Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2024-03-04, Aktenzeichen 4 UF 5/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2024:0304.4UF5.23.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragsgegners vom 20.12.2022 gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Wetter vom 24.11.2022 wird zurückgewiesen.
Auf die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin wird der vorgenannte Beschluss – unter gleichzeitiger Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Antragstellerin – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Antragsgegner wird verpflichtet, an die Antragstellerin für die Zeit von August 2021 bis einschließlich Januar 2024 rückständigen Trennungsunterhalt in Höhe von 20.840,58 € zu zahlen.
Der Antragsgegner wird weiter verpflichtet, an die Antragstellerin für die Zeit ab Februar 2024 monatlichen Trennungsunterhalt in Höhe von 129,13 € zu zahlen.
Der weitergehende Antrag wird zurückgewiesen.
Die sofortige Wirksamkeit dieses Beschlusses wird angeordnet.
Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz hat der Antragsgegner zu tragen. Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin 1/3 und der Antragsgegner 2/3.
Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 19.570,20 € (15.300,- € + 4.270,20 €) festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Trennungsunterhalt ab dem Monat August 2021.
Sie schlossen die Ehe im Dezember 2004. Aus dieser Ehe sind zwei gemeinsame Töchter hervorgegangen, nämlich die am 00.00.2005 geborene Tochter W. und die am 00.00.2008 geborene Tochter C.. Die Trennung erfolgte entweder im Juni oder im Juli 2021.
Die Töchter lebten anschließend bei der Antragstellerin. Sie bewohnte mit den Kindern zunächst bis einschließlich Juni 2022 die vormalige eheliche Immobilie, die im Miteigentum beider Eheleute stand. Dabei handelt es sich um eine Doppelhaushälfte mit einer Wohnfläche von ca. 150 qm in J.. Zu Juli 2022 zog sie mit den Kindern aus dieser Immobilie aus in eine Mietwohnung, für die sie seither eine Kaltmiete von 550,- € zahlt.
Bis einschließlich März 2023 tilgte der Antragsgegner das Darlehen für die gemeinsame Immobilie in Höhe von monatlich 1.182,16 €. Im März 2023 wurde die Immobilie sodann veräußert. Im Zuge dessen wurde auch das Darlehen abgelöst.
Die Antragstellerin ist beruflich als Bürokauffrau tätig. Bis einschließlich Juli 2022 arbeitete sie 20 Stunden pro Woche. Zu August 2022 weitere sie ihre Tätigkeit auf 30 Wochenstunden aus. Seit Januar 2024 ist sie in Vollzeit beschäftigt. Die Entfernung zwischen ihrer Wohnung und der Arbeitsstelle beträgt 27 Kilometer.
Der Antragsgegner arbeitet vollschichtig als Programmierer. Sein Arbeitgeber stellte ihm einen PKW M. mit einem Bruttolistenpreis von 90.000,- € als Firmenfahrzeug zur Verfügung. Dieses durfte der Antragsgegner auch für private Fahrten nutzen. Daneben verfügte die Familie noch über einen PKW R..
Seit Dezember 2022 stellt sein Arbeitgeber dem Antragsgegner statt des früheren Firmenfahrzeugs nunmehr einen PKW T. Hybrid zur Verfügung. Auch dieses darf der Antragsgegner privat nutzen.
Die ältere Tochter W. nahm im Oktober 2023 ein Studium auf und zog aus der Wohnung der Antragstellerin aus.
Die Antragstellerin hat in erster Instanz zunächst rückständigen Unterhalt für den Zeitraum August bis Dezember 2021 und im Übrigen Auskunft über das Einkommen des Antragsgegners begehrt. Nach Erteilung der Auskunft haben die Beteiligten den Rechtsstreit hinsichtlich des Auskunftsantrages übereinstimmend für erledigt erklärt. Zuletzt hat die Antragstellerin in erster Instanz begehrt, den Antragsgegner zu verpflichten, an sie rückständigen Unterhalt zu zahlen, und zwar für den Zeitraum von August bis Dezember 2021 einen Betrag von 3.372,- € und für den Zeitraum von Januar bis einschließlich Juni 2022 einen Betrag von 3.348,- €. Daneben hat sie die Zahlung laufenden Unterhalts in Höhe von monatlich 715,- € ab Juli 2022 begehrt.
Das Amtsgericht hat dem Antrag für die Zeit von August bis Dezember 2021 entsprochen. Für den Zeitraum von Januar bis Juni 2022 hat es den Antragsgegner zur Zahlung rückständigen Unterhalts in Höhe von 1.384,08 € verpflichtet, für Juni 2022 zur Zahlung von 542,75 €, für August 2022 zur Zahlung von 353,85 € sowie ab September 2022 zu Zahlung laufenden Unterhalts in Höhe von 510,85 €. Den weitergehenden Antrag hat es zurückgewiesen.
Zur Begründung hat es ausgeführt:
Die Unterhaltsansprüche der Antragstellerin seien nicht verwirkt. Das gelte selbst dann, wenn man das Vorbringen des Antragsgegners, die Antragstellerin habe im Jahre 2014 ein außereheliches Verhältnis gehabt, als zutreffend unterstelle. Die Antragstellerin sei auch nicht zu einer weitergehenden Erwerbstätigkeit gehalten gewesen, so dass ihr kein fiktives Arbeitsentgelt zuzurechnen sei. Neben den tatsächlich erzielten Einkünften aus Erwerbstätigkeit sei ihr aber für die Zeit von August 2021 bis einschließlich Juni 2022 ein Wohnvorteil in Höhe von 707,- € monatlich zuzurechnen. Dies ergebe sich daraus, dass eine Wohnung von 90 qm als angemessen anzusehen sei, die durchschnittliche Miete 7,70 € pro qm betrage und ein Aufschlag von 2 % für die Möglichkeit der Gartennutzung zu machen sei. Fahrkosten hat es für die Zeit von August bis Dezember 2021 in Höhe von monatlich 297,- € (27km * 0,30 € * 2 * 18,33) als abzugsfähig anerkannt, ab Januar 2022 dann in Höhe von 415,80 € (27km * 0,42 € * 2 * 18,33). Auf Seiten des Antragsgegners sei ihm neben dem erzielten Arbeitseinkommen der geldwerte Vorteil aus der Nutzung des Firmenwagens zuzurechnen, und zwar in Höhe von monatlich 1 % des Bruttolistenpreises, mithin 902,- €. Daneben hat es weitere Verbindlichkeiten als abzugsfähig berücksichtigt, insbesondere das vom Antragsgegner getilgte Immobiliendarlehen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, der Anträge, des Tenors und der Begründung des amtsgerichtlichen Beschlusses wird auf diesen Bezug genommen.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Antragsgegner mit seiner Beschwerde, die Antragstellerin mit ihrer Anschlussbeschwerde.
