Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-07-03, Aktenzeichen Verg 36/16
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0703.VERG36.16.00

Tenor:
Die Anhörungsrüge gegen den Beschluss vom 31. Mai 2017 wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.

Tatbestand:
Mit Beschluss vom 31. Mai 2017 hat der Senat die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 17. August 2016, VK 1-54/16, nach Durchführung einer Beweisaufnahme am 8. März 2017 zurückgewiesen. Mit ihrer Anhörungsrüge vom 13. Juni 2017 macht die Antragstellerin geltend, der Senat habe in mehrfacher Hinsicht ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Er habe Vortrag der Antragstellerin unberücksichtigt gelassen, ihr nicht die Möglichkeit gegeben, auf bestimmten Vortrag der Antragsgegnerin zu erwidern und gegen das Verbot von Überraschungsentscheidungen verstoßen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Antragstellerin vom 13. Juni 2017 (GA Bl. 532-539) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 a GWB statthafte und auch im Übrigen zulässige Anhörungsrüge der Antragstellerin ist nicht begründet.
Die Gerichte sind verpflichtet, das tatsächliche und rechtliche Vorbringen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Der verfassungsrechtlich gewährleistete Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) soll sicherstellen, dass die von den Gerichten zu treffenden Entscheidungen frei von materiell-rechtlichen Fehlern oder Verfahrensfehlern ergehen, welche ihren Grund darin haben, dass der Vortrag der Parteien nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidungsfindung nicht berücksichtigt worden ist (BVerfGE 60, 250, 252; BVerfGE 69, 141, 143 f; BVerfGE 86, 133, 145 f.). Damit ist jedoch kein Anspruch darauf verbunden, dass jedes Vorbringen ausdrücklich beschieden wird. Vielmehr ist grundsätzlich davon auszugehen, dass das Gericht das von ihm entgegengenommene Parteivorbringen in Erwägung gezogen hat, auch wenn es die von einer Partei daraus gezogenen rechtlichen Schlussfolgerungen nicht teilt (BGH Beschluss vom 7. Juli 2011 – I ZB 68/10; GRUR 2012, 314 Rn. 15 – Medicus.log).
Nach diesen Grundsätzen ist eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Antragstellerin nicht ersichtlich.
1.
Die Antragstellerin stützt ihre Gehörsrüge darauf, dass der Senat bei seiner Entscheidungsfindung Sachvortrag nicht berücksichtigt und sich mit ihrem Antrag, Vorbringen der Antragsgegnerin als verspätet zurückzuweisen, nicht befasst habe. So macht sie geltend, der Senat habe im Zusammenhang mit der rascheren Verfügbarkeit des I. im Vergleich zum D. Vortrag aus ihrem Schriftsatz vom 17. Mai 2017 unberücksichtigt gelassen, wonach der D. innerhalb von 24 Monaten ab Vertragsschluss ausgeliefert werden könne und über ein automatisiertes Start- und Landesystem (ATOL) sowie über ein redundantes Back-Up ATOL verfüge (GA Bl. 535). Darüber hinaus habe der Senat bei seinen Ausführungen zur Bewaffnungsfähigkeit der Drohnen nicht berücksichtigt, dass in den D. jede denkbare Bewaffnung integriert werden kann, wie sie in ihren Schriftsätzen vom 19. April 2017 und 6. März 2017 vorgetragen habe. Übergangen habe der Senat ferner ihren Antrag, das Vorbringen der Antragsgegnerin in ihren Schriftsätzen vom 28. Februar 2017 und 1. März 2017 als verspätet zurückzuweisen.
Diese Rüge ist nicht begründet.
Hierbei ist zunächst zu bemerken, dass der Vortrag der Antragstellerin aus ihrem Schriftsatz vom 17. Mai 2017, soweit darin neues tatsächliches Vorbringen zur Systemverfügbarkeit enthalten sein sollte, nicht zu berücksichtigen war, weil der Schriftsatz nach Schluss der mündlichen Verhandlung zur Akte gereicht worden ist und eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht stattgefunden hat. Die in der mündlichen Verhandlung am 8. März 2017 gewährte Schriftsatzfrist betraf allein die Erwiderung auf den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 28. Februar 2017 und die Schriftsätze der Beigeladenen vom 1. und 3. März 2017. Sie endete am 21. April 2017.
Abgesehen davon hat sich der Senat auf Seite 14 und 15 seiner Entscheidung ausführlich damit befasst, ob nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon ausgegangen werden kann, dass das System der Antragstellerin – und zwar zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung und nicht zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung im Januar 2016 - ebenso rasch nach Vertragsschluss verfügbar ist wie der I. oder ob begründete Zweifel an einer Systemverfügbarkeit binnen 24 Monaten verbleiben. Hierbei hat er die Aussagen der Zeugen L. und P. zum erforderlichen technischen Anpassungsbedarf eingehend gewürdigt, dabei aus ihren Bekundungen aber andere Schlüsse gezogen als die Antragstellerin. Eine Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG liegt darin nicht.
