Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-06-18, Aktenzeichen 90 O (Kart) 142/14
ECLI: ECLI:DE:LGK:2015:0618.90O.KART142.14.00

Tenor:
Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln vom 14.11.2014 – 90 O 142/14 – wird unter Zurückweisung des Widerspruchs der Antragsgegnerin bestätigt.
Die weiteren Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Antragstellerin verlangt von der Antragsgegnerin im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens es zu unterlassen, einen Konzessionsvertrag vor Neubewertung eines Gas-Konzessionierungsverfahrens im Wege eines Ratsbeschlusses einzugehen.
Das Gasnetz in Elsdorf wird bislang von der S AG (RWE) als Konzessionsnehmerin betrieben. Zum Ablauf der Konzessionszeit wurde das Vorhaben formgerecht im Bundesanzeiger neu ausgeschrieben. Das Konzessionsverfahren wurde gemeinsam und parallel mit den Städten Bergheim, Bedburg und Kerpen, den Nordkreiskommunen des Rhein-Erft-Kreises, durchgeführt.
Im Rahmen des Bieterverfahrens verblieben als Bieter RWE und die Antragstellerin.
Während des Verfahrens übersandte die Antragsgegnerin mehrere Verfahrensbriefe.
Im 1. Verfahrensbrief vom 21.5.2012, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, wurden die Auswahlkriterien nebst Gewichtungen mitgeteilt. Neben einem neuerlichen Konzessionsvertrag für Strom und/oder Gas wurde die Möglichkeit eines Kooperationsmodells des Energieversorgers mit der Stadt angesprochen, für das alternativ Angebote abgegeben werden konnten. Bei den Gewichtungen entfielen für das reine Konzessionsverfahren je 25 % auf die kommunalfreundliche Ausgestaltung des Konzessionsvertrags, die wettbewerbsfreundliche Ausgestaltung des Konzessionsvertrags, die Gewährleistung eines sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen und effizienten Netzbetriebs (§ 1 EnWG) und die Förderung von Energieeffizienz, Energieeinsparung sowie dezentraler Stromversorgung. Bei dem Kooperationsmodell entfielen 25 % auf die Ausgestaltung des Konzessionsvertrags, 25 % auf wirtschaftliche Chancen aus der Kooperation, 30 % auf die Minimierung des Netzübergangs und je 10 % auf die Möglichkeiten der Einflussnahme auf die Qualität der örtlichen Energieversorgungsnetze sowie auf die Flexibilität betreffend die künftige Ausgestaltung der Kooperation.
Die Angebote wurden von den Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin als hinzugezogene Sachverständige für die Antragsgegnerin bewertet. In diesem ersten Auswertegutachten, das ebenso wie die weiteren Bewertungen nicht offen gelegt ist, wurde das Angebot der Antragstellerin besser als das Angebot von RWE bewertet.
Im Nachgang hierzu fertigten die Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin ein Ergänzungsgutachten an, das Grundlage der Ratsentscheidungen wurde.
In einer Ratsversammlung vom 23.4.2013 wurde erstmals beschlossen, RWE im Kooperationsmodell den Zuschlag zu erteilen. Diesen Beschluss beanstandete der Bürgermeister. Sodann befassten sich die Landeskartellbehörde und die Kommunalaufsicht mit dem Beschluss, wobei zu den Beanstandungen des Bürgermeisters rechtliche Bedenken erhoben wurden (nur für das Gericht vorgelegte Anlage VB 10).
In einer weiteren Ratssitzung vom 25.3.2014 wurde der vorgenannte Ratsbeschluss betreffend die Zuschlagsentscheidung aufgehoben und der Zuschlag wiederum RWE im Kooperationsmodell erteilt. Den Ratsmitgliedern lagen die Bewertungsgutachten vor, Rechtsanwalt G stand für Erläuterungen zur Verfügung und es bestand die Möglichkeit der Einsichtnahme in Verfahrensunterlagen. In dieser Sitzung nahm der Rat eine Neubewertung der Angebote vor und änderte 3 Bewertungen mit der Folge, dass RWE auf eine Bewertung von 4,61 kam und die Antragstellerin auf eine Bewertung von 4,0 (Anlage VB 1 – nicht offengelegt).
Wie in der mündlichen Verhandlung unstreitig blieb, beanstandete der Bürgermeister diesen Ratsbeschluss erneut, und zwar auf Grundlage eines von dem Bürgermeister zur Beurteilung des Verfahrensablaufs und der Bewertungen eingeholten Gutachtens, das nicht vorgelegt und der Antragstellerin nicht bekannt ist.
Der Landrat als Kommunalaufsicht wies die Beanstandungen des Ratsbeschluss durch den Bürgermeister mit Schreiben vom 11.9.2014 (nur für das Gericht vorgelegte Anlage VB 10) zurück. Mit Schreiben vom 3.11.2014 wurde der Antragstellerin das Ergebnis, den Vertrag im Kooperationsmodell mit RWE abzuschließen, mitgeteilt unter dem weiteren Hinweis, nicht vor dem 21.11.14 den Vertrag abzuschließen. Im Kooperationsmodell soll danach RWE mit 4,5 vor der Antragstellerin mit 4,1 gelegen haben.
