Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2024-02-28, Aktenzeichen 20 U 224/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2024:0228.20U224.23.00

Tenor:
Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO zurückzuweisen.
Es wird Gelegenheit gegeben, binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von dem beklagten K.-Versicherer Deckungsschutz für die außergerichtliche Abwehr von gegen ihn geltend gemachten Geschäftsführerhaftungsansprüchen.
Der Kläger war seit dem 19.06.2018 als Geschäftsführer der Firma S. GmbH (im Folgenden: Versicherungsnehmerin) im Handelsregister eingetragen.
Die Versicherungsnehmerin schloss unter dem 11.05.2020 eine Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Unternehmensleiter (im Folgenden: K. Versicherung) mit Versicherungsbeginn zum 01.06.2020 und Versicherungsende am 01.01.2022 bei der Beklagten ab (vgl. Antrag vom 11.05.2020, Anlage K1, Bl. 8 ff. d. A.; Versicherungsschein vom 22.05.2020, Anlage BLD1a, Bl. 141 ff. d. A.). Der Antrag vom 11.05.2020 wurde von dem Kläger für die Versicherungsnehmerin unterzeichnet. Dem Versicherungsvertrag liegen u.a. die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die K. Versicherung (im Folgenden: AVB) (vgl. Anlage BLD 1b, Bl. 146 ff. d. A.) zugrunde. Darin ist unter Ziff. 8 AVB Versicherungsschutz bei arglistiger Täuschung und Anzeigepflichtverletzung Folgendes vereinbart:
8.1 Verzicht auf Anfechtung und Rücktritt
Der Versicherer verzichtet darauf,
• wegen arglistiger Täuschungen den Vertrag anzufechten und
• wegen Anzeigepflichtverletzungen vom Vertrag zurückzutreten, sofern die arglistigen Täuschungen bzw. Anzeigepflichtverletzungen vor oder bei Abschluss, Verlängerung oder Erneuerung dieses Vertrages begangen wurden.
8.2 Arglistige Täuschung
Wäre der Versicherer wegen einer arglistigen Täuschung zur Anfechtung dieses Vertrages berechtigt, wenn er auf dieses Recht nicht verzichtet hätte, behalten diejenigen versicherten Personen Versicherungsschutz, die die arglistige Täuschung nicht selbst begangen haben oder die die arglistige Täuschung einer anderen versicherten Person bei Vertragsabschluss oder während des versicherten Zeitraumes unmittelbar nach Kenntniserlangung dem Versicherer angezeigt haben. Diejenigen versicherten Personen, die arglistig getäuscht haben, haben keinen Versicherungsschutz.
8.3 Anzeigepflichtverletzung
Wäre der Versicherer wegen einer Anzeigepflichtverletzung in Bezug auf gefahrerhebliche Umstände gemäß Ziffer 15.1.2 zum Rücktritt berechtigt, wenn er auf dieses Recht nicht verzichtet hätte, besteht für diejenigen versicherten Personen kein Versicherungsschutz, die die Anzeigepflicht selbst verletzt haben. Dies gilt nur dann, wenn der Versicherer innerhalb eines Monates nach Kenntniserlangung der Versicherungsnehmerin die Anzeigepflichtverletzung in Textform mitteilt.
Mit Beschluss vom 01.10.2021 des Amtsgerichts Bielefeld wurde über das Vermögen der Versicherungsnehmerin das Insolvenzverfahren eröffnet. Mit Schreiben vom 28.07.2022 wurde der Kläger vom Insolvenzverwalter wegen Zahlungen nach Insolvenzreife in Höhe von 4.148.312,46 € in Anspruch genommen. Mit Schreiben vom 15.08.2022 ließ der Kläger über seinen Prozessbevollmächtigten bei der Beklagten um Deckungszusage nachsuchen.
In zwei Videokonferenzen am 09.09.und 19.09.2022, an denen neben dem Kläger auch der Prozessbevollmächtigte des Klägers und die der Beklagten teilnahmen, erklärte der Kläger, er sei nur „Geschäftsführer auf dem Papier“ gewesen. Der Prokurist der Versicherungsnehmerin, Herr Y., der die Versicherungsnehmerin gegründet habe und vor dem Kläger Geschäftsführer gewesen sei, habe die Geschäfte unverändert weitergeführt. Eine formelle Geschäftsführung sei dem Prokuristen Y., von Beruf (..), dienstrechtlich nicht möglich gewesen.
