Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-07-19, Aktenzeichen I-24 U 186/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0719.I24U186.10.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 4. November 2010 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg teilweise abgeändert und unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt an die Klägerin EUR 38.578,23 nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz aus EUR 12.859,41 seit dem 04. Oktober 2009, aus weiteren EUR 12.859,41 seit dem 04. November 2009 und aus EUR 12.859,41 seit dem 4. Dezember 2009 zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte EUR 4.367,17 nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 26. Mai 2010 zu zahlen. Die weitergehende Widerklage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen zu 4 % die Klägerin und zu 96 % die Beklagte. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen zu 12 % die Klägerin und zu 88 % die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die jeweiligen Rechtsvorgänger der Parteien schlossen unter dem 18. Dezember 1996 / 20. Januar 1997 einen Gewerberaummietvertrag (im Folgenden: MV). Der MV wurde durch mehrere Nachträge ergänzt. Die P. mbH (im Folgenden: P.) betrieb als Mieterin dort bis zum April 2008 einen Lebensmittelmarkt. Am 24. April / 7. Mai 2008 vereinbarten die Klägerin (Vermieterin) und P. einen weiteren Nachtrag zum Mietvertrag. Danach hatte die Mieterin folgende Zahlungen zu erbringen:
Grundmiete 8.487,99
19 % MwSt. 1.612,72
Erbbauzins 2.318,24
19 % MwSt. 440,47
Nebenkostenvorauszahlungen 390,00
19 % MwSt. 74,10 13.323,52
Im März bzw. April 2009 wurden im Zuge der Räumung des Objekts Feuchtigkeitsstellen an der rückwärtigen Gebäudewand in einem Bereich, in dem sich zuvor Kühlgeräte befunden hatten, festgestellt. Die Klägerin sowie die für die Firma P. und danach für ihre Rechtsnachfolgerin, die Beklagte, handelnde S. GmbH (im Folgenden: S.) beauftragten jeweils Sachverständige mit der Schadensbegutachtung. Ursache der ins Mauerwerk eindringenden Feuchtigkeit war ein zu hohes Niveau des Nachbargrundstücks infolge von Erdaufschüttungen. In der Folgezeit rügte die Beklagte diese Mängel und setzte der Klägerin Fristen zur Beseitigung. Die Klägerin konnte die an der Außenwand erforderlichen Arbeiten zunächst nicht ausführen, weil ihr der benachbarte Grundstückseigentümer den Zutritt verweigerte. Im Juli 2009 dichtete die Klägerin den Bereich von innen ab. Nachdem der von der S. hinzugezogene Gutachter Dipl.-Ing. G. bei Feuchtigkeitsmessungen Ende Juni 2009 und bei einem Nachschautermin am 25. August 2009 zu hohe Feuchtigkeitswerte ermittelt hatte, setzte die S. der Klägerin am 11. September 2009 erneut eine Frist zur Beseitigung der Mängel bis zum 30. September 2009. Bereits am 28. September 2009 erklärte die S. für die Beklagte die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses. Die Kündigung war gerichtet an die M. GmbH, welche von der Klägerin mit der Verwaltung des Objekts betraut war. Unter dem 30. September 2009 wies die Klägerin die Kündigung zurück.
Die Mietzahlungen leistete die Beklagte bis einschließlich September 2009 in der vertraglich vereinbarten Höhe. Ab Oktober 2009 leistete sie keine Zahlungen mehr.
Im Oktober 2009 konnte die Klägerin eine Isolierung des Außensockels durchführen lassen, nachdem sich der benachbarte Grundstückseigentümer hiermit einverstanden erklärt hatte. Bereits zuvor, nämlich zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt im Sommer 2009 waren die Erdaufschüttungen entfernt worden.
