Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2007-11-26, Aktenzeichen 6 TaBV 33/07

Tenor:
Die Beschwerde des Beteiligten zu 1) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Stade vom 30.01.2007 - 2 BV 12/06 - wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Aufhebung der Übernahme eines Leiharbeitnehmers, Tendenzschutz sowie Eingruppierung.
Die Beteiligte zu 2) ist ein Zeitungsverlag und gibt u. a. die Tageszeitung A-Zeitung und das Tageblatt „B.“ heraus. Sie beschäftigt ca. 170 Arbeitnehmer. Der Beteiligte zu 1) ist der bei der Beteiligten zu 2) gewählte Betriebsrat.
Schwesterunternehmen der Beteiligten zu 2) ist die A.-GmbH. Dabei handelt es sich um eine Personaldienstleistungsgesellschaft, die über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt. Deren Gesellschafter sind identisch mit denen der Beteiligten zu 2). Der Personalleiter der Beteiligte zu 2), Herr A., ist der Geschäftsführer der A.-GmbH.
Herr B. hatte bei der Beteiligten zu 2) vom 01.06.2004 an ein zweijähriges Redaktionsvolontariat absolviert. Ab dem 01.06.2006 war er befristet für drei Monate für die Beteiligte zu 2) als Redakteur tätig. Vom 27.07.2006 bis 04.08.2006 (vgl. Bl. 6 d. A.) schrieb die Beteiligte zu 2) innerbetrieblich die Position eines/einer Redakteur/in als Leiharbeitnehmer zweckbefristet (Mutterschutz) aus.
Mit Schreiben vom 07.08.2006 (vgl. Bl. 5 d. A.) informierte die Beteiligte zu 2) den Beteiligten zu 1) über die beabsichtigte Einstellung des Herrn B. als Leiharbeitnehmer mit dem Aufgabenbereich eines Redakteurs, und zwar zweckbefristet für die Elternzeit der Arbeitnehmerin C.. Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Schreibens wird auf Blatt 5 der Akte Bezug genommen. Der Beteiligte zu 1) verweigerte mit Schreiben vom 14.08.2006 (Bl. 7 und 8 d. A.) seine Zustimmung hierzu. Die Beteiligte zu 2) leitete kein gerichtliches Zustimmungsersetzungsverfahren ein, sondern berief sich im Schreiben vom 17.08.2006 (Bl. 9 d. A.) darauf, Herr B. sei Tendenzträger und deshalb bestehe ein Mitbestimmungsrecht des Beteiligten zu 1) nicht.
Herr B. wird ab dem 01.09.2006 tatsächlich als Redakteur für die Beteiligte zu 2) tätig, und zwar als Leiharbeitnehmer der A.-GmbH.
Mit dem am 25.10.2006 beim Arbeitsgericht Stade eingegangenen Antrag begehrt der Beteiligte zu 1) die Aufhebung der Einstellung des Herrn B..
Er hat die Ansicht vertreten, bei der Einstellung von Herrn B. als Leiharbeitnehmer der A.-GmbH handele es sich um einen Rechtsformenmissbrauch. Er nehme den selben Arbeitsplatz ein, den er während seiner befristeten Tätigkeit für die Beteiligte zu 2) innegehabt habe. Für das auf drei Monate befristete Arbeitsverhältnis habe seinerzeit kein Sachgrund bestanden. Herr B. sei auch nicht als Tendenzträger zu qualifizieren. Das sei im Verhältnis zur Beteiligten zu 2) bereits deshalb zu verneinen, weil er, sofern er nicht ohnehin in einem unmittelbaren Arbeitsverhältnis mit der Beteiligten zu 2) stehe, in einem solchen mit der A.-GmbH stehe, die kein Tendenzunternehmen sei. Auch im Bezug auf die Beteiligte zu 2) sei er kein Tendenzträger. Er habe keinen unmittelbaren maßgeblichen Einfluss auf die Tendenzverwirklichung. Er sei nicht verantwortlicher Redakteur im Tageblatt „B.“, dass sei allein der Chefredakteur Herr D.. Ohnehin mache die Tätigkeit für das Tageblatt, welches im Wesentlichen eine Anzeigenbeilage sei, nur ein geringen Teil seiner Gesamttätigkeit aus.
Abgesehen davon, sei die Beteiligte zu 2) zur Eingruppierung des Herrn B. verpflichtet. Das folge entweder schon daraus, dass Herr B. wegen des Rechtsformenmissbrauchs in einem unmittelbaren Arbeitsverhältnis zu der Beteiligten zu 2) stehe, oder daraus, dass er zwar Leiharbeitnehmer der A.-GmbH sei, diese jedoch gegen das Gleichstellungsgebot nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. § 9 Nr. 2 AÜG verstoße, woraufhin die Zuständigkeit des Beteiligten zu 1) für die Eingruppierung des Herrn B. als Annex aus § 14 Abs. 3 AÜG i. V. m. § 99 BetrVG folge.
Der Beteiligte zu 1) hat beantragt,
1. der Beteiligten zu 2) aufzugeben, die personelle Maßnahme der Einstellung des Herrn B. als Zeitarbeitnehmer aufzuheben;
2. der Beteiligten zu 2) aufzugeben, Herrn B. im Zusammenhang mit der Einstellung zum 01.09.2006 einzugruppieren, die Zustimmung des Beteiligen zu 2) hierzu einzuholen und im Verweigerungsfall ein Zustimmungsersetzungsverfahren vor dem Arbeitsgericht Stade einzuleiten.
