Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-08-14, Aktenzeichen 12 U 87/07
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2008:0814.12U87.07.00

Tenor:
Das angerufene Oberlandesgericht Köln ist funktionell zuständig.
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 23.02.2007 verkündete Urteil der 7.Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln (AZ.: 87 O 18/06) teilweise abgeändert und die Klage der Klägerin hinsichtlich des Klageantrages zu 3. abgewiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin befasst sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von CD-ROM-gestützten Telefonverzeichnissen. Außerdem bietet sie telefonische Auskünfte und Internetauskünfte an. Die Beklagte ist als Teilnehmernetzbetreiber im Sprachtelefondienstbereich tätig. Des Weiteren betreibt sie den Auskunftsdienst XXX. Im Konzernverbund befindet sich die ESMedien GmbH (im Folgenden ESMedien), die in Form von Gesellschaften bürgerlichen Rechts mit verschiedenen Fachverlagen verbunden ist, die in Print- und CD-ROM-Form Vmunikationsverzeichnisse veröffentlichen, mit einem darauf aufbauenden Suchservice im Internet. Zur Verwaltung und Pflege der eigenen Kundendaten hat die Beklagte die Kundendatenbank B angelegt, die sog. Basisdaten, zusätzliche Kundendaten und Vertragsdaten beinhaltet. Zur Erfüllung ihrer Verpflichtung nach dem Vmunikationsgesetz (TKG), teilnehmerbezogene Anteile der Kundendaten, für die ihre Kunden einen sog. Standardeintrag für Rufnummerverzeichnisse und Auskunftsdienste wünschen, nachfragenden Anbietern von Auskunftsdiensten und Verlegern von Telefonverzeichnissen zur Verfügung zu stellen, hat sie eine Datenbank mit dem Namen FT eingerichtet, in der die Daten für derartige Anbieter aus der Datenbank B übernommen und gespeichert werden, soweit die Kunden einem Standardeintrag nicht widersprochen haben. Außerdem befinden sich in der Datenbank FT die Kundendaten anderer Netzbetreiber, sogenannter Carrier, die keine eigene Datenbank aufgebaut haben, und ihrer nach § 21 TKG bestehenden gesetzlichen Verpflichtung zur Zuverfügungstellung der Kundendaten zwecks Eintrag in Rufnummerverzeichnissen und für Auskunftsdienste nachkommen, indem sie diese Daten der Beklagten zur Verfügung stellen. In dieser Datenbank befinden sich zudem die sog. Verlegerdaten. Dabei handelt es sich um Daten über Unternehmen, Institutionen, Behörden u.ä., die nicht von der Beklagten als Teilnehmernetzbetreiberin beschafft wurden, sondern von den Telefonbuchverlagen, um diese als werbende Einträge/Werbeanzeigen in den von ihnen verlegten Vmunikationsverzeichnissen abzudrucken. Die Partnerverlage stellen der Beklagten diese Daten zum Zwecke der Nutzung durch den Auskunftsdienst XXX zur Verfügung. Schließlich verfügt die Beklagte über die Datenbank OGJU. Mit dieser wird die Online-Suche für den eigenen Auskunftsdienst der Beklagten XXX durchgeführt. Dazu erhält sie die Daten der Datenbank FT, soweit sie auch den anderen Anbietern von Auskünften zur Verfügung gestellt werden und bezieht darüber hinaus als konzerninterne Leistung allerdings auch die sog. Verlegerdaten ein.
Die Parteien sind über einen Datenüberlassungsvertrag verbunden, der zuletzt am 11./20.08.2004 mit Wirkung ab 01.07.2004 (B2) geändert wurde. Gegenstand des Vertrages ist die Überlassung der bei der Beklagten verfügbaren Teilnehmerdaten und derjenigen anderer Anbieter von Sprachkommunikationsleistungen, deren Weitergabe an die Beklagte zugestimmt oder nicht widersprochen wurde. Der Umfang der Standardleistungen ist in Anhängen aufgelistet. Im Verlaufe des vorliegenden Rechtsstreits hat die Beklagte mit Schreiben vom 28.02.2007 die Kündigung des Vertrages zum 31.03.2007 erklärt.
Die Klägerin hat mit ihrer Klage, gestützt auf den Datenüberlassungsvertrag, die Herausgabe aller Teilnehmerdaten in der FT verlangt, einschließlich derjenigen Teilnehmerdaten, die in den gedruckten Telefonbüchern der Beklagten bzw. ihres Tochterunternehmens ESMedien als sogenannte gestaltete Einträge vorhanden sind und der Klägerin gleichwohl nicht zur Verfügung gestellt werden. Sie hat die Auffassung vertreten, die Beklagte filtere unberechtigt bei der Zuverfügungstellung der Teilnehmerdaten einzelne Datensätze heraus. Bei den gelöschten Daten handele es sich um Daten der Teilnehmer, die in den von der Beklagten unter Einschaltung ihrer Tochtergesellschaft ESMedien nebst Partnerverlagen herausgegebenen gedruckten Telefonteilnehmnerverzeichnissen "Das Telefonbuch" einen sog. gestalteten Eintrag geschaltet haben. So habe sie stichprobenartig 20 Ausgaben des Telefonteilnehmerverzeichnisses "Das Telefonbuch" überprüft. Von 404 Einträgen, die dort fettgedruckt oder sonst gestaltet vorhanden gewesen seien, hätten sich 94 Einträge nicht im Datenbestand der Klägerin gefunden. Dabei sei ohne Relevanz, ob die Verlegerdaten Teilnehmer beträfen, die Kunden der Beklagten und der anderer Anbieter seien. In jedem Fall speichere die Beklagte die Standardeinträge als quasi entkleidete Verlegereinträge in FT ein und habe diese ebenfalls an die Klägerin weiterzugeben. Nach Auffassung der Klägerin verstößt das Verhalten der Beklagten gegen § 20 GWB.
Nachdem das Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 26.05.2006 auf Bedenken hinsichtlich der Bestimmtheit des Klageantrages hingewiesen hatte, hat die Klägerin den Klageantrag mit Schriftsatz vom 22.06.2006 in vier einzelne Klageanträge umgestellt.
