Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-06-21, Aktenzeichen 36 K 263/20
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0621.VG36K263.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die durch Ernennung vollzogene Beförderungsentscheidung zugunsten eines Konkurrenten ist für den nicht zum Zuge gekommenen Mitbewerber als Verwaltungsakt mit Drittwirkung anzusehen ist, der geeignet ist, ihn in seinen Rechten zu verletzen. (Rn.24)
2. Bereits mit der Aufhebung der Beförderung fehlt der Beförderungsrunde der vollständige Abschluss, so dass der Dienstherr verpflichtet wäre, erneut eine Entscheidung über die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle zu treffen. (Rn.26)
3. Nach erfolgter Ernennung eines Konkurrenten kann nicht mehr geltend gemacht werden, dass seine Auswahl zur Beförderung gegen den Grundsatz der Bestenauslese verstoßen hat. (Rn.29)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese selbst zu tragen hat.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Aufhebung der Beförderung des Beigeladenen in der Beförderungsrunde 2017/2018.
Die Klägerin ist Bundesbeamtin im Dienst der Deutschen Telekom AG mit einem Statusamt der Besoldungsgruppe A 8. Sie war seit dem 1. März 2013 zur Bundesanstalt für den Digitalfunk der Behörden in Berlin abgeordnet und dort als Bürosachbearbeiterin tätig. In einer dienstlichen Beurteilung vom 12. Juni 2017 für den Zeitraum vom 1. Juni 2015 bis zum 31. August 2016 wurde ihr die Gesamtbewertung „gut +“ erteilt. Mit Schreiben vom 30. November 2017 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie in der Beförderungsrunde 2017/2018 an 222. Stelle stehe und nicht nach A 9_vz befördert werden könne. Gegen diese Konkurrentenmitteilung erhob die Klägerin Widerspruch und betrieb ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes.
Durch Beschluss vom 21. September 2018 – VG 36 L 1031.17 untersagte das Verwaltungsgericht Berlin der Beklagten im Wege der einstweiligen Anordnung, den Beigeladenen in eine Planstelle der Beförderungsliste A9_vz zu befördern, bevor über die Bewerbung der Klägerin erneut entschieden wurde und zwei Wochen seit der Mitteilung dieser Entscheidung vergangen sind. Die der Klägerin erteilte Beurteilung sei rechtswidrig, weil diese – wie die den Mitbewerbern erteilten Beurteilungen – nicht individuell und nachvollziehbar begründe, wie die für die einzeln zu beurteilenden Merkmale (Arbeitsergebnisse, Praktische Arbeitsweise, Allgemeine Befähigung, Fachliche Kompetenz, Soziale Kompetenzen, Wirtschaftliches Verhalten, Führungsverhalten) auf einer fünfstufigen Skala vergebenen Noten in ein Gesamturteil auf einer Notenskala umgesetzt worden sei, die sechs Stufen mit jeweils drei Ausprägungsmerkmalen umfasse. Auch nach einer Neubeurteilung erscheine es angesichts der ihr für die jeweiligen Einzelmerkmale vergebenen Bewertungen indessen ausgeschlossen, dass die Klägerin zur Beförderung ausgewählt werde, mit Ausnahme im Verhältnis zu dem Beigeladenen. Dieser habe zwar für alle Einzelmerkmale die Höchstnote erhalten, verrichte jedoch als Hausmeister, Fahrer und Servicekraft des Sparkassenverbandes Saar eine mit der Besoldungsgruppe A 6 bewertete Tätigkeit. Es sei nicht ersichtlich, nach welchem Maßstab bei der Beurteilung die Unterwertigkeit des Arbeitspostens gegenüber dem Statusamt berücksichtigt worden sei. Die dagegen von der Klägerin erhobene Beschwerde blieb erfolglos (Beschluss des OVG Berlin-Brandenburg v. 22. Februar 2019 – OVG 10 S 59.18).
Mit Schreiben vom 2. April 2019 hob die Beklagte „aufgrund von Beschlussfassungen des OVG Berlin-Brandenburg sowie des VG Berlin“ die dienstliche Beurteilung der Klägerin vom 12. Juni 2017 auf und erteilte ihr am 2. April 2019 für den Zeitraum vom 1. Juni 2015 bis zum 31. August 2016 eine neue Beurteilung, deren Gesamtergebnis wiederum „gut +“ war.
Die Beklagte formulierte ein Schreiben an die Klägerin mit Datum vom 29. Juli 2019, wonach im Zuge der Beförderungsrunde 2017/2018 für die Beförderung nach A 9_vz 24 Planstellen zur Verfügung stehen würden. Die ursprüngliche Auswahlentscheidung vom 22. November 2017 sei teilweise aufgehoben und eine neue Entscheidung getroffen worden. Es könnten nur Beamtinnen und Beamte befördert werden, die mit mindestens „sehr gut ++“ beurteilt worden seien. Die Klägerin könne auch mit dem neuen Beurteilungsergebnis in der Beförderungsrunde 2017/2018 leider nicht befördert werden, worüber sie mit diesem Schreiben informiert werde. Dem Beigeladenen übertrug die Beklagte mit Schreiben vom 22. August 2019 das Amt eines Postbetriebsinspektors und wies ihn in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 vz nt ein.
Der Bevollmächtigte der Klägerin erinnerte die Beklagte mit Schreiben vom 9. Januar 2020 an den gegen die Konkurrentenmitteilung vom 30. November 2017 erhobenen Widerspruch und bat, nunmehr eine Beförderungsentscheidung zugunsten der Klägerin zu treffen.
Die Beklagte formulierte ein Antwortschreiben mit Datum vom 21. Januar 2020, in dem sie darauf hinwies, dass die dienstliche Beurteilung der Klägerin bereits neu erstellt und an die Klägerin versandt worden sei. Ein Widerspruch gegen die Beurteilung liege nicht vor, es sei eine neue Auswahlentscheidung getroffen und die Klägerin bereits darüber informiert worden, dass sie nicht befördert werden könne. Ein anderer Beamter habe gegen die neue Auswahlentscheidung ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes angestrengt, sei aber erfolglos geblieben. Daraufhin habe der Beigeladene befördert werden können.
