Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-12-19, Aktenzeichen 8 Sa 837/23
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2023:1219.8SA837.23.00

Tenor:
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 12.05.2023 – 6 Ca 3385/22 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin gegen die Beklagte Anspruch auf Entgeltfortzahlung für einen Zeitraum hat, für den sie sich aufgrund einer Bescheinigung des Gesundheitsamtes infolge einer festgestellten Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus in Isolation beziehungsweise Quarantäne begeben musste und in dem sie infolgedessen ihre Arbeitsleistung als Auszubildende zur staatlich anerkannten Erzieherin nicht erbringen konnte, für den sie jedoch der Beklagten keine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt hat.
Die Klägerin trat zum 15.08.2020 in ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten und wurde in der Tätigkeit einer Auszubildenden zur staatlich anerkannten Erzieherin beschäftigt. Bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 24 Stunden erhielt sie bis einschließlich Dezember 2021 eine monatliche Bruttovergütung in Höhe von 1.300,00 EUR und ab dem 01.01.2022 in Höhe von 1.400,00 EUR. Die Bezüge werden nach Ziffer 6 Buchstabe b des Arbeitsvertrages der Parteien (Blatt 5 fortfolgende der Akte) bis zum 15. Arbeitstag des Folgemonats auf das von der Arbeitnehmerin benannte Konto überwiesen. Die Arbeitszeit verteilt sich nach Ziffer 2 des Arbeitsvertrags grundsätzlich auf die Wochentage Montag bis Freitag. Unter Ziffer 9 des Arbeitsvertrags ist bestimmt, dass die Klägerin im Falle einer Erkrankung spätestens innerhalb von drei Tagen eine ärztliche Bescheinigung vorzulegen hat, aus der die Arbeitsunfähigkeit sowie deren Beginn und voraussichtliche Dauer ersichtlich sind. Ziffer 11 enthält eine Regelung zum Verfall von Ansprüchen.
Die Klägerin wies gegenüber der Beklagten ihre Immunisierung gegen das SARS-CoV-2-Virus durch Impfung nach.
Am 29.12.2021 telefonierte die Klägerin mit einer bei der Beklagten beschäftigten Person. Der genaue Inhalt des Telefonats ist zwischen den Parteien streitig. Jedenfalls teilte die Klägerin mit, positiv auf das SARS-CoV-2-Virus getestet worden zu sein und wurde ihr mitgeteilt, dass sie, wenn sie nicht zur Arbeit erscheinen könne, eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen habe. Eine solche legte die Klägerin der Beklagten bis zuletzt nicht vor.
Mit Schreiben vom 04.01.2022 (Blatt 11 der Akte) bescheinigte das Bezirksamt T von Berlin, Gesundheitsamt, der Klägerin, dass es sie als positiv mittels PCR-Testung auf eine Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus getestete Person eingestuft habe. Die Klägerin sei daher von den entsprechenden Regelungen der Allgemeinverfügung des Bezirksamtes betroffen. Ihre Isolation beziehungsweise Quarantäne begann gemäß der Bescheinigung am 29.12.2021 und endete mit Ablauf des 12.01.2022.
Die Beklagte zahlte der Klägerin für den vorbenannten Zeitraum kein Arbeitsentgelt.
Durch gewerkschaftliches Schreiben vom 24.02.2022 (Blatt 12 folgende der Akte) machte die Klägerin der Beklagten gegenüber unter Fristsetzung bis zum 04.03.2022 erfolglos Entgeltfortzahlung für den Zeitraum vom 29.12.2021 bis 12.01.2022 in Höhe von 794,80 EUR geltend.
Die Klägerin hat behauptet, sie habe sich am 29.12.2021 nicht gut gefühlt. Das habe aber, soweit sie es beurteilen könne, nichts mit der SARS-CoV-2-Infektion zu tun gehabt. Vielmehr habe sie seit dem Weihnachtsessen am 25.12.2021 Magenprobleme gehabt und sich unwohl gefühlt. Darüber hinaus habe das positive PCR-Testergebnis einen Schock für die Klägerin dargestellt und zu einer zusätzlichen psychischen Belastung am Tag der Testung, dem 29.12.2021, geführt. Ob dieses Unwohlsein eine Arbeitsunfähigkeit begründe, könne sie medizinisch nicht beurteilen. Sie habe im gesamten Zeitraum der Quarantäne nur sehr geringe Symptome gehabt, welche eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit nicht begründeten.
Sie hat weiter behauptet, dass ihr Hausarzt telefonisch nicht zu erreichen gewesen sei. Deshalb habe ihre Mutter am 03.01.2022 in der Hausarztpraxis um Ausstellung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für die Klägerin gebeten. Bereits am Empfang sei ihr mitgeteilt worden, dass eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht ausgestellt werden könne, weil die Klägerin keine Symptome gehabt habe.
Die Klägerin hat zuletzt die Ansicht vertreten, ihr Anspruch ergebe sich aus dem Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG), hilfsweise aus § 616 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB). Auf § 56 Absatz 1 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) hat sie den Anspruch zuletzt nicht mehr gestützt.
Sie hat gemeint, ein Anspruch aus § 3 EFZG bestehe allein aufgrund der Covid-19-Infektion. Diese begründe unabhängig vom Vorliegen von Symptomen eine Krankheit im Sinne des Gesetzes. Diese Krankheit habe auch zur Arbeitsunfähigkeit der Klägerin geführt. Bei asymptomatischem Verlauf liege bereits in der Infektion als solcher der Grund für die Arbeitsunfähigkeit. Der Arbeitnehmer könne in einem solchen Fall zwar die Arbeitsleistung erbringen. Es sei ihm aber objektiv nicht zumutbar, seinen Arbeitsplatz aufzusuchen, wenn er andere in Gefahr bringe, ebenfalls zu erkranken, so dass auch er selbst arbeitsunfähig sei.
Die fehlende ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung führe nicht zu einem Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten nach § 7 Absatz 1 Nummer 1 EFZG. Auf die Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung komme es nicht an, wenn die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit anders nachgewiesen werden könne. Den Nachweis habe sie durch Vorlage der Quarantäneanordnung erbracht.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 794,80 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 05.03.2022 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, die Klägerin habe in dem Telefonat mit einer Mitarbeiterin der Beklagten am 29.12.2021 angegeben, dass sie erkrankt sei. Sie habe gesagt, es gehe ihr gesundheitlich schlecht, insbesondere habe sie mit Symptomen wie Lungenschmerzen, Brustschmerzen und Husten zu kämpfen und sei in ihrer Bewegungsfreiheit eingeschränkt. Wörtlich habe sie mitgeteilt: „Keine zwei Schritte schaffe ich, ohne mich abzustützen … Alles tut weh, Lunge, Brustkorb, alles …“. Weiter habe die Klägerin mitgeteilt, keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erhalten, da sie ja ein Quarantäneschreiben besitze.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, ohne Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung keine Entgeltfortzahlung nach § 3 EFZG leisten zu müssen. Es könne ohne ärztliche Bescheinigung nicht einmal die Dauer der Arbeitsunfähigkeit bestimmt werden. Die Klägerin sei ihrer Anzeige- und Nachweispflicht nicht nachgekommen.
Die Beklagte hat unter Vorlage entsprechender Schreiben behauptet, die Krankenkasse der Klägerin weigere sich, ohne Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung die Arbeitgeberaufwendungen der Beklagten nach dem Gesetz über den Ausgleich der Arbeitgeberaufwendungen für Entgeltfortzahlung (Aufwendungsausgleichsgesetz – AAG) zu erstatten.
