Finanzgericht Hamburg (Hamburg, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-07-14, Aktenzeichen 6 K 146/20

Tenor:

Tatbestand:
Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Beklagte zu Recht die Kindergeldfestsetzung für die vier ältesten Kinder der Klägerin für den Zeitraum ab Januar 2020 aufgehoben hat. Insbesondere ist streitig, ob die vier ältesten Kinder der Klägerin ihren inländischen Wohnsitz beibehalten haben.
Die nicht erwerbstätige Klägerin hat fünf Kinder. Diese wurden am ... 2007, ... 2008, ... 2010, ... 2012 und am ... 2016 in Hamburg geboren. Sowohl die Klägerin als auch ihre Kinder haben die deutsche Staatsbürgerschaft. Die vier ältesten Kinder gehen jeweils seit der 1. Klasse in Tunesien zur Schule, d.h. seit 2012, seit 2013, seit 2015 und seit 2017.
Die Klägerin hat die Schulbehörde jeweils über den Wegzug ihrer Kinder informiert und in allen vier Fällen eine Befreiung von der Schulpflicht beantragt. Von der Hamburger Schulbehörde wurden entsprechende Bescheinigungen ausgestellt. Während der Schulzeit leben und lebten die Kinder im Haus ihrer Großmutter in Tunesien und wurden von dieser versorgt. In dem selben Haus wohnt auch der Bruder der Klägerin mit seiner Ehefrau und seinen vier Töchtern.
In den letzten Jahren verbrachten die Kinder Teile der tunesischen Schulferien bei ihren Eltern in Deutschland. Die Klägerin besuchte ihre Kinder mindestens einmal im Jahr in Tunesien. Die Klägerin wohnt zusammen mit ihrem berufstätigen Ehemann in einer 65,24 qm großen Zweieinhalbzimmerwohnung. Außer den vier in Tunesien lebenden Kinder hat die Klägerin noch einen am ... 2016 geborenen Sohn. Dieser geht in Hamburg in einen Kindergarten. Wenn die vier Kinder aus Tunesien nach Hamburg kommen, teilen sich alle fünf Kinder das kleine (halbe) Zimmer. In diesem Zimmer stehen 2 Etagenbetten.
In der Kindergeldakte befindet sich keine Mitteilung der Klägerin über den Wegzug der Kinder. Auf Grund einer am 21. April 2017 bei der Familienkasse eingegangenen anonymen Anzeige prüfte die Familienkasse, ob die Klägerin und ihre Familie noch in Hamburg wohnen. Nach einer Mitteilung vom Bezirksamt vom 22. Mai 2017 soll die Familie selten in Hamburg gewesen sein und wenn sie in Hamburg war, sollen nur zwei der fünf Kinder anwesend gewesen sein. Im Juli 2017 wiesen sich alle sieben Familienangehörigen persönlich beim Bezirksamt aus. Die Klägerin erklärte in ihrem Schreiben am 20. November 2017, dass ihre Kinder in den tunesischen Schulferien, also ca. viermal im Jahr nach Hamburg kämen, dies seien jeweils 2 Wochen bis 3 Monate und, dass sie voraussichtlich bis zum Erreichen des Abiturs in Tunesien bleiben würden. Ihre Kinder hätten ihren Wohnsitz in Hamburg beibehalten. Sie seien in Deutschland krankenversichert und gingen in Hamburg regelmäßig zum Arzt.
Mit Schreiben vom 24. November 2017 forderte die damals zuständige Familienkasse Nord die Klägerin auf, Nachweise über die regelmäßige Rückkehr ihrer Kinder nach Deutschland vorzulegen und teilte mit, dass die Festsetzung des Kindergeldes ggf. ab Dezember 2017 aufgehoben werden müsse.
Die Klägerin übersandte Belege, aus denen sich ergab, dass vier Personen am 3. Juni 2017 nach Hamburg und am 16. September 2017 wieder zurück nach Tunesien geflogen sind.
Die Familienkasse Nord nahm mit Verfügung vom 4. Januar 2018 die Zahlung wieder auf.
Am 23. Oktober 2018 forderte die Familienkasse Nord erneut die Vorlage von Flugtickets an. Die Klägerin übersandte am 20. Oktober 2018 Unterlagen, nach denen die vier Kinder vom 5. Juni 2018 bis zum 11. September 2018 in Hamburg gewesen sind.
Die Familienkasse Nord kam zu dem Ergebnis, dass die vier Kinder der Klägerin ihren Wohnsitz im Inland beibehalten haben und zahlte das Kindergeld weiter aus, ohne dass das Kindergeld neu festgesetzt wurde.
Am 15. Januar 2020 forderte die Familienkasse Nord erneut die Vorlage von Belegen für die Rückkehr der Kinder bis zum 30. Januar 2020 an.
Die Klägerin reichte Unterlagen über Flüge ein, aus denen sich jedoch keine Jahreszahlen ergaben.
Am 6. Februar 2020 teilte die Beklagte mit, dass sich die Zuständigkeit geändert habe und nunmehr die Familienkasse Bayern Süd zuständig sei und das Kindergeld aber ohne Zahlungsunterbrechung weiter ausgezahlt werde.
Mit Aufhebungsbescheid vom 11. Februar 2020 hob die Beklagte die Kindergeldfestsetzung gem. § 70 Abs. 2 Einkommensteuergesetz (EStG) ab Januar 2020 mit der Begründung auf, dass ein Aufenthalt der Kinder während der dreimonatigen Sommerferien keinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland begründen könne.
Hiergegen legte die Klägerin am 11. März 2020 Einspruch ein. Der in 2016 geborene Sohn halte sich durchgehend bei seinen Eltern auf, die vier älteren Kinder verbrachten ihre schulfreien Zeiten ausschließlich in Deutschland. Es sei geplant, dass diese für ihre weitere Ausbildung nach Deutschland wechselten.
Mit Einspruchsentscheidung vom 13. Juli 2020 wurde der Einspruch als unbegründet zurückgewiesen.
Am 14. August hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung ihrer Klage trägt sie vor, die Kindergeldfestsetzung sei zu Unrecht aufgehoben worden, denn ihre Kinder hätten, obwohl sie in Tunesien zur Schule gegangen seien, ihren Wohnsitz im Inland nicht aufgegeben. Die vier Kinder verbrachten ihre gesamten Ferien in Deutschland. Hier hätten sie ein voll eingerichtetes Kinderzimmer. Ihre vier Kinder seien am 29. Juni 2020 nach Deutschland gereist, etwas später als in den anderen Jahren, was an den Auswirkungen der Corona-Pandemie gelegen hätte. Es gebe keine Mindestaufenthaltsdauer. Erforderlich sei vielmehr, dass die ausbildungsfreie Zeit zumindest überwiegend im Inland verbracht werde.
Im Januar 2021 teilte die Klägerin mit, dass ihre Kinder dieses Jahr wegen der Corona-Pandemie nicht in den Winterferien nach Hamburg gekommen seien und erst im Juni 2021 wieder nach Hamburg kämen.
Sie, die Klägerin, habe ihren Wohnsitz in der X-Straße in ... Hamburg. Zum Nachweis lege sie ein Schreiben des Vermieters über eine Mieterhöhung und einen Kontoauszug als Nachweis für die Mietzahlung vor. Das Konto läuft auf den Namen des Ehemannes. Später legte sie den Mietvertrag über die Wohnung vor. In diesem stand nur der Ehemann der Klägerin als Mieter. Außerdem legte sie Nachweise über den Verdienst ihres Ehemannes vor. Mit Schreiben vom 1. Juni 2021 legte die Klägerin eine Bescheinigung des Vermieters vom 25. Mai 2021 vor, durch welche der Vermieter bestätigte, dass der Ehemann der Klägerin ihm mitgeteilt habe, dass er angezeigt habe, dass die Eheleute mit ihren fünf Kindern in der Wohnung in der X-Straße einen gemeinsamen Haushalt führten. Außerdem legte die Klägerin einen Nachweis über eine ADAC-Mitgliedschaft vor.
Im Nachgang zum Erörterungstermin reichte die Klägerin die Kopie ihres Reisepasses ein, aus der sich keine tunesischen Stempel ergaben. Sie erklärte, dass im Reisepass keine Eintragungen bei einer Reise nach Tunesien vorgenommen würden. Außerdem legte sie einen selbst erstellten, nicht maßstabsgerechten Grundriss über die Wohnung vor.
Zudem legte sie Flugtickets der Kinder vor, aus denen sich keine Jahreszahl ergab und Nachweise über ärztliche Behandlungen der Kinder. Danach war A am 11. und 27. Juni 2018 beim Kieferorthopäden, D am 20. Juli 2018 beim Zahnarzt und B am 26. Juni 2018 beim Zahnarzt.
Die Klägerin beantragt,den Bescheid vom 11. Februar 2020 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 13. Juli 2020 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, Kindergeld für die Kinder A, B, C und D ab Januar 2020 bis einschließlich Juli 2020 zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,die Klage abzuweisen.
Die Beklagte beruft sich zur Begründung auf Ihre Einspruchsentscheidung vom 13. Juli 2020. Es sei bereits fraglich, ob die Klägerin selbst ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland habe. Ein solcher sei bisher nicht nachgewiesen worden.
