Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-11-20, Aktenzeichen 4 Sa 655/23
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2024:1120.4SA655.23.00

Tenor:
1. Die Berufung und die Anschlussberufung gegen das Urteil des ArbG Köln vom 11.10.2023, Az. 9 Ca 5402/22, wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 79 % und die Beklagte zu 21 %.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier außerordentlicher, hilfsweise ordentlicher Kündigungen der Beklagten vom 30.12.2022 und vom 13.01.2023, die Zahlung von Annahmeverzugslohn und die vorläufige Weiterbeschäftigung.
Die am 1968 geborene Klägerin ist bei der Beklagten, die regelmäßig mehr als 10 Mitarbeiter in ihrem Betrieb beschäftigt, seit dem 01.08.1992 angestellt, zuletzt als Moderatorin Awards und Off Air Events in Teilzeit mit einem Arbeitszeitfaktor von 26,82 % zu einem durchschnittlichen Monatsbruttogehalt i. H. v. 4.963,09 Euro. Sie war langjährig im Bereich Finanz- und Börsenberichterstattung für die Beklagte tätig, ist verheiratet und gegenüber drei Kindern zum Unterhalt verpflichtet.
Die Beklagte betreibt einen Fernseh- und Nachrichtensender und gehört zum R Konzern. Neben der TV-Berichterstattung unterhält die Beklagte mit dem Format n.de auch ein Nachrichtenportal für die geschriebene Onlineberichterstattung. Zu ihren Themenschwerpunkten gehört die Berichterstattung in den Bereichen Ratgeber, Verbraucher, Wirtschaft, Finanzen und Börse.
Mit Vertragsergänzung vom 02./07.10.2001 (BI. 153 f. d. A.) wurde unter Ziff. 3 zu "Nebentätigkeiten" folgendes vereinbart:
"Die Mitarbeiterin ist für die Dauer des Vertrages exklusiv für n tätig. Auftritte im Rahmen kommerzieller Werbung sind der Mitarbeiterin für die Dauer dieses Vertrags nicht gestattet. Die Zusammenarbeit mit TV- und Radiosendern, Internetanbietern oder Produktionsfirmen, die im Wettbewerb zur "T" oder der Arbeitgeberin stehen, sind ausgeschlossen. Ausnahmen bedürfen der schriftlichen Zustimmung der Arbeitgeberin. Der Arbeitgeberin ist jedoch bekannt und dies wird ausdrücklich gebilligt, dass die Mitarbeiterin für das Printmagazin "T" tätig ist und als Autorin Bücher veröffentlicht. Arbeitgeberin und Mitarbeiterin haben ein gemeinsames Interesse im Rahmen eines co-branding Bücher zu vermarkten."
In einer Anlage vom 02./10.10.2001 zu dieser Vertragsergänzung (BI. 69 d. A.1. Instanz) wurde zu Ziff. 3 vereinbart, dass folgende Nebentätigkeiten unter Berücksichtigung der Regelung zur Wahrung der publizistischen Unabhängigkeit in der Wirtschaftsredaktion der T GmbH zulässig sind:
"Vorträge und journalistisch geprägte Moderationen bei Banken und Sparkassen zum Thema Börse" sowie "Vorträge und journalistisch geprägte Moderationen zum Thema Börse bei sonstigen Unternehmen."
In der Vertragsergänzung der Parteien vom 06.09.2018 (BI. 8 d. A.1. Instanz) ist geregelt:
„…
Im Übrigen bedarf jede Nebentätigkeit der vorherigen Zustimmung der Gesellschaft.
Dabei gilt folgendes: Jede entgeltliche oder unentgeltliche Nebentätigkeit bedarf der vorherigen Zustimmung der Gesellschaft. Als Nebentätigkeit gelten auch Veröffentlichungen, Vorträge, nennenswerte, die Interessen der Gesellschaft berührende Beteiligungen an Unternehmen, die mit der Gesellschaft oder mit ihr verbundenen Unternehmen (gem. § 15 AktG) im Wettbewerb oder in wesentlichen Geschäftsbeziehungen stehen sowie Ehrenämter im nicht-privaten Bereich. Die Zustimmung wird erteilt, soweit die Verpflichtungen der Mitarbeiters/in aus diesem Vertrag durch die Nebentätigkeit nicht beeinträchtigt werden und berechtigte Interessen der Gesellschaft oder einem mit der Gesellschaft verbundenen Unternehmen (gem. § 15 AktG) nicht entgegenstehen.“
Am 08.09.2022 stellte die Klägerin einen Genehmigungsantrag für eine dreimal wöchentlich stattfindende Moderation ihres Podcasts „M Talk“ auf Youtube (Bl. 247 d.A.). Zusätzlich beantragte sie am 13.09.2022 und 19.09.2022 eine Nebentätigkeitsgenehmigung für eine wöchentliche Kolumne bei B.de (Bl. 81, 605 d. A. 1. Instanz), die die Beklagte mit Schreiben vom 26.09.2022 unter Hinweis darauf, dass B.de im gattungsübergreifenden Medienmarkt ein unmittelbarer Wettbewerber zu ihr sei, versagte (Bl. 295 d. A. 1. Instanz). Die Beklagte wies die Klägerin in diesem Schreiben darauf hin, dass ihr bereits am 23.09.2022 veröffentlichter erster Beitrag in B.de eine arbeitsrechtliche Pflichtverletzung darstellt, man sich arbeitsrechtliche Schritte vorbehält, jedoch lieber eine gemeinsame Lösung suchen will.
Mit dem gleichen Schreiben genehmigte die Beklage die Tätigkeit der Klägerin für Youtube/Podcast unter dem Titel „M Talk“.
Mit E-Mail vom 28.09.2022 zeigte die Klägerin Unverständnis über die Ablehnung der B-Kolumne und kündigte an, im besten Wissen und Gewissen weitermachen zu wollen (Bl. 263 d. A.). Hierauf antwortete die Beklagte umgehend, dass sie ihre Tätigkeit für B.de einstellen müsse und ansonsten mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen zu rechnen habe (Bl. 77 d.A.).
Am 29.09.2022 wurde eine von der Klägerin verfasste Kolumne unter der Überschrift "Ein Ausblick von B-Börsen-Kolumnistin C F" mit dem Titel "S-: Wie tief fällt der verdammte Dax denn noch?" bei B.de veröffentlicht (BI. 71 d. A. 1. Instanz). Wegen dieses Vorfalls erteilte die Beklagte der Klägerin unter dem 04.10.2022 eine Abmahnung (Bl. 310 d. A.). Daneben gab die Klägerin ebenfalls unter dem 29.09.2022 ein Statement in einem auf B. de veröffentlichtem Beitrag mit dem Titel "K-Knall\" ab, in dem die Klägerin als "B-Börsen-Expertin" bezeichnet wird (BI. 73 f. d. A. 1. Instanz).
