Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-04-17, Aktenzeichen 10 Sa 1281/14
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2015:0417.10SA1281.14.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 21. August 2014 - 4 Ca 1152/13 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 71.660,22 Euro zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 8 % und die Beklagte 92 % zu tragen.
Die Revision wird für den Kläger zugelassen

Tatbestand:
Die Parteien streiten über eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen zum Sozialkassenverfahren der Bauwirtschaft.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Er ist tarifvertraglich verpflichtet, die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes einzuziehen.
Auf der Grundlage des allgemeinverbindlichen Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) hat der Kläger von der Beklagten Zahlung von Sozialkassenbeiträgen für August 2011 bis April 2013 in Höhe von 78.249 Euro begehrt. Dabei hat er Beiträge im Wege einer sog. Mindestbeitragsklage geltend gemacht, bei denen er von einem vom Statistischen Bundesamt ermittelten Durchschnittslohn im Baugewerbe ausgeht, und hat monatlich sechs gewerblichen Arbeitnehmern zugrunde gelegt. Ferner hat er für den gleichen Zeitraum für einen Angestellten Festbeiträge geltend gemacht.
Die Beklagte ist ein Unternehmen, welches seit August 2011 im Besitz einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis ist. Seit dem 1. November 2012 war sie Mitglied des Arbeitgeberverbandes Interessenverband deutscher Zeitarbeitsunternehmen (iGZ e.V.). Auf die diesbezügliche Mitgliedschaftsurkunde Bl. 32 der Akte wird Bezug genommen.
Sie beschäftigte in dem Zeitraum August 2011 bis April 2013 eine wechselnde Anzahl von Arbeitnehmern, die sie auf Baustellen von Kraftwerksbetreibern, Kraftwerksbauern sowie bei der A Werft in Papenburg einsetzte. Die Arbeitnehmer wurden u.a. eingesetzt zum Vorrichten und Schweißen von Kesseln. Für die Firmen B und C waren sie mit Schweißarbeiten an Windkraftanlagen beschäftigt. Über die weiteren Einzelheiten der betrieblichen Tätigkeit, insbesondere, inwieweit Arbeitnehmer an Dritte verliehen wurden oder eigene bauliche Arbeiten ausgeführt haben, herrscht zwischen den Parteien Streit.
Am 17. Oktober 2012 fand ein Betriebsbesuchen durch einen Betriebsberater des Klägers im Betrieb der Beklagten statt.
Mit Schreiben der Bundesagentur für Arbeit von 23. Oktober 2013 teilte diese mit, dass nach ihren Feststellungen seit 6. Juni 2008 überwiegend baufremde Tätigkeiten ausgeübt worden seien. Hinsichtlich der Einzelheiten dieses Schreibens wird verwiesen auf Bl. 34 der Akte.
In dem Rechtsstreit erster Instanz haben die Bevollmächtigten des Klägers mit "i.A." unterzeichnet.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte verpflichtet sei, am Sozialkassenverfahren teilzunehmen. Er hat behauptet, die im Betrieb der Beklagten beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer hätten in den Kalenderjahren 2011 bis 2013 zu mehr als jeweils 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit Rohrleitungsbauarbeiten erbracht, d.h. Schweißarbeiten an Rohrleitungen aus Metall als Bestandteil industrieller Anlagen. Im Einzelnen hätten die Arbeitnehmer Rohre vorbereitet, Maß genommen und die Vormontage an Kesseln verrichtet. Im Anschluss daran seien die Rohre verschweißt worden. Die Arbeiten an den sonstigen Anlageteilen seien dabei lediglich Vorbereitungs- und -Anschluss oder sonstige Zusammenhangstätigkeiten, ohne die die Rohrleitungsbauarbeiten nicht ausgeführt werden konnten.
Der Kläger hat ferner gemeint, das Bestreiten der Beklagten sei unerheblich. Die Montage von Windkraftanlagen stelle eine bauliche Tätigkeit dar. Das gleiche gelte für die Erstellung von Feuerschutzzonen auf Schiffen gemäß § 1 Abs. 2 Abschnitt IV Nr. 3 VTV. Er gehe davon aus, dass Betriebe wie die Großkraftwerk Mannheim AG und die B und C zur Montage von den Krafträdern eigene Bauabteilung führten, in die die Arbeitnehmer überlassen worden seien. Jedenfalls seien die überlassenen Arbeitnehmer als eigene Abteilung im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschnitt VI S. 3 VTV tätig gewesen. Sie hätten auf den Baustellen außerhalb der Betriebstätte koordiniert zusammengearbeitet.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 78.249 Euro zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat gemeint, die Unterzeichnung von Schriftsätzen im Prozess durch den Kläger mit "i.A." genüge nicht dem Erfordernis des §§ 130 Nr. 6 ZPO. Die vom Kläger eingereichten Schriftsätze seien daher prozessrechtlich sämtlich unbeachtlich.
Der betriebliche Geltungsbereich des VTV sei nicht eröffnet. Die Beklagte bestreitet, dass in ihrem Betrieb überwiegend Rohrleitungsbauarbeiten erbracht worden seien. Der Kläger führte nicht hinreichend präzise aus, was er unter Rohrleitungsbauarbeiten verstehe.
Sie hat ferner behauptet, dass sie in den hier interessierenden Zeiträumen Arbeitnehmer ausschließlich im Wege der Arbeitnehmerüberlassung an andere Unternehmen verliehen habe. Die Entleiherunternehmen hätten die eingesetzten Arbeitnehmer zum weitaus überwiegenden Teil zum Vorrichten und Verschweißen von Kesseln, Membranwänden, Abdeckungen, Deckblechen, Fertigung von Silos, Behältern und Filtergehäusen, Verschweißen von Tragelementen und Außenhüllen von Windkraftanlagen eingesetzt. Die mit Schriftsatz des Klägers vom 10. Dezember 2013 aufgeführten Personen seien ausschließlich bei der Montage von Windkraftanlagen der Firmen B und C tätig gewesen. Bei Windkraftanlagen falle kein Rohrleitungsbau an. Darüber hinaus verleihe die Beklagte Arbeitnehmer zum Einsatz bei der A Werft in Papenburg. Die dort durchgeführten Arbeiten hätten zu mindestens 80 % aus der Erstellung von Trennwänden für Feuerschutzzonen, aus der kompletten Montage von Kabinen durch Einbau vorgefertigter Wände und Decken sowie aus der Montage von beigestellten Wandsystemen vor Fertigkabinen bestanden. Die verliehenen Arbeitnehmer hätten mit technischen Dämm- und Isolierarbeiten nichts zu tun. Schon allein die Arbeitnehmerüberlassung zum Einsatz auf der A Werft habe in dem hier interessierenden Zeiträumen weit mehr als 50 % des Umsatzes der Beklagten ausgemacht.
