Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-12-11, Aktenzeichen 11 Sa 96/09
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2009:1211.11SA96.09.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten zu 1) sowie die Berufung der Beklagten zu 2) gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 03.12.2008
– 3 Ca 1379/08 G – werden kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses, das Vorliegen eines Betriebsübergangs sowie einen Auflösungsantrag.
Der am 28.09.1967 geborene Kläger, verheiratet und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet, ist seit dem 23.01.1990 bei der bei der Firma A GmbH, einem Unternehmen der Automobilzulieferindustrie, tätig.
Mit Beschluss des Amtsgerichts Bonn vom 01.04.2007 wurde über das Vermögen der A GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zu 1) zum Insolvenzverwalter bestellt.
Am 21.03.2008 schlossen der Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) einen Kaufvertrag hinsichtlich sämtlicher Betriebsmittel und immaterieller Werte der Insolvenzschuldnerin wie Liefer- und Kundenbeziehungen. Der Kaufvertrag stand unter einer sog. Closingbedingung. Das bedeutet, dass er nur zustande kam, wenn alle Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin unwiderrufliche Angebote zum Abschluss eines dreiseitigen Vertrags abgeben, wonach sie bis zum 01.06.2008 aufgrund Aufhebungsvertrag bei der Insolvenzschuldnerin ausscheiden und in eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft (BQG) wechseln. Aus Sicht der Beklagten zu 2) bestand bei der Insolvenzschuldnerin ein Personalüberhang.
Unter dem 28.04.2008 schlossen die Betriebsparteien eine Betriebsvereinbarung über die Schaffung von Auffangstrukturen, wonach der Beklagte zu 1) u.a. berechtigt sein soll, die Arbeitsverhältnisse betriebsbedingt zum nächst möglichen Termin zu kündigen, sofern feststeht, dass der Käufer die Betriebsmittel erwirbt. Zudem vereinbarten sie diesbezüglich eine Kündigungsnamensliste.
Auf einer Betriebsversammlung am 03.05.2008 erhielten die Arbeitnehmer einen dreiseitigen Vertrag, nach welchem sie im Einvernehmen mit dem Beklagten zu 1) mit Ablauf der 31.05.2008 aus dem Arbeitsverhältnis bei der Insolvenzschuldnerin ausscheiden und zum 01.06.2008 in die Transfergesellschaft M GmbH mit Kurzarbeit Null wechseln. Die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses stand unter der aufschiebenden Bedingung, dass der Kaufvertrag zwischen den Beklagten zustande kommt. Gleichzeitig erhielten die Arbeitnehmer vier verschiedene vorformulierte Arbeitsverträge zur Unterschrift vorgelegt. Es handelte sich um unbefristete, 12, 20 und 32 Monate befristete Arbeitsverträge mit der Beklagten zu 2) ab dem 01.06.2008, 0:30 Uhr. Die Arbeitnehmer hatten eine Überlegungsfrist bis zum 14.05.2008 und waren an den dreiseitigen Vertrag bis zum 01.06.2008 einschließlich gebunden.
Am 26.05.2008 änderten die Betriebsparteien die Betriebsvereinbarung vom 28.02.2008 dahin gehend ab, dass die Einschränkung des Kündigungsrechts ("sofern feststeht, dass der Dritte die Betriebsmittel erwirbt") ersatzlos gestrichen wurde.
Von etwa 1460 Arbeitnehmern unterzeichneten 1390 Mitarbeiter den dreiseitigen Vertrag. Der Kläger gehört zu der Gruppe, die ihre Unterschrift verweigerte. Von den 1390 Arbeitnehmern wechselten ca. 1310 aufgrund der zuvor ausgeteilten Arbeitsverträge von der BQS zur Beklagten zu 2), davon 346 aufgrund befristeter Arbeitsverträge.
Nach Anhörung des Betriebsrats mit Schreiben vom 27.05.2008 kündigte der Beklagte zu 1) das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 28.05.2008 fristlos, hilfsweise zum 31.08.2008. Die fristlose Kündigung ist nicht mehr Streitgegenstand.
Wegen des weiteren erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat die Kündigung für unwirksam erachtet und einen Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) festgestellt. Auf die durch die Nichtunterzeichnung des Klägers hervorgerufene Drucksituation könne sich der Beklagte zu 1) mangels diesbezüglicher Anhörung des Betriebsrates nicht berufen. Durch die Nichtunterzeichnung sei auch keine hinreichende Beeinträchtigung des Betriebsfriedens entstanden, der die Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2) rechtfertige. Die Beklagte zu 2) sei daher zur Beschäftigung des Klägers bis zur rechtskräftigen Entscheidung verpflichtet. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils verwiesen.
Gegen das ihm am 12.01.2009 zugestellte Urteil hat der Beklagte zu 1) am 04.02.2009 Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 12.04.2009 - am 14.04.2009 begründet.
Die Beklagte zu 2) hat gegen das ihr am 02.01.2009 zugestellte Urteil am 22.01.2009 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 02.04.2009 begründet.
Die Beklagten sind der Ansicht, die Kündigung sei wegen beabsichtigter Stilllegung des Betriebs und der durch die Nichtunterzeichnung entstandenen Drucksituation gerechtfertigt. Zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung seien die Verkaufsverhandlungen wegen der Weigerung der 64 Arbeitnehmer, den dreiseitigen Vertrag zu unterschreiben, gescheitert gewesen. Erst nach Ausspruch der Kündigungen seien die Verhandlungen wieder aufgenommen worden und hätten nach finanziellen Zugeständnissen des Beklagten zu 1) zu einem Erfolg geführt. Die Beklagte zu 2) bestreitet eine Betriebsidentität zwischen dem Betrieb der Insolvenzschulderin und ihrem Betrieb. Insbesondere seien eine neue Gesellschafts-, Führungs- und Betriebsstruktur geschaffen worden. Das Unternehmen sowie der Betrieb würden neu ausgerichtet, Produkte umgestellt und Produktionsabläufe geändert. Funktionsbereiche seien zentralisiert und eine neue Organisationsstruktur eingeführt worden. Neue Verantwortungsstrukturen hätten die bisherigen Geschäftsführungsbereiche abgelöst. Es sei ein Wechsel von der Matrix- zur Linienorganisation vollzogen, die Verantwortungsbereiche seien an Produktgruppen angebunden worden. Ferner seien Business Units mit jeweiliger Ergebnisverantwortung implementiert und ein neuer Zentralbereich geschaffen worden. Die Führungspositionen sei, von wenigen Ausnahmen abgesehen, anders besetzt als bei der Insolvenzschuldnerin. Die Neuausrichtung führe zu einer Veränderung der Fertigungsverfahren, der Reduktion logistischen Aufwands, einer Qualitätsverbesserung und einem geänderten Presswerkkonzept. Der Auflösungsantrag sei aufgrund der emotionalen Auseinandersetzung wegen der Nichtunterzeichnung des dreiseitigen Vertrags begründet. Der Betriebsfrieden zwischen den Unterzeichnern und den Nichtunterzeichnern sei dauerhaft zerstört. Die Personalleiterin sei von mehreren Nichtunterzeichnern beleidigt und bedroht worden.
Der Beklagte zu 1) beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 03.12.2008 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Beklagte zu 2) beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 03.12.2008 - Az.: 3 Ca 1379/08 G - abzuändern und die Klage abzuweisen; hilfsweise das Arbeitsverhältnis gemäß §§ 9, 10 KSchG gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die aber in den Grenzen des § 10 KSchG deutlich unterhalb der Regelabfindung von einem halben Gehalt pro Beschäftigungsjahr liegen sollte, aufzulösen.
Der Kläger beantragt,
die Berufungen der Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Die Verhandlungen zwischen den Parteien seien nicht gescheitert gewesen, die Beklagte zu 2) habe den Betrieb nahtlos fortgeführt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird ergänzend auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 10.12.2009 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufungen der Beklagten sind zulässig, denn sie sind gemäß § 64 Abs. 2 c) statthaft und wurden innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG ordnungsgemäß eingelegt und begründet.
II. Die Berufungen sind in der Sache unbegründet, denn das Arbeitsgericht hat mit zutreffenden Gründen der Klage stattgegeben. Die Begründungen der Berufungen rechtfertigen keine abweichende rechtliche Beurteilung.
