Landgericht Magdeburg (Sachsen-Anhalt, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-02-25, Aktenzeichen 10 O 960/20

Tenor:
Verfahrensgang
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
und beschlossen: Der Streitwert wird auf 81.950 Euro festgesetzt.
(Antrag zu 1: 74.500, Antrag zu 2: 7.450,00 Euro)

Tatbestand:
Die Klagepartei macht gegenüber der Beklagten einen Anspruch wegen der sog. Abgasproblematik geltend.
Die Klagepartei kaufte am 05.09.2016 von der Beklagten einen Mercedes S 350 d zu einem Preis von 74.500,00 Euro. Das Fahrzeug wurde dem Kläger am 08.09.2016 übergeben.
Die Abgasrückführung des Dieselmotors erfolgt dabei außentemperaturabhängig. Hiernach hängt die Menge des, nach der Verbrennung erzeugten und in den Motor zurückgeführten Abgases unter Anderem von der Außentemperatur ab. (sog. "Thermofenster").
Die Klagepartei behauptet, dass die Motorsteuerungssoftware des streitgegenständlichen Fahrzeuges so programmiert sei, dass diese die NEFZ-typische Vorkonditionierung erkenne und in diesem Falle die Verbrennungstemperatur senke, wodurch der NOx-Ausstoß reduziert werde (sog. "Kühlmittelsollwerttemperaturregelung" oder "geregeltes Kühlmittelthermostat"). Dies ergäbe sich aus einem Gutachten aus einem anderen Verfahren. Auf Anlage R 8 wird Bezug genommen.
Die Klagepartei ist der Ansicht, dass sowohl das geregelte Kühlmittelthermostat als auch das Thermofenster unzulässige Abschalteinrichtungen darstellen würden. Dies folge daraus, dass im Realbetrieb die Emissionen des Fahrzeuges, diejenigen Emissionen auf dem Prüfstand übersteigen würden.
Zudem ergebe sich aus Untersuchungen us-amerikanischer Behörden, dass in Fahrzeugen der Beklagten Abschalteinrichtungen namens Bit 13, Bit 14, Bit 15 und Slipguard zum Einsatz kommen würden.
Außerdem sei die OBD-Einheit des Fahrzeuges manipuliert. Es sei zudem in der Motorsteuerungssoftware ein Online- und ein Speichermodus hinterlegt, was ebenfalls eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen würde. Auf Anlage R 7 wird Bezug genommen.
Zudem erfolge die Adblue-Dosierung deshalb nur unzureichend. Außerdem sei bei einem Modell ML 350 BLUETEC der Beklagten eine sogenannte „Aufwärmfunktion“ festgestellt worden. Auf Anlage R 6 wird verwiesen.
Andere Fahrzeuge der Beklagten seien zudem mit zeitgesteuerten Abschalteinrichtungen auffällig geworden. Zudem wirke eine Abschalteinrichtung auch auf Schaltpunkte des Getriebes (Anlage R 9) ein und erkenne einen Prüfstandstest anhand des Lenkwinkeleinschlages. Außerdem seien der Kraftstoffverbrauch und die CO2- Emissionen höher als in den Verkaufsprospekten angegeben.
Die Klagepartei behauptet, dass das streitgegenständliche Fahrzeug von einem Rückruf des KBA in Bezug auf das Emissionsverhalten betroffen sei.
