Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-07-25, Aktenzeichen 17 Sa 1739/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:0725.17SA1739.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgericht Frankfurt am Main vom 24. September 2010, 24 Ca 1967/10, wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen und einer ordentlichen Kündigung, um Weiterbeschäftigung und um einen erstmals im Berufungsrechtszug gestellten Auflösungsantrag der Arbeitgeberin.
Wegen des unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (Bl. 126 bis 131 d.A.).
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat der Klage durch am 24. September 2010 verkündetes Urteil, 24 Ca 1697/10, stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, zwar liege eine vertragliche Pflichtverletzung des Klägers vor, denn er habe von April 2008 bis Januar 2010 in erheblichem Umfang SMS und MMS ohne dienstliche Veranlassung über sein Diensthandy im Dienstmodus versandt, Auslandstelefonate geführt und im Internet gesurft. Aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls sei jedoch eine Abmahnung erforderlich gewesen, da der Kläger nicht ohne Weiteres habe erkennen können, dass sein Verhalten den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährden könne und auch kein derart schwerer Pflichtverstoß vorliege, der eine Abmahnung entbehrlich mache. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 131 bis 142 d.A.).
Gegen dieses ihr am 20. Oktober 2010 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 17. November 2010 Berufung eingelegt und diese nach aufgrund Antrags vom 15. Dezember 2010 erfolgter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 20. Januar 2011 am 19. Januar 2011 begründet.
Sie wiederholt und vertieft ihren Vortrag und hält daran fest, ein Abmahnungserfordernis bestehe nicht. Angesichts des Umfangs und der Intensität der Privatnutzung des Diensthandys und der dadurch entstandenen Kosten sei es ausgeschlossen, dass der Kläger davon habe ausgehen können, sie werde das Arbeitsverhältnis bei Kenntnis von dem Pflichtenverstoß fortsetzen. Entgegen der von der angefochtenen Entscheidung vertretenen Auffassung habe sie aus den monatlichen Telefonabrechnungen auch nicht einfach entnehmen können, in welchem Ausmaß der Kläger SMS verschickt oder sein Firmenhandy anderweitig privat genutzt habe. Dass sie über 22 Monate keine Überprüfung der Handyabrechnungen vorgenommen habe, führe ebenfalls nicht zum Abmahnungserfordernis, zumal keine normierte Verpflichtung bestehe, die dienstlichen Telefonrechnungen ihrer Arbeitnehmer zu überprüfen, es zu ihren personalpolitischen Grundsätzen gehöre, ihre Arbeitnehmer nicht ständig zu kontrollieren, und es ihr von April 2008 bis Ende 2009 wegen Umzugs des Betriebs A in einen Neubau und damit einhergehender Schwierigkeiten, eines Streiks im August 2008, erheblicher Fluktuation im Bereich der Führungskräfte und vorrangiger Behandlung von Maßnahmen der Krisenbewältigung nicht möglich gewesen sei, die Telefonrechnungen des Bereichs, in dem der Kläger beschäftigt war, zu kontrollieren. Es sei auch nicht möglich, das Diensthandy für den Versand von SMS und/oder die Internetfunktion zu sperren. Auch in anderen Betrieben der Beklagten seien diese Funktionen nicht gesperrt. Der Kläger sei auch nicht erst mit dem von ihm im Oktober 2009 unterzeichneten Schreiben darauf hingewiesen worden, dass er das Mobilfunktelefon nur zu dienstlichen Zwecken nutzen dürfe. Vielmehr habe der Kläger wie alle anderen Arbeitnehmer auch bei jeder Übergabe eines neuen Handys ein Ausgabeprotokoll mit dem Hinweis erhalten, dass Privatnutzung nur über die Twin-Bill-Funktion zulässig sei. Hierbei sei für den Kläger aus der mit dem Schreiben vom 20. September 2006 übersandten Tarifübersicht (Bl. 103 d.A.) auch erkennbar gewesen, dass es gerade keine Flatrate für SMS gebe. Abmahnungserfordernis und/oder Unwirksamkeit der Kündigung könne auch nicht aus unterschiedlicher Behandlung der verschiedenen im Rahmen der Überprüfung auffällig gewordenen Arbeitnehmer gefolgert werden. Die Frage des Abmahnungserfordernisses sei nach objektiven Maßstäben zu beantworten. Der Gleichbehandlungsgrundsatz