Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-02-21, Aktenzeichen 5 Sa 32/11

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Rostock vom 29. Dezember 2010 (4 Ca 2032/09) wird zurückgewiesen.
2. Unter teilweiser Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils wird die Beklagte auf die klägerische Anschlussberufung hin verurteilt, an die Klägerin weitere 182,20 Euro brutto als Kassenzulage für die Monate Juni bis September 2009 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 136,65 Euro seit dem 1. September 2009 und auf weitere 45,55 Euro seit dem 1. Dezember 2009 zu zahlen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 1/10 und die Beklagte zu 9/10.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Zwischen den Parteien steht in Streit, in welchem Umfang der Klägerin die Kassenzulage nach § 2.8 des Entgelttarifvertrages für den Einzelhandel Mecklenburg-Vorpommern (ETV Einzelhandel MV) zusteht.
Die Klägerin arbeitet bei der Beklagten, einem bundesweit tätigen Filialunternehmen des Einzelhandels, in Ladenlokalen in C-Stadt. Zunächst war dies im Streitzeitraum ein Ladenlokal in R., seit 2010 ist die Klägerin in einem Ladenlokal in der Innenstadt tätig. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist 2009 aufgrund eines Betriebsübergangs entstanden; die Klägerin ist bereits seit vielen Jahren im Einzelhandel tätig. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden nach dem unstreitigen Sachvortrag beider Parteien die Tarifverträge für den Einzelhandel im Bundesland Mecklenburg-Vorpommern zumindest auch aufgrund arbeitsvertraglicher Inbezugnahme Anwendung. Die Klägerin erhält Vergütung nach der Gehaltsgruppe 2 des § 3 ETV Einzelhandel MV aus der Stufe „nach dem 7. Tätigkeitsjahr“.
Die tarifliche Wochenarbeitszeit einer Vollzeitkraft beträgt nach § 5.1 des Manteltarifvertrages für den Einzelhandel im Bundesland Mecklenburg-Vorpommern (MTV Einzelhandel MV) 39 Stunden. Zwischen den Parteien besteht eine Teilzeitvereinbarung, wonach die Klägerin monatlich 96 Stunden zu arbeiten hat. Dafür bekam sie bis Oktober 2009 ein Entgelt in Höhe von 1.138,74 Euro und ab November 2009 aufgrund einer Tariferhöhung in Höhe von 1.161,51 Euro brutto monatlich.
Die Zahlung der Kassenzulage ist nach § 2.8 ETV Einzelhandel MV davon abhängig, dass die Kassiererin eine bestimmte Anzahl von Stunden an einer Ausgangskasse eingesetzt wird. Die Vorschrift lautet wörtlich:
"SB-Kassierer/innen erhalten in den Monaten, in denen sie auf Anweisung der Geschäftsleitung im Wochendurchschnitt mehr als 24 Stunden an Ausgangskassen (check-out) tätig sind, eine Funktionszulage von 4 % ihres Tarifentgelts."
Die Klägerin wird von der Beklagten überwiegend an den Kassen eingesetzt. Nach der Arbeitsorganisation in den Ladenlokalen der Beklagten sind die bei ihr tätigen Kassenkräfte aber auch verpflichtet, andere Arbeiten auszuführen, sofern an den Kassen gerade keine Arbeit anfällt. In erster Linie sind das Regalpflegearbeiten im Umfeld der Kasse einschließlich der Kontrolle des Mindesthaltbarkeitsdatums der dortigen Artikel; hierzu gehört insbesondere das Auffüllen der Zigarettenboxen und die Kontrolle des Zeitschriftenregals. Je nach den Örtlichkeiten und der Anzahl der im Ladenlokal eingesetzten Arbeitnehmerinnen können aber auch Arbeiten anfallen, die ein gänzliches Verlassen des Kassenbereichs erfordern, etwa dann, wenn das Verräumen und Nachfüllen von Obst, Gemüse oder Brot angeordnet wird (Zusatz- und Nebenarbeiten).
Das zeitliche Ausmaß dieser Zusatz- oder Nebenarbeiten ist zwischen den Parteien teilweise in Streit. Die Klägerin berechnet ihre Kassenzeiten als die Zeit zwischen Öffnung des Ladenlokals und Ende der persönlichen Arbeitszeit abzüglich der Pausen sowie abzüglich weiterer nicht spezifizierter Zeiten, zu denen die Klägerin nach eigenen Angaben nicht an der Kasse tätig war. Die Beklagte hat für einzelne Monate die elektronisch erstellten Kassenjournale ausgewertet und möchte all die Arbeitszeiten, zu denen für mehr als 5 Minuten kein Kassiervorgang angefallen ist, nicht als Kassenarbeitszeit ansehen.
Die Klägerin hat ursprünglich die Zahlung der Kassenzulage für den Zeitraum von Januar 2009 bis einschließlich August 2010, also für 20 Monate begehrt.
Die Arbeitszeit der Klägerin ist über die Wochen und Monate ungleichmäßig verteilt. Bei konstantem Entgelt wird der Ausgleich der Mehr- oder Minderarbeit über ein Stundenkonto bewerkstelligt. Im Übrigen ergeben sich die unterschiedlichen monatlichen tatsächlich erbrachten Arbeitsstunden durch Urlaubszeiten sowie Ausfallzeiten wegen Arbeitsunfähigkeit.
Die Klägerin hat ihre tatsächlichen Arbeitszeiten, ihre Ausfallzeiten mit Entgeltersatzleistungen (Urlaub, Krankheit, Feiertag, Stundenausgleich – „AZK“), sowie ihre Kassenarbeitszeiten für jeden Tag im Streitzeitraum in den Rechtsstreit eingeführt (Anlage K 2, hier Blatt 88 bis 102 sowie Anlage K 4, hier Blatt 111 bis 113, darauf wird wegen der Zahlenansätze für die einzelnen Tage, nicht jedoch für die von der Klägerin aufsummierten Werte, Bezug genommen). Die Werte für die tatsächlichen Arbeitszeiten und die Anzahl und die Gründe der Ausfallzeiten sind unstreitig; Unterschiede bestehen bei der Bemessung der reinen Kassenarbeitszeiten. Ausfalltage sind nach dem Vortrag beider Parteien mit jeweils 4 Arbeitsstunden anzusetzen.
Bezüglich der Monate Januar bis Mai 2009 ist das arbeitsgerichtliche Urteil in Rechtskraft erwachsen, so dass von der Darstellung der Zahlen abgesehen wird.
Im Juni 2009 hat die Klägerin 61,75 Stunden tatsächlich gearbeitet, an 5 Arbeitstagen hat sie Urlaub gehabt, an einem Tag (1. Juni 2009) ist die Arbeit wegen eines Feiertages ausgefallen. Nach klägerischen Angaben sind von der tatsächlichen Arbeitszeit 54,50 Stunden an der Kasse abgeleistet worden. Der Anteil der Kassenstunden ist für diesen Monat von der Beklagten lediglich mit Nichtwissen bestritten worden. Aus den klägerischen Angaben errechnet sich ein Anteil der Kassenarbeitszeit an der gesamten tatsächlichen Arbeitszeit in diesem Monat in Höhe von rund 88 Prozent.
Im Juli 2009 hat die Klägerin 40,75 Stunden tatsächlich gearbeitet, an 10 Arbeitstagen hat sie Urlaub gehabt und weitere 4 Arbeitstage war die Klägerin zu Lasten ihres Stundenkontos von der Pflicht zur Arbeitsleistung freigestellt („AZK-Tage“). Nach klägerischen Angaben sind von der tatsächlichen Arbeitszeit 37,25 Stunden an der Kasse abgeleistet worden. Der Anteil der Kassenstunden ist für diesen Monat von der Beklagten lediglich mit Nichtwissen bestritten worden. Aus den klägerischen Angaben errechnet sich ein Anteil der Kassenarbeitszeit an der gesamten tatsächlichen Arbeitszeit in diesem Monat in Höhe von rund 91 Prozent.
Im August 2009 hat die Klägerin 62 Stunden tatsächlich gearbeitet, an 6 Arbeitstagen hat sie Urlaub gehabt. Nach klägerischen Angaben sind von der tatsächlichen Arbeitszeit 52 Stunden an der Kasse abgeleistet worden. Der Anteil der Kassenstunden ist für diesen Monat von der Beklagten lediglich mit Nichtwissen bestritten worden. Aus den klägerischen Angaben errechnet sich ein Anteil der Kassenarbeitszeit an der gesamten tatsächlichen Arbeitszeit in diesem Monat in Höhe von rund 83 Prozent.
Im September 2009 hat die Klägerin 52,5 Stunden tatsächlich gearbeitet, an 2 Arbeitstagen hat sie Urlaub gehabt und weitere 6 Arbeitstage war die Klägerin zu Lasten ihres Stundenkontos von der Pflicht zur Arbeitsleistung freigestellt („AZK-Tage“). Nach klägerischen Angaben sind von der tatsächlichen Arbeitszeit 44,50 Stunden an der Kasse abgeleistet worden. Der Anteil der Kassenstunden ist für diesen Monat von der Beklagten lediglich mit Nichtwissen bestritten worden. Aus den klägerischen Angaben errechnet sich ein Anteil der Kassenarbeitszeit an der gesamten tatsächlichen Arbeitszeit in diesem Monat in Höhe von rund 84 Prozent.
Bezüglich des Monats Oktober 2009 ist das arbeitsgerichtliche Urteil in Rechtskraft erwachsen.
Im November 2009 war das Ladenlokal wegen Umbaumaßnahmen vom 2. bis zum 11. November geschlossen. Die Klägerin hat dann im Restmonat trotzdem noch 89,75 Stunden tatsächlich gearbeitet. Nach klägerischen Angaben sind von der tatsächlichen Arbeitszeit 77,50 Stunden an der Kasse abgeleistet worden. Den Anteil der reinen Kassenstunden gibt die Beklagte für diesen Monat aufgrund der Auswertung der elektronischen Kassenjournale mit 58,70 Stunden an. Aus den klägerischen Angaben errechnet sich ein Anteil der Kassenarbeitszeit an der gesamten tatsächlichen Arbeitszeit in diesem Monat in Höhe von rund 86 Prozent. Legt man die Angaben der Beklagten zu Grunde, hat die Klägerin immer noch mehr als 65 Prozent ihrer tatsächlichen Arbeitszeit an der Kasse verbracht.
Bezüglich Dezember 2009 ist das arbeitsgerichtliche Urteil in Rechtskraft erwachsen.
Im Januar 2010 hat die Klägerin 67,75 Stunden tatsächlich gearbeitet, an 6 Arbeitstagen war sie arbeitsunfähig erkrankt. Der Feiertag am 1. Januar 2010 fiel in diesem Jahr auf einen Freitag. Nach klägerischen Angaben sind von der tatsächlichen Arbeitszeit 56,75 Stunden an der Kasse abgeleistet worden. Den Anteil der reinen Kassenstunden gibt die Beklagte für diesen Monat aufgrund der Auswertung der elektronischen Kassenjournale mit 49,77 Stunden an. Aus den klägerischen Angaben errechnet sich ein Anteil der Kassenarbeitszeit an der gesamten tatsächlichen Arbeitszeit in diesem Monat in Höhe von rund 83 Prozent. Legt man die Angaben der Beklagten zu Grunde, hat die Klägerin immer noch mehr als 73 Prozent ihrer tatsächlichen Arbeitszeit an der Kasse verbracht
Bezüglich der Monate Februar, März und April 2010 ist das arbeitsgerichtliche Urteil in Rechtskraft erwachsen.
Im Mai 2010 hat die Klägerin 83,25 Stunden tatsächlich gearbeitet, an 5 Arbeitstagen hat sie Urlaub gehabt und die Arbeit am 13. Mai (Freitag) ist wegen eines Feiertages ausgefallen. Nach klägerischen Angaben sind von der tatsächlichen Arbeitszeit 57,50 Stunden an der Kasse abgeleistet worden. Aus den klägerischen Angaben errechnet sich ein Anteil der Kassenarbeitszeit an der gesamten tatsächlichen Arbeitszeit in diesem Monat in Höhe von rund 69 Prozent.
Im Juni 2010 hat die Klägerin lediglich 9 Stunden tatsächlich gearbeitet, an 12 Arbeitstagen war sie arbeitsunfähig erkrankt und an weiteren 5 Arbeitstagen hat sie Urlaub gehabt. Nach klägerischen Angaben sind von der tatsächlichen Arbeitszeit 6,50 Stunden an der Kasse abgeleistet worden. Der Anteil der Kassenstunden ist für diesen Monat von der Beklagten lediglich mit Nichtwissen bestritten worden. Aus den klägerischen Angaben errechnet sich ein Anteil der Kassenarbeitszeit an der gesamten tatsächlichen Arbeitszeit in diesem Monat in Höhe von rund 72 Prozent.
Im Juli 2010 hat die Klägerin 43 Stunden tatsächlich gearbeitet, an 15 Arbeitstagen hat sie Urlaub gehabt. Nach klägerischen Angaben sind von der tatsächlichen Arbeitszeit 38 Stunden an der Kasse abgeleistet worden. Der Anteil der Kassenstunden ist für diesen Monat von der Beklagten lediglich mit Nichtwissen bestritten worden. Aus den klägerischen Angaben errechnet sich ein Anteil der Kassenarbeitszeit an der gesamten tatsächlichen Arbeitszeit in diesem Monat in Höhe von rund 88 Prozent.
Bezüglich August 2010 ist das arbeitsgerichtliche Urteil in Rechtskraft erwachsen.
Die Beklagte hat der Klägerin im gesamten Streitzeitraum keine Kassenzulage gezahlt. Die Klägerin hat von der Beklagten erstmalig mit Schreiben vom 18. Mai 2009 die Zahlung der Kassenzulage verlangt, was diese abgelehnt hat.
Die Klage ist im November 2009 beim Arbeitsgericht eingegangen und danach mehrfach erweitert worden. Das Arbeitsgericht Rostock hat der Klage mit seinem Urteil vom 29. Dezember 2010 teilweise entsprochen. Es hat die Klage für die Monate Januar und Februar 2009 wegen Eingreifens von Ausschlussfristen abgewiesen (insoweit ist Rechtskraft eingetreten). Außerdem hat es die Klage für die Monate Juni bis September 2009 wegen Nichterreichens der erforderlichen Zahl der Kassenstunden abgewiesen. Schließlich hat es auch die Klage insgesamt abgewiesen, soweit die Klägerin vor dem Arbeitsgericht auch den Vorarbeitgeber mit verklagt hatte (auch insoweit ist Rechtskraft eingetreten). Soweit das Arbeitsgericht der Klage entsprochen hat, hat es in der Hauptsache die Berufungsführerin und nunmehr einzige Beklagte wie folgt verurteilt:
„Die Beklagte … wird verurteilt, an die Klägerin 646,80 Euro brutto als Funktionszulage für die Monate März – Mai 2009 und Oktober – Dezember 2009 sowie Januar – August 2010 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 136,65 Euro seit dem 01.09.2009, auf 92,01 Euro seit dem 01.12.2009, auf 139,38 Euro seit dem 01.02.2010, auf 139,38 Euro seit dem 01.06.2010 und auf 139,38 Euro seit dem 01.09.2010 zu zahlen.“
Die Berufung gegen sein Urteil hat das Arbeitsgericht ausdrücklich zugelassen. Auf dieses Urteil wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen.
Die Beklagte hat das Urteil, soweit es um die Verurteilung zur Zahlung der Kassenzulage für die Monate März bis Mai 2009, Oktober und Dezember 2009 sowie Februar, März und April 2010 geht, rechtskräftig werden lassen. Im Übrigen hat sie gegen dieses Urteil fristgemäß Berufung eingelegt und diese auch rechtzeitig begründet. Später, nach Ablauf der Fristen für die Einlegung und Begründung einer Berufung, hat die Klägerin noch teilweise Anschlussberufung eingelegt bezogen auf die Abweisung der Klage für die Monate Juni bis September 2009.
Im Rahmen der eingelegten Berufung und im Rahmen der Abwehr der Anschlussberufung begehrt die Beklagte nach wie vor die Abweisung der Klage.
