Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-03-15, Aktenzeichen 9 TaBV 118/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2012:0315.9TABV118.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1) wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Kassel vom 13. April 2011 – 7 BV 9/10 – abgeändert.
Es wird festgestellt, dass der Beteiligte zu 1) am 5. November 2010 als Schwerbehindertenvertrauensperson gewählt worden ist und die Aufgaben der Schwerbehindertenvertrauensperson für den Betrieb A der Beteiligten zu 2) in der Zeit vom 30. November 2010 bis 29. November 2014 wahrzunehmen hat.
Die Anträge der Beteiligten zu 2) werden zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird für die Beteiligten zu 2) und 3) nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Wirksamkeit einer Wahl zur Schwerbehindertenvertretung.
Am 5. Nov. 2010 fand die Wahl zur Schwerbehindertenvertretung im Betrieb A der Beteiligten zu 2) statt. Im Betrieb arbeiten u.a. 11 schwerbehinderte Menschen (Bl. 81 d. A.). Der Beteiligte zu 1), der selbst nicht schwerbehindert ist, wurde als Schwerbehindertenvertretung gewählt. Die Wahl der Schwerbehindertenvertretung wurde im vereinfachten Verfahren durchgeführt. Zu der Wahl wurde durch Aushang (Bl. 45 d. A.) zur Wahlversammlung am 5. Nov. 2010 um 12.00 Uhr in den Pausenraum eingeladen, zusätzlich durch persönliches Schreiben (Bl. 46 d. A.). Zur Wahlversammlung kamen neun schwerbehinderte Menschen. Frau B befand sich in Urlaub, Frau C kam erst nach dem ersten Wahlgang. Die Versammlung wurde durch die bisherige Schwerbehindertenvertretung Frau D geleitet. Wahlhelferin war die Betriebsratsvorsitzende E. Es gab einen Wahlvorschlag mit sechs Bewerbern (Bl. 50 d. A.). Der handschriftliche Wahlvorschlag wurde kopiert. Zur Stimmabgabe begaben sich die Wahlberechtigten in einen vom Wahlraum durch eine Falttür abgetrennten Nebenraum, in der auch die Wahlurne stand (Fotografien Bl. 47 bis 49 d. A.). Nach der Stimmabgabe fand im Wahlraum die Auszählung statt. Es waren neun Stimmzettel abgegeben worden, auf denen jeweils ein Kandidat angekreuzt war. Auf den Beteiligten zu 1) entfielen fünf Stimmen. Die weiteren vier Stimmen verteilten sich auf andere Kandidaten. Die Wahl der stellvertretenden Vertrauensperson fand an diesem Tag nicht mehr statt, weil die Wahl abgebrochen worden ist.
Die Beteiligte zu 2) hat dem Beteiligten zu 1) die Teilnahme an der Jahreshauptversammlung der Schwerbehindertenvertrauenspersonen am 29. und 30. Nov. 2010 und an der Wahl der Gesamtschwerbehindertenvertrauensperson verweigert.
Der Beteiligte zu 1) hat behauptet, am Tage der Wahlversammlung sei das Wahlergebnis am schwarzen Brett im Personaleingangsbereich ausgehängt worden. Er ist der Auffassung gewesen, es habe bei der Wahl keine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften gegeben.
Mit seinem am 30. Nov. 2010 beim Arbeitsgericht Kassel eingegangenen Antrag hat der Beteiligte zu 1) beantragt,
festzustellen, dass er am 5. Nov. 2010 als Schwerbehindertenvertrauensperson gewählt worden ist und die Aufgaben der Schwerbehindertenvertrauensperson für den Betrieb der F GmbH am Standort A in der Zeit vom 30. Nov. 2010 bis 29. November 2014 wahrzunehmen hat.
Die Beteiligte zu 2) hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen sowie für den Fall des Obsiegens des Beteiligten zu 1) mit seinem Antrag die am 5. November 2010 durchgeführte Wahl zur Schwerbehindertenvertrauensperson für nichtig zu erklären sowie hilfsweise die am 5. November 2010 durchgeführte Wahl zur Schwerbehindertenvertrauensperson für unwirksam zu erklären.
Der Beteiligte zu 1) hat ferner beantragt,
die Wideranträge zurückzuweisen.
