Oberlandesgericht München (Bayern, )
Endurteil vom 2019-02-13, Aktenzeichen 20 U 1475/18 Bau

Tenor:
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Landshut vom 23.03.2018, Az. 72 O 1347/16, abgeändert und zur Klarstellung teilweise neu gefasst wie folgt:
1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 15.820,86 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 22.12.2015 zu bezahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
III. Von den Kosten des Verfahrens trägt der Kläger 14%, der Beklagte 86%.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 18.427,58 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Berufung des Klägers hat weitgehend Erfolg.
1. Entgegen der Auffassung des Landgerichts scheitert die Klage nicht insgesamt daran, dass der Anspruch nicht schlüssig dargelegt ist. Der Kläger hat zwar in der Rechnung vom 06.07.2012 - von einzelnen Pauschalierungen abgesehen - nach Material- und Stundenaufwand abgerechnet und in der Anspruchsbegründung vom 06.05.2016 Beweis dafür angeboten, dass die Preise ortsüblich und angemessen seien. Zugleich hat er jedoch vorgetragen, dass ein Pauschalpreis von 20.000 € brutto (mit Elektroarbeiten, 17.500 € nach deren Herausnahme) für die Wohnungsrenovierung vereinbart worden sei, wobei später Zusatzleistungen hinzugekommen seien, betreffend ein ausgetauschtes Fenster, einen versenkten Waschtisch sowie zwei zusätzliche Schiebetüren; die detaillierte Rechnungstellung sei wegen der Veranschaulichung des angefallenen Aufwands gegenüber dem Auftraggeber erfolgt. Bei seiner Anhörung der mündlichen Verhandlung vom 04.08.2016 und im Schriftsatz vom 29.09.2016 hat er dargestellt, welche Arbeiten aus seiner Sicht Gegenstand der Pauschalpreisvereinbarung waren und welche Arbeiten seiner Meinung nach zusätzlich zu vergüten sind.
2. Der Senat ist aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die Parteien einen Pauschalpreis vereinbart haben, der zunächst einschließlich Elektroarbeiten 20.000 € brutto betragen hat, nach deren Herausnahme 17.500 € brutto. Aus den Angaben des Zeugen S. ergibt sich zur Überzeugung des Senats, dass ein Festpreis vereinbart worden war, in dem zunächst Elektroarbeiten enthalten waren. Aus der Schilderung des Zeugen R. lässt sich entnehmen, dass der ursprünglich vereinbarte Festpreis 20.000 € betragen hat.
a) Der Zeuge S. hat angegeben, dass er Anfang Januar 2012 mit dem Kläger und dem Beklagten die Baustelle - die zu renovierende Wohnung - angeschaut habe; nach dem Eintrag in seinem Kalender habe diese Begehung am 12.01.2012 stattgefunden. Hinsichtlich der von ihm auszuführenden Elektroarbeiten sei ein Festpreis von 1.500 € netto vereinbart worden. Er habe nach der ursprünglichen Vereinbarung diesen Betrag dem Kläger in Rechnung stellen sollen. Es sei auch zwischen dem Kläger und dem Beklagten nur von einem Festpreis die Rede gewesen. Er könne sich nicht mehr genau an dessen Höhe erinnern. Angesichts des Umfangs der Arbeiten meine er, dieser müsse zwischen 15.000 € und 25.000 € gelegen haben; er sei selbst wiederholt auf der Baustelle gewesen und wisse, was gemacht worden sei. Nachdem es bezüglich seiner Elektroarbeiten erhebliche Zusatzarbeiten gegeben habe, sei er auf den Kläger zugekommen und habe ihm gesagt, dass 1.500 € netto für die Arbeiten nicht ausreichten. Daraufhin sei vereinbart worden, dass er - der Zeuge - unmittelbar mit dem Beklagten abrechne. Er habe schließlich im Juni 2012 dem Beklagten eine Rechnung über 2.838 € gestellt.
