Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2025-03-18, Aktenzeichen 5 W 114/24
ECLI: ECLI:DE:KG:2025:0318.5W114.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Zitierung zu Leitsatz 2: Anschluss OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. Februar 2008 - 20 U 166/07 und OLG Celle, Beschluss vom 12. April 2007 - 3 W 43/07. (Rn.18)
2. Zitierung zu Leitsatz 3: Anschluss OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. Februar 2008 - 20 U 166/07. (Rn.20) (Rn.22)
3. Zitierung zu Leitsatz 4: Anschluss BGH, Beschluss vom 5. November 2014 - III ZR 559/13. (Rn.26)
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin II vom 17.06.2024 - 93 O 95/22 - wird auf Kosten der Antragsgegnerin zurückgewiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A. Das Landgericht hat im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit Urteil vom 11.01.2024 (Blatt 55 der eA LG) eine auf Antrag der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin erlassene wettbewerbsrechtliche Beschlussverfügung vom 05.12.2023 (Blatt 20 der eA LG) bestätigt.
Auf Antrag der Antragsgegnerin vom 07.02.2024 (Blatt 72 der eA LG) hat das Landgericht mit Beschluss vom 20.02.2024 (Blatt 78 der eA LG), der Antragsgegnerin zugestellt am selben Tag (Blatt Zu 80 der eA LG), angeordnet, dass die Antragstellerin innerhalb von 3 Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Hauptsacheklage zu erheben habe. Die Antragstellerin hat die Hauptsache-Klageschrift vom 12.03.2024 am selben Tag beim Landgericht eingereicht (Blatt 1, Zu 1 der eA LG 93 O 41/24); die Hauptsache-Klage ist dort zunächst zum Aktenzeichen 52 O 114/24 und später zum Aktenzeichen 93 O 41/24 geführt worden. Entsprechend der Schätzung der Antragstellerin aus der Hauptsache-Klageschrift hat das Landgericht mit Beschluss vom 19.04.2024 (Blatt 17 der eA LG 93 O 41/24) den Streitwert für die Hauptsacheklage auf 75.000,- Euro festgesetzt. Die Kostenrechnung vom 26.04.2024 (Blatt 1 des Kostenbandes der eA LG 93 O 41/24) ist der Antragstellerseite nach den - offenbar auf der unwidersprochenen Angabe der Antragstellerin aus deren Schriftsatz vom 10.06.2024 (dort S. 2 = Blatt 112der eA LG) beruhenden - Feststellungen des Landgerichts am 07.05.2024 zugegangen. Am 08.05.2024 hat die Antragstellerin den angeforderten Vorschuss eingezahlt (Blatt Zu 1 des Kostenbandes der eA LG 93 O 41/24). Die Klage ist am 16.05.2024 der Antragsgegnerin zugestellt worden (Blatt Zu 20 der eA LG 93 O 41/24).
Zwischenzeitlich hatte die Antragsgegnerin bereits mit Schriftsatz vom 17.04.2024 (Blatt 85 der eA LG) unter Bezugnahme auf § 926 Abs. 2 ZPO zum hiesigen Verfahren erklärt, zu beantragen, die einstweilige Verfügung aufzuheben.
Mit Schriftsätzen vom 06.06.2024 und 10.06.2024 (Blatt 105, 111 der eA LG) haben die Parteien übereinstimmend die Erledigung des Aufhebungsverfahrens erklärt.
Mit Beschluss vom 17.06.2024 (Blatt 118 der eA LG) hat das Landgericht durch die Vorsitzende der Kammer für Handelssachen die Kosten des Aufhebungsverfahrens der Antragsgegnerin auferlegt. Gegen diesen der Antragsgegnerin am 25.06.2024 zugestellten (Blatt Zu 123 der eA LG) Beschluss wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer am selben Tag beim Landgericht eingegangenen sofortigen Beschwerde vom 09.07.2024 (Blatt 124, Zu 124 der eA LG), welcher das Landgericht mit Beschluss vom 15.08.2024 (Blatt 131 der eA LG) unter Vorlage an das Kammergericht nicht abgeholfen hat.
B. Die sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg.
I. Über die sofortige Beschwerde ist durch den Senat in der gemäß § 122 Abs. 1 GVG vorgeschriebenen Besetzung als Kollegialorgan zu entscheiden, § 568 Abs. 1 ZPO. Den angefochtenen Beschluss hat das Landgericht durch die Vorsitzende der Kammer für Handelssachen getroffen. Die nach § 349 Abs. 2, 3 ZPO anstelle der Kammer entscheidende Vorsitzende der Kammer für Handelssachen ist nicht Einzelrichter im Sinne von § 568 Satz 1 ZPO, sondern verkörpert bei ihrer Alleinentscheidung „als Vorsitzende“ die Kammer (BGH, Beschluss vom 20.10.2003 - II ZB 27/02 - MDR 2004, 530, Ls. und Rdnr. 10 nach juris).
II. Die sofortige Beschwerde ist gemäß §§ 91a Satz 2 Satz 1, 567 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, 569 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Alt. 1, Abs. 2 zulässig.
III. Die sofortige Beschwerde ist unbegründet, § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO.
1. In rechtlicher Hinsicht ist zunächst von Folgendem auszugehen:
a. Im Falle übereinstimmender Hauptsacheerledigungserklärungen ist nach § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden. Insoweit kommt es vornehmlich darauf an, wem nach den allgemeinen kostenrechtlichen Bestimmungen der ZPO (§§ 91 ff. ZPO) bei streitigem Verfahrensausgang die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen gewesen wären, wenn die Hauptsache nicht einvernehmlich für erledigt erklärt worden wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 07.05.2007 - VI ZR 233/05 - NJW 2007, 3429, Rdnr. 7 nach juris; BGH, Beschluss vom 09.02.2021 - VIII ZR 346/19 - NJW 2021, 1887, Rdnr. 4 nach juris). Dabei ist umstritten, ob es auf die Zulässigkeit und Begründetheit der Klage (hier: des Aufhebungsantrags) im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses (so BGH, Beschluss vom 08.03.2022 - XI ZR 571/21 - ZInsO 2022, 935, Rdnr. 10 nach juris m.w.N. zur Rechtsprechung des BGH) ankommt oder ob insoweit auf den Zeitpunkt der (letzten) Erledigungserklärung abzustellen ist (so Jaspersen in BeckOK, ZPO, 55. Edition, Stand 01.12.2024, § 91a Rn. 28; offengelassen und m.w.N. zum Streitstand BGH, Beschluss vom 25.10.2022 - VIII ZB 58/21 - MDR 2023, 93, Rdnr. 11 nach juris).
aa. Stellt man auf den Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses ab, kann dahinstehen, ob zur Unbegründetheit des Aufhebungsantrags und damit zur Erledigung des Aufhebungsverfahrens die Hauptsache-Klageerhebung als solche führt, solange sie vor Abschluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung über den Aufhebungsantrag erfolgt (so wohl Bruns in Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., 2020, § 926, Rdnrn. 11 erster Absatz, 12 letzter Absatz), oder ob lediglich eine die gesetzte Frist einhaltende Klageerhebung insoweit ein erledigendes Ereignis darstellt. Denn auch diejenigen, die vertreten, lediglich eine innerhalb der gesetzten Frist erhobene Hauptsacheklage erledige das Aufhebungsverfahren, verstehen vor dem Hintergrund des § 231 Abs. 2 ZPO unter einer fristgerechten Erhebung der Hauptsacheklage eine solche, die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Aufhebungsverfahren 1. Instanz erhoben wird (Huber/Braun in Musielak/Voit, ZPO, 21. Aufl., 2024, § 926 Rdnrn. 16, 20; Elzer/Mayer in BeckOK ZPO, a.a.O., § 926 ZPO Rdnrn. 17, 18; Voß in Cepl/Voß, Prozesskommentar Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 3. Aufl., 2022, § 926 vor Rdnr. 15, Rdnr. 19; Drescher in Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl., 2020, § 926 Rdnr. 18). Erledigendes Ereignis ist damit die Erhebung der Hauptsacheklage vor Abschluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung über den Aufhebungsantrag. Eine solche Verhandlung hat vorliegend nicht stattgefunden. Erhoben wird eine Klage durch die Zustellung eines entsprechenden Schriftsatzes, § 253 Abs. 1 ZPO.Erledigendes Ereignis ist damit vorliegend die Erhebung der Hauptsacheklage am 16.05.2024, welche zur Unbegründetheit des Aufhebungsantrags geführt hat.
