Landgericht Magdeburg (Sachsen-Anhalt, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-04-04, Aktenzeichen 36 O 20/22 (005)

Tenor:
Die einstweilige Verfügung des Landgerichts M. vom 11.04.2022 (Aktenzeichen: 36 O 20/22) bleibt aufrechterhalten.
Die Verfügungsbeklagte trägt die weiteren Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der Kosten der Nebenintervention: Diese trägt die Nebenintervenientin.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin wendet sich mit der einstweiligen Verfügung gegen den Abschluss eines Stromkonzessionsvertrages zwischen der Verfügungsbeklagten und Nebenintervenientin.
Die Verfügungsbeklagte (im Folgenden: Beklagte) machte durch eine Anzeige im Elektronischen Bundesanzeiger vom 21.12.2017 bekannt, dass die mit der Verfügungsklägerin (im Folgenden: Klägerin) bestehenden Stromkonzessionsverträge für das Stadtgebiet der Beklagten mit den Ortsteilen G., L2., N.leben, P., W. und N2. am 31.12.2019 enden. Die Beklagte äußerte dabei, künftig nur noch einen einzigen, alle genannten Ortschaften umfassenden Konzessionsvertrag abschließen zu wollen, wobei das Konzessionsverfahren das gesamte Stadtgebiet der Beklagten umfasse, mit Ausnahme des Ortteils J.. Entsprechend der Aufforderung der Beklagten bekundete die Klägerin innerhalb der dafür vorgesehenen Frist ihr Interesse an dem Abschluss eines neuen Konzessionsvertrages. Am 23.08.2010 versandte die Beklagte den ersten Verfahrensbrief (Ast1). Am 27.09.2018 und 21.11.2018 beantwortete sie Rückfragen zum ersten Verfahrensbrief (Ast2, 3). Nach dem Eingang indikativer Angebote übersandte die Beklagte den Bieter am 26.03.2019 einen zweiten Verfahrensbrief (Ast4) und setzte darin eine Frist zur Abgabe verbindlicher Angebote. Die Klägerin gab ein Angebot ab, die Nebenintervenientin am 16.05.2019 ebenfalls. Am 06.04.2020 versandte die Beklagte ein Schreiben an die Klägerin, wonach die Klägerin für ihr Angebot 126 Punkte erhalte, so dass ihr Angebot das beste sei (Ast5). Am 23.04.2020 fand eine Stadtratssitzung der Beklagten statt. Am 28.04.2020 wurde der Klägerin ein dritter Verfahrensbrief übersandt (Ast6). Darin äußerte die Beklagte, dass bei mehreren Bestangeboten nunmehr das Losverfahren gelten solle; darüber hinaus gebe es eine neue Auswertung der Angebote, wonach die Klägerin nur noch 125 Punkte erhalte, nämlich bei dem Auswahlkriterium „Störfallvorsorgekonzept“ 1 Punkt weniger als zuvor. Ferner informierte die Beklagte, dass ein anderer Bieter ebenfalls 125 Punkte erreicht habe. Am 14.05.2020 erhob die Klägerin gegenüber der Beklagten mehrere Rügen und beantragte Akteneinsicht (Ast7). Die Beklagte übersandte daraufhin der Klägerin am 17.12.2020 einen undatierten Auswertungsvermerk, der auch keine Unterschrift aufwies. Danach erhielt der „Bieter A“ 125 Punkte, der „Bieter B“ 123 Punkte und der „Bieter C“ 125 Punkte. Der Auswertungsvermerk erhielt an mehreren Stellen Auslassungen.
Am 14.01.2021 erhob die Klägerin weitere Rügen (Ast9), und zwar unter anderem wegen unzureichender Akteneinsicht und fehlerhafter Einzelbewertungen. Die Nebenintervenientin verfasste am 15.01.2021 ebenfalls ein Rügeschreiben. Am 24.03.2022 fand eine weitere Stadtratssitzung der Beklagten statt. Am 25.03.2022 übersandte die Beklagte einen nunmehr vom Beklagtenvertreter verfassten Auswertungsvermerk (Ast10). Danach erhielt der „Bieter A“ 129 Punkte, der „Bieter B“ 123 Punkte und der „Bieter C“ 131 Punkte. Darüber hinaus erklärte die Beklagte, eine vollständige Akteneinsicht zu verweigern.
Am 07.04.2022 hat die Klägerin einen Antrag auf einstweilige Verfügung beim Landgericht M. gestellt. Das Gericht hat daraufhin ohne Anhörung der Beklagten mit Beschluss vom 11.04.2022 eine einstweilige Verfügung erlassen (Bl. 38, 39 Bd. I d.A.). Am 19.04.2022 rügte die Klägerin weitere Rechtsverstöße (Ast16), u.a. fehlende Akteneinsicht. Mit Schreiben vom 20.07.2022 (B6) wies die Beklagte die weiteren Rügen der Klägerin zurück.
