Hamburgisches Oberverwaltungsgericht (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-12-07, Aktenzeichen 6 So 46/23
ECLI: ECLI:DE:OVGHH:2023:1207.6SO46.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die durch die Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU bewirkte Beseitigung der Freizügigkeitsvermutung schließt das neuerliche Entstehen eines Aufenthaltsrechts und in der Folge den Wegfall der Ausreisepflicht nicht aus (vgl. BVerwG, Urt. v. 11.9.2019, 1 C 48.18, BVerwGE 166, 251, juris Rn. 13).(Rn.33)
2. Es sprechen jedenfalls gute Gründe dafür, dass ein Freizügigkeitsrecht auch dann wiederaufleben können muss, wenn nach Bestandskraft einer Verlustfeststellung lediglich neue Unterlagen vorgelegt werden, aus denen die Freizügigkeit einer Unionsbürgerin folgt.(Rn.33)
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 13. Juni 2023, soweit darin die Bewilligung von Prozesskostenhilfe abgelehnt worden ist, geändert.
Der Antragstellerin wird für das erstinstanzliche Verfahren (Az. 5 E 2300/23) Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlungsverpflichtung bewilligt, soweit sie hilfsweise die Erteilung einer Duldung begehrt hat. Frau Rechtsanwältin …. wird insoweit zur Vertretung beiordnet.
Im Übrigen wird der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe abgelehnt.
Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die in der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG unter Nr. 5502 bestimmte, von der Antragstellerin zu tragende Gebühr wird auf die Hälfte ermäßigt. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt vorläufigen Rechtsschutz nach Ablehnung der Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis.
Die am 4. Oktober 1997 geborene Antragstellerin ist guinea-bissauische Staatsangehörige. Sie reiste nach eigenen Angaben im September 2017 aus Portugal kommend in das Bundesgebiet ein. Am 15. Januar 2018 wurde ihre Tochter ... geboren, die wie ihr Vater, ..., die portugiesische Staatsangehörigkeit besitzt.
Am 28. August 2018 erteilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin eine Aufenthaltserlaubnis auf der Grundlage des § 25 Abs. 5 AufenthG, die sie in der Folgezeit wiederholt verlängerte, zuletzt bis zum 19. Juli 2021.
Nachdem die Antragstellerin bis zum Ablauf der Gültigkeit der ihr zuvor erteilten Aufenthaltserlaubnis keinen Verlängerungsantrag gestellt hatte, beantragte sie am 23. Februar 2022 erneut die Erteilung eines Aufenthaltstitels. Die Antragsgegnerin forderte sie mit E-Mail vom 16. Mai 2022 auf, weitere Unterlagen einzureichen, und kündigte an, anderenfalls nach Aktenlage zu entscheiden.
Am 1. Juni 2022 stellte die Antragsgegnerin der Antragstellerin eine Fiktionsbescheinigung aus, die sie zuletzt bis zum 9. Mai 2023 verlängerte. Ebenfalls mit Schreiben vom 1. Juni 2022 hörte die Antragsgegnerin die Antragstellerin zu der beabsichtigten Ablehnung ihres Antrags auf „Erteilung/Verlängerung“ einer Aufenthaltserlaubnis an. Eine Mitarbeiterin der Wohnunterkunft der Antragstellerin übersandte der Antragsgegnerin in der Folgezeit weitere Unterlagen zu der Antragstellerin und teilte mit, dass die Antragstellerin keinen Kontakt zu dem Vater ihrer Tochter mehr habe. In einer E-Mail vom 18. Dezember 2022 an zwei Mitarbeiterinnen der Wohnunterkunft der Antragstellerin bat die Antragsgegnerin um Auskunft, ob die Antragstellerin wieder im Besitz eines Passes sei, und teilte hierzu mit, dass dann die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis der Antragstellerin erfolgen könnte. Eine Kopie des Passes der Antragstellerin wurde daraufhin der Antragsgegnerin übersandt.
