Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-04-19, Aktenzeichen 312 O 405/15

Tenor:
I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre),
zu unterlassen
im geschäftlichen Verkehr Kinderbücher im Format 10,4 x 10,4 cm im Hochglanzdruck mit Klammerbindung in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, zu vertreiben und/oder anbieten oder vertreiben zu lassen, wie dies bei den Büchern mit dem Titel „B. g. i. K.-H.“ entsprechend der Anlage K 5 geschehen ist.
II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 1.328,45 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. Oktober 2015 zu zahlen.
III. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
IV. Das Urteil ist hinsichtlich Ziff. I. des Tenors gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 200.000,00 und hinsichtlich Ziff. II. und III. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz wegen des Vertriebs von Kinderbüchern.
Die Klägerin ist ein Kinderbuchverlag, der seit 1954 die sogenannten „P.-Bücher“ herausgibt - wobei die Beklagte bestreitet, dass P.-Bücher heute überhaupt noch vertrieben werden. Die P.-Bücher sind 10 x 10 cm groß, haben einen Hochglanz und sind mit jeweils zwei Metallklammern gebunden. Die Klägerin vertreibt P.-Bücher zum einen an Buchhandlungen zum Weiterverkauf an Endkunden. Zum anderen produziert sie im Rahmen ihres sogenannten „Industrie-P.-Geschäfts“ P.-Bücher in Kooperation mit Werbekunden, die diese Bücher zu Promo-Zwecken verschenken oder verkaufen können.
Die Klägerin verteidigt ihre Buchausstattung gegen Nachahmer. Sie hat bereits mit Urteil des Landgerichts Hamburg von 1961 (Az. 15 O 217/60, Anlage K 1) verbieten lassen, Kinderbücher in quadratischer Form in der Größe von etwa 10 x 10 cm mit farbigem Glanzeinband und der aus dem dortigen Urteilstenor ersichtlichen Gestaltung der Vorderseite anzubieten oder zu vertreiben. Seither waren Anbieter quadratischer Bücher, die sich um weniger als 0,5 cm an die Ausstattung ihrer Bücher angenähert hatten, auf entsprechende Beschwerde der Klägerin hin fast ausnahmslos unverzüglich bereit, die Verbreitung derartiger Bücher zu unterlassen.
Die Beklagte ist eine Genossenschaft von Bauern aus den Niederlanden, die Käse an Käsefachgeschäfte in ganz Deutschland, auch in Hamburg, liefert. Die Vermarktung ihrer Produkte wird von verschiedenen Marketingmaßnahmen begleitet, u.a. auch mit produktanhängenden Kinderbüchern zum Thema Kühe, Milch und Käse. Derartige Marketingmaterialien werden den Fachhandelskunden der Beklagten regelmäßig durch deren Außendienst kostenfrei zur Verfügung gestellt. Über Hamburger Händler richten sich die Werbeaktionen der Beklagten auch an Kunden in Hamburg.
Die Beklagte gab u.a. ein Kinderbuch im Format 10,4 x 10,4 cm heraus, das den Titel „B. g. i. K.-H.“ trug (Anlage K 5). Dabei handelte es sich um eine von der Beklagten auf eigene Kosten durchgeführte Werbemaßnahme: Das Buch wurde von der Beklagten selbst entworfen, entwickelt und in einer Druckerei vervielfältigt. Sodann wurde es nicht über den üblichen Buchhandel, sondern nur über Käsefachgeschäfte vertrieben. Diese konnten das Buch kostenfrei über das Internet beziehen, wobei die Beklagte nach eigenem Ermessen unter Mitberücksichtigung der Käse-Bestellmengen entschied, an wen sie welche Anzahl von Büchern abgab. Der Preis, den der Handelskunde für den Käse zahlte, erhöhte sich nicht, wenn er von dem Bezugsangebot der Bücher Gebrauch machte. Eine kostenpflichtige Bestellung war nicht möglich. Die Bücher waren auch nicht käuflich zu erwerben.
Die Klägerin ließ die Beklagte daraufhin durch ihre Prozessbevollmächtigten anschreiben und darauf hinweisen, dass das Format der P.-Bücher wettbewerbsrechtlichen Schutz genieße und die Beklagte durch das Angebot des streitgegenständlichen Kinderbuches gegen das Wettbewerbsrecht verstoße (Anlage K 6). Im Rahmen der sich anschließenden Korrespondenz vertrat die Beklagte die Auffassung, es fehle an einem konkreten Wettbewerbsverhältnis und an einem Wettbewerbsverstoß (Anlage K 7). Wechselseitig unterbreitete Vergleichsvorschläge (Anlagen K 8 und K 9) führten nicht zu einer Einigung. Wegen der Einzelheiten der vorgerichtlich ausgetauschten Schriftsätze wird auf die Anlagen K 6 bis K 9 verwiesen.
Mit Schriftsatz vom 4. September 2015 (dem Beklagtenvertreter zugestellt am 5. Oktober 2015) hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben.
Sie trägt vor,seit 1954 seien P.-Bücher in über 200 Serien, 1.700 verschiedenen Titeln und mehr als 300 Mio. Exemplaren verkauft worden. Noch heute würden P.-Bücher jährlich mit 79 neuen Titeln über den Handel in den Verkehr gebracht. Insgesamt seien 382 Titel lieferbar und die Auflage habe 2014 bei 14 Mio. Exemplaren gelegen. Die örtliche Buchhandlung des Beklagtenvertreters biete im Internet u.a. P.-Bücher mit Erscheinungsjahr 2014 und 2015 an, wobei die Klägerin jeweils acht Bücher namentlich benennt. Diese Bücher seien im Internet lediglich als Kassette zu bestellen, würden im Buchhandel vor Ort aber auch einzeln verkauft. Zudem würden jährlich 50 neue Titel für Industrie-P.S auf den Markt gebracht. Von 2009 bis 2014 seien über 2 Mio. P.-Bücher - wie die beispielhaft als Anlagenkonvolut 11 vorgelegten Titel - an Werbekunden verkauft worden.
Aus einer Umfrage vom Mai 2014 ergebe sich, dass der überwiegende Teil der angesprochenen Verkehrskreise Bücher in vergleichbarem Format wie dem streitgegenständlichen Buch mit ihren P.-Büchern verwechsle. Dies sei das Ergebnis einer Befragung von 337 zufällig ausgewählten Kunden in Buchhandlungen in Hamburg und München. Auch 37 begleitende Kinder seien befragt worden. Wegen der Einzelheiten der Umfrageergebnisse wird auf das Anlagenkonvolut K 10 verwiesen.
Die Beklagte produziere - genau wie sie selbst - Kinderbücher mit gleicher Ausstattung für Promo-Kunden. Auch die Vertriebswege seien identisch, soweit die Bücher als Promo-Bücher über Industriekunden vertrieben würden.
Die Klägerin ist der Auffassung,bei den Büchern der Beklagten handle es sich um unlautere Nachahmungen im Sinne des § 4 Nr. 9 lit. a UWG [a.F.], mit denen die angesprochenen Verkehrskreise (Eltern und Kinder) über die Herkunft der Produkte getäuscht würden.
Zwischen den Parteien bestehe ein Wettbewerbsverhältnis, da ihre, der Klägerin, Kunden bei Industrie-P.s Unternehmen wie die Beklagte seien, die komplette Auflagen der P.-Bücher kauften, um sie kostenlos an ihre Kunden als Werbemittel abzugeben. Ein unmittelbares Konkurrenzverhältnis ergebe sich auch daraus, dass unstreitig beide Parteien Kinderbücher produzierten, die über Dritte an Endkunden verbreitet würden und Werbeträger für andere Waren- bzw. Dienstleistungen seien.
Die wettbewerbliche Eigenart der P.-Bücher ergebe sich aus dem quadratischen Format von 10 x 10 cm. Seit jeher seien die Bücher auf dem Titel und der Rückseite im Hochglanzdruck produziert worden und zwei Metallklammern als Bindung aufgewiesen. Das Format mit Hochglanzdruck und Klammerbindung biete ausreichend Anhaltspunkte, um die Bücher als P.-Bücher anzusehen. Die Bekanntheit der Buchausstattung mit einer Auflage von mehr als 300 Mio. Exemplaren in den letzten gut 50 Jahren verstärke die wettbewerbliche Eigenart.
Die Produkte der Beklagten stellten eine Nachahmung dar: Sie hätten ein fast identisches Format und seien ebenfalls im Hochglanzdruck produziert, wobei die Seiten mit zwei Metallklammern gebunden seien. Der Unterschied des Formats von 10,4 x 10,4 cm gegenüber 10 x 10 cm sei von den angesprochenen Verkehrskreisen ohne Vergleichsvorlage nicht wahrzunehmen.
Eine Herkunftstäuschung werde auch nicht durch den Hinweis auf die Beklagte im Innenteil der Bücher vermieden. Dieser würde erst zur Kenntnis genommen, wenn das Buch bereits gekauft und die Herkunftstäuschung erfolgreich gewesen sei. Auch den Hinweis auf die Beklagte auf der Rückseite könne der Kunde nicht zur Kenntnis nehmen, da die Beklagte ihre Bücher in den Käseprodukten einschweiße. Zudem seien auch Industrie-P.s häufig mit den Marken der Industriepartner gekennzeichnet.
Hilfsweise seien ihre Ansprüche auch aus § 4 Nr. 9 lit. b UWG [a.F.] begründet. Die Beklagte nutze die Wertschätzung der P.-Bücher unangemessen aus und beeinträchtige diese auch. Die streitgegenständlichen Bücher genügten nicht den qualitativen Anforderungen an P.-Bücher. Weder genüge die grafische Gestaltung ihren, der Klägerin, qualitativen Anforderungen noch würde sie jemals den Text, den Druck, das Layout und die Erfüllung der rechtlichen Vorgaben in den streitgegenständlichen Büchern im Rahmen einer P.-Reihe akzeptieren.
Mit dem Zahlungsanspruch macht die Klägerin vorgerichtliche Kosten in Höhe einer 0,65-fachen Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert von € 200.000,00 nebst Auslagenpauschale gem. Nr. 7002 VV RVG in Höhe von € 20,00 geltend.
Die Klägerin hat nach entsprechendem Schriftsatznachlass in der mündlichen Verhandlung eine Kostenrechnung für die anwaltliche Beratung im September 2015 vorgelegt, die ein pauschales Tätigkeitshonorar ausweist. Zugleich trägt sie vor, die Rechnung sei auch gezahlt worden, worauf es jedoch nicht ankomme.
Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen,
1. es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dies nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre),
im geschäftlichen Verkehr Kinderbücher im Format 10,4 x 10,4 cm im Hochglanzdruck mit Klammerbindung in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, zu vertreiben und/oder anbieten oder vertreiben zu lassen, wie dies bei den Büchern mit dem Titel „B. g. i. K.-H.“ entsprechend der Anlage K 5 geschehen ist;
2. vorgerichtliche Kosten der Klägerin in Höhe von € 1.328,45 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. Oktober 2015 zu erstatten.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor,P.-Bücher seien im Buchhandel nicht mehr wahrnehmbar und würden heute im Zweifel gar nicht mehr vertrieben. Eine etwaige Bekanntheit der P.-Bücher habe nichts mit deren Format zu tun, sondern mit ihrem Markennamen und der inhaltlichen Gestaltung. Die von der Klägerin vorgelegte Meinungsumfrage gebe im Wesentlichen Umfrageergebnisse unter Erwachsenen wieder, die ihre Kindheitserinnerungen reflektierten. Die angeblich befragten 37 Kinder seien nicht repräsentativ.
Kinderbücher in einem an die Maße 10 x 10 cm angenäherten Format seien insbesondere als kostenfreie Produktbeilage, aber auch im kommerziellen Handel neben den Industrie-P.-Büchern weit verbreitet. Hierfür bietet die Beklagte unter Bestreiten der Beweislast Beweis durch ein Sachverständigengutachten an. Konkret verweist sie auf von der ARGE Heumilch kostenfrei angebotene Kinderbücher im Format 10 x 10 cm, die u.a. auch im Internet über die Webseite www.heumilch.at vertrieben würden, wie etwa das als Anlage B2 in Kopie vorgelegte „Heumilch-Kinderbuch“ mit dem Titel „Juhu, so wird Heu gemacht“.
Ferner sei das Format 10 x 10 cm oder 9 x 9 cm oder 11 x 11 cm produktbedingt präferiert. Kostenfreie Marketinganhänger an Käseprodukten, die sich an das Format des Käses anfügten, seien praktisch. Das zum Kauf durch den Endverbraucher bestimmte Käseprodukt erreiche in der Regel gerade das Maß von 10 cm. Die Produktbeilage dürfe das Produkt nicht überstehend überdecken, weil es sonst nicht mehr den rechtlichen Anforderungen entsprechend verpackt werden könne und nicht mehr als Pack sichtbar wäre. Die Anpassung der Beilagen an ein Maß von 9 x 9 cm oder 11 x 11 cm oder 9 x 11 cm sei produktbezogen ungünstig. Die streitgegenständlichen Bücher wichen zudem deutlich von P.-Büchern ab, da der Außenumschlag nicht in Hochglanz produziert sei.
Die Beklagte ist der Auffassung,es fehle an einem Wettbewerbsverhältnis zwischen ihr und der Klägerin, da sie die von ihr verbreiteten Bücher nicht verkaufe, sondern als eigenes Marketinginstrument kostenfrei an ihre Handelskunden verteile, um den dortigen Abverkauf ihrer Produkte zu fördern. Es fehle schon an einem einheitlichen Ziel, das beide Parteien verfolgten: Während die Klägerin P.-Bücher individuell für spezielle Industriekunden oder generell zur Vermarktung über den Handel verkaufen wolle, wolle sie, die Beklagte, Bücher in einem vergleichbaren Format dem Handel als kostenfreie Produktbeilage anbieten, die an die Verbraucher mit dem eigentlichen Produkt, dem Käse, als „Give Away“ abgegeben würden. Mit der kostenfreien Abgabe wolle sie einen Marketingeffekt erzielen, während es der Klägerin darum gehe, mit der Verbreitung von Kinderbüchern Umsatz zu erzielen. Dies reiche nicht für ein Wettbewerbsverhältnis. Wenn neben den von der Klägerin kommerziell vertriebenen Büchern jemand kostenfrei Produktbeilagen verbreite, begründe dies noch keinen Wettbewerb. Die Belieferung von Industriekunden mit kompletten Auflagen von P.-Büchern sei etwas völlig anderes als die Bewerbung des zu verkaufenden Käses mit Print-Anhängern.
Unter dem Gesichtspunkt der Pressefreiheit könne nicht ein Verlag für sich allein in Anspruch nehmen, Printmedien mit einer bestimmten Zielgruppenansprache in einem bestimmten Format herauszubringen. Der Klägerin stehe kein Monopol auf ein bestimmtes Papierformat zu. Dem Format und der Funktion, für welche das Format verwendet werde, könne keine Schutzfunktion für den Verwender zukommen. Ohne Relevanz seien auch die von der Klägerin vorgelegten Umfrageergebnisse, denn sie habe kein Monopol darauf, Kinder im Zettelkastenformat anzusprechen.
Es fehle auch an einer Herkunftstäuschung, denn beworben werde kein Printerzeugnis, sondern Käse. Zudem seien in der Auslage regelmäßig Bücher ausgelegt, die vor der Käse-Kaufentscheidung eingesehen werden könnten, und durch den Hinweis im Innenteil werde sehr deutlich, dass das Buch ohne Unterstützung durch P. produziert worden sei. Ihr sei es auch nicht darum gegangen, sich an die Wertschätzung für P.-Bücher anzulehnen, sondern in einem an die Produktgröße angepassten Format Käse zu bewerben.
Zu den geltend gemachten vorgerichtlichen Kosten sei nicht nachgewiesen, dass eine Kostennote gestellt und auf diese auch gezahlt worden sei. Zudem sei der bei der Bemessung des Zahlungsanspruchs zugrunde gelegte Streitwert deutlich zu hoch angesetzt. Das Interesse an der Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs möge in früheren Zeiten bei € 200.000,00 gelegen haben, heute aber nicht mehr, da der P.-„Hype“ längst verflogen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16. Februar 2016 Bezug genommen. Die Beklagte hat nach Schluss der mündlichen Verhandlung unter dem 22. Februar 2016 einen nicht nachgelassenen Schriftsatz zu den Akten gereicht, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet.
