Finanzgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-07-29, Aktenzeichen 13 K 2088/14 E,U
ECLI: ECLI:DE:FGD:2016:0729.13K2088.14E.U.00

Tenor:
Der Einkommensteuerbescheid für 2009 vom 10.02.2014 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 23.06.2014 wird dahingehend geändert, dass die Einkommensteuer für 2009 auf xxx € festgesetzt wird. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger zu 94 % und der Beklagte zu 6 %.

Tatbestand:
Der Kläger betreibt unter dem Firmennamen „A“ einen Einzelhandel mit Kleidungsstücken …. Dabei verkaufte er in den Veranlagungszeiträumen 2009 bis 2011 (Streitjahre) die Waren über sein Ladenlokal in B (…) und Online über verschiedene Domains. Er führte in dem Ladenlokal eine offene Ladenkasse und ermittelte seinen Gewinn im Streitjahr 2009 durch Einnahmen-Überschussrechnung. In den Folgejahren bilanzierte er. Im Jahr 2012 erweiterte der Kläger sein Unternehmen um Ladenlokale in C und D.
Der Kläger erklärte im Rahmen der Einkommensteuererklärungen 2009 bis 2011 Einkünfte aus Gewerbebetrieb von 98.943 € (2009), 99.545 € (2010) und 154.190 € (2011) und wurde vom Beklagten mit Einkommensteuerbescheiden vom 09.01.2013 (2009), 03.04.2012 (2010) und 10.04.2013 (2011) erklärungsgemäß unter Vorbehalt der Nachprüfung veranlagt. Die Umsatzsteuer für 2009 setzte der Beklagte mit Bescheiden vom 09.01.2013 unter Vorbehalt der Nachprüfung fest. Der vom Kläger eingereichten Steueranmeldung für 2010 stimmte er am 03.04.2012 zu. Über die Umsatzsteuer 2011 rechnete er am 27.03.2013 ab.
Der Beklagte führte ab dem 08.07.2013 eine Betriebsprüfung für die Streitjahre durch.
Das Finanzamt für Steuerstrafsachen und Steuerfahndung () leitete am 22.07.2013 ein Strafverfahren gegen den Kläger ein. Im Rahmen des Strafverfahrens fanden am 24.09.2013 u. a. Durchsuchungen in den Wohn- und Geschäftsräumen des Klägers und bei verschiedenen Kreditinstituten, mit denen der Kläger Geschäftsbeziehungen unterhielt, statt.
Im Laufe der Betriebsprüfung stellte die Prüferin u. a. fest, dass Erlöse im gesamten Prüfungszeitraum allein nach Geldeingängen auf den betrieblichen Bankkonten verbucht worden waren. Der Kläger habe aber weder Ausgangsrechnungen für die Umsätze des Ladenlokals noch für die Versandhandelsumsätze vorgelegt.
Die Kassenführung im Ladenlokal sei nicht ordnungsgemäß gewesen. Es fehlten Kassenberichte und die Kassentagesendbestände seien nicht ausgezählt worden. Geldtransfers von der Kasse zur Bank und umgekehrt seien nicht mit Kassenbelegen dokumentiert worden. Es habe auf den Bankkonten ungeklärte Geldeingänge von 27.300 € (2009), 27.000 € (2010) und 40.500 € (2011) gegeben. Außerdem seien im Veranlagungszeitraum 2009 an über 80 Tagen Kassenfehlbeträge von -5,86 € bis -4.068,36 € festgestellt worden. Die Belege über die Bareinnahmen wiesen für den gesamten Prüfungszeitraum Betriebseinnahmen an Sonn- und Feiertagen aus, was aufgrund der geregelten Geschäftszeiten aber nicht möglich gewesen sei.