Am 27. Oktober 2009 unterbreitete die S. per E-Mail (Uhrzeit: 14:52 Uhr) der Klägerin das Vergleichsangebot, eine Zahlung in Höhe von EUR 199.000,-- zuzüglich Mehrwertsteuer zur Abgeltung aller Ansprüche leisten zu wollen. Das Angebot war bis zum 11. November 2009 befristet. Wegen der weiteren Einzelheiten wird darauf Bezug genommen. Die Klägerin erklärte die Annahme dieses Angebots am Tag des Fristablaufs per E-Mail um 21:04 Uhr und per Telefax, eingegangen bei der S. um 21:10 Uhr. Die S. wies mit Schreiben vom 12. November 2009 die Annahmeerklärung unter Hinweis auf § 130 BGB als verspätet zurück.
In der Folgezeit übersandte die Beklagte der Klägerin eine Kiste mit Schlüsseln. Zwischen den Parteien ist streitig, ob mit ihnen ein Zugang zum Objekt möglich ist.
Mit Schreiben vom 4. Juni 2010 kündigte die Klägerin das Mietvertragsverhältnis unter Hinweis auf Zahlungsverzug fristlos.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten: Der Vergleich sei wirksam zustande gekommen, da ihre Annahmeerklärung noch rechtzeitig erfolgt sei. Die fristlose Kündigung sei unwirksam gewesen, da das Objekt zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung vertragsgemäß gewesen sei.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 39.970,56 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils EUR 13.323,52 seit dem 4. Oktober 2009, 4. November 2009 und 4. Dezember 2009 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend hat die Beklagte beantragt,
festzustellen, dass das Mietverhältnis, das zwischen den Parteien über Gewerberäume im Anwesen G.-Straße 79 in D. bestanden hat (Mietvertrag vom 18.12.1996/20.01.1997 mit drei Mietvertragsnachträgen), durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 28. September 2009 beendet wurde und dass der Klägerin vom 01. Oktober 2009 an keine weiteren Ansprüche aus dem Mietverhältnis mehr gegen die Beklagte zustehen.
Zudem hat sie beantragt,
die Klägerin zu verurteilen, an sie EUR 66.617,60 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. Juni 2010 zu zahlen.
Die Beklagte hat vorgetragen: Das Objekt sei durch die Feuchtigkeitsschäden nicht als Supermarkt nutzbar und die Gebrauchstauglichkeit auf Null reduziert gewesen. Infolgedessen schulde die Klägerin die Rückzahlung der ab Mai 2009 geleisteten Mieten bis zur Vertragsbeendigung durch die von ihr erklärte fristlose Kündigung. Diese sei aufgrund der Mängel gerechtfertigt gewesen und auch formgerecht erklärt worden. Eine Rückgabe des Objekts sei erfolgt; denn bei den übersandten Schlüsseln hätten sich sämtliche für den Zugang erforderlichen Schlüssel befunden. Weitere Schlüssel seien bei der Beklagten nicht mehr vorhanden. Der Vergleich sei aufgrund der verspäteten Annahme durch die Klägerin nicht zustande gekommen.
Das Landgericht hat mit seinem am 4. November 2010 verkündeten Urteil der Klage - unter Abweisung eines Teils des Zinsanspruchs und der gesamten Widerklage - stattgegeben und ausgeführt, der Vergleich sei zwischen den Parteien zustande gekommen, da die Klägerin das Angebot rechtzeitig angenommen habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Dieses war der Beklagten unter dem 9. November 2010 zugestellt worden. Hiergegen richtet sich ihre am 12. November 2010 eingegangene Berufung, welche sie mit einem am 18. November 2010 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz begründet hat.
