Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-01-25, Aktenzeichen 12 B 64/22
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2023:0125.12B64.22.00

Tenor:
Verfahrensgang
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme derjenigen der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auf 11.720,34 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragstellerin,
dem Antragsgegner bis zu einer neuen Entscheidung über ihre Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu untersagen, die Planstelle A12 „...“ an der Grundschule ... mit der Beigeladenen zu besetzen,
hat keinen Erfolg.
Er ist zwar zulässig, aber unbegründet.
Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klagerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund, das heißt die Eilbedürftigkeit der Angelegenheit, und einen Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Die Antragstellerin hat zwar den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ein Bewerber, der unter Beachtung des sich aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) ergebenen Bewerbungsverfahrensanspruchs ausgewählt wurde, hat einen Anspruch auf die Verleihung des Amtes durch ihre Ernennung. Die Bewerbungsansprüche der unterlegenen Bewerber gehen durch die Ernennung unter, wenn das Auswahlverfahren hierdurch endgültig abgeschlossen wird. Dies ist regelmäßig der Fall, weil die Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2C 16/09 – juris Rn. 27). Der Antragsgegner beabsichtigt die ausgeschriebene Planstelle mit der Beigeladenen zu besetzen. Dies hätte nach den aufgezeigten Grundsätzen zur Folge, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin durch die Ernennung der Beigeladenen unterginge. Insoweit kann sie nur im Wege der einstweiligen Anordnung sicherstellen, dass der Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung vorläufig gewahrt bleibt.
Der Antragstellerin steht indes kein Anordnungsanspruch zur Seite. Ein Anordnungsanspruch ist in Verfahren wie im vorliegenden regelmäßig dann zu bejahen, wenn nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zur Lasten der Antragstellerin rechtsfehlerhaft ist. Dies ist dann der Fall, wenn ihr Bewerbungsverfahrensanspruch gemäß den Vorgaben des in Art. 33 Abs. 2 GG geregelten Prinzips der Bestenauslese keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Gleichzeitig müssen die Aussichten der Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Verfahren ausgewählt zu werden, offen sein. Dies ist der Fall, wenn ihre Auswahl zumindest möglich erscheint (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 02.08.2016 – 2 MB 16/16 – juris Rn. 16 m.w.N.).
Formelle Fehler im Bewerbungsverfahren kann die Kammer nicht feststellen.
Der Hinweis der Antragstellerin auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 09.07.2007 (2 BvR 206/07) verfängt nicht. Soweit sie daraus die Vorgabe entnimmt, dass die tragenden Auswahlentscheidungen nicht erstmals im gerichtlichen Verfahren schriftlich niedergelegt werden könnten, sondern bereits in der Ablehnungsentscheidung wiedergegeben müssten, ist dies zwar grundsätzlich richtig, begründet vorliegend indes im Ergebnis keinen Verfahrensfehler. Aus Art. 33 Abs. 2 i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt eine Verpflichtung der personalentscheidenden Behörde, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/07 – juris Rn. 22). Für die Nachholung der Begründung der Auswahlentscheidung gilt dabei § 114 Satz 2 VwGO. Diese Vorschrift lässt (nur) die Ergänzung von Ermessenserwägungen im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens zu, nicht aber die vollständige Nachholung oder die Auswechslung der die Ermessensentscheidung tragenden Gründe (BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 a.a.O. Rn. 23). Aus diesem Grund dürfen die Auswahlerwägungen des Dienstherrn im gerichtlichen Verfahren lediglich ergänzt, nicht aber erstmals dargelegt werden.
