Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-05-14, Aktenzeichen OVG 6 B 3.13
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2014:0514.OVG6B3.13.0A

Tenor:
Die Berufung der Klägerinnen gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 11. Dezember 2012 wird zurückgewiesen.
Die Klägerinnen tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerinnen dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die insgesamt zwölf Klägerinnen sind Unternehmen der C...-Gruppe, der größten Kinogruppe im Bundesgebiet, wo sie zahlreiche Kinos betreiben. Sie sind zu 100 % Tochtergesellschaften des australischen Entertainmentkonzerns A....
Mit ihrer Klage begehren sie die Gewährung von Fördermitteln zur sog. Erstdigitalisierung von insgesamt 70 Kinosälen. Die entsprechenden Anträge bei der Beklagten haben sie in den Jahren 2009 und 2010 gestellt. Die Filmförderungsanstalt - FFA - lehnte die Anträge ab und wies die hiergegen erhobenen Widersprüche mit Widerspruchsbescheid mit der Begründung zurück, nach der im Januar 2011 erlassenen Filmtheaterdigitalisierungsverordnung könnten nur kleinere Filmtheater - sog. Kriterienkinos - unter Voraussetzungen gefördert werden, die die Filmtheater, für die die Klägerinnen Fördermittel begehrten, nicht erfüllten.
Die hiergegen erhobenen Klagen hat das Verwaltungsgericht zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden und sodann mit Urteil vom 11. Dezember 2012 mit der Begründung abgewiesen: Die Klage sei unbegründet. Eine Förderung der Erstdigitalisierung nach Maßgabe des § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FFG zur Modernisierung und Verbesserung von Filmtheatern scheide aus. Sie komme nur nach Maßgabe des § 56 Abs. 1 Satz 2 FFG in Verbindung mit der Filmtheaterdigitalisierungsverordnung in Frage, deren Voraussetzungen hier nicht erfüllt seien. Eine analoge oder gesetzes- bzw. verfassungskonforme Auslegung der Vorschrift im Sinne der Klägerinnen komme nicht in Betracht. Dem stünden der eindeutige Wortlaut und die entgegenstehende ausdrückliche Absicht des Normgebers entgegen. Der Haushaltsplan des Bundes für das Jahr 2011 bzw. 2012 begründe ebenfalls kein Recht der Klägerinnen. Dasselbe gelte für etwaige Förderrichtlinien. Die Klägerinnen könnten die begehrte Förderung auch nicht im Hinblick auf eine von ihnen geltend gemachte Verfassungswidrigkeit bzw. Nichtigkeit der Filmtheaterdigitalisierungsverordnung verlangen. Eine Förderung komme selbst bei unterstellter Verfassungswidrigkeit nur dann in Betracht, wenn der Ausschluss der Klägerinnen von der Förderung gegen den Gleichheitsgrundsatz des Artikels 3 Abs. 1 GG verstoße und dieser Verfassungsverstoß allein durch die Einbeziehung der Klägerinnen in den Kreis der Förderberechtigten ausgeräumt werden könne. Selbst wenn man diese Voraussetzung bejahte, würden die Klägerinnen nicht die Vorgaben des Europäischen Beihilferechts erfüllen. Bei dieser Sachlage könne dahinstehen, ob der Ausschluss der sog. Marktkinos von der Kinodigitalisierungsförderung gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Artikels 3 Abs. 1 GG verstoße.
Hiergegen wenden sich die Klägerinnen mit der vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Berufung. Zur Begründung tragen sie im Wesentlichen vor: Der geltend gemachte Anspruch auf Förderung stehe ihnen bereits aus § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FFG zu. Der Gesetzgeber habe mit der Regelung in § 56 Abs. 1 Satz 2 FFG die Digitalisierung keineswegs vollständig, sondern lediglich vorläufig, nämlich bis zum Erlass der Rechtsverordnung nach Satz 2, aus der Förderung nach § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FFG ausklammern wollen. Der Gesetzgeber habe den Verordnungsgeber beauftragt festzustellen, ob die von ihm (dem Gesetzgeber) als maßgeblich erachteten, im Zeitpunkt des Gesetzesbeschlusses aber noch nicht feststehenden, in § 56 Abs. 1 Satz 3 FFG formulierten Fördervoraussetzungen vorlägen, nämlich ob der Zugang aller Kinos zu einem einheitlichen offenen technischen Standard gewährleistet und ob die Förderung durch die Beklagte notwendig sei, um eine flächendeckende Digitalisierung in Deutschland sicherzustellen. Der Verordnungsgeber habe nur prüfen sollen, ob diese Voraussetzungen vorliegen und sei lediglich ermächtigt gewesen, sobald das Vorliegen der Voraussetzungen festgestellt sei, die Digitalisierung als Fördermaßnahme nach § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FFG freizugeben. Die Filmdigitalisierungsverordnung sei abweichend von diesen gesetzlichen Vorgaben ausgestaltet, die Verordnung insoweit teilnichtig. Der übrige Teil habe noch selbstständige Bedeutung, nämlich die Filmtheaterförderung der Beklagten nach § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FFG für die Digitalisierungsförderung zu öffnen und die Digitalisierungsbemühungen der Kinobetreiber zu unterstützen. Europäisches Beihilferecht stehe dem nicht entgegen. Selbst wenn die Klägerinnen den geltend gemachten Anspruch nicht aus § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FFG herleiten könnten, stünde ihnen jedenfalls ein Anspruch auf Erstreckung der in der Filmtheaterdigitalisierungsverordnung enthaltenen Vergünstigungen zu. Der Verordnungsgeber habe nämlich nur eine einzige Möglichkeit, um den Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Artikels 3 Abs. 1 GG, der in der Ungleichbehandlung zwischen sog. Marktkinos und sog. Kriterienkinos zu erblicken sei, zu beseitigen. Dies gelte insbesondere deshalb, weil mehr als zwei Jahre nach Einführung der Verordnung der Verfassungsverstoß nicht beseitigt werden könne, indem den förderungsberechtigten Kriterienkinos die Förderung rückwirkend wieder entzogen werde. Der Ausschluss der Marktkinos von der Förderung führe außerdem dazu, dass die Abgabe nicht gruppennützig, weil nicht wettbewerbsneutral wie vom BVerfG mit Urteil vom 28. Januar 2014 verlangt, verwendet werde. Daran fehle es vorliegend, weil die sog. Marktkinos Umsatzeinbußen infolge der Förderung der Kriterienkinos hinzunehmen hätten. Es treffe auch nicht zu, dass die Beklagte keine Mittel zur Förderung einer bundesweiten Erstdigitalisierung hätte. Die Beklagte habe Rücklagen in Höhe von 45,5 Mio. Euro gebildet. Im Übrigen habe das Verwaltungsgericht den Klagen jedenfalls teilweise bis zur Höhe der De-minimis-Schwelle für Beihilfen stattgeben müssen.
Die Klägerinnen und Berufungsklägerinnen beantragen,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 11. Dezember 2012 zu ändern und nach den erstinstanzlichen Klageanträgen zu erkennen.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und führt ergänzend aus: Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Förderung sei aufgrund beihilferechtlicher Vorgaben zu verneinen. Selbst wenn man Europarecht außer Acht ließe, stünde der Anspruch auf Förderung nicht zu. Eine Förderung nach § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FFG für die digitale Erstausstattung scheide aus den vom Verwaltungsgericht genannten Gründen aus. Die Filmtheaterdigitalisierungsverordnung gewähre ebenfalls keinen Anspruch. Selbst wenn diese teilnichtig wäre, führte das nur zum Wegfall der Fördervoraussetzungen, aber nicht zu dem begehrten Anspruch. Die Klägerinnen könnten den Anspruch dann nicht aus einer Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes herleiten. Im Übrigen fehle es aber auch an einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung zwischen Kriterienkinos und Marktkinos. Zum einen bilde die Erstdigitalisierungsförderung nur einen Teil der Filmtheaterförderung, der nicht losgelöst von der übrigen Förderung nach § 56 FFG betrachtet und bewertet werden könne. Die Fördermaßnahmen bildeten ein einheitliches System, mit dem eine einheitliche Zielsetzung verfolgt werde. Im Interesse der gesamten Filmtheater und mittelbar im Interesse des deutschen Films würden durch Fördermaßnahmen nach § 56 FFG die Attraktivität und Konkurrenzfähigkeit des Kinos als wesentlicher Teil der Filmauswertungskette und Ort der Unterhaltung und Kommunikation bewahrt. Die Digitalisierungsförderung sei nur eine von vielen Fördermaßnahmen, die den Kinos zugutekomme. Ähnlich wie die Modernisierungsförderung helfe sie den Filmtheatern dabei, ihren Betrieb an veränderte technische Standards und Nutzererwartungen anzupassen. Im Übrigen sei die Ungleichbehandlung zwischen Marktkinos und Kriterienkinos sachlich gerechtfertigt. Der Gesetzgeber und die Verordnungsgeberin hätten sich nach sachgerechten Kriterien und einer ausführlichen Analyse der Marktgegebenheiten für diejenige Förderung entschieden, die für eine flächendeckende Digitalisierung in Deutschland notwendig sei. Daher sei von einer Förderung abgesehen worden, wo die Digitalisierung auch ohne staatliche Unterstützung durchgeführt werden könne. Die Förderung der Kriterienkinos sei daher bedarfs- und mittelorientiert und beruhe auf der Annahme, dass diese, anders als die umsatzstarken Filmtheater, massive Schwierigkeiten hätten, die für ihre Zukunftsfähigkeit so wichtigen Investitionen in die Digitalisierung aus eigener Kraft und ohne eine weitgehende Aufgabe ihres Programmprofils zu bewältigen. Diese Einschätzung beruhe nicht nur auf der Annahme, dass Marktkinos typischerweise höheres Eigenkapital und generell leichter Zugang zu Fremdmitteln hätten, sondern auch der Abschluss von Verträgen mit sog. Drittintegratoren zur Vorfinanzierung eines Verleiheranteils sowie direkte Vereinbarungen mit den großen Filmverleihern seien typischerweise nur für Filmtheater mit vielen, umsatzstarken Leinwänden von einer zumindest schwerpunktmäßigen Programmgestaltung mit den Filmen der großen Verleiher zu erwarten. Diese Einschätzung werde durch die von der Beklagten und dem Beauftragten der Bundesregierung für Kultur und Medien durchgeführten Erhebungen bestätigt. Danach sei es fast ausschließlich den großen Kinoketten gelungen, über Vereinbarungen mit Vorfinanzierern (sog. VPF-Deals) die Verleiher an den Umrüstungskosten zu beteiligen. Auch die Europäische Kommission gehe davon aus, dass die Digitalisierung der Filmtheater Technikkosten verursache, die für Kinoketten und Multiplex-Kinos verkraftbar, für bestimmte kleinere Kinos jedoch unbezahlbar seien. Es sei auch sachgerecht, die Umsatzgröße als maßgebliche Kennziffer für die Finanzierungsmöglichkeiten der Kinos heranzuziehen. Die sog. Virtual Print Fee - VPF - der Verleiher, die von diesen als Beitrag für die ihnen aus der Umstellung auf digitales Abspiel entstehende Kostenersparnis die Kinos direkt oder über die vorgenannten Drittfinanzierer zugutekomme, werde auf der Basis der für die Erstaufführung des Filmtheaters benötigten Kopien gezahlt. Die Ausstattung mit Erstaufführungskopien wiederum erfolge in Abhängigkeit von den Umsätzen, die ein Filmtheater pro Leinwand erziele. Der von der Verordnung gewählte umsatzbezogene Ansatz folge demnach unmittelbar aus den Marktgegebenheiten und orientiere sich im Sinne der bedarfsorientierten Förderung an den auf dem Markt etablierten Modellen zur Finanzierung der Digitalisierung der Kinos. Die Verordnungsgeberin habe daher im Rahmen ihrer Einschätzungsprärogative und unter zuverlässiger Verwendung von Typisierungen davon ausgehen können, dass die durch die Filmtheaterdigitalisierungsverordnung aus dem begünstigten Kreis ausgeschlossen Marktkinos im Regelfall selbst in der Lage sein würden, die Digitalisierungskosten zu bewältigen, die als Kriterienkinos bezeichneten Filmtheater hingegen regelmäßig nicht. Darüber hinaus würden ihr (der Beklagten) auch die Mittel fehlen, um eine flächendeckende digitale Erstausstattung zu finanzieren.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakte sowie der Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerinnen ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klägerinnen habe keinen Anspruch auf die begehrten Förderhilfen (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
I. § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Filmförderungsgesetzes in der hier maßgeblichen Fassung des Fünften Gesetzes zur Änderung des Filmförderungsgesetzes vom 31. Juli 2010 (BGBl. I S. 1048) - FFG - scheidet als Anspruchsgrundlage aus. Nach dieser Vorschrift gewährt die FFA Förderungshilfen zur Modernisierung und Verbesserung von Filmtheatern. Die Vorschrift ist - wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat - auf die digitale Erstausstattung von Filmtheatern nicht anwendbar. Das ergibt sich aus § 56 Abs. 1 Satz 2 und 3 FFG. Nach Satz 2 kann das für Kultur und Medien zuständige Mitglied der Bundesregierung bei Vereinbarkeit mit den Regelungen der Europäischen Kommission durch Rechtsverordnung bestimmen, dass die FFA für die erstmalige technische Umstellung eines Filmtheaters auf digitales Filmabspiel (Digitalisierung) zusätzlich zur Förderung nach Satz 1 Nr. 1 Förderungshilfen im Rahmen der nach § 68 Abs. 1 Nr. 5 FFG zur Verfügung stehenden Mittel als Darlehen oder Zuschuss gewähren kann. Nach Satz 3 ist Voraussetzung für den Erlass der Rechtsverordnung, dass ein offener technischer Standard gewährleistet und der Erlass der Rechtsverordnung notwendig ist, um eine flächendeckende Digitalisierung in Deutschland sicherzustellen. Diese Vorschriften sind in dem Sinne zu verstehen, dass die Erstdigitalisierung und die Voraussetzungen, unter denen sie durch die Filmförderungsanstalt - FFA - gefördert wird, durch Rechtsverordnung zu regeln und damit dem Regime des § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FFG entzogen sind. Dieses Ergebnis mag sich zwingend zwar weder mit dem Wortlaut noch der Systematik der Norm begründen lassen, die Entstehungsgeschichte der Norm lässt jedoch keinen anderen sinnvollen Schluss zu.
Der Umstand, dass die FFA Förderungshilfen für die Digitalisierung „zusätzlich“ zur Förderung nach § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FFG gewähren kann, lässt sich sowohl im von den Klägerinnen verstandenen Sinne interpretieren, wonach diese Förderungshilfen als Teil der Modernisierungshilfe nach Satz 1 Nr. 1 der Vorschrift zu verstehen sind. Ebenso gut lässt sich daraus aber auch der Schluss ziehen, dass es sich bei diesen Förderungshilfen um solche handelt, die nicht zur Modernisierung, sondern eben „zusätzlich“ zu dieser gewährt werden. Ganz ähnlich verhält es sich mit der systematischen Stellung der ersten beiden Sätze des § 56 Abs. 1 FFG. Weder in der einen noch in der anderen Hinsicht lässt der Umstand, dass Modernisierung in einem und Digitalisierung in einem anderen Satz der Norm geregelt sind, zwingende Schlüsse zu.
