Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1998-03-18, Aktenzeichen 12 UF 97/97
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1998:0318.12UF97.97.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten und die Anschlußberufung der Klägerin wird das am 13. Februar 1997 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Lüdenscheid abgeändert.
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin wie folgt Ehegattentrennungsunterhalt zu zahlen:
für die Zeit vom 1. Februar 1996 bis 31. Dezember 1996 insgesamt 8.040,48 DM,
für die Zeit vom 1. Januar 1997 bis 30. Juni 1997 monatlich 470,45 DM und
für die Zeit vom 1. Juli 1997 bis 15. August 1997 monatlich 170,45 DM.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung und Anschlußberufung werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz trägt der Beklagte zu 3/5, die Klägerin zu 2/5. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten zu 3/4 und der Klägerin zu 1/4 auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der am 7. Oktober 1951 geborene Beklagte und die am 9. Oktober 1954 geborene Klägerin haben am 25. Mai 1973 geheiratet. Sie haben das Kind ..., geboren am 26. Juli 1976, am 3. April 1984 adoptiert. Die Parteien trennten sich am 10. April 1994. Die Ehe ist durch das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Lüdenscheid vom 13. Februar 1997, rechtskräftig seit dem 16. August 1997, geschieden worden (Aktenzeichen 17 F 69/95).
Der Beklagte ist Beamter bei der Feuerwehr ... Die Klägerin ist nicht erwerbstätig. Sie hat multiple Sklerose und ist pflegebedürftig nach der Pflegestufe II. Es werden für sie Sachleistungen des "...", ..., erbracht. Außerdem wird für die häusliche Pflege durch Privatpersonen Pflegegeld gezahlt.
Der Beklagte hat nach der Trennung monatlich 1.150,00 DM Unterhalt geleistet. Ab Februar 1996 hat er seine Zahlungen gekürzt.
Auf die Aufstellung in dem Schriftsatz vom 5. November 1996 wird Bezug genommen.
Die Klägerin hat mit ihrer am 24. Juni 1996 eingegangenen und am 19. Dezember 1996 zugestellten Klage die Zahlung eines Rückstandes für die Monate Februar bis Juni 1996 in Höhe von 2.982,00 DM sowie laufenden Unterhalts in Höhe von 1.150,00 DM monatlich ab Juli 1996 verlangt.
Sie hat vorgetragen, daß sie wegen ihrer Erkrankung pflegebedürftig sei und das Haus nicht ohne Hilfe verlassen könne. Sie könne auch keine Hausarbeit verrichten. Die Pflege werde von ihrer Mutter sowie den Zeuginnen ... und ... durchgeführt.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie
1.)
2.982,00 DM zu zahlen,
2.)
beginnend mit Juli 1996 zahlbar jeweils zum dritten eines Monats und fällig im voraus 1.150,00 DM zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat vorgetragen, daß ihm nach Abzug der Fahrtkosten, der Kosten für seine private Krankenkasse und der Gewerkschaftsbeiträge ein monatliches Nettoeinkommen von 4.326,00 DM verbleibe. Davon seien die Kreditraten für die ... in Höhe von 519,00 DM, für die ... in Höhe von monatlich 926,00 DM, die Beiträge für die Lebensversicherung, die er für die Darlehen habe abschließen müssen in Höhe von 37,62 DM monatlich, die Krankenversicherungsbeiträge für die Klägerin in Höhe von 230,34 DM sowie der Unterhalt für den Sohn ... in Höhe von 230,00 DM abzuziehen. Es verbleibe ein anrechenbares Einkommen von 2.383,04 DM monatlich.
In die Unterhaltsberechnung einzustellen sei das Pflegegeld in Höhe von 800,00 DM, sodaß sich eine Differenz von 1.583,04 DM ergebe. Die Klägerin sei nicht so pflegebedürftig, daß sie das Geld für ihre Pflege benötige. Die von ihr benannten Zeuginnen würden keine Pflegedienste verrichten. Dazu seien sie - wie etwa die bereits 82 Jahre alte Mutter - auch gar nicht in der Lage. Die Zeugin ... sei Angestellte ... gewesen, sie sei seit zwei Jahren dienstunfähig. Die Zeugin ... sei eine gute Bekannte der Klägerin und halte sich nur einmal im Monat besuchsweise bei ihr auf. Unter Berücksichtigung seines notwendigen Selbstbehalts von 1.500,00 DM wäre er nur zur Zahlung von allenfalls 83,00 DM monatlich verpflichtet. Er habe in der Vergangenheit jedoch schon weitaus höhere Zahlungen geleistet.
Das Amtsgericht - Familiengericht - Lüdenscheid hat durch das am 13. Februar 1997 verkündete Urteil den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 2.006,31 DM sowie laufenden Unterhalt in Höhe von 1.021,00 DM ab Juli 1996 abzüglich gezahlter 376,13 DM für Juli 1996 und 245,10 DM für August 1996 zu zahlen. Auf das Urteil wird gemäß § 543 Abs. 2 ZPO Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er sein erstinstanzliches Ziel der Klageabweisung weiter verfolgt. Er trägt vor, daß ihm nach Abzug seiner Verpflichtungen entsprechend dem angefochtenen Urteil ein anrechenbares Einkommen von monatlich 2.183,04 DM verbleibe. Der Unterhaltsbedarf der Klägerin errechne sich danach mit 935,59 DM. Da sein Selbstbehalt aber 1.500,00 DM betrage, ergebe sich nur eine Verteilungsmasse von 683,04 DM. Dieser Betrag werde durch das Pflegegeld, welches die Klägerin beziehe, in vollem Umfang abgedeckt. Für 1997 ergebe sich ein um etwa 200,00 DM geringeres Einkommen. Außerdem fordere der Kreis eine zunächst ausgezahlte Stellenzulage für Bedienstete der Kreisleitstelle in Höhe von 5.744,89 DM zurück.
Die Klägerin nehme häusliche Pflege gemäß § 5 Abs. 4 BVO kombiniert mit einer von einer Privatfirma angebotenen Pflege in Anspruch. Die Aufwendungen der Profipflege seien in Höhe von maximal 1.800,00 DM beihilfefähig, die Pauschale zur häuslichen Pflege werde daneben in Höhe von maximal 800,00 DM in entsprechendem Umfang anteilig gewährt. Beihilfeberechtigt sei er selbst, die Klägerin gelte als berücksichtigungsfähige Person im Sinne der Beihilfevorschriften. Aus diesem Grund habe er jeweils die Rechnungen der Firma "..." eingereicht und abgerechnet. Das auf die häusliche Pflege entfallende Pflegegeld habe er jeweils an die Klägerin weitergeleitet.
Die Klägerin benötige keine häusliche Pflege. Ihre Aktivitäten sprächen dagegen. Sie könne ohne Gehhilfe und Rollstuhl Einkäufe erledigen. Außerdem habe sie bis 1994 bei der Firma ... gearbeitet und habe diese Tätigkeit erst nach einem heftigen Streit aufgegeben. Aufgrund der früheren Aktivitäten und der Kürze des inzwischen vergangenen Zeitraums sei er der Auffassung, daß die Klägerin auch derzeit arbeitsfähig und in keiner Weise pflegebedürftig sei. Eine häusliche Pflege werde auch tatsächlich nicht geleistet. Nachdem die Klägerin wegen der Abrechnung angeblicher Pflegeleistungen ihrer Mutter "aufgeflogen sei", werde statt der Mutter jetzt die Zeugin angegeben. Schließlich würden an die angeblich pflegenden Personen keine Zahlungen geleistet. Die Pflegegeldzahlungen seien deshalb bedarfsdeckend anzurechnen.
Ein Unterhaltsanspruch der Klägerin sei auch ausgeschlossen, weil sie versucht habe, ihm einen Kindesmißbrauch "anzuhängen". Sie habe wahrheitswidrig behauptet, daß er ein sexuelles Verhältnis mit der damals knapp 18-jährigen Pflegetochter ... gehabt habe. Er habe deshalb Gespräche mit dem Personalamt führen müssen. Wenn die Behauptung wahr gewesen wäre, hätte dies für ihn disziplinar- und strafrechtliche Konsequenzen gehabt.
Der Beklagte hat zunächst beantragt,
abändernd die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
Entsprechend der Bewilligung von Prozeßkostenhilfe durch den Senatsbeschluß vom 15. September 1997 beantragt er nunmehr,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit er für die Monate Februar bis April 1996 zur Zahlung von Ehegattentrennungsunterhalt überhaupt, für die Monate Mai 1996 bis Juli 1996 zur Zahlung von mehr als 163,74 DM monatlich, für August 1996 zur Zahlung von mehr als 294,77 DM monatlich, für die Monate September 1996 bis Dezember 1996 zur Zahlung von mehr als 539,87 DM monatlich, für die Zeit vom 1. Januar 1997 bis 30. Juni 1997 zur Zahlung von mehr als 313,25 DM monatlich und für die Zeit vom 1. Juli 1997 bis 15. August 1997 zur Zahlung von mehr als 134,24 DM monatlich verurteilt worden ist.
Im übrigen hat er seine Berufung im Termin am 20. Februar 1998 zurückgenommen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hat Anschlußberufung eingelegt mit dem Antrag,
abändernd den Beklagten zu verurteilen, an sie über die erfolgte Verurteilung hinaus zu verurteilen, für die Monate November und Dezember 1996 Unterhalt in Höhe von je 1.300,00 DM zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Anschlußberufung zurückzuweisen.
Die Klägerin trägt vor, daß das Einkommen des Beklagten höher sei und monatlich 6.016,00 DM betrage. Sie bestreite die monatlichen Kreditbelastungen, deren regelmäßige Zahlung der Beklagte nicht belegt habe. Die Kredite seien inzwischen wohl auch ausgelaufen. Die Abrechnungen des Beklagten zu den Leistungen des Pflegedienstes und auch des an sie ausgezahlten Pflegegeldes seien ungeordnet und nicht nachvollziehbar. Seitdem sie Pflegegeld beziehe, zahle sie an ihre Mutter monatlich 450,00 DM für deren Pflegeleistungen. Das restliche Pflegegeld zahle sie an die anderen benannten Pflegepersonen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat im Termin am 20. Februar 1997 die Parteien persönlich angehört und die Zeuginnen ... und ... vernommen. Das Ergebnis der Anhörung ist in einem Berichterstattervermerk niedergelegt, auf den verwiesen wird.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist in dem jetzt noch verfolgten Umfang zum Teil, so wie aus dem Urteilstenor ersichtlich, begründet. Im übrigen ist das Rechtsmittel nicht begründet und war zurückzuweisen. Die Anschlußberufung hat zum überwiegenden Teil Erfolg.
Für den Ehegattentrennungsunterhalt ist nur noch die Zeit von Februar 1996 bis zum 15. August 1997 im Streit, nachdem die Ehe der Parteien seit dem 16. August 1997 rechtskräftig geschieden worden ist.
Die Klägerin ist aktiv legitimiert, trotz des Bezuges von Sozialhilfe die Unterhaltsansprüche im eigenen Namen geltend zu machen, nachdem sie die Verträge über die treuhänderische Inkassozession nach § 91 Abs. 4 BSHG vom 18. Februar 1998 mit der Stadt ... und der Stadt vorgelegt hat.
Anspruchsgrundlage für den Ehegattentrennungsunterhalt ist § 1361 BGB.
Da sich die der Unterhaltsbemessung zugrunde zu legenden Tatsachen verändert haben, ist nach Zeitabschnitten zu differenzieren.
I.
1. Februar 1996 bis 31. Dezember 1996:
In dieser Zeit hat die Klägerin einen Unterhaltsanspruch in Höhe von insgesamt noch 8.040,48 DM.
