Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-10-17, Aktenzeichen 6 K 666.17

Tenor:
Orientierungssatz
1. Für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Gerichts abzustellen, wenn der Kläger im Wege der Verpflichtungsklage die Erteilung einer Genehmigung begehrt und sich aus dem materiellen Recht nichts anderes ergibt.(Rn.15)
2. Ob Wohnraum zweckentfremdet wird, entscheidet sich danach, ob Wohnraum zu anderen als Wohnzwecken genutzt wird.(Rn.18)
3. Eine Nutzung als Haupt- oder Nebenwohnung setzt zweckentfremdungsrechtlich voraus, dass der Verfügungs- bzw. Nutzungsberechtigte den Wohnraum zu eigenen Wohnzwecken nutzt.(Rn.34)
4. Die zeitliche Kontingentierung ist mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vereinbar.(Rn.39)
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Erteilung einer zweckentfremdungsrechtlichen Genehmigung.
Er wohnt im Bezirk Pankow und ist Eigentümer des im Bezirk Mitte von Berlin gelegenen Wohnraums M... in 1...Berlin (2 Zimmer, 82,00 m², Q...). Seine erwachsene Tochter bewohnte den Wohnraum bis Juni 2014 als Hauptwohnung. Seitdem nutzt sie den Wohnraum als Nebenwohnung mehrfach im Jahr und hat in L... ihre bisherige Nebenwohnung als Hauptwohnung angemeldet.
Am 15. Januar 2016 stellte der Kläger bei dem Bezirksamt Mitte von Berlin den Antrag, ihm die gelegentliche Vermietung des Wohnraums an Feriengäste zu genehmigen. Der Wohnraum werde bestimmungsgemäß als Zweitwohnung verwendet und stehe im Übrigen dem Wohnungsmarkt auch dann nicht zur Verfügung, wenn er ihn nicht an Feriengäste vermiete. Müsste die Tochter bei ihren Berlinaufenthalten in ein Hotel ausweichen, entstünden Mehrkosten, die sich durch eine Langzeitvermietung nicht ausgleichen ließen. Ein öffentliches Interesse an der Erhaltung des Wohnraums zu Wohnzwecken für Langzeitmieter liege nicht vor, da die Wohnung für diesen Zweck legaler Weise nicht zur Verfügung stehe. Dem stünde sein privates Interesse an der Erwirtschaftung von zumindest 10.000,00 Euro/Jahr gegenüber.
Der Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 3. Februar 2016 ab. Die Nutzung als Zweitwohnung stehe dem Kläger frei. Der Eigenbedarf des Zweitwohnungsinhabers umfasse auch die Nutzung durch Familienangehörige. Eine Zweitwohnung dürfe aber nicht zur Kostendeckung gewerblich genutzt bzw. als Ferienwohnung tage- oder wochenweise vermietet werden.
Mit seinem Widerspruch vom 11. Februar 2016 ergänzte der Kläger seinen Vortrag. Aufgrund der Häufigkeit der Eigennutzung sei auch eine Vermietung mit mittleren Laufzeiten von mehr als zwei Monaten nicht möglich und gewünscht. In den Zwischenzeiten stehe der Wohnraum sinnlos leer.
Mit Widerspruchsbescheid vom 21. Juli 2017, zugestellt am 27. Juli 2017, wies der Beklagte den Widerspruch zurück. Bei dem Wohnraum handele es sich nicht um eine Zweitwohnung im zweckentfremdungsrechtlichen Sinne, weil der Kläger sie nicht selbst zu Wohnzwecken nutze. Es bestehe daher durchaus ein öffentliches Interesse an dem Wohnraum, da dieser gegenwärtig nicht zu Wohnzwecken genutzt werde und dem Wohnungsmarkt zusätzlicher Wohnraum zugeführt werden könnte.
Hiergegen hat der Kläger am 23. August 2017 Klage erhoben. Er ist der Ansicht, Verfügungsberechtigte einer zu eigenen Wohnzwecken genutzten Zweitwohnung hätten einen Anspruch auf Genehmigung, die Zweitwohnung zwischenzeitlich als Ferienwohnung zu vermieten. Dies müsse wegen Art. 6 Abs. 1 des Grundgesetzes auch dann gelten, wenn Ehegatten oder Familienangehörige die Zweitwohnung nutzten. Eine nur vorgeschobene Nutzung liege hier nicht vor, da seine Tochter die Wohnung häufig nutze und eine Hotelübernachtung erheblich teurer sei. Das Zweckentfremdungsverbot greife unverhältnismäßig in sein Eigentumsgrundrecht ein, insbesondere gebe es genügend Angebote von Wohnungen, die dem streitgegenständlichen Wohnraum vergleichbar seien. Willkürlich sei die im Jahr 2018 mit der Novellierung des ZwVbG eingeführte Beschränkung auf 90 Tage im Jahr, an denen die Nebenwohnung als Ferienwohnung vermietet werden dürfe. Selbst wenn die aktuelle Fassung des ZwVbG verfassungsgemäß sei, genieße er jedenfalls Vertrauensschutz, da er seinen Antrag noch nach altem Recht gestellt habe.
