Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-05-17, Aktenzeichen 10 Sa 1688/17
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2018:0517.10SA1688.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 17.05.2018, 10 Sa 1687/17, das vollständig dokumentiert ist.
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 7 AZR 346/18)
Verfahrensgang
I.
Auf die Berufung des beklagten Landes sowie den zweitinstanzlichen Hilfsantrag des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 16. November 2017 - 58 Ca 15168/16 - teilweise abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen, soweit das Arbeitsgericht die Beklagte zur Zahlung und Auskunft verurteilt und mehr als den unzulässigen Ausschluss des Klägers von der „Dienstvereinbarung über das übertarifliche Leistungsprämien- und Leistungszulagensystem für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer“ vom 16.09.2015 aufgrund der Freistellung des Klägers als Personalratsmitglied festgestellt hat.
Demgemäß wird der Tenor klarstellend wie folgt neu gefasst:
1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte den Kläger nicht von der Anwendung der „Dienstvereinbarung über das übertarifliche Leistungsprämien- und Leistungszulagensystem für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer“ vom 16.09.2015, abgeschlossen zwischen dem Bundesministerium der Verteidigung und dem HPR beim Bundesministerium der Verteidigung, durch Verweis auf die Freistellung des Klägers als Personalratsmitglied und § 2 Abs. 4 der DV ausschließen darf.
2. die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen, an wie viele Rechnungsführer der Entgeltgruppe 8 die Beklagte im Bundeswehr-Dienstleistungszentrum Berlin in welcher durchschnittlichen Höhe für das Jahr 2017 ein Leistungsentgelt gewährt hat,
3. es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den sich aus der Auskunft ergebenden Betrag als Leistungsentgelt für das Jahr 2017 an den Kläger zu zahlen, falls mehr als 9 Rechnungsführer ein Leistungsentgelt für das Jahr 2017 erhalten haben.
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Parteien je zur Hälfte.
III.
Der Gebührenwert des Berufungsverfahrens wird auf 3.623,34 EUR festgesetzt.
IV.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Feststellung der Unwirksamkeit eine Regelung in einer Dienstvereinbarung, nach der freigestellte Personalräte von dem übertariflichen Leistungsprämien- und Leistungszulagensystem ausgeschlossen sind. Sie streiten weiter über die Leistungsvergütung für das Jahr 2016 für den Kläger und eine entsprechende Auskunft und Zahlungsverpflichtung für das Jahr 2017.
Der Kläger ist 50 Jahre alt (geboren am …. 1967) und steht mindestens seit dem 3. Oktober 1990 bei der Beklagten in einem Arbeitsverhältnis. Seit Mai 1992 ist der Kläger aufgrund der Freistellung als Personalrat im Bundeswehr-Dienstleistungszentrum mit Ausnahme des Zeitraums einer zwischenzeitlichen Ausbildung zum Bezügerechner von August 2012 bis Januar 2013 und Rechnungsführer von Januar 2013 bis Juni 2013 vollständig von der Arbeitsleistung freigestellt. Er ist seit dem 1. Mai 2014 in die Entgeltgruppe 8 TVöD eingruppiert. Vor seiner Freistellung war der Kläger als Tischler beschäftigt, seit dem 17. April 2015 ist er – fiktiv – auf dem Dienstposten „Bürosachbearbeiter Nebengebührnisse (Rechnungsführer)“. Die übrigen Rechnungsführer sind ebenfalls in die Entgeltgruppe 8 TVöD eingruppiert.
Die Beklagte (B. D., B. der V.) und der dort gebildete Hauptpersonalrat haben auf der Grundlage der ursprünglich nur für Beamte geltenden Verordnung des Bundes über leistungsbezogene Besoldungsinstrumente (BLBV) unter dem 16. September 2015 eine Dienstvereinbarung über die Einführung und Umsetzung eines übertariflichen Leistungsprämien- und Leistungszulagensystems für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (DV) abgeschlossen.
