Landgericht Osnabrück (Niedersachsen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-08-27, Aktenzeichen 18 O 286/02

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 24.234,36 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 28.3.2002 zu zahlen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Sicherheit kann auch durch eine schriftliche und unbefristete Bürgschaft einer zum Geschäftsbetrieb in der Bundesrepublik Deutschland zugelassenen Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:
Die Klägerin beansprucht die Rückzahlung von Vorschüssen für die Entwicklung eines Computerprogramms.
Die Beklagte ist im Bereich der Softwareentwicklung tätig. Die Klägerin gab bei der Beklagten die Entwicklung eines Softwareprogramms in Auftrag, das mit Hilfe eines tragbaren Kleincomputers und eines GPS-Satelliten-Navigationssystems einem Golfspieler Hinweise zu seiner Position auf dem Golfplatz und zur Wahl eines geeigneten Schlägers bieten sollte. Das Produkt sollte unter dem Namen "X" von der Klägerin auf dem Markt vertrieben werden. Ende Mai 2001 wurde der Klägerin das aus Bl. 10 ff. d.A. ersichtliche Pflichtenheft zur Verfügung gestellt. Für die Erstellung des Pflichtenheftes zahlte die Klägerin unter dem 31.05.2001 14.234,36 € an die Beklagte. Auf Basis des Pflichtenheftes wurde die Beklagte dann gemäß der Auftragsbestätigung vom 27.6.2001 (Bl. 32 f.) mit der Entwicklung der Software beauftragt. Vereinbart wurde eine Gesamtvergütung in Höhe von 155.411,00 €, die in fünf Raten bezahlt werden sollte.
Die Klägerin zahlte dann aber wegen Liquiditätsschwierigkeiten nur 10.000.- € und das Projekt wurde einvernehmlich zurückgestellt. Als die Klägerin nach Behebung ihrer Liquiditätsschwierigkeiten die Fortsetzung des Projekts betrieb, erfuhr sie, dass die Fa. B. unter der Bezeichnung "E." ein zumindest ähnliches Programm vertrieb. Die folgende Korrespondenz mit der Beklagten führte zu deren Schreiben vom 4.12.2001, in dem sie bestätigte, das das Programm "G." der Klägerin zur alleinigen Nutzung überlassen werde.
Nach einer Besprechung mit Vertretern der Fa. B. kündigte die Klägerin den Software-Vertrag mit Schreiben vom 4.1.2002 fristlos.
Die Klägerin behauptet, die Programme "G." und "E." seien identisch.
Sie beantragt,
wie erkannt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie behauptet, für die Firma B. sei die Software neu programmiert worden aufgrund eines neu erstellten Pflichtenheftes. Die Zeilen des Quellcodes beider Programme seien zu 97,8 % nicht identisch. Im übrigen sei keine Exklusivität vereinbart worden. Letztlich sei die Programmierung von "E." für B. auch nicht durch sie, sondern durch den von ihr mit der Entwicklung von "G." beauftragten Programmierer erfolgt.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet.
Die Klägerin hat Anspruch auf Rückzahlung der unstreitigen an die Beklagte gezahlten Beträge für die Entwicklung des Programms "G." in Höhe von 24.234,36 € aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung des Entwicklungsvertrages.
Die Klägerin war nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag zur alleinigen Verwertung des von der Beklagten zu entwickelnden Computerprogramms berechtigt. Zwar ist diese exklusive Verwertungsmöglichkeit nicht ausdrücklich in den Vereinbarungen der Parteien enthalten. Sie ergibt sich aber bei verständiger Auslegung des Vertrages gem. den §§ 133, 157 BGB.
