Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-08-22, Aktenzeichen I-22 U 39/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:0822.I22U39.13.00

Tenor:
Unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wird auf die Berufung der Klägerin das Urteil des 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg vom 14. Februar 2013 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Unter Abweisung der weitergehenden Klage wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 64.628,50 € sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.761,08 €, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. Juli 2010 zu zahlen.
Die Anschlussberufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 24 % und die Beklagte 76 % zu tragen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin zu 18 % und der Beklagten zu 82 % auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils jeweils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beklagte, eine Tochtergesellschaft der Firma A GmbH, beabsichtigte in Stadt 3 eine energetische Verwertungsanlage (Müllverbrennungsanlage) zu errichten. Diese Verwertungsanalage bestand im Wesentlichen aus einer Brennstofflagerung mit Transport, einer Feuerung mit Kesselanlage, einer Energieerzeugung und Nebeneinrichtungen. Die Anlage sollte aus einer Altanlage, die im Jahr 1980 in Stadt 1 bei Stadt 2 errichtet worden war, errichtet werden. Die Altanlage wurde zu diesem Zweck in Stadt 1 ab- und nach Altplänen unter der konzeptionellen Leistung einer Firma B AG in Stadt 3 wieder aufgebaut. Die Anlage wurde in Stadt 1 demontiert, transportgerecht zerlegt und am Standort in Stadt 3 wieder aufgebaut. Neu errichtet wurde im Wesentlichen eine Tauchgasreinigung nebst dazugehörender elektro- und leittechnischen Einrichtungen. Die in der Altanlage in Stadt 1 mit abgebauten Rohrleitungen konnten zum Teil nicht wieder verwandt werden, weil sie nicht dem heutigen Stand der Technik entsprachen. Daher wurden lediglich die Hauptkomponenten der Altanlage, ein Abhitzkessel der Firma C, der in vier Teile zerschnitten wurde, in Stadt 3 wieder aufgebaut.
Die Beklagte beauftragte die Firma B AG mit der kompletten Planung der Anlage. Die örtliche Bauleitung wurde dem Zeugen Z1 übertragen. Es liegt ein von dem Zeugen Z1 nicht unterzeichneter Projektleiter- und Bauleitervertrag vor (vgl. Anlage 1, Bl. 23 ff. GA). Ab dem 21.03.2010 war der Zeuge Z1 nicht mehr für die Beklagte tätig.
Ende April/Anfang Mai 2008 holte die Beklagte, vertreten durch den Zeugen Z1, bei der Klägerin ein Angebot hinsichtlich des Zusammenbaus des Ofens und der damit verbundenen Verschweißarbeiten ein. Die Klägerin bot der Beklagten Montagearbeiten an dem Ofen sowie Rohrleitungsarbeiten zu einem Stundenlohn in Höhe von 35,00 € für Schweißer und 29,00 € für Schlosser an. Die Mitarbeiter der Klägerin wurden an dem Bauvorhaben der Beklagten ab Mai 2008 tätig.
Die Klägerin erstellte für die Stundenlohnarbeiten, die ihre Arbeitnehmer an dem Bauvorhaben der Beklagten erbrachten haben, Rechnungen. Bis zum 02.11.2009 wurden die gestellten Rechnungen von der Beklagten gezahlt.
Neben den Stundenlohnarbeiten unterbreitete die Klägerin der Beklagten ein Angebot mit der Nummer 06-02-09 vom 25.02.2009 (Anlage 4, Bl. 35 f. GA) für die Montage von Rohrleitungen DN 1000 laut Isometrie und Besichtigung (Rauchgasrohrleitungen) zu einem Festpreis von 63.600,- €, der nach Verhandlungen auf einen Betrag in Höhe von 58.000,- € reduziert wurde. Die Klägerin rechnete hierfür mit der Rechnung vom 24.04.2009 (Anlage 46 zum Schriftsatz der Beklagten vom 11.10.2011) 58.000,- € netto (69.020,00 € brutto) ab.
Weiter unterbreitete die Klägerin der Beklagten ein Angebot mit der Nummer 11-05-09 vom 09.04.2009 (Anlage 6, Bl. 39 f. GA) für die Montage von Rohrleitung DN 500 laut Isometrie und Besichtigung (Rezileitung) zu einem Festpreis von 33.200,- €, welches nach Nachverhandlungen auf einen Festpreis in Höhe von 29.850,- € reduziert wurde. Die Klägerin rechnete hierfür mit der Rechnung vom 17.06.2009 (Anlage 46 zum Schriftsatz der Beklagten vom 11.10.2011) 29.850,- € netto (35.521,50 € brutto) ab.
Schließlich unterbreitete die Klägerin der Beklagten ein Angebot mit der Nummer 12-04-09 vom 09.04.2009 (Anlage 7, Bl. 41 f. GA) für die Montage von Rohrleitung DN 700 x 12mm (Abdampfleitung) zu einem Festpreis in Höhe von 78.800,- €, der nach Nachverhandlungen auf 74.300,- € reduziert wurde. Die Klägerin stellte hierfür mit der Rechnung vom 02.11.2009 (Anlage 46 zum Schriftsatz der Beklagten vom 11.10.2011) 74.300,- € netto (96.628,00 € brutto) in Rechnung.
Die Verhandlungen auf Seiten der Beklagten führte der Zeuge Z1 als Projektleiter der Beklagten.
Die Beklagte hat an die Klägerin bisher gezahlt:
- 277.316,61 € für das Jahr 2008;
- 410.510,28 € für das Jahr 2009;
- 77.326,20 € für das Jahr 2010.
Mit der Klage begehrt die Klägerin Folgendes:
1) Den restlichen Betrag aus der Rechnung Nr. 2009174 in Höhe von 27.464,80 €.
In einer „Zahlungsvereinbarung“ vom 02.11.2009 (Anlage K2 zum Schriftsatz der Klägerin vom 04.08.2010, Anlagenband Bl. 2) vereinbarten die Klägerin und die Beklagte hinsichtlich einer Rechnung Nr. 2009173 vom 02.11.2009 (Anlage 46 zum Schriftsatz der Beklagten vom 11.10.2011 = Bl. 298 GA) sowie einer Rechnung Nr. 2009174 vom 02.11.2009 (Anlage K1 zum Schriftsatz der Klägerin vom 04.08.2010, Anlagenband Bl. 1), dass die vorgenannten Rechnungen durch monatliche Teilzahlungen in näher bezeichneter Höhe beglichen werden sollten.
Mit Rechnung Nr. 2009174 vom 02.09.2009 berechnete die Klägerin für den Zeitraum vom 01.07. bis 30.09.2009 einen „Festpreis“ für Stundenlohnarbeiten von 50.836,80 €. Mit Rechnung Nr. 2009173 berechnete die Klägerin den Festpreis für die Abdampfleitung in Höhe von 96.628,00 €. Die Beklagte zahlte auf die Rechnung Nr. 2009173 einen Betrag in Höhe von 96.628,00 € und auf die Rechnung Nr. 2009174 einen Betrag in Höhe von 23.372,00 €. Mit der Klage verlangt die Klägerin den restlichen Betrag aus der Rechnung Nr. 2009174 in Höhe von 27.464,80 €.
2) Rechnung Nr. 2009191 vom 16.11.2009: 17.850,- €
Mit o.a. Rechnung (Anlage K3 zum Schriftsatz der Klägerin vom 04.08.2010, Anlagenband Bl. 3) machte die Klägerin für den Ausführungszeitraum vom 29.09.09 bis 30.10.2009 für „div. Arbeiten (Demontage, Montage, Schweißarbeiten) Stundenlohnarbeiten entsprechend der beigefügten Aufschlüsselung und den beigefügten Tagelohn-Nachweisen, die jeweils von dem Zeugen Z1 unterzeichnet wurden, für ihre Mitarbeiter Z2 (240 Stunden) und Z3 (220 Stunden) insgesamt 14.780,- € (netto) sowie einen Pauschalpreis für den Einsatz einer Schweißmaschine in Höhe von 220,- € (netto), mithin einen Bruttopreis in Höhe von 17.850,- € geltend.
3) Rechnung Nr. 2009217 vom 23.12.2009: 16.255,40 €
Mit o.a. Rechnung (Anlage K5 zum Schriftsatz der Klägerin vom 04.08.2010, Anlagenband Bl. 13) berechnete die Klägerin für den Ausführungszeitraum vom 02.11.09. bis 30.11.2009 für „div. Arbeiten (Demontage, Montage, Schweißarbeiten) Stundenlohnarbeiten entsprechend der beigefügten Aufschlüsselung und den beigefügten, jeweils von dem Zeugen Z1 unterzeichneten Tagelohn-Nachweisen für ihre Mitarbeiter Z2 (210 Stunden) und Z3 (210 Stunden) 13.660,- € (netto) sowie einen Pauschalpreis für den Einsatz einer Schweißmaschine in Höhe von 220,- € (netto), mithin einen Bruttopreis in Höhe von 16.255,40 €.
4) Rechnung Nr. 2009225 vom 13.01.2010: 13.339,90 €
Mit dieser Rechnung (Anlage K6 zum Schriftsatz der Klägerin vom 04.08.2010, Anlagenband Bl. 21 ff.) machte die Klägerin für den Ausführungszeitraum vom 01.12.09. bis 31.12.2009 für „div. Arbeiten (Demontage, Montage, Schweißarbeiten) Stundenlohnarbeiten entsprechend der beigefügten Aufschlüsselung und den beigefügten, jeweils von dem Zeugen Z1 unterzeichneten Tagelohn-Nachweisen für ihre Mitarbeiter Z2 (140 Stunden) und Z3 (210 Stunden) 10.990,- € (netto) sowie einen Pauschalpreis für den Einsatz einer Schweißmaschine in Höhe von 220,- € (netto), mithin einen Bruttopreis in Höhe von 13.339,90 € geltend.
5) Rechnung Nr. 2010014 vom 08.03.2010: 15.493,80 €
Mit o.a. Rechnung (Anlage K7 zum Schriftsatz der Klägerin vom 04.08.2010, Anlagenband Bl. 29 ff.) berechnete die Klägerin für den Ausführungszeitraum vom 02.01.2010. bis 31.01.2010 für „div. Arbeiten (Demontage, Montage, Schweißarbeiten) Stundenlohnarbeiten entsprechend der beigefügten Aufschlüsselung und den beigefügten, jeweils von dem Zeugen Z1 unterzeichneten Tagelohn-Nachweisen für ihre Mitarbeiter Z2 (200 Stunden) und Z3 (200 Stunden) 12.800,- € (netto) sowie einen Pauschalpreis für den Einsatz einer Schweißmaschine in Höhe von 220,- € (netto), mithin einen Bruttopreis in Höhe von 15.493,80 €.
6) Rechnung Nr. 2010015 vom 08.03.2010: 14.732,20 €
Mit dieser Rechnung (Anlage K8 zum Schriftsatz der Klägerin vom 04.08.2010, Anlagenband Bl. 36 ff.) machte die Klägerin für den Ausführungszeitraum vom 01.02.2010. bis 28.02.2010 für „div. Arbeiten (Demontage, Montage, Schweißarbeiten) Stundenlohnarbeiten entsprechend der beigefügten Aufschlüsselung und den beigefügten, jeweils von dem Zeugen Z1 unterzeichneten Tagelohn-Nachweisen für ihre Mitarbeiter Z2 (190 Stunden) und Z3 (190 Stunden) 12.160,- € (netto) sowie einen Pauschalpreis für den Einsatz einer Schweißmaschine in Höhe von 220,- € (netto), mithin einen Bruttopreis in Höhe von 14.732,20 € geltend.
7) Rechnung Nr. 2010036 vom 10.05.2010: 5.738,40 €
Mit der Rechnung Nr. 2010036 vom 10.05.2010 (Anlage K9 zum Schriftsatz der Klägerin vom 04.08.2010, Anlagenband Bl. 42 ff.) berechnete die Klägerin für den Ausführungszeitraum vom 01.03.2010. bis 31.03.2010 für „div. Arbeiten (Demontage, Montage, Schweißarbeiten) Stundenlohnarbeiten entsprechend der beigefügten Aufschlüsselung und den beigefügten Tagelohn-Nachweisen, die jeweils von dem Zeugen Z1 unterzeichnet wurden, für ihre Mitarbeiter Z2 (230 Stunden) und Z3 (160 Stunden) 12.690,- € (netto) sowie einen Pauschalpreis für den Einsatz einer Schweißmaschine in Höhe von 220,- € (netto), insgesamt mithin 15.362,90 € brutto. Auf diese Rechnung zahlte die Beklagte einen Betrag in Höhe von 9.579,50 €.
8) Rechnung Nr. 2010076 vom 29.06.2010: 4.545,80 €
Mit dieser Rechnung (Anlage K10 zum Schriftsatz der Klägerin vom 04.08.2010, Anlagenband Bl. 51 ff.) machte die Klägerin für den Ausführungszeitraum vom 31.04.2010 bis 16.05.2010 für „div. Arbeiten (Demontage, Montage, Schweißarbeiten) Stundenlohnarbeiten entsprechend der beigefügten Aufschlüsselung und den beigefügten, jeweils von dem Zeugen Z1 unterzeichneten Tagelohn-Nachweisen für ihren Mitarbeiter Z2 (106 Stunden) 3.710,- € (netto) sowie einen Pauschalpreis für den Einsatz einer Schweißmaschine in Höhe von 110,- € (netto), mithin einen Bruttopreis in Höhe von 4.545,80 € geltend.
Die Klägerin hat vorgetragen:
Sie habe mit der Beklagten hinsichtlich diverser Arbeiten Werk- und Festpreisverträge geschlossen. Die übrigen Arbeiten seien auf Stundenlohnbasis ausgeführt worden. Dabei habe sie mit der Beklagten den Stundensatz der Facharbeiter und Fachkräfte ausgehandelt. Ein Festauftrag im Hinblick auf das Gesamtwerk sei wegen der nichtkalkulierbaren Gesamtarbeiten nicht möglich gewesen. Sie habe auf der Grundlage der einzeln ausgehandelten Stundensätze den Zusammenbau des Ofens, der damit notwendig verbundenen Verschweißarbeiten sowie Rohrleitungsarbeiten und Sonstiges durchgeführt. Die Arbeiten seien auf der Grundlage der Stundensätze nach Stunden abgerechnet, die von dem Zeugen Z1 abgezeichnet worden seien. Der Zusammenbau des Ofens und der damit verbundenen Rohrleitungsarbeiten seien von ihr, der Klägerin, Anfang 2009 fertig gestellt worden. Das Maschinenhaus sei in Zusammenarbeit mit der Firma D komplett verrohrt worden, wobei dieser Teil neu geplant und sämtliche Rohrleitungen neu geschweißt worden seien.
Von ihr, der Klägerin, könne im Nachhinein nicht mehr nachvollzogen werden, in welchen Teilstücken welche Arbeiten verrichtet worden seien. Aufgrund der chaotischen Verhältnisse auf der Baustelle und der fehlenden Pläne hätte vor Ort ständig improvisiert werden müssen. Die sieben Schlosser der Beklagten seien bei ihren Arbeiten von ihren Mitarbeitern unterstützt worden. Bei der Hilfestellung von Stahlbau seien ihre Mitarbeiter unbedingt notwendig gewesen. Sie sei nicht verpflichtet gewesen, eine Dokumentation zu erstellen. Dies falle in den Risikobereich der Beklagten. Diese habe die von ihr geleisteten Stundenlohnarbeiten anerkannt, weil der Zeuge Z1 sie kontrolliert und sodann abgezeichnet habe.
