Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-06-22, Aktenzeichen 20 T 30/09
ECLI: ECLI:DE:LGD:2009:0622.20T30.09.00

Tenor:
hat die 20. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf
durch den Richter am Landgericht X als Einzelrichter
am 22.06.2009
b e s c h l o s s e n :
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 28. Juni 2009 gegen den
Beschluss des Amtsgerichts Düsseldorf vom 17.06.2009 - AZ: 31 C 7080/09
-wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin bewarb sich mit ihrem Autoskooter "B" bei dem Antragsgegner um einen Standplatz auf der Veranstaltung "Größte Kirmes am Rhein" vom 18. bis 26.7.2009 in Düsseldorf. insgesamt bewarben sich 17 Veranstalter mit Autoskootern, von denen drei einen Zuschlag erhielten. Der Antragsteller wurde am 19.2.2009 und erneut am 13.5.2009 jeweils eine Absage erteilt. hinsichtlich des Wortlautes der beiden als Anlagen zur Antragsschrift beigefügten Schreiben der Beklagten wird auf Blatt 28 bis 42 der Akte Bezug genommen. Zu der erneuten Entscheidung vom 13.5.2009 ist die Antragsgegnerin in einem einstweiligen Verfügungsverfahren durch Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf vom 9. April 2009 verpflichtet worden. Eine nach Erhalt der ersten Ablehnung vom 19.2.2009 am 16.3.2009 erhobene Hauptsacheklage hat die Antragstellering und dortige Klägerin durch Schriftsatz vom 27.5.2009 zurückgenommen. Die Klage war auf Erteilung des Standplatzes, hilfsweise auf Neubescheidung gerichtet.
Im hier zu entscheidenden Verfahren hat die Antragstellerin unter dem 3. Juni 2009 beantragt,
den Verfügungsbeklagten im Wege er einstweiligen Verfügung zu
verpflichten, der Verfügungsklägerin mit ihrem Autoskooter "B" mit den Grundmaßen 34m (Länge/Front) x 17,4m (Tiefe) mit der
Frontseite zum Publikum einen Standplatz auf dem festgesetzten
Gelände der Veranstaltung "Größte Kirmes am Rhein" vom 18.7. bis
einschließlich 26.7.2009 auf einem der angestammten Autoskooter-
plätze zu erteilen.
Hilfsweise
den Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu
verpflichten, über die Bewerbung der Verfügungsklägerin auf Teilnahme
an der Veranstaltung "Größte Kirmes am Rhein" bis zu einem vom
Gericht festzusetzenden Zeitpunkt, unter Beachtung der Rechts-
auffassung des Gerichts, erneut zu entscheiden.
Das Amtsgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss den Haupt- und den Hilfsantrag zurückgewiesen. Mit ihrer sofortigen Beschwerde wiederholt die Antragstellerin die vor dem Amtsgericht gestellten Anträge.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg.
1.
Der Antragstellerin steht kein Anspruch auf Erteilung eines Standplatzes zu. Dem Antragsgegner könnte nur dann die Erteilung eines Stellplatzes aufgegeben werden, wenn der Ermessensspielraum bei der Vergabe von Standplätzen zugunsten der Antragstellerin "auf Null" reduziert wäre. Dies ist bei der im einstweiligen Rechtschutz gebotenen summarischen inhaltlichen Überprüfung nicht ersichtlich.
a)
Es ist davon auszugehen, dass Kapazitäten nur für drei Autoskooter vorhanden sind. Die Antragstellerin trägt nichts anderes vor. Vielmehr unterwirft sie sich dieser Einschätzung, indem sie die Erteilung eines der (drei) "angestammten" Standplätze für Autoskooter beantragt.
b)
Demzufolge stellt sich die Frage, ob die Beklagte ermessensfehlerfrei über die Vergabe von drei Standplätzen entschieden hat. Maßgeblich ist insoweit die Entscheidung vom 13.5.2009. Diese knüpft an ein Gesamtbild an, für das u.a. folgende Kriterien wesentlich sind:
Schließlich befasst sich die Antragsgegnerin damit, ob die Antragstellerin für sich ein weiteres Auswahlkriterium "SMS" verbuchen kann.
c)
Der Antragstellerin ist es nicht gelungen, Ermessensfehler der Antragsgegnerin bei der Anwendung der Auswahlkriterien darzutun.
aa) Beleuchtung
Die Antragsgegnerin hat zunächst als eines der "essentiellen und entscheidenden Merkmale" auf die Beleuchtung abgestellt. Die Antragstellerin nimmt diese grundsätzliche Bewertung des Merkmals Beleuchtung hin.
