Vergabekammer des Landes Berlin (Berlin, )
Beschluss vom 2025-04-25, Aktenzeichen VK-B1-01/25

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB erfordert nicht nur eine Ermessensausübung sondern auch eine Prognoseentscheidung, aus der hervorgeht, dass nachvollziehbare sachliche Gründe vorliegen, die die Integrität des Unternehmens infrage stellen. (Rn.95)
2. Zwar wird in § 8 Abs. 1 VgV der Ausschluss von Angeboten nicht ausdrücklich genannt, aber auch Fragen bezüglich des Ausschlusses sind Entscheidungen im Vergabeverfahren und damit zu dokumentieren, insbesondere die Kommunikation mit Unternehmen, wenn auf deren Inhalte der Ausschluss gestützt wird. (Rn.97)
3. Grundsätzlich sind nur Manipulationsversuche geeignet, einen Ausschlussgrund nach § 124 Abs. 1 Nr. 9 a GWB darzustellen, dabei muss das angestrebte Ziel ein rechtswidriges Ergebnis sein. Angesichts der Schwere der Folge genügt nicht jedweder Versuch. Dabei muss es sich entweder um den Versuch strafrechtlich relevanten Verhaltens handeln bzw. um Versuche, die in der Schwere einer schweren Verfehlung nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB gleichkommen (Vergabekammer Leipzig, 17. März 2021, 1/SVK/031-20), die wiederum in ihrer Schwere den Ausschlussgründen des § 123 GWB nahekommen müssen. (Rn.101)
4. Die dem auszuschließenden Unternehmen vorgeworfenen Handlungen sind durch den öffentlichen Auftraggeber nachzuweisen. Dazu muss vor einem Ausschluss noch eine Anhörung zu dem jeweiligen Ausschlussgrund durchgeführt werden (OLG München, 29. November 2021, Verg 11/20). (Rn.102) (Rn.103)
Sonstiger Kurztext
wegen des Offenen Verfahrens „Bereitstellung von E-Mail-Postfächern für bis zu 56.000 pädagogische Beschäftigte des Landes Berlin“ (Vergabenummer SenBJF_VIIA2.1_021024)
1. Das Verfahren wird in den Stand vor Wertung der Angebote zurückversetzt.
2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst.
3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin war notwendig.
4. Die Verfahrensgebühr wird auf … Euro festgesetzt. Der Antragsgegner ist von der Zahlung der Gebühren befreit.

Tatbestand:
Der Antragsgegner schrieb mit Bekanntmachung vom 4. Oktober 2024 (ABl. S OJ S 194/2024 04/10/2024; Veröffentlichungsnummer der Bekanntmachung 599992-2024) sowie Änderungsbekanntmachung vom 30. Oktober 2024 (ABl. S OJ S 212/2024 0/10/2024; Veröffentlichungsnummer der Bekanntmachung 661469-2024) einen Rahmenvertrag über die Bereitstellung von E-Mail-Postfächern für bis zu 56.000 pädagogische Beschäftigte des Landes Berlin europaweit aus. Durchgeführt wird ein Offenes Verfahren gemäß § 119 Abs. 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) i.V.m. § 15 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV). Die Schätzung des Antragsgegners zum Wert der Rahmenvereinbarung beläuft sich gemäß Ziffer 2.1.3. der Änderungsbekanntmachung (Anlage Ast 2) auf EUR 7.568.000,00 netto. Der Höchstwert der Rahmenvereinbarung wird dort mit EUR 11.915.200,00 netto beziffert.
Gemäß Änderungsbekanntmachung vom 30. Oktober 2024 (Anlage Ast 2) lief die Frist zur Angebotsabgabe bis 15. November 2024. Die Antragstellerin und die Beigeladene reichten in dem Vergabeverfahren jeweils fristgemäß ein Angebot über die Vergabeplattform ein.
Die Vergabeunterlagen enthalten technische Vorgaben an die Verschlüsselung und den Datenschutz bei der Bereitstellung der ausschreibungsgegenständlichen E-Mail-Postfächer. Konkret legt Ziffer 2. a) der Leistungsbeschreibung (Anlage Ast 3) allgemeine Anforderungen an die bereitzustellenden Eigenschaften bzw. Leistungen des Auftragnehmers fest.
Konkret heißt es dort:
„Die Lösung ist vom Auftragnehmer oder durch einen Subunternehmer auf eigenen Servern gemäß DSGVO und dem anliegenden Vertrag zur Auftragsdatenverarbeitung zu hosten und zu pflegen. Bereitzustellende Eigenschaften/Leistungen:
[…]
• PGP- und S/MIME-Verschlüsselung im Web Mailer mit Hilfe eines Web-Guards
[…].“
In der Vergabeakte war zudem ein Vermerk vom 06.01.2024 zum Verständnis des Begriffs des Web-Guards enthalten. Dieser führte aus:
Die E-Mail für pädagogische Beschäftigte (Lehrkräftemail) wird und soll weiterhin ausschließlich mit einem Webmailer umgesetzt werden. Gemäß Schuldatenverordnung sind E-Mails mit personenbezogenem Inhalt zu verschlüsseln. Die zwei Verschlüsselungstechniken PGP und S/MIME sollen zum Einsatz kommen, da:
1) PGP offen verfügbar ist und somit die Verschlüsselung gegenüber den Erziehungs- oder Sorgeberechtigten erfolgen kann.
2) S/MIME das eingesetzte Verfahren in der Berliner Verwaltung ist und somit sicher mit der Verwaltung kommuniziert werden kann.
Da eine Übermittlung besonders schutzbedürftiger Daten nicht ausgeschlossen werden kann, muss gemäß § 18 Abs. 4 SchuldatenVO eine Ende-zu-Ende-Verschlüsselung gewährleistet sein. Vor diesem Hintergrund versteht der Fachbereich unter dem Begriff „Web-Guard“ eine Lösung, die die geforderte Verschlüsselung einer E-Mail-Nachricht innerhalb eines Browsers oder Webmailers vornimmt. Die Verschlüsselung wird dabei nicht mit Hilfe eines E-Mail-Client wie Thunderbird oder Outlook umgesetzt, sondern erfolgt ohne eine solchen E-Mail-Client durch den Web-Guard innerhalb der Browsernutzung.
Damit soll geforderte Web-Guard sicherstellen, dass Mails mit personenbezogen Daten ohne Lesemöglichkeit durch eine dritte Person gespeichert, gelesen und gesendet werden können.
Dies gilt auch für Angriffe/Abfangen der Nachricht während der Übermittlung sowie Zugriff durch bspw. Administratorinnen oder Administratoren der Serversysteme. Ebenso soll durch Hacking bspw. der Serverspeicher so der Zugriff auf die Nachrichten verhindert werden.
Aufgrund der notwendigen Ende-zu-Ende-Verschlüsselung (siehe oben) sind die gespeicherten Mails samt Anhang damit stets verschlüsselt gespeichert und nur durch einen Nutzer/eine Nutzerin mittels persönlich bekanntem Passwortes entschlüssel- und lesbar.
Gemäß Ziffer 3.4. der Leistungsbeschreibung hatte die Bereitstellung der E-Mail-Postfächer unter Einhaltung der vorstehenden technischen Vorgaben innerhalb von drei Wochen nach Zuschlagserteilung zu erfolgen.
Der Preis war das einzige Zuschlagskriterium.
