Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-12-09, Aktenzeichen 9 L 1365/10
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2010:1209.9L1365.10.00

Tenor:
Die Anträge werden abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die sinngemäß gestellten Anträge,
die aufschiebende Wirkung der Klage 9 K 5416/10 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 27. Oktober 2010 hinsichtlich Ziffer I.1 wiederherzustellen und bezüglich Ziffer I.3 anzuordnen,
sind zulässig, aber unbegründet.
Eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung oder zumindest eine Aufhebung der Vollziehungsanordnung wegen unzureichender Begründung des Vollzugsinteresses (vgl. § 80 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -), kommt nicht in Betracht. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung genügt mit der Begründung, eine weitere Verzögerung der Durchsetzung des Rauchverbots würde einer effektiven Gefahren- und Störungsbeseitigung im Hinblick auf das legitime gesetzgeberische Ziel der Bekämpfung der Gefahren durch das Rauchen und das Passivrauchen entgegenstehen, den Voraussetzungen des § 80 Abs. 3 VwGO.
Die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hängt von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits ab. Bei der Abwägung sind auch die Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs zu berücksichtigen. Ergibt die im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotene summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage, dass der sofort vollziehbare Verwaltungsakt rechtswidrig ist, überwiegt das private Aufschubinteresse des Antragstellers. Denn an der Vollziehung einer rechtswidrigen hoheitlichen Maßnahme kann kein öffentliches Interesse bestehen. Ist hingegen der angegriffene Bescheid rechtmäßig und besteht - für den Fall der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung - ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung, überwiegt regelmäßig das öffentliche Interesse am Bestand der sofortigen Vollziehbarkeit.
Die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 27. Oktober 2010 erweist sich bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes geboten summarischen Prüfung als rechtmäßig.
Als Ermächtigungsgrundlage für die Ordnungsverfügung hat der Antragsgegner § 14 Abs. 1 Gesetz über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden - OBG NRW - in der Fassung der Bekanntmachung vom 13. Mai 1980 (GV. NRW. S. 528), zuletzt geändert durch Gesetz vom 9. Dezember 2009 (GV. NRW. S. 765, 793) herangezogen. Danach kann die Ordnungsbehörde die zur Abwehr einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung im Einzelfall notwendigen Maßnahmen treffen. Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit droht immer dann, wenn ein Verstoß gegen Normen des objektiven Rechts vorliegt. Ob als Rechtsgrundlage der Ordnungsverfügung § 5 Gaststättengesetz vorrangig heranzuziehen wäre, braucht im vorliegenden Verfahren nicht geklärt zu werden, da beide Ermächtigungsgrundlagen den Erlass der Ordnungsverfügung decken.
Hinsichtlich Ziffer I.1. Buchst. a) der Ordnungsverfügung des Antragsgegners liegt ein Verstoß gegen § 5 Abs. 1 des Gesetzes zum Schutz von Nichtraucherinnen und Nichtrauchern in Nordrhein-Westfalen - NiSchG NRW - vom 20. Dezember 2007 (GV. NRW. S. 742), zuletzt geändert durch Gesetz vom 30. Juni 2009 (GV. NRW. S. 390), vor. Danach sind Orte, für die nach dem NiSchG NRW ein Rauchverbot besteht, deutlich sichtbar im Eingangsbereich kenntlich zu machen, in dem dort das Warnzeichen "Rauchen verboten" nach Nr. 3.1 des Anhangs II der Richtlinie 92758/EWG des Rates über Mindestvorschriften für die Sicherheits- und Gesundheitsschutzkennzeichnung am Arbeitsplatz (neunte Einzelrichtlinie im Sinne von Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG) vom 24. Juni 1992 (Abl. EG Nr. L 245 S. 23) angebracht wird.
Ziffer I.1. Buchst. b), c) und d) der Ordnungsverfügung fußt auf einer Verletzung von § 5 Abs. 2 S. 1 NiSchG NRW, nach dem der Betreiber der Gaststätte für die Einhaltung des Rauchverbots nach § 4 NiSchG NRW - Nichtraucherschutz in Gaststätten - verantwortlich ist, sowie auf § 5 Abs. 2 S. 2 NiSchG NRW, wonach der Betreiber einer Gaststätte bei Bekanntwerden eines Verstoßes gegen das Rauchverbot die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen hat, um eine Fortsetzung des Verstoßes oder einen neuen Verstoß gegen das Rauchverbot zu verhindern.
Die Voraussetzungen von § 5 Abs. 1 und Abs. 2 NiSchG NRW liegen vor, insbesondere dürfte das gesetzliche Rauchverbot nach § 4 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW für den gesamten Gaststättenbetrieb der Antragstellerin in Bottrop gelten.
Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW besteht in Gaststätten, d.h. in Schank- und Speisewirtschaften, unabhängig von der Betriebsart, Größe und Anzahl der Räume (§ 2 Nr. 7 NiSchG NRW), Rauchverbot, soweit sich die Gaststätte in einem Gebäude oder in einem sonstigen vollständig umschlossenen Raum befindet (§ 1 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW).
Vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 4. Februar 2010 - 4 B 530/09 -.
Diese Voraussetzung erfüllt die von der Antragstellerin betriebene Gaststätte auch hinsichtlich des im ersten Obergeschoss gelegenen Betriebsteils. Der Geltung des Rauchverbots im ersten Obergeschoss steht insbesondere § 1 Abs. 1 Satz 2 NiSchG NRW nicht entgegen. Diese Norm lässt eine Ausnahme vom Rauchverbot in Gaststätten zu, indem sie unter bestimmten Voraussetzungen die Einrichtung abgeschlossener Räume ermöglicht, in denen das Rauchen gestattet ist. Ein abgeschlossener Raum im Sinne dieser Vorschrift liegt nur dann vor, wenn der Raum durch Wände, Boden und Decke vollständig umschlossen ist und im Durchgang zum Nichtraucherbereich eine Tür oder eine vergleichbare Vorrichtung vorhanden ist, die nur bei Betreten oder Verlassen des Raucherzimmers geöffnet wird.
Vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 4. Februar 2010 - 4 B 530/09 -; Reich, NiSchG NRW, Kommentar, 2008, § 4 Rn. 5.
Um einen solchen abgeschlossen Raum handelt es sich bei der Betriebsfläche im ersten Obergeschoss der Gaststätte der Antragstellerin nicht. Denn der im Obergeschoss gelegene Betriebsteil ist im Verhältnis zu dem Gastraum im Untergeschoss als Galerie angelegt, so dass es eine großflächige Öffnung zwischen dem Unter- und Obergeschoss gibt, das Obergeschoss mithin kein vollständig umschlossener Raum ist.
Eine Ausnahme vom Rauchverbot ergibt sich auch nicht aus § 4 Abs. 1 Satz 4 i.V.m. § 3 Abs. 7 NiSchG NRW. Danach sind Räumlichkeiten von Vereinen und Gesellschaften vom Rauchverbot ausgenommen, deren ausschließlicher Zweck der gemeinschaftliche Konsum von Tabakwaren ist. Die Kammer braucht in diesem Zusammenhang nicht der Frage nachzugehen, unter welchen Voraussetzungen im Einzelnen dem Ausnahmecharakter der Regelung Rechnung getragen wird bzw. getragen werden kann.
Vgl. hierzu Ebert, NVwZ 2010, 26 (28 f.); Reich, NiSchG NRW, 2008, Kommentar, § 4 Rn. 11.
Nach Lage der Dinge bestehen keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass der gemeinsame Konsum von Tabakwaren in der Gaststätte der Antragstellerin der ausschließliche Zweck eines Vereins oder einer Gesellschaft i.S.d. § 3 Abs. 7 NiSchG NRW ist. Der besondere Charakter derartiger Zusammenkünfte,
vgl. hierzu LT-Drs. 14/4834 S. 21,
ist in den Räumlichkeiten der von der Antragstellerin betriebenen Gaststätte nicht gewahrt.
