Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-01-22, Aktenzeichen 13 K 108.11
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:0122.13K108.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Begriff „Parkanlage“ schließt die Zulässigkeit von Spieleinrichtungen nicht schlechthin aus. Vielmehr ist mit Blick auf Grünflächen grundsätzlich die planungsrechtliche Zulässigkeit solcher baulichen Anlagen und sonstiger Einrichtungen zu bejahen, die sich im Rahmen der jeweiligen Zweckbestimmung bewegen, und zwar selbst dann, wenn sie nicht erforderlich, sondern nur zweckmäßig sind. Die Zweckbestimmung von Parkanlagen wird durch kleinere, dem Grünflächencharakter nicht entgegenstehende Spieleinrichtungen nicht berührt (Rn.25)
2. Die Annahme eines begrünten (selbständigen) Kinderspielplatzes kann sich aufdrängen, wenn die überwiegende Fläche einer Parkanlage von Spielgeräten und sonstigen Spielmöglichkeiten in Anspruch genommen wird. Anderenfalls, d.h. wenn die überwiegenden Flächen begrünt oder mit für Grünanlagen typischen Wegen, Sitzbänken oder sonstigen insoweit üblichen Einrichtungen bedeckt sind, handelt es sich um eine erschließungsbeitragsfähige Grünanlage mit einem unselbständigen Kinderspielplatz als Bestandteil.(Rn.25)
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die Heranziehung zu Erschließungsbeiträgen für die Herstellung der Grünanlage Gleditschstraße 3-23 am Winterfeldtplatz in Berlin-Schöneberg.
Die insgesamt 5.146 qm große Anlage (einschließlich des erst im Widerspruchsverfahren mit abgerechneten Kinderspielplatzes von 949 qm) besteht aus vier zusammenhängenden Flurstücken. Die Flurstücke 516 (Gleditschstraße 13-23, 3.157 qm) und das dahinterliegende Flurstück 518 (13 qm) befanden sich vor Herstellung der Grünanlage im Fachvermögen des Bezirks; die Flurstücke 127/3 (Gleditschstraße 11, früheres "Ruinengrundstück", 855 qm) und 446 (Gleditschstraße 3-9, 1.121 qm) wurden enteignet. Für das Flurstück 127/3 wurde im behördlichen Enteignungsverfahren eine Entschädigungssumme von umgerechnet 383.468,91 € festgesetzt. Unter Berechnung der Tageszinsen von 11.812,50 DM, der Rechtsanwaltskosten von 16.706,05 DM und sonstiger Erwerbskosten betrugen die Erwerbskosten für dieses Flurstück insgesamt 412.176,31 €. Nachdem die Entschädigung für das Flurstück 446 unter Zugrundelegung des Verkehrswerts für Nichtbauland zunächst auf umgerechnet 23.008,14 € festgesetzt worden war, änderte das Kammergericht durch Urteil vom 21. März 2003 den Enteignungsbeschluss und setzte den Entschädigungsbetrag auf 890.430,15 € fest. Die Zinsen betrugen 225.220,25 €, die Rechtsanwaltskosten betrugen 11.533,63 € und die Grunderwerbsteuer 31.165,06 €, so dass sich die Erwerbskosten für dieses Flurstück insgesamt auf 1.158.349,09 € beliefen.
Die Grünanlage befindet sich auf der östlichen Seite der Gleditschstraße und hat die ungefähre Form eines Dreiecks, wobei das nördliche Ende (Flurstück 446) auf einer Länge von etwa 40 m nur zwischen 7 und 10 m breit ist. Der nördliche Bereich ist mit Bäumen, wassergebundener Sanddecke, befestigten Wegen, Bänken und einem geringen Anteil Rasen gärtnerisch angelegt und wird von einer Zuwegung zur Erreichung des auf der Rückseite des Grundstücks Winterfeldtstraße 35 befindlichen Puppentheaters "Hans Wurst Nachfahren" entsprechend der Planergänzungsbestimmung Nr. 8 des am 1. Juni 1990 festgesetzten Bebauungsplans XI-159 (GVBl. Seite 1279) durchquert. Die Anlage umfasst auf dem Flurstück 516 einen Spielplatz von 949 qm, der sich in der östlichen Spitze des erwähnten Dreiecks befindet. Die Anlage ist in ihrem mittleren Teil (Teile der Flurstücke 127/3 und 516) unter Einschluss des Spielplatzes umzäunt. Die Zaunanlage verläuft im westlichen Bereich parallel zum Bürgersteig der Gleditschstraße. Der mittlere und der südliche Teil der Anlage vermitteln auch die fußläufige Erschließung der südöstlich der Parkanlage liegenden Spreewaldgrundschule und der dortigen Sporthalle.
Die Grünanlage wurde in mehreren Teilabschnitten errichtet. Am 21. September 2001 erfolgte eine Teilabnahme für den Spielplatz ausgenommen Gehölzpflanzung, Container, Hängebrücke und Papierkörbe. Am 19. September 2002 erfolgte die Abnahme der Spielmauer, der Mosaiken und Skulpturen. Im Oktober 2002 wurden Teile der Öffentlichkeit übergeben („Stadtpark aus Schülerhand“, Morgenpost vom 24. Oktober 2002). Am 14. März 2003 erfolgte die Abnahme des Klettergerüsts, welches als Sonderanfertigung ausgeführt worden war. Am 26. Mai 2003 erfolgte eine Teilabnahme hinsichtlich des Wegebaus, Mauerwerk, Zaunbau, Spielflächen, Pflanzen- und Rasenfläche und Parkmobiliar (Bänke und Papierkörbe). Am 14. Mai 2004 erfolgte die Abnahme des zweiten Bauabschnitts, d.h. landschaftsgärtnerischer Arbeiten wie Pflasterarbeiten, wassergebundene Decke, Pflanz- und sonstige Arbeiten sowie die Einrichtung von Bänken und Papierkörben. Am selben Tag wurde die Anlage der Inspektion drei des Fachbereichs Natur des Bezirksamts übergeben. Mit Bekanntmachung vom 8. August 2008 wurden die fraglichen Flurstücke rückwirkend zum 1. Juni 2004 als öffentliche Grünanlage gewidmet (Amtsblatt, Seite 2014).
