Anwaltsgerichtshof NRW (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2017-06-30, Aktenzeichen 1 AGH 87/16
ECLI: ECLI:DE:AWGHNRW:2017:0630.1AGH87.16.00

Tenor:
Der Bescheid der Beklagten vom 16.11.2016 wird aufgehoben.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreck-baren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Streitwert wird festgesetzt auf 50.000,-- Euro.

Tatbestand:
Der Kläger ist seit 1997 als Rechtsanwalt zugelassen. Seit 2014 ist er bei der X GmbH als Geschäftsführer angestellt. Hierbei handelt es sich um ein „Beratungsunternehmen für Unternehmer und Manager im Mittelstand und in Konzerneinheiten“. Zu den Haupttätigkeiten gehören „Beratungen im Bereich „Performance Management“, Business Development“, Finanzierung und Kapitalmarkt“ und M&A Advisory“. Die Gesellschaft verfügt über keine Erlaubnis nach dem RDG.
Am 19.02.2016 beantragte der Kläger seine Zulassung als Syndikusrechtsanwalt bei der Beklagten. Angesichts der in diesem Zulassungsverfahren abgegebenen Tätigkeitsbeschreibung vom 18.04.2016, in der es heißt, dass der Kläger die Kunden vorwiegend im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht berate, Vorschläge für Gesellschaftsverträge, Satzungen oder Beschlussvorlagen für die Organe der Kunden mache und gesellschaftsrechtliche Gestaltungsformen prüfe, hörte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 15.06.2016 im Hinblick auf einen Zulassungswiderruf bzgl. der Anwaltszulassung aus den Gründen des § 14 Abs. 2 Nr. 8 BRAO (Ausübung einer unvereinbaren Tätigkeit) an. Sie vertrat die Auffassung, dass die Tätigkeit des Klägers für die X gegen das RDG verstößt. Der Kläger äußerte demgegenüber die Ansicht, dass die rechtsberatende Tätigkeit für Nebenleistungen i.S.v. § 5 RDG sei. Den Rechtsdienstleistungen komme nur untergeordnete Bedeutung zu.
Mit dem angefochtenen Bescheid vom 16.11.2016 hat die Beklagte die Zulassung des Klägers zur Rechtsanwaltschaft aus den Gründen des § 14 Abs. 2 Nr. 8 BRAO widerrufen. Zur Begründung führt sie (u.a.) aus: Der Arbeitgeber des Klägers verfüge als Unternehmensberatung über keine Befugnis zur Rechtsberatung bzw. Rechtsdienstleistung und die Tätigkeit des Angestellten dürfe nicht weiter gehen als die Befugnis des Arbeitgebers. Das Betreiben einer verbotenen Rechtsdienstleistung sei aber eine mit der Rechtsanwaltszulassung unvereinbare Tätigkeit. Es handele sich auch nicht um bloß untergeordnete Nebentätigkeit, die nach §§ 2 f. RDG erlaubnisfrei wäre. Nach den Angaben für die Syndikusrechtsanwaltszulassung verwende der Kläger 75% seiner Arbeitszeit für die Beratung der Kunden. Die Beratung erfolge aber nach seinen Angaben im Zulassungsverfahren als Syndikusrechtsanwalt im Wesentlichen in den o.g. Bereichen. Eine unzumutbare Härte liege mit dem Widerruf nicht vor.
Der Kläger meint, sein Arbeitgeber betreibe keine unzulässige Rechtsberatung. Der ganz überwiegende Teil seiner Tätigkeiten „bzw. seines Arbeitgebers“ verstoße nicht ansatzweise gegen das RDG. Das „Unternehmen der Klägerin“ (gemeint sein dürfte der Arbeitgeber des Klägers) erbringe ganz überwiegend Leistungen, die nicht erlaubnispflichtig seien. Im Rahmen der betriebswirtschaftlichen Beratung des Arbeitgebers für Kunden fielen auch juristische Fragen, die der Kläger für seinen Arbeitgeber kläre. Es handele sich um bloße Nebenleistungen i.S.v. § 5 RDG. Der Kläger trägt nun vor, dass die Angabe von 75% sich auf Beratungsleistungen insgesamt beziehe, von denen aber nur ein kleiner Teil juristische Fragestellungen beträfen, ganz überwiegend aber „klassische wirtschaftliche Unternehmensberatung“.
