Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-03-15, Aktenzeichen 13 A 2774/08
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2012:0315.13A2774.08.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 15. September 2008 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Der Kläger betreibt im B. -Center in I. eine Apotheke. Im November 2006 wurde die Beklagte durch einen Werbeprospekt darauf aufmerksam, dass der Kläger Magnetschmuck der Firma F. in seiner Apotheke verkaufte. Im Rahmen einer Inspektion der Betriebsräume am 14. November 2006 wies eine Mitarbeiterin des Gesundheitsamts der Beklagten den Kläger darauf hin, dass Magnetschmuck im Gegensatz zu Magnetpflastern nicht zu den apothekenüblichen Waren i. S. v. § 25 der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) zähle und daher in den Apothekenbetriebsräumen nicht verkauft werden dürfe.
Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 17. November 2006 machte der Kläger geltend, dass für die Einordnung von Magnetschmuck als apothekenübliche Ware nichts anderes gelten könne als für Magnetpflaster. Das gesundheitsfördernde Magnetfeld unterscheide sich bei Magnetschmuck und Magnetpflastern nicht. Es sei unschädlich, dass Magnetschmuck auch einen dekorativen Charakter habe.
Mit Bescheid vom 12. Februar 2007 untersagte der Oberbürgermeister der Beklagten dem Kläger nach vorheriger Anhörung auf der Grundlage von § 69 Abs. 1 Satz 1 des Arzneimittelgesetzes (AMG) den weiteren Verkauf von Magnetschmuck aus seiner Apotheke und drohte ihm für den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,-- Euro an. Zur Begründung führte er aus, dass Magnetschmuck kein Medizinprodukt i. S. v. § 25 Nr. 1 ApBetrO sei. Ebenso wenig falle Magnetschmuck unter § 25 Nr. 2 ApBetrO, da es keine nachprüfbaren wissenschaftlichen Erkenntnisse gebe, dass dieser der Gesundheit von Menschen mittelbar oder unmittelbar diene oder diese fördere. Der dekorative Charakter des Schmucks lasse keine gesundheitsbezogene Zuordnung zu.
Hiergegen erhob der Kläger Widerspruch und führte zur Begründung im Wesentlichen Folgendes aus: Mit der Änderung des § 25 ApBetrO im Jahr 2004 habe der Gesetzgeber eine Erweiterung der in Apotheken angebotenen Warengruppen bezweckt. Daher sei bei der Auslegung, ob ein Produkt einer der generalklausel-artig genannten Gruppen zugeordnet werden könne, im Zweifel von der Apothekenüblichkeit auszugehen. Ausgehend hiervon sei Magnetschmuck jedenfalls ein mittelbar der Gesundheit dienender Gegenstand i. S. v. § 25 Nr. 2 ApBetrO. Für die Subsumtion unter diese Norm sei es unerheblich, ob der Gegenstand einen wissenschaftlich belegbaren therapeutischen Effekt auf die Gesundheit habe. Es komme allein auf die gesundheitsspezifische Zweckbestimmung an, die im Falle von Magnetschmuck vorliege. Dem Tragen von magnetisierten Gegenständen werde eine positive Grundwirkung auf den Gesamtorganismus zugeschrieben, die von mehreren wissenschaftlichen Studien belegt werde. So sei etwa der Verkauf von Magnetpflastern gängige Apothekenpraxis. Ferner seien spezifisch auf Magnetschmuck bezogene Erhebungen zu dem Ergebnis gelangt, dass dieser zur Linderung von Kopfschmerzen, Schlafstörungen und ähnlichen Symptomen beitragen könne. Ein Produkt verliere seinen gesundheitsspezifischen Zweck auch nicht, wenn es zugleich dekorativ sei. Schließlich stünden die im Anhörungsschreiben angeführten Gerichtsentscheidungen der Einordnung von Magnetschmuck als apothekenübliche Ware nicht entgegen.
Mit Widerspruchsbescheid vom 4. Juni 2007 wies die Bezirksregierung B1. den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte sie aus, dass „magnetische Produkte“ wie z. B. Magnetpflaster, -folien, -feldmatten und -armbänder in der Vergangenheit als nicht apothekenübliche Waren eingestuft worden seien. Soweit einige dieser Produkte als Medizinprodukte zu bewerten seien, gelte nunmehr möglicherweise eine andere Beurteilung, nachdem Medizinprodukte zum 1. Januar 2004 in den Katalog der apothekenüblichen Waren aufgenommen worden seien. Dies gelte allerdings nicht für Magnetschmuck, der weder ein Medizinprodukt sei noch die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 25 Nr. 2 ApBetrO erfülle.
