Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2024-07-25, Aktenzeichen 5 U 31/20

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 8.963,08 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. April 2019 Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges mit der Fahrgestellnummer zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von € 887,03 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. April 2019 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz aufgrund des sogenannten Abgasskandals.
Er erwarb am 31. Dezember 2016 einen gebrauchten Pkw VW Golf VII Variant 1,6l TDI Comfortline BMT mit der Fahrgestellnummer. Der Kaufpreis betrug € 19.980,00. Die Erstzulassung war am 22. April 2015, das Fahrzeug war zum Zeitpunkt des Kaufs 9.700 km gelaufen. Dem Kläger entstanden Finanzierungskosten in Höhe von € 887,27.
Die Beklagte ist die Herstellerin von Fahrzeug und Motor. Das Fahrzeug unterfällt der Abgasnorm Euro 6. In das Fahrzeug ist ein Motor des Typs EA 288 eingebaut. Die Abgasreinigung erfolgt mittels Abgasrückführung (AGR) und NOx-Speicherkatalysator (NSK). In der Motorsteuerung ist eine Fahrkurvenerkennung hinterlegt.
Am 5. März 2020 war das Fahrzeug 90.502 km gelaufen und am 3. Juli 2023 125.376 (Seite 7 des Sachverständigengutachtens).
Der Kläger behauptet, in dem Motor EA 288 des streitgegenständlichen Fahrzeugs sei dieselbe Umschaltvorrichtung verbaut wie in dem Motor EA 189; der Stickstoffausstoß werde allein auf dem Prüfstand reduziert. Neben der Umschaltvorrichtung behauptet der Kläger die Nutzung einer Steuerungssoftware, die zu einem sog. „Thermofenster“ führe.
Die Nutzungsentschädigung sei anhand einer Laufleistung von 500.000 km zu berechnen.
Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen: Der Kläger trage ins Blaue hinein vor, dass der Motor des Typs EA 288 eine Software nutze, die den Stickstoffausstoß allein auf dem Prüfstand reduziere (Umschaltvorrichtung). Für diese Behauptung gebe es keine greifbaren Anhaltspunkte.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung: Er habe insgesamt elf Anhaltspunkte vorgetragen, aus denen er auf eine Umschaltvorrichtung schließe.
Der Kläger beantragt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerpartei EUR 20.867,27 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.04.2019 abzüglich einer im Termin zu beziffernden Nutzungsentschädigung Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges mit der Fahrgestellnummer zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte seit dem 03.04.2019 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 1.789,76 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.04.2019 zu zahlen.
Hilfsweise:
4. Das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Kiel, verkündet am 25.03.2020, Az.: 10 O 137/19, aufzuheben und zur erneuten Verhandlung zurück zu verweisen.
5. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei einen in das Ermessen des Gerichts gestellten Schadensersatz, mindestens jedoch € 2.100, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 3. April 2019 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß dem Beweisbeschluss vom 15. April 2021 (Blatt 457 der Akte) durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Herrn Sachverständigen Dipl. Ing. vom 30. August 2023 verwiesen (Blatt 501 f. der Akte). Der Senat hat weiter Beweis erhoben durch Anhörung des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 11. Juli 2024. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll Blatt 661 f. der Akte verwiesen.
Die Beklagte hat am 18. Juli 2024 noch einen Schriftsatz eingereicht, der - soweit er neuen Sachvortrag enthält - gemäß § 296a ZPO bei der Entscheidungsfindung nicht mehr zu berücksichtigen war. Der Schriftsatz gab keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat zum Teil Erfolg. Die Klage ist teilweise begründet. Der Kläger kann von der Beklagten Schadensersatz verlangen. Dieser Anspruch ist zu verzinsen. Ferner sind dem Kläger die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung zu ersetzen, soweit sein Schadensersatzanspruch besteht. Hingegen ist nicht festzustellen, dass sich die Beklagte im Annahmeverzug befindet.
1.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 826, 31 BGB zu. Dieser ist auf Rückabwicklung des Kaufs gerichtet. Der Kläger muss sich seinen Nutzungsvorteil schadensmindernd anrechnen lassen.
a)
Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 826, 31 BGB zu.
aa)
Damit eine unzulässige Abschalteinrichtung eine Haftung wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß §§ 826, 31, 830 BGB auslösen kann, müssen nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten des Fahrzeugherstellers oder des als Mittäter oder mittelbarer Täter handelnden Motorherstellers als besonders verwerflich erscheinen lassen (St. Rspr.: BGH, Urteil vom 6. November 2023 - VIa ZR 535/21, Rn. 10).
