Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-06-14, Aktenzeichen 1 B 409/21
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:0614.1B409.21.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 23. Die außergerichtlichen Kosten der weiteren Beigeladenen werden nicht erstattet.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 16.375,17 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde des Antragstellers ist unbegründet.
Das fristgerecht vorgelegte Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat im Beschwerdeverfahren nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigt es nicht, den Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern und dem Antrag des Antragstellers stattzugeben,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, im Rahmen der Beförderungsrunde 2020/2021 nach Besoldungsgruppe A 13_vz die Beigeladenen auf der Beförderungsliste „DTTechnik_T“ zu befördern, solange nicht über die Beförderung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Zur Begründung der ablehnenden Entscheidung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Der Antragsteller habe einen Anordnungsanspruch bezüglich der Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen nicht glaubhaft gemacht. Dabei könne offen bleiben, ob die streitbefangene Auswahlentscheidung rechtlich fehlerhaft sei, weil die der Auswahlentscheidung zu Grunde liegenden dienstlichen Beurteilungen zu beanstanden seien. Auch wenn eine Fehlerhaftigkeit der dienstlichen Beurteilungen unterstellt werde, könne der Eilantrag des Antragstellers keinen Erfolg haben, weil gegenüber den Beigeladenen eine Auswahlentscheidung zu Gunsten des Antragstellers ausgeschlossen sei. Der im Auswahlverfahren unterlegene Bewerber könne grundsätzlich im Fall einer – hier unterstellten – fehlerbehafteten, sein subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzenden Auswahlentscheidung eine erneute Auswahlentscheidung (nur) dann beanspruchen, wenn er glaubhaft mache oder sich in Würdigung unstreitiger Sachumstände ergebe, dass seine Aussichten, in einem zweiten, rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, offen seien, d.h. wenn seine Auswahl möglich erscheine. Vorliegend sei aber ausgeschlossen, dass der Antragsteller bei einer neuen, fehlerfreien Auswahlentscheidung gegenüber den Beigeladenen zum Zuge kommen könnte. Auch unter Berücksichtigung des weiten Beurteilungsermessens der Beurteiler sei ausgeschlossen, dass der Antragsteller im Falle einer fehlerfreien Neuerstellung der Beurteilungen besser oder zumindest gleich gut beurteilt werden könnte wie die Beigeladenen.
Der Leistungsvorsprung der Beigeladenen ergebe sich aus dem Ergebnis der Stellungnahmen ihrer unmittelbaren Führungskräfte, die den dienstlichen Beurteilungen zu Grunde lägen. Die Beigeladenen seien sämtlich mindestens eine Besoldungsstufe höher eingesetzt (Bewertungen der Arbeitsposten nach T 9 oder höher), als es ihrem statusrechtlichen Amt entspreche. Demgegenüber sei der Antragsteller eine Besoldungsstufe niedriger eingesetzt (Bewertung seines Arbeitspostens nach T 7), als es seinem statusrechtlichen Amt entspreche. An die guten Bewertungen in den Stellungnahmen der unmittelbaren Führungskräfte der Beigeladenen würden die Bewertungen des Antragstellers in der Stellungnahme seiner unmittelbaren Führungskraft nicht heranreichen, auch wenn der Antragsteller dort in fünf Merkmalen mit „Sehr gut“ und in einem Merkmal mit „Gut“ beurteilt worden sei. Auch die Beigeladenen wiesen vergleichbar gute Bewertungen in den Stellungnahmen ihrer Führungskräfte aus. Sie hätten die Bewertungen aber auf höherwertigen Arbeitsposten erlangt als der Antragsteller, so dass bei einer Neubeurteilung seine Bewertung in der Stellungnahme seiner unmittelbaren Führungskraft hinter den Bewertungen der Beigeladenen in ihren Stellungnahmen zurückbleiben müsse. Der Umstand der unterschiedlich bewerteten Arbeitsposten müsse sich auch bei einer Neubeurteilung zu Gunsten der Beigeladenen niederschlagen, was ihnen einen entscheidenden Leistungsvorsprung vor dem Antragsteller verschaffe. Nach der Rechtsprechung müsse der Umstand, dass ein Beamter während des gesamten Beurteilungszeitraumes deutlich höherwertig als seinem Statusamt entsprechend beschäftigt gewesen sei, zu einer Anhebung der Einzel- und Gesamtbewertung der Beurteilung führen. Es sei grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Beamter, der über viele Jahre die Aufgaben eines Arbeitspostens „Sehr gut“ erfülle, der einer deutlich höheren Besoldungsgruppe zugeordnet sei, als sie seinem Statusamt entspreche, die (wesentlich) geringeren Anforderungen seines Statusamtes in herausragender Weise erfülle. Auch der weite Beurteilungsspielraum erlaube es den Beurteilern nicht, diesen in den Stellungnahmen der unmittelbaren Führungskräfte dokumentierten Leistungsvorsprung der Beigeladenen zu negieren. Denn die Beurteiler könnten die Leistungen der zu beurteilenden Beamtinnen und Beamten nicht aus eigener Anschauung bewerten, weil sie nicht deren Dienstvorgesetzte seien. Sie seien ausschließlich auf die Bewertungen in den Stellungnahmen der Führungskräfte angewiesen. Hier könne es den Beurteilern nicht völlig freigestellt sein, gleichlautende Bewertungen der Einzelmerkmale in den Stellungnahmen der Führungskräfte bei Beamten, die unterschiedlich bewertete Arbeitsposten wahrgenommen hätten, gleich zu gewichten.
