Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-05-24, Aktenzeichen 1 UF 97/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2012:0524.1UF97.11.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Minden vom 1.3.2011 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1.
Der Antragsgegner wird verpflichtet, an den Antragsteller aus übergegangenem Recht
a.
für das am ####1996 geborene Kind A und für den Zeitraum Februar 2009 bis einschließlich April 2012,
b.
für das am ####1998 geborene Kind B und für den Zeitraum August 2009 bis einschließlich April 2012 sowie
c.
für das am ####2006 geborene Kind C und für den Zeitraum Februar 2009 bis einschließlich April 2012
rückständigen Kindesunterhalt in Höhe von insgesamt 6.975 € zu zahlen nebst Jahreszinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz
aus 2.526 € seit dem 25.6.2010,
aus jeweils weiteren 224 € monatlich ab dem jeweiligen Monatsersten vom 1.7.2010 bis zum 31.7.2011
aus jeweils weiteren 170 € monatlich ab dem jeweiligen Monatsersten vom 1.8.2011 bis zum 31.3.2012
und aus weiteren 177 € seit dem 1.4.2012
2.
Der Antragsgegner wird ferner verpflichtet, an den Antragsteller aus übergegangenem Recht und für den Zeitraum ab Mai 2012 Kindesunterhalt in Höhe von monatlich je
a. 135 € für das am ####1996 geborene Kind A
b. 134 € für das am ####1998 geborene Kind B und
c. 104 € für das am ####2006 geborene Kind C
zu zahlen.
3.
Der weitergehende Antrag wird zurückgewiesen.
Dier Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof wird zugelassen.
Die Kosten des Verfahrens werden unter den Beteiligten gegeneinander aufgehoben.
Zusatz:
Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig, sondern mit Beschluss vom BGH vom 19.03.2014 (XII ZB 367/12) zum Teil (im Kostenpunkt sowie bzgl. des ab Juli 2012 zu zahlenden Unterhalts) aufgehoben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen worden.

Tatbestand:
Die Parteien streiten aus übergegangenem Recht um Kindesunterhalt.
Der Antragsgegner war bis zum 13.4.2010 mit seiner Ehefrau A2 verheiratet. Die Eheleute hatten seit August 2008 getrennt gelebt. Das Scheidungsverfahren war rechtshängig seit Juni 2009. Aus dieser Ehe sind drei Töchter hervorgegangen, A, geb. am ####1996, B, geb. am ####1998 und C, geb. am ####2006.
Aus einer früheren Beziehung mit E ist der Antragsgegner darüber hinaus Vater der weiteren Tochter E2, geb. am ####1993. Sie ist Schülerin, strebt das Abitur im Jahre 2013 an und wohnt mit ihren vier Geschwistern im Haushalt ihrer Mutter, die ihrerseits von Leistungen nach dem SGB II lebt.
A blieb bei der Trennung ihrer Eltern zunächst beim Vater und wechselte am 9.2.2009 zur Mutter. Auch B hatte zunächst beim Vater gewohnt; sie wechselte zum 16.8.2009 zur Mutter. Ihr Auszug ging wohl etwas turbulent, laut und plötzlich vonstatten, weshalb das Verhältnis aller jetzt nicht mehr gerade liebevoll ist. C wohnte durchgehend bei der Mutter.
Das Land NRW, vertreten durch die Stadt F, hat Leistungen nach dem UVG erbracht, nämlich für C sowie für B bis zu deren 12. Geburtstag; A und E2 hatten bei der Trennung das gesetzliche Höchstalter für soziale Leistungen bereits überschritten. Der Kreis F -F2 hat Sozialleistungen erbracht, nämlich Leistungen nach dem SGB II, und zwar für E2 und für A sowie auch für C und B, soweit die UVG-Leistungen den Bedarf nicht deckten. Insgesamt lagen die SGB-II-Leistungen, soweit erbracht zusammen mit den UVG-Leistungen, oberhalb des Mindestunterhalts.
Rechtswahrungsanzeigen sind wie folgt vorgenommen worden: betreffend E2 am 25.11.2009, betreffend C am 27.11.2008, betreffend A am 19.02.2009 und betreffend B am 20.8.2009. Teilweise – soweit er sich für leistungsfähig erachtet hat – hat der Antragsgegner die erbrachten Sozialleistungen erstattet. Im Übrigen haben die Beteiligten Gerichtsverfahren geführt, nämlich, soweit die UVG-Leistungen für C und B im Zeitraum vom 1.2.2009 bis zum 30.6.2010 betroffen waren, zuletzt im Verfahren 1 UF 269/10 vor dem erkennenden Senat. Das Amtsgericht hatte erstinstanzlich der Klage wegen der UVG-Leistungen für C und B weitgehend stattgegeben und 1.814 € zuerkannt. Die Berufung hatte nur einen geringen Erfolg. Der Senat hat das Urteil mit der Maßgabe abgeändert, dass der Beklagte lediglich 1.655 € zu zahlen hat. In dem weiteren vor dem Senat anhängig gewesenen Beschwerdeverfahren 12 UF 72/11 war Gegenstand des Verfahrens ein auf übergegangenes Recht gestützter Abänderungsantrag des Kreises F--F2 betreffend den Zeitraum ab dem 1.9.2009 und das Kind E2, mit dem eine Erhöhung des Unterhalts von den im Jahre 2001 titulierten statischen 273 DM auf 100 % des Mindestunterhalts bei Anrechnung des hälftigen Kindergelds erstrebt worden war bzw. für den künftigen Zeitraum der Volljährigkeit der entsprechende Unterhalt nach der Altersgruppe 4 der Düsseldorfer Tabelle abzüglich des vollen Kindergelds. Das Amtsgericht hat diesen Abänderungsantrag zurückgewiesen. Die Beschwerde hatte nur einen geringen Erfolg. Der Senat hat im Ergebnis den vom Amtsgericht Bückeburg – 12 F 125/01 – protokollierten Vergleich für die Zeit von September 2009 bis einschließlich Juli 2011dahin abgeändert, dass der Antragsgegner anstelle des dort festgelegten Betrages von monatlich 273 DM für das Kind E2 Möhring, nur Unterhaltsbeträge zwischen 219 € und 147 € in der Zeit von September 2009 bis Juli 2011 an den Antragsteller zu zahlen hat. In beiden Fällen ergaben sich die festgesetzten Beträge als Ergebnis einer in beiden Verfahren analog vorgenommenen Mangelverteilung.
Das vorliegende Verfahren betrifft die Unterhaltsansprüche der ehelichen Kinder, die der Kreis F--F2 aus übergegangenem Recht betreffend C für den Zeitraum ab Dezember 2008, betreffend B für den Zeitraum ab August 2009 und betreffend A für den Zeitraum ab Februar 2009 geltend gemacht hat. Dabei werden die Rückstände aus den erbrachten SGB-II-Leistungen abzüglich geleisteter Beträge und abzüglich der bereits im Verfahren 1 UF 269/10 gegenständlichen UVG-Leistungen bis zum 30.6.2010 geltend gemacht sowie laufend 100 % des Mindestunterhalts.
Der Beklagte arbeitet seit August 2008 bei der Fa. N GmbH & Co KG in F als Disponent und ist als solcher für die Sicherstellung der Wartung und Reparatur der Industriemaschinen des Unternehmens verantwortlich. Seine Arbeitszeit beträgt monatlich 170 – 180 Stunden, wobei er auch an Wochenenden und Feiertagen Bereitschaftsdient hat, den er allerdings von zu Hause aus und mit elektronischer Datenverarbeitung sicherstellen kann. Vorher hatte er bei einer Fa. H gearbeitet. Mit dem Wechsel zu N ist eine Gehaltssteigerung eingetreten. Er verdient rd. 3.300 € brutto zzgl. Urlaubs- und Weihnachtsgeld. Eine aktuelle Verdienstbescheinigung für 2011 ist eingereicht worden. Danach ist sein Gehalt auf brutto knapp 3.800 € gestiegen.
