Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-09-16, Aktenzeichen 19 U 78/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0916.19U78.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 11.3.2011 verkündete Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ansprüche aus einer selbstschuldnerischen (Rück-)Bürgschaft auf erstes Anfordern geltend, die die Beklagte für die Inanspruchnahme der Klägerin aus einer in einem Kautionsversicherungsvertrag (revolvierender Avalkredit) vom 5.8.2005 (Anlage K 1) übernommenen Bürgschaftsverpflichtung (gewährleistungs- und Vertragserfüllungsbürgschaften) für gegen die Firma X GmbH & Co. KG, die Versicherungsnehmerin der Klägerin, bestehenden Ansprüche aus einem Werkvertrag übernommen hat. In § 4 der Vertragsgrundlagen zu dem der Firma Y GmbH & Co. KG von der Klägerin gewährten Avalkredit ist zur Durchführung der Bürgschaftsaufträge bestimmt, dass „Voraussetzung ist, dass die zu verbürgende Verbindlichkeit des Versicherungsnehmers aus seiner Verpflichtung gegenüber seinem Auftraggeber zur Erbringung der Werkleistung resultiert“.
Die Firma Y GmbH & Co. KG sollte zunächst Auftragnehmerin der von der Stadt ... vergebenen Bauleistungen sein. Den Bauvertrag über Kanal- und Straßenbauarbeiten schloss die Stadt ... aber mit einer aus der Versicherungsnehmerin der Klägerin und einer weiteren Kommanditgesellschaft gebildeten Bietergemeinschaft in der Rechtsform einer BGB-Gesellschaft (im Folgenden: ARGE). Durch die gewährten streitgegenständlichen Bürgschaften der Klägerin wurden werkvertragliche Ansprüche der Stadt ... gegen die ARGE gesichert (Anlage K 3, 4). Die Klägerin wurde jeweils zum Höchstbetrag aus einer Mängelgewährleistungsbürgschaft in Höhe von 11.400,00 € sowie aus einer Vorauszahlungsbürgschaft in Höhe von 1.668,83 € von der Stadt ... in Anspruch genommen. Hinsichtlich dieser Beträge verlangt die Klägerin von der Beklagten Zahlung auf der Grundlage des mit der Beklagten geschlossenen Bürgschaftsvertrages vom 30.3.2006. Die Rückbürgschaftsverpflichtung der Beklagten betrifft Forderungen der Klägerin gegen die mittlerweile insolvente Versicherungsnehmerin der Klägerin, die Firma Y GmbH Co. KG, im Rahmen der Kautionsversicherung auf Erstattung der eingelösten Bürgschaftsbeträge (Rückgriffsansprüche).
Der maßgebende Text der Bürgschaftsurkunde vom 30.3.2006 (Anlage K 7) lautet:
„Für alle bestehenden und künftigen … Ansprüche, die der Z gegen die Firma Y GmbH & Co. KG aus der Gewährung von Bürgschaften im Rahmen der Kautionsversicherung (revolvierender Avalkredit) … zustehen, übernehmen wir (Anm.: die Beklagte) … der Z gegenüber die selbstschuldnerische Bürgschaft bis zu einem Höchstbetrag von 225.000,00 €…, die aus den verbürgten Ansprüchen oder deren Geltendmachung entstehen.“
Die Parteien streiten im Wesentlichen über die Rechtsfrage, ob die Bürgschaftsverpflichtung der Beklagten trotz Änderung der Person der Bürgschaftsgläubigerin auf der Grundlage des Kautionsversicherungsvertrages fortbesteht.
Von der Darstellung eines Tatbestandes wird nach § 540 Abs. 1 ZPO abgesehen. Es wird Bezug genommen auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil.
Die 13. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden hat mit am 11.3.2011 verkündeten Urteil die Beklagte zu Zahlung des geltend gemachten Betrages nebst Zinsen verurteilt. Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass die Rückbürgschaft, die Ansprüche der Klägerin gegen die Firma Y GmbH sichere, auch die streitgegenständlichen Ansprüche der Klägerin umfasse, da die Firma Y GmbH als Gesellschafterin der ARGE persönlich zur Erfüllung der Verbindlichkeiten der ARGE aus dem mit der Stadt ... abgeschlossenen Werkvertrag verpflichtet gewesen sei.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihren erstinstanzlichen Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt. Durch die für die ARGE gegebenen Bürgschaften habe die Klägerin das Risiko für die Beklagte einseitig erhöht. Dementsprechend erstrecke sich die Rückbürgschaft der Beklagten auf diese Bürgschaften nicht. Eine Verpflichtung der Klägerin zur Stellung von Bürgschaften habe nach dem Kautionsversicherungsvertrag nur für Forderungen gegen die Firma Y GmbH & Co. KG, nicht aber für Forderungen gegen die ARGE bestanden. Die Haftung der Y GmbH aus §§ 714 BGB, 128 BGB für Ansprüche der Stadt ... stehe dem nicht entgegen, da es sich dabei nicht um eine gesicherte Forderung aus dem Werkvertrag mit der Stadt ... handele, sondern lediglich um eine akzessorische Gesellschafterhaftung.
Die Beklagte beantragt
das am 11.3.2011 verkündete Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden verkündete Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat Erfolg.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch aus der von der Beklagten übernommenen Rückbürgschaftsvereinbarung.
Die Bürgschaft wird nach §§ 765, 767 BGB für die Hauptverbindlichkeit eines bestimmten Dritten erteilt. Die Bürgschaft sichert daher grundsätzlich nur Verbindlichkeiten bestimmter Personen. Tritt ein anderer an Stelle des ursprünglichen Hauptschuldners ist eine Haftung aus der Bürgschaft grundsätzlich ausgeschlossen. Dies gilt für die Frage der Bürgschaftsverpflichtung der Klägerin und wegen der Bezugnahme auf den Kautionsversicherungsvertrag entsprechend für die von der Beklagten übernommene Rückbürgschaft, mit der die Bürgschaftsinanspruchnahme der Klägerin wegen gegen die Versicherungsnehmerin der Klägerin, die Firma Y GmbH & Co. KG, als bestehender Forderungen gesichert wird. In verständiger Würdigung des Kautionsversicherungsvertrages wird dabei davon ausgegangen, dass die Versicherungsnehmerin der Klägerin Hauptschuldnerin eines Werkvertrages ist und aus ihren werkvertraglichen Verpflichtungen von dem jeweiligen Auftraggeber in Anspruch genommen wird. Um einen anderen Hauptschuldner werkvertraglicher Verpflichtungen handelt es sich jedoch, wenn, wie hier, zwar die werkvertraglichen Verbindlichkeiten der Firma Y GmbH verbürgt werden, die Hauptschuldnerin selbst aber nicht Vertragspartner des Werkvertrages wird, sondern eine BGB-Gesellschaft, deren persönlich haftende Gesellschafterin sie ist. An die Stelle der im Kautionsversicherungsvertrag vorgesehenen Hauptschuldnerin tritt in diesem Fall ein neuer selbständiger Rechtsträger, bei dem es sich auch nicht lediglich um einen Rechtsnachfolger handelt. Dies schließt eine Inanspruchnahme der Beklagten aus der Bürgschaftserklärung vom 30.3.2006 aus.
Die Person des Hauptschuldners ist wirtschaftlich von so entscheidender Bedeutung, dass im Zweifel nicht unterstellt werden kann, dass sich die Bürgschaftsverpflichtung auch auf eine andere Person erstrecken soll (BGH, Urteil vom 6.5.1993 – Az.: IX ZR 73/92 -, juris Rn. 28). Dies gilt auch dann, wenn die andere Person (zumal ohne lediglich Rechtsnachfolgerin zu sein) die Verpflichtungen aus einem Werkvertrag übernimmt, hinsichtlich deren die Verbindlichkeiten des Hauptschuldners gesichert werden sollen für den Fall. dass der Hauptschuldner Auftragnehmer des Werkvertrages wird. Wegen des Einflusses der Person des Hauptschuldners auf die Beurteilung der Bonität und Zuverlässigkeit und damit des Bürgschaftsrisikos ist, wenn der Bürgschaftsvertrag keine eindeutigen Anhaltspunkte dafür enthält, dass auch das Bürgschaftsrisiko für eine andere Person als Auftragnehmerin des Werkvertrages getragen werden soll hinsichtlich derer eine Personenidentität weder rechtlich noch tatsächlich begründet ist. Im vorliegenden Fall enthält der Kautionsversicherungsvertrag keinen Hinweis auf einen Fortbestand der Bürgschaftsverpflichtung bei einem möglichen Wechsel in der Person des Hauptschuldners. Mithin ist im Zweifel entsprechend dem gesetzlichen Leitbild der §§ 765, 767 BGB davon auszugehen, dass sich die von der Klägerin für die Hauptschuldnerin, ihre Versicherungsnehmerin Firma Y GmbH übernommene Bürgschaftsverpflichtung auch auf die ARGE bezieht an der die Hauptschuldnerin (nur) als persönlich Haftende Gesellschafterin beteiligt war.
Die Bürgschaftsverpflichtung der Beklagten erstreckt sich auf gegenüber der ARGE von der Klägerin übernommene Bürgschaften nicht. Dies gilt auch in Ansehung der Klausel der Bürgschaftsvereinbarung, wonach ein Inhaberwechsel, eine Änderung der Firma oder eine Änderung der Rechtsform auf Seiten des Hauptschuldners den Bestand der Bürgschaft nicht berühren soll und insbesondere auch Ansprüche aus der künftigen Geschäftsverbindung mit den neuen Hauptschuldnern verbürgt sein sollen. In dieser Klausel ist zwar eine vom Regelfall der §§ 765, 767 BGB, wonach die Bürgschaft nur Verbindlichkeiten bestimmter Personen akzessorisch sichert, abweichende Bestimmung getroffen worden. Jedoch setzt diese Bestimmungen letztlich die zumindest wirtschaftliche Identität des Hauptschuldners als fortbestehend voraus. Diese bleibt bei einem Inhaberwechsel, einer Firmenänderung oder einer Rechtsformänderung, die letztlich Fälle einer Gesamtrechtsnachfolge darstellen, erhalten. Keiner der genannten Fälle und insbesondere kein einer Gesamtrechtsnachfolge entsprechender Fall liegt jedoch vor, wenn, wie vorliegend, unter bloßer Beteiligung der Hauptschuldnerin eine neue Rechtsperson entsteht. Eine hierauf bezogene Erklärung der Bürgschaftsübernahme durch die Beklagte enthält der Bürgschaftsvertrag nicht. Dies geht zu Lasten der Klägerin (vgl. auch BGHZ 76, 187, 189). Zu Recht stellt die Beklagte insoweit auch darauf ab, dass die Parteien eine Regelung hinsichtlich der genannten Fälle für erforderlich hielten, obwohl diese im Vergleich zur Beteiligung des Hauptschuldners an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts geringere Risiken für den Rückbürgen gelten und daher der Umkehrschluss gerechtfertigt ist, dass für andere Fälle eines Personenwechsels eine Bürgschaftsverpflichtung nicht bestehen soll.
