Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-12-11, Aktenzeichen 2a O 270/13 U.
ECLI: ECLI:DE:LGD:2013:1211.2A.O270.13U.00

Tenor:
. I. Die einstweilige Verfügung vom 27.09.2013 wird hinsichtlich des unter Ziffer V. tenorierten Auskunftsanspruchs aufgehoben und der diesbezügliche Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 27.09.2013 zurückgewiesen.
II. Des Weiteren wird die einstweilige Verfügung im Kostenpunkt zu Ziffer VI. aufgehoben.
III. Im Übrigen wird die einstweilige Verfügung vom 27.09.2013 bestätigt.
IV. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Verfügungsklägerin zu 1/10 und die Verfügungsbeklagte zu 9/10.
V. Das Urteil ist für die Verfügungsbeklagte hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Die Verfügungsklägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die A. Stiftung & Co. KG (im folgenden A. Stiftung) ist Inhaberin der Gemeinschaftsmarke „B.“ mit Priorität vom 27.03.2009, die u.a. für elektrische Werkzeuge und Geräte geschützt ist. Sie ist des Weiteren Inhaberin der Gemeinschaftsmarke „C.“ mit Priorität vom 26.08.2011, die u.a. für elektrische Küchengeräte zum Kochen, Braten und/oder Backen geschützt ist. Sie betreibt die A.-Supermärkte.
Die Verfügungsklägerin lässt elektrische Waren in Fernost herstellen und liefert diese an die A. Stiftung, die diese Produkte in ihren Supermärkten vertreibt.
Die Verfügungsklägerin hatte 41.192 Aschesauger mit der Artikel-Nr. PAS 500 C2 und der Projekt-Nr. Gra-75872 an die A. Stiftung geliefert. Diese Geräte waren mit der Marke der A. Stiftung „B.“ gekennzeichnet. In der Folgezeit musste die Verfügungsklägerin die Geräte aufgrund teilweise vorhandener technischer Mängel zurücknehmen. Diese Aschesauger veräußerte die Verfügungsklägerin an die Verfügungsbeklagte mit der Auflage, diese ausschließlich in Nicht-EU-Länder weiter zu verkaufen. In einer Rahmenvereinbarung zwischen den Parteien vom 18.04.2013 (Anlage AST 5) war u.a. folgendes vereinbart:
„3. Verkäufer verkauft dem Aufkäufer für die Länder, in denen die Unternehmensgruppe A. keine Verkaufsaktivitäten betreibt, zur Verwertung ohne jegliche Gewährleistung oder Zusagen Rücknahmen, defekte Waren und Elektro- und Elektronikschrott in ungeprüftem Zustand. Diese Ware ist in einem nicht gebrauchsfähigen Zustand.
4. Aufkäufer verpflichtet sich ausdrücklich, die Ware in keiner Weise in Ländern der europäischen Union in Verkehr zu bringen. Des Weiteren verpflichtet sich der Aufkäufer sicherzustellen, dass die Ware auch von anderen nicht in diese Länder in Verkehr gebracht wird.
5. Bei Zuwiderhandlung wird für jeden einzelnen Verstoß eine Vertragsstrafe von € 10.000,00 vereinbart. Eine Zuwiderhandlung liegt vor, wenn Ware in einem Land der europäischen Union nachgewiesen wird.“
In der von der Verfügungsbeklagten unterzeichneten Auftragsbestätigung vom 02.05.2013 (Anlage AST 6) war folgender ausdrücklicher Hinweis enthalten:
„ohne Umtausch, ohne Garantie ! Ein Verkauf der Ware ist nur in Ländern gestattet, in denen die Unternehmensgruppe A. keine Verkaufsstellen vertreibt! In folgenden Ländern ist A. ansässig, dort darf die Ware nicht verkauft werden: DE, FR, IT, ES, GB, BE, PT, NL, AT, GR, IE, PL, FI, CZ, SE, SK, HU, DK, HR, SI, CH, CY, BG, RO.“
Im Vorfeld hatte die Verfügungsbeklagte mitgeteilt, die Aschesauger in den Iran verkaufen zu wollen.
