Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-06-26, Aktenzeichen 2 B 10469/12
ECLI: ECLI:DE:OVGRLP:2012:0626.2B10469.12.0A

Tenor:
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 27. März 2012 wird abgeändert. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Entlassungsverfügung des Antragsgegners vom 14. Februar 2012 wird wiederhergestellt.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für beide Rechtszüge auf jeweils 28.929,10 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - ist bei einer Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsakts nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO wegen des Ausnahmecharakters dieser Maßnahme (vgl. § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO) das besondere Interesse an dem Sofortvollzug schriftlich zu begründen, falls es sich nicht um eine sog. Notstandsmaßnahme im Sinne von § 80 Abs. 3 Satz 2 VwGO handelt. Auch wenn nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte eine vollständige und eingehende Überprüfung der Gründe für die Anordnung grundsätzlich nicht erfolgt, so ist hinsichtlich der inhaltlichen Anforderungen an die Anordnungsgründe doch der verfassungsrechtlichen Bedeutung der Begründungspflicht Rechnung zu tragen, die Ausdruck des aus Art. 19 Abs. 4 GG folgenden Gebots effektiven Rechtsschutzes gegen Akte der öffentlichen Gewalt ist.
Danach soll die Pflicht zur Begründung nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO der Behörde den Ausnahmecharakter der Vollziehungsanordnung vor Augen führen und sie veranlassen mit Sorgfalt zu prüfen, ob tatsächlich ein überwiegendes öffentliches Interesse den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung erfordert. Diese vom Gesetzgeber beabsichtigte „Warnfunktion“ beruht letztlich auf dem besonderen Stellenwert, den die Verfassung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels beimisst. Deshalb bedarf es – vor allem bei grundrechtsrelevanten Eingriffen – einer schlüssigen, konkreten und substantiierten Darlegung der wesentlichen Erwägungen, warum aus Sicht der Behörde gerade im vorliegenden Einzelfall ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung gegeben ist und das Interesse des Betroffenen am Bestehen der aufschiebenden Wirkung ausnahmsweise zurückzutreten hat (vgl. zum Vorstehenden: BVerwG, Beschluss vom 18. September 2001 - 1 DB 26/01 -, juris). Dies gilt in besonderem Maße bei statusverändernden und grundrechtlich (Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz - GG -) bedeutsamen Maßnahmen im Beamtenrecht, wozu Entlassungen von Probebeamten gehören. Der Gesetzgeber zählt nämlich in § 126 Abs. 3 Nr. 3 Beamtenrechtsrahmengesetz die Personalmaßnahmen abschließend auf, bei denen bereits kraft Gesetzes der Suspensiveffekt von Rechtsmitteln ausgeschlossen werden soll. In allen anderen Fällen (und damit auch im Fall der beabsichtigten Entlassung eines Probebeamten) soll es dagegen nach dem Willen des Gesetzgebers beim Regelfall des § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO verbleiben.
Diesen Anforderungen wird die vom Antragsgegner gegebene Begründung in der Vollziehungsanordnung vom 2. März 2012 nicht gerecht. Sie enthält lediglich allgemeine Erwägungen und benennt keine konkreten Umstände des Einzelfalles, auf die sich die angeführten Gründe für den angeordneten Sofortvollzug beziehen könnten. Nur allgemeine Erwägungen ohne nachvollziehbaren Bezug zu bestimmten Gefahren für die Allgemeinheit reichen jedoch nicht aus, um dem grundsätzlich bestehenden Anspruch der Antragstellerin auf eine vorläufig weitere Beschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO entgegengehalten zu werden.
Begründet wird die Anordnung der sofortigen Vollziehung vom Antragsgegner lediglich mit zwei Erwägungen: Erstens mit einer Gefahr für die Allgemeinheit bei einem weiteren Tätigwerden der für ihren Beruf nach Auffassung des Antragsgegners nicht qualifizierten Antragstellerin als Veterinärin und – zweitens – mit fiskalischen Gründen, die sich aus der Gefahr ergäben, zu Unrecht ausgezahlte Bezüge nach Bestandskraft der Entlassungsverfügung von der Antragstellerin nicht mehr erfolgreich zurückfordern zu können.
In Bezug auf den erstgenannten Grund wird schon nicht mit konkreten Anhaltspunkten belegt, warum die seit dem Jahre 2002 und damit seit fast zehn Jahren (mit Unterbrechungen wegen ihrer Elternzeit) beim Antragsgegner als approbierte Tierärztin und Veterinärin tätige Antragstellerin nunmehr eine Gefahr für die Allgemeinheit geworden sein sollte. Weder in der vorgelegten Personalakte noch im Vortrag des Antragsgegners finden sich greifbare tatsächliche Anhaltspunkte für in der Vergangenheit zu beobachtende schadensträchtige Schlechtleistungen der Antragstellerin.