Die Beklagte meint, als Teilzeitkraft stehe der Klägerin die Kassenzulage nur dann zu, wenn ihre reine Kassenarbeitszeit tatsächlich mehr als 24/39 ihrer vertraglich geschuldeten Monatsarbeitszeit umfasse. Die Tarifnorm fordere, dass die tatsächlich erreichte Kassenarbeitszeit mit der durchschnittlich geschuldeten Monatsarbeitszeit in Beziehung gesetzt werde, denn die Erschwernis, die mit der Tätigkeit an einer Ausgangskasse gesondert vergütet werden soll, trete erst ab einer bestimmten Anzahl von Stunden der Arbeit an dieses Kassen auf.
Auf das Verhältnis der tatsächlichen monatlichen Arbeitszeit zur monatlichen Kassenarbeitszeit könne man nicht abstellen, weil man dies bei den Vollzeitkräften auch nicht mache. Auch Vollzeitkräfte würden daher in Monaten, in denen erhebliche Urlaubs- oder Krankheitszeiten anfallen, keine Kassenzulage gewährt bekommen.
Soweit die Klägerin die Zahlung der Kassenzulage für Urlaubs- oder Krankheitszeiten verlange, verkenne sie die tariflichen Regeln zur Berechnung des Entgelts während dieser Ausfallzeiten.
Die Beklagte beantragt sinngemäß,
1. das arbeitsgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit dieses über die Verurteilung zur Zahlung von 415,41 Euro brutto als Funktionszulage für die Monate März bis Mai 2009, Oktober 2009, Dezember 2009 sowie Februar bis April 2010 und August 2010 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 136,65 Euro seit dem 1. September 2009, 45,55 Euro seit dem 1. Dezember 2009, 92,92 Euro seit dem 1. Februar 2010, 92,92 Euro seit dem 1. Juni 2010 und 46,46 Euro seit dem 1. September 2010 hinausgeht,
2. die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
1. die Berufung zurückzuweisen,
unter teilweiser Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils im Wege der Anschlussberufung die Beklagte auch zu verurteilen, an die Klägerin weitere 182,20 Euro brutto als Kassenzulage für die Monate Juni 2009 bis September 2009 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 136,65 Euro seit dem 1. September 2009 und auf weitere 45,55 Euro seit dem 1. Dezember 2009 zu zahlen.
Die Klägerin verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil, soweit es die Beklagte mit der Berufung noch angreift. Für ihre Anschlussberufung vertritt sie die Auffassung, dass das Stundenmaß für die Kassenzulage aus dem Vergleich der tatsächlichen monatlichen Arbeitszeit mit der tatsächlichen Kassenarbeitszeit ermittelt werden müsse. Weder die flexible Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Monate noch ihre Urlaubs- oder Krankheitstage könnten ihr durch Aberkennung der Kassenzulage zur Last gelegt werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin hat für alle hier noch streitigen 9 Monate Anspruch auf die Zahlung der Kassenzulage nach § 2.8 ETV Einzelhandel MV. Die Berufung der Beklagten ist daher zurückzuweisen und die Anschlussberufung der Klägerin hat Erfolg.
I.
Die auf fünf streitige Monate beschränkte Berufung der Beklagten ist nicht begründet.
Der Berufungsantrag der Beklagten bedarf der Klarstellung. Die Beklagte hat nur eingeschränkt Berufung eingelegt und hat dies im Antrag dadurch zum Ausdruck gebracht, dass sie die Verurteilung zur Zahlung der Kassenzulage in Höhe von in der Hauptsache 415,41 Euro brutto nicht angreift. Aus der Einleitung der Berufungsbegründung ergibt sich allerdings, dass die Beklagte das arbeitsgerichtliche Urteil für insgesamt 9 Monate, für die die Beklagte zur Zahlung verurteilt wurde, nicht angreift, was sich ausweislich der unstreitigen Zahlen für diese Monate auf einen Betrag in Höhe von nur 414,50 Euro aufsummiert. Zu Gunsten der Beklagten nimmt das Berufungsgericht im Wege der Auslegung daher an, dass das arbeitsgerichtliche Urteil tatsächlich nur in Höhe von 414,50 Euro nicht mit der Berufung angegriffen werden sollte. Darauf deutet auch die Aufschlüsselung der mit der Berufung nicht angegriffenen Verurteilung zur Zinszahlung hin, deren Einzelbeträge sich ebenfalls auf 414,50 Euro aufsummieren.
Mit dem Arbeitsgericht geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Klägerin die Kassenzulage auch in den Monaten November 2009, Januar, Mai, Juni und Juli 2010 verdient hat.
1.
Die Klägerin ist bei der Beklagten als Kassiererin im Sinne der Tätigkeitsmerkmale aus § 3 ETV Einzelhandel MV tätig, denn sie wird jedenfalls zeitlich überwiegend (§ 3.1 Satz 2 ETV Einzelhandel MV) in dieser Funktion eingesetzt.
Zwischen den Parteien ist auch nicht in Streit, dass es sich bei allen Kassen in den beiden Ladenlokalen, in denen die Klägerin im Streitzeitraum eingesetzt war, um „Ausgangskassen (check-out)“ im Sinne von § 2.8 ETV Einzelhandel MV handelt. Demnach ist zwischen den Parteien auch nicht in Streit, dass die Klägerin auch als „SB-Kassiererin“ im Sinne von § 2.8 ETV Einzelhandel MV anzusehen ist.
2.
