Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-03-12, Aktenzeichen 21 O 472/11
ECLI: ECLI:DE:LGK:2013:0312.21O472.11.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass keine weiteren Ansprüche der Beklagten gegen die Klägerin bestehen aus
 dem am 16.11.2009 zwischen den Parteien abgeschlossenen Finanzinstrument ###1D / ###2D („CHF-Plus-Swap“),
 dem am 12.03.2008 zwischen den Parteien abgeschlossenen Finanzinstrument ###3D („Digitaler Zinsumfeldswap“).
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 6 % und die Beklagte zu 94 %.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eine Kommune mit ca. 16.000 Einwohnern. Sie befand sich im Jahr 2005 in einem Haushaltssicherungskonzept gemäß § 76 GO NRW. Die Summe ihrer langfristigen Verbindlichkeiten belief sich per 31.12.2004 auf 15.753.641,64 €. Diese gingen in den Folgejahren kontinuierlich zurück und betrugen per 31.12.2009 noch 11.698.347,58 €. Dabei handelte es sich überwiegend um Annuitätendarlehen mit langfristiger Zinsbindung. Die zur Klägerin gehörenden Sondervermögen ihrer Eigenbetriebe hatten zum Stichtag 31.12.2004 weitere Verbindlichkeiten in Höhe von 11.560.604,75 €.
In einem als „Kapitalmarktgespräch“ bezeichneten Treffen am 02.09.2005 stellten Mitarbeiter der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) dem Kämmerer der Klägerin und seiner Mitarbeiterin zunächst die allgemeinen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen und die Prognosen der Beklagten vor. Ausgehend von einer fehlerhaft ermittelten, nämlich auf den Nominalbeträgen statt auf den aktuellen Valuten beruhenden Gesamtverschuldung der Klägerin einschließlich der Sondervermögen zeigte die Beklagte mehrere „Handlungsmöglichkeiten“ sowie „Produktvorschläge“ auf, wobei eine Darlehensaufnahme in Schweizer Franken (CHF) als grundsätzlich möglich, jedoch auf dem aktuellen Einstiegsniveau „nicht interessant“ bezeichnet wurde.
Als konkretes Produkt wurde ein „Kündbarer Stufen-Swap“ vorgestellt. Dieser sah bei einer Laufzeit von fünf Jahren vor, dass die Klägerin jeweils halbjährlich einen variablen Zinssatz zu zahlen hatte, während die Beklagte halbjährlich zur Zahlung eines fixen Zinses in Höhe von 2,75 % verpflichtet war. Der variable Zinssatz betrug im ersten Jahr 1,75 %. In den Folgejahren errechnete er sich nach der Formel „Zinssatz der Vorperiode - x % + 6-M-Euribor“, wobei x im zweiten Jahr 2,5 %, im dritten Jahr 2,85 %, im vierten Jahr 3,2 % und im fünften Jahr 3,55 % betrug. Mindestens sollte der von der Klägerin zu entrichtende Zins 0 % betragen. Die Beklagte hatte das Recht, den Swap halbjährlich zu kündigen, erstmals nach einem Jahr. Es folgten Ausführungen zu „Motivation“, „Chance“ und „Risiko“ des Swaps, eine Darstellung der historischen Entwicklung des 6-Monats-Euribor seit Januar 1999, zwei tabellarische und in Chartform dargestellte Szenarien „Zinszahlungen bei theoretischen Euribor-Entwicklungen“ sowie eine schematische Darstellung der „Zahlungen eines kündbaren Stufen-Swaps in Verbindung mit einem Kredit“. Die Unterlage endete mit einem Disclaimer (vgl. Bl. 54 d. AO Bd. I).
Im Anschluss schlossen die Parteien unter dem 05.09.2005 einen „Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte“ nebst Anhängen (Anlage K 7) und am 09.09.2005 einen der vorgenannten Präsentation entsprechenden Stufenswap mit der Nr. 597874D und einem Nominalbetrag von 6.841.350,-- € ab. Dem Swap wurden insgesamt vier Darlehen zugeordnet, deren Restlaufzeiten verschieden lang waren (zwischen 2008 und 2030) und die auch in unterschiedlicher Höhe verzinst waren. Schuldnerin eines der Darlehen war der Eigenbetrieb Abwasserbeseitigung der Klägerin.
Vor Eingehung der streitgegenständlichen Verträge hatte die Klägerin noch keine gleichartigen Finanztermingeschäfte getätigt.
Mit E-Mail vom 19.09.2005 schlug die Beklagte der Klägerin einen „Kündbaren Korridor-Swap“ vor, der strukturell ähnlich aufgebaut war wie der zuvor abgeschlossene Stufen-Swap. Allerdings sollten die Zinszahlungen vierteljährlich erfolgen und sich für die Klägerin daran orientieren, an wie vielen Kalendertagen eines Quartals der 3-Monats-Euribor innerhalb einer näher spezifizierten Bandbreite lag, die mit zunehmender Laufzeit des Swaps immer größer wurde. Ansonsten enthielt die Präsentation vergleichbare Angaben wie zu dem „Kündbaren Stufen-Swap“. Noch am gleichen Tag schlossen die Parteien den „Kündbaren Korridor-Swap“ mit der Nr. 608382D/608384D zu einem Nominalbetrag von 4.122.599,-- € ab. Diesem Swap wurden insgesamt fünf Darlehen zugeordnet, deren Restlaufzeiten verschieden lang (zwischen 2011 und 2028) und die auch in unterschiedlicher Höhe verzinst waren. Schuldnerin eines der Darlehen war der Eigenbetrieb Freizeitbad.
Am 23.01.2006 unterbreitete die Beklagte der Klägerin als neuerlichen Vorschlag einen „Differenz-Swap“, der sich im Wesentlichen von den vorherigen Swaps dadurch unterschied, dass der von der Klägerin zu zahlende variable Zins aufgrund der Differenz zwischen dem 10- und dem 2-Jahres-EUR-Swapsatz berechnet werden sollte. Dieser Swap wurde am 24.01.2006 zu einem Nominalbetrag von 3.000.000,-- € unter der Nr. 784539D abgeschlossen. Eine Zuordnung zu Darlehen des Haushalts der Klägerin unterblieb zunächst und wurde erst im April 2007 nachgeholt.
Mit E-Mail vom 06.11.2006 schlug die Beklagte der Klägerin zur Auflösung des „Kündbaren Korridor-Swaps“ zwei Alternativen vor. Aufgrund dessen schlossen die Parteien am 09.11.2006 einen „Kündbaren Zahlerswap“ mit der Nr. 1422114D. Diesem wurden sechs Darlehen des Haushalts der Klägerin mit einer Valuta von insgesamt 3.779.573,89 € zugeordnet. Die Laufzeit sollte vom 30.01.2014 bis zum 30.07.2032 betragen. Die Klägerin hatte einen Festzins von 6,44 % zu zahlen und erhielt von der Beklagten, der ein einmaliges Kündigungsrecht zum 22.01.2014 eingeräumt war, den 3-Monats-Euribor.
Aus der Durchführung des „Kündbaren Korridor-Swaps“ erhielt die Klägerin von der Beklagten vier Zahlungen in Höhe von insgesamt 36.973,48 €, während sie selbst - auch für die Beendigung des Swaps - keine Zahlungen zu leisten hatte.
Einen weiteren „Restrukturierungsvorschlag“ unterbreitete die Beklagte am 15.02.2007. Dieser sah die Auflösung des „Kündbaren Stufen-Swaps“ und den Abschluss eines „CHF-Digital-Swaps“ vor, bei dem die Höhe des von der Klägerin zu zahlenden Zinses vom Eintritt der sog. Digitalbedingung abhing, die wiederum dadurch definiert war, dass sich der Wechselkurs EUR/CHF innerhalb eines bestimmten Korridors bewegte. Die Beklagte hatte hiernach einen Festzins zu zahlen. Der Swap mit einem Nominalbetrag von 8.000.000,-- € und einer Laufzeit bis 30.03.2017 wurde am 01.03.2007 abgeschlossen (Nr. 1651509D). Ihm wurden die „Darlehen Allgemeiner Haushalt“ der Klägerin zugeordnet.
Per Saldo erhielt die Klägerin von der Beklagten über die gesamte Laufzeit des „Kündbaren Stufen-Swaps“ mindestens 67.283,11 €.
Am 18.04.2007 wurde unter gleichzeitiger Auflösung des „Differenz-Swaps“ ein „Digitaler Differenz-Stufen-Swap“ (Nr. 1755416D) vereinbart. Dieser sah bei einem Bezugsbetrag von 3.000.000,-- € einen von der Beklagten zu zahlenden Festzins in Höhe von 2,95 % vor, während die Klägerin im ersten Jahr einen Festzins von 2,45 % und danach einen variablen Zins zu zahlen hatte, der in Abhängigkeit von der Differenz zwischen der EUR-10-Jahres-Swaprate und dem 3-Monats-Euribor um 0,80 % über oder um 0,10 % unter dem Zinssatz des jeweils vorherigen Berechnungszeitraums lag. Dem Swap wurden Darlehen des Eigenbetriebs Abwasserbeseitigung der Klägerin zugeordnet.
Während der Laufzeit des „Differenz-Swaps“ erhielt die Klägerin von der Beklagten zwei Zahlungen von je 6.000,-- € und hatte ihrerseits zweimal 31.500,-- € zu zahlen.
Per 02.10.2007 verlängerten die Parteien den „CHF-Digital-Swap“ Nr. 1651509D bis zum 30.12.2018 (neue Nr. 2093432D). Außerdem erstattete die Beklagte der Klägerin die von dieser am 01.10.2007 gezahlten 118.666,67 €, und für die Periode 30.09. bis 30.12.2007 wurde die Kursobergrenze auf 3,00 angehoben, so dass diese faktisch nicht zum Tragen kam.
Erneut verlängert wurde der „CHF-Digital-Swap“ am 24.02.2009 um weitere sechs Quartale (neue Nr. 2345675D). Auch hier erstattete die Beklagte der Klägerin die von ihr zuletzt geleistete Zahlung, und vereinbarungsgemäß wurde die Feststellung, ob die „Digitalbedingung“ eingetreten war, für zwei Perioden ausgesetzt. Die Zuordnung zu Darlehen wurde dergestalt modifiziert, dass der Swap allen „Darlehen des Allgemeinen Haushalts“ mit Ausnahme konkret bezeichneter Darlehen zugeordnet wurde.
Aus den drei „CHF-Digital-Swaps“ erhielt die Klägerin Zahlungen in Höhe von insgesamt 40.000,-- € und hatte an die Beklagte insgesamt mindestens 122.667,67 € zu zahlen.
Aufgrund von Vorschlägen der Beklagten lösten die Parteien den „Digitalen Differenz-Stufen-Swap“ auf und vereinbarten statt dessen am 12.03.2008 einen „Digitalen Zinsumfeld-Swap“ (Nr. ###3D), bei dem die Beklagte einen Festzins von 3 % und die Klägerin einen variablen Zins zu zahlen hatte, der entweder 2,25 % oder 6,95 % betrug, je nachdem ob die „Digitalbedingung“ erfüllt war oder nicht. Als Bedingung wurde definiert, dass das Mittel zwischen EUR-10-Jahres-Swaprate und dem 3-Monats-Euribor an bestimmten Fixingterminen zwischen 3,55 % und 5,20 % lag. Während der Laufzeit des „Digitalen Differenz-Stufen-Swaps“ vereinnahmte die Klägerin insgesamt 11.250,-- €.
Aus dem „Digitalen Zinsumfeld-Swap“ erhielt die Klägerin bislang Zahlungen in Höhe von 45.000,-- € und hatte an die Beklagte insgesamt 207.375,-- € zu zahlen, wobei ein Teilbetrag von 29.625,-- € noch offen steht.
Per 16.11.2009 lösten die Parteien schließlich den „CHF-Digital-Swap“ Nr. 2345675D auf und schlossen einen „CHF-Plus-Swap“ (Nr. ###1D/###2D). Die Beklagte erstattete der Klägerin in diesem Zusammenhang die aus dem letzten „CHF-Digital-Swap“ fällige Zahlung von 120.000,-- €. Der neue Swap sah eine Festzinszahlung der Beklagten in Höhe von 3 % sowie einen variablen Zins für die Klägerin vor, der ausgehend von einem EUR/CHF-Wechselkurs von 1,4350 an dessen weitere Entwicklung gekoppelt war. Unterschritt der Wechselkurs zu bestimmten Stichtagen diese Grenze, ergab sich ein Aufschlag auf den in jedem Fall zu zahlenden Zinssatz von 2,5 %.
Aus dem „CHF-Plus-Swap“ erhielt die Klägerin bislang Zahlungen in Höhe von 40.000,-- € und hatte an die Beklagte insgesamt 1.714.306,56 € zu zahlen, wobei ein Teilbetrag von 449.662,-- € noch offen steht.
Bei den Restrukturierungen mit Ausnahme des „Kündbaren Korridor-Swap“ fiel zu Lasten der Klägerin jeweils ein Betrag für die vorzeitige Auflösung des Swaps an, den die Beklagte wunschgemäß in das folgende Geschäft einrechnete. Daneben wiesen die insgesamt zehn Swapgeschäfte einen durchschnittlichen anfänglichen negativen Marktwert von rund 2,9 % des jeweiligen Bezugsbetrages auf.
Seit dem 06.03.2008 wies die Beklagte in ihren Präsentationen darauf hin, dass die aus den Geschäften resultierenden Erträge mit der Sparkasse Z im Verhältnis 9 : 1 geteilt wurden. Der Zeuge N3 nahm im April und Juli 2008 an einem von der Beklagten veranstalteten Workshop „Zinsmanagement mit derivativen Produkten“ teil.
Mit E-Mail vom 25.06.2008 teilte der Zeuge N3 dem Zeugen V mit, dass er von der Beklagten die telefonische Auskunft erhalten habe, diese sähe keine Möglichkeit, der Klägerin schriftlich zu bestätigen, dass sie nach Ablauf der Verjährungsfrist eines Derivatgeschäfts mit eventuell siegreichen Klägern gleichgestellt würden. Der Zeuge N2 sehe diesbezüglich aber auch keinen dringenden Handlungsbedarf, da das älteste - noch laufende - Geschäft vom 02.10.2007 datiere und somit noch ein Verjährungszeitraum von rund 2,5 Jahren bestehe.
Im September 2010 übersandte die Beklagte der Klägerin einen vorausgefüllten Kundenprofilbogen, in dem die Risikobereitschaft bezüglich des Schuldenmanagements in die höchste von drei Klassen eingestuft war. Die Klägerin unterzeichnete das Formular nicht.
Die Barwerte der laufenden Swaps betrugen am 14.11.2011 insgesamt 20.097.200,-- € zu Lasten der Klägerin.
Die Klägerin ist der Ansicht, bei sämtlichen streitgegenständlichen Verträgen handele es sich um kommunalrechtlich unzulässige Spekulationsgeschäfte. Die Überschreitung des gesetzlichen Wirkungskreises ziehe nach der sogenannten ultra-vires-Doktrin die Nichtigkeit des zivilrechtlichen Geschäfts nach sich, da die Gemeinde insofern nicht rechtsfähig sei. Eine entsprechende Ansicht habe die Beklagte in einem Parallelfall bereits im Jahr 2005 vertreten.
Die für die haushaltsrechtliche Zulässigkeit erforderliche Konnexität der Swaps mit den Grundgeschäften sei in keinem Fall gegeben, insbesondere soweit teilweise gar keine oder erst eine nachträgliche Zuordnung zu konkreten Darlehen erfolgt sei. Die Darlehen der Eigenbetriebe hätten überhaupt nicht verwendet werden dürfen, was der Beklagten auch mitgeteilt worden sei.
Zudem seien die Swaps einseitig zugunsten der Beklagten strukturiert worden. Insbesondere habe die Übernahme der Stillhalterposition bei Optionsgeschäften durch die Klägerin nichts mit ihrem kommunalen Wirkungskreis zu tun. Alle drei anfänglichen Swaps seien deshalb nicht konnexe Spekulationsgeschäfte gewesen, und dies sei auch in der Folgezeit bzw. durch die Restrukturierungen nicht behoben worden.
Die Beklagte sei auch nicht schutzwürdig. Als Strukturiererin der Swaps habe sie die fehlende Konnexität gekannt und deshalb nicht auf die Wirksamkeit der Geschäfte vertrauen dürfen.
