Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2005-07-28, Aktenzeichen 2 Ss 83/05

Tenor:
1. Dem Angeklagten wird auf seine Kosten (§ 473 Abs. 7 StPO) Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Einlegung der Revision gewährt.
2. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts F. vom 01. Dezember 2004 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts F. zurückverwiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
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I. Das Amtsgericht - Schöffengericht - F. hat den Angeklagten mit Urteil vom 03. Mai 2004 „wegen vorsätzlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zehn Fällen und gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln“ zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Darüber hinaus hat es bestimmt, dass die in den Niederlanden erlittene Auslieferungshaft im Verhältnis 1:1 anzurechnen ist.
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Die Berufung des Angeklagten hat das Landgericht F. mit Urteil vom 01. Dezember 2004 als unbegründet verworfen und das erstinstanzliche Urteil im Schuldspruch dahin gehend neu gefasst, dass der Angeklagte „wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 11 Fällen, davon in 10 Fällen mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren verurteilt wird.
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Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Revision eingelegt und die Verletzung formellen und materiellen Rechts gerügt.
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II. Dem form- und fristgerecht gestellten Antrag des Angeklagten, ihm Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Einlegung der Revision (§ 341 Abs. 1 StPO) zu gewähren, war zu entsprechen. Die Revision wurde nicht fristgerecht eingelegt, weil die Rechtsmittelschrift vom 3. Dezember 2004 nicht von dem Pflichtverteidiger, sondern von seinem Sozius unterzeichnet war, der die Pflichtverteidigung nicht ohne Weiteres für den bestellten Verteidiger führen darf (vgl. BGH StV 1981, 393); dass der Sozius als allgemeiner Vertreter des Pflichtverteidigers gehandelt hat (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 12; NStZ 1992, 248), ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Den Angeklagten trifft an diesem Rechtsirrtum seines Verteidigers freilich kein Verschulden.
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III. Die Revision des Angeklagten hat mit der Rüge einer Verletzung des § 338 Nr. 3 StPO Erfolg. Das Landgericht hat das Ablehnungsgesuch des Angeklagten, das wegen Besorgnis der Befangenheit gegen den Vorsitzenden der Strafkammer gerichtet war, zu Unrecht zurückgewiesen.
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1. Anlass für das zu Beginn der Hauptverhandlung am 06. Oktober 2004 gestellte Befangenheitsgesuch war die Terminsbestimmung durch den Vorsitzenden im Berufungsrechtszug und eine von ihm abgegebene dienstliche Erklärung im Verfahren über die vom Angeklagten erhobene und auf eine Verletzung des Beschleunigungsgrundsatzes gestützte Haftbeschwerde.
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a) Dem Befangenheitsgesuch liegt folgender Verfahrenssachverhalt zugrunde:
