Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-11-22, Aktenzeichen 2 L 4782/17
ECLI: ECLI:DE:VGD:2017:1122.2L4782.17.00

Tenor:
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, die Antragstellerin vorläufig zur Förderphase vor der Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes zuzulassen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 27. September 2017 bei Gericht eingegangene, dem Entscheidungssatz sinngemäß entsprechende Antrag hat Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des jeweiligen Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 dieser Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig. Hierzu sind die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen einer solchen Rechtsposition (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO).
Die Antragstellerin begehrt vorliegend eine einstweilige Anordnung, die ihr – wenn auch nur vorläufig – im Wesentlichen gerade die Rechtsposition vermitteln soll, die sie auch im Klageverfahren anstrebt. Eine solche Anordnung würde aber eine mit Sinn und Zweck einer einstweiligen Anordnung regelmäßig nicht zu vereinbarende und somit unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache beinhalten. Im Hinblick auf die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG ist eine Vorwegnahme der grundsätzlich dem Hauptsacheverfahren (Klageverfahren) vorbehaltenen Entscheidung nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn wirksamer Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht zu erreichen ist, der Antragstellerin ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile drohen und sie im Hauptsacheverfahren voraussichtlich obsiegen wird.
Ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. August 1999 - 2 VR 1.99 -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 30. Juni 2008 - 6 B 971/08 -, juris.
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
Die Antragstellerin würde in einem – eine endgültige Bescheidung durch den Antragsgegner steht noch aus – noch anhängig zu machenden Hauptsacheverfahren nicht mehr so rechtzeitig Rechtsschutz erlangen, dass sie im Erfolgsfalle noch ohne Qualitätsverlust an der bereits zum 1. Oktober 2017 gestarteten Förderphase teilnehmen könnte. Nach Auskunft des Antragsgegners wäre dies nur bis zum 1. Januar 2018 möglich. Ihr würden auch irreversible Nachteile drohen, wenn sie bis zu diesem Termin nicht zugelassen wird.
Darüber hinaus würde die Antragstellerin in einem Hauptsacheverfahren voraussichtlich obsiegen. Der beabsichtigte Ausschluss von der Zulassung zur Förderphase ist rechtsfehlerhaft. Denn für die hier streitige Entscheidung zur Zulassung der Antragstellerin zur Förderphase fehlt es weiterhin an einer den Beurteilungsspielraum des Antragsgegners als Dienstherrn ausfüllenden Regelung dazu, dass, in welcher Weise und mit welchem Gewicht dienstliche Beurteilungen bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen sind.
Vgl. zum Erfordernis einer solchen Regelung OVG NRW, Beschluss vom 3. August 2017 – 6 B 829/17 –, juris, Rn. 36 ff.
Die auf Ziffer 2.1 des Erlasses des Ministeriums des Innern des Landes Nordrhein-Westfalen (IM NRW) vom 20. Oktober 2017 (Az.: 403-27.13.02) beruhende Verwaltungspraxis des Antragsgegners, wonach die dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin in das Behördenleitervotum einzubeziehen sind, ist rechtswidrig und damit unwirksam. Sie verstößt gegen die Bestimmung in § 19 Satz 1 Nr. 1 der Verordnung über die Laufbahn der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen (Laufbahnverordnung der Polizei - LVOPol) vom 4. Januar 1995. Danach können Beamte für den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes zugelassen werden, wenn sie sich nach der II. Fachprüfung in einer Dienstzeit von mindestens sechs Jahren bewährt haben und die Leiterin oder der Leiter der Behörde eine Teilnahme am Auswahlverfahren befürwortet, weil sie nach ihrer Persönlichkeit für den höheren Polizeivollzugsdienst geeignet erscheinen. Die im Erlass vom 20. Oktober 2017 aufgestellte Voraussetzung, dass die Beurteilung in das Behördenleitervotum einbezogen wird und nur solche Beamte ein positives Votum erhalten, deren Beurteilung mit einer Gesamtnote von mindestens drei Punkten abschließt, ist in § 19 Satz 1 Nr. 1 LVOPol, der allein auf die Persönlichkeit der Beamten abstellt, nicht vorgesehen. Stellt sonach der Erlass vom 20. Oktober 2017 in Ziffer 2.1 zusätzliche, das Bewerberfeld einengende Zulassungsvoraussetzungen auf, ist er insoweit mangels Vereinbarkeit mit § 19 Satz 1 Nr. 1 LVOPol als höherrangigem Recht unwirksam.
Vgl. hierzu auch VG Köln, Beschluss vom 9. November 2017 – 19 L 3901/17 –, Seite 7 des Beschlussabdrucks.
Der Antragsgegner ist nicht befugt, die intendierte Einbeziehung der dienstlichen Beurteilung in das Behördenleitervotum für das Bewerbungsverfahren 2017 außerhalb der LVOPol im Erlasswege zu regeln. Grundsätzlich ist es dem Antragsgegner zwar unbenommen, den Leistungsgrundsatz nach Art 33 Abs. 2 GG im Erlasswege zu konkretisieren, solange dieses Prinzip keine Einschränkung erfährt.
Vgl. hierzu VG Düsseldorf, Urteil vom 8. August 2017 – 2 K 7427/17 –, juris, Rn. 20 ff.
Allerdings sperrt hier die gesetzliche Bestimmung in § 110 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 LBG NRW, wonach insbesondere das Verfahren für die Auswahl der Beamtinnen und Beamten, die zur beruflichen Entwicklung in den nächsthöheren Laufbahnabschnitt zugelassen werden sollen, durch Rechtsverordnung zu regeln ist. Die Vorschrift enthält einen Regelungsauftrag des Gesetzgebers an den Verordnungsgeber, das Aufstiegsverfahren für den höheren Polizeivollzugsdienst durch Verordnung zu bestimmen. Hierunter fallen jedenfalls die für das Verfahren wesentlichen Bestandteile und Vorgaben, zu denen auch die in § 19 Satz 1 Nr. 1 bis 3 LVOPol aufgestellten Zulassungsvoraussetzungen gehören. Eine Änderung der dort normierten Voraussetzungen, wie es die Einbeziehung der dienstlichen Beurteilung in das Behördenleitervotum darstellt, ist daher dem Verordnungsgeber vorbehalten. Für diese Annahme spricht auch die Regelungssystematik in § 19 und § 20 LVOPol: Während § 20 Abs. 3 Satz 3 die nähere Ausgestaltung des Auswahlverfahrens im Sinne des § 19 Satz 1 Nr. 3 LVOPol an das zuständige Ministerium und damit an den Erlassgeber delegiert, enthält § 19 LVOPol eine solche „Erlassermächtigung“ nicht. Denn letztgenannte Bestimmung enthält die für das Aufstiegsverfahren wesentlichen Zulassungsvoraussetzungen, die nach § 110 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 LBG NRW durch den Verordnungsgeber selbst zu regeln sind.
Der Antragsgegner ist offenbar selbst von einer Notwendigkeit der Änderung der LVOPol ausgegangen. In dem Bericht des Landesamts für B. (M. NRW) an das IM NRW vom 5. September 2017 wird unter Ziffer 3 davon ausgegangen, dass aus der vorgeschlagenen Neugestaltung des Auswahlverfahrens „Änderungsnotwendigkeiten“ u. a. hinsichtlich § 19 LVOPol resultieren; dem Bericht ist zudem als Anlage ein Änderungsvorschlag für diese Vorschrift beigefügt, nach dem für das Behördenleitervotum nach § 19 Satz 1 Nr. 1 LVOPol nicht mehr nur die Persönlichkeit der Beamten, sondern auch deren Leistung, Eignung und Befähigung relevant sein sollen, womit ein normativer Anknüpfungspunkt für die von der Rechtsprechung geforderte Einbeziehung der dienstlichen Beurteilung geschaffen werden würde. Ferner wird im Erlass vom 20. Oktober 2017 mitgeteilt, dass „Änderungsbedarfe in den §§ 19 und 22 LVOPol“ im Rahmen der aktuellen Novellierung der Laufbahnverordnung der Polizei „entsprechend nachgezeichnet“ werden sollen.
Ohne Erfolg beruft sich der Antragsgegner in seinem Schriftsatz vom 8. November 2017 (Seite 4, letzter Absatz) darauf, dass der Erlassweg die einzige Möglichkeit gewesen sei, die Vorgaben des OVG NRW – gemeint sind wohl die Beschlüsse vom 3. August 2017 – 6 B 828/17 u. a. – umzusetzen und es in der Natur der Sache liege, dass die LVOPol nach wie vor nicht geändert worden sei. Diese Ausführungen sind unsubstantiiert und nicht nachvollziehbar. Seit den Beschlüssen des OVG NRW vom 3. August 2017 ist nunmehr ein Zeitraum von über drei Monaten vergangen, in dem die LVOPol hätte geändert werden können, zumal eine Verbescheidung der Antragstellerin hinsichtlich der Nichtzulassung zur Förderphase bislang nicht erfolgt und somit das Verwaltungsverfahren noch nicht abgeschlossen ist, worauf der Antragsgegner im vorerwähnten Schriftsatz selbst hinweist.
Unverständlich ist ferner der Hinweis des Antragsgegners (wiederum in seinem Schriftsatz vom 8. November 2017, Seite 4, letzter Absatz), wonach „mit der vorgelegten Erlasslage eine Regelung des Verordnungsgebers [bestehe]“. Unbeschadet einer etwaigen Identität von Erlass- und Verordnungsgeber werden hierdurch die Unterschiede zwischen einem Erlass als reine Binnenrechtsnorm und einer Rechtsverordnung als in einem qualifizierten Rechtssetzungsverfahren zu generierendes Gesetz im materiellen Sinne mit Außenwirkung nivelliert. Der Antragsgegner verkennt auch die verfahrensrechtlichen Unterschiede zwischen dem von ihm in Bezug genommenen Erlass und einer durch Rechtsverordnung geschaffenen Rechtslage. So ergeht etwa die LVOPol im Einvernehmen mit dem Finanzministerium des Landes Nordrhein-Westfalen (vgl. § 110 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW). Hinzu kommt, dass bei der Vorbereitung von Verordnungen die Vertretungen der beteiligten Fachkreise oder Verbände angehört werden, wenn und soweit dies im öffentlichen Interesse geboten ist (vgl. § 35 Abs. 1 der Gemeinsamen Geschäftsordnung für die Ministerien des Landes Nordrhein-Westfalen (GGO)). Zudem gelten an Verordnungen weitergehende formelle Anforderungen (vgl. §§ 36 und 37 GGO), bezüglich deren Einhaltung auch dem federführenden Ministerium kein Ermessen zusteht.
