Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-11-07, Aktenzeichen 6 B 1034/13
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2013:1107.6B1034.13.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die ihm im April 2013 zugewiesenen, bisher frei gehaltenen beiden Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 10 BBesO mit den Beigeladenen zu besetzen, bis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts insoweit eine neue Auswahlentscheidung getroffen worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf bis 9.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat Erfolg.
Die vom Antragsteller im Beschwerdeverfahren dargelegten Gründe rechtfertigen es, seinem mit der Beschwerde weiter verfolgten erstinstanzlichen Antrag zu entsprechen und den angefochtenen Beschluss zu ändern.
Der Antragsteller hat entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts die tatsächlichen Voraussetzungen eines seinen Antrag stützenden Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die im April 2013 u.a. hinsichtlich der hier in Rede stehenden Beförderungsplanstellen getroffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten der Beigeladenen ist rechtswidrig und verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers. Sie beruht auf einem rechtsfehlerhaften Qualifikationsvergleich, weil eine hinreichende Aktualität der zum Stichtag 1. Juli 2011 erstellten dienstlichen Regelbeurteilung des Antragstellers vom 5. September 2011, auf welche sich die Entscheidung stützt, aufgrund der besonderen Fallumstände nicht gegeben war.
Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsvergleich der Bewerber um ein Beförderungsamt muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 - 2 VR 5.12 -, BVerwGE 145, 112, mit weiteren Nachweisen.
Zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung „aktuellsten“ Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt. Die heranzuziehende letzte dienstliche Beurteilung des jeweiligen Bewerbers kann die Funktion als Maßstab des Eignungs- und Leistungsvergleichs im Auswahlverfahren allerdings nur dann erfüllen, wenn ihr eine hinreichende Aktualität, d.h. zeitliche Nähe zur Auswahlentscheidung zukommt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2011 - 1 WB 59.10 -, NVwZ-RR 2012, 32.
Grundsätzlich ist eine hinreichende Aktualität einer zu einem bestimmten Stichtag erstellten Regelbeurteilung dann anzunehmen, wenn dieser im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht mehr als drei Jahre zurückliegt.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 15. Juli 2010 - 6 B 368/10 -, juris, vom 4. Dezember 2008 - 6 B 1326/08 -, juris, vom 28. März 2003 - 6 B 207/03 -, juris, vom 15. November 2002 - 1 B 1554/02 -, NwVZ-RR 2003, 373, und vom 19. September 2001 - 1 B 704/01 -, NVwZ-RR 2002, 594.
Etwas anderes muss ausnahmsweise dann gelten, wenn sachliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Regelbeurteilung eine hinreichend verlässliche Aussage zu Eignung, Leistung und Befähigung des Beurteilten nicht mehr zulässt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. Juli 2010 - 6 B 368/10 -, a.a.O.; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, juris, sowie Beschlüsse vom 24. Mai 2011 - 1 WB 59.10 -, a.a.O., und vom 22. September 2005 - 1 WB 4.05 -, juris.
Letzteres ist in Anbetracht der hier gegebenen besonderen Umstände indes der Fall. Der Antragsteller war während des gesamten Zeitraums, der der zum Stichtag 1. Juli 2011 erstellten Regelbeurteilung zu Grunde lag, mithin in der Zeit vom 2. Dezember 2009 bis zum 30. Juni 2011 als Wachdienstbeamter in einer Kreispolizeibehörde tätig. Ausweislich der Beurteilung hat sich sein Aufgabengebiet auf folgende Bereiche erstreckt: Aufnehmen von Anzeigen und Fertigen von Berichten, Sammeln und Weiterleiten von Informationen, die für die polizeiliche Aufgabenwahrnehmung von Bedeutung sind, Teilnehmen an Einsätzen aus besonderem Anlass, Umsetzen von Konzeptionen zur Kriminalitäts- und Verkehrsunfallbekämpfung, Wahrnehmen von Einsätzen zur Gefahrenabwehr, zur Kriminalitäts- und Verkehrsunfallbekämpfung im täglichen Dienst. Die Regelbeurteilung spiegelt - zu Recht - nur das Leistungsbild wider, das der Antragsteller im genannten Beurteilungszeitraum und damit in seiner Funktion als Wachdienstbeamter gezeigt hat. Mit Wirkung vom 1. September 2011, mithin zwei Monate nach Ablauf des Beurteilungszeitraums ist er zum Landesamt für Ausbildung, Fortbildung und Personalangelegenheiten der Polizei Nordrhein-Westfalen versetzt worden. Seit diesem Zeitpunkt ist er dort als „Lehrender in der Aus- und Fortbildung mit Schwerpunkt Ausbildung“ eingesetzt. Diese - sich im Wesentlichen auf die Vermittlung von Kenntnissen und Fähigkeiten erstreckende - Tätigkeit, die der Antragsteller im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung, mithin im April 2013 bereits seit gut 19 Monaten durchgehend ausgeübt hat, unterscheidet sich grundlegend von seiner vorherigen Tätigkeit im Wachdienst. Angesichts dieser nach dem Beurteilungsstichtag eingetretenen und sich über einen erheblichen Zeitraum erstreckenden einschneidenden Veränderung stellt die genannte Regelbeurteilung keine hinreichend verlässliche Grundlage mehr für die Auswahlentscheidung dar.
