Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-07-21, Aktenzeichen 1 B 460/15
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2015:0721.1B460.15.0A

Tenor:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 11. Februar 2015 - 1 L 30/15.DA - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin wendet sich gegen einen Beschluss des Verwaltungsgerichts, mit dem die Antragsgegnerin vorläufig verpflichtet wurde, die Antragstellerin in das Auswahlverfahren bezüglich des bei dem Hauptzollamt Frankfurt am Main ausgeschriebenen Dienstpostens "Mitarbeiter/-in in herausgehobener Stellung - Nacherhebung/Erstattung/Erlass von Einfuhrabgaben - (A 9m / A 9m + Z) einzubeziehen. Das Veraltungsgericht hatte dem entsprechenden Antrag der Antragstellerin mit der Begründung stattgegeben, die örtlich beschränkte Ausschreibung verstoße gegen Art. 33 Abs. 2 GG.
Der Leiter des Hauptzollamtes Frankfurt am Main schrieb am 14. November 2014 bezirksintern aber offen unter anderem den nach A 9m/A 9m + Z bewerteten Dienstposten einer "Mitarbeiterin/eines Mitarbeiters in herausgehobener Stellung - Nacherhebung/Erstattung/Erlass von Einfuhrabgaben" unter Bezugnahme auf den Adressatenkreis in Nr. 5.2.4. der Regelung für die Ausschreibung und Besetzung von Dienstposten in der Zollverwaltung und der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein vom 23. Juni 2010 - im Folgenden ARZV - aus.
In der Ausschreibung heißt es wie folgt:
Um alle Dienstposten der Besoldungsgruppen A 6m / A 8, A 9m / A 9m + Z und A 9 g / A 11 können sich Beamtinnen und Beamten des mittleren und gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes bewerben, die einem von der Bündelung umfassten Amt und zusätzlich bei Dienstgruppen der BesGr. A 9m / A 9m + Z der nächst niedrigeren Besoldungsgruppe (Besoldungsgruppe A 8) angehören....
Die Auswahlentscheidung zur Besetzung der Dienstposten erfolgt nach den Grundsätzen der geltenden Regelungen für die Ausschreibung und Besetzung von Dienstposten in der Zollverwaltung und der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein - ARZV -.
Nr. 5.2.4. ARZV lautet:
Bei Ausschreibungen im Bezirk der BFDen und des ZKA ist der Adressatenkreis wie folgt zu bestimmen: Als zugelassene Bewerberinnen und Bewerber sind vorzusehen bei Ausschreibung von Dienstposten der BFDen einschließlich deren HZÄ
• alle Angehörigen des Bezirks der ausschreibenden BFD,
• alle Angehörigen des Zollfahndungsdienstes (ZFÄ und ZKA), deren Behörde bzw. Dienstsitz/Außenstelle im Bezirk der ausschreibenden BFD/HZÄ liegt sowie
• alle Angehörigen des BWZ, deren Dienstsitz im Bezirk der ausschreibenden BFD liegt. Gleiches gilt für Angehörige von zentralen Funktionseinheiten (wie z. B. Kassenprüfung), deren Dienstsitz/Standort im Bezirk der ausschreibenden Behörde liegt.
Nr. 5.2.2. ARZV lautet:
Bei Ausschreibungen im Bezirk der HZÄ und ZFÄ ist der Adressatenkreis wie folgt vorzusehen:
Alle Angehörigen der Ortsbehörden und des BWZ, deren Behörde bzw. Dienstsitz / Außenstelle im Bezirk der ausschreibenden Ortsbehörde liegt.
Ergänzt wird die ARZV durch einen Erlass des Bundesministeriums der Finanzen vom 24. Juli 2013, wonach Stellenausschreibungen im Bezirk der Hauptzollämter und Zollfahndungsämter neben allen Angehörigen der ausschreibenden Ortsbehörde alle Angehörigen der Zollverwaltung, deren Dienstsitz / Außenstelle im Bezirk der ausschreibenden Ortsbehörde oder des ausgeschriebenen Dienstpostens liegt, als zugelassene Bewerber vorzusehen haben (Erweiterung der Nr. 5.2.5. ARZV).
Neben anderen bewarb sich die in Frankfurt am Main wohnhafte Antragstellerin, die sich in der Besoldungsgruppe A 9m + Z befindet, auf den oben genannten Dienstposten und wies in ihrer Bewerbung darauf hin, dass sie zu 100% schwerbehindert und deswegen nur begrenzt dienstfähig (27,5 Stunden wöchentlich) sei.