Mit Schreiben vom 28. Dezember 2022 forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin auf, weitere Unterlagen, u.a. einen Arbeitsvertrag mit dem Nachweis über ein Arbeitsverhältnis, Nettoverdienstbescheinigungen, Mietvertrag und Leistungsbescheide, vorzulegen. Die Antragsgegnerin setzte der Antragstellerin hierfür eine Frist bis zum 30. Januar 2023. Die Antragstellerin kam dieser Aufforderung nicht nach.
Mit Verfügung vom 21. Februar 2023 stellte die Antragsgegnerin den Verlust der Freizügigkeit der Tochter der Antragstellerin nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU fest. Die Antragstellerin habe keine Nachweise erbringen können, dass der Vater ihrer Tochter Freizügigkeit genieße. Daher könne auch nicht festgestellt werden, dass seine Tochter von ihm eine Freizügigkeit ableiten könne. Die Antragstellerin könne den Lebensunterhalt ihrer Tochter inklusive des Krankenversicherungsschutzes auch nicht aus eigenem Einkommen bestreiten. Daher genieße die Tochter der Antragstellerin auch keine Freizügigkeit nach § 4 FreizügG/EU. Der Tochter könne auch kein Aufenthaltstitel erteilt werden.
Mit weiterer Verfügung vom 21. Februar 2023 lehnte die Antragsgegnerin den Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis ab, forderte die Antragstellerin auf, bis zum 30. Mai 2023 nach Portugal auszureisen, und drohte ihr andernfalls die Abschiebung in ihr Heimatland an. Zur Begründung stellte die Antragsgegnerin im Wesentlichen darauf ab, dass die Antragstellerin das aufenthaltsrechtliche Schicksal ihrer Tochter teile. Sie besitze kein eigeständiges Aufenthaltsrecht.
Ausweislich einer Postzustellungsurkunde sind beide Verfügungen der Antragstellerin am 23. Februar 2023 zugestellt worden.
Die Antragstellerin und ihre Tochter legten am 12. Mai 2023 gegen diese Verfügungen Widerspruch ein und beantragten hinsichtlich der Frist zur Einlegung des Widerspruchs Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Sie - die Antragstellerin - sei ohne Verschulden an der fristgemäßen Einlegung der Widersprüche gehindert gewesen. Sie sei am 18. Februar 2023 mit ihrer Tochter nach Portugal gereist, um ihre Mutter zu besuchen. Sie habe einen dreiwöchigen Aufenthalt geplant. Kurz nach ihrer Ankunft in Portugal, am 22. Februar 2023, sei ihre Mutter kollabiert. Sie habe in ein Krankenhaus gebracht werden müssen und sei ins Koma gefallen. Sie - die Antragstellerin - habe sich daher entschieden, länger in Portugal zu bleiben, bis sich der Gesundheitszustand ihrer Mutter stabilisiert gehabt habe. Zu dem tatsächlichen Geschehensablauf legte die Antragstellerin mit dem Wiedereinsetzungsantrag eine eidesstaatliche Versicherung vor.
Am 31. Mai 2023 hat die Antragstellerin um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht und die Bewilligung von Prozesskostenhilfe beantragt. Sie hat im Wesentlichen den Vortrag aus dem Widerspruchsverfahren wiederholt und vertieft. Sie hat ergänzend vorgetragen, dass ihre Tochter freizügigkeitsberechtigt sei. Der Vater ihrer Tochter sei portugiesischer Staatsangehöriger und halte sich ausweislich der vorgelegten Unterlagen - einem Arbeitsvertrag vom 25. Februar 2022 und einer Gehaltsabrechnung für April 2023 - als Arbeitnehmer freizügigkeitsberechtigt in Deutschland auf.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes sowie auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe mit Beschluss vom 13. Juni 2023 abgelehnt. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 12. Mai 2023 gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 21. Februar 2023 anzuordnen, sei unzulässig, da auch der in der Hauptsache eingelegte Widerspruch offensichtlich unzulässig sei. Die Verfügung der Antragsgegnerin vom 21. Februar 2023 sei bestandskräftig. Der am 12. Mai 2023 erhobene Widerspruch sei verfristet. Die Antragsgegnerin habe der Antragstellerin keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt. Die Antragstellerin habe darauf auch keinen Anspruch. Der zulässige Hilfsantrag, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, der Antragstellerin eine Duldung zu erteilen, sei nicht begründet. Es fehle an einem Anordnungsanspruch. In der Hauptsache könne die Antragstellerin keine Duldung beanspruchen.
