Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-08-14, Aktenzeichen 15 O 750/05
ECLI: ECLI:DE:LGK:2008:0814.15O750.05.00

Tenor:
Der Beklagte wird verurteilt, wegen der Grundschuldzinsen in Höhe von 25.871,37 €, nämlich 12 % seit dem 17.05.2000 bis zum 31.12.2005 aus der Grundschuld, eingetragen im Grundbuch von G, Blatt X, Abt. III, lfd. Nr.2, über 38.346,89 € (75.000,00 DM), die Zwangsvollstreckung in das mit der vorgenannten Grundschuld belastete Grundstück, Gemarkung G, Flur X, Flurstück X, zu dulden, und zwar zum Zweck der Leistung an die Kläger gemeinschaftlich in Bruchteilsgemeinschaft.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte. Die Kosten der Streithilfe werden dem Streithelfer auferlegt.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 31.000,00 € vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der ursprüngliche Kläger zu 1) Q war zusammen mit seiner ehemaligen Ehefrau Q je zur Hälfte Eigentümer des Grundstücks T-Weg, ####1 L, Gemarkung G, Flur X, Flurstück X, eingetragen im Grundbuch von G beim Amtsgericht Bergisch Gladbach. Das Grundstück war zur Sicherung eines bei der Westdeutschen Landesbank Girozentrale Landesbausparkasse in Düsseldorf/Münster (LBS) bestehenden Bauspardarlehens mit einer zu 12% verzinslichen Grundschuld belastet. Auf den Grundschuldbrief (Bl.5 d.A.), der in der mündlichen Verhandlung im Original vorlag, wird Bezug genommen. Das Bauspardarlehen wurde von den Eheleuten Q bereits im Jahre 1989 vollständig zurück bezahlt. Unter dem 23.02.1989 erteilte die LBS sodann auch Löschungsbewilligung an den Kläger und seine Ehefrau (Bl.8 d.A.) und gab ihnen den Grundschuldbrief zurück. Die Grundschuld wurde daraufhin jedoch nicht gelöscht; eine Löschung wurde auch nicht beantragt.
Im Jahre 2000 wurde das Grundstück in einem Zwangsversteigerungsverfahren von dem Beklagten ersteigert. Der Zuschlagbeschluss des Amtsgerichts Bergisch Gladbach datiert vom 17.05.2000. In diesem Verfahren ist die Grundschuld bestehen geblieben und eine Ablösung der Grundschuld durch den Beklagten ist bis heute nicht erfolgt.
Q verstarb im August 2002 und wurde von ihrem Sohn Thomas Q, dem jetzigen Kläger zu 2), als alleinigen Erben beerbt. Auf den Erbschein –Blatt 113 der Akten- wird Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 28.12.2005 trat die noch im Grundbuch eingetragene LBS sämtliche Ansprüche aus der Grundschuld an den Kläger und seinen Sohn, den jetzigen Kläger zu 2) ab (Bl.9 d.A.).
Eine Zahlung des Beklagten auf die Grundschuld und die Grundschuldzinsen erfolgte trotz Aufforderung seitens der Kläger nicht, da der Beklagte seinerseits Gegenforderungen geltend machte. Mit Schreiben vom 09.11.2006 erklärten die Kläger die Kündigung der Grundschuld (Bl.267 d.A.).
Am 30.12.2005 hat der ursprüngliche Kläger zu 1) alleine Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung wegen rückständiger Grundschuldzinsen erhoben. Mit Schriftsatz vom 22.03.2007 ist der Sohn des ursprünglichen Klägers zu 1) dem Rechtsstreit als Kläger zu 2) beigetreten (Bl.334 d.A.). Am 25.03.2007 ist der ursprüngliche Kläger zu 1) verstorben. Mit Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 16.05.2007 (Bl.390 d.A.) wurde über seinen Nachlass das Insolvenzverfahren eröffnet und die nunmehrige Klägerin zu 1) als Nachlassinsolvenzverwalterin bestellt. Die Klägerin zu 1) hat mit Schriftsatz vom 3.9.2007 zunächst erklärt, den Rechtsstreit nur für die Klage wieder aufzunehmen (Bl.401 d.A.). Mit Schriftsatz vom 30.11.2007 hat sie sodann die Wiederaufnahme des Rechtsstreits insgesamt erklärt unter der Bedingung, dass Prozesskostenhilfe für die Verteidigung gegen die Widerklage bewilligt wird (Bl.431 d.A.). Mit Schriftsatz vom 06.07.2007 ist der Streitverkündete dem Rechtsstreit auf Seiten des Beklagten beigetreten (Bl.391 d.A.).