Nicht nachvollziehbar ist die weitere Begründung in der Anordnung, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung ergebe sich aus der haushaltsrechtlichen Erwägung, rechtsgrundlose Besoldungsleistungen zu vermeiden, und der Verwaltung sei das Risiko, einen eventuellen Rückforderungsanspruch gegen die Antragstellerin nicht durchsetzen zu können, nicht zuzumuten. Insofern fehlt schon eine auf den Einzelfall bezogene schlüssige und substantiierte Darlegung der Gründe, warum gerade im Fall der Antragstellerin die Gefahr bestehe, möglicherweise zu Unrecht erhaltene Dienstbezüge würden von ihr zu einem späteren Zeitpunkt nicht erstattet. Zwar würde es dem öffentlichen Interesse grundsätzlich widersprechen, aus öffentlichen Mitteln Beträge zu zahlen, die im Fall der Erfolglosigkeit eines Rechtsmittels in der Hauptsache offensichtlich nicht oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten wieder eingefordert werden könnten. In einem solchen Fall können fiskalische Gründe einen Ausschluss der aufschiebenden Wirkung grundsätzlich rechtfertigen. Dem formellen Begründungserfordernis wird hingegen nur dann hinreichend Rechnung getragen, wenn in der aufgezeigten Weise auch dargelegt wird, warum im konkreten Einzelfall die Realisierung eines Rückzahlungsanspruchs zumindest gefährdet wäre (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. September 2001, a.a.O.). Daran fehlt es hier, weil in der Anordnung dargelegt wird, die Antragstellerin verfüge über genügend finanzielle Mittel, um ein vorläufiges Absehen von weiteren Besoldungszahlungen rechtfertigen zu können. Warum dann ein Rückzahlungsanspruch bei einem Vorliegen der rechtlichen Voraussetzungen nicht realisierbar sein soll, erschließt sich dem Senat nicht.

Entscheidungsgründe:
Unabhängig von diesen Erwägungen führt auch die im Rahmen eines Antrags nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zum Erfolg des Eilantrags. Hierbei kann dahinstehen, ob bei einer Folgenbetrachtung die Nachteile für die Antragstellerin im Falle ihres Obsiegens in der Hauptsache wegen des vorübergehenden Statusverlustes als schwerwiegender zu bewerten wären als die Folgen für den Antragsgegner, falls dieser im Hauptsacheverfahren obsiegt (mit der Konsequenz, erst nach Rechtskraft der Entscheidung in der Hauptsache die Stelle der Antragstellerin neu besetzen zu können). Denn die Abwägung der widerstreitenden Interessen der Beteiligten fällt schon deshalb zugunsten der Antragstellerin aus, weil sich die Entlassungsverfügung vom 14. Februar 2012 bei einer summarischen Überprüfung im Rahmen des Eilverfahrens offensichtlich als rechtswidrig erweist und an der vorläufigen Inkraftsetzung eines offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsaktes nach allgemeiner Ansicht kein öffentliches Interesse bestehen kann.
Als Rechtsgrundlage für die Entlassung der Antragstellerin kommen allein § 21 Nr. 1 und § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 des Beamtenstatusgesetzes - BeamtStG - in Betracht. Nach diesen Vorschriften können Beamte auf Probe entlassen werden, wenn sie sich in der Probezeit nicht bewährt haben. Eine Bewährung setzt voraus, dass der Probebeamte nach seiner Eignung und Befähigung (die für die dienstliche Verwendung wesentlichen Fähigkeiten, Kenntnisse, Fertigkeiten und sonstigen Eigenschaften) sowie den von ihm in der Probezeit gezeigten Leistungen den Anforderungen, die mit dem auf Lebenszeit zu verleihenden Statusamt verbunden sind, voraussichtlich gerecht werden wird (vgl. Zängl, in: Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht, Loseblattsammlung, Stand Dezember 2005, § 9 BBG Rn. 8). Die Probezeit soll nach § 11 Abs. 1 Satz 2 Laufbahnverordnung - LbVO - insbesondere erweisen, dass der Beamte nach Einarbeitung die übertragenen Aufgaben erfüllt.
Die Entscheidung des Dienstherrn, ob der Beamte sich in der Probezeit nach diesen Kriterien bewährt hat, ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein Akt wertender Erkenntnis des für diese Beurteilung zuständigen Amtswalters. Seine Bewertungen sind gerichtlich deshalb nur daraufhin überprüfbar, ob der Begriff der mangelnden Bewährung und die gesetzliche Grenze des Beurteilungsspielraums verkannt worden sind, der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liegt, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind (vgl. Urteile vom 24. November 1983 - 2 C 28.82 -, BVerwGE 85, 177 [180] und vom 19. März 1998 - 2 C 5.97 -, BVerwGE 106, 263 [266]). Daneben ist – wie stets bei dienstlichen Leistungsbewertungen – zu gewährleisten, dass der Probebeamte nicht von einem voreingenommenen (befangenen) Sachwalter beurteilt wird.