Sie hat zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie
1. zu den Konditionen des zwischen den Parteien bestehenden
Datenüberlassungsvertrages die Teilnehmerdaten derjenigen
Sprachtelefonieteilnehmer herauszugeben, die hinsichtlich
der Sprachtelefone Endkunden der Beklagten sind und
die zugleich einer Weitergabe ihrer Teilnehmerdaten nicht
ausdrücklich widersprochen haben und
deren Teilnehmer ihr bislang nicht übermittelt wurden und
deren Teilnehmerdaten bislang ausschließlich in der
Gestalt der sogenannten Verlegerdaten in den Medien der
Konzerntochter der Beklagten ESMedien V Medien
GmbH bzw. deren Partnerverlagen veröffentlicht werden,
der Sprachtelefone Endkunden alternativer Sprachtelefonie
- Betreiber sind und die
zugleich einer Weitergabe ihrer Teilnehmerdaten nicht
deren Teilnehmerdaten zugleich an die Beklagte von den
alternativen Sprachtelefoniebetreibern übermittelt wurden
und
deren Teilnehmerdaten bislang ausschließlich in der Ge-
stalt der sogenannten Verlegerdaten in den Medien der
der Sprachtelefone Endkunden alternativer
Sprachtelefoniebetreiber sind und die
alternativen Sprachtelefoniebetreibern nicht unmittelbar
übermittelt wurden und
deren Teilnehmerdaten ihr bislang nicht übermittelt
wurden und
deren Teilnehmerdaten der Beklagten dennoch von deren
Konzerntochter ESMedien V Medien GmbH bzw. deren
Partnerverlagen in der Gestalt der sogenannten Verleger-
daten mitgeteilt worden sind,
4. zu den Konditionen des zwischen den Parteien bestehenden
Sprachtelefonieteilnehmer herauszugeben, die Inhaber
einer Durchwahlnummer und zugleich eine andere natürliche
oder juristische Person als der Inhaber der Zentral-
nummer sind und die zugleich einer Weitergabe ihrer Teil-
nehmerdaten nicht ausdrücklich widersprochen haben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Umstellung des Klageantrages als unzulässige Klageänderung gerügt, weil die Klägerin mit der Klageänderung etwas völlig anderes verlange, nämlich pauschal die Herausgabe der Verlegerdaten, während ursprünglich das Klagebegehren auf die Herausgabe vorhandener Standardeinträge beschränkt gewesen sei, die angeblich automatisch in der Datenbank FT weggefallen seien, wenn ein Verlegereintrag akquiriert worden sei, ohne dass der Kunde die Löschung des Standardeintrages verlangt habe.
Sie hat sich weiter damit verteidigt, dass der Klägerin sämtliche Standardeinträge aus der FT übermittelt worden seien. Sie filtere insbesondere keine Standardeinträge heraus oder lösche diese, wenn für den dahinter stehenden Anschlussinhaber ein sog. gestalteter Eintrag bestehe. Lediglich in den Fällen, in denen der Anschlussinhaber keinen Standardeintrag wünsche, sei aus datenschutzrechtlichen Gründen eine Weiterleitung nicht erfolgt. Außerdem sei bei eigenrecherchierten Einträgen der Partnerverlage keine Weiterleitung an die Klägerin vorgenommen worden, da diese der Beklagten von den Partnerverlagen für die Datenbank OGJU und damit für die Telefonauskunft XXX exklusiv zur Verfügung gestellt würden. Eine Weiterleitung sei ihr vertraglich untersagt. Soweit die Klägerin die bundesweite Rufnummern XYZ-XXX anspreche, existiere nur zu dem vom Anschlussinhaber gewählten Ort ein Standardauftrag. Die Durchwahlteilnehmer würden demgegenüber nicht aufgeführt.
Das Landgericht, auf dessen Urteil im übrigen Bezug genommen wird, hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Es hat einen Anspruch der Klägerin auf der Grundlage des Datenüberlassungsvertrages in Verbindung mit § 47 TKG für begründet gehalten. Nach dieser Vorschrift seien die Unternehmen der Telekommunikationsdienste verpflichtet, jedem Unternehmen auf Antrag Teilnehmerdaten zum Zwecke der Bereitstellung öffentlich zugänglicher Auskunftsdienste und Teilnehmerverzeichnisse zur Verfügung zu stellen. Unter Einbeziehung der Regelungen in § 2 und § 104 TKG und der vertraglichen Regelung hat das Landgericht die Auffassung vertreten, dass auch die sog. Verlegerdaten weiterzugebende Teilnehmerdaten darstellten und herauszugeben seien.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrages und der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil vom 23.02.2007 in Verbindung mit dem Berichtigungsbeschluss vom 13.07.2007 Bezug genommen.
Die Beklagte hat gegen das ihr am 01.03.2007 zugestellte Urteil mit Schriftsatz vom 01.04.2007, eingegangen Montag, dem 02.04.2007 form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Diese hat sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 02.07.2007 mit am selben Tag eingegangenen Schriftsatz vom 02.07.2007 fristgerecht begründet.
Sie erhebt zunächst prozessuale Rügen.
Nach ihrer Auffassung entsprechen die Klageanträge nicht dem Bestimmtheitsgebot. Der geltend gemachte Herausgabeanspruch müsse die herauszugebenden Gegenstände so genau wie möglich bezeichnen, damit sie im Falle einer Zwangsvollstreckung identifizierbar seien. Diese Voraussetzung sei vorliegend nicht gegeben. Im Hinblick auf den Klageantrag zu 1. verweist die Beklagte darauf, es seien bereits die Konditionen des im Klageantrag genannten Datenüberlassungsvertrages in erheblichem Umfang streitig. U.A. betreffe dies den Begriff "Teilnehmerdaten", bei dem die Parteien im Prozess von einer unterschiedlichen Begrifflichkeit ausgingen. Auch der Begriff "Sprachtelefoniekunden" sei unbestimmt und gesetzlich nicht definiert. Gleichermaßen sei der Begriff "Verlegerdaten" unbestimmt und gerade streitig. Im Klageantrag zu 2. werde der Begriff "alternative Sprachtelefoniebetreiber" aufgeführt, der ebenfalls unbestimmt sei. Im Klageantrag zu 3. seien die Begriffe "dennoch" und "unmittelbare Übermittlung" unbestimmt. Im Klageantrag zu 4. beziehe sich die Klägerin auf die Bezeichnung "Sprachtelefonieteilnehmer, die Inhaber einer Durchwahlnummer und zugleich eine andere natürliche oder juristische Person als Inhaber der Zentralnummer sind". Der Begriff des "Inhabers einer Durchwahlnummer" gebe es indes nicht. Er sei weder gesetzlich noch begrifflich definiert oder definierbar.
Die Beklagte hält die Klageanträge auch deshalb für unbestimmt, weil sie im Widerspruch zu dem von der Klägerin vorgetragenen Streitgegenstand des Verfahrens stünden. Die Klägerin habe den zur Entscheidung gestellten Streitstoff darauf beschränkt, dass es ihr nicht um die eigenrecherchierten Daten von ESMedien bzw. deren Partnerverlagen gehe, sondern ausschließlich um -diejenigen Teilnehmerdaten, die der Klägerin mit der verfehlten Begründung vorenthalten werden, es würden bestimmte Datensätze durch die Eigenrecherche zur Gänze zu "Verlegerdaten" und es könnten daher die zur Identifizierung des Teilnehmers erforderlichen Daten aus diesen Datensätzen nicht mehr als Teilnehmerdaten zur Verfügung gestellt werden -. Daraus sei zu ersehen, dass die Klägerin nicht generell die sogenannten Verlegerdaten herausverlangt habe. Die Klageanträge passten dazu nicht, sie gingen vielmehr über diesen Lebenssachverhalt hinaus.
Es liege zudem ein Verstoß gegen § 308 ZPO vor, als das Landgericht mehr zugesprochen habe als beantragt, weil die Klageanträge nicht von dem zur Entscheidung gestellten Sachverhalt erfasst würden. Es habe den von der Klägerin vorgegebenen Klagegrund ausgetauscht gegen einen anderen Klagegrund, den die Klägerin nicht vorgetragen habe. Es stelle nämlich einen anderen Sachverhalt dar, wenn eine Partei sich auf einen bestehenden Vertrag stütze, um einen Anspruch zu begründen oder ob sie Ansprüche auf gesetzlicher Grundlage darlege. Vorliegend habe die Klägerin einen vertraglichen Anspruch nicht geltend gemacht, sondern ihre Klage ausschließlich auf § 20 GWB gestützt. Im Übrigen verletzte das Landgericht das rechtliche Gehör der Parteien. Es hätte eines Hinweises nach § 139 ZPO bedurft, wenn es die Klage auf der Grundlage eines gänzlich anderen Lebenssachverhaltes und anderer rechtlicher Grundlagen zu entscheiden beabsichtigte.