Die erneute, mit anwaltlichem Schreiben vom 30.09.2022 (vgl. Anlage K11, Bl. 40 ff. d. A.) gestellte Deckungsanfrage lehnte die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 06.10.2022 (vgl. Anlage K10, Bl. 35 ff. d. A.) u.a. mit der Begründung ab, der Kläger habe bei Abschluss der Versicherung gegenüber der Beklagten nicht offengelegt, dass er nur als „Scheingeschäftsführer“ tätig gewesen sei.
Das Landgericht hat die auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung von Deckungsschutz gerichtete Klage abgewiesen, weil Versicherungsschutz gem. Ziff. 8.2 AVB wegen arglistiger Täuschung ausgeschlossen sei. Der Kläger habe mit Täuschungsabsicht nicht offenbart, lediglich Geschäftsführer auf dem Papier gewesen zu sein. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands in erster Instanz, der Anträge, des Tenors und wegen der Begründung des Landgerichts wird auf das angefochtene Urteil (Bl. 552 ff. eGA-I) Bezug genommen.
Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seinen erstinstanzlichen Klageantrag weiter. Wegen des weiteren Vortrags sowie der Berufungsanträge wird auf die Berufungsbegründung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung aufgrund mündlicher Verhandlung erfordern und eine mündliche Verhandlung auch sonst nicht geboten ist.
Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Versicherungsschutz ist gem. Ziff. 8.2 AVB ausgeschlossen. Nach Ziff. 8.2 AVB besteht kein Versicherungsschutz für diejenigen versicherten Personen, die arglistig getäuscht haben, weshalb die Beklagte zur Anfechtung des Vertrages berechtigt wäre, wenn nicht – wie hier mit Ziff. 8.1 AVB geschehen – auf das Recht zur Anfechtung verzichtet worden wäre.
Vorliegend sind die Voraussetzungen einer Arglistanfechtung nach §§ 22 VVG i.V.m. § 123 BGB (und damit einer Leistungsfreiheit der Beklagten) erfüllt, weil der Kläger der Beklagten verschwiegen hat, nur Scheingeschäftsführer gewesen zu sein. Es bestand eine dahingehende Aufklärungspflicht (1), die fehlende Aufklärung war ursächlich für den Vertragsschluss (2) und der Kläger handelte auch arglistig (3).
1. Der Kläger hätte die Beklagte bei Vertragsschluss ungefragt darüber aufklären müssen, dass er nur Scheingeschäftsführer war.
Nach der Gesetzesbegründung zu § 19 Abs. 1 VVG kann das Verschweigen eines gefahrerheblichen Umstandes, den der Versicherer nicht oder nur mündlich abgefragt hat, bei Arglist des Versicherungsnehmers ein Anfechtungsrecht des Versicherers nach § 123 BGB begründen (BT-Drs. 16/3945, S. 64). Eine solche sich aus Treu und Glauben ergebende spontane Anzeigepflicht kommt aber nur dann in Betracht, wenn es sich um die Mitteilung außergewöhnlicher und besonders grundlegender Informationen handelt, die das Aufklärungsinteresse des Versicherers so grundlegend berühren, dass sich dem Versicherungsnehmer ihre Mitteilungsbedürftigkeit aufdrängen musste (BGH, Beschl. v. 19.05.2011, IV ZR 254/10, VersR 2011, 1549 zu § 28 VVG). Um die mit § 19 Abs. 1 VVG bezweckte Abschaffung der spontanen Anzeigepflicht nicht zu unterlaufen, bedarf es hierbei nach strengster Auffassung (siehe zum Meinungsstand eingehend Rolfs in: Bruck/Möller, VVG, 10. Auflage 2022, § 22 VVG Rn. 10; Bußmann in: Langheid/Wandt, VVG, 3. Aufl. 2022, § 22 Rn. 17) offensichtlich gefahrerheblicher Umstände, die so selten und fernliegend sind, dass dem Versicherer nicht vorzuwerfen ist, sie nicht abgefragt zu haben (vgl. Senatsbeschluss vom 27. Februar 2015 – 20 U 26/15 –, juris Rn. 10 unter Hinweis auf Knappmann, VersR 2011, 724/726; zum Ganzen auch Senatsbeschluss vom 29. Juli 2022 – 20 U 27/22 –, juris Rn. 28 ff.). Ob dies der Fall ist, ist nicht abstrakt zu beantworten, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (Senatsbeschluss vom 29. Juli 2022 – 20 U 27/22 –, juris Rn. 31).