Bei einem Entwicklungsauftrag für ein Computerprogramm besteht bereits eine generelle Vermutung dafür, dass nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien das Entwicklungsergebnis allein dem Auftraggeber zustehen soll. Denn Sinn und Zweck der Auftragsentwicklung würden verfehlt, wenn der Auftragnehmer die speziellen für den Auftraggeber gewonnenen und von diesem bezahlten Ergebnisse ohne weiteres als dessen Wettbewerber selbst verwerten dürfte. Die umfassende Vermarktung eines Computerprogramms kann aber sinnvoll nur erfolgen, wenn der Erwerber der Verwertungsrechte über eine ausschließliche Position gegenüber etwaigen Mitbewerbern verfügt. Daraus folgt, dass sich zur Erreichung des Vertragszwecks auch der Vertragspartner und Urheber des Programms selbst nach Treu und Glauben einer eigenen Verwertung zu enthalten hat (vgl. OLG Frankfurt, NJW-RR 1995, 684 m.w.N.). Das gilt insbesondere dann, wenn der Markt für das zu entwickelnde Programm derart klein ist, dass wirtschaftlich der Vertrieb mehrerer gleichartiger Programme nicht sinnvoll erscheint. Diese Situation ist aber - nach dem unstreitigen Vorbringen der Klägerin hier gegeben, da die Zahl der Golfspieler im deutschen Sprachraum, die über die erforderliche technische Ausstattung mit Notebook/Handheld und GPS-Empfänger verfügen und darüber hinaus bereit sein könnten das Programm zu erwerben auf maximal 3.000 zu schätzen ist.
Zudem haben die Parteien den Vertrag offensichtlich beide übereinstimmend im Sinne eines exklusiven Verwertungsrechts der Klägerin an dem zu entwickelnden Programm verstanden. Das folgt zweifelsfrei aus der Korrespondenz während der Entwicklungsphase. So hat die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 4.12.2001 (Bl. 38 d.A.) auf deren Bitte hin ausdrücklich bestätigt, dass "die GPS Golfsoftware, basierend auf dem Pflichtenheft aus 06/01 (Rechnung-Nr. 212922), Ihnen zur alleinigen Nutzung überlassen wird ... Es war und ist ... nicht geplant, die in Ihrem Auftrag entwickelte Software an Dritte zu verkaufen."
Die konkludente Vereinbarung einer exklusiven Verwertungsmöglichkeit der Klägerin, führt - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht zu einem Verstoß gegen das Schriftformerfordernis der §§ 34 iVm. 18 Abs. 1 GWB. Verträge, die zwar an sich eine wettbewerbsbeschränkende Abrede i.S. von § 18 GWB enthalten, bedürfen dann nicht der Schriftform des § 34 GWB, wenn sich diese Beschränkung auch ohne eine ausdrückliche Vereinbarung aus dem Vertragszweck oder aus Treu und Glauben ergeben würde (vgl. BGH, NJW 1982, 2871). Als eine solche vertragsimmanente Beschränkung ist im vorliegenden Fall die Verpflichtung der Beklagten anzusehen, nach Entwicklung der Vertragssoftware keine eigenen Verwertungshandlungen vorzunehmen.
Gegen die vertragsimmanente Verpflichtung, eine eigene Verwertung des zu entwickelnden Programms zu unterlassen, hat die Beklagte verstoßen. Denn unstreitig ist der Fa. B. in X. der Vertrieb eines Programms mit der Bezeichnung "E." ermöglicht worden, welches mit dem für die Klägerin zu entwickelnden Programm soweit identisch ist, dass dadurch der Ausschließlichkeitsanspruch der Klägerin verletzt wird.
Dabei kommt es nicht auf die Identität des Quellcodes der beiden Programme "G." und "E." an. Denn für die durch die vereinbarte exklusive Verwertung gesicherte Wettbewerbsposition der Klägerin ist nicht die technische Grundlage des Programms, d.h. die Art der verwendeten Algorithmen, maßgeblich, als vielmehr die dem Kunden gebotenen Funktionen des Programms und die Gestaltung der Benutzeroberfläche. Für die Kaufentscheidung des Kunden ist nämlich die Art des Quellcodes nicht erkennbar, jedenfalls solange die Art der programmier-technischen Realisierung zu keinem merkbaren Performance-Unterschieden führt. Ausschlaggebend ist für die Kaufentscheidung allein das äußere Erscheinungsbild, d.h. eine ansprechende graphische Gestaltung der Oberfläche, die dem Spielverlauf angepasste Abfolge der Programmfunktionen und die Möglichkeit der intuitiven Bedienung, d.h. alles das, was unter dem neudeutschen Begriff der "Usability" zusammengefasst wird.
