Landgericht Hagen (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-08-22, Aktenzeichen 9 O 267/05
ECLI: ECLI:DE:LGHA:2006:0822.9O267.05.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 84.542,74 € nebst Zinsen in Höhe von 8 %Punkten über dem Basiszinssatz aus 3.042,24 € seit dem 05.04.2005, aus 8.398,12 € seit dem 22.01.2005 und aus 73.102,38 € seit dem 03.03.2005 zu zahlen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin, ein Zimmereibetrieb, macht restlichen Werklohn aus drei Bauvorhaben geltend, an denen sie im Auftrag der Beklagten, die dort als Generalunternehmerin tätig war, Zimmerer- und Dachdeckerarbeiten ausführte.
1.
Die Beklagte beauftragte am 15.09.2004 die Klägerin gemäß deren Angebot vom 14.09.2004 und gemäß Verhandlungsprotokoll vom 15.09.2004 mit der Durchführung von Zimmerer- und Dachdeckerarbeiten an dem Objekt CN 13 und 15 in Dortmund. Die Leistungen wurden nach Einheitspreisen angeboten. Eine Abrechnung sollte gemäß Aufmaß erfolgen. Die Geltung der VOB/B wurde vereinbart.
Die Klägerin führte die Arbeiten im Zeitraum vom 20.09. bis 05.10.2004 aus und erstellte unter dem 06.10.2004 eine Abschlagsrechung über 15.000,00 € sowie unter dem 03.12.2004 eine Schlussrechnung nebst Aufmaßprotokoll über weitere 1.658,18 € (Anlage K3). Auf die Abschlagsrechnung zahlte die Beklagte am 26.10.2005 13.500,00 €. Nach Durchführung der Arbeiten rügte die Beklagte Mängel. In der Folgezeit kam es zu Mängelbeseitigungsarbeiten durch die Klägerin nach einer gutachterlichen Stellungnahme des Architektur- und Sachverständigenbüros O. Die Beklagte bat daraufhin um einen Abnahmetermin. Am 22.12.2004 kam es zu einem Termin, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob in diesem Termin eine Abnahme erfolgte. Nach weiteren Mängelbeseitigungsarbeiten fand am 04.03.2005 ein weiterer Abnahmetermin mit dem Zeugen Q, dem Geschäftsführer der Beklagten, dem Geschäftsführer einer Fa. I sowie den Bauherren statt, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob bei diesem Termin noch Mängel gerügt wurden oder über die Vornahme einer von der ursprünglichen Vereinbarung abweichenden Bauausführung gesprochen wurde.
2.
Ferner beauftragte die Beklagte die Klägerin mit der Durchführung von Zimmerer- und Dachdeckerarbeiten für das Bauvorhaben der Bauherren M BC 21 im gleichen Umfang wie bei dem vorherigen Bauvorhaben. Zusätzlich sollte eine Anarbeitung der Doppelhaushälfte an ein bereits vorhandenes Dach zum Preis von 2.800,00 € zzgl. MwSt erfolgen. Dieser Preis wurde letztlich auf 1.400,00 € reduziert. Die Klägerin erstellte unter dem 08.11.2004 eine Auftragsbestätigung. Nach Beginn der Arbeiten forderte die Klägerin am 19.11.2004 eine Abschlagszahlung in Höhe von 5.000,00 €. Unter dem 21.12.2004 stellte sie die Schlussrechnung über weitere 3.398,12 € (Anlage K14). Eine Zahlung erfolgte nicht.
3.
Nach einem weiteren Angebot vom 17.09.2004 beauftragte die Beklagte die Klägerin mit der Durchführung von Zimmerer- und Dachdeckerarbeiten für den Bau eines REWE-Marktes, I3-Straße in Dortmund. Unter dem 07.10.2004 erteilte die Beklagte einen schriftlichen Auftrag unter Bezugnahme auf das Verhandlungsprotokoll vom 17.09.2004. Die Parteien vereinbarten einen Pauschalfestpreis von 155.000,00 € zzgl. MwSt. Es wurde die Geltung der VOB/B vereinbart.