Der Kläger beantragt,
ihm unter Aufhebung des Bescheids vom 3. Februar 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 21. Juli 2017 die am 15. Januar 2016 beantragte Genehmigung zur zweckfremden Nutzung des Wohnraums in der M... in 1...Berlin (2 Zimmer, 82,00 m², Q...) als Ferienwohnung ab Antragstellung zu erteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Ein Genehmigungsanspruch bestehe nicht, weil der Kläger als Verfügungsberechtigter den Wohnraum nicht selbst zu Wohnzwecken nutze. Dies gelte auch nach der Neufassung des ZwVbG, die im Übrigen sachgerecht und verhältnismäßig sei. Die Begrenzung auf 90 Tage verhindere eine Querfinanzierung der Zweitwohnung über die Einnahmen aus der Ferienwohnungsnutzung.
Einen am 26. Februar 2016 gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat die Kammer mit Beschluss vom 8. April 2016 – VG 6 L 157.16 – abgelehnt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakte, der Akte VG 6 L 157.16 und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Genehmigung bzw. Neubescheidung seines Antrags auf Genehmigung der zweckfremden Nutzung des Wohnraums M... in 1...Berlin (2 Zimmer, 82,00 m², Q...) zum Zwecke der kurzfristigen Vermietung als Ferienwohnung. Der Bescheid des Beklagten vom 3. Februar 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 21. Juli 2017 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO).
1. Für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Gerichts abzustellen, da der Kläger im Wege der Verpflichtungsklage die Erteilung einer Genehmigung begehrt und sich aus dem materiellen Recht nichts anderes ergibt (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juli 1989 – BVerwG 7 C 39.87 –, juris Rn. 8 m.w.N.). Maßgeblich ist danach das Gesetz über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum in der am 20. April 2018 in Kraft getretenen Fassung (Zweckentfremdungsverbot-Gesetz – ZwVbG – vom 29. November 2013, GVBl. 2013, 626; geändert durch die 1. Novellierung mit Gesetz vom 22. März 2016, GVBl. 2016, 115 sowie die 2. Novellierung mit Gesetz vom 9. April 2018, GVBl. 2018, 211).
2. Das ZwVbG ist anwendbar. Der Wohnraum unterfällt dem Zweckentfremdungsverbot, da der Senat von Berlin für das gesamte Stadtgebiet Berlins eine Mangellage festgestellt hat (vgl. § 1 Abs. 2 Satz 1 ZwVbG i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum; Zweckentfremdungsverbot-Verordnung – ZwVbVO – vom 4. März 2014, GVBl. 2014, 73). Der Einwand des Klägers, eine Abfrage über ein Internetportal habe genügend Wohnungsangebote in dem Marktsegment des streitgegenständlichen Wohnraums ergeben, ist nicht erheblich. Mit seinem Vortrag zeigt er keine Beurteilungsfehler des Senats auf. Dessen Feststellung ist auf den gesamten Berliner Wohnungsmarkt bezogen und im Ergebnis gerichtlich nicht zu beanstanden (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. April 2017 – OVG 5 B 14.16 –, juris Rn. 85 ff.).
Verfassungsrechtliche Bedenken wegen der tatbestandlichen Rückanknüpfung des ZwVbG an Umstände vor Inkrafttreten des Zweckentfremdungsverbots am 1. Mai 2014 (vgl. hierzu OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O., Rn. 131 ff.) ergeben sich nicht. Der Wohnraum war zum Stichtag zur dauernden Wohnnutzung bestimmt, da die Tochter des Klägers den Wohnraum bis zum Juni 2014 als Hauptwohnung nutzte.
3. Der Kläger darf die Wohnung ohne die beantragte Genehmigung nicht kurzfristig als Ferienwohnung vermieten. Ob Wohnraum zweckentfremdet wird, entscheidet sich gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG danach, ob Wohnraum zu anderen als Wohnzwecken genutzt wird. Dies ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG insbesondere der Fall, wenn Wohnraum zum Zwecke der wiederholten nach Tagen oder Wochen bemessenen Vermietung als Ferienwohnung oder einer Fremdenbeherbergung, insbesondere einer gewerblichen Zimmervermietung oder der Einrichtung von Schlafstellen, verwendet wird. Danach ist die vom Kläger begehrte Kurzzeitvermietung an wechselnde Feriengäste während der Zeiten, in denen seine Tochter die Wohnung nicht als Nebenwohnung nutzt, eine genehmigungsbedürftige Zweckentfremdung von Wohnraum.