Sie habe neben den Festpreisaufträgen die weiteren Leistungen, wie das Zusammenschweißen des Ofens, die Stahlkonstruktion, die Anfertigung von Rohrleitungsunterstützungen, sowie das Verschweißen sämtlicher Rohrleitungen in „Regiearbeit“ ausgeführt. Der Projektleiter, der Zeuge Z1, habe ihre, der Klägerin, Mitarbeiter für die zu erledigenden Arbeiten eingeteilt und überprüft, ob sie die in Auftrag gegebenen Arbeiten tatsächlich ausgeführten haben.
Es sei zu Schwierigkeiten während der Bauausführung gekommen, da die Firma B AG für den Aufbau und die Inbetriebnahme der Anlage nur 4.000.000,- € veranschlagt habe und sich während der Bauphase herausgestellt habe, dass sie das Volumen auf 8.000.000,- € habe nachkalkulieren müssen, da viele Komponenten nicht berücksichtigt worden seien. Endgültig sei das Gesamtvolumen auf 12.000.000,- € kalkuliert worden. Aufgrund der fehlerhaften Planung sei es zu Mehrarbeiten auch im Bereich der Schweißarbeiten gekommen, die sie, die Klägerin, ausgeführt habe.
Die Beklagte habe durch die örtliche Bauleitung, die Zeugen Z4 und Z1, sie, die Klägerin, beauftragt, die demontierten Altkomponenten mit den vorhandenen einzubauenden Neukomponenten nach Aufwand zu komplettieren. Die jeweils durchzuführenden Arbeiten seien von der Beklagten über ihre örtliche Bauleitung in Auftrag gegeben worden. Der technische Leiter habe die notwendige Einzellohnabrechnung genau durchgeführt und vorgegeben.
Ihre Festpreisangebote seien nicht überhöht. Der Zeuge Z1 habe Vergleichsangebote eingeholt. Die von der Beklagten vorgelegten Angebote der Firma E seien nicht vergleichbar, weil sie nicht die Arbeiten umfassten, die sie erbracht habe.
Neben den laufenden Festpreisaufträgen hätten ihre Mitarbeiter auch weitere Arbeiten ausgeführt. Um Wartezeiten zu vermeiden hätten ihre Mitarbeiter auf Verlangen der Beklagten andere Arbeiten, wie das Verlegen von Rohrleitungen und deren Verschweißung, die Anfertigung von Rohrleitungshalterungen und Verschweißungen sowie Verschweißung im Stahlbau durchgeführt, insoweit werde auf die Stundenlohnaufstellung 01/2009 bis 05/2009 (Bl. 303 - 307 GA) sowie die Stundenaufstellung für die Festpreisaufträge (Bl. 308 – 311 GA) verwiesen.
Sie habe nicht kollusiv zu Lasten der Beklagten mit dem Zeugen Z1 zusammengearbeitet. Es habe keine „Schmiergeldzahlungen“ gegeben. Die von der Beklagten vorgelegten Rechnungen des Zeugen Z1 beträfen andere Projekte. Von dem Zeugen Z1 seien vorrangig Schweißpläne erstellt worden. Der Zeuge Z1 habe die Schweißüberwachung in den Abendstunden und an den Wochenenden ausgeführt. Die Rechnungen seien gestundet worden. Zahlungen seien nicht erfolgt. Hintergrund sei, dass die entsprechenden Nachweise von dem Zeugen Z1 nicht vorgelegt worden seien. Der Zeuge Z1 sei nur angefragt worden und habe keine Arbeiten für sie ausgeführt oder Aufträge.
Die in den Rechnungen aufgeführten Arbeiten seien jeweils erbracht worden. Es sei auch an Samstagen gearbeitet worden, weil die Beklagte auf eine termingerechte Ausführung der Arbeiten gedrängt habe. Für sämtliche abgerechnete Zeiträume seien ihre, der Klägerin, Mitarbeiter tätig gewesen. Sie habe nur die tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten berechnet und nicht die Pausenzeiten.
Zu den einzelnen Rechnungen trägt sie vor:
1) Rechnung Nr. 2009174
Die Parteien hätten sich darauf geeinigt, dass diese Rechnung als Festpreisauftrag in Höhe von 50.836,80 € behandelt werde. Dies sei auf ausdrücklichen Wunsch des Zeugen Z4, Prokurist der Beklagten, erfolgt. Hintergrund sei gewesen, dass in dem Zeitraum vom 11.05. bis 30.09.2009 neben Stundenlohnarbeiten auch der Festpreisauftrag für die Abdampfleitungen ausgeführt worden sei. Dieser habe in dem vorgenannten Zeitraum aber nicht voll abgearbeitet werden können, weil entsprechende Materialien gefehlt hätten. Daher seien neben den Festpreisarbeiten auch zusätzlich Stundenlohnarbeiten ausgeführt worden. Um Leerzeiten zu vermeiden seien dann parallellaufend die Lohnstundenarbeiten bei Rohrleitungen, Instrumentierungen und Kabelzug durchgeführt worden im Bereich der Versorgungsleitungen. Zu den Ausweicharbeiten hätten auch Arbeiten wie z.B. Konsolen schweißen, Treppengeländer schweißen, Bleche anfertigen, Stahlträger schweißen, Halterungen schweißen und Reparatur- und Änderungsarbeiten gehört. Bei der Rechnung mit der Nummer 2009174 sei ein Mischpreis für Schlosser und Schweißer von insgesamt 32,00 € gebildet worden, wobei für die Samstagsstunden 40,00 € vereinbart gewesen sei (Bl. 282 GA). In dem Zeitraum vom 11.05 bis zum 26.09.2009 habe sie, die Klägerin, insgesamt 3560 Stunden geleistet. In der Zahlungsvereinbarung vom 02.11.2009 sei eine Umwandlung von Lohnstundenarbeiten in einen Festgeldauftrag von der Beklagten anerkannt und als Zahlungsvereinbarung bestätigt worden. Grundlage des Vergleiches sei gewesen, dass die neben dem Festpreis zusätzlichen Stunden für Demontage, Montage und Schweißarbeiten auf Stundenlohnbasis zu einem Festpreis von 42.720,- € zusammengefasst worden seien. Dies bestätige auch die Teilzahlung der Beklagten in Höhe von 23.372,00 €.
2) Rechnung Nr. 2009191
In der Zeit vom 28.09. bis 31.10.2009 habe der Zeuge Z3 die Wareneingangskontrolle für die gesamte Baustelle durchgeführt. Diese Tätigkeit des Zeugen Z3 werde auch mit der weiteren, streitgegenständlichen Rechnung geltend gemacht. Bei dem Eingang von Materialien habe der Zeuge Z3 anhand von Lieferscheinen überprüft, ob die Materialien vollständig und entsprechend den Lieferscheinen angeliefert worden seien. Des Weiteren habe er die gesamte Materialwirtschaft verwaltet. Auch habe er Hilfestellung bei der Instrumentierung der Firma F durchgeführt, die die Mess- und Regelungstechnik sowie die Niederspannungsanlagen ausgeführt habe. Zudem habe der Zeuge Z3 die Lagerverwaltung der gesamten Baustelle für den Kraftwerksbereich übernommen.
Der Zeuge Z3 habe am 15.10.2009 bei der Montage der leichttechnischen Feldgeräte inklusive Verkabelung, d.h. Meßaufnehmer vor Ort im Bereich der Brennstofflagerung, Verbrennung und Dampferzeugung mitgewirkt.
Der Zeuge Z5 habe in der Zeit vom 28.09. bis 30.09.2009 für sie direkt gearbeitet und den Festpreisauftrag ausgeführt.
Der Zeuge Z2 habe als Vorrichter und Schweißer direkt für die Beklagte gearbeitet und Vorricht- und Schweißarbeiten bei der Turbine durchgeführt. Er habe Dampfleitungen verlegt und verschweißt, sämtliche Halterungen angebracht, die Versorgungsleistungen für die Turbinen angebracht und verschweißt. Auch habe er daneben Reparaturarbeiten für den Entsorgungsbetrieb der Beklagten ausgeführt, nämlich Schweißarbeiten an Containern, Blecharbeiten an Containern und Richtarbeiten.
Sowohl der Zeuge Z3 als auch der Zeuge Z2 hätten die Austragungsschnecke für Asche umgebaut.
3) Rechnung Nr. 2009217
Der Zeuge Z3 habe die Materialverwaltung weiter ausgeführt.
Der Zeuge Z2 habe im Wesentlichen die Austrageschnecke für Ascheentsorgung gebaut. Diese habe um 4 Meter verlängert werden müssen. Zudem seien 2 neue Wellen gebaut worden, auf die ca. 200 Schaufeln aufgeschweißt worden seien. Das Gehäuse sei dementsprechend angepasst und geschweißt worden. Die Arbeiten seien auch durch Unterstützung weiterer Mitarbeiter durch die Beklagte erfolgt.
4) Rechnung Nr. 2009225
Der Zeuge Z2 habe an der Ölversorgung für die Turbine gearbeitet. Dabei habe er Rohrleitungen vorgerichtet und geschweißt, diese eigenständig vorbereitet und erhaltert. Daneben habe der Zeuge Schlosserarbeiten im Bereich des Dosierbehälters für den Müll durchgeführt. Es habe eine Hebevorrichtung für den Deckel der Dosiereinheit erstellt und angebracht werden müssen.
Für die Austrageasche habe der Zeuge Z2 eine Unterkonstruktion geschweißt und einen Durchbruch durch die Hallenwand durchgeführt. Diese Arbeiten seien gemeinsam mit dem Zeugen Z3 ausgeführt worden.
5) Rechnung Nr. 2010014
Der Zeuge Z2 habe die Verrohrung der Wasserpumpen für die Kühlung der Turbine vorgenommen, wobei die Rohre nach den örtlichen Gegebenheiten hätten gebogen und dann verschweißt und angebaut werden müssen. Zudem seien die VA Leitungen in Edelstahl mit einem Durchmesser von 150 mm für die Dosierungsleitung gebogen, geschweißt und angebaut worden. Diese Leitungen seien zu der Station der Wasseraufbereitung verlegt worden. Der Zeuge Z3 habe bei diesen Arbeiten mitgearbeitet.
6) Rechnung Nr. 2010015
Der Zeuge Z3 habe die Materialverwaltung ausgeführt und bei den nachfolgend beschriebenen Arbeiten des Zeugen Z2 mitgearbeitet. Es sei im Wesentlichen um die Verlängerung der Kette aus VA und deren Erneuerung gegangen. Des Weiteren seien die E-Metroleitungen vorbereitet, bearbeitet und verlegt worden. Bei diesen Arbeiten hätten auch Mitarbeiter der Beklagten mitgearbeitet.
7) Rechnung Nr. 2010036
Der Zeuge Z2 habe in Zusammenarbeit mit dem Zeugen Z3 den Kesselspeisewasser-Zulauf gebogen, verlegt, geschweißt und eingebaut und die Kompensatoren eingebaut. Des Weiteren seien die Entlastungsleitungen Speisewasser gebogen, verlegt und geschweißt sowie eingebaut worden. Hierbei sei zeitweise auch der Zeuge Z6, ein Mitarbeiter der Beklagten, tätig gewesen.
8) Rechnung Nr. 2010076
Der Zeuge Z2 habe die Turbinenstoßdämpfer für die Turbinen eingebaut und die Messrohrleitungen gebogen, verlegt und verschweißt mit einem Durchmesser von 65 mm. Weiter habe er die Ölleitungen der Turbine verlegt, verschweißt und angebracht.
Es habe keine Doppelabrechnung stattgefunden. Vielmehr seien neben den Festpreistätigkeiten auch parallel laufend Tätigkeiten im Stundenlohnsatz durchgeführt worden.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 115.465,30 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.07.2010 sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 2.356,68 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.07.2010 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen:
Der Zeuge Z1 und die Klägerin hätten zu ihren Lasten kollusiv zusammengearbeitet, so dass „die Verträge“ nichtig seien. Sie habe Indizien dafür, dass der Zeuge Z1 mit der Klägerin zusammengewirkt habe, um höhere Preise durchzusetzen. Die Klägerin sei daher überzahlt. Neben den Festpreisaufträgen habe die Klägerin Stundenarbeiten in Höhe von 14.777 Stunden im Wert von 603.003,09 € abgerechnet. Sie habe aber nicht vorgetragen oder belegt, welche Leistungen sie erbracht habe. Vielmehr habe der Zeuge Z1 die Tageslohn-Nachweise unterzeichnet, ohne dass sich ein Nachweis für die Gegenleistung der Klägerin erbringen lasse. Dies allein belege ein kollusives Zusammenwirken der Klägerin mit dem Zeugen Z1.
Sie selbst habe insgesamt sieben Schweißer beschäftigt (was zwischen den Parteien erstinstanzlich unstreitig war). Zudem habe sie teilweise Schlosser kurzzeitig von Zeitarbeitsfirmen beschäftigt. Ihre sieben Schlosser seien dazu abgestellt worden, die Klägerin bei der Fertigstellung zu begleiten und im Projekt den Stahlbau vorzubereiten sowie alle Geländer und Treppen herzurichten. Die Hilfestellung der Mitarbeiter der Klägerin sei nicht zwingend notwendig, aber nützlich gewesen. Sie hätten gemeinsam mit ihren Mitarbeitern gearbeitet und das Betriebsgelände betreten und verlassen.
Sie erkläre die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen bzw. mit überzahlten Beträgen.
Es lägen keine Tätigkeitsnachweise vor, aus denen sich ergäbe, welche Arbeiten von der Klägerin ausgeführt worden seien. Auch lägen keine Angebote der Klägerin vor. Die Klägerin sei zunächst nur mit der Beseitigung von unfachmännischen Trennarbeiten am Ofen beauftragt worden. Die Klägerin sei auch damit befasst gewesen, die drucklosen Leitungen zu erstellen. Eine Fehlplanung der Firma B AG habe nicht vorgelegen.
Der Zeuge Z1 habe alle Tageslohn-Nachweise der Mitarbeiter der Klägerin unterzeichnet, ohne nachzuprüfen, ob diese überhaupt tätig geworden seien. Da die Tageslohn-Nachweise zudem keine Beschreibung der Arbeiten enthielten, sei ihnen auch keine Umkehr der Beweislast zu ihren Lasten zu entnehmen. Aus einer Gesamtübersicht (Anlage 9, Bl. 45 GA) der von der Klägerin abgerechneten Stundenlohnarbeiten ergäben sich weitere Merkwürdigkeiten. So würden teilweise 60 Wochenstunden abgerechnet, obwohl es ausgeschlossen sei, dass an den Samstagen 10 Stunden gearbeitet worden sei, weil die Baustelle der Beklagten an den Samstagen um 12:00 Uhr geschlossen worden sei. Auch aus den Aufzeichnungen des Mitarbeiters der Klägerin, des Zeugen Z3, ergebe sich, dass Samstags nicht gearbeitet worden sei (Bl. 99-100 GA). Auch in dem Wachbuch (Bl. 95-98 GA) sei aufgeführt, wer Samstags oder Sonntags das Gelände betreten oder verlassen habe. Für Weihnachten und Silvester gebe es keine Eintragungen.