Die Kläger behaupten, die Abtretungserklärung der LBS sei dem Kläger zu 2) über seinen Prozessbevollmächtigten zugegangen.
Die Kläger beantragen,
den Beklagten zu verurteilen, wegen der Grundschuldzinsen in Höhe von 25.871,37 €, nämlich 12 % seit dem 17.05.2000 bis zum 31.12.2005 aus der Grundschuld, eingetragen im Grundbuch von G, Blatt Y , Abt. III, lfd. Nr.2, über 38.346,89 € (75.000,00 DM), die Zwangsvollstreckung in das mit der vorgenannten Grundschuld belastete Grundstück, Gemarkung G, Flur X, Flurstück X, zu dulden, und zwar zum Zweck der Leistung an die Kläger gemeinschaftlich in Bruchteilsgemeinschaft.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend beantragt er,
festzustellen, dass er nicht verpflichtet ist, die Zwangsvollstreckung der Kläger gem. § 1147 BGB aus der im Grundbuch von G des Amtsgerichtes Bergisch Gladbach Blatt Y , Abt.III, lfd. Nr.2, über 38.346,89 € (vormals 75.000,00 DM) in das im Eigentum des Beklagten stehende Hausgrundstück T-Weg, ####1 L, eingetragen im Grundbuch von G des Amtsgerichts Bergisch Gladbach Blatt Y Flur X, Flurstück 36, zu dulden.
die Widerklage abzuweisen.
Der Beklagte ist der Auffassung, die Klage sei unzulässig, da kein Rechtsschutzbedürfnis bestehe (Bl.38 d.A.). Er ist zudem der Ansicht, der ursprüngliche Kläger zu 1) und der Kläger zu 2) seien nicht Inhaber der Grundschuld geworden (Bl.38 d.A.), da die Grundschuld von der LBS nicht wirksam abgetreten worden sei. Die LBS sei zu diesem Zeitpunkt auch gar nicht mehr Inhaberin der Grundschuld gewesen (Bl.91 d.A.). Außerdem könne die Klage nur von allen Grundschuldinhabern gemeinschaftlich erhoben werden; bis zu dem Beitritt des Klägers zu 2) am 26.03.2007 (Bl.334 d.A.) habe daher keine Aktivlegitimation vorgelegen (Bl.39, 205, 370 d.A.). Deshalb seien die Grundschuldzinsen auch verjährt. Eine Hemmung der Verjährung sei durch die Klage vom 28.12.2005 nicht eingetreten, da die Klage in dieser Form unzulässig gewesen sei bzw. dem ursprünglichen Kläger zu 1) alleine die Aktivlegitimation gefehlt habe. Des Weiteren sei der Anspruch verwirkt, da auf ein Schreiben seiner Prozessbevollmächtigen vom 22.10.2004 (Bl.67 d.A.), in dem die Ansprüche zurückgewiesen worden seien, über 1 ½ Jahre keine Reaktion des ursprünglichen Klägers zu 1) erfolgt sei (Bl.40 d.A.). Auch sei die Geltendmachung der Grundschuldzinsen rechtsmissbräuchlich, da es dem Beklagten lange Zeit unmöglich gewesen sei, die Löschung der Grundschuld herbeizuführen (Bl.212 d.A.). Insbesondere sei lange Zeit der Erbe der verstorbenen Frau Q unbekannt gewesen.