Die Beteiligte zu 2) ist der Ansicht gewesen, die Wahl vom 5. Nov. 2010 sei unwirksam. Sie hat behauptet, die Wahlleitung sei nicht gemäß § 20 Abs. 1 SchwbVWO gewählt worden. Entgegen § 20 Abs. 3 SchwbVWO sei es nicht zur Verwendung von Wahlumschlägen gekommen. Das Einwerfen der Stimmzettel in eine Wahlurne in einem abgetrennten Raum entspreche nicht den Vorgaben für eine geheime Wahl. So habe jeder, der den abgetrennten Raum betreten habe, ungehinderten Zugriff auf die Wahlurne gehabt. Eine Wählerliste habe es nicht gegeben. Eine Registrierung, ob jeder Wahlberechtigte überhaupt gewählt, einen oder zwei Stimmzettel in die Wahlurne geworfen habe, sei nicht erfolgt, zumal die Stimmzettel nicht abgezählt worden seien. Bezüglich ihres am 1. April 2011 eingereichten Hilfswiderantrages ist sie der Auffassung gewesen, die Anfechtungsfrist des § 94 Abs. 6 SGB IX in Verbindung mit § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG habe noch nicht zu laufen begonnen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des erstinstanzlichen Verfahrens wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses verwiesen.
Das Arbeitsgericht Kassel hat den Antrag des Beteiligten zu 1) durch Beschluss vom 13. April 2011 - 7 BV 9/10 – zurückgewiesen. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt, eine ordnungsgemäße Wahl des Beteiligten zu 1) könne nicht festgestellt werden. Das Stimmrecht sei nicht durch Stimmzettel ausgeübt worden. Die Stimmauszählung sei nicht öffentlich gewesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die erstinstanzlichen Beschlussgründe verwiesen.
Gegen den ihm am 30. Mai 2011 zugestellten Beschluss hat der Beteiligte zu 1) am 27. Juni 2011 Beschwerde eingelegt und diese am 20. Juli 2011 begründet.
Der Betriebsrat des Betriebes A ist zweitinstanzlich als Beteiligter zu 3) am Verfahren beteiligt worden.
Der Beteiligte zu 1) trägt vor, über die Wahlleitung und die Stellvertretung sei per Handzeichen abgestimmt worden. Jeder Wahlberechtigte habe einen Stimmzettel ausgehändigt bekommen. Die Tür zu dem Nebenraum, in dem die Wahlurne gestanden habe, sei jederzeit geöffnet gewesen. Die Geheimhaltung sei gewährleistet gewesen. Die Stimmauszählung habe im Wahllokal stattgefunden. Durch die Anwesenheit aller Wähler sei die Öffentlichkeit der Stimmauszählung gewährleistet gewesen. Im Anschluss wurde durch Frau D das Wahlergebnis festgestellt. Das Wahlergebnis sei am selben Tag am schwarzen Brett ausgehängt worden.
Der Beteiligte zu 1) beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Kassel vom 13. April 2011 - 7 BV 9/10 - abzuändern und festzustellen, dass er am 5. Nov. 2010 als Schwerbehindertenvertrauensperson gewählt worden ist und die Aufgaben der Schwerbehindertenvertrauensperson für den Betrieb der F GmbH am Standort A in der Zeit vom 30. Nov. 2010 bis 29. November 2014 wahrzunehmen hat.
Die Beteiligten zu 2) und 3) beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Beteiligte zu 2) hält ihren erstinstanzlichen Hilfsgegenantrag, über den das Arbeitsgericht angesichts der Antragszurückweisung nicht entscheiden musste, aufrecht und beantragt,
für den Fall des Obsiegens des Beteiligten zu 1) mit seiner Beschwerde die am 5. Nov. 2010 durchgeführte Wahl zur Schwerbehindertenvertrauensperson für nichtig, hilfsweise für unwirksam zu erklären.
Die Beteiligte zu 2) verteidigt die angefochtene Entscheidung in der Sache und meint, aufgrund der gravierenden Fehler und Mängel der Wahl sei diese als nichtig anzusehen. Es sei möglich, dass ein Wahlberechtigter zwei Stimmzettel genommen habe. Die Stimmauszählung sei nicht öffentlich gewesen. Im Aushang sei nicht auf Ort und Zeit der Auszählung hingewiesen worden. Ein Aushang mit dem Wahlergebnis sei weder durch die Wahlleiterin Frau D noch die Wahlhelferin erfolgt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Beschwerdeschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschriften vom 17. Nov. 2011 und 23. Febr. 2012 verwiesen. Es wurde Beweis erhoben durch das Beschwerdegericht und das Arbeitsgericht Kassel im Wege der Rechtshilfe. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 23. Febr. 2011 und das Protokoll des Arbeitsgerichts Kassel vom 9. Jan. 2012 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist statthaft, § 87 Abs. 1 ArbGG, und zulässig, da sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist, §§ 87 Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1, 89 Abs. 1 und 2 ArbGG.
