Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2023-09-28, Aktenzeichen 24 U 2504/22
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2023:0928.24U2504.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Auch wenn das KBA eine Genehmigung erteilt hat, kommt es zur Darlegung eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auf das Vorstellungsbild des Herstellers von der Zulässigkeit von Abschalteinrichtungen an.(Rn.38)
2. Für die Darlegung eines Verbotsirrtums genügt es, wenn der Hersteller geltend macht, dass sämtliche mit der Emissionskontrolle befasste Mitarbeiter von der Zulässigkeit etwaiger Abschalteinrichtungen ausgegangen seien. Dies gilt insbesondere, wenn in dem fraglichen Zeitraum Thermofenster von allen Autoherstellern zum Motorschutz verwendet wurden, und das KBA die Verwendung von Thermofenstern noch lange nach dem allgemeinen Bekanntwerden des „Dieselskandals“ im September 2015 nicht als kritisch ansah.(Rn.45)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 07.10.2022, Az. 29 O 173/22, abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert für das Berufungsverfahren: bis 19.000 €

Tatbestand:
Die Klagepartei nimmt die beklagte Fahrzeugherstellerin wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in einem Kraftfahrzeug auf Schadensersatz in Anspruch.
A.
Die Klagepartei kaufte am 24.09.2021 von einem am Rechtsstreit nicht beteiligten Dritten das streitgegenständliche Fahrzeug XY A 220d als Gebrauchtfahrzeug mit einer damaligen Laufleistung von 112.300 km zu einem Preis von 18.200 €. Das Fahrzeug war von der Beklagten unter Verwendung eines Motors mit der Bezeichnung OM 651 hergestellt worden und verfügt über eine EG-Typgenehmigung nach der Schadstoffklasse Euro 6.
In dem Fahrzeug kommt eine Abgasrückführung (AGR) zur Anwendung, bei der das im Rahmen der Verbrennung entstandene Abgas in den Brennraum zurückgeleitet wird und somit erneut an der Verbrennung teilnimmt, was sich mindernd auf die Stickoxidemissionen (NOx-Emissionen) auswirkt. Die AGR arbeitet bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug u.a. temperaturgesteuert, wird also beim Unterschreiten einer Schwellentemperatur reduziert.
Die sogenannte „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“ (KSR), auch als „geregeltes Kühlmittelthermostat“ bezeichnet, bei der die – durch den Einsatz einer Kühlung – verzögerte Erwärmung des Motoröls zu niedrigeren NOx-Emissionen führt, über welche das streitgegenständliche Fahrzeug ursprünglich verfügte, wurde noch vor dem Erwerb des Fahrzeugs durch die Klagepartei durch ein am 04.03.2020 aufgespieltes Software-Uptdate ausbedatet.
Das streitgegenständliche Fahrzeug verfügt nicht über ein SCR-System (selektive katalytische Reduktion). Dabei handelt es sich um eine Abgasnachbehandlung mit dem Harnstoffgemisch AdBlue, das durch die hohen Temperaturen im Abgassystem in Ammoniak umgewandelt wird, der anschließend in einem SCR-Katalysator mit den im Abgas enthaltenen Stickoxiden zu Stickstoff und Wasser reagiert.
Erstinstanzlich hat die Klagepartei beantragt für Recht zu erkennen:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei Euro 17.838,53 nebst Zinsen aus Euro 17.838,53 hieraus in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 22.03.2022 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW Typs Z A-Klasse, FIN: ....
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Antrag I genannten Fahrzeugs seit dem 23.03.2022 in Verzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von Euro 1.398,25 vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten freizustellen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
B.
Das Landgericht hat in der Sache wie folgt für Recht erkannt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 16.326,74 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 19.08.2022 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Typs Z A-Klasse mit der Fahrzeugidentifizierungsnummer ....
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des PKW Typs Z A-Klasse mit der Fahrzeugidentifizierungsnummer ... in Verzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.214,99 Euro freizustellen.
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht u.a. ausgeführt, der Klagepartei stehe ein Zahlungsanspruch in der tenorierten Höhe gemäß §§ 826, 31 BGB zu.
C.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte mit dem Ziel einer vollständigen Klageabweisung Berufung eingelegt.
Die Beklagte beantragt mit ihrer Berufung für Recht zu erkennen:
die Klage unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 07.10.2022 (Az.: 29 O 173/22) in vollem Umfang abzuweisen.
Die Klagepartei beantragt
die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgericht Stuttgart vom 10.03.2022 zum Az. 20 O 567/21 zurückzuweisen.
