Landgericht Kassel (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Teilurteil vom 2011-12-01, Aktenzeichen 5 O 468/11
ECLI: ECLI:DE:LGKASSE:2011:1201.5O468.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin eine Sicherheit für eine Forderung in Höhe von 36.682,50 Euro für das Bauvorhaben aus dem Bauvertrag vom 23.06.2009 zu leisten.
Die Sicherheit kann auch durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines in Deutschland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
Dieses Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 12.000,- Euro vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Mit Schreiben vom 16.02.2009 forderte die Beklagte die Klägerin auf, ein Angebot für die Verlegung von Fernheizungsrohren für ein Bauvorhaben in O (B) zu unterbreiten; beigefügt war ein Leistungsangebot. Insoweit wird auf Anlage K1 (Bl. 10 ff. d.A.) Bezug genommen.
Unter dem 27.02.2009 erstellte die Klägerin ein Angebot, das sie der Beklagten übersandte; auf K2 (= Bl. 22 ff. d.A.) wird Bezug genommen.
Auf Basis dieses Angebots beauftragte die Beklagte die Klägerin mit der Ausführung der Arbeiten; auf den Nachunternehmervertrag vom 23.06.2009 (K3 = Bl. 25 ff. d.A.) wird Bezug genommen.
Eine Abnahme erfolgte nicht, allerdings forderte der Klägervertreter mit Schreiben vom 18.08.2010 (K5 = Bl. 32 d.A.) den Beklagtenvertreter dazu auf, sich bis 26.08.2010 dahin zu erklären, ob die Beklagte von ihrem Auftraggeber für die von der Klägerin erbrachten Werkleistungen Vergütung erhalten und ob dieser die Leistungen zwischenzeitlich abgenommen habe.
Inwieweit das Nachtragsangebot Nr. …/…/09 (K15 = Bl. 48) Vertragsbestandteil wurde bzw. zu begleichen ist, ist zwischen den Parteien streitig.
Unter dem 17.03.2010 erstellte die Klägerin ihre Schlussrechnung, wobei hinsichtlich der Schlussrechnungssumme in der Klageschrift Korrekturen angebracht wurden und die Schlussrechnungssumme mit 94.924,73 Euro brutto genannt wurde. Auf die Schlussrechnung K6 (= Bl. 34 ff. d.A.) sowie auf Bl. 4 der Klageschrift (=Bl. 4 d.A.) wird Bezug genommen. Die Berechtigung der Schlussrechnung ist zwischen den Parteien streitig.
Mit Schreiben vom 17.05.2010 teilte die Beklagte der Klägerin mit: „Ihre oben genannte Schlussrechnung haben wir geprüft. Ein Prüfexemplar mit unseren Einwenden liegt diesem Schreiben bei. … Den ausgewiesenen Schlussrechnungsbetrag haben wir gleichzeitig für den Zahlgang 21.05.2010 vorgemerkt. …“ Die beigefügte Schlussrechnung hatte die Beklagte auf 66.682,50 Euro gekürzt. Auf K5a = Bl. 33 d.A. sowie K6 = Bl. 34 ff. d.A.. wird Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 20.05.2010 schrieb die Beklagte der Klägerin: „… ich fordere Sie hiermit auf, die zum Auftrag gehörende Dokumentation Ihrer Bauleistungen in obengenanntem Bauvorhaben vollständig, in geforderter Anzahl und Aufbereitung, in unserem Büro bis Donnerstag, den 27. Mai 2010 bis 12:00 Uhr einzureichen. Nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist werden wir Ihnen die Teilleistung „Dokumentation“ einziehen und zu Ihren Lasten durch Dritte fertigen lassen. …“. Auf K7= Bl. 37 d.A. wird Bezug genommen.
Unter dem 02.07.2010 gab es einen Besprechungstermin.
Am 14.07.2010 zahlte die Beklagte an die Klägerin 30.000,- Euro.
Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage die ihrer Ansicht nach berechtigte Differenz der von ihr genannten Schlussrechnungssumme von 94.924,73 Euro minus gezahlter 30.000,- Euro = 64.924,73 Euro.
Sie behauptet, sie habe sämtliche Leistungen – alle abgerechneten Mengen und Massen - vertragsgerecht, insbesondere mangelfrei erbracht.
