Verwaltungsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-11-11, Aktenzeichen 4 K 2310/14

Tenor:
Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die … anzuweisen, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Zulassung des Antragstellers zum Freiburger Weihnachtsmarkt zu entscheiden.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller und die Antragsgegnerin je zur Hälfte.
Der Streitwert wird auf 9.000,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:
1
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Inhalt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die … anzuweisen, den Antragsteller zum Freiburger Weihnachtsmarkt zuzulassen bzw. hilfsweise unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Zulassung des Antragstellers zum Freiburger Weihnachtsmarkt zu entscheiden, ist zulässig.
2
Insbesondere ist der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet. Der Antragsteller macht einen öffentlich-rechtlichen Verschaffungs- bzw. Einwirkungsanspruch gegenüber der von der Antragsgegnerin begründeten und beherrschten ... als einer selbständigen juristischen Person des Privatrechts geltend, der inhaltlich gerichtet ist auf gesellschaftliche bzw. vertragliche Einwirkung auf die ... dahingehend, den Antragsteller zum Weihnachtsmarkt als einer öffentlichen Einrichtung zuzulassen bzw. über dessen Antrag auf Zulassung erneut zu entscheiden. Das Verfahren betrifft damit eine Streitigkeit auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts i.S.d. § 40 Abs. 1 VwGO.
3
Ferner sind die vom Antragsteller gestellten Anträge, die auf ein schlichthoheitliches Handeln der Antragsgegnerin zielen, gemäß § 123 VwGO statthaft. Dies gilt auch für den mit dem Hilfsantrag geltend gemachten Anspruch auf Neubescheidung, dem der materielle Anspruch des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung zugrunde liegt; hierbei handelt es sich um einen im Wege einer einstweiligen Anordnung sicherbaren Anspruch (VG Münster, Beschluss vom 23.09.2014 - 9 L 617/14 -, juris; VG Gießen, Beschluss vom 03.12.2013 - 8 L 3012/13.GI -, juris; VG Aachen, Beschluss vom 01.12.2006 - 6 L 628/06 -, juris; VG Lüneburg, Beschluss vom 07.07.2004 - 1 B 49/04 -, juris; jew. m.w.N.; a.A. Bayer. VGH, Beschluss vom 03.06.2002 - 7 CE 02.637 -, juris, m.w.N.). B.
Ferner sind die vom Antragsteller gestellten Anträge, die auf ein schlichthoheitliches Handeln der Antragsgegnerin zielen, gemäß § 123 VwGO statthaft. Dies gilt auch für den mit dem Hilfsantrag geltend gemachten Anspruch auf Neubescheidung, dem der materielle Anspruch des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung zugrunde liegt; hierbei handelt es sich um einen im Wege einer einstweiligen Anordnung sicherbaren Anspruch (VG Münster, Beschluss vom 23.09.2014 - 9 L 617/14 -, juris; VG Gießen, Beschluss vom 03.12.2013 - 8 L 3012/13.GI -, juris; VG Aachen, Beschluss vom 01.12.2006 - 6 L 628/06 -, juris; VG Lüneburg, Beschluss vom 07.07.2004 - 1 B 49/04 -, juris; jew. m.w.N.; a.A. Bayer. VGH, Beschluss vom 03.06.2002 - 7 CE 02.637 -, juris, m.w.N.).

Entscheidungsgründe:
4
Die Anträge des Antragstellers haben jedoch nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
5
Nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Erlass einer solchen Anordnung setzt voraus, dass der zugrunde liegende materielle Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) glaubhaft gemacht sind (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
6
Der erforderliche Anordnungsgrund liegt angesichts des am 24.11.2014 beginnenden Weihnachtsmarktes sowohl hinsichtlich des Haupt- als auch hinsichtlich des Hilfsantrags vor. Denn mit einer abschließenden gerichtlichen Entscheidung über das in der Sache geltend gemachte Begehren im Hauptsacheverfahren ist bis zu diesem Zeitpunkt nicht zu rechnen. Im Hinblick auf die wirtschaftlichen Nachteile, die beim Antragsteller im Falle einer rechtswidrigen Verweigerung der Zulassung entstünden, ist im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG vom Vorliegen eines Anordnungsgrundes ohne Weiteres auszugehen.
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Allerdings ist das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs nur im Hinblick auf den Hilfsantrag glaubhaft gemacht.
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Wird - wie hier - eine die Entscheidung in der Hauptsache faktisch vorwegnehmende einstweilige Anordnung erstrebt, setzt der Erlass der einstweiligen Anordnung voraus, dass das Begehren schon aufgrund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten auch bei Anlegung eines strengen Maßstabes erkennbar Aussicht auf Erfolg hat und die sonst zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar und im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären, folglich eine die Hauptsache vorwegnehmende Entscheidung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG schlechterdings notwendig ist (vgl. nur Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl., § 123 Rn. 14, m.w.N.). I.
Wird - wie hier - eine die Entscheidung in der Hauptsache faktisch vorwegnehmende einstweilige Anordnung erstrebt, setzt der Erlass der einstweiligen Anordnung voraus, dass das Begehren schon aufgrund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten auch bei Anlegung eines strengen Maßstabes erkennbar Aussicht auf Erfolg hat und die sonst zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar und im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären, folglich eine die Hauptsache vorwegnehmende Entscheidung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG schlechterdings notwendig ist (vgl. nur Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl., § 123 Rn. 14, m.w.N.).
I.
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Dies ist im Hinblick auf den Hauptantrag des Antragstellers - die ... anzuweisen, den Antragsteller zum Freiburger Weihnachtsmarkt zuzulassen - nicht der Fall. Denn die von der ... getroffene Auswahlentscheidung ist zwar nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage rechtlich fehlerhaft. Ein mittels einstweiliger Anordnung zu sichernder Anspruch gegen die Antragsgegnerin, auf die ... dahingehend einzuwirken, den Antragsteller zum Weihnachtsmarkt zuzulassen, besteht jedoch mangels Ermessensreduzierung auf Null nicht.
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1. Der Freiburger Weihnachtsmarkt ist unbestritten eine nach § 69 GewO festgesetzte Veranstaltung sowie eine öffentliche Einrichtung der Stadt Freiburg im Sinne von § 10 Abs. 2 GemO (vgl. Nr. 1 der Richtlinien über den Weihnachtsmarkt in der Stadt Freiburg i.d.F. vom 14.05.2013 - künftig Weihnachtsmarkt-RL). Jedermann ist daher nach Maßgabe der für alle geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt (§ 70 Abs. 1 GewO); es besteht mithin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme. Dieser Anspruch wird jedoch beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO. Danach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (VGH Bad.-Württ., Urteile vom 01.10.2009 - 6 S 99/09 - und vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, jew. juris, jew. m.w.N.). Als Beispiel für sachlich gerechtfertigte Gründe nennt die Vorschrift den häufigen Fall, dass der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht („Platzmangel“). Liegt Platzmangel vor, muss der Veranstalter eine Auswahl unter den konkret vorhandenen Bewerbern treffen, wobei ihm, wie sich aus dem Wortlaut des § 70 Abs. 3 GewO ergibt, ein Ermessensspielraum zusteht, der insbesondere die Festlegung der Auswahlkriterien bei einem Bewerberüberhang sowie die Gewichtung zwischen mehreren Kriterien einschließt. Der Zulassungsanspruch des § 70 Abs. 1 GewO wandelt sich in diesem Fall um in einen Anspruch auf bloße Teilhabe im Verfahren um die Vergabe der vorhandenen Plätze. Dies bedeutet, dass sich die gerichtliche Nachprüfung der jeweiligen Auswahlentscheidung darauf beschränken muss, ob ein Fall des das Ermessen eröffnenden § 70 Abs. 3 GewO - insbesondere Platzmangel - vorliegt, und falls ja, ob der Veranstalter in seiner ablehnenden Entscheidung von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus „sachlichen Gründen“ erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen zählt. Ist dies der Fall, ist es nicht Aufgabe der Gerichte, ihr Ermessen an die Stelle der Entscheidung des Veranstalters zu setzen und eigenständig zu entscheiden, welcher von mehreren vertretbaren Lösungen denn nun der Vorzug zu geben sei (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteile vom 01.10.2009 und vom 27.02.2006, jew. a.a.O.).
11
2. Der Antragsteller hat ferner grundsätzlich gegen die Antragsgegnerin einen Einwirkungs- bzw. Verschaffungsanspruch im Hinblick auf den von der ... organisierten und durchgeführten Weihnachtsmarkt (vgl. zum Einwirkungs- bzw. Verschaffungsanspruch VGH Bad.-Württ., Urteil vom 19.05.2003 - 1 S 1449/01 -, juris; VG Stuttgart, Beschluss vom 13.10.2008 - 7 K 3583/08 -, juris; OVG Hamburg, Urteil vom 25.02.2014 - 3 Bf 338/09 -, juris; Windoffer, GewArch 2013, 265). Dahinstehen kann in diesem Zusammenhang, ob es der Antragsgegnerin rechtlich möglich gewesen wäre, die Durchführung des Freiburger Weihnachtsmarktes materiell zu privatisieren und sich damit aus der Aufgabenerfüllung vollständig zurückzuziehen (dies ablehnend bei einem „bedeutsamen“ Weihnachtsmarkt: BVerwG, Urteil vom 27.05.2009 - 8 C 10/08 -, juris). Denn vorliegend besitzt die Antragsgegnerin bereits gesellschaftsrechtliche Einwirkungs- und Kontrollmöglichkeiten auf die …, bei der es sich um ein Unternehmen der Antragsgegnerin handelt, deren Gesellschafter die Antragsgegnerin ist. Ferner ist die Antragsgegnerin auch durch § 1 Abs. 4 des mit der ... abgeschlossenen Vertrags „zur Übertragung der Veranstaltung von Messen und Märkten“ in seiner ab dem 01.01.2001 geltenden Fassung explizit berechtigt, der Gesellschaft bei berechtigtem Interesse und damit „insbesondere in gewerberechtlicher Hinsicht und zur Sicherstellung der Einhaltung der vom Gemeinderat beschlossenen Richtlinien“ Weisungen zu erteilen. Die Durchführung des Weihnachtsmarktes wurde folglich lediglich formell, nicht aber auch materiell privatisiert (vgl. zu dieser Unterscheidung Windoffer, GewArch 2013, 265, m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 27.05.2009, a.a.O.). Folgerichtig gehen alle Beteiligten übereinstimmend davon aus, dass die Antragsgegnerin Einwirkungsbefugnisse gegenüber der von ihr beherrschten und weisungsabhängigen ... hat. Die Kammer hat gegen eine derartige formelle Privatisierung des Weihnachtsmarktes jedenfalls im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens auch insoweit keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken, als vorliegend nicht nur die vorbereitende Auswahl, sondern auch die konkrete Entscheidung über die Zulassung in der Hand der ... liegen; die Kammer unterstellt dabei, dass die Antragsgegnerin ihre aus dem Charakter des Weihnachtsmarktes als öffentlicher Einrichtung und Spezialmarkt resultierende Letztverantwortung ernst nimmt und sich bereits während des Bewerbungsverfahrens einen hinreichenden Überblick über den Auswahlprozess verschafft, um erforderlichenfalls ihre gesellschafts- und vertragsrechtlichen Einwirkungs- und Weisungsbefugnisse im Sinne rechtmäßiger Auswahlentscheidungen wahrzunehmen.
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3. Ein mit dem Hauptantrag geltend gemachter Einwirkungsanspruch des Antragstellers, gerichtet auf unmittelbare Zulassung zum Weihnachtsmarkt, setzte nach dem eben Gesagten voraus, dass nach der im Rahmen vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen summarischen Prüfung entweder hinreichend Platz für einen Stand des Antragstellers - und somit kein Platzmangel - vorläge (s.u. 3.1) oder aber dass sich das im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO bestehende Auswahlermessen der Antragsgegnerin zugunsten des Antragstellers auf Null verdichtet hätte (s.u. 3.2). Beides ist jedoch nicht der Fall.
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3.1 Die ... ist nach vorläufiger Prüfung zurecht davon ausgegangen, dass im Hinblick auf den Weihnachtsmarkt 2014 Platzmangel im Sinne von § 70 Abs. 3 GewO besteht, so dass sich der grundsätzliche dem Antragsteller zustehende Zulassungsanspruch des § 70 Abs. 1 GewO umwandelt in einen Anspruch auf bloße Teilhabe am Verfahren um die Vergabe der vorhandenen Plätze.
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Nach Angaben der Antragsgegnerin hat die ... wie in den zurückliegenden Jahren auch für das Jahr 2014 drei Stände für das gemischte Sortiment „Imbiss/Glühwein“ vorgesehen. In diesem Segment, in dem sich auch der Antragsteller beworben hat, lagen 11 Bewerbungen und damit mehr Bewerber als Plätze vor; dies gilt auch für die von der ... gebildete Unterkategorie „Glühwein / Punsch / Striebele / Nonnenseufzer“, in der letztlich zwei (vollständige und berücksichtigungsfähige) Bewerbungen für einen Platz vorlagen, so dass es einer Auswahlentscheidung bedurfte.
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Der Antragsteller greift insoweit die Bildung von „Angebotssegmenten“ (hier Striebele, Pommes und Spätzle) mit jeweiligen Höchstzahlen an, da diese nicht in Weihnachtsmarkt-Richtlinien vorgesehen seien. Ferner sei die Bildung von Untergruppen intransparent, unvorhersehbar und nicht nachvollziehbar erfolgt.
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3.1.1 Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass dem Veranstalter eines Marktes für die Konzeption des Marktes ein weiter und gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Gestaltungsspielraum eingeräumt ist; dies gilt insbesondere für die räumliche Ausdehnung und Aufteilung des Marktes, die Belegungsdichte und das gewünschte Gesamtbild des Marktes (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 01.10.2009, a.a.O., m.w.N.; Bayer. VGH, Beschluss vom 20.07.2011 - 22 ZB 10.1135 -, juris; VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1031/12 -, juris). Von der Ausgestaltungsbefugnis umfasst ist unter anderem die Befugnis, die Art der zuzulassenden Betriebe (Branchen, Sparten) zu bestimmen und gleichzeitig zur Vermeidung eines einförmigen Erscheinungsbildes und im Interesse der Ausgewogenheit und Vielseitigkeit des Gesamtangebotes und der verschiedenen Sparten Geschäfte der Zahl nach zu begrenzen (vgl. VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1215/12 -, juris; VG Ansbach, Beschluss vom 24.09.2012 - AN 4 K 12.01577 -, juris; VG Würzburg, Urteil vom 08.06.2011 - W 6 K 10.706 - und Beschluss vom 24.05.2011 - W 6 E 11.302 -, jew. juris; VG Karlsruhe, Urteil vom 07.04.2005 - 2 K 328/05 -, juris; Gieseler, GewArch 2013, 151; Braun, NVwZ 2009, 747). Vor diesem Hintergrund sind die Entscheidungen der ... zu sehen, die auf die Warengruppe 3.2.1 entfallende Stände zahlenmäßig gegenüber den anderen Warengruppen eng zu beschränken und innerhalb der Warengruppe 3.2.1 Unterkategorien / Angebotssegmente zu bilden und hier ebenfalls Höchstzahlen vorzusehen:
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Die Entscheidung der ..., für die Warengruppe 3.2.1 („Speisen an Imbissständen, alkoholfreie und weihnachtsmarkttypische Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle, Fleisch- und Wurstwaren“) insgesamt (nur) 25 Stände von insgesamt 120 Ständen vorzusehen, ist vor dem Hintergrund der von der Antragsgegnerin ausführlich geschilderten Konzeption des Freiburger Weihnachtsmarktes zu sehen, dessen ganztägige Attraktivität zuvörderst auf den Kunsthandwerkerständen beruhe, und begegnet insoweit keinerlei rechtlichen Bedenken; auch der Antragsteller hat nicht substantiiert begründet, inwieweit sich die von der … entwickelte Konzeption außerhalb des ihr zustehenden weiten Gestaltungsspielraums bewegen sollte.
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Das Vorgehen der ..., innerhalb der Warengruppe Nr. 3.2.1 Weihnachtsmarkt-RL drei Gruppen (reiner Glühweinausschank, reine Imbissstände sowie „gemischtes Angebot Imbiss/Glühwein“) zu bilden, letzterer Gruppe 3 Standplätze zuzuweisen und in dieser Gruppe wiederum drei Unterkategorien - genannt „Angebotssegmente“ -, darunter die Unterkategorie „Glühwein / Punsch / Striebele / Nonnenseufzer“, mit jeweils einem Standplatz zu bilden, wird von der Antragsgegnerin mit dem Ziel begründet, eine ausgewogene und für das Publikum interessante und ansprechende Mischung der unterschiedlichen Angebote zu erreichen. Dafür, dass dieses Vorgehen, insbesondere die Bildung eines Angebotssegments „Glühwein / Punsch / Striebele / Nonnenseufzer“, von dem weiten Gestaltungsspielraum des ... nicht umfasst sein, etwa auf sachfremden Motiven beruhen könnte, gibt es keinerlei Anhaltspunkte; solche werden auch vom Antragsteller nicht vorgetragen.
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3.1.2 Der Antragsteller macht allerdings geltend, ein solches Vorgehen verstoße gegen die Weihnachtsmarktrichtlinie, welche Angebotssegmente nicht kenne. Abgesehen davon, dass sich der einzelne Bewerber im Rahmen des Auswahlverfahrens nicht unmittelbar auf die Richtlinie, sondern nur im Rahmen des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf eine durch die Richtlinie begründete Selbstbindung der Verwaltung berufen kann, dürfte diese Auffassung auch der Sache nach nicht richtig sein. Denn der Wortlaut von Nr. 3.3 Weihnachtsmarkt-RL lautet wie folgt [Hervorhebungen durch die Kammer]: „Die Höchstzahl der Stände für jede unter Nr. 3.2 genannte Warengruppe sowie die Warenarten innerhalb der Gruppen werden von der ... festgelegt, um die Ausgewogenheit und Vielfalt unter bestmöglicher Nutzung der beschränkten Platzverhältnisse zu wahren.“ Auch wenn in der Tat der Begriff des „Angebotssegments“ im Text der Richtlinie nicht auftaucht, ist in Nr. 3.3 Weihnachtsmarkt-RL eindeutig vorausgesetzt, dass es innerhalb der Gruppen - so auch der Gruppe Nr. 3.2.1 - jeweils einzelne „Warenarten“ mit einer ihnen zugeordneten Zahl an Standplätzen gibt.
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Auch soweit der Antragsteller geltend macht, die Bildung von Unterkategorien erfolge in Abweichung von einer früheren Praxis, ist dem die Antragsgegnerin entgegengetreten und hat insoweit in einem für das vorläufige Rechtsschutzverfahren ausreichenden Umfang ausgeführt, dass auch bereits in den Vorjahren, vergleichbar mit dem diesjährigen Vorgehen, die eingehenden Bewerbungen durch die ... gesichtet und daraufhin Unterkategorien gebildet worden seien, um eine bestmögliche Ausgewogenheit des Angebotes zu erreichen.
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3.1.3 Ferner rügt der Antragsteller, das durchgeführte Verfahren mit der Bildung von Untergruppen sei nicht vorhersehbar und intransparent gewesen.
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Richtig ist insoweit, dass die mit dem Auswahlverfahren und der Auswahlentscheidung verbundene erhebliche Grundrechtsrelevanz für die sich bewerbenden Anbieter, die nur begrenzte gerichtliche Kontrolle im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO und die Notwendigkeit der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG ein transparentes Verfahren erforderlich machen (Nieders. OVG, Beschluss vom 09.09.2013 - 7 ME 56/13 -, juris; VG Ansbach, Urteil vom 26.08.2014 - AN 4 K 14.00386 -, juris; VG Oldenburg, Beschluss vom 17.06.2013 - 12 B 2119/13 -, juris; VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1215/12 -, juris). Allerdings dürfen die diesbezüglichen Anforderungen nicht überspannt werden. Zwar dürfte es geboten sein, das Vergabeverfahren und die Auswahlkriterien für Standplätze und ihr Verhältnis zueinander in ihren wesentlichen Grundsätzen in gemeindlichen Richtlinien und damit im Vorfeld der Entscheidung nach außen sichtbar zu regeln, um eine einheitliche Anwendung gegenüber sämtlichen Bewerbern nachvollziehbar und damit auch im Hinblick auf die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes justiziabel zu machen (VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1215/12 -, juris; VG Oldenburg, Beschluss vom 03.09.2003 - 12 B 1761/03 -, juris; OVG Nieders., Urteil vom 16.06.2005 - 7 LC 201/03 -, juris und Beschluss vom 17.11.2009 - 7 ME 116/09 -, juris; Gieseler, GewArch 2013, 151; speziell zum Erfordernis des Erlasses entsprechender Richtlinien durch den Gemeinderat: Landmann/Rohmer, GewO, Stand 2014, § 70 Rn. 11, 24; Braun, NVwZ 2009, 747; VG Oldenburg, Beschluss vom 03.09.2003 - 12 B 1761/03 -, juris; VG Chemnitz, Urteil vom 28.06.1995 - 4 K 2345/94 -, LKV 1996, 301; VG Neustadt, Urteil vom 23.05.2003 - 7 K 1661/02.NW, GewArch 2003, 339). Dies heißt jedoch nicht, dass die Plankonzeption und daraus folgend die Auswahlkriterien bereits bis ins Detail im Voraus feststehen müssten.
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Bei einer - dem Charakter als Eilverfahren geschuldeten - nur vorläufigen Prüfung der Weihnachtsmarkt-Richtlinien haben sich für die Kammer keine durchgreifenden Bedenken an der Rechtmäßigkeit der Weihnachtsmarkt-Richtlinien unter dem Gesichtspunkt der erforderlichen Transparenz im Hinblick auf die Bildung von Untergruppen gegeben. Denn, wie bereits gezeigt, ergibt sich aus Nr. 3.3 Weihnachtsmarkt-RL mit hinreichender Deutlichkeit, dass im Vorfeld der konkreten Auswahlentscheidung durch die ... die Einteilung in Warengruppen - diese sind in Nr. 3.2 genannt - sowie in Warenarten innerhalb der Gruppen erfolgt und jeweils eine Höchstzahl an Ständen festgesetzt wird. Die Bewerbung erfolgt für jeweils eine Warenart gemäß Nr. 3.2 (Nr. 3.6 Weihnachtsmarkt-RL). Richtig ist, dass die Untergruppen der einzelnen Warengruppen in der Richtlinie nicht im Einzelnen aufgeführt sind und es damit dem Antragsteller nicht möglich war, sich im Vorfeld auf eine konkrete Untergruppe zu bewerben. Eine derartige abstrakte Auflistung der zu bildenden Unterkategorien sowie deren Standzahl erhöhte zwar tatsächlich die Transparenz, wäre jedoch im Hinblick auf den offenen und damit wechselnden Bewerberkreis und das Bestreben der Antragsgegnerin nach Ausgewogenheit und Vielfalt wenig praktikabel; denn wie sie überzeugend ausgeführt hat, können eine Gruppenbildung und die Zuordnung der Zahl an Standplätzen etwa innerhalb der Kategorie Nr. 3.2.1 sinnvollerweise in jedem Jahr erst nach Abschluss der Bewerbungsfrist erfolgen, wenn klar ist, für welche unterschiedlichen Speisen und Getränke, ggf. in welcher Kombination, es überhaupt Angebote gibt und wie hoch deren konkreter Platzbedarf ist. Diese Feingliederung entzieht sich einer vorherigen abstrakten Festlegung (vgl. dazu auch VGH Bad.-Württ., Urteil vom 01.10.2009 - 6 S 99/09 -, juris; VG Düsseldorf, Urteil vom 22.01.2008 - 3 K 2263/07 -, juris; Bayer. VGH, Beschluss vom 25.07.2011 - 22 CE 11.1414 -, juris). Selbst wenn es zutreffen sollte, dass, wie der Antragsteller vermutet, die Bildung von Untergruppen und die Zuordnung der Anzahl der Plätze erst nach Sichtung der Angebote erfolge, um es auszuschließen, einem einzelnen, jedoch unattraktiven Bewerber einer Unterkategorie einen Standplatz zuweisen zu müssen, während hoch attraktive Bewerber eines anderen Segments aufgrund der zugewiesenen Platzzahl nicht berücksichtigt werden könnten, wäre ein derartiges Vorgehen vom weiten Gestaltungsspielraum der ..., getragen vom Bestreben nach höchstmöglicher Attraktivität, Ausgewogenheit und Vielfalt, gedeckt und jedenfalls nicht willkürlich.
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Stand die konkrete Bildung von (Unter-)Gruppen durch die ... voraussichtlich im Einklang mit verfassungsrechtlichen wie einfachgesetzlichen Vorgaben, folgt hieraus, dass ein Fall des § 70 Abs. 3 GewO - Platzmangel - vorlag, denn für die Unterkategorie „Glühwein / Punsch / Striebele / Nonnenseufzer“, der ein Standplatz zugeordnet war, gab es neben dem Antragsteller mit B einen weiteren Antragsteller, der die formalen Bewerbungsvoraussetzungen vollumfänglich erfüllt hat. Daher hat der Antragsteller keinen unmittelbar aus § 70 Abs. 1 GewO resultierenden Anspruch auf Zulassung zum Weihnachtsmarkt; vielmehr musste die ... als Veranstalterin hinsichtlich dieses Standplatzes gemäß § 70 Abs. 3 GewO eine Auswahlentscheidung unter den beiden konkret vorhandenen Bewerbern treffen.
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3.2 Wie sich aus dem Wortlaut des § 70 Abs. 3 GewO ergibt, steht dem Veranstalter bei der Auswahlentscheidung ein Ermessensspielraum zu, der insbesondere die Festlegung der Auswahlkriterien bei einem Bewerberüberhang sowie die Gewichtung zwischen mehreren Kriterien einschließt (OVG Nieders., Urteil vom 16.05.2012 - 7 LB 52/11 -, juris; Sächs. OVG, Beschluss vom 26.11.2013 - 3 B 494/13 -, juris; VG Ansbach, Urteil vom 26.08.2014 - AN 4 K 14.000386 -, juris). Dies bedeutet, dass sich die gerichtliche Nachprüfung der jeweiligen Auswahlentscheidung im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO darauf beschränken muss, ob der Veranstalter in seiner ablehnenden Entscheidung von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus „sachlichen Gründen“ erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen zählt.
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Der Antragsteller hätte mit Blick auf den der ... einzuräumenden Ermessensspielraum folglich nur dann einen durch vorläufige Anordnung sicherbaren unmittelbaren Anspruch auf Zulassung zum Weihnachtsmarkt, wenn nicht nur die ... ihr Ermessen bei der zulasten des Antragstellers getroffenen Auswahlentscheidung fehlerhaft ausgeübt hätte (dazu unter 3.2.1), sondern sich darüber hinaus das in § 70 Abs. 3 GewO normierte Ermessen zugunsten des Antragstellers auf Null reduziert hätte (dazu unter 3.2.2). Letzteres aber ist nicht der Fall.
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3.2.1 Grundsätzlich steht es in dem gerichtlich nur beschränkt nachprüfbaren Ermessen des Veranstalters, nach welchem System er die nach § 70 Abs. 3 GewO erforderliche Auswahlentscheidung zwischen mehreren Bewerbern trifft. Allerdings spricht auch insoweit im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG Vieles dafür, dass bereits im Vorfeld, etwa durch gemeindliche Richtlinien, geklärt sein muss, anhand welcher Kriterien - v.a. Attraktivität, „bekannt und bewährt“ oder Losentscheid - die Auswahlentscheidung erfolgt und in welchem Verhältnis diese Kriterien zueinander stehen.
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3.2.1.1 Vorliegend bestehen hinreichend konkrete, die Ermessensausübung steuernde Regelungen in den Weihnachtsmarkt-Richtlinien. Gemäß Nr. 5.3.1 erfolgt die Auswahl in erster Linie unter den Aspekten der Attraktivität des Weihnachtsmarktes und dessen Ausgewogenheit in der Besetzung der einzelnen Geschäftssparten unter bestmöglicher Ausnutzung der Platzverhältnisse; ergänzend sind die persönliche Zuverlässigkeit des Bewerbers, die Gewährleistung von Sicherheit und Ordnung und der reibungslose Veranstaltungsablauf zu berücksichtigen. Als besondere Ausprägung der Attraktivität ist Nr. 5.3.2 anzusehen, wonach Geschäfte, von denen angenommen wird, dass sie wegen ihrer Art, Ausstattung oder Betriebsweise eine besondere Anziehungskraft auf die Besucher ausüben - die, mit anderen Worten, besonders attraktiv sind (vgl. zu einer ähnlichen Formulierung VGH Bad.-Württ., Urteil vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, juris) -, bevorzugt Platz erhalten können. Ergeben sich nach den Maßstäben der Attraktivität und den sachlichen Kriterien keine Unterschiede, entscheidet das Los (Nr. 5.3.3). Schließlich können Geschäfte mit sehr hohem Anschlusswert oder überdurchschnittlichem Energie- oder Platzbedarf unbeschadet der genannten Kriterien abgelehnt werden (Nr. 5.3.4). Vorrangiges Kriterium ist damit das der Attraktivität.
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Die Anwendung des Kriteriums der Attraktivität als Auswahlmaßstab für die Zulassung zu Weihnachtsmärkten in Fällen nicht ausreichender Kapazität begegnet ungeachtet der damit notwendigerweise verbundenen - ihrerseits wiederum einen Beurteilungsspielraum bedingenden - Wertungsentscheidung des Marktveranstalters keinen prinzipiellen Bedenken, sondern wird im Gegenteil dem Grundsatz der Marktfreiheit im besonderen Maße gerecht, da es keinen Bewerber von vornherein ausschließt, sondern jedem im Rahmen eines durch ihn zu beeinflussenden Faktors - der Steigerung der Anziehungskraft seines Geschäfts - eine gesicherte Zulassungschance eröffnet (Nieders. OVG, Urteil vom 16.05.2012 - 7 LB 52/11 -, juris; OVG RP, Beschluss vom 22.12.2000 - 11 11462/99 -, juris; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, juris; sächs. OVG, Beschluss vom 26.11.2013 - 3 B 494/13 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 27.05.1993 - 4 A 2800/92 -, GewArch 1994, 25; VG Hannover, Urteil vom 09.12.2008 - 11 A 1537/07 -, juris).
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Auch das Vorgehen bei gleich attraktiven und auch im Übrigen anhand der Kriterien der Nr. 5.3.1 als gleichwertig anzusehenden Bewerbungen ist in Nr. 5.3.3 eindeutig im Sinne eines Losentscheids entschieden; gegen die Vergabe durch Losentscheid bestehen ebenfalls keine rechtlichen Bedenken (OVG Nieders., Urteil vom 16.06.2005 - 7 LC 201/03 -, juris; BVerwG, Beschluss vom 04.10.2005 - 6 B 63/05 -, juris).
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Insgesamt ermöglicht mithin die Weihnachtsmarkt-Richtlinie der ... die Feststellung der abstrakten, vorab festgelegten Erwägungen, nach denen über die Zulassung der Bewerber zum Weihnachtsmarkt entschieden wird; nach vorläufiger Prüfung genügen die hier maßgeblichen Teile der Weihnachtsmarkt-Richtlinien voraussichtlich den verfassungs- und einfachrechtlichen Anforderungen.
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3.2.1.2 Die konkrete Anwendung der in den Weihnachtsmarkt-Richtlinien vorgegebenen Kriterien im Falle des Antragstellers und seines Mitbewerbers begegnet dagegen aller Voraussicht nach rechtlichen Bedenken. Ob die getroffene Auswahlentscheidung den vom Veranstalter selbst aufgestellten Anforderungen im Einzelfall gerecht wird, unterliegt der gerichtlichen Nachprüfung (vgl. Bayer. VGH Urteil vom 15.03.2004 - 22 B 03.1362 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 27.05.1993 - 4 A 2800/92 -, juris; Gieseler, GewArch 2013, 151).
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Die ... begründet ihre ablehnende Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers damit, dass das Angebot des Antragstellers sich gegenüber dem Angebot von B als das weniger attraktive dargestellt habe. Sie hat sich damit an dem von Nr. 5.3.1 vorgegebenen primären Auswahlkriterium orientiert.
