Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-01-31, Aktenzeichen I-23 U 20/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0131.I23U20.11.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kleve vom 25. Januar 2011 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Beklagte nimmt die Klägerin im Rahmen einer Widerklage auf Übereignung und Fertigstellung bzw. Mängelbeseitigung im Rahmen eines Bauträgervertrages über die Errichtung eines Einfamilienhauses in X - Zug um Zug gegen Zahlung weiterer Raten in Höhe von 49.076,13 EUR - in Anspruch. Die Zahlungsklage in Höhe von 33.685,28 EUR hat die Klägerin vor der mündlichen Verhandlung in erster Instanz zurückgenommen. Wegen weiterer Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Widerklage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
Die zulässige Widerklage sei unbegründet. Ein Anspruch auf Übertragung des Grundstücks bestehe nicht, da die Klägerin den notariellen Bauträgervertrag vom 03.11.2008 mit Schreiben vom 11.08.2010 wirksam außerordentlich gekündigt habe. Die entsprechende Anwendung von § 314 BGB oder die Heranziehung dessen Rechtsgrundsätze führe hier zum gleichen Ergebnis. Die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses sei unzumutbar gewesen. Es habe aufgrund der besonderen Situation ausnahmsweise keiner Abmahnung bedurft, da vom Beklagten trotz anwaltlicher Beratung und mit der Gegenseite geführter Gespräche über den Zugang zum Haus wiederholt verbotene Eigenmacht ausgeübt worden sei.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, zu deren Begründung er unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen vorträgt:
Die Klägerin habe den Notarvertrag zu keinem Zeitpunkt wirksam gekündigt.
Es sei bereits zweifelhaft, ob auf einen Bauträgervertrag § 314 BGB direkte oder analoge Anwendung finden könne. Die theoretischen Ausführungen im angefochtenen Urteil bezögen sich primär auf den hier nicht vorliegenden Fall einer Kündigung durch den Auftraggeber, für den § 8 Abs. 2 VOB/B bzw. § 649 BGB sachgerechte Abwicklungsregelungen vorsähen. Für den hier vorliegenden Fall der Kündigung durch den Auftragnehmer sei die Anwendung der §§ 346 ff. BGB sachgerechter. Eine Auslegung der Kündigung als Rücktritt scheide aus, da es sich bei dem Kündigungsschreiben der Klägerin um ein Anwaltsschreiben handele und erkennbar kein Rücktritt gewollt gewesen sei. Nach dem Wortlaut von Nr. 9 des Notarvertrages, wonach lediglich das gesetzliche Rücktrittsrecht Anwendung finden solle, sei eine Kündigung schon a priori nicht möglich.
Jedenfalls liege der für eine außerordentliche Kündigung notwendige wichtige Grund nicht vor. Die erforderliche umfassende Interessenabwägung habe das Landgericht unter Verstoß gegen seine Begründungspflicht unterlassen. Das Landgericht habe verkannt, dass bei der Frage nach dem Vorliegen eines wichtigen Grundes bzw. der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung aller Umstände auch das eigene Verhalten des Kündigenden eine erhebliche Rolle spiele. Insoweit habe das Landgericht rechtsfehlerhaft lapidar ausgeführt, dass die Unzumutbarkeit "zumindest auch" auf Fehlverhalten des Beklagten beruhe. Seinem diesbezüglichen umfassenden und unter Beweis gestellten Vortrag in erster Instanz zu schweren Pflichtverletzungen durch die Klägerin (vgl. ergänzend 384 ff. GA, dort zu aa.-dd.) sei das Landgericht durch Vernehmung von lediglich zwei der fünf von der Klägerin benannten Zeugen fehlerhaft nicht nachgegangen. Das rechtsfehlerhafte Urteil des Landgerichts führe zu der grotesken, rechtlich unerträglichen Situation, dass das Objekt zu über 80 % fertiggestellt sei, er - der Beklagte - Zahlungen und Eigenleistungen im Wert von fast 200.000 EUR (344 GA), wovon die Klägerin einen Teil von zumindest 144.000 EUR zugestanden habe (281 GA), erbracht habe und durch die - von der Klägerin offensichtlich konstruierte bzw. provozierte - Kündigung um die ihm zustehende Gegenleistung gebracht werden solle. Sein aufgrund der geleisteten Raten und der Eintragung einer Vormerkung bestehendes Anwartschaftsrecht könne bei der Frage nach Vorliegen eines wichtigen Grundes nicht unberücksichtigt bleiben, da es als gestärkte Rechtsposition bereits von der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG umfasst sei.
Selbst bei Unterstellung eines wichtigen Grundes sei die Kündigung unwirksam, da eine im Hinblick auf die von ihm - dem Beklagten - erbrachten Zahlungen und (Eigen-)Leistungen, das nahezu fertiggestellt Objekt, sein Anwartschaftsrecht, die wirtschaftliche Tragweite der Kündigung und die bauvertragliche Kooperationspflicht notwendige Abmahnung (§ 314 Abs. 2 BGB) von der Klägerin nicht erklärt worden sei.
Jedenfalls sei die außerordentliche Kündigung vom 11.08.2010 wegen Nichteinhaltung der Kündigungsfrist unwirksam (§ 314 Abs. 3 BGB), da es sich - in zudem unsubstantiierter Form - auf nahezu ein Jahr zurückliegende Vorgänge aus September bzw. November 2009 stütze und nach einem Zuwarten von mehr als 1-3 Monaten von einem Verlust des Kündigungsrechts auszugehen sei.
Der Beklagte beantragt widerklagend,
das Urteil abzuändern und die Klägerin zu verurteilen,
1.