Die Klägerin hat auch in allen Monaten, die im Rahmen der Berufung der Beklagten streitig sind, das tariflich erforderliche Stundenmaß erfüllt.
a)
Nach dem Tarifwortlaut ist das geforderte Stundenmaß nur erfüllt, wenn die Arbeitnehmerin im Wochendurchschnitt mehr als 24 Stunden an Ausgangskassen tätig ist. Dieses Stundenmaß gilt aber nur für Arbeitnehmerinnen, die in Vollzeit angestellt sind. Für Teilzeitkräfte ist das Stundenmaß verhältnismäßig anzupassen. Das ergibt sich aus der Auslegung der Tarifnorm.
Die Kassenzulage nach § 2.8 ETV Einzelhandel MV ist eine Funktionszulage (BAG 27. Oktober 2010 – 10 AZR 361/09 – DB 2011, 768). Der Charakter der Kassenzulage als Funktionszulage ergibt sich zwar für das hiesige Tarifgebiet nicht ganz so eindeutig wie für das Tarifgebiet Sachsen-Anhalt, wo die wortgleich ausformulierte Kassenzulage unter einer Überschrift namens Funktionszulage geregelt ist. Dennoch gelten die Überlegungen des Bundesarbeitsgerichts zur Einordnung der Kassenzulage als Funktionszulage, die es anlässlich zweier Fälle aus dem Tarifgebiet Sachsen-Anhalt angestellt hatte (BAG 18. März 2009 – 10 AZR 338/08 – AP Nr. 20 zu § 4 TzBfG = ZTR 2009, 491; BAG 18. März 2009 – 10 AZR 293/08 – AP Nr. 19 zu § 4 TzBfG), auch für das hiesige Tarifgebiet. Denn auch im hiesigen Tarifgebiet wird die Funktionszulage als fester Prozentsatz vom Tarifentgelt bezahlt. Das führt dazu, dass die Kassiererinnen je nach dem, in welchem Tätigkeitsjahr sie sich befinden, eine unterschiedlich hohe Kassenzulage erhalten. Das muss als ein Indiz dafür gewertet werden, dass die Zulage nicht als Ausgleich für eine besondere Erschwernis bei der Arbeit gezahlt wird, sondern – wie zutreffend vom Bundesarbeitsgericht betont – als eine allein funktionsgebundene Zulage, die gezahlt wird, weil die Tarifvertragsparteien die Tätigkeit an der Ausgangskasse als höherwertig im Verhältnis zur tariflichen Grundvergütung angesehen haben (BAG Urteile vom 18. März 2009 aaO).
Würde man bei einer Teilzeitkraft an dem Maß von 24 Stunden im Wochendurchschnitt für die Kassenzulage festhalten, würde man die Grenze, die die Tarifvertragspartner als relevant für die Gewährung der Zulage erachtet haben, unzulässig zu Lasten der Arbeitnehmerin verschieben. Schon in Hinblick auf das Diskriminierungsverbot aus § 4 Absatz 1 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) muss daher angenommen werden, dass es für die Gewährung der Kassenzulage nur auf das zeitliche Ausmaß der Tätigkeit an der Ausgangskasse im Verhältnis zur gesamten Arbeitszeit ankommt.
Mit dem Arbeitsgericht und den Parteien geht das Berufungsgericht daher davon aus, dass jedenfalls dann, wenn die Klägerin tatsächlich wie vertraglich vereinbart, in einem Monat 96 Stunden arbeitet, es für die Gewährung der Kassenzulage schon ausreicht, wenn sie von dieser Arbeitszeit 59 Stunden an einer Ausgangskasse eingesetzt war. Denn die tariflich geforderten 24 Arbeitsstunden an der Ausgangskasse im Wochendurchschnitt entsprechen 61,54 Prozent der geschuldeten Wochenarbeitszeit. Beträgt die geschuldete Arbeitszeit 96 Stunden im Monat, ist das Maß demnach erfüllt, wenn die Klägerin 61,54 Prozent dieser Zeit, also 59 Stunden an Ausgangskassen arbeitet.
b)
Die Beklagte hat die Übertragung der zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auf das hiesige Tarifgebiet im Grundsatz akzeptiert, was man daran sieht, dass es das arbeitsgerichtliche Urteil hat rechtskräftig werden lassen, soweit die Klägerin in einzelnen Monaten die an ihre vertraglich geschuldete monatliche Arbeit angepasste 24-Stunden-Grenze (59 Stunden Kassentätigkeit pro Monat) erreicht oder überschritten hat.
Die Kassenzulage steht der Klägerin aber auch für die Monate zu, die die Beklagte mit der Berufung angreift.
aa)
In seiner Hauptbegründung geht das Gericht davon aus, dass die Klägerin die Kassenzulage in allen streitigen Monaten verdient hat, da sie jeweils zu 100 Prozent ihrer Kassenarbeitszeit an Ausgangskassen tätig war.
