Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2023-11-07, Aktenzeichen 12 U 81/23
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2023:1107.12U81.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Einwand der fehlenden Erfolgsaussichten oder Mutwilligkeit der beabsichtigten Rechtsverfolgung ist ausgeschlossen, wenn ein Stichentscheid vorgelegt wird, der den formalen und inhaltlichen Anforderungen genügt.(Rn.37)
2.Werden die vom Versicherer ins Feld geführten Ablehnungsgründe im Stichentscheid ausgeräumt, dann ist dieser Stichentscheid bindend und der Versicherer muss Rechtsschutz gewähren. Er kann dann keine weiteren Ablehnungsgründe mehr nachschieben (Anschluss OLG Frankfurt, Urteil vom 20. März 2019 - 7 U 8/18).(Rn.44)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 02.05.2023, Az. 8 O 271/22, im Kostenpunkt aufgehoben und wie folgt abgeändert:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte aus dem Versicherungsvertrag Nr. ... im Zusammenhang mit der Schadennummer ... verpflichtet ist, die Kosten der außergerichtlichen und erstinstanzlichen Wahrnehmung der rechtlichen Interessen der Klagepartei gegen die Daimler AG aus dem Kauf eines Daimler (FIN ...) und der unterstellten Manipulation der Abgassteuerung dieses Fahrzeugs zu tragen.
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den Kosten des in Zusammenhang mit der Schadennummer ... gefertigten Stichentscheids der K. Rechtsanwaltsgesellschaft mbH vom 10.03.2022 in Höhe von 599,90 € freizustellen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
5. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Deckungspflicht des beklagten Rechtsschutzversicherers für eine von dem Kläger angestrebte Klage im Zusammenhang mit dem sog. Abgasskandal.
Der Kläger kaufte am 23.09.2015 bei dem Autohaus F. einen Mercedes-Benz ML 350 CDI BlueTEC, FIN ..., Kilometerstand: 24.164 km, Motortyp OM 642, Abgasnorm EURO 6, zu einem Kaufpreis von 62.400,- € brutto.
Die Parteien sind durch einen Rechtsschutzversicherungsvertrag mit der Versicherungsnummer ... unter Geltung der ARB 2013 miteinander verbunden (vgl. Versicherungsschein vom 16.09.2013). In den ARB 2013 ist auszugsweise Folgendes bestimmt:
„§ 2 LEISTUNGSARTEN
Der Umfang des Versicherungsschutzes kann in den Formen des § 21 bis § 29 vereinbart werden. Je nach Vereinbarung umfasst der Versicherungsschutz
a) Schadenersatz-Rechtsschutz
für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen, soweit diese nicht auch auf einer Vertragsverletzung oder einer Verletzung eines dinglichen Rechtes an Grundstücken, Gebäuden oder Gebäudeteilen beruhen;
[...]
§ 3a ABLEHNUNG DES RECHTSSCHUTZES WEGEN MANGELNDER ERFOLGSAUSSICHTEN ODER WEGEN MUTWILLIGKEIT - STICHENTSCHEID
(1) Der Versicherer kann den Rechtsschutz ablehnen, wenn seiner Auffassung nach
a) in einem der Fälle des § 2 a) bis g) die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat
oder
b) die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen mutwillig ist. Mutwilligkeit liegt dann vor, wenn der durch die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen voraussichtlich entstehende Kostenaufwand unter Berücksichtigung der berechtigten Belange der Versichertengemeinschaft in einem groben Missverhältnis zum angestrebten Erfolg steht.
Die Ablehnung ist dem Versicherungsnehmer in diesen Fällen unverzüglich unter Angabe der Gründe schriftlich mitzuteilen.
(2) Hat der Versicherer seine Leistungspflicht gemäß Absatz 1 verneint und stimmt der Versicherungsnehmer der Auffassung des Versicherers nicht zu, kann er den für ihn tätigen oder noch zu beauftragenden Rechtsanwalt auf Kosten des Versicherers veranlassen, diesem gegenüber eine begründete Stellungnahme abzugeben, ob die Wahrnehmung rechtlicher Interessen in einem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Erfolg steht und hinreichende Aussicht auf Erfolg verspricht. Die Entscheidung ist für beide Teile bindend, es sei denn, dass sie offenbar von der wirklichen Sach- und Rechtslage erheblich abweicht.“
Mit anwaltlichem Schreiben vom 17.08.2020 erbat der Kläger von der Beklagten eine Deckungszusage zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Daimler AG aufgrund der Betroffenheit des klägerischen Fahrzeuges vom Abgasskandal. Unter der Schadensnummer ... lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 18.01.2021 eine Deckung unter Berufung auf das Fehlen einer hinreichenden Erfolgsaussicht und Verweis auf die Möglichkeit eines Stichentscheids ab. Auf den daraufhin von den Prozessbevollmächtigten des Klägers zum 10.03.2022 gefertigten Stichentscheid lehnte die Beklagte ihre Deckungspflicht erneut ab.
Der Kläger hat vorgetragen:
Er habe einen Anspruch gegen die Beklagte auf Deckung der Kosten für die Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen aus dem Rechtsschutzversicherungsvertrag. Die Beklagte überspanne die Anforderungen an die „hinreichenden Erfolgsaussichten“ der Rechtsverfolgung. Den Maßstäben des § 114 ZPO werde die von dem Kläger angestrebte Klage gerecht, da die Daimler AG das klägerische Fahrzeug mit illegalen Abschalteinrichtungen versehen habe. Diese bestünden zunächst aus einer Software, die „Prüfungssituationen“ wie TÜV-Prüfungen und Abgastests erkenne und in solchen Fällen die Abgasaufbereitung optimiere. Daneben verfüge das Fahrzeug über ein sog. „Thermofenster“, das die Funktionsweise bzw. den Wirkungsgrad der Abgasreinigung in Abhängigkeit von der Außentemperatur bei gleichbleibender Außentemperatur auch dauerhaft reduziere. Ferner bestünden weitere Abschalteinrichtungen, da sich andernfalls die gemessenen Werte innerhalb und außerhalb des NEFZ nicht erklären ließen. Die Verwendung illegaler Abschalteinrichtungen stelle eine arglistige Täuschung sowie eine deliktische Schädigung des Klägers dar. Der Klagepartei sei daher ein kausaler Schaden in Form eines ungewollten Vertragsschlusses entstanden und dieser sei nicht durch ein Software-Update behebbar. Der Schadenersatzanspruch in der Hauptsache richte sich auf die Erstattung des Kaufpreises, Zug-um-Zug gegen Rückgabe des Fahrzeuges.
Zudem habe der Kläger einen Anspruch auf Freistellung von den Kosten des Stichentscheides aus dem Rechtsschutzversicherungsvertrag. Bei der Stellungnahme gemäß Anlage K 3 handle es sich um einen wirksamen und für die Beklagte bindenden Stichentscheid, der die genannten Kosten in Höhe von 800,39 € ausgelöst habe. Es genüge hierbei, dass der Kläger sich mit den Argumenten des Versicherers auseinandersetze und diese würdige. Eine Auseinandersetzung mit allen (fiktiven) Verteidigungsmitteln der Gegenseite des Hauptsacheverfahrens sei nicht erforderlich.
Die klägerischen Prozessbevollmächtigten hätten eine ausreichende Prozessvollmacht. Nach wie vor sei die Kanzlei G. Rechtsanwälte mit der Hauptsache und auch der Auseinandersetzung mit der Rechtsschutzversicherung und der Einholung der Deckung beauftragt. Die Kanzlei G. Rechtsanwälte habe zur Erfüllung dieses Auftrages die Klägervertreter bevollmächtigt.
Der Kläger hat beantragt:
1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte aus dem Versicherungsvertrag Nr. ... im Zusammenhang mit der Schadennummer ... verpflichtet ist, die Kosten der außergerichtlichen und erstinstanzlichen Wahrnehmung der rechtlichen Interessen der Klagepartei gegen die Daimler AG aus dem Kauf eines Daimler (FIN ...) und der unterstellten Manipulation der Abgassteuerung dieses Fahrzeugs zu tragen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den Kosten des in Zusammenhang mit der Schadennummer ... gefertigten Stichentscheids der K. Rechtsanwaltsgesellschaft mbH vom 10.03.2022 in Höhe von 800,39 € freizustellen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen:
Das Klagebegehren des Klägers habe keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Der Kläger schildere lediglich Vermutungen ins Blaue hinein. Das klägerische Fahrzeug sei nicht von einem amtlichen Rückruf betroffen. Auf die Messungen anderer Fahrzeuge mit dem gleichen Motor könne nicht abgestellt werden. Zudem bestünden erhebliche Beweisschwierigkeiten hinsichtlich der arglistigen Täuschung. Insbesondere bei Einsatz eines Thermofensters müsse nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zwingend eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung vorliegen. Vielmehr bedürfe es des Bewusstseins der handelnden Person, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf zu nehmen. Zum objektiven Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung müssten greifbare Anhaltspunkte für ein sittenwidriges Verhalten bzw. die Begehung eines Betruges seitens der Fahrzeugherstellerin hinzutreten. Der Vortrag des Klägers enthalte keinerlei Anknüpfungspunkte, die auf ein sittenwidriges Handeln der verantwortlichen Personen beim Fahrzeughersteller schließen ließen. Auch lasse der Vortrag noch nicht einmal ausreichende Anhaltspunkte erkennen, die den objektiven Tatbestand eines Schadensersatzanspruches oder einer sittenwidrigen Schädigung erkennen ließen.
Ferner genüge das Schreiben gemäß Anlage K 3 nicht den Mindestanforderungen, die von der Rechtsprechung an den Inhalt eines Stichentscheids gestellt würden. Es handele sich vielmehr um eine oberflächliche Auseinandersetzung mit dem Sachverhalt, die ohne konkreten und individuellen Bezug zum Rechtsschutzfall des Klägers erstellt worden sei. Es fehle am Einzelfallbezug und vor allem an einer Stellungnahme zum Vortrag der Beklagten. Die einseitige, pauschale und in weiten Teilen wiederholende Stellungnahme genüge nicht einer gutachterlichen juristischen Darstellung.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zwar sei ein Versicherungsfall eingetreten. Die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen habe aber keine hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 3a ARB 2013). Bei der Prüfung der hinreichenden Erfolgsaussicht sei auf den Zeitpunkt der Bewilligungsreife abzustellen. Vertragliche oder vorvertragliche Ansprüche des Klägers gegen die Daimler AG kämen nicht in Betracht. Auch die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) seien nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Der Vortrag, die Abgasreinigung werde in Abhängigkeit unterschiedlicher Parameter reduziert bzw. ganz abgeschaltet, sei nach der bis zur Bewilligungsreife ergangenen oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung nicht ausreichend. Der Vortrag, dass in der Motorsteuerung eine Abschalteinrichtung verbaut sei, die erkenne, wann sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand befinde und unter diesen Voraussetzungen die Abgasreinigung optimiere, sei unsubstantiiert; es fehle an konkreten Ausführungen zu einer spezifisch an die Prüfstandsituation anknüpfenden Abschaltung der Abgasreinigung. Ein Schadenersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 komme schon deshalb nicht in Betracht, da es sich nach der bis zum Zeitpunkt der Bewilligungsreife gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei den Vorschriften des EG-FGV, ebenso wie bei Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG, nicht um Schutzgesetze handele, die den Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts eines Fahrzeugerwerbers - also des Interesses, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden - bezweckten. Die Stellungnahme vom 10.03.2022 (Anlage K 3) erfülle die Anforderungen an einen Stichentscheid im Sinne von § 3a ARB 2013 nicht und sei daher für die Beklagte nicht bindend. Es fehle an einer Auseinandersetzung mit der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung und den im Nachgang zum Ablehnungsschreiben der Beklagten vom 18.01.2021 und vor der klägerischen Stellungnahme vom 10.03.2022 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu den streitgegenständlichen Rechtsfragen, insbesondere mit den Entscheidungen vom 19.01.2021 (VI ZR 433/19) und vom 09.03.2021 (VI ZR 889/20).
