Verwaltungsgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-02-13, Aktenzeichen 5 K 4532/04

Tenor:
Der Untersagungsbescheid der Beklagten vom 09.05.2003 in Gestalt des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums ... vom 10.11.2004 einschließlich der darin festgesetzten Widerspruchsgebühr in Höhe von 2.500,00 EUR wird aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren durch den Kläger wird für notwendig erklärt.

Tatbestand:
1
Der Kläger wendet sich gegen die Untersagung der Veranstaltung von Oddset-Sportwetten in seinen Geschäftsräumen im Erdgeschoss des Gebäudes ....
2
Der Kläger meldete am 16.05.2002 bei der Beklagten ein Gewerbe mit folgendem Inhalt an: Erstellen und Herausgabe von Sportinformationen, Dienstleistungen im Internet, Kurierdienst (nur per Internet). Aufgrund einer Anzeige leitete die damalige Landespolizeidirektion ... gegen den Kläger ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der unerlaubten Veranstaltung eines Glücksspiels ein. Nach diesen Ermittlungen brachte der Kläger am Schaufenster seines Wettbüros in der ..., die Aufschrift „Sportwetten Gera - Gewinnen mit Spaß“ an. Aus einem Vermittlungsauftrag vom 14.10.2002, 10.21 Uhr, geht als Überschrift „... GmbH, ...“, hervor mit dem Zusatz, dass dieser Auftrag an die Sportwetten GmbH Gera, ... vermittelt worden sei. Aus einer nicht unterschriebenen Gewerbeanmeldung vom 24.02.2003 geht zum Betrieb des Klägers hervor: Reisebüro, ab 10.10.2002: Internet-Café, Einzelhandel mit Kaffee und alkoholfreien Getränken aus Automaten. Die Landespolizeidirektion ... teilte dem Amt für öffentliche Ordnung der Beklagten am 05.02.2003 mit, nach einer Entscheidung des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 28.11.2002 seien Sportwetten mit festen Gewinnquoten Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB.
3
Mit Schreiben vom 10.04.2003 hörte die Beklagte den Kläger im Hinblick auf die geplante Untersagung von unerlaubtem Glücksspiel sowie der Untersagung des vom Kläger ausgeübten Gewerbes an. Hierzu führte die Beklagte aus, der Kläger sei mit der Tätigkeit „Reisebüro“ im Gebäude ..., vom 01.09.2001 bis 16.05.2002 gemeldet gewesen. Am 16.05.2002 habe er unter der Betriebsstätte ..., ein Gewerbe mit der Tätigkeit des Erstellens und Herausgabe von Sportinformationen, Dienstleistungen im Internet und Kurierdienst (nur per Internet) angemeldet. Dieses Gewerbe sei am 19.09.2002 als nicht begonnen wieder abgemeldet worden. Am 23.07.2002 sei unter der Betriebsstätte ..., ein Gewerbe mit der Tätigkeit „Reisebüro“ angemeldet worden. Diese Tätigkeit sei am 10.10.2002 abgeändert worden in „Internet-Café, Einzelhandel mit Kaffee und alkoholfreien Getränken aus Automaten“. Bereits in der Zeit, als er seinen Betrieb in der ... angemeldet gehabt habe, sei er darüber informiert worden, dass es sich bei den von ihm veranstalteten „(Gera-)Sportwetten“ um unerlaubtes Glücksspiel handele. Anlässlich der von ihm geäußerten Absicht, seinen Betrieb in der ... aufzugeben, habe er gegenüber der Beklagten zugesagt, die Veranstaltung von Sportwetten einzustellen. Bei einer Überprüfung am 10.04.2003 sei festgestellt worden, dass nicht die im Internet-Café üblichen PCs aufgestellt gewesen seien, sondern ausschließlich Sportwetten entgegengenommen worden seien. Daraufhin sei er telefonisch darüber informiert worden, dass er unerlaubtes Glücksspiel betreibe. Die Veranstaltung von unerlaubtem Glücksspiel belege außerdem seine Unzuverlässigkeit als Gewerbetreibender. Mit Schreiben vom 22.04.2003 erweiterte die Beklagte die Anhörung vom 10.04.2003 bezüglich der vorgesehenen Untersagung von unerlaubtem Glücksspiel auf die geplante Untersagung unerlaubten Glücksspiels durch den Kläger in der Betriebsstätte ....
