Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2011-03-01, Aktenzeichen 13 UF 263/10
ECLI: ECLI:DE:KG:2011:0301.13UF263.10.0A

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 1. Dezember 2010 – 150 F 14901/10 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 2000,- EUR festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beteiligten sind verheiratete Eheleute. Ein Scheidungsverfahren ist rechtshängig. Außergerichtlich hatten sich die Beteiligten nach vorausgehender Korrespondenz ihrer Verfahrensbevollmächtigten auf einen vom Antragsgegner an die Antragstellerin zu leistenden Trennungsunterhalt von 584,- EUR monatlich geeinigt.
Am 25. Juni 2010 teilte der Antragsgegner u.a. mit, dass in der Vergangenheit eine Überzahlung des Unterhalts stattgefunden habe. Er gehe davon aus, dass ein Betrag in Höhe von 470,- EUR an ihn zurückerstattet oder ein Einverständnis mit einer Verrechnung erklärt werde und bat um Erklärung bis zum 9. Juli 2010. Die Antragstellerin forderte den Antragsgegner daraufhin mit Schreiben vom 29. Juni 2010 auf,
„bis spätestens zum 12.7.2010 eine vollstreckbare notarielle Urkunde über den vereinbarten Ehegattenunterhalt zur Verfügung zustellen“. Sie kündigte an, anderenfalls mit Fristablauf eine gerichtliche Titulierung zu erwirken und erklärte sich mit einer Verrechnung eines angeblich überzahlten Trennungsunterhaltsanspruchs nicht einverstanden.
Mit Schreiben vom 12. Juli 2010 teilte der Antragsgegner mit, dass er einen Dauerauftrag eingerichtet habe und regelmäßig Unterhalt zahle, er sehe daher nicht, aufgrund welcher Grundlage die Antragstellerin die Errichtung eines Titels verlange. Von einer Verrechnung werde aufgrund des fehlenden Einverständnisses der Antragstellerin Abstand genommen.
Die Antragstellerin hat mit Antrag vom 14. Juli 2010 die Verurteilung des Antragsgegners zu einem Trennungsunterhalt von monatlich 584,- EUR ab August 2010 nebst Zinsen verlangt. Der Antragsgegner hat den Anspruch mit Ausnahme der Zinsen anerkannt. Auf Hinweis des Amtsgerichts hat die Antragstellerin ihren Zinsanspruch dahingehend korrigiert, dass sie nunmehr Zinsen für den Fall des Verzuges begehre.
Nach Zustimmung der Beteiligten hat das Amtsgericht im schriftlichen Verfahren am 1. Dezember 2010 mit Anerkenntnisteil- und Schlussbeschluss den Antragsgegner zur Zahlung von monatlich 584,- EUR verurteilt und im Übrigen den Antrag abgewiesen und die Kosten der Antragstellerin auferlegt, da ein sofortiges Anerkenntnis vorliege und der Antragsgegner auch keine Veranlassung zur Antragseinreichung gegeben habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Begründung des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen.
Gegen den ihr am 3. Dezember 2010 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 6. Dezember 2010 sofortige Beschwerde eingelegt und die Auffassung vertreten, dass der Antragsgegner Veranlassung zum Verfahren gegeben habe, da er in der Vergangenheit versucht habe, mit Unterhaltsforderungen aufzurechnen und zudem die Art und Weise der Verfahrensführung durch den Antragsgegner im Verfahren betreffend den Nacheheunterhalt, den er verweigere, ein Titulierungsinteresse begründe. Zudem habe er außergerichtlich die Titulierung allein unter Hinweis auf die bereits erfolgte Zahlung des Unterhalts abgelehnt.
Die Antragstellerin beantragt daher sinngemäß,
dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Der Antragsgegner beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er vertritt die Ansicht, dass er nur zur Titulierung verpflichtet gewesen wäre, wenn die Antragstellerin mit Aufforderung zur Titulierung zugleich auch die Bereitschaft der Kostenübernahme für die Titulierung erklärt hätte.
Die Parteien haben ihre Bereitschaft mit einer schriftlichen Entscheidung des Senats erklärt. Den Parteien ist Gelegenheit gegeben worden, sich bis einschließlich 22. Februar 2011 zur Sache zu äußern.
Das gem. §§ 58ff FamFG als Beschwerde zu bewertende Rechtsmittel ist zulässig, aber unbegründet.