Die Beklagte wendet sich gegen ihre Verurteilung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie meint, der Vergleich sei nicht fristgemäß von der Klägerin angenommen worden, weil die Annahmeerklärung bei der S. außerhalb der Geschäftszeiten eingegangen sei. Der Zugang sei deshalb erst am nächsten Tag und damit nach Fristablauf erfolgt. Zudem trägt sie vor, der von ihr eingeschaltete Gutachter habe auch einen Schimmel- und Spakbefall festgestellt, auch wenn der Begriff "Schimmelbildung" in dem Gutachten des Dipl.-Ing. G. vom 25. Juni 2009 nicht verwendet worden sei.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen;
sowie
die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen, an sie einen Betrag von EUR 66.617,60 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend und tritt dem Vorbringen der Beklagten entgegen. Insbesondere bestreitet sie, dass eine Schimmelpilzbildung vorgelegen habe. Bei den Ausblühungen habe es sich lediglich um solche aus Magnesiumsulfat gehandelt, was der von ihr eingeschaltete Gutachter Z. bereits am 12. Mai 2009 festgestellt habe.
Gegenüber der Widerklage macht die Klägerin hilfsweise die Aufrechnung mit Forderungen wegen Schäden am Mietobjekt in Höhe von insgesamt EUR 7.597,86 geltend. Dem ist die Beklagte nicht entgegen getreten.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Akteninhalt nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in nur geringem Umfang Erfolg, im Übrigen ist sie zurückzuweisen.
Die Beklagte schuldet aufgrund der im Oktober 2009 durchgeführten Mängelbeseitigung bis einschließlich Dezember 2009 den ungeminderten Mietzins in Höhe von EUR 38.578,23 (3 x 12.859,41), wobei sie aufgrund der mit dem 31. Dezember 2010 eingetretenen Abrechnungsreife keinen Anspruch mehr auf eine Vorauszahlung der Nebenkosten hat. Die von der Beklagten erklärte fristlose Kündigung vom 28. September 2009 war unbegründet und vermochte das Mietverhältnis nicht zum Ablauf des Monats September 2009 zu beenden. Im Hinblick auf die zuvor vorhandenen Feuchtigkeitsmängel und die dadurch eingetretene Minderung (§ 536 Abs. 1 BGB) steht der Beklagten jedoch ein Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Miete und Nebenkosten in Höhe von 11.965,03 zu, der sich allerdings durch einen von der Klägerin mit Erfolg hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruch über EUR 7.597,86 auf EUR 4.367,17 reduziert. Der weitergehende Zahlungsantrag der Beklagten unterliegt der Abweisung.
1.
Der Senat folgt nicht der vom Landgericht vertretenen Auffassung, nach der das von der Beklagten am 27. Oktober 2010 unterbreitete Vergleichsangebot von der Klägerin noch am 11. November 2009 und damit rechtzeitig angenommen wurde und somit eine Beendigung des Mietverhältnisses durch Abschluss eines Vergleichs erfolgt ist. Vielmehr geht der Senat entsprechend der herrschenden Meinung in der Rechtsprechung (st. Rspr. seit RGZ 144, 289 (291); BGHZ 67, 271 (275); zuletzt: BGH NJW 2004, 1320 ff.) und dem Schrifttum (MünchKomm/Einsele, BGB, 5. Auflage, § 130 Rn.19 f. M.w.N.; Palandt/Heinrichs, BGB, § 130 Rn. 6 m.w.N.; Beck‘scher Onlinekommentar/Wendtland, Stand: 1.10.2010, § 130 Rn. 13; a.A: Staudinger/Singer/Benedict, BGB, Neubearbeitung 2004, § 130 Rn. 49 ff.) davon aus, dass eine unter Abwesenden abgegebene Willenserklärung erst dann als zugegangen gilt, wenn die Erklärung in den Machtbereich des Empfängers gelangte und dieser unter gewöhnlichen Umständen von ihr Kenntnis nehmen konnte. Dies war hier jedoch nicht der Fall.
