Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2004-03-31, Aktenzeichen VII-Verg 74/03
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2004:0331.VII.VERG74.03.00

Tenor:
I. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes beim Bundeskartellamt vom 25. No-vember 2003 (VK 1 - 115/03) wird zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens ein-schließlich der dort angefallenen notwendigen Auslagen der Antrags-gegnerin zu tragen.
III. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 108.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin machte im Bundesanzeiger die Vergabe von Leistungen der Unterhaltungsbaggerung in der H.-O.-W.straße zwischen HFW km 125,7 bis 135,0 in B., Landkreis U., bekannt.
Der Wasserstraßenabschnitt ist auch für einen Ausbau vorgesehen. Hierzu gibt es ein Planfeststellungsverfahren, das noch nicht abgeschlossen ist.
Die Antragstellerin gab am 11.9.2003 fristgerecht ein Angebot in Höhe von rund 2,17 Mio. Euro (ohne Umsatzsteuer) ab.
Mit Fax vom 13.10.2003 teilte das Schifffahrtsamt der Antragstellerin mit, dass der Zuschlag nicht auf ihr Angebot erteilt werde. Am 15.10.2003 erfolgte der Zuschlag auf den Mitbieter, die Firma B..
Unter dem 16.10.2003 bat die Antragstellerin um Begründung der Zuschlagserteilung. Mit Fax vom 17.10.2003 teilte das Schifffahrtsamt mit, dass das Angebot der Antragstellerin nicht das wirtschaftlichste gewesen sei und der Zuschlag auf ein Nebenangebot der Firma B. erfolgt sei.
Daraufhin hat die Antragstellerin mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 23.10.2003 einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Bundes eingereicht. Zugleich unterrichtete sie die Antragsgegnerin von dem Nachprüfungsantrag.
Sie hat vorgetragen: Die Antragsgegnerin habe § 13 VgV nicht beachtet. Die Bestimmung sei anwendbar, weil die ausgeschriebene Unterhaltungsbaggerung tatsächlich Teil einer Gesamtbaumaßnahme sei, deren Gesamtauftragswert den Schwellenwert von 5 Mio. Euro übersteige. Die Nichtbeachtung des § 13 VgV verletze sie, die Antragstellerin, in ihren Rechten. Ihr Interesse am Auftrag ergebe sich aus dem Submissionsspiegel, der ihr Angebot als das günstigste ausweise.
Die Antragstellerin hat beantragt,
festzustellen, dass der Vertrag zwischen der Antragsgegnerin und der Firma B. nichtig ist,
und die Antragsgegnerin anzuweisen, über die Vergabe des Auftrages unter Berücksichtigung des § 13 VgV neu zu entscheiden.
Die Antragsgegnerin ist dem im Einzelnen entgegengetreten.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin durch Beschluss vom 25.11.2003 als offensichtlich unzulässig verworfen und hierzu ausgeführt: Es könne dahinstehen, ob der streitgegenständliche Auftrag dem Vergaberechtsregime unterfalle. Denn jedenfalls habe die Antragstellerin versäumt, den von ihr geltend gemachten Vergabefehler vor Einreichung des Nachprüfungsantrags gegenüber der Antragsgegnerin zu rügen.
Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit der Beschwerde, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, jedoch nicht begründet.
1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin scheitert schon daran, dass das Vergaberechtsregime nicht eröffnet ist und damit das GWB-Nachprüfungsverfahren nicht statthaft ist.
Maßgebend für die Anwendbarkeit der §§ 97 ff GWB und die Bestimmungen der VgV ist nach dem klaren Wortlaut von § 100 Abs. 1 GWB und § 1 VGV, ob der geschätzte Auftragswert den sogenannten Schwellenwert erreicht, nicht jedoch, ob der öffentliche Auftraggeber eine förmliche Ausschreibung vorgenommen hat. Eine diesbezügliche Selbstbindung des Auftragsgebers erstreckt sich jedenfalls nicht auf eine vom Gesetzgeber nicht vorgesehene Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens nach § 102 ff GWB (vgl. hierzu OLG Stuttgart, NZBau 2003, 340).
Dass im Streitfall die Schwellenwerte nicht erreicht sind, hat die Vergabekammer in ihren - die Frage letztlich offen lassenden - Erwägungen zutreffend ausgeführt. Die dagegen vorgebrachten Argumente der Beschwerde überzeugen nicht.
a) Die Antragsgegnerin hat das in Rede stehende Auftragsvolumen in nicht zu beanstandender Weise auf 3,2 Mio. Euro geschätzt. Es handelt sich um einen Bauauftrag, zu denen auch Unterhaltungsmaßnahmen gehören. Bauleistungen sind Arbeiten jeder Art, durch die eine bauliche Anlage hergestellt, instandgehalten, geändert oder beseitigt wird (§ 1 VOB/A). Maßgebend ist danach ein Schwellenwert von 5 Mio. EUR (§ 2 Nr. 4 VgV).
Dieser Schwellenwert wird nicht dadurch erreicht oder überschritten, dass dem ausgeschriebenen Auftrag noch eine weitere Baumaßnahme zuzurechnen wäre. Gemäß § 3 Abs. 1 VgV ist bei der Schätzung des Auftragswertes von der geschätzten Gesamtvergütung für die vorgesehene Leistung auszugehen. Der Wert eines beabsichtigten Auftrages darf dabei nicht in der Absicht geschätzt oder aufgeteilt werden, ihn der Anwendung der VgV zu entziehen (vgl. § 3 Abs. 2 VgV). Für eine insoweit künstliche Aufsplitterung eines einheitlichen Beschaffungsvorgangs ist vorliegend jedoch nichts ersichtlich.
Der von der Antragstellerin hierzu angeführte Ausbau der Wasserstraße befindet sich noch im Stadium der Planfeststellung, seine künftige Ausführung ist ungewiss. Ferner hat der Ausbau eine ganz andere funktionelle Zielrichtung als die hier in Rede stehende Unterhaltungsmaßnahme. Auch sonst gibt es keine Hinweise für einen wirtschaftlichen oder technisch-funktionalen Zusammenhang (vg. hierzu Wrede in Ingenstau/Korbion, 14. Aufl., § 1 a VOB/A, Rdnr. 6) mit dem geplanten Ausbau der H.-F.-W.straße (HFW). Die Antragstellerin stellt diesbezüglich nur Vermutungen an. Sie verweist darauf, dass die in Rede stehende Ausschreibung nicht von der Abteilung des Wasser- und Schifffahrtsamtes E. für den Unterhaltungsbereich betreut worden sei, sondern von deren Neusachbereich. Dagegen wendet die Antragsgegnerin indes zu Recht ein, dass es ihr unbenommen bleiben müsse, sich die schon vorhandenen Kenntnisse der einen Abteilung bei den Aufgaben der anderen Abteilung organisatorisch zunutze zu machen. Ebenfalls ohne Erfolg verweist die Antragstellerin auf Ziffer 2.7.1.der Ausschreibungsunterlagen, wo niedergelegt sei, dass in Vorbereitung des geplanten Ausbaus der HFW von Kilometer 125,7 bis 135,0 Baugrundgutachten und ein Baggergutverbringungskonzept erstellt worden seien. Denn auch insoweit kann es vergaberechtlich keine Konsequenzen haben, dass die Antragsgegnerin Erkenntnisse aus anderen Baumaßnahmen verwertet wissen will und die Bieter darauf hinweist, dass insoweit schon gesicherte Informationen vorliegen. Die Schlussfolgerung der Antragstellerin, dass die Unterhaltungsbaggerung deswegen ein Teil der bereits geplanten und vorgesehenen Ausbaumaßnahme sei (die etwa 40 Mio. Euro kosten werde), trägt jedenfalls ersichtlich nicht. Dass den Verdingungsunterlagen die Merkblätter zu Streckenarbeiten "für den Ausbau der H.-O.-W.straße" beigefügt waren, rechtfertigt sich zwanglos daraus, dass die dortigen "Allgemeinen Bestimmungen" bzw. Merkpunkte zum "Verhalten bei verminderter Sicht" ganz allgemein für Wasserbaumaßnahmen Geltung beanspruchen.
Für den Fall, dass keine Gesamtbaumaßnahme zwischen der Unterhaltungsbaggerung und dem Ausbau der Wasserstraße vorliege, seien aber - so die Antragstellerin - die ausgeschriebene Unterhaltungsbaggerung von Kilometern 125,7 bis 135,0 und die bereits im Jahre 2002 durchgeführte Unterhaltungsbaggerung von Kilometer 119, 0 bis 122,0 als eine Gesamtbaumaßnahme anzusehen. Auch darin kann ihr indes nicht gefolgt werden. Ein wirtschaftlicher und/oder funktionaler Zusammenhang zwischen den beiden Maßnahmen ist nicht ersichtlich. Dass auf dem Deckblatt der Verdingungsunterlagen von "Los 7 - 8" die Rede ist, erlaubt nicht den Schluss, dass es sich um die Teile einer Gesamt-Unterhaltungsmaßnahme handeln müsse. Die Antragsgegnerin trägt vor, dass die losweise Bezeichnung nur der amtsinternen Unterscheidung der einzelnen Streckenabschnitte diene. Diese Darstellung ist nicht widerlegt und zudem plausibel, weil die Bezeichnung mit Kilometerangaben lästig und kompliziert wäre. Auch im übrigen gibt es keine Anhaltspunkte für eine missbräuchliche Auftragsstückelung. In den Verdingungsunterlagen wird eine losweise Angebotsabgabe von den Bietern nicht gefordert. Die Maßnahme ist weder in Lose unterteilt, noch ist sie aus sonstigen Gründen selbst als Los einer Gesamtbaumaßnahme anzusehen. Im Vergabevermerk der Antragsgegnerin ist vielmehr unter Ziffer 12 ausdrücklich niedergelegt und begründet, weshalb die Unterhaltungsmaßnahme nicht in Lose aufgeteilt werden sollte. Bei einer Vergabe an zwei Auftragnehmer, so wurde befürchtet, könne der Verwertungsweg des einen Baggerfeldes durch das andere verlaufen und so zu Störungen des Bauablaufs führen.
2. Dass das ehrenamtliche Mitglied den angefochtenen Vergabekammerbeschluss nicht unterzeichnet hat, wie die Antragstellerin rügt, steht der Wirksamkeit der Vergabekammerentscheidung nicht entgegen. Zwar muss die Entscheidung von den Mitgliedern der Kammer unterschrieben sein (vgl. I/M, GWB, 3. Aufl., § 114 Rdn. 55), für das ehrenamtliche Mitglied gilt dieser Unterschriftszwang jedoch nicht (§ 117 Abs. 1 Satz 3 VwGO analog).
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO (analog).
Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf § 12 a Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 ff GWB und die Bestimmungen der VgV ist nach dem klaren Wortlaut von § 100 Abs. 1 GWB und § 1 VGV
§ 13 VgV
§ 1 VOB/A
§ 1 a VOB/A
§ 102 ff GWB
§ 2 Nr. 4 VgV
§ 3 Abs. 1 VgV
§ 3 Abs. 2 VgV
§ 117 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 12 a Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2003, 340