Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-07-21, Aktenzeichen 2 C 294/21
ECLI: ECLI:DE:OVGSL:2022:0721.2C294.21.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass § 6 Abs. 1 Nr. 7 und Abs. 3 der Rechtsverordnung des Antragsgegners zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (VO-CP) in den Fassungen vom 22.12.2021 und vom 30.12.2021 sowie § 6 Abs. 1 Nr. 6 und Abs. 3 VO-CP in der Fassung vom 12.1.2022 unwirksam waren.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Antragstellerinnen betreiben an verschiedenen Orten im Saarland jeweils einen Elektronikfachmarkt. Dort vertreiben sie u.a. Waren aus den Bereichen Radio, TV, Hi-Fi, Entertainment, Telekommunikation, Computer-Hardware sowie Haushaltswaren und Haushaltsgroßgeräte nebst Zubehör.
Mit ihrem am 30.12.2021 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz beantragten sie, die Vorschrift des § 6 Abs. 1 Nr. 7 i.V.m. Abs. 3 der Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (VO-CP) in der ab dem 23.12.2021 gültigen Fassung für unwirksam zu erklären, hilfsweise § 6 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchst. o) VO-CP in der ab dem 23.12.2021 gültigen Fassung für unwirksam zu erklären. Zugleich beantragten die Antragstellerinnen auf der Grundlage des § 47 Abs. 6 VwGO die vorläufige Außervollzugsetzung der genannten Regelungen.
Die einschlägigen Bestimmungen im § 6 Abs. 1 VO-CP lauteten in der seit dem 23.12.2021 nach dem § 17 Abs. 2 VO-CP bis zum 30.12.2021 geltenden Fassung:
„(1) Ausschließlich für Kundinnen und Kunden, Besucherinnen und Besucher sowie Teilnehmerinnen und Teilnehmer, die einen 2G-Nachweis vorlegen, sowie für Personen, die aufgrund einer medizinischen Kontraindikation, insbesondere einer Schwangerschaft im ersten Schwangerschaftsdrittel, nicht gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 geimpft werden können oder in den letzten drei Monaten aufgrund einer medizinischen Kontraindikation nicht gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 geimpft werden konnten, die einen Nachweis im Sinne des § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 dieser Verordnung führen, sind zulässig (…)
7. der Besuch von Ladenlokalen, Abholangebote und Lieferdienste, einschließlich solcher des Online-Handels und Ladenlokale der Grundversorgung sind ohne Einschränkung zulässig. Zur Grundversorgung zählen
a) der Lebensmitteleinzelhandel, einschließlich Wochenmärkten, Getränkehandel, Direktvermarktern, Metzgereien, Bäckereien, Konditoreien und Ausgabestellen der Tafeln,
b) Apotheken, Reformhäuser, Drogerien, Sanitätshäuser,
c) Orthopädieschuhtechniker, Orthopädietechniker, Zahntechniker, Hörgeräteakustiker, Optiker,
d) Babyfachmärkte,
e) Tankstellen,
f) Reise- und Kundenzentren des öffentlichen Personennahverkehrs,
g) der Zeitungs- und Zeitschriftenverkauf,
h) Poststellen, Paketdienste,
i) Banken und Sparkassen,
j) Reinigungen, Waschsalons,
k) Sozialkaufhäuser,
l) Bau- und Raiffeisenmärkte,
m) Blumengeschäfte, Gärtnereien, Gartenmärkte, Baumschulen sowie Verkaufsstätten für Weihnachtsbäume,
n) Futtermittel und Tierbedarf,
o) Mischsortimenter, in deren gesamtem Warenangebot der von der 2G-Regelung ausgenommene Sortimentsteil wesentlich überwiegt.
(3) Die Betreiber oder sonstigen Verantwortlichen der in Absatz 1 und 2 genannten Einrichtungen haben die Einhaltung der Nachweispflichten in ihrem jeweiligen Verantwortungsbereich sicherzustellen. Die Nachweisführung hat durch Gewährung der Einsichtnahme in den Test-Impf- oder Genesenennachweis gemeinsam mit der Einsichtnahme in ein amtliches Ausweisdokument im Original zu erfolgen. Impfnachweise sind in digital auslesbarer Form vorzulegen. Die zur Überprüfung der Nachweise Verpflichteten sind, soweit dies nicht technisch ausgeschlossen ist, verpflichtet, elektronische Anwendungen zur Überprüfung einzusetzen.
Mit Schriftsatz vom 17.1.2022 beantragten die Antragstellerinnen, die Vorschrift des § 6 Abs. 1 Nr. 6 i.V.m. Abs. 3 VO-CP in der ab dem 14.1.2022 gültigen Fassung für unwirksam zu erklären und festzustellen, dass § 6 Abs. 1 Nr. 7 i.V.m. Abs. 3 VO-CP in der ab dem 23.12.2021 gültigen Fassung sowie in der ab dem 31.12.2021 gültigen Fassung unwirksam war.
Der § 6 Abs. 1 Nr. 6 VO-CP in den Fassungen vom 30.12.2021 (in Kraft ab dem 31.12.2021) und vom 12.1.2022 (in Kraft ab dem 14.1.2022) lautete jeweils u.a.:
„ (1) Ausschließlich für Kundinnen und Kunden, Besucherinnen und Besucher sowie Teilnehmerinnen und Teilnehmer, die einen 2G-Nachweis vorlegen, sowie für Personen, die aufgrund einer medizinischen Kontraindikation, insbesondere einer Schwangerschaft im ersten Schwangerschaftsdrittel, nicht gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 geimpft werden können oder in den letzten drei Monaten aufgrund einer medizinischen Kontraindikation nicht gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 geimpft werden konnten, die einen Nachweis im Sinne des § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 dieser Verordnung führen, sind zulässig…
6. der Besuch von Ladenlokalen; davon ausgenommen sind Abholangebote und Lieferdienste, einschließlich solcher des Online-Handels sowie Ladenlokale, deren Waren oder Dienstleistungsangebot der Deckung des täglichen Bedarfs dient. Zur Deckung des täglichen Bedarfs gehören insbesondere
a) der Lebensmitteleinzelhandel, einschließlich Wochenmärkten, Getränkehandel, Direktvermarktern, Metzgereien, Bäckereien, Konditoreien und Ausgabestellen der Tafeln,…o) Haushaltswaren.“
In der im Amtsblatt des Saarlandes Teil I vom 13.1.2022 veröffentlichten Begründung zu § 6 Abs. 1 VO-CP heißt es u.a.: „Soweit Waren des täglichen Bedarfs nach § 6 Abs. 1 Nr. 6 in Mischformen angeboten werden, werden die Betriebe nicht danach behandelt, wo ihr Schwerpunkt liegt. Stattdessen gilt: Soweit in Mischbetrieben auch Waren verkauft oder Dienstleistungen angeboten werden, die nicht der Deckung des täglichen Bedarfs zuzurechnen sind, gilt für diese Betriebe gleichwohl insgesamt keine 2G-Regelung, wenn das Waren- oder Dienstleistungssortiment insgesamt zu mindestens 85 % aus Waren zur Deckung des täglichen Bedarfs besteht, die sonstigen Angebote demnach von ganz untergeordneter Bedeutung sind (Bagatellgrenze). ... Das Angebot an Waren, die nicht der Deckung des täglichen Bedarfs dienen, ist dann von untergeordneter Bedeutung und liegt unterhalb der Bagatellgrenze, wenn die Fläche, die das nicht-privilegierte Sortiment oder Dienstleistungsangebot einnimmt, 15 % der dem Kundenverkehr zugänglichen Gesamtfläche, alternativ der mit dem nicht-privilegierten Sortiment erzielte Umsatz einen Anteil von 15. % am Gesamtumsatz des entsprechenden Ladenlokals des Betriebs nicht übersteigt (bezogen auf den Abschluss des abgelaufenen Geschäftsjahres). … Wird die Bagatellgrenze nicht eingehalten, kann entweder eine räumliche Trennung in einen „Nicht-2G-Bereich“ und einen „2G-Bereich“ mit gesonderter Zugangskontrolle erfolgen oder der Zugang zum gesamten Bereich nur nach der 2G-Regelung gestattet werden. …“
Die Antragstellerinnen machten zur Begründung ihrer Anträge im wesentlichen geltend, der Bedarf an Elektronikartikeln decke einen individuellen Bedarf ab, der jederzeit und damit täglich eintreten könne und dem keine geringere Gewichtigkeit oder Dringlichkeit zukomme als etwa dem Warenangebot von Blumengeschäften, Gärtnereien, Gartenmärkten und Baumschulen oder der Versorgung mit den neuerdings in Buchstabe o aufgeführten Haushaltswaren. Darüber hinaus sei die Rechtslage im Hinblick auf Mischsortimenter infolge der Verordnungsänderung in der aktuellen Fassung nunmehr völlig unklar. Daher führe die jetzige Ausgestaltung der Verordnung zu erheblichen Rechtsunsicherheiten. In der Vollzugspraxis bestünden erhebliche Auslegungsschwierigkeiten. Es sei unklar, welche Vorgaben nun für Mischsortimente greifen würden. Die Konstellation, dass ein Geschäft sowohl Waren des täglichen Bedarfs als auch Waren aus Randsortimenten im Sortiment habe, adressiere die Verordnung nicht. Insoweit bestehe eine Regelungslücke, da praktisch jeder größere Supermarkt entsprechende Randsortimente führe. Des Weiteren trugen die Antragstellerinnen unter ausführlicher Darlegung im Einzelnen vor, sie hätten einen unmittelbar aus den Art. 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG folgenden Anspruch auf eine Öffnung ihrer Ladengeschäfte für alle Kunden unter Einsatz geeigneter Hygienekonzepte. Die Regelung des § 6 Abs. 1 Nr. 6 VO-CP sei weder geeignet noch erforderlich noch angemessen. Sie verstoße auch gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG). Auch die (teilweise) Übereinstimmung der privilegierten Geschäfte mit dem Ausnahmekatalog der Bundesnotbremse (§ 28b IfSG a.F.) könne keine sachliche Rechtfertigung für die landesrechtliche Ausgestaltung bieten. In seinen Eilbeschlüssen habe das Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 20.5.2021, Az: 1 BvR 968/21) hervorgehoben, dass die Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG einen zentralen und in der Rechtsprechung bislang nicht abschließend geklärten Aspekt darstelle. Eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung liege darüber hinaus darin, dass Geschäfte mit Mischsortiment, die im Schwerpunkt Waren der Grundversorgung anböten, auch sämtliche nicht-privilegierten Randsortimente verkaufen dürften, ohne dass für diese Waren eine 2G-Zutrittsbeschränkung greife. Darin liege eine erhebliche Wettbewerbsverzerrung, die nicht mehr mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise vereinbar sei.
