Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-01-27, Aktenzeichen 12 L 1381/08
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2009:0127.12L1381.08.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
2. Der Streitwert wird auf 2500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die bei ihr vorhandene Stelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO „Abteilungsleiter/in in der Abteilung Beistandschaften für Minderjährige, Unterhaltsvorschusskasse, Betreuungsstelle für Erwachsene, Elterngeldkasse" mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Besetzung der vorgenannten Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
hat keinen Erfolg.
Der Erlass einer Sicherungsanordnung setzt gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 und § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 und § 294 ZPO voraus, dass der Antragsteller einen Anspruch auf eine bestimmte Leistung glaubhaft macht (Anordnungsanspruch) und dass dieser Anspruch gefährdet und durch eine vorläufige Maßnahme gesichert werden muss (Anordnungsgrund).
Ein Anordnungsgrund ist gegeben.
Bei dem ausgeschriebenen Dienstposten handelt es sich sowohl für den Antragsteller als auch für den Beigeladenen um einen Beförderungsdienstposten. Die Besetzung von Beförderungsdienstposten hat wegen des eintretenden Bewährungsvorsprungs des ausgewählten Bewerbers regelmäßig vorentscheidende Bedeutung für die spätere Beförderungsentscheidung , so dass bereits bei der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens die bei einer Beförderung geltenden Auswahlgrundsätze zu beachten sind und der gerichtlichen Überprüfung unterliegen.
Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Bei Entscheidungen über die Besetzung von Beförderungsstellen hat der Dienstherr bei seiner im pflichtgemäßen Ermessen stehenden Auswahlentscheidung das in Art. 33 Abs. 2 GG verankerte Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten.
Der sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch umfasst den Anspruch eines Bewerbers auf Einhaltung der Verfahrensvorschriften und den Anspruch darauf, dass der Dienstherr von seinem Auswahlermessen einen fehlerfreien Gebrauch macht.
Die getroffene Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen unterliegt zunächst in formeller Hinsicht unter dem Gesichtspunkt, dass die wesentlichen Auswahlerwägungen dem unterlegenen Bewerber rechtzeitig, d.h. bereits im Rahmen des Verwaltungsverfahrens mitgeteilt werden müssen,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178; juris, Rdnrn. 19-22,
keinen rechtlichen Bedenken.
Denn dem Antragsteller sind mit der seine Bewerbung ablehnenden Entscheidung (sogenannte Konkurrentenmitteilung) vom 21. November 2008 die wesentlichen Auswahlerwägungen mitgeteilt worden. Die Mitteilung enthält die Information, dass weitere 13 Bewerbungen eingegangen waren und dass auf Grund der aktuellen Beurteilungen der Antragsteller und vier weitere Bewerber in die engere Wahl genommen worden und jeweils zu den strukturierten Auswahlgesprächen eingeladen worden sind. Hieraus konnte der Antragsteller ohne Weiteres ersehen, dass er zwar die Anforderungen der ausgeschriebenen Stelle erfüllte und dass er und die vier anderen verbliebenen Bewerber sich von den übrigen Bewerbern hatten absetzen können, dass aber die Auswertung der dienstlichen Beurteilungen nach Einschätzung der Antragsgegnerin für eine sachgerechte Auswahlentscheidung noch nicht ausreichte. Hinsichtlich der Konkurrenzsituation zu dem Beigeladenen wurde auch ausdrücklich mitgeteilt, dass bis zu den Bewerbergesprächen von einem Bewerbergleichstand ausgegangen worden war. Wesentlich für die Entscheidung zu Gunsten des Beigeladenen seien dann die im Verlauf der Bewerbergespräche gewonnenen Eindrücke gewesen.
Diese Hinweise in der Mitteilung vom 21. November 2008 waren ausreichend, um den Antragsteller in die Lage zu versetzen, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen wollte oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und ob er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen wollte. In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass für die Beurteilung, ob die wesentlichen Auswahlerwägungen bereits im Verwaltungsverfahren vorlagen, auch die Möglichkeit der Akteneinsicht in die entsprechende Verwaltungsakte einzubeziehen ist. Hiervon geht das Bundesverfassungsgericht ersichtlich aus, wenn es - beiläufig - anführt, dass der unterlegene Bewerber sich die Kenntnis der wesentlichen Auswahlerwägungen sich gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen könne.
BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 -2 BvR 206/07-, a.a.O.
Dazu bedurfte es keines besonderen Hinweises der Antragsgegnerin in der „Konkurrentenmitteilung" auf die Möglichkeit einer Akteneinsicht, weil dem Antragsteller die Grundstruktur der Entscheidungsfindung mitgeteilt worden war und es sich geradezu aufgedrängt hätte, Akteneinsicht zu nehmen, um nähere Einzelheiten über das Ergebnis der Auswahlgespräche zu erfahren, wenn er den Eindruck hatte, seine Bewerbung sei nicht sachgerecht behandelt worden. Anders mag es zu beurteilen sein, wenn im Verwaltungsverfahren Auswahlerwägungen angestellt werden, mit denen ein Antragsteller überhaupt nicht rechnen konnte und die ihm auch nicht mitgeteilt worden sind. In einem solchen Fall könnte die bloße Möglichkeit der Akteneinsicht ein Informationsdefizit nicht ohne Weiteres beheben. Ein solcher Fall ist hier indes nicht gegeben.
Hinzu kommt, dass die Antragsgegnerin nach ihrer Verwaltungspraxis allen abgelehnten Bewerbern in den jeweiligen „Konkurrentenmitteilungen" ein sogenanntes Reflektionsgespräch angeboten hat.
Vgl. zur Berücksichtigung dieses Umstandes auch OVG NRW, Beschluss vom 19. Januar 2006 - 1 B 1587/05 -
Diese Möglichkeit hätte demnach auch der Antragsteller gehabt. Dass dieses Angebot in der Mitteilung an den Antragsteller vom 21. November 2008 nicht enthalten ist, ist nach dem Vortrag der Antragsgegnerin allein darin begründet, dass er zu diesem Zeitpunkt bereits einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt hatte und sich damit die Zweckbestimmung eines solchen Gespräches überholt hatte. Dieser Vortrag der Antragsgegnerin ist nachvollziehbar und plausibel. Es besteht kein Anhaltspunkt für die Annahme, dass die Antragsgegnerin ansonsten den Antragsteller diesbezüglich anders behandelt hätte.
Dem Ergebnis, dass die Antragsgegnerin der formellen Informationspflicht Genüge getan hat, steht auch nicht entgegen, dass die „Konkurrentenmitteilung" vom 21. November 2008 erst nach dem am 11. November 2008 beim beschließenden Gericht gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ergangen ist. Der Antragsteller hat nämlich diesen Antrag noch vor dem Zugang der ablehnenden Entscheidung und damit vorzeitig gestellt. Ausweislich der Verwaltungsakte waren nach den Auswahlgesprächen vom 25. August 2008 noch weitere Abklärungen erforderlich. Auch wurde erst mit Vermerk vom 13. November 2008 verwaltungsintern festgestellt, dass die (fiktive) Zustimmung des Personalrates vorlag. Noch im Schreiben vom 5. November 2008 hatte der Antragsteller mitgeteilt, er bitte zum Zweck der rechtlichen Überprüfung im Anschluss an die Entscheidung um unverzügliche Bescheidung. Dem Antragsteller war demnach auch bewusst, dass die Ablehnungsentscheidung ihm gegenüber formell noch nicht getroffen worden war. Wenn der Antragsteller gleichwohl bereits am 11. November 2008 den vorliegenden Antrag gestellt hat, kann dies nicht zur Annahme eines Verfahrensfehlers auf Seiten der Antragsgegnerin führen. Die erst nach der Antragstellung im vorliegenden Verfahren ergangene „Konkurrentenmitteilung" an den Antragsteller stellt sich bei diesem Sachverhalt nicht als ein unzulässiges „Nachschieben" der Begründung im gerichtlichen Verfahren im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes dar.
Auch in der Sache ist die getroffene Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen nicht zu beanstanden.
Bei der Auswahlentscheidung ist in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zurückzugreifen. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, eine Grundlage für am Leistungsgrundsatz orientierte Entscheidungen über die Verwendung der Beamten zu bieten.
Daneben kann aber auch dem durch ein Auswahlgespräch vermittelten Eindruck eine beschränkte Aussagekraft beigemessen werden, wobei derartige Gespräche in der Regel nur der Abrundung des sich aus den dienstlichen Beurteilungen oder vergleichbaren Leistungsnachweisen ergebenden Bildes dienen können. Solche Gespräche kann der Dienstherr im Rahmen des ihm zustehenden weiten Ermessens auch als weiteres (Hilfs-) Kriterium für die Begründung seiner Auswahlentscheidung heranziehen, wenn sich aus den dienstlichen Beurteilungen im Wesentlichen ein Qualifikationsgleichstand mehrerer Bewerber ergibt.
Ständige Rechtsprechung, vgl. z. B. OVG NRW, Beschlüsse vom 12. Dezember 2005 -6 B 1845//05-, vom 19. Januar 2006 - 1 B 1587/05 - und vom 30. November 2007 - 1 B 1183/07 -
Im vorliegenden Fall ist es nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin von einem im Wesentlichen bestehenden Qualifikationsgleichstand des Antragstellers und des Beigeladenen ausgegangen ist.
Die anlässlich der Bewerbung um die ausgeschriebene Planstelle jeweils eingeholten dienstlichen Beurteilungen vom April bzw. Mai 2008 weisen im Gesamturteil jeweils die Höchstnote (7) aus. Auch die Einzelbewertungen geben keinen Anlass zu einer Differenzierung. Gleiches gilt für die anlässlich einer Höherbewertung der jeweiligen Dienstposten im Vorfeld einer Beförderung erstellten vorherigen dienstlichen Beurteilungen vom April 2005, denen im Übrigen ohnehin im aktuellen Auswahlverfahren nur eine sehr eingeschränkte Bedeutung zukommen könnte, weil sie jeweils noch im Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO erstellt worden sind.
Entgegen der Auffassung des Antragstellers musste die Antragsgegnerin auch nicht von einem Eignungsvorsprung des Antragstellers im Hinblick auf die von ihm bereits ausgeübte Führungsfunktion ausgehen, die im textlichen Zusatz in der Gesamtbeurteilung des Antragstellers vom 28. April 2008 angesprochen wird. Dies gilt unabhängig davon, ob auch bisherige Tätigkeiten des Beigeladenen teilweise als Tätigkeiten in einer Führungsfunktion anzusehen sein könnten, was dieser in seiner Stellungnahme im vorliegenden Verfahren vorgetragen hat. Denn auch wenn letzteres zu verneinen sein sollte, war die Antragsgegnerin nicht gehalten, daraus einen Eignungsvorsprung des Antragstellers herzuleiten.
Zunächst ist nach der Aufgabenbeschreibung in der internen Ausschreibung der Planstelle 42/1990 schon nicht erkennbar, dass die Mitarbeiterführung die Wahrnehmung der Aufgaben dieser Stelle maßgeblich prägt. Die Fähigkeit zur Mitarbeiterführung ist auch bei den aufgeführten persönlichen Voraussetzungen nur eine von fünf genannten Fähigkeiten. Außerdem ist der Formulierung „sollen" zu entnehmen, dass die genannte Voraussetzung nur erwünscht ist, nicht aber zwingend vorhanden sein muss. Vor allem aber ist von Belang, dass nur die Fähigkeit zur Mitarbeiterführung hier aufgeführt ist. Daraus folgt, dass es nach der Art der Tätigkeit seitens der Antragsgegnerin nicht als erforderlich angesehen worden ist, dass der jeweilige Bewerber auch in der Vergangenheit bereits tatsächlich eine Führungsfunktion ausgeübt hat, sondern dass eine Prognose, der Bewerber sei zur Ausübung einer solchen Funktion fähig, ausreichend gewesen ist. Dafür aber, dass der Beigeladene die Fähigkeit zur Mitarbeiterführung nicht oder in unzureichendem Maße hat, liegen keine Anhaltspunkte vor.
Ist somit von einem im Wesentlichen gleichen Qualifikationsstand des Antragstellers und des Beigeladenen auszugehen, war die Antragsgegnerin berechtigt, u. a. auch mit diesen beiden Bewerbern Auswahlgespräche zu führen und dem Ergebnis dieser Auswahlgespräche letztlich ausschlaggebende Bedeutung beizumessen.
Die tatsächliche Durchführung der Auswahlgespräche begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Die strukturierten Gespräche wurden für alle Bewerber im Wesentlichen an Hand zweier Fragenkataloge vorgenommen, wobei das jeweilige Gespräch im ersten Teil (allgemeine Fragen) durch den Leiter des Fachbereichs Personal und im zweiten Teil (fachspezifische, aufgaben- und stellenbezogene Fragen) durch den Fachbereichsleiter Kinder-Jugend-Familie geführt wurde. Die Gespräche mit allen Bewerbern dauerten 45 Minuten. Das Gremium war funktionsbezogen mit sechs Personen besetzt. Eine Ungleichheit in der äußeren Behandlung der Bewerber und insbesondere auch des Antragstellers ist nicht ersichtlich und im Übrigen von ihm auch nicht geltend gemacht worden.
Soweit der Antragsteller vorgetragen hat, nach Auffassung des an dem Gespräch beteiligten Mitglieds des Personalrates sei das Auswahlgespräch so geführt worden, dass von vornherein festgestanden habe, wer genommen werden sollte, gibt zunächst der Besetzungsvermerk dafür keine Anhaltspunkte, zumal darin durchaus differenzierende Einschätzungen zu einzelnen Bewerbern zu Tage treten. Im Übrigen hat das betreffende Mitglied des Personalrates auf entsprechenden Vorhalt in der dienstlichen Stellungnahme vom 17. November 2008 erklärt, es habe die vom Antragsteller behaupteten Äußerungen weder gegenüber dem Antragsteller noch gegenüber einer anderen Person getätigt. Vor diesem Hintergrund hat der Antragsteller diesbezüglich seinen Vortrag jedenfalls nicht glaubhaft gemacht.
Ausweislich des Besetzungsvermerks vom 10. September 2008 bzw. - nach einer für das vorliegende Verfahren unerheblichen Ergänzung vom 21. Oktober 2008 - war das Gremium der Auffassung, dass der Beigeladene im Verhältnis zum Antragsteller den besseren Eindruck hinterlassen hatte. Dass diese Einschätzung notwendigerweise auf subjektiven Bewertungen beruht, steht der Rechtmäßigkeit einer darauf gestützten Auswahlentscheidung nicht entgegen.
Vgl. hierzu OVG Sachsen, Beschluss vom 3. September 2004 - 3 BS 167/04 -, juris- Rdnrn. 16 ff.
Schließlich unterliegt die getroffene Auswahlentscheidung keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken im Hinblick auf eine vom Antragsteller gerügte unzureichende Dokumentation der Ergebnisse des Auswahlgespräches. Im Besetzungsvermerk vom 10. September 2008 bzw. 21. Oktober 2008 wird auf den Fragenkatalog und die Gesprächsgegenstände hingewiesen und es werden die Kernaussagen der Mitglieder des Gremiums zu ihrer jeweiligen Einschätzungen der Bewerber, insbesondere der aus ihrer Sicht jeweils am besten geeigneten Bewerber festgehalten. Hinsichtlich des Antragstellers befindet sich eine offenbar allgemein geteilte Feststellung, die ihn im Verhältnis zu den anderen vier Bewerbern und damit auch zum Beigeladenen etwas zurücktreten lässt. Die sich aus dem Besetzungsvermerk ergebenen Informationen reichen aus, um die streitgegenständliche Auswahlentscheidung hinlänglich zu verdeutlichen.
Vgl. zu den beschränkten Anforderungen an die Dokumentationspflicht in vergleichbaren Fällen OVG Sachsen, Beschluss vom 3. September 2004 - 3 BS 167/04 -, a.a.O.; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 12. Dezember 2005 - 6 B 1845/05 -.
Soweit der Antragsteller rügt, es seien keine Aufzeichnungen über die jeweiligen Antworten der Bewerber zu den einzelnen Fragen gemacht worden und er damit offenbar meint, es müsse überhaupt jede Antwort einer Einzelbewertung unterzogen werden, kann dem nicht gefolgt werden. Es erscheint zwar denkbar, dass das Auswahlgespräch so ausgebildet wird, dass Einzelfeststellungen getroffen und Zwischenbewertungen vorgenommen werden. Erforderlich ist das aber jedenfalls in Auswahlgesprächen in einer Konstellation wie im vorliegenden Fall nicht. Die Bewertung der Bewerber in einem solchen Auswahlgespräch hat nicht den Charakter einer Prüfungsentscheidung, sondern es geht lediglich um eine - den eigentlichen Bewerbervergleich abrundende - Einschätzung zur Vervollständigung des Eignungsbildes der konkurrierenden Bewerber, um einen - wenn auch nur geringen - Abstand zwischen grundsätzlich gleich geeigneten Bewerbern zu ermitteln. Dem steht nicht entgegen, dass dieser naturgemäß auch subjektiv geprägten Einschätzung der Bewerber im Auswahlgespräch im Hinblick auf den -vorausgesetzten - Qualifikationsgleichstand dann letztlich ausschlaggebende Bedeutung für die Auswahl zukommt. Dass hier keine Anforderungen wie etwa bei einer Prüfungsentscheidung zu stellen sind, folgt auch schon daraus, dass ein Auswahlgespräch der vorliegenden Art ohnehin nur eine Momentaufnahme ist, dem nicht die Funktion zukommt, seinerseits eine umfängliche Festestellungen zur Leistung und Eignung der Bewerber vorzunehmen.
Klarzustellen ist, dass andere Grundsätze gelten, wenn in Sonderkonstellationen ein Leistungs- und Eignungsvergleich nach normalen Maßstäben, insbesondere auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen, von vornherein nicht möglich ist und deshalb ein Auswahlgespräch ein verstärktes Gewicht erlangt und unter Umständen das einzige Entscheidungskriterium darstellt.
Vgl. zu einem solchen Fall OVG NRW, Beschluss vom 13. Mai 2004 - 1 B 300/04 -.
In derartigen besonderen Situationen werden dann auch die Anforderungen an die Dokumentation des Auswahlgespräches zu erhöhen sein, um dem Gebot hinreichender Transparenz zu genügen. Um einen derartigen Sonderfall handelt es sich aber vorliegend nicht.
Soweit der Antragsteller im Zusammenhang mit der gerügten mangelnden Dokumentation auf einen Beschluss des OVG NRW vom 8. September 2008 - 1 B 910/08 - hingewiesen hat, führt auch dies zu keiner anderen Beurteilung. In diesem Beschluss ging es nicht um ein „abrundendes" Auswahlgespräch der im vorliegenden Fall gegebenen Art. Vielmehr hatte in jenem Fall ein Eignungsvergleich überhaupt noch nicht stattgefunden und es war in nicht nachvollziehbarer Weise allein auf Grund persönlicher Gespräche ohne Besetzungsvermerk und Konkurrentenmitteilung eine Entscheidung getroffen und nur ein Bewertungsergebnis mitgeteilt worden. Die vom Antragsteller angeführte Formulierung im genannten Beschluss des OVG NRW, die Auswahlgründe seien in nicht brauchbarer, zumindest im Ansatz substanziierter Weise schriftlich fixiert worden, betrifft den vorliegenden, gänzlich anders gelagerten Fall nicht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass der Beigelade etwaige ihm entstandene außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat, weil er im vorliegenden Verfahren keinen Antrag gestellt hat und sich damit dem Risiko der Auferlegung von Kosten gemäß § 154 Abs. 3 VwGO nicht ausgesetzt hat.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V. § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 294 ZPO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2
Gerichtskostengesetz
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2007,
1178
2 BvR 206/07
1 B 1587/05
1 B 1183/07
3 BS 167/04
3
BS 167/04
6 B 1845/05
1 B
300/04
1 B 910/08