Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-06-01, Aktenzeichen 8 A 4495/04
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2006:0601.8A4495.04.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das auf die mündliche Verhandlung vom 15. Juli 2004 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die L. S. GmbH betrieb auf dem Grundstück X.-------straße 17 im F. Stadthafen, an dem ihr von der Stadtwerke F1. AG als Grundstückseigentümerin ein Erbbaurecht eingeräumt war, ursprünglich eine Crack- und Destillationsanlage (Raffinerie und Bitumenproduktion). Im Jahre 1987 genehmigte die Bezirksregierung E. die Änderung zur Produktionsanlage für Sondermineralöle und petrochemische Produkte. Später wurde die Änderung in eine Anlage zur Behandlung und Lagerung besonders überwachungsbedürftiger Abfälle (Nr. 8.10 Spalte 1 der 4. BImSchV) genehmigt.
Im Jahre 1994 wurde anlässlich eines Revisionstermins ein erheblicher Nachrüstungsbedarf aufgrund von schweren Mängeln und veralteter Technik festgestellt. Mit bestandskräftig gewordener Sanierungsanordnung vom 10. September 1998 gab der Beklagte der L. S. GmbH insgesamt 16 Einzelmaßnahmen zur Ertüchtigung der Anlage auf, die überwiegend bis zum 30. Dezember 1999 umzusetzen waren.
Nachdem die L. S. GmbH den ihr auferlegten Sanierungsmaßnahmen innerhalb der gesetzten Frist zu einem großen Teil nicht nachgekommen war, verfügte der Beklagte unter dem 20. Januar 2000 die Stilllegung des Betriebs der Behandlungsanlage für A I/III-Stoffe. Als Frist für die Stilllegung wurde der 30. April 2000 bestimmt, um der zwischenzeitlich in Zahlungsschwierigkeiten geratenen L. S. GmbH die Möglichkeit zu Übernahme- und Beteiligungsverhandlungen und zur Gründung einer Auffanggesellschaft einzuräumen.
Mit Beschluss vom 14. April 2000 bestellte das Amtsgericht den Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter über das Vermögen der L. S. GmbH und ordnete für deren Verfügungen einen Zustimmungsvorbehalt an.
Daraufhin schob der Beklagte die Vollstreckung seiner Verfügung vom 20. Januar 2000 bis zum 29. Mai 2000 hinaus.
Nachdem der Kläger am 26. Mai 2000 mitgeteilt hatte, dass eine Weiterführung des Betriebs nicht mehr möglich sei, weil die Übernahme- und Beteiligungsverhandlungen gescheitert seien und auch eine Auffanggesellschaft nicht zustande kommen werde, sah der Beklagte von einem weiteren Aufschub der Vollstreckung der Stilllegungsverfügung vom 20. Januar 2000 ab und untersagte der L. S. GmbH zunächst mündlich am 29. Mai 2000 und dann schriftlich mit Ordnungsverfügung vom 30. Mai 2000 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die Annahme von Abfällen in der Behandlungsanlage für A I/III- Stoffe.
Mit Schreiben vom 30. Mai 2000 zeigte die L. S. GmbH dem Beklagten unter Hinweis auf die Untersagung der Abfallannahme die Betriebsstilllegung an und wies darauf hin, dass ein Entsorgungskonzept zur Zeit nicht vorgelegt werden könne und dass weiterhin eine Bewachung und technische Betreuung der Anlage erfolge, um insbesondere Sicherheitsaspekten Rechnung zu tragen. Zu diesem Zeitpunkt lagerten auf dem Betriebsgelände ca. 16.000 m³ besonders überwachungsbedürftige Abfälle insbesondere in Form von Öl-/Wassergemischen, Ölschlämmen, Lösemitteln, Alt- und Schwerölen sowie Altsäuren und Laugen.
Unter dem 31. Mai 2000 zeigte der Kläger gegenüber dem Amtsgericht die Masseunzulänglichkeit im Sinne von § 208 Abs. 1 Satz 1 InsO an. Daraufhin eröffnete das Amtsgericht mit Beschluss vom 31. Mai 2000 über das Vermögen der L. S. GmbH wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung am 1. Juni 2000 um 10.00 Uhr das Insolvenzverfahren und bestellte den Kläger zum Insolvenzverwalter.
In der Zeit vom 7. bis 15. Juni 2000 wurden in dem Betrieb der L. S. GmbH insgesamt fünf Ladungen mit als "andere Reaktions- und Destillationsrückstände" (ASN 070108) bezeichneten und von der E1. D. GmbH stammenden Materialien angeliefert und verarbeitet. Dieser Vorgang ging zurück auf ein an die Bezirksregierung E. gerichtetes Schreiben des Klägers vom 30. Mai 2000, in dem dieser beantragt hatte, abweichend von der Untersagungsverfügung ausnahmsweise noch weitere Abfälle annehmen zu dürfen. Hierzu hatte er auf Entsorgungsprobleme der E1. D. GmbH hingewiesen und darüber hinaus versichert, die Abwicklung würde nicht zu einer Schadstofferhöhung auf dem Betriebsgelände führen, da das Material angenommen, vermischt und sodann ausgeliefert werde.
Mit Schreiben vom 7. Juli 2000 gab der Beklagte dem Kläger Gelegenheit, zu dem beabsichtigten Erlass einer Ordnungsverfügung, mit der die Entsorgung der auf dem Betriebsgelände befindlichen Abfälle und die Sicherung der Anlage geregelt werden sollte, Stellung zu nehmen.
In einem an die Bezirksregierung E. gerichteten Schreiben vom 12. September 2000 wies der Kläger darauf hin, dass die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der Anlagen nur noch bis zum 31. Oktober 2000 gewährleistet werden könne, weil zu diesem Zeitpunkt die Kündigungsfristen der Beschäftigten ausliefen und deshalb danach kein Personal mehr zur Verfügung stehe.
Mit der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung vom 6. Oktober 2000 ordnete der Beklagte gegenüber dem Kläger unter Ia. näher beschriebene Maßnahmen zur Entsorgung der auf dem Betriebsgelände lagernden Abfälle in einem Umfang von 10.548 m³ und unter Ib. näher beschriebene Maßnahmen zur Aufrechterhaltung der Sicherheit der Anlage an. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Ordnungsverfügung verwiesen. Gleichzeitig ordnete der Beklagte unter II. die sofortige Vollziehung an. Im Weiteren drohte der Beklagte unter III. die Ersatzvornahme der Anordnungen zu Ia. Nrn. 1, 2, 5 und 6 sowie zu Ib. Nrn. 7 bis 19 an und forderte den Kläger unter IV. zur Entrichtung der voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme der Anordnungen zu Ia. Nrn. 1, 2, 5 und 6 in Höhe von 4.500.000,-- DM innerhalb von vier Wochen nach Bekanntgabe der Ordnungsverfügung an die Regierungshauptkasse auf. Zur Begründung führte der Beklagte im Wesentlichen an: Die Anordnungen zu Ia. und Ib. seien ergangen, weil der Kläger seinen Pflichten als Betreiber der Anlage aus § 5 Abs. 3 Nrn. 1 und 2 BImSchG nicht nachgekommen sei. Zur Sicherstellung der Erfüllung dieser Pflichten seien die angeordneten Maßnahmen geboten, insbesondere verhältnismäßig. Die Anforderung der Ersatzvornahmekosten sei erfolgt, um sicherzustellen, dass diese Kosten nicht zu Lasten der Staatskasse gingen. Die Ersatzvornahmekosten stellten Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO dar, die im Wege der Vollstreckung gegen die Masse auch geltend gemacht würden.
