Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen (Niedersachsen, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-05-17, Aktenzeichen L 2/12 R 285/12

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Stade vom 9. Juli 2012 aufgehoben.
Die Klage wird abgewiesen.
Kosten sind nicht zu erstatten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der 1956 geborene Kläger wendet sich gegen die von dem beklagten Rentenversicherungsträger getroffene Feststellung, dass er eine vom 13. Juni bis zum 29. Dezember 2006 für die beigeladene Kommanditgesellschaft ausgeübte Tätigkeit als „Dienstleister im Speditionsbereich“ im Rahmen einer abhängigen und der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliegenden abhängigen Beschäftigung ausgeübt habe.
Der Kläger und die Beigeladene hatten sich seinerzeit darüber mündlich verständigt, dass der Kläger im Rahmen des Speditionsbetriebs der Beigeladenen einzelne Aufträge verrichtete, die ihm jeweils mündlich von Seiten der zuständigen Mitarbeiter der Beigeladenen erteilt wurden. Es handelte sich insbesondere um Lager- und Ladearbeiten sowie um Fahrertätigkeiten, wobei der Kläger die Fahrten jeweils mit Fahrzeugen, insbesondere Lastkraftwagen, der Beigeladenen durchführte. Für die durchgeführten Aufträge stellte der Kläger der Beigeladenen absprachegemäß 15 € je Stunde zuzüglich Umsatzsteuer (unter Einräumung von 2 % Skonto bei Zahlung binnen fünf Tagen) in Rechnung. Wegen der Einzelheiten der durchgeführten Aufträge wird auf die dem Schriftsatz der Beigeladenen vom 21. März 2017 beigefügten Rechnungen verwiesen.
Im Einzelnen zahlte die Beklagte an den Kläger für seine Mitarbeit in den Monaten Juni bis Dezember 2005 20.444,25 € (davon allein für Tätigkeiten im September 2005 4852,50 €) und in den Monaten Mai bis Dezember 2006 11.200,02 € (jeweils zuzüglich Umsatzsteuer und vereinzelt erstatteter Auslagen namentlich in Form von Telefonkosten). In den Monaten Januar bis April 2006 hat er nach Aktenlage für die Beigeladene keine Tätigkeiten ausgeübt; nach Dezember 2006 ist die Tätigkeit nicht weiter fortgeführt worden.
Am 21. Juli 2005 ging bei der Beklagten der Statusfeststellungsantrag des Klägers ein. Dieser legte dar, dass er für die Beigeladene „Dienstleistungen im Speditionsbereich“ in Form insbesondere von Fahrertätigkeiten, Bürotätigkeiten und Lagertätigkeiten verrichte. Er sei auch für weitere Auftraggeber tätig. Die benötigten Arbeitsmittel und -geräte würden von den jeweiligen Auftraggebern zur Verfügung gestellt. Er verfüge gar nicht über einen eigenen LKW. Die Einsatzorte erreiche er mit einem in seinem Eigentum stehenden „Firmen-PKW“ (vgl. insbesondere seine Auskunft vom 15. August 2005). Er übernehme von den ihn beauftragenden Speditionsunternehmen die Auftragsspitzen, d.h. die Aufträge, die von den dort fest angestellten Mitarbeitern nicht abgearbeitet werden könnten (vgl. Schreiben vom 13. September 2006).
Auf Nachfrage der Beklagten betreffend u.a. die von dem Kläger eingesetzten Fahrzeuge verwies die Beigeladene mit Schreiben vom 8. September 2005 auf die Auskunft des Klägers vom 15. August 2005.
Mit Bescheid vom 5. Februar 2007 in der Fassung des (dem Kläger am 14. April 2008 zugegangenen) Widerspruchsbescheides vom 4. April 2008 und des Änderungsbescheides vom 16. März 2010 stellte die Beklagte fest, dass der Kläger seine Tätigkeit als „Dienstleister im Speditionsbereich“ für die Beigeladene im Rahmen einer abhängigen und der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliegenden abhängigen Beschäftigung ausgeübt habe. Der Kläger sei als Aushilfe eingesetzt worden. Gerade dies spreche für seine Eingliederung in den Betrieb der Beigeladenen. Er habe auch kein relevantes Unternehmerrisiko getragen.