Ob gegen die Entscheidung über die Kosten nach vorherigem Anerkenntnis in einer Familienstreitsache die sofortige Beschwerde nach §§ 99 Abs. 2 S. 1, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO oder die Beschwerde nach §§ 58 ff. FamFG statthaft ist, ist streitig. Nach einer Auffassung sind bei allen Familienstreitsachen einschließlich Unterhaltssachen bei einem Anerkenntnis wie auch bei übereinstimmender Erledigungserklärung oder Klagerücknahme über die Verweisungsvorschriften in § 113 Abs. 1 S.1 und 2 FamFG die Bestimmungen der §§ 91a, 99, 269 Abs. 5 ZPO anzuwenden, so dass gegen die Kostenentscheidung die sofortige Beschwerde nach der ZPO statthaft ist (vgl. Keidel/Giers, FamFG, 16. Aufl., § 243 RdNr. 11; Johansen/Henrich/Althammer, Familienrecht, 5. Aufl., § 113 FamFG, RdNr. 4; Zöller/Feskorn, ZPO, 28. Aufl., § 58 FamFG, RdNr. 4; OLG Oldenburg FuR 2011, 112; KG NJW 2010, 3588; OLG Stuttgart, Bs. v. 10.01.2011 – 15 WF 2/11).
Dem vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Für Ehe- und Familienstreitsachen schließt § 113 Abs. 1 S. 1 FamFG enumerativ aufgeführte Bestimmungen des FamFG aus. Stattdessen gelten nach § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG die Allgemeinen Vorschriften der ZPO (1. Buch) sowie die Vorschriften der ZPO über das Verfahren vor dem Landgericht (2. Buch 1. Abschnitt) entsprechend. Damit sind nicht die Bestimmungen über die Rechtsmittel im FamFG, §§ 58ff FamFG, ausgenommen und durch die Vorschriften der ZPO (3. Buch) ersetzt worden. Der Regelungsgehalt der durch § 113 Abs. 1 S. 1 FamFG von der Anwendung ausgeschlossenen Vorschriften beschränkt sich daher vorliegend auf Fragen der Kostenverteilung. Nicht anwendbar sind damit die Vorschriften über die Kostenverteilung im FamFG, §§ 80ff FamFG, wobei für Unterhaltsverfahren § 243 FamFG als lex specialis die allgemeinen Kostenregelungen verdrängt, und vorliegend zum Maßstab der Entscheidung wird. Welches Rechtsmittel gegen die Kostenentscheidung statthaft ist, folgt hingegen unmittelbar aus dem Allgemeinen Teil des FamFG. Gegen eine Endentscheidung in einer Familienstreitsache ist damit grundsätzlich die Beschwerde gem. §§ 58ff FamFG eröffnet. Bei dem angefochtenen Anerkenntnisteil- und Schlussbeschluss handelt es sich um eine Endentscheidung gem. § 38 Abs. 1 FamFG. Danach sind die Bestimmungen über die Beschwerde nach §§ 58 FamFG anzuwenden, so dass das Beschwerdeverfahren den Regelungen des FamFG folgt (so auch OLG Oldenburg (13. ZS) FamRZ 2010, 1693; OLG Oldenburg (14. ZS) FamRZ 2010, 1831; OLG Hamm Bs. v. 26.10.2010 – 2 WF 249/10 für Unterhaltsverfahren).
Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht beim Amtsgericht eingelegt worden, §§ 63, 64 FamFG. Obwohl die Beschwerdeschrift kein Rubrum enthält, kann ihr ohne weiteres entnommen werden, dass die Beschwerde durch die Antragstellerin eingelegt worden ist. Zwar enthält die Beschwerdeschrift auch keinen ausdrücklichen formellen Antrag, aber das Begehren ist der Beschwerdeschrift ohne weiteres zu entnehmen. Der Beschwerdewert von 600,- EUR (§ 61 FamFG) ist erreicht, denn bereits die Kosten für den eigenen Rechtsanwalt übersteigen 600,- EUR.
Der Senat war demnach zur Entscheidung gem. § 68 FamFG berufen. Eine mündliche Verhandlung ist entbehrlich gewesen, nachdem die Beteiligten sich ausdrücklich mit einer schriftlichen Entscheidung einverstanden erklärt haben.
Da die Beschwerde im Übrigen innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung eingelegt worden ist, wäre sie auch – wollte man die sofortige Beschwerde gem. §§ 99 Abs. 2 S. 1, 567 ZPO als zulässiges Rechtsmittel ansehen - zulässig, so dass es letztlich offen bleiben kann, welches Rechtsmittel zulässig ist, denn da die Rechtsbeschwerde zuzulassen ist, müsste wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Angelegenheit auch in diesem Fall eine Entscheidung durch den Senat ergehen, § 568 S. 2 ZPO.
