Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-11-05, Aktenzeichen 17 Sa 724/09
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2009:1105.17SA724.09.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 08.04.2009- 2 Ca 1808/08 – abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst in der durchgeschriebenen Fassung für den Dienstleistungsbereich Krankenhäuser im Bereich der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände anzuwenden ist mit der Maßgabe, dass
1. das dem Kläger zustehende Bruttoentgelt 95 % des TVöD-Entgelts beträgt,
2. die Jahressonderzahlung gem. § 20 TVöD befristet für die Zeit bis zum Jahr 2009 nicht zu zahlen ist und
3. die Beiträge zur Zusatzversorgung zu jeweils 50 % von der Beklagten und dem Kläger getragen werden.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Anwendbarkeit des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst in der durchgeschriebenen Fassung für den Dienstleistungsbereich Krankenhäuser im Bereich der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände auf das Arbeitsverhältnis des Klägers.
Dieser ist seit dem 01.10.1991 als Altenpfleger in der Krankenpflege im Klinikbetrieb der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin beschäftigt.
Bis zum 31.12.1984 befand sich der Klinikbetriebe in der Rechtsträgerschaft der W2-K2 GmbH, welche seit 1978 tarifgebundenes Vollmitglied im Kommunalen Arbeitgeberverband (KAV) war. Ab dem 01.01.1985 übernahm die Stiftung W2-K2 den Betrieb. Die Stiftung war ebenfalls Vollmitglied im KAV.
Aufgrund eines Gesellschaftsvertrags vom 09.10.2000 wurde die Beklagte gegründet und am 18.02.2004 in das Handelsregister eingetragen. Aufgrund eines Kaufvertrages übernahm sie im Wege des Betriebsübergangs den Klinikbetrieb mit Wirkung zum 05.09.2002.
Die Beklagte ist kein tarifgebundenes Vollmitglied im KAV.
§ 2 des Arbeitsvertrages vom 08.11.1991 (Bl. 4, 5 d.A.) enthält folgende Regelung:
Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Arbeitgeber geltenden Fassung. Außerdem finden die für den Arbeitgeber jeweils geltenden sonstigen Tarifverträge Anwendung.
Am 29.03.2004 vereinbarten die Beklagte und der bei ihr bestehende Betriebsrat einen Interessenausgleich (Bl. 132 – 136 d.A.).
Am 05.04.2004 schlossen die Parteien einen Änderungsvertrag zum Arbeitsvertrag gemäß den Regelungen des zwischen der Beklagten und dem Betriebsrat vereinbarten Interessenausgleichs (Bl. 122, 123 d.A.). Gem. § 1 des Änderungsvertrages wurde das Bruttoentgelt des Klägers auf 2.389,18 € mit Wirkung zum 01.04.2004 festgesetzt. Nach § 2 verzichtete er für den Zeitraum von zunächst drei Jahren auf Weihnachts- und Urlaubsgeld.
Am 08.06.2007/05.07.2007 vereinbarten die Parteien einen Änderungsvertrag zum Arbeitsvertrag und zum Änderungsvertrag vom 31.03.2004 (Bl. 154 d.A.). Der Kläger verzichtete erneut beginnend mit dem Jahre 2007 für weitere drei Jahre bis zum 31.12.2009 auf jedwede Sonderzahlung, insbesondere die Weihnachtszuwendung und das Urlaubsgeld aus dem nachwirkenden Tarifvertrag BAT/BTM-G.
Der letzte Absatz der Änderungsvereinbarung lautet wie folgt:
Des Weiteren bleibt es bei den bisherigen Arbeitsbedingungen.
Mit dem 01.10.2005 trat der TVöD in Kraft. Für den Bereich der Kliniken gibt es eine durchgeschriebene Fassung des TVöD-K.
Die Beklagte gab seit April 2004 tarifliche Lohnerhöhungen nicht weiter.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, aufgrund von § 2 des Arbeitsvertrages vom 08.11.1991 sei nunmehr auf sein Arbeitsverhältnis der TVöD anwendbar.
