Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-03-06, Aktenzeichen 8 O 158/15
ECLI: ECLI:DE:LGK:2018:0306.8O158.15.00

Tenor:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 149.513,76 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 23.04.2014 zu zahlen.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt vom Beklagten Rückerstattung von Courtagezahlungen. Dieser begehrt widerklagend Schadensersatz- bzw. Ausgleichszahlungen sowie Erteilung eines Buchauszugs.
Die Klägerin ist eine international agierende Lebensversicherungsgesellschaft mit einer Niederlassung für Deutschland in Köln, der Beklagte ist als bundesweit operierender Versicherungsmakler tätig. Unter dem 01.05.2004 schlossen die Parteien eine Courtagevereinbarung („Courtage-Zusage“) zur Geschäftspartnernummer Y830 (vgl. im Einzelnen Bl. 1 ff AH). Vertragsbestandteil war auch die Anlage „Rahmenbedingungen und allgemeine Courtage-Grundsätze“ (vgl. im Einzelnen Bl. 3 ff AH). In Ziffer 4 der Anlage ist geregelt, dass die Abschluss-Courtage binnen eines Stornohaftungszeitraums einem Rückforderungsanspruch unterliegt, wobei die Berechnung der Höhe des Rückforderungsanspruchs dort ebenfalls dargelegt ist (vgl. Bl. 4 AH). Gemäß Ziffer 6 der Anlage unterhält die Klägerin für den Beklagten ein Kontokorrentkonto, über das sämtliche Buchungen gegengerechnet und abgewickelt werden, wobei dessen Richtigkeit als anerkannt gilt, sofern der Beklagte nicht innerhalb von sechs Wochen nach Zugang eines Rechnungsabschlusses schriftlich widerspricht (vgl. Bl. 5 AH).
Ferner schlossen die Parteien basierend auf dieser Courtagevereinbarung mit Wirksamkeit zum 01.05.2004 einen Vermittlungsvertrag auf Basis einer Vertriebskoordination (vgl. Bl. 93 ff AH), auf Grund dessen der Beklagte für das von den Vermittlern eingereichte Geschäft eine sog. Overhead-Courtage erhalten sollte (Bl. 93 AH). Dieser Vereinbarung lag zu Grunde, dass der Beklagte die unter seiner Führung agierenden Untervermittler für die Klägerin Geschäfte vermitteln lassen sollte, wobei er diese unterstützen sollte.
In den Folgejahren arbeiteten die Parteien zunächst erfolgreich zusammen. Zusätzlich vermittelte der Beklagte als gebundener Agent mehrere Jahre für die J AG Finanzprodukte und Versicherungsverträge. Der Beklagte produzierte bei der Klägerin Jahresumsätze von im Schnitt etwa 340.000 €. Das Kontokorrentkonto der Klägerin für den Beklagten entwickelte sich unauffällig.
Nach dem Zusammenbruch der J-Gruppe nach Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Dresden wurde Anfang 2014 eine Vielzahl von Verträgen, für die der Beklagte Courtage erhalten hatte, storniert. Nachdem das Kontokorrentkonto des Beklagten mit Abrechnung vom 17.01.2014 noch einen Betrag von 5.541,47 € Haben aufgewiesen hatte (Bl. 69 AH), wies es mit Abrechnung vom 31.01.2014 einen Sollbetrag von 24.029,57 € auf (Bl. 68 AH). Nach weiteren Stornierungen stieg der Sollbetrag bis zur Abrechnung vom 14.02.2014 auf 197.124,48 € (Bl. 67 AH) und bis zur Abrechnung vom 14.03.2014 auf 207.738,43 € (Bl. 63 AH). Zwischen den Parteien erfolgten Gespräche bezüglich der Rückführung des Sollsaldos, wobei eine Einigung nicht erzielt werden konnte. Der Beklagte lehnte eine angebotene Ratenzahlung der Klägerin ab.
Mit Schreiben vom 23.04.2014 kündigte die Klägerin die Vertragsverhältnisse mit dem Beklagten (Bl. 282 f AH), hinsichtlich der Courtage-Vereinbarung sofortig, hinsichtlich des Vermittlungsvertrags mit Wirkung zum 31.10.2014. Für den Beklagten anfallende Folge-Courtagen bzw. Bestandsprovisionen wurden ihm von der Klägerin auch im Anschluss fortlaufend gutgeschrieben.
Nachdem eine Zahlung durch den Beklagten nicht erfolgte, verfolgt die Klägerin mit der vorliegenden Klage gegen den Beklagten ihren Anspruch auf Ausgleich des Solls auf dem Kontokorrentkonto weiter. Zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 02.04.2015 machte die Klägerin einen Sollbetrag von 190.385,89 € geltend. Im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 23.01.2018 betrug der Sollbetrag von 149.513,76 €.
