Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-08-18, Aktenzeichen I-2 U 71/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0818.I2U71.10.00

Tenor:
I.
Die Berufung der Beklagten gegen das am 8. Juni 2010 verkündete Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
II.
Die Beklagten haben auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 1.500.000,-- Euro abzuwenden, falls nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.500.000,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Das Klagepatent betrifft ein Verfahren zum Verarbeiten von im Voraus bezahlten Telefonanrufen („prepaid telephone calls“).
Die Klagepatentschrift bezeichnet es in ihrer Einleitung als neueste Entwicklung, die mit Münzen zu bedienenden öffentlichen Telefonapparate durch Apparate zu ersetzen, bei denen eine Magnetkarte zum Einsatz kommt. Diese Entwicklung hat sich nach den Angaben der Klagepatentschrift aus der Erkenntnis der Nachteile der Münztelefone ergeben, die darin bestehen, dass der Benutzer im Besitz von passenden Münzen sein muss sowie dass die Apparate regelmäßig gewartet werden müssen und Vandalismus und Diebstahl ausgesetzt sind (deutsche Übersetzung der Klagepatentschrift, DE 693 05 XXY T2, Anlage K 1a, Seite 1 zweiter Absatz).
Bei dem Einsatz von bekannten Magnetkarten, speziellen Telefonkarten oder Kreditkarten, ist zwar dieses Problem zum Teil, nämlich insofern gelöst, als eine Karte für eine größere Anzahl von Telefonanrufen eingesetzt werden kann. Als nachteilig sieht das Klagepatent aber die beträchtliche Anfangsinvestition in die Ausstattung, Einrichtung und Instandhaltung für die mit Magnetkarten zu betreibenden Telefonapparate an (Anlage K 1a, Seite 1 unten bis Seite 2 oben).
Die Klagepatentschrift geht sodann auf den Stand der Technik gemäß der US-Patentschrift US 4,706,XXZ (Anlage K 7; „G“) ein. Sie führt aus, dass diese Druckschrift ein Verfahren und System zur Verarbeitung von im Voraus bezahlten Telefonanrufen vorschlage, das sich auf spezielle, zertifizierbare Codezahlen stütze. Diese würden den anrufenden Parteien gegen Erwerb eines Guthabens („Kredits“) zugeteilt. Die Guthaben würden im Computer spezieller zentraler Stationen gespeichert, was ermögliche, dass von jedem beliebigen privaten Telefon angerufen werden könne (Anlage K 1a, Seite 2 dritter Absatz). An diesem bekannten Verfahren kritisiert die Klagepatentschrift als nachteilig, dass derjenige, der interessiert sei, dieses Verfahren zu nutzen, eine ganze Reihe vorbereitender Schritte durchlaufen müsse – meistens über Kreditkartenunternehmen –, um eine entsprechende Berechtigung zur Nutzung des Systems zu erhalten (Anlage K 1a, Seite 2 dritter Absatz).
Das Klagepatent bezeichnet es vor diesem Hintergrund als Aufgabe der Erfindung, die Nachteile der öffentlichen Münz- und Magnetkartentelefonanschlüsse zu vermeiden und zugleich jede vorherige Verbindung mit Telefonkarten- und/oder Kreditkartenunternehmen überflüssig zu machen (Anlage K 1a, Seite 2 vierter Absatz).
Patentanspruch 1 des Klagepatents in der von der Klägerin geltend gemachten Fassung des Urteils des Bundespatentgerichts vom 2. September 2009 (Anlage K 17) schlägt dazu als Lösung ein Verfahren zum Verarbeiten von im Voraus bezahlten Telefonanrufen mit folgenden Schritten vor:
(a) Programmieren einer öffentlichen automatischen Nebenstellen- (oder TK-) Anlage (Public Automatic Branch exchange – PABX) zum gebührenfreien Zugang für eingehende Anrufe durch Wählen einer Nummer aus einer Serie von vorbestimmten Nummern, die in einer Datenbank des PABX gespeichert sind und die sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterscheiden;
(b) Ermöglichen, eine Verbindung mit einem Angerufenen herzustellen;
(c) Abbrechen der Verbindung nach einer festgesetzten Zeit/einem festgesetzten Zählimpulszeitraum;
(e) Notieren jeder Nummer aus der Serie auf einem verkäuflichen Trägerelement in Form einer Karte oder eines Tickets in unsichtbarer, jedoch leicht freilegbarer Weise, wobei die Nummer aufgedruckt und durch eine Schicht aus entfernbarem, undurchsichtigem Beleg bedeckt ist; und
(f) Anbieten der verkäuflichen Trägerelemente zum Verkauf an das öffentliche Publikum.
Die vorstehende Merkmalsgliederung lehnt sich an die Merkmalsgliederung des Bundesgerichtshofs in seinem im ersten Nichtigkeitsverfahren ergangenen Nichtigkeitsurteil vom 7. März 2006 (X ZR 213/01, Anlage K 6, Seiten 6 bis 7) an und berücksichtigt die Einschränkungen, die Patentanspruch 1 im zweiten Nichtigkeitsverfahren durch das – nicht rechtskräftige – Urteil des Bundespatentgerichts vom 2. September 2009 erfahren hat, weil die Klägerin das Klagepatent vorliegend in diesem eingeschränkten Umfang geltend macht. Die Merkmalsgliederung gibt den Patentanspruch in der Fassung des Urteils des Bundespatentgerichts vom 2. September 2009 in inhaltlich zutreffender Weise wieder. Soweit auf die Wiedergabe des letzten Merkmals von Patentanspruch 1 („so dass, ...“) verzichtet wird, hat dieses Merkmal keine eigenständige Bedeutung. Dass die Käufer der Trägerelemente nach Freilegen der jeweiligen Nummer die Möglichkeit haben, einen Anruf für die Dauer des genannten Zeitraums zu tätigen, ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der einzelnen Merkmale. Hierin manifestiert sich der Sinn des erfindungsgemäßen Verfahrens (vgl. a. BPatG, Urt. v. 02.09.2009 [nachfolgend: NU], Anlage K 17, Seite 18 oben).
Im Hinblick auf den Streit der Parteien bedürfen vor allem die Merkmale (a) und (d) der vorstehenden Merkmalsgliederung näherer Erläuterung.
Merkmal (a) verlangt
das Programmieren einer öffentlichen automatischen Nebenstellenanlage (PABX) zum gebührenfreien Zugang für eingehende Anrufe,
wobei der Zugang durch Wählen einer Nummer aus einer Serie von vorbestimmten Nummern erfolgt.
Die zu wählende Nummer ist hierbei
in einer Datenbank des PABX gespeichert sind und
unterscheidet sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern.
a)
Wie der Senat in seinem Urteil vom 10. Dezember 2009 (I- 2 U 51/08, InstGE 11, 203, 206 Rz. 11 – Prepaid-Telefonkarte) ausgeführt hat, wird danach eine Stelle vorausgesetzt, bei der die Anrufe eingehen. Diese Stelle ist im Anspruch 1 in der maßgeblichen englischen Fassung als „Public Automatic Branch exchange“ („PABX“) bezeichnet, was sich mit „öffentliche automatische Nebenstellenanlage“ ins Deutsche übersetzen lässt (vgl. BGH, Urt. v. 07.03.2006 – X ZR 213/01, Anlage K 6, Seite 6). Eine solche Nebenstellenanlage wird heute zumeist als TK-Anlage bezeichnet (vgl. Gutachten H, Anlage K 25, Seite 4). In der in der Klagepatentschrift mitgeteilten Übersetzung des Patentanspruchs 1 ist der Begriff „Public Automatic Branch exchange“ – ebenso wie in der vom Deutschen Patent- und Markenamt veröffentlichten deutschen Übersetzung der Klagepatentschrift – mit „öffentliches automatisches Zweigamt“ übersetzt. Dieser Begriff wird auch in der vom Bundespatentgericht aufrechterhaltenen Fassung des Anspruchs 1 verwandt. Diese Übersetzung ist allerdings etwas missverständlich. Denn die in Rede stehende Stelle soll für eingehende Anrufe eine Prüfung von Daten in einer Datenbank durchführen und im positiven Fall an einen anderen Teilnehmer im öffentlichen Netz weitervermitteln. Es handelt sich deshalb nicht um ein „Amt“ im herkömmlichen Sinne, sondern um eine ein Computersystem umfassende Stelle zur Weitervermittlung von Telefonverbindungen (vgl. Gutachten Prof. H, Anlage K 25, Seite 4). „Öffentlich“ („Public“) ist diese Stelle insofern, als sie von beliebigen Teilnehmern angerufen werden kann (Gutachten Prof. H, Anlage K 16, Seite 4 unten bis Seite 5 oben). Mit der Verwendung des Wortes „öffentlich“ will das Klagepatent hingegen nicht von Privatunternehmen betriebene Anlagen ausschließen. Die in Merkmal (a) bezeichnete Anlage muss nicht unbedingt vom Netzbetreiber selbst betrieben werden; sie kann auch von anderen Unternehmen betrieben werden, die einen entsprechenden Mehrwertdienst anbieten dürfen (vgl. Gutachten Prof. H, Anlage K 25, Seite 5 erster Absatz).
Der Senat bleibt insoweit nach nochmaliger Überprüfung bei seiner bisherigen Auslegung des Merkmals (a), der das Landgericht gefolgt ist. Entgegen der Auffassung der Beklagten verlangt Anspruch 1 nicht, dass ein öffentlicher Netzbetreiber das PABX betreibt. Das PABX muss lediglich öffentlich zugänglich sein, was der Fall ist, wenn es von beliebigen Dritten erreicht werden kann. Dass der Fachmann – als solcher kann hier ein ausgebildeter Nachrichtentechniker und/oder Informatiker mit mehrjähriger Berufserfahrung auf dem Gebiet der Telekommunikation angesehen werden (BGH, Urt. v. 07.03.2006 – X ZR 213/01, Anlage K 6, Seite 13 unten; vgl. a. BPatG, NU, Anlage K 17, Seite 14) – Merkmal (a) in eben diesem Sinne versteht, ergibt sich aus dem vom Bundesgerichtshof im ersten Nichtigkeitsverfahren eingeholten Sachverständigengutachten (Gutachten Prof. H, Anlage K 25, Seite 4 letzter Absatz bis Seite 5 erster Absatz). Ohne Erfolg machen die Beklagten geltend, dass dem BGH-Gutachter ein offensichtlicher Fehler unterlaufen sei. Zutreffend ist zwar, dass es in dem schriftlichen Gutachten von Prof. Dr. H heißt, dass PABX die englischsprachige Abkürzung für „Private Automatic Branch exchange“ sei. Es trifft jedoch nicht zu, dass der BGH-Gutachter damit den tatsächlichen Wortlaut von Patentanspruch 1 in der maßgeblichen englischen Fassung („Public Automatic Branch exchange“) außer Acht gelassen hat. Vielmehr zeigt der weitere Inhalt des schriftlichen Gutachtens, dass der vom Bundesgerichtshof beauftragte Gutachter in Kenntnis des Wortlauts des Anspruchs 1 davon ausgeht, dass die Abkürzung PABX gleichwohl für „Private Automatic Branch exchange“ steht. Denn der BGH-Gutachter schreibt in seinem Gutachten unmittelbar vor seiner Feststellung zur Abkürzung „PABX“ ausdrücklich, dass im Klagepatent bei Schritt (a) „vom Programmieren eines jeweiligen öffentlichen automatischen Zweigamtes zum gebührenfreien Zugang für eingehende Anrufe“ die Rede ist (Gutachten Prof. H, Anlage K 25, Seite 4 letzter Absatz). Außerdem führt er hiernach auch aus, dass das PABX insofern „öffentlich“ sei, als es wie die Wetter- oder Zeitansage von beliebigen Teilnehmern angerufen werden könne (Gutachten Prof. H, Anlage K 25, Seite 4 letzter Absatz bis Seite 5 erster Absatz). Dem ist zu entnehmen, dass der vom Bundesgerichtshof beauftragte Gutachter den Wortlaut von Anspruch 1 durchaus zur Kenntnis genommen hat.
Die Richtigkeit des vorstehenden Verständnisses wird durch die Stellungnahme des Bundespatentgerichts in seinem Nichtigkeitsurteil vom 2. September 2009 bestätigt. Darin hat das Bundespatentgericht Patentanspruch 1 nämlich dahingehend ausgelegt, dass das „jeweilige öffentliche automatische Zweigamt (PABX)“ gemäß Merkmal (a) nichts anderes ist, als eine „automatische Nebenstellenanlage“ (NU, Anlage K 17, Seite 14).
Das PABX muss damit nicht zwingend vom Netzbetreiber selbst betrieben werden. Der gegenteiligen Auffassung des Privatgutachters der Beklagten (Anlage B 5, Seiten 7 und 13) vermag der Senat vor diesem Hintergrund nicht zu folgen.
b)Das Computersystem des PABX wird klagepatentgemäß so programmiert, dass es für die eingehenden Anrufe Daten überprüfen kann (BGH, Urt. v. 07.03.2006 – X ZR 213/01, Anlage K 6, Seite 7 = GRUR 2006, 663 unter Tz. 14). Um welche Daten es sich dabei handelt, gibt Merkmal (a) nicht ausdrücklich an. Dem Fachmann ist jedoch klar, dass zumindest die vom Benutzer (Kunden) gewählte „beliebige Nummer aus einer Serie von vorbestimmten Nummern" daraufhin überprüft werden muss, ob sie in der Datenbank des PABX gespeichert ist (BPatG, NU, Anlage K 17, Seite 15 erster Absatz). Zum Zwecke der Prüfung gibt der Kunde eine Nummer aus einer Serie von vorbestimmten Nummern ein („durch Wählen einer Nummer“). Nach der geltend gemachten Anspruchsfassung hat diese Nummer in einer Datenbank des PABX gespeichert zu sein und sie hat sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern zu unterscheiden. Die Klagepatentbeschreibung gibt hierzu an, dass es sich bei der betreffenden Nummer um eine geheime Codenummer („secret code number [C]“) handelt, die je nach den Programmiermöglichkeiten des PABX aus einer geeigneten Anzahl von Ziffern zusammengesetzt ist, die sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterscheiden (Anlage K 1a, Seite 4 vorletzter Absatz), die zufällig aus einer Reihe von Nummern ausgewählt wird und von einem zuverlässigen Druckunternehmen in rechnergesteuerter Weise auf die vom Telefonkunden zu erwerbende Karte aufgedruckt und mit einer undurchsichtigen Schicht überzogen wird, die leicht beseitigt werden kann, z. B. durch Abkratzen mit einer Münze (Anlage K 1a, Seite 5 zweiter Absatz). Diese vom Kunden eingegebene Codenummer wird der Klagepatentbeschreibung (Anlage K 1a, Seite 5 vierter Absatz) zufolge in der Datenbank des PABX gesucht und identifiziert, wobei ggf. auch das Gesprächsguthaben analysiert wird. Ist das Ergebnis der Prüfung positiv, gibt das PABX für eine dem im Voraus gezahlten Betrag entsprechende begrenzte Zeitdauer oder Anzahl von Zählimpulsen den Weg für das Wählen der Teilnehmernummer frei (vgl. a. BGH, Urt. v. 07.03.2006 – X ZR 213/01, Anlage K 6, Seite 7; Senat, InstGE 11, 203, 206/207).