Mit Schreiben vom 11.10.2004 forderte die Klägerin eine Sicherheit gem. § 648a BGB in Höhe des vereinbarten Werklohns von 179.800,00 €. In der Folgezeit begann die Klägerin mit den Arbeiten. Mit Schreiben vom 20.10.2004 erinnerte die Klägerin an die Stellung der Sicherheit. Die Beklagte teilte darauf mit, dass eine Sicherheit nicht erforderlich sei, da nach Abschlagsrechnungen die offenen Beträge ausgeglichen würden. Mit Schreiben vom 10.12.2004 (Freitag) forderte die Klägerin erneut eine Sicherheit gem. § 648a BGB und setzte eine Frist für die Stellung der Sicherheit bis zum 13.12.2004, wobei in Hinblick auf geleistete Zahlungen nunmehr eine Sicherheit von 125.800,00 € verlangt wurde.
Die Klägerin stellte, da die Sicherheit nicht gestellt war, die Arbeiten am 13.12.2004 ein. Die Beklagte forderte mit Telefax vom 12.12.2004 die Klägerin auf, die Arbeiten vereinbarungsgemäß zu beginnen. Mit Schreiben vom 13.12.2004 forderte die Beklagte die Klägerin zur Wiederaufnahme der Arbeiten bis zum 14.12.2004 auf und drohte anderenfalls die Kündigung an. Mit Schreiben vom 14.12.2004 kündigte die Beklagte den Vertrag.
Am 02.02.2005 übersandte die Klägerin der Beklagten die Schlussrechnung, wobei sie sich ersparte Aufwendungen abziehen ließ. Die Schlussrechnung wies unter Berücksichtigung unstreitig geleisteter Abschlagszahlungen in Höhe von 54.000,- € einen Rechnungsbetrag in Höhe von 73.102,38 € (Anlage K27) aus. Eine Zahlung erfolgte nicht.
Die Klägerin behauptet, eine Abnahme bezüglich des Bauvorhabens CN 13 und 15 sei bereits am 22.12.2004, jedoch spätestens am 04.03.2005 erfolgt. In diesem Termin sei festgehalten worden, dass die vertragliche Leistung erbracht sei. Es sei lediglich über einen zusätzlichen Auftrag gesprochen worden.
Des weiteren behauptet die Klägerin zur Abrechnung der nicht erbrachten Zimmererarbeiten, dass das Bauholz (Pos. 7) bereits verarbeitet gewesen sei und deshalb nicht habe weiter verwendet werden können. Ebenso habe sie die Glattkantblätter nicht anderweitig einsetzen können, da diese für die Arbeiten, auf die sich die Klägerin spezialisiert habe, nicht benötigt würden. Die Materialien für die OSB-Schalung (Pos. 20,21) seien bereits an die Baustelle geliefert worden. Des weiteren habe sie die Materialien für die Dachdeckerarbeiten nicht anderweitig verwenden können, weil sie solche Arbeiten inzwischen nicht mehr ausführe. Ferner habe sie einen Abschlag von 20 % vorgenommen. Ein höherer Preis als dieser Abschlag sei auch bei Verkauf der Materialien nicht zu erzielen gewesen.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass der Restwerklohn aus den Bauvorhaben „CN“ und „BC“ fällig sei. Bezüglich des Bauvorhabens den REWE-Markt betreffend ist sie der Ansicht, ihr stehe en Anspruch gem. § 8 Nr. 1 VOB/B i.V.m. § 649 BGB zu. Der Beklagten würden dagegen keine Ansprüche zustehen. Soweit die Beklagte mit Kosten für die Beauftragung der Fa. C aufrechne, bestreitet die Klägerin die Schadenshöhe. Die Rechnung verhalte sich auch über Leistungen, die die Klägerin nicht habe erbringen sollen.