Vorsorglich erklärt die Klägerin die Anfechtung ihrer auf den Abschluss der streitgegenständlichen Verträge gerichteten Willenserklärungen wegen arglistiger Täuschung.
Daneben stünden der Klägerin Ansprüche auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung zu, die zur Rückabwicklung der Geschäfte führten. Soweit die Beklagte aus laufenden Swaps noch Ansprüche erhebe, erklärt die Klägerin höchst vorsorglich die Aufrechnung.
Die Beklagte könne sich ihrer Haftung als Anlageberaterin auch nicht durch den am Ende der Präsentationen verschiedentlich verwendeten „Disclaimer“ entziehen, da sie sich insofern widersprüchlich verhalte.
Im Rahmen der die Beklagte treffenden Verpflichtung, die Anlageerfahrung und das Risikoprofil des Kunden ermitteln, sei ihr zur Last zu legen, dass sie die finanziellen Verhältnisse der Klägerin nicht sorgfältig genug ermittelt habe, indem sie anfangs und sogar noch am 07.02.2007 von falschen Darlehensvaluten ausgegangen sei. Auch habe die Beklagte die Risiko- und Sicherheitspräferenzen der Klägerin nicht genügend exploriert. Aufgrund der nicht dispositiven kommunalrechtlichen Vorgaben zur sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung habe die Klägerin ein konservatives und risikoaverses Kundenprofil aufgewiesen. Die Risikobereitschaft der Klägerin habe sich auch im Verlauf der Geschäftsbeziehung nicht gesteigert. Die Pflicht zur Herstellung bzw. Einhaltung des Grundgeschäftsbezuges treffe die Beklagte.
Nach Ansicht der Klägerin seien Kommunen Privatanlegern gleichzusetzen. Die Beklagte sei insofern offenbar von anderen Prämissen ausgegangen. Die auf Klägerseite tätigen Zeugen N3 und A hätten über keine Kenntnisse und Erfahrungen im Umgang mit strukturierten Finanzderivaten verfügt. Der Zeuge N3 besitze die für sein Amt erforderliche verwaltungs- bzw. betriebswirtschaftliche Ausbildung.
Die empfohlenen Swaps seien weiterhin als nicht anlegergerecht einzustufen, da es sich um nicht konnexe Spekulationsinstrumente handele, die unterschiedlich ausgeprägte asymmetrische Risikoprofile aufwiesen, was die Beklagte nicht bzw. nur stark verharmlosend offengelegt habe.
Die Empfehlung von Swaps, die als Bezugsgröße den Wechselkurs zwischen Euro und Schweizer Franken beinhalteten, sei überdies bereits deshalb fehlerhaft gewesen, weil sämtliche Darlehen der Klägerin auf Euro lauteten und sie auch nur in dieser Währung Einnahmen und Ausgaben getätigt habe. Die Hinzufügung eines isolierten Wechselkursrisikos zum Portfolio beinhalte deshalb - entgegen der abweichenden Darstellung durch die Beklagte - keine Risikostreuung.
Die Klägerin behauptet, eine erste, allgemein gehaltene Beratung habe am 10.09.2004 in den Räumen der Sparkasse Z stattgefunden, bei der das „Aktive Schuldenmanagement“ vorgestellt worden sei. Die Beklagte sei mit dem Vorschlag an die Klägerin herangetreten, sich durch ein aktives Zinsmanagement gegen steigende oder fallende Zinsen abzusichern, also die anfänglich getroffene Zinsentscheidung korrigieren zu können, ohne das Darlehen selbst unter Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung umschulden zu müssen. Nichts anderes habe die Klägerin bezweckt, als sie sich in den Jahren 2004 und 2005 auf den Vorschlag eines aktiven Zinsmanagements eingelassen habe, und an diesem grundsätzlichen Verständnis habe sich auch anlässlich der diversen Abschlüsse und Restrukturierungen nie etwas geändert.
Anfänglich habe die Klägerin den Vorschlägen der Beklagten skeptisch gegenüber gestanden. Noch bis in das Jahr 2005 habe sie ihre Finanzierungsentscheidungen allein an der Höhe des jeweils angebotenen Zinssatzes orientiert. Nur wegen des beständigen Nachfassens der Beklagten habe sich die Klägerin auf weitere Gespräche eingelassen. Wäre ihr mitgeteilt worden, dass sie objektiv isolierte, nur willkürlich einem Darlehen zugeordnete Finanzderivate abschließen sollte, hätte die Klägerin sich der Thematik von Anfang an verschlossen.
Am 02.09.2005 habe die Beklagte ausgeführt, Swapgeschäfte der vorgestellten Art stellten ein absolut steuerbares Risiko dar. Statt die Markteinschätzung der Klägerin zu erfragen, um daraus eine Anlageempfehlung abzuleiten, habe die Beklagte lediglich ihre eigene Markterwartung dargestellt und zur Grundlage der Beratung gemacht.
Weiter habe die Beklagte ausgeführt, dass sie, falls wider Erwarten Zahlungen auf die Klägerin zukämen, die aus bisherigen Erträgen nicht gedeckt seien, die Verträge kündigen und der Klägerin Alternativvorschläge unterbreiten würde. Die Mitarbeiter der Klägerin würden schon in die Materie hineinwachsen. Sie habe ihrerseits eindringlich darauf hingewiesen, dass sie sich in der Haushaltssicherung befand.
Die Klägerin behauptet weiter, die Beklagte habe in den Beratungsgesprächen mehrfach und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die empfohlenen Geschäfte im Einklang mit den Krediterlassen des Innenministeriums des Landes NRW stünden. Die Mitarbeiter der Klägerin hätten auf die Richtigkeit dieser Aussage vertraut.
Daneben habe die Beklagte die Pflicht zur objektgerechten Beratung verletzt, wonach sie dem Interessenten alle für die Anlageentscheidung zweckdienlichen Informationen sowie diejenigen Eigenschaften und Risiken, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können, mitteilen müsse. Außerdem müssten Interessenkonflikte offengelegt werden, insbesondere die Höhe der umsatzabhängigen Eigeninteressen.
Vorliegend seien die wirtschaftlichen Produkteigenschaften, die aus den einzelnen Strukturelementen resultierten, nicht erläutert worden. In den Termsheets fänden sich keine Darstellungen zur wirtschaftlichen Bedeutung des einseitigen Kündigungsrechts der Beklagten.
Bei den streitgegenständlichen Produkten handele es sich nicht (mehr) um Swaps im herkömmlichen Sinne. Es seien vielmehr aus Einzelkomponenten zusammengesetzte komplexe Finanzinstrumente, die unter anderem den Verkauf von Optionen durch den Kunden an die Bank beinhalteten. Die Bezeichnung als „Swap“ diene der Verschleierung der tatsächlichen wirtschaftlichen Bedeutung.
Ebenso wenig sei die Klägerin über die asymmetrische Risikoverteilung, die Ungeeignetheit der Zinsmeinung des Kunden, die Konstruktion der Verträge als Glücksspiel mit ungleicher Chancenverteilung, das Wechselkursrisiko und den spekulativen Charakter aufgeklärt worden.
Außerdem treffe die Beklagte die Pflicht zur Bekanntgabe der anfänglichen negativen Marktwerte der Swapgeschäfte, unabhängig von deren Komplexitätsgrad. Die Klägerin geht davon aus, dass sich dieser in einer Größenordnung von 4 % bewegte.
Nach Ansicht der Klägerin habe sich die Beklagte in einem Interessenkonflikt befunden, indem sie einerseits als Beraterin zur Wahrung der Interessen der Klägerin verpflichtet sei, andererseits aber bei den diversen Swaps als Vertragspartei der synallagmatischen Austauschverträge agiert habe. Mitnichten habe sie der Klägerin als bloßer Dienstleister den Zugang zu den Finanzmärkten eröffnet. Dass die Beklagte die Chancen und Risiken aus den Geschäften mit der Klägerin weiterveräußert hat, bestreitet die Klägerin mit Nichtwissen; dies führe aber auch nicht dazu, dass das Geschäft mit der Klägerin für die Beklagte risikoneutral gewesen sei. Erst recht gelte dies, sofern die Beklagte durch die Swaps Risiken aus von ihr selbst getätigten Geschäften mit Dritten absichere, in denen sie ihre eigenen Markterwartungen umsetze.
Im Anschluss an die Erstgeschäfte habe die Beklagte die Restrukturierungen „verkauft“, um zusätzliche Gewinne zu generieren, nicht wegen aufgelaufener Verluste bei der Klägerin. Die Beklagte habe die Restrukturierungen von Anfang an als Möglichkeit, Risiken praktisch zu beherrschen, und nicht als risikoerhöhend dargestellt. Zu diesem Zweck habe sie die negativen Werte der laufenden Swaps mit einer vermeintlich schlechten Marktentwicklung begründet. Tatsächlich hätten diese aber zu einem guten Teil aus der bereits anfänglich bewussten Gestaltung zum Nachteil der Klägerin resultiert. Dass sich der negative Barwert mit jeder einzelnen Restrukturierung zulasten der Klägerin erhöhte, sei von der Beklagten nicht offengelegt worden.
Nachdem die Beklagte im Jahr 2007 erkannt habe, dass die Zuordnung der Swaps zu den Darlehen der Klägerin auf einer falschen Basis und absprachewidrig auch zu Darlehen der Eigenbetriebe erfolgt war, sei sie dazu übergegangen, den Anteil von Zinsoptimierungen im Verhältnis zum Gesamtschuldenstand der Klägerin als zu hoch darzustellen und hiermit Restrukturierungsvorschläge zu begründen.
Die Klägerin habe sich, nachdem in den E-Mails der Beklagten vom 25. und 26.06.2007 offenbar geworden sei, dass sie mit den „CHF-Digital-Swaps“ tatsächlich eine Reihe von Optionen an die Beklagte verkauft hatte, intensiv darum bemüht, von diesem bei Abschluss verschwiegenen Konstrukt loszukommen. Allerdings habe die Beklagte keinen gangbaren Ausweg aufgezeigt, weshalb es zunächst nicht zu einer Auflösung des Geschäftes gekommen sei. Die Fortsetzung unter teilweiser Änderung der Konditionen sei dann von der Beklagten als einzige Alternative präsentiert worden. Die Klägerin habe sich nur in dem Glauben, hierdurch weiteren Schaden zu vermeiden, für diese Restrukturierung entschieden.
Vor diesem Hintergrund habe sie auch sonst aus dem von der Beklagten empfohlenen aktiven Zinsmanagement möglichst unter Vermeidung von Schäden nur noch herauskommen wollen. Es sei der Klägerin darum gegangen, nach Möglichkeit Risiken abzubauen, was der Beklagten auch als klare Vorgabe mitgeteilt worden sei. Die folgenden Vorschläge der Beklagten hätten jedoch entweder eine Risikoausweitung bedeutet, oder die Klägerin hätte den von der Beklagten durch die Empfehlung von vermeintlichen Zinsoptimierungen verursachten Schaden durch Zahlung an die Beklagte der Höhe nach festschreiben müssen. Zudem hätten die Wirtschaftsprüfer der Klägerin die Bildung von Drohverlustrückstellungen für den „CHF-Digital-Swap“ gefordert. Eine Diskussion über das mit den Swaps verbundene Risiko habe mit den Wirtschaftsprüfern nicht stattgefunden.
Vor diesem Hintergrund könne auch ein Mitverschulden der Klägerin nicht angenommen werden, der es ohnehin nicht oblegen habe, die Beklagte zu kontrollieren.
Die Klägerin behauptet weiter, sie hätte sich gegen die streitgegenständlichen Geschäfte entschieden, wenn ihr die genaue Höhe des anfänglichen negativen Marktwertes bekannt gewesen wäre, beliefe sich dieser Vorteil der Beklagten doch auf insgesamt rund 1,62 Mio. €.
Hinsichtlich der von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung nach § 37a WpHG a.F. ist die Klägerin der Ansicht, dass der Beklagten vorsätzliche Fehlberatung zur Last falle. Die Beklagte habe die streitgegenständlichen Derivate selbst strukturiert, so dass ihr deren finanzmathematische Eigenschaften bekannt gewesen seien. Ebenso habe die Beklagte, die über eine fachlich qualifizierte Rechtsabteilung verfüge, die Anforderungen an eine Anlageberatung sowie die Bestimmungen der Gemeindeordnung des Landes Nordrhein-Westfalen gekannt. Es sei davon auszugehen, dass sich die Beklagte entschlossen habe, eine rechtliche Grauzone zum eigenen Vorteil auszuschöpfen. Folglich habe sie zumindest billigend in Kauf genommen, Kommunen mit den haushaltsrechtlichen Bindungen nicht vereinbare Finanzinstrumente zu empfehlen.
Seitens des nordrhein-westfälischen Ministeriums für Inneres und Kommunales sei gegenüber der Beklagten eine abschließende rechtliche Bewertung der Derivate stets abgelehnt, jedoch immer wieder auf das Spekulationsverbot hingewiesen und insbesondere betont worden, dass in der Gesamtschau das ohnehin bestehende Zinsrisiko nicht erhöht werden dürfe.
Im Übrigen könne sich die Beklagte nicht auf eine vermeintliche Verjährung berufen, weil die Klägerin die Aufrechnung mit den Schadensersatzansprüchen gegen eventuelle Ansprüche der Beklagten aus den laufenden Swap-Geschäften erklärt. Das in den AGB der Beklagten enthaltene Aufrechnungsverbot sei insofern unwirksam, als die Aufrechnung mit bestrittenen, aber entscheidungsreifen Gegenforderungen ausgeschlossen werde. Außerdem streite zugunsten der Klägerin die Vorschrift des § 215 BGB. Zwischen den Abschlüssen der einzelnen Swaps und ihrer Nachfolgegeschäfte läge jeweils ein Zeitraum von weniger als drei Jahren.
Zur Anspruchshöhe behauptet die Klägerin, sie habe aus den drei „CHF-Digital-Swaps“ per Saldo insgesamt einen Nachteil in Höhe von 82.777,78 € erlitten. Eine Anrechnung der aus den beendeten Swaps ersparten Auflösungspreise finde nicht statt, weil die Klägerin insofern keinen Vorteil erlangt habe.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.375.707,02 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.11.2011 zu zahlen;
2. festzustellen, dass keine weiteren Ansprüche der Beklagten gegen die Klägerin bestehen aus
 dem am 09.11.2006 zwischen den Parteien abgeschlossenen Finanzinstrument 1422114D („Kündbarer Zahlerswap“) sowie
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, alle Swap-Geschäfte seien wirksam zustande gekommen. Die Klägerin habe innerhalb ihres Wirkungskreises gehandelt. Jedenfalls berühre eine etwaige kommunalrechtliche Unzulässigkeit die zivilrechtliche Wirksamkeit nicht. Der Einsatz von Derivaten gehöre zur kommunalen Finanzhoheit.
Überdies verstießen die streitgegenständlichen Geschäfte nicht gegen haushaltsrechtliche Bestimmungen, namentlich das Spekulationsverbot. Das Erfordernis der Konnexität stehe ausschließlich solchen Derivatgeschäften entgegen, die losgelöst von und ohne jeden Bezug zu bestehenden Verbindlichkeiten allein zum Zwecke der Ertragserzielung abgeschlossen würden. Dieses Verständnis entspreche auch der Erlasslage der nordrhein-westfälischen Kommunalaufsicht.
Soweit die Geschäfte die Übernahme von Risiken durch die Klägerin erforderten, begründe dies noch keinen spekulativen Charakter. Ein derart weitgehendes Spekulationsverbot enthalte auch die Gemeindeordnung NRW nicht.
Die abgeschlossenen Swapgeschäfte seien überdies sämtlich konnex zu den Grundgeschäften gewesen. Eine zahlenidentische Übernahme der Zinssätze sei nicht erforderlich. Die der Beklagten eingeräumten Kündigungsrechte bewirkten zugleich eine Vergünstigung der Konditionen für die Klägerin. Auch sei der jeweilige Grad an Komplexität der Swaps kein Indiz für deren spekulativen Charakter. Schließlich sei die Kreditaufnahme in Fremdwährung für Kommunen seit jeher zulässig; nichts anderes könne dann für die „synthetische“ Kreditaufnahme durch Abschluss eines Währungsswaps gelten.
