Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-07-29, Aktenzeichen 8 O 418/07
ECLI: ECLI:DE:LGD:2008:0729.8O418.07.00

Tenor:
Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte EUR 471,50 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.04.2008 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden.

Tatbestand:
Die Beklagte ist ein US-amerikanisches Brokerhaus, das für Kunden Börsentermingeschäfte durchführt. Die Abwicklung der Wertpapiergeschäfte erfolgt dabei über eine von der Beklagten zur Verfügung gestellte Plattform vollelektronisch. Die Beklagte arbeitete als Abwicklungsstelle für Vermittler, unter anderem für die xxx– Finanzdienstleistungen (im Folgenden: xxxmit Sitz in Düsseldorf. Letztere war als selbständige Finanzdienstleisterin tätig und bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen registriert; sie verfügte über die aufsichtsrechtlich erforderlichen Genehmigungen. Grundlage der Geschäftsbeziehung der Beklagten zur xx war ein Verrechnungsabkommen vom 21. August 2003 (xxx wegen dessen Inhalt auf die zu den Akten gereichte Anlage B 1 Bezug genommen wird. Die Beklagte hatte selbst keinen Kontakt zu den einzelnen Anlegern, auch nicht zur Klägerin.
Die Klägerin wurde von der Firma xxxx aus Düsseldorf, die zwischenzeitlich ihren Betrieb einstellte, für Geldanlagen angeworben. Zur Anwerbung benutzte die xxxxweder den Namen der Beklagten, noch berief sie sich auf deren Seriosität. Zwischen der Klägerin und der xxxx kam es Ende des Jahres 2003 zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages zur Durchführung von Börsentermingeschäften, wegen dessen Inhalt auf die zu den Akten gereichte Anlage K 6 Bezug genommen wird. Zur Durchführung der Geschäfte eröffnete die Beklagte für die Klägerin das Transaktionskonto mit der Nummer 53Q-001512. Die Klägerin unterschrieb einen entsprechenden Kontoführungsvertrag, wegen dessen Inhalt auf die zu den Akten gereichte Anlage B 3 Bezug genommen wird. Ein Vertreter der Beklagten unterschrieb dieses Dokument nicht. Auf dem dazugehörigen Kundenfragebogen der Beklagten gab die Klägerin an, ein Jahr Erfahrung mit Optionsgeschäften zu haben. Auch insoweit wird auf die Anlage B 3 verwiesen. Am 15.12.2003 zahlte die Klägerin 6.000,00 Euro auf das genannte Konto ein. Die Beklagte zahlte insgesamt 205,01 Euro, davon 167,04 Euro am 06.01.2006 und 37,97 Euro am 02.02.2006 an die Klägerin aus.
Die Beklagte wickelte für die Klägerin im Zeitraum vom 05.12.2003 bis zum 14.10.2004 Optionsgeschäfte ab; wegen der diesbezüglichen Details wird auf Blatt 8, 9 der Gerichtsakte sowie auf die Anlagen K 14 bis K 25 Bezug genommen.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 28.03.2007 bezifferte die Klägerin ihren Schaden auf 5.794,99 Euro und forderte die Beklagte unter Fristsetzung zur Stellungnahme auf, wie dieser Schaden ersetzt werden könne. Die Beklagte wies eine Schadensersatzpflicht mit Schreiben vom 16.04.2007 zurück. Die Klägerin macht mit ihrer Klage die Differenz zwischen den von ihr vorgenommenen Einzahlungen und den erhaltenen Auszahlbeträgen nebst Zinsen und Kosten für die außergerichtliche Rechtsverfolgung geltend.
