Landgericht Heidelberg (Baden-Württemberg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-11-26, Aktenzeichen 5 S 40/10

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Heidelberg vom 4.5.2010, Az. 24 C 198/09, wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagten tragen die Kosten der Berufung.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten haben das Recht, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Klägerin begehrt als Vermieterin mit ihrer Klage Zahlung nicht entrichteter Teilbeträge der Mieten Januar und Februar 2009. Die Beklagten haben diese nicht gezahlt, weil sie in entsprechender Höhe Ansprüche im Zusammenhang mit der Betriebskostenabrechnung für 2007 geltend machen, mit denen sie aufrechnen. Sie rügen nämlich Unwirtschaftlichkeit der abgerechneten Kosten für die Abfallentsorgung.
2
Die Klägerin ist Vermieterin, die Beklagten sind Mieter einer Wohnung im Anwesen … in Heidelberg. In dem Anwesen befinden sich auch Gewerbeeinheiten. Am 30.1.2002 teilte das Amt für Abfallwirtschaft und Stadtreinigung Heidelberg der Klägerin mit, dass nach mehrfacher Beanstandung des Inhalts der „gelben Container“ diese eingezogen würden. Verpackungsabfälle aus Kunststoff und Metall des Anwesens könnten künftig über gelbe Säcke entsorgt werden, welche in jedem Bürgerbüro, den Recyclinghöfen und beim Amt für Abfallwirtschaft unentgeltlich erhältlich seien. Die Klägerin informierte die Mieter des Anwesens entsprechend. Auf die Anlagen K 7 und K 8 (AS II 85 f.) wird Bezug genommen. Seither waren für das Anwesen lediglich noch Restmüllgefäße, Biomüllgefäße und Müllgefäße für Papier vorhanden (Einzelheiten: Schriftsatz der Klägerin vom 20.10.2010, AS II 75 f.).
3
Die Beklagten beanstandeten verschiedentlich die Höhe der abgerechneten Betriebskosten für Abfallentsorgung. Die Klägerin reagierte hierauf mit Schreiben an die Beklagten vom 25.2.2008 (AS I 125) und mit Rundschreiben an alle Mieter vom 27.2.2008 mit der Aufforderung, das Trennverhalten zu verbessern und Verpackungsabfälle aus Kunststoff und Metall über die gelben Säcke zu entsorgen. Nach neuerlichem Anschreiben der Beklagten (AS I 111) erhöhte die Klägerin die Zahl der Papiercontainer.
4
Die Klägerin erteilte am 12.11.2008 den Beklagten die Betriebskostenabrechnung für 2007 (AS I 53), welche u.a. einen auf die Beklagten entfallenden Anteil von Müllabfuhrgebühren von 525,71 EUR enthält. Mit Anwaltsschreiben vom 9.12.2008 beanstandeten die Beklagten diese Abrechnungspositionen, errechneten unter Heranziehung des „Betriebskostenspiegels für Deutschland“ einen berechtigten Betrag von 185,76 EUR und forderten die Rückzahlung der Differenz von 339,59 EUR. Sodann behielten sie von der Miete Januar 2009 einen Teilbetrag von 395,95 EUR ein. Mit Kostennote vom 29.12.2009 berechnete der Beklagtenvertreter für seine Tätigkeit 99,60 EUR, welche die Beklagten von der Miete Februar 2009 einbehielten.
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Die Klägerin hat Zahlung des einbehaltenen Betrages nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit begehrt. Die Beklagten sind dem entgegengetreten mit dem Vortrag, die Klägerin habe bei der Abfallentsorgung gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz verstoßen. Außerdem habe die Klägerin den von den 7 Gewerbeeinheiten in der Anlage verursachten Abfall nicht auf alle Mieter umlegen dürfen; hierdurch würden die Wohnraummieter unverhältnismäßig belastet. Ein Vorwegabzug habe durchgeführt werden müssen.