Die Beschwerde ist aber unbegründet. Das Amtsgericht hat der Antragstellerin zutreffend gem. § 243 FamFG die Kosten des Verfahrens auferlegt. Dies ergibt sich, soweit die Antragstellerin neben der Hauptforderung auch Zinsen verlangt hat, bereits daraus, dass ein Anspruch auf Zinsen erst ab Fälligkeit der Forderung entsteht. Zukünftige Unterhaltsforderungen sind noch nicht fällig, so dass auch kein Zinsanspruch besteht. Im Übrigen verweist der Senat insoweit auf die zutreffende Begründung des Amtsgerichts und macht sie sich zu Eigen.
Gem. § 243 S. 2 Nr. 4 FamFG ist bei einer nach billigem Ermessen zu treffenden Kostenentscheidung in Unterhaltssachen ein sofortiges Anerkenntnis nach § 93 ZPO zu berücksichtigen.
Der Antragsgegner hat den Anspruch der Antragstellerin i.S. v. § 93 ZPO sofort anerkannt und keine Veranlassung zum Antragsverfahren gegeben.
Der Antragsgegner hat den Anspruch der Antragstellerin in der Hauptsache nach Rechtshängigkeit des Antrags sofort mit dem ersten in diesem Verfahren von ihm eingereichten Schriftsatz anerkannt. Der Antragsgegner hat auch keine Veranlassung für die Einreichung des Antrages gegeben. Nachdem die Beteiligten sich auf den Trennungsunterhalt von monatlich 584,- EUR geeinigt hatten, hat der Antragsgegner diesen Unterhalt monatlich pünktlich per Dauerauftrag geleistet.
Der Antragsgegner hatte auch entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht deshalb Veranlassung für das Verfahren geboten, weil eine Aufrechnung mit dem geschuldeten Trennungsunterhalt drohte. Der Antragsgegner hatte lediglich außergerichtlich angefragt, ob ein Einverständnis mit einer Verrechnung eines von ihm ermittelten Anspruchs auf Rückzahlung zu viel geleisteten Unterhalts für die Vergangenheit bestünde. Er hat somit eine Aufrechnung vorgeschlagen, diese aber ausdrücklich von der Zustimmung der Antragstellerin abhängig gemacht. Nachdem diese ihr Einverständnis verweigert hat, hat er ausdrücklich davon Abstand genommen. Es ist daher nicht erkennbar, dass die Gefahr bestanden hat, der Antragsgegner werde in Zukunft teilweise den Unterhalt nicht zahlen, weil er eine Aufrechnung gem. § 387 BGB erklärt habe.
Ebenso wenig hat der Antragsgegner durch sein Verhalten gegenüber dem geltend gemachten nachehelichen Unterhalt Veranlassung für das vorliegende allein den Trennungsunterhalt betreffende Verfahren gegeben. Trennungs- und nachehelicher Unterhalt sind zwei verschiedene Unterhaltsansprüche, die an unterschiedliche Voraussetzungen anknüpfen. Soweit der Antragsgegner die Berechtigung eines nachehelichen Unterhaltsanspruchs offensichtlich in Abrede gestellt hat – der Vortrag der Antragstellerin zu dem Verhalten des Antragsgegners ist insoweit wenig konkret – ist nicht erkennbar, welchen Einfluss dies auf den bis dato ohne jede Beanstandung gezahlten Trennungsunterhalt haben sollte.
Letztlich hat der Antragsgegner auch nicht dadurch Veranlassung zum Verfahren gegeben, dass er außergerichtlich trotz Aufforderung der Antragstellerin keine vollstreckbare notarielle Urkunde über den Trennungsunterhalt errichten ließ.
Der Unterhaltsgläubiger hat grundsätzlich auch dann ein Rechtsschutzinteresse an einer vollständigen Titulierung seines Unterhaltsanspruchs, wenn der Unterhaltsschuldner den Unterhalt in der Vergangenheit regelmäßig und rechtzeitig gezahlt hat (vgl. BGH FamRZ 2010, 195, 196 und FamRZ 1998, 1165). Denn der Unterhaltsschuldner kann jederzeit die Zahlung einstellen und der Gläubiger benötigt dann einen vollstreckbaren Titel und kann nicht darauf verwiesen werden, dann einen solchen Titel erst erstellen zu lassen.
