Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2014-01-06, Aktenzeichen 3 UF 192/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2014:0106.3UF192.13.00

Tenor:
I.
Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der am 06.08.2013 verkündete Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Herne teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Unterhaltsantrag der Antragstellerin wird insgesamt zurückgewiesen.
II.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.
III.
Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.592,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde bereits im ersten Rechtszug vorgenommen. Von einer erneuten Vornahme sind keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten, § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG. Die Beschwerde hat aus den unangefochten gebliebenen Gründen des Hinweisbeschlusses des Senats vom 19.11.2013 in vollem Umfang Erfolg.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere innerhalb der Monatsfrist des § 63 Abs. 1 FamFG rechtzeitig eingelegte Beschwerde ist begründet. Die Antragstellerin hat gegen den Antragsgegner im Ergebnis nicht den geltend gemachten und vom Amtsgericht teilweise titulierten Kindesunterhaltsanspruch.
Nach der Trennung der Beteiligten steht der Antragstellerin zwar gemäß § 1629 Abs. 3 S. 1 BGB dem Grunde nach das Recht zu, die Mindestkindesunterhaltsansprüche der drei aus dem Tenor des angefochtenen Beschlusses ersichtlichen Kinder aus den §§ 1601 ff., 1603 Abs. 2 BGB im eigenen Namen gerichtlich geltend zu machen.
Dabei ist die Antragstellerin auch aktivlegitimiert, obwohl sie ausweislich der Unterlagen im Verfahrenskostenhilfe-Heft für die drei Kinder - den monatlichen Anspruch gegen den Antragsgegner übersteigende - Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts durch das Jobcenter I nach dem SGB II erhält. Der grundsätzlich gemäß § 33 Abs. 1 SGB II eintretende gesetzliche Forderungsübergang auf den Leistungsträger ist nämlich vorliegend nach den Umständen des Einzelfalles ausnahmsweise gemäß § 33 Abs. 2 S. 3 SGB II nicht gegeben, weil der Antragsgegner nach seinen tatsächlichen Einkommensverhältnissen nicht leistungsfähig zum Kindesunterhalt ist und ein auf fiktiver Leistungsfähigkeit beruhender Kindesunterhaltsanspruch nicht auf den SGB-II-Träger übergeht.
Der – die angefochtene erstinstanzliche Titulierung noch übersteigende – Mindestkindesunterhaltsbedarf der Antragstellerin für die beiden älteren Kinder in Höhe von monatlich derzeit jeweils 334,00 EUR und für die jüngste Tochter in Höhe von derzeit monatlich 269,00 EUR, jeweils bereits unter Anrechnung des hälftigen Kindergeldes, ergibt sich aus den §§ 1612 a Abs. 1, 1612 b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB i. V. m. den Bedarfssätzen der jeweils gültigen Düsseldorfer Tabelle nach der untersten Einkommensgruppe und zweiten bzw. dritten Altersstufe.
IV.
Den Antragsgegner trifft aus § 1603 Abs. 2 BGB eine gesteigerte Erwerbs- und Unterhaltsobliegenheit zur Sicherstellung des Mindestkindesunterhaltsbedarfs bzw. jedenfalls eines Teils davon, die der Senat in ständiger Rechtsprechung streng handhabt. Dabei ist der Antragsgegner in vollem Umfang darlegungs- und beweisbelastet für seine fehlende Leistungsfähigkeit (vgl. Palandt-Brudermüller, BGB, 72. Auflage, § 1603 Rn. 47). Soweit er diesen Anforderungen nicht genügt, kann ihm anstelle des tatsächlich erzielten Einkommens fiktiv ein nach den konkreten Umständen des Einzelfalles angemessenes Erwerbseinkommen zugerechnet werden (vgl. Palandt-Brudermüller, am angegebenen Ort, § 1603 Rn. 23 ff.; BGH, NJW 2011, Seite 1874 ff.; Bundesverfassungsgericht, NJW 2012, Seite 2420 ff.).
V.
An diesem Maßstab gemessen ist dem Antragsgegner - anders als von der ersten Instanz angenommen - der Nachweis seiner vollständigen Leistungsunfähigkeit zum Kindesunterhalt gelungen.
