Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Vorbehaltsurteil vom 2002-03-28, Aktenzeichen 27 U 184/01
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2002:0328.27U184.01.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerinnen wird das am 31. August 2001 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Siegen teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 1) 5.496,39 EUR (= 10.750,00 DM) nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 05.01.2001 zu zahlen.
Der Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin zu 2) 3.144,45 EUR (= 6.150,00 DM) nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 05.01.2001 zu zahlen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Entscheidung über die vom Beklagten erklärte Aufrechnung mit angeb-lichen Forderungen aufgrund von ihm gezahlter Fremdreparaturen in Höhe von 16.293,21 EUR und erbrachter Arbeitsleistungen in Höhe von 5.112,92 EUR be-züglich des Hausgrundstücks T-Straße (jetzt: Q-Weg) in H gemäß Berufungs-erwiderung vom 05.02.2002, V. 2. (Seite 11 - 14) bleibt vorbehalten.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden wie folgt verteilt:
Die Klägerin zu 1) trägt 36 % ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten sowie 27 % der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten des Beklagten.
Der Beklagte trägt die übrigen Kosten des Rechtsstreits.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Rechtsstreit wird zur weiteren Verhandlung und Entscheidung über die zur Aufrechnung gestellten Forderungen an das Landgericht zurückverwiesen.

Tatbestand:
Die Klägerinnen sind Mutter und Tochter, der Beklagte ist der Sohn der Klägerin zu 1) und Bruder der Klägerin zu 2). Die Parteien waren gemeinsam Eigentümer des im Tenor näher bezeichneten Hausgrundstücks, und zwar wie folgt: Die Klägerin zu 1) war zu 3/8 Miteigentümerin, die Klägerin zu 2) war zu 1/8 Miteigentümerin und eine Erbengemeinschaft, bestehend aus der Klägerin zu 1) und dem Beklagten, war zu 4/8 Miteigentümerin. An der Erbengemeinschaft waren die Klägerin zu 1) zu 3/4 und der Beklagte zu 1/4 beteiligt.
Zum Zweck der Aufhebung der Gemeinschaft wurde das Grundstück versteigert. Bei der Teilungsversteigerung wurden drei zugunsten der M, C AG und Sparkasse T eingetragene Grundschulden als bestehen bleibende Rechte in Höhe von zusammen 49.200,00 DM nebst Zinsen in das geringste Gebot aufgenommen. Der Beklagte ersteigerte das Grundstück am 08.09.2000 im ersten Termin zu 5/10 des mit 290.000,00 DM ermittelten Verkehrswertes, also zu 145.000,00 DM, die er mit einem Bargebot von 95.800,00 DM sowie der Übernahme der bestehen bleibenden Rechte zahlte. Diese drei Grundschulden valutierten zu dem Zeitpunkt jedoch nicht mehr. Die Gläubigerbanken hatten bereits Löschungsbewilligungen, und zwar unter dem 20.08.1984, dem 14.01.1999 und dem 21.10.1986 erteilt. Diese lagen dem Beklagten vor. Nachdem der Beklagte am 27.11.2000 im Grundbuch als Eigentümer eingetragen worden war, bewirkte er mit Löschungsantrag vom 13.09.2000 durch Vorlage der Löschungsbewilligungen Löschung der drei Grundschulden. Anschließend belastete er das Grundstück mit einer erstrangigen Grundschuld in Höhe von 160.000,00 DM.
Im Verteilungstermin vom 24.11.2000 (Bl. 243 ff. der Akte 20 K 115/99 AG Siegen) erklärten die erschienenen Beteiligten übereinstimmend, dass der nach Abzug vorrangiger Berechtigter verbliebene Erlösüberschuss von 67.094,05 DM zu 1/8 an den Beklagten und zu 7/8 an die Klägerinnen ausgezahlt werden sollte. Dementsprechend wurde verfahren.
Die Klägerinnen haben vom Beklagten Ersatz in Höhe ihrer jeweiligen Anteile am Grundstück hinsichtlich der 49.200,00 DM verlangt, um die das Bargebot des Beklagten und damit der später unter ihnen als Miteigentümer verteilte Erlös geringer ausgefallen ist, wobei sich die Klägerin zu 1) auf ihren Anteil eine vorprozessuale Zahlung des Beklagten, die "zur Klaglosstellung" erfolgte, in Höhe von 20.000,00 DM anrechnen läßt.