Folglich ist es geboten, für den Antragsteller eine Anlassbeurteilung zu erstellen. Nur dadurch kann dem aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Leistungsgrundsatz bzw. dem Grundsatz der Bestenauslese Rechnung getragen werden, der etwa entgegenstehende Beurteilungsrichtlinien überlagert. Es kommt somit vorliegend nicht darauf an, in welchen Fällen Nr. 4.3 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Bereich der Polizei (RdErl. d. Innenministeriums - 45.2-26.00.05 - vom 9. Juli 2000, MBl. NRW. 2010 S. 678) die Erstellung einer Anlassbeurteilung vorsieht.
Ein abgelehnter Bewerber, dessen Bewerbungsverfahrensanspruch - wie hier - durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Auswahlentscheidung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint. So liegt es hier. Es ist offen, zu welchem Ergebnis die Anlassbeurteilung des Antragstellers führt und wie es sich auf die Beförderungsrangliste auswirkt.
In diesem Zusammenhang erscheint zur Vermeidung weiterer Rechtsstreitigkeiten der Hinweis veranlasst, dass es nicht ausreicht, allein für den Antragsteller eine Anlassbeurteilung zu erstellen und diese mit den zum Beurteilungsstichtag 1. Juli 2011 gefertigten Regelbeurteilungen der Mitkonkurrenten zu vergleichen. Die Enddaten der Beurteilungszeiträume würden um mehr als 2¼ Jahre auseinanderfallen. Diese Aktualitätsdifferenz würde die anzustrebende größtmögliche Vergleichbarkeit nicht ausreichend gewährleisten.
Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 11. Oktober 2013 - 6 B 915/13 -, juris.
Der Antragsteller hat schließlich auch Umstände glaubhaft gemacht, aufgrund derer sich ein Anordnungsgrund ergibt (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die Besetzung der hier in Rede stehenden Beförderungsplanstellen wäre im Falle eines Obsiegens des Antragstellers im Hauptsacheverfahren nicht ohne Weiteres wieder rückgängig zu machen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Bestimmung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren richtet sich nach
§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 5, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Die Beschwerde ist am 24. August 2013 erhoben worden, so dass die am 1. August 2013 in Kraft getretene Neufassung des § 52 Abs. 5 GKG anzuwenden ist (vgl. § 71 Abs. 1 Satz 2 GKG). Der sich in Anwendung von § 52 Abs. 5 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG ergebende Betrag ist im Hinblick auf den im Eilverfahren lediglich verfolgten Sicherungszweck um die Hälfte, d.h. auf ein Viertel der Summe der für das laufende Jahr zu zahlenden Bezüge - mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen - zu reduzieren.
Vgl. zu § 52 Abs. 5 GKG a.F.: OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2012 - 6 E 162/12 -, NVwZ-RR 2012, 663.
Ausgangspunkt der vorzunehmenden (fiktiven) Berechnung der Bezüge ist das vom Antragsteller angestrebte Amt, das hier der Besoldungsgruppe A 10 BBesO zugeordnet ist. Nach der Neufassung des § 52 Abs. 5 GKG ist im Weiteren das sich nach der von ihm erreichten Erfahrungsstufe bemessende Grundgehalt dieser Besoldungsgruppe zu Grunde zu legen und damit nicht mehr, wie bisher, das Endgrundgehalt.
Der nach diesen Maßgaben zu errechnende Betrag ist, obwohl die Besetzung von zwei Stellen verhindert werden soll, nur einfach anzusetzen, weil im Hinblick auf die Besetzung jener Stellen ein im Wesentlichen einheitliches Verfahren geführt wird und die Vergabe der Stellen durch eine einheitliche Auswahlentscheidung erfolgt.
Vgl. OVG NRW Beschluss vom 19. März 2012 - 6 E 162/12 -, a.a.O.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 5, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 52 Abs. 5 GKG
§ 71 Abs. 1 Satz 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 145, 112
NVwZ-RR 2012, 32
NVwZ-RR 2002, 594
NVwZ-RR 2012, 663
2 VR 5.12
1 WB 59.10
6 B 368/10
6 B 1326/08
6 B 207/03
1 B 1554/02
1 B 704/01
2 C 19.10
1 WB 4.05
6 B 915/13
6 E 162/12