Der Beteiligte zu 3) ist gemäß § 83 Abs. 3 ArbGG am Verfahren zu beteiligen, da er durch das Verfahren angesichts der gesetzlichen Pflichten zur Zusammenarbeit (§§ 32, 52 BetrVG, 81 Abs. 2, 93 SGB IX) in einer betriebsverfassungsrechtlichen Position unmittelbar betroffen ist.
Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Der Antrag des Beteiligten zu 1) ist zulässig. Insbesondere besteht ein Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO. Da dem Beteiligten zu 1) von den Beteiligten zu 2) und 3) die Stellung als Schwerbehindertenvertrauensmann verwehrt wird und die Wahl zunächst auch nicht angefochten worden war, hat er ein Interesse daran, gerichtlich klären zu lassen, ob er wirksam in diese Funktion gewählt worden ist.
Der Antrag des Beteiligten zu 1) ist begründet, weil die Wahl zur Schwerbehindertenvertretung vom 5. Nov. 2010 im Betrieb A der Beteiligten zu 2) als gültig anzusehen ist. Ob die Wahl vom 5. Nov. 2010 nichtig war, kann unabhängig von dem Gegenantrag der Beteiligten zu 2) als Vorfrage geprüft werden. Die Wahl ist indessen nicht nichtig. Wegen der schwerwiegenden Folgen einer von Anfang an unwirksamen Wahl kann deren jederzeit feststellbare Nichtigkeit nur bei besonders krassen Wahlverstößen angenommen werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Betriebsratswahl ist eine solche nur nichtig bei groben und offensichtlichen Verstößen gegen wesentliche Grundsätze des gesetzlichen Wahlrechts, die so schwerwiegend sind, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr besteht (BAG Beschluss vom 21. Sept. 2011 - 7 ABR 54/10– Juris; BAG Beschluss vom 19. November 2003 - 7 ABR 25/03 - EzA § 19 BetrVG 2001 Nr. 1; Hess. LAG Beschluss vom 10. Nov. 2011 – 9 TaBV 104/11– Juris; Hess. LAG Beschluss vom 12. Okt. 2006 - 9 TaBV 57/05 - n.v.). Voraussetzung dafür ist, dass der Mangel offenkundig ist und deshalb ein Vertrauensschutz in die Gültigkeit der Wahl zu versagen ist. Die Betriebsratswahl muss "den Stempel der Nichtigkeit auf der Stirn tragen" (BAG a.a.O.). Die Nichtigkeit kann nicht aus einer Gesamtwürdigung einzelner für sich nicht ausreichender Gründe erfolgen (BAG a.a.O.).
Für die Feststellung der Nichtigkeit der Wahl fehlt es an Gründen. Ob die Wahlleiterin im Sinne des § 20 Abs. 1 SchwbVWO förmlich gewählt worden ist oder vom Beteiligten zu 1) ohne Widerspruch der Anwesenden als solche eingesetzt oder sich die Wahlversammlung per Handzeichen auf Frau D geeinigt hat, kann dahinstehen. Ein bestimmtes Wahlverfahren ist in § 20 Abs. 1 SchwbVWO nicht vorgesehen. Die Einsetzung der Wahlleiterin durch den Beteiligten zu 1) zu Beginn der Wahlversammlung ohne Widerspruch der Anwesenden wäre kein so schwerwiegender Verstoß gegen die Wahlordnung, dass er die Nichtigkeit der Wahl begründen könnte.