Die Parteien haben in erster Instanz übereinstimmend vorgetragen, die drei Grundschulden seien zum Versteigerungszeitpunkt Eigentümergrundschulden gewesen.
Die Klägerin zu 1) hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 16.900,00 DM nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 5. Januar 2001 zu zahlen.
Die Klägerin zu 2) hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 6.150,00 DM nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 5. Januar 2001 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat mit im einzelnen näher dargelegten behaupteten Aufwendungen für das Haus, in dem alle Parteien gelebt hatten, aufgerechnet (Kosten 31.866,75 DM, eigene Arbeitsleistung mindestens 10.000,00 DM). Hierzu wird auf Klageerwiderung vom 23.05.2001 (Bl. 11 ff. d.A.) nebst Anlagen verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Eigentümergrundschulden seien mit dem Zuschlag im Versteigerungsverfahren hinsichtlich der Klägerinnen wieder Fremdgrundschulden geworden. Dadurch sei also der Beklagte weiter verpflichtet geblieben, so daß eine ungerechtfertigte Bereicherung nicht in Betracht komme. Zwar ergebe sich aufgrund der anschließenden Löschung möglicherweise für die Klägerinnen ein Anspruch auf Wiedereintragung bzw. Grundbuchberichtigung, jedoch kein Zahlungsanspruch. Dem stehe auch nicht entgegen, daß inzwischen der erste Rang im Grundbuch besetzt sei; es sei derzeit offen, ob deshalb aus den wieder einzutragenden Grundschulden weniger Erlös erzielt werden könne. Auf die geltend gemachte Aufrechnung komme es deshalb nicht an.
Mit ihrer Berufung verfolgen die Klägerinnen ihren Anspruch im wesentlichen weiter. Er folge aus §§ 812, 818 Abs. 2 BGB, jedenfalls aber aus §§ 816, 818 Abs. 2 BGB. Da der Beklagte zu einer rangrichtigen Wiedereintragung nicht in der Lage sei, habe er Wertersatz zu leisten.
Die Parteien gehen nunmehr nach gerichtlichem Hinweis selbst nicht mehr davon aus, daß es sich bei den drei Grundschulden um Eigentümergrundschulden handelte.
Die Klägerinnen berechnen die früheren Anteile am Grundstück jetzt mit 5/8 zugunsten der Klägerin zu 1), mit 2/8 zugunsten des Beklagten und mit 1/8 zugunsten der Klägerin zu 2).
Sie beantragen unter Abänderung des angefochtenen Urteils,
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und ist der Auffassung, es gebe keine Anspruchsgrundlage für die geltend gemachten Forderungen.
Hilfsweise erklärt der Beklagte die Aufrechnung mit folgenden Forderungen:
Vorrangig erklärt er die Aufrechnung in Höhe von 1.376,66 EUR für die Erfüllung der Kosten der Heimunterbringung der Klägerin zu 1) im B-Seniorenheim. Dem liegt nach dem unbestrittenen Vortrag des Beklagten folgender Sachverhalt zugrunde: Ende November 1998 schloß die Klägerin zu 1) mit der B einen Heimunterbringungsvertrag. In § 9 Ziffer 3 des Vertrages verpflichtete sich der Beklagte, "die geschuldeten Leistungsentgelte insoweit zu entrichten, als diese nicht von der Heimbewohnerin selbst bzw. durch ein Sozialamt oder einen sonstigen öffentlichen Kostenträger geleistet werden." Wegen der näheren Einzelheiten wird auf den Heimvertrag der B vom 26.11.1998 (Bl. 122 f. d.A.) verwiesen. Dieser rechtsgeschäftliche Schuldbeitritt führte dazu, daß die B im Jahre 2000 an den Beklagten herantrat und Kosten der Heimunterbringung geltend machte. Nach einem erfolglosen gerichtlichen Verfahren wurde in das damals noch gemeinsame Hausgrundstück eine Zwangssicherungshypothek zugunsten der B eingetragen. Im Rahmen der Teilungsversteigerung wurde die B dann vollständig befriedigt (21.540,08 DM = 11.013,27 EUR). In dieser Höhe verringerte sich der zwischen den Miteigentümern zu verteilende Erlös der Teilungsversteigerung. Da dem Beklagten 1/8 vom Erlös zustanden, verringerte sich der Anteil, der an ihn ausgezahlt wurde, um 1/8 von 21.540,08 DM = 2.692,51 DM = 1.376,66 EUR.
