Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-06-12, Aktenzeichen 4 A 3314/18
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2020:0612.4A3314.18.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit das auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 17.7.2018 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf von der Klägerin angefochten worden ist.
Das auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 17.7.2018 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf ist, soweit es von der Klägerin angefochten worden ist, wirkungslos.
Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Die Klägerin und die Beklagte tragen die Kosten des erstinstanzlichen Klageverfahrens je zur Hälfte. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen zu 1. und 2. werden nicht erstattet.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 20.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Nachdem die Klägerin und die Beklagte den Rechtsstreit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, ist das Verfahren, soweit es noch Gegenstand des Zulassungsverfahrens war, in entsprechender Anwendung der § 87a Abs. 1 und 3, § 92 Abs. 3 Satz 1 und § 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO einzustellen. Einer Erledigungserklärung der Beigeladenen bedarf es nicht. Das angefochtene Urteil ist in diesem Umfang für wirkungslos zu erklären (§ 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO in entsprechender Anwendung).
Die Kostenentscheidung beruht unter Einbeziehung der rechtskräftig gewordenen Kostenentscheidung erster Instanz auf § 161 Abs. 2 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO. Billigem Ermessen im Sinne dieser Vorschrift entspricht es zunächst, die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens der Klägerin aufzuerlegen, weil das Rechtsmittel des Klägers ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses – Neuvergabe der Wochenmärkte in Velbert – voraussichtlich im Ergebnis ohne Erfolg geblieben wäre. In diesem Umfang trägt sie auch die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens, soweit sich ihre Kostenpflicht nicht schon aus der teilweise rechtskräftig gewordenen erstinstanzlichen Kostenentscheidung ergibt.
Nach § 69 GewO besteht ein Rechtsanspruch auf Festsetzung des Markts nur in der beantragten Ausgestaltung, sofern keine Versagungsgründe nach § 69a Abs. 1 GewO vorliegen. Aus der Einstandspflicht des § 69 Abs. 2 GewO folgt, dass eine Festsetzung, die nicht nach Maßgabe des Antrags erfolgen kann, versagt werden muss.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29.8.2011 – 8 B 52/11 –, juris, Rn. 13; OVG NRW, Beschluss vom 20.7.2016 – 4 B 690/16 –, GewArch 2016, 473 = juris, Rn. 25 f., m. w. N.
Wird der für den Markt vorgesehene Ort zum vorgesehenen Zeitpunkt von einem anderen Veranstalter (Gemeinde oder Privater) zu einem gleichartigen Nutzungszweck in Anspruch genommen, ist eine positive Entscheidung über den Festsetzungsantrag nicht möglich, wenn die andere Veranstaltung ihrerseits rechtmäßig ist und ein öffentliches Interesse für sie streitet, das durch die beantragte Marktfestsetzung verletzt würde. Fehlt es an einem solchen öffentlichen Interesse und ist die beantragte Marktfestsetzung nicht aus einem anderen Grunde zu versagen, kann es erforderlich sein, bei der Entscheidung über den Festsetzungsantrag zwischen den beiden möglichen Veranstaltern auszuwählen. Ist die andere Veranstaltung rechtswidrig, kann sie nicht im öffentlichen Interesse liegen und daher der Marktfestsetzung nicht entgegenstehen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29.8.2011 – 8 B 52/11 –, juris, Rn. 13, m. w. N.; Nds. OVG, Beschluss vom 7.3.2008 – 7 ME 24/08 –, NVwZ-RR 2008, 776 = juris, Rn. 3.
Sofern die Erforderlichkeit einer Auswahlentscheidung besteht, darf wie im Fall des § 70 GewO aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelnen Bewerbern die beantragte Marktfestsetzung versagt werden. Was sachlich gerechtfertigt ist, bestimmt sich nach dem allgemeinen Gleichheitssatz unter Berücksichtigung des Lebenssachverhalts, in dessen Rahmen das Ermessen ausgeübt wird. Danach ist ein Auswahlverfahren nicht zu beanstanden, das gewährleistet, dass von allen potentiellen Bewerbern derjenige gefunden wird, der am ehesten den gesetzlichen Anforderungen entspricht, das den auch in § 69 Abs. 1 GewO niedergelegten Grundsatz der Marktfreiheit beachtet und jedem Bewerber die gleiche Zulassungschance einräumt.