Die Klägerin vertritt die Auffassung, sie sei im Vergabeverfahren diskriminiert worden; die Auswahlentscheidung der Beklagten sei nicht transparent und verstoße gegen geltendes Recht: Sie bestreitet, dass der Stadtrat der Beklagten in seiner Sitzung vom 23.04.2020 einen die Nebenintervenientin begünstigenden Zuschlagbeschluss gefasst habe; die Ankündigung des Losverfahrens im dritten Verfahrensbrief sei rechtswidrig, und der Klägerin sei nur unzureichend Akteneinsicht gewährt worden. Denn die Auswertungsvermerke der Klägerin vom 17.12.2020 und 25.03.2022 seien unvollständig, weil sie Auslassungen enthalten; darüber hinaus habe - das ist unstreitig - die Beklagte die konkurrierenden Angebote, insbesondere das der Nebenintervenientin, nicht vorgelegt. Auch habe die Beklagte die Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen am 25.03.2022 nicht hinreichend begründet. Die Klägerin rügt ferner eine Falschbeurteilung in einzelnen Auswahlkriterien.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
die einstweilige Verfügung des Landgerichts M. vom 11.04.2022 (Aktenzeichen: 36 O 20/22) bleibt aufrechterhalten.
Die Verfügungsbeklagte und die Nebenintervenientin beantragen,
die einstweilige Verfügung des Landgerichts M. vom 11.04.2022 zum Geschäftszeichen 36 O 20/22 (005) wird aufgehoben.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, die Klägerin habe mit Schreiben vom 25.03.2022 alle für sie notwendigen Informationen erhalten; alle bis dahin von ihr der Klägerin übermittelten Schreiben seien lediglich Zwischeninformationen gewesen. Sie meint, der von der Klägerin am 19.04.2022 gestellte Antrag auf Akteneinsicht sei verspätet, weil die Wochenfrist nicht gewahrt gewesen sei. Das Gleiche gelte für das vorherige Akteneinsichtsgesuch der Klägerin vom 14.05.2020, das ebenfalls außerhalb der am 12.05.2020 endenden Wochenfrist übermittelt worden sei. Sie behauptet, der Stadtrat habe am 24.03.2022 einstimmig beschlossen, dass die Nebenintervenientin den Zuschlag erhalten solle, weil sie die meisten Punkte für ihr Angebot erzielt habe. Sie behauptet, Grundlage dieser Entscheidung sei der Auswertungsvermerk (Ast10) gewesen, der am 25.03.2022 an die Beklagte übersandt wurde. Die Beklagte beruft sich hierzu auf die eidesstattliche Versicherung (B7). Sie behauptet, die Auslassungen im Auswertungsvermerk seien unschädlich, weil davon nur unwesentliche Textteile betroffen gewesen seien.
Die Beklagte hat gegen die Beschlussverfügung vom 11.04.2020 am 21.07.2022 Widerspruch eingelegt.
Die Nebenintervenientin ist mit Schriftsatz vom 01.08.2022 dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten und schließt sich deren Ausführungen im Wesentlichen an.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig. Er ist insbesondere vor dem gem. §§ 47, 102, 103 EnWG, 87 GWB, 17 Abs. 1 ZPO örtlich und sachlich zuständigen Landgericht M. erhoben.
Die Klägerin hat die Frist aus § 47 Abs. 5 EnWG gewahrt. Das Nichtabhilfeschreiben der Beklagten vom 25.03.2022 ist der Klägerin am selben Tage zugegangen. Den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat sie am 07.04.2022 gestellt, also vor Ablauf von 15 Kalendertagen.
Die Nebenintervention ist zulässig, weil die Nebenintervenientin ein rechtliches Interesse daran hat, dass die Klägerin in dem vorliegenden Verfahren unterliegt. Für diesen Fall würde nämlich die Nebenintervenientin den Zuschlag erhalten können. Die Beitrittserklärung ist zulässig.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist begründet.
Die Klägerin hat einen Verfügungsgrund, weil der Stromkonzessionsvertrag zwischen ihr und der Beklagten zum 31.12.2019 endete und der Klägerin als Mitbewerberin ein Rechtsverlust droht, wenn die Beklagte mit der Nebenintervenientin einen neuen Vertrag abschließt.
Die Klägerin hat auch einen Verfügungsanspruch aus §§ 33 Abs. 1, 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB. Denn die Beklagte hat die Klägerin mit ihrer Vergabeentscheidung unbillig behindert und diskriminiert.
