Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-11-29, Aktenzeichen 12 B 102/10
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2010:1129.12B102.10.0A

Tenor:
Der Verwaltungsrechtsweg ist unzulässig.
Der Rechtsstreit wird an das Landgericht … verwiesen.
Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Rechtsstreit ist gem. § 17 a Abs. 2 S. 1 GVG iVm § 173 VwGO an das Landgericht … zu verweisen, da der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten nach § 40 Abs. 1 VwGO nicht eröffnet ist.
Nach der Bestimmung des § 40 Abs. 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nicht verfassungsrechtlicher Art gegeben. Bei der Unterscheidung, ob eine bürgerlich-rechtliche oder eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt, ist auf die wirkliche Natur des geltend gemachten Anspruchs abzustellen (BVerwG, Beschluss vom 02. Mai 2007 - 6 B 10/07 - juris).
Danach ist hier der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet. Der vom Antragsteller geltend gemachte Anspruch basiert auf § 70 GewO; denn bei dem in Rede stehenden Weihnachtsmarkt handelt es sich um eine nach § 69 GewO festgesetzte Veranstaltung (vgl. den Festsetzungsbescheid vom 12. November 2010). Aus der Vorschrift des § 70 GewO folgt allerdings nicht zwingend, dass die Rechtsnatur des Zulassungsanspruchs öffentlich-rechtlich ist, weil es sich bei der vorgenannten Bestimmung um eine öffentlich-rechtliche Sondernorm handeln soll, bei der es eines Rückgriffs auf die rechtliche Qualität der Teilnahmebestimmungen nicht bedarf (vgl. OLG B-Stadt, Beschluss vom 06. Dezember 2006 - 11 W (Kart) 52/06 - juris; Schönleiter, in: Landmann-Rohmer, Gewerbeordnung, § 70 Rdnr. 27). § 70 Abs. 1 GewO, der zwischen dem Veranstalter und dem Teilnehmer nicht zwingend ein Subordinationsverhältnis begründet, schreibt nicht vor, dass die Zulassung ausschließlich in den Formen des öffentlichen Rechts erteilt werden darf. Ein allgemeiner Rechtsgrundsatz, dass die Zulassung nur in den Formen des öffentlichen Rechts erteilt werden darf, existiert nicht. Die Vorschrift richtet sich sowohl an öffentlich-rechtliche als auch private Veranstalter der in den §§ 64 ff. GewO genannten Messen. Zuordnungsobjekt dieser Vorschrift ist daher nicht notwendig ein Träger hoheitlicher Gewalt. Die Beurteilung der Rechtsnatur des Anspruchs muss sich daher aus dem Zusammenhang ergeben, in dem er im Einzelfall steht. Bei dieser Bewertung spielen insbesondere die Teilnahmebestimmungen und die Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen Veranstalter und Teilnehmer eine Rolle. Dieser Grundsatz gilt auch dann, wenn es sich um eine vom Staat gegründete und/oder beherrschte Einrichtung handelt und der Staat durch sie Leistungen für die Bürger erbringt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 06. März 1990 - 7 B 120/89 -, juris mwN). Wenn sich der Staat zur Erfüllung seiner Aufgaben privatrechtlicher Gestaltungsformen bedient, wird die Privatrechtsordnung lediglich in einzelnen Punkten durch öffentlich-rechtliche Bindungen ergänzt, modifiziert oder überlagert, ohne dass darum das Verwaltungshandeln selbst dem öffentlichen Recht zuzuordnen wäre; infolgedessen haben über derartige öffentlich-rechtliche Bindungen des privatrechtlichen Verwaltungshandelns die ordentlichen Gerichte im Rahmen ihrer Zuständigkeit nach § 13 GVG mit zu entscheiden (BVerwG, Beschluss vom 06. März 1990, aaO, mwN). Vorliegend hat die … die Organisation und Durchführung des städtischen Weihnachtsmarktes 2010 zulässigerweise auf die A-Stadt und … GmbH ( … ), eine juristische Person des Privatrechts, übertragen. Diese schließt mit den Bewerbern privatrechtliche Verträge ab, die sämtliche Regelungen bezüglich ihrer Teilnahme enthalten. Da diesen privatrechtlichen Verträgen, weil nicht erforderlich, weder ein ausdrücklicher noch ein konkludenter Zulassungsverwaltungsakt vorausgeht, kann das Rechtsverhältnis auch nur ein privatrechtliches sein.