Nach § 2 Abs. 4 der DV gilt hinsichtlich der Gewährung von leistungsbezogenen Elementen des Entgelts für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (LBE) ein Rundschreiben des Bundesministeriums des Innern (BMI) vom 12. März 2002. In diesem Rundschreiben ist ausgeführt, dass es bei den LBE um eine Leistungsbewertung gehe. Da freigestellte Personalräte insoweit keine fachliche Leistung erbringen würden und sich die Personalratstätigkeit einer Leistungsbewertung entziehe, entfalle abgesehen von der Beginnzeit der Freistellung eine Leistungsbeurteilung und damit eine Leistungsvergütung.
In der vorhergehenden Dienstvereinbarung vom 9. Januar 2013 war in Verbindung mit einem Rundschreiben des BMI vereinbart, dass freigestellte Personalräte einen Durchschnittsbetrag entsprechend den Zahlungen an die Beschäftigten ihrer jeweiligen Entgeltgruppe erhalten würden.
Aus § 3 der DV vom 16. September 2015 in Verbindung mit dem dortigen § 9 Abs. 2 ergibt sich, dass die Leistungsprämie gegebenenfalls analog § 4 BLBV als Einmalzahlung und die Leistungszulage gegebenenfalls als monatliche Zahlung (§ 3 in Verbindung mit § 9 Abs. 5 und 6 der DV) gewährt werden soll. Auch ist die „Belohnung“ von Teamleistungen nach den Regelungen in § 3 Abs. 5 der DV in Verbindung mit § 9 Abs. 7-10 DV analog § 7 BLBV vorgesehen. Weiter ergibt sich aus § 6 Abs. 7 der DV, dass Leistungsprämien und Leistungszulagen in Anlehnung an § 4 und § 5 der BLBV zusammen nur an bis zu 15% der im Bereich der Entscheidungsberechtigten jeweils vorhandenen Tarifbeschäftigten vergeben werden dürfen, wobei § 6 Abs. 8 DV unter bestimmten Umständen eine Erhöhung des Prozentsatzes zulässt. Unstreitig wurde bislang aber immer nur eine Leistungsprämie als Einmalzahlung geleistet.
Der Kläger meint, dass der Leistungsausschluss nach § 2 Abs. 4 der DV gegen das Benachteiligungsverbot in § 8 BPersVG sowie das und in § 46 Abs. 2 BPersVG festgelegte Verbot der Minderung der Dienstbezüge wegen der Personalratstätigkeit verstoße und damit unzulässig sei. Er könne vielmehr den jeweiligen Durchschnittsbetrag des Leistungsentgelts der Beschäftigten der Entgeltgruppe 7 verlangen. Dieses ergebe sich auch aus § 11 Abs. 5 des Tarifvertrages über das Leistungsentgelt für die Beschäftigten des Bundes (Leistungs-TV Bund).
Die Beklagte hält die Regelung in § 2 Abs. 4 der DV für wirksam und deshalb die klägerischen Ansprüche nicht für gegeben. § 18 Abs. 1 TVöD (Bund) bestimme, dass Leistungsentgelte wie die Leistungsprämie variable und leistungsorientierte Bezahlungen seien, die zusätzlich zum Tabellenentgelt gezahlt werden könnten. Wenn von dieser Kann-Regelung Gebrauch gemacht werde, seien die tarifrechtlichen Vorgaben durch Dienstvereinbarungen zu konkretisieren, wie es hier mit der DV vom 16. September 2015 erfolgt sei. Ein Verstoß gegen § 8 BPersVG liege nicht vor, weil die Leistung als Personalratsmitglied niemals Gegenstand einer Beurteilung sein könne. Wenn man demgegenüber freigestellte Personalräte immer bei der Leistungsprämie berücksichtigen würde, verstoße dieses gegen das ebenfalls in § 8 BPersVG normierte Begünstigungsverbot und die Festlegung in § 46 Abs. 1 BPersVG, dass die Mitglieder des Personalrats ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt ausüben würden.
Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 16. November 2017 weitgehend entsprochen. Es hat festgestellt, dass der Ausschluss von freigestellten Personalratsmitgliedern entsprechend § 2 Abs. 4 der DV unwirksam sei. Zusätzlich hat es dem Kläger für das Jahr 2016 einen Durchschnittsbetrag von 918 EUR brutto zugesprochen und die Beklagte verurteilt, dem Kläger Auskunft darüber zu geben, in welcher durchschnittlichen Höhe sie an die dem Kläger vergleichbaren Arbeitnehmer der Entgeltgruppe 8 für das Jahr 2017 Vergütung als Leistungsentgelt gezahlt hat. Schließlich wurde festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet sei, den sich aus der Auskunft ergebenden Betrag an den Kläger zu zahlen. Nach § 11 Abs. 5 Leistungs-TV Bund könne der Kläger das durchschnittliche Leistungsentgelt beanspruchen. Mangels näherer Kenntnis beim Kläger sei die Beklagte für das Jahr 2017 zur Auskunft und entsprechenden Zahlung verpflichtet.
Gegen dieses der Beklagten am 4. Dezember 2017 zugestellte Urteil legte diese am 22. Dezember 2017 Berufung ein und begründete diese nach entsprechender Verlängerung der Begründungsfrist am 19. Februar 2018. Die Beklagte hält § 11 Abs. 5 LeistungsTV-Bund nicht für einschlägig. Dieser regele nur unterjährige Veränderungen der Freistellung. Und § 15 des LeistungsTV-Bund lasse durch Dienstvereinbarungen weitergehende Veränderungen zu. Die Beklagte sehe sich an die Regelung in § 2 Abs. 4 der DV gebunden. Das freigestellte Personalratsmitglied werde auch nicht benachteiligt, denn es erbringe keine Leistung im Sinne der Dienstvereinbarung. Auch § 46 BPersVG greife nicht. Denn dort gelte das Lohnausfallprinzip. Da die Leistungsvergütung aber nur für überobligate, also nicht geschuldete Leistungen gezahlt werde, unterfalle das nicht dem Lohnausfallprinzip. Die Beklagte hat ausgeschlossen, dass innerhalb einer den Kläger betreffenden relevanten Vergleichsgruppe mehr als 50% der Gruppenangehörigen für die in Rede stehenden Zeiträume eine Leistungsprämie erhalten hätten. Die Beklagte sehe sich aber auch nicht zur Auskunft verpflichtet, solange der Kläger die Gruppe nicht näher eingrenze oder zumindest schlüssig vortrage, dass wenigsten 50% der Gruppenangehörigen eine Prämie erhalten hätten.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 16. November 2017 – 58 Ca 15168/16 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen
sowie hilfsweise
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Auskunft zu erteilen, an wie viele Rechnungsführer der Entgeltgruppe 8, die Beklagte im B.-Dienstleistungszentrum Berlin in welcher durchschnittlichen Höhe für das Jahr 2017 ein Leistungsentgelt gewährt hat,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den sich aus der Auskunft ergebenden Betrag als Leistungsentgelt für das Jahr 2017 an den Kläger zu zahlen, falls mehr als 9 Rechnungsführer ein Leistungsentgelt für das Jahr 2017 erhalten haben.
Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung und hat erwidert, dass § 18 TVöD zwar mittlerweile als Kannregelung ausgestaltet sei. Falls aber ein Leistungsentgelt gezahlt werde, habe sich dieses an den Vorgaben von § 18 TVöD und denen des LeistungsTV-Bund zu orientieren. Dieses ergebe sich aus der Gesamtfassung des § 18 TVöD sowie der Regelungsdichte des LeistungsTV-Bund. Schließlich enthalte § 18 TVöD Mindestarbeitsbedingungen zum Schutz der Arbeitnehmer. Deshalb seien sowohl § 2 Abs. 4 DV wie auch die Regelung, dass nur an bis zu 15% der im Bereich der Entscheidungsberechtigten jeweils vorhandenen Tarifbeschäftigten Leistungsvergütungen vergeben werden dürften, unwirksam.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung der Beklagten vom 19. Februar 2018 sowie den Schriftsatz vom 4. Mai 2018, den vorgetragenen Inhalt der Berufungserwiderung des Klägers vom 9. April 2018 sowie das Sitzungsprotokoll vom 17. Mai 2018 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden.