Ein Anspruch der Beklagten auf Preisanpassung gemäß § 2 Abs. III VOB/B bestehe nicht.
Die Beklagte schulde auch den in O gültigen Mehrwertsteuersatz von 15 %.
Auch der Nachtrag sei durch die Beklagte zu erstatten. Diese Leistungen seien zumindest erforderlich gewesen, um die Baumaßnahme zum Abschluss zu bringen, die Preise seien zumindest ortsüblich und angemessen.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte habe zumindest die in der durch die Beklagte gekürzte Schlussrechnung abgerechneten Mengen durch die Rechnungsprüfung abgehakt, bestätigt und anerkannt. Die Beklagte schulde damit zumindest 66.682,50 Euro (vgl. durch die Beklagte gekürzte Schlussrechnung, Bl. 36) minus gezahlte 30.000,- Euro = 36.682,50 Euro. Sie beantragt insoweit mit Schriftsatz vom 05.09.2011 (Bl. 119 d.A.),
die Beklagte zu verurteilen, an sie für Vergütungsansprüche einschließlich der dazugehörigen Nebenforderungen von ihr, der Klägerin, aus dem Bauvertrag vom 23.06.2009 nach ihrer Wahl Sicherheit gemäß §§ 648 a, 232 BGB in Höhe von 36.682,50 Euro zu leisten.
Diesbezüglich ist die Klägerin der Ansicht, der Anspruch gemäß § 648 a BGB bestehe auch nach Abnahme des Werks.
Die Beklagte beantragt,
den Antrag der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 05.09.2011 zurückzuweisen.
Hinsichtlich dieses Antrags hat das Gericht gemäß § 128 Abs. II ZPO nach dem Einverständnis beider Parteien das schriftliche Verfahren angeordnet.
Die Beklagte trägt vor, es sei ungewiss, ob das von der Klägerin verlegte Fernwärmerohrsystem mangelfrei funktioniere oder Mängel aufweise.
Sie bestreitet Mengen und Massen und verweist darauf, dass – was unstreitig ist – die Erdgräben, in denen die Fernleitungen verlegt sind, zwischenzeitlich zugeschüttet und durch das Neubaugebäude überbaut sind. Eine Überprüfung sei darum nicht mehr möglich.
Hinsichtlich des Nachtrags bestreitet sie das klägerseits genannte Datum (20.07.2009). Ferner behauptet sie, das Nachtragsangebot habe sie erstmals anlässlich des Rechtsstreits als Anlage zur Klageschrift erhalten. Nachträge seien von ihr nicht geschuldet.
Auch die Mehrwertsteuer sei nicht geschuldet; da der Erfüllungsort unstreitig in O liegt, seien die Leistungen rein netto abzurechnen.
Ferner begehrt die Beklagte Preisanpassung gemäß § 2 Abs. III VOB/B.
Hinsichtlich der gekürzten Schlussrechnung ist die Beklagte der Ansicht, ein Anerkenntnis liege nicht vor, die Häkchen bildeten lediglich interne Bearbeitungshilfen. Im übrigen spreche gegen ein Anerkenntnis ihr, der Beklagten, Schreiben vom 20.05.2010 (K7); dieses letztgenannte Schreiben bilde zumindest den sofortigen Widerruf einer womöglichen Anerkenntniserklärung.
Hinsichtlich des Antrages gemäß § 648 a BGB ist die Beklagte der Ansicht, dieser finde nur Anwendung vor Beginn bzw. während der Bauausführung. Nach Abschluss der Arbeiten – wie hier – ende jedes Vorleistungsrisiko bzw. habe sich das Vorleistungsrisiko für die Klägerin bereits verwirklicht.
Im übrigen fehle der Klägerin für einen Anspruch gemäß § 648 a BGB auch das Rechtsschutzbedürfnis. Bekäme die Klägerin durch Zahlungsurteil eine Zahlung zugesprochen, so könne sie aus diesem Titel vollstrecken. Es gebe noch nicht einmal eine sogenannte logische Sekunde, die verschiedene aufeinander folgende Zeiträume trenne, weil der Zahlungsanspruch in derselben logischen Sekunde rechtskräftig werde wie eine Sicherheitsleistung.
Schließlich müsse die Klägerin die Höhe des berechtigten Sicherungsverlangens glaubhaft machen. Hinsichtlich des Sicherungsverlangens könne keine frühere Zahlungsreife eintreten, als der Zahlungsantrag in der Hauptsache entscheidungsreif werde. Die Höhe des Sicherungsverlangens könne niemals weitergehen als die Höhe berechtigter Vergütungsansprüche Die Klägerin müsse also die Berechtigung erhobener Vergütungsansprüche nachweisen. Es fehle an nachvollziehbarem Vortrag darüber, welchen Wert die klägerseits begehrten Leistungen hätten.

Entscheidungsgründe:
I.
Der klägerische Anspruch aus dem Schriftsatz vom 05.09.2011 gemäß § 648 a BGB ist begründet.
Nach § 648 a Abs. I BGB kann der Unternehmer eines Bauwerks vom Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzforderungen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen, die mit 10 vom Hundert des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind, verlangen.
1.) Unstreitig besteht zwischen den Parteien ein Werkvertrag zu einem Bauwerk.
Mit Nachunternehmervertrag vom 23.06.2009 wurden der Klägerin von der Beklagten die Ausführung der Arbeiten „Lieferung und Montage der erdverlegten Rohrleitungen gemäß Leistungsverzeichnis, Gewerk: Heizung“ übertragen. Der Vertrag enthält die wesentlichen Elemente eines Werkvertrages gem. § 631 BGB.
2. Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg einwenden, § 648 a BGB diene nur der finanziellen Absicherung des Auftragnehmers vor bzw. während der Bauausführung, finde aber nach Abschluss und Schlussabrechnung der Arbeiten keine Anwendung mehr.
Vielmehr kann der Unternehmer die Sicherheit ab Abschluss des Werkvertrags bis zur vollständigen Befriedigung seiner von § 648 a BGB erfassten Ansprüche („noch nicht gezahlte Vergütung“) verlangen. Die vollständige Erbringung der Unternehmerleistung bildet keine Grenze (Palandt, § 648 a Rn. 13), wie sich aus dem eindeutigen Gesetzeswortlaut des § 648 a Abs. I S. 3 BGB ergibt. Dort heißt es: „Der Anspruch des Unternehmers auf Sicherheit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Besteller Erfüllung verlangen kann oder das Werk abgenommen hat.“
Ansonsten wäre auch der Unternehmer, der noch Leistungen zu erbringen hat, besser gestellt als der Unternehmer, der schon alles für seinen Vergütungsanspruch getan hat (Joussen, IBR 2010, 3).
Der insoweit zur alten Fassung bestehende Meinungsstreit ist damit gegenstandslos (Palandt, a.a.O. m.w.N.).
3.) Es besteht für den Antrag gemäß § 648 a BGB auch ein Rechtsschutzbedürfnis. § 648 a dient – ebenso wie die §§ 647-648a insgesamt – der Sicherung des Unternehmers bezüglich seiner Geldforderungen aus dem Werkvertrag. Die Sicherung bildet einen Ausgleich dafür, dass der Unternehmer mit der Herstellung vorleistungspflichtig ist (Palandt, § 647 Rn. 1). Würde man den Unternehmer auf den Abschluss des laufenden Verfahrens mit einem – vorläufig oder endgültig – vollstreckbaren Urteil verweisen, so wäre hier der Sicherungszweck des § 648 a BGB nicht erreicht.
4.) Die Klägerin kann die Sicherheitsleistung auch in der begehrten Höhe verlangen.
Die Klägerin begehrt insoweit nur Sicherheit in Höhe der durch die Beklagten vorgenommenen gekürzten Schlussrechnung über 66.682,50 Euro minus gezahlte 30.000,- Euro = 36.682,50 Euro.
Hinsichtlich dieses Sicherungsbegehrens kann die Beklagte nicht mit Erfolg einwenden, die Klägerin müsse die Höhe des berechtigten Sicherungsverlangens glaubhaft machen bzw. die Berechtigung erhobener Vergütungsansprüche nachweisen. Denn die Klägerin hat dies bereits getan.
Hierbei war zu berücksichtigen, dass das Sicherungsverlangen sich nicht auf den gesamten eingeklagten Betrag bezieht (64.924,73 Euro), sondern nur auf den Betrag, den die Beklagte selbst in ihrer gekürzten Schlussrechnung (damals) für berechtigt angesehen hat, nämlich 66.682,50 Euro (minus der gezahlten 30.000,- Euro).