Eine objektiv sittenwidrige arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde ist indiziert, wenn eine im Fahrzeug verbaute unzulässige Abschalteinrichtung ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung grenzwertkausal verstärkt aktiviert (BGH, Urteil vom 6. November 2023 - VIa ZR 535/21, Rn. 11; Urteil vom 11. Dezember 2023 - VIa ZR 1012/22, Rn. 11; Urteil vom 12. März 2024 - VIa ZR 959/22, Rn. 9). Eine Software, die bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgaswerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, zielt unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde ab. Das Inverkehrbringen solcher Fahrzeuge durch den Fahrzeughersteller ist sittenwidrig und steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber gleich (BGH, Urteil vom 23. Juni 2022 - VII ZR 442/21, Rn. 22; Beschluss vom 10. Januar 2023 - VIII ZR 9/21, Rn. 28). Dieser Umstand indiziert auch ein entsprechendes Unrechtsbewusstsein der Handelnden (BGH, Beschluss vom 4. Mai 2022 - VII ZR 733/21, Rn. 26). Ist eine solche Software programmiert, trifft den beklagten Fahrzeughersteller eine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich der Frage, wer die Entscheidung über den Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung bei ihm getroffen hatte und ob der Vorstand hiervon Kenntnis hatte (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 367/19, Rn. 17 u. 18).
bb)
Diese Grundsätze zugrunde gelegt, hat die Beklagte den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Die Motorsteuerung des streitgegenständlichen Fahrzeugs VW Golf VII ist mit einer Software programmiert, die ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung grenzwertkausal verstärkt aktiviert. Damit sind sittenwidrige Schädigung und Arglist indiziert. Ihrer sekundären Darlegungslast ist die Beklagte nicht nachgekommen.
(1)
In der Motorsteuerung des streitgegenständlichen Fahrzeugs VW Golf VII ist eine Software programmiert, die ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung grenzwertkausal verstärkt aktiviert. Das steht zur Überzeugung des Senats fest (§ 286 ZPO).
Der Sachverständige hat zwar die Software der Motorsteuerung nicht untersucht, so dass die zu beweisende Tatsache nicht unmittelbar bewiesen worden ist. Der Senat ist aber aufgrund der von dem Sachverständigen ermittelten Indizien davon überzeugt, dass in der Motorsteuerung des streitgegenständlichen Fahrzeugs VW Golf VII eine Software programmiert ist, die ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung grenzwertkausal verstärkt aktiviert.
(a)
Der Senat geht insoweit von folgenden Indizien aus:
(aa)
Bei einem Kaltstart im NEFZ-Zyklus ergab der Prüflauf einen leicht erhöhten NOx-Wert von 97,2 mg/km (im Folgenden: V1). Das steht aufgrund des Gutachtens des Herrn Sachverständigen Dipl.-Ing. (im Folgenden: Sachverständiger) zur Überzeugung des Senats fest. Der Sachverständige beschreibt den Testlauf auf Seite 9 und 10 seines schriftlichen Gutachtens vom 30. August 2023 (im Folgenden: Gutachten) und hält das Ergebnis auf Seite 15 (untere Tabelle) fest. Gegen diese Feststellung des Gutachtens hat die Beklagte keine Einwendungen erhoben. Der Senat hat keinen Anlass an dieser Feststellung des Gutachtens zu zweifeln, die der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vom 11. Juli 2024 mündlich näher erläutert hat.
(bb)
Bei einem Warmstart - einmal direkt nach der Messung V1 auf dem Prüfstand und einmal nach einer „Fahrt um den Block“ - kommt es hingegen zu deutlich erhöhten NOx-Werten von 194,2 mg/km (im Folgenden: V2) und 291,8 mg/km (im Folgenden: V3). Das steht aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen zur Überzeugung des Senats fest. Der Sachverständige beschreibt die beiden Testläufe auf Seite 9 und 10 seines Gutachtens und hält das Ergebnis auf Seite 15 (untere Tabelle) fest. Er hat den Ablauf der beiden Versuche in seiner Anhörung nachvollziehbar erläutert. Ein Vertreter der Beklagten hat an den Messungen teilgenommen. Die Modaldaten der Messungen sind ihr übermittelt worden. Dass der Prüfstand nicht richtig bedient worden sei oder die Messungen formelle Fehler enthielten, hat die Beklagte nicht dargelegt.
