Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2009-12-09, Aktenzeichen Not 3/09

Tenor:
Die Weisungsverfügung des Antragsgegners vom 16. April 2009 wird aufgehoben. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens und die dem Antragsteller entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Geschäftswert: 5.000 €

Tatbestand:
Der Antragsteller ist mit Rechtsanwalt und Notar W. O. in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts verbunden.
Auf eine Anfrage im Rahmen einer Geschäftsprüfung teilte der Antragsteller mit (Schreiben vom 6. Februar 2009, Bl. 82 f. d. SA), alle Einkünfte aus der gemeinsamen Berufsausübung, hierzu gehörten auch die Gebühren aus dem Notariat, seien Einnahmen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und würden deshalb nach Abzug aller Kosten geteilt.
Daraufhin erließ der Antragsgegner die angefochtene Weisung (Bl. 92 SA), binnen zweier Monate den Sozietätsvertrag dahin abzuändern, dass die Gebühren aus der Notartätigkeit nicht mehr pauschal und in vollem Umfang der Sozietät zuflössen, sondern gesondert verbucht und vereinnahmt würden. Der Antragsgegner führte unter Hinweis auf die Entscheidung des erkennenden Senats vom 30. Mai 2007 aus (Not 5/07, NJW 2007, 2929 ff.), die Handhabung des Antragstellers verstoße gegen das Gebührenteilungsverbot nach § 17 Abs. 1 S. 4 BNotO. Danach dürften Anwaltsnotare, die mit anderen Anwälten oder auch Anwaltsnotaren in einer Sozietät verbunden seien, die Gebühren aus ihrer Notartätigkeit nicht pauschal und in vollem Umfang der Partnerschaft zufließen lassen. Trotz der Regelung des § 9 Abs. 2 BNotO sei das Notaramt als solches weder partnerschafts- noch soziierungsfähig.
Gegen diese, ihm am 21. April 2009 (Bl. 95 SA) zugestellte Verfügung hat der Antragsteller am 5. Mai 2009 (Bl. 1) gerichtliche Entscheidung beantragt.
Der Antragsteller hat den Partnerschaftsvertrag vorgelegt (Bl. 31 ff.), aus dem sich die nunmehr hälftige Gewinnverteilung auf die beiden Partner ergibt (verbleibender Überschuss nach Abzug aller durch den Betrieb der Partnerschaft veranlassten Ausgaben von der Summe aller aus der Berufstätigkeit der Partner fließenden Einnahmen).
Zur Begründung seines Antrages führt der Antragsteller unter Bezug auf die Stellungnahme der Bundesnotarkammer vom 6. August 2009 (Bl. 48 ff.) aus, die von dem Antragsgegner zitierte Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle vom 30. Mai 2007 stehe nicht nur im Widerspruch zur bisher ganz überwiegenden Praxis, sondern auch zur herrschenden Meinung in der Literatur.
Die Entscheidung des Oberlandesgerichts sei - soweit ersichtlich - die einzige Äußerung in der Rechtsprechung zu Vereinbarungen über die Gewinnaufteilung in Berufsausübungsgemeinschaften unter Einschluss der Notargebühren. Im Schrifttum gehe die ganz überwiegende Meinung davon aus, dass solche Vereinbarungen grundsätzlich zulässig seien, sofern die Grenzen des § 9 Abs. 3 BNotO beachtet würden.
Entgegen der Auffassung des OLG Celle greife die starre Verbotsregelung des § 17 Abs. 1 S. 4 BNotO nach dem Willen des historischen Gesetzgebers im Rahmen von Berufsausübungsgemeinschaften gerade nicht. Die Vorschrift solle in Ergänzung zu § 140 KostO vor allem verhindern, dass Vorteile im Zusammenhang mit dem einzelnen Amtsgeschäft gewährt und die gesetzlich vorgeschriebenen Gebühren durch faktische Gebührenvereinbarungen unterlaufen würden. Außerdem solle die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars gegenüber außenstehenden Dritten geschützt werden, weil die Amtsführung des Notars keiner externen wirtschaftlichen oder finanziellen Einflussnahme ausgesetzt sein dürfe. Aus den umfassenden Mitwirkungsverboten der § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 BNotO, § 45 Abs. 2 Nr.2 i. V. m. § 59a Abs. 1 S. 1 BRAO ergebe sich, dass auch der Gesetzgeber die Personen, mit denen sich der Notar zur gemeinsamen Berufsausübung verbunden habe, nicht als außenstehende Dritte ansehe.
