Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-08-28, Aktenzeichen 11 Sa 119/13
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2013:0828.11SA119.13.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 13.08.2012 – 8 Ca 2475/11 d – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Versetzung und die Zahlung von Schichtzulagen.
Der Kläger ist bei der Beklagten als Elektriker beschäftigt. Seit dem Jahre 2002 ist er Mitglied des Betriebsrates, seit dem Jahr 2010 ist er Vorsitzender des Gremiums und von seiner beruflichen Tätigkeit freigestellt.
Der Kläger war seit dem Beginn seiner Beschäftigung bei der Beklagten in der Abteilung Instandhaltung im vollkontinuierlichen Wechselschichtbetrieb eingesetzt. Aufgrund der „Betriebsvereinbarung 03/2009 über ein ABB-Alternativkonzept und die Optimierung Challenge“ (BV 03/2009) wurde die Schichtbesetzung in der Instandhaltung von 11 auf 8 Personen pro Schicht reduziert. Von dieser Maßnahme waren vier Schichten betroffen. Die von der Schichtreduzierung betroffenen Mitarbeiter – wozu auch der Kläger gehört – wurden nach Maßgabe eines leistungsbezogenen Rankings ausgewählt und nach Beteiligung des Betriebsrats zum 01.09.2009 in die Tagschicht der Elektrowerkstatt versetzt, wo sie im sog. Technischen Pool zusätzlich zu den jeweiligen Schichtmitarbeitern handwerkliche Tätigkeiten verrichten. Durch die Versetzung entfielen die Schichtzulagen, die aufgrund der BV 03/2009 im Falle des Klägers für einen Zeitraum von fünf Monaten teilweise ausgeglichen wurden.
Der Kläger sieht sich hinsichtlich der Versetzung wegen der Ausübung seiner Betriebsratstätigkeit benachteiligt. Im Rahmen eines Kantinengesprächs im März 2011 habe er vom damaligen Schichtleiter, dem Zeugen L erfahren, dass er für die Versetzung in die Tagschicht ausgewählt worden sei, weil er wegen häufiger Abwesenheit aufgrund seiner Betriebsratsarbeit in der Schicht gefehlt habe und für ihn kein Ersatz gestellt worden sei.
Der Kläger wendet sich mit der Klage zum einen gegen die Versetzung zum 01.09.2009 in die Eletrowerkstatt, zum anderen verlangt er von der Beklagten die Zahlung der entgangenen Schichtzulagen.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 13.08.2012 (Bl. 106 ff. d. A.) die Klage nach Beweisaufnahme in der Sitzung vom 31.05.2012 (Bl. 90 ff. d.A.) abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, es sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme überzeugt, dass bei der Auswahl des Klägers weder sein Betriebsratsamt noch die die dadurch bedingten Abwesenheitszeiten entscheidend gewesen seien. Maßgeblich seien fachlich-objektive Kriterien gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe, wegen der weiteren Einzelheiten des streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Gegen das ihm am 11.01.2013 zugestellte Urteil hat der Kläger am 07.02.2013 Berufung eingelegt und diese am 05.03.2013 begründet.
Unter Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Vortrag sieht sich der Kläger angesichts der Aussage des Zeugen L vor dem Arbeitsgericht in seiner Annahme der Benachteiligung wegen Ausübung seines Betriebsratsmandats bestätigt. Der Einschätzung des unmittelbaren Vorgesetzten sei bei der Auswahl großes Gewicht beigemessen worden. Der Zeuge L habe häufiger als andere Schichtleiter nach Ersatz für den Kläger gefragt. Die Beklagte hätte den Kläger in eine andere Schicht versetzen können. So habe der Mitarbeiter P , der im Rahmen seiner Schicht die schlechteste Benotung erhalten habe, von der Schicht B in die Schicht C wechseln können. Auf der Schicht D seien zwei Mitarbeiter, die Platz 3 und 4 des Rankings belegt hätten, weiterbeschäftigt worden. Daher werde bestritten, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden sei.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Aachen – 8 Ca 2475/11 – vom 13.08.2012 die Beklagte nach den dort zuletzt gestellten Anträgen zu verurteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts und sieht sich ihrerseits durch das Ergebnis der vom Arbeitsgericht durchgeführten Beweisaufnahme bestätigt. Der Kläger übersehe, dass der Zeuge Lemmens nicht zum Kreis der „Entscheider“ gehört habe. Abwesenheitszeiten des Klägers wegen seiner Betriebsratsarbeit seien für die Auswahlentscheidung nicht relevant gewesen. Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in Wechselschicht habe nicht bestanden, die Betriebsratsbeteiligung sei daher auch nicht zu beanstanden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 05.03.2013 und 05.04.2013 nebst Anlagen sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, denn sie ist gemäߧ 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und wurde innerhalb der Fristen des§ 66 Abs. 1 ArbGG ordnungsgemäß eingelegt und begründet.
