Finanzgericht Berlin-Brandenburg (Brandenburg, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-11-05, Aktenzeichen 1 K 1257/09
ECLI: ECLI:DE:FGBEBB:2013:1105.1K1257.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Werden im Rahmen einer gesonderten und einheitlichen Feststellung negative Einkünfte zugewiesen und haben Personen ohne tatsächliche Gesellschafterstellung keinerlei Einkünfte aus der Tätigkeit der Gesellschaft erzielt, sind diese Personen durch anderslautende Feststellungsbescheide beschwert(Rn.16) .
2. Stimmt die Gesellschaft einem Ausscheiden der Gesellschafter zu und ist der Austritt der Gesellschafter tatsächlich zustandegekommen, kann dies durch eine nachträglich veränderte Handhabung seitens der Gesellschaft (hier: Abgabe von Feststellungserklärungen auch für die ausgeschiedenen Gesellschafter) nicht wieder rückgängig gemacht werden(Rn.24) .
3. Zum Kündigungsrecht hinsichtlich einer Investition in einen Immobilienfonds(Rn.21) (Rn.22) (Rn.23) .
Die Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen 2006 und 2007 vom 20. August 2008 und 24. Februar 2009 werden unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom 15. September 2009 insoweit aufgehoben, als darin für die Kläger Einkünfte festgestellt worden sind.
Die Kosten des Verfahrens werden dem Beklagten auferlegt. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt diese selbst.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs der Kläger abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leisten.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten, ob die Kläger in den Streitjahren als Gesellschafter Einkünfte aus der Tätigkeit der Beigeladenen erzielt haben.
Die Kläger gaben am 11. bzw. 16. Dezember 1986 privatschriftliche Zeichnungserklärungen jeweils über 100.000 DM gegenüber der D… GmbH ab, mit denen sie u.a. „Zertifikate“ der damals noch nicht errichteten Beigeladenen zeichneten, die Allgemeinen Vertragsbedingungen -AVB- der zu gründenden Beigeladenen anerkannten, einen von der GmbH als vollmachtlose Vertreterin mit der E… Bank geschlossenen Treuhand-Bankvertrag genehmigten und dem Geschäftsführer der Emissionsbeauftragten F… GmbH, G…, eine Vollmacht zum Abschluss eines Treuhandvertrages zwischen der H… GmbH und der Beigeladenen erteilten. Gegenstand der AVB war u.a. der Auftrag an die GmbH, die Beigeladene zu errichten. Der genaue Inhalt des Gesellschaftsvertrages wie der weiteren Verträge ergab sich ebenfalls aus den AVB. Danach wurde die Gesellschaft auf 35 Jahre abgeschlossen (§ 12 Abs. 1) und war eine Kündigung der Gesellschaft frühestens nach Ablauf des 35. Geschäftsjahres möglich (§ 15 Abs. 1). Die D… GmbH nahm die Zeichnungserklärungen am 22. Dezember 1986 an. Am selben Tag ließ die GmbH in notarieller Urkunde (UR-Nr. … des Notars I…) einen „Zuordnungsvertrag“ beurkunden, in dem sie u.a. als Vertreterin der Zeichner die Errichtung der Beigeladenen mit dem aus den AVB ersichtlichen Statut feststellte. Weiter enthält der notarielle Vertrag einen Geschäftsbesorgungs- und Treuhandvertrag zwischen der H… GmbH und den Zeichnern, vertreten durch G…, wonach die GmbH gegen ein näher bestimmtes Entgelt die Zeichner wirtschaftlich so stellte, als seien sie Eigentümer des Grundstücks J…-straße/K…-straße in L…. Die näheren vertraglichen Regelungen ergaben sich wiederum aus den AVB, die Bestandteil der notariellen Urkunde wurden. Wegen des genauen Inhalts der AVB wird Bezug auf die Gerichtsakte genommen.
Nachfolgend errichtete die Beigeladene auf dem ihr wirtschaftlich zugeordneten Grundstück ein Mehrfamilienhaus mit Tiefgarage und vermietete es.