Ein weiterer Verstoß gegen § 308 ZPO liege darin, dass das Landgericht einen Anspruch zu den Verlegerdaten auch insoweit zugesprochen habe, als es sich um Einträge der Nummer XYZ1-XXX handele, obwohl dies von der Klägerin nicht mehr geltend gemacht werde.
Da der Tenor nicht dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs.2 Nr.2 ZPO genüge, verstoße das Landgericht auch gegen § 313 Abs.1 Nr.4 ZPO. Angesichts der Unbestimmtheit der Anträge sei der Umfang der Rechtskraft nach § 322 ZPO nicht zu erkennen.
Schließlich meint die Beklagte, es liege eine unzulässige Klageänderung vor. Der Schutzzweck des § 263 ZPO werde missachtet, wenn nicht lediglich eine Erweiterung oder Beschränkung des Klageantrages gegeben sei. Hier läge bereits eine unzulässige Klageänderung vor, weil der Klageantrag aus der Klageschrift in vier vollständig neue Klageanträge gefasst worden sei mit völlig anderen Inhalten.
Darüber hinaus erhebt die Beklagte materielle Rügen.
Sie hält die Klage für unschlüssig, weil die Klägerin keinen einzigen Lebenssachverhalt dargelegt und unter Beweis gestellt habe für ihre Behauptung, dass bei Vorliegen eines identischen Verlegereintrages vorhandene Standardeinträge in FT gelöscht oder herausgefiltert würden.
Es liege kein wirksamer Datenüberlassungsvertrag vor, nachdem dieser durch die Beklagte mit Schreiben vom 28.02.2007 mit Wirkung zum 31.03.2007 gekündigt worden sei und die Klägerin die angebotene Änderung abgelehnt habe.
Es bestehe kein vertraglicher Anspruch auf Herausgabe der sog. Verlegerdaten. Das Landgericht habe den Datenüberlassungsvertrag nicht zutreffend ausgelegt und ein falsches Verständnis des Begriffs "Verlegerdaten" gezeigt.
Zu den einzelnen Klageanträgen erhebt die Beklagte folgende Rügen:
-Zum Klageantrag zu 1. enthalte das Urteil keine Begründung, was einen wesentlichen Verfahrensmangel darstelle;
-Hinsichtlich des Klageantrages zu 2. fehle das Rechtsschutzbedürfnis, weil unstreitig sei, dass die Beklagte die Carrierdaten an die Klägerin übermittle;
-Zum Klageantrag zu 3. enthalte das Urteil ebenfalls keine Begründung. Außerdem verweist die Beklagte auf den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 11.09.2006, in dem festgestellt sei, dass Verlegerdaten nicht der Herausgabepflicht nach § 47 Abs.1 TKG unterfielen. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass die Kunden der BGB-Gesellschaften, bestehend aus der ESMedien und der Fachverlage davon ausgingen, dass ihre Teilnehmerdaten ausschließlich von den BGB-Gesellschaften im Rahmen der abgeschlossenen Verträge verwendet werden und eine Weitergabe der Daten untersagt sei. Den dazu erfolgten Beweisantritten der Beklagten sei das Landgericht nicht nachgegangen;
-Zum Klageantrag zu 4. bemerkt die Beklagte, das Landgericht stelle darauf ab, dass es sich bei dem Inhaber einer sog. Zentralnummer und dem der sog. Durchwahlnummer um zwei verschiedene natürliche und/oder juristische Personen handele. Tatsächlich sei nur der Anschlussinhaber als Teilnehmer geführt, während mit dem Nutzer der Durchwahlnummer kein Vertrag mit der Beklagten bestehe. Es könnten daher nur solche Daten weitergegeben werden, soweit der Anschlussinhaber diese selbst als Durchwahl- oder Mitbenutzereintrag habe eintragen lassen.
Sie beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom
23.02.2007, AZ.: 87 O 18/07, die Klage kostenpflichtig
abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie rügt zunächst die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Köln, da es sich unabhängig davon, ob das Landgericht erkennbar als Kartellgericht entschieden habe, um eine Kartellberufungssache handele, für die das Oberlandesgericht Düsseldorf zuständig sei. Weiter hält sie dem Berufungsvorbringen der Beklagten entgegen, die Klage sei darauf gestützt worden, dass die Beklagte nicht alle Daten, die in der Datenbank FT gespeichert seien, an die Klägerin übermittle. Bei den fehlenden Daten handele es sich solche, die in den Verzeichnismedien der Telefonbuch-GbRs fettgedruckt oder in sonstiger Weise besonders gestaltet sind und die vorliegend als sog. Verlegerdaten bezeichnet werden. Ein Verbot der Verleger zur Weitergabe der Daten an Dritte, das nach der Behauptung der Beklagten auf mündliche Nebenabreden mit den einzelnen Verlagen beruhen soll, werde bestritten. Verlangt werde im übrigen nicht die Herausgabe der Verlegerdaten, sondern derjenigen Daten eines Verlegerdatensatzes, die zugleich Teilnehmerdaten darstellen. Die Exklusivität beschränke sich nur auf diejenigen eigenrecherchierten Daten, die nicht auch Teilnehmerdaten seien. Sie verteidigt die Entscheidung des Landgerichts, das hinsichtlich des Teils der Verlegerdaten, die zugleich Teilnehmerdaten sind, eine Herausgabepflicht bejaht, weil es nicht auf die Herkunft der Daten ankommen könne und die Erwägungen der Bundesnetzagentur in dem Beschluss vom 11.09.2006 unhaltbar seien. Es sei zu berücksichtigen, dass - unabhängig von einem Verbot der Verlage an der Weitergabe der Daten- der Telefonteilnehmer auch bei Werbeeinträgen Telefonteilnehmer bleibe, dessen Daten von der Beklagten oder den Carriern erhoben würden und herauszugeben seien. Hinsichtlich der Durchwahlnummern möge die Argumentation der Beklagten zwar nachvollziehbar sein, sie widerstrebe indes dem allgemeinen Rechtsempfinden, denn für Außenstehende stelle sich der Nutzer einer Durchwahlnummer als eigenständiger Telefonteilnehmer dar.
Die Kündigung des Datenüberlassungsvertrages durch die Beklagte hält die Klägerin für eine Scherzerklärung, die nicht ernst gemeint und daher nichtig sei. Der Vertrag werde ungeachtet der Kündigung von beiden Seiten weiterhin erfüllt. Für die Klägerin habe auch keine Veranlassung bestanden, in die Änderung einzuwilligen, da sie damit in eine offensichtliche Diskriminierung eingewilligt hätte, wie es die Herausnahme der eigenrecherchierten Verlegerdaten aus der Überlassungsverpflichtung der Beklagten darstelle.
Auf den näheren Inhalt der eingereichten Schriftsätze und der als Anlage eingereichten Urkunden wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1.
