Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-04-08, Aktenzeichen 7 Sa 1385/08
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2009:0408.7SA1385.08.00

Tenor:
1.Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 20.08.2008 - 14 Ca 3466/08 - abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
2.Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
3.Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer seitens der Beklagten unter dem Datum vom 10.06.2008 zum 30.09.2008 ausgesprochenen Kündigung sowie über den Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers. Im Berufungsverfahren hat die Beklagte zusätzlich einen Auflösungsantrag gestellt.
Der 45 Jahre alte Kläger ist aufgrund eines Arbeitsvertrages vom 06.11.2001 bei der Beklagten als Project Executive mit Wirkung ab dem 01.01.2002 eingestellt worden zu einem monatlichen Bruttolohn in Höhe von zuletzt 7.828,00 €. Der Kläger hat eine abgeschlossene Fachhochschulausbildung im Fachbereich Elektrotechnik. Das Studium an der Fachhochschule Aachen hat er mit der Note „gut“ abgeschlossen. Seit 1994 war er in verschiedenen Unternehmen für den Vertrieb von Produkten und/oder Dienstleistungen verantwortlich tätig.
Da im Jahr 2004 wegen fehlender Folgebeauftragungen wesentliche Kunden aus dem bis dahin vom Kläger betreuten Kundenset entfielen, bewarb der Kläger sich aufgrund einer internen Stellenausschreibung auf eine Stelle als Business-Development-Executive (im Folgenden: BDE).
Mit Wirkung ab 01.01.2005 war er für die Beklagte als BDE tätig. Aufgrund seiner Tätigkeit war er oberhalb der höchsten Tarifgruppe in die Tarifgruppe 9 eingruppiert. Im gesamten Konzern der Beklagten in Deutschland sind bezogen auf die Gruppe der aktiven Vollzeitmitarbeiter von 14.314 Mitarbeitern nur 6 % der Mitarbeiter in diese Tarifgruppe eingestuft. Im Unternehmen der Beklagten selbst, die die Verantwortung für das gesamte Vertriebs- und Beratungsgeschäft aller J.-Gesellschaften trägt, werden von ca. 5.800 aktiven Vollzeitmitarbeitern ca. 12 % in diese Tarifgruppe eingestuft.
Ausweislich der „BDE-Stellenbeschreibung“ (Anlage BB 5) ist es Aufgabe eines BDE, neue Geschäftsmöglichkeiten für die Beklagte bei Kunden bzw. Nichtkunden zu identifizieren, selbstständig zu entwickeln und entsprechende Verträge abzuschließen. Die Bezeichnung „Executive“ wird in der Regel in Verbindung mit leitenden und/oder führenden Funktionen/Positionen verwendet. In diesem Sinne ist ein BDE die verantwortliche Person für die Geschäftsentwicklung in einem bestimmten Bereich. Im Fall des Klägers bezog sich diese Verantwortung auf den Geschäftsbereich Global Technology Services (GTS).
Unter dem Datum vom 22.03.2005 (Anlage BE 4) schlossen die Parteien eine Ergänzung zum Arbeitsvertrag betreffend eine befristete pauschalisierte Mehrarbeit für den Zeitraum vom 01.01.2005 bis zum 31.12.2007, wonach sich die Parteien für den vorgenannten Zeitraum auf eine befristete Mehrarbeit unter Zahlung einer monatlichen Zulage in Höhe von 228,00 € einigten.
Die Tätigkeit als BDE übte der Kläger bei der Beklagten zunächst bis zum 01.06.2006 aus. Unstreitig hat er in der Zeit vom 01.01.2005 bis zum 01.06.2006 keinen einzigen Geschäftsabschluss erzielt. Bereits im ersten Halbjahr des Jahres 2006 wurde der Kläger daher von der Beklagten aufgefordert, sich um eine neue Stelle im Haus der Beklagten zu kümmern.
In der Zeit vom 02.06. bis 05.10.2007 war der Kläger von der Tätigkeit als BDE freigestellt.
Da der Kläger aus dem internen Stellenangebot der Beklagten keine Stelle fand, die ihm zusagte, wies die Beklagte ihm befristet für die Zeit vom 08.10. bis einschließlich 31.12.2006 eine Tätigkeit als GTS Advocat zu. Während dieses Zeitraums war der Kläger vom 23.10. bis 20.12.2006 arbeitsunfähig erkrankt.
In der Zeit vom 11.01. bis 30.01.2007 hatte der Kläger Urlaub. In der Folgezeit fanden zwischen den Parteien Gespräche über die weitere Beschäftigung des Klägers statt. Die Parteien einigten sich sodann darauf, den Kläger erneut als BDE einzusetzen.
Mit Schreiben vom 23.02.2007 (Anlage BB 6) übertrug der Vorgesetzte des Klägers, Herr T., dem Kläger die Aufgabe, bis zum 30.06.2007 aus einer näher definierten Gruppe von 13 Kunden vier große Geschäftsabschlüsse zu entwickeln. Die Ziele und vom Kläger einzuhaltenden Termine wurden ihm von Herrn T. schriftlich übermittelt. Danach sollte der Kläger bis zum 02.03.2007 die Kunden priorisieren und für die 13 Kunden eine Potenzialanalyse erstellen. Sodann sollte er für drei Kunden bis zum 09.03., für weitere drei Kunden bis zum 05.04. und für weitere drei Kunden bis zum 04.06.2007 eine Präsentationsunterlage erstellen. Ziel sollte ein Vertragsabschluss > 25 Mio bis zum 31.12.2007 sein.
Außerdem wurde dem Kläger aufgegeben, über seine Tätigkeit tägliche Arbeitsberichte zu erstellen und diese Herrn T. bis zum Tagesabschluss zu übersenden. Die Arbeitsberichte sollten im Rahmen von wöchentlichen Coachinggesprächen besprochen werden.
In der Zeit vom 05.03. bis zum 09.03. und vom 15.03. bis zum 16.03. war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt.
Die ersten beiden ihm gesetzten Fristen hat der Kläger unstreitig nicht eingehalten.
Am 22.03.2007 übersandte der Kläger Herrn T. mit einer E-Mail um 12.25 Uhr Analysen bezüglich der Kunden Air M., E. AG und J. Q. (Anlage BE 9). Wegen des Inhalts der Entwürfe für die Kunden Air M. und E. AG wird auf die Anlagen BE 10 und 11 Bezug genommen.
An einem Statusmeeting, das am selben Tag um 14.00 Uhr stattfand, nahmen der Kläger, Herr T., der damalige Personalleiter der Beklagten, Herr E., sowie der Betriebsratsvorsitzende, Herr H., teil. In diesem Meeting legte der Kläger die von ihm selbst als „Entwurf !!!“ bezeichnete Unterlage betreffend den Kunden J. Q. GmbH & Co. KG vor. In mehreren Punkten wie zum Beispiel Finanzkennzahlen, Strategie und Merger & Acquisitions waren lediglich Fragezeichen aufgeführt. Wegen des Inhalts dieser Unterlage wird auf die Anlage BB 7 Bezug genommen. Diese Unterlage wurde von Herrn T. im Statusmeeting als unbrauchbar bewertet.
Am Freitag, dem 23.03.2007 wurde dem Kläger wegen des nach Auffassung der Beklagten mangelhaften Arbeitsergebnisses eine Abmahnung erteilt. Wegen des Inhalts der Abmahnung im Einzelnen wird auf die Anlage BB 8 Bezug genommen. Der Kläger weigerte sich, die Abmahnung als erhalten zu unterzeichnen.
Am Montag, dem 26.03.2007 meldete der Kläger sich krank und legte der Beklagten sodann Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen für den Zeitraum bis einschließlich 29.05.2007 vor.
Am 30.05.2007 nahm der Kläger seine Tätigkeit wieder auf. Per E-Mail teilte er Herrn T. mit, dass er ab sofort wieder Online per Notes zu erreichen sei und bat um Mitteilung, welcher Aufgabe er nachgehen solle.
Auf diese E-Mail antwortete Herr T. u.a.:
„W., nun bin ich doch überrascht! Wir hatten gegen 8.30 Uhr ein Telefonat geführt. In diesem habe ich klar und deutlich die nahtlose Fortsetzung der BDE-Arbeit angesprochen. Das ist die Prio 1 von morgens bis abends und nichts anderes! ...“ (vgl. Anlage BB 9).
Der Kläger wurde sodann darauf hingewiesen, dass er die ihm übertragenen Aufgaben bis zum 11.06.2007 zu erledigen habe. Der Kläger sollte an diesem Tag Herrn T. seine Arbeitsergebnisse präsentieren.
Ebenfalls am 30.05.2007 wurde dem Kläger von Herrn E. ein Aufhebungsvertrag zum 30.09.2007 mit einer Abfindungszahlung in Höhe von 104.000,00 € angeboten (Anlage BE 12). Der Kläger hat dieses Angebot nicht angenommen.
Am 11.06.2007 teilte der Kläger morgens telefonisch mit, dass er erkrankt sei und den mit Herrn T. vereinbarten Termin nicht wahrnehmen könne. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger betreffend den Kunden J. Q. GmbH & Co. KG den „Entwurf“ einer Präsentation mit Stand 05.06.2007 und betreffend den Kunden E. AG den „Entwurf“ einer Präsentation mit Stand 08.06.2007 erstellt. Hinsichtlich des Kunden J. Q. waren aus Seite 9 unter der Rubrik „Strategische Ansätze“ Fragezeichen ausgewiesen, auf Seite 10 waren eine Reihe noch offener Fragen aufgeführt. Wegen des Inhalts der Unterlagen wird auf die Anlage BB 10 Bezug genommen.
Nach den Angaben des Klägers war er in der Zeit vom 11. bis 15.06.2007 an einem Heuschnupfen mit viruellem Infekt und in der Zeit ab dem 18.06.2007 an einer Sehnenscheidenentzündung erkrankt. Insgesamt dauerte seine Arbeitsunfähigkeit bis zum 31.07.2007 an.
Unter dem Datum vom 12.07.2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum Kläger fristlos und sprach zusätzlich mit Schreiben vom 16.07.2007 eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus. Sie warf dem Kläger vor, dass er während seiner gesamten Arbeitsunfähigkeit nicht erreichbar gewesen sei, seine neue Anschrift nicht angegeben und eine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht habe.
Durch Urteil vom 16.12.2007 hat das Arbeitsgericht Düsseldorf der Kündigungsschutzklage des Klägers mit dem Aktenzeichen 5 Ca 4673/07 stattgegeben und die Beklagte verurteilt, den Kläger als Project Executive zu beschäftigen.
Ab dem 12.07.2007 wurde der Kläger aufgrund der ausgesprochenen Kündigungen von der Beklagten nicht beschäftigt.
Unter dem Datum vom 21.12.2007 (Bl. 56 - 57 d. A.) vereinbarten die Parteien eine Prozessbeschäftigung des Klägers in seiner letzten Tätigkeit als BDE bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits, beginnend mit dem 10.01.2008.
Mit E-Mail vom 13.01.2008 (Bl. 58 - 59 d. A.) übermittelte Herr T. dem Kläger die von ihm erwarteten Arbeitsziele. Danach sollte der Kläger die 13 Kunden, die er bereits seit Februar 2007 bearbeitet hatte, priorisieren und die drei wichtigsten Kunden benennen. Dies sollte durch Erstellung einer Potenzialanalyse und Finanzanalyse der Kunden (Grobkonzept) erfolgen. Die Analyse des ersten Kunden sollte bis zum 18.01., die des zweiten bis zum 25.01. und die des dritten bis zum 01.02.2008 erfolgen. Dabei sollte der Kläger strategische Ansätze entwickeln, die die Beklagte gegenüber dem Wettbewerb abhebt und dem Kunden einen klaren Mehrwert bietet. Bis zum 08.02.2008 sollte er entsprechende Kundenanschreiben an die Entscheidungsträger der drei Unternehmen mit Terminanfrage vorbereiten. Wegen der Zielvorgaben im Einzelnen wird auf Bl. 59 d. A. Bezug genommen.
In seiner E-Mail vom 13.01.2008 wies Herr T. den Kläger darauf hin, dass dieser seine Arbeitszeit zu 100 % für diese Aufgabe verwenden solle. Außerdem sollte er ihm weiterhin die Arbeits- und Besprechungsprotokolle zusenden.
Ebenfalls am 13.01.2008 stellte Herr T. dem Kläger die von diesem bis Juli 2007 hinsichtlich der 13 Kunden erarbeiteten Dateien zur Verfügung.
Ausweislich der vom Kläger erstellten Arbeitsberichte für den Zeitraum vom 14. bis 18.01.2008 (Anlage BB 11) hat er die ihm zugewiesene Aufgabe nur in geringem Umfang bearbeitet.
Mit Mail vom 18.01.2008 teilte der Kläger Herrn T. mit, die Priorisierung der Kunden basiere auf Daten vom 12.03.2007. Eine Repriorisierung nach Potenzial und die anschließende Nominierung der TOP 3-Kunden/Potenziale seien nur möglich, wenn man sich intensiv mit allen 13 denkbaren Kunden beschäftige. Ihm sei unklar, ob er an allen Kunden gleichzeitig arbeiten oder ob er an den Kunden nacheinander, und wenn ja, in welcher Reihenfolge arbeiten solle. Außerdem teilte er mit, er verstehe die Anweisung so und habe vor, zunächst für alle 13 Kunden gemäß vorgegebener Reihenfolge die Finanz- und Potenzialanalyse als Grobkonzept zu erstellen und sich dann der Erstellung der Präsentationsunterlagen der TOP 3 mit Keyfindings zuzuwenden. Gleichzeitig wies der Kläger darauf hin, dass er zu dem vorgegebenen Termin nicht fertig sein werde. Wegen des Inhalts der E-Mail im Einzelnen wird auf Bl. 264 - 265 d. A. Bezug genommen.
Tatsächlich hat der Kläger die vorgegebenen Termine nicht eingehalten.
Ein Grobkonzept für den ersten Kunden hat er statt am 18.01. erst am 25.01.2008 vorgelegt. Das Grobkonzept den Kunden Air M. betreffend besteht aus vier nur zum Teil bedruckte Seiten. Wegen des Inhalts der Unterlage im Einzelnen wird auf Bl. 393 - 397 d. A. Bezug genommen.
Ein Grobkonzept für den zweiten Kunden hat er statt am 25.01. erst am 12.02.2008 vorgelegt. Es handelt sich dabei um den Kunden T..
Ein Grobkonzept für den dritten Kunden hat der Kläger statt bis zum 01.02.2008 tatsächlich erst am 19.02.2008 vorgelegt. Die Unterlagen betreffen den Kunden c..