Hinsichtlich des Versandhandels stellte die Prüferin fest, dass der Kläger auch über eine weitere von ihm bisher nicht offengelegte Domain (www….de) Online-Umsätze getätigt hatte. Es habe jedoch nicht ermittelt werden können, wie hoch die über diese Domain getätigten Umsätze gewesen seien. In den Streitjahren sei mehr Verpackungsmaterial erworben worden als Versendungen belegt worden seien. Das Verpackungsmaterial sei auch nicht bei den Inventuren erfasst worden, so dass nicht habe festgestellt werden können, ob ein hoher Vorrat an Verpackungsmaterial gehalten worden sei oder ob mehr Versendungen als erklärt stattgefunden hätten.
Im Rahmen der Betriebsprüfung fand am 29.01.2014 eine Schlussbesprechung statt, an der u. a. Steuerberater E, der damalige steuerliche Berater des Klägers, Rechtsanwalt F, die Betriebsprüferin und der Sachgebietsleiter der Betriebsprüfungsstelle teilnahmen. Während dieser Besprechung teilten die Vertreter des Beklagten mit, dass sie wegen der formellen Buchführungsmängel und weil die Besteuerungsgrundlagen nicht abschließend hätten ermittelt werden können, beabsichtigten, die Besteuerungsgrundlagen zu schätzen und dabei einen durchschnittlichen Rohgewinnaufschlag von 89% zugrunde zu legen. Daraus ergäben sich Gewinnerhöhungen von 165.980,93 € (2009), 189.464,50 € (2010) und 81.196,34 € (2011) sowie Umsatzsteuer-Erhöhungen von 31.536,38 € (2009), 35.998,26 € (2010) und 15.427,30 € (2011). Die Verhandlungsteilnehmer stimmten darin überein, dass wegen der erschwerten Sachverhaltsermittlung hinsichtlich der Erlöse 2009 bis 2011 die Voraussetzungen für eine tatsächliche Verständigung vorlägen. Zum Zwecke der Verfahrensbeschleunigung bzw. –vereinfachung und zur Herstellung des Rechtsfriedens wurde vereinbart, umsatzsteuerpflichtige Erlöse von 121.000 € (2009), 114.000 € (2010) und 20.000 € (2011) zuzuschätzen. Das Protokoll der tatsächlichen Verständigung wurde von Steuerberater E, von Rechtsanwalt F und von dem Sachgebietsleiter der Betriebsprüfungsstelle unterzeichnet.
Die Betriebsprüferin erstellte am 30.01.2014 den Bericht über die Betriebsprüfung und führte die Veranlagungen durch.
Der Beklagte erließ am 10.02.2014 geänderte Einkommen- und Umsatzsteuerbescheide für 2009 bis 2011. Dabei berücksichtigte er Einkünfte aus Gewerbebetrieb von 242.933 € (2009), 201.359 € (2010) und 152.876 € (2011) und Umsatzsteuererhöhungen von 22.990 € (2009), 21.660 € (2010) und 3.800 € (2011).
Den hiergegen eingelegten Einspruch wies der Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom 23.06.2014 als unbegründet zurück.
Mit der Klage macht der Kläger geltend, die angefochtenen Einkommensteuer- und Umsatzsteuerbescheide 2009 bis 2011 seien nichtig. Aber selbst, wenn sie nicht nichtig seien, seien sie jedenfalls rechtswidrig. Es sei keine tatsächliche Verständigung zustande gekommen. Zunächst könne keine unmittelbare Beteiligung eines für die Steuerfestsetzung zuständigen Amtsträgers festgestellt werden. Zudem hätten die Voraussetzungen für den Abschluss einer tatsächlichen Verständigung nicht vorgelegen, weil der Beklagte nicht berechtigt gewesen sei, die Besteuerungsgrundlagen zu schätzen. Der Beklagte habe weder eine umfassende Kalkulation von Waren noch eine Geldverkehrsrechnung durchgeführt. Die Prüfungsfeststellungen zum Verpackungsmaterial seien unzutreffend. Die tatsächliche Verständigung sei für die Beteiligten auch nicht bindend, weil ihr Inhalt zu einer offensichtlich unzutreffenden Besteuerung führe. Die hinzugeschätzten Umsätze seien im Vergleich zu den bisherigen Umsätzen des Klägers in dem Ladenlokal von 29.119 € (2009), 49.443 € (2010) und 53.504 € (2011) erheblich zu hoch. Außerdem sei die tatsächliche Verständigung gem. §§ 119, 120 und 123 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) angefochten worden. Durch die während der Betriebsprüfung durchgeführten Durchsuchungen sei eine Drohkulisse aufgebaut worden. Die tatsächliche Verständigung sei auch in analoger Anwendung des § 779 Abs. 1 BGB nichtig. Der Beklagte habe seine Ermittlungspflicht verletzt, so dass es am Merkmal der objektivierten Ungewissheit gefehlt habe.
