Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-08-29, Aktenzeichen 6 U 75/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0829.6U75.13.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das am 06.02.2013 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise abgeändert.
Die Kosten des Anordnungsverfahrens hat die Antragstellerin zu 1/3 und die Antragsgegnerin zu 2/3 zu tragen. Die Kosten des Widerspruchsverfahrens und die der Berufungsinstanz hat die Antragsgegnerin zu tragen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Das Urteil ist rechtskräftig.

Tatbestand:
Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§§ 540 Abs. 1. Satz 1 Nr. 1, Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Das Landgericht hat es der Antragsgegnerin mit einer im Beschlusswege erlassenen einstweiligen Verfügung vom 14.12.2012 unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt, im geschäftlichen Verkehr handelnd in der Printwerbung für das LTE-Mobilfunknetz der Antragsgegnerin die Angabe zu verwenden oder verwenden zu lassen: "Nur im Netz der A surfen Sie mit LTE-Geschwindigkeit von bis zu 100 MBit/s", wenn dies geschieht wie in der Werbeanzeige gemäß Anlage AST 3 zur Antragsschrift. Des Weiteren hat es der Antragsgegnerin untersagt, im geschäftlichen Verkehr handelnd in der Printwerbung für das Mobilfunknetz der Antragsgegnerin mit Testergebnissen der Zeitschriften "B" und/oder "D" sowie der Angabe "beste Netzabdeckung" zu werben oder werben zu lassen, wenn dies geschieht wie in der Werbeanzeige gemäß Anlage AST 4 zur Antragsschrift.
Gegen das erste Verbot hat die Antragsgegnerin Widerspruch, gegen das zweite Verbot Kostenwiderspruch eingelegt.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht den Verbotsausspruch sowie die Kostenentscheidung bestätigt. Zur Begründung hat es ausgeführt, das mit dem Widerspruch angegriffene Verbot sei mit Recht tituliert worden, ein entsprechender Anspruch ergebe sich aus §§ 3, 5 Abs. 1 UWG. Denn der situationsadäquat aufmerksame Verbraucher werde die Zeitungsanzeige eher nur beiläufig lesen und deshalb die beanstandete Aussage: "Nur im Netz der A surfen Sie mit LTE-Geschwindigkeit von bis zu 100 MBit/s" nicht nur auf das beworbene C1 beziehen, sondern generell auf die Möglichkeit, mit einer Geschwindigkeit von bis zu 100 MBit/s zu surfen. Mit diesem Bedeutungsinhalt sei die Aussage unrichtig, weil nicht nur im Netz der Antragsgegnerin , sondern auch im Netz der Antragstellerin im Frequenzbereich von 2,6 GHz LTE-Übertragungsgeschwindigkeiten von bis zu 100 MBit/s erreicht werden könnten.
Unbegründet sei auch der Kostenwiderspruch, denn die Antragsgegnerin habe nicht glaubhaft gemacht, dass sie keine Veranlassung zur Antragstellung insoweit gegeben habe. Im einstweiligen gewerblichen Rechtsschutz liege in der Regel keine Veranlassung zur Antragstellung einer einstweiligen Verfügung vor, wenn sich aus dem Verhalten des Antragsgegners die Überzeugung gewinnen lasse, er hätte auf eine Abmahnung hin eine gesicherte Unterwerfungserklärung abgegeben. Im Streitfall rechtfertige der Umstand, dass die Antragsgegnerin sich geweigert habe, bezüglich des - nicht in das Widerspruchsverfahren gelangten -Antrages zu 2. eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben, die Schlussfolgerung, dass sie auch hinsichtlich des anerkannten Antrages keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hätte, da die Antragstellerin ihren Unterlassungsanspruch auch insoweit, wie bereits in Bezug auf den Antrag zu 2., in der Abmahnung auf irreführende Testhinweiswerbung gestützt habe.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Antragsgegnerin. Sie wendet sich gegen die Annahme des Landgerichts, die angesprochenen Verkehrskreise bezögen die Angabe "nur im Netz der A surfen Sie mit LTE-Geschwindigkeit von bis zu 100 MBit/s" in der Anzeige gemäß Anlage AST 3 zur Antragsschrift nicht allein auf das dort abgebildete C1. Dieses sei derartig blickfangmäßig hervorgehoben, dass es das Verständnis der gesamten Werbung präge.