II. Die Berufung blieb ohne Erfolg, denn das Arbeitsgericht hat mit überzeugender Argumentation, der sich die Berufungskammer anschließt, rechtsfehlerfrei erkannt, dass die Versetzung zum 01.09.2009 von der Stützpunktwerkstatt PW 1 in die Elektrowerkstatt wirksam ist, so dass die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet ist, an den Kläger die entgangenen Schichtzuschläge in Höhe von € brutto nebst Zinsen nachzuzahlen.
1. Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Die Wahrung billigen Ermessens im Rahmen der Ausübungskontrolle gemäß den §§ 106 Satz 1 GewO, 315 Abs. 3 BGB setzt voraus, dass die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt werden. Innerhalb dieses Rahmens können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt allein die Prüfung, ob der Arbeitgeber als Gläubiger die Grenzen seines Direktionsrechts beachtet hat. Die Berücksichtigung schutzwürdiger Belange des Arbeitnehmers anlässlich der Ausübung des Direktionsrechts kann eine personelle Auswahlentscheidung des Arbeitgebers erfordern, wenn mehrere Arbeitnehmer betroffen sind. Die Leistungsbestimmung ist dann gegenüber demjenigen Arbeitnehmer zu treffen, dessen Interessen weniger schutzwürdig sind. Eine soziale Auswahl wie im Fall des § 1 Abs. 3 KSchG findet aber nicht statt. Die Darlegungs- und Beweislast für die Wirksamkeit der getroffenen Ermessensausübung liegt beim Arbeitgeber (BAG, Urt. v. 10.07.2013 - 10 AZR 915/12 – m.w.N.). Nach § 78 Satz 2 BetrVG dürfen Mitglieder des Betriebsrats wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden. Eine Benachteiligung im Sinne der Vorschrift ist jede Schlechterstellung im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern, die nicht auf sachlichen Gründen, sondern auf der Tätigkeit als Betriebsratsmitglied beruht. Eine Benachteiligungsabsicht ist nicht erforderlich. Es genügt die objektive Schlechterstellung gegenüber Nichtbetriebsratsmitgliedern (BAG, Urt. v. 25.02.2009 - 7 AZR 954/07 - m.w.N).
2. Eine einzelvertragliche Vereinbarung, wonach die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger im Vollkonti-Schichtbetrieb einzusetzen, hat der Kläger nicht vorgetragen. Die BV 03/2009 enthält hinsichtlich der Auswahl der zu versetzenden Mitarbeiter keine Auswahlkriterien. Die Berücksichtigung von Leistungsgesichtspunkten ist angesichts der personellen Reduzierung der Schichten der Instandhaltung aus sachbezogenen Erwägungen begründet, da mit weniger Personal der störungsfreie Durchfahrbetrieb sicher gestellt werden sollte. Der Kläger hat auch nicht dargetan, dass seine Auswahl aufgrund seiner persönlichen Verhältnisse oder aus Leistungsgesichtspunkten ermessensfehlerhaft gewesen sei. Einen freien Arbeitsplatz in einer anderen Schicht der Instandhaltung, den er aufgrund seiner fachlichen Qualifikation hätte ausfüllen können, hat der Kläger nicht aufgezeigt. Hinsichtlich des von ihm benannten Mitarbeiters P hat er dem Vorbringen der Beklagten, dass dieser nicht nur in fachlicher Hinsicht besser bewertet worden sei, sondern darüber hinaus bessere erforderliche Fachkenntnisse (S7-Kenntnisse) gehabt habe, nicht widersprochen. Bezüglich der Schicht D war kein Arbeitsplatz neu zu besetzen, darüber hinaus hatten die Arbeitnehmer Adam und Dienstknecht – anders als der Kläger - auch die unbestritten erforderlichen S7-Kenntnisse.
3. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Arbeitsgericht aufgrund der glaubhaften Aussagen der Zeugen L (Abteilungsleiter der Instandhaltung) und M (Fachbereichsleiter Mechanik und Schichtbetrieb) angenommen hat, die Beklagte habe sich bei ihrer Auswahlentscheidung ausschließlich an fachlichen Kriterien orientiert und die Einschätzung des Zeugen L (Schichtleiter) sei für die Auswahl des Klägers nicht ausschlaggebend gewesen. So hat der Zeuge L bekundet, dass bei der Auswahl eine Bewertung durchgeführt werden sollte, um einen optimalen fachlichen Status der Schicht nach der Personalreduzierung zu gewährleisten. Diese Bewertung habe er dem Zeugen M übertragen, der zu diesem Zwecke auch den Schichtleiter habe ansprechen sollen. Jeder habe für sich eine Bewertung vorgenommen, aber die abschließende Bewertung habe bei ihm, dem Zeugen L , gelegen. Abwesenheitslisten für die Zeiten der Wahrnehmung des Betriebsratsmandats habe es keine gegeben, was der Zeuge M ausdrücklich bestätigte. Seine Anfrage per E-Mail vom 16.02.2009 (Bl. 45 d.A.) betraf nach eigenem Bekunden längerfristige Abwesenheitszeiten, wie etwa Urlaubszeiten, nicht jedoch kürzere Abwesenheiten wegen Betriebsratsarbeit. Der Zeuge M hat sein Ranking nach eigener Aussage auf die Auswertung der Tagesberichte gestützt. Die Tagesberichte enthalten die Störungsmeldungen der letzten 24 Stunden und sind mit Kennzahlen versehen, aus denen u. a. ersichtlich ist, wie schnell und strukturiert es einem Mitarbeiter gelingt, die Störung zu beseitigen. Die Einschätzung des Zeugen L – so der Zeuge M ausdrücklich – sei für das Ranking innerhalb der Schicht letztlich nicht ausschlaggebend gewesen. Bei der Abstimmung des Rankings habe der Zeuge L auch nicht teilgenommen. Damit ist die Behauptung des Klägers, der Einschätzung des unmittelbaren Vorgesetzten sei bei der Auswahl großes Gewicht beigemessen worden, widerlegt. Der Zeuge L wiederum hat nicht ausgesagt, dass er im Rahmen der Entscheidungsfindung entscheidend beteiligt war oder sein Votum für die Entscheidung von Relevanz war. Daher lässt sich auch eine Kausalität zwischen der Auswahlentscheidung und der Gründe, die ihn zu seiner persönlichen Entscheidung bewogen haben, nämlich dass er sich bei etwa zwei von ihm gleich bewerteten Arbeitnehmer für den Kläger entschlossen habe, weil er von dem Zeugen L auf die Frage nach dem Ersatz für Zeiten der Betriebsratsarbeit keine positive Antwort erhalten habe, nicht hinreichend feststellen. Eine Schlechterstellung des Klägers „wegen“ der Tätigkeit als Betriebsratsmitglied kann nach alledem nicht angenommen werden.
4. Eine Unwirksamkeit der Versetzung wegen nicht ordnungsgemäßer Beteiligung des Betriebsrats im Rahmen § 99 BetrVG ist nicht ersichtlich. Zwar kann die nicht ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrats bei einer Versetzung zu einer individualrechtlichen Unwirksamkeit der Versetzung führen (vgl. z.B.: BAG, Urt. v. 05.04.2001 – 2 AZR 580/99 – m.w.N.). Der Umfang der geforderten Unterrichtung bestimmt sich wiederum nach dem Zweck der Beteiligung bezüglich der jeweiligen personellen Maßnahme. Dabei hat der Arbeitgeber den Betriebsrat so zu unterrichten, dass dieser aufgrund der mitgeteilten Tatsachen in die Lage versetzt wird, zu prüfen, ob einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Zustimmungsverweigerungsgründe vorliegt (BAG, Beschl. v. 01.06.2011 – 7 ABR 18/10 – m.w.N.). Vorliegend kommt als Zustimmungsverweigerungsgrund ein Nachteil im Sinne § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG in Betracht. Dies setzt jedoch voraus, dass die Versetzung des Klägers entbehrlich gewesen wäre, weil eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit im Rahmen des reduzierten Schichtbetriebs der Instandhaltung bestanden hat. Der Kläger hat aber keine alternativen Schichtarbeitsplätze aufgezeigt, auf denen er im Hinblick auf seine fachliche Qualifikation und unter Berücksichtigung von Leistungsgesichtspunkten hätte weiterbeschäftigt werden können. Insoweit wird auf die Ausführungen zu II. 2. der Entscheidungsgründe verwiesen.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
IV. Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen. Die Entscheidung beruht auf den besonderen Umständen des Einzelfalls.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf§ 72a ArbGG verwiesen.

Zitierte Normen: §§ 106 Satz 1 GewO, 315 Abs. 3 BGB
§ 99 BetrVG
§ 72a ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 106 Satz 1 GewO
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 78 Satz 2 BetrVG
§ 99 Abs. 2 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 8 Ca 2475/11
10 AZR 915/12
7 AZR 954/07
2 AZR 580/99
7 ABR 18/10