Nach Erlass der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26.06.2023 (VIa ZR 335/21) begehrt die Klagepartei hilfsweise für den Fall, dass ein Anspruch wegen §§ 826, 31 BGB nicht bestätigt werde, wie folgt auf den Differenzschadensersatz zu erkennen:
Für den Fall, dass der Antrag Ziff. 1 abgewiesen wurde, möge die Beklagte verurteilt werden, an den Kläger 2.730,00 € nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.08.2022 zu bezahlen.
Die Beklagte macht insbesondere geltend, dass das angefochtene Urteil schon deshalb keinen Bestand haben könne, weil das Fahrzeug erst nach dem Software-Update vom 04.03.2020 erworben worden sei. Dieses Update sei vom KBA genehmigt worden, nachdem das KBA vertraulichen Zugang zur Alt-Software und zur Neu-Software gehabt und das Fahrzeug auf dieser Grundlage überprüft habe. Selbst wenn man daher trotz des von der Fachbehörde geprüften und freigegebenen Software-Updates vom Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen in dem Fahrzeug ausgehen wollte, könne die Beklagte dafür nicht haftbar gemacht werden. Zwar sei das einzig noch in Rede stehende Thermofenster ohnehin aus Motorschutzgründen zulässig. Selbst wenn dies aber zwischenzeitlich anders zu beurteilen sein sollte, sei dies für die Beklagte auf Grund der von der zuständigen Genehmigungsbehörde erteilten Freigabe damals schon nicht erkennbar, ein Verbotsirrtum jedenfalls aber unvermeidbar gewesen.
D.
Der Senat hat mit den Parteien am 27.07.2023 mündlich verhandelt. Mit Zustimmung der Parteien wurde im Termin zur mündlichen Verhandlung der Übergang ins schriftliche Verfahren angeordnet und der Schluss der mündlichen Verhandlung auf den 15.08.2023 festgesetzt. Zu diesem Zeitpunkt wies das Fahrzeug eine Laufleistung von 136.237 km auf. Im Übrigen wird auf das Protokoll der Berufungsverhandlung sowie die Berufungsbegründung vom 12.12.2022, die Berufungserwiderung vom 13.03.2023 und die weiteren Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat Erfolg, weil der Klagepartei weder ein Anspruch aus §§ 826, 31 bzw. § 831 BGB noch ein - in prozessual zulässiger Weise eingeführter - Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV gegen die Beklagte zusteht.
Ein Anspruch aus §§ 826 i.V.m. § 31, bzw. § 831 BGB scheidet aus, da sich die Beklagte hinsichtlich des Thermofensters jedenfalls in einem Verbotsirrtum befand und weitere Abschalteinrichtungen im Erwerbszeitpunkt nicht (mehr) vorlagen.
1.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20, VersR 2020, 1267 Rn. 29). Dabei kann das Inverkehrbringen von mit einer Manipulationssoftware versehenen Motoren auch gegenüber Gebrauchtwagenkäufern als mittelbar Geschädigten objektiv sittenwidrig sein (vgl. BGH a.a.O. Rn. 33).
Nach diesen Maßstäben kann das Verhalten eines Fahrzeugherstellers eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung begründen, wenn dieser aufgrund einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch in großer Stückzahl Fahrzeuge in Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgaswerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 16), mithin diese manipulativ ausgestaltet wurde.
2.
Ausgehend von diesen Grundsätzen kann der Beklagten eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung nicht angelastet werden.
a) Soweit die Klagepartei ihre Ansprüche zunächst auf ihrer Ansicht nach gemäß Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässige Abschalteinrichtungen in Form der sogenannten „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“ (KSR) und der selektiven katalytischen Reduktion (SCR-System) gestützt hat, war zuletzt unstreitig (§ 138 Abs. 3 ZPO), dass das Fahrzeug in dem maßgeblichen Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs, in welchem das Schuldverhältnis erst begründet wird (BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20, VersR 2020, 1267 Rn. 31), nicht über diese Systeme verfügte.
So ist die Klagepartei dem Vorbringen der Beklagten, dass sie die KSR mit dem Softwareupdate vom 04.03.2020 noch vor dem Erwerb des Fahrzeugs durch die Klagepartei entfernt habe, nicht entgegen getreten. Damit war das Nichtvorhandensein der KSR im Erwerbszeitpunkt ebenso unstreitig wie das Fehlen eines SCR-Systems zu dessen, beklagtenseits stets bestrittenen, Vorhandensein die Klagepartei auf Vorhalt des Senats erklärt hat, dass sie „nicht konkret behaupten [könne], dass das Fahrzeug über ein SCR-Systerm verfügt“.
b) Die Frage, ob das im streitgegenständlichen Fahrzeug unstreitig vorhandene Thermofenster im Erwerbszeitpunkt als unzulässige Abschalteinrichtung zu beurteilen war, kann im Streitfall auf sich beruhen, da es jedenfalls an der darauf bezogenen Sittenwidrigkeit des Verhaltens der für die Beklagte handelnden Personen fehlen würde.