Den vom Kläger mit Schreiben vom 26. Oktober 2000 eingelegten Widerspruch wies die Bezirksregierung E. mit Widerspruchsbescheid vom 27. März 2001, zugestellt am 28. März 2001, zurück. Zur Begründung verwies die Bezirksregierung auf die angegriffene Ordnungsverfügung und führte ergänzend an: Als Adressat der Anordnungen komme allein der Kläger in Betracht, da er aufgrund seiner Stellung als Insolvenzverwalter Betreiber der Anlage und damit der ausschließliche Träger der in § 5 Abs. 3 BImSchG geregelten Pflichten sei. Ob es sich bei der Anforderung der voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme um eine Insolvenz- oder Masseforderung handele, sei unerheblich. Einwände dagegen seien im Rahmen der Verwaltungsvollstreckung zu erheben.
Schon vor Abschluss des Widerspruchsverfahrens hat der Beklagte die in der angefochtenen Ordnungsverfügung angedrohte Ersatzvornahme eingeleitet.
Dazu wurde u.a. mit der B. B1. -Gesellschaft S1. mbH in F1. am 22. Dezember 2000 ein Vertrag über die unverzüglich Entsorgung von 7.000 Tonnen pumpfähigem Ölschlamm und 3.000 Tonnen Sedimenten geschlossen. Ein Angebot der Mineralölraffinerie C. , das die Aufarbeitung der Ölschlämme in deren Anlage in L1. bei D1. und die Entsorgung der Sedimente durch eine Fremdfirma vorsah, wurde ausweislich eines Aktenvermerks über ein mit Vertretern der Firma C. am 29. Dezember 2000 geführtes Gespräch im Wesentlichen aus folgenden Gründen nicht angenommen: Wegen der in Anbetracht der Wetterlage bestehenden besonderen Eilbedürftigkeit habe nicht genügend Zeit zur Verfügung gestanden, im Einzelnen die Technik und das Emissionsverhalten der Anlagen der Firma C. zu prüfen, so dass auf die im Dienstbezirk ansässige und bekannte Firma B. zurückgegriffen worden sei. Im Weiteren sei es wegen der besonderen Situation bei der L. S. GmbH aus abfallrechtlicher Sicht geboten gewesen, die Entsorgung der Abfälle in eine Hand zu geben.
Für die Ersatzvornahme, deren Durchführung mehrere Monate dauerte, sind ausweislich einer in den Verwaltungsvorgängen befindlichen Aufstellung des Beklagten insgesamt Kosten in Höhe von 5.822.311,26 DM (an die Firma B. 4.825.989,43 DM, an die Firma M. 921.091,54 DM, an die Firma A. 60.087,07 DM und an die Firma P. 15.143,22 DM) entstanden.
Der Kläger hat am 30. April 2001 Klage beim Verwaltungsgericht Düsseldorf erhoben, das den Rechtsstreit mit Beschluss vom 22. Mai 2001 an das örtlich zuständige Verwaltungsgericht Gelsenkirchen verwiesen hat.
Mit Bescheid vom 18. September 2003 hat der Beklagte die Anordnung der sofortigen Vollziehung hinsichtlich der Anforderung der vorläufigen Kosten der Ersatzvornahme aus der angefochtenen Ordnungsverfügung ausgesprochen.
Am 26. März 2004 hat der Kläger um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht und die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen die angefochtene Ordnungsverfügung begehrt. Diesen Antrag hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 2. Juli 2004 - 8 L 749/04 - abgelehnt. Die dagegen erhobene Beschwerde hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 21. März 2005 - 21 B 1614/04 - zurückgewiesen.
Zur Begründung seiner Klage hat der Kläger im Wesentlichen geltend gemacht: Als Insolvenzverwalter könne er nicht als Handlungs-, sondern lediglich als Zustandsstörer in Anspruch genommen werden, da der Betrieb schon vor seiner Bestellung eingestellt worden sei. Bei Erlass der angegriffenen Ordnungsverfügung habe der Beklagte außer Acht gelassen, dass auch die Stadt F1. als Zustandsstörerin hätte in Anspruch genommen werden können. Die Ordnungsverfügung lasse auch offen, ob und in welchem Umfang die L. S. GmbH überhaupt als Handlungsstörerin anzusehen sei. Für den Beklagten bestehe auch kein durchsetzbarer Anspruch auf Zahlung der voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme. Sowohl bei der Androhung der Ersatzvornahme als auch bei der Kostenanforderung handele es sich um Maßnahmen der Zwangsvollstreckung. Diese verstießen aber gegen ein Vollstreckungsverbot entweder aus § 89 Abs. 1 oder aus § 210 InsO.
Der Kläger hat beantragt,
die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 6. Oktober 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung E. vom 27. März 2001 aufzuheben,
hilfsweise,
festzustellen, dass die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 6. Februar 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung E. vom 27. März 2001 rechtswidrig gewesen ist.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat er ausgeführt: Der Kläger sei der richtige Adressat für die Beseitigungsanordnung. Spätestens mit seiner Einsetzung als Insolvenzverwalter sei er Anlagenbetreiber geworden und habe für die Einhaltung der Nachsorgepflichten zu sorgen gehabt. Fehler bei der Störerauswahl seien nicht erfolgt, da die durchgesetzten Pflichten aus § 5 BImSchG sich ausschließlich gegen den Anlagenbetreiber richteten. Die Maßnahmen seien auch verhältnismäßig. Insbesondere müssten die privaten Interessen des Klägers in Anbetracht der großen Menge an Abfällen und insbesondere der von den Abfällen ausgehenden konkreten Gefahren für Umwelt und Menschen im Falle der Nichtbeseitigung hinter den öffentlichen Interessen zurückstehen. Die vorläufigen Kosten der Ersatzvornahme könnten auch innerhalb des Insolvenzverfahrens angefordert werden. Sie seien insbesondere deshalb als Masseschulden einzuordnen, weil die der Ersatzvornahme zugrunde liegende Ordnungsverfügung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlassen worden sei. Dem könne der Kläger auch nicht § 210 InsO entgegenhalten, da die erfolgte Anzeige der Masseunzulänglichkeit unwirksam sei. Nach § 208 Abs. 1 InsO habe eine solche Anzeige durch den Insolvenzverwalter und nicht durch den vorläufigen Insolvenzverwalter erfolgen müssen. Ein Vollstreckungsverbot aus § 210 InsO greife aber auch deshalb nicht ein, weil es sich bei den Ersatzvornahmekosten um Neumasseverbindlichkeiten im Sinne des § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO handele.
Mit Urteil vom 15. Juli 2004 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die mit dem Hauptantrag verfolgte Anfechtungsklage sei, soweit sie sich auf die Anordnungen zu Ia. und Ib. sowie die Androhung der Ersatzvornahme beziehe, unzulässig, da aufgrund der bereits erfolgten Vollstreckung eine Erledigung eingetreten sei. Insoweit sei zwar die hilfsweise erhobene Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig. In der Sache habe diese aber keinen Erfolg. Die Anordnungen zu Ia. und Ib. seien rechtmäßig gewesen. Insbesondere sei der Kläger als Insolvenzverwalter zu Recht in Anspruch genommen worden. Da er mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zum alleinigen Inhaber der tatsächlichen und rechtlichen Verfügungsgewalt über die Anlage geworden sei, sei die ursprüngliche Betreiberstellung der L. S. GmbH auf ihn übergegangen. Dem stehe nicht entgegen, dass der Betrieb der Anlage zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits stillgelegt gewesen sei. Als Sonderform der allgemeinen Zustandsverantwortlichkeit knüpfe die Betreiberverantwortung nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz ausschließlich an den aktuellen Zustand der Masse und damit an die Verfügungsgewalt des Insolvenzverwalters an. Auch die Androhung der Ersatzvornahme sei rechtmäßig. Insbesondere stehe der Zulässigkeit des Verwaltungszwangs kein Vollstreckungsverbot aus der Insolvenzordnung entgegen. Weder aus § 89 InsO noch aus § 210 InsO könne ein solches Vollstreckungsverbot abgeleitet werden. Die als Anfechtungsklage zulässige Klage gegen die Kostenanforderung sei ebenfalls unbegründet. Die Kostenanforderung knüpfe an eine rechtmäßige Androhung der Ersatzvornahme an. Aus den Regelungen des Insolvenzrechts ergäben sich keine Einschränkungen, die der Kostenanforderung entgegen stünden, da auch die Ersatzvornahmekosten wie Masseverbindlichkeiten zu behandeln seien.
