Verwaltungsgericht Hamburg (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-05-27, Aktenzeichen 20 E 934/19

Tenor:
1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 11. Februar 2019 wird angeordnet.
2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich gegen die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Erteilung von Auskünften an den Beigeladenen über die beiden letzten lebensmittelrechtlichen Betriebsprüfungen, die einen ... der Antragstellerin betreffen.
Mit E-Mail vom ... 2019 beantragte der Beigeladene über die von Foodwatch und Fragdenstaat betriebene Internet-Plattform „Topf Secret“ die Herausgabe der Informationen, wann die beiden letzten lebensmittelrechtlichen Betriebsüberprüfungen im Betrieb der Antragstellerin stattgefunden hätten und ob es hierbei zu Beanstandungen gekommen sei. Für den Fall, dass es Beanstandungen gegeben habe, werde die Herausgabe des entsprechenden Kontrollberichts an ihn beantragt. Er stütze seinen Antrag auf Informationszugang auf § 1 des Gesetzes zur Verbesserung der gesundheitsbezogenen Verbraucherinformation (Verbraucherinformationsgesetz - VIG). Bei den von ihm begehrten Informationen handele es sich um solche nach § 2 Abs. 1 VIG.
Am ... 2019 teilte die Antragsgegnerin dem Beigeladenen per E-Mail mit, dass sie vorbehaltlich der rechtlichen Prüfung beabsichtige, ihm Auskunft über die beiden letzten lebensmittelrechtlichen Prüfungen zu geben (Routinekontrollen, Nachkontrollen, Anlasskontrollen).
Mit Bescheid vom 11. Februar 2019 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ein Antrag auf Auskunft nach dem Verbraucherinformationsgesetz über den Betrieb der Antragstellerin vorliege. Der Beigeladene begehre Auskunft über die letzten beiden lebensmittelrechtlichen Betriebsprüfungen sowie bei Beanstandungen die Herausgabe des Kontrollberichts. Es sei beabsichtigt, dem Beigeladenen die Zeitpunkte der beiden letzten lebensmittelrechtlichen Betriebsprüfungen zu nennen und getroffene Feststellungen mitzuteilen.
Mit Schreiben vom 15. Februar 2019, eingegangen bei der Antragsgegnerin am 19. Februar 2019, erhob die Antragstellerin Widerspruch gegen den Bescheid vom 11. Februar 2019.
Am 4. März 2019 hat die Antragstellerin um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht mit dem Ziel, gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 15. Februar 2019 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 11. Februar 2019 zu erreichen.
Die Antragsgegnerin tritt dem entgegen und hat mitgeteilt, dass bis zu einer Entscheidung des Gerichts keine Informationen an den Anfragenden herausgegeben werden.
Der Beigeladene hat sich nicht geäußert und keinen Antrag gestellt.
Wegen des weiteren Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte sowie auf die Sachakte der Antragsgegnerin, die bei der Entscheidung vorgelegen haben, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist zulässig (hierzu unter 1.) und hat auch in der Sache Erfolg (hierzu unter 2.).
1. Der Antrag ist zulässig.
Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist nach § 80a Abs. 3 Satz 2, § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO zulässig. Insbesondere hat der rechtzeitig erhobene Widerspruch der Antragstellerin gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 VIG – dessen Anwendbarkeit nicht auf Drittwidersprüche beschränkt ist, weil dies weder dem Wortlaut der Vorschrift entspricht noch sachliche Gründe insoweit für eine Differenzierung sprechen – keine aufschiebende Wirkung, da (auch) Informationen nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VIG betroffen sind. Vorliegend geht es um den Fall der möglicherweise festgestellten nicht zulässigen Abweichungen von Anforderungen unmittelbar geltender Rechtsakte der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Union im Anwendungsbereich des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches – hier die Verordnung (EG) Nr. 852/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über Lebensmittelhygiene mit nachfolgenden Änderungen – nach § 2 Abs. 1 Satz Nr. 1 Buchst. c VIG (so auch VG Sigmaringen, Beschl. v. 18.4.2019, 10 K 1068/19, n.v., BA S. 3; vgl. VG Regensburg, Beschl. v. 15.3.2019, RN 5 S 19.189, juris Rn. 25.). Soweit die Voraussetzung, dass die Abweichung „festgestellt“ sein muss, eine rechtliche Subsumtion der Kontroll- und Untersuchungsergebnisse durch die zuständige Behörde erfordert (vgl. VGH München, Urt. v. 16.2.2017, 20 BV 15.2208, juris Rn. 47), ist jedenfalls im Rahmen der Zulässigkeit davon auszugehen, dass diese Anforderung erfüllt ist. Die Antragsgegnerin beabsichtigt vorliegend, getroffene „Feststellungen“ zu den letzten beiden lebensmittelrechtlichen Betriebsprüfungen mitzuteilen (nicht hingegen die Kontrollberichte herauszugeben). Im Übrigen geht auch die Antragsgegnerin davon aus, dass Widerspruch und Klage keine aufschiebende Wirkung haben (vgl. Rechtsbehelfsbelehrung zum angefochtenen Bescheid vom 11.2.2019, Sachakte der Antragsgegnerin).
2. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Bescheid vom 11. Februar 2019 hat auch in der Sache Erfolg.
Gemäß §§ 80a Abs. 3 Satz 2, 80 Absatz 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen sofort vollziehbaren Verwaltungsakt auf Antrag eines Betroffenen ganz oder teilweise wiederherstellen bzw. anordnen.
Das Gericht trifft im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO eine eigene, originäre Entscheidung über die Aussetzung bzw. die Aufhebung der Vollziehung auf Grund der sich ihm im Zeitpunkt seiner Entscheidung darbietenden Sach- und Rechtslage. Lässt sich bei der im gerichtlichen Eilverfahren gebotenen summarischen Überprüfung die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung ohne Weiteres feststellen, ist sie also offensichtlich rechtswidrig, so ist die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs anzuordnen bzw. wiederherzustellen, weil aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG an der sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides kein öffentliches Interesse bestehen kann. Erweist sich dagegen die angefochtene Verfügung als offensichtlich rechtmäßig, so kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass das öffentliche Interesse an der Vollziehung das private Aufschubinteresse überwiegt. Lassen sich die Erfolgsaussichten der Hauptsache ohne weitere Sachaufklärung auch nicht vorläufig beurteilen und ist der Verfahrensausgang deshalb offen, ist eine reine Interessenabwägung erforderlich. Hierbei sind vorliegend einerseits das Interesse des Beigeladenen, die streitgegenständliche Information ohne zeitliche Verzögerung zu erhalten, und das zu berücksichtigende öffentliche Interesse an der Vollziehung des Verwaltungsaktes sowie andererseits das Interesse der Antragstellerin, für die Dauer des Rechtsbehelfsverfahrens von der Vollziehung des angefochtenen Bescheides verschont zu bleiben, gegeneinander abzuwägen. In den Fällen des gesetzlichen Sofortvollzugs hat der Gesetzgeber zwar einen grundsätzlichen Vorrang des Vollzugsinteresses angeordnet. Auch hier sind die Gerichte jedoch zu einer Einzelfallbetrachtung im Hinblick auf solche Umstände angehalten, die von den Beteiligten vorgetragen werden und die die Annahme rechtfertigen können, dass im konkreten Fall von der gesetzgeberischen Grundentscheidung ausnahmsweise abzusehen ist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 10.10.2003, 1 BvR 2025/03, juris).
In der vorliegenden Konstellation ist zu beachten, dass bei einer Ablehnung des Eilantrages eine Vorwegnahme der Hauptsache erfolgte, da die streitgegenständlichen Informationen an den Beigeladenen herausgegeben würden. Eine Ablehnung des Antrages stellt deshalb eine Regelung dar, die nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, auch wenn die Entscheidung in der Hauptsache anders ausfällt. Regelungen, die nicht mehr rückgängig gemacht werden können und die praktisch die Hauptsache vorwegnehmen, sind im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes jedoch nur zulässig, wenn sie zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG schlechterdings notwendig sind und wenn außerdem ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit auch für einen Erfolg im Hauptsacheverfahren spricht. Die Rechtmäßigkeit allein genügt deshalb noch nicht, um eine Vorwegnahme der Hauptsache zu rechtfertigen (vgl. VG Regensburg, Beschl. v. 15.3.2019, juris Rn. 29 m.w.N.; VG Sigmaringen, Beschl. v. 18.4.2019, 10 K 1068/19, n.v., BA S. 4).
Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben überwiegt das Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs das öffentliche Interesse und das Interesse des Beigeladenen an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes. Nach summarischer Prüfung im Eilverfahren sind die Erfolgsaussichten in der Hauptsache als offen zu betrachten (hierzu unter a.). Die im Hinblick auf die offenen Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens vorzunehmende Interessenabwägung fällt zugunsten der Antragstellerin aus (hierzu unter b.). Es braucht nicht entschieden zu werden, ob (auch) ein Auskunftsanspruch nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 VIG gegeben sein könnte (hierzu unter c.).
a. Die vorliegende Fallkonstellation wirft verschiedene Rechtsfragen auf, so dass im Rahmen der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein gebotenen summarischen Prüfung weder eine offensichtliche Rechtmäßigkeit noch eine offensichtliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides vom 11. Februar 2019 angenommen werden kann. Vielmehr erweisen sich die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens als offen. Insbesondere stellt sich die im Hauptsacheverfahren zu klärenden Frage, ob die Herausgabe der Informationen durch die Antragsgegnerin einem Eingriff in die Berufsfreiheit der Antragstellerin nach Art. 12 Abs. 1 GG gleichkommt und ob die schriftliche Informationserteilung gegebenenfalls unverhältnismäßig ist (hierzu unter aa.). Daneben ist es als offen zu betrachten, ob ein bestandskräftiger Verwaltungsakt Voraussetzung für einen Anspruch auf freien Informationszugang gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VIG ist (hierzu unter bb.). Weitere aufgeworfene Rechtsfragen können vor diesem Hintergrund dahinstehen (hierzu unter cc.).
aa. Insbesondere bleibt die Frage, ob die Herausgabe der Informationen durch die Antragsgegnerin einem Eingriff in die Berufsfreiheit der Antragstellerin nach Art. 12 Abs. 1 GG gleichkommt und ob sie gegebenenfalls unverhältnismäßig ist, einer Klärung im Hauptsacheverfahren vorbehalten, da hier schwierige Rechtsfragen aufgeworfen werden, die bei summarischer Prüfung im vorläufigen Rechtsschutz nicht beantwortet werden können. Dabei ist offen, ob die verfassungsrechtlichen Anforderungen, die das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 21. März 2018 (1 BvF 1/13) an die behördliche Informationspflicht nach § 40 Abs. 1a des Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuches (im Folgenden: LFGB) gestellt hat, auf die streitgegenständliche Herausgabe von Informationen in der vorliegenden Konstellation übertragbar sind.
Rechtsgrundlage für entsprechende staatliche Veröffentlichungen ist u.a. § 40 Abs. 1a Nr. 3 (vormals Nr. 2) LFGB in der Fassung von Artikel 1 Nr. 1c des Ersten Gesetzes zur Änderung des Lebens- und Futtermittelgesetzbuchs vom 30. April 2019 (BGBl. I, S. 498). Danach informiert die zuständige Behörde die Öffentlichkeit unverzüglich unter Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels oder Futtermittels sowie unter Nennung des Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmens, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel oder Futtermittel hergestellt oder behandelt oder in den Verkehr gelangt ist, wenn der durch Tatsachen [...] hinreichend begründete Verdacht besteht, dass [...] gegen sonstige Vorschriften im Anwendungsbereich dieses Gesetzes, die dem Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher vor Gesundheitsgefährdungen oder vor Täuschung oder der Einhaltung hygienischer Anforderungen dienen, in nicht nur unerheblichem Ausmaß oder wiederholt verstoßen worden ist und die Verhängung eines Bußgeldes von mindestens dreihundertfünfzig Euro zu erwarten ist (Nr. 3 der Vorschrift).
Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss vom 21. März 2018, a.a.O., die behördliche Informationspflicht gemäß § 40 Abs. 1a LFGB für partiell mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar erklärt. Danach kommen Veröffentlichungen nach § 40 Abs 1a LFGB einem Eingriff in die Berufsfreiheit in ihrer Zielgerichtetheit und Wirkung gleich und sind darum an Art. 12 Abs. 1 GG zu messen. Die Information der Verbraucher zielt direkt auf eine Veränderung der Marktbedingungen konkret adressierter Unternehmen und es ist originärer Zweck der Regelung, die informationellen Grundlagen von Konsumentscheidungen zu verändern (vgl. BVerfG, Beschl. v. 21.3.2018, a.a.O., Orientierungssatz 1c und Rn. 29). Es verfassungsrechtlich unerlässlich, dass die zuständige Behörde die Information mit der Mitteilung verbindet, ob und wann ein Verstoß behoben wurde (vgl. BVerfG, Beschl. v. 21.3.2018, a.a.O., juris Rn. 40). § 40 Abs 1a LFGB ist insofern unverhältnismäßig im engeren Sinne, als eine zeitliche Begrenzung der Informationsverbreitung im Gesetz fehlt (BVerfG, Beschl. v. 21.3.2018, a.a.O, juris Rn. 56). Die mit der Regelung einhergehenden Grundrechtsbeeinträchtigungen geraten mit der Dauer der Veröffentlichung außer Verhältnis zu den mit der Veröffentlichung verfolgten Zwecken: Je länger die Verbreitung andauert, umso größer wird die Diskrepanz zwischen der über die Zeit steigenden Gesamtbelastung des Unternehmens einerseits und dem abnehmenden Wert der Information für die Verbraucherinnen und Verbraucher andererseits und umso weniger ist den Betroffenen die Veröffentlichung zuzumuten (BVerfG, Beschl. v. 21.3.2018, a.a.O, juris Rn. 57). Die zeitliche Begrenzung muss durch Gesetz geregelt werden und kann nicht lediglich durch Behördenpraxis oder Rechtsprechung erfolgen (BVerfG, Beschl. v. 21.3.2018, a.a.O, juris Rn. 60). Der Gesetzgeber hat hierauf reagiert, so dass nach dem neu eingeführten § 40 Abs. 4a LFGB seit dem 30. April 2019 die Information nach Absatz 1a einschließlich zusätzlicher Informationen nach Absatz 4 sechs Monate nach der Veröffentlichung zu entfernen ist.