Wegen der weiteren Ausführungen des Klägers wird auf seine Schriftsätze vom 10.09.2014, 26.11.2014, 10.04.2015, 30.06.2015, 10.07.2015, 28.09.2015, 12.02.2016, 19.04.2016, 10.05.2016, 18.05.2016, 24.06.2016 und 11.07.2016 Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
Frau G, Herrn H, „I“, Frau J und „K“ als Zeugen zu laden;
die Betriebsprüferhandakten für die Jahre 2003 bis 2008 zur Akteneinsicht vorzulegen;
den Beklagten zu verpflichten, die ladungsfähige Anschrift von „I“ zu benennen.
In der Sache beantragt der Kläger,
die Einkommensteuer- und Umsatzsteuerbescheide 2009 bis 2011 vom 10.02.2014 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 23.06.2014 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte macht geltend, die tatsächliche Verständigung sei wirksam zustande gekommen und beide Beteiligten seien nach den Grundsätzen von Treu und Glauben daran gebunden.

Entscheidungsgründe:
I. Die Klage gegen den Einkommensteuerbescheid für 2011 vom 10.02.2014 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 23.06.2014 ist unzulässig.
Der Kläger ist durch den Einkommensteuerbescheid für 2011 vom 10.02.2014 nicht i. S. des § 40 Abs. 2 FGO beschwert. Eine Beschwer liegt nur vor, wenn der Kläger geltend macht, durch den angefochtenen Bescheid in seinen Rechten verletzt zu sein. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Der Beklagte hat mit Einkommensteuerbescheid für 2011 vom 10.02.2014 die Einkommensteuerfestsetzung dahingehend verringert, dass er nur noch 35.564 € – statt zuvor mit Einkommensteuerbescheid für 2011 vom 10.04.2013 35.941 € – festgesetzt hat und es zu einer Einkommensteuererstattung von 377 € kam.
II. Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen ist sie unbegründet.
Der Einkommensteuerbescheid für 2010 und die Umsatzsteuerbescheide für 2009 bis 2011 jeweils vom 10.02.2014 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 23.06.2014 sind nicht nichtig, sondern rechtmäßig und verletzten den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Einkommensteuerbescheid für 2009 vom 10.02.2014 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 23.06.2014 ist ebenfalls nicht nichtig. Allerdings ist er insoweit rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, als die vom Beklagten angesetzten Einkünfte aus Gewerbebetrieb einen Betrag von 219.943 € übersteigen.
1. Die Einkommensteuerbescheide 2009 bis 2010 und die Umsatzsteuerbescheide 2009 bis 2011 jeweils vom 10.02.2014 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 23.06.2014 sind nicht nichtig.
Ein Verwaltungsakt ist gem. § 125 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO) nichtig und damit gem. § 124 Abs. 3 AO unwirksam, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig ist. Besonders schwerwiegend ist ein Fehler, der den Verwaltungsakt als schlechterdings unerträglich erscheinen lässt, insbesondere weil er mit tragenden Verfassungsprinzipien oder der Rechtsordnung immanenten wesentlichen Wertvorstellungen unvereinbar ist (Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 30.11.1987 Bundessteuerblatt --BStBl-- II 1988, 183, unter 2.e)).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Dem Beklagten ist weder ein schwerwiegender Verfahrensfehler noch ein schwerwiegender materiell-rechtlicher Fehler unterlaufen, der zur Nichtigkeit der Einkommensteuerbescheide 2009 bis 2010 und Umsatzsteuerbescheide 2009 bis 2011 führte. Insbesondere liegt den angefochtenen Steuerbescheiden eine wirksame zwischen den Beteiligten geschlossene tatsächliche Verständigung zugrunde (s. unter 2.)