Er hat beantragt
festzustellen, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst/Gemeinden (TVöD/Gemeinden) anzuwenden ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Zulässigkeit des Feststellungsantrags gerügt und im Übrigen die Auffassung vertreten, § 2 des Arbeitsvertrages vom 08.11.1991 stelle eine Gleichstellungsabrede dar.
Das Bundesarbeitsgericht habe zwar seine ständige Rechtsprechung inzwischen aufgegeben und lege eine Inbezugnahmeklausel wie die hier vorliegende als konstitutive dynamische Bezugnahmeklausel aus, wenn die Tarifbindung des Arbeitgebers nicht zur auflösenden Bedingung gemacht worden sei. Es gewähre jedoch Vertrauensschutz für die Klauseln, die vor dem 01.01.2002 vereinbart worden seien. Das bedeute, dass bei Altverträgen nach Betriebsübergang die ursprüngliche dynamische Bezugnahmeklausel statisch werde, aber bei Neuverträgen dynamisch bleibe.
Hier gehe es gerade um die Auslegung eines Altvertrages.
Daraus folge, dass mit dem Betriebsübergang die tariflich geregelten Rechte und Pflichten gem. § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB Inhalt des Arbeitsverhältnisses geworden seien. Die Tarifvertragsnormen des BAT wirkten statisch weiter. Der TVöD sei nicht Inhalt des Arbeitsverhältnisses geworden.
Mit Urteil vom 08.04.2009 hat das Arbeitsgericht Paderborn die Klage abgewiesen.
Es hat ausgeführt:
Der TVöD-VKA finde auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung.
Die Beklagte sei kein tarifgebundenes Vollmitglied im KAV.
Der Tarifvertrag sei auch nicht kraft Transformation nach § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB auf das Arbeitsverhältnis anwendbar.
Zum einen habe schon bei Betriebsübergang auf die Beklagte keine beiderseitige Tarifbindung bestanden. Dem Vortrag des Klägers lasse sich nicht entnehmen, dass er Mitglied der tarifschließenden Gewerkschaft ÖTV gewesen sei.
Die vormalige beiderseitige Tarifgebundenheit unterstellt führe die Anwendung des § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB dazu, dass der BAT jedenfalls in der zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Fassung "eingefroren" worden sei.
Der TVöD-VKA sei auch nicht über § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB kraft konstitutiver dynamischer Bezugnahme bzw. unbedingter zeitdynamischer Verweisung anwendbar.
Nach der früheren gefestigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei die Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrages als Gleichstellungsabrede auszulegen. Auch nach der Änderung der Rechtsprechung sei sie aus Gründen des Vertrauensschutzes weiterhin als Gleichstellungsabrede zu verstehen.
Die (mögliche) Anwendbarkeit des TVöD folge auch nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte sich in anderen Verfahren hinsichtlich der Jahressonderzahlung auf eine Tarifänderung aus dem Jahre 2004 berufen habe.
Zum einen handele es sich dabei um eine Tarifänderung aus der Zeit noch vor der Überleitung vom BAT in den TVöD-VKA. Zum anderen komme es auf den Erklärungswert von § 2 des Arbeitsvertrages bei Vertragsschluss an. Aus Umständen, die erst nach Zugang der Erklärung zutage träten, könne nicht der Schluss gezogen werden, dass der Empfänger seine Erklärung in einem anderen als in dem zum Zeitpunkt des Zugangs erkennbaren Sinn habe verstehen müssen.
Die Argumentation der Beklagten in einem Parallelverfahren über Sonderzahlungen genüge nicht für einen Selbstwiderspruch im Sinne des § 242 BGB. Vielmehr gelte, dass die Rechtsordnung widersprüchliches Verhalten grundsätzlich erlaube und die Parteien ihre Rechtsansichten ändern dürften. Rechtsmissbräuchlich sei ein Verhalten nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erst dann wenn – wofür vorliegend nichts ersichtlich sei, - dadurch für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden sei oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen ließen.
