Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-03-07, Aktenzeichen 1 L 82/08
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2008:0307.1L82.08.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, eine der ihm für Januar 2008 zugewiesenen und noch nicht besetzten Stellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt.
2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäß gestellte Antrag des Antragstellers,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, eine der dem Polizeipräsidium H. für den Monat Januar 2008 zugewiesenen Stellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
hat Erfolg.
Der Antragsteller hat gemäß § 123 Abs. 1 und 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) in Verbindung mit § 920 ZPO das Vorliegen eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht.
Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des Antragstellers ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Beförderungsbegehren glaubhaft gemacht ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Beförderung des Antragstellers führen kann. Für den Erfolg des Antrags genügt mithin jeder Fehler, einschließlich möglicher Fehler in den dabei zu Grunde gelegten Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann. Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes im Grundsatz nur dann in Betracht kommen, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach Beseitigung des Mangels den Vorzug vor dem Mitbewerber erhalten wird.
Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschlüsse vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, DÖD 2003, 17, und vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, DÖD 2001, 316.
Die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen begegnet bei der in diesem Verfahren vorzunehmenden summarischen Prüfung insoweit rechtlichen Bedenken, als die frühere Beurteilung des Antragstellers vom 15. Januar 2003 bei der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigt worden ist, weil diese aufgrund einer erfolgten Beförderung in das Statusamt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO bereits "verbraucht" sei.
Beförderungsentscheidungen sind grundsätzlich an Hand einer Bestenauslese zu treffen. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 Abs. 1 LBG). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Für die Auswahl sind dabei in erster Linie aktuelle Beurteilungen maßgebend, die den aktuellen Leistungsstand wiedergeben.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01-, DÖD 2003, 200, und vom 27. Februar 2003 - 2 C 16/.02 -, DÖD 2003, 202, jeweils mit weiteren Nachweisen; OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, NVwZ-RR 2004, 626.
Daneben können allerdings auch ältere dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel berücksichtigt werden. Sie stellen keine Hilfskriterien für die Auswahlentscheidung dar. Es handelt sich vielmehr um Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben und die deswegen gegenüber Hilfskriterien vorrangig heranzuziehen sind. Zwar verhalten sie sich nicht zum aktuell erreichten Leistungsstand im gegenwärtigen statusrechtlichen Amt. Gleichwohl können sie Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Sie können im Rahmen einer Gesamtwürdigung der vorhandenen dienstlichen Beurteilungen positive oder negative Entwicklungstendenzen aufzeigen. Das gilt auch für in früheren Beurteilungen enthaltene Einzelaussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen. Die zusätzliche Berücksichtigung vorangegangener dienstlicher Beurteilungen bei der Auswahl ist deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich geboten, wenn - wie im vorliegenden Fall - eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist.
In dieser Deutlichkeit bereits OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2004 - 6 B 1212/04 -, DÖD 2006, 15; vgl. ferner Beschlüsse vom 14. September 2007 - 6 B 782/07 -, juris, vom 21. März 2007 - 6 B 2717/06 -, IÖD 2007, 134, und vom 5. Dezember 2007 - 6 B 1787/07 -, juris.
Die Begründung des Antragsgegners, er habe die Vorbeurteilung des Antragstellers (ausnahmsweise) nicht berücksichtigt, weil er auf ihrer Grundlage bereits befördert worden sei, ist nicht tragfähig. Zu berücksichtigen ist eine ältere Beurteilung nämlich grundsätzlich auch dann, wenn der Bewerber bereits auf der Grundlage dieser Beurteilung befördert worden ist. Dies entspricht der Rechtsprechung des OVG NRW, nach der eine dienstliche Beurteilung für den Qualifikationsvergleich nach einer Beförderung nicht "verbraucht" ist.
Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 5. Dezember 2007 - 6 B 1787/07 -, juris.
Dies gilt nicht nur mit Blick auf aktuelle Beurteilungen, sondern auch und gerade für frühere Beurteilungen. Denn auch die frühere Beurteilung gibt ungeachtet der Frage, ob auf ihrer Grundlage eine Beförderung erfolgt ist oder nicht, weiterhin Auskunft über den Leistungsstand, wenn auch nur bezogen auf das niedrigere Statusamt. Auch die mutmaßlich "verbrauchte" Beurteilung ermöglicht weiterhin Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem höheren Statusamt. Der Leistungsvergleich ist daher auch dann unter Heranziehung der Beurteilung aus dem geringerwertigen Amt vorzunehmen, wenn der Beamte zwischenzeitlich befördert wurde.
Vgl. bei OVG NRW, Beschluss vom 21. März 2007 - 6 B 2127/06 -, IÖD 2007, 134.
Vor diesem Hintergrund ist nicht auszuschließen, dass der Antragsteller bei einer erneuten Entscheidung des Antragsgegners unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts den Vorzug vor dem Beigeladenen erhalten wird. Sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene verfügen über eine aktuelle Regelbeurteilung im Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO im Gesamturteil und in den Hauptmerkmalen mit jeweils 3 Punkten. Bei der vorangegangenen Regelbeurteilung befand sich der Beigeladene bereits in einem Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO und wurde damals im Gesamturteil mit 3 Punkten sowie in den Hauptmerkmalen mit 3, 3 und 4 Punkten bewertet. Der Antragsteller, dem erst im Februar 2004 ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO übertragen wurde, hatte in seiner Vorbeurteilung vom 15. Januar 2003 bezogen auf das Amt eines Polizeikommissars (Besoldungsgruppe A 9 BBesO) im Gesamturteil 5 Punkte und in den Hauptmerkmalen 5, 5 und 4 Punkte erhalten. Würde daher der Antragsgegner - in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des OVG NRW - etwa die 5-Punkte-Beurteilung des Antragstellers im Amt der Besoldungsgruppe A 9 rechtlich bedenkenfrei einer Beurteilung mit 4 Punkten im statusrechtlich höheren Amt der Besoldungsgruppe A 10 gleichstellen, so wäre daraus die Höherwertigkeit der Beurteilung des Antragstellers gegenüber der 3-Punkte-Vorbeurteilung des Beigeladenen abzuleiten.
Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2004 - 6 B 1212/04 -, a.a.O.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da er keinen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko nicht unterworfen hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 920 ZPO
§ 123 Abs. 1 und 3
Verwaltungsgerichtsordnung
§ 7 Abs. 1 LBG
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des
Gerichtskostengesetzes
Art. 33 Abs.
2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2007, 1178
NVwZ-RR 2004, 626
2 BvR 857/02
2 BvR 206/07
6 B 1776/00
2 C 31.01
6 B 2451/03
6 B 1212/04
6 B 782/07
6 B 2717/06
6 B 1787/07
6 B 2127/06