Mit Mail vom 22.01.2008 (Bl. 185 d. A.) teilte Herr T. dem Kläger mit, dass aus den Arbeitsberichten die tatsächlichen täglichen Arbeitsergebnisse nicht ersichtlich seien. Sodann erteilte er ihm konkrete Anweisungen hinsichtlich der Erstellung der Arbeitsberichte. Er wies eindringlich darauf hin, dass „unsinnige Details“, wie zwei Fehlversuche hinsichtlich eines Telefonats oder die Mitteilung, ob und wann er - der Kläger - zum Mittagstisch gehe, nicht in einen Tagesbericht hineingehöre. Für die Erstellung des Arbeitsberichts seien täglich maximal 15 bis 20 Minuten Zeitaufwand vertretbar.
Diese Mail ist dem Kläger persönlich übergeben worden und er hat sie als zur Kenntnis genommen unterzeichnet.
Mit E-Mail vom 22.01.2008 teilte der Kläger Herrn T. mit, ihm sei am 13.01.2008 die Anweisung erteilt worden, seine Arbeitszeit zu 100 % auf seine Aufgabe zu verwenden. Sodann führte er aus:
„Ich verstehe die Anweisung so, dass ich die folgenden zwei E-Mails nicht bearbeiten soll! Solltest Du hierzu ein anderes Verständnis haben, so bitte ich um entsprechende Nachricht.“ (Anlage BB 33).
Bei den in Bezug genommenen E-Mails handelte es sich um die Bestätigung der Kenntnisse der J.-Geschäftsgrundsätze sowie eine Nachmail betreffend die Aktualisierung der Kenntnisse des Klägers. Mit E-Mail vom 24.01.2008 teilte der Kläger Herrn T. Folgendes mit:
„Ich habe in meinem E-Mail-Eingang zehn neue und ungelesene E-Mails, davon fünf von Dir und zwei von Herrn E.. Eine Priorisierung nach Wichtigkeit ist nur nach Lesen der Mails möglich. Mir ist unklar, wie ich mit den sieben Mails verfahren soll. Ich habe vor, zunächst die E-Mails in chronologischer Reihenfolge zu lesen und danach die E-Mails nach Wichtigkeit zu priorisieren. Solltest Du hierzu ein anderes Verständnis haben so bitte ich um entsprechende Nachricht ...“ (Bl. 63 d. A.).
Am 25.01.2008 führte Herr T. mit dem Kläger ein Statusmeeting durch, um sich vom Kläger über den Stand der von ihm bis zu diesem Zeitpunkt erbrachten Arbeitsleistungen informieren zu lassen. In diesem Statusmeeting hat der Kläger die vier Seiten des Grobkonzeptes betreffend den Kunden Air M., Stand 24.01.2008 (Anlage BB 12) vorgelegt. Bereits in dem Statusmeeting äußerte Herr T. erhebliche Kritik an der Arbeitsleistung des Klägers und forderte ihn mündlich, nachfolgend auch schriftlich mit einer E-Mail vom 01.02.2008 (Anlage BB 13) auf, sich mit der ihm übertragenen Aufgabenstellung intensiv auseinander zu setzen und die Arbeitsergebnisse gemäß der vereinbarten Zielsetzung bis zum 07.02.2008 vorzulegen.
Mit E-Mail vom 25.01.2008 wies Herr E. den Kläger darauf hin, dass seine Tagesberichte oberflächlich und nichtssagend seien. Der Kläger müsse zum wiederholten Mal darauf hingewiesen werden, dass in der Spalte „Output“ nichts stehe, außer z.B. der nichtssagenden Floskel „siehe tägliche Arbeitsberichte“, das heiße, er verweise in einem Arbeitsbericht als Output auf die Arbeitsberichte. Das sei nicht wertschöpfend. Wegen des Inhalts der Mail im Einzelnen wird auf Bl. 823 d. A. Bezug genommen.
Mit einer weiteren Mail vom 25.01.2008 fragte der Kläger bei Herrn T. nach, welche Tools bei seiner Analyse zur Anwendung kommen sollen.
Mit Mail vom 28.01.2008 teilte der Kläger Herrn T. Folgendes mit:
„Ich habe vier neue E-Mails erhalten, davon drei von Dir und eine von Herrn E.. Mir ist unklar, wie ich diese E-Mails nach Wichtigkeit priorisieren soll. Ich habe vor, zunächst die E-Mails in chronologischer Reihenfolge zu lesen und dann zu beantworten bzw. abzuarbeiten. Solltest Du hierzu ein anderes Verständnis haben, so bitte ich um entsprechende Nachricht. Ich weise an dieser Stelle vorsorglich darauf hin, dass die dafür verwendete Zeit natürlich nicht für meine Aufgabe „Finanz- und Potenzialanalyse Grobkonzept Air M.“ zur Verfügung steht. Gemäß Anweisungen ... gehört es ebenfalls zu meinen Aufgaben, Tagesberichte zu erstellen. Ich verstehe an mich gestellte Fragen und gewünschte Rückmeldungen zu Details der Tagesberichte ebenfalls zu meiner Aufgabe gehörend. Ich weise an dieser Stelle vorsorglich darauf hin, dass die für die Tagesberichte verwendete Zeit natürlich nicht für meine Aufgabe „Finanz- und Potenzialanalyse Grobkonzept“ zur Verfügung steht.
Solltest Du hierzu ein anderes Verständnis haben, so bitte ich um entsprechende Nachricht.“ (Bl. 365 d. A.).
Darauf antwortete Herr T.:
„Hör endlich mit diesem Quatsch auf! Du musst mich nicht jeden Tag fragen, wie Du die E-Mails bearbeiten sollst. Das kann man von jemandem mit Band 9 und 7.600,00 € pro Monat verlangen! Das sind Basics. Wenn Du Fragen hast, dann bekommst Du auch Antworten ...“ (Anlage BB 35).
Mit E-Mail vom 29.01.2008 forderte Herr E., der von dem Schriftwechsel zwischen dem Kläger und Herrn T. Kenntnis erhalten hatte, den Kläger auf, es zu unterlassen, sich bezüglich ungelesener Mails in seiner Mailbox an das Management zu wenden (Anlage BB 36).
Mit einer E-Mail vom 01.02.2008 wies Herr T. den Kläger nochmals darauf hin, dass die Beklagte mit den bis zum Statusmeeting am 25.01.2008 erreichten Arbeitsleistungen äußerst unzufrieden sei und man nun am Donnerstag, den 07.02.2008 einen deutlichen höheren, inhaltlichen Fortschritt erwarte (Bl. 64 d. A.).
Mit E-Mail vom 03.02.2008 (Anlage BB 37) teilte der Kläger Herrn T. mit, er habe fünf neue Mails erhalten. Ihm sei unklar, wie er diese E-Mails nach Wichtigkeit priorisieren solle. Er habe vor, die E-Mails in chronologischer Reihenfolge zu lesen und zu bearbeiten. Er wies erneut darauf hin, dass die dafür verwendete Zeit für seine eigentliche Aufgabe nicht zur Verfügung stehe. Im Übrigen wiederholte er wortgleich wie in vorhergehenden E-Mails, dass für das Erstellen der Arbeitsberichte dasselbe gelte.
Mit E-Mail vom 05.02.2008 teilte der Kläger Herrn T. die von ihm beabsichtigte Vorgehensweise in Bezug auf den Präsentationstermin vom 07.02.2008 mit, die sich aus zwei dieser Mail beigefügten E-Mails vom 18.01.2008 ergeben sollte.
Herr T. antwortete dem Kläger daraufhin u.a.:
„Ich benötige nicht jeden Tag Mails in dieser Form - ich erwarte nun eindeutige Arbeitsergebnisse, die man von einem BDE mit Band 9 und mehrjähriger Berufserfahrung auch klar erwarten kann. Am Donnerstag zeigst Du, was bisher erreicht wurde. Analog des Zeitplanes.“ (Anlage BB 39).
Ebenfalls mit Mail vom 05.02.2008 wandte sich der Kläger nochmals an Herrn T., um ihm mitzuteilen, dass er erneut zwei neue E-Mails zum Thema Arbeitsergebnis erhalten habe, ihm unklar sei, wie er diese E-Mails nach Wichtigkeit priorisieren solle und er vorhabe, die E-Mails in chronologischer Reihenfolge zu lesen und zu bearbeiten. Erneut wies er darauf hin, dass ihm die dafür verwendete Zeit für seine eigentliche Aufgabe nicht zur Verfügung stehe und er zu den vorgegebenen Terminen mit der Aufgabe nicht fertig sein werde.
Mit E-Mail vom 06.02.2008 teilte der Kläger Herrn T. mit, überrascht habe er erstmalig aufgrund der E-Mail vom 01.02.2008 die Unzufriedenheit über seine Arbeitsleistung zur Kenntnis genommen. Ihm sei unklar, was mit dieser Pauschalaussage gemeint sei. Er bäte darum, ihm konkret in schriftlicher Form darzulegen, warum, wann und mit welcher Leistung er unzufrieden gewesen sei.
Herr T. antwortete darauf:
„W., überraschend kann das überhaupt nicht sein. Das wurde Dir klar und deutlich am 24.01.08 mitgeteilt! Und morgen wird von Dir hoffentlich das Gegenteil dazu aufgezeigt, da die Erwartungen an die Arbeitsleistungen an Dich klar formuliert wurden und von Dir auch so angenommen wurden. Ich möchte morgen auch keine Diskussionen, sondern klare Ergebnisse von Dir als Band 9-Mitarbeiter sehen.“ (Anlage BB 41).
Ebenfalls mit Mail vom 06.02.2008 wandte der Kläger sich an Herrn E. und teilte diesem ebenfalls mit, dass er erstmalig und überraschend die Unzufriedenheit über seine Leistungen zur Kenntnis genommen habe und bat auch diesen, die Kritik in schriftlicher Form darzulegen (Blatt 65 - 66 d. A.).
Daraufhin sah Herr E. sich veranlasst, dem Kläger aufzulisten, bei welchen Gelegenheiten es bereits vorher zu einer Beanstandung gekommen ist. Er empfahl dem Kläger dringend, in dem Präsentationstermin einen sehr deutlichen Arbeitsfortschritt aufzuzeigen und wies ihn außerdem darauf hin, dass er sich diese Mail vom Kläger gegenzeichnen lassen werde, sollte dieser den für die Mail mitgesendeten Return Recept wiederum abfangen. Wegen des Inhalts der Mail im Einzelnen wird auf Blatt 67 - 68 d. A. Bezug genommen.
In dem Statusmeeting vom 07.02.2008, an dem neben dem Kläger Herr T., Herr E. sowie das Betriebsratsmitglied Frau N. teilnahmen, übergab der Kläger eine von ihm als „Grobkonzept“ bezeichnete Arbeitsunterlage betreffend den Kunden Air M., bestehend aus insgesamt 6 nur zum Teil bedruckte Seiten, Stand 30.01.2008 und den Kunden T. betreffend, bestehend aus 4 ebenfalls nur zum Teil bedruckte Seiten, Stand 06.02.2008 (Anlagen BB 14). Herr T. wies in diesem Termin den Kläger darauf hin, dass die vorgelegten Arbeitsleistungen nicht verwertbar seien und deshalb nicht seinen Erwartungen entsprächen.
Mit Mail vom 08.02.2008 wandte sich der Kläger an Herrn T., um ihm erneut mitzuteilen, dass er die ihm gegebene Anweisung so verstehe und deshalb vorhabe, zunächst für alle 13 Kunden gemäß vorgegebener Reihenfolge die Finanz- und Potenzialanalyse eines Grobkonzepts zu erstellen und sich dann der Erstellung der Präsentationsunterlagen der Top 3 mit Keyfindings zuzuwenden. Er bat darum, die geäußerte Kritik konkret und in schriftlicher Form darzulegen. Er wies erneut darauf hin, dass er zu den vorgegebenen Terminen nicht fertig sein werde.
Diese Mail beantwortete Herr T. mit Mail ebenfalls vom 08.02.2008, in der er die Arbeitsaufgabe wiederholte und aufzeichnete, in welchen Punkten der Kläger diese Aufgabe immer noch nicht erfüllt hatte. Wegen des Inhalts der Mail wird auf Blatt 702 - 703 d.A. und Anlage BB 42 Bezug genommen.
Mit E-Mail vom 12.02.2008 wies der Kläger Herrn T. darauf hin, dass er die vorgegebenen Termine nicht bestätigt habe und bereits mehrfach vorsorglich darauf hingewiesen habe, dass er zu den vorgegebenen Termin nicht mit der Aufgabe fertig sein werde. Er wies erneut darauf hin, dass eine Re-Priorisierung nach Potenzial und die anschließende Normierung der Top 3-Kunden/Potenziale nur möglich sei, wenn man sich intensiv mit allen 13 denkbaren Kunden beschäftigte. Er regte an, zusätzlich einen Kollegen oder eine Kollegin einzusetzen, um hier zügiger voran zu kommen (Bl. 703 - 704 d. A., Anlage BB 43).
Da die vom Kläger am 07.02.2008 präsentierten Ergebnisse nicht termingerecht abgegeben worden sind und nach Auffassung der Beklagten inhaltlich den Ansprüchen bzw. Vorgaben hinsichtlich der erforderlichen Qualität nicht entsprachen, erteilte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 14.02.2008 eine Abmahnung. Wegen des Inhalts der Abmahnung im Einzelnen wird auf Bl. 72 - 73 d. A. Bezug genommen.
Den Erhalt der Abmahnung hat der Kläger am 20.02.2008 bestätigt. In diesem Personalgespräch wurde dem Kläger als neuer Termin zur Präsentation seiner Arbeitsergebnisse der 29.02.2008 mitgeteilt.
Mit Mail vom 22.02.2008 teilte der Kläger Herr T. mit, dass eine Re-Priorisierung nach Potenzial zum heutigen Zeitpunkt für die drei Kunden Air M., T. und C. möglich sei. Er wies erneut darauf hin, dass er zu den vorgegebenen Termin nicht fertig sein werde (Bl. 291 d. A.).
Die Priorisierung durch den Kläger erfolgte unter dem Datum vom 25.02.2008. Dabei wies der Kläger (Bl. 292 d.A.) in seiner Ausarbeitung zunächst darauf hin, eine Repriorisierung aller 13 genannten Kunden und die anschließende Nominierung der Top 3 Kunden sei nur möglich, wenn man sich intensiv mit allen 13 denkbaren Kunden beschäftige. Eine Repriorisierung sei zum jetzigen Zeitpunkt für 3 Kunden möglich. Es sei nicht möglich, die restlichen 10 Kunden zu bearbeiten. Wegen des Inhalts der erstellten Priorisierung wird auf Bl. 292 - 297 d. A. Bezug genommen.
