Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-09-29, Aktenzeichen 15 U 63/08
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0929.15U63.08.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 1. Zivilkammer des Landgerichts Marburg vom 10. März 2008 abgeändert.
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.795 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
19. August 2006 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung des Beklagten wird ebenso zurückgewiesen wie die Berufung der Klägerin.
Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen tragen die Klägerin 92 % und der Beklagte 8 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien dürfen die Zwangsvollstreckung der jeweiligen Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils für die Gegenseite vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt vom Beklagten Schadensersatz aus einem behaupteten Architektenvertrag. Gleichartige Schadensersatzansprüche aus demselben Rechtsverhältnis betreffend dasselbe Bauvorhaben waren Gegenstand des Rechtsstreits 15 U 91/07 (1 O 290/05 LG Marburg), das aufgrund der von der Klägerin gegen das Urteil des Senats vom 30. April 2008 eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesgerichtshof anhängig ist (VII ZR 119/08).
Der Beklagte, der nicht in die Architektenrolle eingetragen ist, war für die Klägerin bei deren Wohnhausneubau als Architekt tätig. Die Architektenleistungen übernahm er, um seiner Arbeitskollegin Schwester A, die das Wohnhaus gemeinsam mit der Klägerin bewohnt und zunächst auch Miteigentümerin des Grundstücks war, sowie auch der Klägerin behilflich zu sein. Die Leistungen wurden vom Beklagten nicht abgerechnet. Zu einem nicht näher festgestellten Zeitpunkt erstellte der Beklagte handschriftlich eine Honorarberechnung für die Leistungsphasen 1 bis 4 gemäß § 15 Abs. 1 HOAI, die mit 8.270 DM endet. 1/3 hiervon sind gerundet 1.400 €. Zu seinem Geburtstag am 5. Mai 2002 erhielt der Beklagte von der Klägerin und Schwester A jedenfalls 250 €, nach der Behauptung der Klägerin 1.400 €. Aufgrund Überweisung vom 10. Juni 2002 erhielt der Beklagte weitere 600 €.
Über die Planung des Bauvorhabens hinaus war der Beklagte an der Vergabe der Aufträge an Bauunternehmen und Handwerker beteiligt. Außerdem überwachte er die Arbeiten der Baubeteiligten, längstens bis zum 2. Dezember 2002, nach Behauptung des Beklagten nur bis Ende Oktober 2002. Die Mitteilung über die Benutzung vor abschließender Fertigstellung an das Bauamt vom 2. März 2003, die von der Klägerin und Schwester A unterzeichnet ist, enthält den Zusatz: „Der Bauleiter hat nach Fertigstellung der Rohbau- und Innenputzarbeiten sowie nach den Elektroinstallationsarbeiten gewechselt“. Nach Einstellung der Bauüberwachungstätigkeit des Beklagten beauftragte die Klägerin keine andere Person mit dieser Aufgabe, sondern nahm sie selbst wahr.
Die Wärmedämmung im Fußbodenaufbau hatte der Beklagte mit einer Gesamtstärke von 10 cm geplant. Mit Datum 15. August 2002 unterbreitete die B ein Angebot unter anderem über Schnellestrich. Darin war eine Wärmedämmung bestehend aus zwei Lagen PS 20 in 30 mm vorgesehen. Ein weiteres Angebot erhielt Schwester A von der C GmbH mit Datum 18. Oktober 2002 über schwimmenden Zementestrich auf 2 Lagen 30 mm PS 20 Polystyrol Hartschaumdämmung. Die Arbeiten wurden von der C GmbH im Auftrag der Klägerin ausgeführt und am 13. November 2002 abgerechnet (Bd. II Bl. 173 d. A.). Abweichend vom Angebot wurde eine Lage 25 mm PS 20 Polystyrol Hartschaumdämmung abgerechnet mit der Bemerkung „Dämmstärke nicht nach DIN, Höhe war durch schon ausgeführte Räume vorgegeben“.
Die vom Beklagten erstellte Entwässerungsplanung sieht für das Wohnhaus, das nicht unterkellert ist, keine umlaufende Drainage vor. Zum Grundstück des Nachbarn A hin ist das Grundstück der Klägerin ansteigend. Zur Zeit der Errichtung des Wohnhausneubaus der Klägerin war noch nicht bekannt, wie der Nachbar A sein Grundstück bebauen würde.
In dem von der Klägerin eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren 1 OH 7/06 LG Marburg stellte der Sachverständige Dipl.-Ing. SV1 Mängel fest, und zwar eine technisch völlig unzureichende Wärmedämmung im Fußbodenaufbau, das Fehlen eines Drainspülschachtes und eines Drainkontrollschachtes, eine mangelhafte vertikale Bauwerksabdichtung, eine fehlende Drainanlage im Bereich der südlichen und östlichen Hangseiten des Hauses, ein fehlendes Sockelprofil an Fenstern und Türen und eine fehlende thermische Trennung der Terrassenplatte von der Bodenplatte des Hauses. Die Mängelbeseitigungskosten schätzte der Sachverständige einschließlich Kosten für Architektenleistungen auf 44.300 €. Diesen Betrag macht die Klägerin gegenüber dem Beklagten geltend.
Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird ebenso ergänzend Bezug genommen (§ 540 Abs.1 Nr. 1 ZPO), wie – zur Vermeidung von Wiederholungen – auf die Feststellungen im Urteil des Senats vom 30. April 2008.
Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen und Verwertung des im selbständigen Beweisverfahren eingeholten schriftlichen Sachverständigengutachtens den Beklagten zur Zahlung von 15.500 € nebst Zinsen verurteilt und festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen weiteren Schaden je zur Hälfte zur ersetzen, der ihr anlässlich der Beseitigung der Mängel an dem Fußbodenaufbau noch entsteht. Die weitergehende Klage hat das Landgericht abgewiesen. Das Landgericht hat gemeint, der Beklagte sei nicht aus Gefälligkeit tätig geworden, sondern mit Rechtsbindungswillen. Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien hat das Landgericht, weil der Beklagte die Leistungen zumindest überwiegend unentgeltlich erbracht habe, als Schenkung qualifiziert. Davon ausgehend hat es dem Beklagten eine Haftungsbeschränkung auf grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz bzw. auf „gravierende Baufehler“ zugute kommen lassen. Demgemäß hat es die Haftung des Beklagten nur für die gravierend fehlerhafte Wärmedämmung im Fußbodenaufbau bejaht und den Anspruch der Klägerin insoweit auf die Hälfte gekürzt.
Gegen das ihr am 11. März 2008 zugestellte Urteil richtet sich die Klägerin mit ihrer am 8. April 2008 eingelegten und nach entsprechender Verlängerung am 4. Juni 2008 begründeten Berufung, mit der sie sich gegen die Annahme eines Schenkungsvertrages und die damit verbundene Haftungsbeschränkung wendet und ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt.
Der Beklagte hat gegen das ihm am 11. März 2008 zugestellte Urteil am 9. April 2008 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung am 12. Juni 2008 begründet. Er rügt weiterhin eine fehlende Aktivlegitimation der Klägerin, weil die behaupteten Ansprüche der Klägerin allenfalls zusammen mit Schwester A zustehen könnten. Für den mangelhaften Fußbodenaufbau sei er nicht verantwortlich. Die Firma C sei bei der Ausführung von dem Angebot abgewichen, ohne die Bauherrin vorher darauf hinzuweisen. Im Übrigen sei er nicht mehr als Bauleiter tätig gewesen.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 44.300 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. August 2006 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und auf seine Berufung das Urteil des Landgerichts Marburg vom 10. März 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Wegen des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird ergänzend auf die von ihnen eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat ergänzende Feststellungen getroffen durch Vernehmung der Zeugen Z1 (Fliesenlegermeister), Z2 (Estrichlegermeister) und Schwester A (Mitbauherrin) sowie Einholung eines schriftlichen Gutachtens und mehrfache Anhörung des Sachverständigen Dipl.-Ing. SV1.
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 5. November 2008 (Bd. III Bl. 28 ff. d. A.), vom 4. Februar 2009 (Bd. III Bl. 111 ff. d. A.), vom 2. Dezember 2009 (Bd. IV Bl. 63 ff. d. A.) und vom 26. Mai 2010 (Bd. IV Bl. 131 ff. d. A.) sowie das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. SV1 vom 21. Juli 2009 (Bd. III Bl. 205 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen beider Parteien sind statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Während die Berufung der Klägerin erfolglos bleibt, hat die Berufung des Beklagten teilweise Erfolg.
A. Berufung der Klägerin
Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Die Klägerin hat gegen den Beklagten (nur) einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 3.795 € (§§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 281 Abs. 2 BGB) nebst den begehrten Verzugszinsen (§§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB). Der weitergehend geltend gemachte Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten besteht nicht.
1. Auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien sind die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 anzuwenden, weil das Schuldverhältnis nach dem 31. Dezember 2001 entstanden ist (EGBGB Art. 229 § 5). Denn der Vertrag zwischen den Parteien ist im Frühjahr 2002 abgeschlossen worden.
2. Die Klägerin ist aktivlegitimiert, d. h. berechtigt, den behaupteten Schadensersatzanspruch geltend zu machen. Zwar steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch der Klägerin nur zusammen mit Schwester A zu, weil beide zusammen Vertragspartnerinnen des Beklagten waren. Das folgt daraus, dass Schwester A, die an den Beklagten herangetreten war, zu dieser Zeit Miteigentümerin des Baugrundstücks war und sie auch nach außen hin gegenüber den Baubehörden und den Handwerkern als Bauherrin aufgetreten ist. Die Erklärung des Beklagten, für das Bauvorhaben Architektenleistungen zu erbringen, ist von ihm deshalb nicht nur gegenüber der Klägerin, sondern auch gegenüber Schwester A abgegeben worden.
Die Klägerin ist allerdings berechtigt, den Anspruch alleine zu verfolgen, weil ihr Schwester A den in ihrer Person entstandenen Anspruch abgetreten hat, was der Beklagte nicht bestritten hat.
3. Entgegen der Meinung des Landgerichts und auch des Beklagten ist zwischen den Parteien (und Schwester A) ein Architektenvertrag zustande gekommen.
