Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-10-10, Aktenzeichen 17 Sa 1119/12
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2012:1010.17SA1119.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 6 AZR 1087/12)
Verfahrensgang
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Brandenburg an der Havel vom 03.05.2012 - 1 Ca 116/12 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen, wobei Nr. 2 des Tenors klarstellend wie folgt gefasst wird:
Es wird festgestellt, dass die Beklage verpflichtet ist, die Klägerin nach der Endstufe der Vergütungsgruppe Kr. V a BAT-O zu vergüten.
II. Die Revision der Beklagten wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin nach einem Betriebsübergang eine Vergütung der höchsten Lebensaltersstufe der Vergütungsgruppe Kr. V a BAT-O zu beanspruchen hat.
Die am ….. 1977 geborene Klägerin wurde von dem Land Br. mit Vertrag vom 14./15. November 2000 (Kopie Bl. 11 f. d.A.) als vollbeschäftigte Angestellte für die Zeit vom 15. November 2000 bis zum 14. November 2001 eingestellt und mit Arbeitsvertrag vom 5./17. September 2001 (Kopie Bl. 13 f. d.A.) unbefristet weiterbeschäftigt. In den Arbeitsverträgen heißt es u.a.:
„Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Tarifvertrag zur Anpassung des Tarifrechts – manteltarifliche Vorschriften – (BAT-O) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) jeweils geltenden Fassung. Außerdem finden die für den Arbeitgeber jeweils geltenden sonstigen einschlägigen Tarifverträge Anwendung.“
Das Arbeitsverhältnis ging im Wege des Betriebsübergangs am 15. Oktober 2006 auf die Beklagte über, die nicht kraft Verbandszugehörigkeit tarifgebunden ist. Die Parteien schlossen unter dem 25. November 2008 eine Änderungsvereinbarung zum Arbeitsvertrag (Kopie Bl. 15 d.A.), wonach die wöchentliche Arbeitszeit – befristet bis zum 30. Juni 2009 – 30 Stunden betragen sollte; die übrigen Vereinbarungen des Arbeitsvertrages sollten unberührt bleiben. Die Klägerin erhielt zuletzt eine Vergütung der Vergütungsgruppe Kr. V a BAT-O, wobei sie in der Zeit von Oktober 2008 bis April 2009 der Lebensaltersstufe 6 zugeordnet wurde.
Die Klägerin machte mit der Beklagten am 6. April 2009 zugegangenem Schreiben erfolglos eine Vergütung nach der letzten Lebensaltersstufe geltend.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der Differenzvergütung zwischen der gezahlten und der nach der letzten Lebensaltersstufe geschuldeten Grundvergütung für die Zeit von Oktober 2008 bis April 2009 in zwischen den Parteien nicht streitiger Höhe von insgesamt 775,53 EUR nebst Zinsen gefordert; sie hat ferner die Feststellung begehrt, dass sie in die höchste Lebensaltersstufe einzugruppieren ist. Die Zuordnung zu einer tieferen Lebensaltersstufe führe zu einer Diskriminierung wegen ihres Alters; ihr stehe deshalb eine Vergütung nach der letzten Lebensaltersstufe zu.
Die Beklagte ist der Klage mit der Auffassung entgegengetreten, die Altersdiskriminierung führe nicht zu den von der Klägerin begehrten Rechtsfolgen. Da sie nicht tarifgebunden sei, sei der BAT-O für die Arbeitsverhältnisse aller infolge des Betriebsübergangs übernommenen Arbeitnehmer auf unbestimmte Zeit maßgebend. Bei dieser Sachlage müsse die entstandene Altersdiskriminierung auf andere Weise als durch eine „Anpassung nach oben“ aufgelöst werden können.
Das Arbeitsgericht hat der Klage durch ein am 3. Mai 2012 verkündetes Urteil in vollem Umfang entsprochen, wobei es sich der diesbezüglichen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Urteil vom 8. September 2011 – C-297/10 und C-298/10 – NZA 2011, 1100) sowie des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 10. November 2011 – 6 AZR 148/09 – NZA 2012, 161) angeschlossen hat. Die Zuordnung der Klägerin zu einer tieferen Lebensaltersstufe diskriminiere sie in unerlaubter Weise wegen ihres Alters; diese Ungleichbehandlung könne nur dadurch beseitigt werden, dass ihr eine Vergütung der letzten Lebensaltersstufe gezahlt werde. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
Gegen dieses ihr am 18. Mai 2012 zugestellte Urteil richtet sich die am 14. Juni 2012 eingelegte Berufung der Beklagten, die sie innerhalb der verlängerten Berufungs-begründungsfrist begründet hat.
