Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2016-06-19, Aktenzeichen 11 U 169/15
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2016:0619.11U169.15.00

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 18.11.2015 - 18 O 403/14 - wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten der Berufung trägt der Kläger.
3. Dieser Beschluss und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist Eigentümer des unter Denkmalschutz stehenden Objekts N Straße 17 in L. Im Zuge dort vorgenommener Umbau-, Ausbau- und Sanierungsarbeiten war der Beklagte zumindest teilweise im Rahmen der Bauleitung tätig. Der Kläger, welcher zugleich Geschäftsführer der D GmbH ist, nimmt den Beklagten wegen von ihm vorgetragener Mängel der Leistung als Bauleiter auf Feststellung seiner Schadensersatzpflicht in Anspruch.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Schaden zu ersetzen, der dem Kläger wegen in dem Umbau- und Ausbau- und Sanierungsobjekt N Straße 17, L, bei dem dem Beklagten die Bauleitung und die Bauaufsicht oblag, aufgetretenen Baumängel, die in dem zum einen von der WEG N Straße 17 und zum anderen von Herrn I, dem Erwerber der Wohnung im Dachgeschoss des Hauses, gegen den Kläger eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren 4 OH 25/10 LG Köln und 4 OH 2/11 LG Köln von dem gerichtlich beauftragten Sachverständigen Q in seinen Gutachten vom 03.03.2011 und 28.09.2011 (4 OH 25/10 LG Köln) und vom 14.07.2011, 08.12.2011 und 16.03.2011 (4 OH 2/11) festgestellt worden sind, bereits entstanden ist und noch entstehen wird;
2. weiter festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Schaden zu ersetzen, der dem Kläger wegen in dem Umbau- und Ausbau- und Sanierungsobjekt N Straße 17, L, bei dem dem Beklagten die Bauleitung und die Bauaufsicht oblag, inzwischen aufgetretenen weiteren Baumängel, die der gerichtlich bestellte Sachverständige Q2 in dem brandschutztechnischen Gutachten vom 27.07.2015, das dieser in dem selbständigen Beweisverfahren WEG N Straße 17 ./. D, 4 OH 1/14 LG Köln, vorgelegt hat, bereits entstanden ist und noch entstehen wird.
3. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger (weitere) EUR 1.822,96 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Landgericht hat die Klage nach Vernehmung beider Parteien mit Urteil vom 18.11.2015, auf welches hinsichtlich der weiteren Einzelheiten gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, mit der Begründung abgewiesen, dass der Kläger das Bestehen eines von ihm persönlich mit dem Beklagten geschlossenen Bauleitervertrags nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht bewiesen habe.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit welcher er sein Begehren insgesamt weiterverfolgt. Der Kläger rügt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens Rechtsverletzungen sowie fehlerhafte Tatsachenfeststellungen. Ergänzend beruft er sich nunmehr auf die Voraussetzungen eines Vertrags mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter und stützt weiter seine Aktivlegitimation (hilfsweise) auf eine Abtretung der D GmbH vom 01.12.2015.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils gemäß den erstinstanzlichen Schlussanträgen des Klägers zu erkennen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
wobei er unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzliches Vorbringens die angefochtene Entscheidung verteidigt.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung, die Berufungserwiderung sowie den Schriftsatz des Klägers vom 09.06.2016 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat die Klage auch in Ansehung des Berufungsvorbringens zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen.
1.
Zur Begründung wird auf den Beschluss des Senats vom 11.04.2016 verwiesen. Dort hat der Senat ausgeführt:
„Die Berufungsbegründung rechtfertigt eine Abänderung der Entscheidung nicht. Sie gibt lediglich zu folgenden Hinweisen Anlass:
Soweit der Kläger die Feststellung einer Schadensersatzpflicht gemäß § 280 Abs. 1 BGB des Beklagten als Bauleiter des Bauvorhabens N Str. 17 in L aus eigenem Recht verfolgt, hat das Landgericht zutreffend die Aktivlegitimation des Klägers verneint.
