Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-10-30, Aktenzeichen 1 L 827/14.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2014:1030.1L827.14.KS.0A

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig - bis zum Ablauf von zwei Wochen nach einer erneuten Auswahlentscheidung - untersagt, die Stelle Sachbearbeiterin/Sachbearbeiter im Dezernat X im Aufgabengebiet Y im Regierungspräsidium Kassel mit dem Beigeladenen zu besetzen.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen, jedoch trägt der Beigeladene seine außergerichtlichen Kosten selbst.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 13.844,85 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der von der Antragstellerin über ihren Prozessbevollmächtigten am 22. April 2014 bei Gericht angebrachte Antrag, mit dem sie darauf abzielt, die Besetzung der vorliegend streitbefangenen Stelle einer Sachbearbeiterin/eines Sachbearbeiters im Dezernat X im Aufgabengebiet Y im Regierungspräsidium Kassel mit dem Beigeladenen im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung zumindest vorläufig zu unterbinden, ist zur Sicherung der von ihr geltend gemachten Rechte gemäß § 123 Abs. 1 VwGO statthaft.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht innerhalb des im Hauptsacheverfahren zur Verfügung stehenden Entscheidungsrahmens auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung eines bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung). Nach Satz 2 dieser Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn die Regelung, (vor allem) bei dauernden Rechtsverhältnissen, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen notwendig erscheint (sog. Regelungsanordnung). § 123 Abs. 1 VwGO setzt mithin in beiden tatbestandlichen Alternativen ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes - d. h. das Vorliegen eines Anordnungsgrundes - voraus und daneben das Bestehen eines Anordnungsanspruchs, d. h. die sich bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage ergebende hinreichende Aussicht auf einen Erfolg oder zumindest einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Die Tatsachen, auf welche Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund gestützt werden, sind von dem Antragsteller glaubhaft zu machen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl., § 123 Rd. Nr. 24).
Bei Streitigkeiten auf beamtenrechtlicher Grundlage, die auf die Verhinderung einer Ernennung oder Beförderung abzielen, ist der Anspruch eines übergangenen Bewerbers im Hauptsacheverfahren grundsätzlich im Wege einer Verpflichtungsklage in Form der Bescheidungsklage zu verfolgen. Da in dieser prozessualen Situation die Ernennung eines Konkurrenten zu einer Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache führen kann, kann ein übergangener Bewerber vor Klageerhebung regelmäßig im Wege einer Sicherungsanordnung vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen, um den von ihm geltend gemachten Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung in einem beamtenrechtlichen bzw. richterrechtlichen Auswahlverfahren zu sichern. In einer solchen Fallkonstellation entspricht es einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, dass der nicht berücksichtigte Bewerber seinem auf Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden sog. Bewerbungsverfahrensanspruch nur mittels einer einstweiligen Anordnung - hier in Form der Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO - zur Durchsetzung verhelfen kann. Allein auf diese Weise kann ein abgelehnter Bewerber verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden und sich der Streit um die Beförderungsauswahl erledigt. Auf die Durchführung des Hauptsacheverfahrens kann der oder die Unterlegene regelmäßig deshalb nicht verwiesen werden, weil aus Gründen der Ämterstabilität eine bereits erfolgte Ernennung durch das Gericht zumindest im Regelfall nicht aufgehoben werden kann (ständige Rechtsprechung - auch - der Kammer, vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. Januar 2004 - 2 BvR 3/03 -, Hess. VGH, Beschluss vom 23. August 2011 - 1 B 1248/11 - und Kammerbeschluss vom 17. Januar 2012 - 1 L 914/11.KS -).
In diesem Sinne macht auch die Antragstellerin als übergangene Bewerberin in einem beamtenrechtlichen Auswahlverfahren ein Bedürfnis zur Sicherung ihres Rechtes auf rechtsfehlerfreie Entscheidung über ihren Beförderungsantrag geltend.
Der danach statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag erweist sich auch als begründet.
Die Antragstellerin hat zunächst das Bestehen eines Anordnungsgrundes in hinreichendem Maße glaubhaft gemacht.
