Sozialgericht Dortmund (Nordrhein-Westfalen, Sozialgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-02-14, Aktenzeichen S 69 AS 6241/17 ER
ECLI: ECLI:DE:SGDO:2018:0214.S69AS6241.17ER.00

Tenor:
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragstellern vorläufig für die Zeit vom 21.12.2017 bis 28.02.2018 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in gesetzlicher Höhe bestehend aus den Regelbedarfen in gesetzlicher Höhe und den Kosten der Unterkunft und Heizung in Höhe von 4/5 von monatlich 595 Euro unter Berücksichtigung des Einkommens aus Kindergeld zu gewähren. Der Antragsgegner hat den Antragstellern ihre notwendigen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Tatbestand:
Die Antragsteller begehren im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes SGB II-Leistungen.
Die Antragsteller sind eine Familie, bestehend aus der Antragstellerin zu 1) und ihren drei Kindern. Die Antragsteller stammen aus Bulgarien. Der Lebensgefährte der Antragstellerin erhält Leitungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz.
Im Mai 2017 stellten die Antragsteller einen Leistungsantrag. Die Antragstellerin zu 1) gab an, seit dem 01.01.2017 bei einer Pizzeria in E als Küchenhilfe zu arbeiten. Vor ihrer Elternzeit habe die Antragstellerin von Dezember 2014 bis Mai 2015 als Küchenhilfe im Bahnhofsimbiss der Stadt I gearbeitet. Von Oktober 2013 bis November 2014 sei sie bei der N GmbH beschäftigt gewesen (Seite 3 des Leistungsantrags vom 10.05.2017). Die Antragsteller zu 2) bis 4) erhalten Kindergeld (Anlage zur Feststellung der Einkommensverhältnisse, Bl. 38 Verwaltungsakte). Ob der Antragsgegner bei der Antragstellung einen Dolmetscher zur Verfügung gestellt hat, ist unklar. Aus einem Vermerk des Antragsgegners geht hervor, dass die Antragstellerin zu 1) kein Deutsch spricht und Analphabetin ist (Bl. 17 Verwaltungsakte).
Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz für den Antragsteller zu 2) wurden mit Bescheid vom 05.05.2017 eingestellt.
In der Verwaltungsakte befinden sich Gehaltsabrechnungen mit einem Bruttogehalt in Höhe von 324 Euro (Bl. 18, 32 - 35 Verwaltungsakte). In der Verwaltungsakte befindet sich auch eine Kopie des Arbeitsvertrags vom 01.01.2017 (Bl. 31 Verwaltungsakte). Das Arbeitsentgelt wurde gegen Quittung ausgezahlt (Bl. 36 Verwaltungsakte).
In der Verwaltungsakte befindet sich ein Wohnraummietvertrag über die jetzige Wohnung mit einer Miete in Höhe von 535 Euro (Bl. 48 Verwaltungsakte) und eine entsprechende Mietbescheinigung (Bl. 54 Verwaltungsakte).
Der Bescheid der Stadt Hamm vom 19.04.2017 bestätigt, dass der Lebensgefährte der Antragstellerin zu 1) Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz erhält (Bl. 59 Verwaltungsakte).
Mit Bescheid vom 16.05.2017 lehnte der Antragsgegner den Antrag ab. Man halte es nicht für überwiegend wahrscheinlich, dass die Antragsteller hilfebedürftig seien. Der Bescheid wurde den Antragstellern zugestellt (Bl. 64 Verwaltungsakte).
Aus vorgelegten Schulbescheinigungen geht hervor, dass die Antragsteller zu 2) und 3) zur Schule gehen (Bl. 66 f. Verwaltungsakte).
Die Antragsteller überreichten im Juni 2017 eine Arbeitgeberbescheinigung (Bl. 69 Verwaltungsakte) und eine Anmeldung zur Sozialversicherung (Bl. 79 Verwaltungsakte).
Für Erdgas zahlen die Antragsteller monatliche Abschläge in Höhe von 60 Euro (Bl. 84 Verwaltungsakte).
In der Verwaltungsakte befindet sich ein weiterer Arbeitsvertrag der Pizzeria aus E mit Arbeitsbeginn am 01.11.2015 über 10-12 Stunden pro Woche (Bl. 47 Verwaltungsakte). Aus einer Mitteilung der Minijob Zentrale vom 14.06.2017 (Bl. 99 ff. Verwaltungsakte) geht hervor, dass die Antragstellerin in der Zeit vom 01.11.2015 bis 31.05.2016 und ab dem 01.01.2017 bei der Pizzeria gearbeitet hat und auch gemeldet war. Die Antragstellerin hat weitere Gehaltsabrechnungen und Stundenzettel überreicht (Bl. 104 ff. Verwaltungsakte).
