Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2020-01-27, Aktenzeichen 20 W 54/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2020:0127.20W54.19.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 12.02.2019 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Antragsteller zu tragen.
Der Beschwerdewert wird auf 3.100,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller beantragt den Erlass eines Aufgebots hinsichtlich eines Grundschuldbriefs über eine im Grundbuch von Stadt1, Bezirk Stadt2, Blatt …, Flur …, Flurstück …, in Abteilung III unter laufender Nummer 7 eingetragenen Briefgrundschuld in Höhe von 31.700,- € zugunsten der X Aktiengesellschaft in Stadt3 und Stadt4, deren Rechtsnachfolgerin nunmehr die Y AG ist.
Nach dem vom Antragsteller vorgelegten Grundbuchauszug (Bl. 3 ff. d.A.) hat dieser durch am 26.02.2018 eingetragenen Zuschlagsbeschluss vom 18.12.2017 (Amtsgericht Frankfurt am Main 841 K 41/16) Alleineigentum an dem Grundstück, in dessen Grundbuch die genannte Briefgrundschuld eingetragen ist, erlangt. Zuvor eingetragene Eigentümer zu Bruchteilen waren A sowie Vorname1 und Vorame2 Nachname1.
Der Antragsteller trägt vor, er habe mit Schreiben jeweils vom 24.12.2017 bei den vorgenannten Eigentümern nach dem Verbleib des Grundschuldbriefes angefragt. Eine Antwort habe er nicht erhalten. Wegen des näheren Inhalts der Schreiben wird auf die zu den Akten gereichten Ablichtungen Bl. 13 - 15 d.A. Bezug genommen. Ferner habe die Y AG mit Schreiben vom 02.01.2018 mitgeteilt, aus der verfahrensgegenständlichen Grundschuld keine Rechte mehr herzuleiten, das Darlehen sei bereits in den Jahren 1993 und 1994 zurückgezahlt und die Löschungsunterlagen seien den seinerzeitigen Eigentümern ausgehändigt worden. Wegen des weiteren Inhalts des genannten Schreibens wird auf die Kopie Bl. 7 d.A. verwiesen.
Ein Herr Vorname1 Nachname1 habe behauptet, im Besitz des Grundschuldbriefs zu sein. Dieser habe aber trotz mehrfacher Aufforderung unter Fristsetzung mit anwaltlichen Schreiben vom 21.02.2018 und 13.04.2018 nicht nachgewiesen, tatsächlich im Besitz des Grundschuldbriefs und zudem der berechtigte Forderungsinhaber der im Grundschuld verbrieften Forderung zu sein. Im Hinblick auf die Einzelheiten in den genannten Schreiben wird auf deren Abschriften Bl. 9 ff. und 12 ff. Bezug genommen.
Der Antragsteller hat im Übrigen die eidesstattliche Versicherung vom 31.10.2018 vorgelegt, wegen deren Inhalts auf Bl. 8 d.A. verwiesen wird.
Das Amtsgericht hat mit Zwischenverfügung vom 19.11.2018 (Bl. 7 d.A.) eine Bestätigung von Vorname3 Nachname1 sowie der alten Eigentümer gefordert, dass diese den Brief nicht in Besitz hätten, und darauf hingewiesen, dass die Nichtbeantwortung der Schreiben des Antragstellers kein Nachweis sei; ggf. müsse vorrangig auf Herausgabe des Briefes geklagt werden. Mit Verfügung vom 05.12.2018 (Bl. 13 d.A.) hat das Amtsgericht noch darauf hingewiesen, dass - entgegen der Auffassung des Antragstellers - nicht das Gericht die Beteiligten aufzufordern habe, die erforderlichen Erklärungen abzugeben, da es sich um ein Antragsverfahren handele, und dass ausgeschlossen sein müsse, dass der Brief noch existiere. Nachdem es mit Verfügung vom 14.12.2018 (Bl. 17 d.A.) nochmals darauf verwiesen hat, dass es bei seiner Verfügung vom 19.11.2018 in Verbindung mit dem Schreiben vom 05.12.2018 bleibe, hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 12.02.2019 den Antrag auf Erlass eines Aufgebotsverfahrens kostenpflichtig zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, weder sei die Antragsberechtigung geklärt noch eindeutig das tatsächliche Abhandenkommen und/oder die tatsächliche Vernichtung der Urkunde nachgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den Beschluss Bl. 25 d.A. Bezug genommen.
