Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-03-01, Aktenzeichen 2 R 19/24
ECLI: ECLI:DE:OVGST:2024:0301.2R19.24.00

Tenor:
Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Rücknahmebescheid des Antragsgegners vom 27. Dezember 2023 wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 2.500,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Am 26. April 2016 beantragte die Antragstellerin beim Antragsgegner die Erteilung einer Baugenehmigung zur Errichtung einer freistehenden Medien-Werbefläche auf dem Grundstück der Gemarkung A-Stadt, Flur …, Flurstück … (Ecke A-Straße / F-Straße). Mit Anhörungsschreiben vom 19. Juli 2016 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass die Baugenehmigung u.a. wegen der Beeinträchtigung des Erscheinungsbildes eines Kulturdenkmals nicht erteilt werden könne. Aufgrund der Anhörung ruhe die Bearbeitung, und die Fiktionswirkung des § 68 Abs. 5 BauO LSA werde ausgesetzt. Mit Bescheid vom 5. Oktober 2016 lehnte der Antragsgegner den Bauantrag ab, weil das beantragte Vorhaben gegen denkmalrechtliche Vorschriften verstoße. Die nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobene Klage (4 A 16/18 MD) blieb ohne Erfolg. Zur Begründung des klageabweisenden Urteils vom 3. Mai 2018 gab das Verwaltungsgericht an, das Vorhaben der Antragstellerin sei mit Bestimmungen des Denkmalrechts nicht vereinbar. Die geplante Werbeanlage beeinträchtige den Denkmalbereich „A-Stadt (…) - östliche Stadterweiterung“ erheblich.
Mit Schreiben vom 4. Dezember 2018 bat die Antragstellerin den Antragsgegner unter Bezugnahme auf ihren Bauantrag vom 26. April 2016 „nach Ablauf der Fristen für den Eintritt der Fiktionswirkung gemäß § 68 Absatz 5 Satz 1 BauO LSA“ um die Erteilung des Zeugnisses nach § 68 Abs. 5 Satz 2 BauO LSA über den Eintritt der Fiktionswirkung. Der Hinweis in dem Anhörungsschreiben vom 19. Juli 2016 darauf, dass die Fiktionswirkung des § 68 Abs. 5 BauO LSA aufgrund der Anhörung ausgesetzt werde, sei falsch und unbeachtlich. Die dreimonatige Entscheidungsfrist sei spätestens am 26. Juli 2016 abgelaufen und die Fiktionswirkung spätestens am 27. Juli 2018 eingetreten. Der Antragsgegner habe daher die beantragte Baugenehmigung verspätet abgelehnt.
Der Antragsgegner erstellte daraufhin den Entwurf eines Fiktionszeugnisses mit Datum vom 10. Januar 2019, welches er der Antragstellerin mit dem Hinweis übergab, dass unmittelbar nach Ausstellung dieses Zeugnisses mit einem Rücknahmebescheid zu rechnen sei. Laut Aktenvermerk wurde das Zeugnis der Antragstellerin nicht bekanntgegeben/zugestellt.
Am 12. Dezember 2019 wiederholte die Antragstellerin ihren Antrag, ihr ein Zeugnis über den Eintritt der Fiktionswirkung auszustellen und führte zur Begründung aus: Eine Rücknahme der durch Eintritt der Fiktionswirkung erlangten Baugenehmigung nach § 48 VwVfG sei wegen Fristablaufs nicht mehr möglich. Die Geltungsdauer der Baugenehmigung sei auch nicht etwa gemäß § 72 BauO LSA mittlerweile abgelaufen. Denn diese Frist könne nur dann zu laufen beginnen, wenn der Bauherr von ihrem Eintritt Kenntnis erlangt habe. Dies sei hier allerdings zu einem Zeitpunkt der Fall gewesen, der weit nach dem Eintritt der Fiktionswirkung gelegen habe. Denn der Antragsgegner habe durch die Formulierung im Anhörungsschreiben vom 19. Juli 2016 den Rechtsschein gesetzt, dass die Fiktionswirkung ausgesetzt gewesen sei. Damit könne der Fristenlauf des § 72 BauO LSA frühestens mit der Kenntnis der Antragstellerin vom Umstand des Eintritts der Fiktionswirkung begonnen haben.
Der Antragsgegner teilte der Antragstellerin daraufhin mit Schreiben vom 28. Januar 2020 mit, dass ihr Antrag auf Erteilung eines Fiktionszeugnisses wegen mangelnden Sachbescheidungsinteresses unbeachtlich bleibe. Richtig sei, dass die Behörde nicht innerhalb der dreimonatigen Frist des § 68 Abs. 4 Satz 1 BauO LSA über den Bauantrag entschieden habe. Die Fiktionswirkung des § 68 Abs. 5 Satz 1 BauO LSA sei demgemäß zunächst eingetreten und auch nicht etwa ausgesetzt oder unterbrochen gewesen. Die gegenteilige Information im Anhörungsschreiben vom 19. Juli 2016 sei unzutreffend. Die fiktive Baugenehmigung sei allerdings gemäß § 72 Abs. 1 BauO LSA zwischenzeitlich erloschen, denn die Antragstellerin habe nicht innerhalb von drei Jahren nach Eintritt der Fiktionswirkung mit der Ausführung des Bauvorhabens begonnen. Für die Ausstellung eines Fiktionszeugnisses für eine bereits erloschene Genehmigung bestehe kein Sachbescheidungsinteresse.