Die Kammer erachtet es nach summarischer Prüfung als offen, ob diese Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts auf die streitgegenständliche Herausgabe von Informationen in der vorliegenden Konstellation übertragbar sind.
Das Verwaltungsgericht Regensburg hat mit Beschluss vom 15. März 2019, RN 5 S 19.189, in diesem Zusammenhang ausgeführt (juris Rn. 32):
„Zwar handelt es sich vorliegend um kein staatliches Informationshandeln im Sinne einer unmittelbaren Veröffentlichung. Staatliches Handeln liegt jedoch auch grundsätzlich bereits in der behördlichen Herausgabe der Informationen an die antragstellenden Privatpersonen. Amtliche Informationen kommen einem Eingriff in die Berufsfreiheit aber jedenfalls dann gleich, wenn sie direkt auf die Marktbedingungen konkret individualisierter Unternehmen zielen, indem sie die Grundlagen von Konsumentscheidungen zweckgerichtet beeinflussen und die Markt- und Wettbewerbssituation zum Nachteil der betroffenen Unternehmen verändern (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. März 2018 – 1 BvF 1/13 –, juris). Zwar ist das Schutzbedürfnis des Unternehmens vor einer aktiven staatlichen Veröffentlichung unrichtiger Informationen ungleich größer als in den Fällen der antragsveranlassten individuellen Einsichtsgewähr. Denn die Öffentlichkeitsinformation, die – wie etwa eine produktbezogene Warnung – auf Initiative des Staates erfolgt, ist ihrer Intention nach auf eine unmittelbare Unterrichtung des Marktes gerichtet. Der Staat nimmt in diesem Fall selbst am öffentlichen Kommunikationsprozess teil und wirkt unmittelbar auf ihn ein. Er selbst wählt dabei die Informationen aus, die er bekannt geben will. Die Informationen sollen für die Verbraucherinnen und Verbraucher verständlich dargestellt werden, § 6 Abs. 1 Satz 4 VIG. Informationen, die der Staat in einem solchen Sinne direkt an alle Markteilnehmer richtet, finden eine breite Beachtung. Sie wirken sich auf die Wettbewerbsposition eines am Markt tätigen Unternehmens mit einer deutlich größeren Intensität aus als die Informationsgewährung an einen einzelnen Antragsteller (vgl. zum Ganzen BVerwG, B.v. 15.6.2015 – 7 B 22.14 – juris Rn. 12 und BayVGH, Urteil vom 16. Februar 2017 – 20 BV 15.2208 –, Rn. 54, juris). Es stellt sich aber gerade in vorliegender Fallgestaltung die Frage, ob die staatliche Informationsweitergabe an einen Antragsteller, der seinen Antrag über die Plattform „Topf Secret“ stellt, aufgrund der zu erwartenden Veröffentlichung auf der Plattform in ihren Auswirkungen nicht einer unmittelbaren staatlichen Information sehr nahe kommt, wobei auch zu berücksichtigen ist, dass der Staat – im Gegensatz zu einer eigenen Veröffentlichung der Informationen im Internet, vgl. § 6 Abs. 1 Satz 3 VIG - nach Herausgabe der Informationen an den Antragsteller auf den öffentlichen Kommunikationsprozess auf der von foodwatch/FragDenStaat betriebenen Plattform gerade nicht mehr einwirken kann und durch die Veröffentlichung der behördlichen Schreiben bzw. Bescheide beim Leser der Eindruck eines behördlichen Informationshandeln entstehen kann. Insofern müsste geprüft werden, ob in vorliegender Konstellation nicht ein wichtiger Grund i.S.d § 6 Abs. 1 Satz 2 VIG gegeben ist, der dazu führt, dass man den Antragstellern, die ihren Antrag erkennbar über die Plattform „Topf Secret“ stellen, die streitgegenständlichen Informationen gerade nicht durch Übersendung der Kontrollberichte, sondern im Rahmen von Akteneinsicht oder durch Auskunftserteilung, die schon dem Wortlaut nach gerade nicht auf die bloße Übersendung der Kontrollberichte beschränkt ist, zugänglich macht.“
