Verwaltungsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-03-13, Aktenzeichen 3 K 3288/19

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, die Beigeladenen auf der Grundlage der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung vom ... im gehobenen Dienst bei dem Regierungspräsidium Freiburg (Stellenausschreibung vom ..., Kennziffer .../...) zum/zur Amtsrat/-rätin im technischen/nichttechnischen Dienst (Besoldungsgruppe A 12) zu befördern.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Der Streitwert wird auf 26.363,70 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
1
Die Antragstellerin ist als Bauamtfrau (A 11) beim Regierungspräsidium Freiburg tätig. Sie ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 50. In der zuletzt erstellten Regelbeurteilung vom ... zum Stichtag ... wurde sie im Rahmen ihrer Tätigkeit auf einem mit A 12 bewerteten Dienstposten in der Funktion „Projektleiterin Bau“ im Beurteilungszeitraum vom ... bis zum ... mit dem Gesamturteil von acht Punkten beurteilt.
2
Der Antragsgegner schrieb mit Stellenausschreibung vom ... (Kennziffer .../...) im Bereich des gehobenen Dienstes 16 im Wege der Beförderung zu besetzende Stellen der Besoldungsgruppe A 12 - technisch/nichttechnisch - aus. Der Bewerberkreis wurde auf Beamtinnen und Beamte begrenzt, die bereits einen mit A 12 bewerteten Dienstposten inne haben. Außer der Antragstellerin bewarben sich 33 weitere Beamtinnen und Beamte aus verschiedenen Laufbahnen.
3
Mit Auswahlentscheidung vom ... entschied der Antragsgegner, die 16 ausgeschriebenen Beförderungsstellen A 12 (Amtsrätin/Amtsrat) mit den Beigeladenen zu besetzen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass sich diese in der dienstlichen Beurteilung mit dem Gesamturteil von jeweils zehn Punkten von den weiteren Bewerberinnen und Bewerbern abhöben.
4
Mit Schreiben vom 16.07.2019 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen getroffen worden sei und beabsichtigt sei, diese im August 2019 zu befördern. Hiergegen erhob die Antragstellerin mit Schreiben vom 06.08.2019 Widerspruch.
5
Am selben Tag hat die Antragstellerin den vorliegenden Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt. II.
Am selben Tag hat die Antragstellerin den vorliegenden Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt.

Entscheidungsgründe:
6
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123 VwGO), mit dem die Antragstellerin die Beförderung der Beigeladenen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 (Amtsrätin/Amtsrat) verhindern will, hat Erfolg. Der zulässige Antrag ist begründet.
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Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Ihr ist mit Schreiben des Regierungspräsidiums Freiburg vom 16.07.2019 mitgeteilt worden, dass sie bei der Beförderungsauswahl nicht habe berücksichtigt werden können; es sei vorgesehen, die Beförderungen im August 2019 vorzunehmen. Ebenso hat sie einen Anordnungsanspruch (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO) glaubhaft gemacht.
8
Nach gefestigter Rechtsprechung kann ein abgelehnter Bewerber, der geltend macht, sein Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG sei durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden, eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint. Dieser Prüfungsmaßstab ist wie im Hauptsacheverfahren auch bei einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 -; BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004 - 2 VR 3.03 -; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 09.02.2016 - 4 S 2578/15 -; Beschluss vom 12.08.2015 - 4 S 1405/15 -, jeweils bei juris). Ein solcher Fall liegt hier vor. Die fehlerhafte Auswahlentscheidung des Antragsgegners vom 24.06.2019 verletzt die Antragstellerin in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG und ihre Erfolgsaussichten, in einem neuen rechtmäßigen Verfahren ausgewählt zu werden, sind zumindest offen.
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Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin wurde durch die fehlerhafte Auswahlentscheidung des Antragsgegners verletzt.