Soweit sie darauf abstellt, dass das Kraftfahrtbundesamt (im Folgenden: KBA) bei seinen Messungen zu anderen Werten gekommen sei, erschüttert das die Überzeugung des Senats von der Richtigkeit der von dem Sachverständigen gemessenen Werte V2 und V3 nicht; die Ergebnisse des KBA stützen vielmehr die Überzeugung des Senats. Das KBA hat im Rahmen der Untersuchungskommission Volkswagen (Bericht Anlagenband Kläger II und Anlagenband Beklagte mit den Anlagen zur Berufungserwiderung) die NOx-Emissionen eines VW Golf VII, 1.6l, 81 kw, Euro 6 mit dem Motor EA 288 untersucht (Seite 60 f.). Die von dem Sachverständigen gemessenen Werte V2 und V3 decken sich in ihrem Verhältnis zu der Messung V1 mit den von dem KBA gemessenen. So verdoppeln sich nach den Messungen des KBA die NOx-Emissionen von Prüfzyklus 1 (entsprechend V1) zu Prüfzyklus 2 (entsprechend V2), nämlich von 22 mg/km zu 49 mg/km (Seite 60). Im Vergleich zu der Messung Prüfzyklus 1 (entsprechend V1) kommt es im Vergleich zu der Messung Prüfzyklus 8, die der Messung V3 am nächsten kommen dürfte, sogar zu einer Verneunfachung der Emissionen, nämlich von 22 mg/km zu 196,68 mg/km (Seite 60). Wenn man entsprechend der Einschätzung des KBA davon ausgeht, dass die PEMS-Straßenmessungen, u. a. der Prüfzyklus 8, aufgrund der RDE-Fahrten nur bedingt vergleichbar sind (Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen Seite 18 - Anlagenband Kläger II), ist die mit V3 ermittelte Verdreifachung nicht unplausibel. Die weiteren von dem KBA im Rahmen der Untersuchungskommission Volkswagen untersuchten Fahrzeuge, VW Golf VII 2.0l, VW Passat 2.0l, VW Sportsvan 2.0l und VW Touran 2.0l sind wegen des abweichenden Hubraums und der teils abweichenden Fahrzeugmodelle dem streitgegenständlichen Fahrzeug nicht vergleichbar. Gleiches gilt für den VW Golf VII 1.6l Euro 5, der einer anderen Abgasnorm unterfällt. Auch die von der Beklagten angeführten Fahrzeuge VW Beetle 2.0l, EA 189 Euro 5 (Blatt 467 der Akte), VW Sportsvan 2.0l EA 288 Euro 6 (Blatt 468 der Akte), Audi A3 2.0l EA 288 Euro 6 (Blatt 469 der Akte) und VW Golf 1.6l EA 288 Euro 5 (Blatt 471 der Akte) sind mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug im Hinblick auf Hubraum, Fahrzeug und / oder Abgasnorm nicht vergleichbar. Erst recht nicht vergleichbar sind die beiden weiteren von der Beklagten angeführten Fahrzeuge, die über einen SCR-Katalysator verfügen (Blatt 470 und 471 der Akte).
Auch das von der Beklagten vorgelegte in dem Verfahren Landgericht Coburg 25 O 435/19 erstattete Gutachten des Herrn Dipl.-Ing vom 8. Februar 2021 (Anlage B 11 - Anlagenband Beklagte mit Anlagen zum Schriftsatz vom 27. Mai 2021) stellt die Richtigkeit der Messungen V2 und V3 nicht in Frage. Das Gutachten betrifft einen VW Golf Variant 2.0l, 110 kw, EA 288, Euro 6 mit Erstzulassung 22. Dezember 2015 (Anlage B 11 Seite 7), also ein von vornherein nicht vergleichbares Fahrzeug mit größerem Hubraum. Die Messungen der Ortstermine 4 bis 8 stehen den Messungen V2 und V3 überdies nicht entgegen, weil sie sämtlich Kaltstarts betreffen (Anlage B 11 Seiten 29 bis 38). Auch der Ortstermin 9 betrifft einen Kaltstart - mit Lenkeinschlägen -, ist also wiederum mit den Warmstarts V2 und V3 nicht zu vergleichen (Anlage B 11 - Seite 39 bis 40). Einzig die im Rahmen des Ortstermins 10 durchgeführte Messung (Anlage B 11 Seite 41 f.) ist mit der Messung V2, aber nicht der Messung V3, vergleichbar. Sie ist allerdings bei einer Temperatur von 25 °C und nicht bei 23 °C durchgeführt worden (Anlage B 11 Seite 43). Hier sind die Emissionen von Kaltstart (Anlage B 11 Seite 30) und Warmstart (Anlage B 11 Seite 43) nahezu identisch: 47,45 mg/km zu 47,62 mg/km. Das Ergebnis steht aber schon wegen der bereits angesprochenen fehlenden Vergleichbarkeit der beiden Motoren - 1.6l und 2.0l - der Richtigkeit der Messung V2 nicht entgegen. Überdies kommt auch das KBA bei den von ihm durchgeführten Messungen zur Untersuchungskommission Volkswagen (Bericht Anlagenband Kläger I) zu dem Ergebnis, dass sich bei dem von ihm untersuchten VW Golf VII 2.0l die Emissionen durch den Warmstart im Verhältnis zum Kaltstart deutlich weniger erhöhen als bei dem streitgegenständlichen Motor mit 1.6l Hubraum, nämlich nur um ca. ein Drittel von 76 mg/km auf 102 mg/km (Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen Seite 62).