Der Senat hat im Zusammenhang mit der Bewaffnungsfähigkeit der Drohnen den Vortrag der Antragstellerin, jede denkbare Bewaffnung könne in den D. integriert werden, nicht übergangen. Wie die Ausführungen auf Seite 17 des Senatsbeschlusses zeigen, ist dieser Vortrag nicht entscheidungserheblich. Im Fall einer Bewaffnung bevorzugt die Antragsgegnerin eine bestimmte Munition aus einem Drittland, die zwar theoretisch in den D. integriert werden kann, tatsächlich aber mangels Genehmigung des Drittlandes nicht in Betracht kommt.
Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin, der Senat sei in seiner Entscheidung nicht auf ihren Antrag eingegangen, das Vorbringen der Antragsgegnerin in ihren Schriftsätzen vom 28. Februar 2017 und 1. März 2017 als verspätet zurückzuweisen. Der Senat hat konkludent den Antrag der Antragstellerin zurückgewiesen, indem er das Vorbringen aus den genannten Schriftsätzen zugelassen und gewürdigt hat. Dass die Antragstellerin mit ihrem Antrag keinen Erfolg haben wird, ist ihr im Übrigen bereits in der mündlichen Verhandlung am 8. März 2017 mitgeteilt worden.
2.
Die Antragstellerin rügt, sie habe keine Möglichkeit gehabt, auf entscheidungserhebliches Vorbringen der Antragsgegnerin zur Systembewaffnung zu erwidern, weil entscheidende Passagen in den Schriftsätzen der Antragsgegnerin vom 24. Mai 2017 und 28. Februar 2017 geschwärzt gewesen seien und der Senat keinen Hinweis erteilt habe, dass die geschwärzten Passagen entscheidungserheblich sein könnten.
Die Rüge ist unbegründet.
Der Grundsatz rechtlichen Gehörs verlangt, dass den Parteien Gelegenheit gegeben wird, sich zu sämtlichen entscheidungserheblichen Fragen zu äußern. Das Gericht darf bei seiner Entscheidung daher nur solche Tatsachen und Beweisergebnisse zu Grunde legen, zu denen die Parteien vorher Stellung nehmen konnten. Der Senat hat, soweit er auf Seite 17 des Beschlusses Ausführungen zur Bewaffnungsfähigkeit der Drohnen und zur bevorzugten Art der Bewaffnung macht, keine Tatsachen zu Grunde gelegt, zu denen die Antragstellerin zuvor keine Stellung nehmen konnte. Die Antragstellerin hat in ihrem Schriftsatz vom 28. Februar 2017 (dort Seite 9 – 15 oben) Ausführungen zur konkreten Bewaffnungsmöglichkeit nach den Anforderungen der Bundeswehr gemacht. Auf fast zwei Seiten werden dort zunächst die militärfachlichen Forderungen zur Bewaffnung auf der Grundlage eines Positionspapiers der deutschen Luftwaffe vom 30. September 2012 dargestellt, die in die sog. Funktionale Fähigkeitsforderung des Generalinspekteurs aus Februar 2013 aufgenommen worden sind. Ferner führt die Antragsgegnerin auf Seite 13 bis 14 (Mitte) detailliert unter Bezugnahme auf eine durchgeführte Markterkundung aus, dass die Antragstellerin bzw. die US-Seite über die von ihr bevorzugte kleine skalierbare Bewaffnungsmöglichkeit, die eine schnelle, präzise und räumlich begrenzte Wirkung erzielt, nicht verfügt. Allein diesen von der Antragsgegnerin nicht anonymisierten Sachvortrag hat der Senat seiner Entscheidung zu Grunde gelegt. Die Antragstellerin hatte Gelegenheit, hierzu in Ihrem Schriftsatz vom 19. April 2017 Stellung zu nehmen.
3.
Die Antragstellerin macht geltend, bei der Zurückweisung ihrer sofortigen Beschwerde durch Beschluss vom 31. Mai 2017 handele es sich um eine Überraschungsentscheidung, weil der Verlauf der Verhandlung, das Ergebnis der Beweisaufnahme und Äußerungen des Senatsvorsitzenden in der mündlichen Verhandlung am 1. Februar 2017 und in einem Telefongespräch mit dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin am 12. Januar 2017 ein Obsiegen erwarten ließen.
Auch diese Rüge ist unbegründet.
Der Senat hat sich weder vor noch in der mündlichen Verhandlung am 8. März 2017 dahingehend geäußert oder sonst zum Ausdruck gebracht, dass die Beschwerde der Antragstellerin aller Voraussicht nach Erfolg haben wird.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 71 a GWB
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 60, 250, 252
BVerfGE 69, 141, 143
BVerfGE 86, 133, 145
GRUR 2012, 314
I ZB 68/10