Den geschiedenen Eheleuten gehört ein auf einem Erbpachtgrundstück (G-Straße) stehendes Einfamilienhaus, das sie im Jahre 2003 für 135.000 € erworben haben. Zur Finanzierung haben sie zwei Darlehen bei der Volksbank verwendet, nämlich einen Kredit über ursprünglich 107.000 €, wobei die Eheleute Darlehnsnehmer sind. Hier ist eine monatliche Annuität von 535 € vereinbart. Der monatliche Zinsanteil bei aktuell 5 % Zinsen beträgt rd. 400 € bei steigendem Tilgungs- und sinkendem Zinsanteil. Der Antragsgegner erbringt die Annuitäten allein. Die frühere Ehefrau beteiligt sich nicht. Ursprünglich sollte die Tilgung über einen Bausparvertrag erfolgen, den die Eheleute ansparten. Seit der Trennung bediente der Antragsgegner diesen Bausparvertrag nicht mehr. Er wurde schließlich gekündigt. Die Valuta von 5 - 6.000 € ist zur teilweisen Rückführung des Darlehens verwendet worden. Es valutierte im letzten Jahr bei rd. 90.000 €. Den zweiten Darlehnsvertrag ebenfalls bei der Volksbank haben der Vater und die Stiefmutter des Antragsgegners als Gesamtschuldner aufgenommen und den Eheleuten für die Finanzierung ihres Hauses zur Verfügung gestellt. Für diesen Vertrag über ursprünglich 50.000 € ist eine feste Annuität von monatlich 243,75 € vereinbart. Der monatliche Zinsanteil bei zuletzt 4,85 % Zinsen beträgt rd. 185 € bei steigendem Tilgungs- und sinkendem Zinsanteil. Im Innenverhältnis haben sich die Eheleute verpflichtet, anstelle des Vaters und der Stiefmutter des Beklagten den Kredit zurückzuführen. Der Antragsgegner erbringt auch diese Annuitäten allein. Die frühere Ehefrau beteiligt sich nicht. Dieser Vertrag valutierte im vergangenen Jahr bei rd. 45.000 €.
Das Haus soll verkauft werden. Verkaufsbestrebungen hat lediglich der Beklagte entwickelt. Er hat als alleiniger Auftraggeber im Jahre 2010 einen Makler beauftragt. Seine geschiedene Ehefrau verweigerte die Mitwirkung. Bislang ist die Veräußerung nicht gelungen. Der Antragsgegner hat seine Preisvorstellungen dem Rat des Maklers folgend von 129.000 € über 119.000 € und 114.000 € auf aktuell 99.500 € reduziert. Anfang des Jahres 2012 hat der Antragsgegner dem Makler den Auftrag entzogen. Er will einen anderen Makler beauftragen und ist im Gespräch mit der Immobilienabteilung der örtlichen Sparkasse. Diese ist bereit, das Objekt zu vermarkten, allerdings nur, wenn auch die geschiedene Ehefrau als Miteigentümerin den Maklervertrag zeichnet. Dazu ist diese bislang nicht bereit gewesen. Sie hat beabsichtigt, das Objekt mit den Kindern zu beziehen. Der Antragsteller hat diese Absicht unterstützt und eine Kaltmiete von 570 € angeboten sowie zunächst die Übernahme auch des Erbbauzinses von aktuell 236,14 € pro Quartal, hat jetzt aber klargestellt, dass lediglich die Grundbesitzabgaben in Höhe von zuletzt monatsanteilig 32,75 € übernommen werden könnten. Dazu ist der Antragsgegner nicht bereit. Er ist der Ansicht, ein solcher Mietvertrag erschwere die Vermarktung.
Bis einschließlich 2009 bekam der Beklagte die Eigenheimzulage ausbezahlt in Höhe von 3.700 € pro Jahr. In den Folgejahren ist sie ihm nicht mehr gezahlt worden, weil das Finanzamt unterstellte, auch der Beklagte sei im Jahre 2009 ausgezogen. Es ist deswegen ein Rechtsstreit vor dem Finanzgericht anhängig. Der Antragsgegner erwartet eine Nachzahlung für 2010, allerdings nur in Höhe von 639 €, weil er allein dort gewohnt habe. Für die Folgezeit erwartet er keine Zahlungen mehr wegen des Erreichens der Förderungshöchstdauer.
Darüber hinaus schulden die Eheleute die Raten für eine PKW-Finanzierung (monatlich 163 €; Rest 6.800 €) und für einen Privatkredit, den die Eheleute bei der Mutter des Beklagten aufgenommen hatten, um den Dispositionskredit zurückzuführen (monatlich 144,99 €). Die Rate aus der PKW-Finanzierung beruht darauf, dass bei Ende der regulären Laufzeit des Kredits für den von den Eheleuten angeschaffen PKW die Schlussrate nicht aufgebracht werden konnte und die Annuitäten weiterzuzahlen waren, bei regelmäßiger Bedienung der Annuitäten voraussichtlich noch bis Mitte 2014. Der zweite Kredit existiert seit dem Jahr 2008. Damit der Antragsgegner und seine Ehefrau das überzogene Girokonto bei der Volksbank glattstellen konnten, nahm die Mutter des Antragsgegners ein Darlehen in entsprechender Höhe auf und stellte ihnen die Valuta zur Verfügung. Dafür übernahmen die Eheleute die Zurückführung des Darlehns.
Daneben wird der Antragsgegner mit monatlich 50 € wegen Rückzahlung überzahlten Wohngelds für die Zeit ab 2003 in Anspruch genommen und muss aus einem anderen Verfahren PKH-Raten von monatlich 30 € zahlen sowie schließlich für Unterhaltsrückstände für E2 50 €.
Die Parteien streiten hier wie schon in den Parallelverfahren über die Höhe des anrechenbaren Einkommens und der daraus resultierenden Leistungsfähigkeit. Streitig sind insbesondere die rechtliche Bewertung und Berücksichtigungsfähigkeit der Verbindlichkeiten, die Behandlung des Tilgungsanteils, die Fahrtkosten zur Arbeit und die Höhe des Wohnvorteils.
Das Amtsgericht hat den Antragsgegner unter Anrechnung der erbrachten Zahlungen im Ergebnis antragsgemäß dazu verpflichtet, für die Kinder A, B und C 100 % des Mindestunterhalts zu zahlen, und zwar für A für die Zeit ab Februar 2009, für B für die Zeit ab August 2008 und für C für die Zeit ab Dezember 2008. Unter Berücksichtigung seines Nettoeinkommens, im Jahre 2009 auch noch der Eigenheimzulage, ferner eines monatlichen Wohnvorteils in Höhe von 400 € bis einschließlich Juni 2009 und von 570 € danach sei er bei Berücksichtigung des PKW-Kredits bei Missachtung weiterer Fahrtkosten, ferner der Zinsanteile der verschiedenen anderen Kredite, des Erbbauzinses und der Raten für die Rückzahlung der Eigenheimzulage durchgehend in der Lage gewesen, zumindest den Mindestunterhalt in Höhe von 100 % für alle Kinder aufzubringen. Unbeachtlich seien die Tilgungsanteile der Kredite, ein behaupteter, aber nicht nachgewiesener Privatkredit C2, die Raten auf Unterhaltsrückstände für seine Tochter E2 und die PKH-Raten. Wegen der Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss Bezug genommen.
Dagegen wendet sich der Antragsgegner mit seiner Beschwerde, mit welcher er – zuletzt in Anlehnung an die Berechnung des Senats in den o.a. Parallelverfahren – mangelnde Leistungsfähigkeit einwendet. Er ist der Ansicht, bei angemessener Bewertung der Belastungen und des ihm zugerechneten Wohnvorteils sei er im streitigen Zeitraum nur im Bereich zwischen 38 und 74% des jeweiligen Mindestunterhalts leistungsfähig. Konkret erwartet er die Berücksichtigung auch des Tilgungsanteils der verschiedenen Annuitäten. Der Verkauf sei beabsichtigt. Er fördere diesen ihm Rahmen seiner Möglichkeiten nach Kräften. Er habe den besten Makler vor Ort beauftragt, wenn auch ohne Erfolg, und bemühe sich jetzt um einen anderen Makler, was indessen am Widerstand seiner geschiedenen Ehefrau zu scheitern drohe. Die Annuitäten einschließlich Tilgungsanteil bediene er tatsächlich. Wenn er nicht weiterzahle, müsse er mit der Zwangsversteigerung rechnen, was jedenfalls mit Verlusten einhergehe und ihm nicht zumutbar sei. Eine Tilgungsaussetzung oder Streckung sei ihm verweigert worden. Gegenwärtig bewohne er das Haus allein. Bei seinen derzeitigen Preisvorstellungen werde der Verkauf mit Verlusten einhergehen. Allerdings könne er die dinglichen Belastungen tilgen. Offen bleibe dann noch der Kredit, den seine Eltern aufgenommen haben. Er ist ferner der Ansicht, auch die Raten auf Unterhaltsrückstände und wegen der Wohngeldüberzahlungen sowie sein PKW-Kredit minderten seine Leistungsfähigkeit.
Er beantragt zuletzt,
den angefochtenen Beschluss abzuändern und ihn zu verpflichten, für jedes der Kinder A, B und C Kindesunterhalt als Quote des Mindestunterhalts in folgender Höhe zu zahlen:
für A und C ab Februar 2009, für B ab August 2009 und jeweils bis Dezember 2009 monatlich 74 %
für alle drei Kinder in der Zeit von Januar bis März 2010 monatlich je 50 %
für alle drei Kinder in der Zeit von April 2010 bis Juli 2011monatlich je 48 %
für alle drei Kinder in der Zeit von August 2011 bis März 2012 monatlich je 40 % und
für alle drei Kinder in der Zeit ab April 2012 monatlich je 38 %
des jeweiligen Mindestunterhalts nach § 1612a BGB abzüglich des hälftigen Kindergelds und unter Anrechnung seiner erbrachten Leistungen.
Der Antragsteller beantragt
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er verteidigt den angefochtenen Beschluss. Er behauptet weiterhin, der Antragsgegner sei 2009 ausgezogen, die Wohnung stehe leer. Tatsächlich lebe er bei seiner Lebensgefährtin. Zumindest müsse der Antragsgegner ausziehen, damit er die Immobilie vermieten könne. Deshalb seien Mieteinkünfte in Höhe des angebotenen Betrags fiktiv zuzurechnen. Es sei auch nur der Zinsanteil berücksichtigungsfähig. Die Banken seien bei Verkaufsabsichten zur Tilgungsaussetzung bereit. Verkaufsbemühungen seien nicht dargelegt. Ein Markt bestehe. Kredite würden auch nicht mehr bedient. Das habe die Volksbank der mitverpflichteten früheren Ehefrau mitgeteilt. In einer solchen Situation sei der Antragsgegner gehalten, ein Privatinsolvenzverfahren einzuleiten, um seine Leistungsfähigkeit hinsichtlich des Kindesunterhalts sicherzustellen. Der notwendige Selbstbehalt des Antragsgegners sei wegen des Zusammenwirtschaftens mit seiner Lebensgefährtin um 10 % abzusenken. Die Berechnung des Senats, der in den Parallelsachen auch den Tilgungsanteil erwerbsmindernd berücksichtigt habe, verstoße gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der selbst beim Ehegattenunterhalt nach Ablauf des Trennungsjahrs, also erst recht beim Kindesunterhalt, allenfalls den Abzug des Zinsanteils toleriere, solange nicht der Mindestunterhalt sichergestellt sei. Deshalb und zur Sicherung seiner im öffentlichen Interesse stehenden Ansprüche beantragt er hilfsweise die Zulassung der Rechtsbeschwerde.
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens und der konkreten Fassung der Anträge wird auf die in der Akte befindlichen Schriftsätze, das Protokoll des Senatstermins vom 26. April 2012 und auf den darüber erstellten Berichterstattervermerk Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das zulässige Rechtsmittel hat zum Teil Erfolg. Der Antragsgegner ist – bei unzweifelhaft in beantragter Höhe bestehendem Bedarf – nicht als hinreichend leistungsfähig anzusehen, im streitigen Zeitraum den Mindestunterhalt für die hier betroffenen ehelichen Kinder A, B und C sicherstellen zu können.
Nach Auswertung der Gehaltsabrechnungen aus Dezember 2009 und Dezember 2010, die die jeweiligen Jahreseinkünfte des Beklagten einschließlich der Sonderzuwendungen enthalten, geht der Senat wie schon in den zuvor entschiedenen Parallelverfahren 1 UF 269/10 und 1 UF 72/11 von einem monatlichen Nettoeinkommen des Beklagten aus Erwerbstätigkeit in Höhe von monatlich 2.135,79 € für die streitigen Monate des Jahres 2009 und von 2.225,08 € für die Zeit ab dem 1.1.2010 aus. Insoweit war das Gesamteinkommen, nicht das steuerlich wirksame Einkommen des Beklagten maßgeblich, weil sich diese beiden Beträge nur in den steuerfreien Sonn- und Feiertagszuschlägen und damit in reinen Einkommensbestandteilen unterschieden. Diese Einkünfte sind auch unter den Parteien im Wesentlichen unstreitig. Sie haben geringfügig abweichende Beträge ermittelt.
Jetzt liegt – insoweit abweichend von den Parallelverfahren – die Gehaltsabrechnung des Antragsgegners für 2011 vor. Diese ergibt bei unveränderter Ausgangssituation ein Jahresnettoeinkommen von 27.313,92 € und damit monatlich durchschnittlich 2.276,16 € netto.
Die Steuererstattungen, die der Antragsgegner zu früheren Zeiten mit monatsanteilig 33,28 € erhalten hat, schreibt der Senat mangels besserer Erkenntnisse bei im Prinzip unveränderten steuerlichen Umständen auch für die Folgejahre fort.
Im Jahre 2009 hat der Antragsgegner noch die Eigenheimzulage bezogen, was sich auf monatsanteilige 308,92 € umrechnen lässt. Ab 2010 hat der Antragsgegner die Eigenheimzulage nicht mehr bekommen, weil das Finanzamt unterstellt, der Antragsgegner habe das Wohneigentum nicht mehr selbst genutzt. Ob der Antragsgegner mit seiner Klage vor dem Finanzgericht Erfolg haben wird, lässt sich nicht hinreichend sicher prognostizieren. Der Senat schreibt – im Raume ständen ohnehin lediglich monatsanteilige 53,25 € nur für das Jahr 2010 – deshalb die Eigenheimzulage nicht für die Jahre nach 2009 fort. Das gilt erst recht vor dem Hintergrund, als der Antragsteller als der für den Bedarf Darlegungs- und Beweispflichtige die tatsächlichen Voraussetzungen, die einen Anspruch auf die Eigenheimzulage begründen, gerade bestreitet.
4.
Davon abzusetzen sind notwendige Fahrtkosten zur Arbeitsstelle, die der Senat in Höhe von monatlich 33 € berücksichtigt, nämlich nur für den kürzesten als den „notwendigen“ Weg zur Arbeit. Deshalb werden dem Antragsgegner Fahrtkosten für eine einfache Entfernung von 9 km zugebilligt. Abweichend von den Empfehlungen in des unterhaltsrechtlichen Leitlinien rechnet der Senat aber nicht mit einer Kilometerpauschale von 0,30 €. Denn dies ist nur angezeigt, wenn neben den reinen Betriebskosten auch Finanzierungs- und Vorhaltekosten zu berücksichtigen sind. Das ist hier aus besonderen Gründen, auf welche später noch einzugehen ist, nicht geboten. Deshalb berücksichtigt der Senat hier nur die reinen Betriebskosten, und zwar in Anlehnung an die unterhaltsrechtlichen Leitlinien, die jenseits von einer einfachen Entfernung von 30 km mit 0,10 € pro km die reinen Betriebskosten ausdrücken. Bei einer Fahrtstrecke von arbeitstäglich 18 km errechnet sich daher bei typischen 220 Arbeitstagen im Jahr ein Betrag von monatlich 33 €.
5.
Höchst streitig in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht ist die Frage, ob und in welcher Höhe dem Antragsgegner ein Wohnvorteil zuzurechnen ist. In engem Zusammenhang dazu steht die Frage, ob er im Lichte seiner gesteigerten Unterhaltspflicht zur Verwertung des Wohnungseigentums konkret durch Vermietung an den Antragsteller verpflichtet gewesen wäre, damit dieser den Wohnraum seiner geschiedenen Ehefrau zur Nutzung mit den Kindern zur Verfügung hätte stellen können. Der Senat hat es in den bereits entschiedenen Parallelverfahren für angemessen erachtet, dem Antragsgegner für den gesamten Zeitraum lediglich den billigen Wohnwert von hier unstreitig 400 € monatlich zuzurechnen und diesem die vollen Annuitäten der beiden von den Eheleuten aufgenommenen Finanzierungskredite, die Annuitäten des von seinen Eltern ebenfalls zur Finanzierung der Immobilie aufgenommenen Kredits sowie den Erbpachtzins entgegenzusetzen. Zur Begründung hat der Senat dort ausgeführt, es sei unterhaltsrechtlich hier nicht zu erinnern, dass der Antragsgegner das Haus nicht vermiete, namentlich nicht für monatlich 570 € an den Antragsgegner. Weder sei ihm dieser Betrag fiktiv als mögliches Einkommen zuzurechnen, noch sei hier – nach endgültigem Scheitern der Ehe bzw. im Rahmen des Kindesunterhalts obligatorisch – der volle Wohnwert bei den Einkünften und lediglich der Zinsanteil der Annuitäten bei den Belastungen einzustellen. Das ergebe sich hier aus den Besonderheiten des Einzelfalls. Bis zum Auszug der Tochter B und des Sohnes seiner Ehefrau aus einer früheren Beziehung habe er durch die Immobilie den Wohnbedarf dieser Kinder sichergestellt. Er sei seither im Rahmen seiner Möglichkeiten und mit wirtschaftlich vernünftig erscheinenden Erwägungen um die Veräußerung der Immobilie bemüht, wenn auch bislang erfolglos. Vor diesem Hintergrund sei auch nicht zu beanstanden, dass er die Immobilie weiterhin nutze, weil er ansonsten durch die zusätzlich anfallende Miete eher weniger Einkommen zur Verfügung hätte. Angesichts der ernsthaften Veräußerungsbemühungen sei ihm auch eine Vermietung, die eine Veräußerung überstehen würde, nicht zuzumuten, weil derartige Objekte typischerweise kein Anlagevermögen darstellen, sondern vom Erwerber selbst genutzt werden sollen. In derartigen Fällen erschwere ein bestehender Mietvertrag eine Veräußerung in gleicher Weise, wie die geplante Veräußerung den Entschluss eines möglichen Mietinteressenten hemme. Ob hier überhaupt noch ein aktuelles Angebot vorgelegen habe, die geschiedene Ehefrau mit den Kindern dort unterzubringen, oder ob dies schon im September 2009 von allen Beteiligten als undurchführbar, weil unwirtschaftlich angesehen worden ist, könne dahinstehen. Denn es sei dem Antragsgegner unzumutbar gewesen, eine Nutzung durch die Ehefrau zu akzeptieren, zumal diese sich bislang an der Veräußerung nicht beteiligt, sondern diese sogar behindert habe. Deshalb wäre zu besorgen, dass dieses Verhalten auch eine Veräußerung tatsächlich verhindern würde, wenn sie dadurch ihren Verbleib in dem Haus sichern könnte. Der angebotene Mietzins von 570 € hätte zudem keine wirtschaftliche Entspannung erbracht, weil er im Ergebnis zu einem Ansteigen der Verbindlichkeiten geführt hätte.
Das hat der Antragsteller zum Anlass genommen, seine Argumente noch einmal zu ergänzen und zu vertiefen, um einer gleichartigen Bewertung des Sachverhalts im vorliegenden Verfahren entgegenzutreten. Weder sei die Zurechnung eines Wohnvorteils verschuldensabhängig, noch sei die Billigkeitsabwägung des Senats zutreffend. Sie widerspreche vielmehr der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Dieser habe selbst für den geringer geschützten Ehegattenunterhalt ausgesprochen, dass nach dem endgültigen Scheitern der Ehe kein Raum mehr für die Zurechnung lediglich des billigen anstelle des vollen Wohnwerts sei. Beim stärker geschützten Kindesunterhalt gelte dies erst recht. Dementsprechend sei dann kein Raum für den Abzug auch des Tilgungskostenanteils der Annuitäten. Zu rechnen sei lediglich mit dem Zinsanteil, den der Antragsgegner unterhaltsrechtlich weiter bedienen dürfe. Ansonsten treffe ihn eine Verwertungsobliegenheit, die eine Pflicht zur Vermietung umfasse. Gegebenenfalls, auch hier, habe der Unterhaltsschuldner den Weg der Verbraucherinsolvenz zu beschreiten, um seine Leistungsfähigkeit herzustellen.
Dies gibt dem Senat keine Veranlassung, den Sachverhalt hier anders als in den bereits entschiedenen Verfahren zu bewerten.
Für den Ehegattenunterhalt hat der BGH (Urteil vom 5.3.2008, XII ZR 22/06, FamRZ 2008, 963, Rn 15 ff m.w.N.) die Kriterien für die Berücksichtigung und die Höhe des Wohnvorteils geklärt. Danach ist der Wohnwert in der Trennungszeit nur noch in einer Höhe in Rechnung zu stellen, wie er sich als angemessene Wohnungsnutzung des in der Ehewohnung allein verbliebenen Ehegatten darstellt. Der Gebrauchswert der - für den die Wohnung weiter nutzenden Ehegatten an sich zu großen - Wohnung ist deswegen regelmäßig danach zu bestimmen, welchen Mietzins er auf dem örtlichen Wohnungsmarkt für eine dem ehelichen Lebensstandard entsprechende kleinere Wohnung zahlen müsste. Der volle Wohnwert kommt deswegen regelmäßig erst dann zum Tragen, wenn nicht mehr mit einer Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft zu rechnen ist und auch dem in der Wohnung verbliebenen Ehegatten eine Verwertung zugemutet werden kann, etwa mit Zustellung des Scheidungsantrags. Nach der Rechtsprechung des BGH sind von dem Wohnwert die mit dem Eigentumserwerb verbundenen Kosten abzusetzen, weil der Eigentümer nur in Höhe der Differenz günstiger lebt als ein Mieter. Der Vorteil des mietfreien Wohnens ist während der Ehezeit sowohl durch die verbrauchsunabhängigen Kosten als auch durch die gezahlten Zins- und Tilgungsleistungen geschmälert. Selbst wenn mit der Tilgung der Kredite stets eine Vermögensbildung verbunden ist, steht dies zunächst einer Schmälerung des Wohnvorteils durch die tatsächlich geleisteten Zahlungen nicht entgegen, weil regelmäßig auch der andere Ehegatte über den Zugewinnausgleich von der Vermögensbildung profitiert.
