Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2012-12-17, Aktenzeichen 20 U 290/10
ECLI: ECLI:DE:KG:2012:1217.20U290.10.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers und die Berufung des Beklagten zu 1. gegen das am 22.11.2010 verkündete Urteil der Zivilkammer 35 a des Landgerichts Berlin werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger die Gerichtskosten zu 70 % und der Beklagte zu 1. zu 30 % zu tragen, die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. hat der Kläger zutragen, der Beklagte zu 1. die des Klägers zu 30 % und der Kläger die des Beklagten zu 1. zu 54 %; im Übrigen tragen der Kläger und der Beklagte zu 1. ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Berufungsurteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig ohne Sicherheitsleistung vollstreckbar.
Der Kläger und der Beklagte zu 1. dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des auf Grund des jeweiligen Urteils vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei und der Beklagte zu 2. vor der Vollstreckung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % Sicherheit leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von den Beklagten als Gesamtschuldner die Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes in Höhe von mindestens 30.000,00 EUR, den Ersatz von Heilbehandlungskosten in Höhe von 9.000,00 EUR sowie den Ersatz des Erwerbsschadens für die Jahre 2004 und 2005 in Höhe von 33.200,00 EUR und für die Jahre 2006 bis 2008 in Höhe von 80.400,00 EUR. Ferner verlangt er die Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich des weiteren Erwerbsschadens für die Jahre 2009 bis 2021 und weiterer zukünftiger materieller und immaterieller Schäden. Sein Begehren gründet sich auf Dauerschmerzen infolge einer am 03.04.2003 durchgeführten Hallux-Valgus-Operation an beiden Füßen.
Der Kläger wurde am 05.03.2003 von dem Beklagten zu 2. darüber aufgeklärt, dass nach etwa sechs bis zwölf Monaten die eingebrachten Platten in einem zweiten Eingriff von etwa fünf bis zehn Minuten Dauer unter örtlicher Betäubung wieder entfernt werden müssen. Schmerzen oder Beschwerden seien mit diesem Eingriff nicht verbunden. Tatsächlich wurde die Materialentfernung am 09.01.2004 unter Vollnarkose und einem sog. „Fußblock“ (lokale Betäubung) mit einem stationären Aufenthalt von einem Tag vorgenommen. Entgegen den Angaben des Beklagten zu 2. litt der Kläger nach diesem Eingriff unter heftigsten Schmerzen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens erster Instanz, der dort gestellten Anträge und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat durch am 22. November 2010 verkündetes Urteil der Klage wegen eines Schmerzensgeldes in Höhe von 15.000,00 EUR und wegen des Feststellungsanspruchs im Hinblick auf das Bestehen eines Aufklärungsfehlers stattgegeben. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
Der Kläger macht mit der rechtzeitigen Berufung im Wesentlichen geltend, dass der gerichtlich bestellte Sachverständige fachlich für die Beantwortung der Beweisfragen nicht geeignet gewesen sei. Es sei erforderlich gewesen, einen Arzt für Orthopädie mit Kenntnissen in der Fußchirurgie und einen Neurologen mit der Zusatzbezeichnung „spezielle Schmerztherapie“ zu beauftragen. Der Sachverständige Dr. J... H... und das Gericht seien insbesondere fachlich nicht in der Lage, die Frage von konservativen Behandlungsmethoden als Alternative sowie seine partielle Erwerbsunfähigkeit zu beurteilen.
1. Das Schmerzensgeld sei angesichts der Verletzung beider Füße mit 15.000,00 EUR zu gering bemessen. Das Landgericht habe zudem seinen Vortrag zu seinen gesundheitlichen Beeinträchtigungen und zu seiner geminderten Erwerbsfähigkeit übergangen. Zu berücksichtigen sei auch sein höherer Lebensstandard und sein Vermögen in Höhe von 1,5 Mio €; das ihm zugesprochene Schmerzensgeld betrage nur lächerlich geringe 1 % dieses Wertes und werde daher weder der Ausgleichsfunktion noch der Genugtuungsfunktion gerecht. Ferner sei das bisherige Regulierungsverhalten zu berücksichtigen und dass die Beklagten berufshaftpflichtversichert seien. Die Beklagten hätten sich ausgesprochen rücksichtslos verhalten, indem sie nicht auf seine Anspruchsschreiben reagiert hätten und auch zum Gerichtstermin nicht erschienen seien. Schmerzensgelderhöhend sei auch zu bedenken, dass er Ausgaben für die Selbstbeteiligung bei seiner Krankenversicherung und für seine Schmerztherapie gehabt habe.
