Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2013-01-22, Aktenzeichen 5 LB 227/11

Tenor:

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen eine Verfügung der Beklagten, mit der sein dienstliches Verhalten schriftlich missbilligt worden ist.
Der ... Jahre alte Kläger ist als Polizeikommissar im niedersächsischen Polizeidienst tätig. Er versah im hier maßgeblichen Zeitraum seinen Dienst bei der Polizeistation E..
Am 18. Februar 20... suchte ein Herr F. die Polizeistation E. auf. Der Kläger verrichtete zu dem Zeitpunkt seinen Dienst in der Polizeistation. Herr F. teilte dem Kläger mit, dass sein Fahrrad im November 20... gestohlen worden sei. Er habe nunmehr wiederholt gesehen, dass ein Herr G. im Stadtbereich mit diesem Fahrrad gefahren sei.
Herr F. erstattete am 18. Februar 20... keine Anzeige. Der Kläger ergriff seinerseits keine Maßnahmen.
Am 26. Februar 20... erlangte die Polizeistation E. über Dritte von dem Sachverhalt Kenntnis. Ihr gegenüber war zum Ausdruck gebracht worden, dass angesichts des Verhaltens des Klägers am 18. Februar 20... der Eindruck entstanden sei, dass von der Polizei in dem genannten Fall keine Hilfe erwartet werden könne.
Ebenfalls am 26. Februar 20... nahm ein anderer Beamter der Polizeistation E. eine Strafanzeige des Herrn F. gegen H. wegen des Diebstahls des Fahrrades auf. Am 29. Februar 20... stellten zwei Beamte der Polizeistation E. das Fahrrad bei Herrn G. sicher.
Die Polizeiinspektion I. ersuchte am 5. März 20... die Staatsanwaltschaft J., das Verhalten des Klägers vom 18. Februar 20... strafrechtlich zu bewerten. Die Staatsanwaltschaft J. vernahm den Kläger und stellte am 20. März 20... das gegen den Kläger eingeleitete Ermittlungsverfahren gemäß § 170 Abs. 2 StPO mangels hinreichenden Tatverdachts ein, weil der subjektive Tatbestand der §§ 258, 258 a StGB nicht nachzuweisen sei. Insoweit heißt es in der Einstellungsverfügung, der Kläger sei „erkennbar davon ausgegangen, dass - sollte ein Verhalten von strafrechtlicher Relevanz vorliegen - eine Anzeigeerstattung nachgeholt wird“.
Die Staatsanwaltschaft J. leitete den Vorgang sodann an die Polizeiinspektion I. weiter und bat um Prüfung, ob ein „disziplinarrechtlicher Überhang“ bestehe. Die Polizeiinspektion I. übersandte ihrerseits den Vorgang an die Beklagte.
Mit Schreiben vom 11. April 20... teilte die Beklagte dem Kläger mit, es bestehe der Verdacht, dass er mit seinem Verhalten am 18. Februar 20... seiner Pflicht zur vollen Hingabe zum Beruf sowie zum achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten innerhalb des Dienstes zuwider gehandelt habe. Eine solche Handlung schädige das Ansehen des Berufsbeamtentums. Es sei daher beabsichtigt, eine schriftliche Missbilligung gegen den Kläger auszusprechen und den Vorgang in seine Personalakte aufzunehmen. Der Kläger nahm mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 21. Mai 20... Stellung. Er vertrat die Auffassung, dass er seine Dienstpflichten nicht verletzt habe, so dass die beabsichtigte Maßnahme nicht gerechtfertigt sei.
Mit Verfügung vom 23. Juni 20... stellte die Beklagte fest, dass das Verhalten des Klägers am 18. Februar 20... dazu angetan gewesen sei, dienstrechtlich überprüft zu werden. Das Verhalten lasse sich nicht mit dem in § 163 StPO geregelten Auftrag der Polizei in Einklang bringen, Straftaten zu erforschen und alle keinen Aufschub gestattenden Anordnungen zu treffen, um die Verdunkelung einer Sache zu verhüten. Für einen unbeteiligten Betrachter könne durchaus der Eindruck des „Abwimmelns“ entstehen. Der Kläger habe es unterlassen, geeignete Maßnahmen einzuleiten, um den Eigentumsanspruch des Herrn F. zu sichern. Von einem Beamten mit einer fast 25-jährigen Diensterfahrung müsse erwartet werden dürfen, dass er einer eindeutigen Aufgabe routinemäßig nachkomme und nicht bei dem „polizeilichen Gegenüber“ den Eindruck entstehen lasse, dass er in erster Linie selbst gefordert sei, seine Angelegenheiten zu regeln. Der Kläger habe durch sein Verhalten gegen § 62 Sätze 1 und 3 NBG a. F. verstoßen. Für dieses Fehlverhalten spreche sie - die Beklagte - im Rahmen der Dienstaufsicht eine Missbilligung aus. Der Vorgang werde gemäß § 101 f NBG a. F. zu den Personalakten des Klägers genommen.