Dem Kläger stehe auch kein Schadensersatzanspruch gem. §§ 311 Abs. 2, 280 ff. BGB im Hinblick auf eine etwaige fehlerhafte Unterrichtung nach § 613 a Abs. 5 BGB im Hinblick auf den Wegfall der Tarifbindung der Arbeitgeberin zu. Es fehle an der haftungsausfüllenden Kausalität. Denn auch bei ordnungsgemäßer Unterrichtung wären die dem Kläger aus der fehlenden Tarifbindung der Beklagten im Sinne des § 3 Abs. 1 TVG entstandenen Nachteile ebenso erwachsen wie er das Abreißen der Dynamik auch dann nicht hätte verhindern können, wenn zwar kein Betriebsübergang auf die Beklagte erfolgt, die Stiftung W2-K2 jedoch aus dem KAV ausgetreten wäre.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Bl. 57 bis 67 d.A. Bezug genommen.
Gegen das ihm am 20.04.2009 zugestellte Urteil hat der Kläger am 18.05.2009 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 20.07.2009 am 20.07.2009 eingehend begründet.
Er begehrt weiterhin die Anwendung des TVöD – nunmehr des TVöD-K - auf sein Arbeitsverhältnis mit den sich aus den Änderungsverträgen von 2004 und 2007 ergebenden Modifikationen.
Er ist der Auffassung, die Beklagte könne sich nicht auf Vertrauensschutz in Bezug auf die Änderung der Rechtsprechung zur Gleichstellungsabrede berufen, denn es handele sich nicht um einen Altvertrag. Es sei eine differenzierte Betrachtungsweise angezeigt, weil zwar der Arbeitsvertrag vor dem 01.01.2002 geschlossen worden sei, jedoch weitere vertragliche Abreden zum Teil erhebliche Zeit nach Änderung des BGB durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz geschlossen worden seien.
Mit Abschluss des Änderungsvertrages vom 31.03.2004 seien einzelne Punkte des Arbeitsvertrages vom 08.11.1991 geändert worden. Es sei jedoch völlig klar gewesen, dass im Übrigen der ursprüngliche Arbeitsvertrag weiterhin Bestand haben sollte. Entsprechend sei der Arbeitsvertrag wie ein "Neuvertrag" auszulegen. Das gelte auch für den weiteren Änderungsvertrag aus 2007.
Da es sich bei der Beklagten um eine Rehabilitationseinrichtung handele, die mit eigenen Ärzten arbeite, sei der TVöD-K anwendbar.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 08.04.2009 – 2 Ca 1810/08 - abzuändern und
festzustellen, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien der Tarifvertrag für den Öffentlichen Dienst BT-K anzuwenden ist mit der Maßgabe, dass
1. das ihm zustehende Bruttoentgelt 95 % des TVöD-Entgelts beträgt,
3. die Beiträge zur Zusatzversorgung von der Beklagten zu 50 % und von ihm zu 50 % getragen werden.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und führt aus:
Sie habe den Vertrauensschutz nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht durch Abschluss der Änderungsverträge in den Jahren 2004 und 2007 verloren. Es fehle an einer ausdrücklichen Erklärung der Parteien, dass "alle anderen Vereinbarungen aus dem Anstellungsvertrag unberührt blieben". Insoweit unterscheide sich der vorliegende Sachverhalt von dem durch das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 30.07.2008 (10 AZR 606/07) – beurteilten Sachverhalt, in dem bei Änderung des Ursprungsvertrages ausdrücklich die Weitergeltung aller früheren Vereinbarungen vereinbart worden sei.
Im Übrigen gehe es vorliegend nicht um Vertrauensschutz aufgrund einer gesetzlichen Änderung, sondern aufgrund der Änderung der Rechtsprechung.
Der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 18.04.2008 (4 AZR 652/05) lasse sich auch entnehmen, dass eine ausdrückliche Willenserklärung nach dem 01.01.2002 erforderlich sei, um von einem "Neuvertrag" auszugehen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthaft und form- sowie fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 08.04.2009 ist begründet. Zu Unrecht hat das erstinstanzliche Gericht die Klage abgewiesen.