Zudem sei die Polyneuropathie erst durch die Operation, bei der es zu Nervenverletzungen gekommen sei, ausgelöst worden. Dafür spreche, dass eine Grunderkrankung nicht habe festgestellt werden können und die Neuropathie noch im Oktober 2003 als Zufallsbefund ohne Krankheitswert angesehen worden sei. Es sei in der medizinischen Literatur bekannt, dass eine Polyneuropathie sehr häufig im Zusammenhang mit intensivmedizinischen Behandlungen auftrete. Als deren Folge sei es zu einer leichten Atrophie der Fußmuskulatur, zu motorischen Beeinträchtigungen sowie zu Gangunsicherheit mit leichtem Schwindel gekommen. Es sei zu befürchten, dass sich seine Beschwerden verstärken und er später auf den Rollstuhl angewiesen sei und pflegebedürftig werde. Eine Gehbehinderung liege ausweislich der ärztlichen Bescheinigung der Ärztin Dr. E... B... vor.
Auch der Unfall vom 23.07.2008 sei auf die Polyneuropathie, insbesondere auf die Sensibilitätsstörungen in den Füßen und die damit einhergehenden Schwindelgefühle zurückzuführen. Die Polyneuropathie führe auch zu einer Störung der Trophik in den Füßen und zu einer erhöhten Bruchgefahr der knöchernen Strukturen sowie zu einer verlangsamten Knochenheilung. Der Heilungsprozess dauere zweieinhalb bis dreimal so lang wie bei einer normalen Knochenstruktur.
Neben dem Aufklärungsfehler liege auch ein Behandlungsfehler vor, denn er hätte konservativ, insbesondere mit einer „Spiraldynamik“ behandelt werden müssen; eine Operationsindikation habe nicht vorgelegen. Die Operation sei nicht mit der erforderlichen Sorgfalt durchgeführt worden; dies ergebe sich daraus, dass es an beiden Füßen zu Nervenverletzungen gekommen sei. Es handele sich um einen groben Behandlungsfehler, der dem Beklagten zu 1. aufgrund starker Übermüdung oder Erschöpfung unterlaufen sei. Die Beklagten hätten auch vor der Operation abklären müssen, ob bei ihm eine Polyneuropathie vorgelegen habe.
2. Hinsichtlich der geltend gemachten Heilbehandlungskosten in Höhe von 5.900,00 EUR und 3.100,00 EUR würden weiterhin anteilige Beträge der Selbstbeteiligung bei der Krankenversicherung geltend gemacht. Ferner seien die Kosten für die Anschaffung der „Chi-Aktiv-Plate“ in Höhe von 304,45 EUR und eines Magnetfeldtherapiegeräts in Höhe von 2.570,00 EUR (am 27.10.2008) sowie Mehrkosten für Hausbesuche im Zusammenhang mit physiotherapeutischen Leistungen zu berücksichtigen.
3. Das Landgericht sei - ebenso wie der Sachverständige Dr. H... - bezüglich des von ihm geltend gemachten Erwerbsschadens nicht sachkundig, die Minderung seiner Erwerbsfähigkeit um mindestens 25 % zu beurteilen. Es käme nicht auf funktionelle, sondern auf psychosomatische Beeinträchtigungen durch Schmerzen an. Insoweit habe auch der Sachverständige zur Einschätzung der schmerzbedingten Minderung der Erwerbsfähigkeit eine psychosomatische Zusatzbegutachtung angeregt. Die Verminderung seines jährlichen Umsatzes und Gewinnes seit 2004 habe er unter Vorlage seiner steuerlichen Jahresabschlüsse und Einkommenssteuerbescheide substantiiert dargelegt. Für die Anwendung nicht medikamentöser Schmerztherapien benötige er mindestens 2 Stunden Zeit über den Tag verteilt. Zudem sei seine Leistungsfähigkeit durch die Nebenwirkung des Schmerzmittels Valoron –chronische Müdigkeit- weiter eingeschränkt.
4. Der Feststellungsantrag bezüglich des Erwerbsschadens für die Jahre 2009 bis 2021 sei entgegen der Auffassung des Landgerichts zulässig.
5. Die Nebenforderung sei in Höhe von 823,23 EUR begründet, da ein Schmerzensgeld von 30.000,00 EUR zuzusprechen sei.
Der Kläger beantragt,
1. unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils das Verfahren an das Landgericht zurückzuverweisen;
2. hilfsweise unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beklagten entsprechend den erstinstanzlich gestellten Anträgen zu verurteilen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte zu 2. ist der Ansicht, dass das ausgeurteilte Schmerzensgeld angemessen sei, weil die Behandlung als solche erfolgreich verlaufen sei.
Der Kläger habe nicht beweisen können, dass der Verdienstausfall kausal auf die Nervenschmerzen zurückzuführen sei. Hierfür habe er auch beispielsweise nachzuweisen, dass ihm ein langjähriger Mandant auf Grund seiner Erkrankung verloren gegangen sei. Die Gegenüberstellung der Einkünfte für mehrere Jahre sei nicht ausreichend.
Der Beklagte zu 1. wendet sich mit seiner Berufung gegen die Feststellung eines Aufklärungsfehlers. Der Kläger habe selbst vorgetragen, über die Misserfolgsquote durch den Beklagten zu 1. aufgeklärt worden zu sein. Ebenso sei er darüber informiert gewesen, dass es zu Schwellungen kommen könne und es eine Besonderheit der Vorgehensweise des Beklagten zu 1. darstelle, beide Füße gleichzeitig zu operieren. Auch über Nervenschäden sei aufgeklärt worden. Das Landgericht habe in diesem Zusammenhang nicht die Dokumentation des Beklagten zu 2., den Aufklärungsbogen und die handschriftliche Skizze gewürdigt und eine Parteieinvernahme des Beklagten zu 2. zu Unrecht unterlassen.
Es sei von einer hypothetischen Einwilligung auszugehen, denn der Kläger sei bei der Darstellung seines Entscheidungskonflikts von unzutreffenden Tatsachen ausgegangen, denn eine konservative Behandlung oder eine andere Operationsmethode seien keine echten Behandlungsalternativen, die Operation sei wegen Beschwerden an beiden Füßen indiziert und der Kläger über Folgeeingriffe tatsächlich informiert gewesen.
Hinsichtlich der Kausalität sei es unklar geblieben, welche Folgen konkret auf die streitgegenständliche Operation zurückzuführen seien. Der Sachverständige Dr. H... habe bestätigt, dass der Kläger unter einer behandlungsunabhängigen unklaren neurologischen Störung leide, die bereits vor der Operation bestanden habe und sich ggfs. im zeitlichen Zusammenhang mit den Eingriffen verschlechtert habe. Eine Gehbehinderung bzw. durch die Hallux-valgus-Operation bedingte funktionelle Einschränkungen habe der Sachverständige nicht feststellen können. Schließlich sei auf Grund der Angaben des Sachverständigen auch nicht feststellbar, dass die Operation zu der Polyneuropathie und zu Nervenschädigungen geführt habe. Das Landgericht hätte jedenfalls ein neurologisches Zusatzgutachten einholen müssen.
Das Schmerzensgeld von 15.000,00 EUR sei zu hoch bemessen, denn die Operation sei erfolgreich verlaufen. Eine Gehbehinderung sei nicht nachgewiesen.
Der Feststellungsantrag sei unbegründet, weil keine Beeinträchtigungen festgestellt worden seien, die einen zukünftigen Verdienstausfall oder weitere Schäden nahelegen würden.
Auch der Anspruch auf die Kosten der Anschriftenermittlung sei nicht gegeben, weil die Anschrift des Beklagten zu 2. mittels Telefonbuch/Internet und ggfs. durch eine Anfrage beim Einwohnermeldeamt zu ermitteln gewesen sei.
Ein Vergütungsanspruch des Klägers als Steuerberater nach RVG sei nicht berechtigt.
Der Beklagte zu 1. beantragt,
unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage gegen ihn vollumfänglich abzuweisen;
hilfsweise unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils den Rechtsstreit an das Landgericht Berlin zurückzuverweisen.
die Berufung des Beklagten zu 1. zurückzuweisen.
Er ist der Auffassung, dass die Operation nicht indiziert gewesen sei, weil er am linken Fuß keine nennenswerten Beschwerden gehabt und am rechten Fuß der Hallux-Valgus-Winkel mit 18° im Normalbereich gelegen habe. Es liege auch kosmetisch ein unbefriedigendes Ergebnis vor, denn die Fehlstellung am linken Fuß sei nur teilweise beseitigt worden.
Über das Risiko des Zweiteingriffs, der Beschwerdepersistenz und von Nervenverletzungen sei er nicht wirksam aufgeklärt worden. Das Risiko einer Nervenverletzung habe sich auch verwirklicht, denn sowohl der Neurologe Prof. K... als auch der Neurologe Dr. d... B... hätten eine Schädigung der Endäste des Nervus plantaris medialis festgestellt. Er hätte auch über die Möglichkeiten einer Operation ohne Zweiteingriff und einer konservativen Behandlungsmethode informiert werden müssen. Hinsichtlich der Operation am linken Fuß habe ihm der Beklagte zu 2. –unstreitig- unzutreffend gesagt, dass er „gar keine andere Wahl hätte“ und dass seine Operationsmethode allen anderen Methoden überlegen sei. Die Aussage des Arztes K... habe ein Aufklärungsgespräch am Vorabend der Operation nicht beweisen können, weil dieser keine Erinnerung an das Gespräch gehabt habe. Im Übrigen sei dieses Aufklärungsgespräch zu spät erfolgt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen sind zulässig, insbesondere frist- und formgerecht eingelegt worden (§§ 511 ff. ZPO).
A. Die Berufung des Klägers ist unbegründet.
Dem Kläger stehen weitere Schmerzensgeld- und Schadensersatzansprüche nicht zu.
