Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-06-19, Aktenzeichen 2 K 212/06

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe der sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Kostenschuld abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt Leistungen nach § 13 a Unterhaltssicherungsgesetz (USG) für eine von ihm in der Zeit vom 08.11.2004 bis 12.11.2004 absolvierte Wehrübung.
Er ist Facharzt für Neurologie und Psychiatrie und betreibt eine Einzelarztpraxis in C-Stadt. Für die Zeit vom 08.11.2004 bis zum 12.11.2004 wurde er zu einer Wehrübung einberufen. Seine Bemühungen um eine Vertretung für diese Zeit in Form entsprechender Anfragen bei der Psychiatrischen Klinik SHG C-Stadt, der Psychiatrischen Klinik SHG Merzig und der Neurologischen Abteilung der Caritas Klinik Saarbrücken blieben erfolglos. An den fünf Tagen der Wehrübung waren von dem fünfköpfigen Personal der Praxis zwei Vollzeit-Helferinnen jeweils für einen halben Tag in der Praxis eingesetzt.
Bereits am 03.11.2004 hatte der Kläger einen Antrag auf Leistungen nach § 13 a USG gestellt. Zur Erläuterung machte er mit Schriftsatz vom 24.12.2004 geltend, dass seine Praxis während seiner Abwesenheit wegen der Wehrübung geschlossen gewesen sei. Die beiden anwesenden Arzthelferinnen hätten lediglich Telefondienst verrichtet und die Patienten an die vertretenden Nervenarztpraxen vor Ort verwiesen. Mit Schreiben vom 28.12.2004 meldete der Kläger gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung (KV) die Praxis für die Zeit vom 08.11.2004 bis 12.11.2004 als geschlossen.
Mit Bescheid vom 13.01.2005 lehnte die Beklagte die Gewährung von Leistungen nach § 13 a USG mit der Begründung ab, dass der Betrieb des Klägers, d.h. seine Praxis, während der Wehrübung nicht im Sinne des § 13 a Abs. 3 USG geruht habe, d.h. vollständig eingestellt gewesen sei, vielmehr davon auszugehen sei, dass die beiden in der Praxis anwesenden Arzthelferinnen Verwaltungsarbeiten verrichtet und Termine vereinbart hätten und nicht lediglich zur Verweisung an andere Ärzte eingesetzt gewesen seien, was ebenso gut durch einen Anrufbeantworter mit entsprechender Ansage hätte erfolgen können. Die Beklagte bewilligte dem Kläger stattdessen lediglich Mindestleistungen nach § 13 c USG in Höhe von 240,30 Euro.
Mit Schreiben vom 12.02.2005 legte der Kläger hiergegen Widerspruch ein. Er trug vor, dass er während der Zeit vom 08.11.2004 bis 12.11.2004 keinerlei Einkünfte erwirtschaftet habe und auch solche nicht habe erwirtschaften können, da er abrechenbare ärztliche Leistungen nur in eigener Person, nicht jedoch durch Arzthelferinnen erbringen könne. Das Ruhen seiner Praxis während dieser Zeit werde auch dadurch belegt, dass er die Praxis der KV gegenüber für diese Zeit als „geschlossen“ gemeldet habe. Seine beiden Helferinnen hätten lediglich Telefondienst verrichtet, bei dem sie anrufende Patienten zu anderen Ärzten verwiesen hätten. Er habe die beiden Helferinnen nur deshalb beschäftigt, weil diese zum fraglichen Zeitpunkt bereits ihren gesamten Jahresurlaub genommen gehabt hätten und er diesen gegenüber ohnehin zur Lohnzahlung verpflichtet gewesen sei. Die Anwesenheit der Arzthelferinnen sei mit Fehlzeiten oder als Pluszeit auf deren Arbeitszeitkonten verrechnet worden.
Mit Abhilfebescheid vom 16.06.2005 gewährte die Beklagte dem Kläger daraufhin im Einvernehmen mit der Obersten Landesbehörde und dem Minister der Verteidigung anstelle der ursprünglichen Mindestleistungen einen Härteausgleich gemäß § 23 Abs. 1 USG in Höhe von 306,78 Euro pro Wehrdiensttag, somit insgesamt in Höhe von 1.533,90 Euro.