Gegen die Auffassung der Klägerinnen, wonach die Verordnungsermächtigung in § 56 Abs. 1 Satz 2 FFG lediglich eine Art Startschussermächtigung darstellt, die es dem Verordnungsgeber lediglich ermöglicht, den Zeitpunkt festzulegen, ab dem Förderhilfen für eine (Erst-) Digitalisierung gewährt werden, die Voraussetzungen einer Erstdigitalisierung dann aber für alle Filmtheaterbetreiber entsprechend § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FFG identisch zu sein hätten, spricht die in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gebrachte Intention des Gesetzgebers. Zu der fraglichen Verordnungsermächtigung heißt es in der insoweit einschlägigen BT-Drucksache 16/10294, auf Seite 40:
„Die Digitalisierung der Kinos ist eine Entwicklung, die in einigen Ländern Europas bereits begonnen hat und in Deutschland unmittelbar bevorsteht. Die Konversion der Filmtheater von analogem auf digitales Filmabspiel, also der Übergang vom analogen zum digitalen Projektor, stellt eine sowohl technisch als auch finanziell einschneidende Veränderung für die gesamte Kinolandschaft dar, die auch bei der Förderung nach dem FFG Berücksichtigung finden soll. Die bei der FFA für die Abspielförderung zur Verfügung stehenden Mittel können und sollen die Kosten für die Finanzierung einer flächendeckenden Digitalisierung nicht abdecken. Vielmehr geht die Bundesregierung davon aus, dass die Filmwirtschaft die Kosten für technische Umrüstungen wie die Digitalisierung der Kinos grundsätzlich selbst zu tragen hat. Die Filmwirtschaft, insbesondere die Vertreter der Kino- und der Verleiherbranche, diskutiert dazu derzeit verschiedene Finanzierungsmodelle. Sie hat sich aber bislang noch nicht auf ein einheitliches Finanzierungskonzept einigen können. Ein solches Konzept, das sowohl eine flächendeckende Digitalisierung als auch einen einheitlichen technischen Standard berücksichtigt, ist jedoch Grundlage für die Entscheidung, ob und unter welchen Voraussetzungen eine effektive und nachhaltige Förderung der Digitalisierung der Filmtheater durch die FFA ermöglicht werden kann. Nach Anhörung der Vertreter der Kino- und Verleihbranche ist davon auszugehen, dass jedenfalls noch vor Ablauf der Gültigkeit der FFG-Novelle im Jahr 2014 mit der Digitalisierung der Kinos in Deutschland begonnen wird. Diesem Umstand trägt die Rechtsverordnungsermächtigung in Absatz 1 Satz 2 Rechnung, indem sie zum einen ein klares Signal für die Digitalisierung der Filmtheater setzt und zum anderen der Bundesregierung die Möglichkeit einräumt, flexibel auf die Entwicklungen in diesem Bereich zu reagieren.“
Hieraus geht hervor, dass der Gesetzgeber das politische Ziel einer flächendeckenden Digitalisierung der Kinos in Deutschland verfolgte, zum damaligen Zeitpunkt aber noch unklar war, wie sich dieses Ziel verwirklichen lassen würde. Insbesondere war nicht abzusehen, welche Ergebnisse die angesprochene Diskussion über Finanzierungsmodelle bringen würde. Damit war seinerzeit auch unklar, „ob und unter welchen Voraussetzungen eine effektive und nachhaltige Förderung der Digitalisierung der Filmtheater durch die FFA“ notwendig war. Diesem Umstand sollte die Verordnungsermächtigung Rechnung tragen. Sie hat damit gewissermaßen einen vorsorglichen Charakter, der auch in § 56 Abs. 1 Satz 3 FFG zum Ausdruck kommt, der die Voraussetzungen für den Erlass der Rechtsverordnung festschreibt. Schon der Umstand, dass die Förderung der Digitalisierung durch die FFA „effektiv und nachhaltig“ sein soll, deutet auf die Absicht hin, dem Verordnungsgeber insoweit Spielräume zu gewähren. Noch deutlicher in diese Richtung weist der Umstand, dass die Verordnungsermächtigung der Bundesregierung die Möglichkeit einräumen sollte, „flexibel auf die Entwicklungen in diesem Bereich zu reagieren“. Diese Formulierung lässt sich vor dem dargelegten Hintergrund sinnvoll nur in der Weise verstehen, dass in der Verordnung auch etwaige materielle Voraussetzungen für die Gewährung von Förderhilfen geregelt werden können sollten.
Damit steht es im Einklang, wenn der Gesetzgeber in der Begründung zur Verordnungsermächtigung zu § 56 Abs. 1 Satz 2 FFG außerdem ausführt:
„ Die Rechtsverordnungsermächtigung in Absatz 1 Satz 2 eröffnet die Möglichkeit, den Bereich der Förderungsmaßnahmen nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 auf die erstmalige technische Umstellung eines Filmtheaters auf digitales Filmabspiel (Digitalisierung) auszudehnen. Dabei zählt zur Digitalisierung im Sinne von Absatz 1 Satz 2 ausschließlich die rein technische Ausstattung eines Filmtheaters, die - dies wird in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 ausdrücklich klargestellt - nicht unter Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 fällt“ (BT-Drucks. 16/10294, S. 40).
Die gegenteilige Auffassung der Klägerinnen überzeugt vor diesem Hintergrund nicht. Sie setzen sich mit diesen ihrer Auffassung eindeutig entgegenstehenden Äußerungen des Gesetzgebers nicht auseinander. Soweit sie sich auf die Gesetzesmaterialien beziehen, zitieren sie diese nur unvollständig und sparen gerade die hier zitierten, vom Senat für entscheidend gehaltenen Passagen aus.
An diesem Befund ändert auch der Umstand nichts, dass die Förderung zur Modernisierung und Verbesserung sowie Neuerrichtung von Filmtheatern nach § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FFG einerseits und diejenige zur Erstdigitalisierung nach § 56 Abs. 1 Satz 2 FFG in Verbindung mit der Filmtheaterdigitalisierungsverordnung andererseits aus ein und demselben Fördertopf nach § 68 Abs. 1 Nr. 5 FFG gespeist werden.
II. Der Anspruch auf die begehrten Förderhilfen steht den Klägerinnen auch nicht nach den Bestimmungen der Filmtheaterdigitalisierungsverordnung vom 28. Januar 2011 (BGBl. I S. 125) zu.
1. Nach § 3 Satz 1 dieser Verordnung sind Empfänger der Förderung Filmtheater mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland, die bis zu sechs Leinwände pro Betriebsstätte haben (Nr. 1), in den letzten drei Kalenderjahren vor Antragstellung bei Betrachtung des gesamten Nettokartenumsatzes und der Gesamtbesucherzahl der Betriebsstätte durchschnittlich pro Leinwand und Jahr a) maximal 260.000 Euro Nettokartenumsatz und b) mindestens einen Nettokartenumsatz von 40.000 Euro und eine Besucherzahl von mindestens 8.000 erzielt haben (Nr. 2). Nach § 3 Satz 2 der Verordnung sind abweichend von Satz 1 Filmtheater mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mit mehr als sechs Leinwänden pro Betriebsstätte förderberechtigt, wenn sie die übrigen Voraussetzungen nach Satz 1 erfüllen und in einem Ort mit weniger als 50.000 Einwohnern liegen. Dass die Filmtheater, für die die Klägerinnen Förderhilfen begehren, diese Voraussetzungen nicht erfüllen, ist zwischen den Beteiligten unstreitig und wird daher auch vom Senat als gegeben zugrundegelegt.