Die Antragsgegnerin wendet sich auch gegen den weiteren, von der Antragstellerin in diesem Eilverfahren zum Gegenstand gemachten Irreführungsgesichtspunkt, es könne von der behaupteten Geschwindigkeit von "bis zu 100 MBit/s" keine Rede sein, von ihr, der Antragsgegnerin, durchgeführte Messungen hätten eine durchschnittlichen Download-Geschwindigkeit von unter 20 MBit/s ergeben. Die Antragsgegnerin behauptet insoweit unter Vorlage mehrerer Artikel auf der Internetseite www.....de und eines Berichtes von E online (Anlagen zum Sitzungsprotokoll vom 29. August 2013), dass im Download eine Geschwindigkeit von 100 MBit/s tatsächlich erreicht werden könne und dass die von der Antragstellerin unter Vorlage der eidesstattlichen Versicherung gemäß Anlage AST 10 behauptete durchschnittliche Download-Geschwindigkeit von unter 20 MBit/s unzutreffend, weil zu niedrig angegeben sei.
Die Antragsgegnerin beantragt,
das angefochtene Urteil hinsichtlich des Ausspruchs zu Ziffer 1. und hinsichtlich der Kostengrundentscheidung zu Ziffer 3. abzuändern und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung insoweit abzuweisen und der Antragstellerin die Kosten des Eilverfahrens aufzuerlegen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Antragstellerin erneuert ihre Auffassung, das zu Ziffer 1. ausgesprochene Verbot müsse auch deshalb Bestand haben, weil die Werbung eine Fehlvorstellung hinsichtlich der Verfügbarkeit des LTE-Netzes der Antragsgegnerin im Frequenzbereich von 1800 MHz auslöse. Tatsächlich sei dieses Netz nur in sehr wenigen Gebieten verfügbar, weshalb nur sehr wenige Kunden überhaupt die - theoretische - Möglichkeit hätten, mit bis zu 100 MBit/s in diesem LTE-Netz der Antragsgegnerin zu surfen.
Auch der Kostenwiderspruch der Antragsgegnerin sei unbegründet. Schon aufgrund des der Abmahnung beigefügten Entwurfs einer strafbewehrten Unterlassungserklärung sei der Antragsgegnerin erkennbar gewesen, dass ihr die Angabe "beste Netzabdeckung" wie in der Printanzeige gemäß Anlage 2 der Abmahnung unter dem Aspekt der Irreführung untersagt werden sollte. Sie, die Antragstellerin, habe in der Abmahnung das beanstandete Verhalten hinreichend beschrieben. Dass die Kammer die rechtliche Würdigung als Alleinstellungswerbung nicht übernommen habe, sei irrelevant.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst ihren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist insgesamt zulässig; sie erstreckt sich insbesondere auch auf die Entscheidung des Landgerichts über den Kostenwiderspruch. Insoweit hatte die Antragsgegnerin vor Einlegung der Berufung sofortige Beschwerde erhoben, wobei es sich zu diesem Zeitpunkt um das richtige Rechtsmittel handelte. Mit Einlegung der Berufung ist der Gegenstand der sofortigen Beschwerde zum Teil des Berufungsverfahrens geworden.
In der Sache hat die Berufung teilweise Erfolg. Die Antragsgegnerin wendet sich mit Recht gegen die Auferlegung der Kosten des Eilverfahrens, soweit der Kostenwiderspruch betroffen ist.
Gemäß § 93 ZPO ist die Antragsgegnerin von der Kostenlast befreit, wenn sie zur Einleitung des Eilverfahrens keine Veranlassung gegeben und den Anspruch sofort anerkannt hat.
Das sofortige Anerkenntnis liegt in der Einlegung eines bloßen Kostenwiderspruchs. Auch hat die Antragsgegnerin keine Veranlassung zur Einleitung des Eilverfahrens gegeben, weil sie zuvor nicht abgemahnt worden war. Denn die der Abmahnung beigefügte Unterwerfungserklärung enthielt das Verbot der Antragsgegnerin, für ihr Mobilfunknetz in der Printwerbung die Angabe zu verwenden oder verwenden zu lassen: "beste Netzabdeckung", insbesondere wenn dies geschieht wie in der Werbeanzeige gemäß Anlage 2 zu dieser Erklärung (entspricht der Anlage AST 4 zur Antragsschrift). Demgegenüber bezieht sich der Kostenwiderspruch auf das Verbot, für das Mobilfunknetz der Antragsgegnerin mit Testergebnissen der Zeitschriften "B" und/oder "D" sowie der Angabe " beste Netzabdeckung" zu werben oder werben zu lassen, wenn dies geschieht wie in der Werbeanzeige gemäß Anlage AST 4 zu der Antragsschrift. Hierbei handelt es sich um unterschiedliche Verbote mit unterschiedlicher Reichweite. Ungeachtet des Umstandes, dass jeweils auf dieselbe konkrete Verletzungsform Bezug genommen wird, ergibt sich aus dem abstrakten Teil der geforderten Unterwerfungserklärung, dass die Angabe "beste Netzabdeckung" unterlassen werden soll. Begründet wird das begehrte Verbot in der Abmahnung damit, der angesprochene Verkehrskreis verstünde hierunter die Inanspruchnahme einer uneingeschränkten Alleinstellung, die tatsächlich nicht gegeben sei. Demgegenüber bezieht sich das streitgegenständliche Verbot auf die Werbung "mit Testergebnissen der Zeitschriften "B" und/oder "D" sowie der Angabe "beste Netzabdeckung"." Begründet wird dieses Verbot neben einer unzulässigen Alleinstellungswerbung mit der Fehlvorstellung des Verkehrs, dass die Zeitschriften "B" und "D" der Antragsgegnerin die beste Netzabdeckung bescheinigt hätten. Beide Verbote hätten in einem gerichtlichen Verfahren kumulativ geltend gemacht werden können, da es sich um unterschiedliche Anträge mit unterschiedlicher Begründung gehandelt hätte und mithin nach dem zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff um unterschiedliche Streitgegenstände. Vor allem aber konnte die Antragsgegnerin der Abmahnung nicht das Petitum der Antragstellerin entnehmen, dass sich die angestrebte Unterwerfungserklärung (auch) darauf beziehen sollte, nicht den irreführenden Eindruck zu erwecken, die Zeitschriften "B" und "D" hätten der Antragsgegnerin die beste Netzabdeckung bescheinigt.
