Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-03-22, Aktenzeichen 13 Sa 22/06

Tenor:
1. Der Antrag der Beklagten, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Arbeitsgericht Mannheim -Kammern Heidelberg vom 12.01.2006 -14 Ca 244/05 einstweilen einzustellen, wird zurückgewiesen.
2. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zugelassen.

Tatbestand:
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Die beklagte Arbeitgeberin möchte die Zwangsvollstreckung aus einem erstinstanzlichen Urteil vorläufig eingestellt wissen.
2
Im Erkenntnisverfahren streiten die Parteien über die Wirksamkeit einer auf dringende betriebliche Erfordernisse gestützten ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 14.05.2005 zum 30.06.2005 und Weiterbeschäftigung. Die mit einem Grad der Behinderung von 60 schwerbehinderte Klägerin versah die Funktion einer Leiterin der Finanzbuchhaltung der Beklagten, war allerdings vom 21.12.2004 bis 03.02.2006 arbeitsunfähig erkrankt. Mit Urteil des Arbeitsgerichts Mannheim -Kammern Heidelberg vom 12.01.2006 -14 Ca 244/05 wurde festgestellt, dass die Kündigung der Beklagten das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst hatte. Daneben wurde die Beklagte dazu verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits weiterzubeschäftigen. Gegen das erstinstanzliche Urteil legte die Beklagte form- und fristgerecht Berufung ein und beantragte außerdem, die Zwangsvollstreckung vorläufig einzustellen. Die Klägerin betreibt die Vollstreckung. Mittlerweile kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis erneut ordentlich mit Schreiben vom 27.02.2006 zum 30.06.2006, nachdem ihre Mitarbeitervertretung und das zuständige Integrationsamt der beabsichtigten Kündigung zugestimmt hatten. Auch die weitere Kündigung wird nach ihrem Wortlaut auf dringende betriebliche Erfordernisse zurückgeführt.
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Die Beklagte meint, durch die Vollstreckung drohe ihr ein nicht zu ersetzender Nachteil im Sinne von § 62 Abs. 1 Satz 2 und 3 ArbGG. In tatsächlicher Hinsicht stützt sie sich dabei zum einen auf die wie sie behauptet nicht zuletzt vor dem Hintergrund der unklaren gesundheitlichen Situation der Klägerin unzumutbare Umorganisation, die mit ihrer Weiterbeschäftigung verbunden sei. Aufgrund der über einjährigen krankheitsbedingten Abwesenheit der Klägerin werde ihr Arbeitsraum durch einen anderen Mitarbeiter genutzt. Alle ihre Tätigkeiten seien auf die verbliebene zweite Leiterin und ihr unterstellte Mitarbeiter verteilt, soweit sie nicht entfallen seien. Da augenblicklich bis etwa Mitte/Ende März 2006 alle Mitarbeiter in die Jahresabschlussprüfungen eingebunden seien, sei niemand dazu in der Lage, der Klägerin einen Arbeitsplatz zu verschaffen oder ihr Arbeit zuzuweisen. Im Prüfungsablauf seien erhebliche Einschränkungen zu befürchten, wenn das Mitarbeitergefüge durch eine Einbindung der Klägerin in die Leitungsfunktion gestört werde.
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Zum anderen sei das Vertrauensverhältnis zwischen der Klägerin und ihrem Vorgesetzten dem Geschäftsführer der Beklagten durch schwere Vorwürfe zerstört, die die Klägerin ihm gegenüber mit Schreiben vom 14.03.2005 in dem vor der ersten Kündigung eingeleiteten Zustimmungsverfahren vor dem Integrationsamt erhoben habe (dazu näher Seite 7 f. der Berufungs- und Berufungsbegründungsschrift vom 02.03.2006, Blatt 7 f. der Berufungsakte, Anlage BK 5, Blatt 23 ff. der Akte zweiter Instanz, und Seite 2 letzter Absatz des Schriftsatzes der Beklagten vom 17.03.2006, Blatt 54 der Akte des zweiten Rechtszugs) .
