Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-07-21, Aktenzeichen 4 LB 3/08
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2009:0721.4LB3.08.0A

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 3. Kammer – vom 19. Februar 2008 wird zurückgewiesen
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der zu vollstreckenden Kosten abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Rechtmäßigkeit einer Genehmigung des Beklagten, mit der dieser eine Sondervereinbarung nach § 51 Abs. 2 PBefG genehmigt hat.
Die dem Beigeladenen zu 6) nicht angehörende Klägerin betreibt ein Taxi-Unternehmen.
Am 14. November 2005 schlossen der Beigeladene zu 6) und die Beigeladenen zu 1) bis 5) eine Vereinbarung nach § 133 Sozialgesetzbuch V über die Durchführung und Vergütung von Patientenfahrten in Schleswig-Holstein (nachfolgend Vereinbarung genannt). Die Vereinbarung besteht aus einem allgemeine Fragen des Vertragsverhältnisses und der Beziehungen zwischen den Vertragsparteien und den Mitgliedern des Beigeladenen zu 6) regelnden Grundvertrag und mehreren Anlagen. In Anlage B enthält die Vereinbarung Vergütungsvereinbarungen, die von den in der Kreisverordnung über Beförderungsentgelte für den Gelegenheitsverkehr mit Taxen im Kreis Stormarn vom 01. Juli 2006 (nachfolgend: Kreisverordnung) festgelegten Tarifen abweichen. Die vereinbarten Tarife traten teils am 01. Januar 2006, teils am 01. April 2006 in Kraft. Nach der in Artikel III enthaltenen Kündigungsregelung kann die Vereinbarung von jeder Vertragspartei mit einer Frist von einem Monat zum Ende eines Kalendervierteljahres, erstmals zum 31. Dezember 2006, schriftlich gekündigt werden. Im Falle der Kündigung wirkt die Vereinbarung über den Kündigungszeitpunkt nach, bis sie durch eine neue Vereinbarung ersetzt wird oder eine Seite schriftlich das Scheitern weiterer Verhandlungen erklärt.
Gemäß § 3 Abs. 4 der Kreisverordnung bedürfen im Kreis Stormarn Sondervereinbarungen für den Pflichtbereich im Sinne des § 51 Abs. 2 PBefG der Genehmigung des Landrates. Dementsprechend beantragte der Beigeladene zu 6) mit Schreiben vom 10. Juli 2006 die erforderliche Genehmigung beim Beklagten. Dieser genehmigte die Sondervereinbarung mit Bescheid vom 20. Dezember 2006. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, es liege eine schriftliche Sondervereinbarung nach § 3 Abs. 1 der Kreisverordnung vor, die den Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 PBefG genüge. In der Vereinbarung sei ein bestimmter Zeitraum festgelegt worden. Dabei sei es nicht erforderlich, eine Mindestfahrtenzahl oder einen Mindestumsatz im Monat festzulegen. Auch werde die Ordnung des Verkehrsmarktes nicht gestört. Nach § 52 Abs. 3 PBefG gelte die entsprechende Anwendung des § 39 Abs. 2 PBefG nur für die Festsetzung der Beförderungsentgelte, nicht jedoch für die vertraglich vereinbarten Entgelte. Im Rahmen der freien Vertragsgestaltung sei davon auszugehen, dass die Unternehmer die Preisgestaltung an ihren unternehmerischen Zielen und Bedürfnissen ausrichten werden. Dies gelte insbesondere, wenn die Unternehmen bei den Vertragsverhandlungen durch Berufsverbände vertreten seien, die die unternehmerischen Interessen des Taxigewerbes den Interessen des Vertragspartners, wie es hier die Krankenkassen seien, gleichgewichtig entgegenstellen könnten.
Mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 04. Januar 2007 erhob die Klägerin Widerspruch, mit dem sie im Wesentlichen geltend machte, in der Sondervereinbarung seien weder eine Mindestfahrtenzahl noch ein Mindestumsatz noch ein bestimmter Zeitraum vereinbart worden. Dies verstoße gegen § 51 Abs. 2 Nr. 1 PBefG. Auch werde die Ordnung des Verkehrsmarktes gestört. Ausweislich eines im Auftrage des Gesamtverbandes Verkehrsgewerbe Niedersachsen e.V. – Bezirksgruppe Stade – in Auftrag gegebenen Sachverständigengutachtens und der danach anzusetzenden jährlichen Selbstkosten von Taxifahrzeugen liege es auf der Hand, dass die Entgelte der streitigen Sondervereinbarung keinen nennenswerten Unternehmergewinn, keinerlei Abschreibungen und keinerlei Rücklagen für die Anschaffung neuer Fahrzeuge ermöglichen. Außerdem erhielten Taxiunternehmer, die nicht Mitglied des Landesverbandes seien, jedoch eine Vereinbarung mit den Krankenversicherern schließen wollten, noch geringere Entgelte als in der Vereinbarung vorgesehen. Dadurch werde ein Druck ausgeübt, zum Landesverband beizutreten. Ohne eine Vereinbarung erhalte ein Taxiunternehmer für Krankenfahrten von den Krankenversicherern überhaupt keine Vergütung.
Mit Widerspruchsbescheid vom 05. März 2007 wies der Beklagte den Widerspruch zurück. Er wiederholte darin seine Auffassung, dass die in § 51 Abs. 2 Nr. 1 PBefG genannten Voraussetzungen nicht kumulativ vorliegen müssten. Ein bestimmter Zeitraum sei in der Sondervereinbarung vorgesehen. Die Voraussetzungen des § 39 Abs. 2 PBefG seien nicht im Rahmen von § 51 Abs. 2 Nr. 2 PBefG anwendbar. Aufgrund der Einvernehmlichkeit der Sondervereinbarung könne die Klägerin keine weitergehenden subjektiven Rechte herleiten.
Der Bescheid wurde am 07. März 2007 zugestellt.
Am 10. April 2007 hat die Klägerin Klage erhoben.
Sie hat vorgetragen, im Jahre 2005 habe der Umsatzanteil für Krankenfahrten am Gesamtumsatz etwa 15 % betragen. Die gesetzlichen Krankenversicherer würden es ablehnen, Patientenfahrten von Taxiunternehmen zu erstatten, selbst wenn die Patienten bereit seien, die Differenz zwischen Beförderungsentgelten der Sondervereinbarung auszugleichen. Sie bestünden auf vertraglichen Vereinbarungen zu den Konditionen des Vertrages mit dem Beigeladenen zu 6) oder noch schlechteren. Es entstehe ein erheblicher Druck für Taxiunternehmer, die nicht dem Beigeladenen zu 6) angehörten. Sie hätten die Wahl, entweder in den Verband einzutreten, mangels Vereinbarung überhaupt keine Vergütung zu erhalten oder eine Vereinbarung zu noch niedrigeren Konditionen abzuschließen.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Sondervereinbarung verstoße gegen § 51 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 PBefG. Beide Vorschriften würden ein subjektiv-öffentliches Recht vermitteln. Die Vereinbarung enthalte weder eine Mindestfahrtenzahl noch einen Mindestumsatz noch werde ein bestimmter Zeitraum festgelegt. Zwar enthalte sie eine Mindestlaufzeit; die Vertragsdauer werde aber nur durch Kündigung beendet. Somit liege kein definitives Ende fest, weshalb es sich um einen Vertrag von unbestimmter Dauer handele. Sie – die Klägerin – könne sich darauf berufen, dass die Sondervereinbarung zu einer das Taxigewerbe bedrohenden oder gar vernichtenden Dauereinrichtung werde. Auch verstoße die Vereinbarung gegen § 51 Abs. 2 Nr. 2 PBefG. Die Ordnung des Verkehrsmarktes werde gestört. Die vereinbarten Tarife seien nicht geeignet, eine kostendeckende Arbeitsweise zu ermöglichen. Sie seien existenzgefährdend. Jedenfalls bestehe die Gefahr, dass die verbleibenden Unternehmer ihren Fuhrpark nicht mehr ausreichend instand halten könnten. Dies würde zu Gefahren im Straßenverkehr, auch für die Fahrgäste führen.