Mit E-Mail vom 18.09.2013 wies die A. Stiftung die Verfügungsklägerin darauf hin, dass auf der Messe IAW in Köln die zunächst an sie gelieferten und dann wieder zurückgenommenen Aschesauger zum Erwerb angeboten würden, forderte die Verfügungsklägerin auf, die komplette Ware aufzukaufen, den Weiterverkauf lückenlos zu dokumentieren und sie vollständig darüber zu informieren, wo die Ware vertrieben würde. Sofern sich weitere Ware in Europa befinde, forderte sie den vollständigen Aufkauf durch die Verfügungsklägerin. Abschließend wies die A. Stiftung darauf hin, erst im August erfahren zu haben, dass die wegen Qualitätsmängeln zurückgelieferte Ware nicht überarbeitet, sondern die entsprechende Menge komplett neu produziert worden sei. Da sie sich kulanzhalber dazu entschieden habe, die zurückgelieferte Ware überarbeitet wieder abzunehmen, widerspreche die Neuproduktion und der Weiterverkauf der mit ihr getroffenen Vereinbarung.
Der Mitarbeiter der Verfügungsklägerin D. stellte daraufhin am 19.09.2013 bei einem persönlichen Besuch auf der Messe fest, dass ein Teil der an die Verfügungsbeklagte veräußerten Ware von der Expo-Börse GmbH zum Verkauf angeboten wurde. Bei einer anschließenden Recherche stellte er fest, dass dieses Unternehmen sowie weitere Unternehmen die Produkte auch im Internet anbieten.
Nach Verhandlungen zwischen der Verfügungsklägerin und der A. Stiftung ermächtigte die A. Stiftung die Verfügungsklägerin mit Erklärung vom 19.09.2013 (Anlage AST 7), ihre Marken- und sonstigen Immaterialgüterrechte samt Nebenrechten hinsichtlich der Marke „B.“ im eigenen Namen im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft gegenüber dem Unternehmen geltend zu machen, das die Ware von der Verfügungsklägerin erwarb, mithin gegenüber der Verfügungsbeklagten.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 20.09.2013 (Anlage AST19, 1. Schreiben) machte die Verfügungsklägerin gegenüber der Verfügungsbeklagten eine Vertragsstrafe in Höhe von 300.000,00 € wegen 30 angebotener Aschesauger geltend, mahnte sie wegen des Vertriebs ab, forderte Auskunft und erklärte im Hinblick auf die noch nicht vollzogenen Aufträge den Rücktritt vom Vertrag.
Gleichermaßen hatte die Verfügungsklägerin Grill- und Backautomaten, die mit der Marke der A. Stiftung „C.“ gekennzeichnet waren, an die A. Stiftung geliefert. Auch diese Geräte hatte die Verfügungsklägerin aufgrund von Reklamationen der A. Stiftung zurückgenommen. Die Verfügungsklägerin veräußerte 67.462 Grill- und Backautomaten unter den gleichen Bedingungen wie die Aschesauger an die Verfügungsbeklagte. Hinsichtlich der von den Parteien unterzeichneten Auftragsbestätigung vom 25.07.2013 wird auf die Anlage AST 16 a verwiesen. Ein Posten von 9.600 Geräten wurde bereits an die Verfügungsbeklagte übergeben. Diese Geräte werden nunmehr von verschiedenen Firmen im Internet angeboten. Auch insoweit mahnte die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 23.09.2013 (Anlage AST 19, 2. Schreiben) ab, forderte Auskunft und trat von dem Vertrag im Hinblick auf die noch nicht vollzogenen Einzelaufträge zurück.
Mit Erklärung vom 25.09.2013 (Anlage AST 27) ermächtigte die A. Stiftung die Verfügungsklägerin, ihre Marken- und sonstigen Immaterialgüterrechte samt Nebenrechten hinsichtlich der Marke „C.“ im eigenen Namen im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft gegenüber sämtlichen denkbaren Dritten geltend zu machen.
Auf den Antrag der Verfügungsklägerin hat die Kammer im Wege der einstweiligen Verfügung durch Beschluss vom 27.09.2013 folgendes angeordnet:
I.
