Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-04-12, Aktenzeichen I-28 U 159/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2011:0412.I28U159.10.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 02.09.2010 verkündete Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Essen wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch die Beklagte in Höhe einer Sicher-heitsleistung von 120 % des auf Grund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eine Anwaltssozietät in der Form der Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit zwei Gesellschaftern. Die Klägerin verlangt Anwaltshonorar von einer Nichtmandantin unter Berufung auf einen vermeintlichen Schuldbeitritt der beklagten GmbH.
Der Eigentümer eines Grundstücks in F suchte altersbedingt einen Käufer. Der Anwalt des Eigentümers wandte sich an den Gesellschafter Rechtsanwalt M der Klägerin. Rechtsanwalt M wiederum wandte sich an den Versicherungskaufmann E, der Mandant der Klägerin war.
Der vom Landgericht als Zeuge vernommene E äußerte nach seinen Bekundungen gegenüber der Klägerin die "Bitte um Rechtsberatung". Wegen des "Volumens des Geschäfts" sei es ihm ratsam erschienen, den Grundstückserwerb "anwaltlich zu begleiten".
Am 18. Juni 2009 wurde ein Verkaufsangebot des Grundstückseigentümers an E notariell beurkundet.
Die Klägerin verlangte von E 30.000 € "Vorschuss", ohne eine Vorschussrechnung zu fertigen. E entrichtete der Klägerin am 19. Juni 2009 30.000 €. Auf dem Überweisungsträger heißt es: "Kauf Haus F Anzahlung Kauf Haus".
Rechtsanwalt M inserierte das Grundstück in einem Internetportal. Den Kaufpreis bezifferte er mit 675.000 €; er gab zur Kontaktaufnahme seine eigene Mobiltelefonnummer an.
Die Beklagte meldete sich und vereinbarte mit Rechtsanwalt M einen Besichtigungstermin. Im Juli 2009 fand eine Verkaufsbesprechung statt, an der E und seine Ehefrau, Rechtsanwalt M sowie die beiden Geschäftsführer der Beklagten teilnahmen. Unter den Parteien ist streitig, ob die Geschäftsführerin der Beklagten dabei erklärte, dass die Beklagte bereit sei, dem Verkäufer E "entstandenen" bzw. die ihm "entstehenden" Anwaltskosten bis zu einem Betrag von 25.000 €" nebst Umsatzsteuer zu übernehmen. Nach der Behauptung der Klägerin habe die Geschäftsführerin dies "von sich aus" und "spontan" erklärt.
Die Beklagte einigte sich mit E, das Grundstück zu erwerben. E nahm sodann durch notarielle Urkunde vom 19. August 2009 das Angebot des Grundstückseigentümers an. Als Kaufpreis waren 280.000 € vereinbart. Rechtsanwalt M verhandelte dies mit dem Anwalt des Eigentümers.
Mit Schreiben vom 19. August 2009 teilte Rechtsanwalt M der Beklagten mit:
"…aus Anlass unserer Verhandlungen – bezüglich des käuflichen Erwerbes des Grundstücks des Objekts in F – hatten Sie sich bereit erklärt, sich an den Anwalts- und Maklerkosten mit einem Betrag i.H.v. 25.000 € nebst Mehrwertsteuer zu beteiligen. Die entsprechende Rechnung ist mit der Bitte um Ausgleich als Anlage beigefügt."
Rechtsanwalt M fügte eine Rechnung über "Makler- und Anwaltskosten" bei, in der er eine "Vergütungsvereinbarung gem. § 4 RVG" über 25.000 € sowie Nebenforderungen geltend machte, insgesamt 29.773,80 €.
Am 31. August/2. September 2009 schlossen E und die Beklagte einen notariellen Kaufvertrag. Als Kaufpreis vereinbarten sie 675.000 €. E wies die Beklagte an, dass der Kaufpreis auf das Konto von Rechtsanwalt M zu zahlen sei. E führte als Grund an, dass er mit der Abrechnung des Anwaltshonorars nichts zu tun haben wolle.
Am 1. September 2009 schrieb Rechtsanwalt M unter dem Betreff "Makler- und Anwaltskosten" die Beklagte erneut an und bat um schriftliche Bestätigung der mündlichen Abrede, dass die Beklagte "Anwalts- und Maklerkosten" in Höhe von 25.000 € übernehme.
Später erfuhr die Beklagte, dass E das Grundstück zu einem deutlich niedrigeren Kaufpreis als sie selbst erworben hatte. Mit Anwaltsschreiben vom 21. September 2009 an den Anwalt des ursprünglichen Eigentümers beanstandete die Beklagte dies. Die Beklagte verhandelte mit Rechtsanwalt M vergeblich über die Aufhebung des Kaufvertrags.
Die Beklagte entrichtete den Kaufpreis im Januar 2010 auf das Anderkonto von Rechtsanwalt M. Dieser zahlte 240.000 € an den Zeugen E. Nach seinen Bekundungen sollte der Restbetrag auf dem Anderkonto der Klägerin verbleiben, bis Rechtsstreitigkeiten "in Zusammenhang mit diesem Objekt" erledigt seien. Im zweiter Instanz räumt die Klägerin ein, dass keine Rechtsstreitigkeiten geführt wurden; es sei nur eine Feststellungsklage gegen die Beklagte erwogen worden.
Die Beklagte veräußerte das Grundstück ihrerseits durch notariellen Vertrag vom 22. Januar 2010 weiter.
Die Klägerin erhob Klage auf Zahlung von Anwaltshonorar. Rechtsanwalt M unterzeichnete die Klageschrift und fügte vier nicht unterzeichnete Anwaltsrechnungen vom 5. Februar und 10. März 2010 bei, die an die Beklagte adressiert waren. Die Rechnungen betreffen folgende Gegenstände: für E geführte Verhandlungen über den Verkauf des Grundstücks (2,0-Geschäftsgebühr, 1,5-Einigungsgebühr nach einem Gegenstandswert von 675.000 €); Verhandlungen über den Verkauf des Mobiliars (1,5-Geschäftsgebühr; 1,5-Einigungsgebühr nach einem Gegenstandswert von 42.500 €); Verhandlungen über die Übernahme von Anwaltshonorar (1,5-Geschäftsgebühr; 1,5-Einigungsgebühr nach einem Gegenstandswert von 30.000 €) sowie angeblich pauschal vereinbarte Fahrtkosten (750 € pro Tag für fünf Fahrten x zwei Tage).
Das Landgericht hat E und dessen Ehefrau als Zeugen vernommen. Wenige Tage vor der Zeugenvernehmung zahlte die Klägerin 35.000 € an E zurück; sie gab als Betreff an: "Auskehrung Fremdgeld in Sachen E gegen [Beklagte]".
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass die Klägerin nicht unterzeichnete Anwaltsrechnungen zu den Akten gereicht habe; daher sei das Honorar nicht einforderbar. Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Mit der Berufung trägt die Klägerin im Wesentlichen vor, dass die Unterzeichnung der Rechnungen zwischen den Parteien nicht in Streit gewesen sei. Die Klägerin legt nunmehr vier von einem Gesellschafter der Klägerin unterzeichnete und an die Beklagte gerichtete Honorarrechnungen vor.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 2. September 2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Essen (18 O 73/10), die Beklagte zu verurteilen, an sie 26.126,13 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. Juni 2010 zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Mit der Berufungserwiderung macht die Beklagte unter anderem geltend, dass sie nicht Auftraggeber der Klägerin gewesen sei. Anwaltsrechnungen seien aber gegenüber dem Auftraggeber auszustellen. Das gelte auch dann, wenn sich ein Dritter zu Übernahme der Anwaltskosten bereit erklärt habe. Die Klägerin könne kein Anwaltshonorar beanspruchen. Rechtsanwalt M sei als Makler tätig geworden. Eine Vereinbarung über die Übernahme von Kosten sei zu keinem Zeitpunkt getroffen worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, das Sitzungsprotokoll sowie den Berichterstattervermerk zum Senatstermin Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung bleibt aus mehreren Gründen ohne Erfolg
1. Die Klägerin macht Anwaltshonorar gem. §§ 675, 611, 612 Abs. 2 BGB für die außergerichtliche Vertretung in einer zivilrechtlichen Angelegenheit geltend.
a) Klägerin ist die Anwaltssozietät als Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Sie ist jedoch nicht aktiv legitimiert. Die geltend gemachte Forderung steht der Klägerin nicht zu, weil kein Anwalt- sondern ein Maklervertrag mit E geschlossen wurde. Anspruchsinhaber ist allein Rechtsanwalt M, der jedoch in eigener Person keine Klage erhoben hat.
