Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-05-02, Aktenzeichen II-9 UF 105/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2012:0502.II9UF105.12.00

Tenor:
1. Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 2) (Mutter) vom 2.5.2012 wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Minden vom 19.4.2012 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Beschwerde, an das Amtsgericht zurückverwiesen.
2. Der Gegenstandswert für die Beschwerde wird auf 3.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten zu 1) und 2) sind leibliche Eltern der betroffenen Kinder B und B1. Die alleinige elterliche Sorge steht der Mutter zu, die derzeit mit beiden Kindern in einem gemeinsamen Haushalt lebt. Ein weiterer Sohn der Kindesmutter aus einer anderen Beziehung lebt im Haushalt der Großeltern mütterlicherseits. Der Vater lebt mit seiner Lebenspartnerin und deren Kindern in einem anderen Haushalt zusammen. Er hat mehrere Drogentherapien absolviert, zuletzt in der Zeit vom 9.6.2011 bis zum 31.8.2011.
Die betroffenen Kinder sind nach mehreren körperlichen Auseinandersetzungen ihrer Eltern in der Zeit von Januar bis August 2011 vom Jugendamt der Stadt N in Obhut genommen worden. Seit dem Zeitpunkt ihrer Inobhutnahme bis heute haben Umgangskontakte zwischen den Kindern und dem Vater nicht mehr stattgefunden. Im Verfahren auf Entziehung der elterlichen Sorge der Mutter vor dem Amtsgericht – Familiengericht – Minden (Az.: 31 F 70/11) ist ein Gutachten der Dipl.-Psych. N2 vom 14.6.2011 eingeholt worden. In ihrem Gutachten kam die Sachverständige zu dem Ergebnis, dass Einschränkungen in der Erziehungsfähigkeit der Mutter bestehen, die unter anderem dazu führen, dass sie den Umgang der Kinder mit dem Vater vehement ablehne. Außerdem beeinflusse sie die Kinder in der Weise, dass diese selbst dem Umgang mit dem Vater ablehnend gegenüberstehen würden. Sie sei auch nicht in der Lage, ihr eigenes Erziehungsverhalten zu reflektieren und entsprechend zu ändern. Daraus erwachse eine akute Gefahr für das psychische Wohl der betroffenen gemeinsamen Kinder. Auf entsprechende Empfehlung der Sachverständigen erklärte sich die Mutter mit einem stationären Aufenthalt in einer Mutter-Kind-Einrichtung einverstanden. Zu diesem Zweck wurden die Kinder wieder an sie herausgegeben und das Verfahren auf Entziehung der elterlichen Sorge vom Familiengericht als erledigt behandelt. Im Januar 2012 brach die Mutter die Maßnahme in der Mutter-Kind-Einrichtung ab. Seitdem lebt sie mit den Kindern in ihrem Haushalt in N.
Am 24.1.2012 hat der Vater der betroffenen Kinder im vorliegenden Verfahren beantragt,
den Umgang mit den beiden betroffenen Kindern dergestalt zu regeln, dass ihm das Recht auf Umgang einmal pro Woche zugesprochen wird.
Einer Auflage des Familiengerichts zur Einreichung geeigneter Nachweise über den erfolgreichen Abschluss seiner Drogentherapie und der Einhaltung regelmäßiger Kontakte mit der Drogenberatungsstelle hat er bislang nicht Folge geleistet.
Die Mutter der betroffenen Kinder hat beantragt,
den Antrag des Vaters auf Regelung der Umgangskontakte zurückzuweisen.
Sie lehnt den Umgang des Vaters mit den Kindern – auch in begleiteter Form – nach wie vor ab und behauptet, der Vater sei in der Vergangenheit nicht nur ihr gegenüber, sondern auch gegenüber den Kindern gewalttätig geworden. Außerdem vertritt sie die Ansicht, dass er geeignete Belege für die erfolgreiche Behandlung seiner Drogensucht habe vorlegen müssen.
Das Familiengericht hat die beteiligten Eltern, die betroffenen Kinder, das Jugendamt und den Verfahrensbeistand angehört. Mit der angefochtenen Entscheidung hat es eine Umgangspflegschaft „unter Entziehung des Sorgerechts der Kindesmutter“ eingerichtet und Frau M als Umgangspflegerin bestellt. In der Begründung seiner Entscheidung führt das Familiengericht aus, dass die Voraussetzungen für die Einrichtung einer Umgangspflegschaft nach § 1684 III 3 BGB gegeben seien, da die Mutter den für die Entwicklung der betroffenen Kinder notwendigen Umgang mit dem Vater vehement ablehne und die Kinder dahingehend beeinflusse, den Umgang mit ihm ebenfalls abzulehnen. Anhaltspunkte für körperliche Übergriffe des Vaters gegen die Kinder in der Vergangenheit seien nicht vorhanden. Möglicherweise aus einem Drogenkonsum des Vaters sich ergebenden Gefahren könne durch eine Begleitung der Umgangskontakte entgegengewirkt werden.
