Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2014-12-18, Aktenzeichen Verg 21/13
ECLI: ECLI:DE:KG:2014:1218.VERG21.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Angebot im Vergabeverfahren über die Lieferung, Installation und Inbetriebnahme eines Planetariumsprojektionssystems, das nicht den in der Leistungsbeschreibung erhobenen Anforderungen hinsichtlich einer Ersatzteilversorgung für mindestens 15 Jahre sowie der problemlosen Verständigung mit dem Bieter bzw. dessen Mitarbeitern in deutscher Sprache genügt, ist auszuschließen.(Rn.16) (Rn.19)
2. Bei der Entscheidung über die Kosten des Nachprüfungsverfahren kann das Gericht im Hinblick auf die Zurücknahme eines hilfsweise gestellten Antrages davon absehen, dem Antragsteller teilweise Kosten aufzuerlegen, wenn der Antragsteller insoweit keine nennenswerten wirtschaftlichen Abstriche von dem von ihm verfolgten Rechtsschutzziel hinnehmen musste.(Rn.28)
Verfahrensgang
1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der - wegen fruchtlosen Ablaufs der gesetzlichen Entscheidungsfrist gemäß § 116 Abs. 2 GWB fingierte - nachprüfungsantragsablehnende Beschluss der Vergabekammer des Landes Berlin, 2. Beschlussabteilung (VK-B2-30/13) geändert und wie folgt neu gefasst:
Der Antragsgegner wird verpflichtet, die Angebote im Vergabeverfahren unter Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen neu zu werten.
2. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens trägt der Antragsgegner, mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
3. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer war notwendig.
4. Der Gegenstandswert des Verfahrens wird auf bis zu 140.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsgegner schrieb europaweit die Vergabe des Auftrages zur Lieferung, Installation und Inbetriebnahme eines Planetariumsprojektionssystems für das Z... G... in B... in Form eines Verhandlungsverfahrens europaweit aus. Dabei erforderte der Antragsgegner in einer ersten Verhandlungsrunde die Einreichung von verbindlichen Angeboten nach Maßgabe eines Leistungsverzeichnisses. Dieses sah u.a. vor, dass die angebotenen Projektionssysteme auch beim Umschalten von 2D- auf 3D-Vorführungen „flüssige“ Live-Vorführungen ermöglichen mussten und dass die angebotenen Projektoren auch hinsichtlich der 2D- und 3D-Projektionen von einer „einheitlichen“ Software aus gesteuert sein mussten. An der ersten Verhandlungsrunde beteiligten sich u.a. die Antragstellerin und die Beigeladene mit Angeboten. Nach Durchführung von Angebotspräsentationen lud der Antragsgegner beide Unternehmen ein, an der zweiten Verhandlungsrunde teilzunehmen. Hierzu modifizierte er sein Leistungsverzeichnis leicht, wobei weiterhin u.a. gefordert war, dass die Bieter „eine Ersatzteilversorgung [ ] für mindestens 15 Jahre zu gewährleisten“ und „sicher zu stellen [hatten], dass mit den Arbeitnehmern jederzeit problemlos eine Verständigung in deutscher Sprache möglich ist“. Die Antragstellerin und die Beigeladene beteiligten sich hierauf auch an der zweiten Verhandlungsrunde mit Angeboten. Nach Wertung der in der zweiten Angebotsrunde eingereichten Angebote teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit Schreiben vom 1.11.2013 mit, er beabsichtige, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen und der Antragstellerin - als zweitplatzierter Bieterin - den Zuschlag nicht zu erteilen. Die Antragstellerin rügte dies mit Schreiben vom 6.11.2013.
Die Antragstellerin macht u.a. geltend, dass das Angebot der Beigeladenen deshalb auszuschließen sei, weil die Beigeladene die geforderte 15-jährige Ersatzteilversorgung und die jederzeit problemlose Verständigung in deutscher Sprache nicht gewährleisten könne.
Der Antragsgegner wendet demgegenüber u.a. ein, dass eigentlich das Angebot der Antragstellerin hätte in der ersten Verhandlungsrunde ausgeschlossen werden müssen, weil es zum damaligen Zeitpunkt nicht den o.g. Anforderungen an eine „flüssige“ Live-Vorführung und an eine „einheitliche“ Software genügt habe. Daher sei die Antragstellerin von vornherein nicht antragsbefugt.