Diese Möglichkeit der Kenntnisnahme besteht nach "gewöhnlichen Umständen" aufgrund der Übersendung per E-Mail und Telefax, jeweils erst nach 21:00 Uhr, nicht. Auch wenn es unterschiedliche Auffassungen dazu gibt, wann es als "Unzeit" anzusehen ist, zu der auf der Empfangseinrichtung des Adressaten eine Willenserklärung eingeht, bei diesem jedoch nach den "gewöhnlichen" Umständen nicht mehr mit einer Kenntnisnahme gerechnet werden muss, so ist hier davon auszugehen, dass bei der S. jedenfalls nach 21:00 Uhr mit einer solchen nicht mehr gerechnet werden durfte. In Teilen der Rechtsprechung werden Zeiten nach 18:05 Uhr (BayVerfGH NJW 1993, 519 f.), nach 16:30 Uhr (BAG NJW 1984, 1651) oder nach 16:50 Uhr (OLG Hamm NJW-RR 1995, 1188) genannt (vgl. hierzu Staudinger/Singer/Benedict, a.a.O., Rn. 75), zu denen der Empfänger mit einem Zugang nicht mehr rechnen muss. Werden eine E-Mail oder ein Telefax erst am späten Abend versendet, so gehen sie erst am nächsten Tag zu, wenn beim Eingang mit der Leerung der Mailbox bzw. dem Erhalt des Faxausdrucks am selben Tag nicht mehr gerechnet werden kann. Denn eine Kenntnisnahme ist bei gewerblich Tätigen regelmäßig nur innerhalb der Geschäftszeit der Fall. Die S., auf die, da sie Empfangsvertreterin der Beklagten war, hier abzustellen ist, hatte jedenfalls abends nach 21:00 Uhr keine Geschäftszeiten mehr. Sie ist lediglich mit der Verwaltung der Liegenschaften der Beklagten und anderer zum Tengelmann- Konzern gehörender Objekte befasst und dieser Tätigkeitsbereich steht mit den Öffnungszeiten der von der Beklagten betriebenen Supermärkte in keinem Zusammenhang. Es kann deshalb offen bleiben, ob die Öffnungszeiten der Supermärkte bis 22:00 Uhr überhaupt einen Rückschluss darauf zulassen, bis wann mit der Entgegennahme mietvertraglicher Erklärungen gerechnet werden kann.
Auch der von der Klägerin bemühte Vergleich zu den rund um die Uhr zugänglichen Internetangeboten von Banken und anderen Dienstleistern führt zu keiner anderen Beurteilung. Dass durch das Internet die Möglichkeit geschaffen wurde, im elektronischen Verkehr Bank-, Kauf- oder sonstige Geschäfte zu erledigen, ändert nichts daran, dass die Kenntniserlangung durch eine natürliche Person eben nicht rund um die Uhr erwartet werden kann. Auch die technische Möglichkeit, überall auf der Welt auf einen E-Mail-Account zugreifen zu können, kann nicht zu Lasten des Empfängers dazu führen, dass allein die Möglichkeit der Kenntnisnahme schon als ausreichend erachtet wird. Der Bundesgerichtshof verlangt mit guten Gründen zum Schutz des Empfängers darüber hinaus, dass "unter gewöhnlichen Umständen" mit einer Kenntnisnahme gerechnet werden kann (BGH a.a.O.).
Somit erfolgte ein Zugang erst nach Fristablauf am Folgetag, nämlich am 12. November 2009. Damit war das Angebot der Beklagten gemäß § 146 BGB erloschen und konnte von der Klägerin nicht mehr wirksam angenommen werden. Ihr in der verspäteten Annahme des Vergleichs liegendes neues Angebot (§ 150 Abs. 1 BGB) hat die Beklagte abgelehnt.
2.
Der Gewerbemietvertrag der Parteien wurde nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 28. September 2009 beendet.
a.
Zwar war die Kündigung nicht bereits deshalb unwirksam, weil sie von der S. GmbH im Namen der Beklagten und nicht von dieser selbst erklärt worden war. Denn die Klägerin hat diese Kündigung nicht unter Hinweis auf eine fehlende Vollmachtsurkunde zurückgewiesen. Die Ausführungen der Klägerin: "Ihre Kündigung ist daher schon sachlich unbegründet und wird zurückgewiesen. Es kann daher offenbleiben, ob das Schreiben vom 28.09.2009 überhaupt als wirksame Kündigung anzusehen ist." lässt nicht erkennen, dass sie gerade den fehlenden Nachweis der Vollmacht der S. GmbH beanstanden wollte, was jedoch erforderlich gewesen wäre (vgl. hierzu nur Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Auflage, § 174 Rn. 6 mit zahlreichen Nachweisen).
b.