Aus der Formulierung „in der Probezeit“ ergibt sich, dass für die Frage der Bewährung oder Nichtbewährung ausschließlich das Verhalten des Beamten in der laufbahnrechtlichen Probezeit maßgebend ist. Innerhalb dieser Zeit ist dem Beamten die Möglichkeit zu geben, seine Eignung nachzuweisen. Sind in der Probezeit Mängel zu erkennen, ist der Dienstherr somit von der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung des Probebeamten nicht zweifelsfrei überzeugt, so darf die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit nicht ausgesprochen werden.
Liegen Mängel vor, so ist zu unterscheiden: Sind es behebbare Mängel, so ist dies dem Beamten mitzuteilen und ihm aus Gründen der Fürsorge Gelegenheit zu geben, die bestehenden Leistungsdefizite abzustellen. Hierzu kann die Probezeit verlängert werden (§ 11 Abs. 3 Satz 1 LbVO). Gelangt der Dienstherr dagegen – wie hier – zu der Überzeugung, dass der Beamte hinsichtlich Eignung, Leistung und Befähigung nicht mehr behebbare Mängel aufweist, so muss er ihn entlassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. März 1998, a.a.O.).
Da die Feststellung „nicht mehr behebbarer“ Mängel den Probebeamten in seiner Berufswahl erheblich einschränkt, bedarf es für eine derartige Entlassung im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG besonders sorgfältiger und belastbarer Feststellungen. Dies gilt erst recht, wenn der Probebeamte, wie die Antragstellerin, mit sofortiger Wirkung entlassen werden soll. Derart belastbare Feststellungen enthält die angefochtene Entlassungsverfügung vom 14. Februar 2012 jedoch nicht, weil sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgeht (1.) und darüber hinaus die allein zu diesem Zweck erstellte dienstliche Beurteilung vom 12. Dezember 2011 im Hauptsacheverfahren voraussichtlich keinen Bestand haben wird (2.).
1. Nach der – hierfür allein maßgeblichen – Begründung in der Entlassungsverfügung weist die Leistung der Antragstellerin nicht mehr behebbare Mängel auf, weil ihr Leistungsverhalten von allen Beurteilern als „nicht den Anforderungen entsprechend“ bewertet worden sei. Dies entspricht jedoch offensichtlich nicht den Tatsachen. Vielmehr haben die Beurteiler in der dienstlichen Beurteilung vom 12. Dezember 2011 sämtliche Einzelmerkmale der Leistungsbeurteilung mit „D“ bewertet. Nach den textlichen Erläuterungen im verwendeten Beurteilungsformular handelt es sich bei Bewertungen mit dem Merkmal „D“ um eine teilweise den Anforderungen entsprechende Leistung. Wären bei der Antragstellerin tatsächlich nicht den Anforderungen entsprechende Leistungen zu verzeichnen gewesen, so hätte im Beurteilungsformular jeweils das für eine derartige Bewertung vorgesehene Merkmal „E“ (= nicht den Anforderungen entsprechende Leistung) angekreuzt werden müssen. Dies gilt umso mehr, als ausweislich der Entlassungsverfügung bei der Antragstellerin nicht nur Mängel, sondern sogar „nicht mehr behebbare“ Mängel vorliegen sollen, die zudem so schwerwiegend seien, dass auch eine weitere Verlängerung der Probezeit nicht mehr angezeigt sei. Da in der dienstlichen Beurteilung vom 12. Dezember 2011 jedoch keines der Leistungsmerkmale mit „E“ bewertet worden ist, kann diese für die Plausibilisierung von „nicht mehr behebbaren“ Mängeln von vornherein nicht herangezogen werden.
Weitere Leistungseinschätzungen während der Probezeit sind in der vom Antragsgegner vorgelegten Personalakte nicht, jedenfalls nicht bis zum Beginn der Elternzeit der Antragstellerin am 6. April 2008, enthalten. Eine während der Elternzeit im Jahre 2010 gefertigte und der Antragstellerin eröffnete Beurteilung, die grundsätzlich eine Plausibilisierung von in der bisher zurückgelegten Probezeit „nicht den Anforderungen entsprechenden Leistungen“ – insbesondere für die Zeit vom 18. Mai 2007 bis zum Beginn der Elternzeit am 6. April 2008 – ermöglicht hätte, ist vom Antragsgegner aus nicht nachvollziehbaren Gründen vernichtet worden.