Nachdem das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 15. Oktober 2004, zugestellt am 21. Oktober 2004, den Antrag des Klägers auf Zulassung der Revision abgelehnt hatte, hat der Kläger am 2. November 2004 die Zulassung der Berufung beantragt. Mit Beschluss vom 21. März 2005, zugestellt am 24. März 2005, ist die Berufung zugelassen worden. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist hat der Kläger die Berufung am 20. Mai 2005 begründet.
Zur Begründung führt der Kläger im Wesentlichen an: Die in der Ordnungsverfügung enthaltenen Anordnungen zu Ia. und Ib. seien rechtswidrig, weil es ihm als Adressaten an der erforderlichen Betreiberstellung fehle. Als Insolvenzverwalter habe er weder in eigener Verantwortung noch auf eigene Rechnung gehandelt. Die Rechtswidrigkeit ergebe sich im Weiteren auch daraus, dass eine Verhaltensverantwortlichkeit des Insolvenzverwalters für vorinsolvenzlich eingetretene Altschäden wie die vorliegenden nur entstünde, wenn derartige Pflichten durch eigenes Verhalten des Insolvenzverwalters begründet worden seien. Daran fehle es hier, da eine Betreiberstellung nicht allein an die Inbesitznahme der Masse geknüpft werden könne und ein Weiterbetrieb der Anlage nicht erfolgt sei. Die betroffenen Anordnungen zu Ia. und Ib. seien weder erforderlich noch verhältnismäßig, da eine Verwertung der vorhandenen Abfälle durch Aufarbeitung möglich und insgesamt kostengünstiger und damit schonender gewesen wäre. Die Rechtswidrigkeit der Androhung der Ersatzvornahme folge zum einen aus der Rechtswidrigkeit des zugrunde liegenden Grundverwaltungsakts. Zum anderen sei die Androhung auch deshalb rechtswidrig, weil es an der Vollstreckbarkeit der angedrohten Maßnahme fehle. Als Insolvenzforderung im Sinne von § 38 InsO könnten Ersatzvornahmekosten nicht vom Insolvenzverwalter bedient werden. Aber auch wenn es sich um Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO handeln würde, hätte wegen der Vorrangigkeit anderer Kosten aus rechtlichen Gründen keine Leistung erfolgen dürfen. Die angeforderten Ersatzvornahmekosten seien unangemessen und nicht marktüblich. Insbesondere sei nicht der günstigste Anbieter ausgewählt worden. Im Übrigen greife auch das Vollstreckungsverbot aus § 210 InsO ein, da nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die zu dieser Bestimmung entwickelten Rechtsgrundsätze entsprechend anzuwenden seien, wenn bei einer Masseunzulänglichkeit die Kosten des Insolvenzverfahrens nach einer Vollstreckung nicht mehr gedeckt wären, was vorliegend der Fall sei.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung verweist er auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend führt er an: Entgegen der Auffassung des Klägers sei die Entsorgungsanordnung verhältnismäßig. Insbesondere sei die Aufarbeitung der Abfälle nicht gleich geeignet gewesen, um die drohenden Umweltgefahren abzuwenden. Für die Aufarbeitung hätten weitere Abfälle angenommen werden müssen, was aufgrund der betrieblichen Situation und der Gefahr einer Erhöhung der letztlich durch Ersatzvornahme zu entsorgenden Abfallmenge nicht angezeigt gewesen sei. Im Übrigen sei eine Verwertung der Abfälle durch den Kläger praktisch nicht mehr möglich gewesen, da diesem nach dem 31. Oktober 2000 kein Personal mehr zur Verfügung gestanden hätte. Auch die Kostenanforderung sei nicht zu beanstanden. Insbesondere könne keine rechtliche Unmöglichkeit der Forderung daraus abgeleitet werden, dass die Insolvenzmasse die Höhe der Entsorgungskosten nicht hergebe. Wegen ihres Charakters als Masseverbindlichkeit würden die Ersatzvornahmekosten nicht von dem Vollstreckungsverbot des § 210 InsO erfasst. Auch hinsichtlich der Höhe bestünden keine Bedenken. Die Ersatzvornahmekosten seien aufgrund marktüblicher Preise berechnet worden. Die Vergabe des Auftrags zur Ersatzvornahme sei entsprechend den maßgeblichen Rechtsvorschriften erfolgt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (8 Bände) und der Bezirksregierung E. (3 Bände).

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere auf einen wegen § 134 Abs. 3 Satz 1 VwGO fristgerecht gestellten Zulassungsantrag beruhende, Berufung des Klägers ist unbegründet.
I. Die Klage hat mit ihrem Hauptantrag keinen Erfolg.
Die mit dem Hauptantrag verfolgte Anfechtungsklage im Sinne von § 42 Abs. 1 Alternative 1 VwGO ist insgesamt zulässig.
Der Zulässigkeit des auf die Anordnungen zu Ia. und Ib. in der Ordnungsverfügung des Beklagten gerichteten Aufhebungsbegehrens steht nicht entgegen, dass diese Anordnungen, soweit eine entsprechende Androhung erfolgt ist, im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens im Wege der Ersatzvornahme durchgesetzt worden sind.
Eine Ordnungsverfügung erschöpft sich in ihrer Rechtswirkung nicht in einem Gebot oder Verbot an den Ordnungspflichtigen. Mit der Ordnungsverfügung verschafft sich die Ordnungsbehörde den erforderlichen Titel, der sie berechtigt, gegebenenfalls im Wege des Verwaltungszwangs gegen den Ordnungspflichtigen vorzugehen (§ 55 Abs. 1 VwVG NRW). Die fortdauernde Wirkung der Ordnungsverfügung als Titel ist Voraussetzung für alle weiteren Maßnahmen des Verwaltungszwangs. Die Ordnungsverfügung hat sich solange nicht erledigt, wie das Verfahren des Verwaltungszwangs noch nicht endgültig abgeschlossen ist.
Vorliegend ist das Verfahren des Verwaltungszwangs noch nicht endgültig abgeschlossen. Das hier vom Beklagten gewählte Zwangsmittel der Ersatzvornahme erschöpft sich nicht in der Vornahme der Handlung durch einen Dritten anstelle des Pflichtigen. Zur Ersatzvornahme gehört vielmehr, dass die Vollzugsbehörde die Handlung selbst oder durch einen Dritten "auf Kosten des Betroffenen" (§ 59 Abs. 1 VwVG NRW) vornimmt. Die Heranziehung des Ordnungspflichtigen zu den Kosten der Ersatzvornahme ist deshalb noch Teil der Verwaltungsvollstreckung. Die Ordnungsverfügung als Grundlage der Verwaltungsvollstreckung ist auch Voraussetzung dafür, den Pflichtigen zu den Kosten der Ersatzvornahme heranzuziehen. Die Kostenerstattung setzt die fortdauernde Wirkung der Grundverfügung über den Zeitpunkt der Ersatzvornahme hinaus voraus. In der Pflicht zur Kostenerstattung wirkt die Ordnungsverfügung fort. Sie hat sich mit der Durchführung der in ihr bezeichneten Anordnungen insoweit nicht erledigt.