Die Klägerin trägt vor, dass der Beklagte alle Konto-Abrechnungen von ihr erhalten habe. Zum Inhalt der Abrechnungen und dem Abrechnungsverlauf trägt sie Einzelnen vor (vgl. Bl. 51 ff GA sowie Bl. 15 bis 74 AH und Anlagenordner). Widersprüche gegen die Abrechnungen seien nur gelegentlich erfolgt. Der Beklagte trage selbst vor, dass er unabhängiger, selbstständiger Makler sei. Soweit er weitere Makler vermittelt habe, sei dies auf Initiative des Beklagten erfolgt. In dem Vertriebskoordinationsvertrag sei ausdrücklich vereinbart, dass der Beklagte nicht die Stellung eines Angestellten der Klägerin habe. Der Beklagte habe gerade auf seiner Selbstständigkeit bestanden, aber an der Tätigkeit der von ihm betreuten Makler mitverdienen wollen, weswegen die gewählte vertragliche Regelung gefunden worden sei.
Als Makler habe der Beklagte gewusst, dass Courtage zum Teil als Vorschuss gezahlt werde und während des Stornohaftungszeitraums dem Risiko der Rückforderung unterliege. Die Kündigung der Courtage-Vereinbarung und des Vermittlungsvertrages sei ohne rechtliche Relevanz für die Rückforderung der nicht verdienten Courtage, zumal die Klägerin dem Beklagten weiterhin regulär seine Bestandsprovisionen anrechne. Soweit der Beklagte einzelne Abrechnungen beispielhaft rügt, trägt die Klägerin dazu im Einzelnen vor (vgl. Bl. 156 ff GA).
Ursprünglich hat die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 190.385,89 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.04.2014 zu zahlen. Die Parteien haben den Rechtsstreit mit mehreren Einzelerklärungen (Schriftsatz der Klägerin vom 24.09.2015, Erklärung der Klägerin im Termin vom 23.02.2016, Schriftsatz der Klägerin vom 26.01.2017 und Erklärung der Klägerin im Termin vom 23.01.2018, jeweils Zustimmung des Beklagten erfolgt) hinsichtlich eines Betrages von insgesamt 40.872,13 € übereinstimmend für erledigt erklärt.
Die Klägerin beantragt nunmehr noch,
den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 149.513,76 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.04.2014 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt
die Klage abzuweisen.
Widerklagend beantragt der Beklagte,
1) die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten 1.710.718 € Schadensersatz zu zahlen.
2) die Klägerin zu verurteilen, dem Beklagten für die Zeit vom 28.05.1998 bis 30.04.2003 über die gesamte geschäftliche Tätigkeit des Beklagten bei der Klägerin, der damaligen T Management Service Ltd., sowie in der Zeit vom 30.04.2003 bis zum Ende des Verfahrens gemäß § 87c Abs. 2 HGB einen kompletten Buchauszug offen zu legen, der sich auf alle vom Beklagten vermittelten Versicherungsverträge unter GP-Nr. 5169A T und 8751 CL (A), 1755A T, 2637 T, G763 CL und Y830 CL (B), bei welchen in diesem Zeitraum Abschluss-, Bestandspflege-, Dynamik- und sonstige Provisionen hinsichtlich der Betreuung von Maklern und Vermittlern fällig geworden sind, erstreckt und der für die einzelnen Verträge folgende Angaben enthält:
1. Name des Versicherungsnehmers
2. Versicherungsscheinnummer
3. Art und Inhalt des Versicherungsvertrages nach Sparte, Tarifart, prämien- oder provisionsrelevante Sondervereinbarungen insbesondere auch der T Management Service Ltd., der Finanzkonzepte U e.K., der J-Gruppe und deren gesamten Vermittlerkonditionen
4. Jahresprämie
5. Versicherungsbeginn
6. Bei fondsgebundenen Lebens- und Rentenversicherungsverträgen: Versicherungssumme, Eintrittsalter des Versicherungsnehmer und Laufzeit des Vertrages
7. Bei fondsgebundenen Lebens- und Rentenversicherungsverträgen mit Dynamisierung zusätzlich: Erhöhung der Versicherungssumme, Zeitpunkt der Erhöhung und Erhöhung der Jahresprämie
8. Bei Risikoversicherungsverträgen: Versicherungssumme, Eintrittsalter des Versicherungsnehmer und Laufzeit des Vertrages
9. Bei Risikoversicherungsverträgen mit Dynamisierung zusätzlich: Erhöhung der Versicherungssumme, Zeitpunkt der Erhöhung und Erhöhung der Jahresprämie
10. Im Falle von Stornierungen: Datum der Stornierung, Gründe der Stornierung und Art der ergriffenen Bestandserhaltungsmaßnahmen.
Die Klägerin beantragt
die Widerklage abzuweisen.
