Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-03-26, Aktenzeichen OVG 9 N 38.11
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2012:0326.OVG9N38.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Bestimmung des § 4 Abs. 3 Satz 1 AbwAG hat den erkennbaren Zweck zu verhindern, dass der Abgabenpflichtige eine Abwasserabgabe auch in Bezug auf eine solche Belastung des Wassers zahlt, die er vor dem Gebrauch des Wassers bereits vorgefunden hat, vgl. OVG Schleswig, Urteil vom 10. August 2009 - 2 LB 6/09.(Rn.10)
2. Die für die Vorbelastungsermittlung anzusetzende Wassermenge ist nicht durch die bescheidmäßig festgelegte Jahresschmutzwassermenge "gedeckelt".(Rn.13)
Verfahrensgang
Der Antrag des Beklagten auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Cottbus vom 28. März 2011 wird abgelehnt.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Berufungszulassungsverfahren auf 17 877,12 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt ein Heizkraftwerk. Sie entnimmt der Spree Wasser und leitet es nach Gebrauch in zwei Teilströmen wieder in die Spree ein, nämlich als Abflut aus dem Kühlturm sowie als Abwasser aus der Regeneration der Ionenaustauscher. Wegen Verdunstung ist die entnommene Wassermenge kleiner als die Einleitmenge in der Gestalt der bescheidmäßig festgelegten Jahresschmutzwassermenge. Mit jeweils zwei - teilstrombezogenen - Bescheiden vom 20. Oktober 2004, 7. Dezember 2005, 22. November 2006 und 29. November 2007 in der Gestalt eines Widerspruchsbescheides vom 7. Februar 2008 setzte der Beklagte die von der Klägerin für die Jahre 2002 bis 2005 zu zahlende Abwasserabgabe auf insgesamt 46 115,47 € fest.
Mit Urteil vom 28. März 2011 hat das Verwaltungsgericht einen der acht Bescheide ganz, die übrigen sieben Bescheide jeweils teilweise aufgehoben: Der Beklagte habe die der Klägerin nach § 4 Abs. 3 Satz 1 AbwAG nicht zurechenbare Vorbelastung zu niedrig angesetzt, in dem er bei der Ermittlung der Menge des vorbelasteten Wassers nicht auf die Menge des der Spree entnommenen Wassers abgestellt habe, sondern auf die niedrigere Jahresschmutzwassermenge; diese Berechnungsweise sei rechtswidrig.
Das angegriffene Urteil ist dem Beklagten am 30. März 2011 zugegangen. Er hat am 20. April 2011 die Zulassung der Berufung beantragt und seinen Zulassungsantrag erstmalig am 30. Mai 2011 begründet.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Ausgangspunkt der Prüfung, ob Berufungszulassungsgründe vorliegen (§ 124 Abs. 2 VwGO), sind allein die fristgerechten Darlegungen des Rechtsmittelführers (§ 124 a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO). Danach ist die Berufung hier nicht zuzulassen.
1. Die fristgerechten Darlegungen des Beklagten wecken keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Der Beklagte hat keinen tragenden Rechtssatz oder keine erhebliche Tatsachenfeststellung in der Weise schlüssig angegriffen, dass ein Erfolg der Berufung wahrscheinlicher ist als ein Misserfolg. Vielmehr ist die Entscheidung des Verwaltungsgerichts auch im Lichte des Zulassungsvorbringens rechtlich nicht zu beanstanden.
Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass ein Bezugspunkt für die Ermittlung der dem Abgabenpflichtigen nach § 4 Abs. 3 Satz 1 AbwAG nicht zuzurechnenden Vorbelastung grundsätzlich - und so auch hier - die Menge des einem Gewässer unmittelbar entnommenen Wassers ist und dass insoweit keine "Deckelung" durch die bescheidmäßig festgelegte Jahresschmutzwassermenge stattfindet (vgl. in diesem Sinne auch Berendes, Das Abwasserabgabengesetz, 3. Auflage, S. 86).
Die Bestimmung des § 4 Abs. 3 Satz 1 AbwAG ist vor dem Hintergrund der allgemeinen Vorschriften des Abwasserabgabengesetzes zu sehen. Für das Einleiten von Abwasser in ein Gewässer im Sinne von § 3 Nr. 1 bis 3 des Wasserhaushaltsgesetzes ist nach § 1 Satz 1 AbwAG eine Abgabe zu entrichten (Abwasserabgabe). Die Abwasserabgabe richtet sich nach der Schädlichkeit des Abwassers, die - abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen - unter Zugrundelegung der oxidierbaren Stoffe, des Phosphors, des Stickstoffs, der organischen Halogenverbindungen, der Metalle Quecksilber, Cadmium, Chrom, Nickel, Blei, Kupfer und ihrer Verbindungen sowie der Giftigkeit des Abwassers gegenüber Fischeiern nach der Anlage zum Abwasserabgabengesetz in Schadeinheiten bestimmt wird (§ 3 Abs. 1 Satz 1 AbwAG). Die Schadeinheiten stehen dabei für eine bestimmte Schadstofffracht; das Abwasserabgabengesetz folgt hinsichtlich der Begründung der Abwasserabgabe dem Frachtprinzip (vgl. Berendes a.a.O. S. 77; Kotulla, Abwasserabgabengesetz, Rdnr. 7 zu § 4 AbwAG; Köhler/Meyer, Abwasserabgabengesetz, 2. Auflage, Rdnr. 7 und 32 zu § 4 AbwAG; Zöllner, in: Sieder/Zeitler/Dahme, Wasserhaushaltsgesetz und Abwasserabgabengesetz, Rdnr. 7 zu § 4 AbwAG).
Die näheren Bestimmungen über die Ermittlung der für die Abwasserabgabe maßgeblichen Schädlichkeit des Abwassers finden sich im zweiten Abschnitt des Gesetzes. Sie erfolgt grundsätzlich nicht nach der tatsächlichen Abwassermenge und der darin vorhandenen Schadstofffracht. Vielmehr errechnet sich die der Ermittlung der Zahl der Schadeinheiten zugrunde zu legende Schadstofffracht wegen § 4 Abs. 1 Satz 1 AbwAG grundsätzlich nach den Festlegungen des die Abwassereinleitung zulassenden Bescheides. Es gilt insoweit das "Bescheidprinzip" (vgl. Berendes, a.a.O., Seite 66; Kotulla, a.a.O., Rdnr. 3 zu § 4 AbwAG; Köhler/Meyer, a.a.O., Rdnr. 32 zu § 4 AbwAG; Zöllner, a.a.O., Rdnr. 14 der Vorbemerkung zum AbwAG, Rdnr. 1 zu § 4 AbwAG). Der Bescheid hat hierzu mindestens für die in der Anlage zu § 3 AbwAG unter den Nummern 1 bis 5 genannten Schadstoffe und Schadstoffgruppen die in einem bestimmten Zeitraum im Abwasser einzuhaltende Konzentration und bei der Giftigkeit gegenüber Fischeiern den in einem bestimmten Zeitraum einzuhaltenden Verdünnungsfaktor zu begrenzen (Überwachungswerte) sowie die Jahresschmutzwassermenge festzulegen (§ 4 Abs. 1 Satz 2 AbwAG).
Ebenfalls zu den näheren Bestimmungen über die Ermittlung der für die Abwasserabgabe maßgeblichen Schädlichkeit des Abwassers gehört § 4 Abs. 3 Satz 1 AbwAG. Weist das aus einem Gewässer unmittelbar entnommene Wasser vor seinem Gebrauch bereits eine Schädlichkeit nach § 3 Abs. 1 AbwAG (Vorbelastung) auf, so ist nach § 4 Abs. 1 Satz 3 AbwAG auf Antrag des Abgabepflichtigen die Vorbelastung für die in § 3 Abs. 1 AbwAG genannten Schadstoffe und Schadstoffgruppen zu schätzen und ihm die geschätzte Vorbelastung nicht zuzurechnen. Bei der Schätzung ist von der Schadstoffkonzentration im Mittel mehrerer Jahre auszugehen (§ 4 Abs. 3 Satz 2 AbwAG). Die Länder können für Gewässer oder Teile von ihnen die mittlere Schadstoffkonzentration einheitlich festlegen (§ 4 Abs. 3 Satz 3 AbwAG).
Die Bestimmung des § 4 Abs. 3 Satz 1 AbwAG hat den erkennbaren Zweck zu verhindern, dass der Abgabenpflichtige eine Abwasserabgabe auch in Bezug auf eine solche Belastung des Wassers zahlt, die er vor dem Gebrauch des Wassers bereits vorgefunden hat. Die Bestimmung ist Ausdruck des Verursacherprinzips (vgl. Kloepfer, UPR 1983, 313; Kotulla, a.a.O., Rdnr. 22 zu § 4 AbwAG; Köhler/Meyer, a.a.O., Rdnr. 124 zu § 4 AbwAG; Zöllner, a.a.O., Rdnr. 21 zu § 4 AbwAG). Dieses Prinzip ist für das Abwasserabgabengesetz regelungsbestimmend (vgl. OVG SH, Urteil vom 10. August 2009 - 2 LB 6/09 - juris, Rdnr. 45; BayVGH, Urteil vom 30. April 1998 - 22 B 94.1921 - juris, Rdnr. 12; BVerwG, Urteil vom 12. Februar 1988 - 4 C 24.85 - juris, Rdnr. 14).
Bereits der Wortlaut des § 4 Abs. 3 Satz 1 AbwAG legt nahe, dass mengenmäßiger Bezugspunkt für die Ermittlung der dem Abgabenpflichtigen nicht zuzurechnenden Vorbelastung die Menge des einem Gewässer unmittelbar entnommenen Wassers ist; denn in § 4 Abs. 3 Satz 1 AbwAG ist überhaupt nur von dem einem Gewässer unmittelbar entnommenen Wasser die Rede.
Dass die tatsächliche Entnahmemenge der zutreffende mengenmäßige Anknüpfungspunkt für die Vorbelastungsermittlung ist, ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut des § 4 Abs. 3 Satz 1 AbwAG, sondern auch aus der Überlegung des Verwaltungsgerichts, wonach sich in den Fällen, in denen der Abgabenpflichtige Wasser aus zwei unterschiedlich belasteten Gewässern entnimmt und es nach Gebrauch in ein Gewässer wieder einleitet, eine verursachungsgerechte Vorbelastungsermittlung überhaupt nicht bewerkstelligen lässt, ohne die konkreten Entnahmemengen in den Blick zu nehmen. Denn es würde in einem solchen Fall weder dem Verursachungsprinzip gerecht, zu Lasten des Abgabenpflichtigen so zu tun, als habe er alles Wasser aus dem geringer belasteten Gewässer entnommen, noch entspräche es dem Verursachungsprinzip, zu seinen Gunsten so zu tun, als habe er alles Wasser aus dem stärker belasteten Gewässer entnommen; vielmehr muss die Vorbelastungsermittlung die jeweils entnommenen Wassermengen wirklichkeitsnah abbilden (vgl. dazu auch Köhler/Meyer, a.a.O., Rdnr. 146 zu § 4 AbwAG).
Anders als der Beklagte meint, ist die für die Vorbelastungsermittlung anzusetzende Wassermenge auch nicht durch die bescheidmäßig festgelegte Jahresschmutzwassermenge "gedeckelt" (so aber wohl Köhler/Meyer, a.a.O., Rdnr. 146 zu § 4 AbwAG). In der Annahme einer "Deckelung" liegt zunächst das Eingeständnis, dass an sich die Entnahmemenge Bezugsmenge für die Ermittlung der Vorbelastung sein soll. Denn die "Deckelung“ eines Wertes bedeutet, dass ein bestimmtes Ermittlungsprinzip nur bis zu einer bestimmten Ergebnisobergrenze angewandt werden soll; damit bestätigt die Annahme einer "Deckelung" zunächst einmal die grundsätzliche Geltung eines bestimmten Ermittlungsprinzips. Die vom Beklagten geltend gemachte "Deckelung" ist indessen vorliegend weder ausdrücklich gesetzlich angeordnet noch lässt sie sich sonst aus dem Gesetz ableiten. Sie ist insbesondere nicht durch das Verursachungs- und das Frachtprinzip geboten. Zwar würde es diesen Prinzipien widersprechen, wenn bei der Vorbelastungsermittlung auch in denjenigen Fällen die volle tatsächliche Entnahmemenge angesetzt würde, in denen sich nach dem Betriebsablauf des Abgabenpflichtigen nur ein Teil der entnommenen Wassermenge mitsamt Schmutzfracht in der Einleitungsmenge wiederfinden kann. Reicht der Abgabenpflichtige einen Teil des entnommenen Wassers mitsamt anteiliger Schmutzfracht noch vor dem Gebrauch unmittelbar an einen Dritten weiter, so ist es unter dem Blickwinkel des Verursachungs- und des Frachtprinzips nicht gerechtfertigt, dem Abgabenpflichtigen auch insoweit eine Vorbelastung auf seine eigene Einleitung anzurechnen; vielmehr ist § 4 Abs. 3 Satz 1 AbwAG in diesen Fällen einschränkend auszulegen, zumal insoweit eine Vorbelastungsanrechnung zu Gunsten des Dritten in Betracht kommt (vgl. Berendes, a.a.O., S. 85; Kotulla, a.a.O, Rdnr. 23 zu § 4 AbwAG; Köhler/Meyer, a.a.O., Rdnr. 135 zu § 4 AbwAG; Zöllner, a.a.O., Rdnr. 23 zu § 4 AbwAG). Der Umstand, dass § 4 Abs. 3 Satz 1 AbwAG seinem Sinn und Zweck nach einschränkend dahin auszulegen ist, dass eine Nichtzurechnung der Vorbelastung nur erfolgt, soweit sich das entnommene Wasser mitsamt Schmutzfracht nach dem Betriebsablauf noch im wiedereingeleiteten Wasser wiederfinden kann, bedeutet indessen nicht, dass es mit Blick auf den Sinn und Zweck der Bestimmung geboten wäre, die bei der Vorbelastungsermittlung anzusetzende Wassermenge durchgängig in Höhe der Jahresschmutzwassermenge zu "deckeln". Eine so weitreichende einschränkende Auslegung würde über das Ziel der Sicherstellung einer nur - aber auch immerhin - verursachungs- und frachtgerechten Abgabenerhebung hinausschießen. Sie würde in Fällen wie dem vorliegenden, bei dem sich nach dem Betriebsablauf verdunstungsbedingt zwar nicht alles entnommene Wasser, wohl aber die darin enthaltene Schmutzfracht in der Einleitungsmenge wiederfindet, dazu führen, dass der Abgabenpflichtige seine Abwasserabgabe entgegen dem Verursachungs- und dem Frachtprinzip letztlich doch auch in Bezug auf eine solche Schmutzfracht zu zahlen hat, die er nicht verursacht, sondern bereits bei der Entnahme des Wassers vorgefunden hat.
Dafür, dass dies als vom Gesetz "gewollt" hinzunehmen sei, wie der Beklagte meint, besteht auch sonst kein Grund. Der Umstand, dass in Verdunstungsfällen eine Aufkonzentration von Schadstoffen erfolgt, rechtfertigt die vom Beklagten geltend gemachte "Deckelung" nicht; neben ihrer Funktion als Berechnungsfaktor für die Schadstofffracht kommt der Schadstoffkonzentration im Abwasserabgabengesetz sonst nur eine Bedeutung zu, soweit der Abgabenpflichtige die Überwachungswerte überschreitet (§ 4 Abs. 4 Satz 2 AbwAG). Wird § 4 Abs. 3 Satz 1 AbwAG seinem Sinn und Zweck entsprechend dahin ausgelegt, dass bei der Vorbelastungsermittlung danach zu unterscheiden ist, ob sich die Schmutzfracht des entnommenen Wassers nach dem Betriebsablauf des Abgabenpflichtigen noch im wiedereingeleiteten Wasser wiederfindet oder nicht, so können aus der Nichtzurechnung der Vorbelastung nur dann "Negativsalden" entstehen und dem Abgabenpflichtigen ungewollte Spielräume für eine abgabenfreie Gewässerbelastung eröffnen, wenn die Schadstofffracht des entnommenen Wassers im Rahmen der nach § 4 Abs. 3 AbwAG vorzunehmenden Schätzung überschätzt worden ist, weil eine zu hohe Schadstoffkonzentration im entnommenen Wasser angenommen wurde. Die insoweit mit der Vorbelastungsermittlung verbundenen Schätzungsungenauigkeiten sind indessen kein Grund für eine Einschränkung beim Ansatz der relevanten Wassermenge; ordnet der Gesetzgeber eine Schätzung an, so nimmt er auch die damit verbundenen Ungenauigkeiten hin. Schließlich gebietet auch der Gedanke der Verwaltungspraktikabilität nicht die vom Beklagten behauptete "Deckelung"; das Abwasserabgabengesetz ist auch dann praktikabel, wenn bei der Vorbelastungsermittlung die gesamte Entnahmemenge zu Grunde zu legen ist. Nachdem die Nichtzurechnung der Vorbelastung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 AbwG antragsabhängig ist, kann dem Abgabenpflichtigen nämlich ohne Weiteres aufgegeben werden, die tatsächliche Entnahmemenge anzugeben und gegebenenfalls zu belegen oder jedenfalls zu plausibilisieren. Nur der Vollständigkeit halber und ohne, dass es für die Auslegung des Abwasserabgabengesetzes als Bundesgesetz noch darauf ankäme, ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass § 3 Satz 2 BbgAbwAG als Ausführungsgesetz zum Abwasserabgabengesetz vorsieht, dass der Abgabenpflichtige im Einzelfall eine höhere als die für fünf Jahre geschätzte Vorbelastung nachweisen kann; wenn dies als verwaltungspraktikabel angesehen wird, kann für einen Rückgriff auf die tatsächliche Entnahmemenge nichts anderes gelten.
2. Aus den fristgerechten Darlegungen des Beklagten ergibt sich auch keine besondere Schwierigkeit der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Weder die Entscheidungsgründe des Verwaltungsgerichts noch die vorstehenden Erwägungen enthalten schwierige Überlegungen. Wenn der Beklagte seinen Zulassungsantrag - wie er selbst betont - mit überdurchschnittlich differenzierten Argumenten begründet hat, so belegt das nicht die besondere Schwierigkeit der Rechtssache, sondern letztlich nur die Schwierigkeit, überhaupt Argumente für eine andere als die einfache, vom Verwaltungsgericht gefundene und soeben unter 1) bestätigte Lösung zu finden. Eine besondere Schwierigkeit der Rechtssache ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Länderumfrage des Beklagten zu unterschiedlichen Ergebnissen geführt und dass das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit dem Beklagten in einer Stellungnahme vom 18. März 2011 beigesprungen ist. Insoweit fällt auf, dass bei der Ermittlung der Vorbelastung eine beachtliche Anzahl von Ländern auch in Verdunstungsfällen ohne Weiteres (Nordrhein-Westfalen, Schleswig-Holstein, Mecklenburg-Vorpommern) oder ausdrücklich unter Berufung auf das Verursachungs- oder das Frachtprinzip die volle Entnahmemenge ansetzt (Niedersachsen, Hamburg, Sachsen-Anhalt, Sachsen). Andere Länder gehen bei der Nichtzurechnung der Vorbelastung in der Weise vor, dass grundsätzlich lediglich die Schadstoffkonzentration des entnommenen Wassers von den Überwachungswerten abgezogen wird, halten dem Abgabenpflichtigen in Verdünnungsfällen aber zusätzlich einen Ein-dickungsfaktor zu Gute (Bayern, Bremen, Hessen), was im Ergebnis ebenfalls dem Verursachungs- und Frachtprinzip Rechnung trägt und im Kern nur eine andere Berechnungsweise darstellt. Nur eine Minderheit von Ländern (Berlin, Rheinland-Pfalz, Thüringen, Baden-Württemberg) teilt die Sichtweise des Beklagten, ohne dass die diesbezüglichen Stellungnahmen indessen eine nähere Begründung, geschweige denn eine Auseinandersetzung mit dem Sinn und Zweck des § 4 Abs. 3 Satz 1 AbwAG enthalten würden. Die Stellungnahme des Bundesministeriums für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit leitet aus dem Verursachungs- und dem Frachtprinzip ab, dass die Vorbelastung unter Zugrundelegung der Jahresschmutzwassermenge zu ermitteln sei, ohne sich indessen zu der Frage zu verhalten, dass das Verursachungs- und das Frachtprinzip in Verdunstungsfällen für eine andere Sichtweise sprechen, wie sogar der Beklagte einräumt. Mit Stellungnahmen, die das konkrete Problem argumentativ nicht oder nur in einer Weise aufgreifen, die die selbst betonten Prinzipien vernachlässigt, kann indessen eine besondere Schwierigkeit der Rechtssache nicht belegt werden.
3. Aus den fristgerechten Darlegungen des Beklagten ergibt sich auch keine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Die Frage, ob die dem Abgabenpflichtigen nach § 4 Abs. 3 Satz 1 AbwAG nicht zuzurechnende Vorbelastung in der Weise zu ermitteln ist, dass die Berechnung der dem Abgabenpflichtigen nicht zuzurechnenden Schadeinheiten auf der Grundlage der durch die Jahresschmutzwassermenge "gedeckelten" - und nicht der vollen - Entnahmemenge erfolgt, ist für Verdunstungsfälle ohne weiteres zu verneinen, weil in solchen Fällen nur der Ansatz der vollen Entnahmemenge dem Verursachungs- und dem Frachtprinzip gerecht wird, das dem Abwasserabgabengesetz zu Grunde liegt.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 47 Abs. 3 und 1, § 52 Abs. 3 GKG.
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 3 Satz 5 und § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 AbwAG
§ 3 AbwAG
§ 4 Abs. 3 Satz 1 AbwAG
§ 124 Abs. 2 VwGO
§ 124 a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 3 Nr. 1 bis 3 des Wasserhaushaltsgesetzes
§ 1 Satz 1 AbwAG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 AbwAG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 AbwAG
§ 4 Abs. 1 Satz 2 AbwAG
§ 3 Abs. 1 AbwAG
§ 4 Abs. 1 Satz 3 AbwAG
§ 4 Abs. 3 Satz 2 AbwAG
§ 4 Abs. 3 Satz 3 AbwAG
§ 4 Abs. 4 Satz 2 AbwAG
§ 4 Abs. 3 AbwAG
§ 4 Abs. 3 Satz 1 AbwG
§ 3 Satz 2 BbgAbwAG
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 2 LB 6/09
6 K 269/08
22 B 94.19
4 C 24.85