Der Senat hält daran fest, dass zwischen den Parteien kein Gefälligkeitsverhältnis im engeren Sinne begründet wurde, die Klägerin vielmehr davon ausgehen durfte, der Beklagte werde aufgrund einer vertraglichen Bindung die vereinbarten Architektenleistungen erbringen. Im Rechtsstreit 15 U 91/07 (1 O 290/05 LG Marburg) hat der Senat hierzu ausgeführt:
„Entscheidend ist, wie sich das Verhalten der Beteiligten und der Zeugin A bei Würdigung aller Umstände einem objektiven Beurteiler darstellt. Zu würdigen sind die wirtschaftliche und rechtliche Bedeutung der Angelegenheit, vor allem für den Begünstigten, ferner Art, Grund und Zweck der Gefälligkeit, sowie die Interessenlage (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, vgl. NJW-RR 2006, 117, 120 ; NJW 1985, 1778 mit weiteren Nachweisen). Eine vertragliche Bindung liegt nahe, wenn der Begünstigte sich erkennbar auf die Zusage verlässt und für ihn erhebliche Werte auf dem Spiel stehen (BGH NJW 1971, 1404). Nach diesen Grundsätzen ist zwischen den Parteien und der Zeugin A ein Vertrag zustande gekommen. Architektenleistungen für den Bau eines Wohnhauses haben eine große wirtschaftliche Bedeutung. Der Bauherr muss darauf vertrauen dürfen, dass die Leistungen erbracht werden, und dass sie sorgfältig erbracht werden. Das gilt insbesondere, wenn einzelne Leistungsphasen des § 15 HOAI in vollem Umfang erbracht werden sollen. So lagen die Dinge hier. Der Beklagte sollte für die Klägerin und die Zeugin A die vollständige Planung übernehmen und - wenn auch zusammen mit der Zeugin A - die Leistungen ausschreiben und auch die Ausführung der Leistungen durch die am Bau beteiligten Handwerker - zumindest im Rahmen seiner zeitlichen Möglichkeiten - überwachen. Das stellt die Übernahme von Tätigkeiten dar, die üblicherweise nicht nur völlig unverbindlich und gefälligkeitshalber übernommen werden. Der Senat folgt deshalb auch der Auffassung, wonach in einem solchen Falle vertragliche Übernahme von Architektenleistungen bei einer Schlechterfüllung Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche begründet werden (vgl. die vom Landgericht zitierten Entscheidungen OLG Düsseldorf OLGR 2005, 118; OLG Celle, Urteil vom 31. Mai 2001, 16 U 260/00; OLG Köln NZ Bau 2006, 183).“
An dieser Auffassung hält der Senat fest.
Der Senat hält auch daran fest, dass die Parteien die Haftung des Beklagten für einfache Fahrlässigkeit nicht ausgeschlossen haben. Ein solcher Haftungsausschluss kommt zwar in Betracht, wenn der Gläubiger der Leistung eine dahingehende Forderung billigerweise nicht hätte ablehnen dürfen (vgl. BGH NJW 2003, 578 ; NJW 1989, 3276). Der Beklagte hat indes auch im vorliegenden Rechtsstreit keine Tatsachen vorgetragen, die einen solchen Haftungsausschluss hätten rechtfertigen können. Mit Rücksicht auf die große wirtschaftliche Bedeutung der vom Beklagten zu erbringenden Leistungen für die Klägerin und Schwester A kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass sich diese auf ein solches Verlangen hätten einlassen müssen, auch nicht mit Rücksicht auf das Haftungsrisiko des Beklagten.
Entgegen der Meinung des Landgerichts ist das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien ein Architektenvertrag und keine Schenkung. Eine Schenkung im Sinne von § 516 BGB setzt eine Zuwendung voraus, durch die der Schenker die Substanz seines Vermögens vermindert und das Vermögen des Beschenkten entsprechend vermehrt. Bei Arbeits- oder Dienstleistungen ist das regelmäßig nicht der Fall, weil sie keine Vermögenseinbuße bewirken. Das kann zwar dann anders sein, wenn derjenige, der die Arbeit leistet, einen Vergütungsanspruch erlangt und er die Vergütungsschuld erlässt oder aber wenn der Zuwendende seine Arbeitskraft anderweitig gegen Ertrag hätte einsetzen können, auf diesen Nutzen aber zugunsten des Bedachten verzichtet hat (vgl. zu allem BGH NJW 1987, 2816, mit weiteren Nachweisen). Dass der Beklagte vorliegend auf einen anderweitigen Erwerb verzichtet hätte, kann nicht angenommen werden und ist vom Beklagten auch nicht behauptet.
Auch der Erlass einer Vergütungsschuld liegt nicht vor, weil die Parteien von vornherein vereinbart hatten, dass dem Beklagten keine reguläre Architektenvergütung geschuldet werden sollte. Davon abgesehen haben auch die Parteien ihr Vertragsverhältnis nicht als Schenkung verstanden. Aus Sicht des Beklagten ist er aus reiner Gefälligkeit tätig geworden. Die Klägerin ihrerseits wollte den Beklagten als Architekten – wenn auch nicht zur üblichen Vergütung – verpflichten.
4.
Die Klägerin kann vom Beklagten Zahlung von 2.415 € wegen der fehlenden thermischen Trennung der Terrassenplatte von der Bodenplatte des Hauses verlangen.
