Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-06-21, Aktenzeichen 9 Sa 10/13

Tenor:
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg vom 22.01.2013, Az. 4 Ca 304/12 in Ziffer 1 und 4 des Tenors wie folgt abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 586,08 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils EUR 53,28 seit dem 05.08., 05.09., 05.10., 05.11. und 05.12.2011 und 05.01., 05.02., 05.03., 05.04., 05.05., 05.06. und 05.07.2012 zu zahlen.
4. Die Parteien tragen die Kosten hälftig.
II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
III. Die Revision wird für den Kläger zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten über die richtige Eingruppierung des Klägers, insbesondere, ob der Kläger die Voraussetzungen für eine Höhergruppierung durch Bewährungsaufstieg erfüllt hat und ob die Beklagte eine freiwillige Zulage mit der wegen des Bewährungsaufstiegs nunmehr höheren tariflichen Vergütung verrechnen kann.
2
Der am 00.00.1959 geborene Kläger ist seit dem 01.04.2000 in Vollzeit bei der Beklagten als examinierter Altenpfleger auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 21.02.2000 (Abl. 5-8) beschäftigt.
3
Darin heißt es unter
4
„§ 5 Der Arbeitnehmer erhält folgende Vergütung:
5
Vergütungsgruppe/Stufe Kr 5/5 DM ... Ortszuschlag DM ... allgemeine Zulage DM ... freiwillige Zulage (AT) DM 0,00 ...
Vergütungsgruppe/Stufe Kr 5/5
DM ...
Ortszuschlag
allgemeine Zulage
freiwillige Zulage (AT)
DM 0,00
...
6
Die Vergütungsbestandteile sind abschließend aufgeführt. Die Zahlung der freiwilligen Zulage (AT) erfolgt freiwillig und unter dem Vorbehalt jederzeitigen Widerrufs. Auch bei wiederholter Gewährung entsteht kein Anspruch.“
7
Bereits nach kurzer Zeit - jedenfalls vor dem Jahr 2002 - wurde dem Kläger die Vergütung ununterbrochen nach der Stufe 9 gezahlt (Anl. K7, Aktenblatt 62 der Berufungsakte).
8
Auf das Arbeitsverhältnis finden aufgrund beiderseitiger Tarifbindung die Tarifverträge Anwendung, welche die P. AG mit der Vereinten Dienstleistungsgesellschaft Ver.di geschlossen hat. Zu diesen gehören der Manteltarifvertrag vom 24.09.2004, der Tarifvertrag über eine Zuwendung vom 24.09.2004 sowie der Vergütungstarifvertrag zum Manteltarifvertrag vom 24.09.2004 (MTV).
9
Die hier interessierenden Vorschriften des MTV lauten:
10
„§ 12 Eingruppierung
11
1. Die Eingruppierung der Arbeitnehmer richtet sich nach den Tätigkeitsmerkmalen der Vergütungsordnung (Anlage B). Der Arbeitnehmer erhält Vergütung nach der Vergütungsgruppe, in die eingruppiert ist.
12
2. Der Arbeitnehmer ist in die Vergütungsgruppe eingruppiert, deren Tätigkeitsmerkmalen die gesamte von ihm nicht nur vorübergehend auszuübende Tätigkeit entspricht.
13
Die gesamte auszuübende Tätigkeit entspricht den Tätigkeitsmerkmalen einer Vergütungsgruppe, wenn zeitlich mindestens zur Hälfte Arbeitsvorgänge anfallen, die für sich genommen die Anforderungen eines Tätigkeitsmerkmals oder mehrerer Tätigkeitsmerkmale dieser Vergütungsgruppe erfüllen.
14
§ 12 a Bestandteile der Vergütung
15
1. Die Vergütung des Angestellten besteht aus der Grundvergütung, dem Ortszuschlag und der allgemeinen Zulage.
16
2. Die Beträge der Grundvergütung, des Ortszuschlags und der allgemeinen Zulage werden in einem besonderen Tarifvertrag (Vergütungstarifvertrag) vereinbart.
17
§ 12 b Grundvergütung
18
1. Vom Beginn des Monats an, in dem ein Angestellter seine Tätigkeit bei der P. AG oder deren Tochtergesellschaften beginnt oder begonnen hat, erhält er die Anfangsgrundvergütung (1. Stufe) seiner Vergütungsgruppe.
19
2. Die Einstufung erfolgt nach Beschäftigungsjahren. Beschäftigungszeiten bei anderen Arbeitgebern können dabei angerechnet werden.
20
3. Nach je zwei Beschäftigungsjahren erhält der Angestellte bis zum Erreichen der Endvergütungen (letzte Stufe) die Grundvergütung der nächsthöheren Stufe seiner Vergütungsgruppe.
21
4. Wird der Angestellte höhergruppiert, erhält er vom Beginn des Monats an, in dem die Höhergruppierung wirksam wird, in der Aufrückungsgruppe die Grundvergütung der Stufe, in der er sich in der bisherigen Vergütungsgruppe befand.
22
§ 16a Zulage
23
Arbeitnehmer, die ständig mit gerontopsychiatrisch veränderten Menschen und dem Ziel erkrankten Bewohnern arbeiten, erhalten für diese Tätigkeit eine monatliche Zulage von Euro 45 Protokollnotiz: Hiermit wird die Tätigkeit in einem behütenden oder geschlossenen Wohnbereich beschrieben, in dem vornehmlich Bewohner mit dem demenziellen Krankheitsbildern und einer massiven Eigengefährdung infolge ausgeprägter Weglauftendenz gepflegt und betreut werden. Der Wohnbereich verfügt über ein spezielles Konzept.
24
§ 24 Besitzstandswahrung
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1. Soweit sind aus der Anwendung dieses Tarifvertrages und diesen ergänzenden und ersetzenden Tarifverträge ein niedrigeres Gesamteinkommen als nach den für den jeweilige Arbeitnehmer zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Tarifvertrages oder anderer Regelungen ergibt, gelten folgende Regelungen:
26
a) Bei denjenigen Arbeitnehmern, die am 30.09.2004 schon bei P. beschäftigt waren und deren Stufen nach Berufsjahren bzw. Lebensalter erfolgte, bleibt diese Stufung solange bestehen, bis er die Anspruchsvoraussetzungen dieses Tarifvertrages zur Höherstufung erfüllt.
27
Anlage B zum MTV P. sieht für das Pflegepersonal folgende Vergütungsgruppen vor:
28
"Vergütungsgruppe Ap I
29
1. Pflegehelferinnen mit entsprechender Tätigkeit
30
Vergütungsgruppe Ap II
31
1. Altenpflegehelferinnen mit entsprechender Tätigkeit2. Pflegehelferinnen mit der Vergütungsgruppe Ap I Fallgruppe 1 nach dreijähriger Bewährung in dieser Fallgruppe, mit entsprechender Tätigkeit.