Die von der Beklagten eingereichten Stellungnahmen des KBA betreffen sämtlich Fahrzeuge die den hier streitgegenständlichen nicht vergleichbar sind. Sie betreffen (Anlagenband Beklagte mit Anlagen zum Schriftsatz vom 7. April 2021) einen VW Golf Sportsvan 1.6l mit nicht mitgeteilter Erstzulassung (Seite 25 /131), einen Skoda Octavia 2.0l Euro 5 mit Erstzulassung 2013 (Seite 27/131), einen Skoda Octavia 2.0l mit nicht mitgeteilter Erstzulassung (Seite 30/131), einen Audi A3 2.0l mit nicht mitgeteilter Erstzulassung (Seite 32/131), die generelle Auskunft vom 11. Februar 2021 betrifft SCR-Katalysatoren (Seite 36/131), einen VW Golfs Sportsvan 1.6l mit nicht mitgeteilter Erstzulassung (Seite 39/131), einen VW Tiguan 2.0l mit nicht mitgeteilter Erstzulassung (Seite 41/131 und 43/131), einen VW Tiguan 2.0l Erstzulassung 2017 (Seite 45/131), einen Audi A4 Avant 2.0l mit nicht mitgeteilter Erstzulassung (Seite 48/131), einen VW Golf VII 2.0l Euro 5 mit nicht mitgeteilter Erstzulassung (Seite 50/131), einen VW Golf 2.0l mit nicht mitgeteilter Erstzulassung (Seite 52/131) sowie (Anlagenband Beklagte mit Anlagen zum Schriftsatz vom 23. April 2021) einen VW Tiguan 2.0l mit nicht mitgeteilter Erstzulassung (Seite 13/49), einen Audi A3 2.0l mit nicht mitgeteilter Erstzulassung (Seite 16/49), einen Skoda Octavia 2.0l Euro 5 (Seite 22/49 und Seite 25/49), einen Audi A3 2.0l mit nicht mitgeteilter Erstzulassung (Seite 27/49), die generelle Auskunft vom 11. Februar 2021 betrifft SCR-Katalysatoren (Seite 31/49), einen VW Golf Sportsvan 1.6l mit nicht mitgeteilter Erstzulassung (Seite 34/49), einen VW Tiguan 2.0l mit nicht mitgeteilter Erstzulassung (Seite 36/49 und 38/49), einen VW Tiguan 2.0l mit Erstzulassung 2017 (Seite 40/49), einen Audi Avant 2.0l Erstzulassung 2016 (Seite 43/49), einen VW Golf VII 2.0l Euro 5 (Seite 45/49), einen VW Golf 2.0l mit nicht mitgeteilter Erstzulassung (Seite 47/49) sowie (Anlagenband Beklagte mit Anlagen zum Schriftsatz vom 27. Mai 2021) einen VW Golf 1.6l mit nicht mitgeteilter Erstzulassung (Auskunft vom 21.09.2020), einen Audi A3 1.6l mit nicht mitgeteilter Erstzulassung (Auskunft vom 10.03.2021) sowie - in weiten Teilen bereits zuvor eingereicht - (Anlagenband Beklagte II mit Anlagen zum Schriftsatz vom 3. Juli 2024) einen VW Tiguan 2.0l 110 kw mit nicht mitgeteilter Erstzulassung (Seite 47/555), einen Audi A6 2.0l Erstzulassung 2015 (Seite 49/555), einen Seat Alhambra 2.0l mit nicht mitgeteilter Erstzulassung (Seite 52/555), einen Audi A4 2.0l Baujahr 2016 (Seite 54/555), einen Skoda Octavia 2.0l Euro 5 Erstzulassung 2013 (Seite 56/555), einen Audi Q3 2.0l mit nicht mitgeteilter Erstzulassung (Seite 59/555), einen VW Tiguan 2.0l mit nicht mitgeteilter Erstzulassung (Seite 61/555), einen VW Touareg 3.0l Euro 5 mit nicht mitgeteilter Erstzulassung (Seite 63 u. 64/555), einen VW Golf 1.6l mit nicht mitgeteilter Erstzulassung (Seite 65/555), einen VW Passat 2.0l mit nicht mitgeteilter Erstzulassung (Seite 67 u. 68/555), einen Skoda Octavia 2.0l Euro 5 mit nicht mitgeteilter Erstzulassung (Seite 70 u. 71/555) und einen Skoda Octavia 2.0l mit nicht mitgeteilter Erstzulassung (Seite 73 u. 75/555).
