Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2010-02-16, Aktenzeichen 4 UF 168/09
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2010:0216.4UF168.09.00

Tenor:
1.
Der Antragsgegnerin wird wegen Versäumung der Beschwerdefrist Wieder-einsetzung in den vorigen Stand bewilligt.
Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Bonn vom 11.09.2009 - 408 F 145/09 - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
2.
Dem Antragsteller wird das Aufenthaltsbestimmungsrecht einschließlich der Passangelegenheiten sowie das Sorgerecht betreffend die Gesundheitsfürsorge übertragen. Der weitergehende Antrag des Antragstellers, ihm das alleinige Sorgerecht insgesamt zu übertragen, wird zurückgewiesen.
Eine Erstattung außergerichtlicher Auslagen im Sorgerechtsverfahren findet nicht statt.
Die Gerichtskosten tragen die beteiligten Eltern jeweils zur Hälfte.
3.
Der Antragsgegnerin wird für das Beschwerdeverfahren ratenfreie Prozess-kostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwältin H. in C. bewilligt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antragsgegnerin war wegen Versäumung der Beschwerdefrist gemäß §§ 233, 234, 621e Satz 3, 517 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen. Die Antragsgegnerin war nämlich ohne Verschulden verhindert, die Notfrist des § 517 ZPO zur Beschwerdeeinlegung einzuhalten. Auf vorliegendes Verfahren ist entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin noch altes Verfahrensrecht anwendbar. Die Zulässigkeit von Rechtsmitteln und das Verfahren des Rechtsmittelgerichts richtet sich nach der bis zum 31.08.2009 geltenden Rechtslage, auch wenn die angefochtene Entscheidung erst nach Inkrafttreten des FamFG am 01.09.2009 ergangen ist. Gemäß Artikel 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-Reformgesetz (FGG-RG) sind nämlich auf Verfahren, die vor dem 01.09.2009 eingeleitet worden sind oder deren Einleitung bis zu diesem Zeitpunkt beantragt wurde, weiterhin die Bestimmungen des bisherigen Rechts anzuwenden. Vorliegend ist die Verfahrenseinleitung bereits am 11. Mai 2009 mit Eingang der Antragsschrift des Antragstellers bei dem Amtsgericht erfolgt. Die Anwendung des bisherigen Verfahrensrechts schließt auch die Regelungen über die Zuständigkeit des Rechtsmittelgerichtes und die Zulässigkeit des entsprechenden Rechtsmittels ein (vgl. BGH, 12. Zivilsenat, Beschluss vom 02.12.2009 - XII ZB 207/08 - ; OLG Köln, Beschluss vom 19.10.2009 - 2 Wx 89/09 - ). Damit hat aber die Antragsgegnerin ihre Beschwerde vom 16. Oktober 2009 gegen den ihr am 21. September 2009 zugestellten Sorgerechtsbeschluss beim unzuständigen Gericht, nämlich dem Amtsgericht – Familiengericht – Bonn eingelegt. Das zulässige Rechtsmittel ist die befristete Beschwerde nach § 621e ZPO. Dieses ist beim zuständigen Rechtsmittelgericht, also dem Oberlandesgericht, einzulegen. Eingegangen ist die Beschwerde beim Oberlandesgericht Köln auf Veranlassung des Familiengerichts aber erst am 06. November 2009 (Blatt 70 R GA) und damit verspätet, da nicht mehr innerhalb der Monatsfrist. Hierauf ist die Antragsgegnerin gemäß Verfügung des Senates vom 11.11.2009 (Blatt 72 GA) hingewiesen worden. Auf den Hinweis des Senates hat sodann die Antragsgegnerin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Dem Antrag war stattzugeben.