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Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen, dessen Geltung durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet wird. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl unmittelbar nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Bewerberauswahl dürfen nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen (stRspr., vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 20.09.2016 - 2 BvR 2453/15 -, juris Rn. 18 ff.; BVerwG, Urteil vom 09.05.2019 - 2 C 1.18 -, juris Rn. 21). Die Ermittlung des gemessen an den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung am besten geeigneten Bewerbers hat stets in Bezug auf das konkret angestrebte Amt zu erfolgen (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 -, juris Rn. 12, vom 04.10.2012 - 2 BvR 1120/12 -, juris Leitsatz 1 und Rn. 11 und vom 07.03.2013 - 2 BvR 2582/12 -, juris Leitsatz 1b und Rn. 16; BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, juris Rn. 28). Maßgeblich ist insoweit der Aufgabenbereich des Amtes, auf den bezogen die einzelnen Bewerber untereinander zu vergleichen sind und anhand dessen die Auswahlentscheidung vorzunehmen ist. Die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung können vom Dienstherrn in Bezug auf den Aufgabenbereich eines konkreten Amtes durch die Festlegung eines Anforderungsprofils bereits im Vorfeld der Auswahlentscheidung konkretisiert werden. Auszuwählen ist der Bewerber, von dem der Dienstherr im Rahmen einer Prognose erwarten darf, dass er in der Zukunft den Anforderungen des konkret zu besetzenden Amtes am besten entspricht. Der dabei in Ausfüllung der Begriffe "Eignung, Befähigung und fachliche Leistung" dem Dienstherrn eröffnete Beurteilungsspielraum unterliegt schon von Verfassungs wegen einer nur begrenzten gerichtlichen Kontrolle (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 04.10.2012 - 2 BvR 1120/12 -, juris Rn. 11 und vom 07.03.2013 - 2 BvR 2582/12 -, juris Rn. 16 f.).
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Grundlage für die gerichtliche Überprüfung sind die schriftlich niedergelegten Auswahlerwägungen. Denn aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgt die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich zu fixieren, weil deren erstmalige Darlegung im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren die Rechtsschutzmöglichkeiten von Mitbewerbern in unzumutbarer Weise mindert. Nur die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen stellt sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; sie erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung des Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 25.11.2015 - 2 BvR 1461/15 -, juris Leitsätze 1b und 1c sowie Rn. 14 ff. und vom 25.11.2015 - 2 BvR 1461/15 -, juris Rn. 20; BVerwG, Beschluss vom 16.12.2008 - 1 WB 59.08 -, juris Leitsatz 1 und Rn. 35).
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Der vom Antragsgegner vorgenommene Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsvergleich genügt nicht den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG. Es ist nicht erkennbar, dass die Auswahl der Beigeladenen in Bezug auf konkrete nächsthöhere Statusämter erfolgt ist, da der Antragsgegner bereits keine konkreten Ämter ausgeschrieben hat. Mit Stellenausschreibung vom ... wurden im Bereich des gehobenen Dienstes 16 im Wege der Beförderung zu besetzende Stellen in der Besoldungsgruppe A 12 - technisch/nichttechnisch - (Kennziffer 03/2019) beim Regierungspräsidium Freiburg ausgeschrieben. Nach dem Auswahlvermerk vom ... traf der Antragsgegner die Auswahlentscheidung für die 16 ausgeschriebenen Beförderungsstellen „A 12 - Amtsrätin/Amtsrat“ unter den 34 Bewerberinnen und Bewerbern der Besoldungsgruppe A 11 aus verschiedenen Laufbahnen zu Gunsten der Beigeladenen. Auch der Antragsgegner trägt vor, dass die Ausschreibung der Beförderungsstellen nicht auf eine bestimmte Laufbahnrichtung beschränkt gewesen sei, sondern unter anderem für Beamtinnen und Beamte des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes (vgl. § 3 der Verordnung des Innenministeriums über die Einrichtung von Laufbahnen vom 09.07.2013 - LVO-IM), des gehobenen bautechnischen Verwaltungsdienstes (vgl. § 6 der Verordnung des Ministeriums für Verkehr und Infrastruktur über die Einrichtungen von Laufbahnen vom 07.07.2014 - LVO-MVI), des gehobenen landwirtschaftstechnischen Dienstes (§ 2 Abs. 2 der Verordnung des Ministeriums für Ländlichen Raum und Verbraucherschutz über die Einrichtung von Laufbahnen vom 11.04.2014 - LVO-MLR) sowie des gehobenen Dienstes Umwelt, Naturschutz, Biologie, Chemie, Physik, Arbeitsschutz und Marktüberwachung (vgl. Verordnung des Umweltministeriums über die Einrichtung von Laufbahnen vom 26.11.2014 - LVO-UM) geöffnet gewesen sei. Ausweislich der vorgelegten Rankingliste (AS 117 der Auswahlverfahrensakte), auf welche die Auswahlentscheidung gestützt wurde, befinden sich dementsprechend unter den 34 Bewerberinnen und Bewerbern unterschiedslos Beamtinnen und Beamte aus den genannten unterschiedlichen Laufbahnen. Der Antragsgegner hat damit vorliegend keine konkreten Ämter ausgeschrieben und auch keine Auswahlentscheidung unter den Bewerberinnen und Bewerbern im Hinblick auf (jeweils) konkrete Ämter getroffen.
