Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2011-04-06, Aktenzeichen 15 Verg 3/11

Tenor:
1. Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird Nr. 3 des Beschlusses der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 17. Februar 2011 - 1 VK 4/11 - geändert:
Die Beiziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsgegner war notwendig.
2. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer wird zurückgewiesen.
3. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen und dem Antragsgegner die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten.
4. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 350.000,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:
1
Der Antragsgegner schrieb europaweit im offenen Verfahren Unterhalts- und Glasreinigungsleistungen für die Zeit vom 1.4.2011 bis 30.11.2013 mit einem geschätzten Gesamtauftragswert von rund 6,7 Mio. EUR aus. Die Leistungen der - im Beschwerdeverfahren allein relevanten - Unterhaltsreinigung waren in 3 Lose aufgeteilt:
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Los 1: 47 Gebäude mit 82.638 m² zu reinigender Fläche,
3
Los 2: 32 Gebäude mit 90.056 m² zu reinigender Fläche,
4
Los 3: 39 Gebäude mit 82.706 m² zu reinigender Fläche.
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Die Angebotsfrist endete am 10.1.2011.
6
Von der Ausschreibung erfuhr die Antragstellerin spätestens am 3.12.2010. Mit Schreiben vom 27.12.2010 forderte sie den Antragsgegner auf, Lose mit einer Größe von 35.000 qm zu bilden, um ihr eine Teilnahme am Vergabeverfahren zu ermöglichen. Die für die Ausschreibung gebildeten Lose seien mittelstandsfeindlich und damit vergaberechtswidrig. Hinsichtlich der Vergaberechtswidrigkeit der Losgrößen verwies die Antragstellerin auf eine Entscheidung der 2. Vergabekammer des Bundes. Der Antragsgegner wies die Forderung mit Schreiben vom 4.1.2011 zurück.
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Am 20.1.2011 hat die Antragstellerin die Nachprüfung beantragt, durch die sie eine erneute Ausschreibung mit Losen von geringerer Größe angestrebt hat.
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Die Antragstellerin hat vorgetragen, dass die zu reinigende Fläche je ausgeschriebenes Los nur von Großunternehmen, nicht aber von mittelständischen Unternehmen bewältigt werden könne. Zum Mittelstand gehörten nach der Definition der 2. Vergabekammer des Bundes Gebäudereinigungsunternehmer mit einem Jahresumsatz zwischen 100.000,- EUR und 5.000.000,- EUR, somit auch sie, die Antragstellerin, wegen ihrer Bilanzsumme von 358.080,19 EUR zum Ende des Jahres 2009. Sie sei aufgrund der Marktbedingungen nicht in der Lage, einen Betrag von rund 177.400,- EUR vorzufinanzieren, was aber bei einem Auftrag, rund 82.000 qm Grundfläche zu reinigen, erforderlich sei. Denn der Auftrag habe einen Wert von rund 779.000,- EUR jährlich. Branchenüblich seien Investitions- und Anschaffungskosten von 12 % bis 15 % des Jahreswertes, also rund 116.000,- EUR. Vor der ersten Zahlung des Auftraggebers müssten zudem Lohn- und Lohnnebenkosten zuzüglich Arbeitgeberanteilen zur Sozialversicherung in Höhe von 53.000,- EUR und 8.400,- EUR aufgebracht werden. Aus derartigen finanziellen Erwägungen heraus habe die 2. Vergabekammer des Bundes bereits eine Losgröße von 52.000 m² für vergaberechtswidrig angesehen.
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Sie, die Antragstellerin, könne allerdings Flächen bis zu einer Größe von rund 35.000 m² reinigen. Sie habe zwar 2007 einen Auftrag in der Größenordnung von 1.083.141,- EUR jährlich angenommen. In Folge der erforderlichen Finanzierung habe sie sich aber bis Mitte 2008 am Rande des Ruins bewegt. Derzeit würden die Banken nicht die für einen Neuauftrag erforderlichen Investitionskosten finanzieren.
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Die Bildung von Losen in der gewählten Größe führe auch nicht zu einem breiteren Wettbewerb. Bei Losen mit einem Jahresauftragswert oberhalb von 350.000,- EUR sinke vielmehr die Zahl der Angebote. Zusatzkosten wegen der vom Antragsgegner vorgesehenen Vorarbeiter würden bei Losen von geringerer Größe nicht anfallen. Bei Halbierung der Losgröße brauche der Vorarbeiter nur die Hälfte der Zeit anwesend zu sein. Seinen eigenen Mehraufwand auf Grund der Erhöhung der Loszahlen habe der Antragsgegner hinzunehmen, soweit nicht die höheren Kosten durch den größeren Wettbewerb überhaupt kompensiert würden.
11
Wegen der ausgeschriebenen Losgrößen habe sie die Vergabeunterlagen nicht angefordert. Sie habe sich schon mehrfach aufgrund der großen Lose verärgert gezeigt. Davon, dass sie auf eine angemessene Losgröße hinwirken könne, hab sie aber erst aufgrund des Beschlusses der Vergabekammer des Bundes erfahren, auf den sie am 27.12.2010 hingewiesen worden sei.
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Der Antragsgegner hat entgegnet, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig. Die Darlegungen der Antragstellerin zu einem eigenen Interesse an einem Auftrag mit geringerer Losgröße seien nicht glaubhaft. Sie sei im Juni 2010 beauftragt worden Flächen von insgesamt 115.415,04 m² zu reinigen. Dafür habe sie, ihre eigenen Rechenparameter zugrunde gelegt, 246.300,- EUR investieren müssen. Dann hätte sie auch für eines der ausgeschriebenen Lose bieten können. Die Antragstellerin habe auch keine Vergabeunterlagen angefordert und nicht einmal in Erwägung gezogen, eine Bietergemeinschaft zu bilden oder Nachunternehmer einzubeziehen. Unzulässig sei der Antrag auch, weil die Antragstellerin die angeblich vergaberechtswidrige Losgröße nicht unverzüglich gerügt habe. Ihr sei bewusst gewesen, dass Gebäudereinigungsaufträge zur Förderung des Mittelstands in Lose aufgeteilt werden müssten. Da sie aus der Bekanntmachung die Losgrößen erfahren habe, habe sie sämtliche Umstände gekannt, aus denen sich der angebliche Vergaberechtsverstoß ergeben habe. Die Rüge vom 27.12.2010 sei daher verspätet.
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Die Rüge sei auch unbegründet. Durch die vorgenommene Losaufteilung seien mittelständische Interessen gewahrt worden. Dem Mittelstand seien Unternehmen mit einem Jahresumsatz zwischen 2 Mio. und 38,5 Mio. bis 50 Mio. EUR zuzurechnen. Flächen von 80.000 bis 90.000 m² könnten kleinere und mittelgroße Gebäudereinigungsunternehmen bewältigen und die Vorlaufkosten finanzieren. Zweifelhaft sei es, auf Branchengegebenheiten abzustellen. Es sei jedenfalls geradezu ausgeschlossen, vor einer Ausschreibung die europaweiten Verhältnisse zu erforschen. Deshalb sei auf die Richtwerte der EU-Kommission abzustellen. Die Bildung von Losen mit einer zu reinigenden Fläche von rund 40.000 m², also die Aufteilung in mindestens 6 Lose, sei ihm nicht zumutbar. Sie würde zusätzliche Kosten von jährlich 220.000,- EUR bzw. für die Vertragslaufzeit Kosten von 590.000,- EUR verursachen, was 8 - 10 % der geschätzten Auftragssumme entspreche. Denn er, der Antragsgegner, müsste mehr Büroräume und zentrale Lagerräume zur Verfügung stellen. Der Kontroll- und Betreuungsaufwand verdoppele sich. Außerdem müssten 3 zusätzliche Vorarbeiter bezahlt werden. Zu erwarten sei nicht, dass die Verkleinerung der Losgrößen zu entsprechend niedrigeren Angeboten führe.