Die Gewinnaufteilung unter assoziierten Anwaltsnotaren sei vielmehr an dem flexibleren Maßstab des § 9 Abs. 3 BNotO zu messen, der eine Gewinnaufteilung gestatte, solange "die persönliche und eigenverantwortliche Amtsführung, Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars nicht beeinträchtigt wird". Auch das Oberlandesgericht messe die Vereinbarung der Sache nach an den Vorgaben des § 9 Abs. 3 BNotO.
Gewinnbeteiligungsvereinbarungen in Berufsausübungsgemeinschaften seien auch bei Zugrundelegung der Entscheidung des Senats aus dem Mai 2007 nicht generell unzulässig. Vielmehr seien sie nach dem Willen des historischen Gesetzgebers und dem Normzweck der Sozietätsvorschriften weiterhin erlaubt, soweit die persönliche und wirtschaftliche Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars nicht beeinträchtigt seien. Dabei sei zu berücksichtigen, dass gerade beim Anwaltsnotar aufgrund des im Vergleich zum hauptberuflichen Notariat wesentlich geringeren Urkundsaufkommens und der deshalb erheblich schmaleren wirtschaftlichen Basis der einzelnen Notarstelle die Einbindung in funktionierende anwaltliche Kanzlei- und Sozietätsstrukturen auch zur wirtschaftlichen Unabhängigkeit gegenüber den Urkundsbeteiligten beitragen könne.
Der Antragsteller beantragt,
gerichtliche Entscheidung über die Rechtsmäßigkeit der dienstaufsichtsrechtlichen Weisung.
Der Antragsgegner beantragt,
den auf Aufhebung der Verfügung vom 16. April 2009 gerichteten Antrag abzuweisen.
Die Stellungnahmen des Antragstellers führten zu keiner andren Beurteilung. Ohne eine Änderung der Rechtsprechung bestehe kein Anlass zur Aufhebung der beanstandeten Maßnahme. Soweit der Senat in seinem Hinweis vom 4. August 2009 (Bl. 43 ff.) andeute, die Entscheidung vom 30. Mai 2007 möglicherweise nicht umfänglich aufrechtzuerhalten, sondern - je nach konkreter Verteilung der Gebühren - zu einer differenzierten Betrachtungsweise zu neigen, sei nicht erkennbar, wie eine noch als wirksam anzusehende Gebührenteilung auszusehen habe.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragstellers ist zulässig und hat in der Sache Erfolg.
Auf das Verfahren sind die Vorschriften der Bundesnotarordnung, der Bundesrechtsanwaltsordnung und die kostenrechtlichen Regelungen in der bisher geltenden Fassung anzuwenden, § 118 Abs. 3 BNotO n. F.
1. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist gemäß § 111 Abs. 1 BNotO statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere binnen Monatsfrist - Zustellung der Weisung am 21. April 2009, Eingang des Antrages bei dem Oberlandesgericht am 5. Mai 2009 - eingelegt. Der Senat entscheidet ohne mündliche Verhandlung, nachdem die Beteiligten auf eine solche verzichtet haben, § 111 Abs. 4 BNotO i. V. m. § 40 Abs. 2 BRAO.
