Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-03, Aktenzeichen 25 Sa 2641/10
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2011:0303.25SA2641.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Weigert sich der Arbeitnehmer, die ihm im Rahmen des Weisungsrechts zugewiesene Tätigkeit auszuführen, so kann dies, wie das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung entschieden hat, im Falle der sog. beharrlichen Arbeitsverweigerung den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung rechtfertigen. Die beharrliche Arbeitsverweigerung setzt in der Person des Arbeitnehmers Nachhaltigkeit im Willen voraus; der Arbeitnehmer muss die ihm übertragene Arbeit bewusst und nachhaltig nicht leisten wollen, wobei es nicht genügt, dass er eine Weisung des Arbeitgebers nicht befolgt, vielmehr muss eine intensive Weigerung vorliegen. Insoweit ist eine Negativprognose erforderlich, aus der sich ergibt, dass der Arbeitnehmer auch zukünftig seiner Arbeitspflicht nicht nachkommen wird. Es muss also die Willensrichtung erkennbar werden, Arbeitsanweisungen auch zukünftig nicht befolgen zu wollen. Das Moment der Beharrlichkeit ergibt sich aus einer wiederholten Weigerung nach ein- bzw. mehrmaliger Abmahnung und der daraus abzuleitenden Schlussfolgerung, der Arbeitnehmer werde Anweisungen nicht mehr erfüllen.(Rn.38) Eine Arbeitsverweigerung liegt auch dann vor, wenn der Arbeitnehmer zwar arbeitet, aber nicht die geschuldete Arbeit verrichtet.(Rn.40)
2. Schlechtleistungen und unzureichende Arbeitsleistung des Arbeitnehmers rechtfertigen in der Regel nicht dessen außerordentliche Kündigung. Eine schwerwiegende Maßnahme wie die außerordentliche Kündigung kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn z.B. der Arbeitnehmer bewusst (vorsätzlich) seine Arbeitskraft zurückhält und nicht unter angemessener Anspannung seiner Kräfte und Fähigkeiten arbeitet. Ausnahmsweise kann sie bei bereits einmaligem fahrlässigen Versagen ohne vorausgegangene Abmahnung zulässig sein, wenn das Versehen eines gehobenen Angestellten, der eine besondere Verantwortung übernommen hat, geeignet war, einen besonders schweren Schaden herbeizuführen und der Arbeitgeber das Seinige getan hat, die Möglichkeit für ein solches Versehen und seine Folgen einzuschränken.(Rn.46)
3. Eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzt regelmäßig eine vorausgegangene einschlägige Abmahnung voraus.(Rn.51)
Verfahrensgang
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 20. Oktober 2010 - 7 Ca 7101/10 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten – soweit in der Berufungsinstanz von Interesse - über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung.
Der Kläger war seit dem 01. Dezember 2007 bei der der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängern als Manager im Bereich Data-Base-Development, später in der Abteilung Data Warehouse Management Informationssysteme (MIS) gegen eine monatliche Bruttovergütung in Höhe von 4.166,- € beschäftigt.
Die Beklagte rechnet für ihre Vertragspartner Lizenzverträge über entgeltpflichtige Inhalte (Musik, Videos etc.) ab, die deren Kunden mittels Mobiltelefon nutzen. Zu diesem Zweck beschäftigt die Beklagte mehr als zehn Arbeitnehmer.
In letzter Zeit war das Arbeitsverhältnis der Parteien belastet; die Beklagte geht davon aus, dass der Kläger seine Arbeit nur unzureichend und unmotiviert erbringt.
Ende März 2010 bekam der Kläger die Aufgabe, ein Konzept für ein „MP3-Reporting Project zu erarbeiten, um zeitnah ermitteln zu können, wie viele Kunden von welchem Lizenzgeber MP3-Musiktitel herunterladen. Ein vom Kläger vorgelegtes Konzept entsprach nicht den Erwartungen der Beklagten und sie forderte den Kläger zur Steigerung seiner Leistungen auf.
Am 16. April 2010 sollte der Kläger ungeklärte MP3-Musikdownloads von Kunden des Mobilfunkanbieters O2 ermitteln. Die Reaktion des Klägers auf eine entsprechende Aufforderung ist zwischen den Parteien streitig, wird allerdings von der Beklagten als Arbeitsverweigerung gewertet. Die Beklagte erteilte dem Kläger deswegen mit Schreiben vom 22. April 2010 eine Abmahnung wegen Arbeitsverweigerung am 16. April 2010 und drohte für den Wiederholungsfall mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses.
Mit E-Mail vom 17. Mai 2010 wurde der Kläger sodann aufgefordert, bis zum 18. Mai 2010 um 18:00 Uhr ein Konzept zur vollständigen Integration von BITBOP, einem Abonnementdienst für Videos zur Nutzung auf Mobiltelefonen, in das MIS-Reporting zu erstellen und umzusetzen. Dieses Konzept sollte eine exakte Projektplanung über den gesamtem Lebenszyklus des Projektes enthalten. BITBOP und cMap sind neue Produkte, auf die die bisherige Linzenzabrechnung übertragen werden sollte. Daraufhin legte der Kläger ein als Grob-Konzept überschriebenes Papier mit folgendem Inhalt vor:
Grob-Konzept
Was liegt an Information vor?
- Daten Mischung aus realen/ Dummydaten, noch kein offizieller Start von BITBOP- Komplett neues DB-Modell, abgetrennt vom alten System- Beschreibung der Daten- Ähnlichkeit der Daten zwischen altem und neuen System, da ähnliches Business
1. Extrahieren der Daten aus dem DB-Modell zur Generierung der Reports lt. Excelsheet.
2. Überführen der Daten aus der BitBop-Struktur in die alte Struktur, um Lizenz- und Standard-Reporting für BitBop zur Verfügung zu stellen. Fehlende Felder werden durch Dummy-Daten ersetzt.
3. Erweitern der Zugriffstabellen der cMAP (Dimensions- und Faktentabellen)
Bei derzeitigem Wissenstand gestaltet sich der Entwurf eines Konzeptes in kurzer Zeitschwierig. Da ich weder BitBop, noch mit cMAP Berührungspunkte hatte, erscheint mir eine schnelle Umsetzung des Projektes meinerseits unrealistisch (es geht her in Richtung „Learning by doing“).