Die Beklagte hält die Klage unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiterhin für unbegründet. Sie habe wegen der fehlenden Tarifbindung keine rechtliche Möglichkeit, das neue – nicht diskriminierende – Tarifrecht des öffentlichen Dienstes anzuwenden und auf diese Weise die entstandene Altersdiskriminierung aufzulösen. Bei dieser Sachlage könne von ihr nicht verlangt werden, alle betroffenen Arbeitnehmer auf unbestimmte Zeit nach der letzten Lebensaltersstufe zu vergüten; hierzu bestehe keine europarechtliche Verpflichtung und lasse sich auch nicht aus der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts herleiten. Vielmehr könne die entstandene Ungleichbehandlung auch dadurch beseitigt werden, dass zukünftig ältere Arbeitnehmer nicht mehr besser gestellt würden. Sie habe darauf vertrauen dürfen, dass der BAT-O wie von den Tarifvertragsparteien vereinbart angewendet werden könne; richte sich die Vergütung ihrer Arbeitnehmer nach der letzten Lebensaltersstufe, überfordere sie dies in finanzieller Hinsicht.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Änderung des Urteils des Arbeitsgerichts Brandenburg an der Havel vom 3. Mai 2012 – 1 Ca 116/12 – abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung mit Rechtsausführungen.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze vom 16. August und 24. September 2012 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist unbegründet.
Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zu Recht zur Zahlung der eingeklagten Differenz-vergütung nebst Zinsen verurteilt; ferner war festzustellen, dass die Klägerin nach der Endstufe der Vergütungsgruppe Kr. V a BAT-O zu vergüten ist.
I.
1. Der Klägerin steht für die Zeit von Oktober 2008 bis April 2009 nach § 27 Abschnitt B BAT-O eine Grundvergütung der Vergütungsgruppe Kr. V a, Stufe 9 zu. Sie kann daher für den genannten Zeitraum weitere 775,53 EUR brutto fordern.
a) Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der BAT-O und die ihn ergänzenden Tarifverträge Anwendung.
aa) Die Klägerin hat mit dem – tarifgebundenen – Land Br. mit den Verträgen vom 14./15. November 2000 und 5./17. September 2001 die Anwendbarkeit des BAT-O und der diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge (TdL) vereinbart. Diese Bezugnahmeklausel war als so genannte Gleichstellungsabrede auszulegen. Grundlage hierfür ist die Vorstellung, dass der tarifgebundene Arbeitgeber mit einer derartigen Vertragsklausel lediglich die möglicherweise fehlende Bindung des Arbeitnehmers an die im Arbeitsvertrag genannten Tarifverträge ersetzen will, um so jedenfalls zu einer vertraglichen Anwendung des einschlägigen Tarifvertrags zu kommen und damit – bei deren genereller Verwendung – zu dessen Geltung für alle Beschäftigen. Zwar legt das Bundesarbeitsgericht Verweisungsklauseln der genannten Art nicht mehr als Gleichstellungsabrede aus; es hält jedoch aus Gründen des Vertrauensschutzes bei Arbeitsverträge, die wie im vorliegenden Fall vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 1. Januar 2002 abgeschlossen wurden, an dieser Auslegungsregel fest (vgl. hierzu nur BAG, Urteil vom 6. Juli 2011 – 4 AZR 706/09 – NZA 2012, 100 ff. m.w.N.; Urteil vom 14. Dezember 2005 – 4 AZR 536/04 – NZA 2006, 607).
bb) Die Beklagte ist infolge des am 15. Oktober 2006 erfolgten Betriebsübergangs gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB in die Rechte und Pflichten des Arbeitsverhältnisses eingetreten, auf das weiterhin der BAT-O und die ihn ergänzenden Tarifverträge Anwendung fanden. Die Gleichstellungsabrede führte allerdings zu einer lediglich statischen Fortgeltung der in Bezug genommenen Tarifverträge (vgl. BAG, Urteil vom 18. November 2009 – 4 AZR 514/08 – AP Nr. 70 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag). Da die Beklagte nicht tarifgebunden war, fanden neu abgeschlossene bzw. in Kraft getretene Tarifverträge nach § 4 Abs. 1 TVG keine Anwendung auf die Arbeitsverhältnisse der tarifgebundenen Arbeitnehmer. Der Verweisungsklausel kam als Gleichstellungsabrede keine weitergehende Wirkung und erfasste insbesondere nicht den am 1. November 2006 in Kraft getretenen Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L).
