Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-03-03, Aktenzeichen 1 B 1014/22
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:0303.1B1014.22.00

Tenor:
1. Dem Antragsteller wird im Rahmen der bereits mit Senatsbeschluss vom 2. Februar 2023 bewilligten Prozesskostenhilfe Rechtsanwalt T. aus X. beigeordnet.
2. Ziffer 2 des angefochtenen Beschlusses wird geändert.
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid der Antrags-gegnerin vom 21. April 2022 wird wiederhergestellt.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
3. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 3.922,02 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Dem Antragsteller ist für das vorliegende Beschwerdeverfahren gemäß § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 121 Abs. 1 ZPO der von ihm gewählte Rechtsanwalt als Prozessbevollmächtigter beizuordnen, da sich die Beteiligten vor dem Oberverwaltungsgericht, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen müssen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 1 VwGO). Die Bewilligung der Prozesskostenhilfe ergibt sich bereits aus dem Senatsbeschluss gleichen Aktenzeichens vom 2. Februar 2023.
II. Die Beschwerde hat Erfolg.
Das fristgerecht vorgebrachte Beschwerdevorbringen des Antragstellers, auf dessen Prüfung der Senat im Beschwerdeverfahren nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigt es, die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts abzuändern und dem weiterverfolgten (sinngemäßen) Antrag des Antragstellers zu entsprechen,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 21. April 2022 wiederherzustellen.
1. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO als zulässig, aber unbegründet abgelehnt und zur Begründung ausgeführt: Die Anordnung des Sofortvollzugs sei in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung entspreche den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Dem Zweck des Erfordernisses, sich des Ausnahmecharakters des Sofortvollzugs hinreichend bewusst zu machen, genüge vorliegend die Erwähnung der einzelfallbezogenen Gesichtspunkte der Aufrechterhaltung eines ungestörten Dienstbetriebs, des Ansehensverlusts des Beamtentums sowie fiskalischer Gründe unter Bezugnahme auf den konkreten Sachverhalt. Auch im Übrigen lägen die Voraussetzungen für eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs nicht vor. Die vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der Entlassungsverfügung und dem privaten Interesse des Antragstellers, hiervon zunächst verschont zu bleiben, falle zu dessen Lasten aus. Die angefochtene Verfügung erweise sich bereits nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage als offensichtlich rechtmäßig. Das gelte zunächst in formeller Hinsicht. Der Personalrat habe entsprechend § 84 Abs. 1 Nr. 5 BPersVG mitgewirkt, ohne dass dies im Bescheid mitgeteilt werden müsse. Die dem Bescheid beigefügte Rechtsbehelfsbelehrung habe zutreffend auf den Widerspruch als statthaften Rechtsbehelf hingewiesen. Eines Hinweises auch auf die Möglichkeit eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO habe es nach § 37 Abs. 6 Satz 1 VwVfG nicht bedurft. Im Übrigen würde ein solcher – unterstellter – Fehler nicht zur Rechtswidrigkeit des Bescheids führen. Der Bescheid sei auch materiell rechtmäßig. Rechtsgrundlage sei § 37 Abs. 1 Satz 1 BBG. Der hiernach für eine Entlassung (nur) erforderliche sachliche, d. h. nicht willkürliche Grund liege vor. Die Bewertung der Antragsgegnerin, dem Antragsteller fehle die charakterliche Eignung, liege im Rahmen des dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungsspielraums. Die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf sei nicht von dem Nachweis eines konkreten Dienstvergehens oder einer nachweisbaren Straftat abhängig. Die in der Entlassungsverfügung aufgeführten und vom Antragsteller im Kern nicht bzw. nicht substantiiert bestrittenen Geschehnisse trügen in Anwendung dieser Maßstäbe die Einschätzung der Antragsgegnerin, es bestünden berechtigte Zweifel daran, dass der Antragsteller über die charakterliche Eignung verfüge, die von einem Beamten zu erwarten sei. Beurteilungsfehler seien nicht ersichtlich. Dies gelte für die in dem angefochtenen Bescheid genannten verschiedenen Komplexe – verspätete Krankmeldung Anfang Januar 2022, verschiedene Posts und Videos auf TikTok und Tellonym, nicht wahrheitsgemäße Angabe über den Impfstatus im Januar 2022 sowie mehrfache Konflikte und Diskussionen im Einführungslehrgang und in der Praxis –, wobei die Antragsgegnerin die einzelnen Komplexe jeweils schon für sich genommen als ausreichenden Grund für die Entlassungsentscheidung angesehen habe. Die vorgeworfenen Verhaltensweisen seien teilweise unbestritten, teilweise nicht substantiiert bestritten und daher taugliche Tatsachengrundlage für die Entlassungsverfügung. Ausgehend hiervon habe die Antragsgegnerin das ihr im Rahmen der Rechtsfolge des § 37 Abs. 1 BBG zustehende Ermessen erkannt und fehlerfrei ausgeübt. Im Fall des Antragstellers habe von der Sollvorschrift des § 37 Abs. 2 Satz 1 BBG abgewichen werden können, nach der dem Widerrufsbeamten noch Gelegenheit gegeben werden soll, den Vorbereitungsdienst abzuleisten und die Prüfung abzulegen. Wegen der begründeten Zweifel an seiner persönlichen Eignung habe nämlich ein atypischer Einzelfall vorgelegen. In Anbetracht der offensichtlichen Rechtmäßigkeit der Entlassungsverfügung bestünden schließlich auch sonst keine Gründe, die es geboten erscheinen ließen, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung hinter dem privaten Aussetzungsinteresse des Antragstellers zurücktreten zu lassen.
2. Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts erweist sich die angefochtene Entlassungsverfügung des Hauptzollamtes X. vom 21. April 2022 nach der gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage im Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO als offensichtlich rechtswidrig. Die Entscheidung leidet an einem Ermessensausfall.
Hinsichtlich des Umfangs der gerichtlichen Überprüfung sowie der bei der Prüfung des Ermessens anzuwendenden Maßstäbe verweist der Senat auf die Ausführungen in dem Senatsbeschluss vom 2. Februar 2023 im gleichen Verfahren, mit welchem dem Antragsteller Prozesskostenhilfe für das vorliegende Beschwerdeverfahren bewilligt wurde. Die darin dargelegten Anforderungen gelten nicht nur im Prozesskostenhilfeverfahren (vgl. (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO), sondern allgemein für die Überprüfung von Ermessensentscheidungen durch die Verwaltungsgerichte.
An der in dem zitierten Beschluss zum Ausdruck kommenden rechtlichen wie tatsächlichen Bewertung hält der Senat im Ergebnis fest. Sie wird auch durch das jüngste Vorbringen der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 28. Februar 2023 nicht durchgreifend in Zweifel gezogen.
Den im Senatsbeschluss vom 2. Februar 2023 dargelegten Anforderungen an eine ordnungsgemäße Ermessensausübung und -begründung genügt ersichtlich weder ein (bloßes) Zitat der als Ermessenvorschrift bezeichneten Rechtsgrundlage noch reicht es insoweit aus, dass der dem Bescheid vorangegangenen Entlassungsentscheidung nach den Angaben der Behörde eine "eingehende Ermessensbetätigung immanent" gewesen ist. Dass sich die Antragsgegnerin bei der von § 37 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 BBG verlangten Ermessensentscheidung der Pflicht zur Ausübung pflichtgemäßen Ermessens bewusst gewesen ist und dass bzw. wie sie dieses Ermessen ausgeübt hat, kommt in dem angegriffenen Bescheid gerade nicht zum Ausdruck.
Darüber hilft auch der von der Antragsgegnerin zitierte Inhalt des Vermerks unter Ziffer 1. der Entlassungsverfügung vom 21. April 2022 nicht hinweg. Unabhängig von der – hier nicht relevanten – Frage, ob ein (lediglich akteninterner) Vermerk überhaupt geeignet ist, einen entsprechenden Begründungsmangel des schriftlichen Verwaltungsaktes i. S. v. § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG zu verneinen, geht aus diesem nicht hervor, wie genau und im Wege welcher Abwägung die Antragsgegnerin das ihr zustehende Ermessen ausgeübt hat. Mitgeteilt wird lediglich das Ergebnis der Entscheidung unter Angabe der Rechtsgrundlage. Mag der darin liegende Verweis auf den Ermessensspielraum des § 37 Abs. 1 BBG inhaltlich auch noch geeignet sein, das vorhandene Bewusstsein zum Ausdruck bringen, stellt dies gleichwohl aber noch keine materiellen Ermessenserwägungen dar.