Die Kläger kündigten mit Anwaltsschreiben vom 3. Dezember 2003 ihre Mitgliedschaft in der Beigeladenen mit Wirkung zum 31. Dezember 2003 außerordentlich. Die seinerzeit der Verwaltungsgesellschaft erteilte Vollmacht sei ebenso wie der erteilte Auftrag wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Demzufolge sei die Gesellschaft fehlerhaft zu Stande gekommen und sei auch der Beitritt der Kläger fehlerbehaftet. Daraus folge das Recht zur außerordentlichen Kündigung. Die Beigeladene wandte sich mit anwaltlichem Schreiben vom 22. Dezember 2003 an die Klägerin, wies auf ein zu erwartendes erheblich negatives Auseinandersetzungsguthaben hin und bat um Prüfung, ob es bei den Kündigungen bleiben solle. Nachdem die Kläger dies im Februar 2004 bestätigt hatten, machte die Beigeladene, vertreten durch ihre damaligen Rechtsanwälte, Anfang Mai 2004 Ausgleichsforderungen aus negativen Abfindungsguthaben in Höhe von jeweils 75.938 € gegen die Kläger geltend.
Die das Bauvorhaben seinerzeit finanzierende Bank (M… AG) erhob im Dezember 2004 vor dem Landgericht L… Klage gegen die Beigeladene und die Kläger, mit der sie u.a. im Hinblick auf das geltend gemachte Ausscheiden der Kläger aus der Beigeladenen die Feststellung der darlehensvertraglichen Haftung der Kläger, hilfsweise die Zahlung nach ihrer Beteiligungsquote bemessener erheblicher Geldbeträge verlangte. In Bezug auf die Kläger erging Versäumnisurteil. Nachfolgend entrichteten die Kläger größere Geldbeträge an das Kreditinstitut.
Die Beigeladene gab weiterhin Feststellungserklärungen auch für die Kläger ab, denen der Beklagte folgte. Nachdem er unter dem 20. August 2008 einen Änderungsbescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung der Besteuerungsgrundlagen 2006 erlassen hatte, legten beide Kläger am 22. September 2008 unter Hinweis auf Ihre Kündigungen Einspruch ein. Auf einen für das Jahr 2007 am 24. Februar 2009 ergangenen Bescheid über die Feststellung der Besteuerungsgrundlagen legten die Kläger am 24. und 26. März 2009 Einsprüche ein.
Der Beklagte wies die Einsprüche mit Einspruchsentscheidungen vom 15. September 2009 zurück. Die Kläger hätten die Kündigung der Gesellschaft zum 31. Dezember 2003 nicht hinreichend nachgewiesen. Es gebe keine konkreten Anhaltspunkte, die für ihren Austritt aus der Gesellschaft sprechen könnten.