Der vom Kläger erwähnte Außendienstmitarbeiter habe bei seinem Betriebsbesuch maximal 30 Minuten bei der Beklagten verbracht. Von den als Beweismittel aufgeführten Zeugen sei mit Ausnahme der Büroangestellten Frau D kein einziger im Jahre 2011 bei der Beklagten tätig gewesen. In den Jahren 2012 und 2013 seien die benannten Personen ausschließlich an andere Unternehmen ausgeliehen worden.
Hinzu komme, dass die Beklagte Mitglied des Interessenverbandes Zeitarbeit (iGZ e.V.) sei und damit Partei des zwischen iGZ e.V. und dem DGB abgeschlossenen Tarifvertrags. Ein Tarifvertrag aus der Bauwirtschaft könne demzufolge nicht angewandt werden. Auch die Höhe der Klageforderung werde bestritten.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 21. August 2014 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, ein Anspruch des Klägers aus § 8 Abs. 3 AEntG setze voraus, dass die Entleiherbetriebe selbst zu mehr als 50 % bauliche Tätigkeiten im streitgegenständlichen Zeitraum verrichtet hätten. Dies habe der insoweit darlegungspflichtige Kläger nicht dargelegt. Insbesondere habe der Kläger auch nicht dargelegt, dass die bei den Entleiherbetrieben eingesetzten Arbeitnehmer in einer selbstständigen Betriebsabteilung mit baulichen Tätigkeiten beschäftigt gewesen seien. Der Kläger habe insoweit lediglich vorgetragen, dass er davon ausgehe, dass die Betriebe der Entleiher zur Erstellung von Kraftwerken bzw. zur Montage von den Windkrafträdern eigene Bauabteilungen unterhalten würden. Hierbei handele es sich lediglich um eine Vermutung, nicht aber um eine Tatsachenbehauptung. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Urteils erster Instanz wird verwiesen auf Bl. 79 bis 83 der Akte.
Dieses Urteil ist dem Kläger am 27. August 2014 zugestellt worden. Mit bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht am 25. September 2014 eingegangenem Schriftsatz hat er Berufung eingelegt, welche er mit Schriftsatz eingehend bei Gericht am 27. Oktober 2014 begründet hat.
Der Kläger vertritt die Auffassung, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht einen Beitragsanspruch verneint. Anlässlich des Betriebsbesuchs am 17. Oktober 2012 sei mitgeteilt worden, dass in dem Zeitraum 2008 bis 2011 arbeitszeitlich überwiegend Metallarbeiten innerhalb von Industrieanlagen (kein Rohrleitungsbau) durchgeführt worden seien. Dies habe sich in 2011 geändert. Ab 2011 seien arbeitszeitlich betrachtet überwiegend Rohrleitungsbauarbeiten ausgeführt worden. Die Arbeitnehmer der Beklagten seien bundesweit sowie im Ausland unterwegs und seien primär mit der Fertigstellung der Rohrleitungen an Kesseln beschäftigt. Sie würden die Rohre vorbereiten, Maß nehmen und die Vormontage an den Kesseln verrichten. Im Anschluss würden die Rohre durch die Mitarbeiter verschweißt. Mit den Auftraggebern schließe sie Werkverträge ab. Zum Beispiel habe die Beklagte Werkverträge abgeschlossen mit E, F, A in Papenburg u.a. Zur Organisationsstruktur habe der Geschäftsführer ausgeführt, der Betrieb sei einheitlich strukturiert, es fände ein wechselseitiger Arbeitnehmeraustausch je nach Bedarf statt. Sie setze nur qualifiziertes Personal, insbesondere Schweißer, ein.
Der Geschäftsführer habe anlässlich des Betriebsbesuchs ferner mitgeteilt, dass er sich seit dem Besitz der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis entschlossen habe, auch als Verleiher tätig zu werden. Im Internet trete die Beklagte mit dem Angebot auf, im Rahmen von Werkverträgen oder durch Arbeitnehmerüberlassung Arbeiten auszuführen.
Der Kläger behauptet ferner, dass die werkvertraglichen Rohrleitungsarbeiten von den eigenen gewerblichen Arbeitnehmern der Beklagten arbeitszeitlich betrachtet überwiegend ausgeführt worden seien. Sein Vortrag bezüglich der Arbeitnehmerüberlassung werde nur hilfsweise aufrechterhalten. Anlässlich des Betriebsbesuchs sei den Betriebsberatern nur eine Vereinbarung von 27. März 2012 über die Entsendung von Arbeitnehmern vorgelegt worden. Er meint ferner, dass es sich bei den Rohrleitungsarbeiten an industriellen Anlagen um die Tätigkeit des Rohrleitungsbaus handele. Das Verschweißen von Rohrleitungen aus Metall gehöre zu den wesentlichen Tätigkeiten des Rohrleitungsbaus.
Der Kläger stellt den Antrag,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 21. August 2014 - 4 Ca 1152/13 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 78.249 Euro zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und meint, dem Kläger fehle bereits die Rechts- und Prozessfähigkeit. Sie bestreitet, dass eine staatliche Rechtsverleihung erfolgt sein. Bereits erstinstanzlich sei gerügt worden, dass die vom Kläger eingereichten Schriftsätze prozessrechtlich unbeachtlich seien, weil sie nicht den Erfordernissen des § 130 Nr. 6 ZPO gerecht würden. Eine Unterschrift "im Auftrag" sei ungenügend.
