Stand: April 2012, Anm. 52 zu § 1 AÜG; Hennsler/Willemsen/Kalb |HWK|- Kalb, Arbeitsrechts Kommentar, 5. Auflage 2012, AÜG § 1 Rn. 35; Wank in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 12. Auflage 2012, AÜG § 1 Rn.37 sowie Einleitung Rn. 12; Krannich/Simon, BB 2012, 1414 ff.; Lembke DB 2011, 414 ff.; Thüsing/Stiebert DB 2012, 632 ff.; Zimmer, AuR 2012, 89; Hamann NZA 2011, 70 ff.). Des Weiteren bedarf es keiner Entscheidung, ob der Betriebsrat des Entleiherbetriebes der Einstellung eines Leiharbeitnehmers gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG überhaupt mit der Begründung widersprechen kann, die Überlassung solle nicht nur vorübergehend erfolgen (ablehnend: HWK-Gotthardt, AÜG § 14 Rn. 19 sowie ArbG Leipzig v. 15.02.2012 - 11 BV 79/11 - juris; kritisch hierzu z.B.: Zimmer AuR 2012, 89 und Brors, jurisPR-ArbR 16/2012 Anm.6). Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz findet hier deshalb keine Anwendung, weil die Pflegekraft L. als Mitglied der Schwesternschaft keine Arbeitnehmerin im Sinne dieses Gesetzes ist.
(a) Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz enthält keine eigene Begriffsbestimmung, sondern geht von einem allgemeinen Arbeitnehmerbegriff aus (vgl. nur ErfKomm - Wank, AÜG § 1 Rn.5).
Auch die Richtlinie 2008/104/EG definiert den Begriff des Arbeitnehmers nicht, sondern überlässt dies dem nationalen Gesetzgeber. Gemäß Artikel 3 Abs. 1 der Richtlinie ist "Arbeitnehmer" eine Person, die in dem betreffenden Mitgliedsstaat nach dem nationalen Arbeitsrecht als Arbeitnehmer geschützt ist. Nach herkömmlichem Verständnis in Deutschland ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines anderen zur fremdbestimmten Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (BAG v. 20.01.2010 - 5 AZR 106/09 - Rn. 18, AP Nr. 120 zu § 611 BGB Abhängigkeit; v. 14.03.2007 - 5 AZR 499/06 - Rn. 13, AP Nr. 13 zu § 611 BGB Arbeitnehmerähnlichkeit Nr. 3).
Es ist allerdings anerkannt, dass als Rechtsgrundlage für die Leistung von Diensten in persönlicher Abhängigkeit auch die Mitgliedschaft in einem Verein in Betracht kommt (vgl. BAG v. 26.09.2002 - 5 AZB 19/01 - Rn. 71, AP Nr. 83 zu § 2 ArbGG 1979; BAG v. 06.07.1995 - 5 AZB 9/93 - AP Nr. 22 zu § 5 ArbGG 1979, unter B. I. 2. b der Gründe; BAG v. 29.03.1995 - 5 AZB 21/94 - unter B. II. 3. a der Gründe; BAG v. 10.05.1990 - 2 AZR 607/89 - AP Nr. 51 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG v. 03.06.1975 - 1 ABR 98/74 - BAGE 27, 163; BAG v. 18.02.1956 - 2 AZR 294/54 - BAGE 2, 289). Der Mitgliedsbeitrag im Sinne des § 58 Nr. 2 BGB kann in der Leistung von Diensten bestehen. Es gibt keinen Rechtssatz des Inhalts, dass Dienste in persönlicher Abhängigkeit ausschließlich aufgrund eines Arbeitsverhältnisses und nicht aufgrund vereinsrechtlicher Mitgliedschaft erbracht werden können. Dies ergibt sich aus der Vereinsautonomie. Rechte und Pflichten der Vereinsmitglieder und des Vereins werden im Allgemeinen durch die Satzung des Vereins begründet (§ 25 BGB). Aufgrund der allgemeinen Freiheit rechtsgeschäftlichen Handelns kann sich der Verein in freier Selbstbestimmung eine eigene innere Ordnung geben.