Der Senat hat keine Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen S. Hinsichtlich der Besprechung im Januar 2012 konnte er sich auf seinen Kalender stützen, in dem er auch Notizen zu dem seine Arbeiten betreffenden Teil der Besprechung gefertigt hat. Er hat deutlich gemacht, dass er sich zwar sicher sei, dass ein Festpreis zwischen den Parteien vereinbart worden sei, dass er sich aber nicht die konkrete Summe des zwischen den Parteien vereinbarten Festpreises erinnern könne, und insoweit lediglich aus dem Umfang der Arbeiten auf die Größenordnung schätzen könne.
b) Der Zeuge R. hat berichtet, er sei bei den Vertragsverhandlungen der Parteien nicht dabei gewesen. Es sei jedoch später, als er in der Wohnung gearbeitet habe, in seiner Gegenwart zwischen den Parteien erörtert worden, ob bestimmte Arbeiten „bei den 20.000 €“ mit dabei seien. Auch habe er wiederholt mit dem Kläger besprochen, ob einzelne Arbeiten in diesem Preis enthalten oder gesondert zu berechnen seien.
Der Senat hat keine Zweifel daran, dass der Zeuge R. wahrheitsgemäße Angaben gemacht hat, auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Zeuge beim Kläger angestellt ist und insoweit ein mittelbares Interesse daran haben kann, dass der Kläger obsiegt. Der Zeuge konnte im Einzelnen berichten, in welchem Zusammenhang das in seiner Anwesenheit geführte Gespräch der Parteien stattgefunden hat.
3. Vom vereinbarten Pauschalpreis sind die Beträge in Abzug zu bringen, die der Beklagte dem Kläger in bar für Materialeinkäufe übergeben bzw. der Sohn des Beklagten für Material bezahlt hat. Nachgewiesen sind insoweit Zahlungen von insgesamt 4.800 €. Der Kläger räumt ein, vom Beklagten 3.500 € in bar erhalten zu haben. Quittiert hat er jedoch 4.000 €, so dass von diesem Betrag auszugehen ist. Für seine Behauptung, dass er davon 500 € an den Beklagten zurückgegeben hat, trägt der Kläger die Beweislast; Beweis hat er in erster Instanz nicht angeboten. Erst im Berufungsverfahren hat er mit Schriftsatz vom 13.09.2018 (Bl. 162 d.A.) einen Zeugen (ohne ladungsfähige Anschrift) zum Beweis dafür angeboten, dass er dem Beklagten von den quittierten 4.000 € einen Betrag von 500 € zurückgegeben hat. Dieses Beweisangebot ist schon deshalb unbeachtlich, weil konkreter Sachvortrag dazu fehlt, wo und wann dies gewesen sein soll. Im Übrigen ist das Beweisangebot auch verspätet.
4. Zum Pauschalpreis von 17.500 € brutto kommen folgende Kosten für Zusatzaufträge hinzu:
a) Unstreitige Zusatzleistungen sind der Austausch eines Holzfensters gegen ein Kunststofffenster und der Einbau von zwei zusätzlichen Schiebetüren; den diesbezüglichen Vortrag des Klägers hat der Beklagte eingeräumt bzw. nicht bestritten.
(1) Dem Austausch des Fensters können zwei Positionen aus der Rechnung vom 06.07.2012 (Anlage K 1) zugeordnet werden, nämlich die letzte Position auf S. 7 unten („Montagestunden pauschal Facharbeiter Spenglerarbeiten der Firma P. incl. Material Kupfer“) und die erste Position auf S. 8 oben („Montagestunden 13.03.2012, Facharbeiter 2 Mann a 9,5 Std, Dachhaut der Gaube vorsichtig öffnen, Fensterloch vergrößern und neu abfangen, neues Fenster setzen“), d.h. 476 € brutto + 845,61 € brutto = 1.321,61 € brutto. Diese Positionen sind unter der Zwischenüberschrift „Fenster im Bad durch neues größeres ersetzen“ aufgeführt. Die vorletzte Position auf S. 7 unten (Montagestunden am 06.03.2012) steht hingegen über dieser Zwischenüberschrift und kann deshalb nicht dem Zusatzauftrag zugeordnet werden sie betrifft ersichtlich den Einbau des am 09.03.2012 gelieferten Materials für das Bad.
(2) Soweit der Beklagte in der Berufungserwiderung (S. 7 f.) bestreitet, dass dafür Änderungen an der Gaube notwendig waren und Spenglerarbeiten ausgeführt worden sind, ist das nicht hinreichend substantiiert. Bereits in der Klage war vorgetragen, dass das Fenster durch ein größeres ersetzt worden ist (S. 5 Bl. 13 d.A.). Das ergibt sich auch aus der Rechnung und ist vom Beklagten nicht bestritten worden. Die Anbringung eines größeren Fensters erfordert zwingend auch Arbeiten zur Vergrößerung des Ausschnitts im Mauerwerk und der Verkleidung der Gaube.
(3) Der angefallene Zeitaufwand ist schlüssig dargelegt. Der Kläger hat bereits in der Rechnung stichwortartig beschrieben, welche konkreten Arbeiten an dem genannten Tag ausgeführt worden sind. Der Beklagte kann sich nicht auf pauschales Bestreiten des Zeitaufwands beschränken (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 27.03.2012 - I-24 U 61/11, NJW-RR 2012, 1415/1416).
(4) Was die bestrittene Angemessenheit des pauschal bezifferten Aufwands für die Spenglerarbeiten einschließlich Material (Kupfer) mit 400 € netto angeht, hält der Senat die Einholung eines Sachverständigengutachtens für unverhältnismäßig und schätzt den angemessenen Aufwand gemäß § 287 Abs. 2 ZPO auf den vom Kläger angesetzten Betrag (400 € netto = 476 € brutto).
(5) Die Kosten für den Einbau der zusätzlichen Schiebetüren sind mit 712,09 € brutto (K 1, S. 12 oben) angesetzt. Sie werden vom Beklagten in der Berufungsinstanz nicht mehr bestritten. Soweit er in erster Instanz pauschal bestritten hat, dass die Kosten angemessen sind, ist das unbeachtlich. Bereits in der Rechnung vom 06.07.2012 ist genau aufgeführt, an welchem Tag mit welchem Zeitaufwand Beschaffung und Einbau erfolgt ist.
b) Der Kläger hat auch Anspruch auf die angesetzten Materialkosten in Höhe von 87,16 € brutto für Arbeiten in der Wohnung der Tochter des Beklagten. Der Zeuge R. hat bestätigt, dass der Beklagte Arbeiten in der benachbarten Wohnung seiner Tochter in Auftrag gegeben hat; dabei habe es sich um Kleinigkeiten wie die Reparatur des Spülkastens und der Badarmatur gehandelt.
5. Nicht zu berücksichtigen sind dagegen folgende Zusatzkosten:
a) Hinsichtlich des Waschtisches (299,20 € netto) hat der Kläger den ihm obliegenden Beweis nicht geführt, dass insoweit ein Zusatzauftrag erteilt worden ist. Der Zeuge R. konnte sich an diesbezügliche Absprachen nicht erinnern.
b) Die Parkettrenovierung war Teil der Pauschalvereinbarung (“Boden komplett neu schleifen“, vgl. Schriftsatz vom 29.09.2016, S. 2 oben, Bl. 69 d.A., vgl. auch Anlage K 2, wo sie unter „ursprünglich vereinbarte Leistungen“ aufgeführt wird). Dementsprechend kann auch kein gesonderter Betrag für Haftschleifscheiben angesetzt werden, die zum Abschleifen benötigt wurden. Die Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 13.09.2018 vermögen keinen Anspruch auf eine über die Pauschale hinausgehende Vergütung zu begründen.
c) Den Zeitaufwand für eine nicht durchführbare Materialanlieferung (37,40 € netto, S. 11 vorletzte Position) kann der Kläger ebenfalls nicht gesondert verlangen.
d) Für den Mehraufwand Trockenbau fehlt es bereits an einem Beweisangebot für die gesonderte Auftragserteilung durch den Beklagten. Soweit der Kläger behauptet, dass ein Mauerdurchbruch auf Weisung des Beklagten teilweise wieder verschlossen werden musste, fehlt es an nachvollziehbarem Vortrag dazu, welcher von der Pauschalvereinbarung nicht umfasste Aufwand dadurch entstanden ist.
6. Dem Beklagten steht kein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln zu. Der Beklagte hat in erster Instanz nicht substantiiert vorgetragen, welche konkreten Mängel nach Fertigstellung der Arbeiten durch den Beklagten vorgelegen haben und wann welche Mängel konkret unter Aufforderung zur Nachbesserung gerügt worden sind. Soweit er erstmals in der Berufungserwiderung vorträgt, der Kläger habe hinsichtlich behauptet fehlerhaft verlegter Fliesen eine Nachbesserung abgelehnt, ist dieser Vortrag verspätet.
7. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1 BGB.

Entscheidungsgründe:
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 47 GKG.
Verkündet am 13.02.2019

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1 BGB
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 47 GKG
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2012, 1415
72 O 1347/16
24 U 61/11