Nachdem die Klägerin mit dem Klageantrag zu 1) zunächst 3.158,18 € geltend gemacht hat, hat sie die Klage am 13.12.2005 in Höhe von 115,94 € zurückgenommen.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 3.042,24 € zzgl. Zinsen in Höhe von 4 %-Punkten für den Zeitraum 04.02.2005 bis 04.04.2005 und Verzugszinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz ab dem 05.04.2005 zu zahlen,
hilfsweise, die Beklagte entsprechend dem Antrag zur Zahlung des noch offenstehenden Werklohnes zu verurteilen Zug um Zug gegen Abnahme der durchgeführten Zimmerer- und Dachdeckerarbeiten,
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 8.398,12 € zzgl. Verzugszinsen in Höhe von 8 % Punkten über dem Basiszinssatz ab dem 22.01.2005 zu zahlen,
3. die Beklagte zu verurteilen, an sie 73.102,38 € nebst Verzugszinsen in Höhe von 8-% Punkten über dem Basiszinssatz ab dem 03.03.2005 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, dass bezüglich des Bauvorhabens „BN“ ein Gewährleistungseinbehalt in Höhe von 5 % der Endrechnungssumme vereinbart worden sei. Dies ergebe sich aus. Ziff. 12.2 des Verhandlungsprotokolls. Von dem nach Abzug des Gewährleistungseinbehaltes und des unstreitigen Betrags in Höhe von 115,94 €, verbleibenden Betrages in Höhe von 2.230,32 € seien nach Ansicht der Beklagten noch 6 % Skonto, welche unstreitig bei Zahlung innerhalb von 10 Werktagen vereinbart wurden, abzuziehen. Gegenüber der verbleibenden Restforderung rechne sie mit Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 1.945,03 € auf, da die Klägerin nicht alle Mängel aus dem Gutachten O behoben habe.
Die Beklagte behauptet, dass für das Bauvorhaben „BC“ die gleichen Bedingungen wie für das Bauvorhaben „CN“ vereinbart worden seien. Sie ist der Ansicht, dass daher entsprechend die Abzüge vorzunehmen seien und zwar: 50,39 € für sanitäre Einrichtung, Baustrom und Bauwasser sowie Bauwesenversicherung und ein Sicherheitseinbehalt von 470,30 €.
Zu dem Bauvorhaben „REWE-Markt“ behauptet die Beklagte, dass die Klägerin unberechtigt Abschlagszahlungen verlangt habe. Am 08.12.2004 habe eine Besprechung stattgefunden, wonach die Klägerin ohne Sicherheitsleistung habe weiterarbeiten wollen und am 13.12.2004 mit den Dachdeckerarbeiten habe beginnen sollen. Insgesamt habe die Klägerin lediglich Leistungen im Wert von 50.220,- € erbracht.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass, soweit die Klägerin dann erneut eine Sicherheitsleistung verlangt habe, die bis zum 13.12.2004 gesetzte Frist zu kurz gewesen sei und der Vereinbarung widersprochen habe. Hingegen habe die Beklagte selbst keine längere Frist setzen können, da, so behauptet die Beklagte, ein Wetterumschwung mit Regen zu befürchten gewesen sei, worauf die Klägerin am 8.12.2004 bereits hingewiesen worden sei. Da das Dach noch nicht abgedichtet worden sei, hätten Schäden gedroht, die nach bei Eintritt des Wetterumschwungs dann auch entstanden seien.
Die Beklagte ist der Ansicht, es handele sich um eine Kündigung im Sinne von § 8 Nr. 3 VOB/B. Sie sei mit keiner Leistung im Verzug gewesen. Die Klägerin habe sich auch nicht auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen können. Der Klägerin stehe daher kein Anspruch für nicht erbrachte Leistungen zu. Die erbrachten Leistungen seien bereits durch die geleisteten Abschlagszahlungen abgegolten. Die Klägerin habe bei der Abrechnung der nicht erbrachten Leistungen bei den Materialkosten nur den entgangenen Gewinn ansetzen dürfen, da die Materialien, so behauptet die Beklagte, für die Klägerin wiederverwendbar gewesen seien. Des weiteren behauptet die Beklagte, dass bei der Abrechnung der nicht erbrachten Leistungen der auf den Lohn gemachte Gewinnaufschlag nicht angemessen gewesen sei.