Die Begründung vereinsrechtlicher Arbeitspflichten darf aber nicht aufgrund einer Umgehung zwingender arbeitsrechtlicher Schutzbestimmungen gegen §§ 134, 138 BGB verstoßen (vgl. BAG v. 26.09.2002 und v. 06.07.1995 a.a.O.). Ein Rechtsgeschäft kann die mit ihm beabsichtigte Wirkung nicht entfalten, wenn es sich als objektive Umgehung zwingender Rechtsnormen darstellt. Eine objektive Gesetzesumgehung liegt vor, wenn der Zweck einer zwingenden Rechtsnorm dadurch vereitelt wird, dass andere rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten missbräuchlich, d.h. ohne einen im Gefüge der einschlägigen Rechtsnorm sachlich berechtigten Grund, verwendet werden. Dabei kommt es nicht auf eine Umgehungsabsicht oder eine bewusste Missachtung der zwingenden Rechtsnormen an; entscheidend ist die objektive Funktionswidrigkeit des Rechtsgeschäfts (BAG v. 07.11.2007 - 5 AZR 1007/06 - Rn. 13, AP Nr. 329 zu § 613a BGB; BAG v. 23.11.2006 - 8 AZR 349/06 - Rn. 24, AP Nr. 1 zu § 613a BGB Wiedereinstellung; BAG v. 06.07.1995 a.a.O.).
Eine etwaige Umgehung arbeitsrechtlicher Normen ist in erster Linie in den Bereichen des Bestandsschutzes, der Vergütung und der Mitbestimmung zu prüfen (so ausdrücklich: LAG Düsseldorf v. 27.03.2012 - 17 TaBV 86/11 - Rn41, juris; vgl. auch Hess. LAG v. 30.07.2009 - 5 Sa 225/09 - juris und OLG Hamburg v. 29.10.2007 - 11 W 27/07 - DB 2007, 2762), da die wesentlichen arbeitsrechtlichen Schutzrechte diese Bereiche betreffen.
Nach ständiger - allerdings schon älterer - Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind Rote-Kreuz-Schwestern nicht als Arbeitnehmer/innen zu qualifizieren (grundlegend: BAG v. 18.02.1956 - 2 AZR 254/54 - AP ArbGG 1953 § 5 Nr. 1; vgl. weiter: BAG v. 22.04.1997 - 1 ABR 74/96 - AP Nr. 18 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; BAG v. 06.07.1995 - 5 AZB 9/93 - AP Nr. 22 zu § 5 ArbGG 1979; BAG v. 20.02.1986 - 6 ABR 5/85 - AP Nr. 2 zu § 5 BetrVG 1972 Rotes Kreuz; BAG v. 03.06.1975 - 1 ABR 98/74 - AP Nr. 1 zu § 5 BetrVG 1972 Rotes Kreuz). Dem sind die Instanzgerichte (vgl. LAG Düsseldorf v. 27.03.2012 - 17 TaBV 86/11 - juris; Hess. LAG v. 30.07.2009 - 5 Sa 225/09 - juris; OLG Hamburg v. 29.10.2007 - 11 W 27/07 - DB 2007, 2762) und ein Teil des Schrifttums (vgl. Gemeinschaftskommentar zum Betriebsverfassungsgesetz [GK] - Raab, 9. Auflage 2010, § 5 Rn. 83) gefolgt. Dieser Auffassung stehen Teile des Schrifttums kritisch gegenüber (Däubler/Kittner/Klebe/Wedde [DKKW] - Trümner, BetrVG, 12. Auflage 2010, § 5 Rn. 145, 146; Fitting u.a., Betriebsverfassungsgesetz, 26. Auflage 2012, § 5 Rn. 333, 334; vgl. auch Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, 13. Auflage 2012, § 5 Rn. 178, der von arbeitsrechtlichen Beziehungen der DRK-Schwestern zum Träger des Krankenhauses ausgeht). Sie halten die Differenzierung bezüglich der Qualifizierung der Rechtsverhältnisse der arbeitsvertraglich gebundenen sog. Gastschwestern einerseits und der mitgliedschaftlich verbundenen Schwestern