Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1994-05-11, Aktenzeichen 26 UF 61/93
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1994:0511.26UF61.93.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbeson- dere form- und fristgerecht eingelegt und begrün- det worden.
Über die Anschlußberufung des Klägers hat der Senat nicht mehr zu befinden. Die Erklärung des Klägers im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 2. März 1994, er stelle den Antrag aus der Anschlußberufung nicht mehr, ist als Rücknahme der Anschlußberufung zu werten.
In der Sache führt das Rechtsmittel der Beklagten nur teilweise in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang zum Erfolg. Die Abänderungs- klage ist nur in diesem Umfang gerechtfertigt, im übrigen ist sie unbegründet. Dazu ist im einzelnen folgendes auszuführen:
1. Den Ausführungen des Amtsgerichts zur Zulässigkeit der Abänderungsklage nach § 323 ZPO kann nicht ge- folgt werden. Insoweit macht die Beklagte mit der Berufung zurecht Bedenken geltend. Zunächst kann im vorliegenden Fall eine Ände- rung der Steuerklasse nicht als Abänderungsgrund herangezogen werden. Schon das im Vorprozeß für die Unterhaltsberechnung zugrundegelegte Ein- kommen des Beklagten für das Jahr 1991 war nach der - richtigen - Steuerklasse I versteuert worden (vgl. Bl. 17 der beigezogenen Akten 3 F 218/91 AG Gummersbach). Daran hat sich auch im vorliegen- den Verfahren nichts geändert, wie die vorgeleg- ten Einkommensunterlagen zeigen (Bl. 29, 94, 97, 99 d.A.). Vielmehr ist ab 1993 sogar eine Vergün- stigung für den Beklagten insoweit eingetreten, als seit diesem Zeitpunkt erstmals ein halber Kin- derfreibetrag für ihn eingetragen worden ist.
2. Soweit das Amtsgericht als möglichen Abänderungs- grund die Verminderung des Einkommens des Klägers infolge des Verlustes seiner früheren Arbeitsstel- le bei der Firma S. zum 30.09.1991 ansieht, ist dies nur im Ergebnis und auch nur im Hinblick auf das Teilanerkenntnisurteil vom 30.08.1991 richtig. Insoweit ist nämlich eine Präklusion gemäß § 323 Abs. 2 ZPO schon aus anderen Gründen nicht einge- treten. Hingegen ist der Kläger, was die begehrte Abänderung des Schlußurteils vom 28.02.1992 an- geht, mit seinem Vortrag, er habe seine frühere Arbeitsstelle bei der Firma S. unverschuldet wegen Alkoholismus verloren, nach § 323 Abs. 2 ZPO aus- geschlossen.
a) Nach § 323 Abs. 2 ZPO kann die Abänderungsklage nur auf Gründe gestützt werden, die erst nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung des Vorprozesses entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können. Das Amtsgericht hat selbst erkannt, daß der Verlust der Arbeitsstelle bei der Firma S. und die Gründe hierfür schon bei Erlaß des Schlußurteils im Vorprozeß vorlagen und daher insoweit keine nachträgliche Veränderung der für die Verurteilung maßgeblichen Verhältnisse eingetreten ist. Dies führt zum Ausschluß des Vorbringens nach § 323 Abs. 2 ZPO. Die Auffassung des Amtsgerichts, diese Rechtsfolge sei im vorlie- genden Falle durch § 826 BGB ausgeschlossen, er- scheint rechtlich nicht haltbar. Gegen die Anwen- dung von § 826 BGB - unter dem hier allein in Be- tracht kommenden Gesichtspunktes Urteilsmißbrauchs (vgl. dazu Palandt/Thomas, BGB, 52. Aufl. 1993, Rdn. 46 zu § 826) - lassen sich verschiedene Bedenken ins Feld führen. Die Vorschrift kommt hier schon deshalb nicht zum Zuge, weil dem Kläger insoweit andere prozessuale Möglichkeiten zu Gebote standen, um die Behauptung, er habe seine Arbeitsstelle bei der Firma S. wegen seiner Alkoholkrankheit verloren, gegenüber der titulier- ten Unterhaltsverpflichtung geltend zu machen. Bei Einreichung der vorliegenden Abänderungsklage (13.03.1992) war das Schlußurteil des Vorprozesses noch gar nicht rechtskräftig (Zustellung an den Kläger als damaligen Beklagten vom 09.03.1992, Bl. 59 d.BA. 3 F 218/91). Der Kläger hätte al- so die behauptete krankheitsbedingte Einschränkung seiner Leistungsfähigkeit ab dem 01.10.1991 noch mit einer Berufung gegen das Schlußurteil vom 28.02.1992 vorbringen können.
