Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-03-23, Aktenzeichen VI-2 U (Kart) 8/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0323.VI2U.KART8.10.00

Tenor:
Das Versäumnisurteil des Senats vom 02. Februar 2011 bleibt aufrechterhalten.
Die weiteren Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 3.600 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreibt seit Oktober 2006 das „Hotel L...“ in G.. Der Gesellschafter K... hatte im März 2000 mit der Antragsgegnerin ein Gassonderabkommen geschlossen, dessen Geltungsdauer sich nach 6.2 mangels einer Kündigung spätestens 3 Monate vor Ablauf eines Kalenderjahres um ein weiteres Jahr verlängern sollte. Preiserhöhungen der Antragsgegnerin rügte K... mit Schreiben vom 24. Januar 2006 und behielt Zahlungen ein.
Die Antragsgegnerin kündigte das Sonderabkommen mit Schreiben vom 19. September 2006 wegen Auslaufens der dort in Bezug genommenen AVBGasV, wobei sie ankündigte, den Abschluss eines weiteren Gassonderabkommens anbieten zu wollen. Dem widersprach K.... Die Antragsgegnerin erwiderte darauf, sie werde ihre Versorgungspflicht für Haushaltskunden und Gewerbekunden mit mehr als 10.000 kWh Jahresgasverbrauch selbstverständlich erfüllen. Anfang 2007 teilte sie K... mit, da er im November 2006 den ihm zugesandten Vertrag nicht unterschrieben zurückgesandt habe, bestehe kein Vertragsverhältnis, er befinde sich seit dem 01.01.2007 in der Ersatzversorgung.
Die Antragsgegnerin rechnete in der Folgezeit nicht mehr nach dem Tarif für Sonderabkommen, sondern für die Grund- und Ersatzversorgung ab. Die Antragsgegnerin bot aber weiterhin den Abschluss eines Sonderabkommens, auch mit rückwirkender Kraft, an. Über die Abrechnungsmodalitäten kam es zu Streitigkeiten. Unter dem 09. Mai 2008 teilte K... mit, er habe mit Wirkung zum 01.10.2006 sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Sonderabkommen auf die Antragstellerin übertragen. Daraufhin erklärte die Antragsgegnerin, das Gassonderabkommen sei zum 31.12.2006 gekündigt, der Gasverbrauch werde seit dem 01.01.2007 zum Grund- und Ersatzversorgungstarif abgerechnet. Es werde zudem um Mitteilung der Namen der Gesellschafter gebeten. Mit Schreiben vom 31.Oktober 2008 kündigte die Antragsgegnerin „den Grundversorgungsvertrag-Gas fristgerecht zum 31.12.2008“. Eine Sperrung zu diesem Zeitpunkt erfolgte durch die Antragsgegnerin jedoch noch nicht. Mit Schreiben vom 19.01.2009 wies die Antragsgegnerin K... darauf hin, er befinde sich seit dem 01. Januar 2009 in einer Ersatzversorgung nach § 38 EnWG, die längstens für 3 Monate gelte. Melde sich bis zum 31. März 2009 kein neuer Gaslieferant bei ihr, werde zum 01. April 2009 die Gaslieferung eingestellt. Unter dem 13. März 2009 bot die Antragsgegnerin den Abschluss eines Sondervertrages an, wobei die Annahme bis zum 27. März 2009 erfolgen müsse. Am 18.03.2009 bot sie erneut den Abschluss des Sondervertrages mit dem Bemerken an, andernfalls werde es bei der Einstellung der Gasversorgung zum 01. April 2009 bleiben. Eine Sperrung der Gaszufuhr erfolgte sodann zum 01. April 2009.