aa) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs reicht das Vorliegen eines als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 715/2007 zu qualifizierenden Thermofensters nicht aus, um den Vorwurf der Sittenwidrigkeit zu begründen. Um den Einsatz einer solchen Steuerungssoftware als besonders verwerflich erscheinen zu lassen, müssen vielmehr weitere Umstände hinzutreten. Bereits zur Erfüllung des objektiven Tatbestands der Sittenwidrigkeit ist zumindest erforderlich, dass die für die Beklagte bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems handelnden Personen „in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen“ (BGH, Urteile vom 20. Juli 2023 – III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 12; vom 20.07.2021 – VI ZR 1154/20, VersR 2021, 1575 Rn. 13 jew. mwN). Daran fehlt es nicht nur, wenn der Geschädigte, dem für diese Umstände im Rahmen eines Anspruchs aus § 826 BGB grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast obliegt (etwa: BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 35), ein solches Vorstellungsbild nicht darzulegen oder nachzuweisen vermag, sondern auch dann, wenn der Anspruchsgegner mit dem Einwand durchdringt, er sei insoweit einem Rechtsirrtum unterlegen (BGH, Urteil vom 20.07.2021 – VI ZR 1154/20, VersR 2021, 1575 Rn. 14). So aber liegt es hier. Der Senat ist davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass die für die Beklagte handelnden Personen den Einsatz des Thermofensters im Erwerbszeitpunkt (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 61) rechtsirrtümlich für zulässig hielten.
bb) Die Beklagte hat hierzu sinngemäß vorgebracht, dass sie bis zum heutigen Tage von der Zulässigkeit des Thermofensters ausgehe, weil dieses zum Schutz des Motors und zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs erforderlich sei. Niemand im Hause der Beklagten habe an der Zulässigkeit der von allen Herstellern eingesetzten Thermofenster, welches im Typengenehmigungsverfahren dem Grunde nach offen gelegten worden sei und im Grundsatz bis ins Jahr 2022 auch seitens des KBA unbeanstandet gebliebenen sei, gezweifelt. Mit Blick auf das streitgegenständliche Fahrzeug habe das KBA zur Freigabe des Software-Updates Einblick in den ihm offen gelegten alten und den neuen Softwarestand genommen und das Software-Update genehmigt ohne das Thermofenster zu beanstanden. Eine etwaige Unzulässigkeit des Thermofensters sei daher für die Beklagte schon objektiv nicht erkennbar gewesen. Auch die maßgeblich handelnden Personen, namentlich die Leiter der Abteilungen „Vertriebsplanung PKW“ und „Fahrzeugdokumentation“, welche die Übereinstimmungsbescheinigungen im Namen der Beklagten unterzeichneten, hätten insofern keine Nachfrage gehalten, wenngleich ihnen schon nicht bewusst gewesen sei und nicht bewusst habe sein können, dass mit der Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung eine Aussage zum Fehlen von Abschalteinrichtungen getroffen werde.
cc) Mit diesem Vorbringen hat die Beklagte nach Auffassung des Senats einen Verbotsirrtum konkret dargelegt, von dessen – bestrittenen – Vorliegen der Senat überzeugt ist (§ 286 ZPO).
(1.) Entgegen der Auffassung der Beklagten bedarf es einer solchen Darlegung allerdings. Wenn die Beklagte geltend macht, dass es zur Darlegung eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auf ihr Vorstellungsbild von der Zulässigkeit von Abschalteinrichtungen, deren Vorliegen sie weiterhin bestreitet, nicht ankommen könne, wenn das KBA eine tatsächliche Genehmigung erteilt habe oder von einer hypothetischen Genehmigung auszugehen sei, geht dies fehl. Die Beklagte verkennt, dass die Erteilung einer solchen Genehmigung zwar die Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums belegen kann (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 64ff), dass die Überprüfung der Vermeidbarkeit dieses Irrtums aber denknotwendig sein Vorliegen voraussetzt. Auch der BGH geht insoweit ersichtlich von einer zweistufigen Prüfung aus (BGH, Urteile vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 63; vom 16.05.2017 – VI ZR 266/16, VersR 2017, 1091 Rn. 18; ebenso OLG Karlsruhe, Urteil vom 22.08.2023 – 8 U 86/21, juris Rn. 141, 144ff).