Demgegenüber bedarf der Kläger keiner zweckentfremdungsrechtlichen Genehmigung, soweit er die Wohnung seiner Tochter als Nebenwohnung zu Wohnzwecken überlässt. Wohnraum wird nicht zweckentfremdet, wenn er nur von Zeit zu Zeit bzw. als zusätzliche Wohnung zu Wohnzwecken bewohnt wird (vgl. BVerfG, Urteil vom 4. Februar 1975 – 2 BvL 5/74 –, juris Rn. 54; VG Berlin, Urteil vom 15. November 2017 – VG 6 K 1569.16 –, juris Rn. 29 m.w.N.)
4. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Genehmigung. Eine Genehmigung kann gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 ZwVbG auf Antrag erteilt werden, wenn vorrangige öffentliche Interessen oder schutzwürdige private Interessen das öffentliche Interesse an der Erhaltung des betroffenen Wohnraums überwiegen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber das Zweckentfremdungsverbot als repressives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ausgestaltet hat (vgl. VG Berlin, Urteil vom 9. August 2016 – VG 6 K 112.16 –, juris Rn. 31). Dies bringt zum Ausdruck, dass eine Zweckentfremdung grundsätzlich verhindert werden soll. Eine Genehmigung setzt daher besonders schutzwürdige anderweitige Interessen voraus, die dem gesetzlichen Zweck des ZwVbG vorgehen. Aber auch wenn diese tatbestandlichen Voraussetzungen einer Genehmigungserteilung vorliegen, sieht die gesetzliche Anspruchsgrundlage als Rechtsfolge (nur) eine Ermessensentscheidung vor (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O., Rn. 148). Das pflichtgemäße Ermessen des Beklagten ist im Sinne eines intendierten Ermessens auf die Versagung der Genehmigung hin angelegt (vgl. OVG Berlin, Urteil vom 13. Dezember 1990 – OVG 5 B 53.89 –, GE 1991, 199, 201).
Nach dieser Maßgabe hat der Beklagte die Genehmigung zu Recht versagt. Hier sind bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen, unter denen der Beklagte eine Genehmigung erteilen kann, nicht erfüllt.
a) Das „öffentliche Interesse an der Erhaltung des betroffenen Wohnraums“ im Sinne des § 3 Abs. 1 S. 1 ZwVbG besteht.
aa) Der Kläger nutzt den Wohnraum nicht persönlich zu Wohnzwecken und könnte damit dem allgemeinen Wohnungsmarkt zusätzlichen Wohnraum zuführen.
Ohne Erfolg beruft sich der Kläger auf die bisherige Rechtsprechung der Kammer. In der damals noch maßgeblichen Fassung des ZwVbG der 1. Novellierung (GVBl. 2016, 115) lag abweichend vom Zweckentfremdungsverbot des § 2 Abs. 1 ZwVbG nach der Ausnahme des § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG a.F. keine Zweckentfremdung vor, wenn „Wohnraum nicht ununterbrochen tatsächlich genutzt wird und länger als sechs Monate leer steht, weil der Verfügungsberechtigte, der dort nicht seinen Lebensmittelpunkt begründet, den Wohnraum nur bei gelegentlichen Aufenthalten in dieser Wohnung zu Wohnzwecken selbst nutzt (Zweitwohnung)“. Diese Bestimmung war in der Auslegung durch die Kammer als Ausnahme vom Zweckentfremdungsverbot entbehrlich; es lag schon keine Zweckentfremdung nach § 2 Abs. 1 ZwVbG a.F. vor, wenn ein Verfügungsberechtigter seine Zweitwohnung gelegentlich zu Wohnzwecken selbst nutzte und zwischenzeitlich abwesend war (vgl. VG Berlin, Urteil vom 12. April 2018 – VG 6 K 74.17 –, Entscheidungsabdruck S. 9 f.). Die Kammer hat die gesetzliche Definition der Zweitwohnungsnutzung im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG a.F. nur herangezogen, um das „öffentliche Interesse an der Erhaltung des betroffenen Wohnraums“ im Sinne des § 3 Abs. 1 S. 1 ZwVbG zu prüfen. Danach fehlte das öffentliche Erhaltungsinteresse, wenn der Verfügungsberechtigte den Wohnraum im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG a.F. als Zweitwohnung nutzte, weil er sie damit bereits zu eigenen Wohnzwecken nutzte (vgl. VG Berlin, Urteil vom 15. November 2017 – VG 6 K 1569.16 –, juris Rn. 26 ff.). Demgegenüber hat die Kammer durchaus ein öffentliches Erhaltungsinteresse angenommen, wenn der Verfügungsberechtigte seine weitere Wohnung nicht zu eigenen Wohnzwecken nutzte, sondern sie nur anderen Personen überließ (vgl. VG Berlin, Urteil vom 9. August 2016 – VG 6 K 112.16 –, juris Rn. 33 ff.).
Hieraus kann der Kläger nichts zu seinen Gunsten herleiten. Eine Zweitwohnungsnutzung im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG a. F. liegt nicht vor, da er den Wohnraum nicht zu eigenen Wohnzwecken verwendet. Die zeitweise Überlassung des Wohnraums zu Wohnzwecken an die Tochter, auch wenn hierin keine Zweckentfremdung von Wohnraum liegt, stellt keine beachtliche Eigennutzung des Klägers dar. Schon deshalb ist das öffentliche Erhaltungsinteresse gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 ZwVbG anzunehmen. Dies trägt unabhängig davon, dass der Gesetzgeber den § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG a.F. nun gestrichen hat (vgl. Abgh.-Drs.18/0815 vom 13. Februar 2018, S. 2 und 12). Das Argument, die Versagung der Genehmigung führe nur dazu, dass die Wohnung ungenutzt bliebe, solange die Tochter sie nicht zeitweise bewohnt, zieht nicht. Dies übergeht, dass der Kläger den Wohnraum gerade nicht zu eigenen Wohnzwecken benötigt. Von daher muss er entscheiden, ob er die Wohnung (nur zeitweise) seiner Tochter überlässt oder sie (ganzjährig) dem allgemeinen Wohnungsmarkt zuführt (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 3. März 1995 – Bf V 37/94 –, juris Rn. 45).
bb) Davon abgesehen besteht ein öffentliches Erhaltungsinteresse auch dann, falls der Kläger die Wohnung zu eigenen Wohnzwecken nutzte bzw. die Überlassung an die Tochter so zu werten wäre (in diesem Sinne noch der Bescheid vom 3. Februar 2016). Das öffentliche Interesse des § 3 Abs. 1 S. 1 ZwVbG erschöpft sich nicht darin, den konkreten Wohnraum vor Zweckentfremdung zu schützen, damit er langfristig vermietet bzw. dauernd vom Eigentümer bewohnt wird. Das Zweckentfremdungsverbot dient auch generalpräventiven Zwecken.
Aus der 2. Novellierung des ZwVbG folgt, dass der Gesetzgeber mit dem Zweckentfremdungsverbot nicht nur die Nutzung zu Wohnzwecken im Einzelfall sicherstellen, sondern eine Zweckentfremdung im Interesse der Wohnraumversorgung prinzipiell unterbinden will. Das Verbot soll wirtschaftlichen Anreizen einer zweckfremden Nutzung vorbeugen, um allgemeine Gefahren für die Wohnraumversorgung abzuwehren. Dies ergibt sich aus der Gesetzesbegründung: „Denn das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum […] dient generalpräventiven Zwecken (vgl. auch OVG Hamburg, Beschluss 06.02.2014, 4 Bs 158/14, BeckRS 2015, 56098, zum HmbWoSchG). Anderenfalls ist zu befürchten, dass zunehmend aus wirtschaftlichen Erwägungen Wohnungen als Ferienwohnungen genutzt werden, die dann nicht mehr als Wohnraum der wohnungssuchenden Bevölkerung zur Verfügung stehen.“ Diese Kopplung des Zweckentfremdungsverbots (auch) an generalpräventive Zwecke lässt sich als Reaktion auf die Rechtsprechung der Kammer verstehen (vgl. VG Berlin, Urteil vom 12. April 2017 – VG 6 K 1634.16 –, juris Rn. 49).
Diese generalpräventiven Gründe hat der Gesetzgeber überdies im ZwVbG selbst vorausgesetzt. Als Ergebnis einer gesetzgeberischen Abwägung hat er in § 3 Abs. 3 Nr. 2 und 3 ZwVbG Grenzen festgelegt, innerhalb der er private Interessen an zweckfremden Nutzungen während der zwischenzeitlichen Abwesenheit des Haupt- bzw. Nebenwohnungsinhabers als überwiegend schutzwürdig anerkennt.