Die Voraussetzungen für eine Kündigung nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB sind im Übrigen nicht ersichtlich.
aa.
Sie folgt schon daraus, dass die für die Beklagte handelnde S. GmbH der Klägerin mit Schreiben vom 11. September 2009 eine Abhilfefrist bis zum 30. September 2009 eingeräumt hat, aber bereits zwei Tage vorher, nämlich mit Schreiben vom 28. September 2009 die fristlose Kündigung des Vertrages erklärte. Eine vor Ablauf der Abhilfefrist ausgesprochene Kündigung ist jedoch unwirksam. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn der Vermieter die Abhilfe vor Fristablauf endgültig und bestimmt verweigert hat (vgl. zum Vorstehenden Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 10. Auflage 2011, § 543 Rn. 40 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor. Denn die Klägerin hat sich stets um die Beseitigung der Feuchtigkeit bemüht. Sie hat unstreitig im Juli 2009 den Putz bis zum Mauerwerk abschlagen und einen feuchtigkeitsundurchlässigen Sperrputz auftragen sowie die Wand neu anstreichen lassen. Auch wenn dadurch natürlich nicht verhindert werden konnte, dass weiterhin von außen – sofern die Erdaufschüttungen auf dem Nachbargrundstück zu diesem Zeitpunkt noch nicht beseitigt waren - Feuchtigkeit eindringen und dann über kurz oder lang die Innenabdichtung überwinden konnte, so wurde gleichwohl zunächst eine Abhilfe geschaffen und die nahezu vollständige Gebrauchstauglichkeit wieder hergestellt.
bb.
Des Weiteren war der Mangel zum Zeitpunkt des Ausspruchs der fristlosen Kündigung Ende September 2009 allenfalls noch in geringem Umfang vorhanden, weshalb auch keine erhebliche Gebrauchseinschränkung für den Betrieb eines Supermarktes zu befürchten gewesen wäre. Eine fristlose Kündigung kann darauf nicht mit Erfolg gestützt werden.
Der Senat verkennt nicht, dass das Vorliegen einer der Tatbestände des § 543 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 BGB grundsätzlich keine Darlegungen des Mieters dazu erforderlich macht, warum ihm die Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht mehr zumutbar sein soll. Vielmehr genügt es nach Auffassung des Bundesgerichtshofs (NJW 2009, 2297 f.; NJW 2007, 147 ff.) im Grundsatz, wenn einer der dort genannten Tatbestände vorliegt. Dies hat der Bundesgerichtshof jedenfalls in einem Fall entschieden, in dem ein nicht behebbarer Mangel, nämlich die fehlende Gewährung der vereinbarten Wohnfläche der vom Mieter ausgesprochenen fristlosen Kündigung zugrunde lag (BGH NJW 2009, 2297).
Es ist jedoch anerkannt, dass die nach § 542 Abs. 2 BGB in der bis zum 31. August 2001 geltenden Fassung erforderliche Notwendigkeit einer erheblichen Störung bzw. des Vorliegens eines besonderen Interesses des Mieters an der fristlosen Kündigung, welche einen Missbrauch des Kündigungsrechts in Bagatellfällen ausschließen sollte, auch nach heutigem Recht erforderlich ist. Sie wird zutreffend daraus gefolgert, dass es sich bei dem Kündigungsrecht des Mieters aus § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB nur um einen besonderen Anwendungsfall des allgemeinen Kündigungsrechts aus wichtigem Grund nach § 543 Abs. 1 BGB handelt, das schon definitionsgemäß nur in schwerwiegenden Fällen eingreift. Es gilt nicht in Bagatellfällen, was ebenfalls auch aus dem zumindest entsprechend anwendbaren § 536 Abs. 1 S. 3 BGB folgt. Eine unerhebliche Minderung oder Vorenthaltung schließt das Kündigungsrecht des Mieters aus (BGH NZM 2006, 929 (930, Tz. 20) = NJW 2007, 147; KG GE 2005, 1426 (1427); Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearbeitung 2011, § 543 Rn. 25 m.w.N.; Schmitt-Futterer/Blank, a.a.O., § 543 Rn. 41 m.w.N.; Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 543 Rn. 19 m.w.N.). Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der fristlosen Kündigung lag jedoch kein gravierender Mangel mehr vor, der die sofortige Vertragsbeendigung hätte rechtfertigen können.