Der am 1. Juni 1990 festgesetzte Bebauungsplan XI-159 sieht in den Umrissen der tatsächlich realisierten Grünanlage eine Parkanlage vor. Dabei entspricht im nördlichen Bereich die tatsächliche Grünanlage den Festsetzungen des Bebauungsplans, während im Osten und im Süden die Flurstücke 517 und 515 nicht einbezogen wurden.
Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks H... mit einer Geschossfläche von 1780,35 qm. Mit Erschließungsbeitragsbescheid vom 10. Dezember 2008 nahm das Bezirksamt Tempelhof-Schöneberg den Kläger auf Zahlung eines Erschließungsbeitrags in Höhe von 6011,06 € in Anspruch. Bei den beitragsfähigen Erschließungskosten bezog es die Kosten für die Spielplatzfläche im Osten des Geländes nicht ein. Bei der Verteilung des umlagefähigen Erschließungsaufwandes ließ es die Grundstücke Habsburgstraße 4, Nollendorfstraße 11-12 (Wohngebäude) und Nollendorfstr. 5/Motzstraße 1-3 (Metropol/Goya) außer Acht, obwohl diese innerhalb des 200m-Radius liegen.
Ein vorläufiges Rechtsschutzverfahren in dem Parallelverfahren 13 K 124.11 zum Aktenzeichen 13 L 9.09 hatte hinsichtlich der Außerachtlassung der genannten Grundstücke bei der Aufwandsverteilung Erfolg, blieb aber im Übrigen und damit im Wesentlichen erfolglos. Die Beschwerde gegen den Beschluss der Kammer vom 2. Oktober 2009 wies das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg mit Beschluss vom 10. Februar 2010 - OVG 9 S 114.09 - zurück.
Mit Widerspruchsbescheid vom 5. Mai 2011 wies das Bezirksamt den Widerspruch zurück. Bei der Aufwandsermittlung bezog es anders als im Ausgangsbescheid die Kosten für die Spielplatzfläche ein. Bei der Verteilung der Kosten berücksichtigte es die nach Auffassung der Kammer einzubeziehenden Grundstücke sowie die Grundstücke, die vom äußeren östlichen Rand des nunmehr einbezogenen Spielplatzgeländes gesehen aus in den 200m – Radius fallen, nicht aber das Grundstück Winterfeldtstraße 11. Im Ergebnis gelangte das Bezirksamt damit zu einer Erschließungsbeitragsforderung von 6925,56 €, sah aber von einer Verböserung ab. In den Grundzügen berechnete es den beitragsfähigen Erschließungsaufwand wie folgt:
Grundstückserwerb inklusive Nebenkosten:
1.649.775,40 €
davon wie erwähnt für das Flurstück 446 inklusive Zinsen und Rechtsanwaltskosten
1.158.349,09 €
+ Kosten der Freilegung und erstmalige Herstellung
610.028,95 €
= beitragsfähiger Erschließungsaufwand insgesamt
2.259.804,35 €
abzüglich des 10 %igen Anteils des Landes Berlin von 225.980,43 €
= umlagefähiger Erschließungsaufwand
2.033.823,91 €.
Bei der Verteilung des umlagefähigen Erschließungsaufwandes ging die Widerspruchsbehörde von einer Geschossfläche der Grundstücke innerhalb des 200m-Radius von 523.209,28 qm aus, wobei es wie erwähnt die 200 m von der östlichen Grenze des neu hinzugekommenen Spielplatzgeländes berechnete und die von der Kammer gerügten Grundstücke mit einbezog (allerdings ohne die Winterfeldtstraße 11). Daraus errechnete die Widerspruchsbehörde folgenden Quotienten:
2.033.823,91 € : 523.209,28 = 3,89 €/qm. Im Ausgangsbescheid war das Bezirksamt noch von einem Quotienten von 3,38 €/qm ausgegangen, wobei es einerseits die Kosten für den Spielplatz nicht einberechnet hatte, andererseits von einer niedrigeren Geschossfläche ausgegangen war.
Mit der Klage macht der Kläger geltend: Es handele sich nicht um eine beitragsfähige Erschließungsanlage. Zum einen handele es sich nicht um eine notwendige Grünanlage, denn sie diene aufgrund ihres geringen Umfangs nicht zur Erholung, zum Lärmschutz oder zur Luftverbesserung. Zum anderen handele es sich aufgrund der Ausstattung der gesamten Anlage um einen Kinderspielplatz in Gestalt einer Grünanlage. Die Kosten für die Beleuchtung, die Einzäunung und die künstliche Beregnung dürften nicht mit abgerechnet werden. Schließlich dürften die Kosten hinsichtlich des Enteignungsverfahrens, insbesondere hinsichtlich des Flurstückes 446, nicht in Rechnung gestellt werden, weil diese nicht erforderlich gewesen seien. Der letztlich gezahlte Preis sei in eine Höhe gestiegen, die sachlich nicht mehr vertretbar gewesen sei. Die Erhebungsfrist sei abgelaufen, die Grünanlage sei spätestens Ende 2003 landschaftsgärtnerisch hergestellt und der Wegebau abgeschlossen gewesen.