Ausweislich des Wortlauts von § 2.8 ETV Einzelhandel MV ist die Kassenzulage eine Zulage, die nur Kassierkräften zustehen kann. Kassierkräfte sind alle Arbeitskräfte, die wenigstens „zeitlich überwiegend“ (§ 2.1 Satz 2 ETV Einzelhandel MV) als Kassierkräfte eingesetzt werden. Werden diese Kassierkräfte an unterschiedlichen Kassen eingesetzt, die nicht alle Ausgangskassen im Tarifsinne sind, verdienen sie die Kassenzulage nur dann, wenn sie – bei Vollzeitarbeit – wenigstens 24 Stunden im Wochendurchschnitt an einer Ausgangskasse eingesetzt sind. Gibt es in dem Ladenlokal – wie vorliegend – als Kassen nur Ausgangskassen, sind die Kassierkräfte stets zu 100 Prozent an Ausgangskassen eingesetzt. Soweit die Kassierkräfte – wie bei der Beklagten üblich – bei fehlender Arbeit an der Kasse auch noch andere Tätigkeiten ausführen müssen, ist das tariflich unbedeutend, solange die Kassiertätigkeit zeitlich überwiegt. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass in allen hier streitigen Monaten die Kassentätigkeit jedenfalls zeitlich überwiegend ausgeübt wurde.
Eine andere Auslegung der Vorschrift würde dem Charakter der Kassenzulage als Funktionszulage widersprechen. Denn die Tarifvertragsparteien haben die Zulage an die Übertragung der Funktion einer Kassenkraft an Ausgangskassen gebunden. Aus diesem Blickwinkel wäre es nicht recht verständlich, weshalb eine Kassenkraft, die ausschließlich an Ausgangskassen eingesetzt wird, keine Kassenzulage erhalten soll, nur weil sie zu etwas weniger als der Hälfte ihre regelmäßigen Arbeitszeit mit Arbeiten betraut wird, die keine Kassentätigkeiten sind.
bb)
Selbst wenn man sich hilfsweise auf den Standpunkt der Beklagten stellt und das für die Kassenzulage erforderliche Stundenmaß in Relation zu der gesamten geschuldeten bzw. geleisteten Arbeitszeit bestimmt, bleibt die Berufung unbegründet, wobei es dann aber gilt, verschiedene Aspekte zu unterscheiden.
aaa)
Zum einen haben das Arbeitsgericht und die Beklagte den Einfluss der ungleichmäßigen Verteilung der geschuldeten Arbeitszeit auf die einzelnen Betrachtungsmonate unzutreffend gewürdigt. Denn wenn die Klägerin in einzelnen Monaten nicht die vertraglich geschuldete Arbeitszeit im Ladenlokal gearbeitet hat, weil sie von der Beklagten von der Pflicht zur Arbeitsleistung zu Lasten des Stundenkontos frei gestellt wurde, darf man das für die Kassenzulage notwendige Stundenmaß nur an die tatsächlich geleisteten und nicht an die regelmäßig geschuldeten Arbeitsstunden anlegen.
Hat die Klägerin beispielsweise im Monat September 2009 tatsächlich nur 52,5 Stunden für die Beklagte gearbeitet (statt der geschuldeten 96 Stunden), weil sie im Übrigen zu Lasten des Stundenkontos von der Pflicht zur Arbeitsleistung frei gestellt wurde, hat sie die Kassenzulage schon dann verdient, wenn sie 24/39 dieser tatsächlichen Arbeitszeit an einer Ausgangskasse tätig war. Der Grenzwert liegt in diesem Monat also bei 32,30 Arbeitsstunden an einer Ausgangskasse. Dieses Maß ist in dem Beispielsmonat September 2009 erfüllt gewesen, da die Klägerin 44,50 Stunden an einer Ausgangskasse tätig war.
Diese Betrachtungsweise folgt wiederum aus dem Charakter der Zulage als Funktionszulage. Die Tarifvertragsparteien sehen die Arbeit an der Ausgangskasse als eine Arbeit an, die durch die Grundvergütung nicht richtig bewertet ist. Für die Kassenkräfte an Ausgangskassen wird daher eine Zulage gewährt. Das dafür tariflich geforderte Stundenmaß dient nur dazu sicherzustellen, dass nicht jede Kassenkraft, die mal an einer Ausgangskasse eingesetzt wird, die Zulage bekommt, sondern die Zulage soll auf die Kassenkräfte konzentriert werden, die wirklich überwiegend im Sinne von 24/39 ihrer Arbeitszeit an diesen Kassen tätig sind. Dieser Gedanke zwingt aber dazu, für jeden Monat – das ist der tarifliche Betrachtungszeitraum – allein von den Arbeitsstunden auszugehen, die in dem Monat konkret geleistet wurden.
Das Arbeitsgericht hat diese Sichtweise mit dem Argument der Beklagten abgelehnt, entsprechend werde ja auch bei den Vollzeitkräften nicht verfahren. Dieses Argument hat das Berufungsgericht nicht überzeugt. Auch bei Vollzeitbeschäftigten erfordert der Charakter der Kassenzulage als Funktionszulage die Bestimmung des erforderlichen Stundenmaßes auf der Basis der tatsächlich im Monat erbrachten Arbeitsleistung. Wenn die Abrechnungspraxis der Beklagten bei ihren Vollzeitkräften hiervon abweicht, kann das die Entscheidung des Gerichts nicht beeinflussen.
bbb)
Der Grundgedanke, das tariflich geforderte Stundenmaß aus den tatsächlich monatlich geleisteten Arbeitsstunden abzuleiten, muss dann aber auch für die tarifliche Bewertung in den Monate gelten, in denen die tatsächliche Arbeitszeit der Klägerin aufgrund von Urlaub, Arbeitsunfähigkeit oder wegen Feiertagen von der vertraglich geschuldeten durchschnittlichen monatlichen Arbeitszeit abgewichen ist. Will man feststellen, ob die Klägerin mit 24/39 ihrer Arbeitszeit an Ausgangskassen tätig war, kann man dies nur an der Gesamtsumme der Arbeitsstunden messen, die die Klägerin in dem jeweiligen Monat außerhalb von Urlaub, Arbeitsunfähigkeit oder Feiertagen tatsächlich erbracht hat.
ccc)
Die bisherigen Überlegungen beziehen sich allerdings nur auf die Vergütung der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit der Klägerin. Im Ergebnis gilt aber auch nichts anderes für die Zeiten, für die der Klägerin das Entgelt ohne eigene Arbeitsleistung aufgrund gesetzlicher oder tariflicher Vorschriften zusteht.