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Die Beklagte ist der Auffassung, hier müsse der Rechtsgedanke des § 769 ZPO, der keinen unersetzlichen Nachteil verlange, zugrunde gelegt werden, obwohl sie im Hinblick auf die weitere Kündigung keine Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO erhoben habe. Der Weg einer Vollstreckungsgegenklage sei ihr nur deshalb verschlossen, weil für eine solche Klage das Rechtsschutzbedürfnis fehle. Denn bei der Folgekündigung handle es sich um ein neues Verteidigungsmittel, das gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO im Berufungsverfahren zuzulassen sei.
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Die Klägerin tritt dem Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung entgegen. Sie ist der Ansicht, ein nicht zu ersetzender Nachteil sei zu verneinen, da die Arbeitgeberin eine Gegenleistung für die zu bezahlende Vergütung erlange. Das Vertrauensverhältnis der Parteien sei auch nicht zerrüttet, zumal die Beklagte bislang keinen Auflösungsantrag angekündigt habe. Jedenfalls erlösche der titulierte Weiterbeschäftigungsanspruch wie die Klägerin meint frühestens mit dem Ende der Kündigungsfrist der Folgekündigung am 30.06.2006. II.
Die Klägerin tritt dem Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung entgegen. Sie ist der Ansicht, ein nicht zu ersetzender Nachteil sei zu verneinen, da die Arbeitgeberin eine Gegenleistung für die zu bezahlende Vergütung erlange. Das Vertrauensverhältnis der Parteien sei auch nicht zerrüttet, zumal die Beklagte bislang keinen Auflösungsantrag angekündigt habe. Jedenfalls erlösche der titulierte Weiterbeschäftigungsanspruch wie die Klägerin meint frühestens mit dem Ende der Kündigungsfrist der Folgekündigung am 30.06.2006.

Entscheidungsgründe:
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Der zulässige Antrag ist unbegründet. Die Zwangsvollstreckung kann nach §§ 719 Abs. 1 Satz 1, 707 Abs. 1 ZPO, 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nur einstweilen eingestellt werden, wenn der Schuldner glaubhaft macht, dass ihm die Vollstreckung einen nicht zu ersetzenden Nachteil brächte. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt. Auf sie kann auch nicht verzichtet werden. Der Rechtsgedanke des § 769 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist jedenfalls in der konkreten Gestaltung nicht in Form einer Preisgabe des Erfordernisses des nicht zu ersetzenden Nachteils heranzuziehen.
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1. Unersetzbar ist ein Nachteil, wenn der Schuldner ihn nicht durch sein Verhalten abwenden kann und der die Vollstreckung betreibende Gläubiger nicht in der Lage ist, den Schaden bei späterem Wegfall des Vollstreckungstitels durch eine Geldleistung oder auf andere Weise auszugleichen. Die Wirkungen einer Vollstreckung, die auf der Grundlage eines nur vorläufig vollstreckbaren Titels durchgeführt wird, dürfen also nicht mehr rückgängig zu machen sein (für die im Kern einhellige Auffassung Germelmann in Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge Arbeitsgerichtsgesetz 5. Auflage § 62 Rn. 14 m. w. N.; GK-ArbGG/Vossen § 62 Rn. 18) .
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2. Dabei spricht für die Beklagte im Ausgangspunkt, dass die Wirkungen der Vollstreckung bei einem Anspruch auf Vornahme einer Handlung im Sinne von § 888 ZPO regelmäßig nicht zu korrigieren sind.