Die Antragstellerin beantragte daraufhin den Erlass einer einstweiligen Verfügung, die das Landgericht mit Beschluss vom 07. April 2009 mit folgendem Inhalt erließ:
1.Der Antragsgegnerin wird geboten, die für den Betrieb des Hotels „Hotel L...“ der Antragstellerin benötigten Gasmengen über den dortigen Zähler Nr. 49671 zu erbringen Zug um Zug gegen die Bezahlung der für die Ersatzversorgung Allgemeinen Tarifpreise und zu diesem Zweck den im Straßenkörper vor dem Hotel L... befindlichen Ausspeisepunkt sofort wieder zu öffnen und die bereits durchgeführte Anschlusssperre bzw. Netztrennung rückgängig zu machen.
2.Der Antragsgegnerin wird es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, insgesamt jedoch auf Grund dieser Verfügung höchstens 2 Jahre untersagt,
die Aufnahme von Gaslieferungen an das Hotel L... bzw. den Wiederanschluss der Verbrauchsstelle an das Gasnetz abhängig zu machen
a) von der Bezahlung von Verbindlichkeiten, die unter der Vertragskonto-Nr. 20132468 (bis zum 31.12.2008) bzw. 21214501 (vorm 01.01. bis zum 01.03.2009) in dem Versorgungsverhältnis zwischen der Antragsgegnerin und dem Kaufmann K..., …Straße …, … G. entstanden sind,
b) von der Bezahlung von Vorauszahlungen oder Sicherheitsleistungen in Höhe von 9.000,00 €.
Die Antragsgegnerin schloss die Antragstellerin daraufhin wieder an die Gaszufuhr an und schloss am 23. April 2009 mit ihr einen – mittlerweile von der Antragstellerin gekündigten – Sondervertrag. Die Antragsgegnerin legte gegen den Beschluss sodann Widerspruch ein.
Sie hat geltend gemacht, der Antrag sei unbestimmt, für den Unterlassungsantrag zu 2.b) gebe es, was die Vorauszahlungen betreffe, keine Begehungsgefahr. Im Übrigen bestehe materiell-rechtlich kein Anspruch. Die Sperrung sei rechtmäßig gewesen. Das Sonderabkommen sei infolge ihrer Kündigung Ende 2006 ausgelaufen. Da eine Grundversorgung nach § 36 EnWG wegen des 10.000 kWh übersteigenden Verbrauchs nicht in Betracht und ein Sondervertrag nicht zustande gekommen sei, habe sich daran eine Ersatzversorgung nach § 38 EnWG bzw. eine „Ersatzfolgeversorgung“ angeschlossen. Die Ersatzversorgung habe in jedem Falle am 31. März 2009 geendet.
Nachdem die Antragstellerin im Termin vom 12. November 2009 nicht vertreten gewesen ist, sind durch Versäumnisurteil vom gleichen Tage der Beschluss aufgehoben und die Anträge zurückgewiesen worden. Dagegen hat die Antragstellerin Einspruch eingelegt und die Feststellung der Erledigung beantragt. Sie hat geltend gemacht, die Kündigungen seien mangels beigefügter Vollmachten der Unterzeichner unwirksam. Die Antragstellerin hat beantragt,
unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 12. November 2009 festzustellen, dass das Verfahren in der Hauptsache erledigt ist.
Die Antragsgegnerin hat der Erledigungserklärung widersprochen und beantragt,
das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.
Das Landgericht hat unter Aufhebung des Versäumnisurteils das Verfahren für in der Hauptsache erledigt erklärt. Es könne offen bleiben, ob der Gassondervertrag wirksam gekündigt worden sei. Ein Ersatzversorgungsverhältnis habe nach § 36 Abs. 2 EnWG nur mit einer Frist von 3 Monaten gekündigt werden können, zudem sei die Kündigung kartellrechtswidrig gewesen.
Dagegen richtet sich die Berufung der Antragsgegnerin, die die Würdigung des Sachverhalts durch das Landgericht rügt. Für ein Ersatzversorgungsverhältnis bestehe keine Kündigungsfrist von 3 Monaten, für eine Kartellrechtswidrigkeit sei nichts ersichtlich. Sie hat daher beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils das Versäumnisurteils des Landgerichts vom 12. November 2009 aufrechtzuerhalten.