Des Weiteren macht der Beklagte Gegenforderungen geltend, mit denen er bereits vorprozessual die Aufrechnung erklärt hat (vgl. Bl.121, 244 d.A.), und mit denen er erneut –hilfsweise- die Aufrechnung in diesem Prozess erklärt (Bl.43, 263, 370 d.A.). Er behauptet, das ersteigerte Haus sei dem Beklagten von dem ursprünglichen Kläger zu 1) und seiner Ehefrau nach der Zwangsversteigerung erst am 31.07.2002 heraus gegeben worden (Bl.41 d.A.). Er habe das Haus erst im November 2002 nutzen können. Es bestünden daher Ansprüche auf Nutzungsentschädigung, Erstattung von Betriebskosten und Räumungskosten. Diese beliefen sich auf insgesamt 39.540,08 € (Bl.263 d.A.). Er ist der Ansicht, dass der Anspruch auf Nutzungsersatz sowohl gegenüber dem ursprünglichen Kläger zu 1) als auch dessen Ehefrau Q bestanden habe, da sie aufgrund ihres Mitbesitzes dem Beklagten gesamtschuldnerisch zur Herausgabe des Hauses verpflichtet gewesen seien. Es habe insoweit das Gleiche wie im Mietrecht zu gelten, dort sei eine gesamtschuldnerische Verpflichtung mehrerer Mieter zur Herausgabe anerkannt. Auch wenn aber nur ein Anspruch gegen Frau Q alleine bestanden habe, könne hiermit gegenüber beiden Grundschuldgläubigern die Aufrechnung erklärt werden, und zwar im Hinblick auf die Vorschrift des § 1142 Abs. 2 BGB (Bl.95 d.A.). Durch die Aufrechnungserklärung sei die Grundschuld bereits im Jahr 2002 schlüssig gekündigt worden und die Grundschuldhauptforderung erloschen. Grundschuldzinsen seien demnach nicht mehr angefallen. Die bis dahin angefallenen Grundschuldzinsen seien verjährt.
Der ursprüngliche Kläger zu 1) hat gegenüber den Gegenrechten die Einrede der Verjährung erhoben (Bl.54 d.A.). Er behauptet, aus dem streitgegenständlichen Haus bereits zum 01.09.2000 ausgezogen zu sein, was der Beklagte mit Nichtwissen bestreitet. Zudem wird die Höhe der geltendgemachten Gegenforderungen von den Klägern insgesamt bestritten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen überreichten Urkunden Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet, die Widerklage ist unbegründet.
I.
Das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für die Klage ergibt sich allein daraus, dass die Kläger ein schutzwürdiges Interesse an der Zahlung der Grundschuldzinsen haben, die der Beklagte bislang verweigert.
II.
Ein Anspruch der Kläger gegen den Beklagten auf Duldung der Zwangsvollstreckung wegen der Grundschuldzinsen in der geltendgemachten Höhe besteht gemäß §§ 1192, 1147 BGB.
1.
Die Kläger sind prozessführungsbefugt, da sie Inhaber der Grundschuld sind.
Es bestand bereits bei Klageerhebung Prozessführungsbefugnis des ursprünglichen Klägers zu 1). Der ursprüngliche Kläger zu 1) sowie der Kläger zu 2) waren zum Zeitpunkt der Klageerhebung Inhaber der Grundschuld und damit auch Inhaber der Zinsforderung. Ein Inhaberwechsel ist zwar nicht bereits durch Übersendung des Grundschuldbriefes und Löschungsbewilligung der Sicherungsgrundschuld erfolgt. Eine Rückgewähr der Grundschuld ist allein durch Aufhebung, Löschung, bzw. Verzicht i.S.d. § 1168 BGB, der im Grundbuch hätte eingetragen werden müssen, oder Abtretung möglich. Eine konkludente Abtretung durch Löschungsbewilligung und Übergabe des Grundschuldbriefes ist dabei nicht möglich. Vielmehr erfolgt die Übertragung der Grundschuld durch Abtretung grundsätzlich wie bei der Hypothek, wobei § 1154 BGB mangels einer Forderung angepasst und damit anwendbar gemacht wird. Somit wird die Grundschuld als dingliches Recht selbst und unmittelbar abgetreten (Staudinger-Wolfsteiner, BGB, 2002, § 1154 Rn.67, 71). Dabei ist Schriftform erforderlich nach § 1154 Abs.1 BGB. Eine wirksame Übertragung der Rechte aus der Grundschuld hat jedoch durch die Abtretung der LBS an sie am 28.12.2005 (Bl.9 d.A.) stattgefunden. Die Schriftform ist eingehalten. Die Abtretungserklärung der LBS vom 28.12.2005 ist sowohl dem Kläger zu 1) als auch dem Kläger zu 2) über seine Prozessbevollmächtigten (Schriftsatz der LBS vom 28.12.2005, Bl. 492 d.A.) zugegangen.
