Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2007-05-11, Aktenzeichen I-7 U 139/05
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2007:0511.I7U139.05.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 20. Mai 2005 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg teilweise abgeändert.
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 348.000 € nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.07.2004 zu zahlen.
Im Übrigen werden die Berufungen zurückgewiesen und die Klage abge-wiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits – einschließlich derjenigen des Revisions-verfahrens – werden dem Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin Sicherheit in Höhe von 120 % des von ihr jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten, Insolvenzverwalter über das Vermögen der V K GmbH (im folgenden: Schuldnerin) auf Zahlung von Maklerprovision wegen Vermittlung eines Käufers für das in D gelegene Grundstück Ecke W Straße/M Straße in Anspruch.
Wegen des erstinstanzlichen Sachvortrags wird auf den Tatbestand der angegriffenen Entscheidung Bl. 105 – 109 GA Bezug genommen.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 348.000 € nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz seit dem 08.07.2004 sowie 3.047,50 € vorgerichtliche Kosten nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz seit dem 03.02.2005 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, eine für den schließlich zwischen der X und dem Beklagten zustande gekommene Kaufvertrag mitursächliche Vermittlungstätigkeit der Klägerin sei nicht ersichtlich.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer rechtzeitig eingelegten Berufung, mit der sie ihre erstinstanzliche Klageanträge weiterverfolgt.
Der Beklagte bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.
Der Senat hat durch Urteil vom 10. Februar 2006 die Berufung der Klägerin gegen das am 20. Mai 2005 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg zurückgewiesen. Zur Begründung hat er ausgeführt, es könne dahingestellt bleiben, ob zwischen den Parteien ein zu Lasten des Beklagten provisionspflichtiger Maklervertrag zustandegekommen sei. Eine Provision könne die Klägerin von dem Beklagten nicht verlangen, weil nicht festgestellt werden könne, dass die von ihr erbrachte Maklerleistung für den Abschluss des Kaufvertrages vom 16.06.2004 ursächlich oder zumindest mit ursächlich gewesen sei.
Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Urteils des Senats vom 10. Februar 2006 (Bl. 236 ff. GA) wird verwiesen.
Auf die Revision der Klägerin hat der Bundesgerichtshof das Urteil des 7. Zivilsenats vom 10. Februar 2006 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung (auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges) an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Seine Entscheidung hat der BGH darauf gestützt, dass im Streitfall entgegen der Auffassung des Senats von einer Nachweisleistung der Klägerin auszugehen ist. Es seien daher die bisher offengebliebenen Feststellungen zu treffen, ob die Parteien einen zu Lasten des Beklagten provisionspflichtigen Maklervertrag abgeschlossen haben. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidung des BGH vom 23. November 2006 (Bl. 43 – 48 BGH-Akte) Bezug genommen.
Im Rahmen der verbliebenen Streitfrage des Zustandekommens eines Maklervertrages streiten die Parteien im wesentlichen darüber,
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß prozessleitender Verfügung vom 15.02.2007 (Bl. 252 GA).
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 30. März 2007 (Bl. 283 ff. GA) Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Die Klägerin kann von dem Beklagten Zahlung einer Maklerprovision in Höhe von 348.000 € verlangen, weil nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme davon auszugehen ist, dass zwischen den Parteien ein zu Lasten des Beklagten provisionspflichtiger Maklervertrag zustande gekommen ist, der ein solches Honorar rechtfertigt. Die Erbringung der geschuldeten Maklertätigkeit seitens der Klägerin ist durch die Entscheidung des BGH rechtskräftig festgestellt.
1.
Die Parteien haben sich darüber geeinigt, dass der Kläger für die Vermittlung eines Käufers für das Grundstück D, Ecke W Straße/M Straße ein Honorar in Höhe von 2,5 % plus Mehrwertsteuer erhält. Dies ergibt sich aus dem kaufmännischen Bestätigungsschreiben vom 5. April 2004, dem der Beklagte mit Schreiben vom 23.04.2004 nicht rechtzeitig widersprochen hat. Der Beklagte war auch gehalten, dem Bestätigungsschreiben unverzüglich zu widersprechen, weil nicht festgestellt werden kann, dass sich der Inhalt des Schreibens so weit von dem Inhalt der bestätigten vertraglichen Vereinbarung entfernt hat, dass der Absender mit dem Einverständnis des Empfängers nicht rechnen konnte.
a)
Die formelle Kaufmannseigenschaft des Empfängers eines Bestätigungsschreibens ist keine notwendige Voraussetzung. Vielmehr kommt es nach der ständigen Rechtsprechung des BGH und allgemeiner Ansicht darauf an, ob die beteiligten Vertragspartner in kaufmännischer Weise am Geschäftsverkehr teilnehmen und daher damit rechnen müssen als auch darauf vertrauen dürfen, dass sich der andere Teil ebenfalls in kaufmännischer Weise verhält (BGH NWJ 1954, 105, BGH NJW 1963, 1922; BGH NJW 1964, 1223; BGH WM 1970, 877; BGH NJW 1975, 1358; BGH WM 1976, 564). Unerheblich ist also, dass der Insolvenzverwalter auch dann nicht zum Kaufmann wird, wenn er ein in die Insolvenz geratenes Unternehmen fortführt.
