Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2006-04-14, Aktenzeichen I-23 U 160/05
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2006:0414.I23U160.05.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 27.7.2005 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zu-rückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird gestattet, eine Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagten als Gesamtschuldner wegen Verletzung von anwaltlichen Pflichten im Rahmen von Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesfinanzhof auf Schadensersatz in Anspruch. Die Beklagten zu 1) und 2) waren Partner, der Beklagte zu 4) war angestellter Rechtsanwalt der Kanzlei B & B, die der Kläger mit seiner anwaltlichen Vertretung beauftragt hatte, nachdem das Finanzgericht Düsseldorf in 4 Verfahren mit Ausnahme eines geringen Teilbetrages zu seinem Nachteil entschieden hatte. Gegenstand der Verfahren vor dem Finanzgericht waren die Einkommensteuerbescheide des Finanzamtes V für die Jahre 1981 bis 1994, die Höhe des Solidaritätszuschlags und der Einkommensteuervorauszahlungen 1997 und 1998 sowie gegen den Kläger festgesetzte Säumniszuschläge. Der Beklagte zu 1) legte gegen die dem Kläger am 18.3.2000 zugestellten Entscheidungen des Finanzgerichts Düsseldorf vom 24.11.1999, in denen das Gericht die Revision nicht zugelassen hatte, unter dem 18.4.2000 das Rechtsmittel der Revision ein. Eine Begründung der Revisionen erfolgte innerhalb der Begründungsfrist nicht. Mit Beschluss vom 4.10.2000 wies der Bundesfinanzhof unter gleichzeitiger Zurückweisung der von dem Beklagten zu 1) gestellten Wiedereinsetzungsanträge die Revisionen mangels fristgerechter Begründung zurück.
Mit den am 28.7.2003 bei Gericht eingegangenen Mahnbescheiden hat der Kläger von den Beklagten die Zahlung von 2 Mio. € Schadensersatz verlangt und mit der am 29.7.2003 eingegangenen Klage beantragt, festzustellen, dass die Beklagten ihm den über 2 Mio. € hinausgehenden Schaden ersetzen müssten, der ihm infolge Rechtskraft der Urteile des Finanzgerichts und der Bestandskraft der dort streitgegenständlichen Steuerbescheide entstanden sei. Er hat seine Forderung wie folgt begründet: Die Revision hätte bei rechtzeitiger Begründung Erfolg gehabt und zur Zurückverweisung der Verfahren an das Finanzgericht geführt, weil das Finanzgericht die in den Verfahren vor Erlass der Entscheidungen vom 24.11.1999 ergangenen, trotz fehlender Begründung und Zustellung bindend gewordenen Urteile vom 5.11.1998 unzulässigerweise durch Beschluss aufgehoben habe und ihm zudem in den Verfahren kein ausreichendes rechtliches Gehör gewährt worden sei. Nach Aufhebung der bindend gewordenen, aber nicht begründeten Urteile vom 5.11.1998 durch ein Revisionsgericht hätte eine erneute Überprüfung der Sach- und Rechtslage ergeben, dass das Finanzamt die Steuern überhöht angesetzt hatte. Mit Schriftsatz vom 15.11.2004 hat der Kläger angekündigt, er werde nunmehr Ersatz für vergeblich aufgewandte Gerichts- und Rechtsanwaltskosten in Höhe von 57.537,95 € sowie Ersatz für mindestens 800.000 € Steuernachteile verlangen. Er wirft den Beklagten nunmehr vor, dass sie statt Revision Nichtuzlassungsbeschwerden hätten einlegen müssen, die wegen der Rechtsverletzungen des Finanzgerichts Düsseldorf erfolgreich gewesen wären, so dass in den anschließenden Revisionsverfahren die Entscheidungen des Finanzgericht aufgehoben worden wären. Die Beklagten haben eine Pflichtverletzung sowie einen dadurch verursachten Schaden bestritten und sich auf Verjährung berufen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Düsseldorf Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:
Die Klageforderung sei gemäß § 51 b BRAO verjährt. Die Verjährungsfrist habe spätestens mit Ablauf der Frist zur Revisionsbegründung am 18.5.2000 begonnen und es sei nach 3 Jahren mit Ablauf des 18.5.2003 Verjährung eingetreten. Es könne dahin stehen, ob die Mahnbescheidsanträge vom 29.7.2003 den Streitgegenstand ausreichend bezeichneten, da diese ebenso wie die Klage von 29.7.2003 keinen Einfluss auf die bereits eingetretene Verjährung haben konnten. Die Verjährung sei nicht unterbrochen oder gehemmt worden. Der Schriftwechsel der Parteien lasse nicht erkennen, dass die Beklagten zu Verhandlungen über die geltend gemachten Ansprüche bereits gewesen seien. Die vom Kläger mit Schreiben vom 4.7.2002 geltend gemachte Forderung sei mit Schreiben vom 31.7.2002 sogleich zurückgewiesen worden und die zugleich mitgeteilte Bereitschaft der Beklagten zur Prüfung habe der Kläger nicht als Verhandlungsbereitschaft verstehen können. Auch durch die weiteren Schreiben vom 4.4. und 17.4. 2003 hätten die Beklagten eine Haftung bestritten und die erbetenen Fristverlängerungen hätten erkennbar nur das Ziel gehabt, die Ablehnung der Ansprüche näher zu begründen. Bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist sei der Kläger wegen der Regressforderungen anderweitig anwaltlich vertreten gewesen, so dass die Beklagten an der Berufung auf die Verjährung nicht wegen der Verletzung einer Hinweispflicht auf den möglichen Verjährungseintritt gehindert seien.