Die Klägerinnen widersprechen dieser im Berufungsrechtszug erstmals geltend gemachten Aufrechnung und sind im übrigen der Auffassung, der Beklagte könne auch aus unterhaltsrechtlichen Gründen für eventuelle Fehlbeträge bei den Kosten der Heimunterbringung der Klägerin zu 1) herangezogen werden, so dass deshalb ein Erstattungsanspruch ausgeschlossen sei.
In zweiter Linie erklärt der Beklagte erneut hilfsweise die Aufrechnung für die von ihm angeblich gezahlten Fremdreparaturen und erbrachten Arbeitsleistungen am gemeinsamen Hausgrundstück. Hierzu wird auf die im Tenor näher bezeichneten Ausführungen der Berufungserwiderung verwiesen.
Die Klägerinnen bestreiten das Entstehen entsprechender Aufwendungen und die Bezahlung durch den Beklagten. Sie behaupten unter näherer Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag, selbst erhebliche Investitionen in das Haus getätigt zu haben. Da irgendwelche Absprachen zwischen den Parteien über Kostenübernahme bzw. -beteiligung nicht bestanden und die Parteien im übrigen das Hausgrundstück gemeinsam genutzt hätten - beides ist unstreitig -, sei eine Anspruchsgrundlage für die vom Kläger geltend gemachte Erstattung nicht ersichtlich.
Wegen des weiteren Parteivorbringens erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und wegen des weiteren Vorbringens in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst allen Anlagen Bezug genommen.
Die Grundakten Amtsgericht T Blatt 0681 des Grundbuchs von H und die Zwangsversteigerungsakte 20 K 115/99 Amtsgericht Siegen lagen dem Senat zu Informationszwecken vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Der Senat hat die Klägerin zu 2) und den Beklagten persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses wird auf den Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 14. Februar 2002 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Berufung ist insgesamt zulässig. Auch die Klägerin zu 1) hat den Rechtsanwälten Dr. C2 und Partner Prozessvollmacht erteilt, wie nach Vorlage der Originalvollmacht (Bl. 131 d.A.) im Senatstermin unstreitig geworden ist.
B.
Die Berufung hat in der Sache Erfolg. Die Verhandlung über die geltend gemachte Forderung ist zur Entscheidung reif. Sie ist begründet. Die Aufrechnung des Beklagten ist, soweit sie erstmals in der Berufungsinstanz erfolgt ist, nicht zuzulassen. Da die Verhandlung über die vom Beklagten darüber hinaus in zulässiger Weise zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen nicht entscheidungsreif ist, hat der Senat insoweit davon Gebrauch gemacht, ein Vorbehaltsurteil gemäß § 302 Abs. 1 ZPO zu erlassen.
In entsprechender Anwendung von § 538 Abs. 1 Nr. 4 ZPO a.F. war die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung über die Aufrechnungsforderungen an das Landgericht zurück zu verweisen.
I.
Die Klägerinnen haben gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung des ihrem jeweiligen Erlösanteil entsprechenden Betrages des Kapitals der drei vom Beklagten übernommenen Grundschulden in entsprechender Anwendung des § 50 Abs. 2 Nr. 1, 2. Fall ZVG.
1.
Die drei Grundschulden sind bei der Feststellung des geringsten Gebotes berücksichtigt worden. Sie bestanden zu diesem Zeitpunkt auch tatsächlich, sind jedoch später durch die Löschung weggefallen, ohne dass der Beklagte hierfür etwas aufwenden musste. Diese Situation besteht auch im ausdrücklich in § 50 Abs. 2 Nr. 1 ZVG genannten Fall des Eintritts einer auflösenden Bedingung.
a)
Die Fälle sind vergleichbar. Zweck des § 50 ZVG ist die Erhöhung der Zahlungspflicht des Erstehers mit dem Wegfall eines bei der Feststellung des geringsten Gebots berücksichtigten Grundpfandrechtes. Wenn das Grundstück für eine solche übernommene Belastung nicht haftet, u.a. weil sie aufgrund einer auflösenden Bedingung fortgefallen ist, kann der Vorteil hieraus nicht dem Ersteher zugute kommen. Er wäre sonst mit dem Eigentumsübergang zu einem geminderten Erwerbspreis bereichert (Denkschrift zum ZVG, S. 46, zitiert nach Zeller/Stöber, ZVG, 16. A. 1999, § 50 Anm. 1.1 und 2.1).
