Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2010-06-30, Aktenzeichen 23 U 331/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0630.23U331.09.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden vom 4.9.2009 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zwar statthaft und zulässig, hat in der Sache selbst jedoch keinen Erfolg.
Der Senat verweist auf sein Schreiben nach § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO an die Beklagte vom 26.5.2010, zu dem diese mit Schriftsatz vom 16.6.2010 Stellung genommen hat. Dort wurden indessen zu den tragenden Erwägungen im Hinweisschreiben keine neuen, wesentlichen tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkte vorgetragen, die dem Senat Veranlassung dazu geben könnten, seine in dem o.g. Schreiben dargelegte Rechtsauffassung zu revidieren.
Soweit die Beklagte einwenden will, dass der von ihr so bezeichneten „ Beschreibung des Zertifikats “ in Anlage K 10 nichts zur Frage der von ihr im Flyer beworbenen rückwirkenden Verzinsung zu entnehmen sei, verkennt sie zum einen, dass es sich bei dieser Anlage immerhin um die „offizielle“ Kurzbeschreibung der „ Final terms & conditions “ des Zertifikats durch die Emittentin handelt, wie sich aus der Überschrift und der Fußzeile ergibt. Es handelt sich also dabei nicht nur um eine unmaßgebliche Beschreibung etwa durch Dritte. Allerdings ist zum anderen in dieser „offiziellen“ Kurzbeschreibung tatsächlich keine Rede von einer rückwirkenden Verzinsung bzw. Zahlung, was jedoch evident die Position des Klägers von einer entsprechenden Falschangabe der Beklagten untermauert und ihr mitnichten zuwiderläuft. Der Vorwurf der Beklagten, diese Behauptung des Klägers sei „ von vornherein ins Blaue aufgestellt “, entbehrt daher der Berechtigung.
Auch in den von der Beklagten nun in Anlage BB 1 erstmals vorgelegten „ Maßgeblichen endgültigen Bedingungen “ der Emittentin findet sich entgegen der Behauptung der Beklagten kein Anhaltspunkt für eine rückwirkende Verzinsung. Insbesondere ist ein solcher nicht dem von der Beklagten zitierten Satz „ Liegt der Merill Lynch Europe 1 Index auf oder unter dem Niveau des DAX-Index wird kein Kupon gezahlt und die Beobachtung wiederholt sich in den folgenden Jahren mit einem möglichen Kupon von jeweils 8,00 %. “ zu entnehmen. Vielmehr bedeutet der Satz lediglich, dass jeweils pro Jahr eine Beobachtung der Performance stattfindet und bei Nichtzahlung des Kupons für ein Jahr die Chance für einen Kupon in den nächsten Jahren erhalten bleibt; von einer rückwirkenden Verzinsung für bereits abgelaufene Jahre ist dort also ebenso wenig die Rede wie in den Berechnungsformeln der von der Beklagten herangezogenen Ziffern 16. und 27. dieser Anlage.
Angesichts der fehlenden Erheblichkeit dieses neuen Vorbringens der Beklagten kann die Frage seiner Zulassung nach § 531 Abs. 2 ZPO dahingestellt bleiben.
Es ist demnach weiterhin - wie im Hinweisschreiben dargelegt - von einem Prospekt- und Beratungsfehler hinsichtlich der rückwirkenden Verzinsung des Zertifikats auszugehen im Hinblick auf die im Flyer der Beklagten (Anlage K 1, Bl. 18f d.A.) fettgedruckte, unzutreffende Angabe: „ Das Besondere: Liegt der ML Europe I Index im Folgejahr über dem DAX Index, wird der Kupon von jeweils 8 % auch rückwirkend für die vergangenen Jahre gezahlt oder gegebenenfalls die höhere Outperfomance im aktuellen Jahr. “
Ferner bedarf aufgrund des Vorliegens des vorgenannten Prospekt- und Beratungsfehlers der weitere Gesichtspunkt des Inhalts und Umfangs der Risikodarstellung mangels Entscheidungserheblichkeit keiner weiteren Erörterung.
Unter im Übrigen weiterer Bezugnahme auf die im Hinweisschreiben vom 26.5.2010 im einzelnen ausgeführten Gründe weist der Senat deshalb die Berufung mit einstimmigem Beschluss zurück, da das Rechtsmittel keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung aufweist und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert (§ 522 Abs. 2 ZPO).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Vorausgegangen ist unter dem 26.05.2010 folgender Hinweis (die Red.):
In … kommt nach eingehender Beratung des Senats in Betracht, die Berufung der Beklagten durch einen einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da sie nach der derzeitigen Sach- und Rechtslage keine Aussicht auf Erfolg hat.
Auch hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts, so dass die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Ziffer 2 und 3 ZPO ebenfalls vorliegen.
Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Ergänzend ist festzuhalten, dass der Flyer der Beklagten (Anlage K 1, Bl. 18f d.A.) in Fettdruck die folgende Angabe enthält: „Das Besondere: Liegt der ML Europe I Index im Folgejahr über dem DAX Index, wird der Kupon von jeweils 8 % auch rückwirkend für die vergangenen Jahre gezahlt oder gegebenenfalls die höhere Outperfomance im aktuellen Jahr.“
Der Kläger macht aus eigenem und abgetretenem Recht gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Kauf des Zertifikats „ A (C) ISIN …“ durch ihn und seine Tochter (=Zedentin) im Dezember 2006 geltend.
Das Landgericht hat der Klage mit der Begründung stattgegeben, dass dem Kläger ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte wegen ungenügender Aufklärung über das mit dem Zertifikat allgemein verbundene Verlustrisiko zustehe.
Gegen die Klagestattgabe richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie Klageabweisung, hilfsweise Aufhebung und Zurückverweisung beantragt. Die Beklagte ist der Auffassung, das Landgericht habe ihr erstinstanzliches Beweisangebot zum streitigen Inhalt des Beratungsgesprächs, insbesondere hinsichtlich der Möglichkeit eines Kapitalverlustes, in rechtsfehlerhafter Weise übergangen. Die vom Landgericht angeführten Gesichtspunkte zum Verzicht auf die gebotene Tatsachenfeststellung beruhten durchweg auf sachlich falschen und irrelevanten Erwägungen, etwa zur Konstruktion des Zertifikats, der Gewinnchancen und -risiken und des nur für Deutschland vorgesehenen Vertriebs. Die Beratung durch ihre Mitarbeiterin B sei anlage- und anlegergerecht gewesen.
Der Kläger verteidigt die klageabweisende Entscheidung des Landgerichts unter Wiederholung und teilweiser Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Er bestreitet nochmals, dass die Beraterin B über einen Kapitalverlust informiert habe. Vielmehr habe diese lediglich über die beiden Risiken gesprochen, dass die Ausschüttung von 8 % in einem Jahr nicht erfolgen bzw. schlimmstenfalls am Ende der Laufzeit nur das Kapital zurückgezahlt würde. Außerdem sei fälschlich angegeben worden, dass die Zinsen von 8 % nachgezahlt würden, wenn sie in einem Jahr ausgefallen wären und nachfolgend der ML Europe I Index zum DAX aufholte.
Die Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Zwar ist das Empfangsbekenntnis des erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten auf den 4.9.2009 datiert (Bl. 195 d.A.), was die Rechtzeitigkeit der Berufungseinlegung vom 6.10.2009 (=Dienstag, Bl. 203 d.A.) in Frage stellen könnte. Es dürfte sich dabei jedoch um eine irrtümliche Angabe handeln, denn die Ab-Verfügung der Geschäftsstelle zum Verkündungsprotokoll vom 4.9.2009 trägt das Datum vom 7./8.9.2009. Eine vorhergehende Zustellung erscheint danach als ausgeschlossen, weshalb die irrige Angabe im Empfangsbekenntnis auch angesichts des vom Kläger in der Berufungseinlegung genannten Zustellungsdatums vom 9.9.2009 (Bl. 203 d.A.) wohl keiner weiteren Aufklärung bedarf.
Es liegt kein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn weder beruht die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung.
Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht den geltend gemachten Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte wegen Pflichtverletzung des Anlageberatungsvertrags bejaht, denn es ist ein schuldhafter Beratungsfehler der Beklagten gegeben mit der Folge ihrer Haftung nach § 280 Abs. 1 BGB und § 311 Abs. 2, 3 BGB.
Ein Anlageberatungs- oder Anlagevermittlungsver¬trag kann auch konkludent abgeschlossen werden (vgl. etwa OLG Frankfurt am Main OLGR 2007, 908ff). Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH (z.B. Urteil vom 11.1.2007, III ZR 193/05 mit zahlreichen Nachweisen – bei juris; NJW 2000, 3275 ; OLG Celle OLGR 2002, 39) liegt ein Anlageberatungsvertrag regelmäßig dann vor, wenn der Anlageinteressent deutlich macht, dass er in Bezug auf eine bestimmte, für ihn wesentliche Anlageentscheidung die besonderen Kennt¬nisse und Verbindungen des anderen als Berater oder Vermittler in Anspruch nehmen will und dieser in Kenntnis dieser Umstände die Beratung beginnt; der Feststellung weiterer besonderer Umstände bedarf es nicht. Am konkludenten Abschluss eines solchen Anlageberatungs¬vertrages bestehen vorliegend keine Zweifel, da die Beklagte dem Kläger und der Zedentin im Rahmen eines persönlichen Beratungsgesprächs das streit¬gegenständliche Zertifikat vorgestellt und eine Beteiligung daran nahegebracht sowie für die Zedentin einen Wertpapiererhebungsbogen ausgefüllt hat als Grundlage für eine Anlageberatung (ebenso zu diesem Aspekt OLG München, Urteil vom 22.9.2005, 19 U 2529/05– bei juris).