(2.) Anders als die Beklagte offenbar meint, genügt es im Falle einer arbeitsteilig organisierten juristischen Person im Grundsatz auch nicht darzulegen, dass die Person, welche die Übereinstimmungsbescheinigung ausgestellt hat, von der Zulässigkeit etwaiger Abschalteinrichtungen ausgegangen sei, sich allerdings darüber im Irrtum befunden habe, mit der Übereinstimmungsbescheinigung eine entsprechende Erklärung abzugeben. Soweit mit Letzterem ein Inhaltsirrtum geltend gemacht wird, kann dessen Vorliegen auf sich beruhen, weil er von dem hier in Rede stehenden Verbotsirrtum zu trennen und für dessen Vorliegen von vorn herein unergiebig ist. Soweit die Beklagte aber weiter davon auszugehen scheint, dass es für das Vorliegen eines Verbotsirrtums entscheidend nur auf das Vorstellungsbild des Ausstellers der Übereinstimmungsbescheinigung als „maßgeblich Handelndem“ ankomme, so geht auch dies nach Auffassung des Senats fehl.
Denn als Fahrzeugherstellerin traf die Beklagte die deliktsrechtlich geschützte Pflicht, keine unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigungen in den Verkehr zu bringen (vgl. BGH, Urteile vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 61; vom 10. Juli 2023 – VIa ZR 1119/22, MDR 2023, 1042 Rn. 20ff; vom 20. Juli 2023 – III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 22). Um dieser Verpflichtung zu genügen, musste die Beklagte ihre innerbetrieblichen Abläufe etwa durch interne Weisungen, Meldeketten und Überwachungs- sowie Kontrollmechanismen so organisieren, dass bei regelgerechtem Ablauf nur zutreffende Übereinstimmungsbescheinigungen in Verkehr gelangen konnten. Dies erforderte insbesondere eine Weisungslage, nach welcher technisch kritische Punkte von den für die technische Entwicklung verantwortlichen Personen an die Rechtsabteilung zur Überprüfung weiterzuleiten waren und die Weiterentwicklung und der spätere Einsatz der Technik erst nach positiver rechtlicher Bewertung und Freigabe durch hierfür qualifizierte Personen erfolgen durfte. Zudem war das rechtliche Umfeld und dessen für die Zulässigkeit der eingesetzten Technik relevante Entwicklungen weiter durch die Rechtsabteilung oder sonstiges juristisch qualifiziertes Personal zu beobachten, um erforderlichenfalls entsprechend reagieren und Abläufe stoppen zu können (vgl. zu den Organisations- und Überwachungspflichten des Betriebsinhabers als Geschäftsherrn etwa: BGH, Urteil vom 30.01.1996 – VI ZR 408/94, VersR 1996, 469 juris Rn. 8 und 14f sowie Spindler in BeckOGK, BGB, § 831 Rn. 41 mwN [Stand: 01.05.2023]; vgl. weiter zur Ausgestaltung regelgerechter Produktüberprüfungs- und Überwachungsprozesse etwa: Wagner/Ruttloff/Miederhoff, CCZ 2020, 1, 3f). Danach musste die Beklagte sicherstellen, dass die erforderlichen Informationen auch bis zum Aussteller der Übereinstimmungsbescheinigung weitergeleitet würden. Allein der Umstand, dass dieser keine Kenntnis von möglichen Bedenken bezüglich der Unzulässigkeit von Abschalteinrichtungen hatte, wird daher im Regelfall nicht genügen, um einen Rechtsirrtum darzulegen.
(3.) Indessen würdigt der Senat das Beklagtenvorbringen dahingehend, dass nicht nur der Aussteller der Übereinstimmungsbescheinigung, sondern alle mit den Fragen der Zulässigkeit des Emissionskontrollsystems befassten Personen, davon ausgegangen seien, dass das im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte Thermofenster nicht als unzulässige Abschalteinrichtung zu beurteilen sei. Dies genügt nach Auffassung des Senats für die schlüssige Darlegung eines Verbotsirrtums „der Beklagten“, weil dann, wenn alle handelnden Personen von der Zulässigkeit der eingesetzten Technik ausgegangen sind, der für den Vorwurf der Sittenwidrigkeit erforderliche Vorsatz in Bezug auf die - hier unterstellte - Unzulässigkeit des Thermofensters fehlt, ohne dass es - im Rahmen des § 826 BGB - auf die Vermeidbarkeit dieses Rechtsirrtums ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 20.07.2021 – VI ZR 1154/20, VersR 2021, 1575 Rn. 14).
(4.) Soweit das OLG Karlsruhe (Urteil vom 22. August 2023 – 8 U 86/21, juris Rn. 145ff) so zu verstehen sein sollte, dass zur schlüssigen Darlegung eines Verbotsirrtums stets erforderlich sei, hinsichtlich der Organe und der maßgeblichen Entscheidungsträger personenbezogen und unter Vorlage von Vorstandsprotokollen oder -beschlüssen vorzutragen, welche Überlegungen zur Zulässigkeit der eingesetzten Technik angestellt worden seien, so folgt der Senat dem nicht. Nach Auffassung des Senats erfordert die schlüssige Darlegung eines Irrtums in Fällen der vorliegenden Art nicht zwingend personenbezogene Ausführungen dazu, welches Vorstellungsbild die mit den Fragen der Emissionskontrolle befassten Verrichtungsgehilfen, Repräsentanten und Organe der Beklagten bezüglich der Zulässigkeit des Thermofensters hatten und welche gesellschaftsinternen Kommunikationsvorgänge und Beschlüsse insofern existieren.