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a) Im Rahmen der Durchsetzung eines titulierten Weiterbeschäftigungsanspruchs bestehen jedoch Besonderheiten. Der auf §§ 611, 613 BGB in Verbindung mit § 242 BGB sowie Art. 1 und 2 GG beruhende allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch entsteht bis auf den seltenen Ausnahmefall einer offensichtlich unwirksamen Kündigung erst mit Verkündung des stattgebenden erstinstanzlichen Urteils (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seit der Entscheidung des Großen Senats vom 27.02.1985 -GS 1/84 -AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14, zu C II 3 a und c der Gründe) . Mit dem Obsiegen im ersten Rechtszug überwiegt damit grundsätzlich zunächst das Weiterbeschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers gegenüber den Suspendierungsbelangen des Arbeitgebers. Der Weiterbeschäftigungstitel dient gerade dazu, die Schwächen des der Vollstreckung nicht zugänglichen Feststellungsausspruchs zu kompensieren.
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b) Um das durch Rechtsfortbildung geschaffene Institut des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs nicht zu entwerten, sind an die Annahme eines nicht zu ersetzenden Nachteils hohe Anforderungen zu stellen. Die mit der Einschränkung der Handlungsfreiheit verbundene Belastung des Arbeitgebers überwindet diese Hürde ebenso wenig wie der Umstand, dass eine vollzogene Weiterbeschäftigung nicht wieder rückgängig gemacht werden kann (BAG Großer Senat 27.02.1985 -GS 1/84 -AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14, zu C II 3 c der Gründe; vgl. auch die insoweit einhellige Kommentarliteratur, z. B. Germelmann in Germelmann/ Matthes/Prütting/Müller-Glöge Arbeitsgerichtsgesetz 5. Auflage § 62 Rn. 15; GK-ArbGG/Vossen § 62 Rn. 22; Schwab/Weth-Walker Arbeitsgerichtsgesetz § 62 Rn. 14, jeweils m. w. N. aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und der Landesarbeitsgerichte) .
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aa) Zunächst ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte mit der Arbeitsleistung der Klägerin einen Gegenwert für ihre Vergütungspflicht erhalten wird. Sollte der Wert der Arbeitsleistung objektiv geringer sein als das geleistete Entgelt, wäre dieser Umstand bei einer Abänderung des Weiterbeschäftigungstitels innerhalb der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung zu berücksichtigen. Sonst wäre der auf den Zeitraum vor Rechtskraft des Urteils im Kündigungsschutzrechtsstreit beschränkte allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch niemals vollstreckbar. Eine solche Friktion gegenüber der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts wäre nicht hinzunehmen (Schwab/Weth-Walker Arbeitsgerichtsgesetz § 62 Rn. 14) . Um einen nicht zu ersetzenden Nachteil nach § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG bejahen zu können, muss die Weiterbeschäftigung also über ihre gewöhnlichen Folgen hinaus sonstige Schäden in einem Ausmaß befürchten lassen, die es mit hoher Wahrscheinlichkeit erwarten lassen, dass auf der Grundlage von § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO kein Ersatz zu erlangen sein wird (GK-ArbGG/Vossen § 62 Rn. 23 m. w. N.) .
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bb) Dabei kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass die Beeinträchtigungen, die mit der Rückübertragung einer Tätigkeit während des laufenden Kündigungsschutzprozesses einhergehen, im Einzelfall einen nicht zu ersetzenden Nachteil gemäß §§ 719, 707 ZPO, 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG begründen können (in diesem Sinn LAG Baden-Württemberg 09.03.2004 -5 Ta 3/04 -, zu II 4 der Gründe, soweit ersichtlich, nicht konventionell veröffentlicht, elektronisch abrufbar unter http://www.arbeitsgerichte.landbw.de/lag/home.nsf/871C42A089F3F7D8C1256 EFC001E3453/$file/5-Ta-3-04.pdf, allerdings nicht in einer Entscheidung über einen Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung, sondern in einer Beschwerdeentscheidung auf der Grundlage von § 888 ZPO) . Um den Sinn des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs nicht zu konterkarieren, sind aus den soeben genannten Gründen aber nur schwerwiegende Beeinträchtigungen geeignet, die Voraussetzung des nicht zu ersetzenden Nachteils zu erfüllen. Dem wird die von der Beklagten geltend gemachte Umkehr der vollzogenen Umstrukturierung nicht gerecht. Der Auffassung, wonach der Arbeitgeber durch die Zwangsvollstreckung nicht gezwungen werden dürfe, arbeitsorganisatorische Maßnahmen zurückzunehmen, die auf seiner unternehmerischen Freiheit beruhten und nicht willkürlich seien, kann nicht gefolgt werden. Diese Prüfung ist gerade dem Erkenntnisverfahren vorbehalten, der Frage der Begründetheit des Weiterbeschäftigungsanspruchs, die wegen seiner Rechtsnatur als unechter Hilfsantrag unlösbar mit dem Erfolg des Kündigungsschutzantrags verknüpft ist.