Die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Köln ist gegeben. Bei dem vorliegenden Rechtsstreit handelt es sich nicht um eine Kartellsache, die an den zuständigen Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf abzugeben wäre. Soweit damit die Zulässigkeit der Berufung in Frage ist, ist eine Entscheidung durch Zwischenurteil gemäß § 303 ZPO zu treffen.
Der Zuständigkeitsrüge der Klägerin steht § 513 Abs.2 ZPO nicht entgegen. Der Einwand ist indes unbegründet.
Eine Zuständigkeit des Kartellsenats ergibt sich nicht daraus, dass das Landgericht als Kartellgericht entschieden hätte oder seine Entscheidung in dieser Eigenschaft hätte treffen wollen. Für diesen Fall wird vertreten, die Zuständigkeit des Kartellsenats ergebe sich von vornherein aus der vom Gericht der ersten Instanz im Urteil zum Tragen gebrachten kartellrechtlichen Zuständigkeit (vgl. Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 91, Rn. 14 ff.). Das Landgericht hat indes zutreffend nicht als Kartellgericht entschieden. Die Entscheidungsgründe geben hierauf keinen Hinweis darauf; das für Kartellsachen vorgegebene Aktenzeichen ist ebenfalls nicht verwendet worden.
Allerdings hat das Berufungsgericht auch bei solcher Ausgangslage von Amts wegen seine Zuständigkeit erneut zu prüfen, weil bei Anwendbarkeit des § 87 GWB nach §§ 91,92,95 GWB ohne Rücksicht auf die vom Gericht der ersten Instanz angenommene Zuständigkeit die ausschließliche Zuständigkeit des Kartellsenates gegeben wäre (OLG Hamm NJWE-WettbR 2000,198; OLG Karlsruhe Urteil vom 09.01.1980 K 6 U 5/79; Wiedemann/Bumiller Handbuch des Kartellrechts § 60 Rdn. 19; Langen/Bunten/Bornkamm Dt. Kartellrecht Bd.1 2006 § 91 Rn.10-20).
Die zu entscheidende Rechtsstreitigkeit stellt indes keine Kartellsache dar. Die Anwendbarkeit des § 87 Abs.1 GWB in der bis zum 28.12.2006 geltenden Fassung ist nicht gegeben. Eine Kartellsache nach § 87 Abs.1 S.1 GWB a.F. liegt nicht vor; denn der Rechtsstreit betrifft nicht die Anwendung von Vorschriften des GWB. Soweit die Klägerin einen Wettbewerbsmissbrauch der Beklagten als marktbeherrschendem Unternehmen auf dem Gebiet der Telekommunikation nach §§ 19,20 GWB geltend macht, da die Beklagte der Klägerin Datensätze mit Standardeintragungen vorenthalte, die sie der Fa. ESMedien aber zur Verfügung stelle, begründet dies nicht die Zuständigkeit des Kartellsenates nach § 87 Abs. 1 S. 1 GWB, weil der Herausgabeanspruch auf den Datenüberlassungsvertrag vom 11./20.08.2004 bzw. auf § 47 TKG2004 gestützt wird. Damit wird nicht ein nach Kartellrecht zu behandelnder Verstoß der Beklagten aus einer marktbeherrschenden Stellung heraus zur Entscheidung gestellt, sondern eine Schlechterfüllung der vertraglichen bzw. gesetzlichen Verpflichtung aus § 47 TKG2004 geltend gemacht, der, wie sich aus § 2 Abs.3 TKG ergibt, insoweit eine abschließende Regelung bildet.
Der vorliegende Rechtsstreit ist auch nicht nach § 87 Abs.1 S.2 GWB a.F. deshalb als Kartellrechtsstreitigkeit zu qualifizieren, weil die Entscheidung von einer kartellrechtlichen Vorfrage abhängt. Nach Absatz 1 Satz 2 des § 87 GWB liegt eine Kartellsache dann vor, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder teilweise von einer Entscheidung, die nach diesem Gesetz zu treffen ist, oder von der Anwendbarkeit des Art. 81 oder 82 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft oder des Art. 53 oder 54 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum abhängt.
Die Kernfrage des Rechtsstreits betrifft den Umfang der Verpflichtung der Beklagten aus dem Datenüberlassungsvertrag bzw. aus § 47 TKG sowie die Behauptung der Klägerin, die Beklagte komme ihrer Verpflichtung tatsächlich nicht ordnungsgemäß nach. Entscheidungsrelevant ist, ob die Beklagte aus dem Vertrag oder aus der Vorschrift des § 47 TKG verpflichtet ist, Auskunftsdienstleistern sämtliche Datensätze, mithin auch die sogenannten Verlegerdaten, zur Verfügung zu stellen. Ob die von der Klägerin reklamierte Verpflichtung der Beklagten gegeben ist, hängt von einer Auslegung des Vertrags und des § 47 TKG, insbesondere dem Begriff "Teilnehmerdaten" ab. Eine Kartellrechtsvorfrage muss entscheidungserheblich sein. Die Auslegung der Vorschriften des TKG berührt indes keine kartellrechtlichen Vorfragen. Dem Hinweis der Klägerin darauf, dass das TKG als Sonderkartellrecht zu betrachten ist, kann in dieser pauschalen Weise nicht zugestimmt werden. Soweit auf den Vorschlag des Bundesrates im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens betreffend das TKG 1996 Bezug genommen wird, führt dies nicht weiter, da der Vorschlag des Bundesrates lediglich einen einheitlichen Kartellzivilrechtsweg im Verhältnis zur Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte befürwortet hat (BT-Drucksache 13/4438 Anlage 2 S.5 u. Anlage 3 S. 30). Eine Vereinheitlichung des Rechtsweges berührt indes nicht die Zuständigkeit des Kartellsenates bzw. des allgemeinen Zivilsenates. Nur soweit Vorschriften des TKG kartellrechtliche Berührungspunkte aufweisen, kann es sich um eine Kartellsache handeln. Entsprechend sind Streitigkeiten über die Höhe des Entgeltes für die Herausgabe von Teilnehmerdaten als Kartellsache behandelt und von Kartellsenaten entschieden worden. Allerdings stellt sich nicht jede auf § 47 TKG gestützte Klage als Kartellsache dar, wie bereits die Entscheidung des Bundesgerichtshofes zur Inverssuche (BGH NJW-RR 2007,1708-1710) zeigt, die nicht als Kartellsache behandelt worden ist. Soweit vorliegend die Begrifflichkeit des § 47 TKG in Frage steht, nämlich ob die in § 47 TKG genannten Teilnehmerdaten auch die sog. Verlegerdaten umfassen, ist die Beantwortung unter Beachtung allgemeiner Auslegungsregel zu treffen. Sie berührt zunächst nicht eine Ungleichbehandlung der Klägerin mit Wettbewerbern, die mit der Beklagten verbunden sind. Der Hinweis der Klägerin auf die Entscheidung eines hiesigen Senates vom 15.12.2005 (AZ.: 26 U 28/05) ist nicht zielführend, weil dort ein anderer Sachverhalt zu beurteilen war, der die Preisgestaltung der Beklagten betraf.