Der Kläger greift die Entscheidung mit der Berufung an und trägt unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen vor:
Die Klageforderung sei nicht verjährt, da die seit dem 18.5.2000 laufende Verjährungsfrist in der Zeit vom 1.1.2002 bis zum 22.4.2003 gehemmt gewesen sei. Der Bevollmächtigte der Rechtsanwaltssozietät und des Beklagten zu 1), Rechtsanwalt A, habe mit Schreiben vom 31.7.2002 zu erkennen gegeben, dass er die Sach- und Rechtslage prüfen werde. Lediglich nach summarischer Erstprüfung habe er die Ansprüche nicht für gerechtfertigt erhalten. Aus den Formulierungen und dem Tenor des Schreibens habe sich für ihn ergeben, dass die Beklagten verhandlungsbereit gewesen seien und die Forderung nicht ohne weitere Einlassung zurückweisen wollten. Da die Beklagten trotz der bis zum 15.9.2002 verlängerten Stellungnahmefrist und trotz der Erinnerung vom 14.10.2002 keine Ausführungen mehr gemacht hätten, seien die Verhandlungen mit Wirkung zum 14.11.2002 zunächst eingeschlafen. In seinen späteren Schreiben vom 4.4.2003 und 17.4.2003 habe der Beklagte erneut eine Prüfung avisiert, die Forderungen nicht als unbegründet abgelehnt und damit die Möglichkeit von Verhandlungen nicht ausgeschlossen. Da bei der Aufnahme von Verhandlungen die Hemmung ab dem Zeitpunkt der ersten Geltendmachung der Forderung beginne, sei die Verjährung aufgrund seines Anspruchsschreibens vom 21. September 2001 seit dem 1.1.2002 gehemmt gewesen, § 203 BGB. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Verhandlungen erst durch sein Schreiben vom 4.7.2002 begonnen hätten und die Verhandlungen aus April 2003 nicht auf die erste Verhandlung und Hemmung im Jahre 2002 zurückwirkt, sei die Verjährung über einen so langen Zeitraum gehemmt gewesen, dass die Forderung bei Einreichung der Mahnbescheidsanträge unverjährt gewesen sei.