Die zulässige Berufung ist auch teilweise begründet. Der Kläger hat keinen unbedingten Anspruch auf ein Leistungsentgelt in Höhe des jeweiligen Durchschnittsbetrages der Beschäftigten seiner Entgeltgruppe, wie in Ziffer 2 des Tenors der angefochtenen Entscheidung ausgeurteilt. Auch hat der Kläger zwar keinen Auskunftsanspruch gegen die Beklagte wie vom Arbeitsgericht zugesprochen „in welcher durchschnittlichen Höhe sie an die dem Kläger vergleichbare Arbeitnehmer der Entgeltgruppe 8 für das Jahr 2017 ein Leistungsentgelt gewährt hat“, jedoch entsprechend dem in der Berufungsinstanz auf die Berufsgruppe und die Dienststelle des Klägers konkretisierten Hilfsantrag. Die Beklagte war auch bedingt zur aus der Auskunft sich ergebenden Zahlung zu verpflichten. Die Unwirksamkeit der Regelung des § 2 Abs. 4 DV war weiterhin festzustellen.
1.
Der Feststellungsantrag des Klägers hinsichtlich der Unwirksamkeit des Ausschlusses von freigestellten Personalräten von der Leistungsvergütung ist hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der grundsätzlich geltende Vorrang der Leistungsklage steht der Zulässigkeit dieses Feststellungsantrags nicht entgegen. Der Vorrang dient dem Zweck, Rechtsstreitigkeiten prozesswirtschaftlich sinnvoll zu erledigen. Deshalb ist eine Feststellungsklage zulässig, wenn mit ihr eine sachgerechte, einfache Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu erreichen ist und prozesswirtschaftliche Überlegungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (BAG, Urteil vom 12. Dezember 2017 – 9 AZR 152/17). Mit der vom Kläger erstrebten Beseitigung von § 2 Abs. 4 DV und der begehrten Feststellung, dass auch etwaige anderweitige aber inhaltsgleiche Regelungen unwirksam sind, wird somit generell und für die Zukunft zumindest bestimmt, ob der Kläger dem Grunde nach auch während seiner Vollfreistellung als Personalrat Anspruch auf eine Leistungsvergütung besitzt.
Dem entsprechend ist auch der Feststellungsantrag des Klägers, ihm jeweils das durchschnittliche Leistungsentgelt der Beschäftigten seiner Entgeltgruppe zu zahlen, zulässig.
Unzulässig ist der Antrag des Klägers, auf Auskunft für das Jahr 2017, wie er erstinstanzlich vom Kläger beantragt und ihm vom Arbeitsgericht auch zugesprochen worden war. Denn diesem Antrag fehlte es an einer hinreichenden Bestimmtheit. Für das Verständnis eines Klageantrags ist zwar nicht an dem buchstäblichen Wortlaut der Antragsfassung zu haften. Bei Zweifeln ist der Antrag auszulegen. Das Gericht hat den erklärten Willen zu erforschen, wie er aus der Klagebegründung, dem Prozessziel und der Interessenlage hervorgeht. Da der Kläger aber die ihm „vergleichbaren Arbeitnehmer“ ebensowenig näher beschrieben hat wie die Beklagte, konnte dem Antrag nicht entnommen werden, für welche Beschäftigten die Beklagte die Auskunft zu erteilen hat. Dieses hat der Kläger nun jedoch mit dem Hilfsantrag in der Berufungsinstanz nachgeholt, welcher mit seiner Konkretisierung jedenfalls zulässig ist. Zulässig ist schließlich auch der sich aus der Auskunft ergebende Zahlungsanspruch, da der Kläger diesen weiter aus § 11 Abs. 5 Leistungs-TV Bund ableitet. Die Zahlung des sich aus der hilfsweise beantragten konkretisierten Auskunft ergebenden Betrages konnte auch zulässigerweise als Feststellung begehrt werden, da die Beklagte als Arbeitgeberin des öffentlichen Dienstes einer entsprechenden Feststellung Folge leisten würde.
