Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-10-09, Aktenzeichen 14 B 1091/12
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2012:1009.14B1091.12.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Antragsteller.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Der Antrag,
festzustellen, dass der Widerspruch des Antragstellers gegen die Anordnung der Teilwiederholung der praktischen Ausbildung nach §§ 21 Abs. 1, 3 der Approbationsordnung für Ärzte (ÄAppo) aufschiebende Wirkung hat,
hat auch im Beschwerdeverfahren keinen Erfolg. Dem Antrag ist nicht wegen der im Beschwerdeverfahren dargelegten, vom Senat alleine zu prüfenden Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) stattzugeben. Die begehrte Feststellung kann im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO, das von seiner Konzeption auf Wiederherstellung oder Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen Verwaltungsakt gerichtet ist, getroffen werden, wenn eine solche aufschiebende Wirkung eingetreten ist, die Behörde aber in der irrigen Annahme, eine solche Wirkung sei nicht eingetreten, Anstalten macht, den Verwaltungsakt zu vollziehen.
Vgl. Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 80 Rn. 33.
Das ist nicht der Fall. Der vom Antragsteller mit dem Widerspruch angestrebten Wiederholung der mündlich-praktischen Prüfung zum nächten Termin steht keine Vollziehung der Anordnung der teilweisen Wiederholung der Ausbildung entgegen. Das ergibt sich aus Folgendem: § 21 Abs. 1 Satz 1 ÄAppO regelt, dass dann, wenn der Zweite Abschnitt der Ärztlichen Prüfung ganz oder teilweise nicht bestanden ist, die zuständige Behörde unverzüglich entscheidet, ob und wie lange der Prüfling erneut an einer Ausbildung nach § 3 ÄAppO teilzunehmen hat. Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 ÄAppO können die einzelnen Teile des Zweiten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung zweimal wiederholt werden. Nach Abs. 2 Satz 1 und 2 der Vorschrift hat die zuständige Stelle den Prüfling zur Wiederholung eines Prüfungsteils im nächsten Prüfungstermin von Amts wegen zu laden. Dabei hat der Prüfling gegebenenfalls zusätzliche Ausbildungsnachweise nach § 21 Abs. 1 ÄAppO beizufügen.
Aus diesem Zusammenspiel der Vorschriften ergibt sich, dass ein Anspruch auf Wiederholung eines Prüfungsteils des Zweiten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung zum nächten Termin ohne Absolvierung einer erneuten Ausbildung nur besteht, wenn zuvor die zwingend erforderliche Entscheidung nach § 21 Abs. 1 Satz 1 ÄAppO getroffen wurde, nämlich dass der Prüfling nicht an einer erneuten Ausbildung teilzunehmen hat. Die Beseitigung einer Entscheidung, dass der Prüfling erneut an einer Ausbildung teilzunehmen hat, führt also entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht dazu, dass damit ein Anspruch auf Wiederholungsprüfung besteht. Die dafür erforderliche Entscheidung, dass der Prüfling nicht erneut an einer Ausbildung teilzunehmen hat, ist gegebenenfalls im Wege einer Verpflichtungsklage zu erstreiten.
Da somit die begehrte Feststellung schon mangels drohender Vollziehung nicht in Betracht kommt, kann die Frage, ob die hier getroffene Entscheidung ein selbständig anfechtbarer Verwaltungsakt ist, dahinstehen. Dafür spricht allerdings vieles. Es ist nicht erkennbar, an welchem Verwaltungsaktsmerkmal es fehlen sollte. Da eine ermessensfehlerhafte Anordnung einer erneuten Ausbildung aus Gründen der Gewährung effektiven Rechtsschutzes auch auf gerichtlichem Wege bekämpft werden können muss, ohne dass deshalb auch die Nichtbestehensentscheidung angegriffen werden müsste, wäre eine Bescheidungsklage damit eröffnet. Ebenfalls kann offen bleiben, ob angesichts des § 110 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 des Gesetzes über die Justiz im Land Nordrhein-Westfalen, der den Widerspruch als Rechtsbehelf für Verwaltungsakte ausschließt, denen die Bewertung einer Leistung im Rahmen einer berufsbezogenen Prüfung zugrunde liegt, durch den hier erhobenen Widerspruch überhaupt eine aufschiebende Wirkung ausgelöst werden kann.
Auch der Hilfsantrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, den Antragsteller zum nächsten Prüfungstermin zur Wiederholung des mündlich-praktischen Prüfungsteils des Zweiten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung zu laden,
hat im Beschwerdeverfahren keinen Erfolg. Ein im Hauptsacheverfahren zu verfolgender und hier zu sichernder oder zu regelnder Anordnungsanspruch auf Ladung zum nächten Prüfungstermin ist nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung). Jener setzt, wie oben ausgeführt, die Entscheidung des Antragsgegners nach § 21 Abs. 1 Satz 1 ÄAppO voraus, dass der Antragsteller nicht erneut an einer Ausbildung nach § 3 ÄAppO teilzunehmen hat. Daran fehlt es. Der Antragsteller hat auch nicht glaubhaft gemacht, dass er eine solche Entscheidung beanspruchen könnte.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Da nicht das Bestehen des Zweiten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung in Rede steht, sondern die Frage, ob der Antragsteller vor einer Wiederholungsprüfung erneut eine Ausbildung zu absolvieren hat, wäre im Hauptsacheverfahren der Auffangstreitwert des § 52 Abs. 2 GKG maßgebend, so dass im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes davon die Hälfte angemessen ist.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 ÄAppO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 21 Abs. 1 Satz 1 ÄAppO
§ 20 Abs. 1 Satz 1 ÄAppO
§ 21 Abs. 1 ÄAppO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 21 Abs. 1, 3 der Approbationsordnung
§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes