Amtsgericht Kassel (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-06-12, Aktenzeichen 243 Ds - 1610 Js 17234/14
ECLI: ECLI:DE:AGKASSE:2014:0612.243DS1610JS17234.0A

Tenor:
Der Angeklagte ist schuldig des Diebstahls mit Waffen.
Er wird deswegen zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird.
Der Angeklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Angewendete Vorschriften: §§ 242 I, 244 I Nr. 1 a, III, 56 StGB.

Tatbestand:
Der heute siebenundvierzigjährige in Somalia geborene, in ... bei Kassel lebende Angeklagte ist somalischer Staatsbürger und geschieden. Zu seinen sechs Kindern, die bei seiner geschiedenen Ehefrau in B. leben, unterhält er regelmäßigen Kontakt. Der Angeklagte ist derzeit ohne festen Wohnsitz. Sein aufenthaltsrechtlicher Status ist derzeit vorläufig insofern geklärt, dass er bislang nur eine sogenannte Fiktionsbescheinigung nach dem AufenthG erhalten hat. Er hat den Abschluss einer weiterführenden Schule und ist gegenwärtig beschäftigungslos, verdingt sich gelegentlich, kurzfristig und -zeitig bei Zeitarbeitsfirmen und erzielt dadurch sporadisch geringfügige Einnahmen. Der Angeklagte bezieht darüber hinaus staatliche Leistungen von ca. 380,00 € netto monatlich. Nach Klärung seines Aufenthaltsstatus' beabsichtigt er, eine Ausbildung zum Elektriker zu absolvieren.
Nach eigenem Bekunden konsumiere er zwei bis drei Mal im Monat Marihuana und Khat, ohne dass eine psychische Abhängigkeit bestünde. Soweit er nicht genügend Geld zur Verfügung habe, habe er auch schon mehrere Monate nichts konsumiert.
Der Angeklagte ist seit dem Jahr 2009 siebenfach - davon in drei Fällen wegen Eigentums- oder Vermögensdelikten - strafrechtlich in Erscheinung getreten, soweit für das hiesige Verfahren von vorrangigem Interesse wie folgt:
Am 18.02.2009 erkannte das Amtsgericht Kassel im Strafbefehlswege wegen Diebstahls auf eine Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu je 6,00 €.
Am 23.04.2009 erkannte erneut das Amtsgericht Kassel im Strafbefehlswege wegen Sachbeschädigung auf eine Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 10,00 €.
Letztmalig verurteilte in das Amtsgericht Kassel durch Strafbefehl vom 18.12.2013 wegen Erschleichens von Leistungen zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je 15,00 €. Seinem wesentlichen Inhalt nach lautet der Strafbefehl wie folgt: Sie benutzten den äußeren Umständen nach als zahlungswilliger Fahrgast am 27.08.2013 die Straßenbahn auf der Strecke der Linie 1 zwischen den Haltestellen Holländische Straße und Halitplatz, ohne im Besitz des erforderlichen Fahrscheins zu sein. Sie wollten den Fahrpreis nicht bezahlen. Die Kontrolle fand um 14.58 Uhr im Bereich Wiener Straße statt. Der Fahrpreis hätte 1,60 ê betragen. Die Kontrolle erfolgte nach Schließen der Türen und Anfahren des Transportmittels. Bei der Kontrolle konnten Sie keinen gültigen Fahrausweis vorzeigen.

Entscheidungsgründe:
Nachdem der Angeklagte ein Glas Bier sowie ca. 100 ml Wodka zu sich genommen, einen "Joint" geraucht und etwas Khat gekaut hatte und dadurch merklich enthemmt war, begab er sich von der nahegelegenen Gaststätte "Kebap-Haus" am 04.05.2014 gegen 02.30 Uhr zum ausschließlich niedrigpreisige Waren führenden Bekleidungsgeschäft "Zeemann", Untere Königstraße 50a in 34117 Kassel. Dort drückte er eine der beiden Schiebetüren im Eingangsbereich so weit in Richtung Ladeninneres, dass er sich durch die entstandene Öffnung in die Geschäftsräume zwängen konnte. Sogleich verstaute er 22 T-Shirts, eine Jogginghose, zwei Kapuzen-Sweatshirts, ein Kurzarmhemd vier Bermuda-Shorts, sechs Damenslips, eine Sporthose, zwei t-shirt-artige nicht vom Ausrüster der Nationalmannschaft stammende Deutschland-Trikots, eine Sporthose und 61 Paar Socken zum Gesamtverkaufspreis von ca. 190,00 € in vier ebenfalls dort an sich genommene Kunststofftüten Er steckte zudem eine Haushaltsschere mit mindestens 12 cm Klingenlänge in seine Hosentasche. Sämtliche Gegenstände wollte der Angeklagte für sich behalten. Ihm war weiterhin bewusst, dass ein Einsatz der Schere gegen einen Menschen erhebliche Verletzungen beim etwaigen Opfer zeitigen könnte.
