Thüringer Landesarbeitsgericht (Thüringen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-02-09, Aktenzeichen 3 Sa 403/15
ECLI: ECLI:DE:LAGTH:2017:0209.3SA403.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Es genügt für einen Betriebsübergang nicht, wenn das Recht, die im Rahmen der Lohnfertigung und der "Betriebsführung im Übrigen" anfallenden Aufgaben eigenverantwortlich zu managen und die Arbeitsabläufe eigenverantwortlich zu gestalten, übertragen wird, im Außenverhältnis zu Kunden und Lieferanten der neue Inhaber aber als Generalbevollmächtigter des bisherigen Inhabers in dessen Namen auftritt.(Rn.34)
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 8 AZR 183/17)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Nordhausen vom 15.09.2015 – 1 Ca 806/14 – unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten im Übrigen zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass das zwischen der Beklagten und der Klägerin begründete Arbeitsverhältnis nicht zum 31.03.2011 auf die ….. übergegangen und auch nicht durch die Kündigung der ……vom 28.07.2014 zum 28.02.2015 beendet worden ist und jedenfalls bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht Nordhausen fortbestanden hat.
Die Beklagte hat die Kosten des zwischen der Klägerin und ihr geführten Rechtsstreits zu 6/7 und die Klägerin zu 1/7 zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Nachdem die Klägerin zunächst eine Kündigungsschutzklage gegen die ……… (ursprüngliche Beklagte zu 1; im Folgenden: …) erhoben hatte, erweiterte sie ihre Klage später auch auf die damalige Beklagte zu 4. Nach weiteren subjektiven (Eventual-) Klagehäufungen, teilweise Berufungsrücknahme und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen die .. wurden die gegen die Beklagte zu 4 geführten Klageanträge nach § 145 ZPO abgetrennt. Sie werden vorliegend entschieden. Mit diesen Anträgen begehrt die Klägerin von der früheren Beklagten zu 4 (im Folgenden: Beklagte) die Feststellung, dass das zwischen ihnen begründete Arbeitsverhältnis nicht im Wege eines Betriebsübergangs auf die … übergegangen und auch nicht durch deren Kündigung beendet worden ist, sondern jedenfalls bis zum Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht fortbestanden hat. Über eine später ausgesprochene außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.10.2015 streiten sich die Parteien unter dem Aktenzeichen 3 Ca 1139/15 vor dem Arbeitsgericht Nordhausen in einem derzeit ausgesetzten Verfahren.
Die Klägerin war seit 1981 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgänger in deren Betrieb in ..... beschäftigt. Die Beklagte führte weitere Betriebe in …. und …… Sie stellte Bauelemente, Tischplatten, Industrieformteile und Sperrholz-Formteile her. Sie führte jeweils Abteilungen für den Einkauf, den Vertrieb, das Marketing, die Finanzbuchhaltung, die Forschung und Entwicklung sowie für Instandhaltungsarbeiten.
Im Jahre 2010 beschloss die Beklagte, dass sie künftig nur noch ihre Immobilien, ihr Anlagevermögen, ihre Lizenzrechte und ihre sonstigen Vermögensgegenstände halten und verwalten wolle, während ihre Betriebe durch eine neu zu gründende Schwestergesellschaft geführt werden sollten. Dieses sollte die Produkte der Beklagten in Lohnfertigung herstellen und die übrigen Bereiche mittels Dienstleistungsverträge für die Beklagte erledigen. Sie ging davon aus, dass die Arbeitsverhältnisse auf das neue Unternehmen übergehen. Hierin sah man strategische Vorteile für die Beklagte, v.a. im arbeitsrechtlichen Bereich.
Zur Umsetzung dieses Konzeptes schloss die Beklagte mit dem bei ihr gebildeten Gesamtbetriebsrat am 28.10.2010 einen Interessensausgleich, der v. a. Regelungen zum avisierten Übergang der Arbeitsverhältnisse auf das Schwesterunternehmen enthielt, das als …. …… gegründet wurde. Die damals personenidentischen Geschäftsführer der Komplementär-Gesellschaften beider Unternehmen unterzeichneten im März 2011 eine "Vereinbarung über Lohnfertigung und Geschäftsbesorgungsvertrag über Betriebsführung" (Vereinbarung 2011). Im Vertragsteil "A. Lohnfertigung" übernahm die ……ab dem 01.04.2011 an allen drei Standorten "alleinverantwortlich (…) gemäß den Vorgaben" der Beklagten deren gesamte bisherige Produktion in Lohnfertigung. Im Vertragsteil "B. Betriebsführung im Übrigen" sollte die …… alle in den bisherigen Abteilungen der Beklagten erledigten Aufgaben des Einkaufs, des Vertriebs, des Marketing Finanzbuchhaltung Forschung und Entwicklung sowie Instandhaltung übernehmen, wofür ihr das bisherige Personal der Beklagten zur Verfügung stehen sollte. Diese Tätigkeiten sollten jedoch ausschließlich für Rechnung und im Namen der Beklagten ausgeführt, die Abteilungen aber eigenverantwortlich erledigen und managt werden. Für die Lohnfertigung und die Geschäftsbesorgung sollte die ……… eine Erstattung der Gesamtbruttovergütungskosten zzgl. eines Aufschlags zur Bruttolohnsummen von jeweils 3 % und eine Erstattung von Sachkosten erhalten, ohne ihrerseits für die Nutzung sämtlicher bisherigen, von der Beklagten zur Verfügung gestellten Betriebsmittel eine Miete und/oder Pacht zahlen zu müssen. Die Betriebsmittel sollten ebenso wie die zur Lohnfertigung zwingend im Namen und auf Rechnung der Beklagten zu erwerbenden Beschaffungen und die in Lohnfertigung herzustellenden Waren allein im Eigentum der Beklagten stehen. Neuentwicklungen und Erfindungen beanspruchte die Beklagte allein für sich. Im Vertragsteil "C. Allgemeine Bestimmungen" behielt sie sich vor, jederzeit Richtlinien erlassen, Weisungen erteilen und bestimmen zu könne, welche Arten von Geschäften der …………. ihrer vorherigen Zustimmung bedürfen. Wegen des genauen Inhalts der Vereinbarung 2011 wird auf Bl. 372 - 382 d. A. verwiesen.