2. Die Verordnung ist rechtmäßig und wirksam; insbesondere sind die darin vorgesehenen Kriterien mit höherrangigem Recht vereinbar.
a) Sie steht aus den unter I. dargelegten Gründen mit der Verordnungsermächtigung in § 56 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 FFG in Einklang. Sie verfolgt das Ziel, eine flächendeckende Digitalisierung der Filmtheater im gesamten Bundesgebiet zu gewährleisten.
b) Die Verordnung verletzt auch die verfassungsrechtlichen Vorgaben, insbesondere den allgemeinen Gleichheitssatz des Artikels 3 Abs. 1 GG nicht. Der für den Gesetz- wie den Verordnungsgeber gleichermaßen geltende allgemeine Gleichheitssatz gebietet es, vergleichbare Sachverhalte nicht ohne sachliche Rechtfertigung ungleich zu behandeln. Diesen Anforderungen wird die Verordnung in ihrer konkreten Gestalt gerecht. Insbesondere ist es sachlich gerechtfertigt, die Förderung auf sog. Kriterienkinos zu beschränken und sog. Marktkinos hiervon auszunehmen.
aa) Die von der Filmförderungsanstalt durchgeführte Filmförderung soll die Struktur der deutschen Filmwirtschaft und die kreativ-künstlerische Qualität des deutschen Films als Voraussetzung für seinen Erfolg im In- und Ausland bewirken (§ 1 Abs. 1 FFG). Hierzu hat die FFA u.a. die Aufgabe, die gesamtwirtschaftlichen Belange der Filmwirtschaft in Deutschland zu unterstützen (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 FFG) sowie die internationale Orientierung des deutschen Filmschaffens und die Grundlage für die Verbreitung und marktgerechte Auswertung des deutschen Films im Inland und eine wirtschaftliche und kulturelle Ausstrahlung im Ausland zu verbessern (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 FFG). An der gedeihlichen Struktur der deutschen Filmwirtschaft und am Erfolg des deutschen Films haben auch die Filmtheaterbetreiber ein Interesse, das es rechtfertigt, sie gemeinsam mit dem Programmanbietern und den Fernsehveranstaltern mit der Filmabgabe zu belasten, die eine Sonderabgabe darstellt, aus der die Fördermittel gespeist werden (BVerfG, Urteil vom 28. Januar 2014 - 2 BvR 1561/12 u.a. -, EuGRZ 2014, S. 98 ff., Rn. 131 bei juris).
Um diese Wirtschaft und ihre bundesweite Struktur, zu der auch die Versorgung mit Filmtheatern zählt, insgesamt zu erhalten, erscheint es sachgerecht, für die Förderung der den Marktgegebenheiten nach unvermeidlichen Digitalisierung danach zu differenzieren, ob zu erwarten ist, dass das betreffende Filmtheater diese aus eigener Kraft finanzieren kann. Unterbliebe eine solche Förderung, wäre zu erwarten, dass diejenigen Kinos, denen die Mittel für eine solche Umstellung fehlen, ihren Betrieb einstellen müssten. Bei einem solchen Szenario liegt es nahe, dass sich die deutsche Kinolandschaft nachhaltig verändern würde. Überlebensfähig wären damit nur größere, umsatzstarke Kinos. In diesem Zusammenhang weist die Beklagte nachvollziehbar darauf hin, dass es keineswegs nur das Interesse einzelner Betreiber, sondern das gemeinsame Interesse einer ganzen Branche ist, den Kommunikationsort Kino in ganz Deutschland und die Bewahrung des Kinos als wesentlichen Teil der Filmauswertungskette zu erhalten. Nur eine flächendeckende Bedeutung des Kinos sei zudem in der Lage, gesetzliche Auswertungsfenster, die dem Schutz der Auswertungsstufe Kino gegenüber anderen Absatzkanälen dienten, auf Dauer zu legitimieren. Eine flächendeckende Kinolandschaft und damit auch die flächendeckende Digitalisierung, seien damit im Interesse der gesamten Filmtheater und mittelbar des deutschen Films. Vor allem umsatzschwächere Filmtheater liefen jedoch Gefahr, durch höhere Finanzierungskosten und die gegenüber umsatzstarken Kinos ungleich größere Schwierigkeit, Finanzierungspartner zu finden, auf dem Weg in das digitale Zeitalter abgehängt zu werden.
Vor diesem Hintergrund durfte die Verordnungsgeberin im Sinne der in der Gesetzesbegründung angemahnten „effektiven und nachhaltigen“ Förderung der Digitalisierung sich darauf beschränken, nur solchen Kinos Hilfen zu gewähren, die auf sich gestellt nicht in der Lage gewesen wären, die Digitalisierung zu finanzieren. Das vom Gesetzgeber angestrebte Ziel einer flächendeckenden Digitalisierung bei gleichzeitigem Erhalt der Kinolandschaft in Deutschland hat sich durch eine solche Beschränkung der Förderung auch tatsächlich erreichen lassen. Dies belegt schon der Umstand, dass nach übereinstimmendem Vortrag der Beteiligten die flächendeckende Digitalisierung der Filmtheater in Deutschland mittlerweile praktisch abgeschlossen ist.
bb) Auch die in § 3 der Verordnung festgelegten materiellen Förderkriterien halten einer rechtlichen Überprüfung stand. Dabei ist zu beachten, dass der Verordnungsgeberin entsprechend dem in der Verordnungsermächtigung in § 56 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 FFG eingeräumten Spielraum eine Einschätzungsprärogative hinsichtlich der zur Sicherstellung der flächendeckenden Digitalisierung in Deutschland notwendigen Fördermaßnahmen zuzugestehen ist. Es geht folglich nicht darum, ob die von der Verordnungsgeberin gewählten Kriterien die sachgerechtesten sind, um die Grenze zwischen den zur flächendeckenden Digitalisierung förderungsbedürftigen und den insoweit nicht förderungsbedürftigen Filmtheatern zu markieren. Es genügt vielmehr, wenn die Verordnungsgeberin insoweit sachgerechte Kriterien festgelegt hat. Das erscheint hier ohne weiteres gewährleistet.
Die in der Verordnung in § 3 aufgestellten Kriterien orientieren sich an der Größe des jeweiligen Filmtheaters, an dessen Nettokartenumsatz sowie an dessen Standort. Dem liegt erkennbar die Erwägung zu Grunde, dass Filmtheater mit einer verhältnismäßig großen Zahl an Leinwänden mehr Besucher haben und damit regelmäßig wirtschaftlich leistungsfähiger sein dürften als kleinere Filmtheater. Das erscheint als Prämisse nachvollziehbar, zumal sie durch die weiteren, hinsichtlich der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit aussagekräftigen Kriterien des maximalen Nettokartenumsatzes sowie des Standorts in einer Gemeinde mit weniger als 50.000 Einwohnern flankiert wird. Ebenso nachvollziehbar ist der vorgesehene Mindestnettokartenumsatz bzw. die Mindestbesucherzahl, um so auszuschließen, dass die Digitalisierung von Filmtheatern gefördert wird, die keine oder nur geringe Überlebenschancen am Markt haben.
Der Vortrag der Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung, das Abstellen auf den Kartenumsatz sei weniger aussagekräftig, als wenn auf den Gewinn abgestellt würde, rechtfertigt keine andere Einschätzung. Der Verordnungsgeberin mag es frei gestanden haben, statt auf den Nettokartenumsatz auf den Gewinn eines Filmtheaters abzustellen. Dass sie hiervon abgesehen hat, lässt das Abstellen auf den Nettokartenumsatz indessen nicht unsachgerecht erscheinen. Er ist Indikator für die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit eines Filmtheaters.