Dagegen richtet sich der Kläger mit seiner Berufung. Zur Begründung trägt er vor:
Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei für die Beurteilung der hinreichenden Erfolgsaussicht auf den Zeitpunkt der Deckungsanfrage abzustellen. Das Landgericht gehe irrtümlich davon aus, dass die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nicht hinreichend substantiiert dargelegt seien. Die zentralen rechtlichen Fragen des Abgasskandals seien ausschließlich dem Hauptsacheverfahren vorbehalten. Im Übrigen sei hinreichend zu dem Vorliegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung vorgetragen worden. Entgegen der Auffassung des Landgerichts weise der Stichentscheid ausreichende Begründungstiefe aus und reflektiere hinreichend die aktuelle Rechtsprechung. Der Verfasser des Stichentscheids sei lediglich gehalten, spiegelbildlich auf die Punkte einzugehen, die zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer im Streit seien und auf die der Versicherer seine Ablehnung ausdrücklich gestützt habe. Diesen Anforderungen genüge der Stichentscheid, indem er der von der Beklagten für die Ablehnung herangezogenen tragenden Begründung - ein etwa vorhandenes Thermofenster stelle eine rechtlich zulässige Einrichtung dar - in nachvollziehbarer Weise und nicht „offenbar von der tatsächlichen Sach- oder Rechtslage erheblich abweichend“ entgegne.
Darüber hinaus sei nach aktueller Rechtslage, insbesondere nach Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 21.03.2023 (C-100/21) der Nachweis einer sittenwidrigen Schädigung nicht mehr notwendig.
Der Kläger beantragt:
Hilfsweise für den Fall der Abweisung des Antrags zu 1 beantragt der Kläger unter Bezugnahme auf die weitere Deckungsanfrage vom 26.09.2023 (Anlage K N 3):
1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte aus dem Versicherungsvertrag Nr. ... im Zusammenhang mit der Schadennummer S877475G-20-071660 verpflichtet ist, die Kosten der außergerichtlichen und erstinstanzlichen Wahrnehmung der rechtlichen Interessen der Klagepartei gegen die Daimler AG aus dem Kauf eines Daimler (FIN ...) und der unterstellten Manipulation der Abgassteuerung dieses Fahrzeugs zu tragen auf Basis einer auf die Rechtsprechung des BGH VIa ZR 335/21 u.a. gestützten Klage.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Nach der zum Zeitpunkt der Bewilligungsreife herrschenden Rechtsprechung sei eine Einrichtung, die im Prüfstandbetrieb genauso arbeite wie im normalen Fahrbetrieb, nicht als unzulässige Abschalteinrichtung zu werten. Darüber hinaus fehle in diesem Zusammenhang jedweder Vortrag, wieso die beim Hersteller Verantwortlichen bezüglich dieser Einrichtung in dem Bewusstsein gehandelt hätten, eine illegale Abschalteinrichtung zu verwenden. Der Stichentscheid setze sich nicht mit der obergerichtlichen Rechtsprechung auseinander und schweige zu der Frage, aus welchem Grunde das Verhalten der beim Hersteller verantwortlich handelnden Personen besonders verwerflich sein soll.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird, soweit der Senat keine abweichenden Feststellungen getroffen hat, auf das erstinstanzliche Urteil sowie auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Ein Versicherungsfall ist eingetreten (2). Aufgrund des bindenden Stichentscheids kann sich die Beklagte nicht auf fehlende Erfolgsaussichten berufen (3) und hat dem Kläger die Kosten des Stichentscheids zu ersetzen (4).
1. An einer ordnungsgemäße Bevollmächtigung der Prozessbevollmächtigten des Klägers für das vorgerichtliche und gerichtliche Vorgehen im hiesigen Verfahren bestehen keine Zweifel. Insoweit kann auf die zutreffenden und von der Beklagten im Berufungsverfahren nicht beanstandeten Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden.
2. Ein Versicherungsfall ist in Gestalt eines Schadenersatz-Rechtsschutzfalls nach § 2 a) ARB 2013 eingetreten, der zum hier versicherten Risiko des Privat-, Berufs- und Verkehrsrechtsschutzes für Selbständige zählt (§ 28 (3) ARB 2013).
Wegen des Eintritts des Versicherungsfalls in der Rechtsschutzversicherung ist nicht auf die objektiven Gegebenheiten abzustellen, sondern auf die vom Versicherungsnehmer behaupteten Vorgänge, für die der Anspruchsgegner ihm gegenüber haftungsrechtlich verantwortlich sein und durch die er ihn geschädigt haben soll. Auf Schlüssigkeit und Beweisbarkeit dieses Vortrags kommt es dabei nicht an (BGH, Urteil vom 30.04.2014 – IV ZR 61/13, juris Rn. 16f.).
Der Kläger hat vorgerichtlich und in erster Instanz eine sittenwidrige und vorsätzliche Schädigung durch die Daimler AG nach § 826 BGB geltend gemacht. Hierfür ist sein Sachvortrag hinreichend, die Daimler AG habe in Täuschungsabsicht eine unzulässige Abschalteinrichtung mit Prüfstandserkennung in das streitgegenständliche Fahrzeug eingebaut.
3. Die Beklagte kann sich nicht nach § 3a (1) a) ARB 2013 auf die fehlende Erfolgsaussicht des beabsichtigten Vorgehens berufen, da sie gemäß § 3a (2) ARB 2013 an den Stichentscheid vom 10.03.2022 (Anlage K 3) gebunden ist.
Die fehlenden Erfolgsaussichten oder Mutwilligkeit der beabsichtigten Rechtsverfolgung kann der Versicherer nach § 3a (1) ARB 2013 nur im Wege eines Einwandes geltend machen (BGH, Urteil vom 19.11.2008 - IV ZR 305/07, juris Rn. 23; Piontek in Prölss/Martin, VVG, 31. Aufl. § 1 ARB 2010 Rn. 10; § 3a ARB 2010 Rn. 4); es handelt sich somit um eine sekundäre Risikobegrenzung, für die der Versicherer beweispflichtig ist. Der Einwand ist aber ausgeschlossen, soweit ein Stichentscheid nach § 3a (2) ARB 2013 vorgelegt wird, der den formalen und inhaltlichen Anforderungen genügt. Das ist hier der Fall.
a) Der Stichentscheid vom 10.03.2020 genügt den formalen Anforderungen.
Diese sind gering. Nach § 3a (2) ARB 2013 muss es sich lediglich um die „begründete Stellungnahme“ eines Rechtsanwalts handeln; zudem folgt aus der Bezugnahme auf den ersten Absatz, dass sich diese Stellungnahme auf die Ablehnung des Versicherers beziehen und sich mit den darin aufgeführten Gründen befassen muss (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 03.11.2004 - 20 U 93/04, juris Rn. 29-32).
Diesen Anforderungen genügt das Schreiben vom 10.03.2022. Es ist mit „Stichentscheid“ überschrieben, nimmt mit der Schaden-Nummer Bezug auf den bei der Beklagten geführten Vorgang, der mit der Ablehnungsentscheidung vom 18.01.2021 endete, enthält eine Begründung und wurde von einer Rechtsanwältin in Vertretung der jetzigen Prozessbevollmächtigten gezeichnet.
Die Frage, ob eine Stellungnahme den an einen Stichentscheid zu stellenden Anforderungen nicht genügt, wenn es offenkundig an einer Personalisierung des für eine Vielzahl von Fällen verwendeten Schreibens fehlt (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 08.03.2023 - 20 U 110/22, juris Rn. 64), stellt sich hier nicht. Das Schreiben vom 10.03.2022 nimmt nicht nur in der Betreffzeile auf den Vorgang des Klägers Bezug, sondern auch in der Begründung, u.a. durch Beschreibung des entscheidungserheblichen Sachverhalts auf Seite 2. Dass im Übrigen - teilweise oder auch überwiegend - Textbausteine verwendet werden, ist unerheblich, da auch die weiteren Erörterungen auf den hier relevanten Motor der Baureihe OM642 bezogen sind.
b) Die Stellungnahme vom 10.03.2022 genügt auch den inhaltlichen Anforderungen.
aa) In einem Stichentscheid müssen die Erfolgsaussichten der beabsichtigten Interessenwahrnehmung nach dem in einem Prozesskostenhilfeverfahren geltenden Maßstab dargelegt werden. Deshalb ist grundsätzlich der entscheidungserhebliche Streitstoff darzustellen, sind mögliche Beweisantritte bei bestrittenem Vorbringen darzulegen, die Rechtsfragen unter Berücksichtigung von Rechtsprechung und Lehre herauszuarbeiten und zum Prozessrisiko Stellung zu nehmen, d.h. die Stellungnahme muss sich auch mit Argumenten befassen, die gegen die Erfolgsaussicht angeführt werden können (OLG Frankfurt, Urteil vom 25.03.2015 – 7 U 24/14, juris Rn. 23; BGH, Urteil vom 17.01.1990 – IV ZR 214/88, juris Rn. 5f.).
Welche Anforderungen an den Inhalt des Stichentscheids im Einzelfall gelten, richtet sich maßgeblich nach der Begründung, auf die der Versicherer die Ablehnung seiner Eintrittspflicht stützt. Sind dessen Ablehnungsgründe auf bestimmte Punkte beschränkt, so genügt es, wenn auch der Stichentscheid eine Stellungnahme nur bezüglich dieser Punkte enthält (OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.09.2005 – I-4 U 164/04, juris Rn. 23). Dies bedeutet umgekehrt für den Versicherer, dass er in seiner Ablehnungsentscheidung alle Gründe anführen muss, warum er keinen Rechtsschutz gewähren will. Räumt der vom Versicherungsnehmer beauftragte Rechtsanwalt die vom Versicherer ins Feld geführten Ablehnungsgründe aus, dann ist dieser Stichentscheid bindend und der Versicherer muss Rechtsschutz gewähren. Er kann dann keine weiteren Ablehnungsgründe mehr nachschieben (OLG Frankfurt, Urteil vom 20.03.2019 – 7 U 8/18, juris Rn. 66; OLG Naumburg, Urteil vom 07.07.2016 - 41 U 7/16, juris Rn. 42, 47; OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.07.2017 – I-4 U 40/16, juris Rn. 100).
bb) Hier hat die Beklagte ihre Ablehnung des Deckungsschutzes mit Schreiben vom 18.01.2021 (Anlage K 2) in nur drei kurzen Sätzen damit begründet, dass das Fahrzeug nicht von möglichen Manipulationen betroffen sei, dass nicht einmal ein Rückruf des Herstellers oder eine entsprechende Anordnung des Kraftfahrtbundesamts (KBA) für das betroffene Modell vorliege, so dass jegliche Anhaltspunkte und insbesondere belastbarer Vortrag zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Herstellers fehlten.
An diesem Ablehnungsschreiben gemessen, genügt die Begründungstiefe des Stichentscheides vom 10.03.2022. Auf den Einwand, mangels eines Rückrufs fehlten Anhaltspunkten für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung, geht er ausführlich ein, indem er darlegt, dass und aus welchen Gründen die alleinige Stützung der Ablehnungsentscheidung auf die angebliche fehlende Manipulation des Fahrzeugs unzureichend sei: Das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge nicht nur über ein sog. Thermofenster, sondern auch über weitere, komplexere Abschalteinrichtungen, die einen Prüfzyklus erkennen und das Fahrzeug dort sauberer betreiben würden, so etwa die sog. „Kühlmittelsolltemperaturregelung“. U.a. aus Messungen an Fahrzeugen mit dem gleichen oder einem vergleichbaren Motor, die auf S. 5 ff. des Stichentscheids dargestellt werden, ergebe sich, dass neben dem sog. Thermofenster noch weitere Abschalteinrichtungen vorhanden seien, da sich die gemessenen Werte innerhalb und außerhalb des NEFZ nicht anders erklären ließen. Zwischenzeitliche könne zudem durch aufwändige Software-Gutachten analysiert werden, welche Software-Funktionen in der Motorsteuerung der Fahrzeuge mit einem Motor der Baureihe OM642 verwendet würden (S. 14 und 16 des Stichentscheids). Durch die rechtskräftigen Verurteilungen von 5 Mitarbeitern der Daimler AG sei der Vorsatz im Strafverfahren nachgewiesen. Im Wege der Vernehmung dieser Mitarbeiter als Zeugen werde der Versicherungsnehmer unter Beweis stellen, dass die Verantwortlichen der Daimler AG die Abschalteinrichtungen klar als unzulässig eingestuft und die Entscheidung zum Einbau dennoch getroffen hätten. Je komplexer und „versteckter“ die Abschalteinrichtungen seien, umso deutlicher werde auch die Erkenntnis der Hersteller, dass diese unzulässig seien. Ergänzend verweist der Stichentscheid auf zahlreiche gegen die Daimler AG - auch zu demselben Motor und Euro-Norm 6 - ergangenen Entscheidungen u.a. des Landgerichts Stuttgart (S. 17 ff. des Stichentscheids) sowie auf in diversen Verfahren ergangene Beweisbeschlüsse (S. 28 ff. des Stichentscheids), die zeigten, dass der Versicherungsnehmer mit seinem Begehren erfolgreich sein könne.
Ob der Vortrag und der im Stichentscheid berücksichtigte Beweisantritt hinreichend sind, um die Erfolgsaussichten des beabsichtigten Vorgehens zu begründen, kann dahinstehen, soweit die Wirksamkeit des Stichentscheids in Frage steht. Die Beklagte hat in ihrem Ablehnungsbescheid vom 18.01.2021 nicht die Beweisbarkeit im konkreten Fall in Frage gestellt, sondern argumentiert, dass bereits mangels eines Rückrufs des Herstellers oder einer entsprechenden Anordnung des KBA für das betroffene Modell eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Herstellers nicht hinreichend dargelegt sei. Daher konnte auch der Stichentscheid auf einer generell-abstrakten Ebene bleiben.
c) Geht ein Stichentscheid - wie hier - in hinreichender Begründungstiefe auf die Einwände des Versicherers im Ablehnungsbescheid ein, kann sich der Versicherer insoweit nicht mehr darauf berufen, der beabsichtigten Klage komme keine hinreichende Erfolgsaussicht zu oder sie sei mutwillig. Ihm bleibt nach § 3a (2) ARB 2013 nur noch der Einwand, der Stichentscheid weiche offenbar von der wirklichen Sach- und Rechtslage erheblich ab (OLG Frankfurt, Urteil vom 20.03.2019 - 7 U 8/18, juris Rn. 76).
aa) Das ist der Fall, wenn die Sach- und Rechtslage gröblich verkannt wird und sich dies einem Sachkundigen, ggf. nach eingehender Prüfung, auch deutlich aufdrängt (Senat, Urteil vom 06.12.2016 - 12 U 106/16, juris Rn. 38; OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.06.2019 - I-4 U 111/17, juris Rn. 110; OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.09.2005 - I-4 U 164/04, juris Rn. 27). Dies ist ex ante, nicht ex post zu beurteilen, so dass etwa bei der Beurteilung der Erfolgsaussicht einer Beweiserhebung es unerheblich ist, welches Ergebnis die tatsächlich durchgeführte Beweisaufnahme später erbracht hat (BGH, Urteil vom 17.01.1990 - IV ZR 214/88, juris Rn. 9; OLG Frankfurt, Urteil vom 20.03.2019 - 7 U 8/18, juris Rn. 78). Erfolgsaussicht besteht wie im Prozesskostenhilfeverfahren auch dann, wenn eine schwierige, nicht abschließend geklärte Rechtsfrage zu beurteilen ist (OLG Frankfurt, Urteil vom 20.03.2019 - 7 U 8/18, juris Rn. 81; OLG Frankfurt, Urteil vom 25.03.2015 - 7 U 24/14, juris Rn. 23). Maßgeblich ist dabei der Zeitpunkt der Bewilligungsreife (Senat, Urteil vom 06.12.2016 - 12 U 106/16, juris Rn. 40; OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.06.2019 - I-4 U 111/17, juris Rn. 135; OLG Stuttgart, Urteil vom 02.02.2023 - 7 U 186/22, juris Rn. 14; OLG München, Beschluss vom 21.03.2022 – 25 U 9289/21, juris Rn. 16; OLG Nürnberg, Beschluss vom 16.03.2023 - 8 U 3296/22, juris Rn. 17; Harbauer/Schmitt, Rechtsschutzversicherung, 9. Aufl. § 3a ARB 2010 Rn. 13; Herdter in Looschelders/Paffenholz, ARB, 2. Aufl. § 3a ARB 2010 Rn. 7). Wird die Rechtslage später – etwa aufgrund höchstrichterlicher Entscheidungen – geklärt, kann sich der Versicherer darauf nicht berufen (Senat aaO). Auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung und abschließenden Entscheidung im Deckungsverfahren hat der Versicherungsnehmer keinen Einfluss; daher darf es sich nicht zu seinem Nachteil auswirken, wenn sich nach Bewilligungsreife die Erfolgsaussicht verändert hat (vgl. BGH, Beschluss vom 07.03.2012 - XII ZB 391/10, juris Rn. 16 und 18 zum Prozesskostenhilfeverfahren).
bb) Hier wurde die Sach- und Rechtslage nicht gröblich verkannt. Jedenfalls zum Zeitpunkt der Bewilligungsreife, die spätestens zum Zeitpunkt der Deckungsablehnung am 18.01.2021 eingetreten war, kam eine Haftung nach § 826 BGB und ein auf den Klägervortrag gestützter Prozesserfolg in Betracht.
Die Haftung nach § 826 BGB wird maßgeblich dadurch bestimmt, ob in dem Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 eingebaut ist, ob der Hersteller insoweit vorsätzlich gehandelt hat und ob sein Verhalten als sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB zu qualifizieren ist.
(1) Eine unzulässige Abschalteinrichtung ist im Stichentscheid bereits durch den Vortrag zum Thermofenster ausreichend dargetan. Dass ein Thermofenster grundsätzlich eine unzulässige Abschalteinrichtung sein kann, stand zum maßgeblichen Zeitpunkt der Bewilligungsreife nicht in Frage. Unterschiedliche Entscheidungen gab es lediglich dazu, welche Anforderungen an den Klägervortrag zu stellen waren und ob dieser im jeweiligen Einzelfall ausreichte, um eine Beweiserhebung zu veranlassen. Entgegen dem im Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 18.01.2021 geltend gemachten Einwand war es dabei keine Voraussetzung für einen substantiierten Parteivortrag, dass das in Frage stehende Fahrzeug bereits von einem Rückruf des Kraftfahrtbundesamts betroffen war (BGH, Beschluss vom 28.01.2020 – VIII ZR 57/19, juris Rn. 3, 13). Vielmehr war zu berücksichtigen, dass nach der zum Zeitpunkt der Bewilligungsreife maßgeblichen Rechtsprechung die Substantiierungsanforderungen an die Darlegung des Vorhandenseins einer unzulässigen Abschalteinrichtung in einem Dieselmotor nicht überspannt werden dürfen. Ein Sachvortrag ist bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Weiter ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann. Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist (BGH, Beschluss vom 28.01.2020 – VIII ZR 57/19, juris Rn. 6 ff.).
