Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-07-25, Aktenzeichen 10 K 456.15
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2017:0725.10K456.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Regelungen über die Zuteilung von Emissionsberechtigungen in der 3. Handelsperiode sind so ausgestaltet, dass die Mitgliedstaaten – anders als in der 1. und 2. Handelsperiode - nicht mehr die Befugnis haben, selbst über Emissionszertifikate zu verfügen und diese kostenlos zuzuteilen.(Rn.19)
2. Verweigert die Europäische Kommission die Zustimmung zur Mehrzuteilung, kann die Beklagte keine Zuteilung vornehmen. In diesem Fall müsste die Klägerin in einem weiteren Verfahren Klage vor dem Europäischen Gericht (EuG) gegen die Europäische Kommission erheben und könnte im Falle eines Obsiegens beim EuG mit dem bereits ergangenen Urteil des nationalen Gerichts ihren Mehrzuteilungsanspruch durchsetzen.(Rn.19)
3. Dafür, dass nicht nur ein Vorrang des Zuteilungselements mit Produkt-Emissionswert besteht, sondern auch ein Vorrang des Zuteilungselements mit Wärme-Emissionswert, spricht der Wortlaut von § 3 Abs 1 Nr 4 ZuV 2020.(Rn.22)
4. Wenn die Definition des § 2 Nr 29 Buchst b Doppelbuchst dd ZuV 2020 bzw. von Art 3 Buchst h Doppelbuchst ii des Beschlusses der Kommission 2011/278/EU (juris: EUBes 278/2011) chemische Synthesen erfasst und auch vom Hauptzweck der Synthesen spricht, so ist damit das angestrebte Resultat des Produktionsprozesses gemeint und nicht unerwünschte Neben- oder Abfallprodukte.(Rn.24)
5. Ließe man ausreichen, dass sich im Rahmen einer Reduktion als Abfallprodukt Kohlendioxid aus Kohlenmonoxid bildet, um den Tatbestand des § 2 Nr 29 Buchst b Doppelbuchst dd ZuV 2020 bzw. von Art 3 Buchst h Doppelbuchst ii des Beschlusses der Kommission 2011/278/EU (juris: EUBes 278/2011) zu erfüllen, so würde das zu einer nicht absehbaren Ausweitung der Definition führen.(Rn.24)
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil resultierenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt eine Mehrzuteilung von kostenlosen Emissionsberechtigungen für den Zeitraum von 2013 bis 2020.
Die Klägerin stellt am Standort Worms unter anderem Plexiglas (Methylmethacylat) und Methacrylsäure her. Hierfür werden große Mengen konzentrierter Schwefelsäure benötigt. Als Abfallprodukt fällt mit Wasser, Ammoniumsulfat und organischen Kohlenstoffverbindungen verunreinigte Schwefelsäure, so genannte Spaltsäure, an. Diese Spaltsäure wird zu reiner Schwefelsäure aufgearbeitet und danach wieder dem ursprünglichen Herstellungsprozess zugeführt. Die Aufarbeitung erfolgt in der streitbefangenen Anlage, die aus zwei Schwefelsäurespaltanlagen besteht. Sie umfassen je zwei parallel geschaltete Spaltöfen sowie die Anlagenteile Gasreinigung und Gaskühlung, Kontakt inklusive Anheizer sowie Absorption. In den Spaltöfen werden Heizöl, Erdgas und thermisch verwertbare Reststoffe eingesetzt. In den Spaltreaktoren wird die Prozesssäure (H2SO4) in die heißen Spaltreaktoren eingebracht. Dies erfolgt durch Eindüsung in den dortigen Flamm- und Rauchgasbereich mit einer Temperatur von ca. 1.850 Grad. Dabei entsteht Schwefeltrioxid (thermische Spaltung), das sodann mit dem in den Rauchgasen vorhandenen Kohlenmonoxid reagiert und zu Schwefeldioxid reduziert wird (Reduktionsreaktion); zusätzlich entsteht Kohlendioxid und Wasserdampf:
H2SO4 + CO -> SO2 + H2O + CO2
Die organischen Brennstoffe und Verunreinigungen werden zu Kohlendioxid und Wasser oxidiert. Ammoniumsulfat wird gespalten und Ammoniak wird zu Stickstoff und Wasser verbrannt. Es handelt sich um eine thermisch-reduktive Säurespaltung. Diese Spaltung von Schwefelsäure ist stark endotherm, es muss also Energie zugeführt werden. Für einen optimalen Spaltgrad ist am Spaltreaktorausgang eine Temperatur von ca. 1.000 Grad Celsius erforderlich. Im nächsten Schritt werden die heißen Spaltgase mit einem Luft-Gas-Wärmetauscher von 1.000 Grad auf 400 Grad Celsius abgekühlt und gereinigt. Die bei der Abkühlung entstehende Heißluft wird zu einem Drittel dem Spaltreaktor als Verbrennungsluft zugeführt, der Rest wird als Abwärme genutzt und zwei Abhitzekesseln zur Erzeugung von Hochdruckdampf zuführt. Für die in den Spaltreaktoren erfolgenden chemischen Reaktionen sind weder Wärmetauscher noch Abhitzekessel erforderlich; diese Anlagenteile erhöhen aber die Energieeffizienz der Anlage. Am Ende des Verarbeitungsprozesses wird im Kontakt SO2 zu SO3 und in der Absorption daraus 99%ige Schwefelsäure synthetisiert. An diesen Verarbeitungsschritten nimmt kein Kohlenstoff teil.