Eine Kartellsache ist auch nicht deshalb gegeben, weil eine vertretbare Auslegung des Vertrags oder des § 47 TKG gerade unter Berücksichtigung der marktbeherrschenden Stellung der Beklagten zum geltend gemachten Herausgabeanspruch führen könnte. Eine Kartellrechtsfrage ist erst dann vorgreiflich, wenn die Entscheidung in einer Weise von ihr abhängt, dass ohne ihre Klärung eine Entscheidung nicht getroffen werden kann (Wiedemann/Bumiller KartellR 1. Aufl. 1999 § 60 Rn. 6; Langen/Bunte/Bornkamm aaO § 87 Rn. 18 u. 21). So mag etwa die Wirksamkeit eines Vertrages, dessen Erfüllung streitig ist, gegebenenfalls auch unter kartellrechtlichen Aspekten zu prüfen sein. Im vorliegenden Zusammenhang handelt es sich indes nicht um eine kartellrechtliche Vorfrage, sondern nur um innerhalb der Auslegung zu beachtende Grundsätze, die im Rahmen der Würdigung der Gesamtumstände auch wettbewerbsrechtliche Aspekte berühren können. Damit ist indes noch kein Verstoß der Beklagten gegen vertragliche oder gesetzliche Pflichten aus einer marktbeherrschenden Stellung heraus begründet und demzufolge auch keine kartellrechtliche Vorfrage gegeben.
2.
Der Rechtsstreit ist hinsichtlich des Klageantrages zu 3. entscheidungsreif, so dass hierüber durch Teilurteil gemäß § 301 ZPO zu entscheiden war. Während der Klageantrag zu 3. die Rechtsfrage nach dem Umfang der herauszugebenden Teilnehmerdaten, d.h. ob auch Verlegerdaten herauszugeben sind, beinhaltet, befassen sich die übrigen Klageanträge damit, ob die Beklagte alle Teilnehmerdaten herausgibt, deren Herausgabeverpflichtung sie selbst bejaht hat. Diese Klageanträge behandeln die tatsächliche Erfüllung der Herausgabepflicht der Beklagten. Die Klägerin behauptet dazu, die Beklagte stelle nicht alle Teilnehmerdaten zur Verfügung und umgehe zudem ihre Verpflichtung, indem sie diejenige Daten zurückhalte, die nach Auffassung der Beklagten aufgrund der Überarbeitung von Verlagen ihre Eigenschaft als Teilnehmerdaten verlieren würden. Ob die Beklagte tatsächlich Teilnehmerdaten entgegen ihrer Bekundung zurückhält und insbesondere Teilnehmerdaten aus dem der Klägerin zur Verfügung gestellten Datenbestand filtert, wenn diese durch Verleger bearbeitet worden sind, bedarf noch weiterer Klärung, so dass hierzu eine abschließende Entscheidung nicht getroffen werden kann.
Eine Divergenz zu den Entscheidungen, die hinsichtlich der Klageanträge zu 1,2, und 4. zu treffen sind, ist nicht zu befürchten; denn der Klageantrag zu 3. betrifft nur die Fälle, in denen
a.-
Die von der Beklagten erhobenen Zulässigkeitsrügen greifen nicht durch.
Ob die Änderung des ursprünglich geltend gemachten Klageantrages, der auf Anraten des Landgerichts in vier Anträge gesplittet wurde, überhaupt eine Klageänderung i.S.v. § 263 ZPO darstellt, kann dahin stehen, denn eine solche war auch ohne Einwilligung der Beklagten zulässig, weil sie als sachdienlich anzusehen ist. Mit der Änderung der Klageanträge ist kein neuer Streitstoff eingeführt worden. Der schon mit dem ursprünglichen Klageantrag zur Entscheidung gestellte Sachverhalt und die zugrundeliegende rechtliche Problematik hat keine Änderung erfahren, so dass die Sachdienlichkeit der Änderung der Klageanträge bejaht werden kann.
Der Klageantrag zu 3. enthält auch keinen Verstoß gegen §§ 253 Abs.2 Nr. 2, 313 Abs.4 ZPO. Die Ausführungen der Beklagten zur Unbestimmtheit des Klageantrages und zur mangelnden Vollstreckungsfähigkeit überzeugen nicht. Es ist bereits die Vorgehensweise der Beklagten zu beanstanden, die jeden einzelnen Satz zerpflückt und jedes Wort aus dem Zusammenhang herausnimmt. Die hier maßgeblichen wesentlichen Begriffe "Datenüberlassungsvertrag" und "Teilnehmerdaten" sind nicht missverständlich. Durch den Hinweis auf die sog. Verlegerdaten ist eindeutig bestimmt, welche Daten die Klägerin mit dem Klageantrag zu 3. herausverlangt und damit im Falle einer Zwangsvollsteckung verifizierbar, die wohl nach § 888 ZPO zu erfolgen hätte.
Ein Rechtsschutzbedürfnis für den Klageantrag zu 3. ist unzweifelhaft gegeben, da die Beklagte eine Verpflichtung zur Herausgabe der von der Klägerin beanspruchten Verlegerdaten verneint.
Schließlich liegt auch kein Verstoß gegen § 308 ZPO vor. Das Landgericht hat exakt dem Wortlaut des Klageantrages zu 3. entsprochen. Es hat der Klägerin auch nicht mehr zugesprochen, als von ihrem Sachvortrag umfasst war. Klageziel war immer, die den Verlegerdaten immanenten Teilnehmerdaten zu erhalten und zwar unabhängig von der Herkunft der Daten. Über dieses Begehren der Klägerin geht die Tenorierung des Landgerichts nicht hinaus. Ein Verstoß gegen § 308 ZPO ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht darin zu sehen, dass das Landgericht der Klägerin einen vertraglichen Anspruch zuerkannt hat, obwohl diese ihre Klage ausschließlich auf §§ 20,33 GWB gestützt habe (Bl. 8 GA). § 33 GWB behandelt nur Unterlassungsansprüche und Schadensersatzpflichten. Darum ging es der Klägerin ersichtlich nicht. Ihr Tatsachenvortrag und Klageziel betraf dagegen einen Anspruch aus dem auch von der Klägerin zitierten Datenüberlassungsvertrag in Verbindung mit § 47 TKG. Das Landgericht war daher nicht gehindert, den geltend gemachten Klageanspruch auch unter dem Blickwinkel vertraglicher Ansprüche in Verbindung mit gesetzlichen Regelungen zu behandeln, zumal, wie sich aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Inverssuche ergibt, ein direkter gesetzlicher Anspruch aus § 47 TKG gegeben ist, ohne dass es auf vertragliche Grundlagen überhaupt ankommt. Da zudem lediglich eine Bindung an Sachanträge von § 308 ZPO erfasst wird, nicht auch an die rechtliche Begründung (Zöller/Vollkommer ZPO 26. Aufl. § 308 Rn.3, Einl. 84, 68-70), ist es unschädlich, dass das Landgericht den Anspruch der Klägerin unter Einbeziehung des Datenüberlassungsvertrages und § 47 TKG behandelt hat.
b.-
Der Anspruch auf Herausgabe der Teilnehmerdaten, die sich aus den sog. Verlegerdaten ergeben, ist indes weder aus dem Vertrag vom 11./20.8.2004 noch aus gesetzlichen Vorschriften begründet.
aa.-
Grundlage für den Herausgabenanspruch der Klägerin ist zunächst der zwischen den Parteien geschlossene Datenüberlassungsvertrag.