Angesichts dessen erscheint es nicht unwahrscheinlich, dass ein vom Kläger angerufenes Gericht dessen Vortrag auch im Hinblick auf die dargelegten Messergebnisse als hinreichend erachtet hätte, um die Frage der unzulässigen Abschalteinrichtung im Wege der Beweiserhebung zu klären. Soweit in der Rechtsprechung der Einbau eines Thermofensters nicht als unzulässige Abschalteinrichtung gewertet wurde, wurde dies in der Regel nicht positiv festgestellt. Vielmehr stützten sich die Gerichte darauf, dass die von den jeweiligen Klägern vorgetragenen Anhaltspunkte nicht hinreichten (OLG Stuttgart, Urteil vom 16.06.2020 – 16a U 228/19, juris Rn. 87 ff.; OLG Celle, Urteil vom 13.11.2019 – 7 U 367/18, juris Rn. 37 ff.; OLG München, Urteil vom 05.09.2019 – 14 U 416/19 – BeckRS 2019, 26072 Rn. 168; OLG München, Beschluss vom 29.08.2019 – 8 U 1449/19, juris Rn. 51 ff., 147 ff.). Andererseits gab es auch Entscheidungen, in denen zu dieser Frage ein Sachverständigengutachten in Auftrag gegeben wurde, was voraussetzt, dass die jeweiligen Gerichte von einem hinreichend substantiierten Vortrag ausgegangen waren (so z.B. OLG Bamberg, Beschluss vom 25.05.2020 – 4 U 358/19; OLG Frankfurt, Beschluss vom 17.10.2019 – 8 U 63/19; OLG München, Beschluss vom 09.09.2019 – 32 U 2840/19; vgl. auch OLG Karlsruhe, Beschluss vom 22.08.2019 – 17 U 294/18, juris). Zwischen den Parteien ist zwar bereits streitig, ob die vom Kläger vorgelegten Messwerte auf das streitgegenständliche Fahrzeug übertragbar sind. Es ist aber zu berücksichtigen, dass die Substantiierungsanforderungen an die Darlegung des Vorhandenseins einer unzulässigen Abschalteinrichtung in einem Dieselmotor nicht überspannt werden dürfen (s.o.). Von einer Behauptung „ins Blaue hinein“ kann hier angesichts der im Stichentscheid dargelegten Messergebnisse keine Rede sein. Vielmehr erscheint es nicht unwahrscheinlich, dass ein vom Kläger angerufenes Gericht dessen Vortrag – insbesondere die vorgelegten Messdaten zum Emissionsverhalten anderer Fahrzeuge dieses Herstellers – als hinreichend erachtet, um die Frage der unzulässigen Abschalteinrichtung im Wege der Beweiserhebung zu klären. Im Stichentscheid ist auch angekündigt, dass der Versicherungsnehmer Beweis durch ein Sachverständigengutachten führen wolle. Das Ergebnis dieser Beweisaufnahme ist im Deckungsprozess nicht zu prognostizieren. Vielmehr bestehen nach den oben dargelegten Maßstäben hinreichende Erfolgsaussichten schon dann, wenn eine Beweisführung zumindest möglich ist. Das ist der Fall.
(2) Im maßgeblichen Zeitpunkt der Bewilligungsreife war die im Stichentscheid vertretene Auffassung, aus der Verwendung eines Thermofensters sei auf eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung durch den Hersteller im Sinne von § 826 BGB zu schließen, zumindest vertretbar.
(a) Dabei verkennt der Senat nicht, dass sich die Ausgangslage beim Einsatz eines Thermofensters erheblich unterscheidet vom Einsatz einer Software, die direkt auf die Prüfstandserkennung ausgerichtet ist. Der Einsatz einer Umschaltlogik, die dazu führt, dass der im Prüfzyklus eingesetzte Mechanismus zur Emissionsreduktion im Realbetrieb niemals aktiviert ist, ist eindeutig unzulässig und indiziert eine bewusste strategische Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse, die auf eine Täuschung der Genehmigungsbehörden abzielte, und damit ein sittenwidriges Handeln. Dagegen ist der Einsatz eines Thermofensters, das im realen Fahrbetrieb nicht anders arbeitet als auf dem Prüfstand und bei dem Gesichtspunkte des Motor- und Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden können, nicht eindeutig unzulässig. Ohne konkrete Anhaltspunkte kann bei dieser Sachlage nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen beim Hersteller in dem Bewusstsein gehandelt haben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Vielmehr muss, selbst wenn hinsichtlich des Thermofensters von einer objektiv unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen sein sollte, eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung in Betracht gezogen werden. Das stellt den Vorsatz und die Bewertung des Handelns als sittenwidrig in Frage. Zutreffend ist auch, dass dies nicht erst infolge der höchstrichterlichen Rechtsprechung ab Januar 2021 (BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19, juris Rn. 16-19), sondern schon zum Zeitpunkt der Bewilligungsreife in der obergerichtlichen Rechtsprechung etabliert war (OLG Frankfurt a. M., Hinweisbeschluss vom 23.12.2019 – 16 U 195/19, BeckRS 2019, 42825 Rn. 11; OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2019 – 12 U 246/19, juris Rn. 41ff.; OLG München, Urteil vom 05.09.2019 – 14 U 416/19, BeckRS 2019, 26072 Rn. 162 ff.; OLG München, Beschluss vom 29.08.2019 – 8 U 1449/19, juris Rn. 163 ff.; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019 – 10 U 134/19, juris Rn. 81 ff.).
Gleichwohl sind aus dem Zeitraum vor der Bewilligungsreife verschiedene - auch obergerichtliche - Entscheidungen bekannt, mit denen die Beweiserhebung über den Einbau eines Thermofensters angeordnet wurde. Die hierzu veröffentlichten Entscheidungen enthalten die Erwägung, aus der konkreten Ausgestaltung des Thermofensters könnten sich - etwa bei eklatanten Abweichungen von dem zum Motorschutz erforderlichen Ausmaß - Rückschlüsse auf den subjektiven Tatbestand des § 826 BGB ergeben (OLG Karlsruhe, Beschlüsse vom 22.08.2019 – 17 U 257/18, juris Rn. 24, und 17 U 294/18, juris Rn. 21; OLG Schleswig, Urteil vom 28.08.2020 - 1 U 137/19, juris Rn. 40 und 47 betreffend den Motor OM 642).