Auch die entscheidende Kammer geht davon aus, dass in der vorliegenden Konstellation die Informationsherausgabe in ihren Auswirkungen qualitativ und quantitativ einer staatlichen Information sehr nahe kommen dürfte und vor diesem Hintergrund auch die Frage der Verhältnismäßigkeit im Hinblick auf das gewählte Informationsmittel – hier schriftliche Auskunftserteilung über getroffene Feststellungen – offen ist (vgl. auch VG Würzburg, Beschl. v. 11.4.2019, W 8 S 19.289, juris Rn. 41). An dieser Einschätzung ändert sich nichts dadurch, dass die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 7. März 2019 ausgeführt hat, dass nicht beabsichtigt sei, Kontrollberichte an den Anfragenden herauszugeben. Denn die vorliegend beabsichtigte Auskunft über bestimmte Feststellungen soll ebenfalls durch die Antragsgegnerin erfolgen und es ist nicht erkennbar, dass eine solche Information ihrem Gehalt nach weniger nachteilig für den betroffenen Betrieb sein könnte als die Herausgabe von Kontrollberichten, da Feststellungen letztlich die Ergebnisse von Kontrollen darstellen.
Konkret stellt sich nach Auffassung der Kammer die Frage, ob die strenge Trennung zwischen staatlicher Information und einer Veröffentlichung Privater dadurch aufgeweicht wird, dass bei der zu erwartenden Veröffentlichung durch den Beigeladenen möglicherweise nicht erkennbar ist, dass es sich nicht um staatliche Information handelt (hierzu unter (1)). Dadurch, dass vorliegend mit der „Topf Secret“-Kampagne eine weitreichende Information angestrebt und die Verbreitung über das zur Verfügung gestellte Portal gesteuert wird, dürften die grundlegenden Unterschiede zwischen der aktiven staatlichen Information aller Marktteilnehmer auf Grundlage des LFGB und der antragsgebundenen Information Einzelner nach dem VIG weiter verringert werden (hierzu unter (2)). Jedenfalls werden Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts, die der Vereinbarkeit der (staatlichen) Veröffentlichung mit Art. 12 Abs. 1 GG dienen, bei der Veröffentlichung über das Portal „Topf Secret“ nicht beachtet (hierzu unter (3)). Dem kann im Eilverfahren auch nicht erfolgreich entgegengehalten werden, dass eine Veröffentlichung der durch die Behörde erteilten Informationen ungewiss sei (hierzu unter (4)) oder dass die Antragstellerin im Falle der Veröffentlichung den Zivilrechtsweg beschreiten müsse (hierzu unter (5)).
(1) Die Darstellung der zu erwartenden Veröffentlichung durch den Beigeladenen im Internet ist vorliegend nicht darauf ausgerichtet, den Internetnutzer darüber aufzuklären, dass die abgefragten Informationen nicht durch die informationspflichtige Stelle selbst dort eingestellt werden. Bereits der Name der genutzten Internetseite „fragdenstaat.de“ schließt einen staatlichen Urheber nicht aus. Gleiches gilt für die Informationen, die der Internetnutzer über die Funktion „Anfragen ansehen“ bei einer erfolgreichen Anfrage erhält. Zu Beginn der Darstellung einer bestimmten Anfrage ist (wohl im Regelfall) u.a. die Behörde (z.B. Freie und Hansestadt Hamburg - Bezirksamt X - Dezernat Y), an welche die Anfrage gerichtet wurde, angegeben. Anschließend wird (wohl im Regelfall) die Korrespondenz zwischen Antragsteller und Behörde wiedergegeben. Am Ende findet sich bei erfolgreicher Anfrage (wohl im Regelfall) als Absender die Bezeichnung der jeweiligen Behörde u.a. mit Datum und dem Status „Anfrage abgeschlossen“ einschließlich (im von Foodwatch beabsichtigten Fall) unter „Anhänge“ eine pdf-Datei, welche die eingescannte schriftliche Behördeninformation (Kontrollbericht oder Mitteilung über Kontrollen) enthält. Für einen Internetnutzer – auch für einen mündigen Verbraucher –, der mit der „Topf Secret“-Kampagne nicht vertraut ist, dürfte hier nicht unzweifelhaft erkennbar sein, dass nicht die Behörde, sondern ein privater Antragsteller die Veröffentlichung veranlasst hat, zumal bereits ein Eingeben der jeweiligen Bezeichnung eines bestimmten Betriebes in eine Internetsuchmaschine ausreichen kann, um eine diesbezügliche Anfrage auf der Seite „fragdenstaat.de“ zu finden. (Die in den obigen Erwägungen dargelegten Sachverhalte sind über das Internet allgemein zugänglich.)
