Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2009-05-04, Aktenzeichen 9 Sa 882/08

Tenor:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Schluss-Urteil des Arbeitsgerichts Celle vom 17.04.2008, 1 Ca 185/07, abgeändert:
2. Das beklagte Krankenhaus wird verurteilt, an den Kläger 12.444,67 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 931,98 € seit dem 01.06.2007, auf jeweils 1.644,67 € seit dem 01.07.2007, 01.08.2007, 01.09.2007, 01.10.2007, 01.11.2007, 01.12.2007 und 01.01.2008 abzüglich erhaltener Leistungen der Agentur für Arbeit in Höhe von 6.453,61 € netto zu zahlen.
3. Das beklagte Krankenhaus trägt die Kosten des Rechtsstreits.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Arbeitsentgelt unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges für den Zeitraum vom 14.05.2007 bis 31.12.2007 nach arbeitgeberseitiger verhaltensbedingter Kündigung vom 13.10.2006 zum 31.12.2006. Das Arbeitsgericht hatte der Kündigungsschutzklage mit Urteil vom 01.03.2007 nach Durchführung der Beweisaufnahme stattgegeben. Die Berufung der Beklagten gegen dieses Urteil wurde durch Urteil vom 10.12.2007 vom Landesarbeitsgericht Niedersachsen (6 Sa 645/07) zurückgewiesen.
Gegenstand des Rechtsstreits und des Berufungsverfahrens um die Annahmeverzugsvergütung ist vor allem der Einwand der Beklagten, der Kläger habe anderweitigen Erwerb böswillig unterlassen, weil ihm mit Wirkung vom 14. Mai 2007 befristet bis 31.12.2007 anstelle einer Beschäftigung bei der Beklagten in C-Stadt eine Beschäftigung im Klinikum P.-STADT im Bereich Logistik/Wäscherei angeboten wurde. Dies auch im Rahmen des vom Kläger geltend gemachten Weiterbeschäftigungsanspruches.
Für das gesamte erstinstanzliche und unstreitige Vorbringen der Parteien einschließlich der gestellten Anträge wird auf den detaillierten Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 17.04.2008 verwiesen (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Das Arbeitsgericht wies die Klage ab. Auch hinsichtlich der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil Bezug genommen.
Gegen dieses dem Kläger am 21.05.2008 zugestellte Urteil legte er mit am 19.06.2008 per Fax-Schriftsatz Berufung ein. Die Berufung begründete er mit am 20.08.2008 eingegangenem Fax-Schriftsatz vom 19.08.2008, nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf den Antrag der Klägervertreterin vom 14.07.2008 durch Beschluss vom 14.07.2008 bis 21.08.2008 verlängert worden war.
Mit seiner Berufungsbegründung wiederholt und vertieft der Kläger sein Vorbringen zu der von ihm aufzuwendenden Fahrtzeit vom Wohnort bis zum Klinikum in P.-STADT gegenüber der aufzuwendenden Fahrtzeit in das Klinikum der Beklagten in C-Stadt. Insbesondere wegen der entstehenden Leerlaufzeiten zwischen Ankunft und Arbeitsbeginn bzw. Abfahrt und Arbeitsende von morgens 25 Minuten und abends 42 Minuten und des im Übrigen etwas größeren Zeitaufwandes für die Bahnfahrt verdoppele sich seine tägliche Fahrzeit. Er benötige bei Arbeitsbeginn um 9.18 Uhr für die Hinfahrt 109 Minuten und für die Rückfahrt 133 Minuten zuzüglich der Leerlaufzeiten. Dies sei bei einer sechsstündigen täglichen Beschäftigung unzumutbar. Der Kläger verweist auf die Fahrverbindungen von C-Stadt und P.-STADT, aus denen sich ergebe, dass die Fahrverbindung nach C-Stadt wesentlich günstiger sei. Der Einwand der Beklagten, man habe die Arbeitszeiten (Arbeitsbeginn und Arbeitsende) an die Fahrzeiten anpassen können, führe nicht zu einer anderen Beurteilung. Dass eine solche Handhabung im Klinikum möglich sei, habe er nicht gewusst und sei ihm auch nicht gesagt worden. Er habe auf die Angaben im Schreiben vom 09.05.2007 vertraut. Er bestreitet auch vorsorglich, dass im Klinikum P.-STADT flexibel gearbeitet werde.