Gegen den am 18.02.2019 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller mit am gleichen Tag beim Amtsgericht eingegangenem Schriftsatz vom 18.02.2019 Beschwerde eingelegt, mit der er Aufhebung des Zurückweisungsbeschlusses begehrt und seinen Antrag auf Kraftloserklärung aufrechterhält.
Zur Begründung führt er im Wesentlichen Folgendes aus: Der Grundstückseigentümer könne einen Antrag auf Einleitung eines Aufgebotsverfahrens im Rahmen der gewillkürten Verfahrensstandschaft stellen, wenn der eingetragene Grundschuldgläubiger mit der Löschung des Rechts einverstanden sei. So liege der Fall hier. Auch habe das Amtsgericht die Anforderungen an die Glaubhaftmachung überspannt; es reiche eine gewisse Wahrscheinlichkeit der Tatsache. Nach dem Schreiben der Grundpfandgläubigerin vom 02.01.2018 sei es als völlig abwegig anzusehen, dass die eingetragene Gläubigerin noch Inhaberin der Forderung sei. Unter Löschungsunterlagen könne nur verstanden werden, dass damals sowohl die Löschungsbewilligung als auch der Brief an den damaligen Eigentümer versandt worden sei. Entscheidend sei ohnehin, dass die ursprüngliche Gläubigerin keinerlei Rechte aus der streitgegenständlichen Briefgrundschuld mehr geltend mache. Es sei auch unwahrscheinlich, dass die ehemaligen Eigentümer jemals Inhaber der streitgegenständlichen Forderung geworden seien. Bei einer Briefgrundschuld bestehe gerade keine überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass die Grundschuld außerhalb des Grundbuchs durch den ehemaligen Inhaber bzw. dem damaligen Eigentümer weiter übertragen worden sei, weil die Sicherungsgrundschuld nicht automatisch zur Eigentümergrundschuld werde, wenn das Darlehen getilgt würde, weil die Zahlungen des Darlehensnehmers regelmäßig allein auf die Forderung und nicht auf die Grundschuld erfolgten. Deswegen sei nicht davon auszugehen, dass der ehemalige Eigentümer jemals eine Eigentümergrundschuld von der X erworben habe. Es genüge zur Glaubhaftmachung also, dass dem Antragsteller nichts darüber bekannt sei, dass die Grundschuld an den Erblasser übertragen worden sei. Auch die Behauptung des Herrn Nachname1, er sei im Besitz des Grundschuldbriefs, trage die Entscheidung des Amtsgerichts gerade nicht. Der Antragsteller habe erklärt, dass ihm nicht bekannt sei, wo sich der Grundschuldbrief befinde und dass alle seine Nachforschungen erfolglos geblieben seien. Die schriftlichen Aufforderungen des Bevollmächtigten des Antragstellers vom 21.02.2018 und 13.04.2018, den Besitz des Briefes und die angeblichen Abtretungserklärungen nachzuweisen, seien unbeantwortet geblieben. Die Erklärung des Herrn Nachname1, im Besitz des Briefes zu sein, belege zugleich, dass keine anderen Personen im Besitz des Briefes sein könnten. Weitere Unterlagen habe der Antragsteller nicht vorlegen müssen, die Glaubhaftmachung nach § 31 FamFG reiche aus. Nach allem habe das Aufgebotsverfahren gemäß §§ 1192 Abs. 1, 1170 ZPO stattzufinden, weil der Gläubiger des streitgegenständlichen Rechts unbekannt sei, was auch der Fall sei, wenn der Brief nicht aufzufinden und nicht festzustellen sei, in wessen Händen er sich befinde.
