Arbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-12-16, Aktenzeichen 10 Ca 5702/08
ECLI: ECLI:DE:ARBGD:2008:1216.10CA5702.08.00

Tenor:
1.Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des c.es vom 15.09.2008 nicht beendet worden ist.
2.Das c. wird verurteilt, den Kläger zu den im Arbeitsvertrag geregelten Arbeitsbedingungen als Tarifbeschäftigter bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiterzubeschäftigen.
3.Die Kosten des Rechtsstreits trägt das c..
4.Der Streitwert beträgt 14.725,-- €.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen Tatkündigung sowie um Weiterbeschäftigung.
Der 37-jährige, ledige und einem Kind gegenüber unterhaltsverpflichtete Kläger war seit dem 01.12.2003 bei dem c., zunächst bei der C. gegen ein durchschnittliches Bruttomonatsgehalt in Höhe von 2.945,-- € beschäftigt. Mit Wirkung zum 01.02.2008 wurde der Kläger zum N. versetzt und dem W. zugewiesen. Das fachliche und betriebliche Organisationsrecht wurde dabei der W. Anstalt öffentlichen Rechts (VRR AöR) zugetragen; für arbeitsvertragliche Maßnahmen blieb das N. zuständig. Bei der VRR AöR ist der Kläger seitdem am Dienstort H. für die Verkehrsinfrastrukturförderung zuständig.
Mit Datum 06.03.2008 wurde mit dem Kläger eine Vereinbarung zur Alternierenden Telearbeit (Bl. 30 ff der Gerichtsakte) abgeschlossen. Aufgrund dieser Vereinbarung war es dem Kläger möglich, 50 % seiner Arbeitsleistung zu Hause zu erbringen. Entsprechend einer Anlage 1 der Vereinbarung zur "Alternierenden Telearbeit" (Bl. 121 ff der Gerichtsakte) verteilte sich die Arbeitszeit des Klägers wie folgt: In ungeraden Kalenderwochen sollte der Kläger zwei und in geraden Kalenderwochen drei Arbeitstage an der häuslichen Arbeitsstätte ableisten. Die Arbeitszeit in der betrieblichen Arbeitsstätte wurde von 08:30 Uhr bis 17:00 Uhr festgelegt. Da der Kläger an den Tagen der Telearbeit das Zeiterfassungsgerät in der VRR AöR nicht bedienen konnte, wurde für den Kläger technisch die Möglichkeit geschaffen, sich von zu Hause aus mit Hilfe seines PC’s am Zeiterfassungssystem an- und abzumelden. Unstreitig war es für den Kläger dadurch auch möglich, sich statt am Zeiterfassungsterminal in der dritten Etage des Firmengebäudes auch an seinem Dienst-PC in der vierten Etage am Zeiterfassungssystem anzumelden.
In § 6 der Vereinbarung zur Alternierenden Telearbeit ist folgendes geregelt:
"§ 6 Zeiterfassung
Die Mitarbeiterin bzw. der Mitarbeiter kann das betriebliche Zeiterfassungssystem (APG) von zu Hause aus bedienen.
Die Zeiterfassung der am betrieblichen Arbeitsplatz geleisteten Arbeitszeiten richtet sich nach der geltenden Dienstvereinbarung (Nr. 3)."
Die Dienstvereinbarung Nr. 3 "Arbeitszeitflexibilisierung" (Bl. 37 ff der Gerichtsakte) bestimmt in § 11, dass jeder Arbeitnehmer das Zeiterfassungsgerät persönlich zu bedienen hat. In Bezug auf Dienstgänge und Dienstreisen verweist § 9 der Dienstvereinbarung Nr. 3 auf den Anhang 3.1 zu dieser Dienstvereinbarung. Ferner ist in § 9 festgelegt, dass anzurechnende Zeiten, welche das Zeiterfassungssystem nicht oder nicht richtig erfassen kann, den Personalmanagement durch entsprechende Vordrucke zu melden seien.
Ziffer 6.3 der Anlage 1 zur Dienstvereinbarung Nr. 3 über die "Durchführung von Dienstgängen und Dienstreisen" (Bl. 52 ff der Gerichtsakte) bestimmt unter der Überschrift "Berechnung der Arbeitszeit" das Nachfolgende:
"Bei Dienstreisen, die an der Wohnung beginnen und/oder enden, wird für die Berechnung der anzurechnenden Arbeitszeit zunächst die Wegezeit zwischen Wohnung und VRR-Dienstgebäude und die Mittagspause in Abzug gebracht. …"
Am 27.08.2008 betrat die Personalreferentin G. gegen 08:30 Uhr gemeinsam mit dem Kläger das Firmengebäude. Frau G. fiel auf, dass der Kläger an diesem Tag nicht gemeinsam mit ihr in der dritten Etage aus dem Aufzug stieg, um das Zeiterfassungsterminal zu bedienen, sondern direkt mit dem Aufzug in die vierte Etage fuhr.
Bei einer Überprüfung des Zeitarbeitskontos des Kläger durch das Personalmanagement der VRR AöR am 29.08.2008 wurde für die Tage 26.08., 27.08., und 28.08.2008 ausweislich der Ausdrucke des Zeiterfassungssystems (Bl. 44 - 46 der Gerichtsakte) Folgendes festgestellt:
Am Dienstag, den 26.08.2008 hatte sich der Kläger um 07:25 Uhr mit einer "Kommt"-Buchung über den PC am Zeiterfassungssystem angemeldet. Dass die Buchung am PC erfolgte, ergibt sich aus dem Eintrag "K." statt "Terminal". Der erste Zutritt laut Zutrittserfassungssystem erfolgte um 08:45 Uhr.
Am Mittwoch, den 27.08.2008, hatte sich der Kläger mit Hilfe seines PC’s um 07:31 Uhr mit einer "Kommt"-Buchung am Zeiterfassungssystem angemeldet. Der erste Zutritt erfolgte um 08:30 Uhr.
Am Donnerstag, den 28.08.2008, hatte sich der Kläger mit Hilfe seines PC’s um 07:36 Uhr mit einer "Kommt"-Buchung am Zeiterfassungssystem angemeldet. Der erste Zutritt erfolgte um 08:48 Uhr.
Weitere Ermittlungen ergaben, dass sich der Kläger auch am 22.07. und 23.07.2008 ausweislich der entsprechenden Zeiterfassungs- und Zutritts-Ausdrucke (Bl. 47 u. 48 der Gerichtsakte) mittels seines PC’s bereits um 07:55 Uhr bzw. 07:47 Uhr mit einer "Kommt"-Buchung am System angemeldet hatte, erster Zutritt zum Dienstgebäude ausweislich des Ausdrucks jedoch erst um 09:02 Uhr bzw. 09:01 Uhr erfolgt war.
Am 02.09.2008 wurde der Kläger durch Herrn P. den Leiter der Personalabteilung, Frau G. sowie Herr S. zu den Unregelmäßigkeiten befragt. Eingangs des Gesprächs behauptete der Kläger unstreitig zunächst, an den Tagen 26.08., 27.08. und 28.08.2008 jeweils gegen 07:30 Uhr das Firmengebäude betreten und sich über seinen Firmen-PC am System angemeldet zu haben. Herr P. drückte daraufhin sein Erstaunen aus, dass der Kläger entgegen seiner sonstigen Gewohnheiten außerordentlich früh im Haus gewesen sein will, und befragte den Kläger, ob seine Kollegen die frühe Anwesenheit bezeugen könnten. Eine Nachfrage bei den vom Kläger angegebenen Mitarbeitern C. und G. ergab, dass nach deren Angaben der Kläger auch an diesen Tagen erst gegen 08:30 Uhr bis 08:50 Uhr am Arbeitsplatz gewesen sei. Zunächst behauptete der Kläger daraufhin immer noch, er sei an den besagten Tagen jeweils gegen 07:30 Uhr im Büro gewesen. Nach einer eingeräumten Bedenkzeit gab der Kläger dann zu, sich an den besagten drei Tagen zu Hause angemeldet zu haben. Er sei aber nicht sofort zum Dienstgebäude in H. gefahren, sondern hätte vor Ort in Essen-Werden, Ratingen-Hösel und Essen-Süd Haltepunkte des Schienenpersonennahverkehrs besichtigt, die im ÖPNV-Förderprogramm enthalten seien. An zwei Tagen sei er deshalb auch mit dem PKW zur Arbeit gekommen. Auf Nachfrage gab der Kläger an, keine Zeugen für diese Besichtigungen zu haben.
Die vom Kläger angegebenen Termine befinden sich unstreitig nicht im Outlook-Kalender des Klägers. In den Akten der VRR AöR befinden sich keine Unterlagen über diese Besichtigungen. Zu den Tagen 22.07. und 23.07.2009 befragt, gab der Kläger an, an diesen Tagen "wohl auch Dienstreisen" gemacht zu haben.
Mit Datum 02.09.2008 reichte der Kläger einen Antrag auf Abrechnung von Dienstgängen und Dienstreisen (Bl. 50 der Gerichtsakte) ein. Dort ist für den 26.08.2008 nicht Essen-Werden, sondern Essen-Borbeck angegeben. In diesem Antrag gibt der Kläger nur zu Essen-Borbeck an, 77 Kilometer mit dem eigenen PKW gefahren zu sein. Er kreuzte an, dass ein "triftiger Grund gem. DA" nicht vorliege.
Mit Schreiben vom 09.09.2008 (Bl. 70 ff der Gerichtsakte) wurde der Personalrat des Ministeriums für Bauen und Verkehr zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Klägers angehört. Die handschriftlichen Korrekturen auf Bl. 81 der Gerichtsakte zu den Tagen 23.07. und 22.07. wurden unstreitig in einer Besprechung mit dem Personalrat am 11.09.2008 vorgenommen. Unter anderem wird in dem Personalratsanhörungsschreiben ausgeführt,
"Gegenstand des Gesprächs [am 02.09.2008] waren lediglich die bis dahin bekannten Vorfälle am 26., 27. und 28.08.2008.
[...]
Recherchen im Nachgang zu diesem Gespräch ergaben, dass die angeblichen Besichtigungen der SPNV-Haltepunkte nicht in den von Herrn K. angegebenen Zeiten zu schaffen sind.
Noch am gleichen Tag reichte Herr K. nachträglich einen Dienstreiseantrag für die Tage vom 26.08. - 28.08.2008 ein. Die Angaben in diesem Antrag stehen im Widerspruch zu den in dem Personalgespräch getätigten Aussagen und stimmen zum Teil auch nicht mit den Angaben des Zeiterfassungssystems überein. Auch die dortigen Angaben zu den Fahrzeiten entsprechen nicht der Realität."
Auf den weiteren Inhalt des Anhörungsschreibens wird Bezug genommen. Anlagen oder Ausdrucke lagen der Personalratsanhörung unstreitig nicht bei.