Mit Schreiben vom 10.07.2005 hielt der Kläger seinen Widerspruch aufrecht und führte aus, dass ihm nicht nur die nach dem Härteausgleich zugesprochenen 1.533,90 Euro, sondern nach § 13 a USG, insgesamt 4.601,01 Euro zustünden, nämlich neben der Entschädigung für entfallene Einkünfte anteilige Betriebsausgaben in Höhe von 3.067,11 Euro.
Mit Widerspruchsbescheid vom 05.05.2006 wurde der Widerspruch mit der Begründung zurückgewiesen, zwar übe der Kläger als Arzt in seiner Praxis eine selbständige Tätigkeit aus, so dass ihm grundsätzlich Leistungen gemäß § 13 a USG gewährt werden könnten. Im vorliegenden Fall seien die Tatbestandsvoraussetzungen des allein in Betracht kommenden § 13 a Abs. 3 USG jedoch nicht gegeben, da der Betrieb des Klägers während der Zeit der Wehrübung nicht geruht habe. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ruhe ein Betrieb trotz Abwesenheit des Betriebsinhabers dann nicht, wenn weiterhin erwerbsbezogen gearbeitet werde. Ungeachtet des Umfangs der Tätigkeiten der beiden Mitarbeiterinnen während der Abmeldung der Praxis sei davon auszugehen, dass während dieser Zeit betriebsbezogen gearbeitet worden sei. Aufgrund allgemeinen Erfahrungswissens sei davon auszugehen, dass das Personal praxisbezogene Tätigkeiten ausgeübt habe, die dem Weiterbetrieb der Praxis gedient hätten. Dabei komme es weder auf die Qualität der geleisteten Arbeiten noch darauf an, ob unmittelbar Gewinne erzielt worden seien. Hätte das Personal keine praxisbezogene Arbeiten verrichtet, so wären sie nach der Lebenserfahrung vom Kläger für diese Zeit von ihren Arbeitspflichten freigestellt worden. Es sei davon auszugehen, dass zumindest Telefondienst verrichtet worden sei, was allein schon einem Ruhen des Betriebes widerspreche.
Am 31.05.2006 hat der Kläger Klage erhoben, mit der er sein Begehren weiterverfolgt.
Zur Begründung vertieft er sein Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren. Ergänzend macht er geltend, dass eine Entschädigung gemäß § 13 a Abs. 3 USG zu leisten sei, wenn eine Fortführung des Betriebs oder der selbständigen Tätigkeit aus Gründen, die der Wehrpflichtige nicht zu vertreten habe, nicht möglich sei mit der Folge, dass die betriebliche oder selbständige Tätigkeit während des Wehrdienstes ruhe. Mit dieser Formulierung hebe § 13 a Abs. 3 USG ausdrücklich darauf ab, dass nicht nur das Ruhen des Betriebes sondern auch die fehlende Möglichkeit der selbständigen Tätigkeit, d.h. also die fehlende Möglichkeit als Selbständiger seinem Erwerb nachzugehen, gleichwertig eine Entschädigung zur Folge habe. Als niedergelassener Arzt habe er nur die Möglichkeit, durch eigene ärztliche Tätigkeit Geld zu verdienen. Arzthelferinnen könnten keinerlei abrechnungsfähige Leistungen erbringen, da alle abrechnungsfähigen Leistungen ärztliche Leistungen seien. Hinzu komme, dass sogar rein ärztliche Leistungen wegen der Abmeldung von der KV-Tätigkeit nicht in Rechnung gestellt werden könnten. Von daher sei während seiner Wehrübung keine selbständige Tätigkeit möglich gewesen. Allein dies sei entscheidend. Er werde bezüglich seiner Betriebsausgaben wie andere Kollegen behandelt, die nicht Arzthelferinnen sondern Ärzte als Vertreter in ihren Praxen beschäftigt hätten und demzufolge auch ärztliche Leistungen hätten abrechnen können. Allein die fehlende Möglichkeit der Fortführung einer selbständigen Tätigkeit reiche nach § 13 a Abs. 3 USG aus, um einen Anspruch auf Entschädigung auszulösen. Dies trage der Tatsache Rechnung, dass jemand, der von seiner selbständigen Tätigkeit lebe, nichts verdiene, wenn sein „Betrieb“ ohne ihn „weiterlaufe“.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 13.01.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 05.05.2006 zu verpflichten, an den Kläger als Entschädigung anlässlich der Wehrübung vom 08.11. bis 12.11.2004 weitere 3.067,11 Euro zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung wiederholt und vertieft sie die bereits im Widerspruchsbescheid dargelegte Auffassung, dass der Betrieb des Klägers während der Wehrübung nicht im Sinne des § 13 a Abs. 3 USG geruht habe, da während dieser Zeit zwei Arzthelferinnen zumindest Telefondienst geleistet hätten. Darin sei eine betriebliche Tätigkeit zu sehen. Die gegenüber der KV ergangene Meldung der Praxis als „geschlossen“ vermöge daran nichts zu ändern.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsunterlagen der Beklagten sowie der Akten des Widerspruchsverfahrens Bezug genommen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Gewährung einer weiteren Entschädigung in Höhe von 3.067,11 Euro anlässlich der Wehrübung vom 08.11. bis 12.11.2004. Der eine weitere Entschädigung ablehnende Bescheid der Beklagten vom 13.01.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 05.05.2006 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).
Nach dem als Anspruchsgrundlage allein in Betracht kommenden § 13 a Abs. 3 USG werden einem Wehrpflichtigen für die Dauer einer Wehrübung die Miete für seine Berufsstätte sowie die sonstigen Betriebsausgaben im Sinne des Einkommensteuergesetzes erstattet, wenn eine Fortführung des Betriebs oder der selbständigen Tätigkeit aus Gründen, die der Wehrpflichtige nicht zu vertreten hat, nicht möglich ist mit der Folge, dass die betriebliche oder selbständige Tätigkeit während des Wehrdienstes ruht und entsprechende laufende Zahlungsverpflichtungen für die Dauer des Wehrdienstes bestehen. Eindeutig ist hiernach, dass entgegen der Auffassung des Klägers allein die Abwesenheit des Betriebsinhabers bzw. Selbständigen auch bei Fehlen einer Ersatzkraft oder eines Vertreters noch nicht zum Ruhen des Betriebes führt, und zwar selbst dann, wenn -wie im Falle einer Arztpraxis- abrechenbare Leistungen nur von einem Arzt erbracht werden können.
Vgl. u.a. OVG des Saarlandes, Urteil vom 05.03.1992 -1 R 61/89-, dokumentiert bei juris unter Hinweis auf BVerwG in Eichler, Unterhaltssicherungsgesetz, Stand: 01.01.1990, Seite 292.
Maßgeblich ist vielmehr, ob in dem Betrieb weiterhin erwerbsbezogen gearbeitet wird, wobei dies nach Art und Gegenstand der selbständigen Tätigkeit und der Dauer der wehrdienstbedingten Abwesenheit zu beantworten ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22.08.1979 -8 C 20/78-; OVG des Saarlandes, a.a.O.; OVG des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 03.05.2006 -1 L 414/05-, Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 07.10.1999 -2 L 2550/98- sowie VG Hamburg, Urteil vom 23.11.2001 -3 VG 2923/2001-, jeweils dokumentiert bei juris.
Um einen Betrieb als „fortgeführt“ anzusehen, genügt es allerdings noch nicht, dass – ohne Ersatzkraft oder Vertreter- irgendwelche Arbeiten erledigt werden. Vielmehr „ruht“ ein Betrieb ohne Ersatzkraft oder Vertreter während der wehrdienstbedingten Abwesenheit des Inhabers jedenfalls dann, wenn zwar noch Arbeiten ausgeführt werden, es sich dabei aber nicht um „erwerbsbezogene“ Tätigkeiten handelt, sondern lediglich etwa um Maßnahmen zur bloßen Sicherung oder Erhaltung von Betriebseinrichtungen. Wird dagegen weiterhin erwerbsbezogen gearbeitet, so ruht der Betrieb grundsätzlich nicht.