andererseits für willkürlich. Die mitgliedschaftlich verbundenen Rote-Kreuz-Schwestern würden ohne sachlichen Grund dem Geltungsbereich des Arbeitsrechts entzogen. Da sich in der Gestaltung der Arbeitsleistung keine wesentlichen Unterschiede feststellen ließen, würde es allein vom Parteiwillen abhängen, ob die betroffenen Personen in den Schutzbereich des BetrVG (und anderer arbeitsrechtlicher Gesetze) fielen oder nicht. Das sei nicht damit zu vereinbaren, dass es für die Konstruktion eines Arbeitsverhältnisses auf die tatsächliche Gestaltung des Vertragsverhältnisses ankomme. Arbeits- und Mitgliedschaftsverhältnis schlössen sich im Übrigen nicht aus, sondern könnten auch nebeneinander bestehen.
(b) Die streitentscheidende Kammer schließt sich ebenso wie die 17. Kammer des LAG Düsseldorf (vgl. den Beschluss v. 27.03.2012 a.a.O.) der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts an. Die mitgliedschaftlich verbundenen Rote-Kreuz-Schwestern sind keine Arbeitnehmer/innen.
(aa) Zunächst einmal scheidet die Annahme eines neben dem Mitgliedschaftsverhältnis bestehenden Arbeitsverhältnisses aus.
Ausdrücklich ist ein solches zusätzliches Arbeitsverhältnis nicht geschlossen worden. Auch konkludent ist kein Arbeitsverhältnis neben dem Mitgliedschaftsverhältnis zustande gekommen. Zumindest die Schwesternschaft hat deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie den Abschluss eines Arbeitsverhältnisses neben der Mitgliedschaft ausschließt. So heißt es unter Artikel 2 Ziffer 1 der Mitgliedsordnung ausdrücklich, dass die mitgliedschaftlich verbundene Schwester ihren Beruf "als Mitglied" ausübt. Auch der weiteren Regelungen unter Artikel 2 bedürfte es in der Mitgliedsordnung nicht, wenn es sich in Wirklichkeit nicht um mitgliedschaftliche, sondern arbeitsrechtliche Rechte und Pflichten handeln würde. Darüber hinaus wird in der Satzung ausdrücklich eine "Mitgliedschaft zur Berufsausübung" geregelt, wodurch ebenfalls deutlich zum Ausdruck kommt, dass die berufliche Tätigkeit nicht neben der Mitgliedschaft besteht, sondern aus dieser resultiert.
(bb) Es liegt auch keine Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften vor (ebenso LAG Düsseldorf v. 27.03.2012 a.a.O.).
Hinsichtlich der im Arbeitsrecht ganz zentralen Frage des Bestandsschutzes steht die vereinsrechtliche Mitgliedschaft nicht hinter der Arbeitnehmereigenschaft zurück. Im Gegenteil: Das Mitglied unterliegt sogar einem deutlich stärkeren Schutz als Arbeitnehmer. Das Mitglied der Schwesternschaft kann nämlich nach Ablauf der einjährigen Einführungszeit gemäß § 8 Nr. 1 der Satzung nur noch ausgeschlossen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Demgegenüber kann ein Arbeitnehmer - sofern überhaupt das KSchG gilt - nicht nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes (§ 626 BGB), sondern schon bei Vorliegen personen-, verhaltens- oder betriebsbedingter Gründe im Sinne des § 1 KSchG gekündigt werden. Die Anforderungen hieran sind deutlich geringer.
