Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-02-17, Aktenzeichen 4 A 961/14
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2016:0217.4A961.14.0A

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen im Berufungsverfahren sind nicht erstattungsfähig.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der vollstreckbaren Kosten abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung SicherDie Revision wird nicht zugelassen.
heit in entsprechender Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin ist mit einem Flächenanteil von 6,1 ha (entspricht 2,48 %) Jagdgenossin der Beklagten. Sie begehrt die gerichtliche Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr - der Klägerin - die Nutzung bestimmter Geräte und Maschinen zu überlassen.
In den Jahren 1983 bis 2006 hat die Beklagte aus den Erträgen der Verpachtung ihres gemeinschaftlichen Jagdbezirks verschiedene Geräte und Maschinen erworben. Hierbei handelt es sich im Einzelnen um einen Erdbohrer, ein Heckplanierschild, ein Mulchgerät, einen Holzspalter, ein Baugerüst mit Wagen, eine Wiesenschleppe und eine Ackerwalze. Diese wurden den Mitgliedern der Jagdgenossenschaft bei Bedarf unentgeltlich zur Nutzung zur Verfügung gestellt.
In den Guxhagener Nachrichten 5. Oktober 2006 lud die Beklagte für den 18. Oktober 2006 zu einer Mitgliederversammlung. Auf der Tagesordnung standen folgende Punkte:
1. Gründung einer Maschinengemeinschaft
2. Verschiedenes.
Während der Versammlung beschlossen die anwesenden Mitglieder einstimmig "die Übereignung der im Besitz der Jagdgenossenschaft C. befindlichen Maschinen und Geräte an die noch zu gründende Maschinengemeinschaft". Ferner heißt es in dem Protokoll der Mitgliederversammlung vom 18. Oktober 2006: "Neun Jagdgenossen schließen sich zu der 'Maschinengemeinschaft E.' zusammen und unterzeichnen eine Vereinbarung über die Nutzung der von der Jagdgenossenschaft zu übernehmenden Maschinen und Geräte."
In einem von neun Personen als Mitglieder der Maschinengemeinschaft E. unterzeichneten Schriftstück vom 18. Oktober 2006 heißt es wie folgt:
"Die unterzeichnenden Mitglieder der Jagdgenossenschaft C. schließen sich hiermit zu der Maschinengemeinschaft E. zusammen und verpflichten sich, folgende Vereinbarung anzuerkennen:
1. Übernahme als Spende folgender Maschinen und Geräte der Jagdgenossenschaft C.:
1 Mulchgerät
1 Ackerwalze
1 Wiesenschleppe
1 Schiebeschild
1 Baugerüst mit Wagen
1 Holzspalter
1 Erdbohrer
2. Benutzungsgebühren: ...
3. ...
4. ...
5. Alle Maschinen und Geräte dürfen nur von den Unterzeichnern dieser Vereinbarung benutzt werden. Holzspalter und Baugerüst dürfen nach Absprache mit den Mitgliedern auch von Einwohnern aus E. benutzt werden, die nicht Unterzeichner dieser Vereinbarung sind.
6. Über die Neuaufnahme und den Ausschluss eines Nutzers entscheidet die Mehrheit der Mitglieder dieser Maschinengemeinschaft."
In den Guxhagener Nachrichten Nr. 8/2007, die am 21. Februar 2007 erschienen sind, hat die Beklagte zur Jahreshauptversammlung der Jagdgenossenschaft am 12. März 2007 eingeladen. Auf der Tagesordnung der Ladung war unter 6. aufgeführt:
"Maschinengemeinschaft" Im Protokoll der Jahreshauptversammlung vom 12. März 2007 wird unter diesem Tagesordnungspunkt folgendes ausgeführt:
"Herr F. erläutert allen Anwesenden nochmals die Gründung der Maschinengemeinschaft E. im Oktober 2006. Ein Grund hierfür ist, dass nicht alle Jagdgenossen die Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße Benutzung der Maschinen und Geräte z.B. in Form von Zugmaschinen und deren Ausstattung besitzen. Auch in anderen Jagdgenossenschaften wurden deshalb in der Vergangenheit gesonderte Maschinengemeinschaften gegründet.
Die Versammlung bestätigt noch einmal einstimmig den Beschluss vom 18. Oktober 2006 zur Gründung der Maschinengemeinschaft und die Übereignung der im Besitz der Jagdgenossenschaft befindlichen Maschinen und Geräte."