(2) Dadurch, dass vorliegend mit der „Topf Secret“-Kampagne eine weitreichende Information angestrebt und die Verbreitung über das zur Verfügung gestellte Portal gesteuert wird, dürften die grundlegenden Unterschiede zwischen der aktiven staatlichen Information aller Marktteilnehmer auf Grundlage des LFGB und der antragsgebundenen Information Einzelner nach dem VIG weiter verringert werden.
Die “Topf Secret“-Kampagne hat bereits nach eigener Darstellung die Veröffentlichung der Antworten und Kontrollberichte gerade zum Ziel (vgl. https://fragdenstaat.de/kampagnen/lebensmittelkontrolle/faq/; Hervorhebungen durch das Gericht):
„Was ist Topf Secret?
Topf Secret ist eine gemeinsame Online-Plattform von foodwatch und FragDenStaat, über die Verbraucherinnen und Verbraucher mit wenigen Klicks die Ergebnisse von Hygienekontrollen in Restaurants, Bäckereien und anderen Lebensmittelbetrieben abfragen könnten. Bekommen Verbraucherinnen und Verbraucher eine Antwort auf ihre Anfrage, sollten sie diese auf Topf Secret hochladen, sodass sie dann für alle sichtbar sind.[....]
Was mache ich mit der Antwort der Behörde?
Wenn Ihnen das Amt antwortet, veröffentlichen Sie diese Antwort bitte bei Topf Secret, damit auch andere sie sehen können! Dafür loggen Sie sich mit dem Passwort, das sie bei der Einreichung der Anfrage generiert haben, auf der FragDenStaat-Internetseite ein: https://fragdenstaat.de/account/login/. Antwortet das Amt auf digitalem Weg, finden Sie die Antwort direkt in ihrem Account und können Sie mit wenigen Klicks schwärzen und veröffentlichen. Bekommen Sie eine Antwort per Post, klicken Sie bei Ihrer Anfrage auf „Post erhalten“. Scannen Sie Dokumente, die Sie per Post bekommen, am besten ein oder fotografieren Sie diese ab. Dann können Sie diese genauso schwärzen und veröffentlichen und so für die Öffentlichkeit zugänglich machen. Je mehr Menschen das tun, desto mehr Informationen finden alle bei Topf Secret.“
Indem die zunächst an private Antragsteller gerichteten, behördlichen Informationen – im Falle des Hochladens – gesammelt auf einem Portal zur Verfügung gestellt und über dort eingerichtete Suchfunktionen abgerufen werden können, kann dies den Informationen eine breitere Beachtung und eine gesteigerte Wirkkraft auf das wettbewerbliche Verhalten der Marktteilnehmer verschaffen als bei Veröffentlichungen Privater, die ohne dieses Portal vorgenommen werden. Es erscheint bei summarischer Prüfung auch nicht ausgeschlossen, dass der Beigeladene sich die durch Foodwatch geplante geballte Veröffentlichung von Informationen über Betriebe zurechnen lassen muss. Denn die Antragstellung und die nachfolgende Kommunikation des Beigeladenen mit der Antragsgegnerin erfolgten ausschließlich unter Verwendung der von dem Internetportal vorgegebenen Formulare und über die von dem Webservice https://fragdenstaat.de zur Verfügung gestellte E-Mail-Adresse. Dem Beigeladenen bliebe es unbenommen, ohne Zuhilfenahme dieser Onlinedienste eine Auskunft nach dem VIG über den Betrieb der Antragstellerin zu beantragen, für welche die hier angestellten Erwägungen keine Anwendung fänden.