(cc)
Der Senat ist des Weiteren davon überzeugt, dass die Werte der Messungen V2 und V3 nicht darauf beruhen, dass vor den Warmstarts keine Regeneration durchgeführt worden ist und die Beladung des Speicherkatalysators der Messung V1 vor diesem Hintergrund nicht vergleichbar war. Der Sachverständige hat hierzu in seiner Anhörung erläutert, dass bei der Auswertung der Messungen von Kaltstarts Peaks zu sehen seien, die durch die Leerung des Speicherkatalysators entstünden. Auf die Emissionen wirkten sich diese Peaks nicht aus. Bei dem hier streitgegenständlichen Fahrzeug habe er diese Peaks zwar noch nicht untersucht, sie seien ihm erst bei späteren Versuchen aufgefallen. Es sei aus seiner sachverständigen Sicht aber davon auszugehen, dass für das hier streitgegenständliche Fahrzeug gleiches gelte, weil es bislang immer so gewesen sei. Die Ausführungen haben den Senat überzeugt. Der Sachverständige hat deutlich gemacht, woher er sein Erfahrungswissen hat und es dem Senat nachvollziehbar erläutert. Der von der Beklagten beantragte Schriftsatznachlass war ihr insoweit nicht zu gewähren. Den Parteien muss regelmäßig nicht das Recht eingeräumt werden, sich durch Schriftsatz zum Ergebnis der Beweisaufnahme zu äußern (BGH, Urteil vom 24. Oktober 1990 - XII ZR 101/89, juris Rn. 16; Urteil vom 14. Juni 2018 – III ZR 54/17, Rn. 25). Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs kann nur dann im Anschluss an eine Beweisaufnahme die Vertagung oder die Gewährung einer Schriftsatzfrist zum Beweisergebnis gebieten, wenn von einer Partei eine umfassende sofortige Stellungnahme nicht erwartet werden kann, weil sie verständigerweise Zeit braucht, um - in Kenntnis der Sitzungsniederschrift - angemessen vorzutragen. Das kann etwa nach einer komplexen Beweisaufnahme oder nach einer umfassenden Erörterung des Gutachtens der Fall sein oder auch dann, wenn der Sachverständige in seinen mündlichen Ausführungen neue und ausführlichere Beurteilungen gegenüber dem bisherigen Gutachten abgegeben hat (BGH, Beschluss vom 28. Juli 2011 - VII ZR 184/09, Rn. 6; Urteil vom 14. Juni 2018 – III ZR 54/17, Rn. 26). Dieser Ausnahmefall ist vorliegend ersichtlich nicht erfüllt. Es geht allein um die Leerung des Speicherkatalysators. Das ist eine eng umgrenzte Einzelfrage und keine komplexe Beweisaufnahme. Noch dazu handelt es sich um einen Gesichtspunkt, den die Beklagte in ihrer Stellungnahme auf das Gutachten nicht angekündigt hatte, so dass allein sie in der Lage war, sich auf diesen Punkt vorzubereiten. Überdies hat die Beklagte, die eine Legion von Ingenieuren beschäftigt, ein Erfahrungswissen zu den von ihr hergestellten Fahrzeugen und Motoren, das dem des Sachverständigen deutlich überlegen sein dürfte. Und schließlich hat sich die Beklage durchaus in der Lage gesehen, zu dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu plädieren und zu verhandeln und hat den Schriftsatznachlass erst danach beantragt (§ 295 Abs. 1 ZPO).