Nachdem die Klägerin beim Beklagten mehrfach um die Nutzung der angeschafften Maschinen und Geräte nachgefragt hatte, hat sie am 14. Oktober 2010 Klage erhoben, zu deren Begründung sie vorgetragen hat, die Beklagte sei verpflichtet, ihr die im Eigentum der Jagdgenossenschaft befindlichen Maschinen und Geräte, die die Genossenschaft aus den Pachterträgen angeschafft habe, zur unentgeltlichen Nutzung zu überlassen. Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, sie sei nicht mehr Eigentümerin dieser Gegenstände. Das Eigentum sei nicht wirksam von der Beklagten auf die Maschinengemeinschaft übertragen worden. Dies ergebe sich daraus, dass der Beschluss vom 18. Oktober 2006 eine erst noch zu gründende Maschinengemeinschaft als Erwerber benenne, deren Mitglieder im Protokoll im Übrigen auch nicht benannt worden seien. Ferner sei nicht exakt bezeichnet worden, was übertragen werden solle. Neben einer wirksamen Einigung über den Eigentumsübergang fehle es auch an einer Übergabe. Der Beschluss vom 12. März 2007 leide unter denselben Mängeln wie der Beschluss vom 18. Oktober 2006. Im Übrigen bestehe in der Person des alleinvertretungsberechtigten Jagdvorstehers der Beklagten ein Interessenkonflikt, weil er zugleich Mitglied und Verwalter des Kontos der Nutzungsgebühren der Maschinengemeinschaft sei.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr zu gestatten, einen Erdbohrer, ein Heckplanierschild, ein Mulchgerät, einen Holzspalter, ein Baugerüst mit Wagen, eine Wiesenschleppe und eine Ackerwalze, sämtlich im Eigentum der Beklagten, zu nutzen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts gerügt, da es sich um eine zivilrechtliche Streitigkeit handele. Im Übrigen sei sie - die Beklagte - nicht passiv legitimiert, weil sie die Maschinen und Geräte wegen erheblicher Unterhaltungskosten an die Maschinengemeinschaft übertragen habe. Da während der Versammlung der Jagdgenossenschaft vom 18. Oktober 2006 sämtliche Mitglieder der Maschinengemeinschaft - einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts - anwesend gewesen seien, habe zu diesem Zeitpunkt eine wirksame Eigentumsübertragung stattgefunden. Im Übrigen sei der Beschluss vom 18. Oktober 2006 am 12. März 2007 bestätigt worden. Der Jagdvorsteher habe abgesehen davon auch ohne Beschlussfassung Eigentum wirksam übertragen können.
Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 25. August 2011 die Mitglieder der Maschinengemeinschaft E. dem Verfahren beigeladen. Die Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt.
Mit Urteil vom 25. Juli 2012 hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin zu gestatten, einen Erdbohrer, ein Heckplanierschild, ein Mulchgerät, einen Holzspalter, ein Baugerüst mit Wagen, eine Wiesenschleppe und eine Ackerwalze, sämtlich im Eigentum der Beklagten, zu nutzen. Zur Begründung führt das Verwaltungsgericht aus, es handele sich hier um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, da die Klägerin Rechte geltend mache, die aus der Mitgliedschaft zu einem öffentlich-rechtlichen Zwangsverband resultierten. Die Klage sei auch begründet, da die Beklagte das Eigentum an den Maschinen nicht wirksam auf die Beigeladenen übertragen habe. Es fehle an einer wirksamen dinglichen Einigung. Da der Jagdvorstand der Beklagten zugleich Mitglied der Beigeladenen sei, sei eine dingliche Einigung zwischen ihm und den Gesellschaftern der Beigeladenen ein schwebend unwirksames Geschäft nach § 181 BGB.
Auf Antrag der Klägerin hat der Senat mit Beschluss vom 2. Juni 2014 (4 A 1611/12.Z) die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen.
Mit Schriftsatz vom 5. Juni 2014 hat die Beklagte Berufung eingelegt und diese damit begründet, das Verwaltungsgericht habe den falschen Rechtsweg angenommen. Die Klage sei darüber hinaus in der Sache unbegründet. Es werde verkannt, dass eine dingliche Einigung auch konkludent wirksam erfolgen könne. Bereits mit Beschluss vom 18. Oktober 2006 habe die Jagdgenossenschaftsversammlung einstimmig beschlossen, die im Besitz der Jagdgenossenschaft befindlichen Maschinen und Geräte an die neu zu gründende Maschinengemeinschaft zu übereignen. Unter dem gleichen Datum sei dann die Maschinengemeinschaft E. gegründet worden. Im Übrigen habe die Jagdgenossenschaftsversammlung mit Beschluss vom 12. März 2007 den Beschluss vom 18. Oktober 2006 zur Gründung der Maschinengemeinschaft und zur Übereignung der im Besitz der Jagdgenossenschaft befindlichen Maschinen und Geräte nochmals bestätigt. Durch die alleinige Nutzung der Geräte und Maschinen durch die Maschinengemeinschaft werde deutlich, dass hier ein Eigentumsübergang, zumindest eine dingliche Einigung über den Eigentumsübergang konkludent erfolgt sei. Durch den Beschluss der Jagdgenossenschaftsversammlung aus dem Jahre 2007 ergebe sich, dass der Jagdvorsteher berechtigt gewesen sei, Übergabeverträge über die Maschinen und Geräte zu tätigen. Zumindest sei in dem Beschluss eine Genehmigung eines schwebend unwirksamen Rechtsgeschäfts im Sinne des § 181 BGB zu sehen. Nach alledem habe eine wirksame Eigentumsübertragung stattgefunden. Selbst wenn man dem nicht folgen wolle, so sei ein neuerlicher Übertragungsvertrag am 22. August 2012 zwischen der Jagdgenossenschaft C. und der Maschinengemeinschaft E. geschlossen worden.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Kassel vom 25. Juli 2012 die Klage als unzulässig zu verwerfen;
hilfsweise, als unbegründet abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung trägt sie vor, die Beschlüsse der Beklagten vom Oktober 2006 und März 2007 seien gesetzeswidrig. Die Mitglieder der Jagdgenossenschaft hätten nicht bei einem Beschluss mitwirken dürfen, durch den sie selbst begünstigt würden. Die Beschlüsse hätten bewirkt, dass sie - die Klägerin - als Mitglied der Jagdgenossenschaft unter Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz nicht an den Maschinen partizipieren könne. Es liege insgesamt kein wirksamer Beschluss vor, der den Jagdvorsteher zum Abschluss des Vertrages ermächtigt habe.
Zur Ergänzung des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird Bezug auf die Akte dieses Verfahrens, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe:
Die vom Senat zugelassene Berufung ist auch im Übrigen zulässig (I.) Sie ist aber unbegründet. Das das Verwaltungsgericht hat zu Recht festgestellt hat, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die besagten Maschinen und Gerätschaften zur Verfügung zu stellen (II.).
I. Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, das die Feststellungsklage zulässig ist. Es handelt sich bei dem Begehren der Klägerin um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nach § 40 Abs. 1 VwGO, für die der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist (1.). Gegen die Zulässigkeit der Feststellungsklage bestehen ebenfalls keine Bedenken (2.).
1. Der Senat ist nicht aufgrund der Bestimmung des § 17a Abs. 5 GVG an einer Überprüfung des beschrittenen Rechtswegs gehindert. Diese Regelung besagt zwar, dass das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, nicht prüft, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Die Bestimmung des § 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG ist aber nur dann anwendbar, wenn die Vorinstanz nach entsprechender Rüge vorab über die Zulässigkeit des Rechtsweges befunden hat, weil andernfalls die in § 17 a Abs. 4 Satz 3 GVG eingeräumte Möglichkeit, die Frage der Zulässigkeit des Rechtsweges auch im Fall ihrer Bejahung durch das Gericht erster Instanz durch das Rechtsmittelgericht prüfen zu lassen, aufgrund eines Verfahrensfehlers des Gerichts abgeschnitten würde (BVerwG, Beschluss vom 28. Januar 1994 - 7 B 198.93 -,juris.). Hat das Verwaltungsgericht verfahrensfehlerhaft nicht über die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs vorab durch Beschluss entschieden und hält der Rechtsmittelführer in der Berufungsinstanz die Rüge der fehlenden Rechtswegzuständigkeit aufrecht, findet das Überprüfungsverbot des § 17a Abs. 5 GVG keine Anwendung (vgl. Ehlers in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, Stand: 28. Ergänzungslieferung 2015, § 17a GVG Rdnr. 46; Wittschier in: Musielak/Voit, Zivilprozessordnung, 12. Aufl. 2015, § 17a GVG, Rdnr. 21; Zimmermann in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, § 17a GVG, Rdnr. 29).
Nach § 40 Abs. 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben, wenn es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art handelt, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Demgegenüber ist gemäß § 13 GVG der ordentliche Rechtsweg für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten und Strafsachen eröffnet, für die nicht entweder die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten begründet ist oder aufgrund von Vorschriften des Bundesrechts besondere Gerichte bestellt oder zugelassen sind. Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich oder bürgerlich-rechtlich ist, richtet sich, wenn eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung des Gesetzgebers wie hier fehlt, nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird (Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 4. Juli 1974 - GmS-OGB 2/73 -, NJW 1974, 2087). Maßgeblich ist, durch welche Rechtssätze der Sachverhalt entscheidend geprägt wird und welche Rechtssätze für die Beurteilung des Klagebegehrens in Anspruch genommen werden können (vgl. Fritsche, NJW 2015, 586, m.w.N.).
Nach diesen Grundsätzen handelt es bei dem Rechtsstreit der Beteiligten um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit. Das Rechtsverhältnis, aus welchem die Klägerin den Nutzungsüberlassungsanspruch gegen die Beklagte ableitet, ist öffentlich-rechtlicher Natur.
Die Klägerin macht als Mitglied einer Jagdgenossenschaft einen Anspruch gegen die Beklagte als Jagdgenossenschaft geltend. Die Beklagte ist gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 HJagdG eine Körperschaft des öffentlichen Rechts. Das Rechtsverhältnis des Mitglieds zur Jagdgenossenschaft wird in den §§ 9, 10 BJagdG geregelt. Nach § 9 Abs. 1 BJagdG bilden die Eigentümer der Grundflächen, die zu einem gemeinschaftlichen Jagdbezirk gehören, eine Jagdgenossenschaft. Die Mitgliedschaft in der Jagdgenossenschaft ist eine Zwangsmitgliedschaft; sie wird kraft Gesetzes durch das Eigentum an Grundflächen begründet, die zu einem gemeinschaftlichen Jagdbezirk (§ 8 Abs. 1 BJagdG) gehören (vgl. dazu Munte in: Schuck, BJagdG 2. Aufl. 2015, § 9 Rdnr. 5 f.). Die Jagdgenossenschaft nutzt die Jagd auf den Grundstücken der in ihr zusammengeschlossenen Eigentümer in der Regel durch Verpachtung (§ 10 Abs. 1 Satz 1 BJagdG). Gemäß § 10 Abs. 3 BJagdG beschließt die Jagdgenossenschaft über die Verwendung des Reinertrages der Jagdnutzung. Entscheidet die Jagdgenossenschaft, den Ertrag nicht an die Jagdgenossen nach dem Verhältnis des Flächeninhalts ihrer beteiligten Grundstücke zu verteilen, so kann jeder Jagdgenosse, der dem Beschluss nicht zugestimmt hat, die Auszahlung seines Anteils verlangen; dieser Anspruch erlischt, wenn er nicht binnen einem Monat geltend gemacht wird. Für die Geltendmachung des Auskehrungsanspruchs nach § 10 Abs. 3 BJagdG ist nach dem oben Gesagten der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet, da dieser Anspruch seine Grundlage in der öffentlich-rechtlich ausgestalteten Zwangsmitgliedschaftsverhältnis zur Jagdgenossenschaft findet (so VG Kassel, Urteil vom 29. August 1988 - 2/V E 2691/87 -, Jagdrechtliche Entscheidungen IV Nr. 59). Entsprechendes hat zu gelten, wenn die Jagdgenossenschaft eine anderweitige Verwendung des Reinertrages der Jagdnutzung beschließt und sich aus diesem Beschluss Ansprüche der Jagdgenossen gegen die Jagdgenossenschaft ergeben, die gleichsam der Ersatz des gesetzlichen Auskehrungsanspruchs sind (andere Ansicht LG Verden, Urteil vom 22. Dezember 1986 - 2 S 329/86 -, AgrarR 1987, 204). Der Nutzungsüberlassungsanspruch ergibt sich aus der öffentlich-rechtlichen Zwangsmitgliedschaft und nicht etwa aus einem zwischen der Beklagten und der Klägerin geschlossenen zivilrechtlichen Vertrag. Folglich ist der Anspruch eines Jagdgenossen auf Nutzung von Gegenständen, die die Jagdgenossenschaft im Wege der "Ersatzverwendung" angeschafft hat, seiner Natur nach - jedenfalls soweit es um das Ob der Nutzungsüberlassung geht -, dem öffentlichen-rechtlichen Mitgliedschaftsverhältnis des Jagdgenossen zur Jagdgenossenschaft zuzuordnen. Der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 VwGO ist damit eröffnet.