Im Bereich der Vergütung ist ebenfalls kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass die bestehende Regelung für die Vereinsmitglieder im Vergleich zu Arbeitnehmern eine Umgehung zwingender Rechtsformen darstellt. Nach Artikel 2 Nr. 3 a) der Mitgliederordnung erhält das Vereinsmitglied eine monatliche Zahlung, deren Berechnung sich nach den für die jeweilige Tätigkeit üblichen Kriterien richtet. Damit sind die einschlägigen Tarifverträge in Bezug genommen. Zudem werden nach Artikel 2 Nr. 3 b) und c) Zulagen, Zuwendungen sowie Reise- und Umzugskosten gewährt. Das Mitglied erhält gemäß Artikel 2 Nr. 7 a) der Mitgliederordnung im Falle einer durch Unfall oder Krankheit verursachten Arbeitsunfähigkeit Krankenbezüge bis zum Ende der sechsten Woche. Dies entspricht der Regelung in § 3 EFZG. Darüber hinaus erhält das Mitglied ab der siebten Woche der Arbeitsunfähigkeit einen Krankengeldzuschuss. Schließlich wird sogar - entsprechend einer betrieblichen Altersversorgung - ein Ruhegeld zugesagt.
Eine Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften scheidet auch im Bereich des Erholungsurlaubs, des Mutterschutzes und der Elternzeit aus. Hinsichtlich des dem Mitglied zustehenden Erholungsurlaubs finden laut der Regelung in Artikel 2 Nr. 4 der Mitgliederordnung ausdrücklich die gesetzlichen Regelungen und die im jeweiligen Arbeitsfeld geltenden Bestimmungen - also etwaige tarifliche Urlaubsregelungen - entsprechende Anwendung. Zudem wird bezüglich der Mutterschutzzeiten und der Elternzeit in Artikel 2 Nr. 4 bzw. Nr. 7 c) der Mitgliederordnung die Geltung der allgemeinen gesetzlichen Regelungen sichergestellt.
Unerheblich ist, dass die Mitgliedschaftsrechte lediglich verbandsautonom festgelegt werden, während der Arbeitnehmerschutz gesetzlich verankert ist. Zutreffend ist zwar, dass es allein der Schwesternschaft obliegt, wie sie die Rechte ihrer Vereinsmitglieder ausgestaltet. Sollten zukünftige Änderungen der Satzung oder Mitgliederordnung zu einer Verschlechterung der Rechtsstellung der Mitglieder führen, müsste dies zum Anlass einer Prüfung genommen werden, ob nunmehr eine Umgehung von arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften vorliegt. Nach dem derzeitigen Stand ist dies hinsichtlich des Bestandsschutzes, der Vergütung und sonstiger individualrechtlicher Bestimmungen jedenfalls nicht anzunehmen.
Die Mitbestimmungsrechte der Mitglieder der Schwesternschaft unterscheiden sich zwar von den Mitbestimmungsrechten der Arbeitnehmer. Insbesondere sind die Aufgaben und Befugnisse des sog. Beirats nicht mit denjenigen eines Betriebs- oder Personalrats vergleichbar. So kann der Beirat gemäß § 24 Abs. 1 Nr. 1 der Satzung nur Empfehlungen aussprechen. Außerdem gehört dem Beirat die Vorsitzende der Schwesternschaft mit an, während im Betriebsverfassungsgesetz eine Beteiligung der den Arbeitgeber vertretenden oder diesen nahestehenden Personen gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 5 sowie Abs. 3 BetrVG ausgeschlossen ist. Dem bestehenden Mangel im Rahmen der Arbeitnehmervertretung stehen aber die vereinsrechtlichen Mitgliedschaftsrechte als gleichwertig gegenüber (vgl. LAG Düsseldorf v. 27.03.2012 - 17 TaBV 86/11 - juris, Rn.46). Die 17. Kammer hat hierzu in der vorgenannten Entscheidung Folgendes ausgeführt:
"Sie werden über die Mitgliederversammlung als oberstes Organ der Schwesternschaft ausgeübt. In der Mitgliederversammlung sind die Schwestern mit Sitz und Stimmrecht vertreten. Sie ist quasi für alle wesentlichen Fragen zuständig. Sie hat die Mitglieder des Vorstandes einschließlich der Vorsitzenden des Beirates zu wählen, abzuberufen oder auszuschließen, soweit dies in der Satzung vorgesehen ist und bestimmt über Satzungsänderungen und/oder über die Auflösung und Umwandlung der Schwesternschaft, die Höhe des Mitglieds- und/oder des Gemeinschaftkostenbeitrages und die Beiratsordnung (§ 11 Nr. 1.- 4.). Die Rechte der Schwestern (Brüder) geht damit weit über diejenigen der Arbeitnehmer in einem Betrieb hinaus. Damit ist ein dominierender interner Einfluss der Mitgliedsschwestern (Brüder) auf die Geschicke der Schwesternschaft institutionell verankert (Hamann Anm. zu BAG, Beschluss vom 23.06.2010 - 7 ABR 1/09 - a.a.O.)."