Für die streitbefangene Anlage stellte die Klägerin am 23. Januar 2012 einen Antrag auf kostenlose Zuteilung von Berechtigungen für die dritte Handelsperiode. Der Antrag berücksichtigte als Hauptantrag ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen und dessen Zuordnung zu einem Sektor mit Verlagerungsrisiko („CL-gefährdet“). Die Klägerin ging davon aus, dass es sich bei dem in der Anlage stattfindenden Prozess der Schwefelsäureherstellung um eine chemische Synthese handle, bei der das kohlenstoffhaltige Material an einer Reaktion teilnehme und deren Hauptzweck nicht die Wärmeerzeugung sei. In einem 1. Hilfsantrag beantragte die Klägerin die Zuteilung kostenloser Berechtigungen auf der Grundlage eines Zuteilungselements mit Wärme-Emissionswert, CL-gefährdet. Die Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom 19. März 2012 mit, eine Zuteilung auf der Grundlage eines Zuteilungselements mit Prozessemissionen sei wegen der Erzeugung messbarer Wärme in der Anlage nicht möglich. Die Klägerin hielt gleichwohl an ihrem Antrag fest. Mit Bescheid vom 17. Februar 2014 teilte das Umweltbundesamt, Deutsche Emissionshandelsstelle der Klägerin für die dritte Handelsperiode eine Menge von insgesamt 978.563 kostenlosen Berechtigungen auf Grundlage eines Zuteilungselements mit Wärme-Emissionswert zu. Zur Begründung führte sie aus, die Anlage der Klägerin stelle messbare Wärme her. § 3 Abs. 1 ZuV 2020 ordne eine Hierarchie der Zuteilungselemente an. Danach müsse eine Zuteilung außerhalb des Anwendungsbereichs eines Zuteilungselements mit Produkt-Emissionswert vorrangig auf der Grundlage eines Zuteilungselements mit Wärme-Emissionswert erfolgen. Mit dem hiergegen am 13. März 2014 eingelegten Widerspruch wendete sich die Klägerin gegen die Ablehnung der Anwendung eines Zuteilungselements mit Prozessemissionen und die Anwendung des sektorübergreifenden Korrekturfaktors auf CL-gefährdete Anlagen. Dies wies das Umweltbundesamt, Deutsche Emissionshandelsstelle mit Widerspruchsbescheid vom 9. September 2015 zurück. Sie begründete dies mit einer Hierarchie der Zuteilungselemente und führte aus, dass im Übrigen die Voraussetzungen für eine Zuteilung für Prozessemissionen nicht vorlägen. Eine Zuteilung sei nur möglich, wenn der Hauptzeck des Kohlenstoffeinsatzes nicht die Wärmeerzeugung sei. Der Einsatz von Schweröl bzw. Erdgas diene in der streitbefangenen Anlage der Bereitstellung von Wärme für die Spaltreaktion. Die Reaktion könne nur unter Zuführung von Energie erfolgen. Entgegen der Behauptung, eine Emissionsminderung durch Brennstoffwechsel sei nicht möglich, habe in der Anlage tatsächlich ab 2013 sukzessive ein Wechsel des Brennstoffs von Schweröl zu Erdgas stattgefunden, wodurch es zu einer CO2-Emissionsminderung gekommen sei.
