Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Anerkenntnisurteil vom 2012-11-30, Aktenzeichen 6 U 114/10
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2012:1130.6U114.10.00

Tenor:
I.) Die Berufung der Beklagten gegen das am 24.6.2010 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 31 O 504/09 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der letzte Relativsatz in dem Urteilstenor zu 2) und 3) wie folgt formuliert wird: „die sich im Zeitpunkt der Spielteilnahme in Nordrhein-Westfalen aufgehalten haben“ und der Urteilstenor zu 2) und 3) nun­mehr lautet:
„2. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der dieser dadurch entstanden ist oder noch entstehen wird, dass sie seit dem 20.02.2009 Spielaufträge von Teilnehmern entgegengenommen haben, die sich im Zeitpunkt der Spielteilnahme in Nordrhein-West­falen aufgehalten haben.
3. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über die Umsätze, die seit dem 20.02.2009 durch die Entgegennahme von Spielaufträgen derjenigen Teilnehmer erzielt worden sind, die sich im Zeitpunkt der Spielteilnahme in Nordrhein-Westfalen aufgehalten haben.“
II.) Auf die Widerklage der Beklagten zu 1) wird
1.) die Klägerin verurteilt, es zu unterlassen, im Internet für öffentliches Glücksspiel zu werben,
a) durch auf Internetseiten unter den Domains westlotto.de oder westlotto.mobil abrufbare Anzeigen des auszuspielenden Jackpots der Lotterie „Lotto 6 aus 49“, wie auf den nachfolgenden Seiten 4 und 5 dieses Urteils in schwarz/weiß-Kopie wiedergegeben;
b) durch Anzeigen des auszuspielenden Jackpots der Lotterie „Lotto 6 aus 49“ im Rahmen einer App, wie auf der nachfolgenden Seite 6 dieses Urteils in schwarz/weiß-Kopie wiedergegeben;
c) durch Anbieten eines „Jackpot-Alarms“ im Rahmen einer App, wie auf der nachfolgenden Seite 7 dieses Urteils in schwarz/weiß-Kopie wiedergegeben
und/oder
d) durch Anbieten einer Funktion zum Auffinden von Annahmestellen für die Teilnahme an von ihr durchgeführten Glücksspielen im Rahmen einer App, wie auf der nachfolgenden Seite 8 dieses Urteils in schwarz/weiß-Kopie wiedergegeben;
2.) der Klägerin für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das Unterlassungsgebot zu vorstehender Ziffer II. 1.) ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten angedroht.
III.) Die Kosten des Berufungsverfahrens verteilen sich wie folgt:
1.) Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin haben diese selbst zu 10 % und die Beklagten zu 1) - 3) zu je 30 % zu tragen.
2.) Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) haben diese selbst zu 90 % und die Klägerin zu 10 % zu tragen.
3.) Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) und 3) haben diese nach einem Streitwert von 450.000 € selbst zu tragen.
IV.) Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten können jedoch die Vollstreckung des gegen sie gerichteten Unterlassungs- und des Auskunftsanspruches durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheitsleistung beträgt hinsichtlich der Unterlassungsverpflichtung 350.000 € und hinsichtlich der Auskunftsverpflichtung 30.000 €.
Die Klägerin kann die Vollstreckung des gegen sie gerichteten Unterlassungsanspruches durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000 € abwenden, wenn nicht die Beklagte zu 1) vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Vollstreckung der Kostenerstattungsansprüche können die Vollstreckungs­schuldner durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Voll­stre­c­k­ungs­gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
V.) Die Revision wird zugelassen, soweit der Senat über die Berufung der Beklagten entscheidet.
B e g r ü n d u n g
A
Die Klägerin ist die staatliche Lotteriegesellschaft des Landes Nordrhein-Westfalen. Sie veranstaltet mit behördlicher Erlaubnis in Nordrhein-Westfalen Glücksspiele wie die Lotterie „6 aus 49“ und Sportwetten zu festen Gewinnquoten unter der Bezeichnung „Oddset“.
Die Beklagte zu 1) ist eine in Gibraltar ansässige, im dortigen „Companies House“ unter der Nr. 83961 registrierte „Private Company Limited by Shares“. Die Beklagte zu 2), eine „Public Company Limited by Shares“, ist ihr einziger Anteilseigner und ausweislich jener Registrierung ihr „Director“. Als einer der Direktoren der Beklagten zu 2), und zwar als „Chief Executive Officer“, fungierte ausweislich der Eintragung der Beklagten zu 2) im Companies House unter Nr. 90099 zumindest bis zum 1.7.2009 der Beklagte zu 3).
Die Beklagte zu 1) betreibt die Internetseiten „888sport.de“ und „888sport.com“. Sie bietet dort (u.a.) in deutscher Sprache gehaltene Sportwetten mit festen Gewinnquoten, Casino-Spiele und Pokerspiele an und bewirbt sie. Einzelheiten dieser Bewerbungen und Angebote sind aus den Einblendungen in dem Tenor der angefochtenen Entscheidung ersichtlich. Die Teilnahme an diesen Spielen setzt eine Registrierung des Spielinteressenten und die Einrichtung eines virtuellen Spielkontos voraus, auf das der Teilnehmer per Kreditkarte oder auf anderen Zahlungswegen einzuzahlen hat. Die Klägerin hält dies als Verstoß gegen den Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV) für wettbewerbswidrig, weswegen sie alle drei Beklagten in Anspruch nimmt.