Die Zuordnung zu Krediten der Klägerin sei in den Präsentationen zunächst zwangsläufig vereinfacht dargestellt worden. Tatsächlich sei stets sichergestellt gewesen, dass die Klägerin über die Laufzeit des jeweiligen Swapgeschäfts Kreditverbindlichkeiten, auf die sich die Optimierungsstrategie bezogen habe, in einer das Nominalvolumen des Swaps übersteigenden Höhe gehabt habe, auch soweit die Beklagte - für die Klägerin offensichtlich, gleichwohl von ihr nicht richtiggestellt - anfangs irrtümlich von einem zu hohen Schuldenstand ausgegangen sei. Zudem hätten die Parteien angesichts der hohen Anzahl relativ niedrigvolumiger Kredite ausdrücklich vereinbart, die Geschäfte zunächst auf ein konstantes Nominalvolumen zu beziehen und die Zuordnung auf konkrete Darlehen im Nachgang vorzunehmen. Im Übrigen falle die konkrete Zuordnung der Swapgeschäfte zu bestimmten Krediten ohnehin in den Verantwortungsbereich der Klägerin, und es habe keine Vorgabe gegeben, dass die Darlehen der Eigenbetriebe nicht berücksichtigt werden sollten.
Die Beklagte behauptet, sie habe mit Vertretern des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen im Laufe der Jahre wiederholt Gespräche über die Rahmenbedingungen des kommunalen Schuldenmanagements geführt. Dabei sei stets die Eigenverantwortlichkeit der Kommunen betont worden. Beispielsweise hätten die Vertreter des Innenministeriums am 19.01.2007 klargestellt, dass es nicht Aufgabe der Kreditinstitute sei, das gesetz- und erlasskonforme Verhalten der Gemeinden sicherzustellen. Bedenken oder Einwände gegen die Nutzung bestimmter Finanzderivate seien zu keinem Zeitpunkt geäußert worden. Ausgeschlossen worden sei lediglich die von einem bestehenden Kredit oder Portfolio losgelöste Spekulation. Den Vertretern der Kommunalaufsicht seien Art und Umfang der Derivatenutzung sowie die grundsätzliche Ausgestaltung der von der Beklagten angebotenen Swaps bekannt gewesen.
Daneben habe die Gemeindeprüfungsanstalt Nordrhein-Westfalen auch der Klägerin empfohlen, sich mit den entsprechenden Fragestellungen und Techniken eingehend zu beschäftigen. Dies habe seit dem Jahr 2005 die Verschuldung in Fremdwährungen, namentlich Schweizer Franken, umfasst.
Darüber hinaus liege keine Falschberatung vor, die Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung eines Anlageberatungsvertrages nach sich ziehen könne.
Nach Ansicht der Beklagten seien Kommunen keineswegs Privatanlegern gleichzusetzen. Auch hätten die vorgeschlagenen Produkte stets den Zielen und der Risikobereitschaft der Klägerin entsprochen. Die Entscheidung für die einzelnen Derivate setze regelmäßig eine eigene Marktbeobachtung und -analyse durch den Kunden voraus.
Die Klägerin habe sich im Jahr 2005 einer erheblichen Zinslast aus den laufenden Finanzierungen ausgesetzt gesehen, die im Durchschnitt über dem damaligen, gesunkenen Marktzinsniveau gelegen habe. Der Abschluss der Swapgeschäfte habe ihr die Chance geboten, diese Belastung zu reduzieren und die Zinsstruktur ihres Kreditportfolios insgesamt flexibler zu gestalten. Zur Erreichung dieses Ziels sei die Klägerin im Gegenzug bereit gewesen, sich in stärkerem Maße als zuvor dem Risiko von Verlusten infolge negativer Marktentwicklungen auszusetzen. Das Interesse der Klägerin an aktivem Schuldenmanagement sei auf Hinweise der Kommunalaufsicht und Erfahrungsberichte benachbarter Kommunen zurückgegangen.
Die Beklagte behauptet weiter, die Klägerin sei anhand schriftlicher Unterlagen vorher umfassend informiert und aufgeklärt worden. Sie habe außerdem regelmäßig einen Szenariorechner in Dateiform erhalten, mit dem sie selbst die wechselseitigen Zahlungspflichten aus dem jeweiligen Swapgeschäft für beliebige Zins- und Wechselkursentwicklungen habe simulieren können.
Außerdem habe die Klägerin seit dem ersten Abschluss im September 2005 von der Beklagten wöchentlich und monatlich aktuelles volkswirtschaftliches Research erhalten, und Mitarbeiter der Klägerin hätten an Vortrags- und Informationsveranstaltungen der Beklagten teilgenommen.
Die erste Besprechung habe im Juli 2005 stattgefunden. Ein Gespräch im September 2004 habe es nicht gegeben; die als Anlage K 4 vorgelegte Präsentation sei nicht als Grundlage für eine Beratung der Klägerin benutzt worden.
Die Berater der Beklagten hätten nicht zugesagt, dass die angebotenen Geschäfte im Einklang mit den Krediterlassen des Innenministeriums des Landes NRW stünden. Es sei allenfalls über die Erfahrungen der Beklagten mit anderen Kommunen und die Praxis der Aufsichtsbehörden berichtet worden. Den Anschein einer verbindlichen Auskunft hätten die Berater der Beklagten nicht erweckt.
Bei dem Gespräch im Juli 2005 habe der Zeuge N2 u.a. das für den Einsatz von Finanz-Derivaten typische Konzept der wirtschaftlichen Trennung von Mittelaufnahme- und Finanzierungsentscheidung und die hieraus resultierenden erweiterten Steuerungsmöglichkeiten des Schuldenverwalters verdeutlicht. Einen Schwerpunkt der Darstellung habe die Herausarbeitung des Unterschieds zwischen reinen Zinssicherungs- und Zinsoptimierungsstrategien gebildet. Der Zeuge habe verdeutlicht, dass letztere auf Basis der Markterwartungen und Risikopräferenzen des Anwenders darauf abzielten, die Zinslast eines bestehenden Kredits oder Kreditportfolios durch die Erwirtschaftung von Zusatzerträgen zu vermindern. Er habe dabei zugleich klargestellt, dass diese Zielsetzung auf Seiten des Anwenders notwendigerweise die Bereitschaft zur Übernahme entsprechender Verlustrisiken für den Fall bedinge, dass die Märkte sich anders entwickelten als erwartet. Diese Zusammenhänge zwischen Chance und Risiko seien dem Kämmerer der Klägerin bekannt gewesen und von ihm mit Blick auf die vorgestellte Nutzung derivativer Finanzinstrumente verstanden worden.
Die fehlerhafte Angabe der Darlehensvaluten und die Zuordnung der Darlehen der Eigenbetriebe beruhten auf entsprechenden Angaben der Klägerin, die sie auch später nicht korrigiert habe. Dass als Gegenstand der Zinssicherung und -optimierung ausschließlich die Kredite des allgemeinen Haushalts zur Verfügung stehen sollten, habe die Klägerin erstmals 2009 aus bilanziellen Gründen aufgebracht.
Die Klägerin habe als Steuerungsgröße ihres Schuldenmanagements vorrangig die Zahlungsbilanz der abgeschlossenen Geschäfte genutzt. Sobald diese aufgrund von Marktentwicklungen negativ zu werden drohte, habe sie sich von der Beklagten über Umstrukturierungen beraten lassen. Nachdem die Klägerin im Oktober 2006 und Januar 2007 Zahlungen hatte leisten müssen, habe sie sich verstärkt von der Erwägung leiten lassen, weitere liquiditätswirksame Belastungen aus den Swapgeschäften nach Möglichkeit zu vermeiden. Dies habe auch die vorzeitige Beendigung der Geschäfte gegen Zahlung des Auflösungspreises ausgeschlossen.
Die Vermeidung von Zahlungen habe die Beratung seit Herbst 2007 in steigendem Maße geprägt. Daneben habe die Klägerin die Bildung von Drohverlustrückstellungen vermeiden wollen. Vorschläge der Beklagten, die auf eine Realisierung von Verlusten hinausliefen, habe die Klägerin wiederholt abgelehnt. Sie habe die Strategie verfolgt, liquiditätswirksame Zahlungen dadurch zu vermeiden, dass der in einem Geschäft angefallene Verlust in die Konditionen eines neuen eingepreist wurde. Die damit einhergehenden Verlustrisiken seien der Klägerin bekannt gewesen, denn die Beklagte habe diese wiederholt eingehend erläutert und beziffert und der Klägerin die Szenariorechner zur Verfügung gestellt.
Mit Ausnahme des „Kündbaren Zahler-Swap“ im November 2006 sei die Klägerin nicht an Umstrukturierungen interessiert gewesen, die der Zinssicherung gedient hätten, mit der Festschreibung ungünstigerer Konditionen aber einer Verlustrealisierung wirtschaftlich nahe kamen.
Schließlich habe sich die Beklagte nicht dadurch schadensersatzpflichtig gemacht, dass sie die Klägerin nicht über die anfänglichen negativen Marktwerte der Swaps aufgeklärt habe. Der anfängliche negative Marktwert beinhalte neben Kosten die Gewinnmarge der Beklagten, über die grundsätzlich nicht aufzuklären sei. Außerbörsliche Termingeschäfte mit einem anfänglichen Marktwert von „Null“ gebe es in der realen Welt des Derivatgeschäfts zwischen Kunden und Bank nicht und würden auch von keinem Kunden erwartet. Die von der Beklagten eingepreiste Marge von durchschnittlich rund 2,9 % habe sich ohne weiteres in einem für Geschäfte der vorliegenden Art marktüblichen Rahmen gehalten.
Die Beklagte behauptet weiter, sie sei als Intermediär aufgetreten, und ihr hierin liegendes Verdienstinteresse sei der Klägerin genau bekannt gewesen; die Frage danach gehöre zu den immer wieder auftauchenden Fragen potentieller Kunden. Soweit sie auch von den Vertretern der Klägerin gestellt worden sei, habe der Zeuge N2 sie zutreffend beantwortet. Insbesondere sei dem Zeugen N3 die Bedeutung der Marge als „eingepreiste Geld-/Briefspanne“, die bei einer sofortigen Auflösung eines neu abgeschlossenen Geschäfts zu einer Ausgleichszahlung der Klägerin an die Beklagte in Höhe der vereinbarten Marge geführt hätte, bekannt gewesen. Unter anderem sei diese Problematik auf einem von der Beklagten veranstalteten Workshop zum Thema „Zinsmanagement mit derivativen Produkten“, an dem der Zeuge N3 teilgenommen habe, ausdrücklich abgehandelt worden.
Die Beklagte ist zudem der Ansicht, die Grundsätze des BGH-Urteils vom 22.03.2011 ließen sich nicht auf den vorliegenden Fall übertragen, da die streitgegenständlichen Verträge deutlich weniger komplex gewesen seien als in dem vom BGH entschiedenen Fall. Außerdem habe es sich vorliegend nicht um „Wetten“ im Sinne dieser Rechtsprechung gehandelt, sondern um von der Klägerin in Anspruch genommene Dienstleistungen der Beklagten.
Im Übrigen habe der der Klägerin bekannte Umstand, dass die Beklagte an den Swapgeschäften in Form einer Gewinnmarge verdiente, für deren Entscheidung zum Vertragsschluss keine entscheidungserhebliche Rolle gespielt. Weder habe sich die Klägerin nach der Höhe der Marge erkundigt noch habe sie gegen das darin begründete Verdienstinteresse der Beklagten Einwendungen erhoben. Die Klägerin hätte die Geschäfte auch abgeschlossen, wenn ihr nicht nur der Umstand, dass die Beklagte eine Marge verdiente, sondern auch deren genaue Höhe bekannt gewesen wäre.
Hilfsweise macht die Beklagte geltend, dass sich die Klägerin ein Mitverschulden entgegenhalten lassen müsse. Spätestens seit Juni 2007 habe sie Kenntnis von der aus ihrer Sicht kommunalrechtlich unzulässigen Struktur des „CHF-Digital-Swaps“ besessen, so dass sie das Geschäft weder hätte fortsetzen noch die späteren Umstrukturierungen hätte abschließen dürfen. Vielmehr hätte die Klägerin den Swap sofort beenden und alle anderen Geschäfte einer kritischen Überprüfung unterziehen müssen. Darüber hinaus sei die Klägerin ohnehin verpflichtet, die einschlägigen kommunalrechtlichen Bestimmungen zu kennen und einzuhalten.
Weiterhin erhebt die Beklagte hinsichtlich aller Sachverhalte vor Dezember 2008 die Einrede der Verjährung gemäß § 37a WpHG, von der sie den Swap Nr. ###3D allerdings ausnimmt. Vorsätzliches Handeln sei ihr nicht vorzuwerfen. Die auf Beklagtenseite handelnden Personen hätten eine Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten weder erkannt noch in Kauf genommen, so dass allenfalls ein Verbotsirrtum vorgelegen habe. Auch sei ihr kein Organisationsverschulden anzulasten. In Übereinstimmung mit der allgemeinen Marktpraxis und Rechtslage sei die Beklagte davon ausgegangen, dass sie ihre Kunden nicht über Margen, die sie im Zusammenhang mit dem Abschluss von Swapgeschäften verdiente, gesondert aufklären musste. Diese Einschätzung habe sowohl der Verwaltungspraxis der BaFin als auch dem Rat der eigenen Rechtsabteilung entsprochen. Zweifel an der Rechtmäßigkeit der seinerzeit allgemein üblichen Handhabung hätten sich für die Beklagte bezogen auf den in Rede stehenden Zeitraum auf der Grundlage einer regelmäßigen Überprüfung der höchstrichterlichen Rechtsprechung, des einschlägigen rechtswissenschaftlichen Schrifttums und der Vorgaben der Wertpapieraufsicht zu keinem Zeitpunkt ergeben. Auch die jährlich beauftragten Wirtschaftsprüfer hätten der Beklagten bestätigt, ihren Geschäftsbetrieb so eingerichtet und organisiert zu haben, dass sämtliche aufsichtsrechtlichen Vorgaben eingehalten würden. Nichtsdestotrotz habe sie rein vorsorglich einen entsprechenden Passus in den von ihr verwendeten Vertragsvordruck aufgenommen.
Daneben seien Ansprüche der Klägerin auch gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt, soweit sie auf Sachverhalte vor dem 01.01.2008 gestützt würden. Nach ihrem eigenen Vortrag, den sich die Beklagte hilfsweise zu Eigen macht, habe die Klägerin seit Juni 2007 Kenntnis von den nunmehr geltend gemachten Beratungsfehlern besessen.
Die Beklagte behauptet, aus dem „Kündbaren Stufen-Swap“ habe die Klägerin Zahlungen in Höhe von insgesamt 68.927,92 € erhalten, und macht schließlich geltend, die Klägerin müsse sich diejenigen Vorteile anrechnen lassen, die sie durch die vorzeitige Beendigung von Swaps und Einrechnung des jeweiligen Auflösungspreises in das Folgegeschäft erspart habe. Diese beliefen sich auf insgesamt 2.570.271,-- € bzw. per 03.01.2013 (fiktiv) auf 4.575.454,74 €.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist im erkannten Umfang begründet und im Übrigen unbegründet.
I.
Die Klage ist zulässig.
Die jetzige Beklagte ist im Wege des gewillkürten Parteiwechsels wirksam an die Stelle der bisherigen Beklagten getreten (vgl. nur Thomas/Putzo, ZPO, 33. Aufl., vor § 50, Rdnr. 22).
Der unter Ziffer 2. gestellte Feststellungsantrag ist inhaltlich hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), und es besteht auch das erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO). Es handelt sich um eine negative Feststellungsklage, und eine Leistungsklage der Beklagten mit dem gleichen Gegenstand ist nicht anhängig.
II.
Die Klägerin kann von der Beklagten nicht die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung der streitgegenständlichen Verträge verlangen.
Ihr stehen jedoch Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB wegen der Verletzung eines mit der Beklagten geschlossenen Anlageberatungsvertrages zu.
Diesen kann die Beklagte teilweise mit Erfolg die Einrede der Verjährung entgegenhalten.
1. Bereicherungsanspruch wegen Nichtigkeit (ultra-vires-Lehre) bzw. Anfechtung
Der Anspruch der Klägerin ergibt sich nicht aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB. Die im Rahmen der streitgegenständlichen Swaps erfolgten Leistungen hatten ihren Rechtsgrund in den jeweiligen, zwischen den Parteien geschlossenen Verträgen.
Nach Ansicht der Kammer ist eine Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit der streitgegenständlichen Rechtsgeschäfte aus dem Grund einer möglichen kommunalrechtlichen Unzulässigkeit im Ergebnis abzulehnen.
Im Ausgangspunkt gehen beide Parteien letztlich übereinstimmend davon aus, dass Swapgeschäfte ebenso wie die Aufnahme von Fremdwährungsdarlehen grundsätzlich zulässig sind. Grenze der haushaltsrechtlichen Zulässigkeit ist das sogenannte Spekulationsverbot. Insofern sind die Parteien zum Einen unterschiedlicher Ansicht, ob die streitgegenständlichen Produkte als spekulativ im Sinne des kommunalen Haushaltsrechts einzustufen sind. Zum Anderen streiten sie über die sich hieraus im Falle der Unzulässigkeit ergebenden zivilrechtlichen Konsequenzen.
Die Voraussetzungen von Zulässigkeit und Wirksamkeit kommunaler Derivategeschäfte werden in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beurteilt. Nach einer Auffassung dürfen Gemeinden „gelockert-konnexe“ Swap-Geschäfte und Swap-Derivate abschließen. „Gelockert-konnex“ bedeutet, dass sich ein Finanztermingeschäft nicht auf einen entsprechenden Kredit beziehen muss, sondern auch auf Teile eines Kreditverhältnisses oder sich im Rahmen mehrerer Kreditverhältnisse bewegt. Nach anderer Auffassung dürfen Gemeinden grundsätzlich alle Swap-Geschäfte tätigen, die nicht spekulativ sind (zum Ganzen: Jahn, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 114, Rdnr. 110d m.w.N.).
Umstritten ist außerdem, welche Rechtsfolge an einen Verstoß der Kommune gegen das Spekulationsverbot geknüpft wird, insbesondere ob eine Überschreitung der öffentlich-rechtlich begründeten Kompetenz eine zivilrechtliche Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit nach sich zieht.
Nach einer Meinung ist die Kommune als Körperschaft des öffentlichen Rechts nur im Rahmen des ihr zugewiesenen Aufgaben- und Wirkungskreises rechtsfähig, und nur in diesem Rahmen können ihre Organe rechtlich wirksam Privatgeschäfte vornehmen. Finanzgeschäfte, die unter das Spekulationsverbot fallen, kann die Kommune demnach nicht ausführen; sie sind schlechthin unwirksam und nach Bereicherungsrecht abzuwickeln (Morlin, NVwZ 2007, 1159, 1160 m.w.N.; für das Kreditaufnahmeverbot der gesetzlichen Krankenkassen Schnapp/Rixen, BKR 2006, 360, 364).
Nach der Gegenansicht berührt auch ein Verstoß gegen das allgemeine Spekulationsverbot der öffentlichen Hand nicht den Wirkungskreis der Gemeinde (Jahn, aaO; OLG Naumburg, Urteil vom 24.03.2005, Az.: 2 U 111/04, Tz. 59, zitiert nach juris). Da die Haushaltswirtschaft und das Schuldenmanagement zum Kernbereich der kommunalen Aufgaben gehören, handelt die Gemeinde auch bei (hoch-)spekulativen Finanzmarktgeschäften nicht "ultra vires" (LG Wuppertal, Urteil vom 16.07.2008, Az.: 3 O 33/08, Tz. 69, zitiert nach juris; zustimmend Lehmann, BKR 2008, 488, 489).
Die Kammer schließt sich der letztgenannten Auffassung an. Für diese sprechen maßgeblich Aspekte der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes der beteiligten Verkehrskreise.
Es kann bereits nicht festgestellt werden, dass der Gesetzgeber mit dem grundsätzlichen Spekulationsverbot den Aufgaben- und Wirkungskreis der Kommunen einschränken wollte (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.09.2007, Az.: 6 U 122/06, Tz. 71, zitiert nach juris, zum Kreditaufnahmeverbot der gesetzlichen Krankenkassen).
Gemäß Art. 28 Abs. 2 GG, 78 Abs. 1 VerfNW haben die Gemeinden das Recht zur Regelung aller Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft in eigener Verantwortung (Selbstverwaltung). In Bezug auf Derivategeschäfte der vorliegend streitbefangenen Art enthält die Gemeindeordnung (GO) NRW keine ausdrücklichen Bestimmungen. Soweit - wovon die Parteien übereinstimmend ausgehen - die Vorschriften der §§ 75 und 90 GO NRW ein Verbot nicht konnexer Spekulationsgeschäfte beinhalten, ist damit keine Beschränkung der aus dem Selbstverwaltungsrecht fließenden Allzuständigkeit der Kommune verbunden und vom Gesetzgeber ersichtlich nicht gewollt. Mit anderen Worten: Das Spekulationsverbot betrifft die kommunalrechtliche Zulässigkeit bestimmter Geschäfte bzw. das rechtliche „Dürfen“, wobei ein Zuwiderhandeln im Wege der Kommunalaufsicht zu verfolgen ist. Nicht eingeschränkt wird hingegen das rechtliche „Können“, also die Fähigkeit, zivilrechtlich wirksame und bindende Willenserklärungen abzugeben.
Hinzu kommt, dass der Begriff des Spekulationsverbotes nicht hinreichend konkret ist, damit die potentiellen Vertragspartner vor Begründung eines Rechtsgeschäftes, das möglicherweise als spekulativ zu bewerten ist, dies vorab mit ausreichender Sicherheit beurteilen können, was im Hinblick auf die eventuelle Rechtsfolge (Nichtigkeit, Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht) aber geboten erscheint.
Soweit der Aspekt der kommunalrechtlich verbotenen Spekulation vor dem Hintergrund des § 134 BGB beurteilt worden ist, wurde stets herausgestellt, dass das Spekulationsverbot, solange sein Umfang nicht ausdrücklich normiert wurde, zu unbestimmt ist, um ein konkretes Verbot im Sinne dieser Norm darzustellen (OLG Bamberg, Urteil vom 11.05.2009, Az.: 4 U 92/08, Tz. 105; OLG Frankfurt, Urteil vom 04.08.2010, Az.: 23 U 230/08, Tz. 37; LG Wuppertal, aaO, Tz. 67; LG Düsseldorf, Urteil vom 11.05.2012, Az.: 8 O 77/11, Tz. 112; sämtlich zitiert nach juris). Auch wenn sich die Klägerin vorliegend ausdrücklich nicht auf diesen rechtlichen Aspekt stützt, ist der in den vorstehend zitierten Entscheidungen zum Ausdruck kommende Grundgedanke gleichwohl heranzuziehen. Es würde eine erhebliche Rechtsunsicherheit mit sich bringen, wenn die Frage, ob ein Rechtsgeschäft der vorliegend in Rede stehenden Art nichtig ist oder nicht, von der Subsumtion unter den wenig konturenscharfen und in weitem Umfang der Auslegung bedürftigen Spekulationsbegriff abhinge.
Insofern kann sich die Klägerin auch nicht darauf berufen, die Beklagte sei nicht schutzbedürftig, da ihr als Strukturiererin die fehlende haushaltsrechtliche Zulässigkeit bekannt gewesen sei. Ungeachtet dessen, dass es sich lediglich um eine pauschale und nicht näher belegte Behauptung handelt, kann die fehlende Schutzwürdigkeit nicht dazu führen, ein grundsätzlich wirksames Rechtsgeschäft im Einzelfall als nichtig einzustufen. Ob sich aufgrund dieses Umstandes Schadensersatzansprüche der Klägerin ergeben, braucht an dieser Stelle nicht entschieden zu werden.
Schließlich würde eine umfassende(re) Anwendung des Spekulationsverbotes mit der klägerseits geforderten Nichtigkeitsfolge auch bedeuten, dass sich der Staat und seine Unternehmen aus der Verantwortung für geschlossene Verträge stehlen könnten. Dies wäre mit unkalkulierbaren Risiken für private Akteure verbunden. Umgekehrt wären letztere immer weniger bereit, mit der öffentlichen Hand zu kontrahieren (Lehmann, aaO, der daraus freilich den Schluss zieht, die ultra-vires-Lehre sei gänzlich abzulehnen, was vorliegend jedoch keiner Entscheidung bedarf).
Selbst wenn aber aus dem Verbot, spekulative Geschäfte zu machen, die keinen Bezug zur Aufgabenerfüllung der Gemeinde aufweisen, eine Nichtigkeit hergeleitet würde, kann nicht festgestellt werden, dass diese Voraussetzungen bei den streitgegenständlichen Swapgeschäften erfüllt sind.
So stellt der „Kündbare Zahler-Swap“ nach dem eigenen Vortrag der Klägerin, die sich auf das von ihr eingeholte Gutachten der N GmbH stützt, ohne das der Beklagten eingeräumte Kündigungsrecht ein „klassisches Zinssicherungsinstrument“ dar. Das Kündigungsrecht wirkt der Sicherung zwar entgegen, hebt sie aber nicht auf. Bis zum Kündigungstermin wirkt der „Kündbare Zahler-Swap“ also absichernd. Danach besteht entweder die Absicherung weiter, oder der Kunde steht zumindest nicht schlechter da, als wenn er anfänglich gar keinen Swap eingegangen wäre. Geschäfte dieser Art sind aber auch nach der Rechtsmeinung, auf die sich die Klägerin stützt, nicht als unzulässige Spekulationsgeschäfte einzustufen.
Bezüglich aller übrigen Swaps ist zunächst festzuhalten, dass kommunalrechtlich keine „strenge Konnexität“ dergestalt gefordert wird, dass Swaps nur einzelnen Krediten zugeordnet werden dürfen und deren Konditionen quasi spiegelbildlich übernehmen müssen, wovon auch die Parteien übereinstimmend ausgehen. Vielmehr ist die Zusammenfassung zu „Bewertungseinheiten“ dem Grunde nach zulässig.
Soweit die Klägerin rügt, die Darlehen ihrer Eigenbetriebe hätten nicht zur Grundlage von Swap-Geschäften gemacht werden dürfen, vermag sie hiermit nicht durchzudringen. Nach Ansicht der Kammer ist bei der Beurteilung der Konnexität eine rein objektive Betrachtung vorzunehmen, die allein danach fragt, ob den Swaps „genügend“ Kredite zugrunde lagen. Da es sich bei Eigenbetrieben um gemeindliche wirtschaftliche Unternehmen ohne Rechtspersönlichkeit handelt (§ 114 Abs. 1 GO NRW), ist bereits nicht nachvollziehbar, warum deren Vermögen grundsätzlich nicht als Grundlage für Swapgeschäfte der Kommune herangezogen werden kann, kann der Rat der Gemeinde doch gemäß § 4 Eigenbetriebsverordnung NRW (EigVO NRW) bestimmte grundlegende Angelegenheiten nicht auf die Betriebsleitung des Eigenbetriebes übertragen, die in Angelegenheiten des Eigenbetriebes im Übrigen die Gemeinde lediglich vertritt (§ 3 Abs. 1 Satz 1 EigVO NRW).
Ob der Verstoß gegen eine etwaige Absprache, die Darlehen der Eigenbetriebe nicht zur Grundlage von Swapgeschäften der Gemeinde zu machen, Schadensersatzansprüche - insbesondere der Kommune selbst - begründen kann, braucht deshalb an dieser Stelle ebenfalls nicht entschieden zu werden.
Sind die Darlehen der Eigenbetriebe damit bei der Frage nach der Konnexität der Swaps in die Betrachtung mit einzubeziehen, ist auch nicht ersichtlich, dass das Gesamtvolumen der Derivate zu irgendeinem Zeitpunkt die Gesamthöhe aller zugeordneten Kredite überstiegen hat. Dies substantiiert vorzutragen, wäre Sache der Klägerin gewesen.
Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend, soweit die Klägerin weiterhin geltend macht, teilweise seien die Zuordnungen bei Abschluss einzelner Swaps - unstreitig - erst nachträglich vorgenommen worden. Dass eine solche Zuordnung gewollt war, stellt die Klägerin dabei nicht in Abrede. Dann kann eine Nachholung aber auch nicht schädlich sein, sofern diese - wovon mangels entgegenstehenden Vortrages der Klägerin auszugehen ist - dann jedenfalls objektiv konnex war. Folglich kann auch hier die Frage offen bleiben, ob die Parteien verabredet hatten, die Zuordnung erst nachträglich vorzunehmen.
Ob die erforderliche Konnexität fehlt, wenn der Swap in zeitlicher Hinsicht über die Restlaufzeit des bzw. der zugeordneten Kredite hinausgeht, bedarf vorliegend keiner Beantwortung. Dass ein solcher Fall tatsächlich gegeben war, hat die Klägerin nicht substantiiert dargetan. Sie hat lediglich hinsichtlich der ursprünglichen Swaps auf die Restlaufzeiten der zugeordneten Darlehen verwiesen. Dass die Swapgeschäfte längere Laufzeiten aufwiesen, ist dagegen nicht ersichtlich. Im Gegenteil hatte der „Kündbare Stufen-Swap“ eine Laufzeit von fünf Jahren, der „Kündbare Korridor-Swap“ eine solche von knapp sechs Jahren und der „Differenz-Swap“ von vier Jahren.
Entsprechend verhält es sich bezüglich der Restrukturierungen. Der CHF-Digital-Swap hatte zuletzt eine Laufzeit bis zum 30.06.2020. Dieser und die Vorgängergeschäfte wiesen jeweils einen Nominalbetrag von 8.000.000,-- € auf, und die Zuordnung wurde bei dem letzten Swap dergestalt geändert, dass nicht mehr alle Darlehen des allgemeinen Haushalts betroffen waren, sondern hiervon bestimmte Ausnahmen gemacht wurden.
Das Vorstehende gilt entsprechend für den „Digitalen Differenz-Stufen-Swap“ und den „Digitalen Zinsumfeld-Swap“, die bei einem Bezugsbetrag von 3.000.000,-- € den Darlehen des Eigenbetriebes Abwasserbeseitigung zugeordnet waren.
Des Weiteren ist es nicht zu beanstanden, dass die Klägerin durch Eingehung eines Swapgeschäftes die ursprüngliche Finanzierung in Euro umgestellt hat auf Fremdwährung, hier Schweizer Franken. Dass Kommunen grundsätzlich Darlehen in Fremdwährung aufnehmen dürfen, stellt die Klägerin nicht in Abrede. Folgerichtig muss dies auch für eine nachträgliche Änderung durch Abschluss eines Swaps gelten.
Schließlich vermag sich die Kammer der Argumentation der Klägerin nicht anzuschließen, wonach im Rahmen der Beurteilung der Konnexität stets ein inhaltlicher Zusammenhang zwischen zugrunde liegendem Darlehen und Swap bestehen muss.
Zwar ist nicht zu verkennen, dass mit zunehmender Komplexität des Derivates, insbesondere der zur Berechnung des variablen Zinses verwendeten Formel, schwieriger nachzuvollziehen ist, warum die Kommune ein solches Geschäft gewählt hat. Im vorliegenden Fall, in dem die Klägerin im Rahmen ihres Haushaltes sämtlich festverzinsliche Darlehensverträge geschlossen hatte, sieht die Kammer keine Gründe, die dem Abschluss eines Swaps entgegenstünden, bei dem die Klägerin einen variablen Zins zu zahlen hätte, der sich an einem gängigen Marktzins (z.B. EURIBOR, LIBOR) orientiert, während sie im Gegenzug einen Festzins erhielt.
Weniger transparent ist demgegenüber der Zusammenhang beispielsweise im Fall des „Differenz-Swap“ bzw. „Digitalen Differenz-Stufen-Swap“. Warum die Klägerin ein Bedürfnis nach einer Zinssicherung anhand des Spread zwischen 2- und 10-jährigem Swapsatz bzw. 3-Monats-EURIBOR und CMS 10 gehabt haben soll, erschließt sich zumindest nicht auf den ersten Blick.
Nichtsdestotrotz hebt dieser Umstand die Konnexität der Geschäfte nicht auf. Es bleibt - egal, wie kompliziert die Berechnung des variablen Zinses ist - immer noch ein „Tausch“ eines festen gegen einen variablen Zins. Soweit die Klägerin unter Berufung auf das Gutachten der N GmbH argumentiert, bei allen zwischen den Parteien geschlossenen Verträgen mit Ausnahme des „Kündbaren Zahler-Swaps“ handele es sich um isolierte Spekulationsgeschäfte, beruht dies nach Ansicht der Kammer auf einer künstlichen Aufspaltung in ihre einzelnen Elemente. Entscheidend ist vielmehr der Gesamtcharakter, wie er auch von den Parteien übereinstimmend verstanden wurde. Aus diesem Grund hält es die Kammer nicht für zulässig, aus dem Umstand, dass das zugunsten der Beklagten vereinbarte Kündigungsrecht der Einräumung von Optionen gleichkam, auf die spekulative Eigenschaft der Swaps zu schließen, zumal die Beklagte plausibel und von der Klägerin letztlich unbestritten vorgetragen hat, dass hierdurch eine Vergünstigung der Konditionen des Derivates erreicht worden sei.
Dass im Rahmen der kommunalen Haushaltswirtschaft nicht lediglich die reine Zinssicherung, sondern auch die sogenannte Zinsoptimierung, bei der letztlich - unter Inkaufnahme von Risiken - Zusatzerträge generiert werden sollen, durch die die Zinsbelastung insgesamt gesenkt wird (vgl. auch OLG Bamberg, Urteil vom 11.05.2009, aaO, Tz. 171f.), zulässig ist, steht zwischen den Parteien ebenfalls außer Streit.
Damit ist freilich nicht gesagt, dass sich bei unzureichender Beratung über die Eigenschaften der Geschäfte Schadensersatzansprüche der Klägerin ergeben können, auf die es bei der Beurteilung der Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen das Spekulationsverbot aber nicht ankommt.
Schließlich ergibt sich aus dem von der Klägerin vorgelegten Schreiben der Beklagten vom 29.06.2005 (Anlage K 74) nicht, dass diese zum damaligen Zeitpunkt bereits selbst davon ausging, die fraglichen Geschäfte verstießen gegen das Spekulationsverbot. Die Kammer hält die Erläuterung der Beklagten ohne weiteres für nachvollziehbar, dass sie hierdurch überobligatorisch und als Vorsichtsmaßnahme zu dieser Frage Stellung bezogen habe. Im Übrigen zöge der Umstand, dass die Beklagte eine Nichtigkeit von Swapgeschäften nach der „ultra vires“-Lehre nicht für ausgeschlossen hielt, nicht nach sich, dass die streitgegenständlichen Verträge bereits deshalb nichtig wären. Insofern kann auf die obigen Ausführungen zur Schutzbedürftigkeit verwiesen werden.
Im Ergebnis sind die streitgegenständlichen Geschäfte - trotz etwaiger öffentlich-rechtlicher Unzulässigkeit - damit zivilrechtlich wirksam. Die Klägerin hat ihren Aufgabenbereich („vires“) „Haushaltswirtschaft“ nicht verlassen, sondern ein innerhalb ihrer grundsätzlichen Kompetenz liegendes Geschäft getätigt, das lediglich - unterstellt - konkret gegen haushaltsrechtliche Bestimmungen verstieß.
Soweit die Klägerin zusätzlich die Anfechtung ihrer auf den Abschluss der streitgegenständlichen Verträge gerichteten Willenserklärungen erklärt hat, kann dahinstehen, ob angesichts der vorangegangenen Ausführungen eine arglistige Täuschung durch die Beklagte vorgelegen hat. Jedenfalls ist die Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB verstrichen. Nach ihrem eigenen Vorbringen hat die Klägerin schon seit weit mehr als einem Jahr vor der Zustellung der in der Klageschrift enthaltenen Anfechtungserklärung Kenntnis von allen Tatsachen besessen, die sie jetzt zur Begründung der Arglistanfechtung anführt (vgl. § 124 Abs. 2 BGB). Insbesondere will die Klägerin der Beklagten bereits im Jahr 2008 die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen der jetzt gerügten Umstände angekündigt haben.
2. Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung
Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass mit der Beratung der Klägerin und der Empfehlung der streitgegenständlichen Swaps ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist (vgl. hierzu die std. RSpr.: BGH, Urteil vom 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126; Urteil vom 21.03.2006, XI ZR 63/05, WM 2006, 851). Dabei spielt es keine Rolle, ob die Beratungsleistung entgeltlich oder unentgeltlich erfolgt (BGH, Urteil vom 04.03.1987, IVa ZR 122/85, BGHZ 100, 117; Urteil vom 13.01.2004, XI ZR 355/02, zitiert nach juris) und von wem die Initiative ausgegangen ist (BGH, Urteil vom 06.07.1993, aaO; Beschluss vom 09.03.2011, XI ZR 191/10, zitiert nach juris).
Aus dem Beratungsvertrag folgt einerseits die Pflicht zur vollständigen, verständlichen und richtigen Beratung über das Anlageobjekt (objektgerechte Beratung). Das empfohlene Anlageobjekt muss zudem auf den Kunden zugeschnitten, also anlegergerecht sein (BGH, Urteile vom 06.07.1993 und vom 21.03.2006, jeweils aaO). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Bewertungen und Empfehlungen müssen hingegen ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (BGH, Urteile vom 14.07.2009, XI ZR 152/08, WM 2009, 1647; vom 21.03.2006, aaO).
Dass sich die Beklagte durch die am Ende der Präsentationen abgedruckten „Disclaimer“ einer eventuellen Haftung aufgrund fehlerhafter Anlageberatung nicht entziehen kann, stellt sie selbst nicht in Abrede. Vielmehr trägt sie in der Klageerwiderung vor, die Dienstleistungen, die sie gegenüber der Klägerin erbracht habe, hätten eine der Durchführung der Derivatgeschäfte vorgelagerte einzeltransaktionsbezogene Beratung umfasst.
Da der Beratungsvertrag regelmäßig stillschweigend zustande kommt, wäre ein geheimer Vorbehalt zudem wegen § 116 BGB unbeachtlich, und soweit die Beklagte in dem „Disclaimer“ ausdrücklich erklärt hat, nicht als Finanzberater, sondern als Handelspartner tätig zu werden, stellte dies ein gegenüber ihrem tatsächlichen Handeln widersprüchliches Verhalten dar.
a) Anlegergerechte Beratung
Maßgeblich sind im Rahmen eines Anlageberatungsvertrages der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden (BGH, Urteile vom 06.07.1993, aaO; vom 07.10.2008, XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149; vom 09.05.2000, XI ZR 159/99, WM 2000, 1441; und vom 14.07.2009, XI ZR 152/08, WM 2009, 1647). Diese hat die beratende Bank vor Abgabe ihrer Anlageempfehlung zu erfragen (BGH, Urteil vom 06.07.1993, aaO). Die Erkundigungspflicht entfällt nur dann, wenn der beratenden Bank diese Umstände, beispielsweise aus einer langjährigen Geschäftsbeziehung mit dem Kunden oder dessen bisherigem Anlageverhalten, bereits bekannt sind (BGH aaO; Urteil vom 22.03.2011, XI ZR 33/10, Tz. 22 m.w.N., zitiert nach juris).
Hierfür bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte; unstreitig handelte es sich vielmehr um den ersten einschlägigen Geschäftskontakt der Parteien, und die Klägerin hatte vor Eingehung der streitgegenständlichen Verträge noch keine Finanztermingeschäfte getätigt.
Der Umfang der Erkundigungspflicht richtet sich dabei auch nach der Art und insbesondere der Komplexität des empfohlenen Anlageproduktes. Bei einem hoch komplex strukturierten Finanzprodukt wie einem CMS Spread Ladder Swap-Vertrag kann die Bank nicht ohne Weiteres davon ausgehen, dass ein Kunde, der das Geschäft abschließt, auch bereit ist, hohe Risiken zu tragen. Es ist gerade die Aufgabe des Anlageberaters, ausschließlich Produkte zu empfehlen, die mit den Anlagezielen des Kunden - Anlagezweck und Risikobereitschaft - tatsächlich übereinstimmen. Erkundigt er sich nicht bereits - wie von der Rechtsprechung und aufsichtsrechtlich gefordert - vor seiner Anlageempfehlung nach der Risikobereitschaft des Kunden, so kann er seiner Pflicht zu einer anlegergerechten Empfehlung nur dadurch entsprechen, dass er sich noch vor der Anlageentscheidung seines Kunden die Gewissheit verschafft, dass dieser die von ihm geschilderten Risiken des Finanzprodukts in jeder Hinsicht verstanden hat. Andernfalls kann er nicht davon ausgehen, dass seine Empfehlung der Risikobereitschaft des Kunden entspricht (BGH, Urteil vom 22.03.2011, Tz. 24, aaO).
Die berufliche Qualifikation des Kunden allein reicht grundsätzlich nicht aus, um Kenntnisse und Erfahrungen im Zusammenhang mit Finanztermingeschäften zu unterstellen, solange keine konkreten Anhaltspunkte bestehen, dass er diese im Zusammenhang mit der Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit tatsächlich erworben hat (BGH, Urteile vom 24.09.1996, XI ZR 244/95, WM 1997, 309; vom 21.10.2003, XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242; und vom 28.09.2004, XI ZR 259/03, WM 2004, 2205).
Dass solche Anhaltspunkte im vorliegenden Fall bestanden, hat die Beklagte nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich. Darüber hinaus behauptet die Beklagte selbst nicht, zu irgendeiner Zeit den Wissensstand der Klägerin in Person der für sie handelnden Personen, namentlich ihres Bürgermeisters sowie des Kämmerers, des Zeugen N3, erfragt zu haben. Vielmehr geht aus dem Vortrag der Beklagten hervor, dass sie zu Beginn der Geschäftsbeziehung offenbar schlicht davon ausging, die Klägerin würde über ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen im Zusammenhang mit Finanztermingeschäften verfügen bzw. sofern dies nicht der Fall war, sich diese selber aneignen, wobei die Beklagte allerdings verschiedene Hilfestellungen wie etwa Seminare, regelmäßige Besprechungen und die zahlreichen überreichten schriftlichen Unterlagen anbot.
Dass die empfohlenen Swap-Geschäfte nicht dem Wissensstand der Klägerin entsprachen und die Beratung deshalb als nicht anlegergerecht anzusehen wäre, kann dennoch nicht angenommen werden, wobei zu ihren Gunsten unterstellt wird, dass sie aufsichtsrechtlich einem Privatanleger gleichzustellen ist. Insofern ist zunächst zu bemerken, dass die Klägerin lediglich sehr pauschal zu den Kenntnissen und Erfahrungen der Zeugen A und N3 vorträgt. Zwar kann davon ausgegangen werden, dass diese vor den hier streitgegenständlichen Verträgen noch nie mit Finanzderivaten in Berührung gekommen waren. Andererseits verfügte der Zeuge N3 nach dem eigenen Vortrag der Klägerin über die für sein Amt als Kämmerer erforderliche verwaltungs- bzw. betriebswirtschaftliche Ausbildung.
Das Gericht ist davon überzeugt, dass der bei dem Zeugen N3 aufgrund seiner Ausbildung und seiner Berufserfahrung vorhandene Wissensstand über die Steuerung eines kommunalen Haushalts, der immerhin verschiedene Darlehen in insgesamt zweistelliger Millionenhöhe umfasste, ausreichend war, um die von der Beklagten in ihren Präsentationen umfassend und verständlich dargelegte Funktionsweise und Bedeutung einschließlich der damit verbundenen Risiken der vorgeschlagenen Swap-Geschäfte zu erfassen und sachgerecht über den Abschluss entscheiden zu können. Dabei hält es die Kammer nicht für erforderlich, dass der Wissensstand des Kunden so weit geht, dass er die Vertragskonstruktion in ihrer gesamten Tiefe zu durchdringen vermag, wie es etwa in dem Gutachten der N GmbH dargestellt wird. Eine solche Vorbildung für jeden Kämmerer einer kreisangehörigen Gemeinde zu fordern, wäre schlicht unrealistisch.
Aus den vorgenannten Gründen kommt es nicht darauf an, ob und in welchem Umfang die Mitarbeiter der Klägerin und insbesondere der Zeuge N3 an von der Beklagten angebotenen Informations- und Fortbildungsveranstaltungen teilgenommen haben, die unstreitig auch erst nach Eingehung der ersten Verträge stattgefunden haben.
Gleichwohl hält die Kammer den Vortrag der Klägerin, hierdurch sei der Wissensstand der Klägerin nicht erweitert worden, sondern die Veranstaltungen hätten im Wesentlichen werbenden Charakter gehabt, in dieser Pauschalität nicht für schlüssig. Dass Mitarbeiter der Klägerin zumindest in gewissem Umfang „in die Materie hineingewachsen“ sind, zeigt sich unter anderem daran, dass diese im Verlauf der Geschäftsbeziehung sehr wohl einzuschätzen wussten, wie sich die einzelnen Swaps entwickelten und welche Handlungsalternativen bestanden.
Exemplarisch sei insofern auf die E-Mail der Zeugin A vom 17.08.2007 (Anlage K 29), vom 27.08.2007 (Anlage K 31) sowie des Zeugen N3 vom 14.06.2007 (Anlage B 13) verwiesen.
Was den mit den streitgegenständlichen Verträgen verfolgten Anlagezweck betrifft, ist der Vortrag der Klägerin zunächst nicht geeignet, eine fehlerhafte Anlageberatung zu begründen. Sie gesteht selbst zu, dass bei einer anfänglichen Festzinsfinanzierung (unstreitig hatte die Klägerin nur solche abgeschlossen) das Risiko besteht, dass sich diese aufgrund eines in der Zwischenzeit gesunkenen Zinsniveaus nachträglich als wirtschaftlich ungünstig erweist. Dass diese Entscheidung durch den Abschluss eines „gegenläufigen“ Swaps, aus dem die Klägerin einen Festzins erhielt und ihrerseits einen variablen Zins zu zahlen hatte, korrigiert werden konnte, beanstandet die Klägerin ebenfalls nicht. Darüber hinaus stellt sie auch nicht in Abrede, dass die Verpflichtung zur Zahlung eines variablen Zinses das Risiko beinhaltet, dass dieser sich bei einem Anstieg des Zinsniveaus ungünstig entwickelt. Dass dies so weit gehen kann, dass der Vorteil in einen Nachteil umschlägt, wenn nämlich der variable Zins den Festzins übersteigt und keine entsprechenden Sicherungsmechanismen vereinbart werden, liegt auf der Hand. Vor diesem Hintergrund erschließt sich der Kammer nicht, inwiefern die Beklagte den Anlagezweck der Klägerin nicht zutreffend ermittelt haben soll bzw. inwieweit zwischen den beiderseitigen Zielvorstellungen eine Diskrepanz bestanden hat. Die von der Klägerin nach eigenem Vorbringen bezweckte Umgestaltung der Konditionen jener Darlehen, die sie zu ihrer Aufgabenfinanzierung aufgenommen hatte, konnte mit den vorgeschlagenen Swaps demnach grundsätzlich erreicht werden (vgl. auch Lehmann, aaO, II. 2. c) bb) und cc)). Dass dies nicht zwingend voraussetzte, jedem einzelnen Kredit ein hinsichtlich aller Konditionen entsprechendes Swap-Geschäft zuzuordnen, sondern dass das gewünschte Ziel auch auf dem Wege einer „gelockerten Konnexität“ durch „Zinsoptimierung“ erreicht werden konnte, wurde bereits dargelegt.
Eine Überschreitung des Anlagezwecks lässt sich auch nicht damit begründen, dass die Klägerin im Rahmen der Restrukturierungen Geschäfte abgeschlossen hat, die durch eine stärker asymmetrische Risikostruktur geprägt waren. Eine Umgestaltung der Darlehenskonditionen (Tausch Fest- gegen variablen Zins) war auch denjenigen Swaps immanent, die auf die Erstgeschäfte folgten. Hinzu kommt, dass die Klägerin sich jedenfalls in Kenntnis des Umstandes, dass die negativen Auflösungspreise der vorangehenden Geschäfte in die neuen Verträge einstrukturiert wurden, für deren Abschluss entschieden hat. Insofern ist zumindest von einer stillschweigenden Erweiterung des Anlageziels dergestalt auszugehen, dass auch die infolge der Einpreisung der negativen Auflösungsbeträge des Vorgeschäftes bedingte Verteuerung oder Risikoerhöhung in Kauf genommen wurde. Ob der Klägerin dies hinreichend deutlich gemacht worden ist, betrifft hingegen die Frage nach der objektgerechten Beratung.
Soweit die Klägerin außerdem geltend macht, die Swap-Geschäfte seien nicht konnex und deshalb als spekulativ zu bewerten, weil zum einen absprachewidrig die Darlehen der Eigenbetriebe ebenfalls zur Grundlage gemacht worden seien und zum anderen die Zuordnung zu Darlehen teils falsch oder verspätet erfolgt sei, kann dahinstehen, ob auf dieser Grundlage ein Schadensersatzanspruch wegen nicht anlegergerechter Beratung anzuerkennen ist. Jedenfalls kann sich die Beklagte diesbezüglich mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung berufen (dazu sogleich unten).