32
Vergütungsgruppe Ap III
33
1. Altenpflegehelferinnen nach zweijähriger Bewährung in VG Ap II, FG 1
34
Vergütungsgruppe IV
35
1. Altenpflegerinnen mit entsprechender Tätigkeit2. Altenpflegehelferinnen nach vierjähriger Bewährung in der jeweiligen Fallgruppe, frühestens jedoch nach sechsjähriger Berufstätigkeit nach Erlangung der staatlichen Erlaubnis
36
Vergütungsgruppe Ap V
37
1. Altenpflegerinnen mit entsprechender Tätigkeit nach zweijähriger Bewährung in Vergütungsgruppe Ap IV FG 1
38
Vergütungsgruppe Ap Va
39
...3. Altenpflegerinnen der Vergütungsgruppe Ap V Fallgruppe 1 nach vierjähriger Bewährung in dieser Fallgruppe, frühestens jedoch nach sechsjähriger Berufstätigkeit nach Erlangung der staatlichen Erlaubnis.“
40
Das Bruttogehalt des Klägers setzte sich zuletzt wie folgt zusammen (Gehaltsmitteilung Mai 2012 ABl. 9): Grundgehalt 1.826,48 EUR, Ortszuschlag 550,49 EUR, allgemeine Zulage 102,86 EUR. Darüber hinaus wird dem Kläger ein monatliches Sonderzuwendungszwölftel in Höhe von 169,46 EUR und eine freiwillige Zulage von 46,02 EUR bezahlt.
41
Mit der vorliegenden Klage macht der Kläger für die Monate August 2011 bis Juni 2012 eine monatliche Vergütungsdifferenz von Euro 99,30 geltend.
42
Dieser errechnet sich wie folgt und ist zwischen den Parteien rechnerisch unstreitig:
43
Grundvergütung 1.907,91 EUR Ortszuschlag 563,78 EUR allgemeine Zulage (Anlage 4 zum TVT Nr. 1) 107,44 EUR Summe 2.579,13 EUR abzüglich tatsächlich gezahlt 2.479,83 EUR (ohne freiwillige Zulage) monatlich Differenz 99,30 EUR mal elf Monate = 1.092,30 EUR
Grundvergütung
1.907,91 EUR
563,78 EUR
allgemeine Zulage (Anlage 4 zum TVT Nr. 1)
107,44 EUR
Summe
2.579,13 EUR
abzüglich tatsächlich gezahlt
2.479,83 EUR
(ohne freiwillige Zulage)
monatlich Differenz
99,30 EUR
mal elf Monate =
1.092,30 EUR
44
Hinzu kommt als Folge ein erhöhtes Sonderzuwendungszwölftel von 6,78 EUR pro Monat.
45
Der Kläger hat vor dem Arbeitsgericht vorgetragen, dass er Anspruch auf Vergütung nach der Vergütungsgruppe AP Va Fallgruppe 3 Stufe 9 der Anlage B zum Manteltarifvertrag und damit zusammenhängend auf ein höheres Sonderzuwendungszwölftel habe. Ausgehend vom Inkrafttreten des Gehaltstarifvertrages sei er zum 01.01.2005 in die Vergütungsgruppe AP IV (Grundstufe für examinierte Altenpfleger) einzugruppieren gewesen und habe sodann spätestens nach 2 Jahren, d. h. zum 01.01.2007, in die Gehaltsgruppe AP V (Altenpfleger nach zweijähriger Bewährung in Vergütungsgruppe AP IV Fallgruppe 1) eingruppiert werden müssen. Nach vierjähriger Bewährungszeit habe er damit zum 01.01.2011 die Voraussetzungen der Vergütungsgruppe AP Va Fallgruppe 3 erfüllt.
46
Hinsichtlich seiner Einstufung gelte, dass er bereits seit Mai 2000 in der Stufe 9 sei. Gemäß § 24 des Manteltarifvertrages (Besitzstandswahrung) habe er diese Einstufung bei Inkrafttreten des Manteltarifvertrages beibehalten.
47
Eine Anrechnung der seit Vertragsbeginn gezahlten freiwilligen Zulage in Höhe von 46,02 EUR auf seine tariflichen Forderungen sei nicht zulässig.
48
Soweit die Beklagte einwende, dass er sich nicht bewährt habe, sei dies falsch. Richtig sei zwar, dass er in der Vergangenheit gezwungen gewesen sei, zahlreiche arbeitsgerichtliche Verfahren gegen die Beklagte zu führen. Diese habe er allerdings alle gewonnen. Allein daran könne man ersehen, dass die Einwendungen der Beklagten gegen seine Bewährung nicht stichhaltig seien. Im übrigen seien die von der Beklagten erhobenen Vorwürfe unzutreffend (was der Kläger näher ausführt; wozu auf Seite 3 des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen wird).
49
Der Kläger hat vor dem Arbeitsgericht beantragt:
50
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.092,30 EUR brutto zzgl. 5% Zinsen aus jeweils 99,30 EUR seit 05.08.2011, 05.09.2011, 05.10.2011, 05.11.2011, 05.12.2011, 05.01.2012, 05.02.2012, 05.03.2012, 05.04.2012, 05.05.2012, 05.06.2012 und 05.07.2012 zu zahlen.
51
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 74,58 EUR brutto zzgl. 5% Zinsen aus jeweils 6,78 EUR seit 05.08.2011, 05.09.2011, 05.10.2011, 05.11.2011, 05.12.2011, 05.01.2012, 05.02.2012, 05.03.2012, 05.04.2012, 05.05.2012, 05.06.2012 und 05.07.2012 zu zahlen.
52
Die Beklagte hat beantragt,
53
die Klage abzuweisen.
54
Zur Begründung hat sie vorgetragen, der Kläger habe keinen Anspruch auf Vergütung nach Vergütungsgruppe AP Va Fallgruppe 3 Stufe 9 9. Es werde bestritten, dass sich der Kläger in den Jahren 2005 und 2006 in der Vergütungsgruppe AP IV Fallgruppe 1 und insbesondere in den Jahren 2007 bis einschließlich 2010 in der Vergütungsgruppe AP V bewährt habe. Insbesondere im Zeitraum der Jahre 2007 bis 2010 seien mehrere verhaltensbedingte Kündigungen ausgesprochen worden. Im Kündigungsschutzverfahren 4 Ca 210/08 habe eine außerordentliche Kündigung vom 29.04.2008 und eine ordentliche Kündigung vom 07.05.2008 zugrunde gelegen. Die Kündigungen seien damit begründet worden, dass der Kläger an drei aufeinanderfolgenden Tagen entgegen ausdrücklicher Anweisung die Fenster eines Bewohnerzimmers nicht gesichert habe. Unter dem 20.05.2008 sei eine weitere außerordentliche sowie unter dem 30.05.2008 eine weitere ordentliche Kündigung ausgesprochen worden, weil der Kläger das vorangegangene Kündigungsschreiben nebst eigener Stellungnahme am schwarzen Brett der Einrichtung veröffentlicht habe. In der Folge sei er am 24.11.2009 erneut außerordentlich, mit Schreiben vom 30.11.2009 hilfsweise ordentlich gekündigt worden. Grund hierfür sei gewesen, dass er nach dem Sturz einer Bewohnerin keine ausreichenden Maßnahmen ergriffen, insbesondere nicht die zuständigen Kollegen über den Sturz informiert habe. Des Weiteren habe er zwei Bewohner in einem Bewohnerzimmer eingesperrt. Mit Schreiben vom 01. und 04.12.2009 sei ihm erneut fristlos, hilfsweise ordentlich gekündigt worden, weil der Kläger dem damaligen Residenzleiter gedroht habe, die Geschäftsleitung werde die ihm, dem Kläger, ausgesprochene Kündigung nutzen, um auch den Residenzleiter loszuwerden. Richtig sei, dass im daraufhin geführten Verfahren 4 Ca 658/09 und 9 Sa 56/10 die Kündigungen für unwirksam erklärt worden seien. Hieraus könne man allerdings nicht die Haltlosigkeit der Vorwürfe ableiten. Maßstab der Überprüfung einer Kündigung sei ein deutlich strengerer als derjenige, der bei einer Bewährung anzulegen sei. Neben den Kündigungen habe der Kläger am 15.10.2008 eine Abmahnung erhalten, weil er die Einrichtung der Beklagten als geschlossene Anstalt bezeichnet habe. Am 26.05.2011 habe er eine Abmahnung wegen fehlender Überprüfung unvollständiger Flüssigkeitsprotokolle erhalten und am 23.01.2012 eine Abmahnung wegen nicht angetretenem Nachtdienst. Durch die angesprochenen Kündigungen und Abmahnungen habe die Arbeitgeberin deutlich zum Ausdruck gegeben, dass sie mit den Leistungen des Klägers nicht zufrieden sei. Nachdem es sich bei den hier streitgegenständlichen vier Jahren auch um eine vergleichsweise kurze Bewährungszeit handele, falle die Fülle von Abmahnungen und Kündigungen umso stärker ins Gewicht.