Die Kläger haben am 18. Oktober 2009 Klagen erhoben, die der Senat zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden hat. Sie machen geltend, sie hätten in den Streitjahren keine Einkünfte aus der Tätigkeit der Beigeladenen erzielt, denn sie hätten die Gesellschaft bereits zum 31. Dezember 2003 wirksam gekündigt. Das beruhe darauf, dass die Gesellschaft ursprünglich nicht rechtswirksam zu Stande gekommen sei. Da die Gesellschaft tatsächlich durchgeführt worden sei, ergebe sich nach den Grundsätzen der faktischen Gesellschaft ein Recht der Kläger zur fristlosen außerordentlichen Kündigung. Davon hätten sie zum 31. Dezember 2003 Gebrauch gemacht. Wesentliche im Zusammenhang mit der Errichtung der Beigeladenen der Geschäftsbesorgerin erteilten Vollmachten und Aufträge seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig gewesen, so dass auch nicht die Befugnis bestanden habe, für die Kläger Erklärungen abzugeben. Da die Gesellschaft dennoch durchgeführt worden sei, sei sie als existent zu betrachten. Die Kläger seien zunächst auch Gesellschafter gewesen, hätten sie doch die von ihnen gezeichneten Beiträge geleistet. Durch die Ausübung des außerordentlichen Kündigungsrechts seien die Kläger sofort aus der ansonsten fortbestehenden Gesellschaft ausgeschieden. Die Fehlerhaftigkeit der Gesellschaft ergebe sich zudem daraus, dass die Verträge im Hinblick auf § 313 BGB a. F. hinsichtlich wesentlicher Bestandteile sowie wegen der Nichteinhaltung der vereinbarten Schriftform nichtig seien. Auch der Treuhandvertrag sei wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Das ziehe die Nichtigkeit der erteilten Vollmachten nach sich und begründe gleichzeitig die Fehlerhaftigkeit des Gesellschaftsvertrages, denn der Treuhandvertrag sei wesentlicher Bestandteil des vorliegend abgeschlossenen Vertragspakets gewesen. Jedenfalls habe die Gesellschaft die Kündigung anerkannt, denn in der mit Anwaltsschreiben geltend gemachten Forderung des Auseinandersetzungsguthabens liege die Anerkennung der Rechtswirksamkeit der Kündigung, jedenfalls aber deren vertragliche Annahme. Demzufolge bedürfe es keiner gerichtlichen Geltendmachung der Kündigung. Die Ausgleichsforderung sei dadurch erledigt, dass die Kläger zur Abgeltung ihrer Quotenhaftung an die finanzierende Bank erhebliche Beträge gezahlt hätten. Schließlich ergebe sich ein Sonderkündigungsrecht auch im Hinblick auf die Überschuldung der Gesellschaft, die wiederholt fällige Verpflichtungen nicht mehr habe erfüllen können. Aus den bekannt gewordenen Einnahmeüberschussrechnungen ergebe sich, dass Gesellschafter direkt auf die Kreditschulden gezahlt hätten, weil die Beigeladene illiquide geworden sei. Hinzu komme, dass mehrere Gesellschafter zahlungsunfähig oder ohne ausreichenden Nachlass verstorben seien und die Zahl der im Falle einer Liquidation nicht mehr leistungsfähigen Gesellschafter in der Vergangenheit deutlich angestiegen sei. Der Austritt der Kläger sei schließlich auch faktisch zum 1. Januar 2004 vollzogen worden. Die Kläger hätten in der Gesellschaft nicht mehr mitgewirkt, keine Beiträge entrichtet und sich auch sonst nicht beteiligt.
Die Kläger beantragen,die Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen 2006 und 2007 vom 20. August 2008 und 24. Februar 2009 unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom 15. September 2009 insoweit aufzuheben, als darin für die Kläger Einkünfte festgestellt worden sind unddie Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte beantragt,die Klage abzuweisen.
Dass die Kündigung von der Beigeladenen anerkannt worden sei, sei nicht hinreichend nachgewiesen. Diese gebe auch weiterhin Feststellungserklärungen für die Kläger ab.
Die Beigeladene, die keinen Antrag stellt, hat erklärt, ihr lägen keine Informationen hinsichtlich der Kündigung der Kläger vor.
Der Senat hat in Ansehung der Größe der Gesellschaft von § 60a Finanzgerichtsordnung -FGO- Gebrauch gemacht.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird Bezug auf die Gerichtsakte und die Steuerakten des Beklagten (F XVI, XVII) genommen, die vorlagen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage, über die der Senat trotz des Ausbleibens der ordnungsgemäß geladenen Beigeladenen nach § 91 Abs. 2 FGO verhandeln und entscheiden durfte, hat Erfolg.
1. Die Klage ist zulässig. Die Kläger sind nach § 48 Abs. 1 Nr. 4 FGO klagebefugt. Danach kann jeder, der durch die Feststellung berührt wird, Klage erheben, sofern es sich darum handelt, wer an dem festgestellten Betrag beteiligt ist. So liegt es hier. Die Beteiligten streiten darum, wer an den für die Streitjahre festgestellten Einkünften aus Vermietung und Verpachtung beteiligt ist, machen die Kläger doch geltend, nicht mehr an den in Gesellschaft erzielten Einkünfte beteiligt zu sein. Daraus folgt auch ihre Beschwer im Sinne des § 40 Abs. 2 FGO, selbst wenn die aus den Bescheiden folgende Zuweisung negativer Einkünfte in den Streitjahren möglicherweise im Ergebnis zu einer geringeren Steuerlast der Kläger geführt haben mag. Haben die Kläger nämlich mangels Gesellschafterstellung keinerlei Einkünfte aus der Tätigkeit der Beigeladenen erzielt, sind sie durch die anderslautenden Feststellungsbescheide des Beklagten beschwert.
2. Die angefochtenen Bescheide sind antragsgemäß abzuändern, denn sie sind im angefochtenen Umfang rechtswidrig und verletzen die Kläger in ihren Rechten, § 100 Abs. 1 Satz 1 FGO. Zu Unrecht hat der Beklagte den Klägern in den Streitjahren Einkünfte aus der Tätigkeit der Beigeladenen zugerechnet, denn die Kläger waren infolge wirksamer Kündigungen nicht (mehr) Gesellschafter der Beigeladenen. Demzufolge hatten sie keinen Anteil an den aus der Tätigkeit der Beigeladenen folgenden Einkünften.
2.1 Die Kläger haben ihre Gesellschafterstellung gegenüber der Beigeladenen mit anwaltlichen Schreiben vom 3. Dezember 2003 außerordentlich gekündigt. Soweit die Vertreterin der Beigeladenen dazu schriftsätzlich allein geltend macht, ihr lägen „keine Informationen“ über eine Kündigung der Gesellschaft seitens der Kläger vor, steht dem der Inhalt der Akten entgegen, sollte die Einlassung dahin zu verstehen sein, dass eine Kündigung unbekannt – also nicht erfolgt – sei. Dem von den Klägern vorgelegten Schriftverkehr lässt sich unschwer entnehmen, dass die Kündigung der Vertreterin der Beigeladenen zugegangen war, meldeten sich doch schon wenige Tage nach der Kündigung von dieser beauftragte Rechtsanwälte bei den Klägern, um über eine Rücknahme eben dieser Kündigungen zu verhandeln.
2.2 Die von den Klägern erklärten außerordentlichen Kündigungen der Gesellschaft zum 31. Dezember 2003 führten auch zu deren Ausscheiden, denn es lag ein wichtiger Grund für die Kündigung vor. Der wichtige Grund lag hier darin, dass die Gründung der Gesellschaft im Dezember 1986 unwirksam war und den Klägern nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft (dazu Palandt/Sprau, BGB, 72. A., § 705 Rn. 17-19b) die Kündigungsmöglichkeit eröffnete. Die Gründung der Gesellschaft war aus mehreren Gründen unwirksam.
