Landgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-01-19, Aktenzeichen 4 T 10/16

Tenor:
1. Auf die Beschwerde des Beschwerdeführers wird der Beschluss des Amtsgerichts Titisee-Neustadt vom 23.12.2015 (XIV 1/15 L) teilweise aufgehoben, soweit dieser den Gewahrsam der Betroffenen am 15.12.2015 zwischen 12.26 Uhr und 16.20 Uhr für unzulässig erklärt.
2. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:
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Der Gewahrsamnahme und der richterlichen Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde.
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Am Vormittag des 15.12.2015 teilte der Hauptamtsleiter der Gemeinde ... gegenüber dem Polizeiposten ... mit, dass sich im Rathaus der Gemeinde eine betrunkene Frau befinde, die Passanten anpöbele und trotz erfolgter Untersagung im Gebäude rauche und Alkohol konsumiere.
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Bei Eintreffen der Polizei verweigerte die Betroffene Angaben zu ihren Personalien und wurde daraufhin von den Beamten zur näheren Überprüfung ihrer Identität um 10.45 Uhr in Gewahrsam genommen und zum Polizeirevier … gebracht. Dort konnte die Identität der Betroffenen geklärt werden. Ein um 11.38 Uhr durchgeführter Atemalkoholtest ergab 2,42 Promille. Da die Betroffene zudem erhebliche Ausfallerscheinungen zeigte und ihre Haftfähigkeit ärztlich bestätigt wurde, entschloss sich die Polizeibehörde, beim Amtsgericht … Antrag auf Anordnung von Schutzgewahrsam nach § 28 Abs. 1 PolG BW zu stellen.
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Wiederholte Bemühungen, einen Richter telefonisch über den Sachverhalt in Kenntnis zu setzen, blieben jedoch erfolglos. Gegen 13.47 Uhr erreichte der Dienstgruppenleiter schließlich den zuständigen Richter, der auf dem Weg in eine Gerichtssitzung war und deshalb die Polizeibehörde bat, einen schriftlichen Gewahrsamsantrag zu übersenden.
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Dieser Antrag ging um 15.41 Uhr beim Amtsgericht … ein. Der zuständige Richter befand sich zu diesem Zeitpunkt bei einem auswärtigen Anhörungstermin, so dass sein Vertreter die Betroffene ab 16.00 Uhr im Polizeirevier anhörte. Da ihm die Betroffene trotz fortbestehender Alkoholisierung hinreichend orientiert erschien, lehnte er gegen 16.20 Uhr die Fortdauer des Gewahrsams mündlich ab. Die Betroffene wurde daraufhin entlassen.
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Noch am 15.12.2016 bat der erkennende Richter die Polizeibehörde, den Verfahrensverlauf darzulegen, um mit seiner schriftlich zu fassenden Entscheidung auch die Einhaltung des Unverzüglichkeitsgebots des § 28 Abs. 3 Satz 1 PolG BW überprüfen zu können.
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Mit dem angefochtenen Beschluss vom 23.12.2015 hat das Amtsgericht die mündliche Ablehnung der Fortdauer des Gewahrsams schriftlich begründet und außerdem entschieden, dass der Gewahrsam der Betroffenen am 15.12.2015 zwischen 12.26 Uhr und 16.20 Uhr wegen Verstoßes gegen das Unverzüglichkeitsgebot unzulässig gewesen sei.
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Gegen die festgestellte Unzulässigkeit des polizeilichen Gewahrsams hat das Polizeipräsidium … mit Schreiben vom 14.01.2016 Beschwerde eingelegt. Die Behörde vertritt die Auffassung, der polizeiliche Gewahrsam sei rechtmäßig gewesen, insbesondere sei eine richterliche Entscheidung über den Gewahrsam unverzüglich herbeigeführt worden.
10
Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache der Beschwerdekammer zur Entscheidung vorgelegt. Die Betroffene hatte Gelegenheit, sich zur Beschwerdebegründung der Polizeibehörde zu äußern. B.
Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache der Beschwerdekammer zur Entscheidung vorgelegt. Die Betroffene hatte Gelegenheit, sich zur Beschwerdebegründung der Polizeibehörde zu äußern.

Entscheidungsgründe:
11
Die Beschwerde ist zulässig und begründet. I.
Die Beschwerde ist zulässig und begründet.
I.
12
Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere mit Schreiben vom 14.01.2016 (Aktenseite 57 ff.) form- und fristgerecht eingelegt.
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Die Polizeibehörde ist beschwerdebefugt, soweit die amtsgerichtliche Entscheidung die behördliche Ingewahrsamnahme für unzulässig, mithin für rechtswidrig, erklärt.
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Für eine Behörde besteht zwar grundsätzlich kein eigenes Rechtschutzinteresse, feststellen zu lassen, dass ihr Handeln rechtmäßig gewesen ist (zu § 62 FamFG vgl. BGH FGPrax 2013, 131; für den Fall der Ablehnung einer Ingewahrsamnahme: OLG München, Beschluss vom 02. Februar 2006 - 34 Wx 158/05 -, Rn. 20, juris). Ist aber die Rechtswidrigkeit einer behördlichen Freiheitsentziehung bereits gerichtlich festgestellt, besteht ein anerkennenswertes Interesse des Staates, sich von dem Vorwurf des rechtwidrigen Eingriffs in Freiheitsrechte zu entlasten (BGH, Beschluss vom 18. April 2013 - V ZB 67/12 -, Rn. 4 a.E., juris; KG Berlin, Beschluss vom 31. Dezember 2003 - 25 W 62/03 -, Rn. 28 ff., juris; OLG Celle, Beschluss vom 28. Oktober 2004 - 16 W 140/04 -, Rn. 16, juris; OLG Rostock, Beschluss vom 16. Juli 2007 - 3 W 79/07 -, Rn. 21, juris; Jennissen in Prütting/Helms, FamFG, 3. Auflage 2014, § 429 Rn. 13). II.
Für eine Behörde besteht zwar grundsätzlich kein eigenes Rechtschutzinteresse, feststellen zu lassen, dass ihr Handeln rechtmäßig gewesen ist (zu § 62 FamFG vgl. BGH FGPrax 2013, 131; für den Fall der Ablehnung einer Ingewahrsamnahme: OLG München, Beschluss vom 02. Februar 2006 - 34 Wx 158/05 -, Rn. 20, juris). Ist aber die Rechtswidrigkeit einer behördlichen Freiheitsentziehung bereits gerichtlich festgestellt, besteht ein anerkennenswertes Interesse des Staates, sich von dem Vorwurf des rechtwidrigen Eingriffs in Freiheitsrechte zu entlasten (BGH, Beschluss vom 18. April 2013 - V ZB 67/12 -, Rn. 4 a.E., juris; KG Berlin, Beschluss vom 31. Dezember 2003 - 25 W 62/03 -, Rn. 28 ff., juris; OLG Celle, Beschluss vom 28. Oktober 2004 - 16 W 140/04 -, Rn. 16, juris; OLG Rostock, Beschluss vom 16. Juli 2007 - 3 W 79/07 -, Rn. 21, juris; Jennissen in Prütting/Helms, FamFG, 3. Auflage 2014, § 429 Rn. 13).
II.
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Die Beschwerde ist auch begründet.
16
Für die Entscheidung des Amtsgerichts über die Rechtswidrigkeit des behördlichen Gewahrsams fehlt es an einer wesentlichen Verfahrensvoraussetzung.
17
Das am 15.12.2015 mit der Gewahrsamssache befasste Amtsgericht war auf den Antrag der Polizeibehörde nach § 28 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 3 und Satz 5 PolG BW nicht berufen, neben der Fortdauer des Gewahrsams zugleich von Amts wegen über die Rechtmäßigkeit des an diesem Tag von 12.26 Uhr bis 16.20 Uhr durchgeführten und zum Zeitpunkt der (mündlichen) Entscheidung des Richters bereits erledigten polizeilichen Gewahrsams zu entscheiden.
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Da auch die Betroffene im Laufe des Verfahrens keine entsprechende Feststellung beantragt hat, fehlt es an einer notwendigen Verfahrensvoraussetzung für den Feststellungsausspruch, so dass der angefochtene Beschluss insoweit aufzuheben ist.
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1. Das Amtsgericht hatte im Rahmen seiner auf Antrag der Polizei nach § 28 Abs. 1 Nr. 2 b), Abs. 3 Satz 3 und Satz 5 PolG BW durchzuführenden Prüfung nicht von Amts wegen über die Rechtmäßigkeit des bereits durchgeführten polizeilichen Gewahrsams zu entscheiden.
20
Wenn - wie vorliegend - die Polizei ohne vorherige richterliche Anordnung eine Person nach § 28 Abs. 1 Nr. 2 b) PolG BW in Gewahrsam genommen hat, ist gemäß § 28 Abs. 3 Satz 3 PolG BW unverzüglich eine richterliche Entscheidung „über den Gewahrsam“ herbeizuführen. Der Tatbestand der Vorschrift weicht mit dieser Formulierung zwar sowohl von § 40 Abs. 1 BPolG als auch von anderen landesrechtlichen Vorschriften für den Polizeigewahrsam ab (vgl. etwa § 36 Abs. 1 PolG NRW, § 18 Abs. 1 BayPAG oder § 20 Abs. 1 ThürPAG), erfordert aber auch in Baden-Württemberg - entsprechend Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG - eine richterliche Entscheidung über die „Zulässigkeit und Fortdauer“ des polizeilichen Gewahrsams (vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 17. März 2011 - 1 S 2513/10 -, Rn. 31, juris; Belz/Mußmann, PolG BW, 8. Auflage 2015, § 28, Rn. 22).