finde im Kündigungsrecht keine, jedenfalls keine unmittelbare Anwendung. Sie sei bei der Behandlung der im Frühjahr 2010 wegen des Verdachts der Privatnutzung von Firmenhandys auffällig gewordenen Arbeitnehmer auch nicht nach einer selbst gesetzten Regel vorgegangen, sondern habe in jedem Einzelfall eine umfassende Interessenabwägung durchgeführt und die Besonderheiten des Einzelfalls entsprechend gewürdigt, hierbei neben anderen Kriterien auch jeweils die Schadenshöhe. Bei den einzelnen Arbeitnehmern liege auch bereits kein sachlich und zeitlich gleichgelagerter Sachverhalt vor, so dass auch keine mittelbare Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Rahmen der Interessenabwägung oder unter dem Aspekt der Selbstbindung und auch keine Anwendung der Grundsätze der sog. herausgreifenden Kündigung in Betracht komme. Selbst wenn aber die mittelbare Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu bejahen sei, habe sie jedenfalls nicht sachwidrig differenziert. Wegen der Einzelheiten ihres Vortrags hierzu wird auf Seiten 34 bis 57 des Schriftsatzes vom 26. Mai 2011 (Bl. 323 f d.A.) verwiesen.
Zur Begründung ihres Auflösungsantrags bezieht sich die Beklagte auf schriftsätzliches Vorbringen des Klägers im vorliegenden Rechtsstreit, behauptet, der Kläger trage bewusst falsch vor, und meint, eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien sei deshalb nicht mehr möglich. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen auf Seiten 70 bis 74 des Schriftsatzes vom 26. Mai 2011 (Bl. 354 f d.A.) verwiesen.
Sie beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 24. September 2010, 24 Ca 1697/10, abzuändern und die Klage abzuweisen; hilfsweise, das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, die zwölf Bruttomonatsgehälter nicht übersteigen sollte, zum 30. September 2010 aufzulösen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung und den Auflösungsantrag zurückzuweisen.
Er verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines Vortrags. Er räumt ein, über den Dienstmodus des Handys SMS versandt zu haben, bestreitet aber den von der Beklagten behaupteten Umfang. Er räumt ein, hierbei auch private SMS versandt zu haben, führt aber auch aus, ebenfalls dienstliche veranlasster SMS versandt zu haben, so beispielsweise im Rahmen von Anfragen von Kollegen zu Schichttausch und dergleichen. Soweit auf den Telefonrechnungen SMS-Versand in das D-1-Netz ausgewiesen sei, sei somit dienstliche Veranlassung nicht auszuschließen, jedenfalls nicht, solange die Beklagte keine Einzelverbindungsnachweise vorlege, was auch bezüglich SMS möglich sei. Der Vortrag der Beklagten zur fehlenden Erforderlichkeit von SMS sei unrichtig, die Versendung von SMS im täglichen Dienstbetrieb sei normal. Der Kläger verweist auf den unstreitigen Umstand, dass jedenfalls kein Verbot existiert, SMS zu dienstlichen Zwecken zu versenden.
Die Beklagte habe vergleichbares Verhalten in den vergangenen Jahren unbeanstandet gelassen. Die Beklagte habe auch vergleichbare Verstöße nicht als derart schwere Vertragspflichtverletzungen angesehen und Arbeitnehmern, die dem gleichen Verdacht wie er ausgesetzt seien, zum Teil Abmahnungen ausgesprochen. In diesem Zusammenhang habe die Beklagte keine geeigneten Abgrenzungskriterien genannt, warum sie im Einzelfall abgemahnt oder gekündigt habe, wobei sie die vorgetragenen Abgrenzungskriterien ohnehin erst im Verlauf der verschiedenen Rechtsstreite nach und nach entwickelt und nur nachträglich zusammengetragen habe. Die Höhe der verursachten Kosten könne allenfalls von zweitrangiger Bedeutung sein. Da die Beklagte nicht nachvollziehbar dargestellt habe, aus welchen Gründen unabhängig von der Höhe der verursachten Kosten bei den abgemahnten Mitarbeitern noch Restvertrauen bestehe, bei ihm aber nicht mehr bestehen soll, handele es sich um eine unzulässige herausgreifende Kündigung. Er vertritt die Auffassung, ein Auflösungsgrund bestehe nicht.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und deren Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 24. September 2010, 24 Ca 1697/10, ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.
