Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-08-08, Aktenzeichen 4 L 1226/05.NW
ECLI: ECLI:DE:VGNEUST:2005:0808.4L1226.05.NW.0A

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 3.750 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Hauptantrag der Antragstellerin, festzustellen, dass ihr Widerspruch vom 19. Mai 2005 gegen die der Beigeladenen mit Bescheid vom 19. April 2005 erteilte Baugenehmigung zur Errichtung eines Pferdestalles auf dem Grundstück FlurNr. ... in der Gemarkung A. und die damit verbundene Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens aufschiebende Wirkung hat, ist bereits unzulässig.
Statthaft ist ein Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs gemäß § 123 Abs. 5 i.V.m. § 80 Abs. 5 Satz 1 oder 3 VwGO analog (s. Schoch in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO Kommentar, Stand September 2004, § 80 Rdnr. 241 mit einer Zusammenstellung aller hierzu vertretenen Auffassungen), wenn die Behörde einen Verwaltungsakt unter Missachtung der bestehenden aufschiebenden Wirkung vollzieht (vgl. Pietzner/Ronellenfitsch, Das Assessorexamen im Öffentlichen Recht, 11. Auflage 2005, § 57 Rdnr. 44 f..). Vorläufiger Rechtsschutz bei faktischer Vollziehung ist notwendig, sobald die Behörde trotz eingetretener aufschiebender Wirkung mit dem Vollzug droht, zum Vollzug ansetzt, einen begonnenen Vollzug fortsetzt, oder zur Rückgängigmachung eines durchgeführten Vollzugs (Hamann in: Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 4. Auflage 1998, Rdnr. 903). Eine Abwägung des öffentlichen Vollzugsinteresses und des individuellen Aussetzungsinteresses findet nicht statt. Das Gericht prüft allein, ob der eingelegte Rechtsbehelf die aufschiebende Wirkung ausgelöst hat (Schoch in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O. § 80 Rdnr. 273). Dies ist hier nicht der Fall.
Zwar hat die Antragstellerin gegen die Baugenehmigung vom 19. April 2005, mit der der Antragsgegner zugleich das von der Antragstellerin verweigerte Einvernehmen ersetzt hat, fristgerecht Widerspruch erhoben. Diesem kommt entgegen der Auffassung der Antragstellerin aber keine aufschiebende Wirkung zu. Was die Baugenehmigung anbetrifft, so folgt der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs aus § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 212 a Abs. 1 BauGB. Die letzt genannte Vorschrift bestimmt, dass Widerspruch und Anfechtungsklage eines Dritten gegen die bauaufsichtliche Zulassung keine aufschiebende Wirkung haben. Die Antragstellerin ist als Gemeinde "Dritte" im Sinne des § 212 a Abs.1 BauGB (vgl. VGH Baden-Württemberg, NVwZ 1999, 442; Niedersächsisches OVG, NVwZ 1999, 1005; Horn, NVwZ 2002, 406, 415). Der Begriff des Dritten in § 212 a BauGB ist nämlich nicht auf Nachbarn beschränkt, sondern schließt - wie in § 80 a VwGO - alle ein, die durch die "bauaufsichtliche Zulassung" als Verwaltungsakt mit Doppelwirkung belastet werden. Dazu gehört auch die Gemeinde, die sich unter Berufung auf § 36 BauGB gegen die ohne ihr Einvernehmen erteilte Baugenehmigung wendet.