Wegen des erstinstanzlich weiter vorgetragenen Sachverhaltes im einzelnen und der gestellten Anträge wird gem. § 540 Abs.1 S.1 Ziff.1 ZPO auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Beklagten nach den zuletzt gestellten (auf die konkrete Verletzungsform zurückgeführten) Anträgen zur Unterlassung und Auskunftserteilung verurteilt und die Schadensersatzpflicht der Beklagten festgestellt. Die Entscheidung ist auf das generelle Verbot der Veranstaltung von Glücksspielen im Internet nach § 4 Abs. 4 GlüStV sowie darauf gestützt, dass den Beklagten eine behördliche Erlaubnis nicht erteilt worden sei. Schließlich verstießen sie auch gegen die Werbeverbote aus § 5 Abs. 3 und 4 GlüStV .
Zur Begründung ihrer Berufung gegen dieses Urteil führen die Beklagten an, auf der Grundlage der bestehenden europarechtlichen Vorgaben sei ihnen die Veranstaltung und Bewerbung der streitgegenständlichen Spiele im Internet gestattet. Das gelte insbesondere angesichts der Zersplitterung der Rechtslage in Deutschland, die im Verlaufe des Berufungsverfahrens durch das Außerkrafttreten des GlüStV mit Ablauf des 31.12.2011 und das Inkrafttreten des ersten Glücks­­spieländerungsstaats­ver­tra­ges (GlüÄndStV) in (nur) 14 Bundesländern zum 1.7.2012 eingetreten sei.
Die Beklagte zu 1) hat mit Schriftsatz vom 14.06.2012 eine Hilfswiderklage erhoben, durch die der Klägerin im Falle der Zurückweisung der Berufung unter Androhung von Ordnungsmitteln untersagt werden soll, in bestimmten konkreten Verletzungsformen im Internet für öffentliches Glücksspiel zu werben. Wegen des Wortlauts der Widerklageanträge wird auf den obigen Tenor zu II verwiesen, der diesen - mit geringfügigen redaktionellen Änderungen - entspricht. Zur Begründung führt die Beklagte zu 1) an, die beanstandete Bewerbung des jeweils aktuell auszuspielenden Jackpots für das Angebot „Lotto 6 aus 49“ im Internet durch die Klägerin verstoße ebenso wie das Anbieten eines „Jackpot-Alarms“ im Internet und einer Funktion zum Auffinden von Annahmestellen für die Teilnahme an von ihr durchgeführten Glücksspielen jeweils im Rahmen einer „App“ gegen § 5 Abs. 3 GlüStV.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil auch angesichts der neuen Rechtslage, und zwar mit der Maßgabe, dass der Urteilstenor zu 2) und 3) wie oben geschehen neu gefasst werden solle. Die Beklagten sehen hierin eine Klageänderung, der sie widersprechen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen und die Hilfswiderklage, die schon unzulässig, jedenfalls aber unbegründet sei, abzuweisen.
B
Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Die ebenfalls zulässige Widerklage führt zur antragsgemäßen Verurteilung der Klägerin.
I.
Zur Klage (Berufung der Beklagten)
Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Zu Recht hat die Kammer dem Unterlassungsbegehren in der konkreten Verletzungsform gegen alle drei Beklagten stattgegeben. Die Ansprüche ergeben sich nach den inzwischen eingetretenen Gesetzes­änderungen aus §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG i.V.m. §§ 4 Abs. 4 GlüStV, 4 Abs. 4 GlüÄndStV, 18 Abs.1 Glücksspielgesetz Schleswig-Holstein (GlücksspielG S-H). Ebenso sind die Annexansprüche aufgrund der vorstehenden Bestimmungen i.V.m. § 242 BGB bzw. § 9 UWG begründet.
1.) Der GlüStV ist gemäß seinem § 28 Abs. 1 mit Ablauf des 31.12.2011 außer Kraft getreten, nachdem die Ministerpräsidentenkonferenz sein Fortgelten nicht beschlossen hat. Gleichwohl ist er in Nordrhein-Westfalen weiter anzuwenden. Gemäß Art. 1 § 2 Abs. 3 S. 1 des Gesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen zum Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (im Folgenden: „Ausführungsgesetz NRW“) gilt der Inhalt des GlüStV in NRW im Falle seines Außer-Kraft-Tretens gemäß § 28 Abs. 1 S. 1 GlüStV bis zu einer neuen landesrechtlichen Regelung fort. Eine neue landesrechtliche Regelung existiert in NRW, das den GlüÄndStV bisher nicht ratifiziert hat, derzeit nicht.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist diese landesrechtliche Fortgeltungsbestimmung nicht unter europarechtlichen Gesichtspunkten deswegen unwirksam, weil die Anforderungen der Richtlinie Nr. 98/34/EG über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft („InformationsRL“) nicht eingehalten wären.
Das danach durchzuführende Notifizierungsverfahren hat – was die Beklagten selbst nicht in Abrede stellen – vor dem In-Kraft-Treten des GlüStV stattgefunden. Den Beklagten ist einzuräumen, dass demgegenüber die Vorschrift des Art. 1 § 2 Abs. 3 Ausführungsgesetz NRW nicht ebenfalls förmlich noti­fi­ziert worden ist. Eine derartige isolierte Notifizierung auch der landesrechtlichen Fort­gel­tungsbestimmungen war indes auch nicht geboten (vgl. BGH GRUR 2012, 201 – „Poker im Internet“, Rz. 34). Nach Art. 8 Abs. 3 der Infor­mati­onsRL kommt zwar auch bei nachträglichen Änderungen von im Sinne der Richtlinie technischen Vorschriften eine Notifizie­rungs­pflicht in Betracht, die dafür bestehenden Voraussetzungen liegen aber nicht vor. Die in Rede stehende Vorschrift des Ausführungsgesetzes NRW bewirkt lediglich eine Verlängerung der zeitlichen Geltung der inhaltlich unveränderten Regelungen des GlüStV in NRW. Es wird damit weder im Sinne der InformationsRL sein Anwendungsbereich geändert noch der ursprüngliche Zeitpunkt für die Anwendung des GlüStV vorverlegt. Ebenso kann in dieser Regelung eine Verschärfung der Vorschriften im Sinne von Art. 8 Abs. 3 InformationsRL nicht gesehen werden. Der Richtliniengeber hat von den beiden denkbaren Fällen einer zeitlichen Erstreckung nur die Vorverlegung des Inkrafttretens, nicht aber eine Verlängerung der zunächst vorgesehenen Geltungsdauer als (zusätzlich) notifizierungspflichtig bestimmt. In der Verlängerung der Geltungsdauer des GlüStV in NRW liegt daher auch eine Verschärfung im Sinne von Art. 8 Abs. 3 InformationsRL nicht.
