Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-07-06, Aktenzeichen 62 K 10.10 PVL
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2010:0706.62K10.10PVL.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Zuweisung von ausländischen Studierenden als sogenannte „Fremdsprachenassistenten“ nach einem Austauschprogramm kann als Einstellung im Sinne von § 87 Nr. 1 PersVG Berlin anzusehen sein. In diesem Fall unterliegt sie der Mitbestimmung durch die zuständige Personalvertretung.(Rn.16)
2. Das ist bei Gewährung eines monatlichen Stipendiums auch dann der Fall, wenn ihr zeitlicher Einsatz nicht mehr als 12 Stunden pro Woche betragen soll und sie – anders als reguläre Lehrkräfte – hierbei im Rahmen der Mitgestaltung des Unterrichts keine eigenverantwortlichen Entscheidungsbefugnisse haben (Notenvergabe, selbständige Aufsicht), sofern sie im Rahmen der Aufgabenerfüllung der Schule tätig werden und hierbei in die Ablauforganisation der (jeweiligen) Dienststelle eingebunden sind. Mit ihrer fehlenden Eigenverantwortlichkeit mögen sie sich zwar von den regulären Lehrkräften unterscheiden, nicht jedoch von sonstigen Arbeitnehmern, die der Dienststelle obliegenden Aufgaben typischerweise nicht eigenverantwortlich, sondern mehr oder weniger nach konkreten Vorgaben (Weisungen) und unter Kontrolle ihrer Vorgesetzten erfüllen (z.B. Bürokräfte).(Rn.18) (Rn.19)
Es wird festgestellt, dass dem Antragsteller bei der Zuweisung von sogenannten Fremdsprachenassistenten an eine zu seinem örtliche Zuständigkeitsbereich gehörende Schule ein Mitbestimmungsrecht gemäß § 87 Nr. 1 PersVG Berlin zusteht.

Tatbestand:
Aufgrund eines mit ausländischen Staaten vereinbarten Austauschsprogramms werden wechselseitig Studenten dieser Staaten nach Deutschland entsandt und vom zuständigen Ministerium des jeweiligen Bundeslandes, in das sie vom Pädagogischen Austauschdienst vermittelt worden sind, einer Schule zugewiesen. Der zugewiesene ausländische Student erhält von der zuständigen Schulbehörde oder von der aufnehmenden Schule rechtzeitig ein Zuweisungsschreiben zusammen mit den von der Kultusministerkonferenz herausgegebenen Richtlinien "Rechte und Pflichten" und erklärt sich nach Erhalt der Zuweisung schriftlich, ob er die Zuweisung annimmt.
In dem insoweit vom Beteiligten vorgelegten einschlägigen Merkblatt des Sekretariats der ständigen Konferenz der Kultusminister der Länder in der Bundesrepublik Deutschland (KMK) über Rechte und Pflichten der ausländischen Fremdsprachenassistentinnen und -assistenten heißt es im Abschnitt „ Status und Funktion “ u.a.:
Der Fremdsprachenassistent sei in der Regel Studierender eines Amtes für lebende Fremdsprachen, der zu seiner eigenen Fortbildung nach Deutschland komme und damit Studienverpflichtungen erfülle. Er unterstütze die (hiesigen) Lehrer auf den Gebieten des Unterrichts, mit denen er als Vertreter seines Landes besonders vertraut sei. Er fördere im Fremdsprachenunterricht vor allem die Sprechfertigkeit der Schüler und trage dazu bei, deren Interesse an seiner Sprache und seinem Land zu stärken.
Im Abschnitt „ Aufgabenbeschreibung “ heißt es, der Assistent solle für seine Aufgaben nicht mehr als 12 h pro Woche in Anspruch genommen werden. Nach einer Einführungsphase sollte er Unterricht auch mitgestalten. Der Fachlehrer behalte durchgängig die Verantwortung für den Unterricht und die Bewertung der Ergebnisse. Neben der Assistenz im Fremdsprachenunterricht könne der Fremdsprachenassistent bei der Durchführung von außerunterrichtlichen Arbeitsgemeinschaften beteiligt werden. Er soll dem Fachlehrer auch zur Erörterung sprachlicher Fragen zur Verfügung stehen. Außerdem könne er in die Arbeit der Studienseminare einbezogen werden. Schließlich solle er an Konferenzen und an außerunterrichtlichen Veranstaltungen der Schule teilnehmen. Er solle von Anfang an einen festen Stundenplan haben. Er dürfe jedoch nur mit Aufgaben betraut werden, die ihr aufgrund seiner Vorbildung und seiner Stellung erfüllen könne. Der Assistent erhalte ein Stipendium. Er erhalte außerdem nach Absprache mit dem jeweiligen Fachlehrer die Möglichkeit, in anderen Fächern zu hospitieren. Die Höhe des Stipendiums werde von den Ländern festgesetzt und in der Schulzuweisung mitgeteilt.