Schließlich ergibt sich eine Bürgschaftsverpflichtung der Beklagten auch nicht aus dem rechtlichen Umstand, dass die im Kautionsversicherungsvertrag benannte Firma Y GmbH für die Verbindlichkeiten der rechtlich eine BGB-Gesellschaft begründende ARGE gemäß §§ 714 BGB, 128 HGB akzessorisch haftet. Bei dieser Haftung handelt es sich nicht um eine durch die Bürgschaft zu sichernde Verpflichtung aus dem Werkvertrag mit der Stadt ... zur Erbringung der vereinbarten Werkleistung, sondern lediglich um eine gesellschaftsrechtlich begründete Verpflichtung. Die Y GmbH & Co. KG ist, entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin, gegenüber der Stadt ... auch nicht unmittelbar zur Erfüllung der Mängel- und Gewährleistungsansprüche verpflichtet, die dieser nur gegen die ARGE als ihrer Vertragspartnerin zustehen. Insofern liegt rechtlich auch eine Änderung der Hauptverbindlichkeit vor. Die Bürgschaftsverpflichtung der Klägerin gegenüber ihrem Versicherungsnehmer aus dem Kautionsversicherungsvertrag bezieht sich ausdrücklich auf Verpflichtungen des Versicherungsnehmers gegenüber seinem Auftraggeber zur Erbringung einer Werkleistung. Bei der akzessorischen Haftung der Versicherungsnehmerin für Verbindlichkeiten der ARGE gegenüber der Stadt ... handelt es sich aber nicht um die in § 4 Nr. 1 der Kautionsbedingungen bezeichneten Hauptverbindlichkeit, nämlich die gegenüber dem Auftraggeber bestehende Verpflichtung des dort genannten Hauptschuldners zur Erbringung der vereinbarten Werkleistung.
Durch den Wechsel der Person der Hauptschuldnerin (und die Änderung der Hauptverbindlichkeit) ist zumindest die Gefahr einer Risikoerhöhung für den Bürgen, die Klägerin, nicht auszuschließen. Diese Risikoerhöhung begründet sich nicht zuletzt aus den für die bei der Beurteilung des Bürgschaftsrisikos maßgebende Einschätzung der Bonität, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Hauptschuldners geänderten Bedingungen.
Die Klägerin war daher nach den Bedingungen des Kautionsversicherungsvertrages zur Stellung der streitgegenständlichen Bürgschaften nicht verpflichtet. Unter Zugrundelegung der gleichen Kriterien gilt entsprechendes für die von der Beklagten übernommene, auf den Kautionsversicherungsvertrag bezogene Rückbürgschaft.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin hat die Entscheidung des Senats keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Vielmehr orientiert sich die Entscheidung an dem gesetzlichen Regelfall der §§ 765, 767 BGB sowie den konkreten Vereinbarungen der Beteiligten in den maßgebenden Vertragsgrundlagen. Eine grundlegende Bedeutung der entschiedenen Rechtsfrage ist nicht bereits deshalb anzunehmen, dass, wie dies die Klägerin vorträgt, Kautionsversicherungsverträge üblicherweise nur mit dem Versicherungsnehmer und nicht mit der gebildeten ARGE geschlossen würden und dass es branchenüblich sei, dass ein der ARGE angehörendes Unternehmen über einen Kautionsversicherungsvertrag Bürgschaften für gegen die ARGE gerichtete Ansprüche „besorge“. Dieser Handhabung steht die vorliegende Entscheidung über die Rechtsfrage nicht entgegen. Es steht den Beteiligten frei entsprechende Regelungen im Kautionsversicherungsvertrag und in den Bürgschaftsverträgen zu treffen, die den Umfang und die Reichweite der Bürgschaftsverpflichtungen im Sinne der von der Klägerin beschriebenen branchenüblichen Handhabung rechtlich klarstellen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 714 BGB, 128 BGB
§§ 765, 767 BGB
§§ 714 BGB, 128 HGB akzessorisch haftet. Bei dieser Haftung
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 76, 187, 189
13 O 51/10
IX ZR 73/92