Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2009-07-01, Aktenzeichen 5 ME 118/09

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde gegen den im Tenor genannten Beschluss ist nicht begründet.
Die von dem Antragsteller vorgetragenen Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO), auf deren Prüfung der beschließende Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen nicht die Abänderung der angefochtenen Entscheidung.
Der Antragsteller hat mit seinem Beschwerdevorbringen eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs durch die Entscheidung der Antragsgegnerin, nur diejenigen Beamten in die Auswahl einzubeziehen, die bereits auf der Grundlage eines Auswahlverfahrens den höherwertigen Dienstposten übertragen bekommen haben, nicht gemäß § 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht.
Nach Auffassung des Antragstellers ist sein Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt, da nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 17. August 2005 (BVerwG - 2 C 37.04 -, BVerwGE 124, 99 ff., zitiert nach juris Langtext, Rn. 20) die Besetzung von Beförderungsämtern nach dem Auswahlkriterium der Wertigkeit des Dienstpostens, den der Bewerber innehat, gegen Art. 33 Abs. 2 GG verstoße. Es sei daher unzulässig, ihn als Inhaber eines seinem Statusamt der Besoldungsgruppe A 11 entsprechenden Dienstpostens aus dem Leistungsvergleich auszunehmen. Ob etwas anderes gelten könne, wenn die Beförderungsdienstposten der Bewerber in Anwendung des Leistungsgrundsatzes vergeben worden seien, habe das Bundesverwaltungsgericht offen gelassen.
Insoweit setzt sich das Beschwerdevorbringen zunächst nicht hinreichend mit der von dem Verwaltungsgericht teilweise in Bezug genommenen bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung auseinander. Das Bundesverwaltungsgericht hat es nicht offen gelassen, sondern ausdrücklich entschieden, dass in denjenigen Fällen, in denen den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG bereits bei der Besetzung des höherwertigen Dienstpostens genügt worden ist, es zulässig ist, den ausgewählten Beamten nach erfolgreichem Abschluss seiner Bewährungszeit ohne nochmalige Beförderungsauswahl zu befördern (BVerwG, ebenda unter Hinweis auf sein Urt. v. 16.8.2001 - BVerwG 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58 <59>). Dies gilt uneingeschränkt jedoch nur, sofern der zeitliche Abstand zwischen der Bewerberauswahl für den Beförderungsdienstposten und der Beförderung nicht so groß ist, dass der für die genannte Bewerberauswahl durchgeführte Leistungsvergleich bereits seine Aussagekraft verloren hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 11.2.2009 - BVerwG 2 A 7.06 -, zitiert nach juris Langtext, Rn. 20). In Fällen einer nicht mehr hinreichenden Aktualität dieses ersten Leistungsvergleichs muss hingegen vor der Beförderung ein erneuter Leistungsvergleich durchgeführt werden, in den wenigstens diejenigen Beamten einzubeziehen sind, die infolge ihrer zwischenzeitlichen, erfolgreichen Erprobung auf einem höherwertigen Dienstposten Beförderungsreife erlangt haben. Einen solchen Leistungsvergleich hat die Antragsgegnerin durchgeführt.
Der Antragsteller hat nicht dargelegt bzw. glaubhaft gemacht, dass die Leistungsvergleiche, aufgrund derer die Beigeladenen ihre Beförderungsdienstposten übertragen erhalten haben, bereits ihre Aussagekraft verloren haben, oder die Entscheidung der Antragsgegnerin, den Bewerberkreis für die Beförderungsplanstellen auf diejenigen Beamten, die den höherwertigen Dienstposten bereits auf der Grundlage eines Auswahlverfahrens erhalten haben, zu beschränken, eine unzulässige Einschränkung des Leistungsgrundsatzes aus sonstigen Gründen darstellt. Unter welchen Gesichtpunkten diese Beschränkung des Bewerberkreises, die dem Umstand Rechnung trägt, dass der Dienstherr in einem ersten Schritt (teilweise) die Auslese für Beförderungsämter auf die Auswahl unter den Bewerbern um "Beförderungsdienstposten" vorverlagert hatte, unzulässig sein soll, lässt sich dem Beschwerdevorbringen nicht ganz klar entnehmen. Insbesondere legt der Antragsteller nicht dar, weshalb sein Dienstherr verpflichtet sein sollte, Beförderungen erfolgreich erprobter Beamter gleichsam hinauszuschieben, um auch Bewerber einbeziehen zu können, die - wie der Antragsteller selbst - noch nicht auf einem Beförderungsdienstposten erprobt sind und damit für eine Beförderung schon aus laufbahnrechtlichen Gründen nicht in Betracht kommen (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 16.8.2001 - BVerwG 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58 ff., zitiert nach juris Langtext, Rn. 30).
Der Antragsteller hat mit seinem weiteren Vorbringen nicht glaubhaft gemacht, dass die Beigeladenen entgegen den Angaben der Antragsgegnerin ihre Dienstposten nicht auf der Grundlage eines den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügenden Auswahlverfahrens übertragen erhalten haben und daher nunmehr nicht hätten befördert werden dürfen.
Dem Hinweis des Antragstellers auf die mit Wirkung vom 1. November 2008 (so die Antragsgegnerin) bzw. vom 30. Dezember 2008 (so der Antragssteller) geltende Richtlinie der Antragsgegnerin zur Ausgestaltung von Auswahlverfahren bei höherwertigen Dienstposten in der überarbeiteten Fassung, die nach seiner Auffassung kein dem Leistungsgrundsatz entsprechendes Verfahren vorsieht, lässt sich nicht entnehmen, dass die Beigeladenen auf der Grundlage dieser Richtlinie für die von ihnen bekleideten Dienstposten ausgewählt worden sind und insoweit ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG in Betracht kommen könnte. Ausweislich des Auswahlvermerks vom 16. Dezember 2008 haben die Beigeladenen ihre höherwertigen Dienstposten mindestens seit 2005 inne.
Ebenso wenig vermögen die allgemein gehaltenen Ausführungen des Antragstellers zur faktischen Eingrenzung des Bewerberkreises um höherwertige Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12 NBesO die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung zu begründen. Es ist in Bezug auf die jeweiligen Beigeladenen nicht ersichtlich und glaubhaft gemacht, dass der Übertragung des höherwertigen Dienstpostens auf die einzelnen Beigeladenen eine mit dem Beschwerdevorbringen geltend gemachte unzulässige faktische Einschränkung des Bewerberkreises vorausgegangen und hierdurch der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nunmehr verletzt wäre. Im Übrigen ist dem Antragsteller nicht zu folgen, soweit er meint, es dürfe ihm die Einbeziehung in eine Beförderungsauswahl nicht versagt bleiben, selbst wenn er sich bislang nicht bereit gefunden habe, zunächst - und zwar auch unter Zurückstellung privater Belange und ohne die Aussicht auf eine sich unmittelbar anschließende Beförderung - die Erprobung auf einem höherwertigen Dienstposten zu absolvieren. Vielmehr ist ihm eine solche "vorgezogene Erprobung" grundsätzlich zumutbar.
Da der Antragsteller mit seinem Beschwerdevorbringen eine unzulässige Beschränkung der Bewerberauswahl seitens der Antragsgegnerin und damit eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht glaubhaft gemacht hat, kommt es auf die Frage der Rechtmäßigkeit seiner Beurteilung vorliegend nicht an.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 124, 99
BVerwGE 115, 58
2 C 37.04
2 A 3.00
2 A 7.06