Zwar wird einer Partei normalerweise die Wahlmög- lichkeit zugestanden, ob sie bei einer noch nicht rechtskräftigen Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen Rechtsmittel einlegt oder Abänderungsklage erhebt. Dies gilt aber nur, wenn es um Umstände geht, die nach der letzten mündlichen Verhandlung, auf die das frag- liche Urteil ergangen ist, eingetreten sind (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 18. Aufl. 1993, Rdn. 13 zu § 323; Thomas/Putzo, ZPO, 17. Aufl. 1991, Anm. 3 a zu § 323). Hier geht es indessen um Umstände, die bereits vor der letzten mündlichen Verhandlung, auf die das Schlußurteil vom 28.02.1992 erging, eingetreten waren.
Wenn eine Partei es versäumt, derartige Umstände rechtzeitig geltend zu machen und dann nicht einmal aus diesem Grunde Rechtsmittel gegen ein ergangenes Urteil einlegt, ist kein Raum für eine Anwendung von § 826 BGB. Denn ein Urteilsmiß- brauch, der die Anwendung von 826 BGB rechtferti- gen könnte, setzt unter anderem voraus, daß die Unrichtigkeit des Urteils nicht auch auf nachläs- sige Prozeßführung seitens des Betroffenen zurück- zuführen ist (vgl. Palandt/Thomas, a.a.O.). Von einer solchen ist aber im vorliegenden Falle ange- sichts der vorstehenden Ausführungen auszugehen.
Die Anwendung von § 826 BGB läßt sich auch nicht mit der Erwägung des Amtsgerichts rechtfertigen, der Kläger habe wegen fehlender Krankheitseinsicht im Vorprozeß seine Rechte nicht richtig vertreten können. Soweit das Amtsgericht daraus einen nach- träglich eingetretenen Umstand herleiten wollte, hätte es der Heranziehung von § 826 BGB nicht bedurft, weil § 323 Abs. 2 ZPO dann schon seinem Wortlaut nach nicht anwendbar wäre. Tatsächlich trifft es aber nicht zu, daß der Kläger gehindert war, seine Rechte im Hinblick auf den Verlust des Arbeitsplatzes bei der Firma S. im Vorprozeß rechtzeitig geltend zu machen. Dem steht schon das eigene Vorbringen des Klägers in der Klageschrift entgegen, wonach seine Alkoholkrankheit bereits anläßlich der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozeß offenkundig und damit auch für seine da- maligen Prozeßbevollmächtigten nicht zu übersehen war. Das Problem der möglichen Alkoholkrankheit des Klägers war auch im Vorprozeß bereits Gegen- stand der Erörterung, wie dem Schlußurteil vom 28.02.1992 entnommen werden kann.
b) Im Hinblick auf das Teilanerkenntnisurteil vom 30. August 1991 treffen die vorstehenden Erwä- gungen nicht zu. Denn der Verlust der Arbeits- stelle bei der Firma S. erfolgte erst aufgrund der Kündigung des Arbeitgebers vom 12.09.1991 (Bl. 24 d.A.), also nach Erlaß des Teilanerkennt- nisurteils vom 30. August 1991. Insoweit hatte der Kläger daher nach den oben dargestellten Grundsät- zen die Wahl, die durch den Verlust der Arbeits- stelle bedingte Einschränkung seiner Leistungsfä- higkeit entweder im Wege einer Berufung gegen das Teilanerkenntnisurteil oder mit der Abänderungs- klage geltend zu machen.
Zwar hätte der Kläger auch die Möglichkeit gehabt, im Rahmen einer Berufung gegen das Schlußurteil vom 28.02.1992 auch gegen das Teilanerkenntnis- urteil - durch Erhebung einer Abänderungswider- klage - vorzugehen. Diese Möglichkeit führt aber nicht dazu, daß der Kläger bei der stattdessen er- hobenen selbständigen Abänderungsklage mit seiner Behauptung, er habe seinen Arbeitsplatz bei der Firma S. unverschuldet wegen Alkoholkrankheit ver- loren, nach § 323 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen wäre. Vielmehr hat eine Partei in derartigen Fällen die Wahl, die Änderungsgründe entweder mittels einer Abänderungswiderklage im Rahmen des Berufungsver- fahrens über das Schlußurteil geltend zu machen oder eine selbständige Abänderungsklage gegen das Teilurteil in einem neuen Verfahren zu erheben, ohne daß § 323 Abs. 2 ZPO entgegensteht (BGH FamRZ 1993, 941 ff).
