Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2007-12-11, Aktenzeichen 8 WF 161/07

Tenor:
1. Auf die Beschwerde des dem Antragsteller beigeordneten Bevollmächtigten wird der Beschluss des Richters des Amtsgerichts Tuttlingen vom 14.11.2007
a b g e ä n d e r t :
Auf die Erinnerung des beigeordneten Bevollmächtigten des Antragstellers wird der Vergütungsfestsetzungsbeschluss der Kostenbeamtin des Amtsgerichts Tuttlingen vom 21.8.2007 dahin abgeändert, dass zusätzlich zu den festgesetzten 941,89 EUR weitere 133,87 EUR als Vergütung gegen die Staatskasse festgesetzt werden.
2. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei und außergerichtliche Kosten im Beschwerdeverfahren sind nicht zu erstatten.

Tatbestand:
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Die Parteien haben sich im Sorgerechtsverfahren wegen Aufenthaltsbestimmung durch gerichtlichen Vergleich vor dem Amtsgericht am 14.6.2007 unter Kostenaufhebung geeinigt. Der Vergleich enthält des weiteren eine Regelung über das Umgangsrecht des Antragstellers mit den gemeinsamen Kindern der Beteiligten. Der Gegenstandswert wurde für das Sorgerecht und für das Umgangsrecht jeweils auf 3.000,-- EUR festgesetzt.
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Dem Antragsteller wurde unter Beiordnung seines Bevollmächtigten ratenfrei Prozesskostenhilfe bewilligt. Die Bewilligung wurde auch auf die vergleichsweise Regelung über das Umgangsrecht erstreckt.
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Mit Vergütungsfestsetzungsantrag vom 2.7.2007 hat der Bevollmächtigte des Antragstellers die Festsetzung seiner Vergütung gemäß § 55 RVG beantragt. Als Verfahrensgebühr wurde eine 1,3-Gebühr gemäß Nr. 3100 VV / RVG aus dem Gesamtwert von 6.000,-- EUR - 292,50 EUR zuzüglich 19 % Umsatzsteuer - geltend gemacht.
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Auf Anfrage der Kostenbeamtin hat der Antragstellervertreter erklärt, er sei vorgerichtlich nur wegen des Gegenstands Sorgerecht (Aufenthaltsbestimmung) tätig gewesen und habe insoweit dem Antragsteller eine Kostennote in Höhe von 150,-- EUR erteilt. Dieser Betrag sei vom Antragsteller bezahlt. Für den Gegenstand Umgangsrecht liege keine vorgerichtliche Tätigkeit vor. Für diesen Gegenstand könne im Verfahren bei isolierter Betrachtung vom Anfall einer 0,8-Gebühr (Nr. 3101 VV / RVG) ausgegangen werden.
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Die von der Kostenbeamtin gehörte Bezirksrevisorin hat die Auffassung vertreten, die auf die vorgerichtlich entstandene Geschäftsgebühr des Antragstellervertreters erfolgte Zahlung sei zur Hälfte auf die gerichtliche Verfahrensgebühr anzurechnen.
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Die Kostenbeamtin des Amtsgerichts hat hierauf die Vergütung des Antragstellervertreters mit Beschluss vom 21.8.2007 (Bl. 62 d.A.) auf insgesamt 941,89 EUR festgesetzt und den bezüglich der Verfahrensgebühr weitergehenden Antrag des Antragstellers zurückgewiesen.
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Zur Begründung wurde ausgeführt, aufgrund der vorgerichtlichen Tätigkeit des Antragstellervertreters sei gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV / RVG die Hälfte der vorgerichtlich entstandenen Geschäftsgebühr mit einem Satz von 0,65 auf die im gerichtlichen Verfahren entstandene 1,3-Verfahrensgebühr mit der Folge anzurechnen, dass aus dem Hauptsachegegenstand Sorgerecht im gerichtlichen Verfahren nur eine 0,65-Verfahrensgebühr entstanden sei. Weiter entstanden sei eine 0,8-Verfahrensgebühr aus dem Gegenstand Umgangsrecht. Deshalb sei insgesamt nur eine 0,8-Verfahrensgebühr aus den zusammengerechneten Werten von insgesamt 6.000,-- EUR in Höhe von 180,-- EUR zuzüglich Umsatzsteuer festzusetzen und nicht - wie in dem Vergütungsantrag geltend gemacht - eine 1,3-Gebühr aus den zusammen gerechneten Werten in Höhe von 292,50 EUR zuzüglich Umsatzsteuer.
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Die gegen diesen Festsetzungsbeschluss eingelegte Erinnerung des Antragstellers hat der Richter des Amtsgerichts mit Beschluss vom 14.11.2007 zurückgewiesen. Die Beschwerde gegen diese Entscheidung wurde wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.
