Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-06-26, Aktenzeichen 90 O 19/09
ECLI: ECLI:DE:LGK:2009:0626.90O19.09.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.
Dieses Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger ist ein Verein, dessen satzungsmäßiger Zweck die Vertretung und Förderung der Interessen der markenorientierten Wirtschaft in Deutschland ist. Ihm gehören etwa 380 Mitglieder an, die mit der Herstellung und/oder dem Vertrieb von Markenartikeln befasst sind und in Deutschland zusammen einen Markenumsatz im Konsumgüterbereich von über 300 Mrd. € und im Dienstleistungsbereich von etwa 200 Mrd. € haben.
Die Beklagte gehört zur T-Group, welche als Handels- und Touristik-Konzern mit einem Umsatz von etwa 45 Mrd. € europaweit tätig ist. Das Haupttätigkeitsfeld er Beklagten besteht in der Abwicklung des Warengroßhandels mit selbständigen Einzelhändlern, Gruppengesellschaften und Partnerschaftsmärkten; daneben ist sie auch im filialisierten Einzelhandel tätig. Die Beklagte unterhält Lieferbeziehungen zu etwa 3.400 überregionalen Lieferanten, zu denen auch Hersteller und Vertreiber von Markenartikeln gehören.
Der Kläger begehrt von der Beklagten die Unterlassung ihrer seit Dezember 2007 gegenüber ihren Lieferanten in Fällen von Lieferverzug bzw. Teil- oder Falschlieferungen praktizierten Handhabung. Die Beklagte wird auf der Grundlage von national geltenden Jahresgesprächsbestätigungen sowie Konditionen und Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten beliefert. In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen heißt es unter Ziff. 3 und 4:
"3.1 Die in den Bestellungen angegebenen Termine für die Lieferungen/Leistungen sind bindend. Der Lieferant ist verpflichtet, den Besteller unverzüglich schriftlich zu informieren, wenn Umstände eintreten oder ihm erkennbar werden, aus denen sich ergibt, dass der vereinbarte Termin nicht eingehalten werden kann.
3.2 Im Falle des Lieferverzugs stehen dem Besteller die gesetzlichen bzw. vertraglich vereinbarten Ansprüche zu.
4.2 Zu Teillieferungen und/oder Teilleistungen ist der Lieferant nur mit ausdrücklicher schriftlicher Zustimmung des Bestellers berechtigt."
Die Beklagte unterhält mit ihren Lieferanten zudem Vereinbarungen über Lieferzeiträume, die bei den Bestellungen berücksichtigt werden.
Zunehmende Probleme mit säumigen Lieferanten und Abweichungen im Lieferumfang führten dazu, dass die Beklagte nach Analyse ihrer Lieferströme und erfolgloser Aufforderung ihrer Lieferanten, mehr Zuverlässigkeit im Lieferprozess zu gewährleisten, dazu überging, bei einer Abweichung von den vereinbarten Lieferdaten einen pauschalierten Betrag von 10 % des Bezugspreises, maximal 150,-- € je nicht ordnungsgemäß gelieferter Palette vom Rechnungsbetrag in Abzug zu bringen. Diese Regelung kam nach den internen Dispositionen der Beklagten jedoch erst dann zum Tragen, wenn die Abweichung 20 % des Vereinbarten überschritt und wenn in den vorangegangenen 12 Wochen das Verhältnis sämtlicher nicht ordnungsgemäß gelieferten zu den insgesamt bestellten Wareneinheiten mindestens 2 % betrug.
Dies teilte sie ihren säumigen Lieferanten jeweils schriftlich wie folgt mit (Auszug):
"Wir fordern Sie auf, Ihren Lieferverpflichtungen unmittelbar und nachhaltig nachzukommen. Die T GROUP hat bereits aufgrund der aufgeführten Positionen Umsatz- und Ertragsverluste erlitten. Da Sie die Lieferverzögerungen/Lieferausfälle zu vertreten haben, belasten wir Sie pauschal mit 150 € pro Palette."
Wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens wird auf die zur Akte gereichte Kopie (Anlage K 4) Bezug genommen.
Weist ein Lieferant nach, dass er die Lieferverzögerung nicht zu vertreten hat, ist die Beklagte bereit, auf die Forderungen im Einzelfall zu verzichten und bereits zum Abzug gebrachte Beträge zu erstatten.