1. Die Feststellungsklage ist gem. § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Insoweit schließt sich die Kammer den erstinstanzlichen Ausführungen an und verweist gem. § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Entscheidungsgründe.
2. Der Antrag ist begründet.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien richtet sich nach den Normen des TVöD-K in seiner durchgeschriebenen Fassung mit den sich aus den Änderungsverträgen aus 2004 und 2007 ergebenden Modifikationen.
a. Der Tarifvertrag hat keine normative Wirkung im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG, da die Beklagte nicht tarifgebundenes Mitglied des KAV ist, § 3 Abs. 1 TVG.
b. Die Anwendbarkeit des von dem Kläger herangezogenen Tarifvertrags ergibt sich auch nicht aus § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB. Bei dem Übergang des Arbeitsverhältnisses eines tarifgebundenen Arbeitnehmers auf einen nicht tarifgebundenen Betriebserwerber werden nach § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB die Rechtsnormen des vor dem Betriebsübergang normativ geltenden Tarifwerkes nur in der zur Zeit des Betriebsübergangs geltenden Fassung Inhalt des Arbeitsvertrages zwischen dem übernommenen Arbeitnehmer und dem Betriebserwerber (BAG 10.12.2008 – 4 AZR 881/07, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 68; 14.12.2005 – 4 AZR 536/04, BAGE 116, 326).
Hier waren der Kläger und die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die Stiftung W2-K2 gem. § 3 Abs. 1 TVG tarifgebunden. Der BAT hatte normative Wirkung, gilt gem. § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB jedoch zwischen den Parteien nur in der am 05.09.2002 geltenden Fassung. Der von dem Kläger für anwendbar gehaltene Tarifvertrag ist erst am 01.10.2005 in Kraft getreten.
c. Die Anwendbarkeit des TVöD-K folgt jedoch aus der Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrages vom 08.11.1991.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist diese nicht als Gleichstellungsabrede auszulegen.
aa. Nach der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts waren bei Tarifbindung des Arbeitgebers Verweisungsklauseln wie die streitgegenständliche in aller Regel als Gleichstellungsabrede auszulegen, jedenfalls bei Verweisung – wie hier – auf den einschlägigen Tarifvertrag. Dies beruhte auf der Vorstellung, dass mit einer solchen von einem tarifgebundenen Arbeitgeber gestellten Vertragsklausel lediglich die möglicherweise fehlende Tarifgebundenheit des Arbeitnehmers ersetzt werden solle, um jedenfalls zu einer vertraglichen Anwendung des einschlägigen Tarifvertrags zu kommen und damit zu dessen Geltung für alle Beschäftigten. Nach dem so verstandenen Sinn und Zweck der Klausel sollte das Arbeitsverhältnis an den dynamischen Entwicklungen des in Bezug genommenen Tarifvertrages so lange teilnehmen, wie der Arbeitgeber selbst tarifgebunden war. Trat er aus dem tarifschließenden Verband aus, wirkten die zum Zeitpunkt des Endes der Tarifgebundenheit gültigen Normen des Tarifvertrages im Verhältnis zu den tarifgebundenen Arbeitnehmern statisch weiter. Der Gleichstellungszweck der Klausel konnte gegenüber den nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern nur dann erfüllt werden, wenn auch für diese die Normen des im Vertrag in Bezug genommenen Tarifvertrages nur statisch weitergalten (vgl. BAG 01.12.2004 – 4 AZR 50/04, BAGE 113, 40; 25.09.2002 4 AZR 294/01, BAGE 103, 9).
In seinem Urteil vom 14.12.2005 (a.a.O.) hat das Bundesarbeitsgericht angekündigt, diese Rechtsprechung dahingehend zu ändern, dass sich die Auslegung von Verweisungsklauseln in Arbeitsverträgen, die nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 01.01.2002 abgeschlossen worden sind, in erster Linie am Wortlaut der Verweisungsklausel zu orientieren hat. Soweit ein Vertragspartner vom Wortlaut abweichende Regelungsziele verfolgt, können diese danach nur in die Auslegung eingehen, wie sie für den anderen Vertragspartner mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck kommen.
Mit Urteil vom 18.04.2007 (4 AZR 652/05, BAGE 122, 174) hat das Bundesarbeitsgericht die Änderung der Rechtsprechung bestätigt und erkannt, dass eine individualvertragliche Klausel, die ihrem Wortlaut nach ohne Einschränkung auf einem bestimmten Tarifvertrag in seiner jeweiligen Fassung hinweist, im Regelfall dahingehend auszulegen ist, dass dieser Tarifvertrag in seiner jeweiligen Fassung gelten soll und dass dessen Geltung nicht von Faktoren abhängt, die nicht im Vertrag genannt oder sonst für beide Parteien ersichtlich zur Voraussetzung gemacht worden sind. Die Bezugnahmeklausel kann bei etwaiger Tarifbindung des Arbeitgebers an den im Arbeitsvertrag genannten Tarifvertrag grundsätzlich keine andere Wirkung haben als bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber. In beiden Fällen unterliegt die in der Bezugnahmeklausel liegende Dynamik keiner auflösenden Bedingung. Es handelt sich um eine unbedingte, konstitutive, dynamische Bezugnahme.
Hier ist zwar in § 2 des Arbeitsvertrages vom 08.11.1991 vereinbart worden, dass sich das Arbeitsverhältnis "nach dem BAT …. in der für den Arbeitgeber geltenden Fassung" bestimmt.
Die Auslegung dieser Vereinbarung gem. § 133, 157 BGB ergibt nicht, dass damit die Tarifbindung des Arbeitgebers zur auflösenden Bedingung für die Anwendbarkeit des Tarifvertrages gemacht wurde. Diese Auffassung vertritt auch die Beklagte nicht.
Bei dem Arbeitsvertrag handelt es sich um ein vervielfältigtes Klauselwerk der Beklagten, das schon dem äußeren Anschein nach in zahlreichen Arbeitsverhältnissen verwendet wurde, und damit um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB.
Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständigungsmöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (vgl. BAG, 24.09.2008 – 6 AZR 76/07, NZA 2009, 154; 09.11.2005 – 5 AZR 128/05, BAGE 116, 185).
Dass den Arbeitnehmern der Stiftung W2-K2 die Tarifbindung ihrer Arbeitgeberin bekannt gewesen ist, lässt sich dem Sachvortrag nicht entnehmen. Mangels hinreichender Klarstellung der Tarifbindung sowie der Abhängigkeit der Tarifanwendung auf das Arbeitsverhältnis von der Tarifbindung der Stiftung W2-K2, konnten die betroffenen Arbeitnehmer die Klausel nur dahingehend verstehen, dass der BAT, die ergänzenden, ändernden und ersetzenden Tarifverträge in der Fassung Anwendung finden sollen, die nach ihrem fachlichen Geltungsbereich auf die Arbeitgeberin anwendbar sind.
bb. Ist die zu beurteilende Klausel wie hier vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 01.01.2002 vereinbart worden, kann gleichwohl aus Gründen des Vertrauensschutzes eine Auslegung weiterhin als Gleichstellungsklausel in Betracht kommen (vgl. BAG 10.12.2008 a.a.O.; 18.04.2007 a.a.O.; 14.12.2005 a.a.O.).
Das Bundesarbeitsgericht hat die Gewährung von Vertrauensschutz gegen die Rechtsfolgen der Rechtsprechungsänderung damit begründet, dass die frühere Auslegungsregel in jahrelanger Rechtsprechung entwickelt und von der beratenden und forensischen Praxis verbreitet als gefestigt angesehen worden ist. Das spricht nach seiner Auffassung gegen eine unbegrenzte Rückwirkung der Änderung der Rechtsprechung. Als Stichtag für die Änderung erschien es stattdessen geboten, den Zeitpunkt des Inkrafttretens der Schuldrechtsreform zugrunde zulegen. Seitdem ist die AGB-Kontrolle für Arbeitsverträge und damit auch für arbeitsvertragliche Verweisungsklauseln ausdrücklich angeordnet, so dass seitdem von Arbeitgebern verlangt werden kann, in von ihnen gestellten Bezugnahmeklauseln das von ihnen Gewollte hinreichend deutlich zum Ausdruck zu bringen (vgl. BAG 14.12.2005 a.a.O.).