Der Antragsgegner hat sich in dem Auswahlverfahren, das auf die Stellenausschreibung hin durchgeführt worden ist, dafür entschieden, diese Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen. Hiervon wurde die Antragstellerin durch Übersendung einer sog. Konkurrentenmitteilung - Schreiben vom 10. April 2014 - in Kenntnis gesetzt. Aus dem beigezogenen Auswahlvorgang ist zu ersehen, dass beabsichtigt war, die streitbefangene Stelle zeitnah mit dem ausgewählten Mitbewerber zu besetzen. Von Maßnahmen, die geeignet sein könnten, den von der Antragstellerin geltend gemachten Anspruch zu vereiteln, hat der Antragsgegner allein aufgrund des angebrachten Eilrechtsschutzgesuchs Abstand genommen. Die von der Antragstellerin erstrebte Anordnung ist damit im Hinblick auf die Sicherung der von ihr geltend gemachten Rechte eilbedürftig.
Der Antragstellerin steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite.
Als Beamtin hat die Antragstellerin allerdings grundsätzlich weder einen Rechtsanspruch auf Beförderung noch einen Anspruch auf Schaffung entsprechender Planstellen. Sie hat jedoch aufgrund von Art. 33 Abs. 2 GG das Recht, sich um einen höherwertigen Dienstposten zu bewerben und unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes rechtsfehlerfrei beschieden zu werden. Dieses sog. Bewerbungsverfahrensrecht beinhaltet das Recht auf eine faire und (chancen-) gleiche Behandlung ihrer Bewerbung mit rechtsfehlerfreier Wahrnehmung der Beurteilungsermächtigung sowie die Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte (vgl. dazu grundlegend: Hess. VGH, Beschluss vom 29. Oktober 1993 - 1 TG 1585/93 -, Juris).
In Anwendung des damit vorgegebenen Beurteilungsmaßstabs kommt das Gericht vorliegend zu dem Ergebnis, dass die Antragstellerin durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die hierauf beruhende, zu Gunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung in ihren Rechten verletzt worden ist. Die von dem Antragsgegner getroffene Entscheidung, die streitbefangene Stelle dem Beigeladenen zu übertragen, genügt den insoweit zu beachtenden Anforderungen nicht.
Das Auswahlverfahren ist bereits fehlerhaft eingeleitet worden, weil vor Beginn des Auswahlverfahrens keine Dienstpostenbewertung erfolgt ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Hess. VGH (vgl. Beschlüsse vom 18. Januar 2000 - 1 TZ 3149/99 -, vom 17. Januar 2008 - 1 TG 1899/07– NVwZ-RR 2000, 622 und vom 19. September 2013 – 1 B 1505/12 -, sowie Beschlüsse der Kammer vom 28. Juli 2010 - 1 L 594/10.KS – und vom 25. Juni 2013 - 1 L 104/13.KS -) ist vor der Zuordnung freier höherwertiger Planstellen zu bestimmten Dienstposten eine strukturierte Dienstpostenbewertung erforderlich. Dies ergibt sich aus § 18 des zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung anwendbaren Bundesbesoldungsgesetzes mit Stand zum 31. August 2006 (Bundesbesoldungsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. August 2002, BGBl. I S. 3020, zul. geändert durch Artikel 3 Abs. 4 des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldenwesens des Bundes vom 12. Juli 2006, BGBl. I S. 1466, im Folgenden: BBesG), das den Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung regelt. Danach sind die mit dem Dienstposten verbundenen Funktionen und Aufgaben unabhängig von der „Beförderungswürdigkeit“ des jeweiligen Dienstposteninhabers sachgerecht zu bewerten. Erst wenn festgestellt wird, dass die konkreten Aufgaben des Dienstpostens eine Zuordnung zu einer höherwertigen Planstelle rechtfertigen, darf nach dem Grundsatz der Bestenauslese entschieden werden, welchem Beamten oder welcher Beamtin der Dienstposten zu übertragen ist.
Für die Einrichtung von Beförderungsämtern regelt § 25 BBesG als Konsequenz hieraus, dass sie nur dann eingerichtet werden dürfen, wenn sie sich von den Ämtern der niedrigeren Besoldungsgruppe nach der Wertigkeit der zugeordneten Funktionen wesentlich abheben. Beförderungen sind danach nicht bereits dann zulässig, wenn der Betreffende für hervorragende Leistungen bei unveränderter Tätigkeit belohnt werden soll, sondern erfordern immer auch ein „Mehr“ an Verantwortung und einen qualitativ höherwertigen Tätigkeitsbereich (vgl. von Roetteken, ZBR 2012, S. 25 ff).
Wie von Roetteken (a.a.O.) zutreffend ausführt, verlangt § 18 S. 1 BBesG in einem ersten Schritt, die persönlichen und fachlichen Anforderungen des jeweiligen Dienstpostens festzustellen, wobei es genügt, die wesentlichen, den Dienstposten prägenden Aufgaben zu erfassen. In einem zweiten Schritt sind diese Anforderungen in das an der Dienststelle bestehende hierarchische System einzuordnen, wobei die Art und Weise der Bewertungssysteme dem Ermessen des Dienstherrn überlassen bleibt. Entscheidend ist jedoch, dass für jeden Dienstposten, der zur Besetzung ansteht, ein Quervergleich mit den anderen Dienstposten erfolgt. Im Wesentlichen gleiche Anforderungen müssen dabei dem gleichen Statusamt zugeordnet werden, nur bei erheblichen Unterschieden ist die Einrichtung eines Beförderungsamtes möglich, wie dies § 25 BBesG ausdrücklich vorschreibt.
Das Gericht lässt es dahingestellt, ob vorliegend möglicherweise eine Feststellung der Anforderungen des zu vergebenden Dienstpostens deshalb entbehrlich war, weil dieser Dienstposten bereits seit langer Zeit im gegenwärtigen Zuschnitt existiert und in der Ausschreibung die wesentlichen Aufgabenbereiche dargelegt wurden. Darauf kommt es nicht an, denn in jedem Fall fehlt es an hinreichenden Feststellungen zu dem zweiten Schritt der Dienstpostenbewertung, also dem Quervergleich zwischen dem hier streitbefangenen und anderen vergleichbaren Dienstposten.
Insbesondere erfüllt der Vermerk des Leiters der Abteilung Z vom 6. August 2013 nicht die hier dargestellten Anforderungen an eine Dienstpostenbewertung nach § 18 BBesG. In diesem Vermerk wird zunächst ausgeführt, dass das Dezernat X zu den „großen“ Fachdezernaten zu zählen sei, so dass es gerechtfertigt sei, diesem Dezernat zwei Stellen der Wertigkeit A 13 BBesG zuzuordnen. Sodann wird ausgeführt, dass die „Schwerpunkte der komplexen und mit erheblicher Außenwirkung verbundenen Sachbearbeiteraufgaben“ in den Bereichen Ausländerwesen und Enteignungswesen zu sehen seien. Diese Erwägungen genügen nicht, um den hier streitbefangenen Dienstposten mit dem Schwerpunkt Enteignungs- und Entschädigungsverfahren dergestalt von den anderen Dienstposten, darunter auch dem der Antragstellerin, abzugrenzen, dass er sich hinsichtlich seiner Wertigkeit erheblich von diesen abhebt (vgl. § 25 BBesG). Allein der Umstand, dass es sich bei diesen Aufgaben um Schwerpunkte der Tätigkeit eines Sachbearbeiters handelt, bedeutet nicht automatisch, dass deshalb bereits eine Höherstufung gerechtfertigt wäre.
Wenn, wie hier, ein bereits bestehender Dienstposten höher bewertet werden soll, obliegt es der Behörde, die Voraussetzungen des § 25 BBesG substantiiert darzulegen und im Bestreitensfall auch zu belegen. Diesen Anforderungen genügt jedoch der Vermerk nicht, auch hat der Antragsgegner auf die mehrfach von Seiten der Antragstellerin geäußerten Einwände (Schreiben vom 6. September 2013 sowie Antragsbegründung vom 11. September 2014) keine Veranlassung gesehen, diesbezüglich den Vortrag zu ergänzen oder überhaupt eine vergleichende Dienstpostenbewertung vorzunehmen.
Gründe dafür, warum der Dienstposten X - Aufgabengebiet Y -, auf dem seit dem 15. April 2002 der Beigeladene seinen Dienst verrichtet, nunmehr nicht mehr der Besoldungsgruppe A 12 BBesG, sondern der Besoldungsgruppe A 13 BBesG zugeordnet werden soll, lassen sich auch den beigezogenen Akten nicht entnehmen und sind für das Gericht in keiner Weise erkennbar.