Mit Schreiben vom 12. Dezember 2014, dem keine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt war, teilte der Leiter des Hauptzollamtes Frankfurt am Main der Antragstellerin mit, die in Rede stehende Ausschreibung richte sich an alle Beamtinnen und Beamten des Bezirks der Bundesfinanzdirektion West und an diejenigen Beamten/innen anderer Dienststellen außerhalb des Bezirks der Bundesfinanzdirektion, die jedoch in seinem Hauptzollamtsbezirk Dienst verrichteten, da sich dort ihr Dienstsitz / ihre Außenstelle befinde. Die Antragstellerin zähle daher nicht zum zugelassenen Bewerberkreis, ihre Bewerbung könne im Rahmen des formellen Ausschreibungsverfahrens nicht berücksichtigt werden, sondern werde als Initiativbewerbung angenommen und man werde nach Abschluss der Stellenausschreibung darauf zurückkommen.
Hinsichtlich dieses Ausschlusses aus dem Bewerberkreis erhob die Antragstellerin unter dem 7. Januar 2015 Widerspruch, über den bislang noch nicht entschieden worden ist.
Mit ihren Eilantrag hat die Antragstellerin in der Sache geltend gemacht, ihr Ausschluss aus dem Bewerberkreis sei rechtsfehlerhaft, denn bei einer bundesweit ausgerichteten Dienststelle seien auch Versetzungsbewerber jederzeit bei den Auswahlverfahren zuzulassen, sofern sie das Anforderungsprofil erfüllten. Jede andere Betrachtungsweise stelle sich als Verstoß gegen den Leistungsgrundsatz dar. Der Anspruch der Antragstellerin auf Einbeziehung in das Auswahlverfahren sei auch nicht durch einen erhöhten Personalbedarf bei dem Hauptzollamt Darmstadt beschränkt. Die Funktionsfähigkeit jenes Amtes sei nicht in Frage gestellt, solange nicht alle Möglichkeiten dienststellenübergreifender Ausgleichsmaßnahmen in Anspruch genommen würden.
Die Antragsgegnerin hat dem entgegengehalten, es fehle bereits an dem erforderlichen Anordnungsgrund, denn eine Beförderung der Antragstellerin, die bereits das laufbahn-/statusrechtliche Endamt erreicht habe, komme nicht mehr in Betracht. In materieller Hinsicht hat die Antragsgegnerin darauf hingewiesen, dass nach Nr. 5.2.4. ARZV in der hier maßgeblichen Fassung nur Bewerberinnen bzw. Bewerber zugelassen seien, die dem Bezirk der Bundesfinanzdirektion West angehörten oder ihren Dienstsitz / ihre Außenstelle im Bezirk der ausschreibenden Ortsbehörde hätten; auf den privaten Wohnsitz komme es nicht an.
Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 11. Februar 2015 dem Antrag der Antragstellerin stattgegeben und zunächst ausgeführt, ein Anordnungsgrund sei trotz der fehlenden Beförderungsrelevanz gegeben, denn mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG - Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt - könne von der Gewährung effektiven Rechtsschutzes im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG in Fällen der hier vorliegenden Art dann nicht gesprochen werden, wenn sich der unterlegene Versetzungsbewerber auf ein Hauptsacheverfahren verweisen lassen müsse, bei dem dann möglicherweise nicht Fragen der Bestenauslese, sondern schlichte haushaltsrechtliche Probleme der Verfügbarkeit einer entsprechenden Planstelle die entscheidende Rolle spielen könnten. Im Übrigen könnte der ausgewählte (Beförderungs-)Bewerber durch die Wahrnehmung der Aufgaben des in Rede stehenden Dienstpostens einen Bewährungsvorsprung erlangen; auch unter diesem Aspekt sei das Vorliegen eines Anordnungsgrundes in Fällen der vorliegenden Art zu bejahen. Aus diesem Grund liege auch keine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache vor.
Als Versetzungsbewerberin stehe der Antragstellerin zwar in einem Stellenbesetzungsverfahren grundsätzlich kein Bewerbungsverfahrensanspruch im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG zu, so dass sie auch keinen Anspruch auf eine am Prinzip der Bestenauslese orientierten Entscheidung über ihre Bewerbung habe. Habe sich der Dienstherr allerdings - wie auch hier - entschieden, bei der konkreten Stellenbesetzung Beförderungs- und Versetzungsbewerber gleich zu behandeln und die Stelle dementsprechend ausgeschrieben, so lege er sich auch dem Versetzungsbewerber gegenüber auf eine Auswahlentscheidung nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG fest.
Die Antragstellerin sei auch zu Unrecht aus dem Kreis der Bewerber ausgeschlossen worden. Dabei sei es unerheblich, ob der Beschränkung der zugelassenen Bewerberinnen und Bewerber die Nr. 5.2.4. oder die Nr. 5.2.5. (Ausschreibungen im Bezirk der Hauptzollämter und Zollfahndungsämter) zugrunde gelegt worden sei. Der Ausschluss der Antragstellerin allein deshalb, weil sie nicht der Bundesfinanzdirektion West angehöre oder ihren Dienstsitz/ihre Außenstelle im Bezirk der ausschreibenden Ortsbehörde (Hauptzollamt Frankfurt am Main) habe, sei mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbar.
Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert seien, könnten als immanente Grundrechtsschranke bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt sei. Dem trage die Beschränkung des Bewerberkreises in den einschlägigen Bestimmungen der ARZV nicht Rechnung. Zwar stehe dem Dienstherrn bei der Zuweisung von Beförderungsplanstellen ein weites Organisationsermessen im Hinblick auf die bestmögliche Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben zur Seite, eine Beschränkung des Bewerberkreises müsse indes sachlich begründet sein und mit der Verfassung in Einklang stehen. Die starre, rein schematisch angewandte Regelung, die jede Berücksichtigung individueller Gegebenheiten beispielsweise durch eine Öffnungsklausel vollständig ausschließe, rechtfertige schon unter diesem Aspekt eine Einschränkung des Leistungsgrundsatzes des Art. 33 Abs. 2 GG nicht. Gerade der Fall der Antragstellerin verdeutliche dies in eindrucksvoller Weise:
Gegen diesen ihr am 23. Februar 2015 zugestellten Beschluss hat die Antragsgegnerin 9. März 2015 Beschwerde eingelegt und diese am 23. März 2015 wie folgt begründet:
Der Antragstellerin stehe schon kein Anordnungsgrund zur Seite, da nicht ersichtlich sei, dass es ihr nicht zumutbar wäre, den Ausgang des Hauptsacheverfahrens abzuwarten. Die Interessenabwägung müsse für das öffentliche Interesse an der zügigen Besetzung freier Stellen ausfallen. Da die Antragstellerin bereits eine Planstelle im Statusamt des angestrebten Dienstpostens besetze, ginge sie ihres Amtes oder ihrer Planstelle auch durch die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle nicht verlustig. Daher sei der vorliegende Fall auch nicht dem einer Konkurrenz um eine Beförderungsstelle vergleichbar, wo ausschlaggebend sei, dass eine Planstelle nur einmal vergeben werden könne und nach Besetzung der Planstelle dem ausgewählten Bewerber das Amt und die Planstelle nicht mehr entzogen werden könnten.
Die Ausschreibungsrichtlinien der Zollverwaltung stünden im Einklang mit höherrangigem Recht und verstießen insbesondere nicht gegen Artikel 33 Absatz 2 GG. Die Organisationshoheit der Beklagten überwiege das Interesse der Antragstellerin an einer bestimmten dienstlichen Verwendung auf dem streitbefangenen Dienstposten. Die Antragstellerin habe auch keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung, sondern nur auf eine amtsangemessene Verwendung als Zollamtsinspektorin mit Zulage.
Mit den ARZV würde dem Organisationsermessen des Dienstherrn hinsichtlich der breitgefächerten Aufgabenstruktur der Bundeszollverwaltung mit einer bundesweiten Flächenpräsenz und einer großen Anzahl von Dienststellen und Beschäftigten auf örtlicher Ebene, bezirklicher Ebene und auf der Ebene der Bundesoberbehörden Rechnung getragen. Die ARZV differenzierten zwischen bundesweiten, bezirksweiten und örtlichen Ausschreibungen unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Laufbahnen (eD- hD), den laufbahnbezogenen Anforderungen hinsichtlich der geforderten Mobilität, dem jeweiligen Stellenkegel, der jeweiligen Anzahl der Beschäftigten, der Dienstpostenbewertung und der erforderlichen Personalausstattung der jeweiligen Dienststellen. Sie ermöglichten eine an die Verwaltungsstrukturen angepasste Ausschreibung, durch die örtliche Veränderungen der Beschäftigten geografisch begrenzt werden könnten, sofern der erforderliche Personalbedarf aus dem eigenen örtlichen Personalbestand bedient werden könne.