Vgl. zum Ganzen OVG NRW, Beschluss vom 8. Dezember 2005 - 11 A 2436/02 -, ZfB 2006, 61, Urteil vom 26. März 2003 - 7 A 4491/99 -, NWVBl. 2003, 386, Urteil vom 4. November 1996 - 10 A 3363/92 -, NWVBl. 1997, 218 = BauR 1997, 218 = BRS 58 (1996) Nr. 213; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 17. September 2003 - 3 L 196/99 -, juris; Poscher, VerwArch 1998, 111; Schenke/Baumeister, NVwZ 1993, 1; Weiß, DÖV 2001, 275, a.A. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 8. Juli 1997 - 10 S 2803/96 -, VBlBW 1998, 27.
Aus den gleichen Erwägungen hat sich auch die unter III. in der Ordnungsverfügung enthaltene Androhung der Ersatzvornahme nicht erledigt. Auch diese ist Voraussetzung dafür, den Pflichtigen zu den Kosten der Ersatzvornahme heranzuziehen.
Hinsichtlich der unter IV. der Ordnungsverfügung erfolgten Heranziehung zu den voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme ist ebenfalls keine Erledigung eingetreten. Insbesondere hat sich die Kostenanforderung nicht durch bereits erfolgten Pfändungsverfügungen teilweise erledigt. Denn die Kostenanforderung bleibt nach wie vor Grundlage für die vorgenommenen Pfändungsverfügungen. Die Erledigung der lediglich die voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme betreffenden Regelung tritt erst mit Erlass der endgültigen Kostenanforderung im Sinne von § 77 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW ein. Eine solche ist bislang indessen noch nicht ergangen.
Der Hauptantrag ist aber unbegründet.
Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 6. Oktober 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung E. vom 27. März 2001 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
1. Rechtsgrundlage für die Inanspruchnahme des Klägers hinsichtlich der Anordnungen zu Ia. der Ordnungsverfügung ist § 17 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 a Satz 2 i.V.m. § 5 Abs. 3 Nr. 2 BImSchG und hinsichtlich der Anordnungen zu Ib. § 17 Abs. 1 Sätze 1 und 2 und Abs. 4 a Satz 2 i.V.m. § 5 Abs. 3 Nr. 1 BImSchG. Der Kläger hat die nach beiden Ermächtigungsgrundlagen erforderliche Stellung als letzter Betreiber der Anlage inne (a). Auch die weiteren Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlagen sind erfüllt (b). Der Inanspruchnahme des Klägers als Insolvenzverwalter stehen auch keine Besonderheiten des Insolvenzrechts entgegen (c).
a) Eine Inanspruchnahme nach den genannten Vorschriften setzt voraus, dass der Adressat der Ordnungsverfügung letzter Betreiber einer nach dem Bundes- Immissionsschutzgesetz genehmigungsbedürftigen Anlage war. Davon ist für den Kläger auszugehen.
Betreiber einer Anlage im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes ist diejenige natürliche oder juristische Person oder Personenvereinigung, die die Anlage in ihrem Namen, auf ihre Rechnung und in eigener Verantwortung führt. Dabei kommt es vor allem darauf an, wer den bestimmenden bzw. maßgeblichen Einfluss auf die Lage, die Beschaffenheit und den Betrieb der Anlage ausübt. Das ist regelmäßig derjenige, der die tatsächliche Verfügungsgewalt über die Anlage besitzt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 1998 - 7 C 38.97 -, BVerwGE 107, 299 = NJW 1999, 1466 = DÖV 1999, 303; BayVGH, Urteil vom 4. Mai 2005 - 22 B 99.2208 und 99.2209 -, BayVBl. 2006, 217 = UPR 2005, 446; Jarass, BImSchG, 6. Auflage, 2005, § 3 Rn. 81, m.w.N.
Danach ist der Kläger als letzter Betreiber anzusehen, wenn er als Insolvenzverwalter die Anlage der L. S. GmbH kraft eigenen Rechts und im eigenen Namen (fort)geführt hat. Diese Voraussetzung ist in der Person des Klägers erfüllt.
Zwar hat die L. S. GmbH als ursprüngliche Betreiberin der Anlage mit Schreiben vom 30. Mai 2000 die Einstellung des Betriebs angezeigt, nachdem der Beklagte von einem weiteren Aufschub der Vollstreckung seiner Stilllegungsverfügung vom 20. Januar 2000 abgesehen und der L. S. GmbH die Annahme von Abfällen in der Behandlungsanlage für A I/III-Stoffe mit Ordnungsverfügung vom 30. Mai 2000 ab sofort untersagt hatte. Nach seiner Bestellung zum Insolvenzverwalter zum 1. Juni 2000 hat der Kläger den Betrieb der Anlage aber nicht sofort eingestellt, sondern - wenn auch in begrenztem Umfang - noch (fort)geführt.
Eine Anlage wird dann nicht mehr betrieben, wenn sämtliche von der Genehmigung gedeckten Betriebshandlungen eingestellt werden, d.h. wenn keine auf den Betriebszweck der Anlage gerichteten Handlungen mehr vorgenommen werden und eine Wiederaufnahme solcher Handlungen nicht zu erwarten ist. Die bestimmungsgemäße, technisch-wirtschaftliche Nutzung der Anlage und die für die Aufrechterhaltung ihrer Prozessabläufe notwendigen Betriebshandlungen müssen also vollständig und endgültig aufgegeben worden sein.
Vgl. Rebentisch, in: Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, § 15 BImSchG Rn. 113 und § 18 BImSchG Rn. 25; Führ, in: GK-BImSchG, § 15 Rn. 351; Scheuing, in: GK-BImschG, § 18 Rn. 58 f.; Hansmann, in: Landmann/Rohmer, § 15 Rn. 53 und § 18 Rn. 26; jeweils m.w.N.
Bloße Wartungsarbeiten, Funktionsprüfungen oder Probeläufe sind aber nicht als Betrieb anzusehen.
Vgl. Hansmann, in: Landmann/Rohmer, § 18 Rn. 26; Scheuing, in: GK-BImSchG, § 18 Rn. 60; Jarass, a.a.O., § 18 Rn. 5.
Ausgehend von diesen Erwägungen mögen sich zwar eine Vielzahl der Aktivitäten, die auf dem Betriebsgelände der Anlage nach der zum 1. Juni 2000 erfolgten Bestellung des Klägers zum Insolvenzverwalter bis zum Erlass der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung stattgefunden haben, nicht als ein Betrieb der Anlage darstellen, weil es sich entweder um Maßnahmen zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit und der Sicherung der Anlage oder um Maßnahmen zur Erfüllung der nach der Stilllegung bestehenden Nachsorgepflichten handelte.
Dies gilt aber nicht für die Annahme und Verarbeitung der insgesamt fünf Ladungen mit als "andere Reaktions- und Destillationsrückstände" (ASN 070108) bezeichneten und von der E1. D. GmbH stammenden Materialien. Diese Materialien sind nach der Anlieferung in den regelmäßigen Prozessablauf der Anlage gelangt, indem sie mit anderen Stoffen vermischt und sodann ausgeliefert worden sind. Das entsprach dem von der Genehmigung gedeckten Betriebszweck der Anlage, die im Wesentlichen darauf angelegt war, angelieferte Materialien nach einer Vermischung mit anderen Stoffen weiterzuveräußern. Angesichts dessen kann nicht davon ausgegangen werden, dass schon zum 30. Mai 2000 die bestimmungsgemäße, technisch-wirtschaftliche Nutzung der Anlage und die für die Aufrechterhaltung ihrer Prozessabläufe notwendigen Betriebshandlungen vollständig und endgültig aufgegeben worden sind. Vielmehr ist zumindest hinsichtlich der von der E1. D. GmbH stammenden Materialien der Betrieb der Anlage vom Kläger fortgeführt worden. Dies entsprach auch der Absicht des Klägers, wie sich dessen Schreiben vom 30. Mai 2000 an die Bezirksregierung E. entnehmen lässt, in dem er ausdrücklich erklärt hat, das Material werde angenommen, vermischt und sodann ausgeliefert.