1. Die Kündigung vom 28.05.2008 lässt sich weder mit einer beabsichtigten Stilllegung des Betriebs noch mit einer betrieblichen Drucksituation sozial rechtfertigen im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG.
a) Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Kündigung nicht wegen beabsichtigter Betriebsstillegung sozial gerechtfertigt ist und sich der Beklagte zu 1) nicht auf die Vermutungswirkung der §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 128 Abs. 2 InsO berufen kann. Vielmehr ist die wegen Betriebsübergang ausgesprochene Kündigung rechtsunwirksam (§ 613 a Abs. 4 BGB).
aa) Eine Betriebsstilllegung setzt den ernstlichen und endgültigen Entschluss des Unternehmers voraus, die Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer aufzuheben. Bei der Auflösung der Betriebsorganisation im Falle einer Betriebsstilllegung ist der Arbeitgeber nicht gehalten, eine Kündigung erst nach deren Durchführung auszusprechen. Vielmehr kann er die Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung bereits dann erklären, wenn die betrieblichen Umstände einer Betriebsstilllegung greifbare Formen angenommen haben und eine vernünftige, betriebswirtschaftliche Betrachtung die Prognose rechtfertigt, dass bis zum Ablauf der einzuhaltenden Kündigungsfrist die Stilllegung durchgeführt sein wird. Hingegen fehlt es an einem endgültigen Entschluss zur Betriebsstilllegung, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung noch in Verhandlungen über eine Veräußerung des Betriebs steht und gleichwohl wegen Betriebsstilllegung kündigt. Ist andererseits im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die Betriebsstilllegung endgültig geplant und bereits eingeleitet, behält sich der Arbeitgeber aber eine Betriebsveräußerung vor, falls sich eine Chance bietet, und gelingt dann später doch noch eine Betriebsveräußerung, bleibt es bei der sozialen Rechtfertigung der Kündigung (BAG Urt. v. 29.09.2005 – 8 AZR 647/04 - m.w.N.).
bb) Der Beklagte zu 1) war zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nicht ernsthaft und endgültig zur dauerhaften Betriebsstillegung entschlossen, jedenfalls hatte eine entsprechende Absicht keine hinreichend greifbaren Formen angenommen. Zwar heißt es in der Betriebsvereinbarung zur Schaffung von Auffangstrukturen, dass für den Fall des Nichterwerbs der Betrieb zum nächst möglichen Zeitpunkt stillgelegt werden muss. Ein Stillegungstermin ist aber nicht genannt, ein Stillegungsplan unter Berücksichtigung der eingegangenen Auftragsverpflichtungen nicht vorhanden. Außer den Kündigungen der 64 Arbeitnehmer, die sich geweigert hatten, den dreiseitigen Vertrag zu unterschreiben, waren keine weiteren Stillegungsmaßnahmen in Angriff genommen worden. Es fehlen auch personelle Maßnahmen bzgl. der 1390 Mitarbeiter, die (zunächst) in die BQG gewechselt sind. Sie hatten zwar Aufhebungsverträge geschlossen, jedoch standen diese Aufhebungsverträge unter der aufschiebenden Bedingung, dass der Kaufvertrag zwischen dem Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) zustande kommt. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigungen war dies aber nicht der Fall, so dass die Betriebsgemeinschaft in dem vom Beklagten zu 1) geführten Betrieb fortbestand. Die Absicht des Beklagten zu 1) war die Fortführung des Betriebs in Regie der Beklagten zu 2). Um dies angesichts der von der Beklagten zu 2) genannten Bedingungen noch erreichen zu können, wurden die Kündigungen ausgesprochen und zudem finanzielle Verpflichtungen eingegangen. Die Kündigungen waren also nicht Bestandteil eines Stilllegungskonzepts, sondern eines Fortführungskonzepts. Gegen eine Stillegungsabsicht spricht im Übrigen auch die Bekundung des Beklagten zu 1) im Rahmen der Betriebsratsanhörung vom 27.05.2008. Hierin heißt es, dass aufgrund der Veräußerung des Geschäftsbetriebs der Beschäftigungsbedarf spätestens zum Ablauf des 31.05.2008 entfalle. Um dies zu gewährleisten werde auch aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung gekündigt, um nach Möglichkeit den Eintritt der Vollzugsbedingungen aus dem Kaufvertrag zu gewährleisten. Damit dokumentierte der Beklagte zu 1) unmissverständlich seine Absicht, die Betriebs- und Produktionsgemeinschaft (noch) nicht endgültig zerschlagen zu wollen. Darüber hinaus erweist sich der Vortrag der Beklagten auch im Hinblick auf die Einzelheiten der Verhandlungen als unzureichend. Zwar wird übereinstimmend von den Beklagten behauptet, dass am 28.05.2008 die Verhandlungsführer die Verhandlungen für endgültig gescheitert erklärt hätten, jedoch mangelt es an konkretem Vortrag, wann die Verhandlungen aufgrund der finanziellen Angebote des Beklagten zu 1) - Abfindungen und Prozesskosten im Hinblick auf die Nichtunterzeichner - wieder aufgenommen worden sind, so dass nicht feststellbar ist, ob zum Zeitpunkt des Zugangs der hier in Rede stehenden ordentlichen Kündigung die Verkaufsverhandlungen noch oder schon wieder oder noch nicht geführt wurden. Im Übrigen spricht der unmittelbare zeitliche Zusammenhang zwischen Scheitern und Wiederaufnahme der Verhandlungen gegen ein endgültiges Scheitern der Vertragsverhandlungen.
b) Die Kündigung lässt sich auch nicht als betriebsbedingte Druckkündigung rechtfertigen.
aa) Eine Druckkündigung liegt vor, wenn Dritte unter Androhung von Nachteilen für den Arbeitgeber von diesem die Entlassung bestimmter Arbeitnehmer verlangen. Fehlt es an einer objektiven Rechtfertigung der Drohung des Dritten, kommt eine betriebsbedingte Kündigung in Betracht, an der allerdings strenge Anforderungen zu stellen sind. Der Arbeitgeber hat sich in diesem Fall aufgrund seiner arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht schützend vor die betroffenen Arbeitnehmer zu stellen und alles Zumutbare zu versuchen, um den Dritten von der Drohung abzubringen. Nur wenn dies nicht gelingt und schwere wirtschaftliche Schäden drohen und die Kündigung das einzig praktisch in Betracht kommende Mittel ist, ist die Kündigung sozial gerechtfertigt (BAG, Urt. v. 19.06.1986 - 2 AZR 563/85 - m.w.N.).
bb) Der Vortrag des Beklagten zu 1) ist widersprüchlich. Einerseits behauptet er, die Vertragsverhandlungen sei zum Zeitpunkt der Kündigung gescheitert gewesen, so dass er den Betrieb habe stilllegen müssen. Andererseits will er die Kündigung zum Zwecke des Erreichens des Verkaufsziels ausgesprochen haben, damit der Betrieb doch noch von der Beklagten zu 2) fortgeführt wird. Im Übrigen ist seine Argumentation nur bezüglich der fristlosen Kündigung ansatzweise plausibel, da durch die ordentliche Kündigung unter Einhaltung der Kündigungsfrist des § 113 Satz 2 InsO der beabsichtigte Übernahmetermin 01.06.2008 nicht zu halten war. Ferner widerspricht es auch dem Schutzzweck des § 613 a Abs. 4 BGB, wenn sich der Beklagte zu 1) mit Erfolg auf eine betriebsbedingte Drucksituation berufen könnte. Die Regelung will gerade verhindern, dass Arbeitsverhältnisse wegen des Betriebsübergangs gekündigt werden, sie dient u.a. der Kontinuität der Arbeitsverhältnisse. Sie würde umgangen, wenn man den Druck als Kündigungsgrund zulässt, der dadurch entsteht, dass der der Erwerber die Kündigung zur Bedingung des Erwerbs und damit des Betriebsübergangs macht.
cc) Schließlich ist der Beklagte zu 1) auch gehindert, sich auf eine betriebsbedingte Druckkündigung zu berufen, wie das Arbeitsgericht mit zutreffenden Gründen festgestellt hat. Selbst wenn dem Betriebsrat die durch Nichtunterzeichnung ausgelöste Drucksituation bekannt war, so hat der Beklagte zu 1) nicht dargetan, dass er dem Betriebsrat hinreichend klar zu erkennen gegeben hat, dass er auch hierauf die ordentliche Kündigung stützen will. Dem Anhörungsschreiben ist hierzu im Hinblick auf die ordentliche Kündigung - worauf schon das Arbeitsgericht hingewiesen hat - nichts Hinreichendes zu entnehmen.
Nach § 102 Abs. 1 BetrVG muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat diejenigen Gründe mitteilen, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgebend sind. Diesen Kündigungssachverhalt muss er in der Regel unter Angabe von Tatsachen, aus denen der Kündigungsentschluss hergeleitet wird, so beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen kann. Teilt der Arbeitgeber objektiv kündigungsrechtlich erhebliche Tatsachen dem Betriebsrat deshalb nicht mit, weil er darauf die Kündigung nicht oder zunächst nicht stützen will, dann ist die Anhörung zwar ordnungsgemäß, weil eine nur bei objektiver Würdigung unvollständige Mitteilung der Kündigungsgründe nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 BetrVG führt. Eine in diesem Sinne objektiv unvollständige Anhörung verwehrt es dem Arbeitgeber allerdings, im Kündigungsschutzprozess Gründe nachzuschieben, die über die Erläuterung des mitgeteilten Sachverhalts hinausgehen (BAG, Urt. v. 06.10.2005 - 2 AZR 316/04 -m.w.N.). Der Betriebsrat muss selbst dann, wenn sein Kenntnisstand dem des Arbeitgebers entspricht, vom Arbeitgeber im Rahmen der Anhörung zumindest erfahren, auf welchen kündigungsrechtlich relevanten Tatsachenkomplex die Kündigung gestützt wird (BAG, Urt. v. 11.12.2003 - 2 AZR 536/02 - m.w.N.).
2. Mit überzeugenden Gründen hat das Arbeitsgericht auch einen Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) angenommen, so dass das Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum 01.06.2008 auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist.
a) Ein Betriebsübergang nach § 613 a BGB setzt die Wahrung der Identität einer auf gewisse Dauer angelegten, hinreichend strukturierten und selbständigen wirtschaftlichen Einheit voraus. Die Wahrung der Identität kann sich aus dem Übergang sachlicher und immaterieller Betriebsmittel, aber auch aus dem Übergang von Personal, Führungskräften, der Übernahme von Arbeitsorganisation und Betriebsmethoden herleiten. Dabei kommt es auf eine Gesamtwürdigung aller Umstände an. Es muss eine im Wesentlichen unveränderte Fortführung der bisher in dieser abgrenzbaren Einheit geleisteten Tätigkeit möglich sein. Die bloße Möglichkeit allein, den Betrieb selbst unverändert fortführen zu können, reicht nicht für die Annahme eines Betriebsübergangs, vielmehr muss der Betrieb auch tatsächlich weitergeführt werden. Keine unveränderte Fortführung liegt vor, wenn der neue Betreiber eine andere Leistung erbringt, den Betriebszweck ändert oder ein anderes Konzept verfolgt. Ebenso reicht eine bloße Funktionsnachfolge nicht aus, bei der nur die Tätigkeit ausgeübt oder die Funktion am Markt übernommen wird, ohne Übernahme der Betriebsmittel oder der Belegschaft. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist eine Gesamtabwägung vorzunehmen, bei der je nach Einzelfall folgende relevante Umstände in Betracht zu ziehen sind: die Art des Betriebes oder Unternehmens; der Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude, Maschinen und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung; der Wert der übernommenen immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation; die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, also des nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des Personals; der etwaige Übergang der Kundschaft und der Lieferantenbeziehungen; der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten; die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Für einen Betriebsübergang ist nicht erforderlich, dass der Übernehmer die konkrete Organisation der verschiedenen übertragenen Produktionsfaktoren beibehält, sondern, dass die funktionelle Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitige Ergänzung der Produktionsfaktoren erhalten bleibt. Diese erlaubt nämlich bereits dem Erwerber, die Produktionsfaktoren in ihrer Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zu nutzen, selbst wenn sie nach der Übertragung in eine neue, andere Organisationsstruktur eingegliedert werden, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (BAG Urt. v. 17.12.2009 - 8 AZR 1019/08 - m.w.N.).