Die Antragstellerin hat am 9.11.2013 einen Vergabenachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Berlin eingereicht. Das Vergabenachprüfungsverfahren ist der 2. Beschlussabteilung der Vergabekammer geschäftsplanmäßig zugewiesen worden. Diese Beschlussabteilung lässt die Landesregierung - aus Gründen, die dem Senat unbekannt sind - seit etwa dem Frühjahr/Frühsommer 2013 personell unbesetzt. Auch die andere der beiden Beschlussabteilungen der Vergabekammer, die 1. Beschlussabteilung, ist seit geraumer Zeit wohl nur teilweise personell besetzt. Eine Sachbearbeitung findet daher jedenfalls in der 2. Beschlussabteilung - soweit für den Senat erkennbar - seit etwa dem Frühjahr/Frühsommer 2013 nicht statt. Hiervon war das hiesige Vergabenachprüfungsverfahren betroffen, wie viele andere, die nunmehr gleichsam erstinstanzlich beim dem Senat anhängig sind bzw. waren. Mit Schreiben vom 13.12.2013 hat die Vergabekammer den Parteien mitgeteilt, dass im Zuständigkeitsbereich der 2. Beschlussabteilung eine Bearbeitung des Nachprüfungsverfahrens mangels personeller Besetzung auf absehbare Zeit nicht möglich sei und dass sie daher die am 14.12.2013 ablaufende Entscheidungsfrist gemäß § 113 Abs. 1 GWB nicht verlängern werde. Hierauf hat die Antragstellerin am 26.6.2013 sofortige Beschwerde nebst einem Antrag nach § 118 GWB beim Kammergericht eingelegt. Der Senat hat diesem Antrag mit Beschluss vom 21.11.2014 (Verg 22/13) stattgegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den genannten Beschluss verwiesen.
In dem Beschwerdeverfahren beantragt die Beschwerdeführerin nach Rücknahme ihres Hilfsantrages zu 3. zuletzt,
1.
den - wegen fruchtlosen Ablaufs der gesetzlichen Entscheidungsfrist gem. § 116 Abs. 2 GWB fingierten - nachprüfungsantragsablehnenden Beschluss der Vergabekammer des Landes Berlin, 2. Beschlussabteilung (VK - B2 - 30/13), aufzuheben;
2.
dem Antragsgegner zu untersagen, den Zuschlag im Vergabeverfahren „Lieferung, Installation und Inbetriebnahme eines Planetariumsprojektionssystems für das Z... G... “ (EU-Bekanntmachung 2013/S 087-147523) an die Beigeladene zu erteilen;
3.
den Antragsgegner zu verpflichten, das Angebot der Beigeladenen auszuschließen und die Wertung der Angebote im Vergabeverfahren mit dieser Maßgabe zu wiederholen;
4.
die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer für notwendig zu erklären.
Der Beschwerdegegner beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen;
festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für den Antragsgegner notwendig war.
Die Beigeladene hat sich den Anträgen des Beschwerdegegners angeschlossen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist zulässig und begründet.
Zur Begründung wird zunächst auf die Ausführungen des Senats in den Gründen seines genannten Beschlusses vom 21.11.2014 (- Verg 22/13) verwiesen, der sämtlichen Beteiligten des hiesigen Beschwerdeverfahrens bekannt ist.
Der Senat hält nach Durchführung der mündlichen Verhandlung vom 18. Dezember 2014 und Berücksichtigung der seit dem genannten Beschluss eingereichten Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten weiterhin dafür, dass das Angebot der Beigeladenen jedenfalls aus den Gesichtspunkten „Ersatzteilversorgung für 15 Jahre“ und „problemlose Verständigung in deutscher Sprache“ vom Vergabeverfahren auszuschließen ist, während das Angebot des Antragstellers nicht auszuschließen war. Hierzu im Einzelnen:
a.
Es ist unverändert festzustellen, dass das Angebot der Beigeladenen nicht der im Leistungsverzeichnis erhobenen Anforderung genügt, „eine Ersatzteilversorgung [ ] für mindestens 15 Jahre zu gewährleisten“.