Zur Ermittlung des Wertungspreises wird gemäß Ziffer 5 der Leistungsbeschreibung
„- für die Position 1 mit einer Anzahl von 40.000 bereitzustellenden E-Mail-Konten,
- für die Positionen 2 und 3 des Preisblattes mit jeweils 1.000 Stunden Zeitaufwand
und
- für die Position 4 mit einer Anzahl von 40.000 Erweiterungsoptionen gerechnet.“
Abweichend hiervon fanden sich im Preisblatt in den zu bepreisenden Positionen 1 bis 4 durchweg andere Einheiten und Stückzahlen als Grundlage des preislichen Angebotes der Bieter. In Position 1 wurde ein Paket von „500 Stk. E-Mail-Postfächer für pädagogische Beschäftigte“ statt 40.000 bereitzustellende E-Mail-Konten zur Bepreisung durch die Bieter vorgegeben. In den Positionen 2 und 3 wurden jeweils nur eine Stunde – statt der in Ziffer 5 der Leistungsbeschreibung angegebenen jeweils 1000 Stunden – als Einheit genannt. Und in Position 4 war „1 Stk“ Erweiterungsoption statt 40.000 Erweiterungspositionen gemäß Ziffer 5 der Leistungsbeschreibung zu bepreisen. Die einzugebenden Preise ergeben ausweislich des im Preisblatt in der letzten Zeile verwendeten Begriffs den „Endbetrag“. Eine Verformelung des Preisblattes, welche die Vorgaben aus Ziffer 5 der Leistungsbeschreibung bei der Berechnung des Endbetrags im Preisblatt berücksichtigt, ist nicht hinterlegt.
Zu der Ermittlung des Wertungspreises wurde eine Bieterfrage gestellt. Eine vollständige Beantwortung der Frage erfolgte in der laufenden Nummer 44 des Fragen-Antworten-Katalogs nicht.
Der Antragsgegner informierte die Antragstellerin mit Vorabinformationsschreiben vom 19.12.2024, dass ihr Angebot nicht den Zuschlag erhalten werde.
Als Begründung teilte der Antragsgegner der Antragstellerin hierin mit:
„Sie haben nicht das wirtschaftlichste Angebot eingereicht. Als Zuschlagskriterium diente nur der Angebotspreis. Von 5 zu wertenden Angeboten haben Sie in der Wertung den dritten Platz belegt.“
Das Vorabinformationsschreiben nannte als Zuschlagsprätendentin ein Unternehmen, das mit einem anderen gemeinsam die Bietergemeinschaft bildete, die das preislich beste Angebot gemacht hatte. Als frühesten Zeitpunkt der Zuschlagserteilung teilte der Antragsgegner Dienstag, 31.12.2024, mit.
Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 23.12.2024, versandt am gleichen Tag per E-Mail und per Vergabeplattform, die unzulässige faktische Verkürzung der 10-tägigen Wartefrist gemäß § 134 Abs. 2 S. 2 GWB aufgrund von Feiertagen und Wochenenden.
Mit Schreiben vom 24.12.2024 forderte die Antragstellerin den Antragsgegner zur Versicherung einer späteren Zuschlagserteilung unter Fristsetzung bis Freitag, 27. Dezember 2024, 10:30 Uhr auf. Daraufhin versicherte der Antragsgegner mit E-Mail vom 27. Dezember 2024, den Zuschlag nicht vor dem 07.01.2025 zu erteilen.
Mit Schreiben vom 27.12.2024, versandt am gleichen Tag per E-Mail und per Vergabeplattform, erhob die Antragstellerin über die Verfahrensbevollmächtigte weitere drei Rügen.
Diese betrafen die vergaberechtswidrige Zuschlagsentscheidung zugunsten der benannten angeblichen Zuschlagsbieterin, deren Angebot die Vorgaben der Leistungsbeschreibung an die PGP und S/MIME-Verschlüsselung im Web Mailer mit Hilfe eines Web-Guards und den Datenschutz nicht erfülle und daher vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müsse. Zudem rügte die Antragstellerin die vergaberechtswidrige Wertung von gemäß Absageschreiben vom 19. Dezember 2024 weiteren drei – das Angebot der Antragstellerin ist insoweit ausgenommen – Angeboten, die gleichermaßen nicht die Vorgaben der Leistungsbeschreibung an die PGP- und S/MIME-Verschlüsselung im Web Mailer mit Hilfe eines Web-Guards und den Datenschutz erfüllten. Schließlich rügte die Antragstellerin die Intransparenz des Zuschlagskriteriums Preis.
Der Antragsgegner antwortete mit E-Mail vom 03.01.2025:
„[…] um den Vorgang unter Hinzuziehung der technischen Hinweise in der Rüge Ihres Mandanten zufriedenstellend, auch unter dem Gesichtspunkt der Feiertagsproblematik, bewerkstelligen zu können, sichere ich Ihnen zu, den Zuschlag nicht vor dem 10.01.2025 10:00 Uhr zu erteilen.“
Mit Schreiben vom 8. Januar 2025 half die Antragsgegnerin sämtlichen von der Antragstellerin erhobenen Rügen nicht ab.
Mit Schreiben vom 09.01.2025 reichte die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag ein.
Mit Schreiben vom 17.03.2025 forderte der Antragsgegner die Antragstellerin zur Stellungnahme zu einem Ausschluss des Angebots der Antragstellerin gem. §§ 124. Abs. 1 Nr. 3; Nr. 6, Nr. 9a und Nr. 9c GWB auf. Der Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB bezog sich auf datenschutzrechtliche Verstöße wegen der verspäteten Übergabe personenbezogener Daten auf Weisung des Antragsgegners im Rahmen der Beendigung des bestehenden Vertrages zum 07.03.2025. Dem vorausgegangen war ein Mailwechsel, der am 11.02.2025 begann und mit der Übermittlung der Daten am 20.03.2025 endete. Die Antragstellerin bat wiederholt um die IP-Adresse und den SSH-Key, um die Daten übergeben zu können, der Antragsgegner forderte seinerseits die IP-Adresse und den SSH-Key von der Antragstellerin, übermittelte die IP-Adresse und den SSH-Key aber erst am 13.03.2025 an die Antragstellerin.
Der Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB bezog sich auf den Ausschluss wegen des Bestehens eines Alleinstellungsmerkmals im Rahmen einer Beratung bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung.
Der Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 9a GWB bezog sich unter anderem auf eine Beeinflussung der Entscheidungsfindung durch eine Mail an den Antragsgegner vom 28.11.2024 im Rahmen der Angebotsauswertung, sowie bezüglich der Kommunikation mit der Vergabestelle nach Absendung des Vorinformationsschreibens hinsichtlich der Verlängerung der Wartefrist. Der Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 9c GWB bezog sich auf die Übermittlung falscher Informationen über den Inhalt der Leistungsbeschreibung im Rahmen der Mail vom 28.11.2024.
Die in der Vergabeakte nicht enthaltene Mail lautete:
ich bin diese Woche leider noch nicht in der Lage, so kurzfristig ein Verlängerungsangebot vorzulegen. Ich hoffe, ich kann Ihnen dies nach dem Wochenende übermitteln und bitte um Verständnis und Geduld.
Bezügl. der aktuellen Leistungsbeschreibung sei mir noch erlaubt, darauf hinzuweisen:
*) Nicht nur die SSO-Integration ins Berliner Schulportal, auch die eine Umsetzung von PGP und S/MIME als Webguard mit serverseitigem Schlüsselspeicher, serverseitigen automatischen PGP-Keyerzeugung und S/MIME Import ist lt. Leistungsbeschreibung als bereitzustellende Eigenschaft *binnen 3 Wochen nach Zuschlagserteilung* funktionsfähig bereitzustellen.
Eine solche Implementierung ist üblicherweise sehr aufwändig und benötigt erhebliche Entwicklungszeit, wenn man nicht auf vorhandener Funktionalität aufsetzen kann. Auch die notwendige Überprüfung des Codes ist bei einer solch sensiblen Funktion aufwändig und muß mit Ruhe und Bedacht erfolgen.
Die Nutzung des weit verbreiteten und üblicherweise eingesetzten Browser-Plugins "Mailvelope" ist ein Schlüsselspeicher im lokalen Browser-System des Nutzers und ist keine serverseitige Implementierung als WebGuard, wie von der Leistungsbeschreibung gefordert.
Mit Schreiben vom 27.03.2025 nahm die Antragstellerin Stellung zu dem Anhörungsschreiben.