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Das Berufungsverfahren ist am 01. Juni 2004 bei der Berufungskammer eingegangen. Am 03. Juni 2004 setzte sich der Vorsitzende Richter fernmündlich mit dem Verteidiger in Verbindung und fragte an, in welchem Umfang die Berufung durchgeführt werden solle, insbesondere, ob für die Verhandlung nochmals Zeugen geladen werden müssten. Eine Verhandlung mit Beweisaufnahme sei „frühestens im Herbst“ des Jahres möglich. Nach einem Gespräch mit seinem Mandanten informierte der Verteidiger den Vorsitzenden darüber, dass dieser eine Berufungsbeschränkung ablehne. Anlässlich der Eröffnung des aktualisierten, an das erstinstanzliche Urteil angepassten, Haftbefehls am 23. Juni 2004 erörterte der Vorsitzende Richter auch mit dem - in diesem Termin anwaltlich nicht vertretenen - Angeklagten die Möglichkeit einer Berufungsbeschränkung und einer Reduzierung der in erster Instanz ausgesprochenen Gesamtfreiheitsstrafe. Mutmaßlich infolge eines Missverständnisses ging der Vorsitzende davon aus, dass der Angeklagte seine Berufung tatsächlich beschränken wolle und bestimmte Termin zur Durchführung der Hauptverhandlung auf den 07. Juli 2004; Zeugen wurden nicht geladen. In der Hauptverhandlung lehnte der Angeklagte eine Beschränkung seiner Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch ab und machte geltend, dass er unschuldig sei. Daraufhin erklärte der Vorsitzende, eine Durchführung der Berufungshauptverhandlung mit Beweisaufnahme werde „dann nicht vor November 2004“ möglich sein. Nachdem in der Folgezeit eine Terminsbestimmung nicht erfolgte, legte der Angeklagte Haftbeschwerde ein und rügte, dass der in Haftsachen besondere Geltung beanspruchende Beschleunigungsgrundsatz systematisch verletzt worden sei und der Verdacht bestehe, dass der Vorsitzende später eingegangene Nichthaftsachen vorrangig verhandele. In seinem Nichtabhilfebeschluss vom 03. August 2004 wiederholte der Vorsitzende der Strafkammer, dass die Durchführung einer mehrtägigen Berufungshauptverhandlung mit umfassender Beweisaufnahme in dieser Sache nicht vor November 2004 möglich sei. Die vom Verteidiger begehrte kurzfristige Terminierung vor dessen Urlaub sei nicht möglich, weil die erforderliche Vorbereitungszeit für das umfangreiche Verfahren wegen der Befassung mit anderen Verfahren nicht zur Verfügung stehe. Die Strafkammer verhandele seit dem 12. Juli 2004 ein umfangreiches Betrugsverfahren mit Fortsetzungsterminen am 04. und 05. August 2004 und möglichen weiteren Terminen. In den bis zum 11. September 2004 dauernden Schulferien sei die Durchführung einer mehrtägigen Hauptverhandlung mit etlichen Zeugen erfahrungsgemäß wenig produktiv; bis zum 24. September 2004 befinde er sich im Urlaub und nehme anschließend an einer Fortbildung teil. Im Oktober 2004 sei eine umfangreiche Wirtschaftsstrafsache mit 6 bis 8 Verhandlungstagen vorgesehen. Unter anderem ist in der Nichtabhilfeentscheidung auch ausgeführt: „Natürlich werden - soweit möglich - die zur Verfügung stehenden Sitzungstage ausgeschöpft mit kurzen Sachen wie Berufungen, die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt sind oder in denen ein Geständnis vorliegt. Am 26.07.2004 wurde die Haftsache V. (7 AK 77/04) verhandelt; es wurde Revision sowie Haftbeschwerde eingelegt, so dass das Urteil beschleunigt abzusetzen ist.“
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Nachdem der mit der Haftbeschwerde befasste Senat zur Vorbereitung seiner Entscheidung um eine Bekanntgabe der Hauptverhandlungstermine für die nächsten Monate gebeten hatte, übersandte der Vorsitzende einen Terminplan bis November 2004, der in der zweiten Oktoberwoche keine Hauptverhandlungstermine vorsah. Der Senat hatte daraufhin um ergänzende Auskunft darüber gebeten, aus welchen Gründen eine Verhandlung des vorliegenden Verfahrens im Oktober nicht möglich sein sollte. Der Vorsitzende teilte mit dienstlicher Stellungnahme vom 18.08.2004 mit, er werde „im Hinblick auf die erkennbaren Bedenken des Senats“ Termin zur Durchführung der Berufungshauptverhandlung nunmehr auf den 06. Oktober 2004 mit zwei Fortsetzungsterminen bestimmen.