An dem Statusmeeting vom 29.02.2008 nahm Herr M. teil, der die BDE für das General Business führt. In diesem Statusmeeting präsentierte der Kläger das „Grobkonzept“ zum Kunden Air M., Stand 30.01.2008, das bereits in dem Meeting vom 07.02.2008 vorgelegt worden ist, sowie zwei weitere „Grobkonzepte“ betreffend den Kunden T., Stand 12.02.2008, und betreffend den Kunden C., Stand 19.02.2008 (Bl. 74 - 96 und Bl. 267 - 290 d.A.). Außerdem legte der Kläger die Arbeitsunterlage Re-Priorisierung von drei Kunden, Stand 25.02.2008 (Bl. 292 -297 d.A.), bestehend aus 6 Seiten, vor. Schließlich legte der Kläger eine Präsentation mit dem Titel „Bluebook T.“ vor. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten war dem Kläger bei keinem der ausgewählten Kunden der anzusprechende Vorstand bekannt. Außerdem wurde auch kein Kundenanschreiben zur Vorbereitung eines Termins vorgelegt. Ebenso fehlte eine Analyse, warum der Kläger gerade die drei von ihm vorgelegten Kunden ausgewählt hat. Herr M. charakterisierte die Arbeitsleistung des Klägers in diesem Gespräch dahingehend, dass dieser keinerlei strukturierte Arbeitsleistung erbringen könne.
Mit Mail vom 03.03.2008 (Bl. 401 d. A.) äußerte der Kläger gegenüber Herrn T. Unverständnis gegenüber der Kritik von Herrn M..
Mit Mail vom 17.03.2008 wies der Kläger Herrn T. darauf hin, ihm sei unklar, was mit seinen Kommentaren „ich erwarte längst ein knackiges Kundenanschreiben und eine Präsentation, … das natürlich nicht nur für einen Kunden“ gemeint sei. Im Übrigen teilte er mit, er habe vor, zunächst für die Top 2 und Top 3 Kunden die Aufbereitung durchzuführen und sich dann der Vorbereitung eines Schreibens an die Unternehmensleitung der drei Unternehmen zuzuwenden.
Herr T. teilte dem Kläger darauf hin mit, dass die Zielvereinbarung vom 14.01. mit allen relevanten Termin weiterhin Gültigkeit habe und das Kundenanschreiben längst überfällig sei (Anlage BB 4).
Unter dem Datum vom 18.03.2008 erteilte die Beklagte dem Kläger im Hinblick auf das im Termin vom 29.02.2008 vorgelegte Arbeitsergebnis eine weitere Abmahnung. Wegen des Inhalts der Abmahnung wird auf Bl. 97 - 99 d. A. Bezug genommen. Der Kläger weigerte sich, den Erhalt der Abmahnung gegenzuzeichnen. In der Abmahnung wurde der Kläger aufgefordert, die endgültigen Arbeitsergebnisse der Aufgabenstellung vom 13.01.2008 am 31.03.2008 Herrn T. und Herrn L. vorzustellen. Zu diesem Termin wurde der Kläger zusätzlich durch Lotus Notes Invitation am 20.03.2008 eingeladen. Da keine Terminbestätigung durch den Kläger erfolgte, wurde er bei der Abgabe des Arbeitsberichts am 26.03.2008 von Herrn E. aufgefordert, den Termin sofort nach Rückkehr an seinen Arbeitsplatz zu bestätigen. Den Inhalt des Gesprächs fasste Herr E. sodann in einer E-Mail vom 26.03.2008 (Bl. 101 d. A.) zusammen und forderte den Kläger auf, den Return Recept nicht abzufangen oder ihm per „Reply with Historie“ den Empfang zu bestätigen.
Dieser Aufforderung kam der Kläger nicht nach.
Mit Mail vom 27.03.2008, 10:09 Uhr (Bl. 705 d. A., Anlage BB 45) teilt der Kläger Herrn E. mit, da er bei der gestrigen Abgabe seiner Arbeitsberichte spontan zu einem Personalgespräch aufgefordert worden sei, sei es sein Wunsch, ab sofort nur in Begleitung eines Betriebsratsmitglieds seines Vertrauens seine täglichen Arbeitsberichte abzugeben.
Mit Mail von 11:08 Uhr teilte der Kläger am gleichen Tag Herrn T. mit, dass er drei E-Mails erhalten habe, im unklar sei, wie diese E-Mails nach Wichtigkeit priorisiert werden sollten, er vorhabe, zunächst die E-Mails in chronologischer Reihenfolge zu lesen und dann zu beantworten bzw. abzuarbeiten. Er wies vorsorglich erneut darauf hin, dass die hierfür und für die Personalthemen verwendete Zeit natürlich nicht für seine eigentliche Aufgabe zur Verfügung stünden.
Herr T. antwortete ihm daraufhin mit Mail von 12:20 Uhr, seine Mails seien erfolgt, weil er - der Kläger - den Termin seit dem 20.03.2008 nicht angenommen habe. Er wies eindeutig zurück, dass derartige Mails den Kläger von seiner Arbeit abhielten. Er forderte den Kläger letztmalig auf, den Termin anzunehmen.
Um 12:20 Uhr bestätigte der Kläger sodann den Erhalt der Mail von Herrn E.. Mit Mail von 15:10 Uhr teilte der Kläger Herrn T. mit, dass die Aufgabe, die ihm erteilt worden ist, unklar sei. Dies führte er im Einzelnen aus. Wegen des Inhalts der Mail wird auf Bl. 448 d. A. Bezug genommen.
Herr T. antwortete dem Kläger:
„W., warum ist das für dich alles so kompliziert? Die Zielsetzung von Januar hat sich in keinem Punkt geändert. Für jeden Schritt war/ist genügend Zeit vorgesehen. Gemessen an einem zu erwartenden Arbeitsergebnis eines BDE Band 9 mit Berufserfahrung…“ (Anlage BB 47).
Mit Mail vom 28.03.2008 wies der Kläger Herrn T. darauf hin, er habe soeben fünf neue E-Mails erhalten, ihm sei unklar, wie er diese E-Mails nach Wichtigkeit priorisieren solle, er habe vor, zunächst die E-Mails in chronologischer Reihenfolge zu lesen und dann zu beantworten bzw. abzuarbeiten. Er wies erneut darauf hin, dass die hierfür und für die Personalthemen verwendete Zeit natürlich nicht für seine eigentliche Aufgabe zur Verfügung stehe (Anlage BB 48).
Unter dem Datum vom 28.03.2008 erstellte der Kläger ein Kundenanschreiben an die T. Deutschland GmbH, bestehend aus drei Sätzen. Der Brief endet mit dem Satzteil „J. bietet Ihnen…“. Sodann folgt der Hinweis des Klägers „Entwurf !!!! der ersten Seite“. Wegen des Inhalts des Anschreibens wird auf Bl. 122 d. A. Bezug genommen.
Am 31.03.2008 - dem vorgesehenen Präsentationstermin - meldete der Kläger sich gegen 09:00 Uhr telefonisch krank. Er legte zunächst eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bis zum 03.04.2008, insgesamt sodann bis einschließlich 02.05.2008, vor. Nach Angaben des Klägers litt er in dieser Zeit an einem akuten bronchitischen Infekt mit verzögerter Rekonvaleszenz. Mit Schreiben vom 02.04. und 16.04.2008 forderte die Beklagte den Kläger auf, sich bei ihr zu melden. Dieser Aufforderung folgte der Kläger nicht.
Nachdem der Kläger am 05.05.2008 seinen Dienst wieder aufgenommen hatte, wurde ihm mit Mail von 09:34 Uhr mitgeteilt, dass der vom 31.03.2008 nachzuholende Präsentationstermin am 06.05.2008 in Frankfurt stattfinden soll.
Mit Mail von 12:26 Uhr teilt der Kläger mit, dass er die Einladung zum „Personalgespräch“ akzeptiere (Bl. 111 d. A.).
Mit Mail von 12:37 Uhr erwiderte Herr T., dass es sich nicht um ein Personalgespräch handele, sondern um die Präsentation der Arbeitsergebnisse. Gefordert dafür sei der Brief an einen Geschäftsführer und aus dem Brief dann abgeleitet ein Terminwunsch für die Kundenpräsentation bei dem Kunden.
Mit Mail von 14:28 Uhr (Bl. 113 d. A.) teilte der Kläger mit, er wolle zu dem „Personalgespräch“ ein Betriebsratsmitglied seines Vertrauens mitnehmen.
Mit Mail von 14:47 Uhr (Bl. 112 d. A.) wies Herr T. den Kläger nochmals darauf hin, dass es sich nicht um ein Personalgespräch handele, so dass auch eine Teilnahme des Betriebsrats entbehrlich sei.
Mit drei weiteren Mails vom 05.05.2008 (Bl. 431 - 435 d. A.) erkundigte der Kläger sich nach seiner Reisekostenerstattung für die Fahrt nach Frankfurt.
Mit Mail von 15:54 Uhr (Bl. 114 d. A.) teilte der Kläger Herrn T. mit, er habe seit heute Morgen neun neue E-Mails erhalten. Er habe vor, diese chronologisch zu lesen und zu beantworten. Er wies vorsorglich darauf hin, dass diese Zeit natürlich nicht für seine eigentliche Aufgabe zur Verfügung stehe.
Mit Mail von 16:21 Uhr wies Herr T. den Kläger nochmals darauf hin, dass er den Termin für den 06.05.2008 perfekt vorzubereiten habe (Bl. 114 d. A.).
Ausweislich des Arbeitsberichts des Klägers vom 05.05.2008 (Bl. 115 - 119 d. A.) hat er an diesem Tag sein Arbeitsumfeld aufgebaut, E-Mails geschrieben, einen Anruf von Herrn T. nebst Inhalt dokumentiert, mit erheblichem Zeitaufwand seine Reise nach Frankfurt organisiert, Mails gelesen und ggf. beantwortet, ein vertrauliches Gespräch mit dem Betriebsrat geführt und im Übrigen in stündlichen Abständen die Dokumentation des Arbeitsberichts durchgeführt.
Gleichzeitig hat der Kläger ein Projekttagebuch mit eigenen Aufzeichnungen für sich selbst geführt. Insoweit wird auf Bl. 437 - 443 d. A. Bezug genommen. Daraus ergibt sich, dass er für die Dokumentation Arbeitsbericht insgesamt 2 Std. und 25 Min. benötigt hat.
Im Statusmeeting vom 06.05.2008 legte der Kläger fünf Präsentationsunterlagen vor, und zwar T., Stand 27.03.2008 (Bl. 146 - 165 d.A.), Kunde T., Stand 13.03.2008 (Bl. 123 - 145 d.A.), GTS T. alles VI, Stand 17.03.2008, C., Stand 25.03.2008 (Bl. 166 - 179 d.A.) und die Präsentationsunterlage „J. in Deutschland“. Letztere ist eine Standardpräsentation der Beklagten. Die Präsentation „GTS T. alles VI“ ist ebenfalls eine Standardpräsentation der Beklagten.
Außerdem hat der Kläger den Entwurf des Kundenanschreibens an den Kunden T. Deutschland GmbH vorgelegt und zwar das am 21.03.2008 erstellte, unvollständige Schreiben (vgl. Bl. 122 d. A.).
Wegen des Inhalts der in diesem Termin überreichten Arbeitsunterlagen wird auf Bl. 122 - 179 d. A. Bezug genommen. Eine Präsentation der Firma Air M., die zunächst zu den drei vom Kläger favorisierten Top-Kunden gehörte, erfolgte ohne Angabe von Gründen nicht.
Nach einigen Nachfragen während des Präsentationstermins durch Herrn L. verweigerte der Kläger die weitere Diskussion und verließ trotz Einspruchs durch Herrn L. den Raum.
Am 07.05.2008 erfolgte ein Personalgespräch mit dem Kläger, in dessen Verlauf ihm Frau L. als Nachfolgerin von Herrn E. vorgestellt wurde.
Mit Mail vom 08.05.2008, 12:52 Uhr, teilte der Kläger Herrn T. mit, er habe drei Mails erhalten, beabsichtige nun diese zu bearbeiten und sich den Personalthemen zuzuwenden. Vorsorglich wies er darauf hin, dass diese Zeit natürlich nicht für seine eigentliche Aufgabe zur Verfügung stehe (Bl. 182 d. A.).
Mit Mail vom gleichen Tag um 13:21 Uhr teilte Herr T. ihm mit, dass er diese Art von Schreiben nicht verstehe. Er wies den Kläger darauf hin, dass er doch einen klaren Arbeitsauftrag habe, den er kenne und wisse, was dafür zu tun sei. Das sei ihm mehrfach schriftlich beschrieben und mehrfach mündlich kommuniziert worden. E-Mails bearbeite in der J. jeder und das sei auch kein Kraftakt, drei E-Mails zu lesen. Allein die E-Mail, dies zu schreiben, habe vermutlich länger gedauert, als die drei Mails zu lesen.
Mit Mail vom gleichen Tag um 15:41 Uhr teilt der Kläger Herrn T. mit, dass er soeben von dessen Mail Kenntnis erhalten habe. Gemäß Arbeitsanweisung gehöre es ebenfalls zu seinen Aufgaben, Tagesberichte zu erstellen. Er verstehe die an ihn gestellte Frage, Anweisungen und gewünschte Rückmeldungen zu den Tagesberichten ebenfalls zu seinen Aufgaben gehörend. Auch Personalthemen verstehe er zu seinen Aufgaben gehörend. Sodann fragte er, ob er zukünftig E-Mails von Frau L. nicht lesen und bearbeiten solle. Ihm sei unklar, was mit der E-Mail von 13:21 Uhr gemeint sei. Der Kläger bat um schriftliche Konkretisierung (Bl. 181 d. A.).
Mit Mail vom 13.05.2008, 15:25 Uhr teilte der Kläger Herrn I. mit, dass er nun beabsichtige, die eingegangenen Mails von Herrn T./Management zu bearbeiten und sich den Personalthemen (z. B. Urlaubsvertretung, Gesprächsabbruch 06.05.2008 und Erreichbarkeit) zuzuwenden. Vorsorglich wies der Kläger erneut darauf hin, dass diese Zeit natürlich nicht für seine eigentliche Aufgabe zur Verfügung stehe (Bl. 183 d. A.).
In der Folgezeit hat der Kläger unstreitig bezogen auf die ihm zugewiesene Aufgabe keine nennenswerten Arbeitsergebnisse erbracht. Er hat selbst auf Seite 16 seines Schriftsatzes vom 28.01.2009 erklärt, dass er ab dem 06.05.2008 über 90 % seiner Arbeitszeit nicht an der eigentlichen Arbeitsaufgabe habe arbeiten können. Insoweit verweist er auf die von ihm vorgelegten Arbeitsberichte.
Mit Mail vom 26.05.2008 (Bl. 189 d. A.) teilte der Kläger Herrn T. mit, die Fertigstellung der Kundenpräsentation C. und das Kundenanschreiben C. sei nicht möglich, da er von H. noch keine Rückmeldung bzw. keinen inhaltlich verwendbaren Input erhalten habe.