Der Wohnsitz bzw. gewöhnlicher Aufenthalt der vier älteren Kinder im Inland sei ebenfalls nicht nachgewiesen worden. Die Beurteilung, ob ein Inlandswohnsitz beibehalten werde, hänge von einer Vielzahl von Faktoren ab. Im Streitfall sei entscheidend, dass alle vier Kinder sehr jung gewesen seien, als sie nach Tunesien geschickt worden seien. In Tunesien würden sie bei ihrer Großmutter leben, so dass davon auszugehen sei, dass die Kinder sämtliche kulturellen und insbesondere auch sozialen Bindungen in Tunesien und nicht im Inland hätten.
Durch richterliche Verfügung vom 23. April 2021 wurde die Klägerin gebeten weitere Unterlagen zum Nachweis ihres und dem ihrer Kinder behaupteten Wohnsitzes bzw. gewöhnlichen Aufenthalts vorzulegen. Mit richterlicher Verfügung vom 30. Juni 2021 forderte das Gericht die Vorlage des alten Reisepasses an und wies daraufhin, dass die im Erörterungstermin angeforderten Kopien der Reisepässe der Kinder und Schulbescheinigungen bisher nicht eingereicht worden seien.
Die Beklagte beantragte mit Schreiben vom 11. Mai 2021 die Teilnahme per Videokonferenz, welche das Gericht durch Beschluss vom 7. Juni 2021 für den Erörterungstermin am 15. Juni 2021 und mit Beschluss vom 8. Juli 2021 für die mündliche Verhandlung am 14. Juli 2021 gestattete.
Die Beteiligten haben ihre Zustimmung zu einer Entscheidung durch die Berichterstatterin gegeben. Das Gericht hat Beweis erhoben über die Frage des Wohnsitzes oder des gewöhnlichen Aufenthalts der Kinder der Klägerin durch Vernehmung der Zeugen A und B (Kinder der Klägerin).
Auf die Sitzungsniederschriften des Erörterungstermins vom 15. Juni 2021 und der mündlichen Verhandlung vom 14. Juli 2021 wird verwiesen.
...

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung ergeht mit Zustimmung der Beteiligten gem. § 79a Abs. 3 und 4 Finanzgerichtsordnung (FGO) durch die Berichterstatterin.
I.
Die zulässige Klage ist unbegründet. Der angefochtene Bescheid vom 11. Februar 2020 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 13. Juli 2020 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.
Die Beklagte hat zu Recht die Kindergeldfestsetzung für den Zeitraum ab Januar 2020 aufgehoben. Die Kinder hatten im streitigen Zeitraum weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland oder einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Staat, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung, denn Tunesien zählt nicht hierzu.
1. Das Gericht hat noch einige Zweifel daran, dass die Klägerin selbst im streitigen Zeitraum ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hatte. Zwar hat sie die Kopie ihres Reisepasses vorgelegt und aus diesem sind keine Einreisestempel nach Tunesien ersichtlich. Aber dieser Pass wurde erst in 2019 ausgestellt. Entgegen des Vortrags der Klägerin genügt nach den Hinweisen des Auswärtigen Amtes für die Einreise nach Tunesien der Personalausweis nur ausnahmsweise dann, wenn eine Pauschalreise gebucht wird, was bei der Klägerin nicht der Fall gewesen ist. Zudem besteht die Möglichkeit, dass die Klägerin ihren tunesischen Pass behalten hat und sie diesen für die Einreise nach Tunesien genutzt hat. Die Antwort der Klägerin auf die Frage des Gerichts nach ihrem tunesischen Reisepass hat die Klägerin nicht glaubhaft beantwortet, da sie zunächst meinte, keinen gehabt zu haben und dann, dass dieser nicht mehr gültig gewesen sei und sie ihn deshalb vernichtet habe. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin neben dem deutschen Reisepass auch ihren tunesischen Reisepass hat und noch benutzt. Ebenso wenig ist das Gericht davon überzeugt, dass die Klägerin tatsächlich ihren alten deutschen Reisepass vernichtet hat, denn dieser muss in 2019 abgelaufen sein, also zu einem Zeitpunkt, als die Klägerin bereits wusste, dass die Familienkasse wegen der Frage des Wohnsitzes bzw. gewöhnlichen Aufenthalts der Klägerin und ihrer Kinder ermittelte. Insgesamt machte die Klägerin auf das Gericht keinen glaubwürdigen Eindruck, da sie mehrfach Tatsachen behauptete, die sie nicht belegen konnte, z.B., dass ihre Kinder in jeden Ferien nach Hause kämen oder dass geplant sei, die Ausbildung der Kinder nach Deutschland zu verlegen. Das Gericht geht jedoch trotzdem zu Gunsten der Klägerin davon aus, dass sie einen Wohnsitz im Inland gehabt hat. Hierfür spricht, dass das jüngste Kind der Klägerin im Inland in den Kindergarten geht und wegen der Berufstätigkeit des Kindesvaters davon auszugehen ist, dass die Klägerin dieses Kind anschließend betreut.
