Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-11-13, Aktenzeichen 71 K 1.14 PVB
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2014:1113.71K1.14PVB.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Beschäftigungsanspruch nach Ende der Lehrzeit für ein Mitglied der Jugendausbildungsvertretung gilt auch für Ersatzmitglieder, die jedenfalls zeitweise ordentliche Mitglieder der Jugendausbildungsvertretung vertreten haben (BVerwG, Beschluss vom 1. Oktober 2013, Az.: 6 P 6/13 = BVerwGE 148, 89).(Rn.18)
2. Ein den Qualifikationen eines Jugendvertreters in der Jugendausbildungsvertretung einer Behörde entsprechender Arbeitsplatz kann nur dann als vorhanden angenommen werden, wenn er in den verbindlichen Erläuterung des Haushaltsplans der Behörde im maßgeblichen Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses als unbesetzt ausgewiesen ist.(Rn.24) Dabei ist die Behörde nicht verpflichtet, eine vorhandene freie Stelle so auszugestalten, dass sie auf das Qualifikationsprofil des Jugendausbildungsvertreters passt.(Rn.25)
Das zwischen der Antragstellerin und dem Beteiligten zu 1. nach § 9 Abs. 2 BPersVG begründete Arbeitsverhältnis wird aufgelöst. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin und die Beteiligten streiten um die Frage, ob zwischen der Antragstellerin und dem Beteiligten zu 1. ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande gekommen oder jedenfalls die Voraussetzungen für die Auflösung dieses Verhältnisses vorliegen.
Bis zum 1. Mai 2013 war das Wasser- und Schifffahrtsamt (im Folgenden: WSA) Berlin – ebenso wie die Wasser- und Schifffahrtsämter Dresden, Magdeburg, Lauenburg, Brandenburg und Eberswalde – Teil der Wasser- und Schifffahrtsdirektion (im Folgenden: WSD) Ost, welche wiederum eine von sieben Direktionen der Wasser- und Schifffahrtsverwaltung des Bundes war. Die WSD Ost unterstand als Mittelbehörde dem Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung (im Folgenden: BMVBS). Mit Wirkung vom 1. Mai 2013 wurden die bisherigen sieben regionalen Wasser- und Schifffahrtsdirektionen in die Generaldirektion Wasserstraßen- und Schifffahrt (GDWS) überführt; sie sind nun Außenstellen der GDWS.
Hinsichtlich der Neubesetzung freier Dienstposten ist es seit dem 1. Mai 2013 Praxis bei der Antragstellerin, dass die der jeweiligen Außenstellen angehörenden Behörden ihre freien Dienstposten auflisten und unter Beteiligung der örtlichen Gremien eine Priorisierung vornehmen. Die auf Rang 1 bis 3 von den Ämtern gesetzten Dienstposten werden dann auf eine Gesamtliste der Außenstelle – hier der Außenstelle Ost – gesetzt. Die Entscheidung über die Neubesetzung trifft dann die GDWS unter Beteiligung der Gremien und in Abstimmung mit dem BMVBS. Maßgeblich für die Entscheidung über Neubesetzungen sind die Wichtigkeit und Notwendigkeit der Aufgabenerfüllung bezogen auf den gesamten Bereich der Wasser- und Schifffahrtsstraßenverwaltung. Die Antragstellerin gab zum 1. Mai 2013 ihre Praxis auf, die Stellen zur Nachbesetzung freier Dienstposten zudem für Mitglieder von Jugend- und Auszubildendenvertretungen freizugeben, die ihre Abschlussprüfung mit mehr als 75 Punkten bestanden hatten.
Im Winter 2013/2014 meldete das WSA Berlin einen freien Dienstposten für einen Mechatroniker auf Rang 11 ihrer Priorisierungsliste an. Im Januar 2014 informierte die GDWS über die Nachbesetzungsentscheidungen. Der Dienstposten eines Mechatronikers wurde dabei nicht für eine Nachbesetzung berücksichtigt.
Der Beteiligte zu 1. absolvierte nach Abschluss eines für die Zeit vom 1. August 2010 bis zum 31. Januar 2013 geschlossenen Berufsausbildungsvertrages beim WSA Berlin der Antragstellerin eine dreieinhalbjährige Berufsausbildung zum Mechatroniker.