Die Beteiligte zu 2) hat beantragt,
die Anträge abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, dass der Beteiligte zu 1) der Einstellung nicht wirksam widersprochen habe, weil er im Schreiben vom 14.08.2006 ausdrücklich der Einstellung des Herrn B. als eigenem Arbeitnehmer der Beteiligten zu 2) zugestimmt habe. Außerdem unterliege die Einstellung von Herr B. als Zeitarbeitnehmer dem Tendenzschutz gemäß § 118 BetrVG. Die Beteiligte zu 2) sei als Herausgeberin einer Tageszeitung ganz offensichtlich ein Tendenzbetrieb. Herr B. sei als verantwortlicher Redakteur im Tageblatt „B.“ und Redakteur der Lokalredaktion Tendenzträger. Für die Verwirklichung der Tendenz sei nicht entscheidend, ob eigene Arbeitnehmer oder Leiharbeitnehmer beschäftigt würden. Es liege auch kein unzulässiger Umgehungstatbestand vor. Die A.-GmbH betreibe in rechtlich zulässiger Art und Weise eine Personalüberlassung an die Beteiligte zu 2). Herr B. werde auch nicht auf seinem früheren Arbeitsplatz eingesetzt, sondern habe die Position der befristet in Elternzeit befindlichen Redakteurin der Beteiligten zu 2), Frau C., übernommen.
Da die Beteiligte zu 2) nicht Vertragsarbeitgeberin des Herrn B. sei, bestehe kein Eingruppierungsanspruch ihr gegenüber.
Mit Beschluss vom 30.01.2007 hat das Arbeitsgericht Stade die Anträge des Beteiligten zu 1) abgewiesen. Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass die Einstellung von Herrn B. gemäß § 118 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BetrVG nicht mitbestimmungspflichtig sei. Die Beteiligte zu 2) sei ein Tendenzunternehmen und Herr B. als Redakteur Tendenzträger zu qualifizieren. Abzustellen sei insoweit auf die tatsächliche Beschäftigung bei der Beteiligten zu 2). Der Eingruppierungsantrag sei unbegründet, weil zwischen der Beteiligten zu 2) und Herrn B. kein Arbeitsverhältnis bestehe. Es liege im Verhältnis zwischen der Beteiligten zu 2) und der A.-GmbH keine unzulässige Strohmannkonstruktion vor.
Der Beteiligte zu 1) hat gegen den ihm am 14.02.2007 zugestellten Beschluss mit am 07.03.2007 beim Landesarbeitsgericht Niedersachsen eingegangenem Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis zum 16.05.2007 am 16.05.2007 begründet.
Er vertritt weiterhin die Auffassung, dass Herr B. kein Tendenzträger sei. Allein seine Tätigkeit als Lokalredakteur sei insoweit unzureichend. Offen sei, ob die Beklagte zu 2) - wie sonst üblich - Herr B. auf die Tendenz festgelegt habe. Die Einstellung selbst sei auch nicht tendenzbezogen, weil die Beteiligte zu 2) lediglich die Vertragskonstruktion der Beschäftigung ausgewechselt habe, wobei die redaktionelle Tätigkeit unberührt geblieben sei. Unabhängig von der Frage des Tendenzschutzes sei die Beteiligte zu 2) jedoch in jedem Fall dazu verpflichtet, Herr B. einzugruppieren. Wegen des Rechtsformenmissbrauchs sei die Beteiligte zu 2) als Arbeitgeberin des Herrn B. anzusehen. Die A.-GmbH übe keine Arbeitgeberposition aus. Sie stelle lediglich formal ihren Namen zur Verfügung, um es so der Beteiligten zu 2) zu ermöglichen, Herr B. zu schlechteren als den ansonsten betriebsüblichen branchentarifvertraglichen Arbeitsbedingungen zu beschäftigen. Selbst wenn man von einem wirksam vereinbarten Leiharbeitsverhältnis ausgehen würde, sei der Beteiligte zu 1) gleichwohl für die Eingruppierung des Herrn B. zuständig. Die A.-GmbH habe mit Herrn B. nicht die vollständige Geltung des Zeitarbeitstarifvertrages vereinbart. Die darauf hin nach §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG gebotene Gleichstellung begründe die Annexkompetenz des Beteiligten zu 1) als Betriebsrat des aufnehmenden Betriebes für dessen Eingruppierung gemäß §§ 99 BetrVG, 14 Abs. 3 AÜG.
Der Beteiligte zu 1) beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Stade vom 30.01.2007 2 BV 12/06 aufzuheben und
1. der Beteiligten zu 2) aufzugeben, die personelle Maßnahme der Einstellung von Herrn B. als Zeitarbeitnehmer aufzuheben und
2. der Beteiligten zu 2) aufzugeben, Herrn B. im Zusammenhang mit der Einstellung zum 01.09.2006 einzugruppieren, die Zustimmung des Beteiligten zu 1) hierzu einzuholen und im Verweigerungsfall ein Zustimmungsersetzungsverfahren vor dem Arbeitsgericht Stade einzuleiten.