13
Jedenfalls im Fall einer Konkurrenzsituation von Beamtinnen und Beamten um Beförderungsämter handelt es sich bei dem konkreten Amt, auf welches die Auswahl der am besten geeigneten Bewerberin/des am besten geeigneten Bewerbers bezogen sein muss, um das Amt im statusrechtlichen Sinne. Das bei einer Beförderung zu vergebende statusrechtliche Amt wird dabei aber nicht nur durch die dem Beamten verliehene Amtsbezeichnung und das von ihm vom Besoldungsgeber zugewiesene Endgrundgehalt, sondern auch durch die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Laufbahn und Laufbahngruppe bestimmt (stRspr., vgl. BVerwG, Urteile vom 18.09.2008 - 2 C 3.07 -, juris Rn. 15 und vom 02.03.2017 - 2 C 21.16 -, juris Rn. 46 m.w.N.; BVerfG, Beschluss vom 17.01.2012 - 2 BvL 4/09 -, juris Rn. 63 m.w.N.; Haug, in: Brinktrine/Hug, BeckOK Beamtenrecht Baden-Württemberg, 13. Edition, Stand: 19.11.2019, § 10 LBG Rn. 3 m.w.N.). Beamtinnen und Beamte derselben Laufbahn und derselben Besoldungsgruppe konkurrieren um Beförderungsämter (BVerwG, Urteil vom 02.03.2017 - 2 C 21.16 -, juris Rn. 45). Die vorliegende Ausschreibung des Antragsgegners vom 27.05.2019 nennt nur die Besoldungs- und Laufbahngruppe, ihr ist aber keine Zuordnung zu einer bestimmten Laufbahn zu entnehmen. Dementsprechend ist davon auszugehen, dass die Beförderungen der ausgewählten Beigeladenen im Wege der sog. Topfwirtschaft unter unveränderter Beibehaltung der jeweils innegehabten Dienstposten in die nächsthöheren Statusämter (Besoldungsgruppe A 12) ihrer jeweiligen Laufbahnen erfolgen sollen. Denn Beförderungen der ausgewählten Beamtinnen und Beamten in ein nächsthöheres Statusamt einer jeweils anderen Laufbahn (Laufbahnwechsel) dürften hier überwiegend schon nicht möglich sein, da die Bewerberinnen und Bewerber aus den verschiedenen Laufbahnen mit unterschiedlichen Laufbahnverordnungen (u.a. LVO-IM, LVO-MVI, LVO-MLR und LVO-UM) in der Regel (wohl) nicht die notwendigen Laufbahnbefähigungen der jeweils anderen Laufbahnen erfüllen dürften. So dürften Beamtinnen und Beamte in der Laufbahn des nichttechnischen Verwaltungsdienstes in der Regel z.B. nicht die besondere notwendige Laufbahnbefähigung für den gehobenen bautechnischen Verwaltungsdienst nach § 6 LVO-MVI oder für den gehobenen landwirtschaftlichen Dienst nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 3 der Verordnung des Ministeriums für Ländlichen Raum und Verbraucherschutz über die Einrichtung der Laufbahn und die Ausbildung und Prüfung für den gehobenen landwirtschaftlichen Dienst vom 11.05.2015 (APrOLW gD) besitzen. Streben aber die Bewerberinnen und Bewerber in demselben Auswahlverfahren unterschiedliche Beförderungsämter an, so fehlt es in der vorliegenden Fallgestaltung an einem hinreichend bestimmten statusrechtlichen Amt als Bezugspunkt wesentlicher Teile des Auswahlprozesses. Erst im Nachgang der Auswahl steht fest, in welches Statusamt welcher Laufbahn des gehobenen Dienstes tatsächlich befördert wird.
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Diese Vorgehensweise genügt nicht den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG, wonach im Fall einer Beförderungsauswahl die für den Leistungsvergleich erforderliche Eignungsprognose in Bezug auf ein konkretes nächsthöheres statusrechtliches Amt durchzuführen ist. Der Verzicht auf diesen zentralen Bestandteil des Auswahlvorgangs kann nicht in das Belieben des Dienstherrn gestellt werden. Dessen grundsätzlich im Organisationsermessen liegende Entscheidung, eine Stelle dergestalt auszuschreiben, dass die Auswahl zu einer Ernennung in Statusämter unterschiedlicher Laufbahnen führen kann, bedarf im Hinblick auf ihre Auswirkungen auf die Rechte der Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG der gerichtlichen Überprüfung, wenn die Auswahlentscheidung angegriffen wird. Dem Dienstherrn ist es insoweit verwehrt, eine bestimmte Anzahl von Planstellen zur Beförderung zu verwenden, indem er im Rahmen der „Topfwirtschaft“ die Beamten bestimmt, die in der Vergangenheit die besten Leistungen auf ihren Dienstposten bzw. in ihren Statusämtern erbracht haben, und erst im Nachgang festlegt, in welche konkreten Ämter die Beförderung erfolgen soll, da in diesem Fall kein echter Leistungsvergleich in Bezug auf ein - laufbahnbezogen - konkretes statusrechtliches Amt erfolgen kann bzw. erfolgt (vgl. ebenso Thüringer OVG, Beschluss vom 09.10.2015 - 2 EO 633/14 -, juris Leitsatz und Rn. 19 ff. sowie OVG Bremen, Beschluss vom 22.09.2016 - 2 B 123/16 -, juris Leitsatz 1 und Rn. 63 ff.; wohl noch anders, aber im Ergebnis nicht entscheidungstragend VG Freiburg, Beschluss vom 20.06.2018 - 3 K 10882/17 -, nicht veröffentlicht).
15
Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Antragsgegners auch nicht aus den Vorgaben des Haushaltsplans. In diesem werden zwar vorliegend die zur Verfügung stehenden Stellen nicht spezifischen fachlichen Laufbahnen zugeordnet, sondern es besteht nur eine Unterteilung nach nichttechnischem und technischem Verwaltungsdienst. Auch eröffnet der Haushaltsplan die Möglichkeit, Planstellen des bautechnischen Verwaltungsdienstes mit Beamtinnen und Beamten anderer Laufbahnen des technischen Dienstes zu besetzen sowie Planstellen des nichttechnischen und technischen Dienstes gegenseitig zu besetzen, so dass insgesamt zum Ausgleich unterschiedlicher Beförderungsverhältnisse Planstellen gegenseitig in Anspruch genommen werden können. Daraus folgt aber lediglich, dass der Haushaltsgesetzgeber dem Antragsgegner eine größere Flexibilität bei der Ausschreibung und der Vergabe der Planstellen eingeräumt hat. Denn so wird dem Antragsgegner die Möglichkeit eröffnet, die im Haushalt enthaltenen Planstellen je nach bestehendem Bedarf flexibel für die verschiedenen Laufbahnen in Anspruch zu nehmen. Der Antragsgegner wird durch diese Vorgaben des Haushaltsplans aber nicht von der Pflicht entbunden, für die Besetzung einer im Haushaltsplan enthaltenen Planstelle nach den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG, die Planstelle spätestens mit der Ausschreibung einer konkreten Laufbahn und damit einem konkreten statusrechtlichen Amt zuzuordnen, um in Bezug auf dieses so konkretisierte Statusamt dann eine Auswahl gemessen an den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung vornehmen zu können. Etwas anderes ist nicht mit dem grundlegenden Inhalt des Laufbahnprinzips als hergebrachtem Grundsatz des Berufsbeamtentums i.S.v. Art. 33 Abs. 5 GG vereinbar (vgl. zu diesem BVerwG, Urteil vom 02.03.2017 - 2 C 21.16 -, m.w.N. bei juris).
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Auch der Gesichtspunkt, dass es dem Dienstherrn im Rahmen seines Organisationsermessens möglich ist, eine Funktion mehreren Laufbahnen zuzuordnen, vermag keine andere Entscheidung zu rechtfertigen. Gegen eine solche Zuordnung im Einzelfall spricht zwar weder der Grundsatz der funktionengerechten Besoldung noch das Laufbahnrecht. So ist der Dienstherr nicht daran gehindert, im Einzelfall auch Funktionen zu definieren, auf denen Beamte verschiedener Laufbahnen amtsangemessen beschäftigt werden können, weil auf dem entsprechenden Dienstposten Fähigkeiten und Kenntnisse sowohl der einen als auch der anderen Laufbahn in substantiellem Umfang benötigt werden (vgl. zur Ausschreibung einer Beförderungsplanstelle A 16 auf dem Dienstposten des Leiters/der Leiterin des Kriminaltechnischen Instituts des Landeskriminalamts Baden-Württemberg: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 01.02.2019 - 4 S 2770/18 -, juris). In einem solchen Fall kann eine laufbahnübergreifende Konkurrenzsituation von Beamtinnen und Beamten unterschiedlicher Laufbahnen um eine konkrete Beförderungsstelle entstehen, die dann aber mit einem Laufbahnwechsel zumindest einer der Bewerberinnen/Bewerber einhergeht und bei welchem sich die Auswahlentscheidung aufgrund der besonderen Situation ggf. ausnahmsweise auch an den Anforderungen des konkret zu vergebenden Dienstpostens ausrichten darf (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, juris; Thüringer OVG, Beschluss vom 09.10.2015 - 2 EO 633/14 -, juris Rn. 25 sowie OVG Bremen, Beschluss vom 22.09.2016 - 2 B 123/16 -, juris Rn. 66). Vorliegend enthält aber weder die Ausschreibung vom ... noch der Auswahlvermerk vom ... ein Anforderungsprofil eines konkret zu besetzenden Dienstpostens bzw. eines hinreichend konkreten statusrechtlichen Amtes. Der Antragsgegner hat weder mit dem Passus „technisch/nichttechnisch“ oder mit der Bezeichnung „A12 - Amtsrätin/Amtsrat“ noch sonst einen Aufgabenbereich einer Funktion definiert, die seiner Auffassung nach mit Beamten aus verschiedenen Laufbahnen des gehobenen Dienstes besetzt werden kann. Auch die aus verschiedenen Laufbahnen stammenden dienstlichen Beurteilungen der Bewerberinnen und Bewerber wurden vom Antragsgegner weder vergleichbar gemacht (vgl. zu diesem Erfordernis VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 01.02.2019 - 4 S 2770/18 -, juris Rn. 13 ff.; Hessischer VGH, Beschluss vom 02.05.2013 - 1 B 2040/18 -, juris Rn. 12 ff.), noch tatsächlich miteinander verglichen. Der Antragsgegner hat im Ergebnis keine „echte“ Auswahlentscheidung treffen können und eine solche auch nicht getroffen.
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Die Antragstellerin hat auch glaubhaft gemacht, dass ihre Bewerbung bei einer erneuten Auswahl hinreichende Erfolgsaussichten hätte.
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Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung eines Bewerbungsverfahrensanspruchs setzt voraus, dass der Erfolg der Bewerbung der Beamtin/des Beamten bei rechtsfehlerfreiem Verlauf zumindest ernsthaft möglich ist. Die Anforderungen an diese Voraussetzung dürfen indes nicht überspannt werden. Insbesondere kann von einer Bewerberin/einem Bewerber nicht verlangt werden, (positiv) glaubhaft zu machen, dass sie/er in einem erneuten Auswahlverfahren bei Vermeidung des unterstellten Fehlers anstelle einer ausgewählten Mitbewerberin/eines ausgewählten Mitbewerbers zum Zuge komme. Die Voraussetzung einer hinreichenden Erfolgsaussicht ist dann nicht gegeben, wenn bei einer Gesamtbetrachtung des vorgenommenen Leistungsvergleichs - der anhand einer ordnungsgemäß dokumentierten Auswahlentscheidung nachvollzogen werden kann - die Auswahl der Antragstellerin offensichtlich ausgeschlossen erscheint (vgl. zu allem VGH Baden-Württemberg, Beschlüsse vom 28.09.2016 - 4 S 1578/16 - sowie vom 01.02.2019 - 4 S 2770/18 -, jeweils m.w.N. bei juris). Vorliegend wird das Auswahlverfahren aufgrund des grundlegenden Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG durch den fehlenden Bezug der Auswahlentscheidung auf konkrete nächsthöhere Ämter im statusrechtlichen Sinne und fehlender Herstellung einer Vergleichbarkeit der Bewerberinnen und Bewerber abzubrechen und neu durchzuführen sein. Im Hinblick auf das dem Dienstherrn insofern zustehende Auswahlermessen und die zuvor zu treffende Organisationsgrundentscheidung, welche und wieviele laufbahnbezogene Ämter im statusrechtlichen Sinne ausgeschrieben werden, sind der Kammer vorgreifliche Festlegungen für das künftige Auswahlverfahren verwehrt. Prognosen über den Ausgang des neu durchzuführenden Verfahrens sind nicht möglich, so dass eine Auswahl der Antragstellerin trotz ihres Punkteabstands gegenüber den Beigeladenen in den dienstlichen Beurteilungen in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren zumindest möglich erscheint (vgl. ebenso in einer vergleichbaren Konstellation Thüringer OVG, Beschluss vom 09.10.2015 - 2 EO 633/14 -, juris Rn. 26).
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Im Übrigen bestehen zwar Zweifel an der Rechtmäßigkeit der der Auswahlentscheidung vom ... maßgeblich zugrunde gelegten Regelbeurteilung der Antragstellerin vom .... Diese haben für sich genommen jedoch nicht zur Folge, dass das Auswahlverfahren zwischen ihr und den Beigeladenen offen wäre.