Eine Abmahnung war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich.
Entbehrlich ist eine Abmahnung, wenn sie offensichtlich nutzlos ist und daher als bloße Förmelei erschiene. Ein solcher Fall ist gegeben, wenn es sich um einen unnachgiebigen Schuldner handelt, aus dessen Verhalten deutlich wird, dass er sich in keinem Fall unterwerfen wird. Dabei kann allein aus dem Umstand, dass sich ein Verletzer in der Vergangenheit nach anderen Wettbewerbsverstößen nicht unterworfen hat, nicht geschlossen werden, die Abmahnung sei auch wegen des nunmehr in Rede stehenden Verstoßes nutzlos (Ahrens/Deutsch, Der Wettbewerbsprozess, 6. Auflage, Kapitel 2 Rdn. 52). Auch aus der Tatsache, dass die Antragsgegnerin sich hinsichtlich des unter Ziffer 2. der Beschlussverfügung ausgesprochenen Verbotes nach Abmahnung nicht unterworfen hat, kann nicht auf die Entbehrlichkeit der Abmahnung geschlossen werden. Zwar bezieht auch dieses Verbot sich auf eine Werbung mit Testergebnissen, jedoch mit anderem Inhalt. Die Tatsache, dass die Antragsgegnerin sich nicht unterworfen hat, künftig nicht mehr für LTE-Mobilfunknetz mit Testergebnissen zu werben, wenn das LTE-Mobilfunknetz nicht Gegenstand der betreffenden Tests gewesen ist, lässt nicht den Schluss darauf zu, dass sie sich auf eine Abmahnung hin nicht unterworfen hätte, nicht mit der Angabe "beste Netzabdeckung" zu werben, wenn der Kontext der Werbung die Fehlvorstellung ermöglicht, die betreffenden Zeitschriften hätten der Antragsgegnerin die beste Netzabdeckung bescheinigt.
Im Übrigen ist die Berufung unbegründet. Mit Recht hat das Landgericht das in der Beschlussverfügung unter Ziffer 1. titulierte Verbot bestätigt. Ein entsprechender Unterlassungsanspruch folgt aus §§ 3, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG.
Zutreffenderweise wendet sich allerdings die Berufung dagegen, dass das Verbot in dem angefochtenen Urteil darauf gestützt worden ist, der situationsadäquat aufmerksame Verbraucher verstehe den Satz "nur im Netz der A surfen Sie mit LTE-Geschwindigkeit von bis zu 100 MBit/s" losgelöst von dem in der Werbeanzeige in Bezug genommenen C1. Jedem Leser, der die Zeitungsseite mit der Anzeige aufschlägt, wird zuerst das abgebildete C1 auffallen, da es etwa 2/3 der gesamten Seite in Anspruch nimmt. Hervorgehoben ist auch die Überschrift "das C1 hat ein megaschnelles Netz verdient". Damit besteht gerade für den eher flüchtigen Leser kein Anlass daran zu zweifeln, dass die beanstandete Angabe sich (nur) auf ein Netz bezieht, welches von dem C1 unterstützt wird. Bei diesem Verständnis ist die Angabe nicht irreführend, denn unstreitig verfügt allein die Antragsgegnerin über Lizenzen in dem Frequenzbereich von 1800 MHz.