Mit Schriftsatz ihrer damaligen Prozessbevollmächtigten vom 07.10.2022 hat die Klägerin beim Arbeitsgericht Köln ein Verfahren mit dem Antrag anhängig gemacht, festzustellen, dass die Nebentätigkeit zum Verfassen einer wöchentlichen Kolumne für B.de von der Beklagten zu genehmigen ist. Wegen der Einzelheiten der Klageschrift wird Bezug genommen auf BI. 1 ff. d. A. 1. Instanz. Zugleich hat die Klägerin ebenfalls am 07.10.2022 unter dem Aktenzeichen 12 Ga 57/22 ihr Begehren im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes verfolgt.
Mit rechtskräftigem Urteil vom 26.10.2022 hat die 12. Kammer des Arbeitsgerichts Köln die Verfügungsklage abgewiesen. Zur Begründung hat die Kammer unter anderem ausgeführt, es fehle der Klägerin ein Verfügungsanspruch, weil die begehrte Nebentätigkeit eine nicht genehmigungsfähige Konkurrenztätigkeit darstelle (Bl. 254ff d. A.).
Am 16.12.2022 führte die Klägerin gemeinsam mit anderen Finanzexperten einen Live-Stream unter dem Titel „L : “ durch. Am Live-Stream konnten öffentlich auf den Social Media Plattformen Facebook, Linkedln, Youtube, Twitter und Twitch Personen teilnehmen und Fragen rund um die Themen Aktien, Börse und Geldanlage stellen, die von den Sprechern vor dem Hintergrund der seinerzeitigen wirtschaftlichen Situation diskutiert wurden.
Mit Schreiben vom 22.12.2022 hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen und hilfsweise ordentlichen Beendigungskündigung an mit der Begründung, die Durchführung des Livestreams am 16.12.2022 sei nicht von der Nebentätigkeitsgenehmigung vom 26.09.2022 umfasst. (Bl. 298ff d. A. 1. Instanz).
Der Betriebsrat nahm hierzu mit Schreiben vom 27.12.2022 ablehnend Stellung.
Die Beklagte kündigte gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 30.12.2022 (BI 250 d. A.), das ihr noch am selben Tag um 12:00 Uhr per Boten zuging, das Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich.
Am 01.01.2023 wurde auf B.de ein weiterer Artikel der Klägerin mit dem Titel "T
B-Börsen-Kolumnistin C F rät in der ersten Jahreshälfte zur Vorsicht“ veröffentlicht. (BI. 412 ff. d. A. 1. Instanz).
Am 02.01.2023 gegen 9 Uhr verkündete die Klägerin auf ihrem „Instagram-Kanal“ mit einem dauerhaften Fotobeitrag von ihr als „Börsen-Kolumnistin“ sowie einem Foto von B S, dass „B lesen“ für ihre Follower ab sofort „Sinn mache“, da sie in die „Fußstapfen der großartigen Börsen-Oma B S“ treten werde (BI. 290 d. A. 1. Instanz). Weiter im Text unter dem Foto führt die Klägerin aus, dass sie sich freue, „allen das Thema Geldanlage und Finanzen näher bringen zu dürfen in meiner Kolumne für B und B.de“.
Daraufhin hörte die Beklagte den Betriebsrat am 06.01.2023 erneut zu einer beabsichtigten außerordentlichen und hilfsweise ordentlichen Beendigungskündigung an (Bl. 274ff d. A. 1. Instanz), woraufhin der Betriebsrat abermals mit Schreiben vom 10.01.2023 ablehnend Stellung bezog (Bl. 140ff d. A. 1. Instanz).
Mit Schreiben vom 13.01.2023 kündigte die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis vorsorglich erneut außerordentlich, hilfsweise ordentlich, welches der Klägerin am selben Tag zuging (Bl. 133 d. A. 1. Instanz).
Mit Schriftsatz vom 19.01.2023 hat die Klägerin gegen die Kündigungen Kündigungsschutzklage erhoben.
Sie hat die Auffassung vertreten, der Live-Stream vom 16.12.2022 sei durch die am 26.09.2022 erteilte Nebentätigkeitsgenehmigung für einen Podcast auf Youtube gedeckt.
Die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, ihr die Nebentätigkeit als Börsenkolumnistin bei B.de zu versagen. Sie sei als Teilzeitbeschäftigte mit einem Arbeitszeitanteil von nur 26 % auf die Einnahmen aus weiteren Nebentätigkeiten angewiesen.
Zu berücksichtigen sei zudem, dass sie den Bbeitrag, bei dem es sich um einen einmaligen Gastbeitrag gehandelt habe, erst nach Zugang der ersten außerordentlichen Kündigung veröffentlicht habe. Zu diesem Zeitpunkt habe sie noch nicht darüber entschieden, ob sie gegen diese Kündigung vorgehen werde, so dass das Arbeitsverhältnis für sie beendet gewesen sei.
Die Klägerin hat behauptet, sie werde von der Beklagten im Hinblick auf die Genehmigung von Nebentätigkeiten ungleich behandelt. So sei anderen namentlich benannten Kollegen die Nebentätigkeit für die Bzeitung und andere Medien wie W.online, H oder S Online genehmigt worden.
Weiterhin hat die Klägerin die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats gerügt.
Die Klägerin hat – unter Rücknahme der auf Genehmigung ihrer Nebentätigkeit gerichteten Klage- beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 30.12.2022 nicht beendet worden ist,
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 30.12.2022 zum 31.07.2023 nicht beendet wird,
3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die weitere außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 13.01.2023 nicht beendet worden ist,
4. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die weitere hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 13.01.2023 zum 31.08.2023 nicht beendet wird,
5. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Arbeitsbedingungen fortbesteht,
6. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 4.963,09 brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.02.2023 zu zahlen,
7. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 4.963,09 brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.03.2023 zu zahlen,
8. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 4.963,09 brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.04.2023 zu zahlen,
9. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 4.963,09 brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.05.2023 zu zahlen,
10. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 4.963,09 brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.06.2023 zu zahlen,
11. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 4.963,09 brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.07.2023 zu zahlen,
12. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 4.963,09 brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.08.2023 zu zahlen,
13. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 4.963,09 brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.09.2023 zu zahlen,
14. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 4.963,09 brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.10.2023 zu zahlen,
Hilfsweise für den Fall, dass die Feststellungsanträge zu Ziffer 1 bis 4 abgewiesen werden:
15. Die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin ein Zeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie auf Verhalten und Leistung erstreckt (qualifiziertes Zeugnis).