1. Die Höhe des dem Kläger vom Landgericht zugesprochenen Schmerzensgeldes von 15.000,00 EUR ist auch unter Berücksichtigung seiner im Detail geschilderten gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht zu beanstanden.
a) Nicht zu berücksichtigen ist - entgegen der Auffassung des Klägers-, das Vorliegen einer Polyneuropathie und deren Folgen wie die leichte Atrophie der Fußmuskulatur, die motorischen Beeinträchtigungen sowie die Gangunsicherheit mit leichtem Schwindel und der darauf beruhende Unfall vom 23.07.2008. Dass die Polyneuropathie auf die wegen Aufklärungsfehler rechtswidrige Hallux-Valgus-Operation zurückzuführen ist, hat der Kläger nicht beweisen können. Der Sachverständige Dr. H... hat in seinem Gutachten vom 02.11.2009 ausgeführt, dass der Kläger unter einer behandlungsunabhängigen, unklaren neurologischen Störung leidet, die bereits vor der Operation bestanden hat und dass es nicht bekannt sei, dass eine Polyneuropathie durch eine Operation ausgelöst werden kann. Diese Beurteilung wird durch den Befundbericht des Neurologen Prof. K... vom 18.04.2003 (also etwa 2 Wochen nach der OP) bestätigt, wonach das EMG für einen längergehenden leichten neurogenen Umbau spreche. Davon geht ersichtlich auch der Neurologe Dr. D... B... in seinem Arztbericht vom 16.09.2003 aus, indem er das Entstehen der Läsion des Nervus plantaris medialis mit der vorhandenen sensorischen Neuropathie erklärt.
b) Die Dauerschmerzen in den Füßen des Klägers beruhen nach dem Befundbericht des Dr. D... B... vom 14.11.2005 auf einem chronifizierten Schmerzsyndrom, welches eher auf die leichte sensorische Polyneuropathie als auf die erlittenen Nervenläsionen zurückzuführen ist. Dies begründet der Neurologe damit, dass nach der Beschreibung des Klägers auch Beschwerden dort vorhanden sind, wo andere Nerven die Sensibilität versorgen, als die, welche infolge der Operation möglicherweise lädiert worden sind (Gutachten Dr. H..., Seite 16, Bd. III Bl. 27). Dieser Beurteilung hat sich der Sachverständige Dr. H... in seinem Gutachten (Seite 32) angeschlossen, indem er die ständigen Schmerzen als Alteration (krankhafte Veränderung) der sensiblen Hautnerven im Operationsgebiet ansieht. Auch in seiner Anhörung hat der Sachverständige Dr. H... bekräftigt, dass hier nicht der besonders unwahrscheinliche Fall einer beidseitigen Nervenirritation vorliege, sondern dass die Nervenirritationen Folge einer Vorerkrankung des Klägers seien. Damit sind die Dauerschmerzen zum weit überwiegenden Teil auf die Vorerkrankung des Klägers und nur zu einem geringen Teil im Sinne eines Auslösers auf die Ausübung von Druck bzw. Zug im Rahmen des (rechtswidrigen) Operationsgeschehens zurückzuführen (vgl. unten Ziffer III 3). Die besondere Schadensanfälligkeit des Klägers ist aber schmerzensgeldmindernd zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 05.11.1996 –VI ZR 275/95-, zitiert nach juris). Gleiches gilt für die behauptete, auf die Dauerschmerzen zurückzuführende verminderte Erwerbsunfähigkeit insbesondere angesichts ihrer Geringfügigkeit von - nach Behauptung des Klägers- 25 % und die dauerhafte Abhängigkeit von Schmerzmitteln sowie die behaupteten Depressionen, Antriebsschwäche, Schlafstörungen und die chronische Müdigkeit.
c) Dauerhafte funktionelle Einschränkungen der Füße (Gehbehinderung) sind nicht durch die Hallux-Valgus-Operation bedingt, sondern nach den Ausführungen des Sachverständigen in seinem Gutachten durch die operativ versorgte Außenknöchelfraktur.
d) Besonders günstige oder ungünstige Vermögensverhältnisse des Verletzten sind kein Grund, das Schmerzensgeld zu erhöhen oder zu mindern; auch die wirtschaftlichen Verhältnisse des Schädigers sind nicht zu berücksichtigen (Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 253 Rn. 16, 17). Das gilt ebenso für das Vorliegen einer Haftpflichtversicherung.
e) Die Ausgaben für die Selbstbeteiligung bei der Krankenversicherung und für die Schmerztherapie sind nicht zu berücksichtigen, da es sich nicht um immaterielle Schäden, sondern um Vermögensschäden handelt.
f) Sowohl eine ungebührliche Verzögerung der Schadensregulierung als auch ein ausgesprochen rücksichtsloses Verhalten der Beklagten sind nicht ersichtlich. Zwar entspricht es anerkannten Rechtsprechungsgrundsätzen, dass die verzögerte Schadensregulierung als Bemessungsfaktor Beachtung finden kann. Dies setzt jedoch voraus, dass sich der leistungsfähige Schuldner einem erkennbar begründeten Anspruch ohne schutzwürdiges Interesse widersetzt (Palandt/Grüneberg, aaO, § 253 Rdnr. 17). Dies ist hier erkennbar nicht der Fall, denn die von den Beklagten zu verantwortenden Folgen der rechtswidrigen Operation sind höchst streitig und schwierig zu beurteilen. Hinzu kommt, dass die Erhöhung des Schmerzensgeldes keinen Sanktionscharakter besitzen darf, sondern nur dann gerechtfertigt ist, wenn die verzögerte Zahlung das gemäß § 253 BGB geschützte Interesse des Gläubigers beeinträchtigt. Davon ist etwa dann auszugehen, wenn der Geschädigte unter der langen Dauer der Schadensregulierung leidet. Hierzu ist nichts vorgetragen.