Zunächst ist es nicht so, dass der Dienstposten in den vergangenen Jahren zu niedrig bewertet wurde und dieses Versäumnis nunmehr behoben werden soll. Noch im Februar 2011 wurde von Seiten des Antragsgegners eine solche Anhebung abgelehnt und dem Stelleninhaber und jetzigen Beigeladenen mitgeteilt, dass „die Prioritäten anders gesetzt“ würden (vgl. das Schreiben vom10. Februar 2011, Bl. 67 Bd. 2 der Personalakte des Beigeladenen). Dieser Mitteilung entnimmt das Gericht, dass jedenfalls damals der Antragsgegner der Auffassung war, dass der fragliche Dienstposten zu Recht der Besoldungsgruppe A 12 BBesG zugeordnet wurde und eine höhere Dotierung nicht gerechtfertigt war.
Auch lässt sich dem Vermerk vom 6. August 2013 nicht entnehmen, dass sich die Qualität oder auch Quantität der auf diesem Dienstposten zu erfüllenden Aufgaben seit dem Februar 2011 nennenswert verändert haben könnte, was eine Rechtfertigung für eine Anhebung darstellen könnte. Eine Dienstpostenbewertung wurde damit vor Beginn des Auswahlverfahrens nicht, auch nicht im Zusammenhang mit anderen personellen Festlegungen, erstellt.
Dieser Mangel des Auswahlverfahrens ist auch nicht geheilt worden. Nach der Rechtsprechung des Hess. VGH (vgl. z.B. Beschluss vom 17. Januar 2008 - 1 TG 1899/07 -, juris; Beschluss vom 18. Januar 2000 - 1 TZ 3149/99 -, NVwZ-RR 2000, 622 m.w.N.; Beschluss vom 22.03.2001 - 1 TZ 3214/00 -; ferner VG Wiesbaden, Beschluss vom 30. Dezember 2008 – 8 L 1178/08.WI -, juris; VG Frankfurt/Main, Beschluss vom 11. September 2008 – 9 L 1237/08.F, jeweils m.w.N.), der sich die Kammer anschließt, kann ein fehlendes oder unvollständiges Anforderungsprofil durch entsprechende Ausführungen im Auswahlvermerk geheilt werden. Eine solche Heilung erfordert jedoch, dass auf den Einzelfall bezogene Erwägungen zur Wertigkeit der von der Antragstellerin und vom Beigeladenen wahrgenommenen Dienstposten im Blick auf die Zuweisung der streitgegenständlichen Beförderungsplanstelle angestellt werden. Dies ist vorliegend in der Auswahlentscheidung nicht geschehen. Der Auswahlvermerk vom 28. März 2014 enthält keinerlei Ausführungen in dieser Hinsicht, vielmehr wird dort lediglich eine Bewerberauswahl anhand der dienstlichen Beurteilungen getroffen. Die Wertigkeit des zu vergebenden Dienstpostens wird nicht erwähnt.
Eine Heilung im gerichtlichen Verfahren durch Nachholung einer Dienstpostenbeschreibung ist ebenfalls nicht erfolgt. Nach der Rechtsprechung des Hess. VGH (vgl. Beschluss vom 19. September 2013 – 1 B 1505/12 -, nicht veröffentlicht) wäre dies aber auch nicht möglich, denn die Dienstpostenbewertung muss spätestens bei Beendigung des Auswahlverfahrens vorliegen. Während des gerichtlichen Verfahrens kann eine Nachholung nicht erfolgen.
Durch die unterlassene Dienstpostenbewertung ist die Antragstellerin auch in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 1. Februar 1978 (- 6 C 9.77 -, BVerwGE 55, 212 ff) dargelegt hat, stellt das Unterbleiben einer gesetzeskonformen Dienstpostenbewertung vor der Zuordnung freier höherwertiger Planstellen zu bestimmten Dienstposten im Rahmen eines Beförderungsauswahlverfahrens einen für die Entscheidung erheblichen Verfahrensmangel dar, der zur nachfolgenden Rechtswidrigkeit der entsprechenden Ernennung führt. Auf diesen Mangel kann sich auch ein im Auswahlverfahren unterlegener Bewerber berufen, weil die Beachtung der §§ 18, 25 BBesG auch dazu dient, die Gleichbehandlung der Beamten und Beamtinnen hinsichtlich ihrer Besoldung nach Maßgabe ihrer jeweiligen dienstlichen Verantwortung zu wahren und zu vermeiden, dass einander nicht gleichwertige dienstliche Anforderungen und Verantwortlichkeiten gleich bezahlt werden. Die Wahrung dieses Prinzips dient damit unmittelbar der Durchsetzung des Prinzips der Entgeltgleichheit im Verhältnis von Frauen und Männern nach Art. 141 Abs. 1, 2 EG, Art. 1 RL 75/117/EWG bzw. Art. 4 RL 2006/54/EG und des § 7 Abs. 1 AGG i. V. m. § 24 Nr. 1 AGG (vgl. VG Frankfurt/Main, Beschluss vom 11. September 2008 – 9 L 1237/08.F).