Es kommt hinzu, dass in § 28 Abs. 1 des GlüStV die Option eines Beschlusses der Ministerpräsidentenkonferenz geregelt ist, wonach der GlüStV über die Frist von vier Jahren hinaus fortgelten solle. Ungeachtet des Umstandes, dass die Ministerpräsidentenkonferenz von dieser Option keinen Gebrauch gemacht hat, war die optionale Verlängerung der Geltungsdauer des GlüStV damit bereits Gegenstand des durchgeführten Notifizierungsverfahrens. Die ebenfalls – wenn auch auf anderem Wege - eine Fortdauer der Geltung des GlüStV regelnde Bestimmung des nordrhein-west­fälischen Landesrechtes bedurfte daher auch aus diesem Grund keiner eigenständigen Notifizierung.
2.) Das streitgegenständliche Internetangebot der Beklagten zu 1) verstößt aus den Gründen, die das Landgericht unter 2 c) zur Begründung der angefochtenen Entscheidung dargelegt hat (Urteilsausfertigung S. 26 f.) gegen das in § 4 Abs. 4 GlüStV normierte generelle Verbot des Veranstaltens öffentlicher Glückspiele im Internet. Dieses glücksspielrechtliche Verbot stellt – was die Beklagten auch nicht in Abrede stellen - im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG eine Marktverhaltensregel dar. Die beanstandete Veranstaltung und Bewerbung der Sportwetten und Casino- und Pokerspiele ist daher und wegen ihrer (offenkundigen) Eignung, die Interessen von Verbrauchern, die vor den Gefahren der Spielsucht geschützt werden sollen, im Sinne des § 3 UWG spürbar zu beeinträchtigen, unzulässig und gem. § 8 Abs. 1 UWG zu unterlassen.
3.) Die von den Beklagten wie schon in erster Instanz auch im Berufungsverfahren vertretene Auffassung, die Anwendung der vorstehenden Bestimmungen zu ihren Lasten verstoße gegen europäisches Recht, trifft nicht zu. Insbesondere steht das Verbot, Glücksspiele im Internet zu veranstalten und zu vermitteln (§ 4 Abs. 4 GlüStV), mit der in Art. 49 EGV gewährten Dienstleistungsfreiheit im Einklang. Der Senat lässt die Frage als nicht entscheidungserheblich offen, ob das auch für den Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs.1 GlüStV und die in § 5 Abs. 3 und 4 GlüStV geregelten Werbeverbote gilt, deren Tatbestände ebenfalls erfüllt sind und auf die das Landgericht seine Entscheidung zusätzlich gestützt hat. Die Klageanträge haben das Anbieten und Bewerben der streitgegenständlichen Sportwetten, Casino-Spiele und Pokerspiele ausschließlich im Internet zum Gegenstand und sind daher schon wegen des generellen Verbots der Veranstaltung von öffentlichen Glücksspielen im Internet insgesamt begründet.
Die Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EGV) wird auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten, wonach der Beklagten zu 1) eine noch gültige Erlaubnis nach dem Recht von Gibraltar erteilt worden ist, allerdings dadurch eingeschränkt, dass sie in dem Mitgliedsland Bundesrepublik Deutschland von dieser Erlaubnis keinen Gebrauch machen können. Indes können Eingriffe in die Dienstleistungsfreiheit - wie der EuGH bereits mehrfach entschieden hat - aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses (auch) im Glücksspielwesen gerechtfertigt sein (vgl. EuGH NVwZ 2010, 1422, Rz. 45 - „Carmen Media Group“, sowie die dort zitierten früheren Entscheidungen des EuGH). Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit durch nationale Bestimmungen in einzelnen Mitgliedsländern zum Zwecke des Schut­­zes der Verbraucher unter anderem vor den Gefahren der Spielsucht sind danach nicht per se unzulässig, setzen aber voraus, dass die in Rede stehenden Wetttätigkeiten „in kohärenter und systematischer Weise“ begrenzt werden (EuGH a.a.O., Rz. 55). Diese Voraussetzungen sind indes erfüllt.
a) Die in dem generellen Verbot, Glücksspiele im Internet zu veranstalten, liegende nationale Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit durch § 4 Abs. 4 GlüStV steht mit dem Kohärenzerfordernis im Einklang. Diese Auffassung hat der Senat bereits in seinem in MMR 2010, 856 veröffentlichten Urteil (6 U 142/09) vertreten. An ihr ist festzuhalten, nachdem der BGH in der Entscheidung „Pokern im Internet“ (GRUR 2012, 201, Rz. 36 ff.), auf deren ausführliche Begründung Bezug genommen wird, die Revision in jenem Verfahren zurückgewiesen hat.
