Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-06-17, Aktenzeichen 13 (3) Sa 1043/02
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2003:0617.13.3SA1043.02.00

Tenor:
Auf die Berufung die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 17.07.2002 - 2 Ca 1899/02 - abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer wegen Leistungsmängeln ausgesprochenen ordentlichen Kündigung.
Der am 8.11.1965 geborene Kläger ist seit dem 01.02.1993 bei der beklagten Reinigungsgesellschaft beschäftigt, die im Auftrag der D Personenwaggons reinigt. Die Beklagte beschäftigt insgesamt etwa 1.700 Arbeitnehmer, am Standort A - wo der Kläger tätig war - waren 30 Reinigungskräfte, darunter 4 Vorarbeiter. Der Kläger war ursprünglich als Arbeiter eingestellt, seit November 1996 war er als Vorarbeiter Fahrzeugreinigung zu einem monatlichen Bruttogehalt von zuletzt 2.271,00 EUR tätig. Ausweislich der von den Arbeitsvertragsparteien unterzeichneten Stellenbeschreibung vom 13.11.1996 zielt die Position des Vorarbeiters ab auf "die Organisation und Kontrolle der Arbeitsabläufe im Verantwortungsbereich, Erfüllung der Kundenwünsche unter Berücksichtigung der Unternehmensinteressen". Dazu ist sie an folgende Aufgaben geknüpft:
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichte Kopie der Stellenbeschreibung ( Bl. 32 ff.) ergänzend Bezug genommen. Vorbehaltlich einer Nachkontrolle durch den Auftraggeber war das Ergebnis der Endabnahme durch den Kläger die Grundlage für die Vergütung des Auftrages durch die D .
In der Zeit von September 2000 bis einschließlich März 2002 erhielt der Kläger insgesamt 9 Abmahnungen wegen diverser Pflichtverletzungen: Unter dem 13.09.2000 wurde der Kläger zweimal abgemahnt wegen unentschuldigten Fehlens und der Verletzung der Anzeigepflicht während einer Erkrankung; am 18.10.2002 erhielt er wiederum zwei Abmahnungen wegen vorzeitigen Verlassens der Arbeitsstelle und wegen Nicht-Ausführens des Arbeitsauftrages in einer Schicht; zwei Abmahnungen erhielt der Kläger am 18.12.2000 wegen mangelnder Aufsicht als Vorarbeiter sowie wegen Nicht-Ausführung des Arbeitsauftrages während einer Nachtschicht. Eine Abmahnung vom 31.01.2001 hatte die Beleidigung eines Vorarbeiters zum Inhalt. Am 14.03.2002 wurde der Kläger wiederum abgemahnt wegen vorzeitigen Verlassens des Arbeitsplatzes in der Nachtschicht vom 07.03 auf den 08.03.02. Wegen der Einzelheiten der vorgenannten Abmahnschreiben wird auf die zur Akte gereichten Kopien nebst Übergabeprotokolle ( Bl. 115 - 132 der Akte) verwiesen.
Letztmalig wurde der Kläger unter dem 20.03.2002 wegen Leistungsmängeln abgemahnt. In dem Schreiben rügt die Beklagte, er habe im Nachtdienst am 8./09.03.2002 seine Dienstaufgaben als Vorarbeiter grob vernachlässigt. Wörtlich heißt es:
"Sie hatten den Auftrag, die Reinigung in dem Zug 10023, der lt. LK 2 die Reinigungsart I2 erhielt, zu kontrollieren. Sie haben durch ihre Unterschrift den Auftrag als ausgeführt gemeldet. Bei einem Kontrollgang stellte der Schichtverantwortliche, Herr D fest, dass keine oder zumindest eine mangelhafte Endprüfung Ihrerseits durchgeführt wurde. Im gesamten Zug befanden sich noch Kaugummis auf dem Boden. Der Reinigungsauftrag war somit nicht ordnungsgemäß erledigt und Sie hätten dies nicht bestätigen dürfen.
Da Sie sich nicht an den für Sie verbindlichen Arbeitsauftrag gehalten haben, sehen wir Ihr Verhalten als grob fahrlässig an."