2. Entscheidend ist jedoch, dass die vier älteren Kinder der Klägerin, für die sie mit ihrer Klage das Kindergeld begehrt, im streitigen Zeitraum weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hatten, so dass der Klägerin während des streitigen Zeitraums kein Kindergeld zustand.
a) Für Kinder, die weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Staat haben, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet, und die auch nicht im Haushalt eines Berechtigten i.S. des § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a EStG leben, wird nach § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG kein Kindergeld gewährt (BFH, Urteil vom 25. September 2014, III R 10/14, BStBl. II 2015, 655).
Die Grundsätze, nach denen sich bestimmt, ob jemand einen Wohnsitz (§ 8 AO) im Inland hat, sind durch langjährige Rechtsprechung im Wesentlichen geklärt (z.B. BFH, Urteil vom 20. November 2008 III R 53/05, BFH/NV 2009, 564).
Nach § 8 AO, der auch im Rahmen der Prüfung des § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG über § 1 Abs. 1 AO i.V.m. § 31 Satz 3 EStG Anwendung findet, hat jemand einen Wohnsitz dort, wo er eine Wohnung unter Umständen innehat, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und benutzen wird. Damit knüpft der Wohnsitzbegriff des § 8 AO ausschließlich an die tatsächliche Gestaltung und nicht an subjektive Vorstellungen an (BFH, Urteil vom 12. Januar 2001, VI R 64/98, BFH/NV 2001, 1231). Ein Wohnsitz nach § 8 AO setzt neben zum dauerhaften Wohnen geeigneten Räumen das Innehaben der Wohnung in dem Sinn voraus, dass der Steuerpflichtige tatsächlich über sie verfügen kann und sie als Bleibe entweder ständig benutzt oder sie doch mit einer gewissen Regelmäßigkeit, wenn auch in größeren Zeitabständen, aufsucht (BFH, Urteil vom 23. November 2001, VI R 107/99, BStBl. II 2001, 294). Der Wohnsitzbegriff setzt zwar weder voraus, dass die Wohnung im Inland den Mittelpunkt der Lebensinteressen bildet (BFH, Urteil vom 28. Januar 2004, I R 56/02, BFH/NV 2004, 917) noch einen Aufenthalt während einer Mindestzeit (BFH, Urteil vom 19. März 1997, I R 69/96, BStBl. II 1997, 447); erforderlich ist aber eine Nutzung, die über bloße Besuche, kurzfristige Ferienaufenthalte und das Aufsuchen der Wohnung zu Verwaltungszwecken hinausgeht (BFH, Urteil vom 10. April 2013, I R 50/12, BFH/NV 2013, 1909). Das Wesen eines Wohnsitzes im steuerrechtlichen Sinn besteht nicht nur darin, dass objektiv die Wohnung ihrem Inhaber jederzeit zur Verfügung steht, sondern auch darin, dass diese von ihm subjektiv zu einem entsprechenden Aufenthalt mit Wohncharakter bestimmt ist. In dieser zur objektiven Eignung hinzutretenden subjektiven Bestimmung liegt der Unterschied zwischen dem bloßen Aufenthalt nehmen in einer Wohnung und dem Wohnsitz (vgl. z.B. BFH, Urteil vom 13. November 2013, I R 38/13, BFH/NV 2014, 1046).
Bei Kindern, die zum Zwecke der Schulausbildung auswärtig untergebracht sind, reicht es für einen Inlandswohnsitz nicht aus, wenn die elterliche Wohnung dem Kind weiterhin zur Verfügung steht. Einen allgemeinen Grundsatz, dass die Aufnahme im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils grundsätzlich für die Dauer der Ausbildung fortbesteht, gibt es nicht (vgl. BFH, Urteil vom 7. April 2011, III R 77/09, BFH/NV 2011, 1351). Es muss, um einen inländischen Wohnsitz in diesen Fällen annehmen zu können, eine Beziehung zur elterlichen Wohnung vorhanden sein, die über die allein durch das Familienverhältnis begründete Beziehung hinausgeht und erkennen lässt, dass der Steuerpflichtige die elterliche Wohnung nach wie vor auch als seine eigene betrachtet (BFH, Urteil vom 17. März 1961, VI 185/60 U, BStBl. III 1961, 298).