Das gilt auch für den Umstand, dass keine Wahlumschläge benutzt worden sind und die Wahlurne versiegelt in dem abgetrennten Raum stand, in dem die Stimmabgabe stattfand. Im vereinfachten Verfahren, das hier nach § 18 der Wahlordnung Schwerbehindertenvertretungen i.d.F. vom 19. Juni 2001 (BGBl I, 1046, SchwbVWO) Anwendung findet, weil im Betrieb weniger als 50 Wahlberechtigte beschäftigt sind, wird das Wahlrecht gemäß § 20 Abs. 3 SchwbVWO durch Abgabe eines Stimmzettels in einem Wahlumschlag ausgeübt. Der Wahlleiter verteilt die Stimmzettel und trifft Vorkehrungen, dass der Wähler oder die Wählerin ihre Stimme unbeobachtet abgeben können. Der Wähler legt den Stimmzettel in den Wahlumschlag ein und übergibt diesen der Wahlleitung. Diese legt den Wahlumschlag ungeöffnet in den dafür bestimmten Behälter. Die in § 20 Abs. 3 SchwbVWO zwingend vorgesehene Stimmabgabe durch die Abgabe von Stimmzetteln in den hierfür bestimmten Umschlägen (Wahlumschlägen) dient der Wahrung des Wahlgeheimnisses (vgl. LAG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 25. Aug. 2011 - 25 TaBV 529/11 – Juris; LAG Hamm Beschluss vom 9. März 2007 – 10 TaBV 105/06– AiB 2009, 588 = Juris; LAG Niedersachsen Beschluss vom 1. März 2004 – 16 TaBV 60/03– AiB 2009, 723 = Juris). Gegen diese zwingenden Vorschriften über das Wahlverfahren in § 20 Abs. 3 SchwbVWO hat die Wahlleitung zwar verstoßen, indem es keine Wahlumschläge gab und die Stimmzettel nicht der Wahlleitung übergeben worden sind. Dies ist aber weder generell ein Nichtigkeitsgrund noch aufgrund von Besonderheiten bei der hier zu beurteilenden Wahl.
Auch ein Verstoß gegen das Gebot der Öffentlichkeit der Stimmauszahlung (§ 13 Abs. 1 SchwbVWO) führt hier nicht zur Nichtigkeit der Wahl. Die in § 13 Abs. 1 SchwbVWO vorgeschriebene Öffentlichkeit der Stimmauszählung erfordert, dass Ort und Zeitpunkt der Stimmauszählung vorher im Betrieb öffentlich bekanntgemacht werden (BAG Beschluss vom 15. Nov. 2000 - 7 ABR 53/99– Juris). Das beschränkt sich nicht auf die Wahlberechtigten. Auf den Einladungen zur Wahlversammlung vom 5. Nov. 2010 fehlte ein solcher Hinweis. Dies führt jedoch hier nur zur Anfechtbarkeit der Wahl, weil diejenigen schwerbehinderten Menschen, die gewählt hatten, bei der anschließenden Auszählung im Versammlungsraum zugegen waren und die Auszählung damit nicht ganz außer Kontrolle stattfand (Hess. LAG Beschluss vom 10. Nov. 2011 – 9 TaBV 104/11– Juris Rz. 23).
Damit kann der Antrag des Beteiligten zu 1) nur noch durch eine erfolgreiche Wahlanfechtung zu Fall gebracht werden. Eine Wahlanfechtung war an sich am 1. April 2011 auch noch zulässig. Gegenstand des Verfahrens ist nach dem förmlichen Anfechtungsantrag nur die Wahl der Schwerbehindertenvertretung, also nur der erste Wahlgang, und nicht der weitere abgebrochene Wahlgang zur Wahl der Stellvertreter. Es handelt sich hierbei um zwei voneinander unabhängige Wahlen, die getrennt angefochten werden können (BAG Beschluss vom 29. Juli 2009 – 7 ABR 91/07– Juris). Die Anfechtungsfrist des § 94 Abs. 6 SGB IX in Verbindung mit § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG hatte auch noch nicht zu laufen begonnen. Nach Durchführung der Beweisaufnahme kann nicht festgestellt werden, dass die gewählte Schwerbehindertenvertretung durch einen zweiwöchigen Aushang gemäß § 15 SchwbVWO bekannt gemacht worden ist. Drei Zeuginnen und der Beteiligte zu 1) haben zwar einen Ausgang gesehen, die Zeugin G am 5. Nov. 2010, allerdings hat sie den oberen Teil nicht gelesen und auch nicht, wer unterschrieben hat. Sie hat bekundet, am nächsten Tag sei der Aushang nicht mehr vorhanden gewesen. Der Zeuge H hat am 5. Nov. 2010 einen Aushang mit dem Namen des Beteiligten zu 1) gesehen, konnte aber nicht sagen, was auf dem Zettel oben gestanden hat. Er hat aber auch ausgesagt, um 18 Uhr sei der Zettel weg gewesen. Die