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Mit Bescheid vom 09.05.2003 ordnete die Beklagte gegenüber dem Kläger unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die sofortige Beschlagnahme der in den Geschäftsräumen des Klägers, ..., bereitgehaltenen bzw. ausliegenden Wettprogramme, Tippzettel, Aufträge zur Platzierung von Wetten, Datenverarbeitungsgeräte zur Übermittlung angenommener Wetten, Monitore zur Übertragung von Sportereignissen, auf die Wetten abgeschlossen werden können, sowie der sonstigen Utensilien und Einrichtungen, die der Veranstaltung von Oddset-Sportwetten dienen, an. Zur Begründung führte die Beklagte aus, der Kläger veranstalte ein unerlaubtes Glücksspiel. Die Beschlagnahme der genannten Gegenstände sei im Hinblick auf eine unmittelbar bevorstehende weitere Störung der öffentlichen Sicherheit erforderlich.
5
Mit weiterem Bescheid vom 09.05.2003 untersagte die Beklagte dem Kläger die Nutzung der Erdgeschossräume im Gebäude ..., zur Veranstaltung von Oddset-Sportwetten einschließlich der Bereithaltung bzw. Auslegung von Wettprogrammen, Tippzetteln bzw. Aufträgen zur Platzierung von Wetten, Datenverarbeitungsgeräten zur Übermittlung angenommener Wetten, Monitoren zur Übertragung von Sportergebnissen, auf die Wetten abgeschlossen werden können, sowie sonstigen Utensilien und Einrichtungen, die der Veranstaltung von Oddset-Sportwetten dienen (Nr. 1.1). Die Beklagte ordnete die sofortige Vollziehung der Untersagung an (Nr. 1.2) und drohte dem Kläger für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,00 EUR an; ferner wies sie ihn darauf hin, dass im Falle der Nichtbeitreibbarkeit des Zwangsgeldes eine Ersatzzwangshaft bis zu zwei Wochen angeordnet werden könne (Nr. 1.3). Schließlich drohte die Beklagte dem Kläger unmittelbaren Zwang in Form der polizeilichen Schließung der Räume für den Fall an, dass trotz einer Zwangsgeldfestsetzung gegen die Untersagungsverfügung verstoßen wird (Nr. 1.5). Zur Begründung führte die Beklagte aus, der Kläger veranstalte ein unerlaubtes Glücksspiel. Er habe unter der Firmenbezeichnung „...“ die genannten Räumlichkeiten angemietet, Angestellte beschäftigt, die erforderliche Ausstattung bereitgestellt, Wettprogramme ausgelegt, Einzahlungen der Spieler entgegengenommen und Gewinne ausgezahlt. Zur Gefahrenabwehr der Polizei gehöre auch, Straftaten zu verhindern. Für eine nicht nur gelegentliche Durchführung solcher Straftaten - die Abhaltung von unerlaubten Glücksspielen - spreche die Intensität und Nachhaltigkeit, mit der der Kläger das Wettgeschäft betreibe. Es sei unstreitig, dass das unkontrollierte Spielen für davon betroffene Menschen psychische, finanzielle und auch gesellschaftliche Gefahren berge. Die davon mittelbar oder unmittelbar berührte Öffentlichkeit verwahre sich zu Recht gegen die uferlose Ausweitung dieser Entwicklung. Die Duldung von erheblichen und offenkundigen Rechtsbrüchen könne dazu führen, dass sogenannte rechtsfreie Räume entstünden. Angesichts der daraus resultierenden Gefahren und Störungen sei das polizeilich auszuübende Ermessen, ob die dargelegten Ordnungsstörungen geduldet werden könnten, auf Null reduziert. Die verfügte Maßnahme sei auch verhältnismäßig. Die vom Kläger gewerblich gemeldeten Tätigkeiten als Reisebüro, Internet-Café sowie Einzelhandel mit Kaffee und alkoholfreien Getränken aus Automaten, bleibe durch die untersagte unerlaubte Betätigung als Wettbüro zunächst unberührt.
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Gegen den dem Kläger am 09.05.2003 zugestellten Untersagungsbescheid vom 09.05.2003 erhob der Prozessbevollmächtigte des Klägers mit Schreiben vom 12.05.2003 Widerspruch.