Eine Pflichtverletzung der Beklagten aus dem Anlageberatungsvertrag ist hier gegeben, denn die Beklagte ist ihrer Verpflichtung zu korrekten Auskünften über alle Umstände und Risiken, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung waren, nicht nachgekommen.
Nach der grundlegenden Entscheidung des BGH zu Inhalt und Umfang pflichtge-mäßer Anlageberatung (BGHZ 123, 126 (128 f)) ist der Beratung insbesondere der Wissens¬stand des Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risiko¬bereitschaft und Anlageziel zugrunde zu legen. Anlegergerecht im vorge¬nann¬ten Sinne ist eine Beratung dem gemäß, wenn sie das Anlageziel des Kunden – sichere Geld¬anlage einerseits oder spekulativer Charakter mit Bereitschaft zur Übernahme eines Risikos andererseits – sowie dessen Fachwissen ggf. durch entsprechende Befragung abklärt und bei der empfohlenen Anlage entsprechend berücksichtigt (BGH a.a.O.). Bei einer objektgerechten Anlageberatung müssen diejenigen Eigenschaften und Risiken des Anlageobjekts berücksichtigt werden, die für die konkrete Anlageentscheidung eine Bedeutung haben oder haben können (BGH BGHZ 74, 103; Schimansky/Bunte/Lwowski-Hannöver, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl. 2007, § 110 Rn. 35f). Letzteres ist hier nicht der Fall.
Dabei kann letztlich dahinstehen, ob der Beklagten eine ungenügende Aufklärung von Kläger und Zedentin über das mit dem Zertifikat allgemein verbundene Verlustrisiko zur Last zu legen ist, was zwischen den Parteien umstritten, vom Landgericht jedoch ohne Erhebung der von den Parteien angebotenen Beweise angenommen worden ist.
Eine objektgerechte Anlageberatung ist mangels vollständiger und korrekter Beratung über die Funktionsweise des angebotenen und verkauften Zertifikats vorliegend bereits aus einem anderen Grund nicht erfolgt.
Der Kläger hat nämlich darüber hinaus bereits in der ersten Instanz vorgebracht, dass die Angabe im unstreitig übergebenen Flyer „Liegt der ML Europe I Index im Folgejahr über dem DAX Index, wird der Kupon von jeweils 8 % auch rückwirkend für die vergangenen Jahre gezahlt oder gegebenenfalls die höhere Outperfomance im aktuellen Jahr.“ der von ihm vorgelegten Beschreibung des Zertifikats durch die Emittentin nicht entnommen werden könne, weshalb die dortige, zudem auch von der Anlageberaterin gemachte Angabe einer rückwirkenden Zahlung falsch sei (vgl. Schriftsatz vom 20.2.2009, Bl. 93 d.A.). Die Beklagte ist dem nicht entgegen getreten, so dass diese Falschangabe gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen ist.
Zwar ist es in der Regel ausreichend, wenn die beratende Bank dem Kunden einen vollständigen und richtigen, d.h. den oben dargelegten Anforderungen entsprechenden Prospekt aushändigt (vgl. BGH NJW-RR 2007, 1692 ; 2006, 1345). Vorliegend ist indessen der Flyer fehlerhaft, woraus zugleich die dementsprechende Fehlerhaftigkeit der hiervon nicht abweichenden Beratung durch die Beklagte folgt, die somit nicht objektgerecht war.
Es handelt sich dabei nicht um eine Haftung der Beklagten unmittelbar für den Prospektfehler, denn sie gehört nicht zum Kreis der Prospektverantwortlichen, aber sie hat sich zur Erfüllung ihrer beratungsvertraglichen Aufklärungspflichten des Prospektes bedient und ihn sich inhaltlich zueigen gemacht, dabei im Sinne der uneigentlichen Prospekthaftung gegenüber dem Anleger persönlich Vertrauen in Anspruch genommen mit der Folge ihrer Haftung für Mängel des bei den Verhandlungen benutzten Prospektes aus c.i.c., nunmehr § 311 Abs. 2, 3 BGB (vgl. BGH BB 2006, 1933 ; NJW 2001, 360 ; 1995, 130; BGHZ 83, 222; OLG München WM 2008, 22 u. 581 zu Filmfonds).