Vgl. zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Chancengleichheit bei mehreren Bewerbern BVerfG, Beschluss vom 18.12.2007 – 1 BvR 2177/07 –, juris, Rn. 35 f.; im Zusammenhang mit § 70 GewO: OVG NRW, Urteil vom 19.9.2019 – 4 A 2177/18 –, GewArch 2020, 148 = juris, Rn. 59 f., m. w. N.
Ein diesen Maßstäben genügendes Auswahlverfahren bietet mit dem Erfordernis, das Auswahlermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten (vgl. § 40 VwVfG NRW, § 114 VwGO), auch den nach dem allgemeinen unionsrechtlichen Transparenzgebot allein erforderlichen angemessenen Grad an Öffentlichkeit, bei dessen Bestimmung den Mitgliedstaaten ein gewisses Ermessen zuzuerkennen ist, der aber eine Öffnung für den Wettbewerb sowie anhand objektiver, nicht diskriminierender und im Voraus bekannter Kriterien die Nachprüfung ermöglicht, ob die Verfahren unparteiisch durchgeführt worden sind.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.8.2019 ‒ 4 B 659/18 ‒, ZfWG 2019, 503 = juris, Rn. 37 ff., 41, m. w. N.
Zur Gewährleistung der erforderlichen Transparenz und zum Ausschluss willkürlicher Entscheidungen bedarf es außerhalb des unionsrechtlich harmonisierten Bereichs keiner Ausschreibung, die selbst schon alle Einzelheiten einschließlich der Gewichtung der Bewertungskriterien enthält. Es ist höchstrichterlich geklärt, dass sich ein entsprechendes Erfordernis nicht in jedem Fall aus dem Transparenzgebot ergibt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.2012 – 3 C 32.11 –, NVwZ 2013, 507 = juris, Rn. 20, 23; BVerfG, Beschluss vom 18.12.2007 – 1 BvR 2177/07 –, juris, Rn. 37; EuGH, Urteil vom 18.11.2010 – C-226/09 –, EU:C:2010:697, VergabeR 2011, 194 = juris, Rn. 43, 46; OVG NRW, Urteil vom 19.9.2019 – 4 A 2177/18 –, GewArch 2020, 148 = juris, Rn. 71 f., m. w. N., sowie Beschlüsse vom 15.5.2017 – 4 A 1504/15 –, GewArch 2017, 434 = juris, Rn. 16 ff., 26 f., und vom 6.5.2019 – 4 A 2232/18 –, juris, Rn. 10 ff.
Ein einfachgesetzliches Erfordernis einer Ausschreibung unter Mitteilung aller einzelnen Auswahlkriterien besteht im Zusammenhang mit Auswahlentscheidungen bei der Marktfestsetzung nicht.
Vgl. für die Marktzulassung OVG NRW, Beschluss vom 15.5.2017 – 4 A 1504/15 –, GewArch 2017, 434 = juris, Rn. 28.
1. Nach diesen Maßgaben dürfte zunächst kein Rechtsanspruch der Klägerin auf Festsetzung als Veranstalterin der Märkte in Velbert-Neviges und Velbert-Mitte (dazu a) sowie der Märkte in Velbert-Langenberg und Velbert „Am Berg“ (dazu b) bestanden haben. Ihr Vorbringen gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, ihre Klage auf Verpflichtung der Beklagten, sie als Veranstalterin der beantragten Wochenmärkte festzusetzen, hätte daher im Ergebnis nicht zu einem Erfolg des beantragten Rechtsmittels geführt.