Die Beklagte hat sich ferner auf den Standpunkt gestellt, nur, weil die Klägerin zu bequem gewesen sei, sich zu einem Arzt zu begeben, könne sie auch keinen Anspruch aus dem Infektionsschutzgesetz gegen die Beklagte haben. Ein Anspruch aus § 56 Absatz 1 IfSG bestehe nicht, weil die Klägerin eine Arbeitsunfähigkeit begründende Erkrankung gehabt habe. Der Anspruch aus dem EFZG sei vorrangig.
Das Arbeitsgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 702,89 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.03.2022 zu zahlen und die darüber hinausgehende Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die zulässige Klage sei überwiegend begründet. Die Klägerin könne von der Beklagten für die Zeit vom 29.12.2021 bis zum 12.01.2022 weiteres Arbeitsentgelt in Höhe der ausgeurteilten Forderung beanspruchen. Dabei folge der Anspruch jedenfalls für den 29.12.2021 aus § 3 Absatz 1 Satz 1 EFZG. Die Klägerin sei an diesem Tag krankheitsbedingt arbeitsunfähig gewesen. Die Krankheit sei auch für den Arbeitsausfall allein ursächlich gewesen. Die Quarantäneanordnung sei erst nachträglich am 04.01.2022 ergangen. Da die Beklagte selbst davon ausgehe, dass an diesem Tag krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vorgelegen habe, könne sie die Entgeltfortzahlung nicht wegen des mangelnden ärztlichen Attestes ablehnen. Im Falle unstreitiger krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit bedürfe es keinerlei ärztlicher Bescheinigungen. Der Höhe nach könne die Klägerin für den 29.12.2021 einen Betrag in Höhe von 56,52 EUR beanspruchen (1.300,00 EUR geteilt durch 23 Arbeitstage).
Für die Zeit vom 30.12.2021 bis zum 12.01.2022 folge der Anspruch jedenfalls aus § 616 BGB. Eine Quarantäneanordnung begründe ein in der Person liegendes Leistungshindernis. Die Klägerin sei auch für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit an der Arbeitsleistung verhindert gewesen. Für die zehn Arbeitstage könne sie 646,37 EUR brutto beanspruchen (für den 30. und den 31.12.2021: 1.300,00 EUR geteilt durch 23 Arbeitstage, multipliziert mit zwei; für den 01.01.2022 bis zum 12.01.2022: 1.400,00 EUR geteilt durch 21 Arbeitstage, multipliziert mit acht).
Gegen das ihr am 03.07.2023 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 02.08.2023 Berufung eingelegt und diese nach antragsgemäß gewährter Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung bis zum 04.10.2023 am 04.10.2023 begründet.
Die Beklagte verfolgt die Abweisung der Klage weiter und führt aus: Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht unterstellt, dass die Klägerin am 29.12.2021 arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Die Klägerin habe selbst vorgetragen, dass sie im gesamten Quarantänezeitraum nur so geringe Symptome gehabt habe, dass eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit hierdurch nicht begründet worden sei. Das Arbeitsgericht habe nicht von krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit der Klägerin am 29.12.2021 ausgehen dürfen, sondern hätte den von der Klägerin widersprüchlich vorgetragenen Sachverhalt aufklären müssen.
Ferner habe das Arbeitsgericht die Klausel in Ziffer 9 des Arbeitsvertrages der Parteien übersehen. Diese sei nicht zuletzt vor dem Hintergrund in den Arbeitsvertrag aufgenommen worden, dass die gesetzlichen Krankenkassen Arbeitgeberaufwendungen bei Krankheit ohne Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht erstatteten. Der Beklagten stehe betreffend den 29.12.2021 ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Absatz 1 BGB zu. Darüber hinaus stehe ihr gegen die Klägerin ein Schadensersatzanspruch zu. Die Klägerin habe gegen Ziffer 9 des Arbeitsvertrags verstoßen und der Beklagten sei dadurch ein Schaden in Gestalt der unterbliebenen Erstattungszahlung durch die Krankenkasse entstanden. Mit diesem Anspruch rechne sie auf.
Ein Anspruch der Klägerin bestehe auch nicht für die Zeit vom 30.12.2021 bis zum 12.01.2022. Aus § 616 BGB könne ein solcher nicht folgen, da die Vorschrift gegenüber § 3 EFZG und auch § 56 IfSG subsidiär sei. Gegenüber einem Anspruch aus § 3 EFZG stehe der Beklagten wiederum ein Zurückbehaltungsrecht zu, im Übrigen rechne sie auch insoweit mit einem Schadensersatzanspruch wegen der unterbliebenen Erstattungszahlung durch die Krankenkasse auf.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 12.05.2023, 6 Ca 3385/22, die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält das erstinstanzliche Urteil für im Wesentlichen zutreffend begründet. Der Klägerin stehe jedenfalls eine Entgeltersatzleistung durch die Beklagte zu. Den Aufrechnungen der Beklagten stimmt die Klägerin nicht zu. Sie seien auch nicht sachdienlich. Die Entstehung eines Schadens bestreitet die Klägerin. Gegebenenfalls greife die arbeitsvertragliche Verfallfrist.
Es bestehe auch kein Zurückbehaltungsrecht, weder aus § 273 BGB noch aus dem EFZG. Es erscheine rechtsmissbräuchlich, wenn die Beklagte sich bei Vorliegen einer amtlichen Bestätigung über einen positiven Covid-Test auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen nicht vorliegender Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung berufe. Eine Arbeitsunfähigkeit könne auch auf anderem Wege nachgewiesen werden. Zudem habe die Klägerin es nicht zu vertreten, dass ihr keine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausgestellt worden sei.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Auf die unter Angabe der Blattzahl der Akten angeführten Unterlagen wird ergänzend verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung war zurückzuweisen, denn sie ist zwar zulässig, jedoch unbegründet.
I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist nach § 64 Absatz 2 Buchstabe b ArbGG statthaft, weil der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt. Die Beklagte hat die Berufung innerhalb der sich aus § 66 Absatz 1 Sätze 1 und 2 ArbGG ergebenden Fristen eingelegt und begründet. Einlegung und Begründung der Berufung genügen den formalen und inhaltlichen Anforderungen aus §§ 64 Absätze 6 und 7, 46c, 46g ArbGG, 519, 520 ZPO. Insbesondere hat sich die Beklagte mit den Entscheidungsgründen des Arbeitsgerichts hinreichend auseinandergesetzt.
II. Die Berufung ist unbegründet. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts beruht insoweit, wie es der Klage stattgegeben hat, nicht auf einem Rechtsfehler. Das Vorbringen im Berufungsverfahren rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Im Ergebnis hat das Arbeitsgericht die Beklagte zu Recht zur Zahlung von 702,89 EUR brutto für den Zeitraum vom 29.12.2021 bis zum 12.01.2022 und zur Verzinsung dieser Forderung verurteilt. Richtigerweise ergibt sich der Hauptanspruch der Klägerin für den gesamten Streitzeitraum aus §§ 611a Absatz 2 BGB, 3 Absatz 1 Satz 1 EFZG.
1. Grundlage der Anspruchsentstehung sind im Falle des Anspruchs auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall die §§ 611a Absatz 2 BGB, 3 Absatz 1 Satz 1 EFZG. Ist ein Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt, entfällt nach § 275 Absatz 1 BGB seine Pflicht, die Arbeitsleistung zu erbringen. Durch § 3 Absatz 1 Satz 1 EFZG behält der Arbeitnehmer seinen aus § 611a Absatz 2 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag folgenden Vergütungsanspruch. Die Bestimmung dient in Abweichung von der allgemeinen Regelung des § 326 Absatz 1 Satz 1 Halbsatz 1 BGB dem sozialen Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und sichert zeitlich begrenzt den Arbeitsverdienst bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit (Bundesarbeitsgericht [BAG] 23.02.2022 – 10 AZR 99/21, NZA 2022, 1073, Randnummer 43).
Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach § 3 Absatz 1 Satz 1 EFZG sind im Streitfall gegeben. Die Klägerin war vom 29.12.2021 bis zum 12.01.2022 durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an ihrer Arbeitsleistung verhindert.
a) Die Klägerin war im streitgegenständlichen Zeitraum krank. Hierfür kommt es zunächst auf die objektive (medizinische) Sachlage an, nicht darauf, ob die Klägerin sich krank fühlte beziehungsweise der Meinung war oder ist, dass sie infolge der Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus krank war. Auch darauf, ob der diesbezügliche Vortrag der Klägerin widersprüchlich ist, kommt es nicht an. Lediglich der Vollständigkeit halber weist die Berufungskammer darauf hin, dass sich aus den Mitteilungen, welche die Klägerin nach der Behauptung der Beklagten telefonisch am 29.12.2021 einer Mitarbeiterin der Beklagten gegenüber gemacht haben soll, nicht zwingend ergibt, dass die hiernach von ihr geschilderten Symptome auch über den 29.12.2021 hinaus oder gar für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum bestanden. Eine Schilderung von Krankheitssymptomen durch die Klägerin am 29.12.2021 könnte sich naturgemäß als Momentaufnahme nur auf ihr körperliches Befinden zu konkret diesem Zeitpunkt beziehen.
Im Ergebnis war indes die Klägerin allein schon aufgrund der Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus krank im Sinne von § 3 Absatz 1 Satz 1 EFZG, ohne dass es darauf ankommt, ob und gegebenenfalls wie lange sie hierdurch bedingte Krankheitssymptome aufwies oder der Verlauf der Infektion sich als asymptomatisch darstellte.
aa) Krankheit im Sinne von § 3 Absatz 1 Satz 1 EFZG setzt einen regelwidrigen körperlichen oder geistigen Zustand voraus (BAG 26.10.2016 – 5 AZR 167/16, NZA 2017, 240, Randnummer 14). Was regelwidrig ist, bestimmt sich nach dem Stand der (medizinischen) Wissenschaft. Ob der regelwidrige Zustand einer Heilbehandlung bedarf, ist nicht maßgebend (BAG 09.04.2014 – 10 AZR 637/13, NZA 2014, 719, Randnummern 18 folgende).
Danach sind auch Infektionen, die – wie solche mit dem sogenannten Corona-Virus – unter das IfSG fallen, unabhängig vom Auftreten von Symptomen Krankheiten im Sinne des EFZG, für die der Arbeitgeber zeitlich begrenzt das Risiko trägt, dass der Arbeitnehmer aufgrund der Krankheit seine Arbeitsleistung nicht erbringen kann. Denn die Infektion als solche stellt bereits einen regelwidrigen körperlichen Zustand dar (Landesarbeitsgericht [LAG] Hamm 24.08.2023 – 15 Sa 1033/22, BeckRS 2023, 23481, Randnummer 26; LAG Schleswig-Holstein 06.07.2023 – 4 Sa 39 öD/23, NZA-RR 2023, 633, Randnummern 34 fortfolgende, 44).
bb) Nach diesen Grundsätzen stellt die unstreitige SARS-CoV-2-Infektion der Klägerin einen regelwidrigen körperlichen Zustand und damit eine Krankheit im Sinne von § 3 Absatz 1 Satz 1 EFZG dar. Inwieweit der Zustand der Klägerin einer Heilbehandlung bedurfte, ist nicht maßgeblich, auch nicht, ob sie sich „krank fühlte“.
b) Die Klägerin war infolge der Krankheit arbeitsunfähig. Auch insoweit kommt es wieder auf die objektive Sachlage an, nicht darauf, ob die Klägerin sich arbeitsunfähig fühlte.
aa) Arbeitsunfähigkeit im Sinne des § 3 Absatz 1 Satz 1 EFZG besteht, wenn eine Arbeitnehmerin infolge Krankheit ihre vertraglich geschuldete Tätigkeit objektiv nicht ausüben kann oder objektiv nicht ausüben sollte, weil die Heilung nach ärztlicher Prognose hierdurch verhindert oder verzögert würde (BAG 26.10.2016 – 5 AZR 167/16, NZA 2017, 240, Randnummer 14). Für die Frage, ob Arbeitsunfähigkeit vorliegt oder nicht, ist auf objektive Gesichtspunkte abzustellen. Die Kenntnis oder die subjektive Wertung des Arbeitnehmers sind nicht ausschlaggebend (BAG 26.07.1989 – 5 AZR 301/88, AP LohnFG § 1 Nummer 86, unter II. 1. der Gründe; LAG Schleswig-Holstein 06.07.2023 – 4 Sa 39 öD/23, NZA-RR 2023, 633, Randnummer 46; Sievers, in: Boecken/Düwell/Diller/Hanau, Gesamtes Arbeitsrecht, 2. Auflage 2023, § 3 EFZG Randnummer 22; P. Feichtinger, in: Feichtinger/Malkmus, Entgeltfortzahlungsrecht, 2. Auflage 2010, § 3 EFZG Randnummer 27; Spengler, in: Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath, Arbeitsrecht, 5. Auflage 2022, § 3 EFZG Randnummer 14).
Eine mit dem SARS-CoV-2-Virus infizierte Arbeitnehmerin ist infolge Krankheit objektiv an ihrer Arbeitsleistung verhindert und kann aufgrund der Erkrankung nicht mehr arbeiten, wenn sie sich – wie die Klägerin – in Quarantäne begeben muss. Die Krankheit macht ihr damit die Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung rechtlich unmöglich (§ 275 Absatz 1 BGB). Dies gilt grundsätzlich auch für symptomlos Erkrankte, es sei denn, der Arbeitgeber kann von ihnen verlangen, im Homeoffice zu arbeiten. Dieser vielfach vertretenen Auffassung (etwa LAG Hamm 24.08.2023 – 15 Sa 1033/22, BeckRS 2023, 23481, Randnummer 29; LAG Schleswig-Holstein 06.07.2023 – 4 Sa 39 öD/23, NZA-RR 2023, 633, Randnummern 34 fortfolgende, 40 fortfolgende; Arbeitsgericht [ArbG] Kiel 27.06.2022 – 5 Ca 229f/22, COVuR 2022, 508, Randnummer 14; Linck, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 20. Auflage 2023, § 97 Randnummer 24 und § 98 Randnummer 14) schließt sich die Berufungskammer entgegen anderslautender Stimmen (anderer Ansicht für den Fall der Symptomlosigkeit etwa LAG Thüringen 08.08.2023 – 1 Sa 41/23, juris, Randnummern 33 fortfolgende; L. Schmitt, in: Schmitt, EFZG, 9. Auflage 2023, § 3 Randnummer 67; Schürgers/Marski, BB 2022, 308 folgende, alle mit weiteren Nachweisen) an. Nur sie entspricht allgemeinen leistungsstörungsrechtlichen Prinzipien. Danach steht die rechtliche Unmöglichkeit der tatsächlichen Unmöglichkeit gleich (siehe allgemein nur Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Langen, BGB Schuldrecht, 4. Auflage 2021, § 275 Randnummer 31). Aufgrund dessen kann es nicht darauf ankommen, ob es die krankheitsbedingten Symptome sind, die Arbeitsunfähigkeit im Sinne des Entgeltfortzahlungsrechts hervorrufen; vielmehr können auch aus der Krankheit folgende rechtliche Auswirkungen zur krankheitsbedingten – rechtlichen – Unmöglichkeit der Leistungserbringung führen (zutreffend Ricken, in: BeckOK Arbeitsrecht, Stand 01.12.2023, § 3 EFZG Randnummer 20; siehe auch Linck, am angegebenen Ort, § 98 Randnummer 14).