2. Der Einkommensteuerbescheid für 2010 und die Umsatzsteuerbescheide für 2009 bis 2011 sind rechtmäßig. Sie beruhen auf einer wirksam zustande gekommenen und nicht aufgehobenen tatsächlichen Verständigung, die der Beklagte zutreffend umgesetzt hat. Der Einkommensteuerbescheid für 2009 ist insoweit rechtswidrig als der Beklagte darin Einkünfte aus Gewerbebetrieb von mehr als 219.943 € angesetzt hat. Der Bescheid wurde zwar ebenfalls aufgrund der tatsächlichen Verständigung erlassen, diese wurde vom Beklagten jedoch nicht zutreffend umgesetzt.
Das Rechtsinstitut der tatsächlichen Verständigung entspringt einem praktischen Bedürfnis nach Verfahrensförderung, Verfahrensbeschleunigung und Rechtsfrieden. Es ist vom BFH in mittlerweile ständiger Rechtsprechung grundsätzlich anerkannt (vgl. BFH-Urteil vom 11.12.1984 VIII R 131/76, BStBl II 1985, 354, unter 3.c); BFH-Urteil vom 05.10.1990 III R 19/88, BStBl II 1991, 45 unter 2.a); BFH-Urteil vom 06.02.1991 I R 13/86, BStBl II 1991, 673, unter II.2.; BFH-Urteil vom 31.07.1996 XI R 78/95, BStBl II 1996, 625, unter II.2.; BFH-Urteil vom 20.09.2007 IV R 20/05, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH --BFH/NV-- 2008, 532, unter II.1.a; BFH-Urteil vom 01.09.2009 VIII R 78/06, BFH/NV 2010, 593, unter II.1.a)). Dabei geht es darum, in Fällen, in denen über den für die Besteuerung maßgeblichen Sachverhalt eine anderweitig nicht einfach zu behebende Unklarheit besteht, den möglichst zutreffenden Besteuerungssachverhalt i. S. des § 88 AO einvernehmlich festzulegen (BFH-Urteil vom 28.06.2001, IV R 40/00, BStBl II 2001, 714, unter 2.b)) und insoweit Unsicherheiten und Ungenauigkeiten zu beseitigen (BFH-Urteil vom 31.07.1996 XI R 78/95, BStBl II 1996, 625, unter II.2.a); BFH-Urteil vom 01.09.2009 VIII R 78/06, BFH/NV 2010, 593, unter II.1.a)). Die tatsächliche Verständigung dient insbesondere zur Behebung eines Beweisnotstandes des Steuerpflichtigen anstelle einer andernfalls nach § 162 Abs. 1 Satz 1 AO regelmäßig gebotenen Schätzung der Besteuerungsgrundlagen (BFH-Urteil vom 01.09.2009 VIII R 78/06, BFH/NV 2010, 593, unter II.1.a)). Die Bindungswirkung einer derartigen Vereinbarung setzt voraus, dass sie sich auf Sachverhaltsfragen – nicht aber auf Rechtsfragen (BFH-Urteil vom 28.06.2001 IV R 40/00, BStBl II 2001, 714, unter 2.b; BFH-Urteil vom 31.03.2004 I R 71/03, BStBl II 2004, 742, unter II.11.b)) – bezieht, dass der Sachverhalt die Vergangenheit betrifft, dass die Sachverhaltsermittlung erschwert ist, dass auf Seiten der Finanzbehörde ein für die Entscheidung über die Steuerfestsetzung zuständiger Amtsträger beteiligt ist und dass die tatsächliche Verständigung nicht zu einem offensichtlich unzutreffenden Ergebnis führt (BFH-Urteil vom 07.07.2004 X R 24/03, BStBl II 2004, 975, unter II.B.1.; Bundesministerium der Finanzen --BMF--, Schreiben vom 30.07.2008, BStBl I 2008, 831, Tz. 2, 3).
a) Im Streitfall ist die tatsächliche Verständigung wirksam zustande gekommen.
aa) Sie bezieht sich auf einen Sachverhalt in der Vergangenheit, nämlich die Veranlagungszeiträume 2009 bis 2011, dessen Sachverhaltsermittlung erschwert ist.
Es konnte im Rahmen der Betriebsprüfung nicht festgestellt werden, ob der Kläger in den Streitjahren sämtliche Ausgangsumsätze als Betriebseinnahmen erfasst hatte. Der Kläger hatte der Prüferin keine Ausgangsrechnungen für den Onlinehandel vorgelegt. Es war ihr auch nicht auf anderem Wege – z. B. durch einem Abgleich mit den Paypal-Konten und den übrigen Konten des Klägers – möglich, die Versandhandelsumsätze des Klägers zu ermitteln. Soweit der Kläger die Feststellungen der Prüferin zum Verpackungsmaterial bemängelt, kann deren Richtigkeit dahinstehen. Selbst wenn die Prüfungsfeststellungen zum Verpackungsmaterial unzutreffend sein sollten, würde dies nicht dazu führen, dass die Ungewissheit hinsichtlich der vollständigen Erfassung der Versandhandelsumsätze entfallen würde. Auch der Umstand, dass der Kläger möglicherweise im Veranlagungszeitraum 2009 für die im Ladenlokal getätigten Umsätze seine Aufzeichnungspflichten nach § 4 Abs. 3 EStG erfüllt hat, führt nicht zum Wegfall der Ungewissheit hinsichtlich der Ausgangsumsätze. Denn auch für 2009 konnte nicht festgestellt werden, ob sämtliche Versandhandelsumsätze vom Kläger als Betriebseinnahmen erfasst wurden. Für die Veranlagungszeiträume 2010 und 2011 konnte darüber hinaus nicht ermittelt werden, ob der Kläger die im Ladenlokal getätigten Umsätze zutreffend erfasst hatte. Die Kassenbuchführung war in diesen beiden Streitjahren nicht ordnungsgemäß. Der Kläger hatte weder die Ursprungsaufzeichnungen aufbewahrt noch ein Kassenbuch in der Form aneinandergereihter Tageskassenberichte geführt.
Aufgrund dieser Feststellungen war der Beklagte berechtigt, die Besteuerungsgrundlage zu schätzen. Er war – entgegen der Ansicht des Klägers – jedoch nicht verpflichtet, neben dem von ihm gewählten äußeren Betriebsvergleich eine Nachkalkulation oder eine Geldverkehrsrechnung durchzuführen. Denn die Auswahl der Schätzmethode steht im pflichtgemäßen Ermessen der Finanzbehörde (BFH-Beschluss vom 03.09.1998 XI B 209/95, BFH/NV 1999, 290, unter II.2.b)) und der Kläger hat keinen Anspruch auf die Anwendung einer bestimmten Schätzmethode (BFH-Beschluss vom 27.01.2009 X B 28/08, BFH/NV 2009, 717, unter 3.b)).
bb) Die Beteiligten haben sich über die Höhe der zusätzlichen umsatzsteuerpflichtigen Erlöse für 2009 bis 2011, also über die Behandlung bestimmter Sachverhalte und nicht über rechtliche Streitfragen verständigt.
cc) Die Beteiligten sind bei Abschluss der tatsächlichen Verständigung wirksam vertreten worden.
Der Kläger wurde durch seinen damaligen Steuerberater E und Rechtsanwalt F wirksam vertreten (vgl. § 80 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 AO).