Das Bundesministerium der Finanzen habe mit der Entscheidung, im Bereich der Zollverwaltung die Möglichkeit zu schaffen, bei der Ausschreibung von Dienstposten den zugelassenen Bewerberkreis auf bestimmte Bezirke und Behörden zu beschränken, sein Organisationsermessen fehlerfrei ausgeübt. Die Zollverwaltung sei durch gesetzgeberische Entscheidung im Finanzverwaltungsgesetz grundsätzlich dreigliedrig aufgebaut, wobei die Verteilung der Personalressourcen innerhalb der Zollverwaltung zunächst durch Zuteilung des im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Finanzen tätigen Personals zu den einzelnen Mittelbehörden erfolge. Im Sinne einer effektiven und funktionierenden Verwaltung sei es insofern erforderlich, dass in Bezug auf die innerhalb eines bestimmten Bezirkes beschäftigten Beamtinnen und Beamten Kontinuität bestehe. Um eine solche Kontinuität zu wahren und auch um den Bediensteten innerhalb ihres Bezirks ein berufliches Fortkommen und auch die räumliche Veränderung zu ermöglichen, sehe es die Zollverwaltung als erforderlich an, in bestimmten Fällen die Ausschreibung von Dienstposten räumlich zu beschränken. Darüber hinaus schreibe Nr. 5.2.2 der ARZV ausdrücklich vor, dass Dienstposten des mittleren Dienstes regelmäßig auch bundesweit auszuschreiben seien. Entsprechende Ausschreibungen würden in der Zollverwaltung auch regelmäßig praktiziert und stünden auch der Antragstellerin grundsätzlich offen. Eine Bindung des Organisationsermessens, welche zur Auswahl nach dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG verpflichte, könne nur angenommen werden, wenn sie sich aus dem Gesetz ergebe oder der Dienstherr sich durch die Wahl und Ausgestaltung des Verfahrens zur Besetzung der vakanten Stelle selbst verbindlich darauf festgelegt habe, den Leistungsgrundsatz zu beachten. Eine solche, vom Verwaltungsgericht angenommene Festlegung, den streitbefangenen Dienstposten innerhalb der gesamten Zollverwaltung nach dem Leistungsprinzip zu besetzen, sei hier aber gerade nicht erfolgt. Die Antragsgegnerin habe sich nämlich dazu entschieden, den Dienstposten entsprechend den ARZV nur auf Bezirksebene auszuschreiben, und sich demgemäß auch gegenüber ihren Beschäftigten gebunden.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig verpflichtet, die Antragstellerin in das streitgegenständliche Auswahlverfahren einzubeziehen. Mit der Beschwerdebegründung, die den Umfang der Überprüfung der Entscheidung des Verwaltungsgerichts durch den Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO begrenzt, werden keine Gründe geltend gemacht, die eine Abänderung des angefochtenen Beschlusses rechtfertigen könnten.
Zwar wäre Gegenstand eines Hauptsacheverfahrens hier noch nicht eine Auswahlentscheidung, sondern der erfolgte Ausschluss aus dem Auswahlverfahren und steht eine Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens derzeit noch nicht unmittelbar bevor, weil die Antragstellerin in diesem frühen Stadium des Verfahrens zunächst lediglich ihre Einbeziehung in das Auswahlverfahren zu erstreiten versucht. Damit verbunden ist indes die Freihaltung des Dienstpostens bis zu einer Auswahlentscheidung unter Einbeziehung der Antragstellerin, so dass die Grundsätze, die bei bereits getroffener Auswahlentscheidung gelten, auf diesen Fall übertragbar sind. Denn ein Verweis auf ein Zuwarten der Auswahlentscheidung, die ohne Einbeziehung de Antragstellerin in das Auswahlverfahren zwangsläufig zu deren Lasten ausgehen wird, wäre in dieser Situation nicht gerechtfertigt.
Zu Recht hat das Verwaltungsgericht das Vorliegen eines Anordnungsgrundes bejaht. Dass mit einer für die Antragstellerin positiven Auswahlentscheidung für diese keine Beförderung verbunden wäre, ist hierfür nicht von entscheidender Bedeutung. Denn die Geltendmachung bzw. die Sicherstellung des Bewerbungsverfahrensanspruchs im einstweiligen Anordnungsverfahren ist nicht allein auf die Fälle beschränkt, in denen die Vergabe eines höherwertigen Statusamtes angestrebt wird, sondern der Bewerbungsverfahrensanspruch kann auch dann geltend gemacht werden, wenn lediglich die Vergabe eines Dienstpostens in Frage steht (BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 - 2 VR 1/09 - , Rn. 3, 4; Beschluss des Senats vom 6. Mai 2015 - 1 B 2043/14 -). Entscheidend ist dafür in erster Linie, dass sich der Dienstherr - wie auch hier - mit der Ausschreibung des Dienstpostens auf ein Auswahlverfahren auch im Hinblick auf Versetzungs- oder Umsetzungsbewerber festgelegt und sich damit dafür entschieden hat, den Dienstposten offen auszuschreiben und dabei sowohl Beförderungs- wie Versetzungsbewerber gleich zu behandeln (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 26. November 2008 - 1 B 1870/08 -, , Rn. 4).