Ob die Voraussetzungen für kaufmännisches Handeln vorliegen, lässt sich nur nach den konkreten Umständen des Einzelfalls beurteilen. Für die Beziehungen der Parteien zueinander ist die Frage zu bejahen. Allerdings lässt sich das nicht daraus herleiten, dass der Beklagte in einem Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Kaufmanns tätig geworden ist. Denn diese Tätigkeit sagt noch nichts darüber aus, in welcher Weise der Beklagte sich am geschäftlichen Verkehr beteiligt hat. Vorliegend betrieb der Beklagte unstreitig die Veräußerung des Grundbesitzes der Schuldnerin, auf dem diese ihre Produktion und Verwaltung unterhalten hat. Solche abwickelnden Geschäfte sind nach allgemeiner Meinung Handelsgeschäfte im Sinne des § 343 HGB. Es kann keinen Unterschied machen, ob der Kaufmann sein Geschäft aufgibt und im Zuge dessen sein Betriebsgelände veräußert oder ob dies ein Insolvenzverwalter tut. In beiden Fällen sind die Voraussetzungen für kaufmännisches Handeln anzunehmen (vgl. hierzu RGZ 72, 436; Baumbach/Haupt, 31, Aufl., § 343 HGB Rdz. 3).
b)
Es kann auch davon ausgegangen werden, dass es sich bei dem Schreiben vom 05.04.2004 inhaltlich um ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben handelt. Das Schreiben bezieht sich auf ein konkretes Maklerverhältnis mit vereinbartem Verkäuferhonorar in Höhe von 2,5 % plus Mehrwertsteuer, zahlbar nach Vertragswirksamkeit und ohne Bindung an einen bestimmten Kaufpreis. Zudem hat die Klägerin sogar ausdrücklich das Wort "bestätigen" gebraucht und damit ihren Bestätigungswillen erkennbar zum Ausdruck gebracht.
c)
Unerheblich ist in diesem Zusammenhang auch, dass das Schreiben zu Händen des Zeugen C adressiert war. Der Zeuge C hat im Auftrag des Beklagten unstreitig Gespräche mit der Klägerin über die Beibringung eines Kaufinteressenten geführt. Dementsprechend konnte gegenüber Herrn C eine getroffene Vereinbarung bestätigt werden, und zwar selbst dann, wenn dieser überhaupt nicht befugt gewesen sein sollte, Provisionsabsprachen mit der Klägerin zu treffen (vgl. hierzu nur BGH NJW 1990, 386; BGH, NJW 1964, 1951).
Das Bestätigungsschreiben vom 05.04.2004 ist dem Zeugen C per Fax noch am gleichen Tag zugegangen. Widersprochen haben will der Beklagte mit Schreiben vom 23.04.2004 (Inhalt Bl. 26 GA).
Es kann bereits nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte mit diesem Schreiben dem Bestätigungsschreiben vom 05.04.2004 widersprochen hat, denn das Schreiben ist ausdrücklich eine Antwort auf ein Schreiben der Klägerin vom 23.04.2004. Es beinhaltet also gerade keinen Widerspruch in Bezug auf das Bestätigungsschreiben vom 05.04.2004.
Abgesehen davon hätte der Beklagte mit einer Antwort vom 23.04.2004 dem Bestätigungsschreiben vom 05.04.2004 auch nicht rechtzeitig widersprochen. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des BGH, dass ein Widerspruch binnen einer den Vertragsbedürfnissen angemessenen kurzen Frist erklärt werden muss, in der Regel binnen ein bis zwei Tagen, drei Tage können noch ausreichen (BGH NJW 1962, 246), dagegen ist eine Woche in der Regel zu lang (BGH NJW 1962, 104; OLG Köln BB 1971, 286). Diese unverzügliche Reaktion kann auch dem Beklagten als Insolvenzverwalter zugemutet werden. Der Insolvenzverwalter ist nicht anders zu behandeln als ein sonstiger am Geschäftsleben Beteiligter. Beteiligt er sich daher – wie hier – am kaufmännischen Rechtsverkehr, muss deshalb von ihm dieselbe Sorgfalt verlangt werden wie von einem Kaufmann.