g) Zu Recht ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass ein Behandlungsfehler nicht bewiesen ist.
aa) Entgegen der Auffassung des Klägers lag eine Operationsindikation vor, denn er litt selbst nach seinem Vortrag unter Beschwerden an beiden Füßen, wenn auch am linken Fuß nur unter geringen und ganz gelegentlich auftretenden, allerdings dort auch unter einer stärkeren Fehlstellung. Eine konservative Behandlungsmethode wie die „Spiraldynamik“ war nicht indiziert, weil sie nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. H... in seinem Gutachten keine befriedigenden Ergebnisse bringt. In seiner Anhörung hat er dazu ausgeführt, dass es keine evidenzbasierte Studie gäbe, nach der die Spiraldynamik positive Ergebnisse auf Dauer hervorrufe. Der Sachverständige Dr. H... ist auch entgegen der Auffassung des Klägers zur Beantwortung dieser Frage fachlich geeignet, weil er ausweislich der ersten Seite seines Gutachtens nicht nur Chirurg, sondern auch Orthopäde ist.
bb) Dass die Operation nicht mit der erforderlichen Sorgfalt durchgeführt worden ist, ist nicht feststellbar. Die Tatsache, dass an beiden Füßen Verletzungen der Endäste des Nervus plantaris medialis festgestellt wurden, lässt nicht auf einen Behandlungsfehler schließen, denn dieser Nerv liegt nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht im Operationsgebiet und ist zudem eher durch die vorhandene Polyneuropathie als durch Druck im Rahmen des Operationsgeschehens geschädigt worden. Ein fehlerhaftes Handeln des Beklagten zu 1. ist dabei nicht ersichtlich.
cc) Die Beklagten hätten auch vor der Operation nicht abklären müssen, ob bei dem Kläger eine Polyneuropathie vorliegt, denn sie konnten und durften mangels anderer Anhaltspunkte die beklagten Beschwerden auf den Hallux Valgus zurückführen.
2. Hinsichtlich der geltend gemachten Heilbehandlungskosten in Höhe von 5.900,00 EUR und 3.100,00 EUR sind die anteiligen Beträge der Selbstbeteiligung bei der Krankenversicherung nach den zutreffenden Entscheidungsgründen des landgerichtlichen Urteils, mit denen sich der Kläger insoweit nicht auseinandergesetzt hat, kein ersatzfähiger Schaden. Bei den Kosten für die Anschaffung der „Chi-Aktiv-Plate“ in Höhe von 304,45 EUR und des Magnetfeldtherapiegeräts in Höhe von 2.570,00 EUR (am 27.10.2008) sowie bei den Mehrkosten für Hausbesuche im Zusammenhang mit physiotherapeutischen Leistungen hat der Kläger angesichts der Nichtübernahme durch seine Krankenversicherung schon nicht dargelegt, dass es sich um notwendige und objektiv die Heilung fördernde Maßnahmen handelt.
3. Hinsichtlich des Verdienstausfalls für die Jahre 2004 und 2005 in Höhe von 33.200,00 EUR und für die Jahre 2006 bis 2008 in Höhe von 80.400,00 EUR hat der Kläger auch mit der Berufung nicht substantiiert dargelegt, dass verminderte Einnahmen aus seiner Tätigkeit als Steuerberater und Rechtbeistand kausal auf operationsbedingte Dauerschmerzen zurückzuführen sind.
