Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-01-19, Aktenzeichen 17 Sa 1208/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2012:0119.17SA1208.11.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 12.07.2011 – 7 Ca 1157/11 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Die Revision wird nicht zugelassen

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund seiner Befristung beendet ist.
Die am 19.05.1974 geborene, verheiratete, gegenüber zwei Kindern unterhaltsverpflichtete Klägerin war seit dem 25.02.2005 in dem von der Beklagten getragenen Orchester der Dortmunder Philharmoniker als Harfenistin auf Honorarbasis tätig.
Am 29.06.2010 schlossen die Parteien einen Arbeitsvertrag (Bl. 9, 10 d. A.). Gemäß § 1 des Vertrages wurde die Klägerin befristet als Krankheitsvertretung für den Musiker C1 längstens bis zum Ende der Spielzeit 2010/2011 (24.07.2011) beschäftigt. Mit Schreiben vom 25.01.2010 (Bl. 11 d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 09.11.2010.
Am 27.10.2010 schlossen die Parteien einen weiteren Arbeitsvertrag (Bl. 12, 13 d. A.). Nach § 1 dieses Vertrages wurde die Klägerin nach § 14 TzBfG befristet für die Zeit vom 10.11.2010 bis zum 31.03.2011 als Harfenistin eingestellt. Gemäß § 3 des Arbeitsvertrages bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag für die Musiker in Kulturorchestern vom 31.10.2009 (TVK) in der jeweils geltenden Fassung und den ihn ergänzenden, ändernden oder an seine Stelle tretenden Tarifverträgen.
In § 3 Abs. 1 TVK heißt es wie folgt:
"Begründung des Arbeitsverhältnisses
(1) Mit dem Musiker ist ein Arbeitsvertrag nach dem diesem Tarifvertrag anliegenden Muster abzuschließen. Der Arbeitsvertrag bedarf zu seiner Wirksamkeit der Schriftform. Das Gleiche gilt für Änderungen und Ergänzungen.
Zeitverträge dürfen nur abgeschlossen werden, wenn hierfür sachliche oder in der Person des Musikers liegende Gründe vorliegen. Als sachlicher Grund gilt auch,
a) dass der Musiker in den letzten zwölf Monaten vor Abschluss des Arbeitsvertrages ununterbrochen arbeitslos gemeldet ist oder
b) dass die Beendigung der Ausbildung des Musikers nach einem vorgelegten Abschlusszeugnis nicht länger als 18 Monate zurückliegt und der Musiker in diesen 18 Monaten in keinem Beschäftigungsverhältnis als Musiker tätig war, das eine ununterbrochene Dauer von drei Monaten überschritten hat.
Der Abschluss von Zeitverträgen für die Dauer von mehr als drei Jahren ist unzulässig."
Das durchschnittliche Bruttomonatsgehalt der Klägerin betrug zuletzt 3.913,73 €. Ihre Tätigkeit war beanstandungsfrei.
Der bei der Beklagten beschäftigte Harfenist C1 bezieht seit September/Oktober 2010 eine Erwerbsunfähigkeitsrente und wird seine Tätigkeit für die Beklagte nicht wieder aufnehmen.
Die D3 Philharmoniker habe sich eine Probespielordnung (Bl. 46 bis 49 d. A.) gegeben. Danach sind neu zu besetzende Planstellen öffentlich durch die Beklagte in der Zeitschrift "Das Orchester" auszuschreiben. Es hat ein Probespiel stattzufinden. Die Übernahme von ständigen Aushilfen/Praktikanten in ein festes Arbeitsverhältnis sowie die Möglichkeit der Berufung ohne vorhergehendes Probespiel könne nur nach Absprache mit der Beklagten, einstimmigem Antrag der Fachgruppe und einer Zweidrittelmehrheit des gesamten Orchesters nach ausführlichem Meinungsaustausch geschehen.
Die Probespielordnung ist keine mit dem Personalrat vereinbarte Dienstvereinbarung.
In der Vergangenheit wurden verschiedentlich Musikerinnen und Musiker ohne Probespiel eingestellt.
Die Beklagte schrieb die Harfenstelle am 17.12.2010 in der Zeitschrift "Das Orchester" und in der Internetplattform V1.d2 als zum 01.04.2011 zu besetzen aus. Wegen der Einzelheiten der Ausschreibungen wird auf die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 29.06.2011 vorgelegten Kopien (Bl. 208 bis 216 d. A.) Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 02.03.2011 (Bl. 15 bis 18 d. A.) vertrat die Klägerin die Rechtsauffassung, die Befristung ihres Arbeitsverhältnisses zum 31.03.2011 sei rechtsunwirksam, es bestehe ein unbefristetes Arbeitsverhältnis.
Mit Schreiben vom 10.03.2011 (Bl. 19, 20 d. A.) teilte die Beklagte ihr mit, sie werde nicht über den 31.03.2011 hinaus weiterbeschäftigt.
Mit ihrer am 17.03.2011 bei dem Arbeitsgericht Dortmund eingegangenen Klage wendet sich die Klägerin gegen die Befristung ihres Arbeitsverhältnisses und begehrt ihre vorläufige Weiterbeschäftigung.
Ein für den 29.03.2011 anberaumtes Probespiel sagte die Beklagte ab und beschäftigt seitdem für das Instrument Harfe Aushilfskräfte auf Honorarbasis.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Arbeitsvertrag vom 27.10.2010 sei nicht durch einen Sachgrund im Sinne des § 3 Abs. 1 TVK gerechtfertigt. Im Hinblick auf das Ausscheiden des Harfenisten C1 bestehe ein Dauerbedarf im Bereich ihres Instrumentes. Ein Vertretungsfall sei nicht gegeben. Im Hinblick auf ihre Vorbeschäftigung sei eine sachgrundlose Befristung im Sinne des § 14 Abs. 2 TzBfG nicht zulässig.
Die Ausschreibung der Stelle bezüglich des Instrumentes Harfe und die Besetzung nach einem Probespiel stellten keinen ausreichenden Sachgrund dar. Im Hinblick auf ihre Vorbeschäftigung sei eine sachgrundlose Befristung nicht zulässig. Sie sei nämlich zu mindestens ab dem 01.07.2009 keine freie Mitarbeiterin, sondern Arbeitnehmerin der Beklagten gewesen.
Die Klägerin hat beantragt
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, Sachgrund für die Befristung des letzten Arbeitsvertrages sei der vorübergehende Bedarf an Harfendiensten bis zur endgültigen Neubesetzung der Stelle nach einem Probespiel gewesen. Dies habe sie der Klägerin vor Vertragsschluss mitgeteilt. Ein Probespiel sei auch im Hinblick auf die beanstandungsfreie Tätigkeit der Klägerin nicht entbehrlich, da sich auf eine unbefristete Stelle mehr und bessere Musiker bewerben würden als auf eine befristete Stelle.
Die Beklagte hat Stellungnahmen der Tarifvertragsparteien zu der Frage vorgelegt, ob die vorübergehende Besetzung einer freien Stelle bis zur endgültigen Neubesetzung einen Sachgrund im Sinne des § 3 TVK bzw. im Sinne des § 14 Abs. 1 TzBfG darstellt. Wegen der Stellungnahmen der Tarifvertragsparteien im Einzelnen wird auf die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 09.06.2011 vorgelegten Kopien der Anfrage vom 06.06.2011 (Bl. 72 bis 75 d. A.) und der Antwort der Deutschen Orchestervereinigung vom 06.06.2011 (Bl. 76, 77 d. A.) sowie auf die mit Schriftsatz vom 15.06.2011 in Kopie vorgelegte Stellungnahme des Deutschen Bühnenvereins vom 14.06.2011 (Bl. 79, 80 d. A.) Bezug genommen. Der Deutsche Bühnenverein hält die Durchführung eines Probespielverfahrens für einen Sachgrund zur Befristung eines Arbeitsvertrages und führt weiter aus:
Ein Missbrauch dieses Befristungsgrundes ist dadurch auszuschließen, dass der konkrete Arbeitgeber im Streitfall nachweisen muss, dass er zügig die freigewordene Stelle ausgeschrieben hat und sich im üblichen Probespielverfahren um eine dauerhafte Nachbesetzung der Stelle bemüht.
Mit Urteil vom 12.07.2011 hat das Arbeitsgericht Dortmund festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristungsvereinbarung vom 27.10.2010 am 31.03.2011 beendet worden ist, und hat die Beklagte verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits als Harfenistin im Orchester weiter zu beschäftigen.
Es hat ausgeführt:
Das Arbeitsverhältnis sei nicht durch die Befristung mit dem 31.03.2011 beendet worden.
Die Klägerin habe die Rechtsunwirksamkeit der Befristung rechtzeitig geltend gemacht.
Ein die Befristung rechtfertigender Sachgrund im Sinne des § 14 Abs. 1 TzBfG bzw. § 3 TVK sei nicht gegeben.
Ein Sachgrund im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 8 TzBfG liege nicht vor. Der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung der Klägerin bestehe weder vorübergehend noch sei sie zur Vertretung eines Stammarbeitnehmers beschäftigt worden.
Die Aufzählung in § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG sei jedoch nicht abschließend.
Die für einen späteren Zeitpunkt geplante anderweitige Besetzung des Arbeitsplatzes könne ein sonstiger Sachgrund im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG sein. Die Befristung könne gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitgeber den Vertreter aufgrund konkreter bei Vertragsschluss vorliegender Anhaltspunkte zwar als zeitweilige Aushilfe, nicht aber als Dauerbesetzung des Arbeitsplatzes für geeignet hält und deshalb den Arbeitsplatz im Falle des Ausscheidens des eigentlichen Inhabers anderweitig mit einem qualifizierten Mitarbeiter besetzen wolle. Voraussetzung sei jedoch, dass der Arbeitgeber bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages an den anderen als Dauerbesetzung vorgesehenen Arbeitnehmer bereits vertraglich gebunden sei.
Den Befristungstatbeständen nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 TzBfG sei gemeinsam, dass der Arbeitgeber deshalb ein berechtigtes Interesse an einer nur zeitlich begrenzten Beschäftigung habe, weil er im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem befristet eingestellten Arbeitnehmer aufgrund konkreter Tatsachen damit rechnen müsse, dass er diesen nur für einen vorübergehenden Zeitraum beschäftigen könne. Eine vergleichbare Fallgestaltung liege jedoch nicht vor, wenn bei Vertragsschluss keine konkreten Anhaltspunkte bestünden, dass der Arbeitsplatz künftig überhaupt für einen anderen Arbeitnehmer benötigt werde. Eine Ungewissheit über den künftigen Beschäftigungsbedarf sei zur Rechtfertigung der Befristung nicht geeignet.
Zum Zeitpunkt des Abschlusses des streitgegenständlichen Vertrages sei vollkommen ungewiss gewesen, wann die Stelle ausgeschrieben werden würde, wie viele Musiker sich bewerben und zu einem Probespiel eingeladen würden und ob letztlich eine besser qualifizierte Musikerin/ein besser qualifizierter Musiker gewonnen werden könnte. Die Tätigkeit der Klägerin sei beanstandungsfrei gewesen. Die pauschale Erwartung der Beklagten, eine bessere Kraft engagieren zu können, entspreche nicht den Wertungsmaßstäben des § 14 Abs. 1 TzBfG.
Die Absicht, ein Probespiel durchzuführen, sei ebenfalls nicht zur Rechtfertigung der Befristungsabrede geeignet. Es sei zur Vermeidung eines Missbrauchs jedenfalls zu fordern, dass das Probespiel für die zu besetzende Stelle unverzüglich durch Ausschreibung in Gang gesetzt werde. Das sei nicht geschehen. Die Stelle sei erst am 17.12.2010 fast zwei Monate nach Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages ausgeschrieben worden.
Zu berücksichtigen sei auch, dass das letztlich wieder abgesagte Probespiel erst für den 29.03.2011 geplant gewesen sei.
Eine andere Bewertung folge nicht aus Art. 5 Abs. 3 GG. Die Erwartung, durch Ausschreibung einen noch besseren Musiker zu finden, stelle keine Besonderheit im künstlerischen Bereich dar.
Eine sachgrundlose Befristung des Arbeitsvertrags sei schon nach § 3 Abs. 1 TVK ausgeschlossen. Im Übrigen verstoße die Befristung gegen das Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG.
Der Weiterbeschäftigungsantrag sei zulässig und begründet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Bl. 226 bis 239 d. A. Bezug genommen.
Gegen das ihr am 08.08.2011 zugestellte Urteil hat die Beklagte am selben Tag bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese am 07.10.2011 eingehend begründet.
Sie rügt das erstinstanzliche Urteil als fehlerhaft und führt unter Bezugnahme auf ein Urteil des Arbeitsgerichts Braunschweig vom 05.11.2003 (8 Ca 345/09, Bl. 284 bis 294 d. A.) aus:
Die Befristungsvereinbarung sei durch einen sonstigen Sachgrund im Sinne des § 14 Abs. 1 TzBfG entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts gerechtfertigt. Die vorübergehende Beschäftigung eines Arbeitnehmers während eines Ausschreibungs- und Probespielverfahrens stelle einen Sachgrund dar. Die dauerhafte Besetzung einer im Orchester freiwerdenden Stelle sei an ein bestimmtes, in der Probespielordnung des Orchesters geregeltes Verfahren gebunden.
Eine Einstellung der Klägerin ohne Probespiel habe der Orchestervorstand abgelehnt. Sie habe erst mit Schreiben vom 11.10.2010 von dem endgültigen Ausscheiden ihres bisherigen Harfenisten C1 Kenntnis erlangt. Zwischen Mitte Oktober und Mitte Dezember 2010 habe es Gespräche zwischen der Klägerin, dem Orchesterdirektor, dem Orchestergeschäftsführer, dem Generalmusikdirektor, der geschäftsführenden Direktorin und dem Orchestervorstand gegeben. Bis Mitte Dezember 2010 sei die Orchestergeschäftsführerin noch davon ausgegangen, es werde eine Lösung ohne Ausschreibung durch Einstellung der Klägerin geben, da die Aussagen noch nicht eindeutig gewesen seien. Letztlich habe der Orchestervorstand jedoch darauf beharrt, ein Probespiel durchzuführen. Sie verweise insoweit auf eine Stellungnahme des Leiters der Orchesterverwaltung vom 07.10.2011 (Bl. 296 d. A.).
Die Durchführung eines Probespiels nach Ausschreibung der Stelle sei orchesterüblich. Deshalb enthielten die Tarifvorschriften des TVK auch diverse sich auf das Probespiel beziehende Regelungen.
Im Sinne der Besten auslese solle sichergestellt werden, dass nur solche Musiker eingestellt würden, die den künstlerischen Anforderungen des Klangkörpers am besten entsprächen. Die in Art. 5 Abs.2 GG geschützte Kunstfreiheit gebiete es, ihr die Durchführung eines Probespiels unter Mitwirkung sämtlicher Orchestermitglieder vor der dauerhaften Besetzung einer Stelle zu ermöglichen. Sie habe auch die von dem erstinstanzlichen Gericht geforderte Prognose zutreffend erstellt. Nach ihrer Prognose habe durch Durchführung des Probespiels ein Musiker gefunden werden sollen, der die Zustimmung aller Orchestermusiker erlangen und sich bestens in den Klangkörper einfügen könne. Nach Abschluss dieses Verfahrens bestehe deshalb kein Bedarf mehr an der Beschäftigung eines Musikers, der dieses Verfahren nicht durchlaufen habe.
Ihre Prognose habe sich nicht auf die Dauer der Befristung beziehen müssen.
Aus dem Verlauf des Ausschreibungsverfahrens ließen sich auch keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass sie den Sachgrund nur vorgeschoben habe. Ausschreibung und Probespiel nähmen regelmäßig einen Zeitraum von mehreren Monaten in Anspruch. Ein Vorlauf von circa fünf Monaten sei orchesterüblich. Zu berücksichtigen sei, dass Musiker regelmäßig in einem Arbeitsverhältnis zu einem anderen Orchester stünden und erst zum Ablauf der Spielzeit das Arbeitsverhältnis beenden könnten.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 12.07.2011 - 7 Ca 1157/11 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend und führt vertiefend aus:
Aus § 3 Abs. 1 TVK folge, dass der Arbeitsvertrag zu seiner Wirksamkeit der Schriftform bedürfe. Daraus folge, dass auch für die Befristungsabrede die Schriftform geboten sei, der Sachgrund im schriftlichen Arbeitsvertrag genannt werden müsse.
Bei Abschluss des Arbeitsvertrages sei ihr nicht bekannt gewesen, dass die Beklagte die Neubesetzung nach Durchführung eines Probespiels beabsichtigte.
Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG sei nicht berührt.
Die Durchführung des Probespiels zur Gewinnung eines Musikers sei kein sonstiger Sachgrund im Sinne des § 14 TzBfG.
Die Beklagte habe die Ausschreibung – wie das erstinstanzliche Gericht festgestellt habe – nicht zügig durchgeführt.