Die Antragstellerin hat den Antragsgegner auch mit Schreiben vom 29. Juni 2010 zu einer außergerichtlichen Titulierung aufgefordert. Dem ist der Antragsgegner unstreitig nicht nachgekommen, gleichwohl hat er keinen Verfahrensanlass gegeben, denn dies trifft nur auf den Unterhaltsschuldner zu, der bei regelmäßigen und pünktlichen Unterhaltszahlungen zu einer für ihn kostenfreien Titulierung des Trennungsunterhalts aufgefordert worden ist (vgl. Johannsen/Henrich/Maier, Familienrecht, 5. Aufl., § 243 FamFG RdNr. 10; Zöller/Herget, aaO, § 243 RdNr. 5; Musielak/Borth, FamFG, § 231 RdNr. 16; OLG Hamm FamRZ 2007, 1830 und 1660; OLG Stuttgart FamRZ 2001, 1381; OLG Frankfurt FamRZ 1998, 445; a. A. OLG Nürnberg FuR 2002, 280; OLG Düsseldorf FamRZ 1994, 1484).
Während ein Titel über Kindesunterhalt bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres des Unterhaltsberechtigten kostenfrei beim Jugendamt errichtet werden kann, §§ 59 Nr. 3, 60 SGB VIII, fehlt es an der Möglichkeit der kostenfreien Titulierung beim Ehegattenunterhalt. Zwar ist es beim Kindesunterhalt ausreichend, wenn der Unterhaltsschuldner außergerichtlich aufgefordert wird, eine Urkunde über den Kindesunterhalt zu errichten, denn es ist Sache des Unterhaltsschuldners, welche Titulierungsmöglichkeit er wählt und jedenfalls bei einem anwaltlich vertretenen Unterhaltsschuldner bedarf es keiner Aufklärung über die Möglichkeit der kostenfreien Schaffung des Titels beim Jugendamt (vgl. BGH FamRZ 2010, 195, 196 unter ausdrücklichem Hinweis auf OLG Stuttgart FamRZ 1990, 1368). Dieser Grundsatz lässt sich jedoch nicht auf das Titulierungsbegehren betreffend einen Anspruch auf Ehegattenunterhalt übertragen. Denn bei der Schaffung eines Titels über den Ehegattenunterhalt entstehen immer Kosten, da ein vollstreckbarer Titel nur durch eine notarielle Urkunde oder durch einen Anwaltsvergleich, der die Voraussetzungen des § 796a ZPO erfüllt, geschaffen werden kann. Eine außergerichtliche Aufforderung zur Titulierung, die zur Folge haben soll, dass der Unterhaltsschuldner bei Weigerung die Kosten des dann erforderlichen gerichtlichen Verfahrens zu tragen hat, auch wenn er den Anspruch sofort anerkennt, setzt mithin voraus, dass der Unterhaltsgläubiger mit der Titulierungsaufforderung zugleich erklärt, dass er die Kosten für den Titel übernimmt, denn der Unterhaltsschuldner ist nicht verpflichtet auf eigene Kosten einen außergerichtlichen Titel erstellen zu lassen.
Eine materiell-rechtliche Grundlage zur Übernahme der Kosten für die Schaffung eines vollstreckbaren Titels durch den Unterhaltsschuldner ist jedenfalls für den Ehegattenunterhalt nicht gegeben (OLG Hamm FamRZ 2007, 1660; OLG Hamm FamRZ 2006, 627; OLG Stuttgart FamRZ 2001, 1381). Der Unterhaltsanspruch gem. § 1361 BGB deckt zunächst nur den laufenden Bedarf, §1361 Abs. 4 S. 1 BGB. Gem. § 1361 Abs. 4 S. 4, 1360b Abs. 4 BGB umfasst der Trennungsunterhalt allerdings auch einen Prozesskostenvorschussanspruch, worunter auch Kosten für eine außergerichtlichen Rechtverfolgung fallen können (vgl. Wendl/Scholz, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 6 RdNr. 27a m.w.N.). Voraussetzung dafür ist jedoch, dass der Unterhaltsgläubiger insoweit bedürftig ist, die Kosten der außergerichtlichen Titulierung mithin nicht aus eigenen Mittel getragen werden können. Hiervon kann vorliegend nicht ausgegangen werden, nachdem die Antragstellerin das Antragsverfahren mit eigenen Mittel betrieben und keine Verfahrenskostenhilfe beantragt hat. Dann wird sie auch in der Lage gewesen sein, die Kosten der wesentlich günstigeren außergerichtlichen Titelerrichtung zu tragen. Zudem hat die Antragstellerin auch außergerichtlich den Antragsgegner gerade nicht unter Hinweis auf diesen möglichen Sonderbedarf zur Kostenübernahme aufgefordert.