(2.) Die Feststellungsklage ist auch im Übrigen nach § 43 Abs. 1 VwGO zulässig. Insbesondere steht der Zulässigkeit nicht die Subsidiarität der Feststellungsklage nach § 42 Abs. 2 VwGO entgegen. Die Klägerin kann den mit der Klage verfolgten Zweck nicht ebenso gut oder besser mit einer Leistungsklage erreichen, die auf die Überlassung der einzelnen Maschinen und Gerätschaften gerichtet ist. Denn zum gegenwärtigen Zeitpunkt steht nicht fest, zu welchem Zeitpunkt die Klägerin welche Maschinen und Gerätschaften benötigt. Insoweit steht es der Klägerin offen, den Anspruchsgrund feststellen zu lassen. Ungeachtet dessen ist davon auszugehen ist, dass die Beklagte als öffentlich-rechtliche Körperschaft schon einem rechtskräftigen gerichtlichen Feststellungsurteil nachkommen wird und damit auch die Feststellungsklage die endgültige Klärung des Rechtsstreits gewährleistet (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1976 - VII C 71.75 -, BVerwGE 51, 69/75).
II. Die Berufung ist aber unbegründet. Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin einen Anspruch gegen die Beklagte auf die unentgeltliche Nutzung der besagten Gerätschaften hat. Dieser Anspruch beruht auf entsprechenden Beschlüssen der Jagdgenossenschaft (1.), die auch nicht wirksam aufgehoben worden sind (2.). Der Beklagten ist die Erfüllung des entsprechenden Anspruchs auch nicht unmöglich geworden (3.).
1. Der Anspruch der Klägerin auf unentgeltliche Nutzung der Gerätschaften und Maschinen ergibt sich aus entsprechenden Beschlüssen der Versammlungen der Jagdgenossenschaft aus den Jahren 1983 bis 2006. Die Jagdgenossenschaftsversammlung hat in den Jahren 1983 bis 2006 in mehreren Beschlüssen entschieden, erwirtschafte Reinerträge der Jagdgenossenschaft nicht an die Mitglieder auszukehren, sondern diese anderweitig derart zu verwenden, dass (unter anderem) die im Klageantrag aufgeführten Gerätschaften und Maschinen erworben und den Mitgliedern der Genossenschaft unentgeltlich bei Bedarf zur Nutzung zur Verfügung gestellt werden. Dieser Nutzungszweck ergibt sich zwar ausdrücklich nur in Bezug auf den Erdbohrer aus dem Beschluss vom 1. April 1985 und in Bezug auf das Baugerüst aus dem Beschluss vom 18. Juni 1999 (G darf nur an Jagdgenossen gegen eine freiwillige Spende verliehen werden G). Die Beteiligten gehen nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung jedoch davon aus, dass dieser Nutzungszweck auch für die anderen Maschinen und Gerätschaften gilt, die im Klageantrag aufgeführt sind.
2. Diese Beschlüsse der Jagdgenossenschaft sind auch nicht wirksam aufgehoben worden. Die von der Jagdgenossenschaftsversammlung am 18. Oktober 2006 und am 12. März 2007 gefassten Beschlüsse, wonach die angeschafften Maschinen und Gerätschaften an eine Maschinengesellschaft übertragen werden, sind zwar dahingehend zu verstehen, dass eine Nutzungsüberlassung zukünftig von der Jagdgenossenschaft an die Mitglieder der Jagdgenossenschaft nicht mehr stattfinden soll. Dies folgt schon daraus, dass die Jagdgenossenschaft die Übertragung des Eigentums an den Maschinen und Gerätschaften an die Maschinengemeinschaft E. beschließt. Die Beschlüsse vom 18. Oktober 2006 (a.) und 12. März 2007 (b.) sind aber unwirksam.
a) Der Beschluss vom 18. Oktober 2006 ist unstreitig bereits aus formellen Gründen unwirksam, da nicht ordnungsgemäß zu der entsprechenden Jagdgenossenschaftsversammlung eingeladen wurde. Nach § 7 Abs. 3 der Satzung der Beklagten ergeht die Einladung durch ortsübliche Bekanntmachung unter Einhaltung einer Frist von zwei Wochen. Die Einladung enthält Tagungsort und -zeit sowie Tagesordnung. Zu der Versammlung vom 18. Oktober 2006 wurde allerdings erst in den Guxhagener Nachrichten vom 5. Oktober 2006 und damit verspätet geladen.