Die Beteiligte zu 2) beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie ist der Meinung, dass Herr B. in seiner Eigenschaft als Redakteur Tendenzträger sei. Die Tendenzfestlegung habe er unter dem 20.06.2007 (vgl. Bl. 112 d. A.) quittiert. Ohnehin habe der Beteiligte zu 1) die Tendenzträgereigenschaft von Herrn B. während seiner Vorbeschäftigung bei der Beteiligten zu 2) zu keinem Zeitpunkt in Frage gestellt. Der vom Beteiligen zu 1) behauptete Rechtsformenmissbrauch im Verhältnis zwischen der Beteiligten zu 2) zur A.-GmbH liege nicht vor. Mangels Arbeitsverhältnis zwischen der Beteiligten zu 2) und Herr B. könne eine Eingruppierung desselben nicht erfolgen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen soweit diese Gegenstand der Anhörung waren und auf die in der Anhörung abgegebenen wechselseitigen Erklärungen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde des Beteiligten zu 1) ist unbegründet.
A.
Der Beteiligte zu 1) kann weder gemäß §101 BetrVG noch nach § 23 BetrVG die Aufhebung der Einstellung des Leiharbeitnehmers Herr B. beanspruchen.
1. Gemäß § 101 Satz 1 BetrVG kann der Betriebsrat die Aufhebung einer personellen Maßnahme nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG beantragen, wenn der Arbeitgeber diese ohne die Zustimmung des Betriebsrates durchgeführt hat. Eine personelle Maßnahme in diesem Sinne ist sowohl die Einstellung eines eigenen Arbeitnehmers im Sinne § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG als auch die Übernahme eines Leiharbeitnehmers gemäß § 14 Abs. 3 AÜG. Insoweit kann an dieser Stelle dahin gestellt bleiben, ob Herr B. als Leiharbeitnehmer der A.-GmbH aufgrund einer wirksamen Arbeitnehmerüberlassung oder infolge der Unwirksamkeit der Arbeitnehmerüberlassung wegen unzulässiger Strohmannkonstruktion als unmittelbarer Arbeitnehmer der Beteiligten zu 2) anzusehen ist. In beiden Fällen ist dessen Einstellung nicht nach § 101 BetrVG aufzuheben.
a. Soweit man ein unmittelbares Arbeitsverhältnis zwischen Herrn B. und der Beteiligten zu 2) zugrunde legt, erfolgt dessen tatsächliche Beschäftigung nicht ohne sondern mit Zustimmung des Beteiligten zu 1). Der Beteiligte zu 1) hat in seinem Zustimmungsverweigerungsschreiben vom 14.08.2006 ausdrücklich erklärt, mit der Einstellung des Herrn B. als eigenem Arbeitnehmer der Beteiligten zu 2) einverstanden zu sein.
b. Soweit man davon ausgeht, dass Herr B. im Rahmen einer zulässigen Arbeitnehmerüberlassung als Leiharbeitnehmer der A.-GmbH bei der Beteiligten zu 2) als Entleiherin beschäftigt wird, ist die Zustimmung des Beteiligten zu 1) gemäß § 118 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG nicht erforderlich. Die gleichwohl gebotene vorherige Anhörung des Beteiligten zu 1) hat die Beteiligte zu 2) durchgeführt.
a.a Die Übernahme des Herrn B. als Zeitarbeitnehmer bedurfte nicht der Zustimmung des Beteiligten zu 1).
a.a.a Gemäß § 14 Abs. 3 AÜG ist der Betriebsrat des Entleiherbetriebes nach § 99 BetrVG zu beteiligen. Es ist umstritten, ob diese Verweisung als Rechtsfolgenverweisung (so z. B. Ulber, AÜG, 3. Auflage, § 14 Randziffer 134; Sandmann, Marschall, AÜG, Art. 1 § 14 Randziffer 16; Becker-Wulfgram, AÜG, 3. Auflage, Art. 1 § 14 Randziffer 96; Erfurter Kommentar-Wank, 7. Auflage, § 14 AÜG Randziffer 20) oder als Rechtsgrundverweisung (so z. B. Thüsing, AÜG, § 14 Randziffer 147; Schüren/Hamann, AÜG, 3. Auflage, § 14 Randziffern 141 bis 145) zu qualifizieren ist. Während bei einer Rechtsfolgenverweisung ein Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrates unabhängig davon, ob in Entleiherunternehmen mehr als 20 Mitarbeiter beschäftigt werden, und ohne die Einschränkungen des § 118 BetrVG bestehen würde, müssten im Fall der Rechtsgrundverweisung sämtliche tatbestandlichen Voraussetzungen des § 99 BetrVG vorliegen und die Einschränkungen des Mitbestimmungsrechtes nach § 118 BetrVG berücksichtigt werden.