Die eingegebene Nummer wird somit erfindungsgemäß zur Prüfung in der Datenbank des PABX gesucht und identifiziert (BPatG, NU, Anlage K 17, Seite 15 zweiter Absatz). Ob Patentanspruch 1 darüber hinaus eine Gebührenguthabenanalyse verlangt, kann dahinstehen. Insoweit mag es nicht zwingend sein, ein etwaiges Gesprächsguthaben zu analysieren (so BPatG, NU, Anlage K 17, Seite 15 zweiter Absatz). Soweit in der Klagepatentbeschreibung (Anlage K 1a, Seite 5 vierter Absatz) die Rede davon ist, dass das PABX den im Voraus bezahlten Betrag der jeweiligen Nummer identifiziert und analysiert, mag der Fachmann die Identifizierung und Analyse der Nummer, da die Patentbeschreibung dort von dem bezahlten Betrag und nicht dem Restguthaben spricht, dahin verstehen, dass nur die Maximaldauer des Telefonanrufs (als Zeit oder Zählimpulszeitraum im Sinne des Merkmals (c)) ermittelt wird (BPatG, NU, Anlage K 17, Seite 16 erster Absatz). Eine Guthabensanalyse wird damit aber nicht ausgeschlossen. Namentlich schließt es das Klagepatent nicht aus, dass die Codenummer nach einer ersten Eingabe, welche nicht zum vollständigen Verbrauch des Guthabens geführt hat, innerhalb eines bestimmten Gültigkeitszeitraumes erneut eingegeben und benutzt werden kann, um ein Restguthaben zu verbrauchen (dazu noch unten).
c)
Der Zugang zu dem im vorbeschiebenen Sinne programmierten PABX soll gemäß Merkmal (a) so eingerichtet sein, dass dieses für den Kunden gebührenfrei zugänglich ist („zum gebührenfreien Zugang“). Hieraus folgt zweierlei:
Das PABX muss zur Entgegennahme von Anrufen programmiert sein und
es muss für den Kunden gebührenfrei zugänglich sein.
Mit der Angabe „Programmieren ... für eingehende Anrufe zum gebührenfreien Zugang“ meint das Klagepatent hingegen nicht, dass der gebührenfreie Zugang zum PABX ursächlich durch eine Programmierung des PABX ermöglicht werden muss,d. h. das PABX selbst so programmierbar sein muss und zu programmieren ist, dass der „gebührenfreie Zugang“ zum PABX als solcher eine unmittelbare Folge der Programmierung des PABX ist. Der Begriff „Programmieren“ ist insoweit technisch sinnvoll nicht im Sinne strenger Informatik zu verstehen. Denn dem Klagepatent geht es, was den „gebührenfreien Zugang“ anbelangt, allein darum, den Zugang zum PABX so einzurichten, dass für den Kunden allein durch den Zugang zum PABX keine Gebühren anfallen (Senat, InstGE 11, 203, 207 Rz. 13). Auf welche konstruktive Weise dies gewährleistet wird, überlässt das Klagepatent dem freien Belieben des Fachmanns. Lediglich als vorteilhafte Variante ist vorgesehen, dass zunächst eine gebührenfreie Zugangsnummer des PABX gewählt werden muss (vgl. Unteranspruch 2 und Anlage K 1a, Seite 4 zweiter Absatz; Senat, InstGE 11, 203, 207 Rz. 13).
Soweit die Klägerin Patentanspruch 1 weitergehend dahin auslegt, dass lediglich für Zutritt zum PABX durch Eingabe der Codenummer keine Verbindungsgebühren seitens des PABX entstehen sollten, vermag der Senat dem nicht beizutreten. Patentanspruch 1 spricht von einem „gebührenfreien Zugang für eingehende Anrufe“, was nur so verstanden werden kann, dass das PABX für den Kunden telefonisch „gebührenfrei“ zugänglich, d. h. erreichbar sein soll. Das ist z. B. der Fall, wenn der Kunde das PABX entsprechend Unteranspruch 2 über eine gebührenfreie Einwahlnummer erreichen kann. Davon, dass der Begriff „Zugang“ die Erreichbarkeit des PABX durch den Benutzer meint, ist ersichtlich auch das Bundespatentgericht ausgegangen. Denn es hat in seinem Nichtigkeitsurteil vom 2. September 2009 ausgeführt, dass es dem Klagepatent um den Zugang zu dem PABX durch den Benutzter gehe, mithin um die „Verbindung zwischen Anrufer und PABX“ (BPatG, NU, Anlage K 17, Seite 21 erster Absatz).
Das Erfordernis eines „gebührenfreien Zugangs“ schließt es allerdings weder aus, dass außer einer für den Benutzer gebührenfreien Einwahl über eine0800-Rufnummer eine – nicht patentgemäße – gebührenpflichtige Einwahl über eine lokale Einwahlnummer möglich ist, noch dass bei der Einwahl über die 0800-Rufnummer vom Betreiber höhere Nutzungsgebühren (z. B. ein höherer Minutenpreis) berechnet werden als im Falle der Einwahl über die lokale Einwahlnummer. Dass dem so ist, ergibt sich aus folgender einfacher Kontrollüberlegung: Bietet der Betreiber lediglich eine 0800-Rufnummer zu Einwahl in das PABX an und berechnet er seinen Kunden im Hinblick auf die ihm selbst dadurch entstehenden Kosten entsprechend höhere Preise, so steht diese Preisgestaltung einem „gebührenfreien Zugang“ ersichtlich nicht entgegen. Mit der Berechnung von Nutzungsgebühren befasst sich Merkmal (a) nämlich nicht. Nichts anderes kann gelten, wenn der Betreiber dem Kunden die Möglichkeit bietet, zur Herstellung der Verbindung mit dem PABX entweder eine 0800-Rufnummer zu wählen, bei deren Benutzung ihm sein Netzbetreiber keine Gebühren in Rechnung stellt und die für ihn insoweit „gebührenfrei“ ist, oder aber eine gebührenpflichtige lokale Einwahlnummer zu wählen, bei deren Wahl infolge der günstigeren Preisgestaltung sein Guthaben langsamer aufgebraucht wird. Zwar wird im Falle der Einwahl über die 0800-Rufnummer das Guthaben des Benutzers infolge der dann höheren Nutzungsgebühren schneller aufgebraucht als im Falle der Einwahl über die lokale Einwahlnummer. Gleichwohl entstehen hierdurch aber über den im Voraus bezahlten Betrag hinaus keine weiteren Kosten für ihn. Allein darauf, dass keine Gebühren im Sinne von zusätzlichen Kosten für den Benutzer entstehen, stellt Patentanspruch 1 ab.
d)
Dass Klagepatent erfasst entgegen der Auffassung der Beklagten nicht nur „einstufige“ Verfahren, bei denen entweder die Codenummer die Einwahl und die Authentifizierung in einer Nummer enthält oder bei denen die Codenummer eine Einwahl als Präfix enthält. Wie bereits erwähnt, beansprucht Unteranspruch 2 Schutz für ein besonderes Verfahren nach Anspruch 1, welches den weiteren Schritt umfasst, zuerst eine gebührenfreie Zugangsnummer des PABX zu wählen. Darauf, dass das erfindungsgemäße Verfahren den weiteren Schritt umfassen kann, zuerst eine gebührenfreie Zugangsnummer des PABX zu wählen, wird auch in der Klagepatentbeschreibung ausdrücklich hingewiesen (vgl. Anlage K 1a, Seite 4 zweiter Absatz). Allein hieraus ergibt sich eine „Zweistufigkeit“, bei der zunächst dank der gebührenfreien Zugangsnummer (z. B. „0800“) das öffentliche Telefonnetz herangezogen wird, um das PABX zu erreichen, und erst danach durch die Eingabe der Codenummer die weiteren Verfahrensschritte initiiert werden (Senat, InstGE 11, 203, 207 Rz. 13).
Wie der Senat bereits in seinem früheren Urteil (InstGE 11, 203, 207/208 Rz. 14) ausgeführt hat, verfährt der Betreiber eines PABX exakt so, wenn er die Dienste eines Telekommunikationsproviders in Anspruch nimmt, der unter einer von ihm beschafften gebührenfreien Rufnummer eingehende Anrufe an das PABX des betreffenden Betreibers weiterleitet. Das Klagepatent schließt es damit keineswegs aus, dass die Verbindung zum PABX – wie zu einer gewöhnlichen Telefonanlage – über die Leitungen eines anderen Telekommunikationsproviders hergestellt wird, der eine gebührenfreie Rufnummer von der Netzagentur erhält, diese in seiner eigenen Nebenstellen-Anlage einrichtet und dann Anrufer, die diese gebührenfreie Telefonnummer wählen, zu dem PABX weiterleitet, in dessen Computersystem die Codenummern in einer Datenbank gespeichert sind und das so programmiert ist, dass es nach der Identifizierung die vom Kunden gewünschte Verbindung zu einer Zielrufnummer ermöglicht.
Selbstverständlich ist Anspruch 2, bei dem es nicht um einen nebengeordneten, sondern einen unselbständigen Unteranspruch handelt, zur Auslegung von Anspruch 1 heranzuziehen. Zum einen bilden Patentansprüche prinzipiell eine zusammengehörige Einheit, die der Durchschnittsfachmann demgemäß auch als sinnvolles Ganzes so zu interpretieren sucht, dass sich Widersprüche nicht ergeben. Zum anderen sind Rückschlüsse darüber, wie die technische Lehre eines Anspruchs zu verstehen ist, selbstverständlich aufgrund des Zusammenhangs zu anderen Ansprüchen des Patents möglich. Anhaltspunkte dafür, wie die technische Lehre eines Patents oder ein bestimmter Begriff im Hauptanspruch eines Patents zu verstehen ist, ergeben sich vordringlich aus (unselbständigen) Unteransprüchen des Patents. Sie betreffen nämlich als zurückbezogene Ansprüche definitionsgemäß spezielle Ausführungsvarianten des im Hauptanspruch nach allgemeinen Merkmalen umschriebenen Erfindungsgegenstandes. Ein bestimmtes (allgemeines) Merkmal im Hauptanspruch des Patents ist deshalb so auszulegen, dass es auch die im Unteranspruch beschriebene bevorzugte Ausgestaltung erfasst. Da nach der Lehre des Unteranspruchs 2 zunächst eine gebührenfreie Einwahlnummer zu wählen ist und erst hiernach eine geheime Codenummer eingegeben werden muss, folgt hieraus zwingend, dass ein solches (zweistufiges) Verfahren auch unter Anspruch 1 fällt.
Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn Gegenstand des Unteranspruchs 2 gar kein zweistufiges Verfahren ist, sondern hiermit nur das in der Klagepatentbeschreibung angesprochene Beispiel angesprochen ist, wonach die C als Präfix eine gebührenfreie Nummer umfasst. Diesbezüglich heißt es in der Klagepatentbeschreibung (Anlage K 1a, Seite 4 letzter Absatz bis Seite 5 erster Absatz):
„Die C wird zufällig aus einer Reihe von Nummern ausgewählt, die sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummer unterscheiden. Eine solche C kann als Präfix die relevante gebührenfreie Nummer (800 wie in den U.S.A.) und eine oder mehrere Identifikationskombinationen umfassen, die der ganzen Reihe gemeint sind.“
Beschrieben wird hier, dass die geheime Codenummer (C) als Präfix eine gebührenfreie Nummer beinhaltet („umfasst“). Die gebührenfreie Nummer (Anwahl-Präfix) und die sich an diese anschließende Ziffernfolge (Identifikationskombination) bilden zusammen die geheime Codenummer. Davon, dass Gegenstand des Unteranspruchs 2 ein solches „einstufiges“ Verfahren ist, kann indes nicht ausgegangen werden. Wenn dieser Anspruch Schutz für ein besonderes Verfahren nach Anspruch 1 beansprucht, welches Verfahren den weiteren Schritt umfasst, zuerst eine gebührenfreie Zugangsnummer des PABX zu wählen, folgt hieraus eine nämlich „Zweistufigkeit“. „Zuerst“ erfolgt die Einwahl mit einer gebührenfreien Rufnummer und danach wird dann – separat (= zeitlich beabstandet) – die geheime Codenummer eingegeben. Es wird also nicht eine aus einer Anwahl-Präfix und einer PIN gebildete Codenummer in einem Zug – im Rahmen eines Wahlvorgangs – gewählt, wie dies in der vorzitierten Beschreibungsstelle anklingt. Jedenfalls muss dies nicht so sein.