Mit Beschluss vom 27.02.2019 (Bl. 33 d.A.) hat das Amtsgericht Frankfurt am Main der Beschwerde nicht abgeholfen und sie dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers, über welche nach der hier erfolgten Nichtabhilfeentscheidung der Rechtspflegerin der Senat als Beschwerdegericht zu entscheiden hat, ist gemäß § 58 Abs. 1 FamFG statthaft und auch sonst zulässig, insbesondere form- und fristgemäß eingelegt worden (§§ 63 Abs.1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG). In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.
Das Amtsgericht hat den Antrag des Antragstellers auf Einleitung eines Aufgebotsverfahrens zur Kraftloserklärung eines Grundschuldbriefes gemäß §§ 1162, 1192 Abs. 1 ZPO, 466 ff. FamFG zu Recht zurückgewiesen, weil der Antragsteller weder seine Antragsberechtigung noch das Abhandenkommen des verfahrensgegenständlichen Grundschuldbriefs ausreichend glaubhaft gemacht hat.
Antragsberechtigt nach § 467 Abs. 2 FamFG ist derjenige, der das Recht aus der Urkunde geltend machen kann. Die Antragsberechtigung folgt aus dem materiellen Recht. Antragsberechtigt beim Aufgebot eines Grundpfandrechtsbriefs ist demnach grundsätzlich der Inhaber des dinglichen Rechts (Keidel/Giers, FamFG, 19. Aufl., § 467 Rn. 2; BeckOGK/Volmer, Stand: 01. Februar 2019, § 1162 BGB Rn. 24). Dabei ist eine Antragstellung aber auch in gewillkürter Verfahrensstandschaft möglich, wenn der Gläubiger einer Grundschuld dem Eigentümer eine Löschungsbewilligung oder eine löschungsfähige Quittung erteilt hat (OLG Düsseldorf I -3 Wx 247/12, 3 Wx 247/12, Rn. 22 m.w.N. - juris).
Die eidesstattliche Erklärung des Antragstellers vom 31.10.2018 (Bl. 8 d.A.), die im Zusammenhang mit den übrigen, von diesem zur Akte gereichten Unterlagen gesehen werden muss, reicht zum Nachweis seiner Antragsberechtigung nicht aus.
Vorliegend ist antragsberechtigt im Grundsatz zunächst die Grundschuldgläubigerin, die X AG bzw. deren Rechtsnachfolgerin Y AG. Letztere hat mit Schreiben vom 02.01.2018 mitgeteilt, dass das der Bestellung zugrundeliegende Darlehen getilgt worden sei, sie keine Rechte aus der Grundschuld mehr herleite und die „Löschungsunterlagen“ dem seinerzeitigen Eigentümer ausgehändigt worden seien.
Abgesehen davon, dass die ursprüngliche Grundschuldgläubigerin entgegen den Angaben in der eidesstattlichen Versicherung des Antragstellers schon nicht ausdrücklich mitgeteilt hat, eine Löschungsbewilligung erteilt zu haben, sondern lediglich, „Löschungsunterlagen“ übersandt zu haben, hätte sie eine Löschungsbewilligung schon nicht dem Antragsteller erteilt, sondern den Voreigentümern, so dass der Antragsteller insoweit nicht als Verfahrensstandschafter angesehen werden kann (anders als im Fall OLG Düsseldorf, I -3 Wx 247/12, 3 Wx 247/12, a.a.O., Rn. 23, in dem dem Antragsteller explizit eine Ersatzlöschungsbewilligung erteilt worden war).