Diesen überzeugenden Ausführungen schließt sich die streitentscheidende Kammer an.
Entsprechendes gilt auch für den Einwand des Betriebsrats, die mitgliedschaftlich verbundenen Schwestern könnten kein Streikrecht ausüben. Hierbei übersieht der Betriebsrat, dass dem Streikrecht kein Selbstzweck zukommt. Das Streikrecht dient vielmehr der Durchsetzung von Forderungen gegenüber den Arbeitgebern. Anders als Arbeitnehmer haben die Vereinsmitglieder die Möglichkeit, ihre Vorstellungen über die Mitgliederversammlung durchzusetzen. Dabei übersieht die Kammer nicht, dass dem einzelnen Mitglied mit seiner Stimme in der Mitgliederversammlung kein nennenswertes Gewicht zukommt. Insoweit besteht aber kein Unterschied zu einer gewerkschaftlichen Betätigung, bei welcher der Einzelne ebenfalls keinen großen Einfluss hat, sondern Mehrheiten für seine Anliegen finden muss.
Weiter führt auch die Schiedsgerichtsvereinbarung nicht zu einer Umgehung von Schutzvorschriften. Das schiedsrichterliche Verfahren wird vom Gesetzgeber in den §§ 1025 ff. BGB ausdrücklich als ein - bei Vorliegen der dortigen Voraussetzungen - dem staatlichen Gerichtsverfahren gleichwertiges Verfahren anerkannt.
Unerheblich ist weiterhin, dass bei der Schwesternschaft keine Wahlmöglichkeit zwischen einer Anstellung als Pflegekraft und einer Mitgliedschaft mehr besteht. Auf welcher Grundlage die Schwesternschaft ihre Pflegekräfte einsetzt, obliegt der Vereinsautonomie. Dadurch wird die Tätigkeitsausübung von Pflegekräften nicht eingeschränkt. Es steht ihnen, wie das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat, frei, sich bei anderen Arbeitgebern der Krankenpflegebranche zu bewerben und dort ein Arbeitsverhältnis einzugehen. Eine solche Tätigkeit ist nicht ausschließlich als Vereinsmitglied beim Deutschen Roten Kreuz möglich.
Im Rahmen einer Gesamtwürdigung darf schließlich nicht außer Acht bleiben, dass die Schwesternschaft über den Deutschen Roten Kreuz e.V. zu den internationalen Vereinigungen des Roten Kreuzes und des Roten Halbmondes gehört, eines in der gesamten Welt anerkannten Zusammenschlusses (vgl. zu diesem Aspekt BAG v. 06.07.1995 - 5 AZB 9/93 - AP Nr. 22 zu § 5 ArbGG 1979, zu B. I. 2. c der Gründe und BAG v. 18.02.1956 - 2 AZR 254/54 - AP Nr.1 zu § 5 ArbGG 1953). Die Schwesternschaft ist gemeinnützig. "Zweck der Schwesternschaft ist die Förderung der öffentlichen Gesundheitspflege..." (§ 3 S.1 der Satzung). Sie "ist eine Gemeinschaft, die den Mitgliedern die Ausübung ihres Berufes im caritativen Geist unter dem Zeichen des Roten Kreuzes ermöglicht und das Zusammengehörigkeitsbewusstsein festigt" (§ 1 Abs. 3 der Satzung). Auch diese besondere, gewachsene Struktur spricht gegen eine Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzbestimmungen.
(2) Die Zustimmungsverweigerung kann nicht auf § 99 Abs. 2 Nr.3 BetrVG gestützt werden.
Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG erfordert die durch Tatsachen begründete Besorgnis, dass im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt wäre. "Sonstige Nachteile" sind nicht unerhebliche Verschlechterungen in der tatsächlichen oder rechtlichen Stellung eines Arbeitnehmers. Regelungszweck des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG ist die Erhaltung des Status quo der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer (BAG v. 01.06.2011 - 7 ABR 117/09 - NZA 2011, 1435).
Der Betriebsrat hat nicht dargelegt, dass sich die bereits bei der Arbeitgeberin Beschäftigten in ihrer faktischen oder rechtlichen Stellung verschlechtern. So hat er beispielsweise nicht vorgetragen, dass es aufgrund der Einstellung bzw. Gestellung von DRK-Schwestern zu einer Kündigung oder sonstigen Schlechterstellung der übrigen Beschäftigten kommt. Die vom Betriebsrat geäußerte Befürchtung einer Vernichtung von Stammarbeitsplätzen bezieht sich nicht auf die faktische Position der im Betrieb Beschäftigten. Selbst befristet beschäftigte Arbeitnehmer haben keinen Anspruch darauf, dass der Arbeitgeber ihre Verträge verlängert anstatt den Arbeitsplatz mit Fremdpersonal zu besetzen (vgl. BAG v. 25.01.2005 - 1 ABR 61/03 - AP Nr. 48 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung, unter B II. 4. c bb der Gründe). Erst Recht haben die Arbeitnehmer keinen Anspruch darauf, auch zukünftig ausschließlich oder überwiegend mit Kolleg/innen zusammen zu arbeiten, die in einem Arbeitsverhältnis zu ihrem eigenen Arbeitgeber stehen.
(3) Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG ist nicht zu prüfen, da der Betriebsrat hierauf seinen Widerspruch nicht gestützt hat.
b) Der Antrag zu 2) der Arbeitgeberin ist ebenfalls zulässig und begründet.
aa) Die formellen Voraussetzungen des § 100 Abs. 2 BetrVG sind eingehalten worden.
Die Arbeitgeberin hat den Betriebsrat gemäß § 100 Abs. 2 S. 1 BetrVG unverzüglich von der vorläufigen personellen Maßnahme unterrichtet. Sie hat ihn zusammen mit ihrem Schreiben vom 25.11.2011 nicht nur über die geplante Einstellung der Pflegekraft L., sondern auch über die beabsichtigte vorläufige Durchführung der Maßnahme in Kenntnis gesetzt. Nachdem der Betriebsrat unverzüglich bestritten hat, dass die Einstellung aus sachlichen Gründen dringend erforderlich sei, hat die Arbeitgeberin innerhalb der Frist des § 100 Abs. 2 S. 3 BetrVG sowohl die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats als auch die Feststellung beantragt, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist.
bb) Bei Einhaltung der Formalien darf dem Antrag nur dann nicht entsprochen werden, wenn die vorläufige Maßnahme aus sachlichen Gründen offensichtlich nicht aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war (vgl. BAG v. 18.10.1988 - 1 ABR 36/87 - AP Nr. 4 zu § 100 BetrVG 1972; BAG v. 07.11.1977 - 1 ABR 55/75 - EzA § 100 BetrVG 1972 Nr. 1, zu II. 4 der Gründe; Fitting u.a., § 100 BetrVG Rn. 13). Das Merkmal der Offensichtlichkeit erfordert eine grobe, ohne weiteres ersichtliche Verkennung der sachlich-betrieblichen Notwendigkeit für eine alsbaldige Durchführung der Maßnahme (Fitting u.a., § 100 BetrVG Rn. 13).