Mit der am 13. Mai 2008 erhobenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, dass keine persönliche Abhängigkeit bestanden habe. Über die Annahme oder Ablehnung der Einzelaufträge habe er frei entscheiden können. Er habe der Beigeladenen nicht seine gesamte Arbeitskraft geschuldet. Er habe für die Auftragserledigung auch dritte Personen einschalten dürfen.
Seine Ehefrau führe für ihn Büroarbeiten durch. Eine in seinem Betrieb am 12. November 2008 durchgeführte Betriebsprüfung der Beklagten bezogen auf den Prüfzeitraum 1. Juni 2004 bis 29. Februar 2008 habe im Rahmen der damals erfolgten „stichprobenweise durchgeführten Prüfung“ ausweislich des Prüfbescheides vom 12. November 2008 keine Feststellungen ergeben.
Mit Urteil vom 9. Juli 2012, der Beklagten zugestellt am 23. Oktober 2012, hat das Sozialgericht Stade die angefochtenen Bescheide aufgehoben und festgestellt, dass der Kläger im Zeitraum vom 13. Juni 2005 bis zum 29. Dezember 2006 nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zur Beigeladenen gestanden habe. Für die ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis ausschließende Selbständigkeit sei ausschlaggebend auf eine bestehende Betriebsorganisation mit Büro und Betriebsgelände nebst Beschäftigung der Ehefrau als Büroangestellte zu verweisen. Mit dieser Betriebsorganisation sei der Kläger werbend auf dem Markt aufgetreten. Er habe mit „den Spediteuren“ Verträge abgeschlossen und Speditionsfahrten einschließlich Lager- und Büroarbeiten verrichtet. Dabei könne offen bleiben, ob ein weit überobligatorischer persönlicher Arbeitseinsatz oder die Heranziehung eines Unterbeauftragten zu dem hohen Abrechnungsvolumen im September 2005 geführt habe. In beiden Alternativen bilde dieser Umstand ein Indiz für eine selbständige Tätigkeit.
Mit ihrer am 8. November 2012 eingelegten Berufung macht die Beklagte demgegenüber geltend, dass auf die Verhältnisse nach Annahme des jeweiligen Einzelauftrages abzustellen sei. Dem Kläger seien je nach Bedarf vielfältige Aufgaben zugewiesen worden. Diese habe er im steten Wechsel auf Weisung der Beigeladenen erledigt.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Stade vom 9. Juli 2012 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er macht insbesondere geltend, dass er die ihm jeweils in Auftrag gegebenen Touren selbständig und eigenverantwortlich durchgeführt habe. Die Aufträge seien allerdings von vornherein so genau ausgestaltet gewesen, dass diese keiner weiteren Auskleidung durch Weisungen mehr bedurft hätten (vgl. Schriftsatz vom 21. Februar 2013).
Die Beigeladene beantragt ebenfalls,
Die Beigeladene hat - anwaltlich vertreten - in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vortragen lassen, dass die in der Rechtsprechung des BSG entwickelten Kriterien für die Abgrenzung abhängiger Beschäftigungen von selbständigen Tätigkeiten als „Seifenblasen“ einzuschätzen seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet.
1. Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig. Die Beklagte hat in den angefochtenen Bescheiden, auf deren zutreffende Begründung ergänzend Bezug genommen wird, einleuchtend dargelegt, dass der Kläger im streitbetroffenen Zeitraum für die Beigeladene im Rahmen eines abhängigen der Versicherungspflicht zu allen Zweigen der Sozialversicherung unterliegenden Beschäftigungsverhältnisses tätig war.
Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung (vgl § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 20 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB XI, § 1 Satz 1 Nr 1 SGB VI und § 25 Abs 1 Satz 1 SGB III) der Versicherungspflicht (und Beitragspflicht). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Bei untergeordneten und einfacheren Arbeiten ist eher eine Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation anzunehmen (BSG, Urteil vom 28. September 2011 – B 12 R 17/09 R –, SGb 2011, 633.)
Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (BSG, U.v. 25. April 2012 – B 12 KR 24/10 R –, SozR 4-2400 § 7 Nr 15).
Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung gehen der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (BSG, U.v. 29. August 2012 - B 12 R 14/10 R -).
Soweit nebeneinander verschiedene rentenversicherungsrechtlich bedeutsame Sachverhalte vorliegen, hat im Ausgangspunkt das Bestehen von Versicherungspflicht (oder Versicherungsfreiheit bzw. Versicherungsbefreiung) hinsichtlich des einen Sachverhalts grundsätzlich keine Wirkung für den anderen Sachverhalt, vielmehr ist jeder Sachverhalt, wenn gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, selbständig zu beurteilen (BSG, Urt. v. 04. November 2009, – B 12 R 7/08 R –, SozR 4-2600 § 2 Nr. 13).
Dementsprechend ist der rechtlichen Beurteilung im vorliegenden Verfahren allein die von dem Kläger im Auftrag der Beigeladenen im streitbetroffenen Zeitraum wahrgenommenen Tätigkeiten zugrunde zu legen. Nicht zu prüfen ist hingegen, ob und ggfs. in welchem Ausmaß und in welcher rechtlichen Ausgestaltung der Kläger womöglich auch für andere Auftraggeber etwa Fahraufträge wahrgenommen hat.
Bezogen auf die für die Beigeladene wahrgenommenen Tätigkeiten überwiegen ganz eindeutig die für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Indizien.
Anknüpfungstatbestand für eine mögliche die Versicherungspflicht begründende Beschäftigung ist das einzelne angenommene Auftragsverhältnis. Daher stellte sich die Situation vor Annahme eines Auftrags letztlich nicht anders dar als für einen Arbeitsuchenden, dem es ebenfalls freisteht, eine ihm angebotene (ggfs. befristete Teilzeit-) Arbeitsgelegenheit anzunehmen oder nicht. Zugleich haben jedenfalls Teilzeitbeschäftigte die Möglichkeit, in nennenswertem Umfang nebeneinander für mehrere Arbeitgeber tätig zu sein. Auch solche Beschäftigte müssen angebotene Beschäftigungen ablehnen, wenn sich Arbeitszeiten überschneiden oder gesetzliche Arbeitszeitgrenzen erreicht sind. Gewicht erhält eine Tätigkeit für mehrere Auftraggeber daher erst in der Zusammenschau mit weiteren typischen Merkmalen einer selbständigen Tätigkeit, wie zB einem werbenden Auftreten am Markt für die angebotenen Leistungen (BSG, Urteil vom 18. November 2015 – B 12 KR 16/13 R –, BSGE 120, 99).
Soweit das BSG in diesem Zusammenhang auf ein werbendes Auftreten am Markt für die angebotenen Leistungen abstellt, darf dieser Ansatz nicht aus seinem Gesamtzusammenhang gelöst werden. Es gibt in einer freien Marktwirtschaft natürlich nicht nur einen Markt für selbständige Leistungen, sondern auch einen Arbeitsmarkt, auf dem abhängige Beschäftigungen gesucht und angeboten werden. Auf letzterem Markt pflegen durchaus auch Arbeitssuchende, die eine abhängige Beschäftigung anstreben, werbend aufzutreten. Sie weisen insbesondere - etwa in Form der herkömmlichen Bewerbung - potentielle Arbeitgeber auf ihr Interesse an der Aufnahme eines Beschäftigungsverhältnisses hin. Entsprechende Bemühungen zur Erlangung eines Arbeitsplatzes vermögen natürlich nicht die Annahme einer selbständigen Tätigkeit zu begründen.
Ein werbendes Auftreten am Markt, dass den Rahmen verlässt, der auch von einem auf der engagierten Suche nach einer neuen abhängigen Beschäftigung sich befindenden Arbeitnehmer erwartet werden kann, und insbesondere nach seiner Struktur und/oder angesichts des Umfanges der aufgewandten finanziellen Mittel Rückschlüsse auf ein unternehmerisches Handeln zuließe, ist hingegen bezogen auf die streitbetroffenen Tätigkeiten des Klägers für die Beigeladene nicht erkennbar.
