Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2018-12-12, Aktenzeichen 16 U 129/16
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2018:1212.16U129.16.00

Tenor:
Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Beklagten gegen das Teil-Urteil des Landgerichts Bonn vom 29.07.2016 - 1 O 109/15 - gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Auseinandersetzung des Nachlasses des am 18.12.2003 verstorbenen Architekten F X W (nachfolgend: Erblasser), der bis zu seinem Tode mit Frau E W, der früheren Klägerin des vorliegenden Rechtsstreits, verheiratet war und aus dessen Ehe die Kinder B W (die frühere Drittwiderbeklagte zu 2.), K W (der frühere Drittwiderbeklagte zu 3. und jetzige Drittwiderbeklagte zu 2.) sowie Dr. U W (der Beklagte) hervorgegangen sind.
In einem am 10.10.2001 errichteten Testament setzte der Erblasser seine Ehefrau E sowie seine drei Kinder zu gleichen Teilen als Erben ein, wobei jedoch die Ehefrau nicht befreite Vorerbin der Kinder sein sollte. Zugleich bestimmte er den Beklagten zu seinem Testamentsvollstrecker; dessen Aufgabe sollte es sein, die weiter angeordneten Vorausvermächtnisse zu verwalten und den danach verbleibenden Nachlass bis zum Ende des fünften auf sein Ableben folgenden Jahres zu verwalten. Der Beklagte nahm das Testamentsvollstreckeramt an.
Mit der im März 2015 eingereichten Stufenklage hat die frühere Klägerin Rechnungslegung und ggfls. Versicherung von deren Richtigkeit und Vollständigkeit an Eides Statt begehrt. Der Beklagte hat Widerklage erhoben mit dem Ziel der Verurteilung der früheren Klägerin sowie der früheren Drittwiderbeklagten zu 2.) und 3.) zur Herausgabe von Unterlagen, hilfsweise zur Erteilung von Auskunft über deren Verbleib, sowie zur Zahlung einer nach Stundenaufwand berechneten Testamentsvollstreckervergütung für den Zeitraum vom 04.01.2004 bis zum 07.10.2008 in Höhe von 84.887,96 €.
Im Verhandlungstermin vom 22.04.2015 haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des Widerklage-Herausgabeantrags und des zugehörigen Hilfsantrags in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.
Das Landgericht hat durch Teilurteil vom 29.07.2016 dem in erster Stufe gestellten Antrag der früheren Klägerin auf Rechnungslegung stattgegeben und die Widerklage im noch anhängigen Umfang (Zahlungsantrag) abgewiesen.
Zur Begründung hat es ausgeführt, der mit der Klage verfolgte Anspruch auf Rechnungslegung sei nach §§ 2218, 666 BGB begründet. Der Beklagte habe keine Schlussabrechnung erteilt. Der Schriftsatz des Beklagten vom 18.04.2016 entspreche nicht den formellen Anforderungen, die an eine Rechnungslegung zu stellen seien, und habe schon deshalb nicht zu einer Erfüllung des Anspruchs auf Rechnungslegung geführt. Der mit dem Schriftsatz vorgelegte Bericht, der sich auf einen 5-seitigen Text beschränke, enthalte keine aus sich heraus verständliche Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben und damit praktisch kein aussagekräftiges Zahlenwerk. Die darin enthaltenen Verweisungen auf umfangreiche, nicht ohne weiteres aus sich heraus verständlichen Anlagen könnten eine geordnete Rechnungslegung nicht ersetzen bzw. herbeiführen. Dem Beklagten stehe jedenfalls derzeit kein Anspruch auf Testamentsvollstreckervergütung zu, weil er seiner bestehenden und gegenüber dem Vergütungsanspruch vorleistungspflichtigen Rechnungslegungspflicht nicht nachgekommen sei. Darüber hinaus habe der Beklagte den von ihm geltend gemachten Stundenaufwand nicht im Einzelnen substantiiert dargetan. Soweit er Ansprüche aus der behaupteten Stundenhonorarvereinbarung herleite, trage er, sofern eine solche Vereinbarung getroffen worden sei, die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der der Abrechnung zugrundegelegte Stundenaufwand tatsächlich angefallen ist. Die vom Beklagten als Anlage B 14 vorgelegte Zeiterfassung und sein diesbezüglicher Vortrag stellten keine konkrete und nachprüfbare Darlegung dar; in der Zeiterfassung fänden sich zu einem großen Teil nur pauschale und nicht näher spezifizierte Angaben zu seinen Tätigkeiten.