2.
Entgegen der Ansicht des Klägers ist der Leistungs-TV Bund hier nicht einschlägig und deshalb auch nicht anzuwenden.
2.1
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts folgt die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Über den reinen Wortlaut hinaus ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und der damit von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der Tarifnorm mitzuberücksichtigen, sofern und soweit er in den tariflichen Regelungen und ihrem systematischen Zusammenhang Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist stets auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden können (vgl. zuletzt BAG, Urteil vom 22. März 2018 – 6 AZR 29/17).
2.2
Nach § 2 Satz 1 des Leistungs-TV Bund regelt dieser Tarifvertrag vom 25. August 2006 den Rahmen und legt wesentliche Details für die Gewährung des Leistungsentgelts nach § 18 TVöD fest. Nach § 2 Satz 2 des Leistungs-TV Bund erfolgt nur die weitere Ausgestaltung durch einvernehmliche Dienstvereinbarung. Auch § 18 Abs. 2 Satz 2 TVöD (Bund) sieht lediglich vor, dass sich die Umsetzung der Gewährung eines Leistungsentgelts entsprechend § 18 TVöD (Bund) nach dem Leistungs-TV Bund richte.
2.3
Mit dem 9. Änderungstarifvertrag zum TVöD haben die Tarifvertragsparteien ab dem 1. Januar 2014 die Gewährung des Leistungsentgelts nach § 18 TVöD von einer zwingenden Regelung in eine Kann-Regelung als tarifvertragliche Bestimmungsklausel (vgl. dazu etwa Däubler, Tarifvertragsgesetz, 4. Aufl. 2016, § 1 RN 232ff. m.w.N.) geändert. Mangels anderweitiger Regelung haben die Tarifvertragsparteien das Bestimmungsrecht dem Arbeitgeber übertragen. Dieser hat sein Bestimmungsrecht nach billigem Ermessen auszuüben (vgl. zuletzt etwa BAG, Urteil vom 11. Juli 2012 – 10 AZR 209/11).
Seit dem 1. Januar 2014 entscheidet deshalb zunächst die Beklagte, ob ein Leistungsentgelt nach § 18 TVöD (Bund) gewährt werden soll. Wenn diese Entscheidung positiv getroffen wird, bestimmt der Leistungs-TV Bund auch weiterhin den Rahmen der dazu abzuschließenden Dienstvereinbarung. Entscheidet sich der Arbeitgeber jedoch, wie hier, gegen ein Leistungsentgelt nach § 18 TVöD (Bund), findet der Leistungs-TV Bund aufgrund der in § 2 ausdrücklich formulierten Bezugnahme auf § 18 TVöD (Bund) keine Anwendung. Die Auffassung des Klägers, dass sich jegliches Leistungsentgelt an den Vorgaben von § 18 TVöD und denen des LeistungsTV-Bund zu orientieren habe, ist mit dem Wortlaut dieser Tarifverträge nicht vereinbar. Auch § 18 Abs. 2 Satz 2 TVöD (Bund) setzt ein Leistungsentgelt nach § 18 TVöD (Bund) als Rahmen voraus. Darüberhinausgehend finden sich keine Anhaltspunkte für eine Auslegung über diesen Wortlaut hinaus, weder im 9. Änderungstarifvertrag zum TVöD noch in irgendwelchen Protokoll- oder Niederschriftserklärungen der Tarifvertragsparteien oder anderweitig.
Zutreffend ist zwar der Hinweis des Klägers, dass Tarifverträge generell Mindestarbeitsbedingungen zum Schutz der Arbeitnehmer beinhalten. Aber gerade im Zusammenhang mit tarifvertraglichen Bestimmungsklauseln gilt das nicht uneingeschränkt, sondern nur im Rahmen des Bestimmungsrechts. Anhaltspunkte, dass die Entscheidung der Beklagten gegen ein Leistungsentgelt nach § 18 TVöD nicht billigem Ermessen entspricht, sind nicht ersichtlich. Vielmehr hat die Beklagte sich nicht allein gegen ein Leistungsentgeltsystem entschieden, sondern für ein anderes in Anlehnung an die beamtenrechtliche BLBV. Dieses wurde sodann in der DV gemeinsam mit dem Hauptpersonalrat ausgestaltet.