Der Beschluss ist der Antragstellerin am 15. Juni 2023 zugestellt worden. Die Antragstellerin hat gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutz und die Ablehnung von Prozesskostenhilfe am 29. Juni 2023 Beschwerde erhoben, die sie zugleich begründet hat.
Nach einem gerichtlichen Hinweis hat die Antragsgegnerin angekündigt, der Antragstellerin eine Duldung zu erteilen. Die Beteiligten haben daraufhin das vorläufige Rechtsschutzverfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. An der Beschwerde gegen den Prozesskostenhilfe versagenden Beschluss hat die Antragstellerin festgehalten.

Entscheidungsgründe:
Über die zulässige Beschwerde gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe für die erste Instanz hat der (regulär besetzte) Senat und nicht der Berichterstatter zu entscheiden, auch wenn die Beteiligten das vorläufige Rechtsschutzverfahren in der Beschwerdeinstanz übereinstimmend für erledigt erklärt haben (OVG Hamburg, Beschl. v. 5.12.2018, 1 So 108/18, AuAS 2019, 29, juris Rn. 7 ff. m.w.N.).
Die Beschwerde ist zum Teil begründet. Die Antragstellerin erfüllt die wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe. Der beim Verwaltungsgericht gestellte Eilrechtsschutzantrag hat zudem hinreichende Aussicht auf Erfolg im Sinne von § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO geboten, soweit sie hilfsweise die Erteilung einer Duldung begehrt hat.
Hinreichende Aussichten auf Erfolg sind bereits dann anzunehmen, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Erfolgs der beabsichtigten Rechtsverfolgung besteht. Denn die Prüfung der Erfolgsaussichten im Prozesskostenhilfeverfahren darf nicht dazu dienen, die Rechtsverfolgung seitens einer unbemittelten Partei unverhältnismäßig zu erschweren und die Gewährung von Prozesskostenhilfe von einem schon hoch wahrscheinlichen oder gar sicheren Prozesserfolg abhängig zu machen; die Rechtsverfolgung würde sonst in das Nebenverfahren der Prozesskostenhilfe vorverlagert (vgl. BVerwG, Beschl. v. 5.1.1994, 1 A 14.92, Buchholz 310 § 166 VwGO Nr. 33). Hat das Begehren nur zu einem Teil hinreichende Aussicht auf Erfolg, ist Prozesskostenhilfe grundsätzlich nur für den erfolgversprechenden Teil zu bewilligen (Neumann/Schaks in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. § 166 Rn. 76).
1. Gemessen daran hat das Verwaltungsgericht den Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe zu Recht abgelehnt, soweit die Antragstellerin mit ihrem Hauptantrag die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 12. Mai 2023 gegen die Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis begehrt hat. Insoweit hatte die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichenden Aussichten auf Erfolg (vgl. § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Der vorläufige Rechtsschutzantrag war unzulässig, weil die angegriffene Verfügung vom 21. Februar 2023 bestandskräftig ist (vgl. hierzu BVerwG, Beschl. v. 31.7.2006, 9 VR 11.06, Buchholz 406.400 § 61 BNatSchG 2002 Nr. 6, juris Rn. 3; Schoch in: Schneider/Schoch, Verwaltungsrecht, Werkstand: März 2023, § 80 VwGO Rn. 457). Die Antragstellerin hat gegen die ihr am 23. Februar 2023 zugestellte Verfügung innerhalb der Monatsfrist des § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO, hier also bis zum 23. März 2023, keinen Widerspruch erhoben.