Angesichts von zwei Zuweisungen von Fremdsprachenassistenten des Beteiligten vom 8. Oktober und vom 27. Oktober 2009 - jeweils bis 31. Mai 2010 - machte der Antragsteller insoweit gegenüber dem Beteiligten ein Mitbestimmungsrecht gem. § 87 Nr. 1 PersVG Berlin geltend.
In einem ihm daraufhin ausgehändigten Vermerk des für grundsätzliche Personalvertretungsangelegenheiten zuständigen Bearbeiters der Senatsverwaltung vom 18. November 2009 wird das Eingreifen dieses Mitbestimmungstatbestandes verneint. Bei den Fremdsprachenassistenten handele es sich nicht um Personen, die sich in einer beruflichen Ausbildung befänden und deshalb von § 4 Abs. 1 PersVG erfasst seien. Ihr Tätigwerden sei nicht als Einstellung im Sinne des PersVG anzusehen. Als solche sei die tatsächliche Eingliederung in die Dienststelle, d.h. die Aufnahme der vorgesehenen Arbeit im Rahmen der Arbeitsorganisation die Dienststelle anzusehen. Hierfür sei jedoch ein rechtliches Band, ein Mindestmaß arbeitsrechtliche Beziehungen, erforderlich, durch das ein Weisungsrecht der Dienststelle und damit korrespondierend eine Weisungsgebundenheit des Dienstleistenden begründet werde. Derartige Rechtsbeziehungen bestünden zwischen Fremdsprachenassistenten und Dienststelle nicht. Ausländische Fremdsprachenassistenten seien vielmehr Studierenden in einem Schulpraktikum vergleichbar, bei denen eine Eingliederung im Sinne des PersVG nicht stattfinde.
Die Tätigkeit von Fremdsprachenassistenten sei dadurch geprägt, dass sie zum Einen Lehrkräfte im Unterricht auf Gebieten unterstützten, für die sie aufgrund ihrer Herkunft und ihrer Vorbildung besonders geeignet seien, und zum Anderen, um als ausländische Gäste und künftige Lehrkräfte der deutschen Sprache oder als anderweitige Multiplikatoren das Bild von Deutschland, welches sie während ihres Aufenthalts gewinnen, an ihre künftigen Schülerinnen und Schüler weiterzugeben. Sie kämen als Studierende eines Lehramts für lebende Fremdsprachen zu ihrer eigenen Fortbildung nach Deutschland. Weder erteilten sie eigenverantwortlichen Unterricht noch korrigierten oder benoteten sie Klassenarbeiten. Da sie weder Beschäftigte im Sinne von §§ 3,4 PersVG seien, noch anderweitige arbeitsrechtliche Beziehungen bestünden, finde keine Eingliederung im personalvertretungsrechtlichen Sinne statt.
Mit seinem am 7. April 2010 eingegangenen Feststellungsbegehren macht der Antragsteller geltend: Die Fremdsprachenassistenten würden im Sinne von § 87 Nr. 1 PersVG Berlin eingegliedert. Aus dem Merkblatt der Kultusministerkonferenz und den Informationen des Beteiligten für deutsche Fremdsprachenassistenten im Ausland ergebe sich, dass deren Aufgaben in erster Linie die Mitarbeit im Unterricht umfassten. Der zeitliche Umfang ihrer Unterrichtsverpflichtung werde festgelegt. Sie erhielten ein monatliches Stipendium von 800 € und über sie werde eine Personalakte geführt. Hieraus ergebe sich ein Mindestmaß arbeitsrechtliche Beziehungen, durch die ein Weisungsrecht der Dienststelle und damit korrespondierend eine Weisungsgebundenheit begründet werde. Die Fremdsprachenassistenten seien für den Zeitraum, für welchen sie beschäftigt würden, verpflichtet, eine wöchentliche Arbeitsleistung zu erbringen und erhielten dafür ein Stipendium. Durch die Vereinbarung wäre zugleich klargestellt, dass es sich bei den Fremdsprachenassistenten für die Dauer ihrer Tätigkeit um Angehörige des öffentlichen Dienstes handele. Sie seien in den Unterrichtsbetrieb eingegliedert. Es handle sich nicht um ein bloßes Praktikum.
Der Antragsteller beantragt,
festzustellen, dass dem Antragsteller bei der Zuweisung von sog. Fremdsprachenassistenten an eine zu seinem örtlichen Zuständigkeitsbereich gehörende Schule ein Mitbestimmungsrecht gem. § 87 Nr. 1 PersVG Berlin zusteht.
Der Beteiligte beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er hält an der in dem wiedergegebenen Vermerk vertretenen Rechtsauffassung fest.