Die Fristversäumung ist nämlich unverschuldet, da aufgrund der unterschiedlichen Rechtsstandpunkte in der Literatur der Irrtum der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin, auf vorliegenden Sachverhalt sei neues Verfahrensrecht nach dem FamFG anwendbar, entschuldbar ist. So vertreten Prütting/Helms in ihrem Kommentar zum FamFG, Artikel 111 FGG-RG Rz. 5 die Auffassung, dass nach Artikel 111 Abs. 2 FGG-RG jedes Verfahren, das mit einer Endentscheidung abgeschlossen wird, ein selbständiges Verfahren im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 dieser Vorschrift sei. Jede Instanz sei damit als ein selbständiges gerichtliches Verfahren im Sinne der Überleitungsvorschriften zu behandeln und daher müsse auch in Verfahren, die vor dem 01.09.2009 begonnen worden seien, neues Recht dann angewandt werden, wenn das Rechtsmittel erst nach dem 01.09.2009 eingelegt worden sei. Auch wenn dieser Auffassung - wie der Bundesgerichtshof mittlerweile entschieden hat (vgl. BGH a. a. O.) - nicht gefolgt werden kann, erscheint die durch die Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin verfochtene Auffassung doch noch vertretbar. Jedenfalls bis zur vorgenannten BGH-Entscheidung muss daher die Fristversäumung der vorliegenden Art als entschuldigt angesehen werden.
Da im Übrigen die Voraussetzungen für die Wiedereinsetzung gegeben sind, war dem Antrag der Antragsgegnerin auf Wiedereinsetzung stattzugeben.
Die im Übrigen zulässige befristete Beschwerde der Antragsgegnerin nach § 621e ZPO hat im Ergebnis teilweise Erfolg, nämlich soweit sie sich dagegen wehrt, dass über den Regelungsbereich des Aufenthaltsbestimmungsrechtes einschließlich der Passangelegenheiten und der Gesundheitsfürsorge ihr umfassend das Sorgerecht entzogen worden ist. Nach Auffassung des Senates liegen Gründe für einen umfassenden Sorgerechtsentzug auf Seiten der Antragsgegnerin und für die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf den Antragsteller nicht vor.
Die vollständige Aufhebung der gemeinsamen Sorge und deren alleinige Übertragung auf den Antragsteller entspricht nämlich nicht dem Wohl des Kindes am Besten. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass allein aufgrund der Zerstrittenheit der Kindeseltern bereits Anlass dafür besteht, das Sorgerecht allein auf den Kindesvater zu übertragen. Einen allgemeinen Grundsatz, dass bei Zerstrittenheit der Eltern die Aufhebung des gemeinsamen Sorgerechts zwingend geboten erscheint, gibt es nicht. Abzustellen ist jeweils auf den Einzelfall. Es ist umfassend zu prüfen, ob sich die bisherige Zerstrittenheit der Kindeseltern bisher und auch in Zukunft auf die Entwicklung des betroffenen Kindes negativ auswirkt, so dass die elterliche Sorge der gemeinsamen Verantwortung der Kindeseltern entzogen werden muss.
Diese Voraussetzungen liegen nach Auffassung des Senates nicht vor. Zwar hat sich mit dem Vater auch das Jugendamt dafür ausgesprochen, dass der Antragsteller die alleinige elterliche Sorge erhalten solle. Durchgreifende Gründe hierfür sind dem Senat allerdings nicht erkennbar. So werden in erster Linie für eine solche Übertragung alltägliche Schwierigkeiten geschildert, die dadurch entstanden sind, dass die Kindesmutter nur schwer erreichbar sei. Diesen Schwierigkeiten wird aber schon dadurch begegnet, dass bei Getrenntleben der Eltern und gemeinsamer elterlicher Sorge nur bei Entscheidungen in Angelegenheiten, deren Regelung für das Kind von erheblicher Bedeutung ist, das gegenseitige Einvernehmen notwendig ist. Dagegen hat derjenige Elternteil, bei dem sich das Kind mit Einwilligung des anderen Elternteils oder aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung gewöhnlich aufhält, die Befugnis zur alleinigen Entscheidung in Angelegenheiten des täglichen Lebens (§ 1687 Abs. 1 Satz 2 BGB). Gerade im Hinblick darauf, dass die Kindesmutter auch bereit ist, dem Kindesvater eine noch weitergehende umfassende Vollmacht zu erteilen, für das Kind aufzutreten, macht es nach Auffassung des Senates entbehrlich, vorliegend die gesamte elterliche Sorge der Kindesmutter zu entziehen und auf den Kindesvater allein zu übertragen.