Am 20. Juni 2007 hat der Kläger Klage erhoben, zu deren Begründung er in Ergänzung seines bisherigen Vorbringens ausgeführt hat: Die Rechtsauffassung der Beklagten, dass Magnetschmuck keine apothekenübliche Ware darstelle, sei schon deshalb unzutreffend, weil zahlreiche Apotheken im Bundesgebiet Magnetschmuck anböten. Selbst wenn Magnetschmuck nicht als apothekenübliche Ware eingestuft werde, dürfe er diesen in seiner Apotheke verkaufen. Denn die Regelungen in §§ 2 Abs. 4, 25 Nr. 2 ApBetrO schränkten die Berufsfreiheit des Apothekers ein. Zur Erhaltung ihrer Gültigkeit seien sie restriktiv dahin auszulegen, dass sie den Verkauf von nicht apothekenüblichen Waren als Randsortiment nur insoweit beschränken dürften, als dies zur Sicherstellung der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung durch die Apotheke geboten sei. Der Arzneimittelversorgungsauftrag werde durch das begrenzte Angebot von Magnetschmuck in seiner Apotheke nicht beeinträchtigt.
Der Kläger hat beantragt,
den Bescheid des Oberbürgermeisters der Beklagten vom 12. Februar 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung B1. vom 4. Juni 2007 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie auf die Ausführungen in den angegriffenen Bescheiden verwiesen.
Durch das angefochtene Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Der Verkauf von Magnetschmuck in der Apotheke des Klägers verstoße gegen apothekenrechtliche Vorschriften, da Magnetschmuck keine apothekenübliche Ware i. S. v. § 25 ApBetrO darstelle. Magnetschmuck sei kein Medizinprodukt und falle auch nicht unter die Regelung in § 25 Nr. 2 ApBetrO. Diese Vorschrift erfasse Erzeugnisse, die nach dem Willen des Herstellers oder Verkäufers zumindest auch dazu bestimmt seien, die Gesundheit zu fördern, es sei denn, dass bei ihrem bestimmungsgemäßen Gebrauch eine derartige Wirkung nicht eintrete oder im Verhältnis zu einer dekorativen Wirkung nicht ins Gewicht falle. Es sei weder wissenschaftlich nachgewiesen noch sonst erkennbar, dass Magnetschmuck eine objektiv messbare gesundheitsdienliche oder -fördernde Funktion habe. Selbst wenn unterstellt werde, dass das Tragen von Magnetschmuck in Einzelfällen eine subjektive Steigerung des Wohlbefindens ermögliche, falle dies im Verhältnis zur dekorativen Wirkung des Schmucks nicht ins Gewicht. Die Zulässigkeit des Verkaufs von Magnetschmuck könne auch nicht aus einer verfassungskonformen Auslegung der §§ 25, 2 Abs. 4 ApBetrO hergeleitet werden. Die vom Kläger angeführte Entscheidung des Oberlandesgerichts Oldenburg betreffe den saisonalen Verkauf von Weihnachtsdekorationsartikeln und könne schon aus diesem Grund nicht auf den zeitlich unbegrenzten Verkauf von Magnetschmuck übertragen werden. Die Untersagungsverfügung verstoße schließlich nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz.
Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung. Zur Begründung macht der Kläger geltend: Für die Einstufung eines Produkts als apothekenübliche Ware i. S. v. § 25 Nr. 2 ApBetrO sei dessen spezifisch gesundheitsbezogene Zweckbestimmung entscheidend. Dies lasse sich dem Tatbestandsmerkmal „dienen“ entnehmen. Die Vorschrift erfasse daher Erzeugnisse, die nach dem Willen des Herstellers oder Vertreibers zumindest auch dazu bestimmt seien, die Gesundheit zu fördern. Ein solcher spezifischer Gesundheitsbezug könne Magnetschmuck nicht abgesprochen werden. Dessen positive Grundwirkung auf den menschlichen Organismus werde in mehreren Studien und Veröffentlichungen bestätigt. Eine objektiv messbare gesundheitsfördernde Wirkung oder deren wissenschaftlicher Nachweis könnten nicht vorausgesetzt werden. Dies ließe sich mit der bewussten Erweiterung des apothekenüblichen Warensortiments durch die Neufassung des § 25 Nr. 2 ApBetrO nicht vereinbaren und widerspräche dem eindeutigen Wortlaut der Regelung, der das „Dienen“ als gleichberechtigte Alternative zur Gesundheitsförderung vorsehe. Da die gesundheitsfördernde Wirkung von Magnetschmuck auch nicht ausgeschlossen werden könne, sei allein dessen gesundheitsfördernde Zweckbestimmung für die Qualifizierung als apothekenübliche Ware maßgeblich. Ferner sei die dekorative Wirkung des Magnetschmucks für Hersteller, Vertreiber und Käufer nur ein Nebenzweck, der die primär gesundheitsbezogene Zweckbestimmung nicht entfallen lasse. Selbst wenn Magnetschmuck nicht als apothekenübliche Ware anzusehen wäre, wäre der Verkauf des begrenzten Magnetschmucksortiments in seiner Apotheke in verfassungskonformer Auslegung der §§ 2 Abs. 4, 25 Nr. 2 ApBetrO zulässig, da der Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrags hierdurch nicht beeinträchtigt werde. Schließlich werde der Verkauf von Magnetschmuck in Apotheken durch die zuständigen Behörden in anderen Gemeinden Nordrhein-Westfalens zumindest geduldet.
