Landgericht Kiel (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2023-02-22, Aktenzeichen 5 KLs 593 Js 27531/21
ECLI: ECLI:DE:LGKIEL:2023:0222.5KLS593JS27531.21.00

Tenor:
Verfahrensgang
1. Der Angeklagte wird freigesprochen.
2. Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten trägt die Staatskasse.
3. Der Angeklagte ist für die vom 15.12.2021 bis zum 09.09.2022 erlittene Untersuchungshaft zu entschädigen.

Tatbestand:
Der Angeklagte war aus tatsächlichen Gründen freizusprechen.
1.
Dem nicht vorbestraften Angeklagten wurde der von der Staatsanwaltschaft mit Anklageschrift vom 20.04.2022 erhobene Tatvorwurf des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG zur Last gelegt.
Er war am 15.12.2021 vorläufig festgenommen worden und befand sich vom 16.12.2021 bis zum 09.09.2022 in Untersuchungshaft.
Dem Angeklagten wurde vorgeworfen, am 15.12.2021 und davor in der Gartenparzelle der Kleingartenanlage Kleingärtnerverein E. e. V. im … in … K., …, … insgesamt 1.025,21 g Kokain mit einem durchschnittlichen Kokain-Hydrochlorid-Gehalt von 84,6 Prozent mit dem Ziel der gewinnbringenden Veräußerung aufbewahrt zu haben. Dabei seien ein Kokain-Stein mit einem Gewicht von ca. 540 g, ein Beutel Kokain mit einem Gewicht von ca. 100 g und ein Beutel Kokain mit einem Gewicht von ca. 35 g in einem Hohlraum unterhalb des Schlafraums gelagert gewesen. In einem weiteren Hohlraum im Badezimmer hätten sich weitere Beutel mit jeweils ca. 100 g Kokain befunden.
Weiter wurde ihm vorgeworfen, in einem Pkw Audi A3 mit dem amtlichen Kennzeichen … im Aschenbecher einen Beutel mit 64,44 g Kokain mit einem durchschnittlichen Kokain-Hydrochlorid-Gehalt von 83,6 Prozent mit dem Ziel der gewinnbringenden Veräußerung verwahrt zu haben.
2.
Das Gericht hat die folgenden Feststellungen zu treffen vermocht:
Am 15.12.2021 wurden im Rahmen einer polizeilichen Durchsuchung in der Gartenparzelle der Kleingartenanlage Kleingärtnerverein E. e. V. im … in … K., …6 insgesamt 1.025,21 g Kokain mit einem durchschnittlichen Kokain-Hydrochlorid-Gehalt von 84,6 Prozent aufgefunden. Die Durchsuchung erfolgte auf Grund eines gegen den Bruder des Angeklagten, I. G.-D., ergangenen Durchsuchungsbeschlusses. Ein Kokain-Stein mit einem Gewicht von ca. 540 g, ein Beutel Kokain mit einem Gewicht von ca. 100 g, ein Beutel Kokain mit einem Gewicht von ca. 35 g sowie zwei separate schwarze Gummihandschuhe mit Kokain mit einem Gewicht von ca. 50 g (1. Handschuh) und mit zweimal ca. 20 g (2. Handschuh) waren in einem Hohlraum unterhalb des Schlafraums gelagert. In einem weiteren Hohlraum in der Wand des Toilettenraums befanden sich drei weitere Beutel mit je ca. 100 g Kokain. Das Kokain war jeweils derart verborgen, dass es bei einer äußerlichen Sichtung der Gartenlaube nicht zu erkennen war. Zudem befand sich versteckt in einem Gasofen Bargeld in Höhe von 65.000,00 €. Die Gartenlaube war gepachtet vom Bruder des Angeklagten, I. G.-D.. Der Angeklagte hielt sich im Vorfeld der Durchsuchung jedenfalls ab Mitte des Jahres 2021 regelmäßig auf dem Gartengelände auf, wo Gartenarbeiten ausführte oder auch alleine oder mit Familienmitgliedern oder Freunden seine Freizeit verbrachte.
Der Angeklagte hielt sich an besagtem Tag im Dezember 2021 für einen Zeitraum von etwa 1 bis 1,5 Stunden auf dem Gelände der Gartenparzelle auf, für dessen Vorhängeschloss er einen Schlüssel besaß, den er zum Öffnen des Schlosses bei Betreten der Parzelle nutzte.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht konnte sich trotz einer aus Sicht der Kammer in der Vergangenheit bestehenden Nähe des Angeklagten zum Handel mit Betäubungsmitteln nach der durchgeführten Beweisaufnahme nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon überzeugen, dass das in der Gartenlaube gefundene Kokain dem Angeklagten und einem durch ihn oder mit seiner Beteiligung betriebenen Handel mit Betäubungsmitteln zuzurechnen ist.
Der Angeklagte hat sich zur Sache nicht eingelassen. Die vorliegenden Indizien, die zumindest auf eine Nähe des Angeklagten zu einem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln hindeuten, vermögen weder für sich noch in der Gesamtschau eine Überzeugung der Kammer, dass der Angeklagte mit den in der Gartenlaube gefundenen Betäubungsmitteln gehandelt hat oder an einem Handel mit ihnen mitgewirkt hat, im Ergebnis zu begründen. Weitere Umstände waren aufgrund bestehender Beweisverwertungsverbote nicht zu berücksichtigen beziehungsweise schon nicht in die Hauptverhandlung einzuführen.
Dass das Kokain sich entsprechend dem Anklagevorwurf in der Gartenlaube befand, ergibt sich aus den glaubhaften Aussagen der Zeugen S., M. und B., die als Polizeibeamte die Durchsuchung am 15.12.2021 durchgeführt haben. Danach wurden in der Gartenlaube neben Verpackungsmaterial, einer Küchenwaage und einer Feinwaage in verschiedenen Hohlräumen unterhalb des Schlafraums bzw. hinter der Holzvertäfelung des Badezimmers Teilmengen Kokain mit einer Gesamtmenge von vor Ort gewogenen 1.065g Gramm gefunden, die nach der durch die Sachverständige Dr. F. durchgeführten Untersuchung nach Wiegung tatsächlich ein Nettogewicht von 1.025,21g Kokain aufwies und Wirkstoff in Höhe von insgesamt 867g Kokain-Hydrochlorid. Weiter wurde danach Bargeld in Höhe von insgesamt 65.000,00 € im Gasofen gefunden.
Die Funde lassen sich dem Angeklagten jedoch nicht mit der erforderlichen Sicherheit zuordnen. Zwar spricht für eine Beteiligung des Angeklagten an einem Handeltreiben mit dem gefundenen Kokain zunächst der Umstand, dass der Angeklagte sich nach den übereinstimmenden und glaubhaften Angaben der Observationsbeamten, der Zeugen H., S., M. und B., am 15.12.2021 für einen Zeitraum von etwa 1 bis 1,5 Stunden auf dem Gelände der Gartenparzelle aufhielt, für dessen Vorhängeschloss er einen Schlüssel besaß, den er zum Öffnen des Schlosses benutzte. Nach den übereinstimmenden Aussagen konnte der Angeklagte dabei beobachtet werden, wie er sich zu der betreffenden Parzelle begeben habe, das Vorhängeschloss mittels eines mitgeführten Schlüssels geöffnet habe und sodann in Richtung der Gartenlaube gegangen sei, wo er im Bereich des Vordaches außer Sicht geraten sei. Nach dem bezeichneten Zeitraum habe er sodann die Parzelle wieder verlassen und sich zu dem Fahrzeug Audi A3 begeben, mit dem er zuvor bereits auf das Gartengelände und dort in die Nähe der Parzelle gelangt sei. Nach den Aussagen der weiteren Observationsbeamten, der Zeugen B., H. und F. sowie des Observationsbeamten des MEK mit der Kennziffer …, konnte der Angeklagte zudem bereits am 28.06.2021, 29.06.2021, 30.06.2021 am 24.11.2021 beim Aufsuchen des Kleingartengeländes beobachten werden, wobei er sich dort jeweils für die Dauer von jeweils 45 bis 90 Minuten aufgehalten habe. In zwei der Fälle habe dabei beobachtet werden können, dass er das Gelände bzw. die Gartenparzelle selbst betreten habe. Angesichts der jahreszeitlich bedingten kühlen Wetterverhältnisse jedenfalls am 24.11.2021 und am 15.12.2021 ist aus Sicht der Kammer ein unverfänglicher Grund für den Aufenthalt des Angeklagten zumindest nicht naheliegend. Der bloße Aufenthalt des Angeklagten in der Gartenparzelle beziehungsweise der Gartenlaube lässt jedoch noch keinen hinreichend sicheren Rückschluss darauf zu, dass diesem bekannt war, dass in der Gartenlaube Betäubungsmittel versteckt waren und er an einem Handeltreiben mit diesen Betäubungsmitteln beteiligt war.
Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Angeklagte sich nach der glaubhaften Aussage des Zeugen N., des Pächters der übernächsten neben der betreffenden Gartenparzelle gelegenen Nachbarparzelle, regelmäßig auf dem Gartengelände aufgehalten habe, um dort Gartenarbeiten auszuführen oder auch alleine oder mit Familienmitgliedern oder Freunden seine Freizeit zu verbringen. Der Zeuge hat hierzu glaubhaft ausgesagt, dass er, der selbst das ganze Jahr über täglich Zeit in der Gartenparzelle verbringe, den Angeklagten etwa drei bis viermal die Woche dort gesehen habe. Der Angeklagte habe Gartenarbeiten ausgeführt oder mit Freunden oder Familienmitgliedern gegrillt. Die Aufenthalte des Angeklagten hätten sich in der Regel in einem Zeitrahmen von ein bis zwei Stunden gehalten. Auch im Winter, in dem ebenfalls Arbeiten in einer Parzelle anfielen, habe es regelmäßige Aufenthalte des Angeklagten in der Parzelle gegeben. Die Kammer erachtet die Aussage des Zeugen, der schlüssig angegeben hat, den Angeklagten abgesehen von der oberflächlichen Bekanntschaft aufgrund dessen regelmäßigen Aufenthalts in der Nachbarparzelle, nicht näher zu kennen, als glaubhaft. Etwaige Be- oder Entlastungstendenzen wies die Aussage des Zeugen nicht auf. Der Zeuge vermochte sich zudem zum Teil an Details bezüglich der Tätigkeit des Angeklagten in der Parzelle zu erinnern, so etwa, dass dieser sich auch bei Gemeinschaftsarbeiten, zu denen die Pächter der Kleingartenanlage regelmäßig herangezogen würden, beteiligt habe.
Weiter ist zu berücksichtigen, dass die aufgefundenen Gegenstände nach den weiteren Aussagen der bezeichneten Zeugen, die die Durchsuchung durchgeführt haben, derart verborgen waren, dass sie bei einem Aufenthalt in der Gartenlaube nicht ohne weiteres zu erkennen waren. Der Hohlraum unterhalb des Schlafzimmers war danach nur zugänglich, indem ein eine Setzstufe bildendes Brett, das den Übergang zum höher gelegenen Schlafzimmer verD.te, durch das Lösen von drei Schrauben mittels Akkuschrauber durch die Durchsuchungskräfte entfernt wurde. Der im Toilettenraum befindliche Beutel mit Kokain befand sich danach hinter einer Hohlwand in deren oberen Bereich, der auf dem Boden stehend nicht einsehbar war. Das Bargeld befand sich hinter einer AbD.ung des Gasofens und war erst nach deren Entfernung erkennbar. Angesichts dieser Auffindesituation ist es damit aus Sicht der Kammer grundsätzlich nicht auszuschließen, dass der Angeklagte sich in der Gartenlaube aufgehalten hat, ohne die Verstecke und deren Inhalt zu kennen.
Weiter ist in Rechnung zu stE., dass die Gartenparzelle nicht vom Angeklagten gepachtet wurde, sondern von dessen Bruder, I. G.-D., gegen den nach den Aussagen der als Zeugen vernommenen Ermittlungsführer B. und L. sowie der ursprünglichen Ermittlungsführerin, der Zeugin S., ebenfalls ein Ermittlungsverfahren wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln geführt wird und der sich mutmaßlich nach Bekanntwerden des Ermittlungsverfahrens nach A. abgesetzt hat. Ein entsprechender Verdacht besteht auch im Hinblick auf einen weiteren Bruder des Angeklagten, B. D., der nach der Aussage der Zeugin S. bei im Juni des Jahres 2021 durchgeführten Observationen mehrfach ebenfalls beim Aufenthalt auf dem Gartengelände beziehungsweise in der Gartenparzelle beobachtet werden konnte. Aus Sicht der Kammer ist es ebenso gut möglich, dass die in der Gartenlaube aufgefundenen Betäubungsmittel einem der Brüder des Angeklagten zuzurechnen sind.
Dass der Angeklagte bei seinem Aufenthalt unmittelbar vor der Durchsuchung der Gartenlaube mit den Betäubungsmitteln umgegangen ist, etwa indem er sie portioniert oder verpackt hätte, hat die Beweisaufnahme ebenfalls nicht ergeben. Zwar hat der Zeuge S., der an der Durchsuchung beteiligt war, angegeben, er habe beim Betreten der Gartenlaube den Geruch von Kokain wahrgenommen. Es handele sich um einen spezifischen Geruch, den er aus seiner Erfahrung im dienstlichen Umgang mit Kokain kenne, den er aber nicht näher beschreiben könne. Eine Überzeugung, dass bei der Durchsuchung ein Kokaingeruch in der Luft gelegen habe, konnte sich die Kammer aber nach der weiteren Beweisaufnahme nicht bilden. Alle weiteren Zeugen, die ebenfalls an der Durchsuchung teilgenommen oder als Observationskräfte die Gartenlaube zu Sicherungszwecken oder als Hundeführer betreten haben, namentlich die Zeugen M., S., S., F., M., K. und D. konnten eine entsprechende Wahrnehmung nicht bestätigen. Nach Ihren Aussagen konnte sie entweder gar keinen besonderen Geruch feststellen (M., B., S., F., K.) oder es herrschte beim Betreten der Gartenlaube lediglich ein „muffiger“ Geruch „nach Gartenlaube“ (S., M.) beziehungsweise ein „beißender“ Geruch (B.). Die Sachverständige Dr. F., die die Untersuchung des Kokains vorgenommen und mitgeteilt hat, dass sie im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit vielfach mit Kokain umgehe, hat hierzu erklärt, dass Kokain ihrer Erfahrung nach keinen eigenständigen Geruch aufweise, sondern lediglich vereinzelt der Geruch von aus bei der Verarbeitung verbleibenden Begleitalkaloiden aus Pflanzenmaterial für sie wahrzunehmen sei, der sich aber durch das verwendete Verpackungsmaterial verfälschen könne. Auch insoweit haben die weiteren an der Durchsuchung teilnehmenden Polizeibeamten keine Wahrnehmungen schildern können. Gegen das Vorliegen eines „Kokaingeruchs“ in der Laube spricht auch die Aussage des Zeugen D., der als Hundeführer vor der Durchsuchung durch die anderen Polizeibeamten die Gartenlaube betreten hat, um dort mit seinem Diensthund nach Betäubungsmitteln zu suchen. Dieser hat geschildert, dass im Falle einer bestehenden „Geruchswolke“ das Such- und Anzeigeverhalten des Hundes ein anderes gewesen wäre als das, das der Hund gezeigt habe. In diesem Fall würde beim Hund aufgrund der Intensität des Geruchs eine Verwirrung derart entstehen, dass er keinen genauen Ursprung des Geruchs ausmachen und entsprechend Fundorte nicht klar anzeigen könne. Vorliegend habe der eingesetzte Suchhund allerdings klar die späteren Fundorte des Kokains angezeigt. Eine Inaugenscheinnahme des asservierten Kokains war, nachdem das Kokain im Zuge der Untersuchung nach den Ausführungen der Sachverständigen mit Chloroform extrahiert und damit verändert worden war, insoweit nicht erfolgversprechend zur Feststellung des Geruchs des Kokains.
