Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2018-07-10, Aktenzeichen 21 U 152/17
ECLI: ECLI:DE:KG:2018:0710.21U152.17.00

Tenor:
1.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts vom 17. November 2017 wird zurückgewiesen.
2.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3.
Dieses und fortan auch das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
4.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Architekt und nimmt die Beklagte auf Honorar in Anspruch. Die Beklagte ist Eigentümerin eines Grundstücks in P... in B..., das teilweise im Innenbereich gemäß § 34 BauGB, teilweise im Außenbereich liegt. Sie wollte dort ein Wohnhaus mit einer Nutzfläche von 500 m² errichten. Nachdem sie erste Gespräche mit dem Beklagten wegen seiner Beauftragung als Architekt geführt hatte, schickte dieser ihr am 11. März 2014 eine “Honorarkostenberechnung” mit Bezug auf das Vorhaben, die ein gemäß der HOAI berechnetes Honorar für die Leistungsphasen 1 bis 9 von 76.805,45 € (einschließlich Mehrwertsteuer) auswies (vgl. Anlage K 1). Am 3. April 2014 schrieb die Beklagte dem Kläger per Mail (vgl. Anlage K 2):
“Ich beauftrage Sie hiermit schon einmal für die ersten Phasen incl. der Baugenehmigung gemäß Ihres Angebotes vom 11.03.2014 und freue mich auf Ihre Ideen zur Planung. Wichtig ist mir im Vertrag zu ergänzen, dass es mindestens 500 qm sein sollten.”
In den folgenden Monaten plante der Kläger das Vorhaben der Beklagten mit einer Grundfläche von rund 500 m². Im Oktober 2014 hatte er die Genehmigungsplanung abgeschlossen. Am 1. Oktober 2014 schrieb er der Beklagten per Mail (Anlage K 7):
“Sehr geehrte Frau S...,anbei der letzte Stand: Raumprogramm mit Soll und Haben, Grundriss EG, Grundriss OG und Innenraumperspektive. Das Risiko mit dem § 34 BauGB bleibt. Das kann nach hinten losgehen oder auch glücken. Wenn es glückt, liegt es in der Regel an einer überzeugenden Architektur (und deswegen haben Sie sich einen Architekten genommen).Mit besten Grüßen (...)”
Hierauf antwortete die Beklagte (Anlage K 7):
“Guten Abend,oha, jetzt bin ich wirklich beeindruckt! Ich war fester Überzeugung Sie hätten aufgegeben. Wie wollen Sie weiter vorgehen? Ist der Entwurf so, dass SIE diesen wirklich gut finden und einreichen würden? Ich bin gespannt, ob Sie mich eines Besseren belehren werden und freue mich wirklich sehr über Ihren letzten Gedanken dazu, auch wenn ich mir nicht vorstellen kann, dass Sie diesen genehmigt bekommen.Beste Grüße (...)”
Noch im Jahr 2014 beantragte der Kläger auf Grundlage seiner Genehmigungsplanung eine Baugenehmigung für die Beklagte. Mit Schreiben vom 2. Februar 2015 teilte das zuständige Bauamt der Beklagten mit, dass es beabsichtige die Genehmigung zu versagen, weil es teilweise im Außenbereich liege und sich aufgrund der Größe der überbauten Fläche nicht in die nähere Umgebung einfüge (Anlage K 4).
Die Prozessbevollmächtigte der Beklagten teilte dem Prozessbevollmächtigten des Klägers daraufhin am 3. März 2015 per Mail mit (Anlage K 5):
“(...) zwischen unseren Mandanten (existiert) allenfalls ein Auftrag dahingehen, dass Ihr Mandant für unsere Mandantin ein Wohnhaus von ca. 500 m² Nutzfläche genehmigungsfähig plant. Ergebnis des eingereichten Bauantrags war zuletzt, dass die Planung nicht genehmigungsfähig ist. Der Auftrag dürfte damit erfolglos beendet sein. Ihr Mandant hat wohl zwischenzeitlich eine Bauvoranfrage parallel eingereicht für ein abgeändertes Vorhaben, welches von meiner Mandantin weder beauftragt noch gebilligt wurde. (...) Da sowohl das Bauamt als auch unsere Mandantin das Vertrauen in die Arbeit und Vorgehensweise Ihres Mandanten verloren haben und auch derzeit kein abzuwickelnder Auftrag besteht, bitten wir Sie, Ihrem Mandanten mitzuteilen, dass er von der weiteren Betreuung des Bauvorhabens sofort Abstand nehmen soll um weitere Unstimmigkeiten am Bauamt zu vermeiden und insbesondere nicht am morgigen Tag beim Bauamt im Namen unserer Mandantin vorsprechen soll”.
Das vom Kläger geplante Vorhaben wurde in der Folgezeit nicht genehmigt. Mittlerweile hat die Beklagte das Grundstück bebaut, wobei die Bebauung - möglicherweise aufgeteilt auf zwei Gebäude - eine Nutzfläche von ca. 500 m² aufweist.
Der Kläger hat die Beklagte vor dem Landgericht Berlin auf Zahlung eines von Honorars von 20.737,47 € (einschließlich Mehrwertsteuer) in Anspruch genommen. Dieser Betrag ergibt sich aus §§ 34 Abs. 3, 35 HOAI 2013 für die Leistungsphasen 1 bis 4, Honorarzone III, bei Ansatz von Baukosten von 492.669,79 € (Anlage K 3).
Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger habe kein Honorar verdient, weil die von ihm entwickelte Planung nicht genehmigungsfähig gewesen sei.
Das Landgericht hat den Zeugen F... vernommen und die Parteien persönlich angehört. Sodann hat es die Beklagte mit Urteil vom 17. November 2017 zur Zahlung von 6.912,49 € nebst Zinsen an den Kläger verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Kläger stehe ein Honoraranspruch für die Leistungsphasen 1 und 2 nach der HOAI zu, nicht aber für die Leistungsphasen 3 und 4. Es errechnet sich der zuerkannte Betrag.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung, zu deren Begründung sie ihr erstinstanzliches Vorbringen vertieft.
Sie beantragt,
unter Abänderung des landgerichtlichen Urteil die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Von einer weiteren Darstellung des Tatbestands wird abgesehen (§§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO).

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht zur Zahlung von 6.912,49 € an den Kläger verurteilt.
Auf den Vertrag zwischen den Parteien ist das Bürgerliche Gesetzbuch in den Fassungen vor dem Inkrafttreten der Baurechtsreform anzuwenden, Art. 229 § 39 EGBGB.
Der Kläger hat aus dem Architektenvertrag vom 22. April 2014 einen fälligen Anspruch jedenfalls in Höhe von 6.912,49 € (einschließlich Mehrwertsteuer) gegen die Beklagte (§ 649 BGB).
a)
Mit ihrer Mail vom 22. April 2014 beauftragte die Beklagte den Kläger mit der Planung ihres Bauvorhabens in P... in den Leistungsphasen 1 bis 4 gemäß § 34 Abs. 3 HOAI.
Dieser Vertrag steht nicht - auch nicht teilweise - unter der (aufschiebenden) Bedingung, dass die Planung des Klägers genehmigt wird. Denn dies ergibt sich nicht aus dem Wortlaut der Auftragserteilung durch die Beklagte. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Parteien eine konkludente dahingehende Vereinbarung getroffen haben könnten. Selbstverständlich ging es der Beklagten darum, ihr Grundstück gemäß der Planung eines Architekten bebauen zu können. Dabei war von Anfang an klar, dass das Grundstück auch tatsächlich bebaubar ist. Die Beklagte wollte ihr Grundstück aber offensichtlich nicht “irgendwie” bebauen, sondern unter bestimmten Vorgaben. Dabei war insbesondere ihr Wunsch nach einer Wohnfläche von 500 m² problematisch, wie das Schreiben des Bauamts vom 2. Februar 2015 zeigt (Anlage K 4). Dies war auch der Beklagten selbst bewusst, wie ihre Mail vom 1. Oktober 2014 belegt (Anlage K 7). Somit ging es der Beklagten bei Auftragserteilung primär darum, dass der Kläger in puncto Nutzfläche die Grenzen des Möglichen auslotet. Dies impliziert, dass der Kläger einen Vorschlag unterbreiten soll, der sich dann möglicherweise als nicht genehmigungsfähig erweist (vgl. Anlage K 7). Da die Beklagte nicht davon ausgehen durfte, der Kläger würde kostenlos für sie arbeiten, zumal sie ihm auf sein Honorarangebot hin einen uneingeschränkten Auftrag für die Leistungsphasen 1 bis 4 erteilt hatte, gibt es keinen Anlass, den Vertrag als durch die Genehmigungserteilung bedingt anzusehen.
b)
Der Kläger hat einen fälligen Vergütungsanspruch aus diesem Vertrag.
Die Beklagte hat den Vertrag mit der Mail ihrer Prozessbevollmächtigten vom 3. März 2015 (Anlage K 5) gekündigt. Dort bringt diese unmissverständlich zum Ausdruck, dass die Beklagte abschließend keine weiteren Tätigkeiten des Klägers aufgrund des erteilten Architektenauftrags mehr wünscht. Indem es der Beklagten um diese Rechtsfolge geht, kündigt sie den Vertrag, auch wenn sie - wie viele kündigende Auftraggeber - das Wort “Kündigung” zu vermeiden versucht, indem sie formuliert, “der Auftrag dürfte damit erfolglos beendet sein” bzw. es “bestehe derzeit kein abzuwickelnder Auftrag” (Anlage K 5).
c)
Es handelt sich hierbei um eine freie Kündigung gemäß § 649 BGB. Ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung ergibt sich aus dem Parteivortrag nicht. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte dem Kläger zuvor eine Frist zur Nacherfüllung bzw. Abhilfe gesetzt hätte (analog § 314 Abs. 2 BGB).
d)
Die somit dem Kläger aus § 649 BGB zustehende Kündigungsvergütung ist fällig. Zwar ist auch die Kündigungsvergütung des Unternehmer grundsätzlich erst fällig, wenn seine Werkleistung durch den Besteller abgenommen ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2006, VII ZR 146/04, BGHZ 167, 345) oder der Besteller zumindest zur Abnahme verpflichtet ist, die Leistung also abnahmereif ist. Dies gilt aber nur im Grundsatz. Im Einzelfall kommt es entscheidend auf die Auslegung der Kündigungserklärung an, durch die der Umfang der vom Unternehmer geschuldeten Leistungen verringert wird (Retzlaff, BauR 2016, 733 ff, 735 f). Bringt der kündigende Besteller eines Werkvertrags zum Ausdruck, keinerlei Maßnahmen zur Nachbesserung oder Nacherfüllung des Unternehmers mehr zu wünschen, entfällt die Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung für die Kündigungsvergütung. Denn aufgrund der Verweigerung der Nachbesserung durch den Besteller ist dem Unternehmer jegliche Möglichkeit genommen, auch bereits erbrachte Leistungen ggf. noch abnahmereif zu machen. Könnte sich der Besteller auch in dieser Situation auf die fehlende Abnahme berufen, könnte er die Fälligkeit der Kündigungsvergütung einseitig dauerhaft verhindern. Deshalb muss die Vergütung des Unternehmers in diesem Fall auch ohne Abnahme fällig sein (vgl. § 162 Abs. 1 BGB). Dabei fehlt es der Leistung des Unternehmers nicht einmal an der Abnahmereife, denn eine jegliche Nachbesserung ablehnende Kündigung ist so auszulegen, dass sie etwaige Nacherfüllungsleistungen erfasst (“wegkündigt”). Das somit auf das Leistungs-Ist im Kündigungszeitpunkt verringerte Leistungssoll hat der Unternehmer aber vollständig erfüllt (im Einzelnen vgl. Retzlaff, BauR 2016, 733 ff, 735 f). Dieses Ergebnis ist für den kündigenden Besteller auch nicht unbillig, selbst wenn die Leistung Mängel aufweisen sollte. Zum Einen ist es von ihm gewollt, zudem muss sich der Unternehmer den durch die Kündigung ersparten Nachbesserungsaufwand gemäß § 649 oder § 326 Abs. 2 S. 2 BGB von seiner Vergütung abziehen lassen (Retzlaff BauR 2016,733 ff, 740 f).
Hier hat die Beklagte im Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 3. März 2015 zum Ausdruck gebracht, den Vertrag mit dem Kläger nicht nur beenden, also kündigen, zu wollen, sondern auch keinerlei Nachbesserung von ihm mehr zu wünschen, zu der er ja unstreitig bereit gewesen wäre. Damit kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass die Leistung des Klägers im Zeitpunkt der Kündigung mangels genehmigungsfähiger Genehmigungsplanung nicht abnahmereif war.
e)
Die Kündigungsvergütung des Klägers gemäß § 649 BGB beläuft sich somit auf die volle vertraglich vereinbarte Vergütung für die Leistungsphasen 1 bis 4 gemäß der HOAI abzüglich seiner ersparter Aufwendungen. Zur Darlegung dieser Kündigungsvergütung muss der Architekt grundsätzlich seine erbrachten von den kündigungsbedingt nicht erbrachten Leistungen abgrenzen und sodann seine kündigungsbedingt ersparten Aufwendungen angeben.
Im vorliegenden Berufungsverfahren genügt allerdings die Feststellung, dass der Kläger die Leistungen der Leistungsphasen 1 und 2 vollständig erbracht hat. Denn das Landgericht hat dem Kläger nur eine Vergütung in Höhe des Honorars gemäß §§ 34 Abs. 3, 35 HOAI für diese beiden Phasen zugesprochen. Die Abweisung seines darüber hinausgehenden Honoraranspruchs hat der Kläger nicht mit der Berufung angegriffen.
aa)
Da ein freiberuflich tätiger Architekt wie der Kläger zur Erwirtschaftung eines Honoraranspruchs in erster Linie nur seine eigene Arbeitskraft einsetzt, ist es praktisch ausgeschlossen, dass er durch die Kündigung eines nicht vollständig erfüllten Vertrages Aufwendungen in einem Umfang erspart, die das Gesamthonorar für die noch nicht abgeschlossene Leistungsphase übersteigen, denn in dem entfallenden eventuellen Nachbesserungsaufwand liegt keine Ersparnis des Architekten (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, Teil 12, Rz 145 f).
Das bedeutet im vorliegenden Fall: Selbst wenn zugunsten der Klägerin unterstellt wird, der Kläger habe ihr in Leistungsphase 3 und 4 eine genehmigungsfähige Planung geschuldet, die im Zeitpunkt der Kündigung nicht erreicht war, hat der Kläger durch diese Kündigung Aufwendungen jedenfalls nicht in einer Höhe erspart, die das volle Phasenhonorar für die Leistungsphasen 3 und 4 (9.309,- € und 1.861,- €, jeweils netto, vgl. Anlage K 3) übersteigen.
Daraus folgt weiter, dass sich die große Kündigungsvergütung des Klägers als Sockelbetrag zumindest auf sein Honorar für die Leistungsphasen 1 und 2 belaufen muss, denn insoweit hat der Kläger den Auftrag vollständig erfüllt. Dieser Honorarteil kann deshalb nicht mehr durch weitere eventuell ersparte Aufwendungen gemindert sein.
bb)
Im vorliegenden Fall hatte der Kläger die Leistungsphasen 1 und 2 abgeschlossen, obgleich seine Genehmigungsplanung im Zeitpunkt der Kündigung offenbar noch nicht genehmigungsfähig war.
Zwar schuldet der mit der Planung eines Gebäudes beauftragte Architekt in aller Regel durchaus eine genehmigungsfähige Planung als Endergebnis. Dieses Leistungssoll eines Architektenvertrages muss aber nicht zwangsläufig für sämtliche Phasen der Vertragserfüllung gelten. Denn ein Architekt begleitet ein Bauprojekt, dessen Umsetzung vielfältigen Vorgaben, Wünschen, Einschränkungen und Zwängen unterliegt. Ein Bauherr hat deshalb im Verlauf des Projekts zahlreiche Zielkonflikte zu lösen und schaltet einen Architekten gerade auch deshalb ein, damit dieser ihn hierbei unterstützt.
Deshalb kann die Aufgabenstellung für einen Architekten durchaus darin bestehen, hinsichtlich eines wichtigen Punktes (zum Beispiel: Genehmigungsfähigkeit) nicht den sichersten Weg zu gehen, sondern umgekehrt, die Umsetzbarkeit von Maximalvorstellungen auszuloten. Auch dann mag es dem Auftraggeber letzten Endes um eine genehmigungsfähige Planung gehen - schließlich will er im Zweifel am Ende bauen -, aber die Absprache mit dem Architekten kann durchaus dahin gehen, dass von den Maximalvorstellungen erst zurückgesteckt werden soll, wenn feststeht, dass sie nicht umsetzbar sind. In einem solchen Fall schuldet der Architekt bis zu diesem Scheitern der Maximalvorstellung deren Umsetzung und nicht den sicheren Weg einer zweifelsfrei genehmigungsfähigen “kleinen” Lösung. Erst nach dem Scheitern ändert sich das dynamische Leistungssoll des Vertrages hin zu einer genehmigungsfähigen Planung.
Daraus folgt: Der Kläger war zunächst zu einer Planung verpflichtet, die die Vorgaben der Beklagten umsetzt, insbesondere hinsichtlich der von ihr gewünschten großen Nutzfläche von 500 m². Dass es ihr wichtiger war, die Möglichkeit der Genehmigungsfähigkeit eines solchen Vorhabens auszuloten, als von vornherein den in puncto Genehmigungsfähigkeit sicheren Weg einer kleineren Planung zu verfolgen hat sie selbst durch ihre Mail vom 3. April 2014 (Anlage K 2) klargestellt. Bei Einreichung der auf dieser Grundlage erstellten Genehmigungsplanung hatten sich die Parteien von dieser Strategie noch nicht verabschiedet. Vielmehr hat der Kläger die Beklagte ausdrücklich auf das Risiko hingewiesen, dass sein Entwurf nicht genehmigt wird (vgl. seine Mail vom 1. Oktober 2014 (Anlage K 7): “das kann nach hinten losgehen”), die Beklagte war mit diesem Versuch in Kenntnis des Risikos aber durchaus einverstanden (vgl. ihre Mail vom 1. Oktober 2014 (Anlage K 7): “auch wenn ich mit nicht vorstellen kann, dass Sie diesen genehmigt bekommen”).
Letztendlich war der Beklagten sicherlich an einer genehmigungsfähigen Lösung gelegen. Aber daraus folgt nur, dass der Kläger ggf. seine Planung hätte anpassen müssen, nachdem klar wurde, dass die vorgelegte Planung nicht genehmigt werden kann. Dies hätte passieren können, indem das Gebäude zum Beispiel verkleinert, die Nutzfläche auf zwei Gebäude verteilt oder der Baukörper auf dem teils im Innen-, teils im Außenbereich gelegenen Grundstück komplett in den bebaubaren Bereich verschoben wird. Die Beklagte hat im Termin selbst ausdrücklich vorgetragen, dass ihr Grundstück mittlerweile mit 500 m² Nutzfläche bebaut sei, eine Nachbesserung durch den Kläger wäre also durchaus erfolgversprechend gewesen.
Die Leistungsphasen 1 und 2 waren gleichwohl vollständig im Sinne der Vorgabe der Beklagten, zunächst die “große Lösung” zu verfolgen, erfüllt, was nicht zuletzt darin deutlich wird, dass der Architekt in der Leistungsphase 2 nur “Vorverhandlungen über die Genehmigungsfähigkeit” schuldet (vgl. § 34 Abs. 4 HOAI i.V.m. Anlage 10 zur HOAI). Selbst wenn der Kläger, um seine Planung genehmigungsfähig zu machen, nochmals Leistungen der Grundlagenermittlung oder Vorplanung hätte nachholen müssen - was dem Senat etwas zweifelhaft erscheint, weil diese Planungsstadien auf das Vorhaben insgesamt unabhängig von späteren Anpassungen der Entwurfs- oder Genehmigungsplanung bezogen zu sein scheinen -, wäre dies durch die Änderung der Bestellervorgabe bedingt, sodass es sich um gesondert zu vergütende wiederholte Grundleistungen (§ 10 Abs. 2 HOAI) handelte, durch die der bereits verdiente Honoraranspruch des Klägers für die Phasen 1 und 2 nicht geschmälert wird.
f)
Es ist unstreitig zwischen den Parteien, dass sich das Honorar des Klägers für die Leistungsphasen 1 und 2 gemäß §§ 34, Abs. 3, 35 HOAI auf 6.912,49 € einschließlich Nebenkosten und Mehrwertsteuer beläuft, also den vom Landgericht zuerkannten Betrag.
Der Zinsanspruch beruht auf §§ 280, 286, 288 Abs. 1 BGB.
Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
5.
Die Revision wird nicht zugelassen, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 34 BauGB
§ 39 EGBGB
§ 649 BGB
§ 34 Abs. 3, 35 HOAI
§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 34 Abs. 3 HOAI
§ 314 Abs. 2 BGB
§ 162 Abs. 1 BGB
§ 326 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 34 Abs. 4 HOAI
§ 10 Abs. 2 HOAI
§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 167, 345
VII ZR 146/04
35 HOAI auf 6.91