Der Kläger beantragt,
den angefochtenen Bescheid der Beklagten vom 16.11.2016 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte meint, dass die Tätigkeit des Klägers schon wegen ihrer Komplexität nicht als Nebenleistung i.S.v. § 5 RDG zu qualifizieren sei.
Der Senat hat die Sache zusammen mit dem Verfahren 1 AGH 88/16 (Zulassung als Syndikusrechtsanwalt) in mündlicher Verhandlung erörtert. Die Verwaltungsvorgänge der Beklagten lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Anfechtungsklage des Klägers ist statthaft und die Zuständigkeit des Anwaltsgerichtshofes Nordrhein-Westfalen gegeben (§§ 46a Abs. 2 S. 3, 112a BRAO). Gegen den Bescheid der Beklagten ist ohne Vorverfahren (§ 68 VwGO, § 110 JustizG NW) Anfechtungsklage zulässig (§ 42 VwGO, §§ 112 Abs. 1, 112 c Abs. 1 BRAO).
II.
Die Klage ist begründet. Der angefochtene Bescheid ist (materiell) rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§§ 112c BRAO; 113 Abs. 1 VwGO).
Der Widerrufsgrund des § 14 Abs. 2 Nr. 8 BRAO liegt nicht vor.
Nach § 14 Abs. 2 Nr. 8 BRAO ist die Rechtsanwaltszulassung zu widerrufen, wenn der Rechtsanwalt eine Tätigkeit ausübt, die mit seinem Beruf nicht vereinbar ist. Eine Tätigkeit in einem Unternehmen, welches das RDG umgeht, ist unvereinbar in diesem Sinne (BVerfG NJW1993, 317, 320 zum RBerG).
Der Arbeitgeber des Klägers ist kein solches Unternehmen. Die Begründung der Beklagten im Widerrufsbescheid trägt schon deshalb den Zulassungswiderruf nicht, weil sie bei ihrer Beurteilung auf die Tätigkeit des Klägers und dessen Schwerpunkttätigkeit bei der Beratung zu Rechtsthemen abstellt, nicht hingegen auf die des Anstellungsunternehmens selbst. Entscheidend ist nach der o.g. Rechtsprechung zunächst aber einmal, ob das Anstellungsunternehmen gegen das RDG verstößt. Das ergibt sich aus folgender Überlegung:
Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert (§ 2 Abs. 1 RDG). Die selbständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen ist nur in dem Umfang zulässig, in dem sie durch dieses Gesetz oder durch oder aufgrund anderer Gesetze erlaubt wird (§ 3 RDG). Erlaubt sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind (§ 5 Abs. 1 RDG). Wesentliches Unterscheidungskriterium ist, ob insgesamt die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich auch um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht. Abzustellen ist dabei darauf, ob eine Dienstleistung als überwiegend rechtlich oder als wirtschaftlich geprägt anzusehen ist (BT-Drs. 16/3655 S. 52). Ist die Rechtsbesorgung Kern und Schwerpunkt der Tätigkeit des Unternehmensberaters, so handelt es sich nicht um eine Nebenleistung, ist dies nicht der Fall, darf er rechtsbesorgend tätig werden (Weth in: Henssler/Prütting, 4. Aufl., § 5 RDG Rdn. 30; vgl. schon zum RBerG: OLG Hamm NJW-RR 1989, 1061). Ob eine Nebenleistung vorliegt, soll nicht allein von der zivilrechtlichen Einordnung einer vertraglichen Leistungspflicht als Haupt- oder Nebenleistung abhängig sein, sondern ist vielmehr stets objektiv anhand der in Satz 2 genannten Kriterien zu bestimmen. Dabei kann etwa der Umstand, dass der rechtsdienstleistende Teil der Leistung aufgrund einer gesonderten vertraglichen Vereinbarung zu erbringen ist und besonders vergütet wird, indiziell gegen das Vorliegen einer bloßen Nebenleistung sprechen (BT-Drs. 16/3655 S. 52; Johnigk in: Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 2. Aufl., § 5 RDG, Rn. 16).