Ferner beantragt die Klägerin hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit den Anträgen zu 1 bis 4:
16. Die Beklagte zu verurteilen, sie zu den im Arbeitsvertrag vom 02.10.2001 geregelten Arbeitsbedingungen als Moderatorin und Redakteurin bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Feststellungsanträge weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, dass bereits ihre erste außerordentliche Kündigung vom 30.12.2022 das Arbeitsverhältnis beendet hat, weil die Klägerin trotz der einschlägigen Abmahnung in erheblichem Maß über den von ihr am 26.09.2022 genehmigten Youtube-Channel hinausgegangen sei, als sie am 16.12.2022 einen Livestream mit weiteren Teilnehmern, der auf 5 Social Media Plattformen zu sehen gewesen sei, durchgeführt habe. Weiterhin hat die Beklagte eine Ungleichbehandlung der Klägerin im Hinblick auf die Genehmigungspraxis verneint. Einige der von der Klägerin benannten Personen seien keine Arbeitnehmer von ihr, sondern bei der R N GmbH angestellt. Andere seien bereits ausgeschieden. Von zwei Nebentätigkeiten von Kollegen habe sie bisher keine Kenntnis gehabt.
Seit 2022 habe sich die Konkurrenzsituation zwischen dem S-Verlag und ihrer Konzernobergesellschaft R durch den Zukauf von G+J verschärft, was sich auf die Genehmigungspraxis ausgewirkt habe. Deshalb gebe es seit Mai 2022 eine neue Hauspolitik der Beklagten, infolgedessen keinem einzigen Angestellten mehr eine Nebentätigkeit für B.de genehmigt worden sei. Sie betreibe eine langjährige Multiplattformstrategie und biete ihre Inhalte in Form von Bildern (TV) wie auch digitalen Plattformen (z. B. n de/Apps) an. Inhaltlich sei n ebenso wie B.de auf die Verbreitung von Nachrichten - auch im Bereich von Verbraucherthemen, Börse und Finanzen - spezialisiert. B.de wiederum biete Nachrichten und Meinungsbeiträge ebenfalls in den Medienformaten Text, Foto und Video an. Es handele sich daher bei B.de im gattungsübergreifenden Medienmarkt um einen direkten Wettbewerber, sodass ihre berechtigten Interessen unmittelbar berührt seien.
Mit Urteil vom 11.10.2023, berichtigt durch Beschluss vom 21.11.2023, hat das Arbeitsgericht Köln der Kündigungsschutzklage in Bezug auf die außerordentliche Kündigung vom 30.12.2022, dem auf Lohnzahlung bis zum 13.01.2023 gerichteten Zahlungsantrag sowie dem Antrag auf Erteilung eines Zeugnisses stattgegeben und im Übrigen die Klage abgewiesen. Dies hat es im Wesentlichen damit begründet, dass der am 16.12.2022 von der Klägerin durchgeführte Livestream von der am 26.09.2022 erteilten Genehmigung umfasst gewesen sei, wie eine Auslegung der Genehmigung ergebe. Hingegen stelle die Veröffentlichung der Kolumne am 01.01.2023 auf B.de einen Verstoß gegen das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot dar, welcher bereits einschlägig abgemahnt gewesen sei. Unter anderem im Hinblick auf das von der Klägerin angestrengte einstweilige Verfügungsverfahren, in dem das Arbeitsgericht Köln mit Urteil vom 26.10.2022 die Zurückweisung des Antrags ausdrücklich auch auf einen fehlenden Verfügungsanspruch gestützt habe, weil die begehrte Nebentätigkeit eine nicht genehmigungsfähige Konkurrenztätigkeit darstelle, sei das Verhalten der Klägerin der Beklagten auch nicht bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar gewesen.
Gegen das der Klägerin am 27.11.2023 zugestellte Urteil richtet sich deren am 20.12.2023 eingegangene Berufung, die sie am 27.02.2024 innerhalb der bis zum 29.02.2024 verlängerten Begründungsfrist unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags im Wesentlichen wie folgt begründet:
Bei der Veröffentlichung ihres Beitrags in B.de am 01.01.2023 habe aus ihrer Sicht kein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mehr bestanden. Nach Zugang der fristlosen Kündigung am 30.12.2023 habe sie wegen des Wegfalls eines wesentlichen Standbeins ihrer wirtschaftlichen Existenz die Entscheidung getroffen, einen Gastbeitrag am 01.01.2023 auf B.de zu schreiben. Diesen habe sie als Gründerin ihres Vereins, nicht als Arbeitnehmerin der Beklagten verfasst. Schon deshalb liege keine Konkurrenztätigkeit vor. Sie habe keine Information weitergegeben, die sie aus ihrer Tätigkeit für die Beklagte gewonnen habe. Da es sich nur um einen Gastbeitrag gehandelt habe, der auf einer einzelnen Anfrage basierte und nicht auf Dauer angelegt gewesen sei, gebe es keine Nachteile für die Beklagte.
Die Nebentätigkeit anderer Kollegen für den Springerverlag toleriere die Beklagte, wie Artikel auf B.de über ihre namentlich benannten Kollegen zeigten.
Die Genehmigungspraxis der Beklagten hinsichtlich ihrer auch während des Kündigungsschutzverfahrens gestellten Nebentätigkeitsanträge sei nicht nachvollziehbar. Am 14.07.2023 sei ihr eine Tätigkeit für B.de genehmigt worden, obwohl die Situation vergleichbar sei mit der im Januar 2023. Durch den Genehmigungsvorbehalt kontrolliere die Beklagte faktisch ihre anderweitige, 75%ige journalistische Haupttätigkeit. Dies verletze sie in ihrer Presse- und Meinungsfreiheit sowie in ihrer Berufsfreiheit.
Im Rahmen der Interessenabwägung müsse berücksichtigt werden, dass sie nur eine 25%-Stelle bei der Beklagten habe und Anträge auf eine Arbeitszeiterhöhung von der Beklagten stets abgelehnt worden seien. In den restlichen 75% ihrer Arbeitszeit sei sie als Buchautorin und freie Journalistin tätig und daher auf die Genehmigung von Nebentätigkeiten angewiesen. Seit Sommer 2022 werde sie von der Beklagten zudem nicht mehr auf dem Bildschirm eingesetzt, ein Umstand, der ihre für die anderen journalistischen Aktivitäten wichtige öffentliche Sichtbarkeit beeinträchtigt habe. Diese spezielle Situation, ihre langjährige Betriebszugehörigkeit und ihre Position als Alleinverdienerin in der Familie ließen die Interessenabwägung zu ihren Gunsten ausgehen.
