Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2021-03-31, Aktenzeichen 29 U 178/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0331.29U178.20.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hanau vom 28. Juli 2020, Az.: 1 O 1342/20, wird zurückgewiesen.
Die Beklagten haben die Kosten der Berufung zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um pauschalierten Schadensersatz nach Rücktritt von einem Fertighausvertrag.
Die Beklagten stellten am 28. Februar 2019 bei der Klägerin den Antrag auf Abschluss eines Bauvertrags hinsichtlich eines Fertighauses. Dabei war ein bestimmter Hausentwurf mit dem Basis-Keller und ein Gesamtpreis von 457.759,- € brutto genannt. Ferner vereinbarten die Parteien folgendes Rücktrittsrecht:
„Der abgeschlossene Bauvertrag wird in seinen Vertragsbedingungen in § 9 durch ein besonderes Rücktrittsrecht erweitert, das die Auftraggeber ohne für sie entstehende Kosten bis zum 31.3.2019 ausüben können, wenn es dem F-Verbindungs-Architekten nicht gelingt, die Planungsvorstellungen der Auftraggeber umzusetzen und der Werklohn (Kaufpreis für das F Haus einschließlich F-Keller) den Budgetrahmen von 460.000,- € übersteigt.
Folgende Eckpunkte sollen bei der Planung berücksichtigt werden:
1) Wohnfläche nach DIN 277 im Erd- und Obergeschoss nicht kleiner als 190 qm (ohne Balkon)
2) Tiefe des Freisitzes nicht kleiner 3 m
3) Tiefe des Balkons über die gesamte Hausbreite auf 1,8 m begrenzt
4) Bezugsfertig (jedoch ohne Bodenbeläge Laminat, Parkett) ohne Malerarbeiten
5) Fliesenarbeiten in den Bädern bleibt Leistung von F
6) 2 x Hebe-Schiebe Türen im EG (Breit je ca. 3 m)
7) Vorderansicht des Hauses zeigt die Erker links und rechts mit den jeweils 3 schmalen Fenstern (Breite je ca. 50 m)“
wegen des weiteren Inhalts der Sondervereinbarung wird auf Bl. 9 d.A. Bezug genommen. Am 8. März 2019 nahm die Klägerin das Angebot der Beklagten schriftlich an. Die Beklagten besprachen sodann mit dem Architekten ihre Detailwünsche. Den danach erstellten Entwurf gaben die Beklagten am 15. März 2019 frei. Die Klägerin kalkulierte auf dieser Grundlage neu und kam zu einem Preis von 473.567,- € für das Haus. In diesem Betrag waren die Mehrkosten von 12.870,- € für einen Keller mit sog. weißer Wanne enthalten. Die Notwendigkeit für diese Art Keller hatte sich nach Einholung eines Bodengutachtens durch die Beklagten ergeben. Die Klägerin verlängerte am 30. März 2019 das Rücktrittsrecht mit folgendem Wortlaut:
„(…) wie telefonisch besprochen werden wir das bestehende Rücktrittsrecht um weitere 4 Wochen verlängern. Sollte Ihr Arbeitgeber Ihre Abteilung verkaufen und sich damit Ihre berufliche Situation verändern, können Sie das Rücktrittsrecht kostenlos ausüben. (…)“.
Am 2. Mai 2019 ging bei der Klägerin postalisch eine Rücktrittserklärung der Beklagten ein. In der Folge machte die Klägerin nach § 9 Nr. 3 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) einen Betrag in Höhe von 8 % des Kaufpreises als Schadensersatz geltend.
Die Klägerin hat behauptet, sie habe den Beklagten ausdrücklich angeboten, die Mehrkosten für den Keller mit weißer Wanne zu übernehmen. Ihr sei am 29. April 2019 kein Telefax der Beklagten zugegangen. Die zuständige Mitarbeiterin Frau A habe an diesem Tag kein Fax der Beklagten oder ihres Prozessbevollmächtigten mit einer Rücktrittserklärung erhalten.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass die Voraussetzungen für die Ausübung des Rücktrittsrechts nicht vorgelegen hätten.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie einen Betrag von 36.620,72 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. seit 28.09.2019, sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit 28.09.2019 zu zahlen.
Die Beklagte haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie haben behauptet, dass sie die Rücktrittserklärung am 29. April 2019 per Telefax an die Klägerin geschickt hätten und diese auch zugegangen sei. Der Telefax-Bericht weise - unstreitig - einen OK-Vermerk auf.
Die Beklagten haben die Ansicht vertreten, ein Bauvertrag mit der Klägerin sei nicht zustande gekommen. Sie hätten davon ausgehen können, dass vor Ablauf der Rücktrittsfrist keine Kosten anfallen würden. Denn in dem Schreiben der Klägerin vom 8. März 2019 sei darauf hingewiesen worden, dass eine vollständige Bearbeitung des Bauvorhabens erst nach Aufhebung des Rücktrittsrechts erfolgen könne.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage ganz überwiegend stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass ein Bauvertrag über 457.759,- € zustande gekommen sei. Zwar sei vom rechtzeitigen Zugang der Rücktrittserklärung auszugehen. Die Bedingungen für die Ausübung des Rücktrittsrechts hätten aber nicht vorgelegen. Die Beklagten hätten sich zu dem Detailangebot vom 30. März 2019 äußern müssen, was sie nicht getan hätten. Auch habe letztlich keine Budget-Überschreitung vorgelegten. Denn aus der Beweisaufnahme ergebe sich, dass die Klägerin die Mehrkosten für den Keller mit weißer Wanne habe übernehmen wollen.
Die Beklagten haben gegen das ihnen am 28. Juli 2020 zugestellte Urteil des Landgerichts Hanau am 28. August 2020 Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis zum 28. Oktober 2020 an diesem Tage begründet.
Die Beklagten rügen mit der Berufung, dass ein Bauvertrag nicht zustande gekommen sei. Die Parteien hätten sich nicht auf einen bestimmten Preis geeinigt. Zudem sei die Regelung in § 9 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin unwirksam, wonach sie im Falle eines unberechtigten Rücktritts einen Betrag von 8 % des Kaufpreises als pauschalierten Schadensersatz verlangen könne.
Die Beklagten beantragen,
die angefochtene Entscheidung abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und wiederholt ihr bisheriges Vorbringen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt.
2. In der Sache ist sie aber unbegründet.
Die Entscheidung des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin kann von den Beklagten einen Betrag in Höhe von 36.620,72 € gemäß § 9 Nr. 3 der AGB der Klägerin verlangen.
a) Zwischen den Parteien ist ein Bauvertrag hinsichtlich der Herstellung des Fertighauses, Entwurf-Nr. …, zu einem Preis von 457.759,- € zustande gekommen. Die Beklagten haben durch Unterzeichnung des sog. Antrags auf Abschluss eines Bauvertrags am 28. Februar 2019 ein eindeutiges Angebot abgegeben. In dem Text ist ein bestimmter Hausentwurf genannt sowie ein fester Gesamtpreis. In dem Antrag heißt es, dass ein Bauvertrag zustande kommt, wenn der Auftragnehmer binnen vier Wochen dem Auftraggeber eine schriftliche Bestätigung zuschickt. Dies war hier der Fall. Die Klägerin hat das Angebot der Beklagten mit Schreiben vom 8. März 2019 ohne Abänderung des Inhalts des Angebots bestätigt und damit angenommen. Der Vertrag enthielt auch die wesentlichen Punkte eines Hausbauvertrags.
Entgegen der Ansicht der Beklagten mangelt es dem Vertrag nicht an der Einigung über den Preis. Dieser ist in dem Antragstext eindeutig genannt worden. In der Sondervereinbarung zu dem Bauvertrag ist auch niedergelegt, dass sich durch Änderung einzelner Detailpunkte der Planung der Preis maximal bis zum Betrag von 460.000,- € steigen dürfe, wobei die dort genannten Eckpunkte der Planung eingehalten werden mussten. Daraus ergibt sich, dass die Parteien einen Festpreis vereinbart haben, der durch Änderungswünsche nur marginal erhöht werden durfte. Auch die Gestaltung des Fertighauses haben die Parteien durch Angabe der Entwurfs-Nummer in dem Bauvertrag geregelt. Lediglich in Details sollte noch eine genauere Planung mit Hilfe des Architekten der Klägerin erfolgen. Ein Dissens ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Parteien im Bauvertrag die Errichtung des Basis-Kellers vereinbart haben. Zu diesem Zeitpunkt lag das Bodengutachten noch nicht vor, so dass kein Anlass bestand, eine stärkere Abdichtung des Kellers zu wählen. Die Einholung des Bodengutachtens war Sache der Beklagten. Die Notwendigkeit, aufgrund der besonderen Bodenverhältnisse einen Keller mit weißer Wanne zu errichten, fiel damit in die Risikosphäre der Beklagten.
b) Diesen Bauvertrag haben die Beklagten gekündigt, ohne dass sie ein ihnen zustehendes Rücktrittsrecht wirksam ausgeübt hätten. Zwar enthält der Antrag auf Abschluss eines Bauvertrags die Regelung, dass der Auftraggeber bis zum Ablauf der Frist von Wochen nach Abgabe des Angebots an dieses gebunden ist, „es sei denn, es würde ein zulässiger und wirksamer Widerruf erklärt“. Dies war aber nicht der Fall.