Nach den tatsächlichen Feststellungen des Antragsgegners, denen die Antragstellerin nicht entgegengetreten ist, gibt es - mit Ausnahme des im Eingangsbereich der Gaststätte angebrachten Schildes, ausweislich dessen es sich bei der Gaststätte um einen Raucherclub handeln soll - keine greifbaren Anhaltspunkte für Zusammenkünfte in der Gaststätte der Antragstellerin, die ausschließlich dem gemeinschaftlichen Konsum von Tabakwaren dienen. Es fehlt bereits an einer Vereins- oder Gesellschaftsorganisation im Sinne des § 3 Abs. 7 NiSchG NRW. Ein Raucherclub fußt auf einer Mitgliedschaft der Clubmitglieder in einem Verein im Sinne von §§ 21 ff. Bürgerliches Gesetzbuch - BGB - oder einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, die auf einem Gesellschaftsvertrag beruht und von ihren Gesellschaftern zur Förderung eines von ihnen gemeinsam verfolgten Zwecks eingerichtet wird,
vgl. Reich, NiSchG NRW, 2008, Kommentar, § 4, Rn. 11; Breitkopf/Stollmann, NWVBl. 2008, 125 (128); Michel/Kienzle, Das Gaststättengesetz, 13. Aufl., § 23 Rn. 3.
Die Antragstellerin hat nicht dargelegt, dass ein solcher Verein oder eine solche Gesellschaft überhaupt existiert. Sie hat weder eine Satzung noch ein sonstiges Dokument vorgelegt, aus dem sich die Zielsetzung der Einrichtung eines Raucherclubs ergibt. Überdies finden nach den unwidersprochenen Feststellungen des Antragsgegners keine Eingangskontrollen - etwa durch Vorlage von Mitgliederausweisen oder Ähnlichem - in der Gaststätte statt, die Rückschlüsse auf die vornehmliche Nutzung der Räumlichkeiten durch die Mitglieder eines Raucherclubs zuließen. Im Gegenteil räumte die Schichtleiterin der Antragstellerin auf Befragen eines Mitarbeiters des Antragsgegners anlässlich einer Kontrolle des Betriebes am 22. Oktober 2010 ein, dass gar keine Mitgliederausweise existierten. Ferner erfolgt auch kein Hinweis durch die Mitarbeiter der Antragstellerin an die Gäste, dass der Zutritt nur für Mitglieder gestattet sei. In der Gaststätte liegen zudem auch keine Antragsformulare aus, die auf die Erforderlichkeit einer Mitgliedschaft in dem fraglichen Raucherclub schließen lassen.
Schließlich spricht gegen die Einrichtung eines Raucherclubs, dass lediglich im Obergeschoss der Gaststätte geraucht wird bzw. geraucht werden darf und auch nur auf den Tischen im Obergeschoss Aschenbecher für die Gäste bereitstehen. Ist somit im Erdgeschoss das Rauchen nicht gestattet - wie dies auch auf der Hinweistafel im Eingangsbereich ausgewiesen ist -, steht der ausschließliche Tabakkonsum nicht im Vordergrund.
Nach alledem ist festzustellen, dass die Antragstellerin mit ihrem Vortrag, sie habe nunmehr einen Raucherclub eingerichtet, erkennbar den Zweck verfolgt, lediglich die Nutzung der Gaststätte in der bisher gewohnten Form unter Umgehung des nunmehr geltenden Rauchverbots zu gewährleisten.
Der Antragsgegner hat auch nicht ermessensfehlerhaft gehandelt. Er hat dem Zweck sowohl der angewandten als auch der möglichen Ermächtigungsgrundlage entsprechend gehandelt und die Ermessensgrenzen weder unter- noch überschritten (§ 114 Satz 1 VwGO).
Schließlich begegnet die Androhung des Zwangsgeldes (Ziffer I.3) keinen rechtlichen Bedenken. Sie genügt den Anforderungen des § 63 Abs. 1 Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertentscheidung folgt aus § 52 Abs. 2 i.V.m. § 53 Abs. 2 Nr. 2 Gerichtskostengesetz.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 21 ff. Bürgerliches Gesetzbuch - BGB
§ 5 Gaststättengesetz
§ 4 NiSchG
§ 80 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 5 Abs. 2 S. 1 NiSchG
§ 5 Abs. 2 S. 2 NiSchG
§ 5 Abs. 1 und Abs. 2 NiSchG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 NiSchG
§ 2 Nr. 7 NiSchG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 NiSchG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 NiSchG
§ 3 Abs. 7 NiSchG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2 Gerichtskostengesetz

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2010, 26
9 K 5416/10
4 B 530/09