Die Antragstellerinnen hatten ursprünglich beantragt (Schriftsatz vom 29.12.2021),
§ 6 Abs. 1 Nr. 7 i.V.m. Abs. 3 VO-CP in der ab dem 23.12.2021 gültigen Fassung für unwirksam zu erklären,hilfsweise§ 6 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchst. o) VO-CP in der ab dem 23.12.2021 gültigen Fassung für unwirksam zu erklären.
Mit Schreiben vom 7.1.2022 hatten sie beantragt,
§ 6 Abs. 1 Nr. 7 i.V.m. Abs. 3 VO-CP in der ab dem 31.12.2021 gültigen Fassung für unwirksam zu erklärenund festzustellen, dass § 6 Abs. 1 Nr. 7 i.V.m. Abs. 3 VO-CP in der ab dem 23.12.2021 gültigen Fassung unwirksam war.
Mit Schriftsatz vom 17.1.2022 hatten die Antragstellerinnen beantragt,
§ 6 Abs. 1 Nr. 6 i.V.m. Abs. 3 VO-CP in der ab dem 14.1.2022 gültigen Fassung für unwirksam zu erklären,und festzustellen, dass § 6 Abs. 1 Nr. 7 i.V.m. § 3 VO-CP in der ab dem 23.12.2021 gültigen Fassung sowie in der ab dem 31.12.2021 gültigen Fassung unwirksam war.
Mit Beschluss vom 21.1.2022 - 2 B 295/21 - hat der Senat den § 6 Abs. 1 Nr. 6 VO-CP in der Fassung vom 13.1.2022 wegen Verstoßes gegen das Gebot der Bestimmtheit von Rechtsnormen vorläufig außer Vollzug gesetzt.
Mit Schreiben vom 28.4.2022 haben die Antragstellerinnen im Hinblick auf das zwischenzeitliche Außerkrafttreten der streitgegenständlichen Normen mitgeteilt, der Normenkontrollantrag sei weiterhin zulässig. Es bestehe aus mehreren Gründen ein hinreichendes Feststellungsinteresse. Im Einzelnen tragen die Antragstellerinnen vor, ein Feststellungsinteresse sei im Hinblick auf die beabsichtigte Geltendmachung von Ersatz- bzw. Entschädigungsansprüchen gegeben. Im Fokus stehe eine Haftung für rechtswidrige Maßnahmen nach § 68 Abs. 1 Satz 2 PolG und aus enteignungsgleichem Eingriff. Die Schadensberechnungen für den bis in das laufende Kalenderjahr reichenden Geltungszeitraum der 2G-Beschränkungen liefen noch, gleichwohl könnten auf der Basis der vorliegenden Geschäftszahlen Einzelheiten mitgeteilt werden (vgl. Schriftsatz vom 7.7.2022, Bl. 140ff. der Gerichtsakte). Ob es für die hinreichende Substantiierung eines Präjudizinteresses tatsächlich im jeweiligen Einzelfall Angaben zur ungefähren Schadenshöhe bedürfe, werde in der oberverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht einheitlich gesehen. Zwar habe der erkennende Senat in seinen Urteilen vom 31.3.2022 einen fehlenden Vortrag der dortigen Antragstellerinnen zur Schadensart und -höhe kritisiert. Ob hierin aber ein selbsttragender Ausschlussgrund für das Präjudizinteresse gesehen worden sei, gehe aus der gewählten Formulierung („hinzu kommt …“) nicht eindeutig hervor. Stelle man dem von den streitgegenständlichen Regelungen betroffenen Zeitraum Dezember 2021 bis Januar 2022 die Vor–Corona–Geschäftszahlen im Zeitraum Dezember 2019 bis 2020 gegenüber, so zeige sich im Saarland bei einem Umsatzrückgang von … Millionen Euro ein Einbruch des EGT (Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit, in das die Erträge und Aufwendungen des operativen Geschäfts Eingang finden) um … EUR (minus … %). Darin seien schon gegenüber dem Vergleichszeitraum erreichte Kostenersparnisse in Höhe von … EUR – einschließlich einer Kurzarbeitergelderstattung von … EUR – enthalten, ebenso die um … EUR gestiegenen Erträge aus dem online-Geschäft der …, die an die saarländischen Märkte weitergegeben worden sei. An Hilfsgeldern seien seit Pandemiebeginn an die gesamte …. einmalig 10 Millionen Euro an Überbrückungshilfe ausgezahlt worden. Angesichts der Vielzahl von Märkten im gesamten Bundesgebiet blieben davon für alle saarländischen Marktgesellschaften zusammen gerade einmal … Tausend EUR übrig, welche im September 2021 verbucht worden seien. Danach sei es zu keinen weiteren Überbrückungshilfen mehr gekommen, insbesondere auch nicht für den hier in Rede stehenden Zeitraum. Aktuell sei von einem kumulierten Schaden in Höhe von mindestens … EUR auszugehen, der auf die 2G-Beschränkungsmaßnahmen des Antragsgegners zurückzuführen sei und der im Rahmen eines Entschädigungsprozesses geltend gemacht werden solle. Die Verfolgung von Entschädigungs-/Schadensersatzansprüchen sei in der hiesigen Konstellation auch nicht „offensichtlich aussichtslos“. Es genüge nicht bereits die Wahrscheinlichkeit eines Misserfolgs im zivilgerichtlichen Entschädigungsprozess, vielmehr sei von einer offensichtlichen Aussichtslosigkeit nur dann auszugehen, wenn sich auch ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung ergebe, dass der Anspruch unter keinem denkbaren sachlichen Gesichtspunkt bestehe. Davon könne hier keine Rede sein. Zwar habe der BGH in seiner Entscheidung vom 17.3.2022 (III ZR 79/21) Entschädigungen für rechtmäßige pandemiebedingte Betriebsbeschränkungen verworfen. Hinsichtlich Entschädigungen für rechtswidrige Beschränkungen im Zuge der Corona-Pandemie sei die Entscheidung jedoch nicht abschließend, denn diese seien nicht Prüfungsgegenstand des BGH gewesen. Eine Unrechtshaftung nach den Polizei- und Ordnungsbehördengesetzen der Länder (§ 68 Abs. 1 Satz 2 SPolG) sowie nach den Grundsätzen des enteignungsgleichen Eingriffs werde vom BGH dementsprechend weder geprüft noch abgelehnt. Unabhängig von der Anwendbarkeit des landesrechtlichen Unrechtshaftungstatbestands komme im Fall einer rechtswidrigen Beeinträchtigung auch ein Entschädigungsanspruch auf Grundlage des richterrechtlichen Haftungsinstituts des enteignungsgleichen Eingriffs in Betracht. Die Ausführungen des BGH dazu seien missverständlich. Bei näherer Betrachtung zeige sich, dass der enteignungsgleiche Eingriff bei pandemiebedingten Betriebsschließungen Anwendung finden müsse. In dem vom BGH zu entscheidenden Fall habe außer Streit gestanden, dass die Betriebsschließungen rechtmäßig gewesen seien. Es fehle damit an der Rechtswidrigkeit der Maßnahme als der grundlegenden Voraussetzung eines enteignungsgleichen Eingriffs. Hier gehe es auch nicht um einen Fall des legislativen Unrechts. Bei der Zugangsbeschränkung durch die 2G-Regelung stehe nicht der Erlass eines verfassungswidrigen Gesetzes durch den parlamentarischen Gesetzgeber im Raum, sondern vielmehr Verstöße des saarländischen Verordnungsgebers gegen Art. 3 Abs. 1 GG, das Bestimmtheitsgebot sowie den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Es gehe hier daher um sogenanntes normatives Unrecht, also darum, dass die VO-CP an einem eigenen, nicht auf die Ermächtigungsnorm zurückgehenden Nichtigkeitsgrund leide. Fälle normativen Unrechts habe der BGH bislang regelmäßig als enteignungsgleiche Eingriffe behandelt. In einer Entscheidung, auf die das Urteil vom 17.3.2022 als Beleg für die Aussagen zur Haftung für legislatives Unrecht verweise, heiße es beispielsweise „zur Klarstellung sei darauf hingewiesen, dass sich diese Ausführungen nur auf die Haftung für verfassungswidrige formelle Gesetze und darauf gestützte Maßnahmen beziehen, nicht aber auf die Haftung für untergesetzliche Normen, die aufgrund rechtswirksamer Gesetze ergangen seien (vgl. dazu Senatsurteile BGHZ 78,41,43; 92, 34, 36).“1Vgl. BGH, Urteil vom 12.3.1987, Az. III ZR 216/85; juris, Rdnr. 39Vgl. BGH, Urteil vom 12.3.1987, Az. III ZR 216/85; juris, Rdnr. 39 Daneben trete die Gefahr einer Wiederholung der angegriffenen Betriebsbeschränkungen. Schon die im vergangenen Herbst/Winter ergriffenen Maßnahmen hätten gezeigt, dass der Antragsgegner trotz vorlaufender umfangreicher Impfkampagne nicht davor zurückscheue, gleichwohl zusätzlich auch Kontakt- und Zugangsbeschränkungen einzuführen. Zudem ergebe sich das Feststellungsinteresse aufgrund des Grundrechts auf effektiven Rechtsschutz. Die einen vorläufigen Rechtsschutz gewährende Eilentscheidung genüge nicht. Die 2G-Zugangsbeschränkung sei unstreitig ein schwerwiegender Grundrechtseingriff gewesen. Der erkennende Senat habe zumindest bereits das Feststellungsinteresse wegen eines gewichtigen Eingriffs in die Berufsfreiheit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts durch die Corona-Maßnahmen bestätigt. Eine Rechtsauffassung, welche entgegen der höchstrichterlichen Rechtsprechung die Bejahung dieser Fallgruppe des Feststellungsinteresses im gewerblichen Bereich nur natürlichen Grundrechtsträgern zugestehe, stünde mit den Wertungen des Bundesverfassungsgerichts in klarem Widerspruch (siehe BVerfG, Beschluss v. 10.2.2022, Az: 1 BvR 1073/21). Sie lasse überdies außen vor, dass hinter jeder juristischen Person zwingend auch natürliche Personen stünden - die Anteilseigner der Gesellschaft und ihrer Muttergesellschaft, Leitungspersonen und Beschäftigte -, die durch Eingriffe in die Rechte der Gesellschaft mittelbar selbst in ihrer beruflichen Selbstverwirklichung beeinträchtigt würden. Eine Verneinung des Feststellungsinteresses der Antragsteller wäre dem gegenüber ein Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Schutzgehalt des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG sowie gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Der Antrag sei auch begründet, da die Beschränkungen unverhältnismäßig gewesen seien. Die Maßnahme sei nicht geeignet gewesen, das Infektionsgeschehen einzudämmen. Für die pandemische Entwicklung seien nicht die Geltung von 2G im Einzelhandel, sondern andere Faktoren bestimmend gewesen. Den Zugangsbeschränkungen habe es auch an der Erforderlichkeit gefehlt. Mit einer FFP2-Maskenpflicht hätte alternativ eine gleichzeitig mildere und effektivere Schutzmaßnahme als 2G eingeführt werden können. Der Senat habe in seinem Beschluss vom 21.1.2022 dargelegt, weshalb § 6 Abs. 1 Nr. 6 VO-CP in der Fassung vom 13.1.2022 gegen das Bestimmtheitsgebot des Art. 20 Abs. 3 GG verstoße. Die dortige Begründung sei auch auf die vorangegangenen Fassungen der 2G-Zugangsbeschränkung übertragbar. Die vom Senat außer Vollzug gesetzte Vorschriftsfassung sei bis auf eine minimale Änderung wortlautidentisch mit der Vorgängerregelung gewesen. Von der Zugangsbeschränkung ausgenommen seien Ladenlokale, deren Waren oder Dienstleistungsangebot der Deckung des täglichen Bedarfs gedient haben. In Satz 2 der Regelung sei diese Formulierung durch eine nicht abschließende beispielhafte Aufzählung von Ladengeschäften und Einrichtungen unter den Buchstaben a bis o erläutert worden. Die einzelnen im Ausnahmekatalog genannten Ladenlokale und die Ausführungen in der Begründung der Regelung ließen den Schluss zu, dass der Begriff der Deckung des täglichen Bedarfs nicht alleiniges Abgrenzungsmerkmal für die Befreiung von der Zutrittsbeschränkung gewesen sei. Der Verordnungsgeber habe es unterlassen, den Anwendungsbereich der Regelung hinreichend anhand objektiver Kriterien zu konkretisieren, die eine willkürliche Vollzugspraxis der Ausnahmeregelung verhinderten. Darüber hinaus sei ebenso hinsichtlich des verordnungsgeberischen Umgangs mit sogenannten Mischbetrieben gegen rechtsstaatliche Vorgaben verstoßen worden. Aufgrund der Vorgaben im Verordnungstext lasse sich nicht eindeutig einordnen, unter welche Kategorie die Antragstellerinnen fielen, da sie neben Elektronikgeräten auch Haushaltswaren und Haushaltsgroßgeräte samt deren Zubehör vertrieben. Durch die ab dem 31. Dezember 2022 geltenden Verordnungsfassungen werde das Bestimmtheitsgebot verletzt. Der § 6 Abs. 1 Nr. 7 VO-CP in der ab dem 23.12.2021 gültigen Fassung sei - soweit er den Einzelhandel betreffe - von vorneherein missglückt formuliert und für den Adressaten irreführend. Nach dem exakten Wortlaut würden die 2G-Zutrittsbeschränkungen in § 6 Abs. 1 VO-CP für den Einzelhandel gar nicht festgesetzt. Der Vorgaben enthaltende Satz „ausschließlich für Kundinnen…“ ende grammatikalisch mit dem Ende der Katalognummer 6 und dem dortigen Schlusspunkt. § 6 Abs. 1 Nr. 7 VO-CP wiederum lege in zwei weiteren Sätzen nur fest, in welchen Ladenlokalen der Zutritt ohne Einschränkungen zulässig sei, nicht aber, dass in anderen Ladenlokalen Einschränkungen gelten würden. Zwar liege für den Leser der Norm durchaus die Frage nahe, welchen Sinn ein Katalog privilegierter Betriebe haben solle, wenn gar keine grundsätzliche 2G-Pflicht bestünde und ergebe sich aus der Verordnungsbegründung der Wille des Normgebers zur grundsätzlichen Einführung von 2G-Beschränkungen im Handel. Die Verordnungsbegründung sei aber nicht Teil der Rechtsnorm, sondern könne nur zu deren Auslegung dienen. Sie bedürfe daher eines hinreichenden Anknüpfungspunktes im Normwortlaut, der hier fehle. Hinzu komme der bezüglich der Nachfolgefassungen bereits thematisierte Aspekt einer Inkongruenz von Oberbegriff und Beispielen im Privilegierungskatalog des § 6 Abs. 1 Nr. 7 VO-CP. Von den Beschränkungen ausgenommen sollten Ladenlokale „Grundversorgung“ sein. Dieser Begriff selbst werde nicht näher definiert. Vielmehr schließe sich in Nr. 7 Satz 2 eine Liste zur Grundversorgung zählender Einrichtungen an. Dass diese nicht abschließend gemeint sei, lasse sich der Verordnungsbegründung entnehmen. Aus Gründen der wirtschaftlichen Existenzsicherung sollten den Willen des Verordnungsgebers zufolge auch Ladenlokale von der Grundversorgungprivilegierung profitieren, die gar nicht zur Grundversorgung im allgemeinen Sprachsinne gehörten. Wo dann aber die Grenze für einzubeziehende Geschäfte liegen sollte, sei mangels Erkennbarkeit von objektiv-sachlichen Abgrenzungskriterien vollkommen unklar gewesen. Auch die Mischsortimentsregelung in § 6 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. o VO-CP erweise sich als praxisuntauglich und sei zu unbestimmt gewesen.