Ihre daraufhin am 3. April 2020 erhobene Klage (4 A 226/20 MD) hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 13. Juli 2021 abgewiesen und zur Begründung u.a. ausgeführt: Die Klage, mit dem die Antragstellerin begehre, ihr ein Zeugnis nach § 68 Abs. 5 Satz 2 BauO LSA zu erteilen, mit dem bescheinigt werde, dass die Genehmigungsfiktion des§ 68 Abs. 5 Satz 1 BauO LSA mit Datum vom 27. Juli 2016 eingetreten sei (und noch andauere), sei zwar als Verpflichtungsklage zulässig. Bei dem Zeugnis nach § 68 Abs. 5 Satz 2 BauO LSA darüber, dass im vereinfachten Genehmigungsverfahren nach § 62 BauO LSA eine Baugenehmigung gemäß § 68 Abs. 5 Satz 1 BauO LSA als erteilt gelte, wenn die Bauaufsichtsbehörde nicht innerhalb der Frist des Absatzes 4 Satz 1 über den Bauantrag entschieden habe, handele es sich um einen feststellenden Verwaltungsakt. Die Klage sei aber unbegründet. Die Antragstellerin habe keinen Anspruch auf Erteilung des begehrten Fiktionszeugnisses. Die Fiktionswirkung des § 68 Abs. 5 Satz 1 BauO LSA sei hier mit Ablauf des 26. Juli 2016 eingetreten. Die Frist beginne gemäß § 68 Abs. 4 Satz 2 BauO LSA mit dem bestätigten Eingangsdatum zu laufen, was hier am 26. April 2016 der Fall gewesen sei. Die Fiktionswirkung des § 68 Abs. 5 Satz 1 BauO LSA sei folglich drei Monate später eingetreten, hier also mit Ablauf des 26. Juli 2016. Die fingierte Genehmigung sei im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung durch das Gericht jedoch bereits erloschen gewesen. Nach § 72 Abs. 1 BauO LSA erlösche die Baugenehmigung unter anderem dann, wenn innerhalb von drei Jahren nach ihrer Erteilung mit der Ausführung des Bauvorhabens nicht begonnen worden sei. Im Fall einer nach § 68 Abs. 5 Satz 1 BauO LSA fingierten Baugenehmigung beginne der Fristenlauf des § 72 Abs. 1 BauO LSA mit dem Eintritt der Fiktionswirkung des § 68 Abs. 5 Satz 1 BauO LSA, hier also am 27. Juli 2016. Damit sei die Geltungsdauer der fingierten Baugenehmigung mit Ablauf des 27. Juli 2019 erloschen. Auf den Antrag der Antragstellerin hat der Senat mit Beschluss vom 2. Februar 2023 (2 L 112/21) die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Mit Verfügung vom 9. November 2023 hat der Berichterstatter die Beteiligten dazu angehört, dass der Senat beabsichtige, über die Berufung gemäß§ 130a VwGO durch Beschluss zu entscheiden, da er sie einstimmig für begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich halte. Die Antragstellerin dürfte einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Fiktionsbescheinigung haben, da die fiktive Baugenehmigung nicht erloschen sei.
Daraufhin hat der Antragsgegner mit streitgegenständlichem Bescheid vom 27. Dezember 2023 die fiktive Baugenehmigung unter Anordnung der sofortigen Vollziehung zurückgenommen und zur Begründung u.a. ausgeführt: Aufgrund des rechtlichen Hinweises im Berufungsverfahren (2 L 112/21) gehe er nunmehr davon aus, dass die fiktive Baugenehmigung vom 26. Juli 2016 Rechtswirkungen entfalte und nicht, wie bisher angenommen, erloschen sei. Die Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung ergebe sich aus dem bestandskräftigen Urteil des Verwaltungsgerichts vom 3. Mai 2018 (4 A 16/18 MD). Die Rücknahme sei geeignet, einen materiell baurechtswidrigen Zustand zu verhindern. Sie sei auch erforderlich, da es im öffentlichen Interesse nicht hingenommen werden könne, dass Vorhaben entgegen den öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet werden. Besondere entgegenstehende Belange seien nicht ersichtlich, insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Antragstellerin die Rechtswidrigkeit ihres Vorhabens seit über fünf Jahren bekannt sei. Die Frist des § 48 Abs. 4 VwVfG sei gewahrt, da der Fristlauf die vollständige Kenntnis des für die Rücknahmeentscheidung erheblichen Sachverhalts voraussetze. Mit dem Entwurf des Fiktionszeugnisses sei er nicht davon ausgegangen, dass die fiktive Baugenehmigung noch existiere. Die weitere Prüfung habe ergeben, dass die fiktive Genehmigung bereits erloschen sei. Davon sei er bis zu der gerichtlichen Mitteilung vom 9. November 2023 ausgegangen. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei erforderlich, weil es im öffentlichen Interesse nicht hingenommen werden könne, dass die Antragstellerin bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Rücknahme die rechtswidrige Anlage errichte und nutze und auf diese Weise vor Abschluss des Verfahrens vollendete Tatsachen schaffe. Zudem entfalteten solche baulichen Anlagen eine Vorbildwirkung, indem sie den Anschein erweckten, rechtmäßig zu sein.