Da der Kunde des Arbeitgebers des Klägers einen Vertrag mit dem Arbeitgeber und nicht mit dem Kläger persönlich abschließt, ist zwangsläufig auf den Arbeitgeber abzustellen. Der Beratungsvertrag ist dann insgesamt zu bewerten. Würde man hingegen auf die Person des Klägers allein abstellen, so wäre eine arbeitsteilige Unternehmensberatung, bei der insgesamt Rechtsfragen womöglich tatsächlich nur eine untergeordnete Bedeutung haben, gar nicht möglich, da dann der mit den Rechtsfragen befasste Jurist immer seinen Tätigkeitsschwerpunkt in der Rechtsberatung hätte.
Die Tätigkeitsbereiche der X GmbH, wie sie in einer Übersicht vom Kläger bereits im Verwaltungsverfahren mitgeteilt wurden (Bl. 51 ff. des Verwaltungsvorgangs, ergeben, dass eine etwaige juristische Tätigkeit des Klägers reine Nebentätigkeit zu einer wirtschaftlich ausgerichteten Unternehmensberatung ist. Darin heißt es:
„Anlage
Tätigkeitsbereich der X GmbH
Die X GmbH („X") ist ein Beratungsunternehmen für Unternehmer und Manager im Mittelstand und in Konzerneinheiten. Mit den Schwerpunkten Corporate Finance und Performance Management ist X im deutschsprachigen Raum, in Zentral- und Osteuropa sowie in Asien und Nordamerika tätig. Zu den Haupttätigkeitsbereichen der Gesellschaften gehören Beratungen im Bereich „Performance Management", „Business Development", „Finanzierungen und Kapitalmarkt" und „M&A Advisory".
Im Geschäftsfeld Performance Management berät die X Kunden insbesondere in den Bereichen:
• Optimierung Geschäftsprozesse und Organisationsentwicklung
• Kostensenkung und Effizienzsteigerung
• Working Capital Management und Liquiditätsoptimierung
• Aufbau / Weiterentwicklung Controlling Systeme und integrierte Planungsmodelle
• Finanzielle und operative Sanierung
• Erstellung von Restrukturierungs- und Sanierungskonzepten sowie Fortbestandsprognosen
• Interimsmanagement
Juristischen Nebenleistungen im Geschäftsfeld: z.B.
Überlegungen zu Arbeitsverträgen/Kündigungen;
Welche Möglichkeiten bestehen für einen Personalabbau?
Welche Abfindungen sind zu zahlen?
Welche Aufhebungsverträge sind möglich?
Besteht die Möglichkeit für die Anordnung von Kurzarbeit?;
Gibt es Förderungen von staatlicher Seite?
Typische Themenstellungen im Geschäftsfeld Business Development sind:
• Entwicklung Wachstumsstrategien
• Markteintritts- und Internationalisierungskonzepte
• Erschließung neuer Märkte und Geschäftsfelder
• „Sales Audit“ und „Sales Push“
• Ideen- / Innovationsmanagement und KVP
• Operative Betreuung von Start-ups
• e-Commerce und e-Business
Juristische Nebenleistungen im Geschäftsfeld: z.B.
Welche Voraussetzungen muss ein Webshop erfüllen?
Welche Angaben sind im Online-Verkaufsprozess anzugeben bzw. einzuhalten?
Wie gründet man eine Gesellschaft?