Ein weiterer Begründungsmangel ist darin zu sehen, dass die in der Entlassungsverfügung angeführten „wiederholten Interventionen seitens der Beurteiler“ mit Ausnahme des Gesprächs am 8. Juli 2011 in den Akten nicht dokumentiert sind. Nach den glaubhaften und bislang auch nicht substantiiert in Abrede gestellten Ausführungen der Antragstellerin sind ihr erstmals Mitte des Jahres 2010 – während der seinerzeit noch laufenden Elternzeit – nicht ausreichende Leistungen vorgehalten worden. Es versteht sich von selbst, dass sie zu diesem Zeitpunkt möglicherweise bestehende Leistungsdefizite nicht abstellen konnte, war sie doch zu diesem Zeitpunkt von jeder Dienstverrichtung befreit. Hiervon abgesehen sind weder zuvor noch nach der Wiederaufnahme ihres Dienstes am 8. Februar 2011 Kritikgespräche der Beurteiler mit der Antragstellerin in der (ansonsten vollständigen) Personalakte dokumentiert. Ob der Antragsgegner bei einem Vorliegen derart schwerwiegender Mängel der Antragstellerin aus Fürsorgegründen verpflichtet gewesen wäre, noch zu Beginn ihrer Elternzeit Anfang des Jahres 2008 Hinweise auf ihr angebliches Eignungsdefizit zu erteilen (in diese Sinne wohl BVerwG, Urteil vom 25. Februar 1993 - 2 C 27.90 -, BVerwGE 92, 147 [151]), kann im Rahmen dieses Eilverfahrens offenbleiben. Denn jedenfalls kann nach der vorliegenden Aktenlage von „wiederholten“ Interventionen ihrer Fachvorgesetzten nicht ausgegangen werden.
2. Unabhängig von diesen Erwägungen ist eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Entlassungsverfügung auch deshalb erforderlich, weil die dienstliche Beurteilung vom 12. Dezember 2011, die von ihr mit der erstinstanzlich anhängigen Klage 1 K 219/12.NW derzeit angefochten wird, nach der im Eilverfahren allein möglichen – aber auch gebotenen – summarischen Überprüfung im Hauptsacheverfahren voraussichtlich keinen Bestand haben wird. Denn sie ist sowohl in formeller (a) als auch in materieller (b) Hinsicht mit erheblichen – und bereits im Eilverfahren erkennbaren – Fehlern behaftet. Wegen dieser Mängel ist aufgrund der oben dargestellten gesetzlichen Wertung die Antragstellerin bis zu einer Neubeurteilung im Status einer Probebeamtin zu belassen (c).
a) In formeller Hinsicht ist die dienstliche Beurteilung fehlerhaft, weil der Beurteilungszeitraum in nicht rechtlich zulässiger Weise verkürzt worden ist. Da dienstliche Beurteilungen nach gefestigter Rechtsprechung ein vollständiges Bild des Beamten von seinen in der Vergangenheit gezeigten Leistungen und seiner beruflichen Entwicklung abgeben sollen, muss bei aufeinanderfolgenden Beurteilungen der Beurteilungszeitraum lückenlos an den vorherigen Zeitraum anknüpfen. Eine derartige Beurteilungslücke ist grundsätzlich auch bei Anlassbeurteilungen zu vermeiden (vgl. OVG RP, Urteil vom 3. November 1995 - 10 A 11040/95.OVG -, veröffentlicht in ESOVGRP). Diesen Beurteilungsgrundsatz haben die Beurteiler nicht beachtet, nachdem sie ausweislich der vorliegenden Angaben in dem Beurteilungsformular ihren Leistungsbewertungen den nur rund acht Monate umfassenden Zeitraum vom 10. Februar bis 25. November 2011 zugrunde gelegt haben. Der gesamte übrige Zeitraum seit der letzten Anlassbeurteilung über die Antragstellerin vom 27. Februar 2007, insbesondere auch die nach ihrer Ernennung zur Beamtin auf Probe am 18. Mai 2007 zurückgelegte Probezeit, auf die es wegen der Statusamtsbezogenheit von dienstlichen Beurteilungen besonders ankommt, wurde dagegen nicht erfasst. Bereits dieser Fehler erfordert eine Neubeurteilung, zumal er nach Erlass des Widerspruchsbescheides vom 7. Februar 2012 (der für die Bewertung der Rechtmäßigkeit maßgebliche Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung) auch nicht mehr geheilt werden kann.