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Am 15.05.2003 stellte der Kläger beim Verwaltungsgericht Stuttgart einen Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung des Untersagungsbescheids der Beklagten vom 09.05.2003 (5 K 2107/03). Mit Beschluss vom 15.10.2003 stellte die Kammer die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Klägers gegen Nr. 1.1 des Untersagungsbescheids der Beklagten vom 09.05.2003 wieder her und ordnete die aufschiebende Wirkung gegen Nrn. 1.3 und 1.4 des Bescheids an.
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Während des Widerspruchsverfahrens bat das Regierungspräsidium ... mit Schreiben vom 01.04.2004 die Staatliche Toto-Lotto GmbH Baden-Württemberg (im Folgenden: Toto-Lotto GmbH) zur Vorbereitung der Entscheidung über den Widerspruch um eine Stellungnahme zu den von der Kammer aufgeworfenen Fragen. Mit Schreiben vom 17.06.2004 übersandte die Toto-Lotto GmbH dem Regierungspräsidium ... eine 38-seitige Stellungnahme. Zusammenfassend führte die Toto-Lotto GmbH aus, Sportwetten zu festen Quoten seien Glücksspiele, weil das Glück die Geschicklichkeit in der Voraussage des Spielausgangs überwiege. Die allermeisten Verwaltungsgerichte seien der Ansicht, dass eine Genehmigung aus der ehemaligen DDR nicht ausreiche, um in den alten Bundesländern Sportwetten legal anzubieten. Diese Rechtsauffassung sei zutreffend. Selbst wenn die Genehmigung aus der ehemaligen DDR grundsätzlich ausreichen würde, in Baden-Württemberg Sportwetten anzubieten, wäre die Genehmigung der Sportwetten GmbH Gera für deren Tätigkeit nicht ausreichend, da sie nicht für Sportwetten mit festen Quoten gelte. Eine Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung liege durch die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes des § 284 StGB vor. Es könne offen bleiben, ob der Kläger selbst Täter oder nur Gehilfe sei. Eine Verletzung von Gemeinschaftsrecht spiele mangels Auslandsbezugs keine Rolle; sie liege aber auch nicht vor. Die Werbung und die Produktstrategie der staatlichen Lotterien und Wetten genüge dem Auftrag, die Spielleidenschaft zu kanalisieren. Die Werbeausgaben seien angemessen. Das staatliche Genehmigungsmonopol diene der öffentlichen Sicherheit und Ordnung.
9
Am 21.10.2004 ermittelte das Regierungspräsidium ... fernmündlich bei der damaligen Landespolizeidirektion ..., dass das Ermittlungsverfahren gegen den Kläger wegen Veranstaltung eines unerlaubten Glücksspiels von der Staatsanwaltschaft ... nach § 154 StPO eingestellt worden sei.
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Mit Bescheid vom 10.11.2004 wies das Regierungspräsidium ... den Widerspruch des Klägers gegen den Untersagungsbescheid der Beklagten vom 09.05.2003 zurück und setzte eine Widerspruchsgebühr in Höhe von 2.500,00 EUR fest. Zur Begründung übernahm das Regierungspräsidium nahe zu wörtlich die Stellungnahme der Toto-Lotto GmbH vom 17.06.2004. Hiernach ergebe sich die Ermächtigungsgrundlage für die Untersagung von Oddset-Sportwetten aus den §§ 1 und 3 des baden-württembergischen Polizeigesetzes sowie aus § 12 Abs. 1 des Lotteriestaatsvertrags. Ergänzend führte das Regierungspräsidium aus, der Umstand, dass der Kläger auch nach Erlass des angefochtenen Bescheides der Beklagten weiterhin Sportwetten angenommen habe, belege die Störung der öffentlichen Sicherheit und die Erforderlichkeit, weitere Veranstaltungen von illegalen Sportwetten zu verhindern. Nur auf diese Weise könnten künftig unerlaubte Sportwetten in den Räumlichkeiten des Klägers wirksam unterbunden werden, unabhängig davon, ob es zur Akzeptanz des angefochtenen Bescheids Maßnahmen zur Durchsetzung bedürfe. Ein anderes, weniger einschneidendes Mittel zur Erreichung desselben Erfolgs sei nicht erkennbar. Die weitreichenden gesetzlichen Beschränkungen des Betriebs eines Sportwettenunternehmens seien zum Schutz eines überragenden Gemeinschaftsgutes zwingend geboten. Die Eindämmung der Spielsucht und der Schutz vor Kriminalität rechtfertigten die verfügte Untersagung. Der Widerspruchsbescheid wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 12.11.2004 zugestellt.