Die Beklagten vertreten auch angesichts der vorerwähnten Entscheidung des BGH die Auffassung, das gegen sie ergangene Verbot sei europarechtswidrig. So dürfe der Staat nicht einzelne Bereiche aus dem Verbot ausnehmen, die ein ebenso hohes Suchtpotential wie die in Rede stehenden Glücksspiele hätten, was indes mit der Sonderregelung für Automatenspiele, die sogar gefördert würden, und Pferderennen der Fall sei. Zudem habe die Klägerin selbst übermäßige Werbung betrieben und sogar für den „Euro-Jackpot“ eine Expansion beantragt. Das (generelle) Internetverbot sei auch in sich inkohärent, indem ohne sachlichen Grund Pferdewetten und Glücksspiele mit einem Einsatz von bis zu 50 Cent ausgenommen worden seien. Diese Einwände waren sämtlich bereits Gegenstand der die Auffassung des Senats bestätigenden Entscheidung „Poker im Internet“ des BGH (a.a.O.) und greifen auf deren Grundlage nicht durch. Danach (a.a.O., Rz. 45) hat die europarechtliche Prüfung für jede in Rede stehende nationale Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit gesondert zu erfolgen und ist das generelle Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV geeignet, die mit dem Staatsvertrag verfolgten Gemeinwohlziele zu fördern (Rz. 40 ff). Hierzu hat bereits der EuGH (a.a.O. „Carmen Media“, Rz. 105) ausdrücklich entschieden, dass eine Maßnahme, mit der jedes Anbieten von Glücksspielen über das Internet verboten wird, grundsätzlich geeignet ist, die legitimen Ziele der Vermeidung von Anreizen zu übermäßigen Spielausgaben und der Bekämpfung der Spielsucht sowie des Jugendschutzes zu verfolgen. Aus den a.a.O. unter Rz. 50 f. von dem BGH näher dargelegten Gründen verstößt das generelle Internetverbot auch nicht gegen die in der Entscheidung „Carmen Media“ des EuGH unter Rz. 71 niedergelegten Grundsätze, wonach neben einem staatlichen Monopol nicht andererseits eine Angebotserweiterung hinsichtlich anderer Arten von Spielen mit höherem Suchtpotential stattfinden darf. Ein Verstoß gegen das Kohärenzgebot lässt sich auf der Grundlage der EuGH-Rechtsprechung auch nicht aus den besonderen Regelungen über Pferdewetten sowie denjenigen des § 8 a Rundfunkstaatsvertrag herleiten (BGH a.a.O., Rz 54 ff, 61 ff).
b) Die Gesetzeslage hat sich im Laufe des Berufungsverfahrens insoweit – noch­mals – geändert, als zum 01.07.2012 der erste Glückspieländerungsstaatsvertrag (GlüÄndStV) in Kraft getreten ist, nachdem außer NRW und Schles­wig-Holstein sämtliche übrigen Bundesländer entsprechende Ratifizierungsurkunden gemäß Art. 2 Abs. 1 GlüÄndStV hinterlegt hatten. Ungeachtet des unstreitigen Umstandes, dass in beiden genannten Bundesländern derzeit Bestrebungen bestehen, dem GlüÄndStV noch beizutreten, stellt sich die Gesetzeslage im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung so dar, dass in der Bundesrepublik Deutschland drei unterschiedliche Regelungen des Glückspielrechts zur Anwendung kommen:
· So gilt in NRW aus den dargelegten Gründen der GlüStV weiter;
· demgegenüber ist in Schleswig-Holstein mit dem Gesetz zur Neuordnung des Glücksspiels (Glücksspielgesetz) vom 20.10.2011 (GlücksspielG S-H) eine von den Bestimmungen des GlüStV abweichende Regelung in Kraft getreten, wonach insbesondere ein Glücksspielmonopol nicht (mehr) besteht und auch Online-Spielbanken bzw. Online-Casino-Spiele nicht mehr generell untersagt sind (§§ 18–20 Glücks­spielG S-H);
· in den übrigen 14 Bundesländern gilt der GlüÄndStV. In dessen Geltungsbereich besteht ebenfalls ein Glücksspielmonopol nicht (mehr), sondern ist die Vergabe von Konzessionen vorgesehen. Zudem ist das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet nicht mehr generell verboten (§ 4 Abs. 4, Abs. 5 GlüÄndStV).
Der Umstand, dass das Glücksspielrecht in Deutschland – als Folge der Gesetzgebungskompetenz der Länder im Bereich des Glücksspielwesens - auf diese Weise derzeit unein­heitlich geregelt ist, begründet den Vorwurf mangelnder Systematik und Kohärenz der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit nicht.
Das von dem EuGH in gefestigter Rechtsprechung (vgl. EuzW 2004, 115 Rz 65 – „Gambelli“; 2007, 209, Rz 49 – „Placanica“; a.a.O. „Carmen Media“, Rz. 65) postulierte Erfordernis der Kohärenz bei der staatlichen Begrenzung von Glückspielen ist dahin zu verstehen, dass ein Mitgliedsstaat, der aus bestimmten beachtlichen Gründen etwa des Spieler- oder Minderjährigenschutzes gesetzliche Beschränkungen im Glücksspielrecht vornimmt, das staatliche Regelwerk so gestalten muss, dass sich das Erreichen dieses Zieles in den jeweiligen unterschiedlichen Bereichen des Glücksspielrechts widerspruchsfrei und stringent ergibt. Insbesondere ist es danach unzulässig, einerseits Sportwetten als staatliches Monopol auszugestalten und andererseits andere Glücksspielarten, die nicht unter dieses Monopol fallen und sogar ein höheres Sucht­po­tential aufweisen, auf staatlichem Wege zu fördern und gegebenenfalls auf diese Weise die staatlichen Einnahmen zu erhöhen (vgl. EuGH a.a.O. - „Carmen Media“, Rz 71).
Diese Anforderungen an die Kohärenz sind in Deutschland derzeit erfüllt. In allen drei gesetzlichen bzw. staatsvertraglichen Regelungen ist das Glücksspielangebot im Internet Gegenstand besonderer Bestimmungen. Diese Bestimmungen sind sämtlich restriktiv und bewirken, dass Glücksspiele im Internet – wenn überhaupt – nur unter zusätzlichen, für das übrige, nicht online angebotene Glücksspielwesen nicht bestehenden Voraussetzungen, die sich aus den vorstehend angeführten Bestimmungen des GlüÄndStV bzw. des GlücksspielG S-H ergeben, betrieben werden dürfen. Der Unterschied der Gesetzeslage in den drei Regionen liegt damit allein in der Intensität des Schutzes der betroffenen Verbraucher, die nach der Regelung in NRW gar nicht und nach den übrigen Regelungen lediglich unter den strengen dort postulierten Voraussetzungen über das Internet an Glücksspielen teilnehmen können. Eine nicht kohärente (Gesamt-) Rechts­lage im vorstehenden Sinne stellt das nicht dar. Die unterschiedliche Gesetzeslage in den betroffenen Bundesländern ist insbesondere nicht widersprüchlich, sondern spiegelt lediglich die - aus­schließlich graduell - unterschiedliche Einschätzung der Gefahren durch die Teilnahme an Glücksspielen im Internet wider, die in allen drei regionalen Teilbereichen einheitlich als restriktiv regelungsbedürftig erkannt worden sind.
Das Gebot der Kohärenz bei der Regelung von Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit erzwingt es nicht, dass in einem föderalistisch strukturierten Mitgliedsstaat wie der Bundesrepublik Deutschland in sämtlichen Bundesländern ein identisches Regelwerk existieren muss. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus der Formulierung des EuGH, wonach es „unerheblich ist, dass die Glückspiele, die Gegenstand des genannten Monopols sind, in die Zuständigkeit der regionalen Behörden fallen, während für andere Arten von Glücksspielen die Bundesbehörden zuständig sind“ (a.a.O. Carmen-Media, Rz 71). Diese Formulierung stellt lediglich klar, dass miteinander nicht zu vereinbarende und daher inkohärente gesetzliche Regelungen nicht deswegen gerechtfertigt sein können, weil für die betreffenden Materien unterschiedliche Gesetzgebungskompetenzen bestehen. Der EuGH verlangt damit nicht, dass eine gesetzliche Regelung, um das Kohärenzgebot zu erfüllen, in allen Bundesländern eines föderalistisch strukturierten Mitgliedslandes einheitlich gelten müsse. Dass in der Bundesrepublik Deutschland derzeit in verschiedenen Bundesländern unterschiedliche Regelungen in Kraft sind, steht danach dem Kohärenzgebot nicht entgegen, weil die betreffenden Bestimmungen sich in der Zielrichtung nicht widersprechen und keine Regelung die Motive der anderen konterkariert.
Die danach zu bejahende Kohärenz wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass nach dem Vortrag der Beklagten in Schleswig-Holstein bereits jetzt 12 Anbieter eine Erlaubnis erhalten haben, während in § 10 a Abs. 3 GlüÄndStV für die Dauer einer Experimentierphase die Anzahl von zu erteilenden Konzessionen auf höchstens 20 festgelegt ist. Auch diese Beschränkung ist Bestandteil der kohärenten Regelungen in der Gesamtheit der Bundesländer, wonach öffentliche Sportwetten nur nach Erteilung einer – strikten Voraussetzungen unterliegenden – Konzession durchgeführt werden dürfen. Sofern sich bei einem möglichen Beitritt Schleswig-Holsteins zu dem GlüÄndStV mit Blick auf dort bereits erteilte Genehmigungen Schwierigkeiten bei der Einhaltung dieser vorgesehenen Höchstzahl ergeben sollten, stellt sich dies nicht als ein Problem der Kohärenz, sondern der Einhaltung jener Grenze dar.
Soweit das OLG Naumburg in der von den Beklagten angeführten Entscheidung vom27.9.2012 – 9 U 73/11 – die Rechtslage wegen der Sonderregelung in Schleswig-Holstein für inkohärent gehalten hat, vermag der Senat dem aus den vorstehenden Gründen nicht zu folgen.
3.) Der aus den vorstehenden Gründen begründete Unterlassungsanspruch erstreckt sich nicht nur auf Nordrhein-Westfalen, sondern auf das ganze Bundesgebiet.
a) Das beanstandete Verhalten der Beklagten ist über NRW hinaus in ganz Deut­sch­land wettbewerbswidrig. Für die 14 Bundesländer, die den neuen Staatsvertrag ratifiziert haben, folgt dies aus § 4 Abs. 4 GlüÄndStV. Danach ist das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücks­spiele im Internet verboten. Davon abweichend können die Länder gem. § 4 Abs. 5 GlüÄndStV allerdings die Vermittlung von Lotterien und die Veranstaltung von Sport­wetten im Internet erlauben. Indes verfügen die Beklagten über eine derartige spezielle Erlaubnis nicht und nehmen sie auch für sich nicht in Anspruch, die umfangreichen Voraussetzungen zu erfüllen, die der neue Staatsvertrag in § 4 Abs. 5 unter Nr. 1 – 5 und durch Bezugnah­me auf seinen § 4 Abs. 2 hierfür normiert. Für Schleswig-Holstein folgt das Verbot aus dem Umstand, dass die Beklagten ebenfalls nicht im Besitz der gem. § 18 Abs. 1 GlücksspielG S-H erforderlichen Genehmigung für Online-Spielbanken sind.
b) Die Klägerin kann wettbewerbsrechtliche Ansprüche nicht nur in Bezug auf NRW und damit das Bundesland geltend machen, in dem sie selbst ausschließlich tätig ist. Nach der Rechtsprechung des BGH (GRUR 1999, S. 509 – “Vorratslücken”; GRUR 2000, 909 – “Filialleiterfehler”) ist ein Unterlassungsanspruch, der auf Grund eines Wettbewerbs­verhältnisses in einem bestimmten räumlichen Markt begründet ist, bundesweit durchsetzbar, weil es im Interesse der anderen Marktteilnehmer und der Allgemeinheit liegt, ein Verhalten, das nicht nur regional, sondern auch bundes­weit als unlauterer Wettbewerb anzusehen ist, auch bundesweit zu bekämpfen. Zu Unrecht stützen sich die Beklag­ten hierzu auf das “Oddset” - Urteil des BGH (GRUR 2008, 438). Danach greift eine Ausnahme von diesem Grundsatz dann ein, wenn ein Wettbewerber nur regional tätig ist und in diesem regionalen Bereich kein Wettbewerbsverstoß vorliegt. An letzterem fehlt es im vorliegenden Fall.
4.) Die auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht gerich­teten Klageanträge zu 2 ) und 3) sind aus §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG i.V.m. §§ 4 Abs. 4 GlüStV, 4 Abs. 4 GlüÄndStV, 18 Abs. 1 GlücksspielG S-H i.V.m. § 242 BGB bzw. § 9 UWG begründet.
a) Beide Anträge sind in der letzten mündlichen Berufungsverhandlung mit geändertem Inhalt gestellt worden. Sie erfassen seitdem nicht mehr diejenigen Spielteilneh­mer, die in NRW ihren Wohnsitz haben, sondern diejenigen, die sich im Zeit­punkt der Spielteilnahme hier aufgehalten, also von Nordrhein-Westfalen aus im Internet an dem Glücksspiel teilgenommen haben. Der darin liegenden Klageänderung haben die Beklagten zwar nicht zugestimmt, sie ist aber sach­dienlich und daher gleichwohl zulässig (§§ 263, 525 ZPO). Die Anträge haben – von der vorstehenden Differenzierung abgesehen – in der neu gestellten Fassung dieselben Voraussetzungen wie in der ursprünglichen, weswegen es nicht sachgerecht wäre, die Klägerin auf ein weiteres Verfahren zu verweisen.
b) In der Sache sind die Ansprüche begründet, weil neben den auch für den Unterlassungsanspruch bestehenden Voraussetzungen an dem weiter erforderlichen Verschulden der Beklagten kein Zweifel besteht. Der Senat sieht hierzu von weiteren Ausführungen ab, weil die Beklagten speziell gegen ihre Verurteilung zu diesen Anträgen gerichtete Angriffe in der Berufungsinstanz nicht vorgebracht haben.
5.) Die Klageanträge sind nicht nur gegen die Beklagte zu 1), die als Veranstalterin der streitgegenständlichen Glücksspiele passivlegitimiert ist, sondern auch gegen die Beklagten zu 2) und 3) begründet.
a) Die Beklagte zu 2) ist ausweislich der Registrierung im Companies House von Gibraltar unter der Nr. 83961 einziger Anteilseigner und „Director“ der Beklagten zu 1) und haftet damit als deren Organ. Der Vortrag, tatsächlich sei die Beklagte zu 2) eine „reine Holding“, entlastet diese nicht. Das Vorbringen ist schon unsubstantiiert, weil es an einer Erklärung der Beklagten fehlt, wie es zu der mit ihrem Vortrag im Widerspruch stehenden Eintragung in das Register gekommen und wer anstelle der Beklagten zu 2) verantwortlich Handelnder für die Beklagte zu 1) sein soll. Überdies ist für die streitige Behauptung auch kein Beweis angeboten worden.
b) Der Beklagte zu 3) ist neben weiteren Direktoren „Chief Executive Officer“ der Beklagten zu 2). Das folgt für die Zeit bis zum 1.7.2009 unmittelbar aus deren Eintragung im D unter Nr. 90xxx, die den Beklagten zu 3) ausdrücklich in dieser Funktion ausweist. Als „Chief Executive Officer“ ist er verantwortlich Handelnder der Beklagten zu 2) und hat wegen deren Stellung als wiederum für die Beklagte zu 1) verantwortlich Handelnde auch für deren geschäftliche Tätigkeit einzustehen, ohne dass es dafür auf die näheren gesellschaftsrechtlichen Einzelheiten nach dem Recht von Gibraltar ankäme. Sein Vortrag, tatsächlich habe er nur bis zum Jahre 2006 die Funktion des „Chief Executive Officer“ ausgeübt, entlastet den Beklagten zu 3) auch dann nicht, wenn die Beklagte zu 1) damals die Glücks­spiele noch nicht im Internet angeboten haben sollte. Nach der Behauptung des Beklagten zu 3) ist die Register­eintragung im Jahre 2006 unrichtig geworden. Zu einem substantiierten und vollständigen Vortrag über diesen zur Sphäre der Beklag­ten zu 2) und 3) gehörigen Ge­sichts­punkt hätte es insbesondere nach dem Bestreiten der Klägerin gehört, darzulegen, warum der angeblich neue Chief Executive Officer der Beklagten zu 2) nicht nunmehr als solcher im D registriert sei. Zudem hat der Beklagte zu 3) keinen geeigneten Beweis für sein Ausscheiden als Chief Executive Officer der Beklagten zu 2) angeboten. Der bloße Verweis auf die eigene Internetseite des Beklagten zu 3) genügt den insoweit zu stellenden Anforderungen nicht, weil diese von ihm selbst nach Belieben gestaltet wird und daher eine Gewähr für die bestrittene Richtigkeit ihres Inhalts nicht besteht. Es ist danach, worauf die Beklagten in der mündlichen Verhandlung hingewiesen worden sind, von einer fortbestehenden Stellung des Beklagten zu 3) als Chief Executive Officer der Beklagten zu 2), und zwar auch für die Zeit nach dem 1.7.2009, auszugehen.