Wie sich in der letzten mündlichen Verhandlung herausgestellt hat, hat der Kläger im Klinikum C-Stadt immer von 8.00 Uhr bis 16.00 Uhr gearbeitet. Wegen seiner Teilzeitbeschäftigung (sechs Stunden pro Tag) wurde Freizeitausgleich an anderen Tagen gewährt.
Schließlich bleibt der Kläger bei seiner Auffassung, dass er zu einer Versetzung im Rahmen des § 4 TVöD-K im Rahmen der von ihm geltend gemachten Weiterbeschäftigung nicht angehört worden sei. Die Beklagte habe das von ihm im Kündigungsschutzprozess abgegebene Angebot auf vergleichsweise Weiterbeschäftigung im Klinikum P.-STADT abgelehnt. Nunmehr sei eine erneute Anhörung erforderlich. Es habe auch keine betrieblichen Gründe für eine Versetzung gegeben. Vielmehr stelle die Versetzung eine Strafmaßnahme nach der verhaltensbedingten Kündigung dar. An sein im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens abgegebenes Angebot vom 07.02.2007 sei der Kläger nicht dauerhaft gebunden. Im Übrigen seien auch die Betriebsratsanhörungen fehlerhaft. Sie erfüllten nicht die Anforderungen an die gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 und 2 BetrVG, wobei nach seiner Auffassung vor allem die erforderlichen Angaben zum vorgesehenen Arbeitsplatz fehlten. Dasselbe gilt für die vorgesehene Eingruppierung.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Celle vom 17.04.2008 abzuändern, und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 12.444,67 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 931.98 € seit dem 01.06.2007, auf jeweils weitere 1.644,67 € seit dem 01.07.2007, 01.08.2007, 01.09.2007, 01.10.2007, 01.11.2007, 01.12.2007 und 01.01.2008 abzüglich erhaltener Leistungen der Agentur für Arbeit in Höhe von 6.453,61 € netto zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verweist zunächst darauf, dass es allein auf die Frage der Böswilligkeit ankäme. Die Wirksamkeit der Betriebsratsanhörung - die sie im Übrigen nicht in Frage stellt - sei im Rahmen der Beurteilung des böswilligen Unterlassens von anderweitigem Erwerb irrelevant. Dementsprechend käme es auch nicht auf die Voraussetzungen der Versetzung im Rahmen des TVöD-K an. Im Übrigen sei immer klar gewesen, dass die Anfangszeiten des jeweiligen Arbeitsbeginnes den öffentlichen Verkehrsmitteln angepasst werden. Das sei in C-Stadt so und werde in P.-STADT ebenso gehandhabt. Der Kläger hätte nachfragen können, um zu klären, ob er in P.-STADT flexibel eingesetzt werde. Soweit es auf die Voraussetzungen des § 4 TVöD-K ankäme, sei der Kläger mit Schreiben vom 09.05.07 und 10.05.07 angehört worden. Die Betriebsratsanhörung sei nicht unvollständig, weil der Betriebsrat des aufnehmenden Krankenhauses wusste, in welchem Bereich der Kläger eingesetzt werden soll. Das gesamte Verhalten des Klägers sei als treuwidrig einzustufen, weil er zunächst im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses sein Angebot gemacht habe, an das er sich später nicht mehr halten wolle. Seit 02.01.2008 werde der Kläger in C-Stadt von 11.30 bis 18.00 Uhr (5 x 6 Stunden) eingesetzt. Das zeige die mögliche Flexibilität seines Arbeitseinsatzes.

Entscheidungsgründe:
Die nach §§ 64, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO zulässige und statthafte Berufung ist begründet.
I.
Der Kläger hat Anspruch auf die von ihm geltend gemachte Vergütung aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges gemäß §§ 11 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 Satz 1 KSchG in der geltend gemachten Höhe.