Hiergegen hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 29. Januar 2024 beim Antragsgegner Widerspruch erhoben und zur Begründung ausgeführt: Die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG sei bereits abgelaufen, da der Antragsgegner von den die Rücknahme rechtfertigenden Tatsachen, nämlich der Existenz eines fiktiven Verwaltungsaktes und dessen rechtskräftig festgestellte Rechtswidrigkeit, spätestens am 10. Januar 2019 Kenntnis gehabt habe. Zu diesem Zeitpunkt habe er ein Zeugnis über den Eintritt der Fiktionswirkung ausgestellt.
Am 31. Januar 2024 hat die Antragstellerin beim Senat um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht und zur Begründung vorgetragen: Der Senat sei aufgrund des Sachzusammenhangs mit dem Berufungsverfahren 2 L 112/21 als Gericht der Hauptsache im Sinne von § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zur Sachentscheidung befugt. Es bestehe kein nachvollziehbares öffentliches Interesse am Sofortvollzug. Mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung beabsichtige der Antragsgegner lediglich, das Berufungsverfahren zu „retten“. Dem gegenüber stehe ihr Interesse an der Errichtung und Nutzung der streitigen Werbeanlage.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Rücknahmebescheid des Antragsgegners vom 27. Dezember 2023 wiederherzustellen, hat keinen Erfolg.
I. Der Senat ist für das Verfahren sachlich zuständig.
Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Nach § 80 Abs. 5 Satz 2 VwGO ist der Antrag schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Vor Klageerhebung liegt die sachliche und örtliche Zuständigkeit bei dem Gericht, das zur Entscheidung über die künftige Klage zuständig wäre (Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 44. EL März 2023 § 80 Rn. 479). Grundsätzlich ist damit für eine Entscheidung, mit der gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs angeordnet oder wiederhergestellt werden soll, das Gericht der Hauptsache erster Instanz sachlich zuständig. Ist die Hauptsache bereits in der Berufungsinstanz anhängig, so hat über einen entsprechenden Antrag das Berufungsgericht zu entscheiden (vgl. Schoch, a.a.O., Rn. 480, m.w.N.). Die "Hauptsache" ist zwar nicht jedes anhängige Berufungs- oder Zulassungsverfahren, sondern nur dasjenige über denselben prozessualen Anspruch, um dessen lediglich vorläufige Sicherung es geht; lediglich mit dem Unterschied, dass es sich beim einstweiligen Rechtsschutz um eine Sicherungsmaßnahme handelt, muss der Streitgegenstand mit demjenigen der Hauptsache grundsätzlich übereinstimmen (vgl. zu § 123 Abs. 2 VwGO: Beschluss des Senats vom 31. Mai 2000 - 2 R 186/00 - juris, m.w.N.). Liegt ein sachidentisches Verwaltungsklageverfahren nicht vor, kann gleichwohl ein in zweiter Instanz bereits anhängiges Rechtsmittelverfahren „Hauptsache“ im Sinne des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO sein, wenn zwischen dem Rechtsmittelverfahren und dem vorläufigen Rechtsschutzverfahren ein enger Sachzusammenhang besteht; insbesondere, um sich widersprechende Entscheidungen zu vermeiden, kann es geboten sein, eine einheitliche Zuständigkeit zu begründen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. November 1998 - 1 DB 4.98 - juris Rn. 4).
Eine solche Fallkonstellation ist hier gegeben. Eine Anfechtungsklage gegen den Rücknahmebescheid des Antragsgegners vom 27. Dezember 2023 liegt noch nicht vor. Zwischen dem Berufungsverfahren, mit der die Antragstellerin die Ausstellung eines Zeugnisses über die fiktiv erteilte Baugenehmigung weiterverfolgt, und der Rücknahme der fiktiven Baugenehmigung besteht jedoch ein enger sachlicher Zusammenhang. Ob ein Rechtsschutzinteresse für die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Rücknahme der fiktiven Baugenehmigung besteht, hängt maßgeblich davon ab, ob die Baugenehmigung noch nicht erloschen ist, was Kernfrage im noch anhängigen Berufungsverfahren ist.
II. Der Antrag ist zulässig, insbesondere hat die Antragstellerin das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtung des Rücknahmebescheides. Das Rechtsschutzinteresse kann ihr nicht mit der Begründung abgesprochen werden, die Fiktionswirkung des § 68 Abs. 5 Satz 1 BauO LSA sei nicht eingetreten oder die fiktive Baugenehmigung sei bereits erloschen.
1. Wie das Verwaltungsgericht in seinem Urteil vom 13. Juli 2021 im Verfahren 4 A 226/20 MD zutreffend angenommen hat, trat hier die Genehmigungsfiktion des § 68 Abs. 5 Satz 1 BauO LSA mit Ablauf des 26. Juli 2016 ein, weil der Antragsgegner nicht innerhalb von drei Monaten nach dem bestätigten Eingangsdatum über den Bauantrag der Antragstellerin entschieden hatte. Insoweit kann auf die zutreffenden Gründe dieser Entscheidung verwiesen werden. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Fristbeginn nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift - anders als in anderen Landesbauordnungen - die Vollständigkeit des Baugenehmigungsantrags nicht voraussetzt (vgl. Risse, in: Jäde/Dirnberger, Bauordnungsrecht Sachsen-Anhalt, § 68 Rn. 73, 86). Als Rechtsfolge bei Vorliegen eines unvollständigen Bauantrages und nicht fristgerechter Beseitigung dieses Mangels sieht die BauO LSA in § 68 Abs. 2 Satz 3 BauO LSA lediglich vor, dass der Antrag als zurückgenommen gilt. Im vorliegenden Fall hat die Antragstellerin die vom Antragsgegner mit Schreiben vom 2. Mai 2016 nachgeforderte Darstellung der Umgebungsbebauung mit Lageplan fristgerecht am 17. Mai 2016 nachgereicht. Die Entscheidungsfrist für die Behörde knüpft § 68 Abs. 4 Satz 1 BauO LSA hingegen nur an das von der Behörde bestätigte Eingangsdatum.