Sie ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist weder durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 04. März 2010 noch durch die Kündigung vom 09. März 2010 beendet worden. Auch der Auflösungsantrag der Beklagten ist unbegründet. Dem Kläger steht auch ein Weiterbeschäftigungsanspruch zu.
Die Kammer teilt die Beurteilung der angefochtenen Entscheidung, dass vorliegend vor Ausspruch der Kündigungen eine Abmahnung hätte erfolgen müssen. Sie teilt in diesem Zusammenhang die Auffassung der Beklagten, dass bei Beurteilung dieser Frage auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen sei. Bei der Würdigung der Umstände des Einzelfalls kommt es aber auch darauf an, in welcher Weise der betroffene Arbeitnehmer sich vertragswidrig verhalten hat und in welcher Form er das ihm zur Verfügung gestellte Diensthandy vertragswidrig zu privaten Zwecken nutzte. Unterschiedliche Nutzungsformen begründen nicht zwangsläufig identische Vertragsverstöße, identische Schwere des Vertragstoßes, identisches Unrechtsbewusstsein oder identischen Vertrauensverlust und führen nicht zwangsläufig zu identischer Zukunftsprognose. Private Nutzung des Diensthandys zum Versand von SMS stellt nach Auffassung der Kammer vorliegend einen nicht gleich schweren Pflichtverstoß dar wie der in Parallelverfahren von der Beklagten gegen die dortigen Kläger erhobene Vorwurf der privaten Nutzung für Auslandstelefonate oder zum exzessiven Surfen im Internet.
Als Grundsatz gilt:
Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht eine Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken. Eine negative Prognose liegt dann vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde zukünftig den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Aus diesem Grund setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Die Abmahnung dient in diesem Zusammenhang der Objektivierung der negativen Prognose. Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine vertraglichen Pflichten, kann in der Regel davon ausgegangen werden, es werde auch künftig zu weiteren Vertragsverstößen kommen. Die Abmahnung ist insoweit notwendiger Bestandteil bei der Anwendung des Prognoseprinzips (BAG 12. Januar 2006 – 2 AZR 179/05– AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54; BAG 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/06– AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 57) . Sie ist zugleich auch Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um die Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Soweit ein steuerbares Verhalten betroffen ist, muss der Kündigung grundsätzlich eine erfolglose Abmahnung vorausgehen, es sei denn, sie ist nicht erfolgversprechend oder es handelt sich um eine schwere Pflichtverletzung, bei der dem Arbeitnehmer die Rechtswidrigkeit seines Handelns ohne Weiteres ebenso erkennbar ist wie der Umstand, dass eine Hinnahme seines Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG 17. Juni 2003 – 2 AZR 62/02– EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59; BAG 12. Januar 2006 – 2 AZR 179/05– aaO; BAG 19. April 2007 – 2 AZR 180/06– AP BGB § 174 Nr. 20; BAG 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/07 – aaO; BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09– EzA BGB 2002 § 626 Nr. 32 [„B“]) . Diese Grundsätze gelten gleichermaßen im Bereich der auf verhaltensbedingte Gründe gestützten außerordentlichen Kündigung (BAG 19. April 2007 – 2 AZR 180/06– aaO; BAG 26. Juni 2008 – 2 AZR 190/07– AP BGB § 626 Nr. 213) .
Die Berechtigung einer verhaltensbedingten Kündigung ist nicht daran zu messen, ob diese vergleichbar einer staatlichen Maßnahme als Sanktion für den vergangenen Vertragsverstoß angemessen ist. Statt des Sanktionsprinzips gilt das Prognoseprinzip. Eine verhaltensbedingte Kündigung ist hiernach dann gerechtfertigt, wenn eine störungsfreie Vertragserfüllung auch in Zukunft nicht mehr zu erwarten ist, künftigen Pflichtverstößen daher nur durch Beendigung des Vertragsverhältnisses begegnet werden kann. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Eine entsprechende negative Prognose für die Zukunft kann auch ohne Abmahnung bestehen, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung ohnehin nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09– aaO) .