(3) Bei der Veröffentlichung über das Internetportal „Topf Secret“ werden der Vereinbarkeit der Veröffentlichung mit Art. 12 Abs. 1 GG dienende Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts nicht beachtet. Weder besteht eine Verpflichtung zur Veröffentlichung, wenn ein Mangel behoben ist, noch erfolgt die Veröffentlichung mit einer zeitlichen Beschränkung. Vielmehr ergibt sich aus den Nutzungsbedingungen-FragDenStaat, dass sonstige Inhalte, z.B. Anfragen nach dem IFG, die bereits veröffentlicht sind oder waren, nach Deaktivierung eines Accounts nicht gelöscht, sondern anonymisiert werden (vgl. Nutzungsbedingungen E-Mail-Dienst Ziff. 3.5, Anlage Ast. 6, Bl. 95 d.A.). Weiter besteht eine Archivplattform, die über den zugrunde liegenden E-Mail-Dienst ablaufende elektronische Korrespondenz zwischen dem Teilnehmer und öffentlichen Stellen abbilden, für die Allgemeinheit zugänglich und nachvollziehbar machen und dauerhaft archivieren soll; das Archiv soll dauerhaft verfügbar bleiben und möglichst ohne Hindernisse für alle erdenklichen Zwecke nachnutzbar sein (vgl. Nutzungsbedingungen Archivplattform, Ziff. 2.1 und 2.5, Anlage Ast. 6, Bl. 97 d.A.). Die weithin einsehbare und leicht zugängliche Veröffentlichung von teilweise nicht endgültig festgestellten, teilweise bereits behobenen Rechtsverstößen könnte zu einem erheblichen Verlust des Ansehens des Unternehmens und zu Umsatzeinbußen führen, und die damit einhergehenden Grundrechtsbeeinträchtigungen könnten mit der Dauer der Veröffentlichung außer Verhältnis zu den mit der Veröffentlichung erreichbaren Zwecken geraten (vgl. VG Bayreuth, Beschl. v. 8.4.2019, B 7 S 19.286, n.v., BA S. 9).
(4) Dem kann im Eilverfahren auch nicht erfolgreich entgegengehalten werden, dass eine Veröffentlichung der durch die Behörde erteilten Information ungewiss sei. Schon der bisherige E-Mail-Verkehr des Beigeladenen mit der Antragsgegnerin ist auf der Internetseite fragdenstaat.de einsehbar. Der Beigeladene hat auch nicht erklärt, im konkreten Fall eine Veröffentlichung erteilter Informationen nicht vornehmen zu wollen.
(5) Soweit die Antragsgegnerin einwendet, die Antragstellerin müsse ggf. den Zivilrechtsweg beschreiten, sofern sie einen „Missbrauch“ der zu übermittelnden Daten befürchte (vgl. Bl. 143 d.A.), führt diese Erwägung nach summarischer Prüfung jedenfalls nicht zur offensichtlichen Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Informationsherausgabe. Der Antragsgegnerin ist bekannt, dass die Anfrage vorliegend als „Topf Secret“-Anfrage gestellt worden ist, und es ist auch erkennbar, dass Foodwatch eine Veröffentlichung der vom Staat herausgegebenen Informationen beabsichtigt und die Nutzer der Plattform hierzu bewegen will. Nach summarischer Prüfung kann es jedenfalls nicht offensichtlich rechtmäßig sein, dass die Antragsgegnerin in dieser Konstellation die Verantwortung für durch sie herausgegebene Informationen wissentlich aus der Hand gibt.
bb. Daneben ist es als offen zu betrachten, ob ein bestandskräftiger Verwaltungsakt Voraussetzung für einen Anspruch auf freien Informationszugang gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VIG ist.
So hat das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 29. September 2017, 7 B 6/17 u.a., veröffentlicht in juris, die Revision zugelassen zur Klärung der Reichweite von Ausschlussgründen nach § 3 Satz 2 VIG und der Frage, ob ein bestandskräftiger Verwaltungsakt Voraussetzung für einen Anspruch auf freien Informationszugang im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VIG ist. An einem bestandskräftigen Verwaltungsakt würde es vorliegend – soweit ersichtlich – fehlen.
cc. Weitere aufgeworfene Fragestellungen brauchen im vorliegenden Eilverfahren nicht entschieden zu werden.
So braucht die Frage der Verfassungsmäßigkeit des VIG (vgl. hierzu auch VG Köln, Beschl. v. 17.4.2019, 13 L 471/19, n.v., BA S. 3f., wonach Vieles für die Verfassungswidrigkeit des § 5 Abs. 4 Satz 1 VIG spreche) angesichts vorstehender Erwägungen nicht weiter vertieft zu werden.
Nicht entschieden zu werden braucht auch die aufgeworfene Frage, ob der Antrag bereits im Sinne von § 4 Abs. 4 Satz 1 VIG rechtsmissbräuchlich gestellt und aus diesem Grund abzulehnen sein könnte (vgl. hierzu insbesondere VG Würzburg, Beschl. v. 15.4.2019, Az. W 8 S 19.311, juris Rn. 40; Beschl. v. 3.4.2019, W 8 S 19.239, beck-online Rn. 32, und Beschl. v. 11.4.2019, W 8 S 19.289, juris Rn. 40).
b. Die von den Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens unabhängige Interessenabwägung fällt zugunsten der Antragstellerin aus.