Etwas anderes folge auch nicht aus dem Vorbringen des Antragstellers, dass sich in der Stellungnahme seiner unmittelbaren Führungskraft positive Umschreibungen fänden, die auch eine Gesamtbewertung „Hervorragend“ rechtfertigen könnten. Vergleichsgrundlage für die Bewertungen in den Stellungnahmen der unmittelbaren Führungskräfte sei für die Beurteiler im Wesentlichen allein die vergebene Note, deren Definition durch die Beurteilungsrichtlinien vorgegeben werde, nicht aber die durch freien Text erfolgte Begründung der Note. Für die Umschreibungen der Leistungen in der Begründung würden konkrete Hinweise in den Beurteilungsbestimmungen, mit welchen Begriffen die jeweiligen Leistungsstufen zu umschreiben seien, fehlen. Nicht ausgeschlossen sei aber, dass die verbale Umschreibung der Leistungen in den Stellungnahmen der unmittelbaren Führungskraft vom Beurteiler inhaltlich beanstandet werden könnten, weil sie die vergebene Note aus seiner Sicht nicht rechtfertigen könnten. In einem solchen Fall müsse der Beurteiler mit der unmittelbaren Führungskraft Rücksprache nehmen, um den Widerspruch zwischen vergebener Note und verbaler Leistungsumschreibung aufzuklären. Einen solchen Widerspruch hätten die Beurteiler aber offensichtlich nicht festgestellt. Da Beamte keine besseren Bewertungen als „Sehr gut“ in den Stellungnahmen ihrer unmittelbaren Führungskräfte erlangen könnten, müssten sie trotz der vergebenen Spitzennoten im Gesamturteil ihrer dienstlichen Beurteilung immer gegenüber Konkurrenten zurückbleiben, die ebenfalls in allen Einzelmerkmalen in den Stellungnahmen ihrer unmittelbaren Führungskräfte mit der Note „Sehr gut“ beurteilt worden seien, die aber auf einem höherwertigen Arbeitsposten eingesetzt gewesen seien. Hierin liege kein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG begründet, weil so in Einzelfällen Beamte, die nicht auf einem höherwertigen Arbeitsposten eingesetzt seien, überhaupt keine Chance hätten, mit der Bestnote beurteilt zu werden. Zunächst gebe es keinen Anspruch eines Beamten darauf, mit der Bestnote beurteilt zu werden, was schon aus § 50 Bundeslaufbahnverordnung (BLV) folge, wonach die höchste Notenstufe nur an einen verhältnismäßig geringen Anteil der zu beurteilenden Beamten vergeben werden solle. Es gebe auch keine Verpflichtung des Dienstherrn, die Bestnote überhaupt oder zumindest in den Grenzen der Richtwerte des § 50 BLV zu vergeben. So könnten Behörden die Richtwerte des § 50 BLV bezüglich der Spitzennote nicht ausschöpfen und die Vergabe der Spitzennote auf wenige, besonders leistungsstarke Beamte beschränken. Das Beurteilungssystem der Antragsgegnerin könne auch dahingehend verstanden werden, dass für die Vergabe der Spitzennote „Hervorragend ++“ nicht allein Spitzenbewertungen in den Stellungnahmen der unmittelbaren Führungskräfte, sondern daneben auch die Wahrnehmung eines besonders herausgehobenen (höherwertigen) Arbeitspostens verlangt werde. Auch wenn eine solche Beurteilungspraxis dazu führen könne, dass kein Beamter einer Vergleichsgruppe die Spitzennote erhalte, widerspräche dies nicht Art. 33 Abs. 2 GG. Ein Beurteilungssystem widerspreche Art. 33 Abs. 2 GG allerdings dann, wenn es dazu führe, dass leistungsstärkere Beamte, nur weil sie einen niedriger bewerteten Arbeitsposten wahrnähmen, gegenüber leistungsschwächeren Beamten, die einen höherwertigen Arbeitsposten innehätten, schlechter beurteilt würden. Dies sei aber nicht der Fall, wenn – wie vorliegend – die Stellungnahmen der unmittelbaren Führungskräfte der Beigeladenen gegenüber der Stellungnahme der unmittelbaren Führungskraft des Antragstellers unter Berücksichtigung der Wertigkeit des ausgeübten Arbeitspostens einen Leistungsvorsprung der Beigeladenen auswiesen.
