Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-01-29, Aktenzeichen 14 L 33/21
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2021:0129.14L33.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das Gericht kann eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn die begehrte Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. (Rn.16)
2. Personen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 CoronaImpfV haben im Rahmen der Verfügbarkeit der vorhandenen Impfstoffe Anspruch auf Schutzimpfung gegen das Coronavirus. (Rn.19)
3. Die Schutzpflicht aus Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG ist umfassend, sie gebietet dem Staat, sich schützend und fördernd vor dieses Leben zu stellen, es auch vor rechtswidrigen Eingriffen von Seiten anderer zu bewahren. (Rn.25)
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 5.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die 1... geborene Antragstellerin begehrt im Wege einstweiligen Rechtsschutzes eine sofortige Coronavirus-Schutzimpfung.
Die Antragstellerin ist Kinder- und Jugendpsychotherapeutin in eigener Praxis. Ihr Ehemann ist als Mediziner im U... tätig. Sie lebt mit zwei Kindern in Haushalt. Im Mai 2018 wurde bei der Antragstellerin ein multiples Myelom („Knochenmark-Krebs“) diagnostiziert (vgl. endgültiger Arztbrief vom 24. Februar 2019, Bl. 5 ff. der Gerichtsakte [GA]). Im Februar 2019 fanden eine autologe Stammzelltransplantation und Hochdosischemotherapie statt. Nach eigenen Angaben nimmt die Antragstellerin derzeit Medikamente mit stark immunsuppressorischem Effekt ein. Mit Schreiben vom 19. Januar 2021 (Bl. 14 f. GA) forderte die Antragstellerin den Antragsgegner auf, ihr einen Termin zur Impfung zuzuweisen.
Mit ihrem Eilantrag macht die Antragstellerin geltend, auf Grund ihrer Vorerkrankung würde eine COVID-19-Erkrankung mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit zu einem besonders schweren Verlauf mit einer deutlich erhöhten Sterberate von mehr als 50 % führen. Sie beruft sich dazu auf eine Studie aus dem British Journal of Haematology, 2020 (vgl. Bl. 17 ff. GA). Außerdem müsse sie im Falle einer Infektion ihre derzeitige Therapie abbrechen, was mit einem sehr hohen Risiko für einen Rückfall des Myeloms einherginge. Als Kinder- und Jugendpsychotherapeutin in eigener Praxis sei sie überdies einem hohen Ansteckungsrisiko ausgesetzt. Gleiches gelte aufgrund ihres familiären Umfelds. Auf Grund ihrer Tätigkeit gehöre sie zu den Personen, die in Bereichen medizinischer Einrichtungen mit einem sehr hohen Expositionsrisiko in Bezug auf das Coronavirus SARS-CoV-2 tätig seien (vgl. § 2 Nr. 4 der Verordnung zum Anspruch auf Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 [Coronavirus-Impfverordnung – CoronaImpfV] vom 18. Dezember 2020). Jedenfalls sei hier eine analoge Anwendung geboten, weil sie einem wesentlich höheren Risiko ausgesetzt sei, als die in § 2 CoronaImpfV aufgeführten Personengruppen.
Die Antragstellerin beantragt sachdienlich ausgelegt (vgl. die §§ 88, 122 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO),
dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung aufzugeben, ihr eine erste und eine zweite Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 zu gewähren.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abzulehnen.
Der Antrag sei jedenfalls unbegründet. Bei einer kinder- und jugendpsychotherapeutischen Praxis handle es sich nicht um eine medizinische Einrichtung im Sinne des § 2 Nr. 4 CoronaImpfV. Eine analoge Anwendung komme mangels Regelungslücke nicht in Betracht. Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes liege nicht vor. Die derzeitige Priorisierung entspreche den Empfehlungen der Ständigen Impfkommission. Danach solle die Impfung zunächst Personen, die das 80. Lebensjahr vollendet hätten, und Bewohnenden von Alten- und Pflegeheimen angeboten werden. Diese seien besonders gefährdet. Hierbei sei die derzeitige Datenlage zu einschlägigen Risikofaktoren berücksichtigt worden, darunter neben dem Alter auch Vorerkrankungen, insbesondere Krebserkrankungen. Diese Vorgehensweise stelle sich nicht als sachwidrig dar.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag (1.) hat in der Sache keinen Erfolg (2.).
1. Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet, denn es liegt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art vor, die nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen ist (vgl. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Ein Anspruch auf die von der Antragstellerin begehrte Gewährung einer Schutzimpfung gegen das Coronavirus kann sich vor allem aus § 1 Abs. 1 CoronaImpfV oder aus Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 bzw. Artikel 3 Abs. 1 GG ergeben. Die Normen verpflichten den Staat als Hoheitsträger einseitig und sind deshalb öffentlich-rechtlicher Natur. Eine doppelte Verfassungsunmittelbarkeit liegt nicht vor.
Eine abdrängende Sonderzuweisung zu den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit ist nicht gegeben. Gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 2 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) entscheiden diese zwar unter anderem über öffentlich-rechtliche Streitigkeiten in Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung, eine solche Streitigkeit liegt hier jedoch nicht vor. Es ist bereits nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin überhaupt Mitglied einer gesetzlichen Krankenversicherung wäre. Jedenfalls macht sie vorliegend nicht den in § 20i Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 Buchst. a und Nr. 2 des Sozialgesetzbuch, Fünftes Buch (SGB V) in Verbindung mit § 1 Abs. 1 CoronaImpfV normierten krankenversicherungsrechtlichen Anspruch auf Schutzimpfung gegen eine gesetzliche Krankenversicherung geltend, sondern einen infektionsschutzrechtlichen Impfanspruch gegen den Staat auf Grundlage von § 1 Abs. 1 CoronaImpfV selbst. Diese Vorschrift beruht – jedenfalls auch – auf der Ermächtigungsgrundlage des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. f des Infektionsschutzgesetzes. Danach kann das Bundesministerium für Gesundheit im Rahmen der epidemischen Lage von nationaler Tragweite unbeschadet der Befugnisse der Länder durch Rechtsverordnung Maßnahmen zur Sicherstellung der Versorgung u.a. auch mit Impfstoffen treffen, insbesondere auch Regelungen "zur Abgabe". Es spricht alles dafür, dass der Verordnungsgeber auf dieser Grundlage einen subjektiv-rechtlichen Anspruch auf Schutzimpfung gegen das Coronavirus (auch) gegen den Leistungserbringer (vgl. § 6 Abs. 1 CoronaImpfV) statuieren wollte. Ein solcher Anspruch hat seine Grundlage jedoch nicht in den Vorschriften der gesetzlichen Krankenversicherung, sondern im Infektionsschutzrecht (vgl. auch VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 11. Januar 2021 – VG 20 L 1812/20 –, juris Rn. 15, 21; im Anschluss daran SG Oldenburg, Beschluss vom 21. Januar 2021 – S 10 SV 1/21 ER –, juris Rn. 14).
Statthaft ist ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf den streitgegenständlichen Anspruch, denn in der Hauptsache wäre eine allgemeine Leistungsklage (vgl. § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO) auf Gewährung der Schutzimpfung im Wege schlicht-hoheitlichen Handelns die richtige Klageart. Ein etwaiger Anspruch ergibt sich entweder unmittelbar aus § 1 Abs. 1 CoronaImpfV, ohne dass der Verordnungsgeber eine vorgelagerte Entscheidung durch Verwaltungsakt vorgesehen hätte, oder aus den Grundrechten. Die durch den Antragsgegner vorgesehene persönliche Einladung (vgl. https://www.berlin.de/corona/impfen/faq/, abgerufen am 29. Januar 2021) ist Teil der Organisation der Erbringung der Schutzimpfung (vgl. § 6 Abs. 2 Satz 1 CoronaImpfV), insbesondere Teil der Organisation der Terminvergabe (vgl. § 6 Abs. 2 Satz 2 CoronaImpfV) ohne Verwaltungsaktqualität. Ihr fehlt die Regelungswirkung im Sinne des § 35 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes in Verbindung mit § 1 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes Berlin, da sich der Anspruch auf die Schutzimpfung bereits aus der Coronavirus-Impfverordnung ergibt und die Einladung darüber hinaus nicht auf das Setzen einer Rechtsfolge gerichtet ist, insbesondere selbst keine Rechte oder Pflichten begründet.
Schließlich ist das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis gegeben. Insbesondere hat sich die Antragstellerin zuvor erfolglos um einen Impftermin bemüht.
2. Der Antrag ist jedoch nicht begründet.
a) Der Antragsgegner, vertreten durch die Senatsverwaltung für Gesundheit, Pflege und Gleichstellung, ist allerdings passivlegitimiert, denn die zur Leistungserbringung vorgesehenen Impfzentren und die ihnen angegliederten mobilen Einsatzteams (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 1 CoronaImpfV) werden von den Ländern oder im Auftrag der Länder betrieben (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 2 CoronaImpfV). Dabei bestimmen die obersten Landesgesundheitsbehörden das Nähere zur Organisation der Schutzimpfungen (vgl. § 6 Abs. 2 Satz 1 CoronaImpfV). Soweit ersichtlich werden die Schutzimpfungen im Land Berlin auf Ebene der obersten Landesbehörde selbst erbracht (vgl. https://www. berlin.de/corona/impfen/faq/, abgerufen am 29. Januar 2021), ohne dass die Bezirksämter in die Organisation erkennbar eingebunden wären.
b) Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn die begehrte Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 der Zivilprozessordnung sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) in gleicher Weise glaubhaft zu machen wie die Gründe, welche die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund).
Dem Wesen und Zweck des Verfahrens nach § 123 Abs. 1 VwGO entsprechend, kann das Gericht im Wege der einstweiligen Anordnung grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und nicht schon das gewähren, was Ziel eines entsprechenden Hauptsacheverfahrens wäre. Wird, wie hier, die Vorwegnahme der Hauptsache begehrt, kommt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nur dann in Betracht, wenn ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und andernfalls schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 17. Oktober 2017 – OVG 3 S 84.17 und 3 M 105.17 –, juris Rn. 2, sowie vom 28. April 2017 – OVG 3 S 23.17 u.a. –, juris Rn. 1; ferner: Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 123 Rn. 13 ff. m.w.N.).
Vorliegend hat die Antragstellerin schon das Bestehen eines Anordnungsanspruchs nicht in einer die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigenden Weise glaubhaft gemacht. Nach der in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung ist nämlich nicht mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sie (derzeit) einen Anspruch auf Gewährung einer Schutzimpfung hat.
aa) Ein Anspruch ergibt sich zunächst (noch) nicht aus § 1 Abs. 1 Satz 1 CoronaImpfV. Danach haben Personen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 CoronaImpfV im Rahmen der Verfügbarkeit der vorhandenen Impfstoffe Anspruch auf Schutzimpfung gegen das Coronavirus. Dabei fällt die Antragstellerin unabhängig von ihrem Krankenversicherungsstatus (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 CoronaImpfV) jedenfalls in die Gruppe der Personen, die ihren Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland haben (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 CoronaImpfV).
Jedoch sind für die Antragstellerin noch keine vorhandenen Impfstoffe verfügbar (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 CoronaImpfV) und ist ihr Anspruch deshalb noch nicht fällig. Gemäß § 1 Abs. 2 CoronaImpfV sollen die Länder und der Bund den vorhandenen Impfstoff in einer vorgegebenen Priorisierung nutzen, wobei nach höchster Priorität (vgl. § 2 CoronaImpfV), hoher Priorität (vgl. § 3 CoronaImpfV), erhöhter Priorität (§ 4 CoronaImpfV) und der Impfabgabe an alle übrigen Anspruchsberechtigten (§ 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 CoronaImpfV) abgeschichtet wird.
Die Antragstellerin fällt dabei nicht unter die Personengruppe nach § 2 Nr. 4 CoronaImpfV. Danach haben Personen, die in Bereichen medizinischer Einrichtungen mit einem sehr hohen Expositionsrisiko in Bezug auf das Coronavirus SARS-CoV-2 tätig sind, insbesondere auf Intensivstationen, in Notaufnahmen, in Rettungsdiensten, als Leistungserbringer der spezialisierten ambulanten Palliativversorgung, in den Impfzentren sowie in Bereichen, in denen für eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 relevante aerosolgenerierende Tätigkeiten durchgeführt werden, mit höchster Priorität Anspruch auf Schutzimpfung. Bei der kinder- und jugendpsychotherapeutischen Praxis der Antragstellerin handelt es sich ersichtlich nicht um eine medizinische Einrichtung im Sinne des § 2 Nr. 4 CoronaImpfV. Das ergibt sich schon im Vergleich zu den dort ausdrücklich genannten Einrichtungen. Bei systematischer Auslegung folgt dies ferner aus § 4 Nr. 5 CoronaImpfV, wonach Personen, die in Bereichen medizinischer Einrichtungen mit niedrigem Expositionsrisiko in Bezug auf das Coronavirus SARS-CoV-2 tätig sind, insbesondere (…) Personal, welches keine Patientinnen oder Patienten mit Verdacht auf Infektionskrankheiten betreut, lediglich mit erhöhter Priorität einen Anspruch auf Schutzimpfung haben. Hiervon dürfte die Praxis der Antragstellerin umfasst sein. Schon mangels Regelungslücke scheidet daher auch eine analoge Anwendung des § 2 Nr. 4 CoronaImpfV aus.
Für die Antragstellerin als Person, bei der ein erhöhtes Risiko für einen schweren oder tödlichen Krankheitsverlauf nach einer Infektion mit dem Coronavirus besteht, namentlich als Person mit einer Krebserkrankung, ist eine Impfung mit erhöhter Priorität vorgesehen (vgl. § 4 Nr. 2 Buchst. h CoronaImpfV). Es ist nicht ersichtlich und wird von den Beteiligten auch nicht vorgetragen, dass derzeit im Land Berlin bereits Schutzimpfungen mit erhöhter Priorität durchgeführt würden. Vielmehr haben bis zum 28. Januar 2021 erst 24.710 Personen Erst- und Zweitimpfung erhalten und 84.111 eine Erstimpfung, womit die Impfquote erst bei 2,3 % liegt (vgl. https://www. rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Daten/Impfquotenmonitoring. html, abgerufen am 29. Januar 2021). Zudem ist aus Rundfunk und Medien allgemein bekannt, dass derzeit noch eine akute Impfstoffknappheit herrscht.
bb) Die Antragstellerin hat auch keinen Anspruch auf eine (ermessensfehlerfreie) Einzelfallentscheidung, denn eine Ausnahmeregelung, die für bestimmte individuelle Konstellationen eine vorzeitige Impfung von bestimmten Personen abweichend von der Priorisierungsregelung ermöglichen würde, ist in der Coronavirus-Impfverordnung nicht enthalten (ebenso SG Oldenburg, Beschluss vom 21. Januar 2021 – S 10 SV 1/21 ER – juris Rn. 24). Insbesondere ist § 1 Abs. 2 Satz 1 CoronaImpfV („sollen“) kein intendiertes Ermessen mit subjektiv-rechtlicher Qualität zu entnehmen, nach dem Einzelne eine Einzelfallentscheidung zur höheren Priorisierung ihres Impfanspruchs fordern könnten. Nach dem Wortlaut sollen „Anspruchsberechtigte“ (Plural) in einer gewissen Reihenfolge berücksichtigt werden. Dem Verordnungsgeber ging es dabei erkennbar darum, dass im Falle atypischer Verläufe des Impfgeschehens, z.B. bei einem Wechsel von einer zur nächst niedrigeren Priorisierungsstufe oder in anderen sachdienlichen Fällen, von den Vorgaben abgewichen werden kann, um eine reibungslose und effiziente Organisation der Impfungen zu ermöglichen, obwohl die Schutzimpfungen einer höheren Kategorie noch nicht (vollständig) abgeschlossen sind. Für einen Priorisierungsanspruch im Einzelfall ist jedoch nichts ersichtlich.
cc) Die Antragstellerin hat auch keinen Anspruch gegen den Anspruchsgegner auf Schutzimpfung aus Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG.
Gemäß dieser Verfassungsvorschrift hat jeder das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. In Verbindung mit Artikel 1 Abs. 1 Satz 2 GG verpflichtet sie den Staat, jedes menschliche Leben zu schützen. Diese Schutzpflicht ist umfassend. Sie gebietet dem Staat, sich schützend und fördernd vor dieses Leben zu stellen; das heißt vor allem, es auch vor rechtswidrigen Eingriffen von Seiten anderer zu bewahren. An diesem Gebot haben sich alle staatlichen Organe, je nach ihren besonderen Aufgaben, auszurichten. Da das menschliche Leben einen Höchstwert darstellt, muss diese Schutzverpflichtung besonders ernst genommen werden. Wie die staatlichen Organe ihre Verpflichtung zu einem effektiven Schutz des Lebens erfüllen, ist von ihnen grundsätzlich in eigener Verantwortung zu entscheiden. Sie befinden darüber, welche Schutzmaßnahmen zweckdienlich und geboten sind, um einen wirksamen Lebensschutz zu gewährleisten (BVerfG, Beschluss vom 16. Oktober 1977 – 1 BvQ 5/77 –, juris Rn. 13 f.). Eine entsprechende Schutzpflichtendimension hat auch das Recht auf körperliche Unversehrtheit (vgl. Maunz/Dürig/Di Fabio, GG, Stand: 88. Erg.-Lfg. August 2019, Rn. 81 m.w.N.).
Bestimmte Anforderungen an die Art und das Maß des Schutzes lassen sich der Verfassung grundsätzlich nicht entnehmen. Die staatlichen Organe, denen die Wahrung des Grundgesetzes als Ganzes anvertraut ist, haben bei der Erfüllung von Schutzpflichten einen weiten Gestaltungsspielraum. Oft geht es darum, gegensätzliche Grundrechtspositionen auszugleichen und jeder die jeweils angemessene Geltung zu verschaffen. Dafür gibt das Grundgesetz nur den Rahmen, nicht aber bestimmte Lösungen vor. Die Verletzung einer Schutzpflicht kann deshalb nur festgestellt werden, wenn die öffentliche Gewalt Schutzvorkehrungen entweder überhaupt nicht getroffen hat oder die getroffenen Regelungen und Maßnahmen gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich sind, das gebotene Schutzziel zu erreichen, oder erheblich dahinter zurückbleiben (BVerfG, Urteil vom 10. Januar 1995 – 1 BvF 1/90 –, juris Rn. 74). Deshalb kommt der Exekutive ein großer Gestaltungsfreiraum, auch mit Einschätzungsprärogativen für die Wahl geeigneter Mittel zu, um den dem Grunde nach gebotenen Schutz zu gewährleisten. Begrenzt wird der Gestaltungsspielraum durch das so genannte Untermaßverbot, welches Mindestanforderungen an die Ausgestaltung des Schutzes formuliert, abhängig einerseits von der Schutzbedürftigkeit und dem Rang des betroffenen Rechtsguts und andererseits vom Gewicht der damit kollidierenden Rechtsgüter (vgl. auch Maunz/ Dürig/Di Fabio, a.a.O., Art. 2 Abs. 2 Rn. 41 m.w.N.).
Nach dieser Maßgabe liegt eine Verletzung der Schutzpflichten mit Blick auf Personen mit Krebserkrankungen nicht vor. Vielmehr bewegt sich der Verordnungsgeber im Rahmen des ihm zukommenden weiten Gestaltungsspielraums. Weder werden Schutzvorkehrungen überhaupt nicht getroffen noch erweisen sie sich als gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich. Zunächst stellt der Staat Schutzimpfungen im Rahmen der Kapazitäten grundsätzlich zur Verfügung. Mit Blick auf Personen mit Krebserkrankungen ist dabei eine Impfung mit erhöhter Priorität vorgesehen (vgl. § 4 Nr. 2 Buchst. h CoronaImpfV). Dass die dafür erforderlichen Impfstoffe derzeit noch nicht zur Verfügung stehen, führt schon deshalb nicht zu einer Schutzpflichtverletzung, weil dieser Umstand der staatlichen Kontrolle nur in sehr begrenztem Umfang zugänglich ist und wesentlich auch von Abläufen in der Privatwirtschaft sowie den Beschaffungsentscheidungen der Europäischen Kommission abhängt. Zudem wurden die verfügbaren mRNA-Impfstoffe der Hersteller BioNTech/Pfizer und Moderna erst ab Ende Dezember 2020 für das Gebiet der Europäischen Union zugelassen. Ferner sind zum Schutz von Personen, die in medizinischen Einrichtungen behandelt werden und bei denen ein sehr hohes Risiko für einen schweren oder tödlichen Krankheitsverlauf nach einer Infektion mit dem Coronavirus besteht, Schutzimpfungen der dort regelmäßig behandelnden, betreuenden und pflegenden Personen mit höchster Priorität vorgesehen (vgl. § 2 Nr. 5 CoronaImpfV). Unter Berücksichtigung der bestehenden wissenschaftlichen Unsicherheiten und der (noch) knappen Impfstoffkapazitäten erscheinen die getroffenen Regelungen daher jedenfalls nicht gänzlich ungeeignet und völlig unzulänglich, um das gebotene Schutzziel zu erreichen.
dd) Die Antragstellerin hat schließlich keinen Anspruch aus Artikel 3 Abs. 1 GG auf Gleichbehandlung mit Personen, die das 80. Lebensjahr vollendet haben.
Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Februar 2012 – 1 BvL 14/07 – juris, Rn. 40). Dabei sind ihm nicht jegliche Differenzierungen verwehrt, allerdings bedürfen sie der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Juli 2012 – 1 BvL 16/11 – juris Rn. 30).
Gemessen daran erscheint die höhere Priorisierung von Personen, die das 80. Lebensjahr vollendet haben, gegenüber Personen mit Krebserkrankungen sachlich gerechtfertigt und verhältnismäßig. Sie liegt insbesondere auf der Linie der Empfehlungen der Ständigen Impfkommission, an denen sich der Verordnungsgeber offenbar (teilweise) orientiert hat. Aktuell empfiehlt die Ständige Impfkommission ein stufenweises Vorgehen, bei dem – neben anderen Gruppen – zunächst Personen, die das 80. Lebensjahr vollendet haben, und Personal in medizinischen Einrichtungen mit engem Kontakt zu vulnerablen Gruppen (z.B. in der Onkologie) geimpft werden sollen (vgl. Robert Koch-Institut, Epidemiologisches Bulletin Nr. 2/2021 vom 14. Januar 2021, im Folgenden: STIKO-Empfehlung, S. 3). Die Risikoerhöhung je nach Vorerkrankung sei sehr unterschiedlich und meist deutlich geringer als die altersbedingte Risikoerhöhung. Personen mit Vorerkrankungen seien aufgrund ihres Risikos unterschiedlichen Priorisierungsstufen zugeordnet worden (Stufe 2, 3 und 4, ebd. S. 8, vgl. auch S. 34 ff.). Dabei sei zur Untersuchung der Frage, welche Vorerkrankungen mit einem erhöhten Risiko für einen schweren Verlauf von COVID-19 einhergingen, eine systematische Analyse publizierter Reviews durchgeführt worden (ebd. S. 34). Berücksichtigt worden seien dabei etwa Studien zum Risiko einer Hospitalisierung bei einer COVID-19-Erkrankung und vorliegenden Krebserkrankungen (ebd. S. 35). Daneben sei das Mortalitätsrisiko bei Vorerkrankungen bzgl. Krebserkrankungen (vier Studien mit 22.480 Patienten) ausgewertet worden. Danach erscheint die Ungleichbehandlung gerechtfertigt, weil bei typisierender und pauschalierender Betrachtung bei Personen, die das 80. Lebensjahr vollendet haben, von einem höheren Risiko für einen schweren Verlauf ausgegangen werden kann.
Dieses Ergebnis wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Risikoeinschätzung der Ständigen Impfkommission im fachwissenschaftlichen Diskurs Kritik ausgesetzt ist. Diese Kritik formuliert etwa die Stellungnahme der DGIM vom 21. Januar 2021 zur STIKO-COVID-19 Impfempfehlung (abzurufen unter http://www.dgim.de /fileadmin/user_upload/PDF/Publikationen/Archiv/Positionspapiere_und_Stellungnahmen/FINAL_DGIM_20210107_Stellungnahme_STIKO-COVID-19.pdf). Diese sieht u.a. „Patienten mit malignen hämatologischen Erkrankungen, insbesondere akuten und chronischen Leukämien, malignen Lyphomen und mit Multiplem Myelom“, als eine „vordringlich zu impfende Patientengruppe“ an (vgl. ebd., S. 2). Dabei bemängelt die DGIM, dass die Einschätzung der Ständigen Impfkommission für die Einordnung von Patienten mit Krebserkrankungen auf Studien beruhe, in denen die Gesamtheit der Patienten mit der Diagnose einer Krebserkrankung betrachtet worden sei (ebd. S. 5). Diese übergreifende Einteilung werde den sehr unterschiedlichen Krankheitssituationen nicht gerecht (ebd.). Zur Begründung werden dabei zahlreiche Studien angeführt (ebd.). In diese Richtung geht auch die von der Antragstellerin vorgelegte Studie zum Mortalitätsrisiko bei einem Multiplen Myelom. Soweit und solange demnach im fachwissenschaftlichen Diskurs Ungewissheiten auftreten und der Normgeber sich damit auf einer unsicheren Entscheidungsgrundlage bewegt, steht ihm jedoch ein tatsächlicher Einschätzungsspielraum zu (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Mai 2020 – 1 BvR 1021/20 –, juris Rn. 10), der hier nach summarischer Prüfung der zur Verfügung stehenden Tatsachengrundlage nicht eindeutig überschritten ist.
Soweit die Ständige Impfkommission ausführt, bei der Priorisierung innerhalb ihrer COVID-19-Impfempfehlung könnten nicht alle Krankheitsbilder oder Impfindikationen berücksichtigt werden, weshalb Einzelfallentscheidungen möglich seien, bei denen von den für die Impfung Verantwortlichen solche Personen, die nicht explizit genannt seien, in die jeweilige Priorisierungskategorie eingeordnet werden müssten (STIKO-Empfehlung, S. 4), kann weiter dahinstehen, ob mit Blick auf die spezifische Krebserkrankung der Antragstellerin ein derartiger Einzelfall vorliegt. Der Verordnungsgeber hat nämlich diese Empfehlung nicht übernommen und eine solche Einzelfallentscheidungsmöglichkeit gerade nicht normiert. Dies ist auch nicht zu beanstanden, weil sich der Antragsgegner in einem Massenverfahren wie der hier streitgegenständlichen Impfkampagne gegen das Coronavirus Generalisierungen, Typisierungen und Pauschalierungen bedienen darf, ohne dass damit unvermeidlich verbundene Härten im Einzelfall, wie auch hier, einen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz begründen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 22. Januar 2021 – 13 B 58/21 –, juris Rn. 10).
ee) Ob im Übrigen die Priorisierung der Anspruchsberechtigten durch die Coronavirus-Impfverordnung mit dem verfassungsrechtlichen Wesentlichkeitsgrundsatz vereinbar ist oder ob der parlamentarische Gesetzgeber die für die Vergabe wesentlichen Fragen selbst hätte regeln müssen, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Denn selbst wenn die Coronavirus-Impfverordnung deshalb verfassungswidrig und nichtig sein sollte, so würde sich auch allein hieraus – wie gezeigt – kein Anspruch der Antragstellerin auf höhere Priorisierung ergeben. Denn aus den vorgenannten Gründen läge auch dann in der Vergabe des Impfstoffes entsprechend der vom Antragsgegner praktizierten Priorisierung – jedenfalls soweit hier streitgegenständlich – keine sachlich ungerechtfertigte Ungleichbehandlung (ebenso VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 11. Januar 2021 – VG 20 L 1812/20 –, juris Rn. 65).
Im Übrigen spricht nach Auffassung der Kammer bei summarischer Prüfung Überwiegendes dafür, dass mit Blick auf die in der Coronavirus-Impfverordnung vorgenommene Priorisierung ein Verstoß gegen den Wesentlichkeitsgrundsatz nicht gegeben ist.
Rechtsstaatsprinzip und Demokratiegebot verpflichten den Gesetzgeber, die für die Grundrechtsverwirklichung maßgeblichen Regelungen selbst zu treffen. Wie weit der Gesetzgeber die für den fraglichen Lebensbereich erforderlichen Leitlinien selbst bestimmen muss, richtet sich nach dessen Grundrechtsbezug. Eine Pflicht dazu besteht insbesondere, wenn miteinander konkurrierende grundrechtliche Freiheitsrechte aufeinander treffen und deren jeweilige Grenzen fließend und nur schwer auszumachen sind. Hier ist der Gesetzgeber verpflichtet, die Schranken der widerstreitenden Freiheitsgarantien jedenfalls so weit selbst zu bestimmen, wie eine solche Festlegung für die Ausübung dieser Freiheitsrechte wesentlich ist. Wann es einer Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber bedarf, lässt sich nur im Blick auf den jeweiligen Sachbereich und die Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstandes beurteilen. Die verfassungsrechtlichen Wertungskriterien sind dabei den tragenden Prinzipien des Grundgesetzes, insbesondere den dort verbürgten Grundrechten zu entnehmen (BVerfG, Urteil vom 24. September 2003 – 2 BvR 1436/02 –, juris Rn. 67 f. m.w.N.).