Der Beklagte trägt vor, dass er gegen alle Abrechnungen der Klägerin Widerspruch und gegen deren Kündigung Einspruch erhoben habe. Die langjährige Zusammenarbeit zwischen den Parteien sei durch Vertrauen, Professionalität und Leidenschaft gekennzeichnet werden. Der Beklagte habe seit 2004 eigenständig und unabhängig als Finanz- und Versicherungsmakler gearbeitet und gleichzeitig als selbstständiger, bundesweit agierender Maklerbetreuer, Vertriebskoordinator und Partner für die Klägerin. Zu seiner weiteren beruflichen Tätigkeit und seiner Geschäftsbeziehung zur J AG trägt er im Einzelnen vor (vgl. dazu Bl. 21 ff GA).
Zwischen den Parteien läge kein klassisches Maklergeschäft, sondern ein Sondergeschäft vor. Es habe sich um eine Maklerbetreuung und Geschäftspartnerbetreuung gehandelt. Die Aufzeichnungspflicht für die Provisionsabrechnung habe allein bei der Klägerin gelegen. Der Beklagte habe wie ein Angestellter der Klägerin gehandelt und sei weisungsgebunden gewesen. Ferner habe die Klägerin die Stornos ihrer Kunden selbst zu vertreten und nicht der Beklagte. Der Beklagte werde von der Klägerin als Einziger für etwas belangt, was er nicht verursacht habe. Die Rückerstattung betreffe nur das J-Sondergeschäft und könne ihm nicht zugeordnet werden.
Ferner trägt der Beklagte vor, dass die Abrechnungen nicht nachvollziehbar seien, überwiegend fehlerhaft berechnet seien und verweist dazu auf einzelne Beispiele (vgl. Bl. 111 ff GA). Die Klägerin vergüte willkürlich oder gar nicht.
Hilfsweise macht der Beklagte eine Aufrechnung geltend. Dazu trägt er vor, dass die Klägerin sich das vom Beklagten aufgebaute Vertriebsgeschäft und die vermittelten Partner zu Eigen gemacht habe, ohne den Beklagten weiter daran zu beteiligen oder abzufinden. Ferner habe die Klägerin ihm mit der unbegründeten Kündigung und Rufschädigung die Geschäftsgrundlage entzogen habe. Die Einnahmesituation des Beklagten sei vorsätzlich gestört und geschädigt worden. Der finanzielle Schaden belaufe sich im Jahresschnitt auf 342.143,60 €, so dass über fünf Jahre erstreckt eine Aufrechnungsforderung von 1.710.718 € ergebe. Dies erstrecke sich auf Ausgleich der entgangenen Bestandspflegeprovisionen, der Honorierung der Betreuungsleistung der Kunden und Makler der Klägerin, der Geschäftsschädigung und Rufschädigung des Beklagten sowie auf die die daraus entstandenen psychischen Erkrankungen und Störungen, für die dem Beklagten Schmerzensgeld zustehe. Der Anspruch ergebe sich aus § 89b HGB.
Seinen behaupteten Schaden macht der Beklagte ferner mit der Widerklageforderung zu 1) geltend. Insoweit wird auf den Vortrag zur Hilfsaufrechnung Bezug genommen.
Zur Widerklage zu 2) trägt der Beklagte vor, dass nur eine Buchoffenlegung unter Einbeziehung aller Vertriebsaktivitäten und der Geschäftspartner seitens der Klägerin Aufschluss für den Beklagten geben könne. Diese habe gemäß § 87c Abs. 2 HGB erfolgen. Ohne eine entsprechende Überprüfung sei der Beklagte nicht in der Lage, eine realistische Einschätzung seiner geschäftlichen Aktivitäten zur Klägerin vorzunehmen. Er benötige die Auskunft auch für die Berechnung seines Ausgleichsanspruchs gegen die Klägerin.
Zur Hilfsaufrechnung und Widerklage zu 1) trägt die Klägerin vor, dass der Beklagte keinen Ausgleichsanspruch als Handelsvertreter habe, weil er selbstständig und unabhängig gewesen sei und gerade keine Versicherungsvertreter. Die Kündigung der Courtage-Vereinbarung unterliege ausweislich der vertraglichen Vereinbarung keinen Kündigungsbeschränkungen. Der Vermittlungsvertrag könne mit einer Frist von sechs Monaten gekündigt werden, was fristgerecht erfolgt sei.
Zur Widerklage zu 2) macht die Klägerin die Einrede der Verjährung geltend. Hinsichtlich der begehrten Auskunft für die Zeugin A sei der Beklagte nicht aktivlegitimiert. Soweit er Auskunft gegen die T Management Service Ltd begehre, sei die Klägerin nicht passivlegitimiert. Im Übrigen sei der Beklagte als Makler tätig gewesen, so dass ihm ein Anspruch auf einen Buchauszug nicht zustehe. Die begehrte Auskunft habe der Beklagte durch Übersendung der Abrechnungen ferner bereits erhalten.
Wegen der näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, die Sitzungsprotokolle und den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet. Die Widerklage ist unbegründet und daher abzuweisen.
I.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Ausgleich des Sollsaldos des streitgegenständlichen Kontokorrentkontos. Das Sollsaldo beträgt nach den im Verfahren erfolgten übereinstimmenden Teilerledigungen zum maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung 149.513,76 €, so dass in dieser Höhe der Anspruch der Klägerin zu tenorieren war.
1.
Der Anspruch folgt aus den zwischen den Parteien bis zur Kündigung bestehenden „Courtage-Zusage“ vom 01.05.2004, dort Ziffern 4 und 6. Der Beklagte ist demnach verpflichtet, das bei der Klägerin bestehende Kontokorrentkonto, über das sämtliche Buchungen erfolgen, auszugleichen. Das entsprechende Konto ist Anfang 2014 durch eine Vielzahl von Stornorückbuchungen in kurzer Zeit in erheblichem Maße ins Soll geraten. Insoweit wird auf den Vortrag der Klägerin Bezug genommen, die dies im Einzelnen substantiiert dargelegt hat. Nachdem der Sollbetrag sich zwischenzeitlich auf über 200.000 € belief und im Zeitpunkt der Klageerhebung noch 190.385,89 € betrug, hat er sich mittlerweile durch die fortlaufend erfolgte Anrechnung von Bestandsprovisionen zu Gunsten des Beklagten reduziert, beträgt aber weiterhin noch 149.513,76 €. Den offenen Restbetrag hat der Beklagte an die Klägerin zu erstatten.
2.
Eine substantiierte Darlegung eines erfolgten Widerspruchs gegen die konkreten Abrechnungen der Klägerin, insbesondere gegen die hier maßgeblichen (weil die erheblichen Sollstellungen enthaltenden) Abrechnungen vom 31.01.2014, 14.02.2014 und 14.03.2014, ist vom Beklagten nicht erfolgt. Die Abrechnungen sind daher gemäß der vertraglichen Vereinbarung als anerkannt zu behandeln.
3.
Selbst wenn man hilfsweise vom Vorliegen entsprechender Widersprüche des Beklagten gegen die einzelnen Abrechnungen ausgehen würde, ergibt sich keine abweichende Betrachtung. In der Sache selbst hat der Beklagte die Berechtigung der Forderungen nicht im Einzelnen konkret angegriffen. Soweit vereinzelte, „beispielhaft“ erfolgte Beanstandungen vorgetragen werden (vgl. Bl. 111 ff GA), hat die Klägerin diese jeweils im Einzelnen nachvollziehbar entkräftet bzw. erläutert (vgl. Bl. 156 ff GA). Die Sollstellungen sind jeweils für die Rückforderungen von bei Abschluss eines Vertrages gezahlten Abschluss-Courtagen erfolgt, weil eine Stornierung des Vertrages innerhalb des Stornohaftungszeitraums erfolgt ist. Zu erstatten ist dabei nicht die gesamte Abschluss-Courtage, sondern ein anteiliger Betrag nach Maßgabe der Berechnung in Ziffer 4 Abs. 2 der Courtagevereinbarung. Maßgeblich dafür ist die Anzahl der bereits gezahlten Monate in Relation auf den Stornohaftungszeitraum in Monaten. Auf den Grund für die Aufgabe oder Stornierung des Versicherungsvertrages kommt es nach der Klausel nicht an.
Klarstellend ist anzumerken, dass Courtage, die für den Beklagten als „Overhead-Courtage“ auf Grund des Vertriebskoordinatorenvertrages angefallen ist, ebenfalls den Regelungen aus der ursprünglichen „Courtage-Zusage“ unterliegt. Es kommt daher nicht darauf an, auf welchem der beiden Verträge im Einzelfall die Courtage bzw. die entsprechende spätere Rückforderung der Klägerin beruht.
4.
Soweit der Beklagte im Rahmen seines Vortrags seine beruflichen Verdienste – auch für die Klägerin – und auf der Gegenseite behauptete Verfehlungen der Klägerin darlegt, ist eine unmittelbare Relevanz für das vorliegende Verfahren nicht ersichtlich. Die Rückforderung der Klägerin von bereits gezahlter Courtage, die der Beklagte unstreitig auch erhalten hat, nach Stornierungen innerhalb des Stornohaftungszeitraums entspricht dem zwischen den Parteien zum damaligen Zeitpunkt bestehenden Vertragsverhältnis. Gerade der Beklagte als langjährige im Versicherungsgeschäft tätige Person war mit der Handhabung entsprechender Courtagen und dem damit einhergehenden Risiko einer anteiligen Rückforderung innerhalb eines bestimmten Zeitraums vertraut.
Für die von dem Beklagen geforderte Risikoverteilung zu Lasten der Klägerin sind keine hinreichenden Anhaltspunkte ersichtlich. Insbesondere ist der Klägerin auch kein Rechtsmissbrauch oder Sittenverstoß vorzuwerfen, zumal der Beklagte auch nach seinem eigenen Vortrag jahrelang gut am mit der Klägerin bestehenden Geschäft verdient hat. Soweit sich der Beklagte subjektiv ungerecht behandelt fühlt – seinem Vortrag ist zu entnehmen, dass er der Klägerin offenbar vorwirft, dass sie nach dem Zusammenbruch der J-Gruppe und damit einhergehenden Vielzahl von Courtage-Stornierungen trotz langjähriger Zusammenarbeit nicht weiter zu ihm gestanden hat –, ist dies rechtlich hier ohne Belang.
5.
Der Hilfsaufrechnung des Beklagten (vgl. Bl. 36 GA) war der Erfolg zu versagen. Es bestehen keine Gegenforderungen des Beklagten gegen die Klägerin.
a)
Soweit der Beklagte sein Begehren als „Schadensersatzforderung“ geltend macht (vgl. Bl. 36 GA sowie den Widerklageantrag Bl. 76 GA), ist ein Anspruchsgrund nicht ersichtlich. Der Beklagte trägt dazu vor, dass die Kündigung der Klägerin nicht berechtigt gewesen sei, verkennt dabei aber, dass ein Kündigungsgrund (bei beiden Verträgen) nicht erforderlich war. Für eine schuldhafte Handlung bzw. Pflichtverletzung der Klägerin, welche eine Schadensersatzpflicht auslösen könnte, bestehen keine Anhaltspunkte.
Ergänzend ist anzumerken, dass der behauptete Schaden des Beklagten von 1.710.718 € auch der Höhe nach nicht substantiiert genug dargelegt ist, worauf neben der Klägerin auch das Gericht im Termin vom 22.09.2015 hingewiesen hat. Der Beklagte legt seine durchschnittliche Einnahmen in den Jahren 2004 bis 2014 dar (342.143,60 €), ohne dies jedoch näher auszuführen oder zu belegen. Er begehrt dann die Zahlung des fünffachen Jahresbetrages, begründet diese Berechnung jedoch auch nicht näher. Soweit er pauschal Ausgleich für entgangene Bestandspflegeprovisionen, eine Honorierung der Betreuungsleistung der Kunden und Makler der Klägerin sowie Ausgleich für die Geschäfts- und Rufschädigung des Beklagten und Zahlung von Schmerzensgeld für die daraus entstandenen psychischen Erkrankungen und Störungen begehrt, bleibt dies alles unsubstantiiert. Auch für die vom Beklagten angeregte Schätzung gemäß § 287 ZPO fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten (vgl. Zöller/Greger, 32. Aufl., § 287 Rn. 4).
b)
Auch soweit der Beklagte sein Begehren als „Abfindung“ (Bl. 36 GA) geltend macht, war der Hilfsaufrechnung der Erfolg zu versagen. Der Beklagte hat seinen Vortrag im Laufe des Verfahrens dahingehend konkretisiert, dass er Ausgleichszahlungen gemäß § 89b HGB begehrt. Ein entsprechender Anspruch gemäß §§ 92, 89b Abs. 5, Abs. 1 HGB steht dem Beklagten indes nicht zu, weil er nicht als Handelsvertreter bzw. Versicherungsvertreter im Sinne des §§ 92, 84 HGB, sondern als Handelsmakler bzw. Versicherungsmakler im Sinne des § 93 BGB zu behandeln ist.
aa)
Handelsvertreter ist, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen, § 84 Abs. 1 S. 1 HGB. Bezieht sich die Tätigkeit des Handelsvertreters auf die Vermittlung oder den Abschluss von Versicherungsverträgen, ist er nach § 92 Abs. 1 HGB Versicherungsvertreter.
Vom Handelsvertreter zu unterscheiden ist der Handelsmakler. Handelsmakler ist, wer gewerbsmäßig für andere Personen, ohne von ihnen auf Grund eines Vertragsverhältnisses ständig damit betraut zu sein, die Vermittlung von Verträgen übernimmt, § 93 Abs. 1 HGB. Der Handelsmakler unterscheidet sich vom Handelsvertreter somit nur durch das Fehlen einer ständigen Betrauung durch einen Unternehmer. Betrauung bedeutet Beauftragung im Sinne eines Dienstvertrags mit Geschäftsbesorgungscharakter, aus dem sich für den Vertreter eine Pflicht zum Tätigwerden ergibt (BGH, Urteil vom 22.06.1972, VII ZR 36/71, NJW 1972, 1662, 1663). Ständig meint eine auf Dauer angelegte Bindung, die mehr ist als eine bloß langfristige Geschäftsbeziehung (BGH, Urteil vom 01.04.1992, IV ZR 154/91, NJW 1992, 2818, 2819). Der wesentliche Unterschied zwischen Handelsvertreter und -makler liegt in der mit seiner Pflicht zum Tätigwerden verbundenen Bemühenspflicht des Handelsvertreters um die Vermittlung oder den Geschäftsabschluss, § 86 Abs. 1 Hs. 1 HGB (vgl. BGH Urteil vom 26.11.1984, I ZR 188/81, VersR 1984,534). Im Übrigen sind für die Abgrenzung alle Umstände des Einzelfalles heranzuziehen (BGH, Urteil vom 01.04.1992, IV ZR 154/91, NJW 1992, 2818, 2819). Maßgeblich ist nicht allein die von den Parteien vorgenommene Einordnung des Vertrages, die gewählte Parteibezeichnung oder die tatsächliche Vertragsdurchführung; vielmehr ist auf das Gesamtbild der Verhältnisse abzustellen und dabei sowohl die vertragliche Gestaltung, als auch deren tatsächliche Handhabung zu berücksichtigen (BGH, Beschluss vom 27.10.2009, VIII ZB 42/08, NJW 2010, 873, 874).
Nach Maßgabe dieser Grundsätze war der Beklagte hier kein Versicherungsvertreter, sondern Versicherungsmakler. Die Kammer hat dabei alle Umstände des Einzelfalles herangezogen und gewürdigt.
Wesentlich für die Vertragsbeziehungen zwischen den Parteien ist die als „Courtage-Zusage“ betitelte Vereinbarung vom 01.05.2004. Diese ist als Maklervertrag ausgestaltet. Es wird im Vertragstext ausdrücklich die Anwendung des Maklerrechts gemäß §§ 93 ff HGB in Bezug genommen und die Bezeichnung als Makler verwendet. Auch wenn der Wortlaut nicht allein maßgeblich ist (vgl. auch Baumbach/Hopt/Hopt, 37. Aufl. 2016, HGB § 84 Rn. 20), so stellt dies hier doch ein gewichtiges Indiz für die Einordnung des Vertrages dar. Hinzu kommt hier, dass der Vertrag auch inhaltlich tatsächlich von den Parteien als Maklervertrag gehandhabt wurde. Eine für die Einordnung als Vertretervertrag zentrale Bemühenspflicht des Beklagten (vgl. dazu im Einzelnen OLG Düsseldorf, Urteil vom 27. Mai 2016 – I-16 U 187/14 –, juris) enthält der Vertrag nicht und wurde nach dem Vorbringen der Parteien auch nicht bei der Umsetzung des Vertrages gelebt. Vielmehr sieht sich der Beklagte nach dem Vorbringen in der Klageerwiderung selbst als eigenständiger und unabhängiger „Finanz- und Versicherungsmakler“. Unstreitig war er überdies für mehrere Jahre zusätzlich als Agent für die J AG tätig, einem anderen Unternehmen als der Klägerin.
Soweit die Klägerin vertraglich gegenüber dem Beklagten zur Zahlung einer Courtage verpflichtet ist, stellt dies kein taugliches Abgrenzungskriterium für die Klassifizierung des Vertragsverhältnisses dar. Eine Provisionspflicht des Versicherers kann in dieser Branche gegenüber Makler wie Vertreter bestehen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 27. Mai 2016 – I-16 U 187/14 –, juris). Nach herkömmlicher Praxis wird auch beim Makler die Courtage vom Versicherer entrichtet (Prölss/Martin/Dörner, 30. Aufl. 2018, § 59 VVG, Rn. 123). Auch beim Makler entfällt oder mindert sich der Courtageanspruch bei Vertragsaufhebung oder Prämienherabsetzung (Dörner, a.a.O., Rn. 125).
Die Kammer übersieht bei ihrer Bewertung nicht, dass zwischen den Parteien ein weiteres Vertragsverhältnis besteht, nämlich der „Vermittlungsvertrag auf Basis einer Vertriebskoordination“, wirksam ab dem 01.05.2004. Auch bei ergänzender Würdigung dieses Vertrages ändert sich die Gesamtbetrachtung des zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisses nicht. Maßgeblich ist insoweit, dass der Vertriebskoordinatorenvertrag ausweislich der Einleitung des Vertragstextes auf der bereits erwähnten „Courtage-Zusage“ basiert und somit diese ergänzt. In dem weiteren Vertrag soll der Beklagte für seine Unterstützung von Einzelagenturen, die seiner Vertriebskoordination unterstehen, weitere Courtage für von diesen policiertes Geschäft erhalten („Overhead-Courtage“). Es handelt sich bei der Vertragsvereinbarung um eine Vereinbarung sui generis. Anders als in der von ihm zitierten Entscheidung des OLG Hamm vom 25.10.2012, Az. 18 U 193/11, soll der Beklagte indes keine Courtage für die Vermittlung von (Unter-)Maklern an die Klägerin erhalten, was ein für die Einordnung als Handelsvertreter wesentliches Element wäre, sondern für die Geschäfte, die von den von ihm unterstützten (Unter-)Maklern abgeschlossen wurden.
Anzumerken ist schließlich, dass für die Unterscheidung zwischen Versicherungsvertreter und Versicherungsmakler – anders als von den Parteien diskutiert und erörtert – nicht maßgeblich ist, ob der Beklagte selbstständig oder als Angestellter gehandelt hat. Sowohl Versicherungsvertreter und Versicherungsmakler handeln selbstständig. Eine mögliche Anstellung des Beklagten – die hier nicht gegeben ist –, wäre von Bedeutung für die Frage, ob der Beklagte als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsrechts einzuordnen wäre.
bb)
Selbst sofern man den Beklagten als Versicherungsvertreter ansehen würde, fehlt es für einen Anspruch gemäß § 89b HGB jedenfalls an hinreichenden Darlegungen zur Anspruchshöhe. Auch aus diesem Grund hat die Hilfsaufrechnung des Beklagten keinen Erfolg.
Der Beklagte hat in den von ihm vorgenommenen Berechnungen (siehe oben) offenbar die Höchstgrenze des § 89b Abs. 2 HGB in Bezug genommen, die auf einen aus dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre der Tätigkeit berechnete Jahresprovision oder sonstige Jahresvergütung Bezug nimmt. Dabei verkennt er aber, dass § 89b Abs. 2 HGB im Grundsatz nur die Zahlung einer Jahresprovision bzw. Jahresvergütung als Höchstbetrag vorsieht, wobei diese bei einem Versicherungsvertreter gemäß § 89b Abs. 5 S. 2 HGB abweichend höchstens drei Jahresprovisionen bzw. Jahresvergütungen (indes nicht fünf Jahresprovisionen) beträgt. Zudem handelt es sich dabei nur um eine Kappungsgrenze (Baumbach/Hopt/Hopt, 37. Aufl. 2016, HGB § 89b Rn. 47), die Berechnung des Ausgleichsanspruchs für den konkreten Einzelfall hat unter Berücksichtigung aller Umstände gemäß § 89b Abs. 1 HGB zu erfolgen. Substantiierte Darlegungen des insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten zur Anspruchshöhe fehlen indes – wie oben dargelegt – gänzlich, zumal verschiedene Positionen, darunter auch Schmerzensgeld, pauschal vermengt werden. Ein entsprechender Hinweis wurde dem Beklagten auch erteilt, nähere Darlegungen sind nicht erfolgt. Die Bezugnahme auf § 287 ZPO hilft dem Beklagten hier wie ausgeführt nicht.
Soweit sich der Beklagte darauf beruft, dass ihm Informationen zur Geltendmachung des Anspruchs fehlen würden, kann er damit an dieser Stelle nicht durchdringen. Im Rahmen der von ihm erhobenen Widerklage hat er unmittelbar Zahlungsklage erhoben, von der Möglichkeit der Stufenklage (vgl. etwa Baumbach/Hopt/Hopt, 37. Aufl. 2016, HGB § 89b Rn. 82; EBJS/Löwisch, 3. Aufl. 2014, HGB § 87c Rn. 84), die eine Bezifferung der Widerklage und damit auch der Hilfsaufrechnung ermöglichen würde, hat er keinen Gebrauch gemacht.
cc)
Dahinstehen kann hier, ob ein etwaiger Anspruch des Beklagten auch gemäß § 89b Abs. 4 S. 3 HGB ausgeschlossen wäre. Die Kündigung der Klägerin ist am 23.04.2014 erfolgt, der Anspruch wurde vom Beklagten – soweit ersichtlich – erstmals im vorliegenden Verfahren mit Schriftsatz vom 30.05.2015 geltend gemacht. Dies wäre demnach nicht innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erfolgt.
6.
Die Zinsentscheidung folgt aus §§ 286, 288 BGB. Ausweislich des nicht bestrittenen Vortrags der Klägerin erfolgten vor Ausspruch der Kündigung Gespräche, bei der der Beklagte eine angebotene Ratenzahlung der Klägerin ablehnte. Zum 23.04.2014 lag daher jedenfalls gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB Verzug vor.
II.
Die Widerklage des Beklagten unterliegt insgesamt der Abweisung.
Die Widerklage zu 1) ist in Höhe eines Betrags von 149.513,76 € bereits unschlüssig. Diesen Betrag hat der Beklagte auch als Hilfsaufrechnung geltend gemacht, über die vorrangig zu entscheiden war (und die hier keinen Erfolg hat, s.o.). Die Widerklage wurde indes in voller Höhe unbedingt, d.h. nicht teilweise als Eventualwiderklage, geltend gemacht.
In Höhe des verbleibenden Restbetrags war der Widerklage zu 1) ebenfalls der Erfolg zu versagen. Der Beklagte hat gegen die Klägerin weder einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz noch auf Zahlung einer Ausgleichsforderung. Insoweit wird auf die Ausführungen zur Hilfsaufrechnung Bezug genommen.
Auch die Widerklage zu 2) ist unbegründet. Der Beklagte hat gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Erteilung eines Buchauszuges gemäß § 87c Abs. 2 HGB.
Dies folgt bereits daraus, dass der Beklagte nicht als Handelsvertreter, sondern als Handelsmakler anzusehen ist (s.o.).
Ergänzend ist anzumerken, dass der für den Zeitraum vom 28.05.1998 „bis zum Ende des Verfahrens“ – was hier so auszulegen ist, dass auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 23.01.2018 abzustellen sein dürfte – geltend gemachte Anspruch teilweise verjährt sein dürfte. Der Anspruch unterliegt der Regelverjährung gemäß § 195 BGB, für den Verjährungsbeginn ist auf § 199 BGB abzustellen (Baumbach/Hopt/Hopt, 37. Aufl. 2016, HGB § 87 Rn. 52, 53). Der Anspruch auf Buchauszug entsteht dabei mit Erteilung der Abrechnung (Baumbach, a.a.O.). Soweit sich der Anspruch also auf Erteilung eines Buchauszugs hinsichtlich Abrechnungen bezieht, die vor dem 31.12.2013 liegen, dürfte er verjährt sein. Eine Hemmung der Verjährung trat erstmals mit der Widerklage ein, die insoweit erst am 28.03.2017 erhoben wurde, so dass die Hemmungswirkung nur Abrechnungen erfasst, die nach dem 31.12.2013 liegen.
Soweit der Beklagte Ansprüche der Zeugin A geltend macht, ist er überdies nicht aktivlegitimiert. Aus der vorgelegten Verrechnungserklärung (Bl. 92 AH) folgt keine Aktivlegitimation.
III.
Das Vorbringen des Beklagten in den Schriftsätzen vom 08.02.2018 und 22.02.2018 hat die Kammer bei ihrer Entscheidung gewürdigt und für nicht durchgreifend erachtet.
IV.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 91a, 92, 709 ZPO.
Soweit die Klage teilweise übereinstimmend für erledigt erklärt wurde, trägt die Kosten insoweit unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen der Beklagte. Den Erledigungserklärungen liegt zu Grunde, dass die Klägerin dem Beklagten Folge-Courtagen bzw. Bestandsprovisionen laufend verrechnet, so dass jeweils teilweise Erfüllung eingetreten ist. Der ursprüngliche Anspruch der Klägerin auf Ausgleich des Sollsaldos des Kontos lag indes auch bezüglich des später erfüllten Teils der Klage vor (vgl. oben).
V.
Streitwert: 2.029.745,52 €.
Klage: 190.385,89 € bis zum 24.09.2015;
danach 184.905,09 € bis zum 23.02.2016;
danach 178.155,47 € bis zum 26.01.2017;
danach 166.646,13 € bis zum 23.01.2018;
ab dem 23.01.2018: 299.027,52 € (149.513,76 € für Klage und 149.513,76 € für Hilfsaufrechnung gemäß § 45 Abs. 3 GKG).
Widerklage zu 1): 1.710.718 €.
Widerklage zu 2): 20.000 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92, 89b Abs. 5, Abs. 1 HGB steht dem Beklagten indes nicht zu, weil er nicht als Handelsvertreter bzw. Versicherungsvertreter im Sinne des §§ 92, 84 HGB
§§ 93 ff HGB
§§ 286, 288 BGB
§§ 91, 91a, 92, 709 ZPO
§ 89b HGB
§ 287 ZPO
§ 93 BGB
§ 59 VVG
§ 287 ZPO
§ 195 BGB
§ 199 BGB
§ 87c Abs. 2 HGB
§ 84 Abs. 1 S. 1 HGB
§ 92 Abs. 1 HGB
§ 93 Abs. 1 HGB
§ 89b Abs. 2 HGB
§ 89b Abs. 2 HGB
§ 89b Abs. 5 S. 2 HGB
§ 89b Abs. 1 HGB
§ 89b Abs. 4 S. 3 HGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 45 Abs. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1972, 1662, 1663
NJW 1992, 2818, 2819
VersR 1984,534
NJW 2010, 873, 874
VII ZR 36/71
IV ZR 154/91
I ZR 188/81
VIII ZB 42/08
16 U 187/14
18 U 193/11