Mit einer am 28. Mai 2020 bei dem Verwaltungsgericht Berlin eingegangenen Untätigkeitsklage – VG 36 K 149/20 - begehrte die Klägerin, den Bescheid der Beklagten vom 30. November 2017 aufzuheben und die Verpflichtung der Beklagten, über die Beförderungsauswahl erneut zu entscheiden. Dieses Verfahren ist von den Beteiligten später übereinstimmend für erledigt erklärt worden.
Mit Schreiben vom 10. Juni 2020 legte die Klägerin über ihren Bevollmächtigten Widerspruch gegen die Beförderung des Beigeladenen ein. Im Zuge eines anderen Rechtsstreits sei bekannt geworden, dass der Beigeladene bereits in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9_vz befördert worden sei. Das verstoße gegen die einstweilige Anordnung des Verwaltungsgerichts. Eine neue Auswahlentscheidung sei nicht getroffen worden, jedenfalls hätten weder die Klägerin noch ihr Bevollmächtigter eine entsprechende Nachricht erhalten.
Die Beklagte verwies in ihrer Antwort vom 25. Juni 2020 auf ihr (beigelegtes) Schreiben vom 21. Januar 2020. Die Beförderung des Beigeladenen verstoße nicht gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts, weil eine neue Auswahlentscheidung getroffen worden sei. Der Bevollmächtigte der Klägerin entgegnete mit Schreiben vom 6. Juli 2020, dass das Schreiben vom 21. Januar 2020 erst jetzt als Beilage bei ihm eingegangen sei. Die Klägerin habe zwar die neue dienstliche Beurteilung erhalten, nicht aber eine weitere Konkurrentenmitteilung für die Beförderungsrunde 2017/2018. Das Schreiben vom 29. Juli 2019 sei bei ihr nicht eingegangen. Es liege ein Fall der Rechtsschutzverhinderung vor. Mit Schreiben vom 8. Juli 2020 verwies die Beklagte erneut auf die am 29. Juli 2019 an die Klägerin versandte Konkurrentenmitteilung. Die Klägerin habe sich nach Erhalt der neu erstellten dienstlichen Beurteilung erkundigen müssen, wann eine neue Auswahlentscheidung erfolgen solle, dies aber unterlassen. Zudem sei die Konkurrentenmitteilung in der elektronischen Personalakte der Klägerin abgelegt worden, über deren Inhalt sie sich jederzeit habe erkundigen können.
Die Klägerin hielt an ihrem Widerspruch mit Schreiben vom 16. Juli 2020 fest. Die Beklagte trage die Verantwortung für die Zustellung der Konkurrentenmitteilung. Eine Ablage in der Personalakte sei keine Zustellung des Bescheides.
Die Beklagte erklärte, dass sie den Widerspruch gegen die Beförderung des Beigeladenen erst nach Abschluss des Verfahrens VG 36 K 149/20 bescheiden werde (Schreiben vom 19. August 2020). Sie stellte weiter klar, dass sich das nach der erneuten Auswahlentscheidung vom Juli 2019 von einem Dritten angestrengte Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht auf den Beigeladenen, sondern auf einen anderen Beamten bezogen habe (Schreiben vom 26. August 2020).
Mit der am 9. Oktober 2020 bei dem Verwaltungsgericht Berlin eingegangenen Klage begehrt die Klägerin die Aufhebung der Beförderung des Beigeladenen. Der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz gegen die Ernennung eines Konkurrenten müsse trotz der bereits erfolgten Ernennung des Beigeladenen nachgeholt werden. Auf das Urteil des BVerwG vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 werde hingewiesen. Es liege ein Fall der Rechtsschutzverhinderung vor, weil die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, ihr – der Klägerin – eine Konkurrentenmitteilung zukommen zu lassen. Die Beklagte behaupte zwar, dass sie eine solche Mitteilung versandt habe, tatsächlich sei diese Mitteilung aber weder ihr - der Klägerin - selbst noch ihrem Bevollmächtigten zugegangen. Dabei wäre die Unterrichtung des Bevollmächtigten geboten gewesen, weil dieser bereits im Widerspruchsverfahren aus dem Jahre 2017 aufgetreten sei. Auch auf die Sachstandsanfrage vom 9. Januar 2020 sei zunächst kein Antwortschreiben eingegangen. Soweit die Beklagte behaupte, ihren – der Klägerin - Verfahrensbevollmächtigen durch Schreiben vom 21. Januar 2020 informiert zu haben, sei dieses Schreiben bei dem Bevollmächtigten erst als Anlage zu dem Schreiben der Beklagten vom 25. Juni 2020 eingegangen. Die Beklagte habe vollendete Tatsachen geschaffen, ohne sie – die Klägerin - vorher zu unterrichten. Die Beklagte sei für den Zugang der Konkurrentenmitteilung verantwortlich und trage dafür die Beweislast.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 22. August 2019 über die Beförderung des Beigeladenen mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beigeladene stellt keinen Antrag.