2. Die dienstrechtliche Weisung des Antragsgegners vom 16. April 2009 ist aufzuheben; sie verletzt den Antragsteller in seinem Recht auf freie Berufsausübung, Art. 12 Abs.1 S. 1 GG. Die Notarprüfung hat bei dem Antragsteller keinen Anhaltspunkt dafür ergeben, er verstieße gegen das Gebührenteilungsverbot oder gefährdete seine Unabhängigkeit und Unparteilichkeit. Für eine Rechtsverletzung spricht insbesondere nicht bereits der Umstand, dass der Antragsteller die Einnahmen aus der Notartätigkeit in vollem Umfang der Sozietät zufließen lässt. Die Auffassung des erkennenden Senats (Beschluss vom 30. Mai 2007, Not 5/07; NJW 2007, 2929 ff.) ist zu modifizieren.
a) Beschluss des Senats vom 30. Mai 2007 (Not 5/07)
Jenem Verfahren lag der Fall einer aus zwei Anwaltsnotaren und zwei Rechtsanwälten bestehenden registrierten Partnerschaftsgesellschaft zugrunde, deren Gesellschaftsvertrag nach Auskunft jener Antragsteller die undifferenzierte Abführung aller Einnahmen, auch der aus dem Notariat, an die Gesellschaft vorsah. Die Notaraufsicht nahm die von der Notarkammer seinerzeit geäußerten Bedenken auf, diese Handhabung verstoße gegen das Gebührenteilungsverbot des § 17 Abs. 1 S. 4 BNotO und gab den Antragstellern auf, die vereinbarte Gebührenregelung dahin abzuändern, dass die Einnahmen aus der Notartätigkeit nicht der Partnerschaftsgesellschaft zuflössen. Dagegen wandten sich die damaligen Antragsteller mit ihrem Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Auf Anfrage des erkennenden Senats - diesen Umstand erwähnt der Beschluss nicht - weigerten sie sich, den Schlüssel der Kosten- und Gewinnverteilung innerhalb der Partnerschaft mitzuteilen mit dem Bemerken, zu einer solchen Offenbarung seien sie nicht verpflichtet.
Der Senat wies damals den Antrag als unbegründet zurück und führte aus, die Anwaltsnotare verstießen gegen das Gebührenteilungsverbot des § 17 Abs. 1 S. 4 BNotO, wenn sie sich verpflichteten, die im Notariat anfallenden Gebühren insgesamt an die Partnerschaft abzuführen. § 17 Abs. 1 BNotO solle auch und vor allem die persönliche und eigenverantwortliche Amtsführung sowie die (wirtschaftliche und persönliche) Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars sicherstellen. Jede Form der Gebührenbeteiligung, insbesondere die auf Dauer angelegte, bedeute eine wirtschaftliche Beteiligung an dem öffentlichen Amt und bewirke eine Beeinträchtigung der unabhängigen und unparteilichen Amtsführung (vgl. im Einzelnen NJW 2007, 2929 ff.).
Dieser Beschluss ist auf Kritik gestoßen.
Sie entzündete sich im Wesentlichen daran, dass der Senat als Maßstab für die Beurteilung § 17 BNotO herangezogen hatte. Maßgeblich sei allein § 9 Abs. 3 BNotO. Anwaltsnotare dürften sich im Rahmen des § 9 BNotO, § 59a Abs. 1 S. 3 BRAO zu Berufsausübungsgemeinschaften verbinden. Bei der Ausgestaltung des Sozietätsverhältnisses müsse stets die funktionsadäquate Struktur des Notariats im Vordergrund stehen. Dem trage § 9 Abs. 3 BNotO Rechnung, wonach alle Ausgestaltungen unzulässig seien, die die "persönliche und eigenverantwortliche Amtsführung, Unabhängigkeit und Unparteilichkeit" des Notars beeinträchtigten. Dies sei auch bei Vereinbarungen über die Beteiligung an Notargebühren im Rahmen einer Verbindung zur gemeinschaftlichen Berufsausübung zu beachten. Die Regelung des § 17 Abs. 1 S. 4 BNotO greife nach Normzweck und Entstehungsgeschichte nicht. Diese Vorschrift ersetze den früheren § 13 Abs. 3 der Standesrichtlinien der Bundesnotarkammer, der das "Versprechen und Gewähren von Vorteilen im Zusammenhang mit einem Amtsgeschäft, insbesondere jede Gebührenteilung außerhalb einer Sozietät" für "standeswidrig" erklärt habe (Stellungnahme der Bundesnotarkammer vom 6. August 2009, Bl. 48 ff.; ähnlich Maaß, AnwBl. 2007, 702 ff.; Deutscher Anwaltverein, Stellungnahme September 2009, Nr. 48/2009; Bohnenkamp, BRAK-Mitt. 2007, 236).
Die Vorgabe des § 9 Abs. 3 BNotO werde von den Landesjustizverwaltungen für die Beteiligung in Sozietäten im hauptberuflichen Notariat vielfach dahingehend umgesetzt, dass nur Zweier-Sozitäten zugelassen würden, in denen der Gewinn im Verhältnis 50:50 zu teilen sei. So werde eine Amtsausübung "auf gleicher Augenhöhe" sichergestellt. Lediglich während eines Übergangszeitraums von höchstens drei Jahren zu Beginn einer Sozietät werde ein Schlüssel von 70:30 bzw. 80:20 (für maximal fünf Jahre bei neuerrichteter Notarstelle) für zulässig gehalten. Auch im Rahmen des Anwaltsnotariats sei - unbeanstandet von der Justizverwaltung - eine Vereinbarung des Anwaltsnotars mit seinen Anwaltssozien über die Gewinnaufteilung üblich, die regelmäßig auch die Notargebühren einschließe (Stellungnahme der Bundesnotarkammer vom 6. August 2009, Bl. 48 ff.).
Der Deutsche Anwaltverein (Stellungnahme aus dem September 2009, Bl. 57 ff.) hat ebenfalls den Standpunkt vertreten, auch in Zukunft seien Vereinbarungen über die Gewinnaufteilung unter Einschluss von Notargebühren im Rahmen von Berufsausübungsgemeinschaften möglich. Nach dem Willen des historischen Gesetzgebers und dem Normzweck der Sozietätsvorschriften seien Gewinnbeteiligungsvereinbarungen weiterhin erlaubt, soweit die wirtschaftliche und persönliche Unabhängigkeit des Notars nicht beeinträchtigt sei.
b) Der Senat schließt sich den oben genannten Auffassungen insoweit an, als nicht bereits eine vollständige Abführung der Einnahmen aus dem Notariat an die Sozietät unzulässig ist.
aa) Eine solche Regelung verstößt nicht gegen das Gebührenteilungsverbot des § 17 Abs. 1 S. 4 BNotO.
Es kann dahinstehen, ob die beanstandete Verfahrensweise des Antragstellers eine "Gebührenteilung" darstellt oder eine "Gewinnverteilung" (anders noch Beschluss v. 30. Mai 2007). Der Gesetzgeber hat nicht zwischen Gebühren und Gewinn differenziert oder differenzieren wollen. Dies zeigt sich an der amtlichen Begründung zu § 17 Abs. 1S. 4 BNotO (BT-Drucks. 13/4184, S. 25), nach der es geboten erscheine, das bislang in § 13 Abs. 3 der Richtlinien geregelte Verbot der Gebührenteilung in das Gesetz einzustellen; hiervon werde aber "eine Gewinnbeteiligung innerhalb einer Verbindung zu gemeinsamen Berufsausübung nicht erfasst". Die Richtlinien wiederum erklärten es für standeswidrig, im Zusammenhang mit Amtsgeschäften Vorteile zu gewähren oder zu versprechen, insbesondere "die Gebührenteilung außerhalb einer Sozietät" (vgl. Stellungnahme der Bundesnotarkammer aus dem September 2009, Nr. 48/2009; Bohnenkamp, BRAK-Mitt. 2007, 236).
Die Vorschrift bezieht sich auf den außenstehenden Dritten und nicht auf denjenigen, mit dem der (Anwalts-)Notar sich im erlaubten Rahmen des § 9 Abs. 2 BNotO zusammengeschlossen hat. Ein mit einem Anwaltsnotar in Sozietät verbundener Anwalt(snotar) ist kein "Dritter" (Schippel/Bracker/Schäfer, BNotO, 8. A., § 17 Rdnr. 30; Eylmann/Vasen/Frenz, BNotO, 2. A., § 17 Rdnr. 12; Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 6. A., § 17 Rdnr. 69). Dies ergibt sich auch aus § 9 Abs. 2 BNotO, der die gemeinsame Berufsausübung zwischen Anwaltsnotaren und Rechtsanwälten ausdrücklich gestattet.
Sinn und Zweck des § 17 Abs. 1 S. 4 BNotO liegen darin, das Vertrauen in die Unparteilichkeit des Notars zu erhalten. Dieses Vertrauen wäre gefährdet, wenn sich der Notar für seine Amtstätigkeit Vorteile versprechen oder gewähren ließe oder Dritte (z.B. Mitarbeiter von Banken oder Maklern), die ihm Amtsgeschäfte vermitteln, an den Gebühren beteiligen würde. Dieses Vertrauen ist nicht berührt, wenn ein mit dem Notar verbundener Rechtsanwalt über eine Gewinnverteilungsabrede an den Notargebühren partizipiert. Jeder Rechtssuchende wird ohne Weiteres davon ausgehen, dass die Sozien des Notars an dessen Gewinn teilhaben.
bb) Prüfungsmaßstab ist § 9 Abs. 3 BNotO: (Erst) Wenn im Einzelfall konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Art und Weise, in der die Sozietät Einnahmen, Kosten und Gewinne verteilt, die Verbindung zur gemeinsamen Berufsausübung die persönliche und eigenverantwortliche Amtsführung, Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars beeinträchtigt, ist diese Handhabung unzulässig. Es handelt sich nicht um ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt (Arndt/Lerch/ Sandkühler/Lerch, a. a. O. § 9 Rdnr. 38). Ein Verstoß läge vor, begäbe sich ein Notar durch die konkrete Ausgestaltung des Geldflusses in die Gefahr persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit von seinen Mitgesellschaftern.
Sozietäten aus Anwaltsnotaren und Rechtsanwälten - die beide einem strengen Berufsrecht unterliegen - behandeln weit überwiegend alle Einnahmen - auch die aus dem Notariat - als Einnahmen der Gesellschaft und verteilen den Gewinn nach einem festen Anteil, häufig nach Kopfteilen. Diese - jahrzehntelange - Praxis hat für sich genommen die Unabhängigkeit oder Neutralität des Notars bisher nicht ersichtlich gefährdet. Auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars vor jeder nur denkbaren Gefährdung zu schützen ist (ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofes, vgl. BVerfG, Beschluss v. 4. Juli 1989, 1 BvR 1460/85, 1 BvR 1239/87; BGH, Beschluss v. 13. Juli 1992, NotZ 9/91, Beschluss v. 8. Mai 1995, NotZ 28/97; Beschluss v. 8. Juli 2002, NotZ 9/02), besteht daher kein Anlass, schon die Zuweisung der Einnahmen aus dem Notariat an die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als unzulässig anzusehen (so auch Schippel/ Bracker/Görk, a. a. O., § 9 Rdnr. 22; Bohnenkamp, BRAK-MNitt. 2007, 235 f.; Maaß, AnwBl. 2007, 702 ff.; a. A. Eylmann/Vasen/Baumann, a. a. O., § 9 Rdnr. 23).
Es ist Sinn und Vorteil der Sozietät, alle Einnahmen zusammenzuführen, die anfallenden Kosten zu begleichen und den verbleibenden Gewinn nach auszuhandelnden Quoten auf die Sozien zu verteilen. Dieses Verfahren ist einfach und praktikabel. Die Kosten der Notartätigkeit lassen sich von den Kosten der Anwaltstätigkeit nicht zuverlässig unterscheiden. Das zeigt sich beispielsweise an der Beschäftigung von Mitarbeitern, die für den anwaltlichen und für den notariellen Bereich tätig werden, an der Nutzung der Kanzleiausstattung etc.
Ein Anwaltsnotar wird bei der Vertragsgestaltung im Normalfall darauf achten, einen angemessenen Anteil an dem Gesamtgewinn zu erhalten. Er hat seine Amtspflichten unabhängig davon zu erfüllen, ob er seine Berufstätigkeit allein, mit anderen Anwaltsnotaren oder Anwälten ausübt. Der vorliegende Sachverhalt ist mit dem des Vermögensverfalls vergleichbar: Nur bei konkreten Anhaltspunkten hierfür hat der Notar der Notaraufsicht eine Aufstellung über sein Vermögen vorzulegen. Dementsprechend besteht Anlass für Prüfung und ggfls. Weisung in Bezug auf die Handhabung von Einnahmen/Ausgaben/Gewinnverteilung erst dann, wenn im konkreten Einzelfall Hinweise darauf vorliegen, die Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit des Notars erscheine gefährdet.
Solche erforderlichen Anhaltspunkte für eine Gefährdung der Unparteilichkeit oder der Unabhängigkeit des Antragstellers sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Der Antragsteller hat auf Anfrage (nicht: Auflage) des Vorsitzenden den Sozietätsvertrag vorgelegt und sich damit einverstanden erklärt, dass dieser auszugsweise - nämlich die Regelung hinsichtlich Gewinn und Verlust - dem Antragsgegner mitgeteilt wird. Danach sind die Sozien an Gewinnen und Verlusten nach Kopfteilen beteiligt. Konkrete Hinweise auf eine Gefährdung der Unabhängigkeit oder Neutralität haben sich nicht ergeben und werden von dem Antragsgegner auch nicht geltend gemacht.
3. Der Senat hatte nicht zu entscheiden, was gilt, wenn die assoziierten Anwaltsnotare den Einnahmen-/Ausgabenfluss und die Verteilung des Gewinns nicht mitteilen, m. a. W. ob Anwaltsnotare generell oder erst bei Vorliegen konkreter Anhaltspunkte, ihre persönliche und eigenverantwortliche Amtsführung, ihre notarielle Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit sei berührt, verpflichtet sind, Auskunft zu erteilen. Des weiteren war nicht darüber zu befinden, wie zu bewerten ist, wenn ein Anwaltsnotar sich mit Partnern in anderer Rechtsform als der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammengeschlossen hat - wie Partnerschaftsgesellschaft, Anwalts-GmbH, Anwalts-AG oder Beteiligung an ausländische Gesellschaften - und die Gesellschaft die Gebühren aus dem Notariat vollumfänglich einzieht (vgl. dazu Maaß "Die Entwicklung neuer Formen beruflicher Zusammenarbeit", ZNotP 2005, 330 ff.).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 111 Abs. 4 S. 2 BNotO i. V. m. § 201 Abs. 1 BRAO.
Der Geschäftswert ist nach § 111 Abs. 4 S. 2 BNotO i. V. m. § 202 Abs. 2 BRAO, § 30 Abs. 2 KostO auf 5.000 € festgesetzt worden.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 140 KostO
§ 17 BNotO
§ 9 BNotO
§ 17 Abs. 1 S. 4 BNotO
§ 9 Abs. 2 BNotO
§ 9 Abs. 3 BNotO
§ 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 BNotO
§ 59a Abs. 1 S. 1 BRAO
§ 118 Abs. 3 BNotO
§ 111 Abs. 1 BNotO
§ 111 Abs. 4 BNotO
§ 40 Abs. 2 BRAO
§ 17 Abs. 1 BNotO
§ 59a Abs. 1 S. 3 BRAO
§ 17 Abs. 1S. 4 BNotO
§ 111 Abs. 4 S. 2 BNotO
§ 201 Abs. 1 BRAO
§ 202 Abs. 2 BRAO
§ 30 Abs. 2 KostO
Art. 12 Abs.1 S. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2007, 2929
1 BvR 1460/85
1 BvR 1239/87
2 KostO auf 5.00