Oberlandesgericht Naumburg (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2014-03-27, Aktenzeichen 10 W 1/14

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin wird der Beschluss der 9. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 22. November 2013 - Geschäftszeichen 9 O 415/11 - abgeändert:
Das Ablehnungsgesuch der Klägerin vom 30. Juli 2013 gegen den in dieser Sache gerichtlich bestellten Sachverständigen Herrn Prof. Dr. med. Dr. h.c. S. C. ist begründet.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 48.500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die minderjährige Klägerin hat als Rechtsnachfolgerin das Verfahren ihrer verstorbenen Mutter aufgenommen und macht wegen deren behaupteter sorgfaltswidriger ärztlicher Behandlungen am 05. Dezember 2005 und im Folgejahr Schadensersatzansprüche einschließlich Schmerzensgeldes gegen den Beklagten geltend. Ihre Kernbehauptung ist dabei eine nicht bzw. zu spät erkannte Brustkrebserkrankung (sog. Mammakarzinom) ihrer Mutter während ihrer Schwangerschaft.
Die zuständige Zivilkammer hat am 15. Februar 2012 einen Beweisbeschluss folgenden hier wesentlichen Inhalts erlassen:
Es soll durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens Beweis darüber erhoben werden, ob bei der Behandlung der verstorbenen Patientin… gegen die Regeln der ärztlichen Kunst verstoßen worden ist.
Dabei soll der Sachverständige davon ausgehen, dass die Patientin dem Beklagten gegenüber am 5.12.2005 sinngemäß geäußert hat, dass in der rechten Brust eine Verhärtung da war, dass der Beklagte die Brust nicht untersucht hat und sinngemäß geäußert hat, die Brust müsse sich umbilden.
Die Kammer weist insoweit darauf hin, dass sie davon aufgrund der informatorischen Anhörung des Vaters der Klägerin und des Beklagten fest überzeugt ist. Der Vater der Klägerin war in jeder Hinsicht glaubwürdig, seine Aussage plastisch, lebensnah und stimmig. Demgegenüber vermochte die Anhörung des Beklagten diese Überzeugung nicht zu erschüttern. Dass der Beklagte im Allgemeinen so verfährt, wie er es geschildert hat, ist zwar nachvollziehbar. Letztlich hat sich aber schon bei der eher kurzen Anhörung ergeben, dass der Beklagte z. B. am 21.06.2006 keine weiterführende Diagnostik durchgeführt hat. Dies muss auch nicht zu beanstanden sein, zeigt aber, dass es eben nicht immer weiterführende Diagnostik gibt. Zum 05.12.2005 hat der Beklagte zudem nur angegeben, eine Klage über einen Tumor oder eine Verhärtung sei ihm nicht erinnerlich.
In seinem am 15. Mai 2013 erstellten Gutachten hat der jetzt mit Erfolg abgelehnte Sachverständige hierzu folgendes ausgeführt:
… Wenn die Patientin in dieser Situation, also in der 31. Schwangerschaftswoche einen Frauenarzt darauf anspricht, dass sie einen Knoten in der rechten Brust ertastet habe, ist der Frauenarzt verpflichtet, dieser Aussage unverzüglich nachzugehen… Die Unterlassung einer entsprechenden beschwerdebezogenen Brustuntersuchung seitens des Beklagten mit Anmerkung eines schwangerschaftsbedingten Brustumbaus wäre ein Verstoß gegen die Regeln der ärztlichen Kunst. …
Der Krankheitsverlauf ist durch die verspätete Diagnosestellung nachteilig beeinflusst worden, weil ein Mammakarzinom mit Lebermetastasen als nicht mehr heilbar, während es im nicht metastasierenden Stadium als heilbar gilt. Gutachterlicherseits muss jedoch festgestellt werden, dass mehrere Aspekte des dargestellten Sachverhaltes und vor allem der vorliegenden Aussagen nur schwer vorstellbar sind. … Die Aussage einer Schwangeren, dass sie einseitig Schmerzen habe bzw. einen Knoten in einer Brust tastet, sind ungewöhnlich und gelten generell als Alarmzeichen, als Hinweise darauf, dass ein Tumor, eine Zyste oder eine Entzündung vorliegt. Es gibt für einen Gynäkologen absolut keinen ersichtlichen bzw. vorstellbaren Grund, auf den Hinweis „Knoten in einer der beiden Brüste" oder „Schmerzen in einer Brust" nicht einzugehen. Dass ein Gynäkologe solche Hinweise missachtet, sie weder notiert noch ihnen durch zumindest eine kurze Untersuchung nachgeht, ist völlig unvorstellbar. Als Gutachter habe ich erhebliche Zweifel, dass es sich so zugetragen haben könnte. … Unter der Annahme, dass die Patientin dem Arzt mitgeteilt hat, selbst einen Knoten in der rechten Brust getastet zu haben und dieser Knoten dem späteren Mammakarzinom entsprach, war es grob fehlerhaft von Seiten des Arztes, den Knoten nicht mittels Tastens bzw. Ultraschall-Untersuchung weiter abzuklären. Nach Durchsicht der medizinischen Akte und aller Einträge der ärztlichen und pflegerischen Dokumentation und unter Berücksichtigung des unauffälligen Befundes der Brust im Wochenbett bestehen jedoch gutachterlicherseits erhebliche Zweifel, ob der behandelnde Arzt es tatsächlich versäumt hat, am 05.12.2005 die Brust der Patientin zu untersuchen bzw. die Beschwerden der Patientin (Schmerzen in der rechten Brust) in die Akte einzutragen. …
Ein eindeutiger Verstoß gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln bestünde nur im Falle eines eindeutigen Beweises, dass einerseits die Patientin dem Beklagten mitgeteilt hat, dass sie einen Knoten in der rechten Brust getastet habe und andererseits der Beklagte diesem Hinweis nicht nachging, die Brust nicht abtastete und keine weiterführende Diagnostik einleitete. In einem solchen Falle hätte die Unterlassung der Diagnosestellung die Wahrscheinlichkeit einer frühen Metastasierung erhöht. Es ist jedoch nicht davon auszugehen, dass die frühe Metastasierung und damit die ungünstige Gesamtprognose hätte gänzlich verhindert werden können. … Der Tumortyp neigt zu frühzeitiger, durch keinerlei medizinischen Maßnahmen zu beeinflussenden Metastasierung. Insofern muss die Erkrankung selbst als schicksalhaft bezeichnet werden. …
Innerhalb nachgelassener Frist zur Stellungnahme hat die Klägerin den Sachverständigen darauf mit Schriftsatz vom 30. Juli 2013 als befangen abgelehnt und sich hierbei zur Begründung im Wesentlichen auf die zitierten Textpassagen sowie die gewählte Konjunktivform bezogen.
Der abgelehnte Sachverständige selbst hat sich in seiner Stellungnahme hierzu am 11. September 2013 auszugsweise wie folgt geäußert:
… Als Gutachter steht mir frei, Zweifel an Aussagen bzw. Annahmen zu äußern, wenn diese nicht nur medizinisch völlig abwegig sind sondern auch jeder Logik entbehren. Zwar kann ich selbstverständlich nicht ausschließen, dass einem Arzt, wie jedem anderen Menschen auch, Dinge unterlaufen, die einfach nicht unterlaufen dürfen bzw. nicht denkbar sind. In diesem Falle, also wenn eine Patientin, schwanger oder nicht, die Besorgnis äußert, dass in ihrer Brust eine Verhärtung neu aufgetreten ist, würde jeder Medizinstudent, jeder Arzt und ein Facharzt für Frauenheilkunde allemal zumindest diese Verhärtung untersuchen (tasten) wollen. Eine Aussage ohne Untersuchung würde nach meiner festen Überzeugung kein Angehöriger einer der von mir genannten Gruppen treffen wollen und können. Meine Zweifel beruhen auch darauf, dass diese Untersuchung sehr kurz ist, d.h. nur einige wenige Sekunden dauert, den Arzt nichts kostet, weil er nur seine Hände dafür braucht und er im Gegenteil sogar diese Untersuchung bezahlt bekommt. Wenn ein Arzt also trotzdem die Brust in einem solchen Falle nicht untersucht und eine Aussage über „die Umbildung der Brust“ trifft, klingt das für mich aus den genannten Gründen absurd. …
Meine Zweifel darüber, dass ein Facharzt eine Untersuchung unterlässt, obwohl er von einer Patientin auf ein Symptom hingewiesen wird, das auch bei einem Laien den Verdacht auf eine ernsthafte Erkrankung lenken würde, haben mit Befangenheit nichts zu tun. Damit wollte ich nur zum Ausdruck bringen, dass ich mit so etwas in meiner 26jährigen Tätigkeit als Arzt noch nicht konfrontiert worden bin.
Die zuständige Zivilkammer hat darauf das Befangenheitsgesuch mit Beschluss vom 22. November 2013 zurückgewiesen. Im Wesentlichen habe sich der Sachverständige danach aus Sicht der Kammer lediglich verpflichtet gesehen, auf aus seiner Sicht bestehende Widersprüche hinzuweisen und diese nicht einfach zu verschweigen.
Gegen diesen ihr am 10. Dezember 2013 zugestellten Beschluss hat die Klägerin am 18. Dezember 2013 sofortige Beschwerde eingelegt und verweist hierzu auf die bisherige Begründung ihres Ablehnungsgesuchs.
Dieser sofortigen Beschwerde hat die zuständige Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg mit Beschluss vom 20. Dezember 2013 nicht abgeholfen, vielmehr den Rechtsstreit dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde des Beklagten ist gemäß §§ 406 Abs. 5, 567 Abs. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden.
Das Rechtsmittel ist auch begründet, es hat in der Sache Erfolg. Das Ablehnungsgesuch der Klägerin vom 30. Juli 2013 war nach § 406 Abs. 1 - 3 ZPO zulässig. Jedoch hat es das Landgericht zu Unrecht mit dem jetzt angefochtenen Beschluss für unbegründet erklärt. Die Ablehnung des Sachverständigen Herrn Prof. Dr. med. Dr. h.c. S. C. wegen der Besorgnis der Befangenheit ist vielmehr begründet. Denn aus maßgeblicher Sicht der Klägerin ist die Besorgnis gerechtfertigt, dass der Sachverständige ihr gegenüber im Hinblick auf die ärztliche Behandlung ihrer verstorbenen Mutter als ursprünglicher Patientin voreingenommen ist.
Damit ist die Ablehnung des Sachverständigen im Streitfall als begründet anzusehen. Ein Sachverständiger kann nach §§ 406 Abs. 1 Satz 1, 41, 42 ZPO wie ein Richter auch abgelehnt werden, nämlich wenn hinreichende Gründe vorliegen, die in den Augen einer vernünftigen und besonnenen Partei geeignet sind, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Es kommt mithin gerade nicht darauf an, ob der gerichtlich bestellte Sachverständige tatsächlich voreingenommen ist oder ob das ihn beauftragende Gericht selbst Zweifel an seiner Unparteilichkeit hegt. Maßgeblich ist allein, ob für die das Ablehnungsgesuch anbringende Partei der Anschein der zumindest nicht vollständigen Unvoreingenommenheit besteht. Dieser Anschein muss sich auf Tatsachen oder Umstände gründen, in denen vom subjektiven Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtungsweise ein besonderes Wohlwollen oder umgekehrt ein unsachliches Missfallen des Sachverständigen zum Ausdruck kommt (vgl. BGH, Beschluss vom 31.03.2009 - X ZR 29/07; ders., Beschluss vom 11.06.2008 - X ZR 124/06; ders., Beschluss vom 18.01.2002 - 14 W 45/01; ders., Beschluss vom 13.01.1987 - X ZR 29/86; jeweils m.w.N., zitiert nach juris.de). Für die Besorgnis der Befangenheit genügt damit jede Tatsache, die ein auch nur subjektives Misstrauen einer Partei in die Unabhängigkeit des Sachverständigen rechtfertigen kann (so schon BGH in NJW 1975, 1363). Dabei ist die abschließende Beurteilung einer schematischen Betrachtungsweise nicht zugänglich, sondern kann - wie sonst auch - nur aufgrund des jeweiligen Einzelfalls entschieden werden (BGH, Beschluss vom 11.04.2013 - VII ZB 32/12; zitiert nach juris.de).
Im Streitfall ist unter Berücksichtigung von alledem festzuhalten, dass der Sachverständige mit seinen gutachterlichen Äußerungen gegen die Vorschrift des § 404 a Abs. 3 ZPO verstoßen hat. Danach bestimmt bei streitigen Sachverhalten allein das Gericht, welche Tatsachen der Sachverständige der Begutachtung zugrunde legen soll. Unabhängig vom Streitfall und selbst wenn dies eine Frage der Auslegung sein sollte, heißt es hierzu zutreffend in den von der Arbeitsgemeinschaft Medizinrecht der Deutschen Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe (DGGG) verfassten Empfehlungen zur Abfassung von Gutachten in Arzthaftungsprozessen, auf die der abgelehnte Sachverständige in dem Auftragsschreiben des Gerichts vom 01. August 2012 ausdrücklich hingewiesen worden ist (aufzufinden auch unter der Internetadresse der Ärztekammer Sachsen-Anhalt: http://www.aeksa.de/10arzt/70themen/020gutachten/), dass sich der Sachverständige bei allen Zweifeln an Inhalt und Umfang seines Auftrags zur Klärung mit dem Gericht in Verbindung setzen sollte. Gerade zu einem möglichen sog. groben Behandlungsfehler ist dort weiter ausgeführt, dass dazu ein Fehlverhalten vorliegen muss, das zwar nicht notwendig aus subjektiven, in der Person des Arztes liegenden Gründen, aber aus objektiver ärztlicher Sicht bei Anlegung des für einen Arzt geltenden Ausbildungs- und Wissensmaßstabes nicht mehr verständlich und verantwortbar erscheint, weil ein solcher Fehler dem behandelnden Arzt aus dieser Sicht „schlechterdings nicht unterlaufen darf“.
Die zuständige Zivilkammer hat die entsprechende Vorgabe in ihrem Beweisbeschluss vom 15. Februar 2012 nicht nur unmissverständlich und damit eindeutig formuliert, sondern auch noch in Würdigung des bisherigen Parteivorbringens in der gebotenen Kürze begründet. Danach musste der Sachverständige zwingend von dem Hinweis der Patientin vom 05. Dezember 2005 auf eine Verhärtung in ihrer rechten Brust gegenüber dem Beklagten als ihrem damaligen Gynäkologen ausgehen, und ebenfalls davon, dass dieser darauf faktisch nichts unternommen hatte.
In seinen gutachterlichen Äußerungen hierzu hat der abgelehnte Sachverständige jedoch die Grenze zwischen nachvollziehbarer (und zulässiger) Fassungslosigkeit über ein nicht mehr verständliches und verantwortbares ärztlichen Handeln einerseits und dem unzulässigen Unglauben andererseits, dass es sich nämlich tatsächlich in der Praxis des Beklagten an jenem Tage so zugetragen habe, überschritten. Anders können die oben zitierten Formulierungen nicht verstanden werden, insbesondere wenn der Sachverständige wörtlich ausführt
-
die geschilderten Abläufe seien „völlig unvorstellbar“ - was damit dann auch für die ihm vorgegebene Beweiswürdigung des Gerichts gilt;
er habe „erhebliche Zweifel, dass es sich so zugetragen haben könnte“;
und: „Ein eindeutiger Verstoß gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln bestünde nur im Falle eines eindeutigen Beweises.“
Hinzu kommt der nicht auflösbare Widerspruch zwischen den anfänglichen Äußerungen des Sachverständigen:
Der Krankheitsverlauf ist durch die verspätete Diagnosestellung nachteilig beeinflusst worden, weil ein Mammakarzinom mit Lebermetastasen als nicht mehr heilbar, während es im nicht metastasierenden Stadium als heilbar gilt.
und der dann zunehmend zu Gunsten des Beklagten abschließenden Feststellung:
Der Tumortyp neigt zu frühzeitiger, durch keinerlei medizinischen Maßnahmen zu beeinflussenden Metastasierung. Insofern muss die Erkrankung selbst als schicksalhaft bezeichnet werden.
Denn diese beiden Aussagen sind fachlich nicht vereinbar, nur eine von beiden kann zutreffen, wobei sich der Sachverständige mit seiner abschließenden Feststellung nach seinen Erwägungen zum ihm offenbar nicht vermittelbaren Handlungsablauf dann auf die Ebene der Schicksalhaftigkeit begibt, die im Zusammenhang des Gutachtens und der Vorgabe des Gerichts aber schlechterdings nicht mehr nachvollziehbar ist.
Seine aus Sicht der Klägerin daraus zu ihren Lasten schließende Voreingenommenheit belegt der Sachverständige dann schließlich auch noch mit seinen ergänzenden Äußerungen vom 11. September 2013, mit denen er erneut unmissverständlich erkennen lässt, dass er die Schilderung der Patientin - und damit wiederum ebenso die an ihn gerichtete Vorgabe des Landgerichts - wortwörtlich für „nicht nur medizinisch völlig abwegig, sondern auch jeder Logik entbehrend“ hält, schlicht für „absurd“. Damit hat der Sachverständige erneut zu erkennen gegeben, dass er sich entgegen seinen verbalen Zusicherungen letztendlich innerlich nicht in der Lage sieht, das oben zitierte und ihm vom Gericht quasi vorgegebene nicht mehr verständliche und verantwortbare ärztliche Fehlverhalten („das selbst bei einem Laien den Verdacht auf eine ernsthafte Erkrankung lenken würde“) auch als ein solches zu akzeptieren. Dabei ist ein jedem Fachwissen abwegiges, jeder Logik entbehrendes und geradezu absurdes Handeln gerade auch in den Fallgruppen des sog. Augenblicksversagens keineswegs ein Privileg der Ärzteschaft, aber auch für diese Berufsgruppe eben nicht grundsätzlich auszuschließen, sondern schlicht zutiefst menschlich.
Nach alledem ist jedenfalls auch bei einer nochmaligen Gesamtschau aller Einzelumstände das subjektive Misstrauen der Klägerin in die Unabhängigkeit dieses Sachverständigen gerechtfertigt, gerade auch nach Maßgabe einer vernünftigen und besonnenen Partei.
Bei der Klägerin durften nach dem Inhalt und insbesondere den Formulierungen des Sachverständigengutachtens vom 15. Mai 2013 somit beachtenswerte Zweifel daran aufkommen, ob ihr dieser Sachverständige noch mit der gebotenen Unvoreingenommenheit gegenübersteht - wie ausgeführt ganz unabhängig davon, ob dies in der Person dieses Sachverständigen im Streitfall tatsächlich zutrifft oder nicht.
Die sofortige Beschwerde jedenfalls musste damit Erfolg haben.
III.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 574 ZPO liegen nicht vor.
Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst. Aufgrund des Erfolgs der sofortigen Beschwerde ist der Anwendungsbereich des § 97 Abs. 1 ZPO nicht eröffnet, weshalb die Kosten dieser erfolgreichen Beschwerde zu den Kosten des Rechtsstreits gehören, deren Verteilung der Hauptsache vorbehalten bleibt (Zöller-Vollkommer, 30. Auflage 2014, Rdnr. 20 zu § 46 ZPO m.w.N.; Senatsbeschluss vom 20.08.2013 - 10 W 18/13; zitiert nach juris.de).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 2, 48 Abs. 1 Satz 1, 63 Abs. 2 Satz 1 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO. Dabei war der Streitwert im vorliegenden Fall der Sachverständigenablehnung mit etwa einem Drittel des Wertes des zugrunde liegenden Verfahrens zu bemessen (vgl. BGH, Beschluss vom 15.12.2003 - II ZB 32/03; OLG Dresden, Beschluss vom 18.12.2009 - 4 W 1282/09; Senatsbeschluss vom 30.12.2011 - 10 W 69/11; jeweils m.w.N., sämtlichst zitiert nach juris.de).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 406 Abs. 5, 567 Abs. 1 ZPO
§§ 406 Abs. 1 Satz 1, 41, 42 ZPO
§§ 47 Abs. 1 und 2, 48 Abs. 1 Satz 1, 63 Abs. 2 Satz 1 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO
§ 574 ZPO
§ 46 ZPO
§ 404 a Abs. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1975, 1363
9 O 415/11
X ZR 29/07
X ZR 124/06
14 W 45/01
X ZR 29/86
VII ZB 32/12
10 W 18/13
II ZB 32/03
4 W 1282/09
10 W 69/11