Dabei fällt insbesondere ins Gewicht, dass sich die Kindesmutter durchaus kooperationsbereit zeigt. Der Streit der Kindeseltern um das Sorge- und Umgangsrecht betrifft in erster Linie den Beziehungskonflikt zwischen den Eltern, ohne dass konkrete Auswirkungen auf den Sohn D. erkennbar sind.
Die besonderen Erziehungsschwierigkeiten, die D. dem Kindesvater bereitet und die nochmals eindringlich in der Stellungnahme des Jugendamtes vom 07.01.2010 dargelegt werden (vgl. Blatt 99 bis 101 GA), sind erkennbar nicht Ausfluss des elterlichen Beziehungskonfliktes. Vielmehr erscheint das soziale Umfeld des Kindes insgesamt schwierig, so dass auch schon vorher für D. sozialpädagogische Hilfe in Anspruch genommen werden musste. Diese Schwierigkeiten können nicht der Kindesmutter angelastet werden.
Dabei weist der Senat darauf hin, dass es für D. s Entwicklung durchaus von Bedeutung ist, zu erfahren, dass sich beide Elternteile um sein Wohl sorgen und kümmern. Dabei mag D. s Einschätzung, die Kindesmutter – möglicherweise auch wegen der weiten Entfernung vom Aufenthaltsort des Kindes, sie wohnt in C. – habe sich zu wenig um seine Belange gekümmert, zutreffen. Hieraus mag eine gewisse Enttäuschung der Kindesmutter gegenüber verständlich werden. Auch der Umstand, dass die Kindesmutter bei telefonischen Umgangskontakten immer wieder den elterlichen Beziehungskonflikt mit zur Sprache bringt, mag D. ‘s Zurückhaltung gegenüber der Kindesmutter durchaus erklärbar machen. Hier wird die Kindesmutter Zurückhaltung zu üben haben, wenn sie das Verhältnis zu ihrem Sohn stabilisieren und verbessern will. Andererseits steht dieses bisherige Verhalten der Kindesmutter bei Ausübung der Umgangskontakte einem Belassen von Teilbereichen der elterlichen Sorge bei der Kindesmutter nicht entgegen. Denn die Ausübung der bei der Mutter belassenen Teilbereiche der elterlichen Sorge ist nicht ursächlich für die vorgetragene Belastung des Sohnes durch deren Einbeziehung in den Elternkonflikt.
So kann auch nicht festgestellt werden, dass die Kindesmutter Streitigkeiten mit dem Kindesvater über Kindesangelegenheiten in Gegenwart des Sohnes austrägt. Eine negative Belastung insoweit scheint schon aufgrund der weiten räumlichen Distanz der Kindeseltern wenig wahrscheinlich.
Im Vordergrund steht damit die Bedeutung der gemeinsamen elterlichen Sorge, die für D. manifestieren soll, dass sich beide Elternteile gleichermaßen um ihn sorgen.
Andererseits erscheint es dem Senat entgegen seinem Hinweis vom 16.12.2010 doch geboten die Teilbereiche der elterlichen Sorge Aufenthaltsbestimmung und Gesundheitsfürsorge auf den Antragsteller allein zu übertragen. So hat der Kindesvater durchaus plausibel erklärt, dass aufgrund der weiten räumlichen Distanz schon praktische Schwierigkeiten auftreten können, wenn es um den Aufenthalt von D. geht. Dies gilt insbesondere dann, wenn Auslandsreisen anstehen. Hier scheint eine unbürokratische Regelung dahin geboten, dass der Kindesvater eigenverantwortlich ohne Rücksprache mit der Mutter Regelungen treffen darf.
