Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken (Rheinland-Pfalz, )
Urteil vom 2022-01-12, Aktenzeichen 7 U 34/20
ECLI: ECLI:DE:POLGZWE:2022:0112.7U34.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Vereinbaren ein Bauunternehmer und ein Landwirt die Berechtigung und Verpflichtung des Unternehmers zur Einbringung von Erdaushub (Mutterboden) von einer (Straßen-)Baustelle in ein Ackergrundstück des Landwirts, so liegt kein Mangelfolgeschaden vor, wenn der eingebrachte Aushub Fremdstoffe (hier: Gestein) enthält und eine landwirtschaftliche Nutzung des Grundstücks danach nicht mehr möglich ist.(Rn.65)
2. Ein deliktischer Schadensersatzanspruch des Landwirts wegen der Beschädigung fremden Eigentums kommt nicht in Betracht, weil sich der Mangelunwert der mangelhaften Leistung mit dem am Eigentum erlittenen Schaden deckt und somit Stoffgleichheit besteht.(Rn.71)
3. Schadensersatz statt der Leistung kann grundsätzlich nur verlangt werden, wenn der Gläubiger dem Schuldner nach Fälligkeit eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat und diese Frist erfolglos abgelaufen ist.(Rn.82)
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kaiserslautern vom 28.02.2020, Az. 3 O 825/15, wird hinsichtlich eines Betrages von 2.516,81 € als unzulässig verworfen und im Übrigen zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Kaiserslautern ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund der beiden genannten Entscheidungen für die Beklagte vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch.
Der Kläger ist Eigentümer der landwirtschaftlichen Fläche … in der Gemarkung …. Diese grenzt an die Kreisstraße …. Die Fläche ist unterteilt in drei mit den Bezeichnungen …, … sowie … versehene Ackergrundstücke, wegen deren räumlicher Aufteilung auf die Anlage K6 (Bl. 91 ff. d. A. siehe auch Anlage B5, Bl. 296 d. A. und Anlagen B7 bis B9, Bl. 337 ff. d. A.) Bezug genommen wird.
Die Beklagte ist eine Bauunternehmung. Sie war im Jahr 2012 mit der Neuherstellung der nach … führenden … betraut.
Während der Straßenbauarbeiten wurden zwischen dem Kläger und einem Mitarbeiter der Beklagten Gespräche betreffend eine mögliche Auffüllung eines Teils seiner Ackerfläche geführt. Deren genauer Inhalt stand jedenfalls erstinstanzlich sowohl betreffend die zu bearbeitende Fläche als auch hinsichtlich der Ausgestaltung des hierbei zu verwendenden Materials zwischen den Parteien im Streit.
Der Beklagten wurde seitens der Kreisverwaltung … die Genehmigung erteilt, aus der Baumaßnahme an der Kreisstraße stammenden Bodenaushub in einen Teil des Grundstücks des Klägers einzubringen (Anlage B4, Bl. 82 ff. d. A. - nebst in Bezug genommenen Unterlagen erneut vorgelegt als Anlage B6, Bl. 297 ff. d. A.). Auf dieser Grundlage baute die Beklagte Material der Bodenklassen 6 und 7 (Gestein bzw. felsiges Material) in das Grundstück des Klägers ein. Hierbei ging sie nach ihrer Darstellung entsprechend der aus ihrer Sicht getroffenen Vereinbarung so vor, dass sie zunächst den vorhandenen Oberboden zur Seite schob, den Bodenaushub einbaute und schließlich den ursprünglichen Oberboden wieder andeckte. Die am 25.01.2013 abgeschlossenen Arbeiten wurden am 05.02.2013 durch die Kreisverwaltung … abgenommen (vgl. Anlage B3, Bl. 75 d. A.). Ob auch der Kläger die Arbeiten abnahm, ist streitig.
Spätestens durch eine anschließende landwirtschaftliche Bearbeitung der Fläche wurde wieder Gestein an die Oberfläche gebracht. Nachdem der Kläger dies der Beklagten gegenüber mit E-Mail vom 04.09.2013 (Anlage K18, Bl. 477 d. A.) sowie mit Schreiben vom 15.10.2013 beanstandet hatte (vgl. Anlage K4, Bl. 59 d. A.), stellte die Beklagte aufgrund einer Vereinbarung vom 30.10.2013 (vgl. E-Mail-Korrespondenz Anlage K16, Bl. 472 ff. d. A.), welche die Anlieferung von Mutterboden zum Gegenstand hatte, weiteren Oberboden zur Verfügung. Dieser stammte aus einer Baumaßnahme an der A… und enthielt zunächst Fremdstoffe (vgl. Lichtbilder Anlage K1, Bl. 7 ff. d. A., Anlage K7, Bl. 99 ff. d. A., sowie Anlagenkonvolut Bl. 144 ff. d. A. und Anlage K9, Bl. 369 ff. d. A. - der Aufnahmezeitpunkt steht z. T. im Streit). Ob diese durch ein anschließendes Sieben/ Absammeln beseitigt wurden, ist streitig.
Der Kläger beanstandete den Zustand des Bodens mit Schreiben vom 22.05.2014 (Anlage K4, Bl. 59 d. A.), mit E-Mail vom 31.07.2014 (Anlage K11, Bl. 425 d. A.) sowie mit E-Mail vom 30.11.2014 (Anlage K12, Bl. 426 d. A.) erneut. Die Beklagte veranlasste jedoch keine weiteren Maßnahmen.
Der Kläger hat - nachdem er zunächst eine Vereinbarung in Abrede gestellt und ein eigenmächtiges Vorgehen der Beklagten behauptet hatte - zuletzt vorgetragen,
er habe mit der Beklagten vereinbart, dass der Acker … verfüllt werden solle. Grund hierfür seien vorhandene Unebenheiten gewesen, die die Bearbeitung erschwert hätten. Stattdessen habe die Beklagte abredewidrig seinen „guten“ Acker … verfüllt. Dieser sei aufgrund der schlechten Qualität des verfüllten Materials auch nach den durchgeführten Nacharbeiten landwirtschaftlich nicht mehr nutzbar. Die betreffend die Nacharbeiten getroffene Vereinbarung habe die Beklagte im Übrigen nicht eingehalten. Statt mindestens 60 cm guten Mutterboden aufzufüllen, habe sie Material verwendet, das mit Kabeln, Wurzeln, Glas, Flaschen, Sprengringen und weiterem Unrat durchsetzt gewesen sei.
Die geschuldete Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands erfordere einen Kostenaufwand von 46.800,00 € (vgl. Anlagen K22 und K23, Bl. 576 d. A.). Zudem seien ihm die Kosten eines Privatgutachtens in Höhe von 657,81 € sowie Erwerbsverluste von 1.859,00 € zu ersetzen.
