Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-05-14, Aktenzeichen 1 A 102/16

Tenor:
Unter entsprechender Abänderung des aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 10. Februar 2015 ergangenen Urteils des Verwaltungsgerichts des Saarlandes - 2 K 977/13 - wird der Beklagte verpflichtet, die Klägerin besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre sie auf ihren Antrag vom 6.2.2003 im Anschluss an die amtsärztliche Untersuchung am 17.12.2004 zum nächstmöglichen Einstellungstermin zur Beamtin auf Probe ernannt worden.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens tragen die Beteiligten jeweils zur Hälfte.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Gegenstand des Berufungsverfahrens ist - nur noch - das Begehren der Klägerin, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als wäre sie auf ihren Antrag vom 6.2.2003 frühestens im Juni 2003, jedoch spätestens zum 8.11.2006 zur Beamtin auf Probe ernannt worden.
Die am ...1966 geborene Klägerin, die nach Ablegung der Staatsprüfung und Ableistung des Vorbereitungsdienstes über die Befähigung für das Lehramt an Grund- und Hauptschulen verfügt, wurde mit Wirkung vom 1.2.2000 zwecks Krankheitsvertretung als befristet vollbeschäftigte Lehrkraft in den saarländischen Schuldienst eingestellt und der Grundschule F... zur Dienstleistung zugewiesen. Über das Ergebnis einer auf Veranlassung des Beklagten am 7.6.2000 durch das Landesamt für Jugend, Soziales und Versorgung - Zentrale Gutachtenstelle für Landesbedienstete - durchgeführten amtsärztlichen Untersuchung der Klägerin wurde mit amtsärztlichem Zeugnis vom 10.8.2000 im Wesentlichen mitgeteilt, dass bei der Klägerin ein erhebliches Übergewicht (Größe 1,73 m, Gewicht 110 kg) sowie eine Hörminderung im Bereich des linken Ohrs bestehe und sie unter der Voraussetzung, dass sie sich einer konsequenten Gewichtsreduktion unterziehe, für die Tätigkeit als angestellte Lehrkraft im saarländischen Schuldienst gesundheitlich geeignet sei. Seit August 2000 kam sie als unbefristet teilzeitbeschäftigte Lehrkraft im Angestelltenverhältnis zum Einsatz. Ihr Arbeitsvertrag wurde 2001 um die Nebenabrede ergänzt, dass sie „spätestens nach Ablauf von vier Jahren mit voller Stelle in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen“ werde, „sofern die beamtenrechtlichen Voraussetzungen dafür vorliegen.“ Mit Wirkung vom 2.8.2001 wurde die Klägerin auf ihren Antrag an die Grundschule L... versetzt.
Mit Schreiben vom 24.1.2003 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass beabsichtigt sei, ihren Beschäftigungsumfang ab dem 1.9.2003 auf Vollbeschäftigung aufzustocken und sie ins Beamtenverhältnis zu übernehmen, sofern die beamtenrechtlichen Voraussetzungen erfüllt seien.
Unter dem 6.2.2003 beantragte die Klägerin auf dem ihr übersandten Vordruck, dass sie vollbeschäftigt und ins Beamtenverhältnis übernommen werden möchte.
Aus diesem Anlass wurde die Klägerin am 2.6.2003 amtsärztlich untersucht. In dem amtsärztlichen Zeugnis der Zentralen Gutachtenstelle für Landesbedienstete vom selben Tag heißt es:
„...Bei Frau D. besteht ein erhebliches Übergewicht mit den entsprechenden Risikofaktoren, frühzeitig an Herz-Kreislauferkrankungen oder Erkrankungen des Stütz- und Bewegungsapparates zu leiden. Eine Gewichtsreduzierung ist erforderlich und wurde bereits begonnen. Ansonsten wurden keine krankhaften Störungen oder Behinderungen festgestellt.
Frau D. ist für die Tätigkeit als Lehrerin gesundheitlich geeignet. Gegen die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe bestehen aus oben genannten Gründen jedoch Bedenken. Eine Nachuntersuchung sollte in einem Jahr erfolgen.“
Mit Schreiben vom 5.6.2003 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass aufgrund des amtsärztlichen Zeugnisses der Zentralen Gutachtenstelle für Landesbedienstete gegen ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe derzeit gesundheitliche Bedenken bestünden. Eine Nachuntersuchung sei im Sommer 2004 vorgesehen. Über ihre Vollbeschäftigung als Lehrerin im Angestelltenverhältnis erhalte sie gesonderten Bescheid.
In beiderseitigem Einvernehmen der Beteiligten wurde der Arbeitsvertrag zum 1.9.2003 dahin abgeändert, dass die Unterrichtsverpflichtung der Klägerin auf Vollbeschäftigung erweitert wurde.
Auf ihre mit Schreiben vom 10.6.2003 vorgetragene Bitte mitzuteilen, welcher Art die gesundheitlichen Bedenken seien, wurde der Klägerin das amtsärztliche Zeugnis übersandt.
Mit Schreiben vom 23.6.2004 bat der Beklagte die Klägerin unter Hinweis auf die vor der Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe erforderliche amtsärztliche Nachuntersuchung, erneut bei der Zentralen Gutachtenstelle für Landesbedienstete vorzusprechen. Ausweislich eines Aktenvermerks vom 12.7.2004 teilte die Klägerin dem Beklagten telefonisch mit, dass sie derzeit in einer gewichtsreduzierenden Phase sei und sich erst in zwei bis drei Monaten untersuchen lassen werde.
Am 17.12.2004 wurde die Klägerin erneut amtsärztlich untersucht. In dem hierzu erstellten amtsärztlichen Zeugnis der Zentralen Gutachtenstelle für Landesbedienstete vom 20.12.2004 heißt es:
„...Bei Frau D. besteht weiterhin ein erhebliches Übergewicht (Größe 174 cm, Gewicht 110 kg) mit den entsprechenden Risikofaktoren, frühzeitig an Herz-Kreislauferkrankungen oder Erkrankungen des Stütz- und Bewegungsapparates zu leiden. Eine konsequente Gewichtsreduktion in Verbindung mit körperlichem Training wird jetzt von ihr durchgeführt werden. Ansonsten wurden bis jetzt keine krankhaften Störungen oder Behinderungen festgestellt.
Frau D. ist für die Tätigkeit als Lehrerin gesundheitlich geeignet. Nach wie vor bestehen aber gegen die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe Bedenken. Eine Nachuntersuchung sollte in einem Jahr erfolgen.“
Daraufhin teilte der Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 11.1.2005 unter Bezugnahme auf das amtsärztliche Zeugnis vom 20.12.2004 mit, dass gegen ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe nach wie vor gesundheitliche Bedenken bestünden und eine Nachuntersuchung in einem Jahr erfolgen solle.
Mit Schreiben vom 14.12.2005 bat der Beklagte die Klägerin erneut unter Hinweis auf die vor der Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe erforderliche amtsärztliche Nachuntersuchung, beim Landesamt für Jugend, Soziales und Versorgung vorzusprechen. Da der Klägerin dieses Schreiben nicht zugegangen war, wiederholte der Beklagte mit Schreiben vom 11.7.2006 vorgenannte Aufforderung. Mit Schreiben vom 10.7.2006 führte die Klägerin aus, dass sie das für die beabsichtigte Übernahme erforderliche Gewicht derzeit noch nicht erreicht habe und sie daher beantrage, die ins Auge gefasste Nachuntersuchung bis auf weiteres zu verschieben. In einem hierzu ergangenen Aktenvermerk heißt es, die Klägerin werde sich melden, wenn sie zur Untersuchung bereit sei.
Nach Einsicht in die Verwaltungsakte beantragte die Klägerin mit Schreiben vom 18.9.2012 „höchstvorsorglich und nochmals ausdrücklich“ ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe mit dem Ziel der späteren Verbeamtung auf Lebenszeit im saarländischen Schuldienst. Zur Begründung verwies sie darauf, dass sie nach den zu ihrem Arbeitsvertrag getroffenen Abreden längst in das Beamtenverhältnis hätte übernommen werden sollen. Die Verbeamtung sei jedoch im Hinblick auf die amtsärztlichen Prognosen mehrfach aufgeschoben bzw. bis dato nicht abschließend rechtsbehelfsfähig beschieden worden. Da sie die Altersgrenze gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 SBG bald erreiche, bitte sie um kurzfristige rechtsbehelfsfähige Bescheidung ihres Antrags. Sofern sie sich erneut einer amtsärztlichen Prüfung unterziehen solle, sei diese so zu terminieren, dass eine abschließende Entscheidung noch vor dem 9.11.2012, ihrem 46. Geburtstag, erfolgen könne.
Durch das mit Rechtsmittelbelehrung versehene Schreiben vom 8.10.2012 lehnte der Beklagte - unter Bezugnahme auf den Antrag vom 18.9.2012 - eine Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis ab, weil sie das 45. Lebensjahr bereits am 8.11.2011 vollendet und damit die in den Verwaltungsvorschriften zu § 48 LHO festgesetzte Höchstaltersgrenze für die Übernahme in das Beamtenverhältnis überschritten habe.
Ihren hiergegen am 22.10.2012 eingelegten Widerspruch begründete die Klägerin im Wesentlichen damit, dass ihr die Berufung in das Beamtenverhältnis durch eine zunächst rechtswidrig verzögerte und dann ermessensfehlerhafte Entscheidung über ihren Übernahmeantrag verwehrt worden sei. Bei korrektem Vorgehen des Beklagten hätte die ursprünglich geplante Verbeamtung vor Erreichen der Regelaltersgrenze erfolgen müssen. Die Verzögerung der Bescheidung ihres ursprünglichen Antrags über die Altersgrenze des § 4 Abs. 3 SBG hinaus sei rechtswidrig. Der Beklagte hätte die Entscheidung nicht allein wegen ihres Übergewichts und hierauf bezogener unsubstantiierter Bedenken der Amtsärzte gegen ihre Übernahme ins Beamtenverhältnis zurückstellen dürfen. Ihre unbefristete Einstellung in ein Angestelltenverhältnis zeige, dass sie die körperlichen und gesundheitlichen Anforderungen als Lehrerin erfülle. An eine Beamtin dürften keine anderen Anforderungen gestellt werden. Auch sei in den amtsärztlichen Stellungnahmen ihre gesundheitliche Eignung für die Tätigkeit als Lehrerin grundsätzlich bejaht und zudem festgestellt worden, dass ansonsten bis jetzt noch keine krankhaften Störungen oder Behinderungen vorlägen. Hieran habe sich nichts geändert. Zwar sei in der Rechtsprechung gelegentlich entschieden worden, dass eine Verbeamtung nicht vorzunehmen sei, wenn der Eintritt einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit überwiegend wahrscheinlich sei. Ein derartiger Wahrscheinlichkeitswert sei aber bei Adipositas nicht wissenschaftlich belegt. Im Weiteren könne über einen Zeitraum von 30 bis 40 Jahren nicht prognostiziert werden, wie sich das Leben und der Gesundheitszustand eines Menschen entwickele. Einstellungsuntersuchungen hätten daher keinen prognostischen Wert im Hinblick auf eine später eintretende Dienstunfähigkeit aus gesundheitlichen Gründen. Ihre Adipositas habe auch deshalb nicht zum Anlass für eine Verzögerung der Verbeamtung über die Altersgrenze hinaus genommen werden dürfen, weil es sich hierbei um eine Behinderung im Sinne von Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG handele und die Verweigerung der Verbeamtung eine unzulässige Diskriminierung darstelle. Demnach sei der Beklagte gehalten gewesen, an seinen Vorgaben zur Verringerung des Körpergewichts nicht festzuhalten, sondern den Übernahmeantrag vom 6.2.2003 positiv zu bescheiden. Zumindest hätte er sie rechtzeitig rechtsbehelfsfähig bescheiden müssen, um ihr noch vor Erreichen der Altersgrenze der §§ 4 Abs. 3 SBG, 48 LHO Gelegenheit zum gerichtlichen Rechtsschutz zu geben. Der Beklagte habe sich weder darauf verlassen dürfen, dass sie sich vor Erreichen der Altersgrenze unaufgefordert nochmals bei ihm melde, noch habe er ihr „Schweigen“ als konkludenten Verzicht auf eine Bescheidung ihres Antrages auf Verbeamtung verstehen dürfen. Ihr sei von zwei Mitarbeitern des Beklagten in einem persönlichen Gespräch im August 2010 mitgeteilt worden, dass eine Verbeamtung noch bis zum Ende des Schuljahres 2011/12 möglich sei. Im Vertrauen auf die - für sie missverständliche - Äußerung, dass noch bis ins Jahr 2012, also über ihren 45. Geburtstag am 9.11.2011 hinaus, für die Verbeamtung Zeit bleibe, habe sie sich darauf verlassen, vom Dienstherrn noch rechtzeitig eine entsprechende Nachricht oder zumindest einen rechtsbehelfsfähigen Bescheid zu ihrem Antrag vom 6.2.2003 zu erhalten. Erst als ein solcher Bescheid bzw. eine Aufforderung zur Nachuntersuchung wider Erwarten ausgeblieben sei, habe sie sich zum Ablauf des ersten Halbjahres 2012 nochmals um die Angelegenheit gekümmert. Demnach bestehe aufgrund des rechtswidrigen Verhaltens des Dienstherrn eine Ermessensreduktion auf Null dahingehend, dass ihr bei verfassungskonformer Auslegung des § 48 LHO eine Ausnahme von der Einhaltung der Höchstaltersgrenze für eine Verbeamtung zuzubilligen sei. Zumindest aber hätte es einer entsprechenden Ausübung des Ermessens bzw. der Prüfung einer möglichen Ausnahme bedurft, was hier offenkundig in rechtswidriger Weise unterblieben sei.
Zum Inhalt des Gespräches der Klägerin mit seinen beiden Mitarbeitern im August 2010 holte der Beklagte Stellungnahmen der Mitarbeiter ein.