Danach ist in Rechnung zu stellen, dass der Bundesverordnungsgeber mit der Priorisierung der Abgabe von Impfstoffen keinen Eingriff in ein Freiheitsrecht, insbesondere nicht in das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit (vgl. Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG) vornimmt, die Maßnahme also nicht den status negativus des grundrechtlichen Schutzbereichs betrifft, sondern er im Rahmen der Erfüllung seiner aus dem Grundrecht folgenden staatlichen Schutzpflicht tätig wird, was den status positivus des Grundrechts betrifft. Die Freiheitsdimension des Grundrechts ist damit nicht wesentlich tangiert. Vielmehr liegt ein staatliches Handeln im Bereich der Leistungsverteilung vor, für das eine gesetzliche Grundlage auch mit Blick auf den Vorbehalt des Gesetzes (Artikel 20 Abs. 3 GG) nicht zwingend erforderlich sein muss. Im Übrigen hat der Gesetzgeber in § 20i Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a Var. 1 SGB V die Kriterien für die Bestimmung eines möglichen Impfanspruchs selbst hinreichend vorgezeichnet, indem er etwa Personen, die aufgrund ihres Alters oder Gesundheitszustandes ein signifikant erhöhtes Risiko für einen schweren oder tödlichen Krankheitsverlauf haben, als Regelbeispiele benannt hat. Die konkrete Ausgestaltung nach Altersgruppen und eine Kategorisierung einzelner Vorerkrankungen können auf dieser Grundlage durch das sachnahe und fachkundige Bundesministerium für Gesundheit erfolgen, ohne dass es hierfür einer gesetzgeberischen Leitlinienentscheidung bedürfte.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über den Streitwert folgt aus den §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes. Da die Antragstellerin eine Vorwegnahme der Hauptsache anstrebte, war der Auffangstreitwert in voller Höhe anzusetzen (vgl. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ-Beilage 2013, S. 57, Punkt 1.5 Satz 2).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 CoronaImpfV
§ 3 CoronaImpfV
§ 4 CoronaImpfV
§ 1 Abs. 1 Satz 2 CoronaImpfV
§ 2 Nr. 4 CoronaImpfV
§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 1 Abs. 1 CoronaImpfV
§ 6 Abs. 1 CoronaImpfV
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 2 Satz 1 CoronaImpfV
§ 6 Abs. 2 Satz 2 CoronaImpfV
§ 6 Abs. 1 Satz 1 CoronaImpfV
§ 6 Abs. 1 Satz 2 CoronaImpfV
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 294 der Zivilprozessordnung
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 1 Abs. 1 Satz 1 CoronaImpfV
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 CoronaImpfV
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 CoronaImpfV
§ 1 Abs. 2 CoronaImpfV
§ 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 CoronaImpfV
§ 4 Nr. 5 CoronaImpfV
§ 1 Abs. 2 Satz 1 CoronaImpfV
§ 2 Nr. 5 CoronaImpfV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 2 Nr. 4 der Verordnung
§ 88, 122 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 51 Abs. 1 Nr. 2 des Sozialgerichtsgesetzes
§ 20i Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 Buchst. a und Nr. 2 des Sozialgesetzbuch
§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. f des Infektionsschutzgesetzes
§ 35 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 1 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Artikel 3 Abs. 1 GG
Artikel 1 Abs. 1 Satz 2 GG
Artikel 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 20 L 1812/20
S 10 SV 1/21
3 S 84.17
3 M 105.17
3 S 23.17
1 BvQ 5/77
1 BvF 1/90
1 BvL 14/07
1 BvL 16/11
1 BvR 1021/20
13 B 58/21
2 BvR 1436/02