Die von der Antragstellerin in Bezug genommene sogenannte Konkurrentenmitteilung, in der dem Unterlegenden das Ergebnis der Auswahlentscheidung mitgeteilt wird, muss grundsätzlich ebenfalls begründet werden. Denn der unterlegende Bewerber hat Anspruch auf eine verbindliche Information durch den Dienstherrn über das Ergebnis des Auswahlverfahrens, damit er nicht Gefahr läuft, ein Rechtsmittel auf ungesicherter tatsächlicher oder rechtlicher Grundlage zu ergreifen (vgl. BVerwG, Urteil vom 01.04.2004 – 2 C 26.03 – juris Rn. 15). Allerdings gilt hier nicht die Bestimmung des § 114 Satz 2 VwGO, weil die Mitteilung nicht selbst die Ermessensentscheidung darstellt, sondern nur die Auswahlentscheidung bekannt gibt. Ihre Begründung kann deshalb gemäß § 114 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Landesverwaltungsgesetz Schleswig – Holstein (LVwG SH) noch im gerichtlichen Verfahren nachgeholt werden. Erfährt der abgelehnte Bewerber erst im gerichtlichen Verfahren die Begründung und nimmt daraufhin seinen Antrag zurück oder erklärt das Verfahren für erledigt, kann dies dazu führen, dass der Dienstherr gemäß § 155 Abs. 4 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen hat (vgl. insoweit BVerwG, Urteil vom 17.09.2015 – 2 C 27.14 – juris Rn. 21).
So liegt der Fall hier. Der Antragsgegner hat die der Antragstellerin mit Schreiben vom 15.11.2022 bekannt gegebene und wenig bzw. nicht aussagekräftige Ablehnungsentscheidung (Konkurrentmitteilung) vom 15.11.2022 im gerichtlichen Verfahren durch seine Gegenerklärung vom 11.01.2023 zulässigerweise im oben genannten Sinne ergänzt. Er hat zusammenfassend in ausreichender Weise im Einzelnen (nochmals) dargelegt, warum die Beigeladene der Antragstellerin vorzuziehen gewesen ist. Die im Vermerk vom 15.11.2022 niedergelegten Gründe für die Auswahl der Beigeladenen sind im Übrigen ausreichend dokumentiert worden. Dagegen werden von der Antragstellerin auch keine Einwände erhoben.
In materieller Hinsicht ist die Auswahlentscheidung ebenfalls nicht zu beanstanden.
Bewerber um einen höher bewerteten Dienstposten, ein Beförderungsamt oder – wie hier – um die erstmalige Verleihung eines Amtes, haben zwar keinen Anspruch auf Übertragung einer bestimmten Stelle. Sie können aber verlangen, dass der Dienstherr über ihre Bewerbung beurteilungsfehlerfrei entscheidet. Die nach Art. 33 Abs. 2 GG öffentlichen Ämter im statusrechtlichen Sinne dürfen dabei nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und die fachliche Leistung betreffen. Diese Anforderungen des Art 33 Abs. 2 GG für die Vergabe eines (höherwertigen) Amtes machen bei der Auswahlentscheidung grundsätzlich eine Bewerberauswahl notwendig, die einzig aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs erfolgt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.12.2014 – 2 VR 1.14 – juris Rn. 21).
Bei der Vergabe höherwertiger Dienstposten oder Beförderungsämtern ist dies grundsätzlich in erster Linie an Hand aktueller, inhaltlich aussagekräftiger dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Vorliegend weisen beide Bewerberinnen indes (noch) keine in diesem Sinne maßgeblichen dienstlichen Beurteilungen auf. Vielmehr besteht ihr (letzter) Leistungsnachweis in der Note des zweiten Staatsexamens. Dabei weist die Antragstellerin mit der Note 1,25 und der verbalen Würdigung „mit Auszeichnung bestanden“ einen Leistungsvorsprung gegenüber der Beigeladenen auf, die ihr zweites Staatsexamen mit der Note 1,5 (verbale Würdigung: „gut bestanden“) absolviert hat. Die Kammer stimmt indes mit dem Antragsgegner darin überein, dass sich daraus kein wesentlicher und für das vorliegende Verfahren entscheidender Leistungsvorsprung für die Antragstellerin ergibt. Vielmehr geht auch die Kammer von einer im wesentlichen gleichen Qualifikation beider Bewerberinnen aus. Bei der der Schulnoten nachempfundenen sechsstufigen Beurteilungsskala im zweiten Staatsexamen handelt es sich bei einer Abweichung von einer Viertelnote nach Auffassung der Kammer lediglich um einen geringfügigen Vorsprung. In den Blick zu nehmen ist zudem der Umstand, dass die Note der Beigeladenen in der verbalen Würdigung einer Aufrundung, die der Antragstellerin mit ihrer Note, verbal eine Abrundung erfährt. Wenn die Beigeladene numerisch geringfügig besser abgeschnitten hätte, wäre sie ebenfalls in den Bereich „mit Auszeichnung bestanden“ gefallen. Jedenfalls sind die Abweichungen der beiden Examensnoten nicht derart, dass nicht mehr von einer im wesentlichen gleichen Qualifikation gesprochen werden könnte. In diesem Zusammenhang erschließt sich der Kammer der Hinweis der Antragstellerin nicht, wonach „im Bereich besonders guter Noten zu berücksichtigen (sei), dass der Sprung in die höchsten Bewertungsregionen oftmals mit einem nochmals deutlichen gesteigerten Anforderungsprofil verknüpft (sei), welches im Rahmen einer linearen Notenskala das Verhältnis zur nächst geringeren Benotung nicht kongruent widerspiegelt“. Was die Notenvergabe bei den Lehramtsanwärtern im zweiten Staatsexamen mit einem gesteigerten Anforderungsprofil zu tun hat, ist für die Kammer nicht ersichtlich.
