Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2024-02-08, Aktenzeichen 27 U 66/21
ECLI: ECLI:DE:KG:2024:0208.27U66.21.00

Tenor:
Verfahrensgang
1. Auf die Berufungen der Klägerin und ihres Streithelfers zu 2) wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 14. April 2021, Az. 8 O 77/19, unter Zurückweisung der beiden Rechtsmittel im Übrigen abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin
a) 896.963,85 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 60.000,00 EUR seit dem 5. Mai 2018, aus 140.000,00 EUR seit dem 7. Februar 2019, aus 657.475,82 EUR seit dem 5. Juli 2019 und aus 91.974,39 EUR seit dem 13 Mai 2023 zu zahlen,
b) weitere 15.126,05 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.07.2019 zu zahlen,
c) weitere 4.230,15 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.07.2019 zu zahlen.
d) Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den weiteren Schaden (vollumfänglich) zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist und noch entstehen wird, dass der Beklagte im Rahmen von Freilegungsarbeiten auf der Decke der auf dem Grundstück FXXX, 1XXX BXXX, gelegenen Tiefgarage im Oktober 2017 einen drei Tonnen schweren Bagger verwendete und das abgetragene Erdreich auf dieser Tiefgaragendecke zwischenlagerte
Die Berufung des Beklagten gegen das vorbezeichnete Urteil wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen einschließlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens 7 OH 9/17 des Landgerichts Berlin sowie die außergerichtlichen Kosten beider Streithelfer der Klägerin zu tragen. Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des Streithelfers des Beklagten findet eine Kostenerstattung nicht statt.
2.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin und ihrer Streithelfer durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin oder ihre Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leisten.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eine Wohnungseigentümergemeinschaft, bestehend aus den Wohnungseigentümern der Wohnungsanlage FXXX in BXXX-BXXX. Zu der Wohnungsanlage gehört eine Tiefgarage, deren ebenerdige Decke begrünt war. Errichtet wurde die Anlage Anfang der 70iger Jahre. Aufgrund bestehender Undichtigkeiten sollte die Tiefgarage instandgesetzt werden. Die Deckeninstandsetzung sollte dabei abschnittsweise erfolgen, wobei immer nur ein Teilabschnitt unter Beräumung des Bewuchses und der Erdmassen freigeräumt und abgedichtet werden sollte. Diese Arbeiten wurden in den Jahren 2015 bis 2017 durchgeführt. Den Auftrag für die streitgegenständlichen Arbeiten erteilte die Streithelferin zu 1) der Klägerin, die Wohnungseigentumsverwalterin, dem Beklagten am 26./27. September 2017. Der Beklagte führte die Arbeiten nicht selbst aus, sondern beauftragte seinen Streithelfer mit der Beräumung des entsprechenden Abschnitts der Tiefgaragendecke. Dabei kam - anders als zuvor - ein „Mini-Bagger" zum Einsatz im Zuge der Arbeiten wurde das Erdwerk auf andere Teile der Garagendecke gelagert. Am 13. Oktober 2017 stürzte ein ca. 500 m 2 Teil der Decke ein.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhaltes und des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und ihrer Streithelfer wird gemäß S 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Die Klägerin hat daraufhin Klage erhoben und vom Beklagten auf der Basis einer gutachterlichen Schadensschätzung Ersatz der Mangelbeseitigungskosten bzw. der Wiederherstellungskosten verlangt sowie Feststellung der Haftung des Beklagten für weitere Schäden und den Ersatz vorgerichtlich entstandener Anwaltskosten geltend gemacht. Das Landgericht hat der Klage dem Grund nach stattgegeben. Der Beklagte habe seine nebenvertraglichen (Schutz-) Pflichten verletzt. Er hätte vor dem Einsatz des Baggers Erkundigungen über die Tragfähigkeit der Decke anstellen müssen. Jedoch treffe die Klägerin ein Mitverschulden von 25 %, da sie sich das Verschulden ihres Architekten und Streithelfers zu 2) zurechnen lassen müsse. Der Streithelfer der Klägerin hätte sich über die statischen Gegebenheit, insbesondere die Tragfähigkeit der Decke Klarheit verschaffen und den Beklagten hierüber informieren müssen, da er den Beklagten anleiten sollte. Die Behauptung der Klägerin, ihr Streithelfer habe die Ausführung der Arbeiten per Handschachtung angeordnet, habe sich nicht beweisen lassen. Außerdem sei ein Abzug „neu für alt" in Höhe von 20 % zu machen. Der Klägerin stehe daher ein Ersatzanspruch von 55 % zu, da der Anspruch um (25 % + 20 % =) 45% zu kürzen sei. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die schriftlichen Urteilsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien sowie der Streithelfer zu 2) der Klägerin Berufung eingelegt.
Die Klägerin ist der Ansicht, das Landgericht sei fehlerhaft von voraussichtlichen Reparaturkosten in Höhe von lediglich 800.000 EUR (netto) statt zutreffend 882.6853,90 EUR (netto) ausgegangen. Der Abzug „neu für alt" von 20 % sei zu hoch; gerechtfertigt seien allenfalls 30.000 EUR. Ein Mitverschulden ihres Architekten, des Streithelfers zu 2), müsse sie sich nicht anrechnen lassen, weil dieser keine Pflichtverletzung begangen habe. Der Beklagte hätte sich seinerseits über die Tragfähigkeit des Untergrundes erkundigen müssen. Eine Hinweispflicht habe sie nicht gehabt, weshalb der Streithelfer zu 2) auch nicht ihr Erfüllungsgehilfe gewesen sein könne. Der Abzug einzelner Schadenspositionen (Stellung einer Sicherheitskraft, Kosten der Vorhaltung von Stützen in der Tiefgarage zur Vermeidung eines weiteren Einsturzes) sei ebenso unberechtigt wie die Kürzung der vorgerichtlichen Anwaltskosten. Der Beklagte trage die Darlegungs- und Beweislast für den Abzug „neu für alt" und damit für seine Behauptung, dass die beabsichtigte Reparatur zu einer Werterhöhung führt und mit welchem Betrag diese Werterhöhung zu veranschlagen ist. Hierzu fehle jeglicher Vortrag. Es sei fernliegend anzunehmen, der reparierte Teil der Tiefgarage könnte noch länger als der restliche Teil der Tiefgarage genutzt werden. Wenn der restliche Teil der Tiefgarage tatsächlich nur noch 25 Jahre genutzt werden könne, werde man die Tiefgarage anschließend insgesamt erneuern müssen und den reparierten Teil nicht erhalten können. Ein mit der Reparatur verbundener Mehrwert der Tiefgarage sei daher nicht ersichtlich. Mit Schriftsatz vom 11. Mai 2023 macht die Klägerin statt der bisher geschätzten Mangelbeseitigungs- und Wiederherstellungskosten den tatsächlich erforderlichen Betrag geltend, da sie die Arbeiten bis auf einen geringen Restanteil (Malerarbeiten) hat durchführen lassen.
