Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-08-28, Aktenzeichen 15 A 621/99
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2001:0828.15A621.99.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird teilweise geändert:
Der Beitragsbescheid des Beklagten vom 15. November 1996 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Oktober 1997 wird, soweit er nicht bereits durch das angefochtene Urteil aufgehoben worden ist, auch im Übrigen aufgehoben.
Die Kosten des Rechtsstreits beider Rechtszüge trägt der Beklagte.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Eigentümerin des mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks O. W. 31 (Gemarkung T. , Flur 3, Flurstück 580), das mit seiner westlichen Grenze an die Straße Am S. grenzt. Mit Beschluss vom 9. Mai 1989 beschloss die Bezirksvertretung J. der Stadt B. , die Straße Am S. zwischen der T. Straße und der Straße O. W. sowie weiter zwischen der O. W. und der südlichen Grenze der im Bebauungsplan ausgewiesenen Fläche für Wohnbebauung auszubauen, und zwar zwischen T. Straße und der Straße O. W. im Trennprinzip, zwischen O. W. und der südlichen Grenze der im Bebauungsplan ausgewiesenen Fläche für Wohnbebauung als befahrbaren Wohnweg. Das klägerische Grundstück grenzt an diesen Teil der Straße Am S. . Vor dem Ausbau war die Straße Am S. zwischen der T. Straße und der O. W. mit einer bituminösen Decke versehen, die Entwässerung erfolgte über Seitengräben. Zwischen der Straße O. W. bis in den Übergang zum Außenbereich war die Straße Am S. mit Schlacke belegt. Nach § 7 Abs. 1 der ersten Erschließungsbeitragssatzung der seinerzeitigen Gemeinde T. waren die öffentlichen zum Anbau bestimmten Straßen "endgültig hergestellt, wenn sie die nachstehenden Merkmale aufweisen:
1. eine Pflasterung, eine Asphalt-, Teer-, Beton- oder ähnliche Decke neuzeitlicher Bauweise, 2. Straßenentwässerung sowie die etwa vorgesehene Beleuchtung, 3. Anschluss an eine dem öffentlichen Verkehr gewidmete Straße."
Die in diesem Bereich südlich der Straße O. W. an die Straße Am S. beidseitig angrenzenden Baugrundstücke sind 1965 und 1966 bebaut worden. Gemäß dem Ausbaubeschluss wurde die Straße Am S. ausgebaut, wobei jedoch in Abweichung von der Ausbauplanung der Bereich zwischen O. W. und Ausbauende nicht in Form eines mit Betonsteinpflastern versehenen Wohnweges hergestellt wurde, sondern dies nur bis etwa zur Hälfte der Strecke geschah (etwa 20 m), während der Rest (etwa 25 m) nur mit einer wassergebundenen Decke versehen wurde. Mit Beschluss vom 10. März 1992 nahm die Bezirksvertretung J. diese Änderung des Ausbaustandards zur Kenntnis. Am 16. Juni 1992 wurden die Ausbauarbeiten abgenommen. Mit Bescheid vom 15. November 1996 setzte der Beklagte gegenüber der Klägerin für den Ausbau der Straße Am S. einen Straßenbaubeitrag in Höhe von 16.683,66 DM fest. Den dagegen erhobenen Widerspruch wies er durch Widerspruchsbescheid vom 9. Oktober 1997, zugestellt am 10. Oktober 1997 zurück.