Zwar ist die Höhe des Verdienstausfalls unter Berücksichtigung der durch die §§ 287 Abs.1 ZPO, 252 Satz 2 BGB gewährten Erleichterungen festzustellen. Im Allgemeinen dürfen für die Darlegung der hypothetischen Entwicklung des Geschäftsbetriebes eines Selbstständigen keine zu strengen Maßstäbe angelegt werden. Für die Schätzung des Erwerbsschadens eines Selbständigen müssen aber hinreichende Anknüpfungstatsachen dargelegt werden. Es bedarf grundsätzlich der Darlegung konkreter Anhaltspunkte für die Schadensermittlung, um eine ausreichende Grundlage für die sachlichrechtliche Wahrscheinlichkeitsprognose des § 252 BGB und in der Folge für eine gerichtliche Schadensschätzung nach § 287 ZPO zu haben, weil sich der Ausfall oder die Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit sichtbar im Erwerbsergebnis konkret ausgewirkt haben muss. Auch die erleichterte Schadensberechnung nach § 252 Satz 2 BGB i. V. m. § 287 Abs.1 ZPO lässt eine völlig abstrakte Berechnung eines Erwerbsschadens nicht zu (BGH, Urteil vom 23.02.2010 –VI ZR 331/08-, NJW 2010, 1532). Ist der Erwerbsschaden eines selbstständig Tätigen festzustellen, ist es im Rahmen der §§ 252 BGB, 287 ZPO in der Regel erforderlich und angebracht, an die Geschäftsentwicklung und die Geschäftsergebnisse in den letzten Jahren vor dem schädigenden Ereignis anzuknüpfen (BGH, Urteil vom 06.02.2011 – VI ZR 339/99-, NJW 2001, 1640). Auf den medizinischen Grad der Erwerbsminderung ist nicht abzustellen, sondern nur auf die konkreten Einzelumstände. Hierbei ist schon nicht nachvollziehbar, dass der Rückgang der Umsatzerlöse auf die Dauerschmerzen zurückzuführen ist. Für das Jahr 2003, in dem die Operation Anfang April erfolgte und nach dem Ergebnis der Schmerzkonferenz vom 01.10.2003 in der Charité Campus Benjamin Franklin das Leiden und die Not des Klägers deutlich erkennbar waren und eine schwere subjektive Störung vorlag, ist nach der Gewinn- und Verlustrechnung gegenüber dem Jahr 2002 ein äußerst geringer Umsatzrückgang zu verzeichnen. Das gilt auch noch für das Jahr 2004. Auffällig ist, dass die Ausgaben für Löhne und Gehälter stark rückläufig sind. In diesem Zusammenhang hat der Kläger schon nicht dargelegt, dass es ihm nicht möglich gewesen ist, einzelne Arbeiten auf Angestellte zu übertragen, um so weiterhin die Mandate in gewohntem Umfang bearbeiten zu können. Schließlich ist der Kläger auch nicht auf feste Arbeitszeiten angewiesen, so dass er in der Lage ist, Leistungseinbrüche durch Pausen zu kompensieren. Dass die von ihm verwendeten Schmerzmittel die Dauerschmerzen nicht wirksam bekämpfen können, hat der Kläger schon nicht dargelegt. Er stützt die Beeinträchtigung seiner Arbeitskraft vor allem auf die nach seiner Auffassung notwendige Durchführung alternativer Schmerzbekämpfungsmethoden, die einen täglichen Zeitaufwand von mindestens 2 Stunden erfordern würden. Hinsichtlich der Wirksamkeit dieser Anwendungen und ihrer Erforderlichkeit bei gleichzeitiger Einnahme von Schmerzmitteln hat der Kläger jedoch keine überprüfbaren und objektiv medizinisch fundierten Ausführungen gemacht.
4. Die begehrte Feststellung hinsichtlich möglicher Erwerbsschäden ab 2009 hat das Landgericht dem Kläger entgegen seiner Darstellung zugesprochen. Es hat lediglich die Feststellung einer bestimmten Berechnungsweise abgelehnt, was der Kläger jedoch in der Berufungsbegründung nicht angegriffen hat.
5. Hinsichtlich der Nebenforderung ist das Landgericht zutreffend von einem Schmerzensgeldanspruch in Höhe von 15.000,00 EUR ausgegangen.
B. Die Berufung des Beklagten zu 1. ist ebenfalls unbegründet.
Dem Kläger steht gegen den Beklagten zu 1. ein Schmerzensgeldanspruch in Höhe von 15.000,00 EUR und die begehrte Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich Erwerbsschäden in den Jahren 2009 bis 2021 sowie hinsichtlich aller weiteren künftigen materiellen und immateriellen Schäden aus der streitgegenständlichen Operation zu.
1. Soweit sich der Beklagte zu 1. gegen die Feststellung eines Aufklärungsfehlers wendet, vermag dies seiner Berufung nicht zum Erfolg verhelfen.
a) Zwar muss über allgemeine Operationsrisiken, wie sie mit jedem operativen Eingriff verbunden sind, wie Verletzungen von Nerven sowie die damit verbundenen typischerweise auftretenden Schmerzen eine Aufklärung nicht erfolgen, denn diese Risiken dürfen im Regelfall als bekannt vorausgesetzt werden (Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl., Kap. C Rn. 47). Über ein erhöhtes Risiko von Nervenverletzungen musste im vorliegenden Fall auch nicht aufgeklärt werden, denn dieses bestand nur auf Grund der den Beklagten nicht vorwerfbar unerkannt gebliebenen Polyneuropathie.
b) Gleiches gilt für den Fall, dass die Operation an beiden Füßen gleichzeitig stattfindet. Insoweit dürfte jedem Patienten - auch ohne besonderen Hinweis- klar sein, dass sich allgemeine Operationsrisiken, wie z. B. Nervenverletzungen und Schmerzen an beiden Füßen verwirklichen können und besonders unangenehm sind, weil dann eine Entlastungsmöglichkeit fehlt. Soweit der Sachverständige dazu in seiner Anhörung ausgeführt hat, dass der Operateur die gleichzeitige Operation beider Füße mit dem Patienten besprechen und eindringlich auf die Risiken hinweisen muss, besteht dafür in rechtlicher Hinsicht bezüglich der allgemeinen Operationsrisiken bei Kenntnis des Patienten von der doppelseitigen Operation kein Bedürfnis. Dass die von dem Beklagten zu 1. angewandte Operationsmethode generell mit besonderen Risiken für Nerven im Operationsgebiet verbunden gewesen sein soll, über die aufzuklären wäre, behauptet auch der Kläger nicht.
