Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Grund- und Teilurteil vom 2004-08-05, Aktenzeichen 21 U 1/04
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2004:0805.21U1.04.00

Tenor:
Auf die Berufung der Kläger wird das am 21.10.2003 verkündete Urteil der
9. Zivilkammer des Landgerichts Essen (9 O 44/01) abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Klageantrag zu 1) ist dem Grunde nach gerechtfertigt.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihnen dadurch entsteht, dass bei der Planung des Bauvorhabens I-Straße in ####1 I der Mindestabstand nach der Garagenverordnung nicht eingehalten war.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Senat nimmt gemäß § 540 I Nr. 1 ZPO Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 298 ff. GA). Unter Berücksichtigung des zweitinstanzlichen Vortrags der Parteien stellt sich der Sachverhalt nunmehr wie folgt dar:
Die Kläger verlangen von der Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter Planung einer Garage auf ihrem Grundstück I-Straße in I. Sie beauftragten die Beklagte Ende 1999/Anfang 2000 mit der Errichtung eines Einfamilienhauses nebst Carport und Garage. Zum Leistungsumfang der Beklagten gehörte es nach § 2 Nr. 2 des undatierten Vertrages (Bl. 22 GA), komplette Bauantragsunterlagen zur Verfügung zu stellen. Hierzu bediente sich die Beklagte ihres jetzigen Streithelfers, der für sie die Planungs- und Bauantragsunterlagen erstellte. Für die Garage sah er als Standort den Bereich in der Nähe der Einmündung der Straße "Am G" auf die "I-Straße" vor. Wegen der Einzelheiten dieses Standortes an der Südostecke des Hauses wird auf die Planungsunterlagen (Bl. 121 der GA) sowie die Übertragung in die Zeichnung des Sachverständigen Dr. T (Anlage 3 zum Gutachten vom 17.6.2002) Bezug genommen. Die Pläne wurden mit der Maßgabe, dass die Garage um 0,20 Meter versetzt werden sollte, Grundlage der Baugenehmigung der Stadt I vom 30.3.2000 (Ablichtung Bl. 56-58 GA).
Am 12.5.2000 rief ein Mitarbeiter der Stadt I bei den Klägern an und teilte ihnen mit, dass die bereits aufgestellte Garage an dem geplanten Ort nicht verbleiben könne, da sie eine erhebliche Sichtbehinderung darstelle. Mit Schreiben vom 15.5.2000 (Bl. 38 f. GA) leitete die Stadt ein Anhörungsverfahren im Hinblick auf die in Aussicht genommene Rücknahme der Baugenehmigung wegen einer Sichtbehinderung des Verkehrs ein. Am 25.5.2000 fand daraufhin ein Anhörungstermin statt (Protokoll der Anhörung Bl. 53-55 GA), an dem neben den Klägern für die Beklagte deren Bauleiter K teilnahm. Dabei stellte die Stadt die Rücknahme der Baugenehmigung, eine Stilllegungsverfügung für das gesamte Vorhaben sowie eine Ersatzvornahme des Abrisses der Garage in Aussicht (vgl. Protokoll Bl. 54). Die Stadt verwies aber auf die weitere Möglichkeit, für das Haus und den Carport umgehend eine neue Baugenehmigung zu erteilen und danach in einem gesonderten Verfahren über die Bauerlaubnis für die Garage an einem anderen Standort zu entscheiden. Dieses Vorgehen, so erklärte ein Mitarbeiter der Stadt, bedürfe aber der Mitwirkung der Kläger. Vor diese Wahl gestellt, entschieden sich die Kläger dafür, eine neue separate Baugenehmigung allein für das Haus zu beantragen, die auch umgehend erteilt wurde. Später erhielten die Kläger auch eine Genehmigung zur Errichtung einer Garage auf der Westseite des Hauses im hinteren Bereich des Grundstücks.