Die Berufung kann nach § 513 Abs. 1 ZPO nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht, § 546 ZPO, oder dass die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Vielmehr hat der Senat seiner Entscheidung gemäß § 529 Abs. 1 ZPO die von dem Landgericht festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, weil das Berufungsvorbringen keine konkreten Anhaltspunkte aufzeigt, welche Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründeten und deshalb eine erneute Feststellung geböten. Die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil genügt insgesamt den Anforderungen, die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind, die Würdigung ist nämlich weder unvollständig oder in sich widersprüchlich noch verstößt sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze.
Darlegungs- und beweispflichtig für das Zustandekommen eines (Bauleiter-)Vertrags zwischen den Parteien ist der Kläger, welcher seine Behauptung unter Beweis gestellt hat durch Parteivernehmung des Beklagten. Soweit der Beklagte deshalb gemäß § 445 ZPO als Partei vernommen worden ist, hat er den Vortrag des Klägers indes nicht bestätigt, sondern ausführlich und unter Bezugnahme auf die gesamte Historie von der Bewerbung auf eine Zeitungsannonce an bekundet, einen Vertrag ausschließlich mit der D GmbH, deren Geschäftsführer der Kläger war/ist, geschlossen zu haben. Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Richtigkeit dieser Angaben nachhaltig bestätigt wird durch die von dem Beklagten - im Termin im Original - vorgelegte Urkunde Bl. 203/204. Bei diesem Dokument handelt es sich um eine „Vereinbarung über freie Mitarbeit als Bauleiter“ zwischen der D GmbH und dem Beklagten, handschriftlich datiert auf den 15.04.2007. Der im Termin gleichfalls als Partei vernommene Kläger hat ausdrücklich eingeräumt, dass die Unterschrift unter der Urkunde auf Seiten der D GmbH seine eigene ist. Dass es sich bei der fraglichen schriftlichen Vereinbarung nicht nur um einen Entwurf handelte, wie der Kläger dies darstellt, wird nicht nur dadurch bestätigt, dass der Beklagte überhaupt im Besitz einer von dem Kläger (als Geschäftsführer der D GmbH) unterschriebenen Vertragsausfertigung ist, sondern auch durch den Umstand, dass der Kläger sich in seiner Klageschrift zum Beweis eines Vertragsschlusses – wenn auch mit ihm als Privatmann – ausdrücklich auf die Vorlage des entsprechend abgeschlossenen, notwendig also schriftlichen Vertrags durch den Beklagten bezogen hat. Erst im Laufe des Verfahrens hat der Kläger seinen Vortrag dergestalt angepasst, dass er nunmehr einen Vertragsschluss der Parteien „per Handschlag“ (Bl. 154) behauptet hat.
In Ansehung der dem Kläger obliegenden Beweislast und des dargestellten Inhalts der Bekundungen des Beklagten hat sich das Landgericht nachvollziehbar und verfahrensfehlerfrei nicht von der Richtigkeit des Gegenteils der Aussage des Beklagten allein auf der Grundlage der eigenen Aussage des Klägers in Verbindung mit den von dem Beklagten unstreitig an den Kläger ausgestellten Rechnungen (Bl. 363 ff) überzeugt gezeigt.
Das angefochtene Urteil stellte sich auch nicht als überraschend dar, nachdem die nach Vernehmung der Parteien ausstehende Beweiswürdigung dem Urteil vorbehalten war.
Soweit der Kläger seine Behauptung eines Vertragsschlusses mit ihm selbst erstmals mit der Berufungsbegründung unter Beweis stellt durch Vernehmung seiner Ehefrau, unterliegt dies dem Novenausschluss des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO. Dies gilt auch dann, wenn dem Kläger nicht mehr erinnerlich gewesen sein sollte, dass seine Ehefrau bei einem Vorstellungsgespräch mit dem Beklagten anwesend war. Denn in seiner Parteivernehmung im Termin vor der Kammer am 21.10.2015 erwähnte der zunächst vernommene Beklagte diesen Umstand. Statt, wie geschehen, nachfolgend nur seine eigene Vernehmung zu beantragen, hätte der Kläger bereits bei dieser Gelegenheit und also erstinstanzlich seine Ehefrau benennen können.