Im Verlauf der Nachtschicht von 27.03 auf den 28.03.2002 bestätigte der Kläger mit seiner Unterschrift unter das Abnahmeprotokoll dem Auftraggeber, den Zug als den Anforderungen des Qualitätsmanagementsystems und den Reinigungsvorgaben entsprechend fertig gereinigt zu haben. Wörtlich heißt es in der vom Kläger unterzeichneten Bescheinigung:
"Hiermit wird bestätigt, daß meine Mitarbeiter und ich die Umweltschutzauflagen eingehalten, Eingangs-prüfungen, Zwischenprüfungen und Schlussdurchsichten durchgeführt sowie die vorgesehenen Geräte und Reinigungsmittel für die jeweilige Reinigungsart eingesetzt haben gemäß QMS und MF 910. ...
Tatsächlich war der Boden des Zuges entgegen den Reinigungsvorgaben nicht nass und ohne Reinigungsmittel gereinigt worden, die Fenster wiesen Schlieren und Streifen auf. Ferner war in allen Wagen das Brauchwasser nur zur Hälfte aufgefüllt worden. Diese Mängel wurden anlässlich einer Überprüfung durch den Auftraggeber feststellt und in einem Bericht festgehalten. Wegen dieser Mängel wurde der Auftrag geringer vergütet, zudem verhängte der Auftraggeber eine Konventionalstrafe. Insgesamt betrug der wirtschaftliche Schaden für die Beklagten 326,08 EUR.
Mit Schreiben vom 08.04.2002 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Klägers an. Ergänzend legte die Beklagte dem Betriebsratsvorsitzenden den der Kündigung zugrunde liegenden Sachverhalt in einem persönlichen Gespräch dar. Noch am selben Tag widersprach der Betriebsrat der Kündigung unter Hinweis auf soziale Gründe. Ferner empfahl er eine Unterstufung des Klägers, wenn er als Vorarbeiter nicht geeignet sei.
Mit Schreiben vom 15.04.2002 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31.07.2002. Die Beklagte hat die Vorarbeiterstelle des Klägers zwischenzeitlich durch eine Neueinstellung nachbesetzt.
Gegen die Kündigung richtet sich die am 19.04.2002 beim Arbeitsgericht Aachen eingereichte Klage.
Der Kläger hat die ihm vorgeworfenen Leistungsmängel zum Teil mit unzureichender personeller Besetzung der Arbeitsgruppe relativiert. Die Beklagte hätte ihn aber jedenfalls - worauf bereits der Betriebsrat hingewiesen habe - zur Vermeidung einer Beendigungskündigung als Arbeiter weiterbeschäftigen können. Hinsichtlich der vorangegangenen Abmahnungen könne er sich an die einzelnen gerügten Abmahnungen nicht mehr erinnern, deshalb müsse er sie mit Nichtwissen bestreiten.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 15.04.2002 nicht aufgelöst wurde.
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den bisherigen Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, der Kläger habe trotz der Abmahnungen auch in der Nacht vom 27.03.2002 auf den 28.03.2002 seine Arbeitsaufgaben als Vorarbeiter verletzt. Der Kläger sei noch 45 Minuten vor der Endabnahme von seinem Vorgesetzten auf die Mängel hingewiesen worden. Gleichwohl habe er keine Abhilfe geschaffen. Die Beklagte hat gemeint, sie sei auch nicht verpflichtet gewesen, den Kläger im Wege der Änderungskündigung als Reiniger einzusetzen. Aufgrund der dichten Personaldecke sei kein freier Arbeitsplatz vorhanden, ferner müsse sie auch nicht ungeeignetes Personal auf einem anderen Arbeitsplatz einsetzen.
Dem hat der Kläger entgegen gehalten, dass er von seinem Vorgesetzten nicht ein einziges Mal aufgefordert worden sei, etwas nachzureinigen. Vielmehr habe ihm dieser erklärt, wenn er nicht nach Plan arbeiten könne mit den wenigen Leuten, sollte er den Zug so abgeben, wie es möglich sei. Wörtlich habe er ihm erklärt: "Mach was Du willst, Hauptsache der Wagen läuft."
