Landgericht Heidelberg (Baden-Württemberg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-01-30, Aktenzeichen 2 S 2/23
ECLI: ECLI:DE:LGHEIDE:2024:0130.2S2.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
Einem Versicherungsnehmer kann ein Anspruch auf Rechtsschutzdeckung für eine beabsichtigte Klage gegen einen Fahrzeugherstellers aufgrund von behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen ("Diesel-Skandal") zustehen, wenn ein Versicherungsfall eingetreten ist und sich der Hersteller aufgrund eines bindenden Stichentscheids nicht auf fehlende Erfolgsaussichten beruft.(Rn.76)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Heidelberg vom 17. Februar 2023 – 22 C 230/22 – wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Dieses Urteil und das in Ziff. 1 genannte Urteil des Amtsgerichts sind vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Deckung im Rahmen einer Rechtsschutzversicherung.
Die Beklagte ist das Schadensabwicklungsunternehmen der I. Versicherung. Zwischen letzterer und dem Kläger besteht eine Rechtsschutzversicherung mit der Versicherungsnummer (…). Dem Versicherungsvertrag liegen die Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutzversicherung ARB-RU 2007-VVG (im Folgenden: ARB) zu Grunde (Anlage B 4, I325 ff.). In den ARB ist auszugsweise Folgendes bestimmt:
§ 1 Aufgaben der Rechtsschutzversicherung
Der Versicherer erbringt die für Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Versicherungsnehmers oder des Versicherten erforderlichen Leistungen im vereinbarten Umfang (Rechtsschutz).
§ 2 Leistungsarten
Der Umfang des Versicherungsschutzes kann in den Formen des § 21 bis § 29 vereinbart werden. Je nach Vereinbarung umfasst der Versicherungsschutz
a) Schadenersatz-Rechtsschutz
für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen, soweit diese nicht auch auf einer Vertragsverletzung oder einer Verletzung eines dinglichen Rechtes an Grundstücken, Gebäuden oder Gebäudeteilen beruhen; (…)
(…)
§ 5 Leistungsumfang
(1) Der Versicherer erbringt und vermittelt Dienstleistungen zur Wahrnehmung rechtlicher Interessen und trägt
a) bei Eintritt des Rechtsschutzfalls im Inland die Vergütung eines für den Versicherungsnehmer tätigen Rechtsanwalts bis zur Höhe der gesetzlichen Vergütung eines am Ort des zuständigen Gerichts ansässigen Rechtsanwalts. (…)
c) die Gerichtskosten einschließlich Entschädigung für Zeugen und Sachverständige, die vom Gericht herangezogen werden, sowie die Kosten des Gerichtsvollziehers;
h) die dem Gegner durch die Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen entstandenen Kosten, soweit der Versicherungsnehmer zu deren Erstattung verpflichtet ist.
§ 17 Verhalten nach Eintritt eines Rechtsschutzfalls
(4) Der Versicherer bestätigt den Umfang des für den Rechtsschutzfall bestehenden Versicherungsschutzes. Ergreift der Versicherungsnehmer Maßnahmen zur Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen, bevor der Versicherer den Umfang des Rechtsschutzes bestätigt und entstehen durch solche Maßnahmen Kosten, trägt der Versicherer nur die Kosten, die er bei einer Rechtsschutzbestätigung vor Einleitung dieser Maßnahmen zu tragen hätte.
§ 18 Verfahren bei Ablehnung des Rechtsschutzes durch den Versicherer
(1) Lehnt der Versicherer den Rechtsschutz ab,
a) weil der durch die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen voraussichtlich entstehende Kostenaufwand unter Berücksichtigung der berechtigten Belange der Versichertengemeinschaft in einem groben Missverhältnis zum angestrebten Erfolg steht und somit mutwillig ist oder
b) weil in den Fällen des § 2 a) bis g) die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat, ist dies dem Versicherungsnehmer unverzüglich unter Angabe der Gründe schriftlich mitzuteilen.
In den Fällen
• des Disziplinar- und Standes-Rechtsschutzes gem. § 2 h),
• des Straf-Rechtsschutzes gem. § 2 i), ausgenommen jedoch § 2 i2) dd)
• des Ordnungswidrigkeiten-Rechtsschutzes gem. § 2 j) und
• des Beratungs-Rechtsschutzes gem. § 2 k)
werden die Erfolgsaussichten nicht geprüft.
(2) Mit der Mitteilung über die Rechtsschutzablehnung ist der Versicherungsnehmer darauf hinzuweisen, dass er, soweit er der Auffassung des Versicherers nicht zustimmt und seinen Anspruch auf Rechtsschutz aufrecht erhält, den für ihn tätigen oder noch zu beauftragenden Rechtsanwalt auf Kosten des Versicherers veranlassen kann, diesem gegenüber eine begründete Stellungnahme darüber abzugeben, dass die Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen nicht mutwillig erscheint und hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet. Diese Entscheidung des Rechtsanwalts (Stichentscheid) ist für beide Teile bindend, es sei denn, dass sie offenbar von der wirklichen Sach- oder Rechtslage erheblich abweicht.
(3) Hält der Versicherer die Entscheidung des Rechtsanwalts für ihn gemäß Absatz 2 für nicht bindend, weil sie nach Auffassung des Versicherers offenbar von der wirklichen Sach- oder Rechtslage erheblich abweicht, hat er dies dem Versicherungsnehmer unverzüglich mitzuteilen und ihn darauf hinzuweisen, dass er innerhalb eines Monats die Einleitung eines Schiedsgutachterverfahrens vom Versicherer verlangen kann, soweit er der Auffassung des Versicherers nicht zustimmt. Mit diesem Hinweis ist der Versicherungsnehmer aufzufordern, alle nach seiner Auffassung für die Durchführung des Schiedsgutachterverfahrens wesentlichen Mitteilungen und Unterlagen innerhalb der Monatsfrist dem Versicherer zuzusenden.
(6) Die durch den Stichentscheid und das Schiedsgutachterverfahren entstehenden Kosten trägt in jedem Fall der Versicherer.
Der Kläger kaufte im Dezember 2014 von der Firma H. Automobile einen BMW X1 mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (…), Kilometerstand: 116.000 km, Motortyp N 47, Euronorm 5, zu einem Kaufpreis von 16.500,00 EUR (vgl. Kaufvertrag, Anlage K 4, I 220).
Mit anwaltlichem Schreiben vom 21. Mai 2019 (Anlage K 1, I 182 ff.) teilte der Kläger der Beklagten mit, dass die Kanzlei G. Rechtsanwälte vom Kläger mit dessen rechtlicher Vertretung gegen den Fahrzeughersteller beauftragt worden sei. Der Kläger wolle Ansprüche aus der Manipulation der Abgassteuerung an dem von dem Kläger erworbenen BMW gegen den Hersteller geltend machen. Es wurde um Deckungszusage für das anwaltliche Vorgehen gebeten.
Unter der Schadensnummer (…) lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 19. Dezember 2019 (Anlage K 2, I 188 f.) eine Deckung unter Berufung auf das Fehlen einer hinreichenden Erfolgsaussicht und Verweis auf die Möglichkeit eines Stichentscheids ab. Auf den daraufhin von den hiesigen Prozessbevollmächtigten des Klägers zum 10. März 2022 gefertigten Stichentscheid (Anlage K 3, I 190 ff.) lehnte die Beklagte ihre Deckungspflicht weiterhin ab.