(1) Eine wirksame Kündigung des Vertrages durch das Schreiben der Beklagten vom 28.02.2007 ist nicht ohne Weiteres gegeben. Nach § 11 des Datenüberlassungsvertrages ist eine vorzeitige Beendigung nur unter sehr engen Voraussetzungen, die Vertragspflichtverletzungen der Klägerin voraussetzen, möglich. Dafür sind vorliegend keine Anhaltspunkte ersichtlich. Woraus sich ein sonstiges außerordentliches Kündigungsrecht ergeben soll, hat die Beklagte nicht angegeben. Soweit in § 12 des Vertrages Bestimmungen zum Vertragsbeginn und zur Vertragsbeendigung enthalten sind, kann dazu keine Stellung bezogen werden, weil in den mit der Anlage B1 vorgelegten Fotokopie die §§ 12-15 ausgelassen worden sind und es daher an einem substantiierten Vortrag der Beklagten zur von der Klägerin bestrittenen Wirksamkeit der Kündigung fehlt.
(2)Dies kann letztlich indes dahin gestellt bleiben, weil ein vertraglicher Anspruch auch bei Fortgeltung des Vertrags nicht gegeben ist.
Der Datenüberlassungsvertrag umfasst nicht die Verpflichtung der Beklagten, die in Verlegerdaten enthaltenen Teilnehmerdaten, die nicht Teilnehmerdaten eigener Kunden und derjenigen Carrier betreffen, die ihrer Verpflichtung aus § 21 TKG über die Beklagte nachkommen, die sie vielmehr auf sonstige Weise erhält, der Klägerin zur Verfügung zu stellen. Das ergibt die Auslegung des Vertrages mit hinreichender Deutlichkeit.
§ 1 des Datenüberlassungsvertrages bezeichnet den Gegenstand des Vertrages. Darin heißt es:
Die nachfolgenden Bedingungen regeln die Überlassung der bei der V
verfügbaren Teilnehmerdaten. Für die Überlassung von Teilnehmerdaten
anderer Anbieter von Sprachkommunikationsdienstleistungen für die
Öffentlichkeit gilt die Vereinbarung nur insoweit, als die anderen An-
bieter von Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlich-
keit einer Weitergabe der Datensätze ihrer Kunden durch die V zuge-
stimmt oder nicht widersprochen haben.
In § 2 Ziffer (1) heißt es :
Der Umfang der Standardleistung ist in der Leistungsbeschreibung (An-
hang A) dargestellt.
In Anhang A wird unter "1 Leistungsumfang" ausgeführt:
Die V überlässt dem Kunden im Rahmen der bestehenden technischen
und betrieblichen Möglichkeiten den bei ihr vorhandenen Teilnehmer-
datenbestand zum Zwecke der Nutzung
-für ...
Die Auslegung eines Vertrages auf der Grundlage der §§ 133, 157 BGB muss bei dessen Wortlaut ansetzen (vgl. BGH, NJW-RR 2000, S. 1002 <1003>; NJW 2001, S. 2535). Bereits dieser Ansatz führt zu dem eindeutigen Ergebnis, dass die Beklagte sich nur zur Weitergabe von Daten verpflichtet hat, die ihr in ihrer Eigenschaft als Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen oder als Veröffentlicher von Daten fremder Carrier, die ihrerseits Anbieter solcher Leistungen sind, zur Verfügung gestellt wurden. Das ergibt sich aus der Erwähnung "anderer Anbieter" in § 1 S. 2 des Vertrags, was es notwendig mit sich bringt, dass die Beklagte bei der Begründung von Pflichten in § 1 S. 1 nur als ein solcher Anbieter handeln wollte. Soweit die Beklagte Daten erwirbt, die ihr nicht von Kunden ihrer -Telekommunikationsdienstleistungen oder von Carriern überlassen, sondern die als Verlegerdaten fremdakquiriert werden, ist diese Tätigkeit von § 1 des Vertrags nicht erfasst. Auch handelt es sich bei den Verlegern nicht um "andere Anbieter", weil diese keine Telekommunikationsdienstleistungen erbringen.
Die weiteren Regelungen des Vertrags bieten keinen Anhaltspunkt für eine hiervon abweichende Interpretation. Das gilt namentlich für die Entgeltregelung in § 4, die Gewährleistungsvorschriften in § 7 und für die Anhänge des Vertrags nebst Schnittstellenbeschreibung, auf deren Inhalt Bezug genommen wird. All diese Regelungen stellen nur Folgeregelungen dar, die an die in § 1 umschriebenen Pflichten der Beklagten bezüglich Weiterleitung der Teilnehmerdaten anknüpfen, nicht aber deren Umfang bestimmen.
Zusätzlich sind bei der Auslegung eines Vertrages die Begleitumstände der Vereinbarung (vgl. BGH, NJW-RR 2000, S. 1002 <1003>) und die Interessenlage (BGH NJW 2000, S. 2099) mit zu berücksichtigen. Auch dies führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Der Vertrag ist dadurch geprägt, dass die Pflichten der Beklagten einem Unternehmen wie der Klägerin gegenüber im TKG eingehend geregelt sind. Wie die anschließende Auslegung namentlich des § 47 TKG ergibt, stellen sich ihre Pflichten danach nicht anders dar, als im vorliegenden Zusammenhang der Vertragsauslegung angenommen. Vertrag und gesetzliche Regelung fügen sich auf diese Weise zu einem Gesamtbild, in dem die Beklagte mit Verträgen der vorliegenden Art ihre gesetzlichen Pflichten nur ausgestalten, nicht aber grundlegend erweitern will. Die Marktmacht der Beklagten fordert insoweit keine andere Sichtweise. Der Klägerin bleibt es unbenommen, Verlegerdaten zu akquirieren. Wollte man ihr den mit dem Klageantrag zu 3. erhobenen Anspruch über eine interessenorientierte Auslegung des Vertrags zuerkennen, wäre jedwede Tätigkeit der Beklagten auf diesem Gebiet wirtschaftlich entwertet. Damit würden sowohl die Interessen der Beklagten an einer gleichsam als Begleitgeschäft außerhalb der Telekommunikationsdienstleistung entfalteten weitergehenden Tätigkeit als auch die Interessen des Marktes an der Verbreitung der Verlegerdaten missachtet. Eine Auslegung des Vertrags im Sinne der Klägerin würde deren Interessen mithin einseitig berücksichtigen, bei lebensnaher Betrachtung in einem Zuge aber mit hoher Wahrscheinlichkeit mangels wirtschaftlichen Sinns zur Aufgabe der von der Beklagten entfalteten Tätigkeit führen. Damit wäre dem Markt nicht gedient. Auch die Werbe-Kunden, die mit Sicherheit ein hohes Interesse daran haben, dass ihre Daten möglichst weit verbreitet werden, müssen auf die Belange des Unternehmens, das ihnen diese Verbreitung überhaupt erst eröffnet, Rücksicht nehmen.
Alles in allem wirkt damit die nachfolgende Auslegung des § 47 TKG auf die eigenständig vorzunehmende Auslegung des Vertrags zurück und untermauert die hier erkannte Verneinung des vertraglichen Anspruchs.
bb.-
§ 47 Abs.1 TKG bestimmt, dass jedes Unternehmen, das Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit erbringt und Rufnummern an Endkunden vergibt, jedem Unternehmen auf Antrag die Teilnehmerdaten zum Zwecke der Bereitstellung öffentlich zugänglicher Auskunftsdienste und Teilnehmerverzeichnisse zur Verfügung zu stellen hat. Damit ist aber bezogen auf den vorliegenden Streitfall zunächst nur geregelt, dass die Beklagte die Rufnummern ihrer eigenen Kunden an die Klägerin herauszugeben hat.