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cc) Das Vorbringen der Beklagten erlaubt auch nicht den Schluss, dass ihr die Weiterbeschäftigung der Klägerin objektiv oder subjektiv unmöglich wäre. Die Umverteilung von Tätigkeiten auf andere Arbeitnehmer und die Vergabe von Räumlichkeiten, die bisher durch die Klägerin genutzt wurden, entspricht dem empirischen Regelfall eines leider häufig langwierigen über mehrere Instanzen geführten Kündigungsschutzrechtsstreits. Worin die Beeinträchtigungen des Prüfungsablaufs im Einzelnen bestünden, wenn die Klägerin weiterbeschäftigt würde, ist außerdem nicht klar erkennbar. Die Umorganisation als solche ist reversibel, zumal die Jahresabschlussprüfungen nur bis höchstens Ende März 2006 andauern werden und der Beklagten das Korrektiv des § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO zur Verfügung stünde, wenn sie letztendlich obsiegen sollte. Daran, dass die erforderliche Umorganisation keinen nicht zu ersetzenden Nachteil mit sich bringt, ändert auch die über einjährige Krankheit der Klägerin in der Vergangenheit nichts. Da sie derzeit arbeitsfähig ist, können nur Vermutungen über ihren künftigen Gesundheitszustand angestellt werden. Es steht keineswegs fest, dass sie sehr bald wieder arbeitsunfähig sein wird. Die Notwendigkeit einer weiteren Umorganisation kann daher nicht sicher prognostiziert werden.
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dd) Soweit sich die Beklagte auf die Folgekündigung vom 27.02.2006 beruft, kann die Zwangsvollstreckung aus den von der Beklagten im rechtlichen Ansatz selbst genannten Gründen nicht vorläufig eingestellt werden. Die Wirkung der Verurteilung zur Weiterbeschäftigung aufgrund des Urteils des Arbeitsgerichts vom 12.01.2006 wird mit dem Ende der Kündigungsfrist der zweiten Kündigung vom 27.02.2006 am 30.06.2006 enden (BAG 19.12.1985 -2 AZR 190/85 AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 17, zu B II 2 und 3 der Gründe; Germelmann in Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge Arbeitsgerichtsgesetz 5. Auflage § 62 Rn. 15; GK-ArbGG/Vossen § 62 Rn. 24) . Wird insoweit unterstellt, dass § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis der Beklagten für eine Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO ausschließt und ihr deshalb die Möglichkeit einer einstweiligen Anordnung gemäß § 769 Abs. 1 Satz 1 ZPO genommen ist, kann dennoch nicht auf das Erfordernis eines nicht zu ersetzenden Nachteils nach § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG verzichtet werden. Das gilt jedenfalls in der gegebenen Konstellation, in der das Ende der Kündigungsfrist der zweiten Kündigung noch in der Zukunft liegt, das Arbeitsverhältnis also hinsichtlich der ersten Kündigung noch fortbestünde, wenn die Beklagte insoweit letztendlich unterläge. Diese Ungewissheit zu überbrücken, ist gerade Sinn des erwirkten Weiterbeschäftigungstitels, der sonst mit den angeführten Argumenten „leer liefe“.