Bei den im Jahr 2012 durchgeführten Wahlen zur Beteiligten zu 3. wurde der Beteiligte zu 1. zum zweiten Ersatzmitglied zur Liste Azubis im WSA Berlin gewählt. Nachdem das gewählte Mitglied Frau F. im April 2013 zurückgetreten war, wurde der Beteiligte erstes Ersatzmitglied. Unter dem 5. November bzw. 25. November 2013 wurde er zur 13. bzw. 14. Versammlung der Beteiligten zu 3. am 8. November 2013 bzw. 6. Dezember 2013 jeweils als Auskunftsperson geladen. An diesen Sitzungen nahm der Beteiligte zu 1. teil. In den von ihm jeweils abgezeichneten Teilnehmerlisten wurde er als Auskunftsperson geführt. Das für die Liste Azubis im WSA Berlin gewählte Mitglied der Beteiligten zu 3., Herr St., blieb der 13. Versammlung, das für die Liste Azubis im WSA Berlin gewählte Mitglied der Beteiligten zu 3., Frau M., der 14. Versammlung krankheitsbedingt fern.
Mit Schreiben vom 10. Dezember 2013, welches bei dem WSA Berlin am 12. Dezember 2013 einging, beantragte der Beteiligte zu 1. seine Übernahme in ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis. Am 16. Januar 2014 bestand der Beteiligte zu 1. die Abschlussprüfung mit 76,3 Punkten.
Mit einem vom Leiter der Außenstelle Ost der Generaldirektion Wasserstraßen- und Schifffahrt (GDWS) unterzeichneten und am 7. Februar 2013 zugegangenen Schreiben hat die Antragstellerin am 22. Januar 2014 das Beschlussverfahren eingeleitet. Das Original der Vollmacht, mit welcher der Präsident der GSWD den Leiter der Außenstelle Ost hierzu bevollmächtigt hat, hat die Antragstellerin dem Antrag beigefügt. Sie ist der Auffassung, dass zwischen ihr und dem Beteiligten zu 1. kein unbefristetes Arbeitsverhältnis gemäß § 9 Abs. 2 des Bundespersonalvertretungsgesetzes (BPersVG) zustande gekommen sei. Der Beteiligte zu 1. habe zu keinem Zeitpunkt als Ersatzmitglied der Beteiligten zu 3. gewirkt. Sinn und Zweck des § 9 Abs. 2 BPersVG erforderten nicht, dem Beteiligten zu 1. dem Schutz der Vorschrift zu unterwerfen. Jedenfalls sei ein zustande gekommenes Beschäftigungsverhältnis aufzulösen, da ihr die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1. nicht zumutbar sei.
Die Antragstellerin beantragt,
festzustellen, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen ihr und dem Beteiligten zu 1. nach § 9 Abs. 2 BPersVG nicht begründet wurde,
hilfsweise das zwischen ihr und dem Beteiligten zu 1. nach § 9 Abs. 2 BPersVG begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen.
Die Beteiligten zu 1., 2. und 3. beantragen,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie sind der Auffassung, dass der Beteiligte zu 1. durch die Teilnahme an der 13. und 14. Versammlung der Beteiligten zu 3. unter den Schutz des § 9 Abs. 2 BPersVG gefallen sei. Die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1. sei der Antragstellerin auch zumutbar.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte nebst Anlage (1 Ordner) verwiesen, die vorgelegen hat und Gegenstand der mündlichen Anhörung und Beratung war.

Entscheidungsgründe:
1. Der zulässige Hauptantrag nach § 9 Abs. 4 Nr. 1 BPersVG ist unbegründet. Zwischen der Antragsgegnerin und dem Beteiligten zu 1. ist ein Arbeitsverhältnis nach § 9 Abs. 2 BPersVG begründet worden. Nach dieser Vorschrift gilt zwischen einem Auszubildenden, der Mitglied einer Jugend- und Auszubildendenvertretung ist, und dem Arbeitgeber im Anschluss an das erfolgreiche Berufsausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet, sofern der Auszubildende innerhalb der letzten drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses schriftlich vom Arbeitgeber seine Weiterbeschäftigung verlangt. Dies gilt nach § 9 Abs. 3 BPersVG auch, wenn das Berufsausbildungsverhältnis vor Ablauf eines Jahres nach Beendigung der Amtszeit der Jugend- und Auszubildendenvertretung erfolgreich endet.