Der Antragsgegner macht mit seinem Rechtsmittel geltend, dass Unterhaltsansprüche der Antragstellerin ohnehin schon dem Grunde nach nicht bestünden. Sie seien nämlich verwirkt. Hierzu behauptet er zum Einen, dass die Antragstellerin im Jahr 2014 ein außereheliches Verhältnis gehabt habe, was – auch wenn die Trennung erst deutlich später erfolgte – das Vertrauensverhältnis nachhaltig erschüttert habe. Zum anderen führt er verschiedene weitere Umstände an, die aus seiner Sicht eine Verwirkung rechtfertigen. Insbesondere verweist er darauf, dass die Antragstellerin gegenüber den gemeinsamen Töchtern falsche Angaben zu einem vermeintlichen Fehlverhalten des Antragsgegners gemacht und dadurch die Töchter gegen ihn aufgebracht habe. Zudem habe sie eine E-Mail betreffend Streitigkeiten über den Hausrat im Beisein der Töchter verfasst, was ebenfalls deshalb geschehen sei, um die Töchter gegen ihn einzunehmen. Einen schulischen Termin zu einer „Potentialanalyse“ mit einer der Töchter, an dem der Antragsgegner gerne habe teilnehmen wollen, habe die Antragstellerin gezielt ohne eine Information des Antragsgegners verlegt, um seine Teilnahme zu vereiteln. Insgesamt habe die Antragstellerin die Töchter gezielt negativ beeinflusst und ein „manipulatives Verhalten“ an den Tag gelegt, das letztlich dazu geführt habe, dass die Kinder derzeit keinen Umgang mit ihm wünschten.
Im Übrigen macht der Antragsgegner aber auch Einwendungen zur Höhe geltend. So habe das Amtsgericht bei der Ermittlung des Wohnvorteils unberücksichtigt gelassen, dass er – der Antragsgegner – Kindesunterhalt zahle und darin ein Anteil für Wohnkosten enthalten sei, welcher der Antragsgegnerin zufließe. Zudem ist er der Auffassung, dass die Antragstellerin schon mit Ablauf des Trennungsjahres zu einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit gehalten sei und sich deshalb entsprechende Einkünfte fiktiv zurechnen lassen müsse. Schließlich wendet er sich insbesondere auch gegen den Ansatz des geldwerten Vorteils für den Firmenwagen. Hierzu behauptet er, dass er sich selbst einen derart hochwertigen PKW, wie er ihm vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellt wurde und werde, niemals angeschafft hätte. Er habe aber auf das Modell und die Ausstattung keinen Einfluss gehabt. Vielmehr habe der Arbeitgeber dies aus Repräsentationsgründen ausgewählt. Im Übrigen habe er den Firmenwagen nur in ganz untergeordnetem Umfang für private Fahrten genutzt. Auch deshalb sei der Ansatz über die steuerliche 1%-Regelung hier unangemessen.
Die Antragstellerin macht mit ihrer Anschlussbeschwerde insbesondere geltend, dass der vom Antragsgegner nach dessen Einkommen bemessene Kindesunterhalt nicht dem Bedarf der Kinder entspreche, welcher sich aus dem gemeinsamen Einkommen beider Eltern ableite. Deshalb sei bei der Bemessung des unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens der Antragstellerin der ungedeckte Barunterhalt der Kinder in Abzug zu bringen. Des Weiteren macht sie geltend, dass – zeitlich nach der amtsgerichtlichen Entscheidung – die Tilgung der Darlehensraten seitens des Antragsgegners als abzugsfähige Position weggefallen sei.
Der Antragsgegner beantragt,
die amtsgerichtliche Entscheidung abzuändern und den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Mit ihrer Anschlussbeschwerde beantragt sie,
den Antragsgegner zu verpflichten, an sie in Abänderung der amtsgerichtlichen Entscheidung und über die dort titulierten Beträge hinaus für den Zeitraum von Januar bis Juni 2022 weitere 1.225,92 € zu zahlen, für Juli 2022 weitere 155,- €, für August 2022 weitere 329,15 €, für September bis Dezember 2022 weitere 172,15 € abzüglich jeweils gezahlter 157,- €, für Januar bis März 2023 weitere 157,- € und ab April 2023 weitere 560,- € monatlich zu zahlen.
die Anschlussbeschwerde zurückzuweisen.
Er ist insoweit – von den oben dargestellten materiellen Einwendungen abgesehen – der Ansicht, dass die Anschlussbeschwerde schon unzulässig, weil verfristet sei. Hierzu verweist er darauf, dass der Antragstellerin mit Beschluss des Senats vom 14.02.2023 (GA 510 ff.) eine Frist zur Beschwerdeerwiderung gesetzt worden ist. Nachdem dieser Beschluss der Antragstellerin am 15.02.2023 zugestellt worden ist (GA 521), sei die am 17.05.2023 eingegangene Anschlussbeschwerde also nicht innerhalb der Beschwerdeerwiderungsfrist eingelegt worden. Aus § 117 Abs. 2 S. 1 FamFG i.V.m. § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO ergebe sich nichts anderes. Denn die Anschlussbeschwerde beziehe sich gerade nicht ausschließlich auf künftig fällig werdenden Unterhalt. Vielmehr begehre die Antragstellerin auch höheren Unterhalt für schon vergangene Zeiträume, und eine genaue Abgrenzung habe sie in ihrer Anschlussbeschwerde nicht vorgenommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Verhandlungsprotokolle und Berichterstattervermerke vom 26.06.2023 und vom 01.02.2024 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Während die Beschwerde des Antragsgegners erfolglos bleibt, führt die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin zu der aus dem Tenor ersichtlichen Abänderung der amtsgerichtlichen Entscheidung.
1.
Die Beschwerde und die Anschlussbeschwerde sind zulässig.
Das gilt für die Anschlussbeschwerde ungeachtet des Umstandes, dass sie nicht innerhalb der vom Senat für die Antragstellerin gesetzten Frist zur Beschwerdeerwiderung erhoben worden ist. Denn gemäß § 117 Abs. 2 S. 1 FamFG i.V.m. § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO gilt die in § 524 Abs. 2 S. 1 ZPO normierte Frist nicht in solchen Fällen, in denen die Anschließung eine Verpflichtung zu künftig fällig werdenden Leistungen zum Gegenstand hat. Diese Voraussetzung ist insbesondere dann erfüllt, wenn die Anschlussbeschwerde in einer Unterhaltssache erhoben wird (BGH, Urteil vom 28.01.2009 – XII ZR 119/07, FamRZ 2009, 579). Der Einwand der Antragstellerin, die Anschlussbeschwerde betreffe aber nicht nur erst künftig fällig werdenden Unterhalt, sondern auch solchen, der im Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels schon rückständig sei, ist unbegründet. Denn wenn die Anschlussbeschwerde – wie hier – künftig fällig werdenden Unterhalt zum Gegenstand hat, ist sie auch dann insgesamt zulässig, wenn zudem eine Verpflichtung zur Zahlung höherer Rückstände begehrt wird (BGH, Urteil vom 22.03.2016 – VI ZR 168/14, NJW 2016, 1963). Diese vom Bundesgerichtshof zu § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO begründete Sichtweise gilt über § 117 Abs. 2 S. 1 FamFG auch in Familienstreitsachen der vorliegenden Art.
Soweit die Antragstellerin in der Beschwerdeinstanz für die Zeit ab April 2023 höhere Beträge geltend macht, als sie dies in erster Instanz getan hat, kann sie auch dies im Rahmen ihrer Anschlussbeschwerde tun (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.08.2020 – 2 U 25/19, GRUR-RR 2020, 417, juris Rn. 151). In der Sache handelt es sich dabei nicht um eine Antragsänderung, sondern um eine nach Maßgabe von § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Erweiterung des Antrags.