Ein Anordnungsgrund ist auch nicht deshalb zu verneinen, weil die Antragstellerin bereits das Endamt ihrer Laufbahngruppe inne hat und ihr im Hinblick auf ihr Statusamt daher keine Nachteil entsteht, wenn sie eine Hauptsacheentscheidung abwarten muss. Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass ein Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruch durch die Freihaltung des ausgeschriebenen Dienstpostens dann nicht gegeben ist, wenn dem übergangenen Bewerber keine Nachteile durch die Besetzung des Dienstpostens entstehen (vgl. die Aufzählung im Beschluss des OVG Berlin - Brandenburg vom 14. April 2014 - OVG 7 S 19.14 -, , Rn. 4; siehe auch Beschluss des Senats vom 15. Juli 2014 - 1 B 78/14 -). Solche Konstellationen werden insbesondere bei der Konkurrenz zwischen Beförderungs- und Versetzungsbewerbern als gegeben angesehen. Allerdings führt der Umstand, dass im vorliegenden Auswahlverfahren sowohl Versetzungsbewerber wie auch Beförderungsbewerber um die Besetzung des Dienstpostens konkurrieren, entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin, die sich insoweit auf einen Beschluss des OVG Nordrhein-Westfalen vom 9. März 2010 (- 1 B 1472/09 -, ) bezieht, nicht dazu, dass ein für den Antrag der Antragstellerin ein Anordnungsgrund nicht besteht (siehe dazu auch: BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009- 2 VR 1/09 -, ; Beschluss des Senats vom 6. Mai 2015 - 1 B 2043/14 -).
Zwar kann der Dienstherr bei einer Konkurrenz zwischen einem Versetzungsbewerber und einem Beförderungsbewerber die Besetzung des Dienstpostens dann, wenn dieser dem Beförderungsbewerber übertragen wird, durch abermalige Versetzung bzw. Umsetzung wieder rückgängig machen. Im Falle einer Besetzung des Dienstpostens unter Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des unterlegenen Antragstellers tritt somit nicht notwendig eine Erledigung des Konkurrentenrechtsstreits ein. Ein Rechtsschutzbedürfnis für ein einstweiliges Anordnungsverfahren ist jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 - 2 VR 1/09 -, , Rn. 3f.) dennoch anzuerkennen, da die Art des Rechtsschutzes nicht davon abhängen kann, ob der jeweils ausgewählte Bewerber noch im Anschluss an ein Hauptsacheverfahren von seinem Posten entfernt werden könnte oder ob die Entscheidung endgültig ist. Denn der Bewerbungsverfahrensanspruch richtet sich weniger gegen den ausgewählten Konkurrenten als vielmehr darauf, den ausgeschriebenen Dienstposten freizuhalten. Das gilt auch, wenn es zunächst nur um die Sicherung der Position im Auswahlverfahren und um die endgültige Ablehnung bereits zu einem Verfahrensstand geht, in dem eine Auswahlentscheidung noch gar nicht getroffen worden ist (siehe dazu: BVerwG, Beschluss vom 6. April 2006 - 2 VR 2/05 -, ), denn ohne entsprechende Sicherung durch Einbeziehung der Antragstellerin in das Auswahlverfahren wird die Stelle in jedem Fall an einen anderen Bewerber vergeben.
Dieses im Mittelpunkt des Konkurrentenstreits stehende Interesse auf Freihaltung des Dienstpostens ist grundsätzlich auch dann noch gegeben, wenn der Dienstposten im Wege einer Umsetzung notfalls - wenn auch möglicherweise nicht immer oder nur unter Schwierigkeiten - rückgängig gemacht werden kann. Deshalb ist in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren die normalerweise dem Hauptverfahren vorbehaltene Frage der Rechtmäßigkeit der Stellenbesetzung regelmäßig bereits im Verfahren der Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zu klären (BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 - 2 VR 1/09 -, , Rn. 4).
Die Erwägung, dass der ausgewählte Beamte später etwa versetzt oder umgesetzt und die Planstelle bzw. der Dienstposten wieder frei und erneut besetzt werden können und sollen, ändert an dieser Beurteilung im Grundsatz nichts (so aber OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 16. Oktober 2003 - 1 B 1348/03 -, ).
Denn würde die Antragstellerin in einem Hauptsacheverfahren obsiegen, würde dies zunächst nur zur Durchführung eines neuen, weitere Zeit in Anspruch nehmenden Auswahlverfahrens unter Einbeziehung der Antragstellerin führen und würde bei einer Auswahl der Antragstellerin deren Versetzung davon abhängen, dass der konkrete Dienstposten auch für sie frei gemacht werden kann. Das hängt aber nicht zuletzt auch davon ab, ob der zu dieser Zeit auf der Stelle befindliche Beamte so ohne weiteres (ggf. wieder) umgesetzt oder versetzt werden kann. Das kann im Einzelfall aus beamtenrechtlichen Fürsorgegründen unmöglich sein und durch Entwicklungen beeinflusst werden, die zum jetzigen Zeitpunkt noch gar nicht absehbar sind und auf die die Antragstellerin zudem keinen Einfluss hat. Damit besteht aber eine hinreichende Gefahr, dass ihr Bewerbungsverfahrensanspruch endgültig vereitelt wird, wenn die Besetzung des Dienstpostens bzw. der Ausschluss aus dem Bewerbungsverfahren nicht durch eine einstweilige Anordnung unterbunden wird. Gerade auf Grund der Unwägbarkeiten des weiteren Verlaufs nach der Besetzung des Dienstpostens ist ein Anordnungsgrund - jedenfalls in der Regel - unabhängig davon zu bejahen, wie schwer die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens rückgängig gemacht werden kann.
Auch der Einwand, der von dem später ausgewählten (Beförderungs- oder Umsetzungs-/Versetzungs-)Bewerber auf dem vom Antragsteller angestrebten Dienstposten erreichte Erfahrungs- oder Bewährungsvorteil sei vor dem Hintergrund, dass spezifische Erfahrungen auf einem Dienstposten nicht (mehr) beurteilungsrelevant sind, weil Leistung, Befähigung und Eignung auf das Statusamt bezogen beurteilt werden müssen, und daher die auf einem konkreten Dienstposten erlangten Erfahrungen in einem Auswahlverfahren nicht mehr von Bedeutung sind, weil sich eine Beförderungsentscheidung nunmehr grundsätzlich am angestrebten Statusamt orientieren muss und nicht anhand der Anforderungen des konkreten Dienstpostens erfolgen darf (so Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. April 2014 - OVG 7 S 19.14 -, unter Hinweis auf BVerwG Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, ), greift zu kurz. Derartige Erfahrungen und die dort gezeigten Leistungen können sich in vielfältigen Einzelmerkmalen (etwa der Verwendungs- oder Erfahrungsbreite, der Bereitschaft und Fähigkeit sich in neue Sachgebiete einzuarbeiten, neue Aufgaben zu übernehmen, Führungskompetenzen zu zeigen) niederschlagen und so nicht nur das Gesamturteil einer Beurteilung selbst beeinflussen, sondern auch bei einem gleichen Gesamturteil im Auswahlverfahren durchaus von Bedeutung sein, wenn Einzelmerkmalen eine erhöhte Bedeutung zukommt.
Vor dem Hintergrund, dass der Abschluss eines Hauptsacheverfahrens u.U. über ein Jahr dauern kann und dies nach der Rechtsprechung des Senats bei einem neu durchzuführenden Auswahlverfahren die Erteilung neuer aktueller Beurteilungen (Beschluss vom 21. Oktober 2013 - 1 A 1512/13.Z - ; s.a. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19/10 -, ) erfordert, lässt sich nicht ausschließen, dass durch die Besetzung der angestrebten Stelle, egal ob mit einem Beförderungsbewerber oder mit einem anderen Umsetzungs- oder Versetzungsbewerber, dem unterlegenen oder - wie hier - vom Auswahlverfahren ausgeschlossenen Bewerber ein Nachteil entsteht. Da diese Auswirkungen in der Regel nicht absehbar sind, weil sie von Umständen abhängen, auf die der unterlegene Bewerber keinen Einfluss hat, reicht im vorläufigen Rechtsschutzverfahren grundsätzlich die Möglichkeit einer Benachteiligung in einem späteren Auswahlverfahren aus, um einen Anordnungsgrund zu bejahen.
Das Verwaltungsgericht hat auch zu Recht einen Anordnungsanspruch der Antragstellerin bejaht. Der Ausschluss der Antragstellerin vom Bewerbungsverfahren durch die einschlägigen Vorschriften der ARZV verletzt die Antragstellerin in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch.
Soweit die Antragsgegnerin darauf verweist, die Organisationshoheit der Antragsgegnerin überwiege das Interesse der Antragstellerin an einer bestimmten dienstlichen Verwendung auf dem streitbefangenen Dienstposten und es liege in ihrem Organisationsermessen, bei der Ausschreibung von Dienstposten den zugelassenen Bewerberkreis auf bestimmte Bezirke und Behörden zu beschränken, vermag dem der Senat nicht zu folgen. Der Vortrag der Antragsgegnerin, eine Festlegung, den streitbefangenen Dienstposten innerhalb der gesamten Zollverwaltung nach dem Leistungsprinzip zu besetzen, sei hier - anders als vom Verwaltungsgericht angenommen - nicht erfolgt, die Antragsgegnerin habe sich vielmehr dazu entschieden, den Dienstposten entsprechend den ARZV nur auf Bezirksebene auszuschreiben, und sich demgemäß auch gegenüber ihren Beschäftigten gebunden, verkennt die Reichweite des Organisationsermessens.