Denn eine Ersatzteilevorrätigkeit ist nicht gewährleistet, wenn der Hersteller des ursprünglichen Kaufgegenstandes keine Ersatzteile mehr produziert. Zwar mag es in 15 Jahren noch baugleiche Bauteile anderer Hersteller am Markt geben. Ob dies aber mit hinreichender Sicherheit der Fall sein wird und daher „gewährleistet“ werden kann, ist ohne konkrete Anhaltspunkte - die weder von dem Antragsgegner noch von der Beigeladenen vortragen werden - bloße Spekulation. Die Einwendung der Beigeladenen, dass es für die Zuschlagerteilung genüge, wenn der Bieter die 15-jährige Ersatzteilversorgung schicht zusagt, ist jedenfalls dann, wenn der Vergabestelle - wie vorliegt - konkrete Anhaltspunkt bekannt gemacht werden, wonach die Ersatzteilversorgung herstellerseits gerade nicht für 15 Jahre gesichert ist, unrichtig. Unerheblich ist ferner die Einwendung der Beigeladenen, dass es mutmaßlich selten zu Ersatzteilverlangen kommen werde. Auch das jetzt von der Beigeladenen vorgelegte Schreiben der Herstellerin vom 12.12.2014 (Anlage B4.1) enthält keine Aussage darüber, dass die Herstellerin Ersatzteile noch in 15 Jahren anbieten werde. Denn die Bestätigung der Herstellerin in der Schlussbemerkung ihres Schreibens, wonach die Beigeladene die Möglichkeit habe, „to offer full service … including 15 years maintenance“ (d.h. Wartung), sagt gerade nichts über Ersatzteilevorrätigkeit. Im Übrigen erscheint die von der Beigeladenen angedeutete Möglichkeit, dass sie sich sämtliche, möglicherweise irgendwann erforderliche Ersatzteile auf Halde vorab kaufen und bevorraten könnte, wirtschaftlich so sinnlos und damit faktisch so störanfällig, dass diese Möglichkeit jedenfalls nicht als die im Leistungsverzeichnis geforderte „Gewährleistung“ einer Ersatzteilversorgung angesehen werden kann. Das gilt um so mehr als die Beigeladene kein Konzept vorgetragen hat, wie und in welchem Umfang sie sich welche Bauteile vorab auf Halde legen werde, um in späteren Jahren, in denen der Hersteller die Bauteile nicht mehr anbietet, hierauf erforderlichenfalls zurückgreifen zu können.
b.
Es ist fernerhin unverändert festzustellen, dass das Angebot der Beigeladenen nicht der im Leistungsverzeichnis erhobenen Anforderung genügt, wonach der Auftragnehmer „sicher zu stellen [hat], dass mit den Arbeitnehmern jederzeit problemlos eine Verständigung in deutscher Sprache möglich ist“.
Denn eine deutschsprachige Mitarbeiterin aus dem Managementbereich der Beigeladenen am Geschäftssitz in S... ermöglicht keine „problemlose Verständigung in deutscher Sprache“. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die entsandten Wartungsmitarbeiter der Beigeladenen vor Ort in B... . Dabei ist der Einwand der Beigeladenen, dass Vororteinsätze von Wartungspersonal selten vorkämen, unerheblich, weil nach der genannten Anforderung die Kommunikationsmöglichkeit in deutscher Sprache „jederzeit“ sicherzustellen ist. Im Übrigen hatte der Senat nicht darüber zu befinden, ob die Anforderung im Hinblick auf eine etwaig nicht gerechtfertigte Diskriminierung von EU-Ausländern einer rechtlichen Prüfung standhielte. Denn kein Verfahrensbeteiligter, insbesondere auch nicht die Beigeladene, hat diese Anforderung je gerügt, und die Fristen innerhalb derer die Anforderungen der Ausschreibung hätten gerügt werden können, sind lange abgelaufen.
c.
Es ist des weiteren unverändert festzustellen, dass das Angebot der Antragstellerin der im 1. Leistungsverzeichnis erhobenen Anforderung genügte, wonach die Live-Vorführungen auch beim Umschalten von 2D- auf 3D-Vorführungen „flüssig“ sein müssen.
