Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-12-14, Aktenzeichen 4a O 74/16
ECLI: ECLI:DE:LGD:2017:1214.4A.O74.16.00

Tenor:
I. Die Beklagten werden verurteilt:
1. Es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,-, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den Geschäftsführern der Beklagten zu vollziehen ist, zu unterlassen,
in der Mikrosystemtechnik einsetzbare Bauteile mit einem Substrat und einer Kappenstruktur, die so miteinander verbunden sind, dass sie mindestens einen ersten und einen zweite Hohlraum umschließen, die gegeneinander und gegen die Außenumgebung abgedichtet sind, wobei wenigstens in dem ersten Hohlraum ein Drehratensensor, Beschleunigungssensor, Aktuator, Resonator, Display, digitaler Mikrospiegel, Bolometer und/ oder RF-Switch angeordnet ist,
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen;
wobei der erste der beiden Hohlräume mit einem Gettermaterial versehen ist und aufgrund dieses Gettermaterials einen anderen Innendruck und/ oder eine andere Gaszusammensetzung aufweist als der zweite Hohlraum,
(Anspruch 1 von EP A– unmittelbare Verletzung);
2. Der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagten die zu Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 11. Juni 2014 begangen haben, und zwar unter Angabe
a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
b) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren, sowie
c) der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,
wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;
3. Der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 01. Januar 2013 begangen haben, und zwar unter Angabe
a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermenge, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,
b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und der Anschriften der Angebotsempfänger,
c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
d) der nach den erzielten Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht-gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist,
wobei die Angaben unter lit. d) erst für die Zeit ab dem 11. Juli 2014 zu machen sind;
4. Die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen, zu Ziff. I. 1. bezeichneten Erzeugnisse an einen von der Klägerin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben oder selbst zu vernichten;
5. Die zu Ziff. I. 1. bezeichneten und seit dem 11. Juni 2014 in Verkehr gebrachten Erzeugnisse gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich festgestellten patentverletzenden Zustand der Sache und mit der verbindlichen Zusage zurückzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten, sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der Rückgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu übernehmen und die erfolgreich zurückgerufenen Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen.
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind:
1. Der Klägerin für die zu Ziff. I. 1. bezeichneten, in der Zeit vom 1. Januar 2013 bis zum 10.Juli 2014 begangenen Handlungen eine angemessene Entschädigung zu zahlen;
2. Der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziff. I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 11. Juli 2014 entstanden ist und noch entstehen wird.
III. Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits.
IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 500.000,- vorläufig vollstreckbar. Daneben ist das Urteil auch gesondert vorläufig vollstreckbar hinsichtlich Unterlassen (Ziff. I. 1. des Tenors), Rückruf (Ziff. I. 5. des Tenors) und Vernichtung (Ziff. I. 4. des Tenors) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 187.500,- für jede Beklagte, hinsichtlich Auskunft und Rechnungslegung (Ziff. I. 2. und Ziff. I. 3. des Tenors) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 50.000,- für jede Beklagte, und hinsichtlich des Kostenpunkts (Ziff. III. des Tenors) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Klägerin macht als eingetragene Inhaberin (vgl. DPMA-Registerauszug vom 28.04.2016, Anlage K2) des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten Europäischen Patents AB1 (im Folgenden: Klagepatent) gegen die Beklagten auf die Verletzung des Klagepatents gestützte Ansprüche auf Unterlassen, Rückruf und Vernichtung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie Feststellung einer Entschädigungs- und Schadensersatzpflicht dem Grunde nach geltend.
Das Klagepatent wurde unter Inanspruchnahme einer Priorität vom 06.04.2006 (DE B) am 04.04.2007 in deutscher Verfahrenssprache angemeldet. Die Offenlegung der Anmeldung datiert vom 24.12.2008, die Veröffentlichung des Hinweises auf die Patenterteilung vom 11.06.2014. Das Klagepatent hat eine „Mikromechanische Gehäusung mit mindestens zwei Kavitäten mit unterschiedlichem Innendruck und/ oder unterschiedlicher Gaszusammensetzung sowie Verfahren zu deren Herstellung“ zum Gegenstand.
Der für das vorliegende Verfahren maßgebliche Klagepatentanspruch 1 hat folgenden Wortlaut:
„In der Mikrosystemtechnik einsetzbares Bauteil mit einem Substrat und einer Kappenstruktur,
die so miteinander verbunden sind, dass sie mindestens einen ersten und einen zweiten Hohlraum umschließen, die gegeneinander und gegen die Außenumgebung abgedichtet sind,
wobei wenigstens in dem ersten Hohlraum (5) ein Drehratensensor, Beschleunigungssensor, Aktuator, Resonator, Display, digitaler Mikrospiegel, Bolometer und/ oder RF-Switch angeordnet ist,
dadurch gekennzeichnet, dass
der erste der beiden Hohlräume mit einem Gettermaterial versehen ist und aufgrund dieses Gettermaterials einen anderen Innendruck und/ oder eine andere Gaszusammensetzung aufweist als der zweite Hohlraum.“
Wegen der weiteren Ansprüche wird auf die Klagepatentschrift (Anlage K1) Bezug genommen.
Nachfolgend wiedergegebene Figur 3 (verkleinert) zeigt beispielhaft den Aufbau eines erfindungsgemäßen Mikrosensorsystems mit zwei Submodulen:
Auf dem Sensorwafer 1 befinden sich die mikromechanischen, voneinander hermetisch abgedichteten Sensorsubsysteme 3 und 4. Mit dem Sensorwafer 1 wird der Kappenwafer 2 in einem Bondprozess fest verbunden, der Bondrahmen 7 dichtet die Sensorbereiche hermetisch von der Umgebung ab. In einer der durch das Zusammenfügen des Sensor- und des Kappenwafers gebildeten Kavitäten 5 und 6 befindet sich ein Gettermaterial 8, welches nach seiner Aktivierung Moleküle einer ersten, in den Kavitäten eingeschlossenen Gassorte absorbieren kann.
Mit Nichtigkeitsschriftsatz vom 05.09.2016 (vgl. Anlagenkonvolut C 3) erhob die in der Schweiz ansässige D., bei der es sich um die Beklagte in dem parallel anhängigen Verletzungsverfahren, 4a O 43/16 handelt, und der die hiesigen Beklagten in dem hier vorliegenden Rechtsstreit den Streit verkündet haben (nachfolgend daher: Streitverkündete zu 2)) Nichtigkeitsklage gegen das Klagepatent beim Bundespatentgericht (nachfolgend: BPatG). Eine Entscheidung in dem Verfahren (Az.: 6 Ni 66/16 (EP)) steht noch aus. Der deutsche Teil des Klagepatents (Az.: E) steht in Kraft.
Die Beklagte zu 1) ist die deutsche Zweigniederlassung der US-amerikanischen F mit Sitz in X. Sie vertreibt über ihre Internetseite (G) unter anderem Produkte der Streitverkündete zu 2), insbesondere Sensormodule der Streitverkündeten zu 2) mit der Teilenummer „H“ (im Folgenden: angegriffene Ausführungsform). Dabei handelt es sich um eine sog. „Inertiale Messeinheit“ mit einem Drei-Achsen-Beschleunigungs- und einem Drei-Achsen-Drehratensensor zur Bewegungsmessung.
Auch die Beklagte zu 2) bietet an und vertreibt über ihre deutschsprachige Internetseite mit der Adresse www.de.farnell.com ein MEMS-Sensormodul, als dessen Hersteller „D“ angegeben wird. Der Konzern, dem die Beklagte zu 2) neben der in X ansässigen I(Streitverkündete zu 1)) und der J(Streitverkündete zu 3)) angehört, wird von der Streitverkündeten zu 2) mit der angegriffenen Ausführungsform beliefert.
Zwischen der Beklagten zu 1) und der Streitverkündeten zu 2) besteht eine Vertriebsvereinbarung, in deren Rahmen die Streitverkündete zu 2) der Beklagten zu 1) alle zum Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform notwendigen Vertriebs- und Nutzungsrechte einräumt, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob die Streitverkündete zu 2) dazu berechtigt ist.
Seit der ersten Jahreshälfte 2002 bis zum Jahre 2005 arbeiteten unter anderem die Klägerin und die D X, eine in Italien ansässige Schwestergesellschaft der Streitverkündeten zu 2), auf der Grundlage eines europäischen Rahmenprogramms („Information Society Technologies“; „IST“) an einem gemeinsamen Forschungsprojekt mit der Bezeichnung „K“. Das K-Projekt war insbesondere innerhalb der Schlüsselaktion („key action“) Nr. IV des IST Programms angeordnet, die essentielle Technologien und Infrakstrukturen des Programms für Technologien der Informationsgesellschaft zum Gegenstand hatte. Dem K-Projekt kam in diesem Rahmen die Aufgabe zu, die Leistung und Verlässlichkeit existierender Systeme und Produkte beispielsweise für Informations- und Telekommunikationsanwendungen sowie Anwendungen im Automobil- und medizinischen Bereich, zu verbessern.
Im Zusammenhang mit dem K-Projekt unterzeichneten unter anderem die Klägerin und die D X im Jahre 2003 ein sog. „Consortium Agreement“ (nachfolgend: Konsortialvertrag; vorgelegt mit Anlagenkonvolut C1, dort Anlage FBD B3a; nachfolgend auch abgekürzt: „KV“). Die D X ist – wie die Streitverkündete zu 2) – eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der in den X ansässigen D .Neben der Klägerin und der D X waren auch die Universität L, die M, die N und die EVG an dem Projekt beteiligt.
Vor dem Hintergrund der Einbettung des Projekts in ein europäisches Rahmenprogramm besteht neben dem Konsortialvertrag ein Projektvertrag Nr. IST-2001-34224 mit der Europäischen Gemeinschaft (nunmehr: Union), der als Anlage FBD B3b zum Anlagenkonvolut C1 vorliegt (im Folgenden: Projektvertrag oder auch abgekürzt: „PV“). Zu dem Projektvertrag besteht ein als Anlage FBD B3c zum Anlagenkonvolut C1 vorgelegter Annex II (im Folgenden: Annex II). Der Konsortialvertrag ist das speziellste der drei Vertragswerke, er spezifiziert und ergänzt die Regelungen des Annex II, bei dem es sich um ein von der EU entworfenen Mustervertrag handelt. Die Verträge werden nachfolgend auch zusammenfassend als „K-Projektverträge“ bezeichnet.
Nachfolgenden werden einzelne Passagen des Konsortialvertrags und des Annex II wiedergegeben:
Art. 8.5 lit. c) KV (deutsche Übersetzung):
„Jede Partei gewährt hiermit Zugangsrechte für alle verbundenen Unternehmen jeder anderen Partei, wie wenn diese verbundenen Unternehmen Parteien wären, sofern diese verbundenen Unternehmen allen Parteien (und deren verbundenen Unternehmen) Zugangsrechte gewähren und (unbeschadet den Verpflichtungen der Parteien, das Projekt auszuführen und die Projektleistung zu liefern) der Vertraulichkeit und anderen Verpflichtungen nachkommen, die die Parteien nach dem Vertrag oder diesem Konsortialvertrag eingegangen sind, wie wenn diese verbundenen Unternehmen Parteien wären.“
Art. 10.1.1 KV (deutsche Übersetzung):
„Sofern im Verlauf der Durchführung des Projekts eine gemeinschaftliche Erfindung, Muster oder Werke entstehen (und eine oder mehrere Parteien dazu beigetragen haben), und wenn die Merkmale dieser/s gemeinschaftlichen Erfindung, Muster oder Werkes solcher Art sind, dass es nicht möglich ist, sie zum Zwecke der Anmeldung, für Erlangung von und/ oder Aufrechterhaltung des jeweiligen Patentschutzes oder eines anderen Rechts des geistigen Eigentums zu trennen, vereinbaren die betroffenen Parteien, dass sie gemeinsam die Anmeldung vornehmen können, um das jeweilige Recht gemeinsam mit den anderen betroffenen Parteien (die für gewöhnlich Nebenvertragspartner sein werden) zu erhalten und/ oder aufrechtzuerhalten.
Die betroffene Parteien sollen von Fall zu Fall zwischen ihnen und den anderen betroffenen Parteien eine Vereinbarung anstreben für die Anmeldung, Erlangung und/ oder Aufrechterhaltung eines solchen Rechts. Sofern die betroffenen Parteien ausschließlich Parteien sind, sollen die betroffenen Parteien dazu berechtigt sein, dieses Recht zu nutzen und zu lizensieren ohne finanzielle Entschädigung für oder die Zustimmung von einer der anderen betroffenen Parteien, solange ein solches Recht in Kraft ist.“
Art. 10.4.2 des KV (deutsche Übersetzung):
„Zugangsrechte für die Nutzung, welche lizenzgebührenfrei gewährt werden sollen, gelten ab dem Tag, der in Artikel 2 des Vertrages bestimmt ist, für die Lebenszeit der jeweiligen Kenntnisse als erteilt.”