Die mit der Klägerin vereinbarten Festpreise für die Rezi-, die Abdampf- und die Rauchgasleitung seien „völlig überteuert“ und lägen 100% über dem Marktpreis, was ein Vergleich mit Angeboten der Firma E zeige. Nur aufgrund der Mitwirkung des Zeugen Z1 sei es zu überteuerten Festpreisen gekommen. Der Zeuge Z1 habe es unterlassen, die notwendigen Arbeiten auszuschreiben. Bei einem Ausschreibungsverfahren wäre aufgefallen, dass die Leistungen der Klägerin überteuert gewesen seien, was gerade hätte vermieden werden sollen. Im Hinblick auf die Abdampfleitung habe die Klägerin Größen von 700 x 12 mm angeboten. Dies sei nicht erforderlich. Die von der Firma E zugrunde gelegten 711,02 x 7,1 mm seien ausreichend. Daher könne sie, die Beklagte, nicht erklären, warum der Zeuge Z1 diese Dimensionierung bei der Klägerin abgefordert habe. Insgesamt seien Festpreisaufträge im Wert von 162.150,- € erteilt worden, die bei ordentlicher Verhandlung um einen Betrag in Höhe von 81.000,- € zu reduzieren gewesen wären, so dass ihr ein Schaden in Höhe von 81.075,00 € entstanden sei.
Bei den abgerechneten Stundenlohnarbeiten sei auffallend, dass grundsätzlich 10 Stunden pro Tag abgerechnet würden, ohne dass Pausen, Rüstzeit oder Ähnliches berücksichtigt würden. Es sei nicht üblich, dass es bei den Stundenabrechnungen keine Unterschiede gebe. Da an den Samstagen nicht gearbeitet worden sei, habe sie einen Betrag in Höhe von 13.710,00 € zu viel gezahlt.
Neben den drei Festpreisaufträgen, auf die sie einen Betrag in Höhe von 201.169,50 € gezahlt habe, habe die Klägerin für den gleichen Zeitraum weitere Lohnstunden abgerechnet mit den Rechnung 2009050, 2009076, 2009099 (vgl. Anlage 47 zum Schriftsatz der Beklagten vom 11.10.2011) und 2009119. Sie, die Beklagte, habe hierauf Zahlungen in Höhe von 72.477,19 € geleistet. Die Zahlungen seien ohne Rechtsgrund erfolgt. Es könne durchaus sein, dass mal die eine oder andere Stunden nicht an Festpreisaufträgen gearbeitet worden sei. Die Klägerin habe hier aber nicht hinreichend vorgetragen, was ihre Mitarbeiter getan hätten.
Die Tageslohn-Nachweise enthielten keine Beschreibung der Tätigkeiten, die ausgeführt worden seien, so dass aus diesem Grund bereits ein Anerkenntnis ausscheide.
Sie gehe davon aus, dass die Klägerin an den Zeugen Z1 ein Entgelt bzw. „Schmiergeld“ gezahlt habe; auch dieser Betrag sei der Klageforderung entgegen zu zahlen. Nach dem Ausscheiden des Zeugen Z1 seien in dessen Rechner Rechnungen aufgefunden worden, die an die Klägerin adressiert worden seien. Abgerechnet werde jeweils die Tätigkeit „Schweißerüberwachung, Vorfertigung“. Allein aus den vorliegenden Rechnungen ergäben sich Rechnungsbeträge in Höhe von 16.065,00 €. Sie gehe davon aus, dass die Klägerin diese Beträge an den Zeugen Z1 gezahlt habe. Hierfür spreche die E-Mail des Zeugen Z1 an die Bank X vom 29.03.2010 (Anlage 45 zum Schriftsatz der Beklagten vom 11.10.2011). Für die Monate Mai bis Oktober habe die Klägerin Zahlungen auf ein Konto des Zeugen Z1 bei der Bank X geleistet. Weitere Zahlungen seien unmittelbar auf das Konto der Bank X 1, Konto.-Nr. ….. geflossen.
Zudem habe der Zeuge Z1 in Stadt 4 ein Haus umgebaut. Der Zeuge Z3 habe für den Zeugen Z1 dort gearbeitet. Der Klägerin sei bekannt gewesen, dass der Zeuge Z3 für den Zeugen Z1 während der Kernarbeitszeit tätig gewesen sei.
Auch habe der Zeuge Z3 auf dem Baustellengelände gewohnt, so dass sich der Verdacht aufdränge, er habe dort nachmittags geschlafen, wenn er nicht bei dem Zeugen Z1 gearbeitet habe.
Die von der Klägerin vorgetragenen einzelnen Leistungen ließen sich angesichts des Umstandes, dass einige Kilometer Rohrleitungen in unterschiedlichen Dimensionen verlegt worden seien, nicht nachvollziehen. Zu den einzelnen Rechnungen sei folgendes auszuführen:
Die in dieser Rechnung aufgeführten Stunden würden bestritten. Zudem habe die Klägerin hier Stunden doppelt abgerechnet. In dem Zeitraum, der mit der Rechnung abgerechnet werde, sei die Arbeit an der Abdampfleitung, die mit dem Festpreisauftrag vom 09.04.2009 beauftragt und separat abgerechnet worden sei, durchgeführt worden. Diese Arbeiten seien in der Zeit vom 11.05.2009 bis zum 04.10.2009 erbracht worden. Daneben seien keine Stundenlohnarbeiten erbracht worden. Es habe hinsichtlich dieser Arbeiten an der Abdampfleitung keine Stillstandszeiten aufgrund fehlender Materiallieferungen gegeben. Der Festpreisauftrag Abdampfleitung habe durchgeführt werden können. Die Klägerin habe ihr keine Behinderungsanzeigen wegen fehlenden Materials zukommen lassen. Es sei auch Sache der Klägerin gewesen, das Material rechtzeitig zu ordern unter Berücksichtigung der ihr vorliegenden Pläne. Die Arbeiten, die die Klägerin zu den sog. „Füllarbeiten“ vortrage, seien von ihren eigenen Mitarbeitern erbracht worden. Wegen des weiteren Vortrags der Beklagten zu den einzelnen Stunden der Mitarbeiter der Klägerin Z7, Z8, Z3, Z9 und Z5 im Hinblick auf den Festpreisauftrag „Abdampfleitung“ wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 11.10.2011 (Bl. 193 – 201 GA) verwiesen.
Sie, die Beklagte, habe ihre Zahlungspflicht auch nicht anerkannt. Die Zahlungsvereinbarung enthalte kein Anerkenntnis der Rechnung Nr. 2009174. Sie sei auf ein kollusives Zusammenwirken der Zeugen Z1 und Z4 mit der Klägerin zurückzuführen.
Der auf diese Rechnung gezahlte Betrag in Höhe von 23.372,00 € sei ohne Rechtsgrund gezahlt worden; sie erkläre die Aufrechnung mit ihrem Rückforderungsanspruch.
Es werde bestritten, dass der Zeuge Z3 im Oktober 2009 auf der Baustelle gearbeitet habe. Wenn überhaupt habe der Zeuge nur 9 oder 9,5 Stunden gearbeitet. Zudem würden die Arbeiten des Zeugen Z3 aufgrund des kollusiven Zusammenwirkens mit dem Zeugen Z1 bestritten.
Hinsichtlich des Zeugen Z2 habe die Klägerin eine Abgrenzung zu den Arbeiten an der Abdampfleitung vorzunehmen. Soweit die Klägerin vortrage, dass Dampfleitungen verlegt worden seien, könne der Zeuge dort nicht gearbeitet haben, weil sämtliche Druckleitungen von der Firma D gefertigt worden seien. Zwar seien Nacharbeiten erforderlich gewesen. Diese habe aber die Firma D selbst vorgenommen.
Die Versorgungsleitungen für die Turbinen seien – nach dem Abrücken der Klägerin – nahezu vollständig von ihr, der Beklagten, in Eigenleistung erbracht worden. Auch habe der Zeuge keine Arbeiten an Containern vorgenommen. Diese seien von ihren Mitarbeitern vorgenommen worden. Auch sei den Berichten des Zeugen Z3 nicht zu entnehmen, dass der Zeuge Z2 an der Austrageschnecke für Asche gearbeitet habe.
Für den Zeugen Z3 seien nach Abzug der Pausen allenfalls 189 Stunden abrechnungsfähig. Der Zeuge sei für den Zeugen Z1 privat tätig gewesen. Zudem würden die Arbeiten des Zeugen Z3 aufgrund des kollusiven Zusammenwirkens mit dem Zeugen Z1 bestritten.
Auch für den Zeugen Z2 seien mehr Stunden aufgeschrieben worden, als abrechnungsfähig seien. Deshalb komme allenfalls ein Betrag in Höhe von 6.015,00 € zur Abrechnung. Auch werde bestritten, dass der Zeuge Z2 an einer Austragschnecke gearbeitet habe, da die Arbeiten im Wesentlichen von ihren, der Beklagten, Mitarbeitern ausgeführt worden seien.
Die Zeitangaben könnten nicht zutreffen, weil an Weihnachten und Silvester in ihrem Hause nicht gearbeitet werde. Es werde bestritten, dass die Stunden geleistet worden seien. Für den Zeugen Z3 könnten allenfalls 200 Stunden (5.220,00 €) abgerechnet werden. Zudem würden die Arbeiten des Zeugen Z3 aufgrund des kollusiven Zusammenwirkens mit dem Zeugen Z1 bestritten. Er habe keine Lagerverwaltung ausgeführt.
Der Zeuge Wiekowski könne nicht an der Ölversorgung für die Turbine gearbeitet haben, da diese im Wesentlichen von ihren Schweißern selbst hergestellt worden sei. Auch die Hebevorrichtung an dem Dosierbehälter sei von der Beklagten konzeptionell erstellt und eingebaut worden. Eine Unterkonstruktion für die Austragschnecke gebe es nicht. Hinsichtlich der aufgezeichneten Stunden seien 10% in Abzug zu bringen, so dass allenfalls 4.410,00 € in Abrechnung zu bringen seien.
Für den Zeugen Z3 seien 180 Stunden abzurechnen, so dass allenfalls ein Betrag in Höhe von 5.220,- € gerechtfertigt sei. Zudem würden die Arbeiten des Zeugen Z3 aufgrund des kollusiven Zusammenwirkens mit dem Zeugen Z1 bestritten. Für eine Lagertätigkeit sei allenfalls ein Aufwand von einer Stunde am Tag gerechtfertigt.
Soweit für den Zeugen Z2 vorgetragen werde, dass er die Verrohrung der Wasserpumpen für die Kühlung der Turbinen vorgenommen habe, erkläre sie sich hierzu mit Nichtwissen. Auch die VA-Leitungen habe er nicht verlegt. Hinsichtlich der gelisteten Stunden sei ein Abzug in Höhe von 10% vorzunehmen, so dass allenfalls 6.900,- € zur Abrechnung kommen könnten.
Für den Zeugen Zarmeba sei unter Berücksichtigung von Pausenzeiten allenfalls ein Betrag in Höhe von 4.959,00 € gerechtfertigt. Auch würde nicht beschrieben, was der Zeuge im Einzelnen gemacht habe. Zudem würden die Arbeiten des Zeugen Z3 aufgrund des kollusiven Zusammenwirkens mit dem Zeugen Z1 bestritten.
Für den Zeuge Z2 könne allenfalls ein Betrag in Höhe von 5.985,00 € in Ansatz gebracht werden. Soweit die Klägerin vortrage, dieser habe an der Erneuerung einer Kette aus VA-Stahl gearbeitet, werde dies bestritten, weil es eine solche Kette in ihrem Kraftwerk nicht gebe. Die Arbeiten an der Steuerungsleitung für Luft oder E-Metroleitungen seien allein von ihr, der Beklagten, durchgeführt worden.
Der Zeuge Z3 sei in der Zeit vom 19.03.2010 bis zum 24.03.2010 nicht auf der Baustelle gewesen. Aufgrund der mitgerechneten Pausenzeiten komme allenfalls ein Betrag in Höhe von 4.176,00 € in Betracht. Zudem würden die Arbeiten des Zeugen Z3 aufgrund des kollusiven Zusammenwirkens mit dem Zeugen Z1 bestritten.
Für den Zeugen Z2 sei abrechnungsfähig nur ein Betrag in Höhe von 7.245,00 €. Bei diesem Zeugen sei zu differenzieren. Soweit der Zeuge Z1 einen Tageslohn-Nachweis unterzeichnet habe für den Zeitraum vom 22.03.2010 bis zum 28.03.2010 (Bl. 49 Anlagenband zur Klageschrift), seien die Leistungen des Zeugen unstreitig. Im Übrigen habe die Klägerin nicht hinreichend dargelegt, an welchen der über 30 Kompensatoren der Zeuge tätig geworden sei.
Die Rechnung sei um 10% zu kürzen, so dass ein Nettobetrag in Höhe von 3.438,00 € in Ansatz kommen könne. „Im Grunde nach werde die Rechnung nicht bestritten“.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf das jeweilige schriftsätzliche Vorbringen der Parteien Bezug genommen.
Das Landgericht hat Beweis erhoben entsprechend den Beweisbeschlüssen vom 03.04.2012 (Bl. 360a f. GA) und vom 17.09.2012 (Bl. 476 ff. GA) durch Vernehmung der Zeugen Z10, Z6, Z11, Z1, Z12, Z13, Z14, Z3, Z2, Z5, Z15 und Z16. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 19.04.2012 (Bl. 302 ff. GA) und vom 20.12.2012 (Bl. 505 ff. GA) Bezug genommen.
Mit seinem am 14.02.2013 verkündeten Urteil (Bl. 672 ff. d. A.), auf das wegen der weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 27.464,08 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.07.2010 sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.166,26 € nebst Zinsen in Höhe 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.07.2010 an die Klägerin zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin könne gegen die Beklagte gemäß § 631 Abs. 1 BGB i.V.m. der Zahlungsvereinbarung vom 02.11.2009 einen Betrag in Höhe von 27.464,08 € geltend machen. Im Übrigen sei die Klage unbegründet.
Die Klage sei im Hinblick auf die Rechnung mit der Nummer 2009174 aufgrund des Anerkenntnisses der Forderung in der Ratenzahlungsvereinbarung vom 02.11.2009 begründet. Es könne im Ergebnis offen bleiben, ob zwischen den Parteien ausdrücklich vereinbart worden sei, dass die in der vorgenannten Rechnung abgerechneten Arbeiten als Festpreisauftrag abgerechnet werden sollten oder ob es sich insoweit um Stundenlohnarbeiten handele. Die Vereinbarung vom 02.11.2009 sei gemäß §§ 133, 157 BGB jedenfalls als vorbehaltloses Anerkenntnis einer Werklohnforderung der Klägerin durch die Beklagte im Sinne eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses anzusehen. Dieses habe nach § 781 BGB zur Folge, dass die Beklagte mit sämtlichen Einwendungen gegen Forderung ausgeschlossen sei, die ihr im Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung bekannt gewesen seien oder hätten bekannt sein können. Dies umfasse insbesondere auch etwaige Einwendungen der Beklagten zum Umfang der erbrachten Leistung, weil ihr diese ohne weiteres hätte bekannt sein müssen.