bb) Hiernach bestand bei der Klägerin im Zeitraum vom 29.12.2021 bis einschließlich 12.01.2022 Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit. Dies gilt unabhängig davon, ob die Klägerin in dem (gesamten) streitgegenständlichen Zeitraum (noch) Krankheitssymptome aufwies (und ob diese gegebenenfalls auf die Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus zurückzuführen waren). Denn die Klägerin konnte aufgrund der infolge ihrer Erkrankung ergangenen behördlichen Anordnung der Isolation beziehungsweise Quarantäne die vertraglich geschuldete Tätigkeit nicht ausüben. Eine Beschäftigung im Homeoffice war unstreitig nicht möglich.
c) Die Klägerin war aufgrund der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit an der Erbringung ihrer Arbeitsleistung verhindert. Dass sich die Klägerin aufgrund des Schreibens des Gesundheitsamtes des Bezirks T von Berlin vom 04.01.2022 in dem streitgegenständlichen Zeitraum in Isolation beziehungsweise Quarantäne befand, steht dem nicht entgegen.
aa) Die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit muss, um einen Entgeltfortzahlungsanspruch nach § 3 Absatz 1 Satz 1 EFZG auszulösen, die alleinige Ursache für den Ausfall der Arbeitsleistung sein (Alleinursächlichkeit, Monokausalität). Der Arbeitgeber wird mit der Verpflichtung zur Zahlung von Entgelt ohne Gegenleistung nur belastet, wenn der Arbeitnehmer ohne Erkrankung gearbeitet hätte. Das ist nicht der Fall, wenn die Arbeitspflicht bereits aus einem anderen Grund aufgehoben ist. Dann besteht kein Entgeltfortzahlungsanspruch (BAG 13.12.2011 – 1 AZR 495/10, NZA 2012, 995, Randnummer 10; BAG 28.01.2004 – 5 AZR 58/03, AP EntgeltFG § 3 Nummer 21, unter II. 3. der Gründe).
Insoweit hat das Bundesarbeitsgericht für den Fall eines gesetzlichen Beschäftigungsverbots auf der Grundlage des früheren Bundes-Seuchengesetzes (BSeuchenG), der Vorläuferregelung des IfSG, bereits entschieden, dass ein solches Beschäftigungsverbot die erforderliche Alleinursächlichkeit und den Entgeltfortzahlungsanspruch dann nicht ausschließt, wenn es seinerseits nur die Folge der Erkrankung ist. Das Beschäftigungsverbot ist in diesem Fall kein weiterer Umstand, der – für sich allein gesehen – schon Grund für eine Arbeitsverhinderung sein könnte. Nur dann, wenn ein Beschäftigungsverbot unabhängig von einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit bestünde oder angeordnet würde, käme einem solchen Beschäftigungsverbot selbständige Bedeutung im Sinne einer Unterbrechung der Kausalität zu. Das war nach dem BAG bei denjenigen im BSeuchenG geregelten Tatbeständen der Fall, die Arbeitnehmern, die nicht arbeitsunfähig krank sind, aber doch als Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider nicht arbeiten durften, eine Entschädigung gewährten (BAG 26.04.1978 – 5 AZR 7/77, AP LohnFG § 6 Nummer 6, unter 2. a) der Gründe).
Übertragen auf die heutige Sach- und Rechtslage vor dem Hintergrund der SARS-CoV-2-Pandemie bedeutet dies nach Auffassung der Berufungskammer, dass der Arbeitnehmer von dem Arbeitgeber Entgeltfortzahlung verlangen kann, wenn die behördlich angeordnete Quarantäne Folge einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ist und nicht nur aufgrund eines Krankheitsverdachts ausgesprochen wurde. Denn in diesen Fällen ist die Pflicht zur Isolation lediglich Ausfluss der Erkrankung, so dass ihr neben der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit keine selbständige Bedeutung zukommt (ebenso LAG Hamm 24.08.2023 – 15 Sa 1033/22, BeckRS 2023, 23481, Randnummer 33; ArbG Kiel 27.06.2022 – 5 Ca 229f/22, COVuR 2022, 508, Randnummer 18; ArbG Mainz 14.07.2022 – 11 Ca 188/22, BeckRS 2022, 35342, Randnummern 22 fortfolgende; im Ergebnis auch, mit eingehender Begründung und zahlreichen weiteren Nachweisen, LAG Hessen 18.08.2023 – 10 Sa 1361/22, BeckRS 2023, 28824, Randnummern 22 fortfolgende sowie ArbG Aachen 11.03.2021 – 1 Ca 3196/20, NZA-RR 2021, 471, Randnummern 19 fortfolgende).
bb) Hiernach lag die erforderliche Monokausalität der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit für die Arbeitsverhinderung vor. Gemäß der behördlichen Bescheinigung vom 04.01.2022 ist bei der Klägerin mittels PCR-Test eine SARS-CoV-2-Infektion festgestellt worden. Infolge der Infektion war die Klägerin, wie ausgeführt, vom 29.12.2021 bis zum 12.01.2022 arbeitsunfähig erkrankt. Die Quarantäneanordnung gemäß Bescheinigung des Bezirksamts T von Berlin war somit Folge der Corona-Infektion und der damit einhergehenden krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit. Das Hinzutreten der Verpflichtung zur Isolation ließ die Monokausalität nicht entfallen.
cc) Der Annahme der Monokausalität steht auch § 56 IfSG nicht entgegen. Bei einer Arbeitsunfähigkeit wegen einer SARS-CoV-2-Infektion besteht ein Anspruch des Arbeitnehmers gemäß § 3 EFZG. Führt die Infektion zur Anordnung von Quarantäne, schließt dies den Anspruch auf Entgeltfortzahlung nicht aus. Die Entschädigungsansprüche sind eine Billigkeitsentschädigung der Allgemeinheit für Notfälle und gegenüber dem Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 3 Absatz 1 EFZG subsidiär (LAG Hamm 24.08.2023 – 15 Sa 1033/22, BeckRS 2023, 23481, Randnummern 35 folgende mit zahlreichen weiteren Nachweisen; für die Gegenauffassung etwa Sievers, in: Boecken/Düwell/Diller/Hanau, Gesamtes Arbeitsrecht, 2. Auflage 2023, § 3 EFZG Randnummern 112 fortfolgende).
d) Die Klägerin war durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an ihrer Arbeitsleistung verhindert, ohne dass sie ein Verschulden im Sinne von § 3 Absatz 1 Satz 1 EFZG traf. Unstreitig wies die Klägerin gegenüber der Beklagten ihre Immunisierung gegen das SARS-CoV-2-Virus durch Impfung nach. Auf die Frage, ob sich aus einer fehlenden Schutzimpfung ein Verschulden ergeben kann, kommt es nicht an.