Mit ihrer am 7. Oktober 2015 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Anliegen weiter. Sie ist der Ansicht, dass ihr kostenlose Berechtigungen für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen zustünden. Die Voraussetzungen des § 2 Ziff. 29 lit. b) dd) ZuV 2020 bzw. Art. 3 lit. h) iv) des Beschlusses der Kommission 2011/278/EU lägen vor. Für die Herstellung von Schwefelsäure gebe es keinen Produkt-Emissionswert nach § 2 Ziff. 28 ZuV 2020; hierfür sei im Beschluss 2011/278/EU kein Produkt-Benchmark festgelegt worden. Das zugeführte kohlenstoffhaltige Material nehme an einer chemischen Synthese teil, indem H2SO4 mit dem zugeführten Kohlenmonoxid reagiere und aus Kohlenmonoxid Kohlendioxid entstehe. Der Spaltprozess bestehe aus einer Analyse der verunreinigten Schwefelsäure und einer Synthese des Kohlenmonoxids zu Kohlendioxids. Zu dieser Frage hat die Klägerin einen Beweisantrag gestellt und eine gutachterliche Stellungnahme der KPMG vom 26. Mai 2017 vorgelegt. Heizöl, Erdgas und andere kohlenstoffhaltigen Materialien kämen zum Einsatz, um das zur Reaktion erforderliche Kohlenmonoxid zu bilden und zugleich die notwendige Energie für den endothermen Reaktionsprozess zu liefern. Die Reaktion im Spaltreaktor sei notwendig auf die Anwesenheit von Kohlenmonoxid angewiesen. Die Behauptung der Beklagten, dass nur ein geringer Teil der Kohlendioxidemissionen auf die Reduktionsreaktion zurückzuführen seien, sondern hauptsächlich der Erzeugung von Wärme diene, liefe auf den banalen Befund hinaus, dass es sich um eine endotherme Reaktion handle, die auf die Zufuhr von Energie angewiesen sei. Hauptzweck der chemischen Synthese sei die Herstellung von Schwefelsäure und nicht die Wärmegewinnung. Die Gewinnung messbarer Wärme durch die nachgeschaltete Wärmeauskopplung sei lediglich ein „Abfallprodukt“ des chemischen Syntheseprozesses. Nach der Definition sei auf den Hauptzweck der chemischen Synthese und nicht auf den Hauptzweck der eingebrachten Brennstoffe abzustellen. Dies ergebe sich eindeutig aus dem Wortlaut der Norm. Ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen komme daher nicht nur bei exothermen chemischen Syntheseprozessen in Betracht, sondern auch bei endothermen Reaktionen. Mit der Zuteilungsregel für Prozessemissionen verfolge der Normgeber den Zweck, der Unvermeidbarkeit von Kohlendioxidemissionen, die aus bestimmten Prozessen resultierten, Rechnung zu tragen. Deshalb erfolge eine Zuteilung nicht anhand eines Benchmark-Emissionswertes, sondern unter Zugrundelegung von 97 % der historischen Emissionen (Art. 10 Abs. 2 b) iii) des Beschlusses 20117278/EU); im Einzelfall gegebene Möglichkeiten einer Emissionsreduzierung würden dabei nicht berücksichtigt. Darauf, dass nach der Spaltreaktion weitere Reaktionsstufen erforderlich seien, um am Ende wieder reine Schwefelsäure herzustellen, komme es rechtlich nicht an.
Es bestehe auch keine Vorrangigkeit des Zuteilungselements mit Wärme-Emissionswert. Zwar sei das Zuteilungselements mit Produkt-Benchmark vorrangig vor den übrigen Zuteilungselementen. Zwischen den drei Fall-Back-Methoden bestehe dagegen kein hierarchisches Verhältnis, sondern diese stünden gleichrangig nebeneinander. Der EUGH habe in seinem Urteil vom 8. September 2016, Rs. C-180/15, Rn. 62 ausgeführt, dass sich die Definitionen gegenseitig ausschlössen. Die Verbrennung eines Brennstoffs könne nicht die Anwendung mehrerer unterschiedlicher Benchmarks zur Folge haben, weil ein und dieselbe Tätigkeit nur von einer der in Art. 3 b) bis d) und h) des Beschlusses 2011/278/EU vorgesehenen Kategorien von Anlagenteilen erfasst sein könne (ebenda, Rn. 69). An anderer Stelle bezeichne der EuGH die Fall-Back-Methoden als „drei Optionen“ (ebenda, Rn. 67). Daraus folge, dass für ein und dieselbe Tätigkeit eine Zuordnung lediglich zu einem Zuteilungselement erfolgen könne. Dazu, dass die Annahme eines Zuteilungselements mit Prozessemissionen ausgeschlossen sei, wenn auch ein messbarer Wärmestrom vorliege, habe sich der EuGH nicht geäußert. Eine Hierarchie der Fall-Back-Methoden ergebe sich auch nicht aus dem Wortlaut des § 3 Abs. 1 ZuV 2020 und Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses 2011/278/EU. Soweit Erwägungsgrund (12) des Beschlusses 2011/278/EU von einer Hierarchie von drei Fall-Back-Methoden spreche, seien derartige Begründungserwägungen eines Rechtsakts der Union nicht verbindlich. Ebenfalls unverbindlich seien die Ausführungen in den von der Europäischen Kommission veröffentlichten Guidance Documents, die private Beratungsunternehmen erstellt hätten. Die Emissionen bei der Schwefelsäureherstellung beruhten nicht auf dem Einsatz eines Trägers messbarer Wärme und resultierten nicht aus der Erzeugung messbarer Wärme. Der Beklagte behandle die Anlage im Ergebnis zu Unrecht wie ein kohlendioxidverursachendes Kraftwerk. Für die Ermittlung des feststehenden Wärme-Benchmark-Wertes in Anhang I, Nr. 3 des Beschlusses 2011/278/EU sei die Europäische Kommission von dem Einsatz einer Gasmotoren- oder Gasturbinenanlage ausgegangen, in der Wärme und Strom in Kraft-Wärme-Koppelung unter Nutzung von Erdgas mit einer Effizienz von 90 % erzeugt würden. Auf Anlagen mit chemischen Reaktionsprozessen, die vorrangig der Erzeugung eines bestimmten Stoffes dienten, sei dieser Ansatz von vorneherein nicht übertragbar. Die chemischen Reaktionen in den Spaltanlagen könnten nicht unter Nutzung von in Gasmotoren- oder Gasturbinenanlagen erzeugter messbarer Wärme etwa in Form von Dampf durchgeführt werden. Die Wärme müsse stattdessen in den Reaktoren selbst erzeugt werden. Die Spaltreaktion erfordere notwendig einen weitaus größeren Energieaufwand als die Erzeugung messbarer Wärme. Auch zu dieser Frage hat die Klägerin einen Beweisantrag gestellt. Dieser größere Energieaufwand sei die Ursache dafür, dass die klägerische Anlage mit kostenlosen Emissionsberechtigungen massiv unterausgestattet sei. Daher sei es gerechtfertigt, die Zuteilung auf der Basis historischer Emissionen vorzunehmen.
Im vorliegenden Fall bestehe auch keine Gefahr der Doppelzählung, da die Klägerin ihren Hauptantrag ausschließlich auf ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen gestützt habe. Daneben scheide eine Zuteilung auf der Grundlage eines Zuteilungselements mit Wärme-Emissionswert aus.
Hinsichtlich des sektorübergreifenden Korrekturfaktors hat die Klägerin die Klage zurückgenommen.
Sie beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 17. Februar 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 9. September 2015 zu verurteilen, der Klägerin weitere 688.496 kostenlose Emissionsberechtigungen zuzuteilen, soweit die Europäische Kommission diese Zuteilung nicht ablehnt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage zurückzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass eine Zuordnung zu einem Zuteilungselement mit Prozessemissionen nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 ZuV 2020 nur vorgenommen werden könne, wenn die Gesamtheit der Eingangs- und Ausgangsströme und Emissionen nicht von den Zuteilungselementen nach den Nummern 1 bis 3 umfasst sei. Nach Erwägungsgrund 12 des Beschlusses 2011/278/EU bestehe eine Hierarchie von drei Fall-Back-Methoden, wovon auch der EuGH in seinem Urteil vom 8. September 2016, Rs. C-180/15, Rn. 67 ausgegangen sei. Auch die von der Europäischen Kommission herausgegebene Guidance Documents Nr. 1, S. 14, Nr. 2, S. 28 und Nr. 8, S. 18 gingen von einem hierarchischen Anwendungsverhältnis aus, ebenso wie der deutsche Gesetzgeber (BT-Drs. 17/6850, S. 27). Systematisch folge aus der Aufzählung der drei Fall-Back-Methoden eine hierarchische Reihenfolge von erstens: Wärme, die messbar sei; zweitens: Wärme, die nicht messbar sei, und drittens: keine Wärme. Es bedürfe der Zuordnung der Emissionen zu einem Zuteilungselement, um Doppelberücksichtigungen von Emissionen und damit auch Doppelzuteilungen von Berechtigungen zu vermeiden (Art. 7 Abs. 7 des Beschlusses 2011/278/EU). Eine Zuteilung aufgrund eines Zuteilungselements mit Prozessemissionen komme erst in Betracht, wenn weder messbare noch nicht messbare Wärme im Verbrauchsprozess eingesetzt werde. Im vorliegenden Fall werde messbare Wärme für einen Produktionsprozess erzeugt, so dass eine Zuteilung aufgrund eines Zuteilungselements mit Prozessemissionen ausscheide.