2.
Die Beschwerde ist unbegründet, die Anschlussbeschwerde teilweise begründet.
Der Antragsgegner schuldet der Antragstellerin – über die vom Amtsgericht zu erkannten Beträge hinaus – Trennungsunterhalt gemäß § 1361 Abs. 1 BGB in der aus dem Tenor ersichtlichen Höhe.
a)
Die Beteiligten leben spätestens seit Juli 2021 getrennt.
b)
Der Bedarf der Antragstellerin leitet sich aus dem gemeinsamen unterhaltsrechtlich relevanten Einkommen beider Eheleute in der Trennungszeit ab.
aa)
Hinsichtlich des Einkommens der Antragstellerin gilt:
(1)
Die von ihr vorgelegten Gehaltsnachweise ergeben einen durchschnittlichen Nettoverdienst von 929,63 € im Jahr 2021 (insoweit unter Berücksichtigung der von ihr zu leistenden Steuererstattung), von 1.611,11 € im Jahr 2022 und von 1.923,26 € für das Jahr 2023.
Für die Zeit ab dem 01.01.2024 ist unstreitig, dass die Antragstellerin zu diesem Zeitpunkt ihre Anstellung auf eine vollschichtige Tätigkeit ausgeweitet hat. Aus dem von ihr nunmehr erzielten Bruttoeinkommen von 3.363,- € ergibt sich ein zu erwartender Nettoverdienst von 2.370,85 €, den der Senat ab Januar 2024 zugrunde gelegt hat.
(2)
Für die Zeit bis zum 31.12.2023 kommt die fiktive Zurechnung eines höheren Einkommens nicht in Betracht. Eine Obliegenheit, vollschichtig erwerbstätig zu sein, bestand für die Antragstellerin bis zu diesem Zeitpunkt nicht.
(a)
Auch wenn § 1361 Abs. 2 BGB seinem Wortlaut nach nur vom „nicht erwerbstätigen Ehegatten“ spricht, ist anerkannt, dass die Vorschrift auch für solche Fälle gilt, in denen ein Ehegatte bis zur Trennung im Einverständnis des anderen Teils nur einer Teilzeittätigkeit nachging und diese ohne die Trennung jedenfalls nicht ausgeweitet hätte (BGH, Urteil vom 23.11.1983 – IVb ZR 21/82, FamRZ 1984, 149; Wendel/Dose-Bömelburg, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 10. Aufl. 2019, § 4 Rn. 51).
Die Frage, ob in solchen Fällen nach der Trennung unterhaltsrechtlich eine Ausweitung der Tätigkeit geschuldet ist, ist im Rahmen einer Zumutbarkeitsabwägung zu beantworten. Abwägungskriterien sind in erster Linie die Notwendigkeit zur Betreuung gemeinschaftlicher Kinder sowie ferner das Alter und der Gesundheitszustand des Ehegatten (Wendel/Dose-Bömelburg, a.a.O., § 4 Rn. 36 ff.). Daneben ist auch die Dauer der Ehe ein in § 1361 Abs. 2 BGB genanntes Kriterium.
(b)
Diese Zumutbarkeitsabwägung führt hier dazu, dass der Senat – insoweit in Übereinstimmung mit dem Amtsgericht – davon ausgeht, dass die Antragstellerin während des Trennungsjahres ihrer Erwerbsobliegenheit durch ihre Tätigkeit mit 20 Wochenstunden und anschließend bis zum Ende des Jahres 2023 mit 30 Wochenstunden genügte.
Dabei hat der Senat durchaus bedacht, dass eine in der Ehe bereits ausgeübte Teilzeittätigkeit nach Ablauf des Trennungsjahres ohne besondere Umstände in der Regel zu einer Vollzeittätigkeit – in der Regel 40-Stunden-Woche – auszuweiten ist (vgl. statt vieler Senat, Beschluss vom 20.12.2012 – 4 UF 143/12, FamRZ 2013, 959). Abweichendes kann sich indes aus der Notwendigkeit der Betreuung gemeinsamer Kinder ergeben (BGH, Beschluss vom 11.11.2015 – XII ZB 7/15, FamRZ 2016, 199).
Das trifft hier für die Zeit bis Ende 2023 zu.
Zwar war schon im Zeitpunkt der ersten Anhörung der Antragstellerin durch den Senat eine der beiden Töchter bereits volljährig und die andere schon 15 Jahre alt. Dennoch hat die Antragstellerin glaubhaft dargelegt, warum gerade wegen der jüngeren Tochter trotz des Alters der Kinder ein erhöhter Betreuungsaufwand bestand. Für den Senat besteht kein Anlass, an der nachvollziehbaren und stimmigen Schilderung der Antragstellerin zu zweifeln, dass die jüngere Tochter C. an ungeklärten Schmerzen leidet, die – weil eine Ursache dafür noch nicht gefunden wurde – vielfache Arztbesuche nötig machen. So hat die Antragstellerin geschildert, dass beispielsweise eine rheumatische Erkrankung im Raum stehe und ärztlich abgeklärt werden müsse. Zudem erhalte die Tochter zur Linderung ihrer Beschwerden Physiotherapie.
Mit Beginn des Jahres 2024 mag auch die jüngere Tochter ein Alter erreicht haben, dass es für sie möglich und zumutbar ist, sowohl ärztliche Termine als auch etwaige Physiotherapie eigenständig und ohne eine ständige Begleitung durch die Mutter wahrzunehmen. Das gilt aber nicht für die Zeit bis Ende 2023.
(3)
Zusätzlich zu den bereits dargelegten Einkünften ist der Antragstellerin für die Nutzung der ehelichen Immobilie im Zeitraum von August 2021 bis einschließlich Juni 2022 ein Wohnvorteil anzurechnen. Denn zu den unterhaltsrechtlich zu berücksichtigenden Einkünften gehören auch Nutzungen, die aus vorhandenem Vermögen gezogen werden.
Die Höhe dieses Wohnvorteils hat das Amtsgericht zutreffend mit einem Betrag von monatlich 707,- € bemessen.
Zu Recht hat das Amtsgericht nicht auf den objektiven Wert der Immobiliennutzung abgestellt, sondern einen angemessenen Wert zugrunde gelegt. Es ist anerkannt, dass beim Trennungsunterhalt jedenfalls bis zum endgültigen Scheitern der Ehe grundsätzlich auf den angemessenen Wohnwert abzustellen ist, weil hier eine Verwertung der Immobilie nicht erwartet werden kann. Erst danach kann er mit dem objektiven Marktwert bemessen werden (dazu Wendel/Dose-Gerhardt, a.a.O., § 1 Rn. 548).
Da die Beteiligten im Senatstermin unstreitig gestellt haben, dass die Trennung Ende Juni 2021 erfolgte, war das Trennungsjahr noch nicht abgelaufen, als die Antragstellerin ebenfalls Ende Juni 2022 aus der ehelichen Immobilie auszog. Der Umstand, dass der Scheidungsantrag schon im Mai 2022 zugestellt wurde, führt hier zu keiner anderen Beurteilung. Zwar markiert die Zustellung eines Scheidungsantrages grundsätzlich den Zeitpunkt, ab dem die Ehe als endgültig gescheitert angesehen werden kann (Wendel/Dose-Gerhardt, a.a.O.). Das gilt jedoch nicht in Fällen, in denen – wie hier – die Zustellung schon vor Ablauf des Trennungsjahres erfolgt.
