Verwaltungsgericht Arnsberg (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-05-24, Aktenzeichen 2 L 6/05
ECLI: ECLI:DE:VGAR:2005:0524.2L6.05.00

Tenor:
1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, eine der der Kreispolizeibehörde P. zum 1. Januar 2005 zugewiesenen Stellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO (I. Säule) mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
2. Der Antragsgegner und der Beigeladene tragen die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers jeweils zur Hälfte; ihre eigenen außergerichtlichen Kosten tragen sie selbst.
3. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragstellers, der dem Ausspruch in Nr. 1 des Beschlusstenors entspricht, ist zulässig und begründet.
Das nach § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zu beurteilende Begehren des Antragstellers setzt die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruches und eines Anordnungsgrundes voraus.
Der erforderliche Anordnungsgrund ist gegeben. Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass die begehrte Regelung notwendig ist, um den von ihm geltend gemachten Beförderungsanspruch zu sichern. Würde das Beförderungsamt - wie vorgesehen - dem Beigeladenen übertragen, würde eine Beförderung des Antragstellers endgültig vereitelt; denn die Stellenbesetzung könnte nach den Vorschriften des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (Landesbeamtengesetz - LBG) nicht mehr rückgängig gemacht werden.
Der Antragsteller hat auch den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die zu Gunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung stellt sich bei der im Rahmen des vorliegenden Verfahrens vorzunehmenden summarischen Prüfung als rechtsfehlerhaft dar.
Zwar hat der Beamte grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Beförderung, weil diese Maßnahme im Ermessen des Dienstherrn steht. Jeder Beamte hat jedoch einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung um eine Beförderungsstelle eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete rechtsfehlerfreie Entscheidung trifft. Dieser Anspruch kann durch eine einstweilige Anordnung gesichert werden, wenn die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft ist. Dies ist nach überschlägiger Prüfung vorliegend der Fall.
Der gesetzliche Rahmen der Auswahlentscheidung wird durch § 7 Abs. 1 LBG festgelegt. Danach ist die Auslese der Bewerber (nur) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse, Glauben, religiöse und politische Anschauungen, Herkunft oder Beziehungen vorzunehmen. Die Auswahl unter mehreren Bewerbern sowie die Gestaltung des hierbei anzuwendenden Verfahrens liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Seinem Ermessen ist es insbesondere überlassen, welchen (sachlichen) Umständen er bei seiner Auswahl das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach dem Leistungsprinzip verwirklicht, sofern nur dieses Prinzip selbst nicht in Frage gestellt ist. Dementsprechend hat der jeweilige Bewerber nur einen (sicherungsfähigen) Anspruch auf eine sachgerechte, ermessensfehlerfreie Entscheidung.
Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist dem Antragsteller einstweiliger Rechtsschutz in der Gestalt, dass die Besetzung der Beförderungsstelle einstweilen zu unterbleiben hat, zu gewähren.
Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass der Antragsteller bei Zugrundelegung der jeweils letzten Regelbeurteilungen vom 25. Februar 2003 gegenüber dem Beigeladenen über einen Qualifikationsvorsprung verfügt. Das in der Beurteilung des Antragstellers enthaltene Beurteilungsergebnis lautet nämlich "Die Leistung und Befähigung des KOK T. übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße" (5 Punkte), wohingegen in der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen dessen Leistung und Befähigung (lediglich) mit "übertreffen die Anforderungen" (4 Punkte) bewertet sind.