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Das Amtsgericht hat nach Vernehmung von Zeugen (AS I 173, 231) mit Urteil vom 4.5.2010 der Klage stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Ein Verstoß gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz könne nicht durch einen bundesweiten Vergleich wie im Betriebskostenspiegel festgestellt werden. Hierzu seien insbesondere bei der Abfallentsorgung die Strukturen zu unterschiedlich. Ihren Verpflichtungen bei der Festlegung der Abfallgefäße und deren Überwachung sei die Klägerin nachgekommen, insbesondere auch soweit es um die Frage einer Entsorgung von Gewerbemüll im normalen Hausmüll gehe. Dies ergebe sich aufgrund der Vernehmung der Zeugen.
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Wegen aller weiteren Einzelheiten wird auf Entscheidungsformel, Tatbestand und Entscheidungsgründe dieses Urteils Bezug genommen.
8
Gegen dieses Urteil richtet sich die - vom Amtsgericht im Urteil zugelassene - Berufung der Beklagten.
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Die Beklagten meinen, dass sie einen Verstoß gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz durch Bezugnahme auf den Betriebskostenspiegel ausreichend dargelegt hätten und deshalb das Amtsgericht den angetretenen Sachverständigenbeweis habe erheben müssen. Es sei Sache der Klägerin gewesen, dazu vorzutragen, dass eine kostengünstigere Art der Entsorgung nicht möglich gewesen sei. Den von der Klägerseite benannten Zeugen A habe das Amtsgericht nicht mehr vernehmen dürfen; die Verfahrensweise des Amtsgerichts sei insoweit fehlerhaft gewesen. Die Behauptung der Klägerin, in den Restmülltonnen sei kein Gewerbemüll entsorgt worden, sei offensichtlich falsch. Die Klägerin habe es in den Jahren nach 2002 pflichtwidrig unterlassen, wenigstens zu überprüfen und zu versuchen, ob gegebenenfalls wieder gelbe Tonnen unter Verzicht auf einige teurere Restmüllbehälter hätten aufgestellt werden können. Sie hätte den Mietparteien die Möglichkeit eröffnen müssen, durch eigenes Verhalten die Betriebskosten spürbar zu senken, und zwar durch Aufstellung von gelben Tonnen unter gleichzeitiger Reduzierung der Restmüllbehälter. Die Klägerin habe vortragen müssen, dass keinerlei Gewerbemüll in den Tonnen für Wohneinheiten entsorgt werden dürfe, da ansonsten ein Vorwegabzug vorgenommen werden müsse.
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Die Beklagten beantragen,
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abändernd die Klage abzuweisen.
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Die Klägerin beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Die Klägerin ist der Ansicht, der Betriebskostenspiegel sei keine geeignete Grundlage für eine Beurteilung der Wirtschaftlichkeit. Infolgedessen seien die Beklagten ihrer Darlegungslast schon nicht nachgekommen, deshalb auch vom Amtsgericht ein Sachverständigenbeweis nicht zu erheben gewesen sei. Es sei Sache der Beklagten gewesen, vorzutragen, in welcher Form und in welcher Art und Weise der Abfall günstiger entsorgt hätte werden können.
15
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags in beiden Instanzen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags in beiden Instanzen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Die form- und fristgerecht eingelegte sowie vom Amtsgericht im angegriffenen Urteil zugelassene Berufung der Beklagten ist zulässig, aber nicht begründet.
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Die Beklagten schulden die in der Betriebskostenabrechnung für 2007 ausgewiesenen Beträge für Abfallentsorgung. Infolgedessen erfolgten die von den Beklagten vorgenommenen Einbehalte bei der Zahlung der Mieten für Januar und Februar 2009 unberechtigt. Die einbehaltenen Beträge sind nachzuzahlen.