Um eine ausführliche Konzeption zu erstellen, bedarf es einer längeren Zeit. Aber wie sollte man die Zeit für etwas beurteilen, das man nicht kennt?
Mein Vorschlag ist, die Reports lt. Excelsheet der Mail von H. G. zu erstellen.
Herr H. G. gibt das Grobkonzept vor und kontrolliert, M. P. führt aus.
Daraufhin sprach die Beklagte mit Schreiben vom 20. Mai 2010 die außerordentliche fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung aus.
Mit seiner am 06. Mai 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sich der Kläger zunächst gegen die Abmahnung vom 22. April 2010 gewandt und deren Entfernung aus seiner Personalakte verlangt. Diese Klage hat er mit Schriftsatz vom 21. Mai 2010, eingegangen beim Arbeitsgericht am 25. Mai 2010 um einen Kündigungsschutzantrag nebst allgemeinem Feststellungsantrag gegen die Kündigung vom 20. Mai 2010 und mit weiterem Schriftsatz vom 29. September 2010 um einen Weiterbeschäftigungsantrag erweitert. Er hat gemeint, es liege kein Grund für eine außerordentliche oder ordentliche Kündigung vor.
Nach Ausspruch der Kündigung kam es bei zu verschiedenen gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierungen einschließlich Verschmelzungen auf die jetzige Beklagte. Die Beklagte hat weiter einen nach Zugang der Kündigung stattgefundenen Betriebsübergang des Beschäftigungsbetriebes des Klägers behauptet.
Durch Teil-Urteil vom 20. Oktober 2010 hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die fristlose außerordentliche Kündigung vom 20. Mai 2010 nicht aufgelöst worden ist. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte sei trotz der gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierungen passiv legitimiert und analog § 239 ZPO als Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Arbeitgeberin durch Aufnahme des Rechtsstreits in die Rolle der Beklagten eingetreten. Auch der behauptete Betriebsübergang ändere daran nichts, da dieser nach dem Vorbringen der Beklagten erst nach Ausspruch der Kündigung erfolgt sei. Die streitige Kündigung habe das Arbeitsverhältnis nicht beendet, weil ein Grund weder für die außerordentliche noch für die ordentliche Kündigung gegeben sei. Eine Arbeitsverweigerung hinsichtlich des Auftrages vom 17. Mai 2010 sei nicht gegeben. Sie liege insbesondere nicht in der Formulierung des vom Kläger erstellten Grobkonzepts, wonach Herr G. das Grobkonzept vorgeben solle. Hierin sei vielmehr ein Vorschlag zu sehen, mit dem der Kläger nicht zum Ausdruck gebracht habe, die Erstellung eines entsprechenden Konzeptes abzulehnen bzw. zu verweigern. Auch unter dem Gesichtspunkt der Schlechtleistung liege ein die außerordentliche Kündigung rechtfertigender wichtiger Grund nicht vor, weil der Kläger zuvor wegen Schlechtleistungen nicht abgemahnt worden sei. Auch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung als verhaltensbedingte Kündigung sei aus den gleichen Erwägungen nicht gerechtfertigt. Schließlich könne die ordentliche Kündigung nicht auf personenbedingte Gründe gestützt werden. Nach dem Vortrag der Beklagten könne auf einen fehlende Eignung des Klägers nicht geschlossen werden.
Gegen das der Beklagten am 16. November 2010 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Berlin, auf das wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands Bezug genommen wird, hat diese mit dem am 14. Dezember 2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom selben Tage Berufung eingelegt und diese mit dem am Montag, dem 17. Januar 2011 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Beklagte rügt im Wesentlichen eine fehlerhafte Anwendung des § 626 BGB. Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht angenommen, es liege keine Arbeitsverweigerung seitens des Klägers und damit kein wichtiger Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB vor. Seit dem Herbst 2009 erfülle der Kläger seine Arbeitsaufgaben nur unzureichend und unmotiviert. Es seien deshalb mehrere Gespräche mit dem Kläger geführt worden, in denen der Kläger auch eingeräumt habe, überfordert zu sein. Der Kläger hätte die Möglichkeit nicht genutzt, seine Kollegen bei auftretenden Problemen zu fragen und habe zuletzt durchschnittlichen Anforderungen an die Aufgabenerfüllung mangels Motivation und Gründlichkeit nicht genügt. Am 06. April 2010 habe diesbezüglich ein Gespräch mit dem Kläger stattgefunden. In diesem Gespräch sei der Klägerin aufgefordert worden, seine Arbeitsleistungen zu steigern. Weiter sei ihm darin mitgeteilt worden, dass ihm ansonsten arbeitsrechtliche Konsequenzen drohten. Nachdem er am 16. April 2010 die ihm übertragene Aufgabe verweigert hatte, sei ihm wegen Arbeitsverweigerung am 22. April 2010 schriftlich eine Abmahnung erteilt worden. Dies habe aber nicht zu einer Änderung geführt. Der Kläger habe am 17. Mai 2010 eine klare Anweisung gehabt, die ihm auch detailliert erläutert worden sei. Die ihm zulässigerweise übertragene Aufgabe habe er nicht erfüllt. Die Erstellung des von ihm abgelieferten Grobkonzeptes habe keine zwei Arbeitstage in Anspruch genommen. Das abgelieferte Grobkonzept erfülle nicht annähernd die Vorgaben. Das Konzept habe der Kläger problemlos in der vorgegebenen Zeit erstellen können. Weitergehende Informationen sei zur Erstellung des Konzeptes nicht erforderlich gewesen. Er sei diesbezüglich eingearbeitet und hätte bei Problemen auch Ansprechpartner gehabt. Davon habe der Kläger jedoch keinen Gebrach gemacht. Das vom Kläger in dieser Weise erstellte Konzept sei unbrauchbar und stelle einen eklatanten Verstoß gegen seine Arbeitspflicht dar. Der Kläger habe offenbar zwei Tage nicht gearbeitet und dann in kürzester Zeit ein Grobkonzept „zusammengeschustert“, um die Nichtarbeit zu verdecken. Dies stelle eine Arbeitsverweigerung dar. Darüber hinaus sei der Vorschlag am Ende des Konzeptes eine Frechheit und habe nicht anderes zu bedeuten, dass die Erstellung des Konzeptes jemand anderes übernehmen solle. Dies sei gleichbedeutend mit der Aussage: „Ich mache es jedenfalls nicht“. Der Kläger sei wegen Arbeitsverweigerung bereits am 06. und 22. April 2010 einschlägig abgemahnt gewesen. Deshalb sei die außerordentliche Kündigung auch verhältnismäßig. Der Kläger habe sich als unverbesserlich erwiesen und durch sein Verhalten ein hohes Maß an Ignoranz dokumentiert. Jedenfalls als ordentliche sei die Kündigung wirksam.