Die Klägerin beantragt unter Rücknahme der Berufung hinsichtlich des allgemeinen Feststellungsantrags,
das Urteil des ArbG Köln vom 11.10.2023, Az. 9 Ca 5402/22, abzuändern und wie folgt zu erkennen:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 13.01.2023 nicht beendet worden ist.
2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die hilfsweise fristgerecht ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 30.12.2022 nicht beendet worden ist.
3. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die hilfsweise fristgerecht ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 13.01.2023 nicht beendet worden ist.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 2.881,80 EUR brutto nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.02.2023 zu zahlen.
5. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.963,09 EUR brutto nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.03.2023 zu zahlen.
6. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.963,09 EUR brutto nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.04.2023 zu zahlen.
7. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.963,09 EUR brutto nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.05.2023 zu zahlen.
8. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.963,09 EUR brutto nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.06.2023 zu zahlen.
9. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.963,09 EUR brutto nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.07.2023 zu zahlen.
10. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.963,09 EUR brutto nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.08.2023 zu zahlen.
11. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.963,09 EUR brutto nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.09.2023 zu zahlen.
12. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.963,09 EUR brutto nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.10.2023 zu zahlen.
13. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.963,09 EUR brutto nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.11.2023 zu zahlen.
14. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.963,09 EUR brutto nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.12.2023 zu zahlen.
15. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.963,09 EUR brutto nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.01.2024 zu zahlen.
16. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.963,09 EUR brutto nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.02.2024 zu zahlen.
17. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.963,09 EUR brutto nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.03.2024 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen,
sowie im Wege der Anschlussberufung - unter Rücknahme im Hinblick auf das in Ziff. 4 tenorierte Zeugnis -,
das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 11.10.2023 (Az. 9 Ca 5402/22) abzuändern, soweit es der Klage - bis auf die Ziff. 4 - stattgegeben hat und die Klage auch insoweit abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass das von der Klägerin am 16.12.2022 moderierte Livestream-Format, an dem auch S R, ein regelmäßig bei ihr auftretender Experte, teilgenommen habe, nicht von der Genehmigung vom 26.09.2022 erfasst gewesen sei. Diese habe sich auf eine drei Mal wöchentlich stattfindende Moderation des Podcasts M Talk auf Youtube bezogen. Durch die Einbeziehung von 5 Social Media Plattformen sei eine erheblich größere Reichweite erzielt worden. Ein Livestream sei auch nicht vergleichbar mit einem Podcast. Da die Klägerin aus der jahrzehntelangen Praxis gewusst habe, dass jede Nebenbeschäftigung im Einzelfall geprüft werde, sei ihr klar gewesen, dass eine Genehmigung für Youtube keine Tätigkeit auf weiteren Plattformen erfasst. Die Nebentätigkeit am 16.12.2022 sei auch nicht genehmigungsfähig gewesen. Denn ein Livestream auf den am meisten genutzten Social Media Plattformen, auf denen die Klägerin ihr Fachwissen rund um Börsenanlagen teilt, gleiche ähnlichen Streaming- und Nachrichtenformaten von n, insbesondere, wenn Experten, die regelmäßig bei ihr aufträten, einbezogen würden.
Hinsichtlich der Kolumne vom 01.01.2023 führt die Beklagte aus, dass B.de als digitales Video- und Nachrichtenportal des S-Verlags ihr größter und bedeutendster unmittelbarer Konkurrent sei. Die Kolumne habe keine privaten Belange, sondern den Kernbereich der klägerischen Tätigkeit in den Themenfeldern Ratgeber, Verbraucher, Wirtschaft, Finanzen und Börse bei ihr betroffen. Damit habe die Klägerin einen medialen Hauptkonkurrenten erheblich unterstützt.
Aufgrund ihrer großzügigen Genehmigungspraxis habe die Klägerin ihre journalistischen Fähigkeiten als Moderatorin und Redakteurin in anderen Bereichen einsetzen können, in denen es keine Konkurrenz zu ihr gebe. So seien unter anderem ihre Nebentätigkeit als Buchautorin sowie hierauf bezogene Interviews und auch Vorträge und Moderationen genehmigt worden.
Die Klägerin sei im Verhältnis zu Kollegen nicht ungleich behandelt worden. Bei den von ihr angeführten Artikeln sei es um das Privatleben der Kollegen gegangen. Deshalb sei auch der Klägerin am 14.07.2023 erlaubt worden, mit B.de ein Interview über ihr Buch zu führen. Hierbei handele es sich streng genommen gar nicht um eine Nebentätigkeit. Bei dem von der Klägerin zuletzt angeführten Verfasser eines Artikels bei B.de, P D, handele es sich um keinen Arbeitnehmer, sondern um einen freien Mitarbeiter, dem die Beklagte die Nebentätigkeit nicht verbieten könne. Auch der Klägerin sei wegen ihres Wunsches, ihre Nebentätigkeiten umfangreicher ausüben zu können, eine solche freie Mitarbeit angeboten worden. Dies habe sie jedoch abgelehnt.
Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie auf die Protokolle der Verhandlungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Klägerin ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 Arb-GG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO). Ebenso ist die Anschlussberufung der Beklagten zulässig, weil sie statthaft (§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 524 Abs. 1 ZPO) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 66 Abs. 2 S. 3, 524 Abs. 3 ZPO).
II. Weder die Berufung noch die Anschlussberufung sind begründet.
Das Arbeitsgericht hat, soweit hier noch streitgegenständlich, der Kündigungsschutzklage gegen die fristlose Kündigung vom 30.12.2022 sowie dem bis zum 13.01.2023 reichenden Zahlungsantrag zurecht stattgegeben und die Klage im Übrigen mit zutreffender Begründung abgewiesen.
1. Die Kündigung vom 30.12.2022 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht außerordentlich fristlos aufgelöst. Die Beklagte hat keinen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB dargelegt, der die Kündigung gem. § 626 BGB rechtfertigt. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist der Beklagten nicht unzumutbar.
a) Die Kündigung gilt zunächst nicht gemäß §§ 7, 4 Satz 1, 13 Abs. 1 KSchG als wirksam. Die Klägerin hat ihre Klage am 19.01.2023 rechtzeitig innerhalb von drei Wochen ab Zugang der Kündigung am 30.12.2022 eingereicht.
b) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Frist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände "an sich" und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – ebenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (BAG, Urteil vom 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 -, Rn. 15, m.w.N., juris; Urteil vom 17.03.2016 – 2 AZR 110/15 – Rn. 17, juris).
Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein „schonenderes“ Gestaltungsmittel - etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung - gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses - zu erreichen (BAG, Urteil vom 23.08.2018 - 2 AZR 235/18 - Rn. 40, juris; Urteil vom 29.06.2017 - 2 AZR 302/16 - Rn. 27, juris). Der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers ist im Rahmen der Interessenabwägung insbesondere hinsichtlich einer möglichen Wiederholungsgefahr von Bedeutung. Je höher er ist, desto größer ist diese (BAG, Urteil vom 16.08.1991 - 2 AZR 604/90 -, Rn. 45, juris).
Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 -, Rn. 29 f, juris; Urteil vom 29.06.2017 - 2 AZR 302/16 - Rn. 28, juris; Urteil vom 20.11.2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 22, juris).
Die Ausübung einer Nebentätigkeit darf durch eine entsprechende Vertragsklausel in einem Formulararbeitsvertrag von der Genehmigung des Hauptarbeitgebers abhängig gemacht werden. Der Hauptarbeitgeber ist dann zur Erteilung der Zustimmung verpflichtet, wenn die Aufnahme der Nebentätigkeit betriebliche Interessen nicht beeinträchtigt (BAG, Urteil vom 11.12.2001 - 9 AZR 464/00, RN. 28, juris). Holt der Arbeitnehmer eine danach erforderliche Genehmigung nicht ein oder verletzt er durch die Nebentätigkeit auf andere Weise seine Pflichten aus dem Hauptarbeitsverhältnis, kann - gegebenenfalls nach vorhergehender Abmahnung - eine verhaltensbedingte Kündigung gerechtfertigt sein (LAG Düsseldorf, Urteil vom 18.12.2012 – 8 Sa 1296/12 –, Rn. 30, juris).
c) Ob die Durchführung des Livestreams am 16.12.2022 durch die Nebentätigkeitsgenehmigung der Beklagten vom 26.09.2022 umfasst war und daher keine Pflichtverletzung der Klägerin vorliegt, kann dahinstehen.
Selbst wenn man der Auffassung der Beklagten folgt, dass zumindest die Erstreckung des Livestreams auf vier weitere Social Media Plattformen nicht mehr von der Genehmigung gedeckt war, die eine Podcast-Tätigkeit konkret für Youtube zum Gegenstand hatte, erweist sich die Kündigung jedenfalls in dem gebotenen zweiten Prüfungsschritt der Interessenabwägung, dort wegen Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, als unwirksam. Denn die Beklagte hätte die Klägerin zunächst als milderes Mittel abmahnen müssen.
Eine Abmahnung war vorliegend nicht entbehrlich.
Eine Abmahnung ist auch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ausnahmsweise entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft - trotz Abmahnung - nicht erwartet werden kann oder es sich um eine solch schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei der eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen werden kann (BAG, Urteil vom 12.01.2006, 2 AZR 21/05, Rn. 55, juris).
Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass die Klägerin sich aufgrund einer entsprechenden Abmahnung hinsichtlich ihres Podcasts in Zukunft vertragstreu verhalten hätte. Gegenteiliges kann nicht aus der bereits erteilten Abmahnung vom 04.10.2022 geschlossen werden. Denn sie betraf einen anderen Sachverhalt. Im Oktober hat die Beklagte die Durchführung einer Nebentätigkeit, die gleichzeitig einen Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot darstellte, abgemahnt, hinsichtlich der sie vorab unmissverständlich die beantragte Genehmigung nicht erteilt hatte.
Im konkreten Fall lag eine Nebentätigkeitsgenehmigung vor, deren Reichweite zwischen den Parteien streitig ist und bei der die Auslegung der Klägerin, wie das erstinstanzliche Urteil zeigt, jedenfalls vertretbar ist. In diesem Fall konnte die Klägerin nicht ohne weiteres erkennen, dass ihr Verhalten rechtswidrig ist und seine Hinnahme durch die Beklagte offensichtlich ausgeschlossen ist. Mit Erteilung einer den Umfang der Nebentätigkeitsgenehmigung klarstellenden Abmahnung hätte die Beklagte eine künftige Verhaltensänderung der Klägerin im Zeitpunkt der Kündigung erwarten können.
2. Die Kündigung vom 13.01.2023 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien jedoch außerordentlich und fristlos aufgelöst. Der Beklagte stand ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB zur Seite, der die Kündigung gem. § 626 BGB rechtfertigt. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist der Beklagten nicht zumutbar. Dies hat das Arbeitsgericht bereits ausführlich und überzeugend begründet.
a) Die Kündigung gilt zwar zunächst nicht gemäß §§ 7, 4 Satz 1, 13 Abs. 1 KSchG als wirksam. Die Klägerin hat ihre Klage am 19.01.2023 rechtzeitig innerhalb von drei Wochen ab Zugang der Kündigung am 13.01.2023 eingereicht.
b) Die Veröffentlichung der Kolumne der Klägerin am 01.01.2023 auf B.de ist „an sich“ als wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB geeignet.
aa) Während des rechtlichen Bestandes eines Arbeitsverhältnisses ist dem Arbeitnehmer jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt, auch wenn der Einzelarbeitsvertrag keine ausdrücklichen Regelungen enthält. Für Handlungsgehilfen ist dies in § 60 HGB ausdrücklich geregelt. Diese Vorschrift konkretisiert einen allgemeinen Rechtsgedanken. Der Arbeitgeber soll vor Wettbewerbshandlungen seines Arbeitnehmers geschützt sein. Deshalb schließt der Arbeitsvertrag für die Dauer seines Bestehens über den persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich des § 60 HGB hinaus ein Wettbewerbsverbot ein (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts: vgl. BAG, Urteil vom 17.10.1969 - 3 AZR 442/68 -, Rn. 19, juris; Urteil vom 06.08.1987, Rn. 18, juris; Urteil vom 16.08.1990, Rn. 54 ff, juris).
Die Verletzung eines für die Dauer des Arbeitsverhältnisses bestehenden Wettbewerbsverbotes kann an sich einen wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB darstellen, wobei es bei einer Pflichtverletzung in diesem Bereich regelmäßig keiner Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung bedarf (BAG, Urt. v. 23.10.2014 – 2 AZR 644/13, Rn. 27 f, juris; Urteil vom 06.08.1987 - 2 AZR 226/87 – Rn. 18, juris; Urteil vom 16.08.1990 - 2 AZR 113/90 – Rn. 54 ff, juris).
bb) Wie das Arbeitsgericht zurecht ausgeführt hat, war es der Klägerin auch nach Erhalt der ersten fristlosen Kündigung vom 30.12.2022 versagt, eine Konkurrenztätigkeit auszuüben.