Mit Schreiben vom 08.04.2025 schloss die Antragstellerin die wegen der in dem Anhörungsschreiben vom 17.03.2025 genannten Tatbestände aus. Darüber hinaus bezog sie sich auf eine in dem Anhörungsschreiben nicht genannte E-Mail der Antragstellerin an die zuständige Senatorin vom 03.03.2025.
Mit Schreiben vom 09.04.2025 rügte die Antragstellerin den Ausschluss gegenüber dem Antragsgegner. Die Antragstellerin trägt vor, dass nach ihrer Kenntnis zum Zeitpunkt der Einreichung des Nachprüfungsantrags nur sie in der Lage sei, die Leistungsbeschreibung zu erfüllen und eine Ver- und Entschlüsselung mit PGP und S/MIME im Webmailer mit Hilfe eines Web-Guards durchzuführen, demnach alle anderen Bieter ausgeschlossen werden müssten. Zwar könnten auch andere Anbieter die Software einsetzen oder eine eigene Lösung betreiben, die die Vorgaben der Leistungsbeschreibung umzusetzen in der Lage sei, dies sei nach ihrer Kenntnis, auch auf Nachfrage bei dem Hersteller der Software, zum Zeitpunkt der Abfrage nicht der Fall gewesen. Jedenfalls hätte aber die Zeit zwischen Bekanntmachung der Ausschreibung und dem Beginn der Leistungserbringung ausgereicht, die Software zu betreiben, auch Ausgleichsmaßnahmen durch einen längeren Zeitraum zwischen vorgesehenem Zuschlag und dem Beginn der Leistungserbringung hätten ein bestehendes Alleinstellungsmerkmal ausgleichen können.
Die Antragstellerin trägt vor, dass sämtliche Tatbestände zu den Ausschlusstatbeständen nicht vorlägen.
Bei dem Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB fehle bereits die notwendige Prognoseentscheidung. Des Weiteren seien die Verzögerungen bei der Übertragung der Daten darauf zurückzuführen, dass der Antragsgegner erst nach Ende der Vertragslaufzeit die IP-Adresse sowie die SSH-Keys für die Übertragung der Daten zur Verfügung gestellt habe, daraufhin seien die Daten unmittelbar bereitgestellt worden.
Bei dem Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB sei schon der Tatbestand nicht erfüllt, da die Antragstellerin kein Alleinstellungsmerkmal besessen habe und auch nicht besitze. Es habe auch keine Einflussnahme auf die Erstellung der Leistungsbeschreibung, insbesondere auf den Begriff des Web-Guards, stattgefunden.
Bei dem Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 9a GWB habe keine Beeinflussung des Antragsgegners stattgefunden. Weder habe die Antragstellerin den Antragsgegner durch die Mail vom 28.11.2025 noch durch den Kontakt nach Versendung des Vorinformationsschreibens unzulässig zu beeinflussen. Der Ausschluss könne auch nicht auf die Mail an die Senatorin gestützt werden, da diese nicht Gegenstand der Anhörung vom 17.03.2025 gewesen sei.
Des Weiteren sei das Kriterium Preis intransparent, da die Vorgaben der Leistungsbeschreibung und des Preisblattes von unterschiedlichen Mengenvorgaben ausgingen.
Des Weiteren sei das Angebot der Beigeladenen nicht kostendeckend und deshalb auszuschließen.
Die Antragstellerin beantragt,
1. dem Antragsgegner aufzugeben, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotswertung zurückzuversetzen und das Angebot der Beigeladenen wegen Nichterfüllung der technischen Vorgaben an die Verschlüsselungstechnik und Unauskömmlichkeit von der Wertung auszuschließen. Zudem sind die weiteren drei in der Wertung befindlichen Bieter wegen Nichterfüllung der technischen Vorgaben an die Verschlüsselungstechnik auszuschließen und der Zuschlag an die Antragstellerin zu erteilen,
2. hilfsweise: dem Antragsgegner aufzugeben, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotswertung zurückzuversetzen und die Angebotswertung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen,
3. hilfsweise: dem Antragsgegner aufzugeben, das Vergabeverfahren in den Stand vor Veröffentlichung der EU-Bekanntmachung zurückzuversetzen und nach Korrektur der Vorgaben zur Ermittlung des Wertungspreises auf dieser nunmehr transparenten Grundlage erneut Angebote im Wettbewerb abgeben zu lassen.
4. dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen,
5. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären.
Der Antragsgegner beantragt,
1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,
2. die Kosten des Verfahrens einschließlich der dem Antragsgegner zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen Kosten der Antragstellerin aufzuerlegen,
3. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für den Antragsgegner notwendig war.
Der Antragsgegner trägt vor, der Antrag sei unzulässig, soweit die Antragstellerin auf die Intransparenz des Wertungskriteriums „Preis“ abstellt, da dies gem. § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB spätestens vor Ablauf der Angebotsfrist hätte gerügt werden müssen. Dabei handele es sich um einen Mangel der Vergabeunterlagen, der ausschließlich kaufmännischer Natur sei. Unabhängig von jeglicher rechtlichen Würdigung sei sich bei der erforderlichen objektiven Betrachtung jeder Kaufmann darüber im Klaren, dass im Rahmen einer Angebotsbewertung ausschließlich aufgrund des Angebotspreises die Ermittlung des Wertungspreises von zentraler Bedeutung sei. Von jedem Kaufmann und damit auch von der Antragstellerin könne daher im Rahmen der Angebotserstellung erwartet werden, dass er sich mit den in den Vergabeunterlagen ausgeführten Regeln zur Ermittlung des Wertungspreises intensiv auseinandersetze. Da es sich hierbei um ausschließlich mathematisch-kaufmännische Fragen handele, sei für einen durchschnittlichen Kaufmann dabei auch erkennbar, ob die Ausführungen zur mathematischen Ermittlung des Wertungspreises transparent und nachvollziehbar sind.
Entgegen des Vortrags der Antragstellerin sei nicht allein das von ihr eingesetzte Produkt in der Lage, die Vorgaben der Leistungsbeschreibung zu erfüllen. Alle Bieter hätten die Erfüllung der Vorgaben der Leistungsbeschreibung zugesagt. Darauf müsse der Auftraggeber vertrauen dürfen. Auch durch Einsatz eines Crypto-Gateways oder entgegen dem Schreiben vom 03.12.2024 sei auch der Einsatz von Mailvelope vereinbar mit den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses. Dort finde eine Verschlüsselung im Browser und damit auf dem Webmailer statt. Würde tatsächlich nur im Webmailer verschlüsselt, liege schon gar keine geforderte Ende-zu-Ende-Verschlüsselung vor.
Es gebe auch keine Indizien für ein Unterkostenangebot der Beigeladenen.
Mit Beschluss vom 25.02.2025 wurde dem hauptamtlichen Beisitzer Dr. Kern das Verfahren zur alleinigen Entscheidung übertragen.
Mit Beschluss vom 25.02.2025 wurde die Beigeladene dem Verfahren beigeladen.
Mit Schreiben vom 26.02.2025 erteilte der hauptamtliche Beisitzer einen rechtlichen Hinweis.
Mit Beschluss vom 06.05.2025 verlängerte die Vorsitzende die Entscheidungsfrist letztmalig bis zum 06.05.2025.
Die Vergabeakten des Antragsgegners lagen der Kammer vor und sind Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die Verfahrensakte der Vergabekammer nebst der beigezogenen Vergabeakte verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig und soweit er zulässig ist, auch begründet.
1.
Soweit die Antragstellerin einen Verstoß gegen das Transparenzgebot rügt, ist dieser gem. § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB präkludiert. Maßstab dafür ist die Erkenntnismöglichkeit eines durchschnittlichen Unternehmens aus dem jeweiligen Marktsegment (vgl. KG, Beschluss vom 01.03.2024 - Verg 11/22). Die gerügten Widersprüche zwischen Leistungsbeschreibung und Preisblatt ergeben sich aus den Vergabeunterlagen und sind damit vor Ablauf der Angebotsfrist zu rügen. Da diese sich auf rein kaufmännische und technische Fragen beschränken, keiner juristischen Wertung bedürfen und auch bei der Kalkulation des Angebots zwangsläufig auffallen, sind sie daher von jedem Unternehmen ohne weiteres erkennbar und damit auch vor Ablauf der Angebotsfrist zu rügen. Dies ist vorliegend nicht geschehen, daher ist die Rüge präkludiert.