55
Unabhängig von der korrekten Eingruppierung des Klägers käme eine Einstufung in die höchste Betriebszugehörigkeitsstufe 9 nicht in Betracht. Der Kläger befinde sich seit dem 01.04.2012 vielmehr in Betriebszugehörigkeitsstufe 7. § 5 des Arbeitsvertrages des Klägers enthalte neben dem konkreten Gehalt die Angabe: „Vergütungsgruppe/KR5/5.“ Zutreffend sei zwar die Angabe des Klägers im Gütetermin, dass er bereits nach kurzer Zeit nach der KR-Verfügungsstufe 9 vergütet worden sei. Hieraus ergebe sich aber nicht ohne Weiteres die Einordnung des Klägers in die Betriebszugehörigkeitsstufe 9 zum Manteltarifvertrag. Bei einer Eingruppierung in den Manteltarifvertrag hinsichtlich Vergütungsgruppe und Betriebszugehörigkeitsstufe könnten nur die Regelungen des Manteltarifvertrages und der ihn ergänzenden Tarifverträge Anwendung finden und auf Vorgängerregelungen nicht abgestellt werden. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus § 24 MTV. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Manteltarifvertrages gelte diese Stufung nur solange, bis der Kläger die Anspruchsvoraussetzungen dieses Tarifvertrages zur Höherstufung erfüllt und sich daraus ein höheres Einkommen als das bisherige ergebe. Dies sei allerdings erst ab dem 01.04.2012 der Fall gewesen. Hinsichtlich der einzelnen Berechnungen der Beklagten wird auf ihren Schriftsatz vom 02.08.2012 (Aktenblätter 35 und 36) verwiesen.
56
Der Kläger lasse auch rechtsfehlerhaft unberücksichtigt, dass die ihm unstreitig gezahlte freiwillige Zulage in Höhe von 46,02 EUR von etwaigen Differenzansprüchen in Abzug zu bringen sei. Im Hinblick darauf, dass weder ein besonderer Leistungszweck noch ein Ausschluss der Anrechenbarkeit vereinbart worden sei, sei vorliegend aber eine Anrechnung möglich.
57
Das Arbeitsgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch bis auf das erhöhte Sonderzuwendungszwölftel für den Monat August 2011 zu. Der Kläger habe sich im maßgeblichen Bewährungszeitraum tatsächlich bewährt. Die Einwände der Beklagten hiergegen seien nicht stichhaltig. Die Beklagte habe weder ausreichend dargelegt noch bewiesen, dass die von ihr vorgebrachten Pflichtverletzungen tatsächlich vorliegen. Im Übrigen zeige eine Gesamtschau, dass die von der Beklagten vorgebrachten Gründe die Bewährung des Klägers nicht hindern könnten (wegen der Einzelheiten wird auf Seite 7-9 des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen). Der Kläger sei auch in die Betriebszugehörigkeit Stufe neun einzustufen. Das ergebe sich aus § 24 1 a) MTV. Diese Vorschrift beziehe sich nur darauf, dass eine einmal erreichte Stufung bestehen bleibe. Eine Erhöhung des Einkommens durch Bewährungsaufstieg werde von § 24 1 a) MTV gerade nicht erfasst. Auch könne die Beklagte die freiwillige Zulage nicht mit dem aufgrund des Bewährungsaufstieges höheren Tarifentgeltes verrechnen. Es spreche bereits viel dafür, dass die als allgemeine Zulage bezeichnete Zulage ihren Ursprung in § 16a MTV habe, nach dem bei der Beklagten jedenfalls in der Vergangenheit unstreitig ein geschlossener Wohnbereich bestanden habe und die gezahlte Zulage gleichwohl durchgängig als "freiwillige Zulage" gezahlt wurde. Selbst wenn die Anspruchsvoraussetzungen hierfür weggefallen seien, so könnte nicht ohne Erklärung des Arbeitgebers davon ausgegangen werden, dass die Zulage nun nicht mehr als anrechnungsfähiger selbständiger Entgeltbestandteil gezahlt werden solle. Erforderlich sei vielmehr eine ausdrückliche Erklärung des Arbeitgebers, dass die Zulage auf Tariflohnerhöhungen angerechnet werde. Unabhängig davon sprächen auch allgemeine Gründe gegen eine Anrechnung der freiwilligen Zulage, weil eine Anrechnung nicht zulässig sei, solange keine Anrechnungsabrede getroffen worden sei. Die Zahlung der freiwilligen Zulage könne für den Arbeitnehmer nur so verstanden werden, dass diese mangels Anknüpfung an bestimmte Bedingungen unabhängig von etwaigen Veränderungen der Entgeltbestandteil gezahlt werde. Jedenfalls ergebe sich dies auch unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot nach § 307 Absatz 1 S. 2 BGB und gegebenenfalls auch unter Anwendung der Unklarheitenregelung des §§ 305c Abs. 2 BGB. Aufgrund des Fehlens eines konkreten Hinweises auf die Anrechenbarkeit lasse sich nicht mit der notwendigen Bestimmtheit feststellen, dass eine jederzeitige Anrechenbarkeit gewollt sei.
58
Das arbeitsgerichtliche Urteil vom 22.1.2013 wurde der Beklagten am 6.2.2013 zugestellt. Ihre Berufung hiergegen ging fristgerecht am 27.2.2013 beim Landesarbeitsgericht ein und wurde innerhalb der aufgrund fristgerechten Verlängerungsantrages vom 4.4.2013 bis zum 6.5.2013 verlängerten Berufungsbegründungsfrist fristgerecht am 3.5.2013 begründet.
59
Zur Begründung der Berufung trägt die Beklagte vor, ein Anspruch des Klägers auf die Zahlung der geltend gemachten Vergütungsdifferenz bestehe aus mehreren Gründen nicht. Zum ersten habe sich der Kläger entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichtes nicht bewährt. (Zur Begründung im einzelnen wiederholt die Beklagte den erstinstanzlichen Vortrag; wegen der Einzelheiten wird auf Seite drei und vier der Berufungsbegründung Bezug genommen.)