Die Herstellung der Stahlbetonbodenplatte der Terrasse „in einem Guss“ mit der Betonbodenplatte des Wohnhauses, d. h. einer einheitlichen Bodenplatte, die die Wärmedämmebene des Wohnhauses durchstößt, entspricht nicht den Regeln der Technik und ist deshalb mangelhaft. Das hat der Sachverständige SV1 zuletzt in seinem Gutachten vom 21. Juli 2009 (Bd. III Bl. 205, 212 ff. d. A.) überzeugend ausgeführt. Denn durch die einheitlich hergestellte Bodenplatte entstehen sogenannten Wärmebrücken, die nicht nur zu Energieverlusten führen, sondern auch zu Oberflächentauwasserbildung und dadurch bedingt zu Schimmelpilzbefall. Das zieht offenbar auch der vom Beklagten hinzugezogene Sachverständige Dr. SV2 nicht in Zweifel, der die vom Sachverständigen SV1 im Gutachten aus dem selbständigen Beweisverfahren geforderte „thermische“ Trennung dadurch herstellen will, dass die Bodenplatte im Außenbereich mit Dämmung versehen wird, worauf der Sachverständige SV1 in seinem Gutachten vom 21. Juli 2009 auf Seite 10 (Bd. III Bl. 214 d. A.) eingegangen ist. Daraus folgt aber, dass die ohne zusätzliche Maßnahmen hergestellte Betonbodenplatte „in einem Guss“ fehlerhaft ist.
Die in der Herstellung einer mangelhaften Werkleistung liegende Pflichtverletzung hat der Beklagte schuldhaft begangen, weil er sich nicht entlastet hat (vgl. § 280 Abs. 1 S. 2 BGB). Insbesondere ist der Beklagte auch verantwortlich dafür, dass es zur Herstellung dieser einheitlichen Bodenplatte gekommen ist. Zutreffend ist zwar, dass in der Planung des Beklagten eine solche Bodenplatte nicht vorgesehen ist. Noch während der Rohbauarbeiten ist diese Planung aber geändert worden. Denn der Bewehrungsplan des Ingenieurs ... enthält eine durchgehende Bewehrung auch im Terrassenbereich und das Angebot des Bauunternehmers D lässt ebenfalls einen durchgehend zu betonierenden Bereich einschließlich des Terrassenbereiches erkennen. Es ist für den Senat nicht nachvollziehbar, dass das ohne Zutun des Beklagten geschehen sein soll. Denn der Kontakt zum Ingenieur ... wurde ausschließlich vom Beklagten vermittelt, weshalb zwangsläufig der Beklagte mit ... die Bewehrung besprochen haben muss. Im Übrigen hatte der Beklagte zur Zeit der Herstellung der Bodenplatte für die Klägerin noch die Überwachung der ausführenden Firmen übernommen, weil die Bodenplatte vor Ende Oktober hergestellt wurde. Der zwischen den Parteien abgeschlossene Architektenvertrag umfasste auch neben der Planung die Mitwirkung an der Vergabe von Aufträgen und die Überwachung der Firmen. Selbst wenn das zunächst nicht ausdrücklich abgesprochen gewesen sein sollte, ist auch insoweit ein Architektenvertrag jedenfalls stillschweigend zustande gekommen, weil der Beklagte regelmäßig die Baustelle aufgesucht und auch den beteiligten Firmen Anweisungen erteilt hatte.
Den Beklagten entlastet es nicht, dass eine thermische Trennung noch dadurch hätte erreicht werden können, dass die Bodenplatte im Außenbereich mit Dämmung versehen wurde, und dass hierauf zu einer Zeit hätte hingewirkt werden müssen, als er für die Klägerin nicht mehr tätig war, mithin der Fehler der Klägerin selbst oder einem Dritten zur Last fällt. Denn auch wenn dem Beklagten kein Verschulden bei der Überwachung der Bauausführung zur Last fällt, ist ihm ein Planungsfehler vorzuwerfen, weil eine solche Maßnahme einer Planung bedarf, was Aufgabe des Beklagten gewesen wäre. Denn für den Senat ist nicht nachvollziehbar, dass für eine später mit der Bauüberwachung beauftragte Person das Fehlen einer thermischen Trennung ohne weiteres ersichtlich und bemerkbar war, so dass die Dämmung der Bodenplatte im Außenbereich noch hätte angeordnet werden können.
Einer Nachbesserungsaufforderung bedurfte es nicht, weil es sich um einen Mangel handelt, der durch Nacherfüllung der Architektenleistungen nicht beseitigt werden kann.
Die Höhe der erforderlichen Beseitigungskosten hat der Sachverständige SV1 auf 2.100 € geschätzt. Hinzu kommen pauschal anzusetzende Architektenkosten von 15 %, mithin 315 Euro, was zusammen 2.415 Euro ergibt.
5. Die Klägerin kann vom Beklagten Zahlung weiterer 1.380 € weil im Sockelaußenwandbereich keine fach- und normgerechten Abdichtmaßnahmen ausgeführt wurden.