Grundsätzlich handeln Städte und Gemeinden wie die Beklagte beim Abschluss von Wegenutzungsverträgen i.S.v. § 46 Abs. 2 EnWG als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts, haben dabei auf dem sachlich auf das Angebot von Wegenutzungsrechten und örtlich auf das Gemeindegebiet beschränkten Markt eine marktbeherrschende Stellung und sind deswegen als Normadressaten des § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB verpflichtet, im Auswahlverfahren keinen Bieter um die Konzession unbillig zu behindern oder zu diskriminieren (OLG Naumburg, Beschluss vom 21.02.2022, 36 O 98/21; BGH Urteil vom 07.09.2021, EnZR 29/20 „Gasnetz Rösrath“, zitiert in juris, Rn. 9). Die Auswahl muss in einem transparenten Verfahren erfolgen und ist vorrangig an Kriterien auszurichten, die die Ziele des § 1 EnWG konkretisieren; genügt die Konzessionsvergabe diesen Anforderungen nicht, werden diejenigen Bieter unbillig behindert, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind (BGH, Urteil vom 17.12.2013 - KZR 66/12 „Stromnetz Berkenthin“).
Aus der Bindung der Städte und Gemeinden an das kartellrechtliche Diskriminierungsverbot ergeben sich sowohl verfahrensbezogene als auch materielle Anforderungen: Das Auswahlverfahren muss so gestaltet sein, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung in welchem Maße ankommt, weil nur so gewährleistet ist, dass die Auswahlentscheidung in einem unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den von der Gemeinde festgelegten Auswahlkriterien am besten entspricht. Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass dem am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und deren Gewichtung rechtzeitig vor der Angebotsabgabe mitgeteilt werden (OLG Naumburg, a.a.O.).
In materieller Hinsicht wird das aus dem kartellrechtlichen Diskriminierungsverbot abzuleitende allgemeine Gebot, eine Auswahl allein nach sachlichen Kriterien - also willkürfrei und konzessionsbezogen - zu treffen, durch das Energiewirtschaftsrecht dahin näher bestimmt, dass die Gemeinde bei der Auswahl des Unternehmens den Zielen des § 1 Abs. 1 EnWG verpflichtet ist (Versorgungssicherheit, Preisgünstigkeit, Verbraucherfreundlichkeit, Effizienz und Umweltverträglichkeit). Den Gemeinden verbleibt vor dem Hintergrund dieser Vielzahl von Zielen und als Ausschluss ihres kommunalen Selbstverwaltungsrechts bei der Auswahl und der Formulierung der Kriterien, bei deren konkreter Gewichtung und auch bei der Auswahl der von der Gemeinde angewandten Bewertungsmethoden für jedes Kriterium ein Entscheidungsspielraum (BGH, Urteil vom 17.12.2013 KZR 66/12 „Stromnetz Berkenthin“, zitiert in juris, Rn. 48 ff.). Die Grenzen des Entscheidungsspielraums der Gemeinde bei der Auswahl und Gewichtung von Kriterien sowie bei der Festlegung der jeweils angewandten Bewertungsmethoden werden durch das kartellrechtliche Diskriminierungsverbot bestimmt.
Das bedeutet, dass in die Entscheidungen der Gemeinde keine sachwidrigen Erwägungen einfließen dürfen, dass die Gemeinde nicht von einem unvollständigen Sachverhalt ausgegangen sein darf und dass sie den ihr eingeräumten Ermessensspielraum diskriminierungsfrei wahrgenommen haben muss. Eine unbillige Behinderung durch ein fehlerhaftes Auswahlverfahren ist im Übrigen nach der H.strichterlichen Rechtsprechung dann zu verneinen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben kann, weil der obsiegende Bewerber die Konzession auch unter Berücksichtigung des Verfahrensfehlers erhalten hätte (BGH, Urteil vom 17.12.2013 KZR 66/12 „Stromnetz Berkenthin“, zitiert in juris, Rn. 99; OLG Dresden, Urteil vom 27.01.2021 U 6/20 Kart, zitiert in juris, Rn. 30, Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 16.04.2018 16 U 110/17 Kart, zitiert in juris, Rn. 440).