Hinzu kommt, dass es sich vorliegend um eine Beurteilung aus Anlass der Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit handelt. Dabei haben die Beurteiler zu Unrecht den Zeitraum ab der Ernennung der Antragstellerin zur Beamtin auf Probe bis zum Beginn ihrer Elternzeit ausgeblendet. Denn die Feststellung einer Nichtbewährung setzt unabdingbar voraus, dass die zu erstellende Bewährungsbeurteilung den gesamten Zeitraum seit Beginn der Probezeit erfasst (vgl. Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, Loseblattsammlung, Stand Februar 2012 Rn. 352). Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn für den vorangegangenen Zeitraum seit der Ernennung zur Beamtin auf Probe bereits eine Beurteilung vorliegen würde. Das ist jedoch nicht der Fall, da die aus Anlass des Ausscheidens des früheren unmittelbaren Vorgesetzten der Antragstellerin im Jahre 2010 gefertigte Beurteilung vom Antragsgegner ohne erkennbare Gründe vernichtet worden ist.
Zwar ist es bei der Eignungsbewertung eines Probebeamten grundsätzlich zulässig, den zum Ende der Probezeit festgestellten Leistungen ein stärkeres Gewicht als den zu Beginn gezeigten zu geben. Die für die Feststellung einer endgültigen Nichtbewährung erforderliche Prognose darf sich dagegen nicht allein – wie hier – auf einen Zeitraum von wenigen Monaten beschränken, sondern muss die gesamte laufbahnrechtliche Probezeit in den Blick nehmen. Dies ist hier offensichtlich nicht geschehen. Insgesamt bleibt festzuhalten, dass die Beurteilung vom 12. Dezember 2011 bereits aus den bisher dargelegten Gründen neu zu fertigen ist. Hierbei ist der gesamte Zeitraum vom 28. Februar 2007 bis zum 8. August 2011 (dem Tag des Ablaufs der vom Antragsgegner verlängerten Probezeit) einzubeziehen. Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass die vom Antragsgegner nach der Ernennung der Antragstellerin auf ein Jahr festgesetzte Probezeit zu Beginn ihrer Elternzeit am 8. April 2008 fast abgelaufen war, da – anders als es der Antragsgegner meint – sowohl krankheitsbedingte Fehlzeiten als auch die Zeiten des gesetzlichen Mutterschutzes nicht zu einer Unterbrechung der Probezeit führen (vgl. § 11 Abs. 2 Satz 2 LBG, § 11 Abs. 3 Satz 2 LbVO).
b) Zu diesen formellen Mängeln kommt eine bereits bei summarischer Überprüfung erkennbare inhaltliche Fehlerhaftigkeit der dienstlichen Beurteilung, die auch im Rahmen der oben dargestellten eingeschränkten Überprüfbarkeit dienstlicher Leistungs- und Eignungseinschätzungen vom Senat festgestellt werden kann. Die Beurteilung vom 12. Dezember 2011 geht – so wie sie vorliegt – zum Teil von einem unrichtigen Sachverhalt aus (aa). Darüber hinaus verstößt sie gegen anerkannte Beurteilungsgrundsätze (bb) und enthält sachfremde Erwägungen (cc). Schließlich sind bislang nicht sämtliche der Bewertungen hinreichend plausibel gemacht worden (dd). Diese Gesichtspunkte sind in ihrer Gesamtheit, zusammen mit den bereits dargestellten formellen Mängeln, derart schwerwiegend, dass sie – falls nicht bereits zuvor eine Neubeurteilung erfolgt – jedenfalls einer Abklärung im Hauptsacheverfahren bedürfen.
aa) Einen nicht zutreffenden Sachverhalt enthält die dienstliche Beurteilung zunächst insofern, als der Antragstellerin nach den Vermerken des Zweitbeurteilers vorgeworfen wird, ihre fachlichen Entscheidungen im Rahmen der sog. Cross Compliance-Kontrollen hätten Mängel offenbart. Dieser Vorhalt ist unzutreffend, weil sie, wie der Antragsgegner im Widerspruchsbescheid zwischenzeitlich auch eingeräumt hat, im Beurteilungszeitraum derartige Kontrollen nicht durchführte. Weitere angebliche fachliche Fehlentscheidungen der Antragstellerin sind in den vorgelegten Akten nicht dokumentiert.