Darüber hinaus hat die Klägerin geltend gemacht, die Sondervereinbarung verstoße gegen § 51 Abs. 3 i.V.m. § 39 Abs. 2 PBefG, da die vereinbarten Entgelte nicht auskömmlich seien. § 39 Abs. 2 PBefG sei im Rahmen des Abschlusses von Sondervereinbarungen anwendbar. Die Vorschrift entfalte auch Drittschutz.
Ferner hat die Klägerin die Auffassung vertreten, durch die Genehmigung der Sondervereinbarung sei sie in ihrem Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG sowie im Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nach Art. 14 verletzt. Ferner verstoße die Sondervereinbarung gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Nicht verbandsangehörige Taxiunternehmer würden durch die Krankenversicherer diskriminiert.
Die Klägerin hat beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 18. Dezember 2006 (richtig: 20.Dezember 2006) in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 05. März 2007 aufzuheben.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat zur Begründung seines Klagabweisungsantrages auf die Ausführungen im Bescheid vom 18. Dezember 2006 und im Widerspruchsbescheid vom 05. März 2007 verwiesen.
Die Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt.
Die Beigeladene zu 1) hat vorgetragen, das von der Klägerin eingereichte Gutachten sei nicht aussagefähig. Die dort begutachtete Vereinbarung sei mit der streitgegenständlichen nicht vergleichbar, da die Vergütungen eine gänzlich andere Struktur aufweisen würden. Soweit die Klägerin Umsatzerlöse für 2005 und 2006 mitgeteilt habe, seien diese nicht aussagekräftig, weil darin in größerem Umfange Erlöse aus Patientenfahrten enthalten seien, die Ausgangs- und/oder Zielort außerhalb des Kreises Stormarn hätten. Sie würden deshalb von der angefochtenen Genehmigung in keiner Weise tangiert. Im Übrigen seien die vereinbarten Entgelte auskömmlich. Eine Störung der Ordnung des Verkehrsmarktes liege nicht vor. Bei den Patientenfahrten mit einer Beförderungsleistung von weniger als 1.890 m wäre mit der Sondervereinbarung sogar eine Besserstellung gegenüber den Tarifen der seit dem 01. Juli 2006 geltenden Kreisverordnung verbunden, da der für Patientenfahrten vereinbarte Mindesttarif von 5,-- Euro höher als der behördlich festgesetzte Tarif sei. Im Ergebnis lägen die Vergütungssätze entsprechender Sondervereinbarungen in anderen Bundesländer sehr häufig niedriger.
Im Übrigen treffe es auch nicht zu, dass sie – die Beigeladene zu 1) – die Vergütung von Patientenfahrten von Taxiunternehmern ablehne, welche nicht im Landesverband organisiert seien. Lediglich die Direktabrechnung des Unternehmens mit der Krankenkasse könne mangels vertraglicher Regelung nicht erfolgen. Die Versicherten könnten aber im Rahmen der Leistungen der Krankenkasse Kostenerstattung beantragen.
Mit Urteil vom 19. Februar 2008 hat das Verwaltungsgericht – 3. Kammer – die Klage abgewiesen.
Zwar weise die Klägerin die erforderliche Klagebefugnis gemäß § 42 Abs. 2 VwGO auf, die Klage sei jedoch unbegründet. Die Sondervereinbarung verstoße nicht gegen § 51 Abs. 2 Nr. 1 PBefG, da ein bestimmter Zeitraum im Sinne dieser Vorschrift vereinbart worden sei. Auf einen Verstoß gegen § 51 Abs. 2 Nr. 2 PBefG könne sich die Klägerin nicht berufen, da die Vorschrift den einzelnen Taxiunternehmer nicht in seinen eigenen subjektiven Rechten schütze. Zwar wolle § 51 Abs. 2 Nr. 2 PBefG eine Störung der Ordnung des Verkehrsmarktes verhindern, dies sei aber nicht im Sinne eines Konkurrentenschutzes zu verstehen. Die Zulässigkeitsvoraussetzung der Sondervereinbarung diene nicht dazu, die derzeitige Position einzelner Unternehmer am Markt zu festigen und in ihrem Bestand zu schützen, sondern es gehe um die Funktionsfähigkeit des Taxengewerbes insgesamt. Die Aufrechterhaltung der Ordnung des Verkehrsmarktes entfalte nicht in der Weise drittschützende Wirkung, dass die Sondervereinbarung nicht nachteilig auf einzelne Unternehmen auswirken dürften. Ausreichend sei, dass das Taxigewerbe im tarifgebundenen Bereich als solches bestehen bleibe. Dem Taxengewerbe als einem öffentlichen Verkehrsträger seien Beschränkungen des freien Wettbewerbs, nämlich die Beförderungspflicht und die Bindung an Beförderungstarife auferlegt. Hierbei handele es sich um Rahmenbedingungen, die jeder Taxenunternehmer, der sich für den Beruf entscheide, vorfinde und mit dem Antrag auf Zulassung zu ihm in Kauf nehme. Aus diesem Grunde sei der in der mündlichen Verhandlung vom Klägervertreter gestellte Beweisantrag als unerheblich abzulehnen gewesen. Dieser habe auf Einholung eines Gutachtens zum Beweis der Tatsache abgezielt, dass die streitgegenständliche Sondervereinbarung für die nicht vereinbarungsgebundenen Unternehmer existenzbedrohende wirtschaftliche Auswirkungen habe. Auf diese Frage komme es jedoch infolge des fehlenden Drittschutzes der Vorschrift nicht an. Darüber hinaus sei der Beweisantrag aber auch "ins Blaue hinein" gestellt gewesen. Die Klägerin hätte zumindest darlegen müssen, welchen Anteil die Krankenfahrten zum gesamten Beförderungsdienst ausmachen. In Anbetracht dessen, dass die streitige Vereinbarung bereits über einen längeren Zeitraum praktiziert werde, hätte sie das angebliche "Unternehmersterben" anhand konkreter Beispiele belegen können. Darüber hinaus vermöge das Gericht auch nicht zu erkennen, dass in der Sache eine Störung der Ordnung des Verkehrsmarktes gegeben sei. Die Genehmigung der Sondervereinbarung sei vor dem Hintergrund der zum 01. Juli 2006 erfolgten, verbesserten Tarifordnung, welche ihrerseits bereits die Sondervereinbarung im Blick gehabt habe, erteilt worden. Für eine Störung des tarifgebundenen Marktes dadurch, dass ihm bestimmte Krankenfahrten entzogen worden seien, lägen keinerlei Anhaltspunkte vor. Dafür, dass die Beförderungsnachfrage außerhalb von Krankenfahrten im Kreis Stormarn praktisch bedeutungslos geworden sei, habe die Klägerin keine nachvollziehbaren Tatsachen dargelegt. Für das eigene Unternehmen habe sie selbst einen – ehemaligen – Anteil an Krankenfahrten von nur 15 % des Gesamtumsatzes angegeben. Ohnehin sei in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass der wesentliche Anteil an Krankenfahrten bereits durch eine gesetzliche Änderung seit dem 01. Januar 2004 entfallen sei, wonach Krankenfahrten zu niedergelassenen Ärzten, die den Hauptanteil ausmachten, nicht mehr durch die Krankenversicherungen übernommen würden. Vergütet würden nur noch Sonderbereiche, wie Fahrten zur Dialysebehandlung, Chemo- oder Strahlentherapie sowie Fahrten zum Krankenhaus.