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1) Ein Verstoß der Klägerin gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot hinsichtlich der Betriebskosten für Abfallentsorgung des Jahres 2007 kann nicht festgestellt werden.
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a) Nach dem so genannten Wirtschaftlichkeitsgebot „trifft den Vermieter gegenüber seinem Mieter die vertragliche Nebenpflicht, bei Maßnahmen und Entscheidungen, die Einfluss auf die Höhe der letztlich von diesem zu tragenden Nebenkosten haben, auf ein angemessenes Kosten-Nutzen-Verhältnis Rücksicht zu nehmen. Ein Verstoß gegen diese Nebenpflicht kann zu einem Schadensersatzanspruch führen, der sich auf Freihaltung des Mieters von den unnötigen Kosten richtet“ (BGH NJW 2008, 440). Hieraus folgt für den Vermieter, dass sein Verhalten dem Standpunkt eines vernünftigen Wohnungsvermieters, der ein vertretbares Kosten-Nutzen-Verhältnis im Auge behält, entsprechen muss, wobei ihm ein gewisser Entscheidungsspielraum zusteht (Langenberg, Betriebskostenrecht, 5. Aufl., Rn. G 9; Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 11. Aufl., Rn. 1055 f.).
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b) Die Darlegungs- und Beweislast für einen Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot trägt der Mieter. Dies hat der BGH zwar bisher - soweit ersichtlich - nicht ausdrücklich entschieden (vgl. BGH NJW-RR 2007, 1242). Aus der vom BGH vorgenommenen Einordnung als Schadensersatzanspruch folgt aber nach allgemeinen Grundsätzen diese Beweislast (anders AG Köln, Urt. v. 21.04.2008, 203 C 74/08 - zit. nach juris). Die Darlegungs-und Beweislast des Mieters ist allerdings im Hinblick darauf, dass die für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit notwendigen Kenntnisse und Informationen allein der Vermieter besitzt, durch die Grundsätze der sekundären Darlegungslast einzuschränken (ebenso Langenberg, Betriebskostenrecht, Rn. K 23; Schmid, Mietnebenkosten, Rn. 1077e). Danach ist es Sache des Mieters, konkrete Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot vorzutragen. Ist dies geschehen, so kann der Vermieter die Behauptung der Unwirtschaftlichkeit nur wirksam bestreiten, indem er die für die Entstehung der Betriebskosten maßgeblichen Tatsachen und Gesichtspunkte substantiiert dargelegt. Sodann ist es wiederum Sache des Mieters, in Auseinandersetzung hiermit die Unwirtschaftlichkeit darzulegen und zu beweisen.
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c) Der Obliegenheit, zunächst konkrete Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot vorzutragen, sind die Beklagten nachgekommen. Hierfür genügte im vorliegenden besonderen Fall bereits der bloße Hinweis auf die ungewöhnlich hohen Kosten der Abfallentsorgung von 525,71 EUR für eine Wohnung von 86 m². Zwar dürfte nicht jede Abweichung von Durchschnittswerten, schon gar nicht von bundesweiten Durchschnittswerten, als Anhaltspunkt für Unwirtschaftlichkeit ausreichen (zum so genannten Betriebskostenspiegel kritisch BGH NJW 2010, 3363). Im vorliegenden Fall sind allerdings die konkreten Kosten von 525 EUR / 86 m² entsprechend 6,10 EUR / m² jährlich, dies entspricht einer monatlichen Belastung für die Wohnung von 43,75 EUR (ca. 6,5 % der Bruttomiete von 680,43 EUR), für Heidelberger Verhältnisse ganz ungewöhnlich hoch, wie der Kammer aus ihrer Tätigkeit in anderen Wohnraummietsachen bekannt ist. Eine ganz ungewöhnliche Kostenhöhe genügt als Anhaltspunkt für Unwirtschaftlichkeit.