Aufgrund der von der Klägerin getroffenen Mangelbeseitigungsmaßnahmen war die betroffene Innenfläche, die ohnehin nur 4 % der Gesamtwandfläche ausmachte, Ende Juli 2009 neu verputzt worden. Betroffen war lediglich eine Fläche von 30 qm (vgl. Schreiben des Dipl.-Ing. G. vom 21. Juli 2009, während die gesamte Wandfläche 800 qm betrug (vgl. Gutachten des Dipl.-Ing. G. vom 25. Juni 2009). Dies stellt einen nur unbedeutenden Umfang dar. Zudem hat Herr G. – zunächst und bezogen auf den Juni 2009 - eine Putzzerstörung, Salzausblühungen und Wasserränder (Gutachten S. 6), aber keinen Schimmelpilz festgestellt. Soweit die Beklagte im Berufungsrechtszug erstmals zu den angeblichen Schimmelbildungen in den Räumen vorträgt, ist dieses Vorbringen von der Klägerin bestritten worden und gemäß §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückzuweisen. In erster Instanz hat die Beklagte, obwohl hierzu aufgrund des seinerzeitigen Sach- und Streitstands sowie aufgrund der von ihr erhobenen Widerklage mit dem Feststellungsbegehren, das Mietverhältnis sei aufgrund der außerordentlichen Kündigung vom 28. Oktober 2009 beendet worden, hinreichend Anlass bestand, nichts zu der nunmehr behaupteten Schimmelbildung ausgeführt. Vielmehr hat sie zu einer angeblichen Schimmelbildung nur für den Zeitraum vor Februar 2009, nämlich für die Zeit von 1999 bis 2006 vorgetragen ("in der Vergangenheit", vgl. Schriftsatz vom 22. Februar 2010) und sich zur Begründung für die außerordentliche Kündigung lediglich auf "Feuchtigkeit" bezogen. Insoweit hat sie sich die Ausführungen des Privatgutachters G. zu Eigen gemacht, der für diesen Zeitpunkt zunächst keine Angaben zu einer Schimmelbildung gemacht hatte. Dies sieht nun auch die Beklagte selbst so, wobei sie relativierend ausführt: "Dass der Begriff "Schimmelbildung" in dem Gutachten vom 25. Juni 2009 nicht ausdrücklich verwendet wurde, ist im Hinblick auf die faktische Gebrauchsuntauglichkeit des Objekts ohne Bedeutung.". Damit verkennt sie indes, dass die Schimmelbildung möglicherweise zu einer teilweisen oder vollständigen Gebrauchsuntauglichkeit führen kann, ohne deren Feststellung jedoch hiervon nicht ohne weiteres ausgegangen werden kann.