Der ursprüngliche Kläger zu 1) war auch prozessführungsbefugt, soweit er die Klage zunächst allein erhoben hat. Ein solches ergibt sich zum einen aus § 744 BGB. Bei einer Bruchteilsgemeinschaft sind die einzelnen Teilhaber zwar grundsätzlich nur gemeinsam aktivlegitimiert, der einzelne Mitberechtigte ist aber hinsichtlich des gemeinsamen Gegenstandes als gesetzlicher Prozessstandschafter prozessführungsbefugt, soweit die Klageerhebung eine notwendige Verwaltungsmaßnahme i.S.d. § 744 Abs.2 BGB darstellt (Zöller-Vollkommer, ZPO, 26.Auflage, vor §50 Rn.23). Die Klageerhebung stellt hier eine solche notwendige Verwaltungsmaßnahme dar. Die Verjährung der Grundschuldzinsen seit dem 17.05.2000 konnte nur durch Klageerhebung sicher gehemmt werden, da der Beklagte zwar aufgefordert wurde, hinsichtlich der Zinsansprüche einen Verzicht auf die Einrede der Verjährung abzugeben (Bl.57 d.A.), dies jedoch ablehnte. Die Vorschrift des § 744 Abs.2 BGB bezweckt, das Recht jedes Teilhabers auf Werterhaltung zu sichern. Vorliegend wird damit nicht nur die Grundschuld umfasst, sondern auch die Zinsansprüche als Vorteil aus der Grundschuld. Dabei ist die drohende Verjährung als Fall einer notwendigen Erhaltungsmaßnahme anerkannt (BGH NJW 1985, 1826).
Zum anderen bestand bei Klageerhebung die Aktivlegitimation des ursprünglichen Klägers zu 1) auch über § 432 BGB analog. Dabei findet § 432 BGB im vorliegenden Fall Anwendung, da grundsätzlich die Anwendung der allgemeinen Vorschriften des Schuldrechts auf dem Gebiet des Sachenrechts bejaht wird, soweit nicht Sondervorschriften oder die Eigenart sachenrechtlicher Beziehungen entgegenstehen (BGHZ 49, 263; Palandt-Bassenge, BGB, 67.Auflage, vor §854 Rn.9). Die Voraussetzungen des § 432 BGB, der als Regelfall für die Geltendmachung von Forderungen durch eine Bruchteilsgemeinschaft gilt (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 67.Auflage, §432 Rn. 2), liegen vor. Es handelt sich bei dem geltend gemachten Anspruch um eine unteilbare Leistung, wobei der Leistungsbegriff des § 432 BGB nach Auffassung der Kammer auch einen Anspruch auf Duldung umfasst. Leistung ist die Zuwendung eines wirklichen oder vermeintlichen Vorteils. Die Leistung kann darin bestehen etwas zu tun oder etwas zu unterlassen. Eine Unterart der Unterlassenspflicht ist die Pflicht zur Duldung. Sie verpflichtet den Gläubiger zum Unterlassen der ihm an sich zustehenden Abwehr- und Gegenrechte (Palandt-Heinrichs, BGB, §241 Rn.4). Darüber hinaus hat auch die Duldung der Zwangsvollstreckung einen Leistungscharakter, da es um die finanzielle Befriedigung und damit Leistung aus einem Grundstück geht. Für die Anwendung des § 432 BGB im vorliegenden Fall spricht auch, dass lediglich Gestaltungsrechte aus dem Anwendungsbereich des § 432 BGB herausfallen (vgl. MüKo-Schmidt, BGB, 2004, § 741 Rn. 48).
2.