Zu berücksichtigen ist außerdem, dass der Stichentscheid die Erfolgsaussicht nicht nur auf den Einbau eines Thermofensters gestützt hat. Vielmehr wird - wie oben dargelegt - im Stichentscheid darauf abgestellt, dass das Fahrzeug über weitere Abschalteinrichtungen verfüge, die nicht - jedenfalls nicht allein - von der Umgebungstemperatur abhängig, sondern in anderer Weise speziell auf die Prüfstandssituation zugeschnitten seien, insbesondere eine „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“. Den Vortrag zur Verwendung einer solchen Funktion hatten bereits zum Zeitpunkt der Bewilligungsreife mehrere Obergerichte als ausreichend substantiierte Darlegung eines sittenwidrigen Verhaltens des Herstellers gewertet (OLG Schleswig aaO Rn. 46 und 57; OLG Köln, Urteil vom 05.11.2020 I-7 U 35/20, juris Rn. 56 und 83 ff.). Auch der Bundesgerichtshof hat - wenn auch nach Bewilligungsreife - klargestellt, dass eine Software-Funktion, die erkennt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde, und in diesem Fall eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung aktiviert, die den Ausstoß von Stickoxiden auf das zulässige Maß reduziert, als Anknüpfungspunkt für die Annahme eines sittenwidrigen Verhaltens der für die Beklagte handelnden Personen grundsätzlich in Betracht kommt (Urteil vom 13.07.2021 - VI ZR 128/20, juris Rn. 19 und 24).
Angesichts dessen erscheint es nicht unwahrscheinlich, dass ein vom Kläger angerufenes Gericht auch unter Berücksichtigung der Frage nach Sittenwidrigkeit und Vorsatz eine Beweiserhebung zur Frage der unzulässigen Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters und/oder einer „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“ durchgeführt hätte. Es ist weiter möglich, dass am Ende der Beweiserhebung eine Abschalteinrichtung festgestellt worden wäre, die - wie der Kläger behauptet - spezifisch auf die Prüfstandsituation zugeschnitten ist. Die hieran anknüpfende rechtliche Bewertung, ob ein dann zu Tage getretener Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 so eklatant ist, dass Vorsatz und Sittenwidrigkeit der Verantwortlichen indiziert oder welche weiteren Umstände für deren Nachweis erforderlich und ausreichend sind, war jedenfalls zum Zeitpunkt der Bewilligungsreife nicht geklärt. Insgesamt waren damit schwierige Rechts- und Tatfragen aufgeworfen, deren Klärung nicht in den Deckungsprozess verlagert werden darf.
(b) Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, dass der Kläger zum Vorsatz der Vorstandsmitglieder oder eines sonstigen verfassungsmäßigen Vertreters der Daimler AG nicht ausreichend vorgetragen habe. Die Daimler AG trifft, sofern eine unzulässige Abschalteinrichtung nachgewiesen wird, grundsätzlich eine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich der Frage, wer die Entscheidung über deren Einsatz bei ihr getroffen hatte und ob der Vorstand hiervon Kenntnis hatte (BGH, Urteile vom 30.07.2020 – VI ZR 367/19, juris Rn. 17). Es hätte die Möglichkeit bestanden, dass die Daimler AG ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen wäre und die Hauptsacheklage damit auf Basis der zur Zeit der Bewilligungsreife bestehenden Rechtsprechung Erfolg gehabt hätte. Dementsprechend darf sich auch der Versicherer im Rahmen des Deckungsprozesses nicht darauf zurückziehen, dass die Haftungsvoraussetzungen, die im internen Bereich des Herstellers liegen, nicht substantiiert dargelegt seien (LG Stuttgart, Urteil vom 12.07.2019 – 3 O 381/18 – BeckRS 2019, 14940 Rn. 20).
(c) Die ab Januar 2021 ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, derzufolge an den Nachweis von Sittenwidrigkeit und Vorsatz im Rahmen des § 826 BGB erhöhte Anforderungen zu stellen sind, wenn keine Umschaltlogik eingesetzt wird (BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19), bleibt hier außer Betracht. Wie ausgeführt kann sich der Versicherer nicht auf Entscheidungen berufen, die nach der Bewilligungsreife ergangen sind (Senat, Urteil vom 06.12.2016 – 12 U 106/16, juris Rn. 40). Im Übrigen hat der Bundesgerichtshof - wie oben dargelegt - auch nach Bewilligungsreife den auch hier streitgegenständlichen Vortrag zur Verwendung einer „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“ als hinreichenden Anknüpfungspunkt für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne von § 826 BGB angesehen (Urteil vom 13.07.2021 - VI ZR 128/20, juris Rn. 19 und 24; Beschluss vom 23.02.2022 - VII ZR 602/21, juris Rn. 20 ff.).
cc) Dass der Stichentscheid Ausführungen enthält, die für den vorliegenden Fall nicht relevant sind, steht seiner Bindungswirkung ebenso wenig entgegen wie der Umstand, dass er nicht alle Umstände berücksichtigt, die für die Sach- und Rechtslage von Bedeutung sind.
Soweit der Stichentscheid auf Rechtsprechung eingeht, die erst nach dem Zeitpunkt der Bewilligungsreife ergangen ist (u.a. BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19), ist dies zwar im Ausgangspunkt fehlerhaft, wirkt sich aber im Ergebnis nicht aus. Daher weicht der Stichentscheid trotz des fehlerhaften Prüfmaßstabes nicht von der wirklichen Sach- oder Rechtslage im Sinne des § 3a (2) ARB 2013 ab.
Dass der Stichentscheid nicht alle Umstände berücksichtigt, die für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage von Bedeutung sind und von der Beklagten im Deckungsprozess eingewandt werden, ist ebenfalls unerheblich. Auf Einwände, die die Beklagte in ihrer Ablehnungsentscheidung nicht angeführt hat, kann sie sich nicht mehr berufen, wenn der Versicherungsnehmer - wie hier - einen Stichentscheid vorlegt, der in hinreichender Tiefe auf die von der Beklagten erhobenen Einwände eingeht und deshalb Bindungswirkung entfaltet (OLG Frankfurt, Urteil vom 20.03.2019 – 7 U 8/18, juris Rn. 66; OLG Naumburg, Urteil vom 07.07.2016 - 41 U 7/16, juris Rn. 42, 47; OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.07.2017 – I-4 U 40/16, juris Rn. 100).