Die als Begründung für das Gesamturteil von den Beurteilern auf Seite 5 der Beurteilung angeführten häufigen Erkrankungen der Antragstellerin, die ihre dienstliche Einsetzbarkeit einschränkten und sich „nachhaltig negativ“ auf den Dienstbetrieb auswirkten, sind nach Aktenlage gleichfalls unzutreffend, was wiederum zwischenzeitlich auch vom Antragsgegner eingeräumt wird. Die Antragstellerin war in dem – von Beurteilern (allerdings fehlerhaft) als allein maßgeblich angesehenen Beurteilungszeitraum vom 10. Februar bis zum 25. November 2011 – ausweislich der Personalakte lediglich an sieben Tagen dienstunfähig erkrankt. Selbst wenn man zusätzlich den weiteren – aus den oben dargestellten Gründen zu berücksichtigenden – Zeitraum seit der letzten Beurteilung vom 27. Februar 2007 heranzieht, ergibt sich kein anderes Bild, da die Erkrankungen der Antragstellerin Ende des Jahres 2007 offenbar im Zusammenhang mit ihrer Schwangerschaft standen und nach der Geburt ihres Sohnes jedenfalls nicht mehr für eine Einschränkung der künftigen dienstlichen Verwendbarkeit herangezogen werden können. Die der Antragstellerin vom Antragsgegner in diesem Zusammenhang vorgehaltenen „psychischen Probleme“ (S. 5 des Widerspruchsbescheids vom 7. Februar 2012) sind weder in der Personalakte noch sonst dokumentiert.
bb) Unabhängig hiervon bedürfen weder die Ursache der während der Schwangerschaft bei der Antragstellerin aufgetretenen Erkrankungen noch die Fehltage im Jahre 2011 oder ihre psychische Verfassung einer weiteren Abklärung im Klageverfahren gegen die dienstliche Beurteilung vom 12. Dezember 2011. Denn diese Vorhalte verstoßen zusätzlich gegen anerkannte Beurteilungsgrundsätze. Die Heranziehung von Krankheiten, die ein Beamter schuldlos erleidet, kann nur dann eine tragfähige Begründung für seine endgültige Nichtbewährung sein, wenn eine Einschränkung der dienstliche Einsetzbarkeit von dem – hierzu allein berufenen – Amtsarzt festgestellt worden ist. Dies gilt allerdings nicht bei Erkrankungen während einer Schwangerschaft. Diese sind bereits aus Gründen des gesetzlichen Schutzes werdender Mütter von vornherein auszublenden. Sollten also mit den in der dienstlichen Beurteilung angeführten „häufigen Erkrankungen“ (wofür nach Aktenlage alles spricht) die schwangerschaftsbedingten Fehlzeiten der Antragstellerin gemeint sein, ist die Beurteilung aus einem weiteren Grund rechtlich fehlerhaft. Darüber hinaus setzt auch die in der Beurteilung weiter enthaltene Einschätzung, durch die krankheitsbedingten Fehlzeiten werde die dienstliche Verwendbarkeit der Antragstellerin „erheblich eingeschränkt“, eine entsprechende (amts)ärztliche Sachkunde voraus, welche die Beurteiler ersichtlich nicht haben.
Ein weiterer Verstoß gegen allgemein anerkannte Beurteilungsgrundsätze liegt vor, weil die Beurteilung zu einem Zeitpunkt gefertigt wurde, als die Entlassung der Antragstellerin bereits feststand. Dies ergibt sich aus der schon am 8. Dezember 2011 erfolgten Beteiligung des Personalrats zur – für den Antragsgegner damit offensichtlich bereits feststehenden – Entlassung. Zu diesem Zeitpunkt war die Beurteilung jedoch weder erstellt noch der Antragstellerin eröffnet. Letzteres erfolgte erst am 15. Dezember 2011, zu einem Zeitpunkt, als der Personalrat der beabsichtigten Entlassung sogar schon zugestimmt hatte (vgl. Bl. 258 PA). Eine dienstliche Beurteilung die, wie hier, nur noch zu dem Zweck erstellt wird, eine bereits zuvor feststehende Personalmaßnahme zu begründen, widerspricht dem allgemeinen Beurteilungsgrundsatz der unvoreingenommenen Bewertung von Leistungen und der Befähigung eines Beamten. Mit diesen, nach der Aktenlage offensichtlichen, Ablauf der Dinge wird ein Beurteilungsverfahren gleichsam „auf den Kopf“ gestellt.
cc) Die als Begründung für das Gesamturteil der Antragstellerin vorgehaltenen „häufigen Erkrankungen“ stellen zudem, ebenso wie das „schlechte Ergebnis der Laufbahnprüfung“ und die als Beleg für eine mangelhafte Dienstauffassung zitierte Äußerung im Personalgespräch vom 8. Juli 2011, erkennbar sachfremde Erwägungen dar.