Aufgrund der Tatsache, dass die Kläger Inhaber der Grundschuld sind, erstreckt sich ihr Anspruch auch auf die vereinbarten Grundschuldzinsen, wobei die Anspruchserhebung hinsichtlich der rückständigen Grundschuldzinsen keinen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Dabei ist es dem Beklagte verwehrt, sich auf die zwischen dem ursprünglichen Kläger zu 1) und der LBS getroffenen Sicherungsabrede zu berufen. Berücksichtigt werden muss insbesondere, dass der Beklagte aufgrund der bestehen gebliebenen Grundschuld ein entsprechend geringeres Bargebot bei der Zwangsversteigerung des Grundstückes zu entrichten hatte. Außerdem hätte der Beklagte bereits direkt nach dem Erwerb des Grundstückes und auch jederzeit danach die Grundschuld kündigen und den sodann fälligen Grundschuldbetrag an die damaligen Eheleute Q zahlen oder auch schuldbefreiend hinterlegen können. Aus diesem Grund ist es auch unerheblich, inwieweit Ungewissheiten bestanden, wer Erbe der verstorbenen Frau Q geworden ist, oder dass Frau Q vor ihrem Tod selber keine rechtsgeschäftlichen Erklärungen mehr abgeben konnte. Durch Hinterlegung des Grundschuldbetrages wäre es dem Beklagte zu jeder Zeit möglich gewesen, sicherzustellen, dass keine weiteren Zinsen zu seinen lasten anfallen werden.
3.
Die Aufrechnung des Beklagten mit Nutzungsersatzansprüchen, Betriebskosten und Räumungskosten gegen die Klageforderung ist nicht wirksam. Es fehlt an der erforderlichen Aufrechnungslage i.S.d. § 387 BGB.
a)
Über die fehlende Voraussetzung der Gleichartigkeit der Ansprüche hilft §§ 1192, 1142 Abs.2 BGB hinweg, da auch mit einem Zahlungsanspruch gegen einen Duldungsanspruch aufgerechnet werden kann (Palandt-Grüneberg, BGB, 67.Auflage, §387 Rn.10; MüKo-Eikmann, BGB, 2004, §1142 Rn.2).
b)
Jedoch fehlt es an der notwendigen Gegenseitigkeit der Ansprüche. Eine Gegenseitigkeit wäre nur dann gegeben, wenn dem Beklagten Nutzungsent-schädigungsansprüche gegen die Eheleute Q gemeinsam zustehen würden. Davon kann nach den vorgelegten Unterlagen indes nicht ausgegangen werden. Der ursprüngliche Kläger zu 1) hat das vom Beklagten ersteigerte Haus bereits Ende August 2000 geräumt. Dies hat er durch Vorlage eines Vertrages über die Anmietung einer neuen Wohnung ab dem 01.09.2000 (Blatt 181 d.A.) hinreichend belegt. Auch aus dem Schlussurteil des Amtsgerichts Bergisch-Gladbach vom 25.10.2001 (Bl. 73 ff. d.A.) ergibt sich, dass der ursprüngliche Kläger zu 1) den Besitz an dem Haus aufgegeben hat und in der neuen Wohnung wohnt. Ab September 2000 hat daher lediglich die Ehefrau des ursprünglichen Klägers zu 1) das Haus genutzt.
Entgegen der Auffassung des Beklagten besteht keine gesamtschuldnerische Haftung der Eheleute Q auf Räumung und Herausgabe des Hauses. Der Kläger hat mit seinem Auszug Ende August 2000 der ihm obliegenden Räumungsverpflichtung Genüge getan und war darüber hinaus nicht verpflichtet, das gesamte Haus geräumt herauszugeben. Vorliegend bewohnten die Eheleute Q das Haus nicht aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung, sondern sie waren nach der Versteigerung des Hauses lediglich (Mit-)besitzer. Zwar ist bei einer vertraglichen Verpflichtung mehrerer Mieter eine gesamtschuldnerische Haftung auf Herausgabe des Mietgegenstandes allgemein anerkannt, bloßer Mitbesitz begründet jedoch keine Gesamtschuld zur Herausgabe (OLG Dresden, Urteil vom 14.08.1997, 7 U 361/96, Palandt-Bassenge, BGB, 67.Aufl., §866 Rn. 7; MüKo-Schmidt, BGB, 2004, §985 Rn. 12). Eine Gleichbehandlung von Mietern und Besitzern verbietet sich, da die Rechts- und Interessenlage eine völlig andere ist. Mieter und Vermieter sind vertraglich miteinander verbunden, aus dem Mietvertrag ergeben sich eine Vielzahl von gegenseitigen Rechten und Pflichten, dies ist indes bei einem lediglich dinglichen Herausgabeanspruch nicht der Fall. Dem Beklagten stehen daher – grundsätzlich aufrechenbare – Ansprüche nur für die Zeit vom 17.05.2000 bis zum 31.08.2000 zu, denn in dieser Zeit haben die Eheleute Q das Haus noch gemeinsam genutzt.
Die ab dem 01.09.2000 entstandenen Nutzungsentschädigungsansprüche gegen Frau Q alleine kann der Beklagte nicht gegen Ansprüche der Bruchteilsgemeinschaft aufrechnen. Ansprüche gegen einen Bruchteilsgläubiger stehen mit Ansprüchen der Bruchteilgemeinschaft nicht in einem Verhältnis der Gegenseitigkeit i.S.v. § 387 BGB (BGHZ 89, 349; BGH NJW 1969, 839). Dies ergibt sich aus der entsprechend anwendbaren Bestimmung des § 719 Abs.2 BGB, wonach gegen eine Forderung, die zum Gesellschaftsvermögen gehört, der Schuldner nicht eine ihm gegen einen einzelnen Gesellschafter zustehende Forderung aufrechnen kann.
Über die damit fehlende Gegenseitigkeit der Ansprüche hilft auch nicht § 1142 Abs.2 BGB hinweg. Hierbei handelt es sich um eine Ausnahme vom Erfordernis der Gleichartigkeit und nicht um eine Ausnahme vom Erfordernis der Gegenseitigkeit. Soweit § 1142 Abs. 2 BGB darüber hinaus als Ausnahmevorschrift auch in Bezug auf das Erfordernis der Gegenseitigkeit bezeichnet wird (vgl. Palandt-Bassenge, BGB, 67.Aufl., §1142 Rn. 3), geht es hier nur darum, dem Eigentümer eines Grundstücks, der nicht zugleich persönlicher Schuldner ist, die Aufrechnung mit einer eigenen Forderung gegen den Grundschuldgläubiger zu ermöglichen. Eine Aufrechnungsmöglichkeit des Eigentümers gegen eine Bruchteilsgemeinschaft mit einer Forderung nur gegen einen Bruchteilsgläubiger bietet § 1142 Abs. 2 BGB hingegen nicht.
Da der Kläger – wie oben dargelegt - erst ab dem 01.09.2000 in einer eigenen Wohnung gewohnt, davor mit seiner damaligen Ehefrau gemeinsam das vom Beklagten erworbene Haus genutzt hat, ist für die Zeit vom 17.05.2000 bis 31.08.2000 ein gesamtschuldnerischer Nutzungsentschädigungsanspruch gegeben. Hinsichtlich dieses Nutzungsersatzanspruches liegt grundsätzlich auch die erforderliche Gegenseitigkeit vor, da es sich um einen Anspruch gegen die damalige Bruchteilsgemeinschaft handelt.
Einer Aufrechnung der Nutzungsansprüche für diese 3 ½ Monate steht jedoch § 1142 BGB entgegen. Eine Aufrechnung ist nicht wirksam, da der Nutzungsentschädigungsanspruch für diese Zeit in seiner Höhe nicht den fälligen Grundschuldbetrag nebst der Grundschuldzinsen erreicht. Sinn und Zweck des § 1142 BGB ist es, dem Eigentümer eine Befriedigung des Gläubigers zu ermöglichen und damit den Verlust des Grundeigentums durch die Zwangsvollstreckung zu verhindern. Eine Aufrechnung mit einer Forderung, die den Haftungsbetrag nicht erreicht, führt nicht zu einer Befriedigung des Grundschuldgläubigers i.S.d. § 1142 Abs. 2 BGB (Palandt-Bassenge, BGB, 67.Aufl., §1142 Rn.3) und ist daher nur möglich, wenn der Gläubiger (hier also der Kläger) der Teilleistung zustimmt (BGH NJW 1990, 258, 260). Davon kann im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden, so dass die Grundschuld nebst Zinsen weiterhin zugunsten der Kläger besteht.