Mit seiner am 26. Juni 2008 erhobenen Klage hat der Kläger die Auffassung vertreten, dass die schriftliche Missbilligung rechtswidrig sei und deshalb auch nicht zu seinen Personalakten genommen werden dürfe.
Der Kläger hat beantragt,
die schriftliche Missbilligung vom 23. Juni 20... aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 27. Oktober 2009 abgewiesen. Es hat ausgeführt, eine schriftliche Missbilligung sei auch nach der Reform des niedersächsischen Disziplinarrechts noch eine zulässige Handlungsform. Aus den Gesetzgebungsmaterialien ergebe sich, dass die Missbilligung bewusst nicht in das Disziplinarrecht habe aufgenommen werden sollen, dass es aber möglich bleiben solle, ein Verhalten weiterhin nach allgemeinen beamtenrechtlichen Regelungen außerhalb des Disziplinarrechts zu rügen. Nichts anderes sei hier erfolgt.
Inhaltlich sei die Missbilligung nicht zu beanstanden. Eine schuldhafte Dienstpflichtverletzung sei nicht Voraussetzung. Eine objektive Pflichtwidrigkeit sei vielmehr ebenso ausreichend wie gegebenenfalls die bloße Auffassung des Dienstherrn, dass das Dienstgeschäft anders hätte abgewickelt werden können. Der dem Kläger gegenüber ausgesprochene Tadel liege letztlich darin, mangelndes Engagement gezeigt zu haben. Ihm sei nicht vorgehalten worden, schuldhaft seine Pflichten nicht erfüllt zu haben. Die Missbilligung enthalte lediglich Ausführungen zur Pflichtverletzung, nicht zum Verschulden. Erkennbarer Anlass für die Missbilligung sei die Wahrung des Rufs der Polizeistation E. gewesen, der in der Vergangenheit gerade im Bereich der ordnungsgemäßen Aufnahme und Bearbeitung von Anzeigen gelitten habe. Dies sei auch dem Kläger bewusst gewesen, wie sich aus seiner Vernehmung vor der Staatsanwaltschaft J. ergebe. Einen durchgreifenden Grund, warum es nicht möglich gewesen sei, die Anzeige aufzunehmen und gegebenenfalls Angaben nachzuholen, richtigzustellen oder zu ergänzen, habe der Kläger nicht darlegen können. Der weitere Gang der Ereignisse habe gezeigt, dass der Eigentumsanspruch letztlich problemlos habe durchgesetzt werden können. Da die Nichtaufnahme der Anzeige Gesprächsthema in der Öffentlichkeit gewesen sei und erneut der Ruf der Polizeistation E. auf dem Spiel gestanden habe, sei die schriftliche Missbilligung auch verhältnismäßig.
Auf den Antrag des Klägers hat der Senat mit Beschluss vom 16. Juni 2011 (5 LA 73/10) die Berufung wegen besonderer rechtlicher Schwierigkeiten der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zugelassen.
Der Kläger trägt zur Begründung der Berufung vor, schriftliche Missbilligungen stellten nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuordnung des niedersächsischen Disziplinarrechts vom 13. Oktober 2005 (Nds. GVBl. S. 296) keine zulässige Handlungsform mehr dar. Schon deshalb sei seiner Klage stattzugeben. Es sei lediglich dann gerechtfertigt, einen Beamten mit nachteiligen beamtenrechtlichen Maßnahmen zu konfrontieren, wenn in einem disziplinarrechtlichen Verfahren nach vollständiger Aufklärung des Sachverhalts eine schuldhafte Pflichtverletzung festgestellt worden sei. Das sei in seinem Fall nicht geschehen.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Verfügung vom 23. Juni 20... aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie tritt der Rechtsauffassung des Klägers entgegen. Eine schriftliche Missbilligung sei auch nach der Neuordnung des niedersächsischen Disziplinarrechts ein zulässiges beamtenrechtliches Mittel. Die Missbilligung sei, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt habe, auch inhaltlich nicht zu beanstanden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte dieses Verfahrens, die beigezogenen Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts Stade zu den Verfahren 3 B 870/08 (5 OA 320/08), 3 A 610/09 (5 LA 215/11), 3 A 1321/09 (5 LA 214/11) und 3 B 1323/09 (5 ME 277/09) und auf die Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber unbegründet. Die von der Beklagten mit der angefochtenen Verfügung vom 23. Juni 20... ausgesprochene schriftliche Missbilligung ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
1. Die Beklagte hat im vorliegenden Fall rechtsfehlerfrei auf die Handlungsform der schriftlichen Missbilligung zurückgreifen dürfen.