Der Einschätzung des Antragstellers, er sei jedenfalls auch unter Berücksichtigung der oben dargelegten Grundsätze gegenüber einzelnen Beigeladenen nicht chancenlos, weil die Stellungnahmen ihrer unmittelbaren Führungskräfte auch unter Berücksichtigung des höherwertigen Einsatzes keinen Leistungsvorsprung dokumentierten, sei nicht zu folgen. Alle Beigeladenen, die in den Einzelmerkmalen durchgängig mit „Sehr gut“ oder – wie der Antragsteller – nur einmal mit „Gut“ bewertet worden seien, seien unzweifelhaft gegenüber dem Antragsteller leistungsmäßig besser beurteilt worden, weil sie mindestens zwei Besoldungsstufen höherwertig eingesetzt gewesen seien. Dies betreffe die Beigeladenen zu 2) bis 9), 11), 13) bis 19), 21), 25) und 26). Diese Überlegung greife auch gegenüber dem Beigeladenen zu 10), der nur für einen sehr kurzen Zeitraum von zwei Monaten von seiner unmittelbaren Führungskraft schlechter beurteilt worden sei. Ein nicht einholbarer Leistungsvorsprung lasse sich auch aus den Stellungnahmen der unmittelbaren Führungskräfte beim Beigeladenen zu 20) feststellen; dieser weise nur für einen kürzeren Teilzeitraum eine etwas schlechtere Beurteilung (2 x „Gut“) aus. Diese Überlegung gelte auch für die Beigeladenen zu 23) und 24). Der Beigeladene zu 12) weise in einer Stellungnahme zwar zwei Bewertungen mit „Gut“ auf, gegen Ende des Beurteilungsbeitrags sei er jedoch besser auf einem nunmehr vier Besoldungsgruppen gegenüber dem Antragsteller höherwertigen Arbeitsposten beurteilt worden, so dass in Gesamtschau der Antragsteller auch ihm gegenüber chancenlos sei. Die gleichen Überlegungen griffen auch zu Gunsten der Beigeladenen zu 22) und 27). Auch der Beigeladene zu 1) habe zwar nicht durchgängig Bewertungen mit „Sehr gut“ in den Stellungnahmen seiner unmittelbaren Führungskräfte erlangt, sei jedoch zunächst drei, später vier Besoldungsgruppen höherwertig gegenüber dem Antragsteller eingesetzt gewesen. Dies rechtfertige den von den Beurteilern festgestellten Leistungsvorsprung gegenüber dem Antragsteller.
Das hiergegen erhobene Beschwerdevorbringen greift nicht durch. Auch in Ansehung des Beschwerdevortrags ist die Auffassung des Verwaltungsgerichts, der Antragsteller sei auch bei einer Neubeurteilung chancenlos, nicht zu beanstanden.
Der Antragsteller macht insoweit geltend: Entgegen der Annahmen des Verwaltungsgerichts sei er im Verhältnis zu den Beigeladenen nicht chancenlos. Immerhin sei er sowohl seitens seiner stellungnehmenden Führungskraft – bei verbal sogar herausragenden Beschreibungen seiner Leistung – in fünf von sechs Einzelmerkmalen mit „Sehr gut“ beurteilt worden und habe das Gesamtergebnis „Sehr gut“ erhalten. Zwar seien die Beigeladenen mit dem Gesamtergebnis „Hervorragend Basis“ beurteilt worden. Die Beurteilungen seien aber nicht den Anforderungen der Rechtsprechung entsprechend hinreichend begründet und daher aufzuheben. Würden aber sämtliche Beurteilungen neu erstellt – was wegen nicht hinreichender Begründung des Gesamturteils und teilweise auch der Einzelmerkmale notwendig sein werde – sei nicht ausgeschlossen, dass eine Beurteilung eines Beigeladenen nicht mehr auf „Hervorragend Basis“ sondern bspw. auf „Sehr gut +“ oder „Sehr gut ++“ ende. Es sei ebenfalls nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller sich zum Beispiel um einen Ausprägungsgrad auf „Sehr gut +“ verbessere. Dies auszuschließen bedeute eine rechtswidrige Vorwegnahme des Beurteilungsermessens der Antragsgegnerin. Eine solche Verbesserung der Gesamtnote des Antragstellers könne das Verwaltungsgericht angesichts der gerügten Fehler sämtlicher dienstlicher Beurteilungen nicht ausschließen. Dann komme es aber auf die rechtmäßige Begründung des Ausprägungsgrades an. Die Ausprägungsgrade seien weder bei den Beigeladenen noch beim Antragsteller hinreichend begründet. Soweit das Verwaltungsgericht die Aussichtslosigkeit des Antragstellers allein damit begründe, dass die Beigeladenen auf höherwertigen Arbeitsposten eingesetzt seien, werde verkannt, dass es dem Antragsteller möglich sein müsse, auch bei Ausübung eines lediglich seinem Statusamt entsprechenden Dienstpostens oder sogar eines Dienstpostens unterhalb seines Statusamtes jedenfalls sämtliche in den Beurteilungsrichtlinien vorgesehenen Noten bis auf die Note hervorragend – die scheinbar deutlich höherwertig eingesetzten Beamten vorbehalten bleibe – zu erreichen. Es gehe nicht an, dass ein Teil des Notenspektrums dem Antragsteller allein deshalb verschlossen bleibe, weil er nicht höherwertig eingesetzt sei. Das Verwaltungsgericht verkenne, dass die Höherwertigkeit einer Tätigkeit bei den Beigeladenen weder einen fixen (Leistungs-)„Aufschlag“ auf die Leistungseinschätzungen der unmittelbaren Führungskräfte rechtfertige, noch angesichts der unterschiedlichen Notenskalen der Einzelbewertungen und des Gesamturteils eine klare Zuordnung des in den dienstlichen Beurteilungen am Statusamt zu messenden Leistungsbildes zu einer bestimmten Gesamtnote mit bestimmten Ausprägungsgrad ermögliche. Der Senat habe insoweit in dem den Antragsteller betreffenden Beschluss zur Beförderungsrunde 2018/2019 vom 24. April 2020 – 1 B 1071/19 – ausgeführt, dass in den Blick zu nehmen sei, wie die unmittelbaren Führungskräfte die gezeigten Leistungen in ihren Stellungnahmen bewertet hätten. Zwar sei der Antragsteller in einem einzigen Einzelmerkmal mit „Gut“ bewertet worden, allerdings bei verbal herausragenden Beschreibungen. In keiner einzigen Beurteilung sei im Rahmen der Begründung des Gesamtergebnisses hinreichend deutlich geworden, inwieweit sich der höherwertige Einsatz bei der Bildung des Gesamtergebnisses konkret ausgewirkt habe. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts müssten die verbalen Umschreibungen sehr wohl eine Bedeutung im Gesamtkontext haben, insbesondere wenn sich – wie vorliegend – beim Antragsteller ein sehr gutes Leistungsbild ergebe und es letztlich darum gehe, ob er im Rahmen einer Neubeurteilung einen besseren Ausprägungsgrad erhalten werde.
Erst recht verfingen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, wonach eine Auswahlchance des Antragstellers nicht bestehe, betreffend die Beigeladenen zu 1), 10), 12), 20), 22), 23) und 24) nicht. Diese Beigeladenen seien zwar im Vergleich mit dem Antragsteller höherwertig eingesetzt. Sie hätten aber keinen uneinholbaren Vorsprung, der eindeutig dazu führe, dass im Fall einer Neubeurteilung aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls keine Beurteilung im Bereich der Notenstufe „Sehr gut“ erfolge und insoweit sehr wohl eine Auswahlchance des Antragstellers, der ebenfalls mit „Sehr gut“ neu zu beurteilen sein dürfte, bestehe. Auch wenn der Beigeladene zu 10) nur für einen sehr kurzen Zeitraum von der unmittelbaren Führungskraft schlechter beurteilt worden sei, liege es im Beurteilungsermessen der Antragsgegnerin – und nicht des Gerichts – wie dies im Rahmen einer Neubeurteilung gewürdigt werde. Dies gelte ebenfalls für den Beigeladenen zu 20), der für einen Teilzeitraum ebenfalls in zwei Einzelmerkmalen mit lediglich „Gut“ beurteilt worden sei, ebenso wie die Beigeladenen zu 23) und 24). Nämliches gelte für die Beigeladenen zu 12) und 22). Auch die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zum Beigeladenen zu 1) verfingen nicht. Hier werde dem Antragsteller allein deshalb – trotz besserer Bewertung in der Stellungnahme seiner Führungskraft – eine Auswahlchance abgesprochen, weil der Beigeladene zu 1) deutlich höherwertiger eingesetzt sei. Insoweit sei aber eine wertende Entscheidung durch den Dienstherrn vorzunehmen, wie sich die Wahrnehmung der höherwertigen Tätigkeit konkret im Rahmen der dann vorzunehmenden Bildung des Gesamturteils vor dem Hintergrund der (im Vergleich mit dem Antragsteller) schlechteren Stellungnahme der unmittelbaren Führungskraft auswirke. Der Beigeladene zu 1) sei für einen Teilzeitraum von einem Jahr in zwei Einzelmerkmalen mit „Gut“ beurteilt. Ein Merkmal davon sei das Führungsverhalten. Die Beurteilung sei am Statusamt auszurichten; das Statusamt A 12 beinhalte keinesfalls zwingend Führungsaufgaben, so dass unabhängig von einer Führungsaufgabe das Notenspektrum vollständig ausgeschöpft werden könne. Überlegungen dazu, wie eine Vergleichbarkeit von Beurteilungen mit und ohne Führungsverhalten sichergestellt werden solle, fehlten jedoch. Für einen weiteren Teilzeitraum von 10 Monaten sei der Beigeladene zu 1) in drei Einzelmerkmalen mit lediglich „Gut“; in einem weiteren Teilzeitraum von zwei Monaten sogar in fünf Einzelmerkmalen mit „Rundum zufriedenstellend“ beurteilt worden. Es werde sehr deutlich, dass der Beigeladene zum Ende des Beurteilungszeitraums hin deutlich schlechter beurteilt worden sei. Dies sei zu würdigen. Zu würdigen sei auch, dass der Beigeladene sich im Vergleich zur vorangegangenen Beurteilung um eine Notenstufe verbessert habe, ohne dass es hierfür eine nachvollziehbare Begründung gebe. Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts sei keinesfalls sicher, dass im Rahmen einer Neubeurteilung die Antragsgegnerin ihren Beurteilungsspielraum dahingehend ausüben werde, dass der Beigeladene zu 1) allein aufgrund seiner Höherwertigkeit wiederum besser beurteilt werde als der Antragsteller. Dies sei reine Spekulation. Es bestehe jedenfalls eine Möglichkeit der Auswahl des Antragstellers. Exemplarisch für den Beigeladenen zu 22) – übertragbar auf die Beigeladenen zu 10), 20), 23), 24), 12) und 27) – begründe das Verwaltungsgericht die fehlende Auswahlchance des Antragstellers allein mit dem deutlich höherwertigen Einsatz des Beigeladenen. Es werde nicht hinreichend gewürdigt, dass der Beigeladene zu 22) im ganz überwiegenden Beurteilungszeitraum von September 2017 bis Juni 2019 in drei Einzelmerkmalen seitens der Stellungnahme der Führungskraft mit lediglich „Gut“ und in einem Einzelmerkmal mit lediglich „Rundum zufriedenstellend“ und damit deutlich schlechter als der Antragsteller beurteilt worden sei. Bei dem Beigeladenen habe es einen exorbitanten Notenstieg von „Gut ++“ (Vorbeurteilung) auf „Hervorragend Basis“ (aktuelle Beurteilung) gegeben, der in der aktuellen Beurteilung nicht hinreichend plausibilisiert worden sei. Die Berücksichtigung der Höherwertigkeit müsse immer im Einzelfall erfolgen. Im Fall einer ordnungsgemäßen Würdigung dieser Aspekte wäre das Verwaltungsgericht zu der Erkenntnis gekommen, dass nicht genau vorhergesagt werden könne, wie sich das Gesamturteil einer neu erstellten dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen unter Berücksichtigung der vorstehenden Parameter darstelle.
Des Weiteren verstießen jedenfalls die Beurteilungen der Beigeladenen zu 20) – 27) (ggf. auch weitere Beurteilungen) wegen eines Plausibilitätsdefizits gegen allgemeine Wertmaßstabe. In der Rechtsprechung sei anerkannt, dass bei einer erheblichen – d.h. nicht nur geringfügigen – Abweichung im Gesamturteil einer Beurteilung gegenüber einer vorhergehenden Beurteilung dies einer plausiblen und nachvollziehbaren Begründung bedürfe. Eine erhebliche Abweichung liege in der Regel vor, wenn die Beurteilung – positiv wie negativ – um mehr als eine Notenstufe von der Vorbeurteilung abweiche. So verhalte es sich im Fall der Beigeladenen zu 20) – 27), denen in ihrer Regelbeurteilung aus dem Jahr 2017 betreffend den vorangegangenen Beurteilungszeitraum noch lediglich die Gesamtnote „Gut +“ oder „Gut ++“ – mithin zwei Gesamtnotenstufen schlechter – zuerkannt worden sei, während sie in ihrer aktuellen Beurteilung die Gesamtnote „Hervorragend Basis“ erhalten hätten. Eine hinreichend plausible Begründung für eine derartige Abweichung fehle.
Dieses Vorbringen rechtfertigt die begehrte Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung nicht. Es stellt die Annahme des Verwaltungsgerichts, eine Auswahl des Antragstellers anstelle der Beigeladenen sei ausgeschlossen, nicht schlüssig und substantiiert in Frage.
Der im Auswahlverfahren unterlegene Bewerber kann im Falle einer fehlerbehafteten, sein subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzenden Auswahlentscheidung nur unter der weiteren Voraussetzung eine – mittels einer einstweiligen Anordnung sicherungsfähige – erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn er glaubhaft macht oder sich in Würdigung unstreitiger Sachumstände ergibt, dass seine Aussichten, in einem zweiten, rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, offen sind, d h. wenn seine Auswahl möglich erscheint. Daran fehlt es, wenn die gebotene wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls klar erkennbar ergibt, dass der Rechtsschutzsuchende auch im Fall einer nach den Maßstäben der Bestenauslese fehlerfrei vorgenommenen Auswahlentscheidung im Verhältnis zu den Mitbewerbern chancenlos sein wird.
Vgl. zu diesem Erfordernis BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 24. September 2002 – 2 BvR857/02 –, juris, Rn. 13 f., und vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15 –, juris, Rn. 19 f.; ferner etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Mai 2017 – 1 B 99/17 –, juris, Rn. 9 bis 13, vom 23. Oktober 2018– 1 B 666/18 –, juris, Rn. 32 f. und vom 9. März 2021 – 1 B 1703/20 –, juris, Rn. 17.
Bei der Beurteilung der Chancenlosigkeit in diesem Sinne misst der Senat, soweit es um erforderliche Neubeurteilungen geht, in seiner neueren Rechtsprechung der Wertigkeit der Dienstposten, auf denen die Beteiligten eingesetzt waren, eine größere Bedeutung zu als früher. Damit will der Senat stärker den maßgeblichen Annahmen Rechnung tragen, dass mit einem höheren Statusamt die Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben verbunden ist, die im Allgemeinen gegenüber einem niedrigeren Statusamt gesteigerte Anforderungen beinhalten und mit einem größeren Maß an Verantwortung verbunden sind, und dass eine auf einem höherwertigen Dienstposten erzielte Note auf eine bessere Leistung schließen lässt als die identische Note, die auf einem niedriger bewerteten Dienstposten erzielt wurde.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. September 2020 – 1 B 361/20 –, juris, Rn. 7 ff.
1. Nach diesem Maßstab erscheint es ausgeschlossen, dass der Antragsteller nach einer Neubeurteilung eine im Vergleich zu den Beigeladenen zu 3, 4, 7, 8, 9, 11, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 25 und 26 bessere Gesamtnote erzielen oder auch nur mit diesen gleichziehen kann. Sie alle weisen gegenüber dem Antragsteller einen im Ergebnis nicht einholbaren Leistungsvorsprung auf. Dies ergibt sich bei einer Betrachtung der beiden Parameter, die die Notenvergabe ausweislich der den Beurteilungen beigegebenen Begründungen der Gesamturteile erkennbar (zulässigerweise) steuern sollen, und damit ohne Eingriff in den Beurteilungs- und Ermessensspielraum der Antragsgegnerin. Hierbei handelt es zum einen um die Leistungseinschätzungen der unmittelbaren Führungskräfte und zum anderen um den Grad der Höherwertigkeit der wahrgenommenen Aufgaben.
Zu der Zulässigkeit der Bewertung der Beurteilungschancen aus den genannten beiden Parametern vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 16. April 2021 – 1 B 470/21 –, juris, Rn. 16, und vom 14. August 2019 – 1 B 612/09 –, juris, Rn. 58.
Sämtliche der genannten Beigeladenen sind im Vergleich zu ihrem Statusamt der Besoldungsgruppe A 12 höherwertig eingesetzt. Der Beigeladene zu 11. wurde lediglich vom 1. September 2017 bis zum 31. Oktober 2017 auf einem mit „T8“ bewerteten Posten und damit seinem Statusamt entsprechend und ab 1. November 2017 auf einem mit „T 9“ und damit höherwertig bewerteten Posten eingesetzt. Die Tätigkeit des Antragstellers hingegen ist mit „07“ entsprechend einem Amt der Besoldungsgruppe A 11 und somit niedriger als sein Statusamt der Besoldungsgruppe A 12 bewertet worden. Auf diesen höherwertigen Dienstposten haben die Beigeladenen von ihren unmittelbaren Führungskräften in allen Einzelmerkmalen die Spitzennote „Sehr gut“ erhalten, wohingegen der Antragsteller nur in fünf Einzelmerkmalen mit „Sehr gut“ und in einem Merkmal mit „Gut“ bewertet wurde. Es ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller diesen Leistungsvorsprung aufholen können wird.
2. Auch eine realistische Chance des Antragstellers, bei einer erneuten, rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung den Beigeladenen zu 2, 5, 6 und 14 gegenüber zum Zuge zu kommen, ist nach wertender Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls nicht erkennbar. Alle genannten Beigeladenen erhielten in den Leistungseinschätzung ihrer unmittelbaren Führungskräfte in den Einzelkriterien (mindestens) die gleichen Noten wie der Antragsteller, erzielten diese Leistung allerdings auf gegenüber dem Dienstposten des Antragstellers höherwertigen Posten.
3. Das Beschwerdevorbringen stellt auch die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Antragsteller sei gegenüber dem Beigeladenen zu 1) chancenlos, nicht durchgreifend in Frage.
Der Beigeladene zu 1), der sich ebenso wie der Antragsteller im Statusamt A 12 befindet, war im Beurteilungszeitraum vom 1. September 2017 bis zum 31. Juli 2018 in einer Funktion mit der Bewertung T 10 (entspricht der Besoldungsgruppe A 14) und vom 1. August 2018 bis zum 31. August 2019 in einer mit AT 3 (entspricht der Besoldungsgruppe A 15) bewerteten Tätigkeit und damit im Verhältnis zu dem Antragsteller deutlich höherwertig eingesetzt. In der Stellungnahme seiner Führungskraft für den Zeitraum vom 1. September 2017 bis zum 31. Juli 2018 hat er in fünf Einzelmerkmalen die Note „Sehr gut“ und in zwei Einzelmerkmalen die Note „Gut“ erhalten. In der Stellungnahme der Führungskraft für den Zeitraum vom 1. August 2018 bis zum 30. Juni 2019 hat der Beigeladene zu 1) in vier Einzelmerkmalen die Note „Sehr gut“ und in drei Einzelmerkmalen die Note „Gut“ erhalten, dies allerdings in einer mit A 15 und damit noch höherwertigeren Funktion. Die Stellungnahme der Führungskraft für den Zeitraum vom 1. Juli 2019 bis zum 31. August 2019 weist zwar lediglich in zwei Einzelmerkmalen die Note „Gut“ und in fünf Einzelmerkmalen die Note „Rundum zufriedenstellend“ auf. Auch unter Berücksichtigung dieser Bewertung, die in ihren Einzelnoten deutlich schlechter als die des Antragstellers ausfällt, ist in Anbetracht des kurzen Zeitraums und des um vier Stufen höherwertigen Einsatzes des Beigeladenen zu 1) insgesamt über den Beurteilungszeitraum ein deutlicher Leistungsvorsprung des Beigeladenen zu 1) anzunehmen. Unter Berücksichtigung der von dem Beigeladenen zu 1) erfüllten deutlich anspruchsvolleren Aufgaben ist seine Leistung besser zu bewerten als die Leistung des Antragstellers, der auf einem mit „T 7“ bewerteten Dienstposten (entsprechend dem statusrechtlichen Amt der Besoldungsgruppe A 11) und damit geringfügig unterwertig eingesetzt war.
4. Auch im Verhältnis zu dem Beigeladenen zu 10) greift die Rüge des Antragsteller gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Antragsteller sei chancenlos, nicht durch. Der Beigeladene zu 10) im Statusamt A 12 wurde im Beurteilungszeitraum in einer mit T 9 (Besoldungsgruppe A 13g) bewerteten Funktion (höherwertig) eingesetzt. In den Stellungnahmen seiner Führungskräfte wurde er im Zeitraum vom 1. September 2017 bis zum 14. Mai 2018 in sechs Einzelmerkmalen mit „Sehr gut“, für den Zeitraum vom 15. Mai 2018 bis zum 30. April 2019 sowie vom 1. Mai 2019 bis zum 30. Juni 2019 jeweils in fünf Einzelmerkmalen mit „Sehr gut“ und in einem Einzelmerkmal mit „Gut“ bewertet. Der Beigeladene zu 10) wurde damit von seinen direkten Führungskräften über den Zeitraum vom 1. September 2017 bis zum 14. Mai 2018 in den Einzelmerkmalen besser als der Antragsteller, vom 15. Mai 2018 bis zum 30. Juni 2019 ebenso gut wie der Antragsteller bewertet, dies jedoch in einer um zwei Stufen höheren Funktion. Lediglich in einer neuen Tätigkeit ab dem 1. Juli 2019 wurde der Beigeladene zu 10) von seiner direkten Führungskraft für den Zeitraum vom 1. Juli 2019 bis zum 31. August 2019 in den Einzelkriterien sechsmal mit lediglich „Rundum zufriedenstellend“ beurteilt. Angesichts der Kürze dieses Zeitraums von lediglich zwei Monaten und unter Berücksichtigung der höherwertigen Funktion des Beigeladenen zu 10) ist dennoch noch von einem deutlichen Leistungsvorsprung gegenüber dem Antragsteller auszugehen.
5. Der Antragsteller stellt weiter die Annahme des Verwaltungsgerichts, er sei auch im Verhältnis zu dem Beigeladenen zu 12) chancenlos, nicht durchgreifend in Frage. Unter Zugrundelegung der oben darlegen Parameter ergibt sich ein uneinholbarer Leistungsvorsprung auch des Beigeladenen zu 12). Der Beigeladene zu 12) wurde von seiner direkten Führungskraft für den Zeitraum vom 1. September 2017 bis zum 30. Juni 2019 in den Einzelkriterien fünfmal mit „Sehr gut“ und zweimal mit „Gut“ beurteilt, dies aber auf einem mit der Besoldungsstufe A 13 und damit im Vergleich zu seinem Statusamt A 12 um eine Stufe höherwertigen Posten. Für den Zeitraum vom 1. Juli 2019 bis 31. August 2019 erhielt er von seiner direkten Führungskraft in den Einzelkriterien durchgängig die Note „Sehr gut“ auf einem mit der Besoldungsstufe A 15 bewerteten Posten. Im Vergleich mit dem Antragsteller, der auf einem mit T 7 (entspricht der Besoldungsgruppe A 11) bewerteten Posten von seiner Führungskraft im Beurteilungszeitraum in den Einzelkriterien fünfmal mit der Note „sehr gut“ und einmal mit der Note „Gut“ bewertet worden ist, ergibt sich in Anbetracht der deutlichen Höherwertigkeit der Tätigkeit des Beigeladenen zu 12) ein deutlicher Leistungsvorsprung.
6. Dies gilt auch für den Beigeladenen zu 20). Dieser wurde im Beurteilungszeitraum höherwertig auf einem mit „9“ (entspricht der Besoldungsstufe A 13g) bewerteten Posten und somit zwei Stufen höher als der Antragsteller eingesetzt. In den Stellungnahmen seiner Führungskräfte wurde er für den Zeitraum vom 1. September 201 bis 31. Januar 2019 in den Einzelkriterien mit fünfmal „Sehr gut“ und einmal „Gut“ und vom 1. Februar 2019 bis 30. Juni 2019 sowie vom 1. Juli 2019 bis 31. August 2019 in den Einzelkriterien mit jeweils viermal „Sehr gut“ und zweimal „Gut“ beurteilt. Unter Berücksichtigung der um zwei Stufen höherwertigen Tätigkeit ist auch insoweit ein uneinholbarer Leistungsvorsprung anzunehmen.
7. Weiter stellt der Antragsteller auch die Annahme des Verwaltungsgerichts, er sei gegenüber dem Beigeladenen zu 22) chancenlos, nicht durchgreifend in Frage. Dieser war zwar in den Stellungnahmen seiner Führungskräfte für den Zeitraum vom 1. September 2017 bis 30. Juni 2019 in den Einzelkriterien nur zweimal mit „Sehr gut“, dreimal mit „Gut“ und einmal mit „Zufriedenstellend“ sowie für den Zeitraum vom 1. Juli 2019 bis 31. August 2019 viermal mit „Sehr gut“ und zweimal mit „Gut“ rein von den Noten her etwas schlechter bewertet als der Antragsteller, hat diese Leistungen allerdings auf einem mit AT 1-2 (entspricht der Besoldungsstufe A 15) und damit um vier Stufen höherwertigen Dienstposten erbracht als der Antragsteller. Unter Berücksichtigung dieser erheblichen Höherwertigkeit liegt auch hier ein uneinholbarer Leistungsvorsprung vor.
8. Auch im Vergleich zu dem Beigeladenen zu 23) hat das Verwaltungsgericht zu Recht eine Chancenlosigkeit des Antragstellers angenommen. Der Beigeladene zu 23) wurde von seiner direkten Führungskraft für den Zeitraum vom 1. September 2017 bis zum 30. Juni 2019 in den Einzelkriterien fünfmal mit „Sehr gut“ und einmal mit „Gut“ und damit ebenso wie der Antragsteller bewertet, war aber auf einem mit „9“ (entspricht der Besoldungsstufe A 13) bewerteten Posten und damit zwei Stufen höher als der Antragsteller eingesetzt. Insbesondere unter Berücksichtigung der Höherwertigkeit der Tätigkeit und des im Verhältnis zu dem gesamten Beurteilungszeitraum geringen zeitlichen Anteil führt auch die nur auf die letzten zwei Monate des Beurteilungszeitraums in einer neuen organisatorischen Zuordnung von einer anderen Führungskraft vorgenommene – schlechtere – Bewertung von sechsmal „Gut“ nicht schon zu einem anderen Ergebnis.
9. Gleiches gilt auch im Verhältnis zu dem Beigeladenen zu 24). Dieser war im Beurteilungszeitraum auf einem mit „T9“ (entspricht A 13g) bewerteten Dienstposten tätig und wurde von seiner Führungskraft für den Zeitraum vom 1. September 2017 bis 30. Juni 2019 in den Einzelkriterien sechsmal mit der Note „Sehr gut“ und damit auf einem höherwertigen Dienstposten besser als der Antragsteller bewertet. Für den Zeitraum vom 1. Juli 2019 bis 31. Juli 2019 hat seine direkte Führungskraft angegeben, bedingt sei den kurzen Zeitraum sei ihm eine Stellungnahme zur dienstlichen Beurteilung nicht möglich. Das Ankreuzen jeweils der Notenstufe „Rundum zufriedenstellend“ erfolgte ersichtlich lediglich zur Vervollständigung des Formulars und jeweils unter Verweis auf die Unmöglichkeit der Stellungnahme.
10. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Antragsteller sei auch bei einer neuen Beurteilung jedenfalls chancenlos wird auch im Verhältnis zu dem Beigeladenen zu 27) nicht durchgreifend in Frage gestellt. Der Beigeladene zu 27) wurde im von 1. September 2017 bis 30. Juni 2019 auf einem mit AT 1-2 bewerteten Posten (entspricht der Besoldungsstufe A 15) eingesetzt. In der Leistungseinschätzung seiner Führungskraft erhielt er in den Einzelkriterien zweimal die Note „Sehr gut“, zweimal die Note „Gut“ und zweimal die Note „Rundum zufriedenstellend“. Vom 1. Juli 2019 bis 31. August 2019 wurde der Beigeladene zu 27) auf einem mit AT 3 (entspricht der Besoldungsstufe A 15) bewerteten Posten von seiner unmittelbaren Führungskraft in den Einzelkriterien fünfmal mit der Note „Sehr gut“ und einmal mit der Note „Gut“ bewertet. In Anbetracht des erheblich höherwertigen Einsatzes ist jedoch auch unter Berücksichtigung der für den Zeitraum vom 1. September 2017 bis 30. Juni 2019 in der Stellungnahme der Führungskraft schlechteren Noten des Beigeladenen von einem uneinholbaren Leistungsvorsprung gegenüber dem um vier Stufen niedriger eingesetzten Antragsteller auszugehen.
11. Die Annahme der Chancenlosigkeit des Antragstellers wird auch durch seinen Vortrag, im Hinblick auf die Beurteilungen der Beigeladenen zu 20) bis 27) sei der deutliche Notensprung im Vergleich zur Vorbeurteilung nicht hinreichend begründet, nicht durchgreifend in Frage gestellt. Der Leistungsvorsprung ergibt sich – unabhängig von der Rechtmäßigkeit der Beurteilung selbst – wie ausgeführt bereits aus der Betrachtung der Parameter, die die Notenvergabe ausweislich der den Beurteilungen beigegebenen Begründungen der Gesamturteile erkennbar (zulässigerweise) steuern sollen. Die von dem Antragsteller gerügte unzureichende Begründung der Notenverbesserung in den Beurteilungen hat auf diese Parameter – die Leistungseinschätzung der unmittelbaren Führungskraft sowie die Wertigkeit der Tätigkeit – ersichtlich keinen Einfluss.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 23) für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser – anders als die übrigen Beigeladenen – im Beschwerdeverfahren einen Antrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG. Auszugehen ist nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG von dem Jahresbetrag der Bezüge, die dem jeweiligen Antragsteller nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung (hier: 16. März 2021) bekanntgemachten, für Beamtinnen und Beamte der Postnachfolgeunternehmen geltenden Besoldungsrechts unter Zugrundelegung der jeweiligen Erfahrungsstufe fiktiv für das angestrebte Amt im Kalenderjahr der Beschwerdeerhebung zu zahlen sind. Nicht zu berücksichtigen sind dabei die nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG ausgenommenen Besoldungsbestandteile. Der nach diesen Maßgaben zu bestimmende Jahresbetrag ist wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und wegen der im Eilverfahren nur begehrten vorläufigen Sicherung auf ein Viertel zu reduzieren. Der nach den vorstehenden Grundsätzen zu ermittelnde Jahresbetrag beläuft sich hier angesichts des angestrebten Amtes der Besoldungsgruppe A 13 und bei Zugrundelegung der Erfahrungsstufe 8 für das maßgebliche Jahr 2021 auf 65.500,68 Euro (pro Monat jeweils 5.458,39 Euro). Die Division des o. g. Jahresbetrages mit dem Divisor 4 führt (aufgerundet) auf einen Wert von 16.375,17 Euro.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 50 Bundeslaufbahnverordnung
§ 50 BLV
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 4 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 B 1071/19
2 BvR 1461/15
1 B 99/17
1 B 666/18
1 B 1703/20
1 B 361/20
1 B 470/21
1 B 612/09