Der Beklagte wurde durch den Sachgebietsleiter der Betriebsprüfungsstelle wirksam vertreten. An der tatsächlichen Verständigung muss für den Beklagten ein für die Steuerfestsetzung zuständiger Amtsträger beteiligt sein. Da im Streitfall die Veranlagung auch von der Betriebsprüferin durchgeführt wurde (vgl. Betriebsprüferhandakte III, Trennblatt „Auswertung Bp-Bericht“), durfte der Sachgebietsleiter der Betriebsprüfungsstelle die tatsächliche Verständigung abschließen (vgl. BFH-Urteil vom 22.09.2004, III R 9/03, BStBl II 2005, 160 unter II.2.e) aa); BFH-Urteil vom 31.07.1996 XI R 78/95, BStBl II 1996, 625, unter II.2.b)).
dd) Die tatsächliche Verständigung führt auch zu keinem offensichtlich unzutreffenden Ergebnis.
Nach der Rechtsprechung des BFH führt eine tatsächliche Verständigung zu einem offensichtlich unzutreffenden Ergebnis, wenn sie gegen die Regeln der Denkgesetze oder gegen allgemeine Erfahrungssätze verstößt (vgl. BFH-Urteil vom 06.02.1991 I R 13/86, BStBl II 1991, 673, unter II.2.c).
Das ist vorliegend nicht der Fall. Soweit der Kläger geltend macht, die hinzugeschätzten Umsätze hätten mit solch einem kleinen Ladenlokal nicht erzielt werden können, greift dieser Einwand nicht durch. Die erhöhten Erlöse beruhen sowohl auf der Erhöhung der Umsätze des Ladenlokals als auch auf der Erhöhung der Umsätze des Onlinehandels. Der Beklagte hat in beiden Bereichen Buchführungs- und Aufzeichnungsmängel festgestellt. Auch sonst liegen keine Anhaltspunkte für ein unzutreffendes Ergebnis vor. Die aufgrund der tatsächlichen Verständigung anzusetzenden Einkünfte aus Gewerbebetrieb und die sich daraus ergebenden Rohgewinnaufschlagsätze von jeweils ca. 70% bewegen sich im Rahmen der für die Streitjahre vom BMF veröffentlichten Richtsätze im Bereich Textilwaren/Einzelhandel von 52% bis 113%.
b) Die tatsächliche Verständigung ist auch nicht wieder aufgehoben worden.
aa) Sie ist nicht durch eine Anfechtung nach §§ 119, 123 BGB unwirksam geworden.
Zwar sind die Anfechtungsvorschriften der §§ 119, 123 BGB auf tatsächliche Verständigungen im Steuerverfahren grundsätzlich anwendbar (vgl. BFH-Urteil vom 01.09.2009 VIII R 78/06, BFH/NV 2010, 593, unter II.2.d)). Vorliegend liegen die Voraussetzungen der §§ 119, 123 BGB aber nicht vor. Die Anfechtung der tatsächlichen Verständigung scheitert zunächst daran, dass der Kläger keine Anfechtungserklärung abgegeben hat. Soweit man die Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 26.11.2014 als Anfechtungserklärung auslegen wollte, ergibt sich jedenfalls kein Anfechtungsgrund. Der Kläger hat nicht geltend gemacht, bei Abschluss der tatsächlichen Verständigung einem Inhaltsirrtum, Erklärungsirrtum oder Eigenschaftsirrtum i. S. des § 119 Abs. 1 und 2 BGB unterlegen zu haben. Soweit er seine Anfechtung darauf stützt, dass durch die während der Betriebsprüfung durchgeführten Durchsuchungen eine Drohkulisse aufgebaut worden sei, und damit eine Anfechtung wegen Drohung i. S. des § 123 Abs. 1 BGB geltend macht, ist sein Vortrag unsubstantiiert. Er hat nicht geltend gemacht, warum er sich durch die im Zeitpunkt der Schlussbesprechung bereits seit mehreren Monaten abgeschlossenen Durchsuchungen weiterhin bedroht gefühlt hat.
bb) Die tatsächliche Verständigung ist auch nicht gem. § 779 BGB unwirksam geworden.