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Insbesondere im Hinblick auf die Festlegung des die Attraktivität bildenden Maßstabs ist dem Veranstalter ein weiter Konkretisierungs- und Beurteilungsspielraum zuzubilligen. Denn die Beurteilung der Attraktivität ist notwendigerweise mit subjektiven Vorstellungen und Wertentscheidungen verbunden; sie ist letztlich das Ergebnis höchstpersönlicher Wertungen. Das Gericht könnte nur seine eigenen - nicht notwendig richtigeren - Einschätzungen an die Stelle derjenigen des Veranstalters setzen. Dass die Feststellung solcher Unterschiede letztlich auf subjektiven Wertungen von Mitarbeitern des Veranstalters beruht, ist unvermeidlich und führt nicht zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung (Bayer. VGH, Urteil vom 11.11.2013 - 4 B 13.1135 -, juris; VG Ansbach, Beschluss vom 24.09.2012 - AN 4 K 12.01577 -, juris; VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1031/12 -, juris; VG Mainz, Urteil vom 16.02.2009 - 6 K 560/08.MZ -, juris). Allerdings ist das dem Veranstalter zustehende Verteilungsermessen nicht unbegrenzt. Die Auswahlentscheidung muss vielmehr auf einem zutreffend ermittelten Sachverhalt beruhen; einschlägige Verfahrensregeln sowie allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe müssen beachtet werden. Die Kriterien, von denen sich der Veranstalter bei Ausübung seiner Ausschlussbefugnis nach § 70 Abs. 3 GewO leiten lässt, dürfen keinen diskriminierenden Charakter haben und nicht sachwidrig sein, sie müssen hinreichend transparent und nachvollziehbar sein (Nieders. OVG, Beschluss vom 17.11.2009 - 7 ME 116/09 -, juris und Urteil vom 16.05.2012 - 7 LB 52/11 -, juris; Bayer. VGH, Urteil vom 11.11.2013 - 4 B 13.1135 -, juris; VG Bremen, Beschluss vom 02.10.2012 - 5 V 1031/12 -, juris; VG Ansbach, Urteil vom 26.08.2014 - AN 4 K 000386 -, juris). Das gilt sowohl nur für die Kriterien, von denen sich die Behörde bei ihrer Auswahlentscheidung leiten lässt, als auch auch für den konkreten Auswahlvorgang selbst (vgl. Bayer. VGH, Beschluss vom 12.08.2013 - 22 CE 13.970 -, juris).
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Die ... hat für die Entscheidung über die Vergabe des einen Standplatzes für das Angebotssegment Glühwein/Striebele ausdifferenzierte Bewertungskriterien entwickelt und die Bewerbung u.a. des Antragstellers und des Konkurrenten B anhand dieser Bewertungskriterien durch Vergabe von Punkten auf einer Skala, die eine Bewertung von zwischen einem und sechs Punkten vorsieht, wie folgt bewertet:
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Danach schnitt der Antragsteller in den Bereichen Attraktivität des Standes, technische Ausstattung sowie Höhe der Investitionskosten um jeweils einen Punkt schlechter ab als der letztlich ausgewählte Bewerber B (zwei statt drei Punkte), während beide Bewerber in den anderen fünf Bereichen mit jeweils drei Punkten gleich bewertet wurden.
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Zunächst begegnet es aus Sicht der Kammer keinen rechtlichen Bedenken, dass die ... zur Ausfüllung der in Nr. 5.3.1 Weihnachtsmarkt-RL genannten, für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Aspekten - hier dem primären Aspekt der Attraktivität sowie den ferner zu berücksichtigenden Aspekten der persönlichen Zuverlässigkeit sowie der Gewährleistung von Sicherheit und Ordnung / eines reibungslosen Veranstaltungsablaufs - eine Matrix mit konkreten Bewertungskriterien entwickelt und diese mit unterschiedlichen Prozentzahlen gewichtet hat. Das hier gewählte Vorgehen einer Konkretisierung und Ausdifferenzierung des Merkmals der Attraktivität, verbunden mit einer Gewichtung der verschiedenen Kriterien, ist grundsätzlich vom weiten Gestaltungsspielraum des Veranstalters umfasst; dies gilt sowohl für die Auswahl der konkreten Bewertungskriterien als auch für deren Gewichtung. Gerade weil das Bemühen um besondere Objektivierung und Differenzierung die letztlich getroffene Auswahlentscheidung in besonderem Maße einer rationalen und zugleich nachprüfbaren Handhabung zugänglich macht, entspricht ein derartiges Vorgehen entgegen der Auffassung des Antragstellers grundsätzlich den an eine Auswahlentscheidung zu stellenden verfassungs- wie einfachrechtlichen Anforderungen (VGH Bad.-Württ., Urteil vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, juris; Bayer. VGH, Beschluss vom 20.07.2011 - 22 ZB 10.1135 -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 02.07.2010 - 4 B 643/10 -, juris; VG Oldenburg, Urteil vom 04.07.2013 - 12 A 4677/13 -, juris).
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Dass die ... für ihre Auswahlentscheidung einen Katalog von acht Kriterien entwickelt und diese mit Prozentzahlen von 6% bis 20% gewichtet hat, ist daher grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn auch der Umstand, dass alle fünf Bewerber bei allen acht Kriterien ausnahmslos mit zwei oder drei Punkten bewertet wurden, angesichts des möglichen Notenspektrums von einem bis sechs Punkten zu einem wenig aussagekräftigen Ergebnis der Bewertung führt und gewisse Zweifel an der Tauglichkeit der Kriterien für eine differenzierte Bewertung der eingereichten Bewerbungen oder auch an der Ernsthaftigkeit, mit der die ... die Bewertungsentscheidungen trifft, wecken mag. Darauf kommt es vorliegend jedoch nicht entscheidend an.
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Denn gerade vor dem Hintergrund, dass die konkrete Entscheidung der ... über die Bewertung der einzelnen Kriterien bei den jeweiligen Bewerbern naturgemäß in hohem Maße von subjektiven Wertungen abhängig und einer gerichtlichen Überprüfung damit nur eingeschränkt zugänglich ist, ist es zur Überzeugung der Kammer erforderlich, dass die ... ihre Bewertungsentscheidungen auf einer hinreichend ermittelten Tatsachengrundlage trifft, dass sich die wesentlichen Tatsachen, auf deren Grundlage die ... ihre konkrete Auswahlentscheidung trifft, aus den Akten ergeben und, eng damit verknüpft, dass die Bewerber, sei es durch eine rechtzeitige Veröffentlichung der maßgeblichen Bewertungskriterien, sei es zumindest durch entsprechende Anforderungen im Bewerbungsformular, die Möglichkeit bekommen, Angaben zu den von der ... als relevant angesehenen Punkten zu machen und sich mit ihrer Bewerbung damit auf die von der ... für wesentlich erachteten Kriterien auszurichten. Diese Anforderungen ergeben sich aus einer den Grundrechtsschutz für alle Bewerber sichernden fairen und transparenten Verfahrensgestaltung.