Hierauf hat die Antragstellerin Eilrechtsschutz nachgesucht. Durch die einstweilige Verfügung vom 14.11.2014 ist der Antragsgegnerin vorläufig untersagt worden, in Umsetzung eines Ratsbeschlusses einen Gaskonzessionsvertrag mit RWE im Kooperationsmodell mit einer gemeinsamen Netzgesellschaft abzuschließen. Die einstweilige Verfügung bestimmte unter Androhung von Ordnungsmitteln:
Der Verfügungsbeklagten wird vorläufig untersagt, in Vollzug des Ratsbeschlusses der Verfügungsbeklagten vom 25.03.2014 auf das vorliegende verbindliche Schlussangebot der S AG („RWE“) zum Abschluss eines Gas-Konzessionsvertrages mit der Verfügungsbeklagten in Verbindung mit der Umsetzung einer gemeinsamen Netzgesellschaft („Kooperationsmodell“) den Zuschlag zu erteilen, bevor der Rat der Verfügungsbeklagten nicht erneut unter Berücksichtigung eines fairen und diskriminierungsfreien Verfahrens über die vorliegenden Angebote zum Abschluss des künftigen Gas-Konzessionsvertrages in Verbindung mit der Umsetzung einer gemeinsamen Netzgesellschaft („Kooperationsmodell“) entschieden hat.
Gegen diese einstweilige Verfügung wendet sich die Antragsgegnerin mit dem Widerspruch.
Die Antragstellerin verteidigt die einstweilige Verfügung und behauptet, die Antragsgegnerin habe nachträglich die Auswahlkriterien und/oder deren Gewichtung verändert. Das Angebot der Antragstellerin sei das Beste gewesen und hätte bei transparenter und diskriminierungsfreier Verfahrensführung den Zuschlag erhalten müssen. Wie der Bewertung der Stadt Bergheim vom 15.4.2013 (Anlage VK 14) zu ersehen sei, habe die Antragstellerin im Konzessionsvertragsbereich mit 4,75 vor RWE mit 4,5 gelegen. Es habe sich um eine einheitliche Auswertung für alle vier Nordkreiskommunen gehandelt.
Es habe bezogen auf RWE im Gasbereich eine Vorfestlegung bestanden. Die der Antragstellerin bekannte Bewertungsmatrix von Bergheim gelte auch für die Antragsgegnerin. Indem die Antragsgegnerin zu einer abweichenden Bewertung gelangt sei, bestehe die begründete Annahme einer Änderung der Bewertungsmatrix. Hierzu beruft sich die Antragstellerin auf – unstreitige - Presseberichterstattung. Die Antragsgegnerin sei an das energiewirtschaftliche Auswertegutachten der Antragsgegnervertreter gebunden. Bei dieser Sachlage treffe die Antragsgegnerin eine sekundäre Darlegungslast zur Erläuterung der Auswahlentscheidung.
Zu beanstanden seien zudem die nur 5 Hauptkriterien für das Kooperationsmodell, die eine hinreichende Unterdifferenzierung nicht erkennen ließen. Die Kriterien seien auch nicht hinreichend transparent. Die Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG seien nicht ausreichend, sondern nur im Umfang von 25 % berücksichtigt. Erforderlich sei eine vorrangige Gewichtung von über 50 %. Zu beanstanden sei ferner die Forderung unzulässiger Nebenleistungen gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV, die zur Nichtigkeit gemäß § 134 BGB führten. Dies folge aus II. 2.4 und III 2.1 des 1. Verfahrensbriefs. Es sei nicht erkennbar, dass die Antragsgegnerin für diese Leistungen ein marktübliches Entgelt habe zahlen wollen. Das Angebot der Antragstellerin enthalte dagegen kein Angebot einer unzulässigen Nebenleistung.
Eine Präklusion von Einwänden sei nicht gegeben. Die Antragstellerin habe keine Rügepflicht getroffen. Nach dem 1. Verfahrensbrief habe eine solche Pflicht nur bei Unklarheiten bestanden. Die einschlägigen BGH-Entscheidungen (vom 17.12.2013 – KZR 65/12 - Stromnetz Heiligenhafen und KZR 66/12 - Stromnetz Berkenthin) hätten erst im März 2014 in der Begründung vorgelegen. Ohnehin sei die Antragsgegnerin nicht abhilfebereit gewesen.
Der Verfügungsgrund folge aus dem Schreiben vom 3.11.14 mit der Ankündigung des Vertragsschlusses zum 21.11.14. Eilrechtsschutz habe erst nach der Mitteilung der Auswahlentscheidung des Rates in Anspruch genommen werden können.
Die Antragstellerin beantragt,
die einstweilige Verfügung vom 14.11.2014 aufrechtzuerhalten.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung unter Aufhebung der einstweiligen Verfügung vom 14.11.2014 zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin behauptet, der Zuschlag sei auf das beste Angebot erteilt worden. Im ersten Auswertegutachten sei zwar die Antragstellerin besser als RWE bewertet worden. Dieses Auswertegutachten sei aber fehlerhaft gewesen, weil nicht das Modell Netzgesellschaft RWE mit dem Modell Netzgesellschaft der Antragstellerin verglichen worden sei, sondern das Modell Netzgesellschaft RWE mit dem Modell stille Beteiligung der Antragstellerin. Das sei durch das ergänzende Auswertegutachten korrigiert worden. Danach habe im Kooperationsbereich RWE mit 4,75 vor der Antragstellerin mit 4,5 gelegen. Richtig sei zwar, dass in der Ratssitzung vom 25.3.2014 die Bewertung gegenüber dem – ergänzenden - Auswertegutachten abgeändert worden sei. Das sei aber innerhalb der gültigen Bewertungskriterien erfolgt. Der Antragsgegnerin sei eine eigene Bewertung in Abweichung von dem Auswertegutachten nicht verwehrt. Die Antragstellerin habe im Rahmen der ihr obliegenden Darlegungslast nichts anderes vorgetragen. Eine Vorfestlegung auf RWE habe nicht bestanden. Die Ziele des § 1 EnWG seien vorrangig berücksichtigt.
Die Änderung bei dem Kriterium „Wettbewerbsfreundlichkeit des Konzessionsvertrags“ beruhe auf der Endschaftsregelung, die bei RWE besser sei, einmal wegen der Formulierung der zu übertragenden Anlagen und sodann wegen des Angebots der Antragstellerin, die Übertragung gegen einen selbst bestimmten Vorbehaltspreis anzubieten. Bei dem Auskunftsanspruch für die Ermittlung des Netzkaufpreises sei die Auskunftsbereitschaft von RWE weitergehender. Bei dem Kriterium 4 (Förderung der Energieeffizienz, Energieeinsparung sowie dezentraler Energieversorgung) seien regionale Zukunftsprojekte von RWE einbezogen worden.
Die Auswahlkriterien seien transparent. Soweit Unterkriterien gebildet seien, hätten diese gleich gewichtet sein sollen.
Ein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV liege nicht vor. Für die Informations-, Beratungs- und Unterstützungsangebote komme es auf Umfang, Qualität und Konditionen der Angebote an. Diese Leistungen seien nicht unter Verzicht auf marktübliches Entgelt gefordert worden.
Die Antragstellerin sei mit Beanstandungen zu den Bewerbungsbedingungen mangels Rüge ausgeschlossen. Das folge entweder aus einer Analogie zu § 107 Abs. 3 GWB oder aus § 242 BGB.
Der Verfügungsgrund sei nicht gegeben. Die Antragstellerin habe bereits keinen Rechtsschutz gegen den Ratsbeschluss vom 23.4.2013 eingeholt. Bei dem Verfügungsgrund sei ferner zu berücksichtigen, dass von der Antragstellerin gerügte Verfahrensmängel dieser seit Jahren bekannt seien.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die einstweilige Verfügung war zu bestätigen, der statthafte Widerspruch ist nicht begründet.
I.
Zulässigkeitsbedenken bestehen nicht. Die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen folgt aus § 102 Abs. 2 EnWG im Hinblick auf einen Verstoß gegen § 46 EnWG, ferner aus § 87 GWB, soweit ein Anspruch gemäß §§ 33, 19, 20 GWB in Betracht kommt.
II.
Der Verfügungsgrund der Eilbedürftigkeit ist gegeben.
Die Antragstellerin durfte eine verbindliche Mitteilung über den Ausgang des Konzessionsverfahrens abwarten.
Der Dringlichkeit steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin nicht schon auf den ersten Ratsbeschluss aus 2013 tätig wurde. Dieser Ratsbeschluss ist beanstandet und letztlich vom Rat selbst aufgehoben worden. Er stellt für die Beurteilung keine maßgebliche Grundlage mehr dar.
Der weitere Ratsbeschluss datiert zwar bereits aus März 2014, allerdings erfolgte auch hier eine Beanstandung durch den Bürgermeister, weshalb den Ausgang der Beanstandung abwarten durfte. Die kommunalaufsichtliche Prüfung dauerte sodann bis September 2014. Die schriftliche Absage und damit die für die Antragstellerin maßgebliche Mitteilung zum Verfahrensausgang erhielt die Antragstellerin erst am 3.11.2014. Der Antrag auf einstweilige Verfügung ging sodann bereits am 13.11.2014 bei Gericht ein und damit innerhalb der regelmäßig auf einen Monat zu bemessenden Dringlichkeitsfrist.
III.
Ein Verfügungsanspruch besteht auf Grundlage des Sach- und Streitstand in der mündlichen Verhandlung.