Mit Schreiben vom 11.09.2008 (Bl. 87 f. der Gerichtsakte) teilte der Personalrat mit, die beabsichtigte außerordentliche Kündigung des Klägers werde "zur Kenntnis genommen".
Mit Schreiben vom 15.09.2008 (Bl. 4 der Gerichtsakte) sprach das c. die hier streitgegenständliche außerordentliche fristlose Kündigung aus, welche sie ausweislich der Erklärungen im Gütetermin vom 09.10.2008 ausschließlich als Tatkündigung aussprach.
Mit seiner am 25.09.2008 bei Gericht eingegangenen und dem M. am 01.10.2008 zugestellten Klage wendet sich der Kläger gegen diese Kündigung.
Er rügt die Ordnungsgemäßheit der Personalratsanhörung. Und die Zeiten des Zutritts zum Dienstgebäude müsse er vorsorglich mit Nichtwissen bestreiten.
An den fraglichen Tagen 26.- 28.08.2008 habe er vor dem Betreten des Betriebsgebäudes bereits Dienstgänge unternommen. Dienstgänge seien seitens der VRR AöR ausdrücklich erwünscht gewesen. Denn nach Ziff. 3.1 der Anlage 1 zur Dienstvereinbarung Nr. 3 über die Durchführung von Dienstgängen und Dienstreisen (Bl. 53 der Gerichtsakte) würden Dienstgänge innerhalb der räumlichen Grenzen des VRR-Gebietes im Einzelfall als genehmigt gelten.
Am 26.08.2008 habe er mit einem PKW den Haltepunkt Essen-Borbeck besichtigt. Die Überprüfung des Haltepunktes Essen-Borbeck wegen einer beabsichtigten Bahnsteigverlängerung fiele in die Zuständigkeit des Klägers. Es werde bestritten, dass die Maßnahme Essen-Borbeck von dem in Essen wohnhaften Kollegen C. geprüft werde. Denn nach unstreitiger interner Vereinbarung sei kein Mitarbeiter für die Gebietskörperschaft zuständig, in welcher er wohne.
Bei dem Haltepunkt Ratingen-Hösel sei es um die Positionierung eines DB-Plus-Punktes gegangen. Regelmäßige örtliche Kontrollen seien auch nach Abschluss der Maßnahme während der Zweckbindungsdauer üblich und erforderlich. Bei dem Haltepunkt Essen-Süd sei es um die Besichtigung der erst kürzlich fertiggestellten Stationen gegangen. Dieser Ortstermin sei unerlässlich gewesen.
Auch die Haltepunkte Ratingen-Hösel und Essen-Süd habe er mit dem privaten PKW aufgesucht. Nach Darstellung des Klägers im Termin zur mündlichen Verhandlung will er die Nutzung des Privat-PKW deshalb nicht in seinem Abrechnungsantrag vom 02.09.2008 angegeben haben, weil daraus ohnehin keine Reisekostenerstattung resultiert hätte. Denn eine Erstattung der Reisekosten sei mangels triftigen Grundes für die Nutzung des privaten PKW ohnehin ausgeschlossen gewesen.
Dienstreisen zur Überprüfung des Standes der Baumaßnahmen vor Ort würden nicht im Einzelnen mit der Führungskraft abgesprochen.
Mit der Erstellung des Dienstreiseantrags habe der Kläger den Voraussetzungen der Ziffer 6.3 der Dienstvereinbarung Nr. 3 Rechnung getragen. Denn mit dem Ausfüllen des Dienstreiseantrages sei sichergestellt, dass die Wegezeit zwischen Wohnung und Dienstgebäude in Abzug gebracht werden könne. Der Kläger legt exemplarisch Dienstreiseanträge aus dem Zeitraum 21.02. bis 12.08.2008 vor (Bl. 98 - 102 der Gerichtsakte).
Es sei keinesfalls so, dass bei Dienstreisen, die am Wohnort beginnen, der Zeiterfassungsterminal gar nicht bedient werden dürfe. Dies ergebe sich nicht aus den Dienstvereinbarungen.
An den Tagen 22.07. und 23.07.2008 habe sich der Kläger zu den angegebenen Zeiten im Büro befunden. Entgegen der Darstellung des c.es sei es sehr wohl möglich, das Dienstgebäude ohne Erfassung durch das Zutrittssystem zu betreten, etwa wenn das Gebäude gemeinsam mit Kollegen betreten werde und nur diese ihren Chip einsetzten.
Der Kläger führt an, auf etwaige Widersprüche innerhalb des Gesprächs vom 02.09.2008 könne sich das c. nicht berufen, weil er sich angesichts der vorgebrachten Vorwürfe in einer Art "Schockzustand" befunden habe.
Der Kläger beantragt,
1.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des c.es vom 15.09.2008 nicht beendet worden ist;
2.das c. zu verurteilen, ihn für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziff. 1 zu den im Arbeitsvertrag geregelten Arbeitsbedingungen als Tarifbeschäftigter bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiterzubeschäftigen.
Das c. beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das c. wirft dem Kläger wiederholte Gleitzeitmanipulationen vor. Der Kläger habe das durch die Vereinbarung der Telearbeit und die dadurch ermöglichte größere Flexibilität in ihn gesetzte Vertrauen missbraucht. Nach Feststellung der Unregelmäßigkeiten habe der Verdacht bestanden, dass der Kläger sich jeweils von zu Hause aus gegen 07:30 Uhr in das Zeiterfassungssystem angemeldet, die Arbeit aber erst mit Zutritt des Dienstgebäudes aufgenommen habe. Die Zeitdifferenz zwischen Wohnort und Zutritt des Dienstgebäudes sei daher zu Unrecht als Arbeitszeit verbucht worden, obwohl der Kläger in dieser Zeit keine Arbeitsleistung erbracht habe.
Nach Anhörung des Klägers habe sich dieser vermehrt in Widersprüche verwickelt, so dass für das c. mittlerweile feststehe, dass der Kläger das Zeiterfassungssystem zu seinen Gunsten missbraucht habe.
Bei den Tagen 22. Und 23.07.2008 ergebe sich dies bereits daraus, dass es praktisch nicht möglich sei, das Dienstgebäude ohne Erfassen durch das Zutrittssystem zu betreten. Die rein theoretische Möglichkeit, dass - etwa mit Kollegen - das Gebäude auch ohne Bemerken betreten werden könne, entlaste den Kläger nicht. Denn auch zu diesen Tagen meinten die Kollegen C. und G., den Kläger nicht früher als zur üblichen Zeit am Arbeitsplatz gesehen zu haben.
Die widersprüchlichen Darstellungen des Klägers zu angeblichen Dienstreisen am 26., 27. und 28.08.2008 stellten sich offensichtlich als Schutzbehauptung dar. Dies ergebe sich daraus, dass der Kläger in dem Gespräch am 02.09.2008 zunächst mehrfach bei seiner Version geblieben sei, an diesen Tagen bereits früher im Büro gewesen zu sein. Erst auf mehrmaliges Nachfragen habe er dann erst zugegeben, sich zu Hause eingestempelt zu haben. Zu den angeblichen Dienstzeiten habe der Kläger zuerst angegeben, zwei Fahrten mit dem PKW unternommen zu haben. Im Dienstreiseantrag tauche dann jedoch nur eine Fahrt mit dem privaten PKW auf. Zudem habe der Kläger zunächst angegeben, einen Haltepunkt in Essen-Werden besucht zu haben. Später sei daraus der Haltepunkt Essen-Borbeck geworden.
Überprüfungen des c.es im Nachgang zu dem Dienstreiseantrag vom 02.09.2008 hätten ergeben, dass unter Berücksichtigung der im Antrag angegebenen Zeiten ein Aufsuchen der Haltepunkte mit öffentlichen Verkehrsmitteln nicht möglich gewesen wäre. Auch die im Dienstreiseantrag angegebenen Dienstreise-Endzeiten widersprächen sich teilweise mit den dokumentieren Zutrittszeiten. Wegen der diesbezüglichen Ausführungen des c.es wird auf die Darlegungen auf Seite 10 des Schriftsatzes vom 29.10.2008 (Bl. 25 der Gerichtsakte) verwiesen.
Das c. führt ferner an, der Kläger habe an den Tagen 26. bis 28.08.2008 jeweils eine "Kommt"-Buchung vorgenommen, obwohl bei Dienstgängen üblicherweise die Taste "Dienstgang" benutzt werde. Hierzu verweist das c. auf Ausdrucke aus Mai 2008 (Bl. 125-127 der Gerichtsakte), aus denen sich jeweils eine "Dienstgang"-Buchung des Klägers ergibt.
Das c. verweist darauf, der Kläger habe selbst bei unterstellten Dienstgängen am 26. - 28.08.2008 jedenfalls die abzuziehenden Wegezeiten zu Unrecht als Arbeitszeit deklariert. Nicht umsonst sei es vorgesehen, bei Dienstreisen ab dem Wohnort das Zeiterfassungssystem nicht zu bedienen. Vielmehr seien nach § 9 der Dienstvereinbarung Nr. 3 "Arbeitszeitflexibilisierung" anzurechnende Zeiten, welche das Zeiterfassungssystem nicht oder nicht richtig erfassen könne, durch Vordrucke zu melden.
Dass der Kläger tatsächlich keine Dienstreisen am 26. - 28.08.2008 vorgenommen habe, ergebe sich auch daraus, dass es üblich sei, für die Bearbeitung von Fördervorhaben zur Erstellung des Schlussverwendungsnachweises den Stand der Baumaßnahme vor Ort zusammen mit einem zweiten Sachbearbeiter (Vier-Augen-Prinzip) zu überprüfen. Die dort vorgefundenen Sachverhalte seien schriftlich und mit Hilfe von Digitalfotos zu protokollieren. Etwaige Dienstreisen seien vorher mit der Führungskraft abzusprechen. Üblicherweise würden solche Termine auch im Outlook-Kalender vermerkt. Vermerke, Dokumentationen oder sonstige Absprachen mit Kollegen/Vorgesetzten zu den angeblichen Dienstreise 26.-28.08.2008 existierten aber nicht. Erst im Verlauf des Verfahrens habe der Kläger dann Fotografien eines Haltepunktes (Bl. 114 der Gerichtsakte) vorgelegt. Die Maßnahme Essen-Borbeck sei nicht vom Kläger, sondern vom Kollegen C. geprüft worden. Der Haltepunkt Ratingen-Hösel unterfalle nicht der Zuständigkeit des in Ratingen wohnhaften Klägers, da nach interner Vereinbarung kein Mitarbeiter bei der Antragsprüfung die Gebietskörperschaft bearbeitet, in der er wohnt. Eine Besichtigung sei auch nicht erforderlich gewesen, da die Maßnahme nach der durchgeführten Baukontrolle am 09.04.2008 bereits am 04.07.2008 abgerechnet worden sei. Die Erforderlichkeit der Besichtigung des Haltepunktes Essen-Süd sei nicht nachvollziehbar.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die Gerichtsakte, die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Ergebnis der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Klage ist begründet. Die streitgegenständliche Kündigung vom 15.09.2008 ist unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst. Die Voraussetzungen für eine Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB liegen nicht vor. Antragsgemäß war das c. daher zur Weiterbeschäftigung des Klägers zu verurteilen.