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d) Auf entsprechenden Hinweis der Kammer hat die Klägerin in zweiter Instanz im einzelnen dargelegt, welche Müllgefäße bereitgestellt wurden, welche Überlegungen hierfür maßgeblich waren und welche Kosten hierfür anfielen. Damit hat die Klägerin ihrer sekundären Darlegungslast genügt. Da der entsprechende Hinweis erst in zweiter Instanz gegeben wurde, war das Vorbringen zu berücksichtigen, §§ 531 Abs. 2 Nr. 1, 139 Abs. 2 ZPO.
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e) Die Beklagten haben in Auseinandersetzung hiermit einen Verstoß der Klägerin gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot nicht darlegen können.
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i) Die von Beklagtenseite aufgezeigte Überschreitung des vom Deutschen Mieterbund e. V. aufgestellten Betriebskostenspiegels genügt hierfür nicht. Insoweit schließt sich die Kammer der Erwägung des Amtsgerichts an, dass angesichts der öffentlich-rechtlichen Überlassungspflicht nach § 13 KrW/AbfG, der Unterschiede in der durch öffentliches Recht vorgegebenen Kostenstruktur je nach Region und Kommune, und angesichts der unterschiedlichen tatsächlichen Verhältnisse der konkreten Anwesen solchen bundesweiten Durchschnittswerten keine ausreichende Aussagekraft zukommt (vgl. auch BGH NJW 2010, 3363).
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ii) Ohne Erfolg beanstanden die Beklagten im Schriftsatz vom 12.11.2010, dass für das Anwesen im maßgeblichen Zeitraum keine Müllbehälter der „gelben Fraktion“ bereitgestellt waren. Hierzu ist das Vorbringen der Klägerin, dass diese Müllbehälter im Jahr 2002 vom Amt für Abfallwirtschaft wegen Fehleinwürfen (Einwurf von Restmüll) eingezogen wurden, unstreitig geblieben. Dies liegt nicht im Verantwortungsbereich des Vermieters. Darüber, dass Mülltrennung weiterhin erforderlich ist und Verpackungsmüll künftig über die kostenfrei erhältlichen gelben Säcke entsorgt werden kann, wurden die Mieter informiert (Aushang 22.2.2002, AS II 87; bestätigt durch den vom Amtsgericht für glaubwürdig erachteten Zeugen H, AS I 173).
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iii) Dass die Klägerin in der Folgezeit bis einschließlich des Jahres 2007 sich nicht erneut um die Bereitstellung von gelben Müllbehältern bemüht hat, verstieß nach Ansicht der Kammer nicht gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz. Aufgrund der negativen Erfahrungen durfte die Klägerin zunächst davon ausgehen, dass von den Bewohnern dieses Anwesens eine Mülltrennung im erforderlich zuverlässigen Umfang nicht zu erwarten ist. Konkrete Umstände, aufgrund derer diese Einschätzung zu überprüfen war, sind von den Beklagten nicht aufgezeigt. Es lag deshalb innerhalb des Handlungsspielraums der Klägerin als Vermieter, es bis auf weiteres bei der Entsorgung von Verpackungsmüll über gelbe Säcke zu belassen.
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iv) Dass die Klägerin im Jahr 2007 lediglich 2 Container für Altpapier bei wöchentlicher Leerung aufgestellt hatte, begründet ebenfalls keinen Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot. Die Beklagten haben zwar behauptet, dass infolgedessen Altpapier in die Restmüllcontainer eingeworfen worden sei. Beweis hierfür haben sie allerdings nicht angetreten. Die vom Amtsgericht auf Beweisantritt der Klägerseite hin vernommenen Zeugen A und H haben hiervon nicht berichtet. Allein die Tatsache, dass im Jahr 2008 die Zahl der Papiercontainer erhöht wurde (von 2 / wöchentliche Leerung auf 6 / zweiwöchentliche Leerung), genügt der Kammer noch nicht als Nachweis dafür, dass die Notwendigkeit einer solchen Umstellung schon im Jahr 2007 erkennbar war.