Dieser angemessene Wohnwert ist danach zu bestimmen, welchen Mietzins der Ehegatte auf dem örtlichen Wohnungsmarkt für eine dem ehelichen Lebensstandard entsprechende kleinere Wohnung zahlen müsste (Gerhardt, a.a.O., Rn. 486).
Zutreffend hat das Amtsgericht insoweit eine Wohnungsgröße von 90 qm zugrunde gelegt. Denn es ist zu berücksichtigen, dass die gemeinsamen Kinder von der Antragsgegnerin betreut werden und zusammen mit ihr wohnen. Bewohnen Kinder die in Rede stehende Wohnung gemeinsam mit dem berechtigten Elternteil, ist dies beim angemessenen Wohnwert zu berücksichtigen (Wendel/Dose-Gerhardt, a.a.O., § 1 Rn. 486 a.E.). Dies kann beim Trennungsunterhalt in der Weise geschehen, dass wegen der Notwendigkeit der Kinderunterbringung die jeweiligen Kinderzimmer bei der Entscheidung, was eine angemessene Wohnungsgröße ist, mit berücksichtigt werden (Wendel/Dose-Gerhardt, a.a.O., Rn. 574). Für Kinderzimmer wird üblicherweise eine Größe zwischen 14 und 18 qm empfohlen. Legt man den Mittelwert zugrunde, entfallen auf beide Kinderzimmer hier 32 qm. Das bedeutet, dass die Antragstellerin bei einer Wohnungsgröße von insgesamt 90 qm einen Anteil von 58 qm für sich beanspruchen kann, was der Senat – ebenso wie das Amtsgericht – als angemessen erachtet.
Soweit der Antragsgegner darauf verweist, dass er Kindesunterhalt zahle und darin auch ein der Antragstellerin zufließender Anteil für den Mietbedarf der Kinder enthalten ist, ist dies zwar zutreffend (vgl. BGH, Beschluss vom 18.05.2022 – XII ZB 325/20, BGHZ 233, 309; juris Rn. 38). Es ändert aber nichts an der Richtigkeit der vom Amtsgericht angestellten Berechnung. Es trifft zu, dass eine alternative Möglichkeit darin bestünde, von einer für die Antragstellerin allein angemessenen Wohnungsgröße (ca. 58 qm) auszugehen und deren objektiven Mietwert dann um den im Kindesunterhalt enthaltenen Mietbedarf zu erhöhen. Diese Berechnungsweise ist aber entgegen der Auffassung keineswegs zwingend und bedeutet nicht, dass der vom Amtsgericht beschrittene Weg nicht ebenso tragfähig zur Ermittlung des angemessenen Wohnbedarfs ist.
Unbeachtlich ist auch der Einwand des Antragsgegners, die Antragstellerin habe tatsächlich deutlich mehr Wohnfläche genutzt als die angesetzten 90 qm. Denn ist gerade das Wesen des bis zum endgültigen Scheitern der Ehe anzusetzenden angemessenen Wohnwertes im Gegensatz zum objektiven Wohnwert, dass nicht die tatsächliche Wohnungsgröße der ehelichen Immobilie zugrunde zu legen ist, sondern – eben weil eine Verwertung in dieser Phase noch nicht erwartet werden kann – eine angemessene kleinere Wohnung.
(c)
Der Senat hat keine Bedenken gegen den vom Amtsgericht als Mietwert angesetzten Betrag von 7,70 € pro qm, den es sodann um 2 % wegen der Möglichkeit der Gartennutzung erhöht hat.
Substantielle Einwendungen dagegen sind von keiner Seite erhoben worden. Soweit die Antragstellerin meint, es könne nur ein Betrag von 550,- € zugrunde gelegt werden, weil sie nach dem Auszug aus der ehelichen Immobilie lediglich diesen Betrag als Kaltmiete zahle, ist das schon deshalb unerheblich, weil dies ebenso gut darauf beruhen kann, dass die neu angemietete Wohnung von ihrer Lage und Ausstattung her dem ehelichen Lebensstandard nicht entspricht. Eine nähere Darlegung dazu fehlt aber völlig.
(d)
Damit ergibt sich insgesamt für die Zeit bis Ende Juni 2022 anzusetzender Wohnwert von 90qm * 7,70 € = 693,- € zzgl. 2 % für Gartennutzung entspricht (gerundet) 707,- €.
(e)
Davon in Abzug zu bringen sind die von der Antragstellerin aufgewandten Kosten für die Grundsteuer und die Grundbesitzabgaben, die im Jahr 2021 durchschnittlich 147,30 € pro Monat und im Jahr 2022 durchschnittlich 136,63 € betrugen.
Zwar stellen grundsätzlich beim Wohnwert solche Kosten, die auf den Mieter umlegbare Betriebskosten sind, keine abzugsfähigen Posten dar, weil der Eigentümer insoweit nicht günstiger wohnt als ein Mieter (BGH, Urteil vom 27.05.2009 – XII ZR 78/08, FamRZ 2009, 1300). Das betrifft auch solche Kosten, die zwar verbrauchsunabhängig sind, aber dennoch auf den Mieter umgelegt werden können, wozu insbesondere auch die Grundsteuer gehört (Wendel/Dose-Gerhardt, a.a.O., § 1 Rn. 500).
Anderes hat aber, wie der Senat schon in seinem Hinweisbeschluss ausgeführt hat, zu gelten, wenn die Immobilie im Miteigentum der Eheleute steht. Denn in diesem Fall sind die gemeinschaftlich zur Tragung der Lasten verpflichtet. Tilgt – wie hier die Antragstellerin – diese Kosten alleine, befreit sie damit auch den anderen Ehegatten von dessen Verbindlichkeit. Es ist aus Sicht des Senats nicht geboten, die Antragstellerin hier etwa auf den Zugewinnausgleich oder einen selbstständig zu verfolgenden Gesamtschuldnerausgleich zu verweisen. Vielmehr erscheint es sachgerecht und praktikabel, in einem solchen Fall den Abzug auch im Unterhaltsverfahren zuzulassen (Wendel/Dose-Gerhardt, a.a.O., § 1 Rn. 501).
Die dagegen vom Antragsgegner im Hinblick auf die §§ 742 ff. BGB erhobenen Einwände sind unbegründet. Gemäß § 10 Abs. 1 GrStG ist Schuldner der Grundsteuer derjenige, dem der Steuergegenstand bei der Feststellung des Grundsteuerwertes zugerechnet ist. Mehrere Personen, denen der Steuergegenstand zugerechnet wird, haften gemäß Abs. 2 als Gesamtschuldner. Die tatsächliche Nutzung des Steuergegenstandes ist demgegenüber bedeutungslos; der Verweis auf die §§ 742 ff. BGB liegt hier neben der Sache. Entsprechendes gilt für die Grundbesitzabgaben, hinsichtlich derer die Antragstellerin ausweislich der von ihr überreichten Bescheide ebenfalls Kostenschuldnerin ist.