(dd)
Bei einer Außentemperatur von 15 °C ergeben sich im Vergleich zu einer Temperatur von 23 °C bei einem Kaltstart leicht erhöhte NOx-Emissionen von 114,5 mg/km (im Folgenden: V4) und bei einem Warmstart etwas weniger leicht erhöhte von 109,6 mg/km (im Folgenden: V5). Das steht zur Überzeugung des Senats wiederum fest aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen (Versuche auf Seiten 9 u. 10 und Ergebnisse auf Seite 15), gegen das die Parteien in diesem Punkt keine Einwendungen erhoben haben.
(ee)
Des Weiteren ist davon auszugehen, dass ein warmer Motor normalerweise weniger NOx emittiert als ein kalter. Das steht zur Überzeugung des Senats fest, weil der Sachverständige es im Rahmen seiner Anhörung so als Erfahrungssatz mitgeteilt hat und dieser Erfahrungssatz von keiner Partei in Zweifel gezogen worden ist. Der Senat hält ihn für naheliegend.
(b)
Aus den vorgenannten Indizien schließt der Senat darauf, dass die Software zur Motorsteuerung des streitgegenständlichen Fahrzeugs so programmiert ist, dass ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung grenzwertkausal verstärkt aktiviert wird.
Das folgt zunächst aus der Messung V3: Ein Mitarbeiter des Sachverständigen ist nach Durchlaufen des NEFZ ohne Unterbrechung des Motorlaufs mit dem Fahrzeug „um den Block“ gefahren und sodann - wiederum ohne Unterbrechung des Motorlaufs - zurück auf den Prüfstand. Die Messung V3 hat zu einer Verdreifachung der NOx-Emissionen im Vergleich zu der Messung V1 - NEFZ ohne Veränderung von Parametern - geführt: 291,8 mg/km im Vergleich zu 97,2 mg/km. Dieses Ergebnis ist zur Überzeugung des Senats nur denkbar, wenn das Fahrzeug erkennt, dass es sich auf dem Prüfstand befindet und aus diesem Grund die Abgasreinigung verstärkt aktiviert wird. Das Fahrverhalten liegt fernab jeder NEFZ-Fahrkurve (vgl. Seite 10 des Gutachtens). Die Verdreifachung der Emissionen ist nur denkbar, wenn das Fahrzeug sich auf dem Prüfstand anders verhält als sonst. Gäbe es keine entsprechende Programmierung, müssten die Emissionen nahezu gleich sein; sie müssten bei der Messung V3 sogar eher niedriger sein als bei der Messung V1, da ein warmer Motor weniger emittiert als ein kalter. Dieser Umstand trägt zur Überzeugung des Senats bereits für sich genommen den Schluss auf die Programmierung einer Software, die ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung grenzwertkausal verstärkt aktiviert.
Dieses Indiz wird überdies durch die Messung V2 bestätigt: Im Anschluss an die Messung V1 ist das Fahrzeug auf dem Prüfstand verblieben und hat den NEFZ mit einem zu Beginn warmen Motor erneut durchlaufen. Der Warmstart V2 hat zu einer Verdoppelung der NOx-Emissionen geführt: 194,2 mg/km im Vergleich zu 97,2 mg/km. Auch diese Verdoppelung der Emissionen ist nur mit einer Programmierung zu erklären, die an den exakten Prüfstandsbedingungen ansetzt und sodann das Emissionsverhalten optimiert. Ansonsten ist es nicht zu erklären, dass bei einem Warmstart und sonst gleichen Bedingungen doppelte Emissionen emittiert werden. An und für sich müssten die Emissionen ja sogar sinken, weil ein warmer Motor, wie bereits erwähnt, normalerweise weniger emittiert als ein kalter.