3. Nicht durch § 323 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist weiterhin das Vorbringen des Klägers, er habe sei- ne späteren Arbeitsstellen bei den Firmen Sch. und V. wegen seiner Alkoholkrankheit verloren. Denn dabei handelte es sich um Ereignisse, die erst nach der letzten mündlichen Verhandlung, auf die das Schlußurteil im Vorprozeß erging, stattfanden. Entsprechendes gilt für die Verminderung der Lei- stungsfähigkeit des Klägers durch den Bezug von Krankengeld in der Zeit vom 06.02. bis 30.06.1993 und durch den Bezug von LVA-Leistungen ab 01.07.1993. Als Abänderungsgrund im Sinne von § 323 Abs. 1 BGB ist schließlich die Erhöhung des Selbstbehalts des Unterhaltsverpflichteten in der ab Juli 1992 gel- tenden Düsseldorfer Tabelle - notwendiger Selbst- behalt für den erwerbstätigen Unterhaltsverpflich- teten 1.300,00 DM, für den nichterwerbstätigen 1.150,00 DM - zu berücksichtigen.
4. Im Hinblick auf die vorstehend aufgeführten zuläs- sigen Abänderungsgründe ist die Klage auch begrün- det. Dies führt zu der aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Änderung der Unterhaltsverpflichtung des Klägers. Der Kläger beruft sich zu Recht darauf, daß er in dem im vorliegenden Verfahren streitigen Un- terhaltszeitraum ab 26.03.1992 zeitweise wegen ei- ner Alkoholkrankheit in seiner Leistungsfähigkeit eingeschränkt war. Die Zurechnung eines fiktiven Arbeitseinkommens für die Zeit seiner Arbeits- losigkeit kommt nicht in Betracht, weil davon auszugehen ist, daß der Kläger ohne Verschulden arbeitslos wurde und ihm auch nicht vorgehalten werden kann, daß er bei hinreichenden Bemühungen alsbald wieder einen Arbeitsplatz gefunden hätte. Dies gilt sowohl für den Arbeitsplatzverlust bei der Firma S. im Jahre 1991 als auch für die Zeit des Bezugs von Krankengeld und Übergangsgeld seit 06.02.1993.
Nach dem Gutachten des Sachverständigen Dr. L. vom 13.12.1993 in Verbindung mit den vorgelegten Kran- kenunterlagen steht fest, daß der Kläger infolge einer Alkoholkrankheit arbeitsunfähig ist und bis- her krankheitsbedingt auch nicht in der Lage war, seine Erwerbsfähigkeit wiederherzustellen. Dem Gu- tachten läßt sich weiter entnehmen, daß dieser Zustand nicht erst seit Februar 1993, sondern be- reits seit Sommer 1991 besteht, so daß dem Kläger auch der Verlust des Arbeitsplatzes bei der Firma S. nicht als schuldhafte Verletzung seiner Er- werbsobliegenheit angelastet werden kann.
Das Gutachten des Sachverständigen ist überzeu- gend, die zugrundeliegenden Ausführungen sind nachvollziehbar und frei von Widersprüchen. Die von der Beklagten gegen die von dem Sachverstän- digen getroffenen Feststellungen erhobenen Beden- ken sind nicht gerechtfertigt und geben - wie in der mündlichen Verhandlung vom 2. März 1994 bereits ausführlich erörtert - auch keinen Anlaß, den Sachverständigen ergänzend mündlich anzuhören. Entgegen der Darstellung der Beklagten hat der Sachverständige die Grundlagen seiner Beurteilung in dem schriftlichen Gutachten hinreichend deut- lich gemacht. Was die früheren Suchtbehandlungen des Klägers und seinen Alkoholkonsum seit 1990 angeht, stehen die diesbezüglichen Ausführungen in dem schriftlichen Gutachten (dort Seite 7 f., Bl. 171 f. d.A.) im Einklang mit den von der Klä- gervertreterin im Termin vom 2. März 1994 vorge- legten Krankenunterlagen, nämlich dem Bericht des H.Krankenhauses L. vom 19.06.1991 und der Klinik M. vom 15.06.1993. Danach hat sich der Kläger entgegen der teilweise abweichenden Darstellung im Schriftsatz der Beklagten vom 07.02.1994 im Januar und Februar 1991 in stationärer Entzugsbehandlung in der Klinik M. und in der Zeit vom 08.04. bis 07.05.1991 in einer ebensolchen Behandlung im H.-Krankenhaus L. befunden. Eine weitere Entzugs- behandlung folgte dann in der Zeit vom 08.04. bis 03.05.1993 in der Klinik M.. Zu den Trinkmengen des Klägers wurde bereits in dem Bericht des H.-Krankenhauses vom 09.06.1991 eine tägliche Men- ge von einer Flasche Schnaps und/oder einem halben Kasten Bier angegeben. Exakt diese Daten finden sich auch in der von dem Sachverständigen erhobe- nen Anamnese wieder. Soweit er im weiteren Verlauf des Gutachtens (dort Seite 15, Bl. 179 d.A.) eine stationäre Entzugsbehandlung im März 1991 erwähnt, handelt es sich deutlich hervorgehoben um die ei- genen Angaben des Klägers. Danach ist der Vorwurf der Beklagten, das Gutachten beruhe auf unzurei- chenden oder unzutreffenden Tatsachengrundlagen, nicht gerechtfertigt.