Zugleich haftet die Beklagte im Hinblick auf die nicht objektgerechte Beratung aus pVV des Anlageberatungsvertrages, nunmehr § 280 Abs. 1 BGB, indem sie die gebotene Plausibilitätsprüfung (vgl. OLG Stuttgart WM 2007, 593 ; Palandt-Heinrichs, BGB, 69. Aufl. 2010, § 280 Rn 49) des angebotenen Zertifikats bzw. des bei der Beratung verwendeten Flyers unterlassen bzw. nicht sorgfältig durchgeführt hat.
Es kommt weiter hinzu, dass nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten zu Inhalt und Umfang der Risikodarstellung in der Beratung im Gegensatz zu ihren Vorgaben im Wertpapiererhebungsbogen vom 29.12.2006 (Bl. 49f d.A.), wonach bei Zertifikaten folgende Risken anzusprechen seien „erhöhtes Länder-, Zins-, Kurs-, Markt-, Währungs-, Bonitäts-Risiko, Verfall, Zeitwertrisiko“, die meisten der vorstehend genannten Risiken hier nicht thematisiert worden sind. Die Anlageberatung hat danach nicht einmal den eigenen (marktüblichen) Vorgaben zur vollständigen (und korrekten) Risikodarstellung entsprochen, was ebenfalls einen gemäß § 280 Abs. 1 BGB haftungsbegründenden Beratungsfehler darstellt.
Zweifel an der Kausalität der dargelegten Pflichtverletzungen aus dem Anlageberatungsvertrag bzw. nach den Grundsätzen der uneigentlichen Prospekthaftung bestehen nicht.
Grundsätzlich ist derjenige, der Beratungs- oder Aufklärungspflichten - wie auch bei der Haftung aus Anlageberatung oder Anlagevermittlung - verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten entstanden wäre, denn es besteht die Vermutung, dass sich der Geschädigte „aufklärungsrichtig" verhalten hätte (BGHZ 124, 159; 72, 106; 61, 118). Es handelt sich dabei nicht um eine Umkehr der Beweislast, sondern um einen Anwendungsfall des Anscheinsbeweises (BGHZ 126, 223; 123, 314).
Die Beklagte kann sich auch nicht erfolgreich darauf berufen, ihre Mitarbeiter treffe kein Verschulden. Das Verschulden in Form der Fahrlässigkeit besteht u.a. darin, dass sie keine hinreichende Plausibilitätsprüfung und keine vollständige Risikoberatung vorgenommen hat.
Der Schaden liegt in den vom Kläger bezifferten Aufwendungen zum Erwerb der Zertifikate abzüglich des Verkaufserlöses.
Gemäß § 249 iVm § 280 Abs. 1 bzw. 311 Abs. 2, 3 BGB ist der Geschädigte so zu stellen, als ob er die für ihn nachteilige Disposition nicht getroffen hätte (vgl. BGH NJW 2006, 2042 ; BGHZ 115, 213; Palandt-Heinrichs, § 280 Rn 50 und Palandt-Grüneberg § 311 Rn 72). Damit ist die Beklagte verpflichtet, dem Kläger die von ihm und der Zedentin unstreitig geleisteten Kaufaufwendungen zu erstatten unter Berücksichtigung des erzielten Verkaufserlöses.
Eine von der Beklagte eingewendete Verletzung der Schadensgeringhaltungspflicht wegen teilweiser Veräußerung der Zertifikate ist nicht gegeben, da der Schaden bereits in vollem Umfang mit dem Erwerb der Zertifikate aufgrund nicht objekt¬gerechter Anlageberatung entstanden war.
Schließlich regt der Senat an, eine Rücknahme der Berufung zu prüfen.
Etwaiger neuer Vortrag ist nach der ZPO ohnehin nur in sehr engen Grenzen zulässig. Darüber hinaus ist gegen die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung durch Beschluss, der sich zudem auf die bloße Bezugnahme auf diesen Hinweis beschränken könnte, nach § 522 Abs. 3 ZPO kein Rechtsmittel gegeben. Die Rücknahme hätte ferner die Halbierung der Gerichtskosten zweiter Instanz zur Folge (§ 3 Abs. 2 GKG i.V.m. KV 1222).
Es wird Gelegenheit gegeben, zu diesem Hinweis bis zum 23.6.2010 Stellung zu nehmen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 513 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 311 Abs. 2, 3 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 280 Abs. 1 bzw. 311 Abs. 2, 3 BGB
§ 522 Abs. 3 ZPO
§ 3 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2000, 3275
BGHZ 123, 126
BGHZ 74, 103
NJW-RR 2007, 1692
BB 2006, 1933
NJW 2001, 360
BGHZ 83, 222
WM 2008, 22
WM 2007, 593
BGHZ 124, 159
BGHZ 126, 223
NJW 2006, 2042
BGHZ 115, 213
3 O 189/08
III ZR 193/05
19 U 2529/05