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b) Mit seinem Ablehnungsgesuch macht der Angeklagte geltend, der Vorsitzende habe ihn zunächst dadurch, dass er eine Reduzierung der Strafe bei einer Berufungshauptverhandlung ohne Beweisaufnahme - also einer Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch - in Aussicht gestellt habe, unter Druck gesetzt, seine Berufung zu beschränken. Nachdem er eine Berufungsbeschränkung unter Hinweis auf seine Unschuld abgelehnt habe, habe der Vorsitzende behauptet, eine Berufungshauptverhandlung sei dann nicht vor November 2004 möglich. Diese Behauptung, der er zunächst Glauben geschenkt habe, habe der Vorsitzende in der auf seine Haftbeschwerde hin ergangenen Nichtabhilfeentscheidung wiederholt; sie habe sich später als objektiv falsch erwiesen. Der Vorsitzende habe die weitere Fortdauer der Untersuchungshaft gegen ihn ohne sachlichen Grund angeordnet und eine Terminierung noch im Oktober nur aufgrund der vom Senat im Haftbeschwerdeverfahren geäußerten Bedenken avisiert. Darüber hinaus habe er in der Nichtabhilfeentscheidung auch behauptet, am 26. Juli 2004 „die Haftsache V.“ verhandelt zu haben und habe damit eine zur Täuschung geeignete Behauptung aufgestellt. Die Sache sei erst im Verlauf der Berufungshauptverhandlung zu einer Haftsache geworden sei, weil der abgelehnte Richter die Angeklagte am Ende der Sitzung verhaftet habe. Ein verständiger Angeklagter müsse die aufgestellte Behauptung des abgelehnten Richters als unwahr ansehen und annehmen, dass er von der Schuld des Angeklagten bereits überzeugt sei, da er andernfalls anders als hier geschehen gehandelt hätte.
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c) Zu dem Ablehnungsgesuch erklärte der abgelehnte Richter dienstlich, dass der im Ablehnungsgesuch geschilderte äußere Ablauf der Ereignisse richtig sei. Die Bezeichnung der Sache V. als Haftsache sei missverständlich, er habe lediglich auf das Erfordernis einer beschleunigten Urteilsabsetzung hinweisen wollen, die der vom Verteidiger angeregten kurzfristigen Terminierung noch vor dem 15. August 2004 entgegen gestanden habe.
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d) Das Landgericht hat den Ablehnungsantrag des Angeklagten als unbegründet zurückgewiesen. Soweit er darauf gestützt sei, der abgelehnte Richter habe im Verfahren über die Haftbeschwerde die objektiv falsche Behauptung aufgestellt, eine Terminierung sei nicht vor November 2004 möglich, liege hierin keine Tatsachenbehauptung, sondern eine Wertung innerhalb des dem Vorsitzenden bei der Terminsbestimmung zustehenden Ermessens. Allenfalls grobe, den Anschein der Willkür erweckende Rechtsfehler begründeten insoweit den Vorwurf der Befangenheit, die hier nicht hinreichend dargetan seien. Der Vorsitzende sei sich des in Haftsachen geltenden Beschleunigungsgebots bewusst gewesen, er habe es lediglich zunächst für zulässig gehalten, dem vorliegenden Verfahren keinen absoluten Vorrang vor anderen Verfahren einzuräumen. Dies sei vertretbar, jedenfalls noch nicht willkürlich, zumal gegen die Annahme willkürlichen Verhaltens spreche, dass der abgelehnte Richter - nachdem der Strafsenat Bedenken gegen seine Terminsplanung angedeutet habe - Hauptverhandlungstermin noch im Oktober 2004 bestimmt habe. Auch der Umstand, dass der abgelehnte Richter in seinem Nichtabhilfebeschluss eine unzutreffende Behauptung aufgestellt habe, begründe die Besorgnis der Befangenheit nicht. Die Einordnung eines Verfahrens als „Haftsache“, obwohl sie erst mit Erlass eines Haftbefehls durch den abgelehnten Richter am Ende der Berufungshauptverhandlung zu einer solchen geworden sein, könne zwar missverstanden werden. Später sei freilich deutlich geworden, dass die Einordnung des Verfahrens als besonders eilbedürftig ihren sachlichen Grund aus der Sicht des abgelehnten Richters in der Notwendigkeit rascher Urteilsabsetzung finde.
