Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Beschluss vom 2015-03-18, Aktenzeichen 2 W 5/15

Tenor:
Die Beschwerde des Beteiligten zu 1. gegen den Beschluss des Amtsgerichts Hamburg-Blankenese vom 5.12.2014 wird zurückgewiesen.
Der Beteiligten zu 1. hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen und den übrigen Beteiligten deren durch das Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.
Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf € 3.000,-- festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Beteiligte zu 1. ist der Enkelsohn der Erblasserin. Die Beteiligten zu 2. und 3. sind Schwestern des vorverstorbenen Ehemannes der Erblasserin.
Die Eheleute haben am 28.12.1979 einen Erbvertrag geschlossen, in dem u.a. die Erblasserin unter Ziffer 2)b) für den Fall, dass sie die Überlebende sein sollte, ihren Sohn H.W. als Alleinerben eingesetzt hat und als Ersatzerben dessen ehelichen Abkömmlinge.
Weiterhin haben die Eheleute sich das jederzeitige, auch nach dem Ableben des Erstversterbenden ausübbare Rücktrittsrecht von dem Vertrag u.a. hinsichtlich der Ziffer 2)b) vorbehalten.
Am 14.4.2003 errichteten die Eheleute ein maschinenschriftliches gemeinschaftliches Testament, in dem sie sich gegenseitig zu Alleinerben einsetzten und weiterhin als Erben des überlebenden Ehegatten bestimmten:
„Anteil zu 50% des Vermögens beider Ehegatten, erhalten je zur Hälfte:
H. W. …undD. W. …
Anteil zu 50% des Vermögens beider Ehegatten, erhalten je zu gleicher Verteilung:
G. St. …
(Stirbt G. St. vor dem Tod des überlebenden Ehegatten, verteilt sich sein Anteil von ¼ auf die nachfolgend genannten).
J. Sch. …
(Stirbt Frau J. Sch. vor dem Tod des überlebenden Ehegatten wird folgend als Erbe des ¼ eingesetzt:
M. A. …)E. Wi. …
(Stirbt Frau E. Wi. vor dem Tod des überlebenden Ehegatten wird folgend als Erbe von ¼ , je zur Hälfte des Anteils eingesetztM. Wi. … M. Wi. …..)
Des weiteren wird als begünstigte Dritte des Anteils von ¼ benannt:
J. H. …
(Stirbt Frau J. H. vor dem Tod des überlebenden Ehegatten, verteilt sich ihr Anteil auf die obig genannten G. St., Frau J. S. und E. Wi..)“
Des weiteren errichtet die Erblasserin am 1.9.2007 ein privatschriftliches Testament mit folgendem Wortlaut:
„Da mein Sohn H.W. am 7.8.2006 verstorben ist, setze ich für die Hälfte meines Vermögens meinen Enkel D. W. als Haupterben ein. Die andere Hälfte geht an die Erben die im Testament genannt sind.“
Am 4.9.2014 beantragten die Beteiligten zu 2. und 3. zur Niederschrift des Nachlassgerichts Chemnitz einen Erbschein, wonach die Erblasserin beerbt worden ist von D. W. zu ½ sowie von G. St., J. S., E. Wi. und J. H. zu jeweils 1/8.
Gegen diesen Erbscheinsantrag erhob der Beteiligte zu 1. Einwände. Er bestritt, dass mit demjenigen Testament, auf das im Testament vom 1.9.2007 Bezug genommen wird, dasjenige vom 14.4.2003 gemeint sei. Außerdem könne ein formunwirksames Testament nicht durch schlichte Bezugnahme in einem formwirksamen Testament nachträglich für gültig erklärt werden.
Vorsorglich focht der Beteiligte zu 1. das Testament vom 1.9.2007 gemäß den §§ 2078, 2081 BGB wegen Irrtums über die fehlende Formwirksamkeit und die nicht eingetretenen Bindungswirkung des Testaments vom 14.4.2003 an; hätte die Erblasserin gewusst, dass das Testament vom 14.4.2003 formunwirksam ist und sie frei hätte testieren können, hätte sie ihren Enkel direkt als Alleinerben eingesetzt.
Das Amtsgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss vom 5.12.2014 die für die Erteilung des von den Beteiligten zu 2. und 3. beantragten Erbscheins erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet.
Gegen diesen ihm am 12.12.2014 zugestellten Beschluss wendet sich der Beteiligte zu 1. mit seiner am 7.1.2015 beim Amtsgericht eingegangenen Beschwerde, der das Amtsgericht mit Beschluss vom 8.1.2015 nicht abgeholfen hat.