1.Das c. hat das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB nicht dargetan. Das c. beruft sich auf eine Tatkündigung wegen erwiesener Gleitzeitmanipulationen des Klägers.
Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist aus wichtigem Grund gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Diese Voraussetzungen sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zweistufig zu prüfen. Auf der ersten Stufe ist festzustellen, ob der Kündigungssachverhalt an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu begründen. Auf der zweiten Stufe wird geprüft, ob die fristlose Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls im Rahmen der Interessenabwägung insbesondere unter Berücksichtigung des Ultima-Ratio-Prinzips gerechtfertigt ist (BAG, 17.05.1984, AP Nr. 14 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlungen; BAG, 02.03.1989, AP Nr. 101 zu § 626 BGB).
Manipulationen bei der Arbeitszeiterfassung sind an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darzustellen. Nach der Rechtsprechung des BAG können Gleitzeitmanipulationen wie etwa der Stempeluhrmissbrauch eine ordentliche und je nach den Umständen außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung, sondern auf den mit der Pflichtverletzung verbundenen schweren Vertrauensbruch an (BAG, 24.11.2005, 2 AZR 39/05; BAG 12.08.1999, 2 AZR 832/98; beide zitiert nach Juris).
Nach Auffassung der Kammer hat das c. einen Missbrauch des Klägers in Bezug auf das für seinen häuslichen Arbeitsplatz eingerichtete Buchungssystem nicht nachgewiesen.
a)Dies gilt zunächst für die Vorwürfe betreffend den 22. und 23.07.2008. Nach Auffassung der Kammer ist für diese Tage nicht ausgeschlossen, dass der Kläger zu den Zeiten, die sich aus den Zeiterfassungsausdrucken ergeben, tatsächlich im Büro war und sich dort angemeldet hat. Für den Ausspruch einer Tatkündigung ist erforderlich, dass die vorgeworfene Tat erwiesen ist. Aufgabe des darlegungspflichtigen Arbeitgebers in diesem Zusammenhang ist es, alternative Möglichkeiten auszuräumen.
Wie das c. im Termin zur mündlichen Verhandlung klargestellt hat, ist es durch die Einrichtung des häuslichen Zeiterfassungssystems auch möglich geworden, dass sich der Kläger an seinem Dienst-PC - und nicht am Zeiterfassungsterminal des Dienstgebäudes - anmeldet. Rein technisch ist es daher möglich, dass der Kläger, wie von ihm behauptet, zu den erfassten Zeiten bereits im Büro war und sich dort über den Dienst-PC angemeldet hat. Die Regelungen der einschlägigen Betriebsvereinbarung verbieten ein solches Vorgehen nicht. Nach § 11 der Dienstvereinbarung Nr. 3 "Arbeitszeitflexibilisierung" hat sich der Mitarbeiter persönlich anzumelden. Dies mag auf das Zeiterfassungsterminal im dritten Stock zugeschnitten sein, untersagt jedoch nicht ein - persönliches - Anmelden über den Dienst-PC.
Der Umstand, dass der Kläger entgegen seiner sonstigen Gewohnheit und entgegen der vereinbarten Präsenzzeit ab 08:30 Uhr bereits vor 08:00 Uhr morgens im Büro gewesen sein will, widerlegt die Version des Klägers nicht. Erst recht belegt dieser Umstand nicht, dass sich der Kläger tatsächlich bereits zu Hause angemeldet und dann erst ins Büro gefahren ist. Bloße Vermutungen und Ungewöhnlichkeiten reichen zum Beleg einer Pflichtverletzung nicht aus.
Die Tatsache, dass als erster Zutritt laut Erfassungssystem an den Tagen 22.07. und 23.07.2008 eine Zeit 09:02 Uhr bzw. 09:01 Uhr vermerkt ist, belegt nicht, dass der Kläger das Bürogebäude erst zu diesem Zeitpunkt betreten hat. Dem c. ist zuzugeben, dass aufgrund des Erfordernisses, das Gebäude mit Hilfe eines Chips zu betreten, einiges dafür spricht, dass der Kläger das Gebäude erst kurz nach 09:00 Uhr und nicht bereits vor 08:00 Uhr betreten hat. Wie der Kläger - insoweit unbestritten - angeführt hat, ist es jedoch durchaus möglich, das Dienstgebäude auch ohne Erfassung durch das Zutrittssystem zu betreten, etwa wenn das Gebäude gemeinsam mit Kollegen betreten wird und diese ihren eigenen Chip einsetzen. Auch wenn das c. von einer nur "theoretischen Möglichkeit" spricht, bleibt ein denkbarer alternativer Sachverhalt, der vom darlegungs- und beweispflichtigen Arbeitgeber nicht ausgeräumt wurde.
