Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-07-14, Aktenzeichen 23 U 184/06
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0714.23U184.06.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 14.7.2006 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts in Hanau wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet oder hinterlegt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils in der berichtigten Form wird Bezug genommen, § 540 I ZPO. Es ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass
- der Kläger zunächst nur einen Teilbetrag geltend macht (vgl. Bl. 58 u. 63 d.A.),
- der (in vollem Umfang bestrittene, vgl. Bl. 150) Schaden sich zusammensetzt aus den nach dem 11.05.1995 bis zur Verfahrenseröffnung begründeten Verbindlichkeiten in Höhe von 751.559,38 €, dem Verlust der Aufträge im Volumen von insgesamt 5 Mio. DM (2.556.459,00 €), einer Vermögensdifferenz in Höhe von rund 5.150.000,00 € und den saldoreduzierten Buchungen auf dem Konto (vgl. Bl. 58 d.A.),
- der Auftragsbestand der späteren Gemeinschuldnerin am 11.05.1995 streitig ist,
- die Nichtexistenz eines Sanierungsplans am 11.05.1995 unstreitig ist und
- die Beklagte bezüglich der von ihr erhobenen Einrede der Verjährung die Auffassung vertreten hat, die Frist des § 204 II 1 BGB n.F. sei bereits abgelaufen gewesen, als der Kläger das Verfahren weiter betrieben habe.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, es seien zwar weder die vertraglichen, noch die deliktischen Schadensersatzansprüche verjährt; die gegen die Beklagte erhobene Vorwürfe würden aber keine schuldhafte Pflichtverletzung begründen. Die Beklagte sei weder zu einer weiteren Darlehensgewährung an die spätere Gemeinschuldnerin, noch zu einer Überprüfung der Geldflüsse der Gesellschaften verpflichtet gewesen.
Eine Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 GmbHG bzw. §§ 266 oder 283 ff. StGB i.V.m. § 830 BGB bestehe nicht, da keine gemeinschaftlich begangene Handlung vorliege, die einen Schaden verursacht habe. Die Konkursantragspflicht treffe nur den Geschäftsführer. Im Übrigen belege die Vereinbarung vom 11.05.1995 lediglich einen Liquiditätsengpass, aber auch die Absicht der Sanierung der späteren Gemeinschuldnerin.
Die Beklagte hafte auch weder aus PVV, noch aus § 826 BGB unter dem Gesichtspunkt eines existenzvernichtenden Eingriffs. Bereits die Eckpfeiler der Vereinbarung vom 11.05.1995 würden dagegen sprechen, dass die Beklagte bewusst wider die berechtigten Interessen ihrer Kundin gehandelt habe. Der späteren Gemeinschuldnerin seien durch die Übernahme der Aufträge auch keine tatsächlich zu realisierenden Einnahmen verloren gegangen. Vielmehr sei eine schrittweise Sanierungshilfe für die spätere Gemeinschuldnerin in Form der Vergütung der Leistungen der Gemeinschuldnerin an die neue Gesellschaft vorgesehen und Umsatzeinbußen bei der Gemeinschuldnerin nicht geplant gewesen. Ein existenzvernichtender Eingriff scheide aus, weil die Gemeinschuldnerin nicht mehr in der Lage gewesen sei, aus dem verbleibenden Auftragsvolumen reale Einnahmen zu erzielen. Die Gemeinschuldnerin sei durch die Vereinbarung vom 11.05.1995, auf deren Abwicklung die Beklagte keine Einflussmöglichkeiten gehabt habe, nicht schlechter gestellt worden. Es sei auch nicht ersichtlich, welches Interesse die Beklagte daran gehabt haben könne, ihrer Kundin zu schaden. Die Beklagte habe eher an einer Sanierung der Gemeinschuldnerin Interesse haben müssen, damit diese ihre Verbindlichkeiten tilgen könne. Auch die Kreditierung der neuen GmbH stelle keine haftungsbegründende Pflichtverletzung dar, zumal der Gemeinschuldnerin auch dadurch kein Schaden entstanden sei.
Das Urteil wurde dem Kläger am 17.07.2006 zugestellt. Er hat gegen dieses Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt.
Die Berufung begründet der Kläger (unter näherer Aufgliederung der Schadenshöhe und der Reihenfolge der Positionen) wie folgt:
Das angefochtene Urteil weise materiell- und verfahrensrechtliche Fehler auf. Entscheidungserheblicher und unter Beweis gestellter Sachvortrag des Klägers sei übergangen, neue Rechtsprechung nicht beachtet worden. Den wirtschaftlichen Zusammenhang der Vereinbarung vom 11.05.1995 habe das Landgericht nicht verstanden. Ihm stehe deshalb ein Anspruch auf Erstattung des der Höhe nach unstreitigen Schadens zu (Bl. 289 d.A.).