21
Die Frage, worauf sich die richterliche Prüfung der Zulässigkeit und Fortdauer der Freiheitsentziehung im Rahmen der nach Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG unverzüglich nachzuholenden richterlichen Entscheidung zu beziehen hat, ist allerdings umstritten.
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a) Teilweise wird die Ansicht vertreten, das Gericht habe nicht nur über die Fortdauer des Festhaltens, sondern auch über die Zulässigkeit (Rechtmäßigkeit) der bereits seitens der Polizei durchgeführten Maßnahme zu entscheiden (Drewes/Malmberg/Walter, BPolG, 5. Auflage 2015, § 40, Rn. 20; Schenke in Schenke/Graulich/Ruthig, Sicherheitsrecht des Bundes, 1. Auflage 2014, § 40 BPolG, Rn. 13; OLG Rostock, aaO., Rn. 31).
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b) Die Gegenansicht geht davon aus, das Gericht entscheide nicht von Amts wegen über die Rechtmäßigkeit der polizeilichen Ingewahrsamnahme, sondern nur darüber, ob dem Betroffenen von dem Zeitpunkt der richterlichen Befassung an, die Freiheit entzogen werden darf. Die richterliche Prüfung zur Zulässigkeit des Gewahrsams betreffe lediglich die Frage, ob die gesetzlichen Voraussetzungen des Gewahrsams zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegen. Die Beurteilung zur Fortdauer der Freiheitsentziehung beziehe sich dagegen allein auf die in dem konkreten Fall höchstzulässige Dauer des Gewahrsams (Zeitler/Trurnit, Polizeirecht für Baden-Württemberg, 3. Auflage 2014, Rn. 349; Belz/Mußmann, PolG BW, 8. Auflage 2015, § 28, Rn. 22).
24
c) Die letztgenannte Sichtweise, wonach das Gericht nicht zugleich von Amts wegen über die Rechtmäßigkeit der vorangegangenen polizeilichen Ingewahrsamnahme zu entscheiden hat, ist aus folgenden Gründen zutreffend:
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aa) Der Wortlaut von Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG, der eine richterliche Entscheidung über die „Zulässigkeit und Fortdauer“ einer Freiheitsentziehung vorschreibt, ist ebenso wie die einfachgesetzlichen Bestimmungen zum polizeilichen Gewahrsam offen. Aus der klaren systematischen Unterscheidung des Grundgesetzes zwischen der richterlichen Anordnung einer Freiheitsentziehung und der vorläufigen Festnahmeverfügung folgt nur, dass die Zulässigkeit und Rechtswirksamkeit beider Akte unabhängig voneinander zu beurteilen ist (vgl. Dürig in Maunz/Dürig, Grundgesetz, Band VI, Art. 104, Rn. 35). Eine allumfassende Rechtmäßigkeitskontrolle der unverzüglich nachzuholenden richterlichen Entscheidung wird von Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG nicht gefordert.
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Wegen der unterschiedlichen Beurteilungsmöglichkeiten in Bezug auf die Rechtmäßigkeit des behördlichen und des richterlichen Freiheitsentzugs ist die Auffassung, das Gericht habe lediglich die gesetzlichen Voraussetzungen der Freiheitsentziehung im konkreten Zeitpunkt der Entscheidung zu prüfen, mit Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG grundsätzlich vereinbar (vgl. Dürig in Maunz/Dürig, aaO.).
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bb) Diese Sichtweise wird auch den Besonderheiten und dem Sinn und Zweck einer unverzüglich herbeizuführenden richterlichen Entscheidung über den Polizeigewahrsam gerecht.
28
Für die zu diesem Zeitpunkt durch den Richter selbständig und konstitutiv zu treffende Entscheidung (vgl. BVerfG NJW 1991, 1283) über den weiteren Gewahrsam ist eine Rechtmäßigkeitskontrolle des bisherigen behördlichen Gewahrsams nicht maßgebend. Selbst im Falle eines vorangegangen rechtswidrigen Polizeigewahrsams ist der weitere Gewahrsam - etwa der Schutzgewahrsam für eine hilflose Person bei winterlicher Witterung - richterlich anzuordnen, wenn bei Befassung des Richters nunmehr sämtliche gesetzlichen Voraussetzungen nach § 28 Abs. 1 Nr. 2 PolG BW vorliegen.