Insofern kann auch dahinstehen, welche der Parteien im konkreten Fall die Pflicht zur Herstellung bzw. Einhaltung des Grundgeschäftsbezuges übernommen hatte.
Hinsichtlich ihrer Risikobereitschaft ist der Vortrag der Klägerin, aufgrund der nicht dispositiven kommunalrechtlichen Vorgaben zur sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung habe sie ein konservatives und risikoaverses Kundenprofil aufgewiesen, nach Ansicht der Kammer so zu verstehen, dass sie zum Abschluss der von der Beklagten vorgeschlagenen Geschäfte unter der Prämisse bereit war, dass das kommunalrechtliche Spekulationsverbot beachtet wurde. Insbesondere kam es der Klägerin nach eigenem Vorbringen darauf an, dass die Vorgaben des seinerzeit einschlägigen Runderlasses des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 09.10.2006 eingehalten wurden.
Die Behauptung der Klägerin, der Zeuge N3 habe deutlich gemacht, dass sich die Klägerin in der kommunalen Haushaltssicherung befunden habe und sich deshalb aus einem aktiven Zinsmanagement keine Verluste erlauben konnte, steht im Widerspruch zu ihrem eigenen Vortrag, die Übernahme des Risikos eines Anstiegs der variablen Zinsen sei ihr bewusst und sie sei hierzu bereit gewesen, und ist deshalb unbeachtlich.
Vor diesem Hintergrund kann auch der Beklagtenvortrag nicht als unerheblich qualifiziert werden, wonach die Klägerin zur Übernahme der im Rahmen des aktiven Zinsmanagements unabdingbaren Risikopositionen bereit gewesen sei. Folglich ist ein Verstoß gegen die Pflicht des Anlageberaters zur Exploration der Risikobereitschaft insofern nicht anzuerkennen. Vielmehr ist das unstreitige Risikoprofil der Klägerin zugrunde zu legen und zu prüfen, ob die Beklagte sich bei ihren Empfehlungen hieran orientiert hat. Entsprechend verhält es sich, soweit die Beklagte nicht die Markteinschätzung der Klägerin erfragt hat, um daraus eine Anlageempfehlung abzuleiten, sondern ihre eigene Markterwartung zur Grundlage der Beratung gemacht hat. Eben diese Vorgehensweise war von der Klägerin ersichtlich gewollt; die Beklagte sollte ihr know-how zur Verfügung stellen. Dass sie selbst über ausreichende Kenntnisse verfügte, um sich eine eigene Zinsmeinung bilden zu können, trägt die Klägerin nicht vor. Ebenso wenig legt sie dar, wie ihre Markterwartungen im Vorfeld der streitgegenständlichen Vertragsschlüsse waren und inwiefern diese von der Einschätzung der Beklagten abwichen.
Eine Verpflichtung der Beklagten, die Beratung der Klägerin auch darauf zu erstrecken, dass das Geschäft möglicherweise mit der Verfolgung öffentlicher Zwecke nicht vereinbar ist, besteht nicht. Die Durchsetzung des kommunalrechtlich verankerten Spekulationsverbots ist eine Angelegenheit der staatlichen Rechtsaufsicht und gehört auf kommunaler Ebene zum originären Aufgabenbereich der Kontrollgremien. Auch die Belange eines effektiven Anlegerschutzes erfordern es nicht, dass die Beraterseite gewissermaßen Aufgaben der staatlichen Rechtsaufsicht bzw. der auf Kundenseite gerade hierfür zuständigen Überwachungsgremien wahrnimmt. Würde man dies anders sehen, liefe dies auf eine nicht nachvollziehbare Vertauschung der beiderseitigen Risikosphären hinaus (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 04.08.2010, 23 U 230/08, Tz. 45, 47 m.w.N., zitiert nach juris).
Sofern die Beklagte allerdings - wie die Klägerin behauptet - explizit erklärt hat, die streitgegenständlichen Geschäfte stünden im Einklang mit dem Kommunalrecht, muss diese Auskunft aus der Sicht des Erklärenden ex ante lediglich vertretbar gewesen sein. Entgegenstehenden Vortrag ist die Klägerin schuldig geblieben. Zwar macht sie geltend, bei allen Swaps habe es sich um nicht konnexe Spekulationsgeschäfte gehandelt. Dass diese Ansicht nicht zutrifft und daher eine anderslautende Auskunft der Beklagten jedenfalls nicht unvertretbar war, wurde oben bereits dargelegt.
Hinzu kommt, dass die Beklagte substantiiert vorgetragen hat, die Vertreter des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen hätten unter anderem am 19.01.2007 keine Bedenken oder Einwände gegen die Nutzung bestimmter Finanzderivate geäußert. Ausgeschlossen worden sei lediglich die von einem bestehenden Kredit oder Portfolio losgelöste Spekulation. Dieses Vorbringen wird auch nicht durch das von der Klägerin vorgelegte Schreiben des Innenministeriums aus Dezember 2012 (Anlage K 75) widerlegt, da in dessen Ziffer 6. die vorgenannte Aussage ebenfalls enthalten ist.
Entgegen der Ansicht der Klägerin kann auch aus der Übersendung des aus ihrer Sicht falsch ausgefüllten Kundenprofilbogens im Jahr 2010 nicht auf eine von Anfang an falsche Einstufung seitens der Beklagten zurückgeschlossen werden. Dabei kann dahinstehen, ob der Vortrag der Beklagten erheblich ist, dies sei auf eine gesteigerte Risikobereitschaft der Klägerin zurückzuführen. Jedenfalls gibt der Bogen die Einschätzung der Beklagten zum Risikoprofil der Klägerin im Jahr 2010 wieder. Dass diese mit derjenigen aus 2005 übereinstimmen muss, ist keineswegs zwingend.
Insgesamt vermag die Kammer sich nicht der Auffassung der Klägerin anzuschließen, wonach es sich bei den streitgegenständlichen Geschäften durchweg um haushaltsrechtlich unzulässige Spekulationen handelte, die mit ihrem Risikoprofil nicht in Einklang standen, so dass die Empfehlung durch die Beklagte nicht anlegergerecht gewesen sei.
Wie bereits oben dargelegt, hängt die Beurteilung des Charakters der Swaps im Wesentlichen davon ab, ob sie noch als konnex zu den vorhandenen Darlehen oder aber als hiervon losgelöste, allein der Einnahmenerzielung dienende Spekulationsgeschäfte einzustufen sind. Dass die Konnexität bei den streitgegenständlichen Verträgen aufgehoben war, konnte - wie ausgeführt - nicht festgestellt werden.
Soweit die Klägerin außerdem behauptet, der Zeuge N2 habe erklärt, einem nachteiligen Verlauf der Swaps könne man durch Um-/Restrukturierung begegnen, da es auf dem Markt immer Interessenten gebe, die aus den unterschiedlichsten wirtschaftlichen Erwägungen diese Geschäfte aufkauften, kann dahinstehen, ob hierin eine pflichtwidrige Verharmlosung des Risikos zu sehen ist. Jedenfalls kann sich die Beklagte insofern mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung berufen (weiter siehe unten).
b) Anlage- bzw. objektgerechte Beratung
Maßgeblich sind im Rahmen des Anlageberatungsvertrages die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben (BGH, Urteile vom 06.07.1993, aaO; vom 07.10.2008, XI ZR 89/07, BGHZ 178, 149; vom 09.05.2000, XI ZR 159/99, WM 2000, 1441; und vom 14.07.2009, XI ZR 152/08, WM 2009, 1647).
Bei von der Bank selbst konstruierten Finanzprodukten besitzt diese gegenüber dem Kunden einen erheblichen Informationsvorsprung über die Marktverhältnisse, die spezifischen Risiken des Produkts, den Wert des Produkts und das erforderliche Risikomanagement zur Vermeidung von theoretisch möglichen ruinösen Verlusten. Im Rahmen der objektgerechten Aufklärung hat sie die bestehende Informationsasymmetrie zu beseitigen, um der „Angewiesenheit“ des Anlegers auf die Bank Rechnung zu tragen und ihn zu einer eigenverantwortlichen Entscheidung zu befähigen (OLG Stuttgart, Urteil vom 14.12.2011, 9 U 11/11, Tz. 25 m.w.N., zitiert nach juris).
Ausgehend von diesen Grundsätzen kann eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht festgestellt werden mit Ausnahme der unterbliebenen Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert der Swaps.
Die Kammer ist zunächst der Ansicht, dass die Produkteigenschaften der empfohlenen Verträge in den jeweils vorausgegangenen Präsentationen umfassend und für die Mitarbeiter der Klägerin hinreichend verständlich dargestellt worden sind.
Soweit die Klägerin bemängelt, die wirtschaftlichen Folgen, die aus den einzelnen Strukturelementen resultierten, insbesondere die Bedeutung des einseitigen Kündigungsrechts, seien nicht erläutert worden, ist dem zum Einen entgegenzuhalten, dass diese Meinung auf der bereits oben als verfehlt eingestuften Sichtweise beruht, die die Swaps künstlich in ihre einzelnen Elemente zerlegt, statt deren Funktionsweise und Bedeutung einer Gesamtbetrachtung zu unterziehen. Zum Anderen lag es für die Klägerin klar auf der Hand, dass das einseitige Kündigungsrecht nur dem Zweck dienen konnte, dass sich die Beklagte im Falle einer von ihr als wirtschaftlich ungünstig erachteten Entwicklung von dem Geschäft lösen konnte. Hieraus musste die Klägerin den Schluss ziehen, dass es sich um ein - isoliert betrachtet - für sie nachteiliges Strukturelement handelte. Eine weitergehende Aufklärung war demnach nicht geschuldet. Hinzu kommt, dass der Einräumung des Kündigungsrechts unstreitig ein wirtschaftlicher Vorteil für die Klägerin gegenüberstand, indem sich hierdurch der Preis des Derivates verminderte.
Der weitere Vorwurf der Klägerin, bei den streitgegenständlichen Swaps habe es sich um Glücksspiele mit ungleicher Chancen- bzw. asymmetrischer Risikoverteilung gehandelt, trifft ebenfalls nicht zu. Hinsichtlich der drei ersten Geschäfte legt die Klägerin nicht schlüssig dar, worin diese nachteilige Gestaltung liegen soll. Aus welchen Gründen die Bezugnahme auf das Gutachten der N nicht überzeugt, wurde bereits dargelegt. Weitere Anhaltspunkte für eine von Beginn an auf eine Benachteiligung der Klägerin angelegte Strukturierung der Verträge sind nicht vorgetragen worden.
Dass sich das Risikoprofil bei den Folgegeschäften zu Ungunsten der Klägerin verschob, stellt die Beklagte zwar nicht in Abrede. Sie erläutert dies indes plausibel damit, dass dies zwingend dadurch bedingt gewesen sei, dass die negativen Auflösungspreise der jeweiligen Vorgängergeschäfte eingepreist worden seien. Auch dieser Umstand ist zwischen den Parteien letztlich unstreitig. Die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe die Restrukturierungen „verkauft“, um zusätzliche Gewinne zu generieren, ist gänzlich pauschal geblieben und nicht nachzuvollziehen. Entsprechend verhält es sich mit ihrem Vortrag, der Nettonachteil des „Kündbaren Stufen-Swap“ habe zu einem guten Teil aus der bereits anfänglich bewussten Gestaltung zu Vorteil der Beklagten bzw. Nachteil der Klägerin resultiert. Der dezidierten Darlegung der Beklagten, wie sich die einzelnen Geschäfte entwickelt haben, woraus jeweils Verluste der Klägerin resultierten und welche Empfehlungen der Beklagten daran anschlossen, ist die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten.
Einer Aufklärung darüber, dass die Zinsmeinung des Kunden zur eigenen Beurteilung ungeeignet war (vgl. OLG Stuttgart, aaO), bedurfte es nicht. Wie bereits ausgeführt wurde, nahm die Klägerin insofern die Beratungsleistungen der Beklagten in Anspruch, wollte sich also ersichtlich selbst - auch mangels entsprechender Kompetenz - gar keine eigene Meinung zu Markt- und Zinsentwicklungen bilden. Mit anderen Worten: Wer wie die Klägerin für sich in Anspruch nimmt, nicht über die erforderlichen Ressourcen zu verfügen, um die relevanten wirtschaftlichen Rahmendaten selbst beurteilen zu können, braucht auf diesen Aspekt im Rahmen der Anlageberatung nicht gesondert hingewiesen zu werden.
Auch über das Wechselkursrisiko schuldete die Beklagte keine gesonderte, über den Inhalt der Präsentationen hinausgehende Aufklärung. Dass Wechselkurse schwanken können, gehört zum Allgemeinwissen. Im Übrigen enthielten die schriftlichen Unterlagen genügend Informationen, damit die Klägerin eine Entscheidung für oder gegen den Abschluss der entsprechenden Verträge treffen konnte. Dass die Ausführungen der Beklagten inhaltlich falsch gewesen seien, hat die Klägerin nicht geltend gemacht.
Dass den Swaps ein spekulatives Element innewohnte, ergab sich ebenfalls aus den Präsentationsunterlagen, die auch sonst in ausreichender Form über die Funktionsweise und alle wesentlichen Eigenschaften der empfohlenen Geschäfte informierten. Insbesondere enthielten sie verständliche und zureichende Hinweise auf die mit den Abschlüssen verbundenen Risiken, namentlich die Gefahr, bei für die Klägerin ungünstiger Entwicklung der ihrer Zahlungsverpflichtung zugrunde liegenden Zinssätze bzw. Wechselkurse gegebenenfalls erhebliche Beträge an die Beklagte leisten zu müssen. Dass bei den streitgegenständlichen Swaps ein theoretisch unbegrenztes Verlustrisiko bestand, vermag die Kammer nicht zu erkennen. Ein diesbezüglicher Hinweis war demzufolge nicht geschuldet, zumal sich die Größenordnung eventueller Nachteile aus den Szenarien ergab, die in jeder Präsentation enthalten waren.
Ebenfalls nicht zu beanstanden ist in diesem Zusammenhang, dass die Beklagte der Klägerin nur eine beschränkte Anzahl von Szenarien vorgestellt hat. Diese waren jedenfalls exemplarisch für günstige und weniger günstige Entwicklungen der Swap-Geschäfte. Dass das ungünstigste Szenario quasi das maximale Verlustrisiko der Klägerin abbildete bzw. dass bei der Klägerin jedenfalls dieser Eindruck entstanden war, kann nicht angenommen werden. Hierfür ergab sich aus den Präsentationsunterlagen kein Anhaltspunkt.
Nicht aufgeklärt zu werden brauchte auch, ob die Beklagte der Klägerin sogenannte Szenariorechner zur Verfügung gestellt hat, mit deren Hilfe diese beliebig viele Alternativverläufe hätte berechnen können. Diese Leistung konnten die Mitarbeiter der Klägerin aufgrund des bei ihnen vorhandenen Ausbildungs- und Wissensstandes auch mit einem Taschenrechner erbringen. Gewisse eigene intellektuelle Anstrengungen beim Abschluss von Swap-Geschäften können von den Mitarbeitern der Kommune erwarten werden (Lehmann, aaO, II. 3. b) cc)).
Dass bei allen Derivaten Marktwerte auf Basis finanzmathematischer Bewertungsmodelle gebildet wurden, ist zwischen den Parteien unstreitig. Eine ungefragte Erläuterung hierüber schuldete die Beklagte nach Ansicht der Kammer jedoch nicht. Es handelt sich um einen Umstand, der für einen durchschnittlichen Anleger in der Situation der Klägerin nicht von wesentlicher Bedeutung für die Anlageentscheidung ist. Sofern es der Klägerin auf diesen Punkt, insbesondere die Berechnung des Marktwertes im Einzelnen, besonders ankam, wäre ihr eine entsprechende Nachfrage zuzumuten gewesen.