Die Beantwortung der Frage, ob ein Kind, das sich zeitweise außerhalb des elterlichen Haushalts im Ausland zu Ausbildungszwecken aufhält, seinen inländischen Wohnsitz bei den Eltern beibehält oder aber zunächst aufgibt und bei einer späteren Rückkehr wieder neu begründet, liegt weitgehend auf tatsächlichem Gebiet unter Berücksichtigung der objektiven Umstände des jeweiligen Falles. Generelle Regeln lassen sich nicht aufstellen. Die Umstände müssen aber nach der Lebenserfahrung den Schluss zulassen, dass das Kind die Wohnung innehat, um sie als solche zu nutzen. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat auf Grund zahlreicher Entscheidungen konkrete objektive Anhaltspunkte dargelegt, die Rückschlüsse auf die Beibehaltung oder die Aufgabe eines inländischen Wohnsitzes zulassen können. Neben der voraussichtlichen Dauer der auswärtigen Unterbringung, der Art der Unterbringung am Ausbildungsort auf der einen und im Elternhaus auf der anderen Seite, dem Zweck des Auslandsaufenthalts, den persönlichen Beziehungen des Kindes am Wohnort der Eltern einerseits und am Ausbildungsort andererseits (BFH, Beschluss vom 22. November 2011, III B 154/11, BFH/NV 2012, 375), kommt der Dauer und Häufigkeit der Inlandsaufenthalte erhebliche Bedeutung zu (z.B. BFH, Beschluss vom 12. Februar 2014, V B 39/13, BFH/NV 2014, 715). Danach reicht bei einem auf mehr als ein Jahr angelegten Auslandsaufenthalt ein nur gelegentliches Verweilen während unregelmäßig aufeinander folgender kurzer Zeiträume zu Urlaubszwecken, Besuchszwecken oder familiären Zwecken, die nicht einem Aufenthalt mit Wohncharakter gleichkommen, nicht aus, um "zwischenzeitliches Wohnen" und damit einen inländischen Wohnsitz anzunehmen. Keine ausschlaggebende Bedeutung für die Beibehaltung des Wohnsitzes haben regelmäßig die Staatsangehörigkeit des Kindes, die Feststellung der Rückkehrabsicht ins Inland (BFH, Urteil vom 23. November 2000, VI R 107/99, BStBl. II 2001, 294) und melderechtliche Vorgaben.
Nach § 9 AO hat jemand seinen gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er dort nicht nur vorübergehend verweilt. Die Sechsmonatsfrist in § 9 Satz 2 AO enthält einen Anhaltspunkt dafür, welche Aufenthaltsdauer nicht mehr als nur vorübergehend anzusehen ist. Entscheidend ist danach, ob im Streitzeitraum ein mehr als sechs Monate dauernder Aufenthalt im Inland geplant war. Hieran fehlt es im vorliegenden Fall für den Streitzeitraum. Im Übrigen kann der gewöhnliche Aufenthalt von minderjährigen, schulpflichtigen Kindern regelmäßig nicht dort angenommen werden, wo sie sich nur während der Schulferien aufhalten (FG Münster, Urteil vom 4. März 2004 8 K 4209/02 Kg, EFG 2004, 1228). Nach der Rechtsprechung verliert ein sechsjähriges Kind grundsätzlich seinen Wohnsitz im Inland, wenn seine Eltern es zum Zwecke eines auf mehrere Jahre angelegten Schulbesuchs zu den Großeltern ins Ausland schicken. Nach diesen Entscheidungen macht es einen entscheidungserheblichen Unterschied, ob ein Kind im Alter von sechs Jahren von seinen Eltern zum Schulbesuch ins Ausland geschickt wird oder ob ein Jugendlicher mit abgeschlossener Schulausbildung sich entschließt, seine weitere Ausbildung (Studium) im Ausland zu absolvieren (BFH, Urteil vom 23. November 2000, VI R 107/99, BStBl. II 2001, 294). Nach der Lebenserfahrung ist anzunehmen, dass der in jungem Alter begründete, mehrjährige Aufenthalt in dem Herkunftsland ihrer Eltern dazu führt, dass die Bindungen in sprachlicher, sozialer und kultureller Hinsicht dorthin hergestellt bzw. gefestigt werden. Das Entstehen neuer Beziehungen und die Lockerung der bisher bestehenden Bindungen führen regelmäßig zu einer Verwurzelung im Ausland (Herkunftsland der Eltern), verbunden mit einer entsprechenden Einschränkung der bisherigen familiären Wohn- und Lebensgemeinschaft zwischen den Kindern und dem in Deutschland verbliebenen Elternteil (vgl. FG Bremen, Urteil vom 8. Dezember 2016, 3 K 59/15 (1), juris).
b) Übertragen auf den Streitfall folgt hieraus, dass die vier Kinder der Klägerin im streitigen Zeitraum weder ihre Wohnung noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland oder einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Staat, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung, hatten.
Das Gericht ist nach der Beweisaufnahme zwar davon überzeugt, dass die Kinder in einigen Jahren, insbesondere in 2018 einen Teil ihrer Ferien im Inland verbracht haben, es geht jedoch davon aus, dass es sich bei diesen Aufenthalten lediglich um Besuche mit Urlaubszweck gehandelt hat.
Für 2020 hat die Klägerin nicht einen einzigen Aufenthalt der Kinder in Deutschland nachgewiesen. Zwar hat sie in ihrer Klagebegründung behauptet, dass ihre Kinder am 29. Juni 2020 nach Hamburg gekommen seien. Die angeblichen Flugtickets der Kinder, die dieses beweisen sollten, beinhalten indes kein Datum und sind ohne Zusammenhang mit anderen Unterlagen eingereicht worden, so dass ein Nachweis, dass die Kinder in 2020 überhaupt in Deutschland gewesen sind, nicht erbracht wurde. Auch für 2019 ist ein Aufenthalt der Kinder in Deutschland nicht nachgewiesen worden. 2021 sind sie unstreitig Ende Juni nach Hamburg gekommen, es stand im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung aber noch nicht fest, wann sie wieder nach Tunesien zurückfliegen würden.
Für kein Jahr hat die Klägerin nachgewiesen, dass ihre Kinder mehr als einmal im Jahr nach Deutschland gereist sind, obwohl sie gegenüber der damals zuständigen Familienkasse Nord behauptet hatte, dass ihre Kinder in allen Schulferien nach Hamburg kommen würden. Dies gilt auch für die Jahre vor der Corona-Pandemie.
Die Klägerin hat auch lediglich für das Jahr 2018 Nachweise erbracht, dass ihre Kinder in Deutschland beim Arzt gewesen sind. Da die Kinder bei ihrem Vater pflichtversichert sind und ihre ärztliche Versorgung in Deutschland für sie kostenlos ist, ist der Nichtbesuch von Ärzten in 2019 und 2020 ein weiteres Indiz dafür, dass die Kinder in 2019 und 2020 gar nicht in Deutschland gewesen sind, denn zumindest ein jährlicher Besuch beim Zahnarzt wäre dann wahrscheinlich gewesen.
Die Nichtvorlage von Belegen für die Jahre ab 2019 ist auch deshalb zu Lasten der Klägerin zu werten, weil sie spätestens seit 2017 wusste, dass die Beibehaltung des Wohnsitzes ihrer Kinder von der Familienkasse überprüft werden würde.
Selbst wenn die Klägerin hätte nachweisen können, dass ihre Kinder jährliche Aufenthalte von ca. zwei Monaten bzw. maximal drei Monaten während der Schulferien in Deutschland gehabt hätten, würde dies keinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland begründen können. Diese Aufenthaltszeiten der Kinder in Deutschland sind nach der Überzeugung des Gerichts unter Berücksichtigung des Alters der Kinder und des tatsächlichen bzw. geplanten langjährigen Aufenthalt im Ausland bei der Großmutter und der Familie ihres Onkels nicht geeignet, um einen Wohnsitz in Deutschland beizubehalten. Solche Aufenthalte während der Schulferien kommen nicht einem Aufenthalt mit Wohncharakter gleich, bewirken kein zwischenzeitliches Wohnen in der elterlichen Wohnung und haben lediglich Besuchscharakter (vgl. FG Münster, Urteil vom 4. März 2004, 8 K 4209/02 Kg). Der BFH (Urteil vom 23. Juni 2015, III R 38/14, BStBl. II 2016, 102) hat zwar in jüngerer Zeit entschieden, dass Kinder, die sich zum Zwecke des Studiums für mehrere Jahre ins Ausland begeben, ihren Wohnsitz bei den Eltern im Inland beibehalten, wenn sie diese Wohnung zumindest überwiegend in den ausbildungsfreien Zeiten nutzen und dass diese Voraussetzung erfüllt ist, wenn das Finanzgericht feststellen kann, dass sie mehr als 50 % und damit den überwiegenden Teil der ausbildungsfreien Zeit im Inland verbringen. Diese Rechtsprechung ist aber aus den oben dargelegten Gründen auf minderjährige Schulkinder, die bereits zu Beginn ihrer Schulpflicht bis zum Erreichen des Abiturs in das Heimatland der Eltern gehen und dort bei den Großeltern aufwachsen, nach der Überzeugung des Gerichts nicht anwendbar (vgl. Hessisches Finanzgericht, Urteil vom 16. August 2017, 2 K 775/16, juris).
Auch die räumlichen Verhältnisse in Hamburg sprechen gegen einen Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt der Kinder in Hamburg. Die Wohnung hat nur zweieinhalb Zimmer und ist lediglich 65,24 qm groß. Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Klägerin und der beiden Zeugen schlafen alle Kinder zusammen in dem kleinsten Zimmer der Wohnung in Etagenbetten. Das Gericht ist nach der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass dies nur ein vorübergehender Zustand während eines Urlaubsaufenthalts sein kann, zumal nach der Aussage der Zeugin sie sich in Tunesien ihr Zimmer nicht mit ihrem Bruder teilen muss.