Gem. § 779 Abs. 1 BGB ist ein Vertrag, durch den der Streit oder die Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt wird (Vergleich), unwirksam, wenn der nach dem Inhalt des Vertrags als feststehend zugrunde gelegte Sachverhalt der Wirklichkeit nicht entspricht und der Streit oder die Ungewissheit bei Kenntnis der Sachlage nicht entstanden sein würde.
Entgegen der Ansicht des Klägers ist die Bindungswirkung der tatsächlichen Verständigung nicht gem. § 779 BGB entfallen. § 779 BGB ist bei einer tatsächlichen Verständigung bereits nicht anwendbar (vgl. FG Düsseldorf, Urteil vom 02.12.2008 6 K 2722/06 K, EFG 2010, 546). Die tatsächliche Verständigung ist kein öffentlich-rechtlicher Vertrag. Sie hat ihre Grundlage vielmehr in dem bestehenden, konkreten Steuerrechtsverhältnis zwischen dem FA und dem Steuerpflichtigen (BFH Urteil vom 12.08.1999 XI R 27/98, BFH/NV 2000, 537, unter II.2.) und damit im Grundsatz von Treu und Glauben (BFH Urteil vom 06.02.1991 I R 13/86, BStBl II 1991, 673, unter II.2.d)). Zudem liegen die Voraussetzungen des § 779 BGB im Streitfall nicht vor. Der der tatsächlichen Verständigung zugrundeliegende Sachverhalt entspricht der Wirklichkeit. Der tatsächlichen Verständigung lagen die Feststellungen der Betriebsprüfung zugrunde, die vollständige Erfassung der Betriebseinnahmen könne nicht überprüft werden. Dass möglicherweise durch eine Nachkalkulation oder eine Geldverkehrsrechnung hätte festgestellt werden können, dass der Kläger sämtliche Ausgangsumsätze/Betriebseinnahmen in seiner Buchführung erfasst hatte, ändert nichts daran, dass der der tatsächlichen Verständigung zugrundeliegende Sachverhalt zutreffend ist.
3. Aufgrund des auch den Beklagten bindenden Inhalts der tatsächlichen Verständigung durften im Einkommensteuerbescheid für 2009 nur Einkünfte aus Gewerbebetrieb von 219.943 € – statt 242.933 € – angesetzt werden.
Der Beklagte hatte den Kläger mit Einkommensteuerbescheid für 2009 vom 09.01.2013 erklärungsgemäß veranlagt und Einkünfte aus Gewerbebetrieb von 98.943 € angesetzt. Diese waren aufgrund der zwischen den Beteiligten geschlossenen tatsächlichen Verständigung und weil der Kläger im Streitjahr 2009 seinen Gewinn noch durch Einnahmen-Überschussrechnung ermittelte zwar zunächst um Bruttoerlöse von 143.990 € auf 242.933 € zu erhöhen, wovon der Beklagte zutreffend ausgegangen ist. Der – wegen des zum 31.12.2009 durchgeführten Übergangs von der Einnahmen-Überschussrechnung zur Bilanzierung – zu ermittelnde Übergangsgewinn musste aber – was der Beklagte übersehen hat – um die Umsatzsteuerverbindlichkeit von 22.990 € gemindert werden, so dass letztendlich nur Einkünfte aus Gewerbebetrieb von 219.943 € anzusetzen waren.