Das vertragliche Wettbewerbsverbot gilt während der gesamten rechtlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses. Ein Arbeitnehmer darf deshalb grundsätzlich auch nach Zugang einer von ihm gerichtlich angegriffenen fristlosen Kündigung des Arbeitgebers keine Konkurrenztätigkeit ausgeübt haben, falls sich die Kündigung später als unwirksam herausstellt. Er ist in der Regel auch während des - für ihn erfolgreichen - Kündigungsschutzprozesses an das vertragliche Wettbewerbsverbot gebunden (BAG, Urteil vom 23.10.2014, 2 AZR 644/13, Rn.29, juris; Urteil vom 28.01.2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 23, juris; Urteil vom 25.04.1991 - 2 AZR 624/90 -, Rn. 58ff, juris). Seine Obliegenheit aus § 615 Satz 2 BGB, nicht böswillig anderweitigen Erwerb zu unterlassen, rechtfertigt es nicht, eine Konkurrenztätigkeit im Geschäftsbereich des Arbeitgebers aufzunehmen (BAG, Urteil vom 25.04.1991 - 2 AZR 624/90 –, Rn. 61, juris).
Das Vorgesagte gilt gleichermaßen für die Zeit der Klagefrist. Die Klägerin kann nicht damit gehört werden, dass sie am 01.01.2023 noch nicht entschieden hatte, ob sie eine Kündigungsschutzklage erheben wird.
Während der Zeit bis zur Erhebung der Klage steht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch nicht fest. Solange es aber die Möglichkeit der gerichtlichen Feststellung gibt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht beendet wurde, und es nur in der Entscheidung des Arbeitnehmers liegt, ob er diesen Schwebezustand durch ein Verstreichenlassen der Frist oder gar einen Klageverzicht beendet, trifft ihn die Verpflichtung, sich des Wettbewerbs zu seinem Arbeitgeber zu enthalten. Erst wenn der Arbeitnehmer sicher sein kann, dass das Arbeitsverhältnis beendet ist (entweder weil die Klagefrist verstrichen ist oder weil er sich gegen eine Klage entschieden hat und er sich dann auch entsprechend verhält, indem er keine Kündigungsschutzklage einreicht), darf er Wettbewerb betreiben, ohne gegen vertragliche Pflichten zu verstoßen.
cc) Die Reichweite des Wettbewerbsverbots betraf auch die streitgegenständliche Kolumne der Klägerin auf B.de. Zu diesem Ergebnis ist das Arbeitsgericht in sorgfältiger Abwägung der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit sowohl der Klägerin als auch der Beklagten zurecht gelangt. Auch die Berücksichtigung der von der Klägerin angeführten Meinungs- und Pressefreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 GG führt zu keinem anderen Ergebnis.
Die Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG, aber auch aus Art. 5 Abs. 1 GG sind nicht schrankenlos gewährleistet, sondern können durch die allgemeinen Gesetze beschränkt werden. Den Rechten der Klägerin stehen diejenigen der Beklagten als Presseunternehmen aus Art. 5 Abs. 1 und 12 Abs. 1 GG sowie das Gebot der Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) gegenüber, an das die Klägerin aufgrund der Eingehung eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten gebunden ist. Eine Journalistin, die während des Arbeitsverhältnisses Konkurrenztätigkeiten entfaltet, verstößt gegen ihre Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers aus § 241 Abs. 2 BGB (vgl. BAG, Urteil vom 15.06.2021 - 9 AZR 413/19, Rn. 37, juris). Außerhalb der Arbeitszeit steht einem Arbeitnehmer die Verwendung seiner Arbeitskraft zwar grundsätzlich frei, er hat jedoch jede Nebentätigkeit zu unterlassen, die gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot verstößt (vgl. hierzu im Einzelnen BAG, Urteil vom 23.10.2014 - 2 AZR 644/13 - Rn. 27 ff.; Urteil vom 16.01.2013 - 10 AZR 560/11 - Rn. 14 ff.; vgl. auch BAG 13.05.2015 - 2 ABR 38/14 - Rn. 21 mwN, juris). Dabei ist einem Arbeitnehmer aufgrund des Wettbewerbsverbots nicht nur eine Konkurrenztätigkeit im eigenen Namen und Interesse untersagt. Es ist ihm ebenso wenig gestattet, einen Wettbewerber des Arbeitgebers zu unterstützen (st. Rspr. BAG 29.06.2017 - 2 AZR 597/16 - Rn. 15, juris). Letzteres hat die Klägerin mit ihrer auf B.de veröffentlichten Kolumne getan, mit der sie den Betreiber der Seite, den S-Verlag, unterstützte.
dd) Die Reichweite des Wettbewerbsverbots ist im Falle der Klägerin auch nicht deshalb eingeschränkt, weil sie lediglich in Teilzeit bei der Beklagten beschäftigt ist.
Das BAG hat Bedenken geäußert, ob an der Rechtsprechung eines generellen Wettbewerbsverbots festgehalten werden kann, wenn es sich lediglich um einfache Tätigkeiten handelt, die allenfalls zu einer untergeordneten wirtschaftlichen Unterstützung des Konkurrenzunternehmens führen können, und im Übrigen schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers nicht berührt werden. Es spreche viel dafür, dass die Reichweite des Wettbewerbsverbots auf unmittelbare Konkurrenztätigkeiten beschränkt werden müsse und bloße Hilfstätigkeiten ohne Wettbewerbsbezug nicht erfasst würden. Dies gelte insbesondere, wenn der Arbeitnehmer lediglich eine Teilzeittätigkeit ausübe und deshalb zur Sicherung seines Lebensunterhalts auf die Ausübung einer weiteren Erwerbstätigkeit angewiesen sei. Gerade im Bereich der einfacheren Tätigkeiten sei das in zunehmendem Maß der Fall (BAG, Urteil vom 24.03.2010, 10 AZR 66/09, Rn. 17, juris).
Die Kolumne der Klägerin auf B.de betrifft den fachlichen Kernbereich ihrer Tätigkeit, die sie auch für die Beklagte erbringt. Es handelt sich nicht um eine einfache, jederzeit durch eine andere Person erbringbare und damit austauschbare Tätigkeit. Vielmehr wirbt die Klägerin für die Kolumne mit ihrem Namen und aufgrund des Hinweises auf ihre Moderation der T explizit mit ihrer bei der Beklagten gewonnen Expertise. Dies steht einer Austauschbarkeit der Klägerin entgegen. Mit ihrer Kolumne erbringt sie zudem eine journalistische Dienstleistung aus dem Kernbereich des unternehmerischen Handelns der Beklagten. Von einer bloßen Hilfstätigkeit ohne Wettbewerbsbezug kann daher keine Rede sein.
Gleichzeitig ist die Klägerin, worauf das Arbeitsgericht ebenfalls richtigerweise hingewiesen hat, nicht zur Sicherung ihres Lebensunterhalts auf die Ausübung der in Rede stehenden Erwerbstätigkeit angewiesen. Zum einen verdient sie mit einem Monatsgehalt von 4.963,00 Euro brutto knapp unterhalb der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Krankenversicherung (5.175 Euro in 2024). Dies indiziert, dass ihr Gehalt ihren Lebensunterhalt sichert.