Die Voraussetzungen für eine Fortgeltung des Arbeitsverhältnisses auf unbestimmte Zeit liegen hier vor. Der Beteiligte zu 1. hat fristgemäß die Weiterbeschäftigung beantragt. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin fällt er auch unter den Schutzbereich des § 9 Abs. 2 BPersVG, obwohl er im maßgebenden Zeitraum lediglich Ersatzmitglied der Beteiligten zu 3. war und nur zwei Mal an Sitzungen des Beteiligten zu 3. teilgenommen hat.
Nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht (Beschluss vom 1. Oktober 2013 – BVerwG 6 P 6/13 – BVerwGE 148, 89 unter ausdrücklicher Aufgabe der einschlägigen früheren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und nunmehr unter Anschluss an die schon länger bestehende Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, vgl. etwa schon Urteil vom 13. März 1986 – 6 AZR 207/85 – BAGE 51, 261 <268 ff.>[= juris, Rn. 26 ff.]), der die Kammer folgt, ist § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG auch auf solche Auszubildenden anzuwenden, welche ordentliche Mitglieder der Jugend- und Auszubildendenvertretung während des maßgeblichen Jahreszeitraums vor Ausbildungsende (vgl. § 9 Abs. 3 BPersVG) lediglich zeitweilig als Ersatzmitglieder vertreten haben. Auch diese waren, was allein entscheidend ist, während des Vertretungszeitraums innerhalb der genannten Jahresfrist Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung i. S. v. § 9 BPersVG. Diese Auslegung ergibt sich aus dem Schutzzweck des § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG. Dieser geht dahin, den Jugendvertreter vor den nachteiligen Folgen seiner Amtsausübung zu schützen und die Kontinuität der Gremienarbeit sicherzustellen. § 9 BPersVG trägt der potentiellen Diskriminierungsgefahr vorbeugend Rechnung. Die Ausgestaltung des Schutzes knüpft an die Gremienmitgliedschaft als solche und die damit einhergehende abstrakte Gefährdungslage an. Die Regelung fragt nicht danach, ob der Jugendvertreter wegen Art und Umfang von ihm in dieser Eigenschaft unternommener Aktivitäten mit konkreter Benachteiligung bei künftigen Auswahlentscheidungen des öffentlichen Arbeitgebers zu rechnen hat. Damit erweist sich § 9 BPersVG als effektive Schutznorm, die zugleich Rechtsicherheit schafft, da sich die Frage nach der Gremienmitgliedschaft im maßgeblichen Zeitpunkt des Ausbildungsendes in der Regel einfach beantworten lässt (BVerwG, Beschluss vom 1. Oktober 2013, a. a. O., S. 95 ff, Rn. 25 ff. [= juris, Rn. 25 ff.). Wegen dieses – auf die Abwehr abstrakter Gefährdungslagen gerichteten – Schutzzwecks kommt es hier entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht darauf an, dass der Beteiligte zu 1. lediglich an „internen“ Versammlungen der Beteiligten zu 3. teilnahm und der Dienststellenleiter von der Tätigkeit des Beteiligten zu 1. als Ersatzmitglied nichts erfahren haben soll.
Der Beteiligte zu 1. ist wegen der zeitweiligen Verhinderung der Mitglieder der Beteiligten zu 3., Herrn St. und Frau M., in der 13. bzw. 14. Versammlung der Beteiligten zu 3. am 8. November 2013 bzw. 6. Dezember 2013 innerhalb des maßgebenden Jahreszeitraums vor Ausbildungsende Mitglied des Beteiligten zu 3. gewesen. Dass der Beteiligte zu 1. zu diesen Sitzungen als Auskunftsperson geladen worden war und die insoweit vorformulierte Teilnehmerliste als „Auskunftsperson“ abgezeichnet hat, ist unerheblich. Denn nach § 31 Abs. 1 i. V. m. § 60 Abs. 4 BPersVG tritt ein Ersatzmitglied in die Jugend- und Auszubildendenvertretung ein, wenn ein Mitglied dieser Vertretung zeitweilig verhindert ist. Diese Rechtsfolge tritt von Gesetzes wegen und unabhängig von einer Ladung oder Entscheidung des Vorsitzenden oder der Jugend- und Auszubildendenvertretung ein, eine „zeitweilige Verhinderung“ liegt bereits dann vor, wenn das Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung an lediglich einer Sitzung nicht teilnehmen kann (BVerwG, Beschluss vom 24. Oktober 1975 – BVerwG VII P 14.73 – BVerwGE 49, 271 <272 ff.> [= juris, Rn. 7 ff.]).
2. Der zulässige Hilfsantrag gemäß § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG ist hingegen begründet. Nach dieser Vorschrift ist das Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden kann. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist insbesondere dann unzumutbar, wenn ein ausbildungsadäquater, auf Dauer angelegter und gesicherter Arbeitsplatz nicht vorhanden ist (ständige Rechtsprechung des BVerwG, vgl. Beschlüsse vom 1. November 2005 – BVerwG 6 P 3.05 – BVerwGE 124, 292 <295 f.> [= juris, Rn. 19 ] und 19. Januar 2009 – BVerwG 6 P 1.08 – BVerwGE 133, 42 <47 Rn. 24> [= juris, Rn. 24]). Auf freie Stellen für befristete Beschäftigungen kommt es nicht an (vgl. hierzu OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 9. August 2005 – OVG 62 PV 2.05 – juris, Rn. 31 und vom 4. Juni 2009 – OVG 60 PV 18.08 – juris, Rn. 51). Bei der Frage, ob ein dauerhaft besetzbarer Arbeitsplatz zur Verfügung steht, ist im Fall des Mitglieds einer örtlichen Jugend- und Auszubildendenvertretung der Ausbildungsdienststelle nur auf deren Bereich abzustellen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom November 2005, a. a. O. S. 296 [= juris, Rn. 20] und vom 19. Januar 2009, a. a. O. Rn. 25). Für die Prüfung etwa in Betracht kommender besetzbarer Dauerarbeitsplätze ist in der Regel der Zeitraum der letzten drei Monate bis zum Abschluss der Ausbildung in den Blick zu nehmen; eine Prognose hinsichtlich erst nach Ende der Ausbildung etwa frei werdender Dauerarbeitsplätze ist demgegenüber nicht geboten (BVerwG, Beschluss vom 29. März 2006 – BVerwG 6 PB 2.06 – Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 26 Rn. 7, 10).
Hier fehlt es an einem ausbildungsadäquaten, auf Dauer angelegten und gesicherten Arbeitsplatz in der Ausbildungsdienststelle des Beteiligten zu 1., d. h. dem WSA Berlin.
a) Darüber, ob in der Ausbildungsdienststelle ein geeigneter und besetzbarer Arbeitsplatz zur Verfügung steht, hat primär der Haushaltsgesetzgeber zu entscheiden.
Auf das Vorhandensein von "Planstellen" kommt es dabei nach der Terminologie des Haushaltsrechts schon deswegen nicht an, weil Planstellen nur Stellen für Beamte auf Lebenszeit sind (§ 17 Abs. 5 der Bundeshaushaltsordnung – BHO). Bei Stellen für Angestellte, um die es im Rahmen der Weiterbeschäftigungspflicht nach § 9 BPersVG geht, handelt es sich um "andere Stellen als Planstellen", welche in den Erläuterungen des Haushaltsplans auszuweisen sind (§ 17 Abs. 6 BHO). Soweit die in den Erläuterungen ausgewiesenen Stellen für Angestellte einschließlich der dazugehörigen Zweckbestimmungen verbindlich sind, ist dies maßgeblich für die Inanspruchnahme der personellen Ausgaben durch die Verwaltung (§ 17 Abs. 1 Satz 2, § 45 Abs. 1 Satz 1 BHO). Ist daher in den verbindlichen Erläuterungen des Haushaltsplans eine Stelle für Angestellte für die vom Jugendvertreter erworbene Qualifikation ausgewiesen und ist diese Stelle im maßgeblichen Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses unbesetzt, so ist diese Stelle vorrangig mit dem Jugendvertreter zu besetzen (BVerwG, Beschluss vom November 2005, a. a. O., S. 300 [= juris, Rn. 29 ]).
So liegt der Fall hier jedoch nicht, da im hier maßgebenden Zeitraum ein Haushaltsplan für das Jahr 2014 noch nicht festgestellt war und in den verbindlichen Erläuterungen des Bundeshaushaltsplans 2013 (http://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Standardartikel/Themen/Oeffentliche_Finanzen/Bundeshaushalt/Bundeshaushalt_2013/2013-01-08-HH2013-gesamtdatei.html) für die Wasser- und Schifffahrtsverwaltung des Bundes – Bundeswasserstraßen – (Kapitel 1203) keine Stelle für Angestellte für die von dem Beteiligten zu 1. erworbenen Qualifikation eines Mechatronikers ausgewiesen wurde. Entgegen der Auffassung der Beteiligten liegt deshalb auch nicht der Fall eines Einstellungsstopps vor mit der Folge, dass hierauf bezogene Rechtsprechung für den vorliegenden Fall unergiebig ist.