Im Geschäftsfeld Finanzierung & Kapitalmarkt begleitet die X Kunden in allen Phasen der Unternehmensfinanzierung und bei der Umsetzung einer maßgeschneiderten Finanzierungslösung. Hierunter fallen insbesondere folgende Leistungen:
Entwicklung und operative Umsetzung von innovativen Finanzierungskonzepten
Vermittlung von Kontakten zu institutionellen Investoren
Identifikation von potentiellen Finanzierungspartner und das dazugehörende Prozessmanagement
Erlangung von staatlichen Förderungen: Konzept und Umsetzung
Fonds-Konzeption und Management
Unterstützung beim Kapitalmarktzugang z.B. durch die Begebung von Unternehmensanleihen und/oder Börsengängen
Überprüfung, welche rechtlichen Voraussetzungen eine Gesellschaft für eine Fremdfinanzierung einhalten muss
Vorbereitung und Mitwirkung bei der Erstellung von Wertpapierprospekten
Im Geschäftsfeld M&A Advisory begleitet die X sowohl Kauf- und Verkaufsmandate als auch Unternehmenszusammenschlüsse, Abspaltungen und Ausgliederungen. Hierbei berät die X Kunden bei folgenden Tätigkeiten:
Strukturierung des M&A Prozess und des Prozessmanagements
Erstellung von Business Plänen (Financial Modelling) und Data Books
Investors Search und Target Scouting
Due Diligence und Unternehmensbewertung
Post Merger Integration und Transition Management
Im Rahmen des Unternehmensverkaufes müssen mögliche Folgen bewertet werden (z.B. Untergang von Verlustvorträgen)
Es muss z.B. geklärt werden, ob ein Unternehmensverkauf durch Übertragung der Anteile oder der Wertgegenstände oder der Zusammenschluss der Unternehmen rechtlich möglich ist.
Unternehmerische Konsequenzen bei der Zusage von Garantien müssen bewertet werden
Neben den „klassischen" Beratungsfeldern ist die X auch als Beteiligungs-unternehmen tätig. Die Beteiligungen werden teilweise bewusst und teilweise als Honorarkomponente bei Beratungsmandanten („consulting for equity") eingegangen. Die meisten Mandate der X werden nicht von einer Person alleine, sondern von mehreren Personen gemeinsam bearbeitet.
Im Rahmen dieser Tätigkeiten fallen juristische Nebentätigkeiten (siehe oben grau hinterlegt) an, die von ausgebildeten Volljuristen im überschaubaren Umfang bearbeitet und beantwortet werden. Der große Schwerpunkt der Tätigkeiten liegt aber weiterhin im betriebswirtschaftlichen Bereich. In der von Herrn Y übermittelten Tätigkeitsbeschreibung wurde hauptsächlich auf die von Herrn Y geleisteten Nebentätigkeiten Bezug genommen, um seinen rein juristischen Arbeitsumfang hervorzuheben. Dieser Umfang innerhalb der X gegenüber Dritten ist untergeordnet. Den überwiegenden Teil seiner Arbeitsleistung wendet Herr Y auf allgemeine Beratungstätigkeiten auf.
In der übermittelten Tätigkeitsbeschreibung wurden die eigenen Beteiligungsgesellschaften auch als Mandate/Kunden bezeichnet, obwohl es sich bei der „Beratung" dieser Gesellschaften nicht um fremde, sondern im weitesten Sinne um eigene Angelegenheiten handelt, da die wirtschaftlichen Ziele der X durch die „Beratung" bei den Beteiligungsunternehmen umgesetzt werden sollen.“
Daraus – im Zusammenhang mit den eigenen Angaben des Klägers – ergibt sich, dass der Schwerpunkt der Tätigkeit des Anstellungsunternehmens – und sogar auch der Schwerpunkt der Tätigkeit des Klägers selbst – in der wirtschaftlichen Unternehmensberatung liegt. Diese steht im Vordergrund. Begleitend sind dann auch zugehörige rechtliche Fragestellungen Gegenstand der Beratung. Soweit es um Fördermittelberatung geht, ist diese sogar ausdrücklich gesetzlich erlaubt (§ 5 Abs. 2 Nr. 3 RDG). Indizien (in dem o.g. Sinne) dafür, dass die rechtliche Seite im Vordergrund steht, haben sich nicht ergeben. Auch die Beklagte hat die Angaben in dieser Tätigkeitsbeschreibung in tatsächlicher Hinsicht nie in Zweifel gezogen.
Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass sie seinerzeit aufgrund der Angaben des Klägers im Verfahren auf Zulassung als Syndikusrechtsanwalt tatsächlich Anlass hatte, in die Prüfung des Widerrufs der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft einzutreten. Dort hatte er seine rechtliche Tätigkeit in den Vordergrund gestellt und eine Bescheinigung des Anstellungsunternehmens (Schreiben vom 18.04.2016) beigebracht, wonach er 15% seiner Arbeitszeit für juristische Tätigkeit im Zusammenhang mit der Führung der Gesellschaft als Geschäftsführer aufbringe und ca. 75% auf die Bearbeitung von Kundenaufträgen, wobei er diese „vorwiegend im Gesellschafts- sowie im Kapitalmarktrecht“ berate. Abgesehen davon, dass das bloße Abstellen die Tätigkeit des Klägers und nicht des Anstellungsunternehmens unzutreffend ist (s.o.), haben sich diese Angaben aber auch als unwahr erwiesen. Der Kläger hat selbst eingeräumt, dass er diese Angaben im Verfahren zur Zulassung als Syndikusrechtsanwalt habe machen „müssen“, um die Voraussetzungen des § 46 Abs. 3 BRAO darzulegen (bzw. wie es in der oben zitierten Anlage heißt: „um den rein juristischen Arbeitsumfang hervorzuheben“), was auch Gegenstand der Erörterung im Senatstermin war. Die vom Kläger geäußerte Rechtsansicht ist zwar für sich genommen unzutreffend, da im Zulassungsverfahren wahrheitsgemäße Angaben zu machen sind und nicht geschönte Angaben, die die gesetzlichen Voraussetzungen am besten ausfüllen. Letztlich sind damit aber die Anhaltspunkte, die gegen eine bloße Nebenleistung der juristischen Beratung des Anstellungsunternehmens sprachen, beseitigt.
III.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 112c BRAO, 154 VwGO und §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO sowie §§ 194 Abs. 1, 2 BRAO, 52 GKG.
Ein Anlass, die Berufung nach § 124 VwGO, § 112 c Abs. 1 BRAO besteht nicht. Weder weist die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten auf noch hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 2 und 3 VwGO). Ein Fall der Divergenz nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ist ebenfalls nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich die Zulassung der Berufung beantragt werden. Der Antrag ist bei dem Anwaltsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen, Heßlerstraße 53, 59065 Hamm, zu stellen. Er muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, 76133 Karlsruhe, einzureichen. Die Berufung ist nur zuzulassen,
1. wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2. wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3. wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4. wenn das Urteil von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
Vor dem Anwaltsgerichtshof und dem Bundesgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Das gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesgerichtshof eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte und Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Ferner sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) bezeichneten Personen und Organisationen als Bevollmächtigte zugelassen. Ein nach dem Vorstehenden Vertretungsberechtigter kann sich selbst vertreten; es sei denn, dass die sofortige Vollziehung einer Widerrufsverfügung angeordnet und die aufschiebende Wirkung weder ganz noch teilweise wiederhergestellt worden ist. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen.
Die Festsetzung des Streitwerts ist unanfechtbar.

Zitierte Normen: §§ 2 f. RDG
§§ 46a Abs. 2 S. 3, 112a BRAO
§§ 112c BRAO; 113 Abs. 1 VwGO
§§ 112c BRAO, 154 VwGO und §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO sowie §§ 194 Abs. 1, 2 BRAO, 52 GKG
§§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 2 und 3 VwGO
§ 5 RDG
§ 68 VwGO
§ 110 JustizG
§ 42 VwGO
§ 3 RDG
§ 124 VwGO
§ 14 Abs. 2 Nr. 8 BRAO
§ 112 Abs. 1, 112 c Abs. 1 BRAO
§ 2 Abs. 1 RDG
§ 5 Abs. 1 RDG
§ 5 Abs. 2 Nr. 3 RDG
§ 46 Abs. 3 BRAO
§ 112 c Abs. 1 BRAO
§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 der Verwaltungsgerichtsordnung

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1989, 1061
1 AGH 88/16