Erst wenn dies ausgeschlossen ist, betreibt der Eigentümer mit der Tilgung seiner Kredite eine Vermögensbildung zu Lasten des Unterhaltsanspruchs des anderen Ehegatten.
Der Senat erachtet es für angemessen, diese Kriterien auch für den Kindesunterhalt analog anzuwenden, allerdings die vorhandenen Verbindlichkeiten einschließlich der Finanzierungslasten für die Immobilie einer strengeren Bewertung im Lichte der Kriterien des § 1603 Abs. 2 BGB zu unterziehen, ohne ihre Berücksichtigung indessen kategorisch auszuschließen.
Das ergibt sich zur Überzeugung des Senats aus den Kriterien, die die Rechtsprechung für die unterhaltsrechtliche Berücksichtigung von Verbindlichkeiten des Barunterhaltspflichtigen im Kindesunterhalt entwickelt hat. Denn minderjährige Kinder ohne Einkünfte besitzen keine eigene unterhaltsrechtlich relevante Lebensstellung im Sinne des § 1610 Abs. 2 BGB. Sie leiten ihre Lebensstellung vielmehr von derjenigen ihrer unterhaltspflichtigen Eltern ab. Wird das Kind von einem Elternteil versorgt und betreut und leistet der andere Teil Barunterhalt, so bestimmt sich die Lebensstellung des Kindes grundsätzlich nach den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des barunterhaltspflichtigen Elternteils. Da der für die Unterhaltsbemessung maßgebliche Lebensstandard im Wesentlichen durch tatsächlich vorhandene Mittel geprägt ist, richtet sich auch die abgeleitete Lebensstellung des Kindes nach diesen Verhältnissen. Deshalb sind unterhaltsrechtlich relevante Verbindlichkeiten zu berücksichtigen. Ob die Verbindlichkeiten unterhaltsrechtlich berücksichtigungsfähig sind, ist unter umfassender Interessenabwägung zu beurteilen, wobei es insbesondere auf den Zweck der Verbindlichkeit, den Zeitpunkt und die Art ihrer Entstehung, die Kenntnis von der Unterhaltsschuld und auf andere Umstände ankommt (BGH FamRZ 2002, 536 – 542, Rn 17 und FamRZ 2003, 445 je m.w.N.; Wendl/Gerhard, das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 8. Auflage, § 1 Rn 1109 m.w.N.). Im Mangelfall, solange bei voller Berücksichtigung der Annuitäten der Mindestunterhalt nicht sichergestellt werden kann, gelten zwar engere Maßstäbe (Wendl/Gerhard, das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 8. Auflage, § 1 Rn 1111 und Rn 578 je m.w.N.), die in der Regel nur zulassen, dass ein Ansteigen der Verbindlichkeiten verhindert werden darf, nicht aber eine Vermögensbildung auch in Form der Verringerung der Darlehnsvaluta zulässt. Dadurch wird indessen nach Ansicht des Senats nicht prinzipiell die Berücksichtigung auch der vollen Annuitäten einschließlich des Tilgungsanteils ausgeschlossen. Insoweit besteht weiterhin, auch nach dem Grundsatzurteil des Bundesgerichtshofs zur Wohnwertbewertung im Ehegattenunterhalt vom 5.3.2008 (a.a.O.) Raum für Billigkeitserwägungen.
Bei der Anwendung der Kriterien auf den vorliegenden Fall hat sich der Senat im wesentlichen von folgenden Erwägungen leiten lassen, die zur Berücksichtigung lediglich des billigen Wohnwerts von monatlich 400 € auf der Seite der Einkünfte und zur Berücksichtigung der Finanzierungslasten für die Immobilie einschließlich der Annuitäten für das von den Eltern des Antragsgegners aufgenommene Darlehen sowie ferner des Altkredits für die PKW-Finanzierung jeweils einschließlich des Tilgungsanteils geführt haben. Der Senat erachtet es auch für unzumutbar, dass der Antragsgegner den Weg der Verbraucherinsolvenz beschreitet, um seine volle Leistungsfähigkeit herzustellen.
Der Höhe nach unstreitig ist, dass der billige Wohnwert der Immobilie analog den Kosten einer angemessenen, seinen Bedürfnissen entsprechenden Wohnung nicht höher als mit 400 € monatlich anzusetzen ist. Der Senat hat auch keinen begründeten Zweifel daran, dass er die Immobilie nicht in vollem Umfang nutzt, so dass deshalb der Ansatz eines höheren Werts angezeigt wäre. Der Antragsgegner hat im Senatstermin wie schon in dem vorangegangenen Termin in den Parallelsachen dargelegt, dass er in dem Haus nur übernachtet, einen großen Teil seiner Freizeit aber bei seiner Lebensgefährtin verbringt und dort gelegentlich auch übernachtet. Dem ist der Antragsteller substantiiert nicht entgegengetreten, jedenfalls nicht mit dem Ziel, dass sich daraus ein tatsächlich größerer Wohnvorteil ergebe. Denn der Antragsteller stellt sogar jegliche Eigennutzung der Immobilie durch den Antragsgegner in Abrede, so dass sich nach diesem Vorbringen allenfalls die Frage der fiktiven Zurechnung von Mieteinkünften stellen würde, nicht aber die Frage eines Wohnvorteils. Deshalb rechnet der Senat mit dem vom Antragsgegner eingeräumten Betrag.
Fiktive Einkünfte, namentlich die vom Antragsteller angebotene Kaltmiete von 570 € pro Monat, rechnet der Senat dem Antragsgegner nicht zu. Die Zurechnung fiktiver Einkünfte kommt unter dem Gesichtspunkt des Verstoßes gegen eine Obliegenheit, diese möglichen Einkünfte zu ziehen, in Betracht. Eine solche Obliegenheitsverletzung vermag der Senat hier nicht festzustellen. Insbesondere ist es ihm nicht zumutbar gewesen, mit dem Antragsteller den angebotenen Mietvertrag abzuschließen. Denn der Antragsgegner hat sich, was unterhaltsrechtlich geboten war und ist, zu einer endgültigen Verwertung der Immobilie durch deren Veräußerung entschieden. Das Bestehen eines Mietvertrags hindert zur Überzeugung des Senats eine Veräußerung einer Immobilie wie der vorliegenden. Es handelt sich um ein Einfamilienhaus. Dieses wird in der Regel erworben, um es selbst nutzen zu können, nicht aber, um daraus Mieteinkünfte erwirtschaften zu können. Vor dem Hintergrund, dass die geschiedene Ehefrau des Antragsgegners als Miteigentümerin bislang jegliche Mitwirkung an der Verwertung der Immobilie durch Veräußerung verweigert hat, bestände auch nicht die begründete Erwartung, dass sie die Veräußerung fördern und durch ihren Auszug ermöglichen würde, wenn sie diese aufgrund eines Mietvertrags der hier Beteiligten nutzen dürfte. Indem der Antragsgegner sich zu einem Mietvertrag bereitfände, würde er die Veräußerung schon objektiv erschweren. Das ist ihm nicht zuzumuten.
