Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-08-30, Aktenzeichen 6 K 36/17

Tenor:
Der Beklagte wird unter entsprechender Aufhebung des Bescheids vom 22.09.2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 06.12.2016 verpflichtet, dem Kläger weitere Beihilfe zu den Aufwendungen für das Medikament Iscover 75 mg in Höhe von 150,68 EUR zu gewähren.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.
Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe der sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Kostenschuld abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Der am … 1943 geborene Kläger ist als Beamter in Diensten des Saarlandes mit einem Bemessungssatz von 70 vom Hundert beihilfeberechtigt und begehrt eine ungekürzte Beihilfe zu den Aufwendungen des ihm ärztlich verordneten Medikaments Iscover 75 mg.
Mit Beihilfeantrag vom 14.09.2016 beantragte der Kläger unter anderem die Gewährung von Beihilfe zu den Aufwendungen des ihm ärztlich verordneten Medikaments Iscover 75 mg zu einem Rechnungsbetrag in Höhe von 262,51 EUR.
Mit Beihilfebescheid vom 22.09.2016 wurde unter anderem der Rechnungsbetrag für das Medikament Iscover 75 mg aufgrund der Festbetragsregelung des § 5 Abs. 1 Nr. 6 der Saarländischen Beihilfeverordnung – BhVO – auf einen Festbetrag in Höhe von 47,25 EUR gekürzt. Zur Begründung ist der Bescheid mit dem Hinweis versehen, dass für dieses Medikament als beihilfefähiger Betrag ein Festbetrag zugrunde gelegt worden sei, der niedriger als der gezahlte Apothekenabgabepreis sei. Als Festbetrag werde im deutschen Gesundheitssystem der Höchstbetrag bezeichnet, bis zu dem die gesetzlichen Krankenkassen nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch – SGB V – bestimmte Arzneimittel zahlen würden. Nach § 5 Abs. 1 Nr. 6 BhVO seien die Regelungen zum Festbetrag nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch im Beihilferecht ebenfalls anzuwenden. Die Festbeträge seien eingeführt worden, da es auf dem Arzneimittelmarkt eine Vielzahl von Arzneimittel in vergleichbarer Qualität, mit vergleichbarer Wirkung und zum Teil auch identischer Zusammensetzung geben würde, deren Preis aber sehr unterschiedlich sei. Unter Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten sollten die Leistungsträger nicht mit teuren Arzneimitteln belastet werden, wenn preisgünstigere und qualitativ gleichwertige Mittel auf dem Markt verfügbar seien. Der Gemeinsame Bundesausschuss (oberstes Gremium der gemeinsamen Selbstverwaltung der Ärzte, Krankenhäuser und Krankenkassen in Deutschland) habe auf der Grundlage von Informationen der Arzneimittelkommission der deutschen Ärzteschaft, der Arzneimittelhersteller sowie von Sachverständigen der medizinischen und pharmazeutischen Wissenschaft und Praxis Gruppen von Arzneimittel mit denselben oder pharmakologisch vergleichbarer Wirkung zusammengefasst. Auf dieser Basis würden die Festbeträge festgesetzt werden. Die offizielle Liste aller Festbeträge werde in einem 14-tägigen Rhythmus aktualisiert und veröffentlicht.
Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben vom 11.10.2016 Widerspruch ein. Darin verwies der Kläger auf die ärztliche Bescheinigung seines Kardiologen ... vom 12.01.2016 zur Vorlage bei der Krankenkasse. Danach würden beim Kläger folgende Diagnosen vorliegen:
1. Coronare Dreigefäßerkrankung
– Z.n. HW-Infarkt– Z.n. fünffach Myocardrevaskularisation am 25.05.1988 in Kaiserslautern (sequentieller Venenbypass ad RIVA und Ramus diagonalis, sequentieller Bypass ad PLA I und PLA II CX, Single-Bypass ad RCA)– Invasivdiagnostik 27.06.2002 (VK):
1. fortgeschrittene 3-VD, Verschluss des Jump-Grafts DIA-LAD, deutliche Degeneration der Grafts ad PLA 1+2/CX und RCA
– Z.n. dreifach Re-Myokardrevaskularisation am 31.07.2002
2. (Venenbypass ad RIVP der RCA, A. radialis Bypass ad PLA der CX, A. radialis Bypass ad LAD mit TEA)
2. Hyperlipidämie Typ IV/Hyperurikämie
3. Leichtgradiges obstruktives Schlafapnoe-Syndrom
4. Z.n. unterer gastrointestinaler Blutung bei unklarer Lokalisation, am ehesten Divertikelblutung unter Dauermedikation mit ASS und Clopidogrel 02/2011
5. Herzrhythmusstörungen
– Vorhoftachykardie mit 2:1 Überleitung/Befund 10.12.2015– Vorhofflattern mit wechselnder Überleitung/Befund 10.12.2015– Z.n. Hochfrequenzablation von Vorhofflattern durch Erzeugen einer Ablationslinie am cavo-tricuspidalen Isthmus und Nachweis eines bidirektionalen Leitungsblocks 12/2015– Path. SR-Knotenerholungszeit/Befund 12/2015.
Weiter führt er aus, dass die absolut medizinische Notwendigkeit einer lipidsenkenden Therapie, einer aggregationshemmenden Therapie sowie einer antihypertensiven Therapie bestehe. Wegen ausgeprägter abdomineller Beschwerden sei eine Therapie mit ASS nicht möglich. Generika mit Clopidogrel seien nicht verträglich gewesen, so dass das Originalpräparat Iscover anzuwenden sei. Auf eine thrombozytenaggregationshemmende Therapie könne nicht verzichtet werden.
Nachdem der Beklagte mit Schreiben vom 17.10.2016 den Kläger aufforderte, näher darzulegen, welche Medikamente aus der Festbetragsgruppe eingenommen worden seien und weshalb diese hätten abgesetzt werden müssen, trug der Kläger mit Schreiben vom 10.11.2016 ergänzend vor, dass er etwa seit seiner zweiten Bypass-Operation im Jahr 2012 bis Sommer 2015 regelmäßig das Medikament Iscover eingenommen habe, ohne dass Nebenwirkungen hätten festgestellt werden können. So seien die Blutwerte in Ordnung gewesen bis er im Sommer 2015 das Festbetragsmedikament Clopidogrel 1A Pharma ausprobiert habe. In der Folgezeit sei es gelegentlich zu durchfallartigem Stuhl, Schwindel- und Gleichgewichtsstörungen, Gelenk- und Muskelschmerzen sowie Atembeschwerden gekommen. Im August habe er erstmals mit seinem Kardiologen Dr. S. über diese Beschwerden gesprochen. Im November und Dezember 2015 seien dann Herzrasen und Herzrhythmusstörungen aufgetreten, woraufhin sein Hausarzt ihn nach erfolgloser medikamentöser Behandlung zu seinem Kardiologen geschickt habe. Beide hätten ihm eindringlich empfohlen, das Generikum Clopidogrel 1A Pharma abzusetzen. Letztlich hätte am 23.12.2015 eine Vorhof-Ablation im Krankenhaus durchgeführt werden müssen. Nach Überzeugung aller ihn behandelnden Ärzte sei unter Berücksichtigung seiner Vorerkrankung bei der Einnahme anderer Generika ein erneuter Krankenhausaufenthalt oder Schlimmeres zu befürchten. Um Ablagerungen in den Bypässen und Coronargefäße langfristig vorzubeugen, gebe es keine Alternative zum Originalpräparat Iscover 75 mg.
Mit Widerspruchsbescheid vom 06.12.2016 wies der Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. Zur Begründung wurde ergänzend zum Beihilfebescheid vom 22.09.2016 ausgeführt, dass Aufwendungen für Arzneimittel gemäß §§ 67 Abs. 2 Satz 1 des Saarländischen Beamtengesetzes – SBG –, 4 Abs. 1 Nr. 1 der Saarländischen Beihilfeverordnung – BhVO – nur dann beihilfefähig seien, wenn sie angemessen und notwendig seien. Der Höhe nach angemessen seien Aufwendungen aber nur, wenn und soweit keine wirksame preisgünstigere Behandlung zur Verfügung stehe. Im Allgemeinen dürfe davon ausgegangen werden, dass bei Erkrankungen, für deren Behandlung wirkstoff- oder wirkungsgleiche Festbetragsmedikamente zur Verfügung stünden, eine notwendige und angemessene Behandlung gewährleistet sei. Daher bedürfe es einer besonderen Rechtfertigung, wenn nicht ein Festbetragsmedikament, sondern ein teureres verordnet und beschafft werde. In Anbetracht der Tatsache, dass mehrere Festbetragsmedikamente zur Verfügung stünden, bedürfe es einer ärztlichen substantiierten Begründung, weshalb das verschriebene Medikament erforderlich sei. Pauschale Hinweise, dass Generika nicht vertragen werde, würden hierbei nicht ausreichen. In einem solchen Fall sei vielmehr darzulegen, welche Medikamente aus der Festbetragsgruppe eingenommen worden und weshalb sie abgesetzt worden seien. Besondere Gründe, die die Verordnung und Beschaffung des gegenüber dem Festbetragsmedikament teureren Medikaments Iscover 75 mg rechtfertigen würden, seien von dem Kläger nicht geltend gemacht worden. Das vom Kläger vorgelegte ärztliche Schreiben vom 12.01.2016 weise lediglich nach, dass das Generika Clopidogrel 1A Pharma nicht verträglich gewesen sei. Es seien weder weitere Generika genannt, noch sei die Unverträglichkeit näher beschrieben worden. Überdies sei auf die DIMDI-Liste zu verweisen, aus der ersichtlich sei, dass Vergleichspräparate mit gleichem Wirkstoff zum Festbetrag erworben werden könnten („Clopidogrel“ Stufe 1). Die Packungsgröße N3 des Mittels Iscover 75 mg sei zudem zu deutlich niedrigeren Preisen erhältlich.
Hiergegen richtet sich die am 09.01.2017 bei Gericht eingegangene Klage.
Der Kläger trägt teils ergänzend teils wiederholend vor, dass für seine Behandlung keine wirkstoff- oder wirkungsgleiche Festbetragsmedikamente zur Verfügung stehen würden, die eine für ihn notwendige und angemessene Behandlung gewährleisten würden. Er habe seit dem Jahr 2012 regelmäßig das Medikament Iscover 75 mg eingenommen und dieses gut vertragen. Nach dem Wechsel auf das Festbetragsmedikament Clopidogrel 1A Pharma im Jahr 2015 habe er nach einiger Zeit an starkem Herzrasen und Herzrhythmusstörungen gelitten. Infolgedessen sei die Vornahme einer Vorhof-Ablation im Krankenhaus erforderlich geworden. Das Risiko, durch die Einnahme anderer Generika weitere lebensbedrohliche Nebenwirkungen zu erleiden, sei bei ihm zu hoch und daher nicht zu verantworten.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten unter teilweiser Aufhebung des Beihilfebescheids vom 22.09.2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 06.12.2016 zu verpflichten, ihm Beihilfe zu den Aufwendungen für das Medikament Iscover 75 mg ohne Kürzung auf den Festbetrag zu gewähren.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte verweist zur Begründung auf die Ausführungen in dem Widerspruchsbescheid. Er trägt ergänzend vor, dass das Mittel Iscover 75 mg der Festbetragsgruppe „Clopidogrel, Stufe 1“ zuzuordnen sei. Dieser Festbetragsgruppe würden 148 Arzneimittel mit denselben Wirkstoffen angehören. Darunter würden sich 60 Mittel in derselben Verpackungseinheit (100 Stück/Packung), von denen mehr als 30 zum oder unter dem Festbetrag erhältlich seien, befinden. Selbst das Mittel Iscover 75 mg sei von anderen Herstellern zu einem deutlich günstigeren Preis zu erwerben.
Ergänzend hat der Kläger mit Schriftsatz vom 06.03.2017 eine ärztliche Bescheinigung der Ärztin ... – der ihn bislang behandelnde Kardiologe ... ist zwischenzeitlich aus dem Ärzteteam ausgeschieden und ausgewandert – vorgelegt. Die Ärztin ... listet dabei die bereits in der ärztlichen Bescheinigung des Kardiologen ... vom 12.01.2016 aufgeführten Diagnosen beim Kläger auf und verweist hierauf. Überdies führt sie aus, dass ein Thrombozytenaggregationshemmer aufgrund der beim Kläger vorliegenden Diagnosen notwendig sei, um eine Progredienz der koronaren Herzerkrankung oder einen Bypassverschluss zu verhindern. Bei der Therapie mit ASS 100 seien ausgeprägte abdominelle Beschwerden aufgetreten, so dass eine Umstellung auf Iscover erforderlich gewesen sei. Verschiedene Generika mit dem Wirkstoff Clopidogrel hätten ebenfalls zur Unverträglichkeit geführt. Daher sei der Kläger auf das Präparat Iscover als Originalpräparat angewiesen.
Aus der weiter vom Kläger vorgelegten ärztlichen Bescheinigung des behandelnden Hausarztes ... vom 20.08.2017 ergibt sich, dass bei dem Kläger seit dem Jahr 2008 – richtigerweise wohl das Jahr 2002 – eine schwere koronare Herzkrankheit mit Zustand nach einem Hinterwandinfarkt und zweimaliger operativer Myokardrevaskularisation bestehe. Wegen Nebenwirkungen am Magendarmtrakt habe die Therapie vom Thrombozytenaggregationshemmer ASS 100 auf Iscover umgestellt werden müssen. Das Medikament Iscover 75 mg habe der Kläger ca. 13 Jahre lang ohne Beschwerden und Nebenwirkungen eingenommen. Nach dem Wechsel auf das Generikum Clopidogrel 1A Pharma im Jahr 2015 seien Beschwerden wie Schwindel, Gleichgewichtsstörungen, Muskel- und Gliedschmerzen aufgetreten. Außerdem sei es im Dezember 2015 zu neu aufgetretenen Herzrhythmusstörungen (Vorhofflattern und Vorhofflimmern) gekommen, die weder durch eine medikamentöse Therapie noch durch eine Kathederablation dauerhaft erfolgreich hätten behandelt werden können. Der Kläger sei auf das Originalpräparat Iscover 75 mg angewiesen.
Mit Beschluss vom 02.08.2017 hat die Kammer den Rechtsstreit der Einzelrichterin zur Entscheidung übertragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsunterlagen des Beklagten Bezug genommen, deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe:
Nach § 6 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit dem Kammerbeschluss vom 02.08.2017 war über den Rechtsstreit durch die Einzelrichterin zu entscheiden.
Die als Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO zulässige Klage ist begründet.
Der Kläger hat einen Anspruch auf Gewährung von Beihilfe zu den Aufwendungen für das ihm ärztlich verordnete Medikament Iscover 75 mg ohne Anwendung der Festbetragsregelung des § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhVO. Der dies ablehnende Beihilfebescheid des Beklagten vom 22.09.2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 06.12.2016 ist insoweit rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Für die rechtliche Beurteilung der von dem Kläger insoweit geltend gemachten Beihilfeansprüche ist maßgeblich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen, für die Beihilfe begehrt wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 15.12.2005 – 2 C 35.04 –, Rn. 11, zitiert nach juris; st. Rspr. des Gerichts, vgl. statt vieler Urteil vom 24.06.2011 – 6 K 702/09 –
Nach dem seit 01.01.2002 unverändert gebliebenen § 4 Abs. 5 Satz 2 BhVO gelten die Aufwendungen als entstanden in dem Zeitpunkt, in dem die verursachenden Umstände eingetreten sind, z. B. der Zeitpunkt der Behandlung durch den Arzt, des Einkaufs von Arzneien, der Lieferung eines Hilfsmittels.
Maßgeblich ist demnach hier, da es um Aufwendungen geht, die nach dem 31.12.2015 entstanden sind, die Saarländische Beihilfeverordnung in der ab dem 01.01.2016 geltenden Fassung.
Nach §§ 67 Abs. 2 Satz 1 SBG i.V.m. 4 Abs. 1 Nr. 1 BhVO in der hier maßgeblichen Fassung sind beihilfefähig die notwendigen Aufwendungen in angemessenem Umfang unter anderem in Krankheits- und Pflegefällen zur Wiedererlangung der Gesundheit, zur Besserung oder Linderung von Leiden, für die Beseitigung oder zum Ausgleich angeborener oder erworbener Körperschäden nach Maßgabe der folgenden Vorschriften der Beihilfeverordnung. Diese allgemeine Regelung wird, soweit es um Aufwendungen für Arzneimittel in Krankheitsfällen geht, durch § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 BhVO zunächst dahingehend konkretisiert, dass beihilfefähig im Grundsatz unter anderem die vom Arzt oder Zahnarzt nach Art und Umfang schriftlich verordneten Arzneimittel sind. Allerdings bestimmt Satz 2 der vorgenannten Bestimmung einschränkend, dass, sofern für ein Arznei- oder Verbandmittel ein Festbetrag nach dem Fünften Buch des Sozialgesetzbuches – SGB V – festgesetzt ist, die Aufwendungen nur bis zur Höhe des Festbetrags beihilfefähig sind. Diese Regelung, der auch das streitgegenständliche Medikament unterfällt, ist als Beschränkung der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für Arzneimittel nunmehr wirksam.
Die in § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhVO enthaltene Regelung beschränkt sich auf die Übernahme der Ergebnisse des in § 35 SGB V geregelten Festbetragsverfahrens, d.h. auf die durch den Spitzenverband Bund der Krankenkassen konkret vorgenommene Festsetzung von Festbeträgen für Arzneimittel auf der Grundlage der vom Gemeinsamen Bundesausschuss gebildeten Festbetragsgruppen (Wirkstoffgruppen) und ermittelten Vergleichsgrößen (§ 35 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 SGB V), die im Bundesanzeiger bekannt zu machen sind (§ 35 Abs. 7 SGB V) und über die Übersichten erstellt und veröffentlicht werden durch das Deutsche Institut für Medizinische Dokumentation und Information – DIMDI – auch in abrufbarer Weise im Internet (§ 35 Abs. 8 SGB V). Die darin liegende Übertragung der Entscheidungskompetenz über die Begrenzung der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für Arzneimittel auf den Gemeinsamen Bundesausschuss, der gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 SGB V von den kassenärztlichen Bundesvereinigungen, der Deutschen Krankenhausgesellschaft und dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen gebildet wird, sowie auf den letztgenannten Spitzenverband entspricht nicht den Anforderungen des Rechtsstaats- und Demokratieprinzips. Denn die Entscheidungskompetenz wird insoweit auf eine Stelle verlagert, in denen der Dienstherr nicht vertreten ist und die ihre Entscheidungen nicht am Maßstab der verfassungsrechtlich gewährleisteten Fürsorgepflicht des Dienstherrn, sondern als Selbstverwaltungsorgan verschiedener als Körperschaft des öffentlichen Rechts organisierter Gruppierungen zur Wahrung ihrer Interessen zu treffen hat.
Vgl. dazu grundlegend OVG des Saarlandes, Urteile vom 23.10.2015 – 1 A 311/14 und 1 A 350/14 –, unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 26.03.2015 – 5 C 9.14 –, NVwZ-RR 2015, 743
Zwar ist eine dynamische Verweisung der vorliegenden Art nicht von vorneherein unzulässig. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
vgl. u.a. Urteile vom 26.03.2015 – 5 C 9.14 –, a.a.O., und vom 27.06.2013 – 3 C 21.12 –, BVerwGE 147, 100
ist geklärt, dass ein Normgeber nicht nur auf eigene, sondern auch auf Regelungen anderer Normgeber verweisen darf. Auch die Verweisung auf Regelwerke, die von nichtstaatlichen Normierungsgremien geschaffen wurden, ist nicht generell ausgeschlossen, solange für den Rechtsunterworfenen klar erkennbar ist, welche Vorschriften für ihn im Einzelnen gelten sollen. Dies darf allerdings nicht in einer Weise geschehen, die dazu führt, dass der Bürger schrankenlos einer Normsetzungsgewalt ausgeliefert ist, die ihm gegenüber weder staatlich noch mitgliedschaftlich legitimiert ist. Das widerspräche sowohl dem Rechtsstaatsprinzip, wonach Einschränkungen der Freiheit des Bürgers, soweit sie überhaupt zulässig sind, nur durch oder aufgrund staatlicher Gesetze erfolgen dürfen, als auch dem Demokratieprinzip, wonach die Ordnung eines nach dem Grundgesetz staatlicher Regelung offenstehenden Lebensbereichs auf eine Willensentschließung der vom Volk bestellten Gesetzgebungsorgane zurückgeführt werden muss. Nur soweit der Inhalt der von einem Privaten erlassenen Regelungen, auf die staatliche Rechtsnormen verweisen, im Wesentlichen feststeht, genügt die verweisende Norm den Anforderungen, die sich aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. mit dem Rechtsstaats- und dem Demokratieprinzip ergeben. Für die Beantwortung der Frage, ob diese einer dynamischen Verweisung von Verfassung wegen gezogenen rechtlichen Grenzen eingehalten wurden, kommt es neben dem Sachbereich und der damit verbundenen Grundrechtsrelevanz wesentlich auf den Umfang der Verweisung an. Dynamische Verweisungen sind daher grundsätzlich nur zulässig, wenn der Verweisungsumfang „eng bemessen“ ist. Bei einer engen Bandbreite der zur Überprüfung stehenden Verweisung kann davon ausgegangen werden, dass der verweisende Verordnungsgeber die in Bezug genommenen Regelungen im Blick behält, so dass er auf den vorgegebenen Rahmen sprengende oder von ihm nicht gewünschte Änderungen umgehend reagieren kann.
Seit der zum 01.01.2016 in Kraft getretenen Neufassung des § 4 Abs. 1a BhVO genügt die in § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhVO enthaltene Beschränkung der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für Arzneimittel auf die nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch festgesetzten Festbeträge den spezifischen Anforderungen des Rechtsstaats- und Demokratieprinzips, die an eine dynamische Verweisung auf Regelungen Dritter zu stellen sind. Der im Hinblick auf das Rechtsstaats- und Demokratieprinzip gebotenen Beschränkung des Umfangs der Verweisung wird in zulässigerweise dadurch Rechnung getragen, dass der Verordnungsgeber nunmehr in § 4 Abs. 1a BhVO insoweit eine qualitative Begrenzung der Verweisungen auf Vorschriften des Fünften Buches Sozialgesetzbuch vorgenommen hat, als dieser Einschränkungen enthält, die der Dienstherr bei der Anwendung der in Bezug genommenen Vorschriften zu beachten hat. Dies gilt zum einen für § 4 Abs. 1a Satz 1 BhVO, der die Beihilfefähigkeit von Leistungen, die an das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch angelehnt sind, davon abhängig macht, dass für diese nach dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse der diagnostische oder therapeutische Nutzen, die medizinische Notwendigkeit und die Wirtschaftlichkeit nachgewiesen sind sowie insbesondere ein Arzneimittel zweckmäßig ist und keine andere, wirtschaftlichere Behandlungsmöglichkeit mit vergleichbarem diagnostischen oder therapeutischen Nutzen verfügbar ist. Damit werden Grundsätze über die Verordnungsfähigkeit aus dem Recht der gesetzlichen Krankenversicherung eigenständig und modifiziert in das Beihilferecht inkorporiert mit der Folge, dass Änderungen des Fünften Buches Sozialgesetzbuch sich gegebenenfalls nicht ohne Weiteres auf das Beihilferecht auswirken können. Damit ist die Dynamik der Verweisung insoweit zumindest partiell durchbrochen. Eine weitere qualitative Einschränkung des Umfangs der Verweisungen enthalten zum anderen § 4 Abs. 1a Satz 2 und Satz 3 BhVO, die anordnen, dass sich, soweit in der Beihilfeverordnung auf Vorschriften des Fünften Buches Sozialgesetzbuch verwiesen wird, die ihrerseits auf Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses nach § 91 SGB V, Entscheidungen oder Vereinbarungen der Spitzenverbände der gesetzlichen Krankenkassen oder Satzungsbestimmungen von gesetzlichen Krankenkassen verweisen oder Bezug nehmen, die Rechtsanwendung unter Berücksichtigung des Fürsorgegrundsatzes nach § 45 des Beamtenstatusgesetzes – BeamtStG – an den in diesen Normen oder Entscheidungen niedergelegten Grundsätzen zu orientieren hat (Satz 1), wobei dies insbesondere für § 5 Abs. 1 Nr. 4, 6 und 13 sowie Absatz 2, § 6a und § 10 BhVO gilt (Satz 3). Dieser Regelung lässt sich mit Blick auf ihren Sinn und Zweck, den Dienstherrn und der Festsetzungsstelle die „letztendliche Befugnis“ zur Entscheidung über die Beihilfefähigkeit in Bindung an den Fürsorgegrundsatz zu erhalten und so die Verfassungsmäßigkeit der dynamischen Verweisung zu gewährleisten, jedenfalls entnehmen, dass die in Bezug genommenen Normen nur grundsätzlich gelten und bei ihrer Anwendung der in Art. 33 Abs. 5 GG verankerte Fürsorgegrundsatz zu berücksichtigen ist.
Vgl. zum Regelungsgehalt der entsprechenden Vorschrift des § 7 Satz 1 und Satz 2 BhVO BE BVerwG, Urteil vom 26.03.2015 – 5 C 9.14 –, a.a.O.
Hat der Verordnungsgeber die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für Arzneimittel seit dem 01.01.2016 gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhVO danach wirksam auf den für ein Arzneimittel nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch festgesetzten Festbetrag beschränkt, kommt nur ein Härtefall im Sinne von § 4 Abs. 1a Satz 2 BhVO in Betracht.
§ 4 Abs. 1a Satz 2 BhVO enthält demnach eine hinreichend bestimmte Härtefallregelung, indem diese Vorschrift vorgibt, dass bei der Anwendung der in Bezug genommenen Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses der Fürsorgegrundsatz gemäß § 45 BeamtStG zu berücksichtigen ist, und dadurch die Möglichkeit verfassungsrechtlich gebotener Abweichungen von den Festlegungen des Gemeinsamen Bundesausschusses eröffnet. Die Vorschrift greift damit einerseits den Grundsatz auf, dass ungeachtet des abschließenden Charakters der Beihilfevorschriften im Ausnahmefall die verfassungsrechtlich verbürgte Fürsorgepflicht unmittelbar Grundlage eines Erstattungsanspruchs sein kann, wenn andernfalls dem Beamten eine auch unter Berücksichtigung des pauschalierenden und typisierenden Charakters der Beihilfevorschriften nicht mehr zumutbare Belastung abverlangt würde und die Ablehnung der Beihilfe die Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern verletzt. Die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht gebietet dabei etwa die Erstattung von Aufwendungen, wenn der absehbare Erfolg der Maßnahme, für die eine Beihilfe beantragt wurde, von existentieller Bedeutung für den Betroffenen ist, oder die Maßnahme notwendig ist, um wesentliche Verrichtungen des täglichen Lebens erledigen zu können. Außerdem ist die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht wegen des Zusammenhangs mit der sich ebenfalls aus Art. 33 Abs. 5 GG ergebenden Alimentationspflicht des Dienstherrn dann verletzt, wenn der Beihilfeberechtigte in Folge eines für bestimmte krankheitsbedingte Aufwendungen vorgesehenen Leistungsausschlusses oder einer Leistungsbegrenzung mit erheblichen finanziellen Kosten belastet bleibt, die er durch die Regelalimentation und eine zumutbare Eigenvorsorge nicht bewältigen kann. Allerdings erschöpft sich § 4 Abs. 1a Satz 2 BhVO, weil er ansonsten weitgehend leer laufen würde, nicht allein in der Bezugnahme auf den Fürsorgegrundsatz, sondern ermöglicht einen Härtefallausgleich auch in Fällen, in denen der Kernbereich der Fürsorgepflicht nicht betroffen ist. Es genügt dementsprechend, wenn im Einzelfall Umstände vorliegen, bei denen es sich aufdrängt, dass der Fürsorgegrundsatz zur ausnahmsweisen Anerkennung der Beihilfefähigkeit führt.
So ausdrücklich für die entsprechende Vorschrift des § 7 Satz 2 BhVO BE BVerwG, Urteil vom 26.03.2015 – 5 C 9.14 –, a.a.O., m.w.N.
Dies ist etwa dann der Fall, wenn die zum Festbetrag erhältlichen Arzneimittel unerwünschte Nebenwirkungen verursachen, die über bloße Unannehmlichkeiten oder Befindlichkeitsstörungen hinausgehen und damit die Qualität einer behandlungsbedürftigen Krankheit erreichen.
Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 09.12.2015 – OVG 7 B 13.15 –, unter Hinweis auf BSG, Urteil vom 03.07.2012 – B 1 KR 22.11 R –, und VG Augsburg, Urteil vom 31.03.2016 – Au 2 K 15.1778 –, jeweils zitiert nach juris
Unter Zugrundelegung des vorstehenden Maßstabs kann in der Person des Klägers ein Härtefall bejaht werden. Ausweislich der ärztlichen Bescheinigung des behandelnden Hausarztes ... vom 20.08.2017 sind nach dem Wechsel auf das Generikum Clopidogrel 1A Pharma Beschwerden wie Schwindel, Gleichgewichtsstörungen, Muskel- und Gliederschmerzen aufgetreten. Des Weiteren litt der Kläger im Dezember 2015 unter neu aufgetretenen Herzrhythmusstörungen wie Vorhofflattern und Vorhofflimmern, die weder durch eine medikamentöse Therapie noch durch eine Kathederablation dauerhaft erfolgreich behandelt werden konnten. Demnach sind durch die Einnahme des Festbetragsmedikaments Clopidogrel 1A Pharma schwerwiegende Nebenwirkungen ausgelöst worden, die zu einer behandlungsbedürftigen Verschlimmerung des Krankheitsbildes des Klägers geführt hatten.
Unabhängig davon ist aber auch im Rahmen eines auf medizinische Gründe gestützten Härtefalls zu berücksichtigen, dass das gegenwärtig praktizierte Mischsystem aus privat finanzierter Vorsorge und ergänzenden Beihilfen durch den Grundsatz der Erstattung von Aufwendungen geprägt ist, und nicht, wie das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung, durch das Sachleistungsprinzip. Zudem verlangen die Fürsorge- und Alimentationspflicht des Dienstherrn als hergebrachte Grundsätze im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG weder, dass Aufwendungen der Beamten in Krankheitsfällen durch Leistungen einer beihilfekonformen Krankenversicherung und ergänzenden Beihilfen vollständig gedeckt werden, noch dass die von der Beihilfe nicht erfassten Kosten in vollem Umfang versicherbar sind. Es ist daher gerechtfertigt, in die Prüfung, ob zumindest unterhalb der Schwelle einer Wesenskernverletzung aus medizinischen Gründen eine Ausnahme von der Beschränkung auf Festbeträge geboten ist, auch die finanzielle Belastung für den Beihilfeberechtigten einzubeziehen. Danach ist aber ein Härtefall selbst dann zu verneinen, wenn sich zwar aus medizinischen Gründen die ausnahmsweise Anerkennung der Beihilfefähigkeit des vollen Apothekenpreises eines Medikamentes aufdrängt, jedoch die volle finanzielle Mehrbelastung des Beihilfeberechtigten durch die Beschränkung auf den Festbetrag nicht ins Gewicht fällt.
Ebenso OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 09.12.2015 – OVG 7 B 13.15 –, zitiert nach juris
Die Beihilfefähigkeit des vollen Apothekenpreises des Medikaments Iscover 75 mg ist vorliegend nicht ausnahmsweise wegen einer vom Kläger hinnehmbaren finanziellen Mehrbelastung ausgeschlossen. Das vom Kläger verwendete Medikament Iscover 75 mg weist einen Apothekenabgabepreis in Höhe von 262,51 EUR auf, während der Festbetrag 47,25 EUR beträgt. Dem Kläger entsteht demnach eine nennenswerte Mehrbelastung in Höhe von 215,26 EUR pro Verordnung.
Nach alledem war der Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen des § 124a Abs. 1 VwGO kommt eine Zulassung zur Berufung nicht in Betracht.
Beschluss
Der Streitwert wird gemäß §§ 52 Abs. 3, 63 Abs. 2 GKG auf 150,68 EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 67 Abs. 2 Satz 1 SBG i.V.m. 4 Abs. 1 Nr. 1 BhVO
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§§ 52 Abs. 3, 63 Abs. 2 GKG
§ 35 SGB V
§ 91 SGB V
§ 10 BhVO
§ 45 BeamtStG
§ 167 VwGO
§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO
§ 5 Abs. 1 Nr. 6 BhVO
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 2 BhVO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 4 Abs. 5 Satz 2 BhVO
§ 5 Abs. 1 Nr. 6 Satz 1 BhVO
§ 35 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 SGB V
§ 35 Abs. 7 SGB V
§ 35 Abs. 8 SGB V
§ 91 Abs. 1 Satz 1 SGB V
§ 4 Abs. 1a BhVO
§ 4 Abs. 1a Satz 1 BhVO
§ 4 Abs. 1a Satz 2 und Satz 3 BhVO
§ 7 Satz 1 und Satz 2 BhVO
§ 4 Abs. 1a Satz 2 BhVO
§ 7 Satz 2 BhVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 1 VwGO
§ 45 des Beamtenstatusgesetzes
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2015, 743
BVerwGE 147, 100
2 C 35.04
6 K 702/09
1 A 311/14
1 A 350/14
5 C 9.14
3 C 21.12
7 B 13.15
B 1 KR 22.11 R
2 K 15.17