Soweit die Klägerinnen geltend machen, die Verordnungsgeberin sei insofern von falschen Tatsachen ausgegangen, als sie angenommen habe, kleinere Kinos hätten keinen Zugang zu einer Drittfinanzierung für eine Digitalisierung über sog. Drittintegratoren, rechtfertigt das keine andere Einschätzung. Zum einen ist damit der die gesamte Kinowirtschaft in den Blick nehmende Befund des erschwerten Zugangs für kleinere Kinos zu einer Drittfinanzierung nicht substanziell in Frage gestellt und zum anderen hat die Beklagte über ihren Vorstand, Herrn D..., in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat dargelegt, dass nach dem insoweit maßgeblichen damaligen Erkenntnishorizont für kleinere Kinos keine ausreichenden, die Kinolandschaft als solche strukturell erhaltende Drittfinanzierung möglich gewesen ist. Plausibilität erlangt diese Annahme weiter durch den Umstand, dass auch die Europäische Kommission in ihrer Mitteilung an das Europäische Parlament, den Rat und den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss der Regionen vom 24. September 2010 KOM/2010/0487 davon ausgegangen ist, dass Digitaltechnik Kosten verursache, die für Kinoketten und Multiplexkinos verkraftbar, für bestimmte kleinere Kinos jedoch oft unbezahlbar seien (S. 4, vorletzter Absatz). Der Vortrag der Klägerinnen ist in diesem Punkt auch nicht hinreichend eindeutig, da sie die Annahme des Beklagten, viele kleinere Kinos hätten die Digitalisierung ohne die begehrten Förderungshilfen nicht finanzieren können und deshalb ihren Betrieb einstellen müssen, prinzipiell eingeräumt haben.
c) Die Regelungen der Verordnung verstoßen entgegen der Auffassung der Klägerinnen auch nicht gegen sonderabgabenrechtliche Grundsätze. Insbesondere trifft ihre Auffassung nicht zu, wonach eine Beschränkung der Digitalisierungsförderung auf sog. Kriterienkinos unter Ausschluss sog. Marktkinos der Annahme einer hierbei erforderlichen gruppennützigen Verwendung entgegenstehe.
aa) Die Erhebung einer Sonderabgabe, mit der die von der FFA gewährten Förderungshilfen finanziert werden, setzt zu ihrer Rechtmäßigkeit ihre gruppennützige Verwendung voraus. Anders als die Klägerinnen meinen, erfordert die gruppennützige Verwendung indessen nicht, die aus der Sonderabgabe erhobenen Mittel bzgl. jedes Förderaspekts allen Mitgliedern der Gruppe, von der sie erhoben werden, zugutekommen zu lassen.
Zu dieser Frage hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt:
„Die nichtsteuerliche Belastung von Angehörigen einer Gruppe setzt voraus, daß zwischen den von der Sonderabgabe bewirkten Belastungen und den mit ihr finanzierten Begünstigungen eine sachgerechte Verknüpfung besteht. Diese Verknüpfung wird hergestellt, wenn das Abgabenaufkommen im Interesse der Gruppe der Abgabepflichtigen, also gruppennützig, verwendet wird. […] Gruppennützige Verwendung besagt allerdings nicht, daß das Aufkommen im spezifischen Interesse jedes einzelnen Abgabepflichtigen zu verwenden ist; es genügt, wenn es überwiegend im Interesse der Gesamtgruppe verwendet wird“ (Beschluss vom 31. Mai 1990 - 2 BvL 12/88 u.a. -, BVerfGE 82, 159 ff., Rn. 95 bei juris).
Derselbe Schluss ergibt sich letztlich auch aus dem Umstand, dass die Vergabe der Mittel der Filmförderungsanstalt stets an bestimmte Voraussetzungen geknüpft ist, die praktisch nie von allen Abgabepflichtigen erfüllt werden. Augenfällig ist das etwa im Bereich der Filmförderung schon bei der Projektfilmförderung nach § 32 FFG, die nur an Filmschaffende, nicht aber an Filmtheaterbetreiber im Sinne des § 66 FFG, Programmanbieter im Sinne des § 66a FFG oder Rundfunkanstalten und Fernsehveranstalter Sinne des § 67 FFG vergeben werden. Umgekehrt erhalten Filmtheaterförderung eben nur Filmtheater, nicht aber die anderen abgabepflichtigen Gruppen. Verlangte man, dass die gruppennützige Verwendung einer Sonderabgabe bzgl. jedes Förderaspekts stets allen Mitgliedern der Gruppe in gleichem Maße zugutekommt, wäre ihr Zweck, der gerade darin besteht, eine gewisse Steuerungswirkung zu entfalten, grundlegend in Frage gestellt.
bb) Aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. Januar 2014 - 2 BvR 1561/12 u.a. - (EuGRZ 2014, S. 98 ff., Rn. 153 bei juris) folgt entgegen der Auffassung der Klägerinnen nicht anderes. Sie tragen insoweit vor, das Bundesverfassungsgericht habe zu einer früheren Fassung des Filmförderungsgesetzes, in der eine Digitalisierungsförderung noch nicht vorgesehen gewesen sei, ausgeführt, diese Förderung sei nicht auf Umverteilung, sondern auf Struktursicherung und Strukturverbesserung im Interesse einer bundesweit attraktiven Kinolandschaft gerichtet und ziele damit nicht auf Beeinflussung des Wettbewerbs zwischen den Kinos, möge der Wettbewerb auch im Einzelfall berührt sein, sondern darauf, dass sich in einem durch technische Neuerungen geprägten Wettbewerb, auch zwischen unterschiedlichen Medien, die Kinowirtschaft als Ganze und der von ihr abhängige Kinofilm behaupten könne. Die Klägerinnen folgern hieraus, dass die Vergabe von Fördermitteln nur dann zulässig sei, wenn sie „wettbewerbsneutral“ erfolge. Sie übersehen hierbei, dass es nach der zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darauf ankommt, ob die Förderung auf eine Beeinflussung des Wettbewerbs zwischen den Kinos „abzielt“. Ob dieser Wettbewerb im Einzelfall berührt ist, hat das Gericht dagegen ausdrücklich für unerheblich gehalten. Es liegt auch in der Natur der Sache, dass die Gewährung von Fördermitteln stets auch einen Eingriff in den Wettbewerb bedeutet. Eine (absolute) Wettbewerbsneutralität bei der Vergabe von Fördermitteln lässt sich daher per se nicht erreichen. Entscheidend ist das Ziel der Förderung.
Hier zielt die konkrete Ausgestaltung der Förderung für die Digitalisierung nach den nachvollziehbaren Darlegungen der Beklagten nicht auf eine Beeinflussung des Wettbewerbs ab. Bezweckt ist vielmehr auch insoweit, dass sich die Kinowirtschaft als Ganze und der von ihr abhängige Kinofilm behaupten können. Die Struktursicherung der Kinowirtschaft ist das erklärte Ziel der konkreten Ausgestaltung der Förderung. Kleinere, wirtschaftlich schwächere Kinos, die sonst in existenzielle Nöte gerieten, soll die Möglichkeit gegeben werden, den Anschluss in einem durch technische Neuerungen geprägten Wettbewerb nicht zu verlieren.
cc) Ein Verstoß gegen sonderabgabenrechtliche Grundsätze lässt sich auch nicht damit begründen, dass in einer dem Merkmal der Gruppennützigkeit widersprechenden Art und Weise faktisch in den zwischen den Filmtheaterbetreibern bestehenden Wettbewerb eingegriffen wurde.
(1) Die Klägerinnen tragen insoweit vor, bevor die Filmtheater in Deutschland flächendeckend digitalisiert worden seien, hätten die größeren Kinos als sog. Premierenkinos neu erschienene Filme für drei Wochen abspielen können, bevor sie an die kleineren, jetzt überwiegend als sog. Kriterienkinos nach der Filmtheaterdigitalisierungsverordnung geförderten Kinos verliehen worden seien. Infolge der Digitalisierung und der damit verbundenen Möglichkeit der Filmverleiher, nahezu kostenlos beliebig viele Filmkopien zu erstellen, würden nun auch die kleineren Kinos bei mit Kopien neu erschienener Filme ausgestattet und könnten daher ebenfalls als Premierenkinos fungieren. Sie seien damit nunmehr selbst zu sog. Marktkinos geworden, die in unmittelbare Konkurrenz zu den größeren Filmtheatern träten. Das zeige sich auch daran, dass die Klägerinnen Marktanteile an die kleineren Kinos verloren hätten. Diese Argumentation überzeugt nicht.
Dieser Vortrag ist schon hinsichtlich seiner sachlichen Richtigkeit durch die von den Klägerinnen unwidersprochen gebliebene Replik der Beklagten in Frage gestellt. Die Beklagte gibt im Schriftsatz vom 12. Mai 2014 unter Ziffer 2.4 an, die vier großen deutschen Kinoketten, darunter die der Klägerinnen, hätten in den letzten Jahren in einer Gesamtschau keine signifikanten Markteinbußen erlitten. Der Besucheranteil habe sich in den letzten drei Jahren zwar leicht zu Lasten der C...-Gruppe verschoben, sei insgesamt aber stabil geblieben. Der auf die nicht geförderten Marktkinos entfallende Anteil am Gesamtbesuchermarkt sei seit Beginn der Digitalisierungsförderung 2011 nicht etwa gesunken, sondern gegenüber den Jahren 2009 und 2010 sogar leicht gewachsen. Von einer massiven Veränderung des Marktes zu Lasten der nach der Filmtheaterdigitalisierungsverordnung nicht geförderten Kinos könne daher keine Rede sein. Dies spricht für die Annahme, dass der Umsatzrückgang bei den Klägerinnen nicht auf die Digitalisierung bzw. die Förderung der sog. Kriterienkinos durch die Beklagte zurückzuführen sein dürfte.
(2) Selbst wenn man den Vortrag der Klägerinnen als sachlich zutreffend unterstellt, rechtfertigte er keine andere Einschätzung. Denn er würde lediglich verdeutlichen, dass die Verschiebung von Marktanteilen ihre Ursache in der Digitalisierung als solcher hat. Der Verlust an Marktanteilen wäre daher auch dann eingetreten, wenn eine flächendeckende Förderung der digitalen Erstausstattung der Filmtheater erfolgt wäre, wenn also die Beklagte dem mit der hiesigen Klage verfolgten Förderbegehren der Klägerin entsprochen hätte.
(3) Selbst wenn man dem nicht folgte und in der Förderung der sog. Kriterienkinos einen unzulässigen Eingriff in den Wettbewerb der Filmtheater erblickte, könnten die Klägerinnen aus diesem Umstand keinen Nutzen ziehen, da er keinen Anspruch der Klägerinnen nach sich zöge, ebenfalls zu Unrecht gefördert zu werden.
(a) Dem lässt sich nicht entgegenhalten, der behauptete Wettbewerbseingriff könne beseitigt werden, indem flächendeckend, also auch an die Klägerinnen, Förderungshilfen gewährt werden. Zum einen würde der von den Klägerinnen für unzulässig gehaltene Wettbewerbseingriff nicht beseitigt, sondern allenfalls relativiert. Denn es kann davon ausgegangen werden, dass die Förderersumme für nahezu alle Filmtheater die gleiche Höhe hätte, so dass bezogen auf die Größe des Filmtheaters und dessen Wirtschaftskraft die finanzielle Unterstützung nach wie vor ein relatives Ungleichgewicht hätte. Die Höhe der Zuwendung richtet sich nach § 4 Abs. 1 Satz 1 der Filmtheaterdigitalisierungsverordnung. Danach wird der Zuschuss auf Antrag einmalig in Höhe von bis zu 15 Prozent der förderfähigen Investitionskosten, höchstens jedoch in Höhe von 10.000 Euro pro Leinwand gewährt. Nach den Angaben des Geschäftsführers der Klägerinnen, Herrn K..., gegenüber dem Senat in der mündlichen Verhandlung belaufen sich die Kosten für die Digitalisierung einer Leinwand auf rund 70.000 Euro. 15 Prozent dieses Betrages beträgt 10.500 Euro und übersteigt damit den Förderhöchstbetrag, der damit regelmäßig zu gewähren sein dürfte.
(b) Dessen ungeachtet kommt es auch nicht darauf an, ob eine flächendeckende Digitalisierungsförderung den von den Klägerinnen angenommenen Bedarfs eines Eingriffs hinreichend beseitigen könnte, denn jedenfalls wäre eine Digitalisierungsförderung der Klägerinnen mit zwingenden europarechtlichen Vorgaben nicht in Einklang zu bringen.
Bei den hier in Rede stehenden Fördermitteln handelt es sich um staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen im Sinne des Artikels 107 Abs. 1 AEUV, die zu ihrer rechtmäßigen Gewährung entweder eine Genehmigung der Europäischen Kommission voraussetzen oder unter die Regelungen der Verordnung (EG) Nr. 1998/2006 der Kommission vom 15. Dezember 2006 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag (jetzt: Artikel 107 und 108 AEUV) auf „De-minimis“-Beihilfen (Amtsblatt der EG vom 28. Dezember 2006 Nr. L 379, S. 5) fallen müssten. Diese Voraussetzungen zur rechtmäßigen Gewährung wären im Falle einer Digitalisierungsförderung der Klägerinnen nicht erfüllt.
(aa) Nach Artikel 107 Abs. 1 AEUV sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Diese Voraussetzungen sind durch die hier in Rede stehenden Förderhilfen zur Digitalisierung ohne weiteres gegeben.
Ohne Erfolg wenden die Klägerinnen ein, sie seien nicht „Begünstigte“ dieser staatlichen Fördermittel im Sinne dieser Vorschrift, weil die von der Beklagten gewährten Förderungshilfen nach § 56 FFG lediglich partiell die Nachteile kompensierten, die den größeren und umsatzstärkeren Kinounternehmen aus dem gesetzlich angeordneten Umverteilungsmechanismus zu Gunsten ihrer umsatzschwächeren Mitbewerber entstünden. Auf diesen Aspekt kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht an.
Das EuG weist im Urteil vom 27. September 2012 - T-139/09 - auf die Rechtsprechung des EuGH hin, wonach Artikel 87 Abs. 1 EG (jetzt: Artikel 107 Abs. 1 AEUV) sämtliche Geldmittel erfasse, die die öffentlichen Stellen tatsächlich zur Unterstützung von Wirtschaftsteilnehmern verwenden könnten, ohne dass es darauf ankomme, dass diese Mittel dauerhaft zum Vermögen dieser öffentlichen Stellen gehörten. Auch wenn die der fraglichen Maßnahme entsprechenden Beträge nicht dauerhaft im Besitz der öffentlichen Stellen seien, genüge der Umstand, dass sie unter ständiger öffentlicher Kontrolle und somit den zuständigen nationalen Stellen zur Verfügung stünden, um als staatliche Mittel eingestuft zu werden. Ebenso wenig stehe eine ursprünglich private Natur der Mittel deren Einstufung als staatliche Mittel entgegen (Rn. 60 bei juris). Für die Frage, ob die Klägerinnen Begünstigte der fraglichen Fördermittel sind, spielt es daher keine Rolle, dass sie aus einer Sonderabgabe stammen, die sie selbst mit finanziert haben.
Dass die Klägerinnen meinen, bei der Digitalisierungsförderung fehle der nach Artikel 107 Abs. 1 AEUV erforderliche Gemeinschaftsbezug, weil eine Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten nicht zu befürchten sei, überzeugt ebenfalls nicht. Insbesondere ist es nicht nachvollziehbar, wenn sie ausführen, die Stellung eines Kinobetreibers gegenüber Mitbewerbern in anderen EU-Mitgliedstaaten werde durch die fragliche Förderung nicht verändert. Die Nachvollziehbarkeit dieser Behauptung wird durch den eigenen Vortrag der Klägerinnen negiert, wenn sie im Schriftsatz 6. Mai 2014 ausführen, die Nichtgewährung der Digitalisierungsförderung schwäche massiv die Wettbewerbsfähigkeit der Marktkinos in Deutschland gegenüber den unmittelbar mit ihnen konkurrierenden Kriterienkinos, weil Kinobetreiber, die auch im EU-Ausland tätig seien, unter diesen Umständen gegebenenfalls gezwungen seien, im EU-Ausland erzielte Gewinne für die Digitalisierung ihrer deutschen Leinwände bereitzustellen.