Der Beklagte hat hierfür einzustehen, weil diese Abdichtung Aufgabe des Rohbauunternehmens ist, das seine Leistungen unter Aufsicht des Beklagten erbracht hatte. Die Einwendung des Beklagten, diese Arbeiten seien von der Klägerin selbst im Jahr 2003 beauftragt worden, ist unerheblich. Denn der Beklagte hätte darauf dringen müssen, dass die Sockelaußenwand vom Rohbauunternehmen ordnungsgemäß abgedichtet wird.
Der Sachverständige SV1 hat die dadurch entstehenden Mehrkosten, dass der straßenseitige und nördliche Außenwandsockel freigelegt werden muss und die Außenanlagen anschließend wiederhergestellt werden müssen, auf brutto 1.200 € geschätzt. Hinzu kommen pauschal anzusetzende Architektenkosten von 15 %, mithin 180 Euro, was zusammen 1.38 0 Euro ergibt.
6. Auf den Gesamtbetrag von 3.795 Euro kann die Klägerin die gesetzlichen Verzugszinsen seit dem 19. August 2006 verlangen, weil der Beklagte aufgrund des Mahnschreibens des Bevollmächtigten der Klägerin vom 27. Juli 2006 in Verzug geraten war.
7. Ein weitergehender Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten besteht dagegen nicht.
a. Hinsichtlich der mangelhaften Wärmedämmung im Fußbodenaufbau fällt dem Beklagten keine Pflichtverletzung zur Last.
aa. Ein Planungsfehler oder ein Fehler bei der Ausschreibung der Werkleistungen kann dem Beklagten nicht vorgeworfen werden. Zwar sah die Wärmeschutzberechnung eine 10 cm starke PS-Hartschaum-Schicht vor, die vom Beklagten so nicht ausgeschrieben worden ist. Das Angebot der C GmbH vom 18. Oktober 2002 (Bd. II Bl. 61 f. d. A.), das einen schwimmenden Zementestrich auf zwei Lagen 30 mm PS 20 Polystyrol Hartschaumdämmung vorsieht, genügte aber gleichwohl – gerade noch – den anerkannten Regeln der Technik. Der Sachverständige Dipl.-Ing. SV1 hat nach wiederholten Vorhaltungen des Beklagten, gestützt auf von ihm eingeholte Privatgutachten, in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 2. Dezember 2009 erklärt, eine Wärmedämmung von insgesamt 60 mm sei ausreichend, wenn die Wärmedämmung mit einer entsprechenden Wärmeleitfähigkeit eingebaut werde. Unter dieser Voraussetzung sei die in der Wärmeschutzberechnung enthaltene Schicht von 10 cm nicht erforderlich gewesen. Der von der C GmbH angebotene PS 20 Polystyrol Hartschaum habe zwar seines Erachtens nicht die erforderliche Wärmeleitfähigkeit gehabt. Gleichwohl habe er eine solche Wärmedämmung als Techniker noch hinnehmen können. Auf Vorhalt des den Beklagten unterstützenden Privatgutachters hat er sodann erklärt, es habe damals auch Materialien gegeben, die die erforderliche Wärmeleitfähigkeit gehabt hätten.
Nach diesen Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. SV1 unter Berücksichtigung des qualifizierten Parteivortrags des Beklagten steht für den Senat fest, dass die ausgeschriebene Wärmedämmung ausreichend war. Dabei kann dahinstehen, ob die Aussage des Sachverständigen SV1, er als Techniker habe eine Wärmedämmung mit einer geringeren Wärmeleitfähigkeit noch hinnehmen können, tragfähig ist. Denn der Sachverständige weiß nicht, welche Wärmeleitfähigkeit der von der C GmbH verwendete PS 20 Polystyrol Hartschaum hatte.
Materialien, die die erforderliche Wärmeleitfähigkeit aufwiesen, gab es jedenfalls auch seinerzeit auf dem Markt. Unter diesen Gegebenheiten musste der Beklagte das Angebot der C GmbH mithin nicht beanstanden, weil es geeignet war, eine hinreichende Wärmedämmung zu gewährleisten. Dass der richtige Werkstoff eingebaut würde, war dann Sache der Bauüberwachung.
bb. Auch eine Verletzung der Bauüberwachungspflicht kann dem Beklagten nicht vorgeworfen werden. Allerdings hat die C GmbH – unabhängig von der Qualität des verwendeten Materials – eine unzureichende Wärmedämmung eingebaut und das auch auf der Rechnung vom 13. November 2002 (Bd. II Bl. 173 d. A.) vermerkt, weil die Höhe durch die Ausführung in anderen Räumen vorgegeben gewesen sei. Dass die C GmbH eine solche Wärmedämmung ausführte – unabhängig von irgendwelchen tatsächlichen Vorgaben – war mangelhaft und hätte durch eine Bauüberwachung verhindert werden müssen. Für diese war allerdings der Beklagte nicht verantwortlich.