Der Kläger hat erstinstanzlich u.a. vorgetragen,
ihm stehe ein Anspruch aus § 826 BGB gegen die BMW AG zu. Diese habe das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen, die den Schadstoffausstoß auf dem Prüfstand unerlaubt verringere und unter Realbedingungen erheblich mehr Schadstoff emittiere. Hierüber sei der Kläger getäuscht worden. Darüber hinaus verfüge das Fahrzeug über ein so genanntes „Thermofenster“, welches die Funktionsweise bzw. den Wirkungsgrad der Abgasreinigung in Abhängigkeit von der Außentemperatur bei gleichbleibender Außentemperatur auch dauerhaft reduziere. Dieses Thermofenster sei so gestaltet, dass die Abgasreinigung im Temperaturbereich zwischen 20 und 30° C, der für den NEFZ-Zyklus vorgeschrieben sei, zu 100 % arbeite. Bei niedrigeren Temperaturen fahre die Abgasreinigung auf Grundlage dieses Thermofensters herunter bzw. schalte sich irgendwann sogar gänzlich ab. Dies ergebe sich unter anderem aus Studien der Deutschen Umwelthilfe (DUH) (Anlage K C2, I 42), der Technischen Universität Graz (Anlage K C1, I 41) und des Kraftfahrtbundesamts (KBA) (Anlage K C4, I 177). In diesen Studien seien mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug vergleichbare Fahrzeuge untersucht worden. Zum Beweis hat der Kläger Sachverständigengutachten angeboten.
Zudem habe der Kläger einen Anspruch auf Freistellung von den Kosten des Stichentscheides aus dem Rechtsschutzversicherungsvertrag. Bei der Stellungnahme vom 10. März 2022 handle es ich um einen wirksamen und für die Beklagte bindenden Stichentscheid, der die genannten Kosten in Höhe von 453,87 EUR ausgelöst habe. Es genüge hierbei, dass sich der Kläger mit den Argumenten des Versicherers auseinandersetze und diese würdige. Eine Auseinandersetzung mit allen (fiktiven) Verteidigungsmitteln der Gegenseite im Hauptsacheverfahren sei nicht erforderlich.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt:
1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte aus dem Versicherungsvertrag Nr. (…) im Zusammenhang mit der Schadennummer (…) verpflichtet ist, die Kosten der außergerichtlichen und erstinstanzlichen Wahrnehmung der rechtlichen Interessen der Klagepartei gegen die BMW AG aus dem Kauf eines BMW (FIN …) und der unterstellten Manipulation der Abgassteuerung dieses Fahrzeugs zu tragen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den Kosten des in Zusammenhang mit der Schadennummer (…) gefertigten Stichentscheids der K. Rechtsanwaltsgesellschaft mbH vom 10.03.2022 in Höhe von Euro 453,87 freizustellen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen,
der Klageantrag zu 1) sei mangels Bestimmtheit unzulässig, da darin nicht angegeben werde, welche konkreten Ansprüche in welcher Höhe gegen BMW geltend gemacht werden sollen.
Überdies komme die Übernahme der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten durch die Beklagte schon deshalb nicht in Betracht, da es sich nicht um erforderliche Kosten handele. Der Beklagten sei kein einziger Fall bekannt, in welchem die BMW AG nach einer außergerichtlichen Anspruchsgeltendmachung das betroffene Fahrzeug zurückgenommen oder Schadensersatz geleistet habe.
Zudem habe das Klagebegehren auch keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Der Kläger schildere lediglich pauschal und unsubstantiiert, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters enthalten sei. Sein Vortrag erschöpfe sich in Vermutungen ins Blaue hinein. Das klägerische Fahrzeug sei nicht von einem amtlichen Rückruf betroffen. Vielmehr habe das Kraftfahrbundesamt bestätigt, dass in Fahrzeugen von BMW mit dem Motor N 47 keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut seien. Aber selbst bei Unterstellung des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters führe dies nicht zu einem deliktischen Anspruch. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs folge alleine aus dem Einsatz eines Thermofensters nicht zwingend, dass eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung vorliege. Vielmehr bedürfe es des Bewusstseins der handelnden Person, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf zu nehmen. Der Vortrag des Klägers enthalte hierzu aber keinerlei Anknüpfungspunkte.
Schließlich genüge das Schreiben vom 10. März 2022 auch nicht den Mindestanforderungen, die von der Rechtsprechung an den Inhalt eines Stichentscheids gestellt würden. Denn dieser müsse neutral und losgelöst von der reinen Interessenvertretung und unter Abwägung sämtlicher Argumente und Gegenargumente erfolgen. Vorliegend handele es sich aber um eine einseitige, pauschale und in weiten Teilen wiederholende Stellungnahme, die die Argumente der Beklagten und die tatsächliche Rechtslage völlig ausblende und daher einer gutachterlichen juristischen Darstellung nicht genüge.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Anträge wird auf die in dem angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Das Amtsgericht hat der Klage mit der Maßgabe stattgegeben, dass der Deckungsschutz unter der Einschränkung bestehe, dass sich der Kläger den Vorteil anrechnen lassen müsse, den er durch Nutzung des Fahrzeugs seit dessen Erwerb erzielt habe. Die Berechnung des Nutzungsersatzes sei auf der Grundlage einer angenommenen Gesamtfahrleistung des Fahrzeugs von 300.000 km vorzunehmen. Zur Begründung hat das Amtsgericht ausgeführt, dem Kläger stehe gegen die Beklagte aus § 17 (4) ARB ein Feststellungsanspruch auf Deckungsschutz bezüglich der beabsichtigten Klage zu. Der Leistungsumfang umfasse gemäß § 5 (1) a) ARB dabei auch die Vergütung eines für den Versicherungsnehmer tätigen Rechtsanwalts nach den Vorschriften des RVG. Eine Beschränkung auf erforderliche Rechtsanwaltskosten sei nicht enthalten. Unabhängig von der Frage, ob ein bindender Stichentscheid vorliege, bestünde jedenfalls hinreichende Erfolgsaussicht für die beabsichtigte Klage. Zum maßgeblichen Zeitpunkt der erstmaligen Deckungsablehnung am 19. Dezember 2019 sei eine Haftung der BMW AG nach § 826 BGB in Betracht gekommen. Darüber hinaus habe die Beklagte dem Kläger auch die Kosten für das als Stichentscheid bezeichnete Schreiben vom 10. März 2022 zu ersetzen, da dieses die in § 18 (2) ARB für einen Stichentscheid normierten Voraussetzungen erfülle.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Ausführungen des Amtsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Hiergegen richtet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.
Zur Begründung trägt sie – unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens – vor, das Amtsgericht sei weder auf ihren Einwand der unzureichenden Bestimmtheit des Klageantrags zu 1) noch auf den Einwand der fehlenden Erforderlichkeit eines außergerichtlichen Vorgehens gegen BMW eingegangen.
Zudem habe das Amtsgericht fehlerhaft das Vorhandensein hinreichender Erfolgsaussichten einer Klage bejaht. Es habe dabei die eindeutige oberlandesgerichtliche und höchstrichterliche Rechtsprechung – insbesondere den Hinweisbeschluss des BGH vom 15. September 2021 – VII ZR 2/21 – nicht berücksichtigt, wonach die Verwendung einer temperaturabhängigen Abgassteuerung (Thermofenster) kein sittenwidriges Verhalten darstelle. Auch habe es verkannt, dass die von dem Kläger angeführten Messwerte andere Fahrzeugtypen beträfen und für das streitgegenständliche Verfahren daher ohne Relevanz seien, zumal das Kraftfahrbundesamt bereits mehrfach bestätigt habe, dass in Fahrzeugen von BMW mit dem streitgegenständlichen Motor N 47 keine unzulässigen Abschalteinrichtungen verbaut seien. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts sei maßgeblicher Zeitpunkt zur Beurteilung der Erfolgsaussichten auch nicht der Zeitpunkt der Ablehnung der Beklagten im Schreiben vom 19. Dezember 2019, zu dem aber ebenfalls keine hinreichenden Erfolgsaussichten bestanden hätten. Vielmehr müsse die aktuelle Rechtsprechung auch zu Gunsten der Beklagten berücksichtigt werden. Da der Kläger bisher weder gerichtlich noch vorgerichtlich tätig geworden sei, habe sich das Kostenrisiko beim Kläger nicht verwirklicht, weshalb es keinen Grund dafür gebe, für die Beurteilung der Erfolgsaussichten maßgeblich auf den Zeitpunkt der Deckungsablehnung abzustellen.