Mit Mail vom gleichen Tage fragte Herr T. bei dem Kläger an, mit welchem Mitarbeiter von der H. er gesprochen habe. Außerdem bat er um Mitteilung, welche Information ihm fehle.
Mit Antwort-E-Mail vom 27.05.2008 wies der Kläger Herrn T. darauf hin, er sei von der Mail überrascht. Ihm sei unklar, was mit der Frage gemeint sei, da er ihn - Herrn T. - bei der E-Mail-Korrespondenz auf Kopie gesetzt habe. Aus den von ihm zeitlich sehr aufwendig zu erstellenden Tages- und Arbeitsberichten gehe die Sachlage eindeutig hervor. Den Namen des Mitarbeiters nannte der Kläger nicht.
Daraufhin fragt Herr T. ebenfalls mit Mail vom 27.05.2008 bei dem Kläger nochmals nach dem Namen des Mitarbeiters und bat ihn, in Zukunft kurz und direkt zu antworten, anstatt „diese elend langen Mails“ zu verfassen (Bl. 188 d. A.).
Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten und den vorgelegten Arbeitsberichten hat der Kläger für die Herstellung der Arbeitsbereitschaft zwischen 20 und 70 Minuten pro Tag gebraucht und bis zu 60 Min. für die Erstellung des Arbeitsberichts, obwohl dieser unter Verwendung einer Vorlage erfolgte.
Der Kläger hat eigene Mails mit dem sogenannten Return Recept versandt, um Empfangsbestätigungen zu erhalten. Diese von der Beklagten eingerichtete Funktion hat er für bei ihm eingehende Mails jedoch aktiv abgeschaltet.
Da der Kläger bis zum 28.05.2008 nach Auffassung der Beklagten die ihm übertragene Aufgabe nicht erledigt hatte und wegen des unzumutbaren Verhaltens des Klägers in der täglichen Zusammenarbeit, fasste die Beklagte den Entschluss, das Arbeitsverhältnis zum Kläger zu kündigen.
Mit Schreiben vom 30.05.2008 hörte sie den Betriebsrat zu der beabsichtigten Kündigung unter Beifügung der in diesem Schreiben genannten Anlagen an. Wegen des Inhalts der Betriebsratsanhörung wird auf Bl. 190 - 201 d. A. Bezug genommen. Außerdem wurden dem Betriebsrat zur Einsichtnahme die von dem Kläger erstellten Tagesberichte für den Zeitraum vom 14.01. - 28.05.2008 zur Verfügung gestellt.
Der Betriebsrat hat zur Kündigungsabsicht der Beklagten keine Stellungnahme abgegeben.
Mit Schreiben vom 10.06.2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum Kläger zum 30.09.2008.
Die Beklagte bewertet üblicherweise einmal im Jahr aufgrund einer zuletzt am 28.04.2004 abgeschlossenen Betriebsvereinbarung (Bl. 881 - 894 d.A.) die Leistungen ihrer Mitarbeiter. Bis zum Jahr 2003 wurden dem Kläger gute Leistungen bescheinigt. Im Jahre 2004 wurde das Notensystem von einem vierstufigen auf ein fünfstufiges Notensystem umgestellt. Die Leistungen des Klägers in den Jahren 2004 bis 2006 wurden mit der Note „3“ bewertet. Die Note 3 wird wie folgt definiert:
„Die Ergebnisse werden in diesem Jahr nicht in ausreichendem Maße erreicht und liegen unter dem allgemeinen Leistungsniveau; nicht alle Anforderungen des Aufgabenbereichs werden erfüllt; zeigt nicht ausreichende Fachkenntnisse, Fähigkeiten und Initiative; geeignete Qualifizierungsmaßnahmen sollen eine nachhaltige Verbesserung sowohl im Geschäftsinteresse des Unternehmens als auch im Interesse des eigenen Erfolgs sicherstellen.“
Im Jahre 2004 wurde der Kläger durch den Vorgesetzten Herrn Dr. C. bewertet. Dieser hat dem Kläger u.a. schriftlich mitgeteilt, dass der hohe Unterrichtungsbedarf bei der Bearbeitung von Angeboten geringer werden sollte. Beschwerden hinsichtlich der Teamfähigkeit und der Zusammenarbeit trügen auch dazu bei, keine bessere Bewertung für das Jahr 2004 geben zu können (Anlage BB 54). Gegen diese Leistungsbewertung hat der Kläger zwar Einspruch eingelegt, der jedoch von der zuständigen Einspruchskommission abgelehnt wurde. Herr Dr. C. hat den Kläger sodann gebeten, sich eine andere Aufgabe bei der Beklagten zu suchen. In den Jahren 2005 und 2006 hat der Kläger ebenfalls die Note 3 erhalten, gegen die er keinen Einspruch eingelegt hat. Für das Jahr 2005 wurde der Kläger in der Rubrik „Bewertung der Gesamtleistung“ darauf hingewiesen, dass er in seinen Aussagen auf den Punkt kommen und gezielt vorgehen müsse (Anlagenkonvolut BE 2).
In der „Bewertung der Gesamtleistung“ des Klägers für das Jahr 2006 wurde ausgeführt, dass von einem Band 9 Mitarbeiter mehr Einsatz und Eigeninitiative erwartet werden müsse. Vom Kläger seien keine eigenen Ideen und Initiativen gekommen, teilweise ehr verwirrend und nicht zum Erfolg beitragend. Von den in den Jahren 2005 und 2006 angearbeiteten Kundensituationen hätten keine konkreten larges Deals entwickelt werden können. Im wöchentlichen jour fix habe keine Verbesserung seiner Arbeitsergebnisse erreicht werden können. Daher sei er - der Kläger - im zweiten Quartal aus der Verantwortung als BDE genommen worden. In Summe sei der Leistungsbeitrag zum Geschäftserfolg unzureichend gewesen (Anlage BE 2).
Für das Jahr 2007 hat der Kläger ebenfalls die Note 3 erhalten, weil er länger als ein halbes Jahr nicht tätig war und deshalb nach der geltenden Betriebsvereinbarung die Note des Vorjahres zu übernehmen war.
Ausweislich der vorgelegten Leistungsbeurteilungen und Ziffer 23.2.2 der Betriebsvereinbarung (Bl. 886 d.A.) basiert die Bewertung der Gesamtleistung auf den erreichten Ergebnissen und steht im Verhältnis zu Mitarbeitern in vergleichbarer Tätigkeit. Es wird berücksichtigt, welche Leistung bei welcher Arbeitsweise erreicht wurde. Die Leistungskriterien im Einzelnen ergeben sich aus dem Anhang A zur Betriebsvereinbarung.
Mit Urteil vom 24.06.2008 hat die 6. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf in dem unter dem Aktenzeichen 6 Sa 344/08 geführten Verfahren die Berufung der Beklagten wegen der Kündigung vom 12.07.2008 sowie den von der Beklagten gestellten Auflösungsantrag zurückgewiesen. Dazu hat das Landesarbeitsgericht ausgeführt, dass eine Verdachtskündigung bereits deshalb ausscheide, weil der Kläger zu dem Verdacht des Vortäuschens einer Arbeitsunfähigkeit nicht angehört worden sei. Eine entsprechende Tatkündigung scheitere an einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats. Die Verweigerung der Kontaktaufnahme des Klägers während der attestierten Arbeitsunfähigkeitszeiten mit der Beklagten stelle keine Pflichtverletzung dar und die unterbliebene Mitteilung der Änderung der neuen Adresse sei ohne eindeutige Abmahnung kein Grund für eine Kündigung. Hinsichtlich des Auflösungsantrages hat die 6. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf ausgeführt, dass
- jedenfalls noch- nicht festzustellen sei, dass eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht erwartet werden könne. Auf Seite 37 der Entscheidungsgründe hat das Landesarbeitsgericht hinsichtlich des Auflösungsantrages darauf hingewiesen, dass im Zusammenhang mit dem Leistungsverhalten des Klägers festzustellen sei, dass er in der Zeit, in der er anwesend gewesen sei, nicht zufriedenstellende Arbeitsergebnisse erzielt habe. Dabei könne jedoch nicht berücksichtigt werden, dass die Beklagte dem Kläger per 10.06.2008 erneut das Arbeitsverhältnis vorsorglich zum 30.09.2008 gekündigt habe. Dieses Kündigungsrecht sei der Beklagten unbenommen und werde zu einer Überprüfung dieser Kündigung führen. Die Kammer sei jedoch nicht verpflichtet, aus einem 12-seitigen Betriebsratsanhörungsschreiben entsprechenden Sachvortrag für den in diesem Verfahren gestellten Auflösungsantrag zu entnehmen. Ausweislich Seite 33 der Entscheidungsgründe hat die 6. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf im Rahmen des Auflösungsantrages das Verhalten des Klägers bis zum 29.02.2008 berücksichtigt. Auf Seite 35 der Entscheidungsgründe hat das Landesarbeitsgericht ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es bezogen auf den weiteren Vortrag der Beklagten, auch hinsichtlich der weiteren Präsentation im Mai 2008, keine Bewertung vorgenommen habe, da der vier Tage vor dem Termin eingegangene Schriftsatz die Kammer nicht verpflichtet habe, aus den Anlagen den Sachvortrag zu entnehmen, der den Auflösungsantrag begründen solle.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass die ausgesprochene Kündigung sozial ungerechtfertigt ist. Die Beklagte habe die von ihr behaupteten Kündigungsgründe bereits in dem Verfahren vor dem LAG Düsseldorf mit dem Aktenzeichen 6 Sa 344/08 vorgetragen. Wenn dieser Vortrag schon nicht für einen Auflösungsantrag reiche, dann erst recht nicht für einen Kündigungsgrund. Der Kläger hat darüber hinaus vorgetragen, die Beklagte habe ihm umfangreiche Aufgaben mit kürzester Fristsetzung aufgegeben, ihm andererseits aber auch zahlreiche E-Mails zukommen lassen. Zudem habe er zahlreiche weitere Aufgaben erledigen müssen. So habe er umfangreiche Arbeitsberichte formulieren und umfangreiche Korrespondenz mit dem ehemaligen Personalleiter E. führen müssen. Ferner sei zu berücksichtigen, dass die ihm übertragene Aufgabe durchaus unklar gewesen sei bzw. Fragen offen gelassen habe. Die Abmahnungen vom 14.02.2008 und 18.03.2008 hat der Kläger für unwirksam gehalten. Ihm sei auch zu keinem Zeitpunkt mitgeteilt worden, dass er sein Management nicht mehr darüber informieren solle, dass er Tagesberichte abgegeben habe. Er - der Kläger - habe davon ausgehen müssen, dass die Tagesberichtsthematik für die Beklagte wichtig sei, da diese ihn ja ausdrücklich aufgefordert habe, Tagesberichte zu erstellen und diese zu einer bestimmten Zeit, nämlich zum Arbeitsende, jeweils persönlich abzugeben. Außerdem habe er zu keinem Zeitpunkt die Anweisung erhalten, alle Mails per Return Recept zu bestätigen. Er hat ausdrücklich bestritten, keine verwertbaren Arbeitsergebnisse vorgelegt zu haben und diesbezüglich auf die von ihm zur Akte gereichten Unterlagen Bezug genommen. Er hat die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats gerügt und dazu vorgetragen, der Zeitraum ab dem 06.05.2008 sei nicht Gegenstand der Betriebsratsanhörung gewesen, zudem habe die Beklagte dem Betriebsrat entgegen ihrer Verpflichtung keine entlastenden Umstände mitgeteilt. Schließlich zeige die zwischen den Parteien abgeschlossene Mehrarbeitsvereinbarung, dass die Beklagte mit ihm zufrieden gewesen sei. Er hat vorgetragen, auch die Abmahnung vom 23.03.2007 sei unwirksam. Insgesamt sei ihm eine Schlechtleistung nicht vorzuwerfen.
Der Kläger hat beantragt,
1.festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 10.06.2008 aufgelöst wird;
2.die Beklagte zu verurteilen, ihn als Business-Development-Executive zu den bisherigen Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten, die streitgegenständliche Kündigung sei wirksam, da der Kläger nicht willens oder fähig sei, die vorgegebenen Arbeitsziele umzusetzen und zu erreichen. Sie hat darauf hingewiesen, dass der Kläger die ihm gesetzten Fristen nicht eingehalten hat, selbst bis zum 06.05.2008 keine der vorgelegten Präsentationen für die Vorführung bei einem Kunden brauchbar gewesen seien und lediglich ein einziger Briefentwurf vorgelegen habe, der über das Entwurfsstadium nicht hinausgegangen und völlig unbrauchbar gewesen sei. Der Kläger sei nicht dazu in der Lage, selbstständig zu arbeiten und verbringe seine Zeit mit dem Schreiben „unsinniger“ Mails. Daher sei das Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung so nachhaltig gestört, dass die Kündigung gerechtfertigt sei. Die Arbeitsberichte seien inhaltsleer. Der Kläger habe bei den Präsentationen auf bereits vorhandene Daten zurückgegriffen. Eine darüber hinausgehende eigene Arbeitsleistung läge nicht vor.
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und dazu im Wesentlichen ausgeführt, die von der Beklagten dem Betriebsrat als Kündigungsbegründung mitgeteilten Vorwürfe seien nach Ansicht der Kammer nicht geeignet, eine ordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Aus den Darlegungen der Beklagten sei nicht ersichtlich, dass der Kläger seine Arbeitspflicht in einem Maße verletzt habe, das das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung stark beeinträchtigt habe. Insbesondere sei aus den Darlegungen der Beklagten nicht zu erkennen, wie genau die Durchschnittsleistung eines BDE aussehe. Es könne daher nicht festgestellt werden, ob der Kläger eine noch durchschnittliche Leistung erbracht habe. Hinzu komme, dass nicht hinreichend deutlich geworden sei, was genau die Aufgabe des Klägers sein sollte. Für die Kammer seien die dem Kläger mit der E-Mail vom 13.01.2008 mitgeteilten Ziele nicht nachvollziehbar. Abgesehen von dem unvollständigen Kundenanschreiben vom 28.03.2008 sei unklar, warum die von dem Kläger erstellten Grobkonzepte und die Präsentationen unbrauchbar sein sollten. Allein der Umstand, dass der Kläger die ihm von der Beklagten vorgegebenen Termine nicht eingehalten habe, sei nicht ausreichend, um die vorliegende Kündigung zu rechtfertigen. Zwar entstehe aufgrund der zur Akte gereichten Arbeitsberichte der Eindruck, dass der Kläger seine Arbeit nicht straff organisiert habe und viel Zeit für Tätigkeiten verwende, die vielleicht auch schneller zu erledigen gewesen wären. Dass hier jedoch ein schuldhaftes Verhalten des Klägers vorliege, könne nicht festgestellt werden. Zudem sei die besondere Situation des Klägers zu berücksichtigen, der für die Beklagte im Rahmen eines Prozessarbeitsverhältnisses tätig geworden sei. Es sei menschlich verständlich und nachvollziehbar, dass ein Arbeitnehmer, der sich einer Kontrollmaßnahme wie das Erstellen täglicher Arbeitsberichte gegenübersehe, möglicherweise übervorsichtig und sehr unsicher agiere. Das Ausschalten der Return Recept-Funktion könne nicht berücksichtigt werden, weil es insoweit an einer Abmahnung fehle. Außerdem könne auch nicht festgestellt werden, dass der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht habe. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger aus personenbedingten Gründen tatsächlich nicht in der Lage sei, eine ordnungsgemäße Arbeitsleistung als BDE zu erbringen, habe die Kammer nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen können.