b) Demgegenüber erfolgte die Einladung zu der Genossenschaftsversammlung am 12. März 2007 zwar rechtzeitig und auch ordnungsgemäß (aa). Der Beschluss ist auch nicht in Anwendung des § 34 BGB unwirksam, wonach ein Mitglied nicht stimmberechtigt ist, wenn die Beschlussfassung die Vornahme eines Rechtsgeschäfts mit ihm betrifft (bb) Der Beschluss verstößt aber gegen materielles Recht, insbesondere den Grundsatz der Gleichbehandlung der Jagdgenossen (cc)
aa) Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung ist davon auszugehen, dass die "Guxhagener Nachrichten" wöchentlich erscheinen. Dies bedeutet, dass die erste Ausgabe (1/2007) - spätestens - am Donnerstag, dem 4. Januar 2007, und die achte Ausgabe (8/2007), in welcher die Ladung zur Jagdgenossenschaftsversammlung 12. März 2007 bekannt gemacht war, am Donnerstag, dem 23. Februar 2007, verteilt wurde. Somit war die Ladungsfrist von zwei Wochen entsprechend § 7 Abs. 3 der Satzung der Beklagten eingehalten.
Auch im Übrigen ist die Einladung zur Genossenschaftsversammlung am 12. März 2007 ordnungsgemäß erfolgt. Insbesondere wurde die Einladung ortsüblich bekannt gemacht. Der Senat ist aufgrund der Angaben des Jagdvorstehers im Termin zur mündlichen Verhandlung davon überzeugt, dass Einladungen zu Jagdgenossenschaftsversammlungen seit jeher in den "Guxhagener Nachrichten" bekannt gemacht wurden. Dass amtliche Bekanntmachungen der Gemeinde Guxhagen zusätzlich in einem "Schaukasten" in dem Ortsteil E. ausgehängt werden, ist - was die Bekanntmachungspraxis der Beklagten betrifft - unerheblich.
Mit der Angabe "Maschinengemeinschaft" in der am 23. Februar 2007 bekannt gemachten Einladung ist angesichts der bereits am 18. Oktober 2006 erfolgten Beschlussfassung über die Ausgliederung der Maschinen und Gerätschaften auf die damals gegründete Maschinengemeinschaft E. auch der in der Versammlung behandelte Tagesordnungspunkt - die nochmalige Beschlussfassung über die Ausgliederung der besagten Maschinen und Gerätschaften - hinlänglich deutlich zu erkennen. Damit genügt die Einladung auch insoweit den Anforderungen des § 7 Abs. 3 der Satzung der Beklagten.
bb) Der Beschluss vom 12. März 2007 ist auch nicht deshalb unwirksam, weil an ihm Jagdgenossen mitgewirkt haben, die nach § 34 BGB nicht stimmberechtigt waren. Nach § 34 BGB darf ein Mitglieder eines bürgerlich-rechtlichen Vereins nicht mitstimmen, wenn die Beschlussfassung die Vornahme eines Rechtsgeschäfts mit ihm oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits zwischen ihm und dem Verein betrifft. Der Stimmrechtsausschluss nach § 34 BGB gilt zwar als allgemeines Rechtsprinzip auch für die Jagdgenossenschaft (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Mai 1969 - I B 10.69 -, RdL 1969, 275; OVG Niedersachsen, Urteil vom 25. Juli 1984 - 14 A 63/82 -, Jagdrechtliche Entscheidungen IV Nr. 29; Roth in Staudinger/Weick, BGB, 2005, § 34 Rdnr. 20). Auch die Beteiligung eines Genossen auf der anderen Seite als Gesellschafter einer Personenmehrheit führt zur Anwendung des § 34 BGB, wenn der Genosse für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft - wie bei der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts - persönlich haftet ( H. in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014, § 34 Rdnr. 3). Eine ungeachtet des Verbots erfolgte Stimmabgabe ist nichtig, sie ist wie eine ungültige Stimme von der Wertung des Gesamtergebnisses abzuziehen. Der Beschluss bleibt gültig, wenn die Stimme keine Auswirkung auf das Ergebnis hatte (H., a.a.O. § 34 Rdnr. 8).
Da nicht sämtliche Jagdgenossen, die am 12. März 2007 für die Übertragung des Eigentums an den Maschinen und Gerätschaften an die Maschinengemeinschaft gestimmt haben, Mitglieder der von dem Beschluss begünstigten Maschinengemeinschaft E. waren, waren nicht alle abstimmenden Mitglieder der Beklagten nach § 34 BGB von der Beschlussfassung ausgeschlossen. An dem Beschluss, in welchem die Jagdgenossenschaft einstimmig den Beschluss vom 18. Oktober 2006 zur Übereignung der im Besitz der Jagdgenossenschaft befindlichen Maschinen und Geräte bestätigt hat, haben insgesamt elf Jagdgenossen mitgewirkt, von denen sechs Jagdgenossen der Maschinengemeinschaft E. angehörten. Damit ist der Beschluss mit fünf Stimmen gefasst worden.
Der Beschluss ist nicht in Anwendung des § 9 Abs. 3 BJagdG und des § 7 Abs. 3 der Satzung der Beklagten unwirksam, wonach Beschlüsse der Zustimmung der einfachen Mehrheit der anwesenden und vertretenen Jagdgenossen erfordern, die zugleich die Mehrheit der in der Versammlung vertretenen Grundflächen bilden. Zwar haben von elf tatsächlich anwesenden Jagdgenossen lediglich fünf Jagdgenossen wirksam für die Übereignung der im Besitz der Jagdgenossenschaft befindlichen Maschinen und Gerätschaften an die Maschinengemeinschaft gestimmt. Es ist auch grundsätzlich so, dass es bei der Stimmbewertung auf die Anzahl der anwesenden (und vertretenen) Jagdgenossen ankommt und nicht auf die Anzahl der gültigen abgegebenen Stimmen. Von daher kommt nach allgemeiner Meinung eine Stimmenthaltung oder eine ungültige Stimmabgabe faktisch einer Nein-Stimme gleich (vgl. Munte in Schuck, BJagdG, 2. Aufl. München 2015, § 9 Rdnr. 83). Etwas anderes hat aber zu gelten, wenn ein Jagdgenosse aufgrund Interessenkollision in entsprechender Anwendung des § 34 BGB nicht stimmberechtigt ist. In diesen Fall ist er als nicht anwesend zu betrachten, da andernfalls nach dem Vorgesagten seine Stimme entgegen dem Ausschluss vom Stimmrecht als ungültig bzw. als Enthaltung gezählt würde (so Munte, a.a.O., § 9 Rdnr. 84; OVG Niedersachsen, Urteil vom 2. Juni 1988 - 14 A 174/86 -, Jagdrechtliche Entscheidungen IV Nr. 54). Somit ist der Beschluss vom 12. März 2007 insoweit wirksam, als er bezogen auf die (rechtlich) als anwesend geltenden Jagdgenossen einstimmig getroffen wurde.
cc) Der Beschluss vom 12. März 2007 ist aber unwirksam, weil er gegen materielles Recht verstößt.
Regelmäßig unwirksam sind Beschlüsse einer Genossenschaft, die gegen die guten Sitten, gegen zwingende Gesetze oder Grundsätze des Körperschaftsrechts verstoßen. Zu diesen Grundsätzen des Körperschaftsrechts zählt der Grundsatz der Gleichbehandlung von Mitgliedern, bei dem es sich um ein allgemeines seit langem im Recht von Personenvereinigungen anerkanntes Prinzip handelt. Dieses Prinzip muss insbesondere für eine Jagdgenossenschaft gelten, die eine Körperschaft des öffentlichen Rechts ist (§ 8 Abs. 1 HJagdG), deren Mitglied man zwangsweise als Eigentümer bestimmter Flächen wird (§ 9 Abs. 1 BJagdG). Der Gleichbehandlungsgrundsatz besagt, dass kein Mitglied einer Personenvereinigung aus sachwidrigen Gründen schlechter behandelt werden darf als andere Mitglieder. Der Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet es, aus sachwidrigen Gründen ein Genossenschaftsmitglied ungleich zu behandeln oder Beschlüsse nur deshalb zu treffen, um ein Mitglied der Genossenschaft von Leistungen derselben auszuschließen (vgl. dazu LG Verden, Urteil vom 22. Dezember 1986 - 2 S 329/86 -, AgrarR 1987, 204; H. in Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014, § 32 BGB, Rdnr. 80).
Der Senat ist nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung davon überzeugt, dass der Beschluss der Jagdgenossenschaftsversammlung vom 12. März 2007 dazu diente, die Klägerin von Leistungen der Jagdgenossenschaft in Form der unentgeltlich Nutzung der besagten Maschinen und Gerätschaften auszuschließen, während einem Teil der Jagdgenossen, nämlich denjenigen, die zugleich Mitglieder der Maschinengemeinschaft E. sind, die Vergünstigung erhalten bleiben sollte. Damit verstößt dieser Beschluss in gravierender Weise gegen das Gebot der Gleichbehandlung der Mitglieder einer Jagdgenossenschaft.
Soweit der Beklagte anführt, Motivation für die Ausgliederung sei der Umstand gewesen, dass mangels Besitzes einer "Zugmaschine" nicht alle Jagdgenossen die Möglichkeit gehabt hätten, die Maschinen und Gerätschaften ordnungsgemäß zu nutzen, vermag dies den Ausschluss der Klägerin vom Zugriff auf diese Maschinen und Gerätschaften nicht zu rechtfertigen. Denn auch die Jagdgenossen, die über keine Zugmaschine verfügen, haben - worauf die Klägerin zutreffend hinweist - die Möglichkeit, sich eine Zugmaschine auszuleihen um die besagten Maschinen und Gerätschaften zu nutzen. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass man beispielsweise zur Nutzung des Gerüsts, das im Jahre 1999 angeschafft wurde, zwingend eine Zugmaschine benötigt. Auch soweit die Beklagte behauptet, dass die Jagdgenossen, die die Maschinen und Gerätschaften nicht hätten einsetzen können, die Unterhaltungskosten dafür nicht mehr hätten aufbringen wollen, vermag dies als wahre Motivation für die Ausgründung nicht zu überzeugen. Insoweit fällt auf, dass dieser Grund in dem Protokoll über die Versammlung vom 12. März 2007 nicht niedergelegt ist. Im Übrigen hätte das Modell der (Fremd-) Vermietung gegen Entgelt, wie es nunmehr von der Maschinengemeinschaft praktiziert wird, um die Unterhaltungskosten aufzubringen, auch innerhalb der Jagdgenossenschaft durchgeführt werden können; hierzu hätte es keiner Übertragung der Maschinen auf eine Gesellschaft Bürgerlichen Rechts bedurft. Insoweit fällt auf, dass dieses Modell innerhalb der Jagdgenossen zumindest angedacht wurde. So heißt es im Protokoll der Versammlung von 8. März 2006:
" F. weist nochmals auf die Erhebung einer Nutzungsgebühr hin".
Im Übrigen war es auch in der Vergangenheit zumindest teilweise so, dass Unterhaltungs- und Reparaturkosten nur von den Benutzern der Maschinen getragen wurden. In dem Protokoll über Versammlung der Jagdgenossenschaft vom 28. Juni 1999 wird dazu ausgeführt:
"Für das Mulchgerät muss ein neuer Satz Schlegel gekauft werden. Die Kosten hierfür werden unter den Benutzern aufgeteilt."