Soweit die Antragstellerin die Auswahl der Beigeladenen als Zuschlagsbieterin rügt und gegen den Ausschluss aus dem Vergabeverfahren vorgeht, sind die Rügen zulässig. Insbesondere ist die Antragstellerin durch die Abgabe eines eigenen Angebots antragsbefugt, die Vergabekammer Berlin ist örtlich zuständig und der Schwellenwert gem. § 106 GWB überschritten.
2.
Soweit der Nachprüfungsantrag zulässig ist, ist er auch begründet. Die Antragstellerin wurde von dem Antragsgegner durch die Art und Weise der Angebotswertung (a.) sowie durch den Ausschluss vom 08.04.2025 (b.) in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Das Vergabeverfahren war daher in den Stand vor Wertung der Angebote zurückzuversetzen.
a.
Bei der Wertung der Angebote genießen öffentliche Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum, der von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbar ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 04.04.2017; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.03.2017; OLG München, Beschluss vom 17.09.2015. Die Grenzen des Beurteilungsspielraums überschreitet die Vergabestelle erst dann, wenn sie entweder ein vorgeschriebenes Verfahren nicht einhält, wenn sie von einem unzutreffenden oder unvollständigen Sachverhalt ausgeht, wenn sachwidrige Erwägungen für die Entscheidung verantwortlich waren oder wenn bei der Entscheidung ein sich sowohl im Rahmen des Gesetzes als auch im Rahmen der Beurteilungsermächtigung haltender Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewandt wurde (vgl. OLG Frankfurt a. M. VergabeR 2009, 629 (636); OLG Schleswig, Beschl. v. 20.3.2008 – 1 Verg 6/07; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.4.2009 – Verg 76/08; VK Münster, Beschl. v. 16.12.2010 – VK 9/10; Beschl. v. 14.1.2010 – VK 24/09).
Vorliegend hat der Antragsgegner diese Grenzen überschritten, da er die eigenen Vorgaben der Leistungsbeschreibung und des Schreibens vom 03.12.2024 nicht beachtet hat, indem er davon ausging, dass das Angebot der Beigeladenen die Bedingungen der Leistungsbeschreibung erfüllen würde. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners hat das Schreiben vom 03.12.2024 auch nicht die Anforderungen der Leistungsbeschreibung erweitert, so dass es unbeachtlich wäre. Das ergibt sich schon aus der Darstellung der Beigeladenen in der Preisaufklärung, die darstellt, dass sie eine von der Standardkonfiguration von Mailvelope abweichende Konfiguration mit einer zentralen Schlüsselverwaltung angeboten hat. Ob die Beigeladene tatsächlich die Vorgaben der Leistungsbeschreibung erfüllt, hat der Antragsgegner anlässlich des Ergebnisses der Preisaufklärung nicht hinlänglich geprüft, jedenfalls aber hat er diese Prüfung, falls sie stattgefunden haben sollte, entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 5 VgV nicht dokumentiert. Die aus dem Rügeantwortschreiben vom 07.01.2025 ersichtliche Prüfung befasste sich erkennbar nicht mit der Frage, ob es sich bei dem von der Beigeladenen angebotenen Verfahren um einen Web-Guard im Sinne der Ziffer 2.a) der Leistungsbeschreibung handelte. Dem Antragsgegner ist zuzustimmen, dass der Begriff eines Web-Guards ungewöhnlich ist und jedenfalls kein allgemeines Verständnis dafür existiert. Eine Recherche über Google förderte unter dem Begriff sehr diverse Produkte von VPN über Virenscanner und Kinder- und Jugendschutzsoftware bis zu Pferdekoppeln für eine Erweiterung des Spiels „Minecraft“ hervor, ein allgemeines Verständnis des Begriffs besteht damit nicht. Der Antragsgegner stellte in dem Vermerk vom 06.01.2025 sein Begriffsverständnis dar. Danach versteht der Antragsgegner unter einem Web-Guard eine Lösung, die
die geforderte Verschlüsselung einer E-Mail-Nachricht innerhalb eines Browsers oder Webmailers vornimmt.
Im Gegensatz zu diesen Anforderungen verwies der Antragsgegner in der Rügeantwort vom 07.01.2025 nur darauf, dass sich mit einem Web-Guard eine Ende-zu-Ende Verschlüsselung darstellen lasse.
Die Vorgabe der Leistungsbeschreibung ging aber über eine Ende-zu-Ende Verschlüsselung hinaus, namentlich die Anforderung, dass die Verschlüsselung im Webmailer stattfindet. Auch die weiteren Erwägungen zu Crypto-Gateway-Verfahren aus der Rügeantwort vom 07.01.2025 sind nicht geeignet, ein Web-Guard, wie es vom Antragsgegner im Vermerk vom 06.01.2025 verstanden und ausgeschrieben wurde, umzusetzen, da in diesem Fall die Verschlüsselung gerade nicht im Webmailer stattfindet. Entgegen der Ansicht des Antragsgegners durfte er sich nicht darauf verlassen, dass die Beigeladene und die übrigen Bieter das Leistungsversprechen erfüllen würden. Dies folgt bereits daraus, dass der Antragsgegner mit Schreiben jeweils vom 03.12.2024 die Antragstellerin und die Beigeladene darauf hingewiesen hat, dass eine Verschlüsselung mit „Mailvelope“ die Anforderungen an die Leistungsbeschreibung nicht erfülle und dass es sich damit nicht als Web-Guard im Sinne der Leistungsbeschreibung darstelle. Das Schreiben vom 03.12.2024 mit der Anforderung eines technischen Handbuchs, das nicht mit der Angebotsabgabe gefordert waren, lässt nicht erkennen, dass der Antragsgegner sich auf das bloße Leistungsversprechen in den Angeboten verlassen wollte. Wenn der Antragsgegner sich aber nicht mit dem bloßen Leistungsversprechen zufriedengeben möchte, muss er die von ihm eingeforderten und von dem Bieter gelieferten Angaben auch prüfen und dies dokumentieren. Bei dem Schreiben vom 03.12.2024 handelte es sich auch entgegen der Argumentation des Antragsgegners nicht um eine Erweiterung der Anforderungen, die nicht von der Leistungsbeschreibung gedeckt war. Diese forderte eine Verschlüsselung im Webmailer, nicht im Browser. Eine Verschlüsselung im Webmailer kann jedoch nicht mit einem Browser-Plugin erfolgen.
Nach der Antwort der Beigeladenen vom 09.12.2024, in der diese darlegt, dass sie ein bestimmtes Produkt nutzen werde, konnte er sich auch nicht mehr auf das bloße Leistungsversprechen verlassen, die Antwort legt vielmehr angesichts des Schreibens vom 03.12.2024 nahe, dass die Beigeladene das Leistungsversprechen, wie der Antragsgegner es in seinem Schreiben vom 03.12.2024 zum Ausdruck brachte, gerade nicht erfüllen werde. Eine entgegenstehende Bewertung des Antwortschreibens durch den Antragsgegner ergibt sich auch entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 5 VgV nicht in der Vergabeakte. Diese schweigt vielmehr zu dem Widerspruch zwischen dem Inhalt der Aufforderung zur „Preisaufklärung“ und deren Ergebnis. Auch das Rügeantwortschreiben vom 07.01.2025 geht vielmehr nicht auf das Ergebnis der „Preisaufklärung“ ein.