Soweit die Beklagte nach Schluss der mündlichen Verhandlung einen nicht nachgelassenen Schriftsatz eingereicht hat, war der darin enthaltene Sachvortrag verspätet und nicht zuzulassen (§ 296a ZPO). Er gab auch zu einer Wiedereröffnung keinen Anlass.
I.
Der Klägerin stehen gegen die Beklagte Unterlassungsansprüche in dem begehrten Umfang aus §§ 8, 3, 4 Nr. 3 lit. a und b UWG n.F. (§ 4 Nr. 9 lit. a und b UWG a.F.) im Hinblick auf die konkrete Verletzungsform, wie sie aus der Anlage K 5 ersichtlich ist, zu.
1.
Die Parteien sind hinsichtlich der konkret angegriffenen Verletzungshandlung Mitbewerber im Sinne des § 4 Nr. 3 i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Hinsichtlich des Vertriebes der streitgegenständlichen Kinderbücher besteht zwischen ihnen ein konkretes Wettbewerbsverhältnis.
Im Interesse eines wirksamen lauterkeitsrechtlichen Individualschutzes sind grundsätzlich keine hohen Anforderungen an das Bestehen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr 3 zu stellen (vgl. nur Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl. 2016, § 2 Rn. 97, mit zahlreichen Nachweisen zur Rechtsprechung). Dabei lässt sich die Mitbewerbereigenschaft eines Unternehmers auch nicht abstrakt feststellen, sondern ist an die jeweilige konkrete geschäftliche Handlung anzuknüpfen. Diese entscheidet darüber, ob sich der handelnde Unternehmer zu einem anderen Unternehmer in Wettbewerb stellt. Der Mitbewerberbegriff des Lauterkeitsrechts ist mithin handlungsbezogen (vgl. nur Köhler/Bornkamm, a.a.O, Rn. 98, mit zahlreichen Nachweisen zur Rechtsprechung des BGH). Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis liegt jedenfalls vor, wenn die beteiligten Unternehmen die gleichen oder gleichartige Waren innerhalb desselben Endabnehmerkreises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten des einen den anderen beeinträchtigen, d.h. in seinem Absatz behindern oder stören kann. Dabei ist unerheblich, ob sich der Kundenkreis und das Warenangebot von Waren und Dienstleistungen völlig oder nur teilweise decken (vgl. nur Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl. 2016, § 2 Rn. 108, mit Nachweisen zur Rechtsprechung des BGH). Maßgeblich für diesen (engen) Begriff des konkreten Wettbewerbsverhältnisses ist die Substituierbarkeit der von den Unternehmen angebotenen Produkte aus Sicht der Endabnehmer, die jedenfalls dann gegeben ist, wenn für einen nicht unbeträchtlichen Teil der Endabnehmer die angebotenen Produkte in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht austauschbar sind (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rn. 108a).
Nach den vorstehenden Maßstäben besteht zwischen den Parteien ein konkretes Wettbewerbsverhältnis, soweit die Beklagte die streitgegenständlichen Kinderbücher an Käsefachgeschäfte vertreibt, die sie wiederum an Verbraucher abgeben. Beide Parteien werden auf demselben sachlichen Markt tätig, soweit sie Kinderbücher herstellen und vertreiben. Unerheblich ist, dass es sich bei dem Vertrieb von Kinderbüchern um das Hauptgeschäft der Klägerin handelt, während er auf Seiten der Beklagten lediglich als Marketingmaßnahme für ihr eigentliches Geschäft, den Verkauf von Käse dient. Insofern ist nämlich nach dem handlungsbezogenen Mitbewerberbegriff die konkrete geschäftliche Handlung maßgeblich, hier der Vertrieb von Kinderbüchern, den beide Parteien, wenngleich aus unterschiedlichen Motiven betreiben.
Aus Sicht der Endabnehmer sind die Produkte der Parteien auch substituierbar. Dabei sind als Endabnehmer zunächst die Verbraucher, hier insbesondere Eltern, zu betrachten. Für diese kann das streitgegenständliche Buch mit dem Titel „B. g. i. K.-H.“, das sich speziell an Kinder richtet, ein mit einem Kinderbuch der Klägerin austauschbares Produkt sein. Insofern ist unerheblich, dass sie das Buch an der Käsetheke als Beilage zu einem Käseprodukt erhalten. Ungeachtet der Umstände des Erwerbs ist das Buch nämlich durchaus geeignet, Eltern, die ihren Kindern - etwa als kleines Geschenk oder schlicht, um sie für einen bestimmten Zeitraum zu beschäftigen - möglicherweise ein P.-Buch gekauft hätten, im Einzelfall als Substitut für letzteres zu dienen.
Darüber hinaus kommen als Endabnehmer im vorliegenden Fall aber auch die Käsefachgeschäfte in Betracht, die von der Beklagten kostenlos mit Exemplaren der streitgegenständlichen Bücher ausgestattet werden. Die Klägerin vertreibt P.-Bücher nämlich als sogenannte Industrie-P.s gerade auch an Unternehmen, die diese als Marketingprodukte verwenden wollen. Zu den Kunden solcher Industrie-P.-Verträge gehört z.B. der Zentralverband Fleischerhandwerk. Insofern tritt die Beklagte dann aber, bezogen auf den Käsefachhandel, mit der Klägerin in Wettbewerb, wenn sie Käsefachgeschäften, die ihren Käse vertreiben, die Möglichkeit gibt, bei ihr Kinderbücher zum Thema Käseproduktion wie das streitgegenständliche zu erwerben. Die Käsefachgeschäfte, die bei der Beklagten - und sei es in Abhängigkeit von der dort abgenommenen Käsemenge - solche Kinderbücher als Produktbeilage und Marketinginstrument erwerben können, könnten alternativ auch kostenpflichtig bei der Klägerin ein entsprechendes Industrie-P.-Buch gestalten lassen und sind mithin potentielle Kunden der Klägerin.