Vor diesem Hintergrund ist der Klageantrag nach Auffassung der Kammer wie folgt zu bewerten:
Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Stadtrat der Beklagten keinen Beschluss gefasst haben soll, wonach die Nebenintervenientin den Zuschlag erhalte. Der Klägerin ist insofern Recht zu geben, als in der Stadtratssitzung vom 23.04.2020 keine Zuschlagentscheidung zugunsten der Nebenintervenientin getroffen wurde. Am 23.04.2020 hat der Stadtrat der Beklagten vielmehr beschlossen, dass zwischen punktgleichen Bewerbern das Los entscheiden solle. Es gab jedoch am 24.03.2022 eine weitere Stadtratssitzung, in der beschlossen wurde, dass die Nebenintervenientin den Zuschlag erhalten soll. Die Beklagte hat zur Glaubhaftmachung die Anlage B2, nämlich die Beschlussvorlage und das Protokoll der Stadtratssitzung vom 24.03.2022 vorgelegt. Aus dessen Seite 3 ergibt sich, dass die Beklagte einstimmig entschieden hat, den Stromkonzessionsvertrag mit der Nebenintervenientin zu schließen. Die Beklagte hat darüber hinaus durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherung von Frau H. (B7) ausreichend glaubhaft gemacht, dass der Auswertungsvermerk (Ast10) den Stadträten in Vorbereitung der Sitzung vom 24.03.2022 übermittelt wurde und Gegenstand der Beschlussfassung war.
Dass die Bewerber (Klägerin = A, Nebenintervenientin = C, weiterer Bewerber = B) in den Zwischeninformationen der Beklagten nicht namentlich, sondern lediglich mit Buchstaben bezeichnet worden waren, ist aus Sicht der Kammer unschädlich. Vielmehr war diese Bezeichnung der Bewerber für eine neutrale Entscheidung der Stadträte im Zweifelsfalle eher förderlich.
Die Entscheidung der Beklagten im dritten Verfahrensbrief vom 28.04.2020 unter Ziffer 3.2, dass bei Punktgleichheit nunmehr das Losverfahren entscheiden solle, hat sich auf das Bewerbungsverfahren im Ergebnis nicht ausgewirkt, weil die Entscheidung zugunsten der Nebenintervenientin nicht durch Los, sondern durch Auswertung getroffen wurde. Inwieweit die im laufenden Verfahren getroffene Veränderung der Bewertungsmethode zulässig ist oder nicht, kann daher im Ergebnis dahinstehen, da sie sich in der Auswahlentscheidung der Beklagten nicht ausgewirkt hat. Im Übrigen war die Beklagte grundsätzlich nicht daran gehindert, im Verlaufe des Vergabeverfahrens die Auswahlkriterien zu verändern, solange alle Bieter davon rechtzeitig Kenntnis erhalten haben, was vorliegend der Fall war.
Die Klägerin kann sich auch nicht Erfolg darauf berufen, dass ihr eine rechtzeitige Akteneinsicht verweigert worden sei. Sie stellte am 14.05.2020 Antrag auf Akteneinsicht. Das in § 47 Abs. 3 EnWG normierte Akteneinsichtsgesuch dient der Vorbereitung von Rügen gegenüber der Auswahlentscheidung. Eine Auswahlentscheidung hatte die Klägerin mit Erhalt des dritten Verfahrensbriefes vom 28.04.2020 noch nicht bekommen. Denn im dritten Verfahrensbrief wurde lediglich mitgeteilt, dass das Los entscheiden solle, weil zwei Bieter 125 Punkte haben.
Auch das Anschreiben der Beklagten vom 17.12.2020 mit dem Auswertungsvermerk (Ast8) beinhaltete keine Auswahlentscheidung, weil die Beklagte darin die Angebotsfrist bis zum 30.06.2021 erweiterte.
Der Auswertungsvermerk vom 25.03.2022 (Ast10), der auch Grundlage für die Entscheidung des Stadtrates am 24.03.2022 war, wurde der Klägerin am 25.03.2022 gemailt und löste nach § 47 Abs. 3 S. 2 EnWG die Ein-Wochen-Frist aus. Das Akteneinsichtsgesuch der Klägerin ist jedoch erst am 19.04.2022 und damit verspätet gestellt worden. Ob die Berufung der Beklagten auf diese Verspätung gem. § 242 BGB treuwidrig ist - so die Klägerin - weil die Klägerin bereits am 14.05.2020 Akteneinsicht beantragt hatte und die Beklagte schon mit der Übersendung des Auswertungsvermerks vom 25.03.2022 darauf hingewiesen hatte, eine weitere Akteneinsicht zu verweigern, kann im Ergebnis dahinstehen. Denn unabhängig davon ist die von der Beklagten getroffene Auswahlentscheidung wegen zu oberflächlicher Begründung intransparent und führt im Rahmen einer Kausalitätsbetrachtung dazu, dass die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens sich zweifelsohne auf das Ergebnis ausgewirkt haben kann:
(Im Folgenden werden die von der Klägerin bemängelten Auswahlkriterien zunächst benannt; danach wird die jeweils von der Beklagten vergebene Punktezahl für die Klägerin einerseits und die Nebenintervenientin andererseits aufgeführt)