Der Kläger, der seine zunächst auch gegen den Beklagten zu 3) eingelegte Berufung zurückgenommen hat, beantragt,
1. das Urteil des Landgerichts Düsseldorf aufzuheben;
2. die Beklagten zu 1), 2) und 4) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 57.537,95 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.7.2002 zu zahlen;
3. die Beklagten zu 1), 2) und 4) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 800.000 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.7.2002 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten verteidigen die Entscheidung des Landgerichts unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzlichen Vorbringen und führen aus:
Auf die besondere Verjährungsvorschrift des § 51 b BRAO sei § 203 BGB nicht anwendbar. Insofern gelte, dass Verhandlungen keine Hemmung der Ansprüche wegen der Verletzung anwaltlicher Pflichten herbeiführen können. Im Übrigen könne das Berufungsgericht nicht eine eigene Auslegung an die Stelle der des Landgerichts setzen. Rechtsfehlerfrei habe das Landgericht aufgrund der Würdigung der Schreiben festgestellt, dass die Beklagten nicht zu Verhandlungen bereit gewesen seien. Auch auf den Grundsatz von Treu und Glauben könne sich der Kläger nicht berufen, zumal er nicht unverzüglich nach dem Ende der angeblichen Verhandlungen Klage erhoben habe. Zu beachten sei letztlich, dass nur der Beklagte zu 1) den Rechtsanwalt A mit der Wahrnehmung seiner Rechte beauftragt habe. Rechtsanwalt A habe weder für den Beklagten zu 2) noch für die Beklagten zu 3) und 4), die seit Ende August 2000 nicht mehr Angestellte der Sozietät seien, gehandelt.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht die Schadensersatzklage abgewiesen. Es bedarf keiner Entscheidung, ob die Ausführungen des Landgerichts zur Verjährung der Schadensersatzansprüche des Klägers zutreffen. Selbst wenn dies rechtsfehlerhaft war, beruht die erstinstanzliche Entscheidung nicht auf diesem Rechtsfehler, weil die richtige Anwendung des materiellen Rechts unabhängig von der Verjährungsfrage nicht zu einer für den Berufungskläger günstigen Entscheidung führt, §§ 513, 546 ZPO.
Auf das Schuldverhältnis der Parteien findet mit Ausnahme der Regelungen zur Hemmung der Verjährung die bis zum 31.12.2001 geltenden Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches Anwendung, Art. 229, §§ 5 Satz 1, 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB.
Dem Kläger steht gegen die Beklagten kein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von Pflichten aus dem Anwaltsvertrag zu (positive Vertragsverletzung).
1.
Es ist unstreitig, dass der Kläger die Sozietät B & B mit der Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen beauftragte und dass im Rahmen des Mandats allein der Beklagte zu 1) tätig wurde. Dennoch können neben dem Beklagten zu 1) auch der Sozius, der Beklagte zu 2), und der Beklagte zu 4), der lediglich Angestellter der Sozietät war, für die vom Kläger behauptete Pflichtverletzung des Beklagten zu 1) auf Schadensersatz haften. Da die Beklagten zu 1) und 2) keine andere Rechtsform gewählt haben, ist davon auszugehen, dass sie in einer Gesellschaft Bürgerlichen Rechts verbunden sind (vgl. dazu BGH Urt. v. 20.6.1996 – IX ZR 248/95, NJW 1996, 2859), und weil die Gesellschaft selbst rechtsfähig ist, ist der Vertrag zwischen dem Kläger und der Sozietät zustande gekommen (BGH Urt. v. 7.4.2003 – II ZR 56/02, NJW 2003, 1803; OLG Hamm, Urt. v. 14.9.2004 - 28 U 158/03, NJW-RR 2005, 134; Prof. Dr. Karsten Schmidt, NJW 2005, 2801, 2805f; Römermann/Hartung, Anwaltliches Berufsrecht, § 31 Rdn. 8; Bamberger/Roth/Czub, BGB, Stand Januar 2005, § 675 Rdn. 8). Ansprüche des Mandanten wegen Schlechterfüllung des Anwaltsvertrages richten sich demzufolge gegen die Gesellschaft. Neben der Gesellschaft haften die Sozien gesamtschuldnerisch. Ihre persönliche Haftung beruht auf der gesetzlichen Akzessorietät der Gesellschafterhaftung in entsprechender Anwendung des § 128 HGB (BGH Urt. v. 7.4.2003 – II ZR 56/02, NJW 2003, 1803; OLG Hamm, Urt. v. 14.9.2004 - 28 U 158/03, NJW-RR 2005, 134; Zugehör, Beraterhaftung nach der Schuldrechtsreform, Rdn. 21; Prof. Dr. Karsten Schmidt NJW 2001, 993, 999 und NJW 2005, 2801, 2805). Bei der Sozietät angestellte Rechtsanwälte, die nicht selbst Gesellschafter sind, hafteten hingegen nur dann für eine Vertragsverletzung eines der Sozietätsmitgliedern, wenn sie dem Mandanten gegenüber den Rechtsschein erweckt hatten, sie seien ebenfalls Sozien (BGH Urt. v. 8.7.1999 – IX ZR 338/97, NJW 1999, 3040, 3041). Ein solcher Anschein wird nicht erst dann geweckt, wenn der angestellte Anwalt selbst das Mandat annimmt und ausführt, ohne den Auftraggeber darauf hinzuweisen, dass er nicht Partner ist, sondern schon dann, wenn durch die Verwendung von Briefpapier, Kanzleischildern oder Stempeln die Zugehörigkeit des Anwalts zu der Kanzlei deutlich wird, ohne dass das Angestelltenverhältnis erkennbar ist (BGH Urt. v. 8.7.1999 – IX ZR 338/97, NJW 1999, 3040; Münchner-Kommentar/Ulmer, § 8 PartGG Rdn. 11). Dies war hier der Fall, wie sich aus den Briefbögen des Jahres 2000 ergibt. Für eine Haftungsbeschränkung aufgrund analoger Anwendung des § 8 Abs. 2 PartGG auf die bewusst nicht als Partnerschaftsgesellschaft eingetragene Sozietät ist kein Raum (vgl. hierzu Zugehör a.a.O. Rdn.27; Langenkamp/Dr. Jaeger, NJW 2005, 3228, 3229; Münchner.Kommentar/Ulmer, § 7 PartGG Rdn. 6; Knoll/Schüppen, DStR 1995, 608; Schmidt, NJW 1995, 1, 4).