Einen hinreichend sicheren Rückschluss auf einen Umgang des Angeklagten mit dem aufgefundenen Kokain vermag die Kammer auch nicht daraus zu ziehen, dass sich an einem der im Hohlraum unter dem Schlafzimmer gefundenen Beutel im Bereich des Knotens eine DNA-Spur des Angeklagten befand. Das dies der Fall war, ergibt sich aus der nachvollziehbaren Schilderung der Sachverständigen Dr. T.. Hieraus ergibt sich aber auch, dass es sich um eine schwache Mischspur handelte. Da der Abrieb nach ihren weiteren Ausführungen nach Lösen des Knotens mit demselben Wattestäbchen an der Innen- und Außenseite genommen wurde, ist nicht mehr feststellbar, wo genau sich die Spur befunden hat. Unter Berücksichtigung dessen sowie der weiteren Tatsache, dass der Angeklagte berechtigter Nutzer der Gartenlaube war und sich dort regelmäßig aufgehalten hat, hat die Sachverständige Dr. V., die auf diesem Gebiet als Mitglied der Spurenkommission der Länder sowie aufgrund eigener Forschungsarbeit besonders bewandert ist, nachvollziehbar ausgeführt, dass zwar eine höhere Wahrscheinlichkeit dafür spreche, dass die DNA des Angeklagten aufgrund einer direkten Übertragung an den Knoten des Beutels gelangt sei, aber auch die Möglichkeit bestehe, dass eine Sekundärübertragung stattgefunden habe. Im Ergebnis hat die Sachverständige dargelegt, dass ihr eine Feststellung dahingehend, ob es sich um einen direkten DNA-Transfer gehandelt habe oder die DNA des Angeklagten im Wege der Sekundärübertragung an den Knoten der Verpackung gelangt ist, nicht möglich sei. Sie hat dabei die nach der Überzeugung der Kammer feststehenden Umstände zugrunde gelegt, nämlich, dass nach den glaubhaften Aussagen der Zeugen M., B. und S. diese bei der Durchführung durchgehend jeweils das gleiche Paar Einmalhandschuhe getragen haben und mit diesen vor dem Berühren des Beutels diverse andere in der Gartenlaube befindliche Gegenstände angefasst hatten, so etwa die Türklinke, Möbelstücke und im Falle des Zeugen M., der den Beutel gefunden und diesen mit der Hand tragend zu einem vor der Gartenlaube aufgestellten Tisch verbracht hat, einen Akkuschrauber, der sich bereits in der Gartenlaube befunden und den er zum Lösen der Schrauben verwendet hatte. Die Sachverständige hat hierzu mitgeteilt, dass eine Übertragung von DNA von harten, glatten Oberflächen wie dem Griff eines Akkuschraubers an das Gummi von Handschuhen „gut“ funktioniere und eine Übertragung vom Handschuh an das Plastik des Beutels ebenfalls gut möglich sei, wenn auch die Wahrscheinlichkeit der Übertragung hier als geringer anzusehen sei, da diese von einem Gummihandschuh auf Plastik nicht so gut funktioniere, wie etwa auf Stoff. Es ist aus Sicht der Kammer damit nicht derart fernliegend, dass die DNA des Angeklagten aufgrund einer Sekundärantragung an den Knoten des Beutels gelangt ist, dass sie sich eine ausreichend sichere Überzeugung dahingehend, dass der Angeklagte selbst das Kokain im Beutel verpackt hat, nicht zu bilden vermochte. Aufgrund dessen kann vernachlässigt werden, welche statistische Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass die DNA-Spur tatsächlich nicht dem Angeklagten, sondern einem seiner Brüder zuzuordnen ist.
Dass die dem Angeklagten eindeutig zuordbare weitere DNA-Spur, bei der es sich um eine Einzelspur handelt, an einem Paar schwarzer Einmalhandschuhe, die unter dem Sofa gefunden wurden, ebenfalls auf einer Sekundärübertragung beruht, erscheint zwar unwahrscheinlich. Jedenfalls käme aber dem Umstand, dass sich an den Handschuhen die DNA des Angeklagten befindet, kein großer Beweiswert zu. Die Handschuhe sind nicht auf Betäubungsmittelrückstände untersucht worden, so dass nicht ersichtlich ist, zu welchem Zweck sie gebraucht wurden. Angesichts der Tatsache, dass der Angeklagte sich regelmäßig allein oder auch in Begleitung von Freunden und Familienmitgliedern zum Zwecke der Gartenarbeit und Freizeitgestaltung in der Gartenparzelle aufgehalten hat, lagen diverse Gelegenheiten vor, bei denen die DNA des Angeklagten in die Gartenlaube oder auch an die Handschuhe gelangen konnten, ohne dass der Angeklagte dort mit dem Verpacken von Kokain oder Ähnlichem befasst gewesen wäre. Die Handschuhe können von ihm ebenso gut für Arbeiten auf der Parzelle gebraucht worden sein.
Ein direkter Bezug des Angeklagten zu dem in der Gartenlaube gefundenen Kokain ergibt sich auch nicht aus der nach Überzeugung der Kammer bestehenden Nähe des Angeklagten zu in der Vergangenheit erfolgten Betäubungsmittelgeschäften. Eine solche besteht aus Sicht der Kammer aufgrund des Umstands, dass der Angeklagte nach der glaubhaften Aussage des Zeugen POM K. beim Führen eines Pkw VW T., der auf den gesondert Verfolgten D. zugelassen war, gesehen und kontrolliert wurde. Nach der Aussage des Zeugen K. ist der Angeklagte bereits am 29.04.2021 im Rahmen einer allgemeinen Verkehrskontrolle als Fahrer eines Pkws T. mit dem amtlichen Kennzeichen … festgestellt worden, wobei er 900,00 € Bargeld bei sich hatte und - im Kofferraum des Fahrzeugs - ein nach den Angaben des Zeugen „szenetypisches Gefäß“ zum Verkauf von Kokain in Form eines kleinen weißen Plastiktrichters mit Deckel lag. Das Fahrzeug war nach den Aussagen der Zeugin S. wiederum im Rahmen polizeilicher Observationen aufgefallen, weil es zur Durchführung einer Beschaffungsfahrt von der gesondert verfolgten E. D. geführt worden war. Der gesondert Verfolgte D. und die gesondert Verfolgte D. sind in gesonderten Verfahren der Beteiligung an gravierenden Betäubungsmittelgeschäften überführt und rechtskräftig verurteilt worden, wobei E. D. als Kurierfahrerin des I. G.-D. in Erscheinung getreten ist. Hieraus kann zwar ein Rückschluss auf eine Nähe des Angeklagten zu Betäubungsmittelgeschäften gezogen werden, wobei in Bezug auf die Kontrolle am 29.04.2021 hierauf lediglich die durch die Nutzung des Fahrzeugs ersichtliche Beziehung des Angeklagten zu den weiteren Personen, die ihrerseits Bezug zu Betäubungsmittelgeschäften aufweisen sowie das mitgeführte Bargeld sprechen. Das im Kofferraum gefundene „szenetypische“ Gefäß kann, nachdem es nicht auf Betäubungsmittelrückstände untersucht worden ist, auch anderen Zwecken gedient haben, etwa als Reaktionsgefäß für einen Corona-Test. Zudem konnte nicht festgestellt werden, durch wen das Gefäß dorthin gelangt ist. Denkbar ist insoweit auch ohne weiteres, dass es durch den Fahrzeughalter J. D. oder andere Personen, denen das Fahrzeug eventuell überlassen wurde, dort zurückgelassen wurde. Eine Zuordnung gerade zu den in der Gartenlaube gefundenen Betäubungsmitteln erlauben die auf einen Kontakt zu Betäubungsmittelgeschäften des Angeklagten hindeutenden Umstände indes nicht. Weitere Erkenntnisse konnten insoweit nicht erlangt werden. Der hierzu geladene Zeuge D. hat ebenso wie der Zeuge S.-O., der im Verfahren gegen den gesondert Verfolgten G.-D. nach der Aussage der Zeugin S. aufgrund von im Rahmen von TKÜ-Maßnahmen erzielten Erkenntnissen im Verdacht steht, an Betäubungsmittelgeschäften beteiligt gewesen zu sein, von seinem Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO Gebrauch gemacht. Gleiches gilt für den Zeugen T., der ebenfalls im Verdacht steht, mit dem gesondert verfolgten G.-D. Betäubungsmittelgeschäfte durchgeführt zu haben.