Nach Auffassung der Beklagten ist die Klage schon unzulässig. Ohne einen Widerspruchsbescheid sei eine Anfechtungsklage nur zulässig, wenn über einen erhobenen Widerspruch ohne zureichenden Grund in angemessener Frist nicht entschieden worden sei. Vorliegend habe es aber einen zureichenden Grund für die noch ausstehende Widerspruchsentscheidung gegeben. Es sei nämlich bereits eine Untätigkeitsklage anhängig gewesen. Der Klägerin sei mitgeteilt worden, dass ihr Widerspruch erst beschieden werde, wenn in dem Parallelverfahren eine Entscheidung ergangen sei. Die Klage sei auch unbegründet. Die Ernennung des Beigeladenen verletze die Klägerin nicht in ihren Rechten. Zudem stehe der Grundsatz der Ämterstabilität einer Aufhebung der Ernennung entgegen. Die Bewerbungsverfahrensansprüche unterlegener Bewerber würden durch die Ernennung untergehen, das Auswahlverfahren endgültig abgeschlossen. Ein unterlegener Bewerber könne seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nur dann im Wege einer Anfechtungsklage gegen die Ernennung weiterverfolgen, wenn er entgegen Art. 19 Abs. 4 GG daran gehindert worden sei, seine Rechtsschutzmöglichkeiten vor der Ernennung auszuschöpfen. Das sei vorliegend aber nicht der Fall gewesen. Die Klägerin habe eine Konkurrentenmitteilung mit Datum vom 29. Juli 2019 erhalten, die am 29. Juli 2019 versandt worden sei. Dieser Mitteilung habe die Klägerin nicht widersprochen und insbesondere nicht erneut einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt. Dass ihr Prozessbevollmächtigter nunmehr vortrage, die Mitteilung nicht erhalten zu haben, sei unerheblich. Der Klägerin sei am 2. April 2019 mitgeteilt worden, dass ihre dienstliche Beurteilung vom 8. Juni 2017 aufgehoben worden sei und sie die anliegende neuerstellte Beurteilung erhalte. Ihr habe danach bewusst sein müssen, dass eine erneut zu treffende Auswahlentscheidung anstehe, deren Ergebnis ihr zeitnah durch die Übersendung einer Konkurrentenmitteilung mitgeteilt werden würde. Ein an seinem beruflichen Fortkommen interessierter Beamter habe die Obliegenheit, sich bei seinem Dienstherrn nach dem Sachstand zu erkundigen. Es sei ihm regelmäßig möglich, bei dem zuständigen Personalsachbearbeiter oder auch über den Betriebsrat Auskünfte über den Stand eines Beförderungsverfahren zu erlangen (Hinweis auf BVerwG v. 15. Juni 2018 – 2 C 22.17). Bereits nach dem Erhalt ihrer neuen dienstlichen Beurteilung im April 2019 habe die Klägerin durch Nachfrage in Erfahrung bringen können, dass in Kürze eine neue Auswahlentscheidung getroffen werden würde. Die dem Dienstherrn obliegenden Mitteilungs- und Wartepflichten seien eingehalten worden. Das Schreiben an die Klägerin, dass sie in der Beförderungsrunde 2017/2018 erneut nicht berücksichtigt werden könne, datiere vom 29. Juli 2019. Mit Schreiben vom 22. August 2019 sei dann dem Beigeladenen mitgeteilt worden, dass er mit Wirkung vom 1. Juni 2019 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 vz nt BBesO eingewiesen werde. Der Grundsatz der Ämterstabilität stehe der Aufhebung einer Ernennung nur dann nicht entgegen, wenn ein herkömmlicher gesetzlicher Rücknahmetatbestand erfüllt sei. Das beträfe vor allem Fallgestaltungen, in denen der Gesetzgeber die Aufrechterhaltung der Ernennung als unerträglich ansehe. Ansonsten solle das Amt mit der Ernennung unwiderruflich vergeben werden ohne Rücksicht darauf, ob die Ernennung mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang stehe (Hinweis auf BVerwG vom 25. August 1988 - 2 C 62.85). Die Rechtsbeständigkeit der Ernennung des Beigeladenen sei mit dem Grundrecht auf wirkungsvollen gerichtlichen Rechtsschutz vereinbar, da die Klägerin die Möglichkeit gehabt hätte, ihren Bewerbungsverfahrensanspruch vor der Ernennung geltend zu machen. Ein abgelehnter Bewerber müsse alles rechtlich Zulässige und ihm Zumutbare unternehmen, um die Beförderung des Konkurrenten zu stoppen und den Vollzug der Auswahlentscheidung zu unterbinden (Hinweis auf OVG Lüneburg v. 17. März 2010 - 5 ME 91/11). Eine Anfechtung der Ernennung sei verfassungsrechtlich nicht geboten, wenn ein unterlegener Bewerber die Gelegenheit gehabt habe, seine Rechtsschutzmöglichkeiten vor der Ernennung auszuschöpfen. Die von der Klägerin vorgebrachten Einwendungen seien danach nicht geeignet, Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Ernennung des Beigeladenen zu begründen.
Noch vor Rechtshängigkeit des vorliegenden Verfahrens hat die Klägerin im Hinblick auf die Beförderungsrunde 2019/2020 ein weiteres Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vor dem VG Berlin betrieben (VG 36 L 532/19). Dieses Verfahren endete durch übereinstimmende Erledigungserklärungen der Beteiligten, nachdem die Beklagte die Aufhebung ihrer ursprünglichen (für die Klägerin negativen) Beförderungsentscheidung vom 14. Oktober 2019 erklärt hatte. Am 4. August 2020 traf die Beklagte eine neue Beförderungsentscheidung und informierte die Klägerin mit Konkurrentenmitteilung vom 21. August 2020, dass sie erneut nicht zur Beförderung ausgewählt worden sei. Dagegen erhob die Klägerin am 7. September 2020 Widerspruch und beantragte den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Durch Beschluss vom 23. April 2021 – VG 36 L 236/20 untersagte das Verwaltungsgericht Berlin der Beklagten, die (dortige) Beigeladene zu 1) zu befördern, bevor über die Bewerbung der Klägerin neu entschieden wurde und zwei Wochen seit Mitteilung dieser Entscheidung vergangen sind. Die der Klägerin für den Zeitraum vom 1. September 2016 bis 31. August 2018 erteilte dienstliche Beurteilung vom 15. August 2019 sei fehlerhaft, weil die Abweichung der Erst- und Zweitbeurteiler von den Einschätzungen in dem Beurteilungsbeitrag des unmittelbaren Vorgesetzten und auch die Gesamtnote nicht hinreichend begründet würden. Fehlerhaft sei auch die dienstliche Beurteilung der (dortigen) Beigeladenen zu 1), weil ihr unterwertiger Einsatz nicht hinreichend zum Ausdruck komme. Mit der am 26. Juli 2021 bei dem Verwaltungsgericht Berlin erhobenen Untätigkeitsklage zum Az VG 36 K 219/21 hat die Klägerin dann die Verurteilung der Beklagten begehrt, nach Maßgabe des Beschlusses vom 23. April 2021 erneut über die Beförderung im Rahmen der Beförderungsrunde 2019/2020 zu entscheiden. Dieses Verfahren ist von den Beteiligten aus dem Grund übereinstimmend für erledigt erklärt worden, dass die Beklagte das Beförderungsverfahren nach dem Beschluss des OVG Nordrhein-Westfalen vom 14. Juni 2021 – 1 B 431/21 abgebrochen hat.