Der Kläger vertritt die Auffassung, für die vorliegende Klage prozessführungsbefugt und sachlegitimiert zu sein, obgleich der Verstoß gegen § 20 GWB, welchen er der Beklagten vorwirft, den Nachfragemarkt betrifft. Er ist der Ansicht, § 33 Abs. 2 GWB sei ungeachtet dessen anwendbar, da seine Mitglieder mit der Beklagten beim Vertrieb von Markenartikeln im Wettbewerb stünden und die beanstandete Handhabung der Beklagten Reflexwirkungen auch in diesem Markt zeitige. Jedenfalls sei eine Analogie zu § 33 Abs. 2 GWB gerechtfertigt, weil die Beschränkung der Klagebefugnis auf den Vertrieb von Waren eine planwidrige Regelungslücke darstelle und rechtspolitisch verfehlt sei.
In der Sache wirft der Kläger der Beklagten vor, von ihren Lieferanten eine pauschale Vertragsstrafe zu fordern, ohne dass eine solche wirksam vereinbart worden wäre und ohne dass die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 280 Abs. 2, 286 BGB vorlägen. Das Verhalten der Beklagten verstoße daher als Aufforderung oder Veranlassung zu einer Vorteilsgewährung gegen das kartellrechtliche Behinderungs- und Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 3 S. 2 GWB.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es bis zum 31.12.2012 bei Meidung eines Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 500.000,-- €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken gegen die Vorstandsmitglieder für jeden Fall der Zuwiderhandlung, zu unterlassen, von ihren Lieferanten von Markenartikeln im Fall der gänzlichen oder partiellen Lieferverzögerung oder Nichtlieferung pauschalierte Beträge je Warenpalette außerhalb von konkret darauf bezogenen Vereinbarungen mit ihren Lieferanten zu fordern oder vom Rechnungsbetrag in Abzug zu bringen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie stellt die Prozessführungsbefugnis und Aktivlegitimation des Klägers in Frage, da § 33 Abs. 2 GWB seinem Wortlaut nach lediglich den horizontalen Anbieterwettbewerb und nicht die vertikale Lieferbeziehung erfasse. Eine Erstreckung der Bestimmung auf Verstöße im Bereich des Nachfragemarkts sei auch nicht im Wege der Analogie möglich, da es angesichts der Bestrebungen des Gesetzgebers, die Klagebefugnis von Verbänden in Grenzen zu halten, an einer planwidrigen Regelungslücke fehle. Zudem würden durch die angegriffene Verfahrensweise der Beklagten die Interessen der Mitglieder des Klägers nicht berührt. Schließlich fehle es an den Voraussetzungen des § 20 Abs. 3 GWB.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 12.06.2009 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unzulässig, da es dem Kläger an der Prozessführungsbefugnis fehlt.
Eine Klagebefugnis ergibt sich vorliegend nicht aus § 33 Abs. 2 GWB, weder in direkter noch in analoger Anwendung.
I.
Soweit ersichtlich, ist die Frage der Verbandsklagebefugnis im vertikalen Lieferverhältnis bislang weder für § 33 Abs. 2 GWB noch für die gleichlautende Bestimmung in § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, welcher § 33 Abs. 2 GWB nachgebildet wurde, gerichtlich entschieden. Lediglich zur Vorschrift des § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 UKlaG, welche aus § 13 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 AGB entwickelt wurde und damit ebenfalls auf die Regelung im UWG (bei Verabschiedung des § 13 Abs. 2 AGBG noch § 13 Abs. 2 UWG) zurückgeht, hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 25.09.2002 (VIII ZR 253/99) entschieden, dass auf die Klagebefugnis von Wirtschaftsverbänden gegen unwirksame Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen das Erfordernis "die Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben" keine Anwendung finde. Mit eingehender Begründung hat er darin aufgezeigt, dass jedenfalls für den Bereich des UKlaG ein Ausschluss der Wirtschaftsverbände von Klagen gegen Allgemeine Geschäftsbedingungen mit Wirkungskreis im Nachfragemarkt weder sachgerecht ist noch vom Gesetzgeber beabsichtigt war. Seitdem ist für den Bereich des UKlaG anerkannt, dass auch solche Verbände klagebefugt sind, welche die Marktgegenseite des Verletzers repräsentieren (vgl. etwa Staudinger, UKlaG, § 3 Rn. 7).