Zum anderen ist die streitgegenständliche Kolumne nicht die einzige entgeltliche Nebentätigkeit der Klägerin. Die Beklagte hat in der Vergangenheit und auch während des Kündigungsrechtsstreits andere Nebentätigkeiten der Klägerin wie das Verfassen von Büchern und das Halten von Vorträgen genehmigt. Durch die zusätzlich von der Beklagten zugelassenen Interviews sowie den genehmigten Podcast wurde dem Bedürfnis der Klägerin nach öffentlicher Sichtbarkeit, die ihrer Auffassung nach durch ihren fehlenden Einsatz auf dem Bildschirm der Beklagten seit Sommer 2022 abgenommen hat, Rechnung getragen.
c) Vorliegend führt auch die Bewertung des Einzelfalls mit der durchzuführenden Interessenabwägung zur keinem anderen Ergebnis. Das Lösungsinteresse der Beklagten überwiegt dasjenige der Klägerin am Erhalt ihres Arbeitsplatzes. Angesichts der in der Berufungsinstanz vorgebrachten Einwände der Klägerin wird auf Folgendes hingewiesen:
aa) Aufgrund ihrer langen Betriebszugehörigkeit, ihres Lebensalters von (im Zeitpunkt der Kündigung) 54 Jahren und ihren Unterhaltspflichten gegenüber ihrem Ehemann und den drei sich in Ausbildung befindenden Kindern hat die Klägerin zwar ein ernstliches Interesse am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Dies hat das Arbeitsgericht bereits ausführlich dargelegt, worauf Bezug genommen wird.
bb) Zugunsten der Beklagten spricht allerdings, dass sich eine positive Zukunftsprognose im Hinblick auf ein künftig vertragstreues Verhalten der Klägerin nicht stellen lässt. Der Beklagten ist aber nicht zuzumuten, dauerhaft nicht genehmigte Konkurrenztätigkeiten der Klägerin hinzunehmen.
Der Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot gehört zu den schwerwiegenden Pflichtverletzungen in einem Arbeitsverhältnis. Aufgrund des von der Klägerin gezeigten Verhaltens kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin zukünftig wieder zu einem vertragsgerechten Verhalten zurückkehren wird. Denn sie hat sich mehrfach über den Hinweis, dass sie mit der Kolumne eine nichtgenehmigungsfähige und damit pflichtwidrige Konkurrenztätigkeit betreibt, hinweggesetzt.
Bereits am 26.09.2022 hat sie entgegen der Vereinbarung im Arbeitsvertrag zunächst ohne Genehmigung der Beklagten eine Kolumne bei B.de veröffentlicht. Nachdem ihr Genehmigungsantrag anschließend ausdrücklich abgelehnt worden war und sie am 28.09.2022 dennoch ankündigte, im besten Wissen und Gewissen weitermachen zu wollen, wies die Beklagte sie umgehend darauf hin, dass sie ihre Tätigkeit für B.de einstellen müsse und ansonsten mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen zu rechnen habe. Die sodann am 29.09.2022 trotzdem veröffentlichte Kolumne zeigt bereits, dass die Klägerin bereit ist, sich über die Interessen der Beklagten trotz angedrohter Konsequenzen hinwegzusetzen und weiter Wettbewerb zu betreiben. Spätestens jedoch nach Erhalt der Abmahnung vom 04.10.2022 und dem Urteil vom 26.10.2022 in dem von ihr angestrengten einstweiligen Verfügungsverfahren musste der Klägerin klar sein, dass ihre eventuell bis dahin gehegte Rechtsauffassung, eine Kolumne für B.de müsse ihr erlaubt sein, nicht richtig ist und sie bei einer Fortsetzung dieser Konkurrenztätigkeit ihre arbeitsvertraglichen Pflichten schwerwiegend verletzt. Dennoch kam es unmittelbar nach Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 30.12.2022, die ebenfalls einen Verstoß gegen das Nebentätigkeitsverbot zum Gegenstand hatte, zu dem erneuten Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot.
Weil eine Verhaltensänderung der Klägerin aufgrund dieser Historie in Zukunft - trotz einer Abmahnung - nicht erwartet werden kann, und es sich bei dem Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot um eine solch schwere Pflichtverletzung handelte, deren Rechtswidrigkeit der Klägerin aufgrund der vorausgegangen Abmahnung und des Urteils ohne weiteres erkennbar war und deren Hinnahme durch die Beklagte offensichtlich ausgeschlossen war, war auch eine nochmalige Abmahnung zur Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im vorliegenden Fall entbehrlich.
cc) Auch der Umstand, dass dem Wettbewerbsverstoß eine letztlich unwirksame Kündigung der Beklagten vorausging, führt zu keinem anderen Ergebnis.
Zwar spricht es zugunsten des Arbeitnehmers, wenn die Wettbewerbstätigkeit erst durch die frühere – unwirksame – Kündigung ausgelöst worden ist, der Wettbewerb auf keine dauerhafte Konkurrenz angelegt ist und nur eine abstrakte Gefährdung der Geschäftsinteressen des Arbeitsgebers erfolgt ist (vgl. BAG, Urteil vom 23.10.2014, 2 AZR 644/13, Rn. 32, juris).
Auf solche, möglicherweise für einen Arbeitnehmer sprechenden Umstände kann sich die Klägerin jedoch nicht berufen. Zum einen war ihre Tätigkeit ausweislich der Bezeichnung als Kolumne, ausweislich ihrer Instagram-Ankündigung und auch ausweislich ihres Antrags auf Genehmigung der Kolumne schon im September 2022 nicht eine einmalige Angelegenheit, sondern auf Wiederholung angelegt. Zum anderen zeigt die Auseinandersetzung der Parteien seit September 2022 über diese Nebentätigkeit, die die Klägerin trotz versagter Genehmigung begonnen hatte, und für die sie im Wege eines einstweiligen Verfügungsverfahrens im Oktober/November 2022 erfolglos versucht hatte, gerichtlich die Genehmigung zu erwirken, dass nicht die fristlose Kündigung Auslöser für die Veröffentlichung der Kolumne am 01.01.2023 war. Vielmehr hat die Klägerin ihr bereits im September 2022 begonnenes wettbewerbswidriges Verhalten mit der Kolumne vom 01.01.2023 schlicht fortgesetzt.