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es in Anlehnung an eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 15.11.2001 - 2 AZR 609/00) ausgeführt, der Kläger habe anlässlich des letzten Vorfalls in der Nachtschicht vom 27./28.03.2002 nicht mehr damit rechnen müssen, dass die Beklagte sein Verhalten zum Anlass für eine Kündigung nehmen werde. Denn die von der Beklagten wiederholt ausgesprochenen und bislang sanktionslos gebliebenen Abmahnungen hätten ihre Warnfunktion erheblich verloren. Zudem habe die Kündigung gegen das "ultima-ratio-Prinzip" verstoßen, da die Beklagte gehalten war, dem Kläger zur Vermeidung einer Beendigungskündigung eine Beschäftigung als Reiniger anzubieten. Einen entsprechenden freien Arbeitsplatz hätte die Beklagte dadurch schaffen können, dass sie zum Kündigungszeitpunkt aus dem Kreis von 26 Bahnreinigern einen Arbeitnehmer mit der bislang vom Kläger wahrgenommenen Vorarbeitertätigkeit betraute. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 68 ff. d. A.) Bezug genommen.
Gegen das der Beklagten am 9.09.2002 zugegangene Urteil hat sie am 9.10.2002 Berufung eingelegt, die nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 9.12.2002 am 09.12.2002 begründet worden ist. Sie rügt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages, das Arbeitsgericht habe verkannt, dass dem herangezogenen Urteil des Bundesarbeitsgerichts ein Sachverhalt zugrunde liege, der mit dem vorliegenden nicht vergleichbar sei. So habe das Arbeitsgericht die unterschiedlichen gerügten Pflichtverletzungen nicht differenziert betrachtet und bewertet. Denn vorliegend gehe es nicht um gleichartige Pflichtverletzungen wie etwa der wiederholten verspäteten Arbeitsaufnahme. Allein der Umstand, dass die Pflichtverletzungen eine Beziehung zum Arbeitsplatz haben, könne entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts nicht ausreichen. Auch sei die Beklagte nicht nach dem "ultima-ratio-Grundsatz" gehalten gewesen, dem Kläger im Wege der Änderungskündigung eine Beschäftigung als Reiniger anzubieten. Dies wäre für die Beklagte unzumutbar, zumal weder im Zeitpunkt der Kündigung noch in absehbarer Zeit danach ein freier Arbeitsplatz vorhanden gewesen sei.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger meint im Hinblick auf die von der Beklagten über zwei Jahre hinweg betriebene Abmahnungspraxis, er habe Konsequenzen für den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses auf Grund seiner häufigen Pflichtverletzungen nicht mehr ernsthaft befürchten müssen. Alle Beanstandungen der Beklagten seien als "gleichgelagert" im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts anzusehen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst eingereichter Unterlagen und auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 c) ArbGG), frist- und formgerecht eingelegt sowie - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist - ebenso begründet worden (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, i.V.m. §§ 519, 520 ZPO).
I. Das Rechtsmittel ist auch in der Sache begründet. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts war die Beklagte berechtigt, dem Kläger ordentlich zu kündigen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist folglich durch die Kündigung der Beklagten zum 31.07.2002 beendet worden. Die Kündigung ist rechtswirksam, denn sie ist als verhaltensbedingte Kündigung im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG, dessen persönliche und betriebliche Anwendbarkeitsvoraussetzungen der §§ 1 Abs. 1 und 23 Abs. 1 KSchG unstreitig vorliegen, sozial gerechtfertigt.
1. Eine verhaltensbedingte Kündigung ist immer dann sozial gerechtfertigt, wenn ein vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers vorliegt, durch das das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird (BAG, Urteil vom 05.11.1992 - 2 AZR 287/92, RzK I 5i Nr. 81; KR-Etzel, 6. Aufl., § 1 KSchG Rdn. 395, 389). Desweiteren bedarf es wegen des das gesamte Kündigungsrecht beherrschenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit regelmäßig einer vorherigen Abmahnung (BAG, Urteil vom 04.06.1997 - 2 AZR 526/96, NZA 1997, 1281, 1283; Kasseler Handbuch/Isenhardt, 2. Aufl., 6.3 Rdziff. 501; Backmeister/Trittin, KSchG, § 1 Rdziff. 207). Schließlich muss bei einer Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien die Kündigung billigenswert und angemessen erscheinen (BAG, Urteil vom 22.07.1982 - 2 AZR 30/81 -, EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 10; BAG, Urteil vom 20.11.1997 - 2 AZR 643/96 -, EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 52; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 7. Auflage, Rz. 683 m. w. N; Hueck/von Hoyningen-Huene, KSchG, 12. Aufl., § 1 Rdziff. 277;).
1. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Das Verhalten des Klägers am 27./28.3.2002 vermag als wiederholte Verletzung der Arbeitspflicht im Vertrauensbereich eine fristgerechte Kündigung gemäß § 1 Abs. 1 und 2 Satz 1 KSchG zu begründen, da er in der Vergangenheit wegen vergleichbarer Schlechtleistungen bereits abgemahnt war. Dies steht im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. die Rechtsprechungsübersicht bei KR-Etzel, 6. Aufl. § 1 KSchG Rdr. 448).
a. Unstreitig ist der Kläger in der Nacht vom 27.03.2002 auf den 28.03.2002 seinen Aufgaben als Vorarbeiter nur unzureichend nachgekommen. Nach der Stellenbeschreibung, die den Inhalt der geschuldeten Arbeitsleistung festlegt, war der Kläger unter anderem verpflichtet, das Reinigungspersonal hinsichtlich der Arbeitsausführung zu kontrollieren sowie Zwischen- und Endprüfungen durchzuführen, im Bedarfsfall auch Korrekturmaßnahmen einzuleiten. Dabei müssen sowohl die Beklagte als auch die Auftraggeberin sich auf die Richtigkeit der Angaben des Klägers verlassen können. Denn vom Ergebnis der Endkontrolle hängt die Reinigungsstufe und damit auch die Höhe der Vergütung ab. Zudem ist die Sauberkeit der Wagen für die D ein entscheidendes Image-Merkmal, weshalb diesem Punkt verständlicherweise großes Gewicht beigemessen wird.
In der besagten Schicht bestätigte der Kläger im Abnahmeprotokoll gegenüber dem Auftraggeber, dass der Zug gemäß den Anforderungen des Qualitätsmanagements und den Reinigungsvorgaben ordnungsgemäß gereinigt worden sei. Tatsächlich war dies jedoch nicht geschehen. Weder war der Boden vorschriftsmäßig gewischt noch waren die Fenster sauber gereinigt worden. Auch war das Brauchwasser in allen Wagen nur zur Hälfte aufgefüllt. Es wäre Aufgabe des Klägers gewesen, für die ordnungsgemäße Reinigung und Befüllung der Brauchwassertanks zu sorgen, gegebenenfalls auch durch eigene Mitarbeit. Ferner hätte der Kläger nicht bescheinigen dürfen, der Zug sei ordnungsgemäß gereinigt worden.
Die Pflichtverletzungen des Klägers wirkten sich auch im Verhältnis zum Auftraggeber in der Weise aus, dass die Reinigungsvergütung herabgesetzt und eine Konventionalstrafe festgesetzt wurde.
Ohne Erfolg versucht der Kläger den Vorwurf der Schlechtleistung dadurch zu entkräften, sein Vorgesetzter habe ihn nicht ein einziges Mal zur Nachreinigung aufgefordert, im Gegenteil, ihm sei gesagt worden, "Mach was Du willst, Hauptsache der Wagen läuft." Die - beklagtenseits bestrittene - Erklärung des Vorgesetzten ist vom Kläger zu pauschal vorgebracht worden. Sie ist zunächst weder hinsichtlich des Zeitpunktes noch der Umstände näher konkretisiert, so dass nicht feststeht, dass sie in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit den Vorgängen ausgesprochen wurde, die letztlich zur Kündigung führten. Der Kläger schildert die Äußerung des Vorarbeiters so allgemein, dass sie irgendwann einmal gefallen sein könnte. Selbst wenn man zugunsten des Klägers davon ausgehen sollte, daß sie am 27./28.03.2002 getätigt worden sein sollte, wäre sie für den Kläger keine Rechtfertigung, seine Reinigungs- und Kontrollarbeiten zu vernachlässigen. Denn die zuvor ausgesprochenen Abmahnungen, die ihn aufforderten, die Reinigung und Kontrolle vollständig auszuführen, waren eindeutig.
Soweit er sich zur Entschuldigung seiner Schlechtleistung auf die angeblich unzureichende personelle Ausstattung seiner Reinigungsgruppe beruft, ist dieses Vorbringen ebenfalls unerheblich. Denn weder hat der Kläger erläutert, warum die verringerte Anzahl der Reinigungskräfte bei einem gleichfalls reduzierten Reinigungsprogramm nicht ausreichen soll, noch hat er den Zusammenhang von angeblicher Unterbesetzung und dem falschen Testat erläutert. Seine Bescheinigung bleibt falsch, ob er nun ausreichend Reinigungskräfte zur Seite hatte oder nicht.
a. Dem Fehlverhalten des Klägers am 27./28.03.2002 sind gleichartige Vertragsverstöße vorausgegangen, die die Beklagte ordnungsgemäß abgemahnt hatte. Der Kläger hatte zuvor in der Nachtschicht vom 16.11.2000 zum 17.11.2000 seine Pflichten als Vorarbeiter verletzt, da ihm zugewiesene Züge nicht ordnungsgemäß gereinigt worden sind. Diese Verstöße hat die Beklagte mit Schreiben vom 18.12.2000 abgemahnt. In der Nachtschicht vom 8.03.2002 auf den 09.03.2002 hatte der Kläger einen Reinigungsauftrag zu kontrollieren. Er bestätigte die ordnungsgemäße Ausführung des Auftrages, obwohl anlässlich der nachfolgenden Kontrolle durch den Schichtverantwortlichen noch Verunreinigungen auf dem Boden festgestellt wurden. Dieses Verhalten mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 20.03.2002 ab.
Die den Abmahnungen zugrunde liegenden Vorfälle, die die Beklagte vorgetragen hat, gelten gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Sie sind allesamt eigene Handlungen des Klägers, zumindest Gegenstand seiner eigenen Wahrnehmung. Daher können sie nicht - wie der Kläger dies getan hat - mit Nichtwissen bestritten werden, § 138 Abs. 4 ZPO. Soweit der Kläger einwendet, er habe die Vorfälle vergessen, hält das Berufungsgericht die Darlegung nicht für ausreichend. Es vermag nicht zu überzeugen, dass jede Erinnerung an eine Vielzahl unstreitig zeitnah abgemahnter Vorgänge, die allesamt nicht länger als zwei Jahre zurückliegen, vollständig verblasst sein soll. Der Kläger hat nicht zu erkennen gegeben, dass er sich zumindest um eine teilweise Rekonstruktion der seinerzeitigen Vorgänge bemühte.
Damit steht fest: Die Beklagte hat den Kläger jedenfalls mit den beiden, ihm unstreitig zugegangenen Abmahnungen hinreichend deutlich über seine vertraglichen Pflichten belehrt und ihm gleichzeitig unmissverständlich zu verstehen gegeben, dass weitere gleichartige Vertragsverstöße den Bestand des Arbeitsverhältnisses konkret gefährden.
1. Die Kündigung ist auch nicht deshalb sozial ungerechtfertigt, weil sie gegen den ultima-ratio-Grundsatz verstößt, der Arbeitgeber also anstelle der Beendigungskündigung ein weniger einschneidendes arbeitsrechtliches Instrument hätte wählen müssen.
a. Zu Unrecht geht das Arbeitsgericht davon aus, die Beklagte habe mit der Kündigung gegen den ultima-ratio-Grundsatz verstoßen, da der Kläger auf Grund der zahlreichen Abmahnungen im Kündigungszeitpunkt nicht mehr mit dem Verlust seines Arbeitsplatzes habe rechnen müssen.
Stellt man auf die Abmahnungen vom 18.12.2000 und vom 18.03.2002 ab, so ist davon auszugehen, daß der Kläger ausreichend gewarnt war und seinen Arbeitsplatz bewusst aufs Spiel gesetzt hat, indem er in seiner Eigenschaft als Vorarbeiter den Reinigungsauftrag einschließlich der Kontrolle nur gut eine Woche nach dem nach Zugang der letzten Abmahnung erneut fehlerhaft ausführte. Die Abmahnungsschreiben ließen deutlich erkennen, dass die Beklagte nicht mehr gewillt war, die Fehlleistungen des Klägers weiter hinzunehmen.
Die Warnfunktion der beiden Abmahnungen war im Kündigungszeitpunkt auch nicht dadurch entwertet, dass der Kläger schon zuvor und zwischen den beiden vorgenannten Abmahnungen weitere sieben Abmahnungen erhalten habe, ohne dass eine Kündigung erfolgt ist.
Es trifft zwar zu, dass die Warnfunktion einer Abmahnung erheblich dadurch abgeschwächt werden kann, dass der Arbeitgeber bei ständig neuen Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers stets nur mit einer Kündigung droht, ohne jemals arbeitsrechtliche Konsequenzen folgen zu lassen (Schaub NZA 1997, 1185, 1187; ErfK/Ascheid 2. Aufl. Rn. 369 KSchG § 1; KR-Fischermeier 6. Aufl. § 626 BGB Rn. 270; Kittner/Däubler/Zwanziger KSchR 5. Aufl. Einleitung, Stichwort Abmahnung Rn. 145; Beckerle/Schuster Die Abmahnung 4. Aufl. Rn. 135 ff.; Kleinebrink Abmahnung Rn. 484). Eine Abmahnung kann nur dann die Funktion erfüllen, den Arbeitnehmer zu warnen, dass ihm bei der nächsten gleichartigen Pflichtverletzung die Kündigung droht, wenn der Arbeitnehmer diese Drohung ernst nehmen muss. Dies kann je nach den Umständen nicht mehr der Fall sein, wenn über eine längere Zeit die Kündigung stets nur angedroht, nicht jedoch ausgesprochen wird.
Dies bedeutet jedoch nicht, wie der Kläger offenbar meint, dass nach einer bestimmten Anzahl von Abmahnungen etwa wegen Leistungsmängeln oder sonstigen Fehlverhaltens nunmehr bei weiteren Pflichtverletzungen dieser Art überhaupt nicht mehr gekündigt werden kann. Das Bundesarbeitsgericht stellt ausdrücklich klar, dass dem Arbeitgeber der Verlust des Kündigungsrechts nur drohe beim Ausspruch zu vieler Abmahnungen aus Anlass gleichgelagerter Pflichtverletzungen. Schon an diesen Erfordernissen fehlt es vorliegend. Es liegt eine ausreichende Anzahl einschlägiger Abmahnungen vor, keineswegs aber eine "Vielzahl von gleichgelagerten Abmahnungen" im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung. Die insgesamt neun Abmahnungen beruhen auf nur sechs Sachverhaltskomplexen: Die ersten beiden Abmahnungen resultieren aus einem Fehlverhalten des Klägers anlässlich einer Erkrankung während des Urlaubs. Die dritte und vierte Abmahnung betrifft ein vorzeitiges Verlassen des Arbeitplatzes verbunden mit der nicht abgeschlossenen Auftragserfüllung. Die fünfte und sechste Abmahnung hat die Verletzung von Reinigungs- und Aufsichtspflichten in einer Schicht zum Gegenstand. Nur der letztgenannte Abmahnkomplex sowie die Abmahnung vom 18.3.2000 können als "gleichgelagert" mit dem Kündigungsvorwurf vom 27.03.2002 angesehen werden. Nur in diesen Fällen geht es um Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der konkreten Vorarbeitertätigkeit. Die anderen Abmahnungen berühren zwar auch den Leistungs- und Verhaltensbereich im weiteren Sinne und führen folglich nicht zum Verlust des Kündigungsrechts.
a) Die Kündigung verstößt auch nicht deshalb gegen Grundsatz der ultima-ratio, weil der Kläger - wie das Arbeitsgericht annimmt - im Wege der Änderungskündigung an einem anderen freien Arbeitsplatz im Unternehmen hätte weiterbeschäftigt werden müssen. Eine dahingehende Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger einen Arbeitsplatz als Reiniger zur Verfügung stellen, lässt sich nicht feststellen.
Aus dem "ultima-ratio-Grundsatz", dem nicht nur bei der betriebsbedingten Kündigung maßgebliche Bedeutung zukommt (BAG Urteil vom 27.09.84 - 2 AZR 62/83 - BAGE 47, 26, 31), folgt, dass eine ausgesprochene Kündigung nur dann sozial gerechtfertigt ist, wenn der Arbeitgeber keine Möglichkeit hat, den Arbeitnehmer anderweitig zu beschäftigen (BAG Urteil vom 21.09.2000 - 2 AZR 385/99, DB 2001, 1207 f.). Die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit muss sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber objektiv möglich und zumutbar sein. Das setzt voraus, dass ein freier vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Bedingungen vorhanden ist und der Arbeitnehmer über die hierfür erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt (BAG Urteil vom 13.09.73 - 2 AZR 601/72 - BAGE 25, 278; Urteil vom 27.09.84 - 2 AZR 62/83 - aaO.).
Es obliegt dann dem Arbeitnehmer darzulegen, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt. Erst dann muss der Arbeitgeber eingehend erläutern, aus welchen Gründen eine Umsetzung nicht möglich gewesen wäre. (BAG Urteil vom 21.09.2000 - 2 AZR 385/99, DB 2001, 1207 f.). Die Beweislast für die Behauptung, dass die vom Arbeitnehmer behauptete Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht bestand, trägt der Arbeitgeber (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG).
Seiner abgestuften Behauptungslast hatte der Kläger nicht genügt, indem er zunächst die Anregung des Betriebsrats aufgriff und eine Beschäftigung als Reiniger für such beanspruchte. In der Berufungsinstanz macht er sich die Auffassung des Arbeitsgerichts zueigen, der Arbeitgeber müsse die Vorarbeiterstelle aus dem Kreis der Reiniger neu besetzen, wodurch automatisch eine Reinigerstelle frei werde. Auch damit kommt er seiner prozessualen Obliegenheit nicht nach. Der Kläger ist verpflichtet, einen konkreten freien Arbeitsplatz zu bezeichnen, den der Arbeitgeber ihm hätte anbieten müssen. Es genügt nicht, dem Arbeitgeber vorzugeben, wie dieser einen freien Arbeitsplatz schaffen könnte. Ein solches Ansinnen wäre ein unzulässiger Eingriff in die unternehmerische Entscheidungsfreiheit.
1. Schließlich ergeben sich auch im Rahmen der einzelfallbezogen durchzuführenden Interessenabwägung keine tragfähigen Anhaltspunkte, die ein überwiegendes Bestandsschutzinteresse des Klägers begründen könnten. Im Gegenteil überwiegen die Interessen der Beklagten an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
Für das Auflösungsinteresse des Arbeitgebers spricht zunächst die Hartnäckigkeit des Klägers, mit der er trotz Abmahnung gegen die vertraglich übernommene Verpflichtung ordnungsgemäßer Reinigungskontrolle verstößt. Gleichzeitig verdeutlichen die ergebnislos gebliebenen Abmahnungen - die letzte nur gut eine Woche vor dem hier in Rede stehenden Vorfall - seine Uneinsichtigkeit in dieser Hinsicht und machen weitere gleichartige Verstöße auch in Zukunft sehr wahrscheinlich. Derartige Zuwiderhandlungen wirken sich gerade in dem streng reglementierten Auftragsverhältnis der Beklagten zur D nachteilig aus. Was zunächst noch durch eine Herabsetzung der Vergütung und einer Konventionalstrafe ausgeglichen wird, kann langfristig zum Auftragsverlust führen. Vor diesem Hintergrund kann der Beklagten mehr als eine zweimalige deutliche Abmahnung wegen gleichartiger Pflichtenverstöße nicht zugemutet werden.