Aus dem (allgemeinen) Risiko, außerhalb der Erledigung der einzelnen Aufträge zeitweise die eigene Arbeitskraft ggfs. nicht verwerten zu können, lässt sich schon im Ausgangspunkt kein Unternehmerrisiko wegen der einzelnen Einsätze ableiten, welches der Annahme einer abhängigen Beschäftigung entgegenstehen könnte (BSG, U. v. 28. September 2011 – B 12 R 17/09 R –, juris).
Das insoweit vielmehr maßgebende Kriterium für ein relevantes Unternehmerrisiko, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist, war im vorliegenden Zusammenhang nicht in einem relevanten Umfang gegeben. Eigene sächliche Mittel in nennenswertem Umfang hat der Kläger, soweit die allein maßgebliche Durchführung von Aufträgen im Auftrag der Beigeladenen zu beurteilen ist, nicht eingesetzt.
Der Kläger hat insbesondere einleuchtend ausgeführt, dass er für die im Auftrag der Beigeladenen durchgeführten LKW-Fahrten sich der Fahrzeuge der Beklagten bedient habe; er selbst habe überhaupt nicht über einen LKW verfügt. Dieser Vortrag steht im Einklang mit den vorgelegten Abrechnungen. Diese weisen - abgesehen von letztlich marginalen Nebenkosten wie etwa wenigen Euro Telefongebühren - neben der Umsatzsteuer nur die Arbeitsstunden aus. Auch für bei den längeren Fahrten, die etwa von K. nach L. und zurückgeführt haben, ist den Abrechnungen kein Ansatz für den Einsatz eines Fahrzeuges zu entnehmen. Auch insoweit ist vielmehr lediglich der übliche -in gleicher Höhe auch etwa für Lagerarbeiten in Ansatz gebrachte- Stundensatz von 15 € in Rechnung gestellt worden. Dies macht nur Sinn auf der Basis, dass das geführte Fahrzeug von der Beigeladenen gestellt worden und die mit seinem Einsatz verbundenen Kosten von ihr getragen worden sind.
Bezeichnenderweise weisen die Abrechnungen auch den Einsatz unterschiedlicher Lastkraftwagen aus. Der Kläger hat einleuchtend dargelegt, dass es für ihn wirtschaftlich gar nicht sinnvoll gewesen wäre, auch nur einen Lastkraftwagen vorzuhalten, weshalb er Fahrten nur mit von den jeweiligen Auftraggebern zur Verfügung gestellten Fahrzeugen durchgeführt habe. Noch weniger ist Raum für die Annahme, dass er seinerseits mehrere Lastkraftwagen vorgehalten haben könnte.
Bezeichnenderweise hat sich auch die Beigeladene im Verwaltungsverfahren den Vortrag des Klägers, wonach die während der Aufträge geführten Lastkraftwagen von ihrer Seite gestellt worden sind, zu eigen gemacht (vgl. ihre Schriftsätze vom 8. September 2005 und vom 9. Januar 2007).
Seinerzeit im Verwaltungsverfahren haben der Kläger und die Beigeladene noch übereinstimmend vorgetragen, dass der Kläger lediglich über einen PKW verfügte, um - vergleichbar wie ein abhängig beschäftigter Arbeitnehmer - das Betriebsgelände der Beigeladenen, also letztlich seinen Arbeitsplatz, zu erreichen, das ansonsten aber die benötigten Arbeitsmittel und -geräte von Seiten der Beigeladenen gestellt worden waren. Dieser Vortrag ist glaubhaft und deckt sich mit den Abrechnungen des Beigeladenen.
Letztlich ist auch von Seiten der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung eingeräumt worden, dass ihr vorausgegangener Vortrag im Schriftsatz vom 21. März 2017, wonach der Kläger für die Erledigung der Aufträge einen eigenen LKW, einen eigenen Stapler, ein eigenes Flurförderfahrzeug und einen Hubwagen benötigt habe, sachlich unzutreffend gewesen sei. Die für die Erledigung der Aufträge erforderlichen Gerätschaften und Fahrzeuge habe die Beigeladene gestellt.
Soweit der Kläger den ihm gehörenden PKW als „Firmen-PKW“ bezeichnet, mag dies allenfalls steuerrechtliche Relevanz gehabt haben. Die sozialrechtliche Beurteilung seiner für die Beigeladene ausgeübten Tätigkeit wird dadurch nicht berührt. Der PKW ist jedenfalls nur für die Fahrten von der Wohnung zum Betriebsgelände der Beigeladenen eingesetzt worden, um dort die Tätigkeit für die Beigeladene aufnehmen zu können, also für Wege, wie sie auch ein abhängig beschäftigter Arbeitnehmer regelmäßig auf eigene Kosten zurückzulegen hat.
Die streitbetroffenen Fahrer-, Lager- und Ladetätigkeiten hat der Kläger auf dem Betriebsgelände der Klägerin bzw. mit den Lastkraftwagen der Beigeladenen auf den von dieser vorgegebenen Fahrtrouten erbracht. Büroarbeiten für die Beigeladene hat der Kläger jedenfalls nicht in nennenswertem Umfang erbracht; die vielfältigen Abrechnungen geben keine Hinweise auf entsprechende Arbeiten. In eigenen Räumlichkeiten, etwa am Küchentisch in seiner Wohnung, musste der Kläger letztlich nur die Abrechnungen (mit einem geschätzten Zeitaufwand von fünf bis zehn Minuten wöchentlich) erstellen. Ob der Kläger diese Abrechnungen persönlich erstellt oder seine Ehefrau damit beauftragt hat, ist angesichts ihrer völlig untergeordneten Bedeutung für die Beurteilung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Relevanz.
Es spricht insbesondere auch nicht gegen das Vorliegen eines - ggf verfeinerten - Weisungsrechts, wenn sich beispielsweise Arbeitsort und/oder Arbeitszeit bereits aus "der Natur der Tätigkeit" (zu diesem Topos vgl zB BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15 RdNr 30; BSG SozR 4-2700 § 2 Nr 1 RdNr 20; BSG Urteil vom 12.02.2004 - B 12 KR 26/02 R - Die Beiträge Beilage 2004, 154 = USK 2004-25) ergeben, also aus den mit der vertraglich vereinbarten Tätigkeit verbundenen Notwendigkeiten. Ausschlaggebend ist insoweit vielmehr, ob nach den konkreten Vereinbarungen ein Weisungsrecht hinsichtlich aller Modalitäten (zB auch hinsichtlich Inhalt, Durchführung oder Dauer) der zu erbringenden Tätigkeit besteht oder aber ausgeschlossen ist, und sich die Fremdbestimmtheit der Arbeit auch nicht über eine funktionsgerecht dienende Teilhabe am Arbeitsprozess innerhalb einer fremden Arbeitsorganisation vermittelt (BSG, Urteil vom 18. November 2015 – B 12 KR 16/13 R –, BSGE (vorgesehen), SozR 4-2400 § 7 Nr 25, Rn. 30). Eigenverantwortlichkeit und inhaltliche Freiheiten bei der Aufgabenerfüllung sind erst dann ein aussagekräftiges Indiz für Selbständigkeit, wenn sie nicht mehr innerhalb des Rahmens dienender Teilhabe am Arbeitsprozess zu verorten sind und insbesondere eigennützig durch den Auftragnehmer zur Steigerung seiner Verdienstchancen eingesetzt werden können (vgl BSG Urteil vom 31.3.2015 - B 12 KR 17/13 R - Juris RdNr 20).
Selbst eine im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit deuten nur dann auf Selbstständigkeit hin, wenn diese Freiheit tatsächlich Ausdruck eines fehlenden Weisungsrechts und nicht nur Folge der Übertragung größerer Eigenverantwortung bei der Aufgabenerledigung auf den einzelnen Arbeitnehmer bei ansonsten fortbestehender funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess ist. Dabei kommt auch einer großen Gestaltungsfreiheit bezüglich der Arbeitszeit nur dann erhebliches Gewicht zu, wenn sich deren Grenzen nicht einseitig an den durch die Bedürfnisse des Auftraggebers bzw. Arbeitgebers vorgegebenen Rahmen orientieren (BSG, Urteil vom 18. November 2015 – B 12 KR 16/13 R –, BSGE 120, 99).
Der Annahme einer abhängigen Beschäftigung etwa eines GmbH-Geschäftsführers steht nicht einmal entgegen, dass er im Rahmen des Geschäftszwecks "im täglichen Dienstbetrieb" "im Wesentlichen frei walten und schalten" und, was Ort, Zeit und Dauer seiner Arbeitsleistung betrifft, weitgehend weisungsfrei agieren kann (BSG, Urteil vom 18. Dezember 2001 – B 12 KR 10/01 R –, SozR 3-2400 § 7 Nr 20). Bezogen auf den vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, dass naturgemäß die Beigeladene dem Kläger alle wesentlichen Punkte für die Auftragserledigung vorgegeben hat und vorgeben musste: Bei Fahraufträgen gab sie ihm etwa Ort und Zeit jeweils für die Ladungsaufnahme und Ladungsablieferung vor; bei Lagerarbeiten entschied natürlich die Beigeladene, welche konkreten Arbeiten mit welcher inhaltlichen Ausrichtung an welchem Ort bis zu welchem Zeitpunkt zu erledigen waren.
Inhaltliche Gestaltungsspielräume, welche der Kläger insbesondere zur Steigerung seiner Verdienstchancen hätte nutzen können und die damit als Indiz für eine selbständige unternehmerische Tätigkeit zu werten sein könnten, sind nicht ersichtlich. Der Kläger selbst weist im Berufungsverfahren darauf hin, dass die Aufträge der Beigeladenen von vornherein so genau ausgestaltet gewesen seien, dass diese keiner weiteren Auskleidung durch Weisungen mehr bedurft hätten. Auch die Beigeladene hat nichts Abweichendes vorgetragen, sie hat auch auf die Aufklärungsverfügung des Senates vom 17. Januar 2017 nicht einmal substantiiert aufzuzeigen vermocht, welche konkreten insbesondere zeitlichen Spielräume dem Kläger bei der Erledigung welcher konkreten Einzelaufträge überhaupt eingeräumt worden sein sollen.
Bezüglich des Einsatzes der persönlichen Mittel, d.h. seiner Arbeitskraft, war ihm bezogen auf die von der Beigeladenen erhaltenen Aufträge die vereinbarte bezeichnenderweise nach Arbeitsstunden bemessene Vergütung gewiss. Andererseits hatte er keine effektive Möglichkeit, mehr als den vereinbarten Stundenlohn zu erwirtschaften.
Ohnehin ist ein unternehmerisches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen (BSG, Urteil vom 25. April 2012 – B 12 KR 24/10 R –, juris). Für die im Auftrag der Beigeladenen durchgeführten Aufträge hatte der Kläger jedoch einen Anspruch auf die vereinbarte nach Zeitaufwand bemessene Vergütung, ohne diesbezüglich über besondere unternehmerische Gestaltungsspielräume verfügen zu können.
Die Überbürdung des Risikos, bei krankheits- oder urlaubsbedingten Ausfällen kein Honorar zu erhalten, spricht nach der Rechtsprechung des BSG nur dann für Selbständigkeit, wenn dem auch eine größere Unabhängigkeit oder höhere Verdienstchancen gegenüberstehen. Eine solche größere Unabhängigkeit oder höhere Verdienstchancen sind bezüglich der Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene gerade nicht erkennbar. Allein die Belastung eines Erwerbstätigen, der im Übrigen nach der tatsächlichen Gestaltung des gegenseitigen Verhältnisses als abhängig Beschäftigter anzusehen ist, mit zusätzlichen Risiken rechtfertigt hingegen nicht die Annahme von Selbständigkeit (vgl. – bezogen auf eine verwaltungsberatende Tätigkeit – BSG, Urteil vom 25. Januar 2001 - B 12 KR 17/00 R -, SozVers 2001, 329).
Für das Vorliegen einer Beschäftigung spricht ferner, dass die Tätigkeit in der Regel in eigener Person erbracht wird. Arbeitnehmer haben ihre Arbeitsleistung nämlich in der Regel höchstpersönlich zu erbringen und dürfen sich hierbei nicht Dritter als Erfüllungsgehilfen bedienen (vgl BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19). Dementsprechend stellt nach der Rechtsprechung des BAG die Pflicht, die Leistung grundsätzlich persönlich zu erbringen, ein typisches Merkmal für ein Arbeitsverhältnis dar. Da nach § 613 Satz 1 BGB der zur Dienstleistung Verpflichtete die Dienste jedoch nur "im Zweifel" in Person zu leisten hat, kann der zur Leistung Verpflichtete dagegen durchaus berechtigt sein, die Leistung durch Dritte erbringen zu lassen. Ein ihm dergestalt zustehender eigener Gestaltungsspielraum spricht gegen die Annahme eines Arbeitsverhältnisses. Allerdings führt wiederum die bloße (erlaubte bzw. unbeanstandet gebliebene) Möglichkeit der Einschaltung Dritter in die Leistungserbringung nicht automatisch zur Annahme (unternehmertypischer) Selbständigkeit. Die Befugnis, Dritte zur Leistungserbringung einsetzen zu dürfen, stellt vielmehr eines von mehreren im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigenden Anzeichen dar, das gegen die Annahme eines Arbeitsverhältnisses spricht (vgl BSG Urteil vom 11.3.2009 - B 12 KR 21/07 R -; BSG, Urteil vom 17. Dezember 2014 – B 12 R 13/13 R –).
Im vorliegenden Zusammenhang ist jedoch schon im Ausgangspunkt nicht erkennbar, dass im nennenswertem Umfang Dritte im Auftrag des Klägers die von diesem übernommenen Aufträge der Beigeladenen tatsächlich erledigt haben. Die Beigeladene selbst hat im Schriftsatz vom 21. März 2017 eingeräumt, dass ihres Wissens die Leistungen ausschließlich durch den Kläger persönlich erbracht worden sind. Dies gilt auch für den Monat September 2005. Gegenteiliges wird auch von Seiten des Klägers nicht substantiiert aufgezeigt. Für die sozialrechtliche Beurteilung ist nicht weiter zu hinterfragen, ob in diesem Monat eventuell straßenverkehrsrechtlich maßgebliche Höchstlenkzeiten für eine Tätigkeit als LKW-Fahrer überschritten worden sein könnten oder ob einzelne Abrechnungspositionen möglicherweise auch etwas großzügig in Ansatz gebracht worden sein mögen.
Im Übrigen bot der relativ geringe Stundenlohn, den die Beigeladene an den Kläger gezahlt hat, ohnehin keine tragfähige wirtschaftliche Grundlage, um in nennenswertem Umfang die übernommenen Aufträge durch Dritte erledigen zu lassen. Hätte der Kläger seinerseits entsprechende Arbeitskräfte für die tatsächliche Auftragserledigung eingestellt, dann hätte er für diese dann als Arbeitgeber neben einem üblichen Lohn auch die Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung abführen und allen Arbeitgeberpflichten, namentlich auch in Form der Lohnfortzahlung an Feiertagen sowie im Urlaubs- und Krankheitsfall, nachkommen müssen; darüber hinaus wäre von ihm der Aufwand für die Verwaltung und die Überwachung des Einsatzes solcher Drittkräfte zu bestreiten gewesen. Überdies hätte der Kläger das wirtschaftliche Risiko einer unzureichenden Auslastung von ihm eingestellter Drittkräfte tragen müssen.
Bezeichnenderweise weist der Kläger auch darauf hin, dass die von ihm wahrgenommenen Tätigkeiten im Regelfall von abhängig beschäftigten Mitarbeitern der Beigeladenen wahrgenommen worden seien. Er habe seinerseits lediglich sog. Auftragsspitzen übernommen, bei denen die Arbeitskapazität der abhängig beschäftigten Mitarbeiter erschöpft gewesen seien. Auch dies verdeutlicht den Charakter der Tätigkeit als abhängige Beschäftigung und insbesondere die Eingliederung des Klägers in die betriebliche Organisation der Beigeladenen.
Auch einem einvernehmlichen Willen der Vertragsparteien, keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung begründen zu wollen, kommt nur dann eine indizielle Bedeutung zu, wenn dieser Wille den festgestellten sonstigen tatsächlichen Verhältnissen nicht offensichtlich widerspricht und er durch weitere Aspekte gestützt wird bzw. die übrigen Umstände gleichermaßen für Selbstständigkeit wie für eine Beschäftigung sprechen (vgl BSG SozR 2200 § 1227 Nr 17; BSG Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Die Beiträge Beilage 2008, 333 ff, Juris). Im vorliegenden Fall steht dieser Wille gerade in einem solchen offensichtlichen Widerspruch zu den vorstehend dargelegten tatsächlichen Verhältnissen; die Beteiligten haben die Tätigkeit des Klägers bewusst so ausgestaltet, dass ihm insbesondere keine relevanten unternehmerischen Freiheiten verblieben.
Betriebsprüfungen haben - unmittelbar im Interesse der Versicherungsträger und mittelbar im Interesse der Versicherten - nur den Zweck, die Beitragsentrichtung zu einzelnen Zweigen der Sozialversicherung zu sichern. Eine über diese Kontrollfunktion hinausgehende Bedeutung kommt den Betriebsprüfungen nicht zu und kann ihnen schon deshalb nicht zukommen, weil die Betriebsprüfung nicht umfassend oder erschöpfend zu sein und sich auf bestimmte Einzelfälle oder Stichproben beschränken darf. Betriebsprüfungen - ebenso wie das Ergebnis der Prüfung festhaltende Prüfberichte der Versicherungsträger - bezwecken insbesondere nicht, Arbeitgeber als Beitragsschuldner zu schützen oder ihnen etwa - mit Außenwirkung - "Entlastung" zu erteilen (BSG, Urteil vom 30. Oktober 2013 – B 12 AL 2/11 R –, SozR 4-2400 § 27 Nr 5 mwN). Dafür ist noch weniger Raum, wenn die in Betracht kommende Betriebsprüfung bei dem Arbeitnehmer durchgeführt worden ist.
2. Aus den vorstehenden Erwägungen folgt zugleich, dass auch die vom Sozialgericht getroffene Feststellung des Fehlens eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses aufzuheben ist. Ohnehin beinhaltet das (Nicht-)Vorliegen einer Beschäftigung als bloßes Tatbestandselement (BSG, Urteil vom 11. März 2009 – B 12 R 11/07 R –, BSGE 103, 17) auch kein Rechtsverhältnis im Sinne von § 55 Abs. 1 Nr. 1 SGG.
Ohnehin ist auch im sozialgerichtlichen Verfahren ausgehend von der entsprechend anzuwendenden Regelung des § 43 Abs. 2 VwGO die grundsätzliche Subsidiarität einer Feststellungsklage gegenüber einer Verpflichtungsklage zu berücksichtigen (BSG, Urteil vom 11. Dezember 2002 – B 10 LW 6/00 R –, BSGE 90, 215; BSG, Urteil vom 14. Dezember 2011 – B 6 KA 29/10 R –, BSGE 110, 20). Feststellungsklagen dürfen mithin nicht auf eine Feststellung ausgerichtet sein, die auch durch einen Verwaltungsakt geregelt wurde oder geregelt werden kann (BSG, Urteil vom 25. Januar 2012 – B 14 AS 65/11 R –, BSGE 110, 75).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. Gründe, die Revision zuzulassen (§ 160 Abs. 2 SGG), sind nicht gegeben.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 193 SGG
§ 5 Abs 1 Nr 1 SGB V
§ 20 Abs 1 Satz 2 Nr 1 SGB XI
§ 1 Satz 1 Nr 1 SGB VI
§ 25 Abs 1 Satz 1 SGB III
§ 7 Abs. 1 SGB IV
§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV
§ 613 Satz 1 BGB
§ 1227 Nr 17; BSG
§ 55 Abs. 1 Nr. 1 SGG
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 160 Abs. 2 SGG

Zitierte Entscheidungen: BSGE 120, 99
BSGE 103, 17
BSGE 90, 215
BSGE 110, 20
BSGE 110, 75
B 12 R 17/09 R
B 12 KR 24/10 R
B 12 R 14/10 R
B 12 R 7/08 R
B 12 KR 16/13 R
B 12 KR 26/02 R
B 12 KR 17/13 R
B 12 KR 10/01 R
B 12 KR 17/00 R
B 12 KR 21/07 R
B 12 R 13/13 R
B 12 KR 13/07 R
B 12 AL 2/11 R
B 12 R 11/07 R
B 10 LW 6/00 R
B 6 KA 29/10 R
B 14 AS 65/11 R