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Eine derartige tragfähige Tatsachengrundlage wie auch transparente Verfahrensgestaltung hält die Kammer bei den Kriterien „Attraktivität des Standes“, „zweites Produkt zum Glühwein“ und „Höhe der Investitionskosten“ ohne weiteres für gegeben, wobei der Begriff der „Höhe der Investitionskosten“ zwar unglücklich gewählt ist, sich aus den näheren in der Matrix vorhandenen Erläuterungen jedoch mit hinreichender Klarheit entnehmen lässt, dass hier nicht die Summe der finanziellen Aufwendungen gemeint ist, sondern die konkreten den Stand in seiner Attraktivität steigernden Maßnahmen, für die diese Investitionen getätigt wurden. Dass diese Kriterien, insbesondere auch die innere und äußere Gestaltung und Dekoration des Standes sowie das Preis-Leistungsverhältnis, für die Auswahlentscheidung der ... im Rahmen der Bewertung der Attraktivität eines Weihnachtsmarktstandes von entscheidender Bedeutung wären, war für die Bewerber ohne weiteres klar erkennbar; im Übrigen wurden die für eine Bewertung dieser genannten Kriterien erforderlichen Informationen im Bewerbungsformular im Wesentlichen abgefragt (etwa unter „genaue Beschreibung des weihnachtlichen Warenangebots mit aktuellen Fotos, inklusive verbindlichen Verkaufspreisangaben“). Der Auffassung des Antragstellers, die Bedeutung des äußeren Erscheinungsbildes des Standes sei unvorhersehbar gewesen, vermag die Kammer daher - auch wenn ein ausdrücklicher Hinweis im Bewerbungsformular darauf, dass aktuelle Fotos auch vom Stand und seiner Dekoration vorzulegen seien, sicherlich sinnvoll wäre - nicht zu folgen.
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Für die weiteren von der ... im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums als für die Bewertung der Attraktivität erheblich eingestuften Kriterien gilt dies nicht in gleicher Weise. Bereits für die „technische Ausstattung - zusätzliche Beschreibung von Geräte, Beleuchtung, Lüftung, Hygienepakete, Feuerlöscher, Löschdecke, Nachweise Flüssiggas, etc., Stromanschluss“ und „Produkte aus der Region - Herkunftsnachweise Beschreibung der Produkte“ wird der Kammer auf Grundlage der Akten nicht vollumfänglich deutlich, welche Informationen die ... ihrer Bewertung zugrunde gelegt hat, auch wenn einige Aspekte wie die Verwendung von Flüssiggas oder der benötigte kW-Anschluss im Bewerbungsformular abgefragt werden und es für einen Bewerber möglicherweise erwartbar und leistbar ist, bei der Beschreibung des weihnachtlichen Warenangebots von sich aus auch die Herkunft der angebotenen Produkte anzugeben.
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Insbesondere aber erfüllt nach Auffassung der Kammer die Berücksichtigung der Kriterien „Qualität der Dienstleistung - Schulungsnachweise von Personal, Erfahrung bei Großveranstaltungen“, „Persönliche Anwesenheit - Nennung einer Person mit Qualifizierung und evtl. Schulungsnachweise“ oder „Bewährt aus anderen Veranstaltungen - Referenzen, Nachweise, Qualitätsbeschreibung“ in der von der ... erstellten Matrix als Grundlage der Auswahlentscheidung nicht die Anforderungen, die an eine faire und transparente Verfahrensgestaltung sowie an die Qualität der Tatsachengrundlagen zu stellen sind. Denn im Bewerbungsformular werden die in der Matrix genannten Informationen nicht, wie es das Transparenzgebot verlangte, abgefragt, geschweige denn, dass die Bewerber zur Vorlage entsprechender Nachweise, Referenzen oder Beschreibungen aufgefordert würden. Auch in der „Ausschreibung Freiburger Weihnachtsmarkt 2014“ werden keine über das Bewerbungsblatt hinausgehenden Nachweise oder Informationen gefordert, vielmehr wird lediglich auf die Weihnachtsmarkt-Richtlinien verwiesen, die ihrerseits lediglich unter Nr. 5.1 regeln, dass mit dem Antrag die „in der Ausschreibung geforderten Nachweise vorzulegen und Erklärungen abzugeben“ seien. Ferner ist den Akten nicht zu entnehmen, ob und welche Informationen und Kenntnisse der ..., die diese unabhängig vom konkreten Bewerbungsverfahren erlangt hat, in die Entscheidung eingeflossen sind. Es erhellt sich der Kammer daher nicht, auf welcher Grundlage die ... ihre Punkte in diesen Bereichen vergeben hat oder ob die Punktvergabe, worauf die ausnahmslose Vergabe von drei Punkten für alle Bewerber bei allen der genannten Kriterien hindeuten könnte, ohne Informationsgrundlage erfolgte. Insbesondere bleibt aufgrund gänzlich fehlender entsprechender Dokumentation in den Akten unklar, ob und welche Informationen möglicherweise zusätzlich zu den aktuellen, von den Bewerbern vorgelegten Bewerbungsunterlagen im Rahmen der Punktevergabe Berücksichtigung fanden; die Antragsgegnerin spricht in der Antragserwiderung etwa die negativen Erfahrungen mit dem Antragsteller in den Vorjahren an, die, so die Antragsgegnerin, nicht in die Bewertung eingeflossen sein sollen, andererseits aber in dem Gespräch zwischen dem Antragsteller und Herrn C am 22.07.2014, in welchem dem Antragsteller die ablehnende Entscheidung erläutert wurde, dann offenbar doch eine entscheidende Rolle spielten. Damit aber dürfte die ... bei ihrer Auswahlentscheidung nach Lage der Akten nicht nur gegen das Gebot verstoßen haben, sich die für die Entscheidung erforderliche Tatsachengrundlagen zu verschaffen, sondern vor allem auch den Grundsatz fairer und transparenter Verfahrensgestaltung missachtet haben. Hinzu kommt folgender Aspekt: Selbst wenn einige Bewerber, möglicherweise aufgrund von Erfahrungen aus Bewerbungsverfahren in anderen Städten, entsprechende Angaben zu den Bewertungskriterien gemacht haben sollten, hinge der Erfolg einer Bewerbung davon ab, ob der Bewerber die Entscheidungskriterien der ... in diesem Bereich zufällig trifft oder nicht; dies gilt etwa für das Kriterium der Regionalität der Produkte, zu dem ausweislich der Angaben der Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung „nur das Angebot des Erstplatzierten eine entsprechende Aussage in den Bewertungsunterlagen erhielt“. Wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens von solchen Zufälligkeiten abhängt, wird dies der wirtschaftlichen Bedeutung, die der Freiburger Weihnachtsmarkt für die Beschicker hat, und der Grundrechtsrelevanz der Entscheidung nicht gerecht; insoweit fehlt es an der erforderlichen Transparenz und Fairness des Verfahrens (vgl. dazu VG Mainz, Beschluss vom 12.08.2014 - 6 L 712/14.MZ -, juris, m.w.N.).
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Damit aber entspricht die Ermessensentscheidung hinsichtlich der Zulassung nur eines von zwei Bewerbern für die Unterkategorie „Glühwein/Striebele“ zum Freiburger Weihnachtsmarkt 2014 nicht den an sie zu stellenden Anforderungen in puncto Verfahrenstransparenz und Tatsachengrundlagen; die Entscheidung der ..., den Antragsteller nicht zum Weihnachtsmarkt zuzulassen, stellt sich daher insgesamt als ermessensfehlerhaft dar.
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Auf diesen Fehler kann sich auch der Antragsteller berufen, obgleich er bei den genannten Kriterien nicht schlechter bewertet wurde als der Konkurrent B; denn wenn die ... diese Kriterien offenbar als für die Beurteilung der Attraktivität des Standes wesentlich ansieht - andernfalls tauchten sie nicht in der Matrix mit einer Gewichtung von insgesamt 26% auf -, sie ihre diesbezügliche Entscheidung aber ohne eine tragfähige Tatsachengrundlage trifft, nimmt sie dem Antragsteller die Möglichkeit, durch Angaben und Nachweise in diesen Bereichen eine gegenüber seinem Mitbewerber bessere Bewertung zu erhalten.
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3.2.2 Dieser Ermessensfehler führt indes vorliegend nicht dazu, dass das Ermessen zugunsten des Antragstellers auf Null reduziert wäre, weil keine andere Entscheidung rechtmäßig erschiene als diejenige, den Antragsteller zum Weihnachtsmarkt zuzulassen. Denn wie sich aus der Matrix ergibt, hat der Antragsteller auch im Hinblick auf Kriterien schlechter abgeschnitten, hinsichtlich derer die ... auf einer ausreichenden Tatsachengrundlage entschieden hat. Es erscheint daher nicht ausgeschlossen, dass die ... bei einer erneuten Zulassungsentscheidung ermessensfehlerfrei zur Bevorzugung des Konkurrenten B gelangt.
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4. Der Antrag des Antragstellers hat dagegen Erfolg, soweit der Antragsteller im Wege einer einstweiligen Anordnung begehrt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die ... anzuweisen, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Zulassung des Antragstellers zum Freiburger Weihnachtsmarkt zu entscheiden. Denn wie sich aus den Ausführungen unter 3.2.1.2 ergibt, hält die derzeitige Ermessensentscheidung einer rechtlichen Überprüfung - auch bei Anlegung eines strengen Maßstabs - nicht stand. Die wirtschaftlichen Nachteile, die dem Antragsteller entstünden, wenn er rechtswidrig nicht zum Weihnachtsmarkt zugelassen würde, wären im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen. Dass, wie die Antragsgegnerin geltend macht, der Antragsteller mit u.a. den Salatstuben über weitere wirtschaftliche Standbeine verfügt, bedeutet nicht, dass ihm die finanziellen Nachteile zumutbar wären. Der Antragsteller hat daher Anspruch darauf, dass die ... durch die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu einer erneuten, ermessensfehlerfreien Entscheidung verpflichtet wird.
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Dass der Antragsteller auch dann, wenn man die hier angesprochenen Kriterien im Rahmen der Bewertung weg ließe und eine Bewertung nur anhand der die Attraktivität des Standes und der veräußerten Produkte vornähme, auf Grundlage der anhand der bisher verwendeten Matrix getroffenen Bewertung ein schlechteres Ergebnis erzielt hätte als der Konkurrent B, führt nicht etwa dazu, das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs zu verneinen. Denn die Beurteilung, welche Kriterien für die Bewertung der Attraktivität eines Glühwein- und Striebelestandes ausschlaggebend sind, steht im weiten Gestaltungsspielraum der ..., welchen diese durch die Erstellung der Matrix ausgefüllt hat. Hier durch das Gericht bestimmte Bewertungskriterien zu streichen, hieße, das Ermessen des Gerichts an die Stelle der Entscheidung des Veranstalters zu setzen und eigenständig zu entscheiden, welcher von mehreren vertretbaren Lösungen denn nun der Vorzug zu geben sei; dies aber wäre mit dem Gestaltungs- und Ermessensspielraum der ... als Veranstalter nicht zu vereinbaren.
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Ein Erfolg des Antrags scheitert schließlich auch nicht daran, dass, wie die Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung dargelegt hat, bei einer erneuten Entscheidung Nr. 5.2 Weihnachtsmarkt-RL zu berücksichtigen wäre, wonach ein Bewerber u.a. bei Verstößen gegen vertragliche Vereinbarungen, gesetzliche Bestimmungen oder Anordnungen des Veranstalters vom Zulassungsverfahren auszuschließen ist (vgl. Nr. 5.2.4). Denn die ... hat durch die Einbeziehung des Antragstellers in das Bewerbungsverfahren bereits implizit zu erkennen gegeben, dass sie die Rechtsverstöße des Antragstellers nicht für gravierend genug hält, um einen Ausschluss des Antragstellers vom Zulassungsverfahren zu rechtfertigen. Ohne dass dies hier entscheidungserheblich wäre, hält die Kammer diese Bewertung nicht für unvertretbar. Es spricht Vieles dafür, dass es der ... nunmehr verwehrt wäre, ohne neue Erkenntnisse im Falle einer erneuten Entscheidung den Antragsteller von vornherein vom Zulassungsverfahren auszuschließen.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
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Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 54.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013. Wegen der beantragten Vorwegnahme der Hauptsache setzt das Gericht den vollen Streitwert i.H.v. (30 Tage x 300,00 EUR =) 9.000 EUR an.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 123 VwGO
§ 69 GewO
§ 40 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 10 Abs. 2 GemO
§ 70 Abs. 1 GewO
§ 70 Abs. 3 GewO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2009, 747
9 L 617/14
8 L 3012/13
6 L 628/06
1 B 49/04
7 CE 02.63
6 S 99/09
6 S 1508/04
1 S 1449/01
7 K 3583/08
3 Bf 338/09
8 C 10/08
22 ZB 10.11
5 V 1031/12
5 V 1215/12
4 K 12.01
6 K 10.70
6 E 11.30
2 K 328/05
7 ME 56/13
4 K 14.00
12 B 2119/13
12 B 1761/03
7 LC 201/03
7 ME 116/09
4 K 2345/94
7 K 1661/02
3 K 2263/07
22 CE 11.14
7 LB 52/11
3 B 494/13
4 A 2800/92
11 A 1537/07
6 B 63/05
22 B 03.13
4 B 13.11
6 K 560/08
22 CE 13.97
4 B 643/10
12 A 4677/13
6 L 712/14