Die hier vertretene Auffassung, wonach Förderungshilfen nach dem Filmförderungsgesetz dem Regime des Europäischen Beihilferechts unterliegen, wird schließlich auch von der Europäischen Kommission geteilt. Das folgt aus der Entscheidung „Staatliche Beihilfe N 477/2008 - Deutschland Deutsches Filmförderungsgesetz“ vom 10. Dezember 2008. Darin hat die Kommission die ihr zuvor von der Bundesregierung notifizierten Regelungen des Filmförderungsgesetzes als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar genehmigt. Der Umstand, dass die Genehmigung erst nach eingehender Prüfung sämtlicher Fördermaßnahmen erfolgte, belegt, dass die Kommission die Auffassung, es handele sich hierbei um Beihilfen im Sinne des Europarechts, teilt.
Die Gewährung einer Digitalisierungsförderung für die Klägerinnen setzt demnach die Durchführung eines Notifizierungs- und Genehmigungsverfahrens nach den Artikeln 107 und 108 AEUV voraus. Die Förderhilfen dürften erst dann gewährt werden, wenn die Kommission insoweit einen abschließenden, die Bewilligung genehmigenden Beschluss erlassen hat (Artikel 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV). Daran fehlt es. Insbesondere bezieht sich die Entscheidung der Kommission N 477/2008 über die Genehmigung der Beihilfen nach dem Filmförderungsgesetz ausdrücklich nicht auf Förderhilfen zur Digitalisierung. Nach Randnummer 38 der Entscheidung bestätigen die deutschen Behörden der Kommission, dass die angemeldete Regelung keine Förderung der Digitalisierung von Filmtheatern vorsehe. Nach Randnummer 96 bestätigen die deutschen Behörden, dass die Digitalisierung von Filmtheatern außerhalb des Anwendungsbereichs der angemeldeten Maßnahme liege. Eine Notifizierung und Genehmigung der Digitalisierungsförderung ist demnach ausdrücklich nicht erfolgt.
Der Vortrag der Klägerinnen, wonach die Kommission die „normale“ Modernisierungsförderung für Bestuhlung, Film- und Tontechnik, Raumakustik, Kassen- und Konzessionstheken, Computerverwaltung und Kassensysteme etc. beanstandungsfrei genehmigt, weil die Beihilfeintensität lediglich 50 Prozent betragen habe und angesichts der begrenzten räumlichen Ausdehnung der geförderten Projekte die Auswirkungen auf den Handel zwischen den EU-Mitgliedstaaten gering seien und es sich bei der Digitalisierung der Sache nach um nichts anderes als eine Maßnahme zur Modernisierung oder Besserung eines Filmtheaters handele, geht daher an der Sache vorbei. Die Bewilligung von Förderungshilfen zur Digitalisierung von Filmtheatern wäre mit dem Europäischen Beihilferecht vielmehr nur dann in Einklang zu bringen, wenn sie nach der sog. „De-minimis“-Beihilfen-Verordnung ausnahmsweise zulässig wären. Dem entspricht es, dass nach § 4 Abs. 4 der Filmtheaterdigitalisierungsverordnung der Zuschuss zur Digitalisierung als sog. De-minimis-Beihilfe gewährt wird. Eine Digitalisierungsförderung der Klägerinnen wäre danach unzulässig.
(bb) Nach Artikel 2 Abs. 1 der „De-mininis“-Beihilfenverordnung gelten Beihilfen, die die dort im Einzelnen genannten Voraussetzungen erfüllen, als Maßnahmen, die nicht alle Tatbestandsmerkmale von Artikel 87 Abs. 1 EG-Vertrag (jetzt: Artikel 107 AEUV) erfüllen, und daher nicht der Anmeldepflicht nach Artikel 88 Abs. 3 EG-Vertrag (jetzt: Artikel 108 Abs. 3 AEUV) unterliegen. Nach Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung darf die Gesamtsumme der einem Unternehmen gewährten De-minimis-Beihilfen in einem Zeitraum von drei Steuerjahren 200.000 Euro nicht übersteigen.
Dieser Höchstbetrag würde durch die von den Klägerinnen begehrten Beihilfen überschritten. Bereits das Verwaltungsgericht hat in dem angefochtenen Urteil mit zutreffender Begründung, auf die verwiesen wird und der die Klägerinnen nicht entgegengetreten sind, ausgeführt, dass die Klägerinnen als ein einheitliches Unternehmen im Sinne von Artikel 107 Abs. 1 AEUV anzusehen sind, so dass die von ihnen beantragten Fördermittel zu addieren sind mit der Folge, dass sie die zulässige Höchstschwelle bei weitem überschreiten (S. 16 ff. des Urteilsabdrucks).
Die Klägerinnen können auch nicht verlangen, dass ihnen zumindest die danach insgesamt höchstzulässige Fördersumme gewährt wird. Zum einen ist schon unklar, ob diese Summe der C...-Gruppe als Unternehmen im Sinne der beihilferechtlichen Vorschriften nicht bereits gewährt wurde. Denn nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten sind auch dem Unternehmen der Klägerinnen zugehörige Filmtheater in den Genuss der Förderung nach § 3 der Filmtheaterdigitalisierungsverordnung gekommen, sofern sie die darin enthaltenen Kriterien erfüllt haben.
Dessen ungeachtet ist eine anteilige Förderung bis zum höchstzulässigen Gesamtbetrag aber auch europarechtlich unzulässig. Nach Artikel 2 Abs. 2 Unterabsatz 2 Satz 1 der De-minimis-Beihilfenverordnung kann der Rechtsvorteil der Verordnung auch nicht für einen Bruchteil der Beihilfen in Anspruch genommen werden, der diesen Höchstbetrag nicht überschreitet, wenn der Beihilfegesamtbetrag einer Beihilfemaßnahme diesen Höchstbetrag übersteigt.
III. Selbst wenn man der Auffassung der Klägerinnen folgte und die Unvereinbarkeit der in § 3 der Filmtheaterdigitalisierungsverordnung aufgeführten Kriterien und dem damit verknüpften Ausschluss sog. Marktkinos von der Digitalisierungsförderung mit verfassungsrechtlichen Vorgaben annähme, stünde der Gewährung der begehrten Fördermittel die Regelung des § 4 Abs. 4 der Verordnung entgegen, wonach der Zuschuss als De-minimis-Beihilfe gewährt wird.
Soweit die Klägerinnen geltend machen, auch § 4 der Filmtheaterdigitalisierungsverordnung sei verfassungswidrig, vermag dies nicht zu überzeugen, zumal sie diese Auffassung nicht näher begründen. Hinsichtlich der Regelung in § 4 Abs. 4 der Filmtheaterdigitalisierungsverordnung kommt es hierauf aber auch nicht an, weil diese Vorschrift lediglich deklaratorischen Charakter hat. Die Vorgaben des Europäischen Beihilferechts gelten unabhängig davon, ob sie zum Gegenstand nationalrechtlicher Vorschriften gemacht werden.
IV. Bei unterstellter Nichtigkeit der §§ 3 und 4 Filmtheaterdigitalisierungsverordnung käme im Übrigen eine „geltungserhaltende Reduktion“ hinsichtlich der übrigen Bestimmungen, also der bloßen Regelung des Fördergegenstandes in § 2, in dem von den Klägerinnen gewünschten Sinne nicht in Betracht. Vielmehr wäre von der Nichtigkeit der Verordnung insgesamt auszugehen. Bereits das Verwaltungsgericht hat insoweit unter Bezugnahme auf einschlägige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zutreffend ausgeführt, dass nach den in § 139 BGB und § 44 Abs. 4 VwVfG niedergelegten Rechtsgrundsätzen ein Rechtsakt nur (dann) teilweise unwirksam sein könne, wenn die Unwirksamkeitsgründe einen abgrenzbaren Teil erfassten und feststehe, dass der übrige Rechtsakt gegebenenfalls auch ohne diesen Teil erlassen worden wäre. Dabei hat es weiter zutreffend angenommen, dass die Regelung des Förderempfängers, wie auch des Förderumfangs keinen eigenen abgrenzbaren Teil der Digitalisierungsförderung darstelle, ohne den die Filmtheaterdigitalisierungsverordnung erlassen worden wäre. Dem stehe nicht nur der klar erkennbare Wille des Verordnungsgebers entgegen, sondern auch der Umstand, dass die Regelung des Förderempfängers wie auch das Förderumfangs wesentlicher und notwendiger Bestandteil einer Förderungsregelung seien.
Ohne Erfolg halten die Klägerinnen dem entgegen, der übrige Teil der Verordnung habe auch ohne die §§ 3 und 4 noch selbstständige Bedeutung, nämlich die Filmtheaterförderung der Beklagten nach § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FFG für die Digitalisierungsförderung zu öffnen und die Digitalisierungsbemühungen der Kinobetreiber zu unterstützen. Die Klägerinnen verkennen, dass es für die Frage der Teilnichtigkeit nicht darauf ankommt, ob sich dem übrigen, nicht rechtswidrigen Teil einer Verordnung noch irgendeine Bedeutung beimessen lässt, sondern darauf, ob angenommen werden kann, dass der Verordnungsgeber diesen übrigen Teil auch dann erlassen hätte, wenn er sich der (Teil-) Nichtigkeit bewusst gewesen wäre. Das kann hier schon deshalb nicht angenommen werden, weil die Verordnungsgeberin aufgrund der bereits dargelegten Umstände gezwungen war, die Förderung als De-minimis-Beihilfen zu gewähren. Im Übrigen zeigt die Regelung in § 3, dass die Verordnungsgeberin gerade nicht davon ausgegangen ist, dass für das gesetzgeberische Ziel einer flächendeckenden Digitalisierung der Filmtheater in Deutschland eine sämtliche Filmtheater umfassende Förderung notwendig war. Dass sie eine Verordnung mit dem von den Klägerinnen insinuierten Inhalt erlassen hätte, kann vor diesem Hintergrund als ausgeschlossen betrachtet werden.
Ohne Erfolg machen die Klägerinnen in diesem Zusammenhang weiter geltend, dass die Verordnungsgeberin ganz bewusst die Marktkinos von der Förderung ausgeschlossen habe, bedeute nicht automatisch, dass sie auf den Erlass der die Digitalisierungsförderung freigebenden Verordnung gänzlich verzichtet hätte, wenn sie erkannt hätte, dass ihr Vorgehen nicht mit der Verordnungsermächtigung und der Finanzverfassung in Einklang stehe, der vollständige Verzicht auf die Verordnung würde bedeuten, dass die Filmtheaterbetriebe überhaupt keine Unterstützung bei der Finanzierung der Digitalisierung erfahren könnten, es sei deshalb davon auszugehen, dass die Verordnungsgeberin selbst um den Preis, dass auch die sog. Marktkinos in den Genuss der Förderung kämen, die Digitalisierungsförderung in Gang gesetzt hätte, um jedenfalls auch die nach Ansicht der Verordnungsgeberin besonders förderungsbedürftigen Kriterienkinos fördern zu können. Das ist zum einen spekulativ und zum anderen auch deshalb nicht überzeugend, weil es unterstellt, dass die Verordnungsgeberin eine Lösung gewählt hätte, die den Klägerinnen Förderhilfen im hier begehrten Umfang zuspricht. Das würde voraussetzen, dass die einzige Möglichkeit der Verordnungsgeberin zur Beseitigung der hier unterstellten Rechtsverstöße eine solche Regelung gewesen wäre. Diese Annahme erscheint in Anbetracht der Gesamtumstände fernliegend. Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass hierfür die Gewissheit bestehen müsste, dass die vorbehaltlose und uneingeschränkte Förderung aller streitgegenständlichen Leinwände in genau der gleichen Höhe und auf genau die gleiche Weise tatsächlich die einzige Möglichkeit wäre, den ihr unterstellten Verfassungsverstoß zu beseitigen. Zu Recht führt sie weiter aus, es sei nicht anzunehmen, dass zumindest eine punktuell unterschiedliche Behandlung der Marktkinos gegenüber den Kriterienkinos gerechtfertigt wäre, beispielsweise wegen des besseren Zugangs der Marktkinos zu Drittfinanzierungen. Der Gleichheitssatz zwinge auch nicht zu einer tatsächlichen Gleichbehandlung aller Marktkinos, für die die Klägerinnen Förderung begehrten. Trotz aller verbindenden Merkmale, die eine gemeinsame Einordnung der einzelnen Kinos rechtfertigten, unterschieden sich diese sich u.a. nach der Zahl der Leinwände, nach dem Standort und der Einnahmen- und Finanzierungsstruktur. Innerhalb der Gruppierung der Marktkinos könnten unterschiedliche, nach bestimmten Kriterien gestaffelte Förderkapazitäten zur Anwendung kommen. Ebenso sei es denkbar, dass die Höhe der Förderung nach dem Grad der Bedürftigkeit differenziere. Selbst eine Neuaufstellung der Förderung nach gänzlich neuen Kriterien sei keineswegs ausgeschlossen. Daran ändere auch nichts, dass bereits Kriterienkinos bestandskräftig nach den alten Kriterien gefördert worden seien.
Selbst wenn man einen Verfassungsverstoß durch die Förderung der Kriterienkinos bzw. die Nichtförderung der Marktkinos annähme, müsste dieser zudem auf eine Weise beseitigt werden, die mit den europarechtlichen Vorgaben vereinbar ist. Die Gewährung der begehrten Fördermittel scheidet dabei mit Blick auf das Europäische Beihilferecht aus den dargelegten Gründen aus.
V. Schließlich können die Klägerinnen die hier begehrten Förderhilfen zur Digitalisierung auch nicht aus einer tatsächlichen Verwaltungspraxis in Form der Gewährung der Förderhilfen an sog. Kriterienkinos in Verbindung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Artikels 3 Abs. 1 GG verlangen. Ein solcher Anspruch könnte ungeachtet aller hier erörterten Fragen nur dann bestehen, wenn es für diese Ungleichbehandlung keine sachlichen und anerkennungsfähigen Gründe gäbe. Die Ungleichbehandlung ist indessen aus den bereits dargelegten Gründen sachlich gerechtfertigt; Sonderabgabenrecht steht dem wie dargelegt ebenfalls nicht entgegen. Im Übrigen scheitert ein solcher Anspruch ebenfalls - wie dargestellt - am Beihilferecht.
VI. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil keine Gründe im Sinne des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 56 FFG
§ 32 FFG
§ 66 FFG
§ 66a FFG
§ 67 FFG
§ 139 BGB
§ 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FFG
§ 56 Abs. 1 Satz 2 FFG
§ 56 Abs. 1 Satz 3 FFG
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 56 Abs. 1 Satz 2 und 3 FFG
§ 68 Abs. 1 Nr. 5 FFG
§ 56 Abs. 1 FFG
§ 56 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 FFG
§ 1 Abs. 1 FFG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 FFG
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 FFG
§ 44 Abs. 4 VwVfG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 167 Satz 1 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Filmförderungsgesetzes
§ 3 Satz 2 der Verordnung
§ 3 der Verordnung
§ 4 Abs. 1 Satz 1 der Filmtheaterdigitalisierungsverordnung
§ 4 Abs. 4 der Filmtheaterdigitalisierungsverordnung
§ 3 der Filmtheaterdigitalisierungsverordnung
§ 4 Abs. 4 der Verordnung
§ 4 der Filmtheaterdigitalisierungsverordnung
Artikel 107 und 108 AEUV
Artikel 107 Abs. 1 AEUV
Artikel 87 Abs. 1 EG
Artikel 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV
Artikel 107 AEUV
Artikel 108 Abs. 3 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 82, 159
2 BvR 1561/12
2 BvL 12/88