Der Kläger beantragte nach Klageänderung zuletzt,
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerpartei 74.500,00 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.01.2020 zu bezahlen gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs Mercedes Benz S 350 d (FIN WDD..............) sowie gegen Zahlung einer Nutzungsentschädigung für die Nutzung des vorgenannten PKW.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadenersatz zu bezahlen für weitere über Klageantrag zu Ziffer 1 hinausgehende Schäden, die resultieren, dass die Beklagte in dem Fahrzeug Mercedes-Benz S 350 d (FIN WDD )
a.) Unzulässige Abschalteinrichtungen u.a. in Gestalt einer Funktion, welche durch Bestimmung u.a. der Außentemperatur die Parameter der Abgasrückführung und der Ladeluftkühlung so verändert, dass die Abgasrückführung außerhalb eines von der Beklagten festgelegten Temperaturfensters reduziert wird (sog. Thermofenster),
b.) In Gestalt einer Schalteinstellung des Getriebes, welche erkennt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet und daraufhin ein Schaltprogramm aktiviert, welches besonders wenige Schadstoffe produziert,
c.) In Gestalt einer Funktion, welche anhand der Geschwindigkeit und der Beschleunigung des Fahrzeugs erkennt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet, und auf dem Prüfstand in einen Fahrmodus mit niedrigem Schadstoffausstoß schaltet (sog. Slipguard)
d.) In Gestalt einer Funktion, welche nach einer Fahrtdauer von 1.200 bis 2.000 Sekunden in einen Fahrmodus mit erhöhtem Schadstoffausstoß wechselt (sog. Zeiterkennung)
e.) In Gestalt einer Funktion, welche die zurückgeführten Abgase während der Messungen auf dem Prüfstand besonders stark kühlt und durch eine Verringerung der Verbrennungstemperatur im Motor den Schadstoffausstoß auf dem Prüfstand reduziert (sog. Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung)
f.) In Gestalt einer Funktion, bei welcher die Kühlerjalousie im NEFZ kalt-Zyklus anders ausgesteuert wird als im normalen Fahrbetrieb,
g.) In Gestalt einer Funktion, welche außerhalb des Prüfstandes die Einspritzung von Adblue in den SCR-Katalysator reduziert, verbaut hat und hierdurch die Emissionswerte auf den Rollenprüfstand reduziert werden und
h.) Ein nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechendes On-Board- Diagnosesystem einsetzt.
3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den durch die Beauftragung ihrer Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.515,26 Euro freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie erhebt die Einrede der Verjährung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet. Dem Kläger stehen unter keinem erdenklichen Gesichtspunkt die geltend gemachten Ansprüche zu.
Die Klageänderung ist zunächst gemäß § 263 ZPO zulässig, da sie sachdienlich ist, weil insbesondere der bereits angefallene Prozessstoff weiter verwertbar bleibt.
Die Klage ist jedoch unbegründet.
Etwaige gewährleistungsrechtliche Ansprüche sind verjährt. Gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB verjähren Gewährleistungsansprüche binnen zwei Jahre ab Übergabe der Kaufsache. Da das streitgegenständliche Fahrzeug dem Kläger im Jahr 2016 übergeben worden ist, sind derartige Ansprüche demnach im Jahr 2018 verjährt. Die im Jahr 2020 erhobene Klage konnte den Verjährungslauf daher nicht mehr hemmen.
Dem Kläger stehen auch keine Ansprüche aus §§ 826 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 27 EG-FGV oder § 263 StGb unter dem Gesichtspunkt der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung durch die Beklagte zu.
1. Kühlmittelsollwertabsenkung
Soweit die Klagepartei vorträgt, dass in ihrem Fahrzeug eine Funktionalität namens "Kühlmittelsollwertabsenkung" verbaut sei, kann dies der Klage nicht zum Erfolg verhelfen.
Die Klagepartei hat bereits nicht substantiiert vorgetragen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug über ein entsprechendes geregeltes Kühlmittelthermostat verfügt. Den einzigen Anhaltspunkt, den die Klagepartei vorträgt besteht darin, dass das KBA bezüglich der Modellreihe S 350d einen weiteren Rückrufbescheid erlassen habe (Anlage R 3). Aus der unbelegten Behauptung, dass das KBA in diesem Zeitraum auch das geregelte Kühlmittelthermostat untersucht habe, will die Klagepartei folgern, dass sich dieser Bescheid auch auf das geregelte Kühlmittelthermostat bezieht. Es handelt sich hierbei um eine rein ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung.
Der Annahme eines willkürlichen Sachvortrags „ins Blaue hinein“ oder „aufs Geratewohl“, der eine angebotene Beweiserhebung zur reinen Ausforschung machen würde, kommt zwar nur in Ausnahmefällen in Betracht. Ein solcher Ausnahmefall ist allerdings dann anzunehmen, wenn eine Behauptung ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich aufgestellt worden ist (BGH, Beschluss vom Beschluss vom 28.01.2020 - VIII ZR 57/19).