Gegen das ihr am 15.09.2008 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 29.09.2008 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 01.12.2008 mit einem am 01.12.2008 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Mit ihrer Berufung rügt die Beklagte, das Arbeitsgericht habe rechtsfehlerhaft wesentlichen erheblichen Sachvortrag der Beklagten nicht berücksichtigt und deshalb eine unrichtige rechtliche Wertung vorgenommen. Sollte das Arbeitsgericht den Sachvortrag der Beklagten inhaltlich nicht verstanden haben, so wäre es verpflichtet gewesen, sie hierauf gemäß § 139 Abs. 1 ZPO hinzuweisen. Auf Seite 3 - 5 ihrer Berufungsbegründung legt die Beklagte im Einzelnen dar, welchen Sachvortrag das Arbeitsgericht ihrer Auffassung nach übersehen hat. Insoweit wird auf Bl. 667 - 669 d. A. Bezug genommen. Die Beklagte wiederholt ihre Auffassung, dass der Kläger seit Februar 2007 keine für sie verwertbare Arbeitsleistung erbracht habe. Sie behauptet dazu, die zeitlichen Vorgaben für die Aufgabenstellung im Jahr 2008 seien realistisch gewesen. Ein BDE mit einer langjährigen Berufserfahrung wie der Kläger müsse in der Lage sein, die ihm aufgegebenen Arbeiten, insbesondere die von ihm geforderten drei Präsentationen für die von ihm nominierten drei Kunden sowie die entsprechenden Kundenanschreiben, bis zum 08.02.2008 zu erstellen. Zudem fehle eine Analyse, weshalb der Kläger aus dem ihm vorgegebenen Kundenkreis von insgesamt 13 Kunden die drei Kunden Air M., c. und T. ausgewählt habe. Offensichtlich habe der Kläger wahllos drei Kunden herausgesucht, ohne zu analysieren, aufgrund welcher konkreten Umstände nach seiner Auffassung die Möglichkeit bestehe, mit diesen Kunden einen Vertragsabschluss herbeizuführen. Der Kläger habe die ihm übertragene Aufgabenstellung bis zum 28.05.2008 nicht erledigt. Keine der Präsentationen und keines der Kundenanschreiben sei fertiggestellt worden. In den vorgelegten Präsentationen fehle insbesondere eine Darstellung, welche Lösungen und Dienstleistungen die Beklagte einem Kunden anbieten könne. Dies bringe der Kläger in der von ihm überarbeiteten Präsentationsunterlage für den Kunden c. auf den Seiten 18 und 19 (Anlagenkonvolut BB 25) selbst zum Ausdruck, indem er ausgeführt habe: „Der nächste Schritt ist die Entwicklung von strategischen Ansätzen, die die J. gegenüber dem Wettbewerb abhebt und einen klaren Mehrwert bietet ...“. Der Kläger habe keine Erklärung dafür geliefert, weshalb er die ihm gesetzten Fristen nicht eingehalten habe. Die Beklagte weist darauf hin, dass der Kläger während seiner gesamten Tätigkeit als BDE ab 01.01.2005 nicht einen einzigen Geschäftsabschluss erzielt hat. Es gäbe auch keinen einzigen Vertragsabschluss bzw. kein einziges Geschäft, das auf die Tätigkeiten des Klägers zurückzuführen sei. Grund für die Nichterfüllung seiner Aufgaben sei offensichtlich, dass der Kläger die zur Verfügung stehende Wochenarbeitszeit hierfür nicht nutze, sondern für Tätigkeiten, wie Erstellung eines Arbeitsberichts, für das maximal eine Arbeitszeit von 10 Minuten gerechtfertigt sein könnte, erhebliche Arbeitszeit verwende. Angesichts der Verhaltensweisen des Klägers in der Zusammenarbeit mit seinen Vorgesetzten stelle sie - die Beklagte - sich die Frage, ob der Kläger sie „veralbern“ wolle, oder ob er überhaupt den Anforderungen an die Tätigkeit gewachsen sei. Aus den vielfachen E-Mails des Klägers werde sein Bestreben deutlich, sich der Erfüllung der ihm von Herrn T. übertragenen Aufgabe zu entziehen, die Verantwortung für die Nichterfüllung der Aufgaben von sich zu weisen und andere hierfür verantwortlich zu machen. Außerdem wolle der Kläger sich durch das unzulässige Unterdrücken des Return Recepts der Kontrolle durch die Beklagte entziehen. Das Arbeitsgericht hätte insofern nicht prüfen dürfen, wie eine Durchschnittsleistung eines BDE aussieht, sondern es hätte prüfen müssen, ob der Kläger überhaupt eine Arbeitsleistung als BDE erbracht habe. Trotz der Abmahnungen habe der Kläger kein Arbeitsergebnis abgeliefert, das von einem BDE erwartet werden könne. Dass eine unvollständige Aufgabenerfüllung keine Durchschnittsleistung sei, liege auf der Hand. Die Argumentation des Arbeitsgerichts, die Nichteinhaltung der gesetzten Fristen sei „verständlich und menschlich nachvollziehbar“, sei irritierend. Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Kündigung zumindest aus personenbedingten Gründen gerechtfertigt ist. Zumindest sei der Auflösungsantrag unter Berücksichtigung der Gesamtumstände gerechtfertigt. Mit der ständigen Frage danach, in welcher Reihenfolge er - der Kläger - die eingehenden Mails bearbeiten solle, disqualifiziere er sich selbst. Zudem werde der Kläger immer dann krank, wenn er Ergebnisse präsentieren müsse. Dies zeige, dass er dem Druck des Arbeitsverhältnisses nicht gewachsen sei. Die Leistungsbewertung mit der Note 3 seit dem Jahr 2004 zeige, dass der Kläger in allen Bereichen gescheitert sei. Trotz der Hinweise durch seinen Vorgesetzten habe der Kläger weiterhin die Tagesberichte mit unnötigen Angaben belastet (Bl. 776 d. A.).
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 20.08.2008, 14 Ca 3466/08, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Hilfsweise:
das Arbeitsverhältnis zum 30. September 2009 gemäß §§ 9, 10 KSchG gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Landesarbeitsgerichts gestellt wird, aufzulösen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Er ist der Auffassung, dass die Bewertung seiner Leistungen in den Jahren 2004 bis 2006 mit der Note 3 zeige, dass er immerhin noch durchschnittliche Leistungen erbracht habe. Auch die zwischen den Parteien getroffene Mehrarbeitsvereinbarung für den Zeitraum vom 01.01.2005 bis zum 31.12.2007 verdeutliche, dass die Beklagte mit seinen Leistungen zufrieden gewesen sei. Anderenfalls hätte es keinen Grund für den Abschluss einer solchen Vereinbarung gegeben. Soweit die Beklagte ihm vorwerfe, dass er im Zeitraum vom 23.02.2007 bis zum 11.06.2007 nur eine geringe Arbeitsleistung erbracht habe, sei zu berücksichtigen, dass er in diesem Zeitraum über zwei Monate arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Er weist darauf hin, dass der vorgenannte Zeitraum nicht Gegenstand der Betriebsratsanhörung gewesen sei. Die Abmahnung vom 23.03.2007 sei unwirksam, weil die zugrunde liegende Arbeitsanweisung der hinreichenden Konkretisierung bezüglich der in der Abmahnung enthaltenen Vorwürfe ermangele. Insbesondere hätten die täglich zu fertigenden Arbeitsberichte Zeit in Anspruch genommen, die er anderenfalls auf das Projekt hätte verwenden können. Zudem habe er sich nicht unerhebliche Zeit mit anderen Themenkreisen beschäftigen müssen, was wiederum die Projektarbeitszeit denklogisch reduziert habe. Insoweit nimmt der Kläger erneut Bezug auf seine Tagesberichte vom 19.03. und 20.03.2007 (Anlagenkonvolut BE 6). Außerdem habe er die von ihm erstellten Papiere ausdrücklich und fett zu Beginn als „Entwurf!!!“ bezeichnet. Möglicherweise sei Hintergrund der Kündigung der, dass er das Aufhebungsvertragsangebot der Beklagten vom 30.05.2007 nicht angenommen, sondern stattdessen erklärt habe, dass er weiterarbeiten möchte. Außerdem sei unrichtig, dass er bis Mitte Juni 2007 noch keinerlei eigene Schlussfolgerungen oder strategische Ansätze entwickelt habe. Insoweit nimmt der Kläger Bezug auf die Anlage BE 13, den Entwurf den Kunden J. Q. betreffend vom 05.06.2007, aus dem sich seine Eigenleistungen ergeben sollen. Er weist mehrfach darauf hin, dass er mit zahlreichen weiteren Aufgaben beschäftigt gewesen sei, die Zeit bezüglich der eigentlichen Arbeitsaufgabe weggenommen habe. Insoweit bezieht er sich auf die Arbeitsberichte der 5. und 6. Kalenderwoche, die er als Anlage BE 24 und BE 25 beigefügt hat. Hieraus sei ersichtlich, dass er umfangreiche Arbeitsberichte habe formulieren müssen, umfangreiche Korrespondenz mit dem Personalleiter E. geführt habe, am 31.01.2008 kein Notebook zur Verfügung gehabt habe und am 01.02.2008 das neue Notebook erst komplett habe neu installieren müssen. Er habe daher mehrfach darauf hingewiesen, dass die Arbeitsberichte, die zahlreichen Nachfragen zu den Arbeitsberichten sowie die Bearbeitung der E-Mails von Herrn T. und Herrn E. Zeit in Anspruch genommen habe, die der eigentlichen Aufgabe fehlte. Auch die Abmahnung vom 28.03.2008 sei unwirksam. Der Vorwurf der fehlenden eigenen Arbeitsleistung am 29.02.2008 sei „teilweise schief und gehe teilweise ins Leere“. Insoweit verweist er auf seine bisherigen Ausführungen. Ferner sei zu berücksichtigen, dass im Rahmen der erforderlichen Repriorisierung lediglich ein so genanntes Grobkonzept habe erstellt werden sollen. Dies sei ausweislich der bereits vorgelegten Anlagen auch geschehen. Die weitergehende Analyse habe ausweislich der Arbeitsanweisung erst im nächsten Arbeitsschritt vorgenommen werden sollen. Nach Erledigung des ersten Arbeitsschrittes sei auch noch gar keine für den Kunden verwertbare Präsentation vorgesehen gewesen und auch nicht denkbar, da dies zunächst eine weitergehende Analyse gemäß dem zweiten Arbeitsschritt voraussetze. Gleiches gelte für die Thematik Kundenanschreiben. Zudem sei Herr M. im Statusmeeting vom 29.02.2008 von einem gänzlich anderen Arbeitsverständnis ausgegangen. Herr M. habe dem Kläger u.a. mitgeteilt, es sei nicht Aufgabe eines BDE, detaillierte Finanzanalysen zu erstellen und in den Tools zu recherchieren, seine Aufgabe sei vielmehr, zum Kunden zu gehen. Ein Bluebook solle, wenn überhaupt, nur dann erstellt werden, wenn man zuvor beim Kunden gewesen sei. Der Kläger weist vorsorglich erneut darauf hin, dass die Beklagte nach wie vor die Durchschnittsleistung eines BDE nicht konkretisiert habe. Der Vorwurf, er habe lediglich auf Daten zurückgegriffen, die im Internet abrufbar seien, sei unrichtig. Insoweit verweist der Kläger exemplarisch auf die Seiten 3 und 7 des als Anlage K 9 erstinstanzlich vorgelegten Grobkonzeptes betreffend den Kunden c., insbesondere bezüglich der dortigen Quellenangaben. Im Hinblick auf den von der Beklagtenseite angesprochenen Zeitraum vom 06.05. bis zum 30.05.2008 ergebe sich aus den Tagesberichten im Einzelnen, dass er ganz überwiegend, häufig über 90 % seiner Arbeitszeit nicht an der eigentlichen Arbeitsaufgabe habe arbeiten können. Vorsorglich weist der Kläger in diesem Zusammenhang darauf hin, dass der Zeitraum ab dem 06.05.2008 in keiner Weise Gegenstand der Betriebsratsanhörung gewesen sei. Nach dem 10.01.2008 habe er keine Kundentermine wahrnehmen, sondern die ihm übertragene Arbeitsanweisung erfüllen sollen. Ausweislich der Betriebsratsanhörung sei die Kündigung auch nicht auf nicht erreichte Umsatzziele gestützt worden. Im Übrigen sei es so, dass der Zeitraum vom ersten Kontakt bis zum Vertragsschluss häufig bei einem Jahr oder mehr liege, so dass schon die Kürze seines Einsatzes als aktiver BDE die Wahrscheinlichkeit eines Vertragsschlusses habe erheblich sinken lassen. Die Tatsache, dass er nicht schneller mit der eigentlichen Arbeit habe beginnen können, liege im Wesentlichen an der Beklagten, da er - anders als seine sämtlichen Kollegen - von der Beklagten eine umfangreiche Berichtspflicht auferlegt bekommen habe. Er sei bestrebt gewesen, vor dem Hintergrund der bereits einmal ausgesprochenen Kündigung weitere neue Anweisungen jeweils zu klären. Der Auflösungsantrag sei bereits aus formellen Gründen zurückzuweisen.
Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die statthafte (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässige (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) ist zulässig.
II.
Die Berufung der Beklagten ist auch begründet, denn die streitgegenständliche Kündigung ist nicht sozialwidrig im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG. Zwar ist dem Arbeitsgericht darin beizupflichten, dass eine schuldhafte Verletzung seiner Leistungspflicht durch den Kläger nicht mit der dafür erforderlichen Sicherheit festgestellt werden kann. Nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien und dem eigenen Vortrag des Klägers muss jedoch davon ausgegangen werden, dass die Kündigung jedenfalls aus personenbedingten Gründen sozial gerechtfertigt ist, denn hat der Kläger seine vertraglich zu erbringende Leistung nicht vorwerfbar zurückgehalten, so bleibt für einen verständig und ruhig urteilenden Arbeitgeber angesichts der Gesamtumstände nur die Schlussfolgerung über, dass der Kläger sodann aus in seiner Person liegenden Gründen nicht dazu in der Lage ist, die selbständige Tätigkeit eines BDE zu erbringen. Das Urteil des Arbeitsgerichts war daher abzuändern.
1.
Wie bereits das Arbeitsgericht ausgeführt hat, sind Schlechtleistungen des Arbeitnehmers geeignet, eine ordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann die Kündigung gegenüber einem Arbeitnehmer wegen Minderleistung nach § 1 Abs. 2 KSchG als verhaltensbedingte oder personenbedingte Kündigung gerechtfertigt sein.
Eine verhaltensbedingte Kündigung setzt voraus, dass dem Arbeitnehmer eine Pflichtverletzung vorzuwerfen ist. Eine längerfristige deutliche Unterschreitung der durchschnittlichen Arbeitsleistung kann ein Anhaltspunkt dafür sein, dass der Arbeitnehmer weniger arbeitet als er könnte.
Eine personenbedingte Kündigung kommt in Betracht, wenn bei einem über längere Zeit erheblich leistungsschwachen Arbeitnehmer auch für die Zukunft mit einer schweren Störung des Vertragsgleichgewichts zu rechnen ist (BAG, Urteil vom 03.06.2004, 2 AZR 386/03, zitiert nach juris). Eine personenbedingte Kündigung wegen Minderleistungen setzt daher nicht voraus, dass der Arbeitnehmer gegen die subjektiv zu bestimmende Leistungspflicht verstößt. Es kommt vielmehr darauf an, ob die Arbeitsleistung die berechtigte Erwartung des Arbeitgebers von der Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen in einem Maße unterschreitet, dass ihm ein Festhalten an dem (unveränderten) Arbeitsvertrag unzumutbar wird. Als personenbedingte Gründe, die eine ordentliche Kündigung sozial rechtfertigen können, sind dabei nur solche Umstände anzuerkennen, die auf einer in den persönlichen Verhältnissen oder Eigenschaften des Arbeitnehmers liegenden „Störquelle” beruhen. Eine personenbedingte Kündigung kann daher sozial gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Sphäre liegen, jedoch nicht von ihm verschuldet sein müssen, zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Arbeitsleistung ganz oder teilweise nicht (mehr) in der Lage ist (vgl. BAG, Urteil vom 11.12.1003, 2 AZR 667/02, zitiert nach juris).
a)
Im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast hat der Arbeitgeber im Prozess zunächst nur die Minderleistung vorzutragen. Sodann muss der Arbeitnehmer erläutern, warum er trotz unterdurchschnittlicher Leistung seine Leistungsfähigkeit ausgeschöpft hat bzw. woran die Störung des Leistungsgleichgewichts liegen könnte und ob in Zukunft eine Besserung zu erwarten ist (BAG, Urteil vom 03.06.2004, a.a.O.).
Die Beklagte hat ihre Darlegungslast hinsichtlich einer Minderleistung des Klägers in seiner Tätigkeit als BDE, und zwar bezogen auf einen erheblichen Zeitraum, erfüllt.
Für die Beurteilung, ob eine Minderleistung vorliegt, ist zunächst von der nach dem Arbeitsvertrag geschuldeten Arbeitsleistung auszugehen. Nach der zur Akte gereichten und vom Kläger nicht bestrittenen Stellenbeschreibung ist es Aufgabe eines BDE, neue Geschäftsmöglichkeiten für die Beklagte bei bereits vorhandenen Kunden bzw. (noch) Nichtkunden zu identifizieren, selbständig zu entwickeln und entsprechende Verträge abzuschließen. Ein BDE ist die verantwortliche Person für die Geschäftsentwicklung in einem bestimmten Bereich, im Fall des Klägers für den Bereich Global Technology Services (GTS). Die Tätigkeit eines BDE ist dabei durch ein hohes Maß an selbständiger Erarbeitung von Geschäftsmöglichkeiten und - entwicklungen gekennzeichnet, was sich in einer entsprechend hohen Vergütung niederschlägt. Für die von ihr gezahlte Vergütung darf die Beklagte von dem als BDE beschäftigten Arbeitnehmer als Gegenleistung erwarten, dass dieser dazu in der Lage ist, aus den ihm zur Verfügung stehenden Quellen selbständig die Informationen herauszufiltern, die erforderlich sind, um einem potentiellen Kunden Dienstleistungen der Beklagten anzubieten, dessen Interesse zu wecken und schließlich einen diesbezüglichen Vertrag abzuschließen.
Die vom Kläger erbrachte Arbeitsleistung unterschreitet diese berechtigte Erwartung der Beklagten von der Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen.
Unstreitig hat der Kläger als BDE in der Zeit vom 01.01.2005 bis zum 01.06.2006, mithin über einen Zeitraum von fast 1 ½ Jahren keinen einzigen Geschäftsabschluss erzielt. Zwar schuldet ein Arbeitnehmer grundsätzlich nicht einen Erfolg, sondern eine Dienstleistung. In der Erfolglosigkeit eines Arbeitnehmers, dessen Tätigkeit gerade darin besteht, durch die Bewerbung von Kunden Vertragsabschlüsse für seinen Arbeitgeber zu erzielen, liegt aber ein gewichtiger Anhaltspunkt dafür, dass der Arbeitnehmer aus verhaltens- oder personenbedingten Gründen nicht willens oder nicht dazu in der Lage ist, durch seine vorbereitende Tätigkeit tatsächlich Geschäftsabschlüsse zu erzielen. Dies hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 03.06.2004 (a.a.O.) gerade bezogen auf einen BDE, der - wie der Kläger - keinen einzigen Vertragsabschluss erreicht hat, in dieser Weise bewertet und in der Erfolglosigkeit des Arbeitnehmers eine Minderleistung und damit eine erhebliche Störung des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung gesehen.
Da auch der Kläger als BDE über einen langen Zeitraum keinen Vertragsabschluss erzielen konnte, ist auch vorliegend unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon auszugehen, dass seine Leistungen Minderleistungen waren und in der Zeit vom 01.01.2005 bis zum 01.06.2006 nicht in einem angemessenen Verhältnis zu den an ihn gezahlten Bezügen standen.
Hinzu kommt, dass die Tätigkeit des Klägers für die Jahre 2005 und 2006 mit der Note „3“ bewertet worden ist, die nach dem mit dem Betriebsrat mit Wirkung ab dem Jahr 2004 abgestimmten Leistungsbewertungssystem der Beklagten bedeutet, dass die Ergebnisse in dem entsprechenden Jahr im Verhältnis zu Mitarbeitern mit gleichwertiger Tätigkeit nicht in ausreichendem Maße erreicht worden sind und damit unter dem allgemeinen Leistungsniveau lagen. Der Kläger ist ausweislich der von ihm selbst zur Akte gereichten Leistungsbewertung für das Jahr 2005 in der Rubrik „Beurteilung der Gesamtleistung“ ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass seine Resultate bei weitem hinter den Erwartungen zurückgeblieben seien und er - der Kläger - unbedingt an sich persönlich arbeiten müsse, insbesondere in seinen Aussagen auf den Punkt kommen und gezielt vorgehen müsse.
Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten hat der Kläger gegen diese Leistungsbewertung, die eine unterdurchschnittliche Bewertung und damit unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine Minderleistung beinhaltet, keinen Einspruch eingelegt, so dass von der Richtigkeit dieser Bewertung ausgegangen werden muss.
Ausweislich der Leistungsbewertung für das Jahr 2006 wurde der Kläger darauf hingewiesen, dass von ihm mehr Eigeninitiative und Einsatz erwartet werden müsse. In calls seien keine eigenen Ideen und Initiativen von ihm gekommen, teils ehr verwirrend und nicht zum Erfolg beitragend. Von den in 2005 und 2006 durch den Kläger angearbeiteten Kundensituationen hätten keine konkreten large Deals entwickelt werden können. In wöchentlichen jour fix habe keine Verbesserung seiner Arbeitsergebnisse erreicht werden können. Es fehle an Leistungsbereitschaft und an der persönlichen Einstellung, neue Dinge anzugehen bzw. neue Dinge einzubringen. In Summe sei der Leistungsbeitrag zum Geschäftserfolg unzureichend gewesen.
Anhaltspunkte dafür, dass diese Beurteilungen der Tätigkeit des Klägers als unterdurchschnittlich unrichtig sein könnten, liegen nicht vor. Der Kläger hat diese Beurteilungen nicht durch einen Einspruch, der zu einer Überprüfung der Beurteilung geführt hätte, angegriffen. Sein insoweit einziger Einwand im vorliegenden Verfahren, die Note „3“ bedeute noch eine durchschnittliche Leistung, kann angesichts der Definition der Leistungsbewertung in der Betriebsvereinbarung, die ab dem Jahr 2004 galt und ein unterdurchschnittliches Leistungsniveau beinhaltet, und insbesondere der eindeutigen Hinweise in der Rubrik „Bewertung der Gesamtleistung“ nicht nachvollzogen werden.
Schließlich hat die mangelhafte Leistung des Klägers als BDE dazu geführt, dass er von der Tätigkeit als BDE freigestellt und ihm schließlich eine befristete Tätigkeit als GTS Advocat zugewiesen wurde, da er - der Kläger - sich auch über einen längeren Zeitraum auf keine andere betriebsinterne Stelle beworben hatte.
Für das Jahr 2007 hat der Kläger ebenfalls als Bewertung die Note „3“ erhalten, was sich nach Anhang B der Betriebsvereinbarung allerdings daraus ergab, dass er im Jahr 2007 die Tätigkeit als BDE nicht länger als 6 Monate ausgeübt hat. In diesem Fall gilt als Gesamtbewertung die durchschnittliche Leistungsbewertung der letzten drei Jahre.
Auch für die Jahre 2007 und 2008 hat die Beklagte jedoch, und zwar unabhängig von der Leistungsbewertung, erhebliche Minderleistungen des Klägers substantiiert dargelegt.
Unstreitig hat der Kläger weder im Jahr 2007 noch im Jahr 2008 die ihm von seinem Vorgesetzten Herrn T. vorgegebenen Arbeitsergebnisse erfüllt, sondern allenfalls Teilleistungen erbracht. Die ihm vorgegebenen Fristen hat er - wie sich aus dem ausführlich dargestellten unstreitigen Sachverhalt ergibt - im wesentlichen nicht eingehalten.
Zwar ist hinsichtlich der Nichteinhaltung der Fristen zu Gunsten des Klägers zu berücksichtigen, dass er im Jahr 2007 in der Zeit vom 05.03. bis zum 09.03., vom 15.03. bis zum 16.03. und von Montag, dem 26.03. - im Anschluss an den Erhalt der Abmahnung von Freitag, dem 23.03.2007 - bis zum 29.05.2007 arbeitsunfähig erkrankt war. In keiner Weise nachvollziehbar ist allerdings, dass der Kläger nach Aufnahme seiner Tätigkeit am 30.05.2007 Herrn T. um Mitteilung gebeten hat, welcher Aufgabe er nachgehen solle, da ihm klar gewesen sein muss, dass er die von ihm angefangene, aber nicht beendete Tätigkeit fortsetzten muss. Zudem war der Kläger durch seine Arbeitsunfähigkeit nicht gehindert, die erste Frist bis zum 02.03.2007 sowie die am 30.05.2007 bis zum 11.06.2007 gesetzte Frist einzuhalten. Zwar hat der Kläger sich am Morgen des Tages, an dem das Statusmeeting stattfinden und er seine Arbeitsergebnisse präsentieren sollte, erneut arbeitsunfähig krank gemeldet. Seine Ergebnisse hätten zu diesem Zeitpunkt aber vorliegen müssen, da der Kläger schließlich nicht ahnen konnte, dass er exakt an diesem Tag an einem Heuschnupfen mit viruellem Infekt erkranken und seine Arbeitsunfähigkeit sich aufgrund einer sich an die erste Erkrankung anschließende Sehnenscheidenentzündung bis zum 31.07.2007 erstrecken wird. Tatsächlich haben die geforderten Arbeitsergebnisse zum 11.06.2007 jedoch nicht vorgelegen. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger lediglich betreffend den Kunden J. Q. GmbH & Co. KG einen „Entwurf“ einer Präsentation mit Stand 05.06.2007 und betreffend den Kunden E. AG einen „Entwurf“ einer Präsentation mit Stand 08.06.2007 erstellt.
Obwohl der Kläger mit Beginn des Prozessrechtsverhältnisses ab dem 13.01.2008 die bereits im Jahr 2007 begonnene Tätigkeit lediglich fortsetzen sollte und ihm seine bis Juli 2007 erarbeiteten Dateien hinsichtlich der gleich gebliebenen 13 Kunden zur Verfügung standen, hat er auch im Jahr 2008 die ihm gesetzten Fristen nicht eingehalten und unstreitig bis zum Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung die ihm vorgegebenen Arbeitsergebnisse auch nicht hinsichtlich eines einzigen Kunden erstellt. Insbesondere hat der Kläger nicht ein einziges Kundenanschreiben fertig gestellt, obwohl entsprechende Schreiben nach den Vorgaben der Beklagten bereits bis zum 08.02.2008 hätten vorliegen sollen. Nach dem eigenen Vortrag des Klägers sollte das Kundenanschreiben letztlich die „Essenz“ dessen sein, was anhand der vorhergehenden Tätigkeit hinsichtlich der Priorisierung und Bewertung der Kunden erarbeitet worden ist. Gerade dieses Ergebnis, was bereits im Februar 2008 hätte vorliegen müssen, fehlte bis zum Zeitpunkt des Ausspruchs der streitgegenständlichen Kündigung vom 10.06.2008. Das einzige vom Kläger begonnene Kundenanschreiben an die T. Deutschland GmbH besteht aus drei nicht speziell firmenbezogenen Sätzen und endet mit „J. bietet Ihnen ....“ und dem Zusatz des Klägers „Entwurf der ersten Seite“. Der entscheidende Teil, welche Dienstleistung denn nun angeboten werden soll und warum diese Dienstleistung für den Kunden von besonderem Interesse sein könnte, fehlt vollständig und lässt nur den Schluss zu, dass der Kläger sich mit der besonderen Situation des Kunden nicht auseinandergesetzt und keinen Ansatzpunkt entwickelt hat, überhaupt auch nur einen Kontakt mit dem Kunden herstellen zu können, der einen Geschäftsabschluss ermöglichen könnte. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sieht die Berufungskammer gerade in der Erstellung der Kundenanschreiben ein wesentliches Arbeitsziel des Klägers, denn nur durch ein auf die Situation des Kunden zugeschnittenes Anschreiben kann das Interesse des Kunden an einem Vertragsabschluss geweckt und ein Termin beim Kunden erreicht werden. Zudem beinhaltet das Kundenanschreiben das wesentliche Ergebnis der vorhergehenden Tätigkeit eines BDE. Der Umstand, dass der Kläger nicht dazu in der Lage war, kundenbezogene Anschreiben zu formulieren, belegt gerade, dass er es während seiner vorhergehenden Tätigkeit nicht geschafft hat, das Ziel der Arbeitsaufgabe, ein spezielles Dienstleistungsangebot für die jeweiligen Kunden zu erarbeiten, zu erreichen.