Hier liegen solche offensichtlich gefahrerheblichen Umstände vor (a), die der Versicherer nach Treu und Glauben nicht hätte abfragen müssen (b).
a) Ob offensichtlich gefahrerhebliche Umstände vorliegen, bestimmt sich nach dem übernommenen Risiko (aa) und danach, welchen Einfluss die nicht offenbarten Umstände auf dieses haben (bb). Danach lag hier ein offensichtlich gefahrerhöhender Umstand vor (cc).
aa) Die Beklagte hat u.a. das Risiko dafür übernommen, dass der Kläger deswegen in Anspruch genommen wird, weil er die Geschäfte der Versicherungsnehmerin nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes führt.
Denn nach Ziff. 1.1 AVB hat die Beklagte Versicherungsschutz für versicherte Personen – auch organschaftliche Geschäftsführer (vgl. Ziff. 1.2 AVB) – für den Fall versprochen, dass diese aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen in Anspruch genommen werden, wobei § 64 GmbHG ausdrücklich als entsprechender Haftpflichtanspruch genannt ist. Nach dem – inzwischen aufgehobenen – § 64 GmbHG in der bis zum 31.12.2020 geltenden Fassung (nachfolgend: a.F.; siehe nunmehr §§ 15a, 15b InsO), sind die Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden (Satz 1), wobei dies nicht für Zahlungen gilt, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind. Den identischen Haftungsmaßstab sieht § 43 Abs. 2, Abs. 1 GmbHG hinsichtlich von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer vor.
bb) Hieran gemessen liegt offensichtlich ein gefahrerheblicher Umstand vor, wenn der versicherte formelle Geschäftsführer lediglich „Strohmann“ ist.
Eine formell zum Geschäftsführer bestellte Person ist „Strohmann“, wenn sie Geschäftsführeraufgaben nicht selbst nachkommt, sondern dies einer dritten Person, die aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen die formelle Organstellung nicht erlangen kann oder will, als „faktischem Geschäftsführer“ überlasst und bei Erlangung der formellen Organstellung von vornherein nicht willens und/oder in der Lage gewesen ist, die ihr kraft ihrer Organstellung obliegenden Aufgaben selbst zu erfüllen.
Eine Strohmanneigenschaft des formell bestellten Organs liegt deshalb nicht bereits dann vor, wenn es Geschäftsführeraufgaben – und sei es auch in weitreichendem Umfang – an eine nicht zum Geschäftsführer bestellte Person als faktischen Geschäftsführer, etwa einen Prokuristen, delegiert. Denn dies ist dem Geschäftsführer gestattet. Kraft seiner Organisationsgewalt muss er dann aber sicherstellen, dass die der Gesellschaft obliegenden Aufgaben durch die damit beauftragten Personen auch tatsächlich erfüllt werden. Auch hier wird sich der formelle Geschäftsführer bei ordnungsgemäßer Organisation im Allgemeinen auf die Erledigung durch die dazu berufenen Personen verlassen können, solange zu Zweifeln kein Anlass besteht. Jedoch trifft ihn auch insoweit eine Überwachungspflicht, die ihn zum Eingreifen verpflichten kann (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 1996 – VI ZR 319/95 –, juris Rn. 22).
Der formelle Geschäftsführer, der einen faktischen neben sich oder statt seiner gewähren lässt, ist – zu seinen Lasten zumindest – wie ein solcher Delegierender zu behandeln (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Mai 2002 – 5 StR 16/02 –, juris Rn. 26). Hinsichtlich des die operativen Unternehmensaufgaben wahrnehmenden faktischen Geschäftsführers treffen ihn infolgedessen zumindest Überwachungspflichten (vgl. BGH, Beschluss vom 3. März 2020 – 5 StR 595/19 –, juris Rn. 9). Er bleibt kraft seiner Amtsstellung grundsätzlich für alle Angelegenheiten der Gesellschaft nach außen zuständig (vgl. OLG Celle, Urteil vom 10. Mai 2017 – 9 U 3/17 –, juris Rn. 4; OLG Frankfurt, Urteil vom 16. April 2008 – 1 U 136/05 –, juris Rn. 8). Der sich aus dieser "Allzuständigkeit" zur Leitung der Geschäfte in ihrer Gesamtheit ergebenden Verantwortung jedes Geschäftsführers, insbesondere auch für die Rechtmäßigkeit des Handelns der Gesellschaft (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 1996 – VI ZR 319/95 –, juris Rn. 15), können sich die Geschäftsführer weder durch interne Zuständigkeitsverteilung noch durch Delegation auf andere Personen entledigen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 2001 – VI ZR 407/99 –, juris Rn. 17).
Es bedarf keiner näheren Darlegungen, dass ein formeller Geschäftsführer, der nicht bereit und in der Lage ist, diesen Geschäftsführerpflichten nachzukommen, nicht „mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“ handelt und deswegen das Risiko seiner eigenen Inanspruchnahme als Leitungsorgan – und damit das Eintritt eines entsprechenden Versicherungsfalles – maßgeblich erhöht. All dies gilt umso mehr, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass auch der faktische Geschäftsführer nicht zur ordnungsgemäßen Führung der Geschäfte in der Lage ist und deshalb gesteigerter Anlass zur Überwachung bestünde.
cc) Danach lag auch im Streitfall ein offensichtlich gefahrerhöhender Umstand vor. Der Kläger war offensichtlich lediglich als „Strohmann“ eingesetzt, der dem Prokuristen Y. die tatsächliche Führung der Geschäfte überlassen sollte.
(1) Zwischen den Parteien ist erstinstanzlich unstreitig gewesen, dass der Kläger das Geschäftsführeramt nur deshalb vom früheren Geschäftsführer Y., der sich fortan als Prokurist weiter um die Geschicke der Gesellschaft kümmerte, übernommen hatte, weil sich letzterer – von Beruf (..) – aus dienstrechtlichen Gründen nicht als formeller Geschäftsführer betätigen konnte (und deswegen auch sein Gehalt in Form von „Privatdarlehen“ bezog). Der Kläger erhielt für seine Tätigkeit keine Vergütung, verfügte in den Geschäftsräumlichkeiten der Versicherungsnehmerin über kein Büro, hatte niemals die Liquidität der Versicherungsnehmerin geprüft oder Liquiditätsplanungen vorgenommen und verfügte über keinerlei Zugänge, keine Passwörter, kein E-Mail-Postfach und keinen DATEV/Buchhaltungszugriff.
Die vorstehenden Umstände hat der Kläger in erster Instanz sämtlich nicht in beachtlicher Weise, konkret (§ 138 Abs. 2 ZPO) bestritten. Im Rahmen seiner persönlichen Anhörung hat der Kläger selbst ausgeführt, dass der vormalige Geschäftsführer Y. die Geschäfte als Prokurist weitergeführt und weiterhin wie ein Geschäftsführer gearbeitet habe. Zwar hat der Kläger im Rahmen seiner persönlichen Anhörung angegeben, er habe sich „erst einarbeiten“ müssen, habe „nach und nach alles mitbekommen“ und sei „quasi mittendrin“ gewesen; dies steht angesichts des Umstands, dass der Kläger mangels entsprechender Zugänge und hinreichender organisatorischer Einbindung in die Versicherungsnehmerin unstreitig über keinerlei Möglichkeiten verfügte, sich eigenverantwortlich und unabhängig vom Prokuristen Y. über Gesellschaftsinterna und Geschäftsvorfälle zu informieren, seiner „Strohmannstellung“ indes nicht entgegen. Denn offenkundig konnte er auf diese Weise seinen nach den vorstehenden Maßstäben verbleibenden Kontroll- und Überwachungsaufgaben nicht nachkommen.
Dass sich der Kläger offenkundig auch niemals darum bemüht hatte, die entsprechenden Informationszugänge zu erhalten, rechtfertigt zugleich den Schluss, dass er an der ordnungsgemäßen Ausfüllung seiner formellen Geschäftsführeraufgaben, was mangels Vergütung auch überaus naheliegt, kein Interesse hatte. Es trifft nach alledem offensichtlich zu, dass sich der Kläger in den Videokonferenzen gegenüber der Beklagten als „Geschäftsführer auf dem Papier“ bezeichnet hatte.
(2) Soweit der Kläger erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 02.10.2023 „ergänzend“ vorgetragen hat, war dieser Vortrag nicht zu berücksichtigen (§ 296a Satz 1 ZPO). Der Schriftsatz war nicht nachgelassen und der Kläger hatte auch keinen entsprechenden Antrag auf Gewährung eines Schriftsatznachlasses gestellt.
Das Landgericht war auch nicht nach § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO gehalten gewesen, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, denn eine Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO) ist weder dargelegt noch erkennbar. Bereits mit der Klageerwiderung hat die Beklagte unter Bezugnahme auf die klägerischen Äußerungen in den Videokonferenzen eine Täuschung daraus abgeleitet, dass der Kläger ihr gegenüber nicht offengelegt habe, nur „Geschäftsführer auf dem Papier“ gewesen zu sein (S. 15 der Klageerwiderung, Bl. 136 eGA-I). Ausdrücklich hat die Beklagte ausgeführt, dass diese Umstände ein besonderes Haftungsrisiko darstellten und kein K.–Versicherer eine Gesellschaft versichern würde, der ein Strohmann bzw. Scheingeschäftsführer vorstehe (S. 16 der Klageerwiderung, Bl. 137 eGA-I). Über diesen Punkt hatten die Parteien im Übrigen auch bereits vorprozessual gestritten (siehe Schreiben vom 9. November 2022, Anlage K13, Bl. 59 ff. eGA-I sowie vom 11.11.2022, Anlage K14, Bl. 62 ff.).
Dem anwaltlich vertretenen Kläger musste sich deshalb aufdrängen, dass es auf die Frage seiner (Schein-)Geschäftsführerstellung ankommen würde. Gleichwohl hat er sich in der Replik vom 26. April 2023 hinsichtlich der Frage seiner Strohmanneigenschaft der Sache nach darauf zurückgezogen, dass er die ausdrücklich gestellten Fragen im Antragsformular wahrheitsgemäß beantwortet habe (S. 5 f.; Bl. 234 f. eGA-I). Dass er sich in den Videokonferenzen wie von der Beklagten geschildert eingelassen hatte und diese Ausführungen auch den wahren Verhältnissen entsprachen, hat er gerade nicht bestritten.
Das Landgericht durfte und musste deshalb davon ausgehen, dass der Kläger nur der Rechtsaufassung der Beklagten, die insoweit unstreitigen Umstände hätten eine Offenbarungspflicht begründet, entgegentreten wollte.
(2) Auch der zweitinstanzliche Vortrag ist nicht zuzulassen (a); im Übrigen ist er auch rechtlich unerheblich (b).
(a) Soweit der Kläger – wegen § 296a Satz 1 ZPO: erstmals (siehe oben) – in der Berufungsinstanz seiner Scheingeschäftsführerstellung mit weiterem Sachvortrag entgegenzutreten sucht, ist dieser Sachvortrag nicht zuzulassen. Der neue Sachvortrag ist streitig, denn die Beklagte hat bereits erstinstanzlich erklärt, dass sie den gesamten von den Angaben der Videokonferenz abweichenden Klägervortrag bestreite (S. 2 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 31.08.2023, Bl. 548 eGA-I). Der Vortrag ist auch nicht nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 2 oder Nr. 3 ZPO zuzulassen, weil das Landgericht weder das rechtliche Gehör des Klägers verletzt hat (siehe oben), noch erkennbar ist, dass dem Kläger keine Nachlässigkeit zur Last fällt. Aus den vorgenannten Gründen war offensichtlich, dass es auf die tatsächlichen Grundlagen der Scheingeschäftsführerstellung ankommt, gleichwohl hat sie der Kläger erstinstanzlich unbestritten gelassen und auch keinen Schriftsatznachlass beantragt.
(b) Unabhängig vom Vorstehenden ist der neue Klägervortrag aber auch unbeachtlich, weil er sich nicht hinreichend mit den nach wie vor unstreitigen Umständen, die der Kläger in den Videokonferenzen angegeben hat, auseinandersetzt (§ 138 Abs. 2 ZPO).
Soweit der Kläger geltend macht, er sei jeden Werktag von 9:00 Uhr bis 17:00 Uhr „im Büro“ gewesen und habe dort als Ansprechpartner für die Mitarbeiter zur Verfügung gestanden, ist damit – wie das Landgericht festgestellt und der Kläger im Rahmen seiner persönlichen Anhörung auch bestätigt hat – das Büro seiner eigenen Spedition im gleichen Gebäudekomplex gemeint. Bei der Versicherungsnehmerin verfügte der Kläger gerade über kein Büro. Dass er in seinem Speditionsbüro als Ansprechpartner für die Mitarbeiter der Versicherungsnehmerin „zur Verfügung gestanden hat“, bedeutet zunächst nicht mehr, als dass die Mitarbeiter der Versicherungsnehmerin ihn dort im Bedarfsfall ggf. hätten ansprechen können. Inwieweit die Mitarbeiter hiervon angesichts des Umstandes, dass der Kläger von den wesentlichen Informationen abgeschnitten war und der Prokurist Y. als Wissensträger immerhin von 7:00 Uhr bis 14:00 Uhr als Ansprechpartner zur Verfügung gestanden hat, überhaupt Gebrauch gemacht haben, ist nicht dargelegt.
Den Vortrag, der Kläger habe über eine „eigene E-Mailadresse, eine Telefon-Durchwahl und eine eigene Visitenkarte als Geschäftsführer“ verfügt, ist angesichts der als solche nicht bestrittenen Angaben in den Videokonferenzen möglicherweise in dem Sinne zu verstehen, dass der Kläger in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Spedition in seinem Büro über entsprechende Kommunikationsmittel verfügte, nicht aber als Geschäftsführer der Versicherungsnehmerin. Sollte der Kläger gleichwohl über Visitenkarten als Geschäftsführer der Versicherungsnehmerin, Mail-Adresse und besondere Durchwahl verfügt haben, belegt dies nicht, dass der Kläger Geschäftsführeraufgaben wahrgenommen hat oder hätte wahrnehmen können. Vielmehr wird ein bloßer Strohmann oder Scheingeschäftsführer nicht selten über gewisse Mittel verfügen, die ihn als Geschäftsführer legitimieren, was insbesondere dann naheliegt, wenn – wie hier – der (..) faktische Geschäftsführer aus dienstrechtlichen Gründen kein Interesse daran hat, nach außen wie ein Geschäftsführer aufzutreten. Entsprechendes gilt für die Teilnahme an Besprechungsterminen mit den Geschäftsbanken oder – schon nicht näher substantiierten – Kontakten mit Rechtsanwälten oder Steuerberatern.
Soweit der Kläger geltend macht, er habe Arbeits- und Mietverträge unterzeichnet sowie Kündigungen ausgesprochen belegt dies nur, dass ihm solche Unterlagen zur Unterzeichnung vorgelegt wurden, nicht aber, dass er insoweit selbst zumindest seinen Prüf- und Überwachungsaufgaben nachgekommen ist oder auch nur hätte nachkommen können. Entsprechend hat der Kläger im Rahmen der Videokonferenz – bislang unbestritten – bekundet, ihm „seien […] von Herrn Y. immer wieder Sachen zum Unterzeichnen gegeben worden“, er habe „von Herrn Y. aber nur wenige Informationen bekommen“.
Die Angabe, der Kläger „sei in die täglichen Geschäftsabläufe eingebunden“ gewesen und sei „mit der Buchhaltung und der Erstellung der Jahresabschlüsse involviert“ gewesen, ist – nicht nur angesichts des Umstandes, dass der Kläger unstreitig über keinerlei unabhängige Informationszugänge verfügte – mangels konkreten Vortrags unbeachtlich (§ 138 Abs. 2 ZPO).
Soweit der Kläger nunmehr geltend macht, er habe aufgrund übernommener Bürgschaften ein „ureigenes Interesse an den tatsächlichen geschäftlichen Abläufen im Unternehmen“, ist dies mit dem unstreitigen Umstand, dass der Kläger über keine unabhängigen Informationszugänge verfügte und sich auch offenkundig nicht darum bemüht hatte, solche zu erlangen, nicht in Einklang zu bringen. Die Übernahme eines eigenen wirtschaftlichen Risikos ist im Übrigen auch kein starkes Indiz für eine tatsächliche Geschäftsführung durch den Kläger, weil auch der nicht geschäftsführende Gesellschafter ein Interesse daran haben kann, die Gesellschaft durch Gesellschafterbürgschaften zu stützen.
Weder bei isolierter Betrachtung noch in der Gesamtschau stehen die genannten Umstände damit der Scheingeschäftsführerstellung des Klägers entgegen.
b) Die Beklagte durfte nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte Aufklärung über die Scheingeschäftsführerstellung des Klägers erwarten.
aa) Allerdings müssen einem K.-Versicherer nicht unaufgefordert sämtliche Umstände offengelegt werden, die für die Frage maßgeblich sind, ob in der Person eines Geschäftsführers Umstände vorliegen könnten, die eine Wahrung der „Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“ nicht erwarten lassen. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass in Fällen wie dem vorliegenden ein Versicherungsnehmer einem Versicherer gegenübertritt, der geschäftserfahren ist und gerade für die Vertragsanbahnung einen Fragebogen entwickeln konnte und entwickelt hat, mit dem er zum Ausdruck bringt, welche Umstände für ihn im Hinblick auf den Vertragsschluss relevant sind. Daraus folgt, dass die Anfechtung in derartigen Konstellationen auf außergewöhnliche Fallgestaltungen beschränkt sein muss (vgl. Senatsbeschluss vom 29. Juli 2022 – I-20 U 27/22 –, juris Rn. 31, und die weiteren oben vor a) genannten Nachweise).