Die Klägerin behauptet, sie habe bei Abschluss des Kontoführungsvertrages über eine sechsmonatige Anlageerfahrung mit Optionsgeschäften verfügt; sie sei weder von der Firma xxx noch von der Beklagten ausreichend über Risiken von Börsentermingeschäften aufgeklärt worden und habe die in englischer Sprache abgefassten Vertragsbedingungen des Kontoführungsvertrages nicht verstehen können. Zwischen der Beklagten und der xxxx habe eine sog. kick-back-Vereinbarung bestanden; dazu beruft sich die Klägerin auf S. 7 des Geschäftsbesorgungsvertrages (Anlage K 6). Über den sich aus dieser Vereinbarung ergebenden Interessenkonflikt sei sie nicht informiert worden. Die Klägerin behauptet weiter, die von der xxxx erhobenen Gebühren seien sämtlich überhöht; die Voraussetzungen des sog. churning seien gegeben.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 5.794,99 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
aus EUR 6.000,00 vom 16.12.2003 bis 05.01.2006
aus EUR 5.832,96 vom 06.01.2003 bis 01.02.2006 und
aus EUR 5.794,99 seit dem 02.02.2006 zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 313,65 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Hilfswiderklagend für den Fall des Obsiegens und für den Fall, dass das Landgericht Düsseldorf seine Zuständigkeit hinsichtlich der Klage der Klägerin festgestellt haben sollte, beantragt die Beklagte,
die Klägerin zu verurteilen, an sie EUR 471,50 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
Für den Fall des Teilobsiegens beantragt die Beklagte,
der Klägerin den entsprechenden Teil aufzuerlegen.
die Hilfswiderklage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, die Darstellung der Vermittlungsgebühren im Geschäftsbesorgungsvertrag entspreche nicht den Tatsachen, eine Rückvergütungsvereinbarung bestehe nicht. Die Beklagte behauptet weiter, bei der Klägerin handele es sich um eine Kauffrau.
Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass die xxxx die Klägerin nicht ordnungsgemäß über etwaige Risiken der Optionsgeschäfte aufgeklärt habe und diese die in englischer Sprache abgefassten Vertragsbedingungen nicht habe verstehen können. Die Beklagte bestreitet weiter mit Nichtwissen, dass die Klägerin entgegen ihrer Angaben im Kontoführungsvertrag nur über eine sechsmonatige Anlageerfahrung mit Optionsgeschäften verfügt.
Die Beklagte rügt die Unzuständigkeit das angerufenen Gerichts und erhebt die Einrede der Schiedsgerichtsbarkeit sowie hilfsweise die Einrede der Verjährung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig, aber unbegründet. Die Widerklage ist zulässig und begründet.
I.
Die Klage ist zulässig, soweit die Klägerin gegen die Beklagte deliktische Schadensersatzansprüche geltend macht.
Die Voraussetzungen für die Anwendung des § 32 ZPO sind gegeben. Die Klägerin stützt ihr Klagebegehren auf einen Anspruch aus unerlaubter Handlung. Insoweit ist die schlüssige Darlegung von Tatsachen ausreichend, aus denen sich ein Anspruch aus unerlaubter Handlung ergeben kann. Diese Voraussetzung ist erfüllt. Nach dem Vorbringen der Klägerin ist denkbar, dass die Beklagte sich an einer unerlaubten Handlung der xxxx im Sinne von § 830 BGB beteiligt hat, die diese von ihrem Sitz in Düsseldorf aus begangen hat. Die nach § 32 ZPO begründete internationale Zuständigkeit ist hierbei auf deliktische Ansprüche beschränkt (vgl. BGH NJW 2003, 828, 830; BGHZ 132, 105, 112 f.).
Die vorgenannte Regelung entspricht nicht den Anforderungen von Art. V Abs. 1 a in Verbindung mit Art. II Abs. 1, 2 des UN-Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 (UNÜ). Nach den genannten Vorschriften ist eine von beiden Seiten unterzeichnete Vereinbarung oder ein diesbezüglicher Schriftwechsel zwischen den Parteien erforderlich. Beides liegt nicht vor. Die Anlage B 3, zu der die als Anlage B 4 in Ablichtung zu den Akten gereichten Allgemeinen Geschäftsbedingung der Beklagten gehörten, wurde lediglich von der Klägerin, nicht aber von der Beklagten unterzeichnet. Auch ein auf eine Schiedsvereinbarung gerichteter Schriftwechsel zwischen den Parteien des Rechtsstreits liegt nicht vor.
Ebenso greift der Vorrang des weniger formstrengen nationalen Rechts aus Art. VII Abs. 1 UNÜ nicht ein. Die Anforderungen des § 1031 Abs. 1, Abs. 5 S. 1 ZPO sind nicht erfüllt. Diese Vorschrift ist nach Art. 29 Abs. 3 S. 2 EGBGB maßgeblich, da es sich bei dem vorliegenden Vertrag um einen Verbrauchervertrag handelt und die Klägerin ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat. Auch wenn die Klägerin, wie von der Beklagten behauptet, Kauffrau sein sollte, so ist sie für den vorliegenden Vertrag dennoch Verbraucher im Sinne von § 13 BGB. Nach dieser Norm ist die Verbrauchereigenschaft zu bejahen, wenn eine natürliche Person ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. So liegt es hier. Dass die Optionsgeschäfte zur beruflichen Tätigkeit der Klägerin gehörten, ist nicht vorgetragen. Art. 29 Abs. 4 Nr. 2 EGBGB steht der Unwirksamkeit der Schiedsklausel nicht entgegen, da vorliegend mit der xxxx ein inländischer Vermittler tätig war (vgl. Staudinger-Magnus, Kommentar um BGB, 13. Auflage, Art. 29 EGBGB, Rn 62).
II.
Die Klage ist unbegründet.
Eine kick-back-Vereinbarung liegt vor, wenn bei Direktgeschäften der Broker in Absprache mit dem Vermittler höhere Kommissionen als die selbst beanspruchten ausweist, und den überschießenden Teil an den Vermittler abführt (vgl. BGH, Urteil v. 28.02.1989, Az. XI ZR 70/88, zitiert nach Juris, Tz. 30). Dass die Beklagte eine solche Vorgehensweise praktizierte, ist nicht festzustellen. Zwar sieht Ziffer 1 des Preisaushangs zu Punkt 5 des Geschäftsbesorgungsvertrages zwischen der Klägerin und der xxx eine Rückvergütung vor. Der Vortrag der Beklagten, dass ihre Tätigkeit aus den der Klägerin von xxx berechneten Gebühren vergütet wurde, wird dadurch aber nicht widerlegt. Die Beklagte ist nicht Partei des zwischen der Klägerin und der xxx geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages. Dieser Vertrag ist nicht geeignet, eine entsprechende Vereinbarung zwischen der Beklagten und der xxx zu belegen. Vielmehr steht einer kick-back-Vereinbarung zwischen der Beklagten und der xxx die Regelung in Nr. 18 des Fully Disclosed Clearing Agreements in Verbindung mit dem dort beigefügten Schedule A entgegen. Nach diesen zwischen der Beklagten und der xxx maßgeblichen Vertragsunterlagen ist gerade keine Beteiligung der Beklagten an den round-turn-Kommissionen vorgesehen; vielmehr erhebt die Beklagte Gebühren, die mit den an den Vermittler auszuzahlenden Kommissionen verrechnet werden. Hinzu kommt, dass selbst wenn eine Rückvergütung stattgefunden haben sollte, diese der Klägerin nicht verheimlicht worden wäre, da sie in dem Preisaushang zum Geschäftsbesorgungsvertrag offenbart wurde.
Unter churning versteht man den durch das Interesse des Kunden nicht gerechtfertigten häufigen Umschlag eines Anlagekontos, durch den der Broker oder der Vermittler oder beide sich zu Lasten der Gewinnchancen des Kunden Provisionseinnahmen verschaffen (BGH NJW 2004, 3423). Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Zwar umfasste eine Transaktion für die Klägerin jeweils mehrere Transaktionskontrakte; dies liegt jedoch in der Natur des Optionshandels. Die Zahl der Transaktionen kann der der gehandelten Optionskontrakte nicht gleichgesetzt werden. Unter Berücksichtigung dieser Umstände sind schon die objektiven Voraussetzungen des churning nicht erfüllt. Nach dem Vortrag der Klägerin (vgl. die Tabelle auf Bl. 8, 9 GA) wurden von ihrem Konto in der Zeit von Dezember 2003 bis Oktober 2004 dreizehn Transaktionen getätigt; die Beklagte trägt vor, sie habe in rund zwei Jahren 17 Transaktionen für die Klägerin ausgeführt (Bl. 111 GA). Beide Zahlen sprechen nicht für einen ungerechtfertigten häufigen Umschlag, durch den der Broker oder der Vermittler oder beide sich zu Lasten der Gewinnschancen des Kunden Provisionseinnahmen verschaffen.
Der subjektive Tatbestand der Teilnahme im Sinne von § 830 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB erfordert ein zumindest bedingt vorsätzliches Handeln des Teilnehmers (vgl. Palandt-Sprau, Kommentar zum BGB, 67. Auflage, § 830 Rn 4). Das setzt neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den Willen des Teilnehmers voraus, die Tat mit anderen gemeinschaftlich auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern (BGH NJW 2004, 3423, 3425).
Dass die Beklagte Kenntnis von einer sittenwidrigen Schädigung der Klägerin durch die xxx hatte oder sich einer solchen Kenntnis bewusst verschloss, kann nicht festgestellt werden.
Zunächst hatte die Klägerin gegenüber der Beklagten ausweislich der Anlage B 3 angegeben, über einjähre Erfahrung im Optionshandel zu verfügen. Ob die Klägerin tatsächlich über eine nur sechsmonatige Erfahrung verfügte, ist insoweit nicht maßgeblich, da die Beklagte keinen konkreten Anlass hatte, an den Angaben der Klägerin zu zweifeln.
Hinzu kommt, dass die Beklagte lediglich eine Plattform für die Ausführung von Optionsgeschäften zur Verfügung stellte und die entsprechenden Buchungsschritte automatisch ausgeführt wurden. Ohne nähere Anhaltspunkte musste die Beklagte dabei nicht von einem schädigenden Verhalten einzelner Vermittler ausgehen. Bedenken hinsichtlich der Ordnungsgemäßheit der Risikoaufklärung durch die xxx mussten sich der Beklagten nicht aufdrängen. Besondere Umstände, die für die Beklagte auf die Gefahr eines churning oder einer kick-back-Vereinbarung hindeuteten, waren nicht gegeben. Optionsgeschäfte der vorliegenden Art sind üblicherweise durch ein hohes Verlustrisiko und transaktionsabhängige Vergütungen auf der einen Seite sowie außerordentliche Gewinnchancen auf der anderen Seite gekennzeichnet. Unter den gegebenen Umständen musste die Beklagte ohne weitere konkrete Anhaltspunkte nicht darauf schließen, dass die xxxdie Anleger vorsätzlich sittenwidrig schädigte; ein solches Verhalten der xxx musste sich der Beklagten nicht aufdrängen (so aber OLG Düsseldorf, Urteil vom 06. März 2008, I-6 U 204/06 – von der Klägerin als Anlage K 57 zu den Akten gereicht). Es gibt keine grundsätzliche Vermutung dahingehend, dass Anlagevermittler ihre Anleger auf Grund ihrer geschäftlichen Überlegenheit missbräuchlich ausnutzen, denn Optionsgeschäfte sind trotz ihrer Risiken gesetzlich zugelassen. Es bedarf des Hinzutretens weiterer Umstände, die das Risiko der sittenwidrigen Schädigung des Anlegers durch den Vermittler konkretisieren. Dies gilt insbesondere, da die xxxx von den deutschen Behörden überwacht wurde und über die notwendigen Genehmigungen verfügte. Vor diesem Hintergrund durfte die Beklagte, solange ihr Unregelmäßigkeiten nicht durch konkrete Anhaltspunkte erkennbar wurden, darauf vertrauen, dass die xxxx die in Deutschland für den Wertpapierhandel geltenden Regeln beachtet, ohne dass sie verpflichtet war, eigene Nachforschungen anzustellen (so mit ausführlicher Begründung OLG Düsseldorf, Urteil v. 23. Januar 2008, Az. I-15 U 18/07 [unter II. 2. b) und d)] – von der Beklagten als Anlage B 45 zu den Akten gereicht).
Auch aus der weitgehenden Freizeichnung, die in den einzelnen Vertragsklauseln der Beklagten enthalten ist, kann nicht auf das Vorliegen des subjektiven Tatbestandes nach § 830 BGB geschlossen werden. Diese Freizeichnung spricht lediglich dafür, dass es der Beklagten als einem in den USA ansässigen Unternehmen daran gelegen war, nicht von aus ihrer Sicht ausländischen Kunden an deren unterschiedlichen Wohnsitzen nach dem jeweils dort geltenden materiellen und Verfahrensrecht in Anspruch genommen zu werden. Aus dieser Freizeichnung darauf zu schließen, dass der Beklagten bewusst gewesen sei, dass der Anlagevermittler regelmäßig den nach deutschem Recht vorgeschriebenen Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit Optionsgeschäften nicht genügt und im eigenen Interesse an der Provision die Anlegerinteressen unberücksichtigt lässt, ginge zu weit.
III.
Über die hilfsweise erhobene Widerklage war wegen des Eintritts der innerprozessualen Bedingungen zu entscheiden. Die Hilfswiderklage hat Erfolg. Sie ist begründet.
Die Beklagte hat gegen die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung von 471,50 Euro. Der Anspruch ergibt sich aus § 280 Abs. 1 S. 1 BGB in Verbindung mit dem Kontoführungsvertrag. Durch die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs hat die Klägerin eine vertragliche Nebenpflicht verletzt, da die Forderung unberechtigt war. Das Verschulden wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet. Der Höhe nach ist die Geschäftsgebühr vollumfänglich zu ersetzen. Im Wege der Anrechnung vermindert sich nicht die bereits entstandene Geschäftsgebühr, sondern die im anschließenden gerichtlichen Verfahren anfallende Verfahrensgebühr (vgl. BGH NJW 2007, 2049, 2050).
Der Zinsanspruch folgt aus § 291 BGB. Die Widerklage ist mit Zugang des Schriftsatzes der Beklagten bei der Klägerin am 07.04.2008 gemäß § 261 Abs. 2 ZPO rechtshängig geworden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 11, 709 S. 2, 711 ZPO.
Streitwert: 6.266,49 Euro (davon 5.794,99 Euro für die Klage, 471,50 Euro für die Widerklage)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 263, 266 StGB
§ 32 ZPO
§ 830 BGB
§ 13 BGB
§ 826 BGB
§ 291 BGB
§ 1031 Abs. 1, Abs. 5 S. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 31 Abs. 2 WpHG
§ 830 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 261 Abs. 2 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 11, 709 S. 2, 711 ZPO
Art. 29 Abs. 3 S. 2 EGBGB
Art. 29 Abs. 4 Nr. 2 EGBGB
Art. 29 EGBGB
Art. 40 Abs. 1 S. 1, 2 EGBGB
Art. 41 Abs. 1 EGBGB
Art. 40 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 828, 830
BGHZ 132, 105, 112
NJW 2002, 62, 64
NJW 2004, 3423
NJW 2004, 3423, 3425
NJW 2007, 2049, 2050
04 Euro am 06.01
97 Euro am 02.02
XI ZR 70/88
6 U 204/06
15 U 18/07