Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen (Niedersachsen, Sozialgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-01-06, Aktenzeichen L 15 AS 1080/09 B ER

Tenor:
Der Beschluss des Sozialgerichts Bremen wird insoweit aufgehoben, als dass die Antragsgegnerin auf auch für die Zeit ab 17. Oktober 2009 verpflichtet worden ist, ungedeckte Kosten für Unterkunft und Heizung (§ 22 Abs. 7 SGB II) als vorläufige Leistung zu gewähren.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin erstattet dem Antragsteller die Hälfte der notwendigen außergerichtlichen Kosten für das Beschwerdeverfahren. Für das erstinstanzliche Verfahren bleibt es bei der vom Sozialgericht getroffenen Kostenentscheidung.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen den Beschluss des Sozialgerichts (SG) Bremen vom 21. September 2009, mit dem sie im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes verpflichtet worden ist, dem Antragsteller für die Zeit vom 12. August 2009 bis 16. Februar 2010 einen höheren Zuschuss nach § 22 Abs. 7 Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) zu gewähren.
Dem 1985 geborenen Antragsteller wurden von der Antragsgegnerin mit Bescheid vom 7. Oktober 2008 laufende Leistungen nach dem SGB II i.H.v. 658,20 € pro Monat bewilligt (Bewilligungszeitraum vom 1. November 2008 bis 30. April 2009). Am 17. April 2009 begann er eine ausbildungsvorbereitende Maßnahme, für die ihm von der Agentur für Arbeit G. Berufsausbildungsbeihilfe (BAB) gem. §§ 59 ff. SGB III i.H.v. 509,00 € pro Monat gewährt wurde. Diese Maßnahme sollte bis zum 16. Februar 2010 laufen (vgl. Bewilligungsbescheide der Agentur für Arbeit vom 17. April und 17. August 2009). Nachdem der Antragsgegnerin dies bekannt geworden war, hob sie die Bewilligung der SGB II-Leistungen mit Wirkung ab 17. April 2009 auf (Aufhebungsbescheid vom 22. Mai 2009). Stattdessen bewilligte sie dem Antragsteller einen Zuschuss zu den Kosten der Unterkunft von 62,00 € (für die Zeit vom 14. Mai bis 30. Juni 2009) bzw. 92,00 € pro Monat (nach einer Mieterhöhung ab 1. Juli 2009), wobei sie als Einkommen des Antragstellers Kindergeld berücksichtigte (164,00 € pro Monat abzgl. eines Freibetrags von 30,00 €, Bescheid vom 22. Juli 2009). Den gegen diesen Bescheid und auf Gewährung eines höheren Zuschusses gerichteten Widerspruch vom 28. Juli 2009 hat die Antragsgegnerin bislang noch nicht beschieden.
Auf den am 12. August 2009 beim SG Bremen gestellten Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz hat das SG die Antragsgegnerin verpflichtet, für die Zeit vom 12. August 2009 bis 16. Februar 2010 vorläufig ungedeckte Unterkunftskosten ohne Anrechnung von Kindergeld zu gewähren. Zur Begründung hat das SG ausgeführt, dass die Berechnung des Zuschusses zwar vom Grundsatz nicht zu beanstanden sei, das dem Antragsteller rückwirkend seit Anfang April 2009 gewährte Kindergeld allerdings zu Unrecht als Einkommen berücksichtigt worden sei. Denn das Bundesausbildungsförderungsgesetz (BAföG), auf das in den §§ 65 ff. SGB III für die BAB verwiesen werde, sehe eine Anrechnung des Kindergelds beim Einkommen seit dem Jahr 2001 nicht mehr vor. Diese Wertentscheidung sei in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung der Landessozialgerichte (LSG) Hessen, Nordrhein-Westfalen und Berlin-Brandenburg auch im Rahmen des § 22 Abs. 7 SGB II zu berücksichtigen (Beschluss vom 21. September 2009).
Gegen den der Antragsgegnerin am 23. September 2009 zugestellten Beschluss richtet sich ihre am 21. Oktober 2009 eingelegte Beschwerde. Die Antragsgegnerin verweist darauf, dass ein Zuschuss nach § 22 Abs. 7 SGB II nur dann gewährt werden dürfe, wenn der Betroffene über kein ausreichendes Einkommen oder Vermögen verfüge. Die Bedürftigkeitsprüfung richte sich nach den §§ 11, 12 SGB II, so dass – wie u.a. das Oberverwaltungsgericht (OVG) Bremen und das LSG Baden-Württemberg entschieden hätten - auch das vom Antragsteller bezogene Kindergeld anzurechnen sei.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Beschluss des Sozialgerichts Bremen vom 21. September 2009 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend und verweist zur Begründung auf die Entscheidungen des LSG Hessen vom 27. März 2009 (L 6 AS 340/08 B ER) und des LSG Nordrhein-Westfalen vom 2. März 2009 (L 19 AS 79/08).
Am 16. Oktober 2009 hat der Antragsteller die ausbildungsvorbereitende Maßnahme abgebrochen. Er absolviert seitdem eine bis zum 31. Juli 2010 laufende Einstiegsqualifizierung nach § 235 b SGB III. Infolge des Abbruchs der Maßnahme hat die Agentur für Arbeit G. die Bewilligung von BAB mit Wirkung ab 17. Oktober 2009 aufgehoben (Bescheid vom 21. Oktober 2009) und die Antragsgegnerin erneut Arbeitslosengeld II gewährt (Bescheid vom 11. November 2009 - Bewilligungszeitraum vom 26. Oktober 2009 bis 30. April 2010).

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist zulässig. Sie erreicht den nach §§ 172 Abs. 3 Nr. 1, 144 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) erforderlichen Mindestwert von 750,00 €, da die Antragsgegnerin durch den angefochtenen Beschluss zur vorläufigen Leistung von weiteren 134,00 € pro Monat (Kindergeld abzüglich des Freibetrags von 30,00 €) für einen mehr sechsmonatigen Zeitraum verpflichtet worden ist.
Die Beschwerde ist lediglich insoweit begründet, als dass die Antragsgegnerin auch für die Zeit nach dem Abbruch der ausbildungsvorbereitenden Maßnahme, also für die Zeit nach dem 16. Oktober 2009 zur Übernahme ungedeckter Unterkunftskosten verpflichtet worden ist. Im Übrigen erweist sich der angefochtene Beschluss als zutreffend.
Dem Antragsteller stand aufgrund seiner finanziellen Verhältnisse für die Zeit der ausbildungsvorbereitenden Maßnahme ein Anordnungsgrund für die von ihm begehrte einstweilige Anordnung zur Seite. Das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs hängt hingegen davon ab, ob sich die Bedarfsermittlung beim Zuschuss nach § 22 Abs. 7 SGB II – wie die Antragsgegnerin meint – nach den Vorschriften des SGB II richtet, oder aber nach den Vorschriften des SGB III bzw. des BAföG. Denn während das Kindergeld bei Leistungen nach dem SGB II als Einkommen anzurechnen ist (§ 11 Abs. 1 SGB II), erfolgt eine solche Anrechung bei der Ausbildungsförderung und der BAB nicht (§ 71 Abs. 2 SGB III, § 21 Abs. 1 BAföG i.d.F. des Ausbildungsförderungsreformgesetzes (AföRG) vom 19. März 2001, BGBl. I S. 390, i.V.m. §§ 2 und 3 Nr. 24 Einkommenssteuergesetz).
Der Wortlaut des § 22 Abs. 7 SGB II stellt lediglich auf die "ungedeckten angemessenen Kosten für Unterkunft und Heizung" ab, ohne die hierfür geltenden Grundsätze der Einkommensanrechnung zu benennen. Dementsprechend ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten, ob insoweit auf § 11 SGB II oder aber auf §§ 21 ff. BAföG abzustellen ist. Während sich etwa das OVG Bremen (Beschluss vom 19. Februar 2008 – S2 B 538/07) und die Landessozialgerichte Baden-Württemberg (Beschluss vom 21. Februar 2008 – L 7 AS 403/08 ER-B), Berlin-Brandenburg (Urteil vom 6. August 2009 – L 25 AS 131/09) und Rheinland-Pfalz (Urteil vom 19. Februar 2009 – L 5 AS 74/08) für die Berücksichtigung auch des Kindergeldes bei der Bedürftigkeitsprüfung nach § 22 Abs. 7 SGB II ausgesprochen haben (ebenso: Berlit in: LPK SGB II, 3. Auflage 2009, § 22 Rn 142; Krauß in Hauck/Noftz SGB II, § 22 Rn 173f.; i.E. wohl auch: Lang/Link in: Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Auflage 2008, § 22 Rn 125 sowie Knickrehm in: Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 1. Auflage 2009, § 22 Rn 55), haben sich andere Landessozialgerichten gegen die Anrechnung des Kindergeldes ausgesprochen (LSG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 25. März 2008 – L 8 B 130/07, LSG Hessen, Beschlüsse vom 24. April 2008 – L 7 AS 10/08 B ER – und 27. März 2009 – L 6 AS 340/08 B ER, LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 2. März 2009 – L 19 AS 79/08, LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 5. Juni 2009 – L 14 AS 748/09 B ER – und LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 28. September 2009 – L 1 AS 3286/09; ebenso: Wrackmeyer, NDV 2008, 355, 357; vgl. insoweit auch: LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 23. Juni 2009 – L 1 AS 40/08). Die Rechtsfrage ist zudem Gegenstand mehrerer Revisionsverfahren beim Bundessozialgericht (B 14 AS 23/09 R, B 4 AS 39/04 ER und B 4 AS 69/09 R).
Der Senat schließt sich der vom SG vertretenen Auffassung an, wonach das Kindergeld beim Zuschuss nach § 22 Abs. 7 SGB II nicht als Einkommen zu berücksichtigen ist. Zwar verkennt der Senat nicht, dass auch die Rechtsansicht der Antragsgegnerin mit durchaus gewichtigen Argumenten begründbar ist. Allerdings sprechen sowohl die Gesetzessystematik als auch die vom Gesetzgeber im Ausbildungsförderungsrecht verfolgten Regelungsziele dafür, das Kindergeld auch beim Zuschuss nach § 22 Abs. 7 SGB II unberücksichtigt zu lassen. Denn bei diesem Zuschuss es handelt sich nicht um Arbeitslosengeld II (§ 19 S. 2 SGB II), bei dem § 11 SGB II Anwendung fände. Selbst wenn es sich - wie das LSG Rheinland-Pfalz meint (a.a.O., Rn 15; ähnlich: OVG Bremen, a.a.O.) – bei § 19 S. 2 SGB II nur um eine gesetzliche Fiktion handeln sollte, um den Eintritt von Sozialversicherungspflicht zu vermeiden (anderer Ansicht allerdings u.a.: LSG Mecklenburg-Vorpommern, a.a.O., Rn 28), enthält die Vorschrift doch zumindest den eindeutigen Normbefehl, den Zuschuss rechtlich nicht als Arbeitslosengeld II zu behandeln. Somit wäre es systemwidrig, beim Zuschuss nach § 22 Abs. 7 SGB II auf den nur für SGB II-Leistungen geltenden § 11 SGB II abzustellen, während sich der Bedarf und die Einkommensanrechnung des Auszubildenden ansonsten ausschließlich nach §§ 21 ff. BAföG richten.
Für diese Auffassung spricht auch der generelle SGB II-Leistungsausschluss von Auszubildenden, deren Ausbildung im Rahmen des BAföG oder der §§ 60 bis 62 SGB III dem Grunde nach förderungsfähig ist (§ 7 Abs. 5 SGB II). Es erscheint widersinnig, bei dem nur als ergänzende Leistung konzipierten Zuschuss nach § 22 Abs. 7 SGB II eine von der Hauptleistung (BAB bzw. BAföG) abweichende Anrechnung von Einkommen vorzunehmen. Dies gilt umso mehr, weil es sich bei dem Zuschuss nach § 22 Abs. 7 SGB II in der Sache um eine Leistung der Ausbildungsförderung und nicht der Grundsicherung für Arbeitssuchende handelt (ebenso: LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Mai 2008 - L 32 B 858/08 AS ER, Rn 20; Wrackmeyer, NDV 2008, 355, 357; i.E. wohl ebenso: Krauß in Hauck/Noftz, SGB II, K § 22 Rn 166). Denn diese Regelung dient dazu, Auszubildenden aus einkommensschwachen Familien zu ermöglichen, ihre Ausbildung - wie bei Kindern von Eltern, die den Wohnkostenanteil selbst tragen können - "vergleichbar unbelastet" fortzuführen. Hierdurch sollen Ausbildungsabbrüche allein aus finanziellen Gründen vermieden werden (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs zum Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitssuchende, BT-Drucksache 16/1410, S. 24). Allein der Umstand, dass der Zuschuss im SGB II und nicht im BAföG bzw. im SGB III geregelt wurde, ändert an der Wertung des Zuschusses als Leistung der Ausbildungsförderung nichts, da die „Verortung“ im SGB II allgemein als "eher zufällig" (so: LSG Mecklenburg-Vorpommern, a.a.O., Rn. 28) bzw. als "dogmatisch falsch" angesehen wird (Wieland in: Estelmann, SGB II, § 22 Rn 112; ähnlich: Berlit in: LPK-SGB II Rn 136, Wrackmeyer, NDV 2008, 355, Grube in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, § 22 SGB II Rn 9 sowie LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 23. Juni 2009, a.a.O., Rn 29).
Aufgrund der rechtssystematischen Wertung des Zuschusses nach § 22 Abs. 7 SGB II als Leistung der Ausbildungsförderung ist es geboten, das vom Auszubildenden bezogene Kindergeld bei der Einkommensanrechnung unberücksichtigt zu lassen. Denn für das BAföG und die BAB gilt seit 1. April 2001 der Grundsatz der Nichtanrechnung von Kindergeld (§ 21 BAföG i.d.F. des AföRG vom 19. März 2001, BGBl. I S. 390). Zweck dieser zum 1. April 2001 in Kraft getretenen Neuregelung war erklärtermaßen die „dringend notwendige massive Anhebung der Bedarfssätze und Freibeträge“ (vgl. S. 1 des Gesetzentwurfs des AföRG, BT-Drucksache 14/4731). Hierzu hat der Gesetzgeber nicht nur den Bedarf nach §§ 12, 13 BAföG erhöht, sondern auch die Einkommensanrechnung geändert. Im Gesetzentwurf ist diesbezüglich ausdrücklich herausgestellt worden, dass der Nichtanrechnung des Kindergeldes auf das Einkommen „die gleiche Wirkung wie eine zusätzliche deutliche Anhebung der Freibeträge“ zukomme. Außerdem habe dieser Regelungsmechanismus den weiteren Vorteil, dass künftige Erhöhungen des Kindergeldes nicht automatisch zu einer Verringerung des BAföG-Anspruchs führen (BT-Drucksache 14/4731, S. 21). Dieses Regelungsziel und damit auch die für die Ausbildungsförderung getroffene Wertentscheidung des Gesetzgebers würden unterlaufen („konterkariert“, vgl. LSG Mecklenburg-Vorpommern, a.a.O., Rn 30), wenn das Kindergeld nur beim BAföG bzw. der BAB, nicht dagegen auch bei dem diese Leistungen lediglich ergänzenden Zuschuss nach § 22 Abs. 7 SGB II anrechnungsfrei bliebe. Somit sprechen auch nach Auffassung des Senats Sinn und Zweck des Zuschusses nach § 22 Abs. 7 SGB II sowie seine rechtssystematische Zuordnung zu den Leistungen der Ausbildungsförderung für die vom SG vertretene Auffassung.
Gestützt wird dieses Ergebnis auch bei wirtschaftlicher Betrachtung der konkreten Einkommensverhältnisse des Antragstellers: Dem Antragsteller standen auf der Grundlage der Entscheidung der Antragsgegnerin für die Zeit vom 17. April 2009 (Beginn der Maßnahme) bis 30. Juni 2009 (Zeitraum vor der Mieterhöhung) insgesamt 681,00 € pro Monat zur Verfügung (Summe von Berufsausbildungsbeihilfe, Kindergeld sowie Zuschuss gem. § 22 Abs. 7 SGB II - unter Außerachtlassung der zweckbestimmten und nur anteilig an den Antragsteller ausgezahlten Leistungen der Agentur für Arbeit für Fahrkosten, Lernmittel und Arbeitskleidung). Bei angemessenen Kosten für Unterkunft und Heizung von 307,20 € pro Monat (wiederum für die Zeit bis einschließlich 30. Juni 2009, vgl. hierzu: Bescheide vom 7. Oktober und 16. April 2009) verfügte er somit über 373,80 € für die Sicherung des Lebensunterhalts. Dieser Betrag liegt zwar etwas oberhalb der Regelleistung nach § 20 Abs. 2 SGB II (351,00 € für die Zeit bis zum 30. Juni 2009), allerdings erheblich unter dem für die BAB maßgeblichen Bedarf. Dieser Bedarf bestimmt sich nämlich nicht allein nach dem in § 66 Abs. 3 SGB III i.V.m § 12 Abs. 2 Nr. 1 BAföG genannten Betrag von 383,00 €, in dem ein Unterkunftskostenanteil von 57,00 € enthalten ist (§ 12 Abs. 3 BAföG). Vielmehr zählt zum Bedarf wirtschaftlich gesehen auch das im Ausbildungsforderungsrecht anrechnungsfreie Kindergeld. Schließlich kommt der Herausnahme des Kindergeldes aus dem Einkommensbegriff nach dem BAföG ausweislich der Gesetzesbegründung die gleiche Wirkung wie eine deutliche Anhebung der Freibeträge zu (BT-Drucksache 14/4731, S. 21) und damit indirekt die Wirkung einer Erhöhung des Bedarfssatzes. Der Senat stimmt daher dem LSG Hessen ausdrücklich zu, wonach bei Auszubildenden von einem um den Betrag des Kindergelds erhöhten Bedarfs auszugehen ist (vgl. Beschluss vom 27. März 2009, a.a.O, Rn 21). Damit beträgt der maßgebliche Bedarf für den Lebensunterhalt (mit Ausnahme der Unterkunftskosten) für nicht bei den Eltern wohnende Teilnehmer an einer berufsvorbereitenden Maßnahme 490,00 € (Bedarf gem. § 12 Abs. 2 BAföG abzgl. Unterkunftsanteil gem. § 12 Abs. 3 BAföG zzgl. Kindergeld). Dem Antragsteller, der nach Aktenlage im streitbefangenen Zeitraum kein Wohngeld bezogen hat (vgl. hierzu: Anlage EK zum Antrag auf Zuschuss nach § 22 Abs. 7 SGB II vom 14. Mai / 29. Juni 2009), stand dagegen aufgrund der Entscheidung der Antragsgegnerin nur 372,80 € zur Verfügung.
Der angefochtene Beschluss ist nur deshalb teilweise abzuändern, weil der Antragsteller nach Erlass des angefochtenen Beschlusses vom 21. September 2009, nämlich am 16. Oktober 2009, die ausbildungsvorbereitende Maßnahme abgebrochen hat und dementsprechend keinen Anspruch mehr auf BAB hatte (vgl. Aufhebungsbescheid der Agentur für Arbeit vom 21. Oktober 2009). Damit ist gleichzeitig auch der Anspruch nach § 22 Abs. 7 Satz 2 SGB II entfallen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und trägt dem Teilerfolg der Antragsgegnerin Rechnung.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 177 SGG).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 59 ff. SGB III
§§ 65 ff. SGB III für die BAB
§§ 11, 12 SGB II
§§ 172 Abs. 3 Nr. 1, 144 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgerichtsgesetz
§§ 21 ff. BAföG abzustellen ist. Während sich etwa das OVG
§§ 21 ff. BAföG
§§ 60 bis 62 SGB III
§§ 12, 13 BAföG
§ 235 b SGB III
§ 11 SGB II
§ 22 SGB II
§ 21 BAföG
§ 193 SGG
§ 177 SGG
§ 22 Abs. 7 SGB II
§ 22 Abs. 7 Sozialgesetzbuch Zweites Buch
§ 11 Abs. 1 SGB II
§ 71 Abs. 2 SGB III
§ 21 Abs. 1 BAföG
§ 19 S. 2 SGB II
§ 7 Abs. 5 SGB II
§ 20 Abs. 2 SGB II
§ 66 Abs. 3 SGB III
§ 12 Abs. 2 Nr. 1 BAföG
§ 12 Abs. 3 BAföG
§ 12 Abs. 2 BAföG
§ 22 Abs. 7 Satz 2 SGB II

Zitierte Entscheidungen: L 6 AS 340/08 B
L 19 AS 79/08
2 B 538/07
L 7 AS 403/08
L 25 AS 131/09
L 5 AS 74/08
L 8 B 130/07
L 7 AS 10/08 B
L 14 AS 748/09 B
L 1 AS 3286/09
L 1 AS 40/08
B 14 AS 23/09 R
B 4 AS 39/04
B 4 AS 69/09 R
L 32 B 858/08