Die schriftliche Ratenzahlungsvereinbarung, die eine Bestätigung des mündlich mit dem Zeugen Z1 Vereinbarten darstelle, sei auch nicht nach § 138 BGB i.V.m. § 299 StGB, § 134 BGB wegen Sittenwidrigkeit oder nach § 826 BGB nichtig. Ein kollusives Zusammenwirken der Klägerin mit dem Zeugen Z1 könne nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme nicht festgestellt werden.
Zwar begründeten die von der Beklagten vorgelegten Rechnungen des Zeugen Z1 an die Klägerin und der widersprüchliche Vortrag der Klägerin ein starkes Indiz dafür, dass hier zum Schein Zahlungen ohne Rechtsgrund an den Zeugen Z1 erfolgt seien. Letztlich hätten aber weder der Geschäftsführer der Klägerin noch der Zeuge Z1 bestätigt, dass hier Zahlungen erfolgt seien und dass die Geschäftsbeziehung überhaupt begründet worden sei. Es könne auch nicht nachvollzogen werden, warum die Parteien bei angeblichen Schmiergeldzahlungen überhaupt Unterlagen und Vorgänge geschaffen hätten, die Zahlungen nachweisbar machten. Zudem hätte sich die Klägerin mit dem Zeugen Z1 bei Schmiergeldzahlungen auf eine abgestimmte und „runde Geschichte“ verständigt. Letztlich sei es regelmäßig so, dass der schriftsätzliche Vortrag einer Partei sich im Rahmen der persönlichen Anhörung als unzutreffend herausstelle.
Es könne auch nicht festgestellt werden, dass der Zeugen Z1 ohne ausreichende Kontrolle Stundenlohnzettel der Mitarbeiter der Klägerin abgezeichnet und die Klägerin Stunden abgerechnet habe, die tatsächlich nicht angefallen seien. Es genüge für eine Kontrolle der Arbeitszeiten, wenn der Bauleiter nach Dienstantritt und gegen Dienstschluss kontrolliere, wer anwesend gewesen sei und ob der Baufortschritt dem entspricht. Im Übrigen habe der Zeuge Z1 in den Fällen seiner Abwesenheit die Aufsicht dem Zeugen Z4 übertragen.
Zudem habe die Beweisaufnahme nicht bestätigt, dass die Mitarbeiter der Klägerin nicht 10 Stunden auf der Baustelle der Beklagten gearbeitet hätten. Dies gelte auch für die Arbeiten an den Samstagen bzw. an Weihnachten und Silvester.
Schließlich könne auch nicht festgestellt werden, dass die Festpreisangebote der Klägerin wucherisch überteuert gewesen seien. Die Beklagte habe nicht substantiiert dargelegt, dass das Angebot der Vergleichsanbieter mit den Arbeiten, die die Klägerin vor Ort ausgeführt habe, tatsächlich vergleichbar gewesen sei.
Darüber hinaus stehe der Klägerin kein Zahlungsanspruch zu. Die Klägerin habe nicht dargetan, dass sie einen Anspruch auf Vergütung der entsprechenden Zeiten habe. Dies ergebe sich nicht bereits aus dem Umstand, dass der Zeuge Z1 die Stundenzettel der Klägerin abgezeichnet habe. Die Stundenzettel könnten keinen Beweis für die Art der ausgeführten Arbeiten erbringen, weil der Inhalt der jeweiligen Arbeiten dort überhaupt nicht oder nicht ausreichend nachvollziehbar aufgeführt sei, so dass in ihnen kein wirksames Anerkenntnis vergütungspflichtiger Stundenlohnarbeiten enthalten sei.
Die Klägerin habe auch auf die Hinweise der Kammer nicht nachvollziehbar vorgetragen, welche Tätigkeiten sie konkret auf dem Gelände und der Anlage ausgeführt habe. Ihre Angaben seien derart pauschal, dass wegen des Umfangs der Anlage nicht zugeordnet werden könne, an welchem Anlagenteil die Klägerin jeweils gearbeitet habe. Auch habe die Klägerin keine Unterlagen, Pläne etc. vorgelegt. Soweit sie Arbeiten an einzelnen Anlageteilen wie der Ascheschnecke behauptet habe, habe sie auch hier auf das substantiierte Bestreiten der Beklagten nicht konkret angegeben, wo sie welche Tätigkeiten ausgeübt habe. Auch sei bei dieser Sachlage eine Abgrenzung zu den Festpreisaufträgen nicht möglich.
Der von der Beklagten anerkannte Anspruch in Höhe von 27.464,08 € sei auch nicht durch die von der Beklagten erklärten Aufrechnungen untergegangen. Insbesondere könne die Beklagte keine Ansprüche aus Bereicherungsrecht wegen einer Überzahlung der Klägerin auf frühere Stundenlohnrechnungen zur Aufrechnung stellen, da nicht festgestellt werden könne, dass unzutreffende Zeiten abgerechnet worden seien.
Mit ihrer Berufung wendet sich die Klägerin gegen dieses Urteil, soweit ihre Klage abgewiesen worden ist. Zur Begründung trägt sie vor:
Das Landgericht habe die Klage hinsichtlich ihrer geltend gemachten Werklohnforderung zu Unrecht abgewiesen, weil es verkannt habe, dass die Parteien vereinbart hätten, dass die von dem Zeugen Z1 unterzeichneten Tageslohn-Nachweise bindend sein sollten. Die Beklagte habe nicht darauf bestanden, dass in den Tageslohn-Nachweisen die Tätigkeiten ihrer Mitarbeiter im Einzelnen dargelegt werden müssten. Zwischen den Parteien sei vielmehr mit der Vereinbarung der Lohnstundenarbeiten im April 2008 von Anfang an klar gewesen, dass es nicht der Bezeichnung der einzelnen Tätigkeitsbereiche auf den Stundenzetteln bedurfte, sondern diese durch die vorherige konkrete Beauftragung durch den Baustellenleiter und die Überwachung dieser Arbeiten mit der Abzeichnung der Stundenlohnzettel als richtig anerkannt worden seien.
Die bei der Anlieferung der Altteile aufgeworfenen Probleme hätten dazu geführt, dass sie für Stundenlohnarbeiten bestellt worden sei, da eine Festkalkulation der Tätigkeiten nicht möglich gewesen sei. Die Arbeiten hätten im Jahr 2008 begonnen. Grundlage der Stundenlohnvereinbarung sei gewesen, dass ein bestimmter Stundenlohnsatz für ihre Mitarbeiter vereinbart worden sei. Gleichzeitig sei vereinbart worden, dass Lohnstundenzettel angefertigt werden sollten, in welchen die geleisteten Stunden der einzelnen zur Verfügung gestellten Arbeitnehmer dokumentiert werden und durch den Bauleiter der Beklagten gegengezeichnet werden sollten. Eine genaue Bezeichnung der Arbeitstätigkeit und des Arbeitsumfanges auf dem Stundenlohnzettel habe nicht erfolgen sollen, da dies nicht möglich oder mit einem hohen Arbeitsaufwand verbunden gewesen sei. Mit der Unterzeichnung der Tageslohn-Nachweise durch den Zeugen Z1 habe die Beklagte die geleisteten Stunden anerkannt.
Die von ihren Mitarbeitern auszuführenden Arbeiten hätten ausschließlich durch die Beklagte und deren Baustellenleiter je nach notwendigen Arbeiten festgelegt werden sollen. Die Direktion und die Aufsicht der Arbeiten habe ausschließlich und alleine der Beklagten und deren Baustellenleiter oblegen. Der Bauleiter der Beklagten habe den Arbeitsumfang ihrer Mitarbeiter bestimmt. Er habe, je nach der täglichen Situation auf der Baustelle, ihren Mitarbeitern die Arbeit zugewiesen und angegeben, wo und wann und an welchen Anlagen Schweißarbeiten durchzuführen gewesen seien. Dieser habe daher den Umfang der Tätigkeit ihrer Mitarbeiter bestimmt. Sie habe keine eigenen Baustellen- oder Projektleiter an der Anlage gehabt. Für sie, die Klägerin, sei daher überhaupt nicht nachvollziehbar gewesen, welche Tätigkeiten ihre Mitarbeiter im Einzelnen ausgeführt hätten. Ihre Mitarbeiter hätten mit den Mitarbeitern der Beklagten zusammen die Arbeiten auf Weisung des Bauleiters ausgeführt.
Nach dieser Vorgehensweise seien alle Stundenlohnarbeiten durch ihre Mitarbeiter in der Zeit von Mai 2008 bis zum 06.02.2009 ausgeführt worden. Dies sei Inhalt der ursprünglichen Vereinbarung zwischen den Parteien gewesen.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagten zu verurteilen, an sie über die zugesprochenen 27.464,08 € weitere 88.001,22 € nebst Zinsen in Höhe von 8% über dem Basiszinssatz seit dem 19.07.2010 sowie weitere vorgerichtliche Kosten von 1.190,42 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit dem 19.07.2010 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
1. die Berufung zurückzuweisen,
2. sowie im Wege der Anschlussberufung das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Beklagte trägt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor: Das Landgericht sei im Hinblick auf das von ihr vorgetragene kollusive Zusammenwirken der Klägerin mit dem Zeugen Z1 ihren Beweisantritten durch Anhörung der Zeugen Z17 im Schriftsatz vom 23.04.2012 und im Schriftsatz vom 11.10.2011 zu Unrecht nicht nachgegangen. Die Anhörung der Zeugin hätte nachgewiesen, dass die Rechnungen des Zeugen Z1 Eingang in den Rechtsverkehr gefunden hätten. Auch hätte der Zeuge Z18, dessen Anhörung sie mit Schriftsatz vom 31.05.2011 beantragt habe, gehört werden müssen. Dessen Anhörung hätte ergeben, dass der Zeuge Z3 für den Zeugen Z1 privat gearbeitet hätte.
Zudem sei ihr erstinstanzlicher Vortrag nicht ausgeschöpft worden. Die Doppelabrechnungen seien nicht berücksichtigt worden. Ein Sachverständigengutachten zu der Frage der Doppelabrechnung sei nicht eingeholt worden.
Ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis liege nicht vor, da mit der Zahlungsvereinbarung keinerlei Klärung von Streitfragen einhergegangen sei. Vielmehr habe nur eine Zahlungsregelung getroffen werden sollen.
Die Klägerin habe ihre Pflicht zur Anfertigung und Vorlage von wahrheitsgemäßen Stundennachweisen, die aus § 15 Nr. 3 VOB/B folge, verletzt. Die Stundenlohnnachweise würden daher keine Wirkung entfalten.
Die Beweiswürdigung des Landgerichts im Hinblick auf das kollusive Zusammenwirken sei fehlerhaft. Auch habe das Landgericht ihre Aufrechnung zu Unrecht nicht berücksichtigt.
Die Einwendungen der Berufung seien zu Unrecht erfolgt. Soweit die Klägerin erstmalig in der Berufung vortrage, sie, die Beklagte, habe auf eine Dokumentation auf den Stundenlohn-Nachweisen verzichtet, treffe dies nicht zu. Vielmehr sei – auch im Hinblick auf einen Schadensersatzprozess gegen die Firma B AG – darauf hingewiesen worden, dass die Arbeiten so genau wie möglich zu bezeichnen seien.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Der Senat hat mit Beschluss vom 20. September 2013 Hinweise erteilt (Bl. 865 ff. GA), unter anderem dahin, dass die zwischen den Parteien vereinbarten Verträge, mit Ausnahme der sog. Festpreisaufträge, weder als Werk- noch als Dienstvertrag, sondern als Arbeitnehmerüberlassungsverträge i.S.d § 1 Abs. 1 AÜG auszulegen seien.
Die Klägerin trägt im Anschluss hieran vor:
Sie habe für den hier in Rede stehenden Zeitraum über eine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung verfügt; dies ergebe sich aus der überreichten Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung der Bundesagentur für Arbeit vom 19.07.2010 (Bl. 893 GA), nach der sie seit dem 23.08.2007 eine entsprechende Erlaubnis inne hatte, die ab dem 23.08.2010 unbefristet erteilt worden sei. Es liege ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vor, der gemäß § 125 S. 1 BGB unwirksam sei. Damit stehe ihr im Wege eines Bereicherungsanspruches die übliche Überlassungsvergütung, also der Verkehrswert der Arbeitnehmerüberlassung einschließlich des Verleihergewinns zu. Der Verkehrswert einschließlich des Gewinns der Überlassung für einen Schweißer betrage entsprechend ihrer Kalkulation (Anlage K3, Bl. 933 GA) 35,00 €/h und für einen Schlosser 29,00 € /h. Der neue Vortrag der Beklagten werde bestritten und sei verspätet.
Die Beklagte trägt vor:
Die streitigen Vertragsverhältnisse seien keine Arbeitnehmerüberlassungsverträge. Die Klägerin habe einen Werkerfolg geschuldet. Die Klägerin sei zunächst, etwa drei Monate, damit beschäftigt gewesen, die mangelhafte Demontage der Anlage nachzuarbeiten, weil die Firma B AG die Demontage in Stadt 1 nicht ordnungsgemäß überwacht habe und auch nicht die Schnitte vorgegeben habe. Bei der weiteren Erstellung der Anlage sei die Klägerin damit beauftragt worden, Arbeiten am Wechselschichtofen auszuführen. Entsprechend der Auftragsbestätigung der Firma B AG (Anlage BKK 10, Bl. 966 ff. GA) habe sie, die Beklagte, mit der Firma B AG insgesamt 21 Gewerke vereinbart. Die Klägerin sei mit den Arbeiten unter Position 4 der vereinbarten Gewerke beauftragt worden. Für den Zusammenbau des Wechselschichtofens seien umfassende Schweißarbeiten auszuführen gewesen, mit denen der Zeuge Z1 die Klägerin befasst habe. Die Klägerin sei verantwortlich gewesen für die sach- und fachgerechte Ausführung der ausgeführten Schweiß- und Montagearbeiten. Daher habe die Klägerin auch nacharbeiten müssen, wenn ihr Gewerk Mängel aufgewiesen habe. Des Weiteren sei die Klägerin mit dem Rauchgastransport und der Rauchgaszirkulation beauftragt worden, wie sie unter Position 14 und 15 der vorgenannten Gewerke dargestellt würden. Schließlich seien noch die Einzelleistungen, die einem der anderen Komplexe nicht hätte zugeordnet werden können, unter Position 18 zusammenfasst und von der Klägerin ausgeführt worden. Es habe sich um klar umrissene Aufgaben gehandelt, die der Klägerin zugewiesen worden seien.
Sie, die Beklagte, habe – entgegen ihrem bisherigen Vortrag – keine eigenen Mitarbeiter mit Ausnahme der Geschäftsleitung gehabt, so dass die Mitarbeiter der Klägerin nicht mit ihren, der Beklagten, Mitarbeitern zusammen gearbeitet hätten. Bei den von ihr aufgeführten Mitarbeitern (7 Schweißer und Schlosser) habe es sich um Mitarbeiter der Firma A GmbH (künftig: Firma A) gehandelt. Diese würden Fahrzeuge, Container und Förderanlagen sowie Brecher und Bagger pp. reparieren. In diesem Bereich seien die Mitarbeiter der Klägerin tätig geworden. Sie hätten mit den Schlossern und Schweißern der Firma A in deren Geschäftsfeld zusammengearbeitet. Mitarbeiter der Firma A hätten die Mitarbeiter der Klägerin bei einigen Arbeiten unterstützt. Auch hätten die Mitarbeiter der Firma A bei der Erstellung der Anlage mitgewirkt und die Positionen 6 und 7 der aufgeführten Gewerke (Bl. 954 GA) ausgeführt. Sie seien also nicht in ihrem, der Beklagten Geschäftsfeld, sondern in demjenigen der Firma A tätig geworden. Sie, die Beklagte, sei lediglich Bauherrin gewesen. Die Klägerin habe zusammen mit anderen Firmen das gemeinsame Ziel, die Aufstellung des Ofens, vorzunehmen gehabt. Sie, die Beklagte, habe nur mit einer Vielzahl von Firmen, zu denen auch die Klägerin gehört habe, Werkverträge abgeschlossen, die von dem Ingenieurbüro gesteuert worden seien. Die Mitarbeiter der Klägerin hätten sie daher nicht in Ausübung ihres Gewerbebetriebes unterstützt. Daher könne keine Arbeitnehmerüberlassung vorliegen.
Sicherlich sei es so, dass der Zeuge Z1 die im Einzelnen auszuführenden Leistungen zur Ausführung angewiesen habe, ohne dass sie allerdings hierfür die Planungs- oder Ausführungsverantwortung übernommen habe. Sie, die Beklagte, habe daher keine Weisungen erteilt. In welchem Umfang der Zeuge Z1, der für sie tätig gewesen sei, in Absprache mit der Klägerin den Schweißern Anweisungen erteilen durfte, entziehe sich ihrer Kenntnis. Der Zeuge Z1 sei in den Betriebsablauf der Klägerin eingebunden gewesen. Auch entziehe sich ihrer Kenntnis, ob der Zeuge Z1 den Mitarbeitern der Klägerin Fertigungsmethoden vorgegeben habe. Die Aufgabe eines Bauleiters liege elementar darin begründet, die Umsetzung der Planung sicherzustellen. Damit sei kein arbeitsrechtliches Weisungsrecht verbunden.
Soweit die Klägerin eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung vom 19.07.2010 vorlege, sei nicht erkennbar, in welchem Umfang die Erlaubnis aus dem Jahr 2007 erteilt worden sei und mit welchen Einschränkungen diese verbunden gewesen sei.
Im Hinblick auf die Rechnung mit der Nummer 2009174 würden die nunmehr vorgelegten Stundennachweise, die jeweils eine Zuordnung zu den Arbeiten an der Abdampfleitung enthielten, zeigen, dass die Klägerin hier doppelt abrechne, da die Arbeiten an der Abdampfleitung mit der Rechnung mit der Nummer 2009173 abgerechnet worden seien.
Bei den weiteren Stundennachweisen zu den Rechnungen mit den Nummern 2009099, 2009050 und 2009076 fehle ein Vermerk, welche Arbeiten in dieser Zeit verrichtet worden seien. Im Hinblick auf die Rechnung mit der Nummern 2009099 zeige sich, dass die Ausführungszeiten (04.05. bis 29.05.2009) in den Zeitraum fielen, in denen auch die Abdampfleitung gefertigt worden sei.
Schließlich seien die auf der Baustelle von der Klägerin eingesetzten Mitarbeiter nicht bei der Klägerin angestellt gewesen. Vielmehr habe es sich um Selbständige gehandelt. Vor diesem Hintergrund sei das Zahlenwerk der Klägerin zu bestreiten, weil tatsächlich entstandene Kosten nicht berücksichtigt würden.
Wegen des Sachverhaltes im Übrigen und der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg, die zulässige Anschlussberufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg. Die Klage ist in Höhe eines Betrages von 64.628,50 € sowie vorgerichtlicher Kosten von 1.761,08 € begründet, im Übrigen (50.838,80 € sowie darüber hinausgehender vorgerichtlicher Kosten) ist sie unbegründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung in Höhe von 88.000,50 € aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. § 818 Abs. 2 BGB zu; dieser Anspruch ist durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit einem ihr nach § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB zustehenden Anspruch in Höhe von 23.372,00 € untergegangen.
I.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung in Höhe von 88.000,50 € gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. § 818 Abs. 2 BGB zu.
1.
Der zwischen den Parteien zustande gekommene Vertrag ist als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag einzuordnen.
a)
Die Klägerin hat der Beklagten ihre Arbeitnehmer in der Form zur Verfügung gestellt, dass diese die sog. Stundenlohnarbeiten, die außerhalb der drei sog. Festpreisaufträge für die Rauchgasrohrleitung, die Rezileitung und die Abdampfleitung seit Mai 2008 erbracht worden sind, ausschließlich unter der Anleitung und der Aufsicht des Zeugen Z1, dem Projektleiter der Beklagten, tätigten. Hierunter fallen auch die Stundenlohnarbeiten, die den streitgegenständlichen Rechnungen zugrunde lagen. Die Arbeitnehmer der Klägerin erbrachten ihre Arbeiten ausschließlich nach den Anweisungen und Vorgaben und unter der Aufsicht des Zeugen Z1, der den Arbeitsumfang der Mitarbeiter der Klägerin bestimmte. Dieser wies, je nach der täglichen Situation auf der Baustelle, den Mitarbeitern der Klägerin die Arbeit zu und gab an, wo und wann und an welchen Anlagen Schweißarbeiten durchzuführen waren. Dieses Vorgehen entsprach der ursprünglichen Vereinbarung der Parteien im Mai oder April 2008. Hiervon hat der Senat auszugehen, weil die Beklagte diesen Vortrag der Klägerin nicht - hinreichend - bestritten hat. Unstreitig war der Zeuge Z1 berechtigt, die Beklagte bei Abschluss der hier in Rede stehenden Verträge zu vertreten.
b)
Diese Rahmenvereinbarung hinsichtlich der sog. Stundenlohnarbeiten ist als Arbeitnehmerüberlassung und nicht etwa als Rahmenvertrag mit Abruf von Einzelaufträgen (Einzelwerkverträgen) oder als Dienstvertrag auszulegen (§§ 133, 157 BGB).
aa)
Die Abgrenzung der verschiedenen Formen des drittbezogenen Personaleinsatzes richtet sich nach den nachfolgenden Kriterien, wobei nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG ist. Zur Abgrenzung zwischen einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag und einem Werk- oder Dienstvertrag geht die Rechtsprechung von der Legaldefinition in § 631 BGB und § 1 AÜG aus.
Die Arbeitnehmerüberlassung ist durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet (BAG, Urteil vom 24.05.2006 – AZ.: 7 AZR 365/05 – zit. nach juris, dort RdNr. 41; BAG, Urteil vom 19.03.2003 - 7 AZR 267/02 – zit. nach juris, dort RdNr. 44; BAG, Urteil vom 06.08.2003 - 7 AZR 180/03 – zit. nach juris, dort RdNr. 37). Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen (BAG, Urteil vom 24.05.2006 – AZ.: 7 AZR 365/05 – zit. nach juris, dort RdNr. 41; m.w.N.). Seine Vertragspflicht gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat (BAG, Urteil vom 24.05.2006 – AZ.: 7 AZR 365/05 – zit. nach juris, dort RdNr. 41; m.w.N.).
Demgegenüber wird beim Werkvertrag ein Unternehmer für einen anderen tätig. Der Werkunternehmer organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Herstellung des konkret geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Werkvertrages eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführungen des Werkes erteilen. Solche Werkverträge werden nicht vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz erfasst (BAG, Urteil vom 24.05.2006 – AZ.: 7 AZR 365/05 – zit. nach juris, dort RdNr. 41; BAG, Urteil vom 19.03.2003 - 7 AZR 267/02 – zit. nach juris, dort RdNr. 44; BAG, Urteil vom 06.08.2003 - 7 AZR 180/03 – zit. nach juris, dort RdNr. 37).
Diese an sich klare Abgrenzung wird durch atypische Gestaltungsformen, wie sie in der Praxis regelmäßig vereinbart werden, erschwert. So kann der Werkunternehmer mit dem Dritten statt eines einzelnen konkreten Werkes eine Reihe von Einzelwerken aufgrund eines Rahmenvertrages anbieten. Ebenso kann die an den Werkunternehmer zu leistende Vergütung des Bestellers nach Zeitabschnitten statt nach einem Erfolg bemessen sein und die vom Werkunternehmer entsandten Arbeitnehmer können auch voll in die Organisation des Dritten einbezogen sein (Wank in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 13. Aufl., § 1 AÜG RdNr. 12; Waas in Thüsing, AÜG, 3. Aufl., § 1; RdNr. 70).
In ihrer reinen Form lassen sich auch der Dienstvertrag mit Erfüllungsgehilfen und der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag klar unterscheiden. Beim Dienstvertrag schuldet der Dienstnehmer eine bestimmte Dienstleistung, die er, wenn ihm das nach dem Vertrag entgegen § 613 Abs. 1 BGB erlaubt ist, auch durch Erfüllungsgehilfen erbringen kann. Die Erfüllungsgehilfen arbeiten dabei nach Weisungen des Dienstnehmers. Demgegenüber stellt bei einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag der Verleiher die Arbeitnehmer für bestimmte (Werk- oder) Dienstleistungen zur Verfügung, die sie nach Weisung des Entleihers verrichten. Dabei steht der Dienstvertrag mit Erfüllungsgehilfen dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag noch näher als der Werkvertrag (Wank in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 13. Aufl., § 1 AÜG RdNr. 22; Waas in Thüsing, AÜG, 3. Aufl., § 1; RdNr. 84; jeweils m.w.N.).
Zur Abgrenzung zwischen dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag und dem Werk- bzw. Dienstvertrag legt die Rechtsprechung im Wesentlichen dieselben Abgrenzungskriterien zugrunde (Wank in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 13. Aufl., § 1 AÜG RdNr. 23; Waas in Thüsing, AÜG, 3. Aufl., § 1; RdNr. 85; jeweils m.w.N.).
Über die rechtliche Einordnung des Vertrages zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber entscheidet zunächst der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht (std. Rspr., vgl. (BAG, Urteil vom 24.05.2006 – AZ.: 7 AZR 365/05 – zit. nach juris, dort RdNr. 42; BGH, Urteil vom 21.02.2003, AZ.: X ZR 261/01; zit. nach juris, dort. RdNr. 10). Das Eingreifen zwingender Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes kann nicht dadurch vermieden werden, dass ein vom Geschäftsinhalt nicht gedeckter Vertragstyp gewählt wird. Der Geschäftsinhalt kann sich allerdings sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Parteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrages ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrages maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp (BAG, Urteil vom 24.05.2006 – AZ.: 7 AZR 365/05 – zit. nach juris, dort RdNr. 42; BGH, Urteil vom 21.02.2003, AZ.: X ZR 261/01; zit. nach juris, dort. RdNr. 10).
Darüber hinaus muss eine abweichende Vertragspraxis den auf Seiten der Vertragspartner zum Vertragsabschluss berechtigten Personen bekannt gewesen und von ihnen zumindest geduldet worden sein. Sonst kann eine solche den schriftlichen oder ausdrücklichen Vereinbarungen widersprechende Vertragsdurchführung nicht als Ausdruck des wirklichen Geschäftswillens der Vertragspartner angesehen werden (BAG Urteil vom 06.08.2003, AZ.: 7 AZR 180/03, zit. nach juris, dort RdNr. 39; BAG, Urteil vom 30.01.1991, AZ.: 7 AZR 497/89, zit. nach juris, dort RdNr. 37.)
Zur Abgrenzung zwischen einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag und einem Werk- oder Dienstvertrag ist auch eine umfassende Würdigung der Begleitumstände vorzunehmen, wobei entscheidend ist, ob der Arbeitnehmer in den Betrieb des Dritten eingegliedert ist und den Weisungen des Dritten unterliegt oder ob es sich bei den gegenüber dem Arbeitnehmer erteilten Weisungen um werkvertragliche Weisungen handelt (Waas in Thüsing, AÜG, 3. Aufl., § 1; RdNr. 81; m.w.N.). Bei der Abgrenzung arbeitsrechtlicher zu werkvertraglicher Weisungen ist zu berücksichtigen, dass die Weisung des Werkbestellers gegenständlich begrenzt auf das konkrete Werk bezogen ist. Fehlt es an einem abgrenzbaren, dem Werkunternehmer als eigene Leistung zurechenbaren und abnahmefähigen Werk, so deutet dies auf Arbeitnehmerüberlassung hin, weil der Besteller dann durch seine Anweisungen den Gegenstand der von dem Arbeitnehmer zu erbringende Leistung überhaupt erst bestimmt und damit Arbeit und Einsatz für ihn bindend organisiert (BAG, Urteil vom 09.11.1994 – AZ.: 7 AZR 217/94 – zit. nach juris, RdNr. 27). Allerdings ist zu beachten, dass Arbeitnehmerüberlassung voraussetzt, dass das Arbeitgeberweisungsrecht während der Dauer des Fremdfirmeneinsatzes allein vom Inhaber des Einsatzbetriebes oder dessen Personal ausgeübt wird (BAG, Urteil vom 06.08.2003 - 7 AZR 180/03 – zit. nach juris, RdNr. 38; BAG, Urteil vom 06.08.1997 - 7 AZR 663/96 - zit. nach juris; RdNr. 11).
Weitere Indizien für das Vorliegen eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages können die Eingliederung in den Beschäftigungsbetrieb und die Zusammenarbeit mit Arbeitnehmern des Dritten, die Übernahme von Tätigkeiten, die früher Arbeitnehmer des Dritten ausgeführt haben sowie die Stellung von Material und von Arbeitskleidung durch den Dritten sein (BAG, Urteil vom 30.01.1991, AZ.: 7 AZR 497/89, zit. nach juris, dort RdNr. 43 f.; zu den weiteren Abgrenzungskriterien vgl. auch Waas in Thüsing, AÜG, 3. Aufl., § 1; RdNr. 74 – 82; m.w.N.).
bb)
Unter Berücksichtigung dieser Abgrenzungskriterien sind die Mitarbeiter der Klägerin der Beklagten zur Arbeitsleistung überlassen worden, so dass hier ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vorliegt.