60
Weiter führt die Beklagte aus, dass das Arbeitsgericht fehlerhaft davon ausgehe, dass der Kläger in die Stufe 9 einzustufen sei. Er könne sich hinsichtlich der Einstufung nicht auf den Arbeitsvertrag berufen, denn § 5 des Arbeitsvertrages enthalte keinen Hinweis auf die Anwendung des neuen Vergütungstarifvertrages. Die dort genannten Regelungen seien durch den MTV nicht fortgeführt worden. Es handle sich um völlig unterschiedliche tarifliche Regelungswerke. Der Kläger könne daher aus der Tatsache, dass ihm laut Arbeitsvertrag Vergütung der Vergütungsgruppe KR 5/9 gezahlt worden sei, keinen Anspruch herleiten, nach dem MTV auf die "alte Vergütung" aufbauend vergütet zu werden. Maßgeblich sei für die Einstufung allein § 12b MTV. Daraus ergebe sich, dass der Kläger in die Stufe 7 einzustufen sei. Ihm seien auch im Arbeitsvertrag keine Vorbeschäftigungszeiten anerkannt worden. Daher bliebe nach § 24 1 a) MTV die Einstufung des Klägers in die Stufe 9 solange bestehen, bis er die Anspruchsvoraussetzungen des MTV zur Höherstufung erfülle. Damit sei natürlich gemeint, dass sich ein höheres Einkommen als das bislang erhaltene ermitteln ließe. Da der Kläger zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MTV tatsächlich eine höhere Vergütung erhalten habe als ihm nach dem MTV zugestanden hätte, lägen die Voraussetzungen des § 24 1 a) MTV vor. Erst zum 1.4.2012 ergebe sich bei Annahme einer Bewährung aus der Anwendung des MTV ein höheres Einkommen.
61
Darüber hinaus gehe das Arbeitsgericht fehlerhaft davon aus, dass eine Anrechnung der freiwillig gezahlten Zulage nicht stattfinden würde. Eine Vereinbarung der Parteien, dass es sich um eine anrechnungsfeste Zulage handele, hätten die Parteien nicht getroffen. Es handle sich um eine übertarifliche Zulage, die künftigen Tariflohnerhöhungen vorgreife. Der Anrechnungsvorbehalt sei demgemäß bereits mit der Vereinbarung der übertariflichen Vergütung oder Zulage hinreichend klar ersichtlich. Im übrigen wird auf die Begründung des Urteils des LAG Rheinland-Pfalz vom 17.4.2012 3 Sa 622/11 Bezug genommen.
62
Mangels Anspruch auf Vergütungsdifferenzen habe der Kläger auch keinen Anspruch auf ein höheres Sonderzuwendungszwölftel.
63
Die Beklagte beantragt daher:
64
1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg vom 22.1.2013, Az. 4 Ca 304/12 wird abgeändert: Die Klage wird abgewiesen.
65
Der Kläger beantragt,
66
die Berufung zurückzuweisen.
67
Er verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und tritt der Behauptung, er habe sich in der maßgeblichen Bewährungszeit nicht bewährt, entgegen. Seine Bewährung ergebe sich aus dem Zwischenzeugnis vom 16.2.2006 wie auch aus der Belobigung anlässlich seiner zehnjährigen Betriebszugehörigkeit. Entgegen den Behauptungen der Beklagten habe er sich auch den fachlichen Anforderungen in jeder Hinsicht gewachsen gezeigt. Die einzelnen Behauptungen der Beklagten, warum er sich nicht bewährt habe solle, sei unzutreffend oder belanglos (wegen der Einzelheiten wird auf die Seiten 5 bis 17 der Berufungserwiderung Bezug genommen).
68
Auch sei der Kläger in die Stufe 9 einzustufen. Entgegen der Auffassung der Beklagten knüpfe § 24 1 a) MTV gerade nicht an das Zusatzkriterium „höheres Einkommen als das bisherige“, sondern ausschließlich an die Stufung nach Berufsjahren an, die solange bestehen bleibe, bis die Anspruchsvoraussetzungen für eine Höherstufung erfüllt seien. In dieser Regelung sei ausschließlich eine Regelung zur Stufung getroffen, nicht jedoch zur Höhergruppierung. Zudem hätten die Parteien bereits im Jahre 2000 vereinbart, dass dem Kläger Vordienstzeiten anerkannt würden und ihn bereits seit diesem Zeitpunkt seit mit der Stufe 9 vergütet.
69
Die Beklagte sei auch nicht berechtigt, mit der sich aus der Bewährung ergebenden höheren Tarifvergütung die gezahlte freiwillige Zulage zu verrechnen. Diese sei ein anrechnungsfester Vergütungsbestandteil. Da die Zulage vorbehaltslos gezahlt worden sei, scheide eine Verrechnung aus. Für den Kläger sei auch nach der vertraglichen Vereinbarung bzw. den Lohnabrechnungen nicht erkennbar gewesen, dass die Beklagte sich eine Verrechnung mit einer höheren Tarifvergütung vorbehalte. Zudem habe es sich um eine Zahlung der § 16 a MTV gehandelt, worauf sich der Kläger hilfsweise berufe.
70
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze, insbesondere Berufungsbegründung und Erwiderung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
71
Die zulässige Berufung ist teilweise begründet, soweit die Beklagte geltend macht, sie könne die freiwillige Zulage auf die höhere tarifliche Vergütung anrechnen. Sie führt zur Abänderung des Urteils in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang. I.
Die zulässige Berufung ist teilweise begründet, soweit die Beklagte geltend macht, sie könne die freiwillige Zulage auf die höhere tarifliche Vergütung anrechnen. Sie führt zur Abänderung des Urteils in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang.
I.
72
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG an sich statthafte Berufung wurde form- und fristgerecht innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet. Die Begründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Sie setzt sich auch bezüglich der Frage der Anrechnung der freiwilligen Zulage von EUR 46,02 mit dem arbeitsgerichtlichen Urteil ausreichend auseinander. Zwar geht die Berufung nicht auf die Frage ein, ob eine Anrechnung der Zulage von 46,02 EUR bereits deswegen ausscheidet, weil es sich dabei um die Zulage nach § 16a MTV handelt. Diese Frage hat das Arbeitsgericht unter 3 b) auf Seite elf des Urteils thematisiert, sie gehört jedoch nicht zu den tragenden Entscheidungsgründen, denn auf Seite 13 unter d) erklärt das Arbeitsgericht, dass nicht weiter darauf einzugehen sei, ob der Kläger bis zum Monat März 2012 einen Rechtsanspruch nach von § 16 a MTV auf die Zulage gehabt habe. II.
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG an sich statthafte Berufung wurde form- und fristgerecht innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet. Die Begründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Sie setzt sich auch bezüglich der Frage der Anrechnung der freiwilligen Zulage von EUR 46,02 mit dem arbeitsgerichtlichen Urteil ausreichend auseinander. Zwar geht die Berufung nicht auf die Frage ein, ob eine Anrechnung der Zulage von 46,02 EUR bereits deswegen ausscheidet, weil es sich dabei um die Zulage nach § 16a MTV handelt. Diese Frage hat das Arbeitsgericht unter 3 b) auf Seite elf des Urteils thematisiert, sie gehört jedoch nicht zu den tragenden Entscheidungsgründen, denn auf Seite 13 unter d) erklärt das Arbeitsgericht, dass nicht weiter darauf einzugehen sei, ob der Kläger bis zum Monat März 2012 einen Rechtsanspruch nach von § 16 a MTV auf die Zulage gehabt habe.
II.