b) Liegt eine der Qualifikation des Jugendvertreters entsprechende Zweckbestimmung des Haushaltsgesetzgebers nicht vor, so ist ein freier Arbeitsplatz auch nicht deswegen vorhanden, weil eine im maßgeblichen Zeitpunkt freie Stelle ohne Verstoß gegen das Haushaltsrecht mit dem Jugendvertreter besetzt werden könnte. In Ermangelung entsprechender Vorgaben ist die Dienststelle nicht gezwungen, auf ihr zu Gebote stehenden freien Stellen Arbeitsplätze zu schaffen, die auf die Qualifikation von Jugendvertretern zugeschnitten sind, die ihre Weiterbeschäftigung geltend machen. Bei der Entscheidung über die Mittelverwendung obliegt ihr keine Prüfpflicht zugunsten des Jugendvertreters, deren Erfüllung der Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte unterliegt. Auf dieser Ebene der Entscheidungsfindung beschränkt sich die Wirkung von § 9 BPersVG auf eine Missbrauchskontrolle: Die Weiterbeschäftigung ist ausnahmsweise dann zumutbar, wenn die Entscheidung über die Zweckbestimmung der Mittelverwendung erkennbar das Ziel verfolgte, die Weiterbeschäftigung des Jugendvertreters zu verhindern. Die Entscheidung darüber, ob freie Stellen überhaupt in Anspruch genommen werden sollen und welche fachlichen Anforderungen gegebenenfalls zu stellen sind, ist als Wahrnehmung einer typischen Arbeitgeberfunktion von den Verwaltungsgerichten im Rahmen des Verfahrens nach § 9 Abs. 4 BPersVG nicht auf ihre Richtigkeit oder auch nur Plausibilität hin zu überprüfen. Vor Willkürentscheidungen ist der Jugendvertreter gleichwohl geschützt. Seine Weiterbeschäftigung ist zumutbar, wenn die Entscheidung der Dienststelle über die Verwendung freier Stellen erkennbar das Ziel verfolgte, seine Anstellung zu verhindern (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 1. November 2005 – BVerwG 6 P 3.05 – BVerwGE 124, 292 <300 ff.> [= juris, Rn. 30 ff.] und vom 12. Oktober 2009 – 6 PB 28/09 – juris, Rn. 4).
Dies ist hier indessen nicht der Fall. Denn die Antragstellerin hat über die Verwendung ihrer freien Stelle ersichtlich willkürfrei entschieden, indem sie sich sachbezogen daran orientiert hat, welcher Dienstposten nach den Kriterien der Dringlichkeit und Erforderlichkeit vorrangig zu besetzen ist. Dass dies nur vorgeschoben gewesen sein könnte und die Anmeldung zur Freigabe von Stellen für die Nachbesetzung von anderen als für die Qualifikation des Beteiligten zu 1. geeigneten Dienstposten bzw. die in Abstimmung mit dem BMVBS getroffene Entscheidung der GDWS über die Bereitstellung von Stellen tatsächlich das Ziel verfolgte, die Anstellung des Beteiligten zu 1. zu verhindern, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Auch ist die beim WSA Berlin seinerzeit existierende Praxis hinsichtlich der dauerhaften Beschäftigung sog. „Bestauslerner“ von der Antragsgegnerin im Hinblick auf die Neustrukturierung ihrer Wasser- und Schifffahrtsverwaltung nicht fortgeführt worden; eine willkürliche Benachteiligung des Beteiligten zu 1. liegt hierin nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BPersVG
§ 9 Abs. 2 BPersVG
§ 9 Abs. 4 Nr. 1 BPersVG
§ 9 Abs. 3 BPersVG
§ 9 Abs. 2 und 3 BPersVG
§ 60 Abs. 4 BPersVG
§ 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG
§ 17 Abs. 6 BHO
§ 45 Abs. 1 Satz 1 BHO
§ 9 Abs. 4 BPersVG
§ 9 Abs. 2 des Bundespersonalvertretungsgesetzes
§ 17 Abs. 5 der Bundeshaushaltsordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 148, 89
BAGE 51, 261
BVerwGE 49, 271
BVerwGE 124, 292
BVerwGE 133, 42
6 P 6/13
6 AZR 207/85
VII P 14.73
6 P 3.05
6 P 1.08
62 PV 2.05
60 PV 18.08
6 PB 2.06
6 PB 28/09