Indem der Kläger die Verarbeitung dieser Materialien in der Anlage ermöglicht hat, hat er ein betriebsgestaltendes Handeln entfaltet, das über die bloße Inbesitznahme der Anlage hinausging. Er ist damit in die ursprüngliche Betreiberstellung der L. S. GmbH eingerückt. Dass dies nur für eine kurze Zeit geschah, ist unschädlich, da ein Mindestzeit des Betriebs einer Anlage für das Entstehen einer Betreiberstellung nicht vorgeschrieben ist.
Vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 1998 - 7 C 38.97 -, a.a.O.; BayVGH, Urteil vom 4. Mai 2005 - 22 B 99.2208 und 99.2209 -, a.a.O.
Gegen eine in seiner Person entstandene Betreiberstellung kann der Kläger nicht mit Erfolg einwenden, ihm sei wegen der nach der Insolvenzordnung bestehenden Restriktionen, insbesondere der Bindung an die Weisungen des Insolvenzgerichts und der Gläubigerorgane, ein Handeln in eigener Verantwortung nicht möglich. Mit diesem Vorbringen verkennt der Kläger, dass allein er den bestimmenden Einflusses auf die Anlage ausgeübt hat, weil auf ihn nach § 80 Abs. 1 InsO durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens das Verwaltungs- und Verfügungsrecht übergegangen ist. Dies spiegelt sich im vorliegenden Fall auch in dem faktischen Geschehen wider, da es der Kläger war, der die Verarbeitung der von der E1. D. GmbH stammenden Materialien in der Anlage ermöglicht hat, indem er - durch Beantragung einer Ausnahmegenehmigung - die rechtlichen Voraussetzungen herbeigeführt und in Ausübung seiner Stellung als Insolvenzverwalter - abweichend von der zuvor angekündigten Betriebseinstellung - entschieden hat, den Auftrag der E1. D. GmbH anzunehmen und auszuführen.
Im Weiteren kann sich der Kläger gegen eine in seiner Person entstandene Betreiberstellung auch nicht mit Erfolg darauf berufen, nicht auf eigene Rechnung gehandelt zu haben, weil er nach der Insolvenzverwaltervergütungsverordnung vergütet werde und nur untergeordnet am Gewinn partizipiere. Mit diesem Einwand stellt der Kläger allein auf seine Rechtsposition als natürliche Person ab. In den Blick zu nehmen ist darüber hinaus aber auch, dass er als Partei kraft Amtes tätig zu werden und das ihm als Insolvenzverwalter zustehende Verwaltungs- und Verfügungsrecht über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen im Interesse der Gläubiger auszuüben hat. Das reicht aus, um ein Handeln auf eigene Rechnung bejahen zu können.
Dass der Insolvenzverwalter Betreiber einer Anlage sein kann, ist im Übrigen in der Rechtsprechung anerkannt.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 23. September 2004 - 7 C 22.03 -, BVerwGE 122, 75 = NVwZ 2004, 1505 = DVBl. 2004, 1564 = DÖV 2005, 205, und vom 22. Oktober 1998 - 7 C 38.97 -, a.a.O.; BayVGH, Urteil vom 4. Mai 2005 - 22 B 99.2208 und 99.2209 -, a.a.O.
Da der Kläger mithin durch eigenes Verhalten im Zusammenhang mit dem Auftrag der E1. D. GmbH in die Betreiberstellung eingerückt ist, bedarf es keiner Entscheidung, ob in Anbetracht des auch das Lagern von besonders überwachungsbedürftigen Abfällen umfassenden Genehmigungsgegenstands der nach der Bestellung zum Insolvenzverwalter erfolgte weitere Verbleib der Abfälle auf dem Betriebsgelände ebenfalls eine Betreiberstellung des Klägers hätte begründen können. Im Weiteren kann offen bleiben, ob schon allein mit dem Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Kläger als Insolvenzverwalter eine Ordnungspflicht begründet worden ist, insbesondere ob bei den aus § 5 BImSchG folgenden und an die Stellung als Betreiber einer Anlage anknüpfenden Pflichten die Inbesitznahme der Masse durch den Insolvenzverwalter als solche für die ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit des Insolvenzverwalters ausreicht.
Vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG, Urteil vom 23. September 2004 - 7 C 22.03 -, a.a.O., Urteil vom 22. Oktober 1998 - 7 C 38.97 -, a.a.O.
Namentlich kann auch offen bleiben, ob hinsichtlich der Betreiberstellung bei den sich aus § 5 BImSchG ergebenden Pflichten eines Insolvenzverwalters möglicherweise zwischen denjenigen aus Abs. 1 und den Nachsorgepflichten aus Abs. 3 zu differenzieren ist.
b) Auch die weiteren Voraussetzungen der maßgeblichen Ermächtigungsgrundlagen sind erfüllt.
aa) Für die Anordnungen zu Ia. der Ordnungsverfügung liegen die Voraussetzungen von § 17 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 a Satz 2 i.V.m. § 5 Abs. 3 Nr. 2 BImSchG vor.
Zur Erfüllung der sich aus dem Bundes-Immissionsschutzgesetz ergebenden Pflichten können gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BImSchG nach Erteilung der Genehmigung Anordnungen getroffen werden, nach Einstellung des gesamten Betriebs zur Erfüllung der sich aus § 5 Abs. 3 BImSchG ergebenden Pflichten allerdings nur noch während eines Zeitraums von einem Jahr (§ 17 Abs. 4 a Satz 2 BImSchG).
Von dieser Befugnis hat der Beklagte zu Recht Gebrauch gemacht, weil der Kläger der ihm als letztem Betreiber obliegenden (Nachsorge-)Pflicht aus § 5 Abs. 3 Nr. 2 BImSchG nicht nachgekommen ist, die Anlage so stillzulegen, dass die vorhandenen Abfälle ordnungsgemäß und schadlos verwertet oder ohne Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit beseitigt werden.
Zum Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung befanden sich die unter Ia. Nr. 1 im Einzelnen näher beschriebenen Abfälle in einem Umfang von 10.548 m³ auf dem Betriebsgelände der Anlage. Nachdem der Kläger mit Schreiben vom 12. September 2000 gegenüber der Bezirksregierung E. bekundet hatte, die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der Anlagen nur noch bis zum 31. Oktober 2000 gewährleisten zu können, bestand hinreichender Anlass für die Annahme, dass er seiner Nachsorgepflicht aus § 5 Abs. 3 Nr. 2 BImSchG zur Verwertung oder Beseitigung dieser Abfälle nicht mehr nachkommen werde. Dass die einzelnen Anordnungen zu Ia. der Ordnungsverfügung den Anforderungen der genannten Bestimmungen nicht genügen könnten, hat der Kläger nicht geltend gemacht und ist auch ansonsten nicht ersichtlich.