Die Beklagte rechnet gegenüber dem Restwerklohnanspruch der Klägerin aus dem Bauvorhaben „BC“ sowie hilfsweise gegenüber Ansprüchen der Klägerin aus den Bauvorhaben „REWE-Markt“ mit Schadensersatzansprüchen auf. Hierzu behauptet sie, dass sie zur Fortführung der Arbeiten am „REWE-Markt“ die Fa. C beauftragt habe. Diese habe 136.984,24 € netto in Rechnung gestellt, so dass der Beklagten unter Berücksichtigung geleisteter Abschlagszahlungen in Höhe von 54.000,- € Mehrkosten in Höhe 35.984,24 € entstanden seien. Ferner habe die Klägerin die Shed-Binder über den Personalräumen teilweise nur unzureichend mit einem Winkel befestigt und die Auflagen der Binder aller Shed-Dächer nicht gegen Sog verankert. Des weiteren sei wegen des Wetterumschwungs nach Niederlegung der Arbeiten am 13.12.2004 Feuchtigkeit eingetreten. Dabei seien Trocknungskosten in Höhe von 10.577,03 € entstanden und ein Minderwert für Feuchtigkeitsschäden in Höhe von 3.480,- €.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist überwiegend begründet.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung in Höhe von insgesamt 84.542,74 € zu.
Die Klägerin hat Anspruch auf Zahlung von Werklohn in Höhe von 3.042,24 € gemäß § 631 Abs. 1 BGB für das Bauvorhaben CN in Dortmund.
Der Klägerin steht für die geleisteten Arbeiten ein Anspruch in Höhe von 16.542,24 € zu, auf den die Beklagte bereits eine Abschlagszahlung in Höhe von 13.500,- € geleistet hat, so dass ihr noch ein Restwerklohn in Höhe von 3.042,24 € zusteht.
Der Anspruch ist fällig. Dies gilt unabhängig davon, ob die Beklagte die Arbeiten abgenommen hat. Denn die Beklagte rechnet ihrerseits mit Mängelbeseitigungskosten auf, mit der Folge, dass die Parteien in ein Abrechnungsverhältnis eingetreten sind.
Die Klägerin hat eine prüffähige Schlussabrechnung vorgelegt.
Soweit ein Einbehalt für Nebenkosten, wie z.B. die Bauwesenversicherung, in Höhe von 115,94 € zu berücksichtigen war, hat die Klägerin die Klage zurückgenommen.
Die Beklagte ist gegenüber der Klägerin nicht zur Zurückbehaltung eines Gewährleistungseinbehalts in Höhe von 5 % berechtigt. Denn die Beklagte hat insoweit schon nicht substantiiert dazu vorgetragen, dass ein solcher Sicherheitseinbehalt überhaupt vereinbart wurde. Das Verhandlungsprotokoll vom 15.09.2004, auf das sich die Beklagte bezieht, ist insoweit widersprüchlich. Dort heißt es unter Ziffer 12 „Sicherheitsleistung entfällt“. Gleichzeitig ist unter Ziffer 12.2 ausgeführt, dass der Einbehalt zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche 5 % der Bruttoabrechnungsumme betrage. Aus dem Verhandlungsprotokoll ergibt sich daher nicht sicher, dass die Sicherheitsleistung vereinbart wurde. Die Beklagte hat auch hierzu nicht weiter substantiiert vorgetragen, so dass nicht von einer Vereinbarung über eine Sicherheitsleistung von 5 % ausgegangen werden kann.
Ebenso ist die Beklagte nicht zu einem Skontoabzug berechtigt. Denn die Beklagte hat nicht innerhalb der vereinbarten Frist von 10 Tagen gezahlt.
Der Werklohnanspruch der Klägerin ist auch nicht gemäß § 389 BGB durch Aufrechnung der Beklagten mit Mängelbeseitigungskosten untergegangen. Denn die Beklagte hat einen Anspruch gegen die Klägerin auf Zahlung von Mängelbeseitigungskosten nicht substantiiert dargetan. Sie hat schon nicht hinreichend zu den behaupteten Mängeln vorgetragen. Die bloße Bezugnahme auf die Mängel 2 + 3 aus dem Gutachten des Sachverständigen O, ist nicht ausreichend. Denn aus dem vorgelegten Gutachtenauszug ist schon nicht erkennbar, worin der Mangel bestehen soll und auf welches Gebäude sich dieser bezieht.
Des weiteren steht der Klägerin gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 73.102,38 € aus dem Bauvorhaben „REWE-Markt“ gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B zu.
Gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B kann der Auftragnehmer bei Kündigung die vereinbarte Vergütung verlangen, wobei er sich etwaige ersparte Aufwendungen anrechnen lassen muss.
Die Klägerin hat den Anspruch aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B prüfbar abgerechnet. Denn dieser Anspruch kann in der Weise abgerechnet werden, dass der Auftragsnehmer die Vergütung für den Teil berechnet, der im Zeitpunkt der Kündigung erbracht ist und gesondert für den Teil, der noch nicht erbracht ist. Soweit der Unternehmer Vergütung für die erbrachten Leistungen verlangt, hat er die erbrachten Leistungen im einzelnen darzulegen und von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen. Die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen ist nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen (BGH, BauR 1999, 632). Dazu ist in der Regel eine Aufteilung der Gesamtleistung in Einzelleistungen notwendig und eine Bewertung, die den Auftraggeber in die Lage versetzt, sich sachgerecht zu verteidigen. Aus der Aufteilung der Gesamtleistung in Einzelleistungen muss sich ergeben, welche Einzelleistungen erbracht und welche Leistungen nicht erbracht sind und wie diese Leistungen jeweils auf der Grundlage der dem Vertrag zugrundeliegenden Kalkulation bewertet werden. Soweit der Unternehmer Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen verlangt, hat er von den Vergütungsanteilen, die er den nicht erbrachten Leistungen zugeordnet hat, die ersparten Aufwendungen und den anderweitigen Erwerb abzuziehen. Die Abrechnung muss dem Auftraggeber die Prüfung ermöglichen, ob der Auftragnehmer ersparte Kosten auf der Grundlage der konkreten, dem Vertrag zugrundeliegenden Kalkulation zutreffend berücksichtigt hat (BGH, Urt. v. 18.04.2002, Az: VII ZR 164/01).
Die Abrechnung der Klägerin entspricht diesen Anforderungen. Die Klägerin hat in ihrer Abrechnung vom 02.02.2005 die nach dem Vertrag zu erbringenden Leistungen in die einzelnen Gewerke unterteilt und diese auf der Grundlage der dem Angebot zugrundeliegenden Urkalkulation abgerechnet. Dabei hat sie nachvollziehbar im einzelnen erbrachte und nicht erbrachte Leistungen dargestellt. Hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen sind jeweils die ersparten Aufwendungen bzw. soweit nur Gewinn abgerechnet wurde, diese substantiiert und auf Grundlage der Urkalkulation dargelegt.
Soweit die Beklagte Einwendungen gegen die Abrechnung erhebt, greifen diese nicht durch.
Die pauschale Behauptung der Beklagten, dass die Klägerin lediglich Leistungen im Wert von 50.220,- € erbracht habe, ist nicht nachvollziehbar und in Hinblick auf die substantiierte Abrechnung der Klägerin nicht hinreichend substantiiert.
Soweit die Beklagte zu der Abrechnung der nicht erbrachten Zimmererarbeiten behauptet, dass die Klägerin hinsichtlich der Materialkosten (Bauholz, Glattkantbretter, OSB-Schalung) nur den entgegangenen Gewinn geltend machen könne, reicht dieses Vorbringen nicht aus. Materialkosten sind bei den ersparten Aufwendungen zu berücksichtigen, wenn sich das Material in absehbarer Zeit anderweitig verwenden lässt (Werner/Pastor, Der Bauprozess, Rn. 1296). Vorliegend hat die Klägerin aber im einzelnen dargetan, warum sie das Material nicht habe weiter verwenden können. Zudem hat sie einen Abschlag in Höhe von 20 % auf die Materialkosten vorgenommen.
Dem substantiierten Vorbringen der Klägerin ist die Beklagte ihrerseits nicht substantiiert entgegen getreten. Das pauschale Bestreiten, dass die Materialen nicht verwendbar gewesen seien, ist nicht ausreichend.
Ebenso reicht der pauschale Vortrag der Beklagten, dass der abgerechnete Gewinnaufschlag auf den Lohn nicht angemessen sei, nicht aus. Die Beklagte trägt schon nicht dazu vor, wie hoch der Gewinnaufschlag nach ihrer Ansicht sein müsste.