Denn insofern entscheidend ist, welche konkreten Anforderungen das Leistungsverzeichnis stellt. Dieses ist mit seinem nicht weiter erläuterten Begriff „flüssig“ nicht so eindeutig, dass darauf ein Ausschluss gestützt werden kann. Im Zweifel ist nämlich - wie ausgeführt - eine großzügige Auslegung zu Ungunsten einer Ausschließung vorzunehmen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass im Duden das Stichwort „flüssig“ u.a. mit „ohne Stocken“ umschrieben wird. Denn dies verweist lediglich auf die weitere Frage, unter welchen Voraussetzungen ein „Stocken“ anzunehmen ist, wobei auch insofern letztlich einer Auslegung zu Ungunsten der Ausschließung der Vorzug zu geben ist. Vor diesem Hintergrund hält der Senat die von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung präzisierte Vorführungssituation, wonach das Umschalten von 2D- auf 3D-Vorführungen 1 bis 3 Sekunden in Anspruch nimmt und für den Zuschauer nicht wahrnehmbar ist, weil dieser Umschaltvorgang durch eine gleichzeitige Projektion des Sternenhimmels im Wege der sog. Hybridtechnik überdeckt wird, für „flüssig“ bzw. für frei von „Stockungen“. Den von der Antragstellerin präzisierten Sachverhalt haben der Antragsgegner und die Beigeladene in der mündlichen Verhandlung auch nicht mehr ausreichend bestritten. Zwar hat die Beigeladene vorgetragen, dass das Umschalten bei dem Gerät der Antragstellerin 5 bis 10 Sekunden benötige, sie hat in der mündlichen Verhandlung jedoch eingeräumt, dass ihre diesbezügliche Kenntnis von einem 4 ½ Jahre alten, ohne Hybridtechnik ausgestattete Projektionsgerät der Antragstellerin herrührt, das im Planetarium „I... “ in B... im Einsatz ist, und dass sie das modernere, mit Hybridtechnik ausgestattete Projektionsgerät der Antragstellerin nicht kennt, welches Gegenstand des streitgegenständlichen Angebotes ist und etwa im Planetarium in B... im Einsatz ist. Im Übrigen ist bei der Auslegung des Begriffes „flüssig“ zu Ungunsten eines etwaigen Ausschlusses zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner das Angebot der Antragstellerin nach der 1. Verhandlungsrunde nicht wegen „unflüssiger“ Vorführung ausgeschlossen hat, obwohl während der Produktpräsentation die Hybridtechnik nicht einmal in Einsatz kam und daher tatsächlich eine 1 bis 3 Sekunden lange Schwarzblende entstand. Wenn also aus damaliger Sicht des Antragsgegners eine 1 bis 3 Sekunden lange Schwarzblende nicht „unflüssig“ war, dann vermag der Senat bei einem 1 bis 3 Sekunden lang feststehenden Sternenhimmel erst recht keine „Unflüssigkeit“ zu erkennen.
d.
Es ist schließlich unverändert festzustellen, dass das Angebot der Antragstellerin der im 1. Leistungsverzeichnis erhobenen Anforderung genügte, wonach der angebotene Projektor hinsichtlich der 2D- und 3D-Projektionen von einer „einheitlichen“ Software aus gesteuert sein muss.
Denn der Grad der „Einheitlichkeit“ wurde in dem Leistungsverzeichnis nicht näher definiert, so dass vor dem Hintergrund der im Zweifel gebotenen, angebotsfreundlichen Auslegung von Vergabeunterlagen (s.o.) ein vergleichsweise geringer Grad an „Einheitlichkeit“ genügt, um die Anforderung des Leistungsverzeichnisses zu erfüllen. Dieser Grad ist hier jedenfalls durch das einheitliche Bediengerät, von dem aus sowohl 2D- als auch 3D-Vorführungen gesteuert werden, erreicht.
e.
Nicht mehr zu entscheiden hatte der Senat über die Frage der vollständigen Aufhebung des Verhandlungsverfahren.
Denn die Antragstellerin hat ihren diesbezüglichen Hilfsantrag unter Zustimmung des Antragsgegners mittlerweile zurückgenommen. Zwar ist der Senat im Vergabenachprüfungsverfahren gemäß §§ 114 Abs. 1 Satz 2 GWB, 123 GWB nicht an die konkrete Antragstellung der Beschwerdeführerin gebunden (ebenso Brauer in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl. 2013, § 123 Rdnr. 4 und 8). Jedoch hat sich die Vergabenachprüfungsinstanz im Rahmen der von ihr nach § 114 GWB anzuordnenden Maßnahmen im Rahmen des von dem Antragsteller verfolgten Rechtsschutzzieles zu bewegen. Dies folgt aus § 107 Abs. 1 GWB wonach das Vergabenachprüfungsverfahren nicht von Amts wegen durch die Vergabenachprüfungsinstanzen eingeleitet wird, sondern nur auf Antrag hin. Vorliegend ist der Senat der Auffassung, dass die - nicht mehr geforderte - Aufhebung des Vergabeverfahren und die - weiterhin geforderte - bloße Ausschließung eines Mitbewerbers zwei voneinander zu unterscheidende, eigenständige Rechtsschutzziele sind.
f.