bb. Ein Abstellen auf den Zeitpunkt der letzten Erledigungserklärung als Stichtag erscheint allenfalls in den Fällen richtig, in welchen den Erledigungserklärungen kein erledigendes Ereignis vorangegangen ist. Denn in den Fällen, in welchen ein solches Ereignis vorangegangen ist, ist im Zeitpunkt der letzten Erledigungserklärung stets das betreffende Verfahren erledigt, nämlich der dieses Verfahren einleitende Antrag unzulässig oder unbegründet; es wären dann stets grundsätzlich dem Antragsteller dieses Verfahrens die Kosten aufzuerlegen. Diese Überlegung führt dazu, in Fällen, in welchen den Erledigungserklärungen ein erledigendes Ereignis vorangegangen ist, auf den Zeitpunkt des Letzteren abzustellen.
cc. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass es für die Frage, wem die Kosten für das Aufhebungsverfahren aufzuerlegen sind, auf die Zulässigkeit und Begründetheit des Aufhebungsantrags im Zeitpunkt der Zustellung der Hauptsacheklage am 16.05.2024 ankommt (freilich ohne die die Erledigung herbeiführende Zustellung bereits zu berücksichtigen).
b. Da für die Kostenentscheidung lediglich eine „Berücksichtigung“ des bisherigen Sach- und Streitstandes zu erfolgen hat und da weiter eine Entscheidung „nach billigem Ermessen“ zutreffend ist, entspricht es allgemeiner Auffassung, dass das Gericht sowohl bei der Ermittlung der Rechtslage als auch bei der Bindung an diese freier gestellt ist als bei einem Urteil (vgl. nur OLG Köln, Beschluss vom 01.09.2015 - 7 W 28/15 - Rdnr. 12 nach juris). Hierbei genügt die Beurteilung der Erfolgsaussicht der Parteien nach überwiegender Wahrscheinlichkeit; das Gericht darf sich aus prozessökonomischen Gründen mit einer summarischen Prüfung begnügen, bei der es sich regelmäßig verbietet, alle rechtlichen Zweifelsfragen auszuschöpfen (Althammer in Zöller, ZPO, 35. Aufl., 2024, § 91a Rdnr. 24; Flockenhaus in Musielak/Voit, a.a.O., § 91a Rdnr. 23; BGH, Beschluss vom 12.10.2004 - X ZR 176/02 - Staubsaugersaugrohr, GRUR 2005, 41, Rdnr. 17 nach juris; Senat, Beschluss vom 10.03.2023 - 5 W 3/23 - MD 2023, 531, Rn. 5 nach juris). Ist gegen eine derartige erstinstanzliche Entscheidung (zulässig) sofortige Beschwerde eingelegt worden, hat das Beschwerdegericht eine eigene Ermessensentscheidung zu treffen (Flockenhaus, a.a.O., § 91a Rdnr. 25a).
2. Der am 17.04.2024 beim Landgericht eingegangene (und unproblematisch zulässige) Antrag der Antragsgegnerin auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung war im Zeitpunkt der Zustellung der Hauptsacheklage der Antragstellerin bei der Antragsgegnerin am 16.05.2024 nicht begründet, da diese Klagezustellung (= Klageerhebung) nach der Fiktion des § 167 ZPO auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung am 12.03.2024 zurückwirkt.
a. Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden, tritt nach § 167 ZPO diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt.