Dagegen richtet sich die Beschwerde der Mutter der betroffenen Kinder, mit welcher sie zunächst ihren erstinstanzlich gestellten Antrag auf Abweisung des Antrags des Vaters zum Umgang wiederholt hat. Auf Hinweis des Senats vom 23.5.2012, dass eine konkrete Regelung durch das Familiengericht zum Umgang nicht erfolgt sei, hat sie ihren Antrag umgestellt.
Sie beantragt nunmehr,
den angefochtenen Beschluss des Familiengerichts aufzuheben und erklärt sich mit einer Zurückverweisung der Sache an das Familiengericht zur erneuten Entscheidung einverstanden.
Der Beschwerdegegner und Vater der betroffen Kinder hat sich auf die Ankündigung des Senats, im schriftlichen Verfahren zu entscheiden und von der Möglichkeit der Aufhebung und Zurückverweisung nach § 69 I 2 FamFG Gebrauch zu machen, nicht am Beschwerdeverfahren beteiligt.

Entscheidungsgründe:
Die gem. § 58 I FamFG statthafte und im Übrigen zulässige Beschwerde führt gem. § 69 I 2 FamFG auf Antrag der Antragstellerin zur Aufhebung und Zurückverweisung zur erneuten Entscheidung an das Amtsgericht – Familiengericht – Minden, denn das Amtsgericht hat in der Sache noch nicht über den Antrag des Vaters auf Umgang mit den gemeinsamen Kindern entschieden. Es hat lediglich eine unzulässige Teilentscheidung über die Einrichtung einer Umgangspflegschaft getroffen, die für sich alleine keinen Bestand haben kann. Eine Sachentscheidung über den Antrag des Vaters durch den Senat erscheint derzeit nicht sachdienlich.
1.
Eine Entscheidung in der Sache liegt nur dann vor, wenn sich das erstinstanzliche Gericht eine Regelung hinsichtlich des dem Verfahrensgegenstand zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses trifft (vgl. Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 17. Aufl., § 38 Rn. 4). Daran fehlt es, wenn sich das erstinstanzliche Gericht ausschließlich mit Zuständigkeitsfragen beschäftigt hat und eine Entscheidung über das dem Verfahrensgegenstand zugrundeliegende Rechtsverhältnis deswegen unterblieben ist (vgl. BT-Drucks. 16/6308, S. 208). An einer Entscheidung in der Sache fehlt es aber auch dann, wenn die Entscheidung über das dem Verfahrensgegenstand zugrundeliegende Rechtsverhältnis aus anderen Gründen unterblieben ist.
Bei einem Antrag auf Regelung des Umgangs nach § 1684 III 1 BGB ist das vom Familiengericht zu regelnde Rechtverhältnis nicht schlicht auf Bejahung oder Verneinung des Rechts auf Umgang beschränkt, denn das Recht auf Umgang selbst ergibt sich bereits aus § 1684 I BGB. Danach hat jedes Kind das Recht auf Umgang mit seinen Eltern. Damit korrespondieren das Recht und die Pflicht der Eltern, einerseits diesen Umgang auszuüben (§ 1684 I, 2. Hs BGB), andererseits ihn nicht zu behindern (§ 1684 II). Dabei handelt es sich nicht um ein durch gerichtliche Entscheidung erst zu begründendes Recht, sondern um ein originäres Elternrecht, welches unter dem Schutz des Art. 6 II 1 GG steht und durch eine familiengerichtliche Entscheidung nur eingeschränkt werden kann, wenn dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist (§ 1684 IV 1 BGB). Jede gerichtliche Entscheidung über die Umgangsbefugnis muss daher grundsätzlich eine konkrete Regelung über die Modalitäten des Umgangs enthalten. Eine Entscheidung, die den Umgang nur „dem Grunde“ nach regelt und keine Feststellungen über die Häufigkeit, die Art, die Zeit und den Ort des Umgangs enthält, genügt diesen Anforderungen nicht (vgl. BGH NJW-RR 2012,324, 325). Dieses Konkretheitsgebot gilt auch für den begleiteten Umgang, insbesondere durch einen vom Gericht bestellten Umgangspfleger, denn das Gericht darf die Regelung des Umgangs nicht einem Dritten überlassen, dem vom Gesetz