Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-09-30, Aktenzeichen 5 U 123/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0930.5U123.13.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das am 10.07.2013 verkündete Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurück gewiesen.
Die Beklagten haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Beklagte zu 1) betreibt ein Abbruchunternehmen. Die Beklagte zu 2) ist ihre Komplementärgesellschaft. Die Klägerin hatte von der A das in den Jahren ca. 1965 - ca. 1971 errichtete ehemalige ...verteilzentrum Straße1 in Stadt1 erworben und beabsichtigte, die bestehenden Gebäude bis auf die tragende Betonkonstruktion zurück zu bauen, um daraus ein neues Wohngebäude herzustellen. Mit den Abbrucharbeiten beauftragte sie mit Bauvertrag vom 26.07./04.08.2010, in dem die Geltung der VOB/B vereinbart wurde, die Beklagte zu 1). Wegen der Einzelheiten der vertraglichen Vereinbarungen wird auf die Anlage K12 (Bl. 44 ff. d. A.) Bezug genommen. Im Rahmen der Vertragsverhandlungen wurde der Beklagten zu 1) ein "Schadstoffscreening" des streitgegenständlichen Gebäudebestands übergeben, welches die Firma B für den seinerzeitigen Eigentümer, die A ... GmbH, am 17.02.2005 angefertigt hatte. Dieses führt hinsichtlich "Asbesthaltiger Baustoffe und Materialien" schwach gebundene (und daher gefährliche) Asbestverwendungen in den Treppenhäusern des Verwaltungsgebäudes und im Öllager der Werkstatt an (Bl. 109 d. A.). Soweit ersichtlich wurde die Fassade nicht auf eine Asbestbelastung untersucht. Diese war in "Sandwichbauweise" errichtet worden. Innen befand sich eine Doppelverbundplatte, bestehend zur Gebäudeseite zunächst aus einer Rigipsplatte, hieran anschließend aus Styropor. In Richtung Außenseite kam eine Metallplatte, bestehend aus zwei Metallsandwichplatten, in die eine Asbestfüllung eingelegt worden war. Die äußere Metallschicht der Platten bestand aus Aluminium, die innere aus Stahl. Diese Einzelheiten waren den Parteien zunächst nicht bekannt.
Noch vor Auftragserteilung führte die Beklagte zu 1) an einer Fassadenplatte eine Probebohrung durch und sandte hierbei entnommenes Material an das Institut C zur Schadstoffuntersuchung. Die Untersuchung vom 27.05.2010 ergab keinen Nachweis von Asbest, wohl aber so genannter KMF-Fasern (Anlage B1, Bl. 220/221 d. A.).
Nach Auftragserteilung begann die Beklagte zu 1) mit dem Rückbau der Gebäude. Dabei riss sie die Fassadenteile mit einem Bagger von oben nach unten heraus, so dass diese herunter stürzten und zerbrachen. Hierbei trat in nicht unerheblichem Umfang Asbest aus und verteilte sich auf der Baustelle. Asbesthaltige Bauteile wurden zusammen mit anderem Bauschutt gelagert bzw. auf dem Gelände verteilt. Anlässlich einer Baustellenbesichtigung am 01.02.2011 stellten Fachleute des Regierungspräsidiums Stadt2 und der Stadt1 fest, dass mit asbesthaltigen Materialien unsachgemäß verfahren worden sei, das Grundstück mit Asbest verseucht worden sei sowie erstellte Konzepte für Abbruch, Verwertung und Entsorgung von Asbest nicht eingehalten worden seien. Aus diesen Gründen ordnete die Stadt1 umgehend vor Ort die Einstellung der Abbrucharbeiten an, was mit Bescheid vom 04.02.2011 (Anlage K18, Bl. 125 ff. d. A.) schriftlich bestätigt und begründet wurde.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte zu 1) vertrags- und pflichtwidrig gehandelt habe. Sie sei verpflichtet gewesen, sämtliche Bauteile auf eine Asbestbelastung hin zu untersuchen, da angesichts der Bauzeit der Gebäude hiermit zu rechnen gewesen sei. Diese Unterlassung habe zu der eingetretenen Asbestverseuchung und damit zu dem Stopp der Abbrucharbeiten durch die Behörde geführt. Die Klägerin hat behauptet, dass ihr aus diesem Grunde erhebliche Schäden in Form von verschiedenen Gebühren und Planungskosten, Sicherungsmaßnahmen sowie Ersatzvornahme entstanden seien. Gemäß § 4 Abs. 7 Satz 2 VOB/B seien die Beklagten zum Ersatz der eingetretenen Schäden verpflichtet.
Im Rahmen einer Teilklage hat die Klägerin behauptete Kosten für die Bauaufsicht, Gebühren des Regierungspräsidiums, des Sicherungs- und Sanierungskonzepts E, die Baustellenüberwachung und Planungskosten in Höhe von 57.630,3 € brutto geltend gemacht.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagten zu verurteilen an sie 57.603,03 € als Gesamtschuldner zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.05.2011,
die Beklagte zu verurteilen, ihr an außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren 1.761,08 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, dass ihnen kein Pflicht- bzw. Vertragsverstoß zur Last falle, vielmehr seien die streitgegenständlichen Abbrucharbeiten ordnungsgemäß durchgeführt worden. Mit einer Asbestbelastung der Fassadenteile habe die Beklagte zu 1) nicht rechnen müssen. Auch zur Bauzeit des streitgegenständlichen Gebäudes sei ein Brandschutz mit Asbest in derartigen Fassaden vollkommen unüblich gewesen. Auch angesichts des vorliegenden Schadstoffscreenings der Firma B sei die Beklagte zu 1) zu keiner weitergehenden Untersuchung verpflichtet gewesen. Soweit in Folge des Herunterfallens bzw. Aufbrechens der Fassadenteile dass hierin enthaltene Asbest ausgetreten sei, sei auch dies für die Beklagte zu 1) nicht erkennbar gewesen, da es sich insoweit auch um Rigips oder Promat habe handeln können. Unabhängig hiervon sei der entstandene Schaden (die Asbestverseuchung der Baustelle) bereits durch das Zerbrechen der ersten Fassadenteile eingetreten, so dass er auch dann eingetreten wäre, wenn die Asbestbelastung erkannt und die Arbeiten sofort gestoppt worden wären. Hilfsweise haben die Beklagten die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Zahlung einer Nachtragsvergütung erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 324/325 d. A.) sowie auf die erstinstanzlich eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Mit Grundurteil vom 10.07.2013, auf welches im Übrigen Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. In seinen Entscheidungsgründen vertritt das Landgericht die Auffassung, dass der Klägerin dem Grunde nach ein Anspruch auf Schadensersatz wegen vertragswidrig durchgeführter Abbrucharbeiten gem. § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B zustehe. Denn jedenfalls bei dem ersten zum Zweck der Wertstoffentnahme erfolgten Auseinanderbrechen der Fassadenplatten hätten die Mitarbeiter der Beklagten zu 1) die Asbestbelastung bemerken müssen. Wären diese Teile sogleich gesichert und dadurch eine flächendeckende Vermengung mit anderen Baumaterialien unterbunden worden, wäre der Eintritt der geltend gemachten Schäden zu vermeiden gewesen. Zur Höhe hat das Landgericht den Rechtsstreit noch nicht für entscheidungsreif gehalten, weil der Schaden in einigen seitens der Beklagten angegriffenen Positionen noch durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu klären sowie den Parteien Gelegenheit zu eingehendem Vortrag hinsichtlich der von der Beklagten erklärten Hilfsaufrechnung zu geben sei.
Mit ihrer Berufung verfolgen die Beklagten ihr erstinstanzliches Rechtsschutzziel auf Klageabweisung weiter. Sie rügen einen Verfahrensfehler des Landgerichts. Wegen der hilfsweise erklärten Aufrechnung hätte zunächst geklärt werden müssen, ob angesichts dieser - unabhängig von einer Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) - überhaupt ein Klageanspruch bestehe. Im Übrigen wiederholen und vertiefen die Beklagten ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Die Beklagten beantragen,
das am 10.07.2013 verkündete Grundurteil des Landgerichts Frankfurt am Main abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Hierzu wiederholt und vertieft sie ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivortrags wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg, da die angefochtene Entscheidung nicht auf einem Rechtsfehler beruht und gemäß § 529 Abs. 1 ZPO abweichend von der ersten Instanz zugrunde zu legende Tatsachen fehlen oder keine andere Beurteilung veranlassen.
Der Erlass des Grundurteils war gemäß § 304 Abs. 1 ZPO zulässig. Eine Aufhebung und Zurückweisung gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 ZPO kommt nicht in Betracht. Zwar hat die Beklagte zu 1) hilfsweise die "Aufrechnung" mit einem Nachvergütungsanspruch erklärt. Diesen stützt sie darauf, dass ihr wegen der Asbestbelastung der Fassade eine höhere Vergütung als vereinbart zugestanden habe. Wie im Senatstermin besprochen handelt es sich insoweit der Sache nach nicht um eine Aufrechnung gegen die mit der vorliegenden Teilklage geltend gemachten Schadenspositionen (Gebühren und Planungskosten pp.), sondern vielmehr um die Geltendmachung von "Sowieso-Kosten", die erst im Rahmen der Berechnung eines Schadensersatzes für die von der Klägerin durchgeführten Ersatzvornahme von Bedeutung sein können. Eine Einwendung gegen den Anspruchsgrund ist mithin nicht erhoben, so dass gegen den Erlass des Grundurteils keine Bedenken bestehen (z.B. BeckOK ZPO/Elzer, § 304, Rn. m.N.).
Die Klage ist zulässig und dem Grunde nach begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 1) aus § 4 Abs. 7 Satz 2 VOB/B ein Anspruch auf Ersatz der durch die Asbestverseuchung der Baustelle entstandenen Schäden zu. Die Haftung der Beklagten zu 2) folgt aus §§ 161 Abs. 2, 128 Satz 1 HGB.
Die von der Beklagten zu 1) erbrachte Leistung war vertragswidrig, wobei sie die Vertragswidrigkeit auch zu vertreten hat, so dass die Voraussetzungen einer Haftung gemäß § 4 Abs. 7 Satz 2 VOB/B erfüllt sind. Die Beklagte zu 1) verletzte schuldhaft fahrlässig eine ihr obliegende Prüfungs- und Mitteilungspflicht gemäß § 4 Abs. 3 VOB/B hinsichtlich der bestehenden Asbestbelastung der Fassade.
Wann eine derartige Prüfungspflicht im Einzelfall gegeben ist und wie weit sie reicht, lässt sich nicht abschließend in einer generellen Formel festhalten. Vielmehr kommt es auf die Verhältnisse und Umstände des Einzelfalls an (Ingenstau/ Korbion/Oppler, VOB, 18. Aufl., § 4 Abs. 3 VOB/B Rdnr. 9 m. w. N.). Maßgeblich ist die objektiv zu bestimmende Sorgfalt eines ordentlichen Unternehmers, der über den jeweiligen Stand der Regeln der Technik informiert ist (Ingenstau/ Korbion/Oppler, a. a. O, Rdnr. 10 m. w. N.). Insoweit kann für das Ergebnis dahin stehen, ob die Beklagte zu 1) bereits generell verpflichtet war, die streitgegenständlichen Fassadenelemente darauf hin zu überprüfen, ob es sich u.U. um eine "Sandwichbauweise" handelte und sie ggf. Asbest enthielten. Hierzu trägt sie unter Beweisantritt (Sachverständigengutachten) vor, dass eine Verwendung von Asbest in Fassaden auch in den Jahren 1965 - 1971 völlig unüblich gewesen sei, weswegen sie hiermit nicht habe rechnen müssen.
Denn jedenfalls traf die Beklagte zu 1) eine Pflicht zur sorgfältigen Prüfung (und Mitteilung an die Beklagte), nachdem sie (bereits vor Vertragsabschluss) festgestellt hatte, dass die Fassadenplatten tatsächlich hohl waren und sich in ihnen ein - zunächst - unbekanntes "Pulver" befand. Das von der Fa. B erstellte und der Beklagten zu 1) von der Klägerin übergebene Schadstoffgutachten vermag die Beklagte zu 1) insoweit nicht zu entlasten. Zwar enthält dieses keinen Hinweis darauf, dass die Fassadenplatten hohl waren. Vielmehr heißt es dort (S. 11, Bl. 94 d.A.):
"An den Fassaden befindet sich eine vorgehängte Verkleidung aus Metallplatten. Von innen sind Gipskartonplatten mir Styropordämmung angebracht (unter- und oberhalb der Fensterflächen)."
Dementsprechend hat die Fa. B die Fassadenteile nicht aufgebohrt und nicht auf Asbest untersucht. Anders als die Fa. B hatte die Beklagte zu 1) jedoch, wie sie selbst vorträgt, erkannt, dass das Gutachten in diesem Punkt unrichtig war und tatsächlich eine Sandwich-Konstruktion mit einem Hohlraum vorlag, der mit einem Pulver gefüllt war. Hieraus folgte die Pflicht der Beklagten zu 1) zur Überprüfung der Unschädlichkeit des "Pulvers" bzw. jedenfalls zu einer entsprechenden Anzeige, dass ein unbekannter (möglicherweise gefährlicher) Stoff entdeckt worden war. Dass sie dieser Verpflichtung genügt hat, haben die Beklagten nicht dargetan.
In ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 22.02.2013 (S. 3, Bl. 301 d.A.) haben die Beklagten vorgetragen, dass der Prokurist der Beklagten zu 1) D eine Sandwichmetallplatte der Fassade aufgeschlagen und aus der Füllung eine Werkstoffprobe entnommen habe, die dann zur Prüfung an das Institut C gesandt worden sei. Nachdem dieser Punkt in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 24.06.2014 erörtert wurde, haben die Beklagten in einem (nicht nachgelassenen) Schriftsatz vom 05.08.2014 ihren Vortrag bekräftigt und dahingehend präzisiert, dass der Prokurist D die Fassadenplatte mit einem Hammer geöffnet und sich mit diesem durch die gesamt Plattenfüllung hindurchgearbeitet habe, bis er an die jenseitige Plattenwand gelangt sei. Wo und an welchem Fassadenteil genau die Probe entnommen wurde, teilen die Beklagten nicht mit.
Die vorgenommene Prüfung war nicht ausreichend. Das Entnehmen einer einzigen Probe an einer einzigen Stelle des großen, mehrgeschossigen Gebäudes genügte offensichtlich nicht, um eine sichere Feststellung hinsichtlich der Füllung der Fassadenteile zu gewährleisten. Zumindest spricht der Umstand, dass durch die erfolgte Prüfung kein Asbest gefunden wurde, obgleich dies - unstreitig - in großer Menge in der Fassade vorhanden war, dagegen, dass die Beklagte ausreichend sorgfältig gehandelt hat, da sie ansonsten das Asbest hätte finden müssen. Dass die Prüfung durch das Institut C fehlerhaft war, steht insoweit nicht in Rede.
Zwar obliegt im Rahmen eines Anspruchs aus § 4 Abs. 7 Satz 2 VOB/B grundsätzlich dem Auftraggeber (hier also der Klägerin) die Darlegungslast für die Vertragswidrigkeit der Leistung (Ingenstau/Korbion/Oppler, VOB, 18. Aufl., § 4 Abs. 7 VOB/B Rdnr. 40 m. w. N.). Angesichts der dargestellten Umstände hat sie dieser jedoch genügt. Den Beklagten oblag daher die sekundäre Darlegungslast, weswegen es der Beklagte zu 1) trotz Einhaltung der erforderlichen Sorgfalt nicht möglich war, das - unstreitig in großer Menge vorhandene - Asbest zu finden, bzw. weswegen trotz der Größe des Gebäudes eine einzige Probe (an welcher Stelle?) im Rahmen der Beurteilung ex ante ausreichend gewesen sein soll. Dies ist nicht erfolgt. Eines Hinweises bzw. einer weiteren Aufklärung bedarf es insoweit nicht. Denn - wie ausgeführt - haben die Beklagten aufgrund der Erörterung im Senatstermin nochmals zu dem Problem Stellung genommen, ohne dass sie insoweit neuen relevanten Vortrag gehalten haben.
Hätte die Beklagte zu 1) die Prüfung ordnungsgemäß vorgenommen und so erkannt, dass sich in den Sandwich-Fassadenplatten Asbest befand, wäre sie verpflichtet gewesen, dies der Klägerin zu melden, damit entsprechende Maßnahmen hätten getroffen werden können, um die eingetretene Verseuchung und damit einen Stopp der Bauarbeiten zu vermeiden. Die Pflichtverletzung war für den eingetretenen Schaden daher auch kausal. Von der Vermutung ihres Verschuldens (Ingenstau/Korbion/Oppler, a. a. O, § 4 Abs. 7 VOB/B Rdnr. 10) hat sich die Beklagte zu 1) nicht entlastet.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 05.08.2014 (Bl. 444 ff. d.A.) war, soweit er neues Vorbringen enthält, nicht mehr zu berücksichtigen, § 296 a Satz 1 ZPO. Ein Anlass zur Wiedereröffnung der - verfahrensfehlerfrei - geschlossenen mündlichen Verhandlung besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 Abs. 7 Satz 2 VOB/B
§ 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 304 Abs. 1 ZPO
§ 538 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 161 Abs. 2, 128 Satz 1 HGB
§ 4 Abs. 3 VOB/B
§ 4 Abs. 7 VOB/B
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 296 a Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 3 O 55/11
VII ZR 253/14