dd) Da der Einwand unzureichender Erfolgsaussichten - wie ausgeführt - schon auf Grundlage der Rechtsprechung zum Zeitpunkt der Bewilligungsreife nicht durchgreift, kommt es nicht auf die von der Berufungsbegründung in Bezug genommene Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 21.03.2023 im Verfahren C-100/21 zum drittschützenden Charakter der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 an, ebenso wenig auf die Frage, ob eine Haftung des Herstellers (nun) auch nach § 823 Abs. 2 BGB in Betracht kommt. Ob sich der Versicherungsnehmer - anders als der Versicherer - auf eine Änderung der Rechtsprechung zu seinen Gunsten nach Eintritt der Bewilligungsreife berufen kann (ablehnend OLG Frankfurt, Beschluss vom 20.12.2022 – 7 U 52/22, juris Rn. 24, 31; OLG Schleswig, Beschluss vom 21.06.2022 - 16 U 53/22, juris Rn. 5, 9; wohl auch OLG Nürnberg, Beschluss vom 16.03.2023 – 8 U 3296/22, juris Rn. 17, 26f. - vgl. aber auch Rn. 28: „zweifelhaft“), bedarf daher keiner Entscheidung.
d) Die Bindungswirkung des Stichentscheids erstreckt sich auch auf die Deckungspflicht für das außergerichtliche Vorgehen. Soweit die Beklagte in erster Instanz geltend gemacht hat, eine außergerichtliche Tätigkeit gegenüber einem Autohersteller sei zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht erforderlich, da allgemein bekannt sei, dass Autohersteller auf außergerichtliche Aufforderungsschreiben nicht regulieren, kann sie damit nicht gehört werden. Dieser Einwand findet in ihrer Ablehnungsentscheidung vom 18.01.2021 keine Erwähnung.
Ob und in welcher Höhe für das vorgerichtliche Tätigwerden gegenüber der Daimler AG Rechtsanwaltsgebühren anfallen werden, ist hier ohnehin unerheblich, da der streitgegenständliche Antrag nur auf die Feststellung der Deckungspflicht dem Grunde nach gerichtet ist.
4. Die Beklagte hat den Kläger nach § 3a (2) ARB 2013 auch von den Kosten für den Stichentscheid freizustellen (BGH, Beschluss vom 12.12.2018 - IV ZR 216/17, juris Rn. 15). Diese belaufen sich auf 599,90 €.
Die Beklagte hat den vom Kläger auch für die Berechnung der Kosten des Stichentscheids angesetzten Streitwert der Deckungsklage zu Recht mit der Begründung beanstandet, dass ausweislich der überreichten Rechnung (Anlage K 4) das Fahrzeug für den gastronomischen Betrieb des Klägers erworben worden sei, so dass sowohl hinsichtlich des Kaufpreises als auch hinsichtlich der Rechtsanwaltsgebühren Vorsteuerabzugsberechtigung bestehe; die Vorsteuerabzugsberechtigung sei auch bei der Daimler AG bezüglich deren Rechtsanwaltskosten nicht berücksichtigt worden. Der Kläger hat eine Vorsteuerabzugsberechtigung bestritten, ohne den Erwerb des Fahrzeugs für seinen Betrieb in Abrede zu stellen. Dieses Bestreiten ist unter Berücksichtigung der sekundären Darlegungslast des Klägers unsubstantiiert, zumal der Kaufvertrag (Anlage K 4), in dem als Käufer „Egon G., Gasthaus-Pension D.“ eingetragen ist, für einen Erwerb zum Zwecke des klägerischen Gaststättenbetriebs spricht.
Der Streitwert für das Hauptsacheverfahren gegen die Daimler AG ist demnach auf Basis des von dem vorsteuerabzugsberechtigten Kläger aufgewendeten Nettokaufpreis abzüglich der von ihm gezogenen Nutzungsvorteile zu berechnen (vgl. BGH, Urteil vom 23.03.2021 - VI ZR 3/20, juris Rn. 7). Dieser beläuft sich auf 52.436,98 € (Anlage K 4). Hiervon abzuziehen sind die nach dem Bruttokaufpreis berechneten Nutzungen (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 13.12.2022 - 8 U 282/21, juris Rn. 31, gebilligt von BGH, Urteil vom 24.07.2023 - VIa ZR 752/22, juris Rn. 20), also die von der Klagepartei angesetzten 26.589,16 €. Daraus ergibt sich ein Streitwert für das Hauptsacheverfahren in Höhe von 25.847,82 € bzw. bis 30.000,- €.
Bei Ansatz der vom Kläger für das außergerichtliche Vorgehen zugrunde gelegten und von der Beklagten nicht beanstandeten 1,5 Geschäftsgebühr (Nr. 2300 VV-RVG) errechnen sich aus dem Streitwert bis 30.000,- € die voraussichtlich anfallenden außergerichtlichen und gerichtlichen Kosten für das Hauptsacheverfahren - ohne Berücksichtigung von Umsatzsteuer auf Seiten des Klägers und der Daimler AG - wie folgt:
Außergerichtlich:
1,5 Geschäftsgebühr
1.432,50 €
Auslagenpauschale
20,00 €
Zwischensumme:
1.452,50 €
Kosten I. Instanz Kläger:
1,3 Verfahrensgebühr abzgl. 0,75 anrechenbare Geschäftsgebühr
525,25 €
1,2 Terminsgebühr
1.146,00 €
1.691,25 €
Kosten I. Instanz Daimler AG:
1,3 Verfahrensgebühr
1.241,50 €
2.407,50 €
Gerichtskosten
1.347,00 €
Gesamt
6.898,25 €
Aus diesem Gegenstandswert ergeben sich erstattungsfähige Kosten für den Stichentscheid in Höhe von 599,90 € (1,3 Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV-RVG zzgl. Auslagenpauschale).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3a ABLEHNUNG
§ 114 ZPO
§ 3a ARB
§ 826 BGB
§ 1 ARB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
Art. 5 Abs. 1 VO

Zitierte Entscheidungen: 7 U 8/18
8 O 271/22
1 VO 715/20
VI ZR 433/19
VI ZR 889/20
IV ZR 61/13
IV ZR 305/07
20 U 93/04
20 U 110/22
7 U 24/14
IV ZR 214/88
4 U 164/04
41 U 7/16
4 U 40/16
12 U 106/16
4 U 111/17
7 U 186/22
25 U 9289/21
8 U 3296/22
XII ZB 391/10
VIII ZR 57/19
16a U 228/19
7 U 367/18
14 U 416/19
8 U 1449/19
4 U 358/19
8 U 63/19
32 U 2840/19
17 U 294/18
16 U 195/19
12 U 246/19
10 U 134/19
17 U 257/18
1 U 137/19
7 U 35/20
VI ZR 128/20
VI ZR 367/19
3 O 381/18
VII ZR 602/21
7 U 52/22
16 U 53/22
IV ZR 216/17
VI ZR 3/20
8 U 282/21