Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2014-01-20, Aktenzeichen 1 UF 356/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0120.1UF356.13.0A

Tenor:
1. Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben.
Das Verfahren wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht Bad Schwalbach zurückverwiesen.
2. Von der Erhebung von Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren wird abgesehen. Außergerichtlichen Kosten werden nicht erstattet.
3. Der Beschwerdewert wird auf 3.000 € festgesetzt.
4. Der Beschwerdeführerin wird ratenfreie Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren bewilligt und insoweit Rechtsanwältin X, O1, beigeordnet.

Tatbestand:
Die Beteiligten sind die nicht miteinander verheirateten Eltern des zur Zeit sechs Jahre alten gemeinsamen Kindes K. Der weitere Beteiligte zu 2. hat die Vaterschaft am 25. Juli 2007 bei dem Standesamt O2 anerkannt. Die Eltern haben keine gemeinsamen Sorgeerklärungen abgegeben.
Unter dem 18. Juli 2013 beantragte der anwaltlich vertretene Antragsteller bei dem Amtsgericht, ihm die elterliche Sorge für das Kind K gemeinschaftlich zu übertragen. Er lebte mit der Kindesmutter in einem gemeinsamen Haushalt. Ohne weitere Hinweise oder Belehrung übersandte das Amtsgericht der Antragsgegnerin diesen Antrag mit Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen.
Die Kindesmutter nahm unter dem 08. August 2013 persönlich Stellung. In ihrem zweiseitigen Schreiben führte sie unter anderem aus, dass sie bei dem Antragsteller einen Teilbereich der Wohnung gemietet habe und dessen Untermieterin sei. Es bestünden getrennte Verhältnisse. Sie schlafe im Kinderzimmer bzw. im Wohnzimmer auf dem Sofa. Auch hänge das Kind sehr an ihr. Sie könne „jetzt noch so vieles Schreiben“, aber sie wolle „das ganze nicht auf dem kleinem seinem Rücken austragen, nur weil (der Antragsteller) nicht mit mir reden tut …. Ich möchte einfach nur das es meinem sohn gut geht und wenn es heist das ich bei diesem schreiben mich zurück halte dann tu ich dies den das wohlergehen meines sohnes ist mir wichtiger als mein eigenes was man von anderen nicht behaupten kann … ich hoffe das schreiben hilft diese sache zu klären “.
Das Amtsgericht übersandte dieses Schreiben an den Antragsteller mit Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen.
Sodann übertrug es mit der angefochtenen Entscheidung vom 13. September 2013 dem Antragsteller die elterliche Sorge für das Kind K gemeinsam mit der Antragsgegnerin.
Hiergegen wendet sich die – nun anwaltlich vertretene – Antragsgegnerin mit ihrer Beschwerde vom 11. Oktober 2013.
Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens beantragt die Kindesmutter zuletzt,
den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Bad Schwalbach vom 13. September 2013 aufzuheben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das zuständige Amtsgericht erster Instanz zurückzuverweisen.
Der Kindesvater verfolgt seinen erstinstanzlichen Antrag weiter und beantragt ergänzend
das Aufenthaltsbestimmungsrecht für K1 dem Antragsteller zu übertragen, hilfsweise das Sorgerecht für K1 insgesamt alleine dem Antragsteller zu übertragen.
Zur Begründung bezieht er sich unter Beifügung von zehn schriftlichen Stellungnahme Dritter Personen unter anderem auf „Falschangaben“ der Kindesmutter, die laut der „Erläuterungen des Umfeldes … glänzend manipuliert“ und „… es mit der Wahrheit nicht sonderlich genau nimmt.“ Ohnehin werde die gemeinsame Wohnung zum Jahresende aufgegeben. Wohin sich die Kindesmutter verändere, habe diese noch nicht offenbart. Es diene dem Kindeswohl am ehesten, wenn das Kind mit dem Vater umziehe. Sollten die vorgelegten schriftlichen Stellungnahmen bzw. angebotenen Zeugenaussagen nicht als hinreichend erachtet werden, wird die Einholung eines kinderpsychologischen Gutachtens beantragt.
Von einer weitergehenden Darstellung des Tatbestandes wird abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die mit Blick auf §§ 58ff. FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde der Kindesmutter führt zur Aufhebung der amtsgerichtlichen Entscheidung sowie Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht. Denn nach § 69 Abs. 1 Satz 2 FamFG kann die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses auf Antrag eines Beteiligten an das Amtsgericht zurückverwiesen werden, wenn das Verfahren des Amtsgerichts an einem wesentlichen Mangel leidet und zur Entscheidung eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme erforderliche wäre. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Denn das Amtsgericht hätte mit Blick auf § 155a Abs. 3, 4 FamFG i.V.m. § 1626 a Abs. 2 Satz 2 BGB nicht im vereinfachten Sorgerechtsverfahren entscheiden, sondern in das sogenannte reguläre Sorgerechtsverfahren überleiten und in diesem eine hinreichende Grundlage für eine am Kindeswohl orientierte Entscheidung schaffen müssen.