Der Anspruch folgt aus § 33 GWB in Verbindung mit §§ 19, 20 GWB sowie § 46 EnWG bezogen auf die Durchführung des Konzessionsverfahrens.
1.
Vorliegend handelt es sich um ein Vergabeverfahren außerhalb des in §§ 99 ff. GWB förmlich geregelten Vergabeverfahrens. Unterhalb der sog. Schwellenwerte gilt bei der Vergabe der Diskriminierungsschutz, der aus den vorgenannten Anspruchsgrundlagen hergeleitet wird (hierzu und zu den nachfolgenden Ausführungen BGH, Urteil vom 17.12.2013 – KZR 66/12 – Stromnetz Berkenthin bezogen auf §§ 33, 19, 20 GWB, 46 EnWG). Danach besteht eine Bindung der im örtlichen Bereich marktbeherrschenden Gemeinden an das Diskriminierungsverbot, woraus sich sowohl verfahrensbezogene als auch materielle Anforderungen ergeben. Das Auswahlverfahren muss zunächst so gestaltet werden, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. Denn nur dann ist gewährleistet, dass die Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht. Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden. Das aus dem Diskriminierungsverbot abzuleitende allgemeine Gebot, eine Auswahlentscheidung allein nach sachlichen Kriterien zu treffen, wird für den Bereich der Konzessionsvergabe durch das Energiewirtschaftsrecht näher bestimmt. Danach ist die Auswahl des Netzbetreibers vorrangig an Kriterien auszurichten, die die Zielsetzung des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisieren. Der Betrieb eines Strom- oder Gasnetzes soll in dem betroffenen örtlichen Bereich zur Erreichung des Ziels des § 1 Abs. 1 EnWG beitragen, eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas zu gewährleisten. Hinzukommt seit 4. August 2011 die zunehmende Versorgung aus erneuerbaren Energien. Das Ziel des § 1 Abs. 1 EnWG verfolgt das Energiewirtschaftsgesetz zunächst, indem die Netzentgelte so reguliert werden, dass sie den Entgelten möglichst nahekommen, die sich einstellen würden, wenn sich der jeweilige Betreiber einem Wettbewerb beim Netzbetrieb stellen müsste. Auch soweit dies im Wege der Anreizregulierung geschieht, die den Netzbetreibern zur Annäherung an hypothetische Wettbewerbspreise Effizienzvorgaben macht, findet dabei jedoch stets ein relativer Maßstab Anwendung, der durch die vergleichsweise effizientesten Netzbetreiber gebildet wird. Die an die Stelle des beim Netzbetrieb nicht möglichen Wettbewerbs tretende Regulierung ergänzt das Energiewirtschaftsrecht in bestimmten zeitlichen Abständen durch einen Wettbewerb um den Netzbetrieb. Dadurch soll derjenige (neue) Netzbetreiber ermittelt werden, der nach seiner personellen und sachlichen Ausstattung, seiner fachlichen Kompetenz und seinem Betriebskonzept am besten geeignet ist, beim Netzbetrieb eine sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu gewährleisten.
2.
Nach den vorgenannten Maßstäben ist die Auswahlentscheidung des Ratsbeschlusses vom 25.3.2014 als nicht ordnungsgemäß anzusehen.
a.
Soweit die Antragstellerin Intransparenz in der Verfahrensgestaltung durch die Verfahrensbriefe annimmt, ist diese Annahme indes nicht begründet. Insbesondere ist hier der 1. Verfahrensbrief maßgeblich, der die Kriterien und ihre Gewichtung benennt. Darin wird die Dualität von Konzessions- und Kooperationsangebot vorgegeben. Dabei hat die Antragsgegnerin sich vorbehalten, entweder die Konzessions- oder die Kooperationslösung zu wählen, und zwar ungeachtet der besten Gesamtbewertung, je nach Chancen und Risiken für die Antragsgegnerin. Dagegen bestehen auf Grund des Auswahlermessens der Gemeinde keine Bedenken. Bedenken begründen sich auch nicht daraus, dass durch die Befürwortung einer Kooperationslösung statt einer Konzessionslösung Gemeinschaftsunternehmen bevorteilt würden, selbst wenn ein Konzessionsangebot besser wäre. Die Auswahl zwischen Konzessions- und Kooperationsmodell ist diskriminierungsfrei getroffen, wenn von vornherein auf eine mögliche Bevorzugung des Kooperationsmodells hingewiesen wird.
b.
Die Beanstandung der Antragstellerin, es liege eine nachträgliche Änderung der Kriterien und/oder der Gewichtung vor, was auf einer Vorfestlegung zugunsten von RWE beruhe, ist im Ergebnis beachtlich.
aa.
Sowohl die nachträgliche Änderung der Kriterien oder der Gewichtung als auch eine Vorfestlegung auf RWE sind relevante Beanstandungen, die einer diskriminierungsfreien und transparenten Konzessionsentscheidung zuwider laufen. Es ist von wesentlicher Bedeutung für ein diskriminierungsfreies Verfahren, dass nicht während des Verfahrens, insbesondere nach Abgabe der Angebote, der Entscheidungsmaßstab verändert wird. Erst recht verbietet sich die einseitige Festlegung auf einen Bewerber.
bb.