aa) Allerdings ist im Zweifel anzunehmen, dass derjenige, der sich an einen Rechtsanwalt wendet, ihn auch als solchen in Anspruch nimmt. Regelmäßig ist bei Beauftragung eines Rechtsanwalts daher kein Maklervertrag anzunehmen (Madert/Müller-Rabe in: Gerold/Schmidt, RVG, 19. Aufl., § 1 Rn. 31). Besteht die dem Rechtsanwalt übertragene Aufgabe in der Vermittlung eines Kaufgeschäftes, so ist im Zweifel, sofern nicht eindeutige und zwingende Gründe entgegenstehen, davon auszugehen, dass die Partei, die anstelle eines Maklers einen Rechtsanwalt beauftragt hat, ihn in eben dieser Eigenschaft zuzieht, also von ihm erwartet, dass er bei seinem Tätigwerden insbesondere ihre rechtlichen Interessen betreut (BGH, Urteil vom 10. Juni 1985 - III ZR 73/84, NJW 1985, 2642, unter II; Sieg in: Zugehör/Fischer/ Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Aufl., Rn. 146).
bb) Nach diesem Maßstab liegt unter den besonderen Umständen der hier gegebenen Fallgestaltung keine Anwaltstätigkeit vor. Ganz im Vordergrund stand die Vermittlung des Grundstücksverkaufs. Eine etwaige anwaltliche Tätigkeit träte gegenüber der Maklertätigkeit völlig in den Hintergrund; sie erschiene unerheblich und würde keine praktisch in Betracht kommende Rolle spielen (zu diesen Kriterien siehe BGHZ 57, 53, 56; MünchKomm-BGB/Roth, 5. Aufl., § 652 Rn. 32; Vollkommer/ Greger/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht, 3. Aufl., § 2 Rn. 21; Sieg, aaO, Rn. 146). Das ergibt sich aus folgenden Gründen:
(1) Am Beginn des Geschäfts stand eine typische Maklertätigkeit. Es war Rechtsanwalt M, der das Grundstück "an der Hand" hatte und E die Gelegenheit zum Erwerb aufzeigte; es war somit nicht der Mandant, der sich mit der Bitte um Rechtsrat an einen Anwalt wandte. Es war nicht E, der anstelle eines Maklers einen Anwalt beauftragte, weil er Rechtsrat bei einem Grundstückserwerb suchte. Die Initiative ging nicht von E aus, sondern von Rechtsanwalt M, der E die Gelegenheit vermittelte.
(2) Rechtsanwalt M war es zudem, der sich in der Internetanzeige als Ansprechpartner für Interessenten anbot. Auch das ist typische Maklertätigkeit.
(3) E2 hatte kein konkretes rechtliches Anliegen, nur den diffusen Wunsch nach anwaltlicher Begleitung. Das hat aber eher vorsorgenden Charakter. Konkreten Beratungsbedarf zeigt die Berufungsbegründung nicht auf. Soweit ersichtlich, hatte E keine Fragen an Rechtsanwalt M. Eine tatsächliche Rechtsberatung war mit dem Auftrag nicht verbunden.
(4) Zwar weist die Klägerin darauf hin, dass Rechtsanwalt M mit einem Architekten über den Abriss der Bebauung sprach und einen anderen Makler einschaltete. Das sind allerdings ebenfalls keine Anwaltstätigkeiten. Der andere Makler trat auch nach außen nicht auf. Rechtsanwalt M bekam von ihm, soweit ersichtlich, nur die Information über den Grundstückwert von 675.000 €.
(5) E hat keine Anwaltsrechnung über den Vorschuss erhalten, sondern zahlte auf mündliche Anforderung. Das spricht ebenfalls nicht für anwaltliche Tätigkeit.
(6) Für Maklertätigkeit spricht, dass Rechtsanwalt M sich selbst als Makler geriert hat. Das belegt der vorprozessuale Schriftwechsel, wonach Rechtsanwalt M "Makler- und Anwaltskosten" geltend gemacht hat.