Dabei ist ein Abstellen auf die „bemerkenswert schlechte“ Prüfungsnote der Antragstellerin schon deshalb nicht zulässig, weil diese Note dem Antragsgegner bereits bei ihrer Ernennung zur Beamtin auf Probe bekannt war und er die Antragstellerin, wie der Vermerk vom 7. März 2005 (Bl. 129 PA) belegt, in voller Kenntnis dieser Note in das Probebeamtenverhältnis übernommen hat. Das Ergebnis der (im Übrigen zum Beurteilungszeitpunkt fast sieben Jahre zurückliegenden) Laufbahnprüfung als Beleg für eine Nichteignung heranzuziehen, widerspricht somit bereits dem vorangegangenen Verhalten des Antragsgegners. Dies gilt umso mehr, als die Probezeit am 14. Mai 2007 – in Kenntnis dieser Note – vom Antragsgegner sogar noch auf die (nicht mehr unterschreitbare) Mindestprobezeit abgekürzt wurde.
Sachfremd ist des Weiteren das Abstellen auf die in der dienstlichen Beurteilung wiedergegebene Äußerung, welche die Antragstellerin anlässlich eines Gesprächs mit den Beurteilern am 8. Juli 2011 gemacht habe. Zwar können Aussagen, die ein Beamter während eines Gesprächs mit Vorgesetzten macht, grundsätzlich auch in eine Beurteilung einfließen. Dabei ist vorliegend jedoch der Kontext der Äußerung zu berücksichtigen: In diesem Gespräch wurde die Antragstellerin erstmals mit ihrer – für die Beurteiler seinerzeit bereits feststehenden – Entlassung konfrontiert. In welchem Zusammenhang dabei die zitierte Äußerung gemacht worden ist, ist zwischen den Beteiligten streitig. Um diese dann als Beleg für eine mangelhafte Dienstauffassung heranziehen zu können, müssten zumindest weitere oder ergänzende Anknüpfungspunkte vorhanden sind. Derartige Anhaltspunkte bestehen jedoch nach Aktenlage nicht und sind auch nicht vorgetragen.
dd) Weiterhin sind die schlechten Bewertungen der Beurteiler bislang nicht ausreichend plausibel gemacht worden. Dabei fällt schon auf, dass weder der Erstbeurteiler ….. noch sein Vorgänger im Amt …. eigene Stellungnahmen zu den inhaltlichen Einwänden der Antragstellerin abgegeben haben. Die erstmals im Eilverfahren vom Antragsgegner in der Art einer „Nebenakte“ vorgelegten Kopien von Vermerken stammen fast ausschließlich vom Zweitbeurteiler. Auch diese betreffen aber lediglich die im Jahre 2011 angeblich festzustellenden fachlichen Defizite. Plausibel wird der von den Beurteilern beschriebene Leistungsabfall damit nicht. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:
Zwar gibt es im Beamtenrecht keinen Anspruch auf „Fortschreibung“ einer einmal erhaltenen Beurteilungsnote. Hier besteht jedoch die Besonderheit, dass die Antragstellerin zu Beginn ihrer Probezeit bereits knapp fünf Jahre als amtlich bestellte Veterinärin offensichtlich beanstandungsfrei gearbeitet hatte. Dies belegt die erkennbar lückenlos geführte Personalakte, in der sich keinerlei Feststellungen finden wie die erstmals im Widerspruchsbescheid vom 7. Februar 2012 angeführten Schlechtleistungen. Ob diese Mängel bei der zu diesem Zeitpunkt mehr als neun Jahre als Veterinärin beschäftigten Antragstellerin, bei der zuvor noch die abzuleistende Probezeit auf ein Jahr abgekürzt werden konnte, tatsächlich vorhanden sind, bedarf einer plausiblen Begründung im Hauptsacheverfahren. Dabei sollte auch nachvollziehbar werden, warum ihre Fachkompetenz, die noch in der vorletzten dienstlichen Beurteilung als „stark ausgeprägt“ bewertet worden ist, nunmehr nur noch schwach vorhanden sei.
Zudem wurde die Antragstellerin – wie bereits oben dargestellt – erstmals während ihrer Elternzeit auf ihre angeblichen Leistungs- und Eignungsmängel hingewiesen. Zwar ist es grundsätzlich vorstellbar, dass sich die Leistungen eines Beamten während der Probezeit erheblich verschlechtern. Ein derartiger Leistungs- und Befähigungsabfall ist jedoch im Bestreitensfall nachvollziehbar zu machen. Dies gilt umso mehr, wenn sich – wie hier – in der Personalakte keinerlei Belege für Schlechtleistungen finden und auch sonst keine Vorfälle dokumentiert sind, die derart gravierende Leistungs- und Eignungsdefizite plausibel machen könnten. Darüber hinaus haben Personalführungsgespräche in der Probezeit auch den Zweck, derartige Mängel frühzeitig anzusprechen, damit der Probebeamte in die Lage versetzt wird, sein dienstliches Leistungsverhalten zu verändern. Insofern hat die Antragstellerin indessen glaubhaft vorgetragen, sie sei von Beginn ihrer Tätigkeit im Jahre 2002 bis Mitte des Jahres 2010 zu keinem Zeitpunkt auf etwaige Leistungsmängel hingewiesen worden. Diese Aussage entspricht der Aktenlage, da ihre Bewährung als Veterinärin im Dienste des Antragsgegners bis zu ihrer Schwangerschaft – auch von ihrem damaligen Vorgesetzten – wiederholt festgestellt bzw. inhaltlich bestätigt worden ist (vgl. Bl. 79, 128, 149 und 172 PA).