2.
Der Beklagte zu 1) hat seine Anwaltspflichten verletzt, weil er die Revision gegenüber dem Bundesfinanzhof nicht fristgerecht begründet hat. Ob der Beklagte zu 1) zudem durch die Nichteinlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde seine Pflichten verletzt hat, kann offen bleiben. Der Senat geht allerdings davon aus, dass der Beklagte zu 1) nach dem Gebot des "sichersten Weges" (vgl. dazu BGH Urt. v. 11.2.1999 – IX ZR 14/98, NJW 1999, 1391) wegen der vom Kläger behaupteten Verletzung rechtlichen Gehörs und der angeblich unzulässigen zweiten Entscheidung in einer bereits ausgeurteilten Sache zumindest auch die Nichtzulassungsbeschwerde hätte einlegen müssen, selbst wenn der Auftrag des Klägers ausdrücklich als Revisionsauftrag bezeichnet war. Es bedarf keiner Prüfung, ob der Vortrag der Beklagten, der Kläger habe nach ausdrücklicher Belehrung auf die Revisionseinlegung statt der Erhebung der Nichtzulassungsbeschwerde bestanden, zutrifft und sie entlastet. Denn auch wenn man die Pflichtverletzung durch Nichteinlegung der Nichtzulassungsbeschwerde bejaht, fehlt es ebenso wie bezüglich der Pflichtverletzung wegen Versäumung der Revisionsbegründungsfrist an der für die Schadensersatzhaftung notwendigen haftungsausfüllenden Kausalität.
3.
Die Pflichtwidrigkeit, die der Kläger den Beklagten vorwirft, hat den Schaden, dessen Ersatz der Kläger verlangt, nicht verursacht. Um die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung des Rechtsanwalts für einen Schaden festzustellen, ist zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten genommen hätten, insbesondere wie der Mandant reagiert hätte und wie dessen Vermögenslage dann wäre (BGH Urt. v. 29.9.2005 – IX ZR 104/01, BGHReport 2006, 164; Urt. v. 23.10.2003 – IX ZR 249/02, BGHReport 2004, 231 = MDR 2004, 276 = WM 2004, 475). Dabei hat grundsätzlich der Geschädigte den Ursachenzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem Schaden darzutun und nachzuweisen (BGH Urt. v. 30.9.1999 – IX ZR 73/93, BGHZ 123, 311, 313 = MDR 1994, 211 ständige Rechtsprechung). Ist, wie hier,die Frage, ob dem Mandanten durch eine schuldhafte Pflichtverletzung des Rechtsanwalts ein Schaden entstanden ist, vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängig, muss das Regressgericht selbst prüfen, wie jenes Verfahren richtigerweise zu entscheiden gewesen wäre (BGH Urt. v. 16.6.2005 – IX ZR 27/04, NJW 2005, 3071, 3072; BGH Urt. v 27.1.2000 – IX ZR 45/98, NJW 2000, 1572; BGH Urt. v. 9.12.1999 – IX ZR 129/99, NJW 2000, 1263, 1266; BGH Urt. v. 13.6.1996 – IX ZR 233/95, BGHZ 133, 110, 111 = NJW 1996, 2501). Die Frage nach der richtigen Entscheidung des Vorprozesses ist dabei unter Anwendung des § 287 ZPO zu beantworten, weil es sich um ein Element der haftungsausfüllenden Kausalität handelt (BGH Urt. v. 16.6.2005 – IX ZR 27/04, NJW 2005, 3071, 3072 mit weiteren Nachweisen).
Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze ist der Senat zu der Auffassung gelangt, dass weder die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde noch eine rechtzeitige Begründung der Revision zu einer für den Kläger günstigen Entscheidung geführt hätte.
a. Der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 115 Abs. 3 FGO in der bis zum 31.12.2000 geltenden Fassung hätte das Finanzgericht nicht abgeholfen und der Bundesfinanzhof hätte sie zurückgewiesen, so dass die Entscheidungen des Finanzgerichts Düsseldorf bei diesem Vorgehen rechtskräftig geworden wären, § 115 Abs. 5 FGO. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, das das Urteil des Finanzgerichts von einer Entscheidung des Bundesfinanzhofs abweicht oder dass die Entscheidung auf einem Verfahrensmangel beruht. Eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache oder eine Divergenz von einer Entscheidung des Bundesfinanzhofs ergibt sich aus dem Vortrag des Klägers nicht. Es liegt entgegen der Ansicht des Klägers auch kein Verfahrensmangel vor, der die Zulassung der Revision rechtfertigt hätte.
aa) Ein Verfahrensmangel im Sinne des § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO ergibt sich nicht daraus, dass das Finanzgericht seine auf die mündliche Verhandlung vom 5.11.1998 ergangene Entscheidungen durch Beschluss vom 11.10.1999 aufgehoben hat. Das Finanzgericht war an die ergangenen, aber nicht erlassenen Entscheidungen nicht gebunden.
Das Finanzgericht hatte in der mündlichen Verhandlung vom 5.11.1998 beschlossen, dass den Beteiligten eine Entscheidung zugestellt wird. Dies beruhte auf der Regelung des § 104 Abs. 2 FGO, wonach statt der Verkündung des Urteils im Termin eine Zustellung des Urteils zulässig ist, wobei das Urteil binnen zwei Wochen nach der mündlichen Verhandlung der Geschäftstelle zu übergeben ist. Am 17.11.1998 gingen bei der Geschäftsstelle die von den Berufsrichtern unterschriebene Urteile ohne Begründung (nur Rubrum und Tenor) ein, die auf einer Beratung des Gerichts unter Einschluss der Laienrichter beruhte. Diese Urteile waren für das Finanzgericht nicht bindend. Die Übergabe der Entscheidung an die Geschäftstelle allein führt nicht zu einer Bindung des Gerichts an das gefasste Urteil. Die Urteile sind den Beteiligten weder zugestellt, noch formlos bekannt gemacht worden. Voraussetzung für eine Bindungswirkung ist der wirksame Erlass der Entscheidung. Dies folgt aus § 155 FGO, § 318 ZPO, wonach das Gericht an seine erlassene Entscheidung gebunden ist (BFH Urt. v. 28.11.1995 – IX R 16/93). Das gefällte Urteil kann deshalb bis zu seinem Erlass im Sinne des § 104 FGO von den Richtern, die an seiner Beratung und Abstimmung teilgenommen haben, erneut beraten und geändert werden (BFH Beschluss. v. 6.6.2001 – X B 169/00, NV 2001, 1143; BFH Urt. v. 21.2.1964 – IV 295/59 = BFHE 79, 294; BVerwG Urt. v. 19.10.1987 – 9 C 247/86, BVerwGE 75, 337, 341; BVerwG Urt. v. 3.12.1992 – 5 C 9/89, BVerwGE 91. 242, 244; Hübschmann/Hepp/Spitaler/Lange, FGO Loseblattkommentar, Stand Juni 2005, § 104 Rdn. 6; Tipke/Kruse/Brandis, AO und FGO., § 104 Rdn. 6; Kühn/Hofmann, AO und FGO, § 104 Anm. 2). Geht das Gericht, wie hier, nach § 104 Abs. 2 FGO vor, ist das Urteil grundsätzlich erst durch seine Zustellung erlassen (Hübschmann/Hepp/Spitaler/Lange, a.a.O, § 104 Rdn. 2; Tipke/Kruse/Brandis, a.a.O., § 104 Rdn. 6; Kühn/Hofmann, a.a.O., § 104 Anm. 2). Eine Bindungswirkung vor dem Zeitpunkt der Zustellung kann nur eintreten, wenn die Urteilsformel den Beteiligten formlos mitgeteilt wird (BFH Beschluss. v. 30.4.2001 – VII B 28/01, NV 2001, 1287; BFH Beschluss. v. 6.6.2001 – X B 169/00, NV 2001, 1143; BFH Urt. v. 6.11.1985 – II ZR 217/85, NJW 1987, 1447). Soweit der Kläger auf abweichende Entscheidungen des VGH Mannheim und OVG Saarland verweist, gibt dies im Rahmen der Würdigung nach § 287 ZPO keinen Anlass für die Annahme, dass der Bundesfinanzhof von seiner ständigen Rechtsprechung abgewichen wäre, die er nach Erlass der Entscheidungen des Finanzgerichts Düsseldorf vom 24.11.1999 in den Beschlüssen vom 30.4.2001 und 6.6.2001 bestätigte. Der Annahme, das das zuzustellende Urteil bis zur Zustellung oder Bekanntgabe an einen der Beteiligten ein gerichtliches Interna ist, das geändert werden kann, steht die Entscheidung des BFH vom 30.8.1995 (NJW 1996, 1919) nicht entgegen. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall war das Urteil des Finanzgerichts gemäß § 104 Abs. 1 FGO verkündet und damit erlassen worden. Dort war durch den Erlass der Entscheidung eine Bindungswirkung eingetreten, woran es vorliegend gerade fehlt.