Die Fremdsprachenassistenten seien ausländische Studenten, die zu ihrer eigenen Ausbildung nach Deutschland kämen und damit Studienverpflichtungen der Bildungseinrichtungen ihrer Heimat erfüllten, nicht aber vertragliche Verpflichtungen gegenüber dem Land Berlin. Es handele sich bei den Zuweisungen daher nicht um Einstellungsangebote. Eine arbeitsrechtliche Beziehung werde nicht begründet. Auch bestehe die Verpflichtung zur Teilnahme an 12 Unterrichtsstunden - ohne eigenverantwortlichen Unterricht erteilen zu dürfen - nicht gegenüber dem Land Berlin, sondern gegenüber ihrer heimatlichen Bildungseinrichtung. Beende der Fremdsprachenassistent von einem Tag auf den anderen abrupt seine Tätigkeit, habe das Konsequenzen lediglich für seine Ausbildung, jedoch keine Sanktionen des Landes Berlin zur Folge. Schließlich seien die gezahlten 800 € monatlich nicht etwa eine Gegenleistung für die Beteiligung am Unterricht, sondern ein finanzieller Zuschuss, der ausschließlich der Ausbildung diene.

Entscheidungsgründe:
Der zulässigerweise losgelöst von den Anlass gebenden, mittlerweile durch Zeitablauf erledigten Streitfällen gestellte, an diese anknüpfend auf die Klärung einer verallgemeinerungsfähigen Rechtsfrage gerichtete Feststellungsantrag ist zulässig. In Anbetracht der nach dem Vorbringen beider Beteiligter zu erwartenden weiteren Zuweisungen von sogenannten Fremdsprachenassistenten an Berliner Schulen (auch im Zuständigkeitsbereich des Antragstellers) besteht ein berechtigtes Bedürfnis der Beteiligten an der Klärung der Frage, ob diese Maßnahmen der Mitbestimmung unterliegen.
Der Antrag ist auch begründet. Die Zuweisung von ausländischen Studierenden als sogenannte „Fremdsprachenassistenten“ nach dem vom Beteiligten dargelegten Austauschprogramm ist als Einstellung im Sinne von § 87 Nr. 1 PersVG Berlin anzusehen und unterliegt daher der Mitbestimmung durch die zuständige Personalvertretung.
Eine Einstellung im personalvertretungsrechtlichen Sinne setzt zunächst eine tatsächliche Eingliederung des Betroffenen in die Arbeitsorganisation der Dienststelle im Rahmen der Aufgabenerfüllung dieser Dienststelle voraus. Daneben ist ein beamten- oder arbeitsrechtliches Band zu dem Öffentlichen Dienstherrn zu fordern; dieses ist jedoch nicht in dem Sinne eng zu verstehen, dass ausschließlich zweiseitige und notwendig perfekte Vertragsbeziehungen zu verlangen sind (BVerwG, vgl. Beschluss vom 15. März 1994 – BVerwG 6 P 24.92 – Buchholz 250 § 75 PersVG Nr. 89, zitiert nach juris). Auch etwa wenn für Dienstleistungen dreiseitige Vertragsbeziehungen zugrunde liegen, ist nur ein Mindestbestand an arbeitsvertraglichen oder sonstigen Rechtsbeziehungen zu fordern, die arbeitsrechtlich insofern bedeutsam sind, als auf ihrer Grundlage ein Weisungsrecht der Dienststelle in Bezug auf diese Dienstleistung und eine entsprechende Weisungsgebundenheit des Dienstleistenden rechtlich abgesichert sind. Auf diese Weise werden zumindest partielle Arbeitgeber-Funktionen und mit ihnen Schutzpflichten begründet, denen auf Seiten des Einzustellenden Schutzansprüche gegenüber stehen. Ansonsten ist nur zu fordern, dass der Dienstleistende mit der ihm übertragenen Tätigkeit wie ein in dieser Dienststelle beschäftigter Arbeitnehmer im Rahmen der Aufbau- und Ablauforganisation der Dienststelle Aufgaben wahrnimmt, die ihr im öffentlichen Interesse obliegen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. August 1997 – BVerwG 6 P 7.95 – zitiert nach juris). Nicht erforderlich ist es hingegen, dass der betroffene Einzustellende Angehöriger des Öffentlichen Dienstes im Sinne von § 4 PersVG (bzw. § 4 BPersVG; vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. August 1997 – 6 P 7.95 – bei juris Rdziff. 15 ff.). Da im Vordergrund des Schutzzwecks des Mitbestimmungstatbestandes „Einstellung“ der kollektive Schutz der in der Dienststelle bereits tätigen Beschäftigten und ihrer hierbei zu berücksichtigenden Interessen steht, wäre eine Einengung des Tatbestandes auf Personen, die mit ihrer Einstellung selbst in den kollektiven Schutz durch die Personalvertretung kommen, mit diesem kollektiven Schutzzweck nicht vereinbar.