In allen diesen für den Kunden bzw. Programm-Nutzer erkennbaren Details sind die beiden Programme "G." und "E." identisch. Das ergibt sich zur Überzeugung des Gerichts aus dem Vergleich der Programmbeschreibungen im Pflichtenheft für "G." einerseits bzw. der Anleitung für "E." andererseits. Beide Programmbeschreibungen sind praktisch inhaltlich identisch. Es sind keinerlei Abweichungen in Erscheinungsbild und Funktion erkennbar. Auch hinsichtlich der aus den Programmbeschreibungen nicht zu entnehmenden Performance beider Programme sind keine Anhaltspunkte für relevante Unterschieden vorhanden. Derartige Unterschiede hat auch die Beklagte nicht behauptet. Auch aus dem Vortrag der Beklagten, wonach ca. 97 % der Code-Zeilen beider Programme unterschiedlich seien, kann nicht auf für den Abnehmer merkbare Unterschiede der Programme geschlossen werden. Denn bei der Weiterentwicklung eines in einer Hochsprache - hier ausweislich der Dateiendungen in Visual-Basic - geschriebenen Programms ergeben sich nach der eigenen Programmiererfahrung des Gerichts immer wieder eine Vielzahl von Änderungen, die das Programm in Schreibweise oder Aufbau des Quellcodes eleganter gestalten, ohne den Programmablauf und die implementierten Funktionen zu verändern. So kann sich beispielhaft eine Änderung einer Vielzahl von Codezeilen ohne jede Funktionsänderung schon allein daraus ergeben, das die Namen von häufig verwendeten Variablen verändert werden.
Auch wenn die Beklagte das im Auftrag der Klägerin entwickelte Programm nicht selbst weitervertrieben hat, sondern der oder die von ihr mit der Entwicklung betrauten Programmierer, haftet die Klägerin aus positiver Vertragsverletzung. Denn sie muss sich das Verhalten dieser Programmierer gem. § 278 BGB zurechnen lassen. Diese Programmierer waren Erfüllungsgehilfen der Beklagten im Rahmen des Vertrages mit der Klägerin, da sie diese zur Vornahme der ihr obliegenden Programmentwicklung eingesetzt hatte. Das Verhalten der Programmierer - die Weitergabe des Entwicklungsstandes des Programms "G." - stand auch in innerem sachlichen Zusammenhang mit der den Programmierern von der Beklagten übertragenen Erfüllungshandlung. Die alleinige Verwertung des zu entwickelnden Programms durch die Klägerin und damit die Verpflichtung der Beklagten zur Nichtweitergabe waren immanente Bestandteile der vertraglichen Beziehungen. In diese musste die Beklagte notwendigerweise auch die von ihr eingeschalteten Programmierer einbeziehen. Die Programmierer handelten somit einer wesentlichen vertraglichen Verpflichtung der Beklagten zuwider und agierten damit nicht nur bei Gelegenheit der Vertragserfüllung außerhalb der ihm übertragenen Aufgaben.
Die Vertragsverletzung indiziert das Verschulden der Beklagten.
Der zu ersetzende Schaden der Klägerin besteht in den für die Entwicklung des nunmehr nicht mehr verwertbaren Programms getätigten Aufwendungen, d.h. in den unstreitig an die Beklagte geleisteten Zahlungen.
Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB nF. Die Beklagte befand sich aufgrund der unstreitigen Mahnung der Klägerin vom 13.3.2002 spätestens nach Ablauf der erbetenen Fristverlängerung am 28.3.2002 im Zahlungsverzug.
Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91, 709 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 34 iVm. 18 Abs. 1 GWB. Verträge, die zwar an sich eine wettbewerbsbeschränkende Abrede i.S. von § 18 GWB enthalten, bedürfen dann nicht der Schriftform des § 34 GWB
§§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB
§§ 91, 709 ZPO
§ 278 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1995, 684
NJW 1982, 2871