Damit liegt das für die Beibehaltung eines Wohnsitzes notwendige subjektive Tatbestandsmerkmal nicht vor. Die Kinder der Klägerin sind zwar in Deutschland geboren, auch haben sie die deutsche Staatsbürgerschaft. Bei der Beurteilung dieser Tatfrage kommt es aber vor allem auf Gesichtspunkte wie Lebensalter des Kindes, Anpassung an die deutschen Lebensverhältnisse, Dauer des Auslandsaufenthalts bzw. dessen von vorne herein bestehende zeitliche Begrenzung, Art der Unterbringung im Ausbildungsland und Verfügbarkeit von Wohnraum im inländischen Elternhaus an. Bei der danach vorzunehmenden Abwägung sprechen vorliegend mehr Beweisanzeichen dafür, dass die Kinder ihren Wohnsitz im Inland ab dem Schulbeginn in Tunesien aufgegeben haben, als dafür, dass sie ihn beibehalten hätten. Hierfür spricht, dass sie bereits zu Beginn der Schulpflicht, mithin in einem sehr jungen Alter nach Tunesien zum Zwecke des Schulbesuchs gegangen sind, als sie in besonderem Maße eine Bezugsperson brauchten, die sich in erreichbarer räumlicher Nähe befinden musste. Zu diesem Zeitpunkt sind sie auch zumeist noch nicht in der Lage, Beziehungen bei größerer räumlicher Entfernung über längere Zeit eigenständig aufrechtzuerhalten (vgl. FG Hamburg, Urteil vom 5. Juli 2019, 6 K 215/18, zitiert nach juris). Der Umzug nach Tunesien wurde deshalb zu einem Zeitpunkt durchgeführt als die Kinder noch keine festen sozialen Bindungen an Deutschland aufbauen hatten können. Die Kinder der Klägerin haben in Tunesien bei ihrer Großmutter und der Familie des Onkels gelebt, so dass sie in Tunesien auch familiär eingebunden waren. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Großmutter in Tunesien bei der täglichen Fürsorge und Betreuung der Kinder vollständig an die Stelle der Eltern getreten ist.
Von Anfang war geplant, dass die Kinder in Tunesien auch ihre Schule beenden sollten. Damit war der Aufenthalt von Anfang an für mindestens zehn Jahre geplant gewesen. Zwar hat die Klägerin zwischenzeitlich behauptet, dass die Kinder auch vor Beendigung ihrer Ausbildung nach Deutschland zurückkommen sollten. Dieser Vortrag war nach Überzeugung des Gerichts nicht glaubhaft, zumal die Klägerin in der mündlichen Verhandlung nicht beantwortet hat, ob ihr Sohn nach Deutschland zurückkommen dürfte, nachdem er bei seiner Vernehmung diesen Wunsch geäußert hatte. Die Klägerin konnte auch auf Nachfrage nicht erklären, wieso sie die Ansicht vertrat, dass das deutsche Schulsystem schlecht sei.
Die Zeugenvernehmungen der beiden ältesten Kinder der Klägerin konnten kein anderes Ergebnis begründen. Das Gericht konnte nach der Beweisaufnahme nicht feststellen, dass eine enge Bindung der beiden Zeugen an Hamburg besteht.
Zwar haben beide Kinder deutsch gesprochen und konnten auch die meisten Fragen des Gerichts verstehen. Auch haben sie ausgesagt, dass sie Deutschland als ihr zu Hause betrachten. Die Gründe, die sie hierfür jedoch angaben, wirkten nicht überzeugend, sondern auswendig gelernt und nicht authentisch. Wenn ein zwölfjähriger Junge sagt, dass er Deutschland wegen seiner Natur und seiner Menschen möge, überzeugt dies nicht, zumal er nicht erklärt hat, schon einmal außerhalb von Hamburg gewesen zu sein. Hingegen wirkte seine Begeisterung echt, wenn er darüber sprach nach Amerika reisen zu wollen oder dass er gerne Fußball spiele. Zwar hat die Zeugin ausgesagt, dass sie alles an Deutschland möge, die Natur und das Leben in Deutschland und dass Deutschland ihre Heimat sei. Diese Aussage klingt aber nicht nach der eigenen Aussage einer 14jährigen, sondern nach einer von einem Erwachsenen vorgegebenen Antwort. Die von ihr dargestellten Freizeitaktivitäten (Lesen, Schreiben, spielen mit den Geschwistern und basteln) sind nicht ortsgebunden, sondern können überall durchgeführt werden und stellen ebenso normale Ferienaktivitäten dar.