Der Senat hat durch Versäumnisurteil vom 02. Februar 2011 antragsgemäß erkannt. Nach Einspruchseinlegung der Antragstellerin beantragt die Antragsgegnerin,
das Versäumnisurteil des Senats vom 02. Februar 2011 aufrecht zu erhalten.
Die Antragstellerin beantragt,
unter Aufhebung des Versäumnisurteils des Senats vom 02. Februar 2011 die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält das Verhalten der Antragsgegnerin für missbräuchlich und kartellrechtswidrig.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Das Versäumnisurteil des Senats vom 02. Februar 2011 ist aufrechtzuerhalten, § 539 Abs. 3 i.V.m. § 343 S. 1 ZPO. Die Berufung der Antragsgegnerin hat nämlich Erfolg. Unter Abänderung des angefochtenen Urteils ist daher das Versäumnisurteil des Landgerichts aufrechtzuerhalten, § 343 S. 1 ZPO.
Eine Erledigung des Verfahrens ist nicht eingetreten, denn die Anträge der Antragstellerin waren teilweise unzulässig, im Übrigen unbegründet.
1.
Der Antrag zu 1. war entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht hinreichend bestimmt und damit unzulässig, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Der Antragsgegnerin sollte damit ein bestimmtes Verhalten „Zug um Zug gegen die Bezahlung der für die Ersatzversorgung (wohl zu ergänzen: geltenden) Allgemeinen Tarifpreise“ aufgegeben werden.
Die Belieferung der Gasmengen sollte „Zug um Zug“ gegen Zahlung erfolgen. Eine Zug-um-Zug-Leistung im Sinne des § 320 BGB (vgl. auch §§ 756, 765 ZPO) ist bei leitungsgebundener Belieferung kaum vorstellbar. Nach § 12 GasGVV erfolgt eine Abrechnung der verbrauchten Mengen, die dann zu bezahlen sind. Nach § 13 können bis dahin lediglich Abschlagszahlungen, und auch diese erst nach Gasverbrauch, verlangt werden. § 14 kennt lediglich Vorauszahlungen des Kunden für zukünftige Lieferungen. Am ehesten kommt einer Zug-um-Zug-Leistung noch die Möglichkeit des § 14 Abs. 3 (Einbau eines Bargeldzählers) nahe. Wie im konkreten Fall eine Zug-um-Zug-Leistung erfolgen sollte, bleibt unklar.
2.
Darüber hinaus waren die Anträge unbegründet.
a) Die Antragstellerin kann sich nicht auf das von ihrem Gesellschafter K... mit der Antragsgegnerin geschlossene Gas-Sonderabkommen aus März 2000 stützen, denn die Antragsgegnerin hat es wirksam zum Jahresende 2006 gekündigt.
6.2 der Vertragsbedingungen zufolge konnte es mit einer Frist von 3 Monaten zum Jahresende gekündigt werden. Durch das Schreiben der Antragsgegnerin vom 14.09.2006 wurde damit der Vertrag zum Jahresende 2006 gekündigt.
Die Kündigungserklärung ist nicht mangels Beifügung einer Vollmacht der Unterzeichner unwirksam. Nach § 174 S. 1 BGB führt dies nur dann zur Unwirksamkeit, wenn dies vom Erklärungsgegner unverzüglich aus diesem Grunde gerügt worden ist. Das ist jedoch nicht geschehen. Das Erwiderungsschreiben K...s vom 20. September 2006 befasst sich mit der fehlenden Vollmacht der Unterzeichner nicht. Eine Rüge erfolgte erstmals im Verlaufe des Verfahrens 2009 und damit zu spät.