Im Übrigen wären etwaige deliktische Ansprüche gegen die BMW AG zwischenzeitlich ohnehin verjährt, da der Kläger bereits im Jahr 2019 die Deckungsanfrage bei der Beklagten gestellt und somit positive Kenntnis gehabt habe, so dass Verjährung spätestens Ende des Jahres 2022 eingetreten sei. Die Beklagte erhebt daher die Einrede der Verjährung.
Schließlich handele es sich bei dem Schreiben vom 10. März 2022 nicht um einen Stichentscheid im Sinne der Versicherungsbedingungen, da sich dieses nicht mit dem Stand der Rechtsprechung zum Zeitpunkt der Bewilligungsreife auseinandersetze, sondern Ansichten vertrete, die offensichtlich nicht der damaligen Sach- und Rechtslage entsprochen hätten.
Die Beklagte beantragt:
1. Das Urteil des Amtsgerichts Heidelberg vom 17.02.23, Az. 22 C 230/22 wird aufgehoben.
2. Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Hilfsweise für den Fall, dass der Berufung stattgegeben wird, beantragt der Kläger unter Bezugnahme auf die weitere Deckungsanfrage vom 26.09.2023 (Anlage K N 3; II):
Es wird festgestellt, dass die Beklagte aus dem Versicherungsvertrag Nr. (…) im Zusammenhang mit der Schadennummer (…) verpflichtet ist, die Kosten der außergerichtlichen und erstinstanzlichen Wahrnehmung der rechtlichen Interessen der Klagepartei gegen die BMW AG aus dem Kauf eines BMW (FIN …) und der unterstellten Manipulation der Abgassteuerung dieses Fahrzeugs zu tragen auf Basis des Differenzhypothesenvertrauensschadens in Höhe von 15 % des Kaufpreises, mithin eines Betrages von maximal 2.475,00 Euro.
Die Beklagte beantragt in Bezug auf den Hilfsantrag,
Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags. Sowohl zum Zeitpunkt der Ablehnung der Deckungsanfrage am 19. Dezember 2019 als auch unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung seien hinreichende Erfolgsaussichten gegeben. Dies gelte insbesondere nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 21.03.2023 (C-100/21), wonach der Nachweis einer sittenwidrigen Schädigung nicht mehr notwendig sei.
Die außergerichtliche Tätigkeit sei von der Deckungsverpflichtung der Beklagten ebenfalls umfasst, da es sich bei der geltend gemachten Geschäftsgebühr nach dem RVG um eine „Grundgebühr“ handele, die immer anfalle.
Überdies läge mit dem Schreiben vom 10. März 2022 ein für die Beklagte bindender Stichentscheid vor, der sich hinreichend mit der Begründung der Ablehnung der Deckungsanfrage auseinandersetze.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Beug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung (hierzu unter 1.) hat in der Sache keinen Erfolg (hierzu unter 2.).
1. Die Berufung ist zulässig.
Die Antragsergänzung im Berufungsverfahren, mit der der Kläger hilfsweise den Differenzschaden beansprucht, stellt eine gemäß § 264 Nr. 2 ZPO stets zulässige Klageerweiterung dar. Verfahrensrechtlich ist ein Wechsel der Schadensbemessung, der auf einer Änderung der Disposition des Geschädigten beruht, gemäß § 264 Nr. 3 ZPO in Verbindung mit § 264 Nr. 2 ZPO schon nicht als Klageänderung anzusehen, sofern der Lebenssachverhalt im Übrigen unverändert ist (BGH, Urteil vom 22.02.2018 - VII ZR 46/17, juris Rn. 53). Letzteres ist hier der Fall. Der Kläger stützt den geltend gemachten Anspruch nach wie vor auf das in dem Fahrzeug eingesetzte Thermofenster. Auf das Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 263, 533 ZPO kommt es damit nicht an (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 11.11.2023 – 8 U 66/21, juris Rn. 6).
2. Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Die Einwendungen der Beklagten gegen die Zulässigkeit der Klage greifen nicht durch (hierzu unter a)). Zudem hat das Amtsgericht im Ergebnis zutreffend einen Feststellungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte aus § 17 (4) ARB auf Deckungsschutz sowohl bezüglich der beabsichtigten Klage (hierzu unter b)) als auch bezüglich des beabsichtigten vorgerichtlichen Vorgehens (hierzu unter c)) angenommen. Darüber hinaus hat der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Freistellung von den Kosten für das als Stichentscheid bezeichnete Anwaltsschreiben vom 10. März 2022 (hierzu unter d)).
a) Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist der Klageantrag Ziffer 1 entgegen der Auffassung der Beklagten unter Berücksichtigung der Klagebegründung hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger hat – bereits erstinstanzlich – und nochmals in seiner Berufungserwiderung hinreichend dargetan, welchen Anspruch er gegen die BMW AG durchsetzen will. Einer weiteren Konkretisierung im Klageantrag und im Urteilstenor bedarf es nicht (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 16.08.2022 – 12 U 50/22, n.v.; OLG Stuttgart, Urteil vom 16.02.2023 – 7 U 381/22, juris Rn. 5; OLG Stuttgart, Urteil vom 21.04.2022 – 7 U 474/21, juris Rn. 4).
b) Dem Kläger steht der begehrte Feststellungsanspruch zu. Die Voraussetzungen des § 17 (4) ARB liegen vor. Ein Versicherungsfall ist eingetreten (aa)). Aufgrund des bindenden Stichentscheids kann sich die Beklagte nicht auf fehlende Erfolgsaussichten berufen (bb))
aa) Zwischen der I. Versicherung und dem Kläger besteht unstreitig ein Rechtsschutzversicherungsvertrag. Ein Versicherungsfall ist in Gestalt eines Schadensersatz-Rechtsschutzfalls nach § 2 a) ARB eingetreten, der zum hier versicherten Risiko zählt.
Wegen des Eintritts des Versicherungsfalls in der Rechtsschutzversicherung ist nicht auf die objektiven Gegebenheiten abzustellen, sondern auf die vom Versicherungsnehmer behaupteten Vorgänge, für die der Anspruchsgegner ihm gegenüber haftungsrechtlich verantwortlich sein und durch die er ihn geschädigt haben soll. Auf Schlüssigkeit und Beweisbarkeit dieses Vortrags kommt es dabei nicht an (BGH, Urteil vom 30.04.2014 – IV ZR 61/13, juris Rn. 16f.; OLG Stuttgart, Urteil vom 16.02.2023 – 7 U 381/22, juris Rn. 11).
Der Kläger hat vorgerichtlich und in erster Instanz eine sittenwidrige und vorsätzliche Schädigung durch die BMW AG nach § 826 BGB geltend gemacht. Hierfür ist sein Sachvortrag hinreichend, die BMW AG habe in Täuschungsabsicht eine unzulässige Abschalteinrichtung mit Prüfstandserkennung in das streitgegenständliche Fahrzeug eingebaut (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 07.11.2023 – 12 U 81/23, juris Rn. 35).
bb) Vorliegend kann dahinstehen, ob die Klage hinreichende Erfolgsaussicht im Sinne von § 18 (1) ARB aufweist, was das Oberlandesgericht Karlsruhe in einem vergleichbaren Fall der hiesigen klägerischen Prozessbevollmächtigten gegen die hiesige Versicherung bereits ausdrücklich bejaht hat (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 16.08.2022 – 12 U 50/22, n.v.). Denn selbst im Fall fehlender Erfolgsaussicht kann sich die Beklagte hierauf nach § 18 (1) b) ARB nicht berufen, da sie gemäß § 18 (2) ARB an den Stichentscheid vom 10. März 2022 gebunden ist.
