Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2003-11-19, Aktenzeichen VII-Verg 47/03
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2003:1119.VII.VERG47.03.00

Tenor:
I. Auf die sofortige Beschwerde der Beigeladenen wird der Be-schluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 14. Juli 2003 (VK 2 - 54/03) aufgehoben und der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin verworfen.
II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Vergabekammer- und Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auf-wendungen, die der Antragsgegnerin und der Beigeladenen in beiden Instanzen entstanden sind.
III. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die Antragsgegnerin und die Beigeladene in beiden Rechts-zügen notwendig.
IV. Der Beschwerdewert wird auf 36.360 EUR (= 5 % von 707.190 EUR) festgesetzt.

Tatbestand:
Mit Recht wendet sich die Beigeladene dagegen, dass die Vergabekammer dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin stattgegeben und die Antragsgegnerin verpflichtet hat, die Angebotswertung unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin zu wiederholen. Richtigerweise ist das Angebot der Antragstellerin von der Angebotswertung auszuschließen. Das hat zugleich zur Folge, dass der Antragstellerin mangels Zuschlagschance die Befugnis zur Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens fehlt (§ 107 Abs. 2 GWB) und ihr Nachprüfungsantrag als unzulässig verworfen werden muss.
1. Die Antragsgegnerin hat unter Ziffer 11 der Vergabebekanntmachung von den Bietern zum Nachweis ihrer Eignung, Fachkunde und Leistungsfähigkeit zwingend die in § 8 Nr. 3 Abs. 1 lit. a) - d) VOB/A 2. Abschnitt genannten Angaben gefordert. Der Bekanntmachungstext lautet insoweit:
"Geforderte Eignungsnachweise
Mit dem Angebot sind vorzulegen
Der Bieter hat zum Nachweis seiner Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit Angaben zu machen über: .... (Unterstreichungen hinzugefügt)."
An diese Nachweisanforderung ist die Antragsgegnerin gebunden. Der Grundsatz eines transparenten Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 GWB) und das Gebot einer Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter (§ 97 Abs. 2 GWB) verbieten es, die bekanntgemachten Eignungsnachweise im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens zu modifizieren oder abzumildern. Es kann deshalb auf sich beruhen, ob die Antragsgegnerin die zwingenden Vorgaben zum Eignungs- und Fachkundenachweis in Ziffer 4 der Aufforderung zur Angebotsabgabe ("Die Erteilung des Auftrags kann von folgenden Nachweisen abhängig gemacht werden: Unterlagen nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A") - sowie in Ziffer 3.3 der Bewerbungsbedingungen ("Das Angebot muss vollständig sein; unvollständige Angebote können ausgeschlossen werden") geändert hat.
Angebote, denen die nach der Bekanntmachung der Antragsgegnerin geforderten Eignungsnachweise nicht beigefügt waren, sind zwingend von der Wertung auszuschließen. Das folgt aus § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A 2. Abschnitt. Nach dieser Vorschrift sind anhand der vorgelegten Nachweise nur die Angebote derjenigen Bieter auszuwählen, deren Eignung die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen notwendigen Sicherheiten bietet. Dementsprechend darf auch das Angebot der Antragstellerin nur dann gewertet werden, wenn ihm sämtliche geforderten Eignungsbelege beigefügt gewesen sind. Der entsprechende Nachweis obliegt der Antragstellerin. Denn sie trägt nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie ein vollständiges Angebot eingereicht hat.
2. Nach diesen Rechtsgrundsätzen - von denen auch die Vergabekammer ausgegangen ist - darf das Angebot der Antragstellerin nicht gewertet werden. Denn die Antragstellerin hat nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme nicht bewiesen, dass ihrem Angebot die in Rede stehenden Eignungsbelege beigefügt gewesen sind.
Die von der Antragstellerin benannten Zeugen L... und L... hatten nach eigenem Bekunden keine konkrete Erinnerung an die hier interessierenden Vorgänge. Sie haben lediglich die üblichen Arbeitsabläufe zum Erstellen und Absenden von Angeboten der Antragstellerin schildern können. Danach obliegt es der Zeugin L..., das Angebot zusammenzustellen, die in den Ausschreibungsbedingungen geforderten Eignungsnachweise beizufügen und den Vorgang sodann dem zuständigen Kalkulator zur Unterschrift vorzulegen. Die Zeugin L... ist dabei gehalten, die Vollständigkeit der Angebotsunterlagen in einem Projektdatenblatt durch das Abzeichnen entsprechender Rubriken zu dokumentieren. Das Projektdatenblatt zu der hier interessierenden Ausschreibung ist in der Rubrik der Eignungsnachweise von der Zeugin L... abgezeichnet worden. Es entspricht außerdem der gängigen Praxis der Antragstellerin, das Angebot vor seiner Versendung abzulichten und die Kopie für eigene Zwecke aufzubewahren. Die Kopie des vorliegend im Streit stehenden Angebots enthält - so hat die Zeugin L... ausgesagt - auch die von der Antragsgegnerin geforderten Eignungsnachweise. Der Zeuge L..., der als zuständiger Kalkulator mit der in Rede stehenden Angebotserstellung befasst war, hat ergänzend bekundet, dass er sich im Zusammenhang mit der Unterzeichnung des Angebots üblicherweise auch davon überzeuge, dass den Angebotsunterlagen die erforderlichen Nachweise und Belege beigefügt seien.
Selbst wenn man diese Schilderung zugrunde legt, lässt sich nicht mit der erforderlichen Gewissheit feststellen, dass dem streitbefangenen Angebot der Antragstellerin die geforderten Eignungsnachweise beilagen. Die dargestellten Arbeitsabläufe und der Inhalt des Projektdatenblatts legen zwar die Vermutung nahe, dass das Angebot der Antragstellerin - wie üblich - vollständig eingereicht worden ist. Eine dahingehende sichere Feststellung tragen sie indes nicht.
Es kommt hinzu, dass konkrete Anhaltspunkte für einen Verlust der Eignungsnachweise im Verantwortungsbereich der Antragsgegnerin fehlen. Zwar hat die Antragsgegnerin im Submissionstermin die Angebotsunterlagen der Bieter umgeheftet. Es deutet aber nichts darauf hin, dass bei dieser Gelegenheit die Eignungsnachweise der Antragstellerin abhanden gekommen sind. Entsprechendes macht auch die Antragstellerin, deren Vertreter im Submissionstermin zugegen waren, nicht geltend. Dass die Eignungsbelege versehentlich in die Angebotsunterlagen eines anderen Bieters geheftet worden sind, ist ebenfalls auszuschließen. Nach den Feststellungen der Vergabekammer konnten die Nachweise der Antragstellerin in den Angebotsunterlagen der anderen Bieter nicht aufgefunden werden. Ebensowenig besteht ein hinreichender Anlass anzunehmen, dass die Unterlagen der Antragstellerin auf dem Transport vom Submissionsort N... zum Liegenschafts- und Bauamt B... und von dort an den Zeugen M... vom Planungsbüro "B..." verloren gegangen sind. Die Vernehmung der mit dem Transport und der Übernahme der Angebotsunterlagen betrauten Zeugen D..., B... und M... hat keine diesbezüglichen Anhaltspunkte ergeben. Nach der Aussage des Zeugen D... sind die Angebotsunterlagen in drei Kartons von N... nach B... transportiert worden. Die Zeugin B... hat bekundet, diese Kartons in B... erhalten und sie sodann in unveränderter Form an den Zeugen M... übergeben zu haben. Der Zeuge M... hat schließlich ausgesagt, das Angebot der Antragstellerin ohne ein Öffnen der vorhandenen Heftung auf seine Vollständigkeit überprüft und dabei das Fehlen der Eignungsnachweise festgestellt zu haben. Der Zeuge hat überdies bekundet, das Angebot der Antragstellerin bereits am 15. April 2003 mit einem entsprechenden Hinweis auf die Unvollständigkeit der Angebotsunterlagen zum Liegenschafts- und Bauamt B... zurückgesandt zu haben. Vor diesem Hintergrund kommt auch der Tatsache keine maßgebende Bedeutung zu, dass dem Angebot der Antragstellerin Korrespondenz mit dem Liegenschafts- und Bauamt B... beigeheftet worden ist. Denn es handelt sich ausschließlich um Schriftverkehr nach dem 15. April 2003, mithin aus einer Zeit, in der die Unvollständigkeit des Angebots der Antragstellerin vom Zeugen M... schon festgestellt worden war und ein Öffnen der Heftung folglich nicht mehr zu einem Verlust der Unterlagen der Antragstellerin geführt haben kann.
Bei dieser Beweislage ist nicht der Nachweis geführt, dass die Antragstellerin ihr Angebot mit den geforderten Eignungsbelegen eingereicht hat. Das Angebot der Antragstellerin muss deshalb von der Wertung ausgeschlossen werden.

Entscheidungsgründe:
Die Kostenentscheidung ergeht in entsprechender Anwendung des § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB.
III.
Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf § 12 a Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 107 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 97 Abs. 2 GWB
§ 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A
§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A
§ 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB
§ 12 a Abs. 2 GKG