Dieser vorliegende Fehler ist auch entscheidungserheblich, denn das Gericht kann nicht ausschließen, dass bei einer erneuten, den Grundsätzen der Bestenauslese entsprechenden Auswahlentscheidung, der eine Dienstpostenbewertung vorangegangen ist, die Antragstellerin zum Zuge kommen könnte (vgl. zu diesem Kriterium Hess. VGH, Beschluss vom 17. Januar 2008, a.a.O.). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/07 -, ZBR 2002, 427 ) kann ein unterlegener Bewerber, der um einstweiligen Rechtsschutz gegen eine fehlerhafte Auswahlentscheidung nachsucht, eine neue fehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung bereits dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d. h., wenn seine Auswahl möglich erscheint. Dabei ist es im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichts, eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen.
Vorliegend kann keine Aussage darüber getroffen werden, welche Ergebnisse eine vorzunehmende Dienstpostenbewertung und die nachfolgende Auswahlentscheidung bringen würden. Eine erneute Auswahlentscheidung ist daher bezüglich der Beteiligten völlig offen, was im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG ausreicht.
Darüber hinaus ist die Auswahlentscheidung aber auch deshalb fehlerhaft und rechtswidrig, weil sie auf unzureichende Tatsachengrundlagen gestützt wurde. Der Antragsgegner hat für die Antragstellerin und den Beigeladenen keine Regelbeurteilungen eingeholt, sondern die Auswahl lediglich anhand von Anlassbeurteilungen vorgenommen. Dies verstößt sowohl gegen die Regelungen der HLVO als auch gegen die Beurteilungsrichtlinien des Antragsgegners und ist damit rechtswidrig.
Nach der Rechtsprechung (vgl. z.B. OVG NRW, Beschluss vom 26. Januar 2009 - 6 B 1594/08 -, RiA 2009, 140, Beschluss vom 22. September 2011 – 6 A 1284/11–, juris) kann jede dienstliche Beurteilung zur Grundlage einer Auswahlentscheidung gemacht werden, so dass Anlass- und Regelbeurteilung grundsätzlich sowohl miteinander vergleichbar als auch ausreichend für eine rechtmäßige Auswahlentscheidung sind. Demzufolge hat ein Bewerber um einen Beförderungsdienstposten auch keinen Anspruch auf Erstellung einer Regelbeurteilung, wenn diese in den maßgeblichen Beurteilungsvorschriften nicht vorgesehen ist (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 5. März 2012 – 1 B 2356/11 -, juris).
Anders ist dies jedoch dann, wenn Laufbahnvorschriften eine Regelbeurteilung zwingend vorsehen und dennoch für die Auswahlentscheidung lediglich Anlassbeurteilungen erstellt werden (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 4. Dezember 2008 - 6 B 1326/08 -, juris; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 18. August 2011 – 1 M 65/11 -, juris). Wird so verfahren, wird die Regelbeurteilung als wesentliches Mittel der Personalauslese entwertet, während auf der anderen Seite Anlassbeurteilungen ein ihnen nicht zustehendes, unverhältnismäßig großes Gewicht erhalten. Anlassbeurteilungen sind lediglich dann heranzuziehen, wenn ein aktueller Leistungsvergleich anders nicht möglich ist; sie sind ferner auch deshalb von geringerer Aussagekraft, weil sie Aussagen lediglich zur Eignung für ein bestimmtes, konkret angestrebtes Amt enthalten. Die Regelbeurteilung demgegenüber erfasst die Leistungen eines Beamten in ihrer zeitlichen Entwicklung und ist demzufolge ungleich besser geeignet, ein Leistungsbild eines Beamten zu entwickeln.