Hiervon geht auch die Beklagte zu 1. im Nichtigkeitsverfahren aus. Denn sie führt in ihrer Nichtigkeitsbegründung (Anlage B 25, Seite 9) aus, dass die C nach dem Klagepatent als Präfix eine gebührenfreie Nummer enthalten kann, alternativ aber auch zuerst eine gebührenfreie Zugangsnummer des PABX gewählt werden kann, wie dies in Unteranspruch 2 und Anlage K 1a, Seite 4 zweiter Absatz, der Klagepatentbeschreibung beschrieben ist. Die Beklagte zu 1. bildet hiervon ausgehend folgende drei Verfahrensvarianten (Anlage B 25, Seite 9, Hervorhebungen hinzugefügt):
„1. Die C ist die Einwahl und die Authentifizierung (PIN) in einer Nummer (einstufig);
2. Die C enthält eine Einwahl als Präfix (einstufig);
3. Vor der Wahl der C ist eine Zugangsnummer des PABX zu wählen. Erst in einem zweiten Schritt wird die C (PIN) eingegeben.“
Wie sich aus der Nichtigkeits-Berufungsbegründung der Beklagten zu 1. ergibt, ist letztere Variante auch nach ihrer Auffassung Gegenstand des Unteranspruchs 2. Außerdem führt die Beklagte zu 1. in ihrer dortigen Berufungsbegründung aus, dass Anspruch 1 nicht auf ein Verfahren nach Variante 1 beschränkt ist, sondern „Deutungen nach allen drei Varianten“ zulässt (Anlage B 25, Seite 10). Unteranspruch 2 beinhalte explizit ein zweistufiges Verfahren (Anlage B 25, Seite 24). Das bedeutet aber, dass die fachkundige Beklagte zu 1. im Nichtigkeitsverfahren selbst – mit Recht – davon ausgeht, dass auch die von ihr gebildete Variante 3 unter Anspruch 1 fällt.
Dass das Bundespatentgericht dementgegen angenommen hat, bei dem erfindungsgemäßen Verfahren handele es sich ausschließlich um ein einstufiges Verfahren, ist seiner Nichtigkeitsentscheidung nicht zu entnehmen. Das Bundespatentgericht hat sich mit der Frage der Ein- oder Mehrstufigkeit des klagepatentgemäßen Verfahrens nicht befasst. Befasst hat es sich u. a. mit dem im Nichtigkeitsverfahren in den Anspruch 1 aufgenommene Teil-Merkmal, wonach sich die zu wählende Nummer von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterscheiden muss. Diesbezüglich hat es angenommen, dass dieses Merkmal in der Voranmeldung als obligatorisch zur Erfindung gehörend offenbart gewesen sei, wobei als eine Möglichkeit, diese Bedingung zu erfüllen, angegeben gewesen sei, dass die C eine relevante gebührenfreie Nummer oder eine oder mehrere Identifizierungskombinationen als Präfix umfassen könne (BPatG, NU, Anlage K 17, Seiten 18 bis 19). In dem neu in den Patentanspruch 1 aufgenommenen Teil-Merkmal hat das Bundespatentgericht eine wesentliche Eigenschaft der Erfindung erblickt, nämlich dass durch die Eingabe der Zugangsnummer sicher die PABX erreicht werde und nicht etwa ein Teilnehmer, dessen Teilnehmer-Nummer mit der Zugangsnummer übereinstimmt (BPatG, NU, Anlage K 17, Seite 19 dritter Absatz). Hinsichtlich der Frage, ob der aufrechterhaltene Patentanspruch 1 durch den entgegengehaltenen Stand der Technik nahe gelegt ist, hat es schließlich ausgeführt, dass für den Fachmann zum Prioritätstag keine Veranlassung bestanden habe, besondere Kriterien für die Auswahl der C in Betracht zu ziehen, da Verwechselungen mit relevanten Teilnehmernummern beim Stand der Technik schon dadurch ausgeschlossen gewesen seien, dass die PABX über eine spezielle eindeutige (gebührenfreie oder gebührenpflichtige) Zugangsnummer erreichbar gewesen seien. Hiervon abzugehen habe keine Veranlassung bestanden (BPatG, NU, Anlage K 17, Seite 36 letzter Absatz).
Letztere Aussage könnte auf den ersten Blick zwar dafür zu sprechen, dass ein Verfahren, bei dem zunächst eine bestimmte (gebührenfreie) Rufnummer gewählt wird, nicht der technischen Lehre des Klagepatents entspricht. Das hat das Bundespatentgericht allerdings keineswegs gesagt. Es hat nur festgestellt, dass der betreffende Stand der Technik dem Fachmann keine Veranlassung gegeben habe, besondere Kriterien für die Auswahl der C in Betracht zu ziehen, weil Verwechselungen mit relevanten Teilnehmernummern bereits durch die Einwahl über die spezielle, bestimmte Zugangsnummer ausgeschlossen gewesen sind. Fällt auch ein zweistufiges Verfahren unter das Klagepatent, macht das neu hinzugekommene Teil-Merkmal, wonach sich die C von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterscheidet, unter Zugrundelegung der diesem Merkmal nach Auffassung des Bundespatentgerichts zukommenden Funktion, von welcher auch der Senat in der Entscheidung „Prepaid-Telefonkarte“ (InstGE 11, 203, 208 Rz. 15) ausgegangen ist, zwar in der Tat keinen technischen Sinn. Denn durch die vorherige Anwahl des PABX über eine bestimmte Rufnummer kann es bei der anschließenden Codenummereingabe nicht dazu kommen, dass bereits eine Verbindung mit einem Teilnehmer hergestellt wird, dessen Teilnehmer-Nummer mit der Zugangsnummer übereinstimmt. Dieses Problem stellt sich bei einer solchen Verfahrensweise aufgrund der zuerst erfolgenden Einwahl über die gebührenfreie Rufnummer nicht mehr. Daraus lässt sich allerdings nicht schlussfolgern, dass das betreffende Merkmal überhaupt keinen Sinn macht. Da das Klagepatent auch einstufige Verfahren erfasst, werden Verwechselungen mit relevanten Teilnehmernummern bei der Wahl der Zugangsnummer durch dieses Merkmal auch bei dieser Variante verhindert.
Davon, dass klagepatentgemäße Verfahren einstufig und nicht zweistufig abläuft, ist das Bundespatentgericht offenbar auch gar nicht ausgegangen. Seine Ausführungen zum Stand der Technik sprechen vielmehr dafür, dass eine Einwahl über eine bestimmte Rufnummer und die anschließende Eingabe einer Codenummer durchaus der Lehre des Klagepatents entsprechen. So hat das Bundespatentgericht zu der entgegengehaltenen GB 2 252 270 ausgeführt, dass aus dieser Druckschrift ein Verfahren mit folgenden Verfahrensschritten bekannt ist:
„- Kaufen einer Telefonkarte (...), was für den Fachmann zwangsweise voraussetzt, dass die Karten zuvor mit den Nummern versehen werden und angeboten werden (...)
- Freilegen der verschlüsselten Zahl (...)
- Einwahl mit Hilfe eines Telefons in einen autorisierten Computer, der nichts anderes als die streitpatentgemäße PABX ist, und Eingabe der Seriennummer, gefolgt von der verschlüsselten Zahl (...)
- Prüfung der eingegebenen Nummern durch den Computer (...), wozu die Nummern beispielsweise paarweise in der Datenbank des Computers gespeichert sind (...)
- Ermöglichen der Herstellung einer Verbindung von einem Anrufer zu einem Angerufenen (...)
- Versetzen der Verbindung in einen Haltezustand, wenn das Gesprächsguthaben verbraucht ist (...), um dem Anrufer zu ermöglichen, durch Eingabe einer weiteren Zugangsnummer das Gespräch fortzusetzen,
- Verwerfen der Karte, wenn sie verbraucht ist (....).“
Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass sich der Gegenstand des erteilten Anspruchs 1 des Klagepatents von dieser bekannten Lösung letztlich nur dadurch unterscheide, dass die (Zugangs-)Nummer, die einmal gewählt worden ist, aus der Datenbank gelöscht werde (NU, Anlage K 17, Seiten 22 bis 23). Es ist damit offenbar ebenfalls davon ausgegangen, dass auch ein zweistufiges Verfahren, bei dem zunächst eine Einwahl mit Hilfe eines Telefons in das PABX und anschließend eine Eingabe der Seriennummer das Merkmal (a) verwirklicht.
Entsprechendes gilt im Hinblick auf die Ausführungen des Bundespatentgerichts (NU, Anlage K 17, Seiten 29 bis 32) betreffend die US 4,706,XXZ (E1; „G“). Wie das Bundespatentgericht in Übereinstimmung mit den in dem früheren Nichtigkeitsverfahren vom Bundesgerichtshof (Urt. v. 07.03.2006 – X ZR 213/01, Anlage K 6, Seite 9) getroffenen Feststellungen ausgeführt hat, befasst sich diese Druckschrift mit Telefonsystemen, bei denen der Telefonkunde eine Vorauszahlung leistet und von einem beliebigen Telefon ein Telefongespräch führen kann, solange er den im Voraus gezahlten Betrag nicht verbraucht hat, wobei nach ihrem Anspruch 1 die dazu vorgeschlagene Methode folgende Schritte umfassen soll:
a) Erhalt eines Spezialcodes durch die Hinterlegung einer Vorauszahlungssumme;
b) Speicherung der Vorauszahlungssumme im Speicher einer speziellen Vermittlung, zur Verwendung bei der Verifizierung der Anrufergespräche;
c) Anwahl der genannten speziellen Vermittlung, wenn eine Telefonverbindung gewünscht ist;
d) Eingabe des Spezialcodes zur Verifizierung;
e) Eingabe der Nummer des Angerufenen;
f) Verifizierung des Spezialcodes und Vergleich der Vorauszahlungssumme abzüglich der Gebühren für vorangegangene Telefonate im Speicher und der Mindestkosten der eingegebenen Anrufe;
g) Verbindung des Angerufenen mit dem Anrufenden als Antwort auf die Verifizierung (Merkmal b);
h) Überwachung der Vorauszahlungssumme abzüglich der laufenden Kosten für den Anruf; und
i) Abbruch des Anrufs, wenn die vorausbezahlte Summe verbraucht wurde (Merkmal c).
Das Bundespatentgericht hat die ältere Druckschrift dahin gewürdigt, dass sie offen lasse, wie der verwendete Spezialcode zustande komme, welche Eigenschaften er habe und wie der Kunde den Spezialcode erhalte. Die Druckschrift enthalte auch keine Angaben dazu, dass sich der Spezialcode bzw. der Pool, aus dem er ausgewählt werde, von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterscheiden würde. Über die Löschung verbrauchter Nummern im Computer (PABX) mache die Druckschrift gleichfalls keine Angaben. Ebenso wenig sei ausdrücklich von Trägerelementen die Rede, auf denen der Spezialcode markiert sei (NU, Anlage K 17, Seiten 30 bis 31). Es ist sodann zu dem Ergebnis gelangt, dass sich der Gegenstand des aufrechterhaltenen Anspruchs 1 des Klagepatents vom Gegenstand der US-Patentschrift zumindest durch das Löschen der einmal gewählten Nummern aus der Datenbank und der Auswahl der Nummern derart, dass sie sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterscheide (NU, Anlage K 17, Seite 32). Dass sich das klagepatentgemäße Verfahren von dem aus der US-Patentschrift offenbarten Verfahren auch dadurch abgrenzt, dass bei ihm nicht zuerst eine spezielle Vermittlung (PABX) angewählt und erst hiernach ein Spezialcode (C) eingegeben wird, hat das Bundespatentgericht hingegen nicht angenommen. Davon, dass sich der Gegenstand des Klagepatents insoweit von dem aus der US 4,706,XXZ bekannten Verfahren unterscheidet, ist auch der Bundesgerichtshof in dem ersten Nichtigkeitsverfahren ersichtlich nicht ausgegangen (Urt. v. 07.03.2006 – X ZR 213/01, Anlage K 6, Seiten 10 bis 12).
Soweit der Privatgutachter der Beklagten (Anlage B 5, Seite 8) demgegenüber zu dem Ergebnis kommt, die Verwendung der Einwahlnummer gleichzeitig als PIN in einem einstufigen Verfahren sei der wesentliche Unterschied des Klagepatents zur US 4,706,XZZ, vermag der Senat dem mit dem Landgericht nicht beizutreten. Die Auffassung der Beklagten und ihres Privatgutachters stehen im Widerspruch zu dem – von dem Privatgutachter der Beklagten nicht berücksichtigten – unselbständigen Unteranspruch 2, der ausdrücklich eine „zweistufige Gestaltung“ zulässt.
Wie der sachverständig beratene Bundesgerichtshof in seinem im ersten Nichtigkeitsverfahren ergangenen Urteil (v. 07.03.2006 – X ZR 213/01, Anlage K 6, Seite 12) ausgeführt hat, bestehen die Unterschiede zwischen dem Gegenstand des Klagepatents (in der erteilten Fassung) und derUS-Patentschrift im Übrigen darin, dass nach der Lehre der US-Patentschrift der Kunde durch Einzahlung eines Geldbetrags ein Guthaben erwirbt, dem Guthaben in der Datenbank des Diensteanbieters der Spezialcode zugeordnet und dem Kunden sodann dieser Code mitgeteilt wird. Das setzt eine Mehrzahl von Schritten im Zusammenhang mit dem Erwerb des im Computer gespeicherten Guthabens und der Ausgabe des Codes voraus, die individuell bei dem Geschäft mit dem Kunden abgewickelt werden. Demgegenüber werden nach der Lehre des Klagepatents vorkonfektionierte Nummern aus einer Serie in der Datenbank des PABX gespeichert. Diese Nummern werden in unsichtbarer, jedoch leicht freilegbarer Weise auf einem Trägerelement dem Kunden angeboten. Erwirbt er ein Trägerelement, so kann der Kunde die Nummer freilegen und das der Nummer zugeordnete Guthaben zum Telefonieren nutzen; weiterer Schritte bedarf es dazu nicht, insbesondere ist ein weiterer Kontakt der Vertriebsstelle zur Datenbank des Diensteanbieters nicht erforderlich. Es wird mithin dem Kunden durch den Anbieter ein Guthaben vorgegeben und dieses sogleich einer bestimmten Nummer zugeordnet, die der Kunde in verdeckter Form erhält und die es ihm ermöglicht, die gewünschte Telefonverbindung herzustellen (BGH, a.a.O.; vgl. a. BPatG, NU, Anlage K 17, Seite 31 letzter Absatz). Ob das Verfahren hierbei „einstufig“ oder „zweistufig“ abläuft, ist ohne Bedeutung. In dem einen wie in dem anderen Fall bedarf es zur Nutzung des der Nummer zugeordneten Guthabens zum Telefonieren nicht eines weiteren Kontakts der Vertriebsstelle zur Datenbank des Diensteanbieters oder vergleichbarer Schritte.
e)Wie bereits erwähnt, verlangt Patentanspruch 1 in der hier geltend gemachten Fassung auch, dass die in einer Datenbank des PABX gespeicherten Codenummern „sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterscheiden“. Unter „relevanten Teilnehmernummern“ versteht das Klagepatent die Telefonnummern der (End-)Teilnehmer, mit denen eine Telefonverbindung hergestellt werden kann, also die relevanten Zielrufnummern (Senat, InstGE 11, 203, 208 Rz. 15). Durch die Unterscheidung der Codenummern von den Teilnehmernummern soll aus Sicht des Fachmanns verhindert werden, dass durch die Eingabe der Codenummer eine Telefonverbindung mit einem Teilnehmer hergestellt wird, dessen Teilnehmernummer mit der Zugangsnummer übereinstimmt (vgl. BPatG, NU, Anlage K 17, Seite 19 dritter Absatz; Senat, InstGE 11, 203, 208 Rz. 25).