Unerheblich ist schließlich, dass die Beklagte die streitgegenständlichen Bücher, anders als dies im Übrigen die Klägerin tun würde, auf eigene Kosten und mithin sowohl für die Käsefachgeschäfte als auch für die Verbraucher kostenfrei abgibt. Der Umstand der kostenfreien Abgabe ändert nichts an der vorstehend beschriebenen sachlichen Substituierbarkeit der jeweiligen Angebote der Parteien. Auf Seiten der Klägerin erhöht er sogar die Gefahr, dass ihre Angebote verdrängt werden. Auf Seiten der Beklagten wiederum stellt sich die kostenfreie Abgabe der Bücher zur Förderung ihres Käseabsatzes auch zwanglos als geschäftliche Handlung im Sinne von § 8 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar.
Die Parteien sind auch zeitlich auf demselben Markt tätig. Insbesondere kann die Beklagte nicht mit dem Vortrag durchdringen, die P.-Bücher der Klägerin würden heute nicht mehr vertrieben. Die Klägerin ist dem Vortrag der Beklagten, P.-Bücher seien im Buchhandel nicht mehr wahrnehmbar, substantiiert entgegengetreten. Sie hat durch Benennung von jeweils acht Titeln, die in den Jahren 2014 und 2015 erschienen und in einer konkreten Buchhandlung, nämlich der örtlichen Buchhandlung des Beklagtenvertreters, erhältlich seien, konkrete Beispiele für den aktuellen Vertrieb von P.-Büchern benannt. Diesen Vortrag hat die Beklagte ihrerseits nicht substantiiert bestritten, so dass auch keine Veranlassung bestand, dem entsprechenden Beweisantritt der Klägerin nachzugehen.
2.
Ansprüche aus ergänzendem wettbewerblichen Leistungsschutz gemäß §§ 3, 4 Nr. 3 UWG (n.F.) können im Fall einer unlauteren Nachahmung fremder Leistungsergebnisse begründet sein.
Sie setzen voraus, dass das nachgeahmte Erzeugnis von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die seine Nachahmung als unlauter erscheinen lassen (BGH GRUR 2007, 984, „Gartenliege“, zitiert nach juris, Rz. 14; BGH GRUR 2007, 339, „Stufenleitern“, zitiert nach juris, Rz. 24, m.w.N.). Dabei besteht zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, welche die Wettbewerbswidrigkeit begründen (BGH GRUR 2007, 984, „Gartenliege“, a.a.O.; BGH GRUR 2007, 339, „Stufenleitern“, a.a.O., m.w.N.).
Nach diesen Maßstäben stehen der Klägerin gegen die Beklagte Unterlassungsansprüche wegen des Angebots und Vertriebs der streitgegenständlichen Bücher zu. Die Bücher stellen eine gemäß § 4 Nr. 3 lit. a und b UWG unlautere Nachahmung der P.-Bücher der Beklagten dar, die ihrerseits über wettbewerbliche Eigenart verfügen.
a.
Die P.-Bücher der Klägerin verfügen über wettbewerbliche Eigenart.
Wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, dass die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale eines Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen (st. Rspr., vgl. nur BGH GRUR 2013, 951, „Regalsystem“, zitiert nach juris, Rz. 19; BGH GRUR 2007, 984, „Gartenliege“, juris Rz. 16). Eine wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produktes ist anzunehmen, wenn dieses sich aufgrund seiner konkreten Ausgestaltung oder seiner charakteristischen Merkmale nach seinem Gesamteindruck so von anderen Produkten im Marktumfeld abhebt, dass der Verkehr es einem bestimmten Hersteller zuordnet (vgl. BGH GRUR 2013, 951, „ Regalsystem“, juris Rz. 24).
Grundsätzlich kann sich die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses auch aus seinen technischen Merkmalen ergeben (BGH GRUR 2007, 984, „Gartenliege“, juris Rz. 20). Nicht geeignet, eine wettbewerbliche Eigenart zu begründen, sind allerdings technisch notwendige Merkmale, d.h. solche, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen. Derweil können ästhetische Merkmale der Formengestaltung allein oder in Kombination mit technisch bedingten Merkmalen geeignet sein, als Herkunftshinweis zu dienen (vgl. BGH GRUR 2013, 951, „Regalsystem“, juris Rz. 19, m.w.N.).
Es obliegt zunächst der Klägerin, die klagebegründenden Tatsachen darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, insbesondere also die Merkmale darzutun, aus denen sich die wettbewerbliche Eigenart ergibt. Ist sie insoweit ihrer Darlegungs- und Beweislast nachgekommen, ist es Sache der Beklagten darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, dass die in Rede stehenden Merkmale einzeln oder auch in der fraglichen Verbindung bereits vorbekannt oder inzwischen üblich geworden sind (BGH GRUR 1998, 477, „Trachtenjanker“, zitiert nach juris, Rz. 29).