Zum einen war die Gründung der Gesellschaft wegen Verstoßes gegen § 181 BGB schwebend unwirksam, ohne dass – jedenfalls von Seiten der Kläger – eine Genehmigung erfolgt war. Nach der genannten Vorschrift kann ein Vertreter im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, wenn ihm dies nicht ausdrücklich gestattet worden ist. Die Vorschrift findet auch im Bereich des Gesellschaftsrechts Anwendung (Palandt/Ellenberger, BGB, 72. A., § 181 Rn. 4) und schließt die Vornahme von Insichgeschäften des Vertreters aus. Ein solches liegt hier in der von der D… GmbH bewirkten Errichtung der Beigeladenen. Diese ist – wie der Klägerbevollmächtigte herausgearbeitet hat – in der notariellen Urkunde vom 22. Dezember 1986 durch die GmbH entsprechend des ihr von allen Zeichnern erteilten Auftrags in deren Namen errichtet worden, wie sich dem Wortlaut der Urkunde unter Ziff. II. unschwer entnehmen lässt. Die Vollmacht der Zeichner für die GmbH zur Abgabe der auf die Errichtung der Gesellschaft gerichteten Willenserklärung enthielt jedoch keine Befreiung vom Verbot des § 181 BGB. Die diesbezüglich in § 4 des Auftrages (I. der AVB) enthaltene Ermächtigung betrifft nach ihrem ausdrücklichen Wortlaut nur die Vertretung der Fondsgesellschaft, nicht aber der Gesellschafter bei deren Errichtung. Eine konkludente Genehmigung ist gleichfalls nicht erteilt worden. Zwar war nach der vertraglichen Konstruktion möglicherweise von Anfang an klar, dass der Vollzug des erteilten Auftrags durch ein Insichgeschäft erfolgen würde (so der besonders gelagerte Fall in BGH, Urteil vom 24. Mai 1976 II ZR 164/74, NJW 1976, 1538). Daraus folgt hier jedoch gerade nicht die konkludente Billigung eines Insichgeschäfts. Tatsächlich enthielt nämlich der in Abschnitt I. der AVB aufgenommene Auftrag zur Gründung der Beigeladenen (vgl. dort § 1) in I. § 4 ausdrücklich eine Befreiung von § 181 BGB, die den hier inmitten stehenden Sachverhalt gerade nicht erfasst. Das rechtfertigt den Schluss, dass die Zeichner eine weitergehende Befreiung von § 181 BGB nicht beabsichtigt hatten und die mit der Anerkennung der AVB allseitig erteilte Vollmacht zur Errichtung der Gesellschaft gerade nicht ohne weiteres zum Abschluss von Insichgeschäften in Bezug auf die Gesellschaftsgründung ermächtigen sollte. Demzufolge kann die tatsächlich durchgeführte, wenngleich fehlerhafte Gesellschaft gekündigt werden (Palandt/Sprau, BGB, 72. A., § 705 BGB Rn. 18, 19b).
Zum anderen war der gleichfalls in der notariellen Urkunde vom 22. Dezember 1986 abgeschlossene Geschäftsbesorgungs- und Treuhandvertrag mit der D… GmbH und damit die dieser erteilten umfassenden Vollmachten wegen eines Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Rechtsberatungsgesetz in der damals geltenden Fassung -RBerG- nichtig, was wegen der zentralen Bedeutung dieses Vertrages auf die Errichtung der Beigeladenen durchschlägt. Demzufolge war die GmbH zu keinem Zeitpunkt befugt, Erklärungen für die Gesellschaft bzw. die Gesellschafter abzugeben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (zB Urteile vom 16. Dezember 2002 II ZR 109/01, BGHZ 153, 214; vom 26. März 2003 IV ZR 222/02, BGHZ 154, 283; vom 20. Januar 2009 XI ZR 487/07, WM 2009, 542) bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhand- bzw. Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende rechtliche Befugnisse und Pflichten des Auftragnehmers enthält, ist daher nichtig, wobei die Nichtigkeit nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB auch die dem Treuhänder/Geschäftsbesorger erteilte umfassende Vollmacht erfasst. Nach dieser Rechtsprechung will das Rechtsberatungsgesetz die Rechtsuchenden vor den Gefahren einer unzureichenden und nicht sachgemäßen Betreuung schützen. Eine erlaubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne des Art. 1 § 1 RBerG liegt vor, wenn eine geschäftsmäßige Tätigkeit darauf gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten, wobei konkrete fremde Rechtsverhältnisse insbesondere durch den Abschluss von Verträgen gestaltet werden, die von einem Geschäftsbesorger im Namen eines Dritten abgeschlossen werden. Zur Abgrenzung erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung von erlaubnispflichtiger Rechtsbesorgung ist, weil eine Besorgung fremder Geschäfte außer mit wirtschaftlichen Belangen vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist, auf den Kern und den Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen. Es ist danach zu fragen, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt, oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 II ZR 109/01, BGHZ 153, 214 m.w.N.). Letzteres ist hier der Fall. Die vorliegend der GmbH erteilte Vollmacht zielte auf den Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichen Beratungsbedarf ab. Vorliegend umfasst die Befugnis der D… GmbH neben der Vertretung der Gesellschafter bei der Errichtung der Beigeladenen die Vollmacht zum Erwerb eines Grundstücks für Rechnung der Beigeladenen, den Abschluss aller Verträge, die für Bebauung und Verwaltung des Grundstücks notwendig sind, einschließlich der Vertretung vor Gerichten und Behörden, die Beschaffung der erforderlichen Fremdfinanzierung nebst Bestellung von Sicherheiten einschließlich Grundpfandrechten, die Verwaltung des Grundbesitzes wie der Gesellschaft einschließlich des Ausschlusses und der Aufnahme von Gesellschaftern sowie der Erhöhung des Gesellschaftskapitals ohne weitere Mitwirkung der (anderen) Gesellschafter und der Mitwirkung bei Übertragungen von Gesellschaftsanteilen. Zudem war die D… GmbH nach I. § 4 Satz 6 der AVB ausdrücklich bevollmächtigt, die Beigeladene und die Fonds-Gesellschafter in allen Steuerangelegenheiten vor den zuständigen Behörden und Gerichten zu vertreten, Erklärungen abzugeben, Rechtsbehelfe und Rechtsmittel einzulegen und zurückzunehmen sowie alle Zustellungen in Steuersachen entgegenzunehmen. Eine Zusammenschau dieser Umstände belegt, dass es bei der Beauftragung der D… GmbH nicht nur um die schlichte Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange ging, sondern die Klärung rechtlicher Verhältnisse eine der wesentlichen Aufgaben der Geschäftsbesorgerin war. Das wird nicht zuletzt an der ausdrücklich erteilten steuerlichen Vollmacht erkennbar und führt letztlich dazu, dass der an sich die Basis der gesamten vertraglichen Konstruktion bildende Anspruch auf Verschaffung des Eigentums an dem Grundstück J…-straße/K…-straße für die Beigeladene nicht durchsetzbar gewesen wäre. Insofern schlägt der Mangel des Geschäftsbesorgungs- und Treuhandvertrages auf die Gesellschaftsgründung durch, fehlte dieser damit doch wegen der untrennbaren Verzahnung der verschiedenen Verträge, die bereits aus der Konstruktion der AVB deutlich wird, die wesentliche Vertragsgrundlage.
Ergänzend ist anzumerken, dass die Kündigung der Gesellschaft – auch wenn sie als außerordentliche bezeichnet worden ist – als ordentliche Kündigung nach § 723 Abs. 1 Satz 1 BGB möglich gewesen sein dürfte. Dass die Kündigung der befristet auf 35 Jahre abgeschlossenen Gesellschaft nach § 15 des Gesellschaftsvertrages an sich erst nach Ablauf des 35. Geschäftsjahres möglich gewesen sein sollte, das für die Ende 1986 errichtete Gesellschaft bei Eingang der Kündigung im Dezember 2003 noch nicht erreicht war, dürfte nicht entgegen stehen. Die genannte Vertragsklausel dürfte unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wegen einer unzulässigen Umgehung des Verbots aus § 723 Abs. 3 BGB unwirksam gewesen sein. Der Verstoß gegen § 723 Abs. 3 BGB führt zur Nichtigkeit (nur) der entgegenstehenden Kündigungsbeschränkung. An die Stelle der nichtigen Kündigungsregelung tritt dispositives Recht (BGH, Urteil vom 6. November 2012 II ZR 176/12, juris; m.w.N.), so dass die Kläger im Dezember 2003 zur ordentlichen Kündigung berechtigt waren.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine gesellschaftsvertraglich vereinbarte langfristige Vertragsbindung dann sittenwidrig, wenn durch sie die persönliche und wirtschaftliche Handlungsfreiheit so beschränkt wird, dass die eine Seite der anderen in einem nicht mehr hinnehmbaren Übermaß „auf Gedeih und Verderb“ ausgeliefert ist. Maßgebend ist eine Abwägung der jeweiligen vertragstypischen und durch die Besonderheiten des Einzelfalls geprägten Umstände (BGH, Urteile vom 21. März 2005 - II ZR 140/03, ZIP 2005, 753; vom 6. November 2012 II ZR 176/12, juris). Diese Abwägung dürfte vorliegend dazu führen, die 35 Jahre betragende Vertragsbindung als eine gegen § 723 Abs. 3 BGB verstoßende, unzulässige Kündigungsbeschränkung zu bewerten mit der Folge, dass die Kläger sich durch Kündigung „ex nunc“ von ihrer Beteiligung an der Beigeladenen lösen konnten. Der Bundesgerichtshof hat den Zweck des § 723 Abs. 3 BGB darin gesehen, Vereinbarungen über die Beschränkung des ordentlichen Kündigungsrechts die Wirksamkeit zu versagen, bei denen die Bindung der Gesellschafter an die Gesellschaft zeitlich ganz unüberschaubar ist und infolgedessen ihre persönliche und wirtschaftliche Betätigungsfreiheit unvertretbar eingeengt wird. Eine derartige zeitliche Unüberschaubarkeit mit den entsprechenden nachteiligen Folgen für die persönliche Freiheit des Gesellschafters besteht nicht nur bei unbefristeten oder diesen wegen der Unbestimmbarkeit der Vertragslaufzeit gleichstehenden Gesellschaftsverträgen, sondern auch bei zeitlich befristeten Gesellschaftsverträgen, bei denen die vertragliche Bindung von so langer Dauer ist, dass bei Vertragsschluss die Entwicklung und damit die Auswirkungen auf die Gesellschafter unübersehbar sind. Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, die Freiheit des Einzelnen zu wahren, können bei bestimmten Gesellschaftsverträgen den Ausschluss einer übermäßig langen Bindung erfordern, wenn diese in ihrer praktischen Wirkung einem Kündigungsausschluss für unbestimmte Zeit gleichkommt (BGH, Urteil vom 6. November 2012 II ZR 176/12, juris m.w.N.). Die Frage, wo die zeitliche Grenze einer zulässigen Zeitbestimmung verläuft, lässt sich mit dem Bundesgerichtshof nicht allgemein, sondern nur anhand der Umstände des Einzelfalls beantworten. Hierbei sind außer den schutzwürdigen Interessen der einzelnen Gesellschafter an absehbaren, einseitigen, ohne wichtigen Grund gewährten Lösungsmöglichkeiten auch die Struktur der Gesellschaft, die Art und das Ausmaß der für die Beteiligten aus dem Gesellschaftsvertrag folgenden Pflichten sowie das durch den Gesellschaftszweck begründete Interesse an möglichst langfristigem Bestand der Gesellschaft zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 6. November 2012 II ZR 176/12, juris m.w.N.). Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der BGH in der bereits wiederholt angeführten Entscheidung vom 6. November 2012 (II ZR 176/12, juris) eine Befristung von 31 Jahren im Falle des Beitritts zu einer als Kapitalanlage konzipierten geschlossenen Fondsgesellschaft als eine nach § 723 Abs. 3 BGB unzulässige Kündigungsbeschränkung angesehen. Nicht anders dürfte es hier liegen. Zwar ist einerseits zu berücksichtigen, dass Investitionen in Immobilienfonds regelmäßig auf einen langen Zeitraum hin getätigt werden und unter dem Blickwinkel der Rentabilitätserwartung auch getätigt werden müssen. Umgekehrt kann aber nicht außer Acht gelassen werden, dass hier eine deutlich über eine Generation hinausgehende einseitige Vertragsbindung mit einem in Anbetracht des Volumens des Fonds ganz erheblichen, in der Höhe nicht beschränkten Haftungsrisiko im Innenverhältnis (§ 735 BGB) einherging, die wegen der außerordentlichen Länge der Vertragsbindung zu unüberschaubaren Entwicklungen führen können. Das zeigt sich übrigens auch daran, dass die Wirtschaftlichkeitsberechnungen der Fondsinitiatorin nur bis zum Jahr 2003 reichten, mithin noch nicht einmal die Hälfte der Vertragslaufzeit erfassten. Mit Blick auf die nur geringe Beteiligung der beiden Kläger – jeweils 1,25 % - ist daher davon auszugehen, dass das letztlich für die Kläger im Einzelnen nicht überschaubare Haftungsrisiko sie in einem Maße in ihrer wirtschaftlichen und persönlichen Handlungsfähigkeit beeinträchtigt hat, das nicht durch etwaige – von der Beigeladenen auch zu keinem Zeitpunkt geltend gemachte – Interessen an ihrem Verbleib in der Gesellschaft aufgewogen werden könnte. Von der demnach gegebenen Möglichkeit der Gesellschafter, die Beteiligung jederzeit nach § 723 Abs. 1 Satz 1 BGB ordentlich zu kündigen, haben die Kläger Gebrauch gemacht.
