Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2012-10-23, Aktenzeichen 8 W 218/12

Tenor:
1. Auf die Beschwerde der Beteiligten Ziff. 1 wird die Zwischenverfügung des Rechtspflegers des Amtsgerichts Stuttgart - Registergericht - vom 04.06.2012, Az. 36 AR 7008/12,
aufgehoben.
2. Die Registersache wird zur Behandlung und Entscheidung in eigener Zuständigkeit über die Anmeldung vom 16.04.2012 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats an das
Amtsgericht Stuttgart - Registergericht - (36 AR 7008/12) zurückgegeben.
3. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.
4. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf EUR 3.000,00 festgesetzt.

Tatbestand:
1
Die vorliegende Gesellschaft wurde unter der Firma „...AG“ beim Amtsgericht Charlottenburg im Handelsregister ersteingetragen. Es handelte sich dabei um eine Vorratsgründung. Die Gründungskosten trug die Gründerin, nämlich die ...Gründungs GmbH.
2
Unter dem 16.04.2012 wurde beim Amtsgericht Charlottenburg zur Eintragung angemeldet:
3
1. Die Firma der Gesellschaft wurde geändert und lautet nunmehr:
4
„... AG“
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§ 1 (1) der Satzung wurde entsprechend geändert.
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2. Der Sitz der Gesellschaft wurde von Berlin nach Stuttgart verlegt.
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§ 1 (2) der Satzung wurde entsprechend geändert.
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3. Der Gegenstand des Unternehmens wurde geändert und lautet nunmehr:
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(1) Gegenstand des Unternehmens sind der Erwerb und die Verwaltung von Immobilien und die Beteiligung an Unternehmen im In- und Ausland. (2) Die Gesellschaft ist zu allen Geschäften und Maßnahmen berechtigt, die mit dem Gegenstand des Unternehmens zusammenhängen.
(1) Gegenstand des Unternehmens sind der Erwerb und die Verwaltung von Immobilien und die Beteiligung an Unternehmen im In- und Ausland.
(2) Die Gesellschaft ist zu allen Geschäften und Maßnahmen berechtigt, die mit dem Gegenstand des Unternehmens zusammenhängen.
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§ 2 der Satzung wurde entsprechend geändert.
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4. Die Satzung der Gesellschaft wurde um § 8 Gründungsaufwand (wirtschaftliche Neugründung) ergänzt.
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Die unter 4. genannte Satzungsbestimmung, um die die Satzung ergänzt wurde, lautet:
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§ 8 Gründungsaufwand (wirtschaftliche Neugründung)
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Die Gesellschaft trägt die mit ihrer wirtschaftlichen Neugründung verbundenen Kosten bis zu einem Gesamtbetrag von Euro 2.000,00.
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Mit Schreiben vom 18.05.2012 wurde die elektronische Anmeldung der Sitzverlegung gemäß § 13 h HGB dem Amtsgericht Stuttgart - Registergericht - übermittelt.
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Der Rechtspfleger des Amtsgerichts Stuttgart teilte daraufhin dem Beteiligten Ziff. 2 unter Hinweis auf § 26 Abs. 3 Satz 2 AktG mit, die Einführung eines Gründungsaufwands nach Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister durch Satzungsänderung zulasten der Gesellschaft sei auch bei Verwendung einer Vorratsgesellschaft nicht möglich. Der Beteiligte Ziff. 2 hat demgegenüber insbesondere darauf verwiesen, dass die Gesellschaft anlässlich ihrer Gründung keinerlei Gründungsaufwand übernommen habe, so dass Gründungsaufwand erstmals in Zusammenhang mit der „wirtschaftlichen Neugründung“ entstehe.
17
Mit Schreiben an den Beteiligten Ziff. 2 vom 04.06.2012 teilte der Rechtspfleger mit, es bedürfe zunächst der Beseitigung folgender Eintragungshindernisse:
18
„Wie schon in meinem Schreiben vom 21.05.2012 und vom 29.05.2012 mitgeteilt, wird hier die Auffassung vertreten, dass bei einer bereits bestehenden, durch wirtschaftliche Neugründung nunmehr aktivierten Aktiengesellschaft ein Gründungsaufwand gemäß § 26 Abs. 3 Satz 2 AktG nicht mehr im Wege der Satzungsänderung in die Satzung aufgenommen werden kann. Zwar finden die Gründungsvorschriften weitgehend Anwendung in einem solchen Fall, jedoch gilt dies nur im Hinblick auf den Gläubigerschutz. Die Privilegierung des Übernehmers, der die Übernahme einer bereits bestehenden Gesellschaft aus freien Stücken wählt, fällt nach hiesiger Auffassung nicht unter diesen Anwendungsbereich. Die Satzung ist somit entsprechend zu ändern und die Prüfungsberichte sind insoweit ebenfalls zu berichtigen. Zur Erledigung wird eine Frist 6 Wochen ab Zugang dieses Schreibens gesetzt. Nach ergebnislosem Ablauf der Frist wird Ihre Anmeldung kostenpflichtig zurückgewiesen.