Die fehlenden Erfolgsaussichten oder Mutwilligkeit der beabsichtigten Rechtsverfolgung kann der Versicherer nach § 18 (1) ARB nur im Wege eines Einwandes geltend machen (BGH, Urteil vom 19.11.2008 – IV ZR 305/07, juris Rn. 23; OLG Karlsruhe, Urteil vom 07.11.2023 – 12 U 81/23, juris Rn. 37; Piontek in Prölss/Martin, VVG, 31. Aufl. 2021, § 1 ARB 2010 Rn. 10; § 3a ARB 2010 Rn. 4); es handelt sich somit um eine sekundäre Risikobegrenzung, für die der Versicherer beweispflichtig ist. Der Einwand ist aber ausgeschlossen, soweit ein Stichentscheid nach § 18 (2) ARB vorgelegt wird, der den formalen und inhaltlichen Anforderungen genügt. Dies ist hier der Fall.
(1) Der Stichentscheid vom 10. März 2022 genügt den an einen Stichentscheid zu stellenden formalen Anforderungen.
Diese sind gering. Nach § 18 (2) ARB muss es sich lediglich um die „begründete Stellungnahme“ eines Rechtsanwalts dazu handeln, dass die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Versicherungsnehmers nicht mutwillig erscheine und hinreichende Aussicht auf Erfolg biete. Aus der inhaltlichen Bezugnahme auf den ersten Absatz folgt zudem, dass sich diese Stellungnahme auf die Ablehnung des Versicherers beziehen und sich mit den darin aufgeführten Gründen befassen muss (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 07.11.2023 – 12 U 81/23, juris Rn. 39; OLG Hamm, Urteil vom 03.11.2004 – 20 U 93/04, juris Rn. 29-32).
Diesen Anforderungen genügt das Schreiben vom 10. März 2022. Es ist mit „Stichentscheid“ überschrieben, nimmt mit der Schaden-Nummer Bezug auf den bei der Beklagten geführten Vorgang, der mit der Ablehnungsentscheidung vom 19. Dezember 2019 endete, enthält eine Begründung und wurde (anders als in dem Verfahren des LG Heidelberg, Urteil vom 20.09.2023 – 2 O 200/21, juris Rn. 75) von einer Rechtsanwältin in Vertretung der jetzigen Prozessbevollmächtigten unterschrieben (AGU 10).
Die Frage, ob eine Stellungnahme den an einen Stichentscheid zu stellenden Anforderungen nicht genügt, wenn es offenkundig an einer Personalisierung des für eine Vielzahl von Fällen verwendeten Schreibens fehlt (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 08.03.2023 - 20 U 110/22, juris Rn. 64), stellt sich hier nicht. Das Schreiben vom 10. März 2022 nimmt nicht nur in der Betreffzeile auf den Vorgang des Klägers Bezug, sondern auch in der Begründung, u.a. durch Beschreibung des entscheidungserheblichen Sachverhalts auf Seite 2. Dass im Übrigen – teilweise oder auch überwiegend – Textbausteine verwendet werden, ist unerheblich, da auch die weiteren Erörterungen auf den hier relevanten Motor der Baureihe N 47 bezogen sind (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 07.11.2023 – 12 U 81/23, juris Rn. 41).
(2) Die Stellungnahme vom 10. März 2022 genügt den an einen Stichentscheid zu stellenden formalen inhaltlichen Anforderungen.
(aa) In einem Stichentscheid müssen die Erfolgsaussichten der beabsichtigten Interessenwahrnehmung nach dem in einem Prozesskostenhilfeverfahren geltenden Maßstab dargelegt werden. Deshalb ist grundsätzlich der entscheidungserhebliche Streitstoff darzustellen, sind mögliche Beweisantritte bei bestrittenem Vorbringen darzulegen, die Rechtsfragen unter Berücksichtigung von Rechtsprechung und Lehre herauszuarbeiten und zum Prozessrisiko Stellung zu nehmen, d.h. die Stellungnahme muss sich auch mit Argumenten befassen, die gegen die Erfolgsaussicht angeführt werden können (OLG Karlsruhe, Urteil vom 07.11.2023 – 12 U 81/23, juris Rn. 43; OLG Frankfurt, Urteil vom 25.03.2015 – 7 U 24/14, juris Rn. 23; BGH, Urteil vom 17.01.1990 – IV ZR 214/88, juris Rn. 5 f.).
Welche Anforderungen an den Inhalt des Stichentscheids im Einzelfall gelten, richtet sich maßgeblich nach der Begründung, auf die der Versicherer die Ablehnung seiner Eintrittspflicht stützt. Sind dessen Ablehnungsgründe auf bestimmte Punkte beschränkt, so genügt es, wenn auch der Stichentscheid eine Stellungnahme nur bezüglich dieser Punkte enthält (OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.09.2005 – I-4 U 164/04, juris Rn. 23). Dies bedeutet umgekehrt für den Versicherer, dass er in seiner Ablehnungsentscheidung alle Gründe anführen muss, warum er keinen Rechtsschutz gewähren will. Räumt der vom Versicherungsnehmer beauftragte Rechtsanwalt die vom Versicherer ins Feld geführten Ablehnungsgründe aus, dann ist dieser Stichentscheid bindend und der Versicherer muss Rechtsschutz gewähren. Er kann dann keine weiteren Ablehnungsgründe mehr nachschieben (OLG Karlsruhe, Urteil vom 07.11.2023 – 12 U 81/23, juris Rn. 44; OLG Frankfurt, Urteil vom 20.03.2019 – 7 U 8/18, juris Rn. 66; OLG Naumburg, Urteil vom 07.07.2016 – 41 U 7/16, juris Rn. 42, 47; OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.07.2017 – I-4 U 40/16, juris Rn. 100).
(bb) Vorliegend hat die Beklagte ihre Ablehnung des Deckungsschutzes mit Schreiben vom 19. Dezember 2019 (Anlage K 2, I 188 f.) in wenigen Sätzen damit begründet, dass das Fahrzeug nicht von möglichen Manipulationen betroffen sei, dass nicht einmal ein Rückruf des Herstellers oder eine entsprechende Anordnung des Kraftfahrtbundesamts (KBA) für das betroffene Modell vorliege, so dass jegliche Anhaltspunkte und insbesondere belastbarer Vortrag zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Herstellers fehlten. Der Vortrag zur Verwendung eines „Thermofensters“ sei nicht ausreichend.
An diesem Ablehnungsschreiben gemessen, genügt die Begründungstiefe des Stichentscheides vom 10. März 2022. Auf den Einwand, mangels eines Rückrufs fehlten Anhaltspunkte für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung, geht er ausführlich ein, indem er darlegt, dass und aus welchen Gründen die Stützung der Ablehnungsentscheidung auf die angebliche fehlende Manipulation des Fahrzeugs unzureichend sei: Das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge nicht nur über ein sog. Thermofenster, sondern auch über weitere, komplexere Abschalteinrichtungen, die einen Prüfzyklus erkennen und das Fahrzeug dort „sauberer“ betreiben würden. U.a. aus Messungen an Fahrzeugen mit dem gleichen oder einem vergleichbaren Motor, die auf S. 5 ff. des Stichentscheids dargestellt werden, ergebe sich, dass neben dem sog. Thermofenster noch weitere Abschalteinrichtungen vorhanden seien, da sich die gemessenen Werte innerhalb und außerhalb des NEFZ nicht anders erklären ließen. Zum Nachweis des Vorsatzes wird im Stichentscheid u.a. ausgeführt, dass der Versicherungsnehmer mehrere Zeugen aus dem Bereich der BMW AG (aus der Motorentwicklung und -Forschung) benennen und im Wege der Zeugenvernehmung unter Beweis stellen werde, dass die Verantwortlichen der BMW AG die Abschalteinrichtungen klar als unzulässig eingestuft und die Entscheidung zum Einbau dennoch getroffen hätten (S. 13 des Stichentscheids). Zudem werde der Versicherungsnehmer insoweit auf die Unternehmensorganisation abstellen, nach der es praktisch nicht möglich sei, eine Entscheidung wie die Verwendung einer Abschaltrichtung ohne Kenntnis und Genehmigung von verantwortlichen Personen im Sinne des § 31 BGB zu treffen (S. 5 und S. 13 des Stichentscheids). Ergänzend verweist der Stichentscheid auf zahlreiche gegen die BMW AG – u.a. auch zu demselben Motor und Euro-Norm 5 – ergangenen Entscheidungen (S. 13 ff. des Stichentscheids) sowie auf in diversen Verfahren ergangene Beweisbeschlüsse (S. 26 ff. des Stichentscheids), die zeigten, dass der Versicherungsnehmer mit seinem Begehren erfolgreich sein könne.