Das Nettoeinkommen des Beklagten im Jahr 1996 einschließlich der Steuererstattung gemäß Bescheid vom 5. Juni 1996 errechnet sich nach Auswertung der Gehaltsabrechnung für Dezember 1996 mit den dort ausgewiesenen Jahreszahlen mit 55.396,32 DM.
Bruttoeinkommen
72.024,33
DM
./.
Lohnsteuer
15.139,73
Kirchensteuer
803,43
Solidaritätszuschlag
684,85
Nettoeinkommen (76,91 %)
55.396,32
Aus der Verdienstabrechnung ergibt sich nicht, daß in dem ausgewiesenen zu versteuernden Bruttobetrag das bezogene Kindergeld in Höhe von 4.700,00 DM enthalten ist.
Von dem Nettoeinkommen sind monatlich 2.999,96 DM auf den Unterhaltsanspruch der Klägerin anrechenbar.
Nettoeinkommen
Gewerkschaftsbeitrag
110,00
55.286,32
Krankenversicherung des Beklagten
3.587,56
51.698,76
Fahrtkosten (2 * 15 km * 0,42 DM * 220)
2.772,00
48.926,76
Nettoanteil der vermögenswirksamen Leistungen des Arbeitgebers 13,00 DM * 76,91 % * 12
119,98
48.806,78
+
Steuererstattung gemäß Bescheid vom 5.6.1996 für 1995
7.748,29
56.555,07
Nettoeinkommen monatlich
4.712,92
Kreditrate
926,00
519,00
Lebensversicherung
37,62
Krankenversicherung Klägerin
230,34
anrechenbares Einkommen
2.999,96
Fahrtkosten sind entsprechend dem Steuerbescheid vom 29. September 1997 für 1996 nur für 220 Tage anzusetzen (15 km * 2 * 220 Tage * 0,42 DM = 2.772,00 DM)
Die Ratenzahlungen auf die Darlehen einschließlich der Prämie für die Lebensversicherung werden von der Klägerin nicht mehr bestritten, nachdem der Beklagte die entsprechenden Unterlagen vorgelegt hat. Ein Ablauf der Ratenzahlungsverpflichtung während der Trennungszeit ist nicht festzustellen.
Unterhaltsleistungen für den am 26. Juli 1976 geborenen Sohn ... sind nicht zu berücksichtigen. Dessen Unterhaltsansprüche sind gegenüber denen der Klägerin nachrangig (§ 1609 Abs. 2 S. 1 BGB). Das gilt insbesondere dann, wenn der Unterhaltsschuldner nicht leistungsfähig ist, den Mindestunterhaltsbedarf der Berechtigten zu erfüllen und eine Mangelverteilung in Betracht kommt. Der Beklagte hat im übrigen nicht schlüssig dargelegt, daß der Sohn, der sich in einer Berufsausbildung befindet und ein eigenes Einkommen hat, noch unterhaltsbedürftig ist. Die Erfüllung einer "moralischen" Verpflichtung, die das Familiengericht angenommen hat, reicht dafür nicht aus.
Der Unterhaltsbedarf der Klägerin beträgt 3/7 von 2.999,96 DM = 1.285,70 DM monatlich.