4.
Der Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung ist weder verjährt noch verwirkt.
Die dinglichen Zinsen werden mangels anderweitiger Regelungen zum Jahresende fällig und verjähren in drei Jahren gemäß §§ 195, 199 BGB (Palandt-Bassenge, BGB, 67.Aufl., §1191 Rn.3). Der Zinsanspruch für das Jahr 2000 wäre demnach grundsätzlich Ende 2003 verjährt. Vorliegend wurde der Ablauf der Verjährung jedoch aufgrund von Verhandlungen zwischen den Parteien ab November 2001 bis Ende 2002 (Bl.114-121 d.A.), sowie zwischen Mai 2003 und Ende 2004 (Bl.61–70; 122–130 d.A.) rechtzeitig i.S.d. § 203 BGB gehemmt. Neben der ausführlichen schriftlichen Korrespondenz wurde ausweislich des Schreibens des vom Beklagten bevollmächtigten Streithelfers vom 08.03.2002 (Bl.118 d.A.) auch telefonisch zwischen ihm und den Prozessbevollmächtigten des ursprünglichen Klägers zu 1) verhandelt. Bei Erhebung der Klage am 30.12.2005 war der hier geltend gemachte Zinsanspruch somit nicht verjährt.
Eine Verwirkung des geltendgemachten Anspruchs liegt ebenfalls nicht vor. Verwirkt ist ein Recht nur, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend macht und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und sich nach dem gesamten Verhalten auch darauf einrichten durfte, dass das Recht nicht mehr geltend gemacht werde (BGH, Urteil vom 26-05-1992, VI ZR 230/91). Soweit der ursprüngliche Kläger zu 1) auf das Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 22.10.2004 erst mit Schreiben vom 16.12.2005 reagiert hat (Bl.56 d.A.), ist bereits zweifelhaft, ob eine für die Verwirkung erforderliche hinreichend lange Zeit vergangen ist, da die Parteien immerhin seit Ende 2001 in Korrespondenz standen. Jedenfalls fehlt aber das erforderliche Umstandsmoment, da der Beklagte nicht ohne Weiteres darauf vertrauen konnte, dass die Sache erledigt war. Der ursprüngliche Kläger zu 1) hat in der gesamten Korrespondenz keinerlei Anhaltspunkte dafür gegeben, dass er den Anspruch nicht mehr weiter verfolgen werde.
III.
Die Widerklage ist unbegründet.
Die Widerklage ist aus den bereits dargelegten Erwägungen unbegründet. Da auch die Grundschuldhauptforderung mangels wirksamer Aufrechnung nicht erloschen ist, steht der Bruchteilsgemeinschaft – nach der erfolgten Kündigung der Grundschuld durch die Kläger (Bl.267 d.A.) – der Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld zu.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 101 Abs.1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.
Streitwert: bis zum 23.11.2006: 21.269,74 Euro
vom 24.11.2006 bis zum 18.01.2007: 25.871,37 Euro
sodann: 90.089,63 Euro

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1192, 1147 BGB
§§ 1192, 1142 Abs.2 BGB
§§ 195, 199 BGB
§§ 91 Abs. 1, 101 Abs.1 ZPO
§ 1147 BGB
§ 1168 BGB
§ 1154 BGB
§ 744 BGB
§ 432 BGB
§ 387 BGB
§ 1142 BGB
§ 203 BGB
§ 709 ZPO
§ 1142 Abs. 2 BGB
§ 1154 Abs.1 BGB
§ 744 Abs.2 BGB
§ 719 Abs.2 BGB
§ 1142 Abs.2 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1985, 1826
BGHZ 49, 263
BGHZ 89, 349
NJW 1969, 839
NJW 1990, 258, 260
7 U 361/96
VI ZR 230/91