Sofern der Kläger in der Berufungsinstanz einen neuen Tatsachenvortrag hält, sei dieses Vorbringen als verspätet zurückzuweisen. Sie bestreitet ferner, dass der Geschäftsführer anlässlich des Betriebsbesuches die vom Kläger behaupteten Arbeiten zugestanden habe. Das Verschweißen von Rohrleitungen mit Kesselwänden stelle keinen Rohrleitungsbau dar, sondern Schweißarbeiten. Die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer hätten keine Rohre vorbereitet, Maß genommen oder Vormontagen ausgeführt. Richtig sei die in erster Instanz beschriebene Tätigkeit der eingesetzten bzw. verliehenen Arbeitnehmer. Die Beklagte unterhalte in den Niederlassungen in Rumänien und Litauen keinerlei Arbeitnehmer. Bei den dortigen Büros handele es sich um reine Handelsvertretungen. Daher sei auch das AEntG nicht anwendbar. Für den Zeitraum ab 1. November 2012 sei außerdem auf die Mitgliedschaft der Beklagten im iGZ e.V. hinzuweisen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und zum großen Teil auch begründet. Der Betrieb der Beklagten fiel in den Jahren 2011 bis 2013 unter den betrieblichen Geltungsbereich des Sozialkassentarifvertrags.
A. Die Formalien der Berufung des Klägers sind eingehalten.
Die Berufung ist ohne weiteres statthaft gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG. Sie wurde auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 64 Abs. 6 ArbGG i. V.m. 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) und innerhalb der gesetzlichen Frist von zwei Monaten (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ArbGG) auch ordnungsgemäß begründet, § 520 ZPO.
B. Die Berufung hat in der Sache überwiegend Erfolg. Der Kläger kann Zahlung von 71.660,22 Euro verlangen. Dabei handelt es sich um Mindestbeiträge für den Zeitraum August 2011 bis April 2013 für durchschnittlich sechs gewerbliche Arbeitnehmer pro Monat sowie um Festbeiträge für einen Angestellten in dem gleichen Zeitraum. Der Anspruch für die gewerblichen Arbeitnehmer folgt aus den §§ 18, 21 des allgemeinverbindlichen Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 18. Dezember 2009 (VTV) in der für die streitgegenständlichen Jahre maßgeblichen Fassung. Der Beitragsanspruch für die Angestelltenbeiträge beruht auf den §§ 19, 21 VTV.
I. Die Klage ist nicht unzulässig. Dem Kläger fehlt mangels Rechtsfähigkeit nicht die Parteifähigkeit, § 50 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte rügt zu Unrecht, dem Kläger fehle als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien die Rechtsfähigkeit.
Die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft ist ein wirtschaftlicher Verein gemäß § 22 BGB (vgl. Koberski/Asshoff/Eustrup/Winkler AEntG 3. Aufl. § 5 Rn. 35; Löwisch/Rieble TVG 3. Aufl. § 4 Rn. 328; Greiner/Hanau/Preis Die Sicherung der Allgemeinverbindlichkeit bei gemeinsamen Einrichtungen der Tarifvertragsparteien Soziales Recht 2014 Sonderausgabe S. 3). Der Vorgängerinstitution, der Gemeinnützigen Urlaubskasse für die Bauwirtschaft, ist am 20. Juli 1950 durch den Hessischen Minister des Inneren des Landes Hessen die Rechtsfähigkeit verliehen worden ist (Az.: IIb - 25d04/03 - 4233/50, veröffentlicht im Staatsanzeiger des Landes Hessen für das Jahr 1950, S. 304; vgl. näher auch Koch Die Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes S. 12; Preis/Temming Die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse im Kontext des Gemeinschaftsrechts S. 23 f.) . Bei der Verleihung handelt es sich um einen privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt (vgl. Müko-BGB/Reuter 6. Aufl. § 22 Rn. 71; BeckOK BGB/Schöpflin Stand: 1.11.2014 § 22 Rn. 13) , der nur bei schweren und offensichtlichen Mängeln nichtig ist. Solche Mängel sind nicht ersichtlich. Es kann deshalb dahin gestellt bleiben, ob wegen des im Rahmen von § 22 BGB herrschenden Subsidiaritätsgrundsatzes eine andere Rechtsform als die gewählte auch möglich gewesen wäre.
II. Die Klage ist überwiegend begründet.
1. Soweit die Beklagte rügt, die in erster Instanz gewechselten Schriftsätze des Klägers seine prozessrechtlich unwirksam, da sie mit dem Kürzel "i.A." unterschrieben und deshalb nach § 130 Nr. 6 ZPO nicht ordnungsgemäß unterzeichnet wurden, kann dem nicht gefolgt werden.
Zutreffend ist allerdings, dass die h.M. die Sollvorschrift in § 130 Nr. 6 ZPO bei bestimmenden Schriftsätzen als "Mussvorschrift" auslegt. Dahinter steht die Überlegung, dass mit der äußeren Dokumentation der eigenverantwortlichen Prüfung dokumentiert wird, dass nicht lediglich ein Entwurf vorliegt und der Verfasser für den Inhalt die Verantwortung übernimmt (vgl. BGH 23. Juni 2005 - V ZB 45/04 - zu III 2 a der Gründe, NJW 2005, 2709 ; BeckOK-ZPO/von Selle Stand: 1.03.2014 § 130 Rn. 2.1) . Das BVerwG hingegen hat schon frühzeitig einen weniger strenger Formzwang vertreten und es für Behörden genügen lassen, dass der mit "i.A." unterzeichnende Vertreter tatsächlich bevollmächtigt war (vgl. BVerwG 16. März 1993 - 4 B 253/92 - NVwZ 1994, 266) . Jedenfalls für den Anwaltsprozess hält der BGH nach wie vor an einem strengen Unterschriftenerfordernis fest und lässt eine Unterzeichnung mit "i.A." grundsätzlich nicht genügen (vgl. BGH 25. September 2012 - VIII ZB 22/12 - Rn. 11, NJW 2013, 237 ; zustimmend Müko-ZPO/Wagner 4. Aufl. § 129 Rn. 11) . Weite Teile der Literatur treten indes für eine weniger strenge Handhabung des Unterschriftserfordernisses ein (vgl. z.B. Zöller/Greger ZPO 30. Aufl. § 130 Rn. 21 f.).
Jedenfalls für den Parteiprozess, in dem nicht zwingend die Vertretung durch Rechtsanwälte vorgeschrieben ist, ist eine Unterzeichnung mit "i.A." indes als ausreichend anzusehen, wenn die betreffende Person tatsächlich bevollmächtigt ist (vgl. BAG 25. April 2007 - 10 AZR 246/06 - Rn. 25, NZA-RR 2007, 528 ; Zöller/Greger ZPO 30. Aufl. § 130 Rn. 14; Hess. LAG 18. November 2008 - 12 Sa 1949/07 - Rn. 20, Juris) . Im Anwaltsprozess soll die Unterschrift des Prozessbevollmächtigten zusätzlich der Verwirklichung des Anwaltszwangs und der ordnungsgemäßen Abfassung der Berufungsschriftsätze dienen. Ein Anwaltszwang besteht aber in der ersten Instanz vor dem Arbeitsgericht nicht, § 11 Abs. 1 Satz 1 ArbGG. Es kommt hinzu, dass im allgemeinen, nicht juristischen Sprachgebrauch nicht immer hinreichend zwischen "Auftrag" und "Vertretung" unterscheiden wird. Die Zusätze "i.V." und "i.A." werden häufig nur verwendet, um unterschiedliche Hierarchieebenen auszudrücken. Deshalb hat das Bundesarbeitsgericht bei dem Formzwang des § 126 BGB wiederholt die Unterzeichnung mit "i.A." ausreichen lassen (vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 59/08 - Rn. 31, ZTR 2009, 441; BAG 13. Dezember 2007 - 6 AZR 145/07 - Rn. 15, NZA 2008, 403 ) . Entsprechendes gilt für die Unterzeichnung von bestimmenden Schriftsätzen im arbeitsgerichtlichen Verfahren erster Instanz (§ 130 Nr. 6 ZPO) , was das Bundesarbeitsgericht gerade auch für den Beitragsprozess der ULAK ausdrücklich entschieden hat (vgl. BAG 25. April 2007 - 10 AZR 246/06 - Rn. 25, NZA-RR 2007, 528 ).
2. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV ist bezogen auf die oben genannten Kalenderjahre eröffnet.
a) Der betriebliche Geltungsbereich des VTV hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Für die Beurteilung der Frage, ob in einem Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, ist auf die überwiegende Arbeitszeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in einem Kalenderjahr abzustellen (vgl. BAG 21. Oktober 2009 - 10 AZR 73/09 - Rn. 15, AP Nr. 313 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau). Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auch handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (ständige Rechtsprechung, vgl. BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 669/13 - Rn. 12, NZA 2014, 791 ). Für den Anwendungsbereich des VTV reicht es aus, wenn in dem Betrieb überwiegend eine oder mehrere der in den Beispielen des § 1 Abs. 2 Abschn. V VTV genannten Tätigkeiten ausgeübt werden. Der Betrieb wird dann stets von dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst, ohne dass die allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III zusätzlich geprüft werden müssen. Nur wenn in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend nicht die in den Abschnitten IV und V genannten Beispielstätigkeiten ausgeführt werden, muss darüber hinaus geprüft werden, ob die ausgeführten Tätigkeiten die allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III erfüllen (ständige Rechtsprechung, vgl. BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 669/13 - Rn. 13, NZA 2014, 791 ).
Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, obliegt der Sozialkasse. Ihr Sachvortrag ist schlüssig, wenn sie Tatsachen vorträgt, die den Schluss rechtfertigen, der Betrieb des Arbeitgebers werde vom betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrages des VTV erfasst. Nicht erforderlich ist, dass sie jede Einzelheit der behaupteten Tätigkeiten vorträgt (vgl. BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 415/13 - Rn. 20, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 145) . Liegt ein entsprechender Tatsachenvortrag vor, hat sich der Arbeitgeber hierzu nach § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO vollständig und wahrheitsgemäß unter Angabe der maßgeblichen Tatsachen zu erklären. Ihm obliegt regelmäßig die Last des substantiierten Bestreitens, weil die Sozialkasse außerhalb des Geschehensablaufs steht und keine näheren Kenntnisse der maßgebenden Tatsachen hat, während der Arbeitgeber sie kennt und ihm die entsprechenden Angaben zuzumuten sind (vgl. BAG 10. September 2014 - 10 AZR 959/13 - Rn. 30, NZA 2014, 1282 ) . Das substantiierte Bestreiten kann sich auf die Art und/oder den Umfang der verrichten Tätigkeiten beziehen. Um feststellen zu können, welche Tätigkeiten in welchem Umfang ausgeübt wurden, muss der Arbeitgeber auch zu den zeitlichen Anteilen der verschiedenen Tätigkeiten Stellung nehmen (vgl. BAG 10. September 2014 - 10 AZR 959/13 - Rn. 30, NZA 2014, 1282 ).
b) Nach diesen Grundsätzen ist davon auszugehen, dass im Betrieb der Beklagten arbeitszeitlich betrachtet überwiegend baugewerbliche Arbeiten erbracht worden sind und der betriebliche Geltungsbereich des VTV deshalb eröffnet ist.
aa) Dies hat der Kläger zunächst schlüssig und ausreichend behauptet. Er hat - zumindest in der Berufungsinstanz - ausreichend klargestellt, dass behauptet werden soll, dass die eigenen im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer jeweils arbeitszeitlich betrachtet Rohrleitungsbauarbeiten erbracht hätten. Der Vortrag bzgl. der Arbeitnehmerüberlassung werde nur hilfsweise aufrechterhalten. Er hat sich hierzu auf verschiedene Werkverträge, die die Beklagte abgeschlossen hat, bezogen. Dabei handelt es sich im Einzelnen um einen Werkvertrag mit der E vom 3. Februar 2012 mit dem Gegenstand von Schweißarbeiten an Kesselbauteilen im Rahmen des Kraftwerkbaus I (Bl. 185 bis 188 der Akte) und den Werkvertrag mit der G vom 25. Juli 2011, der zum Gegenstand die Durchführung von Schweißarbeiten bei der Montage von Kesselwänden und Verbindungsrohren im KW Hamm-Westfalen (Bl. 180 bis 184 der Akte) hatte. Ferner hat der Kläger eine Rechnung vom 31. Juli 2012 vorgelegt, in der die Beklagte gegenüber der Firma H Bauleistungen im Werte von 114.932 Euro abrechnete (Bl. 196 der Akte).