Zug um Zug gegen Zahlung von 49.076,13 EUR
a.
die Eintragung des Beklagten hinsichtlich des mit Vertrag des Notars O H vom 03.11.2008, UR-Nr. an den Beklagten aufgelassenen Grundstücks im Grundbuch von X, Flur , Flurstück , in das Grundbuch zu bewilligen und das auf diesem Grundstück stehende Objekt an den Beklagten zu übergeben,
b.
die Eintragung des Beklagten als Eigentümer bezüglich des 1/9 Miteigentumsanteils an dem 690 qm noch zu vermessenden Teilstücks gemäß S. 5b) des notariellen Vertrages in das Grundbuch zu bewilligen,
c.
die Privatstraße gemäß der zum notariellen Vertrag gehörenden Baubeschreibung durch ein Fachunternehmen neu herzustellen,
d.
die bereits errichtete Kanalanlage abzubrechen und fachgerecht durch ein Fachunternehmen neu herzustellen,
e.
die Versorgungsleitungen für Gas, Wasser, Strom und Telefon in der Baustraße fachgerecht herstellen zu lassen und das Objekt gemäß dem Antrag zu 1.a. anschließen zu lassen,
f.
die Innentüren für das Objekt gemäß dem Antrag zu 1.a. zu liefern und einzubauen,
g.
die Außenfensterbänke für das Objekt gemäß dem Antrag 1.a. gemäß der dem notariellen Vertrag beiliegenden Baubeschreibung in der Qualität "alu-antidröhnbeschichtet" herzustellen,
h.
die Fensterbänke im Innenraum des Objekts gemäß dem Antrag 1.a. anzubringen,
i.
die fehlenden Handläufe an den Treppen des Objekts gemäß dem Antrag 1.a. anzubringen,
2.
festzustellen, dass sich die Klägerin mit den in den Klageanträgen 1.a. bis 1.i. aufgeführten Verpflichtungen in Verzug befindet.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin trägt zur Berufungserwiderung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor:
Die notwendige Gesamtwürdigung der Umstände nach Nichtzahlung der Fensterrate gemäß Rechnung vom 05.05.2009 und Fälligkeit der letzten Rate in erheblicher Höhe am 30.09.2009 habe das Landgericht zutreffend vorgenommen. Die ihr zustehenden Kündigungsgründe habe sie bereits in erster Instanz unter Beweisantritt vorgetragen (vgl. Zusammenfassung 402 GA oben). Der Beklagte habe nichts ausgelassen, um sich vertragswidrig zu verhalten und den weiteren Ablauf des Objekts - ja des gesamten Projekts - zu torpedieren. Nachdem sie - die Klägerin - 17 der 18 Eigenheime beschwerdefrei errichtet habe, habe der Beklagte versucht, durch Bemühungen beim Westdeutschen Rundfunk und einen Radiobeitrag ihren Ruf zu beschädigen. Die vom Beklagten vorgetragenen und weiter bestrittenen Verhaltensweisen des Zeugen C R seien ihr nicht zuzurechnen, da es sich dabei nur um "eine Art Bauhelfer" handele. Auch der fortgeschrittene Bauzustand des Objekts führe nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, da die Rückerstattung der Zahlungen des Beklagten und die Vergütung seiner Eigenleistungen außer Frage stehe und sie darüber bereits mit Schreiben vom 18.05.2009 (407 GA) nach dem Stand der Dinge abgerechnet habe; zudem fänden darüber derzeit Korrespondenz und ein Beweissicherungsverfahren statt.
Soweit der Beklagte die Kündigung für verfristet halte, verkenne er, dass sie - die Klägerin - bereits mit Schreiben vom 16.11.2009 (404 GA) und 20.11.2009 (406 GA) wirksam die Kündigung des Vertrages erklärt habe.
Jedenfalls seien die Berufungsanträge (Fertigstellung der Privatstraße durch ein Fachunternehmen, Abbruch der Kanalanlage) selbst bei Annahme der Unwirksamkeit der Kündigung unverständlich.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen. Die Beiakten Amtsgericht Rheinberg 11 C 412/09, 11 C 428/09, 11 C 503/09 und 11 C 523/09 lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten ist unbegründet.
Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).
A.
Die zulässige Widerklage des Beklagten ist nicht begründet.
I.
Jedenfalls die von der Klägerin mit Schreiben vom 20.11.2009 (406 GA) erklärte und mit Schriftsatz vom 11.08.2010 (290 GA) vorsorglich wiederholte Kündigung des Bauträgervertrages vom 03.11.2008 ist als außerordentliche Kündigung zulässig und begründet.
Da das (freie) Kündigungsrecht des § 649 BGB den Besonderheiten des Bauträgervertrages nicht hinreichend Rechnung trägt, hat der BGH seine Anwendung auf den Bauträgervertrag ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 21.11.1985, VII ZR 366/83, NJW 1986, 925; vgl. auch KG, Urteil vom 22.12.1998, 27 U 429/98, BauR 2000, 114; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 5. Auflage 2011, Rn 753 mwN; Basty, Der Bauträgervertrag, 6. Auflage 2009, Rn 7/1129 mwN; Palandt-Sprau, § 649, Rn 1, § 675, Rn 18).