Eine zum Schadensersatz führende Pflichtverletzung aus dem zwischen den Parteien bestehenden Anlageberatungsvertrag ist jedoch insofern anzuerkennen, als die Beklagte die Klägerin nicht über die anfänglichen negativen Marktwerte aufgeklärt hat. Ob es sich dabei um einen Unterfall der Pflicht zur objektgerechten Beratung handelt oder ob es um die Aufklärung über Interessenkollisionen geht (vgl. Schmieder, WuB I G 1. - 16.12, Dezember 2012, 723, m.w.N.), kann dahinstehen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes begründet allein das generelle, für jeden Anbieter wirtschaftlicher Leistungen am Markt typische Gewinnerzielungsinteresse einer Bank als solches für sich genommen noch keine beratungsvertragliche Verpflichtung zur Aufklärung über die von der Emittentin an die Beklagte gezahlte Provision. Das ändert sich vielmehr erst durch das Hinzutreten besonderer Umstände, die so schwer wiegen, dass sie dem Anleger zu offenbaren sind. Diese Voraussetzung kann dann erfüllt sein, wenn die Bank bei einer Zinswette durch die Gestaltung der Zinsformel einen negativen Marktwert einpreist, der ihr die Erzielung eines Gewinns ermöglicht, mit dem der Kunde nicht rechnen muss (BGH, Urteile vom 22.03.2011, XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13; vom 26.06.2012, XI ZR 316/11).
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall jedenfalls gegeben, soweit die „CHF-Digital-Swaps“, der „CHF-Plus-Swap“, der „Digitale Differenz-Stufen-Swap“ sowie der „Digitale Zinsumfeld-Swap“ betroffen sind. Soweit in der Rechtsprechung nach Erlass des BGH-Urteils vom 22.03.2011 Einschränkungen für einfach strukturierte Swaps angenommen worden sind (vgl. OLG Köln, Urteile vom 18.01.2012, 13 U 232/10 und 13 U 37/11), kommt dies im hier zu entscheidenden Fall auf die zuvor genannten Swaps nicht zur Anwendung. Insbesondere der „Digitale Differenz-Stufen-Swap“ entspricht dem „CMS Spread Ladder Swap“, welcher der BGH-Entscheidung vom 22.03.2011 zugrunde lag. Die CHF-Swaps sind als Cross-Currency-Swaps hinsichtlich ihrer Komplexität mit dem zuvor genannten Geschäft vergleichbar (a.A. Ruland/Wetzig, BKR 2013, 56, 64).
Dass die Beklagte die Klägerin nicht über die anfänglichen negativen Marktwerte aufgeklärt hat, ist zwischen den Parteien unstreitig. Das Gleiche gilt für deren Höhe, die die Beklagte mit rund 2,9 % des jeweiligen Bezugsbetrages angegeben hat. Soweit die Klägerin zunächst eine Größenordnung von 4 % behauptet hat, ist sie jedwede Konkretisierung bzw. Erläuterung schuldig geblieben, woher sie diese Erkenntnis bezogen hat. Da sie dem erst später erfolgten Vortrag der Beklagten zur Höhe der anfänglichen negativen Marktwerte im weiteren Verlauf des Verfahrens nicht entgegengetreten ist, ist dieser als zugestanden zu werten (§ 138 Abs. 3 ZPO).
Da nach der Rechtsprechung (BGH aaO) nicht nur über das Bestehen des anfänglichen negativen Marktwertes, sondern auch über dessen genaue Höhe aufzuklären ist, bedurfte es auch in dieser Hinsicht keiner Sachverhaltsaufklärung. Die Beklagte hat insofern lediglich behauptet, der Klägerin sei das Verdienstinteresse der Beklagten in Form der Gewinnmarge bekannt gewesen bzw. sie sei auf entsprechende Frage hierüber aufgeklärt worden. Dass die konkrete Höhe der Marge mitgeteilt wurde, behauptet die Beklagte damit selbst nicht.
c) Verschulden
Dass die Beklagte nicht über den von ihr einstrukturierten negativen Anfangswert aufgeklärt hat, hat sie auch zu vertreten. Nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (BGH, Urteil vom 22.03.2011, XI ZR 33/10, Tz. 39, zitiert nach juris).
Die von der Beklagten vorgetragenen Umstände rechtfertigen nicht die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums. In tatsächlicher Hinsicht waren ihr alle Umstände bekannt, die nach der vorzitierten Rechtsprechung die Aufklärungspflicht über den anfänglichen negativen Marktwert begründen. Auch durfte die Beklagte nicht darauf vertrauen, dass eine solche Pflicht aus Rechtsgründen nicht in Betracht kam.
Dass eine Bank, die mit dem Beratungsvertrag die Pflicht übernommen hat, eine allein am Kundeninteresse ausgerichtete Empfehlung abzugeben, Interessenkollisionen, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden, vermeiden bzw. diese offen legen muss, ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung seit längerem anerkannt (vgl. die Nachweise bei BGH, Urteil vom 22.03.2011, XI ZR 33/10, Tz. 32, zitiert nach juris). Zudem ist dieser zivilrechtliche Grundsatz aufsichtsrechtlich für den Bereich der dem Wertpapierhandelsgesetz unterfallenden Geschäfte in § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG normiert (BGH aaO m.w.N.).
Dass die Beklagte die sie betreffende Rechtsprechung und Literatur auszuwerten hat und dies tatsächlich getan hat, stellt sie nicht in Abrede. Dann kann aber auch nicht von einem unvermeidbaren Rechtsirrtum im Hinblick auf die Aufklärungspflicht über den anfänglichen negativen Marktwert von Swap-Verträgen ausgegangen werden.
d) Kausalität
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (BGH, Urteil vom 08.05.2012, XI ZR 262/10 m.w.N.).
Soweit das Landgericht Düsseldorf (Urteil vom 07.12.2012, 15 O 617/09) den Standpunkt eingenommen hat, die dortige Klägerin habe die Kausalität der geltend gemachten Pflichtverletzungen für den behaupteten Schaden nicht substantiiert dargelegt, steht dies im Widerspruch zu der vorzitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes.
Im vorliegenden Fall genügt vielmehr der Sachvortrag der Beklagten, die die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu widerlegen hat, nicht den zu stellenden Substantiierungserfordernissen, auch wenn zusätzlich berücksichtigt wird, dass sich die Klägerin als „weitgehend ahnungslose Kommune darstellte“, die „die vermeintlichen Vorgaben der WestLB angeblich völlig kritiklos umsetzte“. Konkrete Umstände, die geeignet wären, die zugunsten der Klägerin streitende Vermutung zu widerlegen, lassen sich dem Vorbringen der Beklagten nicht entnehmen (vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2011, aaO).
So bleibt zunächst die wiederholte Behauptung, der Klägerin sei das allgemeine Verdienstinteresse der Beklagten bekannt gewesen, welches sich im anfänglichen negativen Marktwert widerspiegele, und dies habe „offensichtlich“ keine Rolle gespielt, pauschal und geht letztlich nicht über eine positiv umschriebene Negierung der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens hinaus. Hinzu kommt, dass die Aufklärungspflicht gerade nicht allein mit dem Verdienstinteresse der Beklagten begründet wird, sondern zusätzlich auf der dem Kunden verborgenen Einstrukturierung beruht, wodurch erst der Interessenkonflikt entsteht. Zudem beliefen sich die anfänglichen negativen Marktwerte aller Swaps auf insgesamt rund 1,62 Mio. €. Auch aufgrund dieser nicht unerheblichen Höhe kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, der Klägerin wäre dieser Aspekt gleichgültig gewesen.
Die Beklagte kann sich des Weiteren nicht mit Erfolg darauf berufen, die Klägerin hätte die Restrukturierungen in jedem Fall abgeschlossen, da sie wegen der eingetretenen Verluste alternativlos gewesen seien. Die durch die Pflichtverletzung der Beklagten in Gang gesetzte Kausalkette wird hierdurch nicht unterbrochen. Allenfalls tritt die Entscheidung der Klägerin für die Fortsetzung der Geschäfte als weitere Alternativursache daneben.
Den Umstand schließlich ins Feld zu führen, die Klägerin habe der Beratung durch die Beklagte ohnehin „blind“ vertraut, ist in sich widersprüchlich. Da der Vorwurf dahin geht, entgegen einer bestehenden Rechtspflicht nicht genügend aufgeklärt zu haben, kann aus einer Gleichgültigkeit der Klägerin gegenüber dieser unvollständigen und deshalb falschen Beratung, die von der Klägerin freilich nicht als solche erkannt wurde, nicht der Schluss gezogen werden, auch bei richtiger Aufklärung hätte sie sich nicht anders entschieden.
e) Mitverschulden
Den Einwand haftungsausschließenden Mitverschuldens kann die Beklagte der Klägerin ebenfalls nicht entgegenhalten.
Da der Beklagten unter dem Aspekt der Einhaltung der kommunalrechtlichen Vorgaben kein Pflichtenverstoß vorgeworfen wird, ist insofern auch kein Raum für ein Mitverschulden der Klägerin.
Soweit sich die Beklagte auf ein Organisationsverschulden beruft, weil die Klägerin nicht über die erforderliche Sachkunde zur Beurteilung der ihr vorgeschlagenen Swap-Geschäfte verfügt habe, ist dem zu entgegnen, dass die Klägerin - wie jeder Anleger regelmäßig - auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der ihr erteilten Beratung vertrauen durfte (vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2011, XI ZR 33/10, Tz. 41 m.w.N., zitiert nach juris). Die Entscheidung der Klägerin, die Anlage zu tätigen, ohne das Anlagekonzept verstanden zu haben, ist gerade Ausdruck dieses besonderen Vertrauensverhältnisses, das den Anleger dazu bringt, sich in erster Linie an der Empfehlung "seines" Beraters zu orientieren, und ihn davon abhält, weitere Nachfragen zu stellen oder Nachforschungen anzustellen (vgl. BGH aaO).
Die weitere Argumentation der Beklagten, die Klägerin hätte die streitgegenständlichen Geschäfte sofort beenden müssen, als sie im Juni 2007 erkannt habe, dass diese kommunalrechtlich unzulässig waren, läuft darauf hinaus, dass sie zu diesem Zeitpunkt die negativen Marktwerte hätte realisieren müssen, die sich nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten per 21.06.2007 auf insgesamt 2.478.614,-- € beliefen.
Nach Ansicht der Kammer stellt sich das Verhalten der Beklagten insofern als widersprüchlich und damit treuwidrig dar. Der Vortrag der Klägerin erscheint zunächst absolut plausibel, wonach eine Realisierung von Verlusten in solcher Höhe nicht zuletzt aus politischen Gründen ausgeschlossen war und von ihren Entscheidungsträgern abgelehnt wurde. Dies kann der Beklagten auch nicht verborgen geblieben sein, war sie doch schon seit vielen Jahren im Geschäft mit kommunalen Kunden aktiv. Indem sich die Klägerin mit Wünschen nach Restrukturierungen, die nicht die Pflicht zur Zahlung von Auflösungspreisen mit sich brachten, an die Beklagte wandte bzw. sich auf deren Vorschläge einließ, kam für diese klar zum Ausdruck, dass die Klägerin die Swap-Geschäfte in der Hoffnung fortsetzen wollte, durch die zukünftige Erzielung von Gewinnen die bereits eingetretenen Verluste zu kompensieren. Die Beklagte hat sich auch auf diese Beratungsersuchen eingelassen, und es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin bezüglich der kommunalrechtlichen Zulässigkeit einen Wissensvorsprung hatte.
Mit anderen Worten: Wenn die Klägerin - wie die Beklagte vorträgt - im Juni 2007 erkannt hat, dass die Swaps spekulativ und damit unzulässig waren, muss das auch für die Beklagte gegolten haben. Wenn sie der Klägerin in dieser Situation Vorschläge zur Restrukturierung unterbreitet, um die eingetretenen Verluste zu kompensieren, kann sich die Beklagte nicht mehr darauf zurückziehen, die Klägerin habe vollends eigenverantwortlich gehandelt und deshalb die Folgen allein zu tragen.
3. Verjährung
Die Beklagte kann sich hinsichtlich aller streitgegenständlichen Swaps mit Ausnahme des am 24.02.2009 abgeschlossenen „CHF-Digital-Swap“, des „CHF-Plus-Swap“ und des „Digitalen Zinsumfeldswap“ mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung berufen.
a) § 37a WpHG a.F.
Nach dieser Norm, die bis zum 04.08.2009 gültig war, verjährten Ansprüche des Kunden gegen ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen auf Schadensersatz wegen Verletzung der Pflicht zur Information und wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung in drei Jahren ab Anspruchsentstehung. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist insofern jeweils auf die Daten der Vertragsabschlüsse und nicht der Fixings abzustellen. Dem Anleger entsteht schon durch Eingehung der Anlage ein Schaden, wenn er diese aufgrund einer fehlerhaften Empfehlung erworben hat. Wer durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages verleitet wird, den er ohne dieses Verhalten nicht geschlossen hätte, kann sogar bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung einen Vermögensschaden dadurch erleiden, dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (BGH, Urt. v. 08.03.2005, XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306; OLG Köln, Urteil vom 19.07.2011, Az.: 24 U 172/10, zitiert nach juris).
Da gemäß §§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 167 ZPO eine Hemmung frühestens mit Einreichung der Klage am 17.11.2011 eingetreten sein kann, sind Ansprüche der Klägerin aus Verträgen, die vor dem 17.11.2008 abgeschlossen wurden, verjährt. Den „Digitalen Zinsumfeldswap“ hat die Beklagte allerdings ausdrücklich von der Verjährungseinrede ausgenommen. Der am 24.02.2009 geschlossene „CHF-Digital-Swap“ fällt zwar noch in den Geltungsbereich des § 37a WpHG a.F., die taggenaue Verjährungsfrist war bei Klageerhebung aber noch nicht abgelaufen.
Für eine frühere Hemmung ergeben sich nach dem Vortrag der Klägerin keine zureichenden Anhaltspunkte. Soweit sie behauptet, ihr Bürgermeister habe gegenüber dem Zeugen N2 die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen in den Raum gestellt, was letzterer abgewiegelt habe, da noch kein Handlungsbedarf bestehe, stellt dies keine Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB dar.
Allerdings ist die kurze Verjährungsfrist des § 37a WpHG a.F. nur auf fahrlässige Pflichtverletzungen anzuwenden, während es bei vorsätzlichem Handeln bei der Regelverjährung für deliktsrechtliche Ersatzansprüche verbleibt (BGH, Urteil vom 08.03.2005, aaO; Hannöver, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, aaO, § 110, Rdnr. 108).
Erforderlich für vorsätzliches Handeln ist insofern neben der Kenntnis der die Pflichtwidrigkeit begründenden Umstände, dass dem jeweiligen Berater die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens bewusst war. Auch ein bloßer Rechtsirrtum schließt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Vorsatz aus (BGH, Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 m.w.N.).
Als weiterer Ansatzpunkt kommt ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten in Betracht. Eine Bank muss ihren Geschäftsbetrieb zum Schutz des Rechtsverkehrs so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern, die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig sind, zur Verfügung steht und von diesen auch genutzt wird. Danach wäre ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten gegeben, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür trifft die Beklagte (zum Ganzen: BGH, Urteil vom 12.05.2009, XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 m.w.N.).
Für die Frage des Vorsatzes kommt es gemäß § 31 BGB auf das Wissen der gesetzlichen Vertreter der Beklagten an, somit dasjenige der Vorstandsmitglieder. Da der Vorsatz eine innere Tatsache ist, kann er nur anhand von äußeren Indizien belegt bzw. widerlegt werden. Es ist daher Aufgabe der Beklagten, die Indizien zu benennen, die dem Gericht den erforderlichen Schluss auf den Rechtsirrtum erlauben. Sind die Indizien lückenhaft oder begründen sie weder einzeln noch in ihrer Gesamtschau die Überzeugung des Gerichts von einem Rechtsirrtum, ist der Beweis nicht geführt (OLG Stuttgart, WM 2011, 976ff.).
Insofern hat die Beklagte vorzutragen, auf welche Weise und mit welchen konkreten Maßnahmen sie dafür gesorgt hat, dass ihren Mitarbeitern die einschlägigen Informationen zur Verfügung standen bzw. warum sie sich auf etwaige externe Informationen verlassen durfte (OLG Stuttgart aaO; vgl. auch BGH, Urteil vom 29.06.2010, XI ZR 308/09, WM 2010, 1694).
Obwohl Schadensersatzansprüche wegen Verletzung der Pflicht zur anlegergerechten Beratung - wie oben dargelegt - nicht bestehen, wären diese nach dem Vorgesagten von der Verjährung nach § 37a WpHG erfasst. Die Beklagte hat ausführlich dargelegt, welche Informationen sie selbst zur kommunalrechtlichen Zulässigkeit der Swap-Geschäfte eingeholt hat, insbesondere welche Informationen ihr seitens des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen hierzu erteilt worden seien. Die Kammer hält es für zumutbar, dass die Klägerin insofern Anhaltspunkte vorträgt, die den Vortrag der Beklagten entkräften. Indem sie sich auf einfaches Bestreiten beschränkt, genügt sie nicht den zu stellenden Substantiierungserfordernissen.