„Wie schon in meinem Schreiben vom 21.05.2012 und vom 29.05.2012 mitgeteilt, wird hier die Auffassung vertreten, dass bei einer bereits bestehenden, durch wirtschaftliche Neugründung nunmehr aktivierten Aktiengesellschaft ein Gründungsaufwand gemäß § 26 Abs. 3 Satz 2 AktG nicht mehr im Wege der Satzungsänderung in die Satzung aufgenommen werden kann. Zwar finden die Gründungsvorschriften weitgehend Anwendung in einem solchen Fall, jedoch gilt dies nur im Hinblick auf den Gläubigerschutz. Die Privilegierung des Übernehmers, der die Übernahme einer bereits bestehenden Gesellschaft aus freien Stücken wählt, fällt nach hiesiger Auffassung nicht unter diesen Anwendungsbereich.
Die Satzung ist somit entsprechend zu ändern und die Prüfungsberichte sind insoweit ebenfalls zu berichtigen.
Zur Erledigung wird eine Frist 6 Wochen ab Zugang dieses Schreibens gesetzt. Nach ergebnislosem Ablauf der Frist wird Ihre Anmeldung kostenpflichtig zurückgewiesen.
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Gegen diese Zwischenverfügung wendet sich die Beteiligte Ziff. 1 mit ihrer Beschwerde vom 11.06.2012. Der Rechtspfleger des Registergerichts hat dieser nicht abgeholfen und die Akten dem Oberlandesgericht Stuttgart zur Entscheidung vorgelegt. II.
Gegen diese Zwischenverfügung wendet sich die Beteiligte Ziff. 1 mit ihrer Beschwerde vom 11.06.2012. Der Rechtspfleger des Registergerichts hat dieser nicht abgeholfen und die Akten dem Oberlandesgericht Stuttgart zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
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Die gemäß §§ 374 Nr. 1, 382 Abs. 4 Satz 2, 58 ff. FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde der Beteiligten Ziff. 1 hat in der Sache Erfolg. Das vom Registergericht in der angegriffenen Zwischenverfügung angenommene Eintragungshindernis besteht nicht. 1.
Die gemäß §§ 374 Nr. 1, 382 Abs. 4 Satz 2, 58 ff. FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde der Beteiligten Ziff. 1 hat in der Sache Erfolg. Das vom Registergericht in der angegriffenen Zwischenverfügung angenommene Eintragungshindernis besteht nicht.
1.
21
Die vorliegende Anmeldung hat die wirtschaftliche Neugründung einer sogenannten Vorrats-AG zum Gegenstand. Die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des Aktiengesetzes einschließlich der Bestimmungen über die registergerichtliche Kontrolle sind in dieser Konstellation grundsätzlich entsprechend anzuwenden (vgl. MünchKommAktG/Pentz, 3. Auflage 2008, § 23 AktG, Rdnr. 93 ff. m.w.N.).
22
Was die hier in Rede stehende Frage der Tragung des Gründungsaufwandes - Kosten der wirtschaftlichen Neugründung bis zu einem Betrag von EUR 2.000,00 - anbelangt, ist zunächst zu berücksichtigen, dass bei der ursprünglichen Gründung der Vorratsgesellschaft die Gesellschaft keinen Gründungsaufwand übernommen hatte, sondern dieser vielmehr von der Gründerin getragen wurde. Gründungsaufwand, der nicht aus dem Gesellschaftsvermögen geleistet werden soll, muss in der Satzung keine Berücksichtigung finden (OLG Frankfurt/Main GmbHR 2010, 589; MünchKommAktG/Pentz, a.a.O., § 26 AktG, Rdnr. 34). Bei dieser Sachlage ist aber die Regelung des § 26 Abs. 3 AktG, auf die der Rechtspfleger des Registergerichts hinweist, hier nicht einschlägig. Auch § 26 Abs. 4 und 5 AktG sind nicht anwendbar, da es an einer Festsetzung im Sinne dieser Normen hier zunächst ganz fehlte.