20
Dienstliche Beurteilungen können von den Verwaltungsgerichten nur eingeschränkt auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft werden. Die maßgebliche Beurteilung darüber, wie Leistungen eines Beamten einzuschätzen sind und ob und in welchem Grad er die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Eignung, Befähigung und fachliche Leistung aufweist, ist ein von der Rechtsordnung dem Dienstherrn bzw. dem für ihn handelnden jeweiligen Beurteiler vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob der Dienstherr den rechtlichen Rahmen und die anzuwendenden Begriffe zutreffend gewürdigt, ob er richtige Sachverhaltsannahmen zugrunde gelegt und ob er allgemeingültige Wertmaßstäbe beachtet und sachfremde Erwägungen unterlassen hat. Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob die Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen im Einklang stehen (st. Rspr., vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 29.03.2016 - 4 S 141/16 -, m.w.N. bei juris).
21
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist eine unzulässige Vergleichsgruppenbildung bei Erstellung der dienstlichen Beurteilungen durch den Antragsgegner nicht zu erkennen. Denn nach dessen unbestrittenem Vortrag wurden die Vergleichsgruppen für die Vornahme der Beurteilungen nach den Vorgaben des § 5 Abs. 1 der Verordnung der Landesregierung über die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten vom 16.12.2014 (BeurtVO) und dementsprechend innerhalb der verschiedenen Laufbahnen gebildet, so dass eine Vergleichbarkeit der Beamtinnen und Beamten gewährleistet war (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 02.03.2017 - 2 C 21.16 -, juris Leitsatz 1 und Rn. 41 ff.).
22
Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners vom ... ist auch nicht bereits deshalb fehlerhaft, weil in der maßgeblich zugrunde gelegten Regelbeurteilung der Antragstellerin vom ... ihre dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vom ... bis zum ... (möglicherweise) nicht vollständig erfasst ist. Nach Nr. 5.2 der Gemeinsamen Verwaltungsvorschrift aller Ministerien über die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten des Landes vom 30.04.2015 (GABl. 2015, 178 - BRL) hat sich die Leistungsbeurteilung an der Aufgabenbeschreibung auszurichten. Die Aufgabenbeschreibung soll die den allgemeinen Aufgabenbereich im Beurteilungszeitraum prägenden Tätigkeiten sowie übertragene Sonderaufgaben von besonderem Gewicht aufführen. Weitere in der Behörde oder Dienststelle übernommene Aufgaben oder Funktionen, die nicht zum Hauptamt gehören, können hier ebenfalls benannt werden. Vorliegend sind in der Regelbeurteilung der Antragstellerin vom 07.03.2019 die Aufgaben der Antragstellerin ausführlich beschrieben worden. Unabhängig davon, ob der Antragsgegner weitere Tätigkeiten der Antragstellerin entsprechend ihres Vortrags nach Nr. 5.2 BRL hätte aufnehmen müssen und der Antragstellerin dementsprechend (möglicherweise) ein Anspruch auf eine dahingehende Ergänzung ihrer Regelbeurteilung zusteht, ist für die Kammer jedenfalls nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner diese Tätigkeiten bei seiner Leistungsbeurteilung der Antragstellerin nicht berücksichtigt hat und folglich von einem unzutreffenden Sachverhalt hinsichtlich der Beurteilung der Antragstellerin ausgegangen ist. Denn aus dem Vortrag des Antragsgegners, dem die Antragstellerin nicht substantiiert entgegen getreten ist, ergibt sich, dass die Wahrnehmung der von der Antragstellerin angeführten zusätzlichen Tätigkeiten dem Antragsgegner bekannt war und diese dementsprechend bei der Beurteilung berücksichtigt worden sind. Das gilt auch dann, wenn der Antragsgegner der Ansicht ist, dass diese Tätigkeiten nicht als so prägend einzuschätzen sind, dass sie nach Nr. 5.2 BRL in der Aufgabenbeschreibung hätten aufgeführt werden müssen. Damit hätte ein (möglicher) Verstoß gegen Nr. 5.2 BRL vorliegend jedenfalls keine Auswirkungen auf das Gesamtergebnis der Regelbeurteilung der Antragstellerin.
23
Soweit die Antragstellerin vorträgt, dass ihre Leistungen insgesamt mit einem besseren Gesamturteil als acht Punkte zu bewerten seien, ist festzuhalten, dass eine Beurteilung ein dem Beurteilenden vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis ist, welchen die Kammer nur eingeschränkt überprüfen kann (st. Rspr., vgl. nur VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 29.03.2016 - 4 S 141/16 -, m.w.N. bei juris). Selbsteinschätzungen der Antragstellerin sind insoweit unmaßgeblich. Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Beurteilung durch den Antragsgegner sind für die Kammer insoweit nicht ersichtlich und wurden von der Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht. Auch bestehen keine ernsthaften Hinweise dafür, dass die längere Erkrankung der Antragstellerin vom Antragsgegner fehlerhaft berücksichtigt worden wäre.
