Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2012-09-03, Aktenzeichen 18 W 154/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0903.18W154.12.00

Tenor:
Verfahrensgang
In dem Rechtsstreit (...)
wird die sofortige Beschwerde der Beklagten vom 21.5.2012 gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 3.5.2012 kostenpflichtig zurückgewiesen.
Der Beschwerdewert wird auf € 5.658,89 festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien haben vor dem Landgericht und dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main im Rahmen einer Vollstreckungsgegenklage gestritten. Das Landgericht, das mit Beschluss vom 17.8.2009 (Bl. 98 d.A.) die Zwangsvollstreckung aus dem zu Grunde liegenden Titel gegen Sicherheitsleistung eingestellt hatte, hat durch Urteil vom 10.2.2010 (Bl. 237 ff d.A.), das Oberlandesgericht hat durch Urteil vom 9.11.2010 (Bl. 336 ff d.A.) entschieden. Unter dem 4.1.2011 / 13.3.2012 (Bl. 362 ff, 406 f d.A.) haben die Kläger beantragt, Avalkosten von jeweils € 2.829,44, die ihnen im Zusammenhang mit der Abwendung der Zwangsvollstreckung entstanden waren (insg. € 5.658,89), gegen die Beklagte verzinslich festzusetzen. Diesem Antrag hat die Rechtspflegerin entsprochen. Gegen den am 8.5.2012 zugestellten Beschluss hat die Beklagte am 21.5.2012 Beschwerde eingelegt. Sie vertritt die Auffassung, die Avalkosten seien nicht als Kosten des Rechtsstreits erstattungsfähig. Die Rechtspflegerin hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Akte vorgelegt (Beschluss vom 8.8.2012, Bl. 426 f d.A.).

Entscheidungsgründe:
1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere fristgerecht bei Gericht eingegangen, §§ 104 III S.1, II; 567 I Ziff.1; 569 I, II ZPO.
2. In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.
2.1 Die Rechtspflegerin hat die Kosten einer zur Abwendung der Zwangsvollstreckung durch die Kläger beigebrachten Bankbürgschaft zu Recht gegen die Beklagte festgesetzt.
Die Avalprovision, die von einer Partei zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem nicht rechtskräftigen erstinstanzlichen Urteil aufgewandt wird, gehört zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von § 91 I ZPO. Denn nach zutreffender Auffassung handelt es sich insoweit nicht um Kosten der Zwangsvollstreckung, so dass eine Anwendung des § 788 ZPO und die Annahme einer Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichts (§ 788 II ZPO) ausscheidet. Die Vorschrift erfasst nur Aufwendungen, die unmittelbar und konkret zum Zweck der Vorbereitung und des Betriebs der Vollstreckung - und nicht zu deren Abwendung - gemacht werden (BGH, MDR 2006, 886 , OLG München, NJW-RR 2000, 517, Zöller-Stöber, 27. Aufl., § 788, Rd. 5a).
Der Beklagten ist einzuräumen, dass es sich bei einer vollstreckbaren Urkunde nicht um einen im Rahmen des Rechtsstreits entstandenen Titel handelt. Ungeachtet dessen sind die zur Abwendung der Vollstreckung aus diesem Titel anfallenden Kosten als Verfahrenskosten festzusetzen. Dies ergibt sich formal daraus, dass es sich bei der durch Bankbürgschaft erbrachten Sicherheitsleistung um die Folge einer Anordnung handelt, die durch das Prozessgericht nach § 769 ZPO innerhalb des Klageverfahrens getroffen worden ist. Sachlich folgt diese Bewertung aus dem Umstand, dass die Abwendung der Zwangsvollstreckung geboten ist, um Erfolgsaussichten der Vollstreckungsgegenklage zu wahren (OLG Düsseldorf, MDR 2002, 174 JurBüro 1988, 879).
Letztlich steht die Vorschrift des § 717 Abs. 2 ZPO einer Festsetzung bereits deshalb nicht entgegen, weil sie auf die Vollstreckung aus Titeln nach § 794 I Ziff. 5 ZPO nicht anwendbar ist (BGH, NJW 1994, 2755 ; siehe aber auch die bereits zitierte Entscheidung BGH, MDR 2006, 886 ).
2.2 Die mit der Avalprovision verbundene Bürgschaftsstellung war auch im Sinne von § 91 I ZPO erforderlich. Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass eine Vollstreckungsabwehr auch durch Einzahlung eines Barbetrags bei der Hinterlegungsstelle hätte erfolgen können, tragen die Kläger jedenfalls unbestritten vor, dass sie einen entsprechenden Barbetrag nicht zur Verfügung gehabt hätten. Unter dem Aspekt der Erforderlichkeit erzeugt auch der Vortrag der Beklagten, es habe sich lediglich der Betrag von € 150.000,- im Streit befunden, so dass es einer Bürgschaft über € 220.000,- nicht bedurft hätte, keine Bedenken. Denn eine Sicherheitsleistung von € 220.000,- entsprach der Einstellungsanordnung des Landgerichts.
2.3 Letztlich wird die tatsächliche Entstehung von Avalkosten in Gesamthöhe von € 5.658,89 von den Klägern durch Vorlage zweier Bestätigungen der Bank1 eG vom 15.12.2010 und 19.2.2010 (Bl. 364 f d.A.) glaubhaft gemacht (§ 104 II S.1 ZPO). Soweit sich aus der Bankbestätigung vom 19.2.2010 ergeben mag, dass auch eine einmalige Bearbeitungsgebühr von € 2.200,- anfiel, ist deren Erstattung jedenfalls nicht Gegenstand des Festsetzungsbegehrens.
2.4 Da die Beklagte sowohl nach der landgerichtlichen Entscheidung als auch nach dem Urteil des Oberlandesgerichts die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat, bedarf es keiner Erörterung, in welcher Höhe Avalkosten den jeweiligen Instanzen zuzuordnen sind.
2.5 Der Zinsausspruch des Festsetzungsbeschlusses folgt aus § 104 I S.2 ZPO.
3. Da die Beschwerde erfolglos ist, hat die Beklagte nach § 97 I ZPO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Der Beschwerdewert (§ 47 I GKG) entspricht dem festgesetzten Gesamtbetrag.
4. Von der Zulassung der Rechtsbeschwerde ist abzusehen, da die Voraussetzungen des § 574 II, III ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Beschwerdegericht. Anderes ergibt sich auch nicht aus dem Hinweis der Beklagten auf eine Entscheidung des OLG Köln vom 22.4.1998, Az. 17 W 128/98 (OLGR Köln 1999, 116). Denn diese Entscheidung verneint bereits im Grundsatz die Anwendbarkeit des § 91 I ZPO auf Kosten, die durch Maßnahmen der Vollstreckungsabwehr verursacht werden, so dass ihr im Hinblick auf die Zulassung der Rechtsbeschwerde wegen des o.a. Beschlusses des Bundesgerichtshofs (BGH, MDR 2006, 886 ) keine Bedeutung zukommt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 104 III S.1, II; 567 I Ziff.1; 569 I, II ZPO
§ 788 ZPO
§ 788 II ZPO
§ 769 ZPO
§ 91 I ZPO
§ 717 Abs. 2 ZPO
§ 104 II S.1 ZPO
§ 104 I S.2 ZPO
§ 97 I ZPO
§ 47 I GKG
§ 574 II, III ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2006, 886
NJW-RR 2000, 517
MDR 2002, 174
NJW 1994, 2755
14 O 2010/09
17 W 128/98