Mit Bescheid vom 16.7.2013, zugestellt am 24.7.2013, wies der Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück. Die angefochtene Entscheidung erweise sich nach erneuter Überprüfung des Sach- und Streitstandes als recht- und zweckmäßig und verletze die Klägerin nicht in ihren Rechten. Rechtsgrundlage der Entscheidung sei § 12 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 44 Abs. 1 Satz 1 SLVO. Danach dürften grundsätzlich nur diejenigen Bewerber/innen in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen werden, die das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hätten. Nur bei Vorliegen eines besonderen dienstlichen Bedürfnisses, etwa eines außergewöhnlichen Mangels an Bewerberinnen und Bewerbern, seien mit Zustimmung des Ministeriums für Inneres und Sport sowie des Ministeriums für Finanzen und Europa Ausnahmen von der Höchstaltersgrenze möglich. Gemäß § 48 LHO in Verbindung mit den dazu ergangenen Verwaltungsvorschriften sei eine Beteiligung des Ministeriums für Finanzen im Falle der Einstellung in das Beamtenverhältnis entbehrlich, wenn die Bewerberinnen und Bewerbern das 45. Lebensjahr noch nicht vollendet hätten. Auf dieser rechtlichen Grundlage bestehe bei ihm - dem Beklagten - die Verwaltungspraxis, Bewerberinnen und Bewerber für ein Lehramt abweichend von der Höchstaltersgrenze des § 12 Abs. 1 Nr. 1 SLVO (40 Jahre) grundsätzlich bis zur Vollendung des 45. Lebensjahres in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, sofern keine Hinderungsgründe entgegenstünden. Angesichts dessen habe die Klägerin nicht mehr in das Beamtenverhältnis auf Probe berufen werden können, da sie zum Zeitpunkt ihres letzten Verwaltungsantrages am 18.9.2012 schon 45 Jahre alt gewesen sei. Die Klägerin könne auch keine über die Vollendung des 45. Lebensjahres hinausreichende Verschiebung der Einstellungsaltersgrenze verlangen. Er habe sein Ermessen, im Fall der Klägerin bei den zuständigen Ministerien keine Ausnahmegenehmigung zu beantragen, in nicht zu beanstandender Weise ausgeübt. Hiervon habe er schon deshalb absehen können, weil in der Fächerkombination der Klägerin (Didaktik Primarstufe, katholische Religion) im Bereich der Grundschulen kein Mangel an Bewerberinnen und Bewerbern herrsche. Da auch kein anderes besonderes dienstliches Bedürfnis zur Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe ersichtlich sei, lägen die Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 Satz 1 SLVO für ein Abweichen von der Altersgrenze des § 12 Abs. 1 Nr. 1 SLVO nicht vor. Es treffe nicht zu, dass ihr Antrag auf Verbeamtung vom 6.2.2003 erstmalig durch den angefochtenen Bescheid vom 8.10.2012 abschlägig beschieden worden sei. Innerhalb des in der Nebenabrede zum Anstellungsvertrag der Klägerin genannten Zeitraums von vier Jahren sei sie mehrmals amtsärztlich auf ihre gesundheitliche Eignung für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe untersucht worden. Da hieran amtsärztlicherseits Zweifel bestanden hätten, sei ihre Einstellung in das Beamtenverhältnis mit Bescheiden vom 5.6.2003 und 11.1.2005 bestandskräftig abgelehnt worden. Die Ausführungen der Klägerin zur Frage der Ablehnung einer Verbeamtung wegen Übergewichts seien vorliegend irrelevant, da die Gewichtsfrage nicht Grundlage der angefochtenen Entscheidung gewesen sei. Im Übrigen sei er über den in der Nebenabrede vereinbarten Zeitraum von vier Jahren hinaus keine rechtlich bindende Selbstverpflichtung zur Verbeamtung der Klägerin eingegangen. Dass sie in der Folgezeit nicht mehr auf ihre gesundheitliche Eignung überprüft worden sei, gehe auf ihre eigene Initiative zurück und könne nicht ihm angelastet werden. Eine Verpflichtung zur Einholung einer Ausnahmegenehmigung von der Regelaltersgrenze ergebe sich auch nicht aus dem Inhalt des Gespräches, das die Klägerin im August 2010 mit den Vertretern seines Hauses geführt habe. In diesem Gespräch sei ihr nochmals deutlich gemacht worden, dass für die Übernahme in das Beamtenverhältnis nach wie vor eine nicht unerhebliche Gewichtsreduktion erforderlich sei. Ob in diesem Zusammenhang von den Vertretern erklärt worden sei, dass sie hierfür bis zum Ende des Schuljahres 2011/12 Zeit habe, könne nicht mehr abschließend geklärt werden. Es stehe ihr Wort gegen das des Mitarbeiters. Dass die gesundheitliche Eignung der Klägerin vor Erreichen der Altersgrenze nicht habe festgestellt werden können, liege nicht in seinem Verantwortungsbereich. Er habe gerade vor dem Hintergrund des besagten Gesprächs davon ausgehen können, dass die im Jahr 2007 getroffene Vereinbarung, wonach die Klägerin sich melde, wenn sie ihr Gewicht reduziert habe, fortbestehe. Dies gelte umso mehr, als die Klägerin im Zeitpunkt des Gesprächs im Jahr 2010 offensichtlich selbst noch davon ausgegangen sei, dass ihr Übergewicht der Verbeamtung entgegenstehe. Insoweit sei ihr jetziger Vortrag, sie habe auf eine Aufforderung zu einer erneuten amtsärztlichen Untersuchung gewartet, widersprüchlich. Vielmehr habe sie ihre Mitwirkungspflicht missachtet, indem sie nach dem Gespräch im August 2010 bis zum Zeitpunkt der Antragstellung im September 2012 selbst untätig geblieben sei.
Mit am 2.8.2013 eingegangener Klage hat die Klägerin ihr Vorbringen vertieft. Der Antrag vom 6.2.2003 sei bis zur Stellung des Antrags vom 18.9.2012 nicht abschließend rechtsbehelfsfähig beschieden worden. Die Schreiben des Beklagten vom 5.6.2003 und 11.1.2005 enthielten keine endgültige Regelung zur abschließenden Bescheidung des Verbeamtungsantrags, vielmehr werde darin nur das jeweilige Ergebnis der amtsärztlichen Untersuchungen mitgeteilt bzw. Auskünfte zur Sach- und Rechtslage gegeben. Dies werde auch durch die weiteren Schreiben des Beklagten vom 23.6.2004 und 14.12.2005 deutlich, mit denen sie zu erneuten amtsärztlichen Untersuchungen aufgefordert worden sei. Daher sei davon auszugehen, dass der Bescheid vom 8.10.2012 trotz Bezugnahme auf den Antrag vom 18.9.2012 den ursprünglichen Verbeamtungsantrag vom 6.2.2003 erstmals habe mitbescheiden sollen. Wegen der amtsärztlich festgestellten Adipositas hätte mangels vorliegender Gesundheitsbeeinträchtigungen ihre gesundheitliche Eignung für die Übernahme in das Beamtenverhältnis nicht verneint werden dürfen. Trotz fortbestehenden Übergewichts habe sie bislang nur übliche Erkrankungen, wie Erkältungen, nicht aber die befürchteten Erkrankungen erfahren, die eine Dienstunfähigkeit begründen könnten. Die amtsärztlichen Gutachten hätten völlig untaugliche Risikoeinschätzungen einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit abgegeben. Selbst wenn ihrem Übergewicht tatsächlich Krankheitswert beizumessen wäre, hätte der Beklagte dieses als Behinderung im Rechtssinne bei der Entscheidung über die Verbeamtung außer Betracht lassen müssen. Entgegen seiner Annahme habe es nicht in ihrem Verantwortungsbereich gelegen, wegen einer Nachuntersuchung vorstellig zu werden. Zwar möge in den Jahren 2007 bis 2010 die Übereinkunft bestanden haben, dass sie sich melde, sobald sie das geforderte Gewicht erreicht habe. Damals sei sie der rechtsirrigen Auffassung gewesen, dass das Gewicht ein zulässiges Auswahlkriterium sei. Diese Übereinkunft sei aber nach dem Gespräch mit den Vertretern des Beklagten hinfällig gewesen, da sie damals deutlich zum Ausdruck gebracht habe, an der Verbeamtung festzuhalten. Vielmehr habe sie insbesondere aufgrund des Eingeständnisses von amtsseitigen Fehlern und unnötigen Verzögerungen davon ausgehen dürfen, dass sie rechtzeitig vor Ablauf des Schuljahres 2011/12 zur Nachuntersuchung geladen und bei Erreichen des geforderten Gewichts noch verbeamtet werde. Selbst bei einer Obliegenheitsverletzung durch Versäumung einer rechtzeitigen Rückmeldung wäre der Beklagte gehalten gewesen, den Antrag vom 6.2.2003 vor Erreichen der Altersgrenze zu bescheiden.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 8.10.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.7.2013 zu verpflichten, sie zur Beamtin auf Probe zu ernennen,
hilfsweise den Beklagten zu verurteilen, die Klägerin besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, wie sie stünde, wenn sie auf ihren Antrag vom 6.2.2003 frühestens im Juni 2003 und spätestens am 8.11.2011 zur Beamtin auf Probe ernannt worden wäre.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen,
und unter Bezugnahme auf den Widerspruchsbescheid ergänzend vorgetragen, tatbestandsmäßige Voraussetzung für die Beantragung einer Ausnahmegenehmigung von der Altersgrenze sei ein besonderes dienstliches Bedürfnis, das sich insbesondere aus einem außergewöhnlichen Mangel an Bewerbern ergebe. Gerade in der Fächerkombination der Klägerin (Didaktik der Primarstufe, katholische Religion) bestehe schon seit Jahrzehnten und auch gegenwärtig im Bereich der Grundschulen kein Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern. Auch im Falle eines Abspringens der Klägerin könne jederzeit ausreichend nachpersonalisiert werden, so dass vor diesem Hintergrund ein Interesse gerade an der Verbeamtung der Klägerin nicht gegeben sei. Dass jüngere Lehrkräfte, die die Altersgrenze noch nicht erreicht hätten, im Beamtenverhältnis eingestellt würden, ändere daran nichts, da diese die beamtenrechtlichen Voraussetzungen erfüllten. Ein anderes dienstliches Interesse zur Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe sei von der Klägerin weder vorgetragen worden, noch sei ein solches ersichtlich. Ihre Argumentation, dass eine Ermessensreduzierung auf Null bezüglich der Beantragung einer Ausnahmegenehmigung bestehe, sei nicht nachvollziehbar, denn nach dem saarländischen Laufbahnrecht sei die Ausübung des diesbezüglichen Ermessens zwingend an die Bejahung der tatbestandlichen Voraussetzung des „dienstlichen Interesses“ gebunden, woran es hier gerade fehle. Ferner verkenne die Klägerin, dass ihr Antrag mit den Bescheiden vom 5.6.2003 und 11.1.2005 bestandskräftig abgelehnt worden sei, da innerhalb der Jahresfrist kein Widerspruch eingelegt worden sei. Entgegen der Ansicht der Klägerin enthielten diese Bescheide nicht lediglich eine vorläufige Regelung, sondern regelten mit Blick auf die bei der Klägerin amtsärztlich festgestellte schwere Adipositas des Typs II endgültig, dass bei Fortbestehen dieser Tatsachenbasis eine Verbeamtung aus gesundheitlichen Gründen ausscheide. Die Möglichkeit der künftigen Veränderung dieser Tatsachenbasis - einer möglichen Gewichtsreduktion der Klägerin - und einer späteren erneuten Überprüfung der Verbeamtung auf einer geänderten Tatsachenbasis machten die durch die Bescheide vom 5.6.2003 und 11.1.2005 auf der damaligen Tatsachengrundlage getroffene Entscheidung nicht zu einer bloß vorläufigen. Der auf die behauptete Rechtswidrigkeit der Bescheide vom 5.6.2003 und 11.1.2005 gestützte Anspruch auf Schadensersatz sei nicht gegeben. Eine Ersatzpflicht für rechtswidriges Handeln bestehe nicht, wenn der Verletzte mögliche Rechtsbehelfe gegen die beanstandete Entscheidung nicht in Anspruch nehme. Aufgrund ihrer Ausbildung und beruflichen Erfahrung hätte es der Klägerin spätestens bei Zugang des Bescheides vom 11.1.2005 klar sein müssen, dass auf der Basis ihres amtsärztlich festgestellten Gewichts eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe endgültig nicht vorgenommen werde. Ein solches Bewusstsein sei bei der Klägerin auch vorhanden gewesen, wie ihr Schreiben vom 10.7.2006 sowie ihre telefonische Mitteilung vom Februar 2007, dass sie sich melde, wenn sie zur Nachuntersuchung bereit sei, zeigten. Es wäre der Klägerin nach ihrer persönlichen Einsichtsfähigkeit und der von ihr als Grundschullehrerin zu fordernden Sorgfalt zumutbar gewesen, Klärung durch Primärrechtsschutz - mittels Einreichung eines Eilverfahrens nach § 123 VwGO - bezüglich ihrer Verbeamtung vor Erreichung der Altersgrenze herbeizuführen. Ungeachtet dessen sei - hilfsweise - mit Blick auf das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg vom 31.7.2012 - 5 LB 33/11 - zu bemerken, dass aufgrund des in den amtsärztlichen Zeugnissen vom 20.12.2004 und 2.6.2003 ausgewiesenen Body-Maß-Index (BMI) der Klägerin von über 35 (schwere Adipositas des Grades II) vom Fehlen der gesundheitlichen Eignung auszugehen sei. Bei einer Adipositas II sei das Risiko dauerhafter Erkrankung oder vorzeitiger dauernder Dienstunfähigkeit so signifikant erhöht, dass deren Eintritt sogar hoch - d.h. deutlich über 50 % - wahrscheinlich sei. Auf die bereits eingetretene Verwirklichung von mit der Adipositas II einhergehenden Erkrankungsrisiken komme es nicht an, da die Erkrankung bereits in der amtsärztlich bei der Klägerin festgestellten Adipositas II bestehe. Auch stehe die amtsärztliche Feststellung, dass die Klägerin momentan für die Tätigkeit als Lehrerin gesundheitlich geeignet sei, zu dem Erkrankungsrisiko infolge der Adipositas II nicht in Widerspruch. An eine Übernahme ins Beamtenverhältnis auf Probe seien wegen der damit verbundenen Versorgung im Fall der vorzeitigen Dienstunfähigkeit andere gesundheitliche Anforderungen als an eine Beschäftigung im Angestelltenverhältnis zu stellen. Dabei sei für die Frage des Eintritts der vorzeitigen Dienstunfähigkeit oder dauerhafter Erkrankung im Hinblick auf die Übernahme ins Beamtenverhältnis auf Probe ein Prognosezeitraum bis zum Erreichen der Altersgrenze zugrunde zu legen.
Dem hat die Klägerin entgegnet, es treffe nicht zu, dass bei beiden Untersuchungen eine schwere Adipositas Typ II festgestellt worden sei. Bei der ersten Untersuchung am 2.6.2003 habe aufgrund ihres damaligen geringeren Gewichts allenfalls eine Adipositas Typ I vorgelegen. Das Tatbestandsmerkmal des dienstlichen Interesses sei weit auszulegen und erfasse jedes mögliche dienstliche Interesse, mithin auch das Interesse des Beklagten, ihr gegenüber rechtmäßig zu handeln und unnötige Kostenlasten durch einen Rechtsstreit und damit verbundene mögliche Schadensersatzforderungen zu vermeiden, die auf seinen früheren Pflichtverletzungen beruhten. Der Beklagte habe eine überwiegende Wahrscheinlichkeit einer drohenden vorzeitigen Dienstunfähigkeit trotz des Hinweises auf die angeblich vorliegende Adipositas Typ II nicht dargetan. Adipositas sei kein universeller Risikofaktor, vielmehr sei die Risikorelevanz eines erhöhten BMI in ganz erheblichem Umfang auch von Alter und Geschlecht abhängig. Insbesondere bei Frauen und steigendem Alter wirkten sich höhere BMI-Werte weitaus weniger stark aus. Bei Frauen mit Adipositas der Typen I und II lasse sich kein erhöhtes Krankheitsrisiko nachweisen, bei Frauen über 40 Jahren ergebe sich erst ab Adipositas Typ III eine signifikante Risikoneigung. Die vom Beklagten zitierte Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg sei durch das neuere Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25.7.2013 - 2 C 12.11 - in entscheidenden Punkten überholt. Danach könne der Dienstherr die gesundheitliche Eignung aktuell dienstfähiger Bewerber nur verneinen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigten, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze Dienstunfähigkeit eintreten werde. Die Prognoseentscheidung setze eine hinreichende Tatsachenbasis voraus. Die gegenwärtig vorhandene gesundheitliche Eignung könne wegen künftiger Entwicklungen nur verneint werden, wenn durch tatsächliche Anhaltspunkte belegt werden könne, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze auszugehen sei. Diesen Anforderungen genügten die beiden amtsärztlichen Diagnosen nicht einmal annähernd.
Durch aufgrund mündlicher Verhandlung vom 10.2.2015 ergangenes Urteil - 2 K 977/13 - hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe oder auf Neubescheidung ihres diesbezüglichen Antrages. Sie habe die für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe zu beachtende Höchstaltersgrenze überschritten und eine Ausnahme von dieser Einstellungsvoraussetzung komme in ihrem Fall nicht in Betracht. Die auf der Grundlage des § 9 Abs. 1 SGB erlassene Saarländische Laufbahnverordnung (SLVO) sehe in ihrem § 12 Abs. 1 vor, dass bei der Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe die Bewerberinnen oder Bewerber das 40. Lebensjahr (Nr. 1) oder, sofern es sich um schwerbehinderte Menschen handele, das 45. Lebensjahr noch nicht vollendet haben dürften (Nr. 2). Die in § 12 Abs. 1 SLVO bestimmten Voraussetzungen für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe erfülle die am ...1966 geborene - nicht schwerbehinderte - Klägerin nicht, denn die für sie geltende Höchstaltersgrenze von 40 Jahren habe sie bereits am 9.11.2006 und damit vor Erlass der angefochtenen Entscheidung überschritten. Auch die Voraussetzungen einer Ausnahme nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 SLVO lägen nicht vor. Das danach erforderliche besondere dienstliche Bedürfnis komme insbesondere bei einem außergewöhnlichen Mangel an Bewerbern und Bewerberinnen in Betracht. Nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Regelung sollten Ausnahmen von der Einhaltung des Höchstalters für eine Verbeamtung möglich sein, wenn der Dienstherr ein erhebliches, in den dienstlichen Verhältnissen begründetes Interesse daran habe, Bewerber als Fachkräfte zu gewinnen oder zu behalten. Ein solches dienstliches Interesse sei insbesondere dann zu bejahen, wenn - bezogen auf den Lehrberuf - die Verbeamtung als erforderlich gesehen werde, um einem (drohenden) Lehrermangel zu begegnen. Solche möglichen Gründe für eine Ausnahme seien vorliegend nicht gegeben, denn weder sei ein besonderes dienstliches Interesse an einer Berufung der Klägerin in das Beamtenverhältnis erkennbar, noch unterrichte die Klägerin nach der nicht angegriffenen Feststellung des Beklagten im Widerspruchsbescheid mit ihrer Fächerkombination Didaktik Primarstufe/katholische Religion im Bereich der Grundschulen in einem Mangelfach. Die Klägerin könne sich - über den Wortlaut der Ausnahmeregelung des § 44 Abs. 1 Nr. 1 SLVO hinaus - auch nicht auf eine hiervon abweichende Verwaltungspraxis des Beklagten berufen. Insoweit habe der Beklagte im Widerspruchsbescheid darauf hingewiesen, dass gemäß § 48 LHO in Verbindung mit den Verwaltungsvorschriften zu § 48 LHO (VV-LHO) eine Beteiligung des Ministeriums der Finanzen im Fall der Einstellung in das Beamtenverhältnis entbehrlich sei, wenn die Bewerberinnen und Bewerber das 45. Lebensjahr noch nicht vollendet hätten. Auf dieser rechtlichen Grundlage bestehe bei ihm die Verwaltungspraxis, Bewerberinnen und Bewerber im Lehrerbereich abweichend von der Höchstaltersgrenze des § 12 Abs. 1 Nr. 1 SLVO (40 Jahre) grundsätzlich bis zur Vollendung des 45. Lebensjahres in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, sofern keine Hinderungsgründe entgegenstünden. Unabhängig davon, ob diese Verwaltungspraxis rechtmäßig sei, da sie sich über die normative Vorgabe des Vorliegens eines besonderen dienstlichen Bedürfnisses hinwegsetze bzw. dieses für die Gruppe der unter 45-jährigen Bewerberinnen und Bewerber generell bejahe, könne die Klägerin hieraus nichts zu ihren Gunsten herleiten, da sie im Zeitpunkt der Entscheidung über ihren Antrag auf Verbeamtung das 45. Lebensjahr bereits vollendet gehabt habe. Damit stehe gleichfalls fest, dass in dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage im Klageverfahren maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung eine Einstellung der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe nach den im Saarland geltenden Regelungen nicht mehr erfolgen könne. Das saarländische Landesrecht sehe eine über die dargelegten, hier nicht einschlägigen Regelungen hinausgehende Ausnahme für die Einstellung von Bewerbern - insbesondere unabhängig von einem dienstlichen Bedürfnis - nicht vor. Auch sei es dem Beklagten selbst mit Blick auf die Besonderheiten des vorliegenden Falles verwehrt, für die Entscheidung über die Verbeamtung der Klägerin auf die Sach- und Rechtslage vor dem Erreichen des 40. oder 45. Lebensjahres der Klägerin abzustellen. Vielmehr müsse nach dem eindeutigen Wortlaut des § 12 Abs. 1 SLVO die jeweils geltende Höchstaltersgrenze bei der Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe und nicht zu irgendeinem Zeitpunkt in der Vergangenheit eingehalten sein. Für den mit dem Hauptantrag verfolgten Anspruch auf Ernennung sei folglich nicht relevant, dass die Klägerin den Schreiben des Beklagten vom 5.6.2003 und 11.1.2005 die Verwaltungsaktqualität abspreche bzw. die Auffassung vertrete, das Verfahren der Verbeamtung, das sie durch ihren Antrag im Jahre 2003 eingeleitet habe, sei trotz dieser Mitteilungen des Beklagten ohne abschließende Entscheidung anhängig geblieben und erst mit dem angefochtenen Bescheid im Jahre 2012 bzw. mit Erlass des Widerspruchsbescheides im Jahr 2013 abgeschlossen worden. Die einschlägigen Regelungen der Saarländischen Laufbahnverordnung stünden mit höherrangigem Recht in Einklang. Grundsätzlich begegne die Festsetzung von Höchstaltersgrenzen für die Berufung in das Beamtenverhältnis keinen verfassungs- oder europarechtlichen Bedenken, sofern sie dem Umstand Rechnung trage, dass das Beamtenverhältnis als Lebensberuf konzipiert sei, bei dem ein angemessenes zeitliches Verhältnis zwischen Ausbildung, Arbeitsleistung und späterer Versorgung bestehen solle. Hiervon ausgehend habe das Bundesverwaltungsgericht durch Urteil vom 23.2.2012 - 2 C 76.10 - die mit den saarländischen Vorschriften im Wesentlichen übereinstimmenden Regelungen über die Höchstaltersgrenze für Lehrer in der nordrhein-westfälischen Laufbahnverordnung in der Fassung vom 30.6.2009 für rechtswirksam bzw. verfassungsgemäß erklärt. Entsprechend der dortigen Rechtslage knüpfe § 12 Abs. 1 Nr. 1 SLVO für die Höchstaltersgrenze bei der Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe an die Vollendung des 40. Lebensjahres an und sehe in seinem Absatz 2 Erhöhungen dieser Höchstaltersgrenze unter bestimmten Voraussetzungen vor, um damit Verzögerungen Rechnung zu tragen, die sich aus der Erfüllung anerkannter gesellschaftlicher und familiärer Pflichten - Betreuung von Kindern oder Pflege von Angehörigen - ergäben. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts reichten die zusätzlich gewährten Zeiträume angesichts der Grenze des vollendeten 40. Lebensjahres aus. Auch die Ausnahmeregelung des § 44 Abs. 1 Nr. 1 SLVO, welche die Zulassung einer Ausnahme vom Vorliegen eines besonderen dienstlichen Bedürfnisses, insbesondere in den Fällen eines außergewöhnlichen Mangels an Bewerberinnen und Bewerbern, abhängig mache, sei danach nicht zu beanstanden. Sie sei inhaltlich hinreichend konkret und erscheine geeignet, die Einstellungspraxis inhaltlich zu steuern. § 48 LHO knüpfe an den Wortlaut des § 44 Abs. 1 Nr. 1 SLVO an und regele lediglich, dass die Zustimmung des Ministeriums der Finanzen entbehrlich sei bzw. generell als erteilt gelte, solange der Bewerber oder die Bewerberin das 45. Lebensjahr noch nicht vollendet habe (vgl. Nr. 1 der VV zu § 48 LHO). Soweit darüber hinaus in Nr. 4 der Verwaltungsvorschriften vorgesehen sei, dass in den übrigen Fällen die Einwilligung des Ministeriums der Finanzen im Einzelfall erforderlich sei, wobei diese regelmäßig nur erteilt werden könne, wenn ein außerordentlicher Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern bestehe und die Übernahme unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere auch der entstehenden Versorgungslasten, offensichtlich einen erheblichen Vorteil für das Land bedeute oder die Ablehnung der Übernahme zu einer erheblichen Schädigung der Landesinteressen führen könne, gehe diese Regelung inhaltlich nicht über die in § 44 Abs. 1 Nr. 1 SLVO normierte Voraussetzung des Vorliegens eines besonderen dienstlichen Bedürfnisses hinaus. Dass der Beklagte die Regelung in § 48 LHO in Verbindung mit den dazugehörigen Verwaltungsvorschriften offenbar zum Anlass nehme, im Lehrerbereich über den Wortlaut der Ausnahmeregelung des § 44 Abs. 1 Nr. 1 SLVO hinaus generell Ausnahmen von der Höchstaltersgrenze des § 12 Abs. 1 Nr. 1 SLVO zuzulassen, solange die Bewerber und Bewerberinnen das 45. Lebensjahr noch nicht vollendet hätten, und insoweit das Vorliegen eines besonderen dienstlichen Bedürfnisses generell bejahe, sei - unabhängig davon, ob diese Verwaltungspraxis rechtmäßig sei - nicht geeignet, Zweifel an der Rechtswirksamkeit der dieser Praxis zugrunde liegenden normativen Regelungen zu wecken. Die Regelungen über die Höchstaltersgrenzen seien schließlich mit der Richtlinie 2000/78/EG des Rates der Europäischen Union vom 27.11.2000 mit dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz vom 14.8.2006, das diese Richtlinie in das nationale Recht umsetze, vereinbar. Dies habe das Bundesverwaltungsgericht mit Urteilen vom 19.2.2009 - 2 C 18.07 - und vom 23.2.2012 - 2 C 76.10 - ausführlich dargelegt. Nach alledem seien die Regelungen der Saarländischen Laufbahnverordnung, die einer Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe wegen Überschreitens der maßgeblichen Höchstaltersgrenze entgegenstünden, rechtlich nicht zu beanstanden. Entgegen der Annahme der Klägerin bestehe keine Möglichkeit, etwaige behördliche Fehler im Verwaltungsverfahren durch eine im Ermessenswege zu treffende Ausnahme von der Altershöchstgrenze für eine Verbeamtung nachträglich zu korrigieren. Es bleibe ihr wegen des Vorwurfs der fürsorgepflichtwidrigen Vereitelung ihrer rechtzeitigen Ernennung zur Probebeamtin vielmehr nur die Möglichkeit, Schadensersatzansprüche geltend zu machen.
Der auf die Gewährung von Schadensersatz wegen einer Verletzung vorwirkender beamtenrechtlicher Fürsorgepflichten gerichtete Hilfsantrag sei zulässig. Dem stehe nicht entgegen, dass es vorliegend an einem das Schadensersatzbegehren der Klägerin konkretisierenden Antrag an den Dienstherrn mangele. Zwar fehle es auch an der Durchführung eines auf die Gewährung von Schadensersatz gerichteten Vorverfahrens. Aus Gründen der Prozessökonomie sei jedoch ein Vorverfahren entbehrlich, wenn sich der Beklagte - wie hier - sachlich auf die Klage eingelassen und deren Abweisung beantragt habe, weil er damit zu erkennen gegeben habe, dass er das Schadensersatzbegehren nicht für berechtigt halte. Die somit zulässige Klage sei indes unbegründet. Die Klägerin könne vom Beklagten nicht beanspruchen, im Wege des Schadensersatzes besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als wäre sie - ohne die ihres Erachtens rechtswidrige Verzögerung der Verbeamtung durch den Beklagten - auf ihren Antrag vom 6.2.2003 frühestens im Juni 2003 und spätestens am 8.11.2011 zur Beamtin auf Probe ernannt worden. Ein entsprechender Anspruch lasse sich zwar nicht aus einer Verletzung der nach § 45 BeamtStG bestehenden beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht herleiten, weil ein entsprechender Anspruch erst mit der Begründung des Beamtenverhältnisses entstehen könne. Dem zu Unrecht übergangenen Einstellungsbewerber stehe aber ein durch den Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis begründeter, unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 GG herzuleitender Anspruch auf Schadensersatz zu, wenn der Dienstherr den Bewerbungsverfahrensanspruch schuldhaft verletzt habe. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG habe jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Demnach seien öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Daher könnten Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert seien, bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt sei. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt könne daher verlangen, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweise, die durch den Leistungsgrundsatz oder durch andere verfassungsmäßige Vorgaben - wie Einstellungsaltersgrenzen - gedeckt seien. Zum Merkmal der Eignung im dargelegten Sinne gehöre auch die gesundheitliche Eignung eines Einstellungsbewerbers im Hinblick auf das von ihm angestrebte Amt. Wenn nach der körperlichen oder psychischen Konstitution eines Bewerbers die gesundheitliche Eignung nicht gegeben sei, könne er unabhängig von seiner fachlichen Eignung nicht verbeamtet werden. Er könne nicht in den Leistungsvergleich der Bewerber um die zur Vergabe stehenden Ämter einbezogen werden. In dieser Weise sei der Beklagte vorliegend verfahren, da er die Klägerin aufgrund des Ergebnisses der amtsärztlichen Untersuchung wegen einer (seines Erachtens) schweren Adipositas (ohne Folgeerkrankung) für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe für gesundheitlich nicht geeignet gehalten habe. Hierüber habe er die Klägerin in seinen Schreiben vom 5.6.2003 und 11.1.2005 unterrichtet. Für eine in diesem Zusammenhang vorliegende schuldhafte Pflichtverletzung des Beklagten könne sprechen, dass er auch nach seiner ersten Befassung mit der Angelegenheit im Jahre 2003 bzw. bei seiner zweiten Prüfung der Sach- und Rechtslage vor der Mitteilung vom 11.1.2005 unbeirrt an seiner Rechtsauffassung festgehalten habe, obwohl er zwischenzeitlich in einem ähnlich gelagerten Fall, in welchem insbesondere amtsärztlich ebenfalls allgemeine Gesundheitsrisiken aufgrund eines erheblichen Übergewichts als Bedenken gegen eine Verbeamtung angeführt worden seien, durch eine rechtskräftige Entscheidung des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 15.12.2003 - 12 K 155/12 - zur Neubescheidung einer Bewerberin um die Einstellung als Probebeamtin verpflichtet worden sei. In der Begründung des damaligen Urteils sei ausdrücklich ausgeführt, dass allein ein bestehendes - auch ausgeprägtes - Übergewicht als solches nicht bereits einen Eignungsmangel in gesundheitlicher Hinsicht darstelle, sondern nur einen Risikofaktor für Folge- bzw. Begleiterkrankungen, die ihrerseits - wenn sie vorlägen - begründete Eignungsbedenken hervorrufen und ggf. zur Verneinung der gesundheitlichen Eignung für die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe berechtigen könnten. Gleichzeitig habe das Gericht in der Entscheidung klargestellt, dass es auch bei Fehlen von Folge- bzw. Begleiterkrankungen stets einer Prüfung sämtlicher Einzelumstände, wie etwa der erblichen Disposition und des Lebensalters, bedürfe und diese neben der Tatsache, dass typische Folgeerkrankungen von Gewicht, wie Diabetes oder Hypertonie, trotz langjährigen Übergewichts beim Einstellungsbewerber noch nicht aufgetreten seien, in die Prognose einbezogen werden müssten. Die aus dieser Rechtsprechung für das Verwaltungsverfahren zu ziehenden Folgerungen bedürften indes im vorliegenden Falle keiner Vertiefung, da ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Klägerin jedenfalls daran scheitere, dass sie es versäumt habe, Rechtsmittel zu ergreifen, um ihren Anspruch auf Ernennung rechtzeitig durchzusetzen. Nach dem im öffentlichen Recht geltenden Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB, der mit dem Rechtsinstitut des mitwirkenden Verschuldens nahe verwandt sei, trete auch im öffentlichen Recht eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln dann nicht ein, wenn der Betroffene - etwa ein Einstellungsbewerber - es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen habe, den Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestanden habe. Der Vorrang des Primärrechtsschutzes verlange vom Betroffenen, alles ihm zu Gebote Stehende zu tun, damit es erst gar nicht zum Schadenseintritt komme, wozu auch die Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes gehöre. Vorliegend müsse sich die Klägerin entgegenhalten lassen, dass sie nicht alles Erforderliche getan habe, um einen Schadenseintritt abzuwenden. Insbesondere habe sie von ihr eröffneten Rechtsschutzmöglichkeiten keinen Gebrauch gemacht. Dass sie insoweit einem Rechtsirrtum unterlegen gewesen sei oder jedenfalls die Rechtslage falsch eingeschätzt habe, sie insbesondere die Rechtsansicht des Beklagten hinsichtlich ihrer (vermeintlich) fehlenden gesundheitlichen Eignung für eine Übernahme in das Beamtenverhältnis über (zu) lange Zeit akzeptiert habe, könne sie nicht entlasten, denn es sei ihr aufgrund ihrer persönlichen Verhältnisse bzw. ihrer allgemeinen Kenntnisse und Fähigkeiten als Lehrerin zuzumuten gewesen, sich über die Rechtslage zu erkundigen bzw. um professionellen Rechtsrat nachzusuchen. Des Weiteren sei die Klägerin nicht aufgrund eines Versäumnisses oder einer Pflichtverletzung des Beklagten gehindert gewesen, den erforderlichen Primärrechtsschutz in Anspruch zu nehmen. So hätte sie von ihrem heutigen Rechtsstandpunkt aus bzw. nach einer Rechtsberatung und in Kenntnis etwa des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 15.12.2003 - 12 K 155/02 - entweder sofort nach der Mitteilung des Beklagten vom 11.1.2005 oder in der Folgezeit, ggf. nach Neubeantragung ihrer Verbeamtung, und jedenfalls noch vor Vollendung ihres 45. Lebensjahres am 8.11.2011 gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen können. Selbst nach dem Gespräch mit Mitarbeitern des Beklagten im August 2010 sei ihr für Erkundigungen bzw. eine Rechtsberatung sowie ein gerichtliches Vorgehen, eventuell in Verbindung mit der Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes, noch genügend Zeit geblieben. Hiervon habe die Klägerin indes abgesehen und sei erst mit ihrem Antrag vom 18.9.2012 auf die Angelegenheit zurückgekommen. Vor diesem Hintergrund sei der Klägerin vorzuhalten, dass sie den Dingen ihren Lauf gelassen bzw. nach ihrer Darstellung einer Aufforderung des Beklagten zu einer amtsärztlichen Nachuntersuchung geharrt habe, zumal nach dem festgestellten Sachverhalt hierüber keine klare Verabredung getroffen worden sei. Insgesamt gesehen habe die Klägerin damit sowohl gegen die Grundsätze des Vorrangs des Primärrechtsschutzes verstoßen, als auch dasjenige außer Acht gelassen, was von jedermann hinsichtlich der Wahrnehmung eigener wichtiger Interessen erwartet werden müsse.
Das Urteil des Verwaltungsgerichts wurde den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 20.4.2015 zugestellt. Dem am 19.5.2015 eingegangenen und am 19.6.2015 begründeten Antrag auf Zulassung der Berufung hat der Senat mit Beschluss vom 13.4.2016 - 1 A 98/15 - zum Teil entsprochen. Danach wurde der Zulassungsantrag zurückgewiesen, soweit die Klage in der Hauptsache darauf gerichtet ist, die Klägerin unter Aufhebung des Bescheides vom 8.10.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.7.2013 zur Beamtin auf Probe zu ernennen, und soweit die Klägerin hilfsweise begehrt, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als wäre sie auf ihren Antrag vom 6.2.2003 in der Zeit vom 9.11.2006 bis spätestens am 8.11.2011 zur Beamtin auf Probe ernannt worden. Soweit die Klägerin im Übrigen mit dem Hilfsantrag beansprucht, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als wäre sie auf ihren Antrag vom 6.2.2003 frühestens im Juni 2003 bis spätestens am 8.11.2006 zur Beamtin auf Probe ernannt worden, wurde die Berufung zugelassen.
In der am 12.5.2016 eingegangenen Berufungsbegründung hält die Klägerin an ihrer Auffassung fest, dass die Voraussetzungen für eine positive Bescheidung ihres Verbeamtungsantrages vom 6.2.2003 bis zum Erreichen der Höchstaltersgrenze von 40 Jahren, d.h. bis spätestens zum 8.11.2006 vorgelegen hätten. Der Beklagte sei daher bei ordnungsgemäßem Verfahrensgang gehalten gewesen, ihre Ernennung zur Beamtin auf Probe bis spätestens zum 8.11.2006 abschließend vorzunehmen. Stattdessen habe der Beklagte mit Vorgaben, die dem Leistungsgrundsatz nicht entsprochen hätten, das Verfahren so lange rechtswidrig und schuldhaft verzögert, bis ihre Verbeamtung nicht mehr möglich gewesen sei. An seiner fehlerhaften Vorgehensweise habe der Beklagte auch dann noch festgehalten, als ihm aufgrund der Entscheidung des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 15.12.2003 - 12 K 155/02 - bekannt geworden sei, dass allein ein bestehendes - auch ausgeprägtes - Übergewicht nicht bereits einen Eignungsmangel in gesundheitlicher Hinsicht darstelle, sondern nur einen Risikofaktor für Folge- bzw. Begleiterkrankungen, die ihrerseits gegebenenfalls zur Verneinung der gesundheitlichen Eignung für die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe berechtigen könnten, und es beim Fehlen von Folge- bzw. Begleiterkrankungen stets einer Prüfung sämtlicher Einzelumstände, wie etwa der erblichen Disposition und des Lebensalters, bedürfe und diese neben der Tatsache, dass typische Folgeerkrankungen wie Diabetes oder Hypertonie trotz langjährigen Übergewichts beim Einstellungsbewerber noch nicht aufgetreten seien, in die Prognose einbezogen werden müssten. Der Beklagte habe daher entweder in eine weitergehende Einzelfallprüfung eintreten oder sie unverzüglich verbeamten müssen. Die erbliche Disposition, ihr Lebensalter sowie die Tatsache, dass typische Folgeerkrankungen, wie Diabetes oder Hypertonie, trotz langjährigen Übergewichts bei ihr noch nicht aufgetreten seien, seien vom Beklagten nie untersucht und auch nicht in seine Prognose einbezogen worden. Adipositas sowie gewichtsbedingte Hypertonie oder Diabetes hätten in ihrer Familie keine besondere Rolle gespielt. Ihr könne auch keine schuldhafte Versäumung in Bezug auf die Einholung von Primärrechtsschutz vorgeworfen werden. Die Schreiben des Beklagten vom 5.6.2003 und 11.1.2005 seien keine das Verfahren endgültig abschließenden Verwaltungsakte, vielmehr zeigten Formulierungen wie „derzeit“, „nach wie vor“ sowie „Bedenken“, dass der Entscheidungsprozess des Beklagten gerade nicht endgültig abgeschlossen gewesen sei. Hierfür spreche auch die Anordnung immer weiterer Nachuntersuchungen, ohne dass ein „neuer Antrag“ gefordert worden sei. Zudem habe am 1.7.2003 ein weiteres persönliches Gespräch über den Fortgang des Verfahrens und die anstehende Nachuntersuchung stattgefunden, was bei einem abgeschlossenen Verfahren nicht notwendig gewesen wäre. Das Ergebnis sei ausweislich des handschriftlichen Vermerks auf ihrem Schreiben vom 10.6.2003 sinnigerweise „zum Vorgang“ abgeheftet worden. Das Verwaltungsgericht habe die Anforderungen an die Obliegenheiten zur Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz angesichts der besonderen Umstände des Falles überzogen. Sie habe sich seit dem Schreiben des Beklagten vom 5.6.2003 in einem von diesem verursachten und wider besseres Wissen aufrechterhaltenen andauernden Rechtsirrtum darüber befunden, dass ihr Übergewicht für sich alleine gesehen nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts in Wahrheit kein Verbeamtungshindernis darstelle. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, es sei ihr aufgrund ihrer persönlichen Verhältnisse bzw. ihrer allgemeinen Kenntnisse und Fähigkeiten als Lehrerin zumutbar gewesen, sich über die Rechtslage zu erkundigen, sei angesichts der tatsächlichen Verhältnisse zu weitgehend. Sie habe als Grundschullehrerin nicht wissen können, dass die Rechtslage anders als vom Beklagten immer dargestellt sei. Aufgrund ihres Rechtsirrtums sei sie bereits deshalb entschuldigt, weil die Rechtslage in besonderem Maße unklar sei und beide Beteiligte längere Zeit von derselben Rechtsansicht, dass das Übergewicht rechtmäßigerweise maßgebliches Kriterium für die Verbeamtungsentscheidung sei, ausgegangen seien. Auch eine Untätigkeitsklage sei nicht zuzumuten gewesen, da sie nicht von einer Untätigkeit des Beklagten ausgegangen sei, weil das Verfahren ja offensichtlich noch fortgedauert habe. Vielmehr sei sie aufgrund ihres unverschuldeten Rechtsirrtums eher von einer eigenen Untätigkeit ausgegangen, weil sie vor der geforderten Gewichtsreduzierung auf mindestens 90 kg angesichts des Scheiterns ihrer vielfachen Versuche resigniert habe.
Die Klägerin beantragt schriftsätzlich,
unter teilweiser Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 16.4.2015 - 2 K 977/13 - den Beklagten zu verpflichten, sie besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre sie auf ihren Antrag vom 6.2.2003 frühestens im Juni 2003, jedoch bis spätestens zum 8.11.2006, zur Beamtin auf Probe ernannt worden.
Der Beklagte beantragt schriftsätzlich,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung trägt er vor, dass es sich bei seinen Schreiben vom 5.6.2003 und 11.1.2005 um Verwaltungsakte im Sinne von § 35 Satz 1 SVwVfG handele. Zwar werde darin eine Ernennung zur Beamtin nicht ausdrücklich abgelehnt. Aus der Bezugnahme auf das Ergebnis der gesundheitlichen Eignungsüberprüfung durch die Amtsärztin sowie dem im Schreiben vom 5.6.2003 hergestellten kontextualen Bezug in Form eines alternativen Angebots „Vollbeschäftigung als Lehrerin im Angestelltenverhältnis“, welches die Klägerin ohne Einwendungen angenommen habe, ergebe sich unmissverständlich der zum Ausdruck gebrachte Wille des Beklagten, dass zwar die Beschäftigung der Klägerin als Lehrkraft im saarländischen Schuldienst fortgesetzt werden könne, allerdings nicht im Status als Beamtin, sondern lediglich im Rahmen eines privatrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses. Hierfür spreche auch das Schreiben der Klägerin vom 5.6.2003. Mit ihrer Bitte um Hinweise, wie sie die in Rede stehenden Bedenken im Hinblick auf den Nachuntersuchungstermin im Sommer 2004 ausräumen könne, bringe sie zum Ausdruck verstanden zu haben, dass er ihr unter dem 5.6.2003 verbindlich zu verstehen gegeben habe, dass er zu diesem Zeitpunkt die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe verbindlich abgelehnt habe, und sie sich Informationen beschaffen wolle, um sich für ein weiteres Überprüfungsverfahren mit verbesserter Aussicht auf einen günstigen Bescheid vorzubereiten. Auch das Schreiben vom 11.1.2005 bringe unmissverständlich zum Ausdruck, dass es bei der Fortsetzung ihres privatrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses bleibe, also eine Verbeamtung zum Zeitpunkt dieses Schreibens abgelehnt werde. Dafür dass der Klägerin bewusst gewesen sei, dass es sich bei den besagten Schreiben des Beklagten um jeweils abschließende Entscheidungen gehandelt habe, spreche auch, dass sie auf die ihr unterbreiteten Angebote zur erneuten amtsärztlichen Untersuchung mit Schreiben vom 10.7.2006 eine Verschiebung der Nachuntersuchung „bis auf weiteres“ erbeten und am 18.7.2006 telefonisch mitgeteilt habe, sich zu melden, wenn sie zur Untersuchung bereit sei. Hätte sich die Klägerin zu dem vorgesehenen Zeitpunkt zur amtsärztlichen Untersuchung begeben, wäre es mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu einer weiteren Bescheidung ihres Einstellungsgesuchs noch vor Vollendung ihres 40. Lebensjahres gekommen, so dass die am 15.1.2006 eingetretene Bestandskraft des Bescheides vom 11.1.2005 sich nicht mehr nachteilig für sie hätte auswirken können. Der Umstand, dass der Beklagte Einstellungsbewerber auch ohne Vorliegen eines besonderen dienstlichen Bedürfnisses faktisch bis zur Vollendung des 45. Lebensjahres in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen habe, könne nicht dafür herhalten anzunehmen, dass die Klägerin es nicht zu vertreten habe, ihre Verbeamtung nicht durch Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes durchgesetzt zu haben. Diese Einstellungspraxis sei Gegenstand des am 18.8.2010 geführten Gesprächs der Klägerin mit seinen Vertretern gewesen. Als Reaktion auf dieses Gespräch habe die Klägerin erst mit Schreiben vom 18.9.2012 und damit lange nach Vollendung des 40. Lebensjahres einen erneuten Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe gestellt. Es sei nicht überliefert, dass der Klägerin bis zum Erreichen der allgemeinen Altersgrenze ein dem Beklagten zurechenbarer Hinweis erteilt worden sei, sie könne den Antrag auch noch zwischen der Vollendung des 40. und des 45. Lebensjahres wirksam stellen. Ein solcher Gesprächsinhalt sei ausweislich des Schreibens seines Vertreters vom 24.3.2013 erst für das Gespräch vom 18.8.2010 dokumentiert und könne sich daher auf das Verhalten der Klägerin bis zum Eintritt der Bestandskraft des Bescheides vom 11.1.2005 oder bis zum Erreichen der allgemeinen Altersgrenze nicht ausgewirkt haben. Ungeachtet dessen sei die in § 44 Abs.1 Satz 1 Nr. 1 SLVO genannte Ausnahmegenehmigung ihm - dem Beklagten - für den Lehrerbereich bis zur Vollendung des 45. Lebensjahres allgemein gegeben worden. Diese Ausnahme sei mit Rücksicht auf die hier seit Jahren bestehende besondere Bedarfslage schon auf der Grundlage der Vorgängerregelung (§ 54 SLVO a.F.) erteilt worden. Die beschriebene Verfahrensweise lockere die starre Altersgrenze nach § 12 SLVO auf, sie ermögliche auch eine spätere Übernahme in das Beamtenverhältnis und komme den Bewerbern und Bewerberinnen zu Gute. Demnach sei der Klägerin im Gespräch vom 18.8.2010 eine richtige Information erteilt worden. Es habe ihr einleuchten müssen, dass ihre Ernennung spätestens am 8.11.2011 hätte erfolgen müssen. Stattdessen habe sie seit dem Gespräch über zwei Jahre in Untätigkeit zugewartet und erst zum 18.9.2012 erneut den Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe gestellt. Der vorgetragene Irrtum in der Art eines guten Glaubens an die Rechtmäßigkeit der erfolgten Ablehnungen vom 5.6.2003 und 11.1.2005 könne vor diesem Hintergrund nicht als Entschuldigung für ihre Untätigkeit herangezogen und stattdessen ihm angelastet werden.
Hierauf erwidert die Klägerin, dass sie aufgrund entsprechender Aussagen von Mitarbeitern des Beklagten bereits bei ihrem Schreiben vom 10.7.2006 davon ausgegangen sei, dass sie noch bis zur Vollendung des 45. Lebensjahres für die Gewichtsreduktion Zeit habe und der Beklagte auch dann noch bereit sei, die ausstehende Ernennung vorzunehmen. Nach Erhalt des Schreibens des Referatsleiters des Beklagten vom 11.7.2006 habe sie sich am 18.7.2006 telefonisch bei dessen Mitarbeiterin, Frau B..., gemeldet, weil sie sich damals nicht in der Lage gesehen habe, die anstehende Nachuntersuchung erfolgreich, d.h. ohne Feststellung von Übergewicht, zu passieren. Damals habe man ihr zugesagt, dass sie gegebenenfalls „auch noch bis 45 Zeit habe“. Sonst hätte sie angesichts des nahen Termins der Altersgrenze am 9.11.2006 mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht vereinbart, sich erst dann zu melden, wenn sie für die Nachuntersuchung gewichtsmäßig bereit sei.
Der Senat hat gemäß Beschluss vom 7.9.2017 Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Frage erhoben, ob unter Zugrundelegung des Gesundheitszustandes der Klägerin zu den Zeitpunkten, an denen der Beklagte aufgrund der Ergebnisse der vorangegangenen amtsärztlichen Untersuchungen vom 2.6.2003 und 17.12.2004 von einer Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe abgesehen hat, angesichts ihres damaligen Übergewichts in der individuellen Situation der Klägerin Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit der Eintritt der vorzeitigen Dienstunfähigkeit oder einer erheblich geringeren Lebensarbeitszeit zu besorgen war. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das ärztliche Gutachten des Chefarztes der Inneren Medizin der ... Klinikum ..., Privatdozent Dr. F..., vom 9.7.2018, zu dem die Klägerin und der Beklagte - sowie auf dessen Veranlassung auch die Zentrale Gutachtenstelle für Landesbedienstete mit Schreiben vom 7.8.2018 (Bl. 368-377 GA) - Stellung genommen haben, Bezug genommen.
Mit jeweiligen Schriftsätzen vom 22.3.2019 haben beide Beteiligte ihr Einverständnis mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten beider Instanzen sowie die beigezogenen Personalakten und Verwaltungsunterlagen Bezug genommen, deren Inhalt Gegenstand der Entscheidungsfindung war.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung, über die gemäß den §§ 125 Abs. 1, 101 Abs. 2 VwGO mit Einverständnis der Beteiligten im schriftlichen Verfahren entschieden werden kann, ist zulässig, insbesondere gemäß § 124 a Abs. 6 Satz 1, Satz 2 i.V.m. Abs. 3 Satz 3 VwGO form- und fristgerecht eingelegt worden, und hat in der Sache ganz überwiegend Erfolg.
Die Klägerin kann von dem Beklagten verlangen, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als wäre sie auf ihren Antrag vom 6.2.2003 im Anschluss an die amtsärztliche Untersuchung am 17.12.2004 zum nächstmöglichen Einstellungstermin zur Beamtin auf Probe ernannt worden (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Dagegen ist die Klage unbegründet, soweit die Klägerin verlangt, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als wäre sie - nach Juni 2003 - bereits zu einem früheren Zeitpunkt zur Beamtin auf Probe ernannt worden.
I.
Die Klage ist, soweit sie das noch streitige Berufungsbegehren betrifft, als Verpflichtungsklage zulässig.
Der Zulässigkeit steht weder entgegen, dass die Klägerin ihr Schadenersatzbegehren nicht vor Klageerhebung durch einen konkretisierenden Verwaltungsantrag an den Dienstherrn geltend gemacht hat, noch scheitert die Zulässigkeit der Klage daran, dass die Klägerin kein Widerspruchsverfahren gemäß § 68 VwGO durchgeführt hat.
1. Nach § 54 Abs. 2 BeamtStG ist vor allen Klagen aus dem Beamtenverhältnis ein Vorverfahren nach den Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsordnung durchzuführen. Daraus folgt für die Erhebung einer Schadensersatzklage aus dem Beamtenverhältnis, dass ein entsprechender, an den Dienstherrn gerichteter Schadenersatzantrag, der spätestens im Rahmen eines Widerspruchs erkennbar und bescheidbar konkretisiert werden muss, eine im Prozess nicht nachholbare Klagevoraussetzung ist.(BVerwG, Urteile vom 27.6.1986 - 6 C 131.80 -, BVerwGE 74, 303; vom 10.4.1997 - 2 C 38/95 -, Buchholz 236. 1 § 3 SG Nr. 16; vom 28.6.2001 - 2 C 48.00 -, Juris, Rdnr. 15 und vom 18.9.2009 - 2 B 64.08 -, ZBR 2009, 341; OVG des Saarlandes, Beschluss vom 14.11.2016 - 1 A 215/15 -, Juris, Rdnr. 27 ff; Lemhöfer in: Plog/Wiedow, BBG, Band 1, Stand: April 2019, § 22 BBG Rdnr. 58 für das beamtenrechtliche Schadenersatzbegehren)
Fallbezogen hat die Klägerin bereits im Widerspruch vom 30.1.2013 für den Fall der endgültigen Ablehnung einer Verbeamtung - also hilfsweise - die Geltendmachung von Schadensersatz wegen rechtswidriger Verweigerung/Verzögerung der Verbeamtung mit dem Ziel angekündigt, dass die „Gleichstellung der Widerspruchsführerin mit einer vergleichbaren Beamtin gleichen Lebens- und Dienstalters und Ersatz der durch die faktisch rechtswidrig verweigerte Verbeamtung entstandenen Besoldungs- und Versorgungsnachteile“ verlangt werde. Damit ist das im späteren Klageverfahren ebenfalls mit dem Hilfsantrag weiter verfolgte Schadenersatzbegehren bereits im Verwaltungsverfahren in einer Weise konkretisiert worden, dass für den Beklagten erkennbar war, welche Forderung im Fall der Ablehnung einer Übernahme der Klägerin ins Beamtenverhältnis auf Probe auf ihn zukommt. Dem entspricht, dass der Beklagte die Unzulässigkeit des Schadensersatzbegehrens jedenfalls unter dem hier in Rede stehenden Gesichtspunkt nicht gerügt hat.
2. Die Durchführung des Vorverfahrens wird vom Bundesverwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung aus Gründen der Prozessökonomie und in Einklang mit dem Regelungszweck des § 68 VwGO über die gesetzlich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus regelmäßig dann als entbehrlich angesehen, wenn sich der Beklagte auf die Klage sachlich eingelassen und deren Abweisung beantragt hat.(BVerwG, Urteil vom 4.8.1993 - 11 C 15/92 -, NVwZ 1995, 76, 77 m.w.N.)
Im vorliegenden Fall hat der Beklagte, der zugleich Widerspruchsbehörde ist, die fehlende Durchführung des Vorverfahrens nicht gerügt, sondern sich - auch bezogen auf den damaligen Hilfsantrag, der das noch streitgegenständliche Berufungsbegehren teilweise zum Gegenstand hat, - sachlich auf die Klage eingelassen und deren Abweisung beantragt. Da somit dem Zweck des Vorverfahrens bereits Rechnung getragen ist, wäre die förmliche Durchführung des Vorverfahrens nicht prozesswirtschaftlich.
II.
Die Klage hat in der Sache in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
1. Grundlage für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch ist das durch den Antrag der Klägerin auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe begründete beamtenrechtliche Bewerbungsverhältnis. Es findet seine gesetzliche Verankerung in Art. 33 Abs. 2 GG. Nach dieser Vorschrift hat jeder Deutsche einen grundrechtsgleichen Anspruch darauf, dass über seinen Antrag auf Zugang zu öffentlichen Ämtern nur nach Maßgabe seiner Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung entschieden wird. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann daher verlangen, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz oder durch andere verfassungsmäßige Vorgaben - wie Einstellungsaltersgrenzen - gedeckt sind. Wird dieser Anspruch vom Dienstherrn schuldhaft verletzt, so steht dem zu Unrecht übergangenen Einstellungsbewerber unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Schadenersatzanspruch zu, der unabhängig von einem Schadenersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) im Verwaltungsrechtsweg geltend zu machen ist.(BVerwG, Urteil vom 25.2.2010 - 2 C 22/09 -, Juris, Rdnr. 13, 14)
Dabei wird auf der Ebene des Sekundärrechtsschutzes der rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigte Einstellungsbewerber dem zu Unrecht übergangenen Beförderungsbewerber gleichgestellt. Beide Bewerber leiten nämlich ihren materiellen und ihren verfahrensrechtlichen Anspruch unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 GG her. Es wäre nicht gerechtfertigt, den zu Unrecht übergegangenen Einstellungsbewerber bei der Gewährung des konkretisierenden Sekundärrechtsschutzes anders zu behandeln und ihm einen unmittelbar auf das beamtenrechtliche Bewerbungsverfahren gestützten Schadenersatzanspruch schon dem Grunde nach zu versagen.(BVerwG, wie vor, Rdnr. 21)
Der bereits ernannte Beamte kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl (Bewerbungsverfahrensanspruch) schuldhaft verletzt hat, ihm das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.(BVerfG, Beschluss vom 13.1.2010 - 2 BvR 811/09 -; BVerwG, Urteil vom 17.8.2005 - 2 C 37.04 -, BVerwGE 124, 99, 102)
Übertragen auf den seine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe erstrebenden Einstellungsbewerber bedeutet dies, dass diesem Ersatz des durch die Nichteinstellung entstandenen Schadens zusteht, wenn der Dienstherr den Anspruch des Bewerbers, dass über seinen Antrag allein nach den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ermessensfehlerfrei entschieden wird, schuldhaft verletzt hat, ihm das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und der Bewerber es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.
2. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben. Der Beklagte hat dadurch, dass er dem Antrag der Klägerin vom 6.2.2003 auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe im Anschluss an die amtsärztliche Untersuchung am 17.12.2004 zum nächstmöglichen Einstellungstermin und damit vor Erreichen der damaligen Regelaltersgrenze gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 1 SLVO in der bis zum 20.4.2017 geltenden Fassung unter Berufung auf gesundheitliche Bedenken nicht entsprochen hat, die Rechte der Klägerin aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt und den der Klägerin daraus entstandenen Schaden in dem zuerkannten Umfang zu erstatten.
a. Zunächst kann der Annahme des Beklagten, er habe mit seinen Schreiben vom 5.6.2003 und 11.1.2005 bestandskräftig über den Verbeamtungsantrag der Klägerin entschieden mit der Folge, dass diese unabhängig von der Rechtmäßigkeit dieser Entscheidung mangels eines weiteren Antrags vor Vollendung des 40. Lebensjahres eine Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe nicht mehr habe verlangen können, nicht gefolgt werden.
Der Eintritt der Bestandskraft setzt das Vorliegen eines Verwaltungsakts im Sinne des § 35 Satz 1 SVwVfG voraus. Das danach erforderliche Merkmal der Regelung ist gegeben, wenn die Maßnahme ihrem Ausspruch nach unmittelbar auf die Setzung einer Rechtsfolge gerichtet ist, indem Rechte des Betroffenen begründet, geändert, aufgehoben, mit bindender Wirkung festgestellt oder verneint werden.(BVerwG, Urteil vom 5.11.2009 - 4 C 3/09 -, Juris, Rdnr. 15 m.w.N.) Dabei kommt es nicht auf den subjektiven Willen des Sachbearbeiters, der die Maßnahme vornimmt, sondern auf den objektiven Erklärungsinhalt der Maßnahme an. Maßgeblich ist, wie der Empfänger sie unter Berücksichtigung der ihm erkennbaren Umstände bei objektiver Würdigung verstehen muss. Unklarheiten gehen dabei zu Lasten der Behörde.(BVerwG, Urteile vom 20.4.2005 - 9 C 4/04 -, Juris, Rdnr. 24, und vom 11.2.1983 - 7 C 70/80 -, Juris, Rdnr. 15)
Gemessen an diesen Maßstäben lassen die Schreiben des Beklagten vom 5.6.2003 und 11.1.2005 weder ihrer äußeren Form noch ihrem Inhalt nach die Feststellung zu, dass über den Antrag der Klägerin auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unmittelbar mit bindender Wirkung entschieden worden ist.
Die in Rede stehenden Schreiben des Beklagten vom 5.6.2003 und 11.1.2005 erwecken schon nach ihrer Form nicht den Eindruck von Verwaltungsakten. Sie sind weder als Bescheid oder Verfügung bezeichnet noch wie solche aufgebaut und enthalten - anders als der Bescheid vom 8.10.2012 - keine Rechtsmittelbelehrung.
Auch nach ihrem Inhalt erfüllen die beiden Schreiben die dargelegten Voraussetzungen einer Regelung nicht. Von einer Ablehnung der Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe ist auch nicht ansatzweise die Rede. Vielmehr weisen die Ausführungen, dass „derzeit“ bzw. „nach wie vor“ gesundheitliche „Bedenken“ bestünden, bei objektiver Würdigung darauf hin, dass eine endgültige Entscheidung mit bindender Wirkung nicht ergehen soll. Hierfür spricht auch mit Gewicht, dass in beiden Schreiben eine Nachuntersuchung zu einem näher bestimmten Folgezeitpunkt („Sommer 2004“ bzw. „in einem Jahr“) avisiert wird. Im Weiteren ist zu sehen, dass der Beklagte nach Erlass der Schreiben vom 5.6.2003 und 11.1.2005 den Verwaltungsvorgang jeweils auf Wiedervorlage gelegt und mit Schreiben vom 23.6.2004 bzw. 14.12.2005 und 11.7.2006 aus eigener Initiative die Klägerin unter Hinweis auf die Kostenlast des Landes zur Nachuntersuchung aufgefordert hat, ohne zuvor einen erneuten Übernahmeantrag angefordert zu haben. Damit hat der Beklagte erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass er das durch den Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe eingeleitete Verwaltungsverfahren selbst nicht als abgeschlossen und demzufolge die Schreiben vom 5.6.2003 und 11.1.2005 nicht als verbindliche Bescheidung des Antrags auf Verbeamtung angesehen hat. Demnach mussten die Schreiben vom 5.6.2003 und 11.1.2005 nach ihrem objektiven Erklärungsinhalt so verstanden werden, dass über den Antrag auf Übernahme ins Beamtenverhältnis auf Probe nicht unmittelbar und mit bindender Wirkung entschieden worden ist.
Soweit der Beklagte argumentiert, aus dem im Schreiben vom 5.6.2003 hergestellten kontextualen Bezug in Form eines alternativen Angebotes der Vollbeschäftigung als Lehrerin im Angestelltenverhältnis, welches die Klägerin ohne Einwendungen angenommen habe, ergebe sich unmissverständlich der zum Ausdruck gebrachte Wille des Beklagten, dass die Beschäftigung der Klägerin als Lehrkraft im saarländischen Schuldienst fortgesetzt werden könne, allerdings nicht im Status als Beamtin, sondern nur im Rahmen eines privatrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses, vermag er nicht zu überzeugen. Dem Schreiben vom 5.6.2003 kann bereits kein Alternativangebot der Vollbeschäftigung entnommen werden, vielmehr ist dort nur davon die Rede, dass die Klägerin über ihre Vollbeschäftigung als Lehrerin im Angestelltenverhältnis gesonderten Bescheid erhalte. Darüber hinaus zeigt das Schreiben des Beklagten vom 24.1.2003, dass die Aufstockung des Beschäftigungsumfangs auf Vollbeschäftigung aus Sicht des Beklagten unabhängig von der Verbeamtung beabsichtigt war.
Nicht nachvollziehbar ist das weitere Vorbringen des Beklagten, die Klägerin habe mit der im Schreiben vom 10.6.2003 geäußerten Bitte um Mitteilung der Art der gesundheitlichen Bedenken zum Ausdruck gebracht, verstanden zu haben, dass er die Übernahme in das Beamtenverhältnis verbindlich abgelehnt habe, ihr sei ausweislich der weiteren Umstände bewusst gewesen, dass die besagten Schreiben jeweils abschließende Entscheidungen darstellten, weil sie sich auf die ihr schriftlich unterbreiteten Angebote zu Nachuntersuchungen nicht eingelassen, mit Schreiben vom 10.7.2006 um Verschiebung der Nachuntersuchung gebeten und am 18.7.2006 telefonisch mitgeteilt habe, dass sie sich melde, wenn sie zur Nachuntersuchung bereit sei. Gleiches gilt für die Behauptung des Beklagten, die von ihm vorgenommene Bewertung werde auch durch das prozessuale Vorbringen der Klägerin bestätigt, wonach sie sich in einem Rechtsirrtum darüber befunden habe, dass ihr Übergewicht ein Verbeamtungshindernis sei. Den vom Beklagten aufgezeigten Erklärungen und Handlungen der Klägerin lässt sich nicht entnehmen, dass die Klägerin im Gegensatz zu ihrem durchgehenden Sachvortrag die Schreiben vom 5.6.2003 und 11.1.2005 als verbindliche Ablehnung ihres Übernahmevertrags verstanden hat. Ungeachtet dessen verkennt der Beklagte, dass es bei der Auslegung der Schreiben vom 5.6.2003 und 11.1.2005 nicht darauf ankommt, wie die Klägerin sie tatsächlich verstanden hat. Maßgeblich ist allein, wie die Schreiben nach ihrem objektiven Erklärungsinhalt bei objektiver Würdigung aus Sicht des Empfängerhorizonts verstanden werden mussten.
Nach alledem kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagte den Antrag der Klägerin auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe vor Erreichen der damals geltenden Regelaltersgrenze bestandskräftig abgelehnt hat.
b. Der Beklagte hat dadurch, dass er auf der Grundlage der amtsärztlichen Zeugnisse vom 2.6.2003 und vom 20.12.2004 dem Einstellungsantrag der Klägerin zu dem auf den 20.12.2004 folgenden nächstmöglichen Einstellungstermin nicht entsprochen, vielmehr die Verbeamtung weiterhin von einer Gewichtsreduzierung abhängig gemacht hat, den Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin verletzt.
aa. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 BeamtStG, der nach § 1 dieses Gesetzes für das Statusrecht der Landesbeamten unmittelbar gilt, sind Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Geeignet in diesem Sinne ist nur, wer dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen ist. Bei der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Eignungsbeurteilung hat der Dienstherr daher immer auch eine Entscheidung darüber zu treffen, ob der Bewerber den Anforderungen des jeweiligen Amtes in gesundheitlicher Hinsicht entspricht. Ist nach der körperlichen oder psychischen Konstitution eines Bewerbers die gesundheitliche Eignung nicht gegeben, kann er unabhängig von seiner fachlichen Eignung nicht verbeamtet werden. Er kann nicht in den Leistungsvergleich der Bewerber um die zur Vergabe stehenden Ämter einbezogen werden.(BVerwG, Urteil vom 25.7.2013 - 2 C 12/11 -, Juris, Rdnr. 10 m.w.N.) Zur Beurteilung der gesundheitlichen Eignung müssen die körperlichen und psychischen Veranlagungen des Bewerbers festgestellt und deren Auswirkungen auf sein Leistungsvermögen bestimmt werden. Diese Beurteilungsvorgänge erfordern in aller Regel besondere medizinische Sachkunde, über die nur ein Arzt verfügt. Die Notwendigkeit, einen Arzt hinzuzuziehen, bedeutet aber nicht, dass diesem die Entscheidungsverantwortung für das gesundheitliche Eignungsurteil übertragen werden darf. Vielmehr wird der Arzt als Sachverständiger tätig, auf dessen Hilfe der Dienstherr angewiesen ist, um die notwendigen Feststellungen treffen zu können. Der Dienstherr muss die ärztlichen Befunde und Schlussfolgerungen nachvollziehen und sich auf ihrer Grundlage ein eigenes Urteil bilden.(BVerwG, Urteil vom 25.7.2013, wie vor, Rdnr. 11 m.w.N.)
Es obliegt dem Dienstherrn, die körperlichen Anforderungen der jeweiligen Laufbahn zu bestimmen. Hierbei steht ihm ein weiter Einschätzungsspielraum zu, bei dessen Wahrnehmung er sich am typischen Aufgabenbereich der Ämter der Laufbahn zu orientieren hat. Diese Vorgaben bilden den Maßstab, an dem die individuelle körperliche Leistungsfähigkeit der Bewerber zu messen ist. Auf dieser Grundlage muss festgestellt werden, ob ein Bewerber, dessen Leistungsfähigkeit - etwa aufgrund eines chronischen Leidens - gemindert ist, den Anforderungen gewachsen ist, die die Ämter einer Laufbahn für die Dienstausübung stellen.(BVerwG, Urteil vom 25.7.2013, wie vor, Rdnr. 12 m.w.N.)
Die Beurteilung der Eignung eines Bewerbers für das von ihm angestrebte öffentliche Amt bezieht sich nicht nur auf den gegenwärtigen Stand, sondern auch auf die künftige Amtstätigkeit und enthält eine Prognose, die eine konkrete und einzelfallbezogene Würdigung der gesamten Persönlichkeit des Bewerbers verlangt. Die gesundheitliche Eignung eines im Zeitpunkt der Einstellungsuntersuchung dienstfähigen Beamtenbewerbers kann daher im Hinblick auf die Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe oder eine chronische Erkrankung mit progredientem Verlauf verneint werden. Die Prognose erfasst den Zeitraum bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze. Angesichts der Länge des Prognosezeitraums kann der Dienstherr die gesundheitliche Eignung aktuell dienstfähiger Bewerber nur verneinen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, er werde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze wegen dauernder Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt oder er werde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bis zur Pensionierung über Jahre hinweg regelmäßig krankheitsbedingt ausfallen und deshalb nur eine erheblich verringerte Lebensdienstzeit ableisten können.(BVerwG, Urteile vom 25.7.2013, wie vor, Rdnr. 13-16, und vom 30.10.2013 - 2 C 16/12 -, Juris, Rdnr. 26, unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung, der zufolge der Eintritt der Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen sein musste (so noch Urteile vom 17.5.1962 - BVerwG 2 C 87.59 -, Buchholz 232 § 31 BBG Nr. 6; vom 25.2.1993 - BVerwG 2 C 27.90 -, BVerwGE 92, 147, 149, und vom 18.7.2001 - BVerwG 2 A 5.00 -, Buchholz 232 § 31 BBG Nr. 60, S.2))
Eine entsprechende Prognosebeurteilung setzt eine hinreichende Tatsachenbasis voraus. Die gegenwärtig vorhandene gesundheitliche Eignung kann wegen künftiger Entwicklungen nur verneint werden, wenn durch tatsächliche Anhaltspunkte belegt werden kann, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze auszugehen ist. Daher muss in aller Regel ein Mediziner eine fundierte medizinische Tatsachenbasis für die Prognose auf der Grundlage allgemeiner medizinischer Erkenntnisse und der gesundheitlichen Verfassung des Bewerbers erstellen. Er muss das Ausmaß der Einschränkungen feststellen und deren voraussichtliche Bedeutung für die Leistungsfähigkeit und für die Erfüllung der beruflichen Anforderungen medizinisch fundiert einschätzen. Dabei hat er verfügbare Erkenntnisse über den voraussichtlichen Verlauf chronischer Krankheiten auszuwerten und in Bezug zum gesundheitlichen Zustand des Bewerbers zu setzen. Die medizinische Diagnose muss daher Anknüpfungs- und Befundtatsachen darstellen, die Untersuchungsmethoden erläutern und ihre Hypothesen sowie deren Grundlage offenlegen. Auf dieser Grundlage hat sie unter Ausschöpfung der vorhandenen Erkenntnisse zum Gesundheitszustand des Bewerbers eine Aussage über die voraussichtliche Entwicklung des Leistungsvermögens zu treffen, die den Dienstherrn in die Lage versetzt, die Rechtsfrage der gesundheitlichen Eignung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG eigenverantwortlich zu beantworten.(BVerwG, Urteil vom 25.7.2013, wie vor, Rdnr. 21-23 m.w.N.)
Dabei haben die Verwaltungsgerichte über die gesundheitliche Eignung von Beamtenbewerbern zu entscheiden, ohne an tatsächliche oder rechtliche Wertungen des Dienstherrn gebunden zu sein; diesem steht insoweit kein Beurteilungsspielraum zu.(BVerwG, Urteil vom 25.7.2013, wie vor, Rdnr. 24, unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung (so noch Urteile vom 17.5.1962, wie vor, und vom 18.7.2001, wie vor))
Modifikationen der Eignungsanforderungen für Behinderte, die weder schwerbehindert noch schwerbehinderten Menschen gleichgestellt sind (§ 2 Abs. 3 SGB IX), sind verfassungsrechtlich nicht geboten. Insbesondere findet auch für diesen Personenkreis der allgemeine Prognosemaßstab und Prognosezeitraum Anwendung.(BVerwG, Urteil vom 25.7.2013, wie vor, Rdnr. 34 ff, 41 ff.)
bb. Nach Maßgabe dieser rechtlichen Grundsätze ist fallbezogen davon auszugehen, dass der Beklagte dadurch, dass er auf der Grundlage der vorliegenden amtsärztlichen Untersuchungsergebnisse eine Verbeamtung der Klägerin nicht vorgenommen, sondern von der Reduzierung ihres Übergewichts abhängig gemacht hat, den Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin verletzt hat. Die amtsärztlichen Zeugnisse vom 2.6.2003 vom 20.12.2004 stellen keine fundierte medizinische Tatsachenbasis dar, die es dem Beklagten erlaubten, eine sachgerechte Prognosebeurteilung über die Wahrscheinlichkeit einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit oder einer erheblich geringeren Lebensdienstzeit vorzunehmen. In beiden amtsärztlichen Zeugnissen wird festgestellt, bei der Klägerin bestehe (weiterhin) ein erhebliches Übergewicht „mit den entsprechenden Risikofaktoren, frühzeitig an Herz-Kreislauferkrankungen oder Erkrankungen des Stütz- und Bewegungssystems zu leiden“, und daher bestünden gegen die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe „Bedenken“; ungeachtet dessen seien bislang keine krankhaften Störungen und Behinderungen festzustellen und sei die Klägerin für die Tätigkeit als Lehrerin gesundheitlich geeignet. Diese amtsärztlichen Ausführungen lassen nicht eine auf den Zeitraum bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze bezogene Prognose zu, dass die im Zeitpunkt beider amtsärztlicher Untersuchungen dienstfähige Klägerin allein aufgrund ihres damaligen Übergewichts mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vorzeitig dienstunfähig oder eine erheblich geringere Lebensdienstzeit ableisten werden wird. Die medizinische Diagnose lässt insoweit hinreichende Anknüpfungs- und Befundtatsachen - wie etwa zum stammbetonten Fettverteilungsmuster oder zu Cholesterinwerten(siehe hierzu OVG für das Land Schleswig-Holstein, Urteil vom 30.7.2014 - 2 LB 2/14 -, Juris; VG Düsseldorf, Urteil vom 4.9.2007 - 2 K 5337/06 -, Juris, Rdnr. 64, 67; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 12.12.2005 - 1 K 6123/01 -, Juris, Rdnr. 40) - für die nach Ansicht der Amtsärztin potenziell in Betracht kommenden Folgeerkrankungen sowie eine diesbezügliche Ausschöpfung der vorhandenen Erkenntnisse zum Gesundheitszustand der Klägerin vermissen. Auf dieser Grundlage sind tatsächliche Anhaltspunkte, die eine Aussage über die voraussichtliche Entwicklung des Leistungsvermögens nachvollziehbar erscheinen lassen und belegen, dass ungeachtet der zum Untersuchungszeitpunkt vorhandenen gesundheitlichen Eignung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze oder einer erheblich geringeren Lebensdienstzeit auszugehen ist, nicht erkennbar. Des ungeachtet hat der Beteiligte den Standpunkt der Amtsärztin, die Berufung der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe sei von einer vorherigen deutlichen Gewichtsreduzierung abhängig zu machen, unbesehen übernommen und ihr damit faktisch die Entscheidungsverantwortung für das gesundheitliche Eignungsurteil übertragen. Die dargelegten Eignungskriterien, der allgemeine Prognosemaßstab und Prognosezeitraum gelten auch dann, wenn die Klägerin, die nicht schwerbehindert oder Schwerbehinderten gleichgestellt ist, gemäß ihrem Vorbringen als aufgrund ihres Übergewichts behindert einzustufen wäre.
Im Übrigen ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass die Versagung der Einstellung der Klägerin als Beamtin auf Probe auch bei Anlegung der nach der älteren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts maßgeblichen Kriterien einer gerichtlichen Überprüfung wohl nicht Stand gehalten hätte. Hiernach war für eine Einstellung entscheidend, dass der Eintritt der Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen sein muss.
Dieser strenge Maßstab steht - zumal angesichts der einem langen Prognosezeitraum typischerweise innewohnenden Unwägbarkeiten - in einem Spannungsverhältnis zu dem in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Anspruch eines Einstellungsbewerbers, wonach der Dienstherr den Antrag auf Zugang zu dem angestrebten öffentlichen Amt nur aus Gründen zurückweisen darf, die durch den Leistungsgrundsatz oder durch andere verfassungsmäßige Vorgaben gedeckt sind.
Vor diesem Hintergrund unterliegt die einer Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe entgegenstehende Prognose, dass der Eintritt der Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann, prozeduralen Mindestanforderungen. Um einer gerichtlichen Überprüfung zugänglich zu sein, muss(te) diese Prognose nachvollziehbar sein, was heißt, dass nicht nur die erhobenen Befunde der ärztlichen Untersuchung, an die die Zweifel anknüpfen, dokumentiert sein müssen, sondern es, wie das Verwaltungsgericht in seinem Urteil vom 15.12.2003 - 12 K 155/12 - aufgezeigt hat, einer Würdigung sämtlicher Einzelumstände bedurfte. Letzteres bedingt, dass die diesbezüglichen Feststellungen und ihre Einbeziehung in bzw. ihre Relevanz für die Prognose vom Dienstherrn darzulegen waren.
Eine entsprechende Darlegung ist weder in den Akten des Gesundheitsamts noch in den Personalakten der Klägerin dokumentiert.
cc. Eine die Sichtweise des Beklagten stützende Beurteilung ergibt sich insbesondere nicht aus einer Auswertung der über die Untersuchungen der Klägerin geführten Akten der Zentralen Gutachtenstelle für Landesbedienstete, von deren Existenz der Senat erst aufgrund des Schriftsatzes des Beklagten vom 12.8.2018 erfahren hat und die demgemäß erst mit gerichtlicher Verfügung vom 20.8.2018 (nach der Beweisaufnahme) beigezogen wurden. Seine Einschätzung hat der Senat mit gerichtlichem Hinweis an die Beteiligten vom 2.10.2018 ausführlich dargelegt und begründet (Bl. 436-437 GA). Zusammenfassend lag danach bei allen in den Jahren 1997, 2000, 2003 und 2004 durchgeführten amtsärztlichen Untersuchungen der Klägerin als normabweichender Befund neben dem Übergewicht lediglich eine einmalige - nämlich auf die Untersuchung im Jahr 2004 beschränkte - leichte Überschreitung des Triglycerid-Werts vor, so dass die Annahme der Zentralen Gutachtenstelle für Landesbedienstete im Schreiben vom 7.8.2018 (Bl. 368-377 GA), dass sich aus den amtsärztlichen Befunderhebungen „sicherlich Hinweise auf ein erhöhtes arteriosklerotisches Risiko auch im Sinne eines metabolischen Syndroms“ ergäben, nicht nachvollziehbar ist. Vielmehr sprechen die der Verwaltungsakte der Zentralen Gutachtenstelle für Landesbedienstete zu entnehmenden Befunde mit Gewicht dafür, dass für die Eignungsbewertung der Amtsärztin allein das Übergewicht der Klägerin und damit eine unzureichende Erkenntnisgrundlage entscheidend war. Hinzu tritt, dass die Zentrale Gutachtenstelle für Landesbedienstete in den Schlussfolgerungen ihres Schreibens vom 7.8.2018 selbst ausführt, dass bis zum Zeitpunkt 2004 keine Hinweise auf das Vollbild eines metabolischen Syndroms vorgelegen hätten und zu bestätigen sei, dass zum damaligen Zeitpunkt keine Hinweise vorhanden seien, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein vorzeitiger Eintritt einer Dienstunfähigkeit oder eine erheblich geringere Lebensarbeitszeit anzunehmen seien.
dd. Soweit in der obergerichtlichen Rechtsprechung vertreten worden ist, dass ein Body-Maß-Index (BMI) von mehr als 35 kg/qm einen erheblichen Risikofaktor für zahlreiche Folgeerkrankungen und damit einen tauglichen Indikator für die mangelnde gesundheitliche Eignung eines Beamten darstelle,(OVG Lüneburg, Urteil vom 31.7.2012 - 5 LC 216/10 -, Juris, Rdnr. 102 ff; OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 8.11.2012 - 6 A 1459/12 -, Juris, Rdnr. 6; siehe hierzu auch Bayrischer VGH, Beschluss vom 13.4.2012 - 3 BV 08.405 -, Juris, Rdnr. 33 ff., wonach das Vorliegen einer Adipositas Grad I (BMI 30 bis 34,9 kg/qm) die Prognose mangelnder gesundheitlicher Eignung bei der Entscheidung über die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht rechtfertige; siehe im Weiteren VG Gelsenkirchen, Urteil vom 25.6.2008 - 1 K 3143/06 -, Juris, Rdnr. 41, und vom 12.12.2005, wie vor, wonach sogar bei einem BMI von über 30 kg/qm die gesundheitliche Eignung für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe entfällt) vermag der Senat dem angesichts der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht zu folgen. Es erscheint bereits fragwürdig, bei Vorliegen eines bestimmten, auf Zehntel-Einheiten bemessenen BMI pauschal und ohne Berücksichtigung individueller Umstände auf eine fehlende gesundheitliche Eignung des Einstellungsbewerbers zu schließen. Damit könnten bereits Messungenauigkeiten bei der Bestimmung der Größe des Bewerbers - so wurde die Körpergröße der (sicherlich ausgewachsenen) Klägerin einmal mit 1,73 m und später mit 1,74 m angegeben - und insbesondere kurzzeitige Gewichtsschwankungen, wie sie bei jedem Menschen nahezu täglich vorkommen können, ausschlaggebende Bedeutung für die auf die voraussichtliche Lebensarbeitszeit zu beziehende Prognose der gesundheitlichen Eignung erlangen.(siehe auch OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 16.5.2011 - 1 B 477/11 -, Juris, Rdnr. 19, demzufolge der „Body-Maß-Index“ grundsätzlich ein ungeeigneter Indikator darstellt und sich auch ein BMI von 31,5 kg/qm angesichts eines individuell zu berücksichtigenden kräftig-muskulösen Körperbaus des Beamten aller Voraussicht nach nicht als aussagekräftig erweist)
Der Senat entnimmt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 25.7.2013, dass allein die Zugehörigkeit eines - wie die Klägerin - zum Untersuchungszeitpunkt uneingeschränkt leistungsfähigen Einstellungsbewerbers zu einer bestimmten Personengruppe - hier der übergewichtigen Menschen -, die aufgrund von Typisierungen und statistischen Wahrscheinlichkeiten in ihrer Gesamtheit ein erhöhtes Risiko vorzeitiger Dienstunfähigkeit aufweist, nicht die Annahme der fehlenden individuellen gesundheitlichen Eignung eines jeden Gruppenzugehörigen tragen kann. Hinzu tritt, dass die vorgenannten Entscheidungen im Einklang mit der damaligen höchstrichterlichen Rechtsprechung noch den strengeren Prognosemaßstab des mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließenden vorzeitigen Eintritts der Dienstunfähigkeit und einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum der Behörde hinsichtlich der Einschätzung der gesundheitlichen Eignung zugrunde legten, welche aber, wie ausgeführt, durch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 25.7.2013 überholt sind.
Nach alledem durfte der Beklagte allein aufgrund des amtsärztlich festgestellten Übergewichts der Klägerin deren gesundheitliche Eignung für die Übernahme in das Beamtenverhältnis nicht verneinen und das weitere Vorgehen von einer „freiwilligen“ Reduzierung des Übergewichts durch die Klägerin abhängig machen. Vielmehr wäre bei sachgerechtem Vorgehen - zumal angesichts des herannahenden Eintritts der damaligen Regelaltersgrenze - geboten gewesen, entweder die gesundheitliche Eignung mangels belastbarer Zweifel anzuerkennen oder zumindest weitergehende fachärztliche Untersuchungen hinsichtlich des individuellen Gesundheitszustands und konkreten Erkrankungsrisikos der Klägerin zu veranlassen.
Dies gilt umso mehr, als der Beklagte im fraglichen Zeitraum in einem ähnlich gelagerten Fall durch das Verwaltungsgericht des Saarlandes rechtskräftig verurteilt worden ist, über den Antrag einer Lehrerin auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.(VG des Saarlandes, Urteil vom 15.12.2003 - 12 K 155/02 -, Juris) In jenem Verfahren hatte der Beklagte die Verbeamtung einer angestellten, ebenfalls uneingeschränkt leistungsfähigen Lehrerin wegen fehlender gesundheitlicher Eignung mit der Begründung abgelehnt, dass aufgrund ihres Übergewichts (BMI von zunächst 39,45 kg/qm, später 38,21 kg/qm) die Möglichkeit häufiger Folgeerkrankungen bestehe. Das Verwaltungsgericht hat dargelegt, dass ein bestehendes - auch ausgeprägtes - Übergewicht allein nicht bereits einen Eignungsmangel, sondern nur einen Risikofaktor für Folge- bzw. Begleiterkrankungen darstelle. Den vorliegenden amtsärztlichen Stellungnahmen seien keine aktuellen Krankheitsbefunde zu entnehmen, die die Annahme als begründet erscheinen ließen, dass aufgrund des bestehenden Übergewichts jener Klägerin mit der Möglichkeit wesentlicher, ihre Dienstfähigkeit ausschließender Folgeerkrankungen zu rechnen sei bzw. solche künftig nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden könnten, auch habe die Amtsärztin im Rahmen ihrer Vernehmung als Sachverständige solche nicht aufzuzeigen vermocht. Bei seiner neuerlichen Prüfung werde der Beklagte sämtliche Einzelfallumstände, unter anderem die erbliche Disposition jener Klägerin, ihr Lebensalter, aber auch die Tatsache, dass typische Folgeerkrankungen von Gewicht - Diabetes, Hypertonie - bei ihr trotz langjährigen Übergewichts bislang nicht aufgetreten seien, in seine Prognose einzubeziehen haben. Durch diese rechtskräftige Entscheidung des Verwaltungsgerichts war dem Beklagten nicht nur bekannt geworden, dass auch die im Fall der Klägerin eingeholten amtsärztlichen Zeugnisse ersichtlich keine taugliche medizinische Grundlage für eine Eignungsbeurteilung darstellten, vielmehr war ihm zugleich ein Weg aufgezeigt worden, wie bei sachgerechtem Vorgehen im Fall der Klägerin weiter zu verfahren war. Dadurch dass der Beklagte in Kenntnis dieser Entscheidung in der Hoffnung auf eine freiwillige Gewichtsreduzierung der Klägerin in Untätigkeit verharrte, hat er den Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin verletzt.
c. Der dargelegte Pflichtenverstoß des Beklagten war ursächlich für die Nichtübernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe.
Zunächst ist festzustellen, dass der mit ihrem Schreiben vom 6.2.2003 beantragten Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe im Anschluss an die amtsärztliche Untersuchung am 17.12.2004 aus Sicht des Beklagten keine anderen Gründe als die im Streit befindlichen gesundheitlichen Erwägungen entgegenstanden. Insbesondere muss mangels gegenteiliger Anhaltspunkte davon ausgegangen werden, dass eine Planstelle zur Verfügung stand und die Klägerin unter leistungsbezogenen Kriterien die Voraussetzungen für eine Verbeamtung erfüllte. Der Beklagte ist in Erfüllung der im Arbeitsvertrag der Klägerin enthaltenen Abrede mit Schreiben vom 24.1.2003 unter anderem wegen einer Übernahme in das Beamtenverhältnis an die Klägerin herangetreten und hat ihrem diesbezüglichen Antrag vom 6.2.2003 ausschließlich gesundheitliche Aspekte entgegengehalten. Damit kann mit hinreichender Sicherheit angenommen werden, dass die Klägerin bei Feststellung ihrer gesundheitlichen Eignung aller Voraussicht nach im Anschluss an die amtsärztliche Untersuchung am 17.12.2004 zum nächstmöglichen Einstellungstermin in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen worden wäre.
Demnach kommt es für die Kausalität des dargelegten Pflichtenverstoßes des Beklagten für die Nichtverbeamtung der Klägerin ausschließlich darauf an, ob eine sachgerechte medizinische Untersuchung der Klägerin aller Voraussicht nach zu der Feststellung geführt hätte, dass keine Anhaltspunkte vorliegen, die den Eintritt einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit oder einer erheblich geringeren Lebensdienstzeit überwiegend wahrscheinlich machen. Diese Frage ist auf der Grundlage des vom Senat eingeholten ärztlichen Gutachtens des Chefarztes der Inneren Medizin der ... Klinikum, Privatdozent Dr. F..., vom 9.7.2018 zu bejahen.
aa) Die Verwertung dieses Sachverständigengutachten begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
Der Beklagte hat den mit Schriftsatz vom 12.8.2018 gestellten Antrag, den Sachverständigen Dr. F... wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, mit Schriftsatz vom 17.10.2018 zurückgenommen.
Unabhängig hiervon steht einer Verwertung des Gutachtens nach Auffassung des Senats nicht entgegen, dass die Klägerin, worauf der Sachverständige in dem Gutachten selbst hingewiesen hat, seit 2.6.2015 eine Patientin des Sachverständigen ist.
Ein Grund, einen Sachverständigen gemäß § 98 VwGO in Verbindung mit den §§ 406 Abs. 1 Satz 1, 42 ZPO wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, kann noch nicht darin gesehen werden, dass eine Partei in ärztlicher Behandlung des Sachverständigen gewesen ist. Vielmehr müssen besondere Gründe hinzutreten, die ein Misstrauen rechtfertigen können, was insbesondere bei einer länger andauernden Behandlung und einem besonderen Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient der Fall sein kann. So reicht etwa eine bloß einmalige ärztliche Behandlung, die nicht zu einem besonderen Vertrauensverhältnis geführt hat, zur Ablehnung des Arztes wegen Besorgnis der Befangenheit nicht aus.(OLG Stuttgart, Beschlüsse vom 24.11.2014 - 4 W 90/14 -, Juris, Rdnr. 27, und 14.6.1962 – 5 W 36/62 -, MDR 1962,910; OLG Köln, Beschluss vom 17.1.1992 – 19 W 59/91 -, Juris, Rdnr. 11; KG Berlin, Beschluss vom 12.7.1973 – 20 W Entsch 767/73 -, Juris (Ls); Damrau in Münchner Kommentar, ZPO, 3. Auflage, § 406 Rdnr. 5; Greger in Zöller, ZPO, 31. Auflage, § 406 Rdnr. 9)
Nach Maßgabe dieser Grundsätze, die auch außerhalb eines Befangenheitsverfahrens für die Frage der Verwertbarkeit eines Sachverständigengutachtens heranzuziehen sind, unterliegt keinen Bedenken, das Sachverständigengutachten des Dr. F... vom 9.7.2018 als eine taugliche Grundlage zur Beurteilung des Beweisthemas anzusehen und bei der Entscheidung zu berücksichtigen. Zwar verkennt der Senat nicht, dass die Klägerin seit dem 2.6.2015 und damit im Zeitpunkt der Begutachtung über einen längeren Zeitraum Patientin des Sachverständigen war und dieses Verhältnis über diesen Zeitpunkt hinaus offensichtlich fortbestanden hat. Allerdings hat die Klägerin nachdrücklich und im Hinblick auf die Funktion des Gutachters als Chefarzt der Inneren Medizin eines Krankenhauses auch glaubhaft vorgetragen, dass sie den Sachverständigen in der Regel pro Jahr allenfalls 2-3 Mal für die Dauer von ca. 15 min gesehen habe. Diesen Ausführungen ist der Beklagte nicht entgegengetreten. Damit waren die Kontakte zwischen der Klägerin und dem Sachverständigen schon in zeitlicher Hinsicht sehr eingeschränkt. Zudem muss berücksichtigt werden, dass das Sachverständigengutachten sich auf die Beurteilung des Gesundheitszustandes der Klägerin in einem Zeitraum bezieht, der lange Zeit vor der Aufnahme der Behandlung der Klägerin durch den Sachverständigen lag. Bei dieser Sachlage ist nicht anzunehmen, dass sich zwischen der Klägerin und dem Sachverständigen ein über ein normales Arzt-Patienten-Verhältnis hinausgehendes besonderes Vertrauensverhältnis entwickelt hat, das Zweifel an der Objektivität des Sachverständigen und dessen unvoreingenommener Beurteilung des Beweisthemas begründet. Weiter muss gesehen werden, dass der Sachverständige das Patientenverhältnis, wenn auch nicht unmittelbar nach Erteilung des Gutachterauftrages, so doch von sich aus offenbart und ausdrücklich erklärt hat, dass er das Gutachten nach bestem Wissen und Gewissen recherchiert und erstellt habe, und der Beklagte seine Einwände gegen die Unvoreingenommenheit des Sachverständigen nicht aufrecht erhalten hat.
bb) In der Sache hat der Sachverständige unter Zugrundelegung des für ihn ermittelbaren Gesundheitszustands der Klägerin zu den Zeitpunkten der amtsärztlichen Untersuchungen vom 2.6.2003 und 17.12.2004 festgestellt, dass sich bis zum Zeitpunkt 2004, also auch 2003 nicht, kein Vollbild eines metabolischen Syndroms und auch kein Hinweis auf die Entwicklung eines solchen metabolischen Syndroms ergeben habe, da bis auf die vorliegende Adipositas bei einem BMI von 36,6 kein weitergehender metabolischer Risikofaktor für ein vorzeitiges Ausscheiden aus dem Beamtenverhältnis erhoben werden könne. Lege man eine Adipositas Grad II zu Grunde, ergebe sich bezogen auf einen Zehnjahreszeitraum in absoluten Zahlen ein Ausfallrisiko von 6 % bis maximal 10 %. Allerdings sei - vorbehaltlich der fehlenden Vorlage weiterer Risikofaktoren des metabolischen Syndroms - bei entsprechender Lebensstilmodifikation wie gesunde Ernährung, versuchte Körpergewichtsreduktion, körperliche Bewegung eher an ein in absoluten Werten 6 %-Risiko mit fallender Tendenz zu denken. Ausgehend hiervon kommt das Gutachten zu dem Ergebnis, dass keine Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass - bezogen auf den amtsärztlichen Untersuchungszeitpunkt vom 17.12.2004 - mit überwiegender Wahrscheinlichkeit der Eintritt einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit oder einer erheblich geringeren Lebensarbeitszeit der Klägerin zu besorgen gewesen sei. Vielmehr habe auf dem Boden der bis 2004 publizierten medizinischen Ergebnisse unter Ausschöpfung der vorhandenen Kenntnisse zum Gesundheitszustand der Klägerin - sogar - nicht davon ausgegangen werden können, dass ein vorzeitiges Ausscheiden zu erwarten sei.
Die Ausführungen des Sachverständigen berücksichtigen nach eigenen Angaben die bis 2004 verfügbare Literatur und stellen die Begutachtung in den bis zum damaligen Zeitpunkt bekannten wissenschaftlich/klinischen Kontext. Sie sind insgesamt nachvollziehbar und überzeugend. Zwar lagen auch dem Sachverständigen die Akten der Zentralen Gutachtenstelle für Landesbedienstete über die Untersuchungen der Klägerin nicht vor. Diese stehen aber, wie dargelegt, dem Ergebnis des Gutachtens nicht entgegen, sondern bestätigen dieses. Zudem hat die Zentrale Gutachtenstelle für Landesbedienstete mit Schreiben vom 7.8.2018 selbst ausgeführt, dass bis zum Zeitpunkt 2004 keine Hinweise auf das Vollbild eines metabolischen Syndroms vorgelegen hätten und zu bestätigen sei, dass zum damaligen Zeitpunkt keine Hinweise vorhanden gewesen seien, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein vorzeitiger Eintritt einer Dienstunfähigkeit oder eine erheblich geringere Lebensarbeitszeit anzunehmen seien. Damit hat die Zentrale Gutachtenstelle für Landesbedienstete selbst bestätigt, dass das Ergebnis des Sachverständigengutachtens fachlich richtig ist. Vor diesem Hintergrund kann auch der Argumentation des Beklagten, der Sachverständige habe die medizinischen Daten der Klägerin für den relevanten Zeitraum nicht ausreichend ermittelt, nicht gefolgt werden.
Hätte nach alledem im Zeitpunkt der amtsärztlichen Untersuchungen am 2.6.2003 und am 17.12.2004 eine sachgerechte medizinische Beurteilung der gesundheitlichen Risiken der Klägerin zu dem Ergebnis geführt, dass der Eintritt der vorzeitigen Dienstunfähigkeit oder eine erheblich geringere Lebensarbeitszeit nicht überwiegend wahrscheinlich sind, ist der dem Beklagten anzulastende - eigene und zuzurechnende - Pflichtenverstoß bezogen auf diese Zeitpunkte ursächlich für die Nichtverbeamtung der Klägerin gewesen.
d. Dadurch dass der Beklagte nach dem Untersuchungstermin am 17.12.2004 von einer Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis abgesehen hat, hat er den Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin schuldhaft verletzt.
Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadenersatz wegen Verletzung von Pflichten aus Art. 33 Abs. 2 GG gilt der allgemeine Maßstab des Bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Nach diesem objektiv-abstrakten Sorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von dem für den Dienstherrn handelnden Amtswalter erwartet werden kann. Dies bedeutet, dass jeder Inhaber eines öffentlichen Amtes die Sach- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden muss. Wird eine behördliche Maßnahme gerichtlich missbilligt, so kann daraus ein Verstoß des verantwortlichen Amtswalters gegen Sorgfaltspflichten nicht hergeleitet werden, wenn er die zu Grunde liegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat und sie im Ergebnis vertretbar ist. Eine letztlich als unzutreffend erkannte Rechtsauffassung stellt sich als vertretbar dar, wenn die Rechtsfrage nicht einfach zu beurteilen war und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum abschließend behandelt war.(BVerwG, Urteile vom 25.2.2010 - 2 C 22/09 -, Juris, Rdnr. 26, und vom 17.8.2005 - BVerwG 2 C 37.04 -, Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32)
Ausgehend hiervon ist zwar zu beachten, dass die Frage der gesundheitlichen Eignung eines Einstellungsbewerbers sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht grundsätzlich nicht einfach zu beantworten ist und die bei der Beurteilung des Pflichtenverstoßes heranzuziehende aktuelle Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu dem hier in Rede stehenden Zeitpunkt nicht vorlag. Fallbezogen ist die Sach- und Rechtslage indessen maßgeblich dadurch geprägt, dass das für den Beklagten zuständige Verwaltungsgericht in einem ganz ähnlich gelagerten Fall mit rechtskräftigem Urteil vom 15.12.2003 entschieden hat, dass allein ein bestehendes - auch ausgeprägtes - Übergewicht als solches keinen Eignungsmangel in gesundheitlicher Hinsicht begründe, vielmehr eine solche Beurteilung nur aufgrund einer einzelfallbezogenen Betrachtung der individuellen Situation des Bewerbers getroffen werden kann. Damit musste sich dem für den Beklagten handelnden Amtswalter aufdrängen, dass auch die im Fall der Klägerin zu Grunde liegenden amtsärztlichen Zeugnisse vom 2.6.2003 und vom 20.12.2004 keine fundierte Tatsachenbasis zur Beurteilung ihrer gesundheitlichen Eignung darstellten und es insoweit zumindest weitergehender Untersuchungen bedurfte.(siehe hierzu auch VG Ansbach, Urteil vom 31.1.2006 - AN 1 K 05.03079 -, Juris, Rdnr. 3, wonach bei einem BMI von 38 behördlicherseits weitergehende internistische und orthopädische Zusatzbegutachtungen zur Abklärung von Risikofaktoren für erforderlich angesehen wurden, die vom dortigen Kläger allerdings verweigert wurden.) Hinzu tritt mit Gewicht, dass die am 17.12.2004 tätig gewordene Amtsärztin im vorbezeichneten Prozess vernommen worden ist und daher auch ihr zu diesem Zeitpunkt die rechtlichen Anforderungen an ihr ärztliches Urteil bekannt gewesen sein mussten.
Durch die Nichteinlegung eines Rechtsbehelfs gegen das vorgenannte Urteil des Verwaltungsgerichts vom 15.12.2003 hat der Beklagte sogar zum Ausdruck gebracht anzuerkennen, dass auf der Grundlage vergleichbarer amtsärztlicher Feststellungen eine Verbeamtung nicht verweigert werden darf. Diese Maßstäbe hätte er auf das zur gleichen Zeit anhängige Verbeamtungsverfahren der Klägerin übertragen und somit aus Gründen der Gleichbehandlung zumindest in weitere Untersuchungen eintreten müssen.
Eine andere Beurteilung des Verschuldens ergibt sich auch nicht daraus, dass in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt, in dem eine Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe fehlerhaft unterlassen worden ist, nach dem damaligen Stand der Rechtsprechung noch ein strengerer Prognosemaßstab gegolten hat, demzufolge eine gesundheitliche Eignung nur dann zu bejahen war, wenn der Eintritt der Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen war.(BVerwG, Urteil vom 25.7.2013, wie vor, Rdnr. 62) Die Ausführungen des Beklagten in seinen Schreiben vom 5.6.2003 und vom 11.1.2005 lassen eine irgendwie geartete Subsumtion unter diesen Prognosemaßstab nicht ansatzweise erkennen. In den Schreiben ist der Klägerin lediglich unter Bezugnahme auf die jeweiligen amtsärztlichen Zeugnisse mitgeteilt worden, dass gegen ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis „gesundheitliche Bedenken“ bestünden. Ein Bezug dieser gesundheitlichen Bedenken zur Frage eines vorzeitigen Eintritts der Dienstunfähigkeit oder einer erheblich geringeren Lebensarbeitszeit lässt sich den Schreiben ebenso wenig entnehmen wie Ausführungen zum angewandten Prognosemaßstab. Nichts anderes ergibt sich, wenn die den genannten Schreiben des Beklagten zu Grunde liegenden amtsärztlichen Zeugnisse vom 2.6.2003 und 20.12.2004 selbst in den Blick genommen werden. Hierin wird lediglich auf die „Risikofaktoren, frühzeitig an Herz-Kreislauferkrankungen oder Erkrankungen des Stütz- und Bewegungsapparates zu leiden“, hingewiesen. Die so beschriebenen Krankheiten können aber ganz unterschiedliche Erscheinungsformen und Ausprägungen haben, ohne dass sich sagen lässt, dass sie in einer relevanten Häufigkeit oder Intensität zu einem vorzeitigen Eintritt in den Ruhestand oder zu einer erheblich geringeren Lebensarbeitszeit führen werden. Damit lässt sich nicht mit der gebotenen Klarheit feststellen, dass der für den Beklagten handelnde Amtswalter eine Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Anwendung des damals maßgeblichen Prognosemaßstabes abgelehnt hat.
Ungeachtet dessen weist die Einschätzung des Gutachters, dass bei der Klägerin bezogen auf einen Zehnjahreszeitraum ein Ausfallrisiko lediglich von 6% bis maximal 10%, bei entsprechender Lebensführung sogar nur um 6%, noch dazu mit abfallender Tendenz, festgestellt werden könne und auf dem Boden der bis 2004 publizierten medizinischen Ergebnisse unter Ausschöpfung der vorhandenen Kenntnisse zum Gesundheitszustand der Klägerin nicht davon ausgegangen werden könne, dass ein vorzeitiges Ausscheiden zu erwarten sei, mit Gewicht darauf hin, dass im Falle der gebotenen sachgerechten medizinischen Untersuchung der Klägerin eine gesundheitliche Eignung selbst in Anwendung des strengeren Prognosemaßstabes zu bejahen gewesen wäre.
Ein die Schadensersatzpflicht auslösendes Verschulden des Beklagten ist daher in Bezug auf den Untersuchungszeitpunkt 17.12.2004 gegeben.
e. Schließlich hat es die Klägerin nicht schuldhaft unterlassen, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.
Hierzu führt das Verwaltungsgericht zutreffend aus, dass nach dem im öffentlichen Recht geltenden Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB, der mit dem Rechtsinstitut des mitwirkenden Verschuldens nahe verwandt ist, eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln nicht eintritt, wenn der Betroffene - etwa ein Einstellungsbewerber - es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand. Der Betroffene hat kein Wahlrecht zwischen alsbaldigem Primärrechtsschutz gegen eine seiner Auffassung nach rechtswidrige Benachteiligung und einem späteren Schadenersatzbegehren. Dieser Vorrang des Primärrechtsschutzes verlangt vom Betroffenen vielmehr, alles ihm zu Gebote Stehende zu tun, damit es gar nicht erst zum Schadenseintritt kommt. Hierzu gehört auch die Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes.
Ausgehend hiervon kann allerdings der Argumentation des Verwaltungsgerichts, die Klägerin habe nicht alles Erforderliche getan, um einen Schadensersatzanspruch abzuwenden, nicht gefolgt werden. Zwar erscheint fraglich, ob sich die Klägerin mit Erfolg darauf berufen kann, dass sie in Bezug auf die Relevanz ihres Übergewichts für die Beurteilung ihrer gesundheitlichen Eignung einem vom Beklagten verursachten und unterhaltenen Rechtsirrtum aufgesessen war und sie daher die Rechtsansicht des Beklagten hinsichtlich ihrer vermeintlich fehlenden gesundheitlichen Eignung für die Übernahme des Beamtenverhältnis auf Probe über zu lange Zeit hingenommen habe. Insoweit ist nämlich zu sehen, dass es ihr aufgrund ihrer persönlichen Verhältnisse und ihrer allgemeinen Kenntnisse und Fähigkeiten als Lehrerin zuzumuten war, sich über die Rechtslage sachkundigen professionellen Rat einzuholen.
Der vorliegende Fall ist indes durch die Besonderheit gekennzeichnet, dass beim Beklagten nach eigenen Darlegungen die Verwaltungspraxis bestand, Bewerberinnen und Bewerber im Lehrerbereich abweichend von der damals geltenden Regelaltersgrenze des § 12 Abs. 1 Nr. 1 SLVO a.F. (40 Jahre) und ohne Rücksicht auf das Vorliegen der Ausnahmeregelung gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SLVO a.F., wonach Ausnahmen vom Höchstalter für die Einstellung als Laufbahnbewerberin oder Laufbahnbewerber bei Vorliegen eines besonderen dienstlichen Bedürfnisses, insbesondere in den Fällen eines außergewöhnlichen Mangels an Bewerberinnen und Bewerbern, mit Zustimmung des Ministeriums für Inneres, Kultur und Europa und des Ministeriums der Finanzen zugelassen wurden, grundsätzlich bis zur Vollendung des 45. Lebensjahres in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, sofern keine Hinderungsgründe entgegenstehen. Von daher kann es der Klägerin nicht angelastet werden, schuldhaft versäumt zu haben, vor Vollendung ihres 40. Lebensjahres am 9.11.2006 und damit vor Erreichen der damaligen gesetzlichen Regelaltersgrenze Primärrechtsschutz einzuholen. Dies gilt um so mehr, als der Beklagte der im November 1966 geborenen Klägerin noch im Juli 2006 ausweislich seines auf ihrem Schreiben vom 10.7.2006 angebrachten Aktenvermerks ohne zeitliche Eingrenzung die Möglichkeit zuerkannt hatte, vor einer erneuten Untersuchung zunächst die damals beabsichtigten Maßnahmen zur Gewichtsreduzierung durchzuführen. Es drängt sich vielmehr auf, dass sich die Klägerin in dem hier in Rede stehenden Zeitraum angesichts der bestehenden Übung im Geschäftsbereich des Beklagten darauf verlassen durfte, dass sie auch ohne Inanspruchnahme effektiven Primärrechtsschutzes selbst bei Überschreiten der Regelaltersgrenze noch verbeamtet wird, sofern sie bis zur Vollendung ihres 45. Lebensjahres die vom Beklagten geforderten Eignungsvoraussetzungen erfüllt. Soweit der Beklagte offensichtlich mit Blick auf die Rechtsausführungen des Senats im Zulassungsbeschluss vorträgt, es sei „nicht überliefert“, dass die Klägerin bis zum Erreichen der damaligen allgemeinen Altersgrenze ein ihm zurechenbarer Hinweis erteilt worden sei, sie könne den Antrag auch noch zwischen der Vollendung des 40. und 45. Lebensjahres wirksam stellen, stellt dies nicht in Abrede, dass die Klägerin von dieser Verwaltungspraxis jedenfalls wusste. Da es diese Verwaltungspraxis auch tatsächlich gab, durfte sie sich darauf verlassen, dass sie auch in ihrem Fall zur Anwendung kommt.
Angesichts dieser besonderen Umstände des Einzelfalls bedarf die ausgehend von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts – Beschluss vom 21.4.20015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 - – zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Einführung von Einstellungshöchstaltersgrenzen im öffentlichen Dienst aufgeworfene Frage, welche rechtliche Weiterungen es hat, dass auch die saarländischen Vorgaben der §§ 12 Abs. 1 Nr. 1, 44 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SLVO in der bis 20.4.2017 gültigen Fassung mangels gesetzlicher Grundlage diesen Maßstäben nicht gerecht geworden sind, keiner Vertiefung.
Eine Sorgfaltspflichtverletzung der Klägerin kann nicht darin gesehen werden, dass sie die Verwaltungspraxis des Beklagten, Bewerberinnen und Bewerber im Lehrerbereich abweichend von den gesetzlichen Bestimmungen bis zur Vollendung des 45. Lebensjahres in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, nicht auf ihre Rechtmäßigkeit überprüfen ließ. Die Verwaltungspraxis erging zu ihren Gunsten und es bestand daher für sie keine Veranlassung, hinsichtlich der Rechtmäßigkeit dieser Verwaltungspraxis rechtlichen Rat einzuholen.
Schließlich kann der Klägerin auch nicht vorgehalten werden, dass sie es auch bis zur Vollendung ihres 45. Lebensjahres (und darüber hinaus) unterließ, Primärrechtsschutz einzuholen. Maßgeblich ist allein die Frage, ob sie bis zur Vollendung ihres 40. Lebensjahres die Einholung von Primärrechtsschutz schuldhaft versäumt hat. Eine auf diesen Zeitraum zu beziehende Sorgfaltspflichtverletzung kann indes nicht auf nachträgliche Umstände gestützt werden.
Über die Berufung ist daher wie erkannt zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung ergeht im Hinblick darauf, dass die Kosten des Zulassungsverfahrens, in dem die Klägerin überwiegend unterlegen war, einzubeziehen sind, gemäß § 155 Abs. 1 Satz 1 2. Alt.VwGO. Dabei hält der Senat an seiner bereits im Zulassungsbeschluss vertretenen Auffassung fest, dass die dem damaligen Hauptbegehren - Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe - und dem Berufungsbegehren zuzuordnenden Streitwerte gleich hoch sind und deren Addition mit Blick darauf ausscheidet, dass beide Begehren im Sinne des § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG denselben Gegenstand betreffen. Soweit die Berufung mit Blick auf den vor dem 17.12.2004 liegenden Zeitraum ohne Erfolg bleibt, ist das Unterliegen der Klägerin geringfügig und wirkt sich auf den Kostenausspruch nicht aus (§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO).
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen der §§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG nicht vorliegen.
Beschluss
Der Streitwert wird gemäß den §§ 63Abs. 2, 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2, 47 Abs. 1 und 3, 45 Abs. 1 Satz 3, 40 GKG unter Berücksichtigung der durch das Gesetz Nr. 1811 zur Anpassung von Besoldungs- und Versorgungsbezügen in den Jahren 2013 und 2014 (Amtsblatt, S. 188 ff) zum 1.7.2014 für die Besoldungsgruppe A 12 eingetretenen Erhöhung des Endgrundgehaltes auf (4.124,98 Euro x 6 =) 24.749,88 Euro festgesetzt.
Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4 Abs. 3 SBG, 48 LHO
§§ 125 Abs. 1, 101 Abs. 2 VwGO
§§ 406 Abs. 1 Satz 1, 42 ZPO
§§ 12 Abs. 1 Nr. 1, 44 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SLVO
§§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO
§§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG
§§ 63Abs. 2, 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2, 47 Abs. 1 und 3, 45 Abs. 1 Satz 3, 40 GKG
§ 48 LHO
§ 123 VwGO
§ 45 BeamtStG
§ 54 SLVO
§ 12 SLVO
§ 68 VwGO
§ 3 SG
§ 22 BBG
§ 9 BeamtStG
§ 31 BBG
§ 98 VwGO
§ 4 Abs. 3 Satz 1 SBG
§ 4 Abs. 3 SBG
§ 44 Abs. 1 Satz 1 SLVO
§ 12 Abs. 1 Nr. 1 SLVO
§ 9 Abs. 1 SGB
§ 12 Abs. 1 SLVO
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 SLVO
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 35 Satz 1 SVwVfG
§ 44 Abs.1 Satz 1 Nr. 1 SLVO
§ 124 a Abs. 6 Satz 1, Satz 2 i.V.m. Abs. 3 Satz 3 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 54 Abs. 2 BeamtStG
§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 2 Abs. 3 SGB IX
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 44 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SLVO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 2. Alt.VwGO
§ 45 Abs. 1 Satz 3 GKG
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 34 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 74, 303
NVwZ 1995, 76, 77
BVerwGE 124, 99, 102
BVerwGE 92, 147, 149
MDR 1962,910
2 K 977/13
5 LB 33/11
2 C 12.11
2 C 76.10
2 C 18.07
12 K 155/12
12 K 155/02
1 A 98/15
6 C 131.80
2 C 38/95
2 C 48.00
2 B 64.08
1 A 215/15
11 C 15/92
2 C 22/09
2 BvR 811/09
2 C 37.04
4 C 3/09
9 C 4/04
7 C 70/80
2 C 12/11
2 C 16/12
2 C 87.59
2 C 27.90
2 A 5.00
2 LB 2/14
2 K 5337/06
1 K 6123/01
5 LC 216/10
6 A 1459/12
3 BV 08.40
1 K 3143/06
1 B 477/11
4 W 90/14
5 W 36/62
19 W 59/91
20 W Entsch 767/73
1 K 05.03
2 BvR 1322/12
2 BvR 1989/12