Dem folgend nimmt die Kammer nunmehr ein öffentliches Erhaltungsinteresse in Fällen an, in denen der Wohnraum nur während der zwischenzeitlichen Abwesenheit zweckfremd genutzt werden soll. Dieses folgt im Hinblick auf die ausdrückliche Vorgabe des Gesetzgebers aus der Abwehr von über den Einzelfall hinausgehender Gefahren für die Wohnraumversorgung. Verfassungsrechtliche Bedenken an diesem Gesetzeszweck bestehen nicht.
b) Überwiegende schutzwürdige private Interessen des Klägers liegen nicht vor. Nach § 3 Abs. 3 Nr. 1 ZwVbG sind solche insbesondere bei einer Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz oder bei nicht mehr erhaltungswürdigem Wohnraum gegeben. Hierfür ist nichts dargelegt oder ersichtlich. Im Gegenteil kann eine Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz ausgeschlossen werden, da der Kläger im Verwaltungsverfahren vorgetragen hat, er könne sich „den Leerstand leisten“ (vgl. Schriftsatz vom 21. Januar 2016).
Entgegen der Ansicht des Klägers kann ein entgangener Gewinn aus der Kurzzeitvermietung nach der gesetzlichen Regelungstechnik für sich genommen nie eine Genehmigungserteilung rechtfertigen. Dies wäre mit dem repressiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt unvereinbar, da eine Genehmigung nur ausnahmsweise erteilt werden kann, die Kurzzeitvermietung jedoch regelmäßig profitabler als eine Langzeitvermietung ist. Zudem hat der Kläger den entgangenen Gewinn in Höhe von 10.000 Euro nur pauschal und ohne Beleg behauptet. Jedenfalls wären mögliche Einnahmen aus einer Langzeitvermietung den Einnahmen aus der Ferienwohnungsvermietung gegenüberzustellen.
c) Das Regelfallbeispiel des § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG hilft dem Kläger nicht. Nach dieser Bestimmung sind überwiegende schutzwürdige Interessen bei einer Nebenwohnung in der Regel nur anzuerkennen, wenn die Nutzung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG an höchstens 90 Tagen im Jahr erfolgt; besteht daneben eine Hauptwohnung oder mindestens eine weitere Nebenwohnung der Antragstellenden im Land Berlin, soll keine Genehmigung erteilt werden.
Der Kläger kann sich von vorneherein nicht auf § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG berufen, um schutzwürdige private Interesse zu begründen. Der streitgegenständliche Wohnraum ist keine Nebenwohnung im Sinne der Vorschrift, weil der Kläger ihn nicht zu eigenen Wohnzwecken nutzt.
Eine Nutzung als Haupt- oder Nebenwohnung setzt zweckentfremdungsrechtlich voraus, dass der Verfügungs- bzw. Nutzungsberechtigte den Wohnraum zu eigenen Wohnzwecken nutzt. Für die in § 3 Abs. 3 Nr. 2 ZwVbG genannte „Berliner Hauptwohnung“ kommt es nach dem Gesetzeswortlaut darauf an, dass dort der tatsächliche Lebensmittelpunkt begründet wird. Dementsprechend ist von einer Nebenwohnung im Sinne des § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG auszugehen, wenn der Verfügungs- oder Nutzungsberechtigte (in der Regel ergänzend zu seiner Hauptwohnung) eine Wohnung bei gelegentlichen Aufenthalten zu Wohnzwecken selbst nutzt, ohne dort seinen tatsächlichen Lebensmittelpunkt zu begründen.
