Landgericht Essen (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-02-24, Aktenzeichen 45 O 79/16
ECLI: ECLI:DE:LGE:2017:0224.45O79.16.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd gegenüber Kundenkarten-Inhabern in Werbeschreiben unter Hinweis auf den Online-Shop L.de Produkte zu bewerben, wenn die Produkte zu dem angegebenen Sonderpreis tatsächlich nicht im Online-Shop erhältlich sind, ohne auf diese Tatsache deutlich und unmissverständlich hinzuweisen, wenn dies geschieht wie in der als Anlage beigefügten Werbung der Beklagten.
Für jeden Fall zukünftiger schuldhafter Zuwiderhandlung gegen diese Unterlassungsverpflichtung wird der Beklagten ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 267,50 € nebst Zinsen in Höhe von5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist wegen des Zahlungsanspruchs und der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000,00 €.
Streitwert: 20.000,00 €

Tatbestand:
Der Kläger in seiner Eigenschaft als Verein zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs nimmt die Beklagte auf Unterlassung und Zahlung von Abmahnkosten in Anspruch.
Die Beklagte ist ein Einzelhandelsunternehmen. Sie hat im November 2016 eine Werbesendung an die Inhaber ihrer Kundenkarte mit der Ankündigung auf der Vorderseite des Briefes „Entdecken Sie besondere Geschenkideen zu exklusiven Preisen. Nur für Sie als Kundenkarten-Inhaber!“ versandt. Auf den drei Innenseiten des aufklappen Briefumschlages bewarb die Beklagte einen „großen Vorteilskauf vom 14.11. bis 10.12.2016“, sechs exklusive Rabattcoupons, gültig vom 12.11. bis 17.12.2016 sowie Angebote aus einer achtseitigen Broschüre, welche in den Umschlag eingelegt war. Auf den äußeren Innenseiten des aufklappbaren Briefumschlages findet sich der Hinweis „Shoppen. Immer. Überall. L.de“. Auf der mittleren Innenseite findet sich ein Button mit dem Hinweis: „Online bis 11.12.2016“. Wegen der weiteren Einzelheiten der Werbesendung wird auf die Anlage K1 Bezug genommen.
Die Kundenkarteninhaberin M interessierte sich für den auf der Seite 1 des Einlegers beworbenen Herren-Pyjama für regulär 69,95 €, der für Kundenkarteninhaber zu einem Preis von 49,99 € angeboten wurde. Als die Kundin diesen im Internet bestellen wollte, stellte sie fest, dass eine solche Online-Bestellung für das Produkt nicht möglich war. In dem Online-Shop der Beklagten waren nur solche Produkte aus dem Einleger erhältlich, die unter dem Angebotspreis mit einem @-Logo gekennzeichnet waren.
Nachdem die Kundin M sich mit einer Beschwerde an den Kläger gewandt hatte, mahnte dieser die Beklagte mit Schreiben vom 28.11.2016 ab. Die Beklagte wies die Abmahnung mit Schreiben vom 07.12.2016 zurück.
Der Kläger ist der Auffassung, die Werbung der Beklagten sei irreführend und verstoße gegen § 5 a UWG. Bei dem angeschriebenen Kunden werde nicht nur bei flüchtiger Betrachtung der Eindruck erweckt, die beworbenen Waren könnten auch über den Online-Shop bezogen werden. Dies folge aus der konkreten Gestaltung des Werbeprospekts, insbesondere dem mehrfachen Hinweis „Shoppen. Immer. Überall. L.de“ und dem blickfangartigen Hinweis „Online bis 11.12.16“. Ein hinreichend deutlicher Hinweis, dass die Waren im Prospekt zum Teil nicht online bestellt werden können, fehle. Das @-Logo bei den online verfügbaren Waren sei nicht ausreichend, da der Kunde nicht sämtliche Anzeigen in einem Prospekt gegeneinander prüfe, sondern sich nur für solche Artikel interessiere, die ihm ins Auge fielen und zusagten. Die irreführende Wirkung der Werbung bewege den Verbraucher dazu, den Online-Shop der Beklagten aufzusuchen und dort nach einem gewünschten Artikel zu suchen. Dies sei eine marktbezogene Reaktion, die für die Relevanz der Irreführung ausreiche.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd den Verkauf von Waren des Sortiments gegenüber Kundenkarten-Inhabern in Werbeschreiben, in denen Hinweise auf den Online-Shop L. de hingewiesen wird, Produkte zu bewerben, die zu dem angegebenen Sonderpreis tatsächlich nicht im Online-Shop erhältlich sind, ohne auf diese Tatsache deutlich und unmissverständlich hinzuweisen, wenn dies geschieht wie in der als Anlage beigefügten Werbung der Beklagten,