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Am 16.11.2004 hat der Kläger gegen den Untersagungsbescheid der Beklagten vom 09.05.2003 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums ... vom 10.11.2004 Klage erhoben und ausdrücklich auch die Kosten- und Gebührenentscheidung im Widerspruchsbescheid zum Gegenstand der Klage gemacht. Zur Begründung verweist er auf sein Vorbringen im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (5 K 2107/03) und führt im jüngsten Schriftsatz vom 06.12.2006 noch weiter aus: Der angefochtene Bescheid sei wegen eines Aufklärungsdefizits nichtig; weder der Beklagten, noch dem Regierungspräsidium ... sei die Erlaubnis der Sportwetten GmbH Gera vorgelegen. Auch sei eine Überprüfung der Glücksspieleigenschaft von Sportwetten nicht erfolgt. Vor dem Hintergrund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu Sportwetten vom 28.03.2006 sei der Tatbestand für das verfügte Verbot des Veranstaltens von Sportwetten nicht gegeben. § 12 Abs. 1 des Lotteriestaatsvertrags kenne nur den Begriff „Lotterien“, nicht hingegen den Begriff „Sportwetten“. Die Voraussetzungen des § 284 StGB lägen nicht vor. Die strafrechtliche Rechtslage sei von den Behörden verkannt worden. Der Kläger sei nur Vermittler, nicht hingegen Veranstalter; sein Geschäftslokal sei kein Veranstaltungsort. Die verfügte Untersagung sei auch ermessensfehlerhaft, die Maßnahme sei unverhältnismäßig. Der Kläger habe investiert; die verfügte Untersagung sei auch nicht geeignet, das von der Beklagten verfolgte Ziel zu erreichen. Auch die Zwangsmittelandrohung sei rechtswidrig. Unmittelbarer Zwang sei unverhältnismäßig. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Klagebegründung in den Schriftsätzen des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 16.11.2004, 18.01.2005, 08.02.2005, 23.03.2005, 27.04.2005, 10.05.2005, 31.08.2006, 06.12.2006 und 08.12.2006 verwiesen.
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Der Kläger beantragt,
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den Untersagungsbescheid der Beklagten vom 09.05.2003 in Gestalt des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidium ... vom 10.11.2004 einschließlich der darin festgesetzten Widerspruchsgebühr in Höhe von 2.500,00 EUR aufzuheben.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Zur Begründung verweist sie auf die Gründe der angefochtenen Bescheide. Mit Schriftsatz vom 21.04.2005 hat sie noch mitgeteilt, der Kläger habe mit Antrag vom 15.04.2005 um die Erteilung einer Erlaubnis zum Vermitteln von Sportwetten im Auftrag von Wettspielern an die Sportwetten GmbH Gera ersucht. Mit Schreiben vom 21.04.2005 hat die Beklagte im Hinblick auf diesen Antrag dem Kläger mitgeteilt, die Vorschriften in Baden-Württemberg sähen keine Erlaubnis für die beantragte Vermittlung von Sportwetten vor (ein Rechtsanspruch, Sportwetten zu vermitteln oder zu veranstalten, könne deshalb nicht hergeleitet werden). Über den Antrag des Klägers vom 15.04.2005 könne es daher keine Entscheidung geben.
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Die einschlägigen Akten der Beklagten sowie des Regierungspräsidiums ... liegen vor. Die gerichtlichen Akten zum Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (5 K 2107/03) sind beigezogen worden.

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Klage ist begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 09.05.2003 ist in Gestalt des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums ... vom 10.11.2004 rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). Daher sind die angefochtenen Bescheide einschließlich der vom Kläger ausdrücklich auch angefochtenen Widerspruchsgebühr in Höhe von 2.500,00 EUR aufzuheben.
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Die Beklagte ist auch bezüglich der angefochtenen Widerspruchsgebühr passiv legitimiert. Insoweit liegt in entsprechender Anwendung des § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO eine gesetzliche Prozessstandschaft der Beklagten für das Land Baden-Württemberg vor (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 10.09.2001 - 1 S 1596/00 -, VBlBW 2002, 530).