Mit der dagegen am 7. November 1997 erhobenen Klage hat die Klägerin vorgetragen: Es sei fraglich, ob die Maßnahme als eine solche des Beitragsrechts nach dem KAG abgerechnet werden könne. Die südliche Abgrenzung der ausgebauten Anlage sei unrichtig erfolgt. Das ursprüngliche Ausbauprogramm habe den Ausbau bis zur südlichen Grenze des Bebauungsplanes vorgesehen, was unbedenklich sei. Diese Ausbaugrenze sei aber nach Norden hin verschoben worden, sodass sich die Anlage nunmehr nicht mehr bis zur Grenze der Fläche für Wohnbebauung nach dem Bebauungsplan, sondern bis zur halben Strecke vor der Zufahrt des Hausgrundstücks Nr. 46 erstrecke. Diese Änderung des Bauprogramms habe die Bezirksvertretung J. mit Beschluss vom 20. März 1992 nicht beschlossen, sondern lediglich zur Kenntnis genommen. Die Straße Am S. sei südlich der Straße der O. W. noch nie erstmals hergestellt worden. Hinsichtlich der Verteilung sei die Abgrenzung des Innenbereichs auf der westlichen Seite nicht ordnungsgemäß vorgenommen worden. Die Tiefenbegrenzungsregelung für die Grundstücke Nr. 44, 40 und 28 sei nicht beachtet worden. Auch sei das rückwärtige Wohnhaus hinter dem Grundstück Am S. 46 zu Unrecht nicht einbezogen worden.
Die Klägerin hat beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 15. November 1996 in Form des Widerspruchsbescheides vom 9. Oktober 1997 aufzuheben.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat vorgetragen: Der Bereich der Straße von der O. W. bis zur Planungsgrenze sei Ende der 50er Jahre mit Schlacke befestigt worden, was den damaligen örtlichen Straßenbaugepflogenheiten entsprochen habe. Daher stelle der jetzige Ausbau teils mit Pflasterung und teils mit wassergebundener Decke eine Verbesserung dar. Die erstmalige Herstellung nach dem BauGB sei nicht Voraussetzung für eine KAG-Abrechnung. Die Anlage sei zutreffend abgegrenzt, durch die Änderung des Ausbaustandards, wonach aus Kostengründen auf den letzten etwa 27 m nur eine wassergebundene Decke anzulegen sei, habe an der räumlichen Ausdehnung der Anlage nichts geändert. Die Abgrenzung des Verteilungsgebietes sei zutreffend erfolgt.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage bis auf einen kleinen Teil abgewiesen.
Mit der zugelassenen und rechtzeitig begründeten Berufung trägt die Klägerin vor: Das Bauprogramm sei nicht wirksam durch die Bezirksvertretung J. geändert worden, weil in der Kenntnisnahme der durch die Verwaltung geänderten Ausbauplanung keine Änderung dieser Planung durch die Bezirksvertretung liege. Die Weiterführung der Straße Am S. im Bereich südlich der O. W. als befahrbarer Wohnweg sei möglicherweise als bloßes Provisorium nicht beitragsfähig. Insoweit komme lediglich eine eigenständige Abrechnung nach Erschließungsbeitragsrecht in Betracht, was jedoch wegen des Ausbaus im letzten Teil nur mit Schotter nicht den Anforderungen an die Ausdehnung einer Erschließungsanlage und den Ausbauanforderungen der Erschließungsbeitragssatzung entspreche. In diesem Bereiche liege auch kein Bauprogramm nach dem Kommunalabgabengesetz vor, da insoweit lediglich ein Provisorium angelegt worden sei.
Die Klägerin beantragt schriftsätzlich,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils den angefochtenen Heranziehungsbescheid in Form des Widerspruchsbescheides aufzuheben.
Der Beklagte beantragt schriftsätzlich,
die Berufung zurückzuweisen.
Er trägt vor: Auch soweit der Ausbau den Bereich der Straße Am S. südlich der O. W. betreffe, handele es sich um eine beitragsfähige Maßnahme nach dem Kommunalabgabengesetz in Form einer Erweiterung und damit straßenbaubeitragsrechtlichen Verbesserung der alten Anlage. Selbst wenn sich die nachmalige Herstellung der Straße Am S. nur auf den Bereich von der T. Straße bis zur O. W. beziehe, gehöre doch das Grundstück der Klägerin zum Kreis der in die Verteilung einzubeziehenden Grundstücke, da selbst ein unvollständiger Ausbau im südlichen Bereich wegen seiner untergeordneten Bedeutung die Annahme eines beitragsfähigen Ausbaus der gesamten Anlage nicht hindere. Allenfalls komme noch eine zusätzliche Beitragspflicht für den endgültigen Ausbau des Bereiches der Straße Am S. zwischen O. W. und Planungsgrenze in Betracht, was für den vorliegenden KAG-Beitrag nur zu einer geringfügigen Verminderung des geltend gemachten Aufwandes führen würde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der dazu beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO).