Diese Grundsätze gelten auch bei Straftaten oder vorsätzlichen Vertragspflichtverletzungen, die sich gegen Eigentum oder Vermögen des Arbeitgebers richten, so dass auch hier die Prüfung nicht entbehrlich ist, ob nicht die Prognose gerechtfertigt ist, der Arbeitnehmer werde sich jedenfalls nach einer Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten, wobei diese Frage von einem objektiven Standpunkt aus zu beantworten ist, dementsprechend ein objektiver Maßstab entscheidend ist und es nicht auf die subjektive Einschätzung des Arbeitgebers oder bestimmter für ihn handelnder Personen ankommt (BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09– aaO) .
Wenn auch vorsätzliche Vertragsverstöße, die zum eigenen Vorteil begangen werden und zu Vermögensschäden von wie im vorliegenden Sachverhalt vierstelligen Eurobeträgen führen sehr häufig und überwiegend unter dem Aspekt des besonders schweren Pflichtverstoßes oder des offensichtlichen Ausschlusses der Tolerierung durch den Arbeitgeber per se eine negative Prognose rechtfertigen und eine Abmahnung als entbehrlich erscheinen lassen, so kann es doch auch bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Eigentums- oder Vermögensdelikte Fälle geben, in denen eine Abmahnung nicht ohne Weiteres entbehrlich ist, insbesondere dann, wenn dem Arbeitnehmer zwar die Verbotswidrigkeit seines Verhaltens hinreichend klar ist, er aber Grund zur Annahme haben durfte, der Arbeitgeber würde dieses noch nicht als ein so erhebliches Fehlverhalten werten, dass dadurch der Bestand des Arbeitsverhältnisses auf dem Spiel stünde (BAG 23. Juni 2009 – 2 AZR 103/08– AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59) .
Eine solche Situation liegt vor, wobei für die Kammer folgende Überlegungen ausschlaggebend sind:
- Anders als im Fall privater Telefonate aus dem Ausland bzw. des Surfens im Internet ist die Versendung von SMS jedenfalls nicht von vornherein mit dienstlichen Zwecken unvereinbar. Anders als im Fall privater Telefonate aus dem Ausland bzw. des Surfens im Internet bestehen auch Anhaltspunkte, aufgrund derer der Kläger von Kostenneutralität ausgehen konnte.
- Denn die Versendung von SMS kann anders als Telefonate aus dem Ausland – jedenfalls solange diese nicht in den internen Nummernblock der Beklagten erfolgen – oder das Surfen im Internet der innerbetrieblichen Kommunikation dienen.
- Hierbei kommt es weniger darauf an, mit welcher Häufigkeit innerbetriebliche Kommunikation über SMS erfolgt und ob man insoweit von Üblichkeit sprechen kann. Entscheidend ist, dass der Versand von SMS objektiv nicht ungeeignet ist, der Kommunikation zu betrieblichen Zwecken zu dienen.
- Der Versand von SMS ist ferner nicht ungeeignet, der Kommunikation zwischen Arbeitnehmern zu dienen, die zwar streng genommen privaten Charakter aufweist, aber einen dienstlichen Bezug hat, beispielsweise Anfragen untereinander zum Schichttausch.
- Obwohl die Beklagte den bei ihr beschäftigten Arbeitnehmern die private Nutzung des Handys nur über die Twin-Bill-Funktion gestattet, ist die Möglichkeit des Telefonierens im Dienstmodus auf den internen Nummernblock beschränkt, die Versendung von SMS dagegen nicht. Auf welchen Gründen dies beruht und ob eine Sperrung der SMS-Funktion im Dienstmodus überhaupt technisch möglich ist, ist in diesem Zusammenhang nicht entscheidend. Entscheidend ist vielmehr, dass dies objektiv der Fall ist und von den Arbeitnehmern so wahrgenommen wird.
- Objektiv wahrgenommen wird damit, dass ein Missbrauch des Dienstmodus zum Zweck des Telefonierens – von dem Führen der Auslandstelefonate abgesehen – durch die Arbeitgeberin oder den Provider daher ausgeschlossen wird, zum Zweck des Versands von SMS dagegen nicht.