Hierfür spricht zunächst, dass nach dem von der Klägerin geschilderten Rahmenvertrag, den sie mit der Beklagten, vertreten durch den Zeugen Z1, im April/Mai 2008 vereinbart hat, ein konkreter Erfolg durch sie nicht geschuldet war; abweichenden Vortrag hat die Beklagte in substantiierter Weise auch nach dem Hinweis des Senats nicht gehalten. Sie hat nicht dargelegt, dass sie mit der Klägerin einen konkreten Erfolg vereinbart hat. Unstreitig ist, dass die Parteien im April/Mai 2008 nur vereinbarten, dass die Klägerin für die Beklagte Schweißer- und Schlosserarbeiten ausführen sollte, ohne dass die Parteien vorher festgelegt haben, in welchem Umfang und an welchen Gewerken sie diese vorzunehmen hatte. Dass hier zu diesem Zeitpunkt im April/Mai 2008 ein konkreter werkvertraglicher Erfolg vereinbart wurde, ergibt sich auch aus dem weiteren Vortrag der Beklagten nicht. Auch eine nachträgliche Vereinbarung eines Werkvertrages mit der Klägerin wird von der Beklagten konkret nicht vorgetragen. Soweit sie nunmehr erstmalig behauptet, sie hätte die Klägerin beauftragt, die Positionen 4 (Bl. 953 GA), 14 und 15 (Bl. 955 GA) sowie 18 (Bl. 956 GA) der mit der Firma B AG besprochenen, insgesamt 21 Gewerke auszuführen, fehlt bereits jeder konkrete Vortrag zu den näheren Umständen; eine konkrete Auftragserteilung ergibt sich aus diesem Vorbringen der Beklagten nicht. Es mag sein, dass intern die Firma B AG bzw. der Zeuge Z1 die vorgenannten Arbeiten den Mitarbeitern der Klägerin zugeordnet haben; dies allein begründet aber keinen Werkvertrag mit der Klägerin. Hiernach verbleibt es dabei, dass die Klägerin nicht näher bezeichnete Schweiß- und Schlosserarbeiten ausführen sollte, ohne dass die Parteien vorher festgelegt haben, in welchem Umfang und an welchen Gewerken sie diese vorzunehmen hatte. Ein vertraglich geschuldeter konkreter Erfolg, der Voraussetzung für ein Werkvertragsverhältnis wäre, lässt sich daher nicht bestimmen. Dieses Fehlen eines abgrenzbaren, der Klägerin als eigene Leistung zurechenbaren und abnahmefähigen Werks deutet auf Arbeitnehmerüberlassung hin, weil die Beklagte durch ihre Anweisungen den Gegenstand der von den Mitarbeitern der Klägerin zu erbringenden Leistung überhaupt erst bestimmt und damit Arbeit und Einsatz für sie bindend organisiert hat (BAG, Urteil vom 09.11.1994 – AZ.: 7 AZR 217/94 – zit. nach juris, RdNr. 27).
Weiter spricht für die Arbeitnehmerüberlassung, dass die Mitarbeiter der Klägerin ihre täglichen Arbeitsanweisungen und Aufträge nicht von der Klägerin, sondern ausschließlich von der Beklagten, vertreten durch den Zeugen Z1, erhielten. Dieser hat nach dem Vortrag der Klägerin die von den Mitarbeitern der Klägerin auszuführenden Arbeiten ausschließlich festgelegt und die Direktion und Aufsicht der Arbeiten übernommen. Da der Bauleiter bzw. Projektleiter der Beklagten danach die gesamte Festlegung der Arbeiten der Arbeitnehmer der Klägerin übernahm, oblag ihm daher nicht nur das werkvertragliche Anweisungsrecht gegenüber den Mitarbeitern der Klägerin – wie etwa Fertigungsmethoden, Anforderungen an Qualität und Ausführung der Schweiß- und Schlosserarbeiten etc. –, sondern auch das Weisungsrecht im Hinblick auf die Art und Weise der Arbeitsleistungen wie etwa den Inhalt, die Leistungszeit und -ort und die Modalitäten der Ausführung. Dies trägt die Klägerin ausdrücklich vor, indem sie angibt, dass die von ihren Mitarbeitern auszuführenden Arbeiten ausschließlich durch die Beklagte und deren Baustellenleiter je nach notwendigen Arbeiten festgelegt werden sollten; konkret ist die Beklagte dem nicht entgegen getreten. Auch sollte der Baustellenleiter die Tageslohnnachweise der Arbeitnehmer der Klägerin unterzeichnen und somit festhalten, ob diese ihrer Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistungen nachgekommen waren. Damit wurde das Arbeitgeberweisungsrecht der Klägerin für ihre Mitarbeiter während der Dauer des Fremdfirmeneinsatzes bei der Beklagten allein von der Beklagten als Inhaberin des Einsatzbetriebes ausgeübt, was für das Vorliegen eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages spricht (BAG, Urteil vom 06.08.2003 - 7 AZR 180/03 – zit. nach juris, RdNr. 38; BAG, Urteil vom 06.08.1997 - 7 AZR 663/96 - zit. nach juris; RdNr. 11).
Dem steht der neue Vortrag der Beklagten zu den von dem Zeugen Z1 an die Mitarbeiter der Klägerin erteilten Weisungen nicht entgegen. Der Bauleiter der Beklagten, der Zeuge Z1, hatte nicht nur das werkvertragliche Weisungsrecht gegenüber den Mitarbeitern der Klägerin inne, sondern vielmehr auch das arbeitsrechtliche Weisungsrecht, was deutlich für die Einordnung als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag spricht. Soweit die Beklagte nunmehr vorträgt, der Zeuge Z1 habe diese Weisungen nur als Bauleiter erbracht und sie sich im Übrigen (sinngemäß) mit Nichtwissen zu dem Umfang der erteilten Weisungen erklärt, ist dies nicht ausreichend. Erheblich für die Einordnung ist nur der Inhalt des Weisungsrechtes. Zu dem Inhalt des Weisungsrechtes, das nach dem Vortrag der Klägerin wie ausgeführt arbeitsrechtlicher Natur war, trägt die Beklagte nicht vor. Sie erklärt nur, von diesem keine Kenntnis gehabt zu haben. Diese konkludente Erklärung mit Nichtwissen i.S.d. § 138 Abs. 4 ZPO ist nicht zulässig, da es sich bei dem Zeugen Z1 um den Bauleiter der Beklagten handelte, den sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben eingesetzt hat. Der Umfang des Weisungsrechtes ist daher Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung. Mithin gilt insoweit das Vorbringen der Klägerin als zugestanden.
Ohnehin haben auch die von dem Landgericht vernommenen Mitarbeiter der Klägerin bekundet, dass ausschließlich der Zeuge Z1 ihnen die Arbeit zugewiesen hat. So hat der Zeuge Z3 nicht nur angegeben (Bl. 513 ff. GA), der Zeuge Z1 habe die Arbeiten der Mitarbeiter der Klägerin kontrolliert und die Stundenzettel abgezeichnet. Vielmehr hat er auch angegeben, der Zeuge Z1 habe ihnen mitgeteilt, was zu tun sei (Bl. 513, 517 GA). Dies haben auch die Zeugen Z5 (Bl. 519), Z15 (Bl. 520 GA) und Z16 (Bl. 522 GA) bestätigt, die jeweils bekundet haben, dass sie ihre Arbeitsanweisungen von dem Zeugen Z1 oder, in dessen Abwesenheit, von dem Zeugen Z3, der dies zuvor mit dem Zeugen Z1 abgesprochen hatte, erhalten haben. Der Zeuge Z2 hat zwar nicht bekundet, seine Arbeitsanweisungen von dem Zeugen Z1 erhalten zu haben (Bl. 518 GA). Er hat aber angegeben, dass er von dem Zeugen Z6, einem Mitarbeiter der Beklagten, eingewiesen worden sei und er mit den Mitarbeitern der Beklagten zusammen gearbeitet habe. Keiner der von dem Landgericht vernommenen Mitarbeiter der Klägerin hat demgegenüber bekundet, dass diese ihren Mitarbeitern die Arbeiten zugewiesen hat. Diese von den Zeugen auch aus Sicht des Senats glaubwürdig geschilderte praktische Durchführung des Vertrages spricht ebenfalls deutlich für einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag.
Aus der von der Klägerin mit Schriftsatz vom 21.03.2012 eingereichten E-Mail des Zeugen Z1 vom 10.11.2008 (Anlage K10) ergibt sich, dass diesem die Organisationsgewalt hinsichtlich der Mitarbeiter der Klägerin oblag, weil er nicht nur darüber bestimmte, welche Arbeiten die Mitarbeiter der Klägerin vorzunehmen hatten sondern auch darüber, wie lange der Einsatz der Mitarbeiter der Klägerin in zeitlicher Hinsicht erforderlich war. Die vorgenannte E-Mail ist ein Antwortschreiben des Zeugen Z1 auf die Anfrage, wie lange die Klägerin noch „benötigt“ werde. Hierauf antwortete der Zeuge Z1, dass die Klägerin noch die 700er Ansaugleitung und die 600er Ringleitung für die Wirbelluft sowie die 1000er Rauchgasleitung fertig stellen solle. Weiter gab er an, dass diese Leistungen von einer Firma G zu einem Preis von 134.000,- € angeboten worden seien. Er stellte weiter klar, indem er angab „wir ca. 50.000 all incl.“, dass er die Mitarbeiter der Klägerin für die Beklagte statt der Firma G für die vorgenannten Arbeiten einsetzen wollte. Schließlich teilte er mit, wann die Mitarbeiter der Klägerin voraussichtlich nicht mehr benötigt würden. Dies zeigt, dass nicht die Klägerin über ihr Personal disponiert hat, sondern die Beklagte, vertreten durch den Zeugen Z1.
Wie ausgeführt, ist notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Soweit die Beklagte nun erstmalig einwendet, sie habe keinen eigenen Betriebszweck gehabt, den die Mitarbeiter der Klägerin hätten fördern können, ist dies nicht zutreffend. Wie sie selbst ausführt war ihr „Betriebszweck“ die Errichtung der energetischen Verwertungsanlage in Stadt 3. Diesen Betriebszweck haben die Mitarbeiter der Klägerin gefördert, indem sie an der Erstellung der Verwertungsanlage bzw. dem Aufbau der Anlage mitgearbeitet haben und Schweißerarbeiten verrichteten.
Weiter waren die Mitarbeiter der Klägerin in den Betrieb der Beklagten eingliedert. Sie haben, was erstinstanzlich unstreitig war, mit den Mitarbeitern der Beklagten zusammen gearbeitet. Die Beklagte hat das Vorbringen der Klägerin, die Mitarbeiter der Klägerin seien durch weitere Mitarbeiter der Beklagten unterstützt worden, unter anderem durch sieben Schlosser der Beklagten (vgl. Bl. 128 und 292 GA), mit Bindungswirkung auch für das Berufungsverfahren (vgl. 288, 290, 535 ZPO, vgl. Zöller-Greger, ZPO, 30. Auflage 2014, § 288, Rn 6 mwN) prozessual zugestanden. Nach dem eigenen erstinstanzlichen Vorbringen der Beklagten unterstützten drei der bei ihr angestellten Schlosser im täglichem Einsatz die Klägerin, zwei weitere ihrer Mitarbeiter unterstützten die Klägerin durch einen Autokran, verfügte sie über sieben Schweißer, die die Versorgung der Turbine selbst herstellten, ihr Mitarbeiter bauten eine Hebevorrichtung ein, ihre Schlosser erbrachten einfache Arbeiten, die Mitarbeiter der Klägerin passten sich den Mitarbeitern der Beklagten an (vgl. Bl. 91, 146, 148, 192, 206, 333 f. GA). Dies haben erstinstanzlich im Übrigen eine Vielzahl von Zeugen bestätigt, unter anderen die Zeugen Z5 (Bl. 519 GA), Z15 (Bl. 520 GA), Z16 (Bl. 522 GA), Z6 (Bl. 391 GA), Z12 (Bl. 506 GA) und Z13 (Bl. 508 GA), wobei die letztgenannten drei von der Beklagten erstinstanzlich als ihre Mitarbeiter bezeichnet wurden und sie sich selbst auch so bezeichnet haben. Soweit die Beklagte nunmehr in Abweichung zu ihrem erstinstanzlichen Vorbringen behauptet, bei den Mitarbeitern, die sie im bisherigen Verlauf des Rechtsstreites als ihre Mitarbeiter bezeichnet hat, habe es sich tatsächlich um die Mitarbeiter der Firma A GmbH gehandelt, ist dieses von der Klägerin bestrittene neue Vorbringen nicht zu berücksichtigen (§§ 529, 531 ZPO). Der Hinweis des Senats, dass aus dem unstreitigen, von der Beklagten selbst mehrfach vorgetragenen Sachverhalt eine bestimmte Rechtsfolge herzuleiten ist, rechtfertigt es nicht, abweichend von dem eigenen erstinstanzlichen Vortrag nunmehr abweichende Behauptungen aufzustellen. Zumindest sind die Voraussetzungen für den Widerruf eines Geständnisses nach § 290 ZPO nicht erfüllt.
Selbst wenn man dies anders sehen wollte, ergäbe sich kein anderes Ergebnis. Entscheidend ist, dass Schweißer und Schlosser der Firma A GmbH (so das neue Beklagtenvorbringen) unstreitig bei der Errichtung der Verwertungsanlage für die Beklagte tätig geworden sind und die Mitarbeiter der Klägerin mit diesen zusammengearbeitet haben. Ob diese Mitarbeiter der Firma A GmbH selbst auch im Wege der Arbeitnehmerüberlassung für die Beklagte tätig geworden sind, ist dabei unerheblich. Denn jedenfalls haben sie den Betriebszweck der Beklagten, die Errichtung der Verwertungsanlage, ebenfalls gemeinsam mit den Mitarbeitern der Klägerin, gefördert.
Unter Berücksichtigung all dessen liegt weder ein Werk- noch ein Dienstvertrag, sondern vielmehr ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vor.
2.
Dieser ist mangels Einhaltung der in § 12 Abs. 1 S. 1 AÜG zwingend vorgeschriebenen Schriftform gemäß § 125 BGB nichtig.
Gemäß § 12 Abs. 1 S. 1 AÜG bedarf der Überlassungsvertrag der Schriftform. Damit der Verleiher seiner Verpflichtung zur Gleichbehandlung der Leiharbeiter in Bezug auf die wesentlichen Arbeitsbedingungen vergleichbarer Arbeitnehmer des Entleihers nachkommen kann, bestimmt Abs. 1, dass der Entleiher dem Verleiher diese Information schriftlich erteilen muss (Wank in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 13. Aufl., § 12 AÜG RdNr. 1; Thüsing in Thüsing, AÜG, 3. Aufl., § 12; RdNr. 1; jeweils m.w.N.). Von besonderer Bedeutung ist die Pflicht des Verleihers, zu erklären, ob er die nach § 1 notwendige Verleiherlaubnis hat, denn zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer wird im Falle der Unwirksamkeit des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages nach § 9 Nr. 1 gem. § 10 Abs. 1 ein Arbeitsverhältnis fingiert. Daneben wird die Überwachung durch die Erlaubnisbehörde erleichtert und eine Nachprüfung gem. § 7 Abs. 2 AÜG möglich gemacht.
Die Schriftform wurde hier nicht eingehalten, da der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag ausschließlich auf mündlichen Abreden zwischen der Klägerin und der Beklagten, vertreten durch den Zeugen Z1, beruhte. Für die Einhaltung der nach § 12 Abs. 1 S. 1 AÜG vorgeschriebenen Schriftform muss die Vertragsurkunde entweder von beiden Parteien eigenhändig durch Namensunterschrift oder durch notariell beglaubigtes Handzeichen unterzeichnet sein, § 126 BGB (BGH, Urteil vom 02. Dezember 2004 – IX ZR 200/03 –, BGHZ 161, 241-255; zit. nach juris, dort RdNr. 13). Für die „Eigenhändigkeit“ ist es ausreichend, wenn die Unterschrift von einer – bei juristischen Personen kraft Gesellschaftsvertrag oder Satzung – vertretungsberechtigten Person geleistet wird. In diese Urkunde sind sämtliche Vertragspunkte einschließlich eventuell einbezogener AGB aufzunehmen (Wank in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 13. Aufl., § 12 AÜG RdNr. 2; Thüsing in Thüsing, AÜG, 3. Aufl., § 12; RdNr. 5; jeweils m.w.N.).
Wie ausgeführt haben die Parteien keinen schriftlichen Überlassungsvertrag geschlossen, der den vorgenannten Voraussetzungen genügt.
Rechtsfolge der Nichteinhaltung der Schriftform gemäß § 12 Abs. 1 S. 1 AÜG ist gemäß § 125 S. 1 BGB die Nichtigkeit des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags (BGH, Urteil vom 02. Dezember 2004 – IX ZR 200/03 –, BGHZ 161, 241-255; zit. nach juris, dort RdNr. 13; Wank in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 13. Aufl., § 12 AÜG RdNr. 2; Thüsing in Thüsing, AÜG, 3. Aufl., § 12; RdNr. 11; jeweils m.w.N.). Eine Heilung des formunwirksamen Überlassungsvertrages durch Vertragsdurchführung ist nicht möglich, weil der Gesetzgeber im Gegensatz zu anderen Formvorschriften (etwa §§ 311b Abs. 1 S. 2, 518 Abs. 2, 766 S. 3 BGB) in § 12 AÜG hierüber keine ausdrückliche Bestimmung geschaffen hat und auch keine Heilungsvorschrift entsprechend anwendbar ist (vgl. Wank in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 13. Aufl., § 12 AÜG RdNr. 3; Thüsing in Thüsing, AÜG, 3. Aufl., § 12; RdNr. 5; jeweils m.w.N.; so auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 23. September 2005 – 15 U 16/04 –, juris, dort RdNr. 36).
Der Beklagten ist es auch nicht ausnahmsweise verwehrt, sich auf die Formunwirksamkeit des vorgenannten Vertrages zu berufen. Gesichtspunkte von Treu und Glauben (§ 242 BGB) führen hier nicht zu einem anderen Ergebnis. Treu und Glauben stehen einer Berücksichtigung der Nichtigkeitsfolgen der Vereinbarung nicht entgegen. Die Rechtsprechung versagt einem Vertragspartner unter bestimmten Voraussetzungen gemäß § 242 BGB die Berufung auf die Formunwirksamkeit eines Vertrages. Entscheidend ist zum einen, dass eine Partei, die am Rechtsgeschäft festhalten will, auf die Formgültigkeit vertraut hat und dass dieses Vertrauen als schutzwürdig anzusehen ist. Zum anderen kommt eine Anwendung von § 242 BGB in derartigen Fällen nur dann in Betracht, wenn eine Berücksichtigung des Formmangels zu einem untragbaren Ergebnis führen würde (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 23. September 2005 – 15 U 16/04 –, juris, dort RdNr. 36). Eine solche Ausnahme ist etwa dann anzunehmen, wenn der Verleiher den Entleiher arglistig von der Wahrung der Schriftform abhält, um seinen Verpflichtungen aus dem Überlassungsvertrag nicht nachkommen zu müssen.
Es kann dahinstehen, ob die Klägerin tatsächlich auf die Wirksamkeit ihres Vertrages mit der Beklagten vertraut hat oder ihr klar war, dass die Arbeitnehmerüberlassung ggfls. sowohl wegen fehlender Erlaubnis als auch wegen fehlender Schriftform unwirksam war. Sollte der Klägerin die Unwirksamkeit der Arbeitnehmerüberlassung nicht klar gewesen sein, wäre ihr Vertrauen auf den Vertrag jedenfalls nicht schutzwürdig. Die Umstände, aus denen sich die Qualifizierung des Vertragsverhältnisses als Arbeitnehmerüberlassung ergibt, sind eindeutig. Von der Klägerin, die auf ihrer Interseite damit wirbt, eine entsprechende Erlaubnis zu haben, kann erwartet werden, dass sie weiß, dass es ein Arbeitnehmerüberlassungsgesetz gibt, oder dass sie sich bei einer von einem normalen Arbeitsverhältnis abweichenden Vertragsgestaltung nach den Voraussetzungen und der Zulässigkeit eines Überlassungsvertrages erkundigt. Gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG und gem. § 16 Abs. 1 Ziff. 1 a AÜG war sie zudem öffentlich-rechtlich verpflichtet, das Vorhandensein einer behördlichen Erlaubnis vor Beginn der Tätigkeit ihrer Mitarbeiter bei der Klägerin zu klären. Diesen Verpflichtungen ist sie nicht nachgekommen. Sollte sie die Problematik der Arbeitnehmerüberlassung tatsächlich nicht gekannt haben, wäre ihr insoweit ein Fahrlässigkeitsvorwurf zu machen, der einem schutzwürdigen Vertrauen auf die Wirksamkeit des Vertrages mit der Beklagten entgegensteht.
3.
Demgegenüber ist eine Unwirksamkeit nach § 9 Nr. 1 AÜG nicht gegeben, weil die Klägerin die gemäß § 1 Abs. 1 AÜG erforderliche Erlaubnis für die Arbeitnehmerüberlassung hatte. Sie hat die Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit vom 10.07.2010 (Bl. 893 GA) vorgelegt, aus der sich ergibt, dass sie nach den §§ 1 und 2 AÜG seit dem 23.08.2007 die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Überlassung von Arbeitnehmern hatte, die seit dem 23.08.2010 unbefristet erteilt wurde. Eine Beschränkung der Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Überlassung von Arbeitnehmern vor dem 23.08.2010 ist in keiner Weise ersichtlich.
4.
Der Höhe nach steht der Klägerin gegen die Beklagte ein Anspruch aus §§ 812 Abs. 1 S. 1, 818 Abs. 2 BGB von 88.000,50 € zu.
Da der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag hier „lediglich“ formunwirksam ist (s.o.), kann die Klägerin von der Beklagten den Verkehrswert der Arbeitnehmerüberlassung einschließlich des Gewinns des Verleihers verlangen, da die Beklagte in dieser Höhe bereichert ist (§§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, 818 Abs. 2 BGB). Der Entleiher ist - jedenfalls bei hier vorliegender Erlaubnis nach § 1 AÜG - um den Verkehrswert der Arbeitnehmerüberlassung einschließlich des Gewinns des Verleihers bereichert, weil der Entleiher eine solche Arbeitnehmerüberlassung regelmäßig nur auf der Grundlage eines mit diesem oder einem anderen Verleiher abzuschließenden formwirksamen Vertrags und damit lediglich gegen Zahlung der vollen Vergütung erreichen kann. Die Höhe dieser vom Entleiher eingesparten Aufwendungen bestimmt den Umfang seiner Bereicherung (vgl. BGH, Urteil vom 02. Dezember 2004 – IX ZR 200/03 -, zit. nach juris, dort RdNr. 19; BGH, Urteil vom 17. Januar 1984 – VI ZR 187/82 –, juris, dort RdNr. 20).
Die Klägerin hat hier dargelegt, dass der Verkehrswert der Arbeitnehmerüberlassung einschließlich des Gewinns des Verleihers dem Wert entspricht, den die Parteien auch vereinbart haben, also 35,- €/h für einen Schweißer und 29,- €/h für einen Schlosser. Der Kalkulation der Klägerin (vgl. Anlage K3, Bl. 933 GA) hat die Beklagte inhaltlich nicht, jedenfalls nicht substantiiert, widersprochen. Soweit sie vorträgt, die auf der Baustelle von der Klägerin eingesetzten Mitarbeiter seien nicht bei der Klägerin angestellt gewesen, vielmehr habe es sich um Selbständige gehandelt, steht dies der Bereicherung der Beklagten in der vorgenannten Höhe nicht entgegen. Wie ausgeführt kommt es allein darauf an, um welchen Wert der Entleiher, hier die Beklagte, bereichert ist. Welche Aufwendungen demgegenüber die Klägerin als Verleiherin gehabt hat, ist unerheblich.
c)
Da die Klägerin den Verkehrswert der Stundenlohnsätze für ihre Mitarbeiter Z3 und Z2 nebst ihrem Gewinn im Rahmen eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages dargelegt hat, kann sie von der Beklagten die Zahlung der in den Rechnungen mit den Nummern 2009191, 2009217, 2009225, 2010014, 20100015, 2010036 und 2010076 aufgeführten Stunden, zu denen sie die von dem Zeugen Z1 unterzeichneten Stundenzettel vorgelegt hat, verlangen.
Den vorgenannten Rechnungen lagen die einzelnen Tagelohn-Nachweise zugrunde, die der Zeuge Z1 als Bauleiter der Beklagten unterzeichnet hat. Indem die Beklagte, vertreten durch den Zeugen Z1, die Tagelohn-Nachweise unterzeichnete, hat sie gegenüber der Klägerin anerkannt, dass die beiden dort aufgeführten Arbeitnehmer für sie die dort aufgeführten Stundenarbeiten erbracht haben. Eine genaue Bezeichnung der Arbeitsleistungen bedarf es im Rahmen des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags nicht, weil die Hauptleistungspflicht des Entleihers sich darin erschöpft, dem Verleiher geeignete Arbeitnehmer für die vertraglich vereinbarte Überlassungszeit zur Verfügung zu stellen (vgl. Thüsing in Thüsing, AÜG, 3. Aufl., § 12; RdNr. 23). Der Einsatz der Arbeitnehmer bei dem Entleiher ist dagegen Sache des Entleihers. Die Überwachung des Arbeitnehmers und auch die Kontrolle der einzelnen Arbeitsleistungen obliegt dem Entleiher, da dem Verleiher während des Einsatzes im Entleiherbetrieb die Überwachung nicht möglich ist (vgl. Thüsing in Thüsing, AÜG, 3. Aufl., § 12; RdNr. 37).
Da die Beklagte somit mit Unterzeichnung der Tagelohn-Nachweise die Arbeitserbringungen anerkannt hat, hat sie die Arbeitsstunden entsprechend dem Verkehrswert der Arbeitnehmerüberlassung nebst Gewinn zu vergüten, da sie in dieser Höhe bereichert ist. Soweit sie vorträgt, die Arbeitnehmer der Klägerin hätten die in den Tagelohn-Nachweisen aufgeführten Arbeiten nicht geleistet, da z.B. Pausenzeiten mit aufgeführt worden seien oder die Mitarbeiter der Klägerin nicht an Samstagen dort gearbeitet hätten, kann sie mit diesen Einwendungen nicht gehört werden. Aufgrund des Anerkenntnisses ist es ihr verwehrt, nunmehr im Nachhinein geltend zu machen, die Mitarbeiter hätten die in den Tagelohnstunden aufgeführten Arbeiten nicht erbracht, da es – wie aufgeführt – der Klägerin selbst nicht möglich war, ihre Mitarbeiter zu überwachen und/oder die Tagelohn-Nachweise zu erstellen.
Zwar ist auch bei dem Anerkenntnis durch Unterzeichnen von Tagelohn-Nachweisen nachträglich der Gegenbeweis der inhaltlichen Unrichtigkeit möglich. Vorliegend ist die Beklagte hiermit jedoch ausgeschlossen, da das Landgericht mit Bindungswirkung gemäß § 529 ZPO für den Senat festgestellt hat, dass die Angaben des Zeugen Z1 zu seinen Arbeitszeiten und zur Überwachung der Klägerin nicht widerlegt seien. Außerdem hat das Landgericht festgestellt, dass die Angaben des Zeugen Z1 und die Unterzeichnung der Stundenzettel nicht deshalb unzutreffend sein müsse, weil die Mitarbeiter der Klägerin in dem angeblich überwachten und bestätigten Zeitraum tatsächlich nicht gearbeitet hätten; die Beweisaufnahme habe insbesondere nicht ergeben, dass die Mitarbeiter der Klägerin nicht täglich 10 Stunden auf der Baustelle waren, an Samstagen nur bis 12 Uhr gearbeitet hätten und auch an Weihnachten und Silvester 2009 nicht vor Ort gewesen seien. Auch an diese Feststellungen ist der Senat gebunden.
Die Beklagte hat nicht nachgewiesen, dass der Zeuge Z1 sie in Zusammenarbeit mit der Klägerin vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, indem der Zeuge mit der Klägerin vereinbarte, mehr Stunden für die Arbeitnehmer aufzuschreiben, als die Arbeitnehmer tatsächlich geleistet haben. Nach dem Ergebnis der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme hat das Landgericht ein kollusives Zusammenwirken der Klägerin mit dem Zeugen Z1 nicht festzustellen vermocht. Diese Feststellungen des Landgerichts sind für den Senat gemäß § 529 Abs. 1 S. 1 ZPO bindend, weil keine konkreten Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der vom Landgericht festgestellten, entscheidungserheblichen Tatsachen bestehen.
Die Beklagte trägt die Darlegungs- und Beweislast für ein kollusives Zusammenwirken ihres Bauleiters mit der Klägerin. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass weder der Geschäftsführer der Klägerin noch der Zeuge Z1 den Beklagtenvortrag zu einem kollusiven Zusammenwirken bestätigt haben.
Es war nicht verfahrensfehlerhaft, die Zeugin Z17, Mitarbeiterin der Bank X, nicht zu hören. Nach dem Vortrag der Beklagten soll die Zeugin Z17 bekunden, dass die Rechnungen des Zeugen Z1 an die Klägerin in den Rechtsverkehr gelangt sind. Dies allein würde allerdings weder einen Beweis noch ein Indiz für das Vorliegen von Schmiergeldzahlungen der Klägerin an den Zeugen Z1 oder belegen, dass dieser Stunden für die Mitarbeiter der Klägerin anerkennt, die diese nicht geleistet haben. So ist es auch möglich und keineswegs fern liegend, dass der Zeuge Z1, der sich nach dem Vortrag der Beklagten in finanziellen Schwierigkeiten befand, diese Rechnungen dazu nutzte, um seiner Gläubigerin, der Bank X, ausstehende Zahlungen anzukündigen, die ihm in Wahrheit nicht zustehen.