Fehlerhaft habe das Landgericht einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 und 830 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 GmbHG verneint. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei eine Teilnahme an einer Verletzung der Konkursantragspflicht des Geschäftsführers einer GmbH auch ohne Teilnahme an allen Elementen der schädigenden Handlung möglich. Im vorliegenden Fall sei dies in der Form geschehen, dass der konkursreifen Gesellschaft absprachegemäß Aufträge entzogen und der neuen Gesellschaft Kredit gewährt worden sei. Die spätere Gemeinschuldnerin sei bereits ab März 1995 zahlungsunfähig gewesen, wie sich aus der Bilanzanalyse vom 2.3.1995 ergebe (Beweis: Sachverständigengutachten, Bl.435f.). Die von der Beklagten vorgenommene Bilanzanalyse sei auch zu dem Ergebnis gekommen, dass die alte Firma zahlungsunfähig und überschuldet sei, weswegen der Mitarbeiter der Beklagten X geraten habe, die Geschäftsbeziehung sofort zu kündigen und der Geschäftsführung dieser Firma eindringlich anzuraten, sofort Konkursantrag zu stellen. Die Firma habe damals nur noch mit der Zustimmung der Beklagten Kontoverfügungen vornehmen dürfen. Ungeachtet der Verwendung des Wortes „Sanierung“ hätten das Wegnehmen der Aufträge und die unentgeltliche Ausnutzung der Ressourcen der Gesellschaft zu einer Vertiefung der Konkurslage geführt. Ohne Beteiligung der Beklagten an der Vereinbarung vom 11.05.1995 hätte der Geschäftsführer der späteren Gemeinschuldnerin, die bereits damals auch überschuldet gewesen sei, Konkursantrag gestellt.
Zu Unrecht habe das Landgericht einen Anspruch nach den Grundsätzen des existenzvernichtenden Eingriffs, der auch die Voraussetzungen des § 826 BGB erfülle, verneint. Durch den Entzug der neuen Aufträge sei die Lebensader der alten Firma zerstört worden. Die spätere Gemeinschuldnerin habe in Folge der Vereinbarung in den folgenden Monaten kein Entgelt mehr für die von ihren Arbeitnehmern durchgeführten Arbeiten erhalten, sondern nur Darlehen, die die Konkurslage weiter vertieft hätten (Bl. 283 d.A.). Auf die Realisierbarkeit der Aufträge für die Gemeinschuldnerin komme es nicht an. Von existenzvernichtenden Eingriffen im Sinne der Rechtsprechung sei auszugehen, wenn den Gläubigern unter Missachtung der Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens der Haftungsfonds entzogen werde, ungeachtet, ob der Entzug Erfolg habe oder nicht, und ob dies zum eigenen Nutzen erfolge oder zu Gunsten eines Dritten.
Der geltend gemachte Anspruch scheitere auch nicht daran, dass bereits Konkursreife vorgelegen habe. Die Vertiefung der Überschuldung reiche aus. Das Landgericht sei wohl rechtsirrig von einem Schadensbegriff im Sinne des § 249 BGB ausgegangen. Nach der Rechtsprechung des BGH reiche es aber aus, wenn der Wert des Unternehmens, der auch durch die Auftragslage bestimmt werde, geschmälert worden sei. Es komme auch nicht drauf an, ob die Rechtsvorgängerin der Beklagten auf die späteren Abläufe Einfluss genommen habe. Ausreichend sei, dass sie eine der Ursachen für die Konkursverschleppung gesetzt habe. Auch auf ein etwaiges Schädigungsinteresse komme es nicht an. Der Rechtsprechung nach indiziere der objektiv existenzvernichtende Eingriff den Vorsatz. Nur so sei ein wirksamer Gläubigerschutz erreichbar. Die Beklagte habe es auch verabsäumt, die Motive ihrer Rechtsvorgängerin darzustellen.
Gar nicht auseinandergesetzt habe das Landgericht sich mit dem Umstand, dass die Schecks der Firma Y nicht den Konten der späteren Gemeinschuldnerin gutgeschrieben worden seien. Die über die Konten bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten eingelösten Schecks hätten die irregulären Zahlungsflüsse erkennen lassen (Bl. 285 d.A.).
Es bestehe auch ein Anspruch nach §§ 823 Abs. 2 und 830 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 266 bzw. 283 StGB. Die Untreuehandlungen würden darin liegen, dass der späteren Gemeinschuldnerin Aufträge im Wert von 5 Mio. DM entzogen und werthaltige Schecks der Firma Y in Höhe von 2,3 Mio. DM für erbrachte Leistungen nicht durch die spätere Gemeinschuldnerin eingezogen worden seien. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten habe diese Untreuehandlungen billigend in Kauf genommen. Sie habe als Hausbank der Gemeinschuldnerin gesehen, dass keine Zahlungseingänge bei der Gemeinschuldnerin mehr erfolgten, diese aber Ausgaben für die Durchführung von Bauarbeiten hatte, und dass die neu gegründete Gesellschaft Eingänge aus den Bauvorhaben der späteren Gemeinschuldnerin verzeichnete und insbesondere Schecks aus den Bauvorhaben einzog (Bl. 287 d.A.). Außerdem sei der Rechtsvorgängerin der Beklagten die Kenntnis ihres Aufsichtsratsvorsitzenden zuzurechnen. Bezüglich der entzogenen Aufträge sei es für den Schadensumfang nicht entscheidend, dass die Gemeinschuldnerin kein Geld mehr hatte, um die auf dem Bau üblichen Vorleistungen zu erbringen. Ausschlaggebend sei vielmehr, dass eine Realisierung mit Hilfe frischen Geldes nicht auszuschließen gewesen sei (Bl. 434, 539f. d.A.).