Das Verwaltungsgericht hat ferner ausgeführt, die rechtlichen Bedenken der Klägerin dahingehend, dass durch die Vereinbarung Druck auf nicht organisierte Unternehmer ausgeübt würden, teile es nicht. Schließlich würden durch die Vereinbarung die gesetzlichen Vorgaben nach § 133 SGB V erfüllt und erst die Voraussetzungen für eine Kostenübernahme der Patientenfahrten durch die Krankenversicherungen geschaffen. Berufsverbände seien zudem viel besser als jeder Einzelunternehmer in der Lage, die wirtschaftlichen und unternehmerischen Interessen des Taxigewerbes gleichgewichtig gegenüber den Krankenversicherungen zu vertreten und durchzusetzen. Der einzelne Unternehmer müsse sich viel eher dem Diktat der Versicherungen unterwerfen. Auch trage die Vereinbarung durch den Verband als Vertreter einer Vielzahl von Unternehmern auch zu einer Vereinheitlichung der Tarife für Krankenfahrten bei.
Die Klägerin könne sich auch nicht darauf berufen, dass die in der Sondervereinbarung vereinbarten Tarife nicht auskömmlich sein sollten. § 39 Abs. 2 PBefG schütze nicht die unternehmerischen Interessen Dritter. Der Sinn und Zweck der Regelung entspreche dem allgemeinen Ziel, das im Personenbeförderungsgesetz zum Ausdruck komme, nämlich das wirtschaftliche Interesse des Beförderungsunternehmers und das auf Gewährleistung sicherer und ausreichender Beförderungsmöglichkeiten gerichtete Interesse der Allgemeinheit soweit wie möglich in einen Ausgleich zu bringen. Im Übrigen gelte § 39 Abs. 2 PBefG nicht unmittelbar für Taxiunternehmen. Eine entsprechende Anwendung sei nach dem Wortlaut des § 51 Abs. 3 PBefG auch nur für die Festsetzung von Beförderungsentgelten, also den regulierten Markt angeordnet, nicht jedoch für die vertraglich vereinbarten Beförderungsentgelte.
Schließlich hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, eine Verletzung von Grundrechten der Klägerin des Art. 3, 12 und 14 GG seien nicht erkennbar. Zudem sei die Abrede, wonach bei eventuellem Abschluss von Einzelverträgen die Krankenkassen bei der Preisfindung den erhöhten Arbeitsaufwand berücksichtigen werden bzw. der durch Einzelverträge entstehende zusätzliche Verwaltungsaufwand entgeltmindernd wirksam wird, aus der Vereinbarung nach dem Vorbringen der Beigeladenen herausgenommen worden. Dabei bestünden keine Anhaltspunkte mehr für die Annahme einer Diskriminierung oder eines Missbrauchs im Sinne des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder einer Verletzung von Art. 3 oder 12 GG. Zudem sei der Beklagte im Rahmen des Genehmigungsverfahrens auch gar nicht berechtigt, die Tätigkeit der beigeladenen Krankenversicherungen auf die Rechtmäßigkeit nach dem Sozialgesetzbuch V zu überwachen.
Das Verwaltungsgericht hat die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.
Gegen das ihr am 26. Februar 2008 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 13. März 2008 frist- und formgerecht Berufung eingelegt, welche am 28. April 2008 – einem Montag – begründet worden ist.
Zur Begründung trägt die Klägerin unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vertiefend vor, auch nach ihrer Auffassung müssten die in § 52 Abs. 2 Ziff. 1 PBefG genannten Merkmale nicht kumulativ, sondern nur alternativ vorliegen. In der Sondervereinbarung sei aber weder eine Mindestfahrtenzahl noch ein Mindestumsatz und eben auch kein bestimmter Zeitraum festgelegt worden. Vereinbart worden sei nur der Beginn eines Zeitraumes sowie eine Kündigungsoption innerhalb einer Frist von drei Monaten zum Ende eines Kalendervierteljahres, erstmals zum 31. Dezember 2006. Zudem gelte auch bei einer Kündigung die Sondervereinbarung auf unbestimmte Zeit weiter, bis sie durch eine neue Sondervereinbarung ersetzt werde oder bis das Scheitern der Verhandlungen von einer Partei erklärt worden sei. Der Wortlaut der Vereinbarung verbiete deshalb die Annahme der Festlegung eines bestimmten Zeitraumes. Das Verwaltungsgericht habe zudem eine Ausnahmevorschrift weit, statt wie geboten eng ausgelegt, wenn der Zweck der Vorschrift darin gesehen werde, zu verhindern, dass nicht nur eine einzelne Fahrt dem Anwendungsbereich einer Sondervereinbarung unterfalle. Bei dieser Auslegung habe das Verwaltungsgericht verkannt, dass neben einer abstrakt-generellen Vielzahl von Fahrten eben auch ein bestimmter Zeitraum vom Gesetzeswortlaut gefordert werde. Hätte der Gesetzgeber einen Mindestzeitraum für ausreichend gehalten, hätte er dies ins Gesetz schreiben müssen. Die Vereinbarung eines zeitlich nicht befristeten Zeitraumes mit Kündigungsmöglichkeit erfülle auch nach Auffassung des Verwaltungsgerichts Freiburg (Urt. v. 11.09.2008 – 2 K 1256/07 -) nicht das Merkmal eines bestimmten Zeitraumes. Die Vereinbarung einer Mindestlaufdauer reiche hierfür nicht aus. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei die Vorschrift des § 51 Abs. 2 Ziff. 1 PBefG auch drittschützend. Die engen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Vorschrift sollten das nicht vertragsgebundene Taxigewerbe vor einer ausufernden Vereinbarungspraxis potentieller Vertragspartner schützen.
Die Sondervereinbarung bewirke zudem eine Störung der Ordnung des Verkehrsmarktes i.S.v. § 51 Abs. 2 PBefG. Sie bewirke erhebliche Verschiebungen am Markt. Viele nicht vertragsgebundene Unternehmen mit bisher hohem Anteil an Patientenfahrten müssten aus dem Markt ausscheiden; jedenfalls seien sie aber nicht mehr zu einer Instandsetzung des Fuhrparks in der Lage, wenn die Patientenfahrten wegfielen oder deren Anzahl geringer würde oder sie sich notgedrungen den ausgehandelten – niedrigeren – Tarifen unterwerfen müssten. Da die Krankenkassen gezielt Hinweise gäben, dass Taxifahrten mit nicht vertragsgebundenen Unternehmen nicht erstattet würden, sei die Annahme des Wegfalls oder der Verringerung der Patientenfahrten realistisch.
Im erstinstanzlichen Verfahren sei das Privatgutachten eines Sachverständigen vorgelegt worden; zudem seien eigene Daten zur wirtschaftlichen Betroffenheit beigebracht worden. Bei dieser Sachlage hätte das Verwaltungsgericht den in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrag über die existenzbedrohenden wirtschaftlichen Nachteile der Sondervereinbarung nicht als "ins Blaue hinein" gestellt ablehnen dürfen. Es sei der Klägerin auch gar nicht möglich, den Anteil der Krankenfahrten zum gesamten Beförderungsdienst zu ermitteln.
Die schleichende Unterhöhlung des bedeutsamen Marktsegments "Krankenfahrten" – welches bei Taxiunternehmen zwischen 15 und 70 % liege – bedeute eine Störung der Ordnung des betroffenen Verkehrsmarktes. Das Verwaltungsgericht habe den Druck, der infolge der Sondervereinbarung und der Praktiken der Krankenkassen auf die nicht vertragsgebundenen Taxiunternehmen ausgeübt werde, schlicht verkannt.
Die Vorschrift des § 51 Abs. 2 Nr. 2 PBefG begründe auch ein subjektiv-öffentliches Recht der Klägerin. Taxiunternehmen sollten durch diese Norm für Sondervereinbarungen geschützt werden, die die genannten Zulässigkeitskriterien nicht erfüllen.
Drittschützend sei schließlich auch die Regelung des § 51 Abs. 3 i.V.m. § 39 Abs. 2 PBefG. Diese Vorschrift sei auch im Falle einer Vereinbarung nach § 51 Abs. 2 PBefG anzuwenden. Ansonsten hätte der Gesetzgeber die Regelung des Absatzes 3 nicht nach den ersten beiden Absätzen, sondern am Ende von Absatz 1 eingefügt. Außerdem sei die notwendige Genehmigung der Vereinbarung als Festsetzung der Beförderungsentgelte zu verstehen, so dass auch das Wortlautargument des Verwaltungsgerichts nicht greife. Die Prüfung der Voraussetzungen des § 39 Abs. 2 PBefG sei bei einer Sondervereinbarung im Hinblick auf ihren Ausnahmecharakter besonders notwendig und entspreche dem Zweck des Gesetzes.