Die Klägerin ist ihrer Darlegungslast nachgekommen und hat im Einzelnen dargelegt, dass sich ihre P.-Bücher durch ihr Format in einer Weise von anderen Kinderbüchern abheben, dass die angesprochenen Verkehrskreise sie einem bestimmten Hersteller - der Klägerin - zuordnen. Die Klägerin vertreibt seit 1954 und mithin seit mehr als sechzig Jahren Kinderbücher in einem quadratischen Format von 10 x 10 cm, die einen Hochglanzdruck haben und jeweils mit zwei Metallklammern gebunden sind. Diese Ausgestaltung ihres Produktes verteidigt sie, wie das als Anlage K 1 vorgelegte Urteil des erkennenden Gerichts belegt, seit mindestens 1961 gegen Nachahmungen.
Die genannten Merkmale der äußeren Gestaltung der P.-Bücher sind, jedenfalls in dieser Kombination, auch geeignet, als Herkunftshinweis zu dienen. Insbesondere ist das Format der Bücher nicht technisch notwendig. Dies gilt besonders für das quadratische Format in einer Größe von etwa 10 x 10 cm, das nicht aus technischen Gründen zwingend für ein Kinderbuch verwendet werden muss. Es ist vielmehr ohne weiteres möglich, Kinderbücher in einem anderen Format herzustellen, das entweder (erkennbar) nicht quadratisch ist oder aber zumindest über (erkennbar) andere Seitenmaße verfügt. Im Übrigen sind die von der Klägerin verwendeten Maße nicht einmal für den besonderen von der Beklagten angestrebten Verwendungszweck zwingend notwendig. Die Beklagte trägt insofern lediglich vor, das Format sei praktisch, während andere Maße produktbezogen ungünstig seien.
Die genannten Gestaltungsmerkmale sind in ihrer Kombination auch geeignet, als Herkunftshinweis zu dienen. Die angesprochenen Verkehrskreis, zu denen insbesondere Eltern gehören, werden Kinderbücher in einem quadratischen Format von etwa 10 x 10 cm, die einen Hochglanzdruck haben und mit zwei Metallklammern gebunden sind, einem bestimmten Hersteller zuordnen. Dies wird durch die von der Klägerin als Anlage K 10 vorgelegten Umfrageergebnisse zumindest indiziert, wonach 87 % der 337 befragten erwachsenen Kunden verschiedener Buchhandlungen die ihnen vorgelegten Kinderbücher spontan als „P.-Bücher“ bezeichneten. Tatsächlich handelte es sich bei den ihnen vorgelegten Büchern um - in einem anderen Verfahren streitgegenständliche - Bücher eines Drittanbieters mit Abmessungen von 9,7 x 9,7 cm. Im Übrigen entspricht es auch der Einschätzung der Kammer, deren Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, dass Kinderbücher mit der genannten Kombination von Gestaltungselementen einem bestimmten Verlag zuzuordnen sind. Die Beklagte hat auch keine durchgreifenden Einwände gegen die Annahme dieses Verkehrsverständnisses vorgetragen. Soweit sie vorträgt, die befragten Erwachsenen würden aus ihren Kindheitserinnerungen reflektieren, spricht dies gerade für die herkunftshinweisende Wirkung des seit Jahrzehnten verwendeten beschriebenen Formats. Der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe kein Monopol darauf, Kinder im „Zettelkastenformat“ anzusprechen, geht an der Frage nach dem tatsächlichen Verkehrsverständnis vorbei.
Es hätte sodann der Beklagten oblegen, darzulegen, dass die genannten Merkmale der P.-Bücher vorbekannt waren oder inzwischen üblich geworden sind. Dieser Darlegungslast ist die Beklagte nicht hinreichend nachgekommen. Tatsächlich hat sie nur Produkte eines Vertreibers konkret benennen und vorlegen können, die eine ähnliche Gestaltung aufwiesen, nämlich solche der ARGE Heumilch, wie das als Anlage B2 in Kopie vorgelegte „Heumilch-Kinderbuch“ mit dem Titel „Juhu, so wird Heu gemacht“. Insofern ist aber schon nicht ersichtlich, dass es sich um ein Buch handelt, dass auf dem vorliegend allein relevanten deutschen Markt angeboten und vertrieben wird. Es dürfte sich vielmehr um ein österreichisches Produkt handeln. Hierfür sprechen etwa die folgenden Umstände: Die im Impressum angegebene Adresse der ARGE Heumilch ist in Innsbruck, die dort angegebene E-Mail-Adresse, unter der nach Angaben der Beklagten auch die Kinderbücher der ARGE Heumilch angeboten werden, lautet auf die Top-Level-Domain „at“, als Herausgeber ist im Impressum die „ARGE Heumilch sterreich [sic]“ zu erkennen, und es findet sich in dem als Anlage B2 vorgelegten Buch wiederholt ein Qualitätssiegel „AMA Gütesiegel Austria“. Derweil hat die Beklagte kein einziges Kinderbuch vorgelegt, das die charakteristischen Merkmale eines P.-Buches aufwies, nicht von der Klägerin stammte und auf dem deutschen Markt vertrieben würde. Daher bestand für die Kammer auch keine Veranlassung, dem Beweisantritt der Beklagten mit einem Sachverständigengutachten für die Behauptung nachzugehen, Kinderbücher im Format 10 x 10 cm seien insbesondere als kostenfreie Produktbeilage, aber auch im kommerziellen Handel weit verbreitet. Dieser Beweisantritt läuft auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinauf.