Die Maßnahme der schriftlichen Missbilligung stellt auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuordnung des niedersächsischen Disziplinarrechts vom 13. Oktober 2005 (Nds. GVBl. S. 296) am 1. Januar 2006 noch eine zulässige Handlungsform dar.
Die schriftliche Missbilligung war in § 6 Abs. 2 der am 1. Januar 2006 außer Kraft getretenen Niedersächsischen Disziplinarordnung (NDO) geregelt. Darin hieß es, dass missbilligende Äußerungen eines Dienstvorgesetzten (Zurechtweisungen, Ermahnungen, Rügen und dergleichen), die nicht ausdrücklich als Verweis bezeichnet werden, keine Disziplinarmaßnahmen sind. Wurde dem Beamten in einer schriftlichen Missbilligung ein Dienstvergehen zur Last gelegt (so genannte qualifizierte Missbilligung; vgl. Weiss, in GKÖD, Teil 3, Stand: September 2007, M § 6 BDG Rn 30), galt gemäß § 124 NDO die Vorschrift des § 32 NDO entsprechend, so dass der Beamte gegebenenfalls disziplinargerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen konnte.
In dem am 1. Januar 2006 in Kraft getretenen Niedersächsischen Disziplinargesetz (NDiszG) finden sich keine den §§ 6 Abs. 2, 124 NDO vergleichbaren Vorschriften mehr. Der erkennende Senat hat deshalb in seinem Beschluss vom 10. Oktober 2008 (- 5 OA 320/08 -, juris Rn 3) die Frage der grundsätzlichen Zulässigkeit, des Umfangs und der Voraussetzungen des Erlasses einer schriftlichen Missbilligung seit dem Inkrafttreten des Niedersächsischen Disziplinargesetzes aufgeworfen, diese Frage jedoch nicht abschließend geklärt. Auch in seinen Beschlüssen vom 8. April 2010 (- 5 ME 277/09 -, juris Rn 19) und 25. Oktober 2011 (- 5 LA 214/11 und 5 LA 215/11 -, n. v.) sowie in seinem im Berufungszulassungsverfahren ergangenen Beschluss vom 16. Juni 2011 (- 5 LA 73/10 -, n. v.) hat der Senat die Frage nicht einer Klärung zugeführt.
Im Gesetzentwurf der niedersächsischen Landesregierung (Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des niedersächsischen Disziplinarrechts) vom 17. Juni 2004 (LT-Drucks. 15/1130 S. 49) finden sich im Rahmen der Ausführungen zu der Neuregelung des § 7 NDiszG (Verweis) die folgenden Erläuterungen:
„Zu § 7:
Die Maßnahme des Verweises ist gleich geblieben. Die Änderungen zu § 6 Abs. 1 NDO dienen der Klarstellung. Die Disziplinarmaßnahme des Verweises muss ausdrücklich Bezug nehmen auf diese Vorschrift. Damit soll verhindert werden, dass andere Äußerungen eines Vorgesetzten als Disziplinarmaßnahme missverstanden werden können.
