Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2015-02-09, Aktenzeichen I-20 U 138/14
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2015:0209.I20U138.14.00

Tenor:
Das Verfahren wird ausgesetzt.
Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über kosmetische Mittel (ABl. L 342 vom 22.12.2009, S. 59-209) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Handelt es sich bei farbigen Motivkontaktlinsen ohne Sehstärke, die aus Copolymeren und Wasser bestehen (Hydrogel), um ein „kosmetisches Mittel“ („Stoff“ und/oder „Gemisch“) im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. a) der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009, das im Sinne dieser Vorschrift dazu bestimmt ist, äußerlich mit Teilen des menschlichen Körpers in Berührung zu kommen.
2. Kann der Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 auch dadurch eröffnet sein, dass sich ein Produkt, das die Voraussetzungen des Art. 2 Abs. 1 lit. a) der Verordnung nicht erfüllt, nach der überwiegenden Zweckbestimmung für einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher als ein kosmetisches Mittel darstellt, beispielsweise auch dadurch, dass auf der Verpackung Hinweise angebracht sind wie „Cosmetic eye accessories are governed by the EU Cosmetics Directive“ oder „Colour eye accessories are governed by the EU Cosmetics Directive“.

Tatbestand:
1 Die Parteien verkaufen in Deutschland als Händler jeweils sogenannte Farb- oder Motivkontaktlinsen, die Klägerin über den Online-Shop www….com, die Beklagte sowohl im Internet als auch in eigenen Ladengeschäften.
2 Motivkontaktlinsen werden von Verbrauchern unter anderem als Scherzartikel gekauft, beispielsweise im Karneval. Anders als farblose Kontaktlinsen mit Sehstärke dienen sie nicht einer Korrektur der Sehfähigkeit. Ihr bezweckter visueller Effekt zielt vielmehr auf den Betrachter, der die bunten Motive auf den Kontaktlinsen wahrnehmen kann.
3 Motivkontaktlinsen setzen sich aus Copolymeren und Wasser, einem Hydrogel, zusammen. Ihr Wasseranteil liegt zwischen 38 und 55 %. Die polymere Hauptkomponente vieler Motivkontaktlinsen besteht aus Poly-Hydroxyethylmethacrylat. Auf den Verpackungen werden die polymeren Inhaltsstoffe teilweise wie folgt angegeben: „Ingredients (eye accessories): Hydroxyethylmethacrylic Acid Carbodiimide Crosspolymer, +/- CI51319, CI77288, CI74160, CI77491, CI77492, CI77490, CI77891”
4 Werden die Motivkontaktlinsen über längere Zeit trockener Luft ausgesetzt, so verdunstet ihr Wasseranteil. Zurück bleibt der polymere Bestandteil, für den es keine sinnvolle eigenständige Verwendung gibt.
5 Im Oktober 2013 erwarb die Klägerin in einem Ladengeschäft der Beklagten unter anderem die beiden nachfolgend abgebildeten Packungen mit Motivkontaktlinsen:
6 Die gekauften Produkte bestehen – wie auf den Abbildungen zu erkennen – aus einer Pappschachtel, in der sich jeweils eine Gebrauchsanweisung sowie zwei Glasfläschchen befinden, in denen die Motivkontaktlinsen in einer Flüssigkeit aufbewahrt werden. Die Glasfläschchen sind mit keinerlei Angaben versehen. Auf den Schachteln, in der sich die beiden Glasfläschchen befinden, sind unter anderem die folgenden Hinweise aufgedruckt: „Cosmetic eye accessories are governed by the EU Cosmetics Directive“ beziehungsweise „Colour eye accessories are governed by the EU Cosmetics Directive“
7 Die Klägerin sieht in der Art und Weise des Verkaufs der Motivkontaktlinsen durch die Beklagte einen Verstoß gegen die Kennzeichnungspflichten nach Art. 19 der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009. Diesen angenommenen Kennzeichnungsverstoß bewertet sie als Wettbewerbsverstoß gemäß § 4 Nr. 11 des deutschen Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), der wie folgt lautet: „Unlauter handelt insbesondere, wer […] 11. einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.“ Die Klägerin hält es für erforderlich, dass die Glasfläschchen, in denen sich die Kontaktlinsen befinden, als Behältnisse im Sinne von Art. 19 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 in einer den Anforderungen dieser Vorschrift genügenden Weise gekennzeichnet werden. Sie nimmt an, dass es sich bei den Motivkontaktlinsen um ein kosmetisches Mittel im Sinne von Art. 2 der Verordnung handelt, das im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. a) der Verordnung dazu bestimmt ist, mit Teilen des menschlichen Körpers, nämlich konkret der Haut, in Berührung zu kommen. Selbst wenn dies zu verneinen sein sollte, ergebe sich, so die Klägerin, eine Verpflichtung zur Kennzeichnung der Glasfläschchen gemäß Art. 19 der Verordnung jedenfalls daraus, dass auf den Kartonverpackungen, in denen sich die Fläschchen befinden, Hinweise aufgebracht sind, wonach die Motivkontaktlinsen der EU-Kosmetikverordnung unterliegen. Hilfsweise, im Falle der Unanwendbarkeit der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009, träfe die Beklagte eine Verpflichtung zur Kennzeichnung der Glasfläschchen zumindest nach dem Produktsicherheitsgesetz (ProdSG).