Der Senat hat auch keinen begründeten Zweifel, dass der Antragsgegner die Verwertung in Form der Veräußerung der Immobilie ernsthaft und im Rahmen seiner Möglichkeiten zielstrebig mit der Folge versucht, dass jederzeit eine Veräußerung erfolgen und seine Schuldenlast verringert werden kann. Er hat sich an ein Maklerunternehmen gewandt und dieses mit der Veräußerung der Immobilie betraut, welches er als geeignet ansehen durfte, den Veräußerungserfolg herbeizuführen. Denn selbst der Antragsteller hat im Senatstermin eingeräumt, dass es sich bei dem in Anspruch genommenen Unternehmen G um den besten Makler am Ort handele. Der Antragsgegner hat – insoweit unwidersprochen – auch dargelegt, dass er sich regelmäßig nach dem Stand der Verkaufsbemühungen erkundigt und dem Rat des Maklers folgend seine Preisvorstellungen angepasst habe. Deshalb ist ihm nicht vorzuwerfen, dass die Immobilie bislang nicht veräußert worden ist, während die Belastungen fortbestehen und vom Antragsgegner allein aufgebracht werden.
Der Senat geht davon aus, dass die Kreditinstitute eine Tilgungsaussetzung oder –streckung abgelehnt und auf der Bedienung der vollen vereinbarten Raten bestanden haben. Dem ist der Antragsteller auch nicht substantiiert entgegengetreten, sondern lediglich mit der allgemein gehaltenen Behauptung, Kreditinstitute stellten in Fällen bestehender Veräußerungsabsicht Kredite tilgungsfrei. Ein Erfahrungssatz dieser Art besteht indessen nicht. Das gilt insbesondere hier bei schwierigen Verwertungsmöglichkeiten, denn bei dem jetzt als Verhandlungsbasis genannten Preis von rund 100.000,00 € werden rund 35.000,00 € Schulden bleiben.
Es handelt sich auch um typische Finanzierungsdarlehen für Wohnimmobilien, die zur Finanzierung langfristiger Werte als langfristige Finanzierung angelegt sind mit einer typischen Verteilung von Zins- und Tilgungsanteilen. Der Senat berücksichtigt, dass es sich bei allen Verbindlichkeiten um solche handelt, die schon die Ehe geprägt haben und die sich, deren Fortdauer unterstellt, auch auf den Bedarf der Kinder ausgewirkt hätten und die letztlich auch einen Bedarf der Kinder gedeckt haben. Der Senat erachtet es insoweit als unangemessen, lediglich den Antragsgegner mit den wirtschaftlichen Folgen der doppelten Haushaltsführung und der geänderten Steuerklasse zu belasten. Das gilt erst recht, als es sich dabei nicht um eine endgültige Fortschreibung der gegenwärtigen Situation handelt, sondern um eine von der Anlage her vorübergehende, von der Verwertung der Immobilie bedingte Situation. Wie schon in den bereits entschiedenen Verfahren misst der Senat im Rahmen der Billigkeitsabwägung gerade dem Umstand, dass es sich um eine von der Anlage her und durch die endgültige Verwertung bedingte vorübergehende Situation handelt, besonderes Gewicht gegenüber dem ansonsten ausschlaggebenden Interesse der Kinder an der Sicherstellung ihres Mindestunterhalts zu.
Eine zumutbare Möglichkeit, die gegebene Situation wirtschaftlich zu entspannen, sieht der Senat für den Antragsgegner nicht. Insbesondere erblickt der Senat eine solche Möglichkeit nicht in der Durchführung eines Verbraucherinsolvenzverfahrens. Zwar würde danach – jedenfalls für die Zukunft – die unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit des Antragsgegners wieder hergestellt, während der Antragsteller mit einem Teil der streitgegenständlichen Ansprüche infolge der Insolvenz ausfallen oder allenfalls auf die Insolvenzquote beschränkt würde und sich deshalb auch aus Sicht des Antragstellers die Frage nach den Vorteilen einer Verbraucherinsolvenz stellen würde. Allerdings liegt hier die Besonderheit vor, dass die Überschuldung und die Unfähigkeit, die laufenden Verbindlichkeiten und den Mindestunterhalt der Kinder ohne Gefährdung des eigenen notwendigen Selbstbehalts bedienen zu können, im Falle der Verwertung der Immobilie jederzeit einer Situation ausreichender Leistungsfähigkeit weichen kann, ohne dass es deshalb erforderlich wäre, dass der Antragsgegner für die folgenden sechs Jahre im Ergebnis nach Maßgabe der sich aus der Tabelle zu § 850c ZPO ergebenden Pfändungsfreibeträge leben müsste, verbunden mit der daraus für die wirtschaftliche Flexibilität in den Jahren nach Beendigung des Insolvenzverfahrens erfahrungsgemäß gegebenen Einschränkungen seiner Bonität. Ferner würde der Antragsgegner diese Insolvenz zu Lasten der Interessen und des Vertrauens seiner Eltern durchführen, die ihm und seiner geschiedenen Ehefrau ohne eigenes wirtschaftliches Interesse und im Vertrauen darauf, dass er die Belastungen im Innenverhältnis trage, einen im eigenen Namen aufgenommenen Kredit für die Immobilienfinanzierung zur Verfügung gestellt haben.
Der Senat sieht auch in der bislang abgelaufenen Zeitspanne, binnen derer sich der Antragsgegner erfolglos um die Verwertung der Immobilie bemüht hat, keinen Anlass, von nun an den vollen Wohnwert in die Berechnung einzustellen und/oder nicht mehr auch den Tilgungsanteil zu berücksichtigen. Denn an der Ausgangssituation, der praktisch jederzeit möglichen Verwertung und der daraus resultierenden grundlegenden Änderung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Antragsgegners, ändert der Zeitablauf nichts. Weder steigt dadurch die Wahrscheinlichkeit einer Verwertung noch erschwert er sie. Wesentlich ist für den Senat die jederzeit mögliche Änderung der Situation, die es hier als zumutbar erscheinen lässt, zuzuwarten und nicht offensichtlich unwirtschaftliche Verwertungsmethoden in Erwägung ziehen zu müssen.
Im Rahmen der Interessenabwägung hat der Senat auch das vitale Interesse der minderjährigen Kinder an der Sicherstellung des Mindestunterhalts berücksichtigt. Allerdings betrifft der geltend gemachte Unterhaltsanspruch zu großen Teilen zurückliegende Zeiträume. Bei alledem ist auch das Verhalten der Mutter, die Miteigentümerin der Immobilie ist, zu berücksichtigen. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass ihr unkooperatives, geradezu kontraproduktives Verhalten im Rahmen der Veräußerungsbemühungen mitursächlich für die bislang erfolglosen Verwertungsbemühungen des Antragsgegners ist. Zumal die Mutter unterhaltsrechtlich die Interessen der Kinder zu vertreten hat, § 1629 BGB, erscheint es auch aus diesem Gesichtspunkt angemessen, zumindest für die Dauer dieser Blockadehaltung dem Antragsgegner die Möglichkeit einzuräumen, zur Vermeidung der Insolvenz auch den Tilgungsanteil zu bedienen und unterhaltsrechtlich geltend zu machen.
Diese Erwägungen gelten grundsätzlich auch für die PKW-Finanzierungsrate, die zeitlich befristet ist und im weiteren Sinne bedarfsprägend ist. Hier ist ein Ende absehbar, zumal der typische Verbraucherkredit eine feste Laufzeit hat. Weil der Senat diese Finanzierungsrate unterhaltsrechtlich anerkennt, hat er allerdings, s.o., lediglich die reinen Betriebskosten als notwendige Fahrtkosten zur Arbeit berücksichtigt und nicht den vollen Pauschalsatz von 0,30 € /km angesetzt, der die Finanzierungskosten beinhaltet. Deshalb war hierdurch Raum für die Anerkennung dieser Belastung.
Der Senat lässt gem. § 70 Abs. 2 Nr. 1 FamFG die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof vor. Allerdings stellt es keinen Zulassungsgrund dar, die „im öffentlichen Interesse stehenden Ansprüche des Antragstellers auf Erstattung seiner Auslagen sicherzustellen“. Eine derart einseitige Bevorzugung der Interessen von Gebietskörperschaften, wenn sie aufgrund gesetzlicher Vorschriften Sozialleistungen erbringen und aus deshalb übergegangenem Recht tätig werden, kennt das deutsche materielle und prozessuale Recht nicht, insbesondere nicht die hier maßgebliche Bestimmung des § 70 FamG.
Zutreffend ist allerdings, dass keine höchstrichterliche Rechtsprechung zu der Frage vorliegt, ob im Mangelfall und im Rahmen der gesteigerten Unterhaltspflicht gegenüber Kindern überhaupt noch Raum für Billigkeitserwägungen bei der Berücksichtigung von Verbindlichkeiten und bei der Zurechnung eines Wohnvorteils gegeben ist. Dass „eheprägende“ Einkünfte und Verbindlichkeiten bereits bei der Bedarfsermittlung analog ihrer Handhabung beim Ehegattenunterhalt auch beim Kindesunterhalt unter Billigkeitsgesichtspunkten zu berücksichtigen sind, ist geklärt (z.B. BGH FamRZ 2011, 454-460, Rn 54 – 56; Wendl/Gerhard, das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 8. Auflage, § 1 Rn 1109 m.w.N.). Es erscheint indessen gesetzlich geboten, im Mangelfall, wenn die so ermittelten Einkünfte den Mindestunterhalt nicht mehr sicherstellen können, einen strengeren Maßstab anzulegen. Der Senat folgt in diesem Fall den Empfehlungen in Nr. 5.2 bis 5.4 der unterhaltsrechtlichen Leitlinien des OLG Hamm, die grundsätzlich auch im Bereich des Kindesunterhalts eine Anwendung der für den Ehegattenunterhalt entwickelten Kriterien bei der Bemessung des Wohnvorteils und der Berücksichtigung von Finanzierungslasten empfehlen, aber im Mangelfall einen strengeren Maßstab anlegen wollen, ohne Billigkeitserwägungen prinzipiell auszuschließen. Um hier eine grundsätzliche höchstrichterliche Entscheidung zu ermöglichen, lässt der Senat die Rechtsbeschwerde zu.
6.
Aus den vorstehenden Ausführungen zu 1.) bis 5.) ergibt sich folgende Einkommensberechnung:
bis 12/2009 2010 ab 2011
durchschnittl. Monatsnettoeinkommen 2.135,79 € 2.225,08 € 2.276,16 €
zzgl Steuererstattung 33,28 € 33,28 € 33,28 €
zzgl. Wohnvorteil 400,00 € 400,00 € 400,00 €
zzgl Eigenheimzulage 308,92 € 0,00 € 0,00 €
./. Fahrtkosten 33,00 € 33,00 € 33,00 €
/. Erbbauzins 78,71 € 78,91 € 78,91 €
./. Hauskredit Volksbank Endnr .. ### 535,00 € 535,00 € 535,00 €
./. Hauskredit Volksbank Endnr .. ### 243,75 € 243,75 € 243,75 €
./. PKW Restfinanzierung 163,00 € 163,00 € 163,00 €
./. Kredit C2 144,99 € 144,99 € 144,99 €
1.616,88 € 1.394,18 € 1.445,29 €
7.
Insgesamt gibt es vier bedürftige, gleichrangige Kinder. Die Mütter sind nachrangig. Bei den Kindern ergibt sich folgender Mindestbedarf (wobei E2 zum Monat August 2011und B zum Monat März 2010 jeweils in die nächsthöhere Altersstufe aufrücken). Nach Mitteilung des Antragstellers befindet sich die ältere Tochter E2 im Abitur. Er zieht daraus den Schluss, dass sie ab August 2012 keine privilegierte Volljährige und deshalb nachrangig sei. Den Schluss vollzieht der Senat nicht nach, weil der Ausgang der Abiturprüfung ohne weiteren Sachvortrag noch ungewiss und deshalb gegebenenfalls der Prüfung in einem Abänderungsverfahren vorzubehalten ist.
Im Monat März 2012 hat C das sechste Lebensjahr vollendet und ist damit in die nächsthöhere Altersstufe aufgerückt, was einen höheren Bedarf begründet.
Daraus ergeben sich fünf unterschiedliche Gesamtbedarfsbeträge:
2009 1-3/2010 4/10-7/11 8/11- 3/12 ab 4/2012
E2 : 295,00 € 334,00 € 334,00 € 304,00 € 304,00 €
A: 295,00 € 334,00 € 334,00 € 334,00 € 334,00 €
B: 237,00 € 269,00 € 331,00 € 331,00 € 331,00 €
C: 183,50 € 209,50 € 209,50 € 209,50 € 256,50 €
1.010,50 € 1.146,50 € 1.208,50 € 1.178,50 € 1.225,50 €
8.
Ausgehend von den vorstehend genannten anrechenbaren Einkommen des Antragstellers und unter Berücksichtigung seines notwendigen Selbstbehalts in Höhe von 900 € in den Jahren 2009 und 2010 und von 950 € ab 2011 ergeben sich für Unterhaltszwecke zur Verfügung stehende Massen von monatlich 716,88 € im Jahre 2009, von 494,18 € im Jahre 2010 und von 495,29 € ab 2011. Das entspricht 70,9 % des Bedarfs im Jahre 2009, 43,1 % des Bedarfs in den Monaten Januar bis März 2010, 40,9 % des Bedarfs in den Monaten April 2010 bis Juli 2011, 42 % des Bedarfs in den Monaten August 2011 bis März 2012 und 40,4 % des Bedarfs ab April 2012.
Weil der Antragsgegner den angefochtenen Beschluss im Zeitraum Januar 2010 bis Juli 2011 nicht weiter angreift, ist (ne ultra petita) in diesem Zeitraum mit einer Unterhaltsquote von 50 % bis März 2010 und von 48 % danach zu rechnen.
Der Senat sieht keine Veranlassung, den notwendigen Selbstbehalt wegen wirtschaftlicher Vorteile aus dem Zusammenwirtschaften mit seiner Lebensgefährtin abzusenken. Denn dass ihm solche Vorteile entständen, liegt nicht einmal nahe. Nach seiner Darlegung im Senatstermin ist er gelegentlich am Wochenende oder unter der Woche bei seiner Freundin zu Gast und übernachtet dann auch dort, habe aber gleichwohl seinen eigenen Hausstand in der ehemaligen Ehewohnung. Selbst wenn er sich als Entgegenkommen für die Beherbergung bei seiner Freundin dadurch erkenntlich zeigt, dass er sich an gewissen Kosten beteiligt, würde das noch nicht mit Ersparnissen einhergehen, zumal er noch seinen eigenen Hausstand unterhält und deshalb die dadurch bedingten laufenden Kosten jedenfalls aufzubringen hat. Dass er seinen Hausstand in der ehemaligen Ehewohnung tatsächlich nicht mehr habe, hat der Antragsteller zwar behauptet. Der Senat folgt dem aber nicht. Denn dass der Antragsgegner die Betriebskosten und die verbrauchsunabhängigen Kosten für die Immobilie aufbringt, ist unstreitig. Dass der Garten einen verwahrlosten Eindruck mache, zwingt nicht zu dem Schluss, dass das Haus unbewohnt ist. Den sicherlich möglichen Schluss, dass der Antragsgegner dort nicht wirklich wohne, zieht der Senat nicht, schon, weil die Frage, ob ein Garten verwahrlost ist, ohne konkreten Vortrag eine höchst subjektive und vom jeweiligen Geschmack abhängige Wertung darstellt. Rechtlich kommt es auf die Behauptung durch das Zusammenleben bedingter Ersparnisse auch deshalb nicht an, weil dann die Zurechnung des Wohnvorteils von 400,00 € entfallen müsste.
Nach alledem errechnen sich für die hier betroffenen Kinder A, B und C konkret und aufgerundet folgende Unterhaltsansprüche:
für A:
Februar bis Dezember 2009 monatlich je 210 €
Januar bis März 2010 monatlich je 167 €
April 2010 bis Juli 2011 monatlich je 160 €
August 2011 bis März 2012 monatlich je 141 €
ab April 2012 monatlich je 135 €
für B:
August bis Dezember 2009 monatlich je 168 €
Januar bis März 2010 monatlich je 135 €
April 2010 bis Juli 2011 monatlich je 159 €
August 2011 bis März 2012 monatlich je 139 €
ab April 2012 monatlich je 134 €
für C:
Februar bis Dezember 2009 monatlich je 131 €
Januar bis März 2010 monatlich je 105 €
April 2010 bis Juli 2011 monatlich je 101 €
August 2011 bis März 2012 monatlich je 86 €
ab April 2012 monatlich je 104 €
9.
Davon abzusetzen sind die auf denselben Unterhaltsanspruch für die Kinder B und C bereits erstatteten oder zuerkannten Unterhaltsbeträge, nämlich die mit Urteil des Senats im Verfahren 1 UF 269/10 wegen der UVG-Leistungen dem hiesigen Antragsteller zuerkannten Beträge. Es waren dies für den Zeitraum von September 2009 bis einschließlich März 2010 zu erstattende UVG-Leistungen in Höhe von 4 x 158 € + 3 x 136 € = 1.040 € für B und für den Zeitraum von März 2009 bis einschließlich Juni 2010 in Höhe von 10 x 117 € + 3 x 106 € + 3 x 101 € = 1.791 € für C. Auf diese insgesamt 2.831 € hat der Beklagte im Zeitraum von Februar 2009 bis Juni 2010 bereits 1.176 € gezahlt, so dass noch ein Restbetrag von 1.655 € offen, dort zuzuerkennen, hier aber nicht erneut zuzusprechen war.
Soweit sich die Frage stellt, welche Teile des Unterhaltsanspruchs bereits abgegolten sind, ergibt sich folgendes:
a. betreffend B
Im Monat August 2009 ist der Unterhaltsanspruch nicht teilweise durch UVG-Leistungen gedeckt gewesen und nicht bereits abgerechnet worden. Es verbleibt daher beim Anspruch von 168 €. Von September bis Dezember 2009 sind bereits 136 € monatlich im Verfahren 1 UF 269/10 aufgrund der UVG-Leistungen zuerkannt worden. Es verbleiben noch offene 32 € monatlich. In der Zeit von Januar bis März 2010 sind im Verfahren 1 UF 269/10 bereits monatlich 136 € zuerkannt worden, während sich aufgrund der Erkenntnisse des vorliegenden Verfahrens nur ein Bedarf in Höhe von 135 € errechnet. Deshalb besteht für diesen Zeitraum kein weiterer Anspruch. Ab April 2010 wird der Unterhaltsanspruch nicht mehr durch vorrangige UVG-Ansprüche überlagert.
b. betreffend C
Von Februar bis Dezember 2009 sind bereits 117 € monatlich im Verfahren 1 UF 269/10 aufgrund der UVG-Leistungen zuerkannt worden. Es verbleiben noch offene 14 € monatlich. Für die Zeit von Januar bis März 2010 sind im Verfahren 1 UF 269/10 bereits monatlich 106 € zuerkannt worden, während sich aufgrund der Erkenntnisse des vorliegenden Verfahrens nur ein Bedarf in Höhe von 105 € errechnet. Deshalb besteht für diesen Zeitraum kein weiterer Anspruch. In der Zeit von April bis Juni 2010 sind im Verfahren 1 UF 269/10 bereits monatlich 101 € zuerkannt worden, was dem Anspruch entspricht, der sich aufgrund der Erkenntnisse des vorliegenden Verfahrens hier ergibt. Deshalb besteht auch für diesen Zeitraum kein weiterer Anspruch. Ab Juli 2010 wird der Unterhaltsanspruch nicht mehr durch vorrangige UVG-Ansprüche überdeckt.
Daraus ergeben sich bis einschließlich April 2012 Unterhaltsansprüche in Höhe von insgesamt 12.755 €, nämlich
für A (2/2009 bis 4/2012):
10 x 210 € + 3 x 167 € + 16 x 160 € + 8 x 141 € + 1 x 135 € = 6.424 €,
für B (8/2009 bis 4/2012):
1 x 168 € + 4 x 32 € + 3 x 0 € + 16 x 159 € + 8 x 139 € + 1 x 134 € = 4.086 €
und für C (2/2009 bis 4/2012):
10 x 14 € + 6 x 0 € + 13 x 101 € + 8 x 86 € + 1 x 104 € = 2.245 €,
die noch nicht im Verfahren 1 UF 269/10 zugesprochen worden sind und auf welche sich der dort noch zuerkannte Restbetrag von 1.655 € auch nicht bezog.
Diese noch offenen Unterhaltsansprüche sind auf den Antragsteller übergegangen, weil er im genannten Zeitraum Leistungen nach dem SGB II in diese Beträge übersteigender Höhe erbracht hat.
Der Antragsgegner zahlt seit März 2009 im Wesentlichen regelmäßig monatlich 196 € auf den Kindesunterhalt an den Antragsteller. Ausweislich der Aufstellungen, die der Antragsteller eingereicht hat und unter Fortschreibung bis einschließlich April 2012 errechnet sich daraus der Gesamtbetrag von 6.956 €. Diese Zahlungen hat der Antragsteller zum Teil auf nach dem UVG übergegangene Teile des Unterhaltsanspruchs verrechnet, zum Teil auf Teile des Unterhaltsanspruchs, die nach dem SGB II übergegangen sind. Ausweislich des Urteils des Senats im Verfahren 1 UF 269/10 ist ein Teilbetrag von 1.176 € auf die nach dem UVG übergegangenen Unterhaltsansprüche verrechnet worden, so dass noch 5.780 € an Zahlungen bis einschließlich April 2012 auf die nach dem SGB II übergegangenen Unterhaltsansprüche verbleiben, die Gegenstand dieses Verfahrens sind. Daraus errechnen sich Rückstände in Höhe von insgesamt 6.975 € bis einschließlich April 2012.
III.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 291 BGB, die Kostenentscheidung beruht auf § 243 FamFG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1612a BGB
§ 850c ZPO
§ 1629 BGB
§ 70 FamG
§ 291 BGB
§ 243 FamFG
§ 1603 Abs. 2 BGB
§ 1610 Abs. 2 BGB
§ 70 Abs. 2 Nr. 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2008, 963
FamRZ 2002, 536
FamRZ 2003, 445
FamRZ 2011, 454
XII ZB 367/12
1 UF 269/10
12 UF 72/11
12 F 125/01
1 UF 72/11
XII ZR 22/06
1 UF 269/10