Die Antragstellerin zu 1) hat auch ihre Kontoauszüge überreicht (Bl. 118 ff. Verwaltungsakte).
Aus dem Elterngeldbescheid vom 12.09.2016 geht der Bezug von Elterngeld bis 22.08.2017 hervor (Bl. 169 Verwaltungsakte).
Im Juli 2017 kündigte der Vermieter den Antragstellern die Wohnung wegen Mietrückständen (Bl. 181 Verwaltungsakte).
Aus einem Vermerk des Antragsgegners vom 08.09.2017 geht hervor, dass die Pizzeria Insolvenz angemeldet habe (Bl. 193 Verwaltungsakte).
Im September 2017 legten die Antragsteller gegen den Bescheid vom 16.05.2017 Widerspruch ein (Bl. 196 Verwaltungsakte), den der Antragsgegner mit Widerspruchsbescheid vom 19.10.2017 zurückwies (Bl. 207 Verwaltungsakte).
Im November 2017 stellten die Antragsteller einen Überprüfungsantrag (Bl. 210 Verwaltungsakte). Die Antragsteller überreichten Gehaltsabrechnungen bis September 2017 (Bl. 213 Verwaltungsakte).
Obwohl der Überprüfungsantrag vom Bevollmächtigten der Antragsteller gestellt worden war, übersandte der Antragsgegner den Ablehnungsbescheid vom 16.11.2017 an die Antragsteller (Bl. 215 Verwaltungsakte). Das Beschäftigungsverhältnis bei der Pizzeria begründe kein Beschäftigungsverhältnis, weil die Antragstellerin das Arbeitsentgelt bar erhalten habe.
Am 21.12.2017 haben die Antragsteller einen einstweiligen Rechtsschutzantrag gestellt. Über ihren Widerspruch gegen den Bescheid vom 16.11.2017 sei bislang nicht entschieden. Man mache auch eine Übernahme der Kosten für Unterkunft und Heizung geltend.
Die Antragsteller haben eine eidesstattliche Versicherung überreicht, auf die Bezug genommen wird.
Mit Schriftsatz vom 15.01.2018 hat der Antragsgegner erwidert, dass es zweifelhaft erscheine, ob nicht die Hauptsache abgewartet werden könne.
Mit Schriftsatz vom 25.01.2018 hat der Antragsgegner die Frage aufgeworfen, ob die Antragstellerin im Hinblick auf die Insolvenz des Arbeitgebers Arbeitsentgelt erhalten habe. Auch liege hier kein Widerspruch vom 23.11.2017 vor.
Mit Schriftsatz vom 06.02.2018 hat die Antragstellerin mitgeteilt, ihren Arbeitsplatz auf Grund der wirtschaftlichen Probleme des Arbeitgebers verloren zu haben.
In einem Telefonat mit dem Gericht hat der Antragsgegner die Auffassung vertreten, die Sache sei nicht eilbedürftig, da es sich um einen Überprüfungsantrag handele. Auch fehlten die Bestätigung der Bundesagentur für Arbeit über die Unfreiwilligkeit des Arbeitsplatzverlustes und der Widerspruchsschriftsatz gegen den Bescheid vom 16.11.2017.
Die Abtragsteller beantragen,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihnen vorläufig Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts bestehend aus den gesetzlichen Regelbedarfen und Kosten der Unterkunft und Heizung zu gewähren.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.

Entscheidungsgründe:
Der einstweilige Rechtsschutzantrag ist zulässig und begründet.
Nach § 86b Abs. 2 S.1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechtes des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 86b Abs. 2 S.2 SGG sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile notwendig erscheint. Die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes setzt in diesem Zusammenhang einen Anordnungsanspruch, also einen materiell-rechtlichen Anspruch auf die Leistung, und einen Anordnungsgrund, also einen Sachverhalt, der eine Eilbedürftigkeit begründet, voraus.
Sowohl Anordnungsanspruch als auch Anordnungsgrund sind gemäß § 86b Abs. 2 S.4 SGG in Verbindung mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) glaubhaft zu machen. Die Glaubhaftmachung bezieht sich hierbei lediglich auf die reduzierte Prüfungsdichte und die nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit erfordernde Überzeugungsgewissheit hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen des Anordnungsanspruchs und des Anordnungsgrundes. Neben einer Entscheidung nach summarischer Prüfung kann das Gericht auch eine Entscheidung auf der Grundlage einer Folgenabwägung treffen (vgl. BVerfG Beschluss vom 12.5.2005 – 1 BvR 569/05 – juris).
Welche Anordnung zur Erreichung des begehrten Ziels zu treffen ist, hat das Gericht nach § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG in Verbindung mit § 938 ZPO nach freiem Ermessen zu bestimmen.
1. Die Antragsteller haben einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Leistungen nach dem SGB II erhalten gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II Personen, die
1. das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a SGB II noch nicht erreicht haben,
2. erwerbsfähig sind,
3. hilfebedürftig sind und
4. ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Leistungsberechtigte).
Ausgenommen sind gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II
1. Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder Selbständige noch aufgrund des § 2 Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts,
2. Ausländerinnen und Ausländer, a) die kein Aufenthaltsrecht haben, b) deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt oder c) die ihr Aufenthaltsrecht allein oder neben einem Aufenthaltsrecht nach Buchstabe b aus Artikel 10 der Verordnung (EU) Nr. 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union (ABl. L 141 vom 27.5.2011, S. 1), die durch die Verordnung (EU) 2016/589 (ABl. L 107 vom 22.4.2016, S. 1) geändert worden ist, ableiten, und ihre Familienangehörigen,
3. Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes.
Unionsrechtlich freizügigkeitsberechtigt sind gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU Unionsbürger, die sich als Arbeitnehmer oder zur Berufsausbildung aufhalten wollen.
Das Recht bleibt für Arbeitnehmer und selbständig Erwerbstätige unberührt bei unfreiwilliger durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit oder Einstellung einer selbständigen Tätigkeit infolge von Umständen, auf die der Selbständige keinen Einfluss hatte, nach mehr als einem Jahr Tätigkeit (§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU).
§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU setzt keine ununterbrochene Tätigkeit von mehr als einem Jahr voraus. Auch durch Arbeitslosigkeit unterbrochene Tätigkeiten können das gesetzliche Erfordernis erfüllen. Dies folgt aus einer an Wortlaut, Systematik, Sinn und Zweck sowie der Entstehungsgeschichte des FreizügG/EU ausgerichteten Gesetzesauslegung (BSG Urteil vom 13.07.2017 – B 4 AS 17/16 R – juris Rn. 22).
Vorliegend geht aus den eingereichten Unterlagen hervor, dass die Antragstellerin zu 1) insgesamt mehr als ein Jahr beschäftigt war. Sie hat zuletzt 9 Monate in der Pizzeria gearbeitet. Davor war sie mehrfach bei anderen Arbeitgebern beschäftigt. Diese Beschäftigungsverhältnisse waren bei der Minijob-Zentrale gemeldet. Dieser Umstand ist ein Aspekt, der für das tatsächliche Bestehen eines Arbeitsverhältnisses und damit die Arbeitnehmereigenschaft anzuführen ist (LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 22.06.2017 - L 31 AS 848/17 B ER – juris Rn. 25). Die Barauszahlung des geschuldeten Arbeitsentgelts ist nicht ausreichend, um das Bestehen der Arbeitnehmereigenschaft – zumindest im Eilverfahren – in Frage zu stellen.
Der Antragstellerin sind daher SGB II-Leistungen für die Zeit der Stellung des einstweiligen Rechtsschutzantrags bis 6 Monate nach Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, d.h. bis 28.02.2018, zu gewähren. Es liegt hier auf der Hand, dass das Beschäftigungsverhältnis durch die Insolvenz des Arbeitgebers beendet wurde. Unterlagen über die Insolvenz finden sich in der Verwaltungsakte. Es wäre ein reiner Formalismus, aus dem Nichtvorliegen der Bescheinigung der Agentur für Arbeit abzuleiten, dass nicht "amtlich" festgestellt sei, dass die Antragstellerin ihren Arbeitsplatz unfreiwillig verloren hat. Es ist nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner die – bereits wegen der Sprachbarriere - offensichtlich mit der Wahrnehmung von Behördenangelegenheiten überforderte Antragstellerin hinreichend auf die etwaige Obliegenheit hingewiesen hat, eine Bestätigung über den unfreiwilligen Verlust der Arbeit zu besorgen. Eine entsprechende Bestätigung kann jedenfalls noch besorgt werden. Es ist nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner eine entsprechende Bescheinigung vorliegend nicht selbst bei der Agentur für Arbeit anfordern könnte.
Die Antragstellerin hat dementsprechend einen SGB II-Leistungsanspruch bis 28.02.2018 glaubhaft gemacht. Die Antragsteller zu 2) bis 4) haben einen von der Antragstellerin zu 1) abgeleiteten Anspruch. Ob die Antragsteller auch in der Zeit nach dem 28.02.2018 mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit zum Kreis der Leistungsberechtigten gehören, steht derzeit nicht fest. Dies könnte unter anderem davon abhängen, wie lange sie sich bereits durchgehend in Deutschland aufhalten. In der Verwaltungsakte gibt es die Angabe, dass die Antragstellerin bereits in 2013 bei der N GmbH gearbeitet habe.