Das von dem Beklagten an die Klägerin weitergeleitete Pflegegeld ist nicht zu berücksichtigen. Für 1996 ergeben sich nach dem Zuflußprinzip folgende Zahlungen:
Beihilfe April-Dezember 1995
Überweisung am 26.7.1996
5.040,00
Debeka Januar-April 1996
Überweisung am 8.8.1996
480,16
Beihilfe Januar-April 1996
Überweisung am 8.10.1996
1.666,64
1996 insgesamt
7.186,80
monatlich
598,90
Dieses Pflegegeld benötigte die Klägerin, um andere Personen zu entlohnen, die ihr wegen ihrer Erkrankung im Alltag behilflich waren. Die Klägerin leidet an multipler Sklerose. Sie ist mittlerweile auf die Benutzung eines Rollstuhls angewiesen. Der Beklagte hat im Termin am 20. Februar 1998 erklärt, daß er die Krankheit der Klägerin nicht mehr bestreite. Aufgrund des Gutachtens eines Arztes des Medizinischen Dienstes ist Pflegebedürftigkeit nach der Pflegestufe II festgestellt worden. Die entsprechenden Leistungen der Kranken- und Pflegeversicherung sind seit 1995 erbracht worden. Darauf, daß die Beklagte möglicherweise 1994 noch in geringem Umfang erwerbstätig und nicht hilfebedürftig gewesen sein soll, kommt es für die ab Februar 1996 geltend gemachten Unterhaltsansprüche nicht an.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht aufgrund der Aussagen der Zeuginnen ... und ... fest, daß die Klägerin zumindest ab Februar 1996 die Hilfe Dritter in Anspruch genommen hat, weil sie sich selbst und ihren Haushalt nicht mehr allein versorgen konnte. Bei der persönlichen Versorgung war nach der Aussage der Zeugin ... zunächst in erster Linie die Mutter der Klägerin behilflich, seit etwa Mai 1997 sind an ihre Stelle andere Personen, unter anderem die Zeugin getreten. Sowohl die Zeugin ... als auch die Zeugin kümmern sich darum, daß die Klägerin warme Mahlzeiten bekommt, die sie selbst nicht mehr zubereiten kann, und sind ihr auch bei ihren Einkäufen behilflich. Dies war schon erforderlich, als die Klägerin noch allein gehen konnte, weil sie nicht schwer tragen konnte und auch bereits in ihrer Beweglichkeit eingeschränkt war. Die Zeuginnen haben übereinstimmend ausgesagt, daß die Klägerin ihnen ihre Unkosten, etwa für Benzin, regelmäßig erstattet hat und daß sie ihnen auch sonst etwas für ihre Dienste gegeben hat. Soweit eine regelmäßige Bezahlung nicht erfolgt ist, ist das hier unerheblich. Als Freundschaftsdienste erbrachte Hilfeleistungen, so wie sie die Zeugin ... bezeichnet hat, sollen der Klägerin zugute kommen und nicht den Beklagten von seiner Unterhaltspflicht entlasten.
Entscheidend ist, daß Hilfeleistungen benötigt wurden, für die das gezahlte Pflegegeld aufzuwenden gewesen wäre.
Ein Ausschluß des Unterhaltsanspruchs gemäß § 1579 Nr. 2 BGB kommt nach dem Vortrag des Beklagten nicht in Betracht. Insbesondere ist nicht schlüssig dargelegt, wann, unter welchen Umständen und wem gegenüber die Klägerin behauptet haben soll, daß der Beklagte ein sexuelles Verhältnis mit seiner Pflegetochter ... gehabt haben soll und daß sie ihn deswegen fertig machen wolle. Der Beklagte hat seinen Vortrag nach dem Hinweis des Senats in dem Beschluß vom 15. September 1997 nicht weiter ergänzt.
Der Beklagte ist in dem angefochtenen Urteil zur Zahlung von monatlich 1.021,00 DM verurteilt worden, wobei die in der Zeit von Februar bis August 1996 geleisteten Zahlungen von dem Anspruch abgezogen worden sind. Dabei muß es verbleiben. Die Anschlußberufung der Klägerin für die Monate November und Dezember 1996 hat im wesentlichen Erfolg.
Die Klage ist den Prozeßbevollmächtigten des Beklagten am 19. Dezember 1996 zugestellt worden. Die vor Rechtshängigkeit erfolgten Zahlungen des Beklagten haben zur Erfüllung des Unterhaltsanspruchs geführt. Bei einem Unterhaltsanspruch von 1.021,00 für die Zeit von Februar 1996 bis Oktober 1996 und von 1.285,70 DM für November und Dezember 1.996 DM monatlich ergibt sich folgender offener Restanspruch:
gezahlt:
noch offen:
Februar
864,00 DM
157,00 DM
März
April
618,43 DM
402,57 DM
Mai
376,13 DM
644,87 DM
Juni
Juli
August
245,10 DM
775,90 DM
September
-
1.021,00 DM
Oktober
November
1.285,70 DM
Dezember
1.285,70DM
8.040,48 DM
II.
1. Januar 1997 bis 30. Juni 1997:
In dieser Zeit hat die Klägerin einen Unterhaltsanspruch in Höhe von 470,45 DM monatlich.
Nach den bis einschließlich November 1997 vorliegenden Gehaltsabrechnungen des Beklagten berechnet sich das anrechenbare Einkommen für die Zeit bis Juni 1997 mit 2.120,45 DM:
60.120,73
13.617,66
1.021,26
1.225,58
Nettoeinkommen (73,61 %)
44.256,23
monatlich (11 Monate)
4.023,29
Steuererstattung für 1996 gemäß Bescheid vom 29.9.1997 4.409,31 DM davon 1/12
367,44
4.390,73
Nettoanteil der vermögenswirksamen Leistungen des Arbeitgebers 73,61 % von 13,00 DM
9,57
4.381,16
Fahrtkosten
2.882,00
davon 1/12
240,17
4.140,99
Krankenversicherung
300,36
3.840,63
Krankenversicherung Klägerin (s. Bl. 220)
237,56
2.120,45
DM.
Der Unterhaltsbedarf der Klägerin beträgt davon 3/7 = 908,76 DM.
Die der Klägerin im Jahr 1997 zugeflossenen Pflegegeldzahlungen in Höhe von durchschnittlich 529,10 DM monatlich sind nach den obigen Ausführungen in die Unterhaltsberechnung nicht mit einzubeziehen, da sie für Pflegeleistungen benötigt worden sind.
Die Klägerin hat folgende Auszahlungen erhalten:
Beihilfe + Debeka
Juli - Oktober 1996
Überweisung am 3.3.1997
2.318,44
November 1996 - Januar 1997
Überweisung am 4.4.1997
1.849,97
Februar 1997
Überweisung am 9.6.1997
545,26
März-Mai 1997
Überweisung am 5.9.1997
1.427,02
Juni 1997
Überweisung am 27.10.1997
208,51
insgesamt
6.349,20
529,10
Der Beklagte ist unter Berücksichtigung seines billigen Eigenbedarfs von 1.650,00 DM (... Leitlinien Nummer 33), den er gegenüber der Klägerin die keine minderjährigen Kinder zu versorgen hat, geltend machen kann, nicht leistungsfähig, den Unterhalt entsprechend der Bedarfsberechnung in voller Höhe sicherzustellen. Er kann lediglich einen Betrag in Höhe von 470,45 DM monatlich zahlen.
Die Berufung ist für diesen Zeitraum zum Teil begründet.
III.
1. Juli 1997 bis 15. August 1997:
In dieser Zeit bis zum Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils hat die Klägerin einen Unterhaltsanspruch in Höhe von 170,45 DM monatlich.
Eine Veränderung ist dadurch eingetreten, daß der Beklagte für eine Gehaltsüberzahlung Rückzahlungen an die Kreiskasse leisten muß, die im Monat durchschnittlich 300,00 DM betragen. Sein anrechenbares Einkommen verringert sich damit auf 1.820,45 DM. Für die Berechnung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin ergibt sich:
anrechenbares Einkommen des Beklagten
1.820,45
davon 3/7 (Bedarf)
780,19
Unter Berücksichtigung seines billigen Eigenbedarfs in Höhe von 1.650,00 DM ist der Beklagte nur in Höhe eines Betrages von 170,45 DM monatlich leistungsfähig.
Die Berufung ist auch für diese Zeit zum Teil begründet.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97 Abs. 1, 515 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1361 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 5 Abs. 4 BVO
§ 91 Abs. 4 BSHG

Zitierte Entscheidungen: 17 F 69/95