1.
Nach seinen tatsächlichen Einkommensverhältnissen wäre der Antragsgegner in Ansehung des notwendigen Selbstbehaltes des Erwerbstätigen nach Ziffer 21.2 der Leitlinien des Oberlandesgerichts Hamm zum Unterhaltsrecht (Stand: 01.01.2013, im Folgenden: HLL) von monatlich 1.000,00 EUR (bezogen auf seine zwischenzeitlich ausgeübte, keine nennenswerten Gewinne abwerfende selbstständige Erwerbstätigkeit) bzw. des Nichterwerbstätigen von monatlich 800,00 EUR (bezogen auf seinen gegenwärtigen SGB-II-Bezug von monatlich 774,00 EUR) nicht leistungsfähig zur Zahlung von Kindesunterhalt.
2.
In Anbetracht seiner über einen längeren Zeitraum keine nennenswerten Erträge abwerfenden selbstständigen Tätigkeit und seines anschließenden SGB-II-Bezuges wäre der Antragsgegner indes gehalten gewesen und ist es noch immer, sich auf dem Arbeitsmarkt um eine seinen konkreten Fähigkeiten angemessene abhängige Beschäftigung intensiv zu bemühen. Hierzu fehlt es an hinreichend substantiierten Darlegungen und Beweisantritten des Antragsgegners. Dabei muss der Senat davon ausgehen, dass der Antragsgegner grundsätzlich körperlich und gesundheitlich in der Lage ist, einer vollschichtigen abhängigen Beschäftigung nachzugehen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem ärztlichen Attest vom 12.06.2013, in dem nach der Nennung der Diagnosen lediglich mitgeteilt wird, dass der Antragsgegner aufgrund dieser Erkrankungen “nur bedingt einsatzfähig“ sei und „keine schweren körperlichen Arbeiten verrichten“ könne. Dieser Befund steht einer grundsätzlich vollschichtigen Erwerbstätigkeit in geeigneten Berufen nicht entgegen. Da der Antragsgegner weder dargelegt noch belegt hat, sich um geeignete vollschichtige oder zumindest teilschichtige abhängige Beschäftigungen zu bemühen, hat das Familiengericht ihm im Ausgangspunkt zutreffend fiktiv ein Erwerbseinkommen zugerechnet.
a) Im Ergebnis zu Unrecht ist das Familiengericht allerdings davon ausgegangen, dass der Antragsgegner aus einer vollschichtigen Beschäftigung als Hilfskoch einen monatlichen tariflichen Bruttolohn von 2.288,00 EUR und einen daraus resultierenden bereinigten Nettolohn von 1.466,00 EUR realistisch erzielen könnte. Insoweit hat das Amtsgericht nicht ausreichend die strengen Anforderungen der oben zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung an die hinreichend konkreten Anknüpfungspunkte für die Höhe des fiktiv zuzurechnenden Einkommens beachtet. Der Antragsgegner ist auf dem deutschen Arbeitsmarkt als ungelernt anzusehen, ist als Tamile mit eingeschränkten deutschen Sprachkenntnissen nur in bestimmten Bereichen vermittelbar und ist zudem ausweislich des Attests – auch wenn die grundsätzliche vollschichtige Erwerbsfähigkeit nicht widerlegt ist – jedenfalls für bestimmte Arbeiten als gesundheitlich eingeschränkt und nicht voll belastbar anzusehen. Der Senat folgt dem Familiengericht zwar im Ausgangspunkt darin, dass für den Antragsgegner, der zuvor – wenn auch erfolglos – als Selbstständiger eine Schankwirtschaft/Trinkhalle betrieben hat, insbesondere eine abhängige Beschäftigung als ungelernter Beikoch im Falle hinreichender Erwerbsbemühungen erreichbar und zumutbar gewesen wäre. Nach der belegten Aufgabe seines Betriebes zum 21.08.2012 und der Abmeldung des Gewerbes zum 18.09.2012 hätte es dem Antragsgegner in einer Übergangszeit von rund einem halben Jahr bis zu dem Beginn des Unterhaltszeitraums ab dem 01.03.2013 zur Überzeugung des Senats gelingen können und müssen, auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt eine entsprechende Anstellung als Beikoch zu finden.