Nach Auffassung der Kammer ist die sogenannte Zwei-Stufen-Theorie vorliegend nicht einschlägig. Diese besagt, dass die Entscheidung über das „Ob“ der Zulassung stets in den Formen des öffentlichen Rechts zu erfolgen hat, während die Entscheidung über das „Wie“ der Teilnahme, nämlich der weiteren Regelungen über die Teilnahme an einer festgesetzten Veranstaltung, in den Formen des Privatrechts erfolgen kann. Die Zwei-Stufen-Theorie hält die Kammer nur dann zur rechtlichen Bewertung eines Vorganges für anwendbar, wenn dieser durch die Mehrphasigkeit der Aufgabenwahrnehmung gekennzeichnet ist. Das ist etwa dann der Fall, wenn das „Ob“ einer öffentlichen Leistung (z. B. Gewährung einer Subvention) durch Verwaltungsakt erfolgt, während die Abwicklung, das „Wie“ mittels eines privatrechtlichen Vertrages durchgeführt wird. Das vorliegende Zulassungsverfahren ist aber seiner Struktur nach gerade nicht zweistufig; vielmehr erfolgt die Entscheidung über die Auswahl zwischen mehreren Bewerbern unmittelbar durch den Abschluss privatrechtlicher Verträge. Die Antragsgegnerin trifft - wie bereits ausgeführt - vorab gerade keine Zulassungsentscheidungen in Form von Verwaltungsakten. Insoweit fehlt es an einem Anknüpfungspunkt für eine „erste Stufe“ auf der eine - nach öffentlichem Recht zu beurteilende - selbstständige Zulassungsentscheidung fallen könnte. Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass, wenn ein Hoheitsträger eine festgesetzte Veranstaltung zur Erledigung einer Verwaltungsaufgabe an eine Körperschaft des Privatrechts (hier: ) überträgt und diese auch die Zulassungen zu einem Markt in den Formen des Privatrechts erteilt, das Rechtsverhältnis, das den Zulassungsanspruch nach § 70 Abs. 1 GewO begründet, insgesamt privatrechtlich ausgestaltet ist. Der Antragsteller müsste demnach auf zivilrechtlichem Wege gegen die vorgehen. Berechtigte Interessen des Antragstellers stehen dieser Auffassung nicht entgegen. Denn der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten und der Verwaltungsrechtsweg sind, wie sich schon aus der Auffangzuständigkeit der ordentlichen Gerichte nach Art. 19 Abs. 4 S. 2 GG ergibt, unter dem Gesichtspunkt des effektiven Rechtsschutzes prinzipiell gleichwertig (BVerwG, Beschluss vom 29. Mai 1990 - 7 B 30/90 - juris im Anschluss an BVerwG, Beschluss vom 06. März 1990, aaO).
Auch bezüglich des Hilfsantrages ist eine Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts nicht gegeben. Dies folgt daraus, dass, wenn bei mehrfacher Begründung des einen Anspruchs der ordentliche Rechtsweg hinsichtlich eines der Anträge zulässig und nur hinsichtlich eines weiteren Antrages unzulässig wäre, eine Zuständigkeit des für den weiteren Anspruch (hier mit dem Hilfsantrag geltend gemacht) zuständige Gericht nicht statthaft ist (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Oktober 1988 - III ZR 23/88 - juris m.w.N; BVerwG, Beschluss vom 15. Dezember 1992 - 5B 144/91 - juris ). Im Übrigen ist das Verwaltungsgericht auch deshalb an einer Entscheidung (nur) über den hilfsweise gestellten Antrag des Antragstellers gehindert, weil dieser von der Entscheidung über den Hauptantrag abhängig ist und dies gerade - wie die vorstehenden Ausführungen zeigen - der Kammer verwehrt ist.
Da nach alledem der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten nicht gegeben ist, kann die Kammer auch das vorliegende Eilverfahren nach § 17 a Abs. 2 S. 1 GVG an das zuständige Landgericht … verweisen; denn die §§ 17 ff. GVG sind auch im vorläufigen Rechtsschutzverfahren analog anwendbar (VGH Mannheim, Beschluss vom 19. November 2007 - 13 S 2355/07 -juris; vgl. auch Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 41 Rdnr. 2 a mwN auch zur Gegenmeinung).
Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten (§ 17 b Abs. 2 S. 1 GVG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 ff. GewO
§§ 17 ff. GVG
§ 173 VwGO
§ 70 GewO
§ 69 GewO
§ 13 GVG
§ 17 a Abs. 2 S. 1 GVG
§ 40 Abs. 1 VwGO
§ 70 Abs. 1 GewO
§ 17 b Abs. 2 S. 1 GVG
Art. 19 Abs. 4 S. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 B 10/07
11 W (Kart) 52/06
7 B 120/89
7 B 30/90
III ZR 23/88
13 S 2355/07