„Sachausstattung“
Maximal 7, Punkte Klägerin 7, Nebenintervenientin 7
Die Klägerin rügt eine mangelhafte Begründung für den jeweils vergebenen 5., 6. und 7. Punkt. Die Beklagte hatte die Bewertungsmaßstäbe hierzu im Schreiben vom 21.11.2018 (Ast3) erläutert: Danach sollte es 4 Sockelpunkte für alle Bewerber geben, was die Klägerin auch nicht beanstandet. 2 weitere Punkte sollte der Bewerber erhalten, der eine ausreichende Sachausstattung detailliert und nachvollziehbar belegt. In dem Auswertungsvermerk vom 25.03.2022 (Ast10, S. 1 bis 4) ist die Erläuterung der Beklagten zur Bewertung deutlich zu pauschal. Die Angebotsinhalte der konkurrierenden Bewerber werden nicht wiedergegeben. Danach wird die Rüge der Nebenintervenientin zu diesem Kriterium dargestellt, der die Beklagte nicht abgeholfen hat. Welche Sachausstattung die Klägerin und die Nebenintervenientin jeweils vorhalten und ob die jeweiligen Angebote insoweit gleich oder unterschiedlich zu bewerten wären, bleibt offen. Nach der Bewertungsinformation (Ast3) sollte ein weiterer Punkt für eine zukunftsorientierte technische Ausrichtung der Sachausstattung vergeben werden. Eine darauf abzielende Bewertung findet sich in dem Auswertungsvermerk (Ast10) ebenfalls nicht. Der dort erwähnte „Kundenservice telefonisch und persönlich“ gehört zum Bewertungskriterium der Verbraucherfreundlichkeit und nicht zur Sachausstattung. Ein „Notstromaggregat“ ist bei dem Störungskonzept zu bewerten, nicht aber bei der Sachausstattung. Damit ist die Begründung zum Unterkriterium „Sachausstattung“ im Ergebnis intransparent und eine Benachteiligung der Klägerin deshalb möglich.
„Beschwerdemanagement“
Maximal 10 Punkte, Klägerin 8, Nebenintervenientin 9
In dem Informationsschreiben vom 21.11.2018 (Ast3) gibt es hierzu keine Erläuterungen, auch nicht im ersten und zweiten Verfahrensbrief. Das bedeutet, ein Bewerber wusste nicht, welche konkreten Vorstellungen die Beklagte zu diesem Kriterium hat und konnte auch nicht wissen, wofür es bei der Bewertung Punkte geben würde. Die Beklagte half der Rüge der Klägerin vom 14.05.2020, die auf diese Problematik Bezug nimmt, nicht ab. Schon aus diesem Grund ist die nachfolgende Bewertungsentscheidung der Beklagten intransparent. Sie hat die Bewertungsentscheidung in dem Auswertungsvermerk (Ast10, Seite 23) anhand einer Tabelle dargestellt und auf Rügen der Klägerin und der Nebenintervenientin auf Seite 28 des Auswertungsvermerks eine neue Tabelle erstellt, in der stichwortartig Bewertungskriterien und die dafür vergebenen Punkte aufgeführt sind. Eine textliche Begründung hierfür, sowohl für die in der Tabelle aufgeführten Unterkriterien als auch für deren Bewertung ist jedoch nicht vorhanden. Angesichts der damit verbundenen Unwägbarkeiten ist auch durchaus vorstellbar, dass die Klägerin mehr als 8 Punkte erhalten hätte, so dass sich die intransparente Entscheidung der Beklagten ausgewirkt haben kann.
„Koordination von Baumaßnahmen“
Maximal 4, Punkte Klägerin 4, Nebenintervenientin 4
Im Auswertungsvermerk (Ast10) ist auf Seite 34 hierzu eine Tabelle abgebildet, wonach die Bieter A und C zunächst 3 Punkte erhalten hatten und der Bieter B 2 Punkte. Weil alle Bieter auch die Verlegung von Leerrohren angeboten hatten, wurde die erreichte Punktzahl jeweils um 1 Punkt aufgestockt. In dem Informationsschreiben vom 21.11.2018 (Ast3) ist erläutert, was unter der Überschrift „Koordination von Baumaßnahmen“ zu verstehen ist. Die Bewertung in der Tabelle nimmt jedoch auf die in dem Schreiben vom 21.11.2018 formulierten Bewertungskriterien nicht Bezug. Aus der tabellarischen Übersicht wird nicht deutlich, welche Inhalte die Angebote der Bieter jeweils hierzu haben und inwiefern das Angebot eines Bieters besser oder gleich wie ein anderes bewertet wurde. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Auswertungsvermerk zwar insofern „selbsterklärend“, als die vergebene Punkteanzahl daraus ersichtlich wird. Eine nachvollziehbare Begründung lässt sich aus der Tabelle jedoch nicht ableiten. Auch diese Bewertung ist daher im Ergebnis intransparent und eine Benachteiligung der Klägerin erscheint möglich, da die Gleichwertigkeit des Angebotes der Nebenintervenientin nicht nachvollziehbar begründet ist.
„Netzausbaukonzept inklusive Investitionsplanung“
Maximal 5 Punkte, Klägerin 5, Nebenintervenienten 5
Nach dem Informationsschreiben der Beklagten vom 21.11.2018 (Ast3) sollte 1 Punkt für ein Netzausbaukonzept oder für die Verpflichtung, ein solches zu erstellen, vergeben werden. Einen weiteren Punkt sollte ein Bieter erhalten, wenn das Konzept zukunftsorientiert und bedarfsorientiert ist. Einen weiteren Punkt konnten die Bewerber erzielen für die Berücksichtigung der Bedürfnisse von Lieferanten und Verbrauchern. Einen weiteren Punkt gab es für eine Netzanalyse und 1 Punkt für die Fortschreibung des Konzepts (Inaussichtstellen und vertraglich Zusichern). Die Klägerin vertritt hierzu die Auffassung, die Angebote der Nebenintervenientin und des Bieters B hätte schlechter bewertet werden müssen. In dem Auswertungsvermerk (Ast10) hat die Beklagte die Angebotsinhalte der drei Bewerber nicht detailliert dargestellt, sondern nur oberflächlich wiedergegeben. Die Begründung in der Auswertungsentscheidung ist im Ergebnis intransparent, und die Klägerin kann dadurch benachteiligt worden sein. Denn ist nicht auszuschließen, dass sie im Verhältnis zur Nebenintervenientin einen Punktevorsprung erzielt hätte.
„Prognose der zu erwartenden Anschlusskosten“
Maximal 3 Punkte, Klägerin 0, Nebenintervenientin 2
Im Ersten Verfahrensbrief (Ast1, S. 7) heißt es hierzu, die Bieter sollen die Kosten für die Inbetriebsetzung und für einen Mauerdurchbruch als Pauschalkosten sowie die Kosten für den laufenden Meter Leitungslänge angeben; ferner solle der Anschlussnehmer selbst keine Eigenleistungen erbringen müssen. Das Erläuterungsschreiben vom 21.11.2018 enthält hierzu keine Angaben. Die Klägerin meint, ihr Netzbewirtschaftungskonzept (Ast13) habe dementsprechend auf den Seiten 96 und 97 das Pauschalpreismodell vorgestellt. Der Einwand der Klägerin ist jedoch erfolglos. Denn sie hat gerade nicht nach den Kosten für Inbetriebsetzung und Mauerdurchbruch als Pauschalpreis und den weiteren Kosten pro laufender Meter Leitungslänge differenziert, sondern das neue Preismodell der M. STROM erläutert, mit dem Neuanschlüsse pauschal in festen Metergrenzen abgerechnet würden. Dies entsprach jedoch nicht den Vorgaben der Beklagten.
„Netzanschlussmanagement“
Maximal 5 Punkte, Klägerin 4, Nebenintervenientin 4
Das Erläuterungsschreiben vom 21.11.2018 enthält hierzu keine Informationen. Die Verfahrensbriefe beinhalten zu diesem Kriterium keine Einzelheiten. Auf Seite 28 des Auswertungsvermerks (Ast10) begründet die Beklagte ihre Auswahlentscheidung anhand von Unterkriterien, die sie in den vorherigen Verfahrensinformationen jedoch nicht dargestellt hatte. Die Bewertung ist deshalb intransparent und führt zu einer möglichen Benachteiligung der Klägerin gegenüber der Nebenintervenientin. Für den Fall, dass die Klägerin mit diesem Einwand präkludiert sein sollte, da sie bereits nach Erhalt des ersten Verfahrensbriefs nach Bewertungsmaßstäben für dieses Kriterium hätte nachfragen können, lässt dies im Ergebnis die Einordnung der Auswahlentscheidung als intransparent und diskriminierend unberührt, weil der in der Auswahlentscheidung vom 25.03.2022 festgestellte Punkteabstand von lediglich 2 Punkten aufgrund der erfolgreichen Rügen der Klägerin im Hinblick auf weitere Bewertungskriterien überwunden werden kann.
„Synergieeffekte durch die Verknüpfung mit anderen Netzen“
Maximal 4 Punkte, Klägerin 4, Nebenintervenientin 4
Im Informationsschreiben vom 21.11.2018 hat die Beklagte hierzu ausgeführt, dass es um Synergieeffekte durch Absprachen mit anderen Versorgungsträgern gehe. Die Klägerin rügt diesbezüglich zu Recht, die Nebenintervenientin habe Punkte dafür bekommen, dass sie Kontakte zu Bildungsträgern habe, bei denen es sich nicht um Versorgungsträger handele. Darüber hinaus habe die Nebenintervenientin bei diesem Kriterium Punkte für eine aggressive Schadensersatzverfolgung bekommen, was jedoch nichts mit Synergieeffekten zu tun habe. Diese Rüge der Klägerin ist erfolgreich. Denn die Beklagte hat ausweislich des Auswertungsvermerks sachfremde Erwägungen zur Grundlage ihrer Auswertungsentscheidung gemacht, die mit den bewertungsrelevanten Umständen für dieses Kriterium nichts zu tun haben. Auch dadurch ist eine Benachteiligung der Klägerin konkret vorstellbar.
„Schonung von Bäumen“
Maximal 5 Punkte, Klägerin 4, Nebenintervenientin 5
Nach dem Erläuterungsschreiben vom 21.11.2018 sollte ein Bewerber 2 Punkte für die Ausführungen dazu erhalten, ob Freileitungen verlegt werden oder Erdverkabelung stattfindet für den Schutz von Bäumen. Zwei weitere Punkte sollten Bewerber erhalten können für den Schutz von Baumbestand bei Tiefbauarbeiten und einen Punkt für die Bereitschaft, mit der Beklagten und Anwohnern im Falle einer Neutrassierung Diskussionen zu führen. Nach dem Auswertungsvermerk (Ast10, S. 49) hat die Beklagte zunächst allen Bewerbern 3 Punkte gegeben. Auf die Rüge der Klägerin, sie habe in ihrem Angebot auf Seite 156 (Ast14) zum Thema Freileitungen/Erdverkabelung Ausführungen gemacht, hat die Beklagte der Klägerin nunmehr 4 statt zuvor 3 Punkte gegeben (Ast10, S. 51). Demgegenüber bleibt das Angebot der Nebenintervenientin aber detaillierter und greift die von der Beklagten angesprochenen Themen „Freileitung“ und „Erdverkabelung“ unmittelbar auf. Eine willkürliche oder von sachfremden Erwägungen getragene Entscheidung der Beklagten ist damit nicht ersichtlich.
„Abstimmung von Baumaßnahmen“
Maximal 3 Punkte, Klägerin 3, Nebenintervenientin 2
In dem Erläuterungsschreiben vom 21.11.2018 heißt es hierzu, die Beklagte wünsche Zusagen zur Vermeidung von Beeinträchtigungen des Verkehrs wegen Baumaßnahmen des Energieversorgungsunternehmens; dabei gebe es einen Punkt für das Angebot einer Handhabung, einen weiteren Punkt für die Ausgestaltung von Fristen im Verhältnis Energieversorger - Beklagter und einen weiteren Punkt für die Anhörung des Energieversorgers durch die Beklagte. Die Klägerin rügt, die Beklagte habe Aussagen zu Gewährleistungsfristen der Nebenintervenientin berücksichtigt. Diese Rüge ist berechtigt. Im Übrigen hat die Beklagte das konkrete Angebot der Nebenintervenientin inhaltlich nicht wiedergegeben. Damit liegt eine intransparente Entscheidung der Beklagten vor. Eine Benachteiligung der Klägerin ist konkret möglich.
„Regelung zur Wiederherstellung der städtischen Infrastrukturanlagen nach Baumaßnahmen des Energieversorgeunternehmens“
Maximal 3 Punkte, Klägerin 2, Nebenintervenienten 2
Das Informationsschreiben vom 21.11.2018 enthält hierzu keine Angaben. Im ersten Verfahrensbrief heißt es, Mitsprache- und Mitwirkungsrechte der Beklagten bei der Planung und Umsetzung würde „auch bewertet“. Die Klägerin vertritt die Auffassung, ihr Angebot habe besser bewertet werden müssen und beruft sich hierzu auf ihr Schreiben vom 14.01.2021 (Ast9, S. 11) in Verbindung mit § 3 Abs. 12 ihres eigenen Vertragsangebotes. Inwiefern die Klägerin daraus eine Bewertung mit 3 Punkten herleitet, statt mit 2 Punkten, ist nicht ersichtlich. Dass das Angebot der Klägerin tatsächlich besser ist als das der Nebenintervenientin, hat die Klägerin weder substantiiert dargelegt, noch glaubhaft gemacht.
„Gewährung sonstiger Kündigungsrechte“
Maximal 2 Punkte, Klägerin 2, Nebenintervenientin 2
Weder im ersten noch im zweiten oder dritten Verfahrensbrief oder in dem Schreiben vom 21.11.2018 sind hierzu Einzelheiten verzeichnet. Was die Beklagte sich unter dem Kriterium vorgestellt hat, definiert sie erst in dem Auswertungsvermerk (Ast10, S. 72). Danach hat sie einen Punkt für „normale Kündigungsrechte“ vergeben und einen weiteren Punkt für die weitreichendsten Kündigungsrechte. Dementsprechend gab sie der Klägerin zunächst 2 Punkte und der Nebenintervenientin 1. Sie half allerdings der Rüge der Nebenintervenientin ab, so dass diese ebenfalls 2 Punkte bekam. Die Klägerin vertritt die Auffassung, sie gewähre bessere Sonderungskündigungsrechte. Dem ist zuzustimmen. Die Klägerin gewährt nämlich ein zusätzliches Kündigungsrecht bei Uneinigkeit über die Konzessionsabgabe oder bei Verzug mit deren Bezahlung. Das berücksichtigt die Beklagte in ihrem Auswertungsvermerk nicht. Die Entscheidung der Beklagten ist daher intransparent, und die Klägerin ist ggfls. benachteiligt.
„Laufende Informationspflichten gegenüber der Beklagten“
Maximal 3 Punkte, Klägerin 2, Nebenintervenientin 3
Auf Seite 7 des ersten Verfahrensbriefes führt die Beklagte hierzu aus, dass es um laufende Informationsansprüche während der Vertragslaufzeit gehe; Art und Weise der Informationen würden nicht bewertet. Die Klägerin erhielt zunächst 2 Punkte, ebenso wie die Nebenintervenientin. Die Beklagte korrigierte ihre Bewertung jedoch zugunsten der Nebenintervenientin auf einen weiteren Punkt, weil diese mehr Informationen gebe als die Klägerin. Inwiefern die Klägerin gleichwohl berechtigt sein soll, ebenfalls einen dritten Punkt zu erlangen, hat sie weder substantiiert dargelegt noch glaubhaft gemacht.
„Preisermittlung im Anlagen-Erwerbsfall“
Maximal 1 Punkt, Klägerin 0, Nebenintervenientin 1
Im ersten und zweiten Verfahrensbrief sowie im Informationsschreiben vom 21.11.2018 gibt es hierzu keine Erläuterungen. Die Nebenintervenientin hat nach dem Auswertungsvermerk (Ast10, S. 82) einen Punkt bekommen, weil sie zwei Wertermittlungsverfahren anbietet und den sich daraus ergebenden günstigsten Wert annimmt. Das ist nicht zu beanstanden. Die Klägerin kann sich demgegenüber nicht mit Erfolg auf ihr Angebot hierzu (Ast29) berufen. Denn darin führt sie aus, der Kaufpreis bestimme sich nach dem objektivierten Ertragswert. Ihren Sachvortrag, wonach der Sachzeitwert praktisch immer höher sei als der Ertragswert, hat sie nicht glaubhaft gemacht. Die Rüge der Klägerin ist deshalb im Ergebnis nicht erfolgreich.
Nach der Bewertung der Auswahlentscheidung erscheint es insgesamt möglich, dass die Klägerin angesichts der am 25.03.2022 festgestellten Punktedifferenz von lediglich 2 Punkten bei einer diskriminierungsfreien und transparenten Bewertung 2 Punkte mehr bzw. die Nebenintervenientin 2 Punkte weniger erhalten hätte. Im Sinne der oben erwähnten Kausalitätsbetrachtung ist daher nicht auszuschließen, dass die Klägerin in diesem Fall den Zuschlag bekommen hätte. Vor diesem Hintergrund war die einstweilige Verfügung aufrechtzuerhalten.
Der Beklagten waren für den Fall der Zuwiderhandlung gegen das erlassene Verbot die in § 890 Abs. 1 ZPO vorgesehenen Ordnungsmittel anzudrohen.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen für die Kosten auf §§ 91 Abs. 1, 101 ZPO, für die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 S. 2 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 48 Abs. 2, 53 Nr. 1 GKG, 3 ZPO und beträgt 30.000,- €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47, 102, 103 EnWG, 87 GWB
§ 1 EnWG
§ 242 BGB
§ 47 Abs. 5 EnWG
§ 33 Abs. 1, 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 46 Abs. 2 EnWG
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 1 Abs. 1 EnWG
§ 47 Abs. 3 EnWG
§ 47 Abs. 3 S. 2 EnWG
§ 890 Abs. 1 ZPO
§ 91 Abs. 1, 101 ZPO
§ 709 S. 2 ZPO
§ 48 Abs. 2, 53 Nr. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: 36 O 20/22
36 O 98/21
13 KZR 66/12
21 U 6/20 K
16 U 110/17 K