(7) Einer makelnden Tätigkeit steht auch kein Verbotstatbestand entgegen. Einer solcher Tätigkeit ist Rechtsanwälten nicht allgemein im Sinne von § 134 BGB verboten. Nur die die ständige Ausübung des Berufs eines Maklers ist für einen Rechtsanwalt unzulässig (BGH, Urteile vom 8. Juni 2000 – III ZR 186/99, NJW 2000, 3067, unter 2; vom 31. Oktober 1991 - IX ZR 303/90, NJW 1992, 681, unter II 2 a; Sieg, aaO, Rn. 145). Darum geht es hier aber nicht.
b) Die Beklagte ist überdies nicht passiv legitimiert. Ein Anspruch auf Maklerlohn mag gegenüber E2 entstanden sein, richtet sich jedoch nicht gegen die Beklagte. Sofern die Geschäftsführerin Broge die von der Klägerin behauptete Erklärung abgegeben haben sollte, wäre darin kein Schuldbetritt zu sehen, sondern ein Fall der Erfüllungsübernahme im Sinne von § 329 BGB. Dadurch erwarb Rechtsanwalt M gegenüber der Beklagten kein eigenes Recht auf Erfüllung. Die Abgrenzung von Schuldbeitritt und Erfüllungsübernahme ist durch Auslegung zu ermitteln. Wichtigste Anhaltspunkte sind das Sicherungsinteresse des Gläubigers und das Übernahmeinteresse des Schuldners (siehe MünchKomm-BGB/Möschel, aaO, Vor § 414 Rn. 25; Erman/Röthel, BGB, 12. Aufl., Vor § 414 Rn. 29). Hier hatte Rechtsanwalt M als Gläubiger kein Sicherungsinteresse, seine Forderung gegen E zusätzlich gesichert zu wissen, denn E hatte bereits einen namhaften Vorschuss entrichtet. E hatte auch kein Übernahmeinteresse. Jedenfalls trat dies nicht erkennbar zutage, denn die Geschäftsführerin der Beklagten soll sich "spontan" geäußert habe. Daher liegt kein Schuldbetritt vor, sondern allenfalls eine Erfüllungsübernahme. Danach hätte die Beklagte lediglich gegenüber E die Verpflichtung übernommen, die Forderung der Klägerin zu befriedigen, sofern sie die behauptete Erklärung überhaupt abgegeben hat.
2. Selbst wenn zugunsten der Klägerin angenommen wird, dass sie mit E einen Anwaltsvertrag geschlossen hat, kann die Klägerin von der Beklagten kein Anwaltshonorar verlangen.
a) Eine anwaltliche Honorarforderung ist nicht einforderbar (§ 10 RVG).
aa) Das Landgericht hat dies darauf gestützt, dass die mit der Klageschrift überreichten Kostennoten nicht unterzeichnet gewesen seien. Dem ist allerdings nicht zu folgen. Die Kostennoten waren der – unterzeichneten – Klageschrift beigefügt. Eine Mitteilung der Berechnung in der Vergütungsklageschrift oder in einem anderen Prozessschriftsatz genügt (AnwK-RVG/N. Schneider, 5. Aufl., § 10 Rn. 52). Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 21. Oktober 2010 – IX ZR 37/10, NJW 2011, 63, Rn. 28; Beschluss vom 2. Dezember 2010 – IX ZR 56/09, BeckRS 2010, 30547, Rn. 2). Bereits die unterzeichnete Klageschrift trägt den vorgenannten Anforderungen Rechnung. Unbeschadet dessen hat die Klägerin in zweiter Instanz unterzeichnete Kostennoten überreicht.
bb) Die Honorarrechnung muss aber gemäß § 10 RVG an den Auftraggeber gerichtet sein. Auftraggeber war jedoch nicht die Beklagte, sondern E. E hat unstreitig keine Honorarrechnungen erhalten. Die Klägerin macht zwar geltend, dies sei entbehrlich gewesen, weil die Beklagte der Schuld E beigetreten sei. Das ist jedoch nicht richtig, denn wie ausgeführt, liegt kein Schuldbeitritt vor, sondern allenfalls eine Erfüllungsübernahme. Dann aber fehlt es an einer Einforderbarkeit gegenüber E, weil die Klägerin ihm keine Rechnung erteilt hat.
cc) Zwar ist ein Verzicht des Auftraggebers auf die Übermittlung von Honorarabrechnungen möglich (BGH, Beschluss vom 2. Dezember 2010 – IX ZR 56/09, aaO, Rn. 3; Burhoff in: Gerold/Schmidt, aaO, § 10 Rn. 10). Ein ausdrücklicher Verzicht durch E liegt aber nicht vor. Denkbar ist allenfalls ein konkludenter Verzicht. Einen solchen zeigt die Klägerin jedoch nicht auf. Ein Verzicht E auf den Zugang der Rechnung liegt auch nicht nahe. Nach Meinung der Klägerin soll E Gesamtschuldner der Forderung sein, so dass er jedenfalls im Außenverhältnis gegenüber der Klägerin einzustehen hat. Für einen Verzicht auf die Übermittlung einer Honorarforderung hatte er deshalb keinen Anlass.