Die Meinungsäußerungen in der Literatur zum Kartellrecht und Lauterkeitsrecht sind dagegen, soweit zur Streitfrage überhaupt vorhanden, uneinheitlich und lassen durchweg eine Auseinandersetzung mit der hierzu im Bereich des UKlaG ergangenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vermissen. In den Kommentierungen zum GWB findet sich eine Stellungnahme zur streitgegenständlichen Problematik lediglich bei Bechtold, Kartellgesetz, 5.Aufl., § 33 Rn. 16, der eine Auslegung des Gesetzes dahingehend, dass Verbände der Marktgegenseite nicht klagebefugt seien, als nicht sachgerecht kritisiert. In der Literatur zu § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG wird die Beschränkung des Gesetzes auf Zuwiderhandlungen im Absatzwettbewerbsverhältnis zum Teil ebenfalls als rechtspolitisch verfehlt und durch eine Analogie korrekturbedürftig erachtet (so etwa Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 8 Rn. 3.37; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl, § 8, Rn. 12; Heermann/Hirsch, UWG, § 8 Rn. 382). Dabei wird maßgeblich darauf abgestellt, dass sich die zentralen Begriffe der Wettbewerbshandlung, der Marktteilnehmer und des Mitbewerbers im UWG ausdrücklich auch auf die Nachfrage erstrecken (so etwa Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 8 Rn. 3.37; Heermann/Hirsch, UWG, § 8 Rn. 382). Ferner wird darauf verwiesen, dass der Gesetzgeber den Nachfragewettbewerb nicht vor Augen gehabt habe (Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl, § 8, Rn. 12). Nach anderer Ansicht ist die Ausgrenzung des reinen Nachfragemarkts hinzunehmen und auch hinnehmbar, da ein Bedürfnis für eine Klagebefugnis von Verbänden neben derjenigen des unmittelbar verletzten Mitbewerbers nicht bestehe (so Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig-Bergmann, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn 287; Piper/Ohly, UWG, § 8 Rn. 127).
II.
Die Kammer sieht jedenfalls im GWB keine Grundlage für eine direkte Anwendung der Bestimmung des § 33 Abs. 2 GWB auf die vorliegende Fallkonstellation.
1.
Die in § 33 Abs. 2 GWB für die Klagebefugnis eines Wirtschaftsverbandes kodifizierte Voraussetzung, dass seine Mitglieder Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, erfasst schon nach ihrem Wortlaut lediglich den horizontalen Anbieterwettbewerb und nicht die vertikale Lieferbeziehung (so auch BGH, Urt. v. 25.09.2002 – VIII ZR 253/99). Für die Bestimmung des räumlich und sachlich relevanten Markts ist auf den Geschäftsbereich des angegriffenen werbenden Unternehmens) abzustellen (BGH NJW 1996, 3278, 3279; 2004, 854, 855), und zwar denjenigen, in welchem der ihm vorgeworfene Verstoß angesiedelt ist (Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 33 Rn. 108). Für die Klagebefugnis eines Verbands genügt es nicht, dass seine Mitglieder Wettbewerber des Verletzers in einem Geschäftsbereich sind, in dem dieser zwar auch tätig ist, der aber von dem in Rede stehenden Verstoß nicht betroffen ist. Insofern kommt es vorliegend auch nicht darauf an, ob und inwiefern die Mitglieder des Klägers mit der Beklagten auf dem Vertriebsmarkt im Wettbewerb stehen, da dieser Markt von dem streitgegenständlichen Verstoß nicht maßgeblich betroffen ist. Vielmehr knüpft die Missbilligung des der Beklagten vorgeworfenen Procederes an die Auswirkungen auf die Gestaltung der Lieferbeziehung und nur sekundär (und zudem nicht hinreichend substantiiert) an die Reflexwirkungen für den Vertrieb an.
Eine andere Sichtweise ist auch nicht im Hinblick darauf gerechtfertigt, dass es auf der Seite der Verbandsmitglieder unschädlich ist, wenn diese untereinander nicht auf der gleichen Wirtschafts- oder Handelsstufe angesiedelt sind oder wenn sich einige Mitglieder auf verschiedenen Ebenen (Herstellung und Vertrieb) betätigen, solange zumindest ein repräsentativer Teil der Mitglieder auf dem relevanten Markt in einem Wettbewerbsverhältnis zum angegriffenen werbenden Unternehmen steht (vgl. etwa BGH, Urt. v. 11.07.1996 – I ZR 79/94). Trotz dieser der Heterogenität mancher Verbände Rechnung tragenden Ausdehnung des Mitgliederpools ist gewährleistet, dass die Voraussetzung des § 33 Abs. 2 GWB, die beiderseitige Betätigung auf dem relevanten horizontalen Markt, zumindest in einer bedeutsamen Schnittmenge vorliegt. Dies ist jedoch in der hier streitgegenständlichen Konstellation nicht der Fall, da in den Geschäftsbereichen von Verbandsmitgliedern und Verletzer zwar Überschneidungen vorhanden sind, diese aber nicht mit dem relevanten Markt übereinstimmen.