3.
Da der Leistungs-TV Bund und damit auch dessen § 11 Abs. 5 keine Anwendung findet, ist das Verhältnis von § 2 Abs. 4 DV zu §§ 8 und 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG zu klären.
Unstreitig darf der Kläger wegen seiner Tätigkeit als (freigestellter) Personalrat nicht benachteiligt oder begünstigt werden. Dazu hat das Bundesarbeitsgericht im Urteil vom 16. November 2011 (7 AZR 458/10) ausgeführt:
Nach § 8 BPersVG dürfen Personalratsmitglieder wegen ihrer Tätigkeit weder benachteiligt noch begünstigt werden. Das Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot untersagt jede nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung der geschützten Personen gegenüber anderen vergleichbaren Beschäftigten. Benachteiligung ist jede Zurücksetzung oder Schlechterstellung, Begünstigung jede Besserstellung oder Vorteilsgewährung. Die Benachteiligung oder Begünstigung ist verboten, wenn sie im ursächlichen Zusammenhang mit der Wahrnehmung personalvertretungsrechtlicher Aufgaben und Befugnisse steht und nicht aus sachlichen Gründen erfolgt. Dabei genügt das objektive Vorliegen einer Begünstigung oder Benachteiligung des Funktionsträgers wegen seiner Amtstätigkeit. Auf eine Begünstigungs- oder Benachteiligungsabsicht kommt es … nicht an. Eine unzulässige Begünstigung liegt vor, wenn ein Personalratsmitglied nur wegen seiner Personalratstätigkeit eine höhere Vergütung erhält. Das Verbot einer Besserstellung folgt aus der Unentgeltlichkeit und Ehrenamtlichkeit der Personalratstätigkeit (§ 46 Abs. 1 BPersVG), deren Wahrnehmung keine zu vergütende Arbeit darstellt. Es dient der inneren und äußeren Unabhängigkeit der Personalratsmitglieder.
Auf der anderen Seite darf die Personalratstätigkeit auch nicht zu Einbußen im Arbeitsentgelt führen. Während der Freistellung ist ein freigestelltes Personalratsmitglied so zu behandeln, als übe es seine bisherige arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit weiterhin aus.
Das BAG hatte dazu im Urteil vom 7. November 2007 (7 AZR 820/06) bereits ausgeführt:
Das Benachteiligungsverbot bewirkt, dass ein freigestelltes Personalratsmitglied, dem ohne die Freistellung ein tariflicher Anspruch auf Zusatzurlaub für Wechselschichtarbeit zustünde, auch dann einen Anspruch auf Zusatzurlaub erwirbt, wenn er wegen seiner Freistellung den mit der Wechselschichtarbeit verbundenen Erschwernissen nicht ausgesetzt ist (vgl. zum Zusatzurlaub für Schichtarbeit und dem Benachteiligungsverbot nach § 78 BetrVG: BAG 29. September 1999 - 7 AZR 378/98 -, zu II 2 der Gründe) . Dies beruht auf dem Grundsatz, dass das Personalratsmitglied während der Freistellung so zu behandeln ist, als übe es seine bisherige arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit weiterhin aus. Es hat deshalb Anspruch auf alles, was ihm zur Abgeltung seiner Arbeitsleistung gewährt würde. Hierzu gehört bei einem Personalratsmitglied, das ohne die Freistellung Wechselschichtarbeit geleistet hätte, auch der Zusatzurlaub für Wechselschichtarbeit.
Ein freigestelltes Personalratsmitglied ist auf Grund des Benachteiligungsverbots urlaubsrechtlich so zu behandeln, als wäre es nicht freigestellt.