Aus dem Wortlaut des § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG folgt dies, anders als der Beklagte meint, nicht zwingend. Der Passus „Nebenwohnung der Antragstellenden“ lässt unbestimmt, ob es genügt, dass der Antragsteller – der also die Genehmigung beantragt – Verfügungs- bzw. Nutzungsberechtigter der Nebenwohnung ist, ohne sie selbst gelegentlich zu Wohnzwecken zu nutzen. Das Erfordernis der eigenen Nutzung zu Wohnzwecken ergibt sich jedoch aus dem systematischen Zusammenhang der Nr. 3 mit der Nr. 2 des § 3 Abs. 3 ZwVbG. Diese Auslegung entspricht auch der Ausgestaltung des Zweckentfremdungsverbots als repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt, dessen Voraussetzungen folglich eng auszulegen sind. Die Gesetzesbegründung bestätigt dieses Verständnis. Bezüglich der Berliner Hauptwohnung soll es nach dem Willen des Gesetzgebers nach zweckentfremdungsrechtlicher Betrachtungsweise auf den tatsächlichen Lebensmittelpunkt ankommen, nicht jedoch „um z.B. die melderechtliche Anschrift oder eine Nebenwohnung“. In diesem Sinne hat der Gesetzgeber bezüglich der Streichung des § 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG a.F. ausgeführt, auch „eine nur gelegentlich von den Berechtigten zu eigenen Wohnzwecken genutzte Zweitwohnung“ werde weiterhin zu Wohnzwecken genutzt (vgl. Abgh.-Drs.18/0815 vom 13. Februar 2018, S. 12). Diese Erwägungen lassen erkennen, dass die Frage, ob Wohnraum als Haupt- oder Nebenwohnraum genutzt wird, stets im Hinblick auf die tatsächlichen Umstände und die eigene Nutzung zu Wohnzwecken durch den Berechtigten zu beantworten ist (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 6. Februar 2014, 4 Bs 158/14, BeckRS 2015, 56098 Rn. 15). Demgegenüber ist nicht entscheidend, ob der Wohnraum als Nebenwohnung des Klägers im melderechtlichen Sinne (vgl. § 21 Abs. 3 des Bundesmeldegesetzes) einzuordnen ist. Es kommt auch nicht darauf an, ob auch der Kläger durch die Überlassung an seine Tochter zweitwohnungssteuerpflichtigen Aufwand verursacht (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 – BVerwG 9 C 28.15 –, juris Rn. 13 ff., 28).
Danach nutzt der Kläger die Wohnung nicht als Nebenwohnung im Sinne des § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG, weil er sie nie für eigene Wohnzwecke verwendet. Selbst wenn man dies anders sehen wollte, steht dem Anspruch des Klägers jedenfalls § 3 Abs. 3 Nr. 3 S. 2 ZwVbG entgegen, da der Kläger seine Hauptwohnung – unstreitig – in Berlin hat.
d) Die Genehmigungsvoraussetzungen nach § 3 Abs. 3 Nr. 3 S. 1 und 2 ZwVbG sind mit dem Grundgesetz – GG – vereinbar.
aa) Die in § 3 Abs. 3 Nr. 3 S. 1 ZwVbG vorgesehene Beschränkung auf 90 Tage ist eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG. Nach der übertragbaren Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist ein Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum bei einer Wohnraummangellage jedenfalls dann verfassungsrechtlich zulässig, wenn dem Eigentümer die Renditechance einer regulären Vermietung und die Möglichkeit, in besonders gelagerten Fällen eine Ausnahmegenehmigung zu erhalten, verbleiben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 1975 – 2 BvL 5/74 –, juris Rn. 68; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. April 2017 – OVG 5 B 14.16 –, juris Rn. 122). Verfassungsrechtlich erscheint es nicht geboten, das Eigentum an einer Nebenwohnung bzw. von mehreren Wohnungen als besonders gelagerten Fall zu behandeln, der die Erteilung einer zeitlich unbeschränkten Ausnahmegenehmigung verlangt.
Die zeitliche Kontingentierung ist mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vereinbar. Sie verhindert eine übermäßige Kurzzeitvermietung. Zugleich stellt sie sicher, dass die Nebenwohnung hinreichend zu eigenen Wohnzwecken genutzt werden kann. Über den konkreten Fall hinaus wirkt sie wirtschaftlichen Fehlanreizen durch eine Zweckentfremdung von Wohnraum aus generalpräventiven Gründen entgegen. Im Hinblick auf diese legitimen Regelungszwecke ist der zeitliche Schwellenwert von 90 Tagen geeignet und erforderlich. Die vom Prozessbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung angeführten Varianten, Nebenwohnungen bzw. jegliche Zwischenvermietung einer Nebenwohnung zu verbieten, belasteten die Berechtigten stärker. Ob allein generalpräventive Gründe es rechtfertigen könnten, die zweckfremde Vermietung einer einzigen Nebenwohnung in Zeiten zwischenzeitlicher Abwesenheit ausnahmslos zu verbieten, bedarf hier keiner Entscheidung (vgl. die auf eine Hauptwohnung beschränkte Ausnahme gemäß § 9 Abs. 2 S. 4 des Hamburgischen Wohnraumschutzgesetzes). Jedenfalls verfolgt der Gesetzgeber das Regelungsziel unter Berücksichtigung des maßvoll eingeräumten Schwellenwerts und der einhergehend erschwerten, aber noch möglichen Kontrolle durch die Verwaltung hinreichend konsequent und zugleich im Einklang mit den betroffenen Privatinteressen. Danach erscheint die Regelung auch angemessen. Zum einen muss ohnehin noch eine Nutzung der Nebenwohnung zu eigenen Wohnzwecken möglich bleiben. Zum anderen bleibt es dem Nebenwohnungsinhaber – zusätzlich zu der auf 90 Tage beschränkten Nutzung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG – unbenommen, den Wohnraum zwischenzeitlich befristet zu Wohnzwecken zu vermieten. So soll nach dem Willen des Gesetzgebers die Überlassung von Wohnraum durch befristete Mietverträge an Personen, die ihren Lebensmittelpunkt für einen begrenzten, in der Regel längeren Zeitraum nach Berlin verlagern, nicht unter das Zweckentfremdungsverbot fallen (vgl. Abgh.-Drs.17/1057 vom 11. Juni 2013, S. 15).