Der Beklagte ist der Ansicht, die Klage sei insgesamt abzuweisen. Das Landgericht habe ihn nicht „auf Gutachtenbasis" verurteilen dürfen, weil es ein Gutachten nicht gebe. Die Erklärungen des Gutachters Dr.-Ing MXXX im Verfahren 7 OH 9/17 seien unzureichend. Der Beklagte und sein Streithelfer hätten keine ihnen obliegenden Pflichten verletzt. Dem Beklagten könne nicht vorgehalten werden, die Tragfähigkeit der Tiefgaragendecke vor Einsatz des Baggers nicht überprüft zu haben. Dies würde erfordern, dass der Beklagte und sein Streithelfer statische Berechnungen hätten anstellen müssen, was sie jedoch - für den Auftraggeber ersichtlich - nicht könnten. Der Beklagte habe die tatsächliche Belastbarkeit der Tiefgaragendecke mit dem ihm zur Verfügung stehenden Mitteln nicht verlässlich eruieren können. Der BGH unterscheide in seiner Rechtsprechung nach der Beschaffenheit des Baugrundes für Kranarbeiten an sich, die er dem Verantwortungsbereich des Grundstückseigentümers zuweise, und den spezifischen Anforderungen an die Standsicherheit von Hebekränen, die der dem Werkunternehmer aufgrund seiner Sachkenntnis zuweise. Übertragen auf den hiesigen Streitfall sei die Klägerin - und für sie ihre Streithelferin zu 1) daher verantwortlich für die Frage, ob und in welchem Ausmaß die Tiefgaragendecke tragfähig gewesen sei. Der Beklagte und sein Streithelfer sei danach nur für solche Risiken verantwortlich gewesen, die in dem von speziell zum Einsatz kommenden Gerät ausgegangen seien. Solche zusätzlichen Risiken seien mit dem Einsatz des Mini-Baggers nicht einher gegangen. Das Dach sei überhaupt nicht dafür ausgelegt gewesen, schweres Gerät zu tragen - weder große noch kleine Bagger, Hinzu komme ferner, dass neben der Zufahrt zur Tiefgarage das Verkehrsschild „Feuerwehrzufahrt freihalten § 22 VVB" vorhanden sei, weshalb der Beklagte von einer Befahrbarkeit der Garagendecke habe ausgehen dürfen. Das Landgericht habe das Mitverschulden der Klägerin zu gering bemessen. Das Verschulden ihres Streithelfers zu 2) überwiege deutlich. Auch der Abzug „neu für alt" sei zu gering bemessen; dieser sei mit mindestens 60 % anzusetzen. Die Tiefgarage habe ihre Lebensdauer nahezu erreicht. Die Decke sollte nur punktuell ausgebessert werden. Die Sanierung hätte sich hierbei darauf beschränkt, die Löcher im Beton der Tiefgaragendecke mit Dachpappe abzukleben. Die Löcher und Ausbrüche im Beton selbst wären unverändert geblieben. Nunmehr werde die Klägerin nach erfolgter Sanierung des Einsturzbereiches ein neuwertiges Dach haben, das erst in geschätzten 50 Jahren wieder instandsetzungsbedürftig sein werde. Der Einsturzbereich umfasst mit rund 500 m2 ungefähr die Hälfte der Dachfläche. Die Klägerin werde daher im Ergebnis ein halbes „neues" Dach statt eines halben „geflickten" Daches erhalten - und dies, obwohl sie sich aus Kostengründen nur für eine „kleinteilige Schadensanierung" statt einer „großflächigen Gesamtarbeit" entschieden habe, die ihr zu teuer erschienen sei.
Der Streithelfer zu 2) der Klägerin ist der Ansicht, das Landgericht habe zutreffend eine Haftung des Beklagten angenommen, weshalb seine Berufung unbegründet sei. Jedoch habe das Landgericht rechtsfehlerhaft ein Mitverschulden der Klägerin berücksichtigt Die Klägerin habe weder Kenntnis von der Belastbarkeit der Decke noch eine dahingehende Untersuchungspflicht gehabt. Auch die Streithelferin zu 1) der Klägerin treffe kein Mitverschulden. Das Landgericht habe den Schadensersatzanspruch falsch berechnet. Ein Abzug „neu für alt" müssen positionsbezogen ermittelt werden und könne nicht in einer einheitlichen Quote ausgedrückt werden.
Die Klägerin und ihr Streithelfer zu 2) beantragen,
unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 14.04.2021 in der berichtigten Fassung vom 11.062021, Az. 8 O 77/19,
1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 949.450,21 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 60.000,00 EUR seit dem 05.05.2018, aus 140.000,00 EUR seit dem 07.02.2019, aus 657.475,82 EUR seit dem 05.07.2019 und aus 91.974,39 EUR seit Zustellung dieses Schriftsatzes (12. Mai 2023) zu zahlen,
2. den Beklagten zu verurteilen, an sie 15.126,05 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.07.2019 zu zahlen,
3. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 4.230,15 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.07.2019 zu zahlen,
4. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr den weiteren Schaden (vollumfänglich) zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist und noch entstehen wird, dass der Beklagte im Rahmen von Freilegungsarbeiten auf der Decke der auf dem Grundstück FXXX, gelegenen Tiefgarage im Oktober 2017 einen drei Tonnen schweren Bagger verwendete und das abgetragene Erdreich auf dieser Tiefgaragendecke zwischenlagerte,
sowie
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Der Beklagte und sein Streithelfer beantragen,
die Klage unter Abänderung des am 14. April 2021 verkündeten und am 22 April 2021 zugestellten Urteils des Landgerichtes Berlin zum Geschäftszeichen 8 O 77/19 abzuweisen
die Berufung der Klägerin und ihres Streithelfers zu 2) zurückzuweisen.
Die Streithelferin zu 1) der Klägerin beantragt,
Die Parteien und ihre Streithelfer treten der jeweiligen Berufung der Gegenseite nach Maßgabe ihrer jeweiligen Berufungserwiderungen entgegen und halten die Rechtsmittel unter Verteidigung der angefochtenen Entscheidung jeweils für unbegründet.
Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufungen aller drei Berufungsführer sind zulässig. Sie sind gemäß § 511 Abs. 1 ZPO statthaft, erreichen den notwendigen Wert der Beschwer (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und sind form- und fristgerecht (§§ 517, 519 520 ZPO) eingelegt und begründet worden.