2. Entgegen der im Urteil des Verwaltungsgerichts vom 3. April 2020 vertretenen Auffassung ist die fingierte Baugenehmigung nicht bereits erloschen.
a) Anders als die Antragstellerin im Berufungsverfahren vorgetragen hat, findet allerdings die Regelung des § 72 Abs. 1 BauO LSA, wonach die Baugenehmigung und die Teilbaugenehmigung erlöschen, wenn innerhalb von drei Jahren nach ihrer Erteilung mit der Ausführung des Bauvorhabens nicht begonnen oder die Bauausführung länger als zwei Jahre unterbrochen worden ist, auch für die Fälle einer fiktiven Baugenehmigung nach § 68 Abs. 5 BauO LSA Anwendung, auch wenn diese Form der Baugenehmigung im Wortlaut der Norm nicht ausdrücklich erwähnt ist. Dies folgt zum einen daraus, dass nach § 68 Abs. 5 Satz 3 BauO LSA das Zeugnis über den Eintritt der Genehmigungsfiktion der Baugenehmigung gleichsteht. Zum anderen kann nicht ernsthaft angenommen werden, der Gesetzgeber habe den Inhaber einer fiktiven Baugenehmigung, bei der eine Prüfung der Vereinbarkeit des Vorhabens mit dem materiellen Baurecht nicht oder nicht vollständig stattgefunden hat, besser stellen wollen als Inhaber einer ausdrücklich erteilten Baugenehmigung. Die vom Landesgesetzgeber geschaffene Regelung über die zeitliche Begrenzung einer erteilten Baugenehmigung ist das Ergebnis einer sachgerechten Abwägung privater und öffentlicher Interessen. Die gesetzliche Frist will dem Bauherrn eine angemessene Zeit einräumen, um sein Vorhaben ohne Rücksicht auf die materielle Rechtslage verwirklichen zu können. Die Frist kann zudem auf schriftlichen Antrag um ein Jahr verlängert werden (§ 72 Abs. 2 Satz 1 BauO LSA). Damit wird das Vertrauen des Bauherrn in die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit seines Vorhabens hinreichend geschützt. Ihm sind innerhalb der Fristen angemessene Dispositionen zur Verwirklichung seines Vorhabens möglich. Andererseits besteht ein berechtigtes öffentliches Interesse daran, nach einer angemessenen Zeit die Übereinstimmung von nicht zu Ende geführten Vorhaben mit den bauplanungsrechtlichen Zulässigkeitsanforderungen erneut zu prüfen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Februar 1991 - 4 CB 6.91 - juris Rn. 17). Diese Erwägungen gelten auch für die fingierte Baugenehmigung. Auch bei ihr besteht ein öffentliches Interesse daran, nach einer angemessenen Zeit die Zulässigkeit des Vorhabens erneut zu prüfen. Dem Bauherrn bleibt auch bei der fingierten Baugenehmigung genügend Zeit, um sein Vorhaben zu verwirklichen.
b) Die Frist des § 72 Abs. 1 BauO LSA beginnt aber nicht bereits im Zeitpunkt des Eintritts der Genehmigungsfiktion des § 68 Abs. 5 Satz 1 BauO LSA zu laufen, sondern erst, wenn dem Bauherrn ein Fiktionszeugnis über den Eintritt der Genehmigungsfiktion zugegangen ist (vgl. Greim-Diroli, in: BeckOK Bauordnungsrecht Bayern, Spannowsky/Maaßen, 24. Ed., Art. 69 BayBauO Rn. 11).
§ 72 Abs. 1 BauO LSA knüpft den Fristbeginn an die "Erteilung" der Baugenehmigung. Die nicht fingierte Baugenehmigung ist erteilt, wenn sie dem Antragsteller wirksam bekannt gegeben ist (vgl. Decker, in: Busse/Kraus, BayBauO 150. EL Februar 2023, Art. 69 Rn. 32; Burzynska/Mann, in: Große-Suchsdorf NBauO, 10. Aufl. 2020, § 71 Rn. 6; Dreesen, in: BeckOK BauordnungsR NRW, 15. Ed. 2018 § 75 Rn. 19). Eine Bekanntgabe nach § 41 Abs. 1 und 2 VwVfG setzt behördlichen Bekanntgabewillen und Zugang voraus (Sachs, in: Stelkens/Bonk, VwVfG, 10. Aufl. 2022, § 43 Rn. 176). Eine fingierte Genehmigung wird gegenüber dem Antragsteller - ohne das zusätzliche Erfordernis einer förmlichen Bekanntgabe - zu dem Zeitpunkt wirksam, zu dem die gesetzlich vorgesehene Fiktionsfrist abgelaufen ist (vgl. zu § 15 Abs. 1 Satz 2 PBefG: BVerwG, Urteil vom 8. November 2018 - 3 C 26.16 - juris Rn. 15 ff.). Hiervon zu trennen ist aber die Frage, wann die Geltungsdauer einer solchen Genehmigung zu laufen beginnt. Ähnlich wie bei der Unterscheidung zwischen der äußeren und inneren Wirksamkeit eines Verwaltungsakts oder dem (möglichen) Auseinanderfallen der Bekanntgabe und des Inkrafttretens einer Rechtsnorm muss auch der Beginn der Geltungsdauer einer Genehmigung nicht notwendig mit dem Zeitpunkt zusammenfallen, zu dem die Genehmigung gegenüber dem Antragsteller wirksam wird. Die Geltungsdauer einer Genehmigung kann nur dann zu laufen beginnen, wenn der Inhaber von ihr auch in zulässiger und rechtssicherer Weise Gebrauch machen kann, er sich insbesondere nicht dem Risiko eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens aussetzt (vgl. BVerwG, Urteil vom 8. November 2018, a.a.O.).
Von der fiktiven Baugenehmigung kann der Bauherr erst dann in rechtssicherer Weise Gebrauch machen, wenn ihm ein Fiktionszeugnis nach § 68 Abs. 5 Satz 2 BauO LSA zugegangen ist. Dabei kann offenbleiben, ob der Zugang des Fiktionszeugnisses eine Voraussetzung für den Baubeginn ist (anders: SächsOVG, Urteil vom 19. November 2020, a.a.O., Rn. 23). Gemäß § 71 Abs. 6 Nr. 1 BauO LSA darf mit der Bauausführung oder mit der Ausführung des jeweiligen Bauabschnitts erst begonnen werden, wenn die Baugenehmigung dem Bauherrn oder der Bauherrin zugegangen ist. Dafür, dass diese Regelung nicht nur für schriftlich erteilte, sondern auch für fingierte Genehmigungen Geltung beansprucht, spricht zum einen, dass nach § 68 Abs. 5 Satz 3 BauO LSA „das Zeugnis“ - und nicht die fingierte Genehmigung - der Baugenehmigung gleichsteht, und zum anderen, dass nach § 71 Abs. 7 Satz 2 BauO LSA vor Baubeginn Baugenehmigungen, Bauvorlagen sowie bautechnische Nachweise, soweit es sich nicht um Bauvorlagen handelt, an der Baustelle von Baubeginn an vorliegen müssen. Aber auch wenn bereits der Eintritt der Genehmigungsfiktion zur Folge haben sollte, dass mit dem Bau begonnen werden darf, könnte der Bauherr dies ohne das Fiktionszeugnis nicht in rechtssicherer Weise tun. Dies zeigt sich gerade in den Fällen der vorliegenden Art, in denen die Behörde - wie es hier zunächst der Fall war - davon ausgeht, dass die Genehmigungsfiktion nicht eingetreten sei. Der Bauherr läuft dann ohne das Zeugnis Gefahr, dass die Bauaufsichtsbehörde gemäß § 78 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Satz 2 Nr. 1 BauO LSA die Einstellung der Bauarbeiten verfügt und wegen Begehens einer Ordnungswidrigkeit nach § 83 Abs. 1 Nr. 4a BauO LSA ein entsprechendes Ordnungswidrigkeitenverfahren einleitet.
Dem kann nicht mit Erfolg entgegenhalten werden, ein Abstellen auf die Ausstellung des Zeugnisses nach § 68 Abs. 5 Satz 2 BauO LSA für den Beginn des Fristenlaufs nach§ 72 Abs. 1 BauO LSA hätte zur Folge, dass der Bauherr noch nach Jahren oder Jahrzehnten den (nicht fristgebundenen) Antrag auf Erteilung eines solchen Zeugnisses stellen könnte, ohne dass er sich das Erlöschen der fingierten Baugenehmigung entgegenhalten lassen muss. Die Regelung des § 68 Abs. 5 Satz 2 BauO LSA, die dem Bauherrn bei Eintritt der Genehmigungsfiktion einen Anspruch auf Ausstellung eines Fiktionszeugnisses vermittelt, schließt nicht aus, dass die Behörde auch ohne entsprechenden Antrag aus eigenem Ermessen ein solches Zeugnis von Amts wegen ausstellt und diesem ggf. eine Rechtsmittelbelehrung beifügt, um auch für sich Rechtssicherheit zu schaffen und eine ansonsten zeitlich bis zum Eintritt eines Verwirkungstatbestandes nahezu unbegrenzte Anfechtungsmöglichkeit der Baugenehmigung auszuschließen (vgl. zu § 42a Abs. 3 VwVfG: Schliesky, in: Knack/Henneke, VwVfG, 10. Aufl., § 42a Rn. 18; Dürig, in: Obermayer/Funke-Kaiser, VwVfG, 5. Aufl., § 42a Rn. 25, m.w.N.). Damit kann die Behörde auch einer unangemessen langen Geltungsdauer einer fingierten Baugenehmigung vorbeugen. Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. Urteil vom 20. April 2017- III ZR 470/16 - juris Rn. 43 ff.) kann sogar - ungeachtet des Umstandes, dass eine Fiktionsbescheinigung nach § 42a Abs. 3 VwVfG auf Verlangen des Antragstellers ausgestellt wird - behördlicherseits die Amtspflicht bestehen, dem im Zeitpunkt des Eintritts der Genehmigungsfiktion anwaltlich nicht vertretenen Begünstigten den Eintritt der Genehmigungsfiktion mitzuteilen.
c) Aber auch wenn anzunehmen sein sollte, dass die Frist des § 72 Abs. 1 BauO LSA bei einer fingierten Baugenehmigung bereits mit Eintritt der Genehmigungsfiktion des§ 68 Abs. 5 Satz 1 BauO LSA zu laufen beginnt, wäre die fingierte Baugenehmigung hier nicht erloschen. Denn der Fristablauf war bereits ab dem Eintritt der Genehmigungsfiktion gehemmt.
Der Lauf der Frist des § 72 Abs. 1 BauO LSA ist gehemmt ist, wenn und solange der Bauherr durch Umstände außerhalb seines Verantwortungsbereichs gehindert ist, von der Baugenehmigung Gebrauch zu machen (vgl. Urteil des Senats vom 15. April 1999 - A 2 S 363/97 - juris Rn. 6, m.w.N.), etwa wenn der Bauherr auf Grund eines hoheitlichen Eingriffs - z.B. Stilllegung der Bauarbeiten - die Baugenehmigung nicht ausnutzen kann oder wenn anderweitige Einwirkungen erfolgen, die es für den Bauherrn unzumutbar machen, die Bauarbeiten zu beginnen oder fortzuführen (vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. September 2005 - 7 A 3706/03 - juris Rn. 35 ff. m.w.N.). Denn die gesetzlichen Regelungen über das Erlöschen einer Baugenehmigung haben nur die Fälle im Auge, in denen der Bauherr aus Gründen, die allein in seiner Risikosphäre liegen, mit der Verwirklichung seines Vorhabens nicht begonnen oder die Bauausführung unterbrochen hat (vgl. VGH BW, Urteil vom 25. März 1999 - 8 S 218/99 - Rn. 19, m.w.N.). Der Umstand, dass die BauO LSA keine ausdrückliche Regelung zur Hemmung oder Unterbrechung der Laufzeit einer Baugenehmigung enthält, zwingt deshalb nicht dazu, die Frist des § 72 Abs. 1 BauO LSA als absolut anzusehen und eine Verlängerung der Laufzeit nur anzunehmen, wenn die Behörde sie auf Antrag nach § 72 Abs. 2 BauO LSA gewährt hat (vgl. HambOVG, Beschluss vom 29. Oktober 2014 - 2 Bs 179/14 - juris Rn. 22, m.w.N.).
Dies zugrunde gelegt, wäre die Frist des § 72 Abs. 1 BauO LSA, falls sie mit dem Eintritt der Genehmigungsfiktion beginnen sollte, hier bereits ab diesem Zeitpunkt gehemmt gewesen, da die Antragstellerin von Anfang an aus Gründen, die außerhalb ihres Verantwortungsbereichs liegen, gehindert war, von der als erteilt geltenden Baugenehmigung Gebrauch zu machen. Aufgrund der Aussage des Antragsgegners im Anhörungsschreiben vom 19. Juli 2016, dass aufgrund der Anhörung die Bearbeitung ruhe und die Fiktionswirkung des § 68 Abs. 5 BauO LSA ausgesetzt werde, und nach Ergehen des Ablehnungsbescheides vom 5. Oktober 2016, des negativen Widerspruchsbescheides des Landesverwaltungsamts vom 6. Dezember 2017 und des klageabweisenden Urteils des Verwaltungsgerichts vom 3. Mai 2018 musste die Antragstellerin davon ausgehen, dass eine fingierte Baugenehmigung nicht vorliegt, zumindest aber dass der Antragsgegner das Vorliegen einer fiktiven Baugenehmigung verneint. Auch nachdem die Antragstellerin erkannt hat, dass der Hinweis des Antragsgegners im Anhörungsschreiben vom 19. Juli 2016 unrichtig war und deshalb die Baugenehmigung als erteilt galt, war es der Antragstellerin nicht zuzumuten, mit der Errichtung der Werbeanlage zu beginnen. Nachdem sie am 4. Dezember 2018 die Ausstellung eines Fiktionszeugnisses beantragt hatte, stellte der Antragsgegner zwar mit der Übergabe eines Entwurfs die Ausstellung eines solchen Zeugnisses in Aussicht, kündigte zugleich aber die Rücknahme der fiktiven Baugenehmigung an. Auf den erneuten Antrag vom 12. Dezember 2019 teilte der Antragsgegner ihr schließlich mit, dass die Baugenehmigung nunmehr erloschen sei.
III. Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist aber nicht begründet. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Rücknahme der fiktiven Baugenehmigung überwiegt das Interesse der Antragstellerin, von der fiktiven Baugenehmigung bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Rücknahme Gebrauch machen zu können. Der Rücknahmebescheid ist aller Voraussicht nach rechtmäßig, und es besteht auch ein besonderes öffentliches Interesse am Sofortvollzug.
1. Gemäß § 48 Abs. 1 VwVfG (i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG LSA) kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden, und nach § 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG (i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG LSA) darf ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 zurückgenommen werden.
a) Die fingierte Baugenehmigung ist rechtswidrig. Aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Verwaltungsgerichts vom 3. Mai 2018 steht mit Bindungswirkung für die Verfahrensbeteiligten fest, dass das Vorhaben der Antragstellerin an dem vorgesehenen Standort wegen Verstoßes gegen denkmalrechtliche Vorschriften unzulässig ist. Die materielle Rechtskraft umfasst bei einer abgewiesenen Verpflichtungsklage auch die tragenden Gründe für die Verneinung des Anspruchs, sodass auch die Aussage im gerichtlichen Urteil, aus welchen Gründen der Anspruch nicht besteht, Bindungswirkung entfaltet (BVerwG, Beschluss vom 3. November 2022 - 5 B 3.22 - juris Rn. 6, m.w.N.; Clausing/Kimmel, in: Schoch/Schneider, VwGO, 44. EL März 2023, § 121 Rn. 83, m.w.N.).
b) Der Rücknahme steht auch die Vorschrift des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG (i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG LSA) nicht entgegen. Danach ist die Rücknahme, wenn die Behörde von Tatsachen Kenntnis erhält, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes rechtfertigen, nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme zulässig. Diese Frist hat der Antragsgegner gewahrt.
Nach dem Normzweck handelt es sich bei der Frist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG nicht um eine Bearbeitungs-, sondern um eine Entscheidungsfrist. Der zuständigen Behörde wird ein Jahr Zeit eingeräumt, um die Entscheidung über die Rücknahme des Verwaltungsakts zu treffen. Daraus folgt, dass die Frist erst bei vollständiger behördlicher Kenntnis der für die Rücknahme maßgebenden Sach- und Rechtslage zu laufen beginnt. Erst wenn die Behörde auf der Grundlage aller entscheidungserheblichen Tatsachen den zutreffenden rechtlichen Schluss gezogen hat, dass ihr die Rücknahmebefugnis zusteht, muss sie innerhalb eines Jahres entscheiden, ob sie davon Gebrauch macht. Daher setzt der Fristbeginn zum einen voraus, dass sich die zuständige Behörde über die Rechtswidrigkeit des begünstigenden Verwaltungsakts im Klaren ist. Zum anderen setzt der Fristbeginn voraus, dass sich die zuständige Behörde darüber im Klaren ist, dass sich aus der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts die Befugnis zu dessen Rücknahme ergibt. Sie muss zu der Erkenntnis gelangt sein, dass die weiteren Rücknahmevoraussetzungen des § 48 VwVfG gegeben sind. Dies ist anzunehmen, wenn die Behörde ohne weitere Sachaufklärung imstande ist, diese Voraussetzungen des § 48 VwVfG, d.h. vor allem die Schutzwürdigkeit des Vertrauens des Begünstigten in den Bestand des Verwaltungsakts, zutreffend zu beurteilen und daraus die richtigen rechtlichen Schlüsse zieht (zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2012 - 2 C 13.11 - juris Rn. 27 ff., m.w.N.). Diese für die Ausübung des Rücknahmeermessens maßgebliche Kenntnis erlangt die Behörde regelmäßig nur infolge einer mit einer angemessenen Frist zur Stellungnahme verbundenen Anhörung des Betroffenen. Unterlässt die Behörde die Anhörung, so läuft die Frist nicht; verzögert sie sie, so läuft die Frist gleichwohl nicht früher. Die Anhörung selbst setzt die Frist noch nicht in Lauf. Erst mit der Stellungnahme des Betroffenen erhält die Behörde Kenntnis von den Umständen, die gegebenenfalls bei ihrer Ermessensausübung zu berücksichtigen sind, jedenfalls aber die Gewissheit, dass ihre bisherige Kenntnis vollständig ist; dann läuft die Frist. Entsprechendes gilt, wenn der Betroffene die gesetzte Frist verstreichen lässt, ohne Stellung zu nehmen (zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 25. Mai 2022 - 8 C 11.21 - juris Rn. 17, m.w.N.).
Das zugrunde gelegt, lief die Jahresfrist hier erst mit Erhalt des gerichtlichen Hinweises vom 9. November 2023 an, sodass der Rücknahmebescheid vom 27. Dezember 2023 rechtzeitig ergangen ist. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin begann die Frist nicht bereits am 10. Januar 2019 zu laufen. Zwar ergibt sich aus dem Umstand, dass der Antragsgegner der Antragstellerin den Entwurf eines Fiktionszeugnisses mit Datum vom 10. Januar 2019 übergab mit dem Hinweis, dass nach Ausstellung des Zeugnisses mit einer Rücknahme zu rechnen sei, dass er von der Existenz einer fiktiven Baugenehmigung und deren Rechtswidrigkeit ausging. Die Frist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG begann zu diesem Zeitpunkt aber deshalb nicht zu laufen, weil die Anhörung der Antragstellerin noch nicht erfolgt bzw. beendet war. Soweit in der Übergabe des Zeugnisentwurfs mit dem Hinweis auf eine mögliche Rücknahme eine mündliche Anhörung der Antragstellerin zu einer Rücknahme der fiktiven Baugenehmigung zu sehen sein sollte, konnte die Frist erst mit einer Stellungnahme der Antragstellerin zu laufen beginnen. Die Antragstellerin äußerte sich jedoch erst mit Schreiben vom 12. Dezember 2019 unter Bezugnahme auf ein am 10. Dezember 2019 geführtes Gespräch zu der angekündigten Rücknahme. Zu diesem Zeitpunkt ging der Antragsgegner aber davon aus, dass die fiktive Baugenehmigung bereits erloschen und deshalb eine Rücknahme nicht mehr möglich war. Eine Baugenehmigung, welche bereits wegen Ablaufs ihrer Geltungsdauer erloschen ist, kann nicht zurückgenommen werden (vgl. BayVGH, Beschluss vom 12. Oktober 1989 - 26 B 86.02944 - NVwZ-RR 1991, 117). Erst nachdem der Antragsgegner den rechtlichen Hinweis im Schreiben des Berichterstatters vom 9. November 2023 erhalten hat, ist er zu der Erkenntnis gelangt, dass die fiktive Baugenehmigung noch wirksam und damit rücknehmbar ist.
c) Der Rücknahmebescheid lässt auch keinen Ermessensfehler erkennen. Die Begründung der Rücknahmeentscheidung bringt zum Ausdruck, dass der Antragsgegner erkannt hat, dass er eine Ermessensentscheidung zu treffen und das Rücknahmeermessen auch ausgeübt hat. Er hat das öffentliche Interesse an der Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Anforderungen an Bauvorhaben mit dem Interesse der Antragstellerin an einer Ausnutzung der fingierten Baugenehmigung abgewogen und hierbei - auch in Anbetracht des Umstandes, dass der Antragstellerin aufgrund des rechtskräftigen Urteils vom 3. Mai 2018 die Rechtswidrigkeit der fiktiven Baugenehmigung bekannt war - in nicht zu beanstandender Weise dem öffentlichen Interesse den Vorrang gegeben.
2. Auch die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Rücknahme der fiktiven Baugenehmigung ist nicht zu beanstanden.
Voraussetzung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 VwGO ist ein besonderes öffentliches Interesse. Dieses ist grundsätzlich nicht mit dem öffentlichen Interesse am Erlass des Verwaltungsakts identisch, sondern geht darüber hinaus. Im Baurecht besteht u.a. dann ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der Rücknahme einer Baugenehmigung, wenn von dem Vorhaben eine negative Vorbildwirkung ausgeht bzw. ausgehen würde (vgl. Beschluss des Senats vom 29. August 2023 - 2 M 73/23 - juris Rn. 43 ff., m.w.N.). Gerade bei Werbeanlagen, deren Errichtung (und Beseitigung) in der Regel nur geringe Kosten verursacht und aus deren Nutzung sich daher regelmäßig schon bei kurzer Dauer Gewinn erzielen lässt, wird der Anreiz, die formellen Erfordernisse des Baugenehmigungsverfahrens „taktisch“ zu umgehen und sich hierdurch wirtschaftliche Vorteile gegenüber den sich legal verhaltenen Personen zu erlangen, erheblich verstärkt, wenn der Eindruck entsteht, dass gegen vergleichbare illegal errichtete Anlagen nicht zeitnah eingeschritten wird (OVG Bln.-Bbg, Beschluss vom 13. Juni 2008 - OVG 2 S 45.08 - juris Rn. 24). Gleiches gilt, wenn - wie hier - die Anlage zwar aufgrund einer fiktiven Baugenehmigung formell rechtmäßig errichtet werden könnte, die materielle Baurechtswidrigkeit aber bereits durch ein rechtskräftiges verwaltungsgerichtliches Urteil festgestellt ist.
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
V. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 1.5 und Nr. 9.1.2.3.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013.
VI. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 48 VwVfG
§ 72 BauO LSA
§ 62 BauO LSA
§ 130a VwGO
§ 68 Abs. 5 BauO LSA
§ 68 Absatz 5 Satz 1 BauO
§ 68 Abs. 5 Satz 2 BauO LSA
§ 68 Abs. 4 Satz 1 BauO LSA
§ 68 Abs. 5 Satz 1 BauO LSA
§ 72 Abs. 1 BauO LSA
§ 68 Abs. 4 Satz 2 BauO LSA
§ 48 Abs. 4 VwVfG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 2 VwGO
§ 68 Abs. 2 Satz 3 BauO LSA
§ 68 Abs. 5 Satz 3 BauO LSA
§ 72 Abs. 2 Satz 1 BauO LSA
§ 41 Abs. 1 und 2 VwVfG
§ 15 Abs. 1 Satz 2 PBefG
§ 71 Abs. 6 Nr. 1 BauO LSA
§ 71 Abs. 7 Satz 2 BauO LSA
§ 78 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Satz 2 Nr. 1 BauO LSA
§ 83 Abs. 1 Nr. 4a BauO LSA
§ 42a Abs. 3 VwVfG
§ 72 Abs. 2 BauO LSA
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 48 Abs. 1 VwVfG
§ 1 Abs. 1 VwVfG LSA
§ 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG
§ 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 69 BayBauO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1991, 117
4 A 16/18
4 A 226/20
2 L 112/21
2 R 186/00
1 DB 4.98
4 CB 6.91
3 C 26.16
III ZR 470/16
2 S 363/97
7 A 3706/03
8 S 218/99
2 Bs 179/14
5 B 3.22
2 C 13.11
8 C 11.21
26 B 86.02
2 M 73/23
2 S 45.08