Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2014-02-21, Aktenzeichen I 3 Wx 193/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:0221.I3WX193.13.00

Tenor:
Unter Zurückweisung des Antrags auf Herausgabe der sichergestellten Sachen als unzulässig wird festgestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts Viersen vom 22./28. August 2013, durch den die Durchsuchung der Wohn- und Geschäftsräume sowie etwaiger Fahrzeuge des Beteiligten zu 1 angeordnet worden ist, ihn in seinen Rechten verletzt hat.
Geschäftswert: 5.000 Euro.

Tatbestand:
Mit Schreiben vom 07. Juli 2012 teilte der Beteiligte zu 2 dem Beteiligten zu 1 mit, der Oberbürgermeister der Stadt Leverkusen habe dem Bürgermeister der Stadt Dormagen über auffälliges Verhalten des Beteiligten zu 1 gegenüber Mitarbeitern der Stadt Leverkusen berichtet, das eine Überprüfung der Zurechnungsfähigkeit des Beteiligten zu 1 nahe lege. So habe der Beteiligte zu 1 am 27. November 2012 bei der Leitstelle einen bewaffneten Raubüberfall gemeldet und Polizeibeamte als Täter benannt, die ihn dienstlich aufgesucht hätten. Am 21. Februar 2013 habe der Beteiligte zu 1 in einem Gerichtstermin gegen den Bürgermeister der Stadt Dormagen einen Befangenheitsantrag gegen die amtierende Richterin gestellt, weil diese seine Rede unterbrochen habe; nach Ablehnung dieses Antrags habe er erneut einen Befangenheitsantrag sowie Strafantrag wegen Rechtsbeugung gestellt; weiter habe er die Auffassung geäußert, das Gericht sei kein rechtsstaatliches Gebäude, weil er am Eingang kontrolliert worden sei; am Ende der Verhandlung habe er brüllend den Gerichtssaal verlassen.
Aufgrund dieser Vorfälle halte er, der Beteiligte zu 2, die erforderliche Zuverlässigkeit des Beteiligten zu 1 im Sinne des Waffengesetzes nicht mehr für gegeben, weshalb beabsichtigt sei, dem Beteiligten zu 1 die Waffenbesitzkarte zu widerrufen. Um dem entgegen zu wirken, erhalte er, der Beteiligte zu 1 gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG NW i.V.m. § 6 Abs. 2 WaffG bis zum 15. August 2013 Gelegenheit ein amts- oder fachärztliches oder fachpsychologisches Zeugnis über die geistige oder körperliche Eignung beizubringen und sich zu der beabsichtigten Maßnahme zu äußern.
Mit Schrift vom 05. August 2013 baten die Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 1 um Fristverlängerung und legten unter dem 09. August 2013 das Mandat nieder. Der Beteiligte zu 1 bat den Sachverständigen N. um eine fachpsychologische Begutachtung, die dieser ablehnte.
Aus einem Vermerk vom 15. August 2013 über ein Gespräch mit dem Sachverständigen N. geht hervor, dass er die „Schreibweise“ des Beteiligten zu 1 für sehr ungewöhnlich hält; aus der Email sei bereits ersichtlich, dass Anzeichen auf eine psychische Erkrankung vorliegen könnten.
Durch Bescheid vom 16. August 2013 widerrief der Beteiligte zu 2 gemäß § 45 Abs. 2 WaffG die dem Beteiligten zu 1 erteilte Waffenbesitzkarte Nr. 035190/01, die darin eingetragene Erlaubnis zum Erwerb und Besitz von Munition sowie den kleinen Waffenschein Nr. 35190 und ordnete nach § 46 Abs. 4 Nr. 2 WaffG die Sicherstellung der eingetragenen Schusswaffen Pistole Kaliber .45 Auto, Heckler & Koch Nr. 25-087640 und Pistole Kaliber .50AE, unbekannter Hersteller, Nr. 88635 der in seinem Besitz befindlichen erlaubnispflichtigen Munition sowie die sofortige Vollziehung der Maßnahme nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO an.