Beim Verlassen des Ladens wurde der Angeklagte von der Polizeistreife POK "X" und POK "Y" beobachtet und nach eine kurzen Flucht gestellt, indem ihn der ebenfalls zugegene Polizeihund schließlich in den rechten Hüftbereich Biss und zu Boden brachte. Die Bisswunde wurde ärztlich durch Verbinden und Auffrischen der Impfung gegen Wundstarrkrampf versorgt. Die Tatbeute erhielt die Berechtigte vollständig zurück.
Der Angeklagte befand sich vom Tage seiner Ergreifung am 04.05.2014 bis zur Hauptverhandlung am 12.06.2014 auf Grund des Haftbefehls des Amtsgerichts Kassel in Untersuchungshaft.
III.
Die Feststellungen unter Ziff. I und II beruhen auf der glaubhaften - hinsichtlich Ziff. II geständigen - Einlassung des Angeklagten sowie der ausweislich des Sitzungsprotokolls durchgeführten Beweisaufnahme. Sämtliche Beweismittel fügen sich schlüssig zu einander. Es ist zudem kein Grund dafür ersichtlich, warum der Angeklagte sich selbst zu Unrecht belastet und früherer Straftaten bezichtigt haben sollte.
IV.
Auf Grundlage der unter Ziff. II getroffenen Feststellungen ist der Angeklagte des Diebstahls mit Waffen, obschon in einem minderschweren Fall, (vgl. näher sogleich unter V), schuldig, §§ 242 I, 244 I Nr. 1a, III StGB.
Indem der Angeklagte bei der Tat eine Haushaltsschere mit mindestens 12 cm Klingenlänge in Zueignungsabsicht an sich nahm, führte er ein anderes gefährliches Werkzeug bei der Tat bei sich im Sinne von § 244 I Nr. 1a 2. Alt. StGB.
Als unbedenklich in zeitlicher Hinsicht erweist sich, dass das andere gefährliche Werkzeug hier erst im Zuge der Tatvollendung vom Täter an sich genommen wurde. Qualifikationsmerkmale können vom Versuchsbeginn bis zur Tatbeendigung verwirklicht werden (BGHSt 20, 194, 197; BGHSt 38, 295, 298 f.; BGH NStZ-RR 2005, 168 f.). Jedenfalls genügt ein Zusammenfallen mit der Vollendung, wie im hiesigen Fall. Vom Wortlaut, "bei dem Diebstahl", ist Bei-sich-Führen des Werkzeugs bei der Vollendung der Tat umfasst, was auch dadurch erfolgen kann, dass er es durch Vollendung an sich bringt, so dass Vollendung und Führen in denselben Zeitpunkt fallen.
Die Haushaltsschere mit mindestens 12 cm Klingenlänge erfüllt als Tatobjekt eines Diebstahls das Merkmal "anderes gefährliches Werkzeug". Als problematisch erweist sich in diesem Zusammenhang, dass die allermeisten Gegenstände so verwendbar sind, dass sie nicht unerhebliche Verletzungen hervorrufen; so beispielsweise eine Krawatte beim Strangulieren, ein Stift beim Stechen in ein Auge, eine Gehhilfe beim Führen eines Schlages gegen den Kopf etc. Es war indessen offensichtlich weder die Intention des Gesetzgebers (vgl. Bericht des Rechtsausschusses, BTDrucks. 13/9064 S. 1 ff.), jeden Diebstahl unter mitführen eines Gegenstandes zu qualifizieren, noch erscheint es kriminalpolitisch sinnvoll noch dogmatisch überzeugend. Es bedarf daher einer genaueren begrenzenden Bestimmung des Merkmals "anderes gefährliches Werkzeug", jedenfalls einer genauen Betrachtung des jeweiligen Gegenstandes im Einzelfall. Folgerichtig herrscht über die Bestimmung des Merkmals Streit:
Die Annahme des Gesetzgebers des 6. StRG (vgl. Bericht des Rechtsausschusses, BTDrucks. 13/9064 S. 18), das Merkmal könne entsprechend dem gleichlautenden Begriff des § 224 I Nr. 2 StGB ausgelegt werden, wird weithin allerdings nachvollziehbar kritisch beurteilt (BGH NStZ 1999, 301 f. zum gleichlautenden § 250 I Nr. 1a StGB; BGHSt 52, 257 ff.; aus der Lit. vgl. nur Schlothauer StV 2004, 655 f.; Sch/Sch- Eser/Bosch , 29. Aufl., § 244 StGB, Rn. 5 m w. N.). Denn mit einem Anknüpfen an die Verwendung des Werkzeugs wie in § 224 I Nr. 2 StGB begibt man sich in augenscheinlichen Widerspruch zum Wortlaut der Regelung in § 244 I Nr. 1a StGB, welche lediglich ein Bei-sich-Führen, ein Verwenden indes gerade nicht postuliert (ähnlich kritisch BGH NStZ 1999, 301 f. ; BGHSt 52, 257 ff., Rn. 16).