1. Die Beklagte ist nach Ablauf der Kündigungsfrist am 01.01.2007 in Annahmeverzug geraten, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat. Hierauf wird verwiesen (§ 69 Abs. 2 ArbGG).
2. Der Annahmeverzug wurde auch nicht durch die Arbeitsangebote gemäß Versetzungsschreiben vom 9. Mai 2007 und 10. Mai 2007 beendet, weil die Beklagte trotz Arbeitsaufforderungen die Kündigung aufrechterhält. Auch insoweit wird auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts verwiesen.
3. Entgegen der Auffassung der Beklagten und den Ausführungen des Arbeitsgerichts hat es der Kläger nicht böswillig unterlassen, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Nach § 11 Satz 1 Ziffer 2 KSchG muss sich der Arbeitnehmer bei Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses auf Grund gerichtlicher Entscheidungen auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, anrechnen lassen, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Trotz des nicht völlig identischen Wortlautes des § 615 Satz 2 BGB, wonach sich der Arbeitnehmer den Wert desjenigen anrechnen lassen muss, was er zu erwerben böswillig unterlässt, sind beide Vorschriften inhaltsgleich. Beide Bestimmungen stellen darauf ab, ob dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl (Artikel 12 GG) die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit zumutbar ist (BAG vom 07.02.2007, 5 AZR 422/06, AP Nr. 12 zu § 615 BGB Böswilligkeit = NZA 2007, 561 - 563 Rn. 15). Die Anrechnung kommt auch dann in Betracht, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit bei dem Arbeitgeber besteht, der sich mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers in Verzug befindet. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalls. Die Unzumutbarkeit der Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben. Sie kann ihren Grund in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen haben. Auch vertragsrechtliche Umstände sind zu berücksichtigen. Demgegenüber kann nicht auf die Zumutbarkeitskriterien des § 121 SGB III abgestellt werden.
Böswillig handelt der Arbeitnehmer, dem ein Vorwurf daraus gemacht kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert (BAG vom 07.02.2007 a. a. O. Rn. 15). Böswilligkeit setzt nicht voraus, dass der Arbeitnehmer in der Absicht handelt, den Arbeitgeber zu schädigen. Es genügt das vorsätzliche Außerachtlassen einer dem Arbeitnehmer bekannten Gelegenheit zur Erwerbsarbeit. Fahrlässiges, auch grob fahrlässiges Verhalten genügt nicht. Die vorsätzliche Untätigkeit muss vorwerfbar sein. Das ist nicht der Fall, wenn eine angebotene oder sonst mögliche Arbeit nach den konkreten Umständen für den Arbeitnehmer unzumutbar ist. Die Unzumutbarkeit wiederum kann sich aus der Art der Arbeit, den sonstigen Arbeitsbedingungen oder der Person des Arbeitgebers ergeben. Maßgeblich ist letztendlich die Berücksichtigung aller Umstände nach Treu und Glauben (BAG vom 24.09.2003, 5 AZR 500/02, AP Nr. 4 zu § 11 KSchG 1969 = NZA 2004, 90 - 92 Rn. 20).
Gemessen an diesen Grundsätzen war es dem Kläger nach allgemeinen Grundsätzen gemäß Treu und Glauben nicht verwehrt, das Arbeitsangebot in P.-STADT abzulehnen. Ein solches Verhalten ist unter Berücksichtigung aller Umstände nicht böswillig:
a) Dabei ist die nichtvertragsgemäße Arbeit nicht ohne weiteres mit unzumutbarer Arbeit gleichzusetzen. § 615 Satz 2 BGB schließt wie § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG den Fall mit ein, dass der Arbeitgeber nur vertragswidrige Arbeit anbietet, denn das Angebot vertragsgerechter Arbeit zwecks Erfüllung des bestehenden Arbeitsvertrages würde den Annahmeverzug beenden. Dem Grundsatz nach darf die Unzumutbarkeit im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis, also etwa während des Laufs der Kündigungsfrist nicht anders beurteilt werden, als nach Ablauf der Kündigungsfrist. Das Gesetz unterscheidet auch nicht danach, ob die Arbeitsmöglichkeit bei dem bisherigen oder bei einem anderen Arbeitgeber besteht. Auch die objektiv vertragswidrige Arbeit (etwa weil der Arbeitsort nicht den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen entspricht) kann nach den konkreten Umständen zumutbar sein (BAG vom 07.02.2007 a. a. O. Rn. 16). Das Maß der gebotenen Rücksichtnahme beim Arbeitnehmer hängt regelmäßig davon ab, aus welchen Gründen der Arbeitgeber keine vertragsmäßige Arbeit anbietet. Das hat der Arbeitgeber wiederum darzulegen (BAG vom 07.02.2007 a. a. O. Rn. 18).
aa) Bei einem Angebot vertragswidriger Arbeit sind im Hinblick auf die Frage des böswilligen Unterlassens die Art dieser Arbeit und die sonstigen Arbeitsbedingungen im Vergleich zu der bisherigen Arbeit zu prüfen (BAG vom 07.02.2007 a. a. O. Rn. 18). Kann schon ein Arbeitnehmer im Rahmen etwa einer Änderungskündigung nicht daran festgehalten werden, uneingeschränkt der unter Vorbehalt angenommenen Tätigkeit nachzukommen, gilt das erst recht nicht für einen Kläger, der im Rahmen des vorausgegangenen Kündigungsschutzprozesses - wie unstreitig mit Schriftsatz vom 07.02.2007 geschehen - ein entsprechendes Beschäftigungsangebot zur vergleichsweisen Beendigung des Kündigungsschutzprozesses abgibt. Unstreitig hat die Beklagte dieses Angebot nicht angenommen, wobei es auf die Beweggründe und die Möglichkeiten der Einflussnahme der Beklagten auf die damalige Entscheidung des Klinikums P.-STADT nicht ankommt. Das Angebot des Klägers als solches ist abgelehnt worden. Das Angebot ist daher im Sinne einer Willenserklärung erloschen (§ 146 BGB).
Aus dem damaligen Angebot des Klägers kann nicht der Schluss gezogen werden, dass er die Aufnahme der Beschäftigung im Klinikum P.-STADT selbst als uneingeschränkt zumutbar angesehen hat. Nachdem der Kläger ein erstinstanzlich obsiegendes Urteil im Kündigungsschutzprozess hatte, kann es ihm nicht verwehrt sein, die Zumutbarkeit der Arbeitsbedingungen im Klinikum P.-STADT erneut zu prüfen. Dabei ist es wiederum unbeachtlich, ob er im Zeitpunkt der Abgabe des Angebots vom 07.02.2007 sich selbst im Detail schon über den Aufwand für Fahrzeiten nach P.-STADT informiert hatte oder diese Prüfung erst im Rahmen der angebotenen Weiterbeschäftigung vorgenommen hat. Maßstab für die Beurteilung der Zumutbarkeit der Aufnahme eines anderweitigen Erwerbes sind die oben dargestellten Grundsätze im Rahmen des § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG. Ein Arbeitnehmer hat nach einem obsiegenden Urteil erster Instanz eine andere Position als vor der Entscheidung im Kündigungsschutzprozess, die auch von der Durchführung der Beweisaufnahme abhängen kann. Es ist daher durchaus nachvollziehbar, dass ein Arbeitnehmer in einer solchen Situation zu weitergehenden Zugeständnissen bereit ist - um das Risiko des gänzlichen Verlustes des Arbeitsplatzes zu vermeiden - als nach einem obsiegenden, wenn auch noch nicht rechtskräftigen Urteil.
bb) Vor diesem Hintergrund ist die aufzuwendende Fahrzeit für den Kläger vom Wohnort zum Klinikum P.-STADT insgesamt so groß, dass von einem böswilligem Unterlassen nicht die Rede sein kann. Dabei ist maßgeblich auf die gesamte Fahrzeit abzustellen und nicht auf den Mehraufwand gegenüber der Fahrzeit nach C-Stadt. Ansonsten käme man zu dem Ergebnis, das für einen Arbeitnehmer, der ohne die Veränderung des Arbeitsortes praktisch keinen zeitlichen Aufwand hatte, eine geringfügige Veränderung des zeitlichen Aufwandes (z. B. von einer halben Stunde) unzumutbar wäre, während ein Arbeitnehmer, der ohnehin täglich zwei Stunden fährt, eine weiteren Aufwand von weiteren zwei Stunden ohne weiteres hinzunehmen hätte. Das wird einem objektivierenden Maßstab für die Unzumutbarkeit letztendlich nicht gerecht, auch wenn die persönlichen Umstände im Einzelfall grundsätzlich mitberücksichtigt werden müssen.
Nach dem in der Berufung vom Kläger konkretisierten Vorbringen ergibt sich, bei dem ursprünglich in Rede stehendem Arbeitsbeginn von 9.18 Uhr (so das Schreiben vom 09.05.2007) und einem Arbeitszeitende bei einem Sechs-Stunden-Tag von 15.18 Uhr ein Gesamtaufwand für die Hinfahrt von 1 Stunde und 49 Minuten und für die Rückfahrt von 2 Stunden und 13 Minuten. Das ergibt sich aus dem unstreitigen Vorbringen des Klägers, wonach er drei Minuten mit der Stadtbahn innerhalb Hannovers unterwegs ist, zuzüglich jeweils drei Minuten Fußweg von der Wohnung zur Bahn bzw. von der Stadtbahn zum Bahnhof der Deutschen Bundesbahn. Bei einer Abfahrt der Deutschen Bundesbahn um 7.55 Uhr ab B-Stadt und Ankunft um 8.22 Uhr in P.-STADT und Weiterfahrt mit dem Bus um 8.38 Uhr bis 8.53 Uhr entsteht eine 25minütige Leerlaufzeit bis zum Arbeitsbeginn um 9.18 Uhr. Der Gesamtaufwand beträgt an Fahrzeiten 109 Minuten zuzüglich Leerlauf 1 Stunde und 49 Minuten. Für die Rückfahrt ergibt sich bei einem Arbeitsende um 15.18 Uhr die Möglichkeit der Busfahrt von 16.00 Uhr bis 16.34 Uhr. Die Bahnfahrt dauert von 16.37 Uhr bis 17.05 Uhr. Hinzu kommen wieder 20 Minuten für die Stadtbahnfahrt und jeweils drei Minuten für das Umsteigen. Das ist ein zeitlicher Aufwand inklusive Leerlauf von 42 Minuten von 2 Stunden und 13 Minuten (133 Minuten insgesamt). Es ergeben sich 242 Minuten pro Zeitaufwand pro Tag, also 4 Stunden und 2 Minuten.
Nichts anderes ergibt sich bei einer Arbeitszeit von 8.00 Uhr bis 16.00 Uhr, die sich in der mündlichen Verhandlung als die zuletzt zutreffende Arbeitszeit bei der Beklagten im Klinikum C-Stadt herauskristallisiert hat. Auch hier (fiktiver Arbeitsbeginn P.-STADT 8.00 Uhr) entstehen nach dem vom Kläger vorgelegten Fahrplan für die Hinfahrt 91 Minuten Aufwand und für die Rückfahrt 151 Minuten zeitlicher Aufwand, was ebenfalls 242 Minuten = 4 Stunden 2 Minuten entspricht. Auch wenn die Leerlaufzeiten sich hier vermindern, ist der gesamte Fahraufwand derselbe. Das ergibt sich aus dem mit der Berufungsbegründung vorgelegten Fahrplan zu Bl. 314 ff. Bei einer Ankunft in P.-STADT 7.53 Uhr ist der Kläger vom Hauptbahnhof B-Stadt bis zur Bushaltestelle vor dem Klinikum 58 Minuten unterwegs. Hinzukommen 20 Minuten Stadtbahnfahrt in B-Stadt und jeweils 3 Minuten Umsteigen, also 91 Minuten insgesamt. Für die Rückfahrt ergibt sich das aus dem vorgelegten persönlichen Fahrplan Klinikum P.-STADT nach B-Stadt Hauptbahnhof bei einer Abfahrt um 16.24 Uhr (der Bus um 16.00 Uhr kann wegen des zeitgleichen Arbeitsendes noch nicht genommen werden) mit einer Fahrzeit von 1 Stunde und 41 Minuten (= 101 Minuten). Hier entstehen 24 Minuten Leerlauf. Hinzukommen 26 Minuten für Stadtbahnfahrt und Umsteigen, also insgesamt 151 Minuten für die Rückfahrt. Hin- und Rückfahrt ergeben wiederum 242 Minuten. Dieser Vortrag in der mündlichen Verhandlung hat also für die Fahrzeit letztendlich keine Veränderung erbracht.
