Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2014-04-16, Aktenzeichen 21 U 230/12
ECLI: ECLI:DE:KG:2014:0416.21U230.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Bieter darf die Leistungsbeschreibung einer öffentlichen Ausschreibung gemäß § 3 Nr. 1 VOB/A im Zweifel so verstehen, dass der Auftraggeber den Anforderungen an die VOB/A entsprechen will. Danach ist die Leistung nach § 9 Nr. 1 VOB/A eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. Es kommt darauf an, wie die beteiligten Fachkreise die verwendete Terminologie üblicherweise einheitlich in dem speziellen, fachlichen Sinne verstehen.(Rn.30)
2. Unrichtige Prüfungsansätze des Auftraggebers können nicht dazu führen, dass der Auftragnehmer seinerseits unrichtig abrechnen darf. Ein (konkludenter) Verzicht des Auftraggebers auf eine ordnungsgemäße Abrechnung ist in einem unrichtigen Prüfungsansatz auf Auftraggeberseite nicht zu sehen.(Rn.32)
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 26.10.2012 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 22 O.226/10 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin erbrachte für die Beklagte aufgrund eines VOB-Einheitspreisvertrages vom 30.07.2003 (Angebot)/19.03.2004 (Auftrag) (K 1.1 und K 1.2) in den Jahren 2004 bis 2006 umfangreiche Bauleistungen im Zuge des Baus der Autobahn BAB ... . Nach Abnahme der Arbeiten und verschiedenen Nacharbeiten erstellte die Klägerin am 31.12.2006/18.04.2007 ihre Schlussrechnung mit einem Bruttoendpreis von 58.648.819,46 EUR (K 3). Unter Berücksichtigung erbrachter Abschlagszahlungen und vorgenommener Kürzungen hat die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit zunächst die Zahlung eines Restwerklohns in Höhe von 7.635.750,98 EUR nebst Zinsen und vorgerichtliche Anwaltskosten verlangt. Zuletzt macht sie als einzige Restforderung aus dem Bauvorhaben noch 3.047.342,99 EUR nebst Zinsen und Anwaltskosten geltend.
Dies begründet sie damit, dass die Beklagte im Rahmen ihrer Rechnungsprüfung zu Unrecht Leistungskürzungen in der Position 3.3.150 ihrer Rechnung vorgenommen habe (K 7).
Diese Position betrifft ausweislich des Leistungsverzeichnisses Erdbauarbeiten und ist im Zusammenhang mit Pos. 3.3.130 zu sehen.
Der Leistungstext beider Positionen lautet:
3.3.130 Boden aus Abtragsbereichen profilgerecht lösen und in den Auftragsbereichen innerhalb der Baustelle profilgerecht einbauen und verdichten. Die Herstellung von Mulden und Gräben (ausgenommen Mulden im Einschnitt an Bankette anschließend) wird gesondert vergütet. Klasse 3 bis 7. Der Mehraufwand für Erschwernisse beim Lösen und Laden der Bodenklassen 6 und 7 werden gesondert vergütet. Das Herstellen des Planums wird gesondert vergütet.
Abgerechnet wird nach Abtragsprofilen.
2.354.000,00 m²
3.3.150 Boden aus Abtragsbereichen lösen, laden und der Verwertung nach Wahl des AN zuführen. Die Herstellung von Mulden und Gräben wird gesondert vergütet. Abgerechnet wird nach Abtragsprofilen.
Klasse 3 bis 7 profilgerecht lösen. Der Mehraufwand für Erschwernisse beim Löschen und Laden der Bodenklassen 6 und 7 werden gesondert vergütet. Das Herstellen des Planums wird gesondert vergütet.
50.000,00 m²
Die hierfür vereinbarten Einheitspreise betrugen 1,12 EUR (Pos. 3.3.130) und 9,88 EUR (Pos. 3.3.150).
Ausgehend von einer sogenannten Erdmengenbilanz Erdbau, Stand 18.05.2009 (K 5.1), die von einem Ingenieurbüro BEB erstellt wurde, hat die Klägerin die Abtragsmassen den Auftragsmassen gegenübergestellt und unter Berücksichtigung eines Auflockerungsfaktors von 19 % für Felsböden (1.896.352,00 m²) einen Überschuss von 563.909,238 m² errechnet, den sie um einen mittleren Auflockerungsfaktor von 1,12 korrigiert hat. Von der so errechneten Masse von 503.490,391 m² hat sie die von der Beklagten errechnete und bereits vergütete Masse von 203.602,284 m² abgezogen und ist auf eine restliche Überschussmasse von 299.888,107 m² gekommen (K 5.2). Multipliziert mit dem Einheitspreis von 9,88 EUR ergibt dies unter Berücksichtigung eines Mehrwertsteuersatzes von 16 % die noch offene Restforderung.
Die Beklagte bestreitet bereits die in Ansatz gebrachten Massen und verweist in diesem Zusammenhang auf deutliche Abweichungen zwischen den ausgeschriebenen und abgerechneten Massen. Der Auflockerungsfaktor sei rein theoretisch ermittelt worden. Für die Abrechnung seien allein die Abtragsprofile maßgebend.
Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage u.a. mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe nicht ausreichend dargelegt, dass die behauptete Menge von 299.888,11 cbm als Überschuss angefallen war bzw. dass diese Menge unvermeidlich anfallen musste.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie beanstandet, dass das Landgericht die Bedeutung der Erdmengenbilanz verkannt habe. Ferner hätte berücksichtigt werden müssen, dass bei dem abgetragenen und wieder eingebauten Felsmaterial unstreitig zwangsläufig eine Volumenvergrößerung auftrete, die mit Hilfe eines entsprechenden Faktors berücksichtigt werden müsse. Jedenfalls hätte das Landgericht über die streitigen Behauptungen Beweis erheben müssen. Wegen ihres weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Klägerin vom 04.03.2013, 17.12.2013, 27.02.2014 und 18.03.2014 Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt,
unter Änderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie 3.047.342,99 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten p.a. über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 12.09.2009 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 13.859,80 EUR nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 25.03.2010 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin nach Maßgabe ihrer Schriftsätze vom 10.05.2013 und 28.02.2014 entgegen.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr.1, 517, 519, 520 ZPO. Sie ist jedoch nicht begründet.
I.
Der Anspruch scheitert nicht daran, dass die Klägerin Ansprüche aus einer bestimmten Position ihrer Schlussrechnung herleitet. Denn sie hat auf entsprechenden Hinweis des Senats vorgetragen, dass es sich dabei um die einzige noch offene Restforderung aus dem Schlussrechnungssaldo handelt, so dass mit der Klage der Vertrag insgesamt abschließend abgerechnet wird und eine nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässige isolierte Geltendmachung einzelner Positionen aus einer Schlussrechnung nicht vorliegt (dazu BGH, Urteile vom 09.06.1994, VII ZR 87/93, und vom 09.01.1997, VII ZR 69/96).
II.
Der Senat muss nicht entscheiden, ob die von der Klägerin in Ansatz gebrachten Massen zutreffen oder ob die Beklagte sich die diesbezüglichen, in der Erdmengenbilanz enthaltenen und von ihr im Rahmen der Rechnungsprüfung übernommenen Angaben zurechnen lassen muss.
Keiner Entscheidung bedarf auch die Frage, ob die Klägerin den Abtransport der behaupteten Überschussmengen auf die Deponie G... oder auf das T.-Gelände im Rahmen der Pos. 3.3.150 nachweisen muss und hierfür ausreichenden Beweis angetreten hat.
Es kommt auch nicht darauf an, ob der von der Klägerin in Ansatz gebrachte Auflockerungsfaktor für Fels von 19 % zutrifft, ob die Bezugsmasse Fels mit 1.896.352,00 m² richtig ermittelt worden ist und ob die Klägerin einen weiteren mittleren Auflockerungsfaktor von 1,12 zur Anrechnung bringen kann.
III.
Denn der geltend gemachte Anspruch ist unabhängig von der Beantwortung dieser zwischen den Parteien streitigen Fragen nicht begründet.
Die Klägerin hat bei der Berechnung ihrer Forderung die vertraglichen Vorgaben nicht beachtet. Die Berücksichtigung eines Auflockerungsfaktors bei der Ermittlung der Massen war nach den vertraglichen Vorgaben nicht vorgesehen und hatte daher zu unterbleiben.
1.
Die Auslegung des vorliegenden Werkvertrags ergibt, dass für die Abrechnung der Position 3.3.150 allein die Abtragsprofile maßgeblich waren. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der in dieser Position enthaltenen Abrechnungsvorgabe im Zusammenhang mit den Vorgaben der Rechtsprechung an Leistungsbeschreibungen einer öffentlichen Ausschreibung.
Danach darf der Bieter die Leistungsbeschreibung einer öffentlichen Ausschreibung gemäß § 3 (1) VOB/A, von der hier auszugehen ist, im Zweifel so verstehen, dass der Auftraggeber den Anforderungen an die VOB/A entsprechen will. Danach ist die Leistung nach § 9 Nr.1 VOB/A eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. Dem Wortlaut der Ausschreibung kommt dabei eine vergleichsweise große Bedeutung zu, weil der Empfängerkreis der Erklärung nur abstrakt bestimmt ist. Maßgebend für die Auslegung ist der objektive Empfängerhorizont. Hierbei ist nicht auf den einzelnen Bieter abzustellen, sondern auf den angesprochenen Empfängerkreis insgesamt. Es kommt also darauf an, wie die beteiligten Fachkreise die verwendete Terminologie üblicherweise einheitlich in dem speziellen, fachlichen Sinne verstehen (BGH, Urteil vom 17.06.2004, VII ZR 75/03). Dabei ist die Angabe in Verbindung mit dem Leistungsverzeichnis und anderen vertraglichen Unterlagen als sinnvolles Ganzes auszulegen; Ausgangspunkt ist zunächst derjenige Teil der Leistungsbeschreibung, der die Leistung konkret auf das Bauvorhaben bezogen beschreibt (BGH, Urteil vom 11.03.1999, VII ZR 179/98).
2.
Gemessen an diesen Grundsätzen regelt die in Pos. 3.3.150 enthaltene Formulierung “Abgerechnet wird nach Abtragsprofilen” die mit dieser Positionen abzurechnenden Leistungen. Welche Leistungen überhaupt unter diese Position fallen, regelt der weitere Leistungsbeschrieb in Verbindung mit der Position 3.3.130. Beide Positionen betreffen Erdbauarbeiten und dabei das Herauslösen von Böden aus bestimmten Bereichen (“Abtragsbereiche”). Dabei sollten überwiegend nach Pos. 3.3.130 Böden ausgelöst und im Baustellenbereich wieder eingebaut werden, was sich bereits aus dem Vordersatz (2.354.000,00 m³) ergibt. Die nach Wahl des Auftragnehmers einer Verwertung zuzuführenden Bodenmenge in Position 3.3.150 war demgegenüber deutlich geringer (50.000,00 m³). Daraus war aus Sicht der Fachkreise zu verstehen, dass nur die “Überschussmenge” zu einem deutlich höheren Einheitspreis (9,88 EUR gegenüber 1,12 EUR) anderweitig zu verwerten war. Demzufolge sollte nur diese “Überschussmenge” unter Position 3.3.150 fallen und dort abgerechnet werden können. Diese Menge hat die Klägerin durch einen rechnerischen Vergleich der Abtragssollmenge mit der Auftragssollmenge (unter Einbeziehung des Auflockerungsfaktors) ermittelt.
a. Dies begegnet Bedenken, weil nicht auf den tatsächlichen Bedarf (der anderweitigen Verwertung) abgestellt wurde und dem Umstand nicht ausreichend Rechnung getragen wurde, dass das Bauvorhaben unstreitig abschnittsweise vorangeschritten ist. Zwar hat die Beklagte bei ihrer Rechnungsprüfung (Erdmengenbilanz) die “Überschussmenge” selbst auf diese Weise ermittelt (unter Ausklammerung eines Auflockerungsfaktors). Nach Auffassung des Senats können unrichtige Prüfungsansätze des Auftraggebers indessen nicht dazu führen, dass der Auftragnehmer seinerseits unrichtig abrechnen darf. Ein (konkludenter) Verzicht auf eine ordnungsgemäße Abrechnung ist in dem Erstellen der Erdmengenbilanz auf Beklagtenseite jedenfalls nicht zu sehen.
b. Unabhängig davon war auch bei der Erdmengenbilanz ein Auflockerungsfaktor nicht zu berücksichtigen. Denn im Grunde genommen handelt es sich dabei um eine Vorfrage, nach welcher Position abzurechnen ist. Dies sollte nicht in das Belieben der Klägerin als Auftragnehmerin gestellt werden, sondern sich anhand objektiver Mengenberechnungen feststellen lassen. Diesem für die betreffenden Fachkreise erkennbaren Interesse der Beklagten sollte die Regelung Rechnung tragen, dass nach fester Abtragsmenge abzurechnen war. Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es nicht darauf an, dass an keiner Stelle des Vertrages die Berücksichtigung eines Auflockerungsfaktors untersagt wird. Für die Abrechnung ist auch ohne entscheidende Bedeutung, dass mit dem Abtrag von Felsgestein unstreitig eine Auflockerung des Materials einhergeht. Dies ist für die Auslegung der Abrechnungsregel nicht entscheidend, sondern wie die Fachkreise diese Regelung in Position 3.3.150 verstehen durften.
c. Würde man bei der Frage, nach welcher Position abzurechnen ist, einen Auflockerungsfaktor berücksichtigen, wäre die in § 9 Nr.1 VOB/A geforderte Vergleichbarkeit der Angebote der verschiedenen Anbieter nicht gewährleistet, weil die Beklagte keinen Einfluss auf die tatsächliche Auflockerung des Materials nehmen konnte. Diese hing unstreitig vom Einsatz entsprechender Geräte auf Auftragnehmerseite ab. Dies stand wiederum allein im Belieben der Klägerin. Das musste sich den Fachkreisen und damit auch der Klägerin bei Abgabe ihres Angebotes erschließen. Sie hätte daher im Rahmen ihrer Kalkulation ermitteln können und müssen, welchen Arbeits- und Geräteeinsatz sie für die Erdarbeiten benötigen würde und welcher Auflockerungsfaktor sich für welche Materialien daraus ergeben würde. Entsprechend hätte sie ihre Einheitspreise anbieten können.
Eine nachträgliche Korrektur einer etwaigen Fehlkalkulation ist im vorliegenden Rechtsstreit jedenfalls nicht möglich.
C.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den § 97 Abs. 1, 708 Nr.10, 711 ZPO
Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen. Der Rechtsstreit hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 Nr. 1 VOB/A
§ 9 Nr. 1 VOB/A
§ 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr.1, 517, 519, 520 ZPO
§ 9 Nr.1 VOB/A
§ 97 Abs. 1, 708 Nr.10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 22 O 226/10
21 U 230/12
VII ZR 130/14
VII ZR 87/93
VII ZR 69/96
VII ZR 75/03
VII ZR 179/98