Diese Rechtsprechung ist auf den hiesigen Fall anwendbar. Wäre der Kläger nicht nach § 46 BPersVG von seiner Tätigkeit freigestellt worden, wäre er unstreitig potentieller Empfänger der Leistungsprämie und der Leistungszulage gewesen. Deshalb ist der generelle Ausschluss von freigestellten Personalräten von der Leistungsvergütung ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot der §§ 8 und 46 BPersVG. Da der Personalrat nach § 75 Abs. 3 BPersVG nur mitbestimmt, soweit eine gesetzliche Regelung nicht besteht (so auch bei Fragen der Lohngestaltung nach der dortigen Nr. 4), ist wegen §§ 8 und 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG der Ausschluss von freigestellten Personalratsmitgliedern in § 2 Abs. 4 DV ein Verstoß gegen diese Vorschriften. Regelungen, die unter Missachtung der gesetzlichen Schutzvorschriften von der Arbeitgeberin mit ihrem Hauptpersonalrat vereinbart worden sind, sind entsprechend § 134 BGB unwirksam. Damit entfällt die Regelung des § 2 Abs. 4 DV ersatzlos. Dieses führt jedoch nur zu einer Teilnichtigkeit, weil nicht anzunehmen ist, dass es sich um eine zentrale Norm handelt, ohne die die Dienstvereinbarung nicht abgeschlossen worden wäre (§ 139 BGB).
4.
Damit ist aber noch nicht die Frage geklärt, ob dem Kläger im Falle der weiteren Beschäftigung - ohne Freistellung - eine Leistungsprämie zu leisten gewesen wäre.
4.1
Nach der Regelung des § 6 Abs. 7 DV ist die Anzahl der Begünstigten grundsätzlich auf 15% der vorhandenen Beschäftigten beschränkt. Anhaltspunkte, dass der Kläger sich ohne seine Freistellung unter den 15% im Bereich des Entscheidungsberechtigten (§ 5 DV) befunden hätte sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Es bedürfte einer fiktiven Nachzeichnung, ob und gegebenenfalls wieviele der dem Kläger vergleichbaren Arbeitnehmer eine Leistungsprämie erhalten haben. Vergleichbar sind nach der Rechtsprechung des BAG die Arbeitnehmer, die im Zeitpunkt der Freistellung im Personalratsamt eine im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeit wie das Personalratsmitglied ausgeübt haben (vgl. BAG, Urteil vom 15. Januar 1992 – 7 AZR 194/91).
4.2
Das Bundesarbeitsgericht stellt bei der beruflichen Nachzeichnung auf die betriebsübliche berufliche Entwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer ab. „Betriebsüblich“ ist die Entwicklung, die bei objektiv vergleichbarer Tätigkeit Arbeitnehmer mit vergleichbarer fachlicher und persönlicher Qualifikation bei Berücksichtigung der normalen betrieblichen und personellen Entwicklung in beruflicher Hinsicht genommen haben (vgl. BAG, Urteil vom 15. Januar 1992 – 7 AZR 194/91). Eine „Üblichkeit“ entsteht nach dieser zutreffenden Rechtsprechung aus einem gleichförmigen Verhalten des Arbeitgebers und einer bestimmten Regel. Der Geschehensablauf muss so typisch sein, dass aufgrund der betrieblichen Gegebenheiten und Gesetzmäßigkeiten grundsätzlich, d.h. wenigstens in der überwiegenden Mehrzahl der vergleichbaren Fälle damit gerechnet werden kann. Der Begriff „üblich“ erfasst sprachlich nur den Normalfall, nicht aber Ausnahmefälle. Leistungsvergütungen sind danach nur dann betriebsüblich sein, wenn nach den betrieblichen Gepflogenheiten das Personalratsmitglied zur „Leistungsbelohnung“ angestanden hätte oder wenn wenigstens die überwiegende Mehrheit der vergleichbaren Arbeitnehmer des Betriebs eine solche bekommen hätten.
Da der Kläger dieses für das Jahr 2016 nicht dargelegt hat, war das angefochtene Urteil des Arbeitsgerichts im Tenor zu 2. abzuändern und insoweit die Klage abzuweisen. Für das Jahr 2017 war dem Hilfsantrag des Klägers auf Auskunft zu entsprechen, weil der Kläger diesen sowohl hinsichtlich der Dienststelle, der Tätigkeit und der Entgeltgruppe hinreichend konkretisiert hat, die erforderlichen Kenntnisse über die Prämienzahlung nicht besitzt und sie auch nicht allgemein zugänglich sind.