Schritt (b) ermöglicht es dem Anrufer, eine Verbindung mit dem von ihm gewünschten Anschluss herzustellen. Patentanspruch 1 gibt auch insoweit nicht an, wie dies im Einzelnen geschieht (BGH, Urt. v. 07.03.2006 – X ZR 213/01, Anlage K 6, Seite 7 unten bis Seite 8 oben; BPatG, NU, Anlage K 17, Seite 16 Abs. 2; Senat, InstGE 11, 203, 208 Rz. 16).
3.Merkmal (c) besagt, dass die Verbindung abgebrochen, also beendet wird, wenn die festgesetzte Zeit/ein festgesetzter Zählimpulszeitraum verstrichen ist. Die deutsche Übersetzung des erteilten Patentanspruchs spricht von „Unterbrechen“; diesen Begriff enthält nunmehr auch die vom Bundespatentgericht aufrechterhaltene Anspruchsfassung. Die maßgebliche englische Fassung verwendet jedoch den Begriff „cutting-off“ und bringt damit zum Ausdruck, dass die Verbindung abgeschnitten, also beendet wird (BGH, Urt. v. 07.03.2006 – X ZR 213/01, Anlage K 6, Seite 7 unten bis 8 oben; Senat, InstGE 11, 203, 208 Rz. 18). In Übereinstimmung mit der Merkmalsgliederung des Bundesgerichtshofs in seinem im ersten Nichtigkeitsverfahren ergangenen Urteil (X ZR 213/01, Anlage K 6, Seite 6) wird in Merkmal (c) der oben wiedergegebenen Merkmalsgliederung deshalb von „Abbrechen“ der Verbindung gesprochen. Ein sachlicher Unterschied ist hiermit nicht verbunden. Wegen der weiteren Bedeutung dieses Merkmals wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen des Senats in seinem Urteil vom 10. Dezember 2009 verwiesen (Senat, Urt. v. 10.12.2009 – I – 2 U 51/08, Umdr. Seiten 21 bis 23, insoweit in InstGE 11, 203, 208 Rz. 19 nicht abgedruckt).
4.Gemäß Schritt (d) wird eine Nummer, die einmal gewählt worden ist, aus der Datenbank gelöscht. Wie der Senat bereits in seinem früheren Urteil ausgeführt hat, entnimmt der Fachmann dem, dass eine einmal gewählte Codenummer definitiv aus der Datenbank gelöscht wird, d. h. dass es keine Nummer geben darf, die einmal benutzt wurde, die aber nicht aus der Datenbank gelöscht wird. Die Löschung der Codenummer (C) aus der Datenbank hat – sofern die Codenummer zuvor nicht bereits gesperrt worden ist – zur Folge, dass diese Nummer nach der Löschung nicht mehr verwendet werden kann (vgl. a. Senat, InstGE 11, 203, 208/209 Rz. 20). Gleichzeitig dient die Löschung aus Sicht des Fachmanns der Entlastung des Speichermediums; der von einer verbrauchten Nummer belegte Speicherplatz wird wieder frei (vgl. hierzu BPatG, NU, Anlage K 17, Seite 23 zweiter und dritter Absatz; Senat, Urt. v. 10.12.2009 – I – 2 U 51/08, Umdr. Seite 26, insoweit in InstGE 11, 203 nicht abgedruckt). Es genügt insoweit nicht, eine verbrauchte Codenummer zu sperren oder zu deaktivieren, so dass sie nicht mehr verwendet werden kann. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Patentanspruchs muss die Nummer vielmehr gelöscht werden.
Wann die Löschung der Nummer zu erfolgen hat, lässt Anspruch 1 offen. Er verlangt kein „sofortiges“ Löschen der C aus der Datenbank nach ihrem erstmaligen Gebrauch. Dem Anspruchswortlaut lässt sich nicht entnehmen, dass die Löschung „unmittelbar“ nach dem erstmaligen Gebrauch der Codenummer erfolgen muss. Der Patentanspruch spricht weder von einer „sofortigen“ noch von einer „unmittelbaren“ Löschung. Aus dem Zusatz „einmal“ lässt sich eine entsprechende Vorgabe nicht herleiten (Senat, InstGE 11, 203, 208/209 Rz. 20).
Abgesehen davon hat sich die patentrechtliche Betrachtung nicht daran zu orientieren, was der Patentanspruch bei sprachwissenschaftlich-philologischer Betrachtung mit seinen Merkmalen begrifflich aussagt. Begriffe in den Patentansprüchen und in der Patentbeschreibung sind vielmehr so zu deuten, wie sie der angesprochene Durchschnittsfachmann nach dem Gesamtinhalt der Patentschrift unter Berücksichtigung von Aufgabe und Lösung der Erfindung versteht. Vorliegend entnimmt der Fachmann der Klagepatentschrift schlechterdings nichts, was dafür sprechen könnte, dass es im Rahmen der Vorgabe, eine Codenummer, die einmal gewählt worden ist, aus der Datenbank zu löschen, auf eine „unmittelbare“ Löschung nach ihrem erstmaligen Gebrauch ankommt. Von einer solchen Vorgehensweise ist auch in der Klagepatentbeschreibung nicht die Rede. Auf Seite 6 Absatz 3 der deutschen Übersetzung heißt es lediglich:
„Selbstverständlich wird eine C, die einmal benutzt worden ist, automatisch aus der C-Datenbank des PABX gelöscht.“
Damit wird nur zum Ausdruck gebracht, dass eine einmal benutzte Nummer aus der Datenbank gelöscht wird. Wann dies geschieht, lässt auch die Beschreibung offen. Um eine einmal „benutzte“ Nummer, kann es sich ohne weiteres auch um eine Nummer handeln, deren zugeordnetes Guthaben verbraucht ist oder deren Verfügungszeitraum abgelaufen ist. Das Wort „benutzt“ beschreibt insoweit nur einen Benutzungsvorgang. Dass eine Codenummer nach der Klagepatentbeschreibung „automatisch“ gelöscht wird, bedeutet nicht, dass diese Nummer unmittelbar gelöscht wird, nachdem sie zum ersten Mal gewählt worden ist. Vielmehr besagt dies nur, dass die einmalige Benutzung zu einem in der Folge automatisierten Löschen führt, ohne dass es einer weiteren Handlung bedarf (Senat, InstGE 11, 203, 209 Rz. 21 bis 23).
Eine „unmittelbare Löschung“ der Codenummer aus der Datenbank nach ihrem erstmaligen Gebrauch würde – wie der Fachmann ohne weiteres erkennt – auch wenig Sinn machen, weil dies bedeuten würde, dass ein bei der ersten Einwahl nicht verbrauchtes Guthaben sogleich verfallen würde. Überdies würde sogar das gesamte Guthaben verfallen, wenn der Teilnehmer nicht erreicht wird. Beides kann nicht als gewollt angesehen werden. Völlig zu Recht führt deshalb auch der vom Bundesgerichtshof im ersten Nichtigkeitsverfahren beauftragte Gutachter in seinem schriftlichen Gutachten (Gutachten Prof. H, Anlage K 25, Seite 6 dritter Absatz) aus, dass die Löschung einer einmal gewählten PIN/C ungewöhnlich wäre, da das per Vorauszahlung erworbene Gebührenguthaben in der Regel für mehrere Telefongespräche genutzt werden soll, eine einmal gewählte PIN/C also zu einem späteren Zeitpunkt innerhalb eines bestimmten Gültigkeitszeitraumes erneut gewählt und benutzt werden können soll, um das Restguthaben zu verbrauchen. Diese Möglichkeit hätte der Nutzer bei einer unmittelbaren Löschung der Codenummer nicht. Folge wäre nicht nur eine – völlig grundlose – Einengung des Funktionsbereichs des erfindungsgemäßen Verfahrens, sondern auch eine Einengung des Gebrauchswerts für den Kunden (vgl. Gutachten Prof. H, Anlage K 25, Seite 11 zweiter Abs.; Senat, InstGE 11, 203, 209 Rz. 24).
Zwar schlägt Unteranspruch 4 ein besonderes Verfahren nach Anspruch 1 vor, bei dem eine verbleibende Menge eines Zeitraumes am Ende eines ausgehenden Anrufs einem ausgewählten Teilnehmerkonto durch weiteres Wählen „seiner Telefonnummer“ gutgeschrieben werden kann. Hierauf geht auch die Beschreibung ein (Anlage K 1a, Seite 6 zweiter Absatz). Abgesehen davon, dass diese Prozedur aus Sicht des Kunden eher umständlich ist, weil er bei einem weiteren Telefonieren nicht einfach noch einmal das „Trägerelement“ (Telefonkarte) nutzen kann, lässt sich aber weder Unteranspruch 4 noch der besagten Beschreibungsstelle entnehmen, dass das Klagepatent damit ein unmittelbares Löschen der Codenummer nach deren erstmaliger Eingabe voraussetzt. Die Patentbeschreibung deutet vielmehr darauf hin, dass dem Kunden hierdurch bloß die Möglichkeit gegeben werden soll, sich sein Restguthaben zu sichern, bevor die unvollständige Zeitdauerausnutzung und damit das Guthaben „abgelaufen“ ist, und zwar deshalb, weil der Nutzer sein Guthaben innerhalb eines bestimmten Zeitraumes (z. B. binnen drei Monaten) aufbrauchen muss. Die Codenummer wird hiernach eine bestimmte Anzahl von Wochen oder Monaten nach dem Erstgebrauch unabhängig von einem etwaigen Restguthaben gelöscht. Dadurch wird erreicht, dass die Datenbank nicht dauerhaft mit eingetragenen Codenummern befüllt bleibt, denen entweder gar kein Guthaben mehr oder nur noch ein kleineres Restguthaben zugeordnet ist, das aber möglicherweise nicht mehr verwendet wird, die aber dennoch Speicherplatz in der Datenbank beanspruchen. Selbstverständlich bleibt es dem Betreiber aber unbenommen, die Codenummer im Interesse des Kunden erst zu löschen, wenn das Guthaben vollständig aufgebraucht ist. Patentanspruch 1 lässt dies offen (vgl. Senat, Urt. v. 10.12.2009 – I – 2 U 51/08, Umdr. Seite 26, insoweit in InstGE 11, 203, 209 Rz. 24 nicht abgedruckt).
Davon, dass Patentanspruch 1 offen lässt, wann die Löschung erfolgt, ist im Übrigen auch das Bundespatentgericht ausgegangen (vgl. NU, Anlage K 17, Seite 15 dritter Absatz und Seite 17 erster Absatz).
Wie die Löschung der Codenummern erfolgt, lässt Anspruch 1 ebenfalls offen. Sie wird – wovon in der Klagepatentbeschreibung (Anlage K 1a, Seite 6 dritter Absatz) ausgegangen wird – in der Regel automatisch erfolgen. Patentanspruch 1 verlangt dies jedoch nicht. Soweit es in der Klagepatentbeschreibung heißt, dass eine C, die einmal benutzt worden ist, „automatisch“ aus der C-Datenbank des PABX gelöscht wird, hat dies im maßgeblichen Anspruch 1 keinen Niederschlag gefunden. Die Ausführungen des Senats in seinem früheren Urteil stehen dem nicht entgegen. Keineswegs hat der Senat dort festgestellt, dass das Klagepatent ein „automatisches“ Löschen der Codenummer verlangt. Vielmehr hat sich der Senat dort lediglich hinsichtlich des angeblichen Erfordernisses einer unmittelbaren Löschung der Codenummer mit der Stelle in der Klagepatentbeschreibung befasst, wonach eine C, die einmal benutzt worden ist, „automatisch“ aus der Datenbank gelöscht wird. Hierzu hat der Senat ausgeführt, dass (auch) dies nicht bedeutet, dass die C unmittelbar gelöscht wird (vgl. InstGE 11, 203, 209 Rz. 21 bis 23).
Die – nicht einmal zwingend automatisch durchzuführende – Löschung einer nicht mehr benötigten Nummer aus einer Datenbank mag für den Fachmann banal sein. Dies steht der vorstehenden Auslegung jedoch nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann bei der Auslegung eines Patentanspruchs nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass darin enthaltenen Kennzeichnungen eine über Selbstverständlichkeiten hinausgehende Bedeutung beizumessen sei. Der Erfinder hat es vielmehr in der Hand, wie er seine Erfindung mittels eines Patentanspruchs umschreibt. Dies schließt ein, zur zutreffenden Kennzeichnung der Neuerung im Patentanspruch auch Selbstverständliches zu benennen (BGHZ 160, 204, 212; BGH, GRUR 2010, 602, 605 – Gelenkanordnung).
5.
Die Schritte (e) und (f) geben schließlich an, wie die „beliebige Nummer“, bei der es sich gemäß der Klagepatentbeschreibung (Anlage K 1a, Seite 4 vorletzter Absatz) um eine geheime Zugangsnummer („secret code number (C))“ handelt, dem Erwerber der Karte bekannt gegeben wird.