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Das Fehlen eines Gesprächs nach Nr. 10.7 BRL des Vorbeurteilers mit der Antragstellerin vor der Fertigung des Entwurfs der Vorbeurteilung führt ebenfalls nicht zur Rechtswidrigkeit der Regelbeurteilung der Antragstellerin. Zum einen liegt aufgrund der durchgehenden Erkrankung der Antragstellerin ab dem 12.03.2018 ein sachlicher Grund dafür vor, dass kein Gespräch geführt worden ist. Zum anderen ist bereits fraglich, ob das Unterbleiben des Gesprächs überhaupt zur Rechtswidrigkeit der Beurteilung führen kann (vgl. dazu ablehnend VG Düsseldorf, Urteil vom 23.08.2016 - 13 K 6969/15 -; OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12.10.2015 - 1 B 918/15 -, jeweils bei juris). Nach Nr. 10.7 BRL soll das Gespräch auch nur dazu beitragen, die tatsächlichen Grundlagen der Beurteilung zu ermitteln, während die Bewertungen der Leistungsmerkmale und das Gesamturteil nicht Gegenstand des Gesprächs sind. Vorliegend ist jedoch - wie bereits ausgeführt - nicht ersichtlich, dass tatsächliche Grundlagen für die Beurteilung der Antragstellerin nicht ermittelt worden sind. Dementsprechend kann das fehlende Gespräch bereits mangels tatsächlicher Auswirkungen auf das Beurteilungsergebnis nicht die Rechtswidrigkeit der Beurteilung zur Folge haben (vgl. auch VG Freiburg, Beschluss vom 04.06.2018 - 3 K 10975/17 -, nicht veröffentlicht).
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Die Regelbeurteilung der Antragstellerin vom ... ist jedoch aufgrund eines Verstoßes gegen Nr. 5.7 der gemeinsamen Verwaltungsvorschrift aller Ministerien und des Rechnungshofs über die Beschäftigung schwerbehinderter Menschen in der Landesverwaltung vom 24.06.2013 (SchwbVwV, gültig bis 27.11.2019) fehlerhaft. Danach hat sich die beurteilende Person vor der Beurteilung über die behinderungsbedingten Auswirkungen auf Leistung, Befähigung und Einsatzmöglichkeit kundig zu machen. Sie führt hierzu mit dem schwerbehinderten Menschen ein Gespräch, an dem auf Wunsch des schwerbehinderten Menschen die Schwerbehindertenvertretung zu beteiligen ist. Eine etwaige Minderung der Arbeits- und Verwendungsfähigkeit durch die Behinderung ist besonders zu berücksichtigen und in der die Beurteilung abschließenden Gesamtwürdigung zu vermerken. Eine quantitative Minderung der Leistungsfähigkeit, zum Beispiel Einschränkungen in der Fähigkeit Schichtdienst zu leisten, darf nicht zum Nachteil angerechnet werden. An die Qualität der Bewältigung des Arbeitspensums sind hingegen die allgemeinen Beurteilungsmaßstäbe anzulegen. Vorliegend hat vor der Erstellung der Beurteilung vom ... unstreitig weder das vorgeschriebene Gespräch über die Auswirkungen der Behinderung mit der schwerbehinderten Antragstellerin stattgefunden noch findet sich in der Gesamtwürdigung ihrer Regelbeurteilung - anders als noch in der Regelbeurteilung vom ... (Stichtag ...) - der erforderliche Vermerk hinsichtlich einer etwaigen Minderung der Arbeits- und Verwendungsfähigkeit der Antragstellerin. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners war das nach Nr. 5.7 SchwbVwV vorgeschriebene Gespräch auch nicht überflüssig, da ihm die Schwerbehinderung der Antragstellerin und deren Auswirkungen auf ihre Arbeits- und Verwendungsfähigkeit durch das im Rahmen der Regelbeurteilung vom ... (Stichtag ...) mit der Antragstellerin in Anwesenheit des Schwerbehindertenvertreters geführte Gespräch vom 25.08.2016 bekannt gewesen sei. Vielmehr ist bereits der Wortlaut der Vorschrift dahingehend eindeutig, dass vor jeder Beurteilung ein solches Gespräch zu führen ist. Dies entspricht auch dem Sinn und Zweck der Vorschrift, da sich die Auswirkungen einer Behinderung auf Leistung, Befähigung und Einsatzmöglichkeit jederzeit ändern können.