Die Berufung ist begründet, weil das Verwaltungsgericht zu Unrecht der Klage nicht in vollem Umfang stattgegeben hat. Der angefochtene Verwaltungsakt ist nämlich rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Eine Beitragspflicht für das klägerische Grundstück ist bislang weder unter straßenbaubeitragsrechtlichen noch erschließungsbeitragsrechtlichen Gesichtspunkten entstanden.
Ein Straßenbaubeitrag ist für das klägerische Grundstück nicht entstanden, weil für die beitragsrechtliche Abwicklung des Ausbaus des Teilstücks der Straße Am S. zwischen O. W. und Ausbauende (südliche Grenze der im Bebauungsplan für Wohnbebauung vorgesehenen Fläche) das Baugesetzbuch anzuwenden ist, was die Anwendbarkeit des Straßenbaubeitragsrechts ausschließt (§ 8 Abs. 1 Satz 2 KAG NRW).
Das hier in Rede stehende Teilstück von knapp 50 m war vor dem Ausbau noch nicht erstmalig hergestellt. Es handelte sich um einen mit Schlacke befestigten Feldweg, der den Herstellungsmerkmalen der ersten Erschließungsbeitragssatzung der früheren Gemeinde T. ("eine Pflasterung, eine Asphalt-, Teer-, Beton- oder ähnliche Decke neuzeitlicher Bauweise") ebenso wenig entsprach wie den Herstellungsmerkmalen der heute gültigen Erschließungsbeitragssatzung vom 27. Dezember 1988 (EBS) in § 7 Abs. 1 Buchst. b ("Decke aus Asphalt, Beton, Platten, Pflaster oder einem ähnlichen Material neuzeitlicher Bauweise"). Dieser Teil der Straße war auch keine vor Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes vorhandene Erschließungsanlage als programmgemäß fertig gestellte Straße oder als vorhandene Straße im Sinne des preußischen Anliegerbeitragsrechts,
vgl. dazu Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 6. Aufl., § 2 Rn. 25 ff.,
weil das Straßenstück wegen seiner Lage im Außenbereich nicht - was erforderlich wäre - zum Anbau bestimmt war. Die beiden anliegenden Grundstücke südlich der Einmündung der O. W. wurden nämlich erst 1965 und 1966 bebaut, mithin nach Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes in seinem erschließungsbeitragsrechtlichen Teil am 30. Juni 1961.
Somit handelt es sich bei der hier vorliegenden Ausbaumaßnahme in dem Teilstück um eine erschließungsbeitragsrechtliche Maßnahme. Das gilt auch für die hier vorliegende Konstellation, dass eine bereits endgültig hergestellte Straße (nämlich die Straße Am S. zwischen T. Straße und O. W. ) lediglich um die genannte geringe Strecke weitergebaut wird. Wird nämlich eine vorhandene Erschließungsanlage um eine zum Anbau bestimmte Straßenstrecke verlängert, handelt es sich dabei unabhängig von ihrer flächenmäßigen Ausdehnung um eine selbstständige Erschließungsanlage.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Oktober 1984 - 8 C 41.83 -, DVBl. 1985, 294; Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 6. Aufl., § 12 Rn. 15.