In der Folgezeit versuchten die Kläger, von der Stadt I die Kosten für die Beseitigung der alten Garage und die Errichtung der neuen Garage im hinteren Bereich des Grundstücks ersetzt zu bekommen. Dies verfolgten die Kläger schließlich nicht weiter, da sich die Stadt bzw. deren Haftpflichtversicherung darauf berief, dass ein Amtshaftungsanspruch wegen des Verweisungsprivilegs aus § 839 I Satz 2 BGB nachrangig sei. Daraufhin erhoben die Kläger gegen den jetzigen Streithelfer der Beklagten eine Klage vor dem Landgericht Essen (9 O 287/00). Dieser verteidigte sich damit, dass vertragliche Beziehungen allein mit der Beklagten bestünden. Die Kläger nahmen daraufhin die Beklagte und ihren Architekten als Gesamtschuldner in Anspruch. Beide Verfahren sind schließlich getrennt worden ,und die Klage gegen den jetzigen Streithelfer der Beklagten ist durch rechtskräftiges Urteil vom 16.2.2001 wegen fehlender vertraglicher Beziehungen zu den Klägern abgewiesen worden
(Bl. 117 ff. der BA Landgericht Essen 9 O 287/00).
Die Kläger haben behauptet, die von der Beklagten geschuldete Planung sei mangelhaft gewesen. Nach § 3 I der GarVO müssten zwischen Garagen und öffentlichen Verkehrsflächen Zu- und Abfahrten von mindestens 3,0 m Länge liegen, und daran fehle es. Nach § 3 I Satz 2 GarVO könnten zwar auch kürzere Zu- und Abfahrten genehmigt werden, wenn wegen der Sicht auf öffentliche Verkehrsflächen keine Bedenken bestünden, aber diese Voraussetzung sei hier gerade nicht erfüllt. Die Sichtbehinderung der Verkehrsteilnehmer im Bereich der Einmündung der Straße "Am G" auf die "I-Straße" sei der Grund dafür gewesen, dass die Stadt die am 30.3.2000 erteilte Baugenehmigung habe zurücknehmen wollen und mit Schreiben vom 16.6.2000 mitgeteilt habe, dass die Garage mit allen Mitteln kurzfristig beseitigt werden müsse (Kopie des Schreibens Bl.130 f. GA).
Die Kläger haben behauptet, ihnen seien ohne Finanzierungskosten Schäden in Höhe von insgesamt 44.962,18 € entstanden. Hierzu haben sie unter anderem vorgetragen, dass die alte Garage nicht anderweitig habe verwendet werden können, da sie wegen ihrer Integration in eine Hausecke eine Sonderanfertigung gewesen sei.
Ihr Schaden teile sich wie folgt auf:
- Erstellung der neuen und Beseitigung der alten Garage: 58.651,16 DM
(Aufteilung der Kosten Bl. 51 GA)
- Kraneinsatz für das Heben der neuen Garage über das Haus: 2.726,00 DM
- Garagenzufahrt: 17.109,00 DM
- Pflasterung der Auffahrt: 8.500,00 DM
- Vermessung, da neue Garage direkt an der Grenze: 433,12 DM
- Einlagerung von Möbeln: 371,20 DM
- Telefonkosten: 146,91 DM
Summe: 87.938,39 DM
In €: 44.962,18 €
Hierzu seien Zinsen und Finanzierungskosten von 25.144,11 € zu addieren. Die Kläger haben daher beantragt,
1)
die Beklagte zu verurteilen, an sie 70.106,29 € nebst 9,26% Zinsen seit Klagezustellung zu zahlen und
2)
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihnen sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihnen aus der fehlerhaften Planung des Bauvorhabens
I-Straße in ####1 I entsteht.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht gewesen, dass die Planungsunterlagen genehmigungsfähig gewesen seien, was sich bereits daran gezeigt habe, dass die Stadt I am 30.3.2000 die beantragte Baugenehmigung erteilt habe. Darin liege ein Dispens von dem Abstandserfordernis des § 3 I Satz 1 GarVO. Die Genehmigung sei auch nicht zurückgenommen worden, und es sei fraglich, ob dies jemals passiert wäre. Überdies hätten die Kläger eine Rücknahme der Baugenehmigung erfolgreich anfechten können, da ein Verstoß gegen die GarVO nicht gegeben sei. Die Verkehrsfläche, von der aus der Abstand zur Garage zu messen sei, müsse von der Straßenbegrenzungslinie sachlich getrennt werden (Plan Bl. 121 GA). Nach der Planung ergebe sich ein Abstand von 2,70 m bis 3,70 m zwischen der Straßenbegrenzungslinie einerseits und der vorderen Wand der Garage andererseits. Im Mittel seien dies 3,10 m und damit mehr als von § 3 I GarVO gefordert. Das habe auch die Stadt I im Ursprung bei Erteilung der Baugenehmigung so gesehen, denn es sei ja gerade verlangt worden, das gesamte Bauvorhaben um 20 cm in nordöstlicher Richtung zu verschieben.
Die Beklagte ist ferner der Ansicht gewesen, dass sie das Einverständnis der Kläger mit der Rücknahme der Genehmigung nicht zu verantworten habe, zumal nach Erteilung der Baugenehmigung keine diesbezüglichen Gespräche zwischen ihr und den Klägern stattgefunden hätten. Die Kläger hätten sich nur deshalb zu einer Umplanung der Garage bereit gefunden, weil die Stadt I zugesagt habe, die dadurch verursachten Kosten zu übernehmen. Halte die Stadt diese Vereinbarung nicht ein, so falle dies allein in den Risikobereich der Kläger.
Die Beklagte hat schließlich gemeint, dass die Forderungen der Kläger der Höhe nach übersetzt seien. Die Kosten der neuen Garage, der Zufahrt sowie der Pflasterung und Vermessung einschließlich entsprechender Zinsen wären auch entstanden, wenn die Garage sofort an ihrem jetzigen Standort geplant worden wäre. Allein der Aufwand der Erstellung und des Abrisses der ersten Garage seien im Falle einer Pflichtverletzung ersatzfähig.
Das Landgericht hat auf der Grundlage des Beweisbeschlusses vom 7.9.2001 (Bl. 156 GA) ein Gutachten des Sachverständigen Dr. Ing. T über den Abstand der geplanten Garage von der Straße und eine etwaige Beeinträchtigung der Sichtverhältnisse eingeholt. Wegen des Ergebnisses wird auf sein Gutachten vom 17.6.2002 Bezug genommen. Ferner hat der Sachverständige Fenten aufgrund des Beschlusses vom 15.10.2002 ein Gutachten zur Höhe der durch die Umsetzung der Garage verursachten Kosten erstattet.
Mit seiner Entscheidung vom 21.10.2003 hat das Landgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung das Folgende ausgeführt:
Ein Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB scheitere daran, dass die Planung nicht mangelhaft gewesen sei. Zwar sei es richtig, dass die ursprüngliche Planung der Garage den Mindestabstand von 3,0 m nach § 3 Abs. 1 der GarVO nicht einhalte, aber es sei davon auszugehen, dass ein Dispens von dem Abstandserfordernis habe erteilt werden müssen. Der Sachverständige habe nachvollziehbar ausgeführt, dass wegen der Sichtverhältnisse keine Bedenken gegen eine Ausnahmegenehmigung bestanden hätten. Im vorliegenden Fall hätte – so das Landgericht – diese Befeiung von § 3 I 1 GarVO wegen der zuvor erteilten Baugenehmigung auch bewilligt werden müssen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Kläger, mit der sie – unterstützt durch ihre Streithelferin - ihren erstinstanzlichen Vortrag ergänzen und vertiefen. Sie sind insbesondere der Ansicht, dass das Ermessen der Stadt I im Hinblick auf die Erteilung eines Dispenses nach § 3 I GarVO nicht auf Null reduziert gewesen sei, da neben der zunächst erteilten Genehmigung auch weitere Umstände in die Abwägung hätten einbezogen werden müssen.
Auch stütze das Gutachten des Herrn Dr. T die Einschätzung des Gerichtes nicht. Der Sachverständige habe ausgeführt, dass die sogenannte Annäherungssicht in vielen Baugebieten nicht freigehalten werden könne und auch im vorliegenden Fall an die Sichtverhältnisse keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürften. Daraus, so die Kläger, könne man jedoch nicht den Schluss ziehen, dass von dem Mindestabstand nach der GarVO eine Ausnahme gemacht werden müsse.
Zu Beginn der mündlichen Verhandlung haben die Kläger zunächst beantragt, in Abänderung des angefochtenen Urteils
1.
die Beklagte zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 70.106,29 € nebst 9,26% Zinsen seit Klagezustellung zu zahlen,
2.
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihnen aus der fehlerhaften Planung des Bauvorhabens I-Straße in I entsteht.
Die Streithelferin der Kläger hat sich diesen Anträgen angeschlossen.
die Berufung zurückzuweisen.
Der Streithelfer der Beklagten hat sich diesem Antrag angeschlossen.
Im Verlauf der mündlichen Verhandlung hat der Senat darauf hingewiesen, dass der Zinsschaden der Höhe nach nicht hinreichend konkret dargelegt sei. Die Kläger haben daraufhin erklärt, dass der zuvor bezifferte Zinsschaden dem Klageantrag zu 2) unterfallen solle und den Klageantrag zu 1) entsprechend beschränkt, so dass sie nunmehr beantragen,
die Beklagte zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 44.962,18 € nebst 9,26% Zinsen seit Klagezustellung zu zahlen.
Die Streithelferin der Kläger schließt sich diesem Antrag an.
Die Beklagte hat erklärt, dass sie der teilweisen Klagerücknahme widerspreche und sich hierauf nicht einlasse. Hilfsweise beantragt sie,
Der Streithelfer der Beklagten hat der Klageänderung ebenfalls widersprochen und sich dem Hilfsantrag der Beklagten angeschlossen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ergänzt ihr Vorbringen. Aufgrund des Gutachtens des Dr. Ing. T sei davon auszugehen, dass die sogenannte Anfahrsicht durch die Garage an ihrem ursprünglichen Standort nicht verbaut gewesen wäre. Allein die Beeinträchtigung der Annäherungssicht spreche nicht gegen die Erteilung eines Dispenses, da aus der für den Straßenbau geltenden Richtlinie EAE 85/95 hervorgehe, dass insofern Einschränkungen in Wohngebieten hingenommen werden könnten.
Überdies habe die Stadt das ihr eingeräumte Ermessen durch die Erteilung des Dispenses und der Baugenehmigung bereits ausgeübt, und es sei nicht ersichtlich, dass dieser Entscheidung ein Ermessensfehlgebrauch zugrunde liege. Schadensursächlich seien daher die rechtswidrige Ankündigung der Stadt I, die Baugenehmigung zurückzunehmen, und die Reaktion der Kläger hierauf.
Der Streithelfer der Beklagten tritt diesem Vortrag bei und führt ihn weiter aus.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Anhörung der Sachverständigen
Dr. Ing. T und Dipl.-Ing. X. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 15.7.2004 verwiesen. Die beigezogene Akte 9 O 287/00 des Landgerichts Essen ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Das angefochtene Urteil ist auf die zulässige Berufung der Kläger und die nunmehr gestellten Anträge (I.) dahin abzuändern, dass der Zahlungsantrag dem Grunde nach (II.1.) und der Feststellungsantrag insgesamt (II.2.) begründet sind.
I.
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig.
Der Senat hatte über die geänderten Anträge zu entscheiden.
Bei der im Termin erfolgten Umstellung der Anträge handelt es sich um eine zulässige Klageänderung, da die Voraussetzungen des § 533 ZPO erfüllt sind. Entgegen der Ansicht des Beklagten handelt es sich nicht um eine teilweise Klagerücknahme, denn die Reduzierung des Leistungsantrags und die Erfassung der aufgewandten Zinsen durch den Feststellungsantrag bedeutet keinen Wegfall des Rechtsschutzbegehrens sondern lediglich dessen Austausch (zu dieser Differenzierung vgl. Zöller-Greger, ZPO, 24. Auflage 2004, § 269 Rn. 5).
Die Klageänderung ist auch sachdienlich, da sie die umfassende Erledigung des Rechtsstreits fördert und durch sie nicht etwa völlig neuer Streitstoff in das Verfahren eingeführt wird (vgl. hierzu Zöller-Gummer/Heßler, ZPO, a.a.O., § 533 Rn. 6). Sie entspricht schließlich auch § 533 Nr. 2 ZPO, denn für die Entscheidung über die jetzt gestellten Anträge sind nur diejenigen Tatsachen zu berücksichtigen, die bereits zuvor maßgeblich waren.
Der Beklagten ist auch keine Erklärungsfrist auf die geänderten Anträge hin einzuräumen, denn unabhängig davon, ob § 283 ZPO auf den Fall eines neuen Antrags anzuwenden ist, (dazu Zöller-Greger, ZPO, 24. Auflage 2004, § 283 Rn. 2), ist hier eine solche Frist nicht erforderlich, weil bei unverändertem Tatsachenstoff lediglich eine Reduzierung des Leistungsantrags um bestimmte Positionen erfolgt ist, deren Berechtigung im hiesigen Rechtsstreit nun nicht mehr aufzuklären ist. Ob sie im Hinblick auf den Feststellungstenor zu ersetzen sind, ist erst in einem späteren Verfahren zu prüfen.
II.
1. Zahlungsantrag
Die Kläger haben gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 1 und 2 VOB/B wegen einer mangelhaften Planung der Garage.
a) Anwendung der VOB/B
Der Schadensersatzanspruch der Kläger ergibt sich aus § 13 Nr. 7 VOB/B, denn in dem Vertrag war unter § 7 Nr. 2 (Bl. 22 GA) vereinbart, dass sich die Gewähr-leistungsansprüche nach § 13 VOB/B richten sollen.
b) Wesentlicher Mangel
Die nach § 2 Nr. 2 des Vertrages (Bl. 22 GA) von der Beklagten geschuldete Planung und das entsprechend errichtete Bauwerk selbst litt an einem wesentlichen Mangel im Sinne von § 13 Nr. 7 VOB/B.
aa)
Nach dem geschlossenen Vertrag war die Beklagte verpflichtet, eine Genehmigungs-planung zu erstellen, die nicht nur den anerkannten Regeln der Technik entsprechen musste, sondern auch den geltenden bauordnungsrechtlichen und bauplanungs-rechtlichen Vorschriften (vgl. BGH BauR 2001, 667/669). Übernimmt jemand solche Architektenleistungen, so schuldet er eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung. Es steht nicht in seinem Belieben, zunächst eine nicht genehmigungsfähige Planung vorzulegen und sodann die Auflagen der Baugenehmigungsbehörde abzuwarten (BGH BauR 2001, 667/668). Über konkrete Risiken im Rahmen des Genehmigungs-verfahrens muss der Bauherr aufgeklärt werden, wobei die Darlegungslast hierfür bei dem Auftragnehmer liegt (OLG Düsseldorf NZBau 2001, 35; Locher/Koeble/Frik, HOAI, 8. Auflage 2002, § 15 Rn. 87; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Auflage 2002, Rn. 1482). Kann der zur Planung Verpflichtete allerdings beweisen, dass eine Befreiung von einem baurechtlichen Erfordernis erteilt werden musste, so ist seine Planung nicht mangelhaft (Locher/Koeble/Frik, a.a.O., § 15 Rn. 86, 87; Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1482).
bb)
An diesen Voraussetzungen gemessen, war die von der Beklagten zur Verfügung gestellte Planung mangelhaft.
Sie entsprach nicht den Anforderungen des § 3 I Satz 1 GarVO, da die Zufahrt von der Garage zur "I-Straße" nicht die Mindestlänge von 3,00 m aufwies. Dies steht nach dem Gutachten des Sachverständigen Dr. Ing. T fest, der konkret ermittelt hat, dass die Garage zwischen 2,50 m und 4,04 m vom Fahrbahnrand der "I-Straße" entfernt geplant war (vgl. dazu den amtlichen Lageplan nebst eingezeichneter Wegstrecken in der Anlage des Gutachtens). Auch die Beklagte selbst hat unabhängig von der Frage, wie man den Abstand zwischen Garage und Fahrbahn im einzelnen berechnet, eingeräumt, dass dieser 3 m teilweise unter-schreitet.
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist § 3 I Satz 1 GarVO auch nicht dahin auszulegen, dass schon eine durchschnittliche Zufahrtslänge von 3,00 m ausreichend wäre. Der Wortlaut dieser Regelung enthält keinen Anhaltspunkt für diese Auslegung. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch kann nicht angenommen werden, dass ein Abstand als Durchschnittswert zweier oder mehrerer Strecken zu verstehen ist.
Auch Sinn und Zweck des § 3 I GarVO erfordern es, auf den Mindestabstand abzustellen. Die Mindestentfernung zwischen Garage und Fahrbahn soll eine freie Sicht des Garagennutzers auf die öffentliche Verkehrsfläche gewährleisten. Diese Funktion des § 3 I GarVO wäre im Falle einer schräg zur Straße aufgestellten Garage aber beeinträchtigt, wenn man auf den Mittelwert der Zufahrtslänge abstellte.
Die Planung, über deren Genehmigungsrisiko die Kläger unstreitig nicht aufgeklärt worden waren, war auch nicht deshalb mangelfrei, weil ein Dispens nach § 3 I Satz 2 GarVO erteilt werden musste. Unabhängig davon, ob die Sichtverhältnisse im Bereich der "I-Straße" und der Straße "Am G" einen solchen Dispens überhaupt zuließen, war das der Baubehörde eingeräumte Ermessen jedenfalls nicht so weit reduziert, dass die Erteilung des Dispenses die einzige ermessensfehlerfreie Entscheidung im Sinne von § 114 VwGO gewesen wäre. Für die Frage der Ermessensreduzierung kann nämlich nicht auf eine etwaige Bindung durch die am 30.3.2000 erteilte Baugenehmigung abgestellt werden, weil diese im maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Mangelhaftigkeit der Planung, der Einreichung bei der Stadt I, noch gar nicht vorlag. Nach Überzeugung des Senates wäre es vielmehr nicht ermessensfehlerhaft gewesen, wenn die Stadt mit Rücksicht auf den kurvenreichen Straßenverlauf und die Nähe zur Einmündung der Straße "Am G" keine Befreiung nach § 3 I Satz 2 GarVO erteilt hätte.
c) Nachbesserungsaufforderung
Ein Mangelbeseitigungsverlangen der Kläger war hier entbehrlich, weil die Planung bereits teilweise realisiert worden war und deshalb die mit der Umplanung verbundenen Schäden nicht mehr hätten vermieden werden können.
d) Zurechenbare Schadensverursachung
Durch den nicht eingehaltenen Mindestabstand zwischen Garage und Fahrbahn ist auch in zurechenbarer Weise ein Schaden verursacht worden.
Der Schaden der Kläger besteht jedenfalls darin, dass sie die im Bau befindliche Garage abreißen mussten und ihnen diese Kosten bei mangelfreier Planung nicht entstanden wären. Ein Grundurteil konnte deshalb trotz der noch nicht abschließend geklärten Frage, ob und inwieweit die Kosten der neuen Garage samt ihrer Zufahrt durch den Planungsmangel entstanden sind oder ohnehin angefallen wären, ergehen.
Der Zurechnungszusammenhang zwischen Planungsfehler und Schaden wird nicht dadurch unterbrochen, dass die Stadt die Baugenehmigung zunächst erteilt hatte und erst danach ein Verfahren zu deren Rücknahme in Gang gesetzt hat, in dessen Rahmen die Kläger eine neue Baugenehmigung für eine an anderer Stelle zu errichtende Garage beantragt haben. Die Beklagte hat durch die ohne entsprechenden Hinweis erfolgte Einreichung einer Planung, deren Genehmigung von der zweifelhaften Erteilung eines Dispenses abhing, eine Situation geschaffen, in der mit erheblichen Schäden, auch solchen trotz zunächst erteilter Baugenehmigung, gerechnet werden konnte. Einen Bauherrn davor zu schützen, ist von dem Schutzzweck des Anspruchs auf eine fehlerfreie Planung umfasst, denn die berechtigte Erwartung des Bauherrn zielt auf eine nicht rücknehmbare Baugenehmigung (siehe dazu BGH BauR 1999, 934/935) und darüberhinaus darauf ab, solche Schwierigkeiten mit Baubehörden zu vermeiden, die sich daraus ergeben, dass ein Vorhaben nicht den baurechtlichen Anforderungen entspricht. Erfüllt nämlich eine Planung diese Voraussetzungen nicht, so liegt es nicht außerhalb der Lebens-erfahrung, dass ein Bauherr dem Druck der Baubehörde nachgibt und zur Vermeidung eines Rechtsstreits eine den Anforderungen der Genehmigungsbehörde entsprechende neue Bauerlaubnis beantragt.
e) Verschulden der Beklagten
Die Beklagte hat auch schuldhaft gehandelt, denn sie muss sich nach § 10 I VOB/B in Verbindung mit den §§ 276, 278 BGB zurechnen lassen, dass der von ihr beauftragte Streithelfer insofern fahrlässig gehandelt hat, als er die planungsrechtliche Situation fahrlässig unzutreffend bewertet hat. Ein Architekt ist nämlich verpflichtet, die einer Baugenehmigung entgegen stehenden Umstände zu prüfen (dazu Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Auflage 2004, 12. Teil Rn. 410).
f) Mitverschulden der Kläger
Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, die Kläger hätten die etwaige Rücknahme der Baugenehmigung sowie eine Stilllegungsverfügung abwarten und diese sodann anfechten müssen.
Zwar ist anerkannt, dass die Schadensabwendungs- und -minderungspflicht aus
§ 254 BGB dem Geschädigten den Gebrauch von Rechtsmitteln gebieten kann
(BGH NJW-RR 1991, 1458; BGHZ 90, 17/32), aber Voraussetzung hierfür ist neben der Erfolgsaussicht der in Betracht kommenden Maßnahme, dass dem Geschädigten dieses Vorgehen im Einzelfall zumutbar ist (BGH NJW-RR 1991, 1458/1459; Oetker in Münchener Kommentar zum BGB, 4. Auflage 2003, § 254 Rn. 96). Selbst wenn man – was nicht abschließend beurteilt zu werden braucht – von guten Erfolgsaussichten in der Sache selbst ausgeht (dazu unter aa), fehlt es an dieser Zumutbarkeit im vorliegenden Einzelfall, weil die Kläger aufgrund der angekündigten Stilllegung der gesamten Baustelle unter einem ganz besonderen Druck standen und auch die Beklagte trotz Kenntnis der Vorgänge nicht auf ein Festhalten an der am 30.3.2000 erteilten Baugenehmigung hingewirkt hat (bb).
Die Kläger hätten einen Widerruf der Baugenehmigung wohl erfolgreich anfechten können, wenn man annimmt, dass die Stadt I bei Erteilung der Baugenehmigung am 30.3.2000 ihr Ermessen nach § 3 I 2 GarVO ausgeübt hat, denn dann hätte sie – da nach dem Gutachten des Dr. Ing. T die Sichtverhältnisse an der "I-Straße" einem Dispens nach § 3 I 2 GarVO nicht zwingend entgegen standen – ermessensfehlerfrei und damit rechtmäßig entschieden. In diesem Fall hätte die Baugenehmigung nur nach § 49 II VwVfG widerrufen werden können, wobei sehr zweifelhaft ist, ob die Voraussetzungen des hier in Betracht kommenden § 49 II Nr. 5 VwVfG (Beseitigung schwerer Nachteile für das Gemeinwohl / dazu Meyer in Knack, Kommentar zum VwVfG, 8. Auflage 2003,
§ 49 Rn. 60 - 62) erfüllt gewesen wären. Anders läge der Fall, wenn sich die Stadt bei Erteilung der Baugenehmigung ihres Ermessens überhaupt nicht bewusst gewesen wäre, was nach dem Text der Baugenehmigung ebenfalls möglich erscheint, denn dann läge der Fall eines Ermessensnichtgebrauchs vor (dazu Henneke in Knack, Kommentar zum VwVfG, 8. Auflage 2003, § 40 Rn. 44 m.w.N.), der zur Rechtswidrig-keit der Baugenehmigung und damit nach Maßgabe pflichtgemäßen Ermessens eventuell zur Rücknehmbarkeit nach § 48 I VwVfG geführt hätte.
Den Klägern war jedoch unabhängig von den Erfolgsaussichten in der Sache selbst in der konkreten Situation ein Warten auf den Widerruf oder die Rücknahme der Baugenehmigung und ein gerichtliches Vorgehen nicht zumutbar, denn die Stadt I stellte ihnen im Rahmen des Termins vom 15.5.2000 unstreitig nicht nur die Rücknahme der Baugenehmigung sondern auch den Erlass einer Stilllegungsverfügung sowie die Entfernung der Garage im Wege der Ersatzvornahme in Aussicht (siehe Protokoll
Bl. 54 GA). Der Fortgang des gesamten Bauvorhabens war damit aus ihrer Sicht gefährdet. In dieser Situation war es naheliegend, dass die Kläger einen Stillstand des Hausbaus und erhebliche Verzögerungsschäden verhindern wollten und deshalb in Kauf nahmen, die Garage an anderer Stelle auf dem Grundstück zu errichten. Ob die Stadt ihre Ankündigung der Stilllegung des gesamten Bauvorhabens umgesetzt hätte oder ob sich die Verfügung auf die Garage beschränkt hätte, kann insofern außer Betracht bleiben, da es für die Zumutbarkeit auf die Maßnahmen ankommt, mit denen die Kläger konkret rechnen mussten. Gegen eine Zumutbarkeit spricht auch das damalige Verhalten der Beklagten, denn auch sie selbst hielt damals wohl den gewählten Weg der Verlegung der Garage für angemessen, denn sie war durch ihren Bauleiter K bei dem Anhörungstermin vom 15.5.2000 vertreten und hat trotzdem keinerlei Einfluss in dem von ihr jetzt vorgetragenen Sinne ausgeübt. Die Beklagte hätte jedoch nach dem Anhörungstermin, bei dem noch keine Entscheidung über das weitere Vorgehen getroffen worden war, ohne weiteres darauf hinweisen können, dass ihrer Ansicht nach die Baugenehmigung nicht rücknehmbar sei, da die Planung genehmigungsfähig gewesen sei. Ein solcher Hinweis lag deshalb nahe, weil die Beklagte im Gegensatz zu den Klägern aus deren Sicht bauerfahren war und die problematische Planung aus ihrem Bereich stammte. Die Beklagte hat im Gegenteil deutlich gemacht, dass sie den von den Klägern beschrittenen Weg für angemessen hielt. Sie hat nämlich ein Angebot betreffend den Abriss und die Neuerrichtung der Garage an dem von der Stadt I vorgeschlagenen Standort erstellt und die entsprechenden Arbeiten schließlich im Auftrag der Klägerin durchgeführt.
Der zu 2) gestellte Feststellungsantrag ist zulässig und begründet.
Das notwendige Feststellungsinteresse ist gegeben, denn die Kläger haben konkret dargelegt, dass ihnen neben den bereits bezifferten Positionen weitere noch nicht abschließend bezifferbare Schäden insbesondere durch die Inanspruchnahme von Krediten zur Finanzierung des erforderlich gewordenen Garagenbaus an der hinteren Grundstücksseite entstanden sind. Dies gilt unabhängig von der Klageänderung vom 15.7.2004, denn die 25.144,11 €, die ursprünglich Teil des Zahlungsantrages waren, bezogen sich auf den Zeitraum bis zum 30.9.2003 und erfassten nicht die seither entstandenen Aufwendungen, die auch allein ein Feststellungsinteresse begründen.
Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Dies ergibt sich hinsichtlich der unter
§ 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B 2000 fallenden Schäden aus den obigen Ausführungen und im übrigen daraus, dass auch die Voraussetzungen des § 13 Nr. 7 Abs. 2 c VOB/B erfüllt sind. Die Beklagte hat nämlich die Genehmigungsfähigkeit der Planung bzw. des entsprechend errichteten Bauwerks zugesichert, da ihre Erklärung in § 2 Nr. 2 des Vertrages mit den Klägern so zu verstehen war, dass ihr Werk diese für die Bauherren besonders bedeutsame Eigenschaft aufweisen sollte.
C.
Die Nichtzulassung der Revision beruht auf § 543 II ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 276, 278 BGB
§ 635 BGB
§ 533 ZPO
§ 283 ZPO
§ 13 VOB/B
§ 114 VwGO
§ 254 BGB
§ 543 II ZPO
§ 540 I Nr. 1 ZPO
§ 839 I Satz 2 BGB
§ 3 I der GarVO
§ 3 I Satz 2 GarVO
§ 3 I Satz 1 GarVO
§ 3 I GarVO
§ 3 Abs. 1 der GarVO
§ 3 I 1 GarVO
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 13 Nr. 7 Abs. 1 und 2 VOB/B
§ 13 Nr. 7 VOB/B
§ 10 I VOB/B
§ 3 I 2 GarVO
§ 49 II VwVfG
§ 49 II Nr. 5 VwVfG
§ 48 I VwVfG
§ 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B
§ 13 Nr. 7 Abs. 2 c VOB/B

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2001, 35
NJW-RR 1991, 1458
BGHZ 90, 17
9 O 44/01
9 O 287/00