Offen konnte daher bleiben, ob sich der Antragsgegner vorliegend des Verhandlungsverfahrens überhaupt bedienen durfte und ob die Antragstellerin insofern die Rügefrist des § 107 Abs. 3 GWB eingehalten hat. Ebenso konnte offen bleiben, ob noch weitere Gründe für die Ausschließung des Angebotes der Beigeladenen vorliegen, namentlich ob die Beigeladene die Einhaltung der 24-stündigen Reaktionszeit tatsächlich gewährleisten kann und ob der von der Beigeladenen angebotene Projektor ausreichend die Sternenszintillation simulieren kann.
Die Entscheidung über die Tragung der Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB und bezüglich des Beschwerdeverfahrens auf §§ 120 Abs. 2, 78 Satz 2 GWB. Im Hinblick auf die Zurücknahme des hilfsweise gestellten Antrages zu 3. (s.o.) hat der Senat davon abgesehen, der Antragstellerin teilweise Kosten aufzuerlegen. Denn insofern musste die Antragstellerin keine nennenswerten wirtschaftlichen Abstriche von dem von ihr verfolgten Rechtsschutzziel hinnehmen (vgl. Senat, Beschl. v. 16.9.2013 - Verg 4/13, Ziffer VI.1. der Beschlussgründe; Summa in Heiermann/Zeiss/Blaufuß, Vergaberecht, 3. Aufl. 2011, § 128 Rdnr. 16). Im Gegenteil: Bei Erfolg ihres Hauptantrages (Ausschließung des Angebotes der Beigeladenen) steht die Antragstellerin wirtschaftlich besser als sie bei Erfolg ihres ehemaligen Hilfsantrages (Aufhebung der Ausschreibung) gestanden hätte. Denn im Fall der Ausschreibungsaufhebung und nachfolgenden Neuausschreibung hätte die Antragstellerin mit einem erneuten Konkurrenzangebot der Beigeladenen rechnen müssen, während sie bei Erfolg ihres Hauptantrages hiermit nicht mehr konfrontiert ist.
Die Kosten der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren sind analog § 162 Abs. 3 VwGO bzw. § 101 Abs. 1 ZPO nicht zu erstatten (vgl. Senat, Beschluss vom 18.10.2012 - Verg 7/12 -, Rdnr. 36 zit. nach Juris). Die Anordnung der Erstattung ihrer Kosten im Verfahren vor der Vergabekammer aus Billigkeitsgründen gemäß § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB war vorliegend nicht angezeigt.
Die Notwendigkeit der Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer hat der Senat im Hinblick auf § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB ausgesprochen. Zwar wäre die Hinzuziehung möglicherweise nicht notwendig gewesen, wenn die Antragstellerin hätte wissen müssen, dass vor der Vergabekammer keine Sachbearbeitung stattfinden und die Fertigung ausführlicher Schriftsätze etc. daher ohne Nutzen sein würde. Die Antragstellerin mussten dies jedoch nicht wissen.
Nachdem der Senat dem Antragsgegner keinen Kostenerstattungsanspruch zuerkannt hat, war für die Feststellung der etwaigen Notwendigkeit der Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch ihn im Verfahren vor der Vergabekammer naturgemäß kein Bedarf. Es kann daher offen bleiben, ob die Notwendigkeit bestand, obgleich der Antragsgegner wusste oder hätte wissen müssen, dass vor der Vergabekammer keine Sachbearbeitung stattfinden und die Fertigung ausführlicher Schriftsätze etc. daher ohne Nutzen sein würde.
Die Notwendigkeit der Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren ergibt sich bereits aus § 120 Abs. 1 GWB und war daher nicht eigens zu beschließen (Senat, Beschl. v. 7.1.2013 - Verg 8/11).
Die Wertfestsetzung folgt aus § 50 Abs. 2 GKG, wobei sich der Senat an den Bruttoangebotssummen der Antragstellerin und der Beigeladenen orientiert hat (vgl. Bl. 7 der Akte der Vergabestelle).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 118 GWB
§ 114 GWB
§ 116 Abs. 2 GWB
§ 113 Abs. 1 GWB
§ 114 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 107 Abs. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 120 Abs. 2, 78 Satz 2 GWB
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 101 Abs. 1 ZPO
§ 128 Abs. 4 Satz 2 GWB
§ 128 Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 120 Abs. 1 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG