Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-01-29, Aktenzeichen 5 L 182/21.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2021:0129.5L182.21.F.00

Tenor:
Dem Antragsteller wird für den ersten Rechtszug Prozesskostenhilfe ohne Verpflichtung zur Ratenzahlung bewilligt.
Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, über eine Impfung des Antragstellers anlässlich der nächsten Lieferung von Impfstoff gegen das Corona-Virus SARS-CoV-2 an sie unter Einbeziehung der Gründe dieses Beschlusses zu entscheiden und bejahendenfalls dem Antragsteller ein Impfangebot zu unterbreiten. Darüber hinaus wird der Antrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selber zu tragen hat.
Der Streitwert wird auf 5 000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der 24jährige Antragsteller begehrt seine Schutzimpfung gegen das Corona-Virus in der Gruppe mit der höchsten Priorität. Er ist seit einem Unfall unterhalb des Halswirbels C4 gelähmt und infolgedessen schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 100 Prozent, den Merkzeichen G („erheblich beeinträchtigt in der Bewegungsfähigkeit“), aG („außergewöhnliche Gehbehinderung“) sowie H („Hilflos“) und hat den Pflegegrad 5.
Am 25. Januar 2021 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main gegen die Antragsgegnerin sowie den Beigeladenen Eilrechtsschutz beantragt und hierzu einen vorbereiteten Antrag nebst Anlagen vorgelegt. Zur Begründung trägt er zu seiner persönlichen Situation vor und führt an, angeblich erfülle er nicht die Voraussetzungen nach der Coronavirus-Impfverordnung für eine jetzige Impfung; er habe sich an das Gesundheitsamt der Stadt Frankfurt am Main, die Kassenärztliche Vereinigung sowie das Hessische Ministerium für Soziales und Integration gewandt, doch hätten sich diese Stellen für sein Anliegen jeweils unzuständig erklärt; als er am 20. Januar 2021 beim Impfzentrum in Frankfurt am Main vorgesprochen habe, sei er abgewiesen worden. Eine ärztliche Bescheinigung des Chefarztes … vom 6. Januar 2021 führt zu Gesundheitszustand des Antragstellers an:
„Er ist hoch halsmarkgelähmt. Seine Lungenfunktion ist lähmungsbedingt eingeschränkt, er verfügt über eine eingeschränkte Vitalkapazität und über keinen ausreichenden Hustenstoss [sic!]. Aufgrund der lähmungsbedingten Einschränkung der Atempumpe gehört er zur Hochrisikogruppe, wenn er an Covid 19 erkranken würde. Er wäre vital gefährdet und würde mit Sicherheit beatmungspflichtig werden. Aus meiner Sicht ist es angezeigt, ihn so bald als möglich zu impfen. Lähmungsbedingt ist er ständig auf die Hilfe Dritter angewiesen und kann sich nur sehr bedingt isolieren. Dementsprechend groß sind die Ansteckungsmöglichkeiten.“
Die Antragsgegnerin hält sich nicht für passivlegitimiert. Das Begehren des Antragstellers müsste in der Hauptsache durch eine Leistungsklage gegen den Beigeladenen verfolgt werden. Die Antragsgegnerin verfüge nicht über eigenen Impfstoff; von daher sei ihr die Leistung subjektiv unmöglich. An geliefertem Impfstoff erlange sie kein Eigentum, sondern sei allenfalls Besitzmittler oder Besitzdiener des Beigeladenen. Das Impfzentrum werde von ihr im Rahmen der katastrophenschutzrechtlichen Anweisung ohne eigene Verfügungsbefugnisse betrieben. Auch die Terminvergabe erfolge allein über den Beigeladenen mit Hilfe der Kassenärztlichen Vereinigung. Hieran änderte sich nichts, wenn man in der Terminvergabe einen begünstigenden Verwaltungsakt sehe. Ebenso wenig begründeten § 6 CoronaImpfV, § 20 Abs. 5 IfSG oder § 5 HGöGD eine Zuständigkeit der Antragsgegnerin. Der Antragsteller unterfiele ggf. § 4 Nr. 8 CoronaImpfV, wobei „prekäre Arbeits- oder Lebensbedingungen“ vornehmlich wirtschaftlich zu verstehen seien.
Da sich der Beigeladene in dem gegen ihn gerichteten Verfahren 5 L 179/21.F ebenfalls nicht für passivlegitimiert gehalten hat und sich der Antragsteller nach seiner Sicht gegen die Antragsgegnerin richten müsste, hat das Gericht durch Beschluss vom 27. Januar 2021 das Land Hessen beigeladen.
Der Beigeladene hält an seiner Sicht zur Passivlegitimation fest und führt darüber hinaus an, auch in der Sache habe der Antrag keine Aussicht auf Erfolg, da dem Antragsteller kein Anordnungsanspruch zustehe und er ebenso einen Anordnungsgrund nicht in hinreichend deutlichem Maß glaubhaft gemacht habe. Der zuhause betreute Antragsteller habe derzeit keinen Anspruch nach § 1 Abs. 1 CoronaImpfV; die Coronavirus-Impfverordnung enthalte auch keine Ausnahmeregelung, die eine vorzeitige Impfung von bestimmten Personen abweichend von den §§ 2 bis 4 CoronaImpfV ermögliche; auch aus verfassungsrechtlichen Vorgaben folge kein Anspruch; dabei werde die besondere Situation des Antragstellers nicht verkannt.

Entscheidungsgründe:
Dem Antragsteller ist für das Verfahren im ersten Rechtszug Prozesskostenhilfe zu bewilligen (A.), doch ist die begehrte einstweilige Anordnung nur teilweise zu erlassen (B.) und der Streitwert auf den Auffangstreitwert festzusetzen (C.).
A.
Das Begehren des Antragstellers hat die für eine Prozesskostenhilfebewilligung hinreichende Aussicht auf Erfolg und erscheint nicht mutwillig (§ 114 Abs. 1 Satz 1 der Zivilprozessordnung – ZPO – i.V.m. § 166 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –), da es hier um derzeit ungeklärte Rechtsfragen geht. Der Bewilligung steht nicht entgegen, dass der Antragsteller denselben prozessualen Anspruch im Verfahren 5 L 179/21.F auch gegen den Beigeladenen verfolgt und nur in einem Rechtsverhältnis der Anspruch bestehen kann, denn Antragsgegner und Beigeladene verweisen wechselseitig auf eine jeweils andere Passivlegitimation. Die persönlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen für eine Prozesskostenhilfebewilligung ohne Ratenzahlung liegen vor.
B.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO, der hier allein in Betracht kommt, kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs und der Grund für die notwendige vorläufige Regelung sind glaubhaft zu machen (§ 920 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 123 Abs. 3 VwGO, § 294 ZPO). Der Antrag auf Erlass einer Regelungsanordnung ist zulässig (1.) und im Umfang der Entscheidungsformel auch begründet (2.), wobei die Antragsgegnerin die Kosten zu tragen hat (3.).
1. Der Antrag ist nach § 123 Abs. 5 VwGO statthaft, da sich der Antragssteller in der Situation einer Verpflichtungsklage befindet, denn die Regelung einer individuellen Priorisierung bei der Vergabe eines derzeit nur begrenzt verfügbaren Impfstoffes stellt sich als Verwaltungsakt im Sinne von § 35 Satz 1 des Hessischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (HVwVfG) dar. Die vom Antragsteller angestrebte Behördenentscheidung ist auf eine unmittelbare Rechtswirkung nach außen und nicht ein Behördeninternum gerichtet, da er mit seiner Bevorzugung bei der Impfung eine Erweiterung seines Rechtskreises anstrebt. Die Ermächtigung zur Verwendung der Handlungsform des Verwaltungsakts (sog. „VA-Befugnis“) ist im Hinblick auf § 1 Abs. 2 der Corona-Impfverordnung (CoronaImpfV) mit der dortigen Sollen- und Können-Regelung in Satz 1 und Satz 2 auch nicht von vornherein zu verneinen; ob dagegen die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für den Erlass des begehrten Verwaltungsakts vorliegen, ist eine andere Frage. Im Übrigen würde sich an der Statthaftigkeit nichts ändern, wenn stattdessen angenommen würde, das Begehren des Antragstellers sei auf ein rein tatsächliches Handeln der Antragsgegnerin gerichtet und damit in der Hauptsache im Wege einer allgemeinen Leistungsklage zu verfolgen.