cc) Die Bezugnahmeklauseln in den Arbeitsverträgen der Parteien sind auch nach Abschluss der Änderungsvereinbarung zum Arbeitsvertrag vom 25. November 2008 als Gleichstellungsabrede auszulegen. Zwar sind nach dem 1. Januar 2002 vereinbarte Verweisungsklauseln vor allem nach ihrem Wortlaut auszulegen; ein außerhalb des Wortlauts liegender Umstand wie eine Tarifbindung des Arbeitgebers ist daher für die Bestimmung des Inhalts der Verweisungsklausel regelmäßig ohne Bedeutung; die Auslegung als Gleichstellungsabrede findet – wie ausgeführt – nur auf die vor dem 1. Januar 2002 abgeschlossenen („Alt“-)Verträge Anwendung. Die Änderung eines Altvertrages nach dem genannten Zeitpunkt kann dazu führen, dass die Verweisungsklausel nun nicht mehr als Gleichstellungsabrede ausgelegt werden kann. Dies setzt allerdings voraus, dass die Parteien die Verweisungsklausel bei Änderung des Vertrages erneut zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung gemacht haben (BAG, a.a.O.). Eine derartige Sachverhaltsgestaltung ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. Die Parteien haben mit der Änderungsvereinbarung vom 25. November 2008 lediglich die Arbeitszeit der Klägerin für einen Zeitraum von gut sieben Monaten geändert und eine Nebenabrede getroffen; sie haben sich insoweit nicht mit der Verweisung auf das anzuwendende Tarifrecht befasst. Etwas anderes folgt auch nicht aus § 3 der Änderungsvereinbarung, wonach „die übrigen Vereinbarungen des Arbeitsvertrages….unberührt (bleiben)“. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht angenommen, eine derartige Vertragsformulierung sei ein deutlicher Ausdruck dafür, dass eine zuvor bestehende Verweisungsklausel erneut zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der Vertragsparteien gemacht worden ist. Dies führt im vorliegenden Fall jedoch nicht zu einer anderen Auslegung der Verweisungsklausel und damit zur Aufhebung der Gleichstellungsabrede. Es ist schon zweifelhaft, ob der genannten Auffassung des Bundesarbeitsgerichts im Ansatz gefolgt werden kann. Denn wenn die übrigen Vereinbarungen „unberührt“ bleiben sollen, kann dies im Grunde nur in der Weise verstanden werden, dass ihr Regelungsgehalt nicht verändert werden soll. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass im Zeitpunkt der Änderungsvereinbarung die Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Auslegung von nach dem 1. Januar 2002 abgeschlossenen Verweisungsklauseln bekannt gewesen sein dürfte und ohne eine Gleichstellungsklausel nunmehr der TV-L als den BAT-O ersetzender Tarifvertrag Anwendung gefunden hätte. In dieser Weise haben die Parteien die Verweisungsklausel jedoch zu keiner Zeit in der Weise verstanden, sondern sie haben das Arbeitsverhältnis weiterhin auf der Grundlage des statisch geltenden BAT-O durchgeführt. Vor allem aber sollte die Änderungsvereinbarung vom 25. November 2008 nur befristet gelten und anschließend wieder wegfallen. Bei dieser Sachlage widerspräche es dem zum Ausdruck gekommenen Vertragswillen der Parteien, eine unbefristete Änderung der zuvor getroffenen Gleichstellungsabrede anzunehmen. Dass die Parteien durch weitere Vereinbarung ihren Altvertrag in Bezug auf die Verweisungsklausel – z.B. durch den Abschluss weiterer Änderungsvereinbarungen – geändert haben, lässt sich dem Sachvortrag der Parteien nicht entnehmen und ist auch sonst nicht ersichtlich.
b) Die Klägerin kann trotz ihres Lebensalters eine Grundvergütung der letzten Lebensaltersstufe verlangen.
aa) Die Bemessung der Grundvergütung nach dem Lebensalter verstößt in nicht gerechtfertigter Weise gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters (Art. 21 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Richtlinie 2000/78/EG). Dies hat der Europäische Gerichtshof für die Lebensaltersstufen des BAT festgestellt (Urteil vom 8. September 2011 – C-297/10 und C-298/10 – NZA 2011, 1100) und gilt in gleicher Weise für die Lebensaltersstufen des BAT-O.
bb) Die Ungleichbehandlung der Klägerin im Vergleich zu ihren älteren Kollegen ist in der Weise aufzulösen, dass auch ihr die Grundvergütung nach der höchsten Lebensaltersstufe zu zahlen ist („Anpassung nach oben“).
(1) Das Bundesarbeitsgericht hat angesichts der Altersdiskriminierung durch die Lebensaltersstufen des BAT angenommen, diese könne für die Vergangenheit nur durch eine „Anpassung nach oben“ aufgelöst werden. Hierfür war vor allem maßgebend, dass die nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung auf andere Weise nicht zu beseitigen ist; denn den älteren Arbeitnehmer kann die ihnen gezahlte Vergütung nicht mehr entzogen werden. Der Arbeitgeber könne sich nicht darauf berufen, er habe auf die Wirksamkeit der tarifvertraglichen Regelungen vertraut (BAG, Urteil vom 10. November 2011 – 6 AZR 148/09 – NZA 2012, 161). Die Berufungskammer folgt dieser – den Parteien bekannten – Rechtsprechung, die auf den Anwendungsbereich des BAT-O übertragen werden kann.