Der Kläger beantragt,
den Erschließungsbeitragsbescheid des Bezirksamts Tempelhof-Schöneberg von Berlin vom 10. Dezember 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 5. Mai 2011 aufzuheben,hilfsweise,Beweis zu erheben über den Zeitpunkt der endgültigen Herstellung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens,die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er bezieht sich auf seine Erwägungen im Widerspruchsbescheid.
Das Gericht hat die Grünanlage in Augenschein genommen. Wegen des Ergebnisses wird auf das Protokoll Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Streitakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (1 Anliegerakte, 3 Leitzordner) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Rechtsgrundlage für die Erhebung des streitgegenständlichen Erschließungsbeitrags sind §§ 127 ff. BauGB i. V. mit §§ 1 ff. des Erschließungsbeitragsgesetzes (EBG) vom 12. Juli 1995.
Bei der Grünanlage Gleditschstraße 3 - 23 handelt um eine beitragspflichtige Grünanlage im Sinne des § 127 Abs. 2 Nr. 4 BauGB. Danach gehören zu den beitragsfähigen Erschließungsanlagen Parkflächen und Grünanlagen, die u.a. nach städtebaulichen Grundsätzen innerhalb der Baugebiete zu deren Erschließung notwendig sind. (Selbständige) Grünanlagen sind Flächen, die tatsächlich begrünt und dazu bestimmt sind, der Erholung von Menschen zu dienen, die in räumlicher Nähe zu der Anlage leben oder arbeiten. Neben der Naherholungsmöglichkeit sorgen Grünanlagen für ein besseres Kleinklima, gliedern Baugebiete oder lockern diese auf (Löhr in: Battis/Krauzberger/Löhr, BauGB, 11. Aufl. § 127 Rn. 33). Notwendig ist eine solche Anlage bereits dann, wenn sie unter Berücksichtigung der örtlichen Gegebenheiten als eine nach städtebaulichen Gesichtspunkten vernünftige und in diesem Sinne gebotene Lösung zu qualifizieren ist (BVerwG, Urteil vom. 9. Dezember 1994 – 8 C 6.93 - BVerwGE 97, 195 <197 f.> m.w.N. für eine Grünfläche von 6.504 qm). Dies setzt einerseits voraus, dass die in Rede stehende Grünanlage nicht zu klein ist, wobei 400 qm in der Literatur als nicht ausreichend angesehen werden, und andererseits eine bestimmte Größe nicht überschritten werden darf, wobei eine etwa 11.000 qm große Grünanlage noch einem Baugebiet zugeordnet werden kann, während beispielsweise der Berliner Tiergarten als nur teilweise erforderlich für die Erschließung der anliegenden Grundstücke angesehen wird (BVerwG, Urteil vom 13. August 1993 – 8 C 47.91 – Buchholz 406.11 § 127 BauGB Nr. 68; Löhr in: Battis/Krauzberger/Löhr, BauGB, 11. Aufl. § 127 Rn. 33 m.w.N.). Die hier in Rede stehende Grünanlage hält sich mit 5.146 qm in diesem Rahmen.
Erschließungsbeitragsrechtlich steht die Funktion der Grünanlage im Vordergrund, die allein den beitragsbegründenden Erschließungsvorteil vermittelt, sofern die Anlage für die Erschließung notwendig ist. An der Notwendigkeit bestehen hier angesichts der dichten Bebauung in dem Gebiet um den Winterfeldtplatz keine ernstlichen Zweifel (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. Februar 2010 – OVG 9 S 114.09 – juris Rdnr. 13). Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Grünanlagen Pallasstraße 7 („Pallaspark“) und Kleistpark. Die Grünanlage Pallasstraße 7 ist als begrüntes ehemaliges Baugrundstück zu klein um bereits einen hinreichenden Grünanteil für das von der Grünanlage erschlossene Gebiet zu begründen. Dies vermittelte die Augenscheinseinnahme anschaulich. Im Übrigen ist diese Anlage überwiegend als Kinderspielplatz gewidmet. Der Kleistpark hingegen befindet sich in einer Entfernung von ca. 600 m vom südlichen Rand des Winterfeldtplatzes. Damit besteht keineswegs eine Überversorgung an Grünanlagen in dem außerordentlich dicht bebauten Gebiet rund um den Winterfeldtplatz, die Errichtung der Grünanlage war damit städtebaulich vernünftigerweise geboten.
Die Grünanlage Gleditschstraße 3-23 stellt sich nicht als unselbständiges Begleitgrün eines Spielplatzes bzw. als Zuwegung zur Spreewald-Grundschule und zum „Hans Wurst Nachfahren Puppentheater“ dar. Bei der Anlage handelt es sich auch nicht um unselbständiges Begleitgrün der Gleditschstraße.