Eine solche grobe, ohne weiteres ersichtliche Verkennung der Notwendigkeit zur umgehenden Besetzung der Stelle liegt nicht vor. Die Stelle ist vakant. Der Einwand, die Stelle sollte mit einem (anderen) Arbeitnehmer besetzt werden, ist bei Beurteilung des Erfordernisses einer vorläufigen Durchführung der Maßnahme unbeachtlich (vgl. BAG v. 07.11.1977 a.a.O., zu II. 4 der Gründe).
c) Der Antrag zu 2) des Betriebsrats ist entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts zulässig, aber unbegründet.
Für den Fall, dass der Antrag der Arbeitgeberin gemäß § 100 Abs. 2 S. 3 BetrVG als unbegründet erachtet wird, ist der Antrag nicht lediglich zurückzuweisen. Vielmehr verlangt § 100 Abs. 3 S. 1 BetrVG ausdrücklich eine rechtskräftige Feststellung, dass die Maßnahme offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich ist (BAG v. 18.10.1988 - 1 ABR 36/87 - AP Nr. 4 zu § 100 BetrVG 1972). Dies bringt der Betriebsrat mit seinem Antrag zu 2) zutreffend zum Ausdruck.
Der Antrag ist aber unbegründet. Auf die obigen Ausführungen unter II. 3. b) der Gründe wird verwiesen.
d) Auch der Feststellungantrag des Betriebsrats zu 3) ist zurückzuweisen.
aa) Der Antrag bedarf zunächst einmal der Auslegung.
Nach seinem Wortlaut ist er nicht auf solche Pflegekräfte begrenzt, die von der Schwesternschaft auf mitgliedschaftlicher Basis beschäftigt werden. Der Begründung, die sich auf die Ausführungen zur angeblichen Arbeitnehmereigenschaft von mitgliedschaftlich verbundenen Schwestern bezieht, lässt sich aber entnehmen, dass für diese Beschäftigtengruppe eine Klärung herbeigeführt werden soll. Dies geht zudem daraus hervor, dass der Betriebsrat ausdrücklich einen Bezug zu dem Hauptantrag dieses Verfahrens herstellt. Der Feststellungsantrag zu 3) wird nämlich im Hinblick darauf gestellt, dass sich die Anträge der Arbeitgeberin dadurch erledigen könnten, dass die Pflegekraft L. aus der Klinik der Arbeitgeberin ausscheide. Im Rahmen der Anträge der Arbeitgeberin ist aber nur die Frage von Relevanz, ob dem Betriebsrat bei der Einstellung von der Schwesternschaft mitgliedschaftlich verbundenen Schwestern ein Zustimmungsverweigerungsrecht zusteht, nicht bei Schwestern, die unstreitig Arbeitnehmer/innen sind.
bb) Der Antrag ist entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts zulässig.
Es entspricht der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass bei einem behaupteten Verstoß gegen Beteiligungsrechte des Betriebsrats, der in der Vergangenheit liegt, die Feststellung begehrt werden kann, dem Betriebsrat stehe ein bestimmtes Beteiligungsrecht zu, wenn die Streitfrage in einer Vielzahl von Fällen aufgetreten ist und auch in Zukunft auftreten wird (vgl. nur BAG v. 28.09.1988 - 1 ABR 85/87 - AP Nr.60 zu § 99 BetrVG 1972; BAG v. 10.04.1984 - 1 ABR 73/82 - zu B II. 1. der Gründe). Nur mit solchen Feststellungsanträgen wird bei personellen Einzelmaßnahmen vorübergehender Art eine höchstrichterliche Klärung betriebsverfassungsrechtlicher Streitfragen ermöglicht. Dementsprechend wurde vom Bundesarbeitsgericht auch der Antrag auf Feststellung, dass in einer bestimmten Fallkonstellation ein Zustimmungsverweigerungsrecht gemäß § 99 BetrVG bestehe, als zulässig anerkannt (vgl. BAG v. 28.09.1988 a.a.O., zu B I. 1. der Gründe).