4. Der Senat berechnet die festzusetzende Einkommensteuer für 2009 wie folgt:
()
III. Auf eine Vernehmung von Frau G, Herrn H, „I“, Frau J und „K“ als Zeugen kann vorliegend verzichtet werden.
Von den Verfahrensbeteiligten angebotene Beweise muss das Finanzgericht grundsätzlich erheben, wenn es einen Verfahrensmangel vermeiden will (BFH-Beschluss vom 21.12.2005 I B 249/04, BFH/NV 2006, 780, unter II.). Das Finanzgericht ist jedoch nicht verpflichtet, unsubstantiierten Beweisanträgen nachzugehen (BFH-Beschluss vom 02.08.2006 IX B 58/06, BFH/NV 2006, 2117, unter 1.; BFH-Beschluss vom 02.03.2006 XI B 79/05, BFH/NV 2006, 1132; BFH-Beschluss vom 10.03.2005 X B 66/04, BFH/NV 2005, 1339, unter II.1.b) bb)).
Nach diesen Grundsätzen muss das Finanzgericht den angebotenen Zeugenbeweis nicht erheben. Der Beweisantrag des Klägers ist unsubstantiiert. Er hat nicht dargelegt, welche in Frage stehenden Tatsachen durch die Zeugenaussagen der genannten Personen bestätigt werden sollten.
Aus demselben Grund war der Beklagte auch nicht zu verpflichten, die ladungsfähige Anschrift von „I“ zu benennen.
IV. Der Antrag, dem Beklagten aufzugeben, die Betriebsprüferhandakten für die Jahre 2003 bis 2008 vorzulegen, und dem Kläger insoweit Akteneinsicht zu gewähren, ist unbegründet, weil weder von dem Kläger hinreichend dargelegt noch sonst nach Aktenlage ersichtlich ist, inwieweit diese Akten für das vorliegende Verfahren entscheidungserheblich sein könnten (vgl. Aktenvorlagepflicht BFH-Beschluss vom 12.11.2003, VII B 347/02, BFH/NV 2004, 511, unter 2.; BFH-Beschluss vom 14.01.2011, VIII B 56/10, juris). Soweit der Kläger schriftsätzlich Akteneinsicht in die Betriebsprüfungsberichte der Vorjahre beantragt hatte, ist ihm diese gewährt worden. Die Betriebsprüfungsberichte für 2003 bis 2005 und für 2006 bis 2008 waren in der dem Gericht vom Beklagten vorgelegten Betriebsprüfungsakte, in die der Kläger (mehrfach) Akteneinsicht genommen hat, abgeheftet.
V. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 119, 120 und 123 des Bürgerlichen Gesetzbuchs
§§ 119, 123 BGB
§ 88 AO
§ 779 BGB
§ 779 Abs. 1 BGB
§ 40 Abs. 2 FGO
§ 125 Abs. 1 der Abgabenordnung
§ 124 Abs. 3 AO
§ 162 Abs. 1 Satz 1 AO
§ 4 Abs. 3 EStG
§ 80 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 AO
§ 119 Abs. 1 und 2 BGB
§ 123 Abs. 1 BGB
§ 779 Abs. 1 BGB
§ 136 Abs. 1 Satz 1 FGO

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 1985, 354
BStBl II 1991, 45
BStBl II 1991, 673
BStBl II 1996, 625
BFH/NV 2010, 593
BStBl II 2001, 714
BStBl II 2004, 742
BStBl II 2004, 975
BStBl I 2008, 831
BFH/NV 1999, 290
BFH/NV 2009, 717
BStBl II 2005, 160
EFG 2010, 546
BFH/NV 2000, 537
BFH/NV 2006, 780
BFH/NV 2006, 2117
BFH/NV 2006, 1132
BFH/NV 2005, 1339
BFH/NV 2004, 511
84 VIII R 131/76
90 III R 19/88
91 I R 13/86
96 XI R 78/95
07 IV R 20/05
09 VIII R 78/06
IV R 40/00
01 IV R 40/00
04 I R 71/03
04 X R 24/03
98 XI B 209/95
09 X B 28/08
III R 9/03
6 K 2722/06 K
99 XI R 27/98
05 I B 249/04
06 IX B 58/06
06 XI B 79/05
05 X B 66/04
VII B 347/02
VIII B 56/10