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Die Beklagte hat den Weg einer ordentlichen Folgekündigung gewählt. Es kommt deswegen nicht darauf an, ob sie diese spätere Kündigung neben den im Kündigungsschreiben erwähnten betriebsbedingten Umständen im Prozess auf das aus ihrer Sicht zerstörte Vertrauensverhältnis der Klägerin und ihres Vorgesetzten stützen wird. Da § 767 Abs. 2 ZPO hier nicht anzuwenden ist und die Beklagte sich auf eine fristgerechte Kündigung beschränkt hat, kann in diesem Zusammenhang auch auf sich beruhen, seit wann der Beklagten das im Zustimmungsverfahren vor dem Integrationsamt eingereichte Schreiben der Klägerin vom 14.03.2005 bekannt ist. III.
Die Beklagte hat den Weg einer ordentlichen Folgekündigung gewählt. Es kommt deswegen nicht darauf an, ob sie diese spätere Kündigung neben den im Kündigungsschreiben erwähnten betriebsbedingten Umständen im Prozess auf das aus ihrer Sicht zerstörte Vertrauensverhältnis der Klägerin und ihres Vorgesetzten stützen wird. Da § 767 Abs. 2 ZPO hier nicht anzuwenden ist und die Beklagte sich auf eine fristgerechte Kündigung beschränkt hat, kann in diesem Zusammenhang auch auf sich beruhen, seit wann der Beklagten das im Zustimmungsverfahren vor dem Integrationsamt eingereichte Schreiben der Klägerin vom 14.03.2005 bekannt ist.
III.
17
Die Vorsitzende musste über den Antrag allein befinden, §§ 64 Abs. 6 Satz 1, 55 Abs. 1 Nr. 6 ArbGG. IV.
Die Vorsitzende musste über den Antrag allein befinden, §§ 64 Abs. 6 Satz 1, 55 Abs. 1 Nr. 6 ArbGG.
IV.
18
Gegen diese Entscheidung gibt es kein Rechtsmittel, §§ 62 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, 707 Abs. 2 Satz 2, 719 Abs. 1 Satz 1 ZPO (beispielsweise BAG 05.11.2003 -10 AZB 59/03 -AP ArbGG 1979 § 78 Nr. 15, zu 2 a und b der Gründe mit erläuternder Anmerkung Teubel in jurisPR-ArbR 1/2004 Anm. 4; GK-ArbGG/Vossen § 62 Rn. 37; vgl. zu der auch für § 769 Abs. 1 ZPO befürworteten entsprechenden Anwendung des § 707 Abs. 2 Satz 2 ZPO und der jedenfalls seit der Reform des Zivilprozesses nicht länger eröffneten außerordentlichen Ausnahmebeschwerde BGH 21.04.2004 -XII ZB 279/03 -NJW 2004, 2224, zu II 1 und 2 der Gründe) .

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 719 Abs. 1 Satz 1, 707 Abs. 1 ZPO, 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG
§§ 611, 613 BGB in Verbindung mit § 242 BGB sowie Art. 1 und 2 GG
§§ 719, 707 ZPO, 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG
§§ 64 Abs. 6 Satz 1, 55 Abs. 1 Nr. 6 ArbGG
§§ 62 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, 707 Abs. 2 Satz 2, 719 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 769 ZPO
§ 767 ZPO
§ 888 ZPO
§ 62 Abs. 1 Satz 2 und 3 ArbGG
§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO
§ 769 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG
§ 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 767 Abs. 2 ZPO
§ 769 Abs. 1 ZPO
§ 707 Abs. 2 Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 2224
14 Ca 244/05
5 Ta 3/04
2 AZR 190/85
10 AZB 59/03
XII ZB 279/03