Das gleiche gilt für die Einwendungen der Beklagten zu der Abrechnung der „nicht erbrachten Dachdeckerarbeiten“. Bezüglich der angesetzten Materialkosten hat die Klägerin vorgetragen, dass sie die Materialien überwiegend nicht mehr habe einsetzen können, weil sie selbst keine Dachdeckerarbeiten mehr ausführe. Ferner hat sie wiederum einen Abschlag von 20 % vorgenommen. Dem ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Soweit die Beklagte wiederum pauschal den Gewinnaufschlag auf den Lohn als unangemessen bestreitet, reicht dieses Vorbringen, wie bereits ausgeführt, nicht aus.
Der Anspruch der Klägerin auf Werklohn für nicht erbrachten Leistungen entfällt auch nicht deshalb, weil die Beklagte aus wichtigem Grund i.S.d. § 8 Nr. 3 VOB/B gekündigt hat.
Die Kündigung im Sinne von § 8 Nr. 3 VOB/B erfasst die Fälle der Verzögerung und der mangelhaften Leistung vor Abnahme in gesonderten Tatbeständen, § 5 Nr. 4 und § 4 Nr. 7 VOB/B, die in ihrem Geltungsbereich den gesetzlichen Regelungen vorgehen. Unabhängig davon, ob vorliegend ein Fall des § 5 Nr. 4 VOB/B gegeben ist, ist § 8 Nr. 3 VOB/B jedoch auch auf andere Fälle der Kündigung aus wichtigem Grund anwendbar (Ingenstau/Korbion-Vygen 15. Auflage, § 8 Nr. 3 VOB/B, Rn. 17 ff.). Eine solche Kündigung aus wichtigen Grund kann bei grober Vertragsverletzung, wie der unberechtigten Einstellung der Arbeiten, vorgenommen werden (Ingenstau/Korbion-Vygen 15. Auflage, § 8 Nr. 3 VOB/B, Rn. 19). Jedoch liegen hier trotz der Einstellung der Arbeiten am 13.12.2004 durch die Klägerin die Voraussetzungen für eine Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B nicht vor. Zwar war die Klägerin ihrerseits wegen nicht erbrachter Sicherheitsleistungen nicht zur Leistungsverweigerung berechtigt, weil noch keine angemessene Frist zur Beibringung der Sicherheitsleistung i.S.d. § 648 a BGB verstrichen war.
Ein Recht zur außerordentlichen Kündigung von seiten der Beklagten setzt jedoch ebenfalls voraus, dass der Klägerin eine angemessene Frist zur Aufnahme der Arbeiten gesetzt wurde (Ingenstau/Korbion, VOB/B, § 8 Rn. 22).
Eine Frist von einem Tag (vom 13.12.2004 bis zum 14.12.2004) ist nach Auffassung der Kammer angesichts der gravierenden Folgen nicht angemessen. Auch hat die Beklagte nicht hinreichend dargetan, dass aufgrund besonderer Umstände die Frist von einem Tag ausnahmsweise ausreichend gewesen ist. Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 24.07.2006 erstmals zum Hintergrund der kurzen Frist vorträgt, ist dieses Vorbringen nach Auffassung der Kammer nicht ausreichend. Soweit die Beklagte vorträgt, dass ein Wetterumschwung und deswegen mögliche Schäden gedroht hätten, trägt sie weder substantiiert dazu vor, wann der Wetterumschwung drohte, wie der Bautenstand gewesen sei und wo konkret mögliche Schäden drohten. Ferner hat die Klägerin dies weder in dem Schreiben vom 13.12.2004 mit der die Fristsetzung erfolgte, noch in der Kündigung erwähnt.
Die Kündigung aus wichtigem Grund war daher in eine freie Kündigung gemäß § 8 Nr.1 VOB/B umzudeuten, mit der Folge das die Klägerin zur Abrechnung gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B berechtigt war.
Da die Beklagte zur Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B nicht berechtigt war, steht ihr auch kein Anspruch auf Ersatz von Mehrkosten für die Beauftragung des Drittunternehmens sowie für behauptete Schäden aus einer nicht rechtzeitigen Dachabdeckung gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B zu, so dass der Beklagten insoweit keine aufrechenbaren Gegenansprüche zustehen. Im übrigen sind die Ansprüche wegen behaupteter Schäden (Trocknungskosten) aus der behaupteten nicht rechtzeitigen Abdeckung des Daches nicht hinreichend dargetan. Es ist schon nicht substantiiert dargelegt, wann und wo konkret die Feuchtigkeit eingetreten sein soll. Dies gilt auch für die geltend gemachte Minderung in Höhe von 3.480,- € Insoweit ist zudem nicht nachvollziehbar, wie die Beklagte den Minderwert berechnet. Die bloße Bezugnahme auf einen Auszug eines Sachverständigengutachtens (Bl. 172 d.A.) reicht nicht aus.