Die Antragstellerin hat auch keinen Anspruch auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 70 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 60 VwGO. Sie war nicht ohne Verschulden verhindert, die Frist zur Erhebung eines Widerspruchs einzuhalten.
Das Verwaltungsgericht hat zum Verschuldensmaßstab in Übereinstimmung mit der - von der Antragstellerin zitierten - Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts zutreffend ausgeführt, dass ein Beteiligter bei vorübergehender Abwesenheit von seiner ständigen Wohnung, vor allem wegen Urlaubs, grundsätzlich keine besonderen Vorkehrungen treffen muss, damit Zustellungen ihn erreichen, wobei die zeitliche Grenze bei etwa sechs Wochen liegt (BVerfG, Beschl. v. 18.10.2012, 2 BvR 2776/10, NJW 2013, 592 juris Rn. 17; BVerwG, Urt. v. 25.3.1987, 6 C 53.84, BVerwGE 77, 157, juris Rn. 53). Es unterliegt zudem keinen Zweifeln, dass auch bei kürzeren Abwesenheiten besondere Sorgfaltspflichten bestehen, wenn der Betroffene mit einer alsbaldigen Zustellung eines Schriftstücks rechnen musste. In einem solchen Fall ist eine Wiedereinsetzung ausgeschlossen, wenn nicht der Rechtssuchende besondere Vorkehrungen für den Fall der Zustellung während seiner Abwesenheit trifft (BVerwG, Urt. v. 1.9.1988, 6 C 56.87, Buchholz 310 § 58 VwGO Nr 54, juris Rn. 11).
Gemessen daran hat die Antragstellerin auch nach Auffassung des Beschwerdegerichts in zweifacher Hinsicht gegen Sorgfaltspflichten verstoßen.
a) Die Antragstellerin hätte den von ihr zunächst geplanten Auslandsaufenthalt nicht antreten dürfen, ohne zuvor besondere Vorkehrungen zu treffen, dass sie eine in der Zeit ihrer Abwesenheit zugestellte Verfügung der Antragsgegnerin gleichwohl erreicht. Die Antragsgegnerin hat sie zuletzt unter dem 28. Dezember 2022 aufgefordert, bis zum 30. Januar 2023 den Arbeitsvertrag des Kindsvaters, den Nachweis über das fortbestehende Arbeitsverhältnis und Nettoverdienstbescheinigungen der letzten drei Monate vorzulegen. Nachdem die Antragstellerin diese Frist hat fruchtlos verstreichen lassen, hätte sie mit einer alsbaldigen Zustellung einer Verfügung rechnen müssen.
Die von der Antragstellerin mit der Beschwerde zitierte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (Beschl. v. 18.10.2012, 2 BvR 2776/10, NJW 2013, 592, juris) zwingt zu keiner abweichenden Bewertung. Das Bundesverfassungsgericht stellt in dieser Entscheidung fest, dass eine Urlaubsabwesenheit von bis zu sechs Wochen keinen Sorgfaltspflichtverstoß eines Bürgers begründet, wenn er weiß, dass gegen ihn ein Ermittlungsverfahren anhängig ist, oder er als Beschuldigter oder Betroffener vernommen wurde. Der Fall der Antragstellerin liegt anders. Ihr hätte vorliegend nicht nur - vergleichbar dem vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fall - bekannt sein müssen, dass überhaupt eine Entscheidung zu ihren Lasten ergehen könnte. Sie hätte aufgrund des Schreibens der Antragsgegnerin vom 28. Dezember 2022 und des Verstreichenlassens der ihr zur Vorlage von Unterlagen gesetzten Frist bis zum 30. Januar 2023 vielmehr konkret damit rechnen müssen, dass ein ablehnender Bescheid zeitnah nach Ablauf dieser Frist ergehen würde. Hinzu kommt, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin in diesem Schreiben nochmals ausdrücklich angekündigt hatte, über den Antrag auf Erteilung des beantragten Aufenthaltstitels nach Aktenlage zu entscheiden, sollten bis zum genannten Datum keine Unterlagen eingegangen sein.