Zeugin I hat ausgesagt, sie hätte zwei Namen gesehen, eine halbe Stunde später habe der Zettel sich nicht mehr am schwarzen Brett befunden. Die Zeugin D, die Wahlleiterin, hat nach ihrer Aussage eine Bekanntgabe des Wahlergebnisses weder ausgehängt noch eine Bekanntgabe gesehen. Die Vorsitzende des Beteiligten zu 3), die Wahlhelferin war, hat ebenfalls bestätigt, dass sie einen Aushang über das Wahlergebnis nicht am schwarzen Brett gesehen habe. Sie habe nur einen Zettel über den Abbruch der Wahl gesehen, auf dem auch stand, dass ein neuer Wahltermin angesetzt werde. Der Beteiligte zu 1) will einen Aushang gesehen haben, auf dem Bekanntmachung und Wahlergebnis und sein Name gestanden habe, dieser sei jedoch am nächsten Tag nicht mehr vorhanden gewesen. Er wusste aber nicht, ob der Aushang eine Unterschrift oder einen Namen als Urheber getragen habe. Zusammenfassend konnten auch die Zeugen und Zeuginnen und die Betriebsratsvorsitzende wie auch der Beteiligte zu 1), die einen Zettel mit dem Namen des Beteiligten zu 1) gesehen haben, nicht sagen, von wem dieser Zettel stammte, insbesondere ob Urheberin die Wahlleiterin war, die dies aber verneinte. Nach alldem konnte der Zettel von jedem Mitarbeiter ausgehängt worden sein, von einer Bekanntmachung im Sinne des § 15 SchwbVWO kann jedoch nicht ausgegangen werden.
Durch die Konstruktion des Anfechtungsantrages als uneigentlicher Hilfsantrag kann über diesen indessen nicht vor der Entscheidung über den Antrag des Beteiligten zu 1) befunden werden, weil die Anträge der Beteiligten zu 2) nur für den Fall des Obsiegens des Beteiligten zu 1) mit seinem Antrag gestellt worden sind. Die Begründetheit des Antrages des Beteiligten zu 1) hängt aber wiederum davon ab, dass der Anfechtungsantrag Erfolg hat, denn nur mit einem erfolgreichen Anfechtungsantrag kann die Wahl vom 5. Nov. 2010 erfolgreich angegriffen werden. Es muss nach der Antragstellung der Beteiligten zu 2) mithin erst über den Antrag des Beteiligten zu 1) entschieden werden. Der uneigentliche Eventualantrag der Beteiligten zu 2) kann hierbei nicht berücksichtigt werden, denn über diesen kann erst entschieden werden, wenn der Beteiligte zu 1) mit seinem Antrag obsiegt hat. Ohne Anfechtung muss der Antrag des Beteiligten zu 1) aber zwangsläufig Erfolg haben.
Der die Feststellung der Nichtigkeit betreffende Hilfswiderantrag kann keinen Erfolg haben, weil die Wahl wie ausgeführt nicht nichtig ist.
Der hilfsweise Anfechtungsantrag kann ebenfalls keinen Erfolg haben, weil er nicht zulässig ist. Solange der Beteiligte zu 1) mit seinem Antrag obsiegt, für welchen Fall die Beteiligte zu 2) ihre Anträge nur gestellt hat, muss der Anfechtungsantrag unbegründet bleiben, sonst könnte der Beteiligte zu 1) mit seinem Antrag nicht obsiegen. Einer gesonderten Feststellung bedarf es dann nicht mehr. Für den Fall, dass der Beteiligte zu 1) mit seinem Antrag unterliegt, ist der Anfechtungsantrag gar nicht erst gestellt.
Eine Kostenentscheidung ergeht nach § 2 Abs. GKG nicht.
Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht keine gesetzlich begründete Veranlassung, §§ 92 Abs. 1, 72 ArbGG. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind höchstrichterlich entschieden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 32, 52 BetrVG
§ 19 BetrVG
§ 15 SchwbVWO
§ 20 Abs. 1 SchwbVWO
§ 20 Abs. 3 SchwbVWO
§ 94 Abs. 6 SGB IX
§ 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG
§ 87 Abs. 1 ArbGG
§ 87 Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1, 89 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 83 Abs. 3 ArbGG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 13 Abs. 1 SchwbVWO
§ 2 Abs. GKG
§ 92 Abs. 1, 72 ArbGG
§ 18 der Wahlordnung

Zitierte Entscheidungen: 7 BV 9/10
7 ABR 54/10
7 ABR 25/03
9 TaBV 104/11
9 TaBV 57/05
25 TaBV 529/11
10 TaBV 105/06
16 TaBV 60/03
7 ABR 53/99
7 ABR 91/07