Wenn der Antragsgegner die Antragstellerin und die Beigeladene als im Wesentlichen gleichqualifizierte Kandidatinnen angesehen hat, bedurfte es von seiner Seite auch nicht etwa einer weiteren „Ausschärfung“ bzw. Binnendifferenzierung des (einzigen) aktuellen Leistungsnachweises. Eine solche Verpflichtung hat die Rechtsprechung nur angenommen bei (aktuellen) dienstlichen Beurteilungen. Ungeachtet dessen ist nicht vorstellbar, wie eine „Ausschärfung“ der dargebotenen Leistungen im zweiten Staatsexamen durchgeführt werden sein sollte. Die Note des Staatsexamens setzt sich aus verschiedenen Bewertungen zusammen. Neben der Begutachtung je einer Unterrichtsstunde in den studierten Fächern, einer Aufgabe im Bereich Pädagogik, Didaktik und Schulentwicklung und einer mündlichen Prüfung fließt zwar auch zu einem nicht ganz unerheblichen Teil die dienstliche Beurteilung der Schulleiterin / des Schulleiters in die Note ein. Indes stellt die dienstliche Beurteilung nur einen Teil der zweiten Staatsprüfung dar und liegt in der Regel längere Zeit zurück. Die Heranziehung früherer Leistungsnachweise, wozu auch Bachelor- und Masternote zählen, verbietet sich jedoch mangels Aktualität.
Nach der nicht zu beanstandenden Annahme der gleichen Qualifikation der Bewerberinnen durfte der Antragsgegner Auswahlgespräche mit ihnen führen. Diese begegnen keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken (mehr). Soweit die Kammer in ihrem Beschluss vom 14.09.2022 (12 B .../22) Bedenken gegen die Auswahlgespräche erhoben hat, hat der Antragsgegner dem (inzwischen) Rechnung getragen. Seinerzeit hatte die Kammer Zweifel an der Zusammensetzung der Auswahlkommission geäußert (darauf aber nicht entscheidend abgestellt), weil sie aus dem Umstand, dass im Protokoll die Angehörige des Personalrates als „Mitglied“ der Auswahlkommission aufgeführt war, den Schluss gezogen hat, dass ihre Anwesenheit eine über eine bloße passive Rolle hinausgehende, möglicherweise aktive Mitwirkung bei der Personalentscheidung indiziert. Im Auswahlvermerk vom 15.11.2022 ist insoweit eine Klarstellung vorgenommen worden, als dass der Vertreter des Personalrates nur als „Teilnehmer“ bezeichnet worden ist und ausdrücklich als „nicht stimmberechtigt“ bezeichnet ist. Auch aus dem dokumentierten Entscheidungsablauf lässt sich erkennen, dass allein der Schulleiter und sein Stellvertreter die Personalentscheidung getroffen haben, der Personalrat erst im Anschluss daran, seiner Funktion entsprechend, zugestimmt hat.