Der Antragsteller hat ein Rechtsschutzbedürfnis für die gerichtliche Geltendmachung ungeachtet eines nicht erkennbar nach § 22 Satz 1 HVwVfG eingeleiteten Verwaltungsverfahrens aufgrund der erfolglosen Vorkorrespondenz auch mit der Antragsgegnerin.
2. Ein Anordnungsanspruch des Antragstellers gegenüber der Antragsgegnerin besteht im Umfang der Entscheidungsformel, weitergehend indes nicht. Danach hat die Antragsgegnerin über eine Impfung des Antragstellers zu entscheiden, sobald ihr die nächste Lieferung von Impfstoff gegen das Corona-Virus SARS-CoV-2 zur Verfügung steht. Sollte sie dabei – unter Einbeziehung dieser Gründe – zur Überzeugung gelangen, dass der Antragsteller zu impfen sei, hat sie ihm ein entsprechendes Angebot zu unterbreiten. Der Anordnungsgrund folgt aus der Zulassung von Impfstoffen zur Verhinderung einer Infektion durch SARS-CoV-2 und der persönlichen Situation des Antragstellers. Ungeachtet verschiedener Zweifel daran, dass die Coronavirus-Impfverordnung vom 18. Dezember 2020 (BAnz. AT 21.12.2020 V3) verfassungsrechtlichen Vorgaben genügt (a.), würde sich ohne sie die Rechtstellung des Antragstellers nicht verbessern und ist sie deshalb verfassungskonform zu handhaben (b.). Dies ist Sache der Antragsgegnerin (c.).
a. Ermächtigungsgrundlagen für die Coronavirus-Impfverordnung sind § 20i Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Buchstabe a und Nr. 2, Satz 3, 7 und 8 sowie 10 bis 11 des Fünften Buches des Sozialgesetzbuchs – Gesetzliche Krankenversicherung –
§ 20iLeistungen zur Verhütung übertragbarer Krankheiten,Verordnungsermächtigung
(1), (2) ...
(3) 1... 2Das Bundesministerium für Gesundheit wird, sofern der Deutsche Bundestag nach § 5 Absatz 1 Satz 1 des Infektionsschutzgesetzes eine epidemische Lage von nationaler Tragweite festgestellt hat, ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates zu bestimmen, dass
1. Versicherte Anspruch auf
a) bestimmte Schutzimpfungen oder auf bestimmte andere Maßnahmen der spezifischen Prophylaxe haben, im Fall einer Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 insbesondere dann, wenn sie aufgrund ihres Alters oder Gesundheitszustandes ein signifikant erhöhtes Risiko für einen schweren oder tödlichen Krankheitsverlauf haben, wenn sie solche Personen behandeln, betreuen oder pflegen oder wenn sie in zentralen Bereichen der Daseinsvorsorge und für die Aufrechterhaltung zentraler staatlicher Funktionen eine Schlüsselstellung besitzen,
b), c) ...,
2. Personen, die nicht in der gesetzlichen Krankenversicherung versichert sind, Anspruch auf Leistungen nach Nummer 1 haben.