Vor diesem Hintergrund überzeugt auch das Schreiben des Antragsgegners vom 23.01.2025 nicht, da dort entgegen der Auffassung des Antragsgegners aus dem Schreiben vom 03.12.2024 sowie dem Vermerk vom 06.01.2025 in der Vergabeakte behauptet wird, Mailvelope könne die Anforderungen der Leistungsbeschreibung erfüllen.
Auch der Vortrag im Nachprüfungsverfahren ersetzt oder ergänzt die notwendige Darlegung der Prüfung der Konformität des Angebots der Beigeladenen mit den Anforderungen der Leistungsbeschreibung nicht. Soweit der Antragsgegner im Schreiben vom 14.02.2025 darzulegen versucht, dass eine Verschlüsselung mit Mailvelope die Anforderungen der Leistungsbeschreibung erfüllt, trifft es zu, dass allein die Verwendung des Begriffs „Webmailer“ keine Aussage darüber trifft, ob die Verschlüsselung im Browser auf dem Client erfolgt oder auf dem Server. Der Vermerk vom 06.01.2025 unterscheidet bei Nutzung eines Web-Guards zwischen einer Ver- und Entschlüsselung im Browser oder im Webmailer und sieht diese damit gerade nicht als identisch an:
„Vor diesem Hintergrund versteht der Fachbereich unter dem Begriff „Web-Guard“ eine Lösung, die die geforderte Verschlüsselung einer E-Mail-Nachricht innerhalb eines Browsers oder Webmailers [Hervorhebung durch den Unterzeichner] vornimmt.“
Nach dem Verständnis des Antragsgegners aus dem Vermerk vom 06.01.2025 kann ein Web-Guard also entweder eine Ver- und Entschlüsselung im Browser oder im Webmailer darstellen. Die Leistungsbeschreibung fordert unter diesen Möglichkeiten die Verschlüsselung im Webmailer, also gerade nicht im Browser. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners erfolgt die Verschlüsselung mit einem Browser-Plugin wie von der Beigeladenen angeboten allerdings nicht wie in der Leistungsbeschreibung gefordert im Webmailer, sondern auf dem Client im Browser. Dass eine Verschlüsselung im Client gerade nicht erwünscht war ergibt sich auch daraus, dass ansonsten die Anforderung der Leistungsbeschreibung, die Verschlüsselung müsse im Webmailer stattfinden, überflüssig wäre. Denn die Nutzung von E-Mail-Clients war von vornherein durch den Antragsgegner in der Leistungsbeschreibung ausgeschlossen und eine Verschlüsselung kann bei der Nutzung eines Webmailers nur entweder im Webmailer selbst oder im Browser auf dem Client stattfinden.
Entgegen der Darstellung des Antragsgegners in dem Schriftsatz vom 14.02.2024 hat auch die Beigeladene nicht dargestellt, dass die Verschlüsselung im Webmailer stattfindet, sondern dass sie durch das Browser-Plugin im Client stattfindet und die verschlüsselten Daten an den Server übertragen werden. Das bestätigt der Antragsgegner auch dadurch, dass er vorträgt, dass bei einer Verschlüsselung, die anders als bei der Nutzung eines Browser-Plugins im Webmailer auf dem Server stattfindet, keine Ende-zu-Ende-Verschlüsselung vorliege, weshalb seiner Auffassung nach nur eine Verschlüsselung im Browser geeignet sei, die Anforderung nach einer Ende-zu-Ende-Verschlüsselung zu erfüllen. Damit kann aber, auch seiner Meinung nach, die Verwendung eines Browser-Plugins nicht zu einer Verschlüsselung im Webmailer führen. Allerdings trifft die Annahme nicht zu, bei einer Verschlüsselung im Webmailer finde keine Ende-zu-Ende-Verschlüsselung statt. Dies ergibt sich aus der Definition des BSI unter https://www.bsi.bund.de/DE/Themen/Verbraucherinnen-und-Verbraucher/Informationen-und-Empfehlungen/Onlinekommunikation/Verschluesselt-kommunizieren/E-Mail-Verschluesselung/e-mail-verschluesselung_node.html (abgerufen am 11.04.2025), wonach eine Endezu-Ende-Verschlüsselung von einer Transportverschlüsselung dadurch unterschieden wird, dass nicht die einzelnen Abschnitte des Übertragungswegs verschlüsselt sind, sondern die E-Mail selbst. Die E-Mail selbst kann jedoch erst dann existieren und verschlüsselt werden, wenn sie vollständig eingegeben worden ist, wofür es jedoch unerheblich ist, ob sie über ein Browser-Plugin oder auf dem Server verschlüsselt wird.
Des Weiteren führt im Unterschied zu dem Begriffsverständnis eines Web-Guards aus dem Vermerk vom 06.01.2025 eine Entschlüsselung mit Mailvelope als Browser-Plugin zwangsläufig dazu, dass die entschlüsselten Inhalte zumindest temporär auf dem Client gespeichert werden, auf dem das Plugin installiert wurde; Anhänge werden zwangsläufig permanent entschlüsselt auf dem Endgerät gespeichert. Zwar trägt der Antragsgegner vor, dass die Speicherung auf einem von dem Antragsgegner gestellten Endgerät erfolge, das über eine verschlüsselte Festplatte verfüge. Jedoch ist ein Webmailer auf jedem Endgerät einsetzbar, auch auf privaten, die in der Regel nicht über eine verschlüsselte Festplatte verfügen, so dass zumindest auf diesen Geräten Daten entgegen der Vorgaben der Leistungsbeschreibung unverschlüsselt vorlägen.
Eine Dokumentation der Prüfung der Angebote bzw. der im Rahmen der Preisprüfung versandten Angaben ist in der Vergabeakte jedenfalls nicht enthalten, so dass sich auch aus der Vergabeakte nicht ergibt, inwiefern der Antragsgegner auf das Leistungsversprechen der Beigeladenen vertrauen konnte.
Nach Durchführung der Preisprüfung durfte der Antragsgegner auch nicht mehr aus anderen Gründen auf die Leistungszusage der Beigeladenen vertrauen. Dies gilt insbesondere für die Referenzen, aus denen schon nicht hervorgeht, welche technische Lösung die Beigeladene verwendet hat, umso mehr als das Bundesland in dem die Referenzaufträge erbracht werden, keine § 18 Abs. 4 SchuldatenVO entsprechende Vorschrift erlassen hat und dass die Forderungen der Leistungsbeschreibung noch über die Vorgaben des § 18 Abs. 4 SchuldatenVO hinausgehen. Die Angebote geben ebenfalls keinen Hinweis darauf, welche technischen Lösungen zur Erfüllung der Vorgaben der Leistungsbeschreibung verwendet werden sollen. Weder konnte und wollte sich der Antragsgegner angesichts des Vorgehens auf das Leistungsversprechen der Beigeladenen verlassen, noch ist dokumentiert, dass der Antragsgegner auf die mit der Preisaufklärung übersandten Informationen eingegangen ist und diese mit der Leistungsbeschreibung abgeglichen hat. Nach der Preisaufklärung konnte sich der Antragsgegner jedenfalls nicht mehr ungeprüft auf das Leistungsversprechen der Beigeladenen verlassen.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beigeladene derzeit interimsweise den Auftrag durchführt. Mangels näherer Informationen ist davon auszugehen, dass sie dafür die von ihr angebotene Technik nutzt, bei der die Konformität zur Leistungsbeschreibung gerade Streitgegenstand ist.
b.
Auch der Ausschluss der Antragstellerin stellt sich in allen Punkten als rechtswidrig dar.
aa.
Der Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB stellt sich schon allein deshalb als rechtswidrig dar, weil die erforderliche Prognoseentscheidung nicht getroffen wurde und weil sie unter dem Ermessensfehler des Ermessensausfalls leidet. Der Antragsgegner hat weder nachgewiesen, dass die Antragstellerin zur Befolgung datenschutzrechtlicher Weisungen vertraglich verpflichtet war, noch dass eine Nichtbefolgung der Weisung zur Übergabe der Mails auf dem Mailserver auf dem alleinigen Verschulden der Antragstellerin und nicht des Antragsgegners beruht.