73
Der Kläger hat einen Anspruch auf Eingruppierung in die Vergütungsgruppe AP Va, da die Voraussetzungen für einen Bewährungsaufstieg erfüllt sind. Ferner hat er einen Anspruch darauf, weiterhin in die Stufe 9 eingestuft zu werden und ebenso einen Anspruch darauf, dass ihm das entsprechende tarifliche Entgelt gezahlt wird. Insofern ist die Berufung unbegründet. Begründet ist sie allerdings insofern, als die Beklagte die dem Kläger gewährte freiwillige Zulage mit der nunmehr höheren tariflichen Vergütung verrechnen kann. Im einzelnen:
74
1. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet das gesamte Tarifwerk zwischen der Gewerkschaft Ver.di und der P. AG vom 24.9.2009 Anwendung. Dass der Tarifvertrag auch die einzelnen in der Anlage A genannten Arbeitgeber bindet, ist zwischenzeitlich durch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes geklärt (BAG, Urt. v. 17.10.2007, 4 AZR 1005/06). Allerdings ist die Beklagte dieses Rechtsstreits dort nicht genannt, sondern die Se., in welcher der Kläger arbeitet wird in der Anlage A noch von der S. gGmbH, W. betrieben. Ausweislich der zwischen den Parteien seit Jahren beim Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht anhängigen Verfahren ist gerichtsbekannt, dass der Kläger zuvor Arbeitnehmer dieses Unternehmens gewesen ist. Zwar hat der Kläger nicht vorgetragen, wieso nunmehr die Beklagte sein Arbeitgeber ist und wieso diese nunmehr an den Tarifvertrag gebunden ist. Die Geltung des Tarifvertrages ist jedoch zwischen den Parteien zum einen unstreitig, zum anderen ergibt sie sich daraus, dass zwischen der vormaligen Arbeitgeberin und der Beklagten ein (Teil-) Betriebsübergang oder eine Ausspaltung stattfand, so dass die tariflichen Regelungen jedenfalls nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB gelten, bereits aufgrund einer Tarifbindung auch der Beklagten anzuwenden sind.
75
2. Seit 1.1.2011 erfüllt der Kläger die Voraussetzungen der Vergütungsgruppe AP Va FG 3, in die er nach Ablauf der vierjährigen Bewährungszeit in der Vergütungsgruppe AP V einzugruppieren ist.
76
Mit zutreffenden Erwägungen ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass der Kläger die Voraussetzungen für den Bewährungsaufstieg erfüllt hat.
77
a) Zutreffend hat das Arbeitsgericht unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 02.07.2008 Az. 4 AZR 391/07, Rn. 21, zitiert nach juris) ausgeführt:, dass sich die Tarifvertragsparteien an dem im Tarifwerk des öffentlichen Dienstes gebräuchlichen Begriff orientieren. Danach ist das Erfordernis der Bewährung dann erfüllt, wenn der Angestellte während der vorgeschriebenen Bewährungszeit sich in der ihm übertragenen Tätigkeit den Anforderungen gewachsen gezeigt hat. Der Angestellte muss keine herausragenden Leistungen erbringen. Es genügt die qualitative und quantitative Normalleistung, die nach den herkömmlichen Beurteilungssystemen mit „genügt den Anforderungen“ zu bewerten wäre (BAG, a.a.O. Rn. 21). Im Regelfall sind das außerdienstliche Verhalten des Angestellten, seine dienstliche Führung und seine Leistungen bei einer Tätigkeit, auf der seine Eingruppierung nicht beruht, für seine Bewährung nicht maßgeblich (BAG, Urteil vom 17.02.1993 Az. 4 AZR 153/92 Rn. 26, zitiert nach juris). Bei der Prüfung der Bewährung sind jedoch neben den Anforderungen, die sich aus der arbeitsvertraglichen Hauptpflicht des Angestellten zur Arbeitsleistung ergeben, solche Nebenpflichten zu berücksichtigen, die mit dieser Hauptpflicht in unlösbarem Zusammenhang stehen (BAG a.a.O. Rn. 27). Die tatsächlichen Voraussetzungen der Bewährung sind im Streitfall von dem Angestellten darzulegen und zu beweisen (BAG, Urteil vom 17.02.1993, Az. 4 AZR 196/92 Rn. 39, zitiert nach juris). Diese Beweislast des Angestellten reicht indessen nur soweit, wie es sich um klagebegründende Tatsachen handelt. Für das Vorliegen rechtshindernder Tatsachen trägt dagegen nach den allgemeinen Regeln die Beweislast der Schuldner, gegen den sich die Klage richtet.
78
Hierauf wird vollumfänglich Bezug genommen.
79
b) Das Arbeitsgericht weist auch zu Recht darauf hin, dass die Beklagte einen Bewährungsaufstieg von der Vergütungsgruppe IV in die Vergütungsgruppe V nicht einmal bestritten hat. Soweit sie Einwendungen gegen den Bewährungsaufstieg von der Vergütungsgruppe AP V in die Gruppe Vergütungsgruppe AP Va vorbringt, hat sich das Arbeitsgericht hiermit im einzelnen in seinem Urteil auseinandergesetzt. Insbesondere hat das Arbeitsgericht zu Recht auf folgende Punkte hingewiesen:
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- Bei dem offen gelassenen Fenster hat es sich nur um ein kleines Seitenfenster gehandelt.- Seine Stellungnahme zur Kündigung hat nicht der Kläger, sondern der Betriebsrats an das schwarze Brett gehängt.- Die Beklagte hat nicht bestritten, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Sturzes einer älteren Bewohnerin auf einer Fortbildung war und insoweit keine Maßnahmen ergreifen konnte.- Wegen der kurzzeitigen Einschließung von zwei Bewohnern in einem Zimmer kann nicht von einer Freiheitsberaubung zulasten der Bewohner ausgegangen werden.- Der Kläger hat glaubhaft ausgeführt, nicht von einer geschlossenen Anstalt, sondern von einer geschlossenen Einrichtung gesprochen zu haben.- Die Beklagte ist dem substantiierten Bestreiten des Klägers bezüglich des Vorwurfs unvollständiger Flüssigkeitsprotokolle nicht entgegen getreten.- Die streitige Frage des einmalig nicht angetretenen Nachtdienstes kann nicht ausreichen, um die Bewährung des Klägers zu verhindern.
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Das erkennende Gericht teilt die Einschätzung des Arbeitsgerichts. Insbesondere handelt es sich bei den Vorwürfen, die die Beklagte dem Kläger macht, teilweise um Kritik an seinem Verhalten, das mangels Bezug zu seiner eigentlichen fachlichen Leistung nicht für die Frage der Bewährung relevant ist. Soweit die Beklagte bewährungsrelevante Mängel vorträgt, hat sie diese nicht schlüssig darstellt. Zwar weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass die Beweislast für die Erfüllung der Voraussetzungen für einen Bewährungsaufstieg grundsätzlich beim Arbeitnehmer liegen. Da der Arbeitnehmer zunächst nur vortragen kann, er habe keine bewährungsrelevanten Fehler gemacht, ist es Sache des Arbeitgebers, hierzu Einzelheiten im Wege der abgestuften Darlegungs- und Beweislast vorzutragen. Bereits dem ist die Beklagte nur rudimentär nachgekommen. Der bloße Hinweis auf stattgefundene Kündigungsschutzprozesse, die zudem allesamt zu Gunsten des Klägers ausgegangen sind, ist kein schlüssiger Sachvortrag. Es ist nicht Aufgabe des Gerichtes, sich aus den zahlreichen Verfahren, die zwischen den Parteien geführt worden sind, die entsprechenden Sachverhalte herauszusuchen, zumal sämtliche Verfahren zu Gunsten des Klägers entschieden wurden. Darüber hinaus hat das Arbeitsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass die Beklagte ansonsten einen substantiierten Sachvortrag insbesondere im Hinblick auf die konkreten Einlassungen des Klägers in erster Instanz schuldig geblieben ist. Insbesondere ist sie den Einlassungen des Klägers, die das Arbeitsgericht in seinem Urteil wiedergegeben hat, nicht entgegengetreten. Die Berufung der Beklagten gibt keinen Anlass zu weitergehenden Ausführungen, denn sie erschöpft sich darin, an dieser Stelle lediglich den erstinstanzlichen Sachvortrag ohne jede Auseinandersetzung mit den Argumenten des arbeitsgerichtlichen Urteils fast wörtlich zu wiederholen. Die Berufung ist nur deswegen nicht unzulässig, weil sich die Beklagte gegen ihre Zahlungspflicht sich noch mit anderen Argumenten, hier dem Hinweis auf § 24 1a MTV verteidigt.