Der Kläger beantragt – schriftsätzlich –,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 15. September 2008 zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen.
Die Beklagte beantragt – ebenfalls schriftsätzlich –,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und führt ergänzend aus, dass eine unmittelbare oder mittelbare Gesundheitsförderung durch das Tragen von Magnetschmuck nicht feststellbar sei. Ihr sei keine nach wissenschaftlichen Grundsätzen durchgeführte Studie bekannt, welche die positiven Wirkungen von Magnetschmuck bestätige. Der Verkauf von Magnetschmuck in der Apotheke des Klägers könne auch nicht im Rahmen eines Randsortiments zugelassen werden. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Oldenburg verhalte sich nicht zum dauerhaften Verkauf von höherpreisigen nicht apothekenüblichen Waren.
Der Senat hat am 15. März 2012 einen Erörterungstermin durchgeführt, in dem die Beteiligten sich mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter und ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt haben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten und der Bezirksregierung B1. Bezug genommen

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Mit Einverständnis der Beteiligten wird über die Berufung ohne mündliche Ver-
handlung durch den Berichterstatter entschieden (§ 87a Abs. 2 und 3, § 101 Abs. 2 VwGO).
Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
Der Bescheid des Oberbürgermeisters der Beklagten vom 12. Februar 2007 sowie der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung B1. vom 4. Juni 2007 sind rechtmäßig (§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung ‑ VwGO ‑).
Ermächtigungsgrundlage für die angefochtene Ordnungsverfügung ist § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG. Nach dieser Vorschrift treffen die zuständigen Behörden die zur Beseitigung festgestellter und die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen. Diese Anordnungsbefugnis ermächtigt auch zu ordnungsrechtlichen Maßnahmen bei Verstößen gegen das Apothekenrecht.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 24. Juni 2010 – 3 C 31.09 –, GewArch 2010, 414, und vom 13. März 2008 – 3 C 27.07 –, NVwZ 2008, 1238.
Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der Kläger hat gegen apothekenrechtliche Bestimmungen verstoßen, indem er in seiner Apotheke Magnetschmuck zum Verkauf angeboten hat.
Das Verwaltungsgericht hat aus einer Gesamtschau der Regelungen in den §§ 25, 2 Abs. 4 und 34 Nr. 2 Buchst. l ApBetrO zutreffend hergeleitet, dass in einer Apotheke nur bestimmte Waren – und diese auch nur in einem bestimmten Umfang – angeboten werden dürfen. Gemäß § 2 Abs. 4 ApBetrO dürfen neben Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten die in § 25 ApBetrO genannten Waren nur in einem Umfang angeboten oder feilhalten werden, der den ordnungsgemäßen Betrieb der Apotheke und den Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrags nicht beeinträchtigt. § 25 ApBetrO enthält eine Definition der apothekenüblichen Waren. Wer in der Apotheke andere als die in § 25 ApBetrO bezeichneten Waren in den Verkehr bringt, handelt ordnungswidrig (§ 34 Nr. 2 Buchst. l ApBetrO).
Magnetschmuck gehört nicht zu dem hiernach zulässigen Warensortiment einer Apotheke. Es handelt sich dabei, was zwischen den Beteiligten auch nicht streitig ist, weder um ein Arzneimittel noch um ein apothekenpflichtiges oder nicht apothekenpflichtiges (§ 25 Nr. 1 ApBetrO) Medizinprodukt. Magnetschmuck ist ferner keine apothekenübliche Ware i. S. v. § 25 Nr. 2 ApBetrO. Hierzu zählen Mittel sowie Gegenstände und Informationsträger, die der Gesundheit von Menschen oder Tieren mittelbar oder unmittelbar dienen oder diese fördern.
Das in Rede stehende Produkt muss nach dem Wortlaut der Norm nicht nur einen Bezug zur Gesundheit aufweisen. Es muss ferner, wie aus der uneingeschränkten Verwendung der Verben „dienen“ und „fördern“ folgt, tatsächlich eine gesundheitsdienliche oder -fördernde Wirkung haben. Die bloße Möglichkeit einer positiven Wirkung auf die Gesundheit genügt demnach nicht. Entgegen der Auffassung des Klägers reicht es auch nicht aus, dass der Hersteller oder Apotheker dem Produkt eine gesundheitsbezogene Zweckbestimmung verleiht.
So aber Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung, Loseblatt-Kommentar Stand April 2010, § 25 Rdnr. 67.
Für eine dahingehende Auslegung gibt es keinen Anhaltspunkt in § 25 Nr. 2 ApBetrO. Wenn der Verordnungsgeber eine gesundheitsbezogene Zweckbestimmung für die Einordnung als apothekenübliche Ware hätte genügen lassen wollen, so hätte er dies durch die Formulierung „der Gesundheit ... zu dienen oder diese zu fördern bestimmt sind“ kenntlich machen können. Dies ist indes nicht geschehen. Auch das Tatbestandsmerkmal des „Dienens“ lässt sich daher mangels eines entsprechenden sprachlichen Zusatzes nicht so verstehen, dass bereits eine Zweckbestimmung die Apothekenüblichkeit eines Erzeugnisses begründen kann.
Zudem sprechen systematische Gründe für ein objektives Verständnis der Begriffe „dienen“ und „fördern“. Gemäß § 25 Nr. 1 ApBetrO sind (nicht apothekenpflichtige) Medizinprodukte apothekenübliche Waren. Nach der Definition in § 3 Nr. 1 des Gesetzes über Medizinprodukte handelt es sich bei Medizinprodukten um Gegenstände, die vom Hersteller zur Anwendung für Menschen mittels ihrer Funktionen zu den in der Norm genannten Zwecken „zu dienen bestimmt sind“. Könnte der Gesundheitsbezug eines Gegenstands im Rahmen von § 25 Nr. 2 ApBetrO durch eine dahingehende Zweckbestimmung hergestellt werden, so wären Medizinprodukte stets auch nach dieser Vorschrift als apothekenüblich anzusehen und die gesonderte Anführung in § 25 Nr. 1 ApBetrO wäre überflüssig.
Die Entstehungsgeschichte des § 25 Nr. 2 ApBetrO gibt für ein Normverständnis im Sinne des Klägers ebenfalls nichts her. Mit der seit dem 1. Januar 2004 gültigen Neufassung der Regelung ist die enumerative und abschließende Auflistung der in Apotheken ausnahmsweise neben Arzneimitteln verkäuflichen Waren in § 25 ApBetrO a. F. erheblich ausgeweitet worden. Die Neuregelung in § 25 Nr. 2 ApBetrO fasst nach der amtlichen Begründung (BT-Drucks. 15/1525 vom 8. September 2003, S. 164)
„die bisherigen diesbezüglichen Produkte zusammen und folgt den Bedürfnissen der Weiterentwicklung im Gesundheitswesen. Zudem erhält die Apotheke die Möglichkeit, in eigener Verantwortung sich den Marktanforderungen ihres Einzugsbereichs anzupassen und im Sinne der Begründung zu dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 16. Januar 2002 (1 BvR 1236/99) ‚im Wettbewerb mit anderen Verkaufsstellen seine Kundenorientierung herauszustellen‘; dabei muss er in berufsangemessener Weise handeln.“
Es ist nicht ersichtlich, dass diese Zielsetzungen des Verordnungsgebers nur dann verwirklicht werden können, wenn bereits eine gesundheitsbezogene Zweckbestimmung ein Produkt als apothekenübliche Ware qualifiziert.
Wäre eine Zweckbestimmung ausreichend, so könnten überdies apothekenübliche Waren nicht sachgerecht von nicht apothekenüblichen Waren abgegrenzt werden. Der Hersteller oder Apotheker hätte es in diesem Fall selbst in der Hand, ein Produkt durch gesundheitsbezogene – mit den Bestimmungen des Wettbewerbsrechts konforme – Werbeaussagen in das zulässige Warensortiment einer Apotheke einzubeziehen. Dies hätte eine nahezu schrankenlose Ausweitung des Anwendungsbereichs von § 25 Nr. 2 ApBetrO zur Folge. Denn einer Vielzahl von Erzeugnissen lässt sich zumindest die Möglichkeit zuschreiben, dass diese sich unmittelbar oder im Zusammenwirken mit anderen Umständen, d. h. mittelbar, positiv auf die Gesundheit auswirken. Zur Wahrung des Ausnahmecharakters des § 25 ApBetrO bedarf es daher des von Wortlaut und Systematik der Neuregelung in Nr. 2 vorgegebenen Normverständnisses.
Ausschlaggebend für die Einordnung eines Produkts als apothekenübliche Ware i. S. v. § 25 Nr. 2 ApBetrO sind danach weder eine gesundheitsbezogene Zweckbestimmung des Herstellers oder Apothekers noch subjektive Kundenerwartungen bezüglich möglicher gesundheitlicher Wirkungen, die u. U. erst durch Werbeaussagen des Herstellers oder Apothekers hervorgerufen wurden. Vielmehr muss objektiv feststellbar sein, dass das Erzeugnis (unmittelbar oder mittelbar) der Gesundheit dient oder diese fördert. Diese Feststellung setzt voraus, dass die gesundheitsdienliche oder -fördernde Wirkung ohne Weiteres erkennbar,
vgl. OLG Saarbrücken, Urteil vom 24. März 2004 – 1 U 549/03-141 –, DAZ 2004, 4106 (verneinend für Parfums und Eau de Parfums); OLG Naumburg, Urteil vom 9. Dezember 2005 – 10 U
37/05 –, juris (bejahend für Schals),
oder in geeigneter Weise durch wissenschaftliche Erkenntnisse, etwa in Form von Studien, belegt ist. Liegen entsprechende Erkenntnisse zu positiven Auswirkungen auf die Gesundheit vor, so kommt es nicht darauf an, ob das fragliche Produkt noch weitere – z. B. dekorative – Zwecke hat und ob diese gegebenenfalls die gesundheitsbezogenen Zwecke überwiegen. Eine derartige Einschränkung sieht die Neufassung des § 25 Nr. 2 ApBetrO – anders als die für Kosmetika geltende Regelung in § 25 Nr. 4 ApBetrO in der von 1987 bis 1994 geltenden Fassung – nicht vor.
Ausgehend von diesen Maßstäben vermag das erkennende Gericht einen gesundheitsdienlichen oder -fördernden Effekt von Magnetschmuck nicht festzustellen. Die vom Kläger behaupteten Wirkungen des Magnetschmucks auf die menschliche Gesundheit liegen weder auf der Hand noch konnten diese bislang wissenschaftlich (objektiv) nachgewiesen werden.
Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang auf eine Studie verweist, die eine Magnetschmuckfirma im Jahr 2003 mit mehr als 400 Anwendern von Magnetschmuck durchgeführt hat,
vgl. die Darstellung in der Publikation von Döring, Mehr Energie – Weniger Stress, Schmerzen und Depressionen mit Magnetschmuck, 2004, S. 16 f.,
liefert diese keinerlei objektive Erkenntnisse, weil die Anwender die Wirkung von Magnetschmuck auf die von ihnen geklagten gesundheitlichen Beschwerden in den ausgewerteten Fragebögen lediglich subjektiv bewertet haben. Den Ergebnissen der Fragebogenaktion mangelt es auch deshalb an Aussagekraft, weil die Studie nicht den grundlegenden wissenschaftlichen Anforderungen – etwa Randomisierung, Kontrollgruppen, Doppelverblindung – genügt und daher nicht ersichtlich ist, inwieweit die Angaben der Teilnehmer möglicherweise durch deren Glauben an die vermeintliche Wirksamkeit des Magnetschmucks beeinflusst worden sind.
Die vom Kläger ferner angeführte, im Jahr 2004 veröffentlichte Studie von Harlow u. a.,
Randomised controlled trial of magnetic bracelets for relieving pain in osteoarthritis of the hip and knee, Abstract abrufbar unter http://www.ncbi. nlm.nih.gov/pubmed/15604181?dopt=Abstract,
mit 194 Teilnehmern hat zwar ergeben, dass die Schmerzen von Arthritis an Hüfte und Knien bei Patienten, die zwölf Wochen lang ein Magnetarmband getragen hatten, stärker zurückgegangen waren als bei denen, die ein nicht magnetisches Armband benutzt hatten. In der Zusammenfassung der Studie wird allerdings eingeräumt, dass es unsicher sei, ob die Schmerzminderung spezifischen Wirkungen der Magnetarmbänder oder einem Placebo-Effekt geschuldet sei.
Zur Frage, ob Magnetarmbänder bei Patienten mit Arthritis eine Reduzierung von Schmerzen und Gelenksteifigkeit bewirken, verhält sich auch eine im Jahr 2009 veröffentlichte Studie mit 45 Teilnehmern.
Richmond u. a., Therapeutic effects of magnetic and copper bracelets in osteoarthritis: a randomised placebo-controlled crossover trial, Abstract abrufbar unter http://www.ncib.nlm.nih.gov/ pubmed/19942103.
Diese ist zu dem Ergebnis gelangt, dass Magnetarmbänder grundsätzlich keinen Effekt auf Schmerzen, Gelenksteifigkeit und körperliche Funktionen bei Arthritis haben. Der berichtete therapeutische Nutzen sei höchstwahrscheinlich unspezifischen Placebo-Effekten zuzuschreiben.
Der Kläger kann das Fehlen von Studien, die positive Auswirkungen speziell von Magnetschmuck auf die Gesundheit nachweisen, auch nicht durch den Verweis auf (vermeintliche) wissenschaftliche Erkenntnisse zur Wirksamkeit von anderen Anwendungsformen der Magnettherapie kompensieren. Denn Magnetschmuck wird zwar in Form von Armbändern, Ringen, Halsketten oder Ohranhängern am Körper getragen, in der Regel aber nicht unmittelbar an der konkret heilungsbedürftigen oder schmerzenden Stelle appliziert. Hierdurch unterscheidet sich Magnetschmuck von anderen magnetischen Produkten wie etwa Magnetpflastern und Therapien mit Permanentmagneten. Selbst wenn daher für eine bestimmte Anwendungsform der Magnettherapie der wissenschaftliche Nachweis einer ge-sundheitsfördernden Wirkung vorläge, ließe sich daraus nicht ohne Weiteres auf eine entsprechende Wirksamkeit von Magnetschmuck schließen.
Dies zeigt sich beispielhaft an der 2004 veröffentlichten Studie von Wolsko u. a.,
Double-blind placebo-controlled trial of static magnets for the treatment of osteoarthritis of the knee: results of a pilot study, Abstract abrufbar unter http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/ 15055092?dopt=Abstract,
auf die der Kläger Bezug nimmt. Danach waren die Knieschmerzen von Arthritis-Patienten, die vier Stunden lang unter kontrollierten Bedingungen mit einer magnetischen Kniemanschette behandelt worden waren, statistisch signifikant geringer als bei Patienten, die in dieser Zeit eine Placebo-Manschette getragen hatten. Der Kläger hat allerdings weder vorgetragen noch ist sonst ersichtlich, inwieweit die bei einer kurzfristigen lokalen Anwendung von Magneten gewonnenen Erkenntnisse einen Rückschluss darauf erlauben, wie sich das dauerhafte Tragen von Magnetschmuck an beliebigen Körperstellen auswirkt. Ungeachtet dessen hat die vorgenannte Studie auch keine Langzeiteffekte der magnetischen Kniemanschetten aufgezeigt, da nach einer an die vierstündige kontrollierte Behandlung anschließenden sechswöchigen Selbstbehandlung seitens der Patienten keine signifikanten Unterschiede zwischen den Behandlungsgruppen im Hinblick auf eine Reduzierung der Knieschmerzen zu verzeichnen waren.
Im Übrigen teilt das erkennende Gericht die Einschätzung des Verwaltungsgerichts und der einhelligen wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung der Zivilgerichte, dass die Wirksamkeit der Magnettherapie in der medizinischen Wissenschaft umstritten und keinesfalls erwiesen ist.
Vgl. LG Frankfurt, Urteil vom 18. August 2010
– 2/6 O 103/10 –; LG Karlsruhe, Urteil vom 21. November 2008 – 13 O 55/08 KfH I –;
OLG Frankfurt, Urteil vom 24. Juli 2008 – 6 U 254/07 –; LG Köln, Urteil vom 16. Februar 2007
– 84 O 4/04 –; OLG Koblenz, Urteil vom 24. Oktober 2006 – 4 U 1768/05 –; OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. Juni 2006 – I-20 U 70/ 05 –; OLG I. , Beschluss vom 13. Juni 2005 – 4 W 70/05 –, jeweils zitiert nach juris; zur grundsätzlichen Kritik an der Wirksamkeit der Magnettherapie vgl. auch http://de.wikipedia.org/wiki/Magnet-feldtherapie.
Mangels eines wissenschaftlichen Belegs für die Wirksamkeit der Magnettherapie sind die Aufwendungen für solche Behandlungsmethoden auch weder steuerlich absetzbar,
vgl. BFH, Beschluss vom 20. November 2003 – 3 B 44/03 –, BFH/NV 2004, 335,
noch müssen diese – außer im Falle der Verwendung implantierter Spulen – von den gesetzlichen Krankenkassen übernommen werden,
vgl. die Beschlüsse des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen vom 14. Januar 1992 (BAnz. Nr. 34 vom 19. Februar 1992) und vom 10. Dezember 1999 (BAnz. Nr. 56 vom 21. März 2000).
Zählt nach alldem Magnetschmuck nicht zu den apothekenüblichen Waren i. S. v. § 25 Nr. 2 ApBetrO, so ist der Verkauf in Apotheken entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht in verfassungskonformer Auslegung der §§ 25, 2 Abs. 4 ApBetrO zuzulassen. Zwar hat das Oberlandesgericht Oldenburg den Verkauf geringwertiger Weihnachtsdekorationsartikel in der Vorweihnachtszeit als erlaubtes Nebengeschäft einer Apotheke bewertet und ein diesbezügliches Verbot als unzulässige Beschränkung der in Art. 12 Abs. 1 GG garantierten Berufsausübungsfreiheit des Apothekers angesehen.
Vgl. Urteil vom 22. November 2007 – 1 U
49/07 –, NJW-RR 2008, 290.
Selbst wenn diese rechtliche Beurteilung zugunsten des Klägers als zutreffend unterstellt wird, lässt sie sich allerdings nicht auf den vorliegenden Fall übertragen. Der Kläger will in seiner Apotheke nicht lediglich saisonal, sondern dauerhaft Magnetschmuck anbieten. Zudem ist Magnetschmuck – anders als die vom Oberlandesgericht Oldenburg zu beurteilenden Weihnachtsartikel – nicht dem unteren Preissegment zuzuordnen,
vgl. die Preise für Armschmuck des Herstellers F. , die bereits in der Kollektion „Basic“ zwischen 27,-- und 63,-- Euro liegen, http://....tv/shop/collection,
so dass der Verkauf für den Kläger eine nicht unerhebliche wirtschaftliche Bedeutung hat. Wäre es dem Apotheker gestattet, Waren jeglicher Art ungeachtet ihres Preises und zeitlich unbegrenzt zum Verkauf anzubieten, so hätte die Definition der apothekenüblichen Waren in § 25 ApBetrO keinerlei Bedeutung mehr und die Vorschrift liefe ins Leere. Der Verkauf von Waren, gleich ob apothekenüblich oder nicht, unterläge in der Folge nur noch der Beschränkung in § 2 Abs. 4 ApBetrO. Dass die Berufsausübungsfreiheit des Apothekers einen vollständigen Verzicht auf die Unterscheidung zwischen apothekenüblichen und nicht apothekenüblichen Waren gebietet, lässt sich aus der Entscheidung des Oberlandesgerichts Oldenburg indes nicht ansatzweise herleiten und ist auch sonst nicht ersichtlich.
Zwar hat das Bundesverfassungsgericht wiederholt betont, dass der Apotheker nicht nur Angehöriger eines freien Berufs, sondern zugleich Kaufmann ist, der im Wettbewerb mit anderen Verkaufsstellen steht.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1996 – 1 BvR 744/88 u. a. –, NJW 1996, 3067, und Urteil vom 16. Januar 2002 – 1 BvR 1236/99 –, NJW 2002, 666.
Auch vor diesem Hintergrund ist die Begrenzung des zulässigen Warenangebots einer Apotheke jedoch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Mit der Bestimmung der apothekenüblichen Waren in § 25 ApBetrO verfolgte der Verordnungsgeber das legitime Ziel, einer Entwicklung der Apotheke zum „Drugstore“ entgegenzuwirken, da diese nicht im gesundheitspolitischen Interesse liege.
Vgl. die amtlichen Begründungen zu § 25
ApBetrO in der Fassung vom 9. Februar 1987 (BGBl. I S. 547), BR-Drucks. 498/86, S. 80, und zur Vorgängerregelung in § 12 ApBetrO vom 7. August 1968 (BGBl. I S. 939), BR-Drucks. 325/68, S. 9; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 27. Februar 1986 – 3 C 21.85 –, NJW 1986, 2388, und Beschluss vom 5. September 1991
– 3 N 1.89 –, NJW 1992, 994.
Diese Zielsetzung hat der Verordnungsgeber mit der erweiterten Definition der apothekenüblichen Waren in der seit dem 1. Januar 2004 gültigen Neufassung des § 25 ApBetrO nicht aufgegeben. Die Festlegung eines bestimmten Sortiments von apothekenüblichen Waren, die in einer sachlichen Nähe zum Kerngeschäft des Apothekers – der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln (§ 1 Abs. 1 des Apothekengesetzes i. V. m. § 1 Abs. 1 Satz 2 ApBetrO) – stehen, erweist sich als geeignet und erforderlich zur Erreichung des vorgenannten Zwecks. Schließlich berücksichtigt die derzeit geltende Fassung des § 25 ApBetrO in angemessener Weise das kaufmännische Interesse des Apothekers an einer gewissen Ausweitung seines Warensortiments über Arzneimittel und apothekenpflichtige Medizinprodukte hinaus und stellt sich mithin als verhältnismäßige Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit dar. Im Übrigen hat der Kläger die Verfassungsmäßigkeit der Norm auch nicht substantiiert in Zweifel gezogen.
Die angefochtene Ordnungsverfügung erweist sich auch sonst als rechtmäßig; sie ist insbesondere ermessensfehlerfrei ergangen. Der vom Kläger gerügte Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG läge selbst dann nicht vor, wenn der Verkauf von Magnetschmuck in Apotheken von den Aufsichtsbehörden in anderen Kommunen Nordrhein-Westfalens oder Deutschlands nicht unterbunden würde. Denn diese Vorschrift verpflichtet nur den jeweiligen Hoheitsträger zur Gleichbehandlung innerhalb seines Hoheitsgebiets.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Dezember 2006 – 13 A 2771/03 –, NWVBl. 2007, 180, und vom 5. Januar 2011 – 14 A 2642/10 –, juris.
Der Kläger hat weder geltend gemacht noch ist sonst ersichtlich, dass die Beklagte gegen andere Apotheker, die in I. Magnetschmuck zum Verkauf anbieten, nicht einschreitet.
Die Zwangsgeldandrohung in dem angegriffenen Bescheid findet ihre Grundlage in den §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60, 63 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVG NRW) und stellt sich ebenfalls als rechtmäßig dar.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 der Zivilprozessordnung (ZPO).
Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, weil eine fallübergreifende Rechtsfrage in Rede steht, die höchstrichterlich bislang nicht geklärt ist. Der Frage, welche Anforderungen an die Annahme einer apothekenüblichen Ware i. S. v. § 25 Nr. 2 ApBetrO in der seit dem 1. Januar 2004 geltenden Fassung zu stellen sind, kommt grundsätzliche Bedeutung zu.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 Abs. 4, 25 Nr. 2 ApBetrO
§§ 25, 2 Abs. 4 ApBetrO
§§ 2 Abs. 4, 25 Nr. 2 ApBetrO
§§ 25, 2 Abs. 4 und 34 Nr. 2 Buchst. l ApBetrO
§§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60, 63 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen
§§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 der Zivilprozessordnung
§ 25 ApBetrO
§ 25 ApBetrO
§ 12 ApBetrO
§ 25 Nr. 1 ApBetrO
§ 25 Nr. 2 ApBetrO
§ 25 Nr. 2 ApBetrO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 69 Abs. 1 Satz 1 AMG
§ 2 Abs. 4 ApBetrO
§ 25 Nr. 2 ApBetrO
§ 25 Nr. 4 ApBetrO
§ 2 Abs. 4 ApBetrO
§ 1 Abs. 1 Satz 2 ApBetrO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 25 der Apothekenbetriebsordnung
§ 69 Abs. 1 Satz 1 des Arzneimittelgesetzes
§ 1 Abs. 1 des Apothekengesetzes
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2008, 1238
BFH/NV 2004, 335,

64
NJW-RR 2008, 290
NJW 1996, 3067
NJW 2002, 666
NJW 1986, 2388
NJW 1992, 994
3 C 31.09
3 C 27.07
1 BvR 1236/99
1 U 549/03
6 O 103/10
13 O 55/08 K
6 U 254/07
84 O 4/04
4 U 1768/05
4 W 70/05
3 B 44/03
1 BvR 744/88
3 C 21.85
3 N 1.89
13 A 2771/03
14 A 2642/10