2.3 Selbst wenn man den vorstehenden Argumenten nicht folgen würde, sind die Kläger in den Streitjahren nicht mehr Gesellschafter der Beigeladenen gewesen, denn die Beigeladene hat dem Ausscheiden zugestimmt. In dem Schreiben der damaligen Bevollmächtigten der Beigeladenen vom 5. Mai 2004, mit dem das seinerzeit wohl negative Abfindungsguthaben bei den Klägern unbedingt geltend gemacht worden ist, liegt die Zustimmung zur Kündigung. Ungeachtet der – zu verneinenden – Frage, ob die Kündigung zu ihrer Wirksamkeit der Annahme seitens der Beigeladenen bedurfte, hat die Beigeladene mit dem unbedingten und vorbehaltlosen Geltendmachen des sich allein im Falle eines Ausscheidens nach § 16 des Gesellschaftsvertrages ergebenden Abfindungsanspruchs zu erkennen gegeben, dass sie mit dem Ausscheiden der Kläger aus der Beigeladenen einverstanden war. Darin liegt jedenfalls – wie der Bevollmächtigte der Kläger zu Recht bemerkt – die rechtsgeschäftliche Vereinbarung des sofortigen Ausscheidens der Kläger aus der Beigeladenen. Dass die Beigeladene den zunächst geltend gemachten Abfindungsanspruch nachfolgend gegen die Kläger nicht gerichtlich verfolgt hat, ändert daran ebensowenig etwas wie der Umstand, dass weiterhin Feststellungserklärungen auch für die Kläger abgegeben worden sind. Ist der Austritt der Kläger tatsächlich zustande gekommen, kann dies durch eine nachträglich veränderte Handhabung seitens der Beigeladenen nicht wieder rückgängig gemacht werden. Im Übrigen spricht manches dafür, dass nach den dargelegten Zahlungen der Kläger an die M… AG ein Abfindungsanspruch der Beigeladenen nicht mehr bestanden haben könnte, wie die Kläger behaupten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1, § 139 Abs. 3 Satz 3, Abs. 4 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 151 FGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 Zivilprozessordnung - ZPO -. Die Revision ist mangels Grundes nicht zuzulassen, § 115 Abs. 2 FGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 313 BGB
§ 60a Finanzgerichtsordnung
§ 181 BGB
§ 705 BGB
§ 1 RBerG
§ 134 BGB
§ 735 BGB
§ 151 FGO
§ 711 Zivilprozessordnung
§ 91 Abs. 2 FGO
§ 48 Abs. 1 Nr. 4 FGO
§ 40 Abs. 2 FGO
§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO
§ 4 Satz 6 der AVB
§ 723 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 723 Abs. 3 BGB
§ 139 Abs. 3 Satz 3, Abs. 4 FGO
§ 115 Abs. 2 FGO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1976, 1538
BGHZ 153, 214
BGHZ 154, 283
WM 2009, 542
ZIP 2005, 753
76 II ZR 164/74
02 II ZR 109/01
03 IV ZR 222/02
09 XI ZR 487/07
12 II ZR 176/12
II ZR 140/03
II ZR 176/12