Eine Regelung über missbilligende Äußerungen, wie sie in § 6 Abs. 2 NDO enthalten war, ist anders als im Bundesdisziplinargesetz nicht mehr aufgenommen worden. Die missbilligende Äußerung war auch nach früherem Recht keine Disziplinarmaßnahme. Die Erwähnung im Disziplinarrecht führte in der Praxis vielfach zu Verwirrungen, weil es bei Personalstellen, den betroffenen Beamtinnen oder Beamten sowie bei Außenstehenden zu Verständnisproblemen kam. Obwohl ausdrücklich geregelt war, dass missbilligende Äußerungen keine Disziplinarmaßnahme sind, wenn sie nicht ausdrücklich als Verweis bezeichnet waren, regelte § 124 NDO, dass gegen schriftliche Missbilligungen die Rechtsbehelfe (§ 32 NDO) entsprechend gelten sollten. Dies führte zu einem erheblichen Verwaltungsaufwand: Die schriftlichen Missbilligungen wurden beispielsweise im Schulbereich weder von den betroffenen Beamtinnen oder Beamten akzeptiert, noch konnte den
betroffenen Eltern verständlich gemacht werden, warum das Disziplinarverfahren eingestellt wurde, während gleichzeitig schriftlich erklärt wurde, dass das Verhalten des Lehrers nicht korrekt war. Ein Disziplinarverfahren einzustellen und in einer anschließenden Missbilligung ein Dienstvergehen festzustellen, ist inkonsequent. Wird ein Dienstvergehen festgestellt, wäre als entsprechende Maßnahme ein Verweis als mildestes Mittel zu verhängen, anderenfalls - falls das Verhalten noch nicht das Gewicht eines Dienstvergehens hat - wäre das Verfahren einzustellen.
Zum Ergebnis der Anhörungen - nicht berücksichtigte Vorschläge -:
Der NRB und die Architektenkammer schlagen vor, die missbilligende Äußerung wieder im Disziplinarrecht aufzunehmen, weil sie sich als Rügemöglichkeit bewährt hat. Aus den vorstehenden Gründen wird dem Vorschlag nicht gefolgt. Soll ein Verhalten gerügt werden, so kann dies außerhalb des Disziplinarrechts nach allgemeinen beamtenrechtlichen Regelungen geschehen. Die Entfernung dieser Unterlagen aus den Personalakten regelt § 101 f Abs. 1 NBG.“
Die Vorschrift des § 7 NDiszG ist im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens nicht verändert worden. Der Ausschuss für Inneres und Sport hat dazu in seinem schriftlichen Bericht vom 5. Oktober 2005 (LT-Drucks. 15/2260 S. 3) ausgeführt:
„Zu § 7 (Verweis):
Die Vorschrift soll unverändert bleiben. Der Ausschuss hat bewusst auf die ausdrückliche Erwähnung der sog. „missbilligenden Äußerung“ verzichtet, um deutlich zu machen, dass diese nicht im Rahmen von Disziplinarverfahren ausgesprochen werden darf, sondern allein den Personalstellen auf beamtenrechtlicher Grundlage vorbehalten bleibt. Insoweit soll ausdrücklich von der bisherigen Rechtslage nach der NDO (dort § 6 Abs. 2 und § 124) und auch von § 6 Satz 2 BDG abgewichen werden.“
Aus den vorstehend wiedergegebenen Gesetzgebungsmaterialien ergibt sich zur Überzeugung des Senats das Folgende:
Der niedersächsische Gesetzgeber hat sich - trotz entgegenstehender Vorschläge im Anhörungsverfahren - bewusst dagegen entschieden, Regelungen, wie sie in den §§ 6 Abs. 2, 124 NDO getroffen worden waren und bundesrechtlich auch nach der zum 1. Januar 2002 erfolgten Reform des Bundesdisziplinarrechts jedenfalls zum Teil noch vorhanden sind (vgl. § 6 Satz 2 BDG), in das Niedersächsische Disziplinargesetz aufzunehmen. Damit hat der Landesgesetzgeber deutlich zum Ausdruck gebracht, dass in den Fällen, in denen in der Vergangenheit während der Geltung der Niedersächsischen Disziplinarordnung trotz Feststellung eines Dienstvergehens ein Disziplinarverfahren eingestellt wurde (§ 27 Abs. 1 NDO), künftig durch die Disziplinarbehörde neben einer solchen Einstellung eine schriftliche Missbilligung, in der dem Beamten ein Dienstvergehen zur Last gelegt wird, nicht mehr ausgesprochen werden darf. Dahin tendierte der erkennende Senat auch bereits in seinem Beschluss vom 10. Oktober 2008 (a. a. O., Rn 3; vgl. ebenso Gansen, Disziplinarrecht