für jeden Fall zukünftiger schuldhafter Zuwiderhandlung gegen diese Unterlassungsverpflichtung der Beklagten ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten anzudrohen,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 267,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, die streitgegenständliche Werbung sei nicht irreführend. Es sei bereits unzutreffend, dass der Eindruck erweckt werde, sämtliche in dem Prospekt beworbenen Produkte seien sowohl stationär als auch online erhältlich. Ein durchschnittlich informierter und verständiger Verbraucher, der an der Wahrnehmung der beworbenen Preisvorteile interessiert sei, erkenne ohne weiteres, dass dies nicht der Fall sei. Soweit auf der Innenseite des Umschlags auf den Online-Vertrieb Bezug genommen werde, sei hinreichend deutlich, dass es nicht um die Angebote in dem Einleger, sondern um die mit dem Flyer beworbenen Rabatte gehe. Der Verbraucher, der den Prospekt mit situationsadäquaten Aufmerksamkeit durchsehe, erkenne ohne weiteres, welche Produkte er online bestellen könne. Die entsprechenden Artikel seien mit einem leicht verständlichen und selbsterklärenden Symbol @ und einer entsprechenden Bestellnummer kenntlich gemacht. Bei Produkten, bei denen die nicht der Fall sei, habe ein verständiger Verbraucher keinen Anlass anzunehmen, er könne eine Online-Bestellung vornehmen. Schließlich fehle es auch an der Vornahme einer irreführenden geschäftlichen Handlung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Klage ist zulässig. Die Klagebefugnis des Klägers als Verein zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs besteht gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG und wird von der Beklagten nicht infrage gestellt.
II.
Die Klage ist auch begründet.
1.
Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte gemäß §§ 8 Abs.1, 5 UWG zu.
a.
Die beanstandete Werbemaßnahme der Beklagten stellt eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar.
b.
Diese ist gemäß § 5 Abs.1 Nr. 1 UWG unlauter, da sie zur Täuschung geeignete Angaben über die Verfügbarkeit der Waren enthält. Es ist irreführend, für den Verkauf von Waren zu werben, die der Werbende nicht liefern kann oder will (Sosnitza in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 5 Rn. 237; LG Hamburg WRP 2012, 860).
Maßgebend für die Beurteilung ist zunächst, welcher Verkehrskreis von der Werbung angesprochen wird. Angesprochen werden vorliegend Inhaber der Kundenkarte von L, mithin durchschnittliche Verbraucher. Zu diesem Verkehrskreis gehören auch die Mitglieder der erkennenden Kammer, die somit aus eigener Sachkunde und Lebenserfahrung beurteilen können, wie die streitgegenständliche Werbung verstanden wird.
Nach Auffassung der Kammer erwartet der angesprochene Verkehr, dass die in dem streitgegenständlichen Einleger beworbenen Waren in dem Onlineshop der Beklagten bestellt werden können. Maßgebend ist die Sichtweise des durchschnittlich informierten, situationsbedingt aufmerksamen und verständigen Verbrauchers. Der Aufmerksamkeitsgrad des umworbenen Verbrauchers gegenüber Werbung und Angebot ist nicht stets der gleiche, sondern wird maßgeblich vom Gegenstand der Betrachtung bestimmt. Je nach den Umständen des Einzelfalles ist er höher oder geringer. Höher ist der Grad etwa in den Fällen der Einzelwerbung, im individuellen Verkaufsgespräch, bei einer plakativen, nach Art, Gestaltung oder Inhalt besonders ansprechenden Werbung, geringer beispielsweise bei einer eher beiläufigen Betrachtung einer Zeitungs- oder Fernsehwerbung. Beeinflusst wird der Grad an Aufmerksamkeit auch von Art, Bedeutung und Preis des beworbenen Produkts, wenn höherwertigere und teurere Waren oder Dienstleistungen Gegenstand der Werbung sind. In diesen Fällen wird die Werbung von vornherein auf ein größeres als nur ein flüchtiges Interesse stoßen und die Aufmerksamkeit von Anfang an gesteigert sein. Geringwertige Güter des täglichen Bedarfs betrachtet der Verbraucher erfahrungsgemäß dagegen eher flüchtig (Sosnitza in Ohly/Sosnitz, UWG, a.a.O., § 2 Rn. 123).