(4)
Als berufsbedingte Werbungskosten kann die Antragstellerin von ihrem Einkommen im Jahr 2021 einen Betrag von monatlich 297,- € in Abzug bringen, ab Januar 2022 dann monatlich 415,80 €. Ferner sind Beiträge zu einer Lebensversicherung (12,61 € monatlich), Rentenversicherung (50,- € monatlich) und einer Riesterrente (5,- € monatlich) zu berücksichtigen.
(5)
Schließlich ist nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Gunsten der Antragstellerin ein ungedeckter Barunterhalt der Kinder als Abzugsposition anzuerkennen (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – XII ZB 474/20 – FamRZ 2021, 1965, Rn. 34 und BGH, Beschluss vom 18.05.2022 - XII ZB 325/20 – FamRZ 2022, 1366, Rn. 49 ff.). Da die Rechtsordnung in Rechtsfragen eine „einheitliche Rechtsprechung“ (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) gebietet und dem Bundesgerichtshof die Letztentscheidung zugewiesen ist, legt der Senat dies ungeachtet der dagegen in Schrifttum und Rechtsprechung vorgebrachten Bedenken zugrunde.
Dabei hat der Senat für die Zeit bis einschließlich Dezember 2022 für beide Kinder den sich aus dem gemeinschaftlichen Einkommen der Beteiligten ergebenden Bedarf zugrunde gelegt. Für die Zeit ab Januar 2023 ist demgegenüber zu berücksichtigen, dass unstreitig der Antragsgegner durch die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 12.12.2022 aufgefordert wurde, Unterhalt für beide Kinder in Höhe von jeweils 115 % des Mindestunterhaltes zu zahlen. Dementsprechend ist dieser Betrag als Bedarf der Kinder zugrunde zu legen.
Entgegen der Auffassung des Antragsgegners war die Tochter W. auch im gesamten hier in Rede stehenden Zeitpunkt bedürftig, und zwar auch für die Zeit zwischen dem Absolvieren des Abiturs und der Aufnahme des Studiums. Nach dem Erwerb des Abiturs traf W. eine Obliegenheit, alsbald eine Berufsausbildung zu beginnen. Eben dies hat sie aber getan, denn vor dem nächsten Wintersemester konnte sie ein Studium gar nicht beginnen. Für die Übergangszeit zwischen dem Abitur und dem Beginn des Studiums bestand hier hingegen keine Erwerbsobliegenheit, weil ihr eine Erholungsphase zuzubilligen ist (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 21.12.2005 – 11 UF 218/05, NJW-RR 2006, 509; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 08.03.2012 – 2 WF 174/11, FamRZ 2012, 1648).
Entsprechendes gilt für die Zeit ab dem Beginn des Studiums. Zwar mag W. zeitweise eine Nebentätigkeit ausgeübt und ein eigenes Einkommen erzielt haben. Dieses Einkommen ist aber unterhaltsrechtlich nicht zu berücksichtigen, weil für W. neben dem zielstrebigen und umfassend betriebenen Studium keine Obliegenheit zur Aufnahme einer Nebentätigkeit bestand. Etwaige dennoch erzielte Nebeneinkünfte stammen daher aus einer überobligatorischen Tätigkeit und sind unterhaltsrechtlich nicht zu berücksichtigen (vgl. Wendel/Dose-Klinkhammer, a.a.O., § 2 Rn. 491).
bb)
Hinsichtlich des unterhaltsrelevanten Einkommens des Antragsgegners gilt:
Der Antragsgegner hat im Jahr 2021 ausweislich der von ihm vorgelegten Gehaltsnachweise ein durchschnittliches Nettoeinkommen von monatlich 5.479,09 € erzielt, im Jahr 2022 dann durchschnittlich 4.681,44 € monatlich und schließlich im Jahr 2023 durchschnittlich 5.267,41 €.
Dieses durchschnittliche Einkommen kann jedoch für die Zeit ab Januar 2024 nicht fortgeschrieben werden. Denn der Antragsgegner hat Belege vorgelegt, wonach er ab dem 27.11.2023 nur noch Krankengeld bezieht. Der Antragsgegner hat das bei seiner Anhörung durch den Senat am 01.02.2024 dahingehend ergänzt, dass er sich seit Januar dieses Jahres in teilstationärer Behandlung befinde. Er sei weiterhin im Krankgeldbezug. Der Senat hatte im Hinblick auf die vorgelegten Bescheinigungen der Techniker Krankenkasse keine Veranlassung, an diesen Angaben zu zweifeln. Deshalb ist ab Januar das vom Antragsgegner bezogene Krankengeld in Höhe von 3.062,10 € zugrunde zu legen.
Daneben ist ihm ein geldwerter Vorteil für die private Nutzung des seitens seines Arbeitgebers zur Verfügung gestellten Firmenwagens zuzurechnen, und zwar in Höhe von monatlich 400,- € bis einschließlich November 2022 sowie in Höhe von 375,- € ab Dezember 2022.
Es ist anerkannt, dass sich das unterhaltsrechtlich relevante Einkommen eines Pflichtigen erhöht, wenn ihm vom Arbeitgeber ein Dienstwagen auch für private Fahrten zur Verfügung gestellt wird, weil er insoweit eigene Aufwendungen erspart (Viefhus, in: jurisPK-BGB, 10. Aufl. 2023, § 1603 Rn. 129; OLG Hamm, Beschluss vom 10.12.2013 – 2 UF 216/12, NJW-RR 2014, 707).
Grundsätzlich kann zur Bemessung der Höhe dieses Vorteils auf die steuerliche sogenannte 1%-Regelung zurückgegriffen werden. Das gilt aber nicht ausnahmslos (vgl. auch Nr. 4 der Hammer Leitlinien: bietet nur einen „Anhaltspunkt“). Im Einzelfall kann vielmehr eine abweichende Bewertung angemessen sein. Das kommt unter anderem dann in Betracht, wenn es sich um einen besonders kostspieligen PKW handelt, der vorrangig Repräsentationszwecken im Rahmen des Arbeitsverhältnisses dient und den der Pflichtige ansonsten niemals angeschafft hätte (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.05.2015 – 7 UF 10/15, FamRZ 2016, 142, juris Rn. 23).
So liegt es auch hier.
Es ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass der Brutto-Listenpreises für den bis Dezember 2023 gehaltenen Firmenwagen M. 90.200,- € betrug. Ausgehend von der 1%-Regelung wäre also ein Betrag von 902,- € monatlich anzusetzen. Der Senat ist nach der Anhörung des Klägers von der Richtigkeit seines Vorbringens überzeugt, dass er sich ein solches Fahrzeug persönlich zur privaten Nutzung nicht angeschafft hätte. Diese Angabe lässt sich zwanglos mit seinen sonstigen, dem Senat aus dem vorliegenden Verfahren bekannten wirtschaftlichen Verhältnissen in Einklang bringen. Zudem hat der Antragsgegner im Beschwerdeverfahren eine Bescheinigung seines Arbeitgebers vorgelegt, wonach der Antragsgegner keinen Einfluss auf die wertbildenden Faktoren des Fahrzeugs hatte. Unter diesen Umständen wäre es nach Auffassung des Senats nicht angemessen, den Vorteil der privaten Nutzung pauschal nach der steuerlichen 1%-Regelung zu bemessen.