Durch die vom Beklagten bei der Genehmigung in Kauf genommenen Nachteile und Verwerfungen für nicht vertragsgebundene Taxiunternehmen würden diese in ihren Rechten aus Art. 12 GG, Art. 14 GG und Art. 3 GG verletzt. Die Genehmigungsbehörde habe nämlich mit der Genehmigung die Grundlage für ein diskriminierendes Verhalten der Krankenversicherer gegenüber Unternehmen, wie der Klägerin, geschaffen. Die vom Verwaltungsgericht für seine den Drittschutz verneinende Auffassung in Anspruch genommene Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 25. Mai 1976 (- 2 BvL 1/75 -) lege eher das Gegenteil nahe.
Dass im Übrigen entgegen der Auffassung der Beigeladenen zu 1) die Vorschrift des § 39 Abs. 2 PBefG auch für Sondervereinbarungen gelte, gehe auch aus einem Vermerk von Herrn Dr. W I vom 21. April 2008 hervor, welcher seinerzeit der im Bundesverkehrsministerium für das Personenbeförderungsrecht zuständige Ministerialdirigent gewesen sei. Nach dessen zutreffender Ansicht habe das einzelne Unternehmen ein subjektiv-öffentliches Recht auf Prüfung der Gesamtumstände, unter denen eine Sondervereinbarung über Krankenfahrten abgeschlossen werde einschließlich der Auswirkungen durch den drohenden Ausschluss einzelner Unternehmer von der Abrechnung von Krankenfahrten durch die Krankenkassen.
Die Klägerin beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 19. Februar 2008 den Bescheid des Beklagten vom 20. Dezember 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 05. März 2007 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte führt unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen ergänzend aus, das gesetzlich in § 51 Abs. 2 Nr. 1 PBefG geforderte Minimum an Fahrten und Umsatz könne nur verhindern, dass durch den Abschluss einer Sondervereinbarung nicht die ansonsten bestehende Tarifbindung völlig umgangen werde und die Möglichkeit bestehe, für einzelne Fahrten Preise unter dem Deckmantel einer Sondervereinbarung auszuhandeln und somit die Tarife des Pflichtfahrtbereiches gänzlich zu umgehen. Im gleichen Lichte müsse dann auch das Merkmal des bestimmten Zeitraumes gesehen werden, welches durch die erstmalige Kündigungsmöglichkeit zum 31. Dezember 2006 hinreichend erfüllt werde.
Aus einer – von der Klägerin angenommenen – Überschreitung der Zulässigkeitsgrenzen des § 51 Abs. 2 PBefG könne lediglich die objektive Rechtswidrigkeit, nicht jedoch die subjektive Rechtsverletzung der Klägerin hergeleitet werden. Unter Berücksichtigung der Schutznormtheorie sei hier festzustellen, dass § 51 Abs. 2 Nr. 2 PBefG nicht drittschützend sei. Zweck der Vorschrift sei nicht, den einzelnen Unternehmer vor wirtschaftlichen Einbußen zu schützen, sondern sicherzustellen, dass das Taxigewerbe im tarifgebundenen Bereich bestehen bleibe.
In der Sache liege auch keine Störung der Ordnung des Verkehrsmarktes vor. Die Genehmigung habe bereits berücksichtigt, dass am 01. Juli 2006 eine Verbesserung der Tarifordnung erfolgt sei, die auch den Zweck gehabt habe, etwaige nachteilige wirtschaftliche Auswirkungen der Sondervereinbarung zu schmälern oder sogar auszugleichen. Die Klägerin selbst habe ihren Anteil der Krankenfahrten mit nur 15 % beziffert, was für die Annahme der Störung des Verkehrsmarktes unter keinen Umständen ausreichend sei.
Ein Druck, dem Landesverband beizutreten, bestehe zudem jedenfalls nicht mehr, weil die Abrede, wonach bei einem eventuellen Vertragsabschluss mit einem Einzelunternehmen sich der erhöhte Verwaltungsaufwand entgeltmindernd auswirken würde, aus der Vereinbarung ersatzlos herausgenommen worden sei. Dies habe die Beigeladene zu 6) bereits im Verfahren 3 B 120/06 mitgeteilt. Der Klägerin sei es nun völlig freigestellt, eigene Verträge mit den Krankenkassen zu schließen oder dem Landesverband beizutreten.
Zu Recht habe das Verwaltungsgericht die Vorschrift des § 39 Abs. 2 PBefG im Rahmen von § 51 Abs. 2 PBefG nicht für anwendbar gehalten. Nach dem eindeutigen Wortlaut finde § 39 Abs. 2 PBefG nur bei der Festsetzung von Beförderungsentgelten entsprechende Anwendung. Auch das Bundesverfassungsgericht habe in der von der Klägerin zitierten Entscheidung vom 25. Mai 1976 (- 2 BvL 1/75 -) nur den Fall einer Festsetzung der Entgelte durch Verordnung in den Blick genommen.
Die Beigeladene zu 1) meint unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages, die Sondervereinbarung stehe mit § 52 Abs. 2 Nr. 1 PBefG in Einklang, weil in zeitlicher Hinsicht festgelegt worden sei, dass sie jedenfalls für das gesamte Jahr 2006 gelten solle.
§ 51 Abs. 2 Nr. 2 PBefG sei nicht drittschützend. Ein einzelner Taxiunternehmer habe keinen Anspruch auf Festsetzung eines bestimmten Beförderungsentgeltes und könne mangels Klagebefugnis eine Festsetzung nicht anfechten. Außerdem sei die Genehmigung einer Sondervereinbarung keine Festsetzung.
§ 39 Abs. 2 PBefG sei nicht anwendbar, im Übrigen wäre sie auch nicht drittschützend.
Im Übrigen seien die vereinbarten Entgelte aber auch angemessen i.S.v. § 39 Abs. 2 PBefG. Eine Störung der Ordnung des Verkehrsmarktes liege – unabhängig von der fehlenden Klagebefugnis – nicht vor. Für Patientenfahrten mit einer Beförderungsleistung von weniger als 1.890 m wäre mit einer Sondervereinbarung sogar eine Besserstellung gegenüber den Tarifen der seit dem 01. Juli 2006 geltenden Kreisverordnung gegeben, da der für Patientenfahrten vereinbarte Mindesttarif von 5,-- Euro höher als der behördlich festgesetzte Tarif sei. Das von der Klägerin in Anspruch genommene Gutachten beträfe Niedersachsen mit anderen Entgeltstrukturen und habe für die Beurteilung einer Störung des Verkehrsmarktes im Kreis Stormarn keine Aussagekraft. Im Ergebnis lägen die Vergütungssätze in anderen Bundesländern häufig niedriger.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten – auch derjenigen des beigezogenen einstweiligen Rechtsschutzverfahrens 3 B 120/06 und 3 B 188/06 – und die Verwaltungsakte des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere ist auch die Berufungsbegründungsfrist des § 124 a Abs. 2 VwGO eingehalten worden. Hiernach ist die Berufung innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Das Urteil wurde der Klägerin am 26. Februar 2008 zugestellt. Gemäß § 57 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 222 Abs. 1 ZPO, 187 ff. BGB fiel das Ende der zweimonatigen Frist auf Sonnabend, den 26. Februar 2008. Da gemäß § 222 Abs. 2 ZPO in den Fällen, in denen das Ende einer Frist auf einen Sonntag, einen allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend fällt, mit Ablauf des nächsten Werktages endet, wahrte die am darauffolgenden Montag, den 28. Februar 2008 eingegangene Berufungsbegründung die Berufungsbegründungsfrist.
Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht einen Aufhebungsanspruch hinsichtlich der streitgegenständlichen Genehmigung verneint und die Klage abgewiesen. Der Aufhebungsanspruch des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO setzt voraus, dass der angefochtene Verwaltungsakt rechtswidrig ist und den Kläger hierdurch in seinen Rechten verletzt.
Auf die Vorschrift des § 51 Abs. 2 Nr. 1 PBefG kann sich die Klägerin nicht berufen. Ein Kläger ist in seinen Rechten nur dann verletzt, wenn sein rechtlich geschützter Lebenskreis durch den angefochtenen Verwaltungsakt betroffen wird (vgl. u.a.: BVerwG, Urt. v. 28.01.1960 – I A 17.57 -, BVerwGE 10, 122). Erforderlich ist, dass die in Frage stehende Norm ausschließlich oder zumindest auch dem Schutz der Interessen des Klägers dient (sogenannte Schutznormtheorie). Dabei genügt es regelmäßig nicht, dass mit dem in Frage stehenden Rechtssatz und einem darauf gestützten Verwaltungsakt Reflexwirkungen zugunsten Dritter verbunden sind. Ob ein Rechtssatz danach im Sinne der Schutznormtheorie dem Schutz der Individualinteressen dient oder lediglich Reflexwirkungen entfaltet, ist eine Frage der Auslegung (Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 42 Rdnr. 78 ff., 83). Die Auslegung ergibt im vorliegenden Falle, dass eine solche drittschützende Wirkung zu verneinen ist. Dies macht nach Auffassung des Senats bereits der Wortlaut der Norm hinreichend deutlich. Das Gesetz verlangt – alternativ – entweder einen bestimmten Zeitraum oder eine Mindestfahrtenzahl oder einen Mindestumsatz. Dass die genannten drei Voraussetzungen nicht kumulativ, sondern nur alternativ vorliegen müssen, ist vom Verwaltungsgericht ausführlich und überzeugend dargelegt worden und wird auch von der Klägerin nicht in Abrede gestellt. Eine Begrenzung von Sondervereinbarungen mit dem Ziel eines Schutzes der Taxiunternehmer vor Umsatzeinbußen wäre aber durch das Zulässigkeitskriterium einer Höchstfahrtenfahrtenzahl bzw. eines Maximalumsatzes zu bewirken, nicht aber durch das Erfordernis einer Mindestfahrtenzahl oder eines Mindestumsatzes. Dann spricht aber auch nichts dafür, aus dem Kriterium des bestimmten Zeitraumes den Drittschutz herzuleiten. Zum einen wäre es – da die Zulässigkeitsmerkmale lediglich alternativ vorliegen müssen – nach dem Gesetz ohne weiteres zulässig, eine Sondervereinbarung mit der Regelung einer Mindestfahrtenzahl oder eines Mindestumsatzes abzuschließen. Diesen Merkmalen kommt aber offensichtlich keine drittschützende Wirkung zu, was bereits allein den Schluss rechtfertigt, dass die Vorschrift des § 51 Abs. 2 Nr.1 PBefG nicht drittschützend ist.
Zum anderen kann auch ein sehr langer Zeitraum ein bestimmter Zeitraum im Sinne der Bestimmung sein. Auch durch das Erfordernis des bestimmten Zeitraumes werden von Sondervereinbarungen herrührende Umsatzeinbußen des Taxigewerbes nicht begrenzt. Nach allem zielt die Vorschrift des § 51 Abs. 2 Nr. 1 PBefG nicht darauf ab, die von der Vereinbarung nicht erfassten Unternehmer vor Umsatzeinbußen oder nachlassender Beförderungsnachfrage zu schützen.
Zu Recht hat das Verwaltungsgericht aber auch in der Sache einen Verstoß gegen § 51 Abs. 2 Nr. 1 PBefG verneint. Hiernach sind Sondervereinbarungen für den Pflichtfahrbereich nur zulässig, wenn ein bestimmter Zeitraum, eine Mindestfahrtenzahl oder ein Mindestumsatz im Monat festgelegt wird.
Da in der Sondervereinbarung unstreitig eine Mindestfahrtenzahl oder ein Mindestumsatz im Monat nicht festgelegt wurde, ist vorliegend entscheidend, ob in der Vereinbarung ein bestimmter Zeitraum im Sinne der Vorschrift festgelegt worden ist. Entgegen der Auffassung der Klägerin hat das Verwaltungsgericht dies zu Recht bejaht. Für die Auffassung der Klägerin könnte allerdings zunächst sprechen, dass nach dem Wortlaut des § 9 der Vereinbarung lediglich der Beginn – nämlich das Inkrafttreten der Vereinbarung am 01. Januar 2006 – nicht jedoch ein konkretes Datum für deren Ende vereinbart wurde. Vielmehr ist im Hinblick auf das Ende lediglich eine Kündigungsmöglichkeit für jede Vertragspartei mit einer Frist von drei Monaten zum Ende eines Kalendervierteljahres, erstmals zum 31. Dezember 2006, vereinbart worden. Gemäß § 9 Abs. 2 der Sondervereinbarung wirkt im Falle der Kündigung die Vereinbarung über den Kündigungszeitpunkt nach, bis sie durch eine neue Vereinbarung ersetzt wird oder die kündigende Partei schriftlich das Scheitern weiterer Verhandlungen erklärt. Eine derartige vertragliche Regelung reicht für die Annahme eines bestimmten Zeitraumes i.S.v. § 51 Abs. 2 Nr. 1 PBefG aus. Hierbei ist entscheidend, dass ein Mindestzeitraum nach Anfang und Ende vereinbart wurde. Da eine Kündigungsmöglichkeit erstmals zum 31. Dezember 2006 möglich war, währt die Mindestlaufzeit der Sondervereinbarung vom 01. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2006, also ein Jahr. Dass die Zeitdauer der Vereinbarung insofern unbestimmt ist, weil deren Ende vom Verhalten der Vertragspartei abhängt, hindert die Annahme eines bestimmten Zeitraumes nicht. Auch ein Mindestzeitraum mit der hier vorgesehenen Kündigungsmöglichkeit ist ein bestimmter Zeitraum im Sinne von § 51 Abs. 2 Nr. 1 PBefG.
Eine andere Auslegung ist auch nicht nach Sinn und Zweck des Gesetzes geboten. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht in dieser Hinsicht ausgeführt, durch die Regelung des § 51 Abs. 2 Nr. 1 PBefG solle erreicht werden, dass nicht nur eine einzelne Fahrt dem Anwendungsbereich einer Sondervereinbarung unterfalle. Es solle nicht möglich sein, jeweils für einzelne, konkret-individuelle Fahrten Preise auszuhandeln und diese als Sondervereinbarungen zu deklarieren, um so die Tarifpflicht auszuhöhlen. Gewährleistet werden solle vielmehr, dass die abgeschlossene Sondervereinbarung tatsächlich für eine abstrakt-generell bestimmte Vielzahl von Fahrten anzuwenden ist und damit das Außerkraftsetzen der ebenfalls abstrakt-generellen Tarifpflicht gerechtfertigt werden kann. Zu dieser Zielsetzung passt, dass bei den anderen beiden Merkmalen des § 51 Abs. 2 Nr. 1 PBefG keine Maximalbegrenzung der Fahrten oder des Umsatzes gefordert wird, sondern nur eine Mindestfahrtenzahl oder ein Mindestumsatz vorliegen muss.
Die andere Auffassung des Verwaltungsgerichts Freiburg in seinem Urteil vom 11. November 2008 (- 2 K 1256/07 -) überzeugt nicht. Das Verwaltungsgericht Freiburg ist der Auffassung, mit der Bestimmung in § 51 Abs. 2 Nr. 1 PBefG solle den Taxiunternehmern eine gewisse Planungssicherheit verschafft werden; auf der anderen Seite solle die Aufsichts-/Genehmigungsbehörde durch eine zeitliche und/oder quantitative Eingrenzung des Geltungsbereiches der Sondervereinbarung überhaupt erst in die Lage versetzt werden, deren Auswirkungen auf den "normalen" Pflichtfahrbereich einzuschätzen und zu überprüfen, ob die Vereinbarung mit dem Schutzzweck der gesetzlichen Regelung des § 51 Abs. 2 PBefG vereinbar sei. Hieraus folge, dass eine ausdrückliche Befristung der Vereinbarung vorliegen müsse. Nur so ließen sich nämlich die Auswirkungen des vereinbarten Sondertarifes verlässlich abschätzen, während die Folgen einer unbefristeten Regelung nicht zuletzt vor dem Hintergrund von Preisentwicklungen kaum zuverlässig prognostiziert werden könnten. Die Möglichkeit einer Kündigung und einer Mindestlaufdauer der Vereinbarung ändere hieran nichts, weil allein das Erreichen der Mindestlaufzeit der Behörde noch keine Prüfung des Einhaltens der Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 Nr. 2 PBefG erlaube.
Dies überzeugt nicht. Die Genehmigungsbehörde wird bei einer Vertragsgestaltung wie der hier vorliegenden grundsätzlich davon auszugehen haben, dass sich die möglichen Auswirkungen über einen langen Zeitraum auswirken können. Dies ist eine ausreichende Grundlage für die Abschätzung, ob die Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 Nr. 1 PBefG gegeben sind. Sinn und Zweck der Vorschrift ist zudem nicht, lange Laufzeiten einer Sondervereinbarung zu verhindern, um hierdurch etwa die Auswirkungen einer Sondervereinbarung auf die Ordnung des Verkehrsmarktes gering zu halten. Eine maximal erlaubte Zeitdauer einer Sondervereinbarung ist im Gesetz nicht als Zulässigkeitsvoraussetzung normiert. Die Festlegung einer Mindestlaufzeit, welche nach Anfang und Ende bestimmt ist, verbunden mit einer Kündigungsoption wie im vorliegenden Falle genügt daher den Anforderungen des § 51 Abs. 2 Nr. 1 PBefG im Hinblick auf das Merkmal "bestimmter Zeitraum".
Zu Recht hat das Verwaltungsgericht ferner angenommen, die Klägerin könne sich auf die Vorschrift des § 51 Abs. 2 Nr. 2 PBefG nicht berufen, weil diese Vorschrift nicht drittschützend sei. Gemäß § 51 Abs. 2 Nr. 2 PBefG sind Sondervereinbarungen für den Pflichtfahrbereich nur zulässig, wenn eine Ordnung des Verkehrsmarktes nicht gestört wird. Bereits die allgemeine Formulierung "eine Ordnung des Verkehrsmarktes" spricht gegen die Annahme, die Vorschrift sei zumindest auch den Interessen des – abgrenzbaren – Kreises der örtlichen Taxiunternehmen zu dienen bestimmt. Der Begriff "Ordnung des Verkehrsmarktes" ist im Personenbeförderungsgesetz nicht definiert. In § 13 Abs. 4 PBefG verwendet der Gesetzgeber den Begriff der "öffentlichen Verkehrsinteressen". Nach dieser Vorschrift ist beim Verkehr mit Taxen die Genehmigung zu versagen, wenn die öffentlichen Verkehrsinteressen dadurch beeinträchtigt werden, dass durch die Ausübung des beantragten Verkehrs das örtliche Taxengewerbe in seiner Funktionsfähigkeit bedroht wird. Diese Vorschrift ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht drittschützend. Ziel der Bestimmung ist nicht der Schutz der bereits in dem Beruf Tätigen vor wirtschaftlich spürbarer Konkurrenz und vor den wirtschaftlichen Risiken des Berufs (BVerwG, Beschl. v. 31.01.2008 – 3 B 77.99 -, zitiert nach juris). Die Funktionsfähigkeit des örtlichen Taxengewerbes ist nur um des öffentlichen Verkehrsinteresses willen geschützt, nicht hingegen zum Schutz des bestehenden Gewerbes vor – möglicherweise einzelne Unternehmer ruinierender – Konkurrenz (BVerwG, Urt. v. 07.09.1989 – 7 C 44.88 -, DVBl. 1990, 50 ff.). Zwar wird in der Kommentarliteratur darauf hingewiesen, dass sich der in § 51 Abs. 2 Nr. 2 PBefG verwendete Terminus von dem ansonsten im Personenbeförderungsgesetz gebrauchten Begriff des öffentlichen Verkehrsinteresses insoweit unterscheidet, als dort der Verkehrsnutzer im Vordergrund steht, während hier der Gesetzgeber die Verkehrsanbieter in ihrer Gesamtheit schützen wolle (Fielitz/Grätz, PBefG, § 51 Rdnr. 9). Der Gesetzgeber verwendet jedoch den Begriff des Verkehrsmarktes. Am Verkehrsmarkt beteiligt sind aber nicht nur die Beförderer sondern auch die zu befördernden Personen. Ein bestimmter, abgrenzbarer Personenkreis wird in der Vorschrift gerade nicht angesprochen.
Drittschutz kann nach Auffassung des Senats auch nicht aus der Vorschrift des § 51 Abs. 3 i.V.m. § 39 Abs. 2 PBefG hergeleitet werden. Diese Vorschrift findet keine Anwendung auf Sondervereinbarungen (a.A. Bidinger, PBefG, 2. Aufl., § 51 zu Abs. 2 Rdnr. 19 c), weil § 39 Abs. 2 PBefG gem. § 51 Abs. 3 PBefG nur bei der Festsetzung, nicht jedoch bei der Vereinbarung von Beförderungsentgelten Anwendung findet.
Gemäß § 39 Abs. 2 PBefG hat die Genehmigungsbehörde die Beförderungsentgelte insbesondere daraufhin zu prüfen, ob sie unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Lage des Unternehmers, einer ausreichenden Verzinsung und Tilgung des Anlagekapitals und der notwendigen technischen Entwicklung angemessen sind. § 39 Abs. 2 PBefG gilt nicht unmittelbar für Taxiunternehmen. Lediglich über die Vorschrift des § 51 Abs. 3 PBefG wird eine entsprechende Anwendung der Norm bei der Festsetzung der Beförderungsentgelte und –bedingungen angeordnet. Die gesetzliche Terminologie macht hinreichend deutlich, dass die entsprechende Anwendung von § 39 Abs. 2 PBefG nicht im Rahmen des § 51 Abs. 2 PBefG gilt. Abs. 2 regelt gerade nicht die Festsetzung von Beförderungsentgelten, sondern die Zulässigkeit von Sondervereinbarungen für den Pflichtfahrbereich. Der Auffassung, wonach für die Höhe der Beförderungsentgelte in Sondervereinbarungen grundsätzlich ebenfalls § 39 Abs. 2 PBefG gilt, ist entgegenzuhalten, dass Entgelte in Sondervereinbarungen eben nicht festgesetzt, sondern vereinbart werden (OVG Schleswig, Beschl. v. 17.04.2007 – 4 MB 7 -, zitiert nach juris). Der Drittschutz kann daher auch nicht aus der Vorschrift des § 51 Abs. 3 i.V.m. § 39 Abs. 2 BPefG hergeleitet werden.
Zu Recht hat deshalb das Verwaltungsgericht angenommen, die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 51 Abs. 2 PBefG dienten nicht dazu, die derzeitige Position einzelner Unternehmer am Markt zu festigen und ihren Bestand zu schützen, sondern die Funktionsfähigkeit des Taxengewerbes insgesamt dahingehend zu schützen, dass neben dem vertraglich gebundenen ein funktionierendes Taxigewerbe im tarifgebundenen Bereich erhalten bleiben soll.