Ausweislich der Mitteilung des Antragsgegners in dem Parallelverfahren 1 L 831/14.KS wurden in der Vergangenheit bei dem Regierungspräsidium Kassel keine Regelbeurteilungen erstellt. Dies steht im Widerspruch zu § 21 Abs. 1 S. 1 der zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung anwendbaren Hessischen Laufbahnverordnung (VO vom 18. Dezember 1979, GVBl. I S. 266, zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. März 2009, GVBl. I S. 95, im Folgenden: HLVO a.F.). Dort heißt es, dass Eignung und Leistung des Beamten mindestens alle fünf Jahre zu beurteilen sind. Eine entsprechende Regelung enthalten auch die „Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des Hessischen Ministeriums des Innern und für Landwirtschaft, Forsten und Naturschutz (ohne Polizeivollzug), im Geschäftsbereich des Ministeriums für Umwelt, Energie, Jugend, Familie und Gesundheit und im Geschäftsbereich des Ministeriums für Frauen, Arbeit und Sozialordnung (nur Geschäftsbereiche der Regierungspräsidien und der Zentralstelle für Arbeitsschutz in der Hessischen Landesanstalt für Umwelt)“ vom 25. März 1999 (im Folgenden: Beurteilungsrichtlinien 1999), die – mit einer ca. einjährigen Unterbrechung – seit letztgenanntem Zeitpunkt beim Regierungspräsidium Kassel Anwendung finden. In Ziffer 3.1. heißt es, dass Beamtinnen und Beamte in Abständen turnusmäßig dienstlich zu beurteilen sind. Gegen beide Regelungen wurde vorliegend verstoßen.
Es liegt auch kein Ausnahmefall vor, nach dem entgegen der allgemeinen Regelung für die Antragstellerin und den Beigeladenen keine dienstlichen Beurteilungen hätten erstellt werden müssen. Insbesondere war dies nicht deshalb der Fall, weil beide Bewerber bereits das 50. Lebensjahr überschritten haben.
Zwar kann gem. § 21 Abs. 2 S. 2 HLVO a.F. in einem solchen Fall von einer Beurteilung abgesehen werden. Diese Regelung verstößt jedoch jedenfalls dann gegen höherrangiges Recht, wenn auch bei konkret anstehenden Beförderungsverfahren für ältere Beamtinnen und Beamte auf eine Regelbeurteilung verzichtet wird. Verstoßen wird in einem solchen Fall gegen § 7 Abs. 1 i.V.m. § 1 AGG, da allein an das Alter angeknüpft und der Betreffende dadurch benachteiligt wird. Um eine solche Diskriminierung zu vermeiden, ist § 21 Abs. 2 S. 2 HLVO a.F. rechtskonform so auszulegen, dass er jedenfalls bei Personalauswahlverfahren nicht eingreift.
Für diese Rechtsauffassung, dass also § 21 Abs. 2 S. 2 HLVO a.F. altersdiskriminierende Wirkung zukommt, spricht im Übrigen auch der Umstand, dass der Verordnungsgeber in der ab dem 1. März 2014 in Kraft getretenen Neufassung der HLVO (GVBl. I S. 58) diese Vorschrift gestrichen und durch eine allgemeinere Formulierung („Im Übrigen kann von einer regelmäßigen Beurteilung ausnahmsweise im Einzelfall abgesehen werden, wenn sie nicht zweckmäßig ist.“) ersetzt hat. In der amtlichen Begründung der Neufassung heißt es: „Die Anknüpfung an das Lebensalter im bisherigen § 21 Abs. 2 Satz 2 HLVO-alt wurde gestrichen, da sie in dieser generalisierenden Weise nicht mit dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vereinbar ist“.
Aber selbst wenn man dies anders sehen und einen Verstoß gegen das AGG nicht annehmen wollte, so erweist sich das Vorgehen des Antragsgegners, die Auswahlentscheidung nur auf Anlassbeurteilungen zu stützen als rechtswidrig. § 21 Abs. 2 S. 2 HLVO a.F. stellt es in das Ermessen des Dienstherrn, ausnahmsweise von einer dienstlichen Beurteilung abzusehen, wenn der oder die Betreffende das 50. Lebensjahr überschritten hat. Erforderlich sind danach also Ermessenserwägungen, die auch die besondere Bedeutung und bereits dargelegte Aussagekraft einer Regelbeurteilung für eine Personalauswahl zum Inhalt haben müssen. Hieran fehlt es jedoch; vielmehr enthalten die Behördenakten keinerlei individuelle Ausführungen zu der Frage, warum im konkreten Fall keine Regelbeurteilungen eingeholt wurden. Dies unterblieb allein aufgrund allgemeiner (rechtswidriger) Verwaltungsübung.