Das Verhalten der Rechtsvorgängerin der Beklagten stelle auch eine positive Vertragsverletzung dar. Sie habe die sich aus der Geschäftsbeziehung ergebenden Schutzpflichten verletzt bezüglich der Vermögenswerte und der Wahrung des Bankgeheimnisses der späteren Gemeinschuldnerin. Dass der Geschäftsführer der späteren Gemeinschuldnerin sich daran selbst beteiligt habe, stehe der Haftung der Beklagten nicht entgegen.
Die Klage sei auch im verjährungsgehemmten Zeitablauf erhoben worden (Bl. 340ff.).
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hanau vom 14.07.2006 (9 0 1789/04) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.640.445,90 € nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 01.01.2001 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger gehe zu Unrecht von einer Konkursverschleppung aus. Die Beklagte, deren Rechtsvorgängerin damals keine umfassenden Erkenntnisse vorgelegen hätten, bestreite nach wie vor, dass die spätere Gemeinschuldnerin bereits am 11.05.1995 konkursreif gewesen sei. Es gebe auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Geschäftsführer Z1 seinerzeit überhaupt nur in Erwägung gezogen habe, dass die von ihm geführte GmbH konkursreif sein könnte (Bl. 325 d.A.). Die Rechtsvorgängerin der Beklagten habe nicht die Absicht der Schädigung der späteren Gemeinschuldnerin gehabt, sondern die Hoffnung, dass diese durch die neue Gesellschaft profitieren und ihre Existenz erhalten werde.
Hinsichtlich der Frage, ob eine Bilanz vorgelegen habe, hat die Beklagte im Berufungsrechtszug zunächst vorgetragen, am 11.05.1995 habe ihrer Rechtsvorgängerin weder eine Zwischenbilanz, noch eine Bilanzanalyse, noch ein Sanierungskonzept vorgelegen (Bl. 320 d.A.). Später hat sie dann vorgetragen, ihre Rechtsvorgängerin habe die Ende Februar 1995 erstellten Bilanz für das Jahr 1994 am 01.03.1995 erhalten. Sie enthalte einen Fehler zu Ungunsten der späteren Gemeinschuldnerin. Für das Geschäftsjahr 1994 habe sie der Bilanz eine Besserung der Lage der Firma und einen Aufwärtstrend entnommen, da sie zwar einen Kapitalfehlbetrag in Höhe von 417.000,00 DM, aber auch einen Gewinn in Höhe von 13.000,00 DM ausgewiesen habe (Bl. 486 d.A.). Auch die im Jahre 1994 erfolgte Aufstockung des Stammkapitals habe für das Vertrauen der Gesellschafter der späteren Gemeinschuldnerin in deren Rentabilität gesprochen. Für eine Überschuldung habe damals nichts gesprochen, zumal Sicherheiten bereit gestellt worden seien. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten sei – auf fundierte Tatsachen gestützt – von der Überlebensfähigkeit der Altgesellschaft ausgegangen. Dies habe sich auch anfangs bewahrheitet, da die neue GmbH Ausgleichszahlungen an die alte erbracht und Darlehen gewährt habe (Bl. 572 d.A.). Die Rechtsvorgängerin der Beklagten sei damals auch davon ausgegangen, dass die neue GmbH ihre Werkleistungen mit fremden Subunternehmen und nicht durch die spätere Gemeinschuldnerin - mit Ausnahme der Head-Office-Leistungen und der technischen Bauleitung durch die Zeugen Z1 und Z2– erbringen werde. Dass es später zu davon abweichenden und aus heutiger Sicht zu missbilligenden Handlungen gekommen sein möge, sei für die Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht vorhersehbar gewesen (Bl. 573 d.A.). Es liege zumindest kein Verschulden vor.
Der Sachvortrag des Klägers sei teilweise bewusst unwahr. Herr Z3 sei nicht Steuerberater der Firma B-GmbH gewesen. Ihre Rechtsvorgängerin sei auch nicht Hauptgläubigerin dieser GmbH gewesen (Bl. 321 d.A.). Die Rechtsvorgängerin der Beklagten habe auch nicht die Kontoverfügungen auf dem Kontokorrentkonto der späteren Gemeinschuldnerin kontrolliert und auch nicht auf die Verwendung von Zahlungseingängen Einfluss genommen, sondern sich darauf beschränkt, die Einhaltung der Limits zu überwachen (Bl. 324 d.A.).