b) Allerdings könnte der Antragsgegner mit einer solchen Tätigkeit nach Auffassung des Senats bei weitem nicht das vom Familiengericht angenommene Einkommen erzielen. Nach einer der ständigen Praxis des Senats entsprechenden Recherche auf der Internetseite www.gehaltsvergleich.com liegt der monatliche Durchschnittslohn eines Beikoches in Deutschland insgesamt derzeit bei lediglich 1.376,00 EUR, der durchschnittliche Verdienst bei 40 Wochenstunden bei 1.325,00 EUR und der durchschnittliche Lohn in Nordrhein-Westfalen bei 1.387,00 EUR. Aufgrund der Ortsnähe legt der Senat für den in C wohnenden Antragsgegner den letztgenannten monatlichen Bruttolohn fiktiv zu Grunde, der bei monatsdurchschnittlich 173,9 Stunden im Falle vollschichtiger Erwerbstätigkeit einem als angemessen erscheinenden Bruttostundenlohn von knapp 8,00 EUR entspricht. Von einem gesetzlichen Mindestlohn von 8,50 EUR pro Stunde kann indes noch nicht ausgegangen werden, da ein solcher zwar im Koalitionsvertrag der seit kurzem regierenden Großen Koalition vereinbart worden ist, jedoch das konkrete, voraussichtlich auch Ausnahmen zulassende Gesetzgebungsverfahren erst zum 01.01.2015 abgeschlossen sein soll. Der mithin vorliegend maßgeblich bleibende monatliche Bruttolohn von 1.387,00 EUR führt im Jahr 2013 in der Steuerklasse 1 bei 1,5 Kinderfreibeträgen zu folgendem fiktiven monatlichen Nettoeinkommen:
Brutto-Netto-Rechnung:
allgemeine Lohnsteuer, Monatstabelle, Steuerjahr 2013
Bruttolohn: . . . . . . . . . . . 1.387,00 Euro
LSt-Klasse 1
Kinderfreibeträge 1,5
Lohnsteuer: . . . . . . . . . . . . -73,08 Euro
Rentenversicherung (18,9 % / 2) . . . . . . -131,07 Euro
Arbeitslosenversicherung (3,0 % / 2) . . . . . -20,81 Euro
Krankenversicherung: (14,6 % /2 + 0,9 %) . . . -113,73 Euro
Pflegeversicherung (AN-Anteil 1,025 %) . . . . -14,22 Euro
––––––––––––––––––
Nettolohn: . . . . . . . . . . . 1.034,09 Euro
Abzüglich der nach der oben genannten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts im Falle fiktiver Einkommenszurechnung ebenso fiktiv pauschal mit 5 % anzusetzenden berufsbedingten Aufwendungen verbleibt ein fiktives bereinigtes Nettoeinkommen von 982,39 EUR, das unter dem notwendigen Selbstbehalt des erwerbstätigen von monatlich 1.000,00 EUR nach Ziffer 21.2 HLL liegt.
c) Der Antragsgegner ist schließlich auch nicht als leistungsfähig anzusehen im Hinblick auf die grundsätzliche Möglichkeit, neben seinem tatsächlich im Unterhaltszeitraum gegebenen SGB-II-Bezug einer angemessenen Teilzeitbeschäftigung als Beikoch nachzugehen, deren Verdienst teilweise anrechnungsfrei bliebe.
aa) Zwar ließe sich insoweit rechnerisch eine teilweise Leistungsfähigkeit des Antragsgegners darstellen. Er bezieht faktisch monatliche SGB-II-Leistungen des zuständigen Jobcenters von 774,00 EUR. Arbeitslosengeld II ist gemäß Ziffer 2.2 HLL bei dem Unterhaltsschuldner grundsätzlich als Einkommen anzusehen. Neben dem Bezug von Arbeitslosengeld II ist das Erzielen eines Nebenverdienstes grundsätzlich zulässig. Gemäß den §§ 11, 11 a, 11 b SGB II wird ein solches Nebeneinkommen dabei nicht in vollem Umfang auf den SGB-II-Bezug angerechnet. Gemäß § 11 b Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 Nr. 1 SGB II verbleibt nach dem Vorwegabzug von Sozialversicherungsabgaben und berufsbedingten Aufwendungen von dem Nebeneinkommen zunächst ein pauschaler Betrag von 100,00 EUR und zudem von dem 100,00 EUR übersteigenden Einkommen bis zu 1.000,00 EUR ein Anteil von 20 % anrechnungsfrei. Weder die Erwerbsbiografie noch die gesundheitlichen Einschränkungen hindern den Antragsgegner daran, jedenfalls eine geringfügige Beschäftigung als Beikoch aufzunehmen, mit der er nach der seit dem 01.01.2013 geltenden Gesetzeslage ein Brutto-für-Netto-Einkommen von monatlich 450,00 EUR erzielen könnte. Abzüglich der vorab zu berücksichtigenden, hier ebenfalls fiktiven berufsbedingten Aufwendungen von 5 % verbleiben 427,50 EUR. Von diesem fiktiven Nettoeinkommen verblieben dem Antragsgegner neben dem SGB-II-Bezug zunächst pauschal 100,00 EUR anrechnungsfrei. Von den restlichen bereinigten 327,50 EUR des Nebenerwerbseinkommens blieben weitere 20 %, also 65,50 EUR anrechnungsfrei. Insgesamt könnte der Antragsgegner also bei hinreichenden Erwerbsbemühungen ohne weiteres neben dem Bezug von monatlich 774,00 EUR SGB-II-Leistungen anrechnungsfrei aus einer Nebentätigkeit als Beikoch 165,50 EUR hinzuverdienen, so dass sich ein – teilweise fiktives – anzurechnendes bereinigtes Einkommen von insgesamt 939,50 EUR ergibt, dem ein gemittelter Selbstbehalt des teilweise Erwerbstätigen nach Ziffer 21.2 HLL in einer Größenordnung von 850,00 EUR bis 900,00 EUR gegenüberstünde. Es verbliebe damit rechnerisch eine Leistungsfähigkeit zum Kindesunterhalt in geringem Umfang.
bb) Der Senat hält es indes im Hinblick auf die Systematik des Kindesunterhaltsrechts und der Regelungen des SGB II für verfehlt, den Antragsgegner dadurch zur Zahlung von Mindestkindesunterhalt als leistungsfähig anzusehen, dass er ihm fiktiv gerade weniger als eine vollschichtige Erwerbstätigkeit, sondern lediglich eine Teilzeiterwerbstätigkeit neben dem Bezug von Sozialleistungen ansinnen würde. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 11.03.2010, 1 BvR 3031/08, recherchiert bei juris, Rn. 18 ff.) ist auch beim Mindestkindesunterhalt grundsätzlich eine zurückhaltende Herangehensweise an die nach den konkreten Gegebenheiten des Einzelfalles zu berücksichtigenden fiktiven Einkünfte geboten. Der Senat folgt vor diesem Hintergrund nicht der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Brandenburg (Entscheidung vom 08.02.2008, 13 UF 6/07, NJW 2008, S. 3366) und anderer Familiensenate im Hause, die zum einen bei dem SGB-II-Bezug des Unterhaltsschuldners die Zurechnung fiktiver teilweise anrechnungsfreier Nebeneinkünfte wie oben unter aa) dargestellt vorgenommen haben (OLG Hamm, Beschluss vom 30.07.2007, 8 UF 90/07, recherchiert bei juris, Rn. 4) und die zum anderen jedenfalls bei einem gemäß § 141 SGB III teilweise anrechnungsfreien Nebenverdienst neben dem Bezug von Arbeitslosengeld I die fiktive Zurechnung