(2) Die Besonderheiten des vorliegenden Falles rechtfertigen keine andere Beurteilung. Die Beklagte hat der Klägerin vielmehr eine Grundvergütung nach der höchsten Lebensaltersstufe zu zahlen, solange sie den BAT-O und die hierzu abgeschlossenen Vergütungstarifverträge anwendet. Denn nur auf diese Weise kann gewährleistet werden, dass die Klägerin weder in der Vergangenheit noch in der Zukunft wegen ihres Alters in nicht gerechtfertigter Weise diskriminiert wird. Die Beklagte kann dabei nicht mit Erfolg geltend machen, sie könne aufgrund der getroffenen Gleichstellungsabrede das den BAT-O ersetzende öffentliche Tarifrecht nicht anwenden, weil sie nicht tarifgebunden sei; es sei ihr deshalb nicht möglich, die Altersdiskriminierung zu beenden. Im Zeitpunkt des Betriebsübergangs war bekannt, auf welche Weise das Bundesarbeitsgerichts Verweisungsklauseln der hier vorliegenden Art auslegt und dass der TV-L am 1. November 2006 in Kraft tritt. Die Beklagte hat den Betrieb in Kenntnis dieser Umstände gleichwohl am 15. Oktober 2006 mit der – möglicherweise beabsichtigten – Rechtsfolge übernommen, dass der BAT-O nur noch statisch auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin anzuwenden war. Dass die danach geltenden Lebensaltersstufen eine Altersdiskriminierung beinhalteten, war für die Beklagte erkennbar. Von der Beklagten wird daher nicht mehr verlangt, als dass sie die rechtlichen Folgen ihres Handelns trägt. Es trifft auch nicht zu, dass die Beklagte keine Möglichkeit hat, die Altersdiskriminierung zu beenden. Sie kann nicht nur versuchen, durch Änderung des Arbeitsvertrags der Klägerin zu einer Anwendung des TV-L zu gelangen und so die Vergütung nach dem jeweiligen Lebensalter zu beenden. Auch bleibt es der Beklagten unbenommen, mit den zuständigen Gewerkschaften einen den BAT-O ersetzenden Haustarifvertrag abzuschließen, der nach der Verweisungsklausel im Arbeitsvertrag unabhängig von einer Tarifbindung der Klägerin auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung fände. Schließlich ist nicht erkennbar, dass die Zahlung der Grundvergütungen nach der höchsten Lebensaltersstufe zu einer rechtlich erheblichen finanziellen Über-forderung der Beklagten führen würde. Die Beklagte hat hierzu erstinstanzlich behauptet, für die Zeit von Juni 2008 bis Dezember 2011 bzw. für das Jahr 2012 müsse sie mit einem Mehraufwand von knapp 2,5 Mio. EUR bzw. 578.000,00 EUR rechnen. Sie hat jedoch nicht angegeben, aus welchen Gründen diese – einmal angenommene – Belastung von ihr nicht getragen werden kann.
c) Die Höhe der eingeklagten Vergütungsdifferenz ist zwischen den Parteien nicht im Streit.
2. Die Zinsentscheidung rechtfertigt sich aus den §§ 286, 288 ZPO.
II.
Die mit dem Klageantrag zu 2) verfolgte Klage ist jedenfalls als Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO zulässig.
Die Klage ist auch begründet. Die Klägerin kann – was unter Klarstellung des Tenors festzustellen war – eine Vergütung nach der Endstufe der Vergütungsgruppe Kr. V a BAT-O verlangen. Wegen der Begründung wird auf die Ausführungen zu I. der Entscheidungsgründe verwiesen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Revision der Beklagten wurde gemäß § 72 Abs. 1 ArbGG zugelassen.
[ Hinweis der Dokumentationsstelle: Der Berichtigungsbeschluss vom 21. November 2012 wurde in den Entscheidungstext eingearbeitet und lautet:
Beschluss vom 21. November 2012
Der Tenor des Urteils vom 10. Oktober 2012 wird gemäß § 319 Abs. 1 ZPO dahingehend berichtigt, dass es statt „Vergütungsgruppe V a“ heißt: „Vergütungsgruppe Kr. V a“.
Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. ]

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 286, 288 ZPO
§ 1 TVG
§ 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 4 Abs. 1 TVG
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 1 ArbGG
§ 319 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2011, 1100
NZA 2012, 161
NZA 2012, 100
NZA 2006, 607
6 AZR 1087/12
1 Ca 116/12
6 AZR 148/09
4 AZR 706/09
4 AZR 536/04
4 AZR 514/08