Der Senat kann nicht feststellen, dass der Beklagte den Geschäftsführer der C GmbH, den Zeugen Z2, angewiesen hat, die Leistung wegen der anderweitigen Vorgaben mangelhaft zu erbringen. Aus der Aussage des Zeugen Z2 ist Derartiges nicht zu erkennen, weil sie widersprüchlich ist. Bei seiner Vernehmung am 17. Dezember 2007 vor dem Landgericht hat er zwar ausgesagt, der Beklagte, die Bauherrin (gemeint ist die Klägerin) und eine weitere Dame (gemeint ist die Schwester A) seien zugegen gewesen, als an der Baustelle die Höhenproblematik erörtert worden sei. Es bestehen jedoch Zweifel, ob sich der Zeuge bei seiner Aussage zutreffend erinnert hat. Der Auftrag wurde ihm unstreitig an der Baustelle im Beisein des Beklagten erteilt, allerdings noch im Oktober 2002. Das Angebot vom 18. Oktober 2002 wurde nämlich auf der Baustelle mit den Parteien durchgesprochen und daraufhin wurde dem Zeugen der Auftrag erteilt. Dass zu dieser Zeit bereits bekannt war, dass die C GmbH die angebotenen Leistungen nicht ohne weiteres wie angeboten erbringen konnte, hat der Zeuge nicht ausgesagt und die Klägerin auch nicht behauptet. Dass zu einem späteren Zeitpunkt, während der Ausführung der Arbeiten – es liegt nahe, dass zu diesem Zeitpunkt erst die anderweitigen Höhenvorgaben erkannt wurden – die Problematik mit dem Beklagten besprochen wurde, ist zweifelhaft, denn der Zeuge Z2 hat erklärt, einen Bauleiter oder eine andere Person, die das Bauvorhaben überwacht habe, nicht gesehen zu haben. Das spricht gegen eine Erörterung mit dem Beklagten. Außerdem lässt der Vermerk auf der Rechnung vom 13. November 2002 erkennen, dass die Problematik nicht mit dem Beklagten als Bauleiter oder der Bauherrschaft besprochen worden war, weil der Wortlaut so gewählt ist, dass er die Information gerade erst erteilt. Entscheidende Zweifel sind überdies deshalb gerechtfertigt, weil der Zeuge Z2 bei seiner Aussage vor dem Senat in der mündlichen Verhandlung am 4. Februar 2009 ausgesagt hat, er könne sich nicht daran erinnern, mit dem Beklagten wegen der Schwierigkeiten des Fußbodenaufbaus gesprochen zu haben. Während der Ausführung seiner Arbeiten habe sich herausgestellt, dass die Höhenvorgaben des Estrichaufbaus der Firma E nicht ausreichend gewesen seien. Seine Arbeiten seien etwa zwei bis drei Tage vor Stellung der Rechnung vom 13. November 2002 gewesen.
Nach allem kann der Senat nicht die Überzeugung gewinnen, dass der Beklagte die Anweisung zu einer mangelhaften Leistung gegeben hatte.
Der Beklagte war auch nicht mehr als Bauleiter verpflichtet, die mangelhafte Ausführung der Leistung der C GmbH zu verhindern. Denn der Senat kann nicht feststellen, dass der Beklagte zur Zeit der Ausführung der Leistungen der C GmbH Anfang November 2002 noch für die Klägerin als Bauleiter tätig war. Zwischen den Parteien besteht kein Streit, dass der Kläger jedenfalls ab dem 2. Dezember 2002 keine Tätigkeiten im Rahmen der Bauüberwachung mehr erbracht hatte. Die Behauptung des Beklagten, er habe die Bauüberwachung Ende Oktober 2002 eingestellt und sei im November 2002 nicht mehr als Bauleiter auf der Baustelle gewesen, hat die Klägerin nicht widerlegt. Zwar hat die Zeugin Schwester A bei ihrer Vernehmung vor dem Senat am 26. Mai 2010 detailliert ausgesagt, der Beklagte sei auch im November 2002 noch als Bauleiter tätig gewesen und auch an der Baustelle gewesen und er habe sich am 9. November 2002 auch mit dem Zeugen Z2 getroffen. Bis zur Fertigstellungsanzeige am 2. Dezember 2002 habe er seine Tätigkeiten im Rahmen der Bauüberwachung nicht beendet. Der Beklagte habe nie gesagt, dass er nichts mehr machen werde und er sei bis zum 4. Dezember 2002 immer da gewesen.
Dieser Aussage stehen jedoch diejenigen der am Bau beteiligten Handwerker entgegen. Es ist bereits ausgeführt worden, dass der Zeuge Z2 vor dem Senat ausgesagt hat, bei der Ausführung seiner Arbeiten keinen Bauleiter – also auch nicht den Beklagten – gesehen zu haben.
Der Zeuge Z3 der Rohbaufirma hat bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht am 17. September 2007 ausgesagt, irgendwann gegen Ende 2002 sei Hektik an der Baustelle entstanden, weil der Beklagte sinngemäß die Bauleitung hingeschmissen gehabt habe. Der Beklagte habe ihm gegenüber erklärt, er habe die Bauleitung niedergelegt. Der Zeuge Z4, Geschäftsführer der Firma F, hat bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht am 17. Dezember 2007 ausgesagt, er habe ein Gespräch zwischen dem Beklagten und Schwester A mitbekommen, in dem der Beklagte verärgert gesagt habe, er werde nichts mehr machen. Das sei vor dem 4. November 2002 gewesen, nämlich zu der Zeit, als die Innenputzarbeiten noch in der Ausführungsphase gewesen seien. Am 4. November 2002 habe es zwar eine Besprechung wegen Problemen mit der Jalousien-Steuerung gegeben. Der Beklagte sei dabei aber nicht zugegen gewesen. Die Niederlegung der Bauleitertätigkeit sei vielmehr bereits vor diesem Tag gewesen. Im Einklang damit hat der Zeuge Z1, der in Bad und Küche Fliesenarbeiten ausgeführt hatte, bei seiner Vernehmung durch den Senat am 4. Februar 2009 ausgesagt, er habe in Bezug auf seine Arbeiten, die zwischen dem 25. Oktober und Anfang November ausgeführt worden seien, mit dem Beklagten nichts zu tun gehabt. Auch bei der Ausführung der Arbeiten hätten ihn seine Mitarbeiter, die er befragt gehabt habe, nicht gesehen.
Aus den Aussagen der Zeugen Z3, Z4, Z1 und Z2 ergibt sich mithin, dass der Beklagte zur Zeit der Ausführung der Arbeiten durch die C GmbH nicht mehr als Bauleiter auf der Baustelle war, und zwar deshalb, weil er gegenüber der Klägerin erklärt hatte, keine Tätigkeiten mehr auszuüben. Das steht im Widerspruch zur Aussage der Zeugin Schwester A. Der Senat kann nicht feststellen, welche Aussage richtig ist. Die Zeugin Schwester A hat zwar anhand ihrer Aufzeichnungen sehr detailliert ausgesagt. Bei ihr ist indes zu berücksichtigen, dass sie als Mitbauherrin ein ganz erhebliches eigenes Interesse an dem Rechtsstreit hat. Es ist auch zu berücksichtigen, dass die Zeugin es war, die häufiger Kontakt auch zu Bauhandwerkern unterhalten hatte, und dass in Betracht kommt, dass auch sie Gespräche mit diesen geführt hatte, von denen der Beklagte nichts wusste. Andererseits mag richtig sein, dass die Bauhandwerker in einer gewissen Abhängigkeit zum Beklagten stehen, weil sie für das Mutterhaus der Diakonissen tätig sind. Gleichwohl kann der Senat nicht annehmen, dass sich die Zeugen sämtlich vom Beklagten zu einer Falschaussage haben bewegen lassen.
Bleibt nach allem offen, ob der Beklagte vor den Arbeiten der C GmbH gegenüber der Klägerin seine Tätigkeiten eingestellt hatte, mithin den Architektenvertrag gekündigt hatte, geht das zu Lasten der Klägerin. Nach den allgemeinen Beweislastgrundsätzlichen muss die Klägerin, die eine Pflichtverletzung des Beklagten behauptet, die tatsächlichen Voraussetzungen einer Pflichtverletzung beweisen. Dazu gehört, dass dem Beklagten überhaupt die Pflicht der Bauüberwachung oblag. Aus dem Umstand, dass der Beklagte zuvor unstreitig als Architekt für die Klägerin tätig war, ergibt sich keine andere Beurteilung. Nicht der Beklagte muss die Kündigung beweisen, sondern die Klägerin muss die fortbestehende Pflicht des Beklagten beweisen.
Der Beklagte war auch berechtigt, seine Tätigkeiten für die Klägerin fristlos einzustellen. Der Senat bejaht nun diese Frage, die er im Urteil vom 30. April 2008 im Rechtsstreit 15 U 91/07 noch offen gelassen hatte. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, unter welchen Voraussetzungen ein Architekt zu einer fristlosen Kündigung berechtigt ist und ob diese Voraussetzungen hier vorliegen. Denn der Senat hält es nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) für geboten, dem Beklagten, der für die Klägerin nicht im Rahmen eines regulären Architektenvertrages, sondern im Rahmen eines Gefälligkeitsverhältnisses tätig war, ein jederzeitiges Kündigungsrecht zuzubilligen. Der Beklagte hatte sich aus Gefälligkeit gegenüber der Zeugin Schwester A und auch der Klägerin bereit gefunden, das Bauvorhaben der Klägerin und der Zeugin A zu betreuen, und zwar nicht auf der Grundlage eines förmlichen Architektenvertrages und auch nicht zu der üblichen Vergütung. Dabei kann offen bleiben, ob über eine Vergütung überhaupt nicht gesprochen wurde oder ob der Beklagte etwa 1/3 der sonst üblichen Vergütung erhalten sollte. Bereits diese Umstände, dass sich der nicht in der Architektenrolle eingetragene Beklagte zu Bedingungen, die es nur in einem Gefälligkeitsverhältnis gibt, zur Leistungserbringung bereit gefunden hatte, konnten bei der Klägerin nicht die Erwartung begründen, der Beklagte sei bis zur Beendigung des Bauvorhabens an seine Zusage gebunden und könne sich nicht vorzeitig hiervon lösen. Hinzu kommt, dass der Beklagte entgegen seiner Annahme und seinen Erwartungen trotz der Übernahme der Tätigkeit nur im Rahmen einer Gefälligkeit aus Rechtsgründen gleichwohl für eine ordnungsgemäße Erfüllung seiner Aufgaben haftet, obgleich er nicht über eine Haftpflichtversicherung verfügt. Nicht zuletzt auch dieses außergewöhnliche Risiko für den Beklagten, das in den von der Klägerin gegen ihn geführten Rechtsstreiten Ausdruck findet, berechtigte den Beklagten, seine gefälligkeitshalber gegebene Zusage zur Leistungserbringung jederzeit zurückzunehmen und das bestehende Gefälligkeitsverhältnis zu kündigen.
b. Für Mängel im Bereich der Grundstücksentwässerung ist der Beklagte ebenfalls nicht haftbar.