Ein Bauträgervertrag kann außerordentlich gekündigt werden, wenn ein Vertragspartner dem anderen einen wichtigen Grund zur Kündigung gibt (vgl. für den Fall einer außerordentlichen Kündigung durch den Erwerber: BGH, Urteil vom 21.11.1985, a.a.O.; vgl. auch BGH, Urteil vom 30.04.1976, V ZR 143/74, NJW 1976, 1931; BGH, Urteil vom 25.10.1968, V ZR 80/65, WM 1969, 96; Pause, a.a.O., Rn 753; Palandt-Sprau, § 675, Rn 18; ibr-online-Kommentar 2011 § 675, Rn 206-210 mwN). Daraus kann gefolgert werden, dass diese außerordentliche Kündigungsmöglichkeit auch in anderen, vergleichbaren Situationen besteht, z.B. für den Fall, dass eine Vertragspartei eines Bauträgervertrages schwerwiegend vertragsuntreu wird (vgl. Pause, a.a.O., Rn 754 mwN; Basty, a.a.O., Rn 1133). Ein außerordentliches Kündigungsrecht gegenüber der vertragsuntreuen Partei eines Bauträgervertrages lässt sich auch weiterhin aus einer analogen Anwendung von § 314 BGB auf den - regelmäßig auf eine nicht nur kurzfristige Zusammenarbeit angelegten - Bauträgervertrag ableiten (vgl. Pause, a.a.O. Rn 754 mwN in Fn 2064; Basty, a.a.O., Rn 1133 ff. mwN; Palandt-Sprau, BGB, 70. Auflage 2011, § 643, Rn 1; 649, Rn 13; § 675, Rn 18; Kniffka, ibr-online-Kommentar 2011, § § 649, Rn 7 ff. mwN; OLG Frankfurt, Urteil vom 15.12.2000, 24 U 240/98, CR 2001, 503; BGH, Urteil vom 13.06.2006, X ZR 167/04, NJW-RR 2006, 1309; vgl. auch zum Projektsteuerungsvertrag: BGH, Urteil vom 09.09.1999, VII ZR 225/98, NJW 2000, 202; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.04.2005, 17 U 217/04, NZBau 2006, 2881).
Der Beklagte stützt sich unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ohne Erfolg darauf, für den hier vorliegenden Fall der Kündigung durch den Auftragnehmer sei die Anwendung der §§ 346 ff. BGB sachgerechter. Daher kann die von der Berufung des Beklagten aufgeworfene Frage, ob die Kündigungserklärung(en) der Klägerin als Rücktritt ausgelegt werden können, dahinstehen.
Auch der Einwand des Beklagten, nach dem Wortlaut von Nr. 9 des Notarvertrages solle lediglich das gesetzliche Rücktrittsrecht Anwendung finden, so dass eine Kündigung schon a priori nicht möglich sei, ist unbegründet. Da bereits die Formulierung von 9.a. des Notarvertrages ("Das Rücktrittsrecht beider Vertragsparteien richtet sich ausschließlich nach den gesetzlichen Vorschriften") nur eine Klarstellung zum Rücktrittsrecht und keinen Ausschluss der fristlosen Kündigung beinhaltet, kann dahinstehen, ob deren vollständiger vertraglicher Ausschluss überhaupt zulässig wäre (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 314, Rn 3; vgl. auch Palandt-Weidenkaff, § 626, Rn 2 mwN).
Für die Klägerin lag im Zeitpunkt der Kündigungserklärung vom 20.11.2009 (406 GA), die sie nur vorsorglich in erster Instanz mit Schriftsatz vom 11.08.2010 (290 GA) im Hinblick auf die weiteren Vorfälle vom 27./28.11.2009 wiederholt hat, ein wichtiger Grund zur Kündigung eines Bauträgervertrages vor, da ihr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Bauträgervertrages bis zur vereinbarten Beendigung nicht zugemutet werden konnte (§ 314 Abs. 1 Satz 2 BGB). Eine schuldhafte Pflichtverletzung des Beklagten als Kündigungsempfängers ist insoweit weder erforderlich noch ausreichend. Eigenes Verschulden der Klägerin als Kündigenden schließt das Kündigungsrecht nicht notwendig aus, sondern nur wenn die Klägerin als Kündigende die Störung des Vertrauensverhältnisses überwiegend verursacht hätte. Bei der notwendigen umfassenden Würdigung sind die Besonderheiten des jeweiligen Vertragstyps zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 20.05.2009, IV ZR 274/06, NJW-RR 2009, 1189; Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 314, Rn 7 mwN).
aa.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist jedenfalls die von der Klägerin am 20.11.2009 erklärte fristlose Kündigung (406 GA) berechtigt, soweit sie mit verbotener Eigenmacht des Beklagten (Auswechseln des Schlosses, ohne der Klägerin zumindest einen Schlüssel dauerhaft zur Verfügung zu stellen) begründet worden ist.
Der Beklagte war im Zeitpunkt der Auswechselung des Schlosses weder Eigentümer noch Besitzer des Objekts. Vielmehr hatte der Beklagte bereits in Ziff. 5 des Notarvertrages (16 GA) ausdrücklich anerkannt, dass der Klägerin als Veräußerin das alleinige Hausrecht auf der Baustelle zustand, bis der Vertragsgegenstand an ihn übergeben wurde. Er hat zugleich anerkannt, dass ihm - in Absprache mit dem örtlichen Bauleiter der Klägerin - (lediglich) ein Betretungsrecht für sein Bauvorhaben einzuräumen war, wobei der Beklagte Eigenleistungen grundsätzlich erst nach Übergabe des Objekts (an ihn) durchführen durfte.
Im Hinblick darauf rechtfertigt - selbst bei Wahrunterstellung des Vorbringens des Beklagten im Schriftsatz vom 17.09.2010 (305 ff. GA, dort zu 7.) - eine von ihm dort dargestellte Furcht, seine Eigenleistungen könnten durch von ihm nicht kontrollierte ("inflationäre") Verteilung von Schlüsseln durch die Klägerin an Handwerker bzw. sonstige Dritte Schaden nehmen oder insoweit eingebaute Einzelteile verschwinden, nicht die von ihm ausgeübte verbotene Eigenmacht, der Klägerin das ihr - als (Noch-)Eigentümerin bzw. Besitzerin - vertraglich zustehende Hausrecht einzuschränken bzw. zu nehmen. Dabei handelt es sich vielmehr um einen eklatanten (und zudem wiederholten) Verstoß des Beklagten auch gegen die allgemeine bauvertragliche Kooperationspflicht (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.1999, VII ZR 393/98, NJW 2000, 807; BGH, Urteil vom 23.05.1996, VII ZR 245/94, BauR 1996, 542; OLG Celle, Urteil vom 22.09.2005, 6 U 37/05, OLGR 2006, 622; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage 2011, Rn 1774/2189/2960mwN; Kniffka/Koeble, Das Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, Teil 7, Rn 5 mwN; Teil 8, Rn 3/29/31 mwN), die für einen Bauträgervertrag - im Hinblick auf seine Besonderheiten hinsichtlich Art, Umfang und Abwicklung der beiderseitigen Vertragspflichten/-obliegenheiten - erst recht gilt.
Das Landgericht hat sich insoweit zutreffend darauf gestützt, dass sich der Beklagte in der gleichen Situation befand wie die von der Klägerin als Bauträgerin eingesetzten Fremdfirmen (Subunternehmer). Auch ein Subunternehmer hat indes kein Recht, aus Sorge um seine bereits im Objekt vollständig oder teilweise erbrachten Werkleistungen bzw. sein im Objekt befindliches Baumaterial oder Werkzeug den Bauträger (als Objekteigentümer) bzw. andere Subunternehmer durch einen eigenmächtigen Austausch des Schlosses aus dem Objekt auszusperren und deren Zutritt zum Objekt von seinem Gutdünken abhängig zu machen bzw. ihnen die Umstände (Zeitpunkt/Personen) des Zutritts insoweit eigenmächtig diktieren zu wollen.
An der Wertung der verbotenen Eigenmacht des Beklagten als schwerwiegender Vertragsverletzung vermag auch nichts zu ändern, dass der Beklagte - bei Wahrunterstellung seines o.a. erstinstanzlichen Vorbringens (305 ff. GA) - ins Fenster des Objekts einen Zettel mit seiner Handy-Rufnummer und mit dem Hinweis gehängt haben will, dass er darunter jederzeit erreichbar sei, wenn jemand in das Objekt hineinwolle und er zeitweise in der Nachbarschaft auf einer nahegelegenen Baustelle aktiv gewesen sei. Die Klägerin hatte vielmehr - bis zur vertragsgemäßen Übergabe des Objekts durch die Klägerin an den Beklagten - zu jeder Tages- und Nachtzeit das uneingeschränkte Hausrecht und brauchte sich nicht vom Beklagten auf den mühseligen Weg verweisen lassen, ihn - den Beklagten - jeweils um den Zutritt zum Objekt für sich oder von ihr beauftragte Handwerker bzw. sonstige Dritte bitten zu müssen. Dies gilt unabhängig davon, ob sich der Beklagte - zeitweise oder auch regelmäßig - an irgendeiner Stelle in dem dortigen Baugebiet aufgehalten haben mag. Erst recht war die Klägerin nicht verpflichtet, dem Beklagten - dem unstreitig noch keinerlei Eigentums- oder Besitzrechte an dem Objekt zustanden - die von ihr beauftragten Bauhandwerker oder sonstigen Dritten namentlich zu benennen und sodann erst noch eine "Zutrittsgenehmigung" des Beklagten abzuwarten.
Die verbotene Eigenmacht des Beklagten stellt sich um so mehr als schwerwiegende und daher zur fristlosen Kündigung berechtigende Vertragsverletzung dar, weil sie - insoweit unbestritten - vom Beklagten wiederholt ausgeübt worden ist. Die Klägerin hatte dem Beklagten bereits mit Schreiben vom 26.08.2009 (50 ff. GA) mitgeteilt, dass er noch nicht Eigentümer sei und das Haus auch nicht bezogen habe und ihn aufgefordert, entweder die von ihm eigenmächtig eingebaute Haustüre wieder auszubauen oder ihr einen Schlüssel zur ständigen Verfügung zu überlassen. Dem Beklagten musste daher bewusst gewesen sein, dass die Klägerin ein erneutes eigenmächtiges Verhalten dieser Art nicht klaglos dulden würde. Er musste auch ohne weiteres damit rechnen, dass die Wiederholung eines solch eigenmächtigen Verhaltens den Fortbestand des Vertrages gefährden konnte, weil es die Klägerin dazu veranlassen könnte, den Vertrag fristlos zu kündigen. Abgesehen davon, dass ein vermeidbarer Rechtsirrtum nicht entschuldigt (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 276, Rn 22 mwN), war der Beklagte in diesem Zeitpunkt bereits anwaltlich vertreten und es stand ihm frei, vor einem erneuten Austausch des Schlosses zum Objekt (jedenfalls ohne gleichzeitige Herausgabe von einem oder mehreren Schlüsseln an die Klägerin) rechtliche Beratung zu den rechtlichen Voraussetzungen und Folgen eines solch eigenmächtigen Handelns in Anspruch zu nehmen.
Der Beklagte stützt sich insoweit auch ohne Erfolg auf die von ihm am 08.09.2009 beim AG Kleve erwirkte einstweilige Verfügung (150 ff. GA), die zudem durch Urteil des AG Kleve vom 15.12.2009 (179 ff. GA) aus den dort im Einzelnen ausgeführten Gründen später rechtskräftig aufgehoben worden ist. Auch nach dem Inhalt der einstweiligen Verfügung vom 08.09.2009 war es ihm lediglich gestattet worden, den Grundbesitz zu betreten und Arbeiten gemäß den Vereinbarungen durchzuführen und durchführen zu lassen. Diese einstweilige Verfügung betraf demgemäß nur ein zeitlich und sachlich beschränktes Zutrittsrecht (auch) des Beklagten, nicht aber ein Recht des Beklagten, den Zutritt der Klägerin in irgendeiner Weise zu beschränken bzw. zu beeinträchtigen bzw. von seiner Anwesenheit oder gar Genehmigung abhängig zu machen oder den Zutritt der Klägerin gar vollständig auszuschließen. Dies gilt auch bei Wahrunterstellung aller vom Beklagten insoweit behaupteter Sachverhalte vom 05.11.2009 und vom 14.11.2009 (vgl. 360 GA unten/361 GA oben, vgl. bereits 264/274 GA).
Der Berufungseinwand des Beklagten, im Rahmen der erforderlichen umfassenden Interessenabwägung habe das Landgericht unter Verstoß gegen seine Begründungspflicht verkannt, dass bei der Frage nach dem Vorliegen eines wichtigen Grundes bzw. der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung aller Umstände auch das eigene Verhalten des Kündigenden eine erhebliche Rolle spiele, ist unbegründet. Selbst bei Wahrunterstellung aller Vorwürfe des Beklagten gegen die Klägerin rechtfertigte das bis dahin behauptete Verhalten der Klägerin jedenfalls nicht die nach den beiden von ihm geschilderten Vorfällen vom 05.11.2009 und vom 14.11.2009 begangene verbotene Eigenmacht des Beklagten, die Klägerin quasi aus dem noch ihr gehörenden Objekt erneut auszusperren und den Zutritt der Klägerin und der von dieser beauftragten Subunternehmer bzw. sonstigen Dritten von seinem Gutdünken abhängig zu machen.
Der Berufungseinwand des Beklagten, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft lapidar ausgeführt, dass die Unzumutbarkeit "zumindest auch" auf Fehlverhalten des Beklagten beruhe und sei seinen diesbezüglichen umfassenden und unter Beweis gestellten Vortrag in erster Instanz zu schweren Pflichtverletzungen durch die Klägerin (vgl. ergänzend 384 ff. GA, dort zu aa.-dd.) nicht hinreichend nachgegangen, verkennt, dass der Beklagte sich im Wesentlichen auf weitere Vorfälle vom 27./28.11.2009 stützt, somit auf seiner verbotenen Eigenmacht zwischen dem 14. und 20.11.2009 zeitlich erst nachfolgende Vorgänge, die sich schon deswegen nicht zur Rechtfertigung seiner erneut eigenmächtigen Verhaltensweise eignet.
Selbst wenn der Senat das Vorbringen des Beklagten zu den zeitlich erst nachfolgenden Vorfällen vom 27./28.11.2009 (insbesondere zum Verhalten und zur Funktion des C R als Bauleiter der Klägerin, vgl. nunmehr ergänzend 423 ff. GA) als wahr unterstellt, führt die im Rahmen von § 314 BGB gebotene Gesamtwürdigung nicht dazu, dass dadurch die Klägerin ihre durch die zeitlich vorangehende (wiederholte) verbotene Eigenmacht des Beklagten zwischen dem 14. und 20.11.2009 entstandene Berechtigung zur fristlosen Kündigung des Bauträgervertrages am 20.11.2009 verloren bzw. verwirkt hat bzw. sich die fristlose Kündigung vom 20.11.2009 sich nunmehr im Nachhinein als unzulässige Rechtsausübung im Sinne von § 242 BGB darstellt. Dies gilt schon deswegen, weil die weitere Steigerung der Eskalation im Vertragsverhältnis der Parteien im Rahmen der späteren Vorfälle vom 27./28.11.2009 - ungeachtet aller insoweit streitigen Einzelheiten und Umstände - in maßgeblicher Weise auf den Folgen der verbotenen Eigenmacht des Beklagten beruht, da sie im Rahmen der von der Klägerin eingeleiteten Gegenmaßnahmen gegen den eigenmächtigen Austausch des Haustürschlosses (insbesondere durch Beauftragung eines Schlüsseldienstes seitens der Klägerin zum Austausch des vom Beklagten eigenmächtig ausgetauschten Haustürschlosses) stattgefunden haben bzw. dadurch erst veranlasst worden sind. Insoweit hat die vom Beklagten im Zeitraum vom 14.-20.11.2009 widerrechtlich und eigenmächtig gesetzte Ursache (Austausch des Haustürschlosses, Aussperrung der Klägerin und deren Subunternehmer aus dem noch ihr gehörenden Objekt) im Zeitpunkt der weiteren Vorfälle vom 27./28.11.2009 noch fortgewirkt. Selbst wenn der Senat das diesbezügliche Beklagtenvorbringen als wahr unterstellt, dass Mitarbeiter der Klägerin sich bei der Beseitigung der Folgen der verbotenen Eigenmacht des Beklagten am 27./28.11.2009, d.h. bei der von der Klägerin mit Recht verfolgten Wiederherstellung eines vertrags- und rechtmäßigen Zustandes, ein unangemessenes und ggf. auch vertrags- bzw. rechtswidriges Verhalten an den Tag gelegt haben sollten, ändert dies im Rahmen der gebotenen Gesamtschau und auch unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nichts daran, dass der Klägerin unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Bauträgervertrages bis zur vereinbarten Beendigung nicht zugemutet werden konnte (§ 314 Abs. 1 Satz 2 BGB).
Dem Berufungseinwand des Beklagten, das Urteil des Landgerichts führe zu der grotesken, rechtlich unerträglichen Situation, dass das Objekt zu über 80 % fertiggestellt sei, er - der Beklagte - Zahlungen und Eigenleistungen im Wert von fast 200.000 EUR (344 GA) erbracht habe, wovon die Klägerin einen Teil von zumindest 144.000 EUR zugestanden habe (281 GA), und er durch die - von der Klägerin offensichtlich konstruierte bzw. provozierte - Kündigung um die ihm zustehende Gegenleistung gebracht werden solle, hat ebenfalls keinen Erfolg. Der Beklagte musste im Hinblick auf die angespannte Vertragssituation damit rechnen, dass seine im Zeitraum zwischen dem 14.11.2009 und der Kündigungserklärung vom 20.11.2009 (erneut) ausgeübte verbotene Eigenmacht nicht folgenlos bleiben würde und den Fortbestand des Vertrages erheblich gefährden bzw. ausschließen konnte.
Er stützt sich insoweit auch ohne Erfolg darauf, sein aufgrund der geleisteten Raten und der Eintragung einer Vormerkung bestehendes Anwartschaftsrecht könne bei der Frage nach Vorliegen eines wichtigen Grundes nicht unberücksichtigt bleiben, da es als gestärkte Rechtsposition bereits von der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG umfasst sei. Auch sein Anwartschaftsrecht bzw. seine insoweit "gestärkte Rechtsposition" rechtfertigte bei Wahrunterstellung des diesbezüglichen Beklagtenvorbringens und unter Berücksichtigung aller insoweit maßgeblichen Umstände, soweit sie unstreitig sind, nicht ein Verhalten, mit dem sich der Beklagte letztlich bereits als Hausherr aufspielte und der Klägerin die Umstände (Zeitpunkt, Personen) des Zutritts zu der noch in ihrem Eigentum und Besitz stehenden Objekt eigenmächtig diktieren wollte.
bb.
Ob auch die zuvor von der Klägerin am 16.11.2009 (100/404 ff. GA) erklärte fristlose Kündigung begründet ist, kann dementsprechend dahinstehen.
(1)
Es ist insbesondere nicht entscheidungserheblich, ob und ggf. in welchem Umfang der Klägerin am 16.11.2009 fällige Zahlungsansprüche gegen den Beklagten zustanden bzw. der Beklagte sich damit in Zahlungsverzug befand bzw. dem Beklagten insoweit verzugsausschließende Leistungsverweigerungs-/Zurückbehaltungsrechte zustanden. Vorsorglich wird insoweit auf Folgendes hingewiesen:
(a)
Am 16.11.2009 waren - jedenfalls und zumindest - die im Notarvertrag (Seite 16 bzw. 18 GA) vereinbarten Rate auf den Kaufpreisteil Hausgrundstück nebst Haus (220.100 EUR, vgl. 6.d.ba.) "7 % für den Fenstereinbau einschließlich Verglasung" (entsprechend 15.407 EUR, Anforderung vom 05.05.2009, 28 GA) sowie die erste Rate auf den Miteigentumsanteil am Grundbesitz und die anzulegende Privatstraße (4.700 EUR, vgl. 6.b.db.) "30 % nach Beginn der Erdarbeiten" (entsprechend 1.410 EUR) fällig.
Soweit der Beklagte die Ansicht vertritt, es bedürfte für jede Teilleistung einer Abnahme (vgl. handschriftlicher Vermerk 28 GA, 62 GA unten, 190 GA), widerspricht diese Ansicht der gemäß MaBV zulässigen notariellen Vereinbarung zur Fälligkeit der der dort beschriebenen Raten (vgl. 6.e., Seite 18 bzw. 19 GA).
Soweit der Beklagte die Ansicht vertritt, es bedürfte für jede Teilleistung einer Abschlagsrechnung (vgl. Schreiben vom 17.08.2009, 48R GA) bzw. Rechnung (vgl. 59/137 GA), widerspricht diese Ansicht der gemäß MaBV zulässigen notariellen Vereinbarung zur Fälligkeit der dort beschriebenen Raten (vgl. 6.e., Seite 18 bzw. 19 GA).
Soweit der Beklagte die Ansicht vertritt, es habe einer (erneuten) Bautenstandsmitteilung bedurft (vgl. 147 GA), erfüllen die Schreiben der Klägerin vom 09.05.2009 (28 GA) und die nachfolgenden Schreiben der Klägerin - auch nach Einholung des Gutachtens des Sachverständigen A - die Anforderungen an die vertraglich vorgesehene Bautenstandsmitteilung. Die Klägerin hat dem Beklagten wiederholt unmissverständlich mitgeteilt, dass nach ihrer Ansicht die Fenster einschließlich Verglasung eingebaut seien.
Dass die Fenster einschließlich Verglasung im gesamten Objekt jedenfalls am 03.07.2009 auch tatsächlich vollständig eingebaut waren, folgt aus den Feststellungen und Lichtbildern des Sachverständigen A in dessen Gutachten vom 08.07.2009 (40 ff. GA) und wurde vom Beklagten auch im Schreiben vom 29.07.2009 sodann ausdrücklich zugestanden (44 GA unten), wenngleich in der Klageerwiderung wieder eingeschränkt (vgl. 59 GA).
Der vom Beklagten außerdem vorgerichtlich erhobene Einwand, es bedürfe für die Fälligkeit der Fensterrate auch des Einbaus von Rolläden (vgl. Schreiben des Beklagten 02.07.2009, dort Seite 2 bzw. 38R GA; ebenso Schreiben des Beklagten vom 29.07.2009, 44 GA), ist unzutreffend (vgl. Marcks, MaBV, 7. Auflage 2003, § 3, Rn 38), da sie - ebenso wie Schreinerarbeiten - von der Rate für die Bezugsfertigkeit erfasst werden. Daran vermag nichts zu ändern, dass gemäß Baubeschreibung (vgl. 79 GA) vereinbart worden ist, dass alle Fenster - mit Ausnahme der Dachflächen- und Kellerfenster - Rolläden erhalten.
Abgesehen davon hat der Beklagte im Schreiben vom 29.07.2009 sodann ausdrücklich zugestanden, dass in diesem Zeitpunkt auch Rolladenkästen,-panzer und -gurte bereits eingebaut waren (44 GA unten).
(b)
Ob die vom Beklagten in erster Instanz geltend gemachten Zurückbehaltungs- bzw. Leistungsverweigerungsrechte wegen etwaig wesentlicher Mängeln - auch im Hinblick auf von früheren bzw. späteren Raten erfassten Leistungen (140 GA, dort zu a.-g.) - hinsichtlich der vorstehenden Ansprüche der Klägerin einem Zahlungsverzug des Beklagten als weiterem Kündigungsrund entgegenstehen (vgl. Pause, a.a.O., Rn 305 ff. mwN; Kniffka, a.a.O., § 632a, Rn 6, Kniffka, BauR 2005, 732; Basty, Der Bauträgervertrag, 6. Auflage 2009, Rn 533 mwN in Fn 1513; Marcks, MaBV, 7. Auflage 2003, § 3, Rn 43 mwN; Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 273, Rn 20 mwN), ist nicht entscheidungserheblich, da jedenfalls die wirksame fristlose Kündigung der Klägerin vom 20.11.2009 aus den oben ausgeführten Gründen das Vertragsverhältnis beendet hat.
(c)
Ob sich der Beklagte im Zeitpunkt der von der Klägerin im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung vom 16.11.2009 noch mit weiteren Raten bzw. Kaufpreisbestandteilen (vgl. 8 GA oben) in Verzug befand oder ob ihm insoweit ein Leistungsverweigerungs- bzw. Zurückbehaltungsrecht zustand, ist insoweit ebenfalls nicht entscheidungserheblich.
(2)
Ob der von der Klägerin im Schreiben vom 16.11.2009 (100/404 ff. GA) in zweiter Linie genannte Kündigungsgrund (geschäftsschädigendes Verhalten des Beklagten im Sommer 2009, vgl. insoweit Strafanzeige zu StA Kleve 602 Js 422/10, 283 ff. GA/290 ff. GA, sowie Beleidigungen ihres Bauleiters durch den Beklagten als "Neger" im Sommer 2009, vgl. insoweit Beweisbeschluss vom 18.05.2010, dort zu a.) gegeben ist, ist ebenfalls nicht entscheidungserheblich, da jedenfalls die von der Klägerin 20.11.2009 erklärte fristlose Kündigung aus den oben ausgeführten Gründen berechtigt ist.
cc.
Ebenfalls nicht entscheidungserheblich sind daher die von der Klägerin nachträglich und ergänzend zur Begründung der fristlosen Kündigung herangezogenen Vorfälle vom 27./28.11.2009 (vgl. 98/138/259/293/301 ff. GA, StA Kleve 905 Js 784/09), wegen derer sie die fristlose Kündigung in erster Instanz mit Schriftsatz vom 11.08.2010 vorsorglich wiederholt hat und zu der das Landgericht in erster Instanz von der mit Beschluss vom 18.05.2010 (246 ff. GA, dort Beweisfrage zu b.) angeordnete Beweisaufnahme durch Vernehmung von fünf Zeugen nach Vernehmung der beiden Zeugen C und D R (vgl. 324 ff. GA) im Übrigen abgesehen hat (vgl. 355 GA).
Selbst wenn im Hinblick auf die zwischen dem 14. und 20.11.2009 begangene verbotene Eigenmacht des Beklagten eine Abmahnung erforderlich sein sollte, hat die Klägerin diese Abmahnung bereits mit Schreiben vom 26.08.2009 (50 ff. GA) in für den Beklagten hinreichend verständlicher Weise erklärt.
Voraussetzung für eine Kündigung eines Bauträgervertrages aus wichtigem Grund wegen Verletzung einer Vertragspflicht ist grundsätzlich der ergebnislose Ablauf einer zur Abhilfe gesetzten Frist i.S. einer erfolglosen Abmahnung (§ 314 Abs. 2 BGB; vgl. auch Pause, a.a.O., Rn 755; Basty, a.a.O., 1130). Mit ihr weist der Kündigende den anderen Vertragsteil auf die Verletzung einer vertraglichen Pflicht hin (Rügefunktion) und kündigt ihm für den Fall eines weiteren Vertragsverstoßes Konsequenzen an (Warnfunktion). Die Abmahnung muss ernsthaft sein, braucht aber nicht mit der Androhung einer Kündigung verbunden zu werden (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 314, Rn 8 mwN; vgl. auch Palandt-Weidenkaff, § 626, Rn 18 mwN). Gemäß §§ 314 Abs. 2 Satz 2, 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB ist bei Verletzung einer Vertragspflicht eine Abmahnung ausnahmsweise entbehrlich, wenn das Vertrauensverhältnis der Parteien so schwerwiegend gestört ist, dass eine sofortige Beendigung des Vertrages gerechtfertigt erscheint (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 314, Rn 8; § 323, Rn 22 mwN). Gemäß § 314 Abs. 1 BGB ist eine Fristsetzung auch dann entbehrlich, wenn die Vertragsfortsetzung aus sonstigen Gründen (d.h. außerhalb der Verletzung einer Vertragspflicht i.S.v. § 314 Abs. 2 BGB) unzumutbar geworden ist. Für den werkvertraglichen Teil ist im Falle der Verweigerung der Mitwirkung des Bestellers i.S.v. § 642 BGB eine Fristsetzung zudem grundsätzlich bereits gemäß § 643 BGB erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 15.11.1962, VII ZR 113/61, BB 1963, 160; Palandt-Sprau, § 643, Rn 1 mwN).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass nach - ausweislich des vom Beklagten unbestrittenen Inhalts des klägerischen Schreibens vom 26.08.2009 (50 ff. GA) - wiederholter verbotener Eigenmacht des Beklagten hier eine Abmahnung ausnahmsweise entbehrlich war, weil das Vertrauensverhältnis der Parteien am 20.11.2009 so schwerwiegend gestört war, dass eine sofortige Beendigung des Vertrages als gerechtfertigt erscheinen durfte.
Zudem hat die Klägerin den Beklagten hinsichtlich der von ihm - unbestritten - bereits zuvor in vergleichbarer Weise ausgeübten verbotenen Eigenmacht hinreichend abgemahnt. Sie hat dem Beklagten bereits mit Schreiben vom 26.08.2009 (50 ff. GA) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er noch nicht Eigentümer sei und das Haus auch nicht bezogen habe und ihn zugleich unmissverständlich aufgefordert, entweder die von ihm eigenmächtig eingebaute Haustüre wieder auszubauen oder ihr einen Schlüssel zur ständigen Verfügung zu überlassen.
Die Klägerin hat den Bauträgervertrag durch Schreiben vom 20.11.2009 auch innerhalb einer angemessenen Frist gekündigt, nachdem sie von dem Kündigungsgrund (eigenmächtige Verhaltensweisen des Beklagten nach dem 14.11.2009) Kenntnis erhalten hat (§ 314 Abs. 3 BGB). Bei der Fristlänge kann § 626 Abs. 2 BGB nicht entsprechend angewendet werden. Wegen der Vielgestaltigkeit der Dauerschuldverhältnisse ist es ausgeschlossen, die Frist gemäß § 314 Abs. 3 BGB für alle Verträge einheitlich zu bemessen. Der Fristbeginn erfordert Kenntnis; ein Nachschieben bzw. nachträgliches Erläutern von Gründen ist grundsätzlich zulässig (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 314, Rn 10; Palandt-Weidenkaff, § 626, Rn 22 ff./32 mwN). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat der Berufungseinwand des Beklagten, die außerordentliche Kündigung vom 11.08.2010 sei wegen Nichteinhaltung der Kündigungsfrist unwirksam (§ 314 Abs. 3 BGB), da sie sich auf nahezu ein Jahr zurückliegende Vorgänge aus November 2009 stütze und nach einem Zuwarten von mehr als 1-3 Monaten von einem Verlust des Kündigungsrechts auszugehen sei, keinen Erfolg. Die Beklagte verkennt dabei, dass die Klägerin u.a. die Kündigung vom 20.11.2009 rein vorsorglich im Hinblick auf die zeitlich nachfolgenden weiteren Vorfälle vom 27./28.11.2009 nochmals im Verfahren erster Instanz mit Schriftsatz vom 11.08.2010 erklärt hat. Im Zeitpunkt der Kündigungserklärung vom 20.11.2009 lag hingegen die nach dem 14.11.2009 vom Beklagten begangene verbotene Eigenmacht erst wenige Tage zurück.
3.
Da die Klägerin ihre Klage auf Werklohn in erster Instanz zurückgenommen hat (193 GA), die auf weitere Vertragserfüllung gerichteten Ansprüche des Beklagten im Hinblick auf die wirksame Kündigung des Bauträgervertrages unbegründet sind und der Beklagte in beiden Instanzen - auch nicht hilfsweise - irgendwelche Ansprüche für den Fall der Wirksamkeit der von der Klägerin erklärten Kündigung geltend gemacht hat, ist im vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich, wie mit den beiderseits bereits erbrachten Vertragsleistungen bzw. den beiderseits noch ausstehenden Vertragsleistungen zu verfahren sein wird (vgl. dazu: Pause, a.a.O., Rn 254 ff., 755 mwN in Fn 2067-2070; Palandt-Sprau, a.a.O., § 643, Rn 1 mwN; § 675, Rn 18; vgl. auch BGH, Urteil vom 21.11.1985, VII ZR 366/83, NJW 1986, 925; vgl. auch KG, Urteil vom 22.12.1998, 27 U 429/98, BauR 2000, 114).
II.
Da der Vertrag beendet ist, stehen dem Beklagten schon deswegen die von ihm widerklagend geltend gemachten Ansprüche nicht zu. Es kann daher dahinstehen, ob im Falle eines Fortbestandes des Vertrages - unter Berücksichtigung seines erstinstanzlichen Vorbringens (142 ff., dort zu 3. GA) - die von ihm widerklagend geltend gemachten Ansprüche begründet wären.
III.
Der Schriftsatz der Klägerin vom 20.01.2012 (437 ff. GA) gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, da sein Inhalt nicht entscheidungserheblich ist (§ 156 ZPO).
B.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
C.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
D.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 49.076,13 EUR festgesetzt.
E.
Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 346 ff. BGB
§§ 314 Abs. 2 Satz 2, 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 314 BGB
§ 649 BGB
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 242 BGB
§ 642 BGB
§ 643 BGB
§ 156 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 8 Abs. 2 VOB/B
§ 314 Abs. 2 BGB
§ 314 Abs. 3 BGB
§ 314 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 314 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art. 14 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1986, 925
NJW 1976, 1931
WM 1969, 96
NJW-RR 2006, 1309
NJW 2000, 202
NZBau 2006, 2881
NJW-RR 2009, 1189
NJW 2000, 807
BB 1963, 160
11 C 412/09
11 C 428/09
11 C 503/09
11 C 523/09
VII ZR 366/83
27 U 429/98
V ZR 143/74
V ZR 80/65
24 U 240/98
X ZR 167/04
VII ZR 225/98
17 U 217/04
IV ZR 274/06
VII ZR 393/98
VII ZR 245/94
6 U 37/05
02 Js 422/10
05 Js 784/09
VII ZR 113/61