Gemäß Schritt (e) soll die C soll auf dem Trägerelement, bei dem es sich nach dem vom Bundespatentgericht im Nichtigkeitsverfahren eingeschränkt aufrechterhaltenen Patentanspruch 1 um eine Karte oder ein Ticket handelt, verdeckt angebracht sein, der Erwerber soll sie jedoch leicht freilegen können. Dies erschwert es, dass die C einem anderen als dem Erwerber bekannt wird, falls dieser sie aus der Hand gibt oder verliert (BGH, Urt. v. 07.03.2006 – X ZR 213/01, Anlage K 6, Seite 8 zweiter Absatz; BPatG, NU, Anlage K 17, Seite 17 vierter Absatz; Senat, InstGE 11, 203, 210 Rz. 25). Das im Nichtigkeitsverfahren neugefasste Merkmal (e) konkretisiert dies nunmehr weiter. Danach soll die C auf das Trägerelement aufgedruckt und dann durch eine Schicht aus entfernbarem, undurchsichtigem Belag bedeckt werden. Diese Schicht kann vom Erwerber leicht entfernt werden, z. B. – wie bei einem Rubbellos – durch Abkratzen mit einer Münze (vgl. Anlage K 1a, Seite 5 zweiter Absatz). Soweit in der Klagepatentbeschreibung noch angegeben ist, dass die C von einem zuverlässigen Druckunternehmen in rechnergesteuerter Weise auf die vom Telefonkunden zu erwerbende Karte aufgedruckt wird, hat dies in Anspruch 1 keinen Niederschlag gefunden und ist dies daher ebenfalls nicht einschränkend für den Patentanspruch 1 (BPatG, NU, Anlage K 17, Seite 17 vierter Absatz).
Gemäß Schritt (f) sollen die Trägerelemente dem Publikum angeboten werden. Nach Freilegen der jeweiligen Nummer haben die Käufer der Trägerelemente die Möglichkeit, einen Anruf für die Dauer des genannten Zeitraums zu tätigen.

Entscheidungsgründe:
Von der oben erläuterten Lehre des Anspruchs 1 des Klagepatents in der Fassung des Nichtigkeitsurteils des Bundespatentgerichts vom 2. September 2009 machen die Beklagten unmittelbar und wortsinngemäß Gebrauch. Die Beklagten verwirklichen mit dem von ihnen praktizierten Verfahren sämtliche Merkmale von Anspruch 1 in der hier geltend gemachten Fassung.
Insoweit nimmt der Senat zunächst vollinhaltlich Bezug auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil (LG-Urteil, Seiten 26 – 30 [Bl. 245R – 247R GA]). Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen der Beklagten ist lediglich Folgendes zu bemerken:
1.Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass das von den Beklagten zu 1. und 5. praktizierte Verfahren wortsinngemäß den Vorgaben des Merkmals (a) entspricht.
Die Beklagten zu 1. und 5., die nach den unangegriffenen Feststellungen des Landgerichts bislang mittäterschaftlich zusammenwirkt haben, betreiben eine öffentliche automatische Nebenstellenanlage (PABX) im Sinne des Klagepatents. Wie bereits ausgeführt, muss das PABX nicht vom Netzbetreiber selbst betrieben werden.
Das PABX der Beklagten zu 1. und 5. ist so programmiert, dass es eingehende Anrufe von Kunden entgegennimmt. Es führt für eingehende Anrufe auch eine Prüfung von Daten durch und gibt bei positiver Prüfung den Weg für das Wählen der Zielrufnummer frei. Die Anlage gibt dem Kunden die Möglichkeit, die auf seiner Telefonkarte angegebene PIN-Nummer, nachdem er diese freigerubbelt hat, einzugeben, um das PABX der Beklagten zu 1. und 5. dazu zu benutzen, eine Verbindung mit einem (End-)Teilnehmer herzustellen. Bei der auf der Telefonkarte aufgedruckten PIN-Nummer handelt sich um eine geheime Codenummer im Sinne des Klagepatents. Diese stammt aus einer Serie von vorbestimmten Nummern, die in dem Computersystem des PABX der Beklagten zu 1. und 5. in einer Datenbank hinterlegt sind. Durch die Eingabe der PIN-Nummer wird eine Prüfung eingeleitet. Die eingegebene Ziffernfolge wird gesucht und identifiziert. Nach positiver Prüfung kann die vom Kunden gewünschte Telefonverbindung durch Eingabe der Zielrufnummer hergestellt werden. Da die PIN-Nummer bis zum Ablauf der Gültigkeitsdauer bzw. bis zum vollständigen Verbrauch des Guthabens wiederholt benutzt werden kann, muss bei dem System der Beklagten zu 1. und 5. auch eine Guthabensanalyse stattfinden. Dass Landgericht hat dementsprechend unangegriffen festgestellt, dass durch die Eingabe der PIN-Nummer die Verifikation eines Guthabens eingeleitet wird.
b)
Das PABX der Beklagten zu 1. und 5. ist für den Kunden auch „gebührenfrei“ zugänglich. Die Kunden können das PABX der Beklagten zu 1. und 5. unstreitig auch – was zur Verwirklichung des Merkmals (a) ausreicht – über eine 0800-Rufnummer erreichen. Zumindest 1/3 des „Verkehrs“ wird nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten über diese Einwahlnummer abgewickelt. Benutzen die Kunden die besagte 0800-Einwahlnummer, ist der Anruf für sie im Verhältnis zu ihrem Netzbetreiber gebührenfrei. Demgemäß spricht die Beklagte zu 1. in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Anlage K 11) auch von einer „Freephone-Nummer“ und werben die Beklagten mit der Angabe „Gebührenfrei“ (vgl. z. B. Anlage K 9). Auch entstehen dem Kunden im Falle einer Einwahl über die besagte 0800-Rufnummer gegenüber den Beklagten zu 1. und 5. keine zusätzlichen Kosten, welche über den von ihm vorausbezahlten Betrag hinausgehen. Dass im Falle der Einwahl über die 0800-Rufnummer andere Abrechnungsmodalitäten gelten, die Kunden nämlich höhere Preise als im Falle der Einwahl über die ebenfalls zur Verfügung stehende lokale Rufnummer entrichten müssen, so dass sich das vorausbezahlte Guthaben bei einer Einwahl über die 0800-Rufnummer schneller verbraucht, ist aus den bereits angeführten Gründen für die Verwirklichung des Merkmals (a) ohne Bedeutung. Entscheidend ist, dass zusätzliche – über den im Voraus bezahlten Betrag hinausgehende – Kosten für den Nutzer nicht anfallen.
Dass die Kunden der Beklagten zum Erreichen des PABX erst eine 0800-Rufnummer wählen müssen und erst nach Herstellung der Verbindung mit dem PABX – in einem weiteren Schritt – die geheime Codenummer in Gestalt der PIN-Nummer eingeben können, steht einer Verwirklichung des Merkmals (a) ebenfalls nicht entgegen. Patentanspruch 1 verlangt – wie ausgeführt – kein einstufiges Verfahren, sondern schließt auch ein solches zweistufiges Verfahren bzw. Mehr-Schritt-Verfahren ein. Die Beklagten zu 1. und 5. verfahren exakt gemäß der bevorzugten Verfahrensvariante des Unteranspruchs 2. Danach soll der Kunde zuerst eine gebührenfreie Nummer (Einwahlnummer) wählen. Hiernach soll er dann die geheime Codenummer eingeben. Nach positiver Prüfung kann er dann die Zielrufnummer eingeben. Eben dies geschieht bei dem System der Beklagten.
Soweit die Beklagten geltend machen, die Benutzung einer 0800-Rufnummer, die für den Anrufer immer bereits einen gebührenfreien Zugang zu irgendeinem Anschluss, auch zu einem PABX ermögliche, sei lange vor der Anmeldung des Klagepatents bekannt gewesen, ist dies für die Frage der Patentbenutzung unerheblich. Der Einwand des freien Standes der Technik („Formstein-Einwand“), d. h. die Berufung darauf, dass das, was der Verletzer tut, schon vor der Anmeldung des Patents zum Gemeingut der Technik gehört oder dem Fachmann nahe gelegen habe, ist im deutschen Patentverletzungsprozess nur eingeschränkt möglich (vgl. nur Benkard/Scharen, PatG/GebrMG, 10. Aufl., § 9 PatG Rdnr. 62). Wegen der Bindung des Verletzungsrichters an die Patenterteilung ist bei wortsinngemäßer Benutzung des Patentanspruchs ohne weiteres auf die aus dem Patent folgenden Wirkungen zu erkennen (vgl. Benkard/Scharen, a.aO., § 9 PatG Rdnr. 62 m. w. Nachw.). Der so genannte Formstein-Einwand (vgl. BGHZ 98, 12 ff. = GRUR 1986, 803, 806 – Formstein) hat von vornherein nur Aussicht auf Erfolg, wenn Verletzung eines Patentanspruchs durch abgewandelte Ausführungsform behauptet wird und eine wortsinngemäße Benutzung ausgeschlossen werden kann (vgl. BGH, GRUR 1999, 914, 916, 918 – Kontaktfederblock; Benkard/Scharen, a.aO., § 9 PatG Rdnr. 62 und § 14 PatG Rdnr. 126). Im Übrigen kann der nur im Falle der Geltendmachung einer äquivalenten Patentverletzung zulässige Formstein-Einwand auch nur durchgreifen, wenn sich die angegriffene Ausführungsform mit der Gesamtheit ihrer Merkmale, seien sie nun wortsinngemäß oder äquivalent verwirklicht, im Stand der Technik vorweggenommen ist oder sich aus dem Stand der Technik nahe liegend ergibt.
d)Bei den in der Datenbank des PABX der Beklagten gespeicherten Codenummern handelt es sich schließlich auch um Nummern, die sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterscheiden.
Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass es nach Merkmal (a) nicht zwingend erforderlich ist, dass alle Codenummern von Zielrufnummern verschieden sind, sondern nur, dass dies für eine Serie („... aus einer Serie von vorbestimmten Nummern, die in einer Datenbank des PABX gespeichert sind und die sich von der Masse der relevanten Teilnehmernummern unterscheiden“) gilt. Im Extremfall genügen im Hinblick auf den weiten Wortlaut von Patentanspruch 1 schon zwei solche Nummern (Senat, Urt. v. 10.12.2009 – I- 2 U 51/08, Umdr. Seite 29, insoweit nicht abgedruckt in InstGE 11, 203). Nach dem Wortlaut von Anspruch 1 müssen sich die Codenummern außerdem nur von den „relevanten“ Teilnehmernummern unterscheiden. Abzustellen ist daher auf die diejenigen Rufnummern von Teilnehmern, die unter Benutzung der betreffenden Telefonkarte tatsächlich gewählt werden können sollen. Schließlich verlangt Anspruch 1 auch nur, dass sich die Codenummern „von der Masse“ der relevanten Teilnehmernummern unterscheiden müssen. Hieraus folgt, dass die Codenummern nicht zwingend von sämtlichen relevanten Teilnehmernummern unterscheiden müssen.
Davon, dass die Beklagten PIN-Nummern (Codenummern) verwenden, diese Anforderungen erfüllen, ist das Landgericht mit Recht ausgegangen.
Bei den in der Datenbank des PABX der Beklagten hinterlegten PIN-Nummern handelt es sich nach dem erstinstanzlichen Vorbringen der Beklagten um 9 oder 10-stellige Nummern. Im Falle der „A I“-Karte gemäß Anlage K 16 lautet die PIN-Nummer z. B. „ZZZ 428 YYY" (vgl. Anlage K 26). Die Ziffernfolge „ZZZ“, mit der diese PIN-Nummer beginnt, stellt unstreitig keine nationale oder internationale Telefonvorwahl dar. Dies gilt nach den unangegriffenen Feststellungen des Landgerichts in gleicher Weise für diejenigen Ziffernfolgen, die mit „5, 7, 8 und 9“ beginnen. Da in Bezug auf die Zielrufnummern auch die Vorwahlen zu berücksichtigen sind, unterscheiden sich die betreffenden PIN-Nummern von den relevanten Teilnehmernummern.
Ohne Erfolg wenden die Beklagten ein, dass die Vorwahlen bei dem anzustellenden Vergleich nicht berücksichtigt werden dürften. Zutreffend hat das Landgericht aus den auf der Rückseite der „A J“- und „A I“-Telefonkarten (Anlage K 16) aufgedruckten Hinweisen gefolgert, dass der Benutzer bei dem System der Beklagten die Vorwahl immer, das heißt unabhängig vom aktuellen Standort des Nutzers, mitwählen muss, und zwar unabhängig davon, ob die Einwahl mit der 0800-Nummer oder mit einer lokalen Einwahlnummer erfolgt. Ist dem so, kommt es ausschließlich darauf an, ob sich von den Beklagten in der Datenbank ihres PABX gespeicherten Codenummern von Telefonnummern unterscheiden, welche mit einer Vorwahl und damit mit einer bzw. zwei Nullen beginnen.
Soweit die Beklagten in zweiter Instanz behaupten, bei den „lokalen Einwahlnummern“, die auf ihren Karten abgedruckt seien, sei innerhalb der jeweiligen Ortsnetze eine Wahl ohne Vorwahlen möglich und üblich, kann dahinstehen, ob dies zutrifft. Relevant ist vorliegend allein die gebührenfreie 0800-Rufnummer, weil allein diese den „gebührenfreien Zugang“ zum PABX der Beklagten ermöglicht und damit allein sie unter das Klagepatent fällt. Dass auch bei Benutzung der 0800-Einwahlnummer eine Wahl ohne Vorwahlen möglich sei, behaupten die Beklagten nicht. Dagegen spricht auch, dass die Beklagten die Nutzer ausweislich der als Anlage K 16 vorgelegten Abbildungen von Telefonkarten anweisen, auch die Vorwahl zu wählen. Hinzu kommt, dass es sich ausweislich der von der Klägerin vorgelegten Werbeunterlagen (vgl. Anlagen K 9, K 13 und K 14) bei den von den Beklagten angebotenen Telefonkarten ganz überwiegend um Telefonkarten für das Ausland handelt. Diese Telefonkarten bieten die Beklagten im Inland an. Sie werden von inländischen Kunden für Ferngespräche ins Ausland genutzt und sind auch hierfür ausgelegt. Bei der Benutzung einer solchen Karte muss der Benutzer zwingend die entsprechende Vorwahl wählen.
Ob die Beklagten zwischenzeitlich ihr Verfahren betreffend die Auswahl derPIN-Nummern derart abgeändert haben, das nunmehr ausschließlich tatsächlich existente Teilnehmerrufnummern mit einer oder zwei Nullen als Vorwahl benutzt werden, was die Klägerin mit Nichtwissen bestreitet, bedarf keiner Aufklärung. Bislang ist dies jedenfalls nicht der Fall gewesen.
2.Das von der Beklagten praktizierte Verfahren entspricht auch wortsinngemäß den Vorgaben des Merkmals (d).