Der Antragsgegnerin wird bei Meidung eines vom Gericht für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft ihrer Geschäftsführer, oder sofortiger Ordnungshaft ihrer Geschäftsführer von bis zu sechs Monaten, anstelle eines Ordnungsgeldes, untersagt, den Aschesauger PAS 500 C2-75872 unter der Marke der Markeninhaberin A. Stiftung & Co. KG "B." innerhalb des Gebietes der Europäischen Union auszustellen und/oder zu bewerben und/oder zu verkaufen oder sonstwie in Verkehr zu bringen.
II.
Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, sämtliche in ihrem Besitz befindlichen oder in ihrem Eigentum stehenden Aschesauger PAS 500 C2-75872 an den Gerichtsvollzieher zur Verwahrung zum Zwecke der späteren Vernichtung herauszugeben.
III.
Der Antragsgegnerin wird bei Meidung eines vom Gericht für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft ihrer Geschäftsführer, oder sofortiger Ordnungshaft ihrer Geschäftsführer von bis zu sechs Monaten, anstelle eines Ordnungsgeldes, untersagt, den Grill- und Backautomaten SGB 1380 B2, Projekt-Nr. Rp-89210/89211 silber/schwarz, Maße: Breite 44 cm, Höhe 30 cm, Tiefe 7 cm, Garraum 15 l, Leistungsaufnahme 1.380 Watt, unter der Marke der Markeninhaberin A. Stiftung & Co. KG "C.", innerhalb des Gebietes der Europäischen Union auszustellen und/der zu bewerben und/oder zu verkaufen oder sonstwie in den Verkehr zu bringen.
IV.
Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, sämtliche in ihrem Besitz befindlichen oder in ihrem Eigentum stehenden Grill- und Backautomaten SGB 1380 B2, Projekt-Nr. Rp-89210/89211 silber/schwarz, Maße: Breite 44 cm, Höhe 30 cm, Tiefe 7 cm, Garraum 15 l, Leistungsaufnahme 1.380 Watt, unter der Marke der Markeninhaberin A. Stiftung & Co. KG "C.", an den Gerichtsvollzieher zur Verwahrung zum Zwecke der späteren Vernichtung herauszugeben.
V.
Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, der Antragstellerin unverzüglich Auskunft darüber zu erteilen, wieviele Aschesauger gemäß Ziffer I. und wieviele Grill- und Backautomaten gemäß Ziffer III. sie an welche gewerblichen Dritten – mit ladungsfähiger Anschrift - weitergegeben oder veräußert hat.
Hiergegen hat die Verfügungsbeklagte Widerspruch eingelegt.
In der mündlichen Verhandlung hat die Verfügungsbeklagte dahingehend Auskunft erteilt, dass sämtliche von der Verfügungsklägerin an sie ausgelieferten Aschesauger und Grill- und Backautomaten an die Firma H. GmbH & Co. KG in Oldenburg verkauft worden seien.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
die einstweilige Verfügung vom 27.09.2013 zu bestätigen.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
die einstweilige Verfügung vom 27.09.2013 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.
Sie ist der Ansicht, die einstweilige Verfügung sei bereits nicht wirksam zugestellt worden. Der Lebensgefährte der im Zeitpunkt der Zustellung nicht anwesenden Geschäftsführerin der Verfügungsbeklagten habe die Zustellung verweigert. Daraufhin habe der Gerichtsvollzieher nach Rücksprache mit dem Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin erklärt, die einstweilige Verfügung unabhängig von einer Annahmeverweigerung dazulassen. Im Übrigen hält die Verfügungsbeklagte die Zustellung auch deshalb für unwirksam, weil die Geschäftsanteile am Tag vor der Zustellung am 26.09.2013 auf Frau E. übertragen worden seien, die auch zur neuen Geschäftsführerin bestellt worden sei. Gleichzeitig sei der Sitz von Düsseldorf nach Duisburg verlegt worden.
Die Verfügungsbeklagte ist der Ansicht, auch ein Verfügungsanspruch bestehe nicht. Der Vertrag zwischen den Parteien sei sittenwidrig, da die Verfügungsklägerin diesen nur zur Verdeckung ihres eigenen Vertragsverstoßes im Verhältnis zur A. Stiftung abgeschlossen habe. Die Ware habe nach dem Willen von A. überhaupt nicht in den Verkauf gelangen sollen, und zwar auch nicht in Nicht-A.-Länder. Sie – die Verfügungsbeklagte – habe nicht gewusst, dass es sich um Ware gehandelt habe, die ausschließlich an A. habe zurückgegeben werden sollen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst allen Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die einstweilige Verfügung war mit Ausnahme des Auskunftsanspruchs zu bestätigen, da sie zu Recht erlassen worden ist.