Die Kammer schließt sich der Ansicht an, die in § 14 Abs. 3 AÜG eine Rechtsgrundverweisung sieht. Insoweit ist zuzugeben, dass der Wortlaut des § 14 Abs. 3 AÜG wenig aufschlussreich ist. Dort ist allein von einer Beteiligung "nach“ § 99 BetrVG die Rede. Die Gesetzesmaterialien sind in diesem Zusammenhang ebenfalls unergiebig, weil der Betriebsgröße darin keine relevante Bedeutung zukommt. Sie beziehen sich ausdrücklich auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14.05.1974 - 1 ABR 40/73 - (AP Nr. 2 zu § 99 BetrVG 1972) in der der Entleiherbetrieb über rund 500 Arbeitnehmer verfügte (vgl. BT-Ds/9/874, Seite 8 f.). Aus der Bezugnahme auf die oben erwähnte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes in den Gesetzesmaterialien wird jedoch ersichtlich, dass der Gesetzgeber mit § 14 Abs. 3 AÜG im Kern nur klarstellen wollte, dass die vorrübergehende Eingliederung von Leiharbeitnehmern entsprechend der seinerzeitigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes mitbestimmungspflichtig sein soll. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Mitbestimmungsrecht tatbestandlich von § 99 Abs.1 BetrVG losgelöst und erweitert werden sollte (vgl. hierzu Schüren/Hamann, aaO, Randziffer 144). Regelungsgehalt des § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG ist, Leiharbeitnehmer im Bezug auf § 99 BetrVG wie Arbeitnehmer des Entleiherbetriebes zu behandeln und dem Betriebsrat des Entleiherbetriebes die selben Rechte zu gewähren, die ihm zustehen würden, wenn ein Stammarbeitnehmer zur Einstellung anstünde. § 14 Abs. 3 AÜG erweitert den personellen Anwendungsbereich des § 99 BetrVG ohne dessen sonstigen Vorraussetzungen auszublenden (vgl. Thüsing, aaO). Sähe man in § 14 Abs. 3 AÜG eine Rechtsfolgenverweisung, wäre das Mitbestimmungsrecht des Entleiherbetriebsrates bei der Übernahme von Leiharbeitnehmern stärker ausgestaltet als bei der Übernahme von Stammarbeitnehmern. Die Interessen der Belegschaft dürften aber bei einer Einstellung von Stammarbeitnehmern mindestens genauso betroffen sein, wie bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern. Da § 99 BetrVG aber in erster Linie dem Schutz der Interessen der bereits vorhandenen Belegschaft dient (vgl. BAG, 13.10.1994 - ABR 9/94 - AP Nr. 5 zu § 99BetrVG 1972 Einstellung), kann nicht von einer inhaltlich unterschiedlichen Ausgestaltung des Mitbestimmungsrechtes ausgegangen werden.
b.b.b. Die Beteiligte zu 2) beschäftigt unstreitig weitaus mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer. Die Voraussetzungen des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sind mithin gegeben.
c.c.c Gemäß § 118 Abs. 1 BetrVG hat die Beteiligte zu 2) vor der Übernahme des Leiharbeitnehmers Herrn B. nicht die Zustimmung des Beteiligten zu 1) einzuholen.
Die Beteiligte zu 2) betreibt einen Zeitungsverlag und ist damit ein Unternehmen im Sinne von § 118 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG, das Zwecken der Berichterstattung und Meinungsäußerung dient. Der Leiharbeitnehmer Herr B. wird von der Beteiligten zu 2) als Redakteur einsetzt und zwar auch nach dem Vortrag des Beteiligten zu 1) überwiegend als Lokalredakteur. Daraus folgt, dass Herr B. selbst unmittelbar für die Berichterstattung und/oder Meinungsäußerung in der Zeitung tätig ist und inhaltlich auf die Tendenzverwirklichung Einfluss nehmen kann. Das Bundesarbeitsgericht hat wiederholt entschieden, dass Redakteure Tendenzträger sind (vgl. BAG 01.09.1987 - 1 ABR 22 /86 - AP Nr. 10 zu § 101 BetrVG 1972 m. b. N.). Ob er darüber hinaus als leitender Angestellter zu qualifizieren ist, ist entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 1) bei der Beurteilung seiner Tendenzträgereigenschaften nicht entscheidend. Als leitender Angestellter würden ihn betreffende personelle Maßnahme bereits nach § 5 Abs. 3 BetrVG nicht mitbestimmungspflichtig sein. Die Übernahme des Herrn B. ist auch tendenzbedingt. Dazu ist zwar einerseits nicht allein der Umstand ausreichend, dass die Beteiligte zu 2) als Tendenzunternehmen Herrn B. als Tendenzträger einstellt. Andererseits ist eine personelle Maßnahme eines Tendenzunternehmen nach § 118 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nicht erst dann mitbestimmungsfrei, wenn die Maßnahme zur Aufrechterhaltung oder Durchführung der Tendenz erforderlich ist. Abzustellen ist darauf, ob bei einer Verweigerung der Zustimmung die Freiheit des Tendenzunternehmens zur Tendenzbestimmung und Tendenzverwirklichung ernsthaft beeinträchtigt und damit das Grundrecht der Pressefreiheit verletzt werden kann (vgl. BAG 01.09.1987 - 1 ABR 22/06 - aaO). Die Pressefreiheit gewährt dem Verleger einer Tageszeitung nicht nur das Recht, Richtung und inhaltliche Ausgestaltung seiner Zeitung zu bestimmen, sondern auch, in welcher sprachlichen Gestalt und mit welcher Kompetenz, die Meinungen und Berichte formuliert werden. Die Gestaltung und Formulierung der einzelnen Berichte durch den jeweiligen Redakteur lässt sich nicht allein durch dessen Tendenzfestlegung sicherstellen, können hängt auch von dessen persönlichen Fähigkeiten und individuellen Kenntnissen ab. Zur Verwirklichung der Tendenz gehört auch die Entscheidung welcher Redakteur mit welchen persönlichen Fähigkeiten beschäftigt werden soll. Nach der Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichtes spricht in diesem Zusammenhang eine Vermutung dafür, dass die Einstellung eines Redakteurs aus tendenzbedingten Gründen erfolgt. Diese Vermutung ist vorliegend nicht entkräftet. Ob Herr B. ab Beginn seiner Beschäftigung als Leiharbeitnehmer für die Beteiligte zu 2) von dieser auf die Tendenz festgelegt worden ist oder nicht, kann dahin gestellt bleiben. Die Tendenzverwirklichung der Beteiligten zu 2) wird bereits dadurch relevant berührt, dass ihr die Entscheidung darüber zukommt, welcher Redakteur mit welchen Fähigkeiten eingestellt bzw. beschäftigt wird.
Auch der Umstand, dass Herr B. als Leiharbeitnehmer für die Beteiligte zu 1) tätig wird, steht dem Eingreifen von § 118 Abs. 1 BetrVG nicht entgegen. § 14 Abs. 3 AÜG schreibt die Beteiligung des Betriebsrates des Entleiherunternehmens bei einer Übernahme eines Leiharbeitnehmers nach § 99 BetrVG vor. Für die Tatbestandsvoraussetzungen und Einschränkungen des Mitbestimmungsrechtes des Entleiherbetriebsrates kann zwangsläufig allein auf die Gegebenheiten des Entleiherbetriebs abgestellt werden; nur insoweit ist der Betriebsrat legitimiert. Der Entleiherbetrieb ist jedoch grundsätzlich nicht Vertragsarbeitgeber des Leiharbeitnehmers. Das ist auch der eigentliche Regelungskern des § 14 Abs. 3 AÜG. Der über § 118 Abs. 1 Nr. 1 b BetrVG beabsichtigte Schutz der Pressefreiheit drängt das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates des Entleiherbetriebes so weit zurück, wie dies zur Aufrechterhaltung und Durchführung der besonderen Tendenzverwirklichung erforderlich ist. Bedient sich das Tendenzunternehmen eines Leiharbeitnehmers zur Tendenzverwirklichung ist die Tendenzrelevanz der Übernahme allein in deren Verhältnis zueinander zu überprüfen und deshalb dem Mitbestimmungsrecht des ihm zugeordneten Entleiherbetriebsrates entgegenzuhalten. Für das Tendenzunternehmen macht es zur Gewährleistung des Tendenzschutzes keinen Unterschied, ob es eigene Arbeitnehmer oder Leiharbeitnehmer zur Tendenzverwirklichung einsetzt.
b.b § 118 Abs. 1 BetrVG steht jedoch nicht der Verpflichtung der Beteiligten zu 2) entgegen, den Beteiligten zu 1) vor Übernahme des Leiharbeitnehmers Herrn B. zu unterrichten. Dieser Verpflichtung hat die Beteiligte zu 2) mit dem Anhörungsschreiben vom 07.08.2006 entsprochen. Angriffe gegen die inhaltliche Ordnungsgemäßheit der Anhörung hat der Beteiligte zu 1) im laufenden Verfahren nicht erhoben. Soweit er in seiner Zustimmungsverweigerung vom 14.8.2006 den fehlenden Arbeitnehmerüberlassungsvertrag moniert hat, ist dem entgegen zu halten, dass darin allein die Rechtsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher geregelt sind und deshalb grundsätzlich keine Veranlassung besteht, diesen dem Entleiherbetriebsrat im Rahmen des Anhörungsverfahrens zur Übernahme eines Leiharbeitnehmers vorzulegen ( vgl. LAG Niedersachsen, 28.02.2006 - 13 TaBV 56/05 - EzAÜG Betriebsverfassung Nr.64). Im Rahmen der Unterrichtung nach § 99 BetrVG sind dem Betriebsrat mitzuteilen die Person des Einzustellenden, der vorgesehene betriebliche Einsatz und die Auswirkungen der Einstellung auf den Betriebsablauf. § 14 Abs.3 AÜG erweitert diese Unterrichtungsverpflichtung nur insoweit, als eine Erklärung zur Arbeitnehmerüberlassung vorzulegen ist. Diesen Vorgaben hat die Beteiligte zu 2) genügt. Sie hat Herrn B. zudem nicht vor Ablauf der einwöchigen Stellungnahmefrist tatsächlich beschäftigt.
c. Insgesamt kann nur festgestellt werden, dass die Beteiligte zu 2) nicht dazu verpflichtet ist die Einstellung des Herrn B. gemäß § 101 BetrVG aufzuheben.
2. Der Beteiligte zu 1) kann sein Aufhebungsbegehren auch nicht auf § 23 Abs.3 BetrVG stützen.
Dazu wäre die Feststellung erforderlich, dass die Beteiligte zu 2) eine grobe Pflichtverletzung im Sinne eines objektiv erheblichen und offensichtlich schwerwiegenden Verstoßes gegen Verpflichtungen aus der Betriebsverfassung begangen hat ( vgl.nur BAG, 29.2.2000 - 1 ABR 4/99 - AP Nr.105 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung). Die Übernahme eines Leiharbeitnehmers dürfte dann, wenn die Zustimmung des Betriebsrates nach § 118 BetrVG nicht erforderlich ist und der Entleiher seinen Unterrichtungsverpflichtungen entsprochen hat, ohne Frage nicht als eine solch grobe Pflichtverletzung qualifiziert werden können.