Diese Verpflichtung zur Weitergabe von Teilnehmerdaten, die Ausfluss der Bestimmung des § 45m TGK ist, ist indes nicht beschränkt auf eigene Kunden. Denn soweit andere Anbieter sich der Beklagten bedienen, um ihrerseits der Verpflichtung aus § 21 TKG nachzukommen, kann dem logischerweise nur dann Rechnung getragen werden, wenn die Beklagte auch verpflichtet ist, diese Daten weiterzugeben. Der Herausgabeanspruch umfasst insoweit auch fremde Teilnehmerdaten.
Im Grunde erfüllt die Beklagte quasi in Vertretung für diese Carrier die Pflicht zur Zurverfügungstellung der Rufnummern, so dass die vertragliche Regelung in § 1 des Datenüberlassungsvertrages keine Erweiterung von § 47 Abs. 1 TKG darstellt. Da dieser Gesichtspunkt zwischen den Parteien nicht streitig ist, braucht darauf nicht näher eingegangen zu werden.
Ob daraus aber auch der Schluss gezogen werden kann, dass der aus § 47 Abs.1 TKG Verpflichtete zur Herausgabe sämtlicher ihm zur Verfügung stehender Teilnehmerdaten verpflichtet ist, ist noch ungeklärt und lässt sich weder aus der Kommentierung, noch der Rechtsprechung noch aus sonstigen Richtlinien ohne Weiteres beantworten (Wilms in Beck’scher TKG-Kommentar 3. Aufl. 2006 § 47 Rn. 34,35; Voß in Säckler Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz 2006 § 47 Rn. 24ff; Maier in K & R 2005,523(524,525); Scheurle/Mayen/Schadow, 2. Aufl., § 47, Rn. 24 ff.; Arndt/Fetzer/Scherer/Hartl, TKG, § 47, Rn. 4 ff.).
Soweit in § 47 Abs.2 S.1 TKG als Teilnehmerdaten solche bezeichnet sind, die nach Maßgabe des § 104 TKG in Teilnehmerverzeichnissen veröffentlicht werden, kommt dieser Bestimmung keine selbständige Bedeutung zu. Sie konkretisiert lediglich, dass Teilnehmerdaten nur im Rahmen des § 104 TKG veröffentlicht werden dürfen, d.h. nur soweit Teilnehmer dies beantragt haben. Diese Regelung zielt damit auf einen Datenschutz des Teilnehmers ab, was in der bereits zitierten Entscheidung zur Inverssuche beantwortet wurde.
Letztlich führen auch die Begriffsbestimmungen in § 3 TKG, insbesondere in Nr. 8 und 20 nicht weiter. Wenn in Nr. 20 als der Teilnehmer jede natürliche oder juristische Person bezeichnet wird, die mit einem Anbieter von Telekommunikationsdiensten einen Vertrag über die Erbringung derartiger Dienste geschlossen hat und in Nr. 8 als Endnutzer eine juristische oder natürliche Person, die weder öffentliche Telekommunikationsnetze betreibt noch Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit erbringt, kann aus diesen Begriffsbestimmungen nicht geschlossen werden, dass die Verpflichtung aus § 47 Abs. 1 TKG zur Weitergabe von Teilnehmerdaten auch diejenigen Daten erfasst, die in Verlegerdaten enthalten sind und die die Beklagte nicht von anderen Anbietern erhalten hat. Die Begriffsbestimmungen lassen nämlich offen, um welche Kunden welcher Anbieter es sich handelt.
Eine Verpflichtung der Beklagten zur Herausgabe der mit dem Klageantrag zu 3. gewünschten Daten lässt sich auch nicht aus dem Zweck herleiten, den der Gesetzgeber mit der Vorschrift des § 47 TKG verfolgt. In erster Linie ging es darum, die Telekommunikationsunternehmen zu verpflichten, im Interesse der Öffentlichkeit und der einzelnen Kunden eine Informationsplattform zu schaffen. Es sollten alle Rufnummern der Kunden, soweit sie dies wünschten, durch die Telekommunikationsteilnehmer veröffentlicht werden, weshalb § 47 Abs.1 TKG bestimmt, dass jedes Unternehmen die ihm zur Verfügung stehenden Teilnehmerdaten weiterzugeben hat. Auf der anderen Seite handelt es sich bei der Zurverfügungstellung von Daten gleich welcher Art heute um einen sehr lukrativen Markt. Es ist daher wohl auch nicht streitig, dass solche Informationen aus der Herausgabepflicht des § 47 Abs.1 TKG herausgenommen sind, die auf die Vermarktung von Teilnehmerverzeichnissen als Werbemedium zurückzuführen sind und mit dem Betreiben eines Auskunftsdienstes oder dem Herausgeben eines Teilnehmerverzeichnisses in keinem notwendigen Zusammenhang stehen.
Soweit die Beklagte Teilnehmerdaten nicht durch Carrier, die sich nach § 47 Abs. 1 TKG, § 21 TKG entlasten wollen, sondern im Rahmen der sog. Verlegerdaten erhält, liegt dem eine kostenträchtige Akquise der Verleger zugrunde, die ihrerseits der Beklagten die Verlegerdaten für den Auskunftsdienst XXX zur Verfügung stellen. Ob dies kostenneutral geschieht, ist nicht von Bedeutung. Vielmehr ist im Rahmen der Auslegung der Bestimmung zu hinterfragen, ob sie auch die hier angesprochenen den Verlegerdaten immanenten Teilnehmerdaten umfassen soll. Dies könnte etwa aus dem Gesichtspunkt zu bejahen sein, dass ansonsten die Beklagte ihre wirtschaftliche Stellung ausnutzt, wesentlich detailliertere Auskunftsverzeichnisse durch die ESMedien bzw. der verbundenen Partnerverlage herausgeben zu können, als andere Unternehmen wie z.B. die Klägerin. Die Arbeit, die die Verleger verrichten, indem sie Teilnehmer für Werbeeinträge werben, könnte auch die Klägerin verrichten. Dies wäre für sie ebenfalls eine kostenträchtige Akquise. Warum sie von der Arbeit der Verleger profitieren soll, ist nicht einzusehen. So trägt sie selbst vor, dass sie ihre eigenrecherierten Daten nicht an Dritte herausgebe, da sie als Auskunftsdienstleister nicht die Verpflichtung aus § 47 TKG treffe (so Vortrag Bl. 866). Auf der anderen Seite kann sie dann auch nicht die von dritten Verlegern aufgrund eigener Akquise recherchierten Teilnehmerdaten herausverlangen. Dies kann auch nicht dadurch umgangen werden, dass nunmehr die Beklagte auf Herausgabe in Anspruch genommen wird. Da die Beklagte in diesem Zusammenhang nicht als Dienstleister von Telekommunikationsdiensten, sondern über ihre Tochterfirmen als Auskunftsdienstleister tätig ist, kann eine Verpflichtung zur Zuverfügungstellung der Verlegerdaten nicht aus § 47 TKG hergeleitet werden. Würde ein umfassender Herausgabeanspruch aus § 47 Abs. 1 TKG gewährt, könnte ansonsten auch eine Herausgabe von den Verlegern verlangt werden, was sicher nicht im Sinne des Gesetzes liegt (vgl. dazu auch BVerwG NVwZ 2006, S. 1073).