Mit einem Schreiben vom 01.03.2011 unterrichteten die Beklagte und die ……….die Mitarbeiter der Beklagten über einen zum 01.04.2011 bevorstehenden Betriebsübergang (Bl. 156 - 160 d. A.). Mit Ausnahme eines Mitarbeiters in … setzten diese ihre Tätigkeit unverändert und ohne Widerspruch fort. Die Vereinbarung 2011 wurde vertragsgemäß umgesetzt. Die ………. trat gegenüber der …., Gewerkschaften, ihrem Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern sowie gegenüber Leiharbeitgebern im eigenen Namen auf. Sie übte gegenüber der Belegschaft und den Betriebsräten bzw. dem Gesamtbetriebsrat alle Arbeitgeberfunktionen aus, zahlte die Vergütung und führte die Sozialversicherungsbeiträge und Steuern in eigenem Namen ab. Sie stellte ausschließlich auf Rechnung und in Namen der Beklagten deren Produkte her. Im Rahmen der Vertriebstätigkeit erfolgte der Marktauftritt weiter allein unmittelbar über die Internetseiten der Beklagten. Das EDV-System der ……… .. versah die E-Mails der Mitarbeiter in ihrer Außenkommunikation automatisch mit der Signatur der Beklagten. Die geschäftliche Korrespondenz erfolgte auf dem Briefpapier der Beklagten.
Im Juli 2012 firmierte sich die ………., nun ohne Anklang an den Namen ….., in die …….. um.
Im Juni 2013 beschlossen die weiter allein stimmberechtigten Kommanditisten der …. aus der Familie …. die …. aufzulösen und die Betriebe still zu legen. Mit einer Vertragsänderung beschränkte die Beklagte im Jahre 2013 die Lohnfertigung und Geschäftsbesorgung durch die ….. Sie behielt sich vor, diese an andere Unternehmen zu vergeben (Vereinbarung 2013). Mit Schreiben vom 26.06.2014 teilte die …. der Beklagten sinngemäß mit, dass sie die Geschäfte so schnell wie möglich einstellen werde. Entsprechend der Vereinbarung 2013 würden die Aktivitäten im Bereich Holzplatz und Kesselhaus zum 15.05.2014 beenden und von der Firma …. ………… übernommen. Die Aktivitäten im Bereich Fensterbank und Stuhlsitzproduktion würden ab dem 01.07.2014 durch die Firma ………. und die Aktivitäten im Bereich Verwaltung und Labor ab dem 01.08.2014 von der Firma ……… übernommen. Die verbleibenden Mitarbeiter würden mit Ablauf des Monats Juli 2014 gekündigt und stünden im Wesentlichen noch bis Ende Februar 2015 für die Sonderbearbeitung und weitere Tätigkeiten zur Verfügung. Sie werde die Aktivitäten im Bereich Sonderbearbeitung zum 28.02.2015 einstellen, wodurch ihre Geschäftstätigkeit am Standort …. ende, so dass die Beklagte für diese Tätigkeiten ab dem 01.03.2015 neue Firmen beauftragen müsse. Wegen des genauen Wortlauts des Schreibens wird auf Bl. 775 f. d. A. verwiesen. Zu diesem Zeitpunkt wurde die ….-GmbH der ….. durch die Geschäftsführer ..….. und ……, die …. ….. durch den Geschäftsführer …… die im Jahre 2014 gegründete ….. und die im Februar 2015 gegründete …… jeweils durch die Geschäftsführer ….. vertreten. Auf dem Betriebsgelände in …. betätigt sich unter der Geschäftsführung von Herrn …. die ….. mit dem Erbringen von Dienst- und Werkleistungen für Industrie und Handel, insbesondere die nichthandwerksmäßige Bearbeitung von Holzwerkstoffen und Kunststoffen sowie die Wahrnehmung aller damit im Zusammenhang stehender Tätigkeiten. Die Klägerin ging davon aus, dass von den Anfang 2014 noch beschäftigten ca. 100 Mitarbeitern der ….im Mai 2014 zehn Mitarbeiter zur ........, in Juli 2014 weitere 28 Mitarbeiter zu ….. und 14 Mitarbeiter zu ……… "wechselten" und nach Abzug alters- bzw. krankheitsbedingter Abgänge im Februar 2015 noch ca. 40 Mitarbeiter verblieben waren.
Mit Schreiben vom 02.07.2014 unterrichtete die …. den im Jahre 2014 von ihrer Belegschaft in ….gewählten Betriebsrat über die beabsichtigte Kündigung der verbleibenden Mitarbeiter. Sie versuchte, ihn nach § 17 KSchG zu beteiligen. Der Betriebsrat vertrat die Auffassung, dass er der Betriebsrat eines gemeinsamen Betriebes der …, …. …, … …. und der .. und …. sei. Die … zeigte der Agentur für Arbeit gemäß § 17 KSchG ihre Absicht an, von regelmäßig 91 Beschäftigten 43 Mitarbeiter zu entlassen, da vom Liquidationsbeschluss alle Mitarbeiter betroffen seien und nicht für alle ein Betriebsübergang möglich sei (Bl. 86 f. d.A.). Nachdem der mit Schreiben vom 29.07.2014 erklärten Zustimmung zu den avisierten Entlassungen, führte die ….. erfolglos Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan. Mit Schreiben vom 28.07.2014 kündigte sie der Klägerin zum 28.02.2015.
Mit ihrer am 13.08.2014 beim Arbeitsgericht Nordhausen eingereichten Klage machte die Klägerin zunächst gegenüber der …. die Unwirksamkeit dieser Kündigung geltend. Sie erweiterte ihre Klage am 24.03.2015 auf die alternative, später hilfsweise Feststellung eines nunmehr mit der …. (Beklagte zu 2) und der …. (Beklagte zu 3) bestehenden Arbeitsverhältnisses. Am 29.05.2014 erweiterte sie ihre Klage auf die Beklagte (Beklagte zu 4). Nun begehrte sie ihr gegenüber die Feststellung eines mit ihr über den 31.03.2011 hinaus ungekündigt fortbestehenden Arbeitsverhältnisses (Antrag zu 1), ihre Weiterbeschäftigung (Antrag zu 2) und die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung der …. vom 28.07.2014 (Antrag zu 3). Zudem stellte sie allgemeinen Feststellungsantrag (Antrag zu 4). Im Wege einer unbedingten subjektiven Klagehäufung verfolgte sie ihren punktuellen und allgemeinen Feststellungsantrag weiter gegen die …. (Beklagte zu 1). Hilfsweise beantragte sie gegenüber den Beklagten zu 2, alternativ gegenüber der Beklagten zu 3 die Feststellung eines über den 01.07.2014 bzw. 01.03.2015 hinaus fortbestehenden Arbeitsverhältnisses.
Soweit für das Berufungsurteil noch relevant, vertrat die Klägerin die Auffassung, dass der Betrieb in … nicht zum 01.04.2011 auf die …. übergegangen sei. Hätte ein Betriebsübergang stattgefunden, fehle es an einer im Wesentlichen unveränderten Fortführung der bisherigen betriebsorganisatorischen Einheit. Der Betriebszweck hätte sich maßgeblich geändert, da er nicht mehr auf die Herstellung und den Vertrieb von Produkten gerichtet wäre, sondern auf eine Lohnfertigung und Geschäftsbesorgung. Ein Betriebsübergang sei faktisch aber nie vollzogen worden, da die Beklagte zu keiner Zeit die Betriebsleitung aus der Hand gegeben und die …. die Betriebe nie in einem von § 613a BGB erfassten Sinne fortgeführt habe. Nur die Wahrnehmung der Arbeitgeberfunktionen gegenüber der Belegschaft und ein damit zwangsläufig im Zusammenhang stehender Außenauftritt genügten nicht. Entsprechend der Vereinbarung 2011 und 2013 sei die …. im Rechtsverkehr mit Kunden, Lieferanten etc. nie als Betriebsinhaberin aufgetreten. Sie mache sich die zu den Akten gereichten Entscheidungen des Arbeitsgerichtes Stuttgart zu Eigen. Die Kündigung sei unwirksam. Ihre gegenüber der Beklagten geltend gemachten Rechte seien nicht verwirkt.
Die Beklagte vertrat die Auffassung, dass das Arbeitsverhältnis zum 01.04.2011 auf die …. übergegangen sei. Ab diesem Zeitpunkt habe die … alle drei Betriebe als Betriebserwerberin eigenverantwortlich geleitet. Dies zeige deren Auftritt gegenüber der Belegschaft, den Gewerkschaften, der IHK, den Steuerbehörden und Sozialversicherungsträgern sowie gegenüber ihren Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern. Ihr seien alle für die Lohnfertigung und Geschäftsbesorgung erforderlichen Betriebsmittel zur Verfügung gestellt worden. Hierbei genüge es, wenn ihr die Möglichkeit der Nutzung der Betriebsmittel eingeräumt werde, ohne dass das Eigentum an den Betriebsmitteln übergehen müsse. Zudem sei es der Klägerin verwehrt, sich heute auf ein vermeintlich fortbestehendes Arbeitsverhältnis zu berufen, nachdem sie umfänglich über den Betriebsübergang unterrichtet worden sei, diesem nicht widersprochen und vier Jahre lang unbeanstandet unter der Leitung der …. ihre Arbeit fortgesetzt habe. Auf dieser Grundlage habe die Beklagte darauf vertrauen können, künftig nicht mehr als vermeintliche Arbeitgeberin in Anspruch genommen zu werden.
Mit seinem am 15.09.2015 verkündeten Urteil hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten (zu 4) über den 31.03.2011 hinaus ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis bestehe. Es hat die Beklagte (zu 4) verurteilt, die Klägerin weiter zu beschäftigen. Im Übrigen hat es die weiteren Anträge abgewiesen (Bl. 387 - 409 d. A.).
Nun kündigte die Beklagte (zu 4) der Klägerin mit einem am 30.10.2015 zugegangenen Schreiben vom 27.10.2015 außerordentlich, hilfsweise ordentlich. Die Klägerin erhob vor dem Arbeitsgericht Nordhausen eine unter dem Aktenzeichen 3 Ca 1139/15 geführte und mit Blick auf das vorliegende Berufungsverfahren ausgesetzte Kündigungsschutzklage.
Die Beklagte (zu 4) hat gegen das ihr am 22.10.2015 zugestellte Urteil am 05.11.2015 beim Thüringer Landesarbeitsgericht Berufung eingelegt. Sie wurde unter dem Aktenzeichen 3 Sa 410/15 erfasst. Die Klägerin legte ihrerseits gegen die Abweisung ihrer weiteren Klageanträge Berufung gegen die Beklagten zu 1 bis 4 ein, die vom Aktenverwaltungsprogramm unter dem Aktenzeichen 3 Sa 403/15 erfasst wurde. Später nahm sie ihre Berufungsanträge gegen die Beklagten zu 2 bis 4 zurück. Am 02.12.2016 wurde über das Vermögen der …. das Insolvenzverfahren eröffnet. Es wurden die Berufungsanträge der Klägerin gegen die …. und die Berufungsanträge der Beklagten (zu 4) gegen die Klägerin zur getrennten Verhandlung und Entscheidung getrennt (§ 145 ZPO). Die Berufung der Klägerin ist nach § 240 ZPO unterbrochen (3 Sa 403/15). Die Berufungsanträge der Beklagten (zu 4) werden unter dem Aktenzeichen 3 Sa 410/15 geführt und sind Gegenstand der vorliegenden Entscheidung.
Zur Begründung ihrer Berufung führt die Beklagte nach einer am 16.12.2015 beantragten und bis zum 22.01.2016 verlängerten Begründungsfrist am 21.01.2016 aus, dass das angefochtene Urteil an wesentlichen Mängeln leide. Es übergehe den gegen die Beklagte gerichteten Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung der …... Das Verkündungsprotokoll nehme auf einen Tenor Bezug, ohne ihn im Wortlaut wiederzugeben. Die Parteien seien telefonisch über einen anderen Tenor informiert worden und das Urteil enthalte keine durchgängige Gliederung. Zudem habe die Klägerin erst ein mit der …., dann mit den Beklagten zu 2 bzw. zu 3 fortbestehendes Arbeitsverhältnis behauptet und dann die Beklagte mit dem gleichen Ziel verklagt. Erst in der Berufung habe sie diesen Widerspruch geklärt. Das Urteil verkenne die Darlegungslast. Ihr Betrieb sei in Vollzug der Vereinbarung 2011 tatsächlich auf die …. übergegangen, wofür sie eine Vielzahl von Indiztatsachen vorgetragen habe. Alles spreche für die im Wesentlichen unveränderte Fortführung der betriebsorganisatorischen Einheit der Beklagten mit allen Betriebsmitteln durch die ….. Dies folge auch aus der Gesamtwürdigung aller Indizien. Die …. sei im Rechtsverkehr und v. a. gegenüber der Belegschaft als Betriebsführerin aufgetreten. Nach dem Schutzzweck des § 613a BGB sei gerade die Wahrnehmung der Arbeitgeberfunktionen das maßgebliche Kriterium. Die treuhänderische Bindung der …., sei kein Indiz für einen Gestaltungsmissbrauch. Das Recht der Klägerin gegenüber der Beklagten verwirkt. Aus Gründen der Rechtssicherheit müsse nach § 242 BGB die Widerspruchsfrist des § 613a BGB direkt, jedenfalls analog herangezogen werden.
Die Klägerin beantragt,
1.
das Urteil des Arbeitsgerichts Nordhausen – 1 Ca 806/15 – vom 15.09.2015 wird abgeändert.
2.
Die Klageanträge der Klägerin gegen die Beklagte (zu 4) werden abgewiesen.
Die Klägerin formulierte zur Vermeidung etwaiger Missverständnisse ihre Feststellunganträge gegen die Beklagte entsprechend des späteren Tenors Ziffer 1 des Berufungsurteils um, nahm ihren Weiterbeschäftigungsantrag wegen der Folgekündigung der Beklagten zurück und beantragte,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Sie verteidigt die Entscheidung, die nach dem Tenor Ziffer 1 und auch nach den Entscheidungsgründen sehr wohl eine Feststellung über die Unwirksamkeit der Kündigung vom 28.07.2014 enthalte. Auch die weiteren Berufungsangriffe überzeugten. Eine falsche telefonische Auskunft über einen Tenor ändere nichts an der tatsächlich verkündeten Entscheidung, die sich nach § 160 ZPO auch bei einer Verkündung durch Bezugnahme aus dem Protokoll und der Akte ergebe. Ihr Sachvortrag sei auch im Hinblick auf die unterschiedlichen Beklagten nicht widersprüchlich gewesen. Widersprüchlich es sei auch nicht ihr heutiges Feststellungsbegehren gegenüber der Beklagten, obwohl sie ihre Arbeit zunächst unter den Weisungen der …. fortgesetzt habe. Weder hieraus, noch aus der Prozessgeschichte sei der Beklagten ein berechtigtes Vertrauen erwachsen, künftig nicht mehr als Arbeitgeberin in Anspruch genommen zu werde. Im Übrigen scheitere der angebliche Betriebsübergang trotz der Auflistung aller vermeintlicher indizieren für eine im Wesentlichen unveränderte Fortführung der Betriebe bereits daran, dass faktisch die Beklagte und nicht die …. die Betriebe auch nach dem 01.04.2011 unverändert fortgeführt habe.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der zu den Akten gereichten beiderseitigen Schriftsätze nebst ihren Anlagen und die in den erst- und zweitinstanzlich geführten Verhandlungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet. Lediglich im Hinblick auf die Rücknahme des Weiterbeschäftigungsantrags und zur Klarstellung des Feststellungsbegehrens wurde der Tenor der arbeitsgerichtlichen Entscheidung neu gefasst.
A. Die nach § 64 Abs. 2 b ArbGG statthafte Berufung wurde form- und fristgerecht eingelegt und nach Maßgabe des § 520 ZPO begründet.
B. Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass das zwischen der Klägerin und der Beklagten ehedem bestehende Arbeitsverhältnis nicht zum 01.04.2011 kraft Gesetzes gemäß § 613a Abs. 1 BGB auf die …. übergegangen ist und auch nicht durch die von der …. ausgesprochene Kündigung vom 28.07.2014 beendet wurde, sondern jedenfalls bis zum Termin der Kammerverhandlung erster Instanz fortbestanden hat. Der Weiterbeschäftigungsantrag fiel nicht mehr zur Entscheidung an.
I. Die im Zusammenhang mit dem Erlass des erstinstanzlichen Urteils vorgebrachten Einwendungen gehen ins Leere. Die geltend gemachten Verfahrensmängel sind für die Berufungsentscheidung ohne Relevanz. Der Einwand einer nicht stringenten Gliederung der Entscheidungsgründe bedarf keines Wortes der Würdigung. Wegen der Relativierung der Rügen in der Berufungsverhandlung im Übrigen, bleibt die Würdigung kurz gehalten. Richtig ist, dass stets dann, wenn das Arbeitsgericht über einen von mehreren Streitgegenständen versehentlich nicht entschieden hat, der verbleibende Teil zunächst beim Arbeitsgericht anhängig bleibt, bis die klagende Partei ein entsprechendes Ergänzungsurteil nach § 321 ZPO beantragt oder der Antrag anderenfalls erlischt. Ein solcher Sachverhalt ist vorliegend aber nicht gegeben. Insbesondere hat das Arbeitsgericht sehr wohl über den gegen die Beklagte gerichteten Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung der …. vom 28.07.2014 entschieden. Dies folgt aus der Auslegung des Urteils, insbesondere seines Tenors Ziffer 1 und der Entscheidungsgründe. Richtig ist, dass die Klägerin die Feststellung des ungekündigten Fortbestands des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten bezogen auf die Kündigung vom 28.07.2014 mit dem gesonderten punktuellen Feststellungsantrag zu 3) begehrt. Nach dem Wortlaut des Antrags zu 1) begehrt sie aber bereits damit nicht nur die Feststellung eines nicht durch einen Betriebsübergang zum 01.04.2014 beendeten Arbeitsverhältnisses, sondern zudem auch ein über diesen Zeitpunkt hinaus ungekündigt fortbestehendes Arbeitsverhältnis. Die Feststellung des ungekündigten Fortbestandes erstreckt sich im Zweifel auf den Zeitraum des 01.04.2014 bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht. In diesen Zeitraum fällt gerade die somit streitgegenständliche Kündigung der …. vom 28.07.2014. Wenn das Arbeitsgericht entsprechend dieses Antrags den ungekündigten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien feststellt, hat es auch die Unwirksamkeit der vorgenannten Kündigung festgestellt. Demgemäß erläutert das Arbeitsgericht auf Seite 20 seines Urteils vor dem Hintergrund der gerichtlich geltend gemachten Unwirksamkeit dieser Kündigung das Recht der Klägerin, sich gegenüber der Beklagten auf den Fortbestand des mit ihr bestehenden Arbeitsverhältnisses zu berufen. Sodann würdigt das Urteil die Voraussetzungen für einen allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch im Falle einer erstinstanzlich für unwirksam erklärten Arbeitgeberkündigung, worauf es demgemäß vorliegend auf überwiegende Weiterbeschäftigungsinteressen der Klägerin erkennt und mit der gleichen Argumentation den Antrag der Beklagten nach § 62 Abs. 1 S. 2 und 3 ArbGG abweist. Mit dieser Auslegung des angefochtenen Urteils ist auch ist nicht nur der ursprüngliche, unstreitige Bestand des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien und die Frage eines tatsächlich erfolgten Betriebsübergangs Gegenstand des Berufungsverfahrens. Streitgegenstand ist auch die Unwirksamkeit der Kündigung vom 28.07.2014 und - jedenfalls nach einer Klarstellung der Klägerin in der Berufungsverhandlung - der unbeendete Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht. Weder Bestand die Notwendigkeit, den Erlass eines Ergänzungsurteils zu beantragen, noch ist die Rechtshängigkeit des Feststellungsantrags zu 3 entfallen (BAG 20.02.2014 - 2 AZR 864/12 -Juris). Insbesondere kann sich die Beklagte im Rahmen der Begründetheitsprüfung nicht auf eine etwaige materiell-rechtliche Präklusion gemäß §§ 4, 7 KSchG berufen.
Im Hinblick auf die angeblich prozessrechtswidrige Verkündung und Protokollierung des Urteilstenors kann auf die fehlende Anwesenheit der Parteien im Verkündungstermin und die in diesem Fall zu Recht angewendete Vorschrift des § 311 Abs. 2 S. 2 ZPO verwiesen werden.
Soweit die Beklagte auf die Divergenz zwischen dem telefonisch mitgeteilten und dem im abgesetzten Urteil wiedergegebenen Tenor verweist, kann dies auf einer Vielzahl möglicher Fehlerquellen beruhen. Bereits die Stoßrichtung dieses Einwandes war nicht erkennbar. Selbst bei schwerwiegenden Verfahrensfehlern kann das Berufungsgericht einen Rechtsstreit nach § 68 ArbGG grundsätzlich nicht an das Arbeitsgericht zurückverweisen. Unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 20.02.2014 (2 AZR 864/12 - Juris) nahm die Beklagte ihren Einwand in der Berufungsverhandlung demgemäß zurück.
II. Auch die weiteren, die Begründetheit der Klageanträge betreffenden Einwendungen überzeugen nicht.
1. Hinsichtlich der von der Beklagten gerügten Verkennung der Darlegungslast durch die Klägerin und das Arbeitsgericht verkennt die Beklagte die Rechtslage. Klagte ein Arbeitnehmer gegen seinen bisherigen Arbeitgeber auf die Feststellung, dass kein Betriebsübergang stattgefunden habe, beruft er sich damit zunächst auf die ursprünglich bestehende Rechtslage vor dem streitigen Betriebsübergang. Diese für den Arbeitnehmer günstige Rechtslage ist in der Regel unstreitig. Beruft sich der Arbeitgeber demgegenüber darauf, dass dieses unstreitig bestehende Arbeitsverhältnis auf einen neuen Betriebsinhaber übergegangen sei und ist dieser Betriebsübergang streitig, obliegt es ihm die für ihn günstigen Tatsachen zu Gunsten eines Betriebsüberganges vorzutragen (BAG 25.10.2007 - 8 AZR 917/06 - Juris). Demgemäß hat die Beklagte sämtliche Tatsachen darzulegen und unter Beweis zu stellen, aus denen sich sämtliche nach § 613a BGB für einen Betriebsübergang erforderlichen Voraussetzungen ergeben. Ein non liquet bzw. unschlüssiger Sachvortrag gehen daher grundsätzlich zu ihren Lasten.
2. Dabei kann sich die Beklagte nicht bereits darauf berufen, dass die Klägerin mit ihrem Gegensachvortrag bereits deswegen nicht gehört werden dürfe, da dieser mit Blick auf die weiteren beklagten Parteien widersprüchlich sei. Diese vermeintliche Widersprüchlichkeit basiert auf dem Umstand, dass es die Prozessordnung grundsätzlich nicht vorsieht, dass sich eine klagende Partei primär in einem Rechtsverhältnis zu einem Beklagten und nur hilfsweise in einem Rechtsverhältnis zu einem Dritten sieht und diese materiell-rechtliche Situation durch eine subjektive Eventualklagehäufung zum Ausdruck bringt. Eine solche Antragsgestaltung würde zwangsläufig zur Unzulässigkeit des hilfsweise geltend gemachten Prozessrechtsverhältnisses führen. Steht demgemäß im Streit, ob ein Arbeitsverhältnis nach § 613a BGB vom bisherigen Arbeitgeber auf einen neuen Inhaber kraft Gesetzes übergegangen ist, kann der Arbeitnehmer seine Klage sowohl gegen den bisherigen Arbeitgeber als auch dem mutmaßlichen neuen Betriebsinhaber richten (BAG 24.06.2004 - 2 AZR 215/03 - Juris). Darüber hinaus hat die Klägerin jedenfalls in der Berufungsinstanz klargestellt, in welchem Rangverhältnis sie ihren primär auf Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten gerichteten Sachvortrag verstanden haben will.
3. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Feststellung, dass ihr vormals unstreitig mit der Beklagten bestehendes Arbeitsverhältnis nicht mit Wirkung zum 01.04.2011 auf die …. übergegangen ist.
Ein Betriebsübergang im Sinne des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB - wie auch im Sinne der Richtlinie 2001/23/Entgeltgruppe - liegt dann vor, wenn die für den Betrieb verantwortliche natürliche und juristische Person die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten eingeht, im Rahmen vertraglicher Beziehungen wechselt die in Rede stehende Einheit nach der Übernahme durch den neuen Inhaber ihre Identität bewahrt. Der Beklagten ist zuzustimmen, dass zur Prüfung eines Betriebsübergangs darauf abgestellt werden muss, ob eine wirtschaftliche Einheit auf Dauer angelegt ist und eine hinreichend strukturierte unselbstständige Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck darstellt. Zutreffend ergeht die Beklagte weiter davon aus, dass sich die Prüfung dieses Tatbestandsmerkmals eines Betriebsübergangs auf die Feststellung erstreckt, ob und inwieweit diese betriebliche Einheit im Wesentlichen unter Wahrung der bisherigen Identität tatsächlich weitergeführt wird. Zutreffend ist auch, dass je nach Art des betroffenen Betriebes und der dort ausgeübten Tätigkeit unterschiedliche Indiztatsachen für oder gegen die Annahme eines Betriebsübergangs sprechen können. Als ledigliche Teilaspekte können sie jedoch nicht isoliert, sondern erst im Rahmen einer abschließenden Gesamtbetrachtung bewertet werden(BAG 25.08.2016 - 8 AZR 53/15 - Juris). Der Beklagten ist zuzugeben, dass sie eine Vielzahl von Indiztatsachen dafür vorgetragen hat, dass vor und nach dem 01.04.2011 die bislang am Standort …. geführte betriebliche Einheit tatsächlich im Wesentlichen unverändert fortgeführt wurde. Die Kammer folgt ihr auch insoweit, als eine abschließende Gesamtbetrachtung zu dem Ergebnis führt, dass der Betrieb von und nach diesem Stichtag im Wesentlichen unverändert weitergeführt wird. Damit allein rechtfertigt sich jedoch nicht die Annahme eines Betriebsübergangs.
Die Rechtsfolge eines kraft Gesetzes angeordneten Arbeitgeberwechsels tritt nach dem Wortlaut des § 613a Abs. 1 BGB darüber hinaus nur dann ein, wenn die betriebliche Einheit zu einem bestimmten Stichtag auch tatsächlich vom bisherigen Arbeitgeber "auf einen anderen Inhaber übergeht". Das Gesetz verlangt also zwingend einen Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebes. Dazu muss der bisherige Betriebsinhaber seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb einstellen und der Übernehmer muss die Geschäftstätigkeit tatsächlich weiterführen oder wieder aufnehmen. Hierzu bedarf es keiner besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht. Es genügt die faktische Fortführung des Betriebes. Maßgeblich ist allerdings gerade diese tatsächliche Weiterführung der Geschäftstätigkeit durch eine neue natürliche oder juristische Person, die nunmehr als Inhaber für den Betrieb "verantwortlich" ist. Verantwortlich in diesem Sinne ist eine Person dann, wenn sie den Betrieb im eigenen Namen führt und nach außen als Betriebsinhaberin auftritt. Allerdings kommt es nicht allein darauf an, wer im Verhältnis zur Belegschaft als Inhaber auftritt. Maßgeblich ist vielmehr die umfassende Nutzung des Betriebes nach außen (BAG 27.09.2012 - 8 AZR 826/11 - Juris, mwN). Dabei ist es nicht erforderlich, dass der neue Inhaber den Betrieb auf eigene Rechnung führt. Es ist unschädlich, wenn er den Gewinn an einen anderen abführt oder aufgrund vertraglicher Bindung in seiner Gewinnerzielung weitgehend beschränkt ist (BAG 15.12.2005 - 8 AZR 202/05 - Juris). Allerdings tritt kein Wechsel in der Inhaberschaft ein, wenn der neue "Inhaber" den Betrieb gar nicht führt. Entscheidend ist daher, dass der neue Inhaber im Außenverhältnis als Vollrechtsinhaber auftritt und die Verfügungsbefugnis über den betrieblichen Funktionszusammenhang erlangt (BAG 10.05.2012 - 8 AZR 434/11 - Juris). Nach diesem Verständnis hat die … den Betrieb der Beklagten in … nicht zum 01.04.2011 als "neue Inhaberin" fortgeführt. Die Beklagte übertrug der … mit der Vereinbarung 2011 zwar das Recht, die im Rahmen der Lohnfertigung und der "Betriebsführung im Übrigen" anfallenden Aufgaben eigenverantwortlich zu managen und die Arbeitsabläufe eigenverantwortlich zu gestalten. Tatsächlich hat die … der Belegschaft und den Betriebspartnern gegenüber auch alle Rechte und Pflichten einer Arbeitgeberin