a) Im Hinblick auf die Festsetzung der Märkte in Velbert-Neviges und Velbert-Mitte spricht Überwiegendes dafür, dass ein Anspruch der Klägerin zu ihren Gunsten bereits deshalb nicht bestand, weil sich die Klägerin nach den vorgelegten Antragsunterlagen – wie sie es hinsichtlich des Beigeladenen zu 1. für den Markt in Velbert-Mitte und hinsichtlich der Beigeladenen zu 2. für den Markt in Velbert-Neviges beanstandet hat – nicht auf den Kreis der Waren des täglichen Bedarfs beschränken wollte, die nach § 67 GewO i. V. m. § 1 Abs. 1 Gewerberechtsverordnung – GewRV NRW – und der Zusatzwarenverordnung der Stadt Velbert auf einem Wochenmarkt angeboten werden dürfen und abschließend festgelegt sind.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20.7.2016 – 4 B 690/16 –, GewArch 2016, 473 = juris, Rn. 28 f., m. w. N.
Nach der von ihr vorgelegten Händlerliste wollte die Klägerin auf dem Markt in Velbert-Mitte neben Lebensmitteln u. a. auch Fenster, Messeneuheiten und Modeschmuck anbieten lassen. In Velbert-Neviges sollten Händler nach der vorgelegten Liste u. a. auch Bettwäsche, Toilettenartikel, Fenster, Messeneuheiten und Modeschmuck anbieten. Hierbei handelt es sich offensichtlich um Waren, die weder von § 67 GewO noch von der Zusatzwarenverordnung der Stadt Velbert erfasst wurden, so dass eine Festsetzung auf der Grundlage des Antrags der Klägerin bereits deshalb nicht zu ihren Gunsten erfolgen konnte.
b) Im Hinblick auf die Festsetzung der Märkte in Velbert „Am Berg“ und Velbert-Langenberg hat die Klägerin ebenfalls keinen Anspruch im oben dargelegten Sinne. Der Antrag des Beigeladenen zu 1. musste nicht schon deshalb unberücksichtigt bleiben, weil er nicht den Mindestanforderungen entsprach, indem dieser keine Unbedenklichkeitsbescheinigung der Stadtkasse vorgelegt hatte.
Zwar führt es über Art. 3 Abs. 1 GG zu einer Selbstbindung der Verwaltung und vermittelt dem einzelnen Bewerber einen Anspruch auf Gleichbehandlung und Einhaltung der verlautbarten Bedingungen, wenn im Interesse einer transparenten und rechtssicheren Auswahl Ausschreibungsbedingungen öffentlich bekannt gemacht werden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20.7.2016 – 4 B 690/16 –, GewArch 2016, 473 = juris, Rn. 19 f.
Vorliegend ergaben sich aus der Ausschreibung der Wochenmarktstandorte für die Dauer von zwei Jahren aber gerade keine speziellen Auswahlbedingungen, denen zu entnehmen war, dass bestimmte Unterlagen für die erfolgreiche Teilnahme an der Ausschreibung vorzulegen waren. Danach hätte die Beklagte den Beigeladenen zu 1. nicht wegen der fehlenden Vorlage einer Unbedenklichkeitsbescheinigung vom Verfahren ausschließen dürfen, nachdem dieser nach seinen Angaben eine solche beantragt und die Beklagte anschließend sowohl im Verwaltungsverfahren als auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ausdrücklich vermerkt bzw. mitgeteilt hatte, dass der Beigeladene zu 1. sämtliche Unterlagen vorgelegt hatte. Die Beklagte hatte dem Beigeladenen zu 1. im Übrigen mit Schreiben vom 25.1.2018 mitgeteilt, dass zur Bearbeitung seines Antrages (nur) die Teilnahmebedingungen fehlten, ihm eine Frist zur Vorlage bis zum 7.2.2018 gesetzt und darauf aufmerksam gemacht, dass sie seinen Antrag bei fehlender Mitwirkung ggf. ablehnen werde. Damit konnte der Beigeladene zu 1. davon ausgehen, dass – mit Ausnahme der Teilnahmebedingungen – sämtliche Unterlagen für eine vollständige Bewerbung vorlagen und sein Antrag nur abgelehnt werden würde, wenn er die nunmehr angeforderten Unterlagen nicht vorlegen würde.
Dass sich die vorzunehmende Bewerberauswahl hinsichtlich der Märkte Velbert „Am Berg“ und Velbert-Langenberg zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1. aus sonstigen Gründen allein auf die Klägerin verdichtet hätte haben können, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
2. Auch soweit die Klägerin sich mit ihrem Antrag auf Zulassung der Berufung gegen die vom Verwaltungsgericht für den Bescheidungsausspruch verbindlich erklärte Rechtsauffassung wendet, fehlt es an den Erfolgsaussichten des Antrags auf Zulassung der Berufung.
Grundsätzlich kann zwar auch ein Urteil, das einem Bescheidungsantrag stattgibt, nicht nur den Beklagten, sondern auch den Kläger beschweren. Dies ist der Fall, wenn die vom Gericht für verbindlich erklärte Rechtsauffassung, die einer vom übrigen Streitstoff abteilbaren materiell-rechtlich gesonderten Betrachtung zugänglich ist und zu deren Beachtung der Beklagte verpflichtet worden ist, von der Rechtsauffassung abweicht, deren gerichtliche Durchsetzung der Kläger erstrebt und daher bei der erneuten Bescheidung auf ihrer Grundlage mit einem für den Kläger ungünstigeren Ergebnis zu rechnen ist als bei Anwendung der vom Kläger für richtig gehaltenen Rechtsansicht.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 27.1.1995 – 8 C 8.93 –, NJW 1996, 737 = juris, Rn. 13, m. w. N., und vom 18.7.2013 – 5 C 8.12 –, BVerwGE 147, 216 = juris, Rn. 16, m. w. N.
An der Rechtskraft teilnehmen und Bindungswirkung entfalten können jedoch nur diejenigen in den Entscheidungsgründen erkennbar gewordenen Rechtsauffassungen, die das Bescheidungsurteil tragen, das heißt die Gründe betreffen, aus denen das Gericht die Aufhebung des entgegenstehenden (Ablehnungs-)Bescheides ausgesprochen und die Verpflichtung zur neuen Verbescheidung hergeleitet hat.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18.7.2013 – 5 C 8.12 –, BVerwGE 147, 216 = juris, Rn. 15, Beschluss vom 22.1.2004 – 1 WB 38.03 –, NZWehrr 2004, 126 = juris, Rn. 6, Urteile vom 19.6.1968 – V C 85.67 –, DVBl. 1970, 281 = juris, Rn. 14, und vom 21.12.1967 – VIII C 2.67 –, BVerwGE 29, 1 = juris, Rn. 5; Nds. OVG, Beschluss vom 27.9.2018 – 13 OB 257/16 –, DÖV 2019, 80 (Leitsatz) = juris, Rn. 5, jeweils m. w. N.
Danach konnte die Klägerin sich mit ihrem Zulassungsantrag nicht erfolgreich gegen den Bescheidungsausspruch des Verwaltungsgerichts wenden, weil keine ernstlichen Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO an der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts bestehen. Denn das Gericht hat die Neubescheidung der Beklagten lediglich durch seine nach den oben dargestellten Maßgaben jedenfalls im Ergebnis zutreffende Rechtsauffassung gebunden, dass es für eine fehlerfreie Bescheidung des Antragsbegehrens keiner erneuten Ausschreibung der Marktfestsetzungen bedürfe (vgl. Urteilsabdruck, Seite 8). Der hiergegen erhobene Einwand, im Hinblick auf die Neubescheidung sei eine Ausschreibung unter Mitteilung aller einzelnen Auswahlkriterien erforderlich, greift nicht durch.
Vielmehr hat die erfolgte Ausschreibung für das Betreiben des Wochenmarkts nach den oben dargestellten Maßgaben ausgereicht, weil sich daraus ‒ wie ausgeführt ‒ die nach der gesetzlichen Ermächtigung zulässigen Kriterien der Auswahl (insbesondere Gesichtspunkte der Eignung und der Marktfreiheit) bereits hinreichend transparent ergaben, um die Sachgerechtigkeit der Auswahl beurteilen zu können und willkürliche Entscheidungen auszuschließen (vgl. §§ 40 VwVfG NRW, 114 VwGO). Dementsprechend hätte es bei einer erneuten Auswahlentscheidung insoweit auch keiner unzulässigen erstmaligen Einführung oder Anwendung von neuen Auswahlkriterien oder Modifikation vorhandener Auswahlkriterien bedurft. Dadurch dass die im streitgegenständlichen Bescheid gegebene Begründung nicht den Anforderungen an eine transparente fehlerfreie Begründungsentscheidung genügte, war die Beklagte nicht daran gehindert, eine solche Auswahlentscheidung auf der Grundlage der bestehenden Auswahlkriterien zu treffen und sodann in hinreichend transparenter und nachvollziehbaren Weise zu begründen. Das wäre selbst dann möglich gewesen, wenn ‒ wie vom Verwaltungsgericht erwogen ‒ etwaige Mängel der Bewerbungen der Beigeladenen vor einer erneuten Auswahlentscheidung geheilt worden wären. Es verstößt nämlich nicht notwendig gegen den Gleichheitsgrundsatz, bei der Auswahlentscheidung auch nach Ablauf der Bewerbungsfrist eingetretene Veränderungen zu berücksichtigen, wenn ‒ wie hier ‒ etwaige Zulassungsrichtlinien dem nicht entgegenstehen. Eine danach nicht ausdrücklich ausgeschlossene Berücksichtigung nachträglicher Veränderungen muss nur transparent erfolgen und jedem Mitbewerber eine faire Chance belassen, nach Maßgabe der mitgeteilten wesentlichen Kriterien und des vorgesehenen Verfahrens berücksichtigt zu werden.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19.9.2019 – 4 A 2177/18 –, GewArch 2020, 148 = juris, Rn. 95 ff., m. w. N., und Beschluss vom 20.7.2016 – 4 B 690/16 –, GewArch 2016, 473 = juris, Rn. 21 f.
Bei der erneuten Bescheidung auf der Grundlage der vom Verwaltungsgericht für verbindlich erklärten Rechtsauffassung war gegenüber diesen in der Rechtsprechung geklärten Maßstäben nicht mit einem für die Klägerin ungünstigeren Ergebnis zu rechnen. Denn das Verwaltungsgericht hat ausdrücklich darauf abgestellt, dass die Auswahl nach transparenten und nachvollziehbaren Kriterien zu erfolgen hat.
Es entsprach der Billigkeit, soweit hierüber noch zu entscheiden ist, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen in beiden Instanzen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil diese sich nicht anwaltlich vertreten am Zulassungsverfahren beteiligt haben,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27.6.2018, – 4 A 2069/17 –, juris, Rn. 5,
sowie auch erstinstanzlich keinen Antrag gestellt und sich deshalb auch dort keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 40 VwVfG NRW, 114 VwGO
§ 69 GewO
§ 70 GewO
§ 40 VwVfG NRW
§ 114 VwGO
§ 67 GewO
§ 67 GewO
§ 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 161 Abs. 2 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 69a Abs. 1 GewO
§ 69 Abs. 2 GewO
§ 69 Abs. 1 GewO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 1 Abs. 1 Gewerberechtsverordnung – GewRV NRW – und der Zusatzwarenverordnung
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2008, 776
NVwZ 2013, 507
NJW 1996, 737
BVerwGE 147, 216
BVerwGE 29, 1
DÖV 2019, 80
8 B 52/11
4 B 690/16
7 ME 24/08
1 BvR 2177/07
4 A 2177/18
4 B 659/18
3 C 32.11
4 A 1504/15
4 A 2232/18
8 C 8.93
5 C 8.12
1 WB 38.03
V C 85.67
VIII C 2.67
13 OB 257/16
4 A 2069/17