Die im vorliegenden Fall gegebene Interessenlage ist dieselbe wie beim Eintritt einer auflösenden Bedingung:
Die Rechte bestanden zwar zunächst noch (auf die Nichtvalutierung kommt es hierfür bei Grundschulden nicht an). Sie belasteten auch das Grundstück und damit den Ersteher, solange sie eingetragen blieben. Das ist schon daran ersichtlich, dass der Beklagte die entsprechenden Rangstellen zunächst nicht nutzen konnte. Sie waren damit zu Recht in das geringste Gebot aufgenommen und der Beklagte hat zunächst zu Recht nur das entsprechend verminderte Bargebot entrichten müssen.
Dem Beklagten als Ersteher lagen aber bereits im Zeitpunkt des Zuschlags die Löschungsbewilligungen der Grundpfandgläubiger vor. Es war damit nur noch von seinem Willen und weiteren Verhalten abhängig (und zwar im für § 50 ZVG generell maßgeblichen Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Zuschlags, vgl. Zeller/Stöber, aaO. Anm. 2.2 und 3), die Rechte zum Erlöschen zu bringen, ohne dass er hierfür irgendwelche Gegenleistungen erbringen musste. Ähnlich ist es im Fall des Eintritts einer auflösenden Bedingung: Auch diese tritt - allerdings nicht vom Willen des Erstehers abhängig - ohne Zutun, insbesondere Gegenleistung - des Erstehers ein und führt dazu, dass der Ersteher nunmehr (nachträglich) ohne Rechtfertigung ein niedrigeres Bargebot geleistet hat.
Dementsprechend hat bereits das Reichsgericht (RGZ 57, 209, 212) entschieden, dass der Ersteher, dem zum Zeitpunkt des Zuschlags ein - durch eine Vormerkung gesicherter - Anspruch auf Löschung einer in das geringste Gebot aufgenommenen Grundschuld gegen den Inhaber zusteht, im Fall der Durchsetzung dieses Anspruchs nicht Nutznießer dieses Vorteils sein dürfe. Vielmehr müsse er nachstehenden Hypothekengläubigern, die infolge jenes Wegfalls aufrückten, oder dem Eigentümer zugute kommen (§ 50 Abs. 2 Ziff. 1 ZVG). Nach dem Willen des Gesetzgebers solle der Ersteher aus dem Wegfallen einer Hypothek oder Grundschuld keinen Vorteil ziehen. Er habe kein Recht darauf, weniger zu leisten als er nach dem abgegebenen Gebot leisten müsse. Anderenfalls hätte sein Gebot auch einen ganz anderen Inhalt als das anderer Bieter. Es sei nämlich um den Betrag des Rechtes geringer, auf dessen Löschung er einen Anspruch habe. Dass dies zu unhaltbaren Ergebnissen führen würde und vom Gesetzgeber nicht gewollt sein könne, liege auf der Hand (aaO, S 213 f.). Diese Erwägungen gelten in gleicher Weise auch im vorliegenden Fall, in dem der Beklagte die Löschung ohne weiteres - wie dann ja auch geschehen - aufgrund des Besitzes der entsprechenden Bewilligungen herbeiführen konnte.
b)
Das Gesetz enthält für die vorliegende Konstellation auch eine planwidrige Lücke. Ausdrücklich ist diese Fallgestaltung nicht geregelt. Das Schweigen des Gesetzes kann nicht dahin verstanden werden, dass in diesem Fall keine Zuzahlungspflicht eintreten soll. Dagegen spricht vor allem, dass es sich um einen nach den besonderen Umständen seltenen Ausnahmefall handelt, der vom Gesetzgeber nicht gesehen worden sein dürfte und sich wegen seiner mangelnden Typizität auch kaum für eine abstrakte gesetzliche Regelung, die generalisierend sein sollte, eignet.