Diese Rechtsprechung hat es mit Urteil vom 18.04.2007 unter Auseinandersetzung mit der Kritik in der Literatur bestätigt. Arbeitgeber, die die Verweisungsklausel ab dem 01.01.2002 vereinbart haben, können sich nicht auf den Vertrauensschutz berufen, weil mit dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform die "Warnzeichen" bei der weiteren Verwendung der Bezugnahmeklausel in der bisherigen Form so deutlich waren, dass es für einen Arbeitgeber keine unzumutbare Härte mehr darstellt, wenn er an dem Wortlaut der von ihm eingeführten Vertragsklausel festgehalten wird und das von ihm möglicherweise Gewollte, aber vom Wortlaut der Klausel Abweichende nicht als Vertragsinhalt angesehen wird. Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob die entsprechende Klausel erstmals vereinbart wurde oder ob sie in einem Änderungsvertrag für ein bereits länger bestehendes Arbeitsverhältnis enthalten ist. Für die Abwägung der beiderseitigen Interessen und die Frage der unzumutbaren Härte spielt es keine Rolle, ob der Arbeitgeber diese Klausel vor dem 01.01.2002 schon einmal vereinbart hatte und sie damals – wie auch später – als Gleichstellungsabrede verstehen wollte. Einen Unterschied zwischen einer "deklaratorischen Wiederholung" der Klausel und einer konstitutiven Neuvereinbarung kann es nicht geben, da die Willenserklärung auch schon vor dem 01.01.2002 einer anderen Auslegung bedurft hätte. Vertrauensschutz bedeutet nicht den Schutz vor der nunmehr als zutreffend angesehenen Auslegung, sondern lediglich vor den Folgen der Änderung der Rechtsprechung, wenn die Erklärung vor dem Stichtag abgegeben worden ist (a.A. Sächsisches LAG 29.04.2008 – 7 Sa 582/07).
Hier ist die Klausel erstmals vor dem 01.01.2002 vereinbart worden, die Parteien haben sie aber nach dem 01.01.2002 deklaratorisch wiederholt. Dies ist – anders als in dem vom BAG mit Urteil vom 18.07.2007 entschiedenen Fall – nicht durch ausdrückliche erneute Aufnahme der Klausel in einen nach dem 01.01.2002 geschlossenen Änderungsvertrag geschehen. Die Parteien haben jedoch am 08.06.2007/05.07.2007 einen Vertrag geschlossen, der ausdrücklich als Änderungsvertrag zum Arbeitsvertrag und zum Änderungsvertrag vom 31.03.2004 bezeichnet wurde, in dem sie eine Vertragsänderung bzgl. der Sonderzuwendung vereinbart und ausdrücklich erklärt haben, des Weiteren bleibe es bei den bisherigen Arbeitsbedingungen. Damit haben sie die Geltung u.a. der Bezugnahmeklausel erneut deklaratorisch bestätigt. Der übereinstimmende Wille der Parteien, dass – abgesehen von den in 2004 und 2007 vereinbarten Änderungen – alle Vereinbarungen des ursprünglichen Arbeitsvertrages Geltung behalten sollten, ist nicht anders zu bewerten, als wenn die Parteien in 2007 den Arbeitsvertrag insgesamt unter Einbeziehung der Änderungen neu formuliert und die Bezugnahmeklausel ausdrücklich aufgenommen hätten.