20
Die auf die §§ 1 und 3 des baden-württembergischen Polizeigesetzes (PolG) sowie auf § 12 Abs. 1 des Lotteriestaatsvertrags vom 18.12.2003 (ihm hat Baden-Württemberg mit Gesetz v. 09.06.2004, GBl. S. 274, zugestimmt) gestützte Untersagung der Veranstaltung von Oddset-Sportwetten ist aufgrund der Art und Weise, wie der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums ... vom 10.11.2004 zustande kam und begründet wurde, ermessensfehlerhaft. Soweit die Verwaltungsbehörde wie hier ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist (§ 114 S. 1 VwGO). Hier liegt ein Ermessensfehlgebrauch vor. Dies ist dann der Fall, wenn zwar die gewählte Rechtsfolge innerhalb der gesetzlichen Grenzen für den konkreten Fall liegt, die der Entscheidung zugrundeliegenden Erwägungen aber nicht der Zielsetzung der Ermessensnorm entsprechen (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.03.1997 - 3 C 2.97 -, BVerwGE 104, 154, 157; Wolff/Decker, VwGO/VwVfG, 2005, § 114 VwGO RdNr. 33). Hierbei sind die gesamten Umstände, die zu der Widerspruchsentscheidung geführt haben, zu würdigen, auch wenn sie in der Entscheidung nicht ausdrücklich angesprochen sind (vgl. BVerwG, Beschl. v. 15.01.1988 - 7 B 182/87 -, NVwZ 1988, 525, 526; Kuntze, in: Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/v. Albedyll, VwGO, 3. Aufl., § 114 RdNr. 11).
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Die Gründe des Widerspruchsbescheids (II. S. 9 bis 38) bestehen in einer weitestgehend wörtlichen Übernahme der 38-seitigen Stellungnahme der Toto-Lotto GmbH vom 17.06.2004 zum Beschluss der Kammer vom 15.10.2003 (5 K 2107/03) im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes des Klägers (in der Überschrift der Stellungnahme v. 17.06.2004 ist insoweit irrtümlich vom Verwaltungsgericht Karlsruhe die Rede). Dem Begleitschreiben der Toto-Lotto GmbH vom 17.06.2004 an das Regierungspräsidium ... ist zu entnehmen, dass das Regierungspräsidium der Toto-Lotto GmbH die Möglichkeit gegeben hat, aus deren Sicht „zu den Anträgen des Widerspruchsführers sowie zu den Behauptungen seiner Rechtsanwälte Stellung zunehmen...“ und insbesondere auf die „tatsächlichen Gegebenheiten auf dem deutschen, vor allem aber dem baden-württembergischen Glücksspielmarkt“ einzugehen. Der Stellungnahme der Toto-Lotto GmbH gingen ausweislich eines Aktenvermerks des Regierungspräsidiums ... vom 26.03.2004 Überlegungen voraus, wie mit dem Widerspruch des Klägers zu verfahren ist. Der Aktenvermerk basiert auf einem Telefonat zwischen dem Justiziar der Toto-Lotto GmbH und einem Mitarbeiter des Regierungspräsidiums ... vom 23.03.2004. Der Justiziar unterbreitete hiernach dem Regierungspräsidium insgesamt sieben, differenzierte Vorschläge zur weiteren Vorgehensweise. Diese Vorschläge lassen sich in drei Hauptgruppen zusammenfassen: (1.) Eine bundesweit für das staatliche Glücksspielmonopol tätige Rechtsanwaltskanzlei wird vom Regierungspräsidium ... beauftragt. (2.) Die Toto-Lotto GmbH berät das Regierungspräsidium ... bei der Abfassung des Widerspruchsbescheids. (3.) Die Toto-Lotto GmbH und/oder das Regierungspräsidium ... legen der Beklagten nahe, für das verwaltungsgerichtliche Verfahren das betreffende Anwaltsbüro zu beauftragen, wobei im Rahmen dieser Beauftragung die Kanzlei den Entwurf eines Widerspruchsbescheids zur Verfügung stellt. Umgesetzt wurde, wie die Stellungnahme der Toto-Lotto GmbH vom 17.06.2004 zeigt, offensichtlich die Variante 2.