cc)Die Auffassung des Beklagten, der Kläger hätte nachfragen können und müssen, ob auch im Klinikum P.-STADT flexible Arbeitszeiten in Anspruch genommen werden können, verkennt die Darlegungs- und Beweislast des Beklagten. Der Arbeitgeber ist darlegungspflichtig für die Umstände, die das böswillige Unterlassen anderweitigen Erwerbs begründen. Unstreitig hat das beklagte Krankenhaus im Zusammenhang mit dem Angebot zur Arbeitsaufnahme ab 14.05.2007 nicht gesondert auf diese bestehende Möglichkeit hingewiesen. Das hat auch die Nachfrage in der mündlichen Verhandlung ergeben. Böswilligkeit liegt jedoch nur dann vor, wenn der Arbeitnehmer trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig geblieben ist oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert hat. Damit waren dem Kläger positiv nicht alle Umstände für eine Arbeitsaufnahme im Klinikum P.-STADT bekannt. Es wäre Aufgabe der Beklagten gewesen, diesen Umstand dem Kläger mitzuteilen. Die Beklagte konnte nicht davon ausgehen, dass der Kläger auf eine solche Regelung vertraut. Weder im Arbeitsvertrag noch in einer Dienst- oder Betriebsvereinbarung ist eine entsprechende Handhabung vereinbart. Nach den Ausführungen der Beklagten auch in der mündlichen Verhandlung handele es sich um eine betriebliche Übung. Andererseits ist der Kläger in den letzten fünf Jahren immer von 8.00 Uhr bis 16.00 Uhr eingesetzt worden. Das spricht zumindest für einen gewissen Zeitraum für eine statische Arbeitszeit. Es mag durchaus sein, dass diese im Einzelfall verhandelt werden kann, oder dass diese Arbeitszeit, so der Vortrag der Beklagten, auf persönliche Umstände des Klägers vor 5 bis 6 Jahren zurückzuführen ist. Das lässt jedoch nicht den allgemeinen Schluss zu, dass jede Arbeitszeit uneingeschränkt den öffentlichen Verkehrsmitteln angepasst werden kann. Jedenfalls wäre es eine Obliegenheit der Beklagten gewesen, im Zusammenhang mit der Klarstellung der angebotenen Arbeitsbedingungen einen entsprechenden Hinweis abzugeben. Im Übrigen ist auch darauf hinzuweisen, dass dann lediglich die Leerlaufzeiten entfielen. Das bedeutet für obige Rechnung der Fahrzeiten bei einer Arbeitszeit von 8.00 Uhr bis 16.00 Uhr, dass lediglich 24 Minuten im Rahmen der Rückfahrt entfallen. Bei der Hinfahrt entsteht bei Arbeitsbeginn von 8.00 Uhr ohnehin keine Leerlaufzeit. Damit bliebe immer noch eine Gesamtaufwendung von 218 Minuten. Auch das ist eine erhebliche Zeitaufwendung. Der Hinweis der Beklagten auf die Entscheidung des LAG Köln vom 21.6.2005 (13 (5) Sa 179/05, NZA-RR 2006,16), wonach für die einfache Fahrt eine zweistündige Fahrdauer durchaus zumutbar seien, ist mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Der dortigen Entscheidung lag eine nicht mehr vorhandene Beschäftigungsmöglichkeit des Arbeitnehmers zugrunde. Das ist hier nicht der Fall.
dd)Schließlich ist auch zu berücksichtigen, aus welchen Gründen der Arbeitgeber dem Kläger keine vertragsgemäße Arbeit angeboten hat. Der Arbeitgeber bezieht sich auf die Ängste der Zeugin K., die auf Grund einer Bedrohung durch den Kläger entstanden sein soll. Das war Gegenstand des Kündigungsschutzverfahrens. Der Arbeitgeber hat hierzu dargelegt, dass die Mitarbeiterin K. weiterhin aus Angst vor dem Kläger nicht mehr im Klinikum C-Stadt eingesetzt werden könne. Insofern kann es dem Kläger nicht verwehrt sein, sich auf das Ergebnis der Beweisaufnahme nach dem erstinstanzlichen Urteil zurückzuziehen. Im Übrigen wäre auch eine - zumindest vorübergehende - Umsetzung im Klinikum C-Stadt denkbar. Hierzu wird nichts ausgeführt.
ee) Die Zumutbarkeit einer Beschäftigung ab 14.05.2007 für den Kläger und ein böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs folgt auch nicht daraus, dass er im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses einen Weiterbeschäftigungsantrag gestellt hatte und dessen Vollstreckung nach dem erstinstanzlichen Urteil angedroht hat. Grundsätzlich ist es einem Arbeitnehmer, der eine vorläufige Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzrechtsstreites erwirkt, mangels besonderer, von dem Arbeitnehmer darzulegenden Umständen nicht unzumutbar, der Aufforderung des Arbeitgebers nachzukommen, die Beschäftigung entsprechend der arbeitsgerichtlichen Entscheidung vorläufig wiederaufzunehmen. Dem steht noch nicht entgegen, dass der Arbeitgeber mit einer solchen Weiterbeschäftigung das Arbeitsangebot nicht in Erfüllung des bisherigen Arbeitsvertrages annimmt, sondern zur Abwendung der Zwangsvollstreckung oder im Rahmen der Zwangsvollstreckung des vorläufigen Weiterbeschäftigungsantrages. Die Zumutbarkeit für den Arbeitnehmer hängt hier vornehmlich von der Art der Kündigung und ihrer Begründung sowie dem Verhalten des Arbeitgebers im Kündigungsprozess ab. Dabei können bei einer verhaltensbedingten Kündigung die Art und Schwere der gegenüber dem Arbeitnehmer erhobenen Vorwürfe die Unzumutbarkeit der Weiterarbeit begründen wobei dies jedoch vor allem bei einer außerordentlichen Kündigung in Betracht kommt (vgl. BAG vom 24.09.2003 a. a. O. Rn. 21).
Dabei kann im vorliegenden Fall dahinstehen, ob der Einwand des Klägers, die Versetzung ans Klinikum P.-STADT habe kompromittierende Wirkung, durchgreifen kann, da es sich um eine verhaltensbedingte Kündigung gehandelt hat. Die Aufforderung der Beklagten an den Kläger, ab dem 14. Mai 2007 im Klinikum P.-STADT tätig zu werden, stellt nicht die Erfüllung des vorläufigen Weiterbeschäftigungsantrages dar:
(1)
Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden gemäß § 2 des Arbeitsvertrages vom 10.12.2001 die Vorschriften des BAT und unstreitig nunmehr des TVöD-K Anwendung. Da in dem Arbeitsvertrag kein Einsatzort bestimmt ist, kann mangels anderer Anhaltspunkte davon ausgegangen werden, dass der Kläger im Rahmen des § 4 TVöD versetzt werden kann. Dass das Schreiben vom 10.12.2001 keine Beschränkung des Direktionsrechts darstellt, wonach der Kläger nur in C-Stadt eingesetzt werden kann, hat bereits das Arbeitsgericht ausgeführt. Das entspricht regelmäßig dem Willen des öffentlichen Arbeitgebers bzw. des Arbeitgebers, der allgemein auf die Geltung des BAT Bezug nimmt (BAG vom 21.1.2004, 6 AZR 583/02, NZA 2005, S. 61 ff. mwN). Hierauf hat das Arbeitsgericht Celle bereits hingewiesen, worauf verwiesen wird.
(2)
Die Voraussetzungen für eine wirksame Versetzung nach § 4 TVöD im Rahmen der geltend gemachten Weiterbeschäftigung liegen nicht vor. Nach § 4 Abs. 1 TVöD können Beschäftigte aus dienstlichen und betrieblichen Gründen versetzt oder abgeordnet werden. Bei Beschäftigung an einer Dienststelle oder einem Betrieb außerhalb des bisherigen Arbeitsortes mit voraussichtlicher Dauer von mehr als drei Monaten, sind die Arbeitnehmer vorher zu hören. Nach Nr. 1 der Protokollerklärungen zu Abs. 1 TVöD ist Abordnung die Zuweisung einer vorübergehenden Beschäftigung bei einer anderen Dienststelle oder einem anderen Betrieb desselben oder eines anderen Arbeitgebers unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses. Es kann dahinstehen, ob die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 TVöD-K erfüllt sind, insbesondere dienstliche oder betriebliche Gründe für eine Abordnung auch an einen anderen Arbeitgeber vorliegen. Eine Abordnung kann nur dann erfolgen, wenn sie billigem Ermessen entspricht. So wie jede Versetzung muss auch die Versetzung oder Abordnung nach § 4 Abs. 1 TVöD den Anforderungen des § 106 GewO entsprechen, das heißt es ist auch hier eine umfassende Abwägung der beiderseitigen Interessen vorzunehmen ( vgl. auch BAG vom 21.01.2004, a.a.O.). Hier gilt für die Unzumutbarkeit der Fahrzeit dasselbe wie zu Ziffer I 3 a) der Entscheidungsgründe ausgeführt. Nichts anderes ergibt sich für eine Zuweisung an einen Dritten gemäß § 4 Abs. 2 TVöD. Hierzu fehlt es an der erforderlichen Zustimmung des Klägers. Diese kann gem. § 4 Abs. 2 Satz 2 TVöD zwar nur aus wichtigem Grund verweigert werden (vgl. Sponer/Steinherr, TVöD, § 4 Rn.122). Ein solcher liegt bei Vorliegen eines unzumutbaren Beschäftigungsangebots allerdings vor. Im Übrigen geht das beklagte Krankenhaus selbst nicht von einer Zuweisung nach § 4 Abs. 2 TVöD aus. Die Voraussetzungen für eine Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD, so wie es dem aufnehmenden Betriebsrat im Klinikum P.-STADT mitgeteilt wurde, liegen wiederum ersichtlich nicht vor, weil keine Aufgabenverlagerung stattgefunden hat.
Nach alledem war der Klage vollumfänglich stattzugeben, da der Kläger sich auch die erhaltenen Leistungen der Agentur für Arbeit in rechnerisch richtiger Höhe hat anrechnen lassen.
II. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.
Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor. Insbesondere bietet der Fall keine Besonderheiten gegenüber der zugrundegelegten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts u. a. vom 07.02.2007 und 24.09.2003. Die Interessenabwägung selbst ergibt sich aus den Besonderheiten des Einzelfalles.
Dr. Hartwig Preun Nettelroth
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 11 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 Satz 1 KSchG
§ 242 BGB
§ 615 BGB
§ 121 SGB III
§ 11 KSchG
§ 146 BGB
§ 106 GewO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 99 Abs. 1 Satz 1 und 2 BetrVG
§ 615 Satz 2 BGB
§ 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG
§ 91 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Artikel 12 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2007, 561
NZA 2004, 90
NZA-RR 2006,16
1 Ca 185/07
6 Sa 645/07
00 Uhr bis 16.00
5 AZR 422/06
5 AZR 500/02
38 Uhr bis 8.53
00 Uhr bis 16.34
37 Uhr bis 17.05
6 AZR 583/02