für möglich gehalten haben (OLG Hamm, Urteil vom 08.01.2002, 1 UF 180/01, recherchiert bei juris, Rn. 20). Der Senat schließt sich vielmehr der Rechtsprechung des 13. und des 7. Familiensenats im Hause an (OLG Hamm, Urteil vom 28.04.2009, 13 UF 2/09, recherchiert bei juris, 2. Leitsatz und Rn. 37 ff.; Beschluss vom 10.08.2010, 7 WF 93/10, recherchiert bei juris, Rn. 10 ff., 17 f.), wonach § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 SGB II a. F. = § 11 b Abs. 1 S. 1 Nr. 7 SGB II n. F. nicht die Möglichkeit eines anrechnungsfreien Hinzuverdienstes in Höhe einer bestehenden Unterhaltsverpflichtung neben dem Bezug von Arbeitslosengeld II eröffnet, wenn der Unterhaltsanspruch nicht bereits bei Beginn des Bezugs von Arbeitslosengeld tituliert war. Für die letztgenannte Rechtsprechung spricht insbesondere der Sinn und Zweck der oben genannten Regelung, da eine Ausweitung der bestehenden Möglichkeiten eines anrechnungsfreien Erzielens von Einnahmen vom Gesetzgeber nicht gewollt war. Vielmehr ist folgende sachgerecht erscheinende Differenzierung geboten:
Besteht bereits vor dem Bezug von Arbeitslosengeld-II-Leistungen ein Kindesunterhaltstitel, muss der Unterhaltsschuldner auf dessen Grundlage mit der Möglichkeit der jederzeitigen Pfändung in das ihm insgesamt aus Sozialleistungen und teilweise anrechnungsfreiem Nebenverdienst zufließende Einkommen rechnen. Den titulierten Kindesunterhalt hat er in diesem Falle nach besten Kräften aus der Summe seiner Sozialleistungen und eines teilweise anrechnungsfreien Nebeneinkommens unter Beachtung des notwendigen Selbstbehalts sicherzustellen. Das Sozialrecht akzeptiert insoweit, dass derartige Titel trotz des Wechsels in den Bezug von Sozialleistungen (vorübergehend bis zu einer etwaigen Abänderung) noch vorliegen können und eine Vollstreckung erlauben. Im Umkehrschluss aus diesem Vorrang des Kindesunterhalts bei Nebeneinkünften neben dem SGB-II-Bezug nur nach § 11 b Abs. 1 S. 1 Nr. 7 SGB II ergibt sich aber, dass die Möglichkeit teilweise anrechnungsfreier Nebeneinkünfte beim Bezug von SGB II es dem Unterhaltsgläubiger nicht eröffnen soll, Kindesunterhalt auf Grundlage der Sozialleistungen und eines anrechnungsfreien Teils rein fiktiver Nebeneinkünfte erstmals titulieren zu lassen.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 113 Abs. 1 S. 2, 243 S. 1 und 2 Nr. 1 FamFG, 91 Abs. 1 ZPO.
Die Festsetzung des Verfahrenswertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 40 Abs. 1 S. 1, 51 Abs. 1 S. 1 FamGKG (angesichts der Anhängigkeit am 18.02.2013 angefochtene Titulierung lediglich ab März 2013 laufenden Kindesunterhalts von 12 x 166,00 EUR = 1.992,00 EUR für X, 12 x 166,00 EUR = 1.992,00 EUR für X1 und 12 x 134,00 EUR = 1.608,00 EUR für X2).

Rechtsmittelbelehrung:
Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

Zitierte Normen: §§ 1601 ff., 1603 Abs. 2 BGB
§§ 1612 a Abs. 1, 1612 b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB
§§ 11, 11 a, 11 b SGB II
§§ 113 Abs. 1 S. 2, 243 S. 1 und 2 Nr. 1 FamFG, 91 Abs. 1 ZPO
§§ 40 Abs. 1 S. 1, 51 Abs. 1 S. 1 FamGKG
§ 141 SGB III
§ 68 Abs. 3 S. 2 FamFG
§ 63 Abs. 1 FamFG
§ 1629 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 33 Abs. 1 SGB II
§ 33 Abs. 2 S. 3 SGB II
§ 1603 Abs. 2 BGB
§ 11 b Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 Nr. 1 SGB II
§ 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 SGB II
§ 11 b Abs. 1 S. 1 Nr. 7 SGB II

Zitierte Entscheidungen: 1 BvR 3031/08
13 UF 6/07
8 UF 90/07
1 UF 180/01
13 UF 2/09
7 WF 93/10