Außerdem ist durch die Veröffentlichung der Kolumne nicht nur eine abstrakte Gefährdung der geschäftlichen Interessen der Beklagten eingetreten. Die Beklagte hat unbestritten und nachvollziehbar vorgetragen, dass der S-Verlag mit seinem crossmedialen Angebot, welches neben Printmedien (Bzeitung) auch einen Internetauftritt umfasst, direkter Konkurrent der Beklagten ist, die ihrerseits ihre Kunden nicht nur über das Fernsehen, sondern auch über ihren Online-Auftritt bedient. Die Klägerin hat mit ihrer Kolumne und ihrem dafür werbenden Instagram-Beitrag auf der einen Seite dafür gesorgt, dass Kunden angezogen werden, auf die Internet-Seite B.de zu gehen, um dort ihre Kolumne zu lesen. Da die Anzahl der Kundenbesuche entscheidend für die Werbeeinnahmen des Seitenbetreibers ist, hat die Klägerin für die Erhöhung der Werbeeinnahmen des hinter B.de stehenden S-Verlags gesorgt.
Auf der anderen Seite wirbt B.de im gleichen Kundensegment wie die Beklagte. Wer Börseninformationen auf der Internetseite B.de durch die Kolumne einer n-Moderatorin erhalten hat, braucht nicht mehr die Online-Seite von n selbst zu besuchen. Damit gehen der Beklagten Kundenzugriffe und Werbeeinnahmen verloren. In der Förderung der finanziellen Interessen eines Konkurrenten und der Bindung von Kunden an B.de lag damit eine konkrete Gefährdung der Geschäftsinteressen der Beklagten.
dd) Das Gericht kann auch keine von der Klägerin behauptete widersprüchliche Genehmigungspraxis der Beklagten erkennen, die das Lösungsinteresse der Beklagten weniger wichtig erscheinen ließe.
Insbesondere lässt die der Klägerin am 14.07.2023 erteilte Genehmigung für ein B-Interview zu einem von der Klägerin geplanten Buch nicht den Rückschluss zu, bei der Kolumne am 01.01.2023 habe es sich nicht um eine vertragswidrige Konkurrenztätigkeit gehandelt. Es ist nachvollziehbar, dass die Beklagte Interviews ihrer Mitarbeiter bei Wettbewerbern, die genehmigte Nebentätigkeiten oder gar ihr Privatleben zum Gegenstand haben, im Sinne einer wohlwollenden Interessenabwägung zugunsten ihrer Arbeitnehmer zulässt. Hiermit nicht vergleichbar sind Nebentätigkeiten, die dem fachlichen Kernbereich der arbeitsvertraglichen Aufgaben bei der Beklagten entspringen und in denen Arbeitnehmer bislang für die Beklagte in Erscheinung getreten sind. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist sie in der Bkolumne gerade nicht als Privatperson aufgetreten. Die dort verwendete Bezeichnung der Klägerin als „Börsen-TV-Moderatorin C F („T“)“, „TV-Moderatorin“ sowie „langjährige aktive TV-Moderatorin“ nimmt Bezug auf ihre Tätigkeit bei der Beklagten, für die sie als Fernsehmoderatorin unter anderem die Sendung „T“ moderiert hat.
Die Genehmigungspraxis der Beklagten wird auch nicht dadurch widersprüchlich, dass sie – nach der insoweit von der Beklagten bestrittenen Behauptung der Klägerin - in der Vergangenheit Artikel der Klägerin in der B genehmigt haben soll. Die Beklagte hat nachvollziehbar vorgetragen, dass sich seit 2022 die Konkurrenzsituation zwischen dem S-Verlag und ihrer Konzernobergesellschaft R durch den Zukauf von G+J verschärft hat, was sich folgerichtig auf die Genehmigungspraxis ausgewirkt hat.
ee) Das Arbeitsgericht hat richtigerweise keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes bei der Nebentätigkeitspraxis bzw. Genehmigungspraxis der Beklagten erkennen können. In allen von der Klägerin angeführten Fällen liegt keine Vergleichbarkeit vor.
Dies hat das Arbeitsgericht in Bezug auf die erstinstanzlich von der Klägerin angeführten Tätigkeiten ihrer (vermeintlichen) Kollegen ausführlich begründet. Teilweise handelte es sich um Berichte oder Interviews über das Privatleben der genannten Mitarbeiter, teilweise ging es um bereits bei der Beklagten ausgeschiedene oder gar nicht bei der Beklagten beschäftigte Personen.
Das von der Klägerin nunmehr angeführte Interview von Herrn D mit B lässt ebenso wenig eine gleichheitswidrige Praxis der Beklagten erkennen. Denn Herr D ist kein Arbeitnehmer, sondern freier Mitarbeiter bei der Beklagten und damit, anders als die Klägerin, dem arbeitsrechtlichen Wettbewerbsverbot nicht unterworfen.
d) Die Kündigung ist nicht wegen § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG unwirksam. Denn die Beklagte hat den bei ihr gebildeten Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß angehört. Die Beklagte hat gegenüber dem Gremium umfassend dazu vorgetragen, aus welchen Gründen sie beabsichtigt, die Klägerin zu Kündigen und den Betriebsrat hierzu angehört. Konkrete Gründe, aus denen die Anhörung des Gremiums unzureichend gewesen sein soll, sind weder ersichtlich, noch sind sie von der Klägerin vorgetragen.
3. Der Klägerin steht bis zum 13.01.2023 der erstinstanzlich tenorierte Annahmeverzugslohn gem. § 615 Satz 1 BGB i.H.v. 2081,29 Euro brutto zu.
Im Übrigen wurde die Zahlungsklage zurecht abgewiesen, da aufgrund der wirksamen fristlosen Kündigung vom 13.01.2023 seitdem kein Arbeitsverhältnis mehr zwischen den Parteien bestand.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO nach dem Maß des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens.
Gründe für eine Revisionszulassung sind nicht gegeben, da die Entscheidung auf den Umständen des vorliegenden Einzelfalls beruht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 524 Abs. 1 ZPO
§§ 64 Abs. 6 ArbGG
§§ 7, 4 Satz 1, 13 Abs. 1 KSchG
§ 15 AktG
§ 626 BGB
§ 60 HGB
§ 64 Abs. 1 und 2 Arb-GG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 615 Satz 2 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG
§ 615 Satz 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 GG
Art. 5 Abs. 1 GG
Art. 5 Abs. 1 und 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 9 Ca 5402/22
12 Ga 57/22
2 AZR 370/18
2 AZR 110/15
2 AZR 235/18
2 AZR 302/16
2 AZR 604/90
2 AZR 651/13
9 AZR 464/00
8 Sa 1296/12
2 AZR 21/05
3 AZR 442/68
2 AZR 644/13
2 AZR 226/87
2 AZR 113/90
2 AZR 1008/08
2 AZR 624/90
9 AZR 413/19
10 AZR 560/11
2 ABR 38/14
2 AZR 597/16
10 AZR 66/09