Spätestens vor Abschluss des letzten Änderungsvertrags hätte die Beklagte insbesondere § 2 des ursprünglichen Arbeitsvertrages von 1991 einer Prüfung unterziehen müssen. Die "Warnzeichen" der Schuldrechtsreform bei der weiteren Verwendung der Klausel in der bisherigen Form bestanden seit mehr als 5 Jahren. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14.12.2005 mit der Ankündigung der Rechtsprechungsänderung war in 2007 ausführlich publiziert und in der arbeitsrechtlichen Literatur umfangreich besprochen (vgl. Fundstellen/Literaturnachweise zu BAG 14.12.2007, juris). Das gilt ebenso für die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 18.04.2007, in der es sich mit der Frage auseinandersetzt, ob Vertrauensschutz auch zu gewähren ist, wenn die Bezugnahmeklausel nach dem 01.01.2002 deklaratorisch wiederholt wird.
Der Beklagten war es nicht nur bei typischer Interessenabwägung ab dem 01.01.2002 zumutbar, auf hinreichende Klarheit der von ihr abgegebenen Erklärungen hinzuwirken. Bei gehöriger Prüfung der Rechtslage hätte sie ganz konkret zum Zeitpunkt des Abschlusses des Änderungsvertrages im Jahre 2007 unschwer feststellen können, dass die Bezugnahmeklausel als konstitutive, dynamische Bezugnahme auszulegen ist. Sie hätte auf ihre Änderung hinwirken können und verdient keinen Schutz mehr vor den Rechtsfolgen der geänderten Rechtsprechung.
Auf die von dem Hessischen Landesarbeitsgericht mit Urteil vom 04.12.2008 (20 Sa 638/08) vertretene Auffassung, der Vertrauensschutz für vor dem 01.01.2002 abgeschlossenen Verträge entfalle mit dem 14.12.2006, brauchte die Kammer angesichts des gewonnenen Ergebnisses nicht weiter einzugehen.
cc. Der TVöD-K ist ein den BAT ersetzender Tarifvertrag, der nach seinem fachlichen Geltungsbereich, § 1 Abs. 1 a TVöD-K, für die Beklagte gilt. Insoweit besteht zwischen den Parteien kein Streit.
d. Der Kläger hat seinen Feststellungsantrag zutreffend eingeschränkt, soweit die Anwendung des TVöD-K durch den Änderungsvertrag vom 31.03.2004/05.04.2004 und vom 08.06.2007/05.07.2007 modifiziert ist.
Das gilt auch in Bezug auf die Unterziff. 1 seines Antrags. Zwar haben die Parteien in § 1 des Änderungsvertrages aus 2004 für die Zeit ab dem 01.04.2004 ein beziffertes Gehalt von 2389,18 € vereinbart.
Die Auslegung des Vertrages gem. §§ 133, 157 BGB ergibt jedoch, dass sie kein Festgehalt in dieser Höhe vereinbaren, sondern § 1 Ziff. 5 des Interessenausgleichs vom 29.03.2004 umsetzen wollten. Aus der Interessenausgleichsregelung ergibt sich, dass die Arbeitnehmer auf 5 % des Bruttoentgeltes ab dem 01.04.2004 verzichten sollten. In Umsetzung dieser Regelung ist der Änderungsvertrag geschlossen worden, wie sich insbesondere aus Abs. 3 der Präambel des Vertrages ergibt.
Unterziff. 2 des Feststellungsantrags entspricht der Änderungsvereinbarung aus 2007, die Unterziff. 3 § 3 des Änderungsvertrags aus 2004.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Zulassung der Revision aus § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 311 Abs. 2, 280 ff. BGB im Hinblick auf eine etwaige fehlerhafte Unterrichtung nach § 613 a Abs. 5 BGB
§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 133, 157 BGB
§ 242 BGB
§ 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 3 Abs. 1 TVG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG
§ 305 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BAGE 116, 326
BAGE 113, 40
BAGE 103, 9
BAGE 122, 174
NZA 2009, 154
BAGE 116, 185
2 Ca 1808/08
2 Ca 1810/08
10 AZR 606/07
4 AZR 652/05
4 AZR 881/07
4 AZR 536/04
4 AZR 50/04
4 AZR 294/01
6 AZR 76/07
5 AZR 128/05
7 Sa 582/07
20 Sa 638/08