Art. 16.1 des KV (deutsche Übersetzung):
„Sämtliche Streitigkeiten oder Meinungsverschiedenheiten, die im Zusammenhang mit diesem Konsortialvertrag entstehen und welche nicht gütlich beigelegt werden können, sollen abschließend im Wege eines Schiedsverfahrens in Paris nach der Schiedsordnung der Internationalen Handelskammer durch einen oder mehrere Schiedsrichter beigelegt werden, die gemäß den Regeln der Schiedsordnung ernannt werden. In jedem Schiedsverfahren mit drei Schiedsrichtern soll der Vorsitzende juristisch ausgebildet sein.“
Art. 13. 1 des Annex II lautet:
„Prinzipale Vertragsparteien haben ein Recht auf Zugangsrechte zu allen Kenntnissen, die aus dem Projekt entstehen, um diese Kenntnisse zu nutzen oder um Kenntnisse zu nutzen, die sie selbst gewonnen haben. Sie sollen lizenzgebührenfrei gewährt werden. […].“
Wegen des weiteren Inhalts der K-Verträge wird insbesondere auf den Konsortialvertrag (Anlagenkonvolut C1, Anlage FBD B 3a) sowie auf Annex II zu dem Projektvertrag (Anlagenkonvolut C1, Anlage FBD B3c) Bezug genommen.
Am 02.09.2016 leiteten die Streitverkündete zu 2) und die D X ein Schiedsverfahren bei der Internationalen Handelskammer in Paris ein. In dem Schiedsverfahren machen die D X und die Streitverkündete zu 2) geltend, dass sie aufgrund der in dem Annex II und dem Konsortialvertrag getroffenen Vereinbarungen zur Nutzung der Lehre des Klagepatents berechtigt sind, und der D X im Hinblick auf diese eine Miterfinderrolle zukomme (Anlagenkonvolut C1, Anlage FBD B5b, deutsche Übersetzung: Anlage B5b, S. 26 und S. 29 – 32). Eine Entscheidung in dem unter dem Aktenzeichen 22241/FS geführten Schiedsverfahren steht noch aus, jedoch erfolgte am 02.02.2017 die Zulassung des Schiedsverfahrens durch den ICC Court.
Die Klägerin ist der Auffassung, die angegriffene Ausführungsform mache von der Lehre des Klagepatents unmittelbar wortsinngemäß Gebrauch.
In diesem Zusammenhang behauptet sie insbesondere, die angegriffene Ausführungsform enthalte zwei durch eine sog. Glasfritten-Versiegelung hermetisch voneinander und von der Außenumgebung abgedichtete Kavitäten, in denen sich jeweils einer der genannten Sensoren befinde. Nachfolgend werden zur Verdeutlichung ein Querschnitt des angegriffenen Sensormoduls (obere Abbildung) sowie zwei Querschnitt-Detailaufnahme der Berührungsflächen von Substrat und Kappe (untere Abbildung) wiedergegeben:
In dem als „Erster Hohlraum“ bezeichneten Raum befinde sich des Weiteren eine Zirkonium-Kobal-Seltenen-Erden-Legierung, bei der es sich um ein Gettermaterial (ZrCoLaCe-Getter) handele. Aufgrund der Aktivierung des Gettermaterials sei der Innendruck in dem näher bezeichneten Hohlraum geringer als in dem Hohlraum ohne Gettermaterial. Die Beklagte zu 2) bestreitet diese Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform mit Nichtwissen.
Die angegriffene Ausführungsform werde – was die Beklagte zu 2) ebenfalls mit Nichtwissen bestreitet – hergestellt, indem Substrat und Kappe auf Wafer-Ebene zu einem Mehrfachbauteil verbunden, und aus diesem durch Vereinzelung die angegriffene Ausführungsform herausgearbeitet werde. Entgegen der Auffassung der Beklagten seien solche Ausführungsformen aus dem Schutzbereich des Klagepatents nicht ausgenommen.
Die Beklagte zu 1) könne sich auch auf kein von der Streitverkündeten zu 2) eingeräumtes Nutzungsrecht berufen, weil schon der Streitverkündeten zu 2) ein solches nicht zustehe.
Die Klägerin beantragt:
Die Beklagten zu verurteilen:
Wie erkannt;
Wegen der weiteren in Form von „Insbesondere-Anträgen“ gestellten Anträgen wird auf die Klageschrift vom 11.07.2016 (Bl. 2, 3 GA) Bezug genommen.
Die Beklagte zu 1) beantragt:
Die Klage abzuweisen;
Hilfsweise:
Den Rechtsstreit bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die den deutschen Teil des Klagepatents EP A am 05.09.2016 erhobene Nichtigkeitsklage, Az.: 6 Ni 66/16, auszusetzen;
Weiter Hilfsweise:
Den Rechtsstreit bis zu einer Entscheidung des Schiedsgerichts in dem anhängigen Schiedserfahren der International Chamber of Commerce, Az.: 22241/FS, zwischen der Klägerin und der Streitverkündeten zu 2) über die Berechtigung am Gegenstand des Klagepatents auszusetzen.
Die Beklagte zu 2) beantragt:
Den Rechtsstreit bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die den deutsch Teil des Klagepatents EP A am 05.09.2016 erhobene Nichtigkeitsklage, Az.: 6 Ni 66/16, auszusetzen.
Die Beklagten sind der Auffassung, die angegriffene Ausführungsform verletze die Lehre des Klagepatents nicht.
Vor dem Hintergrund, dass das angegriffene mikroelektromechanische System nicht als „Einzel-Bauteil“ sondern als Mehrfachbauelement auf einem Wafer- Substrat mit einem Kappenwafer hergestellt werde, fehle es an einem aus einem „Einzelsubstrat“ und einer „Einzel-Kappenstruktur“ zusammengesetzten „Einzel-Bauteil“ wie die Lehre des Klagepatents es verlange.
Die Beklagte zu 1) ist weiter der Ansicht, ihr stehe auf der Grundlage der mit der Streitverkündeten zu 2) getroffenen Vertriebsvereinbarung ein Recht zur Benutzung der klagepatentgemäßen Lehre zu. In diesem Zusammenhang ist sie weiter der Ansicht, die Streitverkündete zu 2) seit aufgrund der Konsortialvereinbarung zwischen der Klägerin und der D X auch zur Erteilung von Unterlizenzen berechtigt.
Das Klagepatent werde sich nach Auffassung der Beklagten des Weiteren im Rahmen des von der Streitverkündeten zu 2) eingeleiteten Nichtigkeitsverfahrens, Az.: 6 Ni 66/16 (EP), als nicht rechtsbeständig erweisen. Der geschützten Lehre fehle es sowohl an der Neuheit als auch an der erfinderischen Tätigkeit.
Die Beklagte zu 1) ist weiter der Ansicht, dass das hiesige Verfahren im Hinblick auf das zwischen der Klägerin und der Streitverkündeten zu 2) laufende Schiedsverfahren jedenfalls auszusetzen sei.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitig zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Urkunden und Anlagen sowie das Protokoll zu Sitzung vom 16.11.2017 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist auch begründet.
Da die von den Beklagten im Inland vertriebene (dazu unter Ziff. IV.) angegriffene Ausführungsform von der Lehre des Klagepatents Gebrauch macht (dazu unter Ziff. III.) und sich die Beklagten auf eine Berechtigung zur Nutzung der geschützten Lehre nicht berufen können (dazu unter Ziff. V.), stehen der Klägerin gegen die Beklagten Ansprüche auf Unterlassen, Auskunftserteilung und Rechnungslegung, Rückruf und Vernichtung sowie Entschädigungs- und Schadensersatzpflicht dem Grunde nach zu (dazu unter Ziff. VI.), Art. 64 Abs. 1, 3 EPÜ i. V. m. §§ 139 Abs. 1, 2, 140a Abs. 1, 3, 140b PatG, §§ 242, 259 BGB und Art. II § 1 Abs. 1 Satz 1 IntPatÜG.
Eine Aussetzung der Verhandlung gem. § 148 ZPO kommt weder vor dem Hintergrund der anhängigen Nichtigkeitsklage (dazu unter Ziff. VII.) noch aufgrund des laufenden Schiedsverfahrens (dazu unter Ziff. VIII.) in Betracht.
I.
Das Klagepatent befasst sich mit der Gehäusung mikromechanischer Systeme (Abs. [0001] des Klagepatents; Absätze ohne Bezeichnung sind im Folgenden solche des Klagepatents).
Mikrosystemtechnik
Dem Klagepatent zufolge handelt es sich bei der Mikrosystemtechnik (MST) um einen Technologiezweig, der – orientiert an den leistungsfähigen Produktionsprozessen der Halbleiterindustrie – mit mikrotechnischen Verfahren makroskopische Technologiesysteme in die Mikrowelt überträgt (Abs. [0002]). Mit Hilfe der Mikrosystemtechnik gefertigte Bauteile (MEMS) seien seit längerem für die miniaturisierte und kostengünstige Herstellung von Sensoren und Aktoren etabliert (Abs. [0002]). Anwendungsbereiche dieser Produkte seien die Industrieautomation, die Kommunikations- und Medizintechnik, die Automobilindustrie oder Life Science Produkte (Abs. [0002]).
Dabei schildert das Klagepatent insbesondere für den Bereich der Automobilindustrie und des Maschinenbaus einen Bedarf für komplexe, integriert aufgebaute Mikrosystembauteile, die vielfältigste Mess- und Regelfunktionen autonom und mit geringem Energiebedarf durchführen (Abs. [0003]). Die unterschiedlichen Sensorsysteme würden je nach Auslegung einen entsprechenden Arbeitsdruck erfordern. Bei resonanten Systemen müsse die mechanische Dämpfung durch umgebendes Gas durch einen entsprechenden geringeren Arbeitsdruck in der Kavität, in der sich das jeweilige Sensorsystem befindet, minimiert werden (Abs. [0003]). Beschleunigungssensoren bedürften demgegenüber teilweise einer starken Dämpfung (Abs. [0003]). Nachfolgend nennt das Klagepatent für verschiedene Mikrosysteme den jeweils typischen Betriebsdruck (Abs. [0003]).
Nachfolgend (verkleinert) wiedergegebene Figur 2 zeigt den Aufbau eines vorbekannten mikrosystemtechnisch hergestellten, resonanten Inertialsensors:
Der unten liegende, oberflächenmikromechanische Sensor enthält die aktive Sensorstruktur (MEMS Active Layer). In dem oberen Deckel-Chip (Cap) ist über der Sensorstruktur eine 60 μm tiefe Kavität eingebracht, darin ist Gettermaterial zur Absorption und chemischen Bindung von Gasmolekülen abgeschieden (Abs. [0004]). Zwischen Kappen- und Sensorwafer wird auf Wafer-Ebene (sog. „Wafer-Level-Packaging“) durch ein Gold-Silizium Eutektikum eine feste Verbindung hergestellt (Abs. [0004]). Der Bondrahmen sorgt für eine hermetische Kapselung, wodurch der bei dem eutektischen Verbindungsprozess eingestellte Druck erhalten bleibt (Abs. [0004]).
Gehäusung von Mikrosensoren
Das Klagepatent beschreibt in diesem Zusammenhang weiter die Gehäusung von Mikrosensoren als eines der im Technikstand am wenigsten entwickelten, jedoch als eines der wichtigsten und herausforderndsten Technologiefelder (Abs. [0005]). Insbesondere bei der hermetischen Gehäusung handele es sich um eine Schlüsseltechnologie, weil der Mikrosensor dadurch vor schädlichen Umwelteinflüssen (Staub, mechanischer oder chemischer Schädigung) abgeschirmt und dadurch seine zuverlässige Funktion und Lebensdauer gesteigert werde (Abs. [0005]). Darüber hinaus würden moderne resonant betriebene Mikrosensoren ein spezifisches Arbeitsgas oder einen definiert eingestellten Umgebungsdruck in der Gehäusekavität benötigen, um die geforderte Funktionalität zu erfüllen (Abs. [0005]).
Das Klagepatent betrachtet sodann das vorbekannte Wafer-Level Packaging (WLP) genauer, bei welchem die Verkapselung der offenen Sensoren auf Waferebene durchgeführt werde (Abs. [0006]). Dabei werde der Kappenwafer, der die individuellen, funktionellen Elemente der Gehäusung enthalte, mit dem Sensorwafer zusammengefügt, so dass jeder Sensorchip mit einem entsprechenden Gehäusechip fest verbunden werde (Abs. [0006]). Erst nach dieser Fügung auf Waferebene werde dann das Waferpaar in einzelne Chips vereinzelt (Abs. [0006]). Durch diese massiv parallele Arbeitsweise habe die Gehäusung auf Waferebene gegenüber derjenigen auf Chipebene enorme Vorteile hinsichtlich Kosten, Bauteilintegrationsdichte und Ausbeute (Abs. [0006]). Im Folgenden benennt das Klagepatent konkrete Verfahren für die WLP Technologie (Abs. [0007]).