Der Senat ist unter Berücksichtigung des Akteninhalts aber insbesondere aufgrund des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung zu der Überzeugung gelangt, dass die Ausgliederung der Maschinen und Gerätschaften in die Maschinengemeinschaft E. vorwiegend dem Zweck diente, der Klägerin Nutzung der Maschinen und Gerätschaften vorzuenthalten. Dafür spricht auch, dass der Klägerin vor der Ausgliederung nicht angeboten wurde, Mitglied der Maschinengemeinschaft zu werden, und ein nachfolgend gestellter Antrag der Klägerin auf Aufnahme abgelehnt wurde. Diese Ablehnung erfolgte nach der vom Vorsteher der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung abgegebenen Einschätzung deshalb, weil die Klägerin schon seit Jahren Unfrieden in der Dorfgemeinschaft von E. stifte. Der Senat ist der Überzeugung, dass diese Einschätzung und der darauf beruhende Wunsch der an dem Beschluss vom 12. März 2007 beteiligten Jagdgenossen die Klägerin von der Nutzung der Maschinen und Gerätschaften auszuschließen, der tragende Grund für die Ausgliederungsentscheidung war. Es ist aber sachwidrig einen Genossen von der Nutzung von mit dem Reinertrag der Jagdgenossenschaft angeschafften Gegenständen auszuschließen, weil er im Dorf Unfrieden stiftet. Selbst ein entsprechendes Verhalten der Klägerin unterstellt, ist es nicht Sache der Jagdgenossenschaft ein solches Verhalten mit dem Entzug von Vergünstigungen zu sanktionieren, die aus der Zwangsmitgliedschaft fließen.
3. Der vom Verwaltungsgericht festgestellte Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf unentgeltliche Nutzung der im Tenor der erstinstanzlichen Entscheidung genannten Maschinen und Gerätschaften, ist auch nicht auf etwas Unmögliches gerichtet. Die in den Beschlüssen aus den Jahren 1983 bis 2006 der Klägerin bzw. deren Rechtsvorgänger versprochene unentgeltliche Nutzungsüberlassung ist nicht unmöglich geworden, mit der Folge, dass in entsprechender Anwendung des § 275 BGB der Anspruch auf die Leistung ausgeschlossen wäre.
Dabei geht der Senat davon aus, dass § 275 BGB auch entsprechend auf Leistungsverpflichtungen Anwendung findet, die ihren Ursprung im öffentlichen-rechtlichen Recht haben.
Eine Unmöglichkeit ist nicht dadurch eingetreten ist, dass die Beklagte das Eigentum an den Maschinen und Geräten durch Übertragung des Eigentums an die Maschinengemeinschaft E. verloren hat. Eine wirksame Eigentumsübertragung nach § 929 Satz 1 BGB hat nicht stattgefunden. § 929 Satz 1 BGB verlangt für die Eigentumsübertragung an beweglichen Sachen, dass der Eigentümer die Sache dem Erwerber übergibt und sich beide darüber einig sind, dass das Eigentum übergehen soll. Die Einigung ist ein dinglicher Vertrag, über den Übergang des Eigentums. Eine dingliche Einigung zwischen der Jagdgenossenschaft und der Maschinengemeinschaft E. liegt nicht vor, da es an einer wirksamen, auf den Eigentumsübergang gerichteten Willenserklärung der Beklagten mangelt.
Nach § 9 Abs. 2 Satz 1 BJagdG und § 5 Abs. 3 der Satzung der Beklagten wird die Jagdgenossenschaft gerichtlich und außergerichtlich durch den Jagdvorstand vertreten. Dies hat zur Folge, dass eine wirksame Willenserklärung der Beklagten nur durch den Jagdvorsteher der Beklagten hätte abgegeben werden können. Die von Herr F. als Jagdvorstand im Zusammenhang mit den Beschlüssen vom 18. Oktober 2006 und vom 12. März 2007 abgegebene Willenserklärung für die Jagdgenossenschaft ist - wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat - nach § 181 BGB unwirksam. Dass es sich bei der Beklagten um eine Körperschaft des öffentlichen Rechts handelt, steht einer Anwendbarkeit des § 181 BGB nicht entgegen (vgl. LG Stendal, Urteil vom 21. August 2001 - 24 O 143/01 -, Jagdrechtliche Entscheidungen III Nr. 143; Urteil vom 18. Juli 2007 - 23 O 483/06 -, Jagdrechtliche Entscheidungen III Nr. 189). Nach § 181 BGB kann ein Vertreter, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht.
Nach § 181 BGB ist auch eine "Mehrvertretung" derart untersagt, dass der Vertreter auf der einen Seite des Rechtsgeschäfts als einer von mehreren Vertretern auftritt, wie hier Herr F. als einer von mehreren Gesellschaftern der Maschinenring E. GbR, denen gemäß § 709 BGB die gemeinschaftliche Geschäftsführung zusteht. Die für die Anwendbarkeit des § 181 erforderliche Personenidentität der sich gegenüberstehenden Parteien des Rechtsgeschäfts kommt grundsätzlich nicht nur bei der Einzelvertretung, sondern auch in Fällen der Gesamtvertretung in Betracht. Die Kollektivvertretung auf der Seite der Maschinengemeinschaft E. und die Einzelvertretung auf Seiten der Beklagten schließen die in § 181 BGB vorausgesetzte Personenidentität nicht aus (vgl. dazu RG, Urteil vom 3. Februar 1917 - V 341/16 -, RGZ 89, 367 [373]; BGH, Urteil vom 8. Oktober 1991 - XI ZR 64/90 -, NJW 1992, 618; LG Stendal, Urteil vom 21. August 2001 - 24 O 143/01 -, Jagdrechtliche Entscheidungen III Nr. 143; Urteil vom 18. Juli 2007 - 23 O 483/06 -, Jagdrechtliche Entscheidungen III Nr. 189; Staudinger/Schilken BGB, 2014, § 181, Rdnr. 15).