Gleiches gilt für die Gesundheitsfürsorge. So hat insbesondere der vorgenannte Jugendamtsbericht eindringlich geschildert, dass D. therapeutischer Hilfe und Betreuung bedarf. Hier muss der Vater in enger Zusammenarbeit mit dem Jugendamt kurzfristig die erforderlichen psychotherapeutischen Schritte in die Wege leiten können, um eine drohende Dissozialisierung von D. zu verhindern. Das Jugendamt wird hier ein wachsames Auge auf D. s persönlichen Umstände und seine häusliche Betreuung zu halten haben.
Der vom Senat getroffenen Regelung steht auch nicht der Kindeswille entgegen. In seiner Anhörung vom 16.07.2009 (vgl. Blatt 37, 37 R GA) hat D. zwar geäußert, dass er bei seinem Vater leben möchte und auch möchte, dass sein Vater das Sorgerecht bekomme. Diesem Willen ist aber weitgehend genüge getan, wenn das bei der Mutter verbleibende Sorgerecht entsprechend dem Senatsbeschluss eingeschränkt wird. Mit dem abstrakten Begriff "Sorgerecht" kann D. nach Auffassung des Senates wenig anfangen. Von daher ist auch der Vermerk des Familiengerichts "D. habe eindeutig erklärt" entsprechend dahin zu relativieren, dass er möchte, dass sein eindeutiger Lebensmittelpunkt beim Vater in Bonn zu sehen ist und dass er allenfalls ganz bedingt nur Umgang mit der Kindesmutter haben möchte. Ob und in welchem Umgang der Kindesmutter ein Umgangsrecht einzuräumen ist, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Entscheidend für das Sorgerechtsverfahren ist, dass für D. ein Belassen von letzten Teilbereichen der elterlichen Sorge bei der Kindesmutter kaum spürbar ist. Die Belastungen aus den Beziehungskonflikten zwischen den Kindeseltern werden nicht durch die verbleibende Restsorge bei der Kindesmutter verstärkt oder aufrechterhalten.
Der oben geschilderte Umstand, dass die Kindesmutter sich durchaus kooperationsbereit zeigt und dem Kindesvater weitgehenden Spielraum bei der Erziehung und Betreuung von D. überlassen will, gibt genügend Spielraum für eine günstige Prognose dahin, dass sich die Kindeseltern ihrer gemeinsamen Verantwortung für die seelisch-geistige Entwicklung und Förderung von D. bewusst werden. Sie als Eltern sind gefordert, in Eigenverantwortung die Belange ihres Sohnes zu erkennen und diesen Bedürfnissen kindgerecht zu entsprechen. Hier werden sie bereits im Umgangsverfahren ihre gemeinsame Verantwortung demonstrieren können und auf eine einvernehmliche, D. nicht erneut belastende Regelung hinwirken können (vgl. zum Problem des Belassens der elterlichen Sorge bei beiden Elternteilen trotz deren Zerstrittenheit den Senatsbeschluss vom 21.10.2009 – 4 UF 120/09 = 44 F 18/07 Amtsgericht Bonn).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 13a Abs. 1 Satz 1 FGG.
Im Hinblick auf das teilweise Obsiegen der Beschwerdeführerin erscheint es billig, wie im ersten Rechtszug außergerichtliche Kosten der Beteiligten nicht erstatten zu lassen. Dementsprechend haben die beteiligten Kindeseltern ihre eigenen Kosten selbst sowie die Gerichtskosten jeweils zur Hälfte zu tragen.
Der Antragsgegnerin war aus den Gründen zu Ziffer 2. dieses Beschlusses ratenfreie Prozesskostenhilfe zu bewilligen und Rechtsanwältin H. in C. beizuordnen.
Der Beschwerdewert beträgt: 3.000,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 233, 234, 621e Satz 3, 517 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen. Die Antragsgegnerin war nämlich ohne Verschulden verhindert, die Notfrist des § 517 ZPO
§ 621e ZPO
§ 1687 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 13a Abs. 1 Satz 1 FGG
Artikel 111 FGG-RG
Artikel 111 Abs. 2 FGG-RG

Zitierte Entscheidungen: 08 F 145/09
XII ZB 207/08
2 Wx 89/09
4 UF 120/09
44 F 18/07