Diesen Indizien steht die Messung V5 nicht entgegen. Zwar zeigen die Messungen V4 und V5 für sich genommen ein normales und erwartbares Emissionsverhalten. Im Verhältnis zum Kaltstart V4 sinken die Emissionen beim Warmstart V5, von 114,5 mg/km auf 109,6 mg/km. Das führt aber zu keiner anderen Betrachtung, weil die Messungen V4 und V5 gerade nicht bei Prüfstandsbedingungen durchgeführt worden sind, sondern bei einer abweichenden deutlich niedrigeren Temperatur von 15 °C. Sie sind also von vornherein nicht geeignet, die Programmierung einer prüfstandsbezogenen Software zu widerlegen. Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung die Auffassung vertreten hat, temperaturabhängige Steuerungen führten eher zu einem verschlechterten Emissionsverhalten, so dass bei der Messung V5 noch deutlich mehr NOx emittiert werden müsste als bei V2, so steht das in Widerspruch zu ihrem Vorbringen. Die Beklagte behauptet, dass die Abgasrückführung zwischen -24 °C und 70 °C zu 100 % aktiv sei und ebenso funktioniere wie auf dem Prüfstand. Überdies bilden die Messungen V4 und V5 nur die Messungen V1 und V2 nach, und zwar bei einer niedrigeren Temperatur von 15 °C. Ein Zusammenhang mit der Messung V3 besteht von vornherein nicht, so dass V5 dem Indiz V3 gar nicht entgegenstehen kann. Doch auch die Messung V2 wird durch V5 nicht entkräftet. Nach dem Vortrag der Beklagten müssten die Messungen V1 und V4 einerseits und V2 und V5 andererseits vielmehr zu weitgehend vergleichbaren Ergebnissen führen. Das ist aber schon bei V1 und V4 nicht der Fall. Vielmehr liegen die Emissionen bei V4 (15 °C) um knapp 20 % höher als bei V1 (23 °C): 114,5 mg NOx/km zu 97,2 mg NOx/km. Es ist also ohne Weiteres denkbar, dass es in der Software der Motorsteuerung einen weiteren Parameter gibt, der an der Temperatur ansetzt.
(2)
Ihrer sekundären Darlegungslast ist die Beklagte nicht nachgekommen. Soweit sie darauf abstellt, sie habe darauf vertrauen dürfen, dass die Programmierung der Fahrkurvenerkennung zulässig sei, führt das nicht weiter. Denn die Beklagte behauptet ja gerade, dass die von der normalen Prüfstandssituation V1 deutlich abweichenden Werte V2 und V3 ja gerade nicht auf der Fahrkurvenerkennung beruhten. Sie müssen also eine andere Ursache haben, zu der die Beklagte sich ausschweigt.
b)
Der Anspruch ist auf die Rückabwicklung des Kaufvertrags gerichtet. Der durch das sittenwidrige Verhalten der Beklagten entstandene Schaden (§§ 826, 249 Abs. 1 BGB) liegt in dem Abschluss des Kaufvertrags über das bemakelte Fahrzeug (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, Rn. 44). Hierbei umfasst die Verpflichtung des Automobilherstellers, den Käufer des Fahrzeugs gemäß §§ 826, 249 Abs. 1 BGB so zu stellen, als wäre es nicht zu dem Fahrzeugerwerb gekommen, neben dem gezahlten Kaufpreis auch die mit dem Erwerb verbundenen Finanzierungskosten (BGH, Urteil vom 13. April 2021 - VI ZR 274/20, Rn. 14).
Mithin kann der Kläger von der Beklagten den von ihm gezahlten Kaufpreis zuzüglich Finanzierungsschaden Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs verlangen.
c)
Von diesem Anspruch ist der von dem Kläger durch die Nutzung des Fahrzeugs erzielte Nutzungsvorteil abzuziehen.
Die Grundsätze der Vorteilsausgleichung gelten auch für einen Anspruch aus sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß § 826 BGB (BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 192/20, Rn. 38). Ein solcher Anspruch ist ebenfalls im Wege der Vorteilsanrechnung um die Nutzungsvorteile zu kürzen, die dem Geschädigten in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zugeflossen sind (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, Rn. 78 ff.; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, Rn. 12 f.; Urteil vom 13. April 2021 - VI ZR 274/20, Rn. 21; Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 192/20, Rn. 38). Der dem Kläger zugeflossene Nutzungsvorteil ist hierbei auf der Grundlage des Kaufpreises zu ermitteln, die Finanzierungskosten sind nicht zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 13. April 2021 - VI ZR 274/20, Rn. 23).
Bei der gemäß § 287 ZPO vorzunehmenden Bemessung des anzurechnenden Nutzungsvorteils ist von folgender Berechnungsformel auszugehen: Nutzungsvorteil = Bruttokaufpreis x gefahrene Strecke (seit Erwerb) dividiert durch erwartete Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, Rn. 78 ff.; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, Rn. 12 f.; Urteil vom 13. April 2021 - VI ZR 274/20, Rn. 21).