Die Antragsgegnerin weist Vorzüge der Mitbewerber "G" und "H" auf, da diese über 35.000 bzw. 60.000 Brennstellen verfügten, die Antragstellerin jedoch wie der Mitbewerber "D" nur über rund 20.000 Brennstellen. Auch dies lässt keinen Ermessensfehler erkennen.
Angesichts der Vielzahl von Brennstellen rechtfertigt dem Umstand, dass die Antragstellerin über 21.000 Brennstellen verfügt, keine im Verhältnis zum Mitbewerber "D" grundlegend günstigere Bewertung.
Ob "H" tatsächlich "nur" über 29.000 Brennstellen verfügt anstelle der angegebenen 60.000 ist irrelevant. Mangels gegenteiliger Angaben der Antragstellerin ist davon auszugehen, dass die Angaben zur Beleuchtung in der Entscheidung vom 13.5.2009 von den Bewerbern stammen. Diese Angaben kann die Antragsgegnerin ungeprüft verwenden. Es ist nicht ihre Aufgabe, Angabe mit Veröffentlichungen im Internetauftritt der Schausteller zu vergleichen, um Widersprüche aufzudecken, zumal davon auszugehen ist, dass die Schausteller in einer Art "Wettrüsten" ihre Fahrgeschäfte ständig um weitere Effekte bereichern, so dass die Angaben im Internet bereits überholt sein können.
bb) Ausmaße und "Platzeffizienz"
Die Antragsgegnerin führt aus, dass der Festplatz aufgrund der Vielzahl von Schaustellern effektiv genutzt werden müsse. Dieses Argument "verunglimpft" die Antragstellerin, da sie gerade in der Größe ihrer Fahrbahn einen Vorteil sieht. Sie verkennt, dass es der Antragsgegnerin nachvollziehbar auf ein günstiges Verhältnis der Fahrbahn zur Gesamtgröße ankommt. In Prozent umgerechnet beträgt der Anteil der Fahrbahn an der gesamten Fläche
bei "H" 58,06 %
bei der Antragstellerin 59,33 %
bei "D" 60,76 % und
bei "G" 60,93 %.
Der Antragstellerin mag zugegeben werden, dass der Unterschied von gerade einmal 2,87 % im Ganzen verhältnismäßig gering sind. Eine Ermessensreduzierung auf Null zu ihren Gunsten folgt hieraus – dazu später – nicht. Insbesondere kann der Klausel "entsprechend den Platzverhältnissen kann auch ein kleinerer Kassenwagen eingesetzt werden" nicht entnommen werden, welche Platzersparnis sich hieraus konkret ergeben soll. Es ist der Beklagten auch kaum zuzumuten, alle Angebote mit Varianten dahin durchzurechnen, ob sich durch schmalere Kassenwagen Platzersparnisse realisieren lassen.
cc) Chassis
Die Chassis stellen nach Wertung der Antragsgegnerin im Verhältnis zu den erfolgreichen Bewerbern kein Unterscheidungskriterium dar, da alle Bewerber jeweils über das neueste Modell der Hersteller verfügten. Die Antragstellerin bestätigt dies.
Die Antragstellerin gibt jedoch zu bedenken, dass es sich bei den Modellen der Mitbewerber z.T. nur deshalb um die "neuesten" handele, da die Herstellerfirmen ihre Produktion seit den 80er Jahren eingestellt hätten; die von ihr verwendeten Chassis dagegen seien neu. Hierzu fehlt es indes an jegliche Glaubhaftmachung.
Zudem verkennt die Antragstellerin, dass sie lediglich Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung hat. Diese muss nicht zwingend die richtige Entscheidung sein. Wenn alle Mitbewerber der Antragsgegnerin gegenüber angegeben haben sollten, ihre Chassis seien "neueste Modelle", ist es nicht ermessenfehlerhaft, wenn die Antragsgegnerin, die keine Spezialistin für Autoskooter ist, dem Glauben schenkt und Vorteile eines Erwerbers nicht erkennt.
Die Antragstellerin selbst gibt in ihrem Antrag das Baujahr der Chassis nicht an, spricht vielmehr von "dem neuesten Stand der Technik" und preist die Fahrzeuge als "aus der neuesten Baureihe eines namhaften Herstellers" an. Die übrigen Bewerber werden wahrheitsgemäß entsprechende Angaben gemacht haben, ohne dass die Antragsgegnerin hierauf auf das Alter der Chassis schließen konnte.
dd) Gestaltung und Aufmachung
Bezüglich Gestaltung und Aufmachung hebt die Antragsgegnerin den Bewerber "D" besonders hervor, der durch seine eigenständige, charakteristische Aufmachung besteche.
"Die gesamte Lichtanlage zusammen mit der Effektlackierung und den
Spiegeln stellen die Lichtreflexe von auf einen Diamanten auftreffenden
Lichtstrahlen dar, die wild reflektierend das gesamt(e) Geschäft illuminieren."