Der Bebauungsplan XI-159 vom 1. Juni 1990 (GVBl. S. 1279) setzt für die abgerechnete Fläche eine „Parkanlage“ fest. Danach durfte der Beklagte eine Grünanlage herstellen, zu der auch ein (unselbständiger) Spielplatz gehört. Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der vom Beklagten hergestellten beitragsfähigen Grünanlage könnten allenfalls bestehen, wenn diese in ihrem tatsächlichen Zustand nicht mehr vom Inhalt der Planausweisung „Parkanlage“ gedeckt wäre. Der Begriff „Parkanlage“ schließt die Zulässigkeit von Spieleinrichtungen auf dem entsprechenden Gelände indes nicht schlechthin aus. Vielmehr ist mit Blick auf Grünflächen grundsätzlich die planungsrechtliche Zulässigkeit solcher baulichen Anlagen und sonstiger Einrichtungen zu bejahen, die sich im Rahmen der jeweiligen Zweckbestimmung bewegen, und zwar selbst dann, wenn sie nicht erforderlich, sondern nur zweckmäßig sind. Die Zweckbestimmung von Parkanlagen wird durch kleinere, dem Grünflächencharakter nicht entgegenstehende Spieleinrichtungen nicht berührt (BVerwG, Urteil vom 8. Dezember 1995 – 8 C11.94 – BVerwGE 100, 104 <111>). Die Annahme eines begrünten (selbständigen) Kinderspielplatzes kann sich aber aufdrängen, wenn die überwiegende Fläche von Spielgeräten und sonstigen Spielmöglichkeiten in Anspruch genommen wird. Anderenfalls, d.h. wenn die überwiegenden Flächen begrünt oder mit für Grünanlagen typischen Wegen, Sitzbänken oder sonstigen insoweit üblichen Einrichtungen bedeckt sind, handelt es sich um eine erschließungsbeitragsfähige Grünanlage mit einem unselbständigen Kinderspielplatz als Bestandteil (BVerwGE 97, 185 <191>). Die Kammer hat schon im vorläufigen Rechtsschutzverfahren ausgeführt, dass die Flächenbilanz betreffend Spielplatz und Grünanlage bzw. Weg- und Grünanteil in der Parkanlage und der Bestandsplan für die Annahme einer (selbständigen) Grünanlage mit einem (unselbständigen) Spielplatz sprechen. Hieran hält die Kammer nach Augenscheinseinnahme und erneuter Überprüfung fest.
Die Grünanlage hat eine Fläche von insgesamt 5.146 qm. Der im östlichen Bereich der Anlage befindliche Kinderspielplatz ist 949 qm groß. Die gesamte Parkanlage ist gärtnerisch angelegt, in gartenbautechnischer Weise hergestellt, tatsächlich begrünt und verfügt über für Parkanlagen typische Wege sowie über Verweilmöglichkeiten in Form verschiedener Sitzgelegenheiten. Neben Sitzmöglichkeiten auf den Natursteinmauern sind insgesamt zwischen 12 und 15 Parkbänke vorhanden (einige Parkbänke waren saisonbedingt in Reparatur). Die vom Beklagten im Termin vorgelegten Fotos belegen anschaulich, dass die auf der mittleren Rasenfläche im Zentrum des Parks befindlichen runden Steinmauern von Erwachsenen als Sitzgelegenheiten (vorwiegend an den Markttagen) zum Verzehr des Mittagessens genutzt werden. Der Verzehr von Nahrungsmitteln im Freien stellt eine typische Parknutzung dar. Die Steinmauern wurden nach Angaben des Beklagten sogar eigens zur Verhinderung des Fußballspiels durch ältere Kinder errichtet um die Erholungsnutzung zu gewährleisten. Nach der Augenscheinseinnahme kann auch keine Rede davon sein, dass die überwiegende Fläche der gesamten Parkanlage von Spielgeräten und sonstigen Spielmöglichkeiten in Anspruch genommen wird. Entscheidend ist insoweit die parkmäßige Gestaltung der gesamten Anlage, deren nördlicher Bereich seinen Parkcharakter im Wesentlichen durch den Baumbestand sowie die ausweislich des Bestandsplans und der Augenscheinseinnahme vor dem Puppentheater und weiter nördlich auf dem Stadtplatz vorhandenen insgesamt sieben Parkbänke erhält. Die u.A. auf dem Schutthügel angelegten Krustenplatten dienen nicht nur Kindern zum Spielen, sondern werden auch von Erwachsenen als Sitzgelegenheiten genutzt so wie umgekehrt die halbrunden Steinmauern nicht nur von Erwachsenen als Sitzgelegenheiten sondern auch von kleineren Kindern zum Spiel genutzt werden. Auch die an den eigentlichen Spielplatz auf der westlichen Seite des Schutthügels anschließende „Kindersuhle“ ist von ihrem Umfang her zu klein um diese Einschätzung in Frage zu stellen.
Der (unselbständige) Spielplatz dominiert auch nicht etwa die gesamte Parkanlage, sondern tritt dadurch in den Hintergrund, dass er sich im östlichen rückwärtigen Bereich der Parkanlage befindet. Auch ist das als Sonderanfertigung hergestellte Gerüst mit Hängebrücken nicht derart groß, dass es optisch die gesamte Parkanlage dominiert, wie die Augenscheinseinnahme ergab.
Der Charakter der Anlage als einheitliche Erschließungsanlage wird auch nicht durch den Umstand beeinträchtigt, dass ein aus Teilen der Flurstücke 127/3 und 516 bestehender Bereich mit einer massiven Zaunanlage bestehend aus Klinkerpfeilern und schweren Eisengittern eingezäunt worden ist, während der übrige Teil frei zugänglich ist. Insoweit besteht für den Bezirk ein weiter Gestaltungsspielraum, der auch eine Einfriedung umfasst, die sich lediglich auf bestimmte Flurstücke oder Teile davon bezieht, zumal eine Einfriedung als solche für die Annahme einer öffentlichen Grünanlage ohnehin nicht konstitutiv ist (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. Februar 2010 – OVG 9 S 114.09 – juris Rdnr. 14). Der Beklagte hat im Termin anschaulich erklärt, dass zur Zeit der Errichtung des Parks eine Nutzung durch Drogenabhängige und Prostituierte gegeben war. Insofern bestand die Notwendigkeit den Kernbereich des Geländes durch eine massive Zaunanlage abzugrenzen und zu schützen. Dies gilt auch für die Errichtung von Laternen auf dem von Nordwesten nach Südosten verlaufenden Teil des Rundweges.