Den Beklagten vermag schließlich auch nicht zu entlasten, dass der Zeuge C in der Zeit vom 05. – 19. April 2004 urlaubsabwesend gewesen sein soll mit der Folge, dass er das Bestätigungsschreiben erst am 20. April 2004 vorgefunden und sodann mit dem Beklagten besprochen haben will. Der Beklagte, der für die Vermarktung des Grundstücks einen Vertreter eingeschaltet hat, hat nämlich durch geeignete Organisation dafür Sorge zu tragen, dass an seinen Vertreter in dessen Abwesenheit gerichtete Schriftstücke ihm rechtzeitig zur Kenntnis gelangen (vgl. BGH, NJW 1987, 1941, 1942).
Vorliegend ist nicht bestritten, dass die Klägerin das Bestätigungsschreiben jedenfalls am 05.04.2004 abgesandt hat. Unter Zugrundelegung normaler Postbeförderung kann mithin davon ausgegangen werden, dass das Bestätigungsschreiben dem Zeugen C am 06.04.2004, spätestens aber am 07.04.2004 zugegangen ist. Ein Widerspruch mit Schreiben vom 23.04.2004 war daher jedenfalls zu spät.
Nur der Vollständigkeit halber weist der Senat in diesem Zusammenhang auf die Widersprüchlichkeit des Beklagtenvortrags zu der Aussage des Zeugen C zur Urlaubsdauer hin.
Mit Schriftsatz vom 13.12.2005 hat die Beklagte vorgetragen, der Zeuge C sei in der Zeit vom 06.04. bis 19.04.2004 in Urlaub gewesen (Bl. 183). Das Schreiben vom 05.04.2004 habe der Zeuge daher erst nach Urlaubsrückkehr am 20.04.2004 vorgefunden und mit dem Beklagten besprochen. Mit Schriftsatz vom 13. April 2007 wird vorgetragen, der Zeuge C sei ab dem 5. April 2004 urlaubsabwesend gewesen. Der Zeuge C hat bei seiner Vernehmung ausgesagt, er sei nach dem Telefonat am 02.04.2004 in Urlaub gegangen. Bei seiner Rückkehr am 21.04.2004 habe er eine Menge Post auf seinem Schreibtisch vorgefunden. Er meine, dass er das Schreiben vom 05.04.2004 am 21. oder 22.04.2004 gesehen habe. Diese Diskrepanz ist unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Beklagten bezüglich der Außerachtlassung der Urlaubszeit durchaus beachtlich. Geht man von einem Vorfinden des Schreibens am 20.04.2004 aus, war der Zeuge C gehalten, umgehend das Schreiben mit dem Beklagten zu besprechen. Ein Widerspruch hätte daher selbst unter Berücksichtigung der Urlaubszeit spätestens am 22.04.2004 erfolgen müssen. Es spricht also erheblich gegen den Beklagten, dass dieser schriftsätzlich vortragen lässt, das Schreiben sei am 20.04.2004 vom Zeugen C vorgefunden und mit ihm besprochen worden, während der Zeuge bei seiner Vernehmung aussagt, er habe das Schreiben erst am 21. oder 22.04. gesehen und sei dann erst mit diesem zum Beklagten gegangen.
d)
Nach ständiger Rechtsprechung und allgemeiner Ansicht (BGH NJW 1963, 1922; NJW 1973, 2106; BGH, NJW 1987, 1942) braucht der Empfänger eines Bestätigungsschreibens nicht unverzüglich zu widersprechen, wenn sich der Inhalt des Schreibens soweit von dem Inhalt der vertraglichen Vereinbarung entfernt, dass der Absender mit dem Einverständnis des Empfängers nicht rechnen kann. Davon kann zugunsten des beweispflichtigen Beklagten nach dem Ergebnis der zweitinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme nicht ausgegangen werden.
Der Zeuge C hat eingeräumt, am 02.04.2004 ein Gespräch mit Dr. A, dem Geschäftsführer der Klägerin, geführt zu haben. An den Inhalt des Gesprächs hatte der Zeuge keine konkrete Erinnerung mehr. Der Zeuge vermochte daher nur allgemein zu bekunden, dass ihm der Beklagte eindeutig vorgegeben habe, keine Provisionszusage zu machen. Dementsprechend habe er der Klägerin zu keinem Zeitpunkt eine Provision zugesagt, sondern eine solche immer abgelehnt. Es sei so gewesen, dass die Klägerin immer nach einem Maklervertrag gefragt habe. Im Ergebnis verneinte der Zeuge daher ohne konkrete Erinnerung an das Gespräch vom 02.04.2004 die von der Klägerin anlässlich dieses Gesprächs behauptete und bestätigte Provisionszusage damit, dass ihm eine Honorarzusage untersagt gewesen sei und er eine solche deshalb auch nie gemacht habe.