Aufgrund der AGB der Klägerin stand den Beklagten kein Rücktritts- oder Kündigungsrecht zu. Zwar kann der Auftraggeber nach § 9 Nr. 2 vom Vertrag zurücktreten oder kündigen, wenn einer der dort genannten Gründe, die sämtlich im Verantwortungsbereich der Auftragnehmerin liegen, gegeben ist. Von diesen liegt aber ersichtlich keiner vor.
Ein Rücktrittsrecht ergab sich hier allein aus der getroffenen Sondervereinbarung, § 9.2.8 zum Bauvertrag. Danach konnten die Beklagten vom Vertrag bis zum 31. März 2019 kostenlos zurücktreten, wenn es dem Verbindungs-Architekten der Klägerin nicht gelang, die Planungsvorstellungen der Beklagten umzusetzen und der Werklohn den Budgetrahmen von 460.000,- € überstieg. Die Planung war durch die Wahl eines bestimmten Haus-Entwurfs und die in der Sondervereinbarung genannten Eckpunkte grundsätzlich vorgegeben. Dieses Rücktrittsrecht wurde von der Klägerin am 30. März 2019 um vier weitere Wochen verlängert.
Der von den Beklagten erklärte Rücktritt war unwirksam. Denn die Bedingungen, unter denen das Rücktrittsrecht ausgeübt werden konnte, lagen nicht vor.
Ob die Klägerin die Planungsvorstellungen der Beklagten letztlich umgesetzt hat, stand bei Ausübung des Rücktrittsrechts nicht fest. Denn die Beklagten haben sich zu dem Detail-Angebot der Klägerin vom 30. März 2019 nicht mehr geäußert, bevor sie vom Vertrag zurückgetreten sind. Dies hätten sie aber tun müssen. Zwar hatten sie den Entwurf des Verbindungs-Architekten am 15. März 2019 freigegeben. Dieser Entwurf musste aber noch von der Klägerin in ein konkretes Leistungsverzeichnis umgesetzt werden. Da sie mit der Klägerin bereits einen wirksamen Bauvertrag abgeschlossen hatten, bei dem es nur noch um die Anpassung von Details ging, mussten sie sich gegenüber der Klägerin zu der vertraglichen Umsetzung des Entwurfs des Architekten äußern. Die von den Beklagten nach Ablauf der Rücktrittsfrist genannten Abweichungen der Planung von ihren Vorstellungen sind für die Frage, ob die Rücktrittsbedingungen innerhalb der Rücktrittsfrist unerheblich. Den Entwurf des Verbindungs-Architekten hatten sie zuvor ausdrücklich freigegeben.
Mit dem Detailangebot vom 30. März 2019 hat die Klägerin auch nicht den vereinbarten Budgetrahmen überschritten. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat ihnen die Klägerin nicht einen Preis von 503.533,- € brutto für das Detail-Angebot vom 30. März 2019 genannt. Denn in dem Detail-Angebot werden Eigenleistung und Material in Höhe von 23.966,- € und ein Bonus von 6.000,- € abgezogen, Bl 84 d.A., so dass der Gesamtpreis sich nur auf 473.567,- € brutto beläuft. Von diesem Preis sind noch die Mehrkosten für den Keller mit weißer Wanne abzuziehen, mithin 12.870,- € brutto. Dies ergibt einen tatsächlichen Gesamtpreis von 460.697,- € brutto. Diese Summe liegt zwar mit 697,- € über dem vereinbarten Budgetrahmen. Jedoch ist dieser Betrag im Vergleich derartig geringfügig, dass es mit Treu und Glauben nicht vereinbar wäre, deswegen eine Überschreitung des Budgets anzunehmen. Die Klägerin ist dem Bedürfnis der Beklagten nach einem Festpreis und dessen Einhaltung in erheblichem Maße entgegengekommen, indem sie einen Bonus gewährt und die Übernahme der Mehrkosten für die weiße Wanne zugesichert hat.