Es ist zwar in der Rechtsprechung allgemein anerkannt, dass aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn dessen Recht folgt, zwischen Umsetzung, Versetzung und Beförderung oder ein Kombination von allen zu wählen. Die Ausübung dieses Rechts steht im pflichtgemäßen, nur beschränkt überprüfbaren Ermessen des Dienstherrn (BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 17/03 -, , mit zahlreichen Nachweisen). Insbesondere berechtigt die dem Dienstherrn zustehende Organisations- und Personalhoheit, bei der Besetzung eines freien Dienstpostens - vor der Auswahlentscheidung - nach einem im Wesentlichen personalwirtschaftlich bestimmten Ermessen in einer "Organisationsgrundentscheidung" festzulegen, ob der Dienstposten im Wege einer förderlichen Besetzung (mit anschließender Beförderung in den dem Dienstposten entsprechenden Dienstgrad) oder mittels einer Versetzung ohne derartige Förderung ("Versetzungsbewerber") oder durch Dienstpostenwechsel besetzt werden soll (BVerwG, Beschluss vom 20. August 2003 - 1 WB 23/03 -, Rn. 4, , m.w.N.). Der Dienstherr ist jedoch, wenn er sich im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens für eine offene Bewerbung entschieden hat, auf Grund seiner Selbstbindung und aus Gründen der Gleichbehandlung gehalten, den Leistungsgrundsatz auf alle in die Auswahl einzubeziehenden Bewerber und damit auch auf die Versetzungs- oder Umsetzungsbewerber anzuwenden (siehe auch Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 28. Januar 2002 - 6 B 1275/01 -, , Rn 8).
Das grundsätzlich weite Organisationsermessen des Dienstherrn bedarf jedoch umso mehr der Darlegung der sachlichen Gründe, je weiter der Bewerberkreis eingeschränkt wird. Insbesondere eine nur auf bestimmte örtliche Dienststellen beschränkte Zulassung von Bewerbern erfordert eine nachvollziehbare und plausible Begründung.
Die Antragsgegnerin, hat die als bezirksintern bezeichnete offene Ausschreibung auf Nr. 5.2.4 der hier noch einschlägigen ARZV vom 23. Juni 2010 gestützt, wo festgelegt ist, dass die Ausschreibung von Dienstposten im Bezirk der jeweiligen Bundesfinanzdirektionen einschließlich deren Hauptzollämter allen Angehörigen des Bezirks der ausschreibenden Bundesfinanzdirektion, allen Angehörigen des Zollfahndungsdienstes, deren Behörde bzw. Dienstsitz / Außenstelle im Bezirk der ausschreibenden Bundesfinanzdirektion/Hauptzollämter liegt sowie allen Angehörigen des Bildungs- und Wissenschaftszentrum der Bundesfinanzverwaltung (BWZ), deren Dienstsitz im Bezirk der ausschreibenden BFD liegt und Angehörigen von zentralen Funktionseinheiten, deren Dienstsitz / Standort im Bezirk der ausschreibenden Behörde liegt, offen steht. Ergänzt wird dies durch den Erlass vom 24. Juli 2013 (III A 4 - P 1400/12/10046), wonach der Bewerberkreis über die genannten Behörden hinaus auf sämtliche Angehörige der Zollverwaltung erweitert wird, die ihren Dienstsitz / ihre Außenstelle im Bezirk des ausschreibenden Hauptzollamtes haben. Damit wird der Bewerberkreis auch für Beförderungs- und Versetzungsbewerber aus dem Bereich anderer (nicht der jeweiligen Bundesfinanzdirektion unterstehender) Zollverwaltungsbereiche geöffnet. Ob, wenn eine grundsätzliche Öffnung für Beförderungs- und Versetzungsbewerber aus anderen Bereichen der Zollverwaltung erfolgt ist, diese Öffnung, getragen vom Organisationsermessen des Dienstherrn, gleichzeitig nur auf bestimmte außerhalb der jeweiligen Bundesfinanzdirektion liegenden örtliche Dienststellen beschränkt werden kann, kann letztlich offen bleiben, denn die von der Antragsgegnerin vorgetragenen Gründe tragen eine solche Beschränkung unter Berücksichtigung des Gleichheitsgrundsatzes jedenfalls sachlich nicht.