Es ist daher unzutreffend, wenn der Beklagte meint, das in Rede stehende Teilstück zwischen der O. W. und dem Ausbauende gehöre zur nach Straßenbaubeitragsrecht ausgebauten Anlage und es komme daher nicht auf den vollständigen Ausbau dieser Anlage an. Da die nach Straßenbaubeitragsrecht ausgebaute Anlage sich von der T. Straße bis zur O. W. erstreckt, wird das klägerische Grundstück nicht von dieser Anlage erschlossen, sodass eine Ausbaubeitragspflicht hinsichtlich des klägerischen Grundstücks nicht entstanden ist. Der Beklagte beruft sich zu Unrecht auf die Entscheidung des erkennenden Senats vom 8. Dezember 1995 - 15 A 2402/93 - (NWVBl. 1996, 144 f.). Denn dort ging es um den Teilausbau einer einzigen Anlage im Sinne des Ausbaubeitragsrechts, nicht - wie hier - um den vollständigen Ausbau einer Anlage im Sinne des Ausbaubeitragsrechts und den gleichzeitigen - wie noch zu zeigen sein wird - unvollständigen Ausbau einer daran anschließenden Erschließungsanlage.
Schließlich ist für das Teilstück der Straße Am S. zwischen O. W. und dem Ende der im Bebauungsplan für die Wohnbebauung vorgesehenen Fläche auch kein Erschließungsbeitrag entstanden. Das wäre nur dann der Fall, wenn das in Rede stehende Teilstück als eigenständige Erschließungsanlage endgültig hergestellt worden wäre (§ 133 Abs. 2 Satz 1 BauGB). Das setzt voraus, dass der Ausbau die erschließungsbeitragssatzungsrechtlichen Merkmale der endgültigen Herstellung erfüllt (§ 132 Nr. 4 BauGB), hier also das Merkmal des § 7 Abs. 1 Buchst. b EBS "Decke aus Asphalt, Beton, Platten, Pflaster oder einem ähnlichen Material neuzeitlicher Bauweise". Das ist im südlichsten Teil der in Rede stehenden Strecke mit seiner wassergebundenen Decke nicht der Fall.
Somit könnte allenfalls für das mit Betonsteinpflaster gedeckte nördliche Teilstück ein Erschließungsbeitrag entstanden sein, wenn dieses Teilstück bei natürlicher Betrachtungsweise auch ohne die Fortsetzung des nur mit wassergebundener Decke versehenen südlichen Teilstücks eine eigenständige Erschließungsanlage wäre.
Vgl. zum maßgeblichen Abgrenzungskriterium der natürlichen Betrachtungsweise Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 6. Aufl., § 12 Rn. 4.
Das ist jedoch nicht der Fall. Nicht nur sollte sich der Ausbau bis zum südlichen Ende der im Bebauungsplan für Wohnbebauung vorgesehenen Fläche erstrecken, er ist auch bis dahin geführt worden. Das schließt es aus, den tatsächlich bis zum Ende der genannten Grenze im Bebauungsplan durchgeführten Ausbau in zwei Erschließungsanlagen aufzuspalten. Vielmehr liegt von der Einmündung der Straße O. W. bis zum Ausbauende eine einzige Erschließungsanlage vor, die jedoch mangels Erfüllung der erschließungsbeitragssatzungsrechtlichen Herstellungsmerkmale im südlichen Bereich noch nicht endgültig hergestellt ist, sodass insgesamt für das genannte Teilstück noch keine Erschließungsbeitragspflicht entstanden ist.
Aus dem Umstand, dass für diesen Bereich noch keine Erschließungsbeitragspflicht entstanden ist, kann entgegen der Auffassung des Beklagten nicht abgeleitet werden, dass das straßenbaubeitragsrechtliche Merkmal einer Verbesserung vorliege. Der Vorrang des Erschließungsbeitragsrechts nach § 8 Abs. 1 Satz 2 KAG NRW schließt es aus, eine noch in der Herstellung befindliche Erschließungsanlage dem Ausbaubeitragsrecht zu unterwerfen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711
ZPO
§ 167 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1
VwGO
§ 8 Abs. 1 Satz 2 KAG NRW
§ 133 Abs. 2 Satz 1 BauGB
§ 132 Nr. 4 BauGB
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2
VwGO

Zitierte Entscheidungen: 8 C
41.83
15 A 2402/93