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Für die Kammer ist jedoch nichts dafür ersichtlich, dass der formale Fehler des fehlenden Gesprächs und des fehlenden Vermerks in der Gesamtwürdigung nach Nr. 5.7 SchwbVwV Auswirkungen auf das Gesamturteil der Regelbeurteilung der Antragstellerin und damit auf die Auswahlentscheidung gehabt haben könnte. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur behinderungsbedingte quantitative Leistungsminderungen berücksichtigt werden dürfen (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 25.02.1988 - 2 C 72.85 -, juris). Dass die Behinderung der Antragstellerin sich auf die Quantität ihrer Leistungen auswirken könnte, ist nicht erkennbar. Insbesondere aus dem vorliegenden Aktenvermerk vom 26.08.2016 über das nach Nr. 5.7 SchwbVwV geführte Gespräch vom 25.08.2016 sowie aus dem Vortrag des Antragsgegners ergeben sich keine entsprechenden Auswirkungen, da die bei gewissen Projekten bestehenden eingeschränkten Verwendungsmöglichkeiten der Antragstellerin bereits bei der Projekteinteilung berücksichtigt wurden und daher keinen Einfluss auf ihre dienstliche Beurteilung haben konnten. Etwas anderes hat auch die Antragstellerin nicht vorgetragen. Die pauschale Behauptung, dass ihre dienstliche Beurteilung bei einer Einhaltung der Vorgaben des Nr. 5.7 SchwbVwV mit zehn Punkten bewertet worden wäre, genügt entgegen ihrer Auffassung jedenfalls im vorliegenden Konkurrentenstreitverfahren nicht der notwendigen Voraussetzung einer Glaubhaftmachung, dass das Auswahlverfahren zwischen ihr und den Beigeladenen zumindest offen wäre (im Ergebnis ebenso VGH Baden-Württemberg, Beschluss 04.06.2009 - 4 S 213/09 -, juris Rn. 28 f.; Hessischer VGH, Beschluss vom 19.03.2015 - 1 B 1930/14 -, juris). Im Übrigen hat im vorliegenden Auswahlverfahren die nach § 178 Abs. 2 SGB IX notwendige Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung ausreichend stattgefunden, da der Schwerbehindertenvertreter mit E-Mail vom 01.07.2019 über die beabsichtigte Auswahlentscheidung des Antragsgegners informiert wurde.
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Soweit die Antragstellerin ohne jegliche Substantiierung die dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen Ziff. 1 und Ziff. 7 angegriffen hat, ist lediglich auszuführen, dass die Plausibilität der maßgeblichen Beurteilungen nicht bereits dadurch in Frage gestellt wird, dass diese deutlich bessere Leistungsbewertungen als vorangegangene Beurteilungen aufweisen.
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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladenen keine eigenen Anträge gestellt haben, entspricht es der Billigkeit, dass diese ihre außergerichtlichen Kosten selbst tragen.
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Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 40, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 Satz 1 und Satz 4 GKG (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 01.02.2019 - 4 S 2770/18 -, juris Rn. 24). Danach ist der Streitwert ausgehend vom ungekürzten sechsfachen Betrag des Grundgehalts der Besoldungsgruppe A 12 in der Erfahrungsstufe der Antragstellerin zuzüglich ruhegehaltsfähiger Zulagen zum Zeitpunkt der Antragstellung auf 26.363,70 EUR (6 x 4.393,95 EUR) festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 40, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 Satz 1 und Satz 4 GKG
§ 123 VwGO
§ 10 LBG
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 178 Abs. 2 SGB IX
§ 3 der Verordnung
§ 6 der Verordnung
§ 2 Abs. 2 der Verordnung
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 3 der Verordnung
§ 5 Abs. 1 der Verordnung
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 857/02
2 VR 3.03
4 S 2578/15
4 S 1405/15
2 BvR 2453/15
2 C 1.18
2 BvR 2435/10
2 BvR 1120/12
2 BvR 2582/12
2 VR 1.13
2 BvR 1461/15
1 WB 59.08
2 C 3.07
2 C 21.16
2 BvL 4/09
2 EO 633/14
2 B 123/16
3 K 10882/17
4 S 2770/18
1 B 2040/18
4 S 1578/16
4 S 141/16
13 K 6969/15
1 B 918/15
3 K 10975/17
2 C 72.85
4 S 213/09
1 B 1930/14