Die einstweilige Verfügung ist nicht wegen mangelnder Vollziehung innerhalb der Vollziehungsfrist aufzuheben. Denn die Zustellung der einstweiligen Verfügung an die Verfügungsbeklagte ist am 27.09.2013 ordnungsgemäß erfolgt. Ausweislich der Zustellungsurkunde des Gerichtsvollziehers F. hat dieser die zuzustellenden Schriftstücke am 27.09.2013 in dem Geschäftslokal zurückgelassen, da der Ersatzempfänger Herr G. die Annahme der Sendung unberechtigt verweigert habe. Damit gilt die Zustellung als zu diesem Zeitpunkt erfolgt, § 179 Satz 2 ZPO. Die Annahmeverweigerung war auch unberechtigt. Denn gemäß § 178 ZPO Abs. 1 ZPO konnte die Zustellung an Herrn G. als Mitarbeiter erfolgen, da die Geschäftsführerin der Verfügungsbeklagten in dem Geschäftsraum nicht angetroffen worden war.
Die Zustellung konnte auch an die am Tag zuvor abberufene Geschäftsführerin erfolgen. Denn die Tatsache des Geschäftsführerwechsels war im Handelsregister noch nicht eingetragen und war der Verfügungsklägerin auch nicht bekannt, § 15 HGB.
Der Verfügungsklägerin steht gegenüber der Verfügungsbeklagten sowohl im Hinblick auf die Aschesauger als auch im Hinblick auf die Grill- und Backautomaten ein Unterlassungsanspruch aus Art. 9 Abs. 1 lit. a GMV zu. Danach kann der Inhaber einer Gemeinschaftsmarke Dritten verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der Gemeinschaftsmarke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen ist.
1. Die Verfügungsklägerin ist aktiv legitimiert, da sie zur Geltendmachung der Markenrechte der A. Stiftung ermächtigt worden ist. Die A. Stiftung als Inhaberin der Gemeinschaftswortmarken „B.“ und „C.“ hat die Verfügungsklägerin mit Erklärungen vom 19.09.2013 (Anlage AST 7) und vom 25.09.2013 (Anlage AST 27) dazu ermächtigt, ihre Markenrechte samt Nebenrechten gegenüber Dritten geltend zu machen.
Auch die weiteren Voraussetzungen der Prozessstandschaft sind gegeben. Die Verfügungsklägerin hat ein schutzwürdiges wirtschaftliches Interesse an der Prozessführung. Denn sie sieht sich Schadensersatzansprüchen der A. Stiftung ausgesetzt, wenn sie nicht hinreichend Sorge dafür getragen hat, dass die streitgegenständlichen Produkte nur in Länder verkauft werden, in denen A. keine Filialen betreibt. Durch die Prozessführung wird die Verfügungsbeklagte auch nicht unzumutbar in ihren schutzwürdigen Belangen beeinträchtigt. Denn für sie ist es ohne Bedeutung, ob sie von der Verfügungsklägerin oder der Markeninhaberin selbst in Anspruch genommen wird.
2. Die Verfügungsbeklagte benutzt das der Marke identische Zeichen für identische Waren.
3. Im Hinblick auf die streitgegenständlichen Waren ist auch keine Erschöpfung eingetreten, da sie nicht mit Zustimmung der A. Stiftung als Markeninhaberin in den Verkehr gebracht worden sind, Art. 13 Abs. 1 GMV. Insoweit geht die Verfügungsbeklagte sogar selbst davon aus, dass die Ware nach dem Willen von A. überhaupt nicht in den Verkauf gelangen sollte, so dass es sich unstreitig um nicht erschöpfte Waren handelt.
4. Unerheblich ist in dem vorliegenden Rechtsstreit, ob die Markeninhaberin neben der Verfügungsbeklagten auch die Verfügungsklägerin wegen Markenverletzung aufgrund der Veräußerung der Waren an die Verfügungsbeklagte in Anspruch nehmen könnte.