- Objektiv wahrgenommen wird ferner der Umstand, dass die Beklagte es ihren Arbeitnehmern ermöglicht, das Diensthandy außerhalb der Dienstzeit mit nach Hause zu nehmen. Richtig ist, dass dieser Umstand insoweit überhaupt keine Aussagekraft hat, sofern es sich um Arbeitnehmer handelt, die sich für die Twin-Bill-Funktion entschieden haben. Denn dann ist es selbstverständlich, dass diese das Handy zur gestatteten Privatnutzung mit nach Hause nehmen können. Die Gestattung betrifft jedoch auch die Arbeitnehmer, die sich gegen die Twin-Bill-Funktion entschieden haben, denen damit eigentlich jedwede Privatnutzung untersagt ist. Dennoch wird diesen Arbeitnehmern die Mitnahme des Handys nach Hause gestattet, wobei offen bleiben kann, ob sie hierzu auch noch ausdrücklich aufgefordert werden und/oder ob dies von ihnen im Hinblick auf das Aufladen des Handys und/oder die jederzeitige Erreichbarkeit jedenfalls erwartet wird.
- Mit dieser objektiven Wahrnehmung kann die Annahme verbunden sein, die Versendung von SMS als im Dienstmodus ermöglichte Verwendungsform sei ebenso wie das Telefonieren in den internen Nummernblock kostenneutral, maW. durch eine Flatrate abgedeckt.
- Von daher kann die Einlassung, von einer Flatrate bzw. Kostenneutralität des Versands von SMS ausgegangen zu sein, nicht von vornherein als bloße Schutzbehauptung angesehen werden.
- Dies gilt auch unter Berücksichtigung der mit Schreiben vom 20. September 2006 übersandten Preisliste. Unabhängig von dem im Schreiben vom 20. September 2006 aufgeführten nochmaligen Hinweis auf die mangels Twin-Bill-Funktion rein dienstliche Nutzung und unabhängig von der Frage des Zugangs dieses Schreibens ist die übersandte Preisliste für die Erwartungshaltung des Klägers und der anderen Arbeitnehmer ohne Aussagekraft. Denn die Preisliste bezieht sich auf die Konditionen der privaten Seite der Twin-Bill-Funktionen. Sie bezieht sich nicht auf die Konditionen der dienstlichen Seite der Twin-Bill-Funktion. Dementsprechend kann durchaus die Erwartung bestanden haben, dass bei dienstlicher Nutzung bzw. Nutzung im Dienstmodus SMS-Versand kostenneutral und durch Flatrate abgedeckt ist, beispielsweise aufgrund der Beklagten gewährter oder vereinbarter Unternehmenstarife. Dass dem nicht so war, konnten die Arbeitnehmer und damit auch der Kläger jedenfalls nicht daran erkennen, dass bei Nutzung des Privatmodus SMS-Versand Kosten auslöst.
- Daher spricht es auch nicht gegen eine entsprechende Annahme, wenn Arbeitnehmer anhand der ihnen übersandten Telefonrechnungen erkennen konnten, dass bei ihrem Tarif bei Verwendung des Privatmodus Kosten abgerechnet werden.
- Damit kann nicht ausgeschlossen werden, dass die objektiv vorliegende und dem Kläger auch erkennbare Pflichtwidrigkeit ohne Schädigungsabsicht erfolgte. Die entsprechende Einlassung des Klägers ist nicht widerlegt. Es spricht auch keine überwiegende Wahrscheinlichkeit gegen diese Einlassung.
- Denn in dieser Erwartungshaltung konnte der Kläger sich durch das objektiv vorliegende Verhalten der Beklagten bestätigt fühlen. Denn die Beklagte hat objektiv die Verwendung des Dienstmodus zum Versand von SMS über einen längeren Zeitraum nicht beanstandet. Aus welchen Gründen dies erfolgte, ist in diesem Zusammenhang nicht entscheidend.
- Aus der Untätigkeit der Beklagten musste der Kläger vorliegend nicht schließen, sie habe die monatlichen Telefonkosten nicht kontrolliert und deshalb von dem Pflichtverstoß keine Kenntnis. Im Hinblick auf den Versand von SMS konnte der Kläger vielmehr auch den Schluss ziehen, die vertragswidrige Verwendung des Diensthandys habe für die Beklagte trotz unterstellter Kontrolle keine besondere Bedeutung, insbesondere nicht in vermögensrechtlicher Hinsicht, führe zu keiner konkreten Vermögensschädigung und werde von der Beklagten toleriert, zumindest nicht als derart erhebliches Fehlverhalten angesehen, dass dadurch der Bestand des Arbeitsverhältnis gefährdet würde.