An dem danach feststellbaren - deutlichen - Qualifikationsvorsprung des Antragstellers ändert im vorliegenden Konkurrentenstreit zum einen der Umstand nichts, dass dem Antragsteller unter dem 17. Juni 2004 von KHK T1. mitgeteilt worden ist, dass seine Leistung nur noch das Gesamturteil "übertrifft die Anforderungen" (4 Punkte) rechtfertige, und KHK T1. zudem unter dem 13. September 2004 schriftlich festgehalten hat, dass er die Leistungen des Antragstellers derzeit (nur noch) mit "entspricht voll den Anforderungen" (3 Punkte) beurteile. Denn für Qualifikationsvergleiche im Rahmen von Auswahlentscheidungen bei anstehenden Beförderungen sind in erster Linie aktuelle Beurteilungen maßgeblich, die zum jeweiligen Stichtag nach Maßgabe der einschlägigen Beurteilungsrichtlinien vom zuständigen Endbeurteiler nach Bildung von Vergleichsgruppen und unter Berücksichtigung gleicher Beurteilungsmaßstäbe erstellt worden sind und damit einen umfassenden Leistungsvergleich der Bewerber zulassen. Für einen nachfolgenden Zeitraum durch Erstbeurteiler erstellte und nicht ins Einzelne gehende formlose Leistungsbewertungen vermögen dies hingegen nicht.
Zum anderen tritt der Qualifikationsvorsprung des Antragstellers gegenüber dem Beigeladenen auch nicht deshalb in den Hintergrund, weil gegen den Antragsteller unter dem 30. September 2004 disziplinarrechtliche Vorermittlungen nach § 26 Abs. 1 der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Disziplinarordnung des Landes Nordrhein-Westfalen (DO NW) angeordnet worden sind. Es erscheint im Rahmen des vorliegenden Verfahrens als ermessensfehlerhaft im Sinne eines Ermessensfehlgebrauchs, dass der Landrat als Kreispolizeibehörde P. die zum Nachteil des Antragstellers ausgefallene Auswahlentscheidung maßgeblich auf den Umstand des schwebenden Disziplinarverfahrens gestützt hat.
Zwar ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) geklärt, dass der Dienstherr grundsätzlich berechtigt ist, einen Beamten für die Dauer einer gegen ihn durchgeführten disziplinarischen Untersuchung und des sich ggfls. anschließenden förmlichen Disziplinarverfahrens von einer an sich möglichen Beförderung mit der Begründung auszuschließen, er - der Dienstherr - würde sich in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten setzen, wenn er einen solchen Beamten vor der abschließenden Klärung des disziplinarischen Vorwurfs befördern und damit die Befähigung und Eignung des Betreffenden für eine höherwertige Verwendung bejahen würde, obwohl er zuvor mit der Einleitung disziplinarischer Ermittlungen zu erkennen gegeben habe, dass er Anlass habe, die Amtsführung oder das persönliche Verhalten des Betreffenden in seinem bisherigen Status zu beanstanden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Mai 1987 - 6 C 32/85 -, ZBR 1990, 22, und Beschluss vom 24. September 1992 - 2 B 56/92 -, Buchholz 236.1 § 42 SG Nr. 1.
Dabei ist der Dienstherr allerdings gehalten, diesen Zustand nach Möglichkeit zeitlich einzugrenzen und das Disziplinarverfahren ohne vermeidbare Verzögerung durchzuführen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Mai 1987 - 6 C 32/85 - a. a. O..
Es spricht einiges dafür, dass das schwebende Disziplinarverfahren gegen den Antragsteller mit dem disziplinarrechtlichen Beschleunigungsgebot in Einklang gebracht werden kann. Das Verfahren ist - angesichts der staatsanwaltlichen Ermittlungen im Hinblick auf zwei vom Landrat in den Vordergrund gerückte Pflichtenverstöße - gemäß § 17 Abs. 2 DO NW seit November 2004 ausgesetzt. Der Dienstherr kann nach pflichtgemäßem Ermessen über die Aussetzung eines Disziplinarverfahrens entscheiden, wenn in einem anderen geordneten Verfahren über eine Frage zu entscheiden ist, die für den Ausgang des Disziplinarverfahrens von wesentlicher Bedeutung ist. Bei dem staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahren handelt es sich um ein solches Verfahren.
Vgl. Gansen, Kommentar zum Disziplinarrecht in Bund und Ländern, (Stand: Juni 2004), Band I, Rdnr. 11 ff zu § 22 BDG m.w.Nachw.
Dieser verfahrensrechtliche Aspekt gibt indes nicht den Ausschlag. Maßgeblich ist, dass der Landrat im Rahmen der in Rede stehenden Auswahlentscheidung verkannt hat, dass nicht schlechthin jede Dienstpflichtverletzung, die zu disziplinarischen Ermittlungen Anlass gibt, einen Ausschluss des Beamten von einem laufenden Beförderungsverfahren rechtfertigt. In Fällen der vorliegenden Art bedarf es einer differenzierten Prüfung, die im konkreten Einzelfall darauf abhebt, wie schwer die Vorwürfe gegenüber dem Beamten wiegen und mit welchen Disziplinarmaßnahmen im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung zu rechnen ist. Werden dem Beamten Dienstpflichtverletzungen zur Last gelegt, die sich im unteren Bereich des Spektrums möglicher Pflichtenverstöße bewegen und bei objektiver Betrachtungsweise mit hinreichender Sicherheit erwarten lassen, dass allenfalls ein Verweis oder eine Geldbuße ausgesprochen wird,
Vgl. zu diesem Aspekt: VG Gießen, Beschluss vom 21. Januar 1998 - 5 G 1204/96 - m. w. N.,
so darf der Dienstherr den Beamten von einer Beförderung nicht ausschließen, wenn der Beamte - wie der Antragsteller - über einen deutlichen Qualifikationsvorsprung gegenüber den Mitbewerbern verfügt. Sowohl nach § 8 DO NW als auch nach §§ 6 Abs. 2, 7 Abs. 2 des am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Gesetzes zur Neuordnung des Landesdisziplinarrechtes (LDiszNOG) steht eine Geldbuße oder ein Verweis bei Bewährung einer Beförderung nicht entgegen. Diesen Bestimmungen lässt sich der - allgemeine - Rechtsgedanke entnehmen, dass ein Beamter, der sich bislang bewährt hat, ansonsten alle Beförderungsvoraussetzungen erfüllt und nach dem Leistungsprinzip zur Beförderung ansteht, hiervon nicht allein deshalb ausgeschlossen werden darf, weil wegen - weniger gewichtiger - Pflichtenverstöße disziplinarische Ermittlungen laufen.
Im Falle des Antragstellers deutet einiges darauf hin, dass die gegen ihn erhobenen dienstlichen Vorwürfe (Verweigerung der Aufnahme einer Strafanzeige am 16. September 2004 und einer zeitnahen und bürgerorientierten Ermittlungstätigkeit am 27. August 2004, Äußerungen am 17. Juni 2004, Verweigerung des praktischen Teils einer Fortbildung, Schlafen bzw. Zeitung lesen und Spielen während des Dienstes sowie Nichtbefolgung der Anordnungen des Vorgesetzen), sollten sich die entsprechenden Tatsachen bestätigen, zu einem Verweis oder allenfalls zu einer Geldbuße führen werden. Dabei kann insbesondere nicht außer Acht gelassen werden, dass der Antragsteller nach Aktenlage bisher disziplinarrechtlich nicht in Erscheinung getreten ist und dass KHK T1. die ihm angeblich gegenüber getätigte Äußerung vom 17. Juni 2004 selbst nicht als "strafrechtliche Nötigung, sondern eher als untauglichen Versuch, ihn von seiner beabsichtigten Handlungsweise abzuhalten" angesehen und daher von einer Anzeigeerstattung Abstand genommen hat.
Die aufgezeigten Gesichtspunkte hat der Antragsgegner in seine Auswahlentscheidung nicht eingestellt. Er ist vielmehr von einem bei Anordnung disziplinarrechtlicher Vorermittlungen geltenden uneingeschränkten faktischen Beförderungsverbot ausgegangen. Der hierin liegende Ermessensfehlgebrauch führt zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 3 VwGO. Der Beigeladene hat - anteilig - Kosten zu tragen, weil er sich durch Antragstellung am Kostenrisiko des Verfahrens beteiligt hat.
Die Streitwertfestsetzung ergeht gemäß §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 des hier anwendbaren Gerichtskostengesetzes in der ab 1. Juli 2004 geltenden Fassung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 42 SG
§ 22 BDG
§ 8 DO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 7 Abs. 1 LBG
§ 17 Abs. 2 DO
§ 154 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 des hier
anwendbaren Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 6 C 32/85
2 B 56/92
5 G 1204/96