B.
Die Beteiligte zu 2) ist nicht verpflichtet, anlässlich des Einsatzes von Herrn B. in ihrem Betrieb die Zustimmung des Beteiligten zu 1) zur Eingruppierung nach § 99 Abs. 1 BetrVG i. V. m. § 14 Abs. 3 AÜG einzuholen.
1. Herr B. ist nicht Arbeitnehmer der Beteiligten zu 2). Die Beteiligte zu 2) ist nicht dessen Vertragsarbeitgeberin und damit nicht Schuldnerin seines Vergütungsanspruches. Vergütungspflichtig ist allein die A.-GmbH. Diese betreibt eine wirksame Arbeitnehmerüberlassung.
a. Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG ist gegeben, wenn ein Arbeitgeber (Verleiher) einem anderem Unternehmen (Entleiher) Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung zur Verfügung stellt, die in den Betrieb des Entleihers eingegliedert sind und ihre Arbeiten allein nach dessen Weisungen ausführen (vgl. BAG, 20.04.2005 - 7 ABR 20/04 - NZA 2005, 1006 1010). Diese Voraussetzung wird vorliegend erfüllt. Die A.-GmbH hat mit Herrn B., den sie der Beteiligten zu 2) zur Arbeitsleistung überlässt, einen Arbeitsvertrag im eigenen Namen abgeschlossen. Herr B. unterliegt dem alleinigen Weisungsrecht der entleihenden Beteiligten zu 2) und wird von dieser wie ein eigener Arbeitnehmer eingesetzt.
b. Die Beteiligte zu 2) ist dabei nicht nach § 10 Abs. 1 AÜG i. V. m. § 9 Nr. 1 AÜG als Arbeitgeberin des Herrn B. zu qualifizieren. Nur wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hat und deshalb nach § 9 Nr. 1 AÜG die Verträge zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam sind, gilt nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeiter als zustande gekommen. Der Eintritt dieser Rechtsfolge scheitert vorliegend schon daran, dass die A.-GmbH unstreitig über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung gemäß § 1 AÜG verfügt.
c. Es liegt auch keine unzulässige Strohmannkonstruktion im Verhältnis der Beteiligten zu 2) zur A.-GmbH im Sinne eines unerlaubten Umgehungsgeschäftes vor mit der Konsequenz, dass von einem tatsächlichen und rechtlichen Beschäftigungsverhältnis zwischen Herr B. und der Beteiligten zu 2) auszugehen wäre. Insoweit kann weder auf § 1 Abs. 2 AÜG noch auf eine entsprechende Anwendung von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zurückgegriffen werden.
Auch wenn man mit dem Beteiligten zu 1) davon ausgehen würde, dass die A.-GmbH nicht allgemein am Markt sondern nur im Verhältnis zur Beteiligten zu 2) als Personaldienstleisterin werden will und wird, kann deren Personalüberlassung nicht als unzulässig qualifiziert werden. Dabei ist dem Beteiligten zu 1) ohne Frage zuzugeben, dass neben den gesellschaftsrechtlichen auch eine enge persönliche Verflechtung zwischen der A.-GmbH und der Beteiligten zu 2) besteht. Da deren Personalleiter zugleich Geschäftsführer der A.-GmbH ist, besteht die Möglichkeit, jedweden Personalbedarf der Beteiligten zu 2) mit der A.-GmbH abzustimmen und über diese abzuwickeln. Insoweit ist aber zunächst darauf hinzuweisen, dass nach der Ausnahmeregelung im § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG, bestimmte Vorschriften des AÜG erst dann nicht auf konzerneigene Personaldienstleistungsgesellschaften anzuwenden sind, wenn der Arbeitnehmer nur vorrübergehend nicht bei seinem Arbeitgeber tätig ist. Personalführungsgesellschaften deren einziger Zweck die Einstellung und Beschäftigung von Arbeitnehmern ist, um sie dauerhaft an ein anderes Konzernunternehmen zu verleihen, unterliegen deshalb im vollem Umfang den Bestimmungen des AÜG (vgl. BAG 20.04.2005 - 7 ABR 20/04 - aaO) und sind nicht zu beanstanden. Ein Beschäftigungsverhältnis von Herrn B. bei der A.-GmbH selbst ist aber offensichtlich überhaupt nicht vorgesehen. Seine Beschäftigung bei der Beteiligten zu 2) ist nicht vorübergehend im Sinne von § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG. Des Weiteren können gegen die vorliegende Form der Arbeitnehmerüberlassung weder die Synchronisation zwischen dem Arbeitskräftebedarf bei der Beteiligten zu 2) und der Vertragsgestaltung im Verhältnis von Herr B. zur A.-GmbH, noch das fehlende Arbeitgeberrisiko der A.-GmbH oder die unterstellte Absicht der Beteiligten zu 2), auf Dauer Arbeitskapazitäten von Leiharbeitnehmern bewältigen zu lassen, um so den ansonsten in ihrem Betrieb anzuwendenden Branchentarifvertrag zu unterlaufen, eingewandt werden.