Die Kündigungserklärung ist auch nicht mangels Vertretungsmacht der Unterzeichner unwirksam. Die Antragstellerin hat die Vertretungsmacht nicht bezweifelt. Der Schriftsatz der Antragstellerin vom 04.01.2010 bezieht sich allein auf die fehlende Vollmacht. Angesichts der Tatsache, dass in der Folgezeit diese Kündigung in einer Vielzahl von Schreiben der Antragsgegnerin, die von unterschiedlichen Personen unterzeichnet wurden, gebilligt wurde, besteht auch kein Anlass zu Zweifeln an der Vertretungsmacht der unterzeichnenden Personen.
Schließlich ist die Kündigungserklärung auch nicht wegen Verstoßes gegen das GWB unwirksam. Zwar kann eine Kündigungserklärung unwirksam sein, wenn der Kündigende kartellrechtlich zum Abschluss des gekündigten Vertrages verpflichtet ist (vgl. K. Westermann, in Münchener Kommentar, GWB, § 20 Rdnr. 113). Das ist jedoch nicht der Fall. Dabei kann davon ausgegangen werden, dass die Antragsgegnerin damals hinsichtlich der Gasversorgung marktbeherrschend im Sinne des § 19 GWB war. Auch blieben die Vorschriften der §§ 19, 20 GWB nach § 111 Abs. 1, 2 EnWG, § 130 Abs. 3 GWB von den §§ 36 ff. EnWG unberührt. Es ist aber nichts dafür ersichtlich, dass die Antragsgegnerin gerade zum Abschluss eines Vertrages mit dem Inhalt des gekündigten Sonderabkommens verpflichtet war. Der von der Antragsgegnerin angebotene Anschluss-Sondervertrag wird nicht vollständig vorgelegt, die Antragstellerin macht auch nicht geltend, sein Inhalt sei kartellrechtlich zu beanstanden gewesen. Die Kündigung wurde auch nicht zu kartellrechtlich bedenklichen Zwecken eingesetzt. Die Kündigung wurde nicht erklärt, um die Antragstellerin oder K... zur Anerkennung früherer Preiserhöhungen der Antragsgegnerin zu zwingen. Aus dem Vortrag der Parteien und dem Schriftverkehr ergeben sich keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Antragsgegnerin den Abschluss eines Anschluss-Sondervertrages von der vorherigen Bezahlung oder Anerkennung von Rückständen abhängig gemacht hätte.
b) Die Antragstellerin kann sich auch nicht auf den Anschlussvertrag K...s mit der Antragsgegnerin stützen. Dabei kann offen bleiben, wie das Rechtsverhältnis zu qualifizieren ist. Eine Grundversorgung nach § 36 EnWG schied an sich aus, weil K... als Inhaber eines Hotels mit einem Bedarf von mehr als 10.000 kWh nicht als Haushaltskunde im Sinne des § 36 Abs. 1, § 3 Nr. 22 EnWG anzusehen war. Neben einem regulären Vertrag wäre daher nur eine Ersatzversorgung nach § 38 EnWG in Betracht gekommen, die jedoch auf 3 Monate beschränkt war. Im Schreiben vom 21. September 2006 hat die Antragsgegnerin von einer Weiterversorgung im Rahmen nach der „Gas-Grundversorgungsverordnung“ gesprochen, was das Rechtsverhältnis nicht näher qualifizierte. Das Schreiben der Antragsgegnerin aus Januar 2007 (Bl. 126) bezeichnete das Rechtsverhältnis als Ersatzversorgung gemäß § 38 EnWG, ohne allerdings entsprechend § 3 Abs. 2 GasGVV auf das Ende der Ersatzversorgung nach § 38 EnWG sowie auf die Notwendigkeit eines Bezugsvertrages nach Ende der Ersatzversorgung hinzuweisen. Im Schreiben der Antragsgegnerin vom 31. Oktober 2008 (Bl. 61) ist von einem Grundversorungsvertrag-Gas die Rede, des Weiteren wird auf die nach Jahresende einschlägige Vorschrift des § 38 EnWG hingewiesen. Ob man das Verhältnis als Grundversorgung (vgl. Salje, EnWG, § 36 Rdnr. 11 zu den Problemen, wenn der Bedarf des Kunden im Verlaufe eines Grundversorgungsvertrages über die Grenze des § 3 Nr. 22 EnWG hinaus anwächst) oder mangels Einhaltung des § 3 Abs. 2 GasGVV als verlängerte Ersatzversorgung ansieht, ist unerheblich.
Selbst wenn man ein stillschweigendes Grundversorgungsverhältnis annähme, konnte die Antragsgegnerin dieses nach § 20 Abs. 1 GasGVV mit Schreiben vom 31. Oktober 2009 zum Jahresende kündigen. Ein Anspruch der Antragstellerin bzw. K...s auf Grundversorgung nach § 36 EnWG bestand – wie bereits dargelegt – nicht. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Kündigung nicht aus kartellrechtlichen Gründen unwirksam. Die Antragstellerin bzw. K... weigerten sich, mit der Antragsgegnerin ein Sonderabkommen zu schließen. Die Antragstellerin legt schon nicht konkret dar, dass die Antragsgegnerin zum damaligen Zeitpunkt den Vorschriften der §§ 19, 20 GWB unterlag. Aber selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, ist nichts dafür ersichtlich, dass der von der Antragsgegnerin vorgeschlagene Sondervertrag kartellrechtlich zu beanstanden gewesen wäre. Die Antragstellerin macht dies nicht einmal geltend. Die Antragsgegnerin hat den Abschluss des Sondervertrages auch nicht von der vorherigen Bezahlung oder zumindest Anerkennung der Rückstände abhängig gemacht.
c) Die Antragstellerin konnte für den Zeitraum ab dem 01. April 2009 auch keinen Anspruch auf Ersatzversorgung nach § 38 EnWG beanspruchen. Selbst wenn man den Zeitraum bis 2008 einschließlich nicht als Ersatzversorgung ansehen sollte (vgl. oben unter b), war der höchstmögliche Zeitraum, für den eine Ersatzversorgung nach § 38 EnWG in Betracht kam (3 Monate), Ende März 2009 abgelaufen. Die Antragsgegnerin hat der Vorschrift des § 3 Abs. 2 GasGVV auch mit dem Schreiben vom 19. Januar 2009 (Bl. 128) Genüge getan. Die Antragstellerin bzw. K... hatten damit genügend Zeit, sich um eine neue Bezugsquelle zu kümmern. Einer „Kündigung“ der Ersatzversorgung bedurfte es nicht.
Das Ersatzversorgungsverhältnis ist mit dem Inhaber des Netzanschlusses zustande gekommen. Damit kann sich die Antragstellerin nicht darauf berufen, ein Ersatzversorgungsverhältnis im 1. Quartal 2009 sei mit K... zustande gekommen, so dass zu ihren Gunsten ein weiterer Anspruch bestehe.
Auch aus dem späteren Verhalten der Antragsgegnerin konnte die Antragstellerin nicht darauf schließen, die Antragsgegnerin werde ihre Ersatzversorgung weiter fortsetzen. Sie hat vielmehr in sämtlichen Schreiben darauf verwiesen, dass ohne das Zustandekommen eines Vertrages entweder mit ihr oder einem Dritten die Versorgung Ende März 2009 eingestellt werde.
d) Schließlich kann sich die Antragstellerin auch nicht auf kartellrechtliche Vorschriften stützen.