Die Vereinbarung vom 11.05.1995 habe das Landgericht richtig gedeutet und sich auf die reinen Fakten und deren Bewertung beschränkt. Fakt sei nun einmal, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten die spätere Gemeinschuldnerin durch diese Vereinbarung habe unterstützen wollen. Ein Anwachsen der Verbindlichkeiten der späteren Gemeinschuldnerin habe die Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht beobachten können. Ihr gegenüber sei es auf jeden Fall nicht zu einem Anwachsen der Verbindlichkeiten gekommen (Bl. 323 d.A.). Sie sei auch davon ausgegangen, dass die spätere Gemeinschuldnerin Aufträge habe und sie ausführen wolle und nur das zusätzliche, von ihr nicht nutzbar zu machende Auftragsvolumen habe übertragen werden sollen (Bl. 323 d.A.). Die Rechtsvorgängerin der Beklagten habe auch weder direkt, noch indirekt den allein dazu berufenen Geschäftsführer der späteren Gemeinschuldnerin von der angeblich gebotenen Konkursantragstellung abgehalten. Sie habe durchaus die Interessen ihrer Kundin wahren wollen. Sollten die sonstigen Beteiligten das später anders gehandhabt haben, trage die Beklagte dafür die Verantwortung nicht.
Auch die Angriffe der Gegenseite gegen die Ausführungen des Erstgerichts zum existenzvernichtenden Eingriff seien letztlich nicht überzeugend. Dies folge bereits daraus, dass der Kläger ebenso wenig wie in erster Instanz konkret dargelegt habe, in welchem Vergabestadium sich die angeblich entzogenen Aufträge befunden hätten. In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass nur solche Aufträge, die auch schon in rechtsverbindlicher Weise zu einer Bindung des Auftraggebers geführt hätten, einen Vermögenswert darstellen würden (Bl. 325 d.A.). Den am 11.05.1995 erteilten Informationen habe die Rechtsvorgängerin der Beklagten entnommen, dass es insoweit um Anschluss- und Folgeaufträge gegangen sei, die noch nicht erteilt worden seien und die die spätere Gemeinschuldnerin auch nicht habe annehmen können.
Der Beklagten könne auch nicht aus dem Umstand, dass ordnungsgemäß indossierte Schecks eingezogen und den Konten gutgeschrieben worden seien, ein Vorwurf gemacht werden. Eine Prüfung der Schecks habe die Rechtsvorgängerin der Beklagten nur im Eigeninteresse und nicht zur Erhellung des wirtschaftlichen Hintergrundes vorgenommen. Ausschlaggebend sei, dass die Gegenseite nicht behaupte, dass weisungswidrige Handlungen in Form der Einlösung zu Gunsten falscher Konten vorliegen würden.
Es bestehe keine Verantwortlichkeit der Beklagten für Handlungen eines Aufsichtsratsmitglieds im Außenbereich zu Bankkunden.
Im Übrigen seien die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche verjährt (Bl. 371ff d.A.).
Wegen des weitergehenden Parteivorbringens wird Bezug genommen auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Z1, Z3, Z4, Z2, Z5, und X. Auf die Protokolle vom 1.10.2008 (Bl. 447ff. d.A.), 14.1.2009 (Bl. 616ff. d.A.), 21.10.2009 (Bl. 665ff. d.A.) und 26.5.2010 (Bl. 707ff. d.A.) wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.
Ein vertraglicher Anspruch des Klägers besteht nicht. Es besteht keine allgemeine Rechtspflicht einer Bank, ihre Kunden zu beraten und aufzuklären (Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl. 2010, § 488 Rn. 11a). Sie hat dementsprechend z.B. nicht die Pflicht, Kunden darauf hinzuweisen, dass eine Konkursantragspflicht bestehen könnte, diese Aufgabe trifft im Allgemeinen den Steuerberater. Die von der Rechtsprechung entwickelten Ausnahmetatbestände sind konzeptionsgemäß Risikohinweispflichten vor Abschluss des Darlehensvertrages und des Vertrages, der mit Hilfe des Darlehens finanziert werden soll, und daher im vorliegenden Fall nicht einschlägig.
Auch eine deliktische Haftung besteht nicht. Insoweit kommen unterschiedliche Haftungstatbestände in Betracht.
1. Es kommt ein Anspruch gemäß §§ 823 Abs. 2, 830 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG wegen Beihilfe zur Konkursverschleppung in Betracht. Der Kläger hat insoweit behauptet – letztlich aber nicht bewiesen -, die Mitarbeiter der Rechtsvorgängerin der Beklagten hätten den Geschäftsführer der späteren Gemeinschuldnerin beeinflusst, die damals (am 11.05.1995) geplante Stellung eines Konkursantrages betreffend das Vermögen der GmbH zu unterlassen, und ihm statt dessen nahegelegt, den Konkurs zu verschleppen und mit einer neuen Firma und dem Einsatz der Arbeitnehmer der alten Firma Gewinne zu machen. Diese Behauptung würde eine Gehilfenhaftung gemäß § 830 Abs. 2 BGB rechtfertigen. Die Darlegung in dem angefochtenen Urteil, eine solche Haftung könne mangels gemeinschaftlich begangener Handlung nicht vorliegen, ist unzutreffend. Zwar kommt eine Täterschaft der Mitarbeiter der Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht in Betracht, da § 64 Abs. 1 GmbHG nur die Geschäftsführer erfasst – dies steht aber einer Gehilfenhaftung gemäß § 830 Abs. 2 BGB nicht entgegen. Die Voraussetzungen dafür richten sich nach strafrechtlichen Grundsätzen. Beihilfe ist danach die vorsätzliche Hilfeleistung zur Vorsatztat eines Anderen. Eine bewusste und gewollte Förderung einer fremden Tat muss festzustellen sein (Weisemann, Juris PR-InsR 5/2006 Anm. 4). Dementsprechend ist es bei einer solchen Konstellation erforderlich, dass der Gehilfe erkennt, dass der Geschäftsführer den Konkursantrag trotz gegebener Konkursreife pflichtwidrig unterlässt und er ihn auch entsprechend beeinflusst. Diesen Anspruch kann der Konkursverwalter geltend machen (BGH WM 1986, 237 ff., Weisemann, a.a.O., Anm. 4). Nur bei einem Exzess des Haupttäters entfällt die zivilrechtliche Haftung gemäß § 830 Abs. 2 BGB (BGHZ 164, 50 ff. = BB 2005, 2144 ff. = NJW 2005, 3137 ff.).