Dass die Beurteilungsrichtlinien 1999 ein solches Ermessen nicht vorsehen, sondern vielmehr festlegen, dass Beamtinnen und Beamte, die das 50. Lebensjahr vollendet haben, von der Beurteilung ausgenommen sind , steht dem nicht entgegen. Insoweit verstoßen die Beurteilungsrichtlinien 1999 gegen höherrangiges Recht und sind damit nichtig.
Dieser vorliegende Fehler ist ebenfalls entscheidungserheblich. Auch insoweit lässt sich nicht ausschließen, dass bei Erstellung von Regelbeurteilungen möglicherweise die Auswahlentscheidung zugunsten der Antragstellerin ausgefallen wäre. Dies folgt schon daraus, dass im Falle einer Regelbeurteilung ein gänzlich anderer Beurteilungszeitraum zu wählen gewesen wäre. Während bei einer Regelbeurteilung das Gebot der Lückenlosigkeit dienstlicher Beurteilungen uneingeschränkt gilt und damit Beurteilungslücken nicht vorliegen dürfen, reicht es bei einer Anlassbeurteilung aus, wenn für die jeweiligen Beamten einheitliche, ausreichend lange Beurteilungszeiträume zugrunde gelegt werden, auch wenn dadurch Lücken entstehen (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 26. Juni 2012 - 2 B 10469/12.OVG - und vom 28. November 2013 – 2 A 10804/13 -, juris).
Während bei den dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin keine Lücken zu verzeichnen sind, ist dies im Falle des Beigeladenen anders: Eine für den Beigeladenen zu erstellende Regelbeurteilung hätte den Zeitraum ab dem 23. April 2004 (Ende des Beurteilungszeitraums der vorangegangenen dienstlichen Beurteilung) erfassen müssen. Tatsächlich wurde aber als Beginn des Beurteilungszeitraums der 1. Februar 2011 festgelegt mit der Folge, dass eine fast 7-jährige Beurteilungslücke vorliegt. Es lässt sich nicht ausschließen, dass bei einer lückenlosen dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen eine andere Auswahlentscheidung getroffen worden wäre.
Auf die weiteren, von der Antragstellerin geltend gemachten, möglichen Mängel des Auswahlverfahrens und ihrer dienstlichen Beurteilung kommt es damit nicht mehr an.
Nach alledem war dem Antrag stattzugeben und der Antragsgegner als unterlegener Beteiligter mit den Kosten des Verfahrens zu belasten (§ 154 Abs. 1 VwGO). Eine Kostenbeteiligung auch des Beigeladenen kam indes nicht in Betracht, da dieser keine eigenen Sachanträge gestellt und sich somit auch nicht am Kostenrisiko dieses Verfahrens beteiligt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aus Billigkeitsgründen für erstattungsfähig zu erklären, bestand deshalb keine Veranlassung (vgl. § 162 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 5 GKG. In beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren, die auf die Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs durch die vorläufige Freihaltung der zu besetzenden Stelle abzielen, beträgt der Streitwert nach der aktuellen Rechtsprechung des Hess. VGH (vgl. Beschluss vom 6. August 2014 - 1 E 1218/14 -), der die Kammer folgt, 1/4 des nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG maßgeblichen Betrages.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 18, 25 BBesG
§ 25 BBesG
§ 18 BBesG
§ 1 AGG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 18 S. 1 BBesG
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 24 Nr. 1 AGG
§ 21 Abs. 2 S. 2 HLVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 5 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 141 Abs. 1, 2 EG
Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2000, 622
BVerwGE 55, 212
RiA 2009, 140
2 BvR 3/03
1 B 1248/11
1 L 914/11
1 TG 1585/93
1 TZ 3149/99
1 TG 1899/07
1 B 1505/12
1 L 594/10
1 L 104/13
1 TZ 3214/00
8 L 1178/08
9 L 1237/08
6 C 9.77
1 RL 75/11
4 RL 2006/54
2 BvR 857/07
6 B 1594/08
6 A 1284/11
1 B 2356/11
6 B 1326/08
1 M 65/11
1 L 831/14
2 B 10469/12
2 A 10804/13
1 E 1218/14