Im Rahmen der Beförderungsrunde 2021/2022 ist die Klägerin für den Beurteilungszeitraum vom 1. September 2018 bis zum 31. August 2020 am 28. Mai 2021 mit der Gesamtbewertung „gut ++“ beurteilt worden. Mit Konkurrentenmitteilung vom 2. November 2021 hat die Beklagte der Klägerin eröffnet, dass sie mit diesem Beurteilungsergebnis nicht befördert werden könne. Die Klägerin hat dagegen Widerspruch erhoben und ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes angestrengt. Durch Beschluss vom 4. April 2022 – VG 36 L 332/21 hat das Verwaltungsgericht Berlin der Beklagten untersagt, die (dortige) Beigeladene zu 1) zu befördern, bevor über die Bewerbung der Klägerin erneut entschieden wurde und zwei Wochen seit der Mitteilung dieser Entscheidung vergangen sind. Die Beurteilung der Klägerin sei fehlerhaft, weil weder die Abweichung der Erst- und Zweitbeurteiler von der Einschätzung des unmittelbaren Vorgesetzten noch die Gesamtnote hinreichend begründet seien. Die Auswahl der Klägerin gegenüber der (dortigen) Beigeladenen zu 1) erscheine immerhin möglich, weil deren dienstlicher Beurteilung nicht zu entnehmen sei, inwiefern die unterwertige Beschäftigung Berücksichtigung gefunden habe. Die Beklagte erteilte der Klägerin daraufhin erneut eine dienstliche Beurteilung für den Zeitraum vom 1. September 2018 bis 31. Dezember 2020 mit Datum vom 7. November 2022 mit dem Ergebnis „gut ++“ und teilte der Klägerin durch Schreiben vom 18. Januar 2023 (Konkurrentenmitteilung) mit, dass sie auch mit dem neuen Beurteilungsergebnis in der Beförderungsrunde 2021/2022 leider nicht befördert werden könne, da dafür mindestens das Ergebnis „sehr gut ++“ erforderlich sei. Den dagegen gerichteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vom 9. Februar 2023 – VG 36 L 158/23 hat die Klägerin wieder zurückgenommen, nachdem ihr mitgeteilt worden ist, dass die Beförderungen schon vollzogen worden sind. Den gegen die Beurteilung vom 7. November 2022 erhobenen Widerspruch hat die Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 10. Januar 2023 zurückgewiesen. Dagegen ist seit dem 9. Februar 2023 eine Klage beim Verwaltungsgericht Berlin unter dem Az VG 36 K 154/23 anhängig.
Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Beratung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig, aber nicht begründet.
Die Klage ist als Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO zulässig. In der Rechtsprechung des BVerwG ist anerkannt, dass (jedenfalls) die durch Ernennung vollzogene Beförderungsentscheidung zugunsten eines Konkurrenten für den nicht zum Zuge gekommenen Mitbewerber als Verwaltungsakt mit Drittwirkung anzusehen ist, der geeignet ist, ihn in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG zu verletzen, soweit ihm nicht die Möglichkeit eröffnet worden ist, vorbeugenden Rechtsschutz gegen die Ernennung in Anspruch zu nehmen (BVerwG, Urt. v. 4. November 2010 – 2 C 16.09 – juris Rn. 17; dem folgend etwa OVG Lüneburg, Beschluss v. 8. Juni 2011 – 5 ME 91/11 – juris Rn. 9 und VG Stuttgart, Urt. v. 30. Juni 2021 6 K 1377/20 – BeckRS 2021, 19069 Rn. 24/25). Ob bereits die Auswahlentscheidung als solche ein durch den unterlegenen Mitbewerber anfechtbarer Verwaltungsakt ist, dessen Anfechtung die Folgen aus § 80 Abs. 5 VwGO auslöst (vgl. Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht, 10. Aufl., § 3 Rn. 73) kann hier dahingestellt bleiben. Der Klageantrag richtet sich nämlich vorliegend gegen die Beförderung des Beigeladenen, nicht gegen die Auswahlentscheidung. Auch steht nicht die Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz in Streit.
Die Klägerin macht eine im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO hinreichende Verletzung in eigenen Rechten geltend. Nach vollzogener Ernennung des Konkurrenten kann der unterlegene Mitbewerber die Beförderung nur angreifen, wenn er unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG daran gehindert worden ist, seine Rechtsschutzmöglichkeiten vor der Ernennung auszuschöpfen (BVerwG, Urt. V. 4. November 2020 - 2 C 16.09 – juris Rn. 17). Die Klägerin beruft sich auf eine solche der Beklagten vorzuwerfende Rechtsschutzverhinderung, die darin liege, dass sie keine Konkurrentenmitteilung erhalten habe. Ob sie tatsächlich in eigenen Rechten verletzt ist, ist eine Frage der Begründetheit der Klage.
Das Rechtschutzinteresse fehlt vorliegend auch nicht deswegen, weil die Klägerin „nur“ die Aufhebung der Beförderung des Beigeladenen, nicht eine erneute Entscheidung über ihre eigene Beförderung verlangt. Denn bereits mit der Aufhebung der Beförderung des Beigeladenen fehlt der Beförderungsrunde 2017/2018 der vollständige Abschluss, so dass die Beklagte verpflichtet wäre, erneut eine Entscheidung über die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle zu treffen oder das Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen (vgl. dazu BVerwG, Urt., v 4. November 2010 – 2 C 16.09 juris Rn. 58; Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht, 10. Aufl., § 3 Rn. 78).
Soweit die Beklagte die Unzulässigkeit der Klage eingewandt hat, weil noch kein Widerspruchsbescheid in Bezug auf die Beförderung des Beigeladenen vorliege, ist ihr nicht zu folgen. Die vorliegende Klage ist nach Ablauf der Drei-Monats-Frist des § 75 VwGO am 9. Oktober 2020 erhoben worden, nachdem die Klägerin gegen die Beförderung des Beigeladenen mit Schreiben vom 10. Juni 2020 Widerspruch eingelegt hatte. Das von der Beklagten genannte „Parallelverfahren“ VG 36 K 149/20 gibt keinen sachlichen Grund für die Nichtbescheidung dieses Widerspruchs ab, weil es einen anderen Verfahrensgegenstand hatte. Streitig in dem Verfahren VG 36 K 149/20 war nämlich die Aufhebung der Konkurrentenmitteilung vom 30. November 2017 und die Verpflichtung zur Neuentscheidung in der Beförderungsrunde 2017/2018 entsprechend dem Beschluss der erkennenden Kammer vom 21. September 2018 – VG 36 L 1031.17. Dieser Verpflichtung war die Beklagte bereits nachgekommen. Vorliegend ist nicht die Verpflichtung zur Neuentscheidung, sondern das Ergebnis der Neuentscheidung streitig. Selbst wenn die Vorgreiflichkeit weiter verstanden würde, weil die Aufhebung der am 22. August 2019 vorgenommenen Beförderung des Beigeladenen Voraussetzung für eine (weitere) Neuentscheidung in der Beförderungsrunde 2017/2018 ist, deswegen davon auszugehen wäre, dass die Wiederholung der Neuentscheidung Gegenstand des Verfahrens VG 36 K 149/20 war und das noch offene Verfahren VG 36 K 149/20 damit einen sachlichen Grund für die Nichtbescheidung des Widerspruchs abgegeben hätte, wäre dieser mittlerweile weggefallen. Denn das Verfahren VG 36 K 149/20 ist seit dem 9. November 2020 erledigt, ohne dass die Beklagte daraufhin zeitnah einen Widerspruchsbescheid erlassen hätte.
Die Klage ist nicht begründet. Begründet wäre die auf Aufhebung der Beförderung des Beigeladenen gerichtete Klage, wenn die Klägerin von der Beklagten an der Verfolgung ihrer Rechte aus dem Bewerbungsverfahrensanspruch gehindert worden wäre, die Geltendmachung dieser Rechte noch nicht verwirkt ist und sie durch die Beförderung des Beigeladenen in eigenen Rechten verletzt wird. Nach Auffassung der Kammer liegt zwar ein Fall der Rechtverhinderung vor und ist der Bewerbungsverfahrensanspruch nicht verwirkt. Die Klägerin ist aber durch die Beförderung des Beigeladenen nicht in eigenen Rechten verletzt. Denn die Klägerin hat für den Beurteilungszeitraum vom 1. Juni 2015 bis 31. August 2016 ein Zeugnis vom 2. April 2019 erhalten, dessen Gesamturteil unverändert „gut +“ ist. Anhaltspunkte für die Fehlerhaftigkeit der erneuten Beurteilung sind nicht erkennbar. Weil nach der bestehenden Konkurrenzsituation mit der Gesamtnote „gut +“ die Auswahl der Klägerin zur Beförderung im Rahmen der Beförderungsrunde 2017/2018 ausgeschlossen erscheint, kann sie durch die Beförderung des Beigeladenen nicht in eigenen Rechten verletzt sein.
Die Klägerin hat zwar das Recht, gegen die Beförderung des Beigeladenen nachträglich im Wege einer Anfechtungsklage vorzugehen. Grundsätzlich wird mit der Ernennung des ausgewählten Bewerbers ein Amt zwar unwiderruflich vergeben und gehen die Bewerbungsverfahrensansprüche der Mitbewerber unter. Nach erfolgter Ernennung eines Konkurrenten kann deswegen nicht mehr geltend gemacht werden, dass seine Auswahl zur Beförderung gegen Art 33. Abs. 2 GG verstoßen hat. Der durch Art.19 Abs. 4 GG garantierte Rechtsschutz des unterlegenen Mitbewerbers findet insoweit seine Grenze an dem Grundsatz der Ämterstabilität. Das ist aber nur dann mit dem Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz vereinbar, wenn der unterlegen Bewerber die Möglichkeit hat, die Auswahlentscheidung des Dienstherrn vor der Ernennung des ausgewählten Bewerbers in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen zu lassen, das den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 GG genügt. In der verwaltungsgerichtlichen Praxis hat sich die Verfahrensweise herausgebildet, dass einem unterlegenen Bewerber die Möglichkeit gegeben wird, zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu beantragen, mit der dem Dienstherrn die Ernennung des ausgewählten Bewerbers untersagt wird. Hat der übergangene Bewerber mit seinem Rechtsschutzbegehren Erfolg, muss der Dienstherr das Auswahlverfahren wiederholen und auf der Grundlage des wiederholten Auswahlverfahrens eine neue Auswahlentscheidung treffen, wenn er das Auswahlverfahren nicht insgesamt abbricht. Die Verlagerung des verfassungsrechtlich gebotenen Rechtsschutzes in ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes führt zunächst zu entsprechenden Anforderungen an die Prüfungstiefe durch die Verwaltungsgerichte. Die Beschränkung auf eine summarische Prüfung ist regelmäßig unzulässig. Der grundsätzliche Ausschluss der Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes nach der Ernennung setzt aber auch voraus, dass der Dienstherr bestimmte Mitteilungs- und Wartepflichten einhält. So muss er seine Auswahlentscheidung den unterlegenen Mitbewerbern vor einer Beförderung des ausgewählten Beamten mitteilen. Danach muss er eine angemessene Zeit mit der Ernennung zuwarten, damit die unterlegenen Bewerber das Verwaltungsgericht anrufen können. In der Praxis hat sich eine Wartezeit von zwei Wochen herausgebildet (vgl. zu allem vorgenannten BVerwG, Urt. v. 4. November 2010 – 2 C 16/09 - juris Rn. 31-34). Falls der Dienstherr aber eine Ernennung vornimmt, ohne seine Mitteilungs- und Wartepflichten einzuhalten, den unterlegenen Konkurrenten damit die Möglichkeit nimmt, vorbeugenden Rechtsschutz durch den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in Anspruch zu nehmen, liegt ein Fall der Rechtsschutzverhinderung vor. In einem solchen Fall kann der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz auch nach einer erfolgten Ernennung im Wege einer Anfechtungsklage in Anspruch genommen werden. Der Bewerbungsverfahrensanspruch richtet sich dann auf Aufhebung der Ernennung des Konkurrenten mit Wirkung für die Zukunft (BVerwG, a.a.O. – juris Rn. 36/37).