Angesichts der Bekanntheit der klägerischen P.-Bücher, ihrer jahrzehntelangen Präsenz am Markt und ihrer weiten Verbreitung mit einer Auflage von mehreren Millionen Exemplaren jährlich ist auf Grundlage des Vortrags der Parteien im vorliegenden Verfahren sogar von einem hohen Wiedererkennungswert und einer hohen wettbewerblichen Eigenart der P.-Bücher auszugehen.
b.
Bei den streitgegenständlichen Kinderbüchern der Beklagten handelt es sich um eine Nachahmung der P.-Bücher der Klägerin im Sinne von § 4 Nr. 3 UWG.
Die streitgegenständlichen Bücher sind eine nahezu identische Nachahmung der klägerischen P.-Bücher. Eine solche liegt vor, wenn die Nachahmung nur geringfügige, im Gesamteindruck unerhebliche Abweichungen vom Original aufweist. Dabei kommt es darauf an, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produktes begründen (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rn. 3.36, mit Nachweisen zur Rechtsprechung).
Die Beklagte hat bei der Gestaltung ihrer Kinderbücher wesentliche Gestaltungselemente der P.-Bücher teils identisch und teils nahezu identisch übernommen. So weist das Buch „B. g. i. K.-H.“ nicht nur eine Heftung mit zwei Metallklammern und ein quadratisches Format auf, sondern weicht auch in seinen Maßen nur geringfügig, nämlich um etwa 4 mm je Seitenlänge, von den P.-Büchern ab. Dieser Unterschied ist für den Durchschnittsverbraucher, der die Produkte nicht nebeneinander sieht, praktisch nicht zu erkennen und fällt im Übrigen auch für den Gesamteindruck nicht ins Gewicht. Gleiches gilt auch, soweit die Beklagte geltend macht, der farbige Einband ihrer Bücher habe keine Hochglanzqualität. Erst recht wenn die Bücher dem Verbraucher in eingeschweißter Form, wie teilweise aus der Anlage B2 ersichtlich, präsentiert werden, dürfte dieser keinen wesentlichen Unterschied ausmachen können.
c.
Es liegen auch besondere, eine Unlauterkeit im Sinne von § 4 Nr. 3 lit. a und b UWG begründende Umstände vor.
aa.
Die Beklagte führt durch das Angebot und den Vertrieb der streitgegenständlichen Bücher eine vermeidbare Herkunftstäuschung herbei. Die P.-Bücher verfügen über eine solche Bekanntheit im Verkehr, dass die Verkehrskreise angesichts des Vertriebes einer nahezu identischen Nachahmung wie der vorliegend streitgegenständlichen Kinderbücher den Eindruck gewinnen können, diese stammte von der Klägerin. Die Beklagte hat auch nicht alle geeigneten und zumutbaren Maßnahmen ergriffen, um eine Herkunftstäuschung zu vermeiden. Insbesondere sind die Hinweise auf die Beklagte im Inneren des Buches sowie auf dessen Rückseite schon deshalb nicht geeignet, die Gefahr einer Herkunftstäuschung zu vermeiden, weil der Verbraucher sie gar nicht wahrnehmen kann, wenn und solange die Bücher eingeschweißt sind. Die Bezeichnung „B. Bilderbuch“ auf der Titelseite kann jedenfalls in der konkreten streitgegenständlichen Form nicht genügen, um die Gefahr einer Herkunftstäuschung auszuräumen, da sich auch auf den Industrie-P.s der Klägerin teilweise Hinweise oder Logos auf die werbenden Unternehmen finden, wie etwa aus der Anlage K 11 ersichtlich ist.
bb.
Zudem besteht auch die Gefahr, dass aufgrund der Nachahmungen durch die Beklagte die Wertschätzung der klägerischen P.-Bücher beeinträchtigt wird. Eine solche Rufbeeinträchtigung kann sich etwa einstellen, wenn eine nahezu identische Nachahmung nicht denselben Qualitätsmaßstäben genügt, die von dem Originalhersteller angelegt werden (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rn. 3.59). So liegt der Fall hier: Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die streitgegenständlichen Bücher der Beklagten in der Qualität ihrer Produktion deutlich von den P.-Büchern der Klägerin abweichen. Die Beklagte selbst hat dazu vorgetragen, ihre Bücher seien, anders als die P.-Bücher, eher nicht zum langfristigen Bewahren gedacht.
d.
In der Gesamtwürdigung der vorstehenden Umstände und unter Berücksichtigung der einander widerstreitenden Interessen der Parteien stellen sich die streitgegenständlichen Kinderbücher der Beklagten als unlautere Nachahmung der klägerischen P.-Bücher dar. Dabei berücksichtigt die Kammer den insbesondere angesichts ihrer Bekanntheit hohen Grad wettbewerblicher Eigenart der P.-Bücher sowie die Umstände, dass die Beklagte die Gestaltung der P.-Bücher nahezu identisch nachahmt und dadurch sowohl die Gefahr einer Herkunftstäuschung als auch die Gefahr einer Rufbeeinträchtigung schafft. Demgegenüber kann sich die Beklagte nicht mit durchgreifendem Erfolg auf das Grundrecht der Pressefreiheit berufen: Es stellt keine Verletzung der Pressefreiheit dar, wenn sie aufgrund des wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutzes daran gehindert ist, das charakteristische Format der Klägerin in nahezu identischer Form nachzuahmen, ohne durch geeignete Maßnahmen die Gefahr zu vermeiden, dass der Verbrauch über die Herkunft der Bücher getäuscht wird und der Ruf der klägerischen Produkte beeinträchtigt wird.
II.
Der Klägerin steht auch der mit dem Klageantrag zu 2. geltend gemachte Zahlungsanspruch zwecks Erstattung vorgerichtlicher Kosten zu.
Nach § 12 Abs. 1 UWG kann der zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigte den Ersatz der erforderlichen Aufwendungen für eine berechtigte Abmahnung verlangen. Dabei ist unter einer Abmahnung die Mitteilung eines Anspruchsberechtigten an einen Verletzer zu verstehen, dass er sich durch eine im Einzelnen bezeichnete Handlung wettbewerbswidrig verhalten habe, verbunden mit der Aufforderung, dieses Verhalten in Zukunft zu unterlassen und binnen einer bestimmten Frist eine strafbewehrte Unterwerfungserklärung abzugeben (vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 15/1487, S. 25; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 Rn. 1.3). Mit der Abmahnung soll der Schuldner gewarnt werden und die Möglichkeit erhalten, dem an sich bestehenden Unterlassungsanspruch des Gläubigers die Grundlage zu entziehen und den Gläubiger schadlos zu stellen, ohne dass die Kosten des Gerichtsverfahrens anfallen (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 Rn. 1.5). Mit der Normierung der Kostentragungspflicht des Unterlassungsschuldners für berechtigte Abmahnungen wollte der Gesetzgeber ausdrücklich die Rechtsprechung nachvollziehen, die den Aufwendungsersatzanspruch des Abmahnenden über die Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag hergeleitet hat (vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 15/1487, S. 25).
Unter Berücksichtigung des vorstehend benannten Zwecks der Abmahnung hat die Klägerin einen Anspruch auf Ersatz der ihr vorgerichtlich entstandenen Kosten aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG, jedenfalls aber gemäß §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB. Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin haben die Beklagte zunächst mit Schreiben vom 19. August 2015 (Anlage K 6) auf ihren Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht hingewiesen und sie unter Fristsetzung u.a. aufgefordert, zu bestätigen, dass derartige Bücher künftig nicht mehr produziert, verteilt oder beworben würden. Die Durchsetzung einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung wurde in diesem ersten Schreiben vorbehalten. Mit weiterem Schreiben vom 25. August 2015 (Anlage K 8) haben sie sodann unter Fristsetzung einen Vergleich vorgeschlagen, der eine Unterlassungserklärung der Beklagten vorsah. Zugleich drohten sie ein gerichtliches Vorgehen an, sollte eine Unterlassungserklärung nicht fristgemäß eingehen. Mit dem angebotenen Vergleich haben die Prozessbevollmächtigten der Klägerin der Beklagten eine Möglichkeit aufgezeigt, die Angelegenheit gütlich und ohne Kosten eines Gerichtsverfahrens beizulegen.
Für diese vorgerichtliche Inanspruchnahme ihrer Prozessbevollmächtigen kann die Klägerin von der Beklagten Kostenersatz verlangen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die entstandenen Gebühren der Klägerin konkret in Rechnung gestellt und von dieser beglichen worden sind. Anwaltsgebühren entstehen aufgrund der Verwirklichung von bestimmten gesetzlichen Gebührentatbeständen, ohne dass es darauf ankäme, ob diese tatsächlich in Rechnung gestellt worden wären. Insofern kommt es vorliegend nicht darauf an, ob die von der Klägerin nach entsprechendem Schriftsatznachlass vorgelegte Rechnung K 12 tatsächlich und in vollem Umfang die geltend gemachten Gebühren umfasst. Selbst wenn die Klägerin die Gebührenforderungen ihres Rechtsanwalts tatsächlich nicht beglichen hätte, hätte sie einen Anspruch auf Freistellung von ihrer Verbindlichkeit gegenüber ihrem Rechtsanwalt gemäß § 249 BGB gehabt. Dieser Befreiungsanspruch hat sich jedoch gem. § 250 BGB auch ohne Setzung einer Frist in einen Zahlungsanspruch verwandelt, da die Beklagte eindeutig zu erkennen gegeben hat, dass sie die Erfüllung ablehne.
Schließlich sind die geltend gemachten Ansprüche, die sich auf der Grundlage einer 0,65-fachen Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert von € 200.000,00 berechnen, auch der Höhe nach angemessen. Insbesondere ist der angesetzte Gegenstandswert nicht übersetzt. Maßgeblich ist insofern das wirtschaftliche Interesse der Klägerin. Bei dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch handelt es sich um einen zukunftsgerichteten Anspruch, mit dem die Klägerin wettbewerbsrechtlichen Schutz vor einer herkunftstäuschenden und rufbeeinträchtigenden nahezu identischen Nachahmung begehrt. Angesichts der Bekanntheit ihrer Produkte und des Umfangs ihres Vertriebs von mehreren Millionen Exemplaren jährlich, sowie des deutschlandweiten Vertriebs des Nachahmungsproduktes andererseits, erscheint der angesetzte Gegenstandswert sachgerecht.
III.
Die Kostenentscheidung basiert auf § 91 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8, 3, 4 Nr. 3 lit. a und b UWG
§§ 3, 4 Nr. 3 UWG
§§ 677, 683 S. 1, 670 BGB
§ 296a ZPO
§ 249 BGB
§ 250 BGB
§ 91 ZPO
§ 4 Nr. 9 lit. a UWG
§ 4 Nr. 9 lit. b UWG
§ 4 Nr. 9 lit. a und b UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG
§ 4 Nr. 3 lit. a und b UWG
§ 4 Nr. 3 UWG
§ 12 Abs. 1 UWG
§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG
§ 709 Satz 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2007, 984
GRUR 2007, 339
GRUR 2013, 951
GRUR 1998, 477
15 O 217/60