Allerdings hat die Antragstellerin im ersten Schritt nicht hinreichend substanziiert dargelegt, in welchem genauem Umfange und mit welcher genauen Auswirkung Kriterien und/oder Gewichtung geändert wurden und woraus genau eine Festlegung auf RWE folgte. Dies beruht auf der grundsätzlichen Problematik der Darlegung in Konzessionsverfahren, die in der wie hier auch regelmäßig praktizierten Geheimhaltung der Angebote und der Zuschlagsentscheidung liegt. Zwar sind diese Unterlagen – zumindest teilweise – eingereicht worden, dies aber mit der zu beachtenden Maßgabe der Geheimhaltung nur zur Einsicht der Kammer.
cc.
Darlegungspflichtig für einen Verstoß ist die Antragstellerin. Nur wenn diese hinreichende Indizien vorbringt, die einen Verstoß gegen die Verpflichtung zu einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren nahelegen, begründet das eine sekundäre Darlegungslast des Anspruchsgegners, hier der Antragsgegnerin. Die sekundäre Darlegungslast bedeutet, dass die Antragsgegnerin zu den Umständen der Entscheidungsfindung näher vortragen muss, um der Antragstellerin eine konkrete Auseinandersetzung mit dieser Entscheidung und eventuellen Mängeln zu ermöglichen. Diese Problematik besteht jedenfalls dann, wenn – wie hier – die Auswertegutachten und die Entscheidungsbegründung für den Zuschlag nicht offengelegt werden. In diesem Fall ist es dem unterlegenen Mitbewerber nicht möglich, die Zuschlagsentscheidung auf Verfahrensfehler oder die Einhaltung der Grundsätze diskriminierungsfreier Entscheidung zu überprüfen. Das bedeutet zwar nicht, dass der Anspruchsgegner allein deshalb schon im Rahmen einer sekundären Darlegungslast verpflichtet ist, die Begründung der Entscheidung offenzulegen. Treten aber Anhaltspunkte hinzu, die für die Annahme sprechen, dass in die Bewertung des Auswertegutachtens ändernd eingegriffen worden ist, liegen Indizien für die Begründung einer sekundären Darlegungslast vor.
dd.
Für die Notwendigkeit einer näheren Erläuterung der Auswahlentscheidung sprechen folgende Gesichtspunkte:
(1)
Unstreitig erhielt das Angebot der Antragstellerin nach dem ersten Auswertegutachten die bessere Bewertung im Bereich des Kooperationsmodells. Hierzu ist zwar in der mündlichen Verhandlung dargelegt worden, das Modell Netzgesellschaft RWE sei fehlerhaft dem Modell stille Beteiligung der Antragstellerin gegenüber gestellt worden, so dass ein ergänzendes Auswertegutachten erforderlich gewesen sei. Keine konkreten Angaben sind aber zur Bewertung des Modells Netzgesellschaft der Antragstellerin im ersten Auswertegutachten gemacht worden. Dass in einem Auswertegutachten eine Angebotsvariante unbewertet bleibt, zumal wenn es sich um eine Variante handelt, die bei dem einzigen Mitbewerber bewertet worden ist, hätte näherer Erläuterung bedurft. Vor diesem Hintergrund wäre eine weitergehende Erläuterung der Abänderungen in dem ergänzenden Auswertegutachten angezeigt gewesen, insbesondere auch zu der Frage, ob die Bewertungen im Verhältnis zum ersten Auswertegutachten vollständig unverändert geblieben sind.
Zudem ist zu berücksichtigen, dass hinsichtlich der vier sog. Nordkreisgemeinden des Rhein-Erft-Kreises eine einheitliche Verfahrensgestaltung vorgenommen worden ist. Das Schreiben der Stadt Bergheim vom 15.4.2013 (Anlage VK 14) deutet darauf hin, dass die Bewertungsmatrix abweichend von dem Verwaltungsvorschlag – und damit voraussichtlich auch von dem Auswertegutachten – im Ergebnis zugunsten von RWE geändert worden ist. Dieses Schreiben lässt nicht erkennen, dass Grund für die Änderung ein fehlerhafter Vergleich von Angeboten gewesen ist. Anderenfalls hätte für den Hinweis auf eine Änderung der Bewertungsmatrix gegenüber dem Verwaltungsvorschlag kein Anlass bestanden. Entgegen dem Vortrag der Antragsgegnerin hat dieser Vortrag auch Gewicht, da die sog. vier Nordkreisgemeinden ein koordiniertes Konzessionsverfahren durchführten. Es erscheint daher naheliegend, dass die Angebote von RWE und der Antragstellerin im Wesentlichen gleich und daher auch gleich bewertet wurden. Das hat der Bürgermeister in seiner Anhörung bestätigt. Dieser hat auch angegeben, dass der Wunsch im Rat bestand, ähnlich wie in Bergheim zu verfahren, also eine Entscheidung zugunsten von RWE zu treffen. Es ist insbesondere nicht dargelegt worden, dass eine örtliche Sondersituation besteht, die eine Differenzierung zwischen Bergheim und Elsdorf plausibel macht. Vor diesem Hintergrund ist die Bewertungsentscheidung erläuterungsbedürftig. Das gilt zum einen, wenn die Bewertungsmatrix zugunsten von RWE geändert worden wäre, da in diesem Fall nachvollziehbar sein müsste, welche Abänderungen aus welchen Gründen vorgenommen worden sind. Aber auch dann, wenn – anders als in Bergheim – die Entscheidung auf einer Ergänzungsbewertung zugunsten von RWE ausgefallen wäre, würde das Vorgehen in Bergheim eine Erläuterungsobliegenheit zu den Änderungen auslösen. Schließlich weichen die Bewertungen im Punkteergebnis zwischen Bergheim und Elsdorf ab, was ebenfalls Anlass zur Erläuterung gibt, insbesondere zu der Frage, welche örtlichen Besonderheiten hierfür ausschlaggeben gewesen sein sollen.