Der Versicherer darf nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte aber jedenfalls dann Aufklärung dazu erwarten, dass ein zu versichernder, formell bestellter Geschäftsführer nicht bloßer „Strohmann“ ist, wenn besondere risikoerhöhende Umstände hinzutreten (vgl. auch LG Mönchengladbach, Urteil vom 4. Mai 2016 – 1 O 143/14 –, juris Rn. 67 für den Fall, dass der faktische Geschäftsführer mit dem Vorgängerunternehmen Insolvenz angemeldet hatte).
bb) Danach war der Kläger unaufgefordert zur Ausklärung verpflichtet.
(1) Zunächst belegt der Umstand, dass die Beklagte Versicherungsschutz auch für Personen versprochen hat, die als faktischer Geschäftsführer in Anspruch genommen werden (Ziff. 1.2 letzter Punkt AVB), nicht, dass sie die „Strohmanneigenschaft“ versicherter Organe für möglich gehalten hat und deshalb erkennbar keiner dahingehenden Aufklärung bedurfte. Denn zum einen hat sie nicht faktische Geschäftsführer versichert, sondern Personen, die – und zwar ggf. auch zu Unrecht – „als solche in Anspruch genommen werden“. Und zum anderen folgt aus dem Umstand, dass ein faktischer Geschäftsführer tätig ist, nicht notwendig, dass ein daneben bestelltes Organ bloßer „Strohmann“ ist (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 1988 – II ZR 194/87 –, juris Rn. 6).
Auch der Kläger als evtl. Versicherter und eingetragener Geschäftsführer der Versicherungsnehmerin durfte diese Regelung nicht so verstehen. Es liegt – wie oben bereits dargelegt – auf der Hand, dass die Beklagte nicht einen Strohmann versichern wollte. Angesichts dessen darf auch ein Rechtslaie die Regelung nicht so missverstehen, wie der Kläger es tun will.
(2) Auf die vom Kläger erörterte Frage, ob das mit einer Scheingeschäftsführung einhergehende Risiko mangelnder Kontrolle durch einen besonders „starken“ und kundigen Prokuristen gleichsam kompensiert werden kann, kommt es hier nicht an.
Zum einen war für die Beklagte bei der Entscheidung über den Vertragsschluss jedenfalls nicht feststellbar, dass dies so sein würde.
Zum anderen lagen im vorliegenden Einzelfall besondere Umstände vor, die dem Kläger, wie ihm bekannt war, ein erhöhtes Maß an – von ihm weder leistbarer noch gewollter – Kontrolle abverlangt hätten: Der als faktischer Geschäftsführer tätige Prokurist Y. war hauptberuflich (..) und konnte sich nur außerhalb seiner Schichten um die Belange der Versicherungsnehmerin kümmern. Die Tätigkeit als formeller Geschäftsführer im von ihm für notwendig gehaltenen Umfang war ihm dienstrechtlich nicht gestattet. Nach dem eigenen Eindruck des Klägers – wie er ihn in den Videokonferenzen geschildert und im Prozess nicht bestritten hat – hat „das Administrative“ bei der Versicherungsnehmerin darunter gelitten. Hinzu kam, dass die Situation bei der Versicherungsnehmerin im Februar/März 2020 nach den unbestrittenen Angaben des Klägers in der Videokonferenz aufgrund der Corona-Pandemie „dramatisch“ gewesen sei und die eingebrochenen Umsätze die Versicherungsnehmerin „umgehauen“ hätten. Diese Bündelung gefahrerhöhender Umstände war so selten und fernliegend, dass dem Versicherer nicht vorzuwerfen ist, sie nicht abgefragt zu haben
(3) Auf die Frage, ob die risikoerhöhenden Umstände erkennbar sein müssen, um eine Aufklärungspflicht zu begründen, kommt es hier nicht an, weil dem Kläger die vorgenannten Umstände sämtlich positiv bekannt waren,
2. Die unterlassene Aufklärung war kausal für die Vertragserklärung des Versicherers, weil die Beklagte – wie sie unwidersprochen geltend gemacht hat und auch greifbar naheliegt – den Antrag bei Aufklärung über die Scheingeschäftsführerstellung des Klägers nicht angenommen hätte (vgl. dazu BGH Urt. v. 23.10.2014 - III ZR 82/13, VersR 2015, 187 = juris Rn. 12 m. w. N. sowie Senat, Beschluss vom 21. April 2021 – 20 U 184/20, juris Rn. 91 f.).