bb) Im Hinblick auf diese dem Nebenwohnungsinhaber verbleibenden Nutzungs- und Renditemöglichkeiten steht auch die weitere Einschränkung des § 3 Abs. 3 Nr. 3 S. 2 ZwVbG, wonach bei einer Hauptwohnung oder weiteren Nebenwohnung in Berlin keine Genehmigung erteilt werden soll, mit den verfassungsrechtlichen Wertungen in Einklang. Bei einer teleologischen Auslegung des Wortlauts sollen Inhaber mehrerer Wohnungen in Berlin nicht gegenüber Inhabern nur einer Haupt- oder Nebenwohnung schlechter gestellt werden. Gemeint ist vielmehr, wie die Gliederung durch ein Semikolon zeigt, dass nur eine von mehreren in Berlin gelegenen Wohnungen von der Genehmigungserleichterung gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 2 (Hauptwohnung) bzw. Nr. 3 (Nebenwohnung) ZwVbG profitieren soll.
Nach diesem Verständnis ist die Regelung sachgerecht. Wenn in Berlin bereits eine Haupt- oder Nebenwohnung zur Verfügung steht, wird eine weitere Nebenwohnung in Berlin regelmäßig nicht für eigene Wohnzwecke genutzt werden. Aber selbst wenn dies einmal der Fall sein sollte (vgl. VG Berlin, Urteil vom 15. November 2017 – VG 6 K 1569.16 –, juris Rn. 30 ff.), bedürfte es schutzwürdiger Belange des Einzelnen, aus denen gerade auch die weitere Nebenwohnung kurzfristig als Ferienwohnung vermietet werden müsste. Solche Belange sind nur in seltenen Fallgestaltungen denkbar. Sie werden im Regelfall hinter die generalpräventiven Gründe des Zweckentfremdungsverbots zurücktreten. Die Formulierung „soll“ lässt der Verwaltung hinreichend Raum, um zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit im Einzelfall atypische Umstände berücksichtigen zu können.
cc) Die Neuregelung der Genehmigungsvoraussetzung nach § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG ist auch mit dem rechtsstaatlichen Grundsatz des Vertrauensschutzes im Rahmen von Art. 14 Abs. 1 GG zu vereinbaren. Ohne Erfolg führt der Kläger an, eine Anwendung des ZwVbG in der Fassung der 2. Novellierung stelle ihn rückwirkend durch die fehlerhafte Versagung der Genehmigung schlechter, weil er die Genehmigung noch nach altem Recht beantragt habe. Damit ist keine Verletzung des verfassungsrechtlich geforderten Vertrauensschutzes dargetan. Von vorneherein hätte er bereits nach alter Rechtslage in der Auslegung durch die Kammer keine Genehmigung beanspruchen können, da er als Verfügungsberechtigter den Wohnraum nicht zu eigenen Wohnzwecken nutzt.
Unabhängig davon berührt die Änderung der Genehmigungsvoraussetzungen des ZwVbG für sich genommen kein durch Art. 14 Abs. 1 GG geschütztes Vertrauen. Das Eigentumsgrundrecht schützt nicht die öffentliche Genehmigung als solche, sondern nur die aufgrund der Genehmigung geschaffenen privaten Vermögenspositionen (vgl. BVerfG, Urteil vom 6. Dezember 2016 – 1 BvR 2821.11 –, juris Rn. 232; BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 – BVerwG 8 C 6.15 –, juris Rn. 73). Umso weniger geschützt ist ein möglicher Anspruch auf eine noch nicht erteilte Genehmigung bei einem repressiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Damit handelt es sich auch nicht um eine rückwirkende Änderung oder tatbestandliche Rückanknüpfung, da auch nach alter Rechtslage die Zweckentfremdung von Wohnraum ohne Genehmigung verboten war. Falls der Kläger die Wohnung gleichwohl ohne Genehmigung kurzfristig als Ferienwohnung überlassen hat, sind seine wirtschaftlichen Dispositionen nicht schutzwürdig.