Tragfähig ist jedoch ein anderer Irreführungsgesichtspunkt, den die Antragstellerin bereits mit der Antragsschrift zum Gegenstand dieses Verfahrens gemacht hat. Die Werbung mit "bis zu 100 MBit/s" ist irreführend, weil die angesprochenen Verkehrskreise zwar erkennen, dass es sich bei dieser Download-Geschwindigkeit um einen Spitzenwert handelt. Interessanter als dieser Spitzenwert ist es für den angesprochenen Verkehrskreis jedoch, welchen Mittelwert er mit dem entsprechenden Tarif erreicht. Dies wird auch bestätigt durch den Artikel auf E online, den die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat überreicht hat. Dort heißt es auf Seite 2:
"Mittelwerte sagen mehr als Speed-Peaks.
Über Mobilfunk muss der mobile User viel stärkere Speed-Schwankungen in Kauf nehmen als an stabilen, stationären Anschlüssen wie etwas VDSL-Kupferkabel, TV-Koaxialkabel oder Glasfaser. Die Protzerei mit sporadischen LTE-Höchstwerten an perfekt versorgten Standorten hilft dem echten Dauer-User wenig, wenn er sein LTE-Smartphone Tag ein Tag aus in Stadt und Land an ständig wechselnden Stellen benötigt."
Da es den angesprochenen Verkehrskreisen in erster Linie auf den Mittelwert ankommt, wird er die angegriffene Aussage so verstehen, dass er auch im Mittel einen hohen Download-Speed erwarten darf.
Aus der von der Antragstellerin als Anlage AST 10 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung ihrer Mitarbeiter F, G und H ergibt sich, dass im Mittel keine Download-Geschwindigkeit erreicht werden kann, die die Erwartungen, die mit der angegriffenen Werbung geweckt werden, erfüllt. Denn danach haben Mitarbeiter im Oktober 2012 in O1, O2 und O3/O4 durchschnittliche Download-Geschwindigkeiten von 12 bzw. 18 MBit/s gemessen und Speed-Peaks von 19-25,1 MBit/s.
Die Antragsgegnerin behauptet, die eidesstattliche Versicherung sei nicht aussagekräftig, weil nicht sämtliche Messungen in die Berechnung eingeflossen seien und die Mitarbeiter C1-Geräte mit einem Tarif eingesetzt hätten, der den maximalen Speed von 100 MBit/s nicht erlaubt. Allerdings wird in der eidesstattlichen Versicherung ausdrücklich ausgeführt, es seien C1-Geräte mit A SIMs und Tarif "complete mobile XL incl. Speedoption LTE 100 MBit/s" eingesetzt worden.
Letztlich muss der Frage, wie aussagekräftig die eidesstattliche Versicherung ist und ob sie geeignet ist, eine sekundäre Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast der Antragsgegnerin zu begründen, nicht weiter nachgegangen werden. Denn aus der von der Antragsgegnerin vorgelegten Meldung auf www.....de vom 25.09.2012 ergibt sich, dass die dort zugrundeliegenden Speed-Tests regelmäßig Werte zwischen 30 und 60 MBit/s im Downstream ergeben haben. Weiter heißt es: "Ein typischer Wert waren rund 45 MBit/s." Damit ist unstreitig, dass im Mittel ein Downstream von mehr als 45 MBit/s nicht erwartet werden kann, und zwar sowohl bezogen auf den Zeitpunkt der Werbung im November 2012 als auch zu einem späteren Zeitpunkt. Denn die jüngeren Publikationen, die die Antragsgegnerin vorgelegt hat, belegen keine höheren Mittelwerte.
Ein Mittelwert von nicht mehr als 45 MBit/s ist von dem beworbenen Spitzenwert jedoch so weit entfernt, dass die angesprochenen Verkehrskreise bei der Wahl dieses Tarifs nicht die Vorstellung haben, im Mittel mit dieser Geschwindigkeit zu surfen.
Daraus ergibt sich, dass die angegriffene Werbung zum Zeitpunkt ihrer Veröffentlichung irreführend war und der daraus resultierende Unterlassungsanspruch auch nicht erloschen ist, weil die Antragsgegnerin höhere Download-Geschwindigkeiten im Mittel bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht dargelegt hat.
Der Einwand der Antragsgegnerin, es sei nicht möglich, zu berechnen, mit welcher mittleren Geschwindigkeit die User surfen, verfängt nicht. Wenn die Antragsgegnerin nicht in der Lage ist, einen Mittelwert - zumindest annähernd - anzugeben, darf sie mit dem Maximalspeed nur dann werben, wenn die Werbung nicht nur die Angabe "bis zu", sondern weitere aufklärende Hinweise enthält.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 540 Abs. 1. Satz 1 Nr. 1, Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 8 O 233/12