Ein Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB erfordert nicht nur eine Ermessensausübung sondern auch eine Prognoseentscheidung, aus der hervorgeht, dass nachvollziehbare sachliche Gründe vorliegen, die die Integrität des Unternehmens infrage stellen. Dabei steht dem Auftraggeber ein durch die Kammer nur eingeschränkt kontrollierbarer Beurteilungsspielraum zu (vgl. nur BayObLG, Beschluss vom 09.04.2021 – Verg 3/21; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 30.10.2018 – 15 Verg 6/18). Ob der Antragsgegner hier seinen Beurteilungsspielraum überschritten hat, bedarf bereits keiner Entscheidung, da weder aus dem Ausschlussschreiben noch aus der Vergabeakte eine irgendwie geartete prognostische Entscheidung erkennbar ist. Bereits dies macht die Ausschlussentscheidung nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB rechtswidrig.
Das dem Antragsgegner bei der Ausschlussentscheidung zustehende Ermessen ist nur auf das Vorliegend von Ermessensfehlern überprüfbar. Vorliegend lässt die Ausschlussentscheidung nicht erkennen, dass überhaupt Ermessen ausgeübt wurde. Die behauptete Abwägung der Umstände leidet bereits daran, dass schon nicht nachgewiesen wurde, dass überhaupt eine Pflicht zur Befolgung datenschutzrechtlicher Weisungen vorgelegen haben soll, der diesbezüglich notwendige Vertrag samt Auftragsverarbeitungsvereinbarung über den Vorauftrag war weder im Vortrag des Antragsgegners noch in der Vergabeakte enthalten, das eingereichte Muster einer Auftragsverarbeitungsvereinbarung war nicht als zu diesem Vertrag gehörig erkennbar und enthielt in der Fußzeile als Datum des Standes den Tag der Übermittlung des Ausschlusses (08.04.2025) an die Antragstellerin. Das Ausschlussschreiben war auch insofern defizitär, als es sich nicht damit auseinandergesetzt hat, dass der Antragsgegner selbst erst nach Ablauf der Vertragslaufzeit die Voraussetzungen für die Übergabe der Daten geschaffen hat, unmittelbar danach wurden die Daten durch die Antragstellerin übergeben. Soweit der Antragsgegner darauf abstellt, dass die Antragstellerin selbst erst verspätet die IP-Adresse und den SSH-Key ihres eigenen Systems benannt habe und somit verhindert habe, dass der Antragsgegner die IP-Adresse und den SSH-Key des Servers zur Verfügung gestellt habe, auf den die Daten hochgeladen werden sollten, ist schon unklar und auch nicht vorgetragen, wozu der Antragsgegner diese Daten überhaupt benötigt, um seinerseits eine IP-Adresse und SSH-Key anzugeben. Schlussendlich hat er sie wohl nie erhalten, war dann aber trotzdem in der Lage, die IP-Adresse und den SSH-Key mitzuteilen. Denn – unterstellt die Auftragsverarbeitungsvereinbarung hätte denselben Inhalt wie das vorgelegte Muster – die Antragstellerin war nach dieser Vereinbarung nur dazu verpflichtet, die Daten zu übergeben oder zu löschen, nicht aber, sie zum Abruf bereit zu stellen. Eine IP-Adresse und ein SSH-Key der Antragstellerin für die Übermittlung an den Antragsgegner sind aber nur für einen Abruf durch den Antragsgegner, nicht aber für das Hochladen der Daten durch die Antragstellerin auf einen Server des Antragsgegners notwendig. Diese letztendlich entscheidenden Erwägungen fehlen bei der Ausschlussentscheidung.
Des Weiteren litt der Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB an einem Dokumentationsmangel, der auch zu dessen Aufhebung geführt hätte. Ausweislich des Ausschlussschreibens und der Antwort der Antragstellerin auf das Ausschlussschreiben wurde der Ausschluss begründet mit Anforderungen der Daten mit mindestens fünf verschiedenen Mails an die Antragstellerin zwischen dem 11.02.2024 und dem 17.03. 2024, der Vortrag der Antragstellerin lässt noch weitere Mails erkennen. Mit Ausnahme von zwei Mails sind diese Mails und die Antworten der Antragstellerin hierauf allerdings entgegen § 8 Abs. 1 S. 2 VgV weder in der Vergabeakte zu finden noch sind sie Anlagen der an die Vergabekammer übersandten Schreiben. Zwar wird in § 8 Abs. 1 VgV der Ausschluss von Angeboten nicht ausdrücklich genannt, aber auch Fragen bezüglich des Ausschlusses sind Entscheidungen im Vergabeverfahren und damit zu dokumentieren, insbesondere die Kommunikation mit Unternehmen, wenn auf deren Inhalte der Ausschluss gestützt wird. Soweit der Antragsgegner vorträgt, die ersten Mails bezögen sich nur auf – nicht geschuldete – Migrationsunterstützung durch die Antragstellerin, bezieht sich der Antragsgegner in seinem Ausschlussschreiben vom 08.04.2025 auf sämtliche Mails nach dem 11.02.2025.
bb.
Der Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB leidet bereits daran, dass schon nach dem Vortrag des Antragsgegners keine Wettbewerbsverzerrung durch die Forderung nach einem Web-Guard besteht. Deren Vorliegen hat der Antragsgegner auch während des gesamten Nachprüfungsverfahrens und in der mündlichen Verhandlung vehement bestritten. Auch die Beigeladene hat in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass sie in der Lage gewesen wäre, die Software anzubieten, die die Antragstellerin angeboten hat und damit die behauptete Wettbewerbsverzerrung nicht entstehen zu lassen. Die Antragstellerin und die Beigeladene haben bestätigt, dass es möglich sei, das von der Antragstellerin angebotene Verfahren innerhalb der Laufzeit des Vergabeverfahrens anbieten zu können, selbst wenn dieses vor Veröffentlichung der Bekanntmachung nicht betrieben worden sei. Des Weiteren wurde durch den Antragsgegner auch keine Einbeziehung der Antragstellerin in die Vorbereitung des Vergabeverfahrens nachgewiesen, allein die Durchführung eines Vorauftrags genügt dafür nicht. Der Antragsgegner hat selbst in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass es nicht die Einflussnahme der Antragstellerin war, die zu der Aufnahme der Forderung nach einem Web-Guard in die Leistungsbeschreibung geführt hat, sondern die Lektüre der Handbücher der bereits eingesetzten Lösung. Insoweit ist bereits weder eine Wettbewerbsverzerrung noch eine Einbeziehung der Antragstellerin in die Vorbereitung des Vergabeverfahrens festgestellt. Soweit der Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung darauf abgestellt hat, dass die Antragstellerin angeblich meinte, sie hätte ein Alleinstellungsmerkmal, reicht dies nach dem Wortlaut des § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB nicht aus.
Eine Abwägung dieser Aspekte findet sich nicht in dem Ausschlussschreiben, neben dem Nichtvorliegen des Tatbestands finden sich auch keine Ermessenserwägungen. Insbesondere ist die Erwägung, dass die Antragstellerin ausgeschlossen werde, da sie an ihrem Nachprüfungsantrag festhalte, noch zusätzlich fehlerhaft. Dies steht in keinem irgendwie gearteten Zusammenhang mit dem Verhalten während der Vorbereitung des Nachprüfungsverfahren oder einem Alleinstellungsmerkmal und stellt demnach auch noch als sachfremde Erwägung Ermessensfehlgebrauch dar.
cc.
Soweit die Antragstellerin den Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 9a GWB auf die Einflussnahme während der Vorbereitung des Vergabeverfahrens, die Mail vom 28.11.2024, die Mail vom 03.03.2025, eine Einschaltung der Presse sowie auf Kontakte zur Vergabestelle nach Absendung des Vorabinformationsschreibens abstellt, sind diese entweder nicht geeignet, eine Einflussnahme von ausreichender Schwere zu begründen oder bereits nicht ausreichend nachgewiesen. Überdies liegen auch noch Ermessensfehler bei der Ausschlussentscheidung vor.