Bei der Gehäusung auf Waferebene werden, so das Klagepatent weiter, das in der Prozesskammer befindliche Gas sowie der Prozessdruck in der Kavität eingeschlossen, wodurch alle Bauteile des Wafers im Rahmen der Prozessuniformität mit dem gleichen Kavitätendruck versehen werden, wobei sowohl Atmosphärendruck, Subatmosphärendruck als auch Überdruck in die Kavität eingeschlossen werden können (Abs. [0008]). Geringere Arbeitsdrücke als 1 – 10 mbar seien in der Regel nicht einstellbar, weshalb, um einen niedrigeren Druckbereich als 1 mbar zu erhalten, zusätzliche funktionelle Schichten, sogenannte Getterschichten, eingebracht werden müssten (Abs. [0008]). Diese würden gezielt Gasmoleküle absorbieren (Abs. [0008]). Eine große Anzahl solcher Gettermaterialien – von dem Klagepatent in Abschnitt [0009] konkret benannt – sei vorbekannt.
Vorbekannte mit Hilfe der Mikrosystemtechnik gefertigte Bauteile (MEMS)
Das Klagepatent nimmt sodann auf einzelne vorbekannte Mikrovorrichtungen Bezug.
Die EP O offenbare ein elektronisches Bauelement mit einem Substrat und einer Kappe in Form eines mikroelektromechanischen Systems oder MEMS, das Bauelement weise einen ersten Haupthohlraum und einen zweiten Hohlraum auf (Abs. [0010]). In dem zweiten Hohlraum befinde sich ein Getter, um dort absichtlich einen Unterdruck zu erzeugen (Abs. [0010]).
Aus der US P sei eine Mikrovorrichtung mit einem hermetisch gedichteten Hohlraum zur Aufnahme einer Mikrostruktur mit einem Substrat und einer Kappe bekannt (Abs. [0011]). Es seien Isolationsgräben zwischen der Kappe und einer nebenliegenden Kontaktinsel, die ungefüllt oder mit einem isolierenden Material gefüllt sind, vorgesehen (Abs. [0011]).
Die WO Q offenbare eine Verkappungseinrichtung (Deckel) für elektronische Vorrichtungen mit einem Substrat und einem aktiven Bereich zur im Wesentlichen hermetischen Abdichtung der elektronischen Vorrichtung (Abs. [0012]). Der Deckel weise einen Innenbereich auf, der von einer ersten Barrierestruktur umgeben sei, um die herum mit einem Zwischenraum eine zweite Barrierestruktur angeordnet sei (Abs. [0012]). In dem Innenbereich und dem Zwischenraum würden sich erste und zweite Schichten eines Gettermaterials befinden (Abs. [0012]).
Schließlich nimmt das Klagepatent auf die US R Bezug, aus der ein Schichtbauteil mit mehreren aufeinander geschichteten Einzelbauteilen, die jeweils in gesonderten Verfahrensschritten hergestellt wurden, bekannt sei (Abs. [0013]). In einem der Schichtbauteile würden zwei Kavitäten mit gleicher Füllung und gleichem Zustand vorliegen (Abs. [0013]).
II.
Ohne den dargestellten Stand der Technik ausdrücklich zu kritisieren, beschreibt es das Klagepatent als seine Aufgabe, für die Mikrosystemtechnik vorgesehene Bauteile (MEMS) mit mindestens zwei Kavitäten oder Hohlräumen sowie Vielfach-Bauelement-Systeme (z. B. Wafer) mit einem Substrat und einer Kappenstruktur bereitzustellen, aus denen sich die genannten Bauteile durch Trennen (Sägen oder dgl.) herstellen lassen (Abs. [0014]). Letztlich beabsichtigt das Klagepatent auch, ein Verfahren zur Herstellung dieses Vielfach-Bauelement-Systems zu entwickeln (Abs. [0014]).
Daraus ist die objektive Aufgabenstellung (technisches Problem) ableitbar, eine höhere Integrationsdichte für MEMS zu erzielen, und so den Anteil der effektiv nutzbaren Flächen erheblich zu vergrößern (Abs. [0042]). Daneben soll die nachträgliche Justage von Submodulen vereinfacht werden (Abs. [0042]).
Zu diesem Zweck offenbart Anspruch 1 eine Vorrichtung mit den folgenden Merkmalen:
1. In der Mikrosystemtechnik einsetzbares Bauteil,
1.1. mit einem Substrat und einer Kappenstruktur,
1.1.1 die so miteinander verbunden sind, dass sie mindestens einen ersten und einen zweiten Hohlraum umschließen,
1.1.2 die gegeneinander und gegen die Außenumgebung abgedichtet sind,
1.2 wobei wenigstens in dem ersten Hohlraum ein Drehratensensor, Beschleunigungssensor, Aktuator, Resonator, Display, digitaler Mikrospiegel, Bolometer und/oder RF-Switch angeordnet ist,
1.3 der erste der beiden Hohlräume mit einem Gettermaterial versehen ist,
1.4 und aufgrund dieses Gettermaterials einen anderen Innendruck und/oder eine andere Gaszusammensetzung aufweist als der zweite Hohlraum.
III.
Die angegriffene Ausführungsform macht von der Lehre des Klagepatents unmittelbar wortsinngemäß Gebrauch. Insbesondere sind auch die zwischen den Parteien streitigen Merkmale 1 und 1.1 verwirklicht. Gleiches gilt im Hinblick auf die Merkmale 1.3 und 1.4. Die Beklagte zu 1) bringt insoweit keine weiteren Nichtverletzungsargumente vor. Die Verwirklichung der übrigen Merkmale ist zwischen den Parteien zu Recht unstreitig, weshalb weitere Ausführungen unterbleiben.
1.
Im Hinblick auf den Streit der Parteien ist eine Auslegung der Merkmale 1 und 1.1 erforderlich.
Grundlage dafür, was durch ein europäisches Patent geschützt ist, ist gem. Art. 69 EPÜ der Inhalt der Patentansprüche in der maßgeblichen Verfahrenssprache (Art. 70 Abs. 1 EPÜ), wobei die Beschreibung und die Zeichnungen zur Auslegung der Patentansprüche heranzuziehen sind (BGH, NJW-RR 2000, 259 (260) – Spannschraube). Für die Auslegung entscheidend ist die Sicht des in dem jeweiligen Fachgebiet tätigen Fachmanns. Begriffe in den Patentansprüchen und in der Patentbeschreibung sind deshalb so zu deuten, wie sie der angesprochene Durchschnittsfachmann nach dem Gesamtinhalt der Patentschrift unter Berücksichtigung von Aufgabe und Lösung der Erfindung versteht (BGH, ebd., (261)).
Vorliegend ist auf den Verständnishorizont eines Ingenieurs der Elektrotechnik bzw. eines Physikers mit Hochschulabschluss, deren Ausbildungsschwerpunkt im Bereich der Halbleitertechnologie zu verorten ist, und die eine mehrjährige Berufserfahrung in der Entwicklung von mikromechanischen Bauteilen aufweisen.
Nach dieser Maßgabe ergibt sich für die streitigen Merkmale das folgende Verständnis:
a)
Ausweislich des nach Artt. 69, 70 EPÜ maßgeblichen Wortlauts des Merkmals 1 schützt das Klagepatent ein
„in der Mikrosystemtechnik einsetzbares Bauteil“.
Orientiert an diesem Wortlaut weist der geschützte Gegenstand bereits alle Elemente auf, die erforderlich sind, um eine Funktion, die einem Bauteil in der Mikrosystemtechnik zukommen kann, zu übernehmen. Der Gegenstand stellt mithin eine funktional eigenständige Einheit dar, worüber auch zwischen den Parteien kein Streit besteht. Das Merkmal erfährt insoweit auch eine Konkretisierung durch Merkmal 1.2, in welchem gerade Elemente des Bauteils genannt sind, die Funktionen im Bereich der Mikrosystemtechnik übernehmen (Drehratensensor, Beschleunigungssensor, Aktuator, Resonator, Display, digitale Mikrospiegel, Bolometer, RF-Schwitch).
Das Bauteil nach Merkmal 1 ist – wie Merkmal 1.1 erhellt –
„aus einem Substrat und einer Kappenstruktur“,
zusammengesetzt.
Diese sind so miteinander verbunden, dass die in Merkmal 1.1.1 und in Merkmal 1.1.2 genannten räumlich-körperlichen Vorgaben erfüllt sind. Die Unterteilung des Hohlraums in einen ersten und einen zweiten Hohlraum (Merkmal 1.1.1) und die Abdichtung der Hohlräume zueinander und nach außen (Merkmal 1.1.2) sind die Grundvoraussetzung für den erfindungswesentlich angestrebten Erfolg, eine höhere Integrationsdichte der mikrosystemischen Bauteile zu schaffen (Abs. [0042]). In den Hohlräumen soll durch Anbringen eines Gettermaterials in (mindestens) einem der Hohlräume (Merkmale 1.3 und 1.4) jeweils ein unterschiedlicher Innendruck vorliegen,
„Erfindungsgemäß kann über die Zusammensetzung der ursprünglichen Gasmischung (A+B) und die Menge und die Art des Gettermaterials in mindestens den ersten Kavitäten, das sich von der Menge und/ oder der Art des Gettermaterials in den zweiten Kavitäten unterscheiden muss (sofern dort überhaupt Gettermaterial vorhanden sein soll), der Enddruck der verschiedenen Subsysteme eingestellt werden.“ (Abs. [0020]).
Dadurch können Mikrosysteme, die jeweils einen unterschiedlichen Innendruck in der sie umgebenden Kavität erfordern (Abs. [0003], Abs. [0005]), in einem Bauteil kombiniert werden (Abs. [0001]), was wiederum die Integrationsdichte erhöht:
„Durch die integrierte Gehäusung von zwei oder mehreren Sensortypen mit unterschiedlichem Betriebsdruck auf einem Wafer können folgende Vorteile erzielt werden:
Eine höhere Integrationsdichte ist erreichbar. Bei einer individuellen Prozessierung der unterschiedlichen Sensorsubsysteme sind periphere Flächen wie Sägestrasse, zusätzliche Bondpads, Sicherheitsabstände etc. zu berücksichtigen. Diese fallen bei einem kombinierten Design weg. […].“ (Abs. [0043]).
Das Klagepatent bezeichnet die geschützten Bauteile in seinem beschreibenden Teil auch als „aktive Strukturen“ (Abs. [0016], Abs. [0027]) und nennt beispielhaft für ein solches Bauteil einen „Chip“ (Abs. Abs. [0014], [0022], Abs. [0026]).
b)
Eine Beschränkung der Lehre des Klagepatents auf Bauteile, bei denen eine Verbindung auf Chipebene herbeigeführt worden ist, kann der Lehre des Klagepatents weder auf der Grundlage des Anspruchswortlauts noch bei gebotener funktionsorientierter Betrachtung entnommen werden.
aa)
Im Hinblick auf den Herstellungsprozess des Bauteils macht der Anspruchswortlaut des Vorrichtungsanspruchs keine einschränkenden Vorgaben. Nach dem Beschreibungsinhalt ist diese ausdrücklich in das Belieben des Fachmannes gestellt:
„Die Herstellung der MEMS-Bauteile erfolgt, wie bereits erwähnt, vorzugsweise auf Mehrfachbauelement-, z.B. auf Waferebene, worauf der Wafer oder das sonstige Mehrfachbauelement in die einzelnen Bauteile (z.B. Chips) getrennt wird. Alternativ können die Bauteile natürlich auch einzeln aus einem geeigneten, die aktive(n) Struktur(en) tragenden Einzelsubstrat (z.B. als Basischip) und einem die mindestens zwei Kavitäten 5, 6 abdeckenden und dabei gleichzeitig voneinander hermetisch trennenden Deckelteil (z.B. Kappenchip) erzeugt werden.“ (Abs. [0026]).
Danach ist es insbesondere unerheblich, ob das geschützte Bauteil mit seinen einzelnen Elementen separat, mithin wie vorbekannt auf Chipebene (Abs. [0004] hergestellt, oder ob dieses aus einem Mehrfachbauelement, mithin – wie ebenfalls vorbekannt – auf Wafer-Ebene (Abs. [0006]), nach dessen Herstellungsprozess nachträglich durch Trennung (z.B. Zersägen, Abs. [0028]) erzeugt wird.
bb)
Auch eine an der Funktion orientierte Betrachtung gebietet ein einschränkendes Verständnis nicht.