Der Widerspruch der Antragsteller hat ferner auch insoweit keine aufschiebende Wirkung, als der Antragsgegner in dem Bescheid vom 19. April 2005 das Einvernehmen der Antragstellerin ersetzt hat. Zwar erfasst § 212 a BauGB nicht die Ersetzung des Einvernehmens durch den Antragsgegner. Denn dabei handelt es sich um einen selbstständig anfechtbaren Verwaltungsakt im Sinne des § 1 LVwVfG i.V.m. § 35 Satz 1 VwVfG (Bay. VGH, DÖV 2001, 257; Horn, NVwZ 2002, 406, 415; Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB Kommentar, Stand Januar 2005, § 212 a Rdnr. 28; aA Kopp/Schenke, VwGO Kommentar, 15. Auflage 2005, § 80 Rdnr. 64 und § 44 a Rdnr. 6, wonach wegen § 44 a VwGO keine isolierte Anfechtung der Ersetzung des Einvernehmens möglich sein soll), der gemäß § 71 Abs. 2 Satz 1 LBauO als Ersatzvornahme im Sinne des § 123 GemO gilt. Der Wegfall der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Ersetzung des Einvernehmens folgt jedoch aus § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 71 Abs. 4 Satz 2 LBauO. Die bundesgesetzliche Ermächtigung des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO erlaubt dem Landesgesetzgeber, auch außerhalb des Verwaltungsvollstreckungsrechts für das Landesrecht die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen auszuschließen. Davon hat der rheinland-pfälzische Gesetzgeber Gebrauch gemacht. § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB ermächtigt die "nach Landesrecht zuständige Behörde" - dies ist hier nach § 2 Nr. 1 der Landesverordnung über Zuständigkeiten nach dem BauGB vom 6. Januar 1998 in der Fassung vom 12. Oktober 1999 der Antragsgegner als untere Bauaufsichtsbehörde - , ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen der Gemeinde zu ersetzen. § 71 Abs. 4 Satz 2 LBauO bestimmt hierzu, dass Rechtsbehelfe auch insoweit keine aufschiebende Wirkung haben, als die Baugenehmigung als Ersatzvornahme gilt, sofern nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 oder 4 VwGO die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Baugenehmigung entfällt. Soweit die Antragstellerin hiergegen einwendet, § 71 Abs. 4 Satz 2 LBauO enthalte die von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO geforderte landesrechtliche Regelung gerade nicht, sondern setze vielmehr voraus, dass eine solche landesrechtliche Regelung überhaupt getroffen werde, so ist dies nicht nachvollziehbar. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO verlangt für den Wegfall der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs lediglich, dass dieser durch ein formelles Bundes- oder Landesgesetz erfolgt. Eine gesonderte allgemeine landesrechtliche Ermächtigung zum Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage ist hierfür nicht erforderlich. Er kann - wie in § 71 Abs. 4 Satz 2 LBauO - unmittelbar im jeweiligen Fachgesetz erfolgen.
Hat der Widerspruch der Antragstellerin gegen den Bescheid vom 19. April 2005 daher keine aufschiebende Wirkung, so muss dem Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Erfolg versagt bleiben.
Der von der Antragstellerin daneben hilfsweise gestellte Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid vom 19. April 2005 ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alternative, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 212 a BauGB bzw. § 71 Abs. 4 Satz 2 LBauO statthaft und auch ansonsten zulässig. Insbesondere steht der Zulässigkeit des Antrags nicht entgegen, dass die Antragstellerin vor Anrufung des Verwaltungsgerichts bei dem Antragsgegner nicht erfolglos um eine Aussetzung des Bescheids vom 19. April 2005 nachgesucht hat. Nach der Rechtsprechung des OVG Rheinland-Pfalz (NVwZ-RR 2004, 224, s. auch Kopp/Schenke, a.a.O. § 80 a Rdnr. 21; aA OVG Niedersachsen, NVwZ-RR 2005, 69), der die Kammer folgt, handelt es sich bei dem Verweis in § 80 a Abs. 3 Satz 2 VwGO auf § 80 Abs. 6 VwGO um eine Rechtsgrundverweisung, so dass die erfolglose Anrufung der Behörde nur in den seltenen Fällen des Verwaltungsakts mit Doppelwirkung in Abgaben- und Kostenangelegenheiten Zulässigkeitsvoraussetzung ist; beim Verwaltungsakt mit Doppelwirkung bedarf es daher grundsätzlich keines vorangegangenen erfolglosen Behördenantrages. Es ist hier daher unschädlich, dass die Beigeladene mit den Bauarbeiten erst nach Eingang des Eilantrages begonnen hat.