Bei dem Tatbestand des § 124 Abs. 1 Nr. 9a GWB handelt es sich um einen sehr weiten Auffangtatbestand, der nach seinem Wortlaut her sehr viele Konstellationen umfassen könnte. Daher ist dieser bereits aus Gründen der Verhältnismäßigkeit restriktiv auszulegen (vgl. VK Sachsen, Beschluss vom 17.03.2021 – 1/SVK/031-20; Ziekow/Völlink/Stolz GWB § 124 Rn. 48). Grundsätzlich sind nur Manipulationsversuche geeignet, einen Ausschlussgrund nach § 124 Abs. 1 Nr. 9a GWB darzustellen, dabei muss das angestrebte Ziel ein rechtswidriges Ergebnis sein (vgl. jurisPK/Summa, § 124 GWB Rn. 189ff; Immenga/Mestmäcker/Kling GWB § 124 Rn. 107-120; Müller-Wrede/Conrad, § 124 GWB, Rn. 176). Welche Schwere die Einflussnahme haben muss, ist nicht abschließend geklärt, angesichts der Schwere der Folge genügt jedenfalls nicht jedweder Versuch. Dabei muss es sich entweder um den Versuch strafrechtlich relevanten Verhaltens handeln bzw. um Versuche, die in der Schwere einer schweren Verfehlung nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB gleichkommen (VK Sachsen, Beschluss vom 17.03.2021 – 1/SVK/031-20; Ziekow/Völlink/Stolz GWB § 124 Rn. 48), die wiederum in ihrer Schwere den Ausschlussgründen des § 123 GWB nahekommen müssen (Ziekow/Völlink/Stolz GWB § 124 Rn. 20, 21). Dies liegt für keine der der Antragstellerin vorgeworfenen Verhaltensweisen vor.
Die dem auszuschließenden Unternehmen vorgeworfenen Handlungen sind durch den öffentlichen Auftraggeber nachzuweisen (VK Sachsen, Beschluss vom 17.03.2021 – 1/SVK/031-20).
Dazu muss vor einem Ausschluss noch eine Anhörung zu dem jeweiligen Ausschlussgrund durchgeführt werden (OLG München, Beschluss vom 29.11.2021 – Verg 11/20; Müller-Wrede/Conrad, § 124 GWB Rn. 14). Auch diese liegt durch die Anhörung vom 17.03.2025 nicht bei allen Vorwürfen vor.
Soweit der Antragsgegner eine Einflussnahme auf die Vorbereitung des Nachprüfungsverfahrens vorträgt, ist diese bereits wie bei dem Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB nicht ansatzweise belegt.
Soweit der Antragsgegner sich auf die Mail der Antragstellerin vom 03.03.2025 stützt, ist der Ausschluss bereits verfahrensfehlerhaft, da dieser Sachverhalt nicht in der Anhörung vom 17.03.2025 enthalten war.
Soweit die Antragstellerin die versuchte unzulässige Einflussnahme auf den Kontakt mit der Leiterin der Vergabestelle nach Absendung des Vorabinformationsschreibens, dessen Stillhaltefrist unzulässig verkürzt war, abstellt, kann auch hierin keine unzulässige Beeinflussung liegen. Es ging auch nach Darstellung des Antragsgegners darum, ein Nachprüfungsverfahren durch die Verlängerung der Stillhaltefrist abzuwenden. Ungeachtet der Frage, ob eine bloße Kontaktaufnahme mit den dafür vorgesehenen Stellen überhaupt einen Versuch der unzulässige Beeinflussung darstellen kann und ob die Verlängerung der Zuschlagsfrist überhaupt eine von dem Ausschlussgrund umfasste Entscheidung ist, ging es hier um einen üblichen Vorgang zwischen rügenden Bietern und der Vergabestelle, bei der das Ziel die Abwendung eines ansonsten unerwünschten Nachprüfungsverfahrens war. Dieses Ziel kann schon per se kein Ergebnis einer unzulässigen Beeinflussung sein.
Soweit sich der Antragsgegner auf Kontakte des Antragsgegners mit der Presse im Zusammenhang mit der Migration zu der Beigeladenen als Interimsdienstleister stützt, ist bereits nicht durch den Antragsgegner nachgewiesen, dass die fragliche Journalistin von der Antragstellerin über die Migration informiert wurde und nicht durch die Lehrer*innen, von denen eine fünfstellige Zahl die Mailpostfächer nutzen. Grundsätzlich muss zwar ein Sachverhalt, auf den sich ein Ausschluss stützt, nicht gerichtlich festgestellt sein (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2018 - Verg 7/18.; jurisPK/Summa, § 124 GWB Rn. 163ff). Über den genauen Grad des Nachweises besteht in der Rechtsprechung und Literatur Uneinigkeit, als geringster Grad des Nachweises soll die jeden vernünftigen Zweifel ausschließende Feststellung genügen, dass der Sachverhalt vorgelegen hat (vgl. für den Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2018 - Verg 7/18.; jurisPK/Summa, § 124 GWB Rn. 163ff). Bereits dieser Grad des Nachweises liegt vorliegend nicht vor, der Antragsgegner hat lediglich vorgebracht, dass die Fragen der Journalistin in zeitlichem Zusammenhang mit der Versendung einer Mail an eine fünfstellige Zahl von Nutzer*innen der Lehrkräftemail gestanden hat, ohne den Nachweis zu führen, dass die Journalistin von der Antragstellerin informiert wurde. Es ist nicht erkennbar, dass der Antragsgegner überhaupt versucht hätte, den Ursprung der Informationen nachzuweisen, der bloße zeitliche Zusammenhang ist keineswegs zwingend kausal oder schließt auch nur vernünftige Zweifel aus. Es erscheint jedenfalls nicht unwahrscheinlicher, dass eine Journalistin, die seit Jahren über den Berliner Bildungsbereich berichtet, wie von der Antragstellerin vorgetragen von Lehrer*innen als Adressat*innen der Informationsmail informiert wird als von der Antragstellerin. Soweit die Antragstellerin zugibt, dass ihre Pressestelle den rechtlichen Hinweis der Vergabekammer auf Nachfrage an die Journalistin gegeben hat, liegt allein darin weder eine verbotene noch sittenwidrige Handlung, die noch dazu auch für sich nicht geeignet wäre, den Versuch einer Beeinflussung darzustellen, noch der Nachweis, dass der Kontakt zu der Journalistin von der Antragstellerin ausging.
Soweit der Antragsgegner sich auf den Versuch der Einflussnahme durch die Mail der Antragstellerin vom 28.11.2024 beruft, ist bereits nicht nachvollziehbar, worin hierbei der Versuch der Einflussnahme liegen könnte. Zunächst kann eine bloße Information, die aufgrund der Gestaltung des Vergabeverfahrens zu nicht mehr als einer Angebotsaufklärung führen kann, keine Entscheidung iSd § 124 Abs. 1 Nr. 9c GWB beeinflussen, dies wird in der Literatur nur für Entscheidungen über den Zuschlag, Ausschluss von Bietern oder der Aufhebung des Vergabeverfahrens so gesehen (vgl. Immenga/Mestmäcker/Kling GWB § 124 Rn. 120; Ziekow/Völlink/Stolz GWB § 124 Rn. 53). Somit lag hier schon keine Entscheidung vor, die potentiell hätte beeinflusst werden können. Im Übrigen wurde die Mail entgegen der Darstellung des Antragsgegners im Ausschlussschreiben nicht initiativ durch die Antragstellerin geschrieben, sondern als Antwort auf eine Anfrage des Antragsgegners, wenn auch der Inhalt darüber hinaus ging. Zum anderen müsste es sich um eine unzulässige Beeinflussung von einer Schwere handeln, die vergleichbar ist mit einem Verstoß nach §124 Abs. 1 Nr. 3 GWB (Ziekow/Völlink/Stolz GWB § 124 Rn. 48; Müller-Wrede/Conrad, § 124 GWB Rn. 176). Letzteres liegt durch den bloßen Versand einer Mail mit zutreffenden Informationen über die Konsequenz der Anforderungen der Leistungsbeschreibung in Bezug auf ein Produkt eindeutig nicht vor. Denn der Inhalt der Mail war auch nicht irreführend, wie sich am Angebot der Beigeladenen gezeigt hat. Diese hat eine von der Standardkonfiguration abweichende Lösung mit zentralem Schlüsselspeicher angeboten, um die Vorgaben der Leistungsbeschreibung erfüllen zu können.
dd.