Mängel bei der Ermessensausübung des Beklagten sind nicht erkennbar. Ohne Erfolg wendet der Kläger ein, der Beklagte habe bei der Störerauswahl kein Ermessen ausgeübt. Als Adressat einer Ordnungsverfügung zur Durchsetzung der aus § 5 Abs. 3 BImSchG folgenden, dem Betreiber obliegenden Nachsorgepflichten kam allein der letzte Betreiber der Anlage in Betracht, weil ein früherer Betreiber mangels Einflusses auf die Betriebsabläufe und -gegenstände aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen ausscheidet. Die Frage der Störerauswahl stellte sich deshalb für den Beklagten nicht. Die Anordnung, die Abfälle zu beseitigen, ist auch nicht unverhältnismäßig. Entgegen der Auffassung des Klägers stand kein die wirtschaftlichen Interessen schonenderes, aber gleich wirksames Mittel zur Verfügung. Eine von ihm insoweit in Betracht gezogene Anordnung, die vorhandenen Abfälle aufzuarbeiten und zu verwerten, hätten - da es sich dabei letztlich um die Fortführung des Betriebszwecks gehandelt hätte - bedeutet, die von dem Betrieb ausgehenden Gefahren, die Anlass für die Untersagungsverfügung waren, noch für einen Zeitraum unbestimmter Dauer in Kauf zu nehmen.
bb) Hinsichtlich der Anordnungen zu Ib. liegen die Voraussetzungen von § 17 Abs. 1 Sätze 1 und 2 und Abs. 4 a Satz 2 i.V.m. § 5 Abs. 3 Nr. 1 BImSchG vor.
Nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BImSchG sollen nachträgliche Anordnungen getroffen werden, wenn nach Erteilung der Genehmigung festgestellt wird, dass die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft nicht ausreichend vor schädlichen Umwelteinwirkungen oder sonstigen Gefahren, erheblichen Nachteilen oder erheblichen Belästigungen geschützt ist. Diese Tatbestandsmerkmale waren erfüllt, weil der Kläger seiner Nachsorgepflicht aus § 5 Abs. 3 Nr. 1 BImSchG nicht nachgekommen ist, die Anlage so stillzulegen, dass von der Anlage oder dem Anlagengrundstück keine schädlichen Umwelteinwirkungen oder sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit und die Nachbarschaft hervorgerufen werden können. Denn zum Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung ging von der Anlage in Anbetracht der dort lagernden Materialien ein erhebliches Gefährdungspotential für die Nachbarschaft und die Allgemeinheit aus. Dass die Anordnungen zu Ib. der Ordnungsverfügung der Eindämmung dieser Gefahren dienten, wird vom Kläger nicht in Abrede gestellt.
Anhaltspunkte dafür, einen atypischen Fall anzunehmen, der es rechtfertigt, von dem Erlass einer nachträglichen Anordnung ausnahmsweise abzusehen, sind weder vom Kläger geltend gemacht noch sonst ersichtlich. Auch Ermessensfehler sind nicht erkennbar.
c) Der Inanspruchnahme des Klägers als Insolvenzverwalter stehen auch keine Besonderheiten des Insolvenzrechts entgegen.
Der Beklagte ist hinsichtlich der unter Ia. und Ib. der Ordnungsverfügung erlassenen Anordnungen kein Insolvenzgläubiger im Sinne von § 38 InsO, weil diese Anordnungen keine Insolvenzforderungen darstellen; vielmehr handelt es sich insofern um Pflichten, die wie sonstige Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO zu behandeln sind und für die deshalb der Kläger als Insolvenzverwalter einzustehen hat.
Unter sonstige Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO fallen Verbindlichkeiten, die durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder in anderer Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse begründet werden, ohne zu den Kosten des Insolvenzverfahrens zu gehören. Mit derartigen Verbindlichkeiten vergleichbar sind die dem Kläger mit der Ordnungsverfügung aufgegebenen Anordnungen.
Die Anordnungen gehen zurück auf eine Handlung des Klägers als Insolvenzverwalter im Rahmen der Verwaltung der Insolvenzmasse. Wie unter a) und b) im Einzelnen ausgeführt, dienten die Anordnungen der Durchsetzung der dem Kläger als letztem Betreiber der Anlage obliegenden Nachsorgepflichten aus § 5 Abs. 3 Nrn. 1 und 2 BImSchG. Diese Pflichten sind dadurch entstanden, dass der Kläger nach seiner Bestellung zum Insolvenzverwalter die Anlage weiter betrieben hat. Dieser Betrieb der Anlage erfolgte im Rahmen der Verwaltung des Vermögens der L. S. GmbH.
2. Die Androhung der Ersatzvornahme unter III. der Ordnungsverfügung findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 1, 59 und 63 VwVG NRW.
a) Die tatbestandlichen Voraussetzungen der genannten Vorschriften sind erfüllt.
Da der Beklagte unter II. der Ordnungsverfügung die sofortige Vollziehung angeordnet hatte, war die Anwendung des Verwaltungszwangs zur Durchsetzung der - im Übrigen auch rechtmäßigen - Anordnungen zu Ia. Nrn. 1, 2, 5 und 6 sowie zu Ib. Nrn. 7 bis 19 der Ordnungsverfügung nach § 55 Abs. 1 VwVG NRW zulässig. Mit der Ersatzvornahme hat der Beklagte ein zulässiges Zwangsmittel angedroht, da dem Kläger mit diesen Anordnungen vertretbare Handlungen im Sinne von § 59 Abs. 1 VwVG NRW aufgegeben worden sind. Bedenken, dass die Voraussetzungen für die Androhung des Zwangsmittels aus § 63 VwVG NRW, insbesondere die Anforderungen an die Fristbestimmungen, nicht hinreichend beachtet worden sind, hat der Kläger nicht geltend gemacht und sind auch ansonsten nicht ersichtlich.
b) Der Androhung der Ersatzvornahme stehen auch keine Besonderheiten des Insolvenzrechts entgegen.
Da die Anordnungen zu Ia. Nrn. 1, 2, 5 und 6 sowie zu Ib. Nrn. 7 bis 19 der Ordnungsverfügung wie sonstige Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO zu behandeln sind, kann nichts anderes für die Androhung der Ersatzvornahme gelten. Die Androhung der Ersatzvornahme stellt eine Vollstreckungsmaßnahme dar, die der Durchsetzung dieser Anordnungen diente und deswegen nicht anders als die Anordnungen selbst einzuordnen ist.
Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 10. Februar 1999 - 11 C 9.97 -, BVerwGE 108, 269 = NVwZ 1999, 653, Urteil vom 22. Oktober 1998 - 7 C 38.97 -, a.a.O.; BayVGH, Urteil vom 4. Mai 2005 - 22 B 99.2208 und 99.2209 -, a.a.O.; Nds. OVG, Urteil vom 20. März 1997 - 7 L 2062/95 -, NJW 1998, 398.
3. Rechtsgrundlage für die Anforderung der vorläufigen Kosten der Ersatzvornahme unter IV. der Ordnungsverfügung ist § 59 Abs. 2 Satz 1 VwVG NRW.
Danach kann bestimmt werden, dass der Betreffende die voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme im Voraus zu zahlen hat. Von dieser Befugnis hat der Beklagte in nicht zu beanstandender Weise Gebrauch gemacht.
a) Die Voraussetzungen für die Anforderung der voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme lagen vor, da dem Kläger - rechtmäßig - die Ersatzvornahme angedroht worden war. Fehler bei der Ermessensentscheidung des Beklagten über den Erlass der Kostenanforderung sind nicht ersichtlich.
b) Auch die Höhe der angeforderten Kosten ist nicht zu beanstanden.
aa) Die für den Beklagten bei Erlass der Kostenanforderung allein mögliche prognostische Ermittlung der zu erwartenden Kosten der Ersatzvornahme war sachgerecht.