Der Lehre des Klagepatents geht es um das Vorliegen eines Bauteils, welches mit den näher beschriebenen und bereits dargelegten Eigenschaften zur Herbeiführung des erfindungswesentlich angestrebten Erfolgs ausgestattet sein muss. Wie dieses zur Herstellung gelangt, ist dabei unerheblich. Sofern sich Bauteile, die auf Waferebene hergestellt worden sind, von denjenigen, die auf Chipebene erzeugt worden sind, voneinander unterscheiden, ist nicht erkennbar, dass dieser Unterschied für das Verständnis der klagepatentgemäßen Lehre eine Relevanz hat. Insbesondere ergibt sich daraus nicht, dass die Herstellung des geschützten Bauteils aus einem Vielfach-Bauelement den klagepatentgemäß beabsichtigten Erfolg negiert. Auf der Grundlage des bereits wiedergegebenen Abschnitts [0042] beabsichtigt das Klagepatent solche „peripheren Flächen“ zu vermeiden, die durch die individuelle Prozessierurung unterschiedlicher Sensorsubsysteme zustande kommen, nicht aber solche Flächen, die aufgrund der Zerteilung eines Vielfach-Bauelements entstehen.
Auch Abschnitt [0029],
„Eine Ausgestaltung, die nicht zur Erfindung gehört, betrifft insbesondere ein Vielfach-Bauelement, vorgesehen zum späteren Vereinzeln unter Ausbildung aktiver Strukturen enthaltender Bauteile, wobei das Vielfach-Bauelement ein flächiges Substrat und eine ebenfalls flächig ausgebildete Klappenstruktur aufweist, die so miteinander verbunden sind, dass [….].“ (Hervorhebung diesseits),
gibt keinen Anlass für eine Beschränkung der Lehre des Klagepatents. Der Passus ist vielmehr – im Einklang mit dem Anspruchswortlaut – dahingehend zu verstehen, dass lediglich das Vielfach-Bauelement selbst, aus dem einzelne Bauteile geschaffen werden, von dem Schutzbereich ausgenommen ist, nicht aber die einzelnen Bauteile.
Soweit Klagepatentanspruch 7 ein Verfahren zur Herstellung der in den Ansprüchen 1 – 6 geschützten Bauteile zum Gegenstand hat, und dieses einen Schritt des Vereinzelns nicht enthält, so ergibt sich auch daraus die in Rede stehende Beschränkung des Anspruchs 1 nicht. Dies mag den Schutzbereich des Anspruchs 7 dahingehend beschränken, dass mit dem geschützten Verfahren lediglich solche Bauteile hergestellt werden können, die auf Chipebene zusammengesetzt werden. In diesem Zusammenhang berücksichtigt der Fachmann jedoch, dass es sich bei Anspruch 1 um einen gegenüber dem Anspruch 7 selbstständigen Anspruch handelt, dessen Schutzbereich deshalb auch weiter gefasst sein kann.
cc)
Auch ein Vergleich mit der internationalen Anmeldung des Klagepatents (WO S; vorgelegt mit Anlagenkonvolut C1 als Anlage FBD B2) führt zu keinem anderen (engeren) Verständnis.
Es ist bereits fraglich, ob es sich bei der Offenlegungsschrift um im Rahmen der Auslegung zu berücksichtigendes Material handelt (ablehnend: Kühnen, Hdb. d. Patentverletzung, 9. Auflage, 2017, Rn. A.77).
Unbeschadet dessen, lassen sich der Offenlegungsschrift aber auch keine Anhaltspunkte für die von den Beklagten vertretene enge Auslegung des Klagepatents entnehmen. Die Offenlegungsschrift enthält zwar die beschränkenden Abschnitte [0029] ff. nicht. Daraus lässt sich jedoch nicht schlussfolgern, dass mit der Aufnahme derselben eine Beschränkung auf auf Chipebene hergestellte Bauteile erfolgen sollte. Die der Offenlegungsschrift zu entnehmenden ursprünglichen Ansprüche 1 – 9 (Anlagenkonvolut C1, Anlage FBD B2, S. 13 – 14) schützen – anders als diejenigen des erteilten Patents – auch ein Vielfach-Bauelement. Ein einzelnes einsetzbares Bauteil ist hingegen erst Gegenstand der Ansprüche 12 – 20 (Anlagenkonvolut C1, Anlage FBD B2, S. 14, 15). Dies berücksichtigend stützt die Streichung der auf das Vielfach-Bauelement gerichteten Ansprüche in der erteilten Patentschrift das hier im Hinblick auf die sich aus Abschnitt [0029] ergebende Beschränkung vertretene Verständnis.
Auch einer Ansicht, wonach die ursprünglichen Ansprüche 1 – 9 als „Product-by-process“-Ansprüche“ zu verstehen seien und als solche lediglich das einzelne Bauteil (und nicht das Vielfach-Bauelement) schützen, kann nicht beigetreten werden. Diesem Verständnis steht schon der Wortlaut des ursprünglichen Anspruchs 1, wonach ausdrücklich ein „Vielfach-Bauelement“ geschützt ist, entgegen. Die weitergehende Formulierung „vorgesehen zum späteren Vereinzeln unter Ausbildung aktiver Strukturen enthaltender Bauteile“ stellt sich insoweit lediglich als Eignungsangabe dar. Im Übrigen ist nicht erkennbar, inwiefern die klagepatentgemäße Lehre (nach dem Offenbarungsgehalt der Offenlegungsschrift) mit der Herstellung auf Waferebene Produkteigenschaften verbindet, die gerade den erfindungswesentlich beabsichtigten Erfolg herbeiführen. Dagegen spricht zudem, dass auch bereits nach der Offenlegungsschrift beide Herstellungsverfahren, Chip- und Waferebene, erfasst sein sollten (Anlagenkonvolut C1, Anlage FBD B2, S. 8, Z. 26 – 32).
Das von den Parteien in Bezug genommene Erteilungsverfahren, insbesondere der EPA-Bescheid vom 10.02.2011 und der EPA-Bescheid vom 29.04.2013 (beide vorgelegt mit Anlagenkonvolut C2), lässt im Übrigen keine konkrete Stellungnahme des Prüfers erkennen, die in einem Widerspruch zu dem vorliegend angenommenen Auslegungsergebnis steht und die als fachmännische Äußerung von dem Verletzungsgericht zu berücksichtigen wäre und Anlass zu einem anderen Verständnis gibt.
2.
Die angegriffene Ausführungsform macht auf der Grundlage der von der Klägerin beschriebenen Ausgestaltung auch von den Merkmalen 1 und 1.1 unmittelbar wortsinngemäß Gebrauch.
Bei der Beurteilung der Verwirklichung der klagepatentgemäßen Lehre ist die Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform zugrunde zu legen, die die Klägerin beschreibt. Die Beklagte zu 1) tritt dem Vortrag der Klägerin auch insoweit nicht entgegen. Soweit die Beklagte zu 2) diesen Vortrag der Klägerin mit Nichtwissen bestreitet, wird sie damit ihrer Vortragslast nicht gerecht.
Die Beklagte zu 2) kann sich nicht darauf beschränken, den substantiierten Vortrag der Klägerin zur Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform lediglich pauschal zu bestreiten (vgl. Grabinski/ Zülch, PatG, Kommentar, 11. Auflage, 2015, § 139, Rn. 116; Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 9. Auflage, 2017, Kap. E.141, E.143). Bei der Würdigung des Gegenvortrags sind zwar auch die Erkenntnismöglichkeiten, die der vermeintliche Verletzter im Hinblick auf die angegriffene Ausführungsform hat, zu berücksichtigen (a.a.O.). Diese lassen vorliegend jedoch nicht erkennen, dass der Beklagten zu 2) ein konkreter Vortrag hinsichtlich der Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform nicht möglich ist.
Die Beklagte zu 2) vertreibt die angegriffene Ausführungsform selbst, hat mithin eine Möglichkeit zur Inaugenscheinnahme und Untersuchung derselben (vgl. dazu auch: Kühnen, ebd., Kap. E.147). Dass dies für die Beklagte zu 2) mit einem unzumutbaren Aufwand verbunden ist, ist weder vorgetragen noch erkennbar.
Des Weiteren kann die Beklagte zu 2) bei ihrem Lieferanten Erkundigungen über die Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform einholen, weshalb ihr auch ein Bestreiten mit Nichtwissen gem. § 138 Abs. 3 ZPO (bis zu dem erfolglosen Versuch, die Erkundigung einzuholen) nicht möglich ist (Kühnen, ebd., Kap. E.145). In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass die Streitverkündete zu 2), die dem die Beklagte zu 2) beliefernden Konzern angehört, den Vortrag der Klägerin im Hinblick auf die Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform in dem Verfahren 4a O 43/16 nicht bestreitet. Auch die Beklagte zu 2) nimmt auf den Akteninhalt dieses Parallelverfahrens im Übrigen umfangreich Bezug.
Soweit die Beklagte zu 2) einen Zusammenhang zwischen dem von der Klägerin untersuchten Produkt und dem von ihr angebotenen Produkt auch deshalb in Frage stellt, weil die Bezeichnung des Produkts der Beklagten zu 2) „H“ laute, während die Klägerin ein Produkt mit der Bezeichnung „T“ nenne, steht auch dies einem schlüssigen Vortrag der Klägerin nicht entgegen. Denn die Klägerin hat ergänzend und nachvollziehbar vorgebracht, dass das Kürzel „TR“ für „Tray“ stehe und lediglich eine bestimmte Gebindeform, in der das Bauteil T verkauft werde, bezeichne, mithin damit keine unterschiedliche Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform einhergehe. Dafür spricht auch das Datenblatt der angegriffenen Ausführungsform (Anlage K9), in der dortigen Tabelle 1 (Table 1. Device Summary) unterscheiden sich die Angaben im Hinblick auf das Produkt mit der Bezeichnung „U“ und dasjenige mit der Bezeichnung „T“ nur im Hinblick auf die „Package“-Angabe.
Schließlich hat die Klägerin, wofür die als Anlage K8 vorgelegte Rechnung spricht, auch eine angegriffene Ausführungsform aus dem Konzern der Streitverkündeten zu 2) bezogen.
Die angegriffene Ausführungsform ist eine Vorrichtung, die dazu in der Lage ist, die Funktion eines Bauteils der Mikrosystemtechnik zu übernehmen, indem sie mit einem Beschleunigungs- und Drehratensensor ausgestattet ist. Sie weist eine Kappe und ein Substrat auf, welche zwei Hohlräume ausbilden, die gegeneinander und gegen die Außenumgebung abgedichtet sind. Dass die angegriffene Ausführungsform durch Vereinzelung des Bauteils aus einem Vielfach-Bauelement entstanden ist, führt aus der Lehre des Schutzbereichs, der den Herstellungsprozess nicht betrifft, nicht heraus.
IV.
Es liegen auch inländische Angebots- und Lieferungshandlungen der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) im Sinne von § 9 Satz 2 Nr. 1 PatG vor.
Die Beklagte zu 1) bietet die angegriffene Ausführungsform im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland über ihre Internetseite G an und vertreibt diese. Dies wird von der Beklagten zu 1) nicht bestritten und ergibt sich zudem auch aus dem screenshot von der Internetseite (vgl. Klageschrift v. 11.07.2016, S. 10, Bl. 10 GA, unten).
Auch Angebots- und Vertriebshandlungen der Beklagten zu 2) ergeben sich schlüssig aus dem von der Klägerin in Bezug genommenen screenshot von der Internetseite der Beklagten zu 2) mit der Adresse de.farnell.com (vgl. Klageschrift vom 11.07.2016, S. 11, Bl. 11 GA, unten). Das dort angebotene Produkt wird als „D H“ MEMS-Modul beschrieben. Des Weiteren wird als Hersteller „D“ und die Herstellernummer der angegriffenen Ausführungsform (H) genannt. Bestandteil des streitgegenständlichen Angebots ist auch eine Bestellnummer, sowie eine Verlinkung mit einer Option „Kaufen“.
V.
Die Beklagten sind unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zur Nutzung der durch das Klagepatent geschützten Lehre berechtigt.
Die Beklagte zu 1) kann sich nicht aufgrund einer zwischen ihr und der Streitverkündeten zu 2) bestehenden Vertriebsvereinbarung auf ein Nutzungsrecht berufen. Denn die Streitverkündete zu 2) ist, soweit die Lehre des Klagepatents betroffen ist, zur Einräumung von Nutzungsrechten nicht berechtigt.
Es kann schon nicht festgestellt werden, dass die Streitverkündete zu 2) nach Maßgabe des zwischen der Klägerin und der D X geschlossenen Konsortialvertrags ihrerseits zur Nutzung der klagepatentgemäßen Lehre berechtigt ist.