Die vor dem Flurstück 492 (Theatergrundstück, Winterfeldtstraße 35) liegende Teilfläche des Flurstücks 446 ist nach der Augenscheinseinnahme auch unter Berücksichtigung der Werbevitrine des Puppentheaters und des Fahrradständers nicht lediglich als Theatervorplatz ohne Grünanlagencharakter zu werten. Vor dem Theater befindet sich eine zum Flurstück 492 gehörende Freifläche, die zum überwiegenden Teil als Steinterrasse ausgeführt ist. Im Theater befindet sich ein Café, dessen Gartentische und -stühle sowohl auf der Terrasse als auch auf dem davor liegenden, ebenfalls zum Grundstück Winterfeldtstraße 35 gehörenden, etwa 1,80 m breiten ebenerdigen Grundstücksstreifen aufgestellt werden. Der davor liegende rondellartige Stadtplatz, der mit einer wassergebundenen Decke ausgeführt wurde, bestand als öffentliche Aufenthaltsfläche schon vor der Errichtung des Parks. Insofern hat der Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass dieser Teil im Rahmen der Bürgerversammlung unbedingt als erhaltungswürdig angesehen wurde. Soweit das Café Tische und Stühle auch auf einer Teilfläche des Stadtplatzes aufstellt, besteht hierfür grundsätzlich keine Sondernutzungserlaubnis und wird dies auch vom Beklagten nicht geduldet.
Ebenso wenig steht der über das Flurstück 446 verlaufende Weg zu dem Puppentheater „Hans Wurst Nachfahren“ von vorneherein der Annahme einer einheitlichen Grünanlage entgegen. Selbst öffentliche Wege mit Erschließungsfunktion, die eine Grünanlage durchziehen, sind grundsätzlich Bestandteil dieser Anlage, sofern Breite und Ausbauart nicht ausnahmsweise den Eindruck einer erschließungsrechtlich selbständigen Verkehrsanlage vermitteln, die die Grünfläche in zwei oder mehrere einzelne Grünanlagen zerlegt (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. Februar 2010 – OVG 9 S 114.09 – juris Rdnr. 14; BVerwG, Urteil vom 8. Dezember 1995 – 8 C 11.94 - BVerwGE 100, 105 <114 f.>). Nichts anderes gilt insoweit für den Rundweg und den am südlichen Ende der Parkanlage befindlichen Erschließungsweg für die Turnhalle und die Kindertagesstätte. Der Rundweg macht nach dem Ergebnis der Augenscheinseinnahme und dem Kartenmaterial den Eindruck eines befestigten Parkweges. Bei der Augenscheinseinnahme war das Tor zum Schulgelände an der südöstlichen Kurve des Rundwegs verschlossen. Nach Angaben des Beklagten wird es lediglich benutzt, wenn die Erzieherinnen den Hort verlassen um mit den Kindern auf den Spielplatz zu gehen. Die Erschließungsfunktion der Parkanlage für die Grundschule tritt damit funktional zurück, auch optisch unterstreicht der Rundweg den Parkcharakter und die Grünanlage wird nicht etwa durch den Rundweg und die weitere, südlich verlaufende Zuwegung in mehrere Teile zerlegt.
Der nördliche Teil des Flurstücks 446 stellt sich als schmaler Ausläufer der Grünanlage dar. Es liegt in der Natur der Sache, dass dieser Teil und der südliche Teil des Flurstücks 516 anders als der Kernbereich der Anlage gestaltet werden können (und teils müssen) und – isoliert betrachtet – wegen ihrer größeren Nähe zur Gleditschstraße auch eine geringere Aufenthalts- und Erholungsqualität aufweisen dürften. Der Beklagte hat insoweit unwidersprochen vorgetragen, dass dieser Teil mit seinen sechs Bänken und dem rondellartigen „Stadtplatz“ mit planmäßig zwei Bänken (im Augenscheinstermin war nur eine Bank vorhanden) eher von Erwachsenen zur Erholung und zum Aufenthalt genutzt wird, während der Kernbereich der Anlage eher von Familien mit Kindern genutzt wird. Der Umstand aber, dass die Art der Erholung und möglicherweise auch die Erholungsintensität je nach Standort innerhalb einer Grünanlage schwankt, führt nicht zum Wegfall ihrer Eigenschaft im Sinne des § 127 Abs. 2 Nr. 4 BauGB. Vielmehr ist insoweit allen innerstädtischen Grünanlagen eine gewisse Schwankungsbreite immanent. Dies ändert regelmäßig nichts an der einheitlichen Funktion der Anlage, zu der bei natürlicher Betrachtungsweise diejenigen Flächen gehören, die tatsächlich und optisch sichtbar für ihren bestimmungsgemäßen Zweck in Anspruch genommen werden, etwa durch entsprechende Begrünung und/oder – wie hier - das Aufstellen von sieben bzw. acht Sitzbänken (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. Februar 2010 – OVG 9 S 114.09 – juris Rdnr. 14).