2. Der Höhe nach richtet sich der Anspruch nach §§ 3 Absatz 1 Satz 1, 4 Absatz 1 EFZG auf die Fortzahlung des der Klägerin bei der für sie maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehenden Arbeitsentgelts. Die Anspruchshöhe hat das Arbeitsgericht hiernach zutreffend unter Berücksichtigung der zum Jahreswechsel 2021/2022 von den Parteien vereinbarten Entgelterhöhung und der vereinbarten Verteilung der Arbeitszeit auf die Wochentage errechnet.
3. Der Anspruch ist nicht infolge der von der Beklagten in der Berufungsinstanz erklärten Aufrechnung gemäß § 389 BGB erloschen.
a) Dabei kann dahinstehen, ob die Aufrechnung, der die Klägerin nicht zustimmt, im Sinne der §§ 64 Absatz 6 Satz 1 ArbGG, 533 Nummer 1 ZPO sachdienlich ist.
Auch scheitert die Zulässigkeit der Aufrechnungserklärung zwar nicht an §§ 64 Absatz 6 Satz 1 ArbGG, 533 Nummer 2 ZPO. Hiernach setzt die Zulässigkeit der Aufrechnungserklärung in der Berufungsinstanz neben der Einwilligung des Gegners oder der Sachdienlichkeit voraus, dass diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Dies sind nach § 529 Absatz 1 Nummer 1 ZPO die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen sowie nach § 529 Absatz 1 Nummer 2 ZPO neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist. Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte ihre Aufrechnungserklärung im Sinne von §§ 64 Absatz 6 Satz 1 ArbGG, 533 Nummer 2, 529 Absatz 1 Nummer 1 ZPO auf vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellte Tatsachen stützt. Denn sie stützt sie auf einen von ihr geltend gemachten Schadensersatzanspruch, den sie daraus herleitet, dass die Klägerin gegen ihre Verpflichtung zur Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung gemäß § 5 Absatz 1 Satz 2 EFZG und Ziffer 9 des Arbeitsvertrags verstoßen habe und dass der Beklagten dadurch ein Schaden in Gestalt der unterbliebenen Erstattungszahlung durch die Krankenkasse entstanden sei. Zu diesen Tatsachen hat zwar das Arbeitsgericht in seinem Urteil keine Feststellungen getroffen. Daraus folgt aber nicht, dass es sich nicht um „vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellte Tatsachen“ im Sinne von § 529 Absatz 1 Nummer 1 ZPO handeln würde. Die gesetzliche Formulierung ist anerkanntermaßen missverständlich und zu eng. Denn „festgestellt“ sind im strengen, technischen Sinne nur Tatsachen, hinsichtlich derer das erstinstanzliche Gericht aufgrund einer freien Beweiswürdigung nach § 286 Absatz 1 ZPO die Entscheidung getroffen hat, dass sie wahr sind (Wulf, in: BeckOK ZPO, Stand 01.12.2023, § 529 Randnummer 2). Da indes § 529 Absatz 1 ZPO die in erster Instanz vorgetragenen (Nummer 1) von den neuen, erst im Berufungsverfahren eingeführten Tatsachen (Nummer 2) abgrenzt, ist der gesamte Sach- und Streitstand in den Begriff der „festgestellten Tatsachen“ einzubeziehen. Denn wenn das Berufungsgericht neue Tatsachen – wenn auch in den Grenzen der §§ 530, 531 ZPO (im Arbeitsgerichtsverfahren § 67 ArbGG) – zu berücksichtigen hat, muss es erst recht „alte“ Tatsachen zugrunde legen, unabhängig davon, ob sie vom Erstgericht als wahr festgestellt wurden (Ball, in: Musielak/Voit, ZPO, 20. Auflage 2023, § 529 Randnummern 2 folgende; Wulf, am angegebenen Ort, Randnummer 3 mit weiteren Nachweisen). Zum Prüfungsumfang zählt deshalb auch Parteivorbringen, das vom Erstgericht nicht als wahr festgestellt wurde, weil es den Vortrag für unerheblich und deshalb nicht beweisbedürftig angesehen oder aber schlicht übergangen hat. Vielmehr gelangt der gesamte aus den Akten ersichtliche Prozessstoff erster Instanz ohne Weiteres in die Berufungsinstanz, ohne dass es eines erneuten Vorbringens bedarf (Wulf, ebenda). Der Vortrag muss sich auch nicht aus dem Tatbestand und/oder den Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils oder aus den Protokollen der mündlichen Verhandlung(en) ergeben. Schriftsätzlich angekündigtes Parteivorbringen ist auch dann zu berücksichtigen, wenn es im Urteilstatbestand keine Erwähnung gefunden hat. Erstinstanzlicher Vortrag fällt in diesem Umfang „ohne Weiteres“ in die Berufungsinstanz, ohne dass es von den Parteien in der Berufungsinstanz ausdrücklich wiederholt oder besonders in Bezug genommen werden muss (Wulf, am angegebenen Ort, Randnummern 4 folgende mit weiteren Nachweisen).
Danach handelt es sich bei den Tatsachen, auf welche die Beklagte die Aufrechnungserklärung stützt, um vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellte Tatsachen. Denn die Beklagte hat bereits erstinstanzlich einen Verstoß der Klägerin gegen die Nachweispflicht geltend gemacht (Schriftsatz vom 26.08.2022, Seite 2, Blatt 27 der Akte) und hat auch bereits in erster Instanz vorgetragen, dass die Krankenkasse der Klägerin eine Erstattung von Arbeitgeberaufwendungen ohne Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ablehne (Schriftsatz vom 07.12.2022, Blatt 34 folgende der Akte). Die Nichtvorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist bis zuletzt unstreitig geblieben, und auch den Vortrag der Beklagten zu den Mitteilungen der Krankenkasse hat die Klägerin weder in erster noch in zweiter Instanz bestritten. Als unstreitiges Vorbringen sind diese Tatsachen der Entscheidung des Berufungsgerichts nach § 529 Absatz 1 ZPO ohne Weiteres zugrunde zu legen (vergleiche Wulf, am angegebenen Ort, Randnummer 1 mit weiteren Nachweisen).
Des Weiteren kommt es nicht (erst) entscheidend darauf an, dass der auf § 389 BGB gestützte Erfüllungseinwand der Beklagten deshalb unbeachtlich ist, weil die Beklagte entgegen der ihr obliegenden Darlegungslast keinen Vortrag zur Einhaltung der gesetzlichen Pfändungsbeschränkungen gehalten hat. Bei dem streitgegenständlichen Entgeltfortzahlungsanspruch handelt es sich um Arbeitseinkommen im Sinne von § 850 ZPO (allgemein nur Michels/Kortmann, in: Boecken/Düwell/Diller/Hanau, Gesamtes Arbeitsrecht, 2. Auflage 2023, §§ 850-850l ZPO Randnummer 4). Rechnet der Arbeitgeber gegen Arbeitseinkommen auf, obliegt es ihm im Hinblick auf die §§ 394 BGB, 850 fortfolgende ZPO vorzutragen, dass die Aufrechnung unter Beachtung der Pfändungsschutzvorschriften erfolgt. § 394 Satz 1 BGB schließt die Aufrechnung gegen eine Forderung aus, soweit diese der Pfändung nicht unterworfen ist. Bei Arbeitseinkommen bestimmt sich der pfändbare Teil gemäß § 850 Absatz 1 ZPO nach Maßgabe der §§ 850a bis 850i ZPO. Zur Sicherung des Existenzminimums des Arbeitnehmers und seiner unterhaltsberechtigten Familienangehörigen regelt § 850c Absatz 1 ZPO einen unpfändbaren Grundbetrag. Dieser ist entsprechend den Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers gestaffelt und nach oben begrenzt. Diese gesetzlichen Pfändungsbeschränkungen sind im Prozess auch ohne eine Rüge des Arbeitnehmers zu berücksichtigen. Denn die Befugnis des Arbeitgebers, gegen den Entgeltanspruch des Arbeitnehmers aufzurechnen, ist integraler Teil des sich aus § 389 BGB ergebenden Erfüllungseinwands, den der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Arbeitgeber dem Zahlungsanspruch des Arbeitnehmers entgegenhalten kann. Im Urteilsverfahren, für das der Beibringungsgrundsatz gilt, ist es nicht Sache der Gerichte für Arbeitssachen, die pfändbaren Teile des Arbeitseinkommens zu ermitteln. Genügt der Arbeitgeber seiner diesbezüglichen Obliegenheit nicht, ist der Erfüllungseinwand unbeachtlich (BAG 18.11.2020 – 5 AZR 57/20, BeckRS 2020, 40750, Randnummer 38).
b) Losgelöst von alldem geht indes die Aufrechnungserklärung der Beklagten bereits deshalb „ins Leere“, weil es an einer Aufrechnungslage nach § 387 BGB fehlt. Der Beklagten steht keine Aktivforderung zu. Der von der Beklagten in Gestalt der unterbliebenen Erstattungszahlung durch die Krankenkasse geltend gemachte Schaden und ein entsprechender Ersatzanspruch scheiden schon deshalb aus, weil die Beklagte gerade noch nicht an die Klägerin geleistet hat. Auch bei erfolgter Leistung von Entgeltfortzahlung für den Streitzeitraum wäre die Zahlung an die Klägerin kein ersatzfähiger Schaden der Beklagten, da auf die Zahlung ja gerade ein Anspruch der Klägerin (aus §§ 611a Absatz 2 BGB, 3 Absatz 1 Satz 1 EFZG) besteht.
Ein Schadenseintritt droht der Beklagten aber (nach erfolgter Zahlung an die Klägerin) auch nicht in Form einer unterbliebenen Erstattung durch die Krankenkasse. Denn richtigerweise kann die Krankenkasse die Erstattung nach dem AAG nicht unter Hinweis auf ein fehlendes ärztliches Attest verweigern. Die Beklagte kann ihren Erstattungsanspruch nach dem AAG losgelöst von der Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung durch die Klägerin gegenüber der Krankenkasse durchsetzen. Hierzu ist bereits vorterminlich unter dem 12.12.2023 vom Vorsitzenden der Berufungskammer darauf hingewiesen worden (Blatt 85 der Akte), dass in Rechtsprechung und Literatur unbestritten ist, dass die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit keine Voraussetzung des Erstattungsanspruchs nach dem AAG ist und die Erstattung hiervon nicht abhängig gemacht werden darf (Bundessozialgericht 09.09.1981 – 3 RK 51/80, juris sowie BeckRS 1981, 30708243; S. Feichtinger, in: Feichtinger/Malkmus, Entgeltfortzahlungsrecht, 2. Auflage 2010, § 2 AAG Randnummer 7 und § 4 AAG Randnummer 13; Knorr/Krasney, Entgeltfortzahlung - Krankengeld - Mutterschaftsgeld; Kommentar, § 2 AAG Randnummer 8). Der Träger des Ausgleichs der Arbeitgeberaufwendungen hat nur zu prüfen, ob der Arbeitgeber vorsätzlich oder fahrlässig gezahlt hat, obwohl ein Anspruch auf die Leistungen nicht bestand (Knorr/Krasney, am angegebenen Ort). (Nur) Für den Fall, dass der Arbeitgeber Erstattungsbeträge gefordert hat, obwohl er wusste oder wissen musste, dass ein Anspruch des Arbeitnehmers nach § 3 Absatz 1 EFZG nicht besteht, ist in § 4 Absatz 2 Nummer 2 AAG vorgesehen, dass die Krankenkasse Erstattungsbeträge vom Arbeitgeber zurückzufordern hat. Die Nichtvorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung durch den Arbeitnehmer begründet hingegen keinen Rückforderungsanspruch (S. Feichtinger, am angegebenen Ort, § 4 AAG Randnummer 13).
4. Die Beklagte ist nicht nach § 7 Absatz 1 Nummer 1 EFZG berechtigt, die Fortzahlung des Arbeitsentgelts zu verweigern, solange die Klägerin keine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den streitgegenständlichen Zeitraum vorlegt. Auch ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 Absatz 1 BGB besteht nicht.
a) Nach § 7 Absatz 1 Nummer 1 EFZG ist der Arbeitgeber berechtigt, die Fortzahlung des Arbeitsentgelts zu verweigern, solange die Arbeitnehmerin entgegen § 5 Absatz 1 Satz 2 EFZG keine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegt. Das Leistungsverweigerungsrecht ist nach § 7 Absatz 2 EFZG ausgeschlossen, wenn die Arbeitnehmerin die Verletzung der ihr obliegenden Verpflichtung nicht zu vertreten hat.
aa) Es ist allerdings anerkannt, dass die nach § 5 Absatz 1 Satz 2 EFZG vorzulegende Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung keine anspruchsbegründende Bedeutung hat. Ist die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit etwa unstreitig, bedarf es ihres Nachweises nicht (BAG 12.06.1996 – 5 AZR 960/94, NZA 1997, 191, unter III. 1. der Gründe). In der Folge besteht auch kein Leistungsverweigerungsrecht nach § 7 Absatz 1 Nummer 1 EFZG, wenn die Arbeitnehmerin ihre krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit anderweitig als durch Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nachweist (BAG 01.10.1997 – 5 AZR 726/96, NZA 1998, 369, unter III. 1. der Gründe; BAG 01.10.1997 – 5 AZR 499/96, NZA 1998, 372, unter I. 4. der Gründe; Linck, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 20. Auflage 2023, § 98 Randnummer 142). Das lässt der Wortlaut von § 7 Absatz 1 Nummer 1 EFZG zwar nicht erkennen, die Vorschrift ist für diesen Fall jedoch teleologisch zu reduzieren (Müller-Glöge, in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Auflage 2023, § 7 EFZG Randnummer 9). Steht auch für den Arbeitgeber fest, dass der Arbeitnehmer infolge Krankheit arbeitsunfähig war, so hat dieser auch dann Anspruch auf Entgeltfortzahlung, wenn er kein ärztliches Attest vorlegt. Denn das Leistungsverweigerungsrecht nach § 7 Absatz 1 Nummer 1 EFZG ist dem Arbeitgeber nur deshalb und nur solange gegeben, wie die Tatsache der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit für den Arbeitgeber nicht feststeht. Der bloße Formalverstoß – Nichtvorlage einer entsprechenden ärztlichen Bescheinigung – genügt in einem solchen Fall nicht mehr, um ein vorläufiges Leistungsverweigerungsrecht zu begründen (LAG Hamm 24.08.2023 – 15 Sa 1033/22, BeckRS 2023, 23481, Randnummer 49; Vogelsang, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 10. Auflage 2022, § 7 EFZG Randnummer 6).