Die Entscheidungen, die aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 5.11.1998 ergangen waren, waren weder dem Kläger noch dem beteiligten Finanzamt zugestellt oder sonst bekannt gemacht worden. Soweit der Kläger daraus, dass das Finanzamt im Dezember 1998 die Steuerakten zurückforderte, auf eine Bekanntgabe der finanzgerichtlichen Entscheidung schließt, kann dem nicht gefolgt werden. Die Aktenanforderungen stand im Zusammenhang damit, dass laufende Steuererklärungen des Klägers zu prüfen waren. Einen Anhaltspunkt für eine Bekanntgabe von getroffenen Urteilsformeln bietet dieses Verhalten des Finanzamtes nicht. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die formlose Bekanntgabe der Urteilsformel auf dem hinterlegten Tenor zu vermerken ist (vgl. Tipke/Kruse/Brandis, a.a.O. § 104 Rdn.10, 3 105 Rdn.28), solche Vermerke hier aber fehlen.
Das weitere Vorgehen des Finanzgerichts weist ebenfalls keinen Rechtsfehler auf. Ist die Entscheidung nicht bindend geworden, dann muss ein förmlicher Beschluss über die Fortsetzung des Prozesses erfolgen (BVerwG Beschluss vom 18.5.1983 – 9 B 3888/80, NJW 1984, 192). Selbst wenn ein förmlicher Beschluss fehlt, aber weiter verhandelt wird, so liegt kein die neue Entscheidung beeinflussender Verfahrensfehler vor, der die Revision rechtfertigen könnte (BVerwG a.a.O.)
bb) Die Nichtzulassungsbeschwerde hätte auch nicht wegen einer Verletzung des rechtlichen Gehörs nach § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO Erfolg haben können.
Dass das Finanzgericht dem Antrag auf Terminsverlegung nicht nachgekommen ist, ist für sich gesehen kein Grund, auf den der Kläger eine Nichtzulassungsbeschwerde hätte stützen können. Gegen die Weigerung der Terminsänderung besteht kein Rechtsmittel, § 155 FGO, 227 Abs. 4 ZPO. Bei ungerechtfertigter Weigerung einer Terminsverlegung kommt die Ablehnung des Richters in Betracht. Hiervon hat der Kläger Gebrauch gemacht und seine Ablehnungsanträge auf die verweigerte Terminsverlegung gestützt. Der Bundesfinanzhof hat die Beschwerden des Klägers gegen die eine Befangenheit der Richter verneinende Entscheidung des Finanzgerichts zurückgewiesen
Durch die Verhandlung am 24.11.1999 unter Versagung einer Terminsverlegung wurde das rechtliche Gehör des Klägers nicht verletzt. Der Kläger hatte beantragt, den Verhandlungstermin aufzuheben, um ihm Gelegenheit zur Überprüfung der Kassenbücher für die Dauer von 4 Monaten zu geben. Diesen Antrag hat das Finanzgericht verfahrensfehlerfrei zurückgewiesen. Hierbei ist zu berücksichtigen: Bereits in der Verhandlung vom 5.11.1998 ist ausweislich der Verhandlungsniederschrift über die Kassenbücher gesprochen worden, ohne dass der Kläger eine Einsicht in die Unterlagen eingefordert oder nur angesprochen hätte. Nachdem der Kläger durch Schreiben vom 18.6.1999 die Mitteilung über die Fortsetzung des Verfahrens erhalten hatte, hat er selbst am 24.9.1999 um einen neuen Verhandlungstermin gebeten, damit die Verfahren abschließend entschieden werden können, ohne auf die Notwendigkeit einer Akteneinsicht hinzuweisen. Durch den Beschluss vom 14.10.1999 wurde der Termin auf den 24.11.1999 bestimmt. Einen Antrag des Klägers vom 27.10.1999 auf Aufhebung des Termins lehnte das Finanzgericht ab, weil der Kläger keine Aufhebungsgründe vorgetragen hatte. Nachdem der Kläger am 12.11.1999 Akteneinsicht beim