- Von daher kann dann aber auch nicht auf die Intensität der Nutzung abgestellt werden. Wenn der Kläger nicht widerlegt von Kostenneutralität gehen konnte und davon, dass sein Fehlverhalten noch nicht bestandsgefährdend sei, kann es auf die Anzahl der versandten SMS allein nicht ankommen, auch wenn wie die Beklagte meint beim Kläger besonders exzessives Nutzungsverhalten vorliegen sollte. Dies gilt umso mehr, als die bloße Anzahl der privaten SMS noch keine Aussage über den Grad der Pflichtwidrigkeit gestattet, sondern auch auf das individuelle Kommunikationsverhalten zurückzuführen ist.
- Es verbleibt dann vielmehr dabei, dass bei bestehender Praxis, Privatnutzung in gewissem Umfang zu „dulden“, eine abmahnungsfreie Kündigung nicht allein mit der Intensität und Anzahl der Privatnutzung begründet werden kann, vielmehr entweder eine klare Grenze aufzuzeigen oder durch Abmahnung auf das generelle Verbot der Privatnutzung auch zum Versand privater SMS hinzuweisen ist (vgl. BAG 27. November 2003 – 2 AZR 692/02– AP ZPO § 319 Nr. 27) . Der Begriff des „Duldens“ ist hierbei nicht am objektiven Kenntnisstand der Beklagten zu messen, sondern an der Erwartungshaltung und dem Verständnis des Arbeitnehmers, wie er das Verhalten der Beklagten verstehen konnte und verstanden hat. Denn dies und nicht allein der Kenntnisstand der Beklagten gibt Aufschluss darüber, ob trotz des erheblichen Pflichtverstoßes eine positive Prognose für die Zukunft gestellt werden kann und die Annahme gerechtfertigt ist, der Kläger werde sich nach Ausspruch einer Abmahnung vertragstreu verhalten. Auch gehört zu dem objektiven Maßstab, anhand dessen zu beurteilen ist, ob enttäuschtes Vertrauen unwiederbringlich zerstört oder noch in hinreichendem Ausmaß vorhanden ist, nicht nur der objektive Pflichtverstoß, sondern der Grad des Verschuldens. Dieses ist geringer, wenn der Arbeitnehmer mit noch vertretbaren Gründen angenommen hat, sein Verhalten werde toleriert oder zumindest noch nicht als erhebliches und zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen Fehlverhalten angesehen.
- In diesem Zusammenhang schließlich ist von Bedeutung, dass es sich bei dem Kläger um keinen isolierten Fall des Missbrauchs des zur Verfügung gestellten Diensthandys handelt, sondern um einen Teil eines „Massenphänomens“, an dem in dem kontrollierten Zeitraum jedenfalls und mindestens ca. 60 Arbeitnehmer des betreffenden Bereichs in unterschiedlicher Form, unterschiedlicher Intensität, unterschiedlichem Umfang, mit unterschiedlicher Schadensverursachung und unterschiedlichem Grad des Verschuldens beteiligt waren. Auch dieser Umstand kann dazu beigetragen haben, dass für den Kläger aufgrund eingerissener Unsitte die Hemmschwelle herabgesetzt war.
Die Entgegennahme von zwei Telefonaten im Ausland rechtfertigt gleichfalls nicht ohne Abmahnung den Ausspruch einer Kündigung. Aktives Telefonverhalten des Klägers liegt nicht vor. Der Umstand, dass durch die eingehenden Anrufe Roaming-Gebühren entstanden, kann ohne weiteres auch darauf zurückzuführen sein, dass sich der Kläger versehentlich im Dienstmodus des Handys befand. Es liegt auch ein isolierter Vorgang vor, der keine Rückschlüsse auf methodisches und geplantes Vorgehen des Klägers zulässt. Dasselbe gilt hinsichtlich des Vorwurfs des Surfens im Internet.
Der Auflösungsantrag der Beklagten ist unbegründet.
Gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG ist das Arbeitsverhältnis auf Antrag des Arbeitgebers gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber nicht erwarten lassen.