Soweit der Antragsgegner sich für den Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 9c GWB auf eine fahrlässige oder vorsätzliche Übermittlung irreführender Informationen durch eine Einflussnahme im Vorfeld sowie die Mail vom 28.11.2024 beruft, liegt bereits der Tatbestand nicht vor.
Soweit der Antragsgegner sich für den Ausschluss auf eine Einflussnahme im Vorfeld stützt, ist eine solche bereits nicht nachgewiesen (s.o.). Soweit er sich auf die Mail vom 28.11.2024 stützt, liegt der Tatbestand bereits nicht vor. In der Übermittlung zutreffender Informationen kann schon per se keine unzulässige Beeinflussung liegen (vgl. KG, Beschluss vom 27.5.2019 – Verg 4/19). Maßgeblich für die Betrachtung, ob es sich um irreführende Informationen handelt, ist eine objektive Betrachtungsweise (Müller-Wrede/Conrad, § 124 GWB Rn. 186). Die Mail legt aus Sicht des Antragstellers und technisch zutreffend (s.o.) dar, dass das aus seiner Sicht üblicherweise verwendete Produkt nicht in der Lage sei, die Anforderungen der Leistungsbeschreibung zu erfüllen. Eine Konkretisierung auf das der Antragstellerin nicht bekannte Angebot der Beigeladenen lag nicht vor. Die Beigeladene hat diese Information in ihrer Antwort auf das Preisaufklärungsschreiben bestätigt und ausgeführt, dass sie das erwähnte Produkt in einer abweichenden Konfiguration mit einem zentralen Schlüsselspeicher anbiete.
Soweit der Antragsgegner auf eine angebliche Beeinflussung im Bereich der Erstellung der Leistungsbeschreibung durch die Antragstellerin abstellt, ist dazu nichts aus den Vergabeakten ersichtlich. Den Vergabeakten kommt insofern eine negative Beweiskraft zu (Ziekow/Völlink/Goede VgV § 8 Rn. 10). Die mündliche Verhandlung hat des Weiteren ergeben, dass der zuständige Mitarbeiter des Antragsgegners durch die Lektüre des bereits eingesetzten Produkts der Antragstellerin dazu inspiriert wurde, die Forderung nach einem Web-Guard in die Leistungsbeschreibung aufzunehmen, so dass hier kein Versuch der Täuschung worüber auch immer durch den Antragsgegner nachgewiesen wurde.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Nach § 182 Abs. 3 S. 1 GWB hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Zwar war die Antragstellerin mit ihrem Hauptantrag zu 1. nicht vollständig erfolgreich, sondern nur mit ihrem auf das gleiche Ziel gerichteten Hilfsantrag zu 2., dies hat jedoch keine Kostenfolgen, da der Unterschied nur minimal ist und die Kammer an die Anträge gem. § 168 Abs. 1 S. 2 GWB nicht gebunden ist.
Aufwendungen der Beigeladenen sind gem. § 182 Abs. 4 S. 2 GWB nur erstattungsfähig, soweit die Kammer diese aus Gründen der Billigkeit der unterliegenden Partei auferlegt. Vorliegend entspricht es der Billigkeit, dass die Beigeladene ihre Kosten selbst trägt. Die Beigeladene hat in dem Verfahren zwar an der mündlichen Verhandlung teilgenommen, aber keine Anträge gestellt, und sich auch nicht durch schriftsätzlichen Vortrag am Verfahren beteiligt, so dass es der Billigkeit entspricht, dass die Beigeladene ihre Kosten selbst trägt, da sie sich auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Festsetzung der Verfahrensgebühr beruht auf § 182 Abs. 2 GWB und entspricht dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer. Die Vergabekammer zieht als Ausgangspunkt insofern die auftragswertorientierte Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes (derzeit abrufbar unter https://www.bundeskartellamt.de/DE/Vergabe-recht/Materialien/Materialien_node.html) heran. Dabei legt die Kammer im vorliegenden Fall den Bruttoangebotspreis der Beigeladenen zugrunde, der den Wert des Auftrags repräsentiert. Unter Beachtung des personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer für das hiesige Nachprüfungsverfahren, welches trotz der ausführlichen Schriftsätze der Beteiligten und der mündlichen Verhandlung gerade noch durchschnittlich umfangreich war, ergibt sich eine Verfahrensgebühr in Höhe von … EUR. Der Antragsgegner ist gemäß § 182 Abs. 1 S. 2 GWB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG allerdings von der Zahlung der Gebühren befreit.
Nach § 182 Abs. 4 S. 1 GWB hat der Antragsgegner die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen. Auf den Antrag der Antragstellerin stellt die Vergabekammer nach § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, 3 Satz 2 VwVfG die Notwendigkeit der Hinzuziehung ihrer Verfahrensbevollmächtigten fest. Ob die Hinzuziehung eines anwaltlichen Vertreters im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig ist, kann nicht schematisch, sondern stets nur auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalles entschieden werden (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 26.09.2006 – X ZB 14/06; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 30.03.2010 – 11 Verg 3/10). Entscheidend ist dabei, ob die Antragstellerin unter den konkreten Umständen des Falls selbst in der Lage gewesen wäre, auf Grund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, hieraus die für eine sinnvolle Rechtsverfolgung nötigen Schlüsse zu ziehen und entsprechend gegenüber der Vergabekammer vorzutragen (vgl. schon VK Berlin, Beschluss vom 26.08.2014 – VK – B 1 – 10/14 m.w.N.). Danach ist die Hinzuziehung vorliegend notwendig gewesen. Vorliegend geht es um Mängel des Vergabeverfahrens im Bereich der Wertung der Angebote anderer Bieter sowie den Ausschluss der Antragstellerin aus dem Verfahren. Es kann von der Antragstellerin nicht erwartet werden, derartig komplexe Fragen des Vergaberechts, bei dem es sich noch dazu um eine Spezialmaterie handelt (vgl. OLG Schleswig, Beschl. v. 12.11.2020 – 54 Verg 2/20), tatsächlich und rechtlich ohne Rechtsbeistand zu lösen und vor der Kammer entsprechend vorzutragen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 GWB
§ 106 GWB
§ 124 GWB
§ 182 GWB
§ 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB
§ 8 Abs. 1 VgV
§ 124 Abs. 1 Nr. 9 a GWB
§ 18 Abs. 4 SchuldatenVO
§ 134 Abs. 2 S. 2 GWB
§ 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB
§ 124 Abs. 1 Nr. 9a GWB
§ 124 Abs. 1 Nr. 9c GWB
§ 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 8 Abs. 2 Nr. 5 VgV
§ 8 Abs. 1 S. 2 VgV
§ 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB
§ 182 Abs. 3 S. 1 GWB
§ 168 Abs. 1 S. 2 GWB
§ 182 Abs. 4 S. 2 GWB
§ 182 Abs. 2 GWB
§ 182 Abs. 1 S. 2 GWB
§ 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG
§ 182 Abs. 4 S. 1 GWB
§ 182 Abs. 4 S. 4 GWB
§ 80 Abs. 2, 3 Satz 2 VwVfG
§ 119 Abs. 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) i.V.m. § 15 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 1 Verg 6/07
15 Verg 6/18
X ZB 14/06
11 Verg 3/10
54 Verg 2/20