Davon abgesehen kann sich das c. auf die Behauptung, das Gebäude sei nicht ohne Erfassung durch das Zutrittssystem betretbar, bereits deswegen nicht berufen, weil der eingerichtete Personalrat hierzu keine Informationen erhalten hat. Ebenso wie bei der Betriebsratsanhörung (§ 102 Abs. 1 BetrVG) kann der Arbeitgeber bei einer vor Ausspruch außerordentlicher Kündigungen gemäß § 74 Abs. 4 iVm Abs. 5 LPVG NRW erforderlichen Personalratsanhörung auf Gründe, zu denen er den Betriebsrat/Personalrat nicht ausreichend angehört hat, eine Kündigung im Prozess nicht stützen (BAG 18.10.2006, 2 AZR 676/05, zitiert nach Juris; Fitting BetrVG 24. Auflage 2008, § 102 Randnr. 142). In dem Anhörungsschreiben an den Personalrat des Ministeriums für Bauen und Verkehr NRW ist ein Hinweis darauf, das Gebäude könne nicht ohne Erfassung betreten werden, nicht enthalten. Es ist auch nicht ohne weiteres davon auszugehen, dass der Personalrat des Ministeriums für Bauen und Verkehr über die örtlichen Verhältnisse des Dienstgebäudes der VRR AöR in H. informiert ist.
Auf etwaige Widersprüche des Klägers, die sich aus einem Vergleich seiner Angaben während der arbeitgeberseitigen Anhörung mit seinen Behauptungen im Prozess ergeben, kann sich das c. nicht berufen. Denn auch hierzu hat es den zuständigen Personalrat nicht ordnungsgemäß angehört. Zwar hat der Kläger insoweit unbestritten im Anhörungsgespräch vom 02.09.2008 angegeben, an den Tagen 22. Und 23. Juli "wohl auch Dienstreisen" gemacht zu haben. Im Kündigungsschutzprozess hat er dann behauptet, an den Tagen 22. und 23.07.2008 zu den angegebenen Zeiten im Büro gewesen zu sein. Über diesen Widerspruch ist der Personalrat jedoch nicht informiert worden. Denn auf Seite 4 des Anhörungsschreibens ist angegeben, Gegenstand des Gesprächs am 02.09.2008 seien lediglich die Vorfälle 26., 27. und 28.08.2008 gewesen.
Die Kammer sieht sich schließlich außerstande, der Behauptung des c.es, der Kläger sei am 22.07. und 23.07.2008 später als im Ausdruck angegeben ins Büro gekommen, durch Zeugenvernehmung nachzugehen. Das c. hat auch nach Hinweisen der Kammer lediglich Bezug genommen auf den Beweisantritt aus dem Schriftsatz vom 29.10.2008, Seite 10 (Bl. 22 der Gerichtsakte). Dort ist ausgeführt, auch an diesen Tagen (22./23.07.2008) "meinen" die Kollegen C. und G., den Kläger nicht früher als zur üblichen Zeit am Arbeitsplatz gesehen zu haben. Dieser Beweisantritt ist zu unkonkret. Die Zeugenvernehmung würde einen unzulässigen Ausforschungsbeweis darstellen.
b)Auch die Unregelmäßigkeiten der Tage 26. - 28.08.2008 belegen eine Gleitzeitmanipulation des Klägers nicht. Voraussetzung für den Nachweis einer Gleitzeitmanipulation ist, dass die Erbringung von Arbeitsleistung im streitigen Zeitraum ausgeschlossen ist. Nach Auffassung der Kammer ist dem Kläger nicht zweifelsfrei zu widerlegen, dass er am 26., 27. und 28.08.2008 vor Betreten des Dienstgebäudes als Arbeitszeit anzuerkennende Dienstreisen durchgeführt hat.
Zwar scheint es auch nach den Angaben des Klägers keine zwingenden Gründe gegeben zu haben, just an diesen drei Tagen die Haltepunkte in Essen und Ratingen anzufahren. Auch ist nach dem wechselseitigen Vortrag der Parteien die Zuständigkeit für die einzelnen Fördervorhaben nicht ganz geklärt. Es ist dem Kläger jedoch nicht zu widerlegen, dass er unter den gegebenen Umständen nach entsprechender Prüfung zu dem Ergebnis gekommen ist, bei dem Anfahren der einzelnen Haltepunkte handele es sich um eine dienstlich veranlasste oder jedenfalls im dienstlichen Interesse liegende Maßnahme, die seiner Aufgabenbeschreibung zuzuordnen und daher als Arbeitsleistung anzuerkennen ist. Das c. hat lediglich angeführt, es sei bei der Bearbeitung von Fördervorhaben "üblich", nur nach dem Vier-Augen-Prinzip den Stand der Baumaßnahme vor Ort zu überprüfen. Ein Verbot, dies auch zu anderen Zeiten, etwa während des Laufs der Zweckbindungsfrist, alleine zu tun, hat es nicht behauptet. Dass eine vorherige Absprache mit der Führungskraft zwingend erforderlich wäre, hat das c. nicht dargetan. Der Kläger hat ein solches Erfordernis bestritten und verweist darauf, dass Dienstreisen im VRR-Gebiet nach Ziff. 3.1 der Anlage 1 zur Dienstvereinbarung Nr. 3 (Bl. 53 der Gerichtsakte) im Zweifel als genehmigt gelten. Angesichts dessen hätte das c. das Erfordernis einer vorherigen Absprache näher darlegen müssen. Unabhängig davon hätte auch das Bestehen einer Absprachepflicht allenfalls Indizcharakter gehabt und für sich genommen nicht belegt, dass die vorab nicht abgesprochene Dienstreise tatsächlich nicht stattgefunden hat.
Dass der Kläger die angeblichen Dienstgeschäfte weder im Outlook-Kalender vermerkt, noch mit Kollegen abgesprochen oder in die Förderakten eingetragen hat, ist eine weitere Unregelmäßigkeit, die zwar weiteres Indiz sein kann, aber ebenfalls nicht belegt, dass der Kläger die Dienstreisen nicht unternommen hat.