in Bund und Ländern, Stand: Oktober 2012, § 6 BDG Rn 10; Urban/Wittkowski, BDG, 2011, § 6 BDG Rn 16; a. A. Weiss, a. a. O., M § 6 BDG Rn 48; unklar Bieler/Lukat, NDiszG, Stand: März 2012, § 7 NDiszG Rn 4). Der Senat hält zwar ebenso wie Weiss (a. a. O., M § 6 BDG Rn 48) die in dem Gesetzentwurf vom 17. Juni 2004 (a. a. O., S. 49) niedergelegten Überlegungen, mit denen die Nichtaufnahme von Regelungen, wie sie in den §§ 6 Abs. 2, 124 NDO getroffen worden waren und bundesrechtlich - jedenfalls teilweise - in § 6 Satz 2 BDG noch vorhanden sind, in das Niedersächsische Disziplinargesetz begründet worden ist, nämlich Verständnisprobleme bei Außenstehenden sowie im Schulbereich Akzeptanzprobleme bei Lehrern und Eltern, für wenig überzeugend. Dieser Umstand vermag jedoch nichts daran zu ändern, dass sich aus den Gesetzgebungsmaterialien zweifelsfrei schließen lässt, dass es nach dem Willen des Gesetzgebers seit der Neuordnung des niedersächsischen Disziplinarrechts nicht mehr zulässig sein soll, dass die Disziplinarbehörde ein Disziplinarverfahren einstellt und dem Beamten gleichzeitig oder anschließend mit einer schriftlichen Missbilligung die Begehung eines Dienstvergehens zur Last legt. Es wäre allerdings, wie Gansen (a. a. O., § 6 BDG Rn 29) zutreffend ausgeführt hat, hilfreich gewesen, wenn die in den Gesetzgebungsmaterialien niedergelegten Überlegungen im Gesetzestext deutlich zum Ausdruck gebracht worden wären.
Es ist nach Auffassung des Senats indes auch nach der mit Wirkung vom 1. Januar 2006 erfolgten Neuordnung des niedersächsischen Disziplinarrechts nicht unzulässig, dass die jeweilige personalverwaltende Behörde außerhalb eines Disziplinarverfahrens nach allgemeinen beamtenrechtlichen Regelungen eine schriftliche Missbilligung ausspricht (vgl. in diesem Sinne auch Nds. OVG, Beschluss vom 15.5.2008 - 20 AD 4/07 -, n. v.; vgl. ebenso Urban/Wittkowski, a. a. O., § 6 BDG Rn 16; Gansen, a. a. O., § 6 BDG Rn 30). Dies gilt unabhängig davon, ob mit einer außerhalb eines Disziplinarverfahrens ergehenden Missbilligung entweder in Form einer so genannten qualifizierten Missbilligung ein Dienstvergehen zur Last gelegt wird oder ob in Form einer so genannten einfachen Missbilligung ein objektiv pflichtwidriges Verhalten gerügt wird, ohne dass auch ein Schuldvorwurf erhoben und damit die Begehung eines Dienstvergehens vorgeworfen wird (vgl. zur Unterscheidung zwischen qualifizierten und einfachen Missbilligungen Weiss, a. a. O., M § 6 BDG Rn 30; Urban/Wittkowski, a. a. O., § 6 BDG Rn 8). Insoweit hält der Senat nicht mehr an der im Beschluss vom 10. Oktober 2008 (a. a. O., Rn 3) angedeuteten Rechtsauffassung fest, dass es seit der Neuordnung des niedersächsischen Disziplinarrechts nur noch möglich ist, schriftliche Missbilligungen zu erlassen, mit denen einem Beamten ein Dienstvergehen nicht zur Last gelegt wird.
Dass die personalverwaltende Behörde auch nach der Neuordnung des niedersächsischen Disziplinarrechts noch befugt sein soll, außerhalb eines Disziplinarverfahrens sowohl qualifizierte als auch einfache Missbilligungen in dem dargestellten Sinn auszusprechen, ist in den bereits wiedergegebenen Gesetzgebungsmaterialien (a. a. O., S. 49) hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht worden. Der Gesetzgeber hat lediglich die von ihm als verfehlt angesehene Kombination der Einstellung eines Disziplinarverfahrens durch die Disziplinarbehörde trotz Vorliegens eines Dienstvergehens und des gleichzeitigen oder anschließenden Erlasses einer schriftlichen Missbilligung durch diese Behörde, mit der ein Dienstvergehen zur Last gelegt wird, ausschließen wollen (vgl. ebenso Gansen, a. a. O., § 6 BDG Rn 30).
2. Gegen den Kläger ist außerhalb eines Disziplinarverfahrens durch die personalverwaltende Stelle der Beklagten in Form der angefochtenen Verfügung vom 23. Juni 20... eine qualifizierte schriftliche Missbilligung ergangen.