23
Es geht in der vorliegenden Konstellation nicht darum, dass die Gesellschaft erneut einen Gründungsaufwand übernehmen soll. Vielmehr steht in Rede, ob die Übernahme des durch die wirtschaftliche Neugründung entstehenden Gründungsaufwandes - begrenzt auf EUR 2.000,00 - als erstmalige Übernahme eines Gründungsaufwandes möglich ist. Der Senat sieht keine Gründe, die dem entgegenstünden. Dem mit § 26 Abs. 2 AktG verfolgten Zweck, die aus der Übernahme von Gründungsaufwand seitens der Gesellschaft resultierenden Vorbelastungen des Stammkapitals im Sinne des Gläubigerschutzes offenzulegen, wird auch hier Genüge getan. Es besteht kein Anlass, die wirtschaftliche Neugründung bei der vorliegenden Gestaltung - keine Übernahme von Gründungsaufwand durch die Gesellschaft bei der Gründung der Vorratsgesellschaft - anders zu behandeln als die erstmalige Gründung (ebenso Gerber, Anmerkung zu OLG Frankfurt/Main GmbHR 2010, 589; MünchKommGmbHG/Wicke, 2010, § 3 GmbHG, Rdnr. 37). Hiervon zu trennen ist die - sich vorliegend nicht stellende - Frage, ob beim Erwerb einer Vorratsgesellschaft die hierfür notwendigen Gründungskosten nochmals zu Lasten des Kapitals erstattet werden dürfen (verneinend OLG Jena ZIP 2004, 2327; Gerber a.a.O.)
24
Für den Senat ist letztlich maßgeblich, dass im vorliegenden Fall im Rahmen der wirtschaftlichen Neugründung erstmalig Gründungsaufwand übernommen worden ist. Die diesbezügliche, neu in die Satzung aufgenommene Regelung in § 8 genügt den Anforderungen des § 26 Abs. 2 AktG.
25
Die Zwischenverfügung des Registergerichts vom 04.06.2012 war demgemäß aufzuheben. Eine weitergehende Anweisung an das Registergericht, wie sie die Beteiligte Ziff. 1 begehrt, kommt nicht in Betracht. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sind bei einer Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung lediglich die vom Registergericht behaupteten Eintragungshindernisse, das Beschwerdegericht kann deshalb nicht in der Sache selbst - also über die Eintragung als solche - entscheiden (Keidel/Heinemann, FamFG, 17. Auflage 2011, § 382 FamFG, Rdnr. 29). Über diese wurde vom Amtsgericht noch nicht entschieden. 2.
Die Zwischenverfügung des Registergerichts vom 04.06.2012 war demgemäß aufzuheben. Eine weitergehende Anweisung an das Registergericht, wie sie die Beteiligte Ziff. 1 begehrt, kommt nicht in Betracht. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sind bei einer Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung lediglich die vom Registergericht behaupteten Eintragungshindernisse, das Beschwerdegericht kann deshalb nicht in der Sache selbst - also über die Eintragung als solche - entscheiden (Keidel/Heinemann, FamFG, 17. Auflage 2011, § 382 FamFG, Rdnr. 29). Über diese wurde vom Amtsgericht noch nicht entschieden.
2.
26
Die Kostenentscheidung im Beschwerdeverfahren beruht hinsichtlich der Gerichtskosten auf § 131 Abs. 3 KostO. Anlass für einen Ausspruch über eine Kostenerstattung besteht nicht.
27
Die Festsetzung des Gegenstandswertes des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 131 Abs. 4 KostO in Verbindung mit § 30 Abs. 1, 2 KostO. 3.
Die Festsetzung des Gegenstandswertes des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 131 Abs. 4 KostO in Verbindung mit § 30 Abs. 1, 2 KostO.
3.
28
Gründe für die Zulassung einer Rechtsbeschwerde gemäß § 70 FamFG bestehen nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 374 Nr. 1, 382 Abs. 4 Satz 2, 58 ff. FamFG
§ 13 h HGB
§ 23 AktG
§ 26 AktG
§ 3 GmbHG
§ 382 FamFG
§ 70 FamFG
§ 26 Abs. 3 Satz 2 AktG
§ 26 Abs. 3 AktG
§ 26 Abs. 4 und 5 AktG
§ 26 Abs. 2 AktG
§ 131 Abs. 3 KostO
§ 131 Abs. 4 KostO
§ 30 Abs. 1, 2 KostO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2004, 2327
36 AR 7008/12