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Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag durch den angefochtenen Beschluss als unzulässig zurückgewiesen. Ein mangelndes Interesse der Antragstellerin am Auftrag lasse sich zwar nicht feststellen. Sie habe geltend gemacht, durch die Größe der zu reinigenden Fläche je Los von einer Angebotsabgabe abgehalten worden zu sein, weil sie die dafür erforderlichen Vorfinanzierungsmittel nicht aufbringen könne. Unter diesen Umständen sei es auch plausibel, Vergabeunterlagen nicht anzufordern. Ein fehlendes Interesse an der Bildung einer Bietergemeinschaft unter der Einschaltung von Subunternehmern habe die Antragstellerin nachvollziehbar dargelegt. Ein Indiz für das Interesse sei die gezielte Suche nach Ausschreibungen im Postleitzahlengebiet des Antragsgegners. Die Antragstellerin habe aber nicht unverzüglich gerügt, dass die Losaufteilung des Antragsgegners vergaberechtswidrig sei. Sie habe von den Losgrößen aus der Bekanntmachung, ihrer Angabe nach am 3.12.2010, Kenntnis erlangt. Sie habe gewusst, dass ein Auftraggeber verpflichtet sei, Aufträge in Lose aufzuteilen, um mittelständischen Unternehmern die Bewerbung um Aufträge zu ermöglichen. Sie habe sich angeblich auch schon wiederholt über die Praktiken der Vergabestellen geärgert. Und sie habe sich als mittelständisches Unternehmen betrachtet. Damit habe die Antragstellerin einen Sachverhalt gekannt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaube und der bei vernünftiger Betrachtung und laienhafter Bewertung es rechtfertige, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden. Da sie am 3.12.2010 Kenntnis vom Vergabefehler gehabt habe, sei die Rüge am 27.12.2010, 24 Tage später, nicht mehr unverzüglich erfolgt. § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB verstoße nicht gegen Europarecht.
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Die Verfahrenskosten und die notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners hat die Vergabekammer der Antragstellerin auferlegt. Die Beiziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsgegner hat sie allerdings nicht für notwendig erachtet.
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Gegen den Beschluss der Vergabekammer haben beide Beteiligte sofortige Beschwerde eingelegt.
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Die Antragstellerin verfolgt mit ihrer Beschwerde ihr Ziel einer Neuausschreibung weiter. Entgegen den Ausführungen der Vergabekammer habe sie den Vergaberechtsverstoß unverzüglich gerügt. Sie habe die für die Rügeobliegenheit erforderliche positive Kenntnis davon, dass die Ausschreibungen mit den vom Antragsgegner gewählten Losgrößen anfechtbar sei, erst durch den Hinweis Dritter auf die Entscheidung der Vergabekammer des Bundes erlangt. Eine Verärgerung über den Inhalt einer Ausschreibung bedeute nicht gleich Kenntnis von der Vergaberechtswidrigkeit. Dass die Losgröße vergaberechtlich limitiert sei, sei ihr nicht bekannt gewesen. Es seien vielfach Dienstleistungen ausgeschrieben gewesen, deren Umfang dem vom Antragsgegner ausgeschriebenen vergleichbar gewesen sei. Die Bekanntmachung habe nur die Losgrößen wiedergegeben, aber keinen Hinweis auf die Vergaberechtswidrigkeit enthalten. Vor dem Hinweis auf die Entscheidung der Vergabekammer des Bundes hätte sie, die Antragstellerin, nur Vermutungen anstellen können, die eine Rügeobliegenheit jedoch nicht hätten begründen können.
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Sie, die Antragstellerin, sei auch nicht mit ihrer vor der Vergabekammer erhobenen Rüge vergaberechtswidriger Vorgehensweise des vom Antragsgegner eingeschalteten Beraters präkludiert. Der Berater habe gezielt einen Marktteilnehmer zur Teilnahme am Vergabeverfahren aufgefordert und vermutlich begünstigende Informationen erteilt. Die dadurch bedingte Ungleichbehandlung müsse der Antragsgegner sich zurechnen lassen und verletze ihre, der Antragstellerin Rechte.
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Ihre sofortige Beschwerde sei begründet, da die ausgeschriebenen Lose mittelstandsfeindlich seien und die Gleichbehandlung der Bieter verletzt sei. Aus beiden Gründen sei die Ausschreibung zwingend aufzuheben.
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Die Antragstellerin beantragt,
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unter Zurückweisung der sofortigen Beschwerde des Antragsgegners
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den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben, die streitgegenständliche Ausschreibung aufzuheben und den Antragsgegner zu verpflichten, die Neuausschreibung unter Bildung von mittelstandsfreundlichen Losgrößen vorzunehmen.
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Der Antragsgegner beantragt,
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den Beschluss der Vergabekammer dahingehend abzuändern, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten seitens des Antragsgegners für notwendig erklärt wird und
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die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.
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Der Antragsgegner verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung seines Vortrags vor der Vergabekammer deren Entscheidung. Die Rüge sei zu spät erhoben worden. Die Antragstellerin habe Kenntnis von der angeblich vergaberechtswidrigen Losaufteilung gehabt. Sie habe sich nicht in der Lage gesehen, die ausgeschriebene Leistung zu erbringen. Damit habe sie gewusst, dass mittelständische Interessen verletzt gewesen sein. Der Antragstellerin fehle auch die Antragsbefugnis. Sie habe sich in der Vergangenheit an Vergabeverfahren mit vergleichbaren Leistungen beteiligt. Er, der Antragsgegner, habe Bieter auch nicht ungleich behandelt. Das Unternehmen, das angeblich vom Berater begünstigt worden sei, habe sich nicht einmal am Vergabeverfahren beteiligt.
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Im Übrigen hält er die Voraussetzungen dafür, dass die Antragstellerin seine Kosten der Beiziehung eines Bevollmächtigten im Verfahren vor der Vergabekammer zu erstatten hat, für gegeben.
28
Hinsichtlich der Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. II.
Hinsichtlich der Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Die sofortigen Beschwerden sind zulässig, Erfolg hat jedoch nur die Beschwerde des Antragsgegners.
30
A. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist teilweise zulässig.
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1. Die Antragstellerin ist antragsbefugt, soweit sie rügt, dass die ausgeschriebenen Lose gegen § 97 Abs. 3 GWB bzw. § 2 Abs. 2 VOL/AEG verstoßen.
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Erforderlich ist eine Verletzung in eigenen Rechten. Ausreichend ist dafür, dass der den Nachprüfungsantrag stellende Bieter schlüssig behauptet, dass und welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlauf des Vergabeverfahrens verletzt worden sein sollen und dass er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags hätte, so dass der eintretende oder der drohende Schaden auf die Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften zurückzuführen ist (BGH, - Beschluss vom 18.5.2004 - X ZB 7/04 -, VergabeR 2004, 473/474). Die Voraussetzungen liegen hier teilweise vor.
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a) Die Antragstellerin macht die Verletzung in eigenen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch eine Nichtbeachtung von Vergabevorschriften durch den Antragsgegner geltend.
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Sie hat gerügt, dass der Antragsgegner die ausgeschriebenen Unterhaltsreinigungsleistungen nur in 3 Lose aufgeteilt habe, obwohl die Berücksichtigung mitteständischer Interessen gemäß § 97 Abs. 3 GWB eine stärkere Unterteilung gefordert habe. Die Antragstellerin bezeichnet sich - nachvollziehbar - als mittelständischen Unternehmer. Sie erreichte in den Jahren 2007 einen Jahresumsatz von rund 1,3 Mio. EUR, 2008 einen solchen von rund 2,5 Mio. EUR und 2009 rund 2,6 Mio. EUR. Sie beschäftigte in diesen Jahren 2 Mitarbeiter in der Verwaltung und für die Reinigungsarbeiten zunächst rund 200 bis aktuell rund 300 Teilzeitkräfte. Damit ist sie zum Mittelstand zu zählen. Jedenfalls mittelständische Unternehmer haben gemäß § 97 Abs. 7 GWB einen Anspruch darauf, dass ein Auftraggeber seine Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Losaufteilung gemäß § 97 Abs. 3 Satz 2 GWB einhält, wodurch auch § 2 Abs. 2 VOL/A-EG bieterschützende Wirkung zukommt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.7.2007 - Verg 10/07 - juris Rn. 22; Diehr in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Auflage, § 97 Rn. 61; Dreher in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: GWB, 4. Auflage, § 97 Rn. 99).
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b) Die Antragstellerin hat weiterhin ein Interesse am Auftrag dargelegt.
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Die Antragstellerin hat zwar kein Angebot abgegeben, durch das sie ihr Interesse am Auftrag bekundet hätte. Die Abgabe eines Angebots ist jedoch nicht immer Voraussetzung dafür, dass ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet werden kann. Wenn ein Unternehmer die Grundlagen der Ausschreibung vor Ende der Angebotsfrist angreift und eine Neuausschreibung unter geänderten Bedingungen fordert, wäre es sinnlos oder gar widersinnig, von ihm eine Angebotsabgabe zu verlangen, um sein Interesse an der Auftragserteilung darzulegen. Ein Unternehmer, der kein Angebot abgegeben hat, muss dann aber substantiiert darlegen, an der Angebotseinreichung gerade durch das angeblich vergaberechtswidrige Verhalten des Auftraggebers gehindert worden zu sein (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.1.2009 - Verg 59/08 - juris Rn. 20; Summa in jurisPK-VergR, 3. Auflage, § 107 Rn. 48; Reidt in Reidt/Stickler/Glahs, a.a.O., § 107 Rn. 27).
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Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag schlüssig dargelegt. Sie hat vorgetragen, sie habe kein Angebot abgeben können. Davon sei sie abgehalten worden, weil der - angeblich vergaberechtswidrige - Loszuschnitt sie überfordert habe. Die Vergaberechtswidrigkeit der Losaufteilung unterstellt, war es sinnlos und unzumutbar, ein Angebot abzugeben. Die Grundlage dafür, dass das Angebot der Antragstellerin, das nicht einmal ihrem Willen und Interesse entspräche, angenommen werden könnte, müsste sie gleich wieder durch die Rüge der Vergaberechtswidrigkeit der Ausschreibung angreifen. Ihr Interesse hat die Antragstellerin jedoch durch ihre Rüge vom 27.12.2010 (Anlage A3), durch die ausführliche Entgegnung auf die Zurückweisung der Rüge des Antragsgegners mittels Schreiben vom 4.1.2011 (Anlage A5) und die Stellung des Nachprüfungsantrags dokumentiert. Schon in der Rüge vom 27.12.2010 hat die Antragstellerin auch angegeben, wie groß die Flächen sind, die sie zu reinigen in der Lage sei. Die Schlüssigkeit wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Antragstellerin möglicherweise derart große Aufträge ausführen kann, wie sie ausgeschrieben sind. Aus dem Vertrag mit ihrem Unternehmensberater, auf den sie auch Bezug genommen hat, wird nämlich ihr Interesse an kleineren Aufträgen in dem Gebiet deutlich, in dem der Antragsgegner ansässig ist. Denn dieser empfiehlt für eine Erweiterung des territorialen Geschäftsfelds eine Beteiligung an Vergabeverfahren mit Jahresauftragswerten zwischen 250.000,- und 400.000,- EUR je Los (Anlage A 8, Anlagenheft OLG). Unter diesen Umständen wird die Schlüssigkeit der Darlegung eines Interesses nicht dadurch erschüttert, dass die Antragstellerin keine Vergabeunterlagen anforderte. Denn die angeblich vergaberechtswidrige Losaufteilung, die nicht ihren Interessen entsprach und sie an einer Angebotsabgabe hinderte, war schon vollständig aus der Bekanntmachung der Ausschreibung ersichtlich (vgl. Anlage A 2, Seite 3).
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c) Die Antragstellerin hat schließlich dargelegt, dass ihr ein Schaden zumindest droht (§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB). Etwaige Rechtsverstöße von öffentlichen Auftraggebern müssen sich zumindest nach dem eigenen Vortrag des Antragstellers zu seinem Nachteil auch ausgewirkt haben oder noch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Nachteil auswirken können (Reidt in Reidt/Stickler/Glahs, a.a.O., § 107 Rn. 35). Die Voraussetzungen liegen vor. Die Antragstellerin hat dargelegt, dass sie von einem Gebot durch die ausgeschriebenen Losgrößen abgehalten wurde. Die Aufteilung in die ausgeschriebenen Lose sei jedoch vergaberechtswidrig, da die Lose zu groß seien. Wenn der Antragsgegner die Leistungen in Lose aufgeteilt hätte, die § 97 Abs. 3 Satz 2 GWB entsprochen hätten, hätte sie sich um einen Auftrag beworben. Aufgrund der Vergaberechtswidrigkeit der Losaufteilung sei eine Neuausschreibung erforderlich. Damit hat die Antragstellerin dargelegt, dass sie eine Chance auf einen Zuschlag hätte, wenn eine ordnungsgemäße Ausschreibung erfolgen würde.
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d) Die Antragstellerin ist jedoch nicht antragsbefugt, soweit sie rügt, dass der Berater des Antragsgegners, der die Ausschreibung vorbereitete, einen Marktteilnehmer habe begünstigen wollen, indem er ihm nicht allgemein zugängliche Informationen zukommen ließ bzw. habe zukommen lassen wollen.
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Wenn ein Unternehmer kein Angebot abgegeben hat und die Vergaberechtswidrigkeit der Ausschreibung rügt, beschränkt sich die Antragsbefugnis auf solche Vergaberechtsverstöße, die kausal für den Entschluss gewesen sein können, kein Angebot abzugeben, und die deshalb entweder die Aufhebung der Ausschreibung oder die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in das Stadium vor Angebotsabgabe zur Folge haben könnten. Auf Fehler bei der Behandlung der eingegangen Angebote können sich nur Unternehmer berufen, die sich am Wettbewerb beteiligt haben (vgl. Summa, a.a.O., § 107 Rn. 48).
41
Die Antragstellerin konnte durch das angeblich vergaberechtswidrige Verhalten des Beraters nicht in ihren Rechten verletzt werden. Eine Rechtsverletzung käme nur in Betracht, wenn die angebliche unzulässige Informationserteilung des Beraters sich zu Lasten der Antragstellerin auf den Wettbewerb hätte auswirken können. Die Antragstellerin hätte somit nur beeinträchtigt sein können, wenn sie ein Angebot abgegeben hätte. Da die Antragstellerin aber kein Angebot abgab und nicht am Wettbewerb teilnahm, konnte sie durch eine unzulässige Information eines Bewerbers nicht benachteiligt werden.
42
Davon abgesehen könnten durch das angeblich unzulässige Verhalten des Beraters auch keine Rechte von Bietern und anderen Interessenten verletzt sein, da sich der angeblich bevorzugte Marktteilnehmer überhaupt nicht an der Ausschreibung beteiligte und durch die angebliche Bevorzugung somit keinen Vorteil erlangt haben konnte, der auf das Vergabeverfahren hätte Einfluss haben können.
43
2. Die Antragstellerin hat die angebliche Vergaberechtswidrigkeit der Ausschreibung entgegen der Ansicht der Vergabekammer rechtzeitig gerügt.
44
Gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, wenn der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen die Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB beinhaltet eine Rügeobliegenheit nur für erkannte Verstöße gegen Vergabevorschriften. Diese Obliegenheit entsteht erst, wenn der Antragsteller um die dann zum Gegenstand des Nachprüfungsbegehrens gemachte Nichtbeachtung von Vergaberechtsverstößen weiß. Dies setzt positive Kenntnis aller tatsächlichen Tatumstände, aus denen die Beanstandung im Nachprüfungsverfahren abgeleitet wird, und die zumindest laienhafte rechtliche Wertung voraus, dass sich aus ihnen eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergaberecht ergibt (BGH, Beschluss vom 26.9.2006 - X ZB 14/06 - VergabeR 2007, 59/65).
45
Es kann nicht festgestellt werden, dass die Antragstellerin vor dem 27.12.2010 Kenntnis von der angeblichen Vergaberechtswidrigkeit der Losaufteilung durch den Antragsgegner Kenntnis erlangte. Zwar erfuhr die Antragstellerin von der Losaufteilung durch den Antragsgegner aufgrund der Bekanntmachung, die ihr spätestens am 3.12.2010 übermittelt wurde. In der Bekanntmachung waren die 3 Lose mit Größen von rund 82.000 bzw. 90.000 m² zu reinigender Fläche angegeben. Mit der Kenntnis von den Losgrößen war jedoch auch bei laienhafter rechtlicher Wertung nicht nachweislich das Bewusstsein von einer Vergaberechtswidrigkeit verbunden. Aus den Größenangaben allein war keine Vergaberechtswidrigkeit ersichtlich. Denn weder § 97 Abs. 3 GWB noch § 2 Abs. 2 VOL/A-EG geben absolute oder auch nur relative Losgrößen an. Sie sprechen nur die Verpflichtung, mittelständische Interessen zu berücksichtigen, und die grundsätzliche Verpflichtung zu Losaufteilungen aus. Aber auch aus den Umständen, die die Antragstellerin vorgetragen hat oder sonst ersichtlich sind, lässt sich nicht darauf schließen, dass diese die Losaufteilung als vergaberechtswidrig wertete. Die Verärgerung über die Größe der Lose setzt nicht voraus, dass die Ausschreibung rechtswidrig sein muss. Denn man kann sich, worauf die Antragstellerin zutreffend hinweist, auch über rechtmäßiges Verhalten und rechtmäßige Zustände verärgert zeigen, weil sie den eigenen Interessen widersprechen. Regelmäßig werden auch bei der Ausschreibung von Leistungen jeglicher Art Voraussetzungen aufgestellt, die nicht alle Teilnehmer des jeweiligen Marktes erfüllen können, worüber diese nicht unbedingt erfreut sind. Auch der Umstand, dass die Antragstellerin sich selbst zu den mittelständischen Unternehmen zählt, besagt nicht, dass sie bei Lektüre der Losgrößen gleich auf eine Vergaberechtswidrigkeit schloss. Denn § 97 Abs. 3 GWB besagt nicht, dass Lose so aufgeteilt werden müssen, dass alle mittelständischen Unternehmen sich bewerben können. Dafür bieten weder der Gesetzestext noch die Auslegung durch die Literatur Anhaltspunkte (vgl. Dreher in Immenga/ Mestmäcker, a.a.O., Rn. 121; Müller-Wrede/Roth, VOL/A, 3. Auflage, § 2 EG Rn. 81).
46
Weitere Anhaltspunkte für eine Kenntnis der Antragstellerin von der Vergaberechtswidrigkeit sind nicht ersichtlich. Insbesondere hat der Antragsgegner nur den Vortrag der Antragstellerin bestritten, dass sie erst am 27.12.2010 auf eine Entscheidung der Vergabekammer des Bundes hingewiesen wurde, in dem von einer Vergaberechtswidrigkeit einer Losgröße von 52.000 m² zu reinigender Fläche ausgegangen wurde. Tatsachen, die auf eine frühere Kenntnis der Antragstellerin schließen ließe, hat der Antragsgegner nicht vorgetragen. Der Antragstellerin müsste jedoch nachgewiesen werden, dass sie den behaupteten Vergaberechtsverstoß erkannt und diesen gleichwohl nicht unverzüglich gerügt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 1.2.2005 - X ZB 27/04 - VergabeR 2005, 328/331).
47
Da die Voraussetzungen der Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB nicht erfüllt sind, kann offen bleiben, ob § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB gegen Artikel 1 Abs. 1 der EU-Richtlinie 89/665 (Rechtsmittelrichtlinie) verstößt.
48
B. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist jedoch, soweit er zulässig ist, nicht begründet. Ein Vergaberechtsverstoß ist nicht festzustellen. Der Antragsgegner verstieß nicht dadurch gegen § 97 Abs. 3 Satz 1 und 2 GWB, dass er die Unterhaltsreinigungsleistungen in drei Losen zwischen rund 82.000 m² und rund 90.000 m² ausschrieb und keine kleineren Lose bildete.
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1. Zunächst ist festzuhalten, dass der Antragsgegner die Unterhaltsreinigungsleistungen in Teillose aufgeteilt und damit grundsätzlich dem Erfordernis von § 97 Abs. 3 Satz 2 GWB entsprochen hat. Eine Aufteilung in Fachlose steht vorliegend nicht zur Debatte.
50
Wie groß die aufgeteilten Lose sein müssen, sagt das Gesetz nicht. Es formuliert Voraussetzungen für die Zusammenfassung von Teillosen (§ 97 Abs. 3 Satz 3 GWB). Es gibt jedoch nicht vor, in welchen Grenzen oder nach welchen Kriterien die Teillose zu bilden sind. Um die Rechtmäßigkeit bzw. die Rechtswidrigkeit einer Losvergabe zu beurteilen, sind daher das Wettbewerbs- und Wirtschaftlichkeitsgebot gemäß § 97 Abs. 1 und 5 GWB einerseits (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.7.2007 – Verg 10/07 – juris Rn. 24) sowie die Verpflichtung des § 97 Abs. 3 Satz 1 GWB, mittelständische Interessen vornehmlich zu berücksichtigen, andererseits zu beachten.
51
a) Ausgangspunkt ist, dass es jedem Auftraggeber frei steht, die auszuschreibenden Leistungen nach seinen individuellen Vorstellungen zu bestimmen und nur in dieser - den autonom bestimmten Zwecken entsprechenden - Gestalt dem Wettbewerb zu öffnen. Er befindet grundsätzlich allein darüber, welchen Umfang die zu vergebende Leistung im Einzelnen haben soll und ob gegebenenfalls mehrere Leistungseinheiten gebildet werden, die gesondert vergeben und vertraglich abzuwickeln sind (vgl. Thüringisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 6.6.2007 – 9 Verg 3/07 – juris Rn. 18). Der Auftraggeber kann daher grundsätzlich auch über den konkreten Zuschnitt von Losen entscheiden.
52
Die Freiheit wird eingeschränkt durch die Verpflichtung (zur Wirtschaftlichkeit, s.o., und) zur Bildung von Teillosen, (u.a.) um mittelständische Interessen zu berücksichtigen (§ 97 Abs. 3 Satz 1 GWB). Allerdings zwingt § 97 Abs. 3 GWB nicht dazu, Lose so zuzuschneiden, dass sich jedes am Markt tätige mittelständische Unternehmen darum auch tatsächlich bewerben kann. Andererseits muss eine Losteilung dazu führen, dass mittelständische Unternehmen sich tatsächlich auch beteiligen können (vgl. Dreher in Immenga/Mestmäcker, a.a.O., § 97 Rn. 121; Müller-Wrede/Roth, VOL/A, 3. Auflage, § 2 EG Rn. 81; Müller-Wrede, Grundsätze der Losvergabe unter dem Einfluss mittelständischer Interessen, NZBau 2004, 643/646; Summa in jurisPK-VergR, 3. Auflage, § 97 Rn. 93). Nach dem Normzweck müssen mittelständische Unternehmen in geeigneten Fällen in die Lage versetzt werden, sich eigenständig zu bewerben und nicht nur in Bietergemeinschaften (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8.9.2004 - juris Rn. 30; Dreher, Die Berücksichtigung mittelständischer Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, NZBau 2005, 427/430).
53
b) Auch die Berücksichtigung mittelständischer Interessen bei dem Loszuschnitt führt allerdings in aller Regel nicht zu einer einzigen Lösung. Der Auftraggeber hat für den Loszuschnitt somit einen Ermessensspielraum (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8.9.2004 - Verg 38/04 - juris Rn. 29; Dreher in Immenga/Mestmäcker, a.a.O., Rn. 103). Die vom Auftraggeber getroffene Entscheidung ist daher darauf zu überprüfen, ob sie die Grenzen der Ermessensausübung einhält (vgl. 1. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 8.1.2004 - VK 1 - 117/03; 2. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 15.9.2008 – VK 2 – 94/08 – juris Rn. 64) bzw. sie inhaltlich sachgerecht und nachvollziehbar ist (Dreher, a.a.O.).
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Um überprüfen zu können, ob ein Auftraggeber die mittelständischen Interessen überhaupt berücksichtigt hat, ist zunächst der Begriff des Mittelstandes näher zu bestimmen. Für die Bestimmung kann nicht auf die Struktur des jeweiligen Marktes abgestellt werden (vgl. aber Dreher, Die Berücksichtigung mittelständischer Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, NZBau 2005, 427/428; Dreher in Immenga/Mestmäcker, a.a.O., Rn. 109; 2. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 4.3.2009 - VK 2-202/08 und 205/08). Denn der Begriff des Mittelstands ist ein allgemein gebräuchlicher volkswirtschaftlicher Begriff, der kleine und mittlere Unternehmen im Unterschied zu (den Kleinstunternehmen und) den Großunternehmen - bzw. nach Leitung und Verantwortlichkeit des Eigentümers (sog. Familienunternehmen) - beschreibt, ohne eine exakte Abgrenzung vorzunehmen. Der Begriff wird allgemein für Unternehmen verwendet und differenziert nicht nach einzelnen Wirtschaftszweigen. Die EU-Kommission definiert – zum Zweck der Zuteilung von Fördermitteln - die kleinen und mittleren Unternehmen nach Umsatz und Anzahl der Mitarbeiter: weniger als 250 Mitarbeiter und Jahresumsatz bis 50 Mio. EUR bzw. Bilanzsumme bis 43 Mio. EUR (Empfehlung 2003/361/EG vom 6.5.2003, ABl. Nr. L 124,36). Dafür, dass in § 97 Abs. 3 Satz 1 GWB und § 2 VOL/A-EG der Mittelstandsbegriff nicht in dem gebräuchlichen Sinn zu verstehen ist, sondern eigenständig zu definieren ist, gibt es keine Anhaltspunkte. Dem Zweck der Norm entsprechend greifen die Vorschriften gerade den allgemein gebräuchlichen Begriff des Mittelstandes auf. Die Empfehlung der EU-Kommission bietet daher einen Anhaltspunkt für die Einordnung als kleines oder mittleres Unternehmen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8.9.2004 – Verg 38/04 – juris Rn. 32).
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Dies bedeutet aber nicht, dass die Ausbildung und Ausprägung des Mittelstands in dem von der Ausschreibung angesprochenen Wirtschaftssektor keine Bedeutung hat. Die Ausformung des Mittelstands, also die Größe und Leistungsfähigkeit der kleinen und mittleren Unternehmen, in einem bestimmten Wirtschaftssektor prägt vielmehr das mittelständische Interesse dieses Wirtschaftszweigs. Um die mittelständischen Interessen bei einer Losaufteilung berücksichtigen zu können, muss daher auf die Größe und die Leistungsfähigkeit der Unternehmen des Wirtschaftszweigs abgestellt werden.
56
2. Der Antragsgegner übte sein Ermessen nicht dadurch fehlerhaft aus, dass er mittelständische Interessen unberücksichtigt ließ.
57
a) Die Antragstellerin hat, auch wenn sie ein mittelständisches Unternehmen ist, keinen Anspruch darauf, dass der Antragsgegner Losgrößen wählt, die ihr genehm sind und in ihr betriebliches Konzept passen. Auf die Bildung bestimmter Losgrößen besteht kein Anspruch und auch kein Anspruch darauf, dass in jedem Fall Lose gebildet werden (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 27.11.2008 – Verg W 15/08 - juris Rn. 68 f.; Thüringisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 6.6.2007 - 9 Verg 3/07 - juris Rn. 18), wie schon der Blick auf § 97 Abs. 3 Satz 3 GWB zeigt.
58
b) Es lässt sich nicht feststellen, dass mittelständische Unternehmen nicht in der Lage sind, Flächen von 82.000 bis 90.000 m² zu reinigen. Dass ein Auftrag, solche Flächen regelmäßig zu reinigen, von mittelständischen Unternehmen nicht durchgeführt werden kann, die vom Antragsgegner gewählten Losgrößen mittelständische Unternehmen überfordern, hat die Antragstellerin nicht substantiiert dargelegt. Sie hat nicht ausgeführt, wie viele Unternehmen welcher Größe es in der Gebäudereinigungsbranche gibt. Sie hat nicht vorgetragen, nach welchen Kriterien die Leistungsfähigkeit eines Unternehmens bestimmt werden kann. Als Fachunternehmen mit Kontakten zu ihrem Berufsverband hätte sie aber durchaus zu diesen offensichtlich entscheidungserheblichen Umständen näher vortragen können. Gemäß § 113 Abs. 2 GWB ist sie auch zur Mitwirkung im Vergabenachprüfungsverfahren verpflichtet.
59
Die Angabe der Antragstellerin, sie könne – wegen der hohen Vorfinanzierungskosten eines Auftrags – Aufträge zur Reinigung von Flächen von etwa 35.000 m² bewältigen, ist unerheblich. Sie besagt nichts über die generelle Leistungsfähigkeit der Gebäudereiniger. Für die Leistungsfähigkeit der Unternehmen eines Wirtschaftszweigs kann nicht auf die Möglichkeit abgestellt werden, angebliche, nicht nachvollziehbar dargelegte Anfangsinvestitionen von 12 bis 15 % der Jahresauftragssumme für die Durchführung eines Auftrags zu finanzieren, ebenfalls nicht auf die angeblich relativ geringen Gewinnmargen. Die Möglichkeiten zur Kapitalaufbringung hängen im wesentlichen von der Kapitalausstattung des Unternehmens sowie der Thesaurierung von Gewinnen der Vorjahre ab, die von Unternehmen zu Unternehmen sehr unterschiedlich sein können. Im Zusammenhang mit einer öffentlichen Ausschreibung kann aber nicht die wirtschaftliche Situation einzelner Betriebe betrachtet werden.
60
Abgesehen davon, dass das wirtschaftliche Potential der Antragstellerin für die Frage der Bestimmung der mittelständischen Interessen nicht von Bedeutung sein kann, ist der Vortrag der Antragstellerin nicht plausibel. Denn ihre angebliche Unfähigkeit zu einer Leistung, 82.000 m² zu reinigen, widerspricht, dass sie im Jahr 2007 sogar einen größeren Auftrag von über 100.000 m² zu reinigenden Flächen angenommen hat und diesen seitdem durchführt. Die Kosten dieses Auftrags haben sie angeblich (nur) bis Mitte 2008 „an den Rand des Ruins“ gebracht. Dass jeder Neuauftrag Investitionen von 12 bis 15 % des Jahresauftragswerts auslöst, eine entsprechende Investition aufgrund des wiederholten Gewinns der Ausschreibung über den genannten größeren Auftrag über 100.000 m² Fläche dagegen nicht, ist ebenfalls nicht nachvollziehbar dargelegt. Zumindest für die Anschaffung von Materialien bzw. die Weiterverwendung angeschaffter Materialien dürfte unerheblich sein, ob der Unternehmer einen Vertrag über zu reinigende Flächen verlängert oder ob er einen neuen Auftrag übernimmt.
61
Um mittelständische Interessen gemäß § 97 Abs. 3 GWB einordnen zu können, sind nach alledem feste objektivierbare Größen heranzuziehen, wie der Jahresumsatz, der auch ein Kriterium der Beschreibung durch die EU-Kommission bildet. Die Anzahl der Mitarbeiter kann dagegen hier keine tragende Rolle zukommen, da diese jeweils für den gewonnenen Auftrag eingestellt werden, wie die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung des Senats ausgeführt hat.
62
Näheres zu den Jahresumsätzen der Gebäudereiniger hat die Antragstellerin jedoch nicht vorgetragen. Sie hat allerdings Bezug genommen auf die Entscheidung der 2. Vergabekammer des Bundes vom 4.3.2009 (VK 2-202/08 und 205/08). In den Gründen jener Entscheidung ist wiedergegeben, dass im Jahr 2003, vor einer Liberalisierung des Marktes durch Änderung der Handwerksordnung, 50 % der Gebäudereinigungsunternehmen jeweils einen Umsatz von weniger als 100.000,- EUR, 31 % jeweils einen Umsatz von 100.000,- bis 500.000,- EUR, 17 % jeweils einen Umsatz von 500.000,- EUR bis 5.000.000,- EUR und 2 % einen Umsatz von mehr als 5.000.000,- EUR erzielten. Festgehalten ist auch, dass sich die Zahl der Betriebe von 6.874 zum Ende des Jahres 2003 auf 28.024 zum Ende des Jahres 2007 erhöhte. Die Verhältnisse haben sich seither nicht geändert; der Anteil der Unternehmen mit den entsprechenden Umsatzzahlen beschreibt auch aktuell den Markt, wie die Antragstellerin ebenfalls in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage angegeben hat.
63
Legt man für den Schluss vom Jahresumsatz auf die Leistungsfähigkeit weiterhin den als schlüssig bezeichneten Vortrag der Antragstellerin im Verfahren der Vergabekammer des Bundes zugrunde, dass „die Bewältigung eines Auftrags, dessen jährliches finanzielles Volumen 60 % des eigenen Jahresumsatzes übersteigt, aufgrund der erforderlichen Vorleistungen als „finanztechnisches Harakiri“ zu betrachten ist“, - andere mögliche Beurteilungskriterien hat die Antragstellerin nicht angegeben und sind auch sonst nicht ersichtlich - ergibt sich übertragen auf die vorliegende Ausschreibung folgendes Bild: Das Volumen der Aufträge über die Lose 1 bis 3 erreicht jährlich einen Wert von (82.000 m² bis 90.000 m² x – unstreitig - 9,50 EUR/m² =) 785.000,- EUR bis 885.000,- EUR. Aufträge in diesem Umfang können Unternehmen mit einem Jahresumsatz von (785.000 EUR x 100/60 =) rund 1,3 Mio. EUR bis (885.000 EUR x 100/60 =) 1,5 Mio. EUR erbringen. Bis zu 19 % der Unternehmen, die nach der Definition der EU-Kommission zum Mittelstand zählen, und der Kleinstunternehmen wären demnach in der Lage, die vom Antragsgegner ausgeschriebenen Aufträge auszuführen, auch die Antragstellerin selbst, die im Jahr 2007 einen Umsatz von rund 1,3 Mio. EUR, 2008 einen Umsatz von 2,5 Mio. EUR und im Jahr 2009 einen Umsatz von rund 2,6 Mio. EUR erzielte. 19 % von 28.024 sind 5.324 Unternehmen. Demnach könnten zahlreiche Unternehmen die von dem Antragsgegner ausgeschriebenen Aufträge durchführen. Sogar einen nicht unterteilten Auftrag mit einer zu reinigenden Fläche von insgesamt 255.000 m² könnten noch Unternehmen mit einem Jahresumsatz von rund 4,25 Mio. EUR leisten, die dem Mittelstand zuzurechnen sind. Auch wenn die statistische Anzahl leistungsfähiger Unternehmen regelmäßig nicht allein für die Entscheidung über die Berücksichtigung mittelständischer Interessen sein kann, sind nach den obigen Berechnungen auf der Grundlage der von der Antragstellerin in Bezug genommenen Zahlen vorliegend durch die Aufteilung in Teillose mittelständische Unternehmen zur Auftragsdurchführung in der Lage und damit Interessen des Mittelstands grundsätzlich gewahrt.
64
Ein Gutachten über die Leistungsfähigkeit mittelständischer Unternehmer unterschiedlicher Größe ist nicht einzuholen. Die Recherchen des Gutachters zu der Frage, nach welchen allgemeinen Kriterien die Leistungsfähigkeit eines Gebäudereinigers beurteilt werden kann, würde voraussichtlich zumindest Wochen in Anspruch nehmen und den Rahmen des Vergabenachprüfungsverfahrens sprengen. Auch der Antragsgegner brauchte zur Ermittlung gesetzeskonformer Losgrößen kein (umfassendes) Gutachten einzuholen. Der Aufwand wäre ihm unzumutbar, zumal er nicht nur Erkundigungen über die inländischen Verhältnisse, sondern auch auf europäischer Ebene einzuholen hätte. Der Antragsgegner hätte zur Struktur des Mittelstands daher allenfalls bei betroffenen Berufsverbänden nachforschen können. Die gleichen Mittel haben allerdings der Antragstellerin zur Verfügung gestanden, so dass ein Unterlassen des Antragsgegners nicht zu deren Rechtsverlust hat führen können.
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c) Unerheblich ist, dass der Berater des Antragsgegners angeblich üblicherweise Losgrößen von 35.000 bis 40.000 m² empfiehlt. Maßgeblich ist allein, ob die ausgeschriebenen Losgrößen mittelständische Interessen berücksichtigt oder verletzt. Dass auch andere Auftraggeber davon ausgehen, mittelständische Interessen durch die Ausschreibung von Losgrößen von 80.000 bis 90.000 m² zu wahren, zeigt sich daran, dass die Antragstellerin, wie sie vorträgt, sich schon mehrfach verärgert über derartige Losgrößen zeigte.
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3. Gründe dafür, dass mittelständische Interessen nur bei einer Losgröße, die wesentlich unter 80.000 m² bzw. 52.000 m² - diesen Wert hat die Antragstellerin der Entscheidung der 2. Vergabekammer des Bundes vom 4.3.2009 – VK 2 – 202/08 und 205/08 – entnommen, ohne zu beachten, dass die dortige Antragstellerin einen Jahresumsatz von 385.000,- EUR hatte und die Vergabekammer bei ihrem Ergebnis, dass diese als (angeblich) durchschnittliches Mittelstandsunternehmen keinen Auftrag über die Reinigung von 52.000 m² Fläche leisten könne, auf diesen Jahresumsatz abgestellt hat, während der von der Antragstellerin hier zum Vergleich herangezogene Betrag von 358.000,- EUR die Bilanzsumme 2009 wiedergibt, die mit dem Jahresumsatz aber nicht zu vergleichen ist; der Jahresumsatz 2009 betrug vielmehr 2,6 Mio. EUR - liegt, hat die Antragstellerin auch nicht dargelegt.
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a) Die Vergabekammer des Bundes hat in der angesprochenen Entscheidung, auf die die Antragstellerin Bezug genommen hat, ausgeführt, dass auf Ausschreibungen von Aufträge mit einem Jahresvolumen von 1,3 Mio. EUR nur die größten mittelständischen Unternehmen bieten können, nicht hingegen durchschnittliche kleine oder mittlere Unternehmen (S. 19). Einen Jahresumsatz von 1,3 Mio. EUR machen aber nicht nur die größten mittelständischen Unternehmen, sondern eine nicht unerhebliche Anzahl mittelständischer Unternehmen (aus 17 % der Unternehmen mit einem Jahresumsatz von 500.000,- EUR bis 5 Mio. EUR zuzüglich der 2 % der Unternehmen mit einem Jahresumsatz von über 5 Mio. EUR). Die Entscheidung legt auch nicht dar, wie groß und leistungsfähig das „durchschnittliche kleinere oder mittlere Unternehmen“ ist und ob im Rahmen des § 97 Abs. 3 Satz 1 GWB auf dieses abzustellen ist.
68
Ob für einen den Anforderungen des § 97 Abs. 3 Satz 1 und 2 GWB gerecht werdenden Zuschnitt von Losen maßgeblich sein kann, dass nicht nur größte mittelständische Unternehmen in der Lage wären, den Auftrag durchzuführen, vielmehr auch durchschnittliche kleine oder mittlere Unternehmen, erscheint aufgrund der fehlenden Konkretisierung der mittelständischen Interessen durch das Gesetz auch fraglich. Der Gesetzestext legt - auch wegen des dem Auftraggeber zustehenden Ermessens und des von ihm zu beachtenden Wirtschaftlichkeitsgebots (§ 97 Abs. 5 GWB) - näher, dass der Loszuschnitt grundsätzlich so zu wählen ist, dass eine Mehrheit der potentiellen Bieter sich an einer Ausschreibung beteiligen kann, ohne gezwungen zu sein, Bietergemeinschaft zu bilden (so Dreher, Die Berücksichtigung mittelständischer Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, NZBau 2005, 427/430) bzw. dass Losgrößen auszuschließen sind, die nur Großunternehmen die Chance auf eine Teilnahme ermöglichen. Gegen die Ansicht, dass grundsätzlich die Leistungsfähigkeit des durchschnittlichen kleinen oder mittleren Unternehmens maßgeblich ist, spricht auch das Ziel des Vergaberechts, einen wirtschaftlichen Einkauf zu ermöglichen. Ziel ist es nicht, einen vorhandenen Markt zu bedienen (vgl. Müller-Wrede, Grundsätze der Losvergabe unter dem Einfluss mittelständischer Interessen, NZBau 2004, 643/646). Der Gesetzestext und der Normzweck legen auch nicht nahe, dass der Auftraggeber - eventuell durch die Übernahme von Auftragsmehrkosten - durch seine Losaufteilung den Wettbewerb der kleinen gegen die großen mittelständischen Unternehmen eines Wirtschaftszweigs zu unterstützen hat.
69
b) Nicht möglich erscheint es auch, einen konkreten Höchstwert für Losgrößen festzusetzen. Dies würde das Recht des Auftraggebers, selbst über den Inhalt des Auftrags zu entscheiden, verletzen und ihn der Möglichkeit berauben, seine Interessen bei der Auftragserteilung zu verwirklichen sowie das Gebot der Wirtschaftlichkeit zu beachten. Die Frage, ob die Art der Aufteilung in Teillose mittelständische Interessen ausreichend berücksichtigt, muss daher einer Einzelfallbetrachtung vorbehalten bleiben.
70
Da ein Auftraggeber seine Interessen wahren darf und das Wirtschaftlichkeitsgebot zu wahren hat, kann auch nicht unbeachtet bleiben, ob und in welchem Umfang sich durch eine stärkere Losaufteilung die Kosten für Verwaltungs-, Rechnungsprüfungs-, Überwachungs- und Gewährleistungsaufwand erhöhen, zumindest wenn sie sich wirtschaftlich nicht nur unerheblich auswirken (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8.9.2004 - Verg 38/04 - juris Rn. 29).
71
c) Nach alledem liegt ein Verstoß des Antragsgegners gegen § 97 Abs. 3 Satz 1 und 2 GWB und § 2 Abs. 2 VOL/A-EG dadurch, dass er nur 3 Lose bildete, schon deshalb nicht nahe, weil nicht feststellbar ist, dass nicht zahlreiche mittelständische Unternehmen die ausgeschriebene Leistung erbringen können, und weil der Antragsgegner die eigenen Interessen hat wahren dürfen. Es haben sich auf jedes Los auch mehr als 20 Unternehmen beworben, von denen die meisten einen Jahresumsatz von weniger als 50 Mio. EUR aufweisen, davon einige rund 5 Mio. EUR und weniger und zumindest eines mit einem Jahresumsatz unter dem der Antragstellerin.
72
4. Letztendlich kann aber offen bleiben, ob eine Losaufteilung grundsätzlich so zu erfolgen hat, dass ein durchschnittlicher Mittelständler, wie auch immer seine Leistungsfähigkeit zu bemessen ist, ein Gebot abgeben kann. Denn die gewählten Losgrößen von 82.000 bis 90.000 m² sind deshalb nicht vergaberechtswidrig, der Antragsgegner hat sein Ermessen deshalb nicht fehlerhaft ausgeübt, weil sachliche Gründe für diese Größen sprechen.
73
Der Antragsgegner hat dargelegt, dass er aus wirtschaftlichen Gründen - solche können sogar dazu führen, dass ein Auftraggeber keine Lose bilden muss (§ 97 Abs. 3 Satz 3 GWB) - von der Bildung kleinerer Lose abgesehen hat. Er hat ausgeführt, dass bei einer Aufteilung in Lose von etwa 40.000 m² zusätzliche jährliche Kosten von rund 220.000,- EUR auf ihn zukämen, in der gesamten Vertragslaufzeit Mehrkosten von etwa 590.000,- EUR. Insbesondere die Kosten für eine erhöhte Anzahl von Vorarbeitern - und auch Kosten für zusätzliche Räume, die jedem Unternehmer zu Verfügung gestellt werden - bilden einen gewichtigen Grund, um keine kleineren Lose zu bilden. Allein die – geschätzten - zusätzlichen Kosten der Vorarbeiter machten rund 165.000,- EUR pro Jahr aus, das sind rund 7 % der jährlichen Auftragssumme. Der Antragsgegner hat in der mündlichen Verhandlung des Senats nachvollziehbar näher dargelegt, dass er aus Qualitätsgründen darauf Wert legt und deshalb zur Ausschreibungsbedingung gemacht hat, dass der Auftragnehmer eines Loses einen Vorarbeiter einsetzt, der keine umfangreicheren Reinigungsarbeiten durchführt, sondern ständig bereit steht, zusammen mit dem Antragsgegner aufgetretene Probleme sofort vor Ort zu lösen, ein Bedürfnis zu einem aktuell aufgetretenen außergewöhnlichen Reinigungsbedarf durch Einsatz eines Mitarbeiters sofort zu befriedigen, den Reinigungserfolg der Mitglieder seiner Reinigungsmannschaft zu überwachen und deren Einsatz zu koordinieren. Bei der Wahl 6 kleinerer Lose würden die Kosten für einen derartig eingesetzten Vorarbeiter, der grundsätzlich nicht unmittelbar produktiv arbeitet, das Auftragsvolumen - zusammen mit weiteren zusätzlichen Kosten - um 8 bis 10 % erhöhen. Bei den gewählten Losgrößen werde der - nach Angeben der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung bei jedem Auftrag eingesetzte - Vorarbeiter mit seinen Koordinierungsaufgaben im wesentlichen ausgelastet, so dass sein, des Antragsgegners, Ziel erreicht werde, ohne dass unnötig zusätzlichen Kosten entstünden. Diese Gründe des Antragsgegners sind auch im wesentlichen im Vergabevermerk vom 10.9.2010 niedergelegt, weshalb sie beachtlich sind.
74
Die genannten Mehrkosten bilden sowohl in der Relation als auch als absoluter Betrag ein gewichtiges, beachtliches Element der Ermessensabwägung. Sie sind ein sachgerechter Grund dafür, dass der Antragsgegner von einer stärkeren Losaufteilung abgesehen hat.
75
Der Begründung des Antragsgegners kann die Antragstellerin nicht ihre eigenen Berechnungen entgegenhalten. Denn diese missachten den maßgeblichen Willen des Antragsgegners, dass der Vorarbeiter keine erheblichen eigenen Reinigungsarbeiten durchführt, sondern ständig als Ansprechpartner zur Verfügung steht. Ihre Überlegungen sind vielmehr rein betriebswirtschaftlicher Art.
76
Da allein schon die Kosten der zusätzlichen Vorarbeiter bei einer Bildung kleinerer Lose den Antragsgegner davon abhalten durfte, kleinere Lose als die gebildeten zu wählen, kann offen bleiben, inwieweit Kosten, die die erhöhte Anzahl von Auftragnehmern und zusätzlicher Aufwand innerhalb des Vergabeverfahren verursachen, als wirtschaftliche Gründe bei der Ermessensentscheidung über die Losaufteilung Berücksichtigung finden können (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8.9.2004 - Verg 38/04 - juris Rn. 29).
77
C. Begründet ist dagegen die sofortige Beschwerde des Antragsgegners.
78
Wie der Senat in seinem Beschluss vom 16.6.2010 - 15 Verg 4/10 - ausgeführt hat, sind nach § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG die Kosten für die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts nur erstattungsfähig, wenn die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war. Ob eine Notwendigkeit bestand, ist eine Frage des Einzelfalls (vgl. BGH, Beschluss vom 26.9.2006 - X ZB 14/06 - juris Rn. 61). Maßgeblich ist, ob ein verständiger Beteiligter unter Beachtung seiner Pflicht, die Kosten so gering wie möglich zu halten, die Beauftragung eines Bevollmächtigten für notwendig erachten durfte. Zu fragen ist also, ob der Beteiligte unter den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsache den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen. Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch rein persönliche Umstände bestimmend sein, wie etwa die sachliche und personelle Ausstattung des Beteiligten, also beispielsweise, ob er über eine Rechtsabteilung oder andere Mitarbeiter verfügt, von denen erwartet werden kann, dass sie gerade und auch Fragen des Vergaberechts sachgerecht bearbeiten können, oder ob allein der kaufmännisch gebildete Geschäftsinhaber sich des Falls annehmen muss (BGH, a.a.O.; vgl. auch Summa, a.a.O., § 128 GWB Rn. 84 ff.).
79
Nach diesen Grundsätzen durfte der Antragsgegner die Beiziehung eines Bevollmächtigten für erforderlich halten. Er beschäftigt zwar mehrere Volljuristen, jedoch keinen, der sich mit dem Vergaberecht beschäftigt. Im Vorfeld der Ausschreibung musste sich der Antragsgegner zwar auch schon mit der Frage beschäftigen, welchen rechtlichen Rahmen § 97 Abs. 3 GWB für die Losaufteilung vorgibt. Zudem hat sich ein abgegrenztes Rechtsproblem gestellt. Da die Antragstellerin dieses Problem mit ihrer Rüge und dem Nachprüfungsantrag aufgriff, musste sich der Antragsgegner aber nochmals - diesmal zudem unter Zeitdruck - intensiv mit der Frage auseinandersetzen, ob er in der Ausschreibung die mittelständischen Interessen gesetzeskonform berücksichtigt hat. Der Gesetzestext bot dafür keine reelle Entscheidungshilfe. Für die rechtliche Auseinandersetzung stand ihm kaum veröffentlichte Rechtsprechung und auch keine sonstige Fachliteratur zur Verfügung, die im einigermaßen klare Antworten gab. Wegen der Unklarheit des Gesetzesauslegung sowie wegen der großen Bedeutung für das Nachprüfungsverfahren und des Schicksals der Ausschreibung war es gerechtfertigt, externen Sachverstand zu Rate zu ziehen. Eine Begutachtung des Falls durch Dritte erscheint vorliegend zudem deshalb zweckmäßig, um die für die Ausschreibung getroffene Entscheidung auf eine mögliche Verengung des eigenen Horizonts zu überprüfen, die aufgrund der geringen Kontrollmöglichkeiten anhand von Fachliteratur hätte eingetreten sein können. III.
Nach diesen Grundsätzen durfte der Antragsgegner die Beiziehung eines Bevollmächtigten für erforderlich halten. Er beschäftigt zwar mehrere Volljuristen, jedoch keinen, der sich mit dem Vergaberecht beschäftigt. Im Vorfeld der Ausschreibung musste sich der Antragsgegner zwar auch schon mit der Frage beschäftigen, welchen rechtlichen Rahmen § 97 Abs. 3 GWB für die Losaufteilung vorgibt. Zudem hat sich ein abgegrenztes Rechtsproblem gestellt. Da die Antragstellerin dieses Problem mit ihrer Rüge und dem Nachprüfungsantrag aufgriff, musste sich der Antragsgegner aber nochmals - diesmal zudem unter Zeitdruck - intensiv mit der Frage auseinandersetzen, ob er in der Ausschreibung die mittelständischen Interessen gesetzeskonform berücksichtigt hat. Der Gesetzestext bot dafür keine reelle Entscheidungshilfe. Für die rechtliche Auseinandersetzung stand ihm kaum veröffentlichte Rechtsprechung und auch keine sonstige Fachliteratur zur Verfügung, die im einigermaßen klare Antworten gab. Wegen der Unklarheit des Gesetzesauslegung sowie wegen der großen Bedeutung für das Nachprüfungsverfahren und des Schicksals der Ausschreibung war es gerechtfertigt, externen Sachverstand zu Rate zu ziehen. Eine Begutachtung des Falls durch Dritte erscheint vorliegend zudem deshalb zweckmäßig, um die für die Ausschreibung getroffene Entscheidung auf eine mögliche Verengung des eigenen Horizonts zu überprüfen, die aufgrund der geringen Kontrollmöglichkeiten anhand von Fachliteratur hätte eingetreten sein können.
III.
80
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 120 Abs. 2, 78 Satz 2 GWB. Zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zählen auch die des Verfahrens über den zurückgenommenen Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde.
81
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens hat der Senat entsprechend § 50 Abs. 2 GKG auf die Gebührenstufe festgesetzt, in deren Rahmen sich nach den üblichen von der Antragstellerin vorgetragenen Sätzen sich eine Angebotssumme bewegen könnte, also 255.000 m² x 9,5 EUR/m² und Jahr x 2 Jahre und 8 Monate = 6.460.000,- EUR. 5 % davon sind 323.000,- EUR. Hinzu kommt der Streitwert der Beschwerde des Antragsgegners. Dieser Betrag ist jedoch vernachlässigbar, da die Differenz vom Streitwert der Beschwerde der Antragstellerin zur nächsten Gebührenstufe 27.000,- EUR beträgt und die Kosten des Antragsgegners auf jeden Fall niedriger sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 120 Abs. 2, 78 Satz 2 GWB
§ 2 EG
§ 2 VOL/A-EG
§ 128 GWB
§ 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB
§ 97 Abs. 3 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 97 Abs. 3 Satz 2 GWB
§ 2 Abs. 2 VOL/A-EG
§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 97 Abs. 3 Satz 1 und 2 GWB
§ 97 Abs. 3 Satz 3 GWB
§ 97 Abs. 1 und 5 GWB
§ 97 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 113 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 5 GWB
§ 128 Abs. 4 Satz 4 GWB
§ 80 Abs. 2 VwVfG
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2004, 643
NZBau 2005, 427
1 VK 4/11
X ZB 7/04
X ZB 14/06
X ZB 27/04
9 Verg 3/07
15 Verg 4/10