Bedenken in Bezug auf eine konsistente und zutreffende Bewertung bestehen auch angesichts der vorgenommenen abweichenden Bewertung zugunsten von RWE durch den Ratsbeschluss. Es ist allerdings klarzustellen, dass die Abweichung von dem Auswertegutachten für sich genommen keinen Verstoß gegen ein transparentes und diskriminierungsfreies Verfahren darstellt. Eine zwingende Bindung an das Auswertegutachten besteht nicht. Die Gutachten unterstützen Verwaltung und Rat in der komplexen Bewertung der Zuschlagsentscheidung. Letztlich hat aber der Rat die Entscheidungsgewalt. Soweit der Rat von dem Auswertegutachten abweicht, sich aber innerhalb des vorgegebenen Rahmens der Kriterien und der Gewichtung hält, stellt das noch keinen Verstoß dar. Allerdings löst eine solche Abweichung im Rahmen einer transparenten Verfahrensführung die Pflicht zur Erläuterung der Abweichung aus, so dass deutlich wird, dass die vom Rat letztlich getroffene Entscheidung einer üblicherweise fachlich geprüften und dementsprechend gewichtigen Bewertung des Auswertegutachters überlegen ist. Soweit im vorliegenden Fall einzelne Bewertungen im Hinblick auf bestimmte Aspekte verändert worden sind, ist der Antragsgegnerin zwar zuzugestehen, dass sich die in dem Ratsbeschluss angeführten Begründungen – zu denen die Antragstellerin wegen der Geheimhaltungsauflage kein rechtliches Gehör erhalten hat – in dem durch den 1. Verfahrensbrief vorgegebenen Beurteilungsrahmen hielten. Allerdings ist nicht prüfbar, ob sich die Abänderungen in die im Übrigen übernommene Begründung der Auswertegutachten einfügen. Insbesondere wird nicht deutlich, ob und in welchem Umfang die genannten Aspekte schon in den Gutachten Berücksichtigung gefunden haben und ob sich die Bewertungsänderungen in den Beurteilungsmaßstab der Auswertegutachten einfügen.
Bedenken hinsichtlich einer nachvollziehbaren und widerspruchsfreien Auswahlentscheidung sind ferner darin begründet, dass die Mitteilung zur Punktebewertung in dem Schreiben vom 3.11.2014 an die Antragstellerin von der Bewertungsmatrix, wie sie Gegenstand des Ratsbeschlusses vom 25.3.2014 war, abwich. Auch wenn die Abweichung bei RWE nur -0,11 und bei der Antragstellerin +0,1 beträgt, vermindert sich die Differenz von der Bewertungsmatrix mit dem Ratsbeschluss mit 0,61 auf 0,4 in der Mitteilung vom 3.11.2014. Eine plausible Begründung hierfür fehlt und auch dies weckt Zweifel an der Ordnungsgemäßheit der Auswahlentscheidung.
Zweifel an einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung werden auch dadurch begründet, dass beide Ratsbeschlüsse zugunsten von RWE von dem Bürgermeister beanstandet worden sind. Zu dem hier maßgeblichen Ratsbeschluss hat der Bürgermeister in der mündlichen Verhandlung erläutert, dass diese Beanstandung auf Grundlage einer gutachterlichen Bewertung erfolgt sei, die sich nicht allein auf den falschen Vergleichsmaßstab bezogen, sondern auch weitere Beanstandungen beinhaltet hätte. Zwar sind diese Beanstandungen betreffend den hier maßgeblichen Ratsbeschluss vom 25.3.2014 von der Kommunalaufsicht zurückgewiesen worden. Das besagt aber nicht, dass damit die Auswahlentscheidung inhaltlich bedenkenfrei ist. Vor diesem Hintergrund hätte Anlass und Inhalt der Beanstandungen näherer Erläuterung durch die Antragsgegnerin bedurft.