Eine Abwägung der gegenläufigen Interessen der Antragstellerin und des Beigeladenen sowie der Antragsgegnerin fällt vorliegend zugunsten der Antragstellerin aus. Nach Auffassung der Kammer überwiegt hier das Interesse der Antragstellerin an einer vorläufigen Nichtherausgabe der streitgegenständlichen Informationen, bis über das Hauptsacheverfahren entschieden worden ist. Denn die Herausgabe der streitgegenständlichen Informationen an den Beigeladenen könnte nicht mehr rückgängig gemacht werden. Eine Herausgabe würde vollendete Tatsachen schaffen und damit zur Vorwegnahme der Hauptsache führen. Auf Seiten der Antragstellerin ist zu berücksichtigen, dass die Herausgabe der Informationen insbesondere bei Veröffentlichung im Internet zu erheblichen Nachteilen im Hinblick auf ihre Teilnahme am Wettbewerb und ihren wirtschaftlichen Erfolg führen kann. Demgegenüber ist kein gesteigertes Interesse der Antragsgegnerin oder des Beigeladenen an der sofortigen Übermittlung der beantragten Informationen ersichtlich. Zwar wurde für Informationen über Rechtsverstöße in § 5 Abs. 4 Satz 1 VIG die sofortige Vollziehbarkeit gesetzlich angeordnet und damit in diesen Fällen regelmäßig ein überragendes Interesse der Öffentlichkeit an einer schnellen Information zuerkannt. Da es jedoch im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts als offen zu beurteilen ist, ob es insoweit eines bestandskräftigen Verwaltungsaktes bedarf (vgl. BVerwG, Beschl. v. 29.9.2017, 7 B 6/17, juris), mindert schon dies in Fällen wie hier, in denen es an einem bestandskräftigen Verwaltungsakt fehlt, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung erheblich (vgl. VG Potsdam, Beschl. v. 11.4.2019, VG 9 L 221/19, n.v., BA S. 6). Schwere und unzumutbare Nachteile für den Beigeladenen aufgrund der vorläufigen Zurückhaltung der Informationen sind zudem nicht erkennbar. Eine Eilbedürftigkeit der Herausgabe der begehrten Informationen im konkreten Fall wurde zudem auch weder von Seiten der Antragsgegnerin noch von Seiten des Beigeladenen geltend gemacht.
c. Dahinstehen kann, ob (auch) ein Auskunftsanspruch des Beigeladenen gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 VIG bestehen könnte und dem Widerspruch der Antragstellerin schon deshalb gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung zukäme (vgl. VG Stade, Beschl. v. 1.4.2019, 6 B 380/19, n.v.). Den Rechtsschutzinteressen der Antragstellerin wird mit der vorliegenden Entscheidung Genüge getan.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Absatz 1 VwGO. Der Beigeladene hat aus Gründen der Billigkeit seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen, da er keinen Antrag gestellt hat und damit kein Kostenrisiko eingegangen ist (vgl. § 154 Absatz 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2, Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 1.5 und 25.2 des Streitwertkatalogs 2013. Gemäß Nr. 25.2 des Streitwertkatalogs ist für sonstige Maßnahmen des Lebensmittelrechts der Jahresbetrag der erwarteten wirtschaftlichen Auswirkung, sonst der Auffangwert maßgeblich. Da keine Anhaltspunkte hinsichtlich der Höhe der erwarteten wirtschaftlichen Auswirkung bei Herausgabe der streitgegenständlichen Information bestehen, war der Auffangwert anzusetzen. Im Hinblick auf den vorläufigen Charakter der Entscheidung hat das Gericht diesen Wert für die Streitwertfestsetzung halbiert (vgl. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80a Abs. 3 Satz 2, 80 Absatz 5 Satz 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 VIG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 5 Abs. 4 Satz 1 VIG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VIG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 VIG
§ 40 Abs. 1a LFGB
§ 40 Abs 1a LFGB
§ 40 Abs. 4a LFGB
§ 6 Abs. 1 Satz 4 VIG
§ 6 Abs. 1 Satz 3 VIG
§ 6 Abs. 1 Satz 2 VIG
§ 3 Satz 2 VIG
§ 4 Abs. 4 Satz 1 VIG
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Absatz 1 VwGO
§ 154 Absatz 3 VwGO
§ 52 Abs. 2, Abs. 1 GKG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 10 K 1068/19
5 S 19.18
20 BV 15.22
1 BvR 2025/03
1 BvF 1/13
7 B 22.14
8 S 19.28
B 7 S 19.28
7 B 6/17
13 L 471/19
8 S 19.31
8 S 19.23
9 L 221/19
6 B 380/19