Nach der Grundkonzeption des Kündigungsschutzgesetzes führt die Sozialwidrigkeit der Kündigung zu deren Rechtsunwirksamkeit und zum Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Das Kündigungsschutzgesetz ist vorrangig Bestandsschutz- und kein Abfindungsgesetz. Dieser Grundsatz wird durch § 9 KSchG unter der Voraussetzung durchbrochen, dass – bezogen auf den Auflösungsantrag des Arbeitgebers – eine Vertrauensgrundlage für eine sinnvolle Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr besteht. Kommt hiernach eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nur ausnahmsweise in Betracht, sind an die Auflösungsgründe strenge Anforderungen zu stellen. Da der Auflösungsantrag trotz seiner nach § 9 Abs. 2 KSchG gesetzlich angeordneten Rückwirkung auf den Kündigungszeitpunkt in die Zukunft gerichtet ist, ist maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zu erwarten ist, der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz. Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommen solche Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen (BAG 02. Juni 2005 – 2 AZR 234/04– AP KSchG 1969 § 9 Nr. 51) . Liegt ein Grund vor, der an sich zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses geeignet erscheint, so muss in einem zweiten Schritt geprüft werden, ob in Anbetracht der konkreten betrieblichen Umstände noch eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit möglich ist (BAG 23. Juni 2005 – 2 AZR 256/04– AP KSchG 1969 § 9 Nr. 52; BAG 10. Juli 2008 – 2 AZR 1111/06– AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181) .
Im Fall bewusst wahrheitswidrigen Vortrags des Arbeitnehmers im Rechtsstreit kann ein Auflösungsantrag des Arbeitgebers in Betracht kommen. Allerdings kann nicht jeder unzutreffende Parteivortrag als „Lüge“ bezeichnet werden. Die Wahrnehmung eines Geschehens ist generell nicht unbeeinflusst vom äußeren und inneren Standpunkt des Wahrnehmenden. Gleiches gilt für Erinnerung und Wiedergabe, zumal in einem von starker Polarität geprägten Verhältnis, wie es zwischen Prozessparteien häufig besteht. Es bedarf besonderer Anhaltspunkte, um unzutreffenden Vortrag als gezielte Irreführung des Gerichts oder der Gegenpartei auszuweisen (BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09– aaO) .
Soweit der Kläger im Rechtsstreit vorbringt, SMS und MMS seien auch in der dienstlichen Kommunikation sinnvoll, seien gelebte Realität und die Versendung von SMS sei im täglichen Dienstbetrieb absolut normal, liegt in diesem Vortrag kein Auflösungsgrund. Die Ausführungen stellen erkennbar eine Wertung dar, die im Übrigen der Darstellung des Betriebsrats in seinen Stellungnahmen zu Kündigungen anderer Arbeitnehmer entspricht (zB. Bl. 114 in dem Verfahren 17 Sa 1818/10). Von daher ist kein Auflösungsgrund ersichtlich, wenn sich der Kläger diese Einschätzung zu eigen macht, gleichgültig, ob diese hinreichend substantiiert dargelegt ist und/oder den tatsächlichen Umständen entspricht. Ob die Mitarbeiter C und D die von Kläger im Rechtsstreit behaupteten Erklärungen abgegeben haben, kann dahinstehen. Eine Beweisaufnahme hierüber hat nicht stattzufinden. Selbst wenn die Erklärungen nicht abgegeben worden sein sollten, ist damit noch nicht erkennbar, dass der Kläger in diesem Zusammenhang bewusst unwahre Behauptungen aufgestellt haben sollte und sich nicht etwa auf ihm erteilte Informationen verlassen hat. Dasselbe gilt für die Behauptung, die Arbeitnehmer E und F hätten sämtliche eingehenden Telefonrechnungen überprüft. Der Vortrag erfolgt erkennbar auch im Zusammenhang mit dem Vorgang um den Arbeitnehmer G, dem mit Schreiben vom 14. Juli 2006 nach Kontrolle durch den Arbeitnehmer E aufgegeben wurde, die Kosten für das Herunterladen von Klingeltönen auf das Handy zu ersetzen. Wenn der Kläger hieraus den Schluss der Rechnungskontrolle zieht und dies im Rechtsstreit vorbringt, kann hierin noch kein