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Mit der weitestgehend wörtlichen Übernahme der Stellungnahme der Toto-Lotto GmbH vom 17.06.2004 in den Widerspruchsbescheid vom 10.11.2004 - der Widerspruchsbescheid widerspiegelt überdies die Formatierung der Stellungnahme in Gestalt von abschnittsweisen textlichen Einrückungen und die Verwendung eines kleineren Schriftgrads bei wörtlichen Zitaten - setzt sich das Regierungspräsidium dem Vorwurf einer vorab festgelegten und einseitigen Parteinahme zugunsten des staatlichen Wettmonopols und damit sachwidriger Erwägungen aus. Der hier vorliegende Rechtsfehler folgt allerdings nicht schon aus § 20 LVwVfG. Diese Regelung enthält nur ein auf das Handeln bestimmter natürlicher Personen oder Amtsträger abzielendes individuelles Mitwirkungs- und Betätigungsverbot. Sie findet weder unmittelbar, noch entsprechend Anwendung auf die Zuständigkeit von Behörden oder Rechtsträgern, etwa weil diese wegen „eigener“ Interessen oder einer gewissen sonstigen Nähe an einem bestimmten Ergebnis einer Sachentscheidung interessiert sind; § 20 LVwVfG enthält daher kein institutionelles Handlungsverbot (vgl. Bonk/Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl., § 20 RdNr. 8). Parteilichkeit in der hier vorliegenden Form schließt aber grundsätzlich die Annahme aus, dass die betreffende Entscheidung auf der gebotenen sachgemäßen Abwägung des Für und Wider aller für die Entscheidung einschlägigen Gesichtspunkte beruht (vgl. VG Sigmaringen, Urt. v. 07.09.1983 - 5 K 443/82 -, VBlBW 1984, 420; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl., § 40 RdNr. 55).
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Doch selbst wenn man zugunsten der Beklagten nicht von Parteilichkeit ausginge, so ist die Ermessensentscheidung gleichwohl fehlerhaft, weil das Regierungspräsidium als Widerspruchsbehörde aufgrund der oben dargestellten Abläufe bereits im Vorfeld der Widerspruchsentscheidung zu einer Untersagung entschlossen war und dies auf einem Zusammenwirken und der tatkräftigen Mithilfe eines mittelbar Betroffenen, nämlich eines Konkurrenten des Klägers beruhte, wie oben näher ausgeführt wurde. Bei einem solchen Vorgehen haftet der Ermessensentscheidung von vornherein der Makel des Fehlgebrauchs an. Dabei ist es unerheblich, ob die in dem Rechtsgutachten der Toto-Lotto GmbH erörterten Rechtsfragen „richtig“ beantwortet sind. Denn selbst wenn der Kläger unerlaubtes Glücksspiel veranstaltet - wovon die Beklagte ausgeht - und dies eine Störung der öffentlichen Sicherheit darstellt, verbliebe der Beklagten immer noch Ermessen, ob sie eine Untersagungsverfügung erlässt. Eine Störung der öffentlichen Sicherheit zwingt die Behörde nämlich nicht zum (sofortigen) Eingreifen, sondern eröffnet ihr erst einen Ermessensspielraum, den sie unter Abwägung der öffentlichen und privaten Belange auszuloten hat. Lässt sich aber die Behörde von einem Dritten, der an einer Untersagungsverfügung ein vitales Interesse hat, die Widerspruchsentscheidung praktisch buchstäblich „diktieren“, kann nicht mehr von einer sachgerechten Abwägung des Für und Wider im Rahmen der Ermessensentscheidung gesprochen werden, und zwar selbst dann nicht, wenn unter „normalen Umständen“ die getroffene Entscheidung nicht zu beanstanden gewesen wäre. So aber spiegelt der Widerspruchsbescheid einseitig die Sichtweise der Toto-Lotto GmbH mit dem Ziel wider, „die Sportwetten-Betreiber vom Markt fernzuhalten“ (vgl. Aktenvermerk des Regierungspräsidiums ... v. 26.03.2004). Ausdrücklich in diesem Sinne wollte die Toto-Lotto GmbH nach deren Begleitschreiben vom 17.06.2004 an das Regierungspräsidium ... auch die Stellungnahme vom 17.06.2004 verstanden wissen. In dessen Übernahme bestätigt das Regierungspräsidium die fehlende Abwägung der privaten und öffentlichen Belange zugunsten eines Konkurrenten.
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Der Ermessensspielraum ist auch vorliegend nicht durch eine sogenannte „Ermessensreduzierung auf Null“ geschrumpft, so dass nur eine rechtmäßige Ermessensentscheidung, nämlich die Untersagung des Betriebs hätte ergehen können. Dies schon deshalb nicht, weil zum damaligen Zeitpunkt - wie auch heute - die Frage der Veranstaltung unerlaubten Glücksspiels im Sinne von § 284 StGB von der Strafjustiz höchstrichterlich letztlich nicht eindeutig geklärt ist und darüber hinaus die Verfassungsmäßigkeit des staatlichen Wettmonopols im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung bereits höchst zweifelhaft war, was sich dann durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 (1 BvR 1054/01 - NJW 2006, 1261) auch bestätigt hat. Bei einer solch - im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung - umstrittenen Rechtslage verbleibt deshalb der Behörde ein Ermessensspielraum bezüglich der Frage, ob und gegebenenfalls wie sie tätig werden will, selbst wenn sie der Auffassung ist, es liege eine Störung der öffentlichen Sicherheit vor. Dieser Spielraum ist - wie ausgeführt - durch Abwägung der gegenläufigen öffentlichen und privaten Belange zu nutzen. Dieser Aufgabe hat sich das Regierungspräsidium als Widerspruchsbehörde durch sein Vorgehen allerdings nicht ordnungsgemäß gestellt.
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Die Ermessensmängel drücken sich im Übrigen auch in der Darstellung aus. Die für die Untersagungsverfügung sprechenden Gesichtspunkte nehmen in den Gründen des Widerspruchsbescheids auf 30 Seiten (S. 9 bis 38) durch die Art und Weise, wie die Widerspruchsbehörde der Stellungnahme der Toto-Lotto GmbH gefolgt ist, einen, gemessen an den privaten Belangen des Klägers, weit überproportionalen Rang ein. Die Kammer hat in ihrem Beschluss vom 15.10.2003 im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 28.03.2001 - 6 C 2.01 -, BVerwGE 114, 92 = NJW 2001, 2648) ausgeführt, dass zugunsten des Klägers zu berücksichtigen ist, dass die gewerbliche Veranstaltung und Vermittlung von Oddset-Sportwetten dem Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG unterfällt und es einer kritischen Überprüfung durch den Gesetzgeber bedarf, ob die Veranstaltung von Sportwetten in staatlicher Monopolregie wirklich geeignet ist, die mit der Veranstaltung von Glücksspielen verbundenen Gefahren einzudämmen, wovon bei mit aggressiver Werbung einhergehender extremer Ausweitung des (staatlichen) Spielangebots keine Rede sein kann. Die Grundrechtsposition des Klägers und die damit verknüpfte Frage der Verfassungswidrigkeit des staatlichen Sportwettenmonopols findet im Widerspruchsbescheid keinerlei Ausdruck; Art. 12 Abs. 1 GG wird überhaupt nicht erwähnt. Der auch im Widerspruchsverfahren geltende Untersuchungsgrundsatz (§§ 79, 24 LVwVfG; vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 79 RdNr. 24) hat zum Inhalt, dass die Behörde alle für den Einzelfall bedeutsamen, auch die für die Beteiligten günstigen Umstände zu berücksichtigen hat. Dem trägt der Widerspruchsbescheid bezüglich Art. 12 Abs. 1 GG nicht Rechnung. Daher ist ein gewichtiger Gesichtspunkt für die Abwägung von vornherein nicht in die Ermessensentscheidung eingeflossen und vom Ermessen folglich in fehlerhafter Weise Gebrauch gemacht worden (vgl. zum Gewicht von Grundrechtspositionen Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 40 RdNr. 56, m.w.N.).
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Die Untersagungsverfügung ist aus einem weiteren Grund ermessensfehlerhaft. Dabei ist es unerheblich, ob es auf den bei einer Anfechtungsklage grundsätzlich maßgebenden Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung ankommt (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.06.2006 - 6 C 19/06 - NVwZ 2006, 1175) oder auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, weil es sich um einen Dauerverwaltungsakt handelt, der in die Zukunft wirkt (vgl. Kopp/Schenke, VwGO 14. Aufl., § 113 Rdnr. 43).