Erwerbsbezogene Tätigkeiten im vorgenannten Sinn sind anzunehmen, wenn die Tätigkeiten als solche bewirken, dass der Betrieb als Quelle unterhaltssichernder Einkünfte auch während der Zeit der Wehrdienstleistung in nicht unerheblichen Teilen weiter funktioniert. Die Frage, ob ein Betrieb in einem solchen Fall ausnahmsweise im Sinne des Gesetzes ruht, wenn nur in sehr eingeschränktem Umfang erwerbsbezogen gearbeitet wird, ist unter Berücksichtigung von Art und Gegenstand des Betriebs oder der selbständigen Tätigkeit wie auch der Dauer der wehrdienstbedingten Abwesenheit zu beantworten. Je kürzer die Zeit der Abwesenheit des Betriebsinhabers ist, desto geringer kann der Umfang der erwerbsbezogenen Tätigkeiten sein, der geeignet ist, die Funktionsfähigkeit des Betriebes noch zu wahren, ihn also als Erwerbsquelle nicht gänzlich wegfallen zu lassen. Die Frage, ob während der Dienstleistungszeit in dem Betrieb unmittelbar Einkünfte erzielt werden, ist nicht ausschlaggebend. Auch wenn im Fall einer ärztlichen Praxis keine Gebührentatbestände verwirklicht werden und infolge der Abwesenheit eines Arztes auch gar nicht verwirklicht werden können, kann eine Praxisfortführung dann vorliegen, wenn nicht unerhebliche erwerbsbezogene Tätigkeiten stattfinden, die sich einkommensbezogen erst später auszahlen. Dabei muss gesehen werden, dass der Betriebsausgabenersatz im Falle des Ruhens nur zur Erhaltung des Betriebes als Einkommensquelle beitragen soll, während an die Stelle der verlorenen Einkünfte die Verdienstausfallentschädigung in ihrer Funktion als Unterhaltssicherung tritt. Wird hingegen der Betrieb –wenn auch nur in geringem Umfang- fortgeführt, so werden die vorbezeichneten Zwecke mittels der Regelung des § 13 a Abs. 2 USG erfüllt (Vertreterkosten bzw. Mindestbetrag), während wegen der Fortführung des Betriebes keine weitere Entschädigung erforderlich erscheint; der bei einer Fortführung gegebene –wenn unter Umständen auch nur geringe- wirtschaftliche Vorteil wird als hinreichend ausgleichend angesehen.
Der vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Artikel „Ruhen des Betriebes - Leistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz für Selbständige in Gemeinschaftspraxen oder Praxisgemeinschaften“ aus der Zeitschrift „Informationsdienst für Reservisten und Reservistinnen“ bietet keinen Anlass für eine abweichende Beurteilung. Vielmehr ist darin in Übereinstimmung mit obigen Ausführungen ausdrücklich dargelegt „dass die selbständige Tätigkeit nicht ruht, wenn ihr Umfang nur eingeschränkt ist, z.B. wenn die Mitarbeiter oder Mitarbeiterinnen Telefondienst für Terminabsprachen oder sonstige Verwaltungsarbeit leisten“. Dass dies -wie der Kläger meint- nur auf Gemeinschaftspraxen Anwendung finde, lässt sich dem Artikel nicht entnehmen.
Ausgehend von den oben dargestellten Grundsätzen ist im vorliegenden Fall nach den konkreten Gegebenheiten anzunehmen, dass die Praxis des Klägers in der Zeit vom 08.11. bis 12.11.2004 im Sinne von § 13 a Abs. 3 USG fortgeführt wurde.
Nach dem unstreitigen Vorbringen der Beteiligten, den darüber hinausgehenden Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung sowie den Bekundungen der Zeuginnen B. und C. geht die Kammer davon aus, dass die Praxisräume des Klägers in der Zeit der Wehrübung während der üblichen Sprechstundenzeiten geöffnet waren und jeweils eine Arzthelferin anwesend war. Die Abwesenheitswoche war -wie der Kläger selbst in der mündlichen Verhandlung ausführte- im Hinblick auf die bevorstehende Wehrübung bereits im Vorfeld weitgehend von Sprechstundenterminen freigehalten worden. Patienten wurden während dieser Zeit nicht behandelt. Die Helferinnen verrichteten auftragsgemäß Telefondienst und nahmen Patienten in Empfang, die die Praxis aufsuchten. Dabei wurden mit den anrufenden oder persönlichen erschienenen Patienten entweder Termine für die Zeit nach der Wehrübung vereinbart oder in Notfällen bzw. wenn Rezepte unmittelbar benötigt wurden, die Patienten an Kollegen des Klägers verwiesen. Dass Termine für die Zeit nach der Wehrübung vergeben wurden, hat die Zeugin B. eindeutig bestätigt. Auch der Kläger erklärte in der mündlichen Verhandlung, dass er -ohne detaillierte Kenntnis darüber zu haben- davon ausgehe, dass während seiner Abwesenheit Termine für die Folgezeit vereinbart wurden. In diesem Zusammenhang erfolgten auch Eingaben in die EDV-Anlage, da der Terminkalender der Praxis elektronisch geführt wird.
Jedenfalls die Terminsvereinbarungen stellen erwerbsbezogene Tätigkeiten dar. Sie lösten zwar nicht unmittelbar Einkommensansprüche aus, waren für die Funktion der Praxis als Erwerbsquelle jedoch durchaus von Bedeutung. Hinzu kommt, dass durch die beiden Helferinnen der Kontakt mit dem Patientenstamm aufrecht erhalten blieb. Die Praxisräume waren zu den üblichen Praxiszeiten geöffnet und immerhin mit den Helferinnen besetzt, und dadurch sowie den Telefondienst waren Vereinbarungen über Behandlungen und die Betreuung belegende Verweisungen in Notfällen möglich. Dieser Patientenkontakt mit seinem gewissermaßen auch werbenden Charakter muss insgesamt ebenfalls als erwerbsbezogene Tätigkeit mit beachtlicher wirtschaftlicher Bedeutung eingestuft werden
vgl. OVG des Saarlandes, Urteil vom 05.03.1992 -1 R 61/89-, a.a.O.
Bei der Wertung dieser Tätigkeiten als Fortführung des Betriebes ist auch zu berücksichtigen, dass die wehrübungsbedingte Abwesenheit des Klägers mit 5 Arbeitstagen relativ kurz war. Somit war der Ausfall von Patientenbehandlungen unter zumutbaren Anstrengungen durch Vereinbarung einer etwas höheren Anzahl von Terminen sowohl bereits vor als auch nach der Wehrübung im Wesentlichen noch ausgleichbar; die Verzögerungen in dem Bereich der Sprechstundentermine bewegten sich in einem noch hinnehmbaren Rahmen.
Dass die Helferinnen durch die oben genannten Tätigkeiten keineswegs ausgelastet waren und sich darüber hinaus selbst Beschäftigungen gesucht haben, ist demgegenüber nicht von durchgreifender Bedeutung.
Ebenso ist unerheblich, dass der Kläger die Praxis im Nachhinein der KV gegenüber als geschlossen gemeldet hatte.
Wurden nach alledem in der Zeit vom 08. bis 12.11.2004 -wenn auch in sehr eingeschränktem Umfang- erwerbsbezogene Tätigkeiten ausgeübt, die auch eine gewisse wirtschaftliche Bedeutung für die Praxis hatten, ist ein Ruhen der Praxis im Sinne des § 13 a Abs. 3 USG zu verneinen und der begehrte Betriebsausgabenersatz zu versagen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Kammer sieht keine Veranlassung auf der Grundlage von § 124 Abs. 1 Satz 1 VwGO die Berufung zuzulassen.
Beschluss
Der Streitwert wird gemäß §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 1 GKG auf 3.067,11 Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO
§§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 1 GKG
§ 13 a USG
§ 13 c USG
§ 13 a Abs. 3 USG
§ 23 Abs. 1 USG
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 13 a Abs. 2 USG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 1 Satz 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 1 R 61/89
8 C 20/78
1 L 414/05
2 L 2550/98
3 VG 2923/20
1 GKG auf 3.06