4.3
Soweit der Kläger meint, dass die Regelung in § 6 Abs. 7 der DV, dass Leistungsprämien und Leistungszulagen in Anlehnung an § 4 und § 5 der BLBV zusammen nur an bis zu 15% der im Bereich der Entscheidungsberechtigten jeweils vorhandenen Tarifbeschäftigten vergeben werden dürfen, unwirksam sei, sind Gründe für diese Annahme nicht ersichtlich. Da nach § 3 DV die Leistungsprämie nur für eine „herausragende besondere“ Leistung gewährt werden soll, steht es den Parteien der Dienstvereinbarung frei, diese unbestimmten Rechtsbegriffe näher zu definieren. Dass grundsätzlich nur 15% herausragen sollen, liegt im Rahmen der Gestaltungsbefugnis der Beklagten und des bei ihr gebildeten Hauptpersonalrats. Verstöße gegen ein Gesetz oder einen Tarifvertrag sind nicht ersichtlich.
Selbst wenn man aber der Auffassung des Klägers folgen sollte, dass diese 15%-Begrenzung unzulässig wäre, wäre der Anspruch des Klägers auf Zahlung der Leistungsprämie dennoch nicht begründet. Denn der Bestimmungszweck einer herausragenden besonderen Leistung ist dennoch gegeben. Zu diesem ist aber bisher nicht ersichtlich, dass dem Kläger vergleichbare Arbeitnehmer, wie von ihm im Hilfsantrag formuliert, überwiegend eine Leistungsprämie erhalten hätten.
5.
Da dem Hilfsantrag des Klägers auf Auskunft stattzugeben war, an wieviele Rechnungsführer der Entgeltgruppe 8 die Beklagte im Bundeswehr-Dienstleistungszentrum Berlin in welcher durchschnittlichen Höhe für das Jahr 2017 ein Leistungsentgelt gewährt hat, und es sich unstreitig um insgesamt 18 Rechnungsführer handelt, war der zweiten Stufe der sich daraus ergebenden Zahlung auch unter der Bedingung, dass es mehr als 9 sind, also mehr als 50% zu entsprechen. Denn wenn es mehr als die Hälfte der so vergleichbaren Arbeitnehmer wären, die eine Leistungsvergütung erhalten hätten, würde auch der Kläger den entsprechenden Anspruch besitzen, wie oben unter 4.2 ausgeführt.
6.
Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.
Die Kostenentscheidung folgt § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit § 92 ZPO. Die Parteien haben entsprechend ihrem Obsiegen und Unterliegen die Kosten des Rechtsstreits jeweils anteilig zu tragen.
Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 und 46 BPersVG
§ 4 BLBV
§ 7 BLBV
§ 8 BPersVG
§ 46 BPersVG
§ 78 BetrVG
§ 134 BGB
§ 139 BGB
§ 5 DV
§ 3 DV
§ 92 ZPO
§ 2 Abs. 4 der DV
§ 3 der DV
§ 9 Abs. 5 und 6 der DV
§ 3 Abs. 5 der DV
§ 6 Abs. 7 der DV
§ 5 der BLBV
§ 6 Abs. 8 DV
§ 46 Abs. 2 BPersVG
§ 46 Abs. 1 BPersVG
§ 11 Abs. 5 Leistungs-TV
§ 2 Abs. 4 DV
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 2 Satz 1 des Leistungs-TV
§ 2 Satz 2 des Leistungs-TV
§ 8 und 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG
§ 75 Abs. 3 BPersVG
§ 6 Abs. 7 DV
§ 64 Abs.6 ArbGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 10 Sa 1687/17
7 AZR 346/18
58 Ca 15168/16
9 AZR 152/17
6 AZR 29/17
10 AZR 209/11
7 AZR 458/10
7 AZR 820/06
7 AZR 378/98
7 AZR 194/91