Die Zuweisung von „Fremdsprachenassistenten“ erfüllt die Voraussetzungen an eine Einstellung (Eingliederung) in diesem (personalvertretungsrechtlichen) Sinne. Wie sich aus den eigenen Darlegungen des Beteiligten, insbesondere aus dem von ihm vorgelegten Merkblatt der Kultusministerkonferenz ergibt, verfolgen die Studenten ausländischer Staaten mit der Aufnahme einer Tätigkeit als „Fremdsprachenassistenz“ in Deutschland zwar eigene Ziele, nämlich die Erfüllung von Ausbildungsvoraussetzungen im Rahmen der Hochschulausbildung ihres Heimatlandes. Dies allein steht der Qualifizierung der Aufnahme der Tätigkeit als „Fremdsprachenassistent“ an einer Berliner Schule als „Einstellung“ jedoch nicht entgegen, da sie zumindest gleichzeitig auch pädagogische bzw. Lehraufgaben übernehmen, welche in den Aufgabenbereich der Berliner Schule fallen. Denn nach den vom Beteiligten vorgelegten Unterlagen unterstützen sie mit ihrer Beteiligung an der Durchführung des Unterrichts und auch an außerunterrichtlichen Arbeitsgemeinschaften sowie mit der Erörterung sprachlicher Fragen mit dem zuständigen Fachlehrer die Aufgabenerfüllung der regulären Lehrkräfte. Auch wenn ihr zeitlicher Einsatz nicht mehr als 12 Stunden pro Woche betragen soll und sie – anders als reguläre Lehrkräfte – hierbei im Rahmen der Mitgestaltung des Unterrichts keine eigenverantwortlichen Entscheidungsbefugnisse haben (Notenvergabe, selbständige Aufsicht), werden sie im Rahmen der Aufgabenerfüllung der Berliner Schule tätig und sind hierbei in die Ablauforganisation der (jeweiligen) Dienststelle eingebunden. Mit ihrer fehlenden Eigenverantwortlichkeit mögen sie sich zwar von den regulären Lehrkräften unterscheiden, nicht jedoch von sonstigen Arbeitnehmern, die der Dienststelle obliegenden Aufgaben typischerweise nicht eigenverantwortlich, sondern mehr oder weniger nach konkreten Vorgaben (Weisungen) und unter Kontrolle ihrer Vorgesetzten erfüllen (z.B. Bürokräfte).
Mit der Eingliederung in die Ablauforganisation, die einvernehmlich (durch Annahme der angebotenen Zuweisung) zustande kommt, erhalten sie einen Anspruch auf ein monatliches Stipendium; zumindest sinngemäß wird hierbei vorausgesetzt, dass sie die ihnen als „Stipendiaten“ obliegenden, in dem Merkblatt in groben Zügen umschriebenen Verpflichtung, im Rahmen des ihnen nach Ausbildungsstand Zumutbaren an der Aufgabenerfüllung der Berliner Schule mitzuwirken. Aufgrund dieser Eingliederung in die zur Erfüllung des staatlichen Erziehungsauftrages eingerichtete Schule entstehen auch ohne ausdrückliche Regelung wechselseitige Schutzrechte bzw. Verpflichtungen. Insbesondere sind die Fremdsprachenassistenten - gerade durch die vorgegebene Unselbständigkeit ihres Tätigwerdens bedingt – von den Weisungen des für sie zuständigen Fachlehrers bzw. des Schulleiters abhängig. Im Falle nachhaltiger Pflichtverletzungen der Stipendiaten ist – wie aus dem vorgelegten Merkblatt der Kultusministerkonferenz ersichtlich - die Möglichkeit abgestufter Schritte der Einwirkung seitens des Schulträgers bis hin zur Kontaktierung des entsendenden Staates vorgesehen. Unter Berücksichtigung der im vorliegenden Verfahren erkennbaren Ausgestaltung des Tätigwerdens der „Fremdsprachenassistenten“ und der hiernach auf der Hand liegenden Betroffenheit der kollektiven Interessen der an der Schule tätigen Dienstkräfte ist die Vollziehung der Zuweisung als Einstellung im personalvertretungsrechtlichen Sinne anzusehen (ebenso für das Tätigwerden eines Praktikanten: Bay. Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 23. November 2009 – 17 P 08.1174 – zitiert nach juris).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 75 PersVG
§ 4 PersVG
§ 4 BPersVG
§ 87 Nr. 1 PersVG
§ 4 Abs. 1 PersVG

Zitierte Entscheidungen: 6 P 24.92
6 P 7.95
17 P 08.11