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2. Das Ablehnungsgesuch des Angeklagten gegen den Vorsitzenden Richter der Strafkammer war begründet. Seine Verfügungen und Erklärungen im Zusammenhang mit der Terminierung der Berufungshauptverhandlung und der Anordnung der Haftfortdauer sind in ihrer Gesamtschau geeignet, auch bei einem besonnenen Angeklagten den Anschein einer willkürlichen Ausübung des richterlichen Ermessens im Rahmen der Terminsbestimmung zu erwecken und Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen (§ 24 Abs. 2 StPO).
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a) Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters ist gerechtfertigt, wenn der Ablehnende bei verständiger Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, dass der abgelehnte Richter ihm gegenüber eine innere Haltung einnimmt, die seine Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen kann (BVerfGE 32, 288 <290>; BGHSt 24, 336 <338>). Die Mitwirkung des Richters an Zwischenentscheidungen in dem anhängigen Verfahren und die dabei geäußerten Rechtsmeinungen rechtfertigen in der Regel nicht die Annahme der Befangenheit (vgl. BGHSt 48, 4 <8> m.w.N.). Sogar Verfahrensverstöße, die auf einem Irrtum oder auf einer unrichtigen oder sogar unhaltbaren Rechtsansicht beruhen, stellen grundsätzlich keinen Ablehnungsgrund dar, weil sachliche und rechtliche Fehler für sich nicht geeignet sind, die Besorgnis der Befangenheit eines Richters zu begründen (BGH, a.a.O.). Anderes gilt freilich dann, wenn die Entscheidungen des Richters abwegig sind oder sogar den Anschein der Willkür wecken. Die Befangenheit kann sich auch daraus ergeben, dass das Verhalten des Richters vor der Hauptverhandlung besorgen lässt, er werde nicht mehr unvoreingenommen an die Sache herangehen, weil er beispielsweise deutlich zum Ausdruck bringt, von der Schuld des Angeklagten bereits endgültig überzeugt zu sein (vgl. Meyer-Goßner, StPO 48. Aufl. § 24 Rdn. 15). Die ursprünglich begründete Besorgnis kann durch die dem Ablehnenden bekannt gemachte dienstliche Äußerung des Richters nach § 26 Abs. 3 StPO ausgeräumt werden (BGH wistra 2002, 267 ff.; BGH, BGHR StPO § 24 Abs. 2 Befangenheit 14).
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b) Gemessen an diesen Maßstäben begründeten die Erklärungen des Vorsitzenden im Verfahren über die Haftfortdauer und sein Verhalten bei der Terminsbestimmung die Besorgnis der Befangenheit. Ein verständiger Angeklagter musste aus dem Verhalten des Vorsitzenden berechtigterweise schließen, dass dieser ihm gegenüber nicht mehr die erforderliche Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit aufbringen würde.
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In seiner Nichtabhilfeentscheidung vom 03.08.2004 - der Angeklagte befand sich zu diesem Zeitpunkt mehr als 13 Monate in Auslieferungs- und Untersuchungshaft - hat der Vorsitzende ausgeführt, dass
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ein früherer Termin als November 2004 nicht möglich sei,
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und im Zusammenhang damit unter anderem darauf hingewiesen, dass am 26. Juli die „ Haftsache V.“ verhandelt worden sei.
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Beides traf objektiv nicht zu.
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aa) Dem Landgericht ist zwar zuzugeben, dass die gewählte Formulierung eine im Terminierungsermessen des Strafkammervorsitzenden liegende Wertung enthält. Indessen erschöpft sie sich hierin nicht. Als Mitteilung eines langjährig erfahrenen Strafkammervorsitzenden an die Verfahrensbeteiligten in einer besonders eilbedürftigen Haftsache impliziert sie auch die tatsächliche Auskunft, dass die Kammer bis November 2004 durch vorrangig zu bearbeitende Sachen derart in Anspruch genommen ist, dass durch Hauptverhandlungen, ihre Vorbereitung und durch Urteilsabsetzungen keine Kapazität mehr vorhanden ist, die es erlauben würde, das Verfahren - gegebenenfalls auf einen außerordentlichen Sitzungstag - zu terminieren. Dies traf indes - worauf der Angeklagte zutreffend hingewiesen hat - objektiv nicht zu. Im Terminplan der Strafkammer waren für die zweite Oktoberwoche keine Hauptverhandlungen vorgesehen. Der Strafkammervorsitzende hat hierzu erklärt, er habe sich diese Woche für die Mitwirkung an Vorträgen und Diskussionen in der „Woche der Justiz“ in Freiburg freigehalten. Für die zweite Oktoberhälfte war eine Hauptverhandlung in einer umfangreichen Nicht-Haftsache lediglich vorgesehen, jedoch noch nicht terminiert.
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Daraus folgt, dass die Behauptung, eine Terminierung vor November sei nicht möglich gewesen, objektiv nicht zutraf.
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bb) Die Mitteilung, am 26.07.2004 sei die „Haftsache V.“ verhandelt worden, ist von vergleichsweise weit geringerem Belang, weil der Strafkammervorsitzende insoweit das Hauptgewicht auf die Eilbedürftigkeit der Urteilsabsetzung gelegt hat. Doch ist der Revision zuzugeben, dass dem Strafkammervorsitzenden auch hier eine objektiv nicht nur missverständliche Darstellung unterlaufen ist, die zu einer fehlerhaften Einschätzung der Belastung der Kammer mit vorgreiflichen oder gleichrangigen Verfahren beitragen konnte. Die Bezeichnung „Haftsache“ beinhaltet, dass es sich hierbei um ein Verfahren gehandelt habe, das wegen der Inhaftierung des oder der Angeklagten von mindestens vergleichbarer Eilbedürftigkeit war wie das Vorliegende. Gerade dies war aber nicht der Fall. Zum Zeitpunkt der Terminsbestimmung bis kurz vor Ende der Hauptverhandlung war dieses Verfahren keine Haftsache gewesen. Dass es danach noch zu einer solchen wurde, war im Begründungszusammenhang dafür, dass das vorliegende Verfahren nicht eher verhandelt werden konnte, erkennbar ohne Belang.
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cc) Der Revision ist darin zuzustimmen, dass die beiden Tatsachenbehauptungen im Nichtabhilfebeschluss der Strafkammer vom 03.08.2004, die sich später als unzutreffend erwiesen haben, bei einer Gesamtschau des Verfahrensverlaufs im Berufungsverfahren aus der Sicht eines verständigen Angeklagten geeignet sind, die Besorgnis der Befangenheit zu begründen. Er konnte den Eindruck gewinnen, dass der Strafkammervorsitzende die Terminsbestimmung aus sachwidrigen und damit willkürlichen Erwägungen getroffen habe und die späte Terminierung letztlich als Sanktion für die verweigerte Berufungsbeschränkung ansehen.