Ein Verbotsirrtum setzt voraus, dass der Schädiger entweder positiv von der Zulässigkeit des eigenen Verhaltens ausgeht, oder - sofern er bei einer zweifelhaften Rechtslage die Möglichkeit der Unzulässigkeit des eigenen Handelns erkannt hat - dass der Schädiger darauf vertraut, sich dennoch im Rahmen des gesetzlich Zulässigen zu bewegen. Rechnet der Schädiger dagegen mit der Möglichkeit, Unrecht zu tun und nimmt er diese Möglichkeit in derselben Weise wie beim bedingten Vorsatz in seinen Willen auf, so kann er sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihm die Einsicht gefehlt habe, Unerlaubtes zu tun (vgl. BGH, Beschluss vom 01.06.1977 – KRB 3/76; BGHZ 69, 398 = BGHSt 27, 196 juris Rn. 15; BGH, Urteile vom 16.06.1977 – III ZR 179/75, BGHZ 69, 128 juris Rn. 53ff, 55; vom 10.07.1984 – VI ZR 222/82, VersR 1984, 1071, juris Rn. 14; vom 07.03.1996 – 4 StR 742/95, NStZ 1996, 338 juris Rn. 19; vom 10.01.2023 – 6 StR 133/22, NStZ 2023, 352 Rn. 38; vgl. weiter: Rengier in Karlsruher Kommentar zum OWiG, 5. Aufl., § 11 Rn. 56ff; BeckOK/Valerius, OWiG § 11 Rn. 30f mwN [Stand: 01.07.2023]; Sternberg-Lieben/Schuster in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., § 17 Rn. 5a jew. mwN).
Wenn die Beklagte zu dem hier in Rede stehenden Rechtsirrtum geltend macht, dass sämtliche mit der Emissionskontrolle befasste Mitarbeiter von der Zulässigkeit etwaiger Abschalteinrichtungen ausgegangen seien, sich mithin – soweit diese Vorstellung mit der Rechtswirklichkeit nicht übereinstimmte – in einem Verbotsirrtum befanden, ist ein Verbotsirrtum nach diesen Grundsätzen schlüssig dargelegt (der Sache nach ebenso etwa: OLG Hamm, Beschluss vom 07.09.2023 – 49 U 1/23, BeckRS 2023, 24381 Rn. 44f; OLG Koblenz Urteil vom 31. August 2023 – 1 U 316/23, BeckRS 2023, 24382 Rn. 64ff, 71). Weiterer Darlegungen bedarf es daher nur dann, wenn diese – was freilich der Regelfall sein wird – erforderlich sind, um sich vom Vorliegen eines bestrittenen Verbotsirrtums überzeugen zu können (§ 286 ZPO).
(5.) Im Streitfall bedurfte es dieser Darlegungen indessen nicht. Der Senat ist vielmehr bereits vor dem Hintergrund der nachfolgenden Umstände - die zum Teil allgemein bekannt und zum Teil aus anderen Verfahren gerichtsbekannt sind und auf deren Vorliegen der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat - mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 1970 – III ZR 139/67, BGHZ 53, 245, juris Rn. 72) davon überzeugt, dass die für die Beklagte handelnden Personen hinsichtlich der Zulässigkeit des Thermofensters einem Verbotsirrtum unterlagen.
So geht aus dem Bericht der vom Bundesminister für Verkehr und digitale Infrastruktur eingesetzten Untersuchungskommission "..." vom April 2016 hervor, dass in dem hier fraglichen Zeitraum Thermofenster von allen Autoherstellern verwendet wurden. Begründet wurde dies mit dem Erfordernis des Motorschutzes, wobei diese Frage vor allem die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO (EG) Nr. 715/2007 betraf. Dementsprechend haben sowohl das KBA als auch das zuständige Fachministerium den Einsatz eines Thermofensters, bei dem die Hersteller die Abgasreinigung temperaturabhängig zurückfahren, jedenfalls dann nicht grundsätzlich in Frage gestellt, wenn die Einrichtung notwendig sei, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen (so auch BGH, Beschluss vom 25.11.2021 – III ZR 202/20, juris Rn. 15 mwN).
Das KBA sah die Verwendung von Thermofenstern noch lange nach dem allgemeinen Bekanntwerden des „Dieselskandals“ im September 2015 nicht als kritisch an. Obwohl das KBA im Zuge des Dieselskandals dazu übergegangen war, auch hinsichtlich Thermofenstern konkret zu prüfen, hatte es diese noch am 25.08.2020 nicht beanstandet. Aus einer dem Senat aus seinem anderen Verfahren bekannten Auskunft des KBA gegenüber dem Oberlandesgericht Hamm vom 25.08.2020, betreffend einen ..., Euro 5, geht hervor, dass das KBA noch zu diesem Zeitpunkt bei „Thermofenstern“ aus Motorschutzgründen unter Verweis auf eine sogenannte thermodynamische Komplexität von Ablagerungseffekten, welche in einer Wechselwirkung zu Fahrweise und Fahrbedingungen stehe, nicht von einer „eindeutige(n) Unzulässigkeit“ ausgegangen sei und Thermofenster daher nicht beanstandet habe. Folgerichtig stellte das KBA trotz Kenntnis vom flächendeckenden Einsatz von Thermofenstern und obwohl in den Antragsunterlagen zur EG-Typgenehmigung Details zur temperaturgesteuerten AGR in der Regel nicht enthalten waren, in stetiger Verwaltungspraxis diesbezüglich keine Nachfragen. Im Streitfall überprüfte und genehmigte das KBA das am 13.05.2019 veröffentlichte Software-Update und beanstandete das weiterhin vorhandene Thermofenster nicht. Diese Genehmigungspraxis des KBA hat sich erst nach entsprechenden Rechtsäußerungen durch den Generalanwalt und den EuGH in den Jahren 2021 und 2022 geändert. Gegenüber der Beklagten wurde ein Thermofenster erstmals mit Bescheid vom 01.11.2022 als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandet (betreffend ein Fahrzeugmodell ..., Euro 5, Auskunft des KBA gegenüber dem Landgericht Berlin vom 10.11.2022).
Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses konnten die Mitarbeiter der Beklagten daher bereits auf eine jahrelange Verwaltungspraxis zurückblicken, nach der Thermofenster vom KBA als der für sie maßgeblichen Genehmigungsbehörde nicht als kritisch angesehen wurden. Gerichtliche Entscheidungen, aus denen eine entgegenstehende Rechtsansicht zu entnehmen gewesen wäre, existierten zum damaligen Zeitpunkt ebenfalls nicht. Im Streitfall kommt hinzu, dass die Beklagte dem KBA die das Thermofenster beinhaltende Emissionssteuerungssoftware im Rahmen des stattgehabten Software-Updates offen gelegt hatte, was zur Überzeugung des Senats nur damit erklärt werden kann, dass die Beklagte davon ausging, dass es sich bei der offen gelegten Technik um eine zulässige handelt.
Nach Würdigung dieser Umstände steht daher zur Überzeugung des Senats fest (§ 286 ZPO), dass die für die Beklagte handelnden Personen auch im Erwerbszeitpunkt noch davon ausgingen, dass das streitgegenständliche Thermofenster, wie von ihnen angeführt, aus Motorschutzgründen erlaubt war. Damit scheidet ein auf § 826 BGB gestützter Anspruch aus.
Auch der ein Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens (§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV), auf den die Klagepartei in der mündlichen Verhandlung vom 27.07.2023 in zulässiger Weise (hilfsweise) beantragt hat, steht der Klagepartei nicht zu. Da der Verbotsirrtum hinsichtlich der Zulässigkeit des Thermofensters unvermeidbar war, fehlt es an einem Verschulden der Beklagten.
Der Hilfsantrag wurde in prozessual zulässiger Weise gestellt. Zwar konnte die Klagepartei zu diesem Zeitpunkt keine Anschlussberufung mehr einlegen, weil die ihr hierfür gesetzte Frist nach einmaliger Verlängerung am 13.03.2023 verstrichen war (§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO; vgl. etwa BGH, Urteil vom 19. März 2015 – I ZR 4/14, NJW 2015, 3576 Rn. 27 mwN). Indessen bedurfte es nach Auffassung des Senats auch keiner Anschlussberufung (offen gelassen in BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 1031/22, juris Rn. 26), um den Hilfsantrag in das Verfahren einzuführen.
So muss zwar der erstinstanzlich erfolgreich gewesene Berufungsbeklagte Anschlussberufung einlegen, wenn er das erstinstanzliche Urteil nicht nur verteidigen, sondern die von ihm im ersten Rechtszug gestellten Anträge erweitern oder auf einen neuen Klagegrund stellen will. Keiner Anschlussberufung bedarf es aber, wenn der Berufungsbeklagte erstmals in der Berufungsinstanz einen Hilfsantrag stellt, mit welchem er den bereits in erster Instanz gestellten Hauptantrag weder sachlich erweitert noch auf einen neuen Klagegrund stellt. Denn ein solcher Hilfsantrag dient allein der Verteidigung des erstinstanzlichen Urteils und beschränkt sich damit auf die Abwehr der Berufung. Er ist zulässig, ohne dass es dazu einer Anschlussberufung bedarf (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2015 – I ZR 4/14, NJW 2015, 3576 Rn. 27 mwN). So liegt es hier.
a) Einen neuen Klagegrund hat die Klagepartei mit der hilfsweise geltend gemachten Umstellung auf den Differenzschadensersatz nicht eingeführt. Zum Klagegrund rechnen alle Tatsachen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden, den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden Betrachtungsweise zu dem zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören, den der Kläger zur Stützung seines Rechtsschutzbegehrens dem Gericht unterbreitet hat (etwa: BGH, Urteil vom 26.04.2012 – VII ZR 25/11, NJW-​RR 2012, 849 Rn. 15 mwN).
Danach beruht der Differenzschadensersatz nicht auf einem anderen Klagegrund. Der Anspruch auf großen Schadensersatz (§ 826 BGB) und der Anspruch auf Differenzschadensersatz (§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV) sind vielmehr Teil eines einheitlichen materiell-rechtlichen Anspruchs (§ 194 Abs. 1 BGB). Dieser auf unerlaubte Handlung gestützte und auf Schadensersatz gerichtete Anspruch knüpft jeweils an denselben Sachverhalt an, namentlich an die Verwendung von unzulässigen Abschalteinrichtungen (BGH, Urteil vom 13.06.2022 – VIa ZR 680/21, NJW-​RR 2022, 1251 Rn. 26). Den daraus abgeleiteten Schadensersatzansprüchen liegen lediglich unterschiedliche Methoden der Schadensberechnung zugrunde, die im Kern an die Vertrauensinvestition des Käufers bei Abschluss des Kaufvertrags anknüpfen (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 45).
b) Nach Auffassung des Senats ist in der hilfsweise erfolgten Umstellung auf den Differenzschadensersatz auch keine sachliche Erweiterung des ursprünglichen Klageantrags zu erkennen.
Allerdings stellt eine Zug um Zug Beschränkung kein aliud zum unbeschränkten Zahlungsbegehren dar, sondern steht zu diesem in einem quantitativen Verhältnis. Der unbeschränkt beantragende Kläger unterliegt deshalb nur teilweise und die Klage ist nicht vollständig abzuweisen, wenn der Anspruch nur mit Zug um Zug Beschränkung begründet ist. Die Zug-​um-​Zug-​Verurteilung ist gegenüber der unbeschränkten Verurteilung ein Weniger (vgl. BGH, Urteile vom 02.02.1951 – V ZR 15/50, NJW 1951, 517 juris Rn. 29; vom 19.12.1991 – IX ZR 96/91, BGHZ 117, 1 juris Rn. 10 mwN). Folgerichtig stellt das Fallenlassen einer Zug um Zug Beschränkung im Klageantrag, wie sie hier mit der hilfsweisen Umstellung auf den Differenzschadensersatz erfolgt, - bei isolierter Betrachtung - ein Mehr gegenüber der ursprünglichen Antragstellung dar. Bei einer nach Auffassung des Senats gebotenen wertenden und den gesamten Antrag in den Blick nehmenden Betrachtung stellt sich die Umstellung des Klageantrags dennoch nicht als eine sachliche Erweiterung des Klagebegehrens dar. Denn die Klagepartei hat ihr nunmehr unbeschränktes Zahlungsbegehren mit der hilfsweisen Umstellung überwiegend fallen gelassen, so dass insgesamt betrachtet keineswegs von einer Erweiterung des Begehrens gesprochen werden kann. Bei Würdigung des gesamten Antrags stellt sich der Hilfsantrag daher als bloße Verteidigung des angefochtenen Urteils dar, für welche eine Anschlussberufung nicht erforderlich ist.
3.
In der Sache erweist sich aber auch der Hilfsantrag als unbegründet, da es an einem Verschulden der Beklagten fehlt.
a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteile vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 28ff, 61; vom 10. Juli 2023 – VIa ZR 1119/22, MDR 2023, 1042 Rn. 20ff; vom 20. Juli 2023 – III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 22) trifft die Beklagte als Fahrzeugherstellerin die deliktsrechtlich sanktionierte Sonderpflicht, für die von ihr hergestellten Kraftfahrzeuge eine mit den gesetzlichen Vorgaben konvergierende Übereinstimmungsbescheinigung (§ 6 Abs. 1 EG-FGV) auszugeben. Diese Pflicht ist verletzt, wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist, weil die Bescheinigung dann eine tatsächlich nicht gegebene Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausweist (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 34).