Auch aus § 258 ZPO, der gem. § 113 Abs. 1 S. 1 FamFG in Unterhaltsstreitsachen weiterhin gilt, kann eine Kostenübernahmepflicht des Antragsgegners nicht abgeleitet werden. Denn mit der Möglichkeit auch zukünftigen Unterhalt gerichtlich geltend zu machen, wird lediglich klargestellt, dass auch für die zukünftigen derzeit noch nicht fälligen Unterhaltsforderungen ein Rechtsschutzbedürfnis besteht (vgl. Zöller/Greger, aaO, § 258 ZPO, RdNr. 1a).
Aus § 270 BGB ergibt sich zwar die Verpflichtung des Unterhaltsschuldners im Zweifel am Wohnort des Gläubigers auf seine Kosten die Zahlung zu erbringen. Darunter fallen aber nicht die Kosten für eine außergerichtliche Titulierung (vgl. OLG Stuttgart FamRZ 2001, 1381, 1382; OLG Frankfurt FamRZ 1998, 445; OLG Düsseldorf FamRZ 1994, 117).
Mithin muss bei einer außergerichtlichen Aufforderung zur Titulierung eines regelmäßig und pünktlich gezahlten Trennungsunterhalts, über dessen Höhe kein Streit besteht, der Unterhaltsgläubiger zugleich seine Bereitschaft erklären, dass er die Kosten der Titulierung übernimmt. Weigert sich der Unterhaltsschuldner dann der Titulierung nachzukommen, so vermag ein sofortiges Anerkenntnis nicht mehr im Rahmen der gem. § 243 FamFG nach billigem Ermessen zu treffenden Kostenentscheidung dazu zuführen, dass der Unterhaltsgläubiger die Kosten zu tragen hat, weil der Unterhaltsschuldner dann Veranlassung für das gerichtliche Verfahren gegeben hat. Diese Anforderung an die außergerichtliche Titulierungsaufforderung ist aber vorliegend nicht erfüllt, so dass die Weigerung des Antragsgegners dieser Aufforderung nachzukommen, ihn nicht gehindert hat, ein sofortiges Anerkenntnis i.S.v. § 93 ZPO abzugeben. Insoweit ist es auch unschädlich, dass der Antragsgegner sich bei seiner Weigerung nicht ausdrücklich auf die fehlende Kostenübernahme bezogen hat.
Da in der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung teilweise aber auch vertreten wird, dass die Aufforderung zur außergerichtlichen Titulierung beim Ehegattenunterhalt keine Bereitschaft der Kostenübernahme durch den Unterhaltsgläubiger verlangt, ist zur Herbeiführung einer einheitlichen Rechtsprechung und wegen grundsätzlicher Bedeutung die Rechtsbeschwerde zuzulassen, § 70 Abs. 2 FamFG.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO, § 113 Abs. 1 S. 1 FamFG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58ff FamFG
§§ 58 ff. FamFG
§§ 58ff FamFG, ausgenommen und durch die Vorschriften der ZPO
§§ 80ff FamFG
§§ 58 FamFG anzuwenden, so dass das Beschwerdeverfahren den Regelungen des FamFG
§§ 63, 64 FamFG
§ 113 FamFG
§ 58 FamFG
§ 243 FamFG
§ 61 FamFG
§ 68 FamFG
§ 93 ZPO
§ 387 BGB
§ 796a ZPO
§ 1361 BGB
§ 258 ZPO
§ 270 BGB
§ 97 ZPO
§ 99 Abs. 2 S. 1, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 113 Abs. 1 S.1 und 2 FamFG
§ 113 Abs. 1 S. 1 FamFG
§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG
§ 38 Abs. 1 FamFG
§ 99 Abs. 2 S. 1, 567 ZPO
§ 568 S. 2 ZPO
§ 243 S. 2 Nr. 4 FamFG
§ 59 Nr. 3, 60 SGB VIII
§ 1361 Abs. 4 S. 4, 1360b Abs. 4 BGB
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 3588
FamRZ 2010, 1693
FamRZ 2010, 1831
FamRZ 2010, 195, 196
FamRZ 1998, 1165
FamRZ 2007, 1830
FamRZ 2001, 1381
FamRZ 1998, 445
FamRZ 1994, 1484
FamRZ 1990, 1368
FamRZ 2007, 1660
FamRZ 2006, 627
FamRZ 2001, 1381, 1382
FamRZ 1994, 117
50 F 14901/10
15 WF 2/11
2 WF 249/10