Aus dem Anhörungsschreiben der Antragsgegnerin vom 1. Juni 2022 konnte die Antragstellerin ebenfalls keine gegenteiligen Schlüsse ziehen. Auch insoweit hatte die Antragsgegnerin der Antragstellerin ausdrücklich die Ablehnung des Antrags angekündigt. Ferner rechtfertigt der bloße Zeitablauf von acht Monaten nicht die Annahme, es sei auch in Zukunft keine zeitnahe Entscheidung zu erwarten, wenn die Ausländerbehörde - wie hier - unter Fristsetzung erneut zur Abgabe von Unterlagen auffordert.
Schließlich konnte die Antragstellerin auch nicht aufgrund der E-Mail der Antragsgegnerin vom 18. November 2022 an zwei Mitarbeiterinnen ihrer Wohnunterkunft darauf vertrauen, dass eine Entscheidung jedenfalls nicht zu ihren Lasten ergehen würde. Zwar hat ein Mitarbeiter der Antragsgegnerin in dieser E-Mail in Aussicht gestellt, dass nach Vorlage eines Passes die Aufenthaltserlaubnis der Antragstellerin - wie beantragt - verlängert werden „könnte“. Die Formulierung im Konjunktiv sowie das Fehlen jeglicher Hinweise darauf, dass die Prüfung der weiteren Voraussetzungen abgeschlossen sei, haben aber erkennen lassen, dass der Ausgang des Verfahrens zu diesem Zeitpunkt noch offen war. Davon abgesehen hat die Antragsgegnerin jedenfalls durch das zeitlich nachfolgende Schreiben vom 28. Dezember 2022 zweifelsfrei zu erkennen gegeben, dass die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gerade nicht allein von der Vorlage des Passes, der ihr zwischenzeitlich in Kopie vorlag, sondern maßgeblich von den angeforderten Unterlagen abhängen würde.
b) Davon abgesehen ist auch der weitere Begründungsansatz des Verwaltungsgerichts, die Antragstellerin habe ihre Reise nicht auf unbestimmte Zeit verlängern dürfen, ohne - etwa durch Nachfragen bei der Ausländerbehörde - sich über das bei Ausreise ersichtlich bereits kurz vor Bescheidung stehende Verwaltungsverfahren zu unterrichten, nicht zu beanstanden.
Ohne Erfolg verweist die Antragstellerin mit der Beschwerde auf ihren Vortrag in dem erstinstanzlich vorgelegten Schriftsatz vom 12. Juni 2023. Danach habe sie sich nicht „frei entschieden“, ihre Ortsabwesenheit zu verlängern, sondern habe sich, nachdem ihre Mutter in ein Koma gefallen sei, in einer extremen Belastungssituation befunden. Es habe einer moralischen Pflicht entsprochen, ihre Mutter in dieser Situation nicht allein zurückzulassen.