Ob der Vortrag und der im Stichentscheid berücksichtigte Beweisantritt hinreichend sind, um die Erfolgsaussichten des beabsichtigten Vorgehens zu begründen, kann dahinstehen, soweit die Wirksamkeit des Stichentscheids in Frage steht. Die Beklagte hat in ihrem Ablehnungsbescheid vom 19. Dezember 2019 nicht die Beweisbarkeit im konkreten Fall in Frage gestellt, sondern argumentiert, dass bereits mangels eines Rückrufs des Herstellers oder einer entsprechenden Anordnung des KBA für das betroffene Modell eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Herstellers nicht hinreichend dargelegt sei. Daher konnte auch der Stichentscheid auf einer generell-abstrakten Ebene bleiben.
(3) Geht ein Stichentscheid – wie hier – in hinreichender Begründungstiefe auf die Einwände des Versicherers im Ablehnungsbescheid ein, kann sich der Versicherer insoweit nicht mehr darauf berufen, der beabsichtigten Klage komme keine hinreichende Erfolgsaussicht zu oder sie sei mutwillig. Ihm bleibt nach § 18 (2) ARB nur noch der Einwand, der Stichentscheid weiche offenbar von der wirklichen Sach- und Rechtslage erheblich ab (OLG Karlsruhe, Urteil vom 07.11.2023 – 12 U 81/23, juris Rn. 47; OLG Frankfurt, Urteil vom 20.03.2019 – 7 U 8/18, juris Rn. 76).
(aa) Das ist der Fall, wenn die Sach- und Rechtslage gröblich verkannt wird und sich dies einem Sachkundigen, ggf. nach eingehender Prüfung, auch deutlich aufdrängt (OLG Karlsruhe, Urteil vom 07.11.2023 – 12 U 81/23, juris Rn. 49; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.12.2016 – 12 U 106/16, juris Rn. 38; OLG Stuttgart, Urteil vom 16.02.2023 – 7 U 381/22, juris Rn. 14; OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.06.2019 – I-4 U 111/17, juris Rn. 110; OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.09.2005 - I-4 U 164/04, juris Rn. 27). Umgekehrt kann solange nicht von einer offenbaren erheblichen Abweichung der wirklichen Sach- und Rechtslage ausgegangen werden, als eine vertretbare Rechtsauffassung zu einer höchstrichterlich noch nicht vollständig geklärten Frage zugrunde gelegt wird (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 16.02.2023 – 7 U 381/22, juris Rn. 14; OLG Stuttgart, Urteil vom 21.04.2021 – 7 U 474/21, juris Rn. 13; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.12.2016 – 12 U 106/16, juris Rn. 24). Dies ist ex ante, nicht ex post zu beurteilen, so dass es etwa bei der Beurteilung der Erfolgsaussicht einer Beweiserhebung unerheblich ist, welches Ergebnis die tatsächlich durchgeführte Beweisaufnahme später erbracht hat (BGH, Urteil vom 17.01.1990 – IV ZR 214/88, juris Rn. 9; OLG Frankfurt, Urteil vom 20.03.2019 – 7 U 8/18, juris Rn. 78). Erfolgsaussicht besteht wie im Prozesskostenhilfeverfahren auch dann, wenn eine schwierige, nicht abschließend geklärte Rechtsfrage zu beurteilen ist (OLG Karlsruhe, Urteil vom 07.11.2023 – 12 U 81/23, juris Rn. 49; OLG Frankfurt, Urteil vom 20.03.2019 – 7 U 8/18, juris Rn. 81; OLG Frankfurt, Urteil vom 25.03.2015 – 7 U 24/14, juris Rn. 23).
Für die Beurteilung der Bindungswirkung des Stichentscheids ist dabei maßgeblich auf den Zeitpunkt der Bewilligungsreife abzustellen (OLG Stuttgart, Urteil vom 16.02.2023 – 7 U 381/22, juris Rn. 15; OLG Stuttgart Urteil vom 21.04.2021 – 7 U 474/21, juris Rn. 13; OLG Karlsruhe, Urteil vom 07.11.2023 – 12 U 81/23, juris Rn. 49; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.12.2016 – 12 U 106/16, juris Rn. 40; OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.06.2019 – I-4 U 111/17, juris Rn. 135; OLG Stuttgart, Urteil vom 02.02.2023 – 7 U 186/22, juris Rn. 14; OLG München, Beschluss vom 21.03.2022 – 25 U 9289/21, juris Rn. 16; OLG Nürnberg, Beschluss vom 16.03.2023 – 8 U 3296/22, juris Rn. 17; Harbauer/Schmitt, Rechtsschutzversicherung, 9. Aufl. § 3a ARB 2010 Rn. 13; Herdter in Looschelders/Paffenholz, ARB, 2. Aufl. § 3a ARB 2010 Rn. 7). Wird die Rechtslage später – etwa aufgrund höchstrichterlicher Entscheidungen – geklärt, kann sich der Versicherer darauf nicht berufen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 07.11.2023 – 12 U 81/23, juris Rn. 49; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.12.2016 – 12 U 106/16, juris Rn. 40). Auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung und abschließenden Entscheidung im Deckungsverfahren hat der Versicherungsnehmer keinen Einfluss; daher darf es sich nicht zu seinem Nachteil auswirken, wenn sich nach Bewilligungsreife die Erfolgsaussicht verändert hat (vgl. BGH, Beschluss vom 07.03.2012 – XII ZB 391/10, juris Rn. 16 und 18 zum Prozesskostenhilfeverfahren).
(bb) Hier wurde die Sach- und Rechtslage nicht gröblich verkannt. Jedenfalls zum Zeitpunkt der Bewilligungsreife, die zum Zeitpunkt der Deckungsablehnung am 19. Dezember 2019 eingetreten war, kam eine Haftung nach § 826 BGB und ein auf den Klägervortrag gestützter Prozesserfolg in Betracht.
Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass zu diesem Zeitpunkt selbst die Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19) zur Haftung eines Automobilherstellers im sog. Abgasskandal noch nicht ergangen war; erst recht fehlte es an einer höchstrichterlichen Klärung der Voraussetzungen, unter denen Ansprüche gegenüber anderen Herstellern als der Volkswagen AG geltend gemacht werden können. Zudem gab es zu diesem Zeitpunkt auch keine gefestigte obergerichtliche Rechtsprechung, die angenommen hätte, dass eine Haftung der BMW AG bei dem hier in Rede stehenden Fahrzeug auszuschließen wäre. Vielmehr ist die rechtliche Beurteilung insbesondere im Hinblick auf die Frage der objektiven und subjektiven Voraussetzungen eines Anspruchs nach § 826 BGB, ebenso hinsichtlich der Frage, ob dem in Anspruch zu nehmenden Automobilhersteller eine sekundäre Darlegungs- und Beweislast zukommt, zum damaligen Zeitpunkt noch nicht als geklärt anzusehen. Entscheidungen wie z.B. diejenige des Bundesgerichtshofs vom 15.09.2021 (VII ZR 2/21) lagen noch nicht vor. Dass Instanzgerichte – darunter auch Oberlandesgerichte – vergleichbare Begehren abschlägig entschieden haben, macht den Standpunkt des Stichentscheids nicht zu einem nicht vertretbaren (so ausdrücklich OLG Stuttgart, Urteil vom 21.04.2021 – 7 U 474/21, juris Rn. 15, OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.12.2016 – 12 U 106/16, juris. Rn. 24).