Der Senat hat vorliegend stattdessen eine konkrete Berechnung durchgeführt, auf deren Grundlage der Nutzungsvorteil für die Zeit bis einschließlich November 2022 (Nutzung des PKW M.) mit einem Betrag von 400,- € monatlich zu bemessen ist.
Dazu hat der Senat eine zehnjährige Nutzungsdauer des Fahrzeugs zugrunde gelegt und dessen Restwert danach auf 1/6 des Neupreises geschätzt (vgl. dazu OLG Karlsruhe, Beschluss vom 03.06.2020 – 20 UF 83/19, NJW-RR 2020, 949). Das führt zu einem monatlichen Abschreibungsbetrag von 626,- €. Gemäß der Autokostentabelle des ADAC betragen die Fixkosten für einen PKW M. monatlich 168,- € und die Werkstattkosten 103,- €. Ausgehend von einer jährlichen privaten Fahrleistung von 5.000 Kilometern sind monatlich geschätzt weitere 58,- € an Kraftstoffkosten zu addieren. Das ergibt einen Gesamtbetrag von ca. 955,- €. Von diesem sind die Kosten abzuziehen, welche der Antragsgegner aufgrund der steuerlichen Berücksichtigung des Firmenwagens tatsächlich bereits gezahlt hat. Der Senat schätzt diese auf monatlich 384,- €. Damit ergibt sich ein Betrag von ca. 571,- €, welcher nach einer konkreten Berechnung dem monatlichen Nutzungsvorteil des Fahrzeugs bei einer privaten Fahrleistung von 5.000 km entspricht. Diesen Betrag hat der Senat noch einmal um 1/3 reduziert, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Antragsgegner sich wie dargelegt privat ein anderes, nicht so hochwertiges Fahrzeug angeschafft hätte. Es ergibt sich ein monatlicher Nutzungsvorteil von – gerundet – 400,- €.
Für die Zeit ab Dezember 2023 ist der geldwerte Vorteil für die private Nutzung des nunmehr dem Antragsgegner als Firmenwagen zur Verfügung gestellten PKW T. Hybrid mit 375,22 € monatlich zu bemessen. Ausgehend von dem Listenpreis von 56.300,- € ergibt sich ein monatlicher Abschreibungsbetrag von 390,98 €. Hinzuzurechnen sind Fixkosten von 95,- €, Werkstattkosten von 96,- € und Kosten für Kraftstoff in Höhe von 58,24 €, was zu einem monatlichen Gesamtbetrag von 640,22 € führt. Davon abzuziehen sind wiederum die Beträge, die der Antragsgegner steuerlich für den Dienstwagen zahlt, hier 265,- € monatlich. Dies ergibt einen monatlichen konkreten Nutzungsvorteil von gerundet 375,- €.
Das Einkommen des Antragsgegners ist um die unterhaltsrechtlich abzugsfähigen Aufwendungen zu bereinigen.
Dabei handelt es sich um monatliche Kosten für eine Lebensversicherung (79,60 €), Rentenversicherung (100,- €), einen Riester-Vertrag (84,34 €), Aufwendungen für Vermögensbildung (208,33 €) und schließlich Kosten für eine Wohngebäudeversicherung (38,21 €). Für den Zeitraum bis einschließlich März 2023 war auch das vom Antragsgegner in Höhe von monatlich 1.182,16 € getilgte Immobiliendarlehen zu berücksichtigen.
cc)
Das Vorstehende führt insgesamt zu folgenden Ansprüchen der Antragstellerin auf Zahlung von Trennungsunterhalt:
(1) August – Dezember 2021
Antragstellerin
Antragsgegner
Einnahmen
Nettoeinkommen / Monat
929,63 €
5.479,09 €
Firmenwagen
400,00 €
Wohnvorteil
707,- € Abzgl. Lasten 147,30 € Anzusetzen 559,70 €
707,- €
Abzgl. Lasten 147,30 €
Anzusetzen 559,70 €
Summe Einkommen
1.489,33 €
5.879,09 €
Abzüge
Fahrtkosten
297,00 €
Lebensversicherung
12,61 €
79,60 €
Lebens-/Rentenversicherung
50,00 €
100,00 €
Lebensversicherung/Riester
5,00 €
84,34 €
Vermögensbildung
208,33 €
Immobiliendarlehen
1.182,16 €
Wohngebäudeversicherung
38,21 €
Summe Abzüge
364,61 €
1.692,64 €
Unterhalt / Ungedeckter Barunterhalt W.
Unterhalt / Ungedeckter
Barunterhalt W.
258,00 € (735,50 € abzgl. 477,50 €)
258,00 €
(735,50 € abzgl. 477,50 €)
477,50 €
Unterhalt / Ungedeckter Barunterhalt C.
Barunterhalt C.
258,00 € (wie oben)
(wie oben)
Bereinigtes Netto
608,72 €
3.231,45 €
Anteil. Erwerbstätigenbonus
38,00 €
301,16 €
Unterh.-relev. Einkommen
570,73 €
2.930,29 €
Damit ergibt sich für diesen Zeitraum ein monatlicher Unterhaltsanspruch der Antragstellerin von 1.179,78 € (0,5 * (570,73 € + 2.930,29 €) abzgl. 570,73 €). In dieser Höhe ist der Antragsgegner auch leistungsfähig (2.930,29 € - 1.280,- € = 1.650,29 €).
(2) Januar – Juni 2022
1.611,11 €
4.681,44 €
707,- € Abzgl. Lasten 136,63 € Anzusetzen 570,37 €
Abzgl. Lasten 136,63 €
Anzusetzen 570,37 €
2.181,48 €
5.081,44 €
415,80 €
483,41 €
224,00 € (701,50 € abzgl. 477,50 €)
224,00 €
(701,50 € abzgl. 477,50 €)
224,00 € (wie oben)
1.250,07 €
2.433,80 €
92,32 €
224,22 €
1.157,74 €
2.209,58 €
Damit ergibt sich für diesen Zeitraum ein monatlicher Unterhaltsanspruch der Antragstellerin von 525,92 € (0,5 * (1.157,74 € + 2.209,58 €) abzgl. 1.157,74 €). In dieser Höhe ist der Antragsgegner auch leistungsfähig (2.209,58 € - 1.280,- € = 929,58 €).
(3) Juli – November 2022 (Ende Wohnvorteil)
0,00 €
181,00 € (658,50 € abzgl. 477,50 €)
181,00 €
(658,50 € abzgl. 477,50 €)
181,00 € (wie oben)
765,70 €
76,57 €
689,13 €
Damit ergibt sich für diesen Zeitraum ein monatlicher Unterhaltsanspruch der Antragstellerin von 760,23 € (0,5 * (689,13 € + 2.209,58 €) abzgl. 689,13 €). In dieser Höhe ist der Antragsgegner auch leistungsfähig (2.209,58 € - 1.280,- € = 929,58 €).
(4) Dezember 2022 (Wechsel Firmenwagen)
375,00 €
5.056,44 €
266,00 € (743,50 € abzgl. 477,50 €)
266,00 €
(743,50 € abzgl. 477,50 €)
266,00 € (wie oben)
595,70 €
2.408,80 €
59,57 €
223,02 €
536,13 €
2.185,78 €
Damit ergäbe sich für diesen Zeitraum ein monatlicher Unterhaltsanspruch der Antragstellerin von 1.207,69 € (0,5 * (536,13 € + 2.185,78 €) abzgl. 536,13 €).