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Der Richter ist der Begründung der Kostenbeamtin gefolgt, wonach aus der Bestimmung in Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV / RVG nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 7.3.2007 (NJW 07, 2049) folge, dass eine vorgerichtlich entstandene Geschäftsgebühr mit der auf die spätere Verfahrensgebühr anzurechnenden Hälfte stets im gerichtlichen Kostenfestsetzungsverfahren zu berücksichtigen sei, so dass dort nur noch die gekürzte Verfahrensgebühr festgesetzt werden könne. Des weiteren hat der Richter auf eine verwaltungsgerichtliche Entscheidung hingewiesen, die diese Rechtsfolge im Kostenfestsetzungsverfahren auch tatsächlich berücksichtigt habe.
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Gegen den ihm am 19.11.2007 zugestellten Beschluss des Amtsgerichts hat der Antragstellervertreter mit eigenem Schriftsatz vom 21.11.2007 per Telefax sofortige Beschwerde eingelegt. Er ist weiterhin der Auffassung, die geltend gemachte Verfahrensgebühr sei in vollem Umfang festzusetzen. Die im Verhältnis zwischen ihm und dem Antragsteller entstandene vorgerichtliche Gebühr sei weder tituliert noch bezüglich einer etwa anzurechnenden zweiten Hälfte bezahlt. Der Anfall einer solchen Gebühr sei in einem gerichtlichen Festsetzungsverfahren auch nicht zu berücksichtigen. Dies entspreche auch der gerichtlichen Handhabung zu der nach der BRAGO früher geltenden Regelung gemäß § 118 Abs. 2 BRAGO. Dementsprechend würden zwischenzeitlich auch soweit ersichtlich alle Oberlandesgerichte zu der gleich gearteten Anrechnungsvorschrift gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV / RVG im Kostenfestsetzungsverfahren gemäß § 104 ZPO entscheiden.
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Der Richter des Amtsgerichts hat der Beschwerde nicht abgeholfen und hat sie dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. II.
Der Richter des Amtsgerichts hat der Beschwerde nicht abgeholfen und hat sie dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
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Das Rechtsmittel des Antragstellervertreters ist als Beschwerde gemäß §§ 56 Abs. 2, 33 Abs. 3 S. 2 RVG aufgrund der Zulassung durch das Amtsgericht statthaft, obwohl eine Beschwer von über 200,-- EUR nicht vorliegt. Das Rechtsmittel ist auch sonst zulässig; insbesondere form- und fristgerecht eingelegt.
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In der Sache hat die Beschwerde Erfolg. Dem aufgrund der Bewilligung von Prozesskostenhilfe beigeordnetem Antragstellervertreter steht ein Anspruch auf Festsetzung einer 1,3-Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 VV / RVG in ungekürzter Höhe zu, weil er vom Antragsteller keine Zahlung auf die vorgerichtlich entstandene 1,3-Geschäftsgebühr erhalten hat, die über den nicht anrechenbaren Teil der entstandenen vorgerichtlichen Gebühr hinausgeht.
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1. Die Staatskasse kann sich gegenüber einem aufgrund der Bewilligung von Prozesskostenhilfe beigeordneten Rechtsanwalt im Vergütungsfestsetzungsverfahren gemäß § 55 RVG zwar grundsätzlich auf einen vorliegenden Anrechnungstatbestand gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV / RVG berufen, wenn im Verhältnis zwischen dem Beigeordneten und seinem Mandanten für eine vorgerichtliche Tätigkeit über denselben Gegenstand eine Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV / RVG entstanden ist. Diese Berufung ist der Staatskasse jedoch verwehrt, soweit eine Zahlung des Mandanten auf die anrechenbare zweite Hälfte der vorgerichtlichen Geschäftsgebühr nicht in einem Umfang vorliegt, dass auch der von der Staatskasse gemäß § 49 RVG zu tragende Teil der Gebühren des beigeordneten Bevollmächtigten getilgt wurde.
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a) Eine grundsätzliche Unbeachtlichkeit einer für eine vorgerichtliche Tätigkeit im Verhältnis zwischen Mandant und Bevollmächtigtem entstandenen Geschäftsgebühr ergibt sich nicht aus einem Umkehrschluss aus der Regelung der Nr. 2503 Abs. 2 VV / RVG, wonach Beratungshilfegebühren für eine außergerichtliche Tätigkeit zur Hälfte auf die im späteren gerichtlichen Verfahren entstehende Verfahrensgebühr anzurechnen sind. § 58 Abs. 1 RVG bestimmt, dass vom Gegner tatsächlich gezahlte Beratungshilfegebühren zunächst vorrangig auf die Wahlanwaltsgebühr des Bevollmächtigten und danach auf die von der Staatskasse zu zahlende Beratungshilfegebühr anzurechnen ist. Eine entsprechende Bestimmung enthält § 58 Abs. 2 RVG für an den Bevollmächtigten bezahlte Gebühren des gerichtlichen Verfahrens.
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b) Für Gebühren, die der Mandant selbst für eine vorgerichtliche Tätigkeit an seinen Bevollmächtigten gezahlt hat, für die Beratungshilfe nicht in Anspruch genommen wurde, gilt nichts anderes.
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Die Tätigkeit des Bevollmächtigten im vorgerichtlichen Stadium und im gerichtlichen Verfahren stellten nach der Regelung durch das RVG zwar grundsätzlich jeweils eine besondere Gebührenangelegenheit dar. Die Anrechnungsbestimmung in Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV / RVG trägt jedoch dem Umstand Rechnung, dass der Gegenstand dieser Tätigkeiten letztlich derselbe ist. Deshalb wird bei einer Tätigkeit des Bevollmächtigten in beiden Zeitabschnitten der Vergütungsanspruch für das gerichtliche Verfahren gekürzt, weil diese Tätigkeit bereits teilweise durch die im vorgerichtlichen Verfahren entstandene Gebühr mit abgegolten ist. Eine Nachrangigkeit der Tätigkeit des Bevollmächtigten im gerichtlichen Verfahren wird vom Gesetzgeber mit dieser Regelung jedoch nicht zum Ausdruck gebracht.
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Die Staatskasse tritt im Umfang der Bewilligung von Prozesskostenhilfe an die Stelle des Mandanten als Gebührenschuldner, wobei die Staatskasse die Gebühren unbedingt nur im Umfang der Regelung gemäß § 49 RVG schuldet und die weitergehende gesetzliche Vergütung des Bevollmächtigten als Wahlanwalt nur im Rahmen einer tatsächlich erfolgenden Ratenzahlung durch den Mandanten gemäß § 50 RVG. In dieser Regelung kommt die grundsätzliche Deckungsgleichheit der Zahlungsverpflichtung der Staatskasse mit der Zahlungsverpflichtung des Mandanten zum Ausdruck.
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c) Hat der Mandant eine von ihm selbst geschuldete Geschäftsgebühr für eine vorgerichtliche Tätigkeit an seinen Bevollmächtigten nicht gezahlt - sei es, weil sie ihm nicht in Rechnung gestellt wurde oder aus anderen Gründen - so ist der Staatskasse eine Berufung auf die Zahlungsverpflichtung des Mandanten für die zweite Hälfte der vorgerichtlichen Geschäftsgebühr im gerichtlichen Verfahren nach dem Sinn und Zweck der Bewilligung von Prozesskostenhilfe jedoch zu versagen.
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Die Verweisung des beigeordneten Bevollmächtigten auf die Geltendmachung eines solchen Anspruches würde nämlich in aller Regel leer laufen, da der Mandant ausweislich der Bewilligung von Prozesskostenhilfe über eine etwa angeordnete Ratenzahlung von Prozesskosten an die Staatskasse hinaus nicht leistungsfähig wäre und selbst eine Zwangsvollstreckung gegen ihn regelmäßig keine Aussicht auf Erfolg hätte.
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Für die Richtigkeit der hier vertretenen Auffassung spricht auch die Regelung des Gesetzgebers in § 58 Abs. 1 und 2 RVG, nach der von dritter Seite geschuldete Gebühren auf den Anspruch des beigeordneten Rechtsanwalts gegen die Staatskasse nur in dem Umfang anzurechnen sind, in dem auch tatsächlich eine Zahlung an den Rechtsanwalt erfolgt ist.
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d) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Kostenbeamtin angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 7.3.2007 oder der weiteren Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.3.2007 (AGS 07, 283 und 289). Diese Entscheidungen betreffen Fälle, in denen die vorgerichtliche Geschäftsgebühr in vollem Umfang gegenüber dem Gegner als Nebenforderung zum Hauptsacheanspruch beziffert mit eingeklagt wurde. Ein solches Vorgehen hat der Bundesgerichtshof als zulässig beurteilt und lediglich als obiter dictum zum Ausdruck gebracht, dass eine dergestalt zuerkannte materiell-rechtliche Schadensersatzforderung im gerichtlichen Kostenfestsetzungsverfahren zu Gunsten des erstattungspflichtigen Gegners mit der anrechenbaren Hälfte berücksichtigt werden muss.
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Soweit eine solche Titulierung gegenüber dem Gegner nicht erfolgt und die volle Begleichung einer vorgerichtlich zwischen Mandant und Prozessbevollmächtigtem entstandenen Prozessgebühr durch den Prozessgegner auch sonst nicht unstreitig ist, wird die Berücksichtigung der (zweiten Hälfte einer) vorgerichtlichen Geschäftsgebühr im gerichtlichen Kostenfestsetzungsverfahren zwischen den Prozessparteien gemäß § 103 ff. ZPO von der obergerichtlichen Rechtsprechung dagegen soweit ersichtlich auch weiterhin ganz überwiegend abgelehnt (KG, AGS 07, 439; OLG Koblenz, Rpfl. 07, 433; OLG Karlsruhe, AGS 07, 494; OLG München, AGS 07, 495; s. auch Norbert Schneider, NJW 07, 2001). Im gerichtlichen Kostenfestsetzungsverfahren ist grundsätzlich nur der prozessuale Kostenerstattungsanspruch zu berücksichtigen. Die Anrechnungsvorschrift gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 4 RVG gilt nur im Verhältnis zwischen dem Auftraggeber und seinem Prozessbevollmächtigten. Im Verhältnis zum Prozessgegner ist die Verrechnung der zweiten Hälfte einer vorgerichtlichen Geschäftsgebühr nur ausnahmsweise aus prozessökonomischen Gründen dann zu berücksichtigen, wenn die Zahlung auch der vorgerichtlichen Geschäftsgebühr durch den Gegner entweder unstreitig ist oder die Titulierung einer solchen Zahlungspflicht im Verhältnis zwischen dem Gegner und der erstattungsberechtigten Prozesspartei feststeht (Fall des BGH). Gegen entsprechende Entscheidungen des Senats ist allerdings mehrfach Rechtsbeschwerde eingelegt worden, über die der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden hat.
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Selbst wenn der Bundesgerichtshof - entgegen der Rechtsauffassung des Senats - einem erstattungspflichtigen Gegner im gerichtlichen Kostenfestsetzungsverfahren jedoch stets die Berufung darauf zubilligen sollte, dass der Erstattungsberechtigte seinem Prozessbevollmächtigten schon eine volle vorgerichtliche Geschäftsgebühr schuldet, so würde dies nichts an der vom Senat für die vorliegende Fallgestaltung vertretenen Rechtsauffassung ändern. Ist eine Zahlung des anrechenbaren Teils der vorgerichtlichen Gebühr durch den Mandanten nicht erfolgt, so kann sich die Staatskasse wegen der spezifischen Gegebenheiten des Prozesskostenhilfeverfahrens auf das grundsätzliche Bestehen einer Gebührenschuld nicht berufen.
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2. Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Antragsteller seinen Bevollmächtigten für deren vorgerichtliche Tätigkeit im Sorgerechtsverfahren keine Geschäftsgebühr gezahlt hat, die über den nicht anrechenbaren Teil der Geschäftsgebühr hinausgeht. Bei dem Streitwert des Sorgerechtsgegenstands von 3.000,-- EUR betrug eine 1,3-Geschäftsgebühr zuzüglich Auslagenpauschale und Umsatzsteuer mehr als 300-- EUR, so dass die geleistete Zahlung von 150,-- EUR den nicht anrechenbaren Teil der Geschäftsgebühr nicht überstieg.
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Danach betrug die dem Antragstellervertreter gegen die Staatskasse gemäß § 49 RVG zustehende 1,3-Verfahrensgebühr aus den zusammengerechneten Werten des Sorgerechts- und Umgangsrechtsteils unter Berücksichtigung von § 15 Abs. 3 RVG hier insgesamt 292,50 EUR zuzüglich 19 % Umsatzsteuer. Die Differenz zu der von der Kostenbeamtin des Amtsgerichts bislang nur berücksichtigten Verfahrensgebühr von 180,-- EUR zuzüglich Umsatzsteuer - mithin weitere 112,50 EUR zuzüglich Umsatzsteuer - war auf die Beschwerde des Antragstellervertreters deshalb ergänzend zur Zahlung aus der Staatskasse festzusetzen.
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3. Gemäß § 33 Abs. 8 RVG ergeht die vorliegende Entscheidung gerichtsgebührenfrei und außergerichtliche Kosten im Beschwerdeverfahren sind nicht zu erstatten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 56 Abs. 2, 33 Abs. 3 S. 2 RVG
§ 55 RVG
§ 104 ZPO
§ 49 RVG
§ 50 RVG
§ 118 Abs. 2 BRAGO
§ 58 Abs. 1 RVG
§ 58 Abs. 2 RVG
§ 58 Abs. 1 und 2 RVG
§ 103 ff. ZPO
§ 15 Abs. 3 RVG
§ 33 Abs. 8 RVG

Zitierte Entscheidungen: NJW 07, 2049
NJW 07, 2001