Des weiteren ist der Anspruch der Klägerin auch nicht teilweise durch Aufrechnung mit Ansprüchen der Beklagten wegen mangelhafter Befestigung der Shed-Binder erloschen. Denn ein Anspruch auf Ersatz von Mängelbeseitungskosten setzt voraus, dass die Klägerin unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert wurde. Dies gilt unabhängig davon, dass das Vertragsverhältnis durch Kündigung beendet wurde. Dass eine solche Fristsetzung zur Mängelbeseitigung erfolgte hat die Beklagte nicht dargetan, noch hat sie Tatsachen vorgetragen, aufgrund derer eine Fristsetzung entbehrlich gewesen wäre.
Somit steht der Klägerin aus dem Bauvorhaben „REWE-Markt“ ein Restwerklohnanspruch in Höhe von 73.102,38 € zu.
Schließlich steht der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung in Höhe von 8.398,12 € aus dem Bauvorhaben „BC“ gemäß § 631 Abs. 1 BGB zu.
Unstreitig haben die Parteien einen Werkvertrag über die Durchführung von Zimmerer- und Dachdeckerarbeiten am Bauvorhaben „BC 21“ vereinbart.
Gemäß § 631 BGB ist die Beklagte zur Zahlung des vereinbarten Werklohns verpflichtet.
Soweit die Beklagte geltend macht, dass 50,39 € für sanitäre Einrichtung, Baustrom etc. sowie ein Sicherheitseinbehalt von 470,30 € abzuziehen seien, greift dieser Einwand nicht durch. Eine etwaige Vereinbarung dazu, hat die Beklagte weder substantiiert dargelegt noch unter Beweis gestellt. Sie beruft sich lediglich darauf, dass die gleichen Bedingungen wie bei dem Bauvorhaben „CN“ vereinbart gewesen seien, trägt hierzu aber nicht weiter vor.
Im übrigen hat die Klägerin die Werklohnforderung schlüssig dargelegt und wird von der Beklagten ansonsten auch nicht in Abrede gestellt.
Die Forderung ist auch fällig. Dies gilt unabhängig davon, ob eine Abnahme erfolgte, da die Beklagte ihrerseits wiederum mit Schadensersatzansprüchen für die Beauftragung eines Drittunternehmens beim Bauvorhaben „REWE Markt“ aufrechnet und die Parteien sich damit in einem Abrechnungsverhältnis befinden.
Die Forderung ist auch nicht gemäß § 389 BGB durch Aufrechnung erloschen. Denn der Beklagten stehen, wie bereits dargelegt, keine aufrechenbaren Gegenansprüche zu.
Insgesamt ergibt sich ein Werklohnanspruch in Höhe von 84.542,74 €. Über die Hilfsanträge war daher nicht mehr zu entscheiden.
Der Zinsanspruch beruht auf §§ 288, 286 BGB. Soweit die Klägerin Zinsen ab Abnahme gemäß § 641 Abs. 4 geltend macht, ist der Anspruch nicht begründet, da § 641 Abs. 4 BGB bei VOB-Verträgen nicht anwendbar ist (Palandt-Sprau, 63. Auflage, § 641 Rn. 16). Die Klage war insoweit abzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S. 1 u. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 288, 286 BGB
§ 648a BGB
§ 649 BGB
§ 389 BGB
§ 648 a BGB
§ 631 BGB
§ 8 Nr. 1 VOB/B
§ 8 Nr. 3 VOB/B
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B
§ 4 Nr. 7 VOB/B
§ 5 Nr. 4 VOB/B
§ 8 Nr.1 VOB/B
§ 8 Nr. 3  VOB/B
§ 641 Abs. 4 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 709 S. 1 u. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VII ZR 164/01