Die Antragstellerinnen beantragen nunmehr,
1. festzustellen, dass § 6 Abs. 1 Nr. 7 i.V.m. Abs. 3 VO-CP in der Fassung vom 22.12.2021 unwirksam war,2. festzustellen, dass § 6 Abs. 1 Nr. 7 i.V.m. Abs. 3 VO-CP in der Fassung vom 30.12.2021 unwirksam war,3. festzustellen, dass § 6 Abs. 1 Nr. 6 i.V.m. Abs. 3 VO-CP in der Fassung vom 12.1.2022 unwirksam war.
Der Antragsgegner beantragt,
den Normenkontrollantrag zurückzuweisen.
Der Antragsgegner macht im Wesentlichen – unter ausführlicher Darlegung im Einzelnen - geltend, die Feststellungsanträge seien unzulässig. Der BGH habe entschieden, dass Entschädigungsansprüche gegen den Staat unter keinen rechtlichen Gesichtspunkten geltend gemacht werden könnten. Ein Feststellungsinteresse im Sinne eines Präjudizinteresses scheide daher aus. Die Voraussetzungen für ein Feststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr seien ebenfalls nicht dargelegt. Seit der Verfügbarkeit eines Impfstoffes werde der Schwerpunkt nicht mehr auf Kontaktbeschränkungen sondern auf die Immunisierung der Bevölkerung gelegt. Zuletzt begründe auch das Gebot effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG kein Feststellungsinteresse der Antragstellerinnen, da es ihnen möglich gewesen sei, effektiven Rechtsschutz zu suchen und eine gerichtliche Überprüfung zu erlangen. Daraufhin sei die streitgegenständliche Norm vom Senat außer Vollzug gesetzt worden. Darüber hinaus liege kein Feststellungsinteresse vor, da es sich bei den Antragstellerinnen um eine GmbH handele. Die Anträge hätten auch in der Sache keinen Erfolg. Die angegriffenen Fassungen der Verordnung seien mit den Erkenntnismöglichkeiten im Zeitpunkt ihres Erlasses wirksam gewesen. Sie hätten in § 32 Satz 1 und 2 IfSG i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28 a Abs. 7 Nr. 4 und Nr. 14 IfSG eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage gehabt. Die Verordnung sei formell rechtmäßig zustande gekommen. In materieller Hinsicht erwiesen sich die angegriffenen Regelungen ebenfalls als rechtmäßig. Die in § 6 Abs. 1 Nr. 6 bzw. Nr. 7 VO-CP geregelte Zugangsbeschränkung habe die sich aus dem Gebot der Verhältnismäßigkeit ergebenden Grenzen des dem Verordnungsgebers zustehenden Gestaltungsspielraum eingehalten. Ausweislich der amtlichen Begründung habe sie dem Zweck gedient, die erheblich gestiegenen Infektionszahlen zu senken und das vielerorts bis an die Grenze belastete Gesundheitssystem zu entlasten. Das Saarland sei einem starken Infektionsgeschehen ausgesetzt gewesen, das die Kapazitäten der Krankenhäuser an ihre Grenzen gebracht habe. Die Zugangsbeschränkung sei auch geeignet gewesen, das verfolgte Verordnungsziel zu erreichen. Die Beschränkungen hätten eine Reduzierung der Kontakte bewirkt und damit zu einer Verringerung des Infektionsgeschehens beigetragen. Soweit die Antragstellerinnen gelten machten, dass das Infektionsgeschehen im Einzelhandel und damit auch in ihren Fachmärkten gering sei, führe dies zu keiner anderen Beurteilung. Gerade die Kunden in den Elektrofachmärkten der Antragstellerinnen hielten sich über einen längeren Zeitraum in dem Verkaufsraum auf. Außerdem sei die Ursache von Corona-Infektionen in einer Vielzahl von Fällen nicht feststellbar gewesen. Die Regelung sei auch erforderlich gewesen. Es sei nicht erkennbar, dass sich mildere Mittel aufgedrängt hätten. Eine FFP2- Maskenpflicht sei nicht ausreichend gewesen, da sie den Kontakt zu nicht geimpften Personen nicht beschränkt und auch nicht ausreichend vor einer Infektion geschützt hätte. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass den Antragstellerinnen ihre Geschäftstätigkeit nicht vollständig entzogen worden sei. Auch dem ausgeschlossenen Kundenkreis sei eine Versorgung aufgrund einer Vielzahl kontaktloser Einkaufsmöglichkeiten ermöglicht worden. Die angegriffene Vorschrift erweise sich mit Blick auf den allgemeinen Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG als rechtmäßig. Die von der Beschränkung ausgenommenen Ladengschäfte dienten einerseits der Deckung eines häufiger auftretenden und in der Regel durch schnellen Einkauf zu deckenden Bedarfs und damit der Grundversorgung im weiteren Sinne. Entgegen der Auffassung der Antragstellerinnen habe es nicht gegen Art. 3 GG verstoßen, dass Blumengeschäfte, Gärtnereien, Gartenmärkte und Baumschulen von den Zugangsbeschränkungen ausgenommen gewesen seien, da deren Angebote häufig unter freiem Himmel erbracht würden. Der Betrieb der Antragstellerinnen sei nicht darauf ausgerichtet, vorrangig der Deckung des Grundbedarfs der Bevölkerung nach dem Willen des Verordnungsgebers zu dienen. Abgrenzungskriterium für den Verordnungsgeber sei insbesondere die Dauer des Aufenthalts in den entsprechenden Ladenlokalen. Gerade für die Produkte TV und Audio, Smartphone und Tarife, Haushaltsgroßgeräte sowie Computer und Büro gehe dem Erwerb regelmäßig eine Beratung voraus, so dass es zu längeren Aufenthaltszeiten und längerem Kontakt komme als bei den übrigen privilegierten Ladenlokalen. Insoweit sei es nicht zu beanstanden, wenn der Verordnungsgeber für einen gewissen Zeitraum den Zugang zu Elektrofachmärkten aus infektionsschutzrechtlichen Gründen beschränke. Soweit die Antragstellerinnen die Regelung zu Mischsortimenten rügten, könnten ihre Ausführungen der Wirksamkeit der angegriffenen Regelung nicht entgegen gehalten werden. Selbst wenn die Begründung der Verordnung insoweit einer gerichtlichen Überprüfung nicht standhalten würde, hätte dies keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Regelung des § 6 Abs. 1 Nr. 6 VO-CP gehabt, da für die Elektrofachmärkte der Antragstellerinnen weiterhin die 2G-Zugangsregelung gegolten hätte.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten dieses Verfahrens und des Verfahrens 2 B 295/21 Bezug genommen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe:
Der Normenkontrollantrag der Antragstellerinnen ist zulässig (I.) und begründet (II.).
I.