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Bei der insoweit gebotenen Gesamtschau des Verfahrensablaufs im Berufungsrechtszug war zu berücksichtigen, dass der Vorsitzende sich nur wenige Tage nach Eingang der Akten mit dem Verteidiger des Angeklagten in Verbindung setzte, um zu erfragen, in welchem Umfang die Berufung durchgeführt werden solle. Dies und der weitere Hinweis, dass eine Berufungshauptverhandlung ohne Zeugen zeitnah, eine Berufungshauptverhandlung mit Beweisaufnahme dagegen erst im Herbst in Betracht komme, ist freilich für sich genommen nicht zu beanstanden, zumal der Urlaub des Verteidigers und des Strafkammervorsitzenden bevorstand. Auch ein Hinwirken auf eine Berufungsbeschränkung im Termin über die Eröffnung des Haftbefehls begegnet nicht ohne Weiteres Bedenken, wenn sie Ausdruck einer nach Aktenlage gewonnenen und notwendig vorläufigen Einschätzung der vermutlichen Erfolgsaussichten des Rechtsmittels ist; sie setzt freilich - da der Berufungsrechtszug eine zweite Tatsacheninstanz ist, das erstinstanzliche Urteil also nicht lediglich einer Richtigkeitskontrolle unterzogen wird - Aktenkenntnis voraus, da sich andernfalls verlässliche Aussagen über die möglichen Erfolgsaussichten der Berufung nicht treffen lassen. Vor diesem Hintergrund hat der Vorsitzende einen ersten Berufungshauptverhandlungstermin zeitnah nach Eingang der Akten im Juli 2004 bestimmt, für den er sich - auch wenn er irrig mit einer Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch rechnete - in den umfangreichen Verfahrensstoff einarbeiten musste. Bei dieser Sachlage erscheint die vom Vorsitzenden nach Aussetzung der Hauptverhandlung abgegebene Erklärung, eine Neuterminierung sei im Hinblick auf den Vorbereitungsaufwand erst im November und damit rund 3 Monate später möglich, bereits für sich genommen ungewöhnlich und kaum nachvollziehbar, zumal es sich vorliegend um eine besonders eilbedürftige Haftsache handelte. Ein entsprechender Zeitraum kann in der hier vorliegenden besonderen Fallkonstellation freilich ausnahmsweise aufgrund der Belastung eines Spruchkörpers mit anderen Haftsachen oder sonstigen eilbedürftigen Strafsachen wie beispielsweise Führerscheinsachen unvermeidlich und daher gerechtfertigt sein. Hier tritt freilich hinzu, dass der abgelehnte Richter vorrangig zu bearbeitende eilbedürftige Sachen nicht benannt hat, sondern an seinen Sitzungstagen weniger eilbedürftige, möglicherweise sogar später eingegangene Sachen verhandelte. Bei dieser Sachlage fehlt es auch unter Berücksichtigung des weiten Ermessenspielraums des Vorsitzenden bei der Terminierung der anhängigen Sachen an nachvollziehbaren Gründen für die Terminierung der Haftsache erst im November 2004. Aus der Sicht des Angeklagten ist daher entweder die Besorgnis begründet, der Vorsitzende habe ihm - ohne genügende Vorbereitung, gleichsam ins Blaue hinein - nachhaltig zur Berufungsbeschränkung geraten, weil er - ungeachtet der Beweislage - letztlich bereits von seiner vollen Schuld überzeugt ist, oder er habe die Haftsache mehrere Monate ohne nachvollziehbaren Grund nicht terminiert, um die verweigerte Berufungsbeschränkung zu sanktionieren. Beides rechtfertigt die Besorgnis der Befangenheit.
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dd) Dass der Strafkammervorsitzende den Hauptverhandlungstermin in den im Oktober freigehaltenen Zeitraum verlegte, konnte die durch die abgegebenen Erklärungen und die Verfahrensweise bei der Terminierung begründete Besorgnis der Befangenheit aus der Sicht des Angeklagten nicht mehr entfallen lassen, denn zu dieser Terminsverlegung sah sich der Vorsitzende seiner ausdrücklichen Erklärung zufolge erst durch die im Haftbeschwerdeverfahren erkennbar gewordenen Bedenken des Senats veranlasst.
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IV. Bei dieser Sachlage war das Urteil gemäß § 349 Abs. 4 StPO aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückzuverweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 473 Abs. 7 StPO
§ 341 Abs. 1 StPO
§ 338 Nr. 3 StPO
§ 24 Abs. 2 StPO
§ 26 Abs. 3 StPO
§ 349 Abs. 4 StPO

Zitierte Entscheidungen: StV 1981, 393
NStZ-RR 2002, 12
NStZ 1992, 248
BVerfGE 32, 288
BGHSt 24, 336
BGHSt 48, 4
wistra 2002, 267
7 AK 77/04