c) Über das Misserfolgsrisiko ist der Kläger nach eigenem Vortrag informiert gewesen, denn er hat sich nach dem Telefonat am 12. März 2003 mit dem Beklagten zu 2. eine Misserfolgsquote von unter 5 % notiert, wobei „Misserfolgsquote“ nach seinem Verständnis als Restbeschwerden zu verstehen waren. Die Aufklärung über das Verbleiben von Restbeschwerden umfasst die „Beschwerdepersistenz“, über die der Kläger damit ebenfalls informiert war.
d) Der Kläger ist jedoch unstreitig nicht darüber informiert worden, dass die Hallux-Valgus-Operation am linken Fuß wegen nur geringfügiger Beschwerden nur relativ indiziert ist und auch abgewartet werden kann. Vielmehr ist ihm nach seinem unstreitigen Vorbringen suggeriert worden, dass ihm keine Wahl bleibe.
e) Darüber hinaus sind dem Kläger unstreitig weder die Möglichkeit einer Operationsmethode ohne Zweiteingriff noch die Schwere des Zweiteingriffs zutreffend dargestellt worden.
Der Sachverständige hat in seiner Anhörung bekundet, dass es Operationsmethoden ohne Zweiteingriff gäbe, bei denen unter Verwendung eines Spezialschuhs ebenfalls die vom Kläger gewünschte sofortige Belastbarkeit gegeben sei. Der Patient müsse bei diesen Operationstechniken lediglich für einen gewissen Zeitraum auf das Abrollen des Fußes verzichten. Nach der Rechtsprechung des BGH ist die Wahl der Behandlungsmethode zwar primär Sache des Arztes; die Wahrung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten erfordert aber eine Unterrichtung über eine alternative Behandlungsmöglichkeit, wenn für eine medizinisch sinnvolle und indizierte Therapie mehrere gleichwertige Behandlungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, die zu jeweils unterschiedlichen Belastungen des Patienten führen oder unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen bieten (BGH, Urteil vom 13.06.2006 –VI ZR 323/04-, VersR 2006, 1073). Da hier gleichwertige Behandlungsmethoden mit unterschiedlichen Belastungen für den Kläger vorlagen, musste dieser über die echte Behandlungsalternative ohne Zweiteingriff aufgeklärt werden.
Nach seinem unbestrittenen Vortrag ist dem Kläger zudem von dem Beklagten zu 2. der Umfang des Zweiteingriffs unzutreffend dargestellt worden, indem er als Eingriff von etwa fünf bis zehn Minuten Dauer mit örtlicher Betäubung geschildert worden ist. Schmerzen oder Beschwerden seien mit diesem Eingriff nicht verbunden. Tatsächlich wurde die Materialentfernung jedoch am 09.01.2004 unter Vollnarkose und einem sog. „Fußblock“ (lokale Betäubung) mit einem stationären Aufenthalt von einem Tag vorgenommen. Entgegen den Angaben des Beklagten zu 2. litt der Kläger nach diesem Eingriff unter heftigsten Schmerzen.
2. Von einer hypothetischen Einwilligung ist entgegen der Auffassung des Beklagten zu 1. nicht auszugehen, denn der Kläger hat nach den zutreffenden Entscheidungsgründen des Landgerichts einen Entscheidungskonflikt plausibel machen können. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die notwendige Aufklärung über eine Operationsmethode ohne Zweiteingriff als echte Behandlungsalternative und die tatsächlich zu erwartende Belastung durch den Zweiteingriff. Angesichts der geringfügigen Beschwerden am linken Fuß und dem Nichtvorliegen kosmetischer Gründe ist es nachvollziehbar, dass der Kläger bei zutreffender Aufklärung von einer gleichzeitigen Operation beider Füße bzw. von einer Operation des linken Fußes Abstand genommen hätte.
3. Die Höhe des Schmerzensgeldes von 15.000,00 EUR ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass bei der Schmerzensgeldzumessung die rechtswidrige Operation nebst Zweiteingriff und der Eintritt von Dauerschmerzen und Gefühlsstörungen in beiden Füßen sowie die Abhängigkeit von starken Schmerzmitteln als Folgen des rechtwidrigen Eingriffs zu berücksichtigen sind.
Bei Zugrundelegung des Maßstabes des § 287 ZPO ist das chronische Schmerzsyndrom der von der Beklagten zu verantwortenden rechtswidrigen Operation zuzurechnen; denn bei Würdigung aller Umstände ist dieser Ursachenzusammenhang mit einer weit überwiegenden Wahrscheinlichkeit anzunehmen. Dabei ist es für die haftungsrechtliche Bedeutung des ärztlichen Aufklärungsfehlers und der rechtswidrigen Operation ausreichend, dass diese nicht ausschließliche und alleinige Ursachen, wohl aber Mitursachen und sei es auch nur im Sinne eines Auslösers neben anderen krankheitsbedingten Faktoren gewesen sind (BGH, Urteil vom 27.6.2000 VI ZR 201/99-, NJW 2000, 2423 f., m.w.N.). Eine deutlich überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Mitursächlichkeit der Operation lässt sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme des Landgerichts feststellen.