Konkret für Fälle einer sich aus einer SARS-CoV-2-Infektion sowie einer angeordneten Quarantäne ergebenden krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit sind ein Nachweis der Infektion sowie die Vorlage der behördlichen Quarantäneanordnung als ausreichende anderweitige Nachweise der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit anzusehen (LAG Hamm 24.08.2023 – 15 Sa 1033/22, BeckRS 2023, 23481, Randnummern 50 fortfolgende).
bb) Im Streitfall wies die Klägerin durch Vorlage des Schreibens des Gesundheitsamtes vom 04.01.2022 sowohl ihre – mittels PCR-Testung festgestellte – Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus als auch die Anordnung der Isolation/Quarantäne für den Zeitraum vom 29.12.2021 bis zum 12.01.2022 nach. Der zusätzlichen Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung nach § 5 Absatz 1 Satz 2 EFZG bedurfte es nicht.
Es trifft auch entgegen der Argumentation der Beklagten nicht zu, dass sich aus der Quarantäneanordnung nicht die Dauer der Arbeitsunfähigkeit ergebe. Da sich, wie ausgeführt, die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit der Klägerin aus ihrer Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus in Verbindung mit der hierauf gestützten behördlichen Isolations-/Quarantäneanordnung ergibt, folgt die Dauer der Arbeitsunfähigkeit aus der Dauer der behördlichen Maßnahme. Diese ist in dem Schreiben vom 04.01.2022 mit Beginn (29.12.2021) und Ende (12.01.2022) angegeben.
cc) Dem Ausschluss des Leistungsverweigerungsrechts aus § 7 Absatz 1 Nummer 1 EFZG steht auch die Weigerung der Krankenkasse der Klägerin, ohne Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung die Arbeitgeberaufwendungen der Beklagten nach dem AAG zu erstatten, nicht entgegen.
(1) Zweck von § 7 Absatz 1 Nummer 1 EFZG ist die Verhinderung der missbräuchlichen Inanspruchnahme der Entgeltfortzahlung (Gieseler/Dubon, in: Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath, Arbeitsrecht, 5. Auflage 2022, § 7 EFZG Randnummer 1). Das Leistungsverweigerungsrecht bezweckt hingegen nicht, dem Arbeitnehmer die Entgeltfortzahlung zu verweigern, weil sich wiederum die Krankenkasse weigert, ohne eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung die Arbeitgeberaufwendungen zu erstatten.
(2) Ohnehin ist, wie bereits ausgeführt, die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit keine Voraussetzung des Erstattungsanspruchs nach dem AAG und darf die Erstattung hiervon nicht abhängig gemacht werden (siehe nochmals Bundessozialgericht 09.09.1981 – 3 RK 51/80, juris sowie BeckRS 1981, 30708243; S. Feichtinger, in: Feichtinger/Malkmus, Entgeltfortzahlungsrecht, 2. Auflage 2010, § 2 AAG Randnummer 7 und § 4 AAG Randnummer 13; Knorr/Krasney, Entgeltfortzahlung - Krankengeld - Mutterschaftsgeld; Kommentar, § 2 AAG Randnummer 8).
dd) Auf die Frage, ob die Klägerin die Nichtvorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung im Sinne von § 7 Absatz 2 EFZG zu vertreten hat, insbesondere auch auf ihren diesbezüglichen Vortrag zu ihren Bemühungen, eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung von ihrem Hausarzt zu erhalten, kommt es nicht an.
b) Auch ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 Absatz 1 BGB besteht nicht.
aa) Zwar kann ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 Absatz 1 BGB grundsätzlich auch neben dem Leistungsverweigerungsrecht nach § 7 Absatz 1 Nummer 1 EFZG in Betracht kommen, wenn der Arbeitgeber einen Schadensersatzanspruch gegen den Arbeitnehmer geltend machen kann (Vogelsang, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 10. Auflage 2022, § 7 EFZG Randnummer 2; Gieseler/Dubon, in: Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath, Arbeitsrecht, 5. Auflage 2022, § 7 EFZG Randnummer 4). Die bloße Nichtvorlage der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für sich alleine löst aber kein Zurückbehaltungsrecht des Arbeitgebers nach § 273 Absatz 1 BGB aus (Vogelsang, ebenda).
bb) Die Beklagte behauptet zwar einen Schadensersatzanspruch. Auch ist es im Grundsatz nicht ausgeschlossen, dass die schuldhafte Verletzung der Verpflichtung zur Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nach § 5 Absatz 1 Satz 2 EFZG im Einzelfall zur Entstehung eines Schadens beim Arbeitgeber und zu einem Schadensersatzanspruch aus § 280 Absatz 1 BGB führen kann (vergleiche P. Feichtinger, in: Feichtinger/Malkmus, Entgeltfortzahlungsrecht, 2. Auflage 2010, § 5 EFZG Randnummern 199 fortfolgende).
Im Streitfall aber scheiden, wie bereits dargestellt, der von der Beklagten in Gestalt der unterbliebenen Erstattungszahlung durch die Krankenkasse geltend gemachte Schaden und ein entsprechender Ersatzanspruch schon deshalb aus, weil die Beklagte noch nicht an die Klägerin geleistet hat. Auch bei erfolgter Leistung wäre die Zahlung an die Klägerin kein ersatzfähiger Schaden, da auf die Zahlung ein Anspruch der Klägerin (aus §§ 611a Absatz 2 BGB, 3 Absatz 1 Satz 1 EFZG) besteht. Ein Schadenseintritt droht der Beklagten auch nicht in Form einer unterbliebenen Erstattung durch die Krankenkasse, weil diese, wie ebenfalls bereits gesehen, die Erstattung nach dem AAG nicht unter Hinweis auf ein fehlendes ärztliches Attest verweigern kann. Die Beklagte kann ihren Erstattungsanspruch nach dem AAG losgelöst von der Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung durch die Klägerin gegenüber der Krankenkasse durchsetzen.
5. Nur der Vollständigkeit halber weist die Berufungskammer darauf hin, dass aufgrund der nach §§ 611a Absatz 2 BGB, 3 Absatz 1 Satz 1 EFZG gegebenen Klageforderung der Anspruch der Klägerin nicht, wie vom Arbeitsgericht für die Zeit ab dem 30.12.2021 angenommen, (auch) aus § 616 BGB folgt. Gegenüber dieser Vorschrift ist § 3 Absatz 1 EFZG verdrängende lex specialis (vergleiche LAG Schleswig-Holstein 21.06.2007 – 4 TaBV 12/07, juris, Randnummer 43; Henssler, in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Auflage 2023, § 616 Randnummer 6; Linck, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 20. Auflage 2023, § 97 Randnummer 3; siehe auch schon BAG 17.12.1959 – GS 2/59, NJW 1960, 738 sowie BAG 25.05.2016 – 5 AZR 298/15, juris, Randnummer 17).
6. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Absatz 1 Satz 1, 288 Absatz 1 BGB. In dem Geltendmachungsschreiben vom 24.02.2022 mit Fristsetzung auf den 04.03.2022 liegt eine verzugsbegründende Mahnung. Die Zinspflicht beginnt in analoger Anwendung von § 187 Absatz 1 BGB am Tag nach dem Eintritt des Verzugs (Lorenz, in: BeckOK BGB, Stand 01.11.2023, § 288 Randnummer 7), das ist hier der 05.03.2022.
Zwar käme an sich auch ein früherer Zinsbeginn in Betracht. Denn der Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall wird, da es sich, wie eingangs dargestellt, um den entgegen § 326 Absatz 1 Satz 1 Halbsatz 1 BGB aufrechterhaltenen Vergütungsanspruch aus § 611a Absatz 2 BGB handelt, zu den normalen Entgeltzahlungsterminen für die geschuldete Vergütung fällig (siehe nur: Spengler, in: Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath, Arbeitsrecht, 5. Auflage 2022, § 3 EFZG Randnummer 59). Für den Vergütungsanspruch indes haben die Parteien den Fälligkeitstermin in Ziffer 6 Buchstabe b ihres Arbeitsvertrages geregelt mit der Folge, dass Zahlungsverzug der Beklagten nach § 286 Absatz 2 Nummer 1 BGB unabhängig von einer Mahnung bereits mit Verstreichen des vereinbarten Fälligkeitszeitpunktes eingetreten sein kann. Allerdings konnten Zinsen ab einem früheren Zeitpunkt als dem 05.03.2022 vom Arbeitsgericht gemäß § 308 Absatz 1 ZPO nicht zuerkannt werden, weil die Klägerin Zinsen (einheitlich für den Anspruch im Ganzen) erst ab dem 05.03.2022 beantragt hat. In der Berufungsinstanz scheidet eine Abänderung der Entscheidung zum Zinsbeginn zugunsten der Klägerin auch schon deshalb aus, weil nur die Beklagte gegen das erstinstanzliche Urteil Berufung eingelegt hat. Zwar hat das Arbeitsgericht entgegen § 64 Absatz 3a Satz 1 ArbGG nicht über die Zulassung der Berufung für die – durch die teilweise Klageabweisung mit nicht mehr als 600,00 EUR (vergleiche § 64 Absatz 2 Buchstabe b ArbGG) beschwerte – Klägerin entschieden. Jedoch hat die Klägerin auch nicht nach § 64 Absatz 3a Satz 2 ArbGG binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung des Urteilstenors beantragt. Nach Verstreichen dieser Frist scheidet die Berufungsfähigkeit des Urteils nach § 64 Absatz 2 Buchstabe a ArbGG aus (BAG 25.01.2017 – 4 AZR 519/15, juris, Randnummer 19).
III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus den §§ 64 Absatz 6 Satz 1 ArbGG, 97 Absatz 1 ZPO.
IV. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 2 ArbGG.
1. Es stellen sich entscheidungserhebliche Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von § 72 Absatz 2 Nummer 1 ArbGG. Dies gilt zum einen für die Frage, ob auch die symptomlose Infektion mit einem Virus in Verbindung mit einer daraus folgenden behördlichen Quarantäneanordnung zur krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit im Sinne von § 3 Absatz 1 Satz 1 EFZG führt (die Revisionszulassung hiermit begründend auch LAG Schleswig-Holstein 06.07.2023 – 4 Sa 39 öD/23, BeckRS 2023, 27827, Randnummer 55 – insoweit nicht abgedruckt in NZA-RR 2023, 633 fortfolgende; ebenso LAG Thüringen 08.08.2023 – 1 Sa 41/23, juris, Randnummern 72 folgende). Und auch die Frage des Verhältnisses zwischen § 3 EFZG und § 56 IfSG ist höchstrichterlich nicht geklärt (die Revisionszulassung hierauf stützend auch LAG Hessen 18.08.2023 – 10 Sa 1361/22, BeckRS 2023, 28824, Randnummer 58; entsprechend für die Zulassung der Berufung nach § 64 Absatz 3 Nummer 1 ArbGG: ArbG Kiel 27.06.2022 – 5 Ca 229f/22, COVuR 2022, 508, Randnummer 27).
2. Überdies weicht die hiesige Entscheidung im Sinne von § 72 Absatz 2 Nummer 2 ArbGG in einer Rechtsfrage, in der eine Entscheidung des BAG bislang nicht ergangen ist, von einer Entscheidung eines anderen Landesarbeitsgerichts ab und beruht auf dieser Abweichung. Namentlich hat das LAG Thüringen angenommen, dass im Falle einer symptomlosen Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus schon keine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit im Sinne von § 3 EFZG vorliege (siehe nochmals LAG Thüringen 08.08.2023 – 1 Sa 41/23, juris, Randnummern 33 fortfolgende). Eine Entscheidung des BAG zu dieser Frage liegt noch nicht vor, die zitierte Entscheidung von 1978 (BAG 26.04.1978 – 5 AZR 7/77, AP LohnFG § 6 Nummer 6) betrifft von den hier entscheidungserheblichen Rechtsfragen nur die Frage der Monokausalität.
3. Der Information halber wird darauf aufmerksam gemacht, dass im Falle des LAG Hamm, das ebenfalls die Revision zugelassen hat (LAG Hamm 24.08.2023 – 15 Sa 1033/22, BeckRS 2023, 23481, Randnummer 57), die Revision laut juris beim BAG unter dem Aktenzeichen 5 AZR 234/23 anhängig ist. Auch gegen das genannte Urteil des LAG Hessen ist laut juris die Revision eingelegt worden, das Aktenzeichen beim BAG lautet danach 5 AZR 243/23.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Absätze 6 und 7, 46c, 46g ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 530, 531 ZPO
§§ 850-850l ZPO
§§ 394 BGB, 850 fortfolgende ZPO
§§ 850a bis 850i ZPO
§ 3 EFZG
§ 616 BGB
§ 56 IfSG
§ 273 BGB
§ 389 BGB
§ 529 ZPO
§ 67 ArbGG
§ 850 ZPO
§ 387 BGB
§ 2 AAG
§ 4 AAG
§ 7 EFZG
§ 5 EFZG
§ 616 des Bürgerlichen Gesetzbuches
§ 56 Absatz 1 IfSG
§ 3 Absatz 1 Satz 1 EFZG
§ 273 Absatz 1 BGB
§ 611a Absatz 2 BGB
§ 275 Absatz 1 BGB
§ 326 Absatz 1 Satz 1 Halbsatz 1 BGB
§ 3 Absatz 1 EFZG
§ 3 Absatz 1 Satz 1, 4 Absatz 1 EFZG
§ 64 Absatz 6 Satz 1 ArbGG
§ 5 Absatz 1 Satz 2 EFZG
§ 286 Absatz 1 ZPO
§ 529 Absatz 1 ZPO
§ 394 Satz 1 BGB
§ 850 Absatz 1 ZPO
§ 850c Absatz 1 ZPO
§ 7 Absatz 2 EFZG
§ 280 Absatz 1 BGB
§ 286 Absatz 1 Satz 1, 288 Absatz 1 BGB
§ 187 Absatz 1 BGB
§ 308 Absatz 1 ZPO
§ 64 Absatz 3a Satz 1 ArbGG
§ 64 Absatz 3a Satz 2 ArbGG
§ 56 Absatz 1 des Infektionsschutzgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NZA 2022, 1073
NZA 2017, 240
NZA 2014, 719
NZA-RR 2023, 633
BB 2022, 308
NZA 2012, 995
NZA-RR 2021, 471
NZA 1997, 191
NZA 1998, 369
NZA 1998, 372
NJW 1960, 738
6 Ca 3385/22
10 AZR 99/21
5 AZR 167/16
10 AZR 637/13
15 Sa 1033/22
5 AZR 301/88
1 Sa 41/23
1 AZR 495/10
5 AZR 58/03
5 AZR 7/77
11 Ca 188/22
10 Sa 1361/22
1 Ca 3196/20
5 AZR 57/20
3 RK 51/80
5 AZR 960/94
5 AZR 726/96
5 AZR 499/96
4 TaBV 12/07
5 AZR 298/15
4 AZR 519/15
5 AZR 234/23
5 AZR 243/23