Die Klägerin wiederum hat bereits erstinstanzlich den Umfang und die Auswirkungen der Feuchtigkeitserscheinungen im Hinblick auf die behaupteten Einschränkungen der Gebrauchstauglichkeit durchgehend bestritten und zu den Mängelbeseitigungsmaßnahmen vorgetragen (vgl. Schriftsätze vom 29. April und 5. Juli 2010). Sie bestreitet auch im Berufungsrechtszug unter Bezugnahme auf die Ausführungen des von ihr hinzugezogenen Privatgutachters Z. substantiiert die Schimmelbildung und die damit angeblich verbundene völlige Aufhebung der Gebrauchstauglichkeit des Objekts. Das ergänzende Vorbringen der Beklagten ist deshalb verspätet und zurückzuweisen, zumal Gründe dafür, weshalb die Beklagte erst jetzt zu der Schimmelbildung vorträgt, auch nicht aufgezeigt wurden. Es ist deshalb zu ihren Lasten von einer nachlässigen Prozessführung auszugehen (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).
Abgesehen davon, dass aus den vorgenannten Gründen eine Schimmelbildung nicht angenommen werden kann, hat die Klägerin hinsichtlich der zeitlichen Abläufe unwidersprochen vorgetragen, dass der Grundstücksnachbar im Sommer 2009 die Bodenanschüttung entfernt hat. Es kann deshalb nicht sicher davon ausgegangen werden, dass Ende September 2009 noch erhebliche Feuchtigkeit vorhanden war. Denn die Feststellungen und Messungen des Privatgutachters G. datieren auf den 25. August 2009. Er hat zwar sehr feuchte bis nasse Stellen im Wandsockelbereich der betroffenen Flächen gemessen, diese Messungen lagen aber beim Ausspruch der fristlosen Kündigung mehr als einen Monat zurück und lassen deshalb keinen sicheren Rückschluss auf die tatsächlich noch vorhandene Feuchtigkeit zu. Vielmehr ist aufgrund des – in der Sache nicht bestrittenen - Vorbringens der Klägerin zu ihren Abhilfemaßnahmen im Innenbereich und der Beseitigung der Bodenaufschüttungen davon auszugehen, dass Ende September 2009 eine nur noch unerhebliche Störung der Gebrauchstauglichkeit vorlag.
Eine erhebliche Störung der Gebrauchstauglichkeit lag mithin im Oktober 2009 nicht mehr vor, weshalb die Beklagte den Mietzins für diesen Monat ungekürzt schuldet.
Soweit der Senat die bis September 2009 eingetretene Minderung in Höhe von 15 % angenommen hat, beruht dies auf einer zusammenfassenden Betrachtungsweise im Rahmen der Schadensschätzung nach § 287 ZPO (vgl. hierzu auch Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 536 Rn. 33 am Ende). Im Hinblick auf die von der Beklagten erhobene Widerklage, die einen Zeitraum von Mai bis September 2009 umfasst, wurden die mietmindernden Beeinträchtigungen aus Gründen der Vereinfachung und im Hinblick darauf, dass sich das Ausmaß der Beeinträchtigung durch ergriffene Abhilfe- und Beseitigungsmaßnahmen änderte, zu einer einheitlichen Quote von 15 % der jeweiligen Monatsmieten zusammen gefasst. Dies ändert indes nichts daran, dass zum Zeitpunkt des Ausspruchs der fristlosen Kündigung am 28. September 2009 aufgrund der zwischenzeitlich von der Klägerin ergriffenen Maßnahmen keine erhebliche Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit mehr vorlag.
c.
Die Klägerin hat somit Anspruch auf Zahlung der Mietzinsen für die Monate Oktober bis Dezember 2009 in Höhe von jeweils 12.859,41 EUR. Die zu zahlenden Nebenkosten sind allerdings nicht zu berücksichtigen, weil bezüglich der von der Beklagten geschuldeten Nebenkostenvorauszahlungen (vgl. § 5 MV) mit Ablauf des Jahres 2010 Abrechnungsreife eingetreten ist und diese deshalb, da die Klägerin trotz entsprechenden Hinweises des Senats nichts zu einer Abrechnung vorgetragen hat, nicht zur Zahlung verlangt werden können. Es ergibt sich deshalb folgende Abrechnung pro Monat:
Zwischenergebnis 10.806,23
+ 19 % Umsatzsteuer 2.053,18
Mietzins Oktober 2009 12.859,41
Für den Zeitraum von Oktober bis einschließlich Dezember 2009 errechnen sich die ausgeurteilten EUR 38.578,23.
d.