Dass der Kläger an den Tagen 26. - 28.08.2008 statt einer "Dienstgang"-Buchung eine "Kommt"-Buchung vorgenommen hat, kann bereits deshalb als Beleg für die vorgeworfene Gleitzeitmanipulation nicht verwendet werden, da der Personalrat hierzu nicht angehört worden ist. In der Personalratsanhörung findet sich nichts darüber, dass bei Dienstgängen bzw. Dienstreisen im Arbeitszeiterfassungssystem die Taste "Dienstgang" zu betätigen ist. Ob der Personalrat des Ministeriums für Bauen und Verkehr über diese Besonderheit auf anderem Wege informiert war, ist nicht ersichtlich. Zu beachten ist, dass dem Personalrat im Anhörungsschreiben nur mitgeteilt wurde, der Kläger habe sich "angemeldet". Die Tatsache einer "Kommt"-Buchung wurde dem Personalrat ausweislich des Akteninhalts und der Angaben des c.es im Termin zur mündlichen Verhandlung auch nicht durch Vorlage der zur Gerichtsakte gereichten Ausdrucke zur Kenntnis gebracht. Denn Anlagen wurden dem Personalrat nicht überreicht.
Darauf, dass selbst bei unterstellter Wahrheit des klägerischen Vortrags jedenfalls die Wegstrecke zwischen Arbeit und Dienstgebäude (zu Unrecht) als Arbeitszeit gebucht worden wäre, was den Vorgaben der Ziffer 6.3 der Anlage 1 zur Dienstvereinbarung Nr. 3 (Bl. 57 der Gerichtsakte) widersprechen würde, kann sich das c. nach Auffassung der Kammer nicht berufen. Denn entgegen der Darstellung des c.es verhält sich Ziffer 6.3 der Anlage 1 nur zu der Abrechnungsweise. Aus den vorgelegten Dienstvereinbarungen und deren Anlage ergibt sich nicht, wie sich der Arbeitnehmer bei Dienstreisen in Bezug auf die Zeiterfassung zu verhalten hat. Insbesondere ist, was der Kläger zu Recht rügt, nicht ersichtlich, dass bei Dienstreisen vom Wohnort aus das Zeiterfassungssystem nicht bedient werden dürfte. Eine solche Folgerung ergibt sich insbesondere nicht aus der Ziffer 6.3 der Anlage 1 oder aus der Pflicht, nach § 9 der Dienstvereinbarung Nr. 3 "Arbeitszeitflexibilisierung" (Bl. 42 der Gerichtsakte) anzurechnende Zeiten durch entsprechende Vordrucke zu melden. Denn solche Meldevordrucke sind durchaus auch neben der Bedienung des Zeiterfassungssystems denkbar und vom Kläger vorliegend auch benutzt worden. Denn mit seinem Abrechnungsantrag vom 02.09.2008 hat der Kläger seine angeblichen Dienstreisen vom 26.08. - 28.08.2008 gemeldet. Dass er diese Meldung erst nach Durchführung der Dienstreise vorgenommen hat, scheint nicht ungewöhnlich zu sein. Denn auch die vom Kläger vorgelegten Dienstreiseanträge (Bl. 98 ff der Gerichtsakte) sind häufig erst Tage nach Durchführung des Dienstgeschäftes ausgefüllt und eingereicht worden. Durch das Ausfüllen des Dienstreiseantrags vom 02.09.2008 hat der Kläger - jedenfalls im Nachhinein - dafür gesorgt, dass entsprechend den Dienstreise-Vereinbarungen die fiktive Wegezeit zwischen Wohnung und Dienststätte abgezogen werden konnte.
Auf die häufigen Widersprüche des Klägers bei der Konfrontation mit den Unregelmäßigkeiten im Gespräch vom 02.09.2008 sowie im Vergleich zu seinen Ausführungen im Prozess kann sich das c. insgesamt nicht stützen:
Zwar ist dem c. zuzugeben, dass der Kläger im Gespräch vom 02.09.2008 widersprüchliche Angaben gemacht hat. Auch ein Vergleich des Dienstreiseabrechnungsantrages vom 02.09.2008 mit den Angaben aus dem Gespräch vom 02.09.2008 zeigt Widersprüche auf. So will der Kläger zuerst an zwei Tagen mit dem Auto gefahren und u.a. einen Haltepunkt in Essen-Werden angefahren haben. Im Dienstreiseantrag ist jedoch nur noch ein Dienstgang mit dem Dienst-PKW und der Haltepunkt Essen-Borbeck angegeben. Auch sind Widersprüche zwischen den Zutrittszeiten ausweislich der Zeiterfassungsausdrucke und den Zeitangaben auf dem Abrechnungsantrag erkennbar. Dem c. ist ebenfalls zuzugeben, dass der Kläger die Haltepunkte Ratingen-Hösel und Essen-Süd mit öffentlichen Nahverkehrsmitteln nach den vorgelegten Fahrplanauskünften zeitlich gar nicht angefahren haben kann. Auf alle diese Widersprüche kann das c. seine Kündigung aber bereits deshalb nicht stützen, weil hierzu der Personalrat nicht in ausreichend konkreter Weise angehört wurde. Denn in der Personalratsanhörung ist lediglich pauschal ein Hinweis auf den Dienstreiseantrag und auf angebliche Widersprüchlichkeiten enthalten (dort Seite 7, Bl. 85 der Gerichtsakte). Auch enthält die Personalratsanhörung keine konkreteren Angaben dazu, warum die Haltepunkte in der angebenen Zeit nicht mit öffentlichen Verkehrsmitteln angefahren worden sein können. Mit der Anforderung, dass sich der Personalrat/Betriebsrat mit den Angaben des Arbeitgebers ein eigenes Bild zu den Kündigungsgründen machen können muss, sind diese pauschalen Angaben nicht zu vereinbaren.
Nach Auffassung der Kammer ist dem Kläger ebenfalls nicht zu widerlegen, dass er entsprechend seiner Angabe im Termin zur mündlichen Verhandlung tatsächlich alle drei Haltepunkte mit dem eigenen PKW angefahren hat. Nach den Klarstellungen des Klägers im Termin zur mündlichen Verhandlung will er den PKW im Abrechnungsantrag deshalb nicht aufgeführt haben, weil ohnehin ein dienstlicher Anlass zur Nutzung des privaten PKW nicht gegeben war. Die Angabe von - ohnehin nicht abrechenbaren - Kilometern sei überflüssig gewesen. Diese Begründung erscheint zwar inkonsequent, da auch für den ersten Dienstgang in Essen-Borbeck am 26.08.2008 ausweislich der Dienstreise-Abrechnung 77 km eingetragen sind, ohne dass der Kläger - mangels triftigen Grundes - hierfür mit einer Reisekostenerstattung rechnen konnte. Die Nichteintragung belegt nach den Klarstellungen des Klägers gleichwohl nicht, dass er nicht an allen drei Tagen mit dem PKW gefahren ist. Davon abgesehen wurde der Personalrat auch hierüber nicht im Einzelnen informiert. Der bloße Widerspruch zwischen der ursprünglichen Darstellung des Klägers, an zwei Tagen mit dem PKW gefahren zu sein, widerlegt nach Auffassung der Kammer nicht in ausreichender Weise die Version des Klägers, er hab an allen drei Tagen Dienstgänge mit dem PKW vorgenommen.
Zuletzt stellen auch die Widersprüche innerhalb des Gesprächs am 02.09.2008 nach Auffassung der Kammer allenfalls ein Indiz, nicht jedoch einen Beleg für die Gleitzeitmanipulationen des Klägers dar. Zwar hat der Kläger am 02.09.2008 erst nach mehrmaligem Nachfragen zugegeben, am 26., 27. und 28.08.2008 nicht bereits frühmorgens im Büro gewesen zu sein, sondern sich zu Hause eingestempelt und dann Dienstgänge verrichtet zu haben. Die Kammer meint auch nicht, dass diese Widersprüchlichkeiten als bloße "Denkblockade" heruntergespielt werden können. Gleichwohl ist die Kammer der Auffassung, dass diese Unstimmigkeiten und der Verlauf des Gesprächs am 02.09.2008 keinen tauglichen Nachweis des darlegungsbelasteten c.es für einen vorsätzlichen Gleitzeitbetrug darstellen.
c)Auf den Verdacht von weiteren Unregelmäßigkeiten bei der Abmeldung im Zeitraum 13.03. - 27.08.2008 entsprechend der Ausführungen auf den Seiten 10 u. 11 des Schriftsatzes vom 29.10.2008 (Bl. 25 f der Gerichtsakte) kann das c. seine Kündigung nicht stützen. Wie das c. selbst ausführt, können diese Unregelmäßigkeiten eine Gleitzeitmanipulation nicht belegen. Davon abgesehen hat das c. ausweislich der Personalratsanhörung auch deutlich gemacht, seine Kündigung auf diese Unregelmäßigkeiten nicht stützen zu wollen.
2.Einer Umdeutung der den Anforderungen des § 626 Abs. 1 BGB nicht genügenden außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung gemäß § 140 BGB steht entgegen, dass das c. eine Gleitzeitmanipulation des Klägers und damit einen Kündigungsgrund auch für eine ordentliche Kündigung nicht nachgewiesen hat. Weiter steht einer Umdeutung entgegen, dass das c. den Personalrat zu einer ordentlichen Kündigung nicht nach § 74 Abs. 1 LPVG NW beteiligt hat.
3.Antragsgemäß war das c. zur Weiterbeschäftigung des Klägers zu verurteilen. Die Bedingung für die Bescheidung des unechten Hilfsantrages ist eingetreten, da der Kläger mit seinem Feststellungsantrag zu1 Erfolg hatte.
Nach den Grundsätzen des Großen Senats (BAG GS 27.02.1985 AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht), denen sich die Kammer anschließt, ist der erstinstanzlich obsiegende Arbeitnehmer bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits von seinem Arbeitgeber weiterzubeschäftigen, weil nach einem erstinstanzlichen Urteil in aller Regel das Interesse des Arbeitnehmers an einer einstweiligen Weiterbeschäftigung die Interessen des Arbeitgebers überwiegt.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG, § 91 ZPO.
III.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG, § 42 Abs. 4 GKG, § 3 ZPO. Sie dient gleichzeitig als Festsetzung iSd § 63 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei
B e r u f u n g
eingelegt werden.
Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Berufung muss
innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat
beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax: 0211 7770 2199 eingegangen sein.
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.
Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
gez. I.

Zitierte Normen: § 626 BGB
§ 140 BGB
§ 611 BGB
§ 91 ZPO
§ 3 ZPO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 74 Abs. 1 LPVG NW
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 61 Abs. 1 ArbGG
§ 42 Abs. 4 GKG
§ 63 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 2 AZR 39/05
2 AZR 832/98
2 AZR 676/05