(2)
Ergänzend und mit den vorstehenden Überlegungen verzahnt ist der von der Antragstellerin geäußerte Verdacht, es habe eine Vorfestlegung zugunsten RWE bestanden. Hierfür spricht schon die Äußerung des Bürgermeisters in der mündlichen Verhandlung, es habe der Wunsch gemäß dem Ablauf in Bergheim bestanden, eine andere Bewertung als die in dem ersten Auswertegutachten vorzunehmen, also eine Bewertung zugunsten RWE. Dies entspricht dem Tenor der vorgelegten Presseberichterstattung, die allerdings insbesondere den Zeitraum des ersten Ratsbeschlusses betrifft. Hiermit stimmen auch die vorstehend bereits angeführten Abläufe überein, nämlich dem ersten Auswertegutachten nicht zu folgen, erst der Ergänzung zu folgen, sodann in zwei Ratsbeschlüssen den Zuschlag RWE zu erteilen und in dem zweiten Ratsbeschluss noch eine abweichende Bewertung zugunsten RWE vorzunehmen. Es bestehen zumindest auch hier nachvollziehbare Zweifel an einer unvoreingenommenen und neutralen Bewertung, die eine weitere Erläuterung durch die Antragsgegnerin erforderlich machten.
ee.
Da die Antragsgegnerin im Rahmen einer sekundären Darlegungslast trotz entsprechender Beanstandungen der Antragstellerin nicht vorgetragen hat, ist sie darlegungsfällig geblieben. Da sie der Antragstellerin damit die Möglichkeit zu einer Substanziierung ihres Vortrags genommen hat, muss sie sich im Ergebnis so behandeln lassen, als seien die Behauptungen der Antragstellerin zu der fehlerhaften Auswahlentscheidung zutreffend.
c.
Ob zudem Bedenken gegen die vorgegebenen Gewichtungen der Kriterien für die Auswerteentscheidung bestehen, kann dahin stehen.
Soweit die Kriterien gesondert nach Konzessions- und Kooperationsangebot benannt sind, wobei die Prozentsätze auf die Kriterien verteilt werden, ist das im Ansatz nicht zu beanstanden.
Bedenken bestehen, soweit die Kriterien beschrieben werden. Zwar ist teilweise, nämlich zum Kriterium 1 (Ausgestaltung des Konzessionsvertrages) eine Untergliederung auf 4 Unterkriterien gebildet worden, die ausdrücklich zu gleichen Anteilen bewertet werden. Ob diese Untergliederung ausreicht, insbesondere für die Kriterien 2 (25%) und 3 (30%), erscheint in Fortführung der Entscheidung der Kammer vom 6.6.2014 – 90 O 35/14, zitiert nach Juris Rn. 51 f.) problematisch. Die zu den Kriterien vorgenommenen Erläuterungen sind nicht als Untergliederungen zu Unterkriterien zu verstehen, für die nach dem 1. Verfahrensbrief im Zweifel eine gleiche Gewichtung im Rahmen des Kriteriums gelten würde. Die zu den Kriterien angeführten Erläuterungen, insbesondere auch die durch Unterpunkte bei Kriterium 3 angeführten unterschiedlichen Risiken, sind nicht als Unterkriterien ausgebildet, sondern als bloße Erläuterung des Kriteriums. Hier bleibt trotz eines erheblichen Gesamtgewichtungsanteils (25% und 30%) offen, welchen Gesichtspunkten aus Sicht der Stadt höheres Gewicht beikommt und welche Gesichtspunkte aus Sicht der Stadt vernachlässigenswerter sind. Es erscheint naheliegend, dass im Rahmen der Auswertung innerhalb der Kriterien differenzierende Gewichtungen vorgenommen worden sind, um eine angemessene Einordnung der Angebote auch innerhalb der Kriterien vornehmen zu können.
Auch die Rüge der Antragstellerin, die Auswahlkriterien seien nicht vorrangig an § 1 Abs. 1 EnWG ausgerichtet, ist bedenkenswert. Nach BGH, Urteil vom 17.12.2013 – KZR 66/12 – Stromnetz Berkenthin, zitiert nach Juris, Rdnr. 36 f., und wie bereits zu Ziffer 1 dargelegt, ist die Auswahl des Netzbetreibers vorrangig an den Zielen des § 1 Abs. 1 EnWG auszurichten. Ob diesem Gesichtspunkt in dem 1. Verfahrensbrief hirneichend Rechnung getragen ist, kann bezweifelt werden. Hier befassen sich im Kriterium 1 nur die Unterkriterien zu 2-4 (18,75%) sowie Kriterium 4 (10%) mit der Zielsetzung in § 1 EnWG. Dies könnte eine untergewichtige Ausrichtung an den Zielen des § 1 Abs. 1 EnWG darstellen.
Die vorgenannten Bedenken sind vor dem Hintergrund der Ausführungen zu lit. b nicht entscheidend. Anderenfalls wäre eine Präklusion der Einwände der Antragstellerin wegen unterbliebener Rüge entsprechend § 107 Abs. 3 GWB zu erwägen (Entscheidung der Kammer vom 6.6.2014 – 90 O 35/14, zitiert nach Juris Rn. 60 f.). Soweit diese Analogie auf Bedenken des BGH (Urteil vom 17.12.2013 – KZR 66/12 – Stromnetz Berkenthin, zitiert nach Juris, Rn. 111 f.) gestoßen ist, hat der BGH indes für den Rügeausschluss im einstweiligen Verfügungsverfahren zur Verhinderung des Abschlusses eines neuen Konzessionsvertrags, eine vergleichbare Situation angenommen.
Hinzu kommt die Bestimmung in Ziffer 6 des 1. Verfahrensbriefs zur Hinweispflicht bei Unklarheiten. Ob eine fehlerhafte Gewichtung der Kriterien eine Unklarheit oder ein Rechtsfehler ist und damit unter die Hinweispflicht fällt, erscheint zwar nach dem Wortlaut nicht zweifelsfrei. Bei dieser Regelung geht es aber darum, erkennbare Bedenken durch einen Hinweis mitzuteilen und einer Klärung zuzuführen. Hierzu gehören auch rechtliche Bedenken gegen die Gestaltung der Kriterien. Es kann von einem fachkundigen Unternehmen erwartet werden, dass es auf nicht zweifelsfreien Kriterien unter dem Gesichtspunkt der Unklarheit hinweist. Dies spricht für eine Rügepräklusion, wenngleich es hierauf nicht entscheidend ankommt.
d.
Ob zudem ein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV vorliegt, der zur Nichtigkeit gemäß § 134 BGB führt, kann dahinstehen.
Die Formulierungen in Ziffer II 4 Konzessionsvertragskriterien (1. Verfahrensbrief), die gemäߠ Ziffer III 1 auch für die Kooperationslösung gelten, sind zwar nicht eindeutig. Danach legt die Stadt „Wert auf Informations-, Beratungs- und Unterstützungsangebote“, auch für Leistungen bei der Aufstellung kommunaler Energieversorgungskonzepte. Hier ist für das Verständnis entscheidend, ob die Leistungen entgeltlich oder unentgeltlich erbracht werden sollten. Das Verständnis der Antragsgegnerin, die diesen Passus so verstanden wissen will, dass für diese Leistungen das marktübliche Entgelt gezahlt werden sollte, ist nicht zu beanstanden. So verstanden will die Antragsgegnerin lediglich die Mitwirkungsbereitschaft des Anbieters gegen Entgelt honorieren.
Da der beanstandete Passus Gegenstand eines Bewertungskriteriums ist, gelten die Einschränkungen der Entscheidung BGH NVwZ 2015, 459 – Stromnetz Olchingen – nicht, wonach § 134 BGB dann keine Anwendung findet, wenn die unzulässigen Leistungen kein Kriterium für die Anwahl des Konzessionärs waren und sich auch nicht auf andere Weise auf die Auswahlentscheidung ausgewirkt haben.
Wenn die Antragsgegnerin der Antragstellerin ihrerseits einen Verstoß des Angebots der Antragstellerin gegen § 3 Abs. 2 KAV vorhält, beruht dies wiederum auf dem Verständnis der Antragstellerin. Hierauf kommt es indes nicht an.
3.
Die in der einstweiligen Verfügung ausgesprochene Anordnung, den Vertrag nicht vor einer Neubewertung durch den Rat abzuschließen, ist auch auf Grundlage des Widerspruchs nicht zu beanstanden. Vorliegend ist die Auswahlentscheidung und die darauf fußende Entscheidung des Rats der Antragsgegnerin als fehlerhaft anzusehen. Da die Angebote soweit erkennbar hiervon nicht erfasst sind, kann im Rahmen einer Neubewertung eine diskriminierungsfreie Entscheidung getroffen werden. Hierbei dürfte die Antragsgegnerin zur Vermeidung neuerlicher Beanstandungen der Antragstellerin gehalten sein, Änderungen in der Bewertung gegenüber den bisherigen Bewertungen in geeigneter Form zu erläutern.
IV.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Antragstellerin vom 9.6.2015 ist gemäß § 296a ZPO unberücksichtigt geblieben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Streitwert: 120.000,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33, 19, 20 GWB
§§ 19, 20 GWB sowie § 46 EnWG
§§ 99 ff. GWB
§§ 33, 19, 20 GWB, 46 EnWG
§ 1 EnWG
§ 134 BGB
§ 242 BGB
§ 46 EnWG
§ 87 GWB
§ 33 GWB
§ 296a ZPO
§ 1 Abs. 1 EnWG
§ 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 102 Abs. 2 EnWG
§ 3 Abs. 2 KAV
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2015, 459
90 O 142/14
90 O 35/14