Der Fall, dass dem Ersteher bereits beim Zuschlag Löschungsbewilligungen von eingetragenen Grundschuldgläubigern vorliegen, ist außergewöhnlich: Ersteher im Sinne des § 50 ZVG kann jeder Dritte sein, der das Grundstück ersteigert; § 50 findet nicht nur auf Teilungsversteigerungen Anwendung. Grundschuldgläubiger sind nach Wegfall des Sicherungszwecks zur Erteilung der Löschungsbewilligungen dem Sicherungsgeber gegenüber verpflichtet. Das ist regelmäßig der Eigentümer des Grundstücks. Dieser hat normalerweise im Zwangsversteigerungsverfahren selbst ein Interesse daran, dass der Erlös, dessen Rest ihm gebührt, möglichst hoch ausfällt. Haben Grundschuldgläubiger im Zeitpunkt der Versteigerung daher bereits Löschungsbewilligungen erteilt, werden sie in der Regel dem Grundstückseigentümer vorliegen und dieser wird vor dem Zuschlag für eine Löschung sorgen, damit das Bargebot höher wird. Tut er das nicht, wird er die Bewilligungen dem Ersteher nur aushändigen, wenn dieser dafür (und damit auch als Ausgleich für das niedrigere Bargebot) eine Gegenleistung entrichtet. Dass dem Ersteher dagegen vorher schon die Bewilligungen vorliegen, kann nur durch besondere Umstände und Zufälle entstehen. So war der Beklagte hier zunächst kein beliebiger Dritter, der das Grundstück ersteigerte, sondern als Mitglied einer Erbengemeinschaft Mitberechtigter am Grundstück. Die Löschungsbewilligungen waren offenbar nur deshalb in seinen Händen, weil alle Miteigentümer des Grundstücks Familienmitglieder waren, gemeinsam dort lebten und der Beklagte innerhalb der Familie wiederum zufällig derjenige war, der derartige Urkunden verwahrte.
c)
Die entsprechende Anwendung des § 50 Abs. 2 Nr. 1 ZVG steht nicht im Gegensatz zu bisherigen höchstrichterlichen Entscheidungen zur Analogiefähigkeit dieser Vorschrift. Sie geben keine Veranlassung zu einer anderen Beurteilung. Der Bundesgerichtshof (insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 106, 375) hat in seinem Urteil vom 9. Februar 1989 - IX ZR 145/87 - NJW 1989, 1349 ff. - eine Regelungslücke lediglich in dem Fall verneint, dass der Grundschuldgläubiger nach Abschluss des Versteigerungsverfahrens eine Löschungsbewilligung gegenüber dem neuen Eigentümer und nicht gegenüber den Bestellern erteilt hatte. Hier habe der Ausgleich nach § 816 Abs. 2 BGB zu erfolgen. Das Urteil vom 23. März 1993 - XI ZR 167/92 - NJW 1993, 1919 f. - betrifft nur die Vorschrift des § 50 Abs. 1 Satz 1 ZVG, nicht den Absatz 2.
2.
Nachdem die Zuzahlungspflicht im Verteilungstermin nicht festgestellt werden konnte, weil sie zu diesem Zeitpunkt noch nicht bestand, können die Eigentümer des Grundstücks, denen die Zuzahlung zugute kommt, weil weitere vorrangig zu befriedigende Gläubiger nicht vorhanden sind, den Anspruch gegen den Ersteher direkt geltend machen (vgl. Zeller/Stöber, ZVG, 16. A. 1999, § 50 Rn. 6; § 125 Anm. 4.4 m.w.N.).
Die Klägerinnen können auch direkte Zahlung ihrer den früheren Miteigentumsanteilen entsprechenden Anteile vom Beklagten verlangen. Sie müssen nicht Zahlung an die Gemeinschaft verlangen. Denn die Beteiligten sind sich darüber einig, dass diese nach der Versteigerung aufgehoben werden und der Erlös - wie auch schon mit dem bisherigen Überschuss geschehen - zwischen ihnen in Natur (§ 752 BGB) geteilt werden soll.