Dem gegenüber hat der Geschäftsführer der Klägerin, der aufgrund der Chancengleichheit persönlich angehört worden ist, erklärt, dass in dem Telefonat vom 02.04.2004 über die Provision der Klägerin verhandelt worden sei. Er habe die Käuferprovision angesprochen. Der Zeuge C sei nicht bereit gewesen, die Provision zu zahlen, die die Klägerin gefordert habe. Letztendlich habe man sich auf einen Satz von 2,5 % verständigt. Diese Verständigung auf eine Käuferprovision von 2,5 % zzgl. Mehrwertsteuer sei dann auch am folgenden Werktag bestätigt worden.
Bei dieser Sachlage sieht der Senat die Aussage des Zeugen C nicht als ausreichend an, um den dem Beklagten obliegenden Beweis als geführt anzusehen.
In diesem Zusammenhang weist der Senat daraufhin, dass unter Zugrundelegung des Sachvortrags des Beklagten keine Rede davon sein kann, dass eine Provision gegenüber der Klägerin immer abgelehnt worden ist. So hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 04.03.2005 vortragen lassen:
Zur Diskussion zwischen den Parteien stand stets nur ein Vertrag der Gestalt, dass die Klägerin 1 % eines zu erzielenden Kaufpreises generell für eine Entwicklungsaufgabe, sofern diese durchgeführt werde, erhalten sollte, sowie 1,5 % auf vermittelte Käufer, wenn der Gesamterlös des V-Geländes 12 Mio. € übersteigt. Der Beklagte ebenso wie der Zeuge C haben aber stets betont, dass man sich zu einem anderen Vertragsschluss nicht bereit erklären könne. Der mit Schreiben vom 05.04.2004 von der Klägerin formulierte vermeintliche Vertrag weicht von diesem Vertragsmodell derart ab, dass die Klägerin mit einer Zustimmung nicht rechnen konnte (Bl. 77). Dementsprechend hat der Beklagte sich selbst auf das Schreiben vom 16.03.2004 (Bl. 84 GA) berufen, in der ausdrücklich ein solcher Provisionsvorschlag gemacht worden ist.
Aufgrund dieser Sachdarstellung des Beklagten kann von einer grundsätzlichen Ablehnung von Käuferprovision zugunsten der Klägerin gar nicht ausgegangen werden. Vielmehr bestand danach lediglich kein Einvernehmen über die Voraussetzungen, unter denen der Klägerin eine Provision von 2,5 % im Erfolgsfall zustehen sollte. Eine Provision von 1 % sollte nach den Vorstellungen des Beklagten gezahlt werden für eine etwaige anfallende Entwicklungstätigkeit. Ein Honorar von 1,5 % sollte davon abhängen, dass ein Gesamterlös erreicht werden konnte, der 12 Mio. € übersteigt. Auf diese Problematik geht das Bestätigungsschreiben insoweit ein, als es eine Vereinbarung wiedergibt von 2,5 % plus Mehrwertsteuer ohne Bindung an den Kaufpreis.
f)
Abgesehen davon sieht der Senat nach dem Ergebnis der zweitinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme den Beweis als geführt an, dass der Beklagte der Klägerin anlässlich der Unterredung am 26.04.2004 ausdrücklich ein Honorar in Höhe von 2,5 % zzgl. Mehrwertsteuer zugesagt hat.
Der Zeuge S hat ausgesagt, im Vorfeld der Besprechung habe die Klägerin das Schreiben des Beklagten vom 23.04.2004 hinsichtlich der vereinbarten Provision irritiert. Von einer weiteren Reaktion habe man am Freitag aber abgesehen, weil am Monat ja ohnehin das Gespräch angestanden habe. Auch habe Herr C im Vorfeld der Unterredung vom 26.04.2004 die Klägerin darüber unterrichtet, dass auch weitere Interessenten vorhanden seien. Den Verlauf der eigentlichen Unterredung vom 26.04.2004 hat der Zeuge wie folgt geschildert:
Zu Beginn des Gesprächs sei über die Verständnisprobleme der Klägerin mit dem Schreiben des Beklagten vom 23.04.2004 gesprochen worden. Der Beklagte habe erklärt, es sei seine Aufgabe, die Dinge im Interesse der Gläubiger klarzustellen, um für die Insolvenzmasse einen möglichst großen Mehrwert erzielen zu können. Dies habe man zunächst so stehen lassen und habe sich sodann über die neuen Kaufinteressenten unterhalten. Im Rahmen dieses Gesprächs habe der Beklagte erklärt, es gebe Angebote bis zu 16 Mio., während unser Interessent nur 15 Mio. biete. In diesem Zusammenhang hätten er und Herr A deutlich gemacht, dass ganz wichtig sei, dass der zukünftige Nutzer eine öffentliche Einrichtung sein sollte und dass Grundstückseigentümer das Land NRW werde. Schließlich habe es dann eine Pause gegeben, in der der Beklagte und der Zeuge C den Raum verlassen hätten. Die Unterbrechung habe ca. 15 bis 20 Minuten gedauert. Als Ergebnis dieser Unterbrechung seien sie aufgefordert worden, mit der Sache weiter zu machen. An dieser Stelle habe Herr A darauf hingewiesen, dass noch einmal in eigener Sache gesprochen werden müsse, nämlich wegen der Provisionsfrage. Der Beklagte habe ihm daraufhin erklärt, es sei eine Selbstverständlichkeit, dass bei erfolgreichem Abschluss der Verhandlungen die vereinbarte Provision gezahlt werde. In dem Gespräch sei eine Provision von 2,5 % vereinbart worden, und zwar im Zusammenhang damit, dass wir eben den Auftrag haben sollten, mit dem X weiter zu machen. Es habe sich um eine eindeutige Regelung gehandelt. Das ganze Gespräch habe ca. 1¾ Stunden gedauert.
Der Geschäftsführer der Klägerin hat den Gesprächsverlauf wie folgt angegeben:
Die Dauer des Gesprächs habe etwa 2 Stunden betragen. Zu Beginn des Gesprächs habe er den Beklagten und den Zeugen C nach dem Schreiben vom 23.04.2004 gefragt. Die Befragten seien darauf nicht weiter eingegangen, sondern hätten darauf verwiesen, sie hätten weitere fünf Interessenten für das Objekt. Das Schreiben sei dann zunächst einmal zur Seite gelegt worden, was auch sinnvoll erschien, weil es ja um die Sache gegangen sei. Nach ausführlicher Erörterung der Sache sei es zu einer Pause von etwa 15 bis 20 Minuten gekommen, in der sich der Beklagte und Herr C zurückgezogen hätten. Nach ihrer Rückkehr hätten die beiden Herren erklärt, dass sie bezüglich des eigentlichen Projekts unsere Argumente ernst nähmen. Wir sollten mit dem Kauf weiter machen. In diesem Zusammenhang habe ich dann von mir aus noch einmal das Schreiben vom 23.04.2004 angesprochen und erklärt, wir müssten wegen dieses Schreibens noch einmal über die Provision sprechen. In diesem Zusammenhang habe der Beklagte dann ausdrücklich erklärt, dass wir die 2,5 % Provision wie vereinbart bekommen sollten.
Der Zeuge C hat angegeben, hinsichtlich des Gesprächs vom 26.04.2004 habe er noch eine konkrete Erinnerung. Offensichtlich behalte man manche Dinge doch besser als andere. Zum Gesprächsverlauf hat der Zeuge angegeben:
Ein wesentlicher Punkt des Gesprächs sei die Frage der Provision gewesen. Der Beklagte habe in dem Gespräch klipp und klar erklärt, Provision werde nicht gezahlt. Da die Atmosphäre insgesamt etwas angespannt gewesen sei, habe Dr. A dann versucht, ein bisschen Smalltalk zu machen. Dies sei für den Beklagten zu viel gewesen, er sei aufgestanden und habe den Raum verlassen. Dies sei allenfalls nach einer Viertelstunde oder 20 Minuten gewesen. Der Grund dafür, dass die Provision angesprochen worden sei, sei das Schreiben des Beklagten vom 23.04.2004 gewesen, über das Herr A eben reden wollte. Dies sei überhaupt der Hauptanlass für dieses Gespräch gewesen. Über das eigentliche Projekt sei in diesem Gespräch gar nicht gesprochen worden. Irgendwelche Namen von einem Interessenten seien in dem Gespräch von Dr. A nicht genannt worden. Auch wir hätten nicht etwaige Konkurrenten ins Spiel gebracht. Auf Vorhalt hat der Zeuge eingeräumt, doch, es könne schon sein, dass mit zwei oder drei Sätzen darüber gesprochen worden sei, ob der Beklagte irgendwelche Interessenten an der Hand gehabt habe.
Der persönlich angehörte Beklagte hat erklärt, Anlass für das Schreiben vom 23.04.2004 an die Klägerin sei zunächst deren Schreiben vom 23.04.2004 gewesen, das ihn alarmiert habe. Er habe mit seiner Reaktion ausdrücklich klarstellen wollen, dass keine Provision zugesagt worden sei. Es sei wohl auch so gewesen, dass er im Zusammenhang mit dem Schreiben vom 05.04.2004 gemeint habe, die Dinge klarstellen zu müssen.
Bevor Herr C die Gespräche mit der Klägerin geführt habe, habe er diesem klar und unmissverständlich erklärt, dass es keine Provision von unserer Seite für die Klägerin geben sollte. Zum eigentlichen Gesprächsverlauf hat der Beklagte angegeben:
Das Gespräch, an dem er teilgenommen habe, habe ca. 20 – 30 Minuten gedauert. An eine Pause während des Gesprächs könne er sich so genau nicht mehr erinnern. Diese müsse aber allenfalls nur ganz kurz gewesen sein. Es habe keine Zusage für eine Provision im Gespräch am 26.04.2004 gegeben. Er könne sich auch nicht erinnern, dass in dem Gespräch überhaupt über die Provisionsfrage gesprochen worden wäre. Soweit er dies heute noch in Erinnerung habe, sei auch nicht über das Schreiben vom 23.04.2004 gesprochen worden. Er habe sich nur bereit gefunden, an dem Gespräch teilzunehmen, weil er sich Angaben dazu erhofft habe, wer der potenzielle Käufer sei. Nachdem dazu keine weiteren Angaben gekommen seien in dem Gespräch, habe er das Interesse an dem Gespräch verloren und habe nicht weiter daran teilgenommen.
Der Senat ist überzeugt davon, dass die Schilderung des Gesprächsverlaufs, den der Zeuge S sowie der Geschäftsführer der Klägerin im wesentlichen gleichlautend gemacht haben, der Wahrheit entspricht.
Gegen die Richtigkeit der Darstellungen des Beklagten sowie des Zeugen C spricht bereits, dass diese den Gesprächsverlauf völlig unterschiedlich dargestellt haben. Nach den Angaben des Zeugen C war die Provisionsfrage unter Berücksichtigung des Schreibens des Beklagten vom 23.04.2004 der Schwerpunkt des Gesprächs. Nach Ablehnung der Provision durch den Beklagten soll nur noch Smalltalk erfolgt sein. Das eigentliche Projekt soll demgegenüber praktisch kein Gesprächsthema gewesen sein. Auf Vorhalt hat der Zeuge sich dahin korrigiert, dass allenfalls mit zwei oder drei Sätzen darüber gesprochen worden sei, dass damals der Beklagte auch andere Interessenten an der Hand gehabt habe. Weiteres soll in dieser Hinsicht aber nicht besprochen worden sein.
Nach der Darstellung des Beklagten ist in dem Gespräch vom 26.04.2004 über sein Schreiben vom 23.04.2004 seiner Erinnerung nach überhaupt nicht gesprochen worden. Nach seiner Erinnerung sei bei dem Gespräch überhaupt nicht über die Provisionsfrage gesprochen worden. Nach den Erklärungen des Beklagten war das Gespräch vom 26.04.2004 praktisch belanglos. Es war auffallend, mit welcher Unsicherheit der Beklagte den Gesprächsverlauf schilderte. Es war geradezu greifbar, dass die Befragung den Beklagten Unbehagen bereitete. Des weiteren haben sich der Zeuge C und der Beklagte hinsichtlich des Gesprächsverlaufs so stark in Widersprüche verwickelt, dass erhebliche Bedenken hinsichtlich ihrer Glaubwürdigkeit bestehen. Des weiteren hat die Klägerin kurz nach der zeitnahen Veräußerung des Objekts an den X Provision von dem Beklagten verlangt. Das schlechte Erinnerungsvermögen des Beklagten hinsichtlich des Gesprächsverlauf vom 26.04.2004 ist deshalb lebensfremd. Des weiteren widerspricht es auch bei der gegebenen Sachlage der Lebenserfahrung, dass anlässlich des Gesprächs vom 26.04.2004 nicht über den Investor, den die Klägerin an der Hand hatte, sowie die Konkurrenzangebote des Beklagten gesprochen worden sein soll. Der Termin vom 26.04.2004 ist, wie auch das Schreiben der Klägerin vom 23.04.2004 (Bl. 207) belegt, ausdrücklich vereinbart worden, weil der Investor mit Rücksicht auf die inzwischen vorhandenen anderen Angebote Klarheit für das Verkaufsangebot haben wollte. Angesichts dieser Vorgabe konnte es an sich in dem Gespräch nur darum gehen, inwieweit der Investor, den die Klägerin an der Hand hatte, zum Zuge kommen konnte angesichts der inzwischen eingegangenen Konkurrenzangebote. Dementsprechend sind die Sachdarstellungen des Zeugen S sowie des Geschäftsführers Dr. A der Klägerin zum Gesprächsverlauf in sich schlüssig und nachvollziehbar. Gleiches gilt für die Provisionsfrage. Angesichts des Bestätigungsschreibens der Klägerin vom 05.04.2004 sowie des