Dass der Kläger bereits im Jahr 2007 keine zielführende Tätigkeit ausgeübt hat, ergibt sich insbesondere aus seiner E-Mail an Herrn T. vom 18.01.2008, in der er mitteilt, ihm sei unklar, ob er an allen Kunden gleichzeitig arbeiten solle oder nacheinander, und wenn ja, in welcher Reihenfolge. Ganz abgesehen davon, dass die Beklagte erwarten durfte, dass der Kläger im Rahmen seiner Tätigkeit als BDE selbst entscheidet, in welcher Reihenfolge er sich welchem Kunden zuwendet, zeigt die E-Mail des Klägers deutlich, dass er sich im Jahr 2007 dieser Aufgabe nicht hinreichend gewidmet haben kann, denn es handelte sich in beiden Jahren jeweils um dieselben Kunden. Zwar ist dem Kläger zuzugestehen, dass zwischen der ersten und der zweiten Priorisierung ein Zeitraum von mehreren Monaten lag. Hätte er jedoch bereits im Jahr 2007 eine ordnungsgemäße Priorisierung der Kunden durchgeführt, hätte es lediglich einer Überprüfung der im Jahr 2007 gefundenen Ergebnisse im Hinblick auf den zwischenzeitlich verstrichenen Zeitraum bedurft, keinesfalls aber der Frage, in welcher Reihenfolge er die Kunden bearbeiten soll.
Nach seinem eigenen Vortrag hat der Kläger ab dem 06.05.2008 über 90 % seiner Arbeitszeit nicht an der eigentlichen Arbeitsaufgabe gearbeitet.
Der Kläger hat damit - worauf die Beklagte zutreffend hingewiesen hat - keine Leistung erbracht, die danach zu beurteilen ist, ob sie noch eine durchschnittliche Leistung gemessen an den Tätigkeiten vergleichbarer Arbeitnehmer ist, sondern er hat eine in jeder Hinsicht unvollständige Leistung erbracht, die schon aufgrund ihrer Unvollständigkeit unterdurchschnittlich ist. Dabei ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass der Kläger selbst nicht behauptet hat, dass die ihm zugewiesene Tätigkeit nicht innerhalb der gesetzten Fristen von einem durchschnittlichen BDE hätten erledigt werden können. Er hat zwar erklärt, dass die Fristen sehr eng gesetzt worden seien, was allerdings nicht gleichbedeutend ist mit der Behauptung, innerhalb der gesetzten Fristen hätten die Arbeitsergebnisse nicht erreicht werden können. Der Kläger hat sich lediglich auf den Standpunkt gestellt, er habe die Arbeitsergebnisse deshalb nicht erreichen können, weil er eine Vielzahl anderer Tätigkeiten habe erledigen müssen, die ihn von seiner eigentlichen Aufgabenerfüllung abgehalten habe. Danach hat der Kläger grundsätzlich zugestanden, dass ein durchschnittlicher BDE die von der Beklagten gesetzten Arbeitsziele hätte erreichen können, ihm persönlich dies jedoch aufgrund besonderer Umstände nicht möglich gewesen sei. Auf die diesbezüglichen Einwände des Kläger ist zu einem späteren Zeitpunkt einzugehen. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang zunächst nur, dass auch nach der eigenen Einlassung des Klägers ein durchschnittlicher BDE die zugewiesenen Aufgaben innerhalb des vorgegebenen Zeitrahmens hätte erledigen können. Unter Berücksichtigung dieser Einwendungen des Klägers ist seine Behauptung, die Beklagte habe die Durchschnittsleistung eines BDE nicht dargelegt, unerheblich, denn der Kläger hat - wie dargelegt - durch seinen eigenen Vortrag bestätigt, dass er ohne die anderweitigen Aufgaben - mithin zeitgerecht - die Arbeitsaufgabe hätte erledigen können.
Abgesehen davon hat der Kläger eine Analyse, warum er gerade die drei von ihm vorgelegten Kunden ausgewählt hat, nicht vorgelegt. Vielmehr hat er diese offensichtlich nicht nach einer Priorisierung aus 13 Kunden ermittelt, sondern ohne Analyse „auf gut Glück“ ausgewählt. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der Kläger in seiner Ausarbeitung vom 25.02.2008 einleitend selbst darauf hingewiesen hat, dass „zum jetzigen Zeitpunkt“ eine Priorisierung für drei Kunden möglich sei. Es sei nicht möglich, die restlichen zehn Kunden zu bearbeiten. Danach hat der Kläger sich nach seinen eigenen Angaben mit zehn Kunden nicht beschäftigt und auch nicht - wie es zu seiner Aufgabe gehört hätte - eine entsprechende Analyse erstellt.
Letztlich ist festzustellen, dass der Kläger keine der ihm erteilten Aufgaben, auch nicht für einen einzigen Kunden, erfüllt hat.
Der Kläger hat mithin über einen erheblichen Zeitraum Minderleistungen erbracht, die die Annahme eines auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung begründet.
b)
Im Rahmen der abgestuften Darlegungslast war es nunmehr Sache des Klägers, mögliche Gründe für eine Minderleistung zu nennen. Er musste erläutern, warum er trotz unterdurchschnittlicher Leistungen seine Leistungsfähigkeit ausgeschöpft hat bzw. woran die Störung des Leistungsgleichgewichts liegen könnte und ob in Zukunft eine Besserung zu erwarten ist. Diese von ihm darzulegenden Gründe müssen einen Anhaltspunkt dafür bieten, ob das Schwergewicht der Minderleistung auf verhaltensbedingten, personenbedingten oder sogar betriebsbedingten Gründen lag (vgl. BAG, Urteil vom 03.06.2004, a.a.O.).
Nach dem Vorbringen des Klägers liegen verhaltensbedingte Gründe nicht vor. Nach seinen Ausführungen hat er sich seiner Meinung nach ausreichend bemüht, die vorgegebenen Arbeitsziele zu erreichen. Geht man hiervon aus, so ist die Kündigung jedenfalls aus personenbedingten Gründen gerechtfertigt.
Die Berufungskammer kann allerdings nicht umhin, darauf hinzuweisen, dass sich einem unvoreingenommenen Beobachter angesichts des unstreitigen Sachverhalts der Eindruck aufdrängt, dass der Kläger - verärgert über die Auflage, Arbeitsberichte führen zu müssen - es geradezu darauf angelegt hat, seinen Arbeitgeber zu provozieren und seine Arbeitsleistung bewusst zurückzuhalten. So hat der Kläger den Hinweis seines Vorgesetzten Herrn T. vom 13.01.2008, er solle seine Arbeitszeit zu 100 % auf die ihm zugewiesene Aufgabe verwenden, zum Anlass genommen, mit einer Mail vom 22.01.2008 Herrn T. mitzuteilen „Ich verstehe die Anweisung so, dass ich die folgenden zwei E-Mails nicht bearbeiten soll. Solltest Du hierzu ein anderes Verständnis haben, so bitte ich um entsprechende Nachricht“. Es fällt schwer zu glauben, dass der Kläger tatsächlich davon ausgegangen ist, er solle aufgrund der Anweisung seines Vorgesetzten bis zur Beendigung der ihm zugewiesenen Aufgabe keine weiteren ihm zugegangenen E-Mails mehr öffnen und ggf. bearbeiten. Der Eindruck einer verhaltensbedingt gesteuerten Leistungsminderung wird dadurch verstärkt, dass der Kläger trotz der mehrfachen Hinweise seiner Vorgesetzten, derartige „unsinnige“ E-Mails zu unterlassen, mit einer nicht zu überbietenden Beharrlichkeit E-Mails gleichen Inhalts an seine Vorgesetzten geschickt hat, in denen er um Mitteilung gebeten hat, ob überhaupt und wenn ja in welcher Reihenfolge er bei ihm eingehende E-Mails bearbeiten soll. Abgesehen davon, dass eine derartige Anfrage in der Position des Klägers unter keinem denkbaren Gesichtspunkt nachzuvollziehen ist, hat er trotz der mehrfachen Hinweise, dass es sich bei der Bearbeitung eingehender E-Mails um sogenannte „Basics“ handelt, die jeder Mitarbeiter der Beklagten, auch derjenige einer viel geringeren Tarifgruppe als die des Klägers, erfüllen muss, ständig bei seinen Vorgesetzten nachgefragt, wie er mit den eingegangenen E-Mails verfahren soll. Diese ständige Nachfrage ist für die Berufungskammer in keiner Weise nachvollziehbar, da es tatsächlich zu den Aufgaben jedes Mitarbeiters gehört, eingegangene E-Mails zu lesen und selbständig nach Wichtigkeit zu priorisieren. Dazu bedarf es keinesfalls einer Nachfrage bei dem Vorgesetzten. Wie sich aus dem unstreitigen, im Einzelnen im Tatbestand dargelegten Sachverhalt ergibt, hat der Kläger zudem sozusagen mit einem Standarttext, der lediglich einzelnen Gegebenheiten angepasst worden ist, bei seinen Vorgesetzten ständig Nachfrage gehalten, wie er mit eingehenden E-Mails umgehen soll. Ein derartiges Verhalten kann nur mit einer beabsichtigten Provokation oder - soweit eine solche wie vorliegend in Abrede gestellt wird - mit der Unfähigkeit, selbstverständliche Tätigkeiten selbständig zu erledigen, erklärt werden. Zu Recht hat die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass der Kläger sich durch diese Mails selbst disqualifiziert hat.
Ähnliches gilt für die Abfassung der Arbeitsberichte. Obwohl der Kläger sowohl von Herrn T. als auch von Herrn E. mehrfach darauf hingewiesen worden ist, dass aus seinen Arbeitsberichten die täglichen Arbeitsergebnisse nicht ersichtlich seien und „unsinnige Details“ wie zwei Fehlversuche hinsichtlich eines Telefonats oder die Mitteilung, ob und wann er zu Tisch gehe, nicht in den Arbeitsbericht gehören, hat der Kläger weiterhin Arbeitsberichte gefertigt, die eine Vielzahl von Nichtigkeiten enthalten. So hat der Kläger ausweislich des Arbeitsberichts vom 05.05.2008 an diesem Tag sein Arbeitsumfeld aufgebaut, E-Mails geschrieben, einen Anruf von Herrn T. nebst Inhalt dokumentiert, mit erheblichem Zeitaufwand seine Reise nach Frankfurt organisiert, Mails gelesen und ggf. beantwortet, ein vertrauliches Gespräch mit dem Betriebsrat geführt und im Übrigen in stündlichen Abständen die Dokumentation des Arbeitsberichts durchgeführt. Gleichzeitig hat der Kläger ein Projekttagebuch mit eigenen Aufzeichnungen für sich selbst geführt, was möglicherweise den erheblichen Zeitaufwand für die Dokumentation erklären könnte, vom Arbeitgeber aber nicht veranlasst worden ist, so dass der Kläger sich nicht darauf berufen kann. Aus diesen Aufzeichnungen des Klägers (BL. 115 - 119 d.A.) ergibt sich, dass er an diesem Tag allein für die „Dokumentation Arbeitsbericht“ insgesamt 2 Stunden und 25 Minuten benötigt hat. Das ist ein in keiner Weise für einen Arbeitgeber hinnehmbarer Zeitaufwand. Insgesamt hat er - was sich aus den zur Akte gereichten Arbeitsberichten ergibt - täglich für die Erstellung der Arbeitsberichte einen nicht nachvollziehbaren Zeitaufwand von bis zu einer Stunde und mehr benötigt, obwohl er ausweislich der Arbeitsberichte nach jeder Stunde bereits eine Dokumentation durchgeführt hat. Abgesehen davon kann den erstellten Arbeitsberichten auch tatsächlich nicht entnommen werden, welche Arbeitsfortschritte der Kläger im Einzelnen an dem jeweiligen Arbeitstag erzielt hat. Die Angaben sind nichtssagend und lassen nicht erkennen, welche konkreten Tätigkeiten der Kläger bezogen auf die Arbeitsaufgabe ausgeführt und welchen Fortschritt er an welchem Tag erzielt hat. In seinen Arbeitsberichten hat der Kläger - entgegen der konkreten Anweisung der Beklagten - nicht aufgeführt, in welchen Bereichen er welche Veränderung, Verbesserungen oder Fortschritte er bei seinen Recherchen erzielt hat. Auch im vorliegenden Verfahren hat der Kläger sich darauf beschränkt, hinsichtlich seiner Arbeitsergebnisse auf beigefügte Anlagen Bezug zu nehmen, statt diese im Einzelnen schriftsätzlich darzulegen. Obwohl es nicht Aufgabe der Berufungskammer ist, sich aus den einem Schriftsatz beigefügten Anlagen entscheidungsrelevanten Sachvortrag herauszusuchen, kann auch unter Berücksichtigung der vom Kläger in Bezug genommenen Anlagen nicht festgestellt werden, in welchem Bereich der Kläger selbständige Leistungen erbracht haben will. Aus den vorgelegten Arbeitsberichten ergeben sie sich nicht.
Ganz offensichtlich hat der Kläger nicht erkannt, dass Sinn und Zweck der Arbeitsberichte nicht eine minutengenaue Kontrolle seiner Tätigkeit sein sollte, sondern dass die Arbeitsberichte die jeweiligen Fortschritte des Klägers bezogen auf die ihm zugewiesene Arbeitsaufgabe darstellen sollten.