Die sowohl vom Verwaltungsgericht als auch von der Klägerin zitierte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 25.05.1976 (2 BvL 1/75 – DVBl. 1977, 820 ff.) gibt für die Annahme einer drittschützenden Wirkung von § 52 Abs. 2 PBefG n.F. nichts her. Die Entscheidung beschäftigt sich mit der Frage der hinreichenden Bestimmtheit der seinerzeitigen Ermächtigungsgrundlage des § 51 Abs. 2 PBefG i.d.F. vom 24.08.1965, soweit hierin die Ermächtigung enthalten war, für den Gelegenheitsverkehr zum Zwecke des Krankenhaustransports durch Rechtsverordnung Beförderungsentgelte festzusetzen. Abgesehen davon, dass sich die Entscheidung mit der hier interessierenden Frage der Rechtmäßigkeit einer Genehmigung von Sondervereinbarungen nicht beschäftigt, hat das Bundesverfassungsgericht aber auch betont, dass die vom Gesetzgeber gewünschte Erhaltung der Leistungsfähigkeit und Leistungswilligkeit der Beförderer im öffentlichen Interesse erfolgt.
Die Funktionsfähigkeit des Taxengewerbes wird – wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat – von zwei Seiten geschützt: Während § 51 Abs. 2 Nr. 1 PBefG verhindern will, dass bereits eine einzelne Fahrt als Sondervereinbarung deklariert werden und auf diesem Wege die grundsätzliche Tarifpflicht umgangen werden kann, will § 51 Abs. 2 Nr. 2 PBefG verhindern, dass Sondervereinbarungen eine derart umfassende Anwendbarkeit erfahren, dass praktisch jede Fahrt nach gesondert vereinbarten Tarifen abgerechnet wird und auf diesem Wege eine Störung der Ordnung des Verkehrsmarktes eintritt. Der danach verbleibende Spielraum für den zulässigen Abschluss von Sondervereinbarungen stellt sich als Ausfluss des allgemeinen Zwecks des Personenbeförderungsgesetzes dar, das wirtschaftliche Interesse des Beförderungsunternehmers und das auf Gewährleistung sicherer und ausreichender Beförderungsmöglichkeiten der Allgemeinheit soweit wie möglich in einen Ausgleich zu bringen, in dem in privatautonomer Weise von der allgemeinen Tarifpflicht durch die Betroffenen Abweichungen in einem für den Verkehrsmarkt verträglichen Maß getroffen werden können (vgl. BVerfG, Beschl. v. 25.05.1976 – 2 BvL 1/75 -, a.a.O.). Wortlaut und Zweck des Gesetzes sprechen nach allem für die Auslegung, dass sich der einzelne Taxenunternehmer nicht auf einen Verstoß gegen § 51 Abs. 2 Nr. 2 PBefG berufen kann.
Darüber hinaus ist aber – mit dem Verwaltungsgericht – auch eine Störung einer Ordnung des Verkehrsmarktes in der Sache zu verneinen. Wie bereits oben ausgeführt wurde, ist der Begriff "eine Ordnung des Verkehrsmarktes" im Gesetz nicht näher definiert. Mit dem Begriff des Verkehrsmarktes kann aber unter Berücksichtigung des Regelungsgegenstandes des Gesetzes nicht etwa der gesamte Verkehrsmarkt, sondern nur der öffentliche Personennahverkehr gemeint sein. Unter Störung einer Ordnung dieses Marktes wiederum kann nur eine Störung der Tarifordnung gemeint sein. Wie der Senat bereits im Beschluss vom 17.4.2007 (Az. 4 M 7) ausgeführt hat, führen etwaige Umsatzverluste bei Patientenfahrten infolge der Sondervereinbarung bei Drittbetroffenen nicht ohne weiteres zur Störung einer Ordnung des Verkehrsmarktes im Sinne des § 51 Abs. 2 Nr. PBefG. Eine Störung im genannten Sinne kann vielmehr erst dann angenommen werden, wenn die Tarifordnung durch Sondervereinbarungen ausgehöhlt und nur noch als eine Art Mantel erscheint, weil die durchgeführten Taxifahrten im Kreisgebiet ganz überwiegend Sondervereinbarungen unterfallen. Es müssten derartige Verwerfungen und Verschiebungen auf dem Verkehrsmarkt festzustellen sein, dass die Nachfrage nach Beförderungen im Pflichtfahrbereich nur noch von marginaler Bedeutung ist und deshalb insbesondere die Entgelte nach der Kreisverordnung über Beförderungsentgelte für den Gelegenheitsverkehr mit Taxen im Kreis Stormarn nicht mehr auskömmlich im Sinne von § 39 Abs. 2 PBefG sind. Hierfür bestehen nach Auffassung des Senats keine Anhaltspunkte; die gegenteilige Behauptung der Klägerin, die Sondervereinbarung führe zu ruinösen Bedingungen und zu einem Unternehmersterben, erscheint als eine Tatsachenbehauptung, für deren Wahrheitsgehalt nicht wenigstens eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht, die mit anderen Wort ohne greifbare Anhaltspunkte willkürlich "aus der Luft gegriffen", "ins Blaue hinein", also "erkennbar ohne jede tatsächliche Grundlage" erhoben worden ist (BVerwG, Beschluss vom 30.6.2008 – 5 M 198/07 – Buchholz 310 § 98 VwGO Nr. 98; BVerwG, Beschluss vom 29. April 2002 – BVerwG 1 B 59.02 – Buchholz 402.240 § 53 AuslG Nr. 60; BVerfG, Beschluss vom 26. August 1996 – 2 BvR 1968/94 -, zitiert nach juris).
Die Klägerin ist jeden Beleg dafür schuldig geblieben, dass der Anteil der Patientenfahrten im Verhältnis zu den Gesamtfahrten im Kreisgebiet überhaupt einen substantiellen, die Tarifordnung zu unterhöhlen geeigneten Anteil (von jedenfalls mehr als 50%) ausmacht. Für sich selbst hat sie den Anteil für die Vergangenheit mit 15% angegeben, allerdings ohne hier zwischen den Fahrten innerhalb des Kreisgebietes und solchen, die außerhalb des Kreisgebietes endeten, zu differenzieren. Für den Senat spricht alles dafür, dass der Anteil der Patientenfahrten am Gesamtumsatz typischerweise noch unter 15% liegt. Die durch keine Substantiierung näher gestützte Behauptung der Klägerin, der Anteil der Patientenfahrten liege bei den einzelnen Taxiunternehmen zwischen 15 und 70 % ist als ins Blaue hinein gestellte Behauptung zu werten. Insoweit hat bereits das Verwaltungsgericht im Urteil vom 19. Februar 2008 unter Berufung auf den in der mündlichen Verhandlung erfolgten Vortrag der Beigeladenen darauf hingewiesen, der wesentliche Anteil an Krankenfahrten sei infolge einer gesetzlichen Änderung seit dem 01. Januar 2004 in Fortfall gekommen, da Krankenfahrten zu niedergelassenen Ärzten, die den Hauptanteil in der Vergangenheit ausgemacht hätten, nicht mehr durch die Krankenversicherung übernommen würden. Vielmehr würden nur noch Sonderbereiche wie Fahrten für Chemo- oder Strahlentherapie sowie Fahrten zum Krankenhaus für die stationäre Versorgung vergütet. Dem ist die Klägerin im Berufungsverfahren nicht entgegengetreten. Sie ist auch jeden Beweis und jedes Beispiel dafür schuldig geblieben, dass Taxiunternehmen in Folge der seit mehreren Jahren bereits praktizierten Sondervereinbarung in den Ruin getrieben worden wären. Für die Annahme einer Störung des Verkehrsmarktes bietet der Prozessstoff nicht einmal wenigstens eine gewisse Wahrscheinlichkeit, so dass auch weitere Ermittlungen von Amts wegen nicht geboten waren. Die Klägerin selbst hat sich auf ein vom Gesamtverband Verkehrsgewerbe Niedersachen e.V., Bezirksgruppe Stade, in Auftrag gegebenes Sachverständigengutachten des Gutachters Volker … vom 26. Juli 2006 (im Folgenden: Gutachten …) berufen. Dieser gibt für ein Fahrzeug "Daimler Chrysler E 200 CDI, Classic" in der Branchenausstattung "Das Taxi" einen Selbstkostenbetrag pro gefahrenem Kilometer von 0,7407 Euro an. Bei einer Kalkulation auf der Basis von Teilkosten (Deckungsbeitragsrechnung) betrage die "kurzfristige Preisuntergrenze" (variable Fahrzeugkosten plus Fahrpersonalkosten dividiert durch Jahreskilometer) einen Betrag von 0,5137 Euro pro Kilometer. Für ein Fahrzeug "Volkswagen Variant Passat B 6" in der Branchenausstattung "Taxipaket" liegen die entsprechenden Werte bei 0,6514 Euro pro Kilometer beziehungsweise 0,4554 Euro pro Kilometer und für ein Fahrzeug "Daimler Chrysler B 180 CDI" in der Branchenausstattung "Das Taxi" bei 0,6977 beziehungsweise 0,5992 Euro pro Kilometer. Der Senat hat bereits im Beschluss vom 17. April 2007 darauf hingewiesen, dass die hier in der Kalkulation angesetzten allgemeinen Verwaltungskosten zu hoch erscheinen. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf den Anteil für Miete und Mietnebenkosten, welche mit 4.000,-- Euro pro Jahr veranschlagt werden, was jedoch – als Miet- und Mietnebenkosten für ein einzelnes Taxi – nicht nachvollziehbar ist. Insgesamt erscheinen die (immerhin etwa 1/6 der Gesamtkosten ausmachenden) für die allgemeinen Verwaltungskosten in die Kalkulation eingestellten Kosten zu hoch.
Selbst wenn man aber zu Gunsten der Klägerin die angegebenen Selbstkostenpreise zu Grunde legt, so ergibt sich, dass die Sondervereinbarung unter Berücksichtigung des vereinbarten Grundpreises bis zu Strecken von 12 Kilometern jedenfalls zu kostendeckenden Preisen führt (vgl. die im Schriftsatz der Beigeladenen zu 1) vom 13.08.2007 mitgeteilte Tabelle, Bl. 92 GA). Nimmt man längere Strecken in den Blick, muss auch berücksichtigt werden, dass für Fahrten außerhalb des Pflichtfahrbereichs die Tarife der Kreisordnung nicht gelten. Eine Vielzahl der Patientenfahrten verlässt aber das Kreisgebiet. Diese müssen bei der Betrachtung von vornherein außer Betracht bleiben, weil sie nicht der Tarifpflicht unterfallen und daher auch keine Störung einer Ordnung des Verkehrsmarktes bewirken können. Weiter hat die Beigeladene zu 1) auch zutreffend darauf hingewiesen, dass die Sondervereinbarung mit ihren seit dem 01. Januar 2006 geltenden Tarifen für Kurzstrecken (bis 1.890 Metern) mehr abwirft als die seit dem 01. Juli 2006 geltenden Tarife der Kreisverordnung. Dies liegt daran, dass bei Entfernungen unterhalb von 1.890 Metern der Tarif nach der Kreisverordnung unter den Mindestpreis der Sondervereinbarung sinkt, welcher 5,-- Euro beträgt. Fährt beispielsweise ein Taxiunternehmer eine Strecke von 1.800 Metern, so erhielte er nach der Kreisverordnung einen Grundpreis von 2,40 Euro (welche eine Fahrtstrecke von 70 Metern beinhaltet) und eine Beförderungsleistung von 2,47 Euro (1.800 Meter minus 70 Meter = 1.730 Meter; 1.730 Meter geteilt durch 70 Meter = 24,714 Meter; 24,714 Meter mal 0,10 Euro = 2,47 Euro), insgesamt mithin 4,87 Euro, also weniger als den Mindestpreis nach der Sondervereinbarung. Nach Inkrafttreten der neuen Tarife durch die Kreisverordnung in der Fassung vom 01. August 2008 ist dies – auf Grund der Anhebung der Tarife – immerhin noch ebenso der Fall bis zu einer Kurzstrecke von 1.525 Metern. Bei Überschreiten dieser Kurzstrecken liegt der Tarif für Patientenfahrten zwar unter dem der Kreisordnung, jedoch zunächst immer noch deutlich über dem von der Klägerin unter Berufung auf das Gutachten … angegebenen Selbstkostenpreis. Da die Fixkosten ohnehin aufgebracht werden müssen, tragen folglich auch solche Fahrten zu einer Auslastung des Fuhrparks und zu einer Einnahmenverbesserung bei. Insgesamt ist der Anteil der Patientenfahrten als ein Randsegment einzustufen, wobei die Abdeckung der variablen Kosten gewährleistet ist und darüber hinaus ein Beitrag zur Abdeckung der Fixkosten erfolgt, soweit keine Vollkostendeckung gegeben ist.
Dafür, dass die Sondervereinbarung zu einer Störung einer Ordnung des Verkehrsmarktes im Sinne der Störung der Tarifordnung führt und im Ergebnis bewirkt, dass die in der Kreisverordnung festgesetzten Tarife nicht mehr auskömmlich im Sinne von § 39 Abs. 2 PBefG sind, spricht nach allem nichts. Dies wird auch durch die – angehobenen – Tarife der Kreisverordnung in der seit dem 01. August 2008 gültigen Fassung bestätigt. Die dort festgesetzten Tarife liegen deutlich über dem vom Gutachter … angegebenen Selbstkostenpreis, nämlich bei Strecken von bis zu 5 Kilometern bei mehr als dem Dreifachen und bei Strecken von bis zu 30 Kilometern jedenfalls bei mehr als dem Doppelten.
Der Senat vermag bei dieser Sachlage auch nicht zu erkennen, dass die Genehmigung der Sondervereinbarung die Klägerin in ihren durch Art. 14 GG geschützten Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes oder in ihrem Grundrecht aus Art. 12 GG verletzt. Die dem Taxengewerbe als einem öffentlichen Verkehrsträger auferlegten Beschränkungen des freien Wettbewerbs, nämlich die Beförderungspflicht und die Bindung der Beförderungstarife sowie die gesetzlich vorgegebene Möglichkeit einer Sondervereinbarung sind Rahmenbedingungen des Taxengewerbes, die jeder Taxenunternehmer, der sich für diesen Beruf entscheidet, vorfindet und mit dem Antrag auf Zulassung zu ihm in Kauf nimmt (BVerwG, Urt. v. 15.04.1988 – 7 C 94/86 -, DÖV 1988, 923 ff.). Es ist deshalb von Verfassungs wegen auch nicht geboten, bei der Normierung von Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine Sondervereinbarung im Taxengewerbe zu gewährleisten, die bereits in diesem Beruf Tätigen vor wirtschaftlich spürbarer – auch harter – Konkurrenz und vor den wirtschaftlichen – bis zum möglichen finanziellen Ruin reichenden – Risiken dieses Berufs zu schützen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil keine der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 222 Abs. 1 ZPO, 187 ff. BGB
§§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 133 SGB V
§ 98 VwGO
§ 53 AuslG
§ 51 Abs. 2 PBefG
§ 52 Abs. 3 PBefG
§ 39 Abs. 2 PBefG
§ 51 Abs. 2 Nr. 1 PBefG
§ 51 Abs. 2 Nr. 2 PBefG
§ 51 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 PBefG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 51 Abs. 3 PBefG
§ 52 Abs. 2 Nr. 1 PBefG
§ 124 a Abs. 2 VwGO
§ 57 Abs. 2 VwGO
§ 222 Abs. 2 ZPO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 51 Abs. 2 Nr.1 PBefG
§ 13 Abs. 4 PBefG
§ 39 Abs. 2 BPefG
§ 52 Abs. 2 PBefG
§ 51 Abs. 2 Nr. PBefG
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 3 Abs. 4 der Kreisverordnung
§ 3 Abs. 1 der Kreisverordnung
Art. 3, 12 und 14 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 3 oder 12 GG
Art. 12 GG
Art. 14 GG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 10, 122
DÖV 1988, 923
2 K 1256/07
2 BvL 1/75
3 B 120/06
3 B 188/06
I A 17.57
3 B 77.99
7 C 44.88
5 M 198/07
1 B 59.02
2 BvR 1968/94
7 C 94/86