II.
Die Berufungen der Klägerin und ihres Streithelfers zu 2) haben im Wesentlichen Erfolg, während die Berufung des Beklagten im Ergebnis unbegründet ist. Der Klägerin steht der erstinstanzlich zuerkannte Schadenersatzanspruch gegen den Beklagten gemäß §§ 634 Nr. 4 280 Abs. 1, 249 BGB zum ganz überwiegenden Teil zu. Insbesondere muss sich die Klägerin weder ein Mitverschulden anrechnen lassen noch schmälert ein Abzug „neu für alt" ihren Schadensersatzanspruch. Lediglich einige anzurechnenden Sowieso-Kosten reduzieren ihren Anspruch. Im Einzelnen:
1. Zulässigkeit
Soweit die Klägerin die Feststellung der Haftung des Beklagten für alle im Zusammenhang mit dem Deckeneinsturz stehenden Schäden begehrt, ist die Klage zulässig. Insbesondere hat die Klägerin ein Feststellungsinteresse.
Ein Interesse an der Feststellung einer Ersatzpflicht für künftige Schadensfolgen aus einer bereits eingetretenen Verletzung eines absoluten Rechts oder eines vergleichbaren Rechtsguts ist zu bejahen, wenn die Möglichkeit besteht, dass solche Schäden eintreten. Zu den absoluten Rechten in diesem Sinne gehört auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht (BGH NJW 2021, 3130 Rn. 30). Bei Rechtsgütern dieser Art legt die Rechtsprechung einen großzügigen Maßstab an. Sie verneint ein berechtigtes Interesse nur dann, wenn aus Sicht des Klägers bei verständiger Würdigung kein Grund besteht, mit dem Eintritt eines Schadens wenigstens zu rechnen (BeckOK ZPO/Bacher, 51. Ed. 1.12.2023, ZPO § 256 Rn. 24). So liegt der Fall hier. Die Klägerin hat vorgetragen, dass die Arbeiten zur Wiederherstellung des Garagendaches noch nicht beendet sind, weshalb die Schadensentwicklung ebenfalls noch nicht vollständig abgeschlossen ist. Dies reicht für ein Feststellungsinteresse der Klägerin aus.
Der Beklagte haftet der Klägerin gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB dem Grunde nach auf Schadensersatz. Zur Begründung kann zunächst vollumfänglich auf die zutreffenden Erwägungen der angefochtenen Entscheidung verwiesen werden, die sich der Senat nach Überprüfung zu eigen macht Es gehört zu den werkvertraglichen (Neben-)Pflichten, sich vor dem Einsatz schweren Baugeräts über die Tragfähigkeit des Untergrundes zu informieren. Diese Nebenpflicht hat der Beklagte verletzt, indem er sich nicht vor Einsatz des Baggers und der Lagerung des Erdaushubs auf dem Garagendach versicherte, dass dessen Tragfähigkeit für diese Belastung ausreicht.
Dabei hilft es dem Beklagten nicht weiter, auf Rechtsprechung des BGH hinzuweisen, wonach der Bauherr das Baugrundrisiko trägt. In dieser Allgemeinheit ist die Risikozuweisung zwar richtig. Im vorliegenden Fall geht es jedoch darum, dass der Beklagte in Kenntnis des Hohlraums unter der zu bearbeitenden Fläche dazu verpflichtet war zu überprüfen, ob die Decke die Belastung durch den Baggereinsatz und die Lagerung des Erdaushubes auf der Decke insgesamt aushält. Das Mindeste wäre im Falle der von ihm eingewandten Nichterlangung der erforderlichen Informationen gewesen, eine Nachfrage beim Bauherrn zu halten Der ungeprüfte Einsatz des Baggers und die Ablagerung des Erdaushubes auf der Decke war in jedem Fall pflichtwidrig.
3.
Der Beklagte handelte hierbei auch schuldhaft, weil er sich im Verhältnis zur Klägerin das Verschulden seines Streithelfers gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muss. Die Klägerin trifft dabei entgegen der Annahme des Landgerichts kein Mitverschulden. Im Einzelnen: Bei der in § 4 Nr. 3 VOB/B geregelten Prüfungs- und Anzeigepflicht des Auftragnehmers (Bedenkenhinweis) handelt es sich nach der ständigen Rechtsprechung des BGH um eine für den Bauvertrag entwickelte Regelung, die dem im zivilen Vertragsrecht allgemeingültigen Grundsatz von Treu und Glauben entspringt (Ingenstau/Korbion/Oppler, Kommentar zur VOB/B, 21. Aufl., § 4 Abs. 3 VOB/B, Rn. 2). Eine aus diesem Grundsatz folgende Untersuchungspflicht des Beklagten hat das Landgericht zutreffend bejaht und zur Grundlage der Haftung des Beklagten gemacht.
Zwar kann der Umfang der Untersuchungspflicht durch die Person des Auftraggebers, nämlich die bei diesem oder seinem Erfüllungsgehilfen (insbesondere Architekt) konkret vorliegenden oder ganz ersichtlich zu erwartenden Fachkenntnisse, begrenzt sein (Ingenstau/Korbion/ Oppler, a.a.O., Rn. 17). Der Streitverkündete zu 2) hatte sich an den Beklagten gewandt und diesem einen Plan/Zeichnung überlassen (Anlage K 10, 11). Außerdem hat er an Baubesprechungen für die Klägerin teilgenommen. Aus Sicht des Beklagten handelte er damit im Aufgabenkreis der Klägerin. Auch wenn er als Architekt über Fachkenntnisse verfügte, minderte dies die Untersuchungspflicht des Beklagten im vorliegenden Fall nicht.
Das Landgericht hat es als Ergebnis der Beweisaufnahme als erwiesen angesehen, dass der Streitverkündete zu 2) den Beklagten anwies, per Handschachtung vorzugehen. Hingegen hat es eine Anordnung dahingehend, das abgetragene Erdreich seitlich von und nicht auf der Decke zu lagern, nicht als erwiesen angesehen. Dem ist für die hiesige Entscheidung zu folgen. Auch deshalb hätte sich für den Beklagten unabhängig von der ihn originär treffenden Untersuchungspflicht - die Frage und eine daraus folgende Untersuchungspflicht aufdrängen müssen ob der Einsatz eines Baggers, auch eines „Mini-Baggers" gefahrlos möglich war.