2. Es ist auch ein Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Dieser liegt auf der Hand. Die Antragsteller haben die Kündigung ihrer Wohnung erhalten und ihr Bedarf ist nicht gedeckt. Es ist nicht ersichtlich, dass die Antragsteller derzeit krankenversichert sind. Sollte der Widerspruch gegen den Bescheid vom 16.11.2017 nicht beim Antragsgegner eingegangen sein, ist der in der Antragsschrift erwähnte Widerspruch zugleich als erneuter Überprüfungsantrag zu werten.
3. Im Rahmen der Ermessensausübung hält das Gericht eine vorläufige Regelung bis 28.02.2018 unter Einschluss der Verpflichtung zur Tragung von Unterkunfts- und Heizkosten für erforderlich.
In einem auf die Gewährung laufender Leistungen für Unterkunft und Heizung gerichteten Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist ein Anordnungsgrund regelmäßig erst dann gegeben, wenn Wohnungslosigkeit konkret droht (LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 20.03.2012 – L 12 AS 352/12 B ER).
Allerdings hat das BVerfG in seinem stattgebenden Kammerbeschluss vom 01.08.2017 (1 BvR 1910/12 – juris Rn. 16) auf folgende Gesichtspunkte hingewiesen:
"Relevante Nachteile können nicht nur in einer Wohnungs- beziehungsweise Obdachlosigkeit liegen (im Ergebnis ebenso: Bayerisches LSG, Beschluss vom 19. März 2013 - L 16 AS 61/13 B ER -, juris, Rn. 30; LSG Niedersachsen-Bremen, Beschlüsse vom 28. Januar 2015 - L 11 AS 261/14 B -, juris, Rn. 12 ff., und vom 27. Juli 2015 - L 13 AS 205/15 B ER -, juris, Rn. 12 f.; Sächsisches LSG, Beschluss vom 29. August 2016 - L 8 AS 675/16 B ER -, juris, Rn. 17 f.; anders demgegenüber: Hessisches LSG, Beschluss vom 28. März 2014 - L 7 AS 802/13 B ER -, juris, Rn. 2; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 23. Dezember 2015 - L 2 AS 1622/15 B ER -, juris, Rn. 8; LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 3. März 2016 - L 29 AS 404/16 B ER -, juris, Rn. 22; LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 5. Oktober 2016 - L 3 AS 3210/16 ER-B -, juris, Rn. 11). § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II gibt vielmehr die Übernahme der "angemessenen" Kosten vor und dient im Zusammenwirken mit anderen Leistungen dazu, über die Verhinderung der bloßen Obdachlosigkeit hinaus das Existenzminimum sicherzustellen (vgl. BVerfGE 125, 175 (228)). Dazu gehört es, den gewählten Wohnraum in einem bestehenden sozialen Umfeld nach Möglichkeit zu erhalten (vgl. in diesem Zusammenhang BSG, Urteil vom 7. November 2006 - R 7b AS 18/06 R -, juris, Rn. 21). Daher ist bei der Prüfung, ob ein Anordnungsgrund für den Eilrechtsschutz vorliegt, im Rahmen der wertenden Betrachtung zu berücksichtigen, welche negativen Folgen finanzieller, sozialer, gesundheitlicher oder sonstiger Art ein Verlust gerade der konkreten Wohnung für die Betroffenen hätte."
Vorliegend ist vom Gericht zu berücksichtigen, dass die Antragsteller eine fünfköpfige Familie sind, die auf Grund unzureichender Sprachkenntnisse erhebliche Probleme hätten, eine neue Wohnung zu finden. Der Antragsteller zu 4) ist ein Kleinkind. Das Risiko eines Verlustes der Wohnung auf Grund der voraussichtlichen Dauer bis zur abschließenden Klärung des Leistungsanspruchs ist für die Antragsteller nicht hinnehmbar. Übernahmefähig sind 4/5 der Wohnkosten. Die übrigen Wohnkosten entfallen auf den nicht im SGB II-Bezug stehenden Partner der Antragstellerin zu 1).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 938 ZPO
§ 7a SGB II
§ 193 SGG
§ 86b Abs. 2 S.1 Sozialgerichtsgesetz
§ 86b Abs. 2 S.2 SGG
§ 86b Abs. 2 S.4 SGG
§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 86b Abs. 2 Satz 4 SGG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II
§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU
§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU
§ 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II
§ 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 125, 175
1 BvR 569/05
B 4 AS 17/16 R
L 31 AS 848/17 B
L 12 AS 352/12 B
1 BvR 1910/12
L 16 AS 61/13 B
L 11 AS 261/14 B
L 13 AS 205/15 B
L 8 AS 675/16 B
L 7 AS 802/13 B
L 2 AS 1622/15 B
L 29 AS 404/16 B
L 3 AS 3210/16
7b AS 18/06 R