Die Laufleistung eines Pkw mit kleinem 1.6l Motor schätzt der Senat in ständiger Rechtsprechung auf 250.000 km. Die Laufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs zum 11. Juli 2024, dem Schluss der mündlichen Verhandlung, schätzt der Senat auf 143.172 km. Der Kläger ist vom Zeitpunkt des Kaufs bis zum 5. März 2020 insgesamt 80.802 km gefahren, was ca. 2.126 km pro Monat entspricht. In der Zeit vom 5. März 2020 bis zum 3. Juli 2023 ist er insgesamt 34.874 km gefahren, was ca. 872 km pro Monat entspricht. Für den Zeitraum von Kauf bis zum 3. Juli 2023 errechnet ist er 115.376 km gefahren, was ca. 1.483 km pro Monat entspricht. Den letzteren Wert hat der Senat für die zwölf Monate zwischen dem 3. Juli 2023 und der mündlichen Verhandlung vom 11. Juli 2024 angesetzt, so dass sich für diesen Zeitraum 17.796 gefahrene km und für den Zeitraum insgesamt 143.172 km ergeben. Durch das Ansetzen des Mittelwerts von 1.483 km ist aus der Sicht des Senats sichergestellt, dass der Kläger keinen Vorteil davon hat, den Kilometerstand nicht mitgeteilt zu haben.
Es errechnet sich eine Nutzungsentschädigung von € 11.904,19 (€ 19.980,00 multipliziert mit 143.172 km dividiert durch 240.300 km).
d)
Es errechnet sich ein Schaden in Höhe von € 8.963,08: Kaufpreis in Höhe von € 19.980,00 zuzüglich Finanzierungskosten in Höhe von € 887,27 abzüglich Nutzungsersatz in Höhe von € 11.904,19.
2.
Der Schadensersatzanspruch ist nach § 280 Abs. 2, § 286, § 288 Abs. 1 ab dem 21. März 2019 zu verzinsen, weil die Zuvielforderung in dem Mahnschreiben des Klägers vom 3. April 2019 (Anlage K 14 - Anlagenband Kläger Anlagen zur Klage) verhältnismäßig geringfügig ist - Nutzungsersatz auf der Basis einer Gesamtlaufleistung von 350.000 km anstatt von 250.000 km - und davon auszugehen ist, dass sich der Kläger einer Abrechnung des Nutzungsersatzes auf der Basis einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km nicht verschlossen hätte.
3.
Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten kann der Kläger in Höhe von 1,3 Gebühren (Geschäftsgebühr nach VV 2300 Anlage 1 zum RVG) verlangen. Schwierigkeiten besonderer Art wirft das hiesige Massenverfahren nicht auf. Dass es sich um das erste von den Klägervertretern betriebene Verfahren dieser Art handelt, legt der insoweit darlegungsbelastete Kläger nicht dar. Die Gebühren berechnen sich nach einem Gegenstandswert von € 8.963,08. Es errechnen sich € 725,40 zuzüglich Pauschale uns Umsatzsteuer, insgesamt € 887,03. Auch dieser Anspruch ist ab dem 3. April 2019 zu verzinsen.
4.
Der Antrag zu 2. hat keinen Erfolg. Das Schreiben des Klägers vom 19. März 2019 (Anlage K 14 - Anlagenband Kläger Anlagen zur Klage) war nicht geeignet, die Beklagte in Gläubigerverzug zu setzen. Nach § 294 BGB muss die Leistung dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, angeboten werden. Zur Abholung des Fahrzeugs ist die Beklagte nicht verpflichtet. Der Kläger hat ihr aber nur die Abholung angeboten (Anlage K 14 Seite 17).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO - Nutzungsentschädigung anhand einer Gesamtlaufleistung von 500.000 km zu einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen. Fragen von grundsätzlicher Bedeutung stellen sich nicht. Der Senat wendet die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf den Einzelfall an.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 826, 31, 830 BGB
§ 296a ZPO
§ 286 ZPO
§ 826 BGB
§ 287 ZPO
§ 294 BGB
§ 713 ZPO
§ 295 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 10 O 137/19
VII ZR 442/21
VIII ZR 9/21
VII ZR 733/21
VI ZR 367/19
25 O 435/19
XII ZR 101/89
III ZR 54/17
VII ZR 184/09
VI ZR 252/19
VI ZR 274/20
VII ZR 192/20
VI ZR 354/19