Dass die Klägerin die Mehrkosten für den Keller mit weißer Wanne übernehmen wollte, ergibt sich aus der durchgeführten Beweisaufnahme. Sowohl der Zeuge D als auch der Zeuge C haben klar ausgesagt, dass die Klägerin die Mehrkosten übernehmen wollte und dies auch dem Beklagten mitgeteilt worden sei. Der Senat sieht keinen Anlasse, diese Aussagen zu bezweifeln. Beide Zeugen haben ohne Widerspruch und nachvollziehbar erklärt, dass diese Zusicherung abgegeben worden sei, um den Budgetrahmen einzuhalten. Dabei ist unschädlich, dass der Zeuge C dies nur vom Hörensagen bestätigen konnte. Nach seiner Erklärung hat der Zeuge D ihm nach dem Gespräch mit dem Beklagten gesagt, dass die Klägerin die Mehrkosten übernehmen würde. Da beide Zeugen mit dem Vertrag mit den Beklagten befasst waren, ist nachvollziehbar, dass sie sich wechselseitig über die jeweils geführten Gespräche informiert haben. Auch hat die Klägerin in ihrem Schreiben vom 8. Mai 2019 ausdrücklich bestätigt, dass der Zeuge D gegenüber den Beklagten die Übernahme der Mehrkosten zugesichert habe.
Im Übrigen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagten noch am 29. April 2019 und damit innerhalb der Rücktrittsfrist vom Vertrag zurückgetreten sind. Nach der durchgeführten Beweisaufnahme kann nicht festgestellt werden, dass das Telefax der Beklagten fristgerecht zugegangen ist. Nach herrschender Meinung begründet die Vorlage eines Sendeberichts mit OK-Vermerk keinen Anscheinsbeweis für den Zugang des Telefaxes. Durch den Vermerk wird nämlich nur festgestellt, dass die Verbindung zwischen dem Sende- und dem Empfangsgerät (vgl. BeckOGK/Gomille, 1.4.2020, BGB § 130 Rn. 132; MüKo/Einsele, 8. Auflage 2018, § 130 Rn. 46; jeweils m.w.N.). Zwar löst die Vorlage des Sendeberichts mit OK-Vermerk bei dem behaupteten Empfänger eine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich der genauen Umstände des Telefaxbetriebs aus. Die Klägerin hat insofern Beweis angeboten durch Vernehmung der Zeugin A, dem auch nachgegangen wurde. Sie hat ausgesagt, dass die eingehenden Faxe sämtlich als E-Mail umgewandelt werden und ihr zugesandt werden. Wenn etwas bei den eingehenden Telefaxen unklar sei, dann gehe die umgewandelte E-Mail erst an die Zentrale. Alle Rechtsanwaltsschreiben bekomme die Zeugin aber von der Zentrale übersandt. Insofern hat der Senat keine Zweifel, dass der Zeugin ein Telefax des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vorgelegt worden wäre, wenn dies nicht vollständig oder unleserlich o.ä. gewesen wäre. Die Zeugin hat darüber hinaus bekundet, dass sie bei der zuständigen Mitarbeiterin in der Zentrale, Frau E, nachgefragt habe und diese zu der behaupteten Uhrzeit am 29. April 2019 keinen Telefaxeingang des Prozessbevollmächtigten der Beklagten verzeichnet habe. Insofern kann nicht angenommen werden, dass die Klägerin das behauptete Telefax am 29. April 2019 tatsächlich erhalten hat. Trotz der sekundären Darlegungslast der Klägerin ist die Beweislast für den Zugang des Telefaxes bei den Beklagten verblieben.
c) Wegen des unberechtigten Rücktritts steht der Klägerin nach § 9 Nr. 3 der AGB der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung von 36.620,72 € zu. Diese Höhe ist nicht zu beanstanden. Wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt hat der Bundesgerichtshof einen pauschalierten Schadensersatz, der in allgemeinen Geschäftsbedingungen geregelt wurde, nach unberechtigter Loslösung von einem Fertighausvertrag in Höhe von 5 % und von 10 % für hinnehmbar gehalten. Die hier vereinbarte Höhe von 8 % liegt zwischen diesen Werten und erscheint nicht unangemessen überhöht. Nach der zutreffenden Feststellung des Landgerichts führt die Regelung eines vermuteten Schadens in Höhe von 5 % in § 648 Satz 3 BGB n.F. nicht dazu, dass nicht höhere Pauschalen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart werden könnten. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die zutreffenden Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil Bezug genommen.
d) Der Anspruch der Klägerin auf Zinsen ergibt sich aus §§ 280 Abs. 2, 286, 288 Abs. 1 BGB.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 525 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.
4. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 529 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 9 Nr. 3 der AGB
§ 648 Satz 3 BGB
§ 280 Abs. 2, 286, 288 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1, 525 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 1 O 1342/19
VII ZR 410/21
1 O 1342/20