Leistungsfähig ist der Antragsgegner für diesen Monat indes nur in Höhe von 2.185,78 € - 1.280,- € = 929,58 €.
(5) Januar – Februar 2023
1.923,26 €
5.529,11 €
103,50 € (581 € abzgl. 477,50 €)
103,50 €
(581 € abzgl. 477,50 €)
103,30 € (wie oben)
103,30 €
1.232,85 €
3.256,47 €
123,29 €
304,96 €
1.109,57 €
2.951,50 €
Damit ergibt sich für diesen Zeitraum ein monatlicher Unterhaltsanspruch der Antragstellerin von 920,97 € (0,5 * (1.109,57 € + 2.951,50 €) abzgl. 1.109,57 €). In dieser Höhe ist der Antragsgegner auch leistungsfähig (2.951,50 € - 1.510,- € = 1.441,50 €).
(6) März 2023 (Volljährigkeit W.)
26,50 € (504 € abzgl. 477,50 €)
26,50 €
(504 € abzgl. 477,50 €)
103,30 € (581 € abzgl. 477,50 €)
1.309,85 €
130,99 €
1.178,87 €
Damit ergibt sich für diesen Zeitraum ein monatlicher Unterhaltsanspruch der Antragstellerin von 886,32 € (0,5 * (1.178,87 € + 2.951,50 €) abzgl. 1.178,87 €). In dieser Höhe ist der Antragsgegner auch leistungsfähig (2.951,50 € - 1.510,- € = 1.441,50 €).
(7) April – Juni 2023 (Wegfall Immobiliendarlehen)
510,48 €
126,00 € (504 € abzgl. 378 €)
126,00 €
(504 € abzgl. 378 €)
378,00 €
118,00 € (581 € abzgl. 463 €)
118,00 €
(581 € abzgl. 463 €)
463,00 €
1.195,85 €
4.552,63 €
119,59 €
426,35 €
1.076,27 €
4.126,28 €
Damit ergibt sich für diesen Zeitraum ein monatlicher Unterhaltsanspruch der Antragstellerin von 1.525,01 € (0,5 * (1.079,27 € + 4.126,28 €) abzgl. 1.076,27 €). In dieser Höhe ist der Antragsgegner auch leistungsfähig (4.126,28 € - 1.510,- € = 2.616,28 €).
(8) Juli – September 2023 (115 % des Mindestunterhaltes für Kinder)
95,00 € (473 € abzgl. 378 €)
95,00 €
(473 € abzgl. 378 €)
89,00 € (552 € abzgl. 463 €)
89,00 €
(552 € abzgl. 463 €)
1.255,85 €
125,59 €
1.130,27 €
Damit ergibt sich für diesen Zeitraum ein monatlicher Unterhaltsanspruch der Antragstellerin von 1.498,01 € (0,5 * (1.079,27 € + 4.126,28 €) abzgl. 1.076,27 €). In dieser Höhe ist der Antragsgegner auch leistungsfähig (4.126,28 € - 1.510,- € = 2.616,28 €).
(9) Oktober – Dezember 2023 (Aufnahme Studium W.)
195,96 € (Anteil von 930,- €)
195,96 €
(Anteil von 930,- €)
734,04 € (Anteil von 930,- €)
734,04 €
1.154,89 €
4.196,58 €
115,49 €
393,00 €
1.039,40 €
3.803,58 €
Damit ergibt sich für diesen Zeitraum ein monatlicher Unterhaltsanspruch der Antragstellerin von 1.382,09 € (0,5 * (1.039,40 € + 3.803,58 €) abzgl. 1.039,40 €). In dieser Höhe ist der Antragsgegner auch leistungsfähig (3.803,58 € - 1.510,- € = 2.293,58 €).
(9) ab Januar 2024 (Krankentagegeldbezug des AG, Vollzeit der AST‘in)
2.370,85 €
3.062,10 €
3.437,10 €
364,62 € (Anteil von 930,- €)
364,62 €
565,38 € (Anteil von 930,- €)
565,38 €
154,00 € (617 € abzgl. 463 €)
154,00 €
(617 € abzgl. 463 €)
1.368,82 €
1.898,24 €
136,88 €
169,11 €
1.231,93 €
1.729,13 €
Damit ergibt sich ab diesem Zeitpunkt ein monatlicher Unterhaltsanspruch der Antragstellerin von 248,60 € (0,5 * (1.231,93 € + 1.729,13 €) abzgl. 1.231,93 €).
Leistungsfähig ist der Antragsgegner indes nur in Höhe von 1.729,13 € - 1.600,- € = 129,13 €.
c)
Die Ansprüche der Antragstellerin sind schließlich entgegen der Auffassung des Antragsgegners auch nicht gemäß § 1579 Nr. 7 BGB i.V.m. § 1361 Abs. 3 BGB zu versagen, herabzusetzen oder zeitlich zu begrenzen.
Die Zubilligung von Trennungsunterhalt zugunsten der Antragstellerin ist nicht grob unbillig im Sinne dieser Vorschrift.
Ob eine grobe Unbilligkeit im Sinne dieser Vorschrift vorliegt, ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung der beiderseitigen Rechts- und Interessenlage unter Berücksichtigung aller Umstände zu ermitteln (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 17.12.2003 – 11 WF 153/03, FamRZ 2005, 212).
Maßgeblich ist zunächst, ob ein besonderer Härtegrund gemäß § 1579 Nr. 1 bis 8 BGB vorliegt, wonach sodann unter Berücksichtigung der Gesamtumstände eine Abwägung zu erfolgen hat. Dabei können insbesondere das Maß der Verflechtung der beiderseitigen Lebensdispositionen und der Grad der Abhängigkeit des unterhaltsberechtigten Ehegatten vom Pflichtigen sein, aber auch das Ausmaß der durch die Verpflichtung zur Unterhaltsleistung herbeigeführten Belastung des Unterhaltsschuldners.
Die Annahme einer groben Unbilligkeit stellt eine Ausnahme vom gesetzlichen Leitbild der Unterhaltsverpflichtung dar, die nur dann gerechtfertigt ist, wenn eine Unterhaltsverpflichtung nach einer wie soeben beschriebenen Gesamtabwägung dem Gerechtigkeitsempfinden in unerträglicher Weise widersprechen würde (BGH, Urteil vom 21.01.1998 – II ZR 85/96, FamRZ 1998, 541).
Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, selbst wenn man das Vorbringen des Antragsgegners zu den behaupteten Vorfällen als richtig unterstellt. Es fehlt schon an einem offensichtlich schwerwiegenden, eindeutig bei der Antragstellerin liegenden Fehlverhalten im Sinne von § 1579 Nr. 7 BGB.
Wie schon der Wortlaut von § 1579 Nr. 7 BGB zeigt, wie aber auch eine systematische Auslegung im Hinblick auf Nr. 3 (Verbrechen oder schweres vorsätzliches Vergehen) deutlich macht, muss das Fehlverhalten ein erhebliches Gewicht haben. Das bedeutet zwar nicht, dass ein einzelnes Fehlverhalten vorliegen muss, welches etwa das Gewicht eines Verbrechens oder eines schweren Vergehens hat. Vielmehr kommt die Anwendung von § 1579 Nr. 7 BGB auch dann in Betracht, wenn die einzelnen Verfehlungen zwar isoliert betrachtet nicht besonders schwer wiegen, in ihrer Gesamtschau aber ein erhebliches Gewicht haben (OLG Brandenburg, Beschluss vom 23.10.2014 – 15 UF 109/12, FamRZ 2015, 1118).