Ungeachtet dessen fehlen auch hiernach jedenfalls die bei einem Beamten auf Widerruf im laufenden Vorbereitungsdienst – wie dem Antragsteller – zwingend erforderlichen Ermessenserwägungen zu § 37 Abs. 2 Satz 1 BBG. Die nachträglichen Angaben hierzu in einer Stellungnahme der Leiterin des Hauptzollamtes X. vom 31. Mai 2022 im gerichtlichen Verfahren erster Instanz sind als nachträglicher Vortrag nicht geeignet, den bestehenden Ermessenfehler zu heilen oder zu beseitigen. § 114 Satz 2 VwGO ermöglicht der Behörde lediglich, defizitäre Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu ergänzen, nicht hingegen, ihr Ermessen (insoweit) nachträglich erstmals auszuüben.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. September 2006 – 1 C 20.05 –, juris, Rn. 22, m. w. N.; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 114 Rn. 208, m. w. N.
Dabei kommt eine Ergänzung nur hinsichtlich solcher Erwägungen in Betracht, die Gegenstand der Befassung im Rahmen der Entscheidung waren.
Vgl. Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 114 Rn. 207.
An solchen fehlt es vorliegend. Die Entlassungsverfügung enthält – auch unter Einbeziehung des vorangehenden Vermerks – weder konkrete Ermessenserwägungen im Rahmen des § 37 Abs. 1 BBG noch verhält sie sich auch nur ansatzweise zu § 37 Abs. 2 Satz 1 BBG.
Schließlich sind auch die Ausführungen der Antragsgegnerin zur Begründung der Sofortvollzugsanordnung § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO nicht in der Lage, eine ordnungsgemäße Ermessensbetätigung betreffend die Entlassung des Antragstellers aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf zu begründen. Dies gilt schon deshalb, weil die insoweit vorgenommene Interessenabwägung allein die Frage betrifft, ob ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts besteht (vgl. § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO), das ausnahmsweise den sofortigen Vollzug in einem denjenigen Fälle rechtfertigt, der nicht in § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 VwGO als gesetzlicher Regelfall eines Sofortvollzugs normiert ist. Die diesbezüglichen Ausführungen betreffen ausschließlich die Vollziehung des Verwaltungsaktes, nicht aber die materielle Rechtmäßigkeit der Grundverfügung, d. h. der in das Ermessen der jeweiligen Behörde gestellten Entscheidung über die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 BBG.
Auf die Ausführungen der Antragsgegnerin zum Vorliegen eines sachlichen Entlassungsgrundes in Gestalt der charakterlichen Nichteignung des Antragstellers für die Laufbahn des mittleren nichttechnischen Dienstes der Zollverwaltung kommt es nach alledem nicht an.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG sowie § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 und 3 GKG. Auszugehen ist nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 GKG von dem hälftigen Jahresbetrag der Bezüge, die dem Antragsteller nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung (hier: 21. Februar 2023) bekanntgemachten, für Anwärterinnen und Anwärter des Bundes geltenden Besoldungsrechts fiktiv im Kalenderjahr der Beschwerdeerhebung zu zahlen wären. Nicht zu berücksichtigen sind die nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 und Satz 3 GKG ausgenommenen Besoldungsbestandteile. Der nach diesen Maßgaben zu bestimmende hälftige Jahresbetrag ist wegen der im Eilverfahren nur begehrten vorläufigen Sicherung nochmals um die Hälfte zu reduzieren. Der nach den vorstehenden Grundsätzen zu ermittelnde Jahresbetrag beläuft sich hier gemessen an dem Anwärtergrundbetrag des mittleren (Zoll-)Dienstes des Bundes für das maßgebliche Jahr 2023 auf 15.688,08 Euro; ein Viertel hiervon ist der festgesetzte Streitwert.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 121 Abs. 1 ZPO
§ 67 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 84 Abs. 1 Nr. 5 BPersVG
§ 37 Abs. 6 Satz 1 VwVfG
§ 37 Abs. 1 Satz 1 BBG
§ 37 Abs. 1 BBG
§ 37 Abs. 2 Satz 1 BBG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 37 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 BBG
§ 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 37 Abs. 1 BBG
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 und 3 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 und Satz 3 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 1 C 20.05