Aus dem Vortrag des Klägers, er habe mit der eigentlichen Arbeitsaufgabe nicht fertig werden können, weil er eine Vielzahl anderer Aufgaben habe erledigen müssen, ergibt sich, dass er eine verhaltensbedingte Minderleistung abstreitet. In diesem Fall muss unter Berücksichtigung des gesamten Verlaufs des Arbeitsverhältnisses bis zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Kündigung davon ausgegangen werden, dass der Kläger persönlich ungeeignet ist, eine Akquisitionstätigkeit zu erbringen, die die an ihn gezahlten Bezüge auch nur annähernd rechtfertigt. Sind zum Beispiel die Vielzahl der E-Mails mit Rückfragen des Klägers, wie und in welcher Reihenfolge er was bearbeiten soll, nicht verhaltensbedingt gesteuert, so muss daraus zwingend der Schluss gezogen werden, dass der Kläger nicht dazu in der Lage ist, eine selbständige Tätigkeit, die für die Tätigkeit eines BDE in hohem Maße erforderlich ist, zu erbringen. Bereits das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass der Kläger nicht dazu in der Lage ist, seine Arbeit zu organisieren und viel Zeit für Tätigkeiten verwendet, die deutlich schneller zu erledigen wären. Für die Berufungskammer steht aufgrund des unstreitigen Sachverhalts und der eigenen Einlassung des Klägers fest, dass der Kläger sich geradezu in nebensächliche Tätigkeiten flüchtet, sei es das Aufbauen des Arbeitsumfeldes, das Schreiben unzähliger, nicht nachvollziehbarer Mails, der Dokumentation des Arbeitsberichtes mit unverhältnismäßigem Zeitaufwand oder der Organisation einer Zugfahrt, um sich auf diese Weise der eigentlichen Tätigkeit zu entziehen. Ausweislich der Arbeitsberichte ist der Zeitanteil, den der Kläger auf die eigentliche Arbeitsaufgabe verwandt hat, geringer als die übrigen, nicht erforderlichen und in keiner Weise zielführenden Tätigkeiten. Dabei kann der Kläger sich zu seiner Rechtfertigung nicht darauf berufen, dass gerade die Arbeitsberichte einen hohen Zeitaufwand benötigt hätten mit der Folge, dass er die vorgegebenen Termine nicht habe einhalten können. Zum einen hatte der Kläger die klare Vorgabe, dass nur die Arbeitsergebnisse dokumentiert werden sollten, die sich auf den Arbeitsfortschritt beziehen. Der Kläger sollte also zum Beispiel nur die veränderten Seiten einer Präsentation dokumentieren und nicht eine erneute komplette Dokumentation übersenden, aus der die Arbeitsfortschritte nicht ersichtlich sind. Nur eine derartige Vorgehensweise hätte einen Arbeitsfortschritt belegen können und einen deutlich geringeren Zeitaufwand verursacht. Zum anderen hatte der Kläger seine Eintragungen in ein vorgegebenes Formular einzutragen. Der Zeitaufwand, den der Kläger für das Erstellen der Arbeitsberichte benötigt hat, ist nur deshalb entstanden, weil er - statt der Dokumentation seiner Arbeitsfortschritte - tatsächlich auch weiterhin „unsinnige“ Einzelheiten wie den Inhalt von Telefongesprächen oder den Inhalt von Mails, die dem Empfänger ohnehin schon bekannt waren, in den Bericht aufgenommen hat. Das war jedoch vom Arbeitgeber nicht gefordert. Mangels anderweitiger Erklärungsmöglichkeiten muss davon ausgegangen werden, dass sich dem Kläger auf diese Weise, die Möglichkeit bot, sich der eigentlichen Arbeitsaufgabe, deren Erfüllung er nicht leisten konnte, zu entziehen.
Der Kläger hat danach- mit Ausnahme der Arbeitsberichte- keine zusätzlichen Tätigkeiten ausüben müssen, die nicht auch ein anderer BDE ausüben musste. Für die Erstellung der Arbeitsberichte hat er - wie ausgeführt - einen völlig unnötigen und inakzeptablen Zeitaufwand benötigt.
Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts war die dem Kläger bereits Anfang des Jahres 2007 erteilte Arbeitsaufgabe nicht unklar. Auf Befragen im Kammertermin hat der Kläger erklärt, dass diese Tätigkeit mit der Tätigkeit übereinstimmt, die er bereits ab dem Jahr 2005 als BDE ausüben musste. Er sollte aus einem bestimmten Kreis von Kunden diejenigen heraussuchen, bei denen sich die Möglichkeit eines Vertragsangebotes eröffnete. Die Tätigkeit an sich war ihm mithin nicht fremd. Das mit seiner Tätigkeit zwangsläufig verbundene Ergebnis, Kunden für einen Vertragsabschluss zu priorisieren, hat der Kläger allerdings weder in der Zeit vom 01.01.2005 bis zum 01.06.2006 noch in der Zeit ab Anfang des Jahres 2007 bis zum Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung erreicht. Zwar ist dem Arbeitsgericht dahingehend zuzustimmen, dass die Arbeitsaufgabe Begrifflichkeiten enthält, die für einen Außenstehenden nicht ohne weiteres nachzuvollziehen sind. Hier ist jedoch zu bedenken, dass dem Kläger die Begrifflichkeiten geläufig waren. Wäre dies nicht der Fall gewesen, hätte er bereits Anfang des Jahres 2007 bei Erteilung der Aufgabe nachfragen müssen, welche Leistung von ihm verlangt wird. Die von ihm erwartete Leistung war dem Kläger jedoch offensichtlich klar, denn er hat nicht nachgefragt, welche Aufgabe er erfüllen soll, sondern seinem Vorgesetzten vielmehr mitgeteilt, wie er die Anweisung versteht und wie er beabsichtigt, diesbezüglich vorzugehen. Letztlich hat der Kläger selbst erstmalig mit E-Mail vom 27.03.2008 erklärt, dass die ihm erteilt Aufgabe unklar sei. Das ist zu diesem Zeitpunkt völlig unverständlich.
Aus dem Vorbringen des Klägers ergeben sich danach keine berechtigterweise zu berücksichtigen Anhaltspunkte, die seine Minderleistung anders als durch eine fehlende persönliche Eignung erklären ließen.
Danach ist festzustellen, dass das Austauschverhältnis zwischen den Parteien aufgrund der personenbedingten Minderleistung durch den Kläger erheblich gestört war.
c)
Die streitgegenständliche Kündigung ist auch verhältnismäßig. Insbesondere hat die Beklagte lange genug zugewartet, bevor sie zum äußersten Mittel der Kündigung gegriffen hat. Es ist auch nicht ersichtlich, dass ihr ein milderes Mittel zur Verfügung gestanden hätte.
Die Kündigung aus personenbedingten Gründen setzt stets voraus, dass auch für die Zukunft nicht mit einer Wiederherstellung des Gleichgewichts von Leistung und Gegenleistung zu rechnen ist (vgl. BAG, Urteil vom 12.04.2002, 2 AZR 148/01, zitiert nach juris) und kein milderes Mittel zur Wiederherstellung eines Vertragsgleichgewichts zur Verfügung steht (vgl. BAG, Urteil vom 11.12.1003, 2 AZR 667/02, zitiert nach juris).
Wie vorstehend bereits ausführlich dargestellt, war die gesamte Tätigkeit des Klägers als BDE von Beginn an mit den personenbedingten Minderleistungen des Klägers belastet. Aufgrund des Verlaufs des Arbeitsverhältnisses, insbesondere der durch die Beklagte in vielfacher Weise geäußerten Kritik an der Tätigkeit des Klägers, musste diesem klar sein, dass sein Arbeitsplatz gefährdet ist, wenn er seine Arbeitsleistung nicht verbessert. Die entsprechenden Hinweise der Beklagten ergeben sich aus den jeweiligen Leistungsbeurteilungen ab dem Jahr 2004, den mündlich und per E-Mail mitgeteilten Kritikpunkten und den erteilten Abmahnungen, auf deren Wirksamkeit es nicht ankommt, da es sich vorliegend nicht um eine verhaltens-, sondern um eine personenbedingte Kündigung handelt. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, dass der Kläger seine Arbeitsleistung trotz der vielfältigen und eindeutig geäußerten Kritik der Beklagten nicht verbessert und sein Arbeitsverhalten nicht verändert hat. Ganz offensichtlich war der Kläger auch nicht dazu in der Lage, zu erkennen, dass seine Leistungen unterdurchschnittlich sind, was sich aus seinen E-Mails ergibt, in denen der nach seinen Angaben „erstmalig“ und „mit Erstaunen“ zur Kenntnis genommen hat, dass die Beklagte mit seinen Leistungen nicht zufrieden ist und um Konkretisierung bittet, obwohl eine solche zuvor schon mehrfach erfolgt ist. Bei dieser Sachlage und der dokumentierten Uneinsichtigkeit des Klägers durfte die Beklagte davon ausgehen, dass auch für die Zukunft nicht mit einer Wiederherstellung des Gleichgewichts von Leistung und Gegenleistung zu rechnen ist und zum Mittel der Kündigung greifen, um weitere Vertragsverletzungen für die Zukunft abzustellen. Naturgemäß ist für den Arbeitgeber nicht erkennbar, ob die Minderleistung des Arbeitnehmers auf verhaltens- oder personenbedingten Gründen beruht. Ist der Arbeitgeber seiner Verpflichtung, den Arbeitnehmer darauf hinzuweisen, dass die erbrachten Leistungen nicht ausreichen und den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährden, nachgekommen und bessern sich die Leistungen nicht, darf er davon ausgehen, dass eine Leistungsbesserung auch in Zukunft nicht erfolgen wird.
Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte dem Kläger eine Beschäftigung zu anderen Bedingungen als milderes Mittel vor Ausspruch einer Beendigungskündigung hätte anbieten müssen, liegen nicht vor. Abgesehen davon, dass der Kläger dies selbst nicht behauptet hat, war der Kläger zunächst in der Zeit vom 01.01.2002 bis zum 01.01.2005 als Project Executive bei der Beklagten beschäftigt. Im Jahr 2004 wurde der Kläger durch seinen damaligen Vorgesetzten Dr. C. bewertet, der dem Kläger unter anderem schriftlich mitteilte, dass der hohe Unterrichtungsbedarf bei der Bearbeitung von Angeboten geringer werden sollte. Der Einspruch des Klägers gegen diese Bewertung wurde von der zuständigen Bewertungskommission abgelehnt. Herr Dr. C. hat den Kläger sodann gebeten, sich eine andere Aufgabe bei der Beklagten zu suchen. Dies zeigt, dass das in der persönlichen Sphäre des Klägers liegende Problem, nämlich die Unfähigkeit, selbständig in verantwortungsvoller Position eine vertraglich geschuldete Tätigkeit zu erbringen, auch in einer anderen Tätigkeit bereit vorgelegen hat. Damit ist gleichzeitig auch die Annahme des Arbeitsgerichts, das Absicherungsbedürfnis des Kläger habe aufgrund der besonderen Situation des Prozessarbeitsverhältnisses bestanden, wiederlegt. Das Arbeitsverhältnis der Parteien war nämlich bereits seit dem Jahr 2004 dadurch erheblich belastet, dass der Kläger einen hohen Unterrichtungs- und Nachfragebedarf hat, der einem ausgewogenem Verhältnis von Leistung und Gegenleistung entgegensteht. Dieser in der Person des Klägers liegende Eignungsmangel hat sich mithin nicht erst und nur aufgrund des Prozessarbeitsverhältnisses ergeben, sondern war bereits in einem früheren Stadium des Arbeitsverhältnisses nachweisbar feststellbar.
Danach ist die Kündigung aus personenbedingten Gründen gerechtfertigt.
d)
Schließlich führt auch die in jedem Fall vorzunehmende Interessenabwägung zu keinem anderen Ergebnis.
Der Kläger ist 45 Jahre alt, hat keine Unterhaltspflichten und war zum Zeitpunkt des Ausspruchs der streitgegenständlichen Kündigung erst seit zirka sechs Jahren - zudem in einem aus leistungsbedingten Gründen belasteten Arbeitsverhältnis - bei der Beklagten beschäftigt. Aufgrund seiner hochwertigen Ausbildung ist er auf dem Arbeitsmarkt auch durchaus noch vermittelbar. Demgegenüber muss das Interesse der Beklagten, ein erheblich gestörtes Austauschverhältnis bezogen auf die wechselseitig geschuldeten Leistungen zu beenden, überwiegen.
2.
Entgegen der Auffassung des Klägers ist eine Berücksichtigung des für die streitgegenständliche Kündigung zugrunde gelegten Kündigungsgrundes der personenbedingten Minderleistung auch nicht durch das Urteil der 6. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 24.06.2008 ausgeschlossen. Abgesehen davon, dass es in dem dortigen Verfahren nicht um eine Kündigung wegen einer Minderleistung des Klägers ging, sondern um den Verdacht der Vortäuschung einer Arbeitsunfähigkeit, hat die 6. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf in seinen Entscheidungsgründen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Kündigungsrecht der Beklagten bezogen auf die streitgegenständliche Kündigung unbenommen sei und zu einer gesonderten Überprüfung dieser Kündigung führe. Zudem hat es ausweislich Seite 33 der Entscheidungsgründe im Rahmen des Auflösungsantrages das Verhalten des Klägers lediglich bis zum 29.02.2008 berücksichtigt, das im vorliegenden Verfahren nicht als Kündigungsgrund selbst, sondern lediglich dafür herangezogen worden ist, dass die Beklagte eine Minderleistung des Klägers über einen hinreichend lagen Zeitraum substantiiert dargelegt hat.
3.
Die Betriebsratsanhörung ist ordnungsgemäß erfolgt. Der Kläger hat insoweit lediglich gerügt, dass der Zeitraum ab dem 06.05.2008 nicht Gegenstand der Betriebsratsanhörung gewesen sei. Diese Rüge ist unrichtig. Ausweislich Seite 5 ff der Betriebsratsanhörung hat die Beklagte den Betriebsrat auch über Vorfälle ab dem 05.05.2008 informiert. Abgesehen davon waren bei mehrere Statusmeetings jeweils auch ein Betriebsratsmitglied anwesend und dem Betriebsrat sind die Abmahnungen sowie die Arbeitsberichte des Klägers zur Verfügung gestellt worden. Weitere Mängel der Betriebsratsanhörung, die nach Auffassung der Berufungskammer alle entscheidenden Angaben erhält, hat der Kläger nicht substantiiert gerügt. Seine Behauptung, dem Betriebsrat seien keine entlastenden Umstände mitgeteilt worden, ist ohne nähere Konkretisierung, die seitens des Klägers nicht erfolgt ist, nicht nachvollziehbar. Nach Auffassung der Berufungskammer sind die dem Betriebsrat nach der subjektiven Determination zu bestimmenden Kündigungsgründe durch die Beklagte hinreichend konkret mitgeteilt worden. Welche entlastenden Umstände zu Gunsten des Klägers fehlen sollten, ist nicht ersichtlich und vom Kläger auch nicht konkretisiert worden.
Fehler hinsichtlich der Betriebsratsanhörung sind daher nicht festzustellen.
Die streitgegenständliche Kündigung ist danach wirksam und hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien beendet. Der Berufung war mithin stattzugeben.
III.
Als unterliegende Partei hat der Kläger die Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 91 ZPO).
IV.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) sind nicht gegeben. Demgemäss war auszusprechen, dass die Revision nicht zugelassen wird.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist mangels ausdrücklicher Zulassung die Revision nicht statthaft, § 72 Abs. 1 ArbGG. Wegen der Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Q. 1
99084 Erfurt
Fax: (0361) 2636 - 2000
anzufechten wird auf die Anforderungen des § 72 a ArbGG verwiesen.
Paßlick Büchling Foitlinski

Zitierte Normen: §§ 9, 10 KSchG
§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO
§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 91 ZPO
§ 72 a ArbGG
§ 139 Abs. 1 ZPO
§ 64 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 72 Abs. 2 ArbGG
§ 72 Abs. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 14 Ca 3466/08
5 Ca 4673/07
6 Sa 344/08
14 Ca 3466/08
2 AZR 386/03
2 AZR 667/02
2 AZR 148/01