Nach den Ausführungen des Neurologen Dr. D... B... in seinem Arztbericht vom 16.09.2003 fanden sich über die Polyneuropathie hinausgehende Schädigungszeichen von Seiten der Nervenäste des Nervus plantaris medialis. Diese Schädigung erklärt er damit, dass im Rahmen einer Polyneuropathie ein peripherer Nerv sehr viel leichter perioperativ gereizt bzw. geschädigt wird als bei Gesunden. In seinem Bericht vom 22.02.2005/19.03.2005 führt er zudem aus, dass die Anamnese für eine perioperativ entstandene Läsion mehrerer sensibler Endäste des Nervus tibialis als Ursache für die erst postoperativ bestehenden Gefühlsstörungen in beiden Füßen spreche; insbesondere auch deswegen, weil diese Beschwerden präoperativ nicht bestanden hätten. Ebenso geht Prof. K... in seinem Befundbericht vom 08.08.2003 davon aus, dass sich die jetzigen Schmerzen als Kausalgie nach Nervenschädigung verstehen. Der Sachverständige Dr. H... hat sich in seinem Gutachten der Aussage des Dr. D... B... angeschlossen, dass ein peripherer Nerv sehr viel leichter perioperativ gereizt bzw. geschädigt wird als bei Gesunden. In seiner Anhörung hat er dazu erläuternd ausgeführt, dass bei einem vorgeschädigten Nerv eine Störung viel leichter eintreten kann, wenn dieser während des Operationsgeschehens gedrückt werde. Für die Operation als hinreichend wahrscheinlicher Auslöser der Beschwerden des Klägers spricht auch, dass der Sachverständige bei seiner Anhörung darauf hingewiesen hat, dass gegen eine reine Ursächlichkeit der Neuropathie für die von dem Kläger geklagten Beschwerden spreche, dass er sie nur im Bereich der früheren Operation verspüre. Eine Polyneuropathie mache sich normalerweise an mehreren Stellen im Körper bemerkbar und weite sich im Verlaufe der Erkrankung aus. Charakteristisch wäre es, wenn der Kläger über strumpfartige Beschwerden klagen würde; hierüber sei aber nichts berichtet.
Der Sachverständige ist auch für die Beurteilung dieser Fragen als kompetent anzusehen, weil er im Rahmen seiner Fortbildung mit Fällen vertraut gemacht wurde, bei denen eine Polyneuropathie zu Irritationen infolge einer Operation führen konnte. Im Übrigen stimmt seine Beurteilung mit der des sicherlich fachkundigen Neurologen Dr. D... B... überein. Die Einholung eines neurologischen Zusatzgutachtens ist daher entbehrlich.
4. Der Feststellungsantrag ist aus den zutreffenden Gründen des landgerichtlichen Urteils begründet. Es ist durchaus möglich, dass es dem Kläger gelingt, konkrete Erwerbsschäden ab dem Jahr 2009 darzulegen, denn es ist denkbar, dass sich das (auch) auf der Operation beruhende chronische Schmerzsyndrom verschlimmert und zu nicht kompensierbaren Ausfällen in der Leistungsfähigkeit des Klägers führt. Ebenso ist es nicht ausgeschlossen, dass es dem Kläger gelingt, zukünftige materielle Schäden, z. B. Heilbehandlungskosten und weitere immaterielle Schäden auf Grund sich verstärkender Dauerschmerzen substantiiert darzulegen.
5. Hinsichtlich der Kosten der Anschriftenermittlung hat der Beklagte zu 1. schon nicht dargelegt, dass es dem Kläger gelungen wäre, die Anschrift des Beklagten zu 2. kostengünstiger über das Telefonbuch/Internet zu ermitteln. Dem Kläger ist es auch nicht zuzumuten, entweder wertvolle Arbeitszeit oder seine Freizeit aufzuwenden, um eigene Ermittlungen vor Ort anzustellen und so die Beklagten kostenmäßig zu entlasten.
6. Die dem Kläger zugesprochene Vergütung in Höhe von 586,00 EUR hat der Beklagte zu 1. hinsichtlich der Feststellungen des Landgerichts zur grundsätzlichen Vergütung des Klägers als Rechtsbeistand nach dem RVG und zur Höhe nicht angegriffen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs.1, 97 Abs.1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511 ff. ZPO
§§ 287 Abs.1 ZPO
§§ 252 BGB, 287 ZPO
§§ 92 Abs.1, 97 Abs.1 ZPO
§ 253 BGB
§ 252 BGB
§ 287 ZPO
§ 252 Satz 2 BGB
§ 287 Abs.1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 1532
NJW 2001, 1640
VersR 2006, 1073
NJW 2000, 2423
VI ZR 275/95
VI ZR 331/08
VI ZR 339/99
VI ZR 323/04
00 VI ZR 201/99