Schon gar nicht angenommen werden kann, dass eine – vermeintliche – Fehlerhaftigkeit dieser Annahme sich dem Sachkundigen nach der gebotenen Prüfung mit aller Deutlichkeit hätte aufdrängen müssen (ebenso OLG Stuttgart, Urteil vom 21.04.2021 – 7 U 474/21, juris Rn. 16).
Im Einzelnen:
Die Haftung nach § 826 BGB wird maßgeblich dadurch bestimmt, ob in dem Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 eingebaut ist, ob der Hersteller insoweit vorsätzlich gehandelt hat und ob sein Verhalten als sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB zu qualifizieren ist.
α) Eine unzulässige Abschalteinrichtung ist im Stichentscheid bereits durch den Vortrag zum Thermofenster ausreichend dargetan. Dass ein Thermofenster grundsätzlich eine unzulässige Abschalteinrichtung sein kann, stand zum maßgeblichen Zeitpunkt der Bewilligungsreife nicht in Frage. Unterschiedliche Entscheidungen gab es lediglich dazu, welche Anforderungen an den Klägervortrag zu stellen waren und ob dieser im jeweiligen Einzelfall ausreichte, um eine Beweiserhebung zu veranlassen. Entgegen dem im Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 19. Dezember 2019 geltend gemachten Einwand war es dabei keine Voraussetzung für einen substantiierten Parteivortrag, dass das in Frage stehende Fahrzeug bereits von einem Rückruf des Kraftfahrtbundesamts betroffen war (vgl. hierzu – allerdings erst nach Bewilligungsreife – BGH, Beschluss vom 28.01.2020 – VIII ZR 57/19, juris Rn. 3, 13). Vielmehr war zu berücksichtigen, dass nach der zum Zeitpunkt der Bewilligungsreife maßgeblichen Rechtsprechung die Substantiierungsanforderungen an die Darlegung des Vorhandenseins einer unzulässigen Abschalteinrichtung in einem Dieselmotor nicht überspannt werden dürfen. Ein Sachvortrag ist bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Weiter ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann. Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist (BGH, Beschluss vom 28.01.2020 – VIII ZR 57/19, juris Rn. 6 ff.).
Angesichts dessen erscheint es nicht unwahrscheinlich, jedenfalls nicht von vornherein als unvertretbar ausgeschlossen – und nur hierauf kommt es bei der Frage der Bindungswirkung des Stichentscheids an –, dass ein vom Kläger angerufenes Gericht dessen Vortrag auch im Hinblick auf die dargelegten Messergebnisse als hinreichend erachtet hätte, um die Frage der unzulässigen Abschalteinrichtung im Wege der Beweiserhebung zu klären. Soweit in der Rechtsprechung der Einbau eines Thermofensters nicht als unzulässige Abschalteinrichtung gewertet wurde, wurde dies in der Regel nicht positiv festgestellt. Vielmehr stützten sich die Gerichte darauf, dass die von den jeweiligen Klägern vorgetragenen Anhaltspunkte nicht hinreichten (OLG Celle, Urteil vom 13.11.2019 – 7 U 367/18, juris Rn. 37 ff.; OLG München, Urteil vom 05.09.2019 – 14 U 416/19 – BeckRS 2019, 26072 Rn. 168; OLG München, Beschluss vom 29.08.2019 – 8 U 1449/19, juris Rn. 51 ff., 147 ff.). Andererseits gab es auch Entscheidungen, in denen zu dieser Frage ein Sachverständigengutachten in Auftrag gegeben wurde, was voraussetzt, dass die jeweiligen Gerichte von einem hinreichend substantiierten Vortrag ausgegangen waren (so z.B. OLG Frankfurt, Beschluss vom 17.10.2019 – 8 U 63/19; OLG München, Beschluss vom 09.09.2019 – 32 U 2840/19; vgl. auch OLG Karlsruhe, Beschluss vom 22.08.2019 – 17 U 294/18, juris). Zwischen den Parteien ist zwar bereits streitig, ob die vom Kläger vorgelegten Messwerte auf das streitgegenständliche Fahrzeug übertragbar sind. Es ist aber zu berücksichtigen, dass die Substantiierungsanforderungen an die Darlegung des Vorhandenseins einer unzulässigen Abschalteinrichtung in einem Dieselmotor nicht überspannt werden dürfen (s.o.). Von einer Behauptung „ins Blaue hinein“ kann hier angesichts der im Stichentscheid dargelegten Messergebnisse keine Rede sein. Vielmehr erscheint es nicht unwahrscheinlich oder erst recht nicht ausgeschlossen, dass ein vom Kläger angerufenes Gericht dessen Vortrag – insbesondere die vorgelegten Messdaten zum Emissionsverhalten anderer Fahrzeuge dieses Herstellers – als hinreichend erachtet, um die Frage der unzulässigen Abschalteinrichtung im Wege der Beweiserhebung zu klären. Im Stichentscheid ist auch angekündigt, dass der Versicherungsnehmer Beweis durch ein Sachverständigengutachten führen wolle. Das Ergebnis dieser Beweisaufnahme ist im Deckungsprozess nicht zu prognostizieren. Vielmehr ist nach den oben dargelegten Maßstäben ausreichend, dass eine Beweisführung zumindest möglich ist. Das ist der Fall.
β) Im maßgeblichen Zeitpunkt der Bewilligungsreife war die im Stichentscheid vertretene Auffassung, aus der Verwendung eines Thermofensters sei auf eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung durch den Hersteller im Sinne von § 826 BGB zu schließen, zumindest vertretbar.
Dabei verkennt die Kammer nicht, dass sich die Ausgangslage beim Einsatz eines Thermofensters erheblich unterscheidet vom Einsatz einer Software, die direkt auf die Prüfstandserkennung ausgerichtet ist. Der Einsatz einer Umschaltlogik, die dazu führt, dass der im Prüfzyklus eingesetzte Mechanismus zur Emissionsreduktion im Realbetrieb niemals aktiviert ist, ist eindeutig unzulässig und indiziert eine bewusste strategische Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse, die auf eine Täuschung der Genehmigungsbehörden abzielte, und damit ein sittenwidriges Handeln. Dagegen ist der Einsatz eines Thermofensters, das im realen Fahrbetrieb nicht anders arbeitet als auf dem Prüfstand und bei dem der Gesichtspunkt des Motor- und Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden kann, nicht eindeutig unzulässig. Ohne konkrete Anhaltspunkte kann bei dieser Sachlage nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen beim Hersteller in dem Bewusstsein gehandelt haben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Vielmehr muss, selbst wenn hinsichtlich des Thermofensters von einer objektiv unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen sein sollte, eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung in Betracht gezogen werden. Das stellt den Vorsatz und die Bewertung des Handelns als sittenwidrig in Frage. Zutreffend ist auch, dass dies nicht erst infolge der höchstrichterlichen Rechtsprechung ab Januar 2021 (BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19, juris Rn. 16-19), sondern schon zum Zeitpunkt der Bewilligungsreife in der obergerichtlichen Rechtsprechung etabliert war (vgl. die von der Beklagten angeführte Entscheidung des OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019 – 10 U 134/19, juris Rn. 81 ff.; sowie OLG Frankfurt a. M., Hinweisbeschluss vom 23.12.2019 – 16 U 195/19, BeckRS 2019, 42825 Rn. 11; OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2019 – 12 U 246/19, juris Rn. 41ff.; OLG München, Urteil vom 05.09.2019 – 14 U 416/19, BeckRS 2019, 26072 Rn. 162 ff.; OLG München, Beschluss vom 29.08.2019 – 8 U 1449/19, juris Rn. 163 ff.).
Gleichwohl sind aus dem Zeitraum vor der Bewilligungsreife verschiedene – auch obergerichtliche – Entscheidungen bekannt, mit denen die Beweiserhebung über den Einbau eines Thermofensters angeordnet wurde. Die hierzu veröffentlichten Entscheidungen enthalten die Erwägung, aus der konkreten Ausgestaltung des Thermofensters könnten sich – etwa bei eklatanten Abweichungen von dem zum Motorschutz erforderlichen Ausmaß – Rückschlüsse auf den subjektiven Tatbestand des § 826 BGB ergeben (vgl. etwa OLG Karlsruhe, Beschlüsse vom 22.08.2019 – 17 U 257/18, juris Rn. 24, und 17 U 294/18, juris Rn. 21).
Zu berücksichtigen ist darüber hinaus, dass der Stichentscheid die Erfolgsaussicht nicht nur auf den Einbau eines Thermofensters gestützt hat, sondern auch darauf abgestellt hat, dass das Fahrzeug über weitere Abschalteinrichtungen verfüge. Angesichts dessen erscheint es nicht unwahrscheinlich und keinesfalls von vornherein ausgeschlossen, dass ein vom Kläger angerufenes Gericht auch unter Berücksichtigung der Frage nach Sittenwidrigkeit und Vorsatz eine Beweiserhebung zur Frage der unzulässigen Abschalteinrichtung – insbesondere in Form eines Thermofensters – durchgeführt hätte. Es ist weiter möglich, dass am Ende der Beweiserhebung eine Abschalteinrichtung festgestellt worden wäre, die – wie der Kläger behauptet – spezifisch auf die Prüfstandsituation zugeschnitten ist. Die hieran anknüpfende rechtliche Bewertung, ob ein dann zu Tage getretener Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 so eklatant ist, dass Vorsatz und Sittenwidrigkeit der Verantwortlichen indiziert oder welche weiteren Umstände für deren Nachweis erforderlich und ausreichend sind, war jedenfalls zum Zeitpunkt der Bewilligungsreife nicht geklärt. Insgesamt waren damit schwierige Rechts- und Tatfragen aufgeworfen, deren Klärung nicht in den Deckungsprozess verlagert werden darf.
γ) Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, dass der Kläger zum Vorsatz der Vorstandsmitglieder oder eines sonstigen verfassungsmäßigen Vertreters der BMW AG nicht ausreichend vorgetragen habe. Die BMW AG trifft, sofern eine unzulässige Abschalteinrichtung nachgewiesen wird, grundsätzlich eine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich der Frage, wer die Entscheidung über deren Einsatz bei ihr getroffen hatte und ob der Vorstand hiervon Kenntnis hatte (vgl. allerdings nach Bewilligungsreife: BGH, Urteile vom 30.07.2020 – VI ZR 367/19, juris Rn. 17). Es hätte die Möglichkeit bestanden, dass die BMW AG ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen wäre und die Hauptsacheklage damit auf Basis der zur Zeit der Bewilligungsreife bestehenden Rechtsprechung Erfolg gehabt hätte. Dementsprechend darf sich auch der Versicherer im Rahmen des Deckungsprozesses nicht darauf zurückziehen, dass die Haftungsvoraussetzungen, die im internen Bereich des Herstellers liegen, nicht substantiiert dargelegt seien (LG Stuttgart, Urteil vom 12.07.2019 – 3 O 381/18, BeckRS 2019, 14940 Rn. 20).
δ) Die ab Januar 2021 ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, derzufolge an den Nachweis von Sittenwidrigkeit und Vorsatz im Rahmen des § 826 BGB erhöhte Anforderungen zu stellen sind, wenn keine Umschaltlogik eingesetzt wird (BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19), bleibt hier außer Betracht. Wie ausgeführt kann sich der Versicherer nicht auf Entscheidungen berufen, die nach der Bewilligungsreife ergangen sind (OLG Karlsruhe, Urteil vom 07.11.2023 – 12 U 81/23, juris Rn. 63; OLG Stuttgart, Urteil vom 21.04.2021 – 7 U 474/21, juris Rn. 14; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.12.2016 – 12 U 106/16, juris Rn. 40).
ε) Ohne Relevanz für die Frage der Bindungswirkung des Stichentscheids ist schließlich die erhobene Einrede der Verjährung hinsichtlich der geltend gemachten deliktischen Ansprüche des Klägers gegen die BMW AG. Denn zu dem für die Beurteilung der Bindungswirkung maßgeblichen Zeitpunkt der Bewilligungsreife, mithin am 19. Dezember 2019, kann nicht von einer Verjährung etwaiger Ansprüche des Klägers gegenüber der BMW AG ausgegangen werden. Von der Beklagten wird nichts dazu vorgetragen, was den Schluss zuließe, dass der Kläger bereits im Jahr 2015 von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hätte oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Denn nur dann wäre im hier maßgeblichen Zeitpunkt von einer offenbaren Erfolglosigkeit des vom Kläger in Aussicht genommenen Begehrens gegenüber der BMW AG auszugehen. Vielmehr geht die Beklagte nach eigenem Vortrag selbst von einer Verjährung etwaiger Ansprüche erst mit Ablauf des Jahres 2022 aus.
(cc) Dass der Stichentscheid Ausführungen enthält, die für den vorliegenden Fall nicht relevant sind, steht seiner Bindungswirkung ebenso wenig entgegen wie der Umstand, dass er nicht alle Umstände berücksichtigt, die für die Sach- und Rechtslage von Bedeutung sind (so ausdrücklich: OLG Karlsruhe, Urteil vom 07.11.2023 – 12 U 81/23, juris Rn. 61).
Soweit der Stichentscheid auf Rechtsprechung eingeht, die erst nach dem Zeitpunkt der Bewilligungsreife ergangen ist (u.a. BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19), ist dies zwar im Ausgangspunkt fehlerhaft, wirkt sich aber im Ergebnis nicht aus. Daher weicht der Stichentscheid trotz des fehlerhaften Prüfmaßstabes nicht von der wirklichen Sach- oder Rechtslage im Sinne des § 18 (2) ARB ab (so ausdrücklich: OLG Karlsruhe, Urteil vom 07.11.2023 – 12 U 81/23, juris Rn. 62).
Dass der Stichentscheid nicht alle Umstände berücksichtigt, die für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage von Bedeutung sind und von der Beklagten im Deckungsprozess eingewandt werden, ist ebenfalls unerheblich. Auf Einwände, die die Beklagte in ihrer Ablehnungsentscheidung nicht angeführt hat, kann sie sich nicht mehr berufen, wenn der Versicherungsnehmer – wie hier – einen Stichentscheid vorlegt, der in hinreichender Tiefe auf die von der Beklagten erhobenen Einwände eingeht und deshalb Bindungswirkung entfaltet (OLG Karlsruhe, Urteil vom 07.11.2023 – 12 U 81/23, juris Rn. 63; OLG Frankfurt, Urteil vom 20.03.2019 – 7 U 8/18, juris Rn. 66; OLG Naumburg, Urteil vom 07.07.2016 - 41 U 7/16, juris Rn. 42, 47; OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.07.2017 – I-4 U 40/16, juris Rn. 100).
(dd) Da schon auf Grundlage der Rechtsprechung zum Zeitpunkt der Bewilligungsreife der Stichentscheid nicht offenbar von der wirklichen Sach- und Rechtslage erheblich abweicht,, kommt es auf die von der Klägerseite in der Berufungsinstanz in Bezug genommene Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 21.03.2023 im Verfahren C-100/21 zum drittschützenden Charakter der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht an, ebenso wenig auf die Frage, ob eine Haftung des Herstellers (nun) auch nach § 823 Abs. 2 BGB in Betracht kommt. Ob sich der Versicherungsnehmer – anders als der Versicherer – auf eine Änderung der Rechtsprechung zu seinen Gunsten nach Eintritt der Bewilligungsreife berufen kann (ablehnend OLG Frankfurt, Beschluss vom 20.12.2022 – 7 U 52/22, juris Rn. 24, 31; OLG Schleswig, Beschluss vom 21.06.2022 – 16 U 53/22, juris Rn. 5, 9; wohl auch OLG Nürnberg, Beschluss vom 16.03.2023 – 8 U 3296/22, juris Rn. 17, 26 f., vgl. aber auch Rn. 28: „zweifelhaft“), bedarf daher keiner Entscheidung (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 07.11.2023 – 12 U 81/23, juris Rn. 64).
c) Die Bindungswirkung des Stichentscheids erstreckt sich auch auf die Deckungspflicht für das außergerichtliche Vorgehen (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 07.11.2023 – 12 U 81/23, juris Rn. 65). Soweit die Beklagte geltend macht, eine außergerichtliche Tätigkeit gegenüber einem Autohersteller sei zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht erforderlich, da allgemein bekannt sei, dass Autohersteller und konkret auch die BMW AG auf außergerichtliche Aufforderungsschreiben nicht regulieren, kann sie damit nicht mehr gehört werden. Dieser Einwand findet in ihrer Ablehnungsentscheidung vom 19. Dezember 2019 (Anlage K 2, I 188 f.) keine Erwähnung.
Ob und in welcher Höhe für das vorgerichtliche Tätigwerden gegenüber der BMW AG Rechtsanwaltsgebühren anfallen werden, ist hier ohnehin unerheblich, da der streitgegenständliche Antrag nur auf die Feststellung der Deckungspflicht dem Grunde nach gerichtet ist.
d) Zu Recht hat das Amtsgericht entschieden, dass die Beklagte den Kläger nach § 18 (6) ARB auch von den geltend gemachten Kosten für den Stichentscheid freizustellen hat.
Die erstattungsfähigen Kosten des Stichentscheids berechnen sich unter Berücksichtigung des klägerischen Anspruchs als 1,3 Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG (zuzüglich Auslagenpauschale nach Nr. 7001, 7002 VV RVG und Umsatzsteuer nach 7008 VV RVG) aus dem Gegenstandswert, der dem Kostenrisiko in erster Instanz entspricht (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 21.04.2021 – 7 U 474/21, juris Rn. 33), und belaufen sich vorliegend jedenfalls auf die geltend gemachten 453,87 EUR.
Dabei ist unter Berücksichtigung der unbestrittenen Angaben des Klägers in seiner Klageschrift (dort S. 19 ff, I 19 ff.) von einem Streitwert für das Hauptsacheverfahren gegen die BMW AG in Höhe von 7.532,61 EUR, mithin in der Wertstufe bis 8.000,- EUR, auszugehen, der sich auf Basis des Kaufpreises abzüglich der vom Kläger gezogenen Nutzungsvorteile (= 16.500 EUR – 8.967,39 EUR) berechnet.
Bei Ansatz der vom Kläger für das außergerichtliche Vorgehen zugrunde gelegten und von der Beklagten nicht beanstandeten 1,5 Geschäftsgebühr (Nr. 2300 VV RVG) errechnen sich aus dem Streitwert für das Hauptsachverfahren gegen die BMW AG in der Wertstufe bis 8.000 EUR die voraussichtlich in erster Instanz anfallenden außergerichtlichen und gerichtlichen Kosten für das hiesige Hauptsacheverfahren, mithin der auch für den Stichentscheid maßgebliche Gegenstandswert, wie folgt:
Außergerichtliche Anwaltskosten des Klägersbestehend aus 1,5 Geschäftsgebühr, Auslagenpauschale,Umsatzsteuer
919,87 EUR
Kosten I. Instanz Klägerbestehend aus 1,3 Verfahrensgebühr abzüglich 0,75anrechenbare Geschäftsgebühr, Terminsgebühr,Auslagenpauschale und Umsatzsteuer
1.069,21 EUR
Kosten I. Instanz Beklagtebestehend aus 1,3 Verfahrensgebühr, 1,2 Terminsgebühr, Auslagenpauschale und Umsatzsteuer
1.517,25 EUR
Gerichtskosten
672,00 EUR
gesamt
4.178,33 EUR
Aus diesem Gegenstandswert in Höhe von 4.178,33 EUR ergeben sich erstattungsfähige Kosten jedenfalls in Höhe der geltend gemachten 453,87 EUR (errechnet aus einer 1,3 Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV-RVG zzgl. Auslagenpauschale zzgl. Umsatzsteuer).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Revision ist nicht gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO zuzulassen. Gründe für die Zulassung der Revision bestehen – entgegen der Auffassung der Beklagten – nicht. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch fordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (vgl. insoweit auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 07.11.2023 – 12 U 81/23, juris Rn. 74).
Insbesondere steht die hiesige Entscheidung (ebenso wenig wie die vorgenannte Entscheidung des OLG Karlsruhe) entgegen der Ansicht der Beklagten nicht im Widerspruch zu bisher ergangenen obergerichtlichen Entscheidungen bezogen auf die Rechtsfrage, ob bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten auf den Zeitpunkt der Bewilligungsreife abzustellen ist oder Entscheidungen, die nach Bewilligungsreife ergangen sind (auch zu Gunsten des Versicherers) berücksichtigt werden können. Die von der Beklagten insoweit angeführte obergerichtliche Rechtsprechung (OLG Brandenburg, Urteil vom 21.12.2022 – 11 U 45/22 (Anlage B 48, II); OLG Hamm, Urteil vom 05.05.2023 – 20 U 144/22; OLG Jena, Beschluss vom 12.05.2023 – 4 U 660/22, juris) bezieht sich ausschließlich auf Fallkonstellationen, in denen – im Gegensatz zum vorliegenden Fall – gerade kein bindender Stichentscheid vorlag (dies ausdrücklich klarstellend etwa OLG Jena, Beschluss vom 12.05.2023 – 4 U 660/22, juris, Rn. 75: „Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, welcher Zeitpunkt für die Beurteilung der Erfolgsaussichten einer Deckungsklage bei Fehlen eines bindenden Stichentscheids maßgeblich sei.“). Auf die Frage des Vorliegens hinreichender Erfolgsaussichten kam es im hiesigen Fall aufgrund der Bindungswirkung des Stichentscheids aber gerade nicht an. Dass die im vorliegenden Fall relevanten grundlegenden Rechtsfragen hinsichtlich der Anforderungen an einen Stichentscheid obergerichtlich abweichend entschieden wurden, ist weder ersichtlich noch dargetan.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 263, 533 ZPO
§ 826 BGB
§ 1 ARB
§ 3a ARB
§ 31 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 264 Nr. 3 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 543 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 22 C 230/22
VII ZR 2/21
VII ZR 46/17
8 U 66/21
12 U 50/22
7 U 381/22
7 U 474/21
IV ZR 61/13
12 U 81/23
IV ZR 305/07
20 U 93/04
2 O 200/21
20 U 110/22
7 U 24/14
IV ZR 214/88
4 U 164/04
7 U 8/18
41 U 7/16
4 U 40/16
12 U 106/16
4 U 111/17
7 U 186/22
25 U 9289/21
8 U 3296/22
XII ZB 391/10
VI ZR 252/19
VIII ZR 57/19
7 U 367/18
14 U 416/19
8 U 1449/19
8 U 63/19
32 U 2840/19
17 U 294/18
VI ZR 433/19
10 U 134/19
16 U 195/19
12 U 246/19
17 U 257/18
VI ZR 367/19
3 O 381/18
7 U 52/22
16 U 53/22
11 U 45/22
20 U 144/22
4 U 660/22