Das Gericht sieht in dieser gekürzten Rechnung in Verbindung mit dem Schreiben der Beklagten vom 17.05.2010 ein Anerkenntnis. Die Beklagte hat es nämlich nicht damit bewenden lassen, lediglich die Schlussrechnung zu kürzen und der Klägerin die Kürzungen mitzuteilen. Vielmehr hat sie in dem Schreiben vom 17.05.2010 ausdrücklich mitgeteilt, den ausgewiesenen Schlussrechnungsbetrag hätten sie sich gleichzeitig für den Zahlgang 21.05.2010 vorgemerkt. Hierbei handelt es sich um ein deutliches Mehr als die bloße Übermittlung einer gekürzten Rechnung. Vielmehr wurde in dem Schreiben eindeutig die Überweisung des Betrages von 66.682,50 Euro in Aussicht gestellt, und zwar ganz konkret für einen ganz bestimmten Zahlgang (21.05.2010).
Dem Anerkenntnis steht das Schreiben der Beklagten vom 20.05.2010 nicht entgegen. Zum einen wird hierbei der in der gekürzten Schlussrechnung genannte Betrag nicht in Frage gestellt, vielmehr wird lediglich die Klägerin aufgefordert, die zum Auftrag gehörende Dokumentation bei der Beklagten einzureichen. Zum anderen liegt das Schreiben vom 20.05.2010 zeitlich nach dem Anerkenntnis vom 17.05.2010.
Schließlich bildet das Schreiben vom 20.05.2010 auch nicht den Widerruf des Anerkenntnisses des gekürzten Schlussrechnungsbetrages in dem Schreiben der Beklagten vom 17.05.2010. Zum einen lässt sich ihm ein Widerruf schon inhaltlich entnehmen. Zum anderen fehlte es auch an einem Widerrufsrecht der Beklagten.
Damit aber kann die Klägerin Sicherheitsleistung in der begehrten Höhe verlangen.
5.) Die Art der Sicherheit ergibt sich aus §§ 232 ff. BGB. Neben diesen allgemeinen Sicherungsmöglichkeiten sieht § 648 a Abs. II BGB ergänzend die Möglichkeit vor, die Sicherheit auch durch eine Garantie oder ein Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich des BGB zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers zu erbringen. Dies hat das Gericht zur Klarstellung im Tenor ausgesprochen.
II.
Eine Kostenentscheidung ergeht im Teilurteil nicht.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO. Die Sicherheitsleistung bemisst das Gericht anhand der Folgen einer möglichen Aufhebung dieses Urteils in § 717 Abs. II ZPO. Die Kosten für eine Sicherheit setzt das Gesetz in § 648 a Abs. IV BGB mit zwei Prozent der Sicherungssumme an. Das Gericht nimmt hierauf einen großzügigen Sicherheitsaufschlag auf fünf Prozent des gesicherten Betrags vor, was im vorliegenden Fall 1834,13 Euro entspricht. Zu berücksichtigen sind außerdem die Gerichts- und Rechtsanwaltskosten aus dem von der Klägerin angenommenen Streitwert von 64.924,73 Euro. Die Gerichtskosten betragen 3 x 556,- Euro = 1668,- Euro, die Kosten für beide Rechtsanwälte 1123,- Euro x 2,5 plus 20,- Euro plus Mehrwertsteuer x 2 = 6729,45 Euro. Aus diesen Einzelbeträgen addiert sich die für die vorläufige Vollstreckung zu stellende Sicherheitsleistung auf 1834,13 Euro plus 1668,- Euro plus 6729,45 Euro = 10.231,58 Euro. Diesen Betrag hat das Gericht unter nochmaliger Einbeziehung eines Sicherheitsaufschlags auf 12.000,- Euro gerundet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 648 a, 232 BGB
§§ 232 ff. BGB
§ 648 a BGB
§ 631 BGB
§ 709 ZPO
§ 2 Abs. III VOB/B
§ 128 Abs. II ZPO
§ 648 a Abs. I BGB
§ 648 a Abs. I S. 3 BGB
§ 648 a Abs. II BGB
§ 717 Abs. II ZPO
§ 648 a Abs. IV BGB

Zitierte Entscheidungen: 14 U 1/12