Dem Kläger ist mit der Verfügung vom 23. Juni 20... vorgeworfen worden, durch sein innerdienstliches Verhalten am 18. Februar 20... gegen die ihm gemäß § 62 Satz 1 und Satz 3 NBG a. F. (vgl. jetzt § 34 Satz 1 und Satz 3 BeamtStG) obliegenden Pflichten verstoßen zu haben. Auch wenn in der Verfügung nicht ausdrücklich festgestellt worden ist, dass ein schuldhaft begangenes Dienstvergehen im Sinne des § 85 Abs. 1 Satz 1 NBG a. F. (vgl. jetzt § 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG) vorliegt, beinhaltet die Verfügung doch in verklausulierter Form einen solchen Vorwurf. Denn die Beklagte hat darin ein gegen § 62 Satz 1 und Satz 3 NBG a. F. in Verbindung mit § 163 StPO verstoßendes Fehlverhalten des Klägers bejaht, das zu missbilligen sei. Eine solche Feststellung muss, auch wenn nicht ausdrücklich der Terminus „Dienstvergehen“ verwendet, gleichwohl aber das Vorliegen dessen Voraussetzungen im Einzelnen dargestellt worden ist, bei verständiger Würdigung als eine mit anderen Worten zum Ausdruck gebrachte Feststellung des Vorliegens eines Dienstvergehens qualifiziert werden. In diesem Sinne versteht ersichtlich auch die Beklagte ihre Verfügung vom 23. Juni 20.... Denn sie hat schon in ihrer Stellungnahme vom 7. Juli 20... im Verfahren 3 B 870/08 sowie in ihrer erstinstanzlichen Stellungnahme vom 4. Dezember 20... zum Ausdruck gebracht, dass unstreitig ein als Dienstpflichtverletzung zu wertendes Fehlverhalten vorliege, das zu beanstanden sei. Dem Kläger habe klar sein müssen, dass sein Verhalten dienstrechtliche Konsequenzen haben werde, auch wenn noch kein Disziplinarverfahren eingeleitet worden sei.
Eine schriftliche Missbilligung, die ausdrücklich oder - wie hier - verklausuliert den Vorwurf einer schuldhaften Dienstpflichtverletzung, also eines Dienstvergehens, enthält, erfüllt als qualifizierte Missbilligung oder Missbilligung im engeren Sinn anders als eine nur ermahnende, belehrende oder hinweisende einfache Missbilligung die Voraussetzungen eines Verwaltungsaktes im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG und ist zur Personalakte zu nehmen (vgl. Urban/Wittkowski, a. a. O., § 6 BDG Rn 7 und Rn 8; Gansen, a. a. O., § 6 BDG Rn 10; Weiss, a. a. O., M § 6 BDG Rn 30; vgl. zum Anspruch auf Entfernung aus den Personalakten bis zum 31.3.2009 § 101 f Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 NBG a. F.; vgl. seit dem 1.4.2009 § 93 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 NBG).
Als Verwaltungsakt kann eine qualifizierte schriftliche Missbilligung gemäß § 42 Abs. 1 VwGO mit einer Anfechtungsklage angegriffen werden. Eine solche Klage unterliegt nur den prozessualen Vorgaben der Verwaltungsgerichtsordnung und nicht auch zusätzlich denen des Disziplinarrechts. Zur Entscheidung über derartige Klagen sind deshalb auch nicht die Kammern und Senate für Disziplinarsachen zuständig, sondern die für die allgemeinen beamtenrechtlichen Streitverfahren zuständigen Kammern und Senate (vgl. Urban/Wittkowski, a. a. O., § 6 BDG Rn 9; Gansen, a. a. O., § 6 BDG Rn 10; vgl. auch Weiss, a. a. O., M § 6 BDG Rn 28 und Rn 33).
3. Zu dem Erlass von Missbilligungen, mit denen einem Beamten ein Fehlverhalten vorgeworfen wird, das - wie ausgeführt wurde - ein Dienstvergehen darstellen kann, aber nicht muss, findet sich weder im Niedersächsischen Beamtengesetz noch im Niedersächsischen Disziplinargesetz eine ausdrückliche Ermächtigung. Auch die am 1. Januar 2006 außer Kraft getretene Niedersächsische Disziplinarordnung enthielt keine dazu ermächtigende Rechtsgrundlage.