Die Beklagte hat der Klägerin nach Abschluss des ersten verwaltungsgerichtlichen Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes nicht hinreichend die Möglichkeit eröffnet, erneut ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die von dem Dienstherrn weiter beabsichtigte Stellenbesetzung einzuleiten. Sie hat der Klägerin nämlich nicht vor Ernennung des Beigeladenen mit ausreichender Frist mitgeteilt, dass sie erneut den Beigeladenen zur Beförderung ausgewählt hat. Soweit die Beklagte vorträgt, sie habe am 29. Juli 2019 erneut eine Konkurrentenmitteilung an die Klägerin formuliert und abgesandt, reicht das nicht aus. Dass die Mitteilung die Klägerin auch erreicht haben müsste, ergibt sich aus der Funktion einer solchen Mitteilung, ihrem Empfänger die Inanspruchnahme von verwaltungsgerichtlichem Rechtsschutz zu ermöglichen. Die Absendung eines Schreibens ist aber kein Beweis dafür, dass es seinen Empfänger erreicht hat. Einen anderen Nachweis für den Zugang der Konkurrentenmitteilung bei der Klägerin als die (behauptete) Absendung hat die Beklagte nicht. Für eine Zugangsfiktion entsprechend § 41 Abs. 2 VwVfG ist schon deswegen kein Raum, weil die Absendung des Schreibens nicht in den Verwaltungsakten der Beklagten dokumentiert ist. Davon ganz abgesehen bestreitet die Klägerin den Zugang, weswegen es entsprechend § 41 Abs. 2 VwVfG Sache der Beklagten wäre, den Zugang zu beweisen. Die (objektive) Beweislast für den Zugang der Konkurrentenmitteilung bei dem unterlegenen Bewerber trägt der Dienstherr (vgl. VG Stuttgart, Urt. v. 30. Juni 2021 – 6 K 1377/20 - BeckRS 2021, 29069 – Rn. 25; Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht, 10. Aufl., § 3 Rn. 88). Rechtsfolge des nicht nachweisbaren Zugangs der Konkurrentenmitteilung ist demnach, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin durch die mittlerweile erfolgte Ernennung des Beigeladenen nicht untergegangen ist, sie ihn vielmehr weiter gegen die Ernennung des Beigeladenen geltend machen kann.
Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin war noch nicht verwirkt, als sie mit Schreiben vom 10. Juni 2020 Widerspruch gegen die Ernennung des Beigeladenen erhoben hat. Nach der Rechtsprechung des BVerwG unterliegt das Recht des unterlegenen Mitbewerbers, wegen einer Verhinderung vorherigen Eilrechtsschutzes noch gegen die bereits erfolgte Ernennung des ausgewählten Bewerbers vorzugehen, der Verwirkung (BVerwG, Urt. v. 30. August 2018 – 2 C 10/17). Eine Verwirkung setzt ein Zeit- und ein Umstandsmoment voraus. Letzteres kann insbesondere gegeben sein, wenn der Beamte wusste, dass regelmäßig Beförderungen vorgenommen werden. Die Klägerin hätte vorliegend jedenfalls ab dem Sommer 2019 Anlass gehabt, sich nach dem Stand der Dinge zu erkundigen. Nach dem Erhalt des (neuen) Zeugnisses vom 2. April 2019 hätte ihr klar sein müssen, dass ihr Dienstherr die Stellen jetzt besetzen wollte und dass sie – die Klägerin – erneut nicht zum Zuge kommen sollte. Das belegte schon die abermals vergebene Gesamtnote „gut +“, mit der die Klägerin chancenlos war. Der Bevollmächtigte der Klägerin hat zudem vorgetragen, dass er von der Ernennung des Beigeladenen erstmals in einem anderen Verfahren durch einen Schriftsatz vom 4. Mai 2020 Kenntnis genommen habe, ohne dass danach innerhalb der eigentlich üblichen Frist von 2 Wochen eine Reaktion erfolgt wäre. Auch wenn die Klägerin in einem anderen Bereich und in einem anderen Ort als der Beigeladene tätig war, ihr deswegen nicht entgegengehalten werden kann, dass sie die erfolgte Beförderung des Beigeladenen zwangsläufig aus eigener Anschauung zur Kenntnis nehmen musste, hatte sie aufgrund der ihr bekannten Umstände doch Anlass, eigeninitiativ wegen des Standes des Stellenbesetzungsverfahrens nachzufragen. Welches Zeitmoment für die Verwirkung des Bewerbungsverfahrensanspruchs maßgeblich ist, wurde in der Vergangenheit von den Instanzgerichten unterschiedlich beurteilt. Teilweise wurde eine Verwirkung bereits nach einem Monat angenommen, teilweise wurden 7,5 Monate nicht für ausreichend erachtet (vgl. OVG NRW, Beschluss v. 24. November 2015 – 1 B 884/15 - juris Rn. 8). Im Interesse der Rechtssicherheit erscheint es der Kammer geboten, insoweit dem BVerwG zu folgen, das die zeitliche Grenze für den Eintritt von Verwirkung in Anlehnung an die gesetzliche Wertung in § 58 Abs. 2 VwGO regelmäßig mit einem Jahr ab der jeweiligen Ernennung gezogen hat (so die Leitsätze BVerwG, Urt. v. 30. August 2018 – 2 C 10/17). Diese Jahresgrenze war vorliegend nicht erreicht, weil der Beigeladene im August 2019 befördert und der Widerspruch dagegen am 20. Juni 2020 erhoben worden ist. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin war zu diesem Zeitpunkt noch nicht verwirkt.
Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin führt aber vorliegend nicht dazu, dass sie ein Recht auf die Aufhebung der Beförderung des Beigeladenen hat. Die Voraussetzungen für die Aufhebung der Beförderung eines Konkurrenten im Rahmen einer ausnahmsweise möglichen nachfolgenden Anfechtungsklage entsprechen denjenigen, die in den entsprechenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes für den Erlass einer einstweiligen Anordnung maßgebend sind: Der Bewerbungsverfahrensanspruch des unterlegenen Mitbewerbers ist verletzt, wenn es zumindest ernstlich möglich erscheint, dass er bei rechtsfehlerfreiem Verlauf des Auswahlverfahrens anstelle des ernannten Bewerbers ausgewählt worden wäre. Maßgebend ist insoweit, ob die Voraussetzungen des Art. 33 Abs. 2 GG eingehalten worden sind (BVerwG, Urt. v. 4. November 2010 – 2 C 16/09 – juris Rn. 43).
In ihrem zur Beförderungsrunde 2017/2018 ergangenen Beschluss vom 21. September 2018 hat die erkennende Kammer noch formuliert, dass die Auswahl der Klägerin im Verhältnis zu dem Beigeladenen nach Erstellung neuer fehlerfreier Beurteilungen offen sei. In Bezug auf den Beigeladenen hat die Kammer mit Hinweis auf OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 27. Juni 2018 – OVG 10 S 83.17 – juris Rn. 15) ausgeführt, dass - auch wenn der Beigeladene auf der Grundlage einer entsprechenden Stellungnahme seiner Führungskraft in allen Einzelmerkmalen die Höchstnote erhalten habe - die Begründung der ihm erteilten dienstlichen Beurteilung seine unterwertige Beschäftigung nicht angemessen berücksichtige. Zur Plausibilisierung der Bewertung genüge nicht, dass die unterwertige Beschäftigung als solche gesehen worden sei. Vielmehr müsse deutlich werden, ob, warum und inwieweit der gegenüber dem Statusamt unterwertige Dienstposten bei der Übernahme der von der Führungskraft vergebenen Einzelnoten und der Bildung der Gesamtnote berücksichtigt worden sei. Da eine Herabsetzung sowohl in den Einzelmerkmalen als auch in der Gesamtbewertung möglich sei, könne ein nicht einholbarer Leistungsvorsprung des Beigeladenen gegenwärtig nicht festgestellt werden.
Die für den Beigeladenen für den Zeitraum vom 1. Juni 2015 bis zum 31. August 2016 neu erstellte Beurteilung vom 9. Juli 2019 ist weiter fehlerhaft. Ihre Begründung genügt offensichtlich nicht den Anforderungen, welche die Kammer in ihrem Beschluss vom 21. September 2018 formuliert hat. Selbst ein entsprechendes ernsthaftes Bemühen des Dienstherrn vermag die Kammer nicht zu erkennen: In der neu erteilten Beurteilung wird zwar festgestellt, dass der Beigeladene eine mit der Besoldungsgruppe A6 bewertete Tätigkeit ausübt. Warum er gleichwohl ein „sehr gut ++“ als an den Anforderungen des Statusamts orientierte Gesamtnote erhält, wird indessen nicht weiter plausibilisiert. Es wird lediglich erläutert, dass der Beigeladene nicht die Spitzennote „hervorragend“ erhalten könne, weil dieses Prädikat den Dienstkräften vorbehalten sei, die im Vergleich zu ihrem Statusamt höherwertig eingesetzt würden. Entsprechend könne an Beamte, bei denen die Wertigkeit ihres Statusamtes der ihres Dienstpostens entspricht und die bei ihrer Tätigkeit sehr gute Leistungen zeigen, „nur“ die Gesamtnote „sehr gut“ vergeben werden. Offen bleibt damit aber, welche Umstände es sind, aus denen nach der Einschätzung des Dienstherrn die Vergabe einer an dem Statusamt A8 ausgerichteten Bewertung „sehr gut ++“ an den Beigeladenen trotz des von ihm innegehabten unterwertigen Dienstpostens gerechtfertigt erscheint. Gerade insoweit hatte die Kammer in ihrem Beschluss vom 21. September 2018 nähere Erläuterungen eingefordert.
Für die Klägerin liegt nunmehr eine Neubeurteilung für den Zeitraum vom 1. Juni 2015 bis 31. August 2016 vom 2. April 2019 vor, für deren Rechtswidrigkeit im Unterschied zu der Situation bei Erlass des Beschlusses vom 21. September 2018 nichts mehr ersichtlich ist. Die Neubeurteilung bewertet die Leistungen der Klägerin in Übereinstimmung mit der Stellungnahme ihrer unmittelbaren Führungskraft in allen Einzelmerkmalen mit dem Prädikat „gut“ und vergibt als Gesamtnote „gut +“. Die Fehlerhaftigkeit der ursprünglichen Bewertung ergab sich nach dem Beschluss der erkennenden Kammer vom 21. September 2018 daraus, dass das Gesamturteil nicht schlüssig und ausreichend begründet worden war. Dieser Fehler erscheint in der neu erstellten Beurteilung beseitigt. Dort wird ausgeführt, dass das Gesamturteil in einer Skala von sechs Noten gebildet werde. Im Vergleich zu der fünfskaligen Benotung der Einzelmerkmale kämen bei dem Gesamturteil die Ausprägungsgrade „basis“, „+“ und „++“ hinzu, was eine weitere Differenzierung ermögliche. Weiter bestehe die Möglichkeit der Vergabe der Spitzennote „hervorragend“ im Gesamturteil. Während die Bewertung für die Einzelmerkmale und die Gesamtnote im Bereich bis zu dem Prädikat „sehr gut“ gleichwertig seien, ermögliche das nur im Gesamturteil mögliche Spitzenprädikat „hervorragend“ dem Zustand Rechnung zu tragen, dass ein Großteil der Beamten der Deutschen Telekom höherwertig eingesetzt werde. Entsprechend solle die Spitzennote an solche Beamte vergeben werden, die mit „sehr gut“ bewertet worden und höherwertig eingesetzt sind. Ansonsten würden alle Einzelmerkmale bei der Festlegung des Gesamtergebnisses gleichmäßig gewichtet. Aufgrund der Ausprägung der Einzelmerkmale sei bei der Klägerin ein einheitliches Leistungsbild zu erkennen, weswegen als Gesamturteil „gut +“ vergeben werde. Diese Herleitung des Gesamturteils erscheint der Kammer nicht fehlerhaft. Ausgehend von der Darstellung des Dienstherrn, dass die Spitzennote „hervorragend“ nur an höherwertig eingesetzte Beamte vergeben werden kann, entspricht die für die nicht höherwertig eingesetzte Klägerin im Rahmen der Gesamtbewertung maßgebenden Notenskala mit Ausnahme der Ausprägungen derjenigen bei den Einzelbewertungen. Da die Klägerin in allen Einzelmerkmalen mit „gut“ beurteilt worden ist, liegt als Gesamtnote ebenfalls „gut“ nahe, ohne dass dafür ein besonderer Begründungsaufwand erforderlich wäre. Soweit die Klägerin als Gesamtnote „gut +“ erhalten hat, ist darin keine Rechtsverletzung zu finden. Die Vergabe von „gut ++“ erscheint nicht zwingend. Nach den Ausführungen der Beklagten zur Vergabe der Ausprägungsgrade sollen diese Notentendenzen abbilden. Für die Klägerin drängte sich aber bei der Beurteilung vom 2. April 2019 keine Tendenz zur Gesamtnote „sehr gut“ auf, da die Kläger diese Beurteilung in keiner Einzelbewertung erhalten hat, auch nicht bei der Bewertung durch ihren unmittelbaren Vorgesetzten. Demgemäß ist in Bezug auf die aktuelle Beurteilung der Klägerin für die Beförderungsrunde 2017/2018 keine Fehlerhaftigkeit erkennbar.
Dieser Einschätzung steht nicht entgegen, dass die erkennende Kammer in ihren Beschlüssen vom 23. April 2021 – VG 36 L 236/20 und 4. April 2022 – VG 36 L 332/21 die der Klägerin für den Zeitraum vom 1. September 2016 bis 31. August 2018 erstellte Beurteilung vom 15. August 2019 und die für den Zeitraum vom 1. September 2018 bis 31. August 2020 erstellte Beurteilung vom 28. Mai 2021 für rechtswidrig gehalten hat. In den letztgenannten Beurteilungen ist die Beklagte nämlich im Unterschied zu der Beurteilung vom 2. April 2019 zu Lasten der Klägerin ohne ausreichende Begründung von der Einschätzung des unmittelbaren Vorgesetzten abgewichen und hat eine weitergehende Begründung der Gesamtnote vermissen lassen, obwohl die einzelnen Merkmale nicht ausnahmslos mit dem gleichen Prädikat bewertet worden waren.
Im Hinblick auf die Beurteilung vom 2. April 2019, welche für die hier streitige Bewerbungsrunde 2017/2018 maßgeblich ist, ist eine Fehlerhaftigkeit nicht ersichtlich. Dann erscheint ausgeschlossen, dass die Klägerin für diesen Beurteilungszeitraum eine bessere Gesamtbewertung erhalten könnte. Selbst wenn die Beförderung des Beigeladenen wegen der fortbestehenden Fehlerhaftigkeit der ihm erteilten Beurteilung aufgehoben würde, erschiene immer noch ausgeschlossen, dass die Klägerin an seiner Stelle in der Beförderungsrunde 2017/2018 zum Zuge kommen könnte. Denn eine erneute Auswahlentscheidung wäre unter Einbeziehung aller in Betracht kommenden Bewerber nach den Grundsätzen der Bestenauslese zu treffen. Darauf hat die Kammer in ihrem Beschluss vom 21. September 2018 bereits hingewiesen. Auch das OVG Berlin-Brandenburg führt in seinem Beschluss vom 5. Juli 2012 – OVG 6 S 22.12 aus, dass es wegen des aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden überragenden verfassungsrechtlichen Prinzips der Bestenauslese nicht möglich sei, bestandskräftig abgelehnte Bewerber im Konkurrentenstreitverfahren bei der Stellenbesetzung außen vor zu lassen (OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O., juris Rn. 21). Die auf eine Anfechtungsklage hin erfolgenden Aufhebung der Beförderung des Beigeladenen wäre nur mit Wirkung für und gegen alle möglich. Das von der Klägerin angestrengte und gewonnene Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes führt demnach nicht dazu, dass über ihre Beförderung nur noch im Verhältnis zwischen ihr und dem Beigeladenen zu entscheiden wäre und diejenigen Bewerber außer Acht zu lassen sind, welche nicht ihrerseits (erfolgreich) Rechtsschutz gegen die Besetzung der Beförderungsstelle mit dem Beigeladenen gesucht haben.
Unter diesen Voraussetzungen ist dann daran zu erinnern, dass in der Beförderungsrunde 2017/2018 nach den Angaben der Beklagten für eine Beförderung nach A 9_vz insgesamt 24 Planstellen verfügbar waren, denen 362 Beförderungsbewerber gegenüberstanden. Voraussetzung für eine Beförderung war mindestens das Gesamturteil „sehr gut ++“. Die Klägerin lag mit ihrer ursprünglichen Beurteilung nach Angaben der Beklagten auf Rang 222. Nach den Feststellungen des OVG Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 22. Februar 2019 – OVG 10 S 59.18) lagen bei der Beförderungsrunde 2017/2018 zwischen der Klägerin und den Beförderungsrängen noch weitere mit „sehr gut“ beurteilten Mitbewerber auf den Plätzen 26 bis 104. Eine wesentliche Verbesserung der Situation der Klägerin ist ausgeschlossen, nachdem die neu erstellte Gesamtbeurteilung das bisherige Ergebnis wiederholt hat, ohne dass noch eine Fehlerhaftigkeit ersichtlich wäre. Ist aber nicht erkennbar, dass ein Bewerber zumindest in Reichweite der Beförderungsplätze kommen könnte, weil ihm zahlreiche Bewerber vorgehen, ohne dass die Rechtswidrigkeit sämtlicher oder doch eines erheblichen Anteils der erteilten Beurteilungen erkennbar wäre, fehlt es an der für die Gewährung von Rechtsschutz notwendigen Voraussetzung, dass eine Auswahl des übergangenen Bewerbers immerhin möglich erscheint (OVG Lüneburg, Beschluss v. 19. Juli 2017 – 5 ME 56/17 - juris Rn. 25). Die Auswahl der Klägerin im Rahmen der Beförderungsrunde 2017/2018 erscheint ausgeschlossen, mithin kann sie keinen Anspruch auf die Aufhebung der Beförderung des Beigeladenen haben.
Nach alledem war die Klage abzuweisen.
Die Kostenentscheidung ergeht nach § 154 Abs. 1 VwGO. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO) entspricht es der Billigkeit, dass er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).
Die Kammer hat die Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen, weil nach ihrer Auffassung der Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung zukommt, ob in die nach einem Konkurrentenstreitverfahren zu wiederholende Auswahlentscheidung bereits abgelehnte Bewerber einzubeziehen sind, welche gegen die ursprüngliche Auswahlentscheidung nicht vorgegangen sind.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf
5.000,00 Euro
festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 75 VwGO
§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 41 Abs. 2 VwVfG
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 36 L 1031.17
10 S 59.18
36 K 149/20
2 C 16.09
2 C 22.17
2 C 62.85
5 ME 91/11
36 L 532/19
36 L 236/20
36 K 219/21
1 B 431/21
36 L 332/21
36 L 158/23
36 K 154/23
6 K 1377/20
2 C 16/09
2 C 10/17
1 B 884/15
10 S 83.17
6 S 22.12
5 ME 56/17