3Der Anspruch nach Satz 2 kann auf bestimmte Teilleistungen beschränkt werden. 4 - 6... 7Die Rechtsverordnung nach Satz 2 ist nach Anhörung des Spitzenverbandes Bund der Krankenkassen und der Kassenärztlichen Bundesvereinigung zu erlassen. 8Sofern in der Rechtsverordnung nach Satz 2 ein Anspruch auf Schutzimpfungen oder andere Maßnahmen der spezifischen Prophylaxe festgelegt wird, ist vor ihrem Erlass auch die Ständige Impfkommission beim Robert Koch-Institut anzuhören. 9... 10Sofern die Rechtsverordnung nach Satz 2 Regelungen für Personen enthält, die privat krankenversichert sind, ist vor Erlass der Rechtsverordnung auch der Verband der Privaten Krankenversicherung anzuhören. 11In der Rechtsverordnung nach Satz 2 kann auch das Nähere geregelt werden
1. zu den Voraussetzungen, zur Art und zum Umfang der Leistungen nach Satz 2 Nummer 1,
2. zu den zur Erbringung der in Satz 2 genannten Leistungen berechtigten Leistungserbringern, einschließlich der für die Leistungserbringung eingerichteten Testzentren und Impfzentren, zur Vergütung und Abrechnung der Leistungen und Kosten sowie zum Zahlungsverfahren,
3. zur Organisation der Versorgung einschließlich der Mitwirkungspflichten der Kassenärztlichen Vereinigungen und der Kassenärztlichen Bundesvereinigung bei der Versorgung mit den in Satz 2 Nummer 1 Buchstabe a genannten Leistungen,
4. zur vollständigen oder anteiligen Finanzierung der Leistungen und Kosten aus der Liquiditätsreserve des Gesundheitsfonds,
5. zur anteiligen Kostentragung durch die privaten Krankenversicherungsunternehmen nach Satz 6, insbesondere zum Verfahren und zu den Zahlungsmodalitäten, und
6. zur Erfassung und Übermittlung von anonymisierten Daten insbesondere an das Robert Koch-Institut über die aufgrund der Rechtsverordnung durchgeführten Maßnahmen.
12 – 14 ...
und § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchstabe c und f des Infektionsschutzgesetzes (IfSG).
§ 5Epidemische Lage von nationaler Tragweite
(1) 1Der Deutsche Bundestag kann eine epidemische Lage von nationaler Tragweite feststellen, wenn die Voraussetzungen nach Satz 4 vorliegen. 2Der Deutsche Bundestag hebt die Feststellung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite wieder auf, wenn die Voraussetzungen nach Satz 4 nicht mehr vorliegen. 3Die Feststellung und die Aufhebung sind im Bundesgesetzblatt bekannt zu machen. 4Eine epidemische Lage von nationaler Tragweite liegt vor, wenn eine ernsthafte Gefahr für die öffentliche Gesundheit in der gesamten Bundesrepublik Deutschland besteht, weil
1. die Weltgesundheitsorganisation eine gesundheitliche Notlage von internationaler Tragweite ausgerufen hat und die Einschleppung einer bedrohlichen übertragbaren Krankheit in die Bundesrepublik Deutschland droht oder
2. eine dynamische Ausbreitung einer bedrohlichen übertragbaren Krankheit über mehrere Länder in der Bundesrepublik Deutschland droht oder stattfindet.
5Solange eine epidemische Lage von nationaler Tragweite festgestellt ist, unterrichtet die Bundesregierung den Deutschen Bundestag regelmäßig mündlich über die Entwicklung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite
(2) 1Das Bundesministerium für Gesundheit wird im Rahmen der epidemischen Lage von nationaler Tragweite unbeschadet der Befugnisse der Länder ermächtigt,
1. (weggefallen)
2. (weggefallen)
3. (weggefallen)
4. durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates Maßnahmen zur Sicherstellung der Versorgung mit Arzneimitteln einschließlich Impfstoffen und Betäubungsmitteln, mit Medizinprodukten, Labordiagnostik, Hilfsmitteln, Gegenständen der persönlichen Schutzausrüstung und Produkten zur Desinfektion sowie zur Sicherstellung der Versorgung mit Wirk-, Ausgangs- und Hilfsstoffen, Materialien, Behältnissen und Verpackungsmaterialien, die zur Herstellung und zum Transport der zuvor genannten Produkte erforderlich sind, zu treffen und insbesondere
a), b) ...,
c) Maßnahmen zum Bezug, zur Beschaffung, Bevorratung, Verteilung und Abgabe solcher Produkte durch den Bund zu treffen sowie Regelungen zu Melde- und Anzeigepflichten vorzusehen,
d), e) ...,
f) Regelungen zum Vertrieb, zur Abgabe, Preisbildung und -gestaltung, Erstattung sowie Vergütung vorzusehen,
g) ...;
5. bis 10. ...