2.
Eine am Wortlaut des § 33 Abs. 2 GWB orientierte Auslegung widerspricht zudem weder den weiteren Voraussetzungen dieser Bestimmung noch der sonstigen Systematik des Gesetzes.
a)
Soweit § 33 Abs. 2 GWB als zusätzliche Voraussetzung für die Klagebefugnis verlangt, dass die Zuwiderhandlung die Interessen der Verbandsmitglieder berührt, lässt sich daraus nicht herleiten, maßgebliches Kriterium für die Anwendung des § 33 Abs. 2 GWB sei die potentielle Betroffenheit der Mitgliedsunternehmen, welche auch in einer vertikalen Lieferbeziehung vorliegen könne. Unabhängig davon, dass beide Voraussetzungen der Klagebefugnis nebeneinander bzw. nicht erkennbar in einem Verhältnis der Über- und Unterordnung zueinander stehen, ist § 33 Abs. 2 GWB auch nicht dergestalt konstruiert, dass mit allen Fällen der individuellen Betroffenheit und Klagebefugnis eines Wettbewerbers gemäß § 33 Abs. 1 GWB eine Verbandsklagemöglichkeit gemäß § 33 Abs. 2 GWB korrespondieren müsste. Dagegen sprechen bereits die übrigen darin geregelten Einschränkungen der Klagebefugnis, die verdeutlichen, dass die individuelle Betroffenheit, welche bereits zu einer Klagebefugnis des einzelnen Wettbewerbers gemäß § 33 Abs. 1 GWB führt, nicht allein oder maßgeblich eine entsprechende Verbandsklagebefugnis begründen soll.
b)
Auch der Umstand, dass sich die zentralen Begriffe des Wettbewerbs- und Kartellrechts auf den Nachfragemarkt gleichermaßen wie auf den horizontalen Anbietermarkt erstrecken, führt bei der Auslegung von § 33 Abs. 2 GWB nicht weiter. So sieht § 33 Abs. 1 GWB für Betroffene beider Bereiche eine individuelle Klagebefugnis vor, mit der Folge, dass die zivilrechtliche Verfolgung von Verstößen im vertikalen Lieferverhältnis nicht ausgeschlossen ist, was, wenn es anders wäre, in der Tat einen korrekturbedürftigen Wertungswiderspruch dargestellt hätte. Wenn dagegen in § 33 Abs. 2 GWB zwischen beiden Bereichen differenziert wird, ist zwar ein Unterschied in der Behandlung derselben feststellbar, nicht aber ein solcher, der eine Anpassung zwingend geböte, weil sonst etwa andere Bestimmungen des GWB in ihrem Anwendungsbereich weitgehend leer liefen.
3.
Die Kammer vermag auch nicht zu erkennen, dass es dem Regelungszweck des § 33 Abs. 2 GWB entspräche, neben der umfassenden individuellen Klagebefugnis in § 33 Abs. 1 GWB für alle Bereiche potentieller Wettbewerbsverstöße auch eine Verbandsklagebefugnis einzuräumen. Wegen der sog. Ross-und-Reiter-Problematik mag hierfür im Einzelfall eines vertikalen Lieferverhältnisses ein Bedürfnis bestehen. Andererseits ist die praktische Relevanz einer solchen erweiterten Klagebefugnis im Nachfragemarkt angesichts des Umstandes, dass in den meisten Fällen parallel die Möglichkeit besteht, nach § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 UKlaG zu verfahren, eher gering.
So ist auch vorliegend die von der Beklagten für eine Vielzahl von Fällen vorgegebene Verfahrensweise als Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 S. 1 BGB zu qualifizieren, die im kaufmännischen Verkehr gemäß § 310 Abs. 1 S. 2 BGB jedenfalls der Inhaltskontrolle des § 307 BGB unterliegt. Es ist anerkannt, dass über diese Bestimmung eine pauschalierte Schadensersatzregelung, welche nicht den Anforderungen des § 309 Nr. 5 BGB entspricht, auch zwischen Kaufleuten unwirksam ist. Vorliegend bestehen Bedenken gegen die Vorgehensweise der Beklagten einerseits unter dem Gesichtspunkt, dass die Schadenspauschale nicht genügend nach Art und Umfang des Lieferverzuges differenziert, und zum anderen deswegen, weil die Beklagte ihren Lieferanten die Möglichkeit des Nachweises eines geringeren Schadens nicht eröffnet.