8 Die Beklagte ist demgegenüber der Ansicht, es handele sich bei den Motivkontaktlinsen nicht um kosmetische Mittel, sondern um Bedarfsgegenstände gemäß § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 6 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches (LFGB). Diese Vorschrift definiert Bedarfsgegenstände wie folgt: „Gegenstände, die dazu bestimmt sind, nicht nur vorübergehend mit dem menschlichen Körper in Berührung zu kommen, wie Bekleidungsgegenstände, Bettwäsche, Masken, Perücken, Haarteile, künstliche Wimpern, Armbänder“. Den in dieser Vorschrift genannten Gegenständen seien die Motivkontaktlinsen funktional vergleichbar. Bei der rechtlichen Einordnung der Motivkontaktlinsen sei nur auf ihre objektive Beschaffenheit abzustellen, auf die Vorstellung der Verbraucher von der Zweckbestimmung der Linsen komme es nicht an. Bei Motivkontaktlinsen handele es sich um Gegenstände, für welche die Richtlinie 2001/95/EG (ABl. L 11 vom 15.01.2002, S. 4-17) gelte, und nicht um einen „Stoff“ oder ein „Gemisch“ im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009. Die Motivkontaktlinsen seien des Weiteren nicht zur Anwendung auf den in Art. 2 Abs. 1 lit. a) der Verordnung genannten Körperteilen bestimmt. Die menschliche Augenlinse werde dort nicht erwähnt. In Übereinstimmung hiermit seien in Erwägungsgrund (7) der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 auch keine Pflegemittel für die menschliche Augenlinse aufgeführt.
9 Die Klägerin hat die Beklagte wegen des aus ihrer Sicht wettbewerbswidrigen Verkaufs der Motivkontaktlinsen in ungekennzeichneten Glasfläschchen abgemahnt. Weil diese Abmahnung erfolglos geblieben ist, hat sie gegen die Beklagte eine Unterlassungsklage erhoben, die das Landgericht Düsseldorf mit Urteil vom 24.07.2014 abgewiesen hat.
10 Das Landgericht hat zur Begründung seiner klageabweisenden Entscheidung ausgeführt, die Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 finde auf die streitgegenständlichen Motivkontaktlinsen keine Anwendung. Es handele sich weder um einen „Stoff“ im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. b) noch um ein „Gemisch“ im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. c) der Verordnung. Zudem würden die Motivkontaktlinsen in keiner der in Art. 2 Abs. 1 lit. a) der Verordnung abschließend genannten Körperregionen angewendet. Der europäische Gesetzgeber habe die Linse des menschlichen Auges nicht als Anwendungsbereich kosmetischer Mittel angesehen. Die Anwendbarkeit der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 folge auch nicht aus dem Umstand, dass auf sie auf der Kartonverpackung der Motivkontaktlinsen Bezug genommen werde. Die Rechtsprechung zu sogenannten Präsentationsarzneimitteln sei auf kosmetische Mittel im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 nicht übertragbar. Der Anwendungsbereich der Verordnung richte sich vielmehr rein objektiv danach, ob „Stoffe“ oder „Gemische“ im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. a) dazu bestimmt sind, äußerlich mit bestimmten, in der Verordnung abschließend genannten Teilen des menschlichen Körpers in Berührung zu kommen. Die von der Klägerin geltend gemachten Unterlassungsansprüche ergäben sich schließlich, so das Landgericht, auch nicht aus einer Verletzung von Kennzeichnungsvorschriften des ProdSG. Nach diesen Vorschriften müssten die Glasfläschchen nicht eigens gekennzeichnet werden.
11 Gegen diese landgerichtliche Entscheidung wendet sich die Klägerin mit dem Rechtsmittel der Berufung.

Entscheidungsgründe:
12 Ein Erfolg des Rechtsmittels der Klägerin – bei dem es sich um ein exemplarisches aus einer Vielzahl gleich gelagerter Verfahren handelt – hängt nach Auffassung des Senats davon ab, ob die streitgegenständlichen Motivkontaktlinsen dem Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 unterfallen, sei es unmittelbar oder zumindest infolge einer Übertragung der Rechtsprechung zu sogenannten Präsentationsarzneimitteln auf kosmetische Mittel im Sinne der Verordnung. Vor einer Entscheidung über das Rechtsmittel ist deshalb das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 267 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AEUV eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union einzuholen. Der Senat sieht sich hierzu ungeachtet des ähnlichen Vorabentscheidungsersuchens des Landgerichts Krefeld (Rechtssache C-321/14) veranlasst, um dem Gerichtshof den aus Sicht des Senats entscheidungserheblichen Sachverhalt und die hierdurch aufgeworfenen Rechtsfragen selbst unterbreiten zu können. Die folgenden rechtlichen Erwägungen spielen für die Vorlageentscheidung eine Rolle:
1.