Auf die auf § 46 Abs. 2, 4 WaffG gestützten Anträge des Beteiligten zu 2 vom 15. (richtig wohl 16.) August 2013 (Wohnung in Dormagen und Geschäftsräume in Dormagen) und 26. August 2013 (Nebenwohnung in Dormagen), hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 22./28. August 2013, basierend auf den vorgenannten Vorschriften, die Durchsuchung der Wohn-, Geschäfts- und Nebenräume sowie evtl. Fahrzeuge des Beteiligten zu 1 in Dormagen, (Wohnung) , in Dormagen, (Geschäftsräume) und in Dormagen, (Nebenwohnung) angeordnet, da zu vermuten sei, dass die Durchsuchung zur Auffindung von Schusswaffen und Munition führen werde.
Es bestehe der dringende Verdacht, dass der Betroffene im Besitz von Schusswaffen und Munition sei. Der Beteiligte zu 1 sei verpflichtet, die genannten Schusswaffen sowie etwaige Munition sofort herauszugeben. Der Widerruf werde darauf gestützt, dass es Hinweise auf eine psychische Erkrankung bei dem Betroffenen gebe. Es sei anzunehmen, dass die Durchsuchung zur Auffindung der genannten Schusswaffen und Munition führen wird.
In der Folgezeit wurden die Wohnungen und Geschäftsräume des Beteiligten zu 1 erfolglos durchsucht; die Waffen wurden am 29. August 2013 in Düsseldorf, Schießanlage MAGNUM auf Hinweis des Beteiligten zu 1 sichergestellt.
Gegen den amtsgerichtlichen Beschluss wendet sich der Beteiligte zu 1 mit seiner am 06. September 2013 bei Gericht eingegangenen Beschwerdeschrift.
Zur Begründung seines Rechtsmittels macht er namentlich geltend, er sei nicht verantwortlich, wenn 15 Gutachter ihn nicht begutachten wollten. Die Waffen habe er eigens einem Berechtigten übergeben; somit seien Sinn und Zweck der Durchsuchung erfüllt; dies sei „den Personen bekannt“. Bei den als „Wohnung“ bezeichneten Räumen handele es sich (auch) um Redaktionsräume, für die das Presserecht gelte. Die Polizei habe die Aktion rechtswidrig durchgeführt; er verlange die Rückgabe aller beschlagnahmten Gegenstände.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akte und die tatsächlichen Feststellungen in den nachfolgenden Gründen zu II. Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel ist mit den von Seiten des Beteiligten zu 1 geäußerten Begehren ganz überwiegend zulässig und auch in der Sache überwiegend begründet.
1.
Das Rechtsmittel ist mit dem aus ihm herauszulesenden Begehren – mit Ausnahme des Antrags auf Herausgabe der sichergestellten Sachen - zulässig.
a)
Der ordentliche Rechtsweg ist gegeben, bis auf den Antrag des Beteiligten zu 1 auf Herausgabe der sichergestellten Sachen. Auf die Herausgabe der sichergestellten Sachen kann der Beteiligte zu 1 vor dem erkennenden Senat nicht antragen. Denn für einen solchen Antrag ist nicht der ordentliche Rechtsweg, sondern der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten gegeben (dazu im einzelnen: OLG Hamm NVwZ-RR 2010, 921 f.; Senat vom 26.01.2012 - I- 3 Wx 22/11, bei juris, Rdn. 13 m.N.). Insoweit ist der Antrag unstatthaft und demgemäß als unzulässig zu verwerfen.
b)
Inhaltlich ist die Beschwerde des Beteiligten zu 1 statthaft mit dem von ihm verfolgten Begehren festzustellen, dass die durchgeführten (Durchsuchungs-) Maßnahmen rechtswidrig sind, dass also die - inzwischen vollzogene - Entscheidung ihn in seinen Rechten verletzt hat, § 62 Abs. 1 FamFG.