Ist aber wie im vorliegenden Fall auch in den meisten anderen denkbaren Konstellationen eines kartellrechtswidrigen Verhaltens im Lieferverhältnis, in denen eine Verbandsklage überhaupt in Betracht kommt, die Möglichkeit einer solchen Klage schon nach dem UKlaG eröffnet, so ist es nicht notwendig zweckwidrig, eine weitere Verbandsklagebefugnis nach dem GWB zu verwehren. So hat der Gesetzgeber auch den Verbraucherschutzverbänden, welche nach dem UKlaG klagebefugt sind, keine entsprechenden Rechte im GWB eingeräumt.
III.
Auch eine analoge Anwendung des § 33 Abs. 2 GWB auf das vertikale Lieferverhältnis kommt schon nach diesen Vorüberlegungen zum Anwendungsbereich der Bestimmung nicht in Betracht. Es fehlt bereits an einer Regelungslücke, jedenfalls an der Planwidrigkeit einer angenommenen Lücke.
Die Kammer hat schon erhebliche Bedenken, dem Gesetzgeber der GWB-Novelle von 2005 nach den Ausführungen des Bundesgerichtshofs zum UKlaG aus dem Jahre 2002 erneut zu bescheinigen, dass er die Problematik des Erfordernisses "die Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben" verkannt oder übersehen habe. Entscheidend aber ist, dass die Gründe, welchen den Bundesgerichtshof dazu veranlasst haben, für den Bereich des UKlaG auf die Voraussetzung des Vertriebs von Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt zu verzichten, auf die gleiche Problematik im Bereich des GWB nicht übertragbar sind. So hat der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung maßgeblich darauf abgestellt, dass der Gesetzgeber durch die unreflektierte Übernahme der Bestimmung zur Klagebefugnis aus dem UWG die damit verbundene Entziehung der vorher bereits zu Gunsten der Verbände kodifiziert gewesenen Klagebefugnis übersehen oder nicht bedacht habe. Ein gesetzgeberischer Wille, die vorher bereits existierende Klagebefugnis einzuschränken, sei aus den Materialien jedoch nicht erkennbar, weshalb davon auszugehen sei, dass ein solcher nicht bestanden habe. Die Sachlage ist im Bereich des GWB jedoch entscheidend anders gestaltet, da zwar auch dort durch die GWB Novelle 2005 mit dem zusätzlichen Erfordernis des Vertriebs von Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt eine Einschränkung der Verbandsklagebefugnis gegenüber dem Zustand nach § 33 GWB a.F. verbunden war, diese aber durch die Ausdehnung der Möglichkeiten zur zivilrechtlichen Verfolgung von Kartellrechtsverstößen infolge des Absehens von der Voraussetzung einer Schutzgesetzverletzung gleichzeitig erheblich erweitert worden war. Insofern kann die Beschränkung der Klagebefugnis von Wirtschaftsverbänden ebenso wie die Versagung der Klagebefugnis für Verbraucherschutzverbände auf dem Hintergrund der Befürchtung des Gesetzgebers gesehen werden, die Klagebefugnis von Verbänden im GWB zu weit auszudehnen. Selbst wenn diese den Materialien zu entnehmende Befürchtung unberechtigt war, weil die Situation im Bereich des GWB nicht mit derjenigen im Bereich des UWG vergleichbar ist, kann bei dieser Sachlage jedenfalls nicht – wie der Bundesgerichtshof in Bezug auf das UKlaG – davon ausgegangen werden, der Gesetzgeber habe eine solche Einschränkung der Klagebefugnis nicht gewollt.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 S. 1 ZPO.
Streitwert: 50.000,-- €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91 Abs. 1, 709 S. 1 ZPO
§ 20 GWB
§ 307 BGB
§ 33 GWB
§ 33 Abs. 2 GWB
§ 280 Abs. 2, 286 BGB
§ 20 Abs. 3 S. 2 GWB
§ 20 Abs. 3 GWB
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 UKlaG
§ 13 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 AGB
§ 13 Abs. 2 AGBG
§ 13 Abs. 2 UWG
§ 33 Abs. 1 GWB
§ 305 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 310 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 309 Nr. 5 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1996, 3278, 3279
VIII ZR 253/99
I ZR 79/94