Auch der Zeuge Z18 war nicht zu vernehmen. Nach dem Vortrag der Beklagten soll dieser bekunden, dass der Zeuge Z3 privat und während seiner Arbeitszeit bei der Beklagten für den Zeugen Z1 gearbeitet hat. Selbst wenn dies zutreffen würde, würde dies nicht auf ein kollusives Zusammenwirken der Klägerin mit dem Zeugen Z1 hindeuten. Erforderlich wäre hierfür, dass die Klägerin hiervon Kenntnis gehabt hat, was die Beklagte nicht hinreichend darstellt.
cc)
Hinsichtlich der einzelnen zuvor unter c) genannten Rechnungen gilt Folgendes:
(1) Rechnung Nr. 2009191
Mit dieser Rechnung macht die Klägerin für den Ausführungszeitraum vom 29.09.09 bis 30.10.2009 für „div. Arbeiten (Demontage, Montage, Schweißarbeiten) Stundenlohnarbeiten entsprechend der beigefügten Aufschlüsselung und den beigefügten Tagelohn-Nachweisen, die jeweils von dem Zeugen Z1 unterzeichnet wurden, für ihre Mitarbeiter Z2 (240 Stunden) und Z3 (220 Stunden) sowie einen Pauschalpreis für den Einsatz einer Schweißmaschine in Höhe von 220,- € (netto) geltend. Unter Berücksichtigung der oben dargestellten Ansätze von 35,- €/h für einen Schweißer und 29,- €/h für einen Schlosser kann die Klägerin für den Zeugen Z3 (220 Stunden x 29,- €) = 6.380,- € und für den Mitarbeiter Z2 (240 Stunden x 35,- €) = 8.400,- € verlangen, insgesamt 14.780,- € netto. Zzgl. der Pauschale für die Schweißmaschine in Höhe von 220,- €, dem die Beklagte weder in erster noch in zweiter Instanz entgegen getreten ist, stehen der Klägerin 17.850,00 € brutto zu.
(2) Rechnung Nr. 2009217
Hier stehen der Klägerin für ihre Mitarbeiter Z2 (210 Stunden) und Z3 (210 Stunden) insgesamt 13.660,- € (netto) sowie die Pauschale für den Einsatz einer Schweißmaschine von 220,- € (netto), insgesamt mithin 16.255,40 € brutto zu.
(3) Rechnung Nr. 2009225
Hier ergibt sich angesichts von Z2 140 geleisteter Stunden und von Z3 geleisteter 210 Stunden sowie der Pauschale für die Schweißmaschine ein Bruttobetrag von 13.339,90 €.
(4) Rechnung Nr. 2010014
Hier stehen der Klägerin für ihre Mitarbeiter Z2 (200 Stunden) und Z3 (200 Stunden) insgesamt 12.800,- € (netto) zu, so dass sich zuzüglich der Pauschale für die Schweißmaschine ein Bruttobetrag von 15.493,80 € brutto ergibt.
(5) Rechnung Nr. 2010015
Hier ergibt sich angesichts von Z2 und von Z3 jeweils geleisteter 190 geleisteter Stunden sowie der Pauschale für die Schweißmaschine ein Bruttobetrag von 14.732,20 €.
(6) Rechnung Nr. 2010036
Hier stehen der Klägerin für ihre Mitarbeiter Z2 (230 Stunden) und Z3 (160 Stunden) insgesamt 12.690,- € (netto) zu, so dass sich zuzüglich der Pauschale für die Schweißmaschine ein Bruttobetrag von 15.362,90 € brutto ergibt. Auf diese Rechnung zahlte die Beklagte einen Betrag in Höhe von 9.579,50 €, so dass noch ein Betrag in Höhe von (15.362,90 – 9579,40 € =) 5.783,40 € offensteht.
(7) Rechnung Nr. 2010076
Hier ergibt sich angesichts von Z2 geleisteter 106 Stunden sowie der Pauschale für die Schweißmaschine von 110,- € (netto) ein Bruttobetrag von 4.545,80 €.
d)
Hinsichtlich der Rechnung mit der Nummer 2009174 stehen der Klägerin hingegen keine Ansprüche zu.
Aus den von der Klägerin auf Anforderung des Senats vorgelegten Tageslohnnachweisen (Bl. 895 – 909 GA) ergibt sich, dass hiermit explizit Stundenlohnarbeiten für die Abdampfleitung geleistet wurden. Da für die Arbeiten an der Abdampfleitung zwischen den Parteien ein Festpreis 96.628,00 € vereinbart worden ist, der von der Klägerin mit Rechnung Nr. 2009173 abgerechnet und von der Beklagten bezahlt worden ist, kann die Klägerin für diese Arbeiten keine weitere Vergütung verlangen.
Soweit die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin vorträgt, sie habe in dem Zeitraum vom 11.05. bis 30.09.2009 neben Stundenlohnarbeiten für die Abdampfleitung auch zusätzliche Stundenlohnarbeiten erbracht, ist dieses Vorbringen gänzlich unsubstantiiert und für die Beklagte nicht einlassungsfähig, da die Klägerin nicht ansatzweise mitteilt, welcher ihrer Mitarbeiter wann und in welchem zeitlichen Umfang welche Stunden an welchem Gewerk gearbeitet haben soll.
Auf ein Schuldanerkenntnis kann sich die Klägerin nicht berufen.
Es kann dahinstehen, ob die Parteien mit der „Zahlungsvereinbarung“ vom 02.11.2009 ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis vereinbart haben. Denn ein solches deklaratorisches Schuldanerkenntnis würde sich auf ein Rechtsverhältnis beziehen, welches nichtig ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welcher der Senat folgt, ist ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis unwirksam, wenn das dem anerkannten Anspruch zugrunde liegende Rechtsverhältnis nichtig ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Nichtigkeitsgründe nicht mehr fortbestehen (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 1988 - VIII ZR 12/87; BGH, Beschluss vom 24. Juni 2010 – V ZR 225/09, jeweils zitiert nach juris). Hier bestanden zum Zeitpunkt der vorgenannten Zahlungsvereinbarung die Nichtigkeitsgründe nach § 125 BGB, § 12 Abs. 1 AÜG weiter fort.
Im Übrigen wäre die Beklagte auch nicht gehindert, die vorgenannte Einwendung gegen die dem vermeintlichen Schuldanerkenntnis zugrunde liegende Forderung zu erheben, da sich der Einwendungsausschluss eines solchen Schuldanerkenntnisses nicht auf den Formmangel des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages bezieht. Zweifel an der Forderung in dieser Hinsicht sind erst im hiesigen Rechtsstreit aufgekommen. Eine Auslegung des Schuldanerkenntnisses ergibt daher, dass die Parteien die Forderung dem Streit in dieser Hinsicht nicht entziehen wollten.
e)
Insgesamt steht der Klägerin daher ein Anspruch auf Zahlung von (17.850,00 € + 16.255,40 € + 13.339,90 € + 15.493,80 € + 14.732,20 € + 5.783,40 € + 4.545,80 € =) 88.000,50 € zu.
II.
Dieser Anspruch ist gemäß § 389 BGB durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit einem ihr nach § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB zustehenden Anspruch in Höhe von 23.372,00 € untergegangen; die übrigen von der Beklagten erklärten Aufrechnungen gehen ins Leere.
Die Beklagte hat auf die bereits erwähnte Rechnung Nr. 2009174 23.372,00 € ohne Rechtsgrund an die Klägerin geleistet. Gemäß den bereits oben angeführten Tagelohn-Nachweisen ist davon auszugehen, dass die dort erfassten Arbeitsstunden Arbeiten an der Abdampfleitung betrafen. Wie ebenfalls bereits aufgezeigt, hat die Klägerin, die insoweit alleine in der Lage ist, näheres Vorbringen zu halten, nicht dargelegt, dass der vorgenannten Rechnung nicht von einem Festpreisauftrag erfasste Stundenlohnarbeiten ihrer Mitarbeiter zugrunde lagen. Der Senat ist daher davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass die Zahlung der Beklagten in Höhe von 23.372,00 € ohne Rechtsgrund erfolgte, so dass ihr ein Rückforderungsanspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB in dieser Höhe zusteht. Wie oben ebenfalls bereits ausgeführt, wäre ein etwaiges in der sog. Zahlungsvereinbarung vom 02.11.2009 zu sehendes deklaratorisches Schuldanerkenntnis unwirksam, weil das dem anerkannten Anspruch zugrunde liegende Rechtsverhältnis nichtig ist. Deswegen liegt auch in der Zahlung auf die sog. Zahlungsvereinbarung kein wirksames Anerkenntnis, welches eine spätere Rückforderung ausschließt.
Dieser Rückforderungsanspruch ist nicht nach § 814 BGB ausgeschlossen. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagte oder einer ihrer Vertreter bei Zahlung des genannten Betrages gewusst haben, dass die Beklagte zur Leistung nicht verpflichtet ist. In diesem Zusammenhang kann nicht auf ein etwaiges Wissen des Zeugen Z1 abgestellt werden, der die Stundenzettel unterschrieben hat. Denn es ist weder ersichtlich, dass ihm mit dem Unterschreiben der Stundenlohnzettel klar war, dass die Klägerin diese nutzen wird, um neben dem Festpreisauftrag für die Dampfleitung Stundenlohnarbeiten nachzuweisen und abzurechnen, noch dass er derjenige war, der für die Beklagte die Begleichung der Rechnung veranlasst hat.
Die übrigen von der Beklagten erklärten Aufrechnungen gehen ins Leere.
Wie ausgeführt, können weder ein kollusives Zusammenwirken zwischen der Klägerin und dem Zeugen Z1 noch zu viel abgerechnete Lohnstunden festgestellt werden, so dass die auf Seite 22 der Anschlussberufung erklärte Hilfsaufrechnung mit einem Anspruch von 127.797,90 € unbegründet ist.
Zumindest im Ergebnis hat das Landgericht auch zu Recht festgestellt, dass die Festpreisvereinbarungen nicht nach § 138 BGB unwirksam sind, und der Beklagten deswegen insoweit auch weder Rückforderung- noch Schadensersatzansprüche zustehen.
Soweit die Beklagte in ihrer Anschlussberufung hiergegen einwendet, die von ihr vorgelegten Angebote seien vergleichbar mit den in Rede stehenden Festpreisverträgen mit der Klägerin und für die Vergleichbarkeit der Angebote und der Angemessenheit des Preises sei jeweils Zeugnis und Sachverständigengutachten angeboten worden, so stellt dies bereits keine hinreichende Auseinandersetzung mit den insoweit tragenden Ausführungen des Landgerichts dar, es fehle eine konkrete Darstellung dazu, welche Verhältnisse die Klägern vorgefunden hat und welche Voraussetzungen der Angebotsstellung der Vergleichsangebote zu Grunde lagen.
Zudem genügt allein ein auffälliges, wucherähnliches Missverhältnis nicht für eine Sittenwidrigkeit. Hinzutreten müssen subjektive Umstände, wie zum Beispiel eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten. Hierfür fehlt es an hinreichendem Vortrag der insoweit darlegungsbelasteten Beklagten. Eine Überschreitung des vermeintlich angemessenen Preises um „lediglich“ das Doppelte, wie es die Beklagte auf den Seiten 3 f. ihrer Klageerwiderung behauptet hat, begründet unter Berücksichtigung von gewissen Schwankungen bei angebotenen Werkleistungen nicht die Vermutung, den Angeboten der Klägerin liege ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers zugrunde. Ohne dass es darauf noch ankommt, macht die von der Beklagten auf Seite 14 ihres Schriftsatzes vom 31. Mai 2011 errechnete Überzahlung von insoweit 81.075,00 € zudem lediglich etwa 10% der gesamten Auftragssumme aus. Ein solcher aufgrund des auffälligen Missverhältnisses über das übliche Maß hinausgehender Preisanteil ist im Vergleich zur Gesamtauftragssumme nicht in einer Weise erheblich, dass dies von der Rechtsordnung nicht mehr hingenommen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 2013 – VII ZR 116/12 –, BGHZ 196, 355-370).
Die von der Beklagten im Hinblick auf ihre Zahlungen auf die Rechnungen der Klägerin Nrn. 2009050, 2009076, 2009099 und 2009119 in Höhe von 72.477,19 € erklärte Aufrechnung geht ins Leere. Die Klägerin hat nunmehr die entsprechenden Tagelohn-Nachweise (Rechnung Nr. 2009050: Bl. 911 – 915 GA, Nr. 2009076: Bl. 917 bis 921 GA, Nr. 2009099: Bl. 923 bis 926 GA und Nr. 2009119: Bl. 928 bis 932 GA) vorgelegt. Rechnerische oder sonstige durchgreifende Einwendungen speziell hiergegen erhebt die Beklagte insoweit nicht. Insoweit gelten die obigen Ausführungen unter I. 4. entsprechend und es lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagte die Klägerin überzahlt hat.
III.
Die Beklagte befand sich – unter Berücksichtigung von § 389 BGB – zum Zeitpunkt des Schreibens der Bevollmächtigten der Klägerin vom 8. Juli 2010 in Höhe von 64.628,50 € in Verzug und schuldet daher der Klägerin die sich nach dem vorgenannten Gegenstandswert ergebenden Kosten jenes Schreibens, d.h. 1.761,08 €.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 97 ZPO.
V.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
VI.
Der Wert des Berufungsverfahrens beträgt 420.187,62 €:
Berufung der Klägerin: 88.001,22 €;
Anschlussberufung der Beklagten: 27.464,08 €; insgesamt: 115.465,53 €.
Nach § 45 Abs. 3 GKG streitwerterhöhend wirkende Hilfsaufrechnungen der Beklagten:
23.372,00 € + 127.797,90 € + 81.075,00 € + 72.477,19 € = 304.722,09 €.
Der Wert des Rechtsstreits erster Instanz wird in Abänderung der landgerichtlichen Wertfestsetzung auf 307.508,30 € festgesetzt:
Klage: 115.465,30 €
Die auf Seite 5 des angefochtenen Urteils erwähnten Aufrechnungen über 81.075 €, 23.431,10 €, 71.471,90 € und 16.065 €, über welche das Landgericht allesamt entschieden hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB jedenfalls als vorbehaltloses Anerkenntnis einer Werklohnforderung der Klägerin durch die Beklagte im Sinne eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses anzusehen. Dieses habe nach § 781 BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 529, 531 ZPO
§§ 311b Abs. 1 S. 2, 518 Abs. 2, 766 S. 3 BGB
§§ 1 und 2 AÜG
§§ 812 Abs. 1 S. 1, 818 Abs. 2 BGB
§§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, 818 Abs. 2 BGB
§§ 91, 92, 97 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 138 BGB
§ 299 StGB
§ 134 BGB
§ 826 BGB
§ 631 BGB
§ 1 AÜG
§ 290 ZPO
§ 125 BGB
§ 12 AÜG
§ 126 BGB
§ 242 BGB
§ 529 ZPO
§ 389 BGB
§ 286 ZPO
§ 814 BGB
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 15 Nr. 3 VOB/B
§ 1 Abs. 1 AÜG
§ 125 S. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 818 Abs. 2 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB
§ 645 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 613 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 12 Abs. 1 S. 1 AÜG
§ 7 Abs. 2 AÜG
§ 12 Abs. 1 S. 1 AÜG
§ 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG
§ 9 Nr. 1 AÜG
§ 529 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 12 Abs. 1 AÜG
§ 45 Abs. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 161, 241
BGHZ 196, 355
7 AZR 365/05
7 AZR 267/02
7 AZR 180/03
X ZR 261/01
7 AZR 497/89
7 AZR 217/94
7 AZR 663/96
IX ZR 200/03
15 U 16/04
VI ZR 187/82
VIII ZR 12/87
V ZR 225/09
VII ZR 116/12