Die Antragstellerin ist im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO analog antragsbefugt. Hierfür reicht es aus, dass sie eine Verletzung ihrer Rechte aus § 36 BauGB mit der Behauptung vorträgt, das Vorhaben sei wegen eines Verstoßes gegen § 35 BauGB unzulässig. Darauf, ob die Antragstellerin in konkreten Planungsvorstellungen beeinträchtigt sein kann, kommt es hingegen nicht an (vgl. Ernst/Zinkahn/Bielenberg, a.a.O. § 36 Rdnr. 37 m.w.N.).
Der zulässige Hilfsantrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung ist jedoch unbegründet.
Bei der nach § 80 a Abs. 3 i.V.m. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO anzustellenden Interessenabwägung überwiegen die Interessen der Beigeladenen an der sofortigen Vollziehung der Baugenehmigung gegenüber dem Interesse der Antragstellerin, vorläufig bis zum Ausgang des Hauptsacheverfahrens das Gebrauchmachen von dieser Genehmigung zu verhindern. Denn der Widerspruch der Antragstellerin hat nach der im Eilverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung keine Aussicht auf Erfolg.
Die Antragstellerin wird durch die auf der Grundlage des § 66 LBauO im vereinfachten Genehmigungsverfahren erteilte Baugenehmigung, mit der der Antragsgegner zugleich das versagte Einvernehmen ersetzt hat, nicht in ihren rechtlich geschützten Interessen verletzt.
Nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB kann die nach Landesrecht zuständige Behörde ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen der Gemeinde ersetzen. Dabei ist die Verwendung des Wortes "kann" in § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB nicht im Sinne der Einräumung eines (Ersetzungs-)Ermessens für die nach Landesrecht zuständige Behörde zu verstehen, sondern in dem Sinne, dass dieser Behörde auf bundesrechtlicher Grundlage die Befugnis eingeräumt wird, ein rechtswidrig verweigertes gemeindliches Einvernehmen zu ersetzen (OVG Rheinland-Pfalz, NVwZ-RR 2000, 85). § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB ist daher Ermächtigungsgrundlage für die landesrechtliche Vorschrift des § 71 LBauO, der die verfahrensrechtliche und prozessuale Ausgestaltung der Ersetzung des Einvernehmens näher regelt (s. hierzu auch Jeromin in: Jeromin/Schmidt/Lang, Kommentar zur LBauO Rheinland-Pfalz 1999, Stand: Dezember 2004, § 71 Rdnr. 1 ff.).
Nach § 71 Abs. 1 LBauO kann das Einvernehmen der Gemeinde im bauaufsichtlichen Verfahren nach Maßgabe der Absätze 2 bis 5 ersetzt werden, wenn eine Gemeinde, die nicht untere Bauaufsichtsbehörde ist, ihr unter anderem nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB erforderliches Einvernehmen rechtswidrig versagt hat.
Der Antragsgegner hat zunächst die formellen Anforderungen an das Ersetzungsverfahren eingehalten. Er hatte die Antragstellerin entsprechend § 71 Abs. 3 Satz 2 LBauO angehört und ihr Gelegenheit gegeben, erneut über das Einvernehmen zu entscheiden. Die Ersatzvornahme wurde zudem, wie dies § 71 Abs. 2 Satz 1 2. Halbsatz LBauO vorsieht, begründet. Dabei ist der Antragsgegner auch auf die Stellungnahmen der Antragstellerin eingegangen (vgl. zu diesem Erfordernis Jeromin a.a.O., § 71 Rdnr. 14).
Die Antragstellerin wird durch die Ersetzung des Einvernehmens auch materiell-rechtlich nicht in eigenen Rechten verletzt.