Die Einbeziehung des Flurstücks 446 war auch gemäß § 129 Abs. 1 S. 1 BauGB erforderlich. Danach können zur Deckung des anderweitig nicht gedeckten Erschließungsaufwands Beiträge nur insoweit erhoben werden, als die Erschließungsanlagen erforderlich sind, um die Bauflächen und die gewerblich zu nutzenden Flächen entsprechend den baurechtlichen Vorschriften zu nutzen. Dabei erledigt sich hier dieser Teil der Prüfung von selbst, da schon die Beitragsfähigkeit als solche davon abhängt, dass die Grünanlage nach städtebaulichen Grundsätzen notwendig ist (Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 8. Auflage § 15 Rn. 14). Hierbei hat der Beklagte einen weiten Ermessensspielraum, dessen Grenzen hier nicht überschritten sind. Es liegt auf der Hand, dass in dem dicht bebauten Wohnquartier um den Winterfeldtplatz die Schaffung von zusätzlichen Grünflächen städtebaulich notwendig ist. Wenn die Grünfläche wie der nördliche Teil des Flurstücks 446 lediglich in einem schmalen Streifen besteht, der sich dann zu einer größeren zusammenhängenden Grünanlage ausweitet, ist dies vom Ermessensspielraum des Beklagten gedeckt.
Der beitragsfähige Erschließungsaufwand ist gem. § 130 Abs. 1 BauGB zutreffend ermittelt worden. Soweit die Kläger die Angemessenheit der Ausstattung der Grünanlage in Zweifel ziehen und geltend machen, die Zuwegungen seien für diese Grünanlage völlig überdimensioniert, die Parkwegbeleuchtung diene nicht den Zwecken einer Grünanlage und deren Einfriedung sei zu luxuriös, ist nach dem Ergebnis der Augenscheinseinnahme eine Überschreitung des weiten Entscheidungsspielraums des Beklagten nicht erkennbar. Die Erforderlichkeit von Einzelbestandteilen einer Grünanlage ist regelmäßig nicht in Zweifel zu ziehen (Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 8. Auflage § 15 Rn. 14). Die Notwendigkeit eines 3 m breiten Rundweges hat der Beklagte mit dem Hinweis auf die Befahrbarkeit durch Pflegefahrzeuge nachvollziehbar begründet und darauf hingewiesen, dass er diesen kostengünstig als Promenadenweg angelegt habe. Die Kosten des massiven Außenzauns erscheinen unter gestalterischen Gesichtspunkten aber auch im Hinblick auf seine Sicherungsfunktion gleichfalls nicht unangemessen. Auch wenn die Parkwegbeleuchtung in erster Linie zum Schutz der Schulkinder, die den Parkweg als Abkürzung zur Spreewald-Grundschule benutzen, eingerichtet wurde, ist eine solche Beleuchtung einem Park doch keinesfalls wesensfremd. In der Dunkelheit kommt sie allen Parkbesuchern – also nicht nur Kindern – zugute (Beschluss der Kammer vom 2. Oktober 2009 - VG 13 L 9. 09 – amtlicher Abdruck, Seite 6 mitte).
§ 129 Abs. 1 S. 1 BauGB ist entsprechend anwendbar, wenn nicht die Erforderlichkeit der Anlage, sondern die Angemessenheit und in diesem Sinne die Erforderlichkeit der angefallenen Kosten infrage steht (Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 8. Auflage § 15 Rn. 17; BVerwG, Urt. v. 23. Februar 2000 – 11 C 3.99 - BVerwGE 110, 344 <353f> m.w.N.). Allerdings ist der Gemeinde bei der Beurteilung der Erforderlichkeit von Kosten ein ebenso weiter Entscheidungsspielraum zuzubilligen, wie er ihr in unmittelbarer Anwendung des § 129 Abs. 1 BauGB zusteht. Durch den Begriff der Erforderlichkeit wird lediglich eine äußerste Grenze markiert, die die Gemeinde nicht überschreiten darf. Diese Grenze wird erst dann überschritten, wenn die Kosten für die Gemeinde in erkennbarer Weise eine grob unangemessene Höhe erreichen, also sachlich schlechthin unvertretbar sind (BVerwG a.a.O.).
Dies gilt insbesondere auch in Bezug auf die das Flurstück 446 betreffenden Grunderwerbskosten. § 14 Nr. 1 EBG bestimmt den Grunderwerb zum Herstellungsmerkmal, sodass die Grunderwerbskosten bei der Aufwandsermittlung zu berücksichtigen sind. Der Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass die Beantwortung der Frage, ob der ihm zustehende weite Entscheidungsspielraum eingehalten worden sei, eine „ex ante-Betrachtung“ erfordere. Ausgehend hiervon war die Entscheidung des Beklagten, das Grundstück nicht sogleich freihändig zum Baulandpreis zu erwerben, sondern es auf das Ergebnis eines langwierigen, Nebenkosten verursachenden Enteignungsverfahrens ankommen zu lassen, nicht sachlich schlechthin unvertretbar. Er hat diesen Weg nicht etwa aufgrund sachfremder Erwägungen beschritten, sondern um das Grundstück – auch im Interesse der Erschließungsbeitragspflichtigen – möglichst günstig zu erwerben. Auch wenn der Stadtrat für Bau- und Wohnungswesen in seinem Schreiben an die Senatsverwaltung für Finanzen vom 25. Oktober 1990 die Auffassung vertrat, es sei „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass das Land Berlin in dem zu erwartenden Rechtsstreit unterliegen würde“, folgt hieraus noch nicht, dass eine andere Beurteilung dieser seinerzeit innerhalb der Behörden des Landes Berlin umstrittenen Frage sachlich schlechthin unvertretbar erscheinen musste. Strittig war seinerzeit, ob das Flurstück 446 bei der Wertermittlung gemäß § 42 Abs. 2 BauGB als Grünfläche zu qualifizieren war, wovon der Enteignungsbeschluss ausging, oder ob die Entschädigung – wie später vom Landgericht und Kammergericht entschieden – nach der Qualität als Bauland zu erfolgen hatte. Das Enteignungsverfahren ist gerade zur Entscheidung derartiger Streitfragen vorgesehen. Daher hat der Beklagte mit der Durchführung des Enteignungsverfahrens den ihm auch beim Grunderwerb zustehenden weiten Entscheidungsspielraum nicht überschritten. Abwegig – im Sinne von sachlich schlechthin unvertretbar – war diese Rechtsposition aber selbst aus Sicht des Kammergerichts nicht, auch wenn der Senat für Baulandsachen im Ergebnis einer eingeschränkten verfassungskonformen Auslegung der maßgeblichen baurechtlichen Normen unter Berücksichtigung des aus Art. 3 GG abgeleiteten Grundsatzes der Lastengleichheit den Vorzug mit der Folge gegeben hat, dass die Entschädigung nach der vor Inkrafttreten des Bebauungsplans möglichen Nutzung zu bestimmen ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. Februar 2010 – OVG 9 S 114.09 – juris Rdnr. 17). Daraus folgt, dass der Beklagte alle mit dem Grundstückserwerb verbundenen Kosten bei der Aufwandsermittlung berücksichtigen durfte, d.h. nicht nur den durch Urteil des Kammergerichts vom 25. April 2003 festgesetzten Entschädigungsbetrag von 890.430,15 € (= 1.741.530 DM), sondern auch die Nebenkosten (Kosten des Enteignungsverfahrens einschließlich der Gerichts- und Anwaltskosten sowie Zinsen).