2.
Soweit der Kläger sich nunmehr hilfsweise den Vortrag des Beklagten zu eigen macht, es sei zum Abschluss eines Bauleitervertrags nur mit der D GmbH gekommen, liegen die Voraussetzungen eines Vertrags mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter nicht vor, bei dem der Anspruch auf die geschuldete Hauptleistung allein dem Gläubiger zusteht, der Dritte jedoch in der Weise in die vertraglichen Sorgfalts- und Obhutspflichten, aber auch Hauptleistungspflichten, einbezogen ist, dass er bei deren Verletzung vertragliche Schadensersatzansprüche geltend machen kann
Der Kläger war unstreitig Eigentümer der Immobilie N Str. 17 und trat als Bauträger und Verkäufer der dort errichteten Eigentumswohnungen auf. Mit der Bauleitung der zu errichtenden Eigentumswohnungen war der Beklagte als Architekt beauftragt. Ob aus der tatsächlichen Leistungsnähe des Klägers als Drittem in Bezug auf die Bauleitertätigkeit des Beklagten auch seine Einbeziehung in die Schutzwirkungen eines Vertrags zwischen D GmbH und Beklagtem folgt, hängt einerseits von einem hierauf zielenden Interesse des eigentlichen Vertragsgläubigers - der D GmbH - ab, andererseits von einem besonderen, für den Vertragsschuldner - hier den Beklagten - erkennbaren Schutzinteresse des Dritten, weil dessen Wohl und Wehe dem Vertragspartner der schutzpflichtigen Partei anvertraut war (st.Rspr., vgl nur BGH, Urteil vom 14. Juni 2012 – IX ZR 145/11 –, juris, m.w.N.)
Diese Voraussetzungen sind schon deshalb nicht festzustellen, weil es dem Kläger, zugleich Geschäftsführer der D GmbH, frei stand zu entscheiden, mit welchem Gläubiger der Bauleitervertrag zustande kommen soll. Das Auseinanderfallen des potentiell zu schädigenden Bauherrn/Eigentümers einerseits und der aus dem Bauleitervertrag allein berechtigten GmbH war mithin bewusst angelegt; welche Gründe für diese Konstruktion vorgelegen haben, ist offen, kann aber auch dahin stehen, ebenso wie die Einzelheiten der Rechtsbeziehung des Klägers zur GmbH im Übrigen. In Anbetracht des solcherart gewählten Konstrukts bedarf es aber keines Rückgriffs auf die Grundsätze des Vertrags mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter
Entsprechende Erwägungen gelten im Übrigen für einen Anspruch über die Grundsätze der Drittschadensliquidation.
3.
Der Berufung verhilft auch nicht zum Erfolg, dass der Kläger Ansprüche nunmehr (hilfsweise) aus abgetretenem Recht unter Bezugnahme auf einen mit der D GmbH geschlossenen Abtretungsvertrag vom 01.12.2015 verfolgt.
Stützt der Kläger sein Klagebegehren zunächst auf ein eigenes Recht und damit einen bestimmten Lebenssachverhalt und später hilfsweise auf ein fremdes Recht als weiteren Lebenssachverhalt, liegt hierin eine nachträgliche (Eventual-)Klagehäufung im Sinne von § 260 ZPO, die wie eine Klageänderung im Sinne von §§ 263, 533 ZPO zu behandeln ist (vgl. BGH, Urteil v. 27.9.2006 - VIII ZR 19/04 - juris). In der Berufungsinstanz ist eine derartige Klageänderung nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und diese auf ohnehin gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen gestützt ist, § 533 ZPO. Beide Voraussetzungen liegen hier nicht vor, nachdem der Beklagte, welcher die Aktivlegitimation des Klägers erstinstanzlich durchgehend bestritten hat, nunmehr auch die Wirksamkeit der Abtretung in Zusammenhang mit der Rechtspersönlichkeit der Zedentin des vorgelegten Abtretungsvertrags bestreitet.“
An diesen Feststellungen ist auch in Ansehung der Einwendungen des Klägers mit Schriftsatz vom 09.06.2016 festzuhalten.
Der Senat hat im Zuge seiner Feststellungen zur Beweiswürdigung des Landgerichts – ebenso wie die Kammer – berücksichtigt, dass der Kläger Eigentümer des Objekts ist, für dessen Umbau und Sanierung der Beklagte Bauleitertätigkeiten entfaltete, und dass zudem der Kläger persönlich die an ihn gerichteten Honorarrechnungen des Beklagten ausgeglichen hat. Diese unstreitigen Umstände vermögen, anders als der Kläger dies nunmehr anscheinend mit Schriftsatz vom 09.06.2016 vertritt, keine Umkehr der Beweislast in der Frage, mit wem der Beklagte als Bauleiter kontrahierte, zu bewirken. Soweit sie indiziell in die Beweiswürdigung einfließen, hält der Senat an seiner Auffassung fest, dass sie in Ansehung der widerstreitenden Aussagen der vernommenen Parteien nachvollziehbar nicht die Überzeugung des Landgerichts von der Richtigkeit des von dem Kläger zu beweisenden Vertragsschlusses mit ihm persönlich – und nicht etwa mit der von ihm vertretenen GmbH – zu begründen vermögen.
Der neue Vortrag mit Schriftsatz vom 09.06.2016 zu seinem – von dem Senat gewürdigten – Beweisantritt in der Klageschrift, welcher sich auf einen von ihm persönlich mit dem Beklagten geschlossenen schriftlichen Bauleitervertrag bezogen haben soll, den er aber nicht mehr auffinden könnte, steht in unmittelbarem und unauflösbarem Widerspruch zu der Aussage des vernommenen Klägers in seiner Vernehmung vor dem Landgericht: „Ein schriftlicher Vertrag zwischen mir persönlich und Herrn P wurde nicht geschlossen“. Es verbleibt deshalb bei den Feststellungen des Senats.
Auch an der novenrechtlichen Unzulässigkeit des erst im Berufungsverfahren erfolgten Beweisantritts auf zeugenschaftliche Vernehmung der Ehefrau des Klägers ist festzuhalten; es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Kläger anlässlich des Termins vor der Kammer am 21.10.2015 in Ansehung widerstreitender Parteiaussagen zu dem von ihm zu beweisenden Vertragsabschluss auf eine Überzeugungsbildung der Kammer zu seinen Gunsten vertrauen durfte.
Dem von dem Beklagten mit Schriftsatz vom 18.06.2015 in Kopie (Bl. 203 f) und im Termin im Original vorgelegten Vertrag(-Entwurf) kommt – nur – Indizwirkung zu, da es im vorliegenden Verfahren nicht auf den Beweis eines Vertragsschlusses zwischen Beklagtem und D GmbH ankommt. An dieser indiziellen Bedeutung ist allerdings, wie bereits ausgeführt, festzuhalten. Die weiteren Einwendungen des Klägers zielen nämlich nicht auf dieses – wie zu wiederholen ist: im Original vorgelegt – Dokument ab, welches unstreitig von dem Kläger unterzeichnet ist und nach § 4 ein Inkrafttreten am 15.04.2007 vorsieht, sondern auf eine von keiner der Parteien unterzeichnete Fax-Kopie, welche der Kläger zunächst mit der Klageerwiderung vorgelegt hatte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats als Berufungsgericht durch Urteil, so dass über die Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO entschieden werden konnte.
Berufungsstreitwert: 60.000,00 € (50.000,00 € für den Feststellungsantrag zu 1 und weitere 10.000,00 € für den Feststellungsantrag zu 2)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 263, 533 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 445 ZPO
§ 260 ZPO
§ 533 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 18 O 403/14
4 OH 25/10
4 OH 2/11
4 OH 1/14
IX ZR 145/11
VIII ZR 19/04