Ein Abstellen auf eine Verwendungsabsicht des Täters ist aus Gründen der systematischen und grammatischen Auslegung - argumentum e contrario - ebenfalls abzulehnen (so aber Erb JR 2001, S. 206 f.; Geppert Jura 19999, S. 602; Küper Hanack-FS, S. 585 ff.; Rengier BT I, 4/25). § 244 I Nr. 1a StGB benennt eine solche im Gegensatz zu § 244 I N. 1b StGB nicht.
Sonstigen in der subjektiven Tatseite gründenden Ansätzen, wie das Fordern eines Verwendungsvorbehaltes ( Hilgendorf ZStW 112, S. 811 ff.; Wessels/Hillenkamp BT II, Rn. 262b), kann ebenso nicht gefolgt werden. Sie zeitigen zusätzliche stets mit subjektiven Merkmalen einhergehende praktische Probleme beim Treffen der notwendigen Feststellungen (in diesem Sinne ebenfalls kritisch Sch/Sch- Eser/Bosch , 29. Aufl., § 244 StGB, Rn. 5a). Wie bei der Verwendungsabsicht spricht auch hier der Umstand, dass der Gesetzgeber in § 244 I Nr. 1b StGB ein ergänzendes subjektives Element als Tatbestandsmerkmal aufgenommen hat, dafür, dass er ein solches bei § 244 I Nr. 1a StGB gerade nicht schaffen wollte, sonst hätte er es in der Norm benannt, wobei zugegebenermaßen die vom Gesetzgeber angedachte Orientierung an § 224 I Nr. 2 StGB tendenziell eher gegen eine erhöhte Sorgfalt beim Abfassen der Regelung streitet (i. Erg. eine subjektive Merkmalskomponente ebenfalls ablehnend BGHSt 52, 257 ff., Rn. 26).
In Betracht kommt demzufolge einzig eine auf die objektive Gefährlichkeit abhebende Merkmalsbestimmung (so auch BGHSt 52, 257 ff., Rn. 32; zuletzt KG Berlin, (4) 161 Ss 208/13 (252/13), zit. n. ; Fischer , 59. Aufl. § 244 Rn. 20 ff. m. w. N.), welcher zugleich gegenüber allen theoretisch als gefährlich einsetzbaren Gegenständen eine Selektionsfunktion zukommt. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat dies zuletzt unter Hinweis auf die "hohe abstrakte" bzw. "latente" Gefahr hinsichtlich eines Taschenmessers mit "längerer Klinge" bejaht (BGHSt 52, 257 ff., Rn. 34 f.). Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung in Konkretisierung dieser Rechtsprechung geht eine latente bzw. hohe abstrakte, die erhöhte Strafdrohung des § 244 I StGB rechtfertigende Gefahr von körperlichen Gegenständen aus, deren Einsatz gegen Menschen geeignet ist, nicht unerhebliche Verletzungen hervorzurufen, ohne dass es hierzu bei ihrem Einsatz erheblichen physischen Krafteinsatzes oder Führen eines Angriffs gegen besonders sensible Bereiche des Körpers bedarf. Solchermaßen beschaffenen Gegenständen ist insoweit eine erhöhte abstrakte Gefahr eigen, als sie ohne größeren Aufwand - sei es beim physischen Aufwand oder beim Anvisieren - geeignet sind, beim Opfer nicht unerhebliche Verletzungen hervorzurufen und dadurch das Verursachen derselben erheblich wahrscheinlicher ist, als bei Gegenständen, die hierfür einen solchen erhöhten Aufwand erfordern. Hierdurch werden beispielsweise Krawatten oder Stifte ausgeschieden, hingegen Messer, die keine Waffen darstellen, ebenso erfasst wie Reizgasspraydosen. Dabei wird zum einen nicht verkannt, dass die bei der Subsumtion stets erforderliche Wertung sich im Einzelfall als schwierig, zum Beispiel bei einem Schraubendreher, erweisen kann. Zum anderen wird in der Sache ein - tatsächlich normatives - Merkmal, "gefährliches Werkzeug", durch zwei ebenfalls eine Wertung erfordernde Wendungen ersetzt: "erheblicher physischer Krafteinsatzes" oder "besonders sensible Bereiche". Diese an der Systematik und dem Wortlautet orientierte Merkmalskonkretisierung legt aber zumindest den Maßstab der Subsumtion offen und schafft dadurch Transparenz sowie die Möglichkeit der Auseinandersetzung mit der einzelnen Entscheidung.
Bezogen auf die Ausgangsfrage stellt gemessen daran eine Haushaltsschere mit mindestens 12 cm Klingenlänge ein anderes gefährliches Werkzeug dar. Sie ist auf Grund ihrer Beschaffenheit geeignet, nicht unerhebliche Verletzungen hervorzurufen, ohne dass sie mit erheblicher Kraft oder gegen besonders sensible Körperregionen geführt werden müsste.
§ 244 I StGB verdrängt wegen Gesetzeskonkurrenz die §§ 242, 243 I 2 Nr. 1 StGB.
V.
Bei der Bemessung der Strafe zunächst vom Strafrahmen des § 244 I StGB auszugehen, der von sechs Monaten bis zehn Jahre Freiheitsstrafe reicht.
Konkret waren lediglich ein minderschwerer Fall und der dafür vorgesehene Strafrahmen von drei Monaten bis fünf Jahre Freiheitsstrafe, § 244 III StGB zu Grunde zu legen, da der Angeklagte Alkohol und Betäubungsmittel bedingt, obschon nicht in einem für § 21 StGB hinreichendem Maße, merklich enthemmt war. Zudem ist kein bleibender Schaden entstanden, da die Tatobjekte - allerdings ohne das Verdienst des Angeklagten - vollständig an die Berechtigte zurückgelangt sind. Schließlich hat der Angeklagte das andere gefährliche Werkzeug nicht bereits mit Verwendungsabsicht im Bedarfsfall vor der Tat bei sich geführt, sondern erst als Tatbeute, unabhängig von dem ursprünglichen Tatplan, an sich genommen. Dieses zeugt von erheblich geringerer krimineller Energie und bedingt in concreto eine merklich geringere Gefahr als jenes.
Bei der Bestimmung der tat- und schuldangemessenen Strafe sind zu Gunsten des Angeklagten insbesondere seine umfassende geständige Einlassung im Rahmen der Hauptverhandlung, der durch den Hundebiss entstandene Eigenschaden des Täters neben den zur Annahme eines (nicht vertypten) minderschweren Falles führenden (und damit erneut wertbareren) Gesichtspunkten zu berücksichtigen. Gegen ihn streiten in Ansehung der erheblichen Anzahl an Tatobjekten ein nicht unerheblicher Erfolgsunwert sowie seine einschlägigen Vorstrafen. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Gesichtspunkte ist danach tat- und schuldangemessen eine Freiheitsstrafe von acht Monaten .
Die Vollstreckung der Strafen konnte - ohne jegliche Bedenken- zur Bewährung ausgesetzt werden. Das Gericht geht davon aus, dass die Wahrscheinlichkeit, dass sich der Angeklagte die hiesige Verurteilung zur Warnung dienen lässt und künftig ein straffreies Leben führt, diejenige weiterer Straftaten überwiegt, § 56 I StGB . Für solche positive Sozialprognose sprechen der Umstand, dass erstmalig gegen den Angeklagten Freiheitsstrafe verhängt wird neben den Eindrücken des Haftvollzuges im Rahmen der erlittenen Untersuchungshaft.
Die Verteidigung der Rechtsordnung, § 56 III StGB, steht einer Aussetzung der Vollstreckung vorliegend nicht entgegen. Zum Erhalt der Rechtstreue der Bevölkerung und zur Abwehr ihrer ernstlichen Beeinträchtigung ist die Vollstreckung nicht erforderlich. Die Aussetzung kann nicht als ungerechtfertigte Nachgiebigkeit und unsicheres Zurückweichen vor dem Verbrechen verstanden werden. Auch bei der diesbezüglich vorzunehmenden Gesamtwürdigung der Taten und Täterpersönlichkeit streiten zugunsten des Angeklagten seine geständige Einlassung, dass er erst einmalig du vor fünf Jahren wegen eines Eigentumsdelikts bestraft wurde. Gegen einen solchen Täter gebietet die Generalprävention nicht die Vollstreckung von Freiheitsstrafe.
VI.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 464, 465 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 464, 465 StPO
§ 242 I, 244 I Nr. 1 a, III, 56 StGB
§ 242 I, 244 I Nr. 1a, III StGB
§ 244 I Nr. 1a 2. Alt. StGB
§ 224 I Nr. 2 StGB
§ 250 I Nr. 1a StGB
§ 244 I Nr. 1a StGB
§ 244 I Nr. 1b StGB
§ 244 I StGB

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 20, 194, 197
BGHSt 38, 295, 298
NStZ-RR 2005, 168
NStZ 1999, 301
BGHSt 52, 257
StV 2004, 655
61 Ss 208/13