keine eigene Entscheidungskompetenz zugewiesen worden ist (vgl. OLG Hamm NJW-RR 2011, 150, 152 f.; OLG Saarbrücken FamRZ 2010, 1922 f.; OLG Köln JAmt 2011, 166 f.; Palandt-Diederichsen, BGB, 71. Aufl., § 1684 Rz. 43). Zwar sind dem Umgangspfleger gem. § 1684 III 4 BGB von Gesetzes wegen weitergehende Befugnisse eingeräumt. Nach dem vom Gesetzgeber mit dieser Regelung verfolgten Zweck ist er berechtigt, bei Meinungsverschiedenheiten der Eltern über die Umgangsmodalitäten, insbesondere über den Ort des Umgangs, den Ort der Übergabe und erforderliche Nachholtermine zu entscheiden (vgl. BT-Drucks. 16/6308, S. 345). Das schließt jedoch nicht die Befugnis ein, auch über seinen Umfang, insbesondere die Häufigkeit und die Dauer der Umgangskontakte zu entscheiden. Diese Aufgabe obliegt gem. § 1684 III 1 BGB ausschließlich dem Gericht. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Sinn und Zweck der Umgangspflegschaft, die alleine der Durchsetzung der vom Gericht geregelten Umgangskontakte dient. Würde man den Aufgabenbereich des Umgangspflegers auf die Regelung des Umfangs der Umgangskontakte ausweiten, würden ihm im Ergebnis mehr Rechte zustehen, als einem alleinsorgeberechtigten Elternteil, der den Umfang der Ausübung des Umgangs des gemeinsamen Kindes mit dem anderen Elternteil nicht einseitig bestimmen kann. Außerdem wäre es in einem solchen Fall nicht möglich, den vollstreckungsrechtlichen Inhalt der vom Gericht getroffenen Umgangsregelung zu bestimmen (vgl. OLG Hamm, a. a. O.).
Aus dem Inhalt des angefochtenen Beschlusses ergibt sich zwar, dass das Familiengericht den Umgang der Kinder mit dem Vater nicht ausschließen, sondern dem Grunde nach regeln wollte. Andernfalls hätte es der Einrichtung einer Umgangspflegschaft gem. § 1684 III 3 BGB nicht bedurft. Die Ausgestaltung des Umgangs selbst nach Häufigkeit, Art, Dauer und Ort hat es jedoch vollumfänglich dem Umgangspfleger überlassen ohne selbst eine Entscheidung hierüber zu treffen. Zur Ausgestaltung des Umgangs in der beschriebenen Weise ist der Umgangspfleger jedoch nicht befugt. Das Familiengericht wird daher im weiteren Verfahren Gelegenheit erhalten müssen, eine gerichtliche Entscheidung zur konkreten Ausgestaltung des Umgangs, unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls, herbeizuführen. Ob dann – wie im angefochtenen Beschluss vorgesehen – ein Umgangspfleger zu bestellen ist, hängt von der konkreten Ausgestaltung, insbesondere nach Art und Dauer der Umgangskontakte ab.
2.
Eine Sachentscheidung durch den Senat erscheint nicht sachdienlich, weil je nach der Art der Ausgestaltung des konkreten Umgangsrechts weitere Amtsaufklärungsmaßnahmen, insbesondere zum aktuellen Drogenkonsum des Vaters, erforderlich werden können. Insoweit erscheint es zu Wahrung des Instanzenzuges angemessen, dass das ortsnähere Familiengericht die erforderlichen Feststellungen zur Aufklärung des Sachverhalts trifft. Es ist auch kein besonderes Eilbedürfnis ersichtlich, welches eine unverzügliche Entscheidung durch den Senat erfordern könnte.
Zur Klarstellung weist der Senat für das weitere Verfahren darauf hin, dass die Einrichtung einer Umgangspflegschaft nach § 1684 III 3 BGB zwar mit einer Einschränkung der elterlichen Sorge verbunden ist, aber keine Entziehung von Teilen derselben nach § 1666 BGB zum Gegenstand hat (vgl. OLG Hamm, a. a. O.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1684 IV
§ 1666 BGB
§ 1684 III 3 BGB
§ 69 I 2 FamFG
§ 58 I FamFG
§ 1684 III 1 BGB
§ 1684 I BGB
§ 1684 I, 2. Hs BGB
§ 1684 III 4 BGB
Art. 6 II 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2012,324, 325
NJW-RR 2011, 150, 152
FamRZ 2010, 1922
31 F 70/11