Die Regelung des § 613 a BGB ist verfassungsgemäß, wie das Arbeitsgericht bereits im Einzelnen dargetan hat. Zwar wird der Arbeitgeber in aller Regel durch die aus der Bestimmung ergebenden Rechtsfolgen eines Betriebsübergangs in seiner Vertragsfreiheit beschränkt (Art. 2 Abs. 1, Art 14 Abs. 1 GG). Dies ist jedoch durch das in Art. 20 Abs. 1 Art 28 Abs. 1 GG festgeschriebene Sozialstaatsprinzip gerechtfertigt (APS/Steffan, 3. Auflage, § 613 a BGB Rdn. 5; KR/Pfeiffer, 9. Auflage, § 613 a BGB Rdn. 5 jew. m.w.N.). Die Bestimmung ist auch in der Insolvenz uneingeschränkt anwendbar, soweit es um den Schutz der Arbeitsplätze und die Kontinuität des Betriebsrats geht (vgl.: APS/Steffan, 3. Auflage, § 613 a BGB Rdn. 236; KR/Pfeiffer, 9. Auflage, § 613 a BGB Rdn. 94 jew. m.w.N.). In europarechtlicher Hinsicht bestehen im Ergebnis keine Bedenken, sowohl die Anwendung des § 613 a BGB als auch die nach §§ 125 bis 128 InsO geltenden Einschränkungen des Kündigungsschutzes sind als richtlinienkonform anzusehen (KR/Pfeiffer, 9. Auflage, § 613 a BGB Rdn. 95 jew. m.w.N.).
b) In der anzustellenden Gesamtbetrachtung ist zwar nicht zu verkennen, dass den von der Beklagten zu 2) vorgetragenen Änderungen in der internen Führungs- und Betriebsstruktur eine nicht unerhebliche Bedeutung zukommt. Jedoch ist nach dem Vortrag der Beklagte zu 2) nicht zu erkennen, ob und inwieweit die Änderungen bereits zum Zeitpunkt des Übergangs vollzogen worden sind. Zudem hat das Arbeitsgericht zutreffend hervorgehoben, dass im produzierenden Gewerbe den sächlichen Betriebsmitteln (Gebäude, Maschinen usw.) eine besondere Bedeutung zukommt, die sämtlich von der Beklagten zu 2) übernommen worden sein. Die Produktion war nach unwidersprochen gebliebenem Vortrag des Klägers am 01.06.2008 lediglich für eine halbe Stunde unterbrochen. In Kombination mit der Tatsache der Übernahme aller Liefer- und Kundenbeziehungen und dem Umstand, dass die Belegschaft zu fast 90 % von der Beklagten zu 2) - wenn auch mit "neuen" Arbeitsverträgen – tatsächlich weiterbeschäftigt wurde, besteht im Ergebnis kein ernsthafter Zweifel an der Betriebsidentität.
c) Lediglich ergänzend ist anzumerken, dass entgegen der Meinung der Beklagten zu 2) die Betriebsgemeinschaft durch die dreiseitigen Verträge auch nicht endgültig aufgelöst war. Zwar können die Arbeitsvertragsparteien das Arbeitsverhältnis im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang wirksam auflösen, wenn die Vereinbarung auf das endgültige Ausscheiden aus dem Betrieb gerichtet ist und nicht der Unterbrechung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses dient. Dies gilt auch, wenn zugleich ein Übertritt des Arbeitnehmers in eine BQS vereinbart wird. Eine Umgehung des § 613a BGB kann allerdings dann vorliegen, wenn die Übernahme in eine Beschäftigungsgesellschaft nur zum Schein vorgeschoben oder offensichtlich bezweckt wird, die Sozialauswahl zu umgehen (BAG, Urt. v. 18.08.2005 – 8 AZR 523/04 -; BAG Urt. v. 23.11.2006 – 8 AZR 349/06 -). Vorliegend sprechen die Umstände dafür, dass die Übernahme in die Beschäftigungsgesellschaft nur zum Schein vorgeschoben wurde. Die später bei der Beklagten zu 2) eingesetzten Mitarbeiter wechselten lediglich für ein halbe Stunde in die BQS, es war zudem Kurarbeit Null vorgesehen und eine Vorbereitung auf die Eingliederung in den ersten Arbeitsmarkt nicht ersichtlich. Die Beklagte zu 2) hatte es in der Hand, ohne Bindung an soziale Kriterien zu entscheiden, wer einen unbefristeten und wer befristeten Arbeitsvertrag erhielt. Selbst wenn sich der Umgehungsthese nicht anschließen wollte, so war jedenfalls eine Betriebsgemeinschaft in Gestalt der 64 Nichtunterzeichner weiterhin vorhanden.
3. Auch den Auflösungsantrag der Beklagten zu 2) nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG hat das Arbeitsgericht zu Recht zurückgewiesen.
a) Nach der Grundkonzeption des Kündigungsschutzgesetzes führt eine Sozialwidrigkeit der Kündigung zu deren Rechtsunwirksamkeit und zum Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Das Kündigungsschutzgesetz ist vorrangig ein Bestandsschutz- und kein Abfindungsgesetz. An die Auflösungsgründe sind deshalb strenge Anforderungen zu stellen. Eine Auflösung kommt vor allem dann in Betracht, wenn während eines Kündigungsschutzprozesses zusätzliche Spannungen zwischen den Parteien auftreten, die dem Antragsteller eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar machen (BAG, Urt. v. 10.12.2009 - 2 AZR 534/08 - m.w.N.). Der Arbeitgeber kann die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG nur verlangen, wenn die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung allein auf der Sozialwidrigkeit, nicht jedoch auf anderen Gründen im Sinne des § 13 Abs. 3 KSchG beruht. Lediglich in Fällen, in denen die Norm, aus der der Arbeitnehmer die Unwirksamkeit der Kündigung neben der Sozialwidrigkeit herleitet, nicht den Zweck verfolgt, dem Arbeitnehmer einen zusätzlichen Schutz zu verschaffen, sondern allein der Wahrung der Interessen Dritter dient, steht die sich daraus ergebende Unwirksamkeit der Kündigung einem Auflösungsantrag des Arbeitgebers nicht entgegen (BAG, Urt. v. 28.05.2009 - 2 AZR 949/07 - m.w.N.).
b) Die Kündigung war nach § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam, denn sie erfolgte wegen eines Betriebsübergangs. Sie sollte dazu dienen, die Closingbedingungen des Käufers und damit den festgestellten Betriebsübergang überhaupt erst zu ermöglichen. Der Anwendungsbereich des § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG ist daher für die Beklagte zu 2) nicht eröffnet. Darüber hinaus hat die Beklagte weder eine fortwirkende Störung des Betriebsfriedens im Falle der Weiterbeschäftigung des Klägers noch Beleidigungen oder Bedrohungen der Personalleiterin aus dem Munde des Klägers des Klägers konkret dargetan. Die geäußerte Befürchtung der Beeinträchtigung des betrieblichen Miteinanders ist spekulativ.
4. Folgerichtig hat das Arbeitsgericht wegen der Unwirksamkeit der Kündigung auf die Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung erkannt (BAG GS, Beschl.v. 27.02.1985 - GS 1/84 -).
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, denn es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, bei der die entscheidungserheblichen Rechtsfragen bereits höchstrichterlich beantwortet wurden.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist für die Partei ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Gegen dieses Urteil ist für die beklagten Parteien mangels ausdrücklicher Zulassung die Revision nicht statthaft, § 72 Abs. 1 ArbGG. Wegen der Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: (0361) 2636 - 2000
anzufechten werden die beklagten Parteien auf die Anforderungen des § 72 a ArbGG verwiesen.
Weyergraf Sorg Schreck

Zitierte Normen: §§ 9, 10 KSchG gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die aber in den Grenzen des § 10 KSchG
§§ 125 Abs. 1 Satz 1, 128 Abs. 2 InsO
§§ 125 bis 128 InsO
§ 102 BetrVG
§ 613 a BGB
§ 613 a BGB
§ 613a BGB
§ 72 a ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 613 a Abs. 4 BGB
§ 113 Satz 2 InsO
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 13 Abs. 3 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 1 ArbGG
Art 14 Abs. 1 GG
Art 28 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 1379/08
8 AZR 647/04
2 AZR 563/85
2 AZR 316/04
2 AZR 536/02
8 AZR 1019/08
8 AZR 523/04
8 AZR 349/06
2 AZR 534/08
2 AZR 949/07