Gemäß diesem Merkmal soll jede einmal benutzte Nummer aus der Datenbank gelöscht werden. Mit „Nummer“ ist die geheime Codenummer (C) gemeint. Bei den Telefonkarten der Beklagten ist dies die auf der Rückseite der Karten aufgedruckte PIN-Nummer. Wie das Landgericht auf der Grundlage des beiderseitigen Vorbringens der Parteien zutreffend festgestellt hat, nach dem erstmaligen Wählen nach Ablauf des Verfügungszeitraums oder Verbrauch des Guthabens aus der Datenbank gelöscht.
Das Guthaben der Telefonkarten der Beklagten zu 1. und 5. läuft unstreitig innerhalb eines bestimmten Zeitraums nach dem ersten Gebrauch der Telefonkarte ab. Je nachdem, ob zuerst das Guthaben aufgebraucht ist oder ob zuerst der Verfügungszeitraum abgelaufen ist, ist es nicht mehr möglich unter Verwendung der auf der Telefonkarte angegebenen Codenummer (= PIN) ein Telefonat über das PABX der Beklagten zu führen. Die Klägerin hat in erster Instanz hierzu vorgetragen, dass dies darauf zurückzuführen ist, dass die Codenummer aus der Datenbank des PABX der Beklagten gelöscht wird. Dies haben die Beklagten im ersten Rechtszug nicht nur nicht bestritten, sondern vielmehr sogar ausdrücklich eingeräumt. So haben sie in ihrer Klageerwiderung vom 10. August 2009 (Seite 10 [Bl. 91 GA]) ausgeführt (Unterstreichungen hinzugefügt):
„Bei den hier streitgegenständlichen Telefonkarten der Beklagten wird nämlich gerade nicht automatisch nach der erstmaligen Anwahl eine Nummer sofort und unmittelbar gelöscht, sondern die Nummer bleibt bis Ablauf des3-Monats-Zeitraums nach erstmaligem Wählen oder dem vollständigen Verbrauch des Guthabens in der Datenbank weiterhin gespeichert.“
Wenn die Nummer aber nach ihrer erstmaligen Eingabe nur bis zum Ablauf des3-Monats-Zeitraums oder bis zum vollständigen Verbrauch des Guthabens in der Datenbank gespeichert bleibt, folgt hieraus, dass sie danach nicht mehr gespeichert ist, also gelöscht wird. Eben dies ergibt sich auch aus dem Vorbringen der Beklagten in ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 22. April 2010 (Seite 5, [Bl. 91 GA]). Dort heißt es ausdrücklich (Unterstreichung hinzugefügt):
„Beim Verfahren bei dem Beklagten können jedoch sowohl die Einwahlnummern als auch die geheimen PINs mehrfach benutzt werde, bevor sie gelöscht werden.“
Es mag dahinstehen, ob hierin sogar ein gerichtliches Geständnis im Sinne des § 288 ZPO zu sehen ist, von dem sich die Beklagten nur unter den Voraussetzungen des § 290 ZPO lösen könnten. Jedenfalls haben die Beklagten in erster Instanz nicht bestritten, dass die PIN-Nummern (Codenummern) nach Ablauf des Verfügungszeitraumes oder nach dem vollständigen Verbrauch des zugeordneten Guthabens aus der Datenbank gelöscht werden. Sie haben in erster Instanz nur eingewandt, dass bei ihnen die PIN-Nummer nach ihrem erstmaligen Gebrauch nicht sogleich gelöscht werde, sondern mehrfach benutzt werden könne. Dies steht einer Verwirklichung des Merkmals (d) jedoch nicht entgegen, weil Anspruch 1 – wie ausgeführt – ein „unverzügliches“ bzw. „sofortiges“ Löschen der Codenummer nach ihrem erstmaligen Eingabe nicht verlangt. Ebenso wird ein „automatisches“ Löschen von Anspruch 1 nicht verlangt.
Dass bei ihnen eine Löschung der Codenummern überhaupt nicht erfolge, haben die Beklagten nicht einmal mit der Berufungsbegründung (vgl. Seiten 19 bis 29 [Bl. 297 – 298 GA]) geltend gemacht. Soweit sie nunmehr erstmals behaupten, sie löschten die PIN-Nummern überhaupt nicht, diese würden vielmehr auch über den 3-Monats-Zeitraum nach erstmaligem Wählen oder dem vollständigen Verbrauch des Guthabens weiterhin gespeichert (Schriftsatz vom 04.03.2011, Seiten 10 bis 13 [Bl. 466 – 469 GA]), handelt es sich hierbei um völlig neues, von der Klägerin ausdrücklich – in zulässiger Weise – mit Nichtwissen bestrittenes (vgl. Schriftsatz v. 06.06.2011, Seite 17 [Bl. 487 GA]) Vorbringen, mit dem die Beklagten in zweiter Instanz nicht mehr gehört werden können.
Nach § 531 Abs. 2 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, wozu auch alle zur Verteidigung vorgebrachten tatsächlichen Einwendungen, Bestreiten sowie Beweisanträge gehören (Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 531 Rdnr. 21), in zweiter Instanz nur unter den in dieser Vorschrift unter Nr. 1 bis 3 aufgeführten Voraussetzungen zuzulassen. Danach kann in die Berufungsinstanz nur eingeführt werden, was auf Grund eines Fehlers des erstinstanzlichen Gerichts, sei es in der materiellen Würdigung (Abs. 2 Nr. 1 2. Alt.), im Verfahren (Abs. 2 Nr. 2) oder wegen versehentlichen Übergehens (Abs. 2 Nr. 1 Alt.) nicht vorgebracht wurde oder was im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurde, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht (Abs. 2 Nr. 3). Ansonsten kann nicht mehr vorgetragen werden, was der Partei vor Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz hätte bekannt sein müssen, also bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt (einfache Fahrlässigkeit als Verschuldensmaßstab) hätte vorgetragen werden können (vgl. Zöller/Heßler, a. a. O., § 531 Rdnr. 20).
Ein Zulassungsgrund nach dieser Vorschrift liegt hier nicht vor. Insbesondere ist nicht schlüssig dargetan, dass das in erster Instanz unterbliebene Bestreiten einer Löschung der PIN-Nummern nicht auf Nachlässigkeit beruhte. Es ist schlechterdings nicht nachvollziehbar, weshalb die Beklagten einen angebliches Nichtlöschen verbrauchter PIN-Nummern aus der Datenbank ihres PABX nicht bereits in erster Instanz behauptet haben. Die Beklagten haben sich in erster Instanz ausdrücklich mit Merkmal (d) befasst und diesbezüglich nur eingewandt, dass bei ihnen die PIN-Nummer nach ihrem erstmaligen Gebrauch nicht sogleich gelöscht wird, sondern bis zum Verbrauch des Guthabens oder Ablauf des Verfügungszeitraumes benutzt werden kann. Dass bei ihnen überhaupt keine Löschung der PIN-Nummern stattfindet, haben sie im ersten Rechtszug nicht ansatzweise behauptet; sie haben vielmehr – wie ausgeführt – sogar ausdrücklich eingeräumt, dass auch bei ihnen ein Löschen der PIN-Nummern erfolgt. Es hätte nichts näher gelegen, als ein Löschen verbrauchter Nummern bereits in erster Instanz zu bestreiten, wenn ein solches Löschen bei dem von den Beklagten praktizierten Verfahren tatsächlich gar nicht erfolgt. Soweit die Beklagten geltend machen, ein solches Bestreiten sei deshalb nicht erfolgt, weil die Klägerin schon nicht dargetan gehabt habe, dass bei dem angegriffenen Verfahren eine „automatische“ Löschung der Codenummern erfolgt, vermag sie dies nicht zu entlasten. Von einem „automatischen“ Löschen ist – was die Beklagten unschwer erkennen konnten – in Patentanspruch 1 nicht die Rede. Entgegen den Ausführungen der Beklagten in ihrem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen, nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 8. Juli 2010 ist das Landgericht im angefochtenen Urteil auch nicht von einer dahingehenden Vorgabe ausgegangen. Die von den Beklagten in Bezug genommene Stelle auf Seite 23 des angefochtenen Urteils stimmt mit den bereits gewürdigten Ausführungen des Senats zu Merkmal (d) in seinem früheren Urteil überein. Wie bereits ausgeführt, ist damit keineswegs das Erfordernis einer „automatischen“ bzw. „automatisierten“ Löschung aufgestellt worden. Entsprechendes gilt für die von den Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 8. Juli 2010 ferner angesprochenen Passagen in den früheren Urteilen des Landgerichts vom 1. August 2006 (Anlage K 5, Seite 10 f.) und vom 13. Mai 2008 (Anlage K 5a, Seite 19). Dafür, dass ein Bestreiten der Löschung verbrauchter PIN-Nummern in erster Instanz nicht deshalb unterblieben ist, weil die Beklagten ein solches Bestreiten im Hinblick auf den erstinstanzlichen Sachvortrag der Klägerin für nicht erforderlich gehalten haben, spricht im Übrigen, dass die Beklagten nicht einmal mit der Berufungsbegründung geltend gemacht haben, dass bei ihnen eine Löschung der PIN-Nummern überhaupt nicht erfolge.
3.Merkmal (e) hat das Landgericht ebenfalls zu Recht als verwirklicht angesehen. Auf den Telefonkarten der Beklagten ist jeweils auch eine – in der Datenbank des PABX der Beklagten hinterlegte – Codenummer aufgedruckt, nämlich die PIN-Nummer. Diese ist mit einer Schicht aus entfernbarem, undurchsichtigem Belag (sog. Rubbelschicht) bedeckt, die von dem Kunden leicht entfernt werden kann, so dass die geheime Codenummer ohne weiteres vom Benutzer freilegbar ist. Dass die auf der Telefonkarte auch angegebene Einwahlnummer nicht ebenfalls durch eine solche Schicht bedeckt ist, ist unschädlich, weil es sich bei der Einwahlnummer nicht um die geheime Codenummer handelt. Soweit die Beklagten auf dem Standpunkt stehen, dass die in Merkmal (e) in Bezug genommene Nummer (C) aus einer Einwahlrufnummer und einer PIN – also der eigentlichen Codenummer – bestehen müsse, wobei dies zusammengesetzte Nummer als Ganzes verdeckt auf der Karte aufgedruckt sein müsse, trifft dies nicht zu. Die Ansicht der Beklagten beruht auf ihrer unzutreffenden Auslegung des Merkmals (a).
4.Damit machen die Beklagten zu 1. und 5. von der technischen Lehre des Klagepatents unmittelbar und wortsinngemäß Gebrauch. Dass die Beklagten zu 1. und 5. ihr PABX im Ausland betreiben, behaupten die Beklagten auch in zweiter Instanz nicht. Selbst wenn dies aber doch der Fall wäre, würde dies aus den vom Senat in seiner Entscheidung vom 10. Dezember 2009 (InstGE 11, 203, 211 f. Rz. 30 ff.) im Einzelnen angeführten Gründen am Vorliegen einer inländischen Benutzung des Klagepatents nichts ändern.
C.
Dass die Beklagten im Hinblick auf die vorstehend dargelegte Schutzrechtsverletzung bzw. –benutzung der Klägerin zur Unterlassung und, weil sie schuldhaft gehandelt haben, auch zum Schadenersatz verpflichtet sind, und der Klägerin weiterhin im Wege der Rechnungslegung im Einzelnen über das Ausmaß ihrer Benutzungshandlungen Auskunft geben müssen, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil im Einzelnen ausgeführt (LG-Urteil, Seiten 31 bis 32 [Bl. 248 – 248R GA]); auf diese Darlegungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
Ohne Erfolg rügt die Berufung, eine Schadensersatzhaftung der Beklagten zu 2. bis 5. sei vom Landgericht zu Unrecht bejaht worden, weil diese keine Fachunternehmen seien und ihnen deshalb ein Fahrlässigkeitsvorwurf nicht gemacht werden könne. Die Beklagten zu 2., 3. und 4. sind die gesetzlichen Vertreter der Beklagten zu 1. Bei der Beklagten zu 1. handelt es sich unstreitig um ein Fachunternehmen. Hätte sie als einschlägig tätige Gewerbetreibende die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet, hätte sie sich vor der Aufnahme der Verletzungshandlungen über die Schutzrechtslage informiert; im Rahmen dieser Nachforschungen wäre sie auf das Klagepatent gestoßen und hätte jedenfalls bei zutreffender rechtlicher Beratung feststellen können, dass von ihr praktizierte Verfahren von der dort unter Schutz gestellten Lehre Gebrauch macht und dass ihr kein Recht zur Benutzung des Klagepatents zusteht. Für die von der Beklagten begangene Patentverletzung haben die Beklagten zu 1. bis 4. als deren gesetzlicher Vertreter persönlich einzustehen, weil sie kraft ihrer Stellung im Unternehmen für die Beachtung absoluter Rechte Dritter Sorge zu tragen und das Handeln der Gesellschaft im Geschäftsverkehr zu bestimmen haben. Die Beklagte zu 5. ist angesichts ihrer vom Landgericht festgestellten Aktivitäten ebenfalls eine einschlägig tätige Gewerbetreibende. Für sie kann nichts anderes gelten als für die Beklagte zu 1.
Dass die Beklagten die der Klägerin zuerkannten Ansprüche auf Rechnungslegung und Auskunftserteilung zwischenzeitlich vollständig erfüllt haben, haben die Beklagten nicht behauptet; ein Erfüllungseinwand ist von ihnen nicht erhoben worden.
D.
Zu Recht hat das Landgericht weder die von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung noch den Beklagten erhobenen Einwand der Verwirkung durchgreifen lassen.
1.Die Ansprüche der Klägerin sind nicht verjährt.
a)Dahinstehen kann, ob das Landgericht das Vorbringen der Beklagten zur angeblichen Verjährung und Verwirkung gemäß § 296 ZPO als verspätet hätte zurückweisen müssen. Das Landgericht hat das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten berücksichtigt, weshalb dieses auch vom Senat berücksichtigt werden muss. Das Berufungsgericht kann die vom Erstgericht (selbst fehlerhaft) unterlassene Zurückweisung verspäteten Vorbringens nicht nachholen (vgl. zum Ganzen Zöller/Greger, a. a. O., § 296 Rdnr. 35 m. w. Nachw.).