Soweit die Antragsgegnerin zur Begründung ihres Organisationsermessens darauf verweist, dass die Zollverwaltung durch die gesetzgeberische Entscheidung im Finanzverwaltungsgesetz grundsätzlich dreigliedrig aufgebaut sei und die Verteilung der Personalressourcen innerhalb der Zollverwaltung zunächst durch Zuteilung des im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Finanzen tätigen Personals zu den einzelnen Mittelbehörden erfolge und es im Sinne einer effektiven und funktionierenden Verwaltung erforderlich sei, dass in Bezug auf die innerhalb eines bestimmten Bezirkes beschäftigten Beamtinnen und Beamten Kontinuität bestehe, steht dieser Erwägung schon entgegen, dass der Bewerberkreis gerade nicht auf den Geschäftsbereich einer Mittelbehörde oder den einer dieser Mittelbehörde zugeordneten unteren Behörden beschränkt worden ist, sondern Bewerber aus allen Bereichen der Zollverwaltung zugelassen wurden. Das Argument, die Beschränkung des Bewerberkreises solle die oben bezeichnete Kontinuität wahren und den Bediensteten innerhalb ihres Bezirks ein berufliches Fortkommen und auch die räumliche Veränderung ermöglichen, geht daher ins Leere. Die bezirksübergreifende Öffnung des Bewerberkreises, die sich über Nr. 5.2.4 ARZV in Verbindung mit dem Erlass vom 24. Juli 2013 im Bereich der Bundesfinanzdirektion West bzw. des Hauptzollamtes Frankfurt am Main ergibt, führt ja gerade dazu, dass der Dienstposten u.U. auf Behördenebene bezirksübergreifend besetzt wird.
Das weitere Argument, die Antragsgegnerin habe sich dazu entschieden, den Dienstposten entsprechend den ARZV nur auf Bezirksebene auszuschreiben und habe sich demgemäß auch gegenüber ihren Beschäftigten gebunden, greift ebenfalls nicht. Denn durch die Vorgaben der ARZV, auf die in der Ausschreibung ausdrücklich verwiesen wurde, und über den einschlägigen Erlass ergibt sich hier eine bezirksübergreifende Öffnung für Bewerber anderer Bundesfinanzdirektionen und Verwaltungszweige der Zollverwaltung. Insofern hat sich die Antragsgegnerin im von ihr verstandenen Sinne auch nicht gegenüber "ihren" Beschäftigten gebunden, verstünde man darunter - wie dies die Antragsgegnerin offenbar tut - nur die Angehörigen der Bundesfinanzdirektion West. Richtig betrachtet ist die Antragsgegnerin indes Dienstherrin sämtlicher Angehöriger der Zollverwaltung und daher auch grundsätzlich allen Bediensteten der Zollverwaltung verpflichtet.
Dabei mag es - bezogen auf den gesamten Bereich der Zollverwaltung - durchaus im Einzelfall Gründe dafür geben, zur Personalgewinnung, der die offene Ausschreibung dient, in bestimmten Gebieten unabhängig von der Zugehörigkeit zu bestimmten Behörden oder Behördenebenen nur einem Teil der Bediensteten die Möglichkeit zur Beförderung, Versetzung oder Umsetzung einzuräumen. Für eine generelle örtliche Beschränkung, die dazu führt, dass Beamte der gleichen Behörde von einem bezirksübergreifenden Auswahlverfahren ausgeschlossen werden, greift das Argument der Kontinuität innerhalb der Mittelbehörden jedoch ersichtlich nicht.
Weitere sachliche Gründe, einerseits die Ausschreibung auch für Bewerber aus Behörden anderer Bereiche der Zollverwaltung zu öffnen, andererseits aber nur solche Bewerber zuzulassen, deren Dienststelle im räumlichen Zuständigkeitsbereich der ausschreibenden Bundesfinanzdirektion bzw. Behörde liegt, hat die Antragsgegnerin nicht vorgetragen. Da offene Ausschreibungen nach Nr. 5.1 ARZV einen möglichst weiten Kreis potentieller Bewerberinnen und Bewerber einbeziehen sollen und vorrangig der Personalgewinnung dienen, erscheint es nicht sachgerecht, diese Bewerbungschance nur davon abhängig zu machen, wo die Dienststelle des Bewerbers zufällig liegt. Die hier geltend gemachten bzw. aus der ARZV ersichtlichen Gründe tragen die gewählte örtliche Beschränkung nicht. Die Anknüpfung an willkürliche Ortsgrenzen ist vor dem Hintergrund, dass andererseits der Bewerberkreis über die Grenzen der Mittelbehörden hinaus erweitert wird, nicht nachvollziehbar. Die Antragsgegnerin hat auch keine konkreten personalpolitischen Gründe dargelegt, die eine Beschränkung des Bewerberkreises auf einzelne örtliche Dienststellen anderer Mittelbehörden gerade in diesem Fall tragen könnten.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin gemäß § 154 Abs. 2 VwGO zu tragen, da sie im Rechtsmittelverfahren unterlegen ist.
Die Streitwertfestsetzung im Beschwerdeverfahren folgt der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung, gegen die die Beteiligten keine Einwände erhoben haben.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Artikel 33 Absatz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 L 30/15
2 VR 1/09
1 B 2043/14
1 B 1870/08
7 S 19.14
1 B 78/14
1 B 1472/09
2 VR 2/05
1 B 1348/03
2 VR 1.13
1 A 1512/13
2 C 19/10
2 C 17/03
1 WB 23/03
6 B 1275/01