Ebenso wenig ist davon auszugehen, die Wege zum Spielplatz seien zusammen mit diesem im Rahmen eines städtebaulichen Vertrags angelegt und drittfinanziert worden. § 1 Abs. 3 Nr. 11 des öffentlich-rechtlichen Vertrages vom 20. bzw. 22. März 2001 sah lediglich die „Schaffung einer provisorischen Fluchtwegeanlage und einer provisorischen Spielfläche am Standort Winterfeldtplatz einschließlich Abbau und Transport der Spielgeräte von der Freifläche Kita Augsburger Straße zum Ausweichstandort sowie deren Aufstellung“ vor. In § 1 Abs. 3 Nr. 12 des Vertrages verpflichtete sich der Bauträger zum „Hin- und Rücktransport des gesamten erforderlichen Inventars der Kindertagesstätte zum Auslagerungsort Winterfeldtplatz/Pallasstraße einschließlich der erforderlichen Demontage- bzw. Montagearbeiten“. Zur Historie des Spielplatzes hat der Beklagte vorgetragen, dass dieser als Teil der Grünanlage von Beginn an geplant war, dass es vor der Realisierung dieses Vorhabens jedoch aufgrund des öffentlich-rechtlichen Vertrages eine (provisorische) Zwischennutzung als Spielplatz für die Kindertagesstätte Augsburger Straße gegeben habe; unter Fortschaffung der Spielplatzeinrichtung sei der provisorische Spielplatz zurückgebaut worden, um dann die beabsichtigte Gestaltung im Zuge der Grünanlagenplanung umzusetzen. Auch nach Prüfung im Hauptsacheverfahren ist deshalb davon auszugehen, dass auch die endgültige Herstellung des Spielplatzes erst im Zuge der planmäßigen Herstellung der gesamten Grünanlage erfolgte.
Auch die von den Klägern gerügte Aufwandsverteilung lässt durchgreifende Fehler nicht erkennen. Grünanlagen können ausschließlich Grundstücke im Sinne des § 131 Abs. 1 S. 1 BauGB in einer die Beitragserhebung rechtfertigenden Weise erschließen, die sich in einer so nahen Entfernung von der Anlage befinden, dass die Anlage ohne nennenswerten Zeitaufwand aufgesucht werden kann (Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 8. Auflage § 17 Rn. 114). Von einer selbständigen Grünanlage erschlossen sind daher grundsätzlich die Grundstücke, die mit ihrem der Anlage nächstliegenden Punkt nicht weiter als 200m Luftlinie von der äußeren Begrenzung der ihnen zugewandten Seite der Anlage entfernt sind; ohne Belang ist dabei, ob ein Grundstück in vollem Umfang innerhalb der damit bezeichneten Grenze liegt oder ob die Grenze nur noch 1 cm eines Grundstücks erfasst und ob die Fläche, die gegebenenfalls gerade noch von der Grenze angeschnitten wird, zum bebaubaren oder zum unbebaubaren Teil des Baugrundstücks gehört (Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 8. Auflage § 17 Rn. 115; BVerwG, Urteil vom 10. Mai 1985 – 8 C 17-20.84 – Buchholz 406.11 § 127 BauGB Nr. 46 <34>).
Soweit die Klägerin des Verfahrens VG 13 K 124.11 meint, es müssten noch die Grundstücke Schwerinstr. 18, und 19, Frobenstr. 8, Winterfeldtstraße 9 und 11 sowie Pallasstraße 9-8 einbezogen werden, hat der Beklagte ausweislich der Karte Bl. 82 des VV III und des dort gezogenen grünen, erweiterten Kreises im Widerspruchsbescheid den Kreis der beitragspflichtigen Grundstücke ohne Ausnahme entsprechend des 200m-Radius vom nächsten Punkt der Grünanlage bestimmt. Im Einzelnen gilt folgendes: Die Grundstücke Schwerinstr. 18 und 19 sind berechnet worden, aber infolge ihrer Eigenschaft als dem Sanierungsgebiet zugehörig nicht zu Beiträgen herangezogen worden (Bl. 86, VV III). Das Grundstück Frobenstraße 8-9 ist identisch mit dem Eckgrundstück Schwerinstr. 18. Die Winterfeldtstraße 9 liegt nicht im Radius und ist deshalb nicht zu berechnen. Das Grundstück Pallasstraße 8-9 liegt innerhalb des 200m-Radius der ursprünglich abgerechneten Grünfläche ohne Kinderspielplatz. Insoweit ist ebenfalls nicht ersichtlich, dass dieses Grundstück nicht mit abgerechnet worden ist.