Dieser Vortrag vermag - wie bereits vom Verwaltungsgericht ausgeführt - in der Sache keinen Wiedereinsetzungsgrund zu begründen. Das wäre nur dann der Fall gewesen, wenn die Antragstellerin selbst nicht mehr in der Lage gewesen wäre, im Zusammenhang mit der Verlängerung ihrer Ortsabwesenheit von Portugal aus weitere Vorkehrungen dahingehend zu treffen, dass sie Kenntnis von eventuellen Zustellungen erhält. Auch soweit die Antragstellerin geltend macht, sich in einer extremen Belastungssituation befunden zu haben, folgt aus ihrem Vorbringen nicht, dass sie aufgrund der gesundheitlichen Situation ihrer Mutter selbst nicht mehr handlungsfähig gewesen wäre. Sie macht auch nicht geltend, erfolglos versucht zu haben, die Antragsgegnerin zu erreichen. Entsprechende Bemühungen waren auch nicht von vornherein aussichtslos oder unzumutbar. Die Verwaltungsvorgänge lassen erkennen, dass eine direkte Kommunikation zwischen den Mitarbeiterinnen der Wohnunterkunft und der Antragsgegnerin per E-Mail möglich war, um Fragen zu der Erteilung der beantragten Aufenthaltserlaubnis der Antragstellerin zu klären. In diesem Zusammenhang erfolgten die Antworten der Antragsgegnerin in der Regel innerhalb weniger Tage. Es ist darüber hinaus weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass es der Antragstellerin nicht möglich gewesen wäre, Dritte, gegebenenfalls auch einen Bevollmächtigten, einzuschalten, um so rechtzeitig von einer möglichen Bescheidung ihres Antrags Kenntnis zu erlangen.
2. Die Beschwerde hat dagegen Erfolg, soweit das Verwaltungsgericht auch Prozesskostenhilfe für den auf die Erteilung einer Duldung gerichteten Hilfsantrag abgelehnt hat. Insoweit hatte die Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg.
Die Abschiebung der Antragstellerin wäre nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen voraussichtlich unmöglich gewesen. Eine rechtliche Unmöglichkeit der Abschiebung in diesem Sinne dürfte sich vorliegend aus der Beziehung der Antragstellerin zu ihrer freizügigkeitsberechtigten Tochter ergeben.
a) Die Antragstellerin dürfte erstinstanzlich glaubhaft gemacht haben, dass ihre Tochter nach § 3 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 2 Nr. 3c FreizügG/EU - abgeleitet von ihrem Vater - freizügigkeitsberechtigt ist.
Zutreffend dürfte die Antragstellerin geltend gemacht haben, dass das Verwaltungsgericht ein Freizügigkeitsrecht ihrer Tochter nicht allein unter Verweis auf die Bestandskraft der Verlustfeststellung verneinen konnte. Die durch die Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU bewirkte Beseitigung der Freizügigkeitsvermutung schließt das neuerliche Entstehen eines Aufenthaltsrechts und in der Folge den Wegfall der Ausreisepflicht nicht aus (BVerwG, Urt. v. 11.9.2019, 1 C 48.18, BVerwGE 166, 251, juris Rn. 13). Es sprechen jedenfalls gute Gründe dafür, dass ein Freizügigkeitsrecht auch dann wiederaufleben können muss, wenn - wie hier - nach Bestandskraft einer Verlustfeststellung lediglich neue Unterlagen vorgelegt werden, aus denen die Freizügigkeit einer Unionsbürgerin folgt. Anderenfalls stünde die Tochter schlechter dar, als wenn das Freizügigkeitsrecht tatsächlich zwischenzeitlich erloschen wäre.
Die erstinstanzlich vorgelegten Unterlagen - der Arbeitsvertrag vom 25. Februar 2022 und die Gehaltsabrechnung für April 2023 - reichen aus, um für die Prüfung der Erfolgsaussicht des zwischenzeitlich erledigten einstweiligen Rechtsschutzverfahrens von der Arbeitnehmereigenschaft des Vaters der Tochter der Antragstellerin auszugehen.