Der Kläger hätte dementsprechend im vorliegenden Fall insbesondere nachweisen müssen, dass die spätere Gemeinschuldnerin bereits am 11.05.1995 konkursreif (insbesondere illiquide) war und die Mitarbeiter der Rechtsvorgängerin der Beklagten den Geschäftsführer von seiner Absicht der Konkursantragstellung abgehalten haben.
Für die Konkursreife gibt es allerdings deutliche Anhaltspunkte. Zwar hat der Zeuge Z4, ein Prokurist der Beklagten, ausgesagt, dass es sich für die Bank so dargestellt habe, dass kein Konkursantrag gestellt werden müsse, weil nach Auskunft des Steuerberaters Z3 die Sicherheiten als Kapitalersatz gelten würden und damit die bilanzielle Überschuldung der Gemeinschuldnerin nicht ausschlaggebend sei und es damals auch nur zu kurzen Zahlungsstockungen gekommen sei. Dem steht aber das ausführliche Gutachten der Firma gegenüber, das dafür spricht, dass die spätere Gemeinschuldnerin nicht rentabel arbeitete und in Anbetracht eines nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrages in Höhe von 419.024,14 DM bereits Ende 1994 überschuldet und damit konkursreif war. Eine Bewertung der Sicherheiten (die prinzipiell die bilanzielle Überschuldung abdecken können, LG Kiel, Urteil vom 9.7.2008, 18 O 483/07, bei Juris) hat offenbar auch nicht stattgefunden. Auch hat der Geschäftsführer der späteren Gemeinschuldnerin Z1 eingeräumt, im Nachhinein wisse er, dass er im Mai 1995 mangels ausreichender Liquidität wegen Erschöpfung des Kreditrahmens hätte Konkursantrag stellen müssen. Er schätze, dass mit den liquiden Mitteln damals weniger als 80 % der Verbindlichkeiten hätten erfüllt werden können, wobei die Wechselverpflichtungen nicht mitgerechnet seien. Nach der Rechtsprechung (BGH WuM 2009, 144f. ) ist Zahlungsunfähigkeit aber in der Regel bereits gegeben, falls eine Liquiditätslücke von 10 % oder mehr besteht, die nicht innerhalb einer Frist von zwei bis drei Wochen geschlossen werden kann.
Es gibt aber keine Anhaltspunkte dafür, dass die Mitarbeiter der Beklagten den Geschäftsführer Z1 von der beabsichtigten Stellung eines Konkursantrags abgehalten hätten. Diese Behauptung des Klägers ist von keinem Zeugen bestätigt worden. Der Zeuge Z1 hat ausgesagt, er sei mit der damaligen Situation überfordert gewesen und habe gar nicht in Erwägung gezogen, Konkursantrag zu stellen. Dies erscheint dem Senat, der die in dem Gutachten B wiedergegebene Vermutung, der Geschäftsführer der späteren Gemeinschuldnerin, Z1, habe als mit operativen Arbeiten beschäftigter Malermeister nur einen eingeschränkten Überblick gehabt, durch die Beweisaufnahme als bestätigt sieht, glaubhaft. Die Mitarbeiter der Beklagten haben sich zwar mit der Frage befasst, ob Konkursreife vorliegt, sie aber eigenen Aussagen nach im Hinblick auf die Auskunft des Steuerberaters verneint. Dies mag zu kurz gedacht gewesen sein. Von der Stellung eines Konkursantrags abgehalten haben sie den Geschäftsführer aber nicht.
2. Dem Kläger ist es auch nicht gelungen, eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne des § 826 BGB nachzuweisen.
In Betracht kommt eine Haftung wegen eines existenzvernichtenden Eingriffs. Nach neuerer Rechtsprechung (BGHZ 173, 246ff. = BB 2007, 1970ff. „Trihotel“, BGH WM 2008, 302ff. ) wird dieser im Wege richterlicher Rechtsfortbildung zur Vermeidung einer Schutzlücke als systemimmanentes Korrelat zur Instrumentalisierung der GmbH als haftungsbegrenzender Institution entwickelte Haftungstatbestand als eine besondere Fallgruppe der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung angesehen, wobei allerdings wegen Überschneidung der Haftungstatbestände die Voraussetzungen des § 826 BGB auch in sonstiger Weise erfüllt sein können.
