Verwaltungsgericht Meiningen (Thüringen, )
Beschluss vom 2018-01-22, Aktenzeichen 3 P 50004/16 Me

Tenor:
Orientierungssatz
Vgl. OVG Lüneburg, B. v. 14.09.2011 – 18 LP 15/10 –.(Rn.41)
I. Der Antrag vom 09.05.2017 wird abgelehnt.
II. Der Gegenstandswert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
1) Der Antragsteller begehrt die Ersetzung der Zustimmung des Personalrats, dem Beteiligten zu 1), zur außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 2).
Die am …1963 geborene Beteiligte zu 2) ist seit dem 20.08.1990 bei der Stadt A-Stadt, zuletzt als Mitarbeiterin im Ordnungsamt in der Vergütungsgruppe E9, beschäftigt. Sie ist geschieden und einem Kind zum Unterhalt verpflichtet. Seit dem 01.06.2014 ist sie die Vorsitzende des Personalrats.
Am 13.04.2014 sprach der Antragsteller gegenüber der Beteiligten zu 2) eine Abmahnung aus, da diese ihre Zusage nicht eingehalten habe, noch im Jahr 2013 eine geänderte Friedhofssatzung für die Gemeinde B... vorzulegen. Als die Vorlage dann erfolgt sei, habe diese nicht der Absprache mit dem Antragsteller entsprochen. Eine weitere Abmahnung sprach der Antragsteller gegenüber der Beteiligten zu 2) am 30.06.2015 aus. Sie habe am 23.06.2015 während der Kernarbeitszeit für 44 Minuten, am 29.06.2015 für 58 Minuten und am 30.06.2015 für eine Stunde und 49 Minuten ihren Arbeitsplatz verlassen, ohne sich bei ihren Vorgesetzten abzumelden. Auf den genauen Inhalt der Abmahnungen wird verwiesen (Bl. 919 a sowie Bl. 920 d. GA).
Am 04.05.2016 beantragte der Antragsteller bei dem beteiligten Personalrat die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 2). Diese habe eine nichtentwertete Fahrkarte der Deutschen Bahn als Reisekosten abrechnen wollen. Zudem bestünde der Verdacht des Arbeitszeitbetrugs, da sie nicht bzw. nur teilweise an der Weiterbildungsveranstaltung "…" teilgenommen habe. Der beteiligte Personalrat stimmte der beabsichtigten Maßnahme mit Schreiben vom 10.05.2016 nicht zu, woraufhin der Antragsteller mit Schriftsatz vom 12.05.2016, eingegangen am 17.05.2016, beim Verwaltungsgericht Meiningen – Fachkammer für Personalvertretungsangelegenheiten – beantragt hat, die Zustimmung des Personalrats zur Kündigung der Beteiligten zu 2) zu ersetzen.
Am 02.08.2016 beantragte der Antragsteller erneut bei dem Personalrat die Zustimmung zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 2). Dem lag zugrunde, dass die Beteiligte zu 2) zuvor im gerichtlichen Verfahren geltend gemacht hatte, dass auf sie seit geraumer Zeit Druck von verschiedenen Personen ausgeübt worden sei. Als Beleg hierfür schilderte sie 48 Vorfälle, die sich seit dem Jahr 2014 ereignet haben sollen. Der Antragsteller vertrat - nach Durchführung von Personalgesprächen sowie nach Auswertung der Stellungnahmen der Hauptamtsleiterin und der Personalsachbearbeiterin - die Auffassung, dass die Auflistung in einer Vielzahl von Punkten gravierende und ehrverletzende Behauptungen enthalten würde, aufgrund derer Vorgesetzte der Beteiligten zu 2) des Mobbings beschuldigt würden. Mit Schreiben vom 04.08.2016 erklärte der Personalrat, dass er der Kündigung nicht zustimme. Bereits mit Schriftsatz vom 08.08.2016, eingegangen am selben Tag, hat der Antragsteller daher beim Verwaltungsgericht Meiningen beantragen lassen, dessen Zustimmung zur Kündigung der Beteiligten zu 2) zu ersetzen.
Die beiden vorstehenden Anträge hat der Antragsteller in Übereinstimmung mit den Beteiligten im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 22.01.2018 für erledigt erklärt.
Am 04.05.2017 beantragte der Antragsteller erneut bei dem Personalrat die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 2). Im Rahmen eines Datenschutzvorfalls sei am 06.04.2017 und am 27.04.2017 durch den 1. Beigeordneten, den Datenschutzbeauftragten der Stadt A-Stadt sowie einem Personalratsmitglied Einsicht in den E-Mail-Verkehr der Beteiligten zu 2) genommen worden. Hierbei sei festgestellt worden, dass die Beteiligte zu 2) im Jahr 2014 215, im Jahre 2015 154 und im Zeitraum vom 01.01.2016 bis 14.03.2017 27 private E-Mails über ihre dienstliche E-Mail-Adresse versandt habe. Im Zusammenhang mit 95 Abwesenheitstagen im Jahr 2014, 90,5 im Jahr 2016 und 14 bis zum 14.03.2017 stelle dies eine exzessive Nutzung der dienstlichen E-Mail-Adresse für die Versendung privater E-Mails dar. Der Antrag wurde ausweislich eines Vermerks am Donnerstag, den 04.05.2017 um 17:25 Uhr dem Personalrat mit der "Bitte um Stellungnahme […] möglichst bis 09.05.2017" (Bl. 766 d. GA) übergeben. Der Antrag enthielt weiter folgenden Zusatz:
"Die Maßnahme gilt als gebilligt, wenn nicht innerhalb von der angegebenen Frist (§ 69 Abs. 2 ThürPersVG) nach dem Tag des Zugangs dieses Antrages - unter Angaben der Gründe schriftlich verweigert wird (§ 69 Abs. 2 S.2, 3 und 4 ThürPersVG)."(sic!)
2) Am 09.05.2017 ließ der Antragsteller beim Verwaltungsgericht Meiningen – Fachkammer für Personalvertretungsangelegenheiten – erneut ein Beschlussverfahren einleiten und in der mündlichen Verhandlung vom 22.01.2018 beantragen,
die Zustimmung des Personalrats zur außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 2) zu ersetzten.
Am 02.05.2017 habe der Antragsteller von dem Ergebnis der Auswertung der Datensicherungs-CD erfahren und mit Schreiben vom 04.05.2017 den Personalrat angehört. Der Personalrat habe sich hierzu nicht innerhalb der Frist von drei Arbeitstagen geäußert.
Aufgrund einer Strafanzeige des Antragstellers zur Verfolgung des Abflusses personenbezogener Daten von Mitarbeitern an Dritte sowie der Aufforderung des Landesbeauftragten für Datenschutz vom 17.11.2016 Recherchen zur Aufklärung des Verdachts eines Datenschutzverstoßes durchzuführen, seien die Daten aus den Postfächern einer ausgewählten Personengruppe durch einen privaten Dienstleister gesichert und für die polizeilichen bzw. staatsanwaltlichen Ermittlungen auf eine Datensicherungs-CD gespeichert worden. Damit sei lediglich eine Rückspeicherung von Datenverkehr erfolgt, wozu keine Zustimmung des Personalrats erforderlich gewesen sei. Die im Rahmen der Prüfung festgestellte private Nutzung der dienstlichen E-Mail-Adresse habe sich erst im Rahmen des obligatorischen Jahresaudit Datenschutz ergeben. Hiernach seien weitere Ermittlungen zwingend notwendig gewesen, da es sich um eine exzessive Nutzung handeln würde, die durch die Dienstanweisungen und Richtlinien der Stadtverwaltung A-Stadt untersagt gewesen sei. Grundlage für die Nutzung des Internets sei die Dienstanweisung Nr. 09/2011 - unter Berücksichtigung der ersten Änderung vom 21.02.2012 -, auf deren genauen Inhalt verwiesen wird (Bl. 767 d. GA), die eine Einverständniserklärung der Arbeitnehmer zur Nutzung des Internets voraussetzen würde. Lediglich in der abgeänderten Einverständniserklärung der Beteiligten zu 2), die den folgenden Zusatz enthält:
"Ich erkläre mich einverstanden, die zu überarbeitenden Dienstanweisung zur Regelung der Nutzung von Internet und E-Mail vom 01.11.2011, zuletzt geändert am 21.02.2012, welche sich auf einer noch zwischen dem Dienstherren und dem Personalrat der Stadtverwaltung A-Stadt zu schließenden Dienstvereinbarung zur dienstlichen und privaten Nutzung von Internet und E-Mail gründet anzuerkennen, sofern die Belange aus der noch zu schließenden Dienstvereinbarung in diese Dienstanweisung Berücksichtigung finden."
würde, offensichtlich aus Unkenntnis, dass bereits unter dem 26.05.2008 eine Dienstvereinbarung geschlossen wurde - die immer noch gültig und auch von dem noch heute im Personalrat aktiven Mitglied … R… unterzeichnet worden sei - von einer noch zu beschließenden Dienstvereinbarung gesprochen. Die eigenmächtig von der Beteiligten zu 2) abgeänderte Erklärung sei nicht vom Dienstherrn akzeptiert worden. Jede Abänderung führe zur Unwirksamkeit. Insbesondere habe der damalige Bürgermeister auch keine Kenntnis von den Abänderungen gehabt, da die damalige Personalsachbearbeiterin diese ohne Vorlage beim Bürgermeister der Personalakte zugeführt habe.
Die Erstellung der privaten E-Mails der Beteiligten zu 2) stelle nicht nur ein Verstoß gegen die Dienstanweisung, sondern auch eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung dar, da während der geschuldeten Arbeitszeit ausschließlich vom Dienstherrn übertragene Arbeiten zu erledigen seien. Die Beteiligte zu 2) habe im Jahr 2014 215, im Jahre 2015 154 und im Zeitraum vom 01.01.2016 bis 14.03.2017 27 private E-Mails über ihre dienstliche E-Mail-Adresse versandt. Im Zusammenhang mit 95 Abwesenheitstagen im Jahr 2014, 90,5 im Jahr 2016 und 14 bis zum 14.03.2017 stelle dies eine exzessive Nutzung der dienstlichen E-Mail-Adresse für die Versendung privater E-Mails dar (Bl. 760 d. GA). Ausgehend von der Datenmenge entspreche der Umfang der E-Mails ca. 1000 DIN-A4 Seiten. Durch die nicht erbrachte aber bezahlte Arbeitsleistung und die Nutzung von Rechnerkapazitäten während der Arbeitszeit für private Zwecke, sei der Stadt A-Stadt ein nicht unerheblicher Schaden entstanden. Für die Beteiligte zu 2) sei erkennbar gewesen, dass mit einer derartig exzessiven privaten Nutzung der dienstlichen E-Mail-Adresse eine Störung des Vertrauensverhältnisses vorliegen würde. Zudem habe die Beteiligte auch gegen das Gebot der Rücksichtnahme verstoßen, indem sie für außerhalb der Verwaltung stehende Personen Beschwerdeschriften über Mitglieder der Stadtverwaltung an Dritte gerichtet habe. Auch wenn die Beteiligte zu 2) Mitarbeiter, wobei von diesen bereits einer nicht mehr bei der Stadtverwaltung angestellt gewesen sei, unterstützt habe, dürfe sie auch als Personalratsvorsitzende durch ihre Tätigkeit nicht gegen das Gebot von Treu und Glauben verstoßen. Dabei habe es sich auch nicht um Tätigkeiten in ihrer Funktion als Personalrat, sondern vielmehr um private Angelegenheiten gehandelt. Die exzessive Nutzung der dienstlichen E-Mail-Adresse habe sich auch auf ihre Arbeitsleistung ausgewirkt. Sie habe es in vielen Fällen nicht geschafft, die von dem Dienstherrn vorgegebenen Termine einzuhalten. Da sie die benötigten Änderungen für die Friedhofssatzung zwei Jahre lang nicht vorgenommen habe, sei es zu einer Dienstaufsichtsbeschwerde gekommen, letztendlich seien die Änderungen erst im Jahr 2014 umgesetzt worden. Zudem habe die Beteiligte zu 2) bei der Umsetzung des Stadtratsbeschlusses zur Parkraumbewirtschaftung gebeten, sie von täglichen Arbeitsabläufen freizustellen bzw. Überstunden anzuordnen um das Parkraumkonzept zu erstellen, da dies nicht in der normalen Arbeitszeit möglich sei. Die Erstellung des Parkraumkonzeptes sei jedoch ohne Anordnung von Überstunden zu leisten gewesen, wenn sich die Beteiligte auf ihre Kernarbeit und nicht auf das Schreiben privater E-Mails konzentriert hätte. Ebenso habe sie angegeben, bei der Erstellung einer Feuerwehrgebührensatzung bis zum 31.12.2016, sowie Parkgebührensatzung bis 08.05.2015 überlastet gewesen zu sein.
Die Beteiligte zu 2) ließ beantragen,
den Antrag zurückzuweisen.
Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei bereits nicht gewahrt; zumindest habe der Antragsteller hierzu nichts vorgetragen.
Zudem sei die Personalratsanhörung vom 04.05.2017 nicht ordnungsgemäß erfolgt. Dem Personalrat sei der Sachverhalt nicht vollständig dargelegt worden, was sich bereits daraus ergebe würde, dass der Antragsschriftsatz vom 09.05.2017 den Sachverhalt umfassender darstellen würde. Des Weiteren sei auch die gesetzliche Anhörungsfrist von drei Arbeitstagen nicht gewahrt worden. Die Anhörung sei am 04.05.2017 frühestens um 17:25 Uhr an den Personalrat übergeben worden. Angesichts des späten Zeitpunktes und des Arbeitsschlusses habe die Frist somit erst am Freitag, den 05.05.2017 zu laufen begonnen und erst mit Ablauf des Dienstags, dem 09.05.2017 geendet. Die Personalratsanhörung vom 04.05.2017 sei auch deswegen nicht ordnungsgemäß, da der Antragsteller darin falsche und widersprüchliche Angaben zur Anhörungsfrist des Personalrats gemacht habe. So sei es irreführend, dass ausweislich der schriftlichen Anhörung vom 04.05.2017 möglichst bis 09.05.2017 eine Zustimmung erfolgen sollte, dann wiederum jedoch auf die Zehntagesfrist nach § 69 Abs. 2 ThürPersVG verwiesen worden sei.
Auch würde keine Pflichtverletzung vorliegen. Die Erkenntnisse über den angeblich exzessiven privaten E-Mail Verkehr der Beteiligten zu 2) seien rechtswidrig erlangt worden und somit nicht verwertbar. Die Beteiligte zu 2) sei nicht über die Durchsuchung informiert worden. Ebenso sei auch der Personalrat nicht im Vorfeld von der geplanten Durchsuchung informiert gewesen, sondern vielmehr erst am Tag der Durchsuchung damit konfrontiert worden. Darüber hinaus hätten, als klar gewesen sei, dass sich der Ursprungsverdacht für die Durchsuchung nicht bestätigen würde, jegliche weitere Ermittlungen eingestellt werden müssen. Ob der Inhalt der E-Mails privater oder dienstlicher Natur sei, hätte nur durch Lesen der E-Mails ermittelt werden können. Hierzu bedürfe es aber ausweislich der Richtlinie Nr. 01/2011, vom 01.11.2011 für Administratoren, der Zustimmung des Informationseigentümers. Der Antragsteller habe darüber hinaus bereits am 20.04.2017 Einblick in den E-Mail Verkehr gehabt. Dies ergebe sich aus verschiedenen Aussagen der Hauptamtsleiterin sowie des Bürgermeisters gegenüber Mitarbeitern. Des Weiteren würden ausweislich der Dienstanweisung die erhobenen Protokolldaten jeweils spätestens nach 180 Tagen gelöscht. Diese Löschung sei offensichtlich nicht erfolgt. Durch die rechtswidrige Erlangung der Daten, habe der Antragsteller auch Erkenntnisse über die Personalratstätigkeit gewonnen. Des Weiteren sei die Dienstvereinbarung zur Nutzung von Internetdiensten in der Stadtverwaltung A-Stadt vom 26.05.2008 bis zum Vorliegen des Schriftsatzes des Antragstellers vom 09.05.2017, insbesondere auch beim Personalrat, unbekannt gewesen. Nachdem Mitte Januar 2012 der Ordner "Datensicherheit" allen Mitarbeitern zur Kenntnis gegeben worden sei und die Dienstanweisung 09/11 plötzlich in der Anlage 1 eine Erklärung zur privaten Nutzung von Internet und E-Mail enthalten habe, hätte der Personalrat allen, die diese Erklärung unterschreiben wollten geraten, die Erklärung mit dem oben genannten Zusatz abzugeben. Dies habe die Beteiligte zu 2), wie alle anderen Mitarbeiter auch, gemacht. Sie habe auch keine Handlungsanweisungen gegeben, um gegen Dienstvorgesetzte Verfahren einzuleiten. Vielmehr habe sie Anliegen formuliert und korrigiert, die Betroffene an sie heran getragen hätten. Dabei hätte es sich aber um einen Aspekt ihrer Personalratstätigkeit gehandelt. Die Auflistung des Antragstellers enthalte auch E-Mails, die sie in ihrer Mittagspause geschrieben habe. Die Beteiligte zu 2) habe darüber hinaus auch nicht ihre Arbeit vernachlässigt, zumindest sei ihr dies durch den Antragsteller erstmalig im gerichtlichen Verfahren vorgeworfen worden. Die Beteiligte zu 2) habe entgegen der Angaben des Antragstellers 2015 weder eine Friedhofssatzung noch eine Feuerwehrgebührensatzung oder ein neues Verkehrsraumbewirtschaftungskonzept erstellen sollen. Die beiden letzteren Projekte stünden in der Zielvereinbarung für 2016. Im Rahmen der Interessenabwägung seien insbesondere ihr Lebensalter und ihre Beschäftigungsdauer von 25 Jahren zu berücksichtigen. Darüber hinaus trüge der Antragsteller selbst vor, dass es auch keine einschlägige Abmahnung der Beteiligten zu 2) gegeben habe. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Auswertung ihres E-Mail-Verkehrs zeitlich mit einer unwiderruflichen Freistellung der Beteiligten zu 2) zusammenfallen würde, was den Verdacht aufdrängen würde, dass gezielt nach etwas Belastendem gegen sie gesucht würde. Zu dem vorliegenden Sachverhalt sei die Beteiligte zu 2) zudem nicht angehört worden.
Der Beteiligte zu 1) ließ beantragen,
Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten sowie auf die vom Antragsteller vorgelegten Unterlagen Bezug genommen. Ebenso wird Bezug genommen auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 22.01.2018.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Ersetzung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 2) ist zulässig, aber unbegründet.
Ausgangspunkt der rechtlichen Überlegungen ist § 15 Abs. 2 S.1 KSchG. Danach ist die Kündigung eines Mitglieds einer Personalvertretung unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und die nach dem Personalvertretungsrecht erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist.
Die Regelung des § 47 Abs. 1 S. 1 ThürPersVG füllt dies aus. Hiernach bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Personalrats, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, der Zustimmung des Personalrats. Die vom Personalrat verweigerte Zustimmung kann das Verwaltungsgericht nach § 47 Abs. 1 S. 2 ThürPersVG auf Antrag des Dienststellenleiters ersetzen, wenn der Personalrat seine Zustimmung verweigert oder sich nicht innerhalb von drei Arbeitstagen nach Eingang des Antrags äußert und die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist.
Der Antrag ist zulässig, insbesondere wurde das Zustimmungsverfahren ordnungsgemäß abgeschlossen. Die Drei-Tages-Frist des § 47 Abs. 1 S. 2 ThürPersVG wurde vorliegend eingehalten. Das Anhörungsschreiben vom 04.05.2017 ist dem Personalrat am selben Tag um 17:25 Uhr vorgelegt worden. Gemäß § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 1 BGB lief die Frist von drei Arbeitstagen am 09.05.2017 (einem Dienstag), 24:00 Uhr ab. Der Antrag ist am 10.05.2017 per Fax beim Gericht eingereicht worden.
Der Antrag ist allerdings unbegründet.
Verweigert der Personalrat seine Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung oder gilt diese - wie hier - als verweigert, kann das Verwaltungsgericht sie nach § 47 Abs. 1 S. 2 ThürPersVG auf Antrag des Dienststellenleiters ersetzen, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. Der gerichtliche Prüfungsmaßstab im Zustimmungsersetzungsverfahren beschränkt sich dabei nicht auf die Frage, ob der Personalrat bei der Verweigerung einen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum überschritten hat, sondern es ist in einem gleichsam vorweggenommenen Kündigungsschutzverfahren unter Heranziehung der in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung, als der für den Kündigungsschutz von Arbeitnehmern zuständigen Gerichte (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG), entwickelten Grundsätze die Rechtsentscheidung zu treffen, ob im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB berechtigt wäre (OVG Lüneburg, B. v. 04.06.2015 – 18 LP 10/14 –, juris, Rn. 43). In materiell-rechtlicher Hinsicht wird die Entscheidung im Wesentlichen durch die Auslegung und Anwendung bürgerlich-rechtlicher Rechtsvorschriften, insbesondere des § 626 BGB, dem zentrale Bedeutung zukommt, geprägt.
1. Die Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 S. 1 BGB wurde vorliegend eingehalten. Danach kann die außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Sie beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt (§ 626 Abs. 2 S. 2 BGB). Maßgebend ist eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der Tatsachen, die ihm die Entscheidung ermöglichen, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht. Dies lag vorliegend am 02.05.2017 vor, als der Antragsteller vom Ergebnis der Auswertung unterrichtet wurde. Mithin ist auch die Zwei-Wochen-Frist mit Eingang des Antrags bei Gericht am 10.05.2017 gewahrt. Nichts anderes ergibt sich im Übrigen, wenn man für den Beginn der Ausschlussfrist bereits auf den Zeitpunkt abstellen sollte, an dem der Antragsteller die Überprüfung des E-Mailverkehrs der Beteiligten zu 2) mit Schreiben vom 27.04.2017 angeordnet hat. Selbst dann ist die Frist eingehalten.
Vor dem Ausspruch der außerordentlichen Kündigung war der Antragsteller nicht gehalten, die Beteiligte zu 2) zu den Vorwürfen anzuhören. Die Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung (vgl. Breier/Dassau/Kiefer u.a. in: Breier/Dassau/Kiefer u.a., TV-L, 78. Aufl. 12/2017, 2.1.4.5 Anhörung des Arbeitnehmers, juris, Rn. 78). Die Pflicht zum Anhören des zu Entlassenden ist vom Bundesarbeitsgericht nur für den besonderen Fall der fristlosen Kündigung wegen eines bloßen Verdachtes grundsätzlich bejaht worden (U. v. 23.031972 – 2 AZR 226/71 –, juris, Rn. 6).
Das Zustimmungsverfahren wurde durch den Antragsteller als Dienststellenleiter mit Schreiben vom 04.05.2017 ordnungsgemäß eingeleitet. Dabei gilt der Grundsatz der "subjektiven Determinierung", d.h. der Personalrat ist immer dann ordnungsgemäß angehört worden, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat (BAG, U. v. 15.11.1995 – 2 AZR 973/94 –, juris, Rn. 38). Mit obigen Schreiben hat der Antragsteller den Beteiligten zu 1) über den hier in Rede stehenden Kündigungsfall umfänglich unterrichtet. So wurden die Sozial- und Personaldaten der Beteiligten zu 2) und die Absicht zum Ausspruch einer fristlosen Kündigung mitgeteilt. Des Weiteren hat er die seiner Ansicht nach maßgeblichen Gründe für eine Kündigung mitgeteilt (vgl. Lorenzen u. a., Kom z. BPersVG, Stand April 2016, § 79, Rn. 32). Insbesondere hat er die Anzahl der privaten E-Mails und den Zeitraum, der der Kündigung zugrunde gelegt werden sollte, genannt. Dem Schreiben beigefügt war die Dienstanweisung Nr. 08/11 und 09/11 in der Fassung vom 21.02.2012, die Dienstvereinbarung zur Nutzung von Internetdiensten in der Stadtverwaltung A-Stadt vom 26.05.2008 sowie die Erklärungen der Beteiligten zu 2) zur privaten Nutzung des Internets in der Stadtverwaltung A-Stadt. Damit ist der Beteiligte zu 1) ohne weiteres in die Lage versetzt worden, ohne zusätzliche eigene Nachforschungen den Kündigungssachverhalt einschätzen und über den Zustimmungsantrag entscheiden zu können.
Die Personalratsanhörung ist insbesondere auch nicht bereits deswegen gescheitert, weil im Anhang an den Antrag zur Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung vom 04.05.2017 eine Erklärung bis zum 09.05.2017 erbeten und insbesondere auf die - vorliegend nicht zu berücksichtigenden - Fristen des Mitbestimmungsverfahrens nach § 69 ThürPersVG verwiesen worden ist. Die Anhörung hat über die reine Unterrichtung hinaus den Sinn, dem Personalrat Gelegenheit zu geben, seine Überlegungen zu der Kündigungsabsicht vorzubringen (vgl. BAG, a. a. O., Rn. 38) und soll in geeigneten Fällen dazu beitragen, dass es erst gar nicht zum Ausspruch einer Kündigung kommt (BAG, U. v. 31.08.1989 – 2 AZR 453/88 –, juris, Rn. 40). Dieser Zweck wurde durch die fehlerhaften Fristangaben nicht beeinträchtigt. So war aus der Überschrift des Antrags klar ersichtlich auf welche Maßnahme er gerichtet war. Des Weiteren ist nicht davon auszugehen, dass durch die fehlerhaften Fristangaben der Personalrat davon abgehalten worden ist, seiner Verantwortung entsprechend tätig zu werden. Die Frist von drei Tagen nach Einleitung des Anhörungsverfahrens bei einer außerordentlichen Kündigung ist zudem keine Frist, die der Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung immer oder auch nur grundsätzlich einzuhalten hätte. Vielmehr handelt es sich dabei um den Zeitraum, der dem Personalrat aller längstens für seine Beratungen und Reaktion eingeräumt ist (HessLAG, U. v. 18.06.1997 – 8 Sa 977/96 –, juris Rn. 57).
2. Die außerordentliche Kündigung der Beteiligten zu 2) ist jedoch in der Sache nicht gerechtfertigt. Ein wichtiger Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB, der den Antragsteller zur außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 2) berechtigen würde, liegt nicht vor.
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Das Gesetz kennt keine "absoluten" Kündigungsgründe, vielmehr ist jeder Sachverhalt einer Einzelbeurteilung zu unterziehen. Die erforderliche Überprüfung, ob ein gegebener Lebenssachverhalt die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB erfüllt, ist zweistufig vorzunehmen. Auf der ersten Stufe ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund "an sich", d. h. typischerweise geeignet ist. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es auf der zweiten Stufe der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dem Kündigenden unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG, U. v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - ("Emmely"), juris, Rn. 16 m. w. N.).
Bereits auf der ersten Stufe der Prüfung kann vorliegend ein wichtiger Grund "an sich" für eine außerordentliche Kündigung nicht angenommen werden. Die Häufigkeit und der Umfang der von der Beteiligten zu 2) über den dienstlichen E-Mail-Account geschriebenen privaten E-Mails erfüllen nicht die Voraussetzungen eines "wichtigen Grundes" i. S. d. § 626 BGB.
2.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kommt als kündigungsrelevante Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflicht bei einer privaten Nutzung des Internets oder des Dienst-PCs u. a. Folgendes in Betracht:
- das Herunterladen einer erheblichen Menge von Daten aus dem Internet auf betriebliche Datensysteme (unbefugter Download), insbesondere, wenn damit einerseits die Gefahr möglicher Vireninfizierungen oder anderer Störungen des - betrieblichen - Systems verbunden sein könne oder andererseits von solchen Daten, bei deren Rückverfolgung es zu möglichen Rufschädigungen des Arbeitgebers kommen kann, beispielsweise, weil strafbare oder pornographische Darstellungen heruntergeladen werden;
- die private Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internetanschlusses als solche, weil durch sie dem Arbeitgeber möglicherweise - zusätzliche - Kosten entstehen können und der Arbeitnehmer jedenfalls die Betriebsmittel - unberechtigterweise - in Anspruch genommen hat;
- die private Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internets oder anderer Arbeitsmittel während der Arbeitszeit, weil der Arbeitnehmer während des Surfens im Internet oder einer intensiven Betrachtung von Videofilmen oder -spielen zu privaten Zwecken seine arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringt und dadurch seiner Arbeitspflicht nicht nachkommt und sie verletzt (vgl. BAG, U. v. 31.05.2007 - 2 AZR 200/06, juris, Rn. 19; U. v. 07.07.2005 - 2 AZR 581/04, juris, Rn. 24).
Um einen wichtigen Grund aufgrund der privaten Nutzung von Internet und E-Mail annehmen zu können, müssen unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des OVG Lüneburg zudem kumulativ weitere "qualifizierende" Merkmale von nicht nur unerheblichem Gewicht hinzutreten, bspw. der Verstoß gegen ein ausdrückliches Verbot der privaten Internetnutzung oder des Vorliegens einer einschlägigen Abmahnung (vgl. OVG Lüneburg, B. v. 14.09.2011 – 18 LP 15/10 –, juris, Rn. 30 f.). Ein solches Merkmal kann auch die Art und Weise - insbesondere eine exzessive - Internetnutzung darstellen (OVG Lüneburg, a. a. O. Rn. 31). Bei einer solchen Nutzung könnte auch ohne einschlägige Abmahnung ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses vorliegen. Nur im Fall einer derartig exzessiven Nutzung des Mediums, die eine schwere Vertragspflichtverletzung darstellen würde, kann - ohne dass der Arbeitgeber vorher irgendwelche Beschränkungen angeordnet hat - davon ausgegangen werden, dass allein die Verletzung der arbeitsvertraglichen Leistungspflichten ohne Abmahnung zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen kann (BAG, U. v. 31.05.2007 – 2 AZR 200/06 –, Rn. 28, juris). Dahinter steht die Überlegung, dass es jedem Arbeitnehmer klar sein muss, während der Zeiten privater Internetnutzung am Arbeitsplatz seine Arbeitspflichten zu vernachlässigen. Denn grundsätzlich ist er während der gesamten als Arbeitszeiten ausgewiesenen Anwesenheitszeiten im Betrieb mit Ausnahme der Pausen zur Arbeit verpflichtet. Jedenfalls wenn die Vernachlässigung der vertraglichen Pflichten über einen gewissen zeitlichen Rahmen hinausgeht, kann kein Arbeitnehmer vernünftigerweise darauf vertrauen, dass der Arbeitgeber dieses Verhalten billigen werde und der Bestand des Arbeitsverhältnisses ungefährdet bliebe. Ein solches Verhalten beeinträchtigt unmittelbar das vertragliche Äquivalenzverhältnis und stellt einen für den Arbeitgeber schwer aufzudeckenden Arbeitszeitbetrug dar. Dem Arbeitgeber wird damit die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses in der Regel unzumutbar werden, wenn nicht die private Internetnutzung die Erheblichkeitsschwelle unterschreitet. Denn bei einer privaten Internetnutzung in geringem zeitlichem Umfang ist die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erst nach wiederholter Pflichtverletzung und nach Abmahnung unzumutbar. Der nicht exzessiv surfende Arbeitnehmer rechnet möglicherweise nicht mit einer Gefährdung seines Arbeitsplatzes und würde die Pflichtverstöße nach einer Abmahnung jedenfalls einstellen (ArbG Düsseldorf, U. v. 29.10.2007 – 3 Ca 1455/07 –, juris, Rn. 61, m. w. N.).
Gemessen an diesen Maßstäben lässt sich hinsichtlich der Beteiligten zu 2) bereits keine verbotswidrige private Nutzung des dienstlichen E-Mail-Accounts, also ein "einfacher" Verstoß feststellen. Sie hat den dienstlichen E-Mail-Account nicht unerlaubt genutzt (siehe unter 2.1.1), eine einschlägige Abmahnung, in der ihr private Internetnutzung vorgeworfen wurde, liegt ebenfalls nicht vor (siehe unter 2.1.2). Des Weiteren erfüllt die private E-Mail-Nutzung der Beteiligten zu 2) auch kein qualifizierendes Merkmal. Weder hat ihre private Nutzung ein exzessives Ausmaß angenommen (siehe unter 2.2), noch ist ein solches in einem etwaigen Treubruch zu ihrem Arbeitgeber zu sehen (siehe unter 2.3).
2.1.1 Die Beteiligte zu 2) hat den dienstlichen E-Mail-Account insbesondere auch nicht unerlaubt genutzt. Mit der Erklärung zur privaten Nutzung des Internets vom 19.01.2004 hat sie vollumfänglich die im Hinblick auf die Dienstvereinbarung vom 26.05.2008 geforderte Einverständniserklärung abgegeben.
Hinsichtlich der Erklärung zur ausnahmsweisen Nutzung von Internet und E-Mail vom 16.03.2012 geht das Gericht zwar davon aus, dass die Beteiligte zu 2) den Wortlaut der Anlage 1 zur Dienstanweisung abgeändert hat, ihr die private Nutzung aber durch die widerspruchslose Entgegennahme der Erklärung gestattet wurde. Das Schweigen des Antragstellers hat hier die Wirkung einer zustimmenden Willenserklärung, weil er verpflichtet gewesen wäre, seinen gegenteiligen Willen zum Ausdruck zu bringen (Palandt, BGB 75. Aufl. 2016, vor § 116 Rn. 8). Die Pflicht, der geänderten Einverständniserklärung der Beteiligten zu 2) zu widersprechen, folgt aus den Grundsätzen von Treu und Glaube gem. § 242 BGB. Mit Abgabe der Einverständniserklärung sollte die ausnahmsweise private E-Mail-Nutzung und die sich auf den Einzelfall beschränkende Nutzung des Internet nicht mehr als arbeitsrechtlicher Verstoß angesehen werden. Da mit der Abgabe der Einwilligungserklärung kein weiterer Schritt, wie eine Bestätigung durch den Antragsteller, für eine Nutzung des Internets notwendig war und sich die Einverständniserklärung damit unmittelbar auf das Arbeitsverhältnis auswirken sollte, durfte die Beteiligte zu 2) darauf vertrauen, dass ihr die private Nutzung von Internet und E-Mail mit Abgabe der Einverständniserklärung gestattet war (vgl. auch, BAG, U. v. 30.07.1985 – 3 AZR 405/83 –, juris, Rn. 22). Dies war auch für den Antragsteller ersichtlich, der die private Nutzung eben nicht von einer ausdrücklichen Erlaubnis oder Genehmigung abhängig gemacht hat, sodass - bei einer Ablehnung der Erklärung - ein Widerspruch geboten gewesen wäre.
Im Übrigen hat der Antragsteller die Einverständniserklärung der Beteiligten zu 2) auch genehmigt. In seinem Schreiben vom 27.04.2017 an die beteiligte Personalvertretung hat er angegeben, dass die Beteiligte zu 2) bereits 2004 und 2012 ihr Einverständnis zu einer Überprüfung ihres E-Mailverkehrs gegeben habe. Spätestens hierin ist eine konkludente nachträgliche Genehmigung der Einverständniserklärung zu sehen. In der Erklärung des Antragstellers, in der er selbst von einer Wirksamkeit der Einverständniserklärung ausgeht, liegt schlüssig eine nachträgliche Zustimmung zu der von der Beteiligten zu 2) abgeänderten Einverständniserklärung vor.
Jedenfalls würde er sich treuwidrig verhalten, wenn er sich nunmehr auf eine unwirksame Einverständniserklärung stützen möchte. Unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) wäre eine auf eine fehlende Einverständniserklärung gestützte Kündigung rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB). Eine Rechtsausübung ist unzulässig, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenseite deshalb vorrangig schutzwürdig erscheinen (BGH, U. v. 14.12.2017 – I ZR 54/15 –, juris, Rn. 48). Da der Antragsteller, um die Überprüfung des E-Mailverkehrs der Beteiligten zu 2) zu legitimieren, zunächst von der Wirksamkeit der Einverständniserklärung ausgegangen ist, muss er sich auch an dieser Bewertung festhalten lassen.
2.1.2 Es liegt auch bereits keine einschlägige kündigungsrelevante Abmahnung vor. Unter dem 13.03.2014 wurde die Beteiligte zu 2) wegen der nicht fristgemäßen Vorlage einer Friedhofssatzung für die Gemeinde B... abgemahnt, zudem habe sie Absprachen mit dem Bürgermeister nicht eingehalten. In der Abmahnung vom 30.06.2015 wurde sie wegen Abwesenheit vom Arbeitsplatz während der Kernarbeitszeit abgemahnt. Anlass der ersten Abmahnung waren damit insbesondere Fehler in der Arbeitsorganisation und die nicht weisungsgemäße Arbeitserfüllung der Beteiligten zu 2). Der zweiten Abmahnung liegen ebenfalls Verstöße gegen Dienstanweisungen zugrunde. Keiner der Abmahnungen lässt sich jedoch entnehmen, dass die Beteiligte zu 2) ihre arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht erbracht haben soll. Beide Abmahnungen beschäftigen sich mit dem "Wie" ihrer Leistungserbringung, nicht jedoch mit der Frage "Ob" sie tatsächlich ihrer Leistungspflicht nachgekommen ist. Da der Beteiligten zu 2) aber aufgrund Nr. 4 der Dienstvereinbarung vom 26.05.2008 i. V. m. der Nr. 3 der Dienstanweisung Nr. 09/2011 die ausnahmsweise private Internetnutzung gestattet war (s.o.), hat sie alleine aufgrund der Internetnutzung ebenso wenig gegen dienstliche Weisungen verstoßen, wie durch die Nutzung der dienstlichen E-Mail-Adresse. So schließt Nr. 4 der Dienstanweisung Nr. 09/2011 die private Nutzung der dienstlichen E-Mail-Adresse gerade nicht aus, sondern lässt sie für besondere Einzelfälle zu. Dabei ist die Aufzählung aber ausdrücklich offen gehalten und lässt nicht erkennen, ab wann kein besonderer Einzelfall mehr vorliegt. Der Wortlaut ist dabei zu unbestimmt, um durch die private Nutzung der dienstlichen E-Mail-Adresse einen Verstoß der Beteiligten zu 2) gegen die Dienstanweisung annehmen zu können. Sind Art und Ausmaß des Verbots privater Internetnutzung am Arbeitsplatz aber unklar, kommt vor Klarstellung der Verhältnisse bzw. einer Abmahnung eine außerordentliche Kündigung nur bei exzessiver Internetnutzung in Betracht (vgl. LAG Rheinland-Pfalz, U. v. 13.11.2006 – 7 Sa 1029/05 –, juris). So hätte es auch vorliegend - unter Berücksichtigung der Rüge-, Warn- sowie auch Hinweisfunktion der Abmahnung (vgl. Weth in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 626 BGB, Rn. 32) - wenn überhaupt, zunächst aus Klarstellungsgründen einer Abmahnung bedurft, um der Beteiligten zu 2) aufzuzeigen, dass ihre Kommunikation über die, in der Dienstanweisung beispielhaft aufgezählten, Einzelfälle nach Ansicht des Antragstellers hinausgeht.
2.2 Die private E-Mail-Nutzung der Beteiligten zu 2) hat kein exzessives Ausmaß angenommen, bei der es für sie offensichtlich gewesen wäre, dass der Umfang nicht mehr durch den Dienstherrn gestattet war; sie stellt keine grobe Pflichtverletzung dar.
2.2.1 Vorliegend kann dahingestellt bleiben, ob die im Prozess durch den Antragsteller vorgelegte Auswertung des dienstlichen E-Mail-Accounts der Beteiligten zu 2) rechtswidrig erfolgt ist. Die Dateien sind im verwaltungsgerichtlichen Verfahren verwertbar.
Das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Beteiligten zu 2) steht der prozessualen Verwertung dieser Daten nicht entgegen. So kann sich nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht (U. v. 29.06.2017 – 2 AZR 597/16 –, juris, Rn. 21) zwar ein Sachvortrags- oder Beweisverwertungsverbot wegen einer Verletzung des gem. Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrechts einer Partei (vgl. auch Art. 8 Abs. 1 EMRK) im arbeitsgerichtlichen Verfahren aus der Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung des Prozessrechts - etwa der § 138 Abs. 3, § 286, § 331 Abs. 1 S. 1 ZPO - ergeben. Wegen der nach Art. 1 Abs. 3 GG gegebenen Bindung des Richters an die insoweit maßgeblichen Grundrechte und der Verpflichtung zu einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung (BVerfG, U. v. 13.02.2007 - 1 BvR 421/05 - juris, Rn. 93, BVerfGE 117, 202) hat das Gericht zu prüfen, ob die Verwertung von heimlich beschafften persönlichen Daten und Erkenntnissen, die sich aus diesen Daten ergeben, mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Betroffenen vereinbar ist (BAG, U. v. 20.10.2016 - 2 AZR 395/15 -, Rn. 18; U. v. 22.09.2016 - 2 AZR 848/15 -, Rn. 23; BGH, B. v. 15.05.2013 - XII ZB 107/08 - Rn. 21; alle zitiert nach juris). Das Grundrecht schützt neben der Privat- und Intimsphäre und seiner speziellen Ausprägung als Recht am eigenen Bild auch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, das die Befugnis garantiert, selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu befinden (BVerfG U. v. 11.03.2008 - 1 BvR 2074/05 u.a. -, juris, Rn. 67). Bei einer Kollision des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers mit den Interessen des Arbeitgebers ist durch eine Güterabwägung im Einzelfall zu ermitteln, ob das allgemeine Persönlichkeitsrecht den Vorrang verdient (BAG, U. v. 13.12.2007 – 2 AZR 537/06 –, juris, Rn. 36).
Dabei ist zu beachten, dass die Bestimmungen des Thüringer Datenschutzgesetz (ThürDSG) den Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung des Einzelnen durch den Umgang mit seinen personenbezogenen Daten konkretisieren und aktualisieren (§ 1 Abs. 1 ThürDSG). Ist allerdings die Datenverarbeitung gegenüber dem betroffenen Arbeitnehmer nach den Vorschriften des ThürDSG zulässig, liegt insoweit keine Verletzung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung vor (vgl. BAG, U. v. 29.06.2017 – 2 AZR 597/16 –, juris, Rn. 22). Bei der Auswertung der Daten-CD handelt es sich - unabhängig von den Umständen ihrer Erstellung - jedenfalls um eine Datenerhebung i. S. v. § 3 Abs. 1, Abs. 3, Abs. 4 und Abs. 5, § 33 Abs. 1 ThürDSG. Bei der Überprüfung des E-Mail-Accounts hat sich der Antragsteller mit einer Listenübersicht des E-Mailverkehrs der Jahre 2015/2016 sowie einzelner E-Mails Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse der Beteiligten zu 2) beschafft.
In der Datenerhebung durch die Überprüfung des Accounts lag zugleich ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Beteiligten zu 2) vor. Betroffen ist ihr von Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG geschütztes informationelles Selbstbestimmungsrecht. Durch die Überprüfung der E-Mails wurde sie in der Befugnis, selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu befinden, beschränkt, indem ihre persönliche Korrespondenz gegenüber Dritten offengelegt worden ist.
Nach § 33 Abs. 1 ThürDSG i. V. m. § 79 Abs. 1 des Thüringer Beamtengesetzes (ThürBG) dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses u. a. dann verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist. Zur Beendigung im Sinne der Kündigungsvorbereitung gehört dabei auch die Aufdeckung einer Pflichtverletzung, die die Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen kann (vgl. BAG, a. a. O., juris, Rn. 26). Erforderlich ist hierfür aber ein konkreter Verdacht einer schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers (vgl. auch BAG, U. v. 27.03.2003 – 2 AZR 51/02 –, BAGE 105, 356-365, juris, Rn. 28). Vorliegend lagen solche Anhaltspunkte zum Zeitpunkt der Überprüfung nicht vor. So hat der Antragsteller in seinem Schreiben vom 27.04.2017, mit dem er die Überprüfung des E-Mailverkehrs angeordnet hat, selbst lediglich von "Verdachtsmomenten" gesprochen. Ein konkreter Verdacht einer schweren Verfehlung der Beteiligten zu 2) scheidet damit, nach der selbst gewählten Formulierung des Antragstellers, bereits begrifflich aus. Des Weiteren konnte der Antragsteller auch nicht aus den ihm zur Verfügung stehenden Daten von 104 privaten E-Mails über einen Zeitraum vom 01.07.2015 bis 03.03.2016 - mithin 175 Arbeitstagen - auf eine schwere Verfehlung schließen, sodass der Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Beteiligten zu 2) nach dem ThürDSG ungerechtfertigt erfolgt ist.
Dennoch steht der Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Beteiligten zu 2) der Verwertung des E-Mailverkehrs im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht entgegen. Dieses ist nämlich mit dem unter anderem in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Rechtsstaatsprinzip abzuwägen, dass dem Erfordernis einer wirksamen Rechtspflege eine besondere Bedeutung beimisst. Danach sind die Aufrechterhaltung einer funktionstüchtigen Rechtspflege und das Streben nach einer materiell richtigen Entscheidung wichtige Belange des Gemeinwohls (BVerfG, B. v. 09.10. 2002 – 1 BvR 1611/96 –, BVerfGE 106, 28-51, juris, Rn. 60; BAG, U. v. 27.03.2003 – 2 AZR 51/02 –, BAGE 105, 356-365, juris, Rn. 27). Um die Wahrheit zu ermitteln, sind die Gerichte deshalb grundsätzlich gehalten, von den Parteien angebotene Beweismittel zu berücksichtigen, wenn und soweit eine Tatsachenbehauptung erheblich und beweisbedürftig ist. Allein das allgemeine Interesse an einer funktionstüchtigen Rechtspflege reicht aber nicht, um im Rahmen der Abwägung stets von einem gleichen oder gar höheren Gewicht ausgehen zu können, als es dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht zukommt. Vielmehr müssen weitere Aspekte hinzutreten, die ergeben, dass das Interesse an der Beweiserhebung trotz der Persönlichkeitsbeeinträchtigung schutzbedürftig ist (BVerfG, a. a. O., Rn. 61). Dies kann etwa in Fällen gegeben sein, in denen sich der Beweisführer in einer Notwehrsituation oder einer notwehrähnlichen Lage befindet (BAG, ebenda; vgl. auch BVerfG a. a. O., Rn. 62).
Dies ist im vorliegenden Fall insbesondere dadurch gegeben, dass dem Antragsteller ein anderes Mittel zum Nachweis einer exzessiven E-Mail-Nutzung der Beteiligten zu 2) nicht zur Verfügung gestanden hätte. Darüber hinaus ist einzustellen, dass die Beteiligte zu 2) die E-Mails an ihrem Arbeitsplatz geschrieben und auf ihrem Dienst-Computer abgespeichert hat, wobei sie sich bewusst gewesen sein musste, dass auch Dritte, bspw. System-Administratoren, Zugriff auf ihre Daten haben könnten. Des Weiteren hat sie in zwei Einverständniserklärungen, vom 19.01.2004 sowie vom 16.03.2012, grundsätzlich auch einer Auswertung ihrer privaten Daten zugestimmt.
Selbst wenn man, wie die Beteiligte zu 2), davon ausgehen sollte, dass die Durchsuchung der Computer ohne die Zustimmung des Personalrates erfolgt sein sollte, würde daraus unter Zugrundelegung der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung kein Verwertungsverbot folgen. In der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung wird vertreten, dass aus der Verletzung des Mitbestimmungstatbestandes des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG oder der Verletzung der Regelungen einer Dienstvereinbarung kein eigenständiges "betriebsverfassungsrechtliches Beweisverwertungsverbot" folgt, weil in einem solchen Fall kollektivrechtliche Sanktionen vorgesehen sind und der Schutzzweck dieser Bestimmungen sich nicht zugleich auf die individualprozessrechtliche Situation des Arbeitnehmers erstreckt (ArbG Düsseldorf, B. v. 29.04.2011 – 9 BV 183/10 –, juris, Rn. 45 m. w. N.). Dieser Erwägung ist auch für die prozessuale Konstellation des personalvertretungsrechtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens zu folgen, weil ungeachtet der spezifischen prozessualen Einkleidung materieller Prüfungsgegenstand gerade der individualrechtliche Aspekt des Vorliegens der Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB ist (OVG Lüneburg, U. v. 14.09.2011 - 18 LP 15/10 -, juris, Rn. 36).
2.2.2 Ausweislich des Vortrags des Antragstellers versandte die Beteiligte zu 2) im Jahr 2014 215, im Jahr 2015 154 und in der Zeit vom 01.01.2016 bis 14.03.2016 27, insgesamt 396 private E-Mails. Ausgehend von einer Gesamtzahl von 556 Arbeitstagen für den genannten Zeitraum und abzüglich der Abwesenheitstage von 95 im Jahr 2015, 90,5 im Jahr 2016 und 14 für das Jahr 2017 ergeben sich 356,5 Anwesenheitstage der Beteiligten zu 2). Setzt man diese ins Verhältnis zu der Anzahl privater E-Mails ergibt sich ein Durchschnittswert von 1,11 E-Mails pro Tag. Aufgrund der von dem Antragsteller mit Vorlage des Jahresaudit vom 05.04.2017 beispielhaft vorgelegten Auszüge des E-Mail-Verkehrs der Beteiligten zu 2) ist die Kammer davon überzeugt, dass es sich bei einem Großteil des E-Mail-Verkehrs - insbesondere im Hinblick auf die mit ihrer Tochter ausgetauschten Nachrichten - um Kurznachrichten handelt, die meist aus wenigen Wörtern oder Zeilen bestehen und deren Abfassung nur wenig Zeit in Anspruch genommen haben dürfte. Unter Berücksichtigung, dass eine eingeschränkte private Nutzung des Internets, etwa der kurze tägliche Blick in den Wetterbericht oder den Internetauftritt einer Tageszeitung während der Mittagspause im Büro, als sozialadäquat angesehen wird (vgl. OVG Lüneburg, a. a. O., Rn. 31), hat die Beteiligte zu 2) sich mit Umfang und Zahl ihrer privaten E-Mails pro Anwesenheitstag nicht von allgemein als sozialadäquat betrachteten Verhaltensweisen entfernt. Dabei berücksichtigt die Kammer auch die vom Antragsteller beispielhaft vorgelegten längeren und damit auch unter größerem Zeitaufwand geschriebenen E-Mails vom 18.01.2016 und 03.11.2015. Allerdings führt auch dies nicht zu einer anderen Bewertung. Selbst wenn man davon ausgeht, dass sich die Beteiligte zu 2) mit diesen E-Mails längere Zeit befasst hat, als dies bei den Kurzmitteilungen mit ihrer Tochter der Fall gewesen ist, so lässt sich nicht feststellen, ob sie diese Nachrichten komplett selbst geschrieben, oder nur Korrektur gelesen und mit Änderungen versehen hat, mithin wieviel Arbeitszeit sie auf die Erstellung tatsächlich verwendet hat. Eine bestimmte Bearbeitungszeit hat der Antragsteller selbst nicht vorgetragen. Selbst wenn man einen hohen Wert von ca. einer Stunde der Bearbeitung dieser E-Mails zugrunde legen sollte, lässt sich allein aufgrund der vorgelegten zwei E-Mails im Bezug auf den Zeitraum von 356,5 Anwesenheitstagen noch keine exzessive Nutzung belegen. Zwei E-Mails mit höherer Bearbeitungszeit, die die Beteiligte zu 2) an unterschiedlichen Tagen geschrieben hat, stellen noch keinen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung dar. Eine solche folgt auch - entgegen der Ansicht des Antragstellers - nicht aus der bloßen Größe der Datenmenge. Der Antragsteller verkennt bei seiner Annahme, 1 MB Daten entspreche 270 DIN A 4 Seiten, dass bereits durch Dateien im Anhang der E-Mails die Datenmenge wesentlich erhöht werden kann und daher allein von der Größe einer E-Mail kein Rückschluss auf deren geschriebenen Inhalt genommen werden kann. Nach dem Vorbringen des Antragstellers kann darüber hinaus auch nicht festgestellt werden, in welchem Umfang die Beteiligte zu 2) durch den Empfang oder durch die Verfassung einer E-Mail täglich, innerhalb eines Zeitraums von nahezu drei Jahren ihre Arbeitszeit versäumt hat.
2.3 Es liegt auch kein qualifizierendes Merkmal im Sinne eines mit der Nutzung des dienstlichen E-Mail-Accounts einhergehenden Treuepflichtverstoßes der Beteiligten zu 2) vor. Der Antragsteller macht hierzu geltend, dass die Beteiligte zu 2), indem sie Beschwerdeschriften über Mitglieder der Stadtverwaltung an Dritte gerichtet habe, gegen das Gebot der Rücksichtnahme gegenüber den Interessen ihres Arbeitgebers verstoßen habe. Grundsätzlich stellt dabei die Erhebung einer Dienstaufsichtsbeschwerde - unter Berücksichtigung der im Zusammenhang mit Strafanzeigen des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber von der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen - keine eine Kündigung rechtfertigende Pflichtverletzung dar (BAG, U. v. 15.12.2016 – 2 AZR 42/16 –, juris, Rn. 14; vgl. auch BVerfG, B v. 02.07.2001 – 1 BvR 2049/00 –, juris, Rn. 18). Dabei ist auch das in einer Strafanzeige enthaltene Werturteil vom Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG geschützt. Da dieses seine Schranken jedoch in den allgemeinen Gesetzen findet, hier dem Rücksichtnahmegebot aus § 241 Abs. 2 BGB, ist eine fallbezogene Abwägung erforderlich. Die Anzeige des Arbeitnehmers darf sich deshalb mit Blick auf die schutzwürdigen Interessen des Arbeitgebers nicht als eine unverhältnismäßige Reaktion auf sein Verhalten oder das seiner Repräsentanten darstellen (BAG, U. v. 15.12.2016 – 2 AZR 42/16 –, juris, Rn. 14). Ähnlich verhält es sich auch mit der Dienstaufsichtsbeschwerde als eine besondere Form der in Art. 17 GG vorgesehenen Petition, die auch vom Schutzbereich des Art. 5 GG umfasst wird (vgl. Leibholz/Rinck/Hesselberger in: Leibholz/Rinck, GG, 75. Lieferung 10.2017, Art. 17 GG, Rn. 2). Dabei ist zu berücksichtigen, dass dem im Rahmen einer Dienstaufsichtsbeschwerde erhobenen Vorwurf weniger Gewicht zukommt als einer Strafanzeige. Unter diesem Gesichtspunkt ist mit der vom Antragsteller vorgelegten E-Mail vom 18.01.2016 keine erhebliche Beeinträchtigung der schutzwürdigen Belange des Antragstellers zu sehen. So hat die Beteiligte zu 2) die Dienstaufsichtsbeschwerde bereits nicht im eigenen Namen geltend gemacht. Es ist dabei auch nicht ersichtlich, ob sie diese überhaupt selbst geschrieben oder nur Korrektur gelesen hat. Darüber hinaus ist auch zu beachten, dass Bezugspunkt der Dienstaufsichtsbeschwerde die Veröffentlichung von Personaldaten in der Presse ohne Einwilligung der Betroffenen gewesen ist. Dabei hatte die Beteiligte zu 2) in ihrer Funktion als Vorsitzende des beteiligten Personalrates auch ein Interesse, diesen Sachverhalt im Interesse der Belegschaft zu klären. Da die Dienstaufsichtsbeschwerde nicht von der Beteiligten zu 2) ausgegangen ist, sind, auch unter Berücksichtigung ihrer Funktion, keine anderen wirksamen Mittel ersichtlich, die eine Klärung des Vorwurfs erlaubt hätten. Dass der in der Dienstaufsichtsbeschwerde erhobenen Vorwurf offensichtlich haltlos gewesen ist, wurde weder vom Antragsteller geltend gemacht noch ist dies ersichtlich.
3. Einer Kostengrundentscheidung bedarf es im Hinblick auf den objektiven Charakter des nicht kontradiktorisch angelegten personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens nicht. Die Festsetzung des Gegenstandswertes beruht auf § 33 in Verbindung mit § 23 Abs. 3 Satz 2 RVG. Es entspricht regelmäßig billigem Ermessen, im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren von einem Gegenstandswert in Höhe von 5.000,00 EUR auszugehen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 626 BGB
§ 69 ThürPersVG
§ 242 BGB
§ 69 Abs. 2 ThürPersVG
§ 69 Abs. 2 S.2, 3 und 4 ThürPersVG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 15 Abs. 2 S.1 KSchG
§ 47 Abs. 1 S. 1 ThürPersVG
§ 47 Abs. 1 S. 2 ThürPersVG
§ 188 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG
§ 626 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 626 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 331 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 1 Abs. 1 ThürDSG
§ 33 Abs. 1 ThürDSG
§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 23 Abs. 3 Satz 2 RVG
Art. 1 Abs. 1 GG
Art. 1 Abs. 3 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG
Art. 17 GG
Art. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 117, 202
BAGE 105, 356
BVerfGE 106, 28
18 LP 15/10
18 LP 10/14
2 AZR 226/71
2 AZR 973/94
2 AZR 453/88
8 Sa 977/96
2 AZR 541/09
2 AZR 200/06
2 AZR 581/04
3 Ca 1455/07
3 AZR 405/83
I ZR 54/15
7 Sa 1029/05
2 AZR 597/16
1 BvR 421/05
2 AZR 395/15
2 AZR 848/15
XII ZB 107/08
1 BvR 2074/05
2 AZR 537/06
2 AZR 51/02
1 BvR 1611/96
9 BV 183/10
2 AZR 42/16
1 BvR 2049/00