Es ist auch nicht ausreichend glaubhaft gemacht, dass der Antragsteller Rechtsnachfolger der voreingetragenen Eigentümer im Hinblick auf die Grundschuld geworden ist. Denn dazu müsste er Verfügungen der Voreigentümer über die Grundschuld ausschließen können. Dazu reichen Erklärungen der Voreigentümer, die ausweislich des Grundbuchauszugs ihrerseits nur Erben der Voreigentümer sind, für deren Darlehen die Grundschuld offensichtlich als Sicherheit diente, schon nicht aus, solange diese neben dem Umstand, dass sie selbst keine Verfügungen über das Grundpfandrecht getroffen haben, nicht auch glaubhafte Angaben dazu machen können, dass auch der Erblasser keine solchen getroffen hat. Indes liegen solche Erklärungen ohnehin nicht vor. Der Antragsteller konnte so mittels seiner eidesstattlichen Versicherung lediglich glaubhaft machen, dass er selbst keine Kenntnis von Umständen des Verlusts des Briefes und einer Löschungsbewilligung, zum eventuellen Drittbesitz des Briefs oder Abtretungen und Verpfändungen hat. Das ist angesichts des Umstands, dass ihm die (Vor-)Voreigentümer und deren Rechtsnachfolger sowie deren Lebensumstände nicht bekannt sein werden, nachvollziehbar, aber nicht ausreichend.
An diesem Ergebnis ändert sich auch nichts unter Berücksichtigung der Auffassung des OLG Düsseldorf im Beschluss vom 13.12.2012 (I -3 Wx 247/12, 3 Wx 247/12, a.a.O., Rn. 26; ebenso OLG München Beschluss vom 25.07.2017, 34 Wx 110/17; Rn. 22 - juris; neuerdings wird diese Auffassung vom OLG Düsseldorf allerdings selbst angezweifelt im Beschluss vom 12.10.2018, I-3 Wx 145/17, 3Wx 145/17, Rn. 10 - juris), wonach bei einer Briefgrundschuld - im Gegensatz zur Briefhypothek - der Nachweis, dass der Voreigentümer nicht über die Grundschuld verfügt habe, einfacher zu führen sei, weil mit Tilgung der gesicherten Forderung nicht sofort ein abtretungsfähiges Eigentümerrecht entstehe, sondern zuvor eine Zession an den Eigentümer erfolgen müsse, zu der es wegen der Erteilung der Löschungsbewilligung schon nicht komme. Vorliegend hat der Antragsteller allerdings schon nicht glaubhaft gemacht, dass die ehemalige Grundpfandgläubigerin bzw. ihre Rechtsnachfolgerin nicht auch eine Abtretungserklärung abgegeben hat, anhand derer die Voreigentümer oder deren Erben die Grundschuld hätten weiter abtreten können. Aus dem Schreiben der Rechtsnachfolgerin vom 02.01.2018, in dem diese mitteilt, dass sie selbst keine Rechte mehr aus der Grundschuld herleite und Löschungsunterlagen übersandt habe - und auf dessen Inhalt allein die eidesstattliche Versicherung des Antragstellers sich beziehen kann - ergibt sich das jedenfalls nicht zweifelsfrei. Es ist auch nicht ausgeschlossen, dass die Rechtsvorgängerin der Y AG noch eine Abtretungserklärung im Hinblick auf die Grundschuld im Nachgang zu der etwaigen Übersendung einer Löschungsbewilligung abgeben hat angesichts des Umstands, dass von einer etwaig erteilten Löschungsbewilligung lange Jahre kein Gebrauch gemacht wurde. Hier ist zu berücksichtigen, dass der Antragsteller selbst mittels Vorlage der anwaltlichen Schreiben vom 21.02.2018 (Bl. 9 ff. d.A.) und vom 13.04.2018 (Bl. 12 d. A.) dargelegt hat, das Vorname3 Nachname1, wohnhaft in Stadt5, Straße1, behauptet hat, berechtigter Briefgrundschuldinhaber und im Besitz des Briefes zu sein sowie auch Forderungen geltend machen zu können, was zusätzlich Zweifel daran aufkommen lässt, dass die Voreigentümer nicht über die Grundschuld verfügt haben.
Schließlich kann die Antragsberechtigung des Antragstellers aber sogar dahinstehen.