ausgeübt. Die im Zusammenhang mit der Wahrnehmung dieses Arbeitgeberstatus verbundenen Außenkontakte hat sie im eigenen Namen wahrgenommen, etwa gegenüber Gewerkschaften oder im Rahmen des Abführens von Sozialversicherungsbeiträge und Steuern. Im Rahmen der Bearbeitung der übertragenen Aufgaben sie nach Maßgabe der Vereinbarung 2011 die Betriebsmittel der Beklagten nutzen dürfen. Dass diese weiter im Eigentum der Beklagten standen, ist für die Frage einer tatsächlichen Betriebsführung ebenso ohne Belang, wie die vertraglich eingeschränkten Gewinnerzielungsoptionen. Andererseits kann nicht übersehen werden, dass die Beklagte in Bezug auf die Produkts- und Geschäftsbesorgungsvorgänge weiterhin den für eine tatsächliche Betriebsführung ausschlaggebenden Einfluss ausgeübt und alle wesentlichen betrieblichen Entscheidungen in ihrem Sinne determiniert hat. Die Kammer übersieht nicht, dass Produktionsvorgaben typische Gestaltungselemente eines Lohnfertigungsvertrags sind und auch Regelungen zum Eigentumserwerb nicht ungewöhnlich sind. Allerdings konnte die …. mit der Vereinbarung 2011 darüber hinausgehend im Rechtsverkehr nicht einmal als Lohnfertigungsunternehmen die vertraglich ausbedungenen Rechte der Beklagte im eigenen Namen wahrnehmen. Im Außenkontakt, etwa gegenüber Kunden und Lieferanten, trat sie nicht als Vollrechtsinhaberin im eigenen Namen, sondern als Generalbevollmächtigte der Beklagten in deren Namen auf. Zudem konnte die Beklagte jederzeit Richtlinien erlassen und der …. Weisungen erteilen und selbst die Generalvollmacht durch weitergehende Zustimmungsvorbehalte beschränken. Der Handlungsspielraum der …., den Betrieb als "neue Inhaberin" tatsächlich in ihrem Namen führen zu können, war demnach faktisch so weit beschränkt, dass nicht mehr von einer eigenständigen Betriebsführung im Sinne des § 613a BGB gesprochen werden kann, ohne dass es darauf ankäme, ob die Vertragsgestaltung unter dem Begriff eines "echten" oder "unechten" Betriebsführungsvertrag zu fassen wäre (vgl. hierzu: LAG Berlin-Brandenburg 11.05.2016 - 15 Sa 108/16 - Juris; LAG Baden-Württemberg 26.02.2016 - 17 Sa 58/15 - Juris, mwN). Der Annahme, dass die … damit den Betrieb der Beklagten nicht tatsächlich im Sinne des § 613a BGB fortgeführt und demgemäß keinen gesetzlichen Übergang der Arbeitsverhältnisse ausgelöst hat, steht nicht entgegen, dass die … ihren Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern gegenüber im eigenen Namen aufgetreten ist. Die Wahrnehmung handels- und gesellschaftsrechtlich mit einer Firmengründung verbundenen gesetzlichen Pflichten sind kein Indiz für das tatsächliche Führen eines Betriebs im Sinne des § 613a BGB. Im gleichen Maße kann auf das Auftreten der … gegenüber der IHK dahin stehen. Spiegelbildlich ist auch die nach außen dokumentierte Änderung des Gesellschaftszweckes der Beklagten ohne Belang, solange sie gleichwohl ihren früheren Betriebszweck weiter verfolgt, indem sie faktisch weiter ihren Betrieb im arbeitsrechtlichen Sinne fortführt und sich hierbei der …. lediglich als "verlängerten Arm" bedient. Dass sich mit Abschluss der Vereinbarung 2013 eine andere Beurteilung rechtfertigt ist nicht ersichtlich.
4. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Feststellung, dass ihr mit der Beklagten fortbestehendes Arbeitsverhältnis auch nicht durch die Kündigung der … vom 28.07.2014 beendet wurde. Die … war weder vertraglich noch gesetzlich Vertragspartnerin der Klägerin geworden. Sie konnte daher keine das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten beendende Erklärung abgeben. Dass sie im Rahmen der Kündigung namens und in Vollmacht der Beklagten gehandelt haben könnte, hat selbst die Beklagte nicht behauptet. Die Kündigung vom 28.07.2014 ging damit ins Leere. Auf die weiteren Wirksamkeitsvoraussetzungen nach §§ 1, 17 KSchG und § 102 BetrVG kommt es damit nicht an.
5. Das Recht der Klägerin, sich auf den ungekündigten Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten berufen zu können, ist weder verfristet noch verwirkt. Die Beklagte kann sich nicht auf § 613a Abs. 6 S. 1 BGB berufen. Diese Norm bestimmt eine gesetzliche Frist für die Ausübung des rechtsgestaltenden Widerspruchsrechtes des Arbeitnehmers im Falle eines ansonsten kraft Gesetzes auf einen anderen Arbeitgeber übergehenden Arbeitsverhältnisses. Dieser Normtatbestand ist gerade nicht erfüllt. Die vorliegende Situation verlangt auch aus Gründen der Rechtssicherheit keine analoge Anwendung der Fristenregelung. Eine wortsinnübergreifende Gesetzesanwendung durch Analogie bedarf stets einer besonderen Legitimation. Sie setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegt und diese tatsächliche Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann. Es muss vermieden werden, dass anderenfalls jedes Schweigen des Gesetzgebers - also der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will - als planwidrige Lücke aufgefasst und entgegen seiner Nichtregelungswillens von den Gerichten im Wege einer Analogie doch geregelt wird. Die Beklagte hat bereits für die positive Feststellung der Planwidrigkeit keine geeigneten Tatsachen vorgetragen. Darüber hinaus verlangt eine analoge Gesetzesanwendung zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen auch erforderlich ist und der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes im gleichen Maße geregelt werden müsse. Auch insoweit fehlen in Bezug auf die vorliegende Fallkonstellation jegliche Anhaltspunkte. Bereits aus Gründen des verfassungsrechtlichen Gewaltenteilungsprinzips genügt es nicht, dass etwaige materielle Gerechtigkeitsvorstellungen der Beklagten an die Stelle des Rechtssetzungswillens des Gesetzgebers treten. Sie allein legitimieren keine richterliche Rechtsfortbildung (BAG 12.07.2016 - 9 AZR 351/15 - Juris).
Der Klägerin ist es auch nicht nach § 242 BGB verwehrt, sich nach den Grundsätzen der materiell-rechtlichen Verwirkung auf den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu berufen. Die Voraussetzungen einer Verwirkung liegen nicht vor. Die Klägerin hat ihre streitgegenständlichen Rechte nicht illoyal verspätetet geltend gemacht. Es kann dahinstehen, ob der Zeitraum von vier Jahren zwischen dem vermeintlichen Betriebsübergang zum 01.04.2011 bis zur Zustellung der gegen die Beklagte gerichteten Feststellungsanträge am 05.06.2015 ein nach § 242 BGB relevantes Zeitmoment darstellt. Es fehlen jedenfalls hinreichende Umstandsmomente. Die Klägerin hat kein Verhalten an den Tag gelegt, aus dem die Beklagte berechtigterweise den Schluss ziehen durfte, auch künftig nicht mehr als Arbeitgeberin in Anspruch genommen zu werden. Ein solches Verhalten liegt nicht in dem Prozessverhalten der Klägerin, zunächst die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses mit den Beklagten zu 1 bis 3 begehrt zu haben. Es ist schon nicht ersichtlich, ob und wann die Beklagte von diesem Umstand Kenntnis erhalten hat und hierauf vermeintlich vertrauensbildende Rückschlüsse gezogen hat. Sie kann sich auch nicht auf das vorherige Verhalten der Klägerin stützen. Zwar hat die Klägerin im Anschluss an die Unterrichtung der Beklagten und der …. nach § 613a Abs. 5 BGB ihre Arbeit unwidersprochen fortgesetzt. Ohne weitere Anhaltspunkte ist dieses Verhalten für eine berechtigte Vertrauensbildung unergiebig. Allenfalls dann, wenn die Klägerin ihre Arbeit in Kenntnis des fehlerhaften Unterrichtung und des tatsächlich nicht erfolgten Betriebsübergangs bei der …. fortgesetzt hätte, könnte hieraus der Schluss gezogen werden, dass sie die … ohne Rücksicht auf die objektive Rechtslage auch künftig als neue Arbeitgeberin akzeptieren werde. Anhaltspunkte für eine solche Kenntnis oder sonstige das Rechtsverhältnis mit der …. bestätigende Handlungen der Klägerin sind nicht ersichtlich. Dass sie sich ihrerseits nicht unverzüglich um die rechtliche Überprüfung der tatsächlichen objektiven Rechtslage bemüht hat, ist kein berechtigtes vertrauensbildendes Moment, zumal gerade die Beklagte und die …. alles getan haben, die Fehlvorstellung der Belegschaft aufrecht zu erhalten. Gerade umgekehrt durfte die Klägerin auf eine objektiv korrekte Unterrichtung vertrauen. Ihre Teilnahme an der Wahl des Betriebsrates im Jahre 2014 ist ohne Aussagekraft. Ein Betriebsrat wird "für den Betrieb" und nicht für ein Unternehmen gewählt, das tatsächlichen oder vermeintlich diesen Betrieb leitet. Die von diesem Betriebsrat später geäußerte Rechtsauffassung zu seiner Zuständigkeit ist kein, der Klägerin zuzurechnendes Umstandsmoment.
III. Der Weiterbeschäftigungsantrag fiel nach dessen Rücknahme durch die Klägerin in der Berufungsverhandlung nicht mehr an. Mit Blick auf die von der Beklagten mit Schreiben vom 27.10.2015 nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht ausgesprochene außerordentliche Kündigung hätte ohnehin kein materiell-rechtlicher Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung bestanden.
C. Die Beklagte hat 6/7 die Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§ 97 ZPO). Infolge der Rücknahme des Weiterbeschäftigungsantrags hat die Klägerin nach § 269 ZPO die Kosten zu 1/6 zu tragen. Aufgrund divergierender Entscheidungen war die Revision zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4, 7 KSchG
§§ 1, 17 KSchG
§ 145 ZPO
§ 17 KSchG
§ 613a BGB
§ 240 ZPO
§ 242 BGB
§ 160 ZPO
§ 520 ZPO
§ 321 ZPO
§ 68 ArbGG
§ 102 BetrVG
§ 97 ZPO
§ 269 ZPO
§ 64 Abs. 2 b ArbGG
§ 613a Abs. 1 BGB
§ 62 Abs. 1 S. 2 und 3 ArbGG
§ 311 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 613a Abs. 1 S. 1 BGB
§ 613a Abs. 6 S. 1 BGB
§ 613a Abs. 5 BGB

Zitierte Entscheidungen: 8 AZR 183/17
1 Ca 806/14
3 Ca 1139/15
3 Sa 410/15
3 Sa 403/15
1 Ca 806/15
2 AZR 864/12
8 AZR 917/06
2 AZR 215/03
8 AZR 53/15
8 AZR 826/11
8 AZR 202/05
8 AZR 434/11
15 Sa 108/16
17 Sa 58/15
9 AZR 351/15