Der Kläger hat beantragt,
1.) die Beklagte zu verurteilen, an ihn 49.316,81 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2.) festzustellen, dass bis zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes der Ackerfläche Flurstück … in der Gemarkung … die Beklagte ihm den Erwerbsverlust nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten hat,
3.) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm allen künftigen materiellen Schaden zu ersetzen, der ihm aufgrund der Aufschüttung der Ackerfläche Flurstück … in der Gemarkung … durch die Beklagte entstehen wird,
4.) festzustellen, dass seine Forderungen gemäß den Klageanträgen zu 1. bis 3.) aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung herrühren,
5.) die Beklagte zu verurteilen, an ihn die außergerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten der Rechtsanwälte … in Höhe von 958,19 € zu zahlen, hilfsweise ihn von der Zahlung freizustellen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen,
sie habe die Erdarbeiten entsprechend der getroffenen Vereinbarung ausgeführt. Die Qualität des eingebauten Materials sei dem Kläger bekannt gewesen. Er habe dieses vor dem Einbau sehen können, da es auf einem anderen Grundstück gelagert habe. Im Übrigen habe es sich um die gleiche Qualität gehandelt, die auch das unter dem Oberboden des Ackers ursprünglich vorhandene Material gehabt habe. Der durch die Arbeiten der Beklagten hergestellte Zustand weiche insofern nicht von dem vorbestehenden ab. Der Oberboden sei nur eine dünne Schicht gewesen, so dass auch vor dem Anfüllen keine landwirtschaftlichen Arbeiten in einer größeren Tiefe möglich gewesen seien. Dennoch habe sie sich bereit erklärt, weiteren Oberboden zu liefern, der nach der Entfernung von Fremdstoffen ordnungsgemäß gewesen sei (Anlage K1, Bl. 41 ff. d. A.).
Die Parteien sind persönlich angehört worden. Es ist Beweis erhoben worden durch zum Teil wiederholte Vernehmung der Zeugen …, …, …, …, … und … sowie durch eine vor Ort durchgeführte Inaugenscheinnahme. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die Protokolle zu den mündlichen Verhandlungen vom 02.11.2016 (Bl. 277 ff. d. A.), vom 28.03.2017 (Bl. 379 ff. d. A.), vom 04.12.2018 (Bl. 639 ff. d. A.), vom 24.05.2019 (Bl. 698 ff. d. A.) und vom 03.12.2019 (Bl. 778 ff. d. A.).
Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 28.02.2020 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen - wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 801 ff. d. A. Bezug genommen - ausgeführt,
dem Kläger stehe weder aus § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1, §§ 249 ff. BGB in Verbindung mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag noch aus einem anderen Rechtsgrund ein Anspruch gegen die Beklagte zu. Der geschlossene Vertrag sei als Vertrag sui generis einzuordnen, auf den wegen seines werkvertraglichen Charakters Werkvertragsrecht anzuwenden sei. Es sei konkludent vereinbart worden, dass die Einbringung von Erdaushub in dem Sinne mit einem Erfolg verbunden sein sollte, dass die Ackerfläche jedenfalls nicht schlechter zu benutzen sein sollte als zuvor. Für diesen Erfolg sei die Beklagte verantwortlich gewesen, weswegen eine Schenkung oder Gefälligkeit trotz fehlender Vergütungsvereinbarung ausscheide. Immerhin habe die Beklagte auch die Kosten der Entsorgung des Bodenaushubs gespart. Da der Kläger ein Interesse an der ordnungsgemäßen Durchführung der Arbeiten gehabt habe, könne er Schlechtleistungen rügen und Abhilfe verlangen.
Nach der durchgeführten Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung der Kammer fest, dass sich der geschlossene Vertrag auf den Acker … bezogen habe. Dabei werde nicht übersehen, dass der Kläger in seiner Anhörung eine Einigung betreffend den Acker … beschrieben habe. Allerdings deute der Inhalt der von der Beklagten eingeholten Genehmigung darauf hin, dass diese die Vereinbarung als auf den Acker … bezogen verstanden habe. Wäre die Beklagte von einer Vereinbarung betreffend den Acker … ausgegangen, hätte es nahegelegen für diesen eine Genehmigung zu beantragen. Für eine Vereinbarung betreffend den Acker … würden auch die Angaben des Zeugen … sprechen. In der Gesamtschau der genannten Umstände sei von einer auf den Acker … bezogenen Abrede auszugehen. Anderes ergebe sich auch nicht aus den Aussagen der anderen hierzu vernommenen Zeugen, die - was näher ausgeführt wird - jeweils unergiebig gewesen seien. Wenn ein Vertrag für den Acker … geschlossen worden sei, sei dieser auch im Fall einer möglichen mangelhaften Erfüllung weiterhin Rechtsgrund für die von der Beklagten durchgeführte Einbringung von Boden. Die mit der Klage geltend gemachte Herstellung des ursprünglichen Zustands sei damit nicht der nach der Abrede der Parteien geschuldete Erfolg, weswegen der Kläger auch keinen hierfür anfallenden Geldbetrag verlangen könne. Hierauf habe die Kammer bereits zuvor hingewiesen.
Anspruch auf Ersatz eines Erwerbsverlusts habe der Kläger ebenfalls nicht. Zwar weise der Acker trotz der durchgeführten Nachbesserungsarbeiten weiterhin einen mangelhaften Zustand auf, der eine landwirtschaftliche Bearbeitung aufgrund der vorhandenen Steine nicht zulasse. Allerdings sei ein Erwerbsverlust aufgrund der Anhörung des Klägers und der Vernehmung des Zeugen … nicht feststellbar gewesen. Danach sei schon nicht feststellbar gewesen, dass der Kläger aus der Bewirtschaftung des Ackers … überhaupt einen Ertrag erzielt habe, dessen Ausfall kompensiert werden müsse. Jedenfalls sei aber die der Berechnung der geltend gemachten Ansprüche zugrundeliegende Annahme, der Kläger habe den Acker selbst bewirtschaftet, schon nach dessen Angaben unzutreffend. Mangels Anspruch auf Ersatz des Erwerbsschadens bestehe auch kein Anspruch auf Erstattung der Kosten des Privatgutachtens.
Die Feststellungsanträge seien ebenfalls unbegründet. Mangels feststellbarem Erwerbsschaden, könnte auch nicht festgestellt werden, dass die Beklagte für weitere Schäden haften müsse.
Ein Anspruch auf die Feststellung, dass die Forderung aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung herrühre, bestehe ebenfalls nicht. Zum einen sei der Anspruch als solcher nicht gegeben zum anderen sei auch nicht feststellbar, dass der Schaden auf einer vorsätzlichen und rechtswidrigen Eigentumsschädigung beruhe. Mögliche Schäden seien allein auf eine etwaige Schlechtleistung der Beklagten zurückzuführen.