Aufgrund der Referenzen des Generalmusikdirektors van Steen stehe im Übrigen fest, dass sie eine hervorragende Musikerin und als Dauerbesetzung des Arbeitsplatzes geeignet gewesen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte und form- sowie fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 12.07.2011 ist unbegründet. Zu Recht hat das erstinstanzliche Gericht der Klage stattgegeben.
I. Der gegen die Befristung ihres Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitsvertrag vom 27.10.2010 gerichtete Feststellungsantrag der Klägerin ist zulässig und begründet. Zwischen den Parteien besteht gemäß § 16 Satz 1 TzBfG ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit, da die Befristungsvereinbarung für die Zeit vom 10.11.2010 bis zum 31.03.2011 unwirksam ist. Das Arbeitsverhältnis hat nicht gemäß § 15 Abs. 1 TzBfG mit dem 31.03.2011 sein Ende gefunden.
1. Die Einhaltung der dreiwöchigen Klagefrist nach § 17 Satz 1 TzBfG steht außer Streit.
2. Zur Überprüfung steht allein der am 27.10.2010 nach Arbeitgeber seitiger Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 09.11.2010 geschlossene Arbeitsvertrag. Mit diesem haben die Parteien für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist ein neues Arbeitsverhältnis begründet. Die Kündigung selbst ist von der Klägerin nicht nach § 4 KSchG gerichtlich angegriffen worden und ist damit gemäß § 7 KSchG rechtswirksam.
3. Gemäß § 3 Abs. 1 TVK, der gemäß § 3 des Arbeitsvertrages auf das Arbeitsverhältnis anwendbar ist, bedarf der Arbeitsvertrag der Schriftform und dürfen Zeitverträge ausschließlich aus sachlichen oder in der Person des Musikers liegenden Gründen abgeschlossen werden.
a) Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich aus der Tarifvorschrift kein Zitier gebot hinsichtlich des Befristungsgrundes. Schon nach dem Wortlaut der Tarifvorschrift bezieht sich das Schriftformgebot allgemein auf den Abschluss eines Arbeitsvertrages, mag er unbefristet, mag er befristet abgeschlossen werden. Es ist in einem eigenen, systematisch von den Regelungen zur Befristung getrennten Unterabsatz des § 3 Abs. 1 TVK bestimmt, der sich allgemein mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages eines Musikers befasst. In § 3 Abs. 1 Unterabs. 2 TVK findet sich keine Regelung, die festlegt, dass die eine Befristung rechtfertigenden Sachgründe einem Zitier gebot unterliegen (vgl. zu § 2 des Manteltarifvertrags für die Arbeitnehmer der Bahn-BKK BAG, 29.06.2011 – 7 AZR 774/00, NZA 2011, 1151). Auch aus § 14 Abs. 4 TzBfG ergibt sich ein solches nicht. Sowohl nach der tariflichen als auch der gesetzlichen Normierung müssen zur Wahrung der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit zur Wirksamkeit einer kalendermäßigen Befristung allein die Dauer des Arbeitsverhältnisses und der Zeitpunkt seines Ablaufs angegeben werden.
b) § 3 Abs. 1 Unterabs. 2 TVK schließt den Abschluss eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags nach § 14 Abs. 2 TzBfG aus. Die Befristung muss durch einen sachlichen oder in der Person des Musikers liegenden Grund gerechtfertigt sein, wobei in § 3 Abs. 1 Unterabs. 2 a und b TVK nicht abschließend Sachgründe aufgezeigt sind. Soweit die Tarifvertragsparteien keine eigenständige Regelung getroffen haben, ist die Befristung an § 14 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 TzBfG zu messen.
Nachdem die Klägerin das Vorliegen eines Sachgrundes bestritten hat, ist es Sache der Beklagten, die tatsächlichen Grundlagen eines Sachgrundes darzulegen und zu beweisen (LAG Hamm, 25.10.2007 – 15 Sa 1894/06; KR-Lipke, 9. Aufl., § 14 TzBfG Rn. 572).
Die Befristungsvereinbarung vom 27.10.2010 erfüllt die Anforderungen an einen Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 1, 2 TzBfG nicht.
(1) Gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsverhältnisses vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Der sachliche Rechtfertigungsgrund einer Befristung zur Vertretung liegt darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr des Mitarbeiters rechnet. Es geht um die Deckung eines durch die ausfallende Stammkraft entstehenden Arbeitskräftebedarfs (BAG, 12.01.2011 – 7 AZR 194/09, NZA 2011, 509; KR-Lipke, a.a.O., § 14 TzBfG Rn. 136).
Hier wurde die Klägerin zwar aufgrund des Arbeitsvertrags vom 29.06.2010 befristet zur Vertretung einer Stammkraft, des Musikers C1, eingestellt. Dieser ist jedoch vor Abschluss des streitgegenständlichen Vertrags ausgeschieden und wird seine Arbeitsleistung zukünftig nicht mehr erbringen.
Deshalb kommt es auf die von dem LAG Düsseldorf (09.02.1999 – 16 Sa 1731/98, ZTR 1999, 569) aufgeworfene und zugunsten des Arbeitgebers beantwortete Frage nicht an, ob die Befristung zur Vertretung eines erkrankten Beschäftigten auch deshalb gerechtfertigt ist, weil die Einstellung als Aushilfe erfolgte, um bei Freiwerden der Stelle eine Dauerbesetzung nach einem Ausschreibungs- und Auswahlverfahren vorzunehmen.
(2) Auf den Befristungsgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG hat sich die Beklagte nicht berufen.
(3) Die Befristung rechtfertigt sich auch nicht aus § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG.
Die Anerkennung dieses Befristungsgrundes setzt voraus, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Arbeitgeber aufgrund greifbarer Tatsachen mit hinreichender Sicherheit annehmen darf, dass der Arbeitskräftebedarf in der Zukunft wegfallen wird. Es geht um die Deckung eines vorübergehenden betrieblichen Mehrbedarfs. Die Erfüllung einer Daueraufgabe kann den Mehrbedarf nicht begründen (BAG, 16.10.1987 – 7 AZR 614/86, BAGE 56, 241; 22.03.2000 – 7 AZR 758/98, BAGE 94, 130).
Der zeitlich begrenzte Bedarf an der Arbeitskraft der Klägerin folgt hier nicht daraus, dass sie zum Beispiel für ein bestimmtes musikalisches Projekt eingestellt wurde. Sie nimmt vielmehr die Daueraufgabe der Harfenistin im Rahmen aller Aufführungen des Orchesters wahr.
(4) Die Befristung rechtfertigt sich auch nicht deshalb, weil die Beklagte den Arbeitsplatz der Harfenistin ausschreiben und erst nach einem Probespiel besetzen wollte.
Die Aufzählung von Sachgründen für die Befristung von Arbeitsverhältnissen in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 8 TzBfG ist nicht abschließend. Andere Sachgründe können die Befristung von Arbeitsverträgen jedoch nur dann rechtfertigen, wenn sie den in § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG zum Ausdruck kommenden Wertungsmaßstäben entsprechen (BAG, 09.12.2009 – 7 AZR 399/08, BAGE 132, 344).
(a) In Literatur und Rechtsprechung besteht Einigkeit darüber, dass die für einen späteren Zeitpunkt geplante anderweitige Besetzung des Arbeitsplatzes die befristete Einstellung eines Arbeitnehmers bis zu diesem Zeitpunkt sachlich rechtfertigen kann. Während ein Teil der Literatur den zeitlich begrenzten Einsatz eines sogenannten "Platzhalters" als Unterfall der mittelbaren Vertretung ansieht (vgl. KR-Lipke, a.a.O., § 14 TzBfG, Rnr. 158; ErfK/Müller-Glöge, 12.Aufl., § 14 TzBfG, Rnr. 40), ordnet das Bundesarbeitsgericht die Platzhalterbefristung den sonstigen gesetzlich nicht ausdrücklich benannten Sachgründen zu (vgl. BAG, 13.10.2004 – 7 AZR 218/04, BB 2005, 1279).
Übereinstimmung besteht hinsichtlich der Anforderungen an die Wirksamkeit einer "Platzhalterbefristung". Der Arbeitgeber muss sich im Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Arbeitsvertrages bereits an den anderen, als Dauerbesetzung vorgesehenen Arbeitnehmer vertraglich gebunden haben (BAG, 13.10.2004, a.a.O.; 06.11.1996 – 7 AZR 909/95, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 188). Geht es um die Übernahme eines Auszubildenden in ein Arbeitsverhältnis, ist eine Zusage der Übernahme im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem befristet Beschäftigten nicht zu fordern (BAG, 19.09.2001 – 2 AZR 333/00, NZA 2003, 696; 21.04.1993, – 2 AZR 388/92, DB 1994, 98; 06.06.1984, – 7 AZR 458/82, AP § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 83). Der Darlegung eines besonderen Interesses an der Übernahme des Auszubildenden bedarf es nicht. Ausreichend ist es, dass zwischen der Befristung und der geplanten Übernahme ein Kausalzusammenhang besteht.
Auch die mit einer Wiedereinstellungszusage eingegangene Verpflichtung des Arbeitgebers gegenüber einem ausgeschiedenen Arbeitnehmer kann als sonstiger Sachgrund im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG in Betracht kommen (BAG, 02.06.2010 - 7 AZR 136/09, NZA 2010, 1172).
Hier geht es nicht um die Frage, ob die Klägerin befristet eingestellt werden durfte, um den Arbeitskräftebedarf bis zur späteren Übernahme eines Auszubildenden zu decken. Die Beklagte war zum Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Arbeitsvertrags auch nicht an einen anderen, als Dauerbesetzung vorgesehenen Arbeitnehmer vertraglich gebunden.
(b) Die Befristung kann auch dann gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitgeber entschieden hat, den Arbeitsplatz nach Ausscheiden des Stelleninhabers mit einem Mitarbeiter zu besetzen, der über bestimmte Anforderungen verfügt (BAG, 05.06.2002 – 7 AZR 201/01, BAGE 101, 257). Das Bundesarbeitsgericht hatte einen Fall zu beurteilen, in dem eine Zweckbefristung an das Ausscheiden der Stammkraft anknüpfte. Hier erfolgte die Befristung jedoch nicht im Hinblick auf das Ausscheiden des Stammharfenisten, sondern wegen eines beabsichtigten Auswahlverfahrens mit ungewissem Ausgang.
(c) Die Befristung ist nicht wegen des in der Probespielordnung des Orchesters vorgesehenen Auswahlverfahrens gerechtfertigt.
(aa) Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass sie an die Probespielordnung, die sich das Orchester selbst gegeben hat, rechtlich nicht gebunden ist. Sie stellt keine Dienstvereinbarung im Sinne des § 70 Abs. 1 LPVG NW in der vom 17.10.2007 bis zum 16.07.2011 gültigen Fassung dar, die sie gemäß § 71 LPVG NW a.F. durchzuführen hätte. Sie hätte demnach von einer Ausschreibung mit anschließendem Probespiel absehen können.
(bb) Selbst wenn zugunsten der Beklagten unterstellt wird, dass die freiwillige Befolgung der Probespielordnung, das Erfordernis, ein Bewerbungsverfahren nach Ausscheiden eines Musikers zu organisieren und durchzuführen, einen sonstigen Befristungsgrund im Sinne des § 14 Abs. 1 TzBfG darzustellen vermag (so ArbG Braunschweig, 05.11.2003 – 8 Ca 345/03), fehlt es hier an der Kausalität des Auswahlverfahrens nach der Orchesterordnung für die Befristung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin. Auf die Frage, ob es die in Art. 5 Abs. 3 GG gewährleistete Kunstfreiheit gebietet, das Recht der Beklagten zur Durchführung der von ihrem Orchester aufgestellten Probespielordnung im Sinne der Besten auslese rechtlich anzuerkennen, kommt es nicht an.
Denn bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags hatte die Beklagte noch keinen Beschluss zur Ausschreibung und zur formalisierten Bewerberauswahl getroffen. Nach den unter der Überschrift "Sondersituation und Berufung" in der Probespielordnung getroffenen Regelungen ist in Ausnahmefällen die Berufung eines Musikers ohne vorhergehendes Probespiel zulässig. Die Ausnahmeregelung gilt u.a. für ständige Aushilfen, zu denen die Klägerin aufgrund ihrer langjährigen Beschäftigung zur Vertretung zunächst als Honorarkraft, spätestens aufgrund des Arbeitsvertrags vom 29.06.2010 als Arbeitnehmerin zweifellos zählt. Voraussetzung für die Übernahme in ein Arbeitsverhältnis ohne Probespiel ist eine Absprache mit der Beklagten auf einstimmigen Antrag der Fachgruppe. Zugleich muss eine qualifizierte Mehrheit der Orchestermitglieder nach einem Meinungsaustausch die Möglichkeit der Berufung ohne Probespiel befürworten.
Bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags im Oktober 2010 hatte sich nach von der Klägerin nicht bestrittenem Vortrag der Beklagten das Orchester gegen ihre Übernahme ohne Probespiel ausgesprochen. Aus dem Beklagten vorbringen ergibt sich jedoch, dass sie noch keinen Entschluss dahingehend gefasst hatte, nunmehr das Auswahlverfahren durch Ausschreibung einzuleiten. Sie hat vielmehr eingeräumt, bis Mitte Dezember 2010 seien noch Gespräche mit der Klägerin, dem Orchesterdirektor, dem Orchestergeschäftsführer, dem Generalmusikdirektor, der geschäftsführenden Direktorin und dem Orchestervorstand geführt worden, der Orchestergeschäftsführer habe es bis Mitte Dezember noch für möglich gehalten, dass es noch eine Lösung ohne Ausschreibung geben, die Klägerin eingestellt werde. Erst nach Scheitern der Gespräche Mitte Dezember 2010 hat die Beklagte beschlossen, die Stelle öffentlich auszuschreiben.
Die bei Vertragsschluss bestehende Ungewissheit, ob überhaupt das Auswahlverfahren nach der Probespielordnung durchgeführt werden würde, vermag nach den Wertungsmaßstäben des § 14 Abs.1 TzBfG die Befristung nicht sachlich zu rechtfertigen. Die Sachgründe nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 7 TzBfG erfordern stets eine begründete Prognose des Arbeitgebers zur Begrenztheit des Beschäftigungsbedarfs bzw. zum Wegfall der Haushaltsmittel. Der Arbeitnehmer muss aufgrund greifbarer Tatsachen mit einiger Sicherheit annehmen können, dass der in der Zukunft liegende Ungewissheitstatbestand auch eintritt. Die Prognose basiert auf einer von Fall zu Fall wechselnden Vielzahl von Elementen und Bewertungen, die aber stets zum Inhalt haben muss, dass das vorgesehene Vertragsende sich realisieren lässt (KR-Lipke, a.a.O., § 14 TzBfG Rn 63).
Vor diesem Hintergrund hat auch der Deutsche Bühnenverein –Bundesverband für Theater und Orchester – in der von der Beklagten vorgelegten Stellungnahme vom 14.06.2011 ausgeführt, dass eine Probespielordnung zwar die Befristung eines Arbeitsverhältnisses seiner Auffassung nach rechtfertigen könne, dass aber zur Vermeidung von Missbrauch der Arbeitgeber nachweisen müsse, dass er die freigewordene Stelle zügig ausgeschrieben und sich im üblichen Probespielverfahren um eine dauerhafte Besetzung der Stelle bemüht habe. Hier fehlt es nicht nur an der zügigen Ausschreibung, sondern bei Vertragsschluss lag noch nicht einmal ein diesbezüglicher Beschluss der Beklagten vor.
II. Der Weiterbeschäftigungsantrag ist zulässig und begründet. Insoweit wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils verwiesen, denen sich die Kammer anschließt.
B.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 ZPO.
Gründe im Sinne des § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 ZPO
§ 14 TzBfG
§ 4 KSchG
§ 7 KSchG
§ 620 BGB
§ 71 LPVG NW
§ 14 Abs. 2 TzBfG
§ 14 Abs. 1 TzBfG
§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 8 TzBfG
§ 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG
§ 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG
§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 TzBfG
§ 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG
§ 16 Satz 1 TzBfG
§ 15 Abs. 1 TzBfG
§ 17 Satz 1 TzBfG
§ 14 Abs. 4 TzBfG
§ 14 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 TzBfG
§ 14 Abs. 1 Satz 1, 2 TzBfG
§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG
§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG
§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG
§ 70 Abs. 1 LPVG NW
§ 14 Abs.1 TzBfG
§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 7 TzBfG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 5 Abs. 3 GG
Art. 5 Abs.2 GG
Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2011, 1151
NZA 2011, 509
BAGE 56, 241
BAGE 94, 130
BAGE 132, 344
BB 2005, 1279
NZA 2003, 696
DB 1994, 98
NZA 2010, 1172
BAGE 101, 257
7 Ca 1157/11
8 Ca 345/09
7 AZR 774/00
15 Sa 1894/06
7 AZR 194/09
16 Sa 1731/98
7 AZR 614/86
7 AZR 758/98
7 AZR 399/08
7 AZR 218/04
7 AZR 909/95
2 AZR 333/00
2 AZR 388/92
7 AZR 458/82
7 AZR 136/09
7 AZR 201/01
8 Ca 345/03