Der vom Sachverständigen SV1 vermisste Drainspülschacht DN 300 ist tatsächlich vorhanden. Dass er später durch die Anlage eines Gehweges verdeckt wurde, ist dem Beklagten nicht anzulasten. Denn zu dieser Zeit war der Beklagte für die Klägerin nicht mehr tätig.
Für das Fehlen des Drainkontrollschachtes DN 300 an der Garageneinfahrtseite ist der Beklagte ebenfalls nicht verantwortlich. Der Beklagte hat, von der Klägerin unwidersprochen, geltend gemacht, die Garageneinfahrt sei während seiner Tätigkeit als Bauleiter noch nicht fertig angeschüttet gewesen. Der Drainkontrollschacht konnte deshalb zu diesem Zeitpunkt noch nicht angelegt werden, weil ihm ansonsten eine Beschädigung drohte, was der Sachverständige SV1 bestätigt hat. Dass er zu einem späteren Zeitpunkt nicht eingebaut wurde, fällt nicht in den Verantwortungsbereich des Beklagten, der für die Klägerin nicht mehr tätig war.
Dasselbe gilt für die Anbringung der vertikalen Bauwerksabdichtung durch eine Befestigungsschiene. Das ist zwar grundsätzlich eine Leistung des Rohbauunternehmens, das in der Zeit tätig wurde, als der Beklagte die Bauüberwachung vorgenommen hatte. Zu diesem Zeitpunkt war aber unstreitig noch nicht bekannt, wie das Nachbargrundstück bebaut werden sollte. Nach Angaben des Sachverständigen SV1 ist aber zur Anbringung der Befestigungsschiene erforderlich zu wissen, wie das Nachbargrundstück höhenmäßig angelegt werden soll. Während der Zeit der Bauleitungstätigkeit des Beklagten war diese Kenntnis nicht gegeben.
Auch für die fehlende Drainage im Bereich der südlichen und östlichen Hangseiten des Hauses haftet der Beklagte nicht. Es kann dahinstehen, ob die Auffassung des Sachverständigen SV1 überzeugt, dass eine solche Entwässerung notwendig ist, obwohl das Haus der Klägerin nicht unterkellert ist, weil die Nachbargrundstücke zu diesen Bereichen Gefälle zum Grundstück der Klägerin hin aufweisen und deshalb Wasser auftreten kann, was vom Haus weggehalten werden muss. Denn der Sachverständige hat eingeräumt, dass zu diesem Schutz nicht unbedingt eine Drainanlage erforderlich ist, es vielmehr auch möglich ist, das Grundstück im Bereich des Hauses so anzulegen, dass Gefälle vom Haus weg hergestellt wird. Auch dann droht keine Gefahr durch abfließendes Wasser der Nachbargrundstücke. Eine solche Sicherung hätte jedenfalls anlässlich der Herstellung der Außenanlagen vorgenommen werden können. Da der Beklagte zu dieser Zeit für die Klägerin nicht mehr tätig war, war es ihre Sache, durch eine geeignete Bauüberwachung sicherzustellen, dass die weiteren Baumaßnahmen ordnungsgemäß erbracht wurden. Im Hinblick darauf, dass eine Drainanlage nicht geplant und mithin auch nicht eingebaut war, hätte im Rahmen der Bauüberwachung dann die Entscheidung getroffen werden müssen, ein entsprechendes Gefälle herzurichten.
c. Für die nicht normgerechten Abdichtungsmaßnahmen im Bereich der „niveaugleichen“ Außentür bzw. der bis auf den Boden reichenden Fensterelemente haftet der Beklagte nicht. Denn diese Abdichtungsmaßnahmen konnten nach den Ausführungen des Sachverständigen SV1 erst vorgenommen werden, als diese Elemente gesetzt waren. Die Fenster- und Türelemente sowie die Haustür sind erst im November 2002 montiert worden, nachdem die Fenster, was sich aus der Aussage des Zeugen Z5 vor dem Landgericht am 17. Dezember 2007 ergibt, am 28. Oktober 2002 angeliefert worden waren. Der Zeuge Z5 hat darüber hinaus ausgesagt, die Zeugin Schwester A habe ihm die Anweisung erteilt, nur eine Notabdichtung herzustellen, weil die eigentlichen Abdichtungsmaßnahmen vom Außenanlagenbauer hätten vorgenommen werden sollen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Entscheidung des Senats auf einer Würdigung von Tatsachen im Einzelfall beruht und der Sache auch sonst keine grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 15 HOAI
§ 516 BGB
§ 242 BGB
§ 15 Abs. 1 HOAI
§ 540 Abs.1 Nr. 1 ZPO
§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 281 Abs. 2 BGB
§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2006, 117, 120
NJW 1985, 1778
NJW 1971, 1404
NJW 2003, 578
NJW 1989, 3276
NJW 1987, 2816
1 O 326/06
VII ZR 168/10
15 U 91/07
1 O 290/05
VII ZR 119/08
1 OH 7/06
16 U 260/00