Das vorliegende Verfahren wird von den Beteiligten als Pilotverfahren geführt. Für die weiteren Fälle und auch zukünftig zu erwartenden Einstellungen von Pflegekräften aufgrund von Gestellungsverträgen kann der Streit über die Möglichkeit einer Zustimmungsverweigerung durch den Antrag des Betriebsrats zu 3) abschließend geklärt werden.
cc) Der Antrag ist aber unbegründet. Da die der Schwesternschaft mitgliedschaftlich verbundenen Pflegekräfte keine Arbeitnehmer sind, steht dem Betriebsrat kein Zustimmungsverweigerungsgrund wegen eines Verstoßes gegen § 1 AÜG zu.
4. Die Kammer hat die Rechtsbeschwerde gemäß §§ 92 Abs.1, 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG wegen der grundsätzlichen Bedeutung entscheidungserheblicher Rechtsfragen zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss kann von dem Beteiligten zu 2.
R E C H T S B E S C H W E R D E
eingelegt werden.
Für weitere Beteiligte ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Die Rechtsbeschwerde muss
innerhalb einer Notfrist* von einem Monat
nach der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361-2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Rechtsbeschwerdeschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
Barth Russin Hartmann

Zitierte Normen: §§ 1025 ff. ZPO
§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 520 ZPO
§§ 134, 138 BGB
§§ 1025 ff. BGB
§§ 92 Abs.1, 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG
§ 81 SGB IX
§ 1 AÜG
§ 99 BetrVG
§ 611 BGB
§ 2 ArbGG
§ 5 ArbGG
§ 25 BGB
§ 613a BGB
§ 5 BetrVG
§ 626 BGB
§ 1 KSchG
§ 3 EFZG
§ 100 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 1 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG
§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG
§ 87 Abs. 1 ArbGG
§ 83 Abs. 3 ArbGG
§ 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG
§ 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 14 Abs. 3 AÜG
§ 99 Abs. 4 BetrVG
§ 99 Abs. 3 BetrVG
§ 99 Abs. 3 S. 2 BetrVG
§ 99 Abs. 3 S. 1 BetrVG
§ 99 Abs. 2 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 1 und 3 BetrVG
§ 58 Nr. 2 BGB
§ 5 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 5 sowie Abs. 3 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr.3 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG
§ 100 Abs. 2 BetrVG
§ 100 Abs. 2 S. 1 BetrVG
§ 100 Abs. 2 S. 3 BetrVG
§ 100 Abs. 3 S. 1 BetrVG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 112, 227
NZA 2010, 1361
NZA 2009, 627
BB 2012, 1414
DB 2011, 414
DB 2012, 632
NZA 2011, 70
BAGE 27, 163
BAGE 2, 289
DB 2007, 2762
NZA 2011, 1435
3 BV 94/11
2 AZR 294/54
1 ABR 38/05
1 ABR 31/03
7 ABR 3/09
7 ABR 1/09
1 ABR 60/06
1 ABR 60/01
1 ABR 74/96
1 ABR 79/07
7 ABR 117/09
11 BV 79/11
5 AZR 106/09
5 AZR 499/06
5 AZB 19/01
5 AZB 9/93
5 AZB 21/94
2 AZR 607/89
1 ABR 98/74
5 AZR 1007/06
8 AZR 349/06
17 TaBV 86/11
5 Sa 225/09
11 W 27/07
2 AZR 254/54
6 ABR 5/85
1 ABR 61/03
1 ABR 36/87
1 ABR 55/75
1 ABR 85/87
1 ABR 73/82