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Legt man den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung zugrunde, ist das Regierungspräsidium von einer objektiv nicht zutreffenden Rechtslage ausgegangen. Zwar ist die Behördenentscheidung nicht allein schon deshalb ermessensfehlerhaft, weil das Regierungspräsidium nicht in seine Ermessenserwägungen die später vom Bundesverfassungsgericht ausgesprochene Verfassungswidrigkeit des staatlichen Sportwettenmonopols eingestellt hat (vgl. BVerfG, Urt. v. 28.03.2006 a. a. O., BVerwG, Urt. v. 21.06.2006, a. a. O.). Das Bundesverfassungsgericht hat nämlich für eine Übergangszeit (bis zum 31.12.2007) die weitere Anwendung des Sportwettenmonopols und damit auch ordnungsrechtliche Maßnahmen gegen Verstöße zugelassen. Es hat dies aber vom Beginn bestimmter Maßnahmen mit dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der damit verbundenen Suchtgefahren abhängig gemacht. Mit diesen Maßnahmen konnte - naturgemäß - im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung noch nicht begonnen worden sein. Demnach waren im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung die vom Verfassungsgericht gemachten Vorgaben für die übergangsweise Weitergeltung des Monopols nicht erfüllt. Seinerzeit war mit den geforderten Maßnahmen zur Begrenzung der Wettleidenschaft - die Rückführung der Werbung auf sachliche Information und aktive Aufklärung über die Gefahr des Wettens - noch nicht begonnen worden. Eine andere Sicht der Dinge würde dazu führen, dass ein „Altfall“ wie hier schlechter behandelt würde als von der Behörde aufgegriffene neue Untersagungsfälle. Im Übrigen stünde es der nunmehr zuständigen Stelle frei, unter den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts eine neue Untersagungsverfügung auszusprechen. Ob eine solche Untersagungsverfügung rechtmäßig wäre, ist hier nicht zu entscheiden.
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Stellt man auf den jetzigen Zeitpunkt ab, wäre die Untersagung ebenfalls fehlerhaft. Es fehlt an ergänzenden Darlegungen im Hinblick auf die Erfüllung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts für die Übergangszeit, abgesehen von der Frage, ob überhaupt mittlerweile solche Maßnahmen in ausreichendem Maße getroffen worden sind. Eine derartige Begründung - wie sie nunmehr bei „Neufällen“ üblich ist - ist weder schriftsätzlich noch in der mündlichen Verhandlung durch die Vertreterin der Beklagten in das Klageverfahren eingebracht worden (vgl. zur Ergänzung von Ermessenserwägungen § 114 S. 2 VwGO).
29
Ist daher die verfügte Untersagung der Veranstaltung von Oddset-Sportwetten wegen eines Ermessensfehlgebrauchs rechtswidrig, können auch die im Bescheid der Beklagten vom 09.05.2003 angedrohten Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung (Nrn. 1.3 und 1.4) sowie die Festsetzung der Widerspruchsgebühr in Höhe von 2.500,00 EUR keinen Bestand haben.
30
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
31
Die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren (§ 162 Abs. 2 S. 2 VwGO) ist anzuerkennen, wenn sie vom Standpunkt eines verständigen, nicht rechtskundigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte (vgl. BVerwG, Beschl. v. 14.01.1983 - 8 C 73.80 -, BayVBl. 1983, 605; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 10.03.1986 - 3 S 3207/84 -, VBlBW 1986, 459 u. v. 27.06.2005 - 2 S 2844/04 -; Kopp/Schenke, a.a.O., § 162 RdNr. 18). Das Klageverfahren war - wie schon das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gezeigt hat - nicht so einfach gelagert, dass der Kläger hätte annehmen müssen, er sei in der Lage, seine Rechte gegenüber der Verwaltung selbst ausreichend zu wahren.
32
Es besteht keine Veranlassung, die Berufung zuzulassen (§§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nrn. 3 und 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 79, 24 LVwVfG
§§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nrn. 3 und 4 VwGO
§ 284 StGB
§ 154 StPO
§ 114 VwGO
§ 20 LVwVfG
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 114 S. 1 VwGO
§ 114 S. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 2 S. 2 VwGO
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 104, 154, 157
NVwZ 1988, 525, 526
NJW 2006, 1261
BVerwGE 114, 92
NJW 2001, 2648
NVwZ 2006, 1175
5 K 2107/03
1 S 1596/00
3 C 2.97
7 B 182/87
5 K 443/82
1 BvR 1054/01
6 C 2.01
6 C 19/06
8 C 73.80
3 S 3207/84
2 S 2844/04