Vorliegend führt der Antragsgegner insbesondere ein behauptetes früheres außereheliches Verhältnis der Antragstellerin an sowie verschiedene Umstände nach der Trennung, die letztlich alle im Zusammenhang damit stehen, dass die Antragstellerin nach Ansicht des Antragsgegners die Kinder zu seinen Lasten „manipulativ beeinflusst“.
Ein für die Anwendbarkeit von § 1579 Nr. 7 BGB sprechendes Fehlverhalten kann zwar grundsätzlich auch in einer außerehelichen Beziehung liegen (OLG Hamm, Urteil vom 03.06.1997 – 7 UF 523/96, FamRZ 1997, 1484). Maßgeblich sind aber immer die Umstände des Einzelfalls. Hier ist erstens zu bedenken, dass das behauptete außereheliche Verhältnis bereits im Jahr 2014 stattgefunden haben soll, also fast sieben Jahre vor der späteren Trennung. Dies gilt ungeachtet des Umstandes, dass der Antragsgegner darauf verweist, dass das Vertrauensverhältnis schon deutlich früher zerrüttet gewesen sei. Zudem ergibt sich auch aus dem Vortrag des Antragsgegners nicht, dass die Antragstellerin ihn etwa für einen langen Zeitraum und massiv systematisch hintergangen hätte.
Die weiteren Umstände sind zwar jeweils, wenn man sie zugunsten des Antragsgegners als zutreffend unterstellt, keineswegs zu billigen. Sie haben aber – auch in ihrer Gesamtschau und auch unter Berücksichtigung des außerehelichen Verhältnisses – nicht ein solches Gewicht, dass davon gesprochen werden könnte, die fortbestehende Unterhaltsverpflichtung des Antragsgegners verletze das Gerechtigkeitsempfinden in unerträglicher Weise.
d)
Aus dem Vorstehenden ergibt sich für die Zeit von August 2021 bis einschließlich Januar 2024 ein Unterhaltsrückstand von insgesamt 20.840,58 €.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Antragstellerin höchstens das zugesprochen werden kann, was sie mit ihrem Anschlussrechtsmittel geltend gemacht hat (§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG i.V.m. § 308 ZPO). Soweit der Antragsgegner teilweise Zahlungen auf die Unterhaltsrückstände in Höhe von monatlich 157,- € erbracht hat, ist die Forderung der Antragstellerin teilweise erfüllt und daher untergegangen (§ 362 Abs. 1 BGB). Den weiteren Zahlungen in Höhe von monatlich 300,- €, die der Antragsgegner bis Januar 2023 an die Antragsgegnerin erbracht hat, kam demgegenüber keine Erfüllungswirkung zu. Denn es ist zwischen den Beteiligten unstreitig geblieben, dass diese Beträge lediglich unter Vorbehalt und zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geleistet wurden.
Insgesamt ergibt sich hinsichtlich der Unterhaltsrückstände damit folgendes Bild:
Zeitraum
Mtl Anspruch
Monate
Anspruch gesamt
Anschluss-beschwerde
Rückstand
Aug – Dez 2021
Aug – Dez
2021
1.179,78 €
5
5.898,91 €
-
3.372,00 € (vom AG zuer-kannter Betrag)
3.372,00 €
(vom AG zuer-kannter Betrag)
Jan – Jun 2022
Jan – Jun
2022
525,92 €
6
3.155,52 € abzgl. Zahlungen (6 * 157,- €) 2.213,50 €
3.155,52 €
abzgl. Zahlungen
(6 * 157,- €)
2.213,50 €
2.610,- €
Jul – Nov 2022
Jul – Nov
760,23 €
3.801,15 € abzgl. Zahlungen (2 * 157,- €) 3.487,15 €
3.801,15 €
(2 * 157,- €)
3.487,15 €
2.958,75 €
Dez 2022
929,58 €
1
526,00 €
Jan – Feb 2023
Jan – Feb
2023
920,97 €
2
1.841,94 €
1.335,70 €
Mär 2023
886,32 €
667,85 €
Apr – Jun 2023
Apr – Jun
1.525,01 €
3
4.575,02 €
3.212,55 €
Jul – Sep 2023
Jul – Sep
1.498,01 €
4.494,02 €
Okt – Dez 2023
Okt – Dez
1.382,09 €
4.146,26 €
Jan 2024
Jan
2024
129,13 €
1.070,85 €
Summe Rückstand
20.840,58 €
e)
Ab Februar 2024 schuldet der Antragsgegner, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, laufenden Unterhalt in Höhe seiner Leistungsfähigkeit, also von 129,13 € monatlich.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG i.V.m. §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 ZPO.
Der Senat hat ferner sein Ermessen aus § 116 Abs. 3 S. 2 und 3 FamFG dahin ausgeübt, die sofortige Wirksamkeit des Beschlusses anzuordnen. Das Interesse der Antragstellerin an der Erlangung der Leistung überwiegt hier gegenüber dem Schutzinteresse des Antragsgegners unter anderem auch deshalb, weil Letzterer sich über längere Zeit auf die bevorstehende Verpflichtung zur Leistung des Unterhalts einstellen konnte.
Die Festsetzung des Verfahrenswertes hat ihre Grundlage in § 51 Abs. 1 FamGKG. Dabei hat der Senat die Erweiterung des Antrags für die Zeit ab April 2023 in der Beschwerdeinstanz berücksichtigt.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 70 Abs. 2 FamFG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 742 ff. BGB
§ 308 ZPO
§ 117 Abs. 2 S. 1 FamFG
§ 524 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 117 Abs. 2 S. 1 FamFG
§ 524 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 524 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 1361 Abs. 1 BGB
§ 1361 Abs. 2 BGB
§ 10 Abs. 1 GrStG
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO
§ 1579 Nr. 7 BGB
§ 1361 Abs. 3 BGB
§ 1579 Nr. 1 bis 8 BGB
§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 116 Abs. 3 S. 2 und 3 FamFG
§ 51 Abs. 1 FamGKG
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2009, 579
NJW 2016, 1963
GRUR-RR 2020, 417
FamRZ 1984, 149
FamRZ 2013, 959
FamRZ 2016, 199
BGHZ 233, 309
FamRZ 2009, 1300
FamRZ 2021, 1965
FamRZ 2022, 1366
NJW-RR 2006, 509
FamRZ 2012, 1648
NJW-RR 2014, 707
FamRZ 2016, 142
NJW-RR 2020, 949
FamRZ 2005, 212
FamRZ 1998, 541
FamRZ 2015, 1118
FamRZ 1997, 1484
XII ZR 119/07
VI ZR 168/14
2 U 25/19
4 UF 143/12
XII ZB 7/15
XII ZB 325/20
XII ZR 78/08
XII ZB 474/20
11 UF 218/05
2 WF 174/11
2 UF 216/12
7 UF 10/15
20 UF 83/19
11 WF 153/03
II ZR 85/96
15 UF 109/12
7 UF 523/96