Gegen das Urteil des Landgerichts, auf dessen Inhalt im Übrigen verwiesen wird, hat der Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt.
Mit seinem Rechtsmittel verfolgt der Beklagte die abgewiesene Widerklageforderung weiter.
Während des Berufungsverfahrens – am 20.09.2016 – ist Frau E W verstorben. Sie wurde beerbt vom Beklagten sowie den früheren Drittwiderbeklagten zu 2) und 3) und Frau S W2 zu ein Viertel Anteil. Der von ihr zum Testamentsvollstrecker bestimmte Herr I T hat den Rechtsstreit aufgenommen und führt ihn für die Erben der E W fort.
Die frühere Drittwiderbeklagte zu 2) – Frau B W – ist zwischenzeitlich, am 08.05.2018, ebenfalls verstorben; sie wurde aufgrund Testaments vom 04.09.2017 allein beerbt durch den früheren Drittwiderbeklagten zu 3.), Herrn K W, der den Rechtsstreit auf Seiten der Drittwiderbeklagten fortführt.
Der Beklagte macht im Wesentlichen geltend, das Landgericht habe zu Unrecht seinen Vortrag zum Zustandekommen einer Vergütungsabrede nach Stundenaufwand für substanzlos gehalten und habe eine Einvernahme des hierzu benannten Zeugen Dr. S2 unterlassen. Der Stundenaufwand von 678,58 Stunden sei tatsächlich angefallen und durch die die Anlage B 14 ergänzende Aufstellung der Berufungsbegründung (Seiten 8-38) konkretisiert.
Der Kläger und der Drittwiderbeklagte treten der Berufung entgegen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat nach dem gegebenen Sachstand keine Aussicht auf Erfolg. Da die zugrundeliegende Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, eine mündliche Verhandlung nicht erfordert und eine Entscheidung durch Urteil auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist, soll über das Rechtsmittel durch Beschluss entschieden werden.
Das Landgericht hat die auf Zahlung einer Testamentsvollstreckervergütung in Höhe von 84.887,96 € gerichtete Widerklage zu Recht und mit zutreffender Begründung als derzeit unbegründet abgewiesen.
Die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung greifen nicht durch.
Der vom Beklagten erhobene Vergütungsanspruch als Testamentsvollstrecker richtet sich nach § 2221 BGB. Danach kann der Testamentsvollstrecker für die Führung seines Amtes eine angemessene Vergütung verlangen.
Ein solcher Anspruch scheitert nicht an der Passivlegitimation der Widerbeklagten. Die Erben sind dem Testamentsvollstrecker für die von diesem erbrachten im Rahmen der Testamentsvollstreckung erbrachten Leistungen zur Zahlung einer Vergütung verpflichtet. Mit dem Tode der Ehefrau des Erblassers sind dessen Kinder unbeschränkte Erben; den Erbanteil der Mutter – deren Erben sind neben dem Beklagten dessen weitere Geschwister B und K W und Frau W2 geworden - verwaltet deren Sohn I T – der jetzige Kläger - als Testamentsvollstrecker, wobei der Anteil der B W im Wege gewillkürter Erbfolge auf K W übergegangen ist.
Die Fälligkeit einer solchen Vergütung ist vorliegend indes nicht gegeben. Soweit nichts anderes vom Erblasser bestimmt ist, ist die Vergütung erst nach Beendigung des Amtes in einem Betrag zur Zahlung fällig, wenn der Testamentsvollstrecker seine Pflichten, insbesondere seine Pflicht zur Rechnungslegung (§§ 2218, 666 BGB) erfüllt hat (BGH LM Nr. 1 zu § 2221 BGB; Lange, in: BeckOK BGB, Bamberger/Roth/Hau/Poseck, 48. Edition, Stand: 01.11.2018, § 2221 Rn. 22; Tolksdorf, in: beck-online.Großkommentar zum BGB, Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.11.2018, § 2221 Rn. 64 m.w.N.; Zimmermann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2017, § 2221 Rn. 22; Schmidt, in: Erman, BGB, 15. Aufl., 2017, § 2221 Rn. 11; Palandt/Weidlich, BGB, 78. Aufl., § 2221 Rn. 13).
Zwar ist das Testamentsvollstreckeramt des Beklagten seit Ende 2008 – dem Ablauf von 5 Jahren seit dem Eintritt des Erbfalls - beendet.
Gleichwohl ist eine Fälligkeit des Vergütungsanspruchs nicht eingetreten, weil es an einer Rechnungslegung im vorgenannten Sinne fehlt. Dies hat das Landgericht vorliegend durch seine Entscheidung über die erste Stufe des Klagebegehrens zwischen den Parteien verbindlich festgestellt. Dieser durch Teilurteil titulierte Anspruch auf Rechnungslegung ist mangels Anfechtung rechtskräftig geworden.
Der Rechnungslegungsanspruch ist nach seiner Titulierung nicht erfüllt worden.
Dazu hätte es einer in sich und aus sich heraus verständlichen Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben bedurft, die nicht nur den derzeitigen Zustand, sondern auch die Entwicklung innerhalb jedes Rechnungsjahres – regelmäßig: das Kalenderjahr – umfasst (OLG Köln, 20. Zivilsenat, NJW-RR 1989, 528; Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl., § 259 Rn. 8). Dies ist bei den vom Beklagten vorgelegten Unterlagen nicht der Fall.
Die Ausführungen in der Berufungsbegründung vom 11.11.2016 auf deren Seiten 7-38 und die in Bezug genommenen Unterlagen in den Anlageordnern B 26-28 stellen keine ordnungsgemäße Rechnungslegung im Sinne von §§ 2218, 666, 259 ff. BGB dar. Die vom Beklagten als Testamentsvollstrecker geführten Geschäfte können ohne nähere Erläuterung anhand der vorgelegten Unterlagen und den Ausführungen der Berufungsbegründung nicht nachvollzogen werden.
Fehlt es aber damit an der erforderlichen Schluss-Rechnungslegung, ist eine Fälligkeit der geforderten Vergütung als Testamentsvollstrecker nicht eingetreten und die Testamentsvollstreckervergütungs-Widerklage zu Recht als derzeit unbegründet abgewiesen worden.
Ob sich der Beklagte für das – von ihm zu beweisende - Zustandekommen einer Vergütungsvereinbarung auf den Aktenvermerk des Herrn Dr. S2 vom 22.01.2004 (Anlage K 2) berufen kann, kann daher ebenso offenbleiben wie die im angefochtenen Urteil erörterte Frage, ob der Beklagte den darauf fußenden Zahlungsanspruch nach Zeitaufwand oder einen sonstigen Vergütungsanspruch der Höhe nach nachprüfbar dargetan hat.
Die von den Widerbeklagten weiter angesprochenen Fragen der Verjährung oder einer Verwirkung des Vergütungsanspruchs des Beklagten können ebenfalls dahinstehen.
III.
Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme zum Hinweisbeschluss innerhalb einer Frist von drei Wochen seit Zugang dieses Beschlusses. Die Frist kann nur unter den Voraussetzungen des § 224 Abs. 2 ZPO oder mit Zustimmung des Gegners verlängert werden. Auf die Möglichkeit einer kostensparenden Rücknahme der Berufung (KV Nr. 1220, 1222 zu § 3 Abs. 2 GKG) wird hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2218, 666 BGB
§§ 2218, 666, 259 ff. BGB
§ 2221 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 224 Abs. 2 ZPO
§ 3 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1989, 528
1 O 109/15