Auch die von der Zeugin S. ausgeführten Umstände, dass die Nennung des Namens „M.“ in dem im Verfahren gegen den gesondert verfolgten I. G.-D. ausgewerteten Enchrochat-Verkehr im Zusammenhang mit Betäubungsmittelgeschäften mit dem gesondert verfolgten T. erfolgte beziehungsweise sich auf dem Mobiltelefon des gesondert verfolgten J. D. Fotos von als Schuldenlisten eingeordneten Zetteln befanden, auf denen der Name „M.“ vermerkt war, lässt weder für sich genommen noch in der Zusammenschau mit den weiteren Indizien den Rückschluss zu, der Angeklagte habe mit den in der Gartenlaube befindlichen Betäubungsmitteln Handel getrieben oder sich hieran beteiligt. Auch hieraus kann, sofern anzunehmen ist, dass es sich bei „M.“ beziehungsweise „M.“ um den Angeklagten handelt, lediglich der nicht fernliegende Schluss gezogen werden, dass der Angeklagte in irgendeiner Form an illegalen Betäubungsmittelgeschäften mit den gesondert verfolgten T., D., und D. beteiligt war, ein hinreichend sicherer direkter Bezug zu den in der Gartenlaube aufgefunden Betäubungsmitteln ergibt sich daraus nicht.
Der Umstand, dass in einem Versteck hinter dem im Fonds des Pkw Audi A3, mit dem der Angeklagte nach der Aussage der Zeugen vernommenen Polizeibeamten zur Gartenlaube gelangte und mit dem er das Gelände nach erneutem Einsteigen nach dem Aufenthalt in der Laube wieder verlassen wollte, ein Beutel mit 64,55g Kokain gefunden wurde, kann indes nicht zu Lasten des Angeklagten Berücksichtigung finden. Desweiteren wurde bei der Durchsuchung des Audi ein Mobiltelefon gefunden, dass sich auf dem Beifahrersitz befand. Die mit dem Mobiltelefon geführten Chats wurden ausgewertet. Diese durch den Zeugen L. gemachten und glaubhaft geschilderten Funde sind jedoch nicht zu Lasten des Angeklagten zu verwerten. Es besteht insoweit ein Verwertungsverbot, weil die Durchsuchung des Pkw ohne Durchsuchungsbeschluss und damit rechtswidrig geschah und die zu treffende Abwägung im Ergebnis zur Annahme eines Verwertungsverbots führt.
Dem Fund ging folgender Sachverhalt voraus, von dem die Kammer aufgrund der glaubhaften Aussagen des Zeugen B., der als Kriminalbeamter die Sachleitung innehatten, sowie des Kriminalbeamten L. und der an der Festnahme des Angeklagten beteiligten Einsatzkräfte H., K., B. und F. überzeugt ist:
In dem gegen den Bruder des Angeklagten, I. G.-D. geführten Ermittlungsverfahren wurde auf Antrag der Staatsanwaltschaft ein richterlicher Durchsuchungsbeschluss lautend auf den dortigen Beschuldigten erlassen, nach dem die betreffende Gartenlaube unter anderem nebst Kraftfahrzeugen des Beschuldigten G.-D. durchsucht werden durfte. Nachdem sich in dem dortigen Verfahren aufgrund der durchgeführten Ermittlungen die Verdachtshypothese gebildet hatte, das der Angeklagte nach der Rückkehr seines Bruders nach A. dessen Betäubungsmittelgeschäfte fortführe, wurden Observationen durchgeführt, bei denen beobachtet wurde, dass der Angeklagte sich mehrfach zu der betreffenden Gartenlaube begeben und sich dort für Zeiträume von 45 Minuten bis 1,5 Stunden aufgehalten hat. Nach dem von der Sachleitung für den 15.12.2021 erstellten Einsatzplan sollte an diesem Tag erneut eine Observation durchgeführt werden und der Angeklagte, falls er die Gartenlaube erneut aufsuche, danach „aufgestoppt“, vorläufig festgenommen und die Gartenlaube durchsucht werden. Nachdem sich der Angeklagte an diesem Tag tatsächlich zu der Gartenlaube begeben und sich dort für einen Zeitraum von etwa 1 bis 1,5 Stunden aufgehalten hatte, stoppten die Observationskräfte der Polizei den Angeklagten, der sich nach dem Verlassen der Gartenlaube zum Pkw Audi A3 begeben hatte, mit dem er zuvor bereits zur Gartenlaube gefahren war und sich nunmehr im Bereich des Kleingartengeländes auf dem Rückweg befand, auf Anweisung der Einsatzleitung und nahmen den Angeklagten auf telefonische Anweisung des Einsatzleiters B. vorläufig fest. Nach dem Eintreffen der Zeugen B. und L. am Festnahmeort verbrachte der Zeuge B. den Angeklagten mittels Gefangenentransport zum Polizeirevier, während der Zeuge L. vor Ort blieb. Vor dem Verlassen der Kleingartenanlage übergab der Zeuge B. dem Zeuge L. den zum Audi A3 gehörenden Fahrzeugschlüssel. Ob er hierbei zum Zeugen L. sagte, der Pkw solle - noch - durchsucht werden oder nicht, ließ sich insoweit nicht mehr feststellen. Der Zeuge L. hat hierzu bekundet, er habe die Durchsuchung des Pkw „wohl“ eigenmächtig beschlossen. Im Anschluss begab sich der Zeuge L. zum Pkw und durchsuchte diesen allein. Den Durchsuchungsbeschluss hatte er dem Angeklagten zuvor nicht zur Kenntnis gegeben, er zog auch keine Zeugen zu der Durchsuchung hinzu. Er ging dabei irrtümlich davon aus, der Durchsuchungsbeschluss, der sich tatsächlich gegen I. G.-D. richtete, habe sich gegen den Angeklagten gerichtet. Weiter ging er davon aus, dass dieser auch die Durchsuchung eines Pkw umfasste, ohne sich dessen vorab vergewissert zu haben. Der Zeuge L. hat den vorliegenden Durchsuchungsbeschluss weder im Rahmen der vor dem Einsatz abgehaltenen Einsatzbesprechung noch im Zuge des Einsatzes selbst gelesen. Ihm ist vorab durch den Zeugen B. lediglich mitgeteilt worden, dass „ein“ Durchsuchungsbeschluss vorliege.
Die Durchsuchung des Pkw war mangels Vorliegens eines richterlichen Durchsuchungsbeschlusses gegen den Angeklagten rechtswidrig. Der Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts K. vom 02.12.2021 (43 Gs 6754/21; StA 593 Js 56144/20) in Bezug auf die Gartenlaube und das vom Beschuldigten genutzten Kraftfahrzeug richtete sich nur gegen den gesondert Verfolgten G.-D., nicht aber gegen den Angeklagten. Die Rechtswidrigkeit führt vorliegend nach Auffassung der Kammer nach einer durchgeführten Gesamtabwägung auch zu einem Verwertungsverbot.
Aufgabe des Strafprozesses ist die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs um des Schutzes Einzelner und der Allgemeinheit willen in einem justizförmigen Verfahren unter wirksamer Sicherung der Grundrechte des Beschuldigten. Aufbauend hierauf verpflichtet es die Strafverfolgungsbehörden zur umfassenden Sachverhaltsaufklärung als Grundlage einer dem Schuldprinzip entsprechenden Entscheidung. Darauf fußend ist das Aufklärungsgebot des § 244 Abs. 2 StPO ein an der Ewigkeitsgarantie des Art. 79 Abs. 3 GG partizipierender überragender Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips (vgl. BVerfGE 77, 65, 76; BVerfGE 80, 367, 375; BVerfGE 133, 168, 199; Radtke FS Landau, S. 407, 414 f.). Es legt die strafprozessuale Nutzung sämtlicher erreichbarer Beweismittel nahe. Daran gemessen stellt ein Beweisverwertungsverbot eine Ausnahme dar. Sie kann nur dann zum Tragen kommen, sofern gewichtige gegenläufige Belange die Sachaufklärung dadurch begrenzen, dass bestimmte Erkenntnisse insbesondere im Interesse der Wahrung der (Grund-)Rechte des Beschuldigten die Annahme eines Beweisverwertungsverbots gebieten (vgl. BGHSt 37, 30, 32; BGHSt 44, 243, 249; BGHSt 51, 285, 290; BGHSt 54, 69, 87). Erforderlich ist eine umfassende Abwägung der kollidierenden Interessen des strafverfolgenden Staates an der Wahrung rechtsstaatlicher Strafgerechtigkeit und denen des Beschuldigten an der Einhaltung der ihn schützenden Verfahrensvorschriften (vgl. BVerfG NJW 2012, 907, 911; BGHSt 38, 214, 219 f.; BGHSt 42, 170, 174; BGHSt 44, 243, 249; BGHSt 47, 172, 179 f.; BGHSt 54, 69, 87; s. dazu auch BVerfGE 130, 1, 29-31). Auf Seiten des Beschuldigten fallen die Bedeutung der verletzten Beweiserhebungsvorschrift für seinen Rechtskreis sowie die Tiefe des Verfahrensverstoßes ins Gewicht. Danach muss die Verletzung der für die Rechtsstellung des Beschuldigten als Verfahrenssubjekt konstitutiven Bestimmungen – erwähnt seien insoweit das Schweigerecht sowie das Anwaltskonsultationsrecht aus § 136 Abs. 1 S. 2 StPO – in aller Regel zur Annahme eines Beweisverwertungsverbots führen. Bedeutsam ist weiterhin die Intensität des rechtsfehlerhaften Zugriffs auf Beweismittel. Sie hängt maßgeblich davon ab, ob die Strafverfolgungsbehörden gegen die den Beweiserhebungsvorgang regelnden Bestimmungen absichtlich-gezielt beziehungsweise zumindest in objektiv-willkürlicher Weise verstoßen haben oder aber ob ihnen insoweit lediglich fahrlässigkeitsähnliche Nachlässigkeit zur Last fällt (Anmerkung Schneider zu BGH NStZ 2016, 551). Schwerwiegende, bewusste oder willkürliche Verfahrensverstöße, bei denen grundrechtliche Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen werden, verlangen von Verfassungs wegen die Unverwertbarkeit der dadurch gewonnenen Informationen (BGH, Urt. V. 20.10.2021 - 6 StR 319/21, BeckRs 2021, 35071).
Nach der von der Kammer vorgenommen Gesamtabwägung ist vorliegend ein Verwertungsverbot anzunehmen.
Ausgangspunkt ist dabei der Umstand, dass nach den glaubhaften Aussagen der Zeugen L. und B. der Einsatzplan von vornherein vorsah, den Angeklagten nach dem Verlassen der Gartenlaube mit dessen Pkw „aufzustoppen“ und festzunehmen. Dem lag augenscheinlich die Annahme zugrunde, dass der Angeklagte die Gartenlaube als Lager für Betäubungsmittel nutze und er bei seiner Rückkehr aus der Gartenlaube Betäubungsmittel mit sich führen werde. Es lag damit auf der Hand, dass, um diese beim Angeklagten festzustellen, eine Durchsuchung des Angeklagten und, da der „Zugriff“ stattfinden sollte, wenn sich der Angeklagte bereits im Pkw befände, auch eine Durchsuchung des Pkw erforderlich werden würde. Ein entsprechender Beschluss ist durch den Zeugen B., dem bekannt war, dass der Durchsuchungsbeschluss betreffend die Gartenlaube nicht gegen den Angeklagten, sondern gegen dessen Bruder, I. G.-D., ergangen war, jedoch im Vorfeld nicht erwirkt oder angeregt worden. Stattdessen ordnete der Zeuge die Festnahme des Angeklagten nach § 127 Abs. 2 StPO an, noch ehe die Gartenlaube oder der Angeklagte samt Pkw durchsucht worden waren. Diese Anordnung war ebenso wie die im Anschluss durchgeführte Durchsuchung des Pkws ohne Durchsuchungsbeschluss rechtswidrig. Die Voraussetzungen einer Festnahme nach § 127 Abs. 2 StPO lagen nicht vor, da zum Zeitpunkt der Festnahme weder ein dringender Tatverdacht bestand, noch Haftgründe vorlagen. Bis zu diesem Zeitpunkt lagen außer den Ergebnissen der vorausgegangenen Observationen, die einen vorherigen Aufenthalt des Angeklagten auf der Gartenparzelle ergaben sowie eher vagen Anhaltspunkten aus dem Encrochat-Verkehr des Bruders des Angeklagten, in denen im Zusammenhang mit mutmaßlichen Betäubungsmittelgeschäften der Name „M.“ genannt wurde sowie die bereits bezeichnete „Schuldenliste“ mit dem Eintrag „M.“, keine Verdachtsmomente gegen den Angeklagten vor. Es fehlte damit an Tatsachen, die einen dringenden Tatverdacht gegen den Angeklagten zu begründen vermocht hätten. Die Kokainfunde erfolgten erst im Rahmen der im Anschluss durchgeführten Durchsuchung. Eine „Gefahr im Verzug“, die eine vorherige Beantragung des Erlasses eines Haftbefehls durch das Gericht wegen bestehender Flucht- oder Verdunklungsgefahr als aussichtslos hätte erscheinen lassen, war ersichtlich nicht gegeben. Es lag keine überraschende Verfahrenssituation vor. Vielmehr war das Vorgehen mit den bereitstehenden Kräften nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in der Weise abgesprochen gewesen, dass die Festnahme nach dem Verlassen der Gartenlaube, in der aufgrund vorangegangener Observationsergebnisse ein Bunker für Betäubungsmittel vermutet wurde, erfolgen sollte. Bereits der Ausgangspunkt der sich anschließenden Durchsuchung des Pkws war damit rechtswidrig. Der Rechtswidrigkeit lag in Bezug auf die Festnahme ein willkürliches Verhalten der Ermittlungsbeamten zu Grunde. Ein solches liegt zwar nicht schon dann vor, wenn die Rechtsanwendung oder das eingeschlagene Verfahren fehlerhaft ist, sondern erst dann, wenn eine offensichtlich einschlägige Norm nicht berücksichtigt oder der Inhalt der Norm in krasser Weise umgedeutet wird und sich daher der Schluss aufdrängt, dass die Entscheidung auf sachfremden Erwägungen beruht (BVerfG BeckRs 2016, 41180). So stellt sich der Sachverhalt hier aber jedenfalls hinsichtlich der Anordnung der Festnahme aus den vorgenannten Gründen dar.
In der Folge nahm der Zeuge L. die Durchsuchung des Audi A3 vor, wobei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zweifelsfrei feststeht, ob er aufgrund eines Missverständnisses mit dem Zeugen POK B. annahm, dieser habe die Durchsuchung angeordnet, oder ob er sie aus eigenem Antrieb durchgeführt hat. Jedenfalls hat der Zeuge B., dem die Beschlusslage als Einsatzleiter bekannt war, den Zeugen L. bei der Übergabe des zum Pkw Audi A3 gehörenden Autoschlüssels nach den übereinstimmenden Aussagen der Zeugen nicht darauf hingewiesen, dass ein Durchsuchungsbeschluss für den Pkw nicht vorliege. Der Zeuge L. hat die Durchsuchung sodann nach seinen Angaben aufgrund der bloßen Annahme eines vorliegenden Durchsuchungsbeschlusses vorgenommen, ohne sich im Vorfeld hiermit genauer befasst oder sich des Inhalts des Beschlusses vergewissert zu haben. Er hat insoweit ausgesagt, dass er selbst den Durchsuchungsbeschluss im Vorfeld der Maßnahme nicht gelesen habe. Er habe in der vor dem Einsatz durchgeführten Einsatzbesprechung lediglich die Mitteilung erhalten, dass „ein“ Durchsuchungsbeschluss vorliege. Auch dass dieser sich neben der Gartenlaube auf die Durchsuchung des Fahrzeugs erstrecke, habe er nicht positiv gewusst, sondern lediglich aufgrund seiner bisherigen Erfahrungen angenommen, ohne dies zu hinterfragen. Weiter sei ihm im Vorfeld bekannt gewesen, dass beim Landeskriminalamt ein Ermittlungsverfahren gegen den Bruder des Angeklagten, I. G.-D. geführt werde und die Vermutung bestehe, dass der Angeklagte dessen Betäubungsmittelgeschäfte weiterführe, nachdem dieser in A. untergetaucht sei. Zumindest angesichts dieser Konstellation hätte es nahe gelegen, sich mit dem Inhalt des Durchsuchungsbeschlusses näher zu befassen. Dies wäre auch ohne weiteres möglich gewesen. Ein Beweismittelverlust drohte zum Zeitpunkt der Durchsuchung nicht. Hinzu kommt, dass im Vorgehen des Zeugen bei der Durchführung der Durchsuchung weitere Verfahrensverstöße liegen. So hat er nach seinen glaubhaften Angaben den Durchsuchungsbeschluss entgegen § 35 StPO dem Angeklagten nicht bekannt gegeben und sich damit zum einen - erneut - der Möglichkeit begeben, sich selbst des Inhalts des Durchsuchungsbeschlusses bewusst zu werden und seinen Irrtum zu erkennen und zum anderen dem Angeklagten die Möglichkeit genommen, diesen aufzuklären. Weiter hat er die Durchsuchung entgegen § 106 StPO ohne Hinzuziehung des Angeklagten vorgenommen, der nach den differierenden Angaben der als Zeugen vernommenen Polizeibeamten, die die Festnahme durchgeführt haben, entweder bereits abgeführt worden, oder zwar noch vor Ort, aber jedenfalls nicht bei der Durchsuchung zugegen war. Auch sonstige Zeugen sind nicht hinzugezogen worden. Entgegen der sonst üblichen Praxis hat der Zeuge L. die Durchsuchung zudem alleine durchgeführt. Auch durch dieses Vorgehen hat er eine Aufklärung seines Irrtums verhindert, da hierdurch weder der Angeklagte noch Kollegen ihn über seinen Irrtum aufklären konnten. Hinzu kommt in der Folge, dass die Beschlagnahme des im Fahrzeug gefundenen Mobiltelefons des Angeklagten entgegen § 98 Abs. 1 S. 1 StPO durch den Zeugen L. erfolgte, ohne dass eine gerichtliche Anordnung erfolgt wäre. Soweit der Zeuge L. vom Vorliegen der Voraussetzungen von Gefahr in Verzug ausgegangen ist, bei deren Vorliegen er die Beschlagnahme selbst hätte anordnen dürfen, fehlt es jedenfalls an einer entsprechenden Protokollierung, anhand derer die dieser Annahme zugrunde liegenden Umstände für das Gericht nachzuvollziehen wären. Angesichts der erfolgten Festnahme des Angeklagten dürfte auch aus Sicht des Zeugen L. kein Beweismittelverlust im Falle der Einholung einer richterlichen Anordnung gedroht haben. Auch eine nachträgliche richterliche Bestätigung erfolgte entgegen § 98 Abs. 2 S. 1 StPO nicht. Der Zeuge B. erklärte hierzu, er habe sich über die Erforderlichkeit einer richterlichen Anordnung beziehungsweise Bestätigung keinerlei Gedanken gemacht.
Angesichts der vorliegenden Vielzahl von Verfahrensverstößen ist, auch wenn weiter davon auszugehen ist, dass diese auf Irrtümern und Nachlässigkeiten beruhen, insgesamt durch die - mehrfache - Umgehung des Richtervorbehalts nebst weiterer formeller Verstöße ein Verfahrensverstoß solchen Gewichts erreicht, dass in Bezug auf die bezeichneten Beweismittel von einem groben Verfahrensfehler auszugehen ist, der eine Verwertbarkeit der durch die fehlerhaften Maßnahmen gewonnenen Beweismittel zu Lasten des Angeklagten, auch im Sinne eines fairen Verfahrens, verbietet (vgl. BGH, Urteil vom 18.11.2007, Az.: 5 StR 546/06, juris Rn. 23). Die Anwendung der Rechtsfigur des hypothetischen Ersatzeingriffs, die bei isolierter Betrachtung der irrtumsbedingt durch den Zeugen L. durchgeführten Durchsuchung des Audi A3 ohne einen diese gestattenden Beschluss nach Auffassung der Kammer noch möglich gewesen wäre, scheidet angesichts des Gesamtgewichts der im Zuge der Durchführung der Maßnahme begangenen Rechtsverstöße aus.
Gleiches gilt für die Verwertung des Inhalts der aus dem Mobiltelefon des Angeklagten ausgelesenen Whatsapp-Chats. Diese waren deshalb schon nicht in die Hauptverhandlung einzuführen. Der hierauf gerichtete Hilfsbeweisantrag der Staatsanwaltschaft war abzulehnen, da die Beweiserhebung aufgrund des Bestehens eines Beweisverwertungsverbots unzulässig wäre, § 244 Abs. 3 S. 2 StPO.
Auch die in Ermittlungsverfahren gegen andere Beschuldigte erzielten DNA-Treffer konnten nicht zu Lasten des Angeklagten verwertet werden und waren damit nicht in die Hauptverhandlung einzuführen. Soweit indizielle Rückschlüsse auf eine Verbindung des Angeklagten zum Betäubungsmittelhandel daraus gezogen werden könnten, dass ein Abgleich der DNA des Angeklagten mit in der DNA-Analysedatei (DAD) vorliegenden DNA-Spuren aus anderen Verfahren ergeben hat, dass sich DNA-Spuren des Angeklagten auf in den dortigen Verfahren im Rahmen einer Durchsuchung sichergestellten Knoten einer Umverpackung und dem Knoten eines schwarzen Handschuhs im Zusammenhang mit Betäubungsmittelfunden befunden haben, scheidet eine Verwertung ebenfalls aus. Der durchgeführte Abgleich der DNA des Angeklagten mit der DNA-Analysedatei, der zu den Treffern geführt hat, war ebenfalls rechtswidrig und führt zu einem Beweisverwertungsverbot.
Es besteht sowohl für die aufgrund des vorgenommenen „Einmalabgleichs“ (Vg. 171666/19 - 593 Js 15781/20 - Spuren-Nr. 2.3, Vg. 220688/21 - 593 Js 56144/20 - Spuren-Nr. 79.3) aufgefundenen Spurentreffer als auch für den aufgrund der Speicherung des DNA-Profils des Angeklagten in der DNA-Analysedatei gemäß § 81g Abs. 5 StPO und des vorgenommenen Abgleichs im dortigen Verfahren erfolgten Spurentreffers (Vg. 504578/20 - 593 Js 56144/20 - Spuren-Nr. 58.5) ein Beweisverwertungsverbot.
1. Vg. 171666/19 - 593 Js 15781/20 - Spuren-Nr. 2.3, Vg. 220688/21 - 593 Js 56144/20 - Spuren-Nr. 79.3
Der durchgeführte „Einmalabgleich“ des aufgrund des Beschlusses des Amtsgerichts K. vom 23.03.2022 gemäß §§ 81a, 81e Abs. 2 StPO gewonnenen DNA-Identifizierungsmusters des Angeklagten mit der DNA-Analysedatei des BKA war rechtswidrig (a). Da ein systematischer Verstoß vorliegt, unterliegt das Ergebnis des Abgleichs einem Verwertungsverbot (b).
(a)
Ein sogenannter „Einmalabgleich“ eines nach den §§ 81a, 81e Abs. 2 StPO gewonnenen DNA-Identifizierungsmusters mit der DNA-Analysedatei des BKA stellt einen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung dar und findet im Gesetz keine Grundlage. Nach § 81g Abs. 5 S. 2 Nr. 1 StPO ist eine Speicherung und Verwendung des nach § 81e Abs. 1 StPO festgestellten DNA-Identifizierungsmusters nur unter den Voraussetzungen des § 81g Abs.1 StPO zulässig. Der „Einmalabgleich“ wird grundsätzlich und wurde auch im vorliegenden Fall nach der Aussage der Zeugin P., der zuständigen Sachbearbeiterin des LKA-SH, derart durchgeführt, dass das auf Grundlage des § 81e StPO erstellte DNA-Identifizierungsmuster des Angeklagten zum Zwecke des einmaligen Abgleichs durch Eingabe in die bereitgestellte Benutzeroberfläche der Datenbank mit den Bestandsdaten der DNA-Analysedatei automatisch abgeglichen werde. Nach erfolgter Trefferanzeige werden diese als Ergebnis ausgedruckt. Ein Einstellen der in die Benutzeroberfläche eingetragenen Daten erfolge nicht. Um dies zu erreichen, wäre ein mit „Speichern“ gekennzeichnetes Benutzerfeld zu wählen. Erfolge dies, wie im vorliegenden Fall, nicht, würde das DNA-Identifizierungsmuster nicht gespeichert und sei später in der DNA-Analysedatei auch nicht mehr abrufbar. Danach liegt nach Auffassung der Kammer zwar ein Speichern im Sinne der Vorschrift nicht vor. Hinsichtlich des Begriffs der Speicherung ist auf die Begriffsbestimmung der „Verarbeitung“ des § 4 Nr. 2 DSGVO zurückzugreifen, die die Speicherung von Daten umfasst. Dabei wird in der Kommentarliteratur ganz überwiegend davon ausgegangen, dass Speichern das Aufbewahren insbesondere auf einem Datenträger zum Zwecke der weiteren Verarbeitung meint (Paal/Pauly/Ernst DS-GVO Art. 4 Rn. 24, 25) beziehungsweise die Überführung des Informationsgehalts personenbezogener Daten in eine verkörperte Form (auf einem Datenträger) in einer Weise, die es dem Verantwortlichen ermöglicht, die Daten aus dem Datenträger wiederzugewinnen (zu „lesen“) Kühling/Buchner/Herbst DS-GVO Art. 4 Nr. 2 Rn. 24). Eine Aufnahme und damit Speicherung in diesem Sinne in die DNA-Analysedatei erfolgt damit gerade nicht. Der „Einmalabgleich“ unterfällt aber ohne weiteres dem Begriff des Verwendens im Sinne des § 81g Abs. 5 StPO, der auf § 81g Abs. 1 StPO verweist. Erforderlich für seine Durchführung ist danach mithin, dass der Beschuldigte einer Straftat von erheblicher Bedeutung verdächtig ist und eine sogenannte „Negativprognose“ zu stellen ist, das heißt, wenn wegen der Art oder Ausführung der Tat, der Persönlichkeit des Beschuldigten oder sonstiger Erkenntnisse Grund zu der Annahme besteht, dass gegen ihn künftig Strafverfahren wegen einer Straftat von erheblicher Bedeutung zu führen sind. Diese Voraussetzungen lagen nicht vor. Zwar bestand gegen den Angeklagten der Verdacht eines Verbrechens nach § 29a BtMG und damit einer Straftat von erheblicher Bedeutung. Eine Negativprognose in Form der Gefahr neuer, einschlägiger Straftaten war jedoch nicht gegeben. Ob diese vorliegt, ist unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände zu prüfen. Zu berücksichtigen sind insbesondere Anlasstat, Vorstrafen, Rückfallgeschwindigkeit, Prägung in Richtung bestimmter Delikte, Motivationslage bei früheren Straftaten, das Verhalten des Betroffenen in einer Bewährungszeit oder nach einem Straferlass und frühere und derzeitige Lebensumstände (vgl. BVerfG NJW 2016, 2799; BVerfGE 103, 21; BVerfG 2 BvR 2391/07; LG Hamburg StraFo 2006, 376). Der danach anzulegende Prognosemaßstab ist nicht identisch mit jenen Prüfungskriterien, die den Prognoseentscheidungen nach §§ 56, 63, 64, 66 StGB zugrunde liegen (Senge NStZ 2001, 332), jedoch sind bei der Gefahrenprognose auch die Umstände in den Abwägungsvorgang einzustellen., die bei einer Sozialprognose für die Strafaussetzung zur Bewährung oder einer Gefahrenprognose bei der Verhängung einer Maßregel bestimmend sein können (BVerfG NStZ 2001, 328 (330) mit zust. Anm. Senge, der einen Überblick über die bis zur Entsch. des BVerfG in dieser Frage zerstrittene Judikatur gibt) (KK-StPO/Hadamitzky StPO § 81g Rn. 9, 10). Andere Erkenntnisse als diejenigen, die den Verdacht bezüglich der dem Angeklagten vorgeworfenen Tat begründen, lagen jedoch nicht vor. Der Angeklagte ist nicht vorbestraft, Kenntnisse über die Persönlichkeit des Angeklagten sind nicht gegeben. Über seine Lebensumstände ist nur bekannt, dass er a. Staatsangehöriger ist, eine Familie in A. sowie eine Lebensgefährtin in K. hat. In Deutschland ist er, der sich gegenwärtig mutmaßlich in A. aufhält, geduldet bis zum Abschluss des gegen ihn geführten Strafverfahrens. Zudem ist bekannt, dass der Angeklagte jedenfalls zwei Brüder hat, die in Verdacht stehen, am Handel mit Betäubungsmitteln beteiligt gewesen zu sein. Hieraus können Rückschlüsse auf die Gefahr der Begehung künftiger Straftaten von erheblicher Bedeutung durch den Angeklagten nicht gezogen werden. Der dem Angeklagten im vorliegenden Verfahren gemachte Tatvorwurf des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge rechtfertigt für sich genommen ohne das Hinzutreten weiterer, auf eine Wiederholungsgefahr hindeutender Anzeichen eine Negativprognose nicht. Es sind keine sonstigen Umstände gegeben, die als Grundlage zur Begründung der Gefahr der Begehung künftiger einschlägiger Taten herangezogen werden könnten. Zwar können als solche unter Umständen die planmäßige oder gewerbsmäßige Tatbegehung zu sehen sein (OLG Brandenburg 22.3.1999 – 2 Ws 49/99, juris Rn. 39 = BeckRS 1999, 03153; LG Saarbrücken 1.6.2021 – 2 Qs 9/21, BeckRS 2021, 14399, Rn. 9; Bosch in KMR-StPO Rn. 13; Rogall in SK-StPO Rn. 40, OLG Hamm Beschl. v. 14.4.2021 – 4 Ws 36/21, BeckRS 2021, 8089). Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung vermag aber selbst bei der Annahme eines Verdachts der gewerbsmäßigen Begehung die dem Angeklagten vorgeworfene Tat eine Negativprognose nicht zu begründen. Kriminalistische Erfahrungssätze dahingehend, dass von jemanden, der gewerbsmäßig Handel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge treibt, zu erwarten ist, dass er künftig weitere gleichgelagerte Taten begehen wird, bestehen nicht. Erkenntnisse über die Ausgestaltung des dem Angeklagten vorgeworfenen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, seine Rolle hierbei und die dem Handel zugrundeliegende Struktur und Organisation, die etwa Rückschlüsse auf eine besondere kriminelle Energie bei der Ausführung der Tat zuließen, liegen ebenfalls nicht vor. Aus dem Umstand, dass der Angeklagte im Verfahren erstmals Untersuchungshaft verbüßt hat, könnte gegenteilig der Schluss gezogen werden, dass er hiervon bereits nachhaltig beeindruckt ist und künftige Straftaten nicht drohen.
Die Bestimmung des § 81g Abs. 5 StPO kann auch nicht unter Rückgriff auf andere Rechtsgrundlagen umgangen werden. Sie entfaltet insoweit eine Sperrwirkung. Die Strafprozessordnung enthielt zunächst keine Regelungen über die Verwendung der erhobenen DNA-Identifizierungsmuster. Diese fanden sich in § 3 DNA-Identitätsfeststellungsgesetz (DNA-IFG) und enthielten bis zum 11.06.1999 keine einschränkenden Voraussetzungen für die Speicherung und Verarbeitung der nach § 81e StPO und § 2 DNA-IFG erhoben Identifizierungsmuster in der BKA-Datei. Erst mit der ab dem 12.06.1999 gültigen Fassung des § 3 DNA-IFG wurde eine Regelung für die Verarbeitung der nach § 81e StPO erhobenen Identifizierungsmuster und hierfür das Vorliegen der Voraussetzungen des § 81g Abs. 1 StPO als Voraussetzung eingeführt. Nach dem Gesetzesentwurf „zur Änderung des DNA-Identitätsfeststellungsgesetzes“ vom 02.03.1999 sollten durch § 3 des Gesetzes die Voraussetzungen für die Einspeisung der entsprechenden Daten in die DNA-Analysedatei des Bundeskriminalamtes, ihre Verarbeitung, Nutzung und die Auskunfterteilung unabhängig von der jeweiligen Rechtsgrundlage der Datengewinnung einer einheitlichen Regelung zugeführt werden, womit eine zum Schutze der informationelle Selbstbestimmung erforderliche Spezialregelung getroffen werden sollte (Bt.-Drs. 14/445, S. 6). Ein Richtervorbehalt wurde insoweit für entbehrlich gehalten (Bt.-Drs. 14/445, S. 6) und besteht daher für die Einstellung des Identifikationsmusters in die Datenbank nicht.
Nach dem „Entwurf eines Gesetzes zur Novellierung der forensischen DNA-Analyse“ vom 14.06.2005, mit dem unter anderem die Regelung des zur einheitlichen Regelung in der StPO in diese überführt werden sollten, übernimmt § 81g Abs. 5 S. 2 StPO die Regelung des § 3 S. 3 Halbsatz 1 DNA-IFG, wonach die im laufenden Ermittlungsverfahren nach § 81e StPO erhobenen Daten unter den Voraussetzungen des § 81g Abs. 1 StPO in der DNA-Analysedatei gespeichert und verwendet werden dürfen (Bt.-Drs. 15/574, S. 13).
Danach ist die Verwendung des erstellten DNA-Identifizierungsmusters für ein sogenanntes „Täterscreening“ in anderen Strafverfahren wegen unaufgeklärter Taten, in denen gegen den Beschuldigten ein Anfangsverdacht nicht besteht, nicht ohne das Vorliegen der zusätzlichen Voraussetzungen des § 81g Abs. 1 StPO zulässig (vgl. auch Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Auflage 2017, § 81e, Rn. 35).
Insbesondere verdrängt die Vorschrift des § 81g Abs. 5 StPO als Sonderregelung aufgrund ihres Wortlauts die §§ 483 ff. StPO insgesamt (SK-StPO, Band I, 5. Aufl. 2018, § 81g, Rn. 78). Auch § 98c S. 2 StPO stellt keine taugliche Rechtsgrundlage dar. Die Vorschrift des § 81g Abs. 5 StPO ist als eine dem maschinelle Abgleich entgegenstehende besondere bundesgesetzliche Regelung i.S.d. § 98 c S. 2 StPO anzusehen, sofern deren Voraussetzungen nicht erfüllt sind.
(b)
Die Rechtswidrigkeit des Abgleichs führt vorliegend zu einem Verwertungsverbot. Für eine Verwertbarkeit spricht zwar die Schwere der dem Angeklagten vorgeworfenen Tat. Es liegt jedoch, nachdem die Zeugin P. erklärt hat, ein „Einmalabgleich“ werde aufgrund einer mit der Generalstaatsanwaltschaft getroffenen Absprache standardmäßig durchgeführt, ein systematischer Verstoß gegen die grundrechtlichen Sicherungen des § 81g Abs. 5 StPO vor, der damit so schwer wiegt, dass er zu einer Unverwertbarkeit der dadurch gewonnen Informationen führt.
2. Vg. 504578/20 - 593 Js 56144/20 - Spuren-Nr. 58.5
Auch der aufgrund des in dem gegen den gesondert Verfolgten I. G.-D. geführten Verfahren 593 Js 56144/20 erfolgten Abgleichs erzielte DNA-Spurentreffer unterliegt einem Beweisverwertungsverbot, denn die Einstellung des DNA-Identifizierungsmusters des Angeklagten in die DNA-Analysedatei des BKA, die zu dem Spurentreffer im Verfahren 593 Js 56144/20 geführt hat, war wegen des Fehlens eines ausreichenden Negativattests rechtswidrig.
Auch in Bezug auf den aufgrund der rechtswidrigen Umwidmung erzielten Spurentreffer liegt ein Beweisverwertungsverbot vor. Nach der vorzunehmenden Gesamtabwägung wiegt der Rechtsverstoß so schwer, dass er zu einer Unverwertbarkeit des erzielten Spurentreffers führt. Hierbei fällt insbesondere ins Gewicht, dass die Umwidmung in Kenntnis des Umstands erfolgt ist, dass das zuständige Amtsgericht einen im Ermittlungsverfahren gestellten Antrag nach § 81g Abs. 1 StPO mit Beschluss vom 10.01.2022 bereits zurückgewiesen und mit Verfügung vom 02.03.2022 erneut auf das Fehlen der Voraussetzungen sowie ausführlich auf den im Einzelnen erforderlichen Begründungsaufwand hingewiesen hatte. Beschluss und Verfügung des Amtsgerichts waren der zuständigen Sachbearbeiterin des LKA S-H bekannt. Die Begründung ihrer Prognose erschöpfte sich dennoch in der Feststellung, es bestehe auf Grund der Art der Tat und der Persönlichkeit des Angeklagten Grund zur Annahme, dass gegen ihn in Zukunft Strafverfahren von erheblicher Bedeutung zu führen seien. Hieraus ist ersichtlich, dass die für eine Negativprognose zu stellenden Anforderungen trotz der verdeutlichenden Hinweise des Amtsgerichts nicht Gegenstand der durchgeführten Prüfung waren. Wenn sich jedoch die zuständige Sachbearbeiterin in Kenntnis der betreffenden Voraussetzungen aufgrund eines ausdrücklichen Hinweises inhaltlich nicht mit diesen auseinandersetzt, ist von einem groben Verstoß auszugehen, der ein Beweisverwertungsverbot nach sich zieht.
Da keine weiteren Aufklärungsmöglichkeiten bestanden, konnte ein Handeltreiben des Angeklagten mit den in der Gartenlaube gefundenen Betäubungsmitteln bei einer Gesamtwürdigung der vorliegenden Indizien nicht mit der hinreichenden Sicherheit festgestellt werden.
III.
Eine Einziehung der Betäubungsmittel kam nicht in Betracht. Eine solche konnte insbesondere nicht nach § 76a Abs. 4 StGB erfolgen. Die Vorschrift betrifft nur die Einziehung im selbstständigen Verfahren. Danach können sichergestellte Gegenstände wie die in der Gartenlaube aufgefundenen Betäubungsmittel (vgl. S. 3 Nr. 6b StGB) eingezogen werden, wenn diese aus einer rechtswidrigen Tat herrühren und der von der Sicherstellung Betroffene nicht wegen der ihr zugrunde liegenden Straftat verfolgt oder verurteilt werden kann. Eine Einziehung im subjektiven Verfahren gegen einen anderen als den von der Einziehung Betroffenen ist danach nicht möglich. Diese hat gegebenenfalls im subjektiven Verfahren gegen I. G.-D., B. D. oder, sofern dort eine Verfolgung oder Verurteilung nicht möglich ist, dort im selbstständigen Einziehungsverfahren zu erfolgen.
IV.
Der Anspruch auf Haftentschädigung beruht auf § 2 Abs. 1 StREG. Ausschlussgründe nach § 5 StREG liegen nicht vor.
V.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 467 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 56, 63, 64, 66 StGB
§§ 483 ff. StPO
§ 55 StPO
§ 35 StPO
§ 106 StPO
§ 81e StPO
§ 29a BtMG
§ 2 DNA-IFG
§ 3 DNA-IFG
§ 5 StREG
§ 467 StPO
§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG
§ 244 Abs. 2 StPO
§ 136 Abs. 1 S. 2 StPO
§ 127 Abs. 2 StPO
§ 98 Abs. 1 S. 1 StPO
§ 98 Abs. 2 S. 1 StPO
§ 244 Abs. 3 S. 2 StPO
§ 81g Abs. 5 StPO
§ 81g Abs. 5 S. 2 Nr. 1 StPO
§ 81e Abs. 1 StPO
§ 81g Abs.1 StPO
§ 4 Nr. 2 DSGVO
§ 81g Abs. 1 StPO
§ 81g Abs. 5 S. 2 StPO
§ 3 S. 3 Halbsatz 1 DNA-IFG
§ 98c S. 2 StPO
§ 98 c S. 2 StPO
§ 76a Abs. 4 StGB
§ 2 Abs. 1 StREG
Art. 79 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 77, 65, 76
BVerfGE 80, 367, 375
BVerfGE 133, 168, 199
BGHSt 37, 30, 32
BGHSt 44, 243, 249
BGHSt 51, 285, 290
BGHSt 54, 69, 87
NJW 2012, 907, 911
BGHSt 38, 214, 219
BGHSt 42, 170, 174
BGHSt 47, 172, 179
BVerfGE 130, 1, 29
NStZ 2016, 551
NJW 2016, 2799
BVerfGE 103, 21
NStZ 2001, 332
NStZ 2001, 328
5 StR 273/23
43 Gs 6754/21
93 Js 56144/20
6 StR 319/21
5 StR 546/06
93 Js 15781/20
2 BvR 2391/07
2 Ws 49/99
2 Qs 9/21
4 Ws 36/21