aa. Diese Norm ist im Rahmen des § 926 Abs. 1 ZPO - vorliegend in Verbindung mit § 936 ZPO - anwendbar. Dies entspricht der herrschenden Auffassung (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.02.2008 - 20 U 166/07 - OLGR Düsseldorf 2009, 92, Rdnr. 16 nach juris; OLG Celle, Beschluss vom 12.04.2007 - 3 W 43/07 - MDR 2007, 1280, Rdnr. 8 nach juris; OLG Köln, Beschluss vom 23.06.1999 - 6 W 12/99 - OLGR Köln 1999, 400, Rdnr. 2 nach juris [noch zu § 270 Abs. 3 ZPO a.F.]; OLG Frankfurt, Beschluss vom 05.12.2016 - 6 W 110/16 - Rdnr. 4 nach juris; OLG Koblenz, Urteil vom 08.12.1994 - U 1368/94 - NJW-RR 1995, 443, 444 unter 2.; Bruns, a.a.O, § 926, Rdnr. 12; Elzer/Mayer, a.a.O., § 926 ZPO Rdnr. 18; Voß, a.a.O., § 926 Rdnr. 17; Drescher, a.a.O., § 926 Rdnr. 17; a.A wohl nur Huber/Braun, a.a.O., § 926 Rdnrn. 16 [die sich allerdings zu Unrecht auf OLG Koblenz a.a.O., NJW-RR 1995, 443, 444 unter 2. stützen; die ferner in Bezug genommene Entscheidung des OLG Frankfurt - Beschluss vom 29.01.1987 - 6 U 33/86 - GRUR 1987, 650, 651 rechte Spalte unter 3., Abs. 2, dürfte bereits im Hinblick auf OLG Frankfurt - 6 W 110/16 - a.a.O., Rdnr. 4 nach juris überholt sein]).
bb. Wenn die Klage zur Hauptsache, die bei Stellung des Aufhebungsantrags noch nicht zugestellt war, bis zur mündlichen Verhandlung über den Aufhebungsantrag noch zugestellt wird (und damit Erledigung des Aufhebungsverfahrens eintritt), und wenn weiter die Rückwirkungsfiktion des § 167 ZPO im Rahmen des § 926 Abs. 1 ZPO eingreift, führt dies dazu, dass sich das Verfahren auf Aufhebung einer einstweiligen Verfügung nach § 926 Abs. 2 ZPO nicht (erst) nachträglich erledigt, sondern dass der das Verfahren einleitende Antrag von Anfang an unbegründet war. Dies ist allerdings nicht unumstritten.
aaa. Das Oberlandesgericht Düsseldorf vertritt, dass die Anwendung von § 167 ZPO auf die Einhaltung der Frist zur Erhebung der Hauptsacheklage nach § 926 Abs. 1 ZPO in diesem Fall zur Folge hat, dass ein nach Einreichung der Hauptsacheklage gestellter Aufhebungsantrag nach § 926 Abs. 2 ZPO von Anfang an unbegründet ist und sich damit nicht erst nachträglich erledigt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.02.2008 - 20 U 166/07 - OLGR Düsseldorf 2009, 92, Rdnrn. 16ff. nach juris, allerdings in einem Fall, in welchem der Gerichtskostenvorschuss bereits mit der rechtzeitig vor Ablauf der Frist zur Erhebung der Hauptsacheklage anhängig gemachten Hauptsacheklage eingezahlt worden ist). Das Oberlandesgericht Düsseldorf argumentiert insoweit, entscheidend für die Begründetheit des Aufhebungsantrags sei die Einhaltung der zur Klageerhebung gesetzten Frist. Es gehe daher in einer solchen Konstellation gerade um den Fall, den § 167 ZPO regele: Durch die Erhebung der Hauptsacheklage solle eine Frist gewahrt werden, nämlich die nach § 926 Abs. 1 ZPO gesetzte Frist zur Erhebung der Hauptsacheklage (OLG Düsseldorf - 20 U 166/07 - a.a.O., Rdnr. 21 nach juris). Der Antragsteller des Eilverfahrens und Kläger des Hauptsache-Klageverfahrens bedürfe auch im Falle des § 926 ZPO des von § 167 ZPO beabsichtigten Schutzes des jeweiligen Antragstellers vor unvertretbaren Nachteilen des Amtsverfahrens (OLG Düsseldorf - 20 U 166/07 - a.a.O., Rdnr. 22 nach juris). Für den Antragsteller des Aufhebungsverfahrens bestehe auch nicht die Gefahr, gewissermaßen „ins offene Messer“ zu laufen, denn er habe die Möglichkeit, sich durch eine Nachfrage bei Gericht oder auch beim Gegner Gewissheit zu verschaffen, ob eine Hauptsacheklage fristgerecht eingereicht worden ist (OLG Düsseldorf - 20 U 166/07 - a.a.O., Rdnr. 23 nach juris). Wie das Oberlandesgericht Düsseldorf sehen es auch die Oberlandesgerichte Celle und Köln (OLG Celle, Beschluss vom 12.04.2007 - 3 W 43/07 - MDR 2007, 1280, Rdnr. 8 nach juris; OLG Köln, Beschluss vom 23.06.1999 - 6 W 12/99 - OLGR Köln 1999, 400, Rdnr. 2 nach juris).