Die Anlage der Klägerin liefere und beziehe Wärme vom firmeninternen Wärmenetz. Die Klägerin habe angegeben, dass alle Wärmemengen gemessen worden seien. Diese messbare Wärme, die außerhalb eines Produkt-Emissionswertes zur Herstellung von Produkten verwendet werde, falle unter das Zuteilungselement mit Wärme-Emissionswert. Die Wärme werde zur Herstellung von reiner Schwefelsäure in den Spaltöfen eingesetzt und die Abwärme als Prozessdampf ins werksinterne Dampfnetz zur Herstellung verschiedener chemischer Produkte eingespeist. Im Prüfbericht zum 1. Hilfsantrag der Klägerin werde ausgeführt, dass die eingespeiste Brennstoffenergie in nicht-messbare Wärme und in messbare Wärme hätte aufgeteilt werden können. Stattdessen habe die Klägerin ein Wärme-Zuteilungselement verwandt, in das unter anderem die am Spaltofen gemessene Abwärme und der rechnerisch ermittelte endotherme Energiebedarf eingegangen sei. Die Wärme, die die Anlage aus dem werksinternen Wärmeverteilnetz beziehe und dorthin abgeben, sei messbar. Der Spaltprozess in den Spaltöfen weise einen hohen Energiebedarf auf. Die nicht-messbare Wärme, die in den Spaltprozess eingehe, sei über einen rechnerischen Ansatz ermittelt und der messbaren Wärme zugerechnet worden. Dies sei plausibel und zulässig.
Im Übrigen seien die Voraussetzungen des § 2 Nr. 29 b) dd) ZuV 2020 bzw. Art. 3 h) iv) des Beschlusses 2011/278/EU für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen hier nicht gegeben. Es liege keine chemische Synthese im Sinne des § 2 Nr. 29 b) dd) ZuV 2020 vor. Eine Zuteilung sei nur möglich, wenn das kohlenstoffhaltige Material an der Reaktion teilnehme und der Hauptzweck nicht die Wärmeerzeugung sei. Damit solle eine Zuteilung für solche Emissionen sichergestellt werden, die bei technischen oder chemischen Prozessen unvermeidbar entstünden. Die Klägerin habe ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen für den Einsatz eines CO2-intensiven Brennstoffs beantragt, der überwiegend der Bereitstellung von Wärme diene und der genauso beim Einsatz eines CO2-effizienteren Brennstoffs ablaufen würde. Die Spaltreaktion würde nach Ansicht der Beklagten auch ohne Anwesenheit von Kohlenmonoxid als Reduktionsmittel ablaufen. Selbst wenn die Anwesenheit von Kohlenmonoxid notwendig wäre, sei nur ein geringer Teil der CO2-Emissionen auf die Reduktionsreaktion zurückzuführen. Der weitaus größte Teil resultiere aus der Erzeugung von Wärme für die endotherme Reaktion.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte und den Verwaltungsvorgang der Beklagten verwiesen, der vorgelegen hat und bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt worden ist.

Entscheidungsgründe:
Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, war das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen. Im Übrigen hat die Klage keinen Erfolg.
Die Klage ist als Verpflichtungsklage gem. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässig. Der Zulässigkeit des Antrags steht nicht entgegen, dass dieser bedingt gestellt worden ist. Grundsätzlich darf zwar eine Klageerhebung nicht von außerprozessualen Bedingungen abhängig gemacht werden, weil das Bestehen des Prozessrechtsverhältnisses aus Gründen der Sicherheit des Rechtsverkehrs feststehen muss. Zulässig sind innerprozessuale Bedingungen, wie z.B. Hilfsanträge, Widerklagen, Eventualwiderklagen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage 2013, § 82 Rn. 8 m.w.N., sowie Zöller, ZPO, 29. Auflage, 2012, § 253 Rn. 1 m.w.N.). In Verfahren, in denen Betreiber von emissionshandelspflichtigen Anlagen eine Zuteilung von weiteren Emissionshandelsberechtigungen begehren, liegt nach Auffassung der Kammer eine besondere Konstellation vor, in der der Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes die Zulässigkeit der bedingten Verpflichtungsklage gebietet, um den durch Art. 19 Abs. 4 GG garantierten Anspruch auf eine möglichst wirksame gerichtliche Kontrolle (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Oktober 1975, 2 BvR 630/73 – juris) zu gewährleisten. Denn die Regelungen über die Zuteilung von Emissionsberechtigungen in der 3. Handelsperiode sind so ausgestaltet, dass die Mitgliedstaaten – anders als in der 1. und 2. Handelsperiode - nicht mehr die Befugnis haben, selbst über Emissionszertifikate zu verfügen und diese kostenlos zuzuteilen. Nach Art. 9 Abs. 2 der RL 2003/87/EG (Emissionshandelsrichtlinie – EH-RL) legt nämlich die Kommission die Gesamtmenge der Zertifikate für die gesamte Union fest. Die kostenlose Zuteilung von Zertifikaten erfolgt nach den Unionsvorschriften und muss gemäß Art. 11 Abs. 3 der RL 2003/87/EG von der Kommission genehmigt werden (vgl. EuG, Urteil vom 26. September 2014 – Rs. T-629/13, Rn. 108). Eine unbedingte Verpflichtungsklage ist nicht geeignet, das Rechtsschutzziel der Klägerin zu erreichen. Denn es handelt sich um ein mehrstufiges Verwaltungsverfahren, in dem – anders als bei mehrstufigen Verwaltungsakten nach deutschem Recht – ein stattgebendes Urteil die fehlende Zustimmung der im Verwaltungsverfahren zu beteiligenden Behörde (hier: der Europäischen Kommission) nicht ersetzen kann. Eine Beiladung der Europäischen Kommission gem. § 65 Abs. 1 oder 2 VwGO kommt auch nicht in Betracht, da weder ein Fall der Rechtskrafterstreckung gem. § 121 VwGO vorliegt noch rechtliche Interessen der Europäischen Kommission berührt sind. Der Ausgang des Rechtsstreits kann die Rechtsposition der Europäischen Kommission weder verbessern noch verschlechtern, da die Kommission keine Rechte in Bezug auf den hier in Rede stehenden Streitgegenstand hat, sondern nur die ihr aus dem Vertrag über die Europäische Gemeinschaft folgenden Zuständigkeiten (vgl. zur Beiladung der Europäischen Kommission: BVerwG, Beschluss vom 19. November 2007 – BVerwG 6 B 23.07 - Bl. 6 EA). Verweigert die Europäische Kommission die Zustimmung zur Mehrzuteilung, kann die Beklagte keine Zuteilung vornehmen. In diesem Fall müsste die Klägerin in einem weiteren Verfahren Klage vor dem Europäischen Gericht (EuG) gegen die Europäische Kommission erheben und könnte im Falle eines Obsiegens beim EuG mit dem bereits ergangenen Urteil des nationalen Gerichts ihren Mehrzuteilungsanspruch durchsetzen. Der bedingte Verpflichtungsantrag ist aus diesem Grund aus prozessökonomischen Gründen dem auch zulässigen Bescheidungsantrag gem. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO vorzuziehen. Denn bei der Verpflichtung der Behörde zur Neubescheidung fehlt es nicht nur an der im Tenor bezifferten Höhe des Mehrzuteilungsanspruchs, sondern die DEHSt müsste im Falle der Verweigerung der Zustimmung durch die Europäische Kommission den Antrag der Klägerin erneut negativ bescheiden. In einem solchen Fall müsste die Klägerin zur Verhinderung der Bestandskraft eines solchen Bescheides erneut Klage beim Verwaltungsgericht erheben und gleichzeitig in einem weiteren Verfahren Klage vor dem EuG gegen die Europäische Kommission.
Die zulässige Klage ist jedoch unbegründet. Der Bescheid der Deutsche Emissionshandelsstelle vom 17. Februar 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 9. September 2015 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1, 5 VwGO). Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zuteilung weiterer kostenloser Emissionsberechtigungen für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen.
Die Zuteilung an Bestandsanlagen erfolgt gemäß § 9 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes (TEHG) in Verbindung mit der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 2003 (Emissionshandelsrichtlinie – EH-RL), dort insbesondere Art. 10 a). Die Zuteilungsverordnung 2020 (ZuV 2020) setzt die EU-weit einheitlichen Zuteilungsregeln im Beschluss der Kommission 2011/278/EU vom 27. April 2011 zur Festlegung EU-weiter Übergangsvorschriften zur Harmonisierung der kostenlosen Zuteilung von Emissionszertifikaten gemäß Art. 10a der Richtlinie 2003/87/EG des europäischen Parlaments und Rates (Beschluss der Kommission 2011/278/EU) um. Die kostenlose Zuteilung von Berechtigungen für eine Anlage erfolgt gemäß § 3 Abs. 1 ZuV 2020 vorrangig für ein Zuteilungselement mit Produkt-Emissionswert und nachrangig für Zuteilungselemente mit Wärme-Emissionswert, Brennstoff-Emissionswert und Prozessemissionen. Für die Reinigung von Spaltsäure und die Erzeugung reiner Schwefelsäure gibt es keinen Produkt-Emissionswert in Anhang I zum Beschluss der Kommission 2011/278/EU. Der technische Prozess, für den die Klägerin die Zuteilung kostenloser Berechtigungen auf der Grundlage eines Zuteilungselements mit Prozessemissionen begehrt, erfüllt aber nicht die Voraussetzungen eines solchen Zuteilungselements nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 ZuV 2020.
Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen nur in Betracht kommt, wenn für den Prozess kein Zuteilungselement mit Wärme-Emissionswert vorliegt. Dafür, dass nicht nur ein Vorrang des Zuteilungselements mit Produkt-Emissionswert besteht, sondern auch ein Vorrang des Zuteilungselements mit Wärme-Emissionswert, spricht der Wortlaut von § 3 Abs. 1 Nr. 4 ZuV 2020. Danach erfolgt eine Zuordnung der relevanten Eingangsströme, Ausgangströme und diesbezüglichen Emissionen einer Anlage zu einem Zuteilungselement mit Prozessemissionen nach § 2 Nr. 29, soweit sie nicht von Zuteilungselementen nach Nr. 1 – 3, also mit Produkt-Emissionswert, mit Wärme-Emissionswert oder Brennstoff-Emissionswert umfasst ist. Auch Erwägungsgrund (21) des Beschlusses der Kommission 2011/278/EU spricht von einer „Hierarchie von drei Fall-Back-Methoden“, worauf auch der EuGH in seinem Urteil vom 8. September 2016, (Rs. C-180/15, Rn. 67) hinweist. Auch die von der Europäischen Kommission herausgegebene Guidance Documents gehen in Nr. 1, S. 14, Nr. 2, S. 28 und Nr. 8, S. 18 von einem hierarchischen Anwendungsverhältnis aus, ebenso wie der deutsche Gesetzgeber (BT-Drs. 17/6850, S. 27). Einer solchen Hierarchie bedarf es, wenn ein und derselbe Anlagenteil unter mehrere Definitionen subsumiert werden kann und festgestellt werden soll, welches Zuteilungselement Vorrang hat. Dagegen bedarf es keiner Hierarchie der drei Fall-Back-Methoden, wenn deren Definitionen so klar gefasst sind, dass sie sich von vorneherein gegenseitig ausschließen. Hiervon geht offenbar der EuGH in seinem Urteil vom 8. September 2016 (Rs. C-180/15, Rn. 62 und 69) aus. Für die Definition des Zuteilungselements mit Wärme-Emissionswert und des Zuteilungselements mit Brennstoff-Emissionswert ergibt sich das aus den entsprechenden Definitionen der messbaren und der nicht-messbaren Wärme (Art. 3 e) – g) des Beschlusses der Kommission 2011/278/EU.
Auf die Frage einer Hierarchie der verschiedenen Zuteilungselemente im Sinne eines Vorrang des Wärme-Emissionswertes vor dem Zuteilungselement mit Prozessemissionen kommt es hier aber nicht an, da der Herstellungsprozess der Klägerin nicht die Definition des § 2 Nr. 29 b) dd) ZuV 2020 bzw. von Art. 3 h) ii) des Beschlusses der Kommission 2011/278/EU erfüllt. Danach müsste es sich um Kohlendioxid-Emissionen handeln, die außerhalb eines Zuteilungselements mit Produkt-Emissionswert auftreten und die aus chemischen Synthesen resultieren, bei denen das kohlenstoffhaltige Material an der Reaktion teilnimmt und deren Hauptzweck nicht die Wärmeerzeugung ist.
Eine chemische Synthese liegt vor, wenn aus Elementen eine Verbindung oder aus einfach gebauten Verbindungen eine komplizierter zusammengesetzte Verbindung hergestellt wird. Das umgekehrte Verfahren, in dem Verbindungen in ihre Elemente oder in einfacher zusammengesetzte Verbindungen zerlegt werden, wird als Analyse bezeichnet. Die Spaltreaktion, für die die Klägerin kostenlose Emissionsberechtigungen erhalten will, ist auf eine Analyse, also eine Aufspaltung der Spaltsäure (H2SO4) in Schwefeldioxid (SO2) gerichtet. Dass dabei als – nach Angaben der Klägerin notwendiges –, aber unerwünschtes Neben- oder Abfallprodukt Kohlenmonoxid zu Kohlendioxid synthetisiert wird, reicht nicht aus, um von einer chemischen Synthese im Sinne der obigen Definition auszugehen. Hauptzweck der chemischen Reaktionen ist die Aufspaltung der Spaltsäure und nicht die Erzeugung von Kohlendioxid. Gemäß Erwägungsgrund 12 des Beschlusses der Kommission 2011/278/EU erfolgen Zuteilungen nach den drei Fall-Back-Methoden für Produktionsprozesse. Damit richtet sich das Augenmerk auf den Zweck dieser Prozesse, nämlich eine (industrielle) Produktion. Wenn die Definition des § 2 Nr. 29 b) dd) ZuV 2020 bzw. von Art. 3 h) ii) des Beschlusses der Kommission 2011/278/EU chemische Synthesen erfasst und auch vom Hauptzweck der Synthesen spricht, so ist damit das angestrebte Resultat des Produktionsprozesses gemeint und nicht unerwünschte Neben- oder Abfallprodukte. Gemäß des insoweit eindeutigen Wortlauts von § 2 Nr. 29 b dd ZuV 2020 müssen die Kohlendioxid-Emissionen aus dem Prozess der chemischen Synthese resultieren. Damit ist (auch) klargestellt, dass das CO2 aus einer kausal vorgelagerten chemischen Synthese hervorgehen muss. Die Synthese von CO und O zu CO2 kann nicht für sich genommen die von der Norm gemeinte chemische Synthese sein. Dementsprechend nennt auch das Guidance Document Nr. 2 der Europäischen Kommission als Beispiele für chemische Synthesen allein solche Verfahren, in denen das erzeugte Produkt selbst durch eine chemische Synthese entsteht, und zwar die Herstellung von Acrylsäure, Acetylen, Acrylnitril und Formaldehyd (ebenda S. 14). Ließe man ausreichen, dass sich im Rahmen einer Reduktion als Abfallprodukt Kohlendioxid aus Kohlenmonoxid bildet, um den Tatbestand des § 2 Nr. 29 b) dd) ZuV 2020 bzw. von Art. 3 h) ii) des Beschlusses der Kommission 2011/278/EU zu erfüllen, so würde das zu einer nicht absehbaren Ausweitung der Definition führen. Jeder Prozess, in dem Kohlenmonoxid als Reduktionsmittel eingesetzt wird, wäre damit erfasst. Dabei ist auch zu bedenken, dass eine Oxidation durch Sauerstoff bei allen Arten der Verbrennung von kohlenstoffhaltigen Stoffen unter ausreichender Zufuhr von Luftsauerstoff dazu führt, dass Kohlendioxid (CO2) synthetisiert wird. Zwar würde eine solche Synthese von Kohlendioxid im Ergebnis von der Definition des § 2 Nr. 29 b) dd) ZuV 2020 bzw. von Art. 3 h) ii) des Beschlusses der Kommission 2011/278/EU nicht erfasst, da der Hauptzweck einer Verbrennung die Erzeugung von Wärme ist; gleichwohl würde damit das Tatbestandsmerkmal der „chemischen Synthesen“ völlig konturlos.
Im den späteren Verfahrensschritten der streitbefangenen Anlage wird das im Spaltprozess gewonnene Schwefeldioxid wieder zu reiner Schwefelsäure verarbeitet. Dieser Verfahrensschritt ist auf eine chemische Synthese gerichtet. An dieser Synthese nimmt aber kein kohlenstoffhaltiges Material teil, so dass aus diesem Verfahrensschritt auch keine Kohlendioxid-Emissionen resultieren.
Über die Beweisanträge der Klägerin war nicht zu befinden, da der Inhalt der von der Klägerin vorgelegten gutachterlichen Stellungnahme in tatsächlicher Hinsicht unstreitig ist. Dies gilt auch für die – im Ergebnis nicht entscheidungserhebliche – Tatsache, dass die Spaltreaktion einen hohen Energieaufwand benötigt, der über den Energieaufwand für die Erzeugung von messbarer Wärme in einer hocheffizienten Kraft-Wärme-Kopplung hinausgeht, und dass es ausgeschlossen ist, für die Spaltanlage Gasmotoren- oder Gasturbinenanlagen einzusetzen.
Die Kammer sieht sich nicht veranlasst, die Frage der Auslegung der Definition in Art. 3 h) ii) des Beschlusses der Kommission 2011/278/EU gemäß Art. 267 AEUV dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen. Sie hält die obige Auslegung für klar und eindeutig. Als erstinstanzliches Gericht ist die Kammer im Übrigen nicht zur Vorlage an den EUGH verpflichtet. Die Kammer hat auch die Berufung nicht zugelassen. Ihrer Ansicht nach fehlt es an einer grundsätzlichen Bedeutung der Sache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, da es sich, soweit gegenwärtig ersichtlich, um einen Einzelfall handelt.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 2, 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes für den Zeitraum vor teilweiser Klagerücknahme auf
5.138.353,79 Euro
und danach auf
4.455.946,11 Euro
festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 121 VwGO
§ 167 VwGO
§ 3 Abs 1 Nr 4 ZuV 2020
§ 3 Abs. 1 ZuV 2020
§ 3 Abs. 1 Nr. 4 ZuV 2020
§ 92 Abs. 3 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 65 Abs. 1 oder 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 113 Abs. 1, 5 VwGO
§ 2 Nr. 29 b dd ZuV 2020
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 155 Abs. 2, 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 630/73
6 B 23.07