Auch soweit der Entgeltanspruch der Klägerin nicht auf ihrer geleisteten Arbeit beruht, sondern auf dem Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) oder dem Bundesurlaubsgesetz (BurlG), hat sie für diese Zahlungszeiträume den Anspruch auf die Zahlung der Kassenzulage aus § 2.8 ETV Einzelhandel MV.
Nach § 4 Absatz 1 EFZG ist während der Arbeitsunfähigkeit das dem Arbeitnehmer zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen. Diese Berechnungsweise wird allerdings durch § 8.2 MTV Einzelhandel MV in zulässiger Weise modifiziert. Danach errechnet sich das fortzuzahlende Arbeitsentgelt aus dem Durchschnitt der letzten drei Kalendermonate vor Krankheitsbeginn. Da die Klägerin ein festes monatliches Entgelt bezieht und sie in allen Monaten, die hier überhaupt in die Betrachtung mit einbezogen werden können, die Kassenzulage verdient hat, hat sie also auch nach § 8.2 Satz 2 MTV Einzelhandel MV Anspruch auf die Zahlung der Kassenzulage während der Zeiten, in denen sie arbeitsunfähig erkrankt war. Der Beklagten ist jedenfalls der Nachweis nicht gelungen, dass es im Drei-Monats-Vorlauf zu einer der Ausfallzeiten der Klägerin wegen Arbeitsunfähigkeit Zeiten gab, in denen die Klägerin die Kassenzulage nicht verdient hat.
Entgegen der Auffassung der Beklagten kann die Kassenzulage auch nicht als „unregelmäßiger Bestandteil“ des Arbeitsentgelts angesehen werden, der nach § 8.2 Satz 4 MTV Einzelhandel MV im Krankheitsfalle nicht fortzuzahlen ist. Denn wie es im Tarifvertrag an dieser Stelle erläuternd weiter heißt, fallen darunter nur Sonderzahlungen, Gratifikationen, Jahrestantiemen und sonstige einmalige Zahlungen. Darunter kann die Kassenzulage nicht gefasst werden, da sie bei Kassenkräften an Ausgangskassen als regelmäßiger Entgeltbestandteil zu zahlen ist.
Nach § 2 Absatz 1 EFZG erhält der Arbeitnehmer für die Tage, an denen die Arbeit wegen eines Feiertages ausgefallen ist, das Arbeitsentgelt, das er auch ohne den Arbeitsausfall erhalten hätte. Da im Rahmen dieses Rechtsstreits festgestellt werden konnte, dass die Klägerin in allen streitgegenständlichen Monaten die Kassenzulage verdient hat, muss man davon ausgehen, dass die Klägerin auch an den Tagen, an denen wegen eines gesetzlichen Feiertages die Arbeit ausgefallen ist, die Kassenzulage verdient hätte.
Ähnliches gilt für die Tage, an denen die Klägerin wegen Erholungsurlaubs von der Pflicht zur Arbeitsleistung frei gestellt wurde. Nach § 11 BUrlG bemisst sich das während des Urlaubs zu zahlende Urlaubsentgelt nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst, das der Arbeitnehmer in den letzten dreizehn Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat. Auch diese Berechnungsweise haben die Tarifvertragsparteien in zulässiger Weise abgeändert. Nach § 9.7 MTV Einzelhandel MV ist für die Urlaubstage das Entgelt zu zahlen, das der Arbeitnehmer erhalten würde, wenn er während dieser Zeit in der mit ihm vereinbarten Arbeitszeit gearbeitet hätte. Da die Klägerin in allen hier in Betracht zu ziehenden Monaten die Kassenzulage verdient hat, ist davon auszugehen, dass sie, wenn sie statt des Urlaubs hätte arbeiten müssen, auch während dieser Tage die Kassenzulage verdient hätte.
cc)
Ausgehend von dieser Auslegung des Tarifvertrages steht der Klägerin die Kassenzulage für alle hier streitigen Monate zu.
Dafür kann der Streit der Parteien über das zeitliche Ausmaß der Zusatz- und Nebenarbeiten dahinstehen. Selbst wenn man von den Zeiten ausgeht, die sich aus der Auswertung der Kassenjournale durch die Beklagte ergeben, hat die Klägerin in allen noch streitigen Monaten mehr als 24/39 ihrer tatsächlichen Arbeitszeit mit Kassentätigkeit verbracht. Die entsprechenden Prozentwerte sind im Tatbestand gleich bei den einzelnen Monaten der besseren Übersichtlichkeit halber angefügt worden.