(1) Zu den Rohrleitungsbauarbeiten im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 25 VTV gehört das Verlegen und Montieren von Rohren, wobei nicht maßgeblich ist, in welchem Verfahren diese Arbeiten durchgeführt werden. Ebenso wenig kommt es auf das Material an, soweit es sich noch um Rohrleitungen handelt. Die Tarifvertragsparteien wollten bezüglich der Rohrleitungen sicherstellen, dass sowohl die oberirdische als auch die unterirdische Rohrverlegung mit und ohne dazugehörende Erdarbeiten erfasst wird (vgl. BAG 17. November 2010 - 10 AZR 845/09 - Rn. 25, AP Nr. 326 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
Berufsrechtlich ordnet die Verordnung über die Berufsausbildung in der Bauwirtschaft vom 2. Juni 1999 (BGBl. I S. 1102) den Ausbildungsberuf des Rohrleitungsbauers/der Rohrleitungsbauerin dem Baugewerbe zu. Zu den zu vermittelnden Kenntnissen und Fertigkeiten gehören dabei nicht nur das Einbauen (Nr. 10), sondern auch das Sanieren und Instandsetzen von Druckrohrleitungen (Nr. 11). Dabei wird nicht darauf abgestellt, welche Arbeitsmethoden angewandt werden. Aufgabe eines Rohrleitungsbauers ist es, Druckrohrleitungen zu bauen, die Wasser, Öl, Gase oder andere Medien dorthin leiten, wo sie benötigt werden. Ein Rohrleitungsbauer muss Druckrohrleitungen unterschiedlicher Abmessungen und aus verschiedenen Materialien verlegen können. Ihm müssen die Verlege- und Verbindungstechniken der verschiedenen Werkstoffe für die Rohre und damit auch das Verschweißen von Rohrleitungen aus Metall vertraut sein (vgl. BAG 17. November 2010 - 10 AZR 845/09 - Rn. 27, AP Nr. 326 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
Dementsprechend ist auch das Verschweißen von Rohrleitungen aus Metall in Raffinerien und industriellen Anlagen als Rohrleitungsbau im Tarifsinne anzusehen (vgl. BAG 17. November 2010 - 10 AZR 845/09 - Rn. 28, AP Nr. 326 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Das Verschweißen ist eine typische Methode der Montage von Bauteilen. Die dazu benutzten Arbeitsmittel können nach Herkommen und Üblichkeit dem Baugewerbe zugerechnet werden. Wenn die Methode des Verschweißens von Rohrleitungen aus Metall auch außerhalb des Baugewerbes angewandt wird, z.B. in der Metallindustrie, und dabei dieselben Arbeitsmittel benutzt werden, schließt dies nicht aus, dass es sich um eine typische Arbeitsmethode des Baugewerbes handelt (vgl. BAG 17. November 2010 - 10 AZR 845/09 - Rn. 28, AP Nr. 326 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
(2) Das Verschweißen von Rohren - inklusive der erforderlichen Vor- und Nacharbeiten - an industriellen Anlagen ist deshalb als eine bauliche Tätigkeiten anzusehen. Der Kläger hat seine Behauptungen auch nicht ins Blaue hinein abgegeben. Die in zweiter Instanz vorgelegten Werkverträge stützen seinen Sachvortrag. Er hat auch - unwidersprochen - vorgetragen, dass die Beklagte im Internet damit werbe, sowohl Arbeitnehmer zu verleihen als auch durch sie eigene Werkverträge durchführen zu lassen.
bb) Diesen Vortrag hat die Beklagte nicht ausreichend bestritten.
(1) Die Beklagte hat im Prozess mit Schriftsatz vom 13. Januar 2014 die Behauptung aufgestellt, dass sie im hier streitgegenständlichen Zeitraum ausschließlich - mit Ausnahme der Bürokraft D - die Arbeitnehmer im Wege der Arbeitnehmerüberlassung an andere Unternehmen eingesetzt habe, nicht aber zur Erfüllung eigener Werkverträge. Der Verleih der Arbeitnehmer habe sich insbesondere auf Arbeiten an Schiffen für die A Werft bezogen. Sämtliche auf Seite 2 und 3 der vom Kläger benannten Arbeitnehmer als Zeugen in dem Schriftsatz vom 10. Dezember 2012 seien verliehen worden. Sie hat damit - zusammengefasst - behauptet, dass sie kein Baubetrieb im Sinne des § 1 Abs. 2 VTV sei, sondern ein Verleihunternehmen. Unternehmensgegenstand sei die Arbeitnehmerüberlassung.
(2) Dieser Vortrag ist nun aber erklärungsbedürftig und unklar geworden, weil der Kläger in der Berufungsinstanz einen neuen Sachvortrag gehalten hat. Insbesondere hat der Kläger zur Untermauerung seines Vortrags Werkverträge und Rechnungen vorgelegt. Vor diesem Hintergrund wäre es Sache der Beklagten gewesen, ihren Vortrag, es seien ausschließlich Arbeitnehmer im Wege der Arbeitnehmerüberlassung verliehen worden, zu revidieren oder auszuführen, wie die Werkverträge ohne eigene Arbeitnehmer ausgeführt wurden. Zu jedem neuen Tatsachenvortrag muss sich die Gegenseite nach § 138 Abs. 2 ZPO erklären. Das gilt auch in der Berufungsinstanz. Insbesondere der Arbeitgeber weiß als sachnähere Partei über die Einzelheiten der betrieblichen Verhältnisse, Organisation und Aufträge (genauestens) Bescheid. Im Berufungserwiderungsschriftsatz vom 8. April 2015 ist die Rede von "eingesetzten bzw. verliehenen Arbeitnehmern", was eher dafür spricht, dass nicht alle Arbeitnehmer verliehen worden sind.
Angesprochen auf die überreichten Werkverträge, erklärte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 17. April 2015 sinngemäß, es bleibe bei dem Vortrag der ersten Instanz. Ob dies bedeuten soll, dass die Werkverträge so nicht durchgeführt wurden, also in Wirklichkeit Fälle von Arbeitnehmerüberlassung vorgelegen haben, oder ob generell im Unternehmen der Beklagten keine stringente Trennung zwischen Werkverträgen und Verträgen zur Arbeitnehmerüberlassung vorgenommen worden ist, blieb unklar.
Die neuen Tatsachen sind auch nicht als verspätet zurückzuweisen. Nach § 67 Abs. 4 ArbGG ist neuer Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz auf jeden Fall in der Berufungsbegründung mitzuteilen. Dies ist hier beachtet worden. Eine Zurückweisung des hier gehaltenen Vortrags in erster Instanz ist nicht erfolgt, § 67 Abs. 1 ArbGG. Auch ein Fall des § 67 Abs. 2 oder 3 ArbGG liegt nicht vor. Es ist jeder Partei unbenommen, für ihren Sachvortrag weitere Unterlagen oder Beweismittel vorzubringen. Es ist auch gestattet, seinen - vom Arbeitsgericht anders verstandenen Sachvortrag - klarzustellen. Im Kern hat der Kläger bereits in erster Instanz behauptet, dass arbeitszeitlich betrachtet überwiegend baugewerbliche Arbeiten, nämlich Rohrleitungsbauarbeiten, durch eigene Arbeitnehmer erbracht worden seien.
Damit steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass im hier streitgegenständlichen Zeitraum zumindest auch die von dem Kläger behaupteten Schweißarbeiten an Rohren industrieller Anlagen durch eigene Arbeitnehmer auf der Basis von Werkverträgen erbracht worden sind. Im Betrieb sind aber - unstreitig - auch Arbeitnehmer auf der Grundlage von Entsendungsverträgen, so etwa im Rahmen des Projekts STKW Kraftwerk Block A/B in Eemshaven (Bl. 211 der Akte) überlassen worden. Es wäre für ein substantiiertes Bestreiten der Beklagten nun aber erforderlich gewesen, sich zu den Arbeitszeitanteilen zu erklären, die auf die Ausführung eigener baulichen Arbeiten einerseits und die auf die Anteile der Arbeitnehmerüberlassung andererseits entfielen. Ansonsten kann nicht nachvollzogen werden, ob es sich um einen baulichen oder baufremden Betrieb handelt. Mangels erheblichen Bestreitens muss davon ausgegangen werden, dass die baulichen Arbeiten arbeitszeitlich betrachtet überwogen haben.
2. Es ist auch nicht davon auszugehen, dass zugunsten der Beklagten die Einschränkung der Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) des Ersten Teils Abs. 1 eingreift. Es kann dahingestellt bleiben, ob das Verschweißen von Rohrleitungen an industriellen Anlagen auch unter den im Anhang 1 abgedruckten Tarifvertrag Metall- und Elektroindustrie fällt (vgl. hierzu Hess. LAG 13. November 2013 - 18 Sa 366/13 - 51 ff., Juris; dort handelte es sich aber um ein im Ausland ansässiges Unternehmen). Denn Abs. 1 findet für inländische Betriebe nur in Verbindung mit Abs. 2 der Einschränkung im Ersten Teil der AVE Anwendung. Danach ist erforderlich, dass der Betrieb Mitglied eines in der Anlage 2 genannten Arbeitgeberverbands im Gesamtverband der Arbeitgeberverbände Metall- und Elektroindustrie oder eines ihrer Mitgliedsverbände ist. Dies war im vorliegenden Fall aber nicht der Fall.
3. Ab dem 1. November 2012 ist die Beklagte Mitglied in dem iGZ e.V. Nach § 8 Abs. 2 AEntG findet der VTV dennoch kraft Gesetzes Anwendung und verdrängt den Manteltarifvertrag, den der iGZ e.V. mit sieben DGB-Gewerkschaften abgeschlossen hat (kurz: MTV). Dem Kläger steht für diese Zeit indes nur ein Beitrag in Höhe von 14,3 % der Bruttolöhne für das Urlaubsverfahren zu.
a) Seit ihrer Mitgliedschaft ist die Beklagte auch an die Tarifverträge der Tarifgemeinschaft Zeitarbeit gemäß § 3 Abs. 1 TVG gebunden. § 1 Abs. 1 des MTV stellt für den fachlichen Geltungsbereich lediglich das Erfordernis auf, dass das Unternehmen ordentliches Mitglied des iGZ e.V. ist. Diese Voraussetzung lag hier vor.
b) § 8 Abs. 2 AEntG sieht vor, dass ein Arbeitgeber einen allgemeinverbindlichen Tarifvertrag nach § 5 TVG auch dann einzuhalten habe, wenn er nach § 3 TVG an einen anderen Tarifvertrag gebunden ist. Damit handelt es sich bei § 8 Abs. 2 AEntG um einen Fall einer gesetzlichen Erstreckung von bestimmten, im Gesetz genannten allgemeinverbindlichen Tarifverträgen und um eine Reglung zur Auflösung von Tarifpluralität. Es bestehen auch keine ernsthaften Bedenken im Hinblick auf die Verfassungsgemäßheit der Norm.
(1) Ob die gesetzlich angeordnete Verdrängung eines Tarifvertrags einen Eingriff in die Koalitionsbetätigungsfreiheit gemäß Art. 9 Abs. 3 GG des betroffenen Arbeitgebers darstellt oder nur eine Ausgestaltung der Koalitionsfreiheit darstellt, ist umstritten (Greiner/Hanau/Preis Die Sicherung der Allgemeinverbindlichkeit bei gemeinsamen Einrichtungen der
Tarifvertragsparteien Soziales Recht 2014 Sonderausgabe S. 15; Bayreuther in Thüsing AEntG § 8 Rn. 37 , für einen Eingriff in Art. 9 Abs. 3 GG z.B. Willemsen/Sagan NZA 2008, 1216, 1218) . Diese Frage kann hier dahinstehen. Denn selbst wenn ein Eingriff in Art. 9 Abs. 3 GG zu bejahen ist, wäre dieser jedenfalls gerechtfertigt.
(2) Die Erstreckung des Urlaubsverfahrens "kraft Gesetzes" war aus unionsrechtlichen Gründen wegen der Dienstleistungsfreiheit geboten. Der Europäische Gerichtshof hatte entschieden, dass es eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit darstellt, wenn ein inländischer Arbeitgeber den in einem für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag festgesetzten Mindestlohn durch den Abschluss eines Firmentarifvertrags unterschreiten kann, während dies einem Arbeitgeber, der in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist, nicht möglich ist ( vgl. EuGH 24. Januar 2002 - C- 164/99 - [Portugaia Construcoes] Juris) . Im Anschluss daran entschied das Bundesarbeitsgerichts, dass § 1 Abs 3 AEntG a.F. die Normwirkung der tariflichen Regelungen über das Urlaubskassenverfahren in der Bauwirtschaft auf Arbeitgeber erstrecke, die ihren Sitz im Ausland haben und Arbeitnehmer nach Deutschland entsenden (vgl. BAG 25. Juni 2002 - 9 AZR 405/00 - Rn. 74, NZA 2003, 275 ; Koberski/Asshoff/Eustrup/Winkler AntG 3. Aufl. § 8 Rn. 9) . Das Bundesarbeitsgericht betonte, ein Eingriff in die negative Koalitionsfreiheit des betroffenen Arbeitgebers sei nicht anzunehmen. Allenfalls bestünde ein mittelbarer Druck, einer anderen Koalition beizutreten (vgl. BAG 25. Juni 2002 - 9 AZR 405/00 - Rn. 72, NZA 2003, 275 ). Ferner diene die gesetzliche Regelung dem Schutz der positiven Koalitionsfreiheit der Tarifvertragsparteien, die den allgemeinverbindlichen Tarifvertrag abgeschlossen haben. Das Urlaubsverfahren solle möglichst einheitlich umgesetzt werden (vgl. BAG 25. Juni 2002 - 9 AZR 405/00 - Rn. 74 f., NZA 2003, 275 ).
Diese Rechtsprechung ist in der Folgezeit bestätigt worden. Auf Anfrage des Neunten Senats hat der Zehnte Senat sich der Rechtsauffassung angeschlossen, dass es Arbeitgebern durch den Abschluss speziellerer Tarifverträge nicht möglich sein solle, die Wirkungen eines in den Anwendungsbereich des AEntG fallenden allgemeinverbindlichen Tarifvertrags auszuschließen (vgl. BAG 9. September 2003 - 9 AZR 478/02 (A) - Rn. 21 ff., Juris; BAG 13. Mai 2004 - 10 AS 10/04 - Rn. 23, Juris) . Auch in Folgeentscheidungen wurde die gesetzliche Erststreckung des Urlaubsverfahrens gegenüber spezielleren Tarifverträgen beibehalten (BAG 18. Oktober 2006 - 10 AZR 576/05 - Rn. 34, NZA 2007, 1111 ) . Diese Rechtslage sollte durch die Neuregelung in § 8 Abs. 2 AEntG im Jahre 2008 fortgeführt werden. Die Gesetzesbegründung nimmt ausdrücklich Bezug auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BT-Drucks. 16/10486 S. 10).
(3) Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass die Verdrängung anderer Tarifverträge durch das AEntG aufgrund des Arbeitnehmerschutzes gerechtfertigt ist. Das Urlaubsverfahren im Baugewerbe trägt dazu bei, den Arbeitnehmern einen zusammenhängenden Urlaub zu gewähren. Ferner ist die Koalitionsfreiheit der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe zu beachten, die beeinträchtigt würde, wenn man deren Tarifverträge die Wirkung nehmen wollte. Man kann auch von der Ordnungsfunktion von allgemeinverbindlichen Tarifverträgen sprechen (vgl. BT-Drucks. 16/10486 S. 13). Schließlich sind Besonderheiten bei den gemeinsamen Einrichtungen der Tarifvertragsparteien zu beachten. Diese sind - auch von dem Interesse eines gleichmäßigen Beitragsaufkommens her gesehen - von ihrer Funktionalität auf eine einheitliche Umsetzung in einer Branche angelegt (vgl. Greiner/Hanau/Preis Die Sicherung der Allgemeinverbindlichkeit bei gemeinsamen Einrichtungen der Tarifvertragsparteien Soziales Recht 2014 Sonderausgabe S. 10 f.; i.E. ebenso Lakies in Däubler TVG 3. Aufl. Anhang 2 zu § 5 Rn. 15 ff; ErfK/Schlachter 15. Aufl. § 8 AEntG Rn. 4) .
Dem Gesetzgeber steht bei der Ausgestaltung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zudem ein weiter Prognose- und Beurteilungsspielraum zu. Der Gesetzgeber darf auch die Ordnungsfunktion der Tarifverträge unterstützen, indem er z.B. Regelungen schafft, die bewirken, dass die von den Tarifparteien ausgehandelten Löhne und Gehälter auch für Nichtverbandsmitglieder zur Anwendung kommen. Indem den Tarifentgelten zu größerer Durchsetzungskraft verholfen wird, wird die von Art. 9 Abs. 3 GG intendierte, im öffentlichen Interesse liegende autonome Ordnung des Arbeitslebens durch Koalitionen abgestützt (vgl. BVerfG 20. März 2007 - 1 BvR 1047/05 - Rn. 38, NZA 2007, 609 ).
(4) Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht angenommen, dass wegen des Günstigkeitsprinzips eine Verdrängung anderer Tarifverträge nicht in Betracht komme, wenn diese Tarifverträge günstigere Regelungen enthalten als der für allgemeinverbindlich erklärte Tarifvertrag (vgl. BAG 18. Oktober 2006 - 10 AZR 576/05 - Rn. 34, NZA 2007, 1111 ). Diese negative Voraussetzung ist einschränkend auch bei § 8 Abs. 2 AEntG zu berücksichtigen (vgl. Koberski/Asshoff/EustrupAA/inkler AntG 3. Aufl. § 8 Rn. 10). Allerdings sieht der MTV bzgl. des Urlaubs keine günstigeren Regelungen vor. § 6 MTV ist weitgehend an die gesetzliche Urlaubsregelung nach dem BUrlG angelehnt. Das tarifliche Urlaubsverfahren ist für die Arbeitnehmer deutlich günstiger, da es einen Urlaubsanspruch von 30 Tagen allgemein vorsieht (§ 8 Ziff. 1.1 BRTV), während § 6 Ziff. 6.2.1 MTV einen Urlaubsanspruch in dieser Höhe erst nach fünf Jahren zugesteht. Außerdem fehlen im MTV Regelungen, die eine Übertragbarkeit des Urlaubsanspruchs im Falle des Wechsels des Arbeitgebers vorsehen.
c) Hinsichtlich der Höhe der gesetzlichen Erstreckung des VTV nach § 8 Abs. 2 AEntG ist zu beachten, dass Gegenstand der Erstreckung nur der Beitrag zum Urlaubskassenverfahren ist. Dies ergibt eine historische und systematische Auslegung der Norm.
(1) Der Kläger meint, auch im Rahmen des § 8 Abs. 2 AEntG könne er den vollen Beitrag verlangen, also inklusive des Beitrags für die Zusatzversorgung und die Berufsbildung, vgl. § 18 VTV und § 2 des Tarifvertrags über Rentenbeihilfe im Baugewerbe (TVR) sowie § 18 des Tarifvertrags über die Berufsbildung im Baugewerbe (BBTV). § 8 AEntG beziehe sich sowohl auf Arbeitgeber im In- und Ausland. Hingegen gelte § 5 AEntG nur für ausländische Arbeitgeber. Diese Unterscheidung sei auch sachgerecht, da für aus dem Ausland entsandte Arbeitnehmer keine Rentenanwartschaften für die Zusatzrente aufgebaut werden könnten.
(2) Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden.
Der Wortlaut des § 8 Abs. 2 AEntG ist nicht eindeutig. Insoweit könnte man daran denken, dass die "Einhaltung" des für allgemeinverbindlich erklärten VTV zur Folge haben müsste, dass der gesamte Sozialkassenbeitragssatz gezahlt werden müsste.
§ 8 Abs. 2 AEntG verweist systematisch aber auf § 5 Nr. 3 AEntG, der ausdrücklich nur Beiträge für die Gewährung von Leistungen im Zusammenhang mit Urlaubsansprüchen durch eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien erwähnt, nicht aber Leistungen der Zusatzversorgung und der Berufsausbildung (so i.E. auch Willemsen/Sagan NZA 2008, 1216, 1219, der gerade kritisiert, dass es zu einer gespaltenen Anwendung von Tarifverträgen kommt).
Auch historisch gesehen ging die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts lediglich dahin, das Urlaubsverfahren kraft Gesetzes gegenüber Haustarifverträgen usw. durchzusetzen. In der Ausgangsentscheidung aus dem Jahre 2002 hat der Neunte Senat mehrfach betont, dass das Urlaubskassenverfahren nicht ausgehebelt werden dürfe; nicht war aber die Rede von dem Sozialkassenverfahren der Bauwirtschaft insgesamt (vgl. BAG 25. Juni 2002 - 9 AZR 405/00 - Rn. 74 f., NZA 2003, 275 ). Auch in der Entscheidung aus dem Jahre 2006 spricht der Zehnte Senat (nur) davon, dass der VTV verdrängt werde, soweit die ZVK Beiträge zur Urlaubskasse geltend machte ( BAG 18. Oktober 2006 - 10 AZR 576/05 - Rn. 34, NZA 2007, 1111 ).
Dem ist auch deshalb beizupflichten, weil der Eingriff in Art. 9 Abs. 3 GG geringer ist, wenn lediglich das Urlaubskassenverfahren gesetzlich erstreckt wird, nicht aber auch die Verpflichtung zur Zahlung des Beitrags zur Zusatzrente und zur Ausbildungsumlage. Konkurrierende Tarifverträge können hier abweichende Vorschriften vorsehen, die nicht durch das AEntG verdrängt werden. Über § 8 Abs. 2 AEntG wird deshalb letztlich nur eine Mindestregelung im Baugewerbe geschaffen, darüber hinausgehende Normen konkurrierender Tarifverträge werden nicht verdrängt ( Greiner/Hanau/Preis Die Sicherung der Allgemeinverbindlichkeit bei gemeinsamen Einrichtungen der Tarifvertragsparteien Soziales Recht 2014 Sonderausgabe S. 16) .
4. Für die Höhe des dem Kläger zustehenden Beitragsanspruchs bedeutet das folgendes:
Für den Zeitraum ab 1. November 2012 bis April 2013 kann der Kläger nur den Urlaubskassenbeitragssatz von 14,3 % (vgl. § 18 Abs. 2 VTV) zugrunde legen. Für November 2012 bis April 2013 ergibt sich folglich ein Anspruch in Höhe von 15.755,22 Euro. Hinzuzuaddieren ist der Mindestbeitrag August 2011 bis Oktober 2012 (609 Euro * 6 Arbeitnehmer * 15 Monate) in Höhe von 54.810 Euro. Es kommt hinzu der Beitrag für einen Angestellten (67 Euro * 5 Monate + 76 Euro * 10 Monate) in Höhe von 1.095 Euro, zusammen 71.660,22 Euro.
Der Kläger ist auch grundsätzlich berechtigt, sich im Wege einer Mindestbeitragsklage auf die von dem Statistischen Bundesamt im Baugewerbe ermittelten Durchschnittslöhne zu stützen (vgl. BAG 13. November 2013 - 10 AZR 842/12 - Rn. 27, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143) . Will dem der Bauarbeitgeber substantiiert begegnen, so muss er seinerseits einen konkreten Vortrag zu den im Betrieb angefallenen Bruttolöhnen halten.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ZPO.
Die Revision ist für den Kläger mit Blick auf die Frage, in welcher Höhe er einen Beitrag im Falle der gesetzlichen Erstreckung des VTV gemäß § 8 Abs. 2 AEntG verlangen kann, nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19, 21 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschnitt IV Nr. 3 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschnitt VI S. 3 VTV
§ 130 Nr. 6 ZPO
§ 8 Abs. 3 AEntG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ArbGG
§ 50 Abs. 1 ZPO
§ 11 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V VTV
§ 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 25 VTV
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 67 Abs. 4 ArbGG
§ 67 Abs. 1 ArbGG
§ 67 Abs. 2 oder 3 ArbGG
§ 8 Abs. 2 AEntG
§ 3 Abs. 1 TVG
§ 1 Abs. 1 des MTV
§ 1 Abs 3 AEntG
§ 5 Nr. 3 AEntG
§ 18 Abs. 2 VTV
§ 92 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 9 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2005, 2709
NVwZ 1994, 266
NJW 2013, 237
NZA-RR 2007, 528
NZA 2008, 403
NZA 2014, 791
NZA 2014, 1282
NZA 2008, 1216, 1218
NZA 2003, 275
NZA 2007, 1111
NZA 2007, 609
NZA 2008, 1216, 1219
4 Ca 1152/13
V ZB 45/04
4 B 253/92
VIII ZB 22/12
10 AZR 246/06
12 Sa 1949/07
7 AZR 59/08
6 AZR 145/07
10 AZR 73/09
10 AZR 669/13
10 AZR 415/13
10 AZR 959/13
10 AZR 845/09
18 Sa 366/13
9 AZR 405/00
9 AZR 478/02
10 AS 10/04
10 AZR 576/05
1 BvR 1047/05
10 AZR 842/12