Schreibens des Beklagten vom 23.04.2004 kann nicht ernsthaft davon ausgegangen werden, dass die Provisionsfrage im Rahmen der Unterredung vom 26.04.2004 nicht klar und deutlich angesprochen und abgeklärt worden ist. Ein Gesprächsverlauf, wie ihn hier der Beklagte bekundet, kann nicht ernsthaft angenommen werden. Im Übrigen haben der Zeuge S sowie der Geschäftsführer der Klägerin überzeugend dargelegt, dass die Konkurrenzangebote daraus resultierten, dass durchgesickert sei, dass die öffentliche Hand an dem Erwerb des Anwesens interessiert sei. Dementsprechend habe es keinen Sinn mehr gehabt, den Namen des Investors zu verschweigen. Dieser sei daher im Gespräch vom 26.04.2004 genannt worden, es habe sich um den X gehandelt, der für das Land eingeschaltet gewesen sei. Diese Sachdarstellung macht Sinn. Wenn die Kaufinteressenten, vorwiegend Baufirmen, plötzlich an dem Kauf Interesse zeigten, war es diesen ersichtlich daran gelegen, wie auch der später zunächst abgeschlossene notarielle Kaufvertrag belegt, dem Land das daraufhin bebaute Grundstück zu veräußern, um damit am Bau des Objekts zu profitieren. Gegen die Richtigkeit der Darstellung des Beklagten spricht schließlich auch, dass er bei seiner Anhörung unmissverständlich dargelegt hat, es sollte keine Provision für Makler geben. Dies steht im klaren Widerspruch zu der bereits oben abgehandelten Sachdarstellung des Beklagten auf Bl. 77 GA i.V.m. dem Schreiben vom 16. März 2004 (Bl. 84 GA). Danach kann keine Rede davon sein, dass es keinerlei Provision für einen Makler geben sollte. Abgesehen davon steht die Begründung des Beklagten, dass er sich überhaupt nicht erinnern könne, dass in dem Gespräch vom 26.04.2004 überhaupt die Provisionsfrage angesprochen worden sei, im krassen Widerspruch zu seinem schriftsätzlichen Vorbringen. So hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 04.03.2005 (Bl. 78 GA) vortragen lassen:
Zwar wurde seitens der Klägerin in der Besprechung vom 26.04.2004 erneut eine Provisionsvereinbarung gefordert, diese wurde jedoch durch den Beklagten auch im Gespräch vom 26.04.2004 abgelehnt. Weiter hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 13. Dezember 2005 vorgetragen lassen:
Es sei richtig, dass in dem Gespräch vom 26.04.2004 über die Frage einer Maklerprovision als Verkäuferprovision gesprochen worden sei. Der Beklagte habe den Vertretern der Klägerin hierzu unter Hinweis auf ein Schreiben vom 23.04.2004 in aller Deutlichkeit erklärt, dass aus der Insolvenzmasse keine Provision gezahlt werde. Des weiteren hat der Beklagte über den Gesprächsverlauf vom 13. Dezember 2005 vortragen lassen:
Dem Gespräch vom 26.04.2004 sei folgendes vorausgegangen:
Über die Ostertage hätten sich weitere Interessenten bei dem Beklagten für das Grundstück W/M Straße gemeldet. Dies habe der Zeuge C nach seiner Urlaubsrückkehr Herr S am 23.04.2004 telefonisch mitgeteilt. Daraufhin habe die Klägerin das Faxschreiben vom 23.04.2004 versandt. Dieses Faxschreiben der Klägerin habe der Beklagte zum Anlass genommen, innerhalb von nur 30 Minuten schriftlich zu erwidern. Das Gespräch vom 26.04.2004 habe keineswegs in beiderseitigem Einvernehmen stattgefunden, sondern habe zeitweilig eskaliert. So hätten die Vertreter der Klägerin den Beklagten vorgeworfen, Preistreiberei zu verfolgen, was dieser vehement zurückgewiesen habe. Weiter habe Dr. A das Gespräch auf eine persönliche Ebene gebracht, was dazu geführt habe, dass der Beklagte den Raum verlassen habe. Damit hat der Beklagte in seinen Schriftsätzen selbst vorgetragen, dass über die Provisionsfrage und über die Konkurrenzangebote anlässlich des Gesprächs gesprochen worden sei. Diese Angaben stehen in deutlichem Widerspruch zu den Angaben, die der Beklagte im Rahmen seiner Anhörung gemacht hat. Des weiteren ist nicht erklärlich, aus welchen Gründen der Beklagte anlässlich seiner Vernehmung immer seine schlechte Erinnerung bemüht hat, obwohl in den Schriftsätzen klare Angaben zum Inhalt des Gesprächs gemacht worden sind.