Die Widerklage der Beklagten ist insoweit begründet, als sie zur Rückforderung von 15 % der gezahlten auf die Miete bzw. den Erbbauzins entfallenden Beträge zuzüglich der Umsatzsteuer berechtigt ist. Zudem kann die Beklagte die Nebenkostenvorauszahlungen für die streitgegenständlichen Monate Mai bis September 2009 zurückverlangen. Hierbei handelt es sich um einen vorläufigen Rückzahlungsanspruch, soweit der Vermieter die Abrechnung der Nebenkosten trotz eingetretener Abrechnungsreife schuldig bleibt (vgl. nur Senat MDR 2009, 1333 = ZMR 2010, 437 f. mit zahlreichen Nachweisen). Es ergibt sich also folgende Abrechnung:
Der monatliche Minderungsbetrag beträgt EUR 1.620,93 (EUR 10.806,23 ./. 15 %). Bei Berechnung der Minderung ist der Nettomietzins in Ansatz zu bringen. Aufgrund der eingetretenen Abrechnungsreife sind die zu zahlenden Nebenkosten nicht zu berücksichtigen (siehe oben). Zuzüglich der anteiligen Umsatzsteuer (= EUR 307,98) errechnen sich EUR 1.928,91. Bezogen auf den Zeitraum von 5 Monaten ergeben sich EUR 9.644,53.
Die von der Beklagten geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen betrugen EUR 390,-- zuzüglich EUR 74,10 Umsatzsteuer, insgesamt also EUR 464,10. Bezogen auf 5 Monate errechnen sich EUR 2.320,50.
Insgesamt kann die Beklagte folglich EUR 11.965,03 (EUR 9.644,53 + EUR 2.320,50) zur Rückzahlung verlangen. Damit zu verrechnen ist indes der von der Klägerin zur Aufrechnung gestellte Betrag von EUR 7.597,86 für die am Mietobjekt von der Beklagten verursachten Schäden. Diesem Vorbringen ist die Beklagte nicht entgegengetreten, weshalb es gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig zu behandeln ist. Insgesamt errechnet sich deshalb ein Zahlungsanspruch der Beklagten in Höhe von EUR 4.367,17.
3.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO.
Der Streitwert im Berufungsverfahren beträgt EUR 114.186,02 (EUR 39.970,56 für die Klage, EUR 66.617,60 für die Widerklage und EUR 7.597,86 für die Hilfsaufrechnung; die Beträge sind gemäß § 45 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 GKG zu addieren).
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 4. Juli 2011 gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (§ 156 ZPO). Der Beklagten ist in jeder Lage des Verfahrens rechtliches Gehör gewährt worden. In der mündlichen Verhandlung hat der Vorsitzende des Senats den Parteien die Rechtsauffassung des Senats im Wesentlichen dargestellt, wie sie in diesem Urteil ihren Niederschlag gefunden hat. Der Vertreter der Beklagten hat hinreichend Gelegenheit gehabt, dazu Stellung zu nehmen oder Schriftsatznachlass zu beantragen. Sein nachgereichtes Vorbringen zur mündlichen Verhandlung gibt deren Ablauf unrichtig wieder.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 130 BGB
§ 146 BGB
§ 287 ZPO
§ 5 MV
§ 156 ZPO
§ 536 Abs. 1 BGB
§ 150 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 BGB
§ 542 Abs. 2 BGB
§ 543 Abs. 1 BGB
§ 536 Abs. 1 S. 3 BGB
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 45 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: RGZ 144, 289
BGHZ 67, 271
NJW 2004, 1320
NJW 1993, 519
NJW 1984, 1651
NJW-RR 1995, 1188
NJW 2009, 2297
NJW 2007, 147
NZM 2006, 929
MDR 2009, 1333
ZMR 2010, 437