3. Der Kläger handelte auch arglistig.
Die arglistige Täuschung setzt kein betrügerisches Handeln voraus. Es genügt, wenn der Anfechtungsgegner mit seiner Täuschung die Willensentschließung seines Verhandlungspartners – jedenfalls bedingt vorsätzlich – beeinflussen wollte. Dies ist anzunehmen, wenn sich der Versicherungsnehmer bewusst ist, dass der Versicherer möglicherweise seinen Antrag nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen annehmen werde, wenn er die Wahrheit sage (vgl. m. w. N. BGH, Beschl. v. 10.5.2017 – IV ZR 30/16, Rn. 16).
Hiervon ist das Landgericht nach persönlicher Anhörung des Klägers ausgegangen. Diese Würdigung lässt Vollständigkeits- und Richtigkeitszweifel im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht erkennen, sondern ist vielmehr vollauf überzeugend. Auch der Senat geht unter Würdigung der Gesamtumstände von bedingtem Vorsitz des Klägers aus:
Der Kläger hat unter Zugrundelegung seiner unstreitig gebliebenen Angaben aus den Videokonferenzen nach anfänglichem Widerstand des Prokuristen Y. eine K.-Versicherung abschließen wollen, weil er sich als eingetragener Geschäftsführer habe „absichern“ wollen. Damit hat der Kläger das grundlegende Konzept einer K.-Versicherung, die Absicherung der Leitungsorgane vor Inanspruchnahme, nachvollzogen. Der Kläger hat auch schriftsätzlich vorgetragen, ein „absolut rudimentäres Verständnis von Sinn und Zweck einer K.-Versicherung“, also immerhin ein Kernverständnis gehabt zu haben. Dass ihm dieses Wissen erst durch Erläuterungen des Firmenkundenbetreuers bei der E.-bank vermittelt worden sein mag, ist unerheblich.
Auch hat der Kläger erkannt, dass ihm als formeller Geschäftsführer eine Inanspruchnahme drohen könnte, weil es andernfalls einer „Absicherung“ nicht bedurft hätte. Dass eine solche Inanspruchnahme wahrscheinlicher wird, wenn der formelle Geschäftsführer als „Strohmann“ keinerlei effektive Kontrolle ausübt, der faktische Geschäftsführer aufgrund einer Tätigkeit als (..) nicht seine komplette Arbeitskraft der Versicherungsnehmerin widmet und die Versicherungsnehmerin zugleich eine krisenhafte Phase durchläuft, bedarf keiner weiteren Ausführungen. Zugleich liegt auf der Hand, dass derjenige, der sich gegen eine Inanspruchnahme wegen pflichtwidrigen Verhaltens als Geschäftsführer absichern will, aber nicht offenbart, dass er weder den Willen noch die Mittel hat, diesen Pflichten auch nur im Ansatz nachzukommen, Aufklärung deshalb unterlässt, weil er damit rechnet, dass der Antrag durch den Versicherer sonst nicht angenommen wird. Der Senat ist mit dem Landgericht davon überzeugt, dass auch dem geschäftserfahrenen – eine (..) und ein (..)unternehmen betreibenden – Kläger diese Zusammenhänge nicht verborgen geblieben sind.
III.
Auf die Gebührenermäßigung für den Fall der Berufungsrücknahme (KV Nr. 1222 GKG) wird hingewiesen.
Nach diesem Hinweis ist die Berufung zurückgenommen worden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 22 VVG i.V.m. § 123 BGB
§§ 15a, 15b InsO
§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 2 oder Nr. 3 ZPO
§ 123 BGB
§ 28 VVG
§ 22 VVG
§ 64 GmbHG
§ 139 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 19 Abs. 1 VVG
§ 43 Abs. 2, Abs. 1 GmbHG
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 296a Satz 1 ZPO
§ 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 2011, 1549
VersR 2011, 724
VersR 2015, 187
IV ZR 254/10
20 U 26/15
20 U 27/22
VI ZR 319/95
5 StR 16/02
5 StR 595/19
9 U 3/17
1 U 136/05
VI ZR 407/99
1 O 143/14
II ZR 194/87
III ZR 82/13
20 U 184/20
IV ZR 30/16