Der 21. Zivilsenat des Kammergerichts hat in dem Rechtsstreit 21 U 21/23), dem derselbe Sachverhalt (Schadensersatzverlangen aufgrund des Deckeneinsturzes) zugrunde lag, zum Verschulden des (dortigen und hiesigen) Beklagten folgendes ausgeführt:
Zu Recht ist das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass sich der Beklagte nicht gemäß 280 Abs. 1 Satz 2 BGB entlastet hat.
a. Feuerwehreinfahrt
Mit zutreffender Begründung hat das Landgericht es verneint, dass sich der Beklagte aufgrund des Schildes „Feuerwehrzufahrt freihalten" auf die ausreichende Tragfähigkeit der Tiefgaragendecke verlassen durfte« Der Beklagte trägt mit der Berufungsbegründung lediglich vor, aus den örtlichen Gegebenheiten habe sich ihm die Vermutung bzw. die Erwartung aufgedrängt, der gesamte Innenhof sei für Löschzüge der Feuerwehr befahrbar. Dies zeigt, dass er seine Annahme auf keinerlei konkrete Anhaltspunkte stützen konnte und es sich deshalb um eine bloße Mutmaßung handelt. Dem Beklagten lagen weder zum Ausmaß der befahrbaren Fläche noch zur Vergleichbarkeit eines etwaigen Feuerwehreinsatzes mit einer Baggertätigkeit nebst Lagerung des Erdaushubs belastbare Informationen von Er hat seine Werkleistung vielmehr „ins Blaue hinein" ausgeführt bzw. ausführen lassen.
b. Unterschiedliche Durchführung des Bodenabtrags
Selbst wenn der händische Bodenaushub im ersten Bauabschnitt den kleineren Öffnungsstellen geschuldet war und erst im zweiten Abschnitt der Bagger eingesetzt wurde, um größere Flächen freizulegen, kann der Beklagte hieraus zu seinen Gunsten nichts herleiten.
c. Vertrauen auf den Architekten P...
Auch die Einbindung des Architekten durch die Wohnungseigentümergemeinschaft (nachfolgend: WEG) vermag den Beklagten —u wie das Landgericht zutreffend ausführt - nicht zu entlasten. Entgegen der Auffassung des Beklagten hat der Architekt P... gerade keine Ausführungsplanung erstellt. Bei der Anlage K 3 handelt es sich ausweislich der Überschrift lediglich um eine fachliche Stellungnahme. Die E-Mail vom 25. März 2015 (Anlage K 5) enthält eine Empfehlung zur Vorgehensweise bei der Sanierung. Die Skizze nebst Erläuterung (Anlagen K 10 und K 11) legt allein den geplanten Freilegungsbereich fest. Diese Unterlagen sind allenfalls als eine Vorstufe für die dann vorzunehmende eigentliche Planung der Ausführung anzusehen, die der Beklagte als eigene Leistung schuldete. Die Unterlagen des Architekten entsprechen eher einer funktionalen Leistungsbeschreibung mit Vorgaben zur Aufgabenstellung. Entscheidend ist, dass der Architekt P... unstreitig keine konkreten Hinweise zur Tragfähigkeit des Tiefgaragendaches erteilt hat. Selbst wenn nach Ansicht des Beklagten die Frage der Traglast im Aufgabenbereich des Architekten gelegen haben sollte und der Beklagte von diesem eine entsprechende Prüfung erwartete, hätte er nicht ohne eine valide Information hierzu schweres Gerät einsetzen und Erdaushub von beträchtlichem Gewicht auf dem Tiefgaragendach lagern dürfen. Bis zur Klärung der Frage der Traglast hätte der Beklagte entweder den Weg der sichersten Ausführung - wohl via Handschachtung und gesonderter Lagerung des Erdaushubs - wählen oder zumindest Bedenken anmelden müssen.
d. Streitiger Hinweis der WEG-Verwaltung zum Baggereinsatz
Der Senat stimmt zudem der Ansicht des Landgerichts zu, dass der Beklagte - gerade wenn ihm selbst keine Informationen zur Traglast des Tiefgaragendachs vorliegen - einer etwaigen Anweisung seitens der WEG keine Folge leisten durfte und nur dann entlastet wäre, wenn er insoweit Bedenken angemeldet hätte.
Soweit der Beklagte die Planungsverantwortung thematisiert und diese vollständig auf der Seite der WEG ohne eigene Prüfpflichten verortet, geht diese Auffassung fehl (s. hierzu unter Ziffer 4.). Gerade der Vortrag des Beklagten, wonach er über den Umfang der Planungen des Architekten keinerlei Kenntnis hat, zeigt, dass er die von ihm geschuldete Werkleistung hat ausführen lassen, ohne die naheliegende Frage der Traglast des Tiefgaragendaches zu klären.
Unter Beachtung dieser Entscheidung, denen sich der Senat nach eigener Prüfung anschließt, hat die Klägerin im erforderlichen Maße ihrer Mitwirkungspflicht genügt Anders als das Landgericht meint, kann der Klägerin nicht vorgehalten werden, der Streitverkündete zu 2) habe seine Anweisung „Handschachtung" nicht mit der begrenzten Tragfähigkeit der Decke begründet. Wenn der Beklagte eine entsprechende Anweisung erhielt, reichte dies grundsätzlich aus. Denn er hätte sich daran halten müssen. Begründungspflichtig war die Anordnung nicht. Im Übrigen liegt es nahe, dass die Decke nicht zu stark belastet werden sollte und die Anordnung diesen Hintergrund hatte. Ein Mitverschulden kann auch nicht darauf gestützt werden, dass es nicht als erwiesen anzusehen und damit für die Entscheidung nicht davon auszugehen ist, dass der Streitverkündete zu 2) den Beklagten auch darauf hingewiesen hat, den Aushub seitlich neben und nicht auf der Decke zu lagern, obwohl die seitliche Lagerung erforderlich war. Zwar war die seitliche Lagerung neben der Decke ausgehend vom Gutachten Dr.-Ing. MXXX (K 13 S. 8 f.) erforderlich. Denn die Tragfähigkeit der Decke war bei einem Sicherheitsbeiwert (Zuschlag) von 2,1 mit (1,7 Mp/m2 * 2,1 =) 3,57 Mp/m2 durch den Minibagger und ihr Eigengewicht von (3,02 Mp/m2 + 0,64 Mp/m2 =) 3,66 Mp/m2 bereits ausgereizt. Dadurch führte der auf der Decke gelagerte Aushub zu einer deutlichen Überlastung und zum Einsturz. Die Klägerin muss sich einen unterbliebenen Hinweis des Streitverkündeten zu 2) nicht als eigenes Mitverschulden zurechnen lassen. Denn wie bereits der 21. Zivilsenat in der o.g. Entscheidung ausführt, traf den Beklagten eine Untersuchungs- und Bedenkenhinweispflicht Dies lässt ein mitwirkendes Verschulden der Klägerin nicht entstehen. Zwar mag es sein, dass die Bedenkenhinweispflicht gegenüber einem fachkundigen oder fachkundig beratenen Bauherren im Vergleich zu einem unkundigen Bauherren einen geringeren Umfang einnimmt. Hier geht es jedoch vielmehr um die Frage der Untersuchungspflicht des Baugrundes, die in jedem Fall dem Beklagten obliegt und der er nicht ausreichend nachgekommen ist.
Die vorstehende Berechnung verdeutlicht auch, dass der Beklagte sich nicht mit Erfolg darauf berufen kann, dass die Garagendecke durch das unstreitig vorhandene Schild mit der Aufschrift „Feuerwehrzufahrt freihalten" für Feuerwehrfahrzeuge befahrbar sein soll. Bei einer maximalen Belastung von 3,57 Mp/m2 (dies entspricht einer einwirkenden Gewichtskraft von 3.570 kg) ist die Garagendecke insbesondere für Rettungsfahrzeuge befahrbar. Der Beklagte durfte jedoch nicht darauf vertrauen, dass damit auch die Nutzung eines „Mini-Baggers" bei gleichzeitiger Ablagerung des Erdaushubs auf der Garagendecke gefahrlos möglich war. Denn dem Schild lässt sich weder eine zulässige Gewichts- (=Belastungs-)grenze noch die zulässige Anzahl von Fahrzeugen entnehmen, weshalb der Beklagte für sich und die von ihm anzustellenden Überlegungen keine Rückschlüsse zur Belastbarkeit der Garagendecke ziehen konnte.
Im Ergebnis ist daher ein Verschulden des Beklagten zu bejahen und kein Abzug wegen eines Mitverschuldensanteils der Klägerin zu machen.
4. Abzug „neu für alt“
Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist ein Abzug „neu für alt" nicht zu berücksichtigen. Richtig ist hingegen der Ausgangspunkt des Landgerichts, wonach der Geschädigte durch den Ersatz des Schadens nicht bessergestellt werden soll, als er ohne Eintritt des schädigenden Ereignisses stände. Das Prinzip der Vorteilsausgleichung besagt, dass ein durch das schadensstiftende Ereignis verursachter Vorteil oder eine messbare Vermögensmehrung mit dem Schadensersatzanspruch auszugleichen ist. Die im Bereich des Schadensersatzrechts entwickelten Grundsätze der Vorteilsausgleichung beruhen auf dem Gedanken, dass dem Geschädigten in gewissem Umfang diejenigen Vorteile zuzurechnen sind, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde; dem steht das aus der strikten Anwendung der Differenzhypothese folgende schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot entgegen. Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, d.h. dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet. Vor- und Nachteile müssen bei wertender Betrachtungsweise gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein. Letztlich folgt der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung aus dem in § 242 BGB festgelegten Grundsatz von Treu und Glauben ((BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - VII ZR 81/06-, Rn, 18, juris). Ein Geschädigter soll nicht bessergestellt werden, als es ohne das schädigende Ereignis der Fall gewesen wäre. Die Vorteilsausgleichung stellt einen Faktor der Schadensberechnung dar (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 4. Oktober 2023 - 12 U 25/21 - Rn. 82, juris). Allerdings muss durch die Schadensbeseitigung beim Geschädigten auch eine messbare Vermögensmehrung eintreten, um den Abzug zu rechtfertigen. Dies kann z.B. bei der Neuerrichtung beschädigter Gebäude der Fall sein (Oetker in Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl., 2022, § 249 Rn. 350 m.w.N.).
Unter Beachtung dieser Grundsätze kann eine messbare Vermögensmehrung der Klägerin nicht festgestellt werden. Das Landgericht argumentiert, dass nach sachverständiger Einschätzung die Nutzungsdauer einer Tiefgarage bei rd. 50 Jahren liege, die im vorliegenden Fall abgelaufen waren. Durch Instandsetzungsmaßnahmen (insbesondere durch die hier geplanten Maßnahmen) könne eine Verlängerung der Nutzungsdauer um 25 Jahre erreicht werden. Da eine Reparatur der Tiefgarage möglich wäre, entstünde ein Tiefgaragenteil (neu aufgebaut) mit einer Nutzungsdauer von (wieder) 50 Jahren und ein Teil mit einer Nutzungsdauer von 25 Jahren nach Instandsetzung. Damit habe die reparierte Tiefgarage insgesamt einen höheren Wert als eine instandgesetzte, was mit dem 20 % Abzug der Abriss- und Neuerrichtungskosten ausgeglichen werden solle.
An dieser Bewertung bestehen unter zwei Aspekten durchgreifende Bedenken, weshalb sie das Gericht für nicht tragfähig hält:
Zum einen erscheint der Abzug bedenklich und im Ergebnis nicht gerechtfertigt, weil in 25 Jahren niemand eine „halbe" Decke ersetzen wird. Nach der Reparatur und Neuerrichtung der Garagendecke hat diese eine Restnutzungsdauer von teilweise 25 und teilweise 50 Jahren. Dem Gutachten lässt sich nicht entnehmen, dass die Nutzungsdauer für die „alte" Hälfte durch weitere Instandsetzungsmaßnahmen nochmals um 25 Jahre erweitert werden kann. Hierauf kommt es aber auch nicht entscheidend an, weil heute keine Aussage darüber getroffen werden kann, ob eine (technisch sicherlich mögliche) Instandsetzung des alten Deckenteils wirtschaftlich sinnvoll wäre. Für den Abzug „neu für alt" kommt es aber gerade auf eine (heute) messbare Vermögensmehrung an. Damit ist der Einwand der Klägerin beachtlich, dass in 25 Jahren die Nutzungsdauer des alten Deckenteils abgelaufen ist, der zu erneuern wäre, und niemand eine halbe Decke erneuert. M.a.W.: auch der neu errichtete Teil der Decke müsste im Zuge einer ggf. fälligen Erneuerung/Instandsetzung neu errichtet werden, weshalb die Klägerin kein Vorteil verbliebe.
Zum anderen ist die messbare Vermögensmehrung der Höhe nach nicht nachvollziehbar. Darlegungs- und beweispflichtig ist der Beklagte als Schädiger, da es sich bei dem Abzug neu für alt um einen Unterfall der Vorteilsausgleichung handelt. Nach § 287 ZPO hat der Tatrichter bei der Bemessung der Schadenshöhe zu beachten, dass der Schätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO tragfähige Anknüpfungspunkte zugrunde liegen müssen. Wie sich bereits aus dem Wortlaut des § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO ergibt, darf sie nicht völlig abstrakt erfolgen, sondern muss dem jeweiligen Einzelfall Rechnung tragen (BGH, Urteil vom 22.07.2014 – VI ZR 357/13, NJW 2014, 3151-3154, Rn. 17 m.w.N. nach juris; Greger in Zöller, ZPO, 35. Aufl. 2024, § 287 ZPO, Rn. 4 m w. N.). Im Unterschied zu den strengen Anforderungen des § 286 Abs. 1 ZPO reicht bei der Entscheidung über die Schadenshöhe eine erhebliche, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit für die richterliche Überzeugungsbildung aus; dabei soll die Schätzung möglichst nahe an die Wirklichkeit heranführen (BGH, Urteil vom 11.03.2022 - V ZR 35/21, NJW 2022, 2685-2688, Rn. 30 m.w.N. nach juris). Es bedarf somit der Darlegung von Anknüpfungstatsachen, die Ausgangspunkt einer Schätzung sein können. Einen konkreten Vortrag zum Vermögensvorteil gibt es hingegen nicht. Auch in dem Beklagten nachgelassenen Schriftsatz gibt es hierzu keine Angaben zu Anknüpfungstatsachen, die eine Schätzung zuließen. Das Landgericht legt nur einen prozentualen Anteil der Abriss- und Neuerrichtungskosten zugrunde, ohne näher zu begründen, weshalb in dieser Höhe eine Vermögensmehrung bei der Klägerin eintreten solle. Eine Vermögensmehrung wäre allenfalls in einer Wertsteigerung des Grundstücks zu erblicken oder in ersparten Sanierungsaufwendungen in der Zukunft. Dies hat erstmal nichts mit den Abriss- und Errichtungskosten zu tun. Es werden aber auch keine Umstände dafür vorgetragen oder sind sonst ersichtlich, die der Höhe nach eine Wertsteigerung des Grundstücks oder ersparte Sanierungsaufwendungen erkennen ließen.
5. Schadenshöhe
Die Klägerin hat jedenfalls mit Schriftsatz vom 4. Oktober 2023 die nunmehr geltend gemachte Klageforderung von 949.450,21 EUR näher erläutert. Im Folgenden ist auf die schlüssige Darlegung nur insoweit einzugehen, als ihr der Beklagte noch entgegengetreten ist. Dies betrifft (nach der Gliederung der Klägerin) im Wesentlichen Ingenieurleistungen. Im Einzelnen:
a) Voranfragen (496,59 EUR)
Hierbei handelt es sich ausweislich der Anlage BK 25 um eine Honorarforderung des Architekten E.... In Rechnung gestellt werden Zeitaufwand für Besprechungstermine mit dem Bauamt. Dass diese Besprechungen mehrfach abgerechnet worden seien, behauptet der Beklagte, ohne dies jedoch näher zu begründen oder dass dies sonst ersichtlich ist, weshalb er mit diesem Einwand nicht durchdringt, Er hätte mindestens darlegen müssen, mit welchen weiteren Rechnung diese Besprechungen mehrfach abgerechnet worden sein sollen.
b) Kosten der Begleitung der Maßnahmen zur Schadenssicherung (2.234,64 EUR)
Sinngemäß gelten die vorstehenden Ausführungen unter a) auch hier.
c) Kosten der Lichtpausen/Kopien (774,73 EUR)
Auch die Kopierkosten (Kopien aus der Bauakte), belegt durch Anlage BK 27, stellen einen adäquat-kausalen Schaden dar und sind aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung erstattungsfähig.
d) Kosten der statischen Betreuung nach dem Einsturz (2.436,53 EUR)
Ausweislich der Anlage BK 28 handelt es sich bei dieser Position um den Bruttobetrag zzgl. 5 % Nebenkosten der Vergütung von 26 Ingenieurstunden à 75,00 EUR netto, die für die statisch/konstruktive Betreuung des am 13.10.2017 erfolgten Teileinsturzes der Tiefgaragendecke angefallen sind. An der Ersatzpflicht bestehen im Hinblick auf den Vortrag des Beklagten keine Bedenken. Denn es liegt auf der Hand, dass die Klägerin nach dem Teileinsturz der Decke einen Tragwerksplaner einschalten musste.
e) Kosten der Prüfstatikers (873,00 EUR)
Ausweislich der Anlage BK 29 handelt es sich bei dieser Position um den Gebührenbescheid des Prüfstatikers E... für die statische Prüfung der Notsicherungsmaßnahmen, was zweifellos einen erstattungsfähigen Schaden darstellt.
f) Kosten für Bauantrag, teilweise Ausführungsplanung, Ausschreibung und Angebotseinholung (38.774,00 EUR)
Mit den Anlagen BK 30a und 30b hat die Klägerin die Architektenkosten für die Bauplanung und (teilweise) Vergabe nachgewiesen, die nicht zu beanstanden und daher erstattungsfähig sind. Konkrete Einwendungen des Beklagten hiergegen sind nicht ersichtlich.
g) Kosten für die Auftragsvergabe, weitere Ausführungsplanung, Bauüberwachung, Abnahmen (53.718, 14 EUR)
Sinngemäß geltend die unter 5.f) gemachten Ausführungen auch für die mit den Anlagen BK 31a - BK 31e nachgewiesenen Architektenkosten.
h) Kosten für Sanierungskonzept (10710,00 EUR)
Für die Erstellung eines Sanierungskonzepts macht die Klägerin ausweislich der Anlage BK 32 (Rechnung der n... + E... Ingenieure GmbH) 10.710 EUR (brutto) geltend. Dies stellt auch im Hinblick auf die Tätigkeit des Architekten E... eine erstattungsfähige Schadensposition daro Denn bei der n... + E... Ingenieure GmbH handelt es sich um eine Gesellschaft, die Leistungen der Tragwerksplanung erbringt. Die Kosten dieses Sonderfachmanns sind auch neben den Kosten für einen Architekten erstattungsfähig.
i) Kosten für die statische Berechnung (57.715,00 EUR)
Ausweislich der Anlage BK 33 sind der Klägerin für die statische Berechnung Kosten in Höhe von 57715,00 EUR entstanden (vgl. Rechnung der n... + E... Ingenieure GmbH), die ebenfalls erstattungsfähig sind.
j) Kosten für statische Berechnung (13.804,00 EUR)
Der Klägerin sind ausweislich der Anlage BK 34 weitere Kosten in Höhe von 13.804,00 EUR als 3. Abschlag entstanden, weshalb auf die Ausführungen unter 5 i) verwiesen werden kann.
k) Kosten für Baugrunduntersuchung (10.018,61 EUR)
Ausweislich der Anlage BK 35 macht die Klägerin Kosten der Tragwerksplanung (4. Abschlagszahlung der n... + E... Ingenieure GmbH vom 01.122021) geltend, gegen deren Erstattungsfähigkeit der Beklagte nichts Erhebliches einwendet.
l) Kosten für Prüfstatiker (8.604,59 EUR)
Ausweislich der Anlage BK 36 handelt es sich bei dieser Position um den Gebührenbescheid des Prüfstatikers Prof. Dr.-Ing. SXXX für die statische Prüfung der Standsicherheitsnachweise, was zweifellos einen erstattungsfähigen Schaden darstellt.
m) Kosten für Überprüfung der Ausführung des Prüfstatikers (644,49 EUR)
Ausweislich der Anlage BK 37 handelt es sich bei dieser Position um den Gebührenbescheid des Prüfstatikers Prof. Dr.-Ing. SXXX für die statische Prüfung der Standsicherheitsnachweise, was zweifellos einen erstattungsfähigen Schaden darstellt.
n) Kosten für Brandschutzgutachten (3064,25 EUR)
Für die Erstellung eines Brandschutzkonzeptes sind der Klägerin ausweislich der Anlage BK 38 Kosten in Höhe von 3.064,25 € entstanden (vgl. Rechnung des Dipl.-Ing. T... KXXX vom 17.04.2020) die erstattungsfähig sind, weil sie bei der Reparatur der Decke nicht angefallen wären.
o) Kosten für Brandschutzprüfung (2830,04 EUR)
Ausweislich der Anlage BK 39 handelt es sich bei dieser Position um den Gebührenbescheid der Prüfingenieure Dr. R... und Partner für die Prüfung des Brandschutzes, was einen erstattungsfähigen Schaden darstellt.
p) Kosten für Brandschutzprüfung (1940,00 EUR)
Hier gelten die Ausführungen unter 5. o) für die durch Anlage BK 40 nachgewiesenen Kosten entsprechend.
q) Sonderleistungen der WEG-Verwaltung (22074,50 EUR)
Nicht erstattungsfähig sind dagegen die mit 22.074,50 EUR geltend gemachten Sonderkosten der WEG Verwaltung. Insoweit ist dem Einwand des Beklagten zu folgen, als nicht ersichtlich ist, welcher (Verwaltungs-) Mehraufwand damit abgegolten werden sollte, der nicht bereits in den für erstattungsfähig gehaltenen Positionen, insbesondere den Architektenleistungen, enthalten sein soll. Die Klägerin trägt hierzu nichts weiter vor.
r) Botengang (13,86 EUR)
Diese Schadensposition lässt schon einen Bezug zum Schadensfall nicht erkennen. Aus Anlage BK 45 kann man allenfalls entnehmen, dass die WEG-Verwaltung eine Sendung an einen Rechtsanwalt geschickt hat. Wieso der Beklagte hierfür einstehen soll, wird nicht erkennbar.
s) Portokosten (398,00 EUR)
Portokosten sind bereits deshalb nicht erstattungsfähig, weil sie durch den als Anlage BK 46 eingereichten Eigenbeleg nicht ausreichend substantiiert dargelegt sind. Der Vortrag der Klägerin zu dieser Schadensposition, wonach Portokosten entstanden seien, ist ebenfalls nicht ausreichend. Denn es wird mangels Vortrages nicht erkennbar, inwieweit ein Bezug zum hiesigen Schadensereignis besteht und die Portokosten hierdurch veranlasst waren.
t) Fazit
Nicht erstattungsfähig ist danach ein Gesamtbetrag von (22.074,50 EUR + 13,86 EUR + 398,00 EUR=) 22.486,36 EUR, weshalb ein Zahlungsanspruch von (949.450,21 EUR - 22.486,36 EUR=) 926.963,85 EUR zugunsten der Klägerin besteht.
6. Sowieso-Kosten
Soweit der Beklagte den Einwand entstandener Sowieso-Kosten erhebt, ist dies grundsätzlich beachtlich. Jedoch verweist er hierzu auf seinen Vortrag in seiner Berufungsbegründung. Der dortige Vortrag beschäftigt sich jedoch noch mit der Anlage K 20 ff. (Kostenschätzung). Die Klägerin geht aber nunmehr aus Rechnungen (= geleisteten Zahlungen) vor, weshalb der Beklagte seinen Einwand auf diese Rechnungen beziehen müsste. Außerdem ist zu beachten, dass der Höhe nach Sowieso-Kosten nur berücksichtigt werden können, wie sie entstanden wären, wenn die Arbeiten zum vorgesehenen (= damaligen) Zeitpunkt ausgeführt worden wären. Dies wäre das Jahr 2017 gewesen. Die Rechnungen BK 12a — 12c stammen aber aus dem Jahr 2021 und betreffen den Leistungszeitraum November 2020 bis April 2021. Aufgrund der dem Senat als Bausenat gerichtsbekannten deutlichen Baukostensteigerungen der letzten Jahre können die von der Klägerin angesetzten Preise nicht einfach abgezogen, sondern müssten zunächst auf das Preisniveau 2017 berechnet werden. Denn die seit dem erfolgten Kostensteigerungen sind nicht von der Klägerin zu tragen. Darlegungs- und beweispflichtig hierfür ist der Beklagte, der dies unterlassen hat. Aus diesen beiden Gründen kann er mit dem im Ansatz berechtigten Einwand nicht durchdringen.
Jedoch ist insoweit zu beachten, dass die Klägerin selbst Sowieso-Kosten in Höhe von jedenfalls 30.000 EUR zugesteht. Dieser Betrag ist als von der Klägerin zugestandener Mindestbetrag für Sowieso-Kosten in Ansatz bzw. Abzug zu bringen.
Dem Beklagten ist es - wie bereits ausgeführt - nicht gelungen, höhere Sowieso-Kosten darzulegen. Ausweislich der Anlage BK 17 macht die Klägerin 33.161,74 EUR an Kosten für die händische Verfüllung des Daches mit Erdreich geltend. Diese Kosten wären zwar - jedenfalls zum Teil in jedem Fall angefallen. Unklar ist jedoch, ob der abgerechnete Umfang größer ist als der ursprünglich vom Beklagten geschuldete Umfang der Arbeiten. Dieser Umstand geht ebenso zu Lasten des Beklagten wie der Umstand, dass im Jahr 2021 angefallene Kosten nicht auf das Jahr 2017 übertragen werden können und das Preisniveau 2017 weder vorgetragen noch sonst bekannt ist. Im Ergebnis kann ein Abzug für Sowieso-Kosten weder ermittelt noch geschätzt werden.
Für Transport und Entsorgung des vorhandenen Bodens könnten dagegen im Wege der Schätzung unter Bezugnahme auf die Kostenschätzung der Klägerin (Anlage K 20, S. 3) zu Pos. 1.3.20 der niedrigste Angebotspreis von 12.750 EUR angesetzt werden, weil es sich um die damaligen Kosten handelt. Dies hilft dem Beklagten jedoch nicht weiter, da er mit diesen anzusetzenden Kosten unter dem von der Klägerin bereits zugestandenen Betrag verbleibt.
7. Vorschuss
Der Klägerin steht auch der weiter geschätzte Anspruch auf Ersatz der Kosten für die noch nicht ausgeführten Maler- und Bodenmarkierungsarbeiten auf der Basis des Angebots vom 12. Januar 2022 (Anlage BK 47) zu. Die Klägerin hat hierbei berücksichtigt, dass sie insoweit nur einen Anspruch auf die Nettokosten hat, die sie auf der Basis des Angebotes auch nur geltend macht.
Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass die Klägerin den Schaden, soweit Arbeiten noch nicht ausgeführt, abgerechnet und von ihr gezahlt sind, als fiktiven Schadensersatz geltend machen kann. Dies ist auch unter Beachtung der geänderten Rechtsprechung des BGH zum fiktiven Schadensersatzanspruch im Werkvertragsrecht möglich. Die Klägerin stellt zu Recht darauf ab, dass der BGH seine Rechtsprechung für die Geltendmachung fiktiver Mangelbeseitigungskosten nur beim Schadensersatz statt der Leistung im Wege des kleinen Schadensersatzes (Leistung behalten, Minderwert als Schaden geltend machen) geändert hat. Hier macht die Klägerin aber einen Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung (S 280 Abs. 1 BGB pur) geltend.
Die Abgrenzung zwischen dem Schadensersatz „statt“ und dem „neben“ der Leistung ist im Detail umstritten (BeckOK BGB/Lorenz, 63, Ed. 1.8.2022, BGB § 280 Rn. 27). Die „Testfrage“ lautet (Lorenz Karlsruher Forum 2005, 42; Medicus/Lorenz SchuldR AT § 28): Würde der geltend gemachte Schaden entfallen, wenn die Leistung jetzt bzw. im letztmöglichen Zeitpunkt (vor Wegfall der Leistungspflicht nach §§ 275, 346 oder 281, Abs. 4) noch erbracht wird bzw. worden wäre? Falls nein, ist der Schaden bereits endgültig eingetreten und durch eine Nachleistung des Schuldners nicht mehr zu beheben. Der Schaden kann dann jedenfalls unabhängig vom Setzen einer Nachfrist liquidiert werden - es handelt sich um Schadensersatz neben der Leistung (BeckOK BGB/Lorenz, 63. Ed. 1.8.2022, BGB § 280 Rn. 28). So liegt der Fall hier. Der Beklagte war zur Beräumung der Tiefgaragendecke von Erdreich usw. verpflichtet. Selbst wenn er diese Leistung noch erbringen würde, würde der Schaden (teilweise zerstörte Tiefgaragendecke) nicht entfallen.
Dem Grunde nach haftet der Beklagte, wozu zur Begründung auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden kann. Der Höhe nach hat die Klägerin ihren Anspruch durch Bezugnahme auf das Angebot hinreichend substantiiert, ohne dass der Beklagte dem erheblich entgegengetreten wäre.
8. Feststellung
Die auf Feststellung der Haftung des Beklagten für alle im Zusammenhang mit dem Deckeneinsturz stehenden Schäden gerichtete Klage ist auch begründet.
Die positive Feststellungsklage ist begründet, wenn die sachlich-rechtlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs vorliegen, was hier der Fall ist. Steht die Verletzung eines absolut geschützten Rechtsguts fest und ist lediglich der Eintritt eines Schadens unsicher, genügt es, wenn die festgestellte Verletzung zu den für die Zukunft befürchteten Schäden führen kann (BGH NJW 2001, 1431). Ob die Begründetheit der Klage darüber hinaus eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Schadeneintritts zu verlangen ist, hat der BGH lange Zeit offengelassen (vgl. etwa BGH NJW 1998, 160). Nach der neueren Rechtsprechung ist eine Wahrscheinlichkeit für den Eintritt weiterer Schäden nicht erforderlich, wenn die Verletzung des Rechtsguts bereits zu einem (ersten) Vermögensschaden geführt hat (BeckOK ZPO/Bachert 51. Ed. 1.12.2023, ZPO § 256 Rn. 34 mwN). So liegt der Fall hier. Da vorliegend das Eigentum der Wohnungseigentümer verletzt wurde und ein Vermögensschaden entstanden ist, kann die Feststellung zugunsten der Klägerin getroffen werden, ohne dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für weitere Schadenseintritte oder die Vergrößerung des bisherigen Schadens vorliegen muss.
9. Nebenforderungen
Der Beklagte schuldet im Wege des Schadensersatzes auch die Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in der geltend gemachten Höhe. Der Gegenstandswert von 952.000 EUR, der der Berechnung zugrunde liegt, entspricht dem Obsiegen des Klägers im hiesigen Rechtsstreit, weshalb eine Quotelung nicht vorzunehmen ist.
Zinsen schuldet der Beklagte, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, aufgrund der Schreiben vom 26. April 2018 und 16. Januar 2019 aus dem Gesichtspunkt des Verzuges (§§ 286, 288 BGB) und im Übrigen als Rechtshängigkeitszinsen (§§ 288, 291 BGB).
c.
Die Kostenentscheidung folgt für beide Instanzen aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Zuvielforderung der Klägerin (Abweisungsbetrag 52.486,36 EUR) ist bei einem Gesamtstreitwert von 974.576,26 EUR verhältnismäßig geringfügig und hat nur geringfügig höhere Kosten veranlasst. Denn es liegt nur ein Gebührensprung um eine Stufe vor. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zuzulassen. Denn weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes zur Fortbildung des Rechts oder die Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung erforderlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519 520 ZPO
§§ 286, 288 BGB
§§ 288, 291 BGB
§ 22 VVB
§ 278 BGB
§ 242 BGB
§ 287 ZPO
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 634 Nr. 4 280 Abs. 1, 249 BGB
§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB
§ 4 Nr. 3 VOB/B
§ 4 Abs. 3 VOB/B
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2021, 3130
NJW 2014, 3151
NJW 2022, 2685
NJW 2001, 1431
NJW 1998, 160
8 O 77/19
VII ZR 43/24
7 OH 9/17
21 U 21/23
VII ZR 81/06
12 U 25/21
VI ZR 357/13
V ZR 35/21