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 20. Oktober 2010 – 7 Ca 7101/10 – abzuändern und die Kündigungsschutzklage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Er verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens die Entscheidung des Arbeitsgerichts als rechtlich zutreffend. Das Arbeitsgericht habe richtig erkannt, dass ein wichtiger Grund für die angefochtene außerordentliche Kündigung nicht vorgelegen habe. Es habe keine Schlechtleistungen seinerseits und keine Gespräche hierüber gegeben. Beanstandungen hätten nur Spezialfälle betroffen. Er sei zunächst in einem anderen Bereich bei der Beklagten tätig gewesen. Die ihm später übertragenen Aufgaben seien nicht zu bewältigen gewesen. Er habe die Beklagte auch auf das ihm fehlende Basiswissen hingewiesen. Abmahnungen seien ihm zu keiner Zeit angedroht worden. Allenfalls habe die Beklagte ihn in einem ungeeigneten Bereich eingesetzt. Im Übrigen habe die Beklagte vermeintliche Schlechtleistungen nicht ausreichend vorgetragen. Hinsichtlich des Kündigungsvorwurfs sei zu berücksichtigen, dass es sich um ein völlig neues Datenmodel gehandelt habe, mit dem er noch nie etwas zu tun gehabt habe. Ihm hätten verschiedene Informationen gefehlt. Er habe aber zu spät gemerkt, dass er zur Konzepterstellung nicht in der Lage sei. Davor habe er zwei Tage versucht, Informationen zu sammeln.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 17. Januar 2011 (Bl. 380 – 408 d. A.) und vom 23. Februar 2011(Bl. 449 – 476 d. A.) sowie auf denjenigen des Klägers vom 09. Februar 2011 (Bl. 423 – 432 d. A.) ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist nach § 8 Abs. 2, § 64 Abs. 1 und 2 Buchstabe c ArbGG statthaft sowie form- und fristgerecht im Sinne von § 46 Abs. 6, § 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5 ArbGG, § 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO eingelegt und begründet worden.
Die Berufung der Beklagten hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts ist zutreffend. Zu Recht hat es auf die Unwirksamkeit der Kündigung vom 20. Mai 2010 erkannt. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine Abänderung des angefochtenen Teil-Urteils. Die zulässige und rechtzeitig innerhalb der materiellen Ausschlussfrist der §§ 13, 4, 7 KSchG i. V. m. § 167 ZPO erhobene Kündigungsschutzklage des Klägers ist zulässig und begründet. Denn die außerordentliche Kündigung vom 20. Mai 2010 ist unwirksam. Sie hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht wirksam beendet.
I.
Hierüber konnte das Arbeitsgericht zulässigerweise durch Erlass eines Teil-Urteils entscheiden. Nach § 301 ZPO darf ein Teil-Urteil nur dann erlassen werden, wenn die Entscheidung durch das über den Rest ergehende Schluss-Urteil unter keinen Umständen mehr berührt werden kann, sodass die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 23. März 2005 – 4 AZR 243/04 – BAGE 114, 194 = NZA 2006, 1062; BGH, Urteil vom 28. November 2003 – V ZR 123/03 – NJW 2004, 1662). Widersprüchlichkeit meint dabei bereits Fälle der Präjudizialität. Das Gericht darf im Teil-Urteil nicht über eine Frage entscheiden, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über die anderen Ansprüche noch einmal stellt. In einem solchen Fall fehlt es an der in § 301 ZPO für den Erlass eines Teil-Urteils vorausgesetzten Entscheidungsreife, weil die Beurteilung des Teilanspruchs nicht vom Ausgang des Streits über die anhängig gebliebenen Ansprüche unabhängig ist.
Das Arbeitsgericht hat seine Entscheidung darauf gestützt, dass die außerordentliche Kündigung wie auch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen unwirksam sind, weil dem Kläger im Zusammenhang mit der Erstellung des Grob-Konzeptes vom 18. Mai 2010 keine Arbeitsverweigerung vorgeworfen werden könne und es hinsichtlich einer Schlechtleistung an einer entsprechenden, einschlägigen Abmahnung fehle. Diese Frage kann isoliert entschieden werden. Denn bei dem der Abmahnung zugrunde liegenden Vorwurf der Arbeitsverweigerung handelt es sich nach Auffassung der Kammer um einen anderen Pflichtenverstoß als dem, der zum Anlass für die Kündigung genommen wurde. Die Gefahr widersprechender Entscheidungen im Hinblick auf die noch ausstehende Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Abmahnung wegen Arbeitsverweigerung vom 22. April 2010 besteht insoweit nicht.
II.
Die Beklagte ist für den vorliegenden Kündigungsrechtsstreit auch passiv legitimiert und hat den Rechtsstreit als Rechtsnachfolgerin der kündigenden Fa. F. M. Holdings GmbH & Co.KG aufgenommen. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Teilurteils dargestellt. Zwischen den Parteien herrscht hierüber auch kein Streit. Das Berufungsgericht folgt dem Arbeitsgericht Berlin und sieht gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG von einer nur wiederholenden Begründung ab. Ebenfalls zutreffend hat das Arbeitsgericht angenommen, dass unabhängig von einem von der Beklagten behaupteten Betriebsübergang ihre Passivlegitimation bestehen bleibt. Der Arbeitgeber, der – wie hier - das Arbeitsverhältnis vor einem Betriebsübergang gekündigt hat, bleibt für die gerichtliche Klärung der sozialen Rechtfertigung der Kündigung auch nach dem Betriebsübergang prozessführungsbefugt. Denn ein Arbeitsverhältnis geht so auf den Erwerber über, wie es im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestanden hat (BAG, Urteil vom 24. August 2006 – 8 AZR 574/05 – NZA 2007, 328).
III.
Die Beklagte hat keinen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung. Das Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit dem Auftrag zur Erstellung eines Konzepts zur Integration von BITBOP ist weder unter dem Gesichtspunkt einer Arbeitsverweigerung, noch als Schlechtleistung geeignet, die außerordentliche Kündigung vom 20. Mai 2010 zu rechtfertigen.
1.
Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Nach dieser Bestimmung ist bei allen Kündigungsgründen eine Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und eine Abwägung der jeweiligen Interessen beider Vertragsteile erforderlich. Dieses Erfordernis schließt es aus, bestimmte Tatsachen ohne Rücksicht auf die Besonderheit des Einzelfalls stets als wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung anzuerkennen; es gibt demnach im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB keine absoluten Kündigungsgründe (vgl. BAG, Urteil vom 23. Januar 1963 – 2 AZR 278/62 – BAGE 14, 42 = BArbBl. 1963, 693 = AP Nr. 8 zu § 124 a GewO; BAG, Urteil vom 15. November 1984 – 2 AZR 613/83 - AP Nr. 87 zu § 626 BGB = NZA 1985, 661;). Im Rahmen der Prüfung einer außerordentlichen Kündigung ist nach der Spruchpraxis des Bundesarbeitsgerichts zunächst zu prüfen, ob ein arbeitsvertraglicher Pflichtenverstoß bzw. der Kündigungssachverhalt unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen fristlosen Kündigung abzugeben. In einer zweiten Prüfungsstufe ist sodann zu klären, ob es dem Arbeitgeber im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller in Betracht kommender Umstände des Einzelfalles und der beiderseitigen Interessen zumutbar ist, den Arbeitnehmer auch nur für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist weiterzubeschäftigen (BAG, Urteil vom 27. April 2006 – 2 AZR 386/05 – BAGE 118, 104 = NZA 2006, 977; BAG, Urteil vom 07. Juli 2005 – 2 AZR 581/04 – BAGE 115, 195 = AP Nr. 192 zu § 626 BGB = NZA 2006, 98; BAG, Urteil vom 15. November 1995 – 2 AZR 974/94 – AP Nr. 73 zu § 102 BetrVG 1972 = NZA 1996, 419).
2.
Daran gemessen liegt im Zusammenhang mit der Erstellung des zum Anlass für die streitige Kündigung genommenen Grob-Konzepts keine Arbeitsverweigerung vor.
a)
Keinem rechtlichen Zweifel kann es dabei unterliegen, dass eine nachhaltige rechtswidrige und schuldhafte Arbeitsverweigerung an sich als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung geeignet ist. Aufgrund seines Weisungsrechts kann der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer einseitig bestimmte Arbeiten unter Beachtung billigen Ermessens im Sinne von § 106 Satz 1 GewO zuweisen, soweit das Weisungsrecht nicht durch Gesetz, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Einzelarbeitsvertrag eingeschränkt ist. Weigert sich der Arbeitnehmer, die ihm im Rahmen des Weisungsrechts zugewiesene Tätigkeit auszuführen, so kann dies, wie das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung entschieden hat, im Falle der sog. beharrlichen Arbeitsverweigerung den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung rechtfertigen (BAG, Urteil vom 31. Januar 1985 - 2 AZR 486/83 – AP Nr. 6 zu § 8a MuSchG 1968 = EzA Nr. 5 zu § 8a MuSchG; BAG, Urteil vom 21. November 1996 - 2 AZR 357/95 – AP Nr. 130 zu § 626 BGB = EzA Nr. 50 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; BAG, Urteil vom 05. April 2001 – 2 AZR 580/99 – BAGE 97, 276 = AP Nr. 32 zu § 99 BetrVG = NZA 2001, 893; KR-Fischermeier, 9. Auflage 2009, § 626 BGB Rn. 412 m. w. N.). Die beharrliche Arbeitsverweigerung setzt in der Person des Arbeitnehmers Nachhaltigkeit im Willen voraus; der Arbeitnehmer muss die ihm übertragene Arbeit bewusst und nachhaltig nicht leisten wollen, wobei es nicht genügt, dass er eine Weisung des Arbeitgebers nicht befolgt, vielmehr muss eine intensive Weigerung vorliegen. Insoweit ist eine Negativprognose erforderlich, aus der sich ergibt, dass der Arbeitnehmer auch zukünftig seiner Arbeitspflicht nicht nachkommen wird (BAG, Urteil vom 21. November 1996 - 2 AZR 357/95 – a. a. O.). Es muss also die Willensrichtung erkennbar werden, Arbeitsanweisungen auch zukünftig nicht befolgen zu wollen. Das Moment der Beharrlichkeit ergibt sich aus einer wiederholten Weigerung nach ein- bzw. mehrmaliger Abmahnung und der daraus abzuleitenden Schlussfolgerung, der Arbeitnehmer werde Anweisungen nicht mehr erfüllen (Preis in Staudinger, BGB, Bearbeitung 2002, § 626 BGB Rn. 143).
b)
In Anwendung dieser Grundsätze ist die Kammer zu der Überzeugung gelangt, dass die Kündigung nicht wegen einer beharrlichen Arbeitsverweigerung gerechtfertigt ist.
aa)
Zunächst geht die Kammer mit der Beklagten von der Unbrauchbarkeit des vom Kläger abgelieferten Grob-Konzeptes aus. Es ist für die Kammer auch nachvollziehbar, dass die Beklagte zunächst davon ausgegangen ist, dass dafür nicht zwei volle Arbeitstage benötigt worden sind. Dies lässt aber noch nicht den Schluss zu, der Kläger habe über zwei Tage überhaupt nicht an der Erstellung des Konzeptes gearbeitet und dadurch seine Arbeitsleistung verweigert. Zwar lässt sich der Vortrag des Klägers, er habe neben der Erstellung des Konzeptes noch andere Arbeiten zu erledigen gehabt, nicht unbedingt mit seinem weiteren Vorbringen in Einklang bringen, wonach er zwei Tage für das Konzept recherchiert haben will. Gleichwohl ist es der Beklagten nicht gelungen, eine Arbeitsverweigerung des Klägers darzulegen. Eine Arbeitsverweigerung liegt zwar auch dann vor, wenn der Arbeitnehmer zwar arbeitet, aber nicht die geschuldete Arbeit verrichtet (LAG Düsseldorf, Urteil vom 31. Oktober 1963 – 2 Sa 306/63 – BB 1964, 309). Der Kläger hat jedoch diesbezüglich vorgetragen, für die Erstellung des Konzepts recherchiert zu haben und dann nach zwei Tagen gemerkt zu haben, dass er die ihm zugewiesene Aufgabe in der vorgegebenen Zeit nicht würde erledigen können. Diesem Vortrag ist die für das Vorliegen eines wichtigen Grundes darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (Müller-Glöge in Erfurter Kommentar, § 626 BGB Rn. 237 ff. m. w. N.) nicht ausreichend entgegengetreten. Demgemäß ist davon auszugehen, dass der Kläger Arbeitsleistungen erbracht hat und diese auch im Zusammenhang mit der Erstellung des Konzeptes gestanden haben.