Die Aussage der Zeugin wirkte auch deshalb nicht überzeugend, weil sie bereits ohne hiernach gefragt worden zu sein, aussagte, dass es schön sei, wenn sie sich mit ihren Geschwistern das kleine Zimmer teile. Auch zählte sie sofort auf, was sie alles in Hamburg machen würde und welche Freunde sie in Hamburg hatte, so dass das Gericht davon überzeugt ist, dass die Zeugin auf den Termin vorbereitet wurde und ihr genau vorgegeben wurde, was sie antworten sollte.
Beide Kinder konnten nicht erklären, was sie mit Hamburg verbindet, obwohl sie sofort sagten, dass Hamburg ihre Heimat sei. Die von ihnen dargestellten Betätigungen, wie spielen oder lesen sind typische Urlaubsbeschäftigungen. Beide Kinder haben z.B. weder an Sportcamps oder regelmäßigen Veranstaltungen in Deutschland teilgenommen. Zwar hat die Zeugin ausgesagt, dass sie in Deutschland einen Deutschkurs besuchen möchte, sie hat allerdings auch gesagt, dass sie noch keinen gefunden hat. Beide erwähnten ein "Spielehaus" und dass sie dort häufig hingingen. Sie konnten aber nur sagen, dass sich dieses in der Nähe der Wohnung befinde, nicht aber wie sie da hinkommen. Auch eine besondere religiöse Verbindung in Hamburg liegt nicht vor, denn die Zeugin konnte, obwohl sie ein Kopftuch trug, keine Moschee in Hamburg benennen, die sie besucht hatte.
Soweit die Zeugen ausgesagt haben, dass sie vor Corona auch in den Winter- oder Frühjahrsferien nach Hamburg gekommen sind, wertet das Gericht dies als Schutzbehauptung, da sie diese Behauptung nicht mit Einzelheiten belegen konnten und für diese kürzeren Ferien auch für kein Jahr Belege vorgelegt worden sind.
Zwar haben beide Kinder ausgesagt, dass sie nach der Beendigung ihrer Schule nach Deutschland kommen wollen. Dieses alleine genügt indes nicht für die Annahme eines Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts in 2020, zumal es sich bei den von den Kindern genannten Berufswünschen Ärztin und Architekt um solche handelt, bei denen es sehr schwer sein wird, einen Studienplatz in Deutschland zu bekommen.
3. Die Beklagte hat die Kindergeldfestsetzung auch zu Recht ab Januar 2020 aufgehoben.
Nach § 70 Abs. 2 EStG ist eine Festsetzung des Kindergeldes mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben oder zu ändern, soweit in den Verhältnissen, die für den Anspruch auf Kindergeld erheblich sind, Änderungen eintreten. Eine Änderung der Verhältnisse i.S. des § 70 Abs. 2 EStG ist die Änderung der tatsächlichen oder auch rechtlichen Verhältnisse des Anspruchsberechtigten oder des Kindes.
Die Aufgabe des inländischen Wohnsitzes der Kinder ist eine solche Änderung der Verhältnisse, so dass die Voraussetzungen für eine Aufhebung der Kindergeldfestsetzung bereits seit Januar 2020 vorliegen. Unbeachtlich ist, dass sehr viel dafür spricht, dass bereits vor 2020 kein Wohnsitz etc. im Inland mehr gegeben war. Zumindest ab Januar 2020 war er nicht gegeben.
4. Es bestehen auch keine Ansprüche aus dem deutsch-tunesischem Abkommen, weil die Klägerin im streitigen Zeitraum nicht erwerbstätig war.
II.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 135 Abs. 1 FGO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gem. § 115 Abs. 2 FGO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 AO
§ 9 AO
§ 70 Abs. 2 Einkommensteuergesetz
§ 79a Abs. 3 und 4 Finanzgerichtsordnung
§ 63 Abs. 1 Satz 3 EStG
§ 1 Abs. 1 AO
§ 31 Satz 3 EStG
§ 9 Satz 2 AO
§ 70 Abs. 2 EStG
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 FGO

Zitierte Entscheidungen: BFH/NV 2009, 564
BFH/NV 2001, 1231
BFH/NV 2004, 917
BFH/NV 2013, 1909
BFH/NV 2014, 1046
BFH/NV 2011, 1351
BFH/NV 2012, 375
BFH/NV 2014, 715
EFG 2004, 1228
III R 10/14
08 III R 53/05
VI R 64/98
VI R 107/99
I R 56/02
I R 69/96
I R 50/12
I R 38/13
III R 77/09
III B 154/11
V B 39/13
8 K 4209/02 K
3 K 59/15
III R 38/14
2 K 775/16
6 K 215/18