Die Antragstellerinnen haben ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass § 6 Abs. 1 Nr. 7 i.V.m. Abs. 3 der Verordnung des Antragsgegners zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (VO-CP) in den Fassungen vom 22.12.2021 und vom 30.12.2021 sowie § 6 Abs. 1 Nr. 6 i.V.m. Abs. 3 VO-CP in der Fassung vom 12.1.2022 rechtswidrig gewesen sind.
Ein Antrag auf Kontrolle einer außer Kraft getretenen Rechtsnorm ist nur in engen Grenzen zulässig2für ausnahmslose Unzulässigkeit: Hahn, Normenkontrolle von Satzungen nach dem Bundesbaugesetz, Kurzreferat, in JuS 1983, 678; differenzierend: Ziekow, in Sodan/Ziekow, VwGO, Großkommentar, 3. Aufl. 2010, § 47 Rdnr.71 ff.für ausnahmslose Unzulässigkeit: Hahn, Normenkontrolle von Satzungen nach dem Bundesbaugesetz, Kurzreferat, in JuS 1983, 678; differenzierend: Ziekow, in Sodan/Ziekow, VwGO, Großkommentar, 3. Aufl. 2010, § 47 Rdnr.71 ff.. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts3vgl. Beschlüsse vom 2.9.1983 – 4 N 1/83 –, BVerwGE 68, 12; und vom 26.5.2005 - 4 BN 22/05 -; zitiert nach jurisvgl. Beschlüsse vom 2.9.1983 – 4 N 1/83 –, BVerwGE 68, 12; und vom 26.5.2005 - 4 BN 22/05 -; zitiert nach juris lässt das Außerkrafttreten der Norm allein den - wie hier - zulässig gestellten Normenkontrollantrag nicht ohne weiteres zu einem unzulässigen Antrag werden, wenn die Voraussetzung der Zulässigkeit nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO fortbesteht, nämlich dass der Antragsteller durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung einen Nachteil erlitten hat. Das beruhe darauf, dass das Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO nicht nur der objektiven Rechtskontrolle diene, sondern - wenngleich von der Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG verfassungsrechtlich nicht geboten - auch dem individuellen Rechtsschutz. Die Rechtsschutzfunktion des § 47 VwGO würde erheblich beeinträchtigt, wenn die Umstellung des Antrags auf Feststellung, dass die Verordnung unwirksam war, nach Außerkrafttreten generell ausgeschlossen wäre.
Die Zulässigkeit des Normenkontrollantrags nach Außerkrafttreten einer Norm entfällt allerdings dann, wenn der Antragsteller trotz des erlittenen Nachteils kein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat, dass die Norm ungültig war4vgl. BVerwG, Beschluss vom 2.9.1983, aaO.vgl. BVerwG, Beschluss vom 2.9.1983, aaO.. Davon kann jedoch keine Rede sein, wenn die begehrte Feststellung präjudizielle Wirkung für die Frage der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit eines auf die Norm gestützten behördlichen Verhaltens und damit für in Aussicht genommene Entschädigungs- oder Schadensersatzansprüche haben kann.5vgl. BGH, Urteil vom 17.3.2022 – III ZR 79/21 –, wonach der Staat nicht für Einnahmeausfälle haftet, die durch flächendeckende vorübergehende Betriebsschließungen aufgrund von staatlichen Maßnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus entstanden sind; jurisvgl. BGH, Urteil vom 17.3.2022 – III ZR 79/21 –, wonach der Staat nicht für Einnahmeausfälle haftet, die durch flächendeckende vorübergehende Betriebsschließungen aufgrund von staatlichen Maßnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus entstanden sind; juris Voraussetzung ist allerdings, dass ein Amtshaftungs- oder Entschädigungsprozess tatsächlich beabsichtigt wird und dieser nicht offensichtlich aussichtslos ist.6Bayerischer VGH, Urteil vom 26.4.2022 – 22 B 21.860 - und Beschluss vom 24.10.2011 – 8 ZB 10.957 –; Sächsisches OVG, Urteil vom 22.9.2015 – 4 A 577/13 –; OVG Lüneburg, Beschluss vom 12.11.2007 – 2 LA 423/07 –Bayerischer VGH, Urteil vom 26.4.2022 – 22 B 21.860 - und Beschluss vom 24.10.2011 – 8 ZB 10.957 –; Sächsisches OVG, Urteil vom 22.9.2015 – 4 A 577/13 –; OVG Lüneburg, Beschluss vom 12.11.2007 – 2 LA 423/07 – Daher ist darzutun, was konkret angestrebt wird; hierzu gehört auch eine zumindest annähernde Angabe der Schadenshöhe. Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, denn die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung glaubhaft ihre bereits bekundete Absicht bekräftigt, Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche gegenüber dem Antragsgegner für die von ihm ergriffenen Maßnahmen geltend zu machen. Zum Schadensausmaß hat die Antragstellerin in ihren Schriftsätzen vom 28.4.2022 und vom 7.7.2022 im Einzelnen substantiiert ausgeführt und vor dem Hintergrund der Entscheidung des BGH vom 17.3.2022 (III ZR 79/21) vorgetragen, es werde der Fokus in einem sich anschließenden Entschädigungsprozess auf der Haftung für rechtswidrige Maßnahmen nach § 68 Abs. 1 Satz 2 PolG und aus enteignungsgleichem Eingriff liegen. Unter Zugrundelegung des hier gebotenen Maßstabs lässt sich nicht feststellen, dass ein Entschädigungsanspruch der Antragstellerin aus enteignungsgleichem Eingriff bereits jetzt als offensichtlich aussichtslos zu bewerten ist.7vgl. auch VGH Bad.-Württemberg, Beschluss vom 2.6.2022 – 1 S 926/20 – der ein „Rechtsschutzbedürfnis“ der dortigen Antragstellerin, eines Fitnessstudios – wegen beabsichtigter Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen wegen der Betriebsschließung bejaht hat, da eine weitergehende verfassungsgerichtliche Rechtsverfolgung insoweit nicht offensichtlich aussichtslos sei, als das Bundesverfassungsgericht eine abschließende verfassungsrechtliche Prüfung der Entschädigungsfrage im Hinblick auf die zunächst zu erfolgende fachgerichtliche Klärung wegen des Grundsatzes der Subsidiarität noch nicht vorgenommen habe (BVerfG, Beschluss vom 10.2.2022 – 1 BvR 1073/21 - ); juris, Rdnr. 79vgl. auch VGH Bad.-Württemberg, Beschluss vom 2.6.2022 – 1 S 926/20 – der ein „Rechtsschutzbedürfnis“ der dortigen Antragstellerin, eines Fitnessstudios – wegen beabsichtigter Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen wegen der Betriebsschließung bejaht hat, da eine weitergehende verfassungsgerichtliche Rechtsverfolgung insoweit nicht offensichtlich aussichtslos sei, als das Bundesverfassungsgericht eine abschließende verfassungsrechtliche Prüfung der Entschädigungsfrage im Hinblick auf die zunächst zu erfolgende fachgerichtliche Klärung wegen des Grundsatzes der Subsidiarität noch nicht vorgenommen habe (BVerfG, Beschluss vom 10.2.2022 – 1 BvR 1073/21 - ); juris, Rdnr. 79 Die Haftung des Antragsgegners ist nicht schon deshalb offensichtlich ausgeschlossen, weil der Erlass einer rechtswidrigen Verordnung „normatives“ Unrecht ist. Der BGH hat in der erwähnten Entscheidung zwar festgestellt, dass der Entschädigungsanspruch wegen enteignungsgleichen Eingriffs nicht die Fälle legislativen Unrechts, in denen durch eine rechtswidrige bzw. verfassungswidrige gesetzliche Norm oder auf ihrer Grundlage durch Verwaltungsakt oder eine untergesetzliche Norm in eine durch Art. 14 GG geschützte Rechtsposition eingegriffen wird, erfasst.8vgl. BGH aaO. unter Hinweis auf Urteile vom 12.3.1987 - III ZR 216/85, BGHZ 100, 136, 145 f; vom 10.12.1987 aaO S. 358 f; vom 24.10.1996 - III ZR 127/91, BGHZ 134, 30, 32 f und vom 16.4. 2015 - III ZR 204/13, juris Rn. 30vgl. BGH aaO. unter Hinweis auf Urteile vom 12.3.1987 - III ZR 216/85, BGHZ 100, 136, 145 f; vom 10.12.1987 aaO S. 358 f; vom 24.10.1996 - III ZR 127/91, BGHZ 134, 30, 32 f und vom 16.4. 2015 - III ZR 204/13, juris Rn. 30 Aus der weiteren Rechtsprechung des BGH9vgl. Urteil vom 7.6.1990 – III ZR 74/88 -; juris, Rdnr. 9vgl. Urteil vom 7.6.1990 – III ZR 74/88 -; juris, Rdnr. 9 geht aber hervor, dass dies nur die Haftung für verfassungswidrige formelle Gesetze und darauf gestützte Maßnahmen betrifft, nicht aber die Haftung für untergesetzliche Normen, die aufgrund rechtswirksamer Gesetze ergangen sind. Diese Konstellation liegt hier vor. Die in Rede stehende Zutrittsbeschränkungen in den angegriffenen Bestimmungen litten – wie noch ausgeführt wird – an nicht auf die Ermächtigungsnorm zurückgehenden Nichtigkeitsgründen. Demnach besteht ein Feststellungsinteresse der Antragstellerinnen, da die beabsichtigte Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen jedenfalls nicht von vorneherein offensichtlich aussichtslos erscheint.
II.
Der Antrag ist auch begründet. Die Antragstellerinnen haben einen Anspruch auf die begehrte Feststellung, dass § 6 Abs. 1 Nr. 7 i.V.m. Abs. 3 VO-CP in den Fassungen vom 22.12.2021 und vom 30.12.2021 sowie die Nachfolgeregelung in § 6 Abs. 1 Nr. 6 i.V.m. Abs. 3 VO-CP vom 12.1.2022 zum Zeitpunkt ihres Erlasses unwirksam waren. Die von den Antragstellerinnen angegriffene Zutrittsbeschränkung für ihre Elektronikfachmärkte aufgrund der 2G-Regelung verstieß gegen höherrangiges Recht.
Die angegriffenen Regelungen beruhen auf einer hinreichenden Ermächtigungsgrundlage. Nach § 28a Abs. 7 Nr. 2 u. 4 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG in Verbindung mit § 32 Satz 1 und 2 IfSG sind die Landesregierungen bzw. die von ihnen bestimmten Stellen – unabhängig von einer durch den Deutschen Bundestag nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG festgestellten epidemischen Lage von nationaler Tragweite – ermächtigt, zur Bekämpfung der Corona-Pandemie die notwendigen Schutzmaßnahmen zu erlassen, wozu nach dem Willen des Gesetzgebers die Verpflichtung zur Vorlage von Impf-, Genesenen- oder Testnachweisen sowie an die Vorlage solcher Nachweise anknüpfende Beschränkungen des Zugangs in den oder bei den in § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG genannten Betrieben gehören können. Bedenken im Hinblick auf die rechtlichen Anforderungen an den Parlamentsvorbehalt und den Wesentlichkeitsgrundsatz gegen die Ermächtigungsgrundlage bestehen nicht und sind von den Antragstellerinnen auch nicht vorgebracht worden.
1. Die Regelung in § 6 Abs. 1 Nr. 7 VO-CP in der seit dem 23.12.2021 geltenden Fassung vom 22.12.2021 erweist sich wegen der gleichheitswidrigen Belastung der Antragstellerinnen gegenüber den von der Zugangsbeschränkung ausgenommenen Einzelhändlern als materiell rechtswidrig. Dem § 6 Abs. 1 VO-CP zufolge war der Zugang zu Ladenlokalen der Grundversorgung ohne Einschränkung zulässig. Der Begriff der Grundversorgung wurde vom Verordnungsgeber nicht näher definiert, vielmehr erfolgte in § 6 Nr. 7 Satz 2 VO-CP eine abschließende Aufzählung von zur Grundversorgung gehörender und damit privilegierter Ladenlokale. Mischsortimenter, in deren gesamtem Warenangebot der von der 2G-Regelung ausgenommene Sortimentsteil überwog, waren von der Zugangsbeschränkung ausgenommen. Der Privilegierungskatalog der von der Zutrittsbeschränkung aufgrund der 2G-Regelung ausgenommenen Einzelhandelsbetriebe in § 6 Abs. 1 Nr. 7 a) bis n) VO-CP sowie die Regelung in Buchstabe o) über die Zulässigkeit des Verkaufs von Mischsortimenten beinhaltete aus Sicht der Antragstellerinnen und anderer sortimentsbezogen betroffener Einzelhändler einen Verstoß gegen den Art. 3 Abs. 1 GG.
Wenn sich der Verordnungsgeber dafür entscheidet, bestimmte Betriebe und Dienstleistungen zu verbieten oder einzuschränken, ist er bei der Ausgestaltung der hierzu getroffenen Regelungen an den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebunden. Dieser gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Der Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können. Zwar verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen aber stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind.10vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 24.3.2021 – 1 S 677/21 –, unter Hinweis auf die st. Rspr, des BVerfG, Beschluss vom 15.7.1998 - 1 BvR 1554/89 u.a. - BVerfGE 98, 365, 385; Beschluss vom 21.6.2011 - 1 BvR 2035/07 - BVerfGE 129, 49, 68 f.; Urteil vom 19.2.2013 - 1 BvL 1/11 u.a. - BVerfGE 133, 59, 86vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 24.3.2021 – 1 S 677/21 –, unter Hinweis auf die st. Rspr, des BVerfG, Beschluss vom 15.7.1998 - 1 BvR 1554/89 u.a. - BVerfGE 98, 365, 385; Beschluss vom 21.6.2011 - 1 BvR 2035/07 - BVerfGE 129, 49, 68 f.; Urteil vom 19.2.2013 - 1 BvL 1/11 u.a. - BVerfGE 133, 59, 86 Der allgemeine Gleichheitssatz enthält nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keinen für jeden Regelungsbereich in gleicher Weise geltenden Maßstab. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen.11BVerfG, Beschluss vom 21.7.2010 - 1 BvR 611/07 u.a. - BVerfGE 126, 400, 416; Beschluss vom 18.7.2012 - 1 BvL 16/11 - BVerfGE 132, 179, 188BVerfG, Beschluss vom 21.7.2010 - 1 BvR 611/07 u.a. - BVerfGE 126, 400, 416; Beschluss vom 18.7.2012 - 1 BvL 16/11 - BVerfGE 132, 179, 188 Der jeweils aus Art. 3 Abs. 1 GG folgende Maßstab gilt für die normsetzende Exekutive entsprechend. Jedoch ist der dem Verordnungsgeber zukommende Gestaltungsspielraum enger. Ein solcher besteht von vornherein nur in dem von der gesetzlichen Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen (Art. 80 Abs. 1 GG). Der Verordnungsgeber darf keine Differenzierungen vornehmen, die über die Grenzen einer formell und materiell verfassungsmäßigen Ermächtigung hinaus eine Korrektur der Entscheidungen des Gesetzgebers bedeuten würden. In diesem Rahmen muss er nach dem Gleichheitssatz im wohlverstandenen Sinn der ihm erteilten Ermächtigung handeln und hat sich von sachfremden Erwägungen freizuhalten.12BVerfG, Beschluss vom 23.7.1963 - 1 BvR 265/62 - BVerfGE 16, 332, 338 f.; Beschluss vom 12.10.1976 - 1 BvR 197/73 - BVerfGE 42, 374, 387 f.; Beschluss vom 23.6.1981 - 2 BvR 1067/80 - BVerfGE 58, 68, 79; Beschluss vom 26.2.1985 - 2 BvL 17/83 - BVerfGE 69, 150, 160; Brenner, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl., Art. 80 Abs. 1 GG Rn. 73).BVerfG, Beschluss vom 23.7.1963 - 1 BvR 265/62 - BVerfGE 16, 332, 338 f.; Beschluss vom 12.10.1976 - 1 BvR 197/73 - BVerfGE 42, 374, 387 f.; Beschluss vom 23.6.1981 - 2 BvR 1067/80 - BVerfGE 58, 68, 79; Beschluss vom 26.2.1985 - 2 BvL 17/83 - BVerfGE 69, 150, 160; Brenner, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl., Art. 80 Abs. 1 GG Rn. 73). Er muss daher den Zweckerwägungen folgen, die im ermächtigenden Gesetz angelegt sind. Gesetzlich vorgegebene Ziele darf er weder ignorieren noch korrigieren.13VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 24.3.2021 – 1 S 677/21 –, jurisVGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 24.3.2021 – 1 S 677/21 –, juris Anordnungen von Beschränkungen von Betrieben haben sich mithin an den Zwecken der Verordnungsermächtigung nach § 32 Satz 1 i.V.m. § 28a IfSG auszurichten, wenn sie Ungleichbehandlungen vornehmen. Der § 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG bestimmt, dass bei Entscheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berücksichtigen sind, soweit dies mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vereinbar ist. Bei der Ermittlung der Gleichheits- oder Ungleichheitskriterien im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG kommt es hier nur auf seuchenrechtlich relevante Tatbestände, Umstände und Gesichtspunkte am Maßstab des Ziels an, mit den streitgegenständlichen – befristeten – Betriebsbeschränkungen eine weitere Ausbreitung des Corona-Virus (SARS-CoV-2) zu verhindern.14vgl. hierzu im Einzelnen OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 6.11.2020 – 2 B 306/20 – und vom 9.11.2020 – 2 B 323/20 – beide bei Juris und auf der Homepage des Gerichtsvgl. hierzu im Einzelnen OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 6.11.2020 – 2 B 306/20 – und vom 9.11.2020 – 2 B 323/20 – beide bei Juris und auf der Homepage des Gerichts Eine seuchenrechtlich nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung enthielt die Mischsortimentsklausel des § 6 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. o) VO-CP jedenfalls für die spezialisierten Einzelhändler, die – wie auch die Antragstellerinnen – ein Warensortiment handeln, das nicht sie, demgegenüber aber die großen SB-Warenhäuser, Vollsortimenter, Discounter und Supermärkte ohne Zugangsbeschränkung aufgrund der 2G-Regelung bedienen konnten. Der Antragsgegner kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht mit Erfolg auf die Einschätzungsprärogative des Verordnungsgebers berufen. Infolge dieses Beurteilungsspielraums können Maßnahmen, die der Gesetzgeber zum Schutz eines wichtigen Gemeinschaftsguts wie der Abwehr von Gefahren für erforderlich hält, verfassungsrechtlich nur beanstandet werden, wenn nach den dem Gesetzgeber bekannten Tatsachen und im Hinblick auf die bisher gemachten Erfahrungen feststellbar ist, dass Beschränkungen, die als Alternativen in Betracht kommen, die gleiche Wirksamkeit versprechen, die Betroffenen indessen weniger belasten.15st. Rspr., vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.3. 2007 - 1 BvR 2228/02 -, juris m. w. N.st. Rspr., vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.3. 2007 - 1 BvR 2228/02 -, juris m. w. N. Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz ist vielmehr erst anzunehmen, wenn sich für die angegriffene normative Regelung und eine durch sie bewirkte Ungleichbehandlung kein sachlicher Grund finden lässt.16vgl. dazu etwa BVerfG, Beschluss vom 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03 –, BauR 2007, 98, m.w.N. insbesondere zur sog. „Elementelehre“ beim Vergleich zu betrachtender Sachverhalte vgl. dazu etwa BVerfG, Beschluss vom 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03 –, BauR 2007, 98, m.w.N. insbesondere zur sog. „Elementelehre“ beim Vergleich zu betrachtender Sachverhalte Letzteres ist indes – wie dargelegt – beim § 6 Abs. 1 Nr. 7 VO-CP bei der gebotenen Orientierung nur an den infektionsschutzrechtlichen Zielen des Verordnungsgebers zumindest in Teilen der Fall gewesen.
2. Materiell-rechtlich verstießen die angegriffenen – insoweit wortgleichen - Bestimmungen des § 6 Abs. 1 Nr. 6 VO-CP in den Fassungen vom 30.12.2021 und vom 12.1.2022 gegen höherrangiges Recht, weil sich aus der Regelung wegen der nicht abschließend gemeinten („insbesondere“) Aufzählung von Ausnahmen nicht mit hinreichender Klarheit ergab, welche sonstigen Ladenlokale darüber hinaus von der Zugangsbeschränkung nach 2G ausgenommen waren. Darüber hinaus verstieß die Mischsortimentsregelung gegen rechtsstaatliche Grundsätze, weil sie keine klaren Vorgaben für eine einheitliche Vollzugspraxis enthielt.
Die Regelungen verstießen damit gegen das aus § 20 Abs. 3 GG abgeleitete Gebot der Bestimmtheit von Normen.17vgl. BVerfG, Urteil vom 9.5.1989 - 1 BvL 35/86 -, BVerfGE 80, 103; jurisvgl. BVerfG, Urteil vom 9.5.1989 - 1 BvL 35/86 -, BVerfGE 80, 103; juris Welche Bestimmtheitsanforderungen im Einzelnen erfüllt sein müssen, ist von den Besonderheiten des jeweiligen Regelungsgegenstandes sowie der Intensität der Maßnahme abhängig. Der Gesetz- wie auch der Verordnungsgeber sind gehalten, Vorschriften so bestimmt zu fassen, wie dies nach der Eigenart der zu ordnenden Lebenssachverhalte mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist. Zwar macht die Auslegungsbedürftigkeit eine Norm nicht unbestimmt. Die Anforderungen an der Bestimmtheit sind aber umso strenger, je intensiver der Eingriff ist.18vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.10.1981 - 1 BvR 640/80 -, BVerfGE 58, 257 und Beschluss vom 9.8.1995 - 1 BvR 2263/94 -; jurisvgl. BVerfG, Beschluss vom 20.10.1981 - 1 BvR 640/80 -, BVerfGE 58, 257 und Beschluss vom 9.8.1995 - 1 BvR 2263/94 -; juris Ein Verstoß gegen das aus Art. 20 Abs. 3 GG herzuleitende Erfordernis angemessener Bestimmtheit einer Norm bei Verwendung sogenannter unbestimmter Rechtsbegriffe liegt dann vor, wenn es wegen der Unbestimmtheit nicht mehr möglich sei, objektive Kriterien zu gewinnen, die eine willkürliche Handhabung durch die Behörden und die Gerichte ausschließen.19BVerfG, Beschluss vom 12.1.1967 - 1 BvR 169/63 -, BVerfGE 21, 73; jurisBVerfG, Beschluss vom 12.1.1967 - 1 BvR 169/63 -, BVerfGE 21, 73; juris
Von der Zugangsbeschränkung ausgenommen waren nach § 6 Abs. 1 Nr. 6 VO-CP Ladenlokale, deren Waren- oder Dienstleistungsangebot der Deckung des täglichen Bedarfs dient (Satz 1). In Satz 2 der Regelung wird diese Formulierung durch eine nicht abschließende („insbesondere“) beispielhafte Aufzählung von Ladengeschäften und Einrichtungen unter den Buchst. a) bis o) erläutert.
Der Verordnungsgeber hatte für die Klärung der Frage, welche Ladenlokale von der Zutrittsbeschränkung befreit waren, die unbestimmten Rechtsbegriffe der „Grundversorgung“ bzw. „zur Deckung des täglichen Bedarfes“ herangezogen. Hierzu hieß es in der Begründung zu § 6 VO-CP20Amtsblatt des Saarlandes Teil I vom 13.1.2022, S. 36 linke Spalte letzter Absatz ff.Amtsblatt des Saarlandes Teil I vom 13.1.2022, S. 36 linke Spalte letzter Absatz ff., Ladenlokale zur Deckung des täglichen Bedarfs seien aufgrund ihrer großen Bedeutung für jeden Menschen (beispielsweise Nahrungsmitteleinkauf und Bankgeschäfte) ohne Einschränkung auf 2G, 2G-plus oder 3G unter Einhaltung der speziellen Hygieneregelungen zulässig zu betreten. Zur Konkretisierung dessen wurden dann in einem Ausnahmekatalog beispielhaft („insbesondere“) verschiedene Einzelhandelsbetriebe aufgezählt, die aber nicht alle einheitlich das vom Verordnungsgeber zugrunde gelegte Abgrenzungsmerkmal „Deckung des täglichen Bedarfes“ erfüllten. Einige der genannten Läden dienten zwar eindeutig der (all)täglichen Bedarfsdeckung (Lebensmitteleinzelhandel, Tankstellen, Poststellen und Banken) bzw. waren im weitesten Sinne der notwendigen medizinischen Versorgung zuzuordnen (Apotheken, Optiker, Zahntechniker). Bei den anderen aufgezählten Regelbeispielen ging der Verordnungsgeber aber selbst davon aus, dass das Warenangebot nicht zur Deckung des täglichen Bedarfes zählte. Denn in der Begründung zu § 6 VO-CP hieß es in Bezug auf Blumengeschäfte, Gartenmärkte, Gärtnereien und Baumschulen, diese würden verderbliche Ware anbieten, deren unbeschränkter Verkauf existenzsichernd gewährleistet sein müsse. Bau- und Raiffeisenmärkte erfüllten eine Versorgungsfunktion auch im Hinblick auf Kundinnen und Kunden, die dort verfügbare Waren im Rahmen ihrer Gewerbeausübung benötigten und seien deshalb von einer Zugangsbeschränkung ausgenommen. Die einzelnen im Ausnahmekatalog genannten Ladenlokale und die Ausführungen in der Begründung der Regelung lassen den Schluss zu, dass der Begriff der Deckung des täglichen Bedarfs nicht alleiniges Abgrenzungsmerkmal für die Befreiung von der Zutrittsbeschränkung gewesen ist. Durch die nicht abschließend, sondern nur beispielhaft erfolgte Aufzählung verschiedener Betriebe, deren Warenangebot nicht einheitlich der „Deckung des täglichen Bedarfes“ zuzuordnen war, ermöglichte die Regelung dem Willen des Verordnungsgebers zufolge auch anderen Ladenlokalen des Einzelhandels den Zugang ohne Beschränkung. Nach welchen konkreten Kriterien sonstige Einzelhandelsbetriebe, die ebenfalls nicht bedarfsdeckend waren, von der Ausnahmeregelung erfasst werden sollten, blieb indessen unklar, denn weder aus dem Ausnahmekatalog noch aus der amtlichen Begründung ergaben sich einheitliche, objektivierbare Kriterien für den erweiterten Geltungsbereich der Regelung. Der Verordnungsgeber hatte es demnach unterlassen, den Anwendungsbereich der Regelung hinreichend anhand objektiver Kriterien zu konkretisieren, die eine willkürliche Vollzugspraxis der Ausnahmeregelung verhinderten. Bereits im Hinblick darauf wurde die Regelung des § 6 Abs. 1 Nr. 6 VO-CP dem Bestimmtheitserfordernis nicht gerecht.
Abgesehen davon ergaben sich weitere durchgreifende Bedenken im Hinblick auf die angegriffene Regelung, weil aus ihr nicht hervorging, wie mit sog. Mischbetrieben, die auch Waren verkauften, die nicht der Deckung oder nicht überwiegend der Deckung des täglichen Bedarfs zuzurechnen waren, zu verfahren war. Aufgrund der Vorgaben in dem Verordnungstext ließ sich nicht eindeutig einordnen, unter welche Kategorie die Antragstellerinnen fielen, denn diese vertreiben neben Elektronikgeräten auch Haushaltswaren und Haushaltsgroßgeräte samt deren Zubehör, was insoweit eine Einordnung unter den Ausnahmekatalog in § 6 Abs. 1 Nr. 6 Buchst. o) VO-CP nahelegt hätte. Der Verordnungstext selbst enthielt keine Regelung, wie Mischsortimenter einzuordnen waren. Lediglich in der amtlichen Begründung zu § 6 VO-CP21Amtsblatt des Saarlandes Teil I vom 13.1.2022, S. 36 ff.Amtsblatt des Saarlandes Teil I vom 13.1.2022, S. 36 ff. war ausgeführt, soweit in Mischbetrieben auch Waren verkauft oder Dienstleistungen angeboten würden, die nicht der Deckung des täglichen Bedarfs zuzurechnen seien, gelte für Regelung gleichwohl insgesamt keine 2G-Regelung, wenn das Waren- oder Dienstleistungssortiment insgesamt zu mindestens 85 % aus Waren zur Deckung des täglichen Bedarfs bestehe, die sonstigen Angebote danach von ganz untergeordneter Bedeutung seien (Bagatellgrenze). Das Angebot an Waren, die nicht der Deckung des täglichen Bedarfs dienten, sei dann von untergeordneter Bedeutung und liege unterhalb der Bagatellgrenze, wenn die Fläche, die das nicht-privilegierte Sortiment oder Dienstleistungsangebot einnehme, 15 % der dem Kundenverkehr zugänglichen Gesamtfläche, alternativ der mit dem nicht-privilegierten Sortiment erzielte Umsatz einen Anteil von 15 % am Gesamtumsatz des entsprechenden Ladenlokals des Betriebs nicht übersteige (bezogen auf den Abschluss des abgelaufenen Geschäftsjahres). Letztlich komme es - insbesondere, wenn es um Dienstleistungen gehe - auf den Gesamteindruck des Betriebes anhand einer ganzheitlichen Betrachtung individueller Natur an. Die konkrete Einordnung obliege dabei den nach § 16 zuständigen Behörden vor Ort. Dies begegnet unter mehreren Gesichtspunkten erheblichen Bedenken. Zwar gehört die Verordnungsbegründung grundsätzlich zu den Erkenntnisquellen, auf die zur Auslegung der Verordnung abgestellt werden kann. Die Hinzuziehung der Begründung setzt allerdings denklogisch notwendigerweise das Vorhandensein einer Regelung voraus, die erläutert wird. Vorliegend erfüllte aber die Begründung bezüglich der Mischsortimenter selbständig die Funktion einer verbindlich geltenden Regelung und stellte damit einen Ersatz der Norm dar. Bedenken begegnet weiterhin, dass der Begründung des Verordnungsgebers zufolge die konkrete Einordnung des Sortiments bei Mischbetrieben den zuständigen Behörden vor Ort oblag und es letztlich auf den Gesamteindruck des Betriebs anhand einer ganzheitlichen Betrachtung individueller Natur ankommen sollte. Auch unter diesem Gesichtspunkt fehlte es an hinreichend konkreten Vorgaben des Verordnungsgebers.
Dem Normenkontrollantrag ist daher stattzugeben.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus dem § 154 Abs. 1 VwGO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11 ZPO.
Die Revision war gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, da neben den Anforderungen an die Zulässigkeit nachträglicher Feststellungsanträge im Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO mit Blick auf die angekündigte Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen die Frage, ob die in der angegriffenen Verordnungsregelung enthaltene Zugangsbeschränkung aufgrund der 2G-Regelung für nicht privilegierte Einzelhandelsbetriebe gegen höherrangiges Recht verstieß, noch nicht höchstrichterlich geklärt und wegen der Vielzahl der Verfahren von grundsätzlicher Bedeutung ist.
B e s c h l u s sDer Streitwert wird auf 60.000,- € festgesetzt (§ 52 Abs. 1 GKG).Dieser Beschluss ist unanfechtbar.
Fußnoten

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 28b IfSG
§ 47 VwGO
§ 28a IfSG
§ 167 VwGO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 2 PolG
§ 68 Abs. 1 Satz 2 SPolG
§ 32 Satz 1 und 2 IfSG
§ 28 a Abs. 7 Nr. 4 und Nr. 14 IfSG
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG
§ 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG
§ 20 Abs. 3 GG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 6 Abs. 1 Nr. 7 und Abs. 3 der Rechtsverordnung
§ 6 Abs. 1 Nr. 7 i.V.m. Abs. 3 der Verordnung
Art. 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 3 GG
Art. 14 GG
Art. 80 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 78,41,43
BVerwGE 68, 12
BGHZ 100, 136, 145
BGHZ 134, 30, 32
BVerfGE 98, 365, 385
BVerfGE 129, 49, 68
BVerfGE 133, 59, 86
BVerfGE 126, 400, 416
BVerfGE 132, 179, 188
BVerfGE 16, 332, 338
BVerfGE 42, 374, 387
BVerfGE 58, 68, 79
BVerfGE 69, 150, 160
BVerfGE 80, 103
BVerfGE 58, 257
BVerfGE 21, 73
1 BvR 968/21
2 B 295/21
III ZR 79/21
III ZR 216/85
1 BvR 1073/21
2 B 295/21 B
4 N 1/83
4 BN 22/05
22 B 21.86
8 ZB 10.95
4 A 577/13
2 LA 423/07
1 S 926/20
III ZR 127/91
III ZR 204/13
III ZR 74/88
1 S 677/21
1 BvR 1554/89
1 BvR 2035/07
1 BvL 1/11
1 BvR 611/07
1 BvL 16/11
1 BvR 265/62
1 BvR 197/73
2 BvR 1067/80
2 BvL 17/83
2 B 306/20
2 B 323/20
1 BvR 2228/02
1 BvR 1160/03
1 BvL 35/86
1 BvR 640/80
1 BvR 2263/94
1 BvR 169/63