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v) Dass in den Müllbehältern durch unbekannte Dritte unberechtigt Müll entsorgt wurde und die Klägerin dies durch zumutbare Maßnahmen hätte verhindern können (vgl. hierzu Langenberg, Betriebskostenrecht, Rn. A 76), ist von den Beklagten schon nicht substantiiert behauptet.
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2) Die Klägerin war auch nicht verpflichtet, die Abfallentsorgungskosten für die in der Wirtschaftseinheit vorhandenen 7 Gewerbeeinheiten vorweg zu erfassen. Dies wäre nur der Fall, wenn die auf die Gewerbeflächen entfallenden Kosten zu einer erheblichen Mehrbelastung der Wohnraummieter führten, wofür die Beklagten als Mieter die Darlegungs- und Beweislast tragen (BGH NJW 2006, 1419; BGH NJW 2010, 3363). Insoweit ist die Darlegung der Beklagten schon nicht ausreichend. Hierfür genügt nicht die Behauptung, die Gewerbetreibenden würden ihren Abfall über die bereitgestellten Müllgefäße entsorgen; erforderlich wäre nämlich, dass das Abfallaufkommen der Gewerbeeinheiten, bezogen auf ihre Fläche, überproportional ist. Dies ist von Beklagtenseite nicht aufgezeigt.
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Es kommt deshalb nicht darauf an, ob entsprechend dem Klägervortrag und den Angaben der erstinstanzliche gehörten Zeugen „kein Gewerbemüll“ in den Restmüllbehältern festzustellen war. Ein Vorwegabzug wäre erst geboten gewesen, wenn dies in überproportionalem Umfang der Fall war. Dies ist nicht nachgewiesen.
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3) Sonstige formelle oder materielle Mängel der Betriebskostenabrechnung für 2007 sind weder aufgezeigt noch ersichtlich.
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4) Da ein Verstoß der Klägerin gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot nicht festgestellt werden kann, haben die Beklagten weder einen Schadensersatzanspruch auf Freihaltung von den in der Betriebskostenabrechnung für 2007 angesetzten Abfallentsorgungskosten noch einen Schadensersatzanspruch auf Ersatz des insoweit für die von ihnen in Auftrag gegebene anwaltliche Tätigkeit geschuldeten Honorars. Auch sonstige Abrechnungsmängel, die einen Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung begründen könnten, sind nicht festzustellen. Die eingeklagten und rechnerisch unstreitigen Teilbeträge der Mieten für Januar und Februar 2009 wurden deshalb zu Recht vom Amtsgericht einschließlich der Prozesszinsen in gesetzlicher Höhe zuerkannt.
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5) Da in allen entscheidungserheblichen Punkten die Beklagten die Beweislast tragen, kommt es auf die von der Berufung aufgeworfene Frage nicht an, ob das Verfahren des Amtsgerichts im Hinblick auf die Benennung und Vernehmung des Zeugen A prozessordnungsgemäß war. Ohnehin spricht aber einiges dafür, dass ein Fehler hier nicht dazu führen würde, dass die Zeugenaussage im weiteren Verfahren unverwertbar ist (vgl. die Gründe für die Entscheidung BGH NJW 2004, 1458).
34
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Zulassung der Revision beruht auf § 543 Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO. Die entscheidungserhebliche Frage nach der Darlegungs- und Beweislast für einen Verstoß des Vermieters gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot ist von grundsätzlicher Bedeutung und bisher, soweit ersichtlich, höchstrichterlich noch nicht abschließend entschieden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 531 Abs. 2 Nr. 1, 139 Abs. 2 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Zulassung der Revision beruht auf § 543 Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO
§ 91 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008, 440
NJW-RR 2007, 1242
NJW 2010, 3363
NJW 2006, 1419
NJW 2004, 1458
24 C 198/09
03 C 74/08