Lediglich das Grundstück Winterfeldtstraße 11 ist offenkundig nicht mitberechnet worden (siehe Schriftsatz des Beklagten vom 17. Januar 2013). Es hat eine Geschossfläche von 1.451,43 qm. Unter Berücksichtigung dieser zusätzlichen Geschossfläche ergibt sich ein Quotient von 3,85 €/qm. Auch unter Berücksichtigung dieses Quotienten ergibt sich ein Erschließungsbeitrag von 6854,34 € (1780,35 qm x 3,85 €/qm). Dieser Betrag übersteigt den tatsächlich festgesetzten Betrag, so dass eine Rechtsverletzung durch den infrage stehenden Erschließungsbeitragsbescheid nicht gegeben ist.
Die Erhebungsfrist ist nicht abgelaufen. Nach § 133 Abs. 2 BauGB entsteht die Beitragspflicht mit der endgültigen Herstellung der Erschließungsanlage. Der Zeitpunkt der „endgültigen Herstellung“ einer Erschließungsanlage ist nicht gleichbedeutend mit dem Abschluss der technischen Ausführungsarbeiten, also sozusagen mit dem „letzten Spatenstich“. Eine Erschließungsanlage im Sinne des § 133 Abs. 2 BauGB ist vielmehr nach allgemeiner Auffassung erst dann endgültig hergestellt, wenn u.A. der entstandene Aufwand feststellbar ist, also regelmäßig mit dem Eingang der letzten Unternehmerrechnung (BVerwG, Urteil vom 22. August 1975 – 4 C 11.73 – BVerwGE 49,131 <135>; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 25. November 2010 – 2 S 1314/10 –; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 8. Auflage, § 19 Rn. 9; vgl. auch § 14, 15 EBG). Damit kann die Verjährungsfrist jedenfalls nicht in Lauf gesetzt werden, bevor die Schlussrechnung eingegangen ist. Die gegenteilige Meinung würde zu Lasten des Beklagten zu einer nicht gerechtfertigten Verkürzung der - im Übrigen landesrechtlich zu bestimmenden - Verjährungsfrist führen.
Hier kann die Schlussrechnung jedenfalls nicht vor dem 14. Mai 2004 eingegangen sein. Denn dies war der Tag, an dem nach Aktenlage die Abnahme des zweiten Bauabschnitts und die Übergabe der Anlage an die Inspektion drei des Fachbereichs Natur des Bezirksamts erfolgte. Nach § 21 Abs. 2 und Abs. 3 EBG beträgt die Erhebungsfrist vier Jahre, sie beginnt mit Ablauf des Kalenderjahrs, in dem die Erschließungsbeitragspflicht entstanden ist, also am 31. Dezember 2004. Die Erhebungsfrist ist damit am 31. Dezember 2008 abgelaufen. Der Ausgangsbescheid ist aber noch im Jahr 2008 bekannt gegeben worden.
Es ist unerheblich, dass Teile der Grünanlage offenkundig bereits im Oktober 2002 fertig gestellt worden sind und der Öffentlichkeit übergeben worden sind („Stadtpark aus Schülerhand“, Morgenpost vom 24. Oktober 2002). Grundsätzlich ist der die Beitragspflicht auslösende Zustand der endgültigen Herstellung erst erreicht, wenn alle flächenmäßigen Teileinrichtungen dem Ausbauprogramm entsprechend hergestellt worden sind (Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 8. Auflage, § 19 Rn. 3).
Der hilfsweise beantragten Beweiserhebung über den Zeitpunkt der Herstellung der Grünanlage durch Einholung eines Sachverständigengutachtens war nicht nachzukommen. Soweit mit dem Beweisantrag beabsichtigt wird zu klären, welche Voraussetzung für die endgültige Herstellung im Sinne des § 133 Abs. 2 BauGB gegeben sein müssen, handelt es sich um eine nicht dem Beweis zugängliche Rechtsfrage. Im Übrigen ergibt sich wie dargelegt aus den Akten hinreichend deutlich, dass die endgültige Herstellung nicht vor dem 14. Mai 2008 erfolgt sein kann.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet seine Rechtsgrundlage in §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Aufgrund der für die Klägerseite negativen Kostenentscheidung besteht für eine Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren gemäß § 162 Abs. 2 VwGO kein Rechtsschutzbedürfnis.
Die Berufung ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO bezeichneten Gründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 127 ff. BauGB
§ 127 BauGB
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 127 Abs. 2 Nr. 4 BauGB
§ 129 Abs. 1 S. 1 BauGB
§ 130 Abs. 1 BauGB
§ 129 Abs. 1 BauGB
§ 14 Nr. 1 EBG
§ 42 Abs. 2 BauGB
§ 131 Abs. 1 S. 1 BauGB
§ 133 Abs. 2 BauGB
§ 21 Abs. 2 und Abs. 3 EBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO
§ 1 ff. des Erschließungsbeitragsgesetzes
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 97, 195
BVerwGE 100, 104
BVerwGE 97, 185
BVerwGE 100, 105
BVerwGE 110, 344
BVerwGE 49,131
13 K 124.11
13 L 9.09
9 S 114.09
8 C 6.93
8 C 47.91
8 C 11.94
11 C 3.99
4 C 11.73
2 S 1314/10