Auf Seiten des Klägers ist zwar die neunjährige Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen, das Arbeitsverhältnis verlief aber bis zur Kündigung nicht beanstandungsfrei. Grund der streitgegenständlichen Kündigung war nicht ein einmaliger Verstoß, vielmehr hat der Kläger in der Vergangenheit mehrfach in unterschiedlichster Weise seine vertraglichen Pflichten verletzt. Auch der Grad des Verschuldens vermag den Kläger nicht zu entlasten. Der Kläger kannte spätestens seit der Abmahnung vom 18.10.2000 seine diesbezüglichen vertraglichen Pflichten. Zu Gunsten des Klägers könnte allenfalls seine soziale Lage aufgrund der Unterhaltspflichten gegenüber Ehefrau und zwei Kindern zu berücksichtigen sein. Eine derartige Berücksichtigung der Unterhaltsverpflichtungen im Rahmen der Interessenabwägung wird im Schrifttum teilweise bei einer verhaltensbedingten Kündigung grundsätzlich abgelehnt, weil es immer an dem erforderlichen Bezug zum Kündigungsgrund fehle (Hueck/von Hoyningen-Huene, aaO., § 1 Rdziff. 278; Kasseler Handbuch/Isenhardt, aaO., 6.3 Rdz. 510). Das Bundesarbeitsgericht bezieht demgegenüber die Unterhaltspflichten des gekündigten Arbeitnehmers jedenfalls im Grundsatz in die Interessenabwägung ein, weist aber gleichzeitig darauf hin, dass ihr Gewicht davon abhängt, ob sie mit dem Kündigungsgrund in Zusammenhang stehen (BAG, Urteil vom 27.02.1997 - 2 AZR 302/96 -, EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 51; ebenso Bitter/Kiel, RdA 1995, 26, 33; KR-Etzel, aaO., § 1 KSchG Rdziff. 433) Die Streitfrage kann hier offen bleiben, da ein Zusammenhang zwischen den Unterhaltspflichten des Klägers und dem von ihm begangenen Fehlverhalten nicht besteht und die Unterhaltspflichten des Klägers daher gegenüber dem Vertragsverstoß jedenfalls so gering zu gewichten sind, dass sie keine ausschlaggebende Bedeutung erlangen können.
Abschließend bleibt festzuhalten, dass das Auflösungsinteresse der Beklagten überwiegt. Das Fehlverhalten des Klägers, trotz Abmahnungen die Kontrolltätigkeit bewusst fehlerhaft auszuführen, ist als gravierend anzusehen. Vor dem Hintergrund ihrer Häufigkeit und den Folgen sind die ständigen Fehlleistungen des Klägers der Beklagte auf Dauer nicht zumutbar und lassen die fristgerechte Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses als angemessen erscheinen.
Insgesamt liegt damit eine rechtswirksame, sozial gerechtfertigte, verhaltensbedingte Kündigung der Beklagten im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG vor. Anhaltspunkte für sonstige Unwirksamkeitsgründe sind nicht ersichtlich. Da das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten beendet worden ist, war die Beklagte auch nicht zur Weiterbeschäftigung des Klägers verpflichtet.
I. Da nach alledem der Kläger das Rechtsmittel ohne Erfolg eingelegt hat, muss er nach §§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 91 Abs. 1 und 97 I S. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Revision war nicht nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen. Insbesondere hat die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalls beruht und die angesprochenen Rechtsfragen höchstrichterlich geklärt sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, i.V.m. §§ 519, 520 ZPO
§§ 1 Abs. 1 und 23 Abs. 1 KSchG
§§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 91 Abs. 1 und 97 I S. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Revision war nicht nach § 72 Abs. 2 ArbGG
§ 1 KSchG
§ 626 BGB
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 1 und 2 Satz 1 KSchG
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1997, 1281, 1283
NZA 1997, 1185, 1187
BAGE 47, 26, 31
DB 2001, 1207
BAGE 25, 278
2 Ca 1899/02
2 AZR 609/00
2 AZR 287/92
2 AZR 526/96
2 AZR 30/81
2 AZR 643/96
2 AZR 62/83
2 AZR 385/99
2 AZR 601/72
2 AZR 302/96