bb)
Auch aus der Formulierung am Ende des „Konzeptes“ kann nicht auf eine kündigungsrelevante Arbeitsverweigerung geschlossen werden. Der Kläger hat dort formuliert:
„(…) Mein Vorschlag ist, die Reports lt. Excelsheet der Mail von H. G. zu erstellen.Herr H. G. gibt das Grobkonzept vor und kontrolliert, M. P. führt aus (…)“
Hieraus lässt sich nicht auf den nachhaltigen Willen des Klägers schließen, die von ihm geschuldete Arbeitsleistung im Zusammenhang mit der Konzepterstellung zu verweigern. Gerade im Zusammenhang mit den vorgehenden Passagen wird deutlich, dass der Kläger sich nicht in der Lage sieht, innerhalb der ihm vorgegebenen Zeit ein brauchbares Konzept zu erstellen und er deshalb einen Alternativvorschlag unterbreitet, der auch weiterhin seine Mitarbeit beinhaltete. Damit hat der Kläger jedoch nicht zum Ausdruck gebracht, dass er das Konzept nicht erstellt, wenn sein Vorschlag nicht angenommen wird. Dieser Formulierung kann deshalb auch nicht der von der Beklagten zugrunde gelegte Bedeutungsgehalt („Ich mache es jedenfalls nicht“) beigemessen werden.
Selbst wenn der Sachvortrag der Beklagten als zutreffend unterstellt wird, auch insoweit, wie ihn der Kläger im Einzelnen bestritten hat, ist vorliegend nicht vom Vorliegen eines eine außerordentliche Kündigung rechtfertigenden wichtigen Grundes auszugehen. Denn es ist nicht davon auszugehen, dass im Willen des Klägers die zu Recht geforderte Nachhaltigkeit gegeben ist; zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung konnte deshalb die gebotene negative Prognose nicht zum Nachteil des Klägers angestellt werden. Es liegt keine beharrliche Arbeitsverweigerung im Sinne der Rechtssprechung vor. Eine Verletzung der Arbeitspflicht durch Nicht-Wahrnehmung von Teilaufgaben kommt grundsätzlich nach vorheriger Abmahnung zunächst nur als Grund für eine ordentliche Kündigung in Betracht (BAG, Urteil vom 07. Dezember 2006 – 2 AZR 182/06 – BAGE 120, 293 = AP Nr. 56 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = NZA 2007, 617; KR- Griebeling, 9. Auflage 2009, § 1 KSchG Rn. 433, 434). Ein Grund für eine außerordentliche Kündigung kann nur bestehen, wenn die Voraussetzungen einer sog. beharrlichen Arbeitsverweigerung vorliegen, die allerdings in der Person des Arbeitnehmers im Willen eine Nachhaltigkeit voraussetzt. Umstände, die mit ausreichender Sicherheit den Schluss zulassen, der Kläger wolle seine Arbeitsaufgaben zukünftig nachhaltig und bewusst nicht wahrnehmen, bestehen jedoch nicht. Aufgrund des im Kündigungsschutzrecht allgemein geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und des für verhaltensbedingte Kündigungen geltenden Prognoseprinzips wird vor jeder Kündigung, die wegen eines steuerbaren Fehlverhaltens des Arbeitsnehmers ausgesprochen wird, grundsätzlich eine Abmahnung gefordert. Dies gilt jedenfalls dann, wenn damit gerechnet werden kann, dass die Abmahnung zu vertragsgemäßem Verhalten in der Zukunft führen wird und eine Wiederherstellung des Vertrauens zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer erwartet werden kann (BAG, Urteil vom 23. Juni 2009 – 2 AZR 103/08 – AP Nr. 59 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = NZA 2009, 1198 m. w. N.). Dies gilt auch hier. Zwar kann das Moment der Beharrlichkeit auch darin zu sehen sein, dass in einem einmaligen Fall der Arbeitnehmer eine Anweisung nicht befolgt. Das muss dann aber z. B. durch eine vorhergehende, erfolglose Abmahnung verdeutlicht werden. Wie dem Hinweis auf eine vorhergehende erfolglose Abmahnung zu entnehmen ist, geht damit die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon aus, dass zu besorgen ist, der Arbeitnehmer werde in Zukunft seiner Arbeitspflicht nicht nachkommen; insbesondere ist dieser Rechtsprechung nicht zu entnehmen, die Kündigung werde allein deshalb als gerechtfertigt angesehen, weil es sich um eine zulässige Sanktion des Arbeitgebers handelt. Das Gegenteil ist der Fall. Das Bundesarbeitsgericht hat zumindest seit 1988 (vgl. u. a. Urteil vom 10. November 1988 - 2 AZR 215/88 - AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Abmahnung; BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – DB 2010, 2395 = NZA 2010, 1227)) deutlich herausgestellt, auch im Bereich der verhaltensbedingten Kündigung gelte das Prognoseprinzip (ebenso BVerfG Beschluss vom 21. Februar 1995 - 1 BvR 1397/93 - AP Nr. 44 zu Einigungsvertrag Anlage I Kap. XIX); der Kündigungszweck sei zukunftsbezogen ausgerichtet, weil mit der verhaltensbedingten Kündigung das Risiko weiterer Vertragsverletzungen ausgeschlossen werden solle; entscheidend sei, ob eine Wiederholungsgefahr bestehe oder ob das vergangene Ereignis sich auch künftig weiter belastend auswirke. Die Kündigung ist somit gerade keine Sanktion für begangenes Unrecht, sondern soll ein Vertragsverhältnis beenden, mit dessen vertragsgerechter Durchführung in Zukunft nicht mehr gerechnet werden kann (BAG, Urteil vom 23. Juni 2009 – 2 AZR 103/08 – AP Nr. 59 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = NZA 2009, 1198). Dies kann vorliegend nicht angenommen werden. Die Verletzung der Arbeitspflicht rechtfertigt noch nicht die Annahme, der Kläger wolle seine Arbeitspflicht nachhaltig auch zukünftig nicht erfüllen.
Insgesamt ist die Kammer der Auffassung, dass sich das Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit der Erstellung eines Konzepts zur Integration von BITBOP am 17. und 18. Mai 2010 danach nicht als Arbeitsverweigerung, sondern als Schlecht- bzw. Minderleistung darstellt, die ausschließlich unter diesem Gesichtpunkt zu würdigen ist.
c)
Auch wegen einer Schlechtleistung ist eine Kündigung aus wichtigem Grund aber nicht gerechtfertigt. Dabei geht die Kammer angesichts des Umfangs und der Inhaltslosigkeit des erstellten Konzeptes davon aus, dass hier eine Schlechtleistung gegeben ist. Schlechtleistungen und unzureichende Arbeitsleistung des Arbeitnehmers rechtfertigen in der Regel nicht dessen außerordentliche Kündigung. Hier werden die Interessen des Arbeitgebers und des Betriebes im allgemeinen durch den Ausspruch einer ordentlichen Kündigung nach vorausgegangener Abmahnung genügend gewahrt, und zwar sogar dann, wenn der Arbeitnehmer großen Schaden verursacht (BAG, Urteil vom 04. Juli 1991 – 2 AZR 79/91 – RzK I 6 a Nr. 73; LAG Düsseldorf, Urteil vom 25. Juli 2003 – 14 Sa 657/03 – LAGE Nr. 2 zu § 626 BGB 2002). Eine schwerwiegende Maßnahme wie die außerordentliche Kündigung kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn z.B. der Arbeitnehmer bewusst (vorsätzlich) seine Arbeitskraft zurückhält und nicht unter angemessener Anspannung seiner Kräfte und Fähigkeiten arbeitet. Ausnahmsweise kann sie bei bereits einmaligem fahrlässigen Versagen ohne vorausgegangene Abmahnung zulässig sein, wenn das Versehen eines gehobenen Angestellten, der eine besondere Verantwortung übernommen hat, geeignet war, einen besonders schweren Schaden herbeizuführen und der Arbeitgeber das Seinige getan hat, die Möglichkeit für ein solches Versehen und seine Folgen einzuschränken (BAG, Urteil vom 04. Juli 1991 – 2 AZR 79/91 - a. a. O.). Eine solche Fallgestaltung liegt hier aber nicht vor. Der Kläger ist weder gehobener Angestellter mit besonderer Verantwortung, noch ist ein schwerer Schaden für die Beklagte durch die verspätete Erstellung eines brauchbaren Konzeptes zur Integration von BITBOP entstanden.
IV.
Auch die hilfsweise ausgesprochene Kündigung mit einer Kündigungsfrist zum 31. August 2010 erweist sich als rechtsunwirksam.
Der Kläger hat – den Vortrag der Beklagten zu ihren Gunsten als wahr und erwiesen unterstellt – eine schwere Pflichtverletzung begangen, wenn er zwei ganze Arbeitstage seine Arbeitsleistung zumindest teilweise zurückgehalten und keine vollen Arbeitsleistungen erbracht hat. Die Schlechtleistungen im Zusammenhang mit der Erstellung des Konzepts zur Integration von BITBOP, die nach Auffassung der Kammer unstreitig vorliegen, sind ohne den vorherigen Ausspruch einer Abmahnung aber nicht geeignet, die streitige Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial zu rechtfertigen.
Der Arbeitnehmer ist nach § 611 BGB verpflichtet, seine Arbeitsleistungen unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit zu erbringen. Mit anderen Worten muss er tun was er soll und zwar so gut wie er kann (BAG, Urteil vom 17. Januar 2008 – 2 AZR 536/06 – BAGE 125, 257 = AP Nr. 85 zu § 1 KSchG 1969 = NZA 2008, 693). Verstößt der Arbeitnehmer durch schlechte oder fehlerhafte Leistungen gegen diese Verpflichtung kommt eine Kündigung aus verhaltens- und aus personenbedingten Gründen in Betracht. Beruht die Schlechtleistung auf einem steuerbaren Verhalten, der Arbeitnehmer insbesondere die erforderliche Qualifikation aufweist, handelt es sich um einen verhaltensbedingten Grund. Ist dies nicht der Fall, kommt eine personenbedingte Kündigung in Betracht. Denn dann beruht die Schlechtleistung auf einem Eignungsmangel. Insbesondere bei leistungsschwachen Arbeitnehmern, sog. low-performern, ist zwischen beiden Kündigungsarten abzugrenzen (BAG, Urteil vom 11. Dezember 2003 – 2 AZR 667/02 – AP Nr. 48 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; BAG, Urteil vom 03. Juni2004 – 2 AZR 386/03 – AP Nr. 33 zu § 23 KSchG 1969, BAG, Urteil vom 10. Mai 2005 – 2 AZR 584/03 – EzA Nr. 3 zu § 174 BGB 2002; BAG, Urteil vom 17. Januar 2008 – 2 AZR 536/06 – a. a. O.). Ein besonderer Fall der Schlechtleistung ist die bewusst langsame Arbeit oder Bummelei. Auch dies kann nach vorangegangener Abmahnung im Wiederholungsfall zur Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen berechtigen.
Hier kommt nach dem Vortrag der Beklagten nur eine verhaltensbedingte Kündigung in Betracht. Die Beklagte hat ausführlich dargelegt, dass der Kläger über die zur Aufgabenerledigung erforderlichen Qualifikationen verfügt. Sie hat dazu seine Ausbildung und seinen beruflichen Werdegang geschildert.
Eine Kündigung aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten eine Vertragspflicht - in der Regel schuldhaft - erheblich verletzt, das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit anderer Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint. Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt das Prognoseprinzip. Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde auch zukünftig den Arbeitsvertrag in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine vorausgegangene einschlägige Abmahnung voraus. Die Kündigung ist keine Sanktion für begangenes Unrecht, sondern soll ein Vertragsverhältnis beenden, mit dessen vertragsgerechter Durchführung in Zukunft nicht mehr gerechnet werden kann (BAG, Urteil vom 23. Juni 2009 – 2 AZR 103/08 – AP Nr. 59 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = NZA 2009, 119; BAG, Urteil vom 23. Juni 2009 – 2 AZR 283/08 – AP Nr. 5 zu § 1 KSchG 1969 Abmahnung). Durch das Erfordernis einer Abmahnung vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung wird dem Verhältnismäßigkeitsprinzip genüge getan und der mögliche Einwand des Arbeitnehmers ausgeräumt, er habe die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens nicht gekannt oder jedenfalls nicht damit rechnen müssen, der Arbeitgeber sehe dieses Verhalten als so schwerwiegend an, dass er zu kündigungsrechtlichen Konsequenzen greifen werde (vgl. BAG, Urteil vom 18. November 1986 – 7 AZR 674/84 – NZA 1987, 418). Dabei bedarf es jedoch nicht nur im Falle einer verhaltensbedingten Kündigung, sondern vielmehr auch bei einer personenbedingten Kündigung - von Ausnahmefällen abgesehen - regelmäßig der vorherigen Erteilung einer Abmahnung (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15. Oktober 2008 – 8 Sa 345/08 – AE 2009, 335, zitiert nach juris).
Gemessen an diesen Grundsätzen erweist sich die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung als unwirksam.
Im Streitfall fehlt es bereits an der bei einer Kündigung wegen Schlechtleistung regelmäßig erforderlichen vorhergehenden Abmahnung. Eine solche war nicht entbehrlich. Bei Pflichtwidrigkeiten im Leistungs- und Verhaltensbereich bedarf es grundsätzlich nur dann keiner Abmahnung, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht Erfolg versprechend angesehen werden kann. Dies ist etwa dann anzunehmen, wenn erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer nicht in der Lage oder gar nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten. Hiervon kann im Streitfall jedoch nicht ausgegangen werden. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass besonders schwere Verstöße des Arbeitnehmers regelmäßig keiner vorherigen Abmahnung bedürfen, weil hier der Arbeitnehmer von vornherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann und sich bewusst sein muss, dass er seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt. Vorliegend hat der Kläger zwar unter Zugrundelegung des Sachvortrages der Beklagten in erheblichem Maße seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen verletzt. Die Pflichtverletzung hat indessen noch kein solches Gewicht, dass der Kläger damit rechnen musste, die Beklagte werde diese auch ohne vorherige Abmahnung bereits zum Anlass nehmen. das Arbeitsverhältnis zu beenden. Eine einschlägige, d.h. auf eine gleichartige Pflichtverletzung gestützte Abmahnung ist dem Kläger in der Vergangenheit nicht erteilt worden.
Insbesondere hat sie dem Kläger am 06. April 2010 nach ihrem eigenen Vortrag keine Abmahnung wegen Schlechtleistungen erteilt. Insoweit hat sie vorgetragen, wegen der Unzufriedenheit mit den Arbeitsleistungen des Klägers mehrere Gespräche mit ihm geführt zu haben und ihn darin jeweils zur Steigerung seiner Leistungen aufgefordert zu haben. In den Gesprächen insbesondere im März 2010 hat sie dem Kläger gegenüber geäußert, er müsse zumindest mit einer Abmahnung rechnen, wenn sich seine Leistungen nicht steigerten. Damit hat sie den Kläger nicht bereits abgemahnt, sondern den Ausspruch einer Abmahnung angekündigt. Gleiches gilt auch für die behauptete mündliche Abmahnung vom 06. April 2010. An diesem Tag hat es nach dem insoweit vom Kläger bestrittenen Vortrag der Beklagten wiederum ein Gespräch mit dem Kläger wegen dessen schlechter Leistungen und eine Aufforderung zur Leistungssteigerung gegeben. Weiter wurde dem Kläger mitgeteilt, „dass er im Falle der erneuten unvollständigen Erfüllung seiner Aufgaben mit weitergehenden arbeitsrechtlichen Konsequenzen bis hin zu einer Abmahnung durch die Beklagte“ rechnen müsse. Auch hier wurde also keine Abmahnung ausgesprochen, sondern nur für den Wiederholungsfall der Ausspruch einer Abmahnung angekündigt.
Die dem Kläger erteilte und zwischen den Parteien noch streitige Abmahnung wegen der Arbeitsverweigerung am 16. April 2010 ist mit dem Vorwurf der Schlechtleistung nicht vergleichbar. Eine einschlägige Abmahnung wegen Schlechtleistungen liegt somit nicht vor.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist es für eine negative Prognose ausreichend, wenn die jeweiligen Pflichtwidrigkeiten aus demselben Bereich stammen und somit Abmahnung und Kündigungsgründe in einem inneren Zusammenhang stehen (BAG, Urteil vom 16. Januar 1992 – 2 AZR 412/91 – EzA Nr. 36 zu § 123 BGB). Ein einschlägiges abgemahntes Fehlverhalten ist danach anzunehmen, wenn das abgemahnte Fehlverhalten auf gleicher Ebene liegt wie der Kündigungsvorwurf. Der auf die Abmahnung folgende Wiederholungsfall muss gleichartig bzw. vergleichbar sein und darf nicht auf die gleiche Störungshandlung verengt werden. Bei der Beurteilung, ob ein einschlägiges abgemahntes Fehlverhalten gegeben ist, darf kein strenger formaler Maßstab gelten. Eine Zusammenfassung unter einem einheitlichen Kriterium im Sinne materieller Vergleichbarkeit reicht vielmehr aus (vgl. Müller-Glöge in Erfurter Kommentar, 10. Auflage 2010, § 626 BGB Rn. 25). Dabei ist aber zu beachten, dass Pflichtenverstöße nicht unter einem zu groß gewähltem Oberbegriff zusammengefasst werden. Sämtliche arbeitsvertragliche Pflichtverstöße ließen sich unter dem Begriff der Arbeitsleistung zusammenfassen und machten so alle Verstöße gleichartig. Die Pflichtenverstöße müssen daher unter einem enger gefassten Kriterium zusammengefasst werden können. So hat das BAG (Urteil vom 10. Dezember 1992 – 2 ABR 32/92 – NZA 1993, 501) beispielsweise eine Vergleichbarkeit in diesem Sinne bei den unterschiedlichen Formen des unentschuldigten Fehlens angenommen (Verspätung, vorzeitiges Verlassen des Arbeitsplatzes). Hier haben die Pflichtverletzungen einen Bezug zur Arbeitszeit. Eine beharrliche Arbeitsverweigerung und eine Schlechtleistung liegen aber nicht auf der gleichen Ebene. Die Schlechtleistung ist nach Auffassung der Kammer nicht mit dem wesentlich schwerer wiegenden Vorwurf einer Arbeitsverweigerung vergleichbar. Zwar betreffen beide Vorwürfe die Arbeitsleistung, allerdings wird sie in dem Fall der Arbeitsverweigerung gar nicht und im Fall der Schlechtleistung mangelhaft erbracht. Dabei kann die Schlechtleistung auf personen- wie auf verhaltensbedingten Gründen beruhen und sich in quantitativer als auch in qualitativer Hinsicht auswirken. Die Arbeitsverweigerung ist demgegenüber ein erheblicher Vorwurf, der wesentlich schwerer wiegt, als der Vorwurf der Schlechtleistung. Es besteht ein wesentlicher Unterschied, ob ein Arbeitnehmer gar nicht oder nur nachlässig arbeitet. Auch der Sinn einer Abmahnung spricht gegen die Vergleichbarkeit. Durch eine Abmahnung soll dem Arbeitnehmer gegenüber zum Ausdruck gebracht werden, dass der Arbeitgeber die vom Arbeitnehmer erbrachten Arbeitsleistungen oder ein bestimmtes Verhalten des Arbeitnehmers als nicht vertragsgemäß ansieht und künftig nicht mehr hinnehmen wird. Die Abmahnung soll dem Arbeitnehmer vor einer so einschneidenden Maßnahme wie einer Kündigung die Folgen seines Verhaltens und die damit einhergehende Gefährdung des Arbeitsverhältnisses vor Augen führen. Diese Hinweis- und Warnfunktion kann die Abmahnung jedoch nur erfüllen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer gegenüber genau bezeichnete Leistungsmängel oder Fehlverhalten beanstandet. Nur dann weiß der Arbeitnehmer, dass der Arbeitgeber ein bestimmtes Verhalten als nicht vertragsgemäß ansieht. Durch eine Abmahnung soll dem Arbeitnehmer Gelegenheit gegeben werden, durch Änderung seines Verhaltens eine Kündigung abzuwenden. Die mit der Abmahnung verknüpfte kündigungsrechtliche Folge besteht somit in der Bestandsgefährdung des Arbeitsverhältnisses unter der Voraussetzung der Wiederholung der abgemahnten Leistungsmängel oder Verhaltensweisen. Eine Arbeitsverweigerung hat der Kläger im Zusammenhang mit der Konzepterstellung am 17./18. Mai 2010 nicht begangen (s. o.). Ein Wiederholungsfall liegt deshalb nicht vor. Der Kläger musste daher vorliegend noch nicht davon ausgehen, dass er ohne vorherige Abmahnung mit der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses rechnen musste, wenn er fehlerhaft oder nachlässig arbeitet und die Konzepterstellung nicht termingerecht bzw. überhaupt nicht bewältigt. Für die Stützung der Kündigung wegen der Schlechtleistung kann sich die Beklagte daher nicht auf eine erteilte, einschlägige Abmahnung berufen.
Sonstige, einschlägige Abmahnungen hat die Beklagte nicht dargelegt.
Das gesamte Verhalten des Klägers gab der Beklagten keinen berechtigten Anlass zu der Annahme, dass nach einer Abmahnung künftige gleichartige Verstöße auftreten werden. Da insbesondere eine Abmahnung jedenfalls dann vor Ausspruch der Kündigung erforderlich ist, wenn ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers in Rede steht und erwartet werden kann, dass das Vertrauen wiederhergestellt wird, stellt sich die Kündigung vom 20. Mai 2010 als voreilige und unverhältnismäßige Reaktion dar.
Nach alledem war die gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin gerichtete Berufung der Beklagten als unbegründet zurückzuweisen.
V.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 46 Abs. 2, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 97 Abs. 1 ZPO. Danach hat die Beklagte als vollumfänglich unterlegene Partei die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.
VI.
Für die Zulassung der Revision bestand kein gesetzlicher Grund, weil die Voraussetzungen des § 72 ArbGG nicht vorliegen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung. Das Berufungsgericht ist der höchstrichterlichen Rechtsprechung gefolgt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 13, 4, 7 KSchG
§ 239 ZPO
§ 626 BGB
§ 167 ZPO
§ 301 ZPO
§ 124 a GewO
§ 102 BetrVG
§ 8a MuSchG
§ 1 KSchG
§ 99 BetrVG
§ 611 BGB
§ 23 KSchG
§ 174 BGB
§ 123 BGB
§ 72 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5 ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 106 Satz 1 GewO
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 46 Abs. 2, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BAGE 114, 194
NZA 2006, 1062
NJW 2004, 1662
NZA 2007, 328
BAGE 14, 42
NZA 1985, 661
BAGE 118, 104
NZA 2006, 977
BAGE 115, 195
NZA 2006, 98
NZA 1996, 419
BAGE 97, 276
NZA 2001, 893
BB 1964, 309
BAGE 120, 293
NZA 2007, 617
NZA 2009, 1198
DB 2010, 2395
NZA 2010, 1227
BAGE 125, 257
NZA 2008, 693
NZA 2009, 119
NZA 1987, 418
NZA 1993, 501
7 Ca 7101/10
4 AZR 243/04
V ZR 123/03
8 AZR 574/05
2 AZR 278/62
2 AZR 613/83
2 AZR 386/05
2 AZR 581/04
2 AZR 974/94
2 AZR 486/83
2 AZR 357/95
2 AZR 580/99
2 Sa 306/63
2 AZR 182/06
2 AZR 103/08
2 AZR 215/88
2 AZR 541/09
1 BvR 1397/93
2 AZR 79/91
14 Sa 657/03
2 AZR 536/06
2 AZR 667/02
2 AZR 386/03
2 AZR 584/03
2 AZR 283/08
7 AZR 674/84
8 Sa 345/08
2 AZR 412/91
2 ABR 32/92