1. Das Familiengericht darf nur in den Fällen des § 1626 a Abs. 2 Satz 2 BGB im schriftlichen Verfahren ohne Anhörung des Jugendamtes und ohne persönliche Anhörung der Eltern entscheiden. Unbeschadet dessen hat das Familiengericht zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine persönlichen Anhörung des Kindes im Sinne von § 159 FamFG bzw. für die Bestellung eines Verfahrensbeistandes im Sinne von § 158 FamFG erfüllt sind. Darüber hinaus hat mit Blick auf Art. 103 Abs. 1 GG jeder Beteiligte auch im vereinfachten Sorgerechtsverfahren ein Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs. Jedenfalls haben die Gerichte die Vermutungsregel des § 1626 a Abs. 2 Satz 2 BGB behutsam anzuwenden und hierauf beruhende Entscheidungen im Rahmen des vereinfachten Verfahrens auch aus verfassungsrechtlichen Erwägungen – wie auch der Verlauf des vorliegenden Verfahrens offenbart – mit Bedacht zu erlassen. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bedarf es für jede sorgerechtliche Entscheidung des Familiengerichts einer hinreichenden Grundlage für eine am Kindeswohl orientierte Entscheidung (siehe nur BVerfG, FamRZ 2009, 399, 400).
2. Vor diesem Hintergrund sind vorliegend die Voraussetzungen für eine Entscheidung im vereinfachten Sorgerechtsverfahren (§ 155 a Abs. 3 FamFG) nicht gegeben, da kein Fall des § 1626 a Abs. 2 Satz 2 BGB vorliegt. Denn die Kindesmutter hat Gründe vorgetragen, die der Übertragung der elterlichen Sorge entgegenstehen können. Unbeschadet des ohnehin noch auszuübenden Ermessens („soll“) war daher in das reguläre Sorgerechtsverfahren (hierzu Heilmann, NJW 2013, 1473, 1477; Dürbeck, ZKJ 2013, 330, 334) überzuleiten und jedenfalls nach § 155a Abs. 4 FamFG ein früher Termin anzuberaumen, eine Stellungnahme des Jugendamtes einzuholen und die Eltern persönlich anzuhören.
a) Zwar hat die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer erstinstanzlichen Stellungnahme darauf hingewiesen, dass sie „im Grunde genommen“ nichts gegen die Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge habe. Aus den folgenden Ausführungen ergeben sich jedoch Gesichtspunkte, die einer gemeinsamen Sorge entgegenstehen könnten. Denn die gemeinsame elterliche Sorge setzt voraus, dass zum einen eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern und zum anderen ein Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen ihnen besteht, wobei eine fehlende Kooperationsbereitschaft und –fähigkeit danach verlangen kann, von einer Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge abzusehen, damit das Kind „durch Uneinigkeit und Zwist der Eltern keinen Schaden nimmt“ (BVerfG, NJW 2003, 955 ). Ob diese Voraussetzungen vorliegend - zumal nach den Anträge und Ausführungen im Rahmen des Beschwerdeverfahrens - erfüllt sind, kann letztlich dahinstehen. Jedenfalls hatte das Familiengericht mit Blick auf die in jedem kindschaftsrechtlichen Verfahren letztlich gebotene individuelle Betrachtungsweise auf Grund der einzelnen Äußerungen der Kindesmutter („ein wenig klar stellen“, „ich könnte jetzt noch so vieles schreiben“, „weil [der Antragsteller] nicht mit mir redet“, „das ich bei mich bei diesem Schreiben zurückhalte“, „das Wohlergehen meines Sohnes ist mir wichtiger als mein eigenes, was man von anderen nicht behaupten kann“, „hilft dabei, diese Sache zu klären “) Anhaltspunkte gehabt, die sowohl im Hinblick auf die Tragfähigkeit der sozialen Beziehung der Eltern als auch hinsichtlich ihrer Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit einer gemeinsamen elterlichen Sorge entgegenstehen könnten. Denn es wurde Aspekte sichtbar, die für eine Kindeswohlprüfung von Relevanz sind und im Rahmen des regulären Sorgerechtsverfahrens bzw. der hier anzuwendenden Verfahrensschritte der gebotenen Überprüfung durch das Familiengericht zugänglich zu machen sind.