Zwar bleibt – wie bereits ausgeführt – die Vorschrift des § 19 GWB nach § 111 Abs. 1, 2 EnWG, § 130 Abs. 3 GWB von den besonderen Vorschriften der §§ 36 ff. EnWG unberührt. Danach konnte ein Belieferungsanspruch auch auf § 19 GWB gestützt werden, wenn die Antragsgegnerin marktbeherrschend war und entweder wettbewerblich unangemessene Entgelte oder Bedingungen (§ 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB) oder von der Antragstellerin diskriminierende Entgelte oder Bedingungen (§ 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB) verlangte.
Offen kann bleiben, ob die Antragsgegnerin zum damaligen Zeitpunkt gegenüber gewerblichen Endkunden noch marktbeherrschend war. Jedenfalls ist nichts dafür vorgetragen, dass die von der Antragsgegnerin in dem Sondervertrag vorgesehenen Entgelte oder Bedingungen missbräuchlich oder diskriminierend gewesen wären. Der Vertrag wird nicht vorgelegt, die Antragstellerin macht nicht einmal geltend, sein Inhalt sei unangemessen. Soweit das Schreiben der Antragsgegnerin vom 13. März 2009 (Bl. 66) so verstanden werden sollte, dass der Abschluss eines – rückwirkenden – Sondervertrages nur dann angeboten werden sollte, wenn auch Einvernehmen über eine Abrechnung der Rückstände auf der Grundlage dieses Sonderabkommens erzielt werden würde, hat die Antragstellerin auch insoweit nicht geltend gemacht, dass die Entgelte überhöht seien. Der Streit zwischen K... und der Antragsgegnerin über die Entgelte für die Jahre 2007 und 2008 entzündete sich allein an der Frage, ob die Antragsgegnerin berechtigt war, Entgelte nach den Tarifen für die Entgelte nach der Grund- bzw. Ersatzversorgung zu berechnen und ob diese Entgelte billig waren. Nach dem Vorschlag der Antragsgegnerin stellten sich diese Fragen nicht mehr.
d) Auf die Frage, ob die Geltungsdauer der Verfügung nicht auf 3 Monate hätte befristet werden müssen und ob für die Untersagung des Verlangens einer Vorauszahlung eine Begehungsgefahr bestand, kommt es nicht an.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Ob das Nichterscheinen der Verfahrensbevollmächtigten im Senatstermin vom 02. Februar 2011 unverschuldet war (§ 344 ZPO), ist damit ohne Belang.
Einer Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, weil das Urteil sofort rechtskräftig ist, § 542 Abs. 2 ZPO.
Der Streitwertfestsetzung für das Berufungsverfahren beruht auf § 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO. Infolge der einseitigen Erledigungserklärung der Antragstellerin im Verfahren vor dem Landgericht beschränkt sich der Streitwert auf die bis dahin angefallenen Kosten (vgl. Herget, in Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 3 Rdnr. 16 Stichwort: Erledigung der Hauptsache).
Infolge der rechtskräftigen Entscheidung in der Sache sind die übrigen Anträge der Antragstellerin im Schriftsatz vom 14. Februar 2011 nunmehr gegenstandslos.
Schüttpelz
Frister
Adam

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 756, 765 ZPO
§§ 19, 20 GWB nach § 111 Abs. 1, 2 EnWG
§§ 36 ff. EnWG
§§ 19, 20 GWB
§§ 36 ff. EnWG unberührt. Danach konnte ein Belieferungsanspruch auch auf § 19 GWB
§ 38 EnWG
§ 36 EnWG
§ 320 BGB
§ 12 GasGVV
§ 19 GWB
§ 38 EnWG
§ 344 ZPO
§ 3 ZPO
§ 36 Abs. 2 EnWG
§ 343 S. 1 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 174 S. 1 BGB
§ 130 Abs. 3 GWB
§ 3 Nr. 22 EnWG
§ 3 Abs. 2 GasGVV
§ 20 Abs. 1 GasGVV
§ 111 Abs. 1, 2 EnWG
§ 130 Abs. 3 GWB
§ 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB
§ 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB
§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 542 Abs. 2 ZPO
§ 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG