Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-02-01, Aktenzeichen 16 U 119/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0201.16U119.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden vom 21. Mai 2010, Az. 2 O 62/10, abgeändert.
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.750,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27. Dezember 2009 sowie weitere 603,93 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. Januar 2010 zu zahlen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger erwarb von dem Beklagten, der einen gewerblichen Pferdehandel betreibt, am 21. September 2009 ein Pferd zum Preis von 6.750,- €. Auf dem Kaufbeleg ist „1 Jahr Umtauschrecht“ vermerkt. Nach einer tierärztlichen Untersuchung des Pferdes am 25. September 2009 erklärte der Kläger unter Hinweis auf angebliche Mängel den Rücktritt vom Kaufvertrag. Am 5. November 2009 nahm der Beklagte das Pferd von dem Kläger zurück. Dabei unterschrieben beide Parteien einen Beleg über eine „Gutschrift über 6.750,- für 1 Pferd“ mit dem Zusatz „Keine Barauszahlung, nicht an Dritte weiterzugeben“. Der Kläger ritt an diesem Tag mehrere Pferde zur Probe; wenige Tage später sowie mit Schreiben vom 28. Dezember 2009 und 5. Mai 2010 erklärte er nochmals den Rücktritt vom Kaufvertrag.
Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Rückzahlung des Kaufpreises.
Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dem Kläger stünde kein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises zu, da er es jedenfalls versäumt habe, dem Beklagten erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung zu setzen; die Nacherfüllung sei durch Lieferung eines gleichwertigen Ersatzpferdes möglich gewesen.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 61 bis 65 d.A.) Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil hat der Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt, mit der er sein erstinstanzliches Klagebegehren in vollem Umfang weiter verfolgt.
Der Kläger rügt, das Landgericht habe nicht beachtet, dass eine Fristsetzung zur Nacherfüllung bereits deshalb entbehrlich gewesen sei, weil zwischen den Parteien im September 2009 Einigkeit darüber bestanden habe, dass der Vertrag rückabgewickelt werde; sofern das Landgericht bezweifelt habe, dass der Beklagte dem Rücktritt seinerzeit zugestimmt habe, hätte es die von dem Kläger benannten Zeugen vernehmen müssen.
Das von dem Beklagten auf dem Kaufvertrag eingeräumte Umtauschrecht sei als vertragliches Rücktrittsrecht auszulegen. Eine ausdrückliche Verständigung darüber, welchen Inhalt das Umtauschrecht haben sollte, sei bei Vertragsschluss nicht erfolgt.
Der Rücktritt sei wegen Unmöglichkeit der Nacherfüllung wirksam. Der Beklagte habe das Vorliegen der erheblichen Mängel zugestanden; der Einsatz des Pferdes als Sportpferd sei ausgeschlossen. Wegen der unbehhebbaren Mängel sei keine Nachbesserung möglich. Eine Nacherfüllung durch Nachlieferung sei aufgrund der Konkretisierung des Kaufgegenstands durch mehrfache Besichtigungen und das Vorliegen persönlicher Beweggründe nicht möglich. Im Übrigen sei der Rücktritt auch bei Annahme eines Nacherfüllungsanspruchs wirksam, da der Beklagte bis Weihnachten 2009 die Möglichkeit gehabt habe, ihm ein vergleichbares Pferd zu besorgen und die Nacherfüllung fehlgeschlagen sei.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 6.750,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27. Dezember 2009sowie weitere 603,93 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. Januar 2010 zu zahlen, hilfsweise ihn von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 603,93 € freizustellen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil. Er bestreitet u.a. das Vorliegen erheblicher Mängel, auf die es jedoch nicht ankäme, da er unstreitig ein Umtauschrecht eingeräumt habe. Einigkeit habe lediglich mit der Rückgabe des Pferdes bestanden.
Er, der Beklagte, sei jederzeit in der Lage, ein geeignetes Pferd im Wege der Nacherfüllung zu besorgen.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet.
Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises von 6.750,- € aus §§ 346 Abs. 1, 434 Abs. 1, 437 Nr. 2, 326 Abs. 5 BGB.
1. Das Pferd war bei Gefahrübergang mangelhaft, da es an diversen Osteophyten an den distalen Tarsalgelenken und an einer Hufknorpelverknöcherung litt und im Bewegungsablauf ein zeitweises Zehenschleifen hinten beidseitig vorlag.
Der Beklagte hat zwar die Mangelhaftigkeit des Pferdes bestritten. Sein pauschales Bestreiten ist jedoch unbeachtlich. Der Kläger hat sich zur Darlegung der Mängel auf ein Untersuchungsprotokoll des Fachtierarztes für Pferde ... vom 25. September 2009 bezogen, in dem die angeführten Mängel beschrieben sind. Von daher war es Sache des Beklagten, diesem konkreten Vortrag ebenfalls konkret und substantiiert entgegen zu treten. Dazu war er auch in der Lage, da er das Pferd von dem Kläger zurückerhalten hat.
Soweit der Beklagte die Abweichung der Ist- von der Sollbeschaffenheit mit der Begründung verneint, Beurteilungsgrundlage der Untersuchung des Tierarztes seien die mit dem Pferd übergebenen Röntgenbilder gewesen, ist dies unzutreffend, da die Fremdröntgenbilder nach den Angaben des Tierarztes im Untersuchungsprotokoll nur eingeschränkt beurteilbar waren und die festgestellten Mängel im Rahmen der durchgeführten Untersuchung festgestellt und dokumentiert wurden. Im Übrigen hat sich der Beklagte selbst auf die Argumentation des Klägers in der Berufungsbegründung, das Vorliegen der vorgetragenen Mängel sei mangels schlichten Bestreitens als zugestanden anzusehen, nicht zu konkreten Ausführungen veranlasst gesehen.
Aufgrund der festgestellten Mängel ist auch nach der nicht bestrittenen Behauptung des Klägers der Einsatz des Pferdes für den Turnier-Springsport ab Klasse A ausgeschlossen. Der Beklagte hat lediglich bestritten, dass das Pferd nicht mehr zu Reit zwecken geeignet sei.
2. Der Kläger konnte nach §§ 437 Ziff. 2, 326 Abs. 5 BGB von dem Vertrag ohne weitere Fristsetzung zur Nacherfüllung zurücktreten, da dem Beklagten nach § 275 Abs. 1 BGB eine Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 BGB unmöglich war.
a) Eine Nacherfüllung durch Heilung des Pferdes war nach dem insoweit nicht bestrittenen Vortrag des Klägers nicht möglich.
b) Entgegen der Auffassung des Landgerichts scheidet aber auch die Nacherfüllung durch Lieferung einer mangelfreien Sache aus.
Zutreffend ist zunächst der Ansatzpunkt des Landgerichts, wonach die Ersatzlieferung beim Stückkauf nicht schon von vornherein auszuschließen ist, sondern nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Willen der Parteien bei Vertragsschluss zu beurteilen ist, ob eine Ersatzlieferung in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 7.6.2006, VIII ZR 209/05 = BGHZ 168, 64; BGH, Beschluss vom 24.11.2009, Az. VIII ZR 124/09, zitiert nach juris).
Anders als das Landgericht vermag die Einzelrichterin des Senats jedoch nicht zu erkennen, dass das Pferd nach dem Willen der Beteiligten austauschbar war mit der Folge, dass der Kläger dem Beklagten eine Frist zur Nacherfüllung durch Nachlieferung hätte setzen müssen. Unstreitig war das Pferd für die Tochter des Klägers bestimmt. Der Kläger war mit seiner Frau und seiner Tochter insgesamt mindestens dreimal bei dem rund 70 km entfernt wohnenden Beklagten, um das Pferd zu besichtigen, probezureiten und sich mit dem Wesen des Pferdes vertraut zu machen. Erst dann ist es zu dem Kauf des Pferdes gekommen. Das macht aber deutlich, dass der Kläger seine Kaufentscheidung nicht aufgrund objektiver Anforderungen, sondern aufgrund des persönlichen Eindrucks und einer emotionalen Zugewandtheit seiner Familie zu dem Tier getroffen hat. Dass eine emotionale Bindung zu dem Tier bestand, zeigt sich nach Auffassung des Senats auch darin, dass der Kläger das Pferd nach Erklärung des Rücktritts auf eigene Kosten noch rund sechs Wochen unterhielt und versorgte, bis der Beklagte Platz für das Tier hatte. Diese Umstände stehen der Annahme, dass die Kaufsache nach dem Willen der Parteien quasi beliebig austauschbar war, entgegen.
Etwas anderes folgt nach Auffassung der Einzelrichterin des Senats auch nicht daraus, dass der Beklagte dem Kläger auf dem Kaufbeleg ein einjähriges Umtauschrecht eingeräumt hat. Damit hat der Kläger das zusätzliche Recht erhalten, das Pferd umzutauschen, wenn es zwar nicht mangelhaft ist, aber seinen Erwartungen aus anderen Gründen nicht entspricht; daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass der Kläger verpflichtet sein sollte, bei Mangelhaftigkeit des konkret ausgewählten Tieres dem Beklagten die Möglichkeit der Nachlieferung zu geben. Der Beklagte hat auch nicht vorgetragen, dass das Umtauschrecht auf besonderen Wunsch des Klägers aufgenommen worden wäre. Vielmehr hat es der Beklagte als üblich bezeichnet, dem Käufer eines Pferdes ein Umtauschrecht einzuräumen. Diese übliche Vorgehensweise bietet aber keinen ausreichenden Anhaltspunkt dafür, dass auch nach dem Willen des Klägers das Pferd austauschbar sein sollte.
Schließlich führt auch der Umstand, dass der Kläger eine Gutschrift ohne Barauszahlungsverpflichtung akzeptierte und nach Rückgabe des Pferdes drei weitere Tiere ausprobierte, nicht zu einer anderen Auslegung. Es stand dem Kläger frei, nach seinem Rücktritt und der Rückgabe des Tieres bei dem Beklagten zu versuchen, ein anderes Pferd für seine Tochter zu finden. Das ändert nichts daran, dass der bei den diversen Besichtigungen und Proberitten gewonnene Gesamteindruck von dem Pferd ausschlaggebend für den Kaufentschluss des Klägers war, was gegen die Annahme einer Austauschbarkeit des Kaufgegenstands spricht.
Dieser Auslegung steht der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 24. November 2009 (a.a.O.) nicht entgegen, in dem der Bundesgerichtshof die Feststellung des OLG Zweibrücken (Urteil vom 30.4.2009, 4 U 103/08, zitiert nach juris) hingenommen hat, wonach in dem dort zu entscheidenden Fall eine Ersatzlieferung eines mangelhaften Ponys nach dem Parteiwillen möglich war. Zum einen liegt der Entscheidung ein anderer Sachverhalt zugrunde: während dort eine emotionale Bindung zum Pferd nicht vorlag und der Käufer vor der Erklärung des Rücktritts andere (Ersatz-)Tiere ausprobierte, sich also auf eine Nacherfüllung einließ, ist hier nach den nachvollziehbaren Angaben des Klägers eine emotionale Bindung anzunehmen und hat der Kläger erst nach seinem Rücktritt andere Tiere probegeritten, sich also nicht zunächst auf eine Nacherfüllung eingelassen.
Zum anderen ist die tatrichterliche Würdigung der Kaufumstände in der Revision nur auf Rechtsfehler überprüfbar; solche konnte der Bundesgerichtshof bei der Entscheidung des OLG Zweibrücken nicht feststellen, ohne dass es darauf angekommen wäre, ob er die von dem Berufungsgericht vorgenommene Würdigung inhaltlich teilte.
Zu berücksichtigen ist zudem, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof (BGH, Urteil vom 7.6.2006, a.a.O.) Zurückhaltung bei der Annahme geboten ist, beim Kauf einer gebrauchten Sache entspreche auch die Lieferung einer anderen Sache dem Parteiwillen. Der Bundesgerichtshof erklärt diese Zurückhaltung damit, dass dann, wenn eine Ersatzlieferung als möglich angesehen werde, sich die Parteien aufgrund des Vorrangs der Nacherfüllung zunächst über die Lieferung einer anderen gebrauchten Sache auseinanderzusetzen hätten, bevor ein Rücktritt beansprucht werden könne. Angesichts des naturgemäß unterschiedlichen Erhaltungszustands gebrauchter Sachen und der damit verbundenen Schwierigkeit, eine in jeder Hinsicht gleichwertige Ersatzsache zu beschaffen, wäre häufiger Streit über die Gleichwertigkeit der angebotenen oder zu beschaffenden Ersatzsache absehbar, was den Interessen der Parteien zuwiderliefe.
Diese Argumente sind auf den aufgrund persönlichen Eindrucks erfolgten Tierkauf übertragbar. Auch vorliegend stellt sich die streitbehaftete Frage, wann ein anderes Pferd als gleichwertig und damit als ausreichende Nacherfüllung anzusehen sei; so hat der Kläger immerhin drei andere Pferde ausprobiert, ohne dass ihm eines als gleichwertig zugesagt hätte.
Vor diesem Hintergrund kann die Annahme, dass die Lieferung eines gleichwertigen Pferdes möglich sei, nur einen Ausnahmefall darstellen, den die Einzelrichterin des Senats aber nicht zu erkennen vermag.
Schließlich steht dem Anspruch des Klägers auf Rückzahlung des Kaufpreises auch nicht die von ihm unterzeichnete Quittung vom 5. November 2009 entgegen, die eine Barauszahlung ausschließt. Diese Quittung ist von dem Beklagten ersichtlich in der Annahme erstellt worden, dass der Kläger das Pferd umtausche. Der Kläger macht vorliegend jedoch keine Rechte aus einem Umtauschrecht geltend, sondern verfolgt seine Gewährleistungsansprüche wegen Vorliegens eines Mangels. Selbst wenn sich die Parteien über einen Umtausch geeinigt hätten, hat der Kläger nicht darauf verzichtet, Gewährleistungsansprüche geltend zu machen, wenn ihre Voraussetzungen vorliegen.
Der Rückzahlungsanspruch des Klägers ist gemäß §§ 286, 288 Abs. 1 BGB ab dem 27. Dezember 2009 mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Der Beklagte hat den Vortrag des Klägers nicht bestritten, wonach dieser zu Weihnachten 2009 vergeblich die Rückzahlung des Kaufpreises gefordert hat. Damit befand sich der Beklagte ab diesem Zeitpunkt in Verzug. Er hat deshalb als Verzugsschaden auch die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 603,93 € zu erstatten, die aufgrund der anwaltlichen Zahlungsaufforderung bis zum 10. Januar 2010 ab dem 11. Januar 2010 ebenfalls in Höhe von 5 Prozentpunkten zu verzinsen sind.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Ziff. 10, 713 ZPO, § 26 Ziff. 8 EGZPO.
Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert. Die Einzelrichterin des Senats weicht nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab; soweit andere Obergerichte bei einem Pferdekauf die Möglichkeit der Ersatzlieferung angenommen haben (OLG Koblenz, Urteil vom 13.11.2008, 5 U 900/08 = NJW-RR 2009, 1067; Urteil vom 23.4.2009, 5 U 1124/08 = NJW-RR 2009, 985, OLG Zweibrücken, a.a.O.), handelt es sich um Einzelfallentscheidungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 346 Abs. 1, 434 Abs. 1, 437 Nr. 2, 326 Abs. 5 BGB
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 439 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 168, 64
NJW-RR 2009, 1067
NJW-RR 2009, 985
2 O 62/10
VIII ZR 209/05
VIII ZR 124/09
4 U 103/08
5 U 900/08
5 U 1124/08