Die Ermächtigung, ein dienstliches Verhalten eines Beamten zu missbilligen, ergibt sich jedoch aus der dem Dienstherrn im Rahmen des beamtenrechtlichen Über- und Unterordnungsverhältnisses zustehenden Leitungs-, Aufsichts- und Weisungsbefugnis. Der Dienstherr ist aufgrund dieser Befugnis berechtigt und nach den Umständen des Einzelfalls sogar verpflichtet, auf die reibungslose und fehlerfreie Erledigung der Dienstgeschäfte hinzuwirken und erforderlichenfalls kritisch-missbilligend gegen unterstellte Beamte einzuschreiten (vgl. Weiss, a. a. O., M § 6 BDG Rn 31 m. w. N.; Urban/Wittkowski, a. a. O., § 6 BDG Rn 7; Gansen, a. a. O., § 6 BDG Rn 9; vgl. auch Bieler/Lukat, a. a. O., § 7 NDiszG Rn 4). Der betreffende Beamte muss eine rechtmäßige missbilligende Äußerung infolge der ihm aufgrund des Beamtenverhältnisses obliegenden Treue- und Folgepflicht (Art. 33 Abs. 5 GG, §§ 62, 63 Satz 1 NBG a. F.; vgl. jetzt § 34 BeamtStG) hinnehmen. Auch wenn eine Missbilligung ein Mittel darstellt, das im weiteren Sinn auch der Disziplinierung dient (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 10.10.2008, a. a. O., Rn 3; insoweit a. A. Weiss, a. a. O., M § 6 BDG Rn 31), steht sie zu Disziplinarmaßnahmen in einem alternativen Verhältnis und ist zu ihnen wesensverschieden. Es ist eine dienstrechtliche Reaktionsmöglichkeit nichtdisziplinarer Art (vgl. Weiss, a. a. O., M § 6 BDG Rn 31).
Die von dem Kläger angegriffene schriftliche Missbilligung ist inhaltlich nicht zu beanstanden.
Der Kläger hat weder im Rahmen dieses Verfahrens noch im Rahmen der Verfahren, in denen die Beschlüsse des Senats vom 8. April 2010 (a. a. O.) und 25. Oktober 2011 (- 5 LA 214/11 und 5 LA 215/11 -, n. v.) ergangen sind, Anhaltspunkte vorgetragen, die gegen das Vorliegen eines der Missbilligung in tatsächlicher Hinsicht zugrunde liegenden Fehlverhaltens sprechen (vgl. ebenso auch schon Nds. OVG, Beschluss vom 8.4.2010, a. a. O., Rn 20; Beschluss vom 25.10.2011 - 5 LA 215/11 -, S. 8 BA). Es ist insoweit auch nicht geboten, den Ablauf des zwischen dem Kläger und Herrn F. am 18. Februar 20... in der Polizeistation E. geführten Gesprächs im Einzelnen aufzuklären. Denn die Voraussetzungen für den Erlass einer schriftlichen Missbilligung haben selbst dann vorgelegen, wenn das Gespräch in der von dem Kläger dargestellten Weise verlaufen ist.
Der Kläger hat sich in seiner Vernehmung vor der Staatsanwaltschaft J. am 18. März 20... dahingehend eingelassen, dass ihm Herr F. am 18. Februar 20... mitgeteilt habe, dass er sein Fahrrad bei einem Herrn G. gesehen habe und dass es Aufgabe der Polizei sei, ihm sein Fahrrad zurückzubringen. Zu einer Anzeige habe er - der Kläger - Herrn F. nicht bewegen können, weil dieser zu jenem Zeitpunkt lediglich daran interessiert gewesen sei, sein Fahrrad zurückzuerhalten. Er habe Herrn F. deutlich zum Ausdruck gebracht, dass eine Strafanzeige aufgenommen werden müsse, um ein polizeiliches Einschreiten möglich zu machen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Kläger den Geschehensablauf ebenso geschildert.