Finanzgericht genommen hatte, beantragte er mit einem am 15.11.1999 eingegangenen Schreiben, ihm die Kassenbücher für 4 Monate zu überlassen, was das Finanzgericht im Hinblick auf den anstehenden Termin ablehnte. Danach liegt ein Verfahrensfehler wegen der Versagung der Terminsverlegung und einer dadurch bedingten Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht vor. Die mangelnde Vorbereitung einer Partei kann nach § 155 FGO, § 227 ZPO nur Grund für eine Terminsverlegung sein, wenn die Partei dies genügend entschuldigt. Die finanzgerichtlichen Verfahren schwebten seit 1996. Nachdem die Kassenbücher bereits in der Verhandlung vom Oktober 1999 erörtert worden waren, erhielt der Kläger vor dem neuen Termin am 12.11.1999 Einsicht in die Unterlagen, die dem Verfahren des Finanzgerichts und seiner Entscheidung zugrunde lagen. Er hätte auch an den folgenden Tagen weiter Einsicht nehmen und Fotokopien herstellen können. Angesichts des Verhaltens des Klägers und der gewährten Akteneinsicht lag kein Grund vor, wegen entschuldigter Nichtvorbereitung den Verhandlungstermin aufzuheben. Das rechtliche Gehör wurde dem Kläger dadurch nicht abgeschnitten. Dem Kläger hatten die Kassenbücher, die Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens und der mündlichen Verhandlung waren, vorgelegen. Von daher war er in der Lage, das Finanzgericht auf die nach seiner Ansicht unrichtige Berechnung des Finanzamtes hinzuweisen. Ausweislich des Urteils des Finanzgerichts hat der Kläger dies auch gemacht, denn die Entscheidung befasst sich ausführlich mit den Einwänden des Klägers gegen die vorgenommene Art der Berechnung des Finanzamtes, auf die er sich auch jetzt im Regressprozess stützt. Dass die Einsicht in weitere, dem Finanzgericht nicht vorliegende, Kassenbücher zu anderen Erkenntnissen geführt hätte, behauptet er nicht konkret. Es darf dabei nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Kläger keine Einsicht in fremde, sondern seine eigenen Unterlagen geltend machte.
Einen Antrag auf Einsicht in Kassenbücher stellte der Kläger auch nicht im Termin vom 24.11.1999. Ausweislich des Verhandlungsprotokolls rügte er, dass das Finanzgericht auf seine Anträge vom 27.10.1999, 7.11.1999 und 20.11.1999 nicht eingegangen war. Der Antrag auf Terminsverlegung vom 27.10.1999 war indes bereits durch den Vorsitzenden des Finanzgerichts mit Schreiben vom 3.11.1999 zurückgewiesen worden, der Antrag vom 7.11.1999 enthielt die Bitte, von einer Vernehmung seiner Ehefrau abzusehen, dem das Finanzgericht nachgekommen war und mit Antrag vom 20.11.1999 lehnte der Kläger die Richter des Finanzgerichts wegen Befangenheit ab. Das Befangenheitsgesuch, das der Kläger unter anderem auf die Verweigerung der Terminsverlegung gestützt hatte, wies das Finanzgericht in seinen auf die mündliche Verhandlung vom 24.11.1999 ergangenen Urteilen ab. Die Beschwerde hiergegen wies der Bundesfinanzhof mit Beschluss vom 19.1.2001 zurück. Der Kläger machte hingegen nicht geltend, dass bestimmte Kassenbücher, die dem Gericht nicht vorlägen, noch beizuziehen seien und er dann dazu noch Stellung nehmen müsse. Selbst wenn der Kläger einen Vertagungstermin gestellt hätte, wie er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat behauptet hat, hätte aus den oben gezeigten Gründen kein Anlass bestanden, dem wegen einer möglichen Gehörsverletzung nachzukommen.
Im Übrigen hätte die Nichtzulassungsbeschwerde aus weiteren Gründen keine Aussicht auf Erfolg gehabt. Auf einen Verfahrensmangel kann die Beschwerde nur gestützt werden, wenn schlüssig vorgetragen wird, inwiefern die Entscheidung ohne den Verfahrensmangel anders ausgefallen wäre (BFH Urt. v. 13.11.1991, NV 1992, 261). Der Kläger hätte also darlegen müssen, welche Erkenntnisse er aus den Kassenbüchern zusätzlich gewonnen hätte und wie sich dies auf die Entscheidung des Finanzgerichts ausgewirkt hätte. Konkrete Steuerberechnungsfehler des Finanzgerichts, die sich aus einer unrichtigen Auswertung der Kassenbücher ergeben hätten, legt der Kläger nicht dar. Auch die im vorliegenden Regressprozess vorgenommenen Berechnungen des Klägers lassen nicht erkennen, welche der Unterlagen das Finanzgericht unrichtig und im Falle einer Vertagung und ihm gewährten längeren Akteneinsicht anders gewertet hätte. Es genügt für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde und der Revision nicht, dass der Kläger die Richtigkeit des Urteils des Finanzgerichts bestreitet, sondern er muss die sich aus den Unterlagen, die das Finanzgericht ja vollständig berücksichtigt hat, ergebenden Unrichtigkeiten darlegen, die er konkret gerügt hätte und die bei richtiger Würdigung zu einem anderen Ergebnis geführt hätten.
b) Sieht man die Pflichtverletzung in der Versäumung der Revisionsbegründungsfrist fehlt es ebenfalls an der haftungsausfüllenden Kausalität. Die Voraussetzungen einer zulassungsfreien Revision gemäß § 116 FGO lagen nicht vor. Wie oben ausgeführt, konnte der Kläger sich nicht mit Erfolg darauf berufen, das Finanzgericht sei an die vorherigen Entscheidungen gebunden gewesen. Die Versagung der Terminsverlegung und ein damit zusammenhängender Verstoß gegen das rechtliche Gehör war kein zulassungsfreier Revisionsgrund.
4. Auf die Frage der Verjährung kommt es, da der Haftungsgrund zu verneinen ist, nicht an.
Die Ausführungen des Klägers in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 3.4.2006 rechtfertigen nicht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Der von ihm vorgetragene zeitliche Ablauf und die Vorgänge des finanzgerichtlichen Verfahrens sind im Rahmen der Erwägungen des Senats berücksichtigt.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
Streitwert der Berufungsinstanz: 857.537,95 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 513, 546 ZPO
§§ 5 Satz 1, 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
§§ 708 Nr.10, 711 ZPO
§ 51 b BRAO
§ 203 BGB
§ 128 HGB
§ 8 PartGG
§ 7 PartGG
§ 287 ZPO
§ 155 FGO
§ 318 ZPO
§ 104 FGO
§ 227 ZPO
§ 116 FGO
§ 8 Abs. 2 PartGG
§ 115 Abs. 3 FGO
§ 115 Abs. 5 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO
§ 104 Abs. 2 FGO
§ 104 Abs. 1 FGO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1996, 2859
NJW 2003, 1803
NJW-RR 2005, 134
NJW 2005, 2801, 2805
NJW 2001, 993, 999
NJW 1999, 3040, 3041
NJW 1999, 3040
NJW 2005, 3228, 3229
NJW 1995, 1, 4
NJW 1999, 1391
MDR 2004, 276
WM 2004, 475
BGHZ 123, 311, 313
MDR 1994, 211
NJW 2005, 3071, 3072
NJW 2000, 1572
NJW 2000, 1263, 1266
BGHZ 133, 110, 111
NJW 1996, 2501
BFHE 79, 294
BVerwGE 75, 337, 341
NJW 1987, 1447
NJW 1996, 1919
NJW 1984, 192
IX ZR 248/95
II ZR 56/02
28 U 158/03
IX ZR 338/97
IX ZR 14/98
IX ZR 104/01
IX ZR 249/02
IX ZR 73/93
IX ZR 27/04
IX ZR 45/98
IX ZR 129/99
IX ZR 233/95
IX R 16/93
X B 169/00
9 C 247/86
5 C 9/89
VII B 28/01
II ZR 217/85
9 B 3888/80