bbb. Im Ausgangspunkt folgt dem auch das Oberlandesgericht Frankfurt, welches ebenfalls annimmt, dass § 167 ZPO auf die Einhaltung der Frist zur Erhebung der Hauptsacheklage nach § 926 Abs. 1 ZPO anzuwenden ist, wenn die Hauptsacheklage zwar rechtzeitig eingereicht, aber erst nach Ablauf der für Ihre Erhebung gesetzten Frist zugestellt wird (OLG Frankfurt, Beschluss vom 05.12.2016 - 6 W 110/16 - Rdnr. 4 nach juris). Es folgert hieraus jedoch lediglich, dass in einem solchen Fall infolge der Rückwirkungsfiktion des § 167 ZPO der Aufhebungsantrag keinen Erfolg mehr haben kann. Es vertritt dazu, dass es für die im Falle übereinstimmender Erledigungserklärungen zu treffende Kostenentscheidung darauf ankomme, ob der Aufhebungsantrag zum Zeitpunkt seiner Einreichung zulässig und begründet war; es nimmt hierzu an, Letzteres sei der Fall, wenn zu diesem Zeitpunkt die Klage mangels Zustellung noch nicht erhoben gewesen und die Rückwirkung noch nicht eingetreten sei (OLG Frankfurt - 6 W 110/16 - a.a.O., Rdnr. 4 nach juris).
ccc. Der Senat folgt der vorstehend unter aaa. dargestellten Auffassung. Da § 167 ZPO sowohl nach seinem Wortlaut als auch nach seinem Sinn und Zweck auch auf die Frist nach § 926 Abs. 1 ZPO anwendbar ist, ist kein Grund ersichtlich, weshalb es dann für die Kostentragungspflicht entscheidend darauf ankommen solle, ob der Aufhebungsantrag im Zeitpunkt seiner Einreichung - und somit unter Ausblendung der Rückwirkung nach § 167 ZPO - zulässig und begründet war. Diese Auffassung negiert im Ergebnis die gesetzlich angeordnete Rückwirkungsfiktion. Dies steht nach Auffassung des Senats nicht im Einklang mit dem Gesetz.
b. Vorliegend ist die Hauptsacheklage demnächst im Sinne von § 167 ZPO zugestellt worden.
aa. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Begriff „demnächst“ im Sinne dieser Vorschrift im Wege einer wertenden Betrachtung auszulegen. Es darf nicht auf eine rein zeitliche Betrachtungsweise abgestellt werden. Vielmehr sollen, weil die Klage von Amts wegen zuzustellen ist, die Parteien vor Nachteilen durch Verzögerungen innerhalb des gerichtlichen Geschäftsbetriebs bewahrt werden, denn diese Verzögerungen können von ihnen nicht beeinflusst werden. Es gibt deshalb keine absolute zeitliche Grenze, nach deren Überschreitung eine Zustellung nicht mehr als „demnächst“ anzusehen ist. Dies gilt auch dann, wenn es zu mehrmonatigen Verzögerungen kommt. Denn Verzögerungen im Zustellungsverfahren, die durch eine fehlerhafte Sachbehandlung des Gerichts verursacht sind, muss sich die Partei, der die Fristwahrung obliegt, grundsätzlich nicht zurechnen lassen (BGH, Urteil vom 21.03.2022 - VIa ZR 275/21 - MDR 2022, 557, Rdnr. 17 nach juris). Der Partei sind jedoch solche nicht nur geringfügigen Verzögerungen zurechenbar, die sie oder ihr Prozessbevollmächtigter (§ 85 Abs. 2 ZPO) bei gewissenhafter Prozessführung hätten vermeiden können. Verzögerungen sind mithin dann zurechenbar, wenn die Partei oder ihr Prozessbevollmächtigter durch nachlässiges - auch leicht fahrlässiges - Verhalten zu einer nicht bloß geringfügigen Zustellungsverzögerung beigetragen haben. Maßgeblich ist hierbei, um wie viele Tage sich der für die Zustellung der Klage ohnehin erforderliche Zeitraum infolge der Nachlässigkeit verzögert hat. Dem Zustellungsveranlasser zuzurechnende Verzögerungen von bis zu vierzehn Tagen, gerechnet vom Tag des Ablaufs der zu beachtenden Frist, sind regelmäßig geringfügig und bleiben deshalb außer Betracht (BGH - VIa ZR 275/21 - a.a.O., Rdnr. 18 nach juris; BGH, Urteil vom 29.09.2017 - V ZR 103/16 - WuM 2017, 738, Rdnr. 5 nach juris). Eine zu wahrende Frist darf - wie vorliegend erfolgt - bis zum letzten Tag ausgenutzt werden mit der Folge, dass etwaige bis zum Fristablauf eingetretene Versäumnisse nicht einzurechnen sind (BGH - VIa ZR 275/21 - a.a.O., Rdnr. 18 nach juris).
Im Rahmen der wertenden Betrachtungsweise des § 167 ZPO ist indes immer auch in den Blick zu nehmen, ob die Rückwirkung dem Zustellungsempfänger zumutbar ist oder ob schutzwürdige Belange des Empfängers der Rückwirkung entgegenstehen (vgl. BGH, Urteil vom 11.02.2011 - V ZR 136/10 - NZM 2011, 752, Rdnr. 6 nach juris; BGH, Urteil vom 07.04.1983 - III ZR 193/81 - WM 1983, 985, Rdnr. 10 nach juris).
Im Hinblick auf die Fallgruppe des längeren Ausbleibens der Kostenvorschussanforderung gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass der Kläger nach Klageeinreichung grundsätzlich die Anforderung des Gerichtskostenvorschusses abwarten kann. Er muss den Vorschuss nicht von sich aus berechnen und mit der Klage einzahlen. Das gilt auch für den Fall, dass, wie vorliegend, die Antragstellerin den Streitwert der Hauptsache-Klage von sich aus schätzt (und das Gericht dieser Schätzung anschließend folgt). Dies bedeutet aber nicht, dass ein Kläger unbegrenzt lange völlig untätig bleiben darf (BGH, Versäumnisurteil vom 25.09.2015 - V ZR 203/14 - NJW 2016, 586, Rdnr. 13 nach juris). Wie lange ein Kläger der gerichtlichen Zahlungsaufforderung längstens entgegensehen kann, ohne dass von einer ihm anzulastenden Verzögerung ausgegangen werden kann, wird unterschiedlich beantwortet. Teilweise wird in der Rechtsprechung vertreten, dass frühestens 3 Wochen nach Einreichung der Klage bzw. nach Ablauf der durch die Klage zu wahrenden Frist - welche beiden Zeitpunkte im vorliegenden Fall zusammenfallen - der zuzurechnende Zeitraum einer Zustellungsverzögerung beginnt (BGH - V ZR 203/14 - a.a.O., Rdnr. 13 nach juris; vgl. weiter BGH, Urteil vom 01.04.2004 - IX ZR 117/03 - MDR 2004, 1076, Rdnr. 13 nach juris, wo hervorgehoben wird, dass in oberlandesgerichtliche Entscheidungen „sogar“ im Falle der zunächst unterbliebenen Zahlung zugebilligt worden sei, 3 Wochen auf die gerichtliche Zahlungsanforderung zu warten). Teilweise wird vertreten, ein Zeitraum von 5 Wochen „dürfte aber noch knapp innerhalb jenes Zeitraums liegen, der noch keine Nachfrageobliegenheit begründet“ (BGH, Beschluss vom 02.05.2017 - VI ZR 85/16 - MDR 2017, 1077, Rdnr. 18 nach juris). Ferner wird vertreten, ein Kläger müsse bei ausbleibender Gerichtskostenvorschuss-Anforderung spätestens nach 6 Wochen nachfragen (BGH, Beschluss vom 05.11.2014 - III ZR 559/13 - MDR 2015, 295, Rdnr. 16 nach juris).
Solange der Kläger mit der Nachfrage hinsichtlich der ausbleibenden Zahlungsaufforderung zuwarten darf, liegt keine Nachlässigkeit vor. Dies bedeutet, dass ein zusätzliches und dem Kläger zuzurechnendes Verstreichen von bis zu 2 Wochen, welches, wie dargestellt, als geringfügig außer Betracht zu bleiben hat, auf jene Nachfrage-Zeit nicht anzurechnen ist, sondern zu ihr zu addieren ist (vgl. BGH - V ZR 203/14 - a.a.O., Rdnrn. 11-14 nach juris).
Nach Eingang einer Kostenvorschussrechnung beim Prozessbevollmächtigten einer Partei ist der Zeitraum für die Prüfung und Weiterleitung an die Partei im Allgemeinen mit 3 Werktagen zu veranschlagen unter Ausklammerung des Eingangstages und von Wochenendtagen (BGH, Urteil vom 10.12.2019 - II ZR 281/18 - MDR 2020, 364, Rdnr. 10 nach juris). Für die Bewirkung der Einzahlung ist in der Regel sodann eine Erledigungsfrist von einer Woche zuzugestehen (BGH - II ZR 281/18 - a.a.O., Rdnr. 11 nach juris; BGH - V ZR 103/16 - a.a.O., Rdnr. 9 nach juris).
bb. Vorliegend ist eine Rückwirkung nach § 167 ZPO anzunehmen. Da in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - jedenfalls auch - ein Zuwarten von bis zu 6 Wochen bei Ausbleiben der gerichtlichen Vorschussrechnung als für § 167 ZPO unschädlich angenommen worden ist, kann es nach Auffassung des Senats vorliegend der Antragstellerin als Klägerin im Hauptsacheverfahren nicht zum Nachteil gereichen, dass sie nicht von sich aus früher nachgefragt hat. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Umständen des vorliegenden Einzelfalles. Bei dem Hauptsache-Klageverfahren handelt es sich nicht um ein Eilverfahren. Die Antragstellerin hatte daher keinen Anlass zu der Annahme, dass das Gericht diese Sache vorrangig bearbeiten und der vor der Zustellung der Hauptsache-Klage im Aufhebungsverfahren einzuzahlende Gerichtskostenvorschuss deshalb zügiger als in anderen Hauptsacheverfahren angefordert werde. Die Antragstellerin war zudem nach Erlass der einstweiligen Verfügung gesichert. Gründe für die Annahme, dass die Antragstellerin die Pflicht gehabt hätte, im Interesse der Antragsgegnerin dafür zu sorgen, dass das Hauptsache-Klageverfahren besonders rasch durchgeführt werden kann, kann der Senat den gesetzlichen Regelungen nicht entnehmen und auch sonst nicht ersehen.
Wenn die Antragstellerin somit - wie regelmäßig - bis zu 6 Wochen lang auf die Kostenrechnung warten durfte, ohne nachfragen zu müssen, ihren Prozessbevollmächtigten sodann eine Weiterleitungszeit von 3 Werktagen und ihr selbst eine Erledigungszeit von einer Woche sowie ferner die regelmäßig unschädliche „Schonfrist“ von 2 Wochen zuzubilligen war, war die Einzahlung des Kostenvorschusses am 08.05.2024 noch rechtzeitig, um die Zustellung (am 16.05.2024) der am 12.03.2024 eingereichten Klage als „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO anzusehen.
c. Da zugunsten der Antragstellerin bereits § 167 ZPO eingreift, kommt es nicht mehr darauf an, ob zu ihren Gunsten auch § 231 Abs. 2 ZPO anwendbar wäre und, falls ja, was seine Rechtsfolge wäre.
3. Infolge der Rückwirkung der Klageerhebung auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung am 12.03.2024 war der am 17.04.2024 beim Landgericht eingegangene Antrag der Antragsgegnerin auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung von Anfang an und damit auch im Zeitpunkt der Zustellung der Hauptsacheklage bei der Antragsgegnerin am 16.05.2024 unbegründet.
a. Da somit die Antragsgegnerin ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses im Verfahren auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung unterlegen wäre, sind ihr nach den nach § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO geltenden Maßstäben grundsätzlich die Kosten dieses Verfahrens aufzuerlegen.
b. Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung aller weiteren Umstände im Rahmen einer Entscheidung nach billigem Ermessen.
Der Gegner des Antragstellers ist, wie bereits ausgeführt, nicht schutzlos, denn er hat die Möglichkeit, sich durch eine Nachfrage bei Gericht oder auch beim Gegner Gewissheit zu verschaffen, ob eine Hauptsacheklage fristgerecht eingereicht worden ist. Zwar ist nicht von der Hand zu weisen, dass die Nachfrage bei einem großen Gericht wie dem Landgericht Berlin II ohne Kenntnis des Aktenzeichens unter Umständen Schwierigkeiten begegnen kann; es bleibt indes die Möglichkeit der Nachfrage beim Gegner.
Eine Pflicht des (Hauptsache-) Klägers, dem Beklagten mitzuteilen, dass Klage eingereicht worden ist, kann demgegenüber auch vor dem Hintergrund - des vorliegend infolge des vorangegangenen Eilverfahrens bereits bestehenden und - des durch die neue Hauptsache-Klage erneut angebahnten Prozessrechtsverhältnisses nicht angenommen werden (vgl. die Einwendung der Antragsgegnerin aus dem Schriftsatz vom 14.08.2024, Blatt 130 der eA LG, dort Rdnr. 15). Wenn einem Kläger die ihm von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zugebilligten Fristen im Hinblick auf die Nachfrage nach einer ausbleibenden Kostenvorschussrechnung sowie die weiteren oben erörterten Fristen zustehen, stehen sie ihm zu. Für diesen Fall ist kein Anlass zu ersehen, sie ihm im Rahmen des § 91a ZPO aus Billigkeitsgründen wieder abzusprechen.
Die Antragstellerin ist bei dieser Sichtweise auch nicht „von jedweden Erkundigungspflichten befreit“ (vgl. die Einwendung der Antragsgegnerin aus dem Schriftsatz vom 14.08.2024, Blatt 130 der eA LG, dort Rdnr. 13); es gereicht ihr lediglich nicht zum Nachteil, dass sie sich nicht innerhalb von bis zu 6 Wochen nach Einreichung der Hauptsacheklage nach der ausbleibenden Kostenvorschussanforderung erkundigt hat.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
D. Einer Festsetzung des Gegenstandswertes des Beschwerdeverfahrens bedarf es nicht (Nr. 1810 GKG-KV, § 33 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 RVG).
E. Die Rechtsbeschwerde ist schon deshalb nicht zuzulassen, weil in Verfahren betreffend die Aufhebung - hier nach § 926 Abs. 2 ZPO - einer einstweiligen Verfügung die Rechtsbeschwerde unstatthaft ist, §§ 542 Abs. 2 Satz 1, 574 Abs. 1 Satz 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91 ff. ZPO
§ 926 ZPO
§ 167 ZPO
§ 936 ZPO
§ 91a ZPO
§ 926 Abs. 2 ZPO
§ 122 Abs. 1 GVG
§ 568 Abs. 1 ZPO
§ 349 Abs. 2, 3 ZPO
§ 568 Satz 1 ZPO
§ 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 231 Abs. 2 ZPO
§ 253 Abs. 1 ZPO
§ 926 Abs. 1 ZPO
§ 270 Abs. 3 ZPO
§ 85 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 33 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 RVG
§ 542 Abs. 2 Satz 1, 574 Abs. 1 Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2004, 530
NJW 2007, 3429
NJW 2021, 1887
MDR 2023, 93
GRUR 2005, 41
MDR 2007, 1280
NJW-RR 1995, 443, 444
GRUR 1987, 650, 651
MDR 2022, 557
NZM 2011, 752
WM 1983, 985
NJW 2016, 586
MDR 2004, 1076
MDR 2017, 1077
MDR 2015, 295
MDR 2020, 364
20 U 166/07
3 W 43/07
III ZR 559/13
93 O 95/23
93 O 95/22
93 O 41/24
52 O 114/24
II ZB 27/02
VI ZR 233/05
VIII ZR 346/19
XI ZR 571/21
VIII ZB 58/21
7 W 28/15
X ZR 176/02
5 W 3/23
6 W 12/99
6 W 110/16
6 U 33/86
V ZR 103/16
V ZR 136/10
III ZR 193/81
V ZR 203/14
IX ZR 117/03
VI ZR 85/16
II ZR 281/18