Denn er hat - gerade unter Berücksichtigung des letztgenannten Umstands - nicht ausreichend glaubhaft gemacht, dass der verfahrensgegenständliche Grundschuldbrief gemäß §§ 1162 Abs. 1, 1192 Abs. 1 BGB abhandengekommen ist. Ein Abhandenkommen im Sinne dieser Vorschriften liegt vor bei einem unfreiwilligen Verlust des unmittelbaren Besitzes, wobei die weiteren Umstände des Verlustes nach h.M. irrelevant sind (vgl. beck-online.Großkommentar/Volmer, Stand 01.11.2019, § 1162 Rn. 8 m.w.N.). Ein Abhandenkommen wird danach zwar auch bejaht, wenn der Verbleib des Briefes dem Ort nach bekannt ist, er dort aber auch im Wege der Zwangsvollstreckung nicht erlangt werden kann. Verlangt wird insoweit zumindest, dass gegen den Besitzer ein rechtskräftiger vorbehaltsloser Herausgabetitel erstritten wurde, so dass die Besitzerlangung durch Vollstreckung in Übereinstimmung mit der Rechtsordnung und zur Durchsetzung von deren Rechtsbefehlen versucht worden ist (Volmer, a.a.O., Rn. 9 m.w.N. in Fn. 7 und 8).
Vorliegend hat der Antragsteller - wie bereits ausgeführt - vorgetragen, Kenntnis davon zu haben, dass Vorname3 Nachname1, wohnhaft in Stadt5, Straße1, behauptet, im Besitz des Grundschuldbriefes zu sein. Das erscheint jedenfalls nicht völlig aus der Luft gegriffen angesichts des Umstands, dass die ursprüngliche Grundpfandrechtsgläubigerin den Brief an die Darlehensnehmer nach Tilgung versandt haben will, der Brief sich also jedenfalls nicht mehr bei dieser befindet, es sich wegen der Familiennamensgleichheit des Vorname3 Nachname1 mit den Voreigentümern um einen Verwandten derselben handeln könnte und überdies Vorname3 Nachname1 die auf dem vom Antragsteller ersteigerten Grundstück befindliche Immobilie auch nach dem 18.12.2017 noch betreten haben soll (siehe anwaltliches Schreiben vom 21.02.2018, dort S. 4 unten, Bl. 10 R d.A.). Dass nach der eidesstattlichen Versicherung des Antragstellers Vorname3 Nachname1 die genannten anwaltlichen Schreiben nicht zum Anlass genommen hat, seine Forderungs- oder Grundschuldinhaberschaft oder seinen Besitz am Grundschuldbrief dem Antragsteller nachzuweisen, reicht nicht für die Glaubhaftmachung aus, dass er tatsächlich nicht im Besitz des Briefes ist. Das wird der Antragsteller nach obigen Grundsätzen zunächst anderweitig gerichtlich klären müssen.
Soweit der Antragsteller sodann in der Beschwerdeschrift noch ausführt, es habe das Aufgebotsverfahren gemäß §§ 1192 Abs. 1, 1170 ZPO stattzufinden, weil der Gläubiger des streitgegenständlichen Rechts unbekannt sei, so verkennt er, dass er ein solches nicht beantragt hat, sondern ein Aufgebot des Grundschuldbriefs nach §§ 1162, 1192 Abs. 1 ZPO.
Nach allem ist der Antrag des Antragstellers zurückzuweisen.
Die Kosten des erfolglosen Beschwerdeverfahrens hat nach der gesetzlichen Regelung der §§ 22, 25 GNotKG der Antragsteller zu tragen, was im Beschluss lediglich klarstellend aufgenommen wurde.
Den Beschwerdewert bemisst der Senat mit 10% des Wertes der Grundschuld.
Ein Grund für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 2 S. 1 FamFG besteht nicht, da die entscheidungstragenden Erwägungen des Senats allein auf den gegebenen Einzelfall bezogen sind.
Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht gegeben (Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 19. Aufl., § 70 Rn. 41).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 22, 25 GNotKG
§ 31 FamFG
§ 1162 BGB
§ 1192 Abs. 1, 1170 ZPO
§ 58 Abs. 1 FamFG
§ 63 Abs.1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG
§ 467 Abs. 2 FamFG
§ 1162 Abs. 1, 1192 Abs. 1 BGB
§ 70 Abs. 2 S. 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: 92 IIA 191/18
41 K 41/16
3 Wx 247/12
34 Wx 110/17
3 Wx 145/17