13 Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Bei den Kennzeichnungsvorschriften nach Art. 19 Abs. 1 lit. a), c), e) der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 handelt es sich um gesetzliche Vorschriften in diesem Sinne. Unterfallen die Motivkontaktlinsen aufgrund ihrer Beschaffenheit als „Stoff“ oder „Gemisch“ im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. b) oder c) dem Anwendungsbereich der Verordnung (Frage 1), sind die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 4 Nr. 11 UWG erfüllt.
14 Dies gilt auch, wenn der Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 dadurch eröffnet ist, dass auf der Kartonverpackung der Motivkontaktlinsen angegeben ist, dass die Motivkontaktlinsen dem Anwendungsbereich der EU-Kosmetikverordnung unterfallen (Frage 2). Dies hat der Senat in der Vergangenheit in einer Entscheidung erörtert. Ob es sich bei den Motivkontaktlinsen um ein kosmetisches Produkt handelt, hat der Senat in dieser Entscheidung wie bei der Abgrenzung zwischen Arzneimitteln und Lebensmitteln (vgl. BGH, GRUR 2004, 793, 796 – Sportlernahrung II; GRUR 2002, 910, 912 – Muskelaufbaupräparate) anhand der an die objektiven Merkmale anknüpfenden überwiegenden Zweckbestimmung beurteilt, wie sie sich für einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher darstellt. Die als maßgeblich angesehene Vorstellung der Verbraucher von der Zweckbestimmung eines Produkts wird auch durch die dem Mittel beigefügten Hinweise und Gebrauchsanweisungen beeinflusst (vgl. BGH, GRUR 2004, 793, 796 – Sportlernahrung II; GRUR 2002, 910, 912 – Muskelaufbaupräparate). Wird dem Verbraucher auf der Verpackung mitgeteilt, bei Motivkontaktlinsen handele es sich um kosmetisches Augenzubehör, das der EU-Kosmetikverordnung unterfalle, so kann eine dadurch hervorgerufene Vorstellung eines erheblichen Teils des angesprochenen Verkehrskreises, es handele sich tatsächlich um ein „kosmetisches Mittel“, nicht ausgeschlossen werden. Die objektiven Merkmale von Motivkontaktlinsen stehen einer solchen Verbrauchervorstellung nicht eindeutig entgegen.
2.
15 Die zur Vorabentscheidung gestellten Fragen sind entscheidungserheblich. Verstöße der Verfügungsbeklagten gegen Kennzeichnungspflichten nach dem ProdSG aufgrund fehlender Kennzeichnung der Glasfläschchen, für welche die Verfügungsbeklagte haften müsste, sieht der Senat derzeit nicht.
3.
16 Die Frage, ob die auf den Verpackungen der Motivkontaktlinsen abgedruckten Hinweise „Cosmetic eye accessories are governed by the EU Cosmetics Directive“ beziehungsweise „Colour eye accessories are governed by the EU Cosmetics Directive“ irreführend im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG beziehungsweise Art. 5 Abs. 4 lit. a) der Richtlinie 2005/29/EG (ABl. L 149 vom 11.06.2005, S. 22-39) sind, wenn die Motivkontaktlinsen der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 nicht unterfallen, ist nicht streitgegenständlich und wird dem Gerichtshof daher nicht zur Vorabentscheidung unterbreitet, zumal es sich hierbei auch ausschließlich um eine Frage tatrichterlicher Würdigung handelt.
17 Der Senat folgt schließlich nicht der Anregung der Klägerin, dem Gerichtshof Fragen zur Auslegung von Art. 5 Abs. 1 Unterabs. 4 lit. a) der Richtlinie 2001/95/EG zur Vorabentscheidung vorzulegen, da solche Fragen aus Sicht des Senats nicht entscheidungserheblich sind. Insbesondere kommt es nicht darauf an, ob die Kennzeichnungsvorschriften des ProdSG, durch welche Art. 5 Abs. 1 Unterabs. 4 lit. a) der Richtlinie 2001/95/EG im deutschen Recht umgesetzt worden ist, mit der europarechtlichen Vorschrift, die nach ihrem Wortlaut weniger strenge Anforderungen stellt, vereinbar sind. Nach Auffassung des Senats wird den Vorgaben sowohl der Kennzeichnungsvorschriften des ProdSG als auch des Art. 5 Abs. 1 Unterabs. 4 lit. a) der Richtlinie 2001/95/EG durch die entsprechenden Angaben auf der Kartonverpackung der Motivkontaktlinsen genügt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 Nr. 11 UWG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 UWG
Art. 267 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AEUV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2004, 793, 796
GRUR 2002, 910, 912