Dem lässt sich nicht erfolgreich entgegenhalten, dass die Rechtmäßigkeit einer dienstlichen Beurteilung nicht von zuvor stattgefundenen Kritikgesprächen abhängt. Befindet sich der Beamte – wie hier die Antragstellerin zu Beginn ihrer Elternzeit am 6. April 2008 – kurz vor Ablauf der festgesetzten Probezeit (da nach § 11 Abs. 3 Satz 2 LbVO weder ihre Erkrankung noch der gesetzliche Mutterschutz zu einer Verlängerung führen), so ist nicht plausibel, warum ihr eine fehlende Bewährung nicht schon zu einem früherem Zeitpunkt oder wenigstens zu Beginn der Elternzeit mitgeteilt worden ist. Dies gilt umso mehr, als ihre Personalakte so vollständig vorliegt, dass eine nur versehentlich nicht aufgenommene Dokumentation eines Kritikgespräches kaum vorstellbar ist.
Einer Erläuterung im Hauptsacheverfahren bedarf letztlich die von den Beurteilern für die „nicht behebbaren“ Mängel unter anderem herangezogene mangelhafte Dienstauffassung der Antragstellerin, die sich aus einer Äußerung ergeben soll, die sie im Rahmen eines Gesprächs mit den Beurteilern am 8. Juli 2011 gemacht habe. Auch für eine mangelhafte Dienstauffassung finden sich in der vorgelegten Personalakte keine Anhaltspunkte. Im Gegenteil hat die Antragstellerin, nachdem sie sich in einem Telefongespräch mit einem Mitarbeiter ihrer Fachabteilung Gedanken um eine sinnvolle Regelung ihrer Schwangerschaftsvertretung gemacht hat, sogar ausdrücklich darum gebeten, ihr während ihrer Elternzeit wichtige E-Mails des Landesuntersuchungsamtes nach Hause zu übermitteln, damit sie nicht ganz den Anschluss verliere. Diese Bitte wurde sowohl von dem Mitarbeiter ihrer Abteilung als auch von ihrem Zweitbeurteiler abgelehnt, unter anderem, weil es nach Auffassung dieser Beamten zu zeitaufwändig sei, eingehende E-Mails auf interessante Informationen hin zu sichten und an die Antragstellerin weiterzuleiten (vgl. den Vermerk vom 13. September 2007, Bl. 186 f. PA). Wie ein derartiger Sachverhalt mit „nicht behebbaren“ Mängeln in der Dienstauffassung der Antragstellerin vereinbar sein kann, erschließt sich dem neutralen Leser dieses Vermerks (und der dort vorhandenen weiteren handschriftlichen Bemerkungen des Zweitbeurteilers) nicht.
c) Wegen all dieser aufgezeigten – bereits nach der Aktenlage und dem Vorbringen der Beteiligten erkennbaren – Fehler in der Entlassungsverfügung vom 14. Februar 2012 und der dienstlichen Beurteilung vom 12. Dezember 2011 ist die Antragstellerin aufgrund der gesetzlich als vorrangig angesehenen Wirkung ihres Widerspruchs (vgl. § 80 Abs. 1 VwGO) bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache im Status einer Probebeamtin zu belassen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, § 63 Abs. 3 Satz 1 Gerichtskostengesetz i.V.m. Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 7./8. Juli 2004 (NVwZ 2004, 1327). Abweichend von der verwaltungsgerichtlichen Streitwertfestsetzung ist hierfür die Hälfte des 13fachen Betrages des Endgrundgehalts der Besoldungsgruppe A 13 (monatlich 4.450,63 €) maßgebend.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BBG
§ 80 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 2 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 126 Abs. 3 Nr. 3 Beamtenrechtsrahmengesetz
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 11 Abs. 3 Satz 1 LbVO
§ 11 Abs. 2 Satz 2 LBG
§ 11 Abs. 3 Satz 2 LbVO
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 63 Abs. 3 Satz 1 Gerichtskostengesetz
§ 21 Nr. 1 und § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 des Beamtenstatusgesetzes
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 85, 177
BVerwGE 106, 263
BVerwGE 92, 147
NVwZ 2004, 1327
1 DB 26/01
2 C 28.82
2 C 5.97
2 C 27.90
1 K 219/12
10 A 11040/95