Auch die A.-GmbH trägt ein Arbeitnehmerrisiko, welches mit dem eines Drittverleihers vergleichbar ist. Das bezieht sich zum einen auf die Entgeltfortzahlung aber auch insbesondere auf die Rechtmäßigkeitskontrolle im Hinblick auf einen möglichen Beendigungstatbestand des Arbeitsverhältnisses zwischen ihr und Herr B.. Selbst wenn die Dauer des Vertrages zwischen der Beteiligten zu 2) und der A.-GmbH einerseits und des Arbeitsverhältnisses zwischen Herrn B. und der A.-GmbH andererseits vollkommen synchronisiert worden ist, bedeutet das nicht, dass die A.-GmbH ohne weiteres dazu berechtigt ist, das Arbeitsverhältnis mit Herrn B. zeitgleich mit dem Vertragsverhältnis zur Beteiligten zu 2) zu beenden. Herr B. hat die Möglichkeit, die Unwirksamkeit einer etwaigen Vertragsbeendigung durch die A.-GmbH gerichtlich geltend zu machen. Diese trägt dann auch alleine das Risiko des Unterliegens. Nach dem Wegfall der Beschränkung der Überlassungsdauer auf längstens 24 Monate gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG a. F. zum 01.01.2004 kann und wird der Einsatz von Leiharbeitnehmer in Unternehmen nicht nur dazu benutzt, Arbeitsspitzen oder Vertretungsfälle abzufangen. Vielmehr ist die legale Arbeitnehmerüberlassung auch zur Besetzung von Dauerarbeitsplätzen tauglich (Schüren, AÜG, 3. Aufl., § 3 Rdnr. 4). Langfristige Überlassungen einschließlich des Austausch von Stammpersonal verstoßen nicht automatisch gegen das AÜG. Ebenso wie die Begrenzung der maximalen Überlassungsdauer sind die speziellen Synchronisationsverbote in § 3 Abs. 1 Nr. 1 - 5 a AÜG aufgehoben worden. Hiermit kann ein Umgehungstatbestand seither nicht mehr begründet werden (LAG Niedersachsen, 28.02.2006 - 13 TaBV 56/05 - EzAÜG § 14 AÜG Betriebsverfassung Nr. 64). Die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher kann vorliegend auch weder allein mit § 1 Abs. 2 AÜG noch über eine entsprechende Anwendung von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG herbeigeführt werden. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 1 Abs. 2 AÜG ist die darin vorgesehene Rechtsfolge nicht die Begründung eines Arbeitsverhältnisses sondern die Vermutung, dass der Überlassene Arbeitsvermittlung betreibt. Eine gesetzliche Regelung, nach welcher in den Fällen vermuteter Arbeitsvermittlung auch ohne entsprechende Vereinbarung zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer allein aufgrund des Gesetzes ein Arbeitsverhältnis entsteht, gibt es nicht. Soweit das Bundesarbeitsgericht in Entscheidungen, in denen bei vermuteter Arbeitsvermittlung die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher aus § 13 AÜG a. F bejaht wurde, ergänzend auf § 1 Abs. 2 AÜG zurückgegriffen hat, kann nach der bereits zum 01.04.1997 erfolgten Streichung des § 13 AÜG a. F. nicht mehr auf § 1 Abs. 2 AÜG als alleinige gesetzliche Grundlage für diese Fiktion abgestellt werden. (vgl. BAG, 28.06.2000 - 7 AZR 100/99 - AP Nr. 3 zu § 13 AÜG). In den Fällen des § 1 Abs. 2 AÜG ist es auch nicht möglich § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG analog zur Anwendung heranzuziehen. Es fehlt insoweit an einer planwidrigen Lücke im Gesetz. Die Situation eines Leiharbeitnehmers ist im Fall des § 1 Abs. 2 AÜG nicht vergleichbar mit der nach § 9 Abs. 1 AÜG i. V. m. § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG. In letzterer Konstellation sind sowohl die Abreden zwischen Ent- und Verleiher als auch der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam. Um überhaupt in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, fingiert § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ein solches zu Gunsten des Leiharbeitnehmers. Nach der Rechtssprechung des BAG zu § 13 AÜG a. F. war das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer indessen nicht unwirksam (vgl. BAG, 28.06.2000 - 7 AZR 100/99 - aaO, m.w.N.).
2. Dem Beteiligten zu 1) steht als Betriebsrat des Entleiherunternehmens bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern hinsichtlich deren Eingruppierung kein Mitbestimmungsrecht zu, und zwar weder unmittelbar noch als Annexkompetenz aus § 99 BetrVG i. V. m. § 14 Abs. 3 AÜG. Das entspricht der ganz herrschenden Meinung im Schrifttum (Fitting pp., BetrVG, 23. Auflage, § 99 Rdnr 73; Erfurter Kommentar-Wank, 7. Auflage, § 14 AÜG, Rdnr 24; DKK-Kittner, BetrVG, 9. Auflage, § 99 Rdnr 66; anders Ulber, AÜG, 9. Auflage, § 13, Rdnr 146 a). Dieser Ansicht stimmt der Kammer auch für den Fall zu, dass der Verleiher das Gleichstellungsgebot der §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG verletzt. Die Einwendungen des Beteiligten zu 1) hiergegen überzeugen nicht.