Dem situationsadäquat aufmerksamen Verbraucher fällt nach Öffnen der Werbesendung und Herausnahme des Werbeeinlegers auf der mittleren Innenseite des Umschlags der als Blickfang gestaltete blaue Button mit dem Hinweis „online bis 11.12.2016“ ins Auge. Die Angabe ist neben der Werbung für Rabatte i.H.v. 15 % und 10 % im Rahmen des „Großen Vorteilskaufs“ im Vergleich zu den sonstigen Angaben besonders herausgestellt und erweckt dadurch Aufmerksamkeit. Eine blickfangmäßige Herausstellung versteht der Verkehr regelmäßig als Hinweis auf eine uneingeschränkte Verfügbarkeit (Sosnitza in Ohly/Sosnitza, UWG, a.a.O., § 5 Rn. 238). Vorliegend vermittelt der blaue Button dem angesprochenen Verbraucher im Rahmen der ersten Betrachtung den – unzutreffenden - Eindruck, dass die mit der Werbesendung beworbenen Waren – einschließlich des Einlegers -online bis zum 11.12.2016 erhältlich seien. Dieser Eindruck wird dadurch verstärkt, dass sich auch auf der rechten und linken Innenseite des Umschlags Hinweise auf den Onlineshop der Beklagten finden („L.de“).
Der auf diese Weise vermittelte Eindruck wird durch die weitere Gestaltung des Werbeprospekts nicht korrigiert. Insoweit genügt zunächst nicht, dass die online verfügbaren Produkte des Einlegers mit einem @-Logo und einer Bestellnummer versehen sind. Nach Auffassung der Kammer wäre nur ein klarstellender Hinweis im Bereich der nicht online verfügbaren Produkten selbst geeignet, der Irreführung entgegenzuwirken. Im Übrigen fällt das @-Logo aufgrund seiner grafischen Gestaltung und Größe kaum ins Auge und ist zudem - anders als die Beklagte meint - auch nicht selbsterklärend. Für die Mitglieder der Kammer – darunter eine Kundenkarteninhaberin von L - war die Erläuterung in der Klageerwiderung erforderlich, um zunächst auf das @-Logo überhaupt aufmerksam zu werden und sodann dessen Bedeutung zu erfassen.
Soweit die Beklagte darauf abstellt, dass der Hinweis „Online bis 11.12.16“ sich erkennbar ausschließlich auf die Produkte des „ Großen Vorteilskaufs“ beziehe, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Allein die eingehende Beschäftigung mit der Werbesendung gibt Anlass zu einer derartigen Annahme. Dies folgt zum einen daraus, dass der - nicht hervorgehobene - Text neben dem Button einen Bezug auf den Vorteilskauf und die dortige Rabattaktion herstellt. Die dort in Kleindruck beworbenen Artikel sind mit den Produkten des Einlegers nicht identisch. Zudem findet sich an verschiedenen Stellen der Werbesendung der – noch kleinere - Hinweis, dass die verschiedenen Nachlässe und Aktionsvorteile nicht miteinander kombinierbar seien. Eine derart eingehende Beschäftigung mit der gesamten Werbebeilage mag für die Beklagte zwar wünschenswert sein, kann von dem situationsadäquat aufmerksamen Verbraucher, der sich für ein Angebot aus dem Einleger interessiert, jedoch nicht erwartet werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich bei den nicht Online verfügbaren Produkten nicht um hochpreisige Artikel, sondern um solche mit einem Verkaufspreis für Kundenkarteninhaber von 9,99 € bis 79,99 € handelt.
c.
Die Werbung der Beklagten ist geeignet, die dadurch irregeführten Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie andernfalls nicht getroffen hätten. Die Verbraucher werden dazu veranlasst, den Onlineshop der Beklagten zu besuchen und sich näher mit deren Angebot zu befassen. Der Begriff der „geschäftlichen Entscheidung“ umfasst nicht nur die Entscheidung über den Erwerb oder Nichterwerb eines Produkts, sondern auch damit unmittelbar zusammenhängende Entscheidungen wie insbesondere das Betreten des Geschäfts. Das Aufsuchen einer Internetseite, auf der Produkte unmittelbar bestellt werden können, steht dem Betreten eines stationären Geschäfts gleich (BGH WRP 2016, 1228).
d.
Die Wiederholungsgefahr wird durch den Wettbewerbsverstoß indiziert.
Nach alledem war die Beklagte zur Unterlassung zu verurteilen. Die Kammer hat den Unterlassungstenor auf der Grundlage des Klagevorbringens gegenüber dem Klageantrag verständlicher gefasst.
2.
Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Abmahnkosten i.H.v. 267,50 € besteht gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG. Der Anspruch ist gemäß § 291 BGB von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, mithin ab dem 10.01.2017.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs.1, 5 UWG
§§ 91, 709 ZPO
§ 5 a UWG
§ 291 BGB
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG
§ 5 Abs.1 Nr. 1 UWG
§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG