Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin (Berlin, Verfassungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-03-19, Aktenzeichen 158/12
ECLI: ECLI:DE:VERFGBE:2013:0319.158.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das Recht der Eltern zur Pflege und Erziehung ihrer Kinder (Art 12 Abs 3 Verf BE) dient in erster Linie dem Kindeswohl. § 1671 BGB gestaltet das Elternrecht für den Fall der Uneinigkeit der Eltern gesetzlich aus. Bei der Anwendung dieser Vorschrift müssen die Gerichte sowohl die beiderseitigen Grundrechtspositionen der Eltern als auch das Wohl des Kindes berücksichtigen (vgl BVerfG, 31.05.1983, 1 BvL 11/80, BVerfGE 64, 180 <188>). (Rn.22)
2. Entscheidungen über die Entziehung des Sorgerechts unterliegen einer strengen verfassungsgerichtlichen Kontrolle (vgl VerfGH Berlin, 20.09.2011, 38/11, FamRZ 2012, 726). Sie umfasst sowohl die Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts als auch die Ausgestaltung des Verfahrens (vgl BVerfG, 17.02.1982, 1 BvR 188/80, BVerfGE 60, 79 <91>). (Rn.23)
3. Hier:
3a. Der Beschwerdeführer, spanischer Staatsangehöriger, wendet sich gegen die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für seine schwerbehinderte Tochter auf die Mutter. Das Gericht hatte seine Entscheidung ua mit den besseren medizinischen und sozialrechtlichen „Rahmenbedingungen“ in Deutschland begründet.
3b. Die angegriffene Entscheidung genügt bereits wegen der Verletzung der richterlichen Sachaufklärungspflicht im Rahmen der Amtsermittlung (§ 12 FGG, § 26 FamFG) nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Die nicht belegte Vermutung negativer Lebensumstände des betroffenen Kindes in Spanien vermag die sorgerechtliche Entscheidung zu Lasten des Vaters nicht zu tragen. (Rn.24)
3c. Die angegriffene Entscheidung beruht auf der unzureichenden Sachaufklärung. Auch wenn das Gericht daneben eine geringe Bildungstoleranz des Beschwerdeführers und die Gefahr eines Abbruchs des Kontakts zur Kindesmutter als „ausschlaggebenden Nachteil“ bezeichnet, ist diese Erwägung nicht als ausschließlich maßgebende, Abwägung und Entscheidung allein tragender Gesichtspunkt anzusehen (wird ausgeführt). (Rn.25)
3d. Zweifel hinsichtlich der Sachaufklärung bestehen zudem, soweit das KG von den Empfehlungen des psychologischen Sachverständigengutachtens abgeht. (Rn.28)
Verfahrensgang
1.Der Beschluss des Kammergerichts vom 5. Juli 2012 - 16 UF 139/10 - verletzt den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 3 VvB. Er wird aufgehoben. Die Sache wird an das Kammergericht zurückverwiesen.
2. Damit ist der Beschluss des Kammergerichts vom 27. August 2012 - 16 UF 139/10 - gegenstandslos.
3. Der Antrag der Beteiligten zu 2 auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt.
4. Das Verfahren ist gerichtskostenfrei.
5. Das Land Berlin hat dem Beschwerdeführer die notwendigen Auslagen zu erstatten.

Tatbestand:
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Übertragung des alleinigen Rechts zur Bestimmung des Aufenthalts der gemeinsamen Kinder E. und M. auf deren Mutter, die Beteiligte zu 2.
Der Beschwerdeführer ist spanischer Staatsangehöriger, die Beteiligte zu 2 deutsche Staatsangehörige; sie sind nicht verheiratet. Ihre beiden Töchter, die 2004 geborene E. und die 2006 geborene M., lebten seit der Trennung der Eltern und Auszug der Beteiligten zu 2 aus der gemeinsamen Wohnung Ende 2007 zunächst beim Beschwerdeführer in Berlin. Aufgrund der angegriffenen Entscheidung leben sie seit August 2012 bei der Beteiligten zu 2 in Berlin.
Nach dem Auszug der Beteiligten zu 2 erhielt der Beschwerdeführer auf seinen Antrag vom Amtsgericht zunächst für einen Monat das Aufenthaltsbestimmungsrecht für beide Kinder zur Durchführung einer Reise nach Spanien. Danach beantragte er die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge. Hierzu machte er auch geltend, dass er nach dem Rat einer spanischen Klinik bei seiner Tochter E., die mit einer schweren körperlichen und geistigen Behinderung geboren wurde, eine Hüftoperation durchführen lassen wolle, der die Beteiligte zu 2 auf Empfehlung von Ärzten in Berlin widersprochen hatte. Die Beteiligte zu 2 erklärte sich zwar mit dem Verbleib der Kinder beim Beschwerdeführer einverstanden, widersprach aber der Übertragung der gesamten elterlichen Sorge auf den Vater und beantragte eine Umgangsregelung.
Das Amtsgericht regelte mit Beschluss vom 12. August 2010 den Umgang der Beteiligten zu 2 mit E. einschließlich Übernachtungen und setzte dafür eine Umgangspflegerin ein. Ferner übertrug es dem Vater die Entscheidungen betreffend die Durchführung einer Hüftoperation bei E. Den weitergehenden Antrag des Beschwerdeführers auf Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge wies es zurück, weil die Gefahr bestehe, dass der Vater versuche, die Mutter aus der Betreuung und dem Leben der Kinder auszuschließen.
Der Beschwerdeführer und die Beteiligte zu 2 legten hiergegen Beschwerde ein.
Während des Beschwerdeverfahrens beantragte der Beschwerdeführer im März 2011 die Übertragung des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts an ihn, weil er plante, noch vor der Einschulung der Töchter im Sommer 2011 mit diesen nach Madrid überzusiedeln. Die Mutter beantragte daraufhin ihrerseits die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts und widersprach dem Umzug, weil dadurch ihr Kontakt zu den Kindern dramatisch eingeschränkt, wenn nicht gar völlig unterbunden würde. Auf ihre Initiative wurden die Mädchen zum Schuljahr 2011/2012 in nahe gelegene Schulen aufgenommen.
Nach einer ersten mündlichen Verhandlung im Juni 2011, in der sich das Kammergericht auch einen persönlichen Eindruck von den Kindern verschaffte, setzte es im November 2011 die Vollziehung der amtsgerichtlichen Entscheidung im Hinblick auf die Übertragung der Entscheidungen zu einer Hüftoperation auf den Beschwerdeführer einstweilen aus. Gleichzeitig gab es dem Beschwerdeführer auf darzulegen, welche öffentlichen Hilfen für E. in Spanien in Anspruch genommen werden könnten.
Nach Einholung ärztlicher Stellungnahmen der spanischen und deutschen Ärzte von E. und eines zusätzlichen psychologischen Sachverständigengutachtens der in erster Instanz beauftragten Gutachterin zur Frage der Übersiedlung der Kinder nach Spanien sowie nach Anhörung der Sachverständigen, der Umgangspflegerin und des Kindes M. in der weiteren mündlichen Verhandlung von Juni 2012 änderte das Kammergericht mit dem angegriffenen Beschluss vom 5. Juli 2012 die Entscheidung des Amtsgerichts ab. Es übertrug das Aufenthaltsbestimmungsrecht für beide Kinder sowie die Entscheidung über die Durchführung einer Hüftoperation bei E. allein der Beteiligten zu 2 und wies die Beschwerde des Beschwerdeführers zurück.
Zur Begründung führte das Kammergericht aus, es habe über die elterliche Sorge insgesamt zu entscheiden; der Verfahrensgegenstand Umgangsrecht, der nur die Beschwerde des Vaters betroffen habe, sei mangels rechtzeitiger Beschwerdebegründung nicht angefallen. Die Beschwerde der Mutter sei begründet. Bei gemeinsamer elterlicher Sorge sei für den Fall, dass der betreuende Elternteil beabsichtige, mit dem Kind in ein entferntes Land auszuwandern, Maßstab der Entscheidung vornehmlich das Kindeswohl. Die beiderseitigen Elternrechte seien zudem einzubeziehen. Die allgemeine Handlungsfreiheit des auswanderungswilligen Elternteils schließe es aus, die Möglichkeit von dessen Verbleib im Inland als tatsächliche Alternative in Betracht zu ziehen, selbst wenn dies dem Kindeswohl am besten entspräche. Die Frage, ob ein Elternteil triftige Gründe habe auszuwandern, sei nur bei der Beurteilung des Kindeswohls zu berücksichtigen. Verfolge der Elternteil etwa (auch) den Zweck, den Kontakt zwischen dem Kind und dem anderen Elternteil zu vereiteln, stehe die Bindungstoleranz des betreuenden Elternteils und somit seine Erziehungseignung in Frage.
Ausgehend hiervon sei der Senat nach Durchführung der Ermittlungen, insbesondere der persönlichen Anhörung der Verfahrensbeteiligten und der psychologischen Sachverständigen auch in Anbetracht deren abweichender Empfehlung im schriftlichen Gutachten zu der Überzeugung gelangt, dass im Falle einer Übersiedlung des Vaters nach Spanien, an der dieser festhalte, ein Verbleib der Kinder bei der Mutter in Berlin - ohne den Vater - die für das Kindeswohl bessere Lösung sei. An der Erziehungseignung beider Elternteile bestehe kein Zweifel. Trotz der Erziehungskontinuität des Vaters als der Hauptbezugsperson, der die Kinder seit ihrer Geburt überwiegend betreut und sich aufopferungsvoll um sie gekümmert habe, wäre eine Übersiedlung der Kinder mit dem Vater nach Spanien mit gravierenden Nachteilen für das Kindeswohl verbunden.
Dabei sei zum einen zu berücksichtigen, dass E. ein schwerstbehindertes Kind sei, welches in Deutschland eine sehr gute ärztliche und therapeutische Betreuung erfahre und schulisch angemessen gefördert werde. Es sei davon auszugehen, dass sie ihr Leben lang in erheblichem Umfang von öffentlichen Leistungen abhängig sein werde, die ihr in Deutschland gewährt würden. Der Senat vermöge nicht abschließend zu beurteilen, ob diese Rahmenbedingungen, insbesondere die öffentlichen Hilfen, in Spanien in vergleichbarer Weise gegeben wären. Unter Berücksichtigung des beiderseitigen Vortrags der Eltern und in Anbetracht der durch die schwere Wirtschaftskrise in Spanien bedingten Haushaltskürzungen bestünden hieran nicht unerhebliche Zweifel, gerade bezüglich der faktischen Umsetzung gesetzlicher Regelungen für Hilfsbedürftige. Hinzu komme, dass eine Übersiedlung für die Kinder mit einer Umstellung ihrer Lebenssituation und dem Verlust von Bezugspersonen (z.B. Mitschüler, Lehrer, Therapeuten) verbunden sei. Der Senat gehe zwar in Übereinstimmung mit der Sachverständigen davon aus, dass M. dies ohne bleibende Defizite bewältigen könne. Bei E. sei dies aber ungewiss und schwer vorhersehbar.
Auch wenn diese Unwägbarkeiten, die besonders E. beträfen, im Rahmen einer Abwägung noch hinnehmbar seien, komme als ausschlaggebender Nachteil hinzu, dass der Vater über eine geringe Bindungstoleranz im Verhältnis zur Mutter verfüge und vieles dafür spreche, dass er mit der Übersiedlung auch den Zweck verfolge, den Kontakt zwischen den Kindern und der Mutter jedenfalls deutlich zu reduzieren. Schon aufgrund der räumlichen Entfernung und der geringen finanziellen Mittel der Mutter erscheine es nicht realistisch, dass diese die Kinder in einem für die Aufrechterhaltung der Bindung erforderlichen Umfang sehen könnte. Der Vater habe zwar eine organisatorische und finanzielle Unterstützung der Mutter angeboten, aber keine konkreten Vorschläge hierzu gemacht. Unter Berücksichtigung seiner geringen Bindungstoleranz, seiner mangelhaften Kooperation mit der Mutter und der bisherigen Streitigkeiten der Eltern über die finanziellen Beteiligungen des Vaters habe der Senat zudem wenig Vertrauen darin, dass dies tatsächlich mehr als reine Lippenbekenntnisse seien. Schon im ersten Gutachten aus dem Jahre 2008 habe die Sachverständige seine verminderte Bindungstoleranz festgestellt, die aus psychologischer Sicht als kritisch zu bewerten sei und die es zu verändern gelte. An den Einstellungen und dem Verhalten des Vaters der Mutter gegenüber habe sich in der Folgezeit wenig geändert. Der Vater hätte versuchen müssen, die Beziehung auf der Elternebene von der Paarebene zu trennen, was ihm bis heute - mangels Aufarbeitung der Trennung mit Hilfe Dritter - nicht gelungen sei. Der Vater habe zwar den Umgang nach dessen gerichtlicher Regelung zugelassen und daran mitgewirkt, an der Grundeinstellung gegenüber der Mutter habe sich aber wenig geändert. Soweit sich die Mutter im Rahmen der elterlichen Sorge eingebracht bzw. ihre Zustimmungen verweigert habe, empfinde der Vater dies als unangemessene Einmischung und Belästigung. Dies werde durch den von der Mutter vorgelegten E-Mail-Verkehr deutlich. Sein Umgangston in E-Mails sei überwiegend rüde, wenig sachbezogen und von fehlendem Respekt gegenüber der Mutter getragen. Unter Berücksichtigung all dessen teile der Senat die Befürchtungen der Verfahrenspflegerin und der Umgangspflegerin, dass im Fall eines Umzugs der Kinder nach Spanien der Umgang mit der Mutter erheblich eingeschränkt bzw. sogar abgebrochen würde. Angesichts der geringen Bindungstoleranz habe auch der Senat erhebliche Zweifel, dass der Vater, wenn er erst einmal im Heimatland lebe und in seine dort lebende Familie eingebunden sei, welche die Mutter ebenfalls ablehne, die Kinder mehrmals im Jahr nach Berlin bringen bzw. längere Besuchskontakte in Madrid zulassen werde. Die Gefahr der Entfremdung bzw. sogar des Verlustes eines Elternteils bestehe umgekehrt bei einem Verbleib der Kinder in Berlin nicht; die Mutter sei in der Lage, die Beziehung der Kinder zum Vater bei einer Aufnahme der Kinder in ihren Haushalt zu erhalten. Hinzu komme, dass sich M. anlässlich ihrer persönlichen Anhörung im Juni 2012 im Falle einer Übersiedlung des Vaters nach Spanien für einen Verbleib bei der Mutter ausgesprochen und dies mehrfach bekräftigt habe. Der Empfehlung der Sachverständigen in ihrem schriftlichen Gutachten vom April 2012, den Lebensmittelpunkt der Kinder auch bei einer Übersiedlung nach Spanien beim Vater zu belassen, vermöge der Senat nicht zu folgen. Die Sachverständige habe wesentliche Kriterien des Kindeswohls nicht oder nur unzureichend in die Kindeswohlprüfung einbezogen. Nach Abwägung aller Kriterien sehe der Senat die Veränderung des Lebensmittelpunktes der Kinder hin zur Mutter als weniger einschneidend an, zumal die Mutter in der Lage sei, den Kindern den Vater dauerhaft zu erhalten. Der Mutter seien auch die Entscheidungen betreffend die Durchführung einer Hüftoperation bei E. allein zu übertragen. Im Übrigen verbleibe es bei der gemeinsamen elterlichen Sorge.
Gegen diesen Beschluss erhob der Beschwerdeführer Anhörungsrüge, die das Kammergericht mit Beschluss vom 27. August 2012 als unbegründet zurückwies.
Mit der Verfassungsbeschwerde macht der Beschwerdeführer geltend, die wohl auf § 1671 BGB beruhenden Beschlüsse verletzten seine Grundrechte aus Art. 7, 12 Abs. 3, 15 Abs. 1 und 17 VvB. Vorrangig werde eine Verletzung des Elternrechts (Art. 12 Abs. 3 VvB) in der Auslegung des Verfassungsgerichtshofs gerügt, wonach bei dem partiellen oder vollständigen Entzug der elterlichen Sorge auch einzelne Auslegungsfehler nicht außer Betracht bleiben könnten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bedürfe es zudem einer möglichst zuverlässigen Tatsachengrundlage, wobei dem Grundsatz der Amtsermittlung eine besondere Bedeutung zukomme. Diesen Maßstäben sei das Kammergericht nicht gerecht geworden. Es habe den Sachverhalt nicht in der gebotenen Weise aufgeklärt und das Elternrecht des Vaters nicht angemessen berücksichtigt, insbesondere nicht seine von sachverständiger Seite bestätigten engen Bindungen an die Kinder.
Soweit das Kammergericht auf die schlechte wirtschaftliche Situation in Spanien und die fragliche Realisierung von sozialrechtlichen Ansprüchen in Spanien abgestellt und hierzu ausgeführt habe, die Rahmenbedingungen in Spanien letztlich nicht beurteilen zu können, sei dies - schon aufgrund seiner ausführlichen Darlegungen zu den sozialrechtlichen Bedingungen in Spanien - nicht nachvollziehbar. Abgesehen davon hätte sich das Kammergericht nicht darauf zurückziehen dürfen, zu einer abschließenden Beurteilung nicht in der Lage zu sein, sondern hätte nach dem geltenden Amtsermittlungsgrundsatz selbst die für eine abschließende Prüfung notwendigen Umstände ermitteln müssen. Des Weiteren sei nicht nachvollziehbar, dass es rechtsstaatliche Prinzipien in dem EU-Mitgliedsland Spanien in Zweifel ziehe. Bei der Region Madrid handele es sich nicht um ein Krisengebiet, in dem die Verwirklichung sozialrechtlicher Ansprüche Pflegebedürftiger ernsthaft in Frage stehen könne. Angesichts des gut funktionierenden Umgangs seien die Ausführungen des Gerichts zur vermeintlich fehlenden Bindungstoleranz des Vaters ebenfalls nicht nachvollziehbar. Auch die Ausführungen zum grenzüberschreitenden Umgang seien einseitig und stünden nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Danach seien Umgangskontakte zwischen Spanien und Deutschland zumutbar. Das Argument, die Mutter könne den Umgang mit den Kindern in Spanien nicht finanzieren, könne nicht tragen. Sie müsse sich mit ihrem Hochschulabschluss um eine Erwerbstätigkeit bemühen; im Fall der Arbeitslosigkeit würden ihr die Umgangskosten in einem gewissen Umfang erstattet. Das Kammergericht lege unterschiedliche Maßstäbe an, denn er müsse sich im Falle des alleinigen Wegzugs auch mit der Finanzierung seiner Umgangskontakte auseinandersetzen. Es werde dem Elternrecht nicht gerecht, wenn das Kammergericht offensichtlich auf Seiten des Vaters eine unbegrenzte Leistungsfähigkeit postuliere, auf Seiten der Mutter eine Realisierung des Umgangs aber aus finanziellen Gründen scheitern lasse. Hinzu komme, dass der Vater und die Sachverständige konkrete Vorschläge zur Gestaltung des Umgangsrechts der Mutter gemacht hätten, die das Kammergericht als unrealistisch abtue.
Das Kammergericht habe ferner verfahrensrechtliche Grundsätze verletzt, indem es gegen die eindeutigen Feststellungen der Sachverständigen Anzeichen für eine mangelnde Bindungstoleranz aus den Stellungnahmen der Verfahrenspflegerin und der Umgangspflegerin abgeleitet habe. Bei verbleibenden Zweifeln hätte das Kammergericht ergänzende sachverständige Stellungnahmen einholen müssen. Schließlich habe es den Kindeswillen von M. nicht angemessen gewürdigt und sich dabei ausschließlich auf die (erneute) Anhörung im Juni 2012 gestützt.
Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs sei verletzt, weil das Kammergericht den Vortrag des Beschwerdeführers zur sozialrechtlichen und schulischen Lage für E. in Spanien nicht berücksichtigt sowie die Umstände, die für eine Bindungstoleranz des Vaters sprächen, missachtet habe. Dass der Vater den Umgang stets ohne Problem zugelassen habe, habe das Kammergericht nicht gewürdigt. Indem dem Vater eine Rückkehr in sein Heimatland mit den Kindern verwehrt werde, seien auch seine Grundrechte der allgemeinen Handlungsfreiheit und Freizügigkeit aus Art. 7 und Art. 17 VvB verletzt.
Die Beteiligten haben Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten.
Das Kammergericht hat darauf hingewiesen, dass im Zentrum seiner Entscheidung das Wohl der Kinder gestanden habe. Der Beschwerdeführer habe im Rahmen einer ausführlichen Erörterung geäußert, dass er in jedem Fall - mit oder ohne Kinder - nach Spanien zurückkehren wolle. Entgegen seinem Vortrag in der Verfassungsbeschwerde habe er gerade nicht erklärt, dass ein Weggang für ihn ohne die Kinder nicht vertretbar sei. Er habe M. nicht von seinen Umzugsplänen in Kenntnis gesetzt und sich mit dem diesbezüglichen Willen seiner Tochter nicht auseinandergesetzt. Soweit er darauf hinweise, das Umgangsrecht stets eingehalten zu haben, sei auf seine zahlreichen und zum Teil auch langen Spanienreisen mit den Kindern hinzuweisen, während der die Mutter ihr Umgangsrecht nicht habe ausüben können.
Die Beteiligte zu 2 hat mitgeteilt, die Umgangspflegerin sei nicht nur wegen Kommunikationsschwierigkeiten zwischen den Eltern eingesetzt worden, sondern wegen der Weigerung des Beschwerdeführers, mit ihr zu kommunizieren bzw. sich persönlich zu treffen, und weil er sich auch trotz dreier Gutachten gegen Übernachtungen der Tochter E. bei der Mutter gestellt habe. Er habe auch nicht den Umgang unproblematisch gewährt, sondern beispielsweise einmal vergessen, E. abzuholen, ein anderes Mal habe er zu wenig Medikamente für E. mitgegeben und sich schließlich nicht um eine defekte Sonde, einen neuen Stehständer und Rollstuhl gekümmert. Er habe sich entgegen seiner eigenen Bekundung nicht um die Einschulung von M. bemüht, besuche keine Elternversammlungen und verweigere außerdem die Zusammenarbeit mit der Schullogopädin von E. Trotz einer mündlichen richterlichen Belehrung unternehme er weiterhin mit den Kindern Flugreisen nach Spanien, obwohl E. im Flugzeug nicht ausreichend gesichert sei. Er habe die Zahlung anteiligen Pflegegeldes bzw. die Übernahme der Einschulungskosten verweigert. Mit einer Entscheidung des Kammergerichts entgegen der Empfehlung der Sachverständigen hätte er angesichts der zum Gutachten erfolgten Stellungnahmen rechnen müssen. Auch neue Vorfälle würden zeigen, dass die Kooperationsfähigkeit und -bereitschaft des Beschwerdeführers weiterhin sehr eingeschränkt seien.

Entscheidungsgründe:
Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig und mit der Rüge einer verfahrensfehlerhaft unterlassenen Aufklärung der sozialen Sicherung des Kindes E. bei einem Umzug nach Madrid auch begründet. Der Beschluss verletzt den Beschwerdeführer deshalb in seinem Elternrecht aus Art. 12 Abs. 3 der Verfassung von Berlin - VvB -.
1. Art. 12 Abs. 3 VvB gewährleistet den Eltern gegenüber dem Staat das „natürliche“ Recht auf Pflege und Erziehung ihrer Kinder (vgl. Beschluss vom 20. September 2011 - VerfGH 38/11 - wie alle nachfolgend zitierten Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofs unter www.gerichtsentscheidungen.berlin-branden-burg.de, Rn. 17 m. w. N., st. Rspr.; vgl. zum Bundesrecht: BVerfGE 31, 194 <204> sowie Beschluss vom 10. März 2010 - 1 BvQ 4/10 -, juris Rn. 20 m. w. N.). Dieses den Eltern verfassungsrechtlich gegenüber dem Staat gewährleistete Freiheitsrecht dient in erster Linie dem Kindeswohl, das zugleich oberste Richtschnur für die Ausübung der Elternverantwortung ist (vgl. BVerfG, a. a. O.). Allerdings bedarf das Elternrecht, das den Eltern gemeinsam zusteht, insbesondere auch für den Fall, dass die Eltern sich nicht einigen können, der gesetzlichen Ausgestaltung (vgl. BVerfGE 92, 158 <178 f.>; 107, 150 <169>). Dem dient § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB, der bestimmt, dass einem Elternteil auf Antrag die elterliche Sorge oder ein Teil der elterlichen Sorge allein zu übertragen ist, wenn zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf ihn dem Wohl des Kindes am besten entspricht. Bei der Anwendung dieser Vorschrift haben die Richter eine Entscheidung zu treffen, die sowohl die beiderseitigen Grundrechtspositionen der Eltern als auch das Wohl des Kindes und dessen Individualität als Grundrechtsträger berücksichtigt und miteinander in bestmögliche Konkordanz bringt (vgl. zum Bundesrecht: BVerfGE 64, 180 <188>; BVerfG, Beschluss vom 10. März 2010, a. a. O. und BVerfGK 14, 38 <41>; NJW 1993, 2671).
Auch in Sorgerechtsangelegenheiten ist es grundsätzlich nicht Aufgabe des Verfassungsgerichtshofs, fachgerichtliche Entscheidungen auf ihre einfachrechtliche Richtigkeit zu überprüfen. Anlass zu einem Eingreifen besteht vielmehr nur dann, wenn ein Fachgericht bei der Anwendung des einfachen Rechts Grundrechte eines Beteiligten in seinem wesentlichen Gehalt verkannt hat und da-durch zu einer verfassungsrechtlich nicht mehr vertretbaren Auslegung oder Handhabung des einfachen Rechts gekommen ist (Beschluss vom 20. Septem-ber 2011 - VerfGH 38/11 -, Rn. 18 m. w. N.; st. Rspr.). Gerichtliche Entscheidungen, die Eltern oder Elternteilen das Sorgerecht für ihr Kind ganz oder teilweise entziehen, unterliegen allerdings wegen des darin liegenden besonderen Gewichts der Beeinträchtigung der Eltern in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 3 und Art. 7 VvB einer strengeren verfassungsgerichtlichen Kontrolle (VerfGH, a. a. O.; vgl. zum Bundesrecht: BVerfGE 55, 171 <181>; 72, 122 <138>). Sie umfasst die Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts am Maßstab dieser Grundrechte im Einzelfall (vgl. Beschlüsse vom 14. Septem-ber 2010 - VerfGH 156/09 - Rn. 22 und 20. September 2011, a. a. O., Rn. 18; zum Bundesrecht: BVerfGE 60, 79 <91>; BVerfG, Beschluss vom 28. Februar 2012 - 1 BvR 3116/11 - juris Rn. 17, st. Rspr.) einschließlich der Gestaltung des Verfahrens zur möglichst zuverlässigen Ermittlung der Grundlagen für eine am Kindeswohl orientierte Entscheidung (vgl. VerfGH, a. a. O.; zum Bundesrecht: BVerfGK 10, 519 <523>).
2. Diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen wird die angegriffene Entscheidung vom 5. Juli 2012 schon deshalb nicht gerecht, weil das Kammergericht entgegen seiner Verpflichtung zur Ermittlung des entscheidungserheblichen Sachverhalts von Amts wegen nach § 12 FGG (in der hier noch maßgeblichen alten, bis zum 31. August 2009 geltenden Fassung; vgl. jetzt ebenso § 26 FamFG) verpflichtet war. Es hätte deshalb nicht offen lassen dürfen, ob und in welcher Weise das Kind E. mit seiner schweren körperlichen und geistigen Behinderung bei einer Übersiedlung nach Madrid „gravierenden Nachteilen für das Kindeswohl“ deshalb ausgesetzt sein könnte, weil dort nicht vergleichbare „Rahmenbedingungen“ wie in Berlin bestehen könnten, und zwar im Hinblick auf die in Deutschland bestehende sehr gute „ärztliche und therapeutische Betreuung“ und angemessene schulische Förderung sowie ggf. lebenslange „erhebliche öffentliche Leistungen“, auf die E. angewiesen sein werde (BA S. 6). Das Kammergericht hätte insbesondere seine insoweit „in Anbetracht der durch die schwere Wirtschaftskrise in Spanien bedingten Haushaltskürzungen“ geäußerten „nicht unerhebliche[n] Zweifel gerade bezüglich der faktischen Umsetzbarkeit gesetzlicher Regelungen im Bereich der staatlichen Unterstützung für Hilfsbedürftige (z.B. Ley de dependencia)“ vielmehr zum Anlass nehmen müssen, die tatsächliche und rechtliche Lage im Wege der Amtsermittlung (etwa durch Einholung von amtlichen Auskünften und/oder Sachverständigengutachten) zu klären. Die nicht belegte Vermutung negativer Lebensumstände für das Kind E. in Spanien ist aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht geeignet, die sorgerechtliche Entscheidung zu Lasten des Vaters und den damit verbundenen Eingriff in sein Grundrecht aus Art. 12 Abs. 3 VvB zu tragen.
Die angegriffene Entscheidung beruht auch auf diesen verfassungsrechtlich unhaltbaren Erwägungen. Das Kammergericht hat im Anschluss hieran ausgeführt (BA S. 7), „die vorgenannten Unwägbarkeiten“ hinsichtlich der Lebenssituation in Spanien, die in besonderem Maße das Kind E. beträfen, „wären im Rahmen der erforderlichen Abwägung der Vor- und Nachteile im Falle einer Übersiedlung der Kinder nach Spanien noch hinnehmbar“. Als „ausschlaggebender Nachteil“ komme hinzu, dass der Beschwerdeführer über eine geringe Bindungstoleranz im Verhältnis zur Beteiligten zu 2 verfüge und vieles dafür spreche, dass er mit der Übersiedlung auch den Zweck verfolge, deren Kontakt zu den Kindern jedenfalls deutlich zu reduzieren oder den Umgang sogar abzubrechen (BA S. 7 f.). Der Verfassungsgerichtshof kann diese Ausführungen nicht so verstehen, dass die mangelnde Bindungstoleranz und die Gefahr eines Abbruchs des Kontaktes zu beiden Elternteilen der ausschließlich maßgebliche, die Abwägung und die angegriffene Entscheidung allein tragende Gesichtspunkt sein soll. Dagegen spricht vor allem, dass das Kammergericht gravierende Nachteile für das Kindeswohl gleichzeitig nicht nur aus den bereits beanstandeten Erwägungen zur Lebenssituation des Kindes E. in Spanien abgeleitet, sondern in einem weiteren (dritten) Begründungsschritt auch darin erkannt hat, dass sich das Kind M. bei seiner persönlichen Anhörung im Juni 2012 „im Falle der Übersiedlung des Vaters für einen Verbleib bei der Mutter ausgesprochen“ und dies „mehrmals bekräftigt“ habe (BA S. 8). Erst nach diesen Ausführungen hat sich das Kammergericht mit der seinem Abwägungsergebnis entgegenstehenden Empfehlung der Sachverständigen auseinandergesetzt (BA S. 9) und im Anschluss hieran seine Erwägungen so zusammengefasst: „Nach Abwägung aller Kriterien sieht der Senat die Veränderung des Lebensmittelpunktes der Kinder hin zur Mutter trotz des erheblichen Einschnitts und gewichtigen Nachteils der Trennung von der bisherigen Hauptbezugsperson als weniger einschneidend an, zumal zur Mutter ebenfalls eine starke Bindung besteht, dies dem Kindeswillen entspricht und die Mutter in der Lage ist, den Kindern den Vater dauerhaft zu erhalten“ (a. a. O.). Zu diesen Kriterien hat das Kammergericht auch die als „noch hinnehmbar“ bezeichnete Lebenssituation für E. in Spanien gezählt. Der Verfassungsgerichtshof kann deshalb die verfassungsrechtlich fehlerhaften Annahmen zu den Verhältnissen in Spanien nicht lediglich als nicht entscheidungserhebliche Bemerkungen qualifizieren. Der nicht näher erläuterte Hinweis in dem Anhörungsrügebeschluss, eine Verletzung des Amtsermittlungsgrundsatzes liege nicht vor, „bezüglich der für die Entscheidung maßgeblichen Gesichtspunkte“ sei „eingehend ermittelt“ worden (BA S. 2 am Ende), rechtfertigt keine andere Beurteilung.
Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Kammergericht bei der gebotenen weiteren Ermittlung des Sachverhalts eine andere Entscheidung zum Aufenthaltsbestimmungsrecht getroffen hätte.
3. Auf die weiter geltend gemachten Grundrechtsverletzungen kommt es danach nicht an.
Der Verfassungsgerichtshof bemerkt allerdings, dass auch das Abgehen von der Empfehlung des psychologischen Sachverständigengutachtens ohne die Einholung einer ergänzenden Stellungnahme der Sachverständigen unter Vorhalt der insoweit im angegriffenen Beschluss dargelegten Mängel des letzten schriftlichen Gutachtens der besonderen verfahrensrechtlichen Pflicht zur verlässlichen Klärung des Sachverhalts nicht entsprochen haben dürfte. Ob die Erläuterungen der Sachverständigen in der letzten mündlichen Verhandlung dieses Versäumnis in rechtlich ausreichender Weise ausgeglichen haben und ob die Angaben der Sachverständigen hierzu im Beschluss noch vertretbar gewertet wurden, bedarf keiner weiteren Erörterung. Das Kammergericht wird Gelegenheit haben, in dem nach der Zurückverweisung beschleunigt fortzuführenden Verfahren auch insoweit ggf. durch Einholung eines ergänzenden Sachverständigengutachtens Klarheit zu schaffen.
III.
Nach § 54 Abs. 3 VerfGHG ist der Beschluss des Kammergerichts vom 5. Juli 2012 aufzuheben und die Sache in entsprechender Anwendung von § 95 Abs. 2 Halbsatz 2 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes an das Kammergericht zurückzuverweisen.
Mit der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses wird der zugleich angegriffene Beschluss im Verfahren der Anhörungsrüge gegenstandslos (vgl. Beschluss vom 29. Mai 2012 - VerfGH 19/10 -, Rn. 13).
Der Antrag der Beteiligten zu 2, ihr entsprechend § 52 VerfGHG i. V. m. § 114 ZPO Prozesskostenhilfe zu bewilligen, wird abgelehnt. Dabei kann offen bleiben, ob Prozesskostenhilfe für anhörungsberechtigte Gegner des Ausgangsverfahrens unter strengen Voraussetzungen bewilligt werden kann (vgl. zum Bundesrecht: BVerfGE 92, 122 <124> sowie BVerfG, Beschluss vom 2. Dezember 2010 - 1 BvR 2414/10 -, juris Rn. 35). Die Voraussetzungen hierfür wären nicht erfüllt, weil die Beteiligte zu 2 zu den verfassungsrechtlichen Fragen des Verfahrens nichts Wesentliches beigetragen hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 33, 34 VerfGHG.
Mit dieser Entscheidung ist das Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof abgeschlossen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33, 34 VerfGHG
§ 1671 BGB
§ 12 FGG
§ 26 FamFG
§ 52 VerfGHG
§ 114 ZPO
§ 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 54 Abs. 3 VerfGHG
§ 95 Abs. 2 Halbsatz 2 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes
Art. 12 Abs. 3 VvB
Art. 17 VvB
Art. 12 Abs. 3 der Verfassung
Art. 7 VvB

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 64, 180
FamRZ 2012, 726
BVerfGE 60, 79
BVerfGE 31, 194
BVerfGE 92, 158
NJW 1993, 2671
BVerfGE 55, 171
BVerfGE 92, 122
1 BvL 11/80
1 BvR 188/80
16 UF 139/10
20 F 7227/07
1 BvQ 4/10
1 BvR 3116/11
1 BvR 2414/10