Der Anspruch wegen existenzvernichtenden Eingriffs ist nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens vom Insolvenzverwalter geltend zu machen ist.
Die Haftung würde bestehen, wenn der Bank mit Recht vorgeworfen werden könnte, dass sie daran beteiligt war, dass der Altgesellschaft erteilte Aufträge im Wert von 2,7 Mio. DM von der neu gegründeten Gesellschaft vereinnahmt, abgerechnet und die Forderungen eingezogen wurden, wobei die dazugehörige Arbeitsleistung von der späteren Gemeinschuldnerin erbracht und nur mit Zahlungen in Höhe von 433.000,00 DM abgegolten wurde (vgl. S. 9 des Gutachtens B).
Nach der Rechtsprechung haftet der Gesellschafter einer GmbH für die Gesellschaftsschulden persönlich, wenn er auf die Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens keine Rücksicht nimmt und der Gesellschaft durch offene und verdeckte Entnahmen ohne angemessenen Ausgleich Vermögenswerte entzieht, die sie zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigt. Unter den Vermögensbegriff im hier maßgeblichen Zusammenhang fallen auch Geschäftschancen und -resourcen (Strohn ZInsO 2008, 706, 708). Diese Rechtsprechung beruht auf dem Grundsatz, dass die bzw. der Gesellschafter den Gläubigern gegenüber grundsätzlich nicht verpflichtet sind, das Gesellschaftsunternehmen fortzuführen. Es steht ihm auch frei, den Geschäftsbetrieb einzustellen oder eine sich ihm bietende Geschäftschance nicht zu ergreifen. Erst recht ist er nicht verpflichtet, die Ertragskraft des Gesellschaftsunternehmens durch Investitionen zu erhalten oder wieder herzustellen.
Wenn er die Unternehmenstätigkeit aber einstellen will, muss er sich dabei aber des dafür im Gesetz vorgesehenen Verfahrens bedienen. Eine Übertragung von Vermögenswerten der Gesellschaft, die ja der Haftung dienen sollen, auf eine andere Gesellschaft stellt nur dann keinen Missbrauch der Rechtsform der GmbH dar, wenn die Gesellschaft einen angemessenen Ausgleich erhält (BGH, Urteile vom 13.12.2004, II ZR 206/02, Umdruck S. 7 ff., und II ZR 256/02, Umdruck Seite 5 f.). Der Begriff „existenzvernichtender Eingriff“ ist dabei missverständlich, da die Rechtsprechung es ausreichen lässt, dass die GmbH durch einen solchen Eingriff im betriebsfremden Interesse ihre Verbindlichkeiten nur noch in geringerem Maß erfüllen kann. Gerade die Überlassung von Arbeitnehmern der GmbH an eine andere Firma ohne Entgelt wird vom BGH als Musterfall des existenzvernichtenden Eingriffs angesehen (BGH, Urteil vom 13.12.2004, II ZR 206/02, Umdruck S. 10). Wird wenig später nach dem Eingriff das Konkursverfahren eröffnet, spricht dies auch dafür, dass der Gesellschaft die Existenzgrundlage entzogen wurde (BGH, Urteil vom 13.12.2004, II ZR 256/02, Umdruck S. 9).
Diesen Haftungstatbestand grenzt die Rechtsprechung jedoch unter Kausalitätsgesichtspunkten wieder ein. Wie der BGH ausführt (Urteil vom 13.12.2004, II ZR 256/02, Umdruck S. 10), besteht eine Haftung nur, falls wirtschaftlich verwertbare Geschäftschancen überhaupt noch bestanden, deren Nutzung eine günstigere Gestaltung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft im Hinblick auf ihre Fähigkeit zur Bedienung ihrer Verbindlichkeiten ermöglicht hätte. Durch diese Entscheidung hat der BGH die im Grundsatz unbegrenzte Haftung wegen bestandsvernichtenden Eingriffs wieder eingeschränkt und dem Gesellschafter damit den Nachweis gestattet, dass der Gesellschaft auch bei redlichem Verhalten kein oder nur ein begrenzter Nachteil entstanden wäre (vgl. Gehrlein BB 2005, 613, 615). Im vorliegenden Fall ist es aber unstreitig, dass die spätere Gemeinschuldnerin wegen der vor Zahlung der Auftraggeber entstehenden erheblichen Kosten und des limitierten Kredits nicht mehr in der Lage gewesen wäre, diese großen Aufträge zu erfüllen. Eine Ausführung durch Subunternehmer hätte an der Notwendigkeit der Materialkostenvorfinanzierung nichts geändert. Ein „Verkauf“ der Aufträge wäre ohne Zustimmung der Auftraggeber nicht möglich gewesen und hätte wegen der dem Senat dargelegten minimalen Gewinnspannen in der Branche zur damaligen Zeit die finanzielle Lage der späteren Gemeinschuldnerin in Anbetracht des Ausbleibens weiterer Aufträge nicht entscheidend verbessert Eine Haftung unter dem Gesichtspunkt des existenzvernichtenden Eingriffs scheidet somit im Ergebnis aus.
3. Es bleibt die Frage, ob eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung wegen Insolvenzverzögerung vorliegt.
Die Gläubigerbenachteiligung durch Insolvenzverzögerung gilt als Musterbeispiel der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung. Der Geschäftsführer, der den als unabwendbar erkannten Todeskampf der von ihm vertretenen Gesellschaft so lange wie möglich herausschiebt, nimmt regelmäßig die Schädigung von Gläubigern dieser Firma in Kauf (OLG Koblenz OLGR 2007, 9f.). Wenn der Kreditgeber zum eigenen Vorteil dafür sorgt, dass die Insolvenz des Unternehmens hinausgeschoben wird, wird damit auch eine Schädigung der anderen Gläubiger billigend in Kauf genommen (Palandt/Sprau, a.a.O., § 826 Rn. 44). Prinzipiell gilt naturgemäß, dass es einer Bank überlassen bleibt, ob und gegebenenfalls wann sie ein notleidendes Unternehmen, dem sie Kredit gegeben hat, fallen lässt. Um das Verhalten der Bank als sittenwidrige Schädigung anderer Gläubiger erscheinen zu lassen, müssen deshalb weitere Umstände hinzutreten. Diese können in der Einflussnahme auf die Geschäftsführung zum eigenen Nutzen und in der Verzögerung eines absehbaren Konkurses um eigener Vorteile willen liegen (BGH NJW 2001, 2632 f. ). Ein planmäßiger Vermögensentzug erfüllt die Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit und eines rechtswidrigen, vorsätzlichen Handelns im Sinne des § 826 BGB (BGH, Urteil vom 24.06.2002, II ZR 300/00, Umdruck S. 6 f.). Wird das Vermögen auf eine ähnlich lautende Firma übertragen und dadurch die Voraussetzung dafür geschaffen, dass der Geschäftsbetrieb ohne nach außen erkennbaren Bruch von der neuen Gesellschaft fortgeführt werden kann, und gleichzeitig erreicht, dass das Vermögen dem Zugriff der Gesellschaftsgläubiger entzogen und dem neuen Unternehmen ohne Rücksicht auf entstandene Schulden zur Verfügung gestellt wird, so stellt dies eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung dar. Auch für diesen Anspruch ist entscheidend, ob für die Übernahme von Vermögenswerten ein wenigstens annähernder Ausgleich gewährt wurde. Für eine Haftung aus § 826 BGB kommt es dagegen dem Grunde nach nicht darauf an, ob die Schuldnerin zum Zeitpunkt der schädigenden Handlungen bereits insolvenzreif war. Der Anspruch kann vom Verwalter geltend gemacht werden und besteht der Höhe nach in einer Verkürzung der Masse (BGH, Urteil vom 20.09.2004, II ZR 302/02, Umdruck S. 9 ff.). Eine Beteiligung an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung ist nach allgemeinen Voraussetzungen (§ 830 Abs. 2 BGB) möglich. Demnach ist ein vorsätzliches Mitwirken im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit erforderlich (Einzelheiten sind streitig, vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 830 Rn. 2 ff.).
Ein solches vorsätzliches Mitwirken ist nicht bewiesen.
Es ist allerdings zutreffend, dass die Absprache, wie sie am 11.5.1995 getroffen wurde, in das Haftungsmuster passt. Der Einwand des Landgerichts, diese Vereinbarung belege lediglich einen Liquiditätsengpass, aber auch die Absicht der Sanierung der späteren Gemeinschuldnerin, ist kein zwingendes Argument. In dem Privatgutachten B, mit dem das Landgericht sich nicht auseinandergesetzt hat, wird die These aufgestellt, der stille Gesellschafter der späteren Gemeinschuldnerin Z5 (über seine GmbH gleichzeitig deren Hauptlieferant), der Steuerberater Z3 und die Rechtsvorgängerin der Beklagten hätten die Konstruktion durchschaut, die so gewählt worden sei, um in der verbleibenden, verlängerten Zeit primär die Forderungen der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der A-GmbH und der Subunternehmer (mit denen man vermutlich weiterhin habe zusammenarbeiten wollen) zu erfüllen. Ein entsprechender Vorsatz ist aber bezüglich der Beklagten nicht nachgewiesen. Der Beweisaufnahme nach ist davon auszugehen, dass die Konzeption, die am 11.5.1995 besprochen wurde, vom Steuerberater Z3 (Aussage Z2) oder dem Mitarbeiter des Zeugen Z5, dem Zeugen Z6 entworfen wurde. Der Zeuge Z6 hat bei seiner Vernehmung eingeräumt, die Idee, eine neue GmbH zu gründen, könne von ihm gekommen sein. Die Beweisaufnahme hat weiterhin ergeben, dass diese Idee zunächst den Herren Z1 und Z2 mitgeteilt wurde, die sie kritiklos rezipierten. Die spätere Gemeinschuldnerin bat dann um einen Termin bei der Bank, der am 11.5.1995 stattfand. Erst an diesem Tag wurde das Konzept der Bank, verbunden mit einem Finanzierungsantrag, vorgestellt. Dieses Konzept hat dann die Bank akzeptiert und protokolliert, ohne inhaltlich auf dieses Einfluss zu nehmen. Dass die Bank dabei in der Absicht der Gläubigerbenachteiligung gehandelt hat, steht nicht fest. Es ist eher nicht davon auszugehen, dass die an der Entwicklung des Konzepts nicht beteiligte Beklagte die dann tatsächlich so eingetretenen Folgen zu diesem Zeitpunkt bereits voraussah und billigte, da die faktisch wohl in gewissem Umfang eingetretene Gläubigerbenachteiligung keine zwangsläufige Folge des Konzepts, sondern eher der praktischen Handhabung dieses Konzepts war, für die die Bank nicht verantwortlich war. Der zuvor erwähnten These steht auch bezüglich der Bank entgegen, dass sie in der Besprechung (wie sich aus dem Protokoll S. 2 ergibt) darauf hingewiesen hat, dass es ihr wegen der Globalzession und der Warenbestandssicherungsübereignung sehr wichtig war, dass die alte GmbH keine Umsatzeinbußen hinzunehmen hat und die neue deswegen ausschließlich brachliegende Aufträge übernimmt. Dies ist eine wirtschaftlich nachvollziehbare und rechtlich unbedenkliche Überlegung.
4. Diesen Ausführungen steht der Umstand, dass der Steuerberater Z3 damals auch Aufsichtsratsvorsitzender der Rechtsvorgängerin der Beklagten war, nicht entgegen. Er ist in dieser Eigenschaft nicht tätig geworden. Das operative Bankgeschäft lag nicht in seiner Hand. In die Entscheidung über die Kreditgewährung wurde offenbar der Vorstand zumindest einbezogen, wie die Teilnahme des Vorstands C an der Besprechung am 11.5.1995 belegt. Auf Kenntnis und Absichten des Herrn Z3, der in dieser Angelegenheit nicht gesetzlicher Vertreter der Rechtsvorgängerin der Beklagten war, kommt es nicht an.
5. Einen Sonderfall stellen die Schecks der Firma Y dar. Nach Darstellung des Klägers, wurden Schecks in Höhe von insgesamt 2,7 Mio. DM, die für die spätere Gemeinschuldnerin bestimmt waren, von der Firma A-GmbH vorgelegt und über Konten bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten eingezogen (Bl. 285 d.A.). Der Steuerberater Z3 soll die Forderungen in seiner Darstellung der Bilanzentwicklung zum Zeitpunkt 31.05.1995 nicht aufgeführt haben (Bl. 125 d.A.).
Warum dieser Sachverhalt eine Haftung der Beklagten begründen soll, ist nicht ersichtlich. Der Kläger räumt ein, dass die A-GmbH die Hauptlieferantin der späteren Gemeinschuldnerin war und ihr dementsprechend auch beträchtliche Forderungsbeträge zustanden. Wenn aber die spätere Gemeinschuldnerin Schecks ihrer Kundin, der Firma Y, ihrer Gläubigerin zum Einzug im Hinblick auf die bestehenden Verbindlichkeiten überlässt, handelt es sich um eine übliche und nicht zu beanstandende Praxis. Eine Haftung – in erster Linie der im Jahre 2003 in Insolvenz gegangenen A-GmbH – käme allenfalls in Betracht, falls diese höhere Beträge eingezogen haben sollte, als ihr an Forderungen gegen die spätere Gemeinschuldnerin zustand. Entsprechender präziser Vortrag fehlt aber und würde auch noch keine Haftung der Beklagten begründen, die naturgemäß nicht verpflichtet war, zu prüfen, ob den vorgelegten Schecks Forderungen zu Grunde lagen.
III.
Die Kostenentscheidung ist Folge des Obsiegens der Beklagten, § 97 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 und 709 S. 2 ZPO.
Diese Entscheidung legt die aktuelle Rechtsprechung des BGH zu Grunde und besteht im Übrigen aus tatsächlichen Erwägungen. Es besteht deshalb keine Veranlassung, die Revision gemäß § 543 ZPO zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 266 oder 283 ff. StGB
§§ 266 bzw. 283 StGB
§ 64 GmbHG
§ 830 BGB
§ 826 BGB
§ 249 BGB
§ 97 ZPO
§ 543 ZPO
§ 540 I ZPO
§ 204 II 1 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 823 Abs. 2 und 830 Abs. 2 BGB
§ 823 Abs. 2, 830 Abs. 2 BGB
§ 830 Abs. 2 BGB
§ 64 Abs. 1 GmbHG
§ 708 Nr. 10, 711 und 709 S. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 1986, 237
BGHZ 164, 50
BB 2005, 2144
NJW 2005, 3137
BGHZ 173, 246
BB 2007, 1970
WM 2008, 302
BB 2005, 613, 615
NJW 2001, 2632
9 O 1789/04
II ZA 11/10
18 O 483/07
II ZR 206/02
II ZR 256/02
II ZR 300/00
II ZR 302/02