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3. Ebenso zutreffend ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass dem Kläger für den streitgegenständlichen Zeitraum die Vergütung in der Vergütungsgruppe AP Va nach der Stufe 9 zusteht. Nach der tatsächlichen Beschäftigungszeit des Klägers bei der Beklagten ergibt sich zwar eine Einstufung in die Stufe 7, dies ist jedoch nicht maßgeblich, da die Parteien eine Vereinbarung getroffen haben, dass der Kläger in die Stufe 9 eingestuft wird. Warum diese Vereinbarung getroffen worden ist – nahe liegend ist die Anrechnung von Erfahrungszeiten bei anderen Arbeitgebern – ist unerheblich. Dass eine solche Vereinbarung getroffen worden ist, ergibt sich aus dem unstreitigen Umstand, dass dem Kläger bereits ab dem Jahr 2000 die Entgeltstufe 9 in Anlehnung an den BAT gezahlt worden ist und dass nach Inkrafttreten des Tarifwerk P. dem Kläger weiter die Vergütung nach der Entgeltstufe 9 gewährt wurde. Spätestens seit dem 1.1.2005 haben die Parteien daher auch eine Vereinbarung getroffen, dass die Entgeltgruppe 9 dem Kläger auch im Anwendungsbereich des P. Tarifwerks gewährt wird.
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Es ist schon fraglich, ob die Besitzstandsregelung des § 24 1 a) MTV diesen Fall der vereinbarten Entgeltsstufe überhaupt erfasst. Geht man von der Anwendung des § 24 1 a) MTV auch auf vereinbarte Einstufungen aus, so ist die Beklagte gleichwohl nicht befugt, die Gewährung einer höheren als nach dem Tarifvertrag "richtigen" Entgeltstufe, die vertraglich vereinbart worden ist, mit einer Höhergruppierung und der daraus resultierenden höheren Vergütung zu verrechnen. Der Kläger weist zu Recht darauf hin, dass sich diese Befugnis aus der genannten Regelung nicht ableiten lässt. Das ergibt sich bereits aus deren eindeutigen Wortlaut, der lediglich sich mit der Frage der Einstufung beschäftigt, mit der Frage einer Höhergruppierung jedoch nichts zu tun hat. Der Wortlaut regelt eindeutig, dass die "Stufung" so lange bestehen bleibt, bis die Anspruchsvoraussetzungen dieses Tarifvertrags zur "Höherstufung" erfüllt sind. Die Beklagte liest hingegen die Regelung so, dass sie auch dann anzuwenden ist, wenn die Anspruchsvoraussetzungen dieses Tarifvertrags zur "Höhergruppierung" erfüllt sind. Das aber widerspricht dem Wortlaut offensichtlich. Das Ergebnis wird auch durch die Systematik des Tarifvertrages belegt, der in den § 12, § 12a und § 12b MTV genau zwischen der Vergütungsgruppe und der Vergütungsstufe unterscheidet. Das ergibt sich insbesondere aus § 12b Abs. 1. Daraus folgt, dass die ausschließliche Verwendung des Begriffes der Stufung in der § 24 1a) MTV eine Anwendung auf Fälle einer Höhergruppierung ausschließt.
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Die Angriffe der Berufung gegen die Annahme, dass der Kläger einen Anspruch auf die Vergütung nach der Vergütungsgruppe AP Va Entgeltstufe 9 hat, gehen folglich fehl. Dieser Anspruch ist begründet und steht dem Kläger zu. Die Berufung ist und insoweit unbegründet.
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Daraus ergibt sich auch, dass die Berufung unbegründet ist, soweit sie sich gegen die höhere Zahlung des Sonderzuwendungszwölftel wendet. Das Arbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass es sich im Hinblick auf die höhere tarifliche Vergütung des Klägers entsprechend erhöht. Wegen der Einzelheiten und der Berechnung wird auf II. des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
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4. Begründet ist die Berufung allerdings, soweit mit ihr geltend gemacht wird, dass der Kläger über die tarifvertraglich geschuldete Vergütung hinaus keinen Anspruch auf die Fortzahlung der freiwilligen Zulage von EUR 46,02 hat. Das Berufungsgericht teilt nicht die Auffassung des Arbeitsgerichts, die freiwillige Zulage könne mit der durch den Bewährungsaufstieg nun erhöhten tariflichen Vergütung nicht verrechnet werden. Die monatliche Zahlung von 46,02 EUR erfolgte ausweislich der vorgelegten Lohnabrechnungen als "freiwillige Zulage". Diese übertarifliche Zulage wurde nicht als anrechnungsfester selbständiger Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt zugesagt und kann von der Beklagten daher auf die Tariferhöhung infolge der Höhergruppierung der Klägerin angerechnet werden. Die vertraglichen Voraussetzungen hierfür liegen vor.
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a) Wie das LAG Rheinland - Pfalz (Urt. v. 17.4.2012, 3 Sa 622/11 Az BAG 5 AZR 508/12) zutreffend ausgeführt hat, hängt es von der zugrundeliegenden Vergütungsabrede ab, ob eine Tariflohnerhöhung individualrechtlich auf eine übertarifliche Vergütung angerechnet werden kann. Haben die Arbeitsvertragsparteien dazu eine ausdrückliche Vereinbarung getroffen, gilt diese. Anderenfalls ist aus den Umständen zu ermitteln, ob eine Befugnis zur Anrechnung besteht. Die Anrechnung ist grundsätzlich möglich, sofern dem Arbeitnehmer nicht vertraglich ein selbständiger Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt zugesagt worden ist. Allein in der tatsächlichen Zahlung liegt keine vertragliche Abrede, die Zulage solle auch nach einer Tariflohnerhöhung als selbständiger Lohnbestandteil neben dem jeweiligen Tariflohn gezahlt werden. Das gilt auch, wenn die Zulage über einen längeren Zeitraum vorbehaltlos gezahlt und nicht mit Tariflohnerhöhungen verrechnet worden ist. Eine neben dem Tarifentgelt gewährte übertarifliche Zulage greift künftigen Tariflohnerhöhungen vor. Für den Arbeitgeber ist regelmäßig nicht absehbar, ob er bei künftigen Tariflohnerhöhungen weiter in der Lage sein wird, eine bisher gewährte Zulage in unveränderter Höhe fortzuzahlen. Dies ist für den Arbeitnehmer erkennbar und Grundlage einer sogenannten freiwilligen übertariflichen Zulage. Der Anrechnungsvorbehalt ist dementsprechend bereits mit der Vereinbarung einer übertariflichen Vergütung oder Zulage hinreichend klar ersichtlich. Erhöht sich die tarifliche Vergütung, entspricht die Zulässigkeit der Anrechnung regelmäßig dem Parteiwillen, weil sich die Gesamtvergütung nicht verringert. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der übertarifliche Vergütungsbestandteil als freiwillig oder anrechenbar bezeichnet worden ist. Es reicht aus, dass das Gesamtentgelt übertariflich ist. Der in diesem enthaltene übertarifliche Vergütungsbestandteil hängt von der Höhe des Tarifentgelts ab und ist deshalb variabel. Er entspricht in seiner rechtlichen Bedeutung weder einer anrechenbaren noch einer anrechnungsfesten übertariflichen Zulage. Will der Arbeitnehmer geltend machen, das vertraglich vereinbarte Arbeitsentgelt setze sich in Wahrheit aus dem Tarifentgelt und einer anrechnungsfesten übertariflichen Zulage zusammen, hat er tatsächliche Umstände vorzutragen, die den Schluss auf eine solche Vereinbarung erlauben. Anderenfalls kann die Erhöhung des Tarifentgelts nur dann zu einem effektiv erhöhten Zahlungsanspruch des Arbeitnehmers führen, wenn das Tarifentgelt das vereinbarte Entgelt übersteigt (BAG 23. September 2009 - 5 AZR 973/08 - Rn. 21, EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 50; BAG 27. August 2008 - 5 AZR 820/07 - Rn. 12, NZA 2009, 49). Danach gilt der allgemeine Rechtsgrundsatz, dass eine Tariflohnerhöhung zu einer entsprechenden Verringerung übertariflicher Lohnbestandteile führt. Dies gilt auch dann, wenn die Tariflohnerhöhung auf einer Höhergruppierung beruht (BAG 01. Juni 1988 - 4 AZR 13/88 - Rn. 22, [juris]). Der übertarifliche Lohnbestandteil verringert sich damit bei Tariflohnerhöhungen mangels gegenteiliger vertraglicher Vereinbarung automatisch um den Betrag der Tariflohnerhöhung. Dies gilt auch dann, wenn das Tarifgehalt von vornherein höher ist, als der Arbeitgeber zunächst annahm und er dann aufgrund besserer Einsicht oder aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung in der Gehaltsabrechnung für das Tarifgehalt einen höheren Betrag ausweisen muss; auch dann verringert sich der übertarifliche Bestandteil des Gehalts automatisch (BAG 01. Juni 1988 - 4 AZR 13/88 - Rn. 23, [juris]); für das vorstehende: LAG Rheinland - Pfalz (Urt. v. 17.4.2012, 3 Sa 622/11 Rn 113) .
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b) Unter Anlegung dieses rechtlichen Maßstabes konnte die Beklagte die freiwillige Zulage des Klägers mit der nunmehr höheren Tarifvergütung verrechnen, so dass dem Kläger nur die Differenz zwischen der bisherigen Vergütung unter Berücksichtigung der Zulage und der nunmehr höheren Vergütung ohne die Zulage zusteht. Diese monatliche Differenz verringert sich daher um 46,02 EUR und beträgt daher nur monatlich 53,28 EUR.
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(1) Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien vereinbart hätten, dass die freiwillige Zulage nicht mit Tariflohnerhöhungen verrechnet werden könnte. Aus der Vereinbarung als "freiwillige Zulage" ergibt sich das nicht. Es ist weder ein besonderer Leistungszweck noch ein Ausschluss der Anrechenbarkeit vereinbart worden.
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Das Bundesarbeitsgericht ist zuletzt in seiner Entscheidung vom 17. November 2011 (5 AZR 409/10 - Rn. 24, [juris]) ohne weiteres davon ausgegangen, dass auch in einem solchen Fall (Zahlung einer als "freiwillige Zulage" versprochenen Leistung, die laut Verdienstabrechnung neben der tariflichen Vergütung als "besondere Zulage" ausgewiesen war) eine Anrechnung erfolgt, wenn - wie hier - die gezahlte übertarifliche Leistung nicht als anrechnungsfester selbständiger Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt zugesagt wurde. Eine solche Auslegung hält entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts auch der AGB - Kontrolle stand. Eine Verletzung des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB scheidet aus, weil die Bruttolohnabrede der Parteien keine von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelung (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB) darstellt, sondern unmittelbar das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung regelt. Eine unangemessene Benachteiligung gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 in Verb. mit Abs. 3 Satz 2 BGB liegt nicht vor, weil die Anrechnung mit der Vereinbarung eines übertariflichen Lohns hinreichend klar verbunden ist. Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine zur Unwirksamkeit der Klausel führende unangemessene Benachteiligung (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) daraus ergeben, dass die Klausel nicht klar und verständlich ist. Die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen müssen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Eine Klausel hat im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners so eindeutig und so verständlich wie möglich darzustellen. Doch darf das Transparenzgebot den Verwender nicht überfordern (BAG, Urt. v. 31. 8. 2005 - 5 AZR 545/04). Es soll zugleich der Gefahr vorbeugen, dass der Vertragspartner von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. (BAG 27.8.2008, 5 AZR 820/07). Das Transparenzgebot verlangt von dem Verwender nicht, alle gesetzlichen Folgen einer Vereinbarung ausdrücklich zu regeln. Ein verständiger Arbeitnehmer kann nicht annehmen, der übertarifliche Teil des vereinbarten Bruttolohns diene einem besonderen Zweck und sei von der jeweiligen Höhe des Tariflohns unabhängig. Dem durchschnittlichen Arbeitnehmer ist hinreichend klar, dass die Anrechnung gerade bei allgemeinen Tariflohnerhöhungen möglich sein soll. Das ist nicht nur Vertragsinhalt, sondern geradezu der Sinn einer allgemeinen übertariflichen Zulage (BAG 27.8.2008, 5 AZR 820/07).Vielmehr knüpft die Auslegung der Vergütungsabrede an den typischen Parteiwillen an und berücksichtigt Treu und Glauben, §§ 133, 157 BGB (BAG, Urt. v. 1. 3 2006 - 5 AZR 540/05).
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(2) Auch aus dem Arbeitsvertrag der Parteien vom 21.2.2000 (§ 5 Abs. 2) ergibt sich nichts anderes. Zwar wurde in die in Rede stehende freiwillige Zulage dem Kläger nicht bereits von Anfang an, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt gezahlt. Im Arbeitsvertrag ist aber bei den Gehaltsbestandteilen eine Zeile für eine freiwillige Zulage vorgesehen, diese ist jedoch mit „DM 0,00“ ausgefüllt. Damit ist im Arbeitsvertrag bereits die Zahlung einer freiwilligen Zulage angelegt, so dass für die Auslegung, ob sie anrechnungsfest ist, auch die arbeitsvertraglichen Regelungen heranzuziehen sind.