Mangels Anspruch in der Hauptsache könne der Kläger auch seine vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht ersetzt verlangen.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er die erstinstanzlichen Klageanträge zu 1.), 3.), 4.) und 5.) weiterverfolgt. Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein erstinstanzliches Vorbringen. Er ist insbesondere der Auffassung,
das Landgericht habe einen Anspruch des Klägers aus § 280 Abs. 1 BGB ersichtlich nicht geprüft, obwohl dessen Voraussetzungen nach den getroffenen Feststellungen gegeben seien. Werkvertragsrecht sei vorliegend nicht anzuwenden; vielmehr habe es sich um eine einseitig verpflichtende Vereinbarung und gleichzeitig einen Vertrag ohne gesetzliche Regeln zur Mängelhaftung gehandelt. Schon mangels Gegenseitigkeit könne nicht von einem Werkvertrag ausgegangen werden. Die von der Beklagten angenommene Schenkung scheide trotz der fehlenden Vereinbarung einer Gegenleistung aus, da der Erdaushub nicht Bestandteil des Vermögens der Beklagten gewesen sei. Die Beklagte habe ihre vertraglichen Pflichten gleich doppelt verletzt, indem sie sowohl bei den ursprünglichen Erdarbeiten als auch bei den Nachbesserungsarbeiten Erdaushub von unzureichender Qualität verwendet habe. Ihre Pflichtverletzungen seien offensichtlich; dass sie diese nicht zu vertreten habe, sei hingegen nicht nachgewiesen. Folglich hafte sie für die Wiederherstellungskosten.
Unabhängig davon habe der Kläger auch einen Anspruch aus § 823 BGB wegen der Verletzung von Eigentum. Diesen habe das Landgericht überhaupt nicht geprüft und damit - was ausdrücklich gerügt werde - das Recht des Klägers auf rechtliches Gehör verletzt. Nach den Feststellungen des Landgerichts liege ein Zustand vor, der eine landwirtschaftliche Bewirtschaftung nicht zulasse. Statt des zugesagten gesiebten Mutterbodens sei verunreinigtes Erdmaterial aufgebracht worden. Dadurch sei das Eigentum des Klägers verletzt worden, wofür er Schadensersatz verlangen könne. Es liege auf der Hand, dass nicht nur sein Äquivalenzinteresse, sondern auch sein Integritätsinteresse betroffen sei. Zudem habe die Beklagte durch die vorgenommenen Nachbesserungsarbeiten sowohl das Bestehen von Nachbesserungsansprüchen als auch die Eigentumsbeeinträchtigung anerkannt.
Ein Anspruch des Klägers folge auch aus § 1004 BGB i. V. m. § 281 Abs. 1 BGB analog. Dem Kläger habe hinsichtlich des aufgebrachten verunreinigten Erdaushubs ein Beseitigungsanspruch zugestanden, den die Beklagte nicht innerhalb einer gesetzten Frist erfüllt habe, sodass er nunmehr Schadensersatz verlangen könne. Auch insofern müsse die Beklagte den vorbestehenden Zustand wiederherstellen. Daran ändere die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung nichts. Diese möge Rechtsgrund für das Aufbringen von Erdaushub gewesen sein. Sie berechtigte aber nicht zum Aufbringen von mit Bauschutt verunreinigtem Erdaushub.
Der Anspruch folge schließlich auch - was näher ausgeführt wird (Bl. 36 f. eAkte 2. Instanz) - aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 324a StGB bzw. § 4 Abs. 3 S. 1 BBodSchG.
Die Beklagte habe dem Kläger alle materiellen Schäden zu ersetzen, die ihm durch die Verunreinigung seines Ackers entstanden seien, auch soweit sie über die Wiederherstellungskosten hinausgehen würden. Der Eintritt weiterer Schäden sei nicht von vornherein ausgeschlossen (vgl. zu den Einzelheiten Bl. 37 f. eAkte 2. Instanz).
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Kaiserslautern vom 28.02.2020, Az. 3 O 825/15, wie folgt abzuändern:
2.) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm allen künftigen materiellen Schaden zu ersetzen, der ihm aufgrund der Aufschüttung der Ackerfläche Flurstück … in der Gemarkung … durch die Beklagte entstehen wird,
3.) festzustellen, dass seine Forderungen gemäß den Klageanträgen zu 1. und 2.) aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung herrühren,
4.) die Beklagte zu verurteilen, an ihn die außergerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten der Rechtsanwälte … in Höhe von 958,19 € zu zahlen, hilfsweise ihn von der Zahlung freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Urteil nach Maßgabe von dessen Entscheidungsgründen und ihrem erstinstanzlichen Vorbringen. Sie ist insbesondere der Auffassung,
die Parteien hätten keinen Werkvertrag geschlossen. Die Begründung des Landgerichts nehme auf Mängelrechte Bezug, die aber keine Hauptleistungspflichten seien und daher nicht zur Einordnung des Vertrags herangezogen werden könnten. Entsprechendes gelte für die von der Beklagten gesparten Entsorgungskosten. Da die Beklagte keine Gegenleistung erhalten habe, könne es sich allein um einen Schenkungsvertrag gehandelt haben.
Es treffe nicht zu, dass die Nutzung des Grundstücks zu landwirtschaftlichen Zwecken nicht habe beeinträchtigt werden sollen. Diese sei schon vor den Arbeiten der Beklagten aufgrund des vorhandenen Gefälles nur eingeschränkt möglich gewesen. Der Kläger habe sich eine Verbesserung des Zustands erhofft, vereinbart gewesen sei diese aber nicht.
Einen Anspruch auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands habe der Kläger nicht. Eine Anspruchsgrundlage hierfür bestehe weder im Schenkungs- noch im Werkvertragsrecht. Würden vertragliche Pflichte verletzt, könne daneben kein deliktischer Anspruch bestehen.
Verunreinigtes Bodenmaterial habe die Beklagte ohnehin nicht eingebaut. Sie habe Facharbeiter eingesetzt, die schon häufig Bodenmaterial auf Feldern eingebaut hätten. Zudem sei der Kläger bei der Durchführung der Arbeiten häufig zugegen gewesen und habe diese gebilligt.
Einen mangelhaften Zustand des Ackers habe das Landgericht nicht feststellen dürfen. Das Vorhandensein von Steinen lasse keinen Rückschluss auf eine Beeinträchtigung der landwirtschaftlichen Nutzbarkeit zu. Entsprechende Sachkunde habe das Landgericht zudem nicht gehabt. Selbst bei vorliegenden Mängeln habe der Beklagten zudem nicht die Art und Weise der Mangelbeseitigung vorgegeben werden können.