Soweit die Beklagte für einzelne Monate keine eigenen Daten vorgelegt hat, sondern lediglich die klägerischen Angaben zum zeitlichen Ausmaß der Zusatz- und Nebenarbeiten bestritten hat, gilt der klägerische Vortrag dazu als zugestanden (§ 138 Absatz 4 ZPO). Denn, wie die Monate, die die Beklagte mit Hilfe der Kassenjournale ausgewertet hat, zeigen, ist die Beklagte durchaus in der Lage, zu dem zeitlichen Ausmaß der Zusatz- und Nebenarbeiten detaillierte Angaben zu machen. Dass sie dies für die letzten drei streitgegenständlichen Monate ab Juni 2010 nicht gemacht hat, mag zwar auch durch die enge zeitliche Abfolge der letzten klägerischen Klageerweiterung und der abschließenden Entscheidung des Arbeitsgerichts bedingt gewesen sein. Ergänzender Sachvortrag zu diesen Monaten hätte dann jedoch im Berufungsrechtszug nachgeholt werden können, was nicht geschehen ist. Im Übrigen zeigt ein Vergleich der Zahlensansätze der Beklagten mit denen der Klägerin, dass diese für die einzelnen Monate nahezu identisch sind. Es bestand für das Berufungsgericht daher kein Anlass, der Beklagten zum Nachtrag der Auswertung aus den Kassenjournalen für die Monate ab Juni 2010 noch eine Schriftsatznachlassfrist einzuräumen.
Der Gleichlauf der angegebenen Werte für die Monate, zu denen beide Parteien zum zeitlichen Ausmaß der Zusatz- und Nebenarbeiten vorgetragen haben, ist für das Berufungsgericht auch Anlass genug, um der pauschal behaupteten Unmöglichkeit der Beklagten, Daten für die Monate vor Oktober 2009 vorzulegen, keine prozessuale Bedeutung beizumessen. Die von der Klägerin vorgetragenen Daten zu den Kassenarbeitszeiten und den Zeiten für die Zusatz- und Nebenarbeiten sind plausibel und bewegen sich in dem Rahmen wie er auch für die Monate angegeben ist, zu denen die Beklagte substantiiert Stellung genommen hat. Es ist nicht ersichtlich, mit welchen Argumenten man die Zahlenansätze in Frage stellen könnte.
c)
Die Höhe der monatlich zu zahlenden Kassenzulage ist zwischen den Parteien nicht in Streit. Sie beträgt für die Monate bis einschließlich Oktober 2009 45,55 Euro brutto monatlich und für die Monate danach 46,46 Euro brutto monatlich. Die Klägerin hat sich mit ihren Forderungen für die einzelnen Monate stets innerhalb des dadurch gesetzten Rahmens bewegt.
d)
Auch die Nebenforderung, die das Arbeitsgericht der Klägerin in Form von Verzugs- und Prozesszinsen zugesprochen hat ist begründet, §§ 286, 288, 291 BGB.
II.
Die Anschlussberufung der Klägerin ist begründet.
Die Klägerin hat auch Anspruch auf die Zahlung der Kassenzulage für die im Rahmen der Anschlussberufung streitigen Monate Juni bis September 2009. Wegen der Einzelheiten der Begründung, wird auf die Ausführungen des Gerichts zur Berufung der Beklagten verwiesen.
Auch die Nebenforderung steht der Klägerin in Form von Verzugs- oder Prozesszinsen (§§ 286, 288, 291 BGB) zu. Der Anspruch auf die Zahlung der Kassenzulage ist jeweils zum Ersten des Folgemonats fällig geworden und von diesem Zeitpunkt an zu verzinsen. Die klägerische Zinsforderung, die das Gericht vollständig zugesprochen hat, hält sich für jeden streitigen Monat innerhalb des dadurch gesetzten Rahmens.
III.
Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Berufung tragen die Beklagte zu 9/10 und die Klägerin zu 1/10.
Von dieser Kostenentscheidung sind die gerichtlichen und die außergerichtlichen Kosten beider Instanzen erfasst mit Ausnahme der Entschädigung der Partei wegen Zeitversäumnis und der Kosten der Heranziehung der Prozessbevollmächtigten vor dem Arbeitsgericht. Diese Kosten werden nach § 12a ArbGG außerhalb der gerichtlichen Kostenentscheidung stets von den Parteien selbst getragen. Diese Kostenteilung nach § 92 ZPO berücksichtigt, dass die Beklagte die gerichtlichen und die außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens bei einem Berufungsstreitwert für Berufung und Anschlussberufung in Höhe von etwas unter 450 Euro allein zu tragen hat, da sie mit keinem ihrer Anträge durchgedrungen ist (§ 97 ZPO). Von den erstinstanzlichen gerichtlichen Kosten bei einem Streitwert von ungefähr 920 Euro hat die Klägerin im Verhältnis der beiden am Berufungsverfahren beteiligten Parteien nur 10 Prozent zu tragen, da ihre Klage letztlich nur für 2 der 20 Monate ohne Erfolg geblieben ist. Außerdem ist bei der einheitlichen Kostenentscheidung noch zu berücksichtigen, dass die Klage gegen die ehemalige Beklagte zu 2 (die Vorarbeitgeberin) insgesamt ohne Erfolg geblieben ist. Wie im arbeitsgerichtlichen Urteil bleibt es daher dabei, dass die ehemalige Beklagte zu 2, die Vorarbeitgeberin, an der Kostentragung nicht beteiligt ist.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 72 ArbGG) liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 286, 288, 291 BGB
§ 3 ETV
§ 4 TzBfG
§ 11 BUrlG
§ 12a ArbGG
§ 92 ZPO
§ 97 ZPO
§ 72 ArbGG
§ 4 Absatz 1 EFZG
§ 2 Absatz 1 EFZG
§ 138 Absatz 4 ZPO

Zitierte Entscheidungen: DB 2011, 768
4 Ca 2032/09
10 AZR 361/09
10 AZR 338/08
10 AZR 293/08