Abgesehen davon stehen die Ausführungen im Schriftsatz der Beklagten vom 07.02.1994 auch teilweise im Widerspruch zu ihrem früheren eigenen Vorbringen. So hat sie noch in der Berufungsbe- gründung selbst vorgetragen, daß dem Kläger bei der Firma S. gekündigt worden sei, weil er alko- holisiert zur Arbeit erschienen sei. Auch sei der Kläger "wegen übermäßigem Alkoholkonsums" in das Krankenhaus M. eingeliefert worden.
Unzutreffend ist schließlich auch die Darstellung der Beklagten, der Aufenthalt des Klägers im Krankenhauses L. im April 1991 habe nichts mit einer Alkoholkrankheit zu tun gehabt, vielmehr sei der Kläger wegen einer Magen- und Darmerkrankung behandelt worden. Der vorgelegte Bericht des H.- Krankenhauses L. vom 19.06.1991 weist im Gegenteil aus, daß der Kläger wegen chronischen Alkoholmiß- brauchs, unter anderem mit den Komplikationen Prä- delirium tremens sowie Alkoholentzugskrampf behan- delt wurde.
5. Nach alledem kann in dem hier streitigen Zeitraum ab 26.03.1992 bei der Beurteilung der Leistungsfä- higkeit des Klägers nur von den tatsächlich seit dieser Zeit erzielten Einkünften ausgegangen wer- den. Daraus ergibt sich folgendes Bild:
a) Bis zum 31.05.1992 war der Kläger arbeitslos und bezog Arbeitslosengeld in Höhe von wöchentlich 328,20 DM, was einem monatlichen Einkommen von 1.411,26 DM entspricht (Bl. 5, 87 d.A.). Über den nach der damals geltenden Fassung der Düsseldorfer Tabelle notwendigen Selbstbehalt eines Nichter- werbstätigen von 1.000,00 DM hinaus standen daher nur 412,00 DM für den Unterhalt zur Verfügung. Wäre das Teilanerkenntnisurteil entsprechend abge- ändert worden, müßte der Kläger weniger als nach dem angefochtenen Urteil zahlen, selbst wenn man für diesen Zeitraum noch die durch das - insoweit nicht anfechtbare - Schlußurteil titulierten Be- träge von insgesamt 237,00 DM hinzurechnet. Danach bleibt es für die Zeit bis zum 31.05.1992 bei dem titulierten Betrag von 872,00 DM, so daß die Beru- fung der Beklagten insoweit erfolglos ist.
b) In der folgenden Zeit bis 05.02.1993 erzielte der Kläger Einkünfte aus Arbeitstätigkeit, die es ihm ermöglichten, den durch die Urteile im Vorprozeß insgesamt titulierten Unterhalt von 1.185,00 DM monatlich - auch unter Berücksichtigung der Erhö- hung des Selbstbehalts durch die Neufassung der Düsseldorfer Tabelle zum 01.07.1992 - zu zahlen. Ausweislich der vorgelegten Verdienstbescheinigun- gen über die Tätigkeit bei den Firmen Sch. und V. (Bl. 87 ff d.A.), hat der Beklagte in der Zeit vom 01.06.92 bis 05.02.93 monatlich durchschnitt- lich rund 2.230,00 DM verdient. Hinzukommt nach der unbestrittenen Darstellung der Beklagten eine dem Kläger im Jahre 1992 zugeflossene Steuerer- stattung von 2.400,00 DM, die auf das Jahr 1992 zu verteilen ist, so daß sich für die Zeit bis 31.12.1992 zusätzliche Einkünfte von monatlich 200,00 DM, insgesamt also 2.430,00 DM, ergeben. Berücksichtigt man weiterhin, daß der Kläger die Möglichkeit hatte, die Zahlungen auf den Tren- nungsunterhalt zur Senkung seiner Steuerlast im Rahmen des sogenannten Realsplittings gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG geltend zu machen, so kann für den besagten Zeitraum von einem Gesamteinkommen von durchschnittlich mindestens 2.500,00 DM ausge- gangen werden. Auch unter Berücksichtigung des ab 01.07.1992 auf 1.300,00 DM angehobenen notwendi- gen Selbstbehalts eines erwerbstätigen Unterhalts- pflichtigen standen damit für den Unterhalt rund 1.200,00 DM zur Verfügung, so daß der Kläger die titulierten 1.185,00 DM monatlich aufbringen konn- te. Insoweit führt deshalb die Berufung der Be- klagten in vollem Umfang zum Erfolg.
c) In der Zeit vom 06.02. bis 30.06.1993 bezog der Kläger Krankengeld in Höhe von arbeitstäglich net- to 67,43 DM (Bl. 89/93 d.A.). Dies entspricht, da bei der Zahlung des Krankengelds für den Kalender- monat dieser mit 30 Tagen anzusetzen ist - § 47 Abs. 1 SGB V - einem Monatsbetrag von rund 2.023,00 DM. Über den notwendigen Selbstbehalt eines Nicht- erwerbstätigen in der ab 01.07.1992 geltenden Fassung der Düsseldorfer Tabelle in Höhe von 1.150,00 DM hinaus standen daher 873,00 DM für den Unterhalt der Beklagten und des Kindes Thomas zur Verfügung. Soweit die Beklagte geltend macht, der Kläger habe einen geringeren Selbstbehalt, weil er nicht die in dem Selbstbehalt erfaßten Wohnkosten habe aufwenden müssen, sondern bei Verwandten mietfrei gewohnt habe, kann dieser Auffassung nicht gefolgt werden. Denn insoweit handelte es sich um freiwillige Leistungen Dritter, welche die Beklagte dem Kläger nicht entgegenhalten kann, weil diese Leistungen nicht in der Absicht erfolg- ten, die Leistungsfähigkeit des Beklagten im Hin- blick auf seine Unterhaltsverpflichtungen zu er- höhen.
Aus dem Betrag von 873,00 DM ist zunächst der Kin- desunterhalt nach der ersten Einkommensgruppe/er- sten Altersgruppe der Düsseldorfer Tabelle in Höhe von 291,00 DM monatlich zu bestreiten. Der Restbe- trag von 592,00 DM entfällt auf den Trennungsun- terhaltsanspruch der Beklagten. Eine Mangelfallbe- rechnung erübrigt sich im vorliegenden Falle, weil der Beklagten der Gesamtunterhalt zufließt und insoweit ein "Wirtschaften aus einem Topf" gegeben ist.
d) Seit 01.07.1993 bezieht der Kläger ein Übergangs- geld von täglich 68,97 DM, was einem monatlichen Betrag von rund 2.069,00 DM entspricht (Bl. 117, 118 f., 197). Danach stehen über den notwendigen Selbstbehalt von 1.150,00 DM hinaus 919,00 DM für den Unterhalt zur Verfügung. Hiervon entfallen 291,00 DM auf den Kindesunterhalt und 628,00 DM auf den Trennungsun- terhalt.
6. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 515 Abs. 3 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Streitwert für den zweiten Rechtszug:
a) bis zur Rücknahme der Anschlußberufung im Termin vom 02.03.1994: 10.020,00 DM, davon 6.156,00 DM (= 513,00 x 12) für die Berufung und 3.864,00 DM (= 322,00 x 12) für die Anschlußbe- rufung
b) danach: 6.156,00 DM

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 Abs. 1, 515 Abs. 3
ZPO
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 323 ZPO
§ 826 BGB
§ 323 Abs. 2 ZPO
§
323 Abs. 2 ZPO
§
323 Abs. 1 BGB
§ 10 Abs.
1 Nr. 1 EStG
§ 47 Abs. 1
SGB V

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1993,
941
3 F 218/91