Der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff wird weder im Primär- noch Sekundärrecht definiert und ist daher unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH zu bestimmen (vgl. Dienelt in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 14. Aufl. 2022, § 2 FreizügG/EU Rn. 36; Tewocht in: BeckOK Ausländerrecht, Stand: 1.10.2021 § 2 FreizügG/EU Rn. 18). Danach liegt in ständiger Rechtsprechung das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses darin, dass eine Person während einer bestimmten Zeit für eine andere nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält (EuGH, Urt. v. 16.7.2020, C-658/18 [Governo della Repubblica italiana], EAS Teil C RL 2003/88/EG Art. 7 Nr. 21, juris Rn. 94 m.w.N.). Der Arbeitnehmerbegriff ist danach weit auszulegen. Der bloße Umstand, dass eine unselbständige Tätigkeit von kurzer Dauer ist, führt nicht dazu, dass diese Tätigkeit von dem Arbeitnehmerbegriff ausgenommen werden müsste. So hat der EuGH eine Arbeitnehmereigenschaft bei einer Aufenthaltsdauer von zweieinhalb Jahren und einer Beschäftigungszeit von lediglich zweieinhalb Monaten bejaht (Urt. v. 6.11.2003, C-413/01 [……], Slg 2003, I-13187-13237, juris Rn. 25, 30). Auf ein Mindesteinkommen oder eine Mindestarbeitszeit kommt es im Grundsatz ebenfalls nicht an, wobei Tätigkeiten außer Betracht bleiben, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen (so EuGH, Urt. v. 4.2.2010, C-14/09 [Genc], Slg 2010, I-931-950, juris Rn. 9 und 23 ff. zu einer Wochenarbeitszeit von 5,5 Stunden und einem monatlichen Durchschnittslohn von etwa 175 Euro).
Gemessen daran dürfte auch der Vater der Tochter der Antragstellerin Arbeitnehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU sein. Er hat auf die Aufforderung der Antragsgegnerin selbst zwar keine Unterlagen vorgelegt. Mit dem von der Antragstellerin vorgelegten Arbeitsvertrag vom 25. Februar 2022 und der Gehaltsabrechnung für April 2023, die jeweils den gleichen Arbeitgeber ausweisen, dürfte aber hinreichend belegt sein, dass der Vater über einen längeren Zeitraum angestellt beschäftigt ist bzw. bis zuletzt war. Soweit die Antragsgegnerin den aktuellen melderechtlichen Wohnort des Vaters als unbekannt bezeichnet, weil er nicht mehr unter der bisherigen Anschrift gemeldet sei, überzeugt dieser Vortrag nicht. Ausweislich der vorgelegten Gehaltsabrechnung wohnt der Vater weiterhin im Bundesgebiet, allerdings unter einer anderen Adresse.
Ferner geht das Beschwerdegericht nach Aktenlage davon aus, dass die Tochter der Antragstellerin ihren Vater auch im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU „begleitet“ bzw. ihm „nachzieht“. Diese Begriffe sind nach der Rechtsprechung des EuGH und des Bundesverwaltungsgerichts zu dem Verhältnis von Ehegatten nach dieser Vorschrift weit zu verstehen. Das abgeleitete Aufenthaltsrecht des drittstaatsangehörigen Ehegatten eines freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgers nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Richtlinie 2004/38/EG hängt nicht vom Fortbestehen einer ehelichen Lebensgemeinschaft ab. Für ein Begleiten im Sinne des § 3 Abs. 1 FreizügG/EU i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Richtlinie 2004/38/EG genügt nach Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft ein gleichzeitiger Aufenthalt der Eheleute im Aufnahmemitgliedstaat (BVerwG, Urt. v. 28.3.2019, 1 C 9.18, BVerwGE 165, 128, juris Rn. 20 ff. unter Verweis auf EuGH, Urt. v. 25.7.2008, C-127/08, ABl EU 2008, Nr. C 236, 4, juris). Ist danach maßgeblich auf die formale Eigenschaft als Familienangehöriger abzustellen, dürfte es auch für das Verhältnis eines Unionsbürgers zu seinem Kind nicht darauf ankommen, ob eine familiäre Lebensgemeinschaft noch gelebt wird bzw. gelebt werden soll (in diesem Sinne auch Hettche in: GK-AufenthG, Werkstand: Dezember 2022, § 3 FreizügG/EU Rn. 16).
b) Das - hier nur abgeleitete - Freizügigkeitsrecht der Tochter der Antragstellerin dürfte im konkreten Fall auch ein rechtliches Abschiebungshindernis der Antragstellerin begründen.
Es bedarf keiner Entscheidung, ob es der Tochter allein aufgrund ihres abgeleiteten Freizügigkeitsrechts unzumutbar wäre, das Bundesgebiet zu verlassen und mit der Antragstellerin in Portugal zu leben. Auch bedarf es in diesem Verfahren keiner weiteren Feststellungen, ob der Antragstellerin ein Nachzug zu ihrer Tochter in Portugal rechtlich möglich (gewesen) wäre. Ein Abschiebungshindernis dürfte hier schon aus dem Umstand folgen, dass die Antragsgegnerin aufgrund des glaubhaft gemachten Freizügigkeitsrechts rechtlich gehindert sein dürfte, gegenüber der Tochter aufenthaltsbeendende Maßnahmen zu ergreifen. Eine von ihrer Tochter getrennte Abschiebung der Antragstellerin dürfte in der gegebenen Situation ausscheiden. Art. 6 Abs. 1, 2 GG gebietet zwar nicht in jedem Fall die gemeinsame Abschiebung sämtlicher Familienmitglieder. Vielmehr kann die getrennte Abschiebung von Familienmitgliedern je nach Umständen des Einzelfalles rechtlich zulässig sein (OVG Hamburg, Urt. v. 3.5.2022, 6 Bf 113/21, Asylmagazin 2022, 375, juris Rn. 40; VGH München, Beschl. v. 10.1.2022, 19 CE 21.2652, juris Rn. 13; OVG Koblenz, Beschl. v. 24.8.2021, 7 B 10843/21, juris Rn. 12; VGH Kassel, Beschl. v. 30.4.2001, 3 TZ 757/01.A, juris Rn. 5; so im Ergebnis auch BVerwG, Urt. v. 21.9.1999, 9 C 12.99, BVerwGE 109, 305, juris Rn. 16 zur Abschiebung eines Minderjährigen). Vorliegend kommt eine auch nur vorübergehende Trennung der alleinerziehenden Antragstellerin von ihrer Tochter im Hinblick auf deren Alter aber nicht in Betracht.
III.
Da die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde teilweise unterlegen ist, waren ihr gemäß § 155 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 3 Abs. 2 GKG und Nummer 5502 KV-GKG die Kosten des Verfahrens unter Ermäßigung der Gebühr auf die Hälfte (nach billigem Ermessen des Beschwerdegerichts) aufzuerlegen. Außergerichtliche Kosten gemäß § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 127 Abs. 4 ZPO werden nicht erstattet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 FreizügG/EU
§ 166 VwGO
§ 61 BNatSchG
§ 80 VwGO
§ 60 VwGO
§ 58 VwGO
§ 2 FreizügG/EU
§ 3 FreizügG/EU
§ 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU
§ 3 Abs. 2 GKG
§ 25 Abs. 5 AufenthG
§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 70 Abs. 2 VwGO
§ 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 1 Abs. 2 Nr. 3c FreizügG/EU
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU
§ 3 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU
§ 2 Abs. 1 FreizügG/EU
§ 3 Abs. 1 FreizügG/EU
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 127 Abs. 4 ZPO
Art. 6 Abs. 1, 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 166, 251
AuAS 2019, 29
NJW 2013, 592
BVerwGE 77, 157
BVerwGE 165, 128
BVerwGE 109, 305
1 C 48.18
5 E 2300/23
1 So 108/18
1 A 14.92
9 VR 11.06
2 BvR 2776/10
6 C 53.84
6 C 56.87
1 C 9.18
6 Bf 113/21
19 CE 21.26
7 B 10843/21
3 TZ 757/01
9 C 12.99