Für die Entscheidung des Rechtsstreits kommt es auch nicht darauf an, ob die Verfügungsklägerin dadurch, dass sie die Waren nicht überarbeitet, sondern neu produziert hat, gegenüber ihrer Vertragspartnerin eine Vertragsverletzung begangen hat, denn dies betrifft nicht das Verhältnis zwischen den Parteien, sondern allein das Verhältnis zwischen Verfügungsklägerin und A. Stiftung, um das es hier nicht geht.
5. Da der Unterlassungsanspruch verschuldensunabhängig ist, kommt es schon nicht darauf an, ob die Verfügungsbeklagte Kenntnis davon hatte, dass die streitgegenständlichen Produkte nicht mit Zustimmung der Markeninhaberin in Verkehr gelangt sind. Im Übrigen lag eine Kenntnis aber auch vor, denn aufgrund der vertraglichen Absprachen mit der Verfügungsklägerin wusste die Verfügungsbeklagte, dass die Produkte jedenfalls nicht in Deutschland und anderen EU-Ländern in den Verkehr gelangen sollten.
Die Folgeansprüche sind nur teilweise begründet.
1.
Der Anspruch auf Herausgabe der im Besitz oder im Eigentum der Verfügungsbeklagten stehenden streitgegenständlichen Produkte an den Gerichtsvollzieher zur Verwahrung hat seine Rechtsgrundlage in Art. 102 Abs. 2 GMV in Verbindung mit §§ 125 b Abs. 2, 18 Abs. 1 MarkenG.
2.
Den ursprünglich gemäß Art. 102 Abs. 2 GMV in Verbindung mit §§ 125 b Abs. 2, 19 MarkenG begründeten Auskunftsanspruch kann die Verfügungsklägerin indes nicht mehr geltend machen. Denn die Verfügungsbeklagte hat diesen Anspruch in der mündlichen Verhandlung vom 20.11.2013 dadurch vollumfänglich erfüllt, dass sie erklärt hat, sämtliche von der Verfügungsklägerin an sie gelieferten Aschesauger einerseits sowie Grill- und Backautomaten andererseits an die Firma H. GmbH & Co. KG in Oldenburg verkauft zu haben. Soweit die Verfügungsklägerin die Auffassung vertreten hat, die Verfügungsbeklagte habe auch Auskunft darüber zu erteilen, wie sie der Käuferin Eigentum an den Geräten verschafft hat, kann dem nicht gefolgt werden. Sie kann sich insoweit nicht darauf stützen, dass in Ziffer V. der einstweiligen Verfügung vom 27.09.2013 tenoriert ist, Auskunft müsse nicht nur im Hinblick auf die Weitergabe sondern auch im Hinblick auf eine Veräußerung, mithin das dingliche Rechtsgeschäft erteilt werden. Zum einen ergibt sich aus der Formulierung, dass die Auskunft zu erteilen ist darüber, wieviele Geräte jeweils weitergeben oder veräußert worden sind und an wen diese Geräte weitergegeben oder veräußert worden sind, nicht aber in welcher Weise sie weitergebeben oder veräußert worden sind. Im Übrigen konnte die Verfügungsklägerin auch nicht davon ausgehen, dass in Ziffer V. der einstweiligen Verfügung ein über § 19 MarkenG hinausgehender Auskunftsanspruch zugesprochen worden wäre.
Um einer Kostentragung zu entgehen, hätte die Verfügungsklägerin den Auskunftsanspruch daher nach Erteilung der Auskunft in der mündlichen Verhandlung in der Hauptsache für erledigt erklären müssen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO. Im Übrigen ist das Urteil ohne Weiteres vorläufig vollstreckbar.
Streitwert: 100.000,00 € (Unterlassungsanspruch 80.000,00 €, Auskunfts- und Herausgabeanspruch jeweils 10.000,00 €).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 125 b Abs. 2, 18 Abs. 1 MarkenG
§§ 125 b Abs. 2, 19 MarkenG
§§ 708 Nr. 6, 711 ZPO
§ 178 ZPO
§ 15 HGB
§ 19 MarkenG
§ 179 Satz 2 ZPO
§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO
Art. 9 Abs. 1 lit. a GMV
Art. 13 Abs. 1 GMV
Art. 102 Abs. 2 GMV