b) Schließlich ist die Beklagte auch gegenüber einem Anspruch auf Anwaltshonorar nicht passiv legitimiert. Wie ausgeführt, liegt allenfalls eine Erfüllungsübernahme durch die Beklagte vor. Daher hat die Klägerin kein Forderungsrecht gegen die Beklagte erworben.
3. Sowohl einem Anspruch auf Maklerhonorar als auch einem Anspruch auf Anwaltshonorar steht entgegen, dass die Forderung durch die Vorschusszahlung erfüllt ist (§ 362 Abs. 1 BGB). Der gezahlte Vorschuss übersteigt die Klageforderung.
a) Mit der Vorschusszahlung erlischt der Anspruch auf Vergütung, denn mit der Vorausleistung tritt Erfüllung ein (zu der Erfüllungswirkung einer Vorschusszahlung siehe BGH, Urteil vom 10. Mai 1976 – III ZR 120/74, WM 1976, 1097, unter II 1 a = juris, Rn. 25; Senatsurteil vom 22. August 2006 – 28 U 181/05, n.v.; Klees in: Mayer/Kroiß, RVG, 4. Aufl., § 9 Rn. 36; Hartmann, Kostengesetze, 41. Aufl., § 9 RVG Rn. 22; Fraunholz in: Riedel/Sußbauer, RVG, 9. Aufl., § 9 Rn. 18; MünchKomm-BGB/Wenzel, aaO, § 362 Rn. 18). Voraussetzung ist zwar eine Anrechnungsabrede (BGHZ 85, 315, 318; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 362 Rn. 13). Diese ergibt sich hier jedoch stillschweigend aus den Umständen der Vorschussanforderung und –zahlung. Da zur Zeit der Zahlung des Vorschusses durch E noch nicht bekannt war, dass später unter Umständen ein Dritter der Schuld - wie die Klägerin meint - beitreten wird, musste E davon ausgehen, dass der Vorschuss auf das Honorar angerechnet wird. Zur Zeit des behaupteten Schuldbeitritts war die geltende Honorarforderung daher bereits erloschen. Denn zu dieser Zeit waren bereits alle Gebührentatbestände angefallen. Jedenfalls waren alle Gebührentatbestände angefallen, als die Klägerin die 30.000 € kurz vor der Zeugenvernehmung E an diesen zurückzahlte.
b) Selbst im Fall eines Schuldbeitritts könnte sich die Beklagte auf die Erfüllungswirkung berufen, denn die Erfüllung wirkt gem. § 422 Abs. 1 Satz 1 BGB auch für die übrigen Schuldner. Die nachträgliche Rückzahlung des Vorschusses ändert daran nichts, weil dies die Erfüllungswirkung nicht zu Lasten der Beklagten aufhebt. Eine Abrede zwischen dem Gläubiger und einem Gesamtschuldner, die Leistung solle nur Einzelwirkung haben, ist nicht wirksam (BGH, Urteile vom 18. Januar 1984 – IVa ZR 73/82, NJW 1984, 1463, unter II 2 = juris, Rn. 10; vom 15. Mai 1972 – II ZR 168/69, WM 1972, 929, unter 3 a = juris, Rn. 12; MünchKomm-BGB/Bydlinski, aaO, § 422 Rn. 12; Palandt/Grüneberg, aaO, § 422 Rn. 1).
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen (§ 543 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675, 611, 612 Abs. 2 BGB
§ 4 RVG
§ 134 BGB
§ 329 BGB
§ 10 RVG
§ 9 RVG
§ 711 ZPO
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 422 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1985, 2642
BGHZ 57, 53, 56
NJW 2000, 3067
NJW 1992, 681
NJW 2011, 63
WM 1976, 1097
BGHZ 85, 315, 318
NJW 1984, 1463
WM 1972, 929
18 O 73/10
III ZR 73/84
III ZR 186/99
IX ZR 303/90
IX ZR 37/10
IX ZR 56/09
IX ZR 56/09
III ZR 120/74
28 U 181/05
II ZR 168/69