Indem der Kläger es trotz des ihm von Herrn F. am 18. Februar 20... vorgetragenen Sachverhalts unterlassen hat, von Amts wegen polizeiliche Maßnahmen zu ergreifen, hat der Kläger zumindest fahrlässig die ihm obliegenden Pflichten verletzt. Gemäß § 163 Abs. 1 Satz 1 StPO haben die Beamten des Polizeidienstes Straftaten zu erforschen und alle keinen Aufschub gestattenden Anordnungen zu treffen, um die Verdunkelung der Sache zu verhüten. Im Hinblick auf das zentrale Anliegen eines rechtsstaatlich geordneten Strafverfahrens, den wahren Sachverhalt zu ermitteln, gehört es zum Kernbereich des Pflichtenkreises eines Polizeibeamten, von Amts wegen nach Maßgabe des § 163 Abs. 1 StPO Maßnahmen zu ergreifen, wenn er während seines Dienstes durch eine Anzeige oder - wie hier - auf anderem Wege von dem Verdacht einer Straftat Kenntnis erhält. Das polizeiliche Einschreiten darf in einem solchen Fall keinesfalls, wie es der Kläger getan und sowohl in seiner Vernehmung vor der Staatsanwaltschaft J. als auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat als korrekt verteidigt hat, davon abhängig gemacht werden, dass ein durch eine Straftat betroffener Bürger seinerseits zuvor in schriftlicher Form eine Straftat angezeigt hat. Die Beklagte hat dem Kläger schon in der angefochtenen Verfügung vom 23. Juni 20... zutreffend entgegengehalten, dass die vorstehend wiedergegebenen Grundsätze polizeilichen Handelns jedem Polizeibeamten bereits während der Ausbildung vermittelt werden. Von einem Polizeibeamten, der - wie der Kläger - über eine mehrere Jahrzehnte lange Berufserfahrung verfügt, muss erwartet werden, dass er einer derart eindeutigen Aufgabe nachkommt. Diese Selbstverständlichkeit bedarf keiner weiteren Ausführungen.
Der Kläger hat durch sein gegen § 163 Abs. 1 Satz 1 StPO verstoßendes Verhalten in beamtenrechtlicher Hinsicht gegen die Pflicht, sich mit voller Hingabe seinem Beruf zu widmen (§ 62 Satz 1 NBG a. F.; jetzt § 34 Satz 1 BeamtStG), sowie gegen die Pflicht zum achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten innerhalb des Dienstes (§ 62 Satz 3 NBG a. F.; jetzt § 34 Satz 3 BeamtStG) verstoßen.
Die Entscheidung der Beklagten, wegen des pflichtwidrigen Verhaltens kein Disziplinarverfahren gegen den Kläger einzuleiten, es jedoch außerhalb eines Disziplinarverfahrens durch die personalverwaltende Stelle im Rahmen des beamtenrechtlichen Über- und Unterordnungsverhältnisses schriftlich zu missbilligen, ist ermessensfehlerfrei ergangen und nicht unverhältnismäßig. Die Maßnahme ist geeignet und auch erforderlich, dem Kläger sein Fehlverhalten vor Augen zu führen. Von einer noch weniger belastenden Maßnahme, etwa einer mündlichen Zurechtweisung, Ermahnung oder Rüge, durfte die Beklagte insbesondere auch angesichts des Umstandes, dass das Verhalten des Klägers in der Öffentlichkeit bekannt geworden war und der Ruf der Polizei, insbesondere der Polizeistation E., Schaden zu nehmen drohte, absehen.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO, § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG, § 127 Nr. 2 BRRG liegen nicht vor.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 258, 258 a StGB
§§ 6 Abs. 2, 124 NDO vergleichbaren Vorschriften
§§ 6 Abs. 2, 124 NDO
§§ 6 Abs. 2, 124 NDO getroffen worden waren und bundesrechtlich - jedenfalls teilweise - in § 6 Satz 2 BDG
§§ 62, 63 Satz 1 NBG a. F.; vgl. jetzt § 34 BeamtStG
§ 163 StPO
§ 101 f NBG
§ 6 BDG
§ 124 NDO
§ 32 NDO
§ 7 NDiszG
§ 167 VwGO
§ 170 Abs. 2 StPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 1 NDO
§ 6 Abs. 2 NDO
§ 101 f Abs. 1 NBG
§ 6 Satz 2 BDG
§ 27 Abs. 1 NDO
§ 62 Satz 1 und Satz 3 NBG
§ 34 Satz 1 und Satz 3 BeamtStG
§ 85 Abs. 1 Satz 1 NBG
§ 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG
§ 35 Satz 1 VwVfG
§ 101 f Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 NBG
§ 93 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 NBG
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 163 Abs. 1 Satz 1 StPO
§ 163 Abs. 1 StPO
§ 62 Satz 1 NBG
§ 34 Satz 1 BeamtStG
§ 62 Satz 3 NBG
§ 34 Satz 3 BeamtStG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG
§ 127 Nr. 2 BRRG
Art. 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 LA 73/10
3 B 870/08
5 OA 320/08
3 A 610/09
5 LA 215/11
3 A 1321/09
5 LA 214/11
3 B 1323/09
5 ME 277/09
20 AD 4/07