Umgekehrt ist auch der zweitinstanzliche Vortrag der Klägerin zu der von den Beklagten erhobenen Verjährungseinrede zu berücksichtigen. Ausweislich des vom Landgericht ergänzten Sitzungsprotokolls vom 25. Mai 2010 (Bl. 193 GA) hat die Klägerin das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 22. April 2004 im Verhandlungstermin vor dem Landgericht mit Nichtwissen bestritten und darauf hingewiesen, dass sich der behauptete Sachverhalt bei der im Ausland ansässigen Klägerin in der bis zum Verhandlungstermin verbliebenen kurzen Zeit nicht mehr habe aufklären lassen. Wenn das Landgericht das Vorbringen der Beklagten für erheblich erachtet hätte, hätte es die Klägerin darauf hinweisen müssen, dass diese sich hierzu zu erklären hat. Wäre ein solcher Hinweis erfolgt, hätte die Klägerin um die Einräumung einer Schriftsatzfrist gebeten, die ihr das Landgericht hätte bewilligen müssen. Wäre dies geschehen, hätte die Klägerin bereits in erster Instanz im Einzelnen zu dem Vorbringen der Beklagtenstellung nehmen können.
b)Gemäß § 141 Satz 1 PatG, § 199 BGB setzt die Verjährung eines Anspruchs wegen Patentverletzung voraus, dass der Rechtsinhaber in rechtsverjährter Zeit positive Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen (d. h. dem Verletzungstatbestand) sowie der Person des Schuldners erlangt hat oder eine solche Kenntnis ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Derartiges lässt sich hier nicht feststellen.
aa)Nach der – auch im Rahmen von § 141 PatG, § 199 BGB zu beachtenden (vgl. BGH, NJW 2008, 2576, 2578) – Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 852 BGBa. F. ist grundsätzlich nur die Kenntnis des verletzten Rechtsinhabers selbst geeignet, den Lauf der Verjährungsfrist in Gang zu setzen (BGH, GRUR 1998, 133, 137 – Kunststoffaufbereitung). Anders ist die Rechtslage ausnahmsweise dann, wenn der Verletzte einen anderen mit der Erledigung bestimmter Angelegenheiten in eigener Verantwortung betraut hat. Wissen, das der andere in diesem Rahmen erlangt, muss sich der Verletzte wie eigenes Wissen zurechnen lassen (BGH, GRUR 1998, 133, 137 – Kunststoffaufbereitung; NJW 1989, 2323 m. w. Nachw.; BGH, NJW 1968, 988). Nur wenn und soweit der Verletzte einen Dritten mit der Erledigung bestimmter Angelegenheiten in eigener Verantwortung betraut hat, darf dem Rechtsinhaber daher ausnahmsweise dasjenige Wissen zugerechnet werden, welches der andere in dem ihm zugewiesenen Aufgabenbereich erlangt hat. Bei Patentverletzungen kommt eine Wissenszurechnung nach diesen Regeln grundsätzlich nur in Betracht, wenn der Patentinhaber den Dritten mit der Geltendmachung von Rechten aus dem Patent beauftragt hat (vgl. BGH, GRUR 1998, 133, 137 – Kunststoffaufbereitung). Selbst die Kenntniserlangung durch einen Beschäftigten ist für die Verjährung der Ansprüche einer juristischen Person grundsätzlich nur relevant, soweit dieser vom Anspruchsinhaber mit der Erledigung der betreffenden Angelegenheit in eigener Verantwortung betraut worden ist. Nach den zu § 852 BGB a. F. in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen darf der maßgeblichen juristischen Person nicht die Kenntnis eines jeden Bediensteten zugerechnet werden. Es ist vielmehr jeweils zu prüfen, ob es sich bei dem Bediensteten um einen „Wissensvertreter“ handelt (vgl. dazu BGHZ 133, 129, 139 = NJW 1996, 2508.; BGH, NJW 1985, 2583; NJW 1986, 2315; NJW 1992, 1755). Das ist nach dem hier heranzuziehenden Rechtsgedanken des § 166 BGB dann der Fall, wenn der Bedienstete vom Anspruchsinhaber mit der Erledigung der betreffenden Angelegenheit in eigener Verantwortung betraut worden ist (vgl. BGHZ 133, 129 = NJW 1996, 2508; BGH, NJW 1994, 1150; NJW 2011, 1799, 1800). Eine Wissenszurechnung in diesem Sinne setzt grundsätzlich voraus, dass derjenige, auf dessen Kenntnisse (allein oder im Zusammenwirken mit dem Wissensstand anderer) abgestellt werden soll, in den betreffenden Aufgabenkreis eingebunden war (BGH, NJW 2011, 1799, 1800 m. w. Nachw.). Hieran ist auch im Rahmen von § 199 BGB festzuhalten (BGH, NJW 2011, 1799, 1800). Eine weitergehende Zurechnung findet im Verjährungsrecht nicht statt. Die von der Rechtsprechung zu § 166 BGB entwickelten Grundsätze zur Wissenszurechnung im rechtsgeschäftlichen Verkehr sind im Verjährungsrecht nicht anwendbar (vgl. BGHZ 133, 129, 133 = NJW 1996, 2508; BGH, NJW 2001, 2535; NJW 2000, 1411; NJW 2007, 834, 835 zu § 852 a.F). Der Anspruchsgegner kann sich in einem solchen Fall auch nicht mit Erfolg auf Verwirkung berufen (vgl. BGH, NJW 1992, 1755; NJW 2007, 834, 835).
Vorliegend berufen sich die Beklagten im Wesentlichen auf eine angebliche Kenntnis anderer, zum B-Konzern gehörender Unternehmen, nämlich auf angebliche Kenntnisse der B Deutschland GmbH, der B Europe BV, der B Corp. US. und/oder der B Global Ltd. Die Klägerin selbst hat weder Übernahmegespräche mit der Beklagten zu 1. geführt noch war sie an diesen Gesprächen beteiligt. Die Klägerin war auch nicht Vorlieferant der Beklagten zu 1. „für Telefonminuten“. Sie hat auch nicht gemeinsam mit der Beklagten zu 1. in Verbänden gearbeitet und sie war auch nicht als Ausstellerin auf Messen vertreten, an welchen sich auch die Beklagte zu 1. beteiligte. Das gesamte diesbezügliche Vorbringen der Beklagten betrifft nicht die Klägerin, sondern die B Deutschland GmbH, die B Europe BV, die B Corp. US und/oder die B Global Ltd. Ob eine der genannten Gesellschaften derB-Gruppe bis zum 31. Dezember 2006 oder einem späteren Zeitpunkt Kenntnis vom Verletzungstatbestand erlangt hat, kann dahinstehen, weil an die Klägerin sich eine etwaige Kenntnis dieser Unternehmen nicht zurechnen lassen muss. Weder hat die Klägerin diese Gesellschaften mit der Geltendmachung von Rechten aus dem Patent beauftragt, noch haben die betreffenden Unternehmen Angelegenheiten der Klägerin wahrgenommen; sie waren nicht in deren Aufgabenkreis eingebunden.
Zwar haben die Beklagten auch vorgetragen, dass an einzelnen Gesprächen betreffend einen Kauf der Beklagten zu 1. auch Kbeteiligt gewesen ist, der nach ihrem Vorbringen in der Vergangenheit auch Geschäftsführer der Klägerin war. Dieser Umstand vermag jedoch eine andere Beurteilung nicht zu rechtfertigen. Nach dem unwiderlegten Vortrag der Klägerin war K bis zum 31. August 2005 für sie tätig. Soweit die Beklagten in erster Instanz vorgetragen hatten, K sei ebenso wie sein Bruder L von 2005 bis 2007 sowohl Geschäftsführer der B Global Ltd. als auch der Klägerin gewesen, hat die Klägerin hierauf in zweiter Instanz entgegnet, dass L lediglich bis zum 30. April 2007 Geschäftsführer der B Global Ltd. war und dass K für die Klägerin nur bis zum 31. August 2005 tätig war (Berufungserwiderung v. 17.12.2010, Seite 38 [Bl. 434 GA]). Dem haben die Beklagten nicht widersprochen; sie haben insbesondere keine Unterlagen vorgelegt, aus denen sich etwas anderes ergeben könnte. Was das von den Beklagten angeführte Treffen im April 2001 anbelangt, an dem K nach ihrem Vorbringen für ein anderes B-Unternehmen teilgenommen hat, ist schon nicht dargetan, dass K zu diesem Zeitpunkt bereits Geschäftsführer der Klägerin war. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten solle er dies erst ab 2005 gewesen sein („von 2005 ...“; Darüber hinaus fehlt es an substantiiertem Vorbringen dazu, was K bei diesem ersten Treffen in Bezug auf den Verletzungstatbestand konkret bekannt geworden sein soll. Soweit die Beklagten behaupten, der „klägerische Konzern“ sei bereits darüber informiert gewesen, dass und welche Telefonkarten die Beklagten vertrieben, ist ihr Vorbringen völlig pauschal und unsubstantiiert. Aus einem etwa bekannten Verkauf von Telefonkarten ergab sich im Übrigen noch nicht, dass die Beklagten hiermit tatsächlich von der Lehre des Klagepatents Gebrauch machen. Soweit sich die Beklagten ferner auf im Zeitraum Februar bis April 2005 stattgefundene Gespräche berufen und in diesem Zusammenhang behaupten, ein Mitarbeiter der B Corp. US habe die Angelegenheit an seine Kollegen in London, insbesondere auch an Eddie und L, weiterhin „delegiert“, fehlt es ebenfalls an näherem, nachprüfbarem Vorbringen dazu, an welchen konkreten Gesprächen K teilgenommen haben und was ihm bei diesem Anlass in Bezug auf den Verletzungstatbestand konkret bekannt geworden sein soll. Soweit sich die Beklagten in diesem Zusammenhang auf mit dem Anlagenkonvolut B 13 vorgelegte Korrespondenz sowie ein als Anlage die 14 überreichtes Memorandum von März 2005 beziehen, ist nicht dargetan, dass diese Unterlagen K übergeben worden sind oder dieser hiervon anderweitig Kenntnis erlangt hat. Abgesehen davon hat K nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten nicht für die Klägerin gehandelt. Die Zurechnung findet zu Lasten der juristischen Person oder Personengesellschaft statt, nicht zu Lasten ihrer Organe oder vertretungsberechtigten Mitglieder (BGH NJW 2001, 359, 360 m. w. Nachw.). Die Zurechnung steht der Geltendmachung von Unkenntnis entgegen, ohne dass sie eine tatsächlich fehlende Kenntnis ersetzt. Die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vorzunehmende Zurechnung von Wissen ist daher grundsätzlich nicht geeignet, „Wissen” eines personenidentischen Organs einer anderen juristischen Person oder eines personenidentischen Mitglieds einer Gesamthandsgesellschaft außerhalb derjenigen Struktureinheit zu begründen, deren Aufgaben wahrzunehmen waren (BGH, NJW 2001, 359, 360 m. w. Nachw.; MünchKommBGB/Schramm, 5. Aufl., § 166 BGB Rdnr. 22).
Die Klägerin muss sich auch nicht aufgrund der konzernrechtlichen Verbundenheit eine etwaige Kenntnis von anderen Unternehmen der B-Gruppe zurechnen lassen. Unter welchen Voraussetzungen im rechtsgeschäftlichen Verkehr eine Wissenszurechnung im Konzern möglich ist (MünchKommBGB/Schramm, a.a.O., § 166 BGB Rdnr. 22), ist – soweit ersichtlich – in der Rechtsprechung noch weitgehend ungeklärt. Die konzernrechtliche Verbundenheit zweier oder mehrerer Unternehmen allein reicht nach zutreffender Auffassung für eine unternehmensübergreifende Wissenszurechnung jedenfalls nicht ausreicht (MünchKommBGB/Schramm, a.a.O., § 166 BGB Rdnr. 22). Welche zusätzlichen Umstände hinzukommen müssen, bedarf vorliegend keiner Vertiefung, weil die im Rahmen des § 166 BGB geltenden Grundsätze zur Wissenszurechnung im rechtsgeschäftlichen Verkehr, wie bereits ausgeführt, im Verjährungsrecht nicht anwendbar sind.
Für ein rechtsmissbräuchliches Agieren der beteiligten Konzerngesellschaften dergestalt, dass durch die am 12. Januar 2000 erfolgte Übertragung der ausschließlichen Lizenz von der B Corp. auf die Klägerin eine relevante Kenntniserlangung der Klägerin verhindert werden sollte, ist nichts ersichtlich.
Letztlich ist mit dem Landgericht auch nicht feststellbar, dass auch nur eines der von den Beklagten angesprochenen Unternehmen des B-Konzerns im relevanten Zeitraum tatsächlich positive Kenntnis davon hatte, dass die Beklagten bei dem von ihnen praktizierten Verfahren tatsächlich sämtliche Merkmale von Patentanspruch 1 des Klagepatents verwirklichen. Insbesondere ist nicht dargetan, aufgrund welcher Umstände der B-Konzern positive Kenntnis davon gehabt haben soll, dass die PIN-Nummern bei dem Verfahren der Beklagten aus der Datenbank des PABX gelöscht werden.
Soweit sich die Beklagte auf Geschehnisse berufen, die sich in der Zeit ab 2006 ereignet haben, kann dies im Übrigen von vornherein nicht zu einer Verjährung der Klageansprüche führen. Denn der Ablauf einer am 31. Dezember 2006 zu laufen begonnenen Regelverjährungsfrist (§§ 141, 147 PatG, 195, 199 PatG) wäre jedenfalls durch die Anfang 2009 erfolgte Klageerhebung (§ 204 BGB i.V.m. § 167 ZPO) gehemmt worden.
bb)
Der Klägerin ist auch nicht zum Vorwurf zu machen, dass ihr Verletzungshandlungen der Beklagten infolge grober Fahrlässigkeit verborgen geblieben sind. Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt demnach nur vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt und nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung („Verschulden gegen sich selbst”) vorgeworfen werden können, weil sich ihm die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben, er davor aber letztlich die Augen verschlossen hat (vgl. nur BGH, NJW-RR 2009, 547; NJW-RR 2010, 681; NJW 2010, 3292; NJW-RR 2010, 1623, 1624). Hierbei trifft den Gläubiger aber generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben; vielmehr muss das Unterlassen von Ermittlungen nach Lage des Falls als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers bejahen zu können (vgl. BGH, NJW-RR 2010, 681 Rdnr. 15 f. m. w. Nachw.; BGH, NJW 2010, 3292; NJW-RR 2010, 1623, 1624). Derartiges lässt sich hier nicht feststellen.
cc)Soweit die Klägerin aus abgetretenem Recht Ansprüche auf Schadensersatz und Rechnungslegung der B Corp. für die Zeit vom 10. Mai 1999 bis 11. Januar 2000 geltend macht, lässt sich ebenfalls nicht feststellen, dass diese Ansprüche verjährt sind. Zwar muss sich bei einer Abtretung der neue Gläubiger den Kenntnisstand des Zedenten anrechnen lassen (vgl. BGH, NJW 1996, XYY, 118; Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 99 Rdnr. 25). Dass die B Corp. zum Zeitpunkt der Abtretung am 12. Januar 2000 Kenntnis vom Verletzungstatbestand hatte, ist jedoch nicht feststellbar.