dd) Die Einschränkung auf 90 Tage bei Nebenwohnungen gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG wahrt auch den allgemeinen Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG, nach dem wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln ist. Die günstigere Regelung für eine „Berliner Hauptwohnung“ gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 2 ZwVbG ist sachgerecht. Nach dieser Bestimmung sind überwiegende schutzwürdige private Interessen im Regelfall auch dann gegeben, wenn die jeweiligen Verfügungsberechtigten oder Nutzungsberechtigten ihre Berliner Hauptwohnung, in der der tatsächliche Lebensmittelpunkt begründet wird, während ihrer Abwesenheitszeiten zu anderen als Wohnzwecken verwenden und der Charakter als Hauptwohnung nicht angetastet wird. Der Gesetzgeber war verfassungsrechtlich nicht gehalten, die Genehmigungsvoraussetzungen für die Nutzung einer Nebenwohnung ebenso günstig zu gestalten. Der sachliche Unterschied, dass in der Nebenwohnung gerade nicht der tatsächliche Lebensmittelpunkt begründet wird, kann die differenzierende Regelung angemessen rechtfertigen. Bei einer Hauptwohnungsnutzung findet die zweckfremde Nutzung bereits durch die Begründung des Lebensmittelpunkts in der Hauptwohnung eine natürliche Grenze.
ee) Eine unverhältnismäßige Regelung liegt auch dann nicht vor, wenn der Wohnungsmarkt in dem Segment des streitgegenständlichen Wohnraums nicht angespannt sein sollte. Die diesbezügliche Tatsachenbehauptung des Klägers bedarf keiner weiteren Aufklärung, da sie unerheblich ist. Selbst ein Überangebot von dem Wohnraum des Klägers vergleichbarer Wohnungen führte nicht zur Verfassungswidrigkeit des Zweckentfremdungsverbots und wäre auch nicht bei der Genehmigungserteilung zu berücksichtigen. Das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum findet seinen rechtfertigenden Grund in den Nachteilen für die Wohnraumversorgung in einem bestimmten Gebiet, für das die Wohnraummangellage festgestellt wird. Auf örtliche Teilgebiete (vgl. zum stadtweiten Verbot bei nur durchschnittlicher Mangellage OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. April 2017 – OVG 5 B 14.16 –, juris Rn. 74) kommt es ebenso wenig wie auf das Verhältnis von Angebot und Nachfrage in Segmenten des Wohnungsmarktes an (vgl. zum so genannten „Sickereffekt“ im Zusammenhang mit der Stellung von Ersatzwohnraum VG Berlin, Urteil vom 15. November 2017 – VG 6 K 594.17 –, juris Rn. 44, 52 m.w.N.).
e) Der Beklagte hat die Genehmigung danach zu Recht versagt. Er musste keine über die Abwägung der schutzwürdigen privaten Interessen mit dem öffentlichen Erhaltungsinteresse hinausgehenden Ermessenserwägungen anzustellen. Es war kein Ermessensspielraum eröffnet, da bereits die Abwägung zu Lasten des Klägers ausfällt. Ergänzend wird gemäß § 117 Abs. 5 VwGO auf die Begründungen des Widerspruchsbescheids vom 21. Juli 2017, denen das Gericht folgt, Bezug genommen.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.
Die Berufung ist wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 167 VwGO
§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 1 Abs. 2 Satz 1 ZwVbG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 ZwVbG
§ 3 Abs. 1 S. 1 ZwVbG
§ 2 Abs. 1 ZwVbG
§ 2 Abs. 2 Nr. 6 ZwVbG
§ 3 Abs. 3 Nr. 2 und 3 ZwVbG
§ 3 Abs. 3 Nr. 1 ZwVbG
§ 3 Abs. 3 Nr. 3 ZwVbG
§ 3 Abs. 3 Nr. 2 ZwVbG
§ 3 Abs. 3 ZwVbG
§ 3 Abs. 3 Nr. 3 S. 2 ZwVbG
§ 3 Abs. 3 Nr. 3 S. 1 und 2 ZwVbG
§ 3 Abs. 3 Nr. 3 S. 1 ZwVbG
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 1 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung
§ 21 Abs. 3 des Bundesmeldegesetzes
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 L 157.16
7 C 39.87
5 B 14.16
2 BvL 5/74
6 K 1569.16
6 K 112.16
5 B 53.89
6 K 74.17
4 Bs 158/14
6 K 1634.16
9 C 28.15
1 BvR 2821.11
8 C 6.15
6 K 594.17