Widersprüchlich sind im Übrigen auch die Angaben des Beklagten sowie des Zeugen C aus welchen Gründen der Beklagte wider Erwarten an der Besprechung teilgenommen hat. So hat der Beklagte ausgesagt, der Zeuge C habe ihn quasi überredet, entgegen seiner Ankündigung am Gespräch vom 26.04.2004 teilzunehmen. Demgegenüber hat der Zeuge C auf Befragen unmissverständlich ausgesagt, es sei die eigene Entscheidung des Beklagten gewesen, entgegen seiner Ankündigung an dem Gespräch doch teilzunehmen. Es sei nicht etwa so gewesen, dass er ihn dazu habe überreden müssen.
Nach alledem ist der Senat davon überzeugt, dass der Zeuge S sowie der Geschäftsführer der Klägerin den Verlauf des Gesprächs vom 26.04.2004 zutreffend geschildert haben einschließlich der von ihnen begründeten Provisionszusage des Beklagten.
Nur der Vollständigkeit halber weist der Senat darauf hin, dass die Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens für das Schreiben vom 27.04.2004 keine Anwendung finden können, weil es bereits an einem ausreichenden Inhalt für die Bestätigung einer Vertragsvereinbarung fehlt. Im Schreiben vom 27. April 2004 wird nämlich nur Bezug genommen auf eine vor vier Wochen getroffene Vereinbarung, wonach im Erfolgsfall 2,5 % Maklerprovision zzgl. Mehrwertsteuer gezahlt werden soll. Es wird also gerade nicht hinreichend deutlich auf eine anlässlich der Unterredung vom 26.04.2004 getroffene Provisionsvereinbarung Bezug genommen. Allerdings bestätigt dieses Schreiben die Sachdarstellung des Geschäftsführers der Klägerin sowie des Zeugen S, dass der Beklagte bestätigt hat, dass die Klägerin 2,5 % Provision wie vereinbart bekommen sollte. Weil der Beklagte auf Befragen ausdrücklich bestätigt hat, dass die Provision von 2,5 % wie bereits vereinbart an die Klägerin gezahlt werden sollte, hat die Klägerin auch entsprechendes in ihrem Bestätigungsschreiben niedergelegt, dass es nämlich bei der Anfang April getroffenen Vereinbarung verbleiben sollte.
2.
Aufgrund der Entscheidung des BGH hat der Senat davon auszugehen, dass die Klägerin die vereinbarte Maklerleistung erbracht hat.
3.
Die von der Klägerin eingeklagte Provision von 348.000 € entspricht der vom Senat festgestellten Provisionszusage.
4.
Die Entscheidung über die zugesprochenen Verzugszinsen beruht auf § 288 Abs. 1 und 2 BGB. Den Zeitpunkt des Verzugseintritts hat der Beklagte nicht bestritten, so dass sich weitere Ausführungen hierzu erübrigen. Bezüglich der Verzugszinshöhe trägt der Beklagte lediglich vor, der Insolvenzverwalter sei hier nicht als Unternehmer, sondern als Verbraucher anzusehen. Mit Rücksicht darauf, dass der Beklagte hier wie ein Kaufmann am Rechtsverkehr teilgenommen hat, findet allerdings § 288 Abs. 2 BGB auf den Beklagten Anwendung mit der Folge, dass die Verzugszinshöhe 8 % p.a. über den Basiszinssatz beträgt.
Keinen Erfolg haben kann allerdings die Berufung der Klägerin, soweit mit ihr die Zahlung vorgerichtlicher Kosten in Höhe von 3.027,50 € nebst Verzugszinsen begehrt wird.
Der Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass sich Rechtsanwalt Dr. P für die Klägerin bereits bestellt hatte, als sich der Beklagte mit der Provisionszahlung noch gar nicht in Verzug befand. Abgesehen davon hat der Beklagte bestritten, dass Dr. P der Klägerin die geltend gemachte 2,0-Gebühr für die außergerichtliche Tätigkeit in Rechnung gestellt hat. Dem ist die Klägerin nicht – jedenfalls nicht hinreichend substantiiert – entgegengetreten. Insbesondere hat die Klägerin auch keinen geeigneten Beweis dafür angetreten, dass Dr. P für eine außergerichtliche Tätigkeit nach Verzugseintritt eine 2,0-Gebühr gefordert und auch bezahlt erhalten hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92 Abs. 2 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.
Die Beschwer des Beklagten beträgt 348.000 €, die der Klägerin 3.027,50 €.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz beträgt 351.027,50 €.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 ZPO) liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 92 Abs. 2 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO
§ 343 HGB
§ 543 ZPO
§ 288 Abs. 1 und 2 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1963, 1922
NJW 1964, 1223
WM 1970, 877
NJW 1975, 1358
WM 1976, 564
RGZ 72, 436
NJW 1990, 386
NJW 1964, 1951
NJW 1962, 246
NJW 1962, 104
BB 1971, 286
NJW 1987, 1941, 1942
NJW 1973, 2106
NJW 1987, 1942