Auch im Übrigen sind bei den Auswahlgesprächen Rechtsverstöße nicht zu erkennen. Den Bewerberinnen sind die gleichen Fragen gestellt und diese sowie die Antworten sind protokolliert worden. Beiden stand etwa die gleiche Zeit zur Verfügung. Zutreffend hat der Antragsgegner ferner darauf hingewiesen, dass sich die gestellten Fragen an der Aufgabenbeschreibung und dem Anforderungsprofil in der Stellenausschreibung orientiert haben. Wenn die Beigeladene aufgrund ihrer bisherigen praktischen Arbeit an der Schule, wo die Planstelle besetzt werden soll, über einen Wissensvorsprung gegenüber der Antragstellerin verfügt, begründet dies keinen Rechtsfehler, vielmehr muss die Antragstellerin dies hinnehmen. Die Fragen sind auch – ebenfalls insoweit vom Antragsgegner zutreffend dargestellt – weder auf die Beigeladene zugeschnitten gewesen, noch ist die Antragstellerin der Möglichkeit beraubt worden, angemessen auf sie zu antworten. Es ist aus der Dokumentation nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin mit Fragen konfrontiert worden ist, die nur die Beigeladene aufgrund ihrer Tätigkeit an der ... – Schule beantworten konnte. Es handelt sich vielmehr um allgemeine Kenntnisse und Fertigkeiten, die bei beiden Bewerberinnen abgefragt wurden.
Soweit die Antragstellerin eine Bevorzugung der Beigeladenen aufgrund deren DaZ – Zertifikates zu erkennen glaubt, ist Folgendes festzustellen:
Bei dem in der Ausschreibung genannten DaZ-Zertifikat handelt es sich um ein sogenanntes fakultatives (also nicht zwingendes bzw. „weiches“) Anforderungsprofilmerkmal („… wäre wünschenswert“). Indem der Antragsgegner aber in der Stellenausschreibung ausdrücklich auf dieses Zertifikat hingewiesen hat, hat er zu erkennen gegeben, dass das Innehaben eines solchen Zertifikats bei der Auswahlentscheidung förderlich sein könnte. Gleichwohl hat er – wie sich der Dokumentation der Auswahlgespräche entnehmen lässt –, bei den mit DaZ – Zertifikat in Verbindung stehenden Fragen (Fragen 5 – 7) der Antragstellerin durchaus die Gelegenheit eingeräumt, sich zu ihren Vorstellungen zu äußern und auch Stellung zu nehmen zu den besonderen Herausforderungen an der Schule .... Es lässt sich dem Auswahlvermerk nicht entnehmen, dass die Beigeladene in dieser Hinsicht in irgendeiner Weise bevorzugt worden wäre, indem Fragen gestellt worden wären, die nur von der Inhaberin eines DaZ-Zertifikates hätten beantwortet werden können. Wenn der Antragsgegner bzw. das Auswahlgremium letztlich zu dem Ergebnis gekommen sind, dass die pädagogische Eignung der Antragstellerin für die speziellen Herausforderungen an der Schule-... hinter der der Beigeladenen zurückgeblieben ist und sie zahlreiche Antworten gegeben hat, die nicht so in die Tiefe gegangen sind wie die der Beigeladenen, ist dies von dem Beurteilungsspielraum der Auswahlkommission umfasst und gerichtlich nur sehr eingeschränkt, namentlich auf Beurteilungsfehler, überprüfbar. Solche Beurteilungsfehler sind für die Kammer aber nicht ersichtlich. Insgesamt lässt sich feststellen, dass sich die Fragen an dem den Bewerberinnen bekannten Anforderungsprofil orientiert haben, sachbezogen waren und es der jeweiligen Bewerberin ermöglicht wurde, ihre fachliche und persönliche Eignung unter Beweis zu stellen. In der Gesamtwürdigung sind beide Bewerberinnen miteinander verglichen und bewertet worden. Abschließend sind der Schulleiter und sein Stellvertreter zu dem nicht zu beanstandenden Ergebnis gekommen, dass es der Antragstellerin nicht gelungen ist, durch ihre Darstellung im Vorstellungsgespräch sie zu überzeugen. Vielmehr hat die Beigeladene im Auswahlgespräch den besseren Eindruck hinterlassen. Dagegen ist nichts zu erinnern.
Die Kostenentscheidung erfolgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.
Der Wert des Streitgegenstandes gemäß §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1 GKG festgesetzt worden. Er beträgt ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (A12 Stufe 4) mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 155 Abs. 4 VwGO
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1 GKG
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 206/07
2 C 26.03
2 C 27.14
2 VR 1.14