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Hinzu kommt, dass in den Fällen des ohne vorherige richterliche Anordnung angeordneten polizeilichen Gewahrsams die richterliche Entscheidung umgehend und ohne vorwerfbare Säumnis in den engen zeitlichen Grenzen des Art. 104 Abs. 2 Satz 3 GG zu treffen ist. Die Möglichkeiten für eine umfassende Rechtmäßigkeitskontrolle des vorangegangen polizeilichen Gewahrsams - etwa die Überprüfung, ob das Gebot der unverzüglichen Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung beachtet wurde - sind daher von vorneherein begrenzt.
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Damit bestünde die konkrete Gefahr, dass das Gericht bei der stets binnen maximal 48 Stunden nach der Festnahme zu treffenden Entscheidung über die Fortdauer des Gewahrsams zugleich aufwendige Feststellungen zur Rechtmäßigkeit (oder Rechtswidrigkeit) der bereits durchgeführten behördlichen Maßnahme trifft, ohne deren Umstände - etwa durch eine Stellungnahme der zuständigen Behörde - hinreichend aufklären zu können.
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cc) Eine von Amts wegen durchzuführende Rechtmäßigkeitskontrolle der vorangegangenen behördlichen Maßnahme fügt sich auch nicht in das in der VwGO und dem FamFG angelegte System des Rechtschutzes gegen bereits erledigte staatliche Maßnahmen ein. Diese aus Art. 19 Abs. 4 GG resultierende Rechtschutzgarantie setzt vielmehr grundsätzlich einen Antrag des in seinen Grundrechten Betroffenen voraus.
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Entsprechend findet eine Rechtmäßigkeitskontrolle von erledigten behördlichen Freiheitsentziehungen, auf die die Vorschriften der §§ 415 ff. FamFG anwendbar sind, gemäß § 428 Abs. 2 FamFG nur auf Antrag statt (Budde in Keidel, FamFG, 18. Auflage 2014, § 428, Rn. 8 ff. ; Jennissen in: Prütting/Helms, aaO., § 428, Rn. 8; Grotkopp in Bahrenfuss, FamFG, 2. Auflage 2013, § 428, Rn. 4).
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Eine umfassende Rechtmäßigkeitskontrolle - etwa im Rahmen der unverzüglich herbeizuführenden richterlichen Entscheidung gemäß § 40 Abs. 1 BPolG zum Gewahrsam der Bundespolizei - ließe deshalb keinen eigenständigen Anwendungsbereich für das vom Gesetzgeber antragsgebunden konzipierte Überprüfungsverfahren nach § 428 Abs. 2 FamFG.
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Vergleichbare Wertungswidersprüche ergäben sich auch, wenn Betroffene ohne Befassung des Amtsgerichts aus dem polizeilichen Gewahrsam entlassen werden. Wie bei § 428 Abs. 2 FamFG findet in diesen Fällen eine Rechtmäßigkeitskontrolle des polizeilichen Handels nur auf Antrag der Betroffenen im Rahmen einer an das Verwaltungsgericht nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu richtenden Fortsetzungsfeststellungsklage statt (Belz/Mußmann, aaO., Rn. 27; OVG Bremen NVwZ-RR 2012, 272).
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Entsprechendes gilt, wenn das Amtsgericht die Fortdauer des Gewahrsams anordnet. Auch in diesem Fall kann ein Betroffener nach Entlassung die gerichtliche Fortdauerentscheidung nur nach vorheriger Antragsstellung im Rahmen eines Feststellungsverfahrens nach § 62 FamFG überprüfen lassen.
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Tragende und sachliche Gründe, warum bei einer Befassung des Amtsgerichts, das die Fortdauer des weiteren Gewahrsams ablehnt, ausnahmsweise auch ohne Antrag des Betroffenen eine Rechtmäßigkeitskontrolle der vorangegangenen behördlichen Freiheitsentziehung erfolgen sollte, sind nicht ersichtlich.
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dd) Ob ein Verfahren zur Feststellung der Rechtmäßigkeit des behördlichen Handelns in analoger Anwendung von § 428 Abs. 2 FamFG beim Amtsgericht … zu führen oder nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO beim Verwaltungsgericht … anzustrengen ist, ist nach der Gesetzesänderung des PolG BW vom 13.03.2014, das eine entsprechende Anwendung der §§ 415 ff. FamFG in § 28 Abs. 4 Satz 2 PolG BW ausdrücklich nicht vorsieht, offen.
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In Betracht kommt wegen des fehlenden gesetzlichen Verweises auf das nachgeschaltete Rechtschutzverfahren des § 428 Abs. 2 FamFG die Annahme einer Analogie aufgrund einer planwidrigen Regelungslücke. Hat der Gesetzgeber die Anwendung des nachträglichen Rechtschutzes über § 428 Abs. 2 FamFG durch die Gesetzesänderung bewusst ausgeschlossen (wofür sich aus der Gesetzesbegründung - Landtagsdrucksache 15/2434 vom 02.10.2012 S. 27 f. - nichts ergibt), wäre der verwaltungsgerichtliche Rechtsweg - entgegen der vor dieser Gesetzesänderung und dem Inkrafttreten von § 428 Abs. 2 FamFG ergangenen Rechtsprechung (VGH Mannheim NVwZ 2005, 247) - eröffnet, obwohl bereits eine amtsgerichtliche Entscheidung über den Gewahrsam ergangen ist (vgl. Grotkopp in Bahrenfuss, FamFG, aaO., Rn. 4).
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2. Die Frage des zulässigen Rechtswegs kann vorliegend offen bleiben, da die Betroffene keinen Antrag auf nachträgliche Überprüfung der behördlichen Maßnahme gestellt hat. Das Amtsgericht war folglich unter keinen Umständen zu einer Entscheidung berufen.
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Ausweislich des Akteninhalts ist das Amtsgericht … ausschließlich auf eigene Initiative in eine Rechtmäßigkeitsprüfung der behördlichen Ingewahrsamnahme eingetreten, indem es das Polizeirevier … aufgefordert hat, zur Frage der unverzüglichen Richtervorführung Stellung zu nehmen und daraufhin am 23.12.2015 den angefochtenen Beschluss erlassen hat.
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Die Betroffene hat auch im weiteren Verlauf des Verfahrens keinen Antrag gestellt, die Rechtswidrigkeit des erledigten behördlichen Gewahrsams feststellen zu lassen.
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Sie hat sich erst im Rahmen des Beschwerdeverfahrens in zwei schriftlichen Stellungnahmen zu der polizeilichen Ingewahrsamnahme geäußert. Ihren Schreiben lässt sich jedoch nur entnehmen, dass sie die Umstände ihrer Ingewahrsamnahme in stark alkoholisiertem Zustand als belastend und beschämend empfunden hat. Die Rechtmäßigkeit der Anordnung der behördlichen Ingewahrsamnahme hat sie nicht in Frage gestellt und folglich auch keine gerichtliche Überprüfung beantragt.
43
Soweit die Ingewahrsamnahme für unzulässig erklärt wird, ist der angefochtene Beschluss daher aufzuheben. III.
Soweit die Ingewahrsamnahme für unzulässig erklärt wird, ist der angefochtene Beschluss daher aufzuheben.
III.
44
Gemäß § 81 Abs. 1 FamFG wird von einer Auferlegung der Kosten des Beschwerdeverfahrens abgesehen. Die Festsetzung des Gegenstandswerts des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 36 Abs. 3 GNotKG. IV.
Gemäß § 81 Abs. 1 FamFG wird von einer Auferlegung der Kosten des Beschwerdeverfahrens abgesehen. Die Festsetzung des Gegenstandswerts des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 36 Abs. 3 GNotKG.
IV.
45
Gegen die vorliegende Entscheidung findet keine Rechtbeschwerde statt (vgl. BGH NStZ-RR 2017, 24).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 415 ff. FamFG
§§ 415 ff. FamFG in § 28 Abs. 4 Satz 2 PolG
§ 62 FamFG
§ 40 BPolG
§ 28 Abs. 1 PolG
§ 28 Abs. 3 Satz 1 PolG
§ 28 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 3 und Satz 5 PolG
§ 28 Abs. 3 Satz 3 PolG
§ 40 Abs. 1 BPolG
§ 36 Abs. 1 PolG NRW
§ 18 Abs. 1 BayPAG
§ 20 Abs. 1 ThürPAG
§ 28 Abs. 1 Nr. 2 PolG
§ 428 Abs. 2 FamFG
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 81 Abs. 1 FamFG
§ 36 Abs. 3 GNotKG
Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG
Art. 104 Abs. 2 Satz 3 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1991, 1283
NVwZ-RR 2012, 272
NVwZ 2005, 247
NStZ-RR 2017, 24
26 Uhr und 16.20
26 Uhr bis 16.20
34 Wx 158/05
V ZB 67/12
25 W 62/03
16 W 140/04
3 W 79/07
1 S 2513/10