Zum Vorbringen der Beteiligten im Beschwerdeverfahren sowie zur Ergänzung des Sachverhaltes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß den §§ 342 Abs. 1 Nr. 6, 58 Abs.1, 59, 61 Abs.1, 63 Abs.1, 64 Abs.1 FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde des Beteiligten zu 1. hat in der Sache keinen Erfolg.
Im Ergebnis zu Recht geht das Amtsgericht davon aus, dass sich die Erbfolge nach der Erblasserin nach ihrem Testament vom 1.9.2007 richtet, dessen Auslegung ergibt, dass sie den Beteiligten zu 1. zu ½ sowie die Beteiligten zu 2. und 3. und G. St. sowie J. H. zu jeweils 1/8 als ihre Erben eingesetzt hat.
Die Erblasserin konnte, weil ihr dieses im Erbvertrag vorbehalten war, nach dem Tod ihres Ehemannes, des anderen Vertragsschließenden, gemäß den §§ 2293, 2297 BGB durch letztwillige Verfügung vom 1.9.2007 ihre vertragsmäßige Verfügung aufheben.
Der Erblasserin war bei Abfassung ihres Testamentes vom 1.9.2007 der Inhalt ihres zusammen mit ihrem kurz zuvor am 5.8.2007 verstorbenen Ehemann errichteten formunwirksamen gemeinschaftlichen Testaments vom 14.4.2003 bewusst. Denn sie hatte dieses nach dem Tode ihres Ehemannes beim Nachlassgericht eingereicht. Es steht damit außer Zweifel, dass sie sich in ihrem Testament vom 1.9.2007 auf den Inhalt dieses formunwirksamen gemeinschaftlichen Testaments bezog, wenn sie anordnete, dass die andre Hälfte an die im Testament genannten Erben geht. Die Aufteilung des Nachlasses entspricht auch derjenigen des unwirksamen Testamentes unter Berücksichtigung des Umstandes, dass zwischenzeitlich der Sohn der Erblasserin verstorben war und an seine Stelle dessen Abkömmling, der Enkel treten sollte. Denn nach dem Willen der Erblasserin sollte die Hälfte das Nachlasses an ihren zum Zeitpunkt der Errichtung des Testamentes einzigen Abkömmling und die andere Hälfte an die benannten Verwandten ihres vorverstorbenen Ehemannes gehen.
Unter Berücksichtigung der von den Beteiligten zu 2. und 3 mit Schriftsatz vom 19.2.2015 vorgetragenen Familienverhältnisse ist der letzte Wille der Erblasserin dahingehend auszulegen, dass die jeweils überlebenden vier Geschwisterstämme des vorverstorbenen Ehemannes zu jeweils 1/8 als Miterben eingesetzt worden sind. Die Bestimmung „Des weiteren wird als begünstigte Dritte des Anteils von ¼ benannt“ bezieht sich auf den ersten in Klammern gesetzten Satz „Stirbt G. St. vor dem Tod des überlebenden Ehegatten, verteilt sich sein Anteil von ¼ auf die nachfolgend genannten.“
Die Bezugnahme auf ein nicht in Testamentsform abgefasstes Schriftstück ist dann unschädlich, wenn sie lediglich der näheren Erläuterung testamentarischer Bestimmungen dient, weil es sich dann nur um die Auslegung des bereits formgültig erklärten, andeutungsweise erkennbaren Willens des Erblassers handelt. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass Verfügungen von Todes wegen dem Formzwang unterliegen mit der Folge, dass der ermittelte wirkliche Wille des Erblassers formnichtig erklärt ist (§ 125 BGB), wenn er im Testament selbst nicht wenigstens einen unvollkommenen Ausdruck gefunden hat, indem er dort zumindest vage oder versteckt angedeutet ist (vgl. OLG Köln MDR 2015, 39-40).
Das formwirksame Testament der Erblasserin vom 1.9.2007 bestimmt die nicht namentlich genannten Miterben zur Hälfte nicht lediglich durch Bezugnahme auf die „im Testament genannten“ Personen, sondern bietet selbst einen gewissen Anhalt für die nähere Bestimmbarkeit dieser Personen. Denn es bringt zum Ausdruck, dass die Erblasserin an ganz bestimmte Personen gedacht hat. Es ist somit zur Klarstellung dessen, was die Erblasserin mit ihrer testamentarischen Erklärung gemeint hat, auf das von ihr ausdrücklich in Bezug genommene formunwirksame gemeinschaftliche Testament vom 14.4.2003 gemäß den §§ 133, 2084 BGB zurückzugreifen. Denn Aufgabe der Testamentsauslegung ist es, den unter Umständen verborgenen Sinn einer testamentarischen Verfügung zu ermitteln, und zwar auch unter Heranziehung von Umständen außerhalb der Testamentsurkunde. Der Wille der Erblasserin hat in ihrem Testament vom 1.9.2007, wenn auch unvollkommen, seinen Ausdruck gefunden. Bietet aber das Testament eine Grundlage für die Auslegung, und sei sie auch noch so gering, dann kann dem Ergebnis der gebotenen Auslegung Formnichtigkeit nicht entgegengehalten werden (vgl. BGH MDR 1980, 831 nach juris).
Der Beteiligte zu 1. hat das Testament der Erblasserin vom 1.9.2007 nicht wirksam gemäß den §§ 2078 Abs. 2, 2080 Abs. 1 BGB wegen eines Irrtums der Erblasserin angefochten.
An den Nachweis eines gemäß § 2078 BGB erheblichen Motivirrtums sind strenge Anforderungen zu stellen, wobei dem Anfechtenden die Feststellungslast obliegt.
Für seine bestrittene Behauptung, die Erblasserin sei irrtümlich davon ausgegangen, durch das maschinenschriftliche Testament vom 14.4.2003 gebunden zu sein, habe von dessen Unwirksamkeit erst nach Errichtung ihres Testamentes vom 1.9.2007 durch eine Mitteilung des Nachlassgerichts erfahren und auf eine Neutestierung verzichtet in der berechtigten Annahme, dass das Testament vom 14.4.2003 auch zukünftig nicht angewandt werde, hat der Beteiligte zu 1. keinen Beweis angeboten. Da es sich bei den Vorstellungen eines Erblassers um individuelle Vorgänge seines Verstandes- und Seelenlebens handelt, bei denen es keinen typischen Geschehensablauf gibt, gibt es insoweit auch keinen Anscheinsbeweis. Es kommt nicht darauf an, was sich ein verständiger Mensch vorstellen würde, sondern darauf, was der Erblasser konkret sich vorgestellt hat (vgl. BGH NJW 1963, 246 ff, 248).
Es bestehen danach keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Erblasserin irrig davon ausgegangen ist, durch das unwirksame gemeinschaftliche Testament gebunden zu sein, geschweige denn, dass ein derartiger Irrtum für ihre letztwillige Verfügung der bewegende Grund gewesen ist, so dass sie ihre letztwillige Verfügung ohne die irrige Vorstellung nicht getroffen hätte. Die Ehegatten haben vielmehr in ihrem unwirksamen gemeinschaftlichen Testament vom 14.4.2003 ausdrücklich erklärt, die Rechtslage nach dem Tod des erst- und zweitversterbenden Ehegatten durch gemeinsam besprochene, aufeinander abgestimmte Verfügungen von Todes wegen regeln zu wollen. Die darin vorgenommene Einsetzung der Verwandten des Ehemannes als Miterben des Letztversterbenden entsprach also auch den Vorstellungen und dem Willen der Erblasserin. Es liegen keinerlei objektive Anhaltspunkte dafür vor, dass die Erblasserin ihren insoweit im Jahr 2003 gefassten Willen am 1.9.2007 hat ändern wollen.
Selbst wenn die Erblasserin von der Wirksamkeit des gemeinschaftlichen Testamentes vom 14.4.2003 ausgegangen sein sollte, würde dieses nicht bedeuten, dass die nach dem Vorversterben ihres Ehemannes darin enthaltene eigene Erbeinsetzung auch der Verwandten des Ehemannes, auf die sie in ihrem Testament vom 1.9.2007 ausdrücklich Bezug genommen hat, nicht weiterhin unabhängig von einer angenommenen Bindungswirkung ihrem eigenem letzten Willen entsprochen hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.
Die Festsetzung des Verfahrenswertes folgt aus den §§ 61 abs. 1, 40 Abs. 1 Nr. 2 GNotKG. Maßgeblich ist der Wert des Nachlasses, den der Beteiligte zu 1. gegenüber dem Nachlassgericht mit € 3.000,-- angegeben hat.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2078, 2081 BGB
§§ 342 Abs. 1 Nr. 6, 58 Abs.1, 59, 61 Abs.1, 63 Abs.1, 64 Abs.1 FamFG
§§ 2293, 2297 BGB
§§ 133, 2084 BGB
§§ 2078 Abs. 2, 2080 Abs. 1 BGB
§§ 61 abs. 1, 40 Abs. 1 Nr. 2 GNotKG
§ 125 BGB
§ 2078 BGB
§ 84 FamFG
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: MDR 2015, 39
MDR 1980, 831
NJW 1963, 246