Das fortbestehende Fehlen einer Regelung zur Einbeziehung der dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin bei der Entscheidung über ihre Zulassung zur Förderphase ist auch kausal für die beabsichtigte Ablehnung und führt auf einen Anspruch auf (vorläufige) Zulassung, obwohl die Antragstellerin keinen der Verfahrensabschnitte des Auswahlverfahrens nach § 19 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. § 20 LVOPol bestanden hat. Denn es ist nicht vorhersehbar, wie eine Regelung zur Einbeziehung der dienstlichen Beurteilung durch den Verordnungsgeber ausgestaltet sein wird. Es gibt eine Vielzahl von Möglichkeiten, in welcher Weise und auf welcher Stufe sowie mit welchem Gewicht die dienstlichen Beurteilungen berücksichtigt werden können; dem vorzugreifen ist dem Gericht verwehrt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. August 2017 – 6 B 829/17 –, juris, Rn. 52.
Dabei ist es jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass in dem für Rechtsverordnungen vorgesehenen Rechtssetzungsverfahren eine Regelung erlassen wird, die von der im Erlass vom 20. Oktober 2017 vorgesehenen Vorgehensweise abweicht, indem sie beispielsweise die dienstlichen Beurteilungen an einer anderen oder weiteren Stelle als (allein) im Rahmen des Behördenleitervotums berücksichtigt und dabei die dienstliche Beurteilung gegenüber den Ergebnissen aus den drei Verfahrensabschnitten des Auswahlverfahrens gewichtet, also z. B. schlechtere Bewertungen im Auswahlverfahren durch besonders gute Beurteilungen kompensiert werden können. All dies ist zum maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung offen. Inwieweit eine gegenüber Ziffer 2.1 des Erlasses vom 20. Oktober 2017 abweichende Regelung im Verordnungswege bei einer Federführung des IM NRW wahrscheinlich ist, bleibt rechtlich unerheblich. Erfolglos macht der Antragsgegner in diesem Zusammenhang geltend, es sei unter Ziffer 2.4 des Erlasses vom 20. Oktober 2017 explizit geregelt, dass die entsprechenden Änderungsbedarfe in den §§ 19 und 22 LVOPol im Rahmen der aktuellen Novellierung entsprechend nachgezeichnet werden, diese Vorgaben bereits Verbindlichkeit hätten und eine Neuausrichtung nicht erfolgen werde. Verbindlichkeit hat die erforderliche Neuregelung im Verordnungswege dann, wenn sie in Kraft tritt. Eine antizipierte Vorwegnahme einer verordnungsrechtlichen Regelung de lege ferenda ist dem Gericht – und auch dem Erlassgeber – verwehrt. Die Verfahrensweise des Antragsgegners, die LVOPol erst für das künftige Bewerbungsverfahren 2018 zu ändern und dieselben Änderungen für das aktuelle Bewerbungsverfahren 2017 bereits jetzt durch den Erlass vom 20. Oktober 2017 festzusetzen, bedeutet letztlich nichts anderes, als die derzeit gültige LVOPol (hier: § 19 Satz 1 Nr. 1) durch Erlass abzuändern. Dies ist unzulässig.
Vor diesem Hintergrund bedürfen die vom VG Gelsenkirchen in seinem Beschluss vom 10. Oktober 2017 – 1 L 2965/17 – und vom VG Köln in seinem Beschluss vom 9. November 2017 – 19 L 3901/17 – aufgeworfenen materiell-rechtlichen Fragen keiner abschließenden Entscheidung.
Schließlich hat die Antragstellerin auch den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Eine Entscheidung in der Hauptsache käme zu spät, da – wie bereits ausgeführt – die Förderphase bereits am 1. Oktober 2017 begonnen hat und eine Einbeziehung der Antragstellerin nach Auskunft des Antragsgegners nur bis zum 1. Januar 2018 möglich ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 52 Abs. 2 GKG. Von einer Halbierung des Auffangwertes sieht die Kammer ab, weil das Antragsbegehren des vorläufigen Rechtsschutzes hier auf eine weitgehende Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist (vgl. Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 36 und 37 GGO
§§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 294 ZPO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 110 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 LBG NRW
§ 110 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 19 Satz 1 Nr. 1 der Verordnung
§ 19 und 22 LVOPol“ im Rahmen der aktuellen Novellierung der Laufbahnverordnung
Art. 19 Abs. 4 GG
Art 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 VR 1.99
6 B 971/08
6 B 829/17
19 L 3901/17
2 K 7427/17
6 B 828/17
1 L 2965/17