Die dingliche Einigung ist hier auch nicht wirksam, weil dem Jagdvorsteher ein "Selbstkontrahieren" gestattet war. Selbst wenn in den Beschlüssen der Jagdgenossenschaftsversammlung vom 18. Oktober 2006 und vom 12. März 2007, wonach die entsprechenden Gegenstände und Maschinen an die Maschinengemeinschaft E. übertragen werden sollen, deren Mitglied auch der Jagdvorsteher ist, eine konkludente Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB durch schlüssiges Verhalten der Versammlung der Jagdgenossen liegt (vgl. zu einer ähnlichen Konstellation LG Stendal, Urteil vom 21. August 2001 - 24 O 143/01 -, Jagdrechtliche Entscheidungen III Nr. 143), führt dies nicht zu einer wirksamen Gestattung. Denn die Beschlüsse der Jagdgenossenschaftsversammlung 18. Oktober 2006 und 12. März 2007 sind - wie oben ausgeführt - unwirksam.
Schließlich war die von dem Jagdvorsteher abgegebene Willenserklärung auch nicht deshalb wirksam, weil das darin liegende Insichgeschäft ausschließlich der Erfüllung einer Verbindlichkeit diente. Dem Vertreter sind nach der Regelung in § 181 BGB letzter Halbsatz BGB Insichgeschäfte nämlich nur gestattet, wenn die zu erfüllende Verbindlichkeit rechtswirksam besteht. Es reicht nicht aus, dass sie erst durch die Erfüllung wirksam wird (vgl. Schramm in: Münchner Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2006, § 181 Rdnr. 59). Eine solche wirksame Verbindlichkeit der Jagdgenossenschaft gegenüber der Maschinengemeinschaft E. bestand hier aber bereits deshalb nicht, weil der Übereignung eine Schenkung zugrunde lag, die mangels Einhaltung der gesetzlich vorgeschrieben notariellen Beurkundung (§ 518 BGB) nichtig war (§ 125 Satz 1 BGB).
Ein Verstoß gegen § 181 BGB bewirkt, trotz des Wortlauts "kann nicht" lediglich eine schwebende Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts, die durch Genehmigung des Vertreten behoben werden kann (vgl. Jauernig, Kommentar zum BGB, 16. Auflage 2015, § 181 Rdnr. 14). Eine wirksame Genehmigung des Insichgeschäfts durch die Jagdgenossenschaft liegt aber nicht vor. Sie könnte wiederum allenfalls in den Beschlüssen vom 18. Oktober 2006 und vom 12. März 2007 gesehen werden, die aber unwirksam sind.
Aus den vorgenannten Gründen war somit auch die dingliche Einigung vom 22. August 2012 unwirksam. Die für die Beklagte abgegebene auf den Eigentumsübergang der Maschine und Geräte gerichtete Willenserklärung war ebenfalls nach § 181 BGB unwirksam. Mangels wirksamer dinglicher Einigung hat folglich die Beklagte ihr Eigentum an den besagen Maschinen und Geräten nicht verloren, sodass sie nicht aufgrund Unmöglichkeit von ihrer Leistungsverpflichtung befreit ist.
Auch der fehlende Besitz der Jagdgenossenschaft an den Maschinen und Gerätschaften führt - entgegen der vom Bevollmächtigten der Beklagten vertretenen Auffassung - nicht zur Unmöglichkeit der Leistungsverpflichtung. Dies folgt bereits daraus, dass die Beklagte sich gemäß § 985 BGB, wonach der Eigentümer gegenüber dem Besitzer einen Anspruch auf Herausgabe der Sache hat, ohne ersichtliche Schwierigkeiten den Besitz verschaffen kann.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen im Berufungsverfahren sind nicht erstattungsfähig. Da die Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich somit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 Halbsatz 1 VwGO), erachtet es der Senat nicht der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO entsprechend, deren Kosten der unterliegenden Beklagten aufzuerlegen.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kosten beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO) liegen nicht vor.
Streitwertbeschluss:
Der Streitwert wir für das Berufungsverfahren auf 5.000,- € festgesetzt.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 1 und 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9, 10 BJagdG
§ 17a GVG
§ 40 Abs. 1 VwGO
§ 17a Abs. 5 GVG
§ 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG
§ 17 a Abs. 4 Satz 3 GVG
§ 8 Abs. 1 Satz 1 HJagdG
§ 9 Abs. 1 BJagdG
§ 8 Abs. 1 BJagdG
§ 10 Abs. 1 Satz 1 BJagdG
§ 10 Abs. 3 BJagdG
§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 9 Abs. 3 BJagdG
§ 8 Abs. 1 HJagdG
§ 929 Satz 1 BGB
§ 9 Abs. 2 Satz 1 BJagdG
§ 125 Satz 1 BGB
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 3 Halbsatz 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1974, 2087
NJW 2015, 586
BVerwGE 51, 69
RGZ 89, 367
NJW 1992, 618
4 A 1611/12
7 B 198.93
V E 2691/87
2 S 329/86
VII C 71.75
I B 10.69
14 A 63/82
14 A 174/86
24 O 143/01
23 O 483/06
XI ZR 64/90