Das erforderliche berechtigte Interesse des Beteiligten zu 1 an dieser Feststellung liegt gemäß § 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG vor, weil die Anordnung der Durchsuchungen (Wohn-, Geschäfts- und Nebenräume, Fahrzeuge) einen schwerwiegenden Eingriff in die Grundrechte des Beteiligten zu 1 bedeutet (Senat, a. a. O. und vom 15.05.2012 – I-3 Wx 96/12 bei juris, Rdn. 8; vgl. auch OLG München NVwZ-RR 2013, 78 in einem Fall, bei dem es offenbar nicht zu einer Wohnungsdurchsuchung gekommen war).
2.
In der Sache hat die Beschwerde des Beteiligten zu 1 hinsichtlich des zulässigen Begehrens (Feststellung der Rechtswidrigkeit der Durchsuchung seiner Wohnung, Geschäfts- und Nebenräume und der Durchsuchung evtl. Fahrzeuge) Erfolg, denn insoweit fehlt es an den gesetzlichen Voraussetzungen für die Anordnung dieser Durchsuchung.
§ 46 Abs. 4 Satz 1 WaffG erlaubt die sofortige Sicherstellung von Waffen, Munition und Erlaubnisurkunden durch die zuständige Behörde ohne Durchführung eines sogenannten Fristsetzungsverfahrens § 46 Abs. 2 WaffG. Für die Durchführung dieser sofortigen Sicherstellung enthält § 46 Abs. 4 Satz 2 WaffG eine besondere Ermächtigung der Behörde. Danach sind deren Beauftragte befugt, die Wohnung des Betroffenen zu betreten und diese nach Urkunden, Waffen oder Munition zu durchsuchen, wobei die Durchsuchung vor ihrem Vollzug grundsätzlich richterlicher Anordnung bedarf und nur bei Gefahr im Verzug auch durch die zuständige Behörde selbst angeordnet werden darf.
Damit handelt es sich bei der sofortigen Sicherstellung nach § 46 Abs. 4 Satz 1 WaffG um eine ordnungsbehördliche Maßnahme zur Gefahrenabwehr; ihre Anordnung, also die Entscheidung über die öffentlich-rechtliche Maßnahme der Sicherstellung zum Zwecke der Gefahrenabwehr, obliegt allein der Waffenrechtsbehörde in eigener Zuständigkeit und Verantwortung, und erst für die Wohnungsdurchsuchung zum Zwecke der Durchsetzung der sofortigen Sicherstellung ist die vorherige, regelmäßig richterliche, Anordnung erforderlich (Senatsbeschluss I-3 Wx 22/11 vom 26.01.2012 bei Juris).
Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer bereits vollzogenen Durchsuchungsanordnung kommt es auf den Sachverhalt an, der für den zuständigen Amtsrichter im Zeitpunkt seiner Entscheidung – ggf. nach Durchführung der möglichen und im Einzelfall gemäß § 26 FamFG erforderlichen Ermittlungen – erkennbar war (OLG Hamm, Beschluss vom 11.08.2010 – 15 W 86/10 BeckRS 2010, 21763; Senat FGPrax 2004, 306 f.; FGPrax 2008, 90 f.; OLG Frankfurt FGPrax 2007, 42). Danach hat der Richter, bevor er die Durchsuchung anordnet, unter Zugrundelegung des vorgetragenen und nach etwaigen weiteren Ermittlungen festgestellten Sachverhalts in eigener Verantwortung zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Durchführung dieser Maßnahme vorliegen und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt ist. Letzteres gilt insbesondere mit Blick auf die nach Art. 13 GG garantierte Unverletzlichkeit der Wohnung (vgl. z. B. BVerfG 2 BvR 1774/10 vom 26.10.2011, BeckRS 2011, 56244 Rz. 26). Die Sicherstellung selbst ist dagegen Sache der Behörde und grundsätzlich nicht zu überprüfen; dies besagt indes nicht, dass die Sicherstellungsentscheidung von dem die Anordnung der Durchsuchung prüfenden Gericht stets hinzunehmen ist. Erweist sich nämlich die Sicherstellungsentscheidung der Waffenrechtsbehörde als handgreiflich rechtswidrig, so kann sie nicht die Grundlage für eine Durchsuchungsanordnung darstellen; ein Durchsuchungsbeschluss auf dieser Basis wäre vielmehr seinerseits rechtswidrig (vgl. Senatsbeschluss I-3 Wx 22/11 vom 26.01.2012 bei Juris Rz. 30).
Hiervon ausgehend, ist der amtsgerichtliche Beschluss zu beanstanden.
aa)
Die Anordnung der Durchsuchung evtl. Fahrzeuge des Beteiligten zu 1 war schon deshalb rechtswidrig, weil ihr ein behördlicher Antrag nicht zugrunde lag.
bb)
(a)
Nach § 46 Abs. 4 WaffG kann die zuständige Behörde in Abs. 2 + 3 bezeichnete Waffen oder Munition sofort sicherstellen unter anderem in Fällen eines vollziehbaren Verbots nach § 41 Abs. 1 oder 2 WaffG (§ 46 Abs. 4 Nr. 1 WaffG) oder wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass Waffen oder Munition missbräuchlich verwendet werden sollen(§ 46 Abs. 4 Nr. 2 WaffG).
(b)
(aa)
Die hier für den Beteiligten zu 2 handelnde Kreispolizeibehörde Neuss ist gemäß §§ 48 Abs. 1, 49 Abs. 2 Nr. 6 WaffG die sachlich und örtlich zuständige Waffenrechtsbehörde. Das Amtsgericht Neuss, das entschieden hat, war nach § 42 Abs. 1 Satz 2 PolG NW als dasjenige Amtsgericht, in dessen Bezirk die Wohnung liegt, zuständig.
(bb)
Schon die behördliche Anordnung der Sicherstellung war hier handgreiflich rechtswidrig. Denn es fanden sich weder im Zeitpunkt der Anordnung, noch bei Erlass des angegriffenen Beschlusses am 22./28. August 2013 Tatsachen, die die Annahme rechtfertigten, dass der Beteiligte zu 1 die Waffen oder Munition missbräuchlich verwenden werde (§ 46 Abs. 4 Nr. 2 WaffG). Solche Tatsachen hat weder die Beteiligte zu 2 festgestellt oder geltend gemacht, noch hat sie das Amtsgericht seinem Durchsuchungsbeschluss zugrunde gelegt, vielmehr hat es lediglich darauf hingewiesen, dass der Widerruf der Waffenbehörde darauf gestützt werde, „dass es Hinweise auf eine psychische Erkrankung bei dem Betroffenen ... (gebe).“
(cc)
Für eine – die persönliche Eignung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WaffG im Sinne einer unwiderlegbaren Vermutung ausschließende (OLG Hamm, a.a.O.) - psychische Erkrankung des Beteiligten zu 1, die die Annahme missbräuchlicher Verwendung von Waffen oder Munition hätte rechtfertigen können, bestand allerdings kein auf Tatsachen basierter Anhalt.
Eigene Feststellungen hat der Amtsrichter hierzu nicht getroffen. Der Widerrufs- und Sicherstellungsbescheid der Waffenrechtsbehörde vom 16. August 2013, den diese damit begründet, bei dem Beteiligten zu 1 lägen Anhaltspunkte vor, die einen Verdacht auf eine psychische Erkrankung rechtfertigen; er habe kein fachpsychisches Gutachten vorlegen können, das Zweifel an seiner persönlichen Eignung widerlege, war daher mangels Tatsachengrundlage handgreiflich rechtswidrig und konnte deshalb keine Bases für die Durchsuchungen darstellen.
Der Beteiligte zu 1 mag zwar psychische Auffälligkeiten dahin gezeigt haben, dass sein Verhalten bisweilen die Anmutung einer besonders intensiven Rechtswahrung sowie Tendenzen zur Fremdverdächtigung und Distanzlosigkeit aufwies. Der Inhalt der Aktennotiz vom 15. August 2013 über die ohne Untersuchung des Beteiligten zu 1 getroffene Äußerung des Psychologen N. („…dass die Schreibweise des ...[Beteiligten zu 1] sehr ungewöhnlich sei. Aus der E-Mail war bereits ersichtlich, dass Anzeichen auf eine psychische Erkrankung vorliegen könnten.“) lässt ebenso wenig wie der Umstand, dass der Beteiligte zu 1 Polizeibeamte zu Unrecht einer Straftat beschuldigt und sich rechthaberisch, möglicherweise auch ungebührlich vor Gericht betragen hat, ohne einen durch gründliche persönliche Untersuchung, gewonnen medizinisch-psychologischen Befund den verlässlichen Schluss auf eine psychische Erkrankung des Beteiligten zu 1 zu. Die Waffenbehörde durfte einen solchen Befund auch nicht unterstellen, weil der Beteiligte zu 1 das von ihm verlangte fachmedizinische Gutachten nicht rechtzeitig beigebracht hatte. Denn nicht der Beteiligte zu 1 hatte die Begutachtung seiner Person verweigert oder nicht betrieben, sondern zumindest der Sachverständige N. (nach der unwiderlegten Behauptung des Beteiligten zu 1 auch zahlreche weitere Sachverständige) hat die Begutachtung des Beteiligten zu 1 aus nicht aktenkundigen Gründen abgelehnt. Bringt der Betroffene der zuständigen Behörde das von ihr geforderte Gutachten auf Nichteignung seiner Person nicht fristgerecht bei, so darf die Behörde bei ihrer Entscheidung auf die Nichteignung des Betroffenen indes nur schließen, wenn er das Gutachten – wie hier nicht der Fall – aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht fristgereicht eingereicht hat, § 4 Abs. 6 AWaffV.
(dd)
Mit Blick auf die vorgenannten Ausführungen und darauf, dass keine durch Tatsachen gestützte Erkenntnisse dazu vorlagen, dass der Beteiligte zu 1 Waffen überhaupt außerhalb der Schießanlage in Wohn- und Geschäftsräumen aufbewahrt, geschweige denn Anhalt für die missbräuchliche Verwendung von Waffen und Munition außerhalb der Schießanlage bestand, namentlich nach Widerruf der Erlaubnis, ermangelt es der Durchsuchungsanordnung überdies der Rechtmäßigkeit aus dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit.
III.
Eine Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens ist nicht veranlasst. Gerichtskosten entstehen gemäß §§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG nicht, da das Rechtsmittel bei Weitem überwiegend Erfolg hat. Aus demselben Grunde scheidet eine Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten zu Lasten des Beteiligten zu 1 nach §§ 42 Abs. 1 Satz 3 PolG NW, 84 FamFG aus. Auf der anderen Seite entspricht es nicht der Billigkeit, den Beteiligten zu 2 ganz oder teilweise mit einer Erstattungsanordnung zu belasten (§ 81 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 FamFG); ein Fall des § 81 Abs. 2 FamFG liegt nicht vor.
Ein Anlass, nach § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG die Rechtsbeschwerde zuzulassen, besteht nicht.
Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 61, 36 Abs. 2 und 3 GNotKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 48 Abs. 1, 49 Abs. 2 Nr. 6 WaffG die sachlich und örtlich zuständige Waffenrechtsbehörde. Das Amtsgericht Neuss, das entschieden hat, war nach § 42 Abs. 1 Satz 2 PolG
§§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG
§§ 42 Abs. 1 Satz 3 PolG NW, 84 FamFG
§ 26 FamFG
§ 28 Abs. 1 VwVfG NW
§ 6 Abs. 2 WaffG
§ 45 Abs. 2 WaffG
§ 46 Abs. 4 Nr. 2 WaffG
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 46 Abs. 2, 4 WaffG
§ 62 Abs. 1 FamFG
§ 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG
§ 46 Abs. 4 Satz 1 WaffG
§ 46 Abs. 2 WaffG
§ 46 Abs. 4 Satz 2 WaffG
§ 46 Abs. 4 WaffG
§ 41 Abs. 1 oder 2 WaffG
§ 46 Abs. 4 Nr. 1 WaffG
§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WaffG
§ 4 Abs. 6 AWaffV
§ 81 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 FamFG
§ 81 Abs. 2 FamFG
§ 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG
Art. 13 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2010, 921
NVwZ-RR 2013, 78
3 Wx 22/11
3 Wx 96/12
15 W 86/10 B
2 BvR 1774/10