Zwar sieht Art. 10.1.1 KV vor, dass die vertragsschließenden Parteien jeweils berechtigt sind, eine gemeinsam im Rahmen des K-Projekts entwickelte, durch ein Patent geschützte Lehre zu nutzen und Unterlizenzen zu erteilen, was dann gem. Art. 8.5 lit. c) KV auch für mit den beteiligten Parteien verbundene Unternehmen Geltung entfalten kann.
Auf der Grundlage des Beklagtenvorbringens, wie sich dieses bei Berücksichtigung des klägerischen Gegenvortrags (jeweils unter Einbeziehung des Parteivortrags in der beigezogenen Akte des Verfahrens 4a O 43/16) analog § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO darstellt, bestehen jedoch keine hinreichenden Anhaltpunkte dafür, dass die Lehre des Klagepatents der gemeinsamen Arbeit des K-Projektes entstammt.
Die anfängliche Problemstellung der K-Forschungsarbeiten stimmt mit dem technischen Problem, deren Lösung das Klagepatent beabsichtigt, nicht überein – was die Kammer als ein Indiz gegen eine Übereinstimmung der Projektergebnisse mit dem Gegenstand der geschützten Lehre würdigt.
Während das Klagepatent anstrebt, die Integrationsdichte von MEMS zu erhöhen, indem ein einsetzbares Bauteil zwei aktive Strukturen mit unterschiedlichem Bedarf an Innendruck in den Kavitäten beherbergen kann (vgl. ausführlich dazu unter Ziff. I. und Ziff. II.), war es die Zielsetzung des K-Projekts, in einem MEMS überhaupt ein langlebiges Hochvakuum (Hochvakuum von < 10-4 mbar) mit einem bestimmten Druck erzeugen zu können.
Die K-Projektarbeiten gingen dabei insbesondere von dem Problem aus, dass im Rahmen des Bondings, das heißt der Verbindung zwischen Sensorsubstrat und Kappe, eine starke Erhitzung stattfindet, wodurch die in der Bondingkammer befindlichen Materialien Gase absonderten. Durch diese sog. Ausgasung veränderte sich der Gasdruck innerhalb der Kammer, so dass ein spezifisches Druckverhältnis nicht eingestellt werden konnte.
Die Kammer vermag darüber hinaus aber auch die aus den Projektarbeiten resultierenden Ergebnisse nicht in einem ausreichenden Umfang mit dem Gegenstand des Klagepatents in Übereinstimmung zu bringen.
(1)
Im Rahmen des VABDOND-Projekts wurde unstreitig reaktives Gettermaterial in Kavitäten eingesetzt, um Gas zu absorbieren. In diesem Zusammenhang gelangten auch Testwafer, wie nachfolgend abgebildet (links: Grobansicht; rechts: Detailansicht):
,
zum Einsatz, bei denen von zwei nebeneinanderliegenden Hohlräumen einer mit einem Gettermaterial versehen war (Merkmal 1.3), und die gegeneinander und gegen die Außenumgebung abgedichtet waren (Merkmal 1.1.2.). Ergebnis der K-Projektarbeiten in diesem Zusammenhang war weiter eine spezielle Bonding-Technik, insbesondere die Wafer-Klebetechnologie mittels Gold-Silizium Eutektikum („Au-Si-Bonding“). Auch die Klägerin räumt insoweit ein, dass sich die Merkmale 1.1.2, 1.2 und 1.3 des Klagepatents den K-Projektarbeiten entnehmen lassen.
In diesem Zusammenhang sieht die Kammer zwar, dass die Druckverhältnisse in zwei nebeneinanderliegenden Hohlräumen auch im Sinne des Merkmals 1.4 unterschiedlich gewesen sein können, so dass sich die Lehre des Klagepatents bei Vereinzelung des Test-Wafers „reflexartig“ aus den Forschungsarbeiten zu K ergeben mag (vgl. insoweit auch die Gegenüberstellung der Projektergebnisse mit den Merkmalen des Klagepatentanspruchs, Anlagenkonvolut C1, Anlage FBD B14 sowie die technischen Zeichnungen, Anlagenkonvolut C4, Anlage FBD B21a, Rn. 29, Rn. 30 und Rn. 42). Dass jedoch der Innendruck in den benachbarten Kavitäten im Rahmen von K im Sinne einer technischen Ausführbarkeit beeinflusst worden ist, vermag die Kammer daraus nicht abzuleiten. Der Problemansatz des K-Projekts spricht vielmehr dafür, dass die eingesetzten Testwafer in erster Linie dazu dienten, zu untersuchen, inwiefern das Gettermaterial zur Absorption von Gasmolekülen verwendet werden kann, um den Innendruck in einem Hohlraum überhaupt (nicht hingegen unterschiedlich zu einem Innendruck in einem benachbarten Raum) einzustellen.
(2)
Zweifel daran, dass die klagepatentgemäße Lehre in technisch ausführbarer Weise aus den Projektarbeiten folgte, ergeben sich für die Kammer insbesondere daraus, dass das Klagepatent – wie die Ansprüche 7 – 9 sowie der Abschnitt [0028] zeigen – darauf basiert, dass auch ein Verfahren zur Herstellung der geschützten Vorrichtung offenbart wird.
Schritt d) des nach Anspruch 7 geschützten Verfahrens lautet insbesondere:
„Fluten der Prozesskammer mit einem Prozessgas, enthaltend eine oder bestehend aus einer Gassorte A, die von dem oder einem ersten Gettermaterial absorbiert werden kann, und ggf. einer Gassorte B, die von diesem Gettermaterial nicht oder in substantiell geringem Ausmaß absorbiert werden kann, wobei die Gassorte A mit dem Partialdruck PA und Gassorte B mit dem Partialdruck PB vorliegt,“.
Die abhängigen Verfahrensansprüche 7 und 8 konkretisieren den Einsatz der Gassorten in den Prozesskammen und deren Zusammenspiel im Hinblick auf die in den benachbarten Kammern herrschenden Druckverhältnisse weiter. Die Abschnitte [0036] – [0039] enthalten zudem Beispiele für Versuche im Hinblick auf die in die Bondkammer eingebrachten Gasmischungen.
Den von der Beklagten zu 1) in Bezug genommenen Projektarbeiten lässt sich demgegenüber nicht entnehmen, dass vergleichbare, zur Ausführbarkeit der technischen Lehre führende Versuche vorgenommen und entsprechende Ergebnisse erzielt worden sind.
Auch das im Rahmen des Schiedsverfahrens von der Streitverkündeten zu 2) und der D X zu der Frage, ob die beanspruchte Lehre des Klagepatents ein Resultat der K Projektergebnisse darstellt, und ob D X zu diesen beigetragen hat, vorgelegte Privatgutachten des V(deutsche Übersetzung vorgelegt mit Anlagenkonvolut C4, Anlage FBD B22a) veranlasst die Kammer insoweit zu keiner andere Würdigung des Parteivorbringens.
Das Privatgutachten verhält sich auf den Seiten 16 – 27 zunächst dazu, dass sich die in Anspruch 1 des Klagepatents zum Ausdruck gebrachte Lehre aus den Forschungsarbeiten ergebe. Weiter verkennt die Kammer nicht, dass der private Gutachter auf den Seiten 28 – 35 mit Blick auf die Klagepatentansprüche 7 – 9 dazu ausführt, inwieweit auch im Rahmen der K-Forschungsarbeiten Gase in Kavitäten eingebracht worden sind.
Die in Bezug genommenen Gutachtenpassagen gehen jedoch nicht über den hiesigen Beklagtenvortrag hinaus, weshalb auch diese nicht hinreichend erkennen lassen, dass
eine Vorrichtung im Sinne des Klagepatents anhand der Ergebnisse des Forschungsprojekts ausführbar war. Insbesondere kann das von dem Gutachter beschriebene Einbringen von Gasen in eine Kammer nicht hinreichend in eine Verbindung mit dem Herstellen unterschiedlicher Druckverhältnisse in benachbarten Kammern gebracht werden.
(3)
Auch ergibt sich aus Sicht der Kammer aus der Tatsache, dass die Klägerin die zukünftige Verwendung der Projektergebnisse in einem Ergebnisbericht zu dem Projekt (Bericht zum Arbeitsergebnis D6.3) unter anderem mit der nachfolgenden Abbildung angab (vgl. Anlagenkonvolut C4, Anlagenkonvolut FBD B20a; deutsche Übersetzung: Anlagenkonvolut FBD 20b, dort S. 7, Abbildung 3):
kein für sich oder in einer Gesamtschau ausreichendes Indiz für die Richtigkeit des Beklagtenvorbringens.
Denn auch aus der Abbildung lässt sich eine ausführbare Lehre nicht hinreichend ableiten. Vielmehr spricht der zu der Abbildung gehörende Beschreibungstext,
„Die künftigen Arbeiten werden die Integration von 3D-Beschleunigungsmessern und 3D-Gyrometern in einer Verpackungslösung beinhalten – siehe dazu Abbildung 3.“ (Anlagenkonvolut C4, Anlagenkonvolut FBD B20b, S. 7),
dafür, dass – worauf sich die Klägerin auch beruft – die Schaffung von Hohlräumen mit unterschiedlichen Kavitäten in einem Bauteil eine zukünftig noch zu lösende Forschungsaufgabe darstellt.
Da schon das Parteivorbringen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür erkennen lässt, dass die Lehre des Klagepatents dem K-Projekt entstammt, war von einer Erhebung der angebotenen Beweise abzusehen. Denn eine solche hätte sich als in unzulässigerweise ausforschend dargestellt.
c)
Vor dem Hintergrund, dass nicht festgestellt werden kann, dass sich die technische Lehre des Klagepatents aus den K-Projektarbeiten ergibt, kann auch dahinstehen, ob sich ein Nutzungsrecht der Streitverkündeten zu 2) sowie ein Recht zur Unterlizenzierung weiter auch aus Art. 13.1 Annex II, Art. 10.4.2 KV i. V. m. Art. 8.5 lit. c) KV ergibt. Denn auch insoweit bestehen Nutzungsrechte lediglich an solchen Patenten, deren geschützte Lehre unmittelbar aus den Forschungsarbeiten erwächst, Art. 1.1 KV i. V. m. Art. 1.21 Annex II.
d)
Soweit sich die Beklagte zu 1) weiter auch darauf beruft, dass der Streitverkündeten zu 2) als Miterfinderin „originäre Nutzungs- und Verwertungsrechte“ zustehen würden, so steht dem einerseits entgegen, dass nicht die Streitverkündete zu 2), sondern die D XK-Projektpartnerin war und eine Beteiligung der Streitverkündeten zu 2) an den Projektarbeiten vor diesem Hintergrund nicht erkennbar ist. Andererseits ist aber auch eine etwaige Stellung als Miterfinder allein zur Begründung einer Nutzungsberechtigung nicht ausreichend, solange ausschließlich die Klägerin Inhaberin des Klagepatents ist.
Die Beklagte zu 2) hat sich schon nicht auf eine Rechteeinräumung durch die Streitverkündete zu 2) berufen. Sie hat auch keine hinreichenden Tatsachen vorgebracht, aus denen sich ein Erschöpfungstatbestand ergibt.
Der Einwand der Erschöpfung kommt dann in Betracht, wenn das patentierte Erzeugnis in einem Vertragsstaat der EU bzw. des EWR (Schweiz gehört nicht dazu) mit Billigung des Berechtigten willentlich in den Verkehr gebracht worden ist (Kühnen, ebd., Rn. E.490, E.497). Ausreichend ist auch, wenn ein Dritter das Erzeugnis mit – ausdrücklicher oder konkludenter – Billigung des Schutzrechtsinhabers in den Verkehr gebracht hat, weil der Dritte beispielsweise bei dem Inverkehrbringen des Erzeugnisses innerhalb einer ihm eingeräumten Lizenz handelt (a.a.O.).
Unbeschadet dessen, dass vorliegend schon nicht anzunehmen ist, dass die Streitverkündete zu 2) die angegriffene Ausführungsform im Rahmen einer ihr eingeräumten Lizenz in den Verkehr bringt (dazu unter Ziff. 1.), ist vorliegend auch nicht erkennbar, dass sich die Übergabe der angegriffenen Ausführungsform an den Konzern der Beklagten zu 2) in einem Vertragsstatt der EU bzw. des EWR vollzieht. Vor dem Hintergrund, dass die Streitverkündete zu 2) jedenfalls auch in der Schweiz ansässig ist, kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein Inverkehrbringen der angegriffenen Ausführungsform durch die Streitverkündete zu 2) auch dort erfolgt.
VI.
Aufgrund der festgestellten Benutzung der Lehre des Klagepatents, zu der die Beklagten nicht berechtigt sind, stehen der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche zu.
Die Beklagten sind gem. Art. 64 Abs. 1, 3 EPÜ i. V. m. § 139 Abs. 1 PatG zur Unterlassung verpflichtet.
Die Beklagten sind weiter gem. Art. 64 Abs. 1, 3 EPÜ i. V. m. § 140b Abs. 1, 3 PatG zur Erteilung der mit dem Antrag Ziff. I. 2. begehrten Auskünfte ab Veröffentlichung des Hinweises auf die Patenterteilung (11.06.2014) sowie zur Belegvorlage in dem begehrten Umfang verpflichtet. Anhaltspunkte dafür, dass die Inanspruchnahme der Beklagten unverhältnismäßig im Sinne von § 140b Abs. 4 PatG ist, bestehen nicht.
Eine Verpflichtung der Beklagten zur Rechnungslegung, wie mit dem Antrag Ziff. I. 3. begehrt, besteht gem. Art. 64 Abs. 1, 3 EPÜ i. V. m. §§ 242, 259 BGB, damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, die ihr nach Maßgabe der Ausführungen unter Ziff. 4. zustehenden Entschädigungs- und Schadensersatzansprüche zu beziffern. Die Klägerin ist auf die tenorierten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügt. Die Beklagten werden durch die von ihnen verlangte Auskunftserteilung auch nicht erkennbar unzumutbar belastet.
3.
Die Klägerin hat gegen die Beklagten gem. Art. 64 Abs. 1, 3 EPÜ i. V. m. § 140a Abs. 3 Satz 1 PatG einen Rückrufanspruch und gem. Art. 64 Abs 1, 3 EPÜ i. V. m. § 140a Abs. 1 PatG einen Anspruch auf Vernichtung. Tatsachen, die die Unverhältnismäßigkeit der Vernichtung oder des Rückrufs begründen, sind weder vorgetragen noch erkennbar.
4.
Der Klägerin steht ein Entschädigungsanspruch gem. Art. II § 1 Abs. 1 Satz 1 IntPatÜG zu.
Die Vorschrift gewährt dem Patentinhaber für die Benutzung des Gegenstandes einer offengelegten europäischen Patentanmeldung (hier 24.12.2008) einen Entschädigungsanspruch, wenn der Benutzer wusste oder wissen musste, dass die von ihm benutzte Erfindung Gegenstand einer offen gelegten Anmeldung ist (Kühnen, ebd., Rn. D.339). Da die Anmeldung vorliegend in deutscher Verfahrenssprache erfolgte, kommt es auf den Zeitpunkt des Vorliegens einer deutschen Übersetzung gem. Art. II § 1 Abs. 2 IntPatÜG nicht an.
Der Schadensersatzanspruch der Klägerin folgt aus Art. 64 Abs. 1, 3 EPÜ i. V. m. § 139 Abs. 2 PatG.
Als Fachunternehmen hätte es den Beklagten jeweils oblegen, zu prüfen, ob die angebotenen und gelieferten Produkte Schutzrechte Dritter, unter anderem das Klagepatent, verletzen. Bei einer entsprechenden Überprüfung wäre dies für sie auch ohne weiteres zu erkennen gewesen. Indem sie eine entsprechende Prüfung unterließen, haben die Beklagten die im Verkehr erforderliche Sorgfalt missachtet, § 276 Abs. 2 BGB.
Die Klägerin hat an der begehrten Feststellung auch das erforderliche rechtliche Interesse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO. Die Entstehung eines Schadens auf Seiten der Klägerin ist hinreichend wahrscheinlich. Eine Bezifferung dieses Schadens ist ihr nicht möglich, weil sie ohne Verschulden über die Informationen, die sie mit dem Klageantrag Ziff. I. 3. begehrt, in Unkenntnis ist.
VII.
Eine Aussetzung der Verhandlung aufgrund des anhängigen Nichtigkeitsverfahrens gem. § 148 ZPO kommt nicht in Betracht.
Nach § 148 ZPO kann das Gericht bei der Vorgreiflichkeit eines anderen Verfahrens einen Rechtsstreit aussetzen. Die Vorgreiflichkeit ist aufgrund der festgestellten, unstreitigen Verletzung des Klagepatents hinsichtlich des anhängigen Nichtigkeitsverfahrens gegeben. Die Erhebung einer Nichtigkeitsklage stellt jedoch ohne weiteres noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen. Die Patenterteilung ist auch für die (Verletzungs-) Gerichte bindend. Wegen der gesetzlichen Regelung, die für die Ansprüche nach §§ 139 ff. PatG lediglich ein in Kraft stehendes Patent verlangt und für die Beseitigung dieser Rechtsposition nur die in die ausschließliche Zuständigkeit des Patentgerichts fallende Nichtigkeitsklage bzw. den Einspruch vor dem jeweiligen Patentamt zur Verfügung stellt, kann der Angriff gegen das Klagepatent nicht als Einwand im Verletzungsverfahren geführt werden. Jedoch darf dies nicht dazu führen, dass diesem Angriff jede Auswirkung auf das Verletzungsverfahren versagt wird. Die Aussetzung des Verletzungsstreits im Rahmen der nach § 148 ZPO zu treffenden Ermessenentscheidung ist vielmehr grundsätzlich, aber auch nur dann geboten, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass das Klagepatent der erhobenen Nichtigkeitsklage oder dem erhobenen Einspruch nicht standhalten wird (BGH, GRUR 2014, 1237, 1238 – Kurznachrichten; OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.06.2015 – Az. 2 U 64/14, S. 29 f.).
Orientiert an diesem Maßstab kann vorliegend nicht mit der für eine Aussetzung erforderlichen Wahrscheinlichkeit angenommen werden, dass das Klagepatent vernichtet wird.
Insbesondere ist eine Vernichtung des Klagepatents wegen fehlender Neuheit gem. Art. 138 Abs. 1, Art. 54 Abs. 1 EPÜ nicht hinreichend wahrscheinlich.
Eine Entgegenhaltung ist dann neuheitsschädlich, wenn sich die gesamte als Erfindung beanspruchte Lehre des Klagepatents aus dieser Schrift, deren Gesamtinhalt zu ermitteln ist, für den Fachmann am Prioritätstag in einer Weise ergibt, dass ihm die dort vorgestellte technische Lösung unmittelbar und eindeutig sämtliche Merkmale der Erfindung offenbart (BGH, GRUR 2009, Rn. 25 – Olanzapin). Dabei beschränkt sich die technische Lehre bei Patentschriften nicht auf den Inhalt der Ansprüche, sondern schließt die gesamte technische Information ein, die ein Durchschnittsfachmann Ansprüchen, Beschreibung und Abbildungen entnehmen kann (a. a. O.).
Dies berücksichtigend ergibt sich im Hinblick auf die einzelnen Entgegenhaltungen, die in dem Verfahren 4a O 43/16 von der Beklagten (jeweils ohne vollständige deutsche Übersetzung) vorgelegte werden, und auf welche sich die Beklagten in dem hiesigen Verfahren beziehen, Folgendes:
Der in Abschnitt [0004] des Klagepatents erwähnte Veröffentlichung „PSM-X2: Polysilicon surface micromachining process platform for vacuum-packaged sensors“ von P. Merz, W. Reinert, K. Reimer und B. Wagner, Konferenzband Mikrosystemtechni-Kongress, 2005, VDE-Verlag, 2005, S. 467 – 470 (nachfolgend und im Nichtigkeitsverfahren: E1, vorgelegt mit Anlagenkonvolut C3), mittels derer mikroelektromechanische Systeme gekapselt werden können, kann jedenfalls eine eindeutige und unmittelbare Vorwegnahme des Merkmals 1.1.1 und des Merkmals 1.1.2 sowie des Merkmals 1.4 nicht entnommen werden.
Es kann deshalb auch dahinstehen, ob die E1 als Stand der Technik zu berücksichtigen ist – wofür spricht, dass sich aus der Akzessionsbescheinigung der TIB Hannover (Anlage C6) ergibt, dass die Entgegenhaltung am 11.01.2006 in den Bibliotheksbestand aufgenommen worden ist, so dass die Öffentlichkeit – was ausreichend ist (Melullis, in: Benkard, PatG, Kommentar, 11. Auflage, 2015, § 3, Rn. 84) – die Möglichkeit zur Kenntnisnahme hatte.
Die Figur 1 der E1 (nachfolgend verkleinert wiedergegeben):
lässt ein Substrat (A) Sensor) und eine Kappenstruktur (B) cap) im Sinne des Merkmals 1.1 erkennen, jedoch umschließen diese lediglich einen Hohlraum und nicht, wie von Merkmal 1.1.1 verlangt, mindestens zwei Hohlräume.
Auch unter Hinzunahme der Passage auf Seite 470 der Veröffentlichung (dort unter Pkt. 7),
„Zukünftige Arbeit wird die Integration von 3D Beschleunigungsmessern und 3D Gyrometern in einer Einchip-Lösung umfassen.“,
ist die klagepatentgemäß vorgesehene Struktur mindestens zweier Hohlräume, die durch ein Substrat und eine Kappenstruktur umschlossen sind, nicht hinreichend deutlich ableitbar. Aus Sicht der Kammer verbleibt danach vielmehr die naheliegende Möglichkeit, dass zwar eine Einchip-Lösung als wünschenswert dargestellt wird, damit jedoch keine konkrete technische Ausgestaltung verbunden ist. Dafür spricht auch die Tatsache, dass mit Figur 1 eine Struktur aufgezeigt wird, bei welcher durch die Verbindung von Substrat und Kappe lediglich ein Hohlraum entsteht.
Vor dem Hintergrund, dass der E1 schon die Ausbildung zweier oder mehrerer Hohlräume durch das Substrat und die Kappenstruktur nicht zu entnehmen ist, lässt sich auch eine Abgrenzung dieser nach außen und gegeneinander (Merkmal 1.1.2) sowie ein unterschiedlicher Innendruck durch Einsatz eines Gettermaterials in einem Hohlraum (Merkmal 1.4) nicht erkennen.
In der E1 findet eine hermetische Abgrenzung durch sog. „wafer-level-packaging“ zwar eine Erwähnung (S. 468 unter Pkt. 2, C). Diese Passage kann sich jedoch ebenso auf die äußere Abgrenzung nur eines Hohlraums beziehen, was vor dem Hintergrund des Offenbarungsgehalts der Figur 1, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem in Bezug genommenen Passus steht, auch naheliegender ist. Im Übrigen führen die Beklagten lediglich an, dass zwei Hohlräume schon aus funktionalen Gründen auch gegeneinander abgedichtet sein müssten. Gegen ein solches zwingendes Verständnis spricht vorliegend, dass – wie die Klägerin gegen die Notwendigkeit unterschiedlichen Drucks in zwei Hohlräumen anführt – Gyroskop und Beschleunigungssensor auch in einer Kammer untergebracht sein können, weil beide einen niedrigen Umgebungsdruck benötigen.
Vergleichbar stellt sich der Offenbarungsgehalt der E1 im Zusammenhang mit einer Vorwegnahme des Merkmals 1.4 dar. Der bloße Umstand, dass beschrieben ist, dass ein Gettermaterial geeignet ist, die Druckverhältnisse in einem Hohlraum auch unter 1 mbar zu ändern (S. 469, Pkt. 5), sagt nichts über die Verwendung des Gettermaterials in zwei durch eine Substrat- und eine Kappenstruktur gebildeten Hohlräumen aus.
Im Hinblick auf die vorgelegte US-Patentschrift W(nachfolgend und im Nichtigkeitsverfahren: E2; vorgelegt mit Anlagenkonvolut C3) bestehen Zweifel an einer Vorwegnahme der Merkmale 1.1 und 1.1.2
Gegenstand der E2 ist ein Thermokompressionsverfahren. Die Figuren 6a – 6c der Entgegenhaltung (nachfolgend wird Figur 6b verkleinert wiedergegeben),
offenbaren eine hybride Struktur 600, bei welcher ein MEMS-Substrat 610 und ein IC-Substrat 620 an gegenüberliegenden Enden eines dielektrischen Verbindungssubstrats 630 angeordnet sind (vgl. Sp. 15, Z. 35 – 37 d. E2). Das MEMS-Substrat 610 bildet zusammen mit dem Substrat 630 einen Hohlraum 638 aus. Durch die Verbindung des MEMS Chips mit einem Dichtungsring 624 ist der Hohlraum 638 hermetisch abgedichtet. An den Ecken des ICs befinden sich elektrische Kontakte 634‘.
Die Beklagten erblicken – angelehnt an den Beklagtenvortrag in dem Verfahren 4a O 43/16 – in den Substraten 610 und 620 und dem Verbindungssubstrat 630 eine Substrat-Kappenstruktur im Sinne der Lehre des Klagepatents, durch welche zwei Hohlräume wie folgt gebildet werden (Die rote Beschriftung der Figur 6b wurde durch die Beklagte in dem Verfahren 4a O 43/16 ergänzt, vgl. Bl 121 der beigezogenen Verfahrensakte):
Die klagepatentgemäße Substrat-Kappenstruktur ist – wie Merkmal 1.1.1 dem Fachmann zu erkennen gibt – dadurch gekennzeichnet, dass die Verbindung des Substrats mit der Kappenstruktur mindestens einen ersten und einen zweiten Hohlraum umschließt. Die Hohlräume werden mithin klagepatentgemäß durch die Verbindung des Substrats mit der Kappenstruktur geschaffen.
Dass das Klagepatent damit eine einheitliche, beide Hohlräume umgebende Kappenstruktur verbindet, entnimmt der Fachmann auch der Beschreibung des Klagepatents, worin die geschützte Struktur auch als „integrierte Gehäusung von zwei oder mehreren Sensortypen mit unterschiedlichem Betriebsdruck“ (Abs. [0042]) beschrieben wird. Dieses Verständnis steht zugleich im Einklang mit dem von dem Klagepatent erfindungswesentlich angestrebten Erfolg, durch ein kompaktes Bauteil eine höhere Integrationsdichte als bei einer individuellen Prozessierung zu erreichen (Abs. [0042]).
Bei den Figuren 6a – 6c der Entgegenhaltung entsteht keine einheitliche Kappenstruktur zur Ausbildung der Hohlräume. Mit dem MEMS-Substrat 610 und dem IC-Substrat 620 liegen vielmehr zwei vollständig voneinander getrennte Kappenstrukturen vor, die jeweils einen Hohlraum ausbilden.
Selbst bei einem weitergehenden Verständnis, welches auch getrennte Kappenstrukturen erfasst, bestünden zudem Zweifel, ob der Fachmann allein auf der Grundlage des Offenbarungsgehalts der Figuren 6a – 6c in eindeutiger und unmittelbarer Art und Weise erkennt, dass die Verbindung von Substrat und Kappenstruktur auch zu einer Abdichtung der Hohlräume gegeneinander führt. Denn aufgrund der getrennten Kappenstrukturen und dem Auseinanderliegen der von den Substraten 610 und 620 gebildeten Hohlräume fällt die Abgrenzung der Hohlräume gegeneinander mit der Abgrenzung der Hohlräume nach außen zusammen.
Die US-Patentschrift X(nachfolgend und im Nichtigkeitsverfahren: E3; vorgelegt mit Anlagenkonvolut C3) lässt jedenfalls eine eindeutige und unmittelbare Offenbarung des Merkmals 1.4 nicht erkennen.
Die nachfolgend verkleinert wiedergegebene Figur 15 der E3,
zeigt ein Bauteil, welches einen Siliconwafer 26 (Substrat im Sinne des Klagepatents) und einen Glaswafer 24 (Kappenstruktur im Sinne des Klagepatents) umfasst. Diese umschließen einen Hohlraum 36 und einen mit einem Hohlraum 38 verbundenen Hohlraum 54. In dem Hohlraum 36 befindet sich eine Ti/Pt/Au-Metallisierung 86, welche für die Haftung verwendet wird, und um ein Gettern des vom Glas austretenden Sauerstoffs zu ermöglichen. In den Hohlräumen 54 und 38 ist eine Metallmaske 46 aufgebracht, die die Funktion hat, den IC während des Bondings elektrisch abzuschirmen (Sp. 11, Z. 63 – 65). Des Weiteren befindet sich in dem Hohlraum 38 eine elektrische Schaltung.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Ti/Pt/Au-Metallisierung 86 die Fähigkeit hat, austretenden Sauerstoff abzufangen. Diese Wirkung entspricht der klagepatentgemäß vorgesehenen Wirkung eines Gettermaterials (Abs. [0004], Abs. [0008], Abs. [0009], Abs. [0019]). Geht man weiter davon aus, dass die in den Hohlräumen 38 und 54 enthaltene Metallmaske 46 aus demselben Material wie die Metallisierung 86 ist – die Klägerin tritt dem dahingehenden Vorbringen der Beklagten nicht substantiiert entgegen –, so ist zwar in einem ersten Hohlraum (Hohlraum 38) mit einer elektronischen Schaltung ein Gettermaterial vorhanden, wie von den Merkmal 1.2 und 1.3 des Klagepatents vorgesehen.
Jedoch vermag die Kammer nicht anzunehmen, dass sich für den Fachmann in eindeutiger und unmittelbarer Art und Weise ergibt, dass – entsprechend Merkmal 1.4 – aufgrund des Gettermaterials in diesem ersten Hohlraum ein anderer Innendruck und/ oder eine andere Gaszusammensetzung als in dem zweiten Hohlraum (Hohlraum 36 der Figur 15) vorherrscht. Denn in dem zweiten Hohlraum befindet sich eben dieses Gettermaterial auch, was auch auf vergleichbare Druckverhältnisse bzw. eine vergleichbare Gaszusammensetzung hindeuten kann. In diesem Zusammenhang erscheint auch nicht zwingend, dass der Fachmann aufgrund der unterschiedlichen Volumina der beiden Hohlräume 36 und 38/54 und der unterschiedlichen Verhältnisse der von Gettermaterial abgedeckten zu nicht-abgedeckten Glassubstratfläche innerhalb des jeweiligen Hohlraums von unterschiedlichen Druckverhältnissen ausgeht. Denn insoweit ist zu berücksichtigen, dass es sich bei Zeichnungen aus der Patentbeschreibung lediglich um schematische Darstellungen handelt, und weiter auch in beiden Hohlräumen im Wesentlichen die gesamte Glassubstratfläche durch das Gettermaterial abgedeckt ist. Es sind lediglich abgeschrägte Bereiche oder solche, an denen sich der Hohlraum verengt, ausgespart.
Ein eindeutiger Offenbarungsgehalt ergibt sich aus Sicht der Kammer auch nicht aus Spalte 10, Zeilen 59 – 64 der angeführten Textstelle der E3,
„Die Technik stellt einen effektiven Weg zur Verfügung, um resonante Vorrichtungen oder andere Vorrichtungen, die eine kontrollierte Druckdämpfung für den Betrieb benötigen, luftdicht zu verkapseln. Um die Machbarkeit dieses Ansatzes zu überprüfen, wurden Resonatoren, Gyroskope und Beschleunigungssensoren auf Testdies hergestellt, die in dem gleichen Maskensatz enthalten waren.“,
denn diese verhält sich zu den Druckverhältnissen in den einzelnen Hohlräumen nicht. Es wird auch nicht offengelegt, wodurch die offenbarte Vorrichtung einen effektiven Weg zur kontrollierten Druckdämpfung schafft.
dd)
Die Kammer vermag der Veröffentlichung „Reliable Vacuum Packaging Using NanoGetters and Glass Frit Bonding“ von Douglas Sparks, Sonbol Massoud-Ansari und Nader Najafi, SPIE Proceedings vol. 5343, 2004, Reliability, Testing, and Characterization of MEMS/MoEMS III, Seiten 70 – 78 (nachfolgend und im Nichtigkeitsverfahren: E4; vorgelegt mit Anlagenkonvolut C3) – anders als von der Lehre des Klagepatents in Merkmal 1 vorgesehen – nicht zu entnehmen, dass mit dem offenbarten Testwafer insgesamt ein einsetzbares Bauteil offenbart wird.
Die E4 offenbart einen Testwafer mit mikromechanisch hergestellten Resonatoren. Zur Verdeutlichung wird nachfolgend Figur 5 der Entgegenhaltung wiedergegeben:
Der dargestellte noch offene Testwafer (vor dem Bonden) umfasst etwas mehr als 40 Resonatoren. Jeder der Resonatoren ist jeweils einem Hohlraum zugeordnet, wie sich aus nachfolgend wiedergegebener Figur 3.D. ergibt:
Auf der Grundlage dieses Offenbarungsgehalts erscheint der Kammer neben der Offenbarung eines einsetzbaren Bauteils ebenso möglich, dass ein Vielfachbauelement offenbart wird, aus dem einzelne Bauteile separiert werden und das aus dem Schutzbereich der Lehre des Klagepatents ausgeschlossen ist (Abs. [0029] und Abs. [0030]). Die Beklagten behaupten zwar unter Bezugnahme auf das Verfahren 4a O 43/16, weil Sägestraßen nicht erkennbar seien, sei auch nicht davon auszugehen, dass das Vielfachbauelement noch vereinzelt werden solle. Dies erscheint der Kammer vor dem Hintergrund, dass lediglich ein Testwafer offenbart wird, jedoch nicht zwingend.
Zweifel werden weiter auch dadurch begründet, dass in der Entgegenhaltung ausgeführt wird, dass im Rahmen von Wafertests der Q-Wert von 18 Chips gemessen worden sei (S. 74, Pkt. III., 1. Abs.). Auch dies spricht dafür, dass eine Aufspaltung des offenbarten Bauelements beabsichtigt ist.
Soweit sich die Beklagten des hiesigen Verfahrens (in Ergänzung zu dem Beklagtenvorbringen in dem Verfahren 4a O 43/16) weiter auch darauf berufen, dass es der geschützten Lehre an der erfinderischen Tätigkeit fehle und deshalb eine Vernichtung des Klagepatents gem. Art. 138 Abs. 1l it. b), Art. 56 EPÜ zu erwarten sei, kann auch dies nicht mit der für eine Aussetzung erforderlichen Wahrscheinlichkeit angenommen werden.
Eine Erfindung gilt nach Art. 56 EPÜ als auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend, wenn sie sich für den Fachmann nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt. Es ist deshalb zu fragen, ob ein über durchschnittliche Kenntnisse und Fähigkeiten verfügender Fachmann, wie er auf dem technischen Gebiet der Erfindung in einschlägig tätigen Unternehmen am Prioritätstag typischerweise mit Entwicklungsaufgaben betraut wurde und dem unterstellt wird, dass ihm der gesamte am Prioritätstag öffentlich zugängliche Stand der Technik bei seiner Entwicklungsarbeit zur Verfügung stand, in der Lage gewesen wäre, den Gegenstand der Erfindung aufzufinden, ohne eine das durchschnittliche Wissen und Können einschließlich etwaiger Routineversuche übersteigende Leistung erbringen zu müssen (OLG Braunschweig, GRUR-RR 2012, 97, 98). Welche Mühe es macht, den Stand der Technik aufzufinden oder heranzuziehen, ist unbeachtlich (OLG Braunschweig, GRUR-RR 2012, 97, 98).
Um das Begehen eines von den bisher beschrittenen Wegen abweichenden Lösungswegs nicht nur als möglich, sondern dem Fachmann nahegelegt anzusehen, bedarf es daher – abgesehen von denjenigen Fällen, in denen für den Fachmann auf der Hand liegt, was zu tun ist – in der Regel zusätzlicher, über die Erkennbarkeit des technischen Problems hinausreichender Anstöße, Anregungen, Hinweise oder sonstiger Anlässe dafür, die Lösung des technischen Problems auf dem Weg der Erfindung zu suchen (BGH, GRUR 2009, 746, 748 – Betrieb einer Sicherheitseinrichtung; BGH, GRUR 2012, 378, 379 – Installiereinrichtung II).
Den unter lit. aa) dargestellten Maßstab berücksichtigend fehlt es in dem Beklagtenvorbringen (insbesondere der Beklagten zu 1) jedenfalls an hinreichend konkreten Ausführungen dazu, was den Fachmann im Stand der Technik zu einer Kombination der in Bezug genommenen Veröffentlichung (allesamt vorgelegt mit dem Anlagenkonvolut C3), von denen eine deutsche Übersetzung nicht vorliegt, veranlasst hat. Auch bei Hinzunahme der Begründung aus der von der Streitverkündeten zu 2) eingereichten Nichtigkeitsklage vom 05.09.2016 (ebenfalls vorgelegt als Anlagenkonvolut C3) sind diese nicht zu erkennen.
Zu den vorgetragenen Kombinationen im Einzelnen:
Auch auf der Grundlage der Ausführungen in dem Nichtigkeitsschriftsatz (Anlagenkonvolut C3, dort S. 40) ergibt sich aus dem Artikel „Q-Factor Enhancement for MEMS Devices: the Role of the Getter Film“ (nachfolgend und im Nichtigkeitsverfahren: E5) keine Offenbarung eines Bauteils, das mindestens zwei Hohlräume aufweist die gegeneinander abgedichtet sind (Merkmal 1.1.1) und aufgrund darin eingebrachten Gettermaterials unterschiedliche Drücke oder Gaszusammensetzungen aufweisen (Merkmal 1.4).