Die vom Beklagten in Ansatz gebrachten vorläufigen Kosten setzen sich ausweislich der Ordnungsverfügung zusammen aus 2.100.000,- DM für die Entsorgung von ca. 7.500 m3 pumpfähigen Schlämmen zu 250,- DM/t und aus 1.200.000,- DM für die Entsorgung von ca. 2.500 m3 nicht pumpfähigen Schlämmen zu 480,- DM/t sowie aus 1.200.000,- DM für die Restarbeiten, insbesondere die Tankreinigung.
Die Veranschlagung der Entsorgungskosten geht insbesondere zurück auf eine Stellungnahme des Klägers an die Stadtwerke F1. AG vom 24. Juli 2000, in der dieser selbst die Entsorgungskosten für pumpfähige Schlämme mit 250,- DM/t und für nicht pumpfähige Schlämme mit 480,- DM/t bezeichnet hat. Die für die Entsorgung veranschlagten Beträge liegen damit noch unter den Angaben in der Massenunzulänglichkeitanzeige vom 31. Mai 2000, in der der Kläger die Gesamtkosten für die Entsorgung mit 4.800.000,- DM angegeben hat.
Bei dem Ansatz der Kosten für die Restarbeiten, insbesondere für die Tankreinigung, hat sich der Beklagte offensichtlich an einer Stellungnahme des für Abfallwirtschaft zuständigen Dezernats der Bezirksregierung E. vom 7. Juni 2000 an das Ministerium für Umwelt, Raumordnung und Landwirtschaft des Landes NRW orientiert, in der die Kosten allein für die Tankreinigung unter Angabe näherer Einzelheiten mit mindestens 1.000.000,- DM beziffert worden sind. Dass der Beklagte in Anbetracht dessen für die Restarbeiten insgesamt einen Betrag von 1.200.000,- DM veranschlagt hat, begegnet keinen Bedenken.
bb) Aber auch wenn die Anforderung der vorläufigen Kosten für die Ersatzvornahme mit Blick darauf, dass die Ersatzvornahme mittlerweile durchgeführt worden ist, an dem Maßstab einer endgültigen Kostenanforderung im Sinne von § 77 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW gemessen wird,
vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 29. August 1996 - 20 A 5988/94 -, Beschluss vom 12. Januar 1993 - 20 B 3082/92 -, NVwZ-RR 1994, 365 = NWVBl. 1994, 32,
ist die Höhe der angeforderten Kosten nicht zu beanstanden.
Ausweislich einer in den Verwaltungsvorgängen befindlichen Aufstellung des Beklagten beliefen sich die Gesamtkosten für die Ersatzvornahme auf 5.822.311,26 DM (an die Firma B. 4.825.989,43 DM, an die Firma M. 921.091,54 DM, an die Firma A1. 60.087,07 DM und an die Firma P1. 15.143,22 DM). Sie liegen damit deutlich über dem vom Kläger angeforderten Betrag.
Dem kann der Kläger nicht mit Erfolg entgegen halten, die entstandenen Kosten seien nicht notwendig gewesen, da der Beklagte ohne hinreichenden Grund das Angebot eines günstigeren Entsorgers nicht in Anspruch genommen habe.
Insofern räumt zwar auch der Beklagte ein, dass ihm ein Angebot der Mineralölraffinerie C. vorlag, das günstiger gewesen ist als dasjenige der B. B1. -Gesellschaft S1. mbH, mit der letztlich eine vertragliche Vereinbarung über die Entsorgung geschlossen worden ist. Ob das Angebot allerdings um soviel günstiger war, dass sich die Gesamtkosten für die Ersatzvornahme auf einen Betrag von unter 4.500.000,- DM belaufen hätten, erscheint in Anbetracht des Unterschieds von 1.322.211,26 DM äußerst zweifelhaft. Dem muss aber nicht näher nachgegangen werden, da der Beklagte nicht verpflichtet war, seine Entscheidung, wen er mit der Entsorgung beauftragt, allein an den Angebotspreisen zu orientieren. Vielmehr konnte der Beklagte gerade in Anbetracht des Umstands, dass es sich um eine Maßnahme des Verwaltungszwangs handelte, auch den Gesichtspunkt der Effektivität der Gefahrenabwehr in seine Erwägungen einstellen. Davon ausgehend ist es nicht zu beanstanden, dass der Beklagte die B. B1. -Gesellschaft S1. mbH mit der Entsorgung der Abfälle beauftragt hat.
Ausweislich des Aktenvermerks über ein mit Vertretern der Firma C. am 29. Dezember 2000 geführtes Gespräch war im Sinne der Effektivität der Gefahrenabwehr besonderer Wert darauf gelegt worden, dass die Entsorgung aus einer Hand erfolgt, was die Abwicklung und Überwachung der Ersatzvornahme durch den Beklagten deutlich erleichtert. Eine Entsorgung aus einer Hand konnte die Firma C. - im Gegensatz zu der B. B1. -Gesellschaft S1. mbH - aber nicht gewährleisten. Sie hatte vorgesehen, lediglich die Ölschlämme in ihrer Anlage in L1. bei D1. aufzuarbeiten. Die Sedimente hingegen sollten durch eine Fremdfirma entsorgt werden. Mit einer derartigen Aufspaltung musste sich der Beklagte mit Blick darauf nicht zufrieden gegeben, dass ihm mit der B. B1. -Gesellschaft S1. mbH ein Unternehmen zur Verfügung stand, das die Entsorgung sämtlicher Abfälle in eigener Hand übernehmen konnte. Ferner hätten die Abfälle bei einer Vergabe des Auftrags an die Firma C. bis nach T. transportiert werden müssen, was angesichts der großen Entfernung und in Anbetracht des hohen Gefährdungspotenzials der Abfallstoffe mit einem erheblichen Risiko verbunden gewesen wäre, während über die B. B1. -Gesellschaft S1. mbH eine Entsorgung ohne lange Transportwege gewährleistet war.
Im Weiteren ist für die Vergabe des Auftrags an die B. B1. -Gesellschaft S1. mbH maßgeblich gewesen, dass die Angelegenheit eilbedürftig war. In Anbetracht der Jahreszeit war damit zu rechnen, dass es bei Auftreten von Frost zu Beschädigungen an den Leitungen und infolge dessen zu einem Austreten von umweltschädlichen Flüssigkeiten kommt. Dieser Umstand sprach auch dagegen, vor einer Auftragsvergabe noch die für erforderlich erachteten weiteren Prüfungen der Technik und des Emissionsverhaltens der Anlagen der Firma C. vorzunehmen. Angesichts dessen war es sachgerecht, auf die im Dienstbezirk ansässige und bekannte B. B1. -Gesellschaft S1. mbH zurück zu greifen, für deren Anlagen es einer derartigen Prüfung nicht mehr bedurfte.
c) Insolvenzrechtliche Regelungen stehen der Kostenanforderung nicht entgegen. Insbesondere greift kein Vollstreckungsverbot aus der Insolvenzordnung ein. Weder die Voraussetzung des § 89 Abs. 1 InsO noch die des § 210 InsO sind gegeben.
aa) Nach § 89 Abs. 1 InsO sind Zwangsvollstreckungen für einzelne Insolvenzgläubiger während der Dauer des Insolvenzverfahrens weder in die Insolvenzmasse noch in das sonstige Vermögen des Schuldners zulässig.
Dieses Vollstreckungsverbot kommt vorliegend nicht zur Anwendung. Der Beklagte ist auch hinsichtlich der Anforderung der vorläufigen Kosten der Ersatzvornahme kein Insolvenzgläubiger, da - wie bereits dargestellt - die Anordnungen zu Ia. Nrn. 1, 2, 5 und 6 der Ordnungsverfügung, zu deren Durchsetzung die Kostenanforderung diente, keine Insolvenzforderungen, sondern sonstige Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO darstellen. Dies schlägt auch auf die Anforderung der vorläufigen Kosten der Ersatzvornahme durch.
bb) Nach § 210 InsO ist die Vollstreckung wegen einer Masseverbindlichkeit im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO unzulässig, sobald der Insolvenzverwalter die Masseunzulänglichkeit angezeigt hat.
Es kann dahinstehen, ob dieses Vollstreckungsverbot schon deshalb nicht zur Anwendung gelangt, weil es an einer wirksamen Anzeige der Masseunzulänglichkeit fehlt. Zweifel ergeben sich insofern daraus, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Abgabe der Anzeige noch nicht zum - endgültigen - Insolvenzverwalter bestellt war, sondern lediglich die Stellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters innehatte.
Jedenfalls greift das Vollstreckungsverbot nicht ein, weil die Anordnungen zu Ia. Nrn. 1, 2, 5 und 6 der Ordnungsverfügung, zu deren Durchsetzung die Anforderung der vorläufigen Kosten für die Ersatzvornahme diente, keine Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO darstellen; sie sind vielmehr wie sog. Neumasseverbindlichkeiten im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu behandeln. Dies hat auch Bedeutung für die Kostenanforderung.
Unter Neumasseverbindlichkeiten im Sinne dieser Bestimmung fallen die Masseverbindlichkeiten, die nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründet worden sind, ohne zu den Kosten des Verfahrens zu gehören. Mit derartigen Verbindlichkeiten vergleichbar sind die dem Kläger mit der Ordnungsverfügung aufgegebenen Anordnungen zu Ia. Nrn. 1, 2, 5 und 6.
Dass diese Anordnungen wie Masseverbindlichkeiten zu behandeln sind, ist bereits unter aa) näher dargestellt. Sie sind aber auch nach der am 30. Mai 2000 erfolgten Anzeige der Masseunzulänglichkeit - deren Wirksamkeit unterstellt - begründet worden.
Sofern man darauf abstellt, dass erst mit dem Erlass der Ordnungsverfügung eine Konkretisierung der Nachsorgepflichten aus § 5 Abs. 3 Nrn. 1 und 2 BImSchG erfolgt ist, liegt dies ohne Weiteres auf der Hand.
Aber auch wenn auf den Zeitpunkt abgestellt wird, in dem die Nachsorgepflichten entstanden sind, ist diese Voraussetzung erfüllt. Denn die Nachsorgepflichten aus § 5 Abs. 3 Nrn. 1 und 2 BImSchG, deren Durchsetzung die Anordnungen dienten, sind mit der Fortführung des Betriebs der Anlage durch den Kläger begründet worden. Der Weiterbetrieb der Anlage begann mit der Entgegennahme der ersten Ladung der von der E1. D. GmbH stammenden Materialien am 7. Juni 2000 und damit nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit.
Der Umstand, dass die Anordnungen zu Ia. Nrn. 1, 2, 5 und 6 der Ordnungsverfügung mithin wie sog. Neumasseverbindlichkeiten im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu behandeln sind, schlägt auf die zu deren Durchsetzung ergangene Kostenanforderung durch mit der Folge, dass das Vollstreckungsverbot aus § 210 InsO nicht zur Anwendung kommen kann.
Dem kann der Kläger unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
- vgl. BGH, Urteil vom 13. April 2006 - IX ZR 22/05 -, WM 2006, 970 = ZIP 2006, 1004 -
nicht mit Erfolg entgegen halten, das Vollstreckungsverbot aus § 210 InsO sei entsprechend anzuwenden, wenn bei einer Masseunzulänglichkeit die Kosten des Insolvenzverfahrens nach einer Vollstreckung nicht gedeckt wären. Denn zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Kostenanforderung überstieg die zur Begleichung der Forderungen zur Verfügung stehende Insolvenzmasse die Kosten des Insolvenzverfahrens. Ausweislich der Masseunzulänglichkeitsanzeige des Klägers vom 31. Mai 2000 standen der voraussichtlichen freien Masse in Höhe von 2.041.148,60 DM lediglich Verfahrenskosten von 164.317,04 DM gegenüber, so dass zur Begleichung insbesondere der Neumasseverbindlichkeiten ein Restbetrag von 1.876.831,56 DM verblieb. Dass dieser Betrag sich bis zum Erlass des Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung E. vom 27. März 2001 oder bis zum Abschluss der Durchführung der Ersatzvornahme auf Null reduziert haben könnte, hat der Kläger nicht geltend gemacht und ist auch ansonsten nicht ersichtlich. Ob zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch eine hinreichende Masse zur Verfügung stand, um die Kosten des Insolvenzverfahrens zu decken, ist unerheblich.
II. Der hilfsweise gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO bedarf keiner Bescheidung. Er ist offensichtlich lediglich für den Fall gestellt worden, dass die angefochtene Ordnungsverfügung als erledigt angesehen und deshalb der Hauptantrag als unzulässig abgelehnt werden würde. Dies ist aber nicht geschehen.
Im Übrigen hätte der Antrag auch keinen Erfolg. Die Fortsetzungsfeststellungsklage wäre bereits unzulässig. Es fehlt an dem erforderlichen Eintritt der Erledigung des Verwaltungsakts. Wie zur Zulässigkeit des Hauptantrags näher ausgeführt, entfaltet die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 6. Oktober 2000 nach wie vor Rechtswirkungen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 1, 59 und 63 VwVG NRW.
§§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO
§ 210 InsO
§ 5 BImSchG
§ 89 InsO
§ 38 InsO
§ 15 BImSchG
§ 18 BImSchG
§ 63 VwVG
§ 167 VwGO
§ 208 Abs. 1 Satz 1 InsO
§ 5 Abs. 3 Nrn. 1 und 2 BImSchG
§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO
§ 5 Abs. 3 BImSchG
§ 208 Abs. 1 InsO
§ 209 Abs. 1
Nr. 2 InsO
§ 134 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 42 Abs. 1
Alternative 1 VwGO
§ 55 Abs. 1 VwVG NRW
§ 59 Abs. 1 VwVG NRW
§ 77 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 5 Abs. 3
Nr. 2 BImSchG
§ 5 Abs. 3 Nr. 1 BImSchG
§ 80 Abs. 1 InsO
§ 5 Abs. 3 Nr. 2 BImSchG
§ 17 Abs. 1 Satz 1 BImSchG
§ 17 Abs. 4 a Satz 2 BImSchG
§ 17 Abs. 1 Satz 2 BImSchG
§ 5 Abs. 3
Nr. 1 BImSchG
§ 55 Abs. 1 Nr. 1
InsO
§ 59 Abs. 2 Satz 1 VwVG NRW
§ 89 Abs. 1 InsO
§ 55 Abs. 1
Nr. 1 InsO
§ 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO
§ 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO
§ 5 Abs. 3
Nrn. 1 und 2 BImSchG
§ 113 Abs. 1
Satz 4 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1993, 1
DÖV 2001,
275
BVerwGE 107, 299
NJW
1999, 1466
DÖV 1999, 303
BVerwGE 122, 75
NVwZ 2004, 1505
DÖV 2005, 205
BVerwGE 108, 269
NVwZ 1999, 653
NJW 1998, 398
NVwZ-RR 1994, 365
WM 2006, 970
ZIP 2006, 1004
8 L 749/04
21 B 1614/04
11 A 2436/02
7 A 4491/99
10 A 3363/92
3 L 196/99
10 S 2803/96
7 C 38.97
22 B 99.22
7 C 22.03
11 C 9.97
7 L
2062/95
20 A 5988/94
20 B 3082/92
IX ZR 22/05