Hinsichtlich des Erwerbsverlusts, der Gutachterkosten und des Zinsanspruchs fehle es bereits an einem fristgerechten Berufungsangriff.
Betreffend den nunmehrigen Klageantrag zu 2.) fehle es an Vortrag zum Rechtsschutzinteresse. Entsprechendes gelte für das Feststellungsinteresse betreffend den Klageantrag zu 3.).
Der Kläger hat nach der am 15.12.2021 durchgeführten mündlichen Verhandlung vor dem Senat mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 30.12.2021 weitere (Rechts-) Ausführungen gemacht.
Ergänzend wird auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zum Teil unzulässig. Soweit sie zulässig ist, bleibt ihr mangels Begründetheit der Erfolg verwehrt.
A.
Die Berufung ist in Höhe eines Teilbetrags von 2.516,81 € unzulässig, §§ 522 Abs. 1 S. 1 und 2, 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO.
Nach § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung insbesondere die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Entscheidungserheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben. Erforderlich und ausreichend ist hierfür die Mitteilung der Umstände, die aus der Sicht des Berufungsklägers den Bestand des angefochtenen Urteils in Frage stellen. Notwendig ist eine auf den Streitfall zugeschnittene Darlegung, in welchen Punkten und aus welchen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Daraus folgt, dass bei teilbaren oder mehreren Streitgegenständen - wie insbesondere im Fall mehrerer Schadensersatzpositionen (OLG Brandenburg BeckRS 2019, 28488) - eine Berufungsbegründung für jeden von der Anfechtung betroffenen Streitgegenstand erforderlich ist, sofern der Anfechtungsgrund nicht alle Streitgegenstände betrifft. Ob die Ausführungen an sich schlüssig und rechtlich haltbar sind, ist hierbei ohne Bedeutung (insgesamt st. Rspr. - vgl. nur: BGH NJW 2012, 3581; NJW 2003, 2523).
Diesen Anforderungen genügt die Berufungsbegründung betreffend den geltend gemachten Erwerbsschaden (1.859,00 €) sowie den Anspruch auf Ersatz der Kosten des Privatgutachtens (657,81 €) nicht. Diese hat das Landgericht mit einer von den weiteren Ansprüchen unabhängigen (zusätzlichen) Begründung abgewiesen, indem es darauf abgestellt hat, dass ein Erwerbsschaden nicht feststellbar sei und das Privatgutachten allein der Ermittlung dieses nicht feststellbaren Schadens gedient habe. Diese Begründung wird von der Berufung, welche sich nur mit der Haftung dem Grunde nach, den Wiederherstellungskosten und den weiterverfolgten Feststellungsanträgen befasst, nicht in Frage gestellt. Damit genügt sie insofern nicht den Voraussetzungen des § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO.
Im Übrigen ist die Berufung zulässig. Insbesondere ist es entgegen der Auffassung der Beklagten unschädlich, dass die Berufungsbegründung auch ausdrückliche Ausführungen zum Zinsanspruch vermissen lässt. Da dieser von der geltend gemachten Hauptforderung abhängt, reicht der auf diese bezogene Berufungsangriff - soweit er seinerseits zulässig ist - aus, um auch eine zweitinstanzliche Prüfung des Zinsanspruchs zu ermöglichen (vgl. nur: BGH NJW 1994, 1656, 1657).
B.
Die damit hinsichtlich einer Hauptforderung von 46.800,00 € sowie der weiterverfolgten Feststellungsanträge und korrespondierenden Nebenforderungen zulässige Berufung ist unbegründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von 46.800,00 € weder auf vertraglicher (§§ 241 Abs. 1, 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB) noch auf deliktischer Grundlage (§ 823 Abs. 1 und 2 BGB) oder aus anderem Rechtsgrund zu. Die Feststellung der Haftung der Beklagten für zukünftige Schäden scheitert im allein eröffneten Anwendungsbereich des §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB jedenfalls an der fehlenden Fristsetzung des Klägers. Entsprechend ist auch der Antrag auf Feststellung, es handele sich um Forderungen aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung, unbegründet. Mangels Hauptanspruch steht dem Kläger auch kein Anspruch auf Ersatz seiner vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu, §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 BGB.
1.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung von 46.800,00 € zu.
a.
Der Kläger kann seinen Anspruch nicht auf vertraglicher Grundlage geltend machen. Zwar waren die Parteien nach den für den Senat bindenden Feststellungen des Erstgerichts betreffend den Acker, für den der Kläger Schadensersatz begehrt, durch einen Vertrag verbunden. Allerdings sind die Voraussetzungen eines denkbaren Anspruchs aus §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB nicht gegeben.
aa.
Das Landgericht hat für den Senat bindend (§ 529 Abs. 1 ZPO) festgestellt, dass die Parteien betreffend den Acker …, auf den sich die Ansprüche des Klägers beziehen, einen Vertrag geschlossen haben.
(1)
Das Landgericht hat es aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme als erwiesen angesehen, dass die Parteien eine Vereinbarung geschlossen haben, nach der die Beklagte berechtigt und verpflichtet war, Erdaushub in das Ackergrundstück … einzubringen, ohne dass der Kläger hierfür eine Vergütung oder sonstige Gegenleistung erbringen sollte. Zugleich hat das Landgericht festgestellt, dass dieses Ackergrundstück nach den durchgeführten Arbeiten jedenfalls nicht schlechter für landwirtschaftliche Zwecke nutzbar sein soll als zuvor. An diese Feststellungen ist der Senat nach § 529 Abs. 1 ZPO gebunden.
(2)
Der Senat ist als Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen der ersten Instanz gebunden. Diese Bindung entfällt nur, wenn konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit entscheidungserheblicher Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte in diesem Sinne sind alle objektivierbaren rechtlichen oder tatsächlichen Einwände gegen die erstinstanzlichen Feststellungen. Derartige konkrete Anhaltspunkte können sich unter anderem aus dem Vortrag der Parteien sowie - vorbehaltlich der Anwendung von Präklusionsvorschriften - auch aus dem Vortrag der Parteien in der Berufungsinstanz ergeben. Auch aus Verfahrensfehlern (BGH NJW 2014, 2797), der nicht oder nur unvollständig erfolgten Berücksichtigung entscheidungserheblichen Vorbringens durch das Erstgericht (BGH NJW 2007, 2414) sowie aus Fehlern im Verfahren der Beweisaufnahme (BGH NZV 2005, 463; NJW 2000, 2024) oder bei der Beweiswürdigung (BGH NJW 2000, 432) können konkrete Anhaltspunkte folgen, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen begründen. Zweifel im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO liegen schon dann vor, wenn aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse, nicht notwendig überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Fall der erneuten Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (BGH NJW-RR 2019, 1343; NJW-RR 2018, 651).
(3)
Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen des Landgerichts begründen könnten, werden von der Berufung des Klägers nicht aufgezeigt und sind auch im Übrigen nicht ersichtlich. Der Kläger geht vielmehr in zweiter Instanz - abweichend von seinem ursprünglichen erstinstanzlichen Vorbringen - selbst davon aus, dass die vertragliche Vereinbarung sich auf das Ackergrundstück … bezogen habe. Die entsprechenden Feststellungen des Landgerichts greift er folgerichtig nicht an. Auch im Übrigen stellt er die erstinstanzlichen Feststellungen nicht in Frage. Gründe, die Zweifel an deren Richtigkeit und Vollständigkeit begründen könnten, sind auch nicht ersichtlich.
bb.
Das Landgericht hat mögliche aus §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB folgende Ansprüche zu Recht verneint. Sie scheitern unabhängig von der Einordnung der vertraglichen Vereinbarung als - wie vom Erstgericht angenommen - Vertrag sui generis mit werkvertraglichen Elementen oder - was alternativ naheliegender als die von Beklagtenseite angenommene Schenkung erscheint - Auftrag (§ 662 BGB) sowie möglichen Problemen betreffend eventuelle Fristsetzungen schon daran, dass damit nur das positive Interesse geltend gemacht werden könnte. Ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung bezieht sich regelmäßig auf das volle Erfüllungsinteresse und damit das positive Interesse (vgl. nur: beck-online.GROSSKOMMENTAR/ Brand, BGB, Stand: 01.08.2021, § 249 Rn 30). Der Kläger verlangt jedoch gerade nicht, so gestellt zu werden, als hätte die Beklagte ihre dargestellte vertragliche Vereinbarung pflichtgemäß erfüllt. Vielmehr möchte er so gestellt werden, als hätte die Beklagte niemals Erde auf seinen Acker aufgebracht. Das entspricht - was der Kläger mit seinem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 30.12.2021 ausdrücklich bekräftigt hat - dem negativen Interesse, welches mit einem Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nicht verwirklicht werden kann.
cc.
Ein Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB kommt ebenfalls nicht in Betracht.
Entgegen der Auffassung des Klägers handelt es sich bei dem Schaden nicht um einen Mangelfolgeschaden oder einen „Schaden neben der Leistung“, der auf der Grundlage von § 280 Abs. 1 BGB geltend gemacht werden könnte. Mangelfolgeschäden sind lediglich solche Schäden, die infolge des Mangels an einer anderen Sache als dem Vertragsgegenstand eingetreten sind (vgl. nur: BGH NJW 2019, 1867). Die nach §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB erforderliche Fristsetzung ist dabei allein deswegen entbehrlich, weil der Schaden bereits eingetreten ist und eine Beseitigung des Mangels - die allein durch eine Fristsetzung erreicht werden kann - sich daher nicht mehr auswirken würde. Entsprechendes gilt, soweit infolge eines Mangels ein Schaden am Vermögen des Vertragspartners eingetreten ist (vgl. BGH a.a.O.). Der Kläger macht jedoch keinen Schaden an einer anderen Sache als dem Vertragsgegenstand geltend. Vielmehr bezieht sich seine Forderung auf den Acker, der nach den für den Senat bindenden Feststellungen des Erstgerichts (§ 529 Abs. 1 ZPO) Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung war. Insofern trifft auch die Annahme, es habe sich um einen „Schaden neben der Leistung“ gehandelt, nicht zu. Dass das Eigentum an dem Grundstück auch zum Vermögen des Klägers gehört, führt ersichtlich nicht dazu, dass statt einem Schaden am Vertragsgegenstand ein „allgemeiner Vermögensschaden“ anzunehmen wäre.
Der Beklagten wird auch nicht die Verletzung von nichtleistungsbezogenen Schutz- und Obhutspflichten vorgeworfen, welche auf der Grundlage von § 280 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses begründen könnten (siehe dazu: Beck’scher Online-Kommentar/ Sutschet, BGB, 59. Edition, § 241 Rn 78).
b.
Dem Kläger stehen auch keine deliktischen Ansprüche zu.
Auf § 823 Abs. 1 BGB - der sich auf das negative Interesse, also die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes richten würde - lässt sich das Begehren des Klägers nicht stützen, da diese Anspruchsgrundlage hier nicht anwendbar ist.
Ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB wegen der Beschädigung fremden Eigentums kann auch dann vorliegen, wenn die verletzende Handlung oder Unterlassung im Rahmen eines Vertragsverhältnisses erfolgt und sich aus diesem Ansprüche auf Schadloshaltung ergeben. Miteinander konkurrierende Ansprüche aus Vertrag und aus Delikt sind nach ihren Voraussetzungen und Rechtsfolgen grundsätzlich selbständig zu beurteilen (BGH NJW 2005, 1423 m. w. N.). Ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB besteht nur dann nicht, wenn der geltend gemachte Schaden lediglich den auf der Mangelhaftigkeit der Vertragsleistung beruhenden Unwert der Sache für das Nutzungs- und Äquivalenzinteresse des Erwerbers ausdrückt. Dagegen kommt ein Anspruch aus Delikt in Betracht, wenn das nicht der Fall ist, der geltend gemachte Schaden also nicht stoffgleich mit dem der Sache anhaftenden Mangelunwert ist (BGH NJW 2005, 1423; BauR 2001, 801 m. w. N.).
Wird infolge einer Sanierungs- oder Reparaturmaßnahme bereits vorhandenes Eigentum an der Bausubstanz beschädigt, kann ein deliktischer Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB nicht allein deshalb bejaht werden, weil vor der Sanierung unbeschädigtes Eigentum vorhanden war. Ein deliktischer Anspruch besteht nur, soweit das Integritätsinteresse des Bestellers verletzt ist. Das ist nicht der Fall, wenn sich der Mangelunwert der mangelhaften Sanierungsleistung mit dem erlittenen Schaden am Eigentum deckt, also Stoffgleichheit vorliegt. Denn dieser Schaden ist allein auf enttäuschte Vertragserwartung zurückzuführen (BGH NJW 2005, 1423 m. w. N.). Es ist nicht Aufgabe des Deliktsrechts, die Erwartung des Bestellers zu schützen, dass der Vertrag ordnungsgemäß erfüllt wird und deshalb der mit der Sanierungsmaßnahme bezweckte Erfolg eintritt. Grundsätzlich deckt sich der Mangelunwert der mangelhaften Leistung mit dem erlittenen Schaden am Eigentum, soweit der Mangel selbst der Schaden der Leistung ist und nicht darüber hinausgeht. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB besteht deshalb grundsätzlich nicht, soweit mit dem Schadensersatzanspruch allein die Kosten für die Beseitigung des Mangels der in Auftrag gegebenen Bauleistung geltend gemacht werden. Ein mit dem Mangel der Bauleistung deckungsgleicher Schaden liegt in der Regel auch vor, wenn er darin besteht, dass der mit der Bauleistung bezweckte Erfolg nicht eingetreten ist. Dient diese einem bestimmten Erfolg, so ist dieser Gegenstand des Vertragsinteresses (BGH NJW 2005, 1423). Muss der Werkunternehmer nach dem geschlossenen Vertrag in die Bausubstanz eingreifen, so ist eine damit zusammenhängende Schädigung dieser Bausubstanz in der Regel keine Eigentumsverletzung. Denn es ist Gegenstand des Vertrages, durch eine Änderung der Bausubstanz eine Sanierungsleistung zu erbringen und damit den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeizuführen. Schlägt diese Leistung fehl, ist allein das Interesse des Bestellers an einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung betroffen. Das gilt nicht nur in den Fällen, in denen der Schaden durch eine mangelhafte Leistung an einem vollständig neuen Bauteil entsteht, an dem der Besteller ohnehin kein mangelfreies Eigentum erwirbt. Es gilt auch dann, wenn durch die mangelhafte Leistung ein Schaden an Bauteilen entsteht, die zwar nicht erneuert werden, jedoch derart in die Sanierungsaufgabe integriert sind, dass ohne diese Einbeziehung der vertraglich geschuldete Erfolg nicht erzielt werden kann. Denn auch in diesen Fällen ist der Schaden in der Regel deckungsgleich mit dem Mangelunwert der Bauleistung. Das Interesse des Bestellers besteht dann daran, ein unter Einbeziehung der vorhandenen Bausubstanz funktionstaugliches Bauteil zu erhalten. Dieses Interesse wird durch die Vertragsordnung geschützt. Das gilt unabhängig davon, ob der mit der Bauleistung bezweckte Erfolg darin besteht, auch das Eigentum des Bestellers zu schützen (siehe insgesamt: BGH NJW 2005, 1423). Entscheidend ist, ob bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise der Fehler von Anfang an die Gesamtsache, für deren Beeinträchtigung Schadensersatz begehrt wird, ergreift, etwa weil die Sache als Ganzes wegen des Mangels von vornherein nicht oder nur in sehr eingeschränktem Maße zum vorgesehenen Zweck verwendbar ist. Ist hingegen der Mangel zunächst nur auf einen Teil der Sache beschränkt und grundsätzlich behebbar, liegen die Dinge anders. In diesem Fall hat der nicht von dem Fehler erfasste Teil der Sache einen eigenen Wert. Führt der zunächst auf einen Teil der Sache beschränkte Mangel erst später zu deren Zerstörung oder zur Beschädigung anderer Teile der Sache, deckt sich der Mangelunwert nicht mit dem Schaden (vgl. hierzu: BGH NJW 2021, 1885).
Nach diesem Maßstab ist § 823 Abs. 1 BGB vorliegend nicht anwendbar. Allein auf die - nach dem Vortrag des Klägers gegebene - Eigentumsverletzung am Ackergrundstück … lässt sich dieser Anspruch nicht stützen. Diese behauptete Eigentumsverletzung beruht auch nach der Darstellung des Klägers ausschließlich auf dem Einbringen von Erdaushub durch die Beklagte. Hierbei handelt es sich aber um die nach den Feststellungen des Landgerichts aufgrund des Vertrags geschuldete Leistung. Daran ändert auch die Behauptung des Klägers, der eingebrachte Aushub sei von unzureichender Qualität gewesen, nichts. Das betrifft allein eine mögliche vertragliche Gewährleistung. Der behauptete Schaden am Eigentum des Klägers deckt sich damit vorliegend mit dem Mangelunwert der Vertragsleistung und ist mit diesem nach dem dargestellten Maßstab stoffgleich. Eine solche Stoffgleichheit ist in der Regel auch dann gegeben, wenn der mit der Vertragsleistung bezweckte Erfolg nicht eingetreten ist. Hier liegt der Mangelunwert der Vertragsleistung nach Darstellung des Klägers allein darin, dass der Acker infolge des verunreinigten eingebrachten Erdreichs nicht oder nicht mehr so wie vorher nutzbar ist. Das war aber bei einem solchen Mangel absehbar und deckt sich vollständig mit dem nun geltend gemachten Eigentumsschaden. Das wird schon daran deutlich, dass der vom Kläger behauptete Eigentumsschaden in Gestalt der mangelnden Nutzbarkeit nicht nur dann entfiele, wenn die (nach Ansicht des Klägers mangelhafte) Vertragsleistung rückgängig gemacht würde, sondern auch dann, wenn sie im Sinne des Klägers mangelfrei erbracht würde, also Erdreich eingebracht würde, dass die Nutzbarkeit wiederherstellt bzw. erhält. Insofern beruht der Schaden des Klägers allein auf seiner enttäuschten Vertragserwartung. Diese zu schützen ist aber - wie ausgeführt - nicht Aufgabe des Deliktsrechts (vgl. BGH NJW 2005, 1423). Aufgrund der bestehenden Stoffgleichheit zwischen Mangelunwert der Vertragsleistung und Eigentumsbeschädigung, scheiden Ansprüche aus § 823 BGB nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes aus (BGH NJW 2005, 1423; NJW 2021, 1883).
Daran ändern auch die weiteren Ausführungen des Klägers in seinem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 30.12.2021 nichts. Soweit der Kläger darin die Auffassung vertritt, eine Mängelbeseitigung sei nicht geeignet, den nach seiner Darstellung durch die Aufbringung verunreinigten Erdaushubs entstandenen Schaden an seinem Ackergrundstück … zu beseitigen, ist dies ersichtlich unzutreffend. Der Schaden liegt auch nach seiner Darstellung allein in der durch verunreinigten Erdaushub beeinträchtigten Nutzbarkeit des Ackers. Dass eine erfolgreiche Mängelbeseitigung durchaus geeignet wäre, diesen Schaden an dem Ackergrundstück … zu beseitigen, liegt - wie ausgeführt - auf der Hand. Der Schaden als solcher ist ersichtlich nicht identisch mit der vom Kläger gewählten Art des geforderten Schadensersatzes. Allein der Umstand, dass er das negative Interesse auf der vorliegend allein anwendbaren vertraglichen Grundlagen nicht geltend machen kann, trägt daher nicht die Annahme, die Mängelbeseitigung sei nicht geeignet, den vom negativen Interesse zu unterscheidenden Schaden als solchen zu beheben.
Deliktische Schadensersatzansprüche können auch nicht deswegen geltend gemacht werden, weil der Schaden an einem vom Mangel nicht erfassten Teil einer Sache entstanden wäre (so: BGH NJW 2021, 1883). Die behauptete mangelhafte Leistung der Beklagten hat auch nach der Darstellung des Klägers von vornherein den gesamten Acker … erfasst, auf welchen sich der geltend gemachte Schadensersatzanspruch bezieht.
Auf die genauen Umstände der vom Kläger behaupteten Eigentumsverletzung kommt es nach den vorstehenden Ausführungen nicht an. Lediglich ergänzend ist daher auszuführen, dass der Kläger auch nicht damit gehört werden kann, es sei durch die Verarbeitung/ Vermischung eine Eigentumsverletzung eingetreten. Der vorliegende Fall ist mit der vom Kläger in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH NJW 1998, 1942) nicht vergleichbar, da vorliegend die Beklagte auf vertraglicher Grundlage Arbeiten an dem Grundstück des Klägers ausgeführt hat. Eine Verarbeitung/ Vermischung durch den Eigentümer der mangelfreien Sache - das wäre hier der Kläger selbst gewesen - fand nicht statt.
Der Anspruch des Klägers folgt nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit einem Schutzgesetz. Soweit die Stoffgleichheit von Mangelunwert und Eigentumsbeeinträchtigung Ansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB ausschließt, gilt dies entsprechend, soweit der durch die - unterstellte - Verwirklichung des Tatbestandes eines Schutzgesetzes eingetretene Schaden mit dem Mangelunwert stoffgleich ist. Auch insofern gilt, dass es nicht Aufgabe des Deliktsrechts ist, enttäuschte Vertragserwartungen - um die es vorliegend allein geht - zu schützen (vgl. BGH NJW 2005, 1423 m. w. N.).
Auch die vom Kläger angeführte Anspruchsgrundlage aus § 1004 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB ist nicht einschlägig. Dem Kläger stand bereits kein Beseitigungsanspruch im Sinne des § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB zu, nachdem er mit der Beklagten - wie ausgeführt - durch einen Vertrag verbunden war, auf dessen Grundlage diese berechtigt und verpflichtet war, Erdaushub auf das Ackergrundstück … zu verbringen. Der Vertrag begründete insofern eine Duldungspflicht des Klägers betreffend eventuelle durch das aufgebrachte Erdmaterial verursachte Eigentumsbeeinträchtigungen (vgl. nur: Jauernig/ Berger, BGB, 18. Auflage, § 1004 Rn 22). Die Frage, ob der Erdaushub seiner Qualität nach der vertraglichen Vereinbarung entsprach, betrifft allein mögliche Mängelgewährleistungsrechte.
3.
Der nunmehrige Klageantrag zu 2.) ist vom Landgericht - als damaliger Klageantrag zu 3.) - ebenfalls zu Recht abgewiesen worden. Auf § 823 Abs. 1 BGB kann er aus den gleichen Gründen wie der Klageantrag zu 1.) nicht gestützt werden. Auf der Grundlage von § 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB hat er jedenfalls deswegen keinen Erfolg, weil der Kläger der Beklagten keine Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat und eine Fristsetzung auch nicht entbehrlich war, § 281 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB.
Der Kläger macht mit dem Feststellungsantrag Schäden geltend, die über die bezifferten Wiederherstellungskosten hinausgehen und auch nicht den mit dem ursprünglichen Klageantrag zu 2.) geltend gemachten entgangenen Gewinn betreffen. Damit handelt es sich um Schäden, die im Fall der Mängelbeseitigung nicht entstanden wären bzw. entstehen würden. Der Kläger behauptet nicht, dass diese weitergehenden Schäden auch entstehen würden, wenn das Ackergrundstück … nach seiner Darstellung wieder in einen Zustand ordnungsgemäßer Nutzbarkeit versetzt worden wäre. Mögliche weitergehende Schäden können damit nur als Schadensersatz statt der Leistung unter den Voraussetzungen der §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB geltend gemacht werden. Diese sind vorliegend jedoch nicht gegeben.
Der Kläger hat der Beklagten keine Frist zur Leistung oder Nacherfüllung gesetzt.
Schadensersatz statt der Leistung kann grundsätzlich nur verlangt werden, wenn der Gläubiger dem Schuldner nach Fälligkeit eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, und diese Frist erfolglos abgelaufen ist. Die Fristsetzung ist die Aufforderung des Gläubigers an den Schuldner, die Leistung innerhalb eines hinreichend bestimmten oder zumindest bestimmbaren Zeitraums zu bewirken. Der Angabe eines bestimmten (End-)Termins bedarf es dafür aber nicht; eine das Ziel der Leistungsaufforderung klarstellende Begrifflichkeit („umgehend“, „sofort“, „unverzüglich“) genügt (vgl. BGH NJW 2009, 3153). Es bedarf eines konkreten Leistungsverlangens, das die Unzulänglichkeiten des Stands der Leistungserbringung erkennen lässt (vgl. allgemein: Münchener Kommentar/ Ernst, BGB, 8. Auflage, § 281 Rn 34). Bezugspunkt ist hierbei denknotwendig die vertraglich geschuldete Leistung. Wird mehr als die vertraglich geschuldete Leistung verlangt bzw. für eine entsprechende Zuvielforderung eine Frist gesetzt, fehlt es grundsätzlich an einer wirksamen Fristsetzung im Sinne des § 281 Abs. 1 S. 1 BGB. Denn hierdurch verhält sich der Gläubiger selbst vertragsuntreu. Anderes gilt lediglich dann, wenn die Zuvielforderung geringfügig ist oder anzunehmen ist, dass der Schuldner auch der Forderung der geschuldeten Leistung nicht nachgekommen wäre (Münchener Kommentar/ Ernst, a.a.O., § 281 Rn 36).
Der Kläger selbst hat der Beklagten keine Frist zur Leistung oder Nacherfüllung gesetzt. Er hat mit E-Mail vom 04.09.2013 (Anlage K18, Bl. 477 f. A.) lediglich um einen gemeinsamen Termin zur Festlegung der Art der Nachbesserung gebeten. Mit Schreiben vom 22.05.2014 (Anlage K4, Bl. 59 d. A.) forderte er die Beklagte auf, „entsprechende Maßnahmen zu veranlassen“. Eine Fristsetzung oder eine dieser vergleichbare Äußerung, der zu entnehmen gewesen wäre, dass er der Beklagten hierfür lediglich eine begrenzte Zeit zur Verfügung stellen würde, war nicht enthalten. Die in dem Schreiben vom 22.05.2014 in Bezug genommene Aufforderung vom 15.10.2013 liegt nicht vor. Die E-Mail vom 31.07.2014 (Anlage K11, Bl. 425 d. A.) beinhaltet im Wesentlichen die Frage, wann seitens der Beklagten weitere Maßnahmen ausgeführt werden würden. Eine Fristsetzung ist nicht enthalten. Die E-Mail vom 30.11.2014 (Anlage K12, Bl. 426 d. A.) beinhaltet lediglich für die Erbringung einer bezifferten Schadensersatzforderung eine Fristsetzung. Die nachfolgende Formulierung „Und bitte meinen Acker von Steinen und Unrat wieder für mich zum bestellen fertig machen.“ lässt einen Bezug zu der erfolgten Fristsetzung nicht erkennen, sondern ist allgemein, ohne zeitliche Einordnung zu verstehen.
Das anwaltliche Schreiben vom 17.07.2015 (Anlage K13, Bl. 427 f. d. A.) enthält zwar eine Fristsetzung, fordert die Beklagte aber dazu auf, innerhalb der gesetzten Frist, den aufgeschütteten Boden nebst Steinen und Unrat zu entfernen. Die Herstellung des damit verlangten ursprünglichen Zustands des Ackers war aber nicht Gegenstand der von der Beklagten geschuldeten Leistung. Nach dieser wäre die Beklagte allenfalls verpflichtet gewesen, Unrat und Steine zu entfernen, nicht auch den aufgeschütteten Boden. Dass es sich hierbei um eine Zuvielforderung erheblichen Umfangs handelt, folgt schon aus der Menge aufgeschütteten Erdreichs, welches unstreitig weder ausschließlich noch überwiegend aus Steinen und Unrat bestand. Daraus ergibt sich zwanglos, dass das vorhandene Erdreich den Großteil des aufgebrachten Materials ausmachte, so dass das Verlangen nach dessen Entfernung gegenüber der Entfernung von Steinen und Unrat, die der Kläger hätte verlangen können, eine erhebliche Zuvielforderung darstellte.
c.
Eine Fristsetzung war auch nicht entbehrlich.
Die Beklagte hat eine Nacherfüllung nicht ernsthaft und endgültig im Sinne des § 281 Abs. 2 Alt. 1 BGB verweigert. Erforderlich ist hierfür grundsätzlich, dass der Schuldner die Erfüllung des Vertrages gegenüber dem Gläubiger unmissverständlich, endgültig und ernsthaft ablehnt, so dass jenseits vernünftiger Zweifel feststeht, dass er unter keinen Umständen mehr zur freiwilligen Erfüllung bereit ist (vgl. allgemein: Münchener Kommentar/ Ernst, a.a.O., § 323 Rn 101). Eine von der Beklagten abgegebene Erklärung dieses Inhalts behauptet der Kläger jedoch nicht. Zwar steht außer Streit, dass die Beklagte jedenfalls nach dem Durchsieben des ergänzend aufgebrachten Erdreichs keine weiteren Maßnahmen veranlasst hat. Dass die Nacherfüllung hierdurch zugleich ernsthaft und endgültig verweigert worden wäre, kann aber schon deswegen nicht angenommen werden, weil die konkrete Reaktion der Beklagten nicht in das Verfahren eingeführt wird. Es wird weder eine bestimmte mündliche Erklärung behauptet, noch ein Schreiben vorgelegt, das als ernsthafte und endgültige Verweigerung der Leistung verstanden werden könnte. Eine entsprechende Erklärung kann auch nicht aus der im Tatbestand des angefochtenen Urteils enthaltenen Feststellung, die Beklagte habe die Durchführung weiterer Arbeiten abgelehnt, nachdem sie das Erdreich gesiebt habe, hergeleitet werden. Daraus folgt letztlich nur, dass keine weiteren Arbeiten veranlasst wurden. Wie die Ablehnung erklärt wurde und ob dies die Annahme einer ernsthaften und endgültigen Verweigerung tragen könnte, ergibt sich daraus nicht. Die Annahme der Verweigerung der Nacherfüllung beruht letztlich allein auf der subjektiven Wertung des Klägers. Das genügt den Anforderungen des § 281 Abs. 2 Alt. 1 BGB jedoch nicht.
Besondere Umstände, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen könnten (§ 281 Abs. 2 Alt. 2 BGB), legt der Kläger nicht dar. Sie folgen auch nicht daraus, dass die Parteien bereits eine Vereinbarung über die Art und Weise der Nacherfüllung getroffen hatten (vgl. Anlage K16, Bl. 472 d. A.). Dass diese nach der - streitigen - Darstellung des Klägers eine Verschlechterung des vorbestehenden Zustands herbeigeführt haben soll, macht eine Fristsetzung nicht ohne weiteres entbehrlich. Konkrete Anhaltspunkte, die dies rechtfertigen könnten, bringt der Kläger nicht vor.
4.
Der Antrag auf Feststellung der Haftung aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung ist zulässig, aber unbegründet.
Die Zulässigkeit des Antrags folgt schon daraus, dass der im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens gemäß § 850f Abs. 2 ZPO gegebenenfalls zu führende Nachweis des Vorliegens einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung einen entsprechenden Titel voraussetzt. (vgl. nur: BGH NJW 2003, 515). Konkreten Vortrag hierzu musste der Kläger daher entgegen der Auffassung der Beklagten nicht halten.
Der Antrag ist jedoch bereits mangels Haftung der Beklagten unbegründet.
5.
Der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten teilt das Schicksal der unbegründeten Hauptforderungen.
6.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht in Anwendung der §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO entgegen der Auffassung des Klägers nicht gegeben sind. Die getroffene Entscheidung ergeht in Anwendung der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 54.316,81 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 249 ff. BGB
§ 823 BGB
§ 1004 BGB
§ 324a StGB
§ 662 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 281 Abs. 1 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 4 Abs. 3 S. 1 BBodSchG
§ 522 Abs. 1 S. 1 und 2, 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO
§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO
§ 241 Abs. 1, 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB
§ 823 Abs. 1 und 2 BGB
§ 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB
§ 280 Abs. 1 und 2, 286 BGB
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 1004 Abs. 1 BGB
§ 1004 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 281 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB
§ 281 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 281 Abs. 2 Alt. 1 BGB
§ 281 Abs. 2 Alt. 2 BGB
§ 850f Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2012, 3581
NJW 2003, 2523
NJW 1994, 1656, 1657
NJW 2014, 2797
NJW 2007, 2414
NZV 2005, 463
NJW 2000, 2024
NJW 2000, 432
NJW-RR 2019, 1343
NJW-RR 2018, 651
NJW 2019, 1867
NJW 2005, 1423
NJW 2021, 1885
NJW 2021, 1883
NJW 1998, 1942
NJW 2009, 3153
NJW 2003, 515
3 O 825/15
VII ZR 30/22