Die Klägerin zu 1) kann insgesamt Zahlung direkt an sich und nicht nur zum Teil Zahlung an die Erbengemeinschaft verlangen. Die Parteien sind sich darüber einig, dass einziger Vermögensgegenstand der Erbengemeinschaft der 1/2 Miteigentumsanteil an dem Grundstück war. Mit der einverständlichen Verteilung des Resterlöses haben sie sich hinsichtlich der Erbengemeinschaft auseinandergesetzt. Auch der nachträglich entstandene Anspruch, der nunmehr der Erbengemeinschaft zusteht, soll nach ihrem Willen entsprechend den Anteilen an der Erbengemeinschaft verteilt werden. Das folgt für die Klägerin zu 1) bereits aus ihrem Klageantrag. Der Beklagte ist dem nicht entgegengetreten. Es entspricht auch seinem eigenen Interesse, da er so einen Teil des Anspruchs (1/8) von vornherein behalten kann und nicht zunächst an die Erbengemeinschaft auskehren muss.
d)
Der Anspruch der Klägerin zu 1) beträgt daher 3/8 + (3/4 von 4/8) = 6/8 von 49.200,00 DM, das sind 36.900,00 DM. Hiervon sind die vorprozessual gezahlten 20.000,00 DM abzuziehen, so dass 16.900,00 DM oder 8.640,83 EUR verbleiben. Der in der Berufungsinstanz nur noch verfolgte Betrag ist damit jedenfalls geschuldet.
Der Anspruch der Klägerin zu 2) beträgt 1/8 von 49.200,00 DM = 6.150,00 DM oder 3.144,45 EUR.
Die geltend gemachten Zinsen sind gemäß § 288 Abs. 1 S. 1 BGB begründet.
II.
Die vom Beklagten im Berufungsrechtszug erstmals geltend gemachte Aufrechnung mit einem angeblichen Gegenanspruch wegen gezahlter Heimkosten für die Klägerin zu 1) wird nicht zugelassen, § 530 Abs. 2 ZPO a.F.. Die Klägerinnen haben in sie nicht eingewilligt. Der Senat hält die Geltendmachung in dem anhängigen Verfahren auch nicht für sachdienlich. Ihre Zulassung würde den Rechtsstreit in der Berufungsinstanz weiter verzögern, bevor wegen der zulässigen übrigen Aufrechnungen (s.u. III.) der Rechtsstreit für das Nachverfahren an das Landgericht zurückverwiesen werden könnte. Die erklärte Aufrechnung ist noch nicht zur Entscheidung reif.
Zunächst bedürfte es weiterer Aufklärung, ob der Beklagte mit einer Forderung aufgrund angeblich eigener Zahlung aufrechnen will, worauf seine Rechtsausführungen und der Vortrag zu dem Schuldbeitritt hindeuten, oder ob er seine Aufrechnung darauf stützen will, dass die Befriedigung der - wie sich aus dem Grundbuch und den Zwangsversteigerungsakten ergibt - nur auf den Miteigentumsanteilen der Klägerinnen ruhenden Sicherungshypotheken der B seinen Erlösanteil unzulässig geschmälert hat, wofür der Hinweis auf diese Hypotheken spricht.
Soweit der Beklagte meinen sollte, er habe als Gesamtschuldner mit der Klägerin zu 1) einen Ausgleichsanspruch gegen sie, weil er wegen des erklärten Schuldbeitritts auf die Heimkosten etwas gezahlt habe, ist dies offen. Aus den von ihm selbst überreichten Anlagen, die sich im Original in den Zwangsversteigerungsakten befinden, sowie aus diesen Akten ergibt sich jedenfalls nur, dass die Sicherungshypotheken der B weder auf einem Miteigentumsanteil eingetragen waren, an dem er mitberechtigt war, noch auf einem Titel gegen ihn beruhten.
Soweit der Beklagte einen Anspruch daraus herleiten will, dass sein Erlösanteil unzulässig geschmälert worden sei, bedürfte es einer Gelegenheit für beide Parteien zu weiterem Vortrag dazu, ob in der einverständlichen Auskehrung des Resterlöses im Verhältnis 1/8 zu 7/8 nicht eine endgültige und abschließende Einigung der Parteien zur Teilung in Natur der zu diesem Zeitpunkt an dem Resterlös bestehenden Gemeinschaft (vgl. Zeller/Stöber aaO. § 180 Anm. 17.5, 17.7 u. Rn. 18) zu sehen ist. Zu diesem Zeitpunkt wäre nämlich - anders als zu den erst später erlöschenden Grundschulden - eine Berücksichtigung der Auszahlungen an die B bereits möglich gewesen.
III.
Wegen der weiter hilfsweise erklärten Aufrechnungen im Zusammenhang mit Aufwendungen auf das Hausgrundstück, die bereits in erster Instanz erklärt waren, hat der Senat von der Möglichkeit des § 302 Abs. 1 ZPO Gebrauch gemacht, weil auch diese angeblichen Aufrechnungsforderungen noch nicht zur Entscheidung reif sind.
Es ist nicht ausgeschlossen, dass der behauptete Anspruch besteht. Als Anspruchsgrundlage kommt gegenüber der Klägerin zu 1) § 2038 Abs. 1, letzter Halbsatz, Abs. 2 in Verbindung mit § 748 BGB in Betracht. Darüber hinaus kommt auch ein Aufwendungsersatz aus Geschäftsführung ohne Auftrag in Betracht (vgl. Palandt/Edenhofer, BGB, 61. A. 2002, § 2038 Rn. 15 m.w.N.). Gegenüber beiden Klägerinnen kann ein Anspruch aus §§ 744 Abs. 2, 748 BGB bestehen. Ob die Voraussetzungen im einzelnen vorliegen, ist zum jetzigen Zeitpunkt offen. Die Ansprüche scheitern jedenfalls nicht von vornherein daran, dass zwischen den Parteien keine Absprachen über Kostenübernahme bzw. -beteiligung bestanden. Eine solche Absprache haben sie nicht zur Voraussetzung. Sie scheitern auch nicht daran, dass die Klägerinnen ihrerseits eigene Investitionen behauptet haben. Hieraus könnten sich allenfalls Gegenansprüche ergeben. Schließlich schließt auch die gemeinsame Nutzung des Hauses solche Ansprüche nicht aus, sofern sich hieraus - und möglicherweise den weiteren Gesamtumständen, die alle noch weiterer Aufklärung bedürfen - nicht umgekehrt eine, auch stillschweigend mögliche, Vereinbarung über den Ausschluss bestimmter Ersatzansprüche ergibt.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 Abs. 1, 100 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Revision war für den Beklagten nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO n.F. liegen nicht vor.
Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Es handelt sich bei der Frage, ob in Abgrenzung von den vom Bundesgerichtshof bereits entschiedenen Fallgestaltungen in der vorliegenden Konstellation eine analoge Anwendung des § 50 ZVG in Betracht kommt, um keine klärungsbedürftige Rechtsfrage von allgemeiner Bedeutung. Die hier entscheidende Situation, dass der Ersteigerer bereits Löschungsbewilligungen in Händen hält und damit bestehen bleibende Grundschulden jederzeit zur Löschung bringen kann, dürfte einen seltenen Ausnahmefall bilden. Er ist - soweit ersichtlich - bisher in Rechtsprechung und Literatur weder entschieden noch diskutiert oder erwähnt.
Die Klärung der Frage, ob in Fällen wie dem vorliegenden eine analoge Anwendung von § 50 ZVG möglich ist, dient zwar der Fortbildung des Rechts. Sie erfordert aber keine Entscheidung des Revisionsgerichts. Denn die hier vertretene Auffassung betrifft nur sehr seltene, besondere Fälle und weicht weder von anderen Gerichtsentscheidungen noch von in der Literatur vertretenen Meinungen ab.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 812, 818 Abs. 2 BGB, jedenfalls aber aus §§ 816, 818 Abs. 2 BGB
§§ 744 Abs. 2, 748 BGB
§§ 91, 92 Abs. 1, 100 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 50 ZVG
§ 752 BGB
§ 748 BGB
§ 302 Abs. 1 ZPO
§ 538 Abs. 1 Nr. 4 ZPO
§ 50 Abs. 2 Nr. 1 ZVG
§ 816 Abs. 2 BGB
§ 50 Abs. 1 Satz 1 ZVG
§ 288 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 530 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: RGZ 57, 209, 212
BGHZ 106, 375
NJW 1989, 1349
NJW 1993, 1919
20 K 115/99
IX ZR 145/87
XI ZR 167/92