Die Kammer schließt sich vollumfänglich dem OLG Naumburg im Urteil vom 30.01.2020 (9 U 70/19, BeckRS) an: Macht der Kläger einen Anspruch aus § 826 BGB wegen Inverkehrbringen eines Fahrzeugs mit unzulässiger Abschalteinrichtung geltend, muss er im Einzelnen darzulegen, inwieweit die im streitgegenständlichen Fahrzeugverbaute Steuerungssoftware unzulässig ist. Nur wenn der Kläger hinreichende Anhaltspunkte für eine unzulässige Abschalteinrichtung vorträgt, ist die Beklagte verpflichtet, die Funktionsweise der Motorsteuerung näher zu beschreiben. Die Grenze der Substantiierungsanforderungen ist dort erreicht, wo die Partei, der die Darlegungslast obliegt, nicht ansatzweise konkrete Anhaltspunkte für ihre Behauptungen vorbringen kann. Der Umstand, dass die Darlegung im Einzelfall dar beweisbelasteten Partei wesentlich schwerer fällt als ihrem Gegner, genügt allein nicht, um diesem eine erweiterte Obliegenheit zum Bestreiten aufzuerlegen.
Nach diesen Maßstäben ist der klägerische Vortrag als unsubstantiiert zu bewerten, weil keine hinreichenden Indizien für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung bestehen.
Das von der Klägerseite abschriftlich vorgelegte Gutachten aus dem Verfahren LG St2. 27 O 230/18 (Anlage R 8) führt zu keinem anderen Ergebnis. Es ist bereits unklar, welche Fragen dem Sachverständigen gestellt worden sind. Zudem bezieht sich das Gutachten nicht auf das streitgegenständliche Modell, sondern auf eine E-Klasse. Auch der Erkenntnisgewinn ist ausnehmend gering. Denn es belegt allein die Tatsache, dass ein geregeltes Kühlmittelthermostat mit unterschiedlichen Kennfeldern existiert. Es trifft aber gerade keine Aussage darüber, ob sich diese Programmierung auch grenzwertrelevant auswirkt. Die Grenzwertrelevanz hat das KBA schließlich unstreitig nur in einzelnen Modellvarianten feststellen können. Aus der bloßen Existenz unterschiedlicher Kennfelder lässt sich schließlich nicht der Schluss auf eine unzulässige Abschalteinrichtung und ein damit verbundenes arglistiges Handeln ziehen. Dies gibt der Sachverständige schließlich selbst zu bedenken (S. 4 des Gutachtens).
Schließlich konnte der Sachverständige nicht prüfen, ob die festgestellten Kennfelder durch andere Bedingungen eingeschränkt werden. Außerdem hat der Sachverständige fehlende Daten durch Daten „vergleichbarer Modelle“ rekonstruiert. Um welche Modelle es sich dabei handelt ist nicht bekannt. Bereits hieraus ergibt sich, dass das Gutachten gravierende methodische Schwächen aufweist und den Sachverhalt- budgetbedingt- nur oberflächlich untersuchen konnte. Bereits aus dem Umfang von sechs Seiten ergibt sich, dass das Gutachten nicht geeignet ist die komplexen IT-technischen Fragen adäquat aufarbeiten zu können.
2. Thermofenster
Das von der Klagepartei monierte "Thermofenster" stellt keine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Jedenfalls fehlt es regelmäßig am sittenwidrigen Handeln.
Dies haben eine Vielzahl von Oberlandesgerichten (z.B. Oberlandesgericht Düsseldorf, 12.03.2020, 5 U 110/19; OLG Köln, Urteil vom 02.04.2020 – 8 U 3/19 Oberlandesgericht Koblenz Urteil vom 21.10.2019, 12 U 246/19-juris; Oberlandesgericht Schleswig- Holstein, Urteil vom 18.09.2019 12 U 123/18 – juris) in ständiger Rechtsprechung entschieden.
Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist die Kammer insoweit auf die Urteilsgründe im Urteil des Oberlandesgerichts Koblenz ab Rz ff., denen sie sich nach eigner Prüfung vollumfänglich anschließt:
Randnummer 39
a) Zwar kann im Inverkehrbringen eines Fahrzeugs, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen ist, grundsätzlich eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung liegen, da dies dazu führt, dass der Widerruf der Typengenehmigung oder zumindest die Stilllegung des konkreten Fahrzeugs droht, sofern der Käufer nicht an der Rückrufaktion zur Beseitigung der Abschalteinrichtung teilnimmt. Mit der Inverkehrgabe des Fahrzeugs bringt der Hersteller jedenfalls konkludent zum Ausdruck, dass das Fahrzeug entsprechend seinem objektiven Verwendungszweck im Straßenverkehr eingesetzt werden darf, d.h. über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügt, deren Fortbestand nicht aufgrund bereits bei der Auslieferung des Fahrzeugs dem Hersteller bekannter, konstruktiver Eigenschaften gefährdet ist. Dies setzt voraus, dass nicht nur die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren formal erfolgreich durchlaufen wurden, sondern auch, dass die für den Fahrzeugtyp erforderliche EG-Typengenehmigung nicht durch eine Täuschung des zuständigen Kraftfahrtbundesamtes erschlichen worden ist und das Fahrzeug den für deren Erhalt und Fortdauer einzuhaltenden Vorschriften tatsächlich nicht entspricht. Auch dies bestätigt der Hersteller mit der Inverkehrgabe zumindest konkludent (vgl. OLG Karlsruhe, WM 2019, 881 ff.).
Randnummer40
b) Der Kläger hat sich im vorliegenden Fall auf zwei verschiedene Sachverhalte berufen, die nach seinem Vortrag eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen, nämlich ein sogenanntes Thermofenster sowie eine Abschaltung der Abgasreinigung nach definierten Zeit-, Strecken- und Schadstoffausstoßparametern.
Randnummer41
aa) Hinsichtlich des vom Kläger behaupteten sogenannten Thermofensters stellt sich das Inverkehrbringen des Fahrzeugs des Klägers mit diesem Thermofenster nicht als sittenwidrige Handlung dar. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflichtverletzung und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Dabei kann es auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Sie kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil vom 28.6.2016 - VI ZR 516/15 - , Rn. 16, juris). Bezüglich des Anstandsgefühls aller billig und gerecht Denkenden kommt es wesentlich auf die berechtigten Verhaltenserwartungen im Verkehr an (Staudinger/Oechsler, BGB [2014], § 826, Rn. 31).
Randnummer42
Ausgehend von diesen Maßstäben ist das Verhalten der Beklagten, ein mit einem sogenannten Thermofenster ausgestattetes Fahrzeug in den Verkehr zu bringen, im vorliegenden Fall nicht als sittenwidrige Handlung einzustufen. Dabei kommt es hier nicht darauf an, ob das im streitgegenständlichen Fahrzeug installierte Thermofenster eine objektiv unzulässige Abschalteinrichtung darstellt oder nicht.
Bei einer sogenannten „Schummelsoftware“, wie sie in dem VW-Motor EA 189 verwendet worden ist, ergibt sich die Sittenwidrigkeit des Handelns per se aus der Verwendung einer Umschaltlogik, weil die Verwendung einer solchen Abschalteinrichtung eindeutig unzulässig ist und dies den Handelnden bzw. den Verantwortlichen auch bewusst ist. Bei einer anderen die Abgasreinigung (Abgasrückführung und Abgasnachbehandlung) beeinflussenden Motorsteuerungssoftware, wie dem hier in Rede stehenden Thermofenster, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitet wie auf dem Prüfstand, und bei der Gesichtspunkte des Motorrespektive des Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden können, kann bei Fehlen jedweder konkreter Anhaltspunkte nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen bei der Beklagten in dem Bewusstsein gehandelt haben, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Vielmehr muss in dieser Situation, selbst wenn hinsichtlich des Thermofensters von einer objektiv unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen sein sollte, eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden (OLG Köln, Beschluss vom 4.7.2019 - 3 U 148/18, juris, Rn. 6). Eine Sittenwidrigkeit kommt daher hier nur in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von der Verwendung einer Software mit der in Rede stehenden Funktionsweise in dem streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde (OLG Köln, Beschluss vom 4.7.2019 - 3 U 148/18, juris, Rn. 6). Solche Anhaltspunkte sind vom Kläger weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Allein der Umstand, dass das streitgegenständliche Fahrzeug von einer vom KBA - bislang nicht bestandskräftig - angeordneten Rückrufaktion betroffen ist, ist hierfür nicht ausreichend.
Randnummer43
Hat die Beklagte aber die Rechtslage fahrlässig verkannt, fehlt es ihr an dem für die Sittenwidrigkeit in subjektiver Hinsicht erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 78. Aufl. 2019, § 826, Rn. 8). Dass auf Seiten der Beklagten das Bewusstsein eines möglichen Gesetzesverstoßes, verbunden mit einer zumindest billigenden Inkaufnahme desselben, vorhanden war, ist vom Kläger weder dargetan noch ersichtlich.