II.
Zur Widerklage
Auf die Widerklage der Beklagten zu 1) ist die Klägerin antragsgemäß zur Unterlassung zu verurteilen.
1.) Die Widerklage ist zulässig.
a) Die örtliche Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Köln folgt aus § 14 Abs.1 UWG. Die Beklagte zu 1) stützt sich als Wettbewerberin (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG) auf wettbewerbsrechtliche Ansprüche und die beanstandeten Handlungen im Internet sind auch in Köln abrufbar.
b) Ob die Bestimmung des § 33 ZPO neben der Begründung eines weiteren Gerichtsstandes für die Widerklage generell weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen auf­stellt, ist zweifelhaft (vgl. zum Meinungsstreit z.B. die Darstellung bei Zöller-Vollkom­mer, ZPO, 29. Auflage, § 33 Rz 1), kann aber offenbleiben, weil der Gegenstand der Widerklage, wie es in § 33 ZPO formuliert ist, “mit den gegen die Klage vorgebrachten Verteidigungsmitteln im Zusammenhang steht”. Die Beklagte zu 1) hat sich mit Schrift­satz vom 14.6.2012 zur Verteidigung gegen die Klage auch auf das Werbeverhalten der Klägerin durch diejenigen Internetverlautbarungen berufen, die sie mit der Widerklage beanstandet.
c) Die Widerklage ist auch zulässigerweise als Hilfswiderklage für den – eingetretenen – Fall der Zurückweisung der Berufung erhoben worden (vgl. BGHZ 132, 398).
d) Schließlich liegen die prozessualen Voraussetzungen des § 533 ZPO für die Erhebung der Widerklage erst in zweiter Instanz vor.
aa) Die Widerklage wird auf denselben Tatsachenstoff gestützt, den der Senat seiner Entscheidung zur Berufung ohnehin zugrundezulegen hat (§ 533 Nr. 2 ZPO). Die Beklagte zu 1) stützt sich auf die mit der Widerklage beanstandeten Werbeauftritte der Klägerin auch zur Begründung ihrer Berufung, und dieses Vorbringen ist dort auch gem. § 529 ZPO zu berücksichtigen. Insbesondere steht dem § 531 Abs. 2 ZPO nicht entgegen, weil die Werbeauftritte neu sind und in erster Instanz daher nicht zum Gegenstand des Verfahrens gemacht werden konnten. Davon ist auszugehen, nachdem die Klägerin auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 14.9.2012 anderes nicht vorgetragen hat. Dass das Vorbringen der Beklagten zu 1) ihrer Berufung nicht zum Erfolg verhilft, ist für die Beurteilung unerheblich.
bb) Nachdem die Klägerin eine Einwilligung abgelehnt hat, setzt die Zulässigkeit der Widerklage weiter gem. § 533 Nr. 1 ZPO deren Sachdienlichkeit voraus. Diese ist zu bejahen. Anders als es der Senat in dem erwähnten Hinweisbeschluss noch angenommen hat, führt die Zulassung der Widerklage nicht zu einer nennenswerten Erweiterung des Streitstoffes, weil die Klägerin auch anschließend bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung sachliche Einwände gegen die Begründetheit der Widerklageanträge nicht formuliert hat. Angesichts dessen wirkt sich auch der Instanz­verlust für die Klägerin nicht so gravierend aus, als dass deswegen die Sachdien­lichkeit der Zulassung der im engen Zusammenhang mit der Klage stehenden Widerklage verneint werden könnte.
2.) Die Widerklage ist aus §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1 Abs. 3 Nr. 1 UWG i.V.m. § 5 Abs. 3 GlüStV, Art. 1 § 2 Abs. 3 S. 1 AG NRW, § 5 Abs. 3 GlüÄndStV, § 26 Abs. 1 GlücksspielG S-H begründet.
a) Die angegriffenen Verlautbarungen der Klägerin im Internet stellen sämtlich Werbung dar und sind ihr daher gem. § 5 Abs. 3 GlüStV, Art. 1 § 2 Abs. 3 S. 1 AG NRW in Nordrhein-Westfalen untersagt.
Unter Werbung ist wie im allgemeinen Wettbewerbsrecht auch im Glücksspielrecht (vgl. dazu Hecker/Ruttig in Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, § 5 GlüStV Rz 17) jede geschäftliche Äußerung zu verstehen, die mit dem Ziel erfolgt, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (vgl. BGH GRUR 2005, 1061, 1064 – “Telefonische Gewinnauskunft”). Diese Voraussetzungen sind in sämtlichen konkreten Verletzungsformen erfüllt, die in der farbigen Wiedergabe auf S. 2 – 6 des Schriftsatzes der Beklagten vom 14.6.2010 Gegenstand der vier Unterlassungsanträge sind. Das bedarf wegen der – im Original farbig - hervorgehobenen Darstellung des Jackpots von 4.000.000,00 € bzw. der Staffelung noch höherer Beträge hinsichtlich der auf S. 4 – 7 dieses Urteils wiedergebenen Verletzungsformen keiner Begründung, gilt aber wegen der plakativen Hervorhebung der Vielzahl von Annahmestellen, die die leichte Erreichbarkeit einer solchen Stelle für jedermann sig­nalisiert, auch für die oben auf S. 8 wiedergegebene Darstellung der Lottoannah­mestellen in E.
b) Die Werbung ist nicht nur in NRW, sondern im gesamten Bundesgebiet zu unterlassen.
aa) Das ergibt sich für Schleswig-Holstein aus § 26 Abs. 1 GlücksspielG S-H. Die Werbeauftritte stehen mit den Zielen des § 1 GlücksspielG S-H nicht im Einklang, indem durch die Hervorhebung der Jackpotsummen in mehrfacher Millionenhöhe ohne Hinweis auf die niedrige Gewinnwahrscheinlichkeit entgegen § 1 Nr. 2, 3 und 4 GlücksspielG S-H weder der natürliche Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen gelenkt noch ein wirksamer Jugend- und Spielerschutz gewähr­leistet noch den Suchtgefahren vorgebeugt wird, die Werbung vielmehr sogar eher in umgekehrter als der von dem Gesetzgeber in Schleswig-Holstein gewollten Richtung wirken wird.
bb) In den übrigen Bundesländern folgt das Verbot aus § 5 Abs. 3 GlüÄndStV. Nach dessen S. 1 ist Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet verboten. Die Länder können zwar gem. S. 2 der staatsvertraglichen Vereinbarung unter bestimm­ten Voraussetzungen Werbung im Internet erlauben; dass davon in einem der Bundesländer Gebrauch gemacht worden wäre, ist indes nicht vorgetragen oder er­sichtlich. Überdies könnte die streitgegenständliche Werbung durch derartige Erlaubnisse auch nicht gestattet werden, weil sie sich entgegen § 5 Abs. 2 und 3 GlüÄndStV undifferenziert auch an Minderjährige richtet.
c) Der Senat hat die Verurteilung der Klägerin nach den begründeten Widerklageanträgen zu 1) redaktionell geringfügig abweichend tenoriert, um das (alternative) Begehren deutlicher zu fassen.
d) Die antragsgemäße Tenorierung der Ordnungsmittelandrohung folgt aus § 890 Abs. 2 ZPO.
C
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs.1, 100 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gem. § 543 ZPO liegen hinsichtlich der mit der Klage geltend gemachten Ansprüche vor, weil die Frage, ob ein Verbot des Wett- und Spielangebotes im Internet bei regional unterschiedlicher Gesetzeslage mit den europarechtlichen Vorgaben im Einklang steht, noch nicht Gegenstand höchstrichterlicher Entscheidungen war. Im Hinblick auf die Widerklage ist die Revision nicht zuzulassen, weil die Entscheidung insoweit keine grundsätzlichen Fragen aufwirft.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in rechnerischer Abänderung des Senatsbeschlusses vom 4.10.2010, in dem die Teilklagerücknahme in erster Instanz nicht berücksichtigt war, wie folgt festgesetzt:
1.) für die Berufung der Beklagten gegen ihre Verurteilung auf:
450.000 €
2.) für die Hilfswiderklage der Beklagten zu 1) auf:
50.000 €
Gesamtwert:
500.000 €
Der Senat schätzt das gem. §§ 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO maßgebliche Interesse der Beklagen zu 1), die hierzu einen Wert nicht angegeben hat, an der Durchsetzung der mit der Hilfswiderklage geltend gemachten Unterlassungsansprüche unter Orientierung auch an der Wertangabe der Klägerin von 350.000 € in der Klageschrift für die wesentlich weitergehenden Klageansprüche gegen die Beklagte zu 1) auf 50.000 €.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG i.V.m. §§ 4 Abs. 4 GlüStV, 4 Abs. 4 GlüÄndStV
§§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG i.V.m. §§ 4 Abs. 4 GlüStV, 4 Abs. 4 GlüÄndStV, 18 Abs. 1 GlücksspielG S-H i.V.m. § 242 BGB bzw. § 9 UWG
§§ 263, 525 ZPO
§§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1 Abs. 3 Nr. 1 UWG i.V.m. § 5 Abs. 3 GlüStV
§§ 91 Abs. 1, 97 Abs.1, 100 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr.10, 711 ZPO
§§ 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO
§ 242 BGB
§ 9 UWG
§ 3 UWG
§ 33 ZPO
§ 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 5 GlüStV
§ 1 GlücksspielG
§ 543 ZPO
§ 4 Abs. 4 GlüStV
§ 5 Abs. 3 und 4 GlüStV
§ 5 Abs. 3 GlüStV
§ 28 Abs. 1 S. 1 GlüStV
§ 28 Abs. 1 des GlüStV
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 8 Abs. 1 UWG
§ 4 Abs.1 GlüStV
§ 4 Abs. 4, Abs. 5 GlüÄndStV
§ 10 a Abs. 3 GlüÄndStV
§ 4 Abs. 4 GlüÄndStV
§ 4 Abs. 5 GlüÄndStV
§ 18 Abs. 1 GlücksspielG
§ 14 Abs.1 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 2 Abs. 3 S. 1 AG
§ 5 Abs. 3 GlüÄndStV
§ 26 Abs. 1 GlücksspielG
§ 1 Nr. 2, 3 und 4 GlücksspielG
§ 5 Abs. 2 und 3 GlüÄndStV
§ 890 Abs. 2 ZPO
Art. 49 EGV
Art. 2 Abs. 1 GlüÄndStV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2012, 201
NVwZ 2010, 1422
GRUR 2000, 909
GRUR 2008, 438
BGHZ 132, 398
GRUR 2005, 1061, 1064
31 O 504/09
6 U 142/09
9 U 73/11