2...
(3) bis (8) ...
Es bedarf keiner Klärung, ob der Normbefehl des § 1 Abs. 2 CoronaImpfV,
§ 1Anspruch
(1) ...
(2) Die Länder und der Bund sollen den vorhandenen Impfstoff so nutzen, dass die Anspruchsberechtigten in der folgenden Reihenfolge berücksichtigt werden:
1. Anspruchsberechtigte nach § 2,
2. Anspruchsberechtigte nach § 3,
3. Anspruchsberechtigte nach § 4 und
4. alle übrigen Anspruchsberechtigten nach Absatz 1.
Innerhalb der in Satz 1 genannten Gruppen von Anspruchsberechtigten können auf Grundlage der jeweils vorliegenden infektiologischen Erkenntnisse, der jeweils aktuellen Empfehlung der Ständigen Impfkommission beim Robert Koch-Institut und der epidemiologischen Situation vor Ort bestimmte Anspruchsberechtigte vorrangig berücksichtigt werden.
(3) ...
nach dem der Antragsteller allenfalls in die Gruppe der Personen mit „erhöhter Priorität“ gehörte,
§ 4Schutzimpfungen mit erhöhter Priorität
Folgende Personen haben mit erhöhter Priorität Anspruch auf Schutzimpfung:
1. Personen, die das 60. Lebensjahr vollendet haben,
2. Personen, bei denen ein erhöhtes Risiko für einen schweren oder tödlichen Krankheitsverlauf nach einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 besteht:
a) Personen mit Adipositas (Personen mit Body-Mass-Index über 30),
b) Personen mit chronischer Nierenerkrankung,
c) Personen mit chronischer Lebererkrankung,
d) Personen mit Immundefizienz oder HIV-Infektion,
e) Personen mit Diabetes mellitus,
f) Personen mit einer Herzinsuffizienz, Arrhythmie, einem Vorhofflimmern, einer koronaren Herzkrankheit oder arterieller Hypertension,
g) Personen mit zerebrovaskulären Erkrankungen oder Apoplex,
h) Personen mit Krebserkrankungen,
i) Personen mit COPD oder Asthma bronchiale,
j) Personen mit Autoimmunerkrankungen oder rheumatischen Erkrankungen,
3. Personen, die in besonders relevanter Position in staatlichen Einrichtungen tätig sind, insbesondere in den Verfassungsorganen, in den Regierungen und Verwaltungen, bei den Streitkräften, bei der Polizei, beim Zoll, bei der Feuerwehr, beim Katastrophenschutz einschließlich Technisches Hilfswerk und in der Justiz,
4. Personen, die in besonders relevanter Position in weiteren Einrichtungen und Unternehmen der Kritischen Infrastruktur tätig sind, insbesondere im Apothekenwesen, in der Pharmawirtschaft, in der Ernährungswirtschaft, in der Wasser- und Energieversorgung, in der Abwasserentsorgung und Abfallwirtschaft, im Transport- und Verkehrswesen sowie in der Informationstechnik und im Telekommunikationswesen,
5. Personen, die in Bereichen medizinischer Einrichtungen mit niedrigem Expositionsrisiko in Bezug auf das Coronavirus SARS-CoV-2 tätig sind, insbesondere in Laboren, und Personal, welches keine Patientinnen oder Patienten mit Verdacht auf Infektionskrankheiten betreut,
6. Personen, die im Lebensmitteleinzelhandel tätig sind,
7. Personen, die als Erzieher oder Lehrer tätig sind,
8. Personen, mit prekären Arbeits- oder Lebensbedingungen.
nicht wegen der potentiell lebensbedrohlichen Folge einer Erkrankung an Covid 19 derart wesentlich ist, dass es dafür statt einer Rechtsverordnung des Bundesministeriums für Gesundheit eines förmlichen Gesetzes des Deutschen Bundestages bedurft hätte, denn die Rechtsstellung des Antragstellers würde sich nicht dadurch erkennbar verbessern, dass die Coronavirus-Impfstoffverordnung nicht mehr zur Anwendung käme. Auch bestehen Bedenken, ob der Bund nicht mit der Priorisierung in § 1 Abs. 2 CoronaImpfV Verfahrensfragen – zudem ohne Beteiligung des Bundesrats – geregelt hat, die an sich Sache der Länder wären.
Bedenken bestehen hinsichtlich der Bildung und Abgrenzung der Gruppen, die den jeweiligen Altersstufen der höchsten Priorität ab Vollendung des 80. Lebensjahrs, der hohen Priorität ab Vollendung des 70. Lebensjahrs und der erhöhten Priorität ab Vollendung des 60. Lebensjahrs in den §§ 2 bis 4 CoronaImpfV zugeordnet wurden, wenn man deren Priorität mit derjenigen von Personen in häuslicher Pflege und/oder eingeschränkter Lungenfunktion (angeführt werden hierzu Chronisch obstruktive Lungenerkrankung – COPD – und Asthma bronchiale) vergleicht. Ob die letztgenannte Personengruppe vom Verordnungsgeber – wie der Antragsteller meint – schlicht übersehen wurde, ist nicht einer allgemeinen Begründung zu entnehmen, da es sich bei der Coronavirus-Impfverordnung nicht um die – begründungspflichtige – Rechtsverordnung einer Landeregierung im Sinne von § 28a Abs. 5 IfSG
§ 28aBesondere Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitungder Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19)
(1) bis (4) ...
(5) Rechtsverordnungen, die nach § 32 in Verbindung mit § 28 Absatz 1 und § 28a Absatz 1 erlassen werden, sind mit einer allgemeinen Begründung zu versehen und zeitlich zu befristen. Die Geltungsdauer beträgt grundsätzlich vier Wochen; sie kann verlängert werden
(6), (7) ...
handelt. Bei einem Vergleich innerhalb der Gruppen sowie der Gruppen miteinander und der Ansicht der Antragsgegnerin, der Antragsteller sei – mit Vorbehalt – § 4 Nr. 8 CoronaImpfV zuzuordnen, fällt angesichts seines attestierten Befundes jedenfalls eine Diskrepanz auf. Diese wird nicht dadurch aufgehoben, dass im § 2 CoronaImpfV
§ 2Schutzimpfungen mit höchster Priorität
Folgende Personen haben mit höchster Priorität Anspruch auf Schutzimpfung:
1. Personen, die das 80. Lebensjahr vollendet haben,
2. Personen, die in stationären Einrichtungen zur Behandlung, Betreuung oder Pflege älterer oder pflegebedürftiger Menschen behandelt, betreut oder gepflegt werden oder tätig sind,
3. Personen, die im Rahmen ambulanter Pflegedienste regelmäßig ältere oder pflegebedürftige Menschen behandeln, betreuen oder pflegen,
4. Personen, die in Bereichen medizinischer Einrichtungen mit einem sehr hohen Expositionsrisiko in Bezug auf das Coronavirus SARS-CoV-2 tätig sind, insbesondere auf Intensivstationen, in Notaufnahmen, in Rettungsdiensten, als Leistungserbringer der spezialisierten ambulanten Palliativversorgung, in den Impfzentren im Sinne von § 6 Absatz 1 Satz 1 sowie in Bereichen, in denen für eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 relevante aerosolgenerierende Tätigkeiten durchgeführt werden,
5. Personen, die in medizinischen Einrichtungen regelmäßig Personen behandeln, betreuen oder pflegen, bei denen ein sehr hohes Risiko für einen schweren oder tödlichen Krankheitsverlauf nach einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 besteht, insbesondere in der Onkologie oder Transplantationsmedizin.
als Nr. 3 als höchstpriorisiert Personen angeführt werden, „die im Rahmen ambulanter Pflegedienste regelmäßig ältere oder pflegebedürftige Menschen behandeln, betreuen oder pflegen,“ und hierunter das Personal fallen dürfte, von dem der Antragsteller Unterstützung erfährt und mit dem er Umgang pflegt. Denn des Robert Koch-Institut führt in seinem Aufklärungsmerkblatt zur Wirksamkeit der Impfung (https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/Impfen/Materialien/Downloads-COVID-19/Aufklaerungsbogen-de.pdf?__blob=publicationFile, abgerufen am 29. Januar 2021 um 13.00 Uhr) an:
Wie lange dieser Impfschutz anhält und ob geimpfte Personen das Virus weiterverbreiten können, ist derzeit noch nicht bekannt.
Daraus folgt, dass eine Sicherheit des Antragstellers, der sich selbst für eine Impfung entschlossen hat, vor einer Ansteckung nicht gleichermaßen wirksam dadurch erlangt werden könnte, dass zwar sein Pflegepersonal, nicht aber er selbst geimpft wird.
Indes ist nicht ersichtlich, dass sich die Rechtsstellung des Antragstellers dadurch verbesserte, wenn man diese Bedenken durchgreifen und die Zuteilung der allgemeinkundig gegenwärtig nur beschränkt verfügbaren Impfstoffe dem freien Spiel der Kräfte überließe.
b. Die offenkundigen Defizite der Coronavirus-Impfverordnung sind indes durch eine verfassungskonforme Handhabung auszugleichen. Anknüpfungspunkte hierfür bestehen. Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 CoronaImpfV „sollen“ die Länder den vorhandenen Impfstoff in der Reihenfolge der Anspruchsberechtigung nach den §§ 2 bis 4 CoronaImpfV, sodann an alle übrigen Anspruchsberechtigten, nutzen. Bei Soll-Vorschriften wird für den Regelfall eine Bindung vorgesehen. Aus wichtigem Grund oder in atypischen Fällen kann die Behörde jedoch nach insoweit eröffnetem Ermessen von der für den Normalfall vorgesehenen Rechtsfolge abweichen (Stelkens/Bonk/Sachs/ Sachs, 9. Aufl. 2018, VwVfG § 40 Rn. 26). Hierüber wird der Antragsgegnerin eröffnet, für den besonderen Fall des Antragstellers eine eigenständige Einordnung zu treffen. Gelangte sie im Hinblick auf den attestierten Befund des Antragstellers und einem insoweit offenen Verständnis der Coronavirus-Impfverordnung zu dem Ergebnis, dass der Antragsteller höchste Priorität genieße, so wäre die Folge daraus, dass die Antragsgegnerin aufgrund pflichtgemäßen Ermessens nach § 1 Abs. 2 Satz 2 CoronaImpfV innerhalb dieser Gruppe auf Grundlage der jeweils vorliegenden infektiologischen Erkenntnisse, der jeweils aktuellen Empfehlung der Ständigen Impfkommission beim Robert Koch-Institut und der epidemiologischen Situation vor Ort bestimmte Anspruchsberechtigte vorrangig berücksichtigt kann.
Hierzu bedarf es noch Feststellungen und Abwägungen, die bislang nicht getroffen worden sind und so von der Antragstellerin noch getroffen werden müssen. Sollte im Hinblick auf den attestierten Befund des Antragstellers seine höchste Priorität bejaht werden und er nach pflichtgemäßem Ermessen zur Impfung anstehen, wäre es an der Antragstellerin, ihm ein Impfangebot zu unterbreiten.
c. Sachlich zuständig ist – ungeachtet der von der Antragsgegnerin vermissten Subdelegation an die kreisfreien Städte und Landkreise – die untere Gesundheitsbehörde mit ihrem Gesundheitsamt. Da es sich bei den Impfungen – zumindest auch – um die „Durchführung des Infektionsschutzgesetzes“ handelt, greift, solange nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt sein sollte, die Regelung des § 5 des Hessischen Gesetzes über den öffentlichen Gesundheitsdienst (HGöGD),
§ 5Besondere Zuständigkeiten nach demInfektionsschutzgesetz
(1) Zuständige Behörden für die Durchführung des Infektionsschutzgesetzes vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045), zuletzt geändert durch Gesetz vom 27. März 2020 (BGBl. I S. 587), und der hierzu erlassenen Rechtsverordnungen sind die Gesundheitsämter, soweit nicht in den nachfolgenden Absätzen oder in anderen Rechtsvorschriften etwas anderes bestimmt ist.
(2) bis (4) ...
durch die diese Tätigkeit den Gesundheitsämtern übertragen ist. Damit ist nicht der Beigeladene, sondern die Antragsgegnerin sachlich zuständig, denn nach § 2 Abs. 1 HGöGD
§ 2Träger und Behörden des öffentlichenGesundheitsdienstes
(1) Träger des öffentlichen Gesundheitsdienstes sind das Land, die Landkreise und die kreisfreien Städte.
(2) Behörden des öffentlichen Gesundheitsdienstes sind
1. als untere Gesundheitsbehörde (Gesundheitsamt) in den Landkreisen der Kreisausschuss und in den kreisfreien Städte [sic!] der Magistrat,
2. als obere Gesundheitsbehörde das Regierungspräsidium Darmstadt,
3. als Landesoberbehörde das Hessische Landesprüfungs- und Untersuchungsamt im Gesundheitswesen,
4. als oberste Gesundheitsbehörde das für den öffentlichen Gesundheitsdienst zuständige Ministerium.
ist zwar auch das Land Träger des öffentlichen Gesundheitsdienstes, doch sind die Gesundheitsämter als untere Gesundheitsbehörden nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 HGöGD in den Landkreisen und kreisfreien Städten eingerichtet. Aus § 6 Abs. 1 Satz 2 CoronaImpfV
§ 6Leistungserbringung
(1) 1 ... 2Die Impfzentren werden von den Ländern oder im Auftrag der Länder errichtet und betrieben. 3...
folgt nichts anderes. Wie sich aus Art. 28 Abs. 2 Satz 1, 2 des Grundgesetzes ergibt, werden die Gemeinden und Gemeindeverbände den Ländern zugerechnet werden. Von daher spricht nichts dafür, dass hier nur unmittelbare Staatsverwaltung gemeint wäre und bleibt es bei der generellen Zuständigkeit der Gesundheitsämter für Maßnahmen nach dem Infektionsschutzgesetz.
3. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin nach § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO zu tragen. Danach können einem Beteiligten die Kosten ganz auferlegt werden, wenn der andere nur zu einem geringen Teil unterlegen ist. Dies ist hier der Fall, da der Antragsteller mit seinem zentralen Anliegen durchdringt. Kosten des Beigeladenen sind nicht nach § 162 Abs. 3 VwGO für erstattungsfähig zu erklären, da der Beigeladene im vorliegenden Verfahren keinen Antrag gestellt hat und so nach § 154 Abs. 3 Halbsatz 1 VwGO kein eigenes Kostenrisiko eingegangen ist.
C.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, 2 GKG. Dabei geht das Gericht vom Auffangstreitwert in Höhe von 5 000 Euro aus, der, da die die Entscheidung in der Hauptsache ganz oder zum Teil vorweggenommen wird, nach Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs 2013 (abrufbar über www.bverwg.de > Rechtsprechung > Streitwertkatalog) nicht zu ermäßigen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 bis 4 CoronaImpfV
§ 6 CoronaImpfV
§ 294 ZPO
§ 2 CoronaImpfV
§ 20 Abs. 5 IfSG
§ 4 Nr. 8 CoronaImpfV
§ 1 Abs. 1 CoronaImpfV
§ 114 Abs. 1 Satz 1 der Zivilprozessordnung
§ 166 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 22 Satz 1 HVwVfG
§ 1 Abs. 2 CoronaImpfV
§ 28a Abs. 5 IfSG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 CoronaImpfV
§ 1 Abs. 2 Satz 2 CoronaImpfV
§ 6 Abs. 1 Satz 2 CoronaImpfV
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 Halbsatz 1 VwGO
§ 52 Abs. 1, 2 GKG
§ 5 Absatz 1 Satz 1 des Infektionsschutzgesetzes
§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchstabe c und f des Infektionsschutzgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 5 L 179/21