b) Im Streitfall kann unterstellt werden, dass das Fahrzeug im maßgeblichen Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 61 mwN) über eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form des im Fahrzeug eingesetzten Thermofensters verfügte, womit die Beklagte ihre Pflicht keine unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigungen in den Verkehr zu geben verletzt hätte. Denn die unterstellte Pflichtverletzung hätte die Beklagte nicht verschuldet.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Verschulden des Fahrzeugherstellers, der eine unrichtige Übereinstimmungsbescheinigung in Verkehr bringt, zu vermuten (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 59). Der Hersteller kann sich insofern aber entlasten, wenn er konkret darlegt und im Bestreitensfall nachweist, dass er sich hinsichtlich der Zulässigkeit der eingesetzten Abschalteinrichtung in einem Verbotsirrtum befand und dieser Irrtum bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbar war (BGH aaO Rn. 63). So liegt es hier.
(1.) Wie bereits dargelegt ist der Senat davon überzeugt, dass die für die Beklagte handelnden Personen das im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte Thermofenster für zulässig hielten als die Klagepartei das Fahrzeug erwarb. Insoweit kann auf die Ausführungen (unter II. A. 2. b) cc)) Bezug genommen werden.
(2.) Dieser Verbotsirrtum war jedenfalls deshalb unvermeidbar, weil der Senat davon überzeugt ist, dass das KBA die Fehlvorstellung der Beklagten von der Zulässigkeit des im Erwerbszeitpunkt verbauten Thermofensters bei einer Nachfrage zu diesem Zeitpunkt bestätigt hätte.
(a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums sowohl durch eine tatsächlich erteilte EG-Typgenehmigung als auch durch eine hypothetische Genehmigung der zuständigen Behörde nachgewiesen werden (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 64ff). Insofern mag im Streitfall, wie die Beklagte geltend macht, von einer tatsächlichen Genehmigung auszugehen sein, nachdem das Thermofenster der zuständigen Genehmigungsbehörde zur Prüfung des Software-Updates in allen nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgebenden Einzelheiten offen gelegt wurde (vgl. BGH aaO Rn. 64), indem dem KBA Zugang zur Steuerungssoftware gewährt wurde.
(b) Der Verbotsirrtum der Beklagten wäre aber auch dann unvermeidbar, wenn man nicht vom Vorliegen einer tatsächlichen Genehmigung ausgehen wollte. Denn der Senat ist mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass das KBA das streitgegenständliche Thermofenster auch bei einer die konkrete technische Ausgestaltung umfassend offenlegenden Nachfrage zum Erwerbszeitpunkt genehmigt hätte (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 66). Diese Überzeugung ergibt sich für den Senat bereits auf Grundlage der unter II. A. 2. b) cc) (5.) dargelegten ständigen Verwaltungspraxis des KBA, welche sich erst nach den Entscheidungen des EuGHs vom 14.07.2022 (C-128/20, C-134/20, C.145/20), mithin erst nach dem streitgegenständlichen Erwerbszeitpunkt änderte.
Die geltend gemachten Nebenforderungen teilen das Schicksal der unbegründeten Hauptforderungen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO liegen auch mit Blick auf die Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 22.08.2023 (8 U 86/21, juris Rn. 144ff) nicht vor, weil sich der Entscheidung nach Auffassung des Senats ein von vorliegender Entscheidung abweichender Obersatz (vgl. dazu etwa BGH, Beschluss vom 23.03.2011 – IX ZR 212/08, NJW 2011, 2443 Rn. 3f mwN) nicht entnehmen lässt.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde gemäß den §§ 47, 48 GKG in Höhe der mit der Berufung zu beseitigenden Beschwer der Beklagten festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 47, 48 GKG
§ 831 BGB
§ 826 BGB
§ 286 ZPO
§ 543 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 194 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 1 EG-FGV
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
Art. 5 Abs. 2 der VO

Zitierte Entscheidungen: VersR 2020, 1267
BGHZ 225, 316
ZIP 2023, 1903
VersR 2021, 1575
NJW 2023, 2259
VersR 2017, 1091
MDR 2023, 1042
VersR 1996, 469
BGHZ 69, 398
BGHSt 27, 196
BGHZ 69, 128
VersR 1984, 1071
NStZ 1996, 338
NStZ 2023, 352
BGHZ 53, 245
NJW 2015, 3576
NJW 1951, 517
BGHZ 117, 1
NJW 2011, 2443
29 O 173/22
20 O 567/21
VI ZR 5/20
VI ZR 252/19
III ZR 267/20
VI ZR 1154/20
VI ZR 266/16
8 U 86/21
VI ZR 408/94
III ZR 179/75
VI ZR 222/82
4 StR 742/95
6 StR 133/22
49 U 1/23
1 U 316/23
III ZR 139/67
III ZR 202/20
I ZR 4/14
VII ZR 25/11
V ZR 15/50
IX ZR 96/91
IX ZR 212/08