Insoweit ist dem Beteiligten zu 1) zuzugeben, dass die Bestimmungen in §§ 14 Abs. 1, 2 und 3 AÜG die betriebsverfassungsrechtliche Zuständigkeit für Leiharbeitnehmer nicht abschließend regeln (BAG, 19.06.2001 - 1 ABR 43/00 - AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Leiharbeitnehmer). Gegen die Zuständigkeit des Entleiherbetriebsrates für die Mitbestimmung bei der Eingruppierung sprechen jedoch ganz eindeutig die Systematik sowie der Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelungen.
Aus § 14 Abs. 1 AÜG wird ersichtlich, dass die grundsätzliche betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung des Leiharbeitnehmers zu dem Verleiherbetrieb auch während seines Einsatzes bei dem Entleiher bestehen bleibt. Dieser Zuordnung kommt im Sinne eines Regelausnahmeverhältnisses (vgl. LAG Düsseldorf, 26.01.2007 - 17 TaBV 109/06 - n. v. s. daher Juris) der Vorrang zu. Die Inanspruchnahme des Mitbestimmungsrechtes durch den Entleiherbetriebsrates ist erst dann und soweit in Erwägung zu ziehen, als das zum Schutz der Mitarbeiter des Entleiherbetriebes oder des Leiharbeitnehmers geboten ist. Dass allein der Betriebsrat des Entleiherbetriebes die dort geltende Vergütungsordnung kennt und anwenden kann, ist insoweit nicht entscheidend. Dem Entleiher, der nicht Vertragsarbeitgeber des Leiharbeitnehmers ist, fehlt nämlich im Hinblick auf die Eingruppierung der in seinem Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer die Entscheidungsmacht (vgl. BAG, 25.01.2005 - 1 ABR 61/03 - AP Nr. 48 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung). Er ist nicht Schuldner der Vergütungsverpflichtung. Ebenso wie im Gemeinschaftsbetrieb das Mitbestimmungsrecht bei der Eingruppierung nach § 99 BetrVG ausschließlich gegenüber dem Vertragsarbeitgeber des jeweiligen Arbeitnehmer besteht (BAG, 23.09.2003 - 1 ABR 35/02 - AP Nr. 28 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung), kann auch bei der Eingruppierung des Leiharbeitnehmers ausschließlich dessen Vertragsarbeitgeber, also der Verleiher mitbestimmungsrechtlich in Anspruch genommen werden. Danach besteht jedoch keine Zuständigkeit des Entleiherbetriebsrates sondern des Verleiherbetriebsrates. Zudem ist zu berücksichtigen, dass das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bei Eingruppierungen kein Mitgestaltungs- sondern ein Mitbeurteilungsrecht ist. Die Eingruppierung eines Arbeitnehmers in eine im Betrieb geltende Vergütungsordnung ist ein Akt der Rechtsanwendung. Die Beteiligung des Betriebsrates soll die innerbetriebliche Lohngerechtigkeit gewährleisten (vgl. BAG, 06.08.2002 - 1 ABR 49/01 - AP Nr. 23 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung). Im Entleiherbetrieb ist jedoch keine innerbetriebliche Lohngerechtigkeit gegenüber den dort eingesetzten Leiharbeitnehmern herzustellen, denn deren Vergütungsansprüche richten sich ausschließlich gegen den Verleiher, und zwar auch in den Fällen, in denen der Verleiher gegen das Gleichstellungsgebot nach §§ 3 Abs. 2 Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG verstößt. Das ergibt sich aus §§ 10 Abs. 4, 13 AÜG.
Das Arbeitsgericht Stade hat dementsprechend auch den zweiten Antrag des Beteiligten zu 1) zu Recht zurückgewiesen. Die Beschwerde hatte insgesamt keinen Erfolg.
C.
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf §§ 92, 72 Abs. 1 Nr. 2, ArbGG.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG
§§ 99 BetrVG, 14 Abs. 3 AÜG
§§ 14 Abs. 1, 2 und 3 AÜG
§§ 3 Abs. 2 Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG
§§ 10 Abs. 4, 13 AÜG
§§ 92, 72 Abs. 1 Nr. 2, ArbGG
§ 99 BetrVG
§ 118 BetrVG
§ 23 BetrVG
§ 101 BetrVG
§ 14 AÜG
§ 87 BetrVG
§ 1 AÜG
§ 13 AÜG
§ 9 Nr. 2 AÜG
§ 14 Abs. 3 AÜG
§ 118 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BetrVG
§ 101 Satz 1 BetrVG
§ 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 118 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG
§ 99 Abs.1 BetrVG
§ 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG
§ 118 Abs. 1 BetrVG
§ 5 Abs. 3 BetrVG
§ 118 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 118 Abs. 1 Nr. 1 b BetrVG
§ 14 Abs.3 AÜG
§ 23 Abs.3 BetrVG
§ 99 Abs. 1 BetrVG
§ 10 Abs. 1 AÜG
§ 9 Nr. 1 AÜG
§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG
§ 1 Abs. 2 AÜG
§ 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG
§ 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG
§ 10 Abs. 1 S. 1 AÜG
§ 9 Abs. 1 AÜG
§ 14 Abs. 1 AÜG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2005, 1006
2 BV 12/06
1 ABR 40/73
1 ABR 22/06
13 TaBV 56/05
1 ABR 4/99
7 ABR 20/04
7 AZR 100/99
1 ABR 43/00
17 TaBV 109/06
1 ABR 61/03
1 ABR 35/02
1 ABR 49/01