Hierbei handelt es sich letztlich um eine persönliche Wertung, die sich einer Überprüfung durch das Gericht entzieht, da sie jedenfalls nicht unvertretbar oder lediglich vorgeschoben erscheint.
Hinzu kommt ein objektives Kriterium, nämlich dass ausschließlich "D" und "H" eine neue Effekt-Lackierung in 3-D-Technik verwendeten, mit der die Antragstellerin nicht aufwarten könne. Tatsächlich findet diese Lackierung in der Bewerbung der Antragstellerin vom 28.8.2008 keine Erwähnung. Dass die Antragstellerin angibt, "selbstverständlich" auch über diese Effekt-Lackierung zu verfügen, ist nicht glaubhaft gemacht. Die zur Akte gereichten Lichtbilder erlauben es dem Gericht nicht, diesen Effekt nachzuvollziehen.
ee) Sicherheit
Unter dem Aspekt der Sicherheit hat es die Antragsgegnerin als negativ angesehen, dass die Antragstellerin über einige schneller Einsitzer-Sport-Karts verfüge, mit denen die Besucher besonders schnell und wendig unterwegs seien.
"Durch die Zurverfügungstellung von besonders schnellen Einsitzer-Karts
wird nach unserem Dafürhalten zwar ein Fahrspaß bestimmter Besucher
"gefördert", andererseits aber die Gesundheit der übrigen Fahrer –
insbesondere mitfahrender Kinder – potentiell unnötig gefährdet. (…)
Bei einer besonders schnellen Fahrweise mit waghalsigen Wendemanövern
ist für den Fahrer noch schwerer absehbar, wen er "rammen" wird.".
Dies ist keineswegs abwegig, sondern im Gegenteil nachvollziehbar. Gerade das Vorhandensein von Fahrzeugen mit verschiedenen Geschwindigkeiten wird das Fahrverhalten der Fahrzeuge unberechenbarer und damit gefährlicher machen. Mit der ebenfalls vorhandenen Looping-Achterbahn oder dem X-Turm hat dies nichts zu tun.
ff) SMS
Dass der Klägerin die Möglichkeit, Musikwünsche per SMS zu versenden, nicht als Vorteil angerechnet wird, ist nachvollziehbar damit begründet worden, dies sei "nicht wünschenswert…, weil mit dieser Methode erfahrungsgemäß Jugendliche zu weiteren Ausgaben veranlasst werden." Soweit die Antragstellerin damit argumentiert, der X-Tower verfüge über diese Technik ist dies nicht glaubhaft gemacht. Die Antragstellerin hat auch nicht dargetan, dass die Musikwünsche per SMS beim X-Tower erwünscht gewesen wären. Einen Verzicht auf die Mehreinnahmen aus dem SMS-Geschäft hat sie ebenfalls nicht angeboten.
d)
Dass die Antragsgegnerin die vorgenannten Kriterien so gewählt habe, dass sie an dem verworfenen Merkmal "bewährt und erprobt" habe festhalten können, beruht auf nicht belegbarer Spekulation der Antragstellerin. Diese führt auch keine weiteren Kriterien an, die außerdem Bestandteil einer ermessensfehlerhaften Entscheidung hätten sein müssen und den Ausschlag zu ihren Gunsten gegeben hätten. Damit bleibt festzustellen, dass die Antragstellerin lediglich bei den Kriterien "Beleuchtung" und "Platzeffizienz" einen Mitbewerber auf den vierten Rang verdrängen kann. Der bei "Beleuchtung" knapp unterlegene Mitbewerber "D" sticht jedoch mit seiner Aufmachung hervor und der bei der Platzeffizienz knapp unterlegene Mitbewerber "G" verfügt über die deutlich aufwendigere Beleuchtung. Schließlich sind bei der Antragstellerin nachvollziehbare Abzüge bei Sicherheit und Musikwünsche per SMS gemacht worden.
e)
Soweit die Antragstellerin weiter vorträgt, die Antragsgegnerin verfüge über kein vorher festgelegtes Verfahren oder Zulassungskriterien, ist auch dies nicht glaubhaft gemacht. Die Antragstellerin trägt nicht einmal vor, sich nach einen solchen Verfahren – erfolglos – informiert zu haben. Dass in dem Inserat in "Der XXX" nicht für jedes Geschäft geltende Verfahren abgedruckt wurden, bedeutet nicht, dass die Beklagte über keinerlei Kriterien verfügte, die sie auf Wunsch mitgeteilt hätte.
2.
Da aus den unter II.1. genannten Gründen Ermessensfehler bei der Entscheidung vom 13.5.2009 nicht dargetan sind, steht der Antragstellerin auch nicht der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf erneute Entscheidung zu.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Wert der Beschwer: 4.500,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 31 C 7080/09