Auflösungsgrund gesehen werden. Ein solcher kann auch nicht ernsthaft im Hinblick auf den streitigen Vortrag, ob E noch Mitarbeiter der Beklagten ist oder nicht, in Erwägung gezogen werden. Der Vortrag des Klägers, wonach die überwiegende Mehrzahl der Arbeitnehmer nicht abgemahnt wurde, ist aus dem Zusammenhang gerissen, betrifft die Auseinandersetzung der Parteien im Hinblick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz und ist im Übrigen nicht unwahr. Ob und was der Kläger damit zu suggerieren versucht haben sollte, ist unerheblich, da der Rechtsstreit anhand Tatsachenvortrags zu entscheiden ist. Die Frage, wann und wie oft der Kläger über die ordnungsgemäße Verwendung des Diensthandys belehrt wurde, ist zwischen den Parteien streitig. Streitiger Parteivortrag allein rechtfertigt noch keinen Auflösungsantrag, zumal auch die Beklagte nicht konkret vorbringt, wann im Einzelnen der Kläger konkret welche Belehrung erhalten haben soll. Die vom Kläger wie im Übrigen auch von Klägern anderer Rechtsstreite vorgebrachte Argumentation zur Zeugniserteilung – im Übrigen durch die neue Personalleiterin und nicht durch die bisherige Personalleiterin – vom 04. Februar 2010 erfolgt erkennbar argumentativ im Zusammenhang mit der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB. Die Argumentation mag als nicht plausibel erscheinen. Ein entsprechendes Zeugnis mit dem angegebenen Datum existiert jedenfalls. Wenn der Kläger meint, hiermit argumentieren zu können, liegt kein einen Auflösungsantrag rechtfertigender bewusst wahrheitswidriger Sachvortrag vor, sondern der Versuch, aus einem möglicherweise rückdatierten und dann mit fehlerhaftem Datum erstellten Zeugnis im Hinblick auf den Zeitpunkt der Kenntniserlangung zu schließen.
Ist das Arbeitsverhältnis der Parteien damit weder durch die Kündigung vom 04. März 2010 und 09. März 2010 beendet noch aufgrund Auflösungsantrags der Beklagten aufzulösen, steht dem Kläger auch der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzrechtsstreits zu (BAG 27. Februar 1985 – GS 1/74 – AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14) . Überwiegende Arbeitgeberinteressen an einer Nichtbeschäftigung sind nicht dargelegt. Sie ergeben sich insbesondere nicht aus dem von der Beklagten gestellten Auflösungsantrag. Zutreffend ist, dass die aus einem Auflösungsantrag folgende Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses derjenigen entsprechen kann, die vor der Verkündung eines erstinstanzlichen Urteil in einem Kündigungsschutzrechtsstreit besteht und deswegen das schutzwürdige Interesse des Arbeitgebers an einer Nichtbeschäftigung begründen kann (BAG 16. November 1995 – 8 AZR 864/93– AP Einigungsvertrag Anl. I Kap. XIX Nr. 54) . Mit der vorliegenden Entscheidung wird aber gerade auch festgestellt, dass der Auflösungsantrag der Beklagten unbegründet ist. Es kann damit offen bleiben, ob der Auffassung zu folgen ist, wonach der Weiterbeschäftigungsanspruch bereits durch Stellung eines Auflösungsantrags entfällt (vgl. hierzu LAG Hessen 16. März2010 – 4 Sa 1616/09 – AuR 2011, 128, Volltext juris) . Aufgrund der Zurückweisung des Auflösungsantrags besteht jedenfalls wieder ein überwiegendes Interesse des Arbeitnehmers an der Beschäftigung.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Für die Zulassung der Revision besteht kein Grund iSd. § 72 Abs. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 KSchG
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. c ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 174 Nr. 20; BAG
§ 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 9 Abs. 2 KSchG
§ 9 Nr. 52; BAG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 24 Ca 1697/10
24 Ca 1967/10
2 AZR 179/05
2 AZR 200/06
2 AZR 62/02
2 AZR 180/06
2 AZR 200/07
2 AZR 541/09
2 AZR 190/07
2 AZR 103/08
2 AZR 692/02
2 AZR 234/04
2 AZR 256/04
2 AZR 1111/06
17 Sa 1818/10
8 AZR 864/93
4 Sa 1616/09