Ein Anspruch auf Herausgabe dieser Teilnehmerdaten kann nur in dem Umfang begründet sei, in dem es sich um Teilnehmerdaten von Endkunden der Beklagten oder von Kunden der Carrier handelt, die über die Beklagte ihrer Veröffentlichungspflicht nachkommen. In diesem Rahmen ist das von der Klägerin zitierte One-Shop-Verfahren zu praktizieren. Etwas anderes würde sich auch dann nicht ergeben, wenn die Beklagte nicht mit den Tochtergesellschaften ESMedien kooperieren würde. In diesem Fall wäre die Klägerin zur Vervollständigung ihrer Auskunftsverzeichnisse ebenfalls gehalten, sich unmittelbar an diejenigen Carrier zu wenden, die ihre Teilnehmerdaten nicht über die Beklagte veröffentlichen, wobei im vorliegenden Verfahren offen geblieben ist, um welche Telekommunikationsdienste es sich dabei handelt. Bei den von der Klägerin vorgelegten Schreiben von Carriern handelt es sich (ausschließlich) um solche, die für die Veröffentlichung ihrer Teilnehmerdaten die Beklagte in Anspruch nehmen. Dass eine Akquise bei den der Anzahl nach nicht bekannten Carriern nicht möglich sein soll, ergibt sich aufgrund der von der Klägerin vorgelegten Unterlagen nicht.
Diese Auffassung wird auch von der Bundesnetzagentur in dem Beschluss vom 11.09.2006 vertreten. Die Bundesnetzagentur hat einen Belieferungsanspruch für sog. Verlegerdaten abgelehnt und für die Definition der Teilnehmerdaten auch auf die Herkunft der Daten abgestellt. Auf Seite 12 des Beschlusses wird ausgeführt:
In Teilnehmerverzeichnissen veröffentlichte Datensätze hingegen, die ein Teilnehmer einem Dritten zur entgeltlichen Veröffentlichung anvertraut hat oder aber die ohne Beteiligung des Teilnehmers recherchiert worden sind, stellen keine Teilnehmerdaten dar.
Diesen Schluss zieht die Bundesnetzagentur auch deshalb,
weil die Lieferpflichten andererseits nicht so umfassend sein dürfen, dass Anreize für Eigenrecherche und Einwerbung von Werbeaufträgen zunichte gemacht und in der folge der Wettbewerb auf den Auskunftsdienstemärkten beeinträchtigt wird.
Dass im Zusammenhang mit der Herausgabe von Teilnehmerdaten auch wirtschaftliche Erwägungen anzustellen sind, ist nicht zu leugnen und zeigt sich schon durch die Vielzahl der Prozesse, die wegen der Entgeltverpflichtung zwischen der Beklagten und Auskunftsanbietern geführt wurden.
Einer Auslegung i.S.d. Klägerin stehen indes auch EU-Richtlinien entgegen. So spricht Art 25 Abs. 2 der Richtlinie 2002/22/EG vom 07.03.2002 (Universaldienstrichtlinie) davon, "die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass alle Unternehmen, die Teilnehmern Telefonnummern zuweisen, allen zumutbaren Anträgen, die relevanten Informationen zum Zweck der Bereitstellung von öffentlich zugänglichen Auskunftsdiensten und Teilnehmerverzeichnissen in einem vereinbarten Format und zu gerechten, objektiven, kostenorientierten und nichtdiskriminierenden Bedingungen zur Verfügung zu stellen, entsprechen."
Anträgen ist daher auch nach der EG-Richtlinie nur zu entsprechen, wenn sie zumutbar sind. Der Beklagten ist nicht zumutbar, die Teilnehmerdaten eigenrecherchierten Kunden der Verlage herauszugeben. Zwar kann dahin argumentiert werden, dass die Beklagte auch nur zur Weitergabe verpflichtet werden kann, wenn sie dafür ein Entgelt erhält. Auf der anderen Seite darf nicht vergessen werden, dass es sich um drittrecherchierte Daten handelt, die in einem völlig anderen Vertragsverhältnis erhoben und an die Beklagte ohne Bezug zu § 47 TKG weitergeleitet werden. § 47 Abs.1 TKG spricht nur von Unternehmen, die Rufnummern an Endnutzer vergeben. Es zeigt sich darin, dass gerade aufgrund der vertraglichen Beziehung zum Endnutzer eine Herausgabepflicht konstituiert werden soll. Es wird darauf abgestellt, dass die Unternehmen durch die Vergabe der Rufnummern an die Daten der Teilnehmer gelangen.
Schließlich weist auch die Entscheidung des BGH zur Inverssuche darauf hin, dass nicht alle Datensätze herauszugeben sind.
Auf die Frage, ob die Beklagte durch ein Verbot seitens der Verleger daran gehindert ist, die Daten an Dritte weiterzugeben, kommt es bei einer Auslegung im Sinne der obigen Ausführungen nicht an.
Die Verpflichtung zur Herausgabe besteht daher bezüglich der Endkundendaten und der von Carriern unmittelbar an die Beklagten gelieferten Daten. In diesem Umfang hat die Beklagte eine Herausgabepflicht auch anerkannt, von der sie zudem behauptet, sie auch zu erfüllen. Sollten gleichwohl entgegen anderslautender Zusicherung der Beklagten derartige Teilnehmerdaten durch Überarbeitung zu Verlegerdaten umgeändert und die in diesen Verlegerdaten enthaltenen Teilnehmerdaten dann nicht mehr an die Klägerin herausgegeben werden, würde es sich um eine unzulässige Umgehung des Datenüberlassungsvertrages in Verbindung mit § 47 TKG handeln. Ob dies der Fall ist und die Beklagte daher ihrer vertraglichen und gesetzlichen Verpflichtung nur unzureichend nachkommt, wird von den übrigen Klageanträgen erfasst, die noch weiterer Aufklärung bedürfen.
Die Revision ist gemäß § 543 Abs.2 ZPO zuzulassen, weil die Auslegung des Begriffs "Teilnehmerdaten" in § 47 TKG grundsätzliche Bedeutung hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91,92,95 GWB
§§ 19,20 GWB
§§ 253 Abs.2 Nr. 2, 313 Abs.4 ZPO
§§ 20,33 GWB
§§ 133, 157 BGB
§ 21 TKG
§ 20 GWB
§ 47 TKG
§ 104 TKG
§ 308 ZPO
§ 139 ZPO
§ 322 ZPO
§ 263 ZPO
§ 303 ZPO
§ 87 GWB
§ 301 ZPO
§ 888 ZPO
§ 33 GWB
§ 47 TKG
§ 3 TKG
§ 253 Abs.2 Nr.2 ZPO
§ 313 Abs.1 Nr.4 ZPO
§ 47 Abs.1 TKG
§ 513 Abs.2 ZPO
§ 87 Abs.1 GWB
§ 87 Abs.1 S.1 GWB
§ 87 Abs. 1 S. 1 GWB
§ 2 Abs.3 TKG
§ 87 Abs.1 S.2 GWB
§ 47 Abs. 1 TKG
§ 47 Abs.2 S.1 TKG
§ 543 Abs.2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2007,1708
87 O 18/06
87 O 18/07
6 U 5/79
26 U 28/05