Sofern weiter darauf verwiesen wird, dass die Aufgabe darin gesehen werden könne „ein System-on-Chip herzustellen, das (mindestens) zwei mikroelektromechanische Systeme aufweise, die unterschiedliche Anforderungen an den Arbeitsdruck stellen“, so wird keine Verbindung zwischen der entwickelten Aufgabenstellung und der Veröffentlichung hergestellt. Vielmehr scheint die Aufgabe – mit Blick auf den Lösungsansatz des Klagepatents – so eng formuliert, dass die Aufgabe bereits die von der klagepatentgemäß geschützten Lehre vorgesehen Lösung in Teilen enthält. Dies aber legt eine unzulässige rückschauende Betrachtung nahe.
Des Weiteren ist auch zu berücksichtigen, dass – auf der Grundlage des Vortrags der hiesigen Klägerin in deren Nichtigkeitsschriftsatz vom 27.02.2017 (Anlage K7, dort S. 17) – fraglich ist, ob der Veröffentlichung „Micromachined Inertial Sensors“ (nachfolgend und im Nichtigkeitsverfahren: E6) die fehlenden Merkmale überhaupt entnommen werden können. Insoweit stellt die Klägerin nachvollziehbar in Frage, ob der von der Streitverkündeten zu 2) angeführten Figur 18 der E6 (dort S. 1654),
X,
tatsächlich Bondlinien entnommen werden können. Bei den Linien kann es sich ebenso um Grenzlinien handeln, die der Identifizierung der einzelnen Sensoren dienen.
Die Beklagte zu 1) beschreibt den Offenbarungsgehalt der nachfolgend wiedergegebenen Figur 2A (verkleinert) der EP Y(nachfolgend und im Nichtigkeitsverfahren: E7):
derart, dass ein Einchip-Sensorbauteil aus der Mikrosystemtechnik (Merkmal 1) mit einem Substrat 45 und einer Kappenstruktur 30 vorliege (Merkmal 1.1.). Substrat und Kappenstruktur würden einen ersten Hohlraum 33 und einen zweiten Hohlraum 34 ausbilden (Merkmal 1.1.1), wobei diese durch ein anodisches Chiplevel-Bondverfahren gegeneinander und gegen die Außenumgebung abgedichtet seien (Merkmal 1.1.2). In dem ersten Hohlraum sei ein Drehratensensor angeordnet (Merkmal 1.2). Der erste Hohlraum weise ein Vakuum und der zweite Hohlraum einen atmosphärischen Druck auf (Merkmal 1.4). Die unterschiedlichen Druckverhältnisse würden dadurch geschaffen, dass die Hohlräume durch ein getrenntes Abdichten unter den verschiedenen für die Sensoren erforderlichen Druckverhältnisse erzeugt würden. Hierfür weise der zweite Hohlraum einen Versorgungszugang 42 auf, der nachträglich getrennt abgedichtet werde.
Die Beklagte zu 1) räumt dabei ein, dass die E7 ein Gettermaterial in den Hohlräumen (Merkmal 1.3) nicht offenbart. Sofern die Beklagte zu 1) in diesem Zusammenhang die zu lösende Aufgabe darin sieht, dass ein kombiniertes Sensorbauteil auf einem Chip bereitgestellt werden solle, welches keinen zusätzlich abgedichteten Versorgungszugang aufweise, stellt sich diese Betrachtung als in unzulässiger Weise rückschauend dar. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass dem Fachmann mit der E7 eine Vorrichtung und eine Methode präsentiert werden, mittels derer in zwei benachbarten Hohlräumen unterschiedliche Druckverhältnisse hergestellt werden können, ist zweifelhaft, dass der Fachmann nach anderen Möglichkeiten zur Schaffung solcher Hohlräumen mit unterschiedlichem Druck sucht.
Auch der Artikel „A study on wafer level vacuum packaging for MEMS devices“ (nachfolgend und im Nichtigkeitsverfahren: E9) offenbart nicht mindestens zwei Hohlräume, die durch das Substrat und die Kappenstruktur ausgebildet werden (Merkmal 1.1.1).
Auch insoweit gibt der Vortrag der Streitverkündeten zu 2) in ihrem Nichtigkeitsklageschriftsatz (Anlagenkonvolut C3, S. 45) keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür her, inwiefern der Fachmann auf der Grundlage des Offenbarungsgehalts der E9 Anlass hatte, zu der klagepatentgemäßen Lehre zu gelangen. Die bloße Kenntnis des Fachmannes davon, dass ein Hohlraum zur Beeinflussung des Innendrucks darin mit einem Gettermaterial ausgestattet werden kann, führt diesen nicht zu der klagepatentgemäßen Lehre. Vielmehr bedarf es eines Anlasses für ihn, dieses Wissen auf die ihm durch die E9 offenbarte Lehre zu übertragen. Die danach bestehenden Zweifel der Kammer werden noch dadurch verstärkt, dass die hiesige Klägerin in dem Nichtigkeitsverfahren vorbringt, dass sich aus der E9 keine Sensoren ergeben, die unterschiedlicher Innendrücke bedürfen. Dies insbesondere deshalb, weil neben einem Gyroskop Beschleunigungssensoren offenbart werden, die mit resonant schwingenden Strukturen arbeiten, und deshalb keinen, gegenüber dem Gyroskop, unterschiedlichen Innendruck benötigen (vgl. Anlage K7, S. 19).
Soweit die Beklagte zu 2) gegen die erfinderische Tätigkeit weiter eine Kombination der US Z(Anlage B4) mit der US AA(Anlage B5) bzw. mit dem allgemeinen Fachwissen einwendet, ist nicht erkennbar, dass diese in das laufenden Nichtigkeitsverfahren, 6 Ni 66/16 (EP), eingeführt worden sind.
Soweit es sich bei der B4 um eine mit der E7 verwandte Druckschrift handelt – beide Schriften basieren auf dem Prioritätsdokument JP BB – gelten die Ausführungen unter lit. bb), (2) entsprechend.
VIII.
Die Verhandlung war auch nicht deshalb auszusetzen, weil zwischen der Klägerin und der Streitverkündeten zu 2) ein Schiedsverfahren anhängig ist, in welchem die Nutzungsberechtigung der Streitverkündeten zu 2) im Hinblick auf die Lehre des Klagepatents streitgegenständlich ist.
Eine Aussetzung auf der Grundlage der hier allein in Betracht kommenden Vorschrift des § 148 ZPO setzt voraus, dass die Entscheidung des hiesigen Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet.
Daran fehlt es vorliegend im Ergebnis.
In diesem Zusammenhang ist zwar auch ein vor einem Schiedsgericht laufendes Verfahren ausreichend (Greger, in: Zöller, ZPO, Kommentar, 31. Auflage, 2016, § 148, Rn. 6). Das andere Verfahren muss auch nicht zwischen denselben Parteien wie denjenigen des hiesigen Rechtsstreits geführt werden (Gerger, ebd., § 148, Rn. 5). Die Nutzungsberechtigung der Streitverkündeten zu 2) hinsichtlich der Lehre des Klagepatents hat jedenfalls auch eine rechtliche Relevanz für die Entscheidung des Rechtsstreits zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1). Denn die Beklagte zu 1) trägt vor, sie leite ihre Nutzungsberechtigung von der Streitverkündeten zu 2) ab – insoweit wird zur näheren Begründung auch auf die Ausführungen unter Ziff. V., 1. verwiesen.
Jedoch setzt die Vorgreiflichkeit im Sinne des § 148 ZPO weiter voraus, dass die in dem anderen Prozess zu treffende Entscheidung präjudizielle Bedeutung hat. Eine solche ist dann gegeben, wenn die in dem anderen Prozess zu treffende Entscheidung, den Aussetzungsprozess rechtlich bindend beeinflusst (Fritsche, in: Müko, ZPO, Kommentar, 5. Auflage, 2016, § 148, Rn. 5). Dies kann dadurch geschehen, dass das aussetzende Gericht durch die materielle Rechtskraft des Urteils in dem anderen Prozess dahin gebunden wird, dass mit der dort zu treffenden Entscheidung die Vorfrage des auszusetzenden Prozesses beantwortet ist (Fritsche, ebd., § 148, Rn. 6). Das aussetzende Gericht kann aber auch durch die Gestaltungs- oder Interventionswirkung der Entscheidung in einem anderen Verfahren betroffen werden (OLG Hamm, NJW-RR 1994, 1343 (1344); Fritsche, ebd. § 148, Rn. 7). Die neuere BGH-Rechtsprechung verneint hingegen, dass eine ausreichende Bindung auch durch einen (nur) tatsächlichen Einfluss der Vorgänge des anderen Prozesses auf die Entscheidung des laufenden Prozesses zur Aussetzung genügt (m. w. Nachw. Fritsche, ebd., § 148, Rn. 9). Dies erfasst insbesondere Fälle, in denen die vor dem anderen Gericht durchgeführte Beweisaufnahme und Beweiswürdigung in gewisser Weise eine tatsächliche Ausstrahlungswirkung entfalten (a.a.O.).
An einer rechtlichen Bindungswirkung in diesem Sinne fehlt es vorliegend.
Zwar entfaltet ein etwaiger Schiedsspruch des angerufenen Gerichts grundsätzlich eine rechtlich bindende Wirkung, eine solche strahlt vorliegend jedoch nicht auf das hiesige Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) aus.
Nach § 1061 Satz 1 ZPO richtet sich die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche nach dem Übereinkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (im Folgenden: UNÜ). Die Anerkennung prozessualer Wirkungen des ausländischen Schiedsspruchs (Rechtskraft, Präklusions-, und Gestaltungswirkung) tritt ipso iure ohne Anerkennungsverfahren ein, sofern die Anerkennungsvoraussetzungen (Art. 3 ff. UNÜ) vorliegen (Geimer, ebd., § 1061, Rn. 16).
Der Umfang der Wirkung des ausländischen Schiedsspruchs als solcher ist nach dem Verfahrensstatut zu beurteilen (a.a.O.). Nach dem hier maßgeblichen französischen Zivilprozessrecht – die von den Parteien vereinbarte Schiedsordnung der Internationalen Handelskammer enthält insoweit keine Regelungen – hat der Schiedsspruch unter den Parteien die Wirkung eines rechtskräftigen gerichtlichen Urteils (Kühner, Das neue französische Schiedsrecht, SchiedsVZ 2011, 125). Er stellt mithin im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Streitverkündeten zu 2) rechtlich verbindlich fest, ob letzterer Nutzungsrechte zustehen.
Daraus folgt jedoch noch keine Bindungswirkung für an dem Schiedsverfahren unbeteiligte Dritte. Eine solche kann sich zwar durch eine – für die Vorgreiflichkeit ausreichende – Interventionswirkung im Sinne von §§ 74 Abs. 3, 68 ZPO ergeben, jedoch liegen hier die für den Eintritt der Interventionswirkung erforderlichen Voraussetzungen nicht vor (vgl. zu diesen insgesamt Vollkommer, in: Zöller, ZPO, Kommentar, § 74, Rn. 6).
Die Beklagte zu 1) hat der an dem Schiedsverfahren beteiligten Streitverkündeten zu 2) zwar mit Schriftsatz vom 24.10.2016 (Bl. 42 GA) den Streit verkündet, jedoch ist eine nach § 73 Satz 2 ZPO erforderliche Zustellung dieses Streitverkündungsschriftsatzes nicht erfolgt (vgl. Anzeige der fehlgeschlagenen Zustellung an die Streitverkündete zu 2), Bl. 164 GA).
IX.
Die Kostenentscheidung ergeht nach §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 100 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt – soweit die Vollstreckbarkeit des Kostenpunktes betroffen ist – aus § 709 Satz 1, 2 ZPO und im Übrigen aus § 709 Satz 1 ZPO.
X.
Der Streitwert wird gem. § 51 Abs. 1 GKG auf EUR 500.000,- festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 139 Abs. 1, 2, 140a Abs. 1, 3, 140b PatG, §§ 242, 259 BGB und Art. II § 1 Abs. 1 Satz 1 IntPatÜG
§§ 242, 259 BGB
§§ 74 Abs. 3, 68 ZPO
§§ 91 Abs. 1 Satz 1, 100 Abs. 1 ZPO
§ 148 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 9 Satz 2 Nr. 1 PatG
§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 139 Abs. 1 PatG
§ 140b Abs. 1, 3 PatG
§ 140b Abs. 4 PatG
§ 140a Abs. 3 Satz 1 PatG
§ 140a Abs. 1 PatG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 IntPatÜG
§ 1 Abs. 2 IntPatÜG
§ 139 Abs. 2 PatG
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 1061 Satz 1 ZPO
§ 73 Satz 2 ZPO
§ 709 Satz 1, 2 ZPO
§ 709 Satz 1 ZPO
§ 51 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2000, 259
GRUR 2014, 1237, 1238
GRUR-RR 2012, 97, 98
GRUR 2009, 746, 748
GRUR 2012, 378, 379
NJW-RR 1994, 1343
4a O 43/16
6 Ni 66/16
2 U 64/14