b) Es kann daher dahinstehen, ob die angegriffene Entscheidung auch deswegen verfahrensfehlerhaft ist, weil das Amtsgericht die persönliche Anhörung des Kindes unterlassen hat, eine Verfahrensbeistandsbestellung unterblieben ist und die Antragsgegnerin bei ihrer ersten schriftlichen Anhörung nicht auf eine mögliche familiengerichtliche Entscheidung in einem vereinfachten Verfahren, d.h. ohne Anhörung des Jugendamtes und persönliche Anhörung der Eltern, hingewiesen worden ist. Auch kann dahinstehen, ob die Entscheidung des Familiengerichts überdies verfahrensfehlerhaft ist, weil nach Eingang der Stellungnahme der Kindesmutter diese mit Blick auf das verfassungsrechtliche Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs nicht darauf hingewiesen worden ist, dass das Familiengericht die gesetzliche Vermutung des § 1626 a Abs. 2 Satz 2 BGB nach ihrem Vorbringen nicht als widerlegt ansieht.
3. Nach alledem ist die Sache vor dem Hintergrund des wesentlichen Verfahrensmangels und dem Umfang der deswegen notwendig werdenden weiteren Ermittlungen in Gänze an das Amtsgericht - wie beantragt – zurückzuverweisen (vgl. § 69 Abs. 1 Satz 3 FamFG).
Geht das Amtsgericht verfahrensfehlerhaft von der Anwendbarkeit des § 155 a Abs. 3 FamFG aus und entscheidet gleichwohl lediglich auf der Grundlage des vereinfachten Verfahrens, führt dies regelmäßig zur Zurückverweisung, wenn ein Beteiligter dies beantragt (Keuter, FamRZ 2012, 825, 827; Heilmann, NJW 2013, 1473, 1477; Dürbeck, ZKJ 2013, 330, 334; MüKoFamFG/Schumann, § 155a Rn. 29; offengelassen von Palandt/Götz, BGB, 73. Auflage, § 1626a Rn. 13; Hammer, in: Prütting/Helms, FamFG, § 155a Rn. 47).
Das weitere Verfahren ist im Sinne des § 69 Abs. 1 Satz 3 FamFG umfangreich. Dies ergibt sich nicht nur daraus, dass die persönlichen Anhörungen, die hier ebenfalls zu berücksichtigen sind (MüKoFamFG/Fischer, § 69 Rn. 45), vorliegend aufwändig sind, da das Familiengericht sich einen umfassenden Eindruck von den Beteiligten zu verschaffen hat. Es kommt noch hinzu, dass sich im folgenden zusätzliche Anhaltspunkte für ein derzeit noch nicht absehbares Ausmaß weiter notwendig werdender Ermittlungen ergeben könnten, um eine hinreichende Grundlage für eine am Kindeswohl orientierte Entscheidung zu erlangen. Dementsprechend stellt auch der Bundesgerichtshof in seiner jüngsten Entscheidung zur Frage der Zurückverweisung in einer Kindschaftssache insoweit keine hohen Anforderungen (BGH, Beschluss vom 20.11.2013; Az.: XII ZB 569/12 – juris - unter Bestätigung von KG, ZKJ 2012, 450). Etwas anderes mag dann gelten, wenn der Grundsatz des Vorrang- und Beschleunigungsgebotes nach einer anderen Betrachtung verlangt und einer Zurückverweisung entgegensteht. Dies ist mit Blick auf die bisherige Gesamtverfahrensdauer und den Gegenstand des vorliegenden erstinstanzlichen Verfahrens jedoch nicht der Fall.
III.
Die Entscheidung hinsichtlich der Kosten beruht auf § 81 FamFG. Die Wertfestsetzung hat ihre Rechtsgrundlage in § 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG.
IV.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG) sind zum jetzigen Zeitpunkt nicht gegeben. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert derzeit die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Insbesondere wirft die Sache derzeit keine klärungsbedürftige Rechtsfrage auf, weil – soweit ersichtlich – zu ihr noch keine unterschiedlichen Auffassungen vertreten werden, die nach einer höchstrichterlichen Klärung durch den Bundesgerichtshof verlangen (näher hierzu MüKoFamFG/Fischer, § 70 Rn. 21f.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58ff. FamFG
§ 159 FamFG
§ 158 FamFG
§ 81 FamFG
§ 69 Abs. 1 Satz 2 FamFG
§ 155a Abs. 3, 4 FamFG
§ 1626 a Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 155 a Abs. 3 FamFG
§ 155a Abs. 4 FamFG
§ 69 Abs. 1 Satz 3 FamFG
§ 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG
§ 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2009, 399, 400
NJW 2013, 1473, 1477
NJW 2003, 955
FamRZ 2012, 825, 827
XII ZB 569/12