Randnummer44
Die Gesetzeslage ist an dieser Stelle nicht unzweifelhaft und eindeutig. Dies zeigt die kontrovers geführte Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a) VO (EG) 2007/715. Nach Einschätzung der vom Bundesverkehrsministerium (BMVI) eingesetzten Untersuchungskommission Volkswagen liegt ein Gesetzesverstoß durch die von allen Autoherstellern eingesetzten Thermofenster jedenfalls nicht eindeutig vor. So heißt es im Bericht der Kommission zur Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a) VO (EG) 715/2007 ausdrücklich (BMVI, Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016, S. 123):
Randnummer45
„Zudem verstößt eine weite Interpretation durch die Fahrzeughersteller und die Verwendung von Abschalteinrichtungen mit der Begründung, dass eine Abschaltung erforderlich ist, um den Motor vor Beschädigung zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, angesichts der Unschärfe der Bestimmung, die auch weite Interpretationen zulässt, möglicherweise nicht gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007.
Randnummer46
Konsequenz dieser Unschärfe der europäischen Regelung könnte sein, dass unter Berufung auf den Motorschutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor Schaden droht, sei dieser auch noch so klein.“
Randnummer47
Schließlich zeigt auch der in der Literatur (vgl. Führ, NVwZ 2017, 265) betriebene erhebliche Begründungsaufwand, um das „Thermofenster“ als unzulässige Abschalteinrichtung einzustufen, dass keine klare und eindeutige Rechtslage gegeben ist, gegen welche die Beklagte bewusst verstoßen hätte (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 - 3 U 148/18 -, juris, Rn. 6; OLG St2., Urteil vom 30.07.2019 - 10 U 134/19 -, juris, Rn. 89).
Randnummer48
Eine Auslegung, wonach ein Thermofenster eine zulässige Abschalteinrichtung darstellt, ist daher jedenfalls nicht unvertretbar. Ein Handeln unter vertretbarer Auslegung des Gesetzes kann nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden (vgl. OLG St2., a.a.O., Rn. 90).
Randnummer49
An diesem Ergebnis vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass das Fahrzeug mittlerweile von einer Rückrufaktion des Kraftfahrtbundesamtes betroffen ist, denn insoweit kommt es für die Frage, ob die von der Beklagten vorgenommene Gesetzesauslegung vertretbar ist, auf die Umstände zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs an. Hinzu kommt, dass der Streit um die Zulässigkeit und Größe eines Thermofensters einen Expertenstreit darstellt (vgl. dazu z.B. Führ, NVwZ 2017, 265 f.), bei dem nicht nur Rechtsfragen, sondern auch technische Fragen eine Rolle spielen. Vor diesem Hintergrund führt der Umstand, das das im Fahrzeug des Klägers verbaute Thermofenster möglicherweise in seiner technischen Gestaltung als unzulässig anzusehen sein könnte, nicht dazu, dass von einem Sittenverstoß ausgegangen werden könnte."
Auch bei dem für die Kammer zuständigen OLG Naumburg hat – soweit bekannt – kein einziger Senat bei einem Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung bejaht. Exemplarisch wird auf die Urteile vom 08.11.2019 7 U 53/19 (VW Motor EA 189) und vom 30.01.2020 9 U 70/19 (Mercedes Motor OM 651) verwiesen.
3. Lenkwinkelerkennung
Soweit der Kläger schließlich pauschal behauptet, dass in dem Motor zudem eine Lenkwinkelerkennung und eine strecken- und zeitbezogene Prüfstandserkennung vorliege erfolgt das völlig ins Blaue und ohne Anhalt in der Realität und rechtfertigt deshalb auch keine Beweisaufnahme. Auch ein Vergleich zwischen den Prüfstandswerten im NEFZ (kalt) und NEFZ (warm) sind nicht geeignet den klägerischen Vortrag zu substantiieren. Denn dies lässt allenfalls den Schluss darauf zu, dass in der Steuerungssoftware ein sogenanntes „Thermofenster“ verbaut ist (siehe oben).
4. Unterschiedliche Speichermodi
Gleiches gilt auch für den Vortrag zur Adblue-Dosierung im Online- und Speichermodus. Die bloße Existenz dieser beiden Betriebsmodi für sich begründet schon keinen Verdacht einer Abschalteinrichtung. Folgerichtig hat dies auch das KBA in dem klägerseits vorgelegten Bescheid (Anlage R 7) festgestellt. Wie der Kläger dennoch hieraus den Rückschluss einer Abschalteinrichtung ziehen will, bleibt schleierhaft.
5. Aufwärmfunktion
Auch der Vortrag zu der Aufwärmfunktion ist allein auf das Fahrzeug ML 350 BLUETEC bezogen und liegt damit ersichtlich neben der Sache.
6. Weitere Abschalteinrichtungen
Soweit der Kläger schlagwortartig weitere Abschalteinrichtungen mit den Begriffen Bit 13, Bit 14, Bit 15, Slipguard, Kühlerjalousie behauptet ist der Vortrag auch in dieser Hinsicht unsubstantiiert. Bereits nach dem klägerischen Vortrag sind von dieser Problematik Modelle für den us-amerikanischen Absatzmarkt betroffen. Bereits aus dem klägerischen Vortrag ergibt sich zudem, dass in dieser Hinsicht andere Modelle als das streitgegenständliche „auffällig“ waren (A-Klasse mit OM 607, E-Klasse mit OM 651). Hinweise, dass diese Funktionalitäten auch im hiesigen Absatzmarkt zum Einsatz kommen, legt der Kläger nicht vor. Auch im Übrigen stützt der Kläger seinen Vortrag auf Feststellungen des KBA zu gänzlich anderen Motorentypen und Modellen der Beklagten (u.a. OM 651). Die Relevanz für den hiesigen Rechtsstreit ist nicht erkennbar. Allein die Tatsache, dass andere Fahrzeuge der Beklagten durch diese Funktionen „auffällig“ geworden sein sollen, lässt ersichtlich keinen Rückschluss auf das streitgegenständliche Fahrzeug zu.
Die vorgelegten Rückrufbescheide betreffen im Übrigen andere Fahrzeugmodelle. Auch aus der Anlage R 9 lässt sich kein Indiz für den klägerischen Vortrag gewinnen. Der Vorgang datiert aus dem Jahr 2014 und hat damit keinen Zusammenhang mit der hier zu beurteilenden Abgasthematik.
7. OBD-System
Soweit der Kläger vorträgt, dass das OBD-System seines Fahrzeuges fehlerhaft keine Grenzwertüberschreitung anzeige und deshalb von einer Abschalteinrichtung manipuliert werde, stellt dies einen Zirkelschluss dar. Da der Kläger schon keine greifbaren Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung vorgetragen hat, kann nicht davon ausgegangen werden, dass das OBD-System entsprechend manipuliert werde.
Im Übrigen ist das OBD-System eine reine Überwachungsanlage, welches u.a. abgasbeeinflussende System überwacht. Ein OBD-System wirkt demgegenüber nach dem unwidersprochenen Beklagtenvortrag nicht auf das Emissionskontrollsystem ein. Demnach fällt das OBD-System schon nicht unter der Definition der Abschalteinrichtung gemäß Art. 3 Ziff. 10 VO (EG) 715/2007.
Auch eine unterstellte Überschreitung des angegebenen Verbrauchs und der CO2- Emissionswerte ist nicht geeignet ein sittenwidriges Handeln der Beklagten zu begründen. Im Übrigen ist auch dieser Vortrag ohne jede Substanz und tatsächlichen Anhaltspunkten und damit unbeachtlich.
Ansprüche aus § 823 Abs. 2 i.V.m. § 27 EG-FGV bestehen nicht, weil der geltend gemachte Schaden nicht vom Schutzzweck der Norm umfasst ist.
Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 i.V.m. § 263 StGb besteht nicht, weil es an einem bewusst vorsätzlichen Verhalten der Beklagten fehlt.
Die übrigen Anträge und Nebenforderungen teilen das Schicksal der nicht begründeten Hauptforderung.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 709 ZPO
§ 263 ZPO
§ 826 BGB
§ 27 EG-FGV
§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: WM 2019, 881
NVwZ 2017, 265
VIII ZR 57/19
9 U 70/19
27 O 230/18
5 U 110/19
8 U 3/19
12 U 246/19
12 U 123/18
VI ZR 516/15
3 U 148/18
10 U 134/19
7 U 53/19
10 VO (EG) 715/20