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Aus dem Arbeitsvertrag ergibt sich jedoch nicht, dass die freiwillige Zulage anrechnungsfest ist. Allerdings heißt es im Arbeitsvertrag in § 5 Abs. 2 S. 3 "Die Zahlung der freiwilligen Zulage (AT) erfolgt freiwillig und unter dem Vorbehalt jederzeitigen Widerrufs. Auch bei wiederholter Gewährung entsteht kein Anspruch." Jedoch auch hieraus ergibt sich kein Anspruch des Klägers, dass diese Zulage trotz der Erhöhung seiner tariflichen Vergütung weiterzuzahlen ist. Aus der (unwirksamen) Vereinbarung des Widerrufsvorbehaltes und des Freiwilligkeitsvorbehaltes bezüglich der freiwilligen Zulage ergibt sich nicht, dass deren Zahlung nur unter den dort genannten Voraussetzungen eingestellt werden kann, eine Verrechnung mit Tariflohnerhöhungen hingegen ausscheidet. Aus den vertraglichen Regelungen lässt sich im Gegenteil ersehen, dass die Beklagte sich vorbehalten wollte, über die freiwillige Zulage jederzeit einseitig zu disponieren. Dass dies so, wie von der Beklagten vorformuliert, vertragsrechtlich nicht zulässig ist und den Kläger unangemessen benachteiligt, ist für die Frage der Anrechenbarkeit der Zulage unerheblich. Vielmehr lässt sich aus dieser Formulierung für den Kläger ohne weiteres ersehen, dass die Beklagte diese freiwillige Zulage ihm nicht als bestandsfesten Teil seiner Vergütung gewähren wollte. Auch wenn die einseitige Einstellung der Zahlung der Zulage nicht möglich ist, so ließ sich für den Kläger daraus doch ersehen, dass die Verrechnung mit Tariflohnerhöhungen als wesentlich weniger einschneidendes Mittel als die einseitige Einstellung der Zahlung der Zulage möglich sein soll. Aus diesem Grunde lässt sich aus diesem Teil des Arbeitsvertrages ebenfalls nicht herleiten, dass die Zulage anrechnungsfest ist.
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(3) Der Anspruch des Klägers auf Fortzahlung der Zulage ergibt sich auch nicht aus § 16a MTV. Ob dem Kläger dieser Anspruch dem Grunde nach zusteht, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls stellt die Zahlung der freiwilligen Zulage nicht die Zahlung der Geriatriezulage nach § 16a MTV dar. Mit der freiwilligen Zulage, die auch betragsmäßig geringfügig höher ist, wollte die Beklagte ersichtlich nicht den Anspruch auf die Zulage erfüllen, denn diese Zulage erhielt der Kläger jedenfalls schon seit dem Jahr 2002 ausweislich der von ihm vorgelegten Lohnabrechnung in gleich bleibender Höhe und nicht erst seit Schaffung des § 16 a MTV . Zudem hat die Beklagte auch durch die Bezeichnung als „freiwillige Zulage“ deutlich gemacht, dass sie hiermit einen anderen Leistungszweck verfolgt als die Erfüllung des tarifvertraglichen Anspruchs nach § 16a MTV.
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Selbst wenn man zu Gunsten des Klägers davon ausgeht, dass ihm jedenfalls bis März 2012 diese Zulage zustand, hindert das die Beklagte nicht daran, die freiwillige Zulage mit dem nunmehr höheren Tariflohn aus der Vergütungsgruppe AP Va Stufe 9 zu verrechnen. Der Anspruch auf die Zulage nach § 16a MTV steht dem Kläger nämlich nicht mehr zu, weil er nach § 25 MTV verfallen ist, da der Kläger ihn nicht fristgerecht geltend gemacht hat. Durch die nunmehrige Zahlung der Vergütung nach AP Va Stufe 9 unter Verrechnung mit der freiwilligen Zulage erfüllt die Beklagte die dem Kläger zustehenden Tariflohnansprüche. Vergütungsansprüche, die mangels Geltendmachung verfallen sind, sind keine Ansprüche, die dem Kläger noch zustehend und hindern daher insoweit auch nicht die Verrechnung mit der freiwilligen Zulage.
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Im übrigen hat das Arbeitsgericht auch nicht beachtet, dass jedenfalls mit Wegfall der Voraussetzungen für die Zulage nach § 16a MTV im März 2012 auch ohne Erklärung der Beklagten sie zur Zahlung dieser Zulage nicht mehr verpflichtet gewesen wäre.
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Da die Parteien keine Vereinbarung getroffen haben, dass die Zulage nicht mit Tariflohnerhöhungen verrechnet werden kann und der dem Kläger zustehende nunmehrige Tariflohn höher ist als die bisher gezahlte Vergütung zuzüglich der Zulage, schuldet die Beklagte für den streitgegenständlichen Zeitraum lediglich die neue tarifliche Vergütung der Vergütungsgruppe AP Va Stufe 9. Da das Arbeitsgericht darüber hinaus dem Kläger auch noch die freiwillige Zulage in Höhe von monatlich 46,02 EUR zugesprochen hat, war das Urteil in Ziffer 1 des Tenors auf die Berufung der Beklagten insoweit abzuändern. Im übrigen war die Berufung zurückzuweisen, da sie nicht erfolgreich war. III.
Da die Parteien keine Vereinbarung getroffen haben, dass die Zulage nicht mit Tariflohnerhöhungen verrechnet werden kann und der dem Kläger zustehende nunmehrige Tariflohn höher ist als die bisher gezahlte Vergütung zuzüglich der Zulage, schuldet die Beklagte für den streitgegenständlichen Zeitraum lediglich die neue tarifliche Vergütung der Vergütungsgruppe AP Va Stufe 9. Da das Arbeitsgericht darüber hinaus dem Kläger auch noch die freiwillige Zulage in Höhe von monatlich 46,02 EUR zugesprochen hat, war das Urteil in Ziffer 1 des Tenors auf die Berufung der Beklagten insoweit abzuändern. Im übrigen war die Berufung zurückzuweisen, da sie nicht erfolgreich war.
III.
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Infolgedessen war eine Korrektur der erstinstanzlichen Kostenentscheidung unter 4. des Urteils erforderlich. Die Kostenentscheidung war im Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen der Parteien nach § 92 Abs. 2 ZPO zu korrigieren. Danach haben die Parteien die Kosten des gesamten Rechtsstreits einschließlich der Berufung jeweils zur Hälfte zu tragen.
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Für den Kläger war die Revision zuzulassen, da die Sache grundsätzliche Bedeutung hat wegen der Frage, ob der unwirksame vertragliche Widerrufs- und Freiwilligkeitsvorbehalt eine Verrechnung mit Tariflohnerhöhungen ausschließt und ob der Arbeitgeber eine übertarifliche Zulage gleichwohl mit höherer tariflicher Vergütung verrechnen darf, wenn er andere tarifliche Ansprüche nicht erfüllt hat, diese aber zwischenzeitlich verfallen sind. Zudem ist die vergleichbare Streitsache bezüglich der Frage der Anrechnung der Tariflohnerhöhung durch die Revisionszulassung des LAG bis Rheinland-Pfalz in der Entscheidung vom 17.4.2012 bereits beim Bundesarbeitsgericht anhängig (5 AZR 508/12).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305c Abs. 2 BGB
§§ 133, 157 BGB
§ 24 MTV
§ 16a MTV
§ 12b MTV
§ 16 a MTV
§ 25 MTV
§ 307 Absatz 1 S. 2 BGB
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 613a Abs. 1 S. 2 BGB
§ 24 1a MTV
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 92 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2009, 49
4 Ca 304/12
4 Ca 210/08
4 Ca 658/09
9 Sa 56/10
3 Sa 622/11 B
4 AZR 1005/06
4 AZR 391/07
4 AZR 153/92 R
4 AZR 196/92 R
3 Sa 622/11
5 AZR 508/12
5 AZR 973/08
5 AZR 820/07
4 AZR 13/88
3 Sa 622/11 R
5 AZR 409/10
5 AZR 545/04
5 AZR 540/05