Ist somit davon auszugehen, dass der Beklagten zu den damaligen Zeitpunkten der Vertragsschlüsse keine der kommunalrechtlichen Zulässigkeit entgegenstehenden Erkenntnisse vorlagen, stellt sich ihre rechtliche Beurteilung jedenfalls als vertretbar dar, weshalb ihr kein - auch nur bedingter - Vorsatz vorgeworfen werden kann. Dies zeigt sich überdies daran, dass die Frage auch heute noch umstritten ist und von verschiedenen Oberlandesgerichten unterschiedlich beurteilt wird.
Das Gleiche gilt im Ergebnis für die Frage, ob sich die Beklagte in Bezug auf die Pflichtverletzung „Nichtaufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert“ auf einen Rechtsirrtum berufen kann. Dabei geht die Kammer - entgegen der Ansicht der Beklagten - davon aus, dass der Vorsatz gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet wird und die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für nicht vorsätzliches Handeln trifft (BGH, Urteil vom 12.05.2009, aaO); allerdings hat die Beklagte diese Vermutung entkräftet, wie nachfolgend dargelegt wird. Die Aufklärungspflichten über den anfänglichen negativen Marktwert und über Rückvergütungen haben die gleiche rechtliche Wurzel, nämlich dem Kunden den bei der Bank bestehenden Interessenkonflikt zu offenbaren (vgl. auch Schmieder, aaO).
Die Beklagte war nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes als Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt, grundsätzlich nicht verpflichtet, darüber aufzuklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt; denn in einem solchen Fall ist es für den Kunden offensichtlich, dass die Bank eigene (Gewinn-)Interessen verfolgt, so dass darauf nicht gesondert hingewiesen werden muss (vgl. BGH, Urteil vom 27.09.2011, XI ZR 178/10 m.w.N., zitiert nach juris).
Auf der anderen Seite hatte die Beklagte mit dem Beratungsvertrag die Pflicht übernommen, eine allein am Kundeninteresse ausgerichtete Empfehlung abzugeben, und musste daher Interessenkollisionen, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden, vermeiden bzw. diese offen legen (vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2011, XI ZR 33/10 m.w.N.). Überdies war dieser zivilrechtliche Grundsatz schon im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Vertragsschlüsse aufsichtsrechtlich für den Bereich der dem Wertpapierhandelsgesetz unterfallenden Geschäfte in § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG normiert.
Dass sich hieraus die Verpflichtung der Beklagten ergab, die Klägerin über den von ihr bewusst strukturierten negativen Anfangswert der Swap-Geschäfte aufzuklären, ist höchstrichterlich erstmals mit dem zitierten Urteil des Bundesgerichtshofes vom 22.03.2011 entschieden worden. Zuvor war diese Frage in der Rechtsprechung und Literatur umstritten, wobei die offenbar herrschende Meinung eine Aufklärungspflicht ablehnte (vgl. die Nachweise bei BGH, Urteil vom 22.03.2011, aaO). Hinzu kommt, dass die Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofes einen bestimmten, hoch komplexen Swap betrifft, und nach wie vor nicht geklärt ist, in welchem Umfang diese Rechtsprechung auf anders, insbesondere einfacher strukturierte Verträge zu übertragen ist.
Nach Ansicht der Kammer kann der Beklagten in dieser Situation nicht der Vorwurf bedingt vorsätzlichen Verhaltens gemacht werden. Sofern sie davon ausging, nicht über den anfänglichen negativen Marktwert aufklären zu müssen, beruhte dies auf einer vertretbaren und weit verbreiteten Rechtsansicht. Ob eine Verpflichtung bestand, gerade wegen des Fehlens einer höchstrichterlichen Vorgabe - vorsorglich - aufzuklären (so wohl LG Düsseldorf, Urteil vom 11.05.2012, 8 O 77/11; a.A. LG Wuppertal, Urteil vom 27.06.2012, 3 O 67/12), kann dahinstehen. Auch ein diesbezügliches Unterlassen wäre allenfalls als fahrlässig anzusehen.
Zum gleichen Ergebnis gelangt man, wenn von einer umfassenden Anwendbarkeit der BGH-Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht ausgegangen wird, bei der Frage nach dem Verschulden aber zwischen einfachen und schwerwiegenden Beratungsfehlern differenziert wird (so OLG Stuttgart, Urteil vom 10.10.2012, 9 U 87/12). Ein solcher schwerwiegender Beratungsfehler, der zugleich Vorsatz der Beklagten begründete, läge vor, wenn sich die beratende Bank über Gesetzesvorschriften oder Richtlinien hinweggesetzt hat.
Zwar gab es - wie die Klägerin insbesondere im Schriftsatz vom 04.10.2012 dargelegt hat - verschiedene Normen, aufgrund derer die Beklagte zur Wahrung der Interessen der Klägerin sowie zur Vermeidung von Interessenkonflikten verpflichtet war. Dass ein solcher Fall auch bei der Nichtaufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert vorlag, ist jedoch erst mit der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofes vom 22.03.2011 geklärt worden.
Ist damit die Vermutung vorsätzlichen Verhaltens der Beklagten widerlegt, hat die Klägerin Indizien anzuführen, aus denen sich der Vorsatz ergibt. Dazu muss sie konkrete Anhaltspunkte darlegen, die den schlüssig behaupteten Rechtsirrtum entkräften (so auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 08.05.2012, 17 U 82/11), woran es jedoch fehlt.
b) §§ 195, 199 BGB
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind mehrere Handlungen auch dann, wenn sie gleichartig sind und auf einem einheitlichen Vorsatz des Schädigers beruhen, nicht unter dem Gesichtspunkt eines zusammenhängenden Gesamtverhaltens als Einheit zu betrachten; vielmehr stellt jede Handlung, die eigene Schadensfolgen zeitigt und dadurch zu dem Gesamtschaden beiträgt, verjährungsrechtlich eine neue selbstständige Schädigung dar und erzeugt daher einen neuen Ersatzanspruch mit eigenem Lauf der Verjährungsfrist. Die kenntnisabhängige regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB berechnet sich daher für jeden Beratungsfehler gesondert; sie beginnt zu laufen, wenn der Kapitalanleger die Umstände, insbesondere die wirtschaftlichen Zusammenhänge kennt, aus denen sich die jeweilige Rechtspflicht des Anlageberaters zur Aufklärung ergibt (BGH, Urteil vom 19.11.2009, III ZR 169/08, BKR 2010, 118).
Der Anspruchsteller muss also diejenigen Tatsachen gekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt haben, die die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Norm erfüllen (Palandt-Heinrichs, BGB, 72. Aufl., § 199, Rdnr. 27). Dazu gehören bei Schadensersatzansprüchen auch die Pflichtverletzung oder die gleichstehende Handlung, der Eintritt eines Schadens und die Kenntnis von der eigenen Schadensbetroffenheit (BGH NJW 1993, 648ff.; 96, 117ff.; Urt. v. 09.11.2007 - V ZR 25/07 - zitiert nach juris; OLG Frankfurt WM 2007, 1969ff.).
Hinreichende Kenntnis vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen hat der Verletzte dann, wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Schadensersatzklage, sei es auch nur eine Feststellungsklage, erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, dass sie ihm zuzumuten ist (st. Rspr.; BGH NJW-RR 2005, 1148ff. m.w.N.). Erforderlich und genügend ist im Allgemeinen die Kenntnis der tatsächlichen Umstände; nicht vorausgesetzt wird die zutreffende rechtliche Würdigung des bekannten Sachverhalts. Daher kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob der Kläger die Rechtswidrigkeit des Geschehens, das Verschulden des Schädigers und den in Betracht kommenden Kausalverlauf richtig einschätzt (BGH NJW 1999, 2041ff. m.w.N.).
Ausgehend von diesen Grundsätzen lässt sich eine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin über die anfänglichen negativen Marktwerte in rechtsverjährter Zeit, also bis spätestens 31.12.2007 (§ 199 Abs. 1 BGB), nicht feststellen. Eine genaue Höhe hat die Beklagte erstmals im anhängigen Rechtsstreit vorgetragen. Dass und wann diese der Klägerin schon früher mitgeteilt wurden oder aufgrund welcher Umstände sie hiervon hätte Kenntnis erlangen müssen, ist nicht dargetan.
Dagegen kann sich die Beklagte mit Erfolg auf den Eintritt der Verjährung nach den allgemeinen Vorschriften berufen, soweit die Klägerin geltend macht, die Beratung sei fehlerhaft gewesen, weil die Zuordnung der Swaps zu Darlehen falsch bzw. verspätet vorgenommen worden sei.
Dieser Umstand war den Mitarbeitern der Klägerin jedenfalls im Jahr 2007 bekannt, wie sich aus dem vorgelegten Schriftverkehr, insbesondere der E-Mail vom 27.08.2007 (Anlage K 31), ergibt.
Ebenfalls wusste die Klägerin im Jahr 2007, dass sich der erste „CHF-Digital-Swap“ deutlich negativ entwickelt hatte, was dessen Auflösung und den Abschluss eines neuen Swaps unter Einpreisung des negativen Marktwertes erforderte. Insofern wird beispielsweise auf die E-Mail der Zeugin A vom 17.08.2007 (Anlage K 29) und die E-Mail des Zeugen Dr. T3 vom 24.09.2007 (Anlage K 33) verwiesen.
Das Gleiche gilt, soweit die Klägerin behauptet, der Zeuge N2 habe die Risiken verharmlost, in dem er die Restrukturierungen als Mittel zur Risikominimierung angepriesen habe. Dass diese die eingetretenen Verluste nicht beseitigten, sondern durch die Einpreisung in das jeweilige Folgegeschäft fortschrieben, das hierdurch risikoreicher oder teurer wurde, musste der Klägerin ebenfalls spätestens im Rahmen der Restrukturierung des ersten „CHF-Digital-Swap“ klar sein.
Dass die Risiken der Swap-Geschäft nicht nur theoretischer Natur waren, sondern die möglichen Verluste der Klägerin erheblich sein konnten, ergibt sich überdies schon aus einem Vergleich der den „Kündbaren Stufen-Swap“ betreffenden Unterlagen. In der Ausgangspräsentation vom 09.09.2005 hatte die Beklagte als Risiko eine schnelle und kräftige Anhebung der Geldmarktzinsen durch die EZB genannt. Nachdem sich genau diese Situation eingestellt hatte, betrug der zu erwartende Nettonachteil der Klägerin für den Fall, dass die Zinsen entsprechend den Terminzinssätzen anstiegen, schon am 07.04.2006 über 1 Mio. € (Anlage K 16), und selbst nach dem „aktuellen Szenario unserer Volkswirte“ der Beklagten hätte sich der Verlust der Klägerin noch auf knapp 400.000,-- € belaufen.
Die Kenntnis der Klägerin von den geltend gemachten Beratungsfehlern wird ferner dadurch indiziert, dass sie bereits im Juni 2008 die Erhebung von Schadensersatzansprüchen erwogen hat (vgl. Anlage K 70).
Schließlich kann sich die Klägerin hinsichtlich verjährter Ansprüche nicht erfolgreich auf §§ 215, 389 BGB berufen, da bereits nicht vorgetragen wird, gegen welche konkreten Ansprüche die Aufrechnung erklärt wird. Soweit sie auf Forderungen der Beklagten aus den Swap-Verträgen gezahlt hat, sind die Ansprüche durch Erfüllung untergegangen. Auch eine Rückabwicklung nach Schadensersatzrecht lässt diese nicht wieder aufleben. Die noch offenen Forderungen der Beklagten aus dem „CHF-Plus-Swap“ und dem „Digitalen Zinsumfeldswap“ entfallen bereits, weil die Klägerin insofern Schadensersatz verlangen kann.
4. Schaden
Wie bereits oben dargelegt wurde, entsteht dem Anleger durch Eingehung der pflichtwidrig empfohlenen Anlage ein Schaden. Folglich kann die Klägerin Rückabwicklung des „CHF-Plus-Swap“ und des „Digitalen Zinsumfeldswap“ verlangen. Daneben hat sie Anspruch auf Erstattung der auf diese Geschäfte bereits geleisteten Zahlungen in Höhe von 1.224.685,82 € und 132.750,-- €. Soweit die Beklagte sogar höhere Nachteile der Klägerin behauptet hat, ist unstreitig, dass die entsprechenden Beträge bislang nicht gezahlt wurden.
Wie hoch die Zahlungen waren, die die Klägerin auf den am 24.02.2009 abgeschlossenen „CHF-Digital-Swap“ mit der Nr. 2345675D erbracht hat, ist nicht vorgetragen worden. Die Klägerin hat lediglich einen Gesamtbetrag genannt, den sie auf alle drei „CHF-Digital-Swaps“ an die Beklagte gezahlt hat. Da bezüglich der beiden ersten wegen der eingetretenen Verjährung keine Schadensersatzansprüche mehr durchgesetzt werden können, kann nicht festgestellt werden, welcher Teilbetrag auf den letzten dieser Swaps entfällt, bezüglich dessen noch keine Verjährung eingetreten ist.
Allerdings kann auch die Beklagte nicht verlangen, dass der bei Beendigung des ersten „CHF-Digital-Swap“ ersparte Auflösungspreis anzurechnen ist. Auf diese Weise erhielte sie einen ungerechtfertigten Vorteil. Wie bereits ausgeführt wurde, steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert zu, der lediglich wegen Verjährung nicht mehr durchgesetzt werden kann. Da es um eine Vorteilsanrechnung auf den entstandenen Schaden geht, kann nicht argumentiert werden, der Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs stünde die Einrede der Verjährung entgegen, während der aus dem Geschäft resultierende Vorteil fortbesteht. Die Aufrechnung mit etwaigen Forderungen hat die Beklagte nicht erklärt.
Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend für den ersparten Auflösungspreis des „Digitalen Differenz-Stufenswap“.
Hinsichtlich des „Kündbaren Korridor-Swap“ scheidet eine Vorteilsanrechnung bereits deshalb aus, weil der Auflösungspreis in den nachfolgenden „Kündbaren Zahlerswap“ eingerechnet wurde, dessen Rückabwicklung die Klägerin nicht beanspruchen kann.
III.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 709 ZPO.
Streitwert: 21.472.907,02 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 Abs. 1 BGB
§§ 75 und 90 GO NRW
§§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 167 ZPO
§§ 195, 199 BGB
§§ 215, 389 BGB
§§ 288 Abs. 1, 291 BGB
§§ 92 Abs. 1 Satz 1, 709 ZPO
§ 76 GO NRW
§ 37a WpHG
§ 215 BGB
§ 134 BGB
§ 116 BGB
§ 203 BGB
§ 31 BGB
§ 195 BGB
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB
§ 114 Abs. 1 GO NRW
§ 3 Abs. 1 Satz 1 EigVO
§ 124 Abs. 1 BGB
§ 124 Abs. 2 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG
§ 199 Abs. 1 BGB
Art. 28 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2007, 1159, 1160
BGHZ 123, 126
WM 2006, 851
BGHZ 100, 117
WM 2009, 1647
BGHZ 178, 149
WM 2000, 1441
WM 1997, 309
ZIP 2003, 2242
WM 2004, 2205
BGHZ 189, 13
BGHZ 162, 306
BGHZ 170, 226
WM 2009, 1274
WM 2011, 976
WM 2010, 1694
NJW 1993, 648
WM 2007, 1969
NJW-RR 2005, 1148
NJW 1999, 2041
2 U 111/04
3 O 33/08
6 U 122/06
4 U 92/08
23 U 230/08
8 O 77/11
XI ZR 12/93
XI ZR 63/05
XI ZR 355/02
XI ZR 191/10
XI ZR 152/08
XI ZR 89/07
XI ZR 159/99
XI ZR 33/10
XI ZR 244/95
XI ZR 453/02
XI ZR 259/03
9 U 11/11
XI ZR 316/11
13 U 232/10
13 U 37/11
XI ZR 262/10
15 O 617/09
XI ZR 170/04
24 U 172/10
XI ZR 56/05
XI ZR 586/07
XI ZR 308/09
XI ZR 178/10
3 O 67/12
9 U 87/12
17 U 82/11
III ZR 169/08
V ZR 25/07