Die in § 36 BauGB verankerte Mitwirkungsbefugnis der Gemeinde ist Ausdruck ihrer in § 2 BauGB einfach gesetzlich und über Art. 28 Abs. 2 GG auch verfassungsrechtlich gewährleisteten Planungshoheit. Über die Zulässigkeit nach §§ 31, 33 bis 35 BauGB entscheidet die Baugenehmigungsbehörde im bauaufsichtlichen Verfahren im Einvernehmen mit der Gemeinde. Gegenstand der gemeindlichen Entscheidung ist das Vorhaben, wie es sich aus dem Antrag im Zusammenhang mit den eingereichten Antragsunterlagen ergibt (vgl. BVerwG, NJW 1981, 776). Die Entscheidungsbefugnis der Gemeinde ist hierbei rechtlich selbstständig. Sie hat eine auf die Anwendung der §§ 31, 33 bis 35 BauGB beschränkte eigene Rechtsprüfung vorzunehmen, ob das zur Genehmigung gestellte Vorhaben bauplanungsrechtlich zulässig ist (BVerwG, NVwZ-RR 1992, 529). Folglich hat die Gemeinde in gleicher Weise wie die Baugenehmigungsbehörde zu prüfen, ob das Vorhaben anhand der maßgeblichen Vorschrift planungsrechtlich zulässig und die entsprechend notwendige Erschließung gesichert ist. Insoweit ist der Prüfungsumfang identisch (vgl. BVerwG, NVwZ 1985, 566; VG München, NJW 1998, 2070, 2071; Konrad, JA 2001, 588, 589; Weidemann, VR 2000, 95). Daraus folgt aber nicht, dass dieser Zuständigkeit in vollem Umfang ein subjektives, im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO wehrfähiges Recht der Gemeinde entspricht. Solche Rechte sind vielmehr nicht berührt, soweit öffentliche Belange gefährdet werden, die nicht dem Selbstverwaltungsrecht unterfallen (OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 27. Januar 2005 - 8 B 12203/04.NW - ; Hess.VGH, Beschluss vom 27. September 2004 - 2 TG 1630/04 - m.w.N.; vgl. auch BVerwG, NVwZ 2005, 83).
Nach diesen Maßstäben kann sich die Antragstellerin nicht mit Erfolg gegen die Ersetzung des Einvernehmens zur Wehr setzen. Die Antragstellerin macht primär geltend, die Voraussetzungen für eine Privilegierung der Beigeladenen nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB seien nicht gegeben, so dass das Bauvorhaben unzulässig sei. Die Frage, ob sich die Beigeladene auf eine Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB berufen kann, bedarf hier indessen keiner Entscheidung. Selbst wenn die Genehmigungsvoraussetzungen dieser Vorschrift nicht vorliegen sollten, wird die Antragstellerin nicht in ihren subjektiven Rechten beeinträchtigt. In der Rechtsprechung ist zwar anerkannt, dass das sog. Selbstgestaltungsrecht der Gemeinde in den Schutzbereich der Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG fällt. Abwehransprüche können aus ihm dann erwachsen, wenn die Gemeinde durch Maßnahmen betroffen wird, die das Ortsbild entscheidend prägen und hierdurch nachhaltig auf das Gemeindegebiet und die Entwicklung der Gemeinde einwirken (BVerwG, NVwZ-RR 1999, 554; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 27. Januar 2005 - 8 B 12203/04.NW - und Urteil vom 16. Juli 2004 - 8 C 10152/04.OVG - m.w.N.). Eine solche Wirkung kann - wenn auch nur unter ganz besonderen Umständen - auch von einem Bauvorhaben ausgehen, welches - wie hier - außerhalb der geschlossenen Ortslage ausgeführt werden soll. Für die Beurteilung ist maßgeblich, ob die vorhandene städtebauliche Struktur von Grund auf verändert wird, etwa weil das bauliche Gefüge um ein Element angereichert wird, das die übrige Bebauung dominiert und dem Ort im Vergleich mit dem vorherigen Zustand ein neuartiges Gepräge verleiht. Mögliche zivilisatorische Vorbelastungen der in Anspruch genommenen Flächen sind ebenso zu berücksichtigen, wie das Erscheinungsbild des Ortsteils, das insbesondere dann schwer in Mitleidenschaft gezogen werden kann, wenn es als Ensemble oder als Standort von Einzelbaudenkmälern der Umgebung einen unverwechselbaren Stempel aufdrückt (OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 27. Januar 2005 - 8 B 12203/04.NW - ).
In Anwendung dieser Grundsätze sind die von der Antragstellerin vorgebrachten Argumente nicht geeignet, einen Verstoß gegen die Selbstverwaltungsgarantie zu begründen. Die Frage der Privilegierung des Vorhabens der Beigeladenen berührt nicht das Selbstgestaltungsrecht der Antragstellerin. Eine Betroffenheit dieses Rechts, das sich auf die Ortsbildgestaltung beschränkt, ist ebenfalls nicht erkennbar. Ungeachtet der Frage, ob die Errichtung eines Pferde-Offenstalls im Außenbereich von A. angesichts der recht großen Entfernung vom Ortskern von A. (s. den Lageplan auf Blatt 32 der Verwaltungsakte) überhaupt Auswirkungen auf das Ortsbild der Antragstellerin hat, prägt der Pferdestall jedenfalls nicht entscheidend und nachhaltig. Auch trägt der zum Bestandteil der Baugenehmigung erklärte landespflegerische Begleitplan (s. Ziffer 1 der Nebenbestimmungen) dem durch Begrünungsmaßnahmen Rechnung, die in Verbindung mit sich einstellendem natürlichem Bewuchs geeignet sind, einen dauerhaften und entscheidenden Nachteil für das Ortsbild der Antragstellerin zu vermeiden.
Da die Antragstellerin ferner nicht dargelegt hat, dass durch die Baumaßnahme hinreichend verfestigte und konkrete kommunale Planungen berührt werden und sie sich auch nicht mit Erfolg auf eine eventuelle Beeinträchtigung der natürlichen Eigenart der Landschaft und ihren Erholungswert (§ 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB) berufen kann, war der Hilfsantrag ebenfalls abzulehnen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Streitwertes auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 GKG i.V.m. dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ 2004, 1327, dort Nrn. 1.5 und 9.7.1).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 31, 33 bis 35 BauGB
§§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 GKG
§ 212 a BauGB
§ 80 a VwGO
§ 36 BauGB
§ 1 LVwVfG
§ 44 a VwGO
§ 123 GemO
§ 35 BauGB
§ 66 LBauO
§ 71 LBauO
§ 2 BauGB
§ 80 Abs. 5 Satz 1 oder 3 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 212 a Abs. 1 BauGB
§ 212 a Abs.1 BauGB
§ 35 Satz 1 VwVfG
§ 71 Abs. 2 Satz 1 LBauO
§ 71  Abs. 4 Satz 2 LBauO
§ 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB
§ 71 Abs. 4 Satz 2 LBauO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 oder 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alternative, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 80 a Abs. 3 Satz 2 VwGO
§ 80 Abs. 6 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 71 Abs. 1 LBauO
§ 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 71 Abs. 3 Satz 2 LBauO
§ 71 Abs. 2 Satz 1 2. Halbsatz LBauO
§ 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB
§ 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 2 Nr. 1 der Landesverordnung
Art. 28 Abs. 2 GG
Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1999, 442
NVwZ 1999, 1005
NVwZ 2002, 406, 415
DÖV 2001, 257
NVwZ-RR 2004, 224
NVwZ-RR 2005, 69
NVwZ-RR 2000, 85
NJW 1981, 776
NVwZ-RR 1992, 529
NVwZ 1985, 566
NJW 1998, 2070, 2071
NVwZ 2005, 83
NVwZ-RR 1999, 554
NVwZ 2004, 1327
8 B 12203/04
2 TG 1630/04
8 C 10152/04