2.Die Ansprüche der Klägerin auf Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung und Schadenersatz sind auch nicht verwirkt.
Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, liegen die Voraussetzungen für eine Verwirkung (dazu BGH, GRUR 2001, 323, 325 – Temperaturwächter) hier nicht vor. Dass die Klägerin über einen hinreichend langen Zeitraum untätig geblieben ist, obwohl sie die Verletzungshandlungen der Beklagten kannte oder bei der gebotenen Wahrung ihrer Interessen kennen musste, so dass die Beklagten mit der Duldung ihres patentverletzenden Verhaltens rechnen durften, lässt sich nicht feststellen. Das gilt schon deshalb, weil die Klägerin selbst zu keinem Zeitpunkt etwas mit den Beklagten zu tun hatte. Eine etwaige Kenntnis der mit ihr konzernverbundenen Unternehmen muss sich die Klägerin – wie ausgeführt – nicht zurechnen lassen und aus einer solchen Kenntnis können die Beklagten auch nichts für eine Verwirkung von Ansprüchen der Klägerin herleiten. Abgesehen davon ist – wie ausgeführt – eines solche „Konzern“-Kenntnis hier auch nicht feststellbar. Unabhängig davon konnten die Beklagten vorliegend auch nicht berechtigterweise davon ausgehen, dass die Klägerin im Falle des Scheiterns der die Beklagte zu 1. betreffenden Übernahmeverhandlungen keine Ansprüche mehr gegen sie geltend machen würde. Nach dem Vorbringen der Beklagten dauerten die Verkaufsverhandlungen bis mindestens Februar 2007 an. Die vorliegende Patentverletzungsklage hat die Klägerin nur ca. zwei Jahre später eingereicht. Soweit sich die Beklagten auf vertragliche Lieferbeziehungen berufen, vermag auch dieser Gesichtspunkt eine anderweitige Beurteilung nicht zu rechtfertigen. Lieferbeziehungen bestanden unstreitig nicht zur Klägerin. Vielmehr waren die B Deutschland GmbH und die B Global Ltd. Vorlieferanten der Beklagten zu 1. für Telefonverbindungen bzw. den Einkauf von Telefonminuten, und zwar seit Dezember 2003. Diese Telefonminuten wurden unstreitig nicht speziell für die hier in Rede stehenden „CallingCards“ eingekauft, sondern für sämtliche Produkte der Beklagten. Wie die Beklagten die eingekauften Telefonminuten einsetzen würden, musste die angeführten Gesellschaften nicht interessieren.
E.
Eine Aussetzung der Verhandlung (§ 148 ZPO) bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die von der Beklagten zu 1. gegen das Klagepatent erhobene Nichtigkeitsklage kommt nicht in Betracht.
Nach ständiger, vom Bundesgerichtshof (vgl. GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug) gebilligter Rechtsprechung des Senats bei der Aussetzung eines Patentverletzungsrechtsstreits wegen eines gegen das Klagepatent ergriffenen Rechtsbehelfs Zurückhaltung geboten. Eine zu großzügige Aussetzung hätte zur Folge, dass das ohnehin zeitlich begrenzte Ausschließlichkeitsrecht des Patentinhabers praktisch suspendiert und Rechtsbehelfe gegen erteilte Patente geradezu herausgefordert würden. Sie stünde überdies im Widerspruch zu dem Grundsatz, dass Rechtsbehelfen gegen Patente kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt. Deshalb sieht sich der Senat im Allgemeinen in derartigen Fällen nur dann zu einer Aussetzung nach § 148 ZPO veranlasst, wenn die Vernichtung bzw. der Widerruf des Klagepatents nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich ist, zum Beispiel, weil das Klagepatent im Stand der Technik entweder neuheitsschädlich vorweggenommen oder die Erfindungshöhe so fragwürdig geworden ist, dass sich für ihr Zuerkennung kein vernünftiges Argument finden lässt. An diesen Grundsätzen hat sich auch durch die Entscheidung „Steinknacker“ des Senats (Mitt. 1997, 257 – 261) im Kern nichts geändert. Nach dieser Entscheidung ist die Frage der Aussetzung des Patentverletzungsstreites in zweiter Instanz lediglich unter etwas weniger strengen Gesichtspunkten zu beurteilen, wenn – wie hier – bereits ein erstinstanzliches Urteil zugunsten des Patentinhabers vorliegt, aus dem dieser gegen Sicherheitsleistung vollstrecken kann. So kann in einer solchen Situation der Umstand, dass ein gegen ein erteiltes Patent ergriffener Rechtsbehelf sich nur auf bereits gewürdigten Stand der Technik stützt, nicht von vornherein eine Zurückweisung des Aussetzungsbegehrens rechtfertigen. Aber auch nach dieser Entscheidung ist eine Aussetzung erst dann geboten, wenn die Vernichtung oder der Widerruf des Patents nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich ist (vgl. z. B. Senat, InstGE 7, 139 = GRUR-RR 2007, 259, 263 – Thermocycler; Mitt. 2009, 400, 401 f. – Rechnungslegungsanspruch). Das lässt sich hier nicht feststellen.
Das Bundespatentgericht hat das Klagepatent durch Urteil vom 2. September 2009 (Anlage K 17) mit dem hier geltend gemachten Patentanspruch 1 aufrechterhalten. Eine dahingehende Prognose, dass die Nichtigkeitsberufung der Nichtigkeitsklägerin bzw. der Beklagten zu 1. gegen diese Entscheidung voraussichtlich zu einer Vernichtung des Patentanspruchs 1 des Klagepatents in der hier geltend gemachten Fassung führen wird, kann der Senat schon deshalb nicht treffen, weil ihm die die meisten der im Nichtigkeitsverfahren zum Beleg der behaupteten offenkundigen Vorbenutzungen vorgelegten Unterlagen entweder gar nicht oder nur ohne deutsche Übersetzung vorliegen. Das gilt namentlich für die Anlagen, die im Nichtigkeitsverfahren zum Beleg der von der Beklagten zu 1. und/oder der Nichtigkeitsklägerin behaupteten offenkundigen Vorbenutzungen, wie z. B. für die angebliche Vorbenutzung durch Telefonkarten der Fa. M („N“), vorgelegt worden sind, die im vorliegenden Verletzungsrechtsstreit aber größtenteils nicht überreicht worden sind. Der Senat kann daher weder feststellen, was sich im Einzelnen und in der Gesamtschau aus diesen Unterlagen ergibt, noch vermag er beurteilen, ob die Unterlagen vorveröffentlicht sind und/oder Rückschlüsse auf bestimmte Vorbenutzungen zulassen.
Vorgelegt haben die Beklagten zwar die von der Beklagten zu 1. mit der Nichtigkeitsberufung in das Verfahren eingeführte „Presseerklärung“ der Firma M (Anlage B 26) nebst deutscher Übersetzung (Anlage BL 3), welche vom 11. Mai 1996 stammen soll. Unklar ist allerdings, wer die Adressaten dieser „Presseerklärung" sind, und ob – und ggf. wann, wo und wie – diese tatsächlich veröffentlicht worden ist. Die besagte „Presseerklärung“ erweckt für sich betrachtet eher den Eindruck eines internen Papiers zur Vorbereitung einer Presseerklärung, wofür die Angabe einer „Bürodurchwahl“ und einer „privaten Telefonnummer“ spricht. Zum Nachweis der behaupteten offenkundigen Vorbenutzung ist diese Unterlage allein jedenfalls nicht geeignet.
Was die von den Beklagten im Verhandlungstermin des Weiteren überreichte eidesstattliche Versicherung von O anbelangt, haben die Beklagten von dieser entgegen Ziffer 5 a) der prozessleitenden Verfügung des Vorsitzenden des Senats vom 19. August 2010 bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eine deutsche Übersetzung nicht vorgelegt. Die erst mit dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen, nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 8. Juli 2011 zu den Akten gereichte Übersetzung kann der Senat bei seiner Entscheidung nicht mehr berücksichtigen (§ 296a ZPO).
Soweit die Beklagten vortragen, der Bundesgerichtshof erwäge, O im Nichtigkeitsberufungsverfahren als Zeugen zu vernehmen, bzw. wolle diesen „grundsätzlich als Zeugen vernehmen“, spricht dies im Übrigen dafür, dass sich die behaupteten offenkundigen Vorbenutzungen ohne Beweisaufnahme nicht feststellen lassen. Eine Beweisaufnahme kommt im vorliegenden Verletzungsrechtsstreit jedoch nicht in Betracht. Wird die Nichtigkeit eines Patents – wie hier – auf eine offenkundige Vorbenutzung gestützt, so setzt eine Aussetzung der Verhandlung im Hauptsacheverfahren zunächst eine schlüssige und detaillierte Darstellung des Vorbenutzungstatbestandes mit entsprechenden Beweisantritten im Nichtigkeitsverfahren voraus. Um auch die darüber hinaus erforderliche Wahrscheinlichkeit des positiven Nachweises der Vorbenutzung darzutun, müssen darüber hinaus zusätzliche objektive Anhaltspunkte für die Richtigkeit der Vorbenutzungs-Behauptung vorgetragen werden. Eine Beweisaufnahme zur weiteren Klärung des voraussichtlichen Erfolges der Nichtigkeitsklage als Grundlage für eine Aussetzungsentscheidung nach § 148 ZPO kommt nicht in Betracht. Eine solche Beweisaufnahme wäre für das Nichtigkeitsverfahren nicht verbindlich, könnte den Ablauf jenes Verfahrens stören, griffe letztlich in die Kompetenz für die Entscheidung über die Nichtigkeitsklage ein und würde den Sinn und Zweck einer Aussetzung nach § 148 ZPO, überflüssige Mehrarbeit und einander widersprechende Entscheidungen in parallelen Prozessen zu verhindern, in sein Gegenteil verkehren (st. Rspr. des Senats, vgl. z. B. GRUR 1979, 636, 637 – Ventilanbohrvorrichtung). Wird der Rechtsbestand eines Patentes mit einer angeblich offenkundigen Vorbenutzung angegriffen, so kommt die Aussetzung eines Hauptsacheverfahrens vor diesem Hintergrund nur in Betracht, wenn der Verletzer die behauptete Vorbenutzungshandlung im Verletzungsrechtsstreit durch liquide Beweismittel (wie Urkunden oder dergleichen) nachweisen kann. Ein Aussetzungsantrag, der auf eine angeblich offenkundige Vorbenutzung gestützt ist, welche nicht lückenlos durch liquide Beweismittel belegt ist, sondern – zumindest in Teilen – auch auf einen Zeugenbeweis angewiesen ist, muss hingegen ohne Erfolg bleiben. Da eine Vernehmung der angebotenen Zeugen nur im Nichtigkeitsverfahren, jedoch nicht im Verletzungsprozess erfolgt, ist bereits unvorhersehbar, in welcher Weise die benannten Zeugen überhaupt aussagen werden und ob ihre Aussagen, wenn sie für den Einsprechenden/Nichtigkeitskläger günstig sind, für glaubhaft gehalten werden. Schon wegen dieser gänzlich unsicheren Prognose verbietet sich die Annahme, es sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine Vernichtung des Patents zu erwarten. Daran ändert auch nichts, dass schriftliche Erklärungen der Zeugen vorgelegt werden. Da es für die Richtigkeit ihres Vorbringens keine objektiven Anhaltspunkte gibt, ist auch keine hinreichend zuverlässige Prognose möglich, ob die Zeugen bei den in ihren eidesstattlichen Versicherungen niedergelegten Aussagen bleiben werden und wie das Bundespatentgericht ihre Glaubwürdigkeit beurteilen wird. Unter solchen Umständen kann der Verletzer folglich einer Verurteilung im Hauptsacheprozess nicht entgehen.
Da die Berufung der Beklagten erfolglos geblieben ist, haben sie nach § 97 Abs. 1 ZPO auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen; die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Der erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene, nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 8. Juli 2011 gibt zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keinen Anlass (§§ 296a, 156 ZPO).
X Y Z

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 141, 147 PatG, 195, 199 PatG
§§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§§ 296a, 156 ZPO
§ 9 PatG
§ 14 PatG
§ 288 ZPO
§ 290 ZPO
§ 296 ZPO
§ 199 BGB
§ 141 PatG
§ 852 BGB
§ 166 BGB
§ 204 BGB
§ 167 ZPO
§ 148 ZPO
§ 296a ZPO
§ 148 ZPO
§ 543 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 141 Satz 1 PatG
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2006, 663
BGHZ 160, 204, 212
GRUR 2010, 602, 605
BGHZ 98, 12
GRUR 1986, 803, 806
GRUR 1999, 914, 916
NJW 2008, 2576, 2578
GRUR 1998, 133, 137
NJW 1989, 2323
NJW 1968, 988
BGHZ 133, 129, 139
NJW 1996, 2508
NJW 1985, 2583
NJW 1986, 2315
NJW 1992, 1755
BGHZ 133, 129
NJW 1994, 1150
NJW 2011, 1799, 1800
BGHZ 133, 129, 133
NJW 2001, 2535
NJW 2000, 1411
NJW 2007, 834, 835
NJW 2001, 359, 360
NJW-RR 2009,  547
NJW-RR 2010, 681
NJW 2010, 3292
NJW-RR 2010, 1623, 1624
GRUR 2001, 323, 325
GRUR 1987, 284
GRUR-RR 2007, 259, 263
GRUR 1979, 636, 637
X ZR 213/01
2 U 51/08