Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-06-15, Aktenzeichen 72 K 2.18 PVB
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2018:0615.72K2.18PVB.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass der Beteiligte dadurch das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt, dass er das Mitbestimmungsverfahren betreffend die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens an die Beschäftigte S... abgebrochen hat, obwohl der Antragsteller seine Zustimmung zu der Maßnahme rechtzeitig, schriftlich und begründet verweigert hat.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die (Un-) Beachtlichkeit einer Zustimmungsverweigerung.
Der Beteiligte schrieb intern den mit der Tätigkeitsebene III TV-BA bewerteten Dienstposten eines Teamleiters aus. Darauf bewarben sich 13 Dienstkräfte, darunter der seit Jahren freigestellte Vorsitzende des Antragstellers. Für diesen Dienstposten gibt es einen TuK-Katalog, in dem unter anderem die Anforderungen an die Vor- und Ausbildung/Berufserfahrung und an Kompetenzen formuliert sind. In einem Auswahlvermerk begründete der Beteiligte seine Entscheidung, die bereits seit November 2016 in einem anderen Jobcenter als Teamleiterin tätige K auszuwählen.
Der Beteiligte begehrte mit der Vorlage vom 30. November 2017 unter anderem die Zustimmung des Antragstellers zur Übertragung einer höher bewerteten Tätigkeit an die K. Mit Schreiben unter dem 11. Dezember 2017 teilten Herr G... und Frau S... dem Beteiligten mit, dass der Personalrat in seiner Sitzung am 5. Dezember 2017 beschlossen habe, die Zustimmung zu verweigern. Herr G... gehört der Gruppe der Beamten an; Frau S... der der Arbeitnehmer. Zur Begründung führte er an: Beim Abstellen auf Teilkompetenzen habe der Beteiligte der K zugeschrieben, diese über einen längeren Zeitraum durch Tätigkeit auf dem ausgeschriebenen Dienstposten nachgewiesen und deshalb gegenüber anderen einen klaren Eignungsvorsprung zu haben. Diese Argumentation sei nicht zu halten, da die an dieser Stelle ausgeschiedenen Bewerber seit Jahren die Funktion Abwesenheitsvertreter der Teamleitung ausübten. Deshalb hätten Auswahlgespräche geführt werden müssen. Sein Vorsitzender werde benachteiligt, weil er keine Möglichkeit gehabt habe, die Tätigkeit eines Teamleiters auszuüben.
Der Beteiligte erklärte die Zustimmungsverweigerung unter dem 18. Dezember 2017 für unbeachtlich, weil sie sich nicht zu den entscheidenden Aspekten geäußert habe.
Unter der Leitung Herrn G..., in Abwesenheit seines Vorsitzenden fasste der Personalrat zum Personaleinzelfall K am 19. Dezember 2017 einen Beschluss. Im Protokoll darüber heißt es:
„Der PR beschließt: vorbehaltlich anwaltlicher Beratung, wegen Verletzung der Mitbestimmungsrechte im Fall der Vorlage … ein Beschlussverfahren vor der zuständigen Fachkammer … einzuleiten. Der Beschluss wurde einstimmig von der Gruppe der Angestellten und Beamten gefasst.“
Mit seinem am 14. März 2018 bei Gericht eingekommenen Antrag macht der Antragsteller geltend: Der Beteiligte verwechsele Unbegründetheit der Zustimmungsverweigerung mit Unbeachtlichkeit. Am Tag der Sitzung, in der er die Zustimmungsverweigerung beschlossen habe, sei der stellvertretende Vorsitzende B... arbeitsunfähig erkrankt gewesen.
Der Antragsteller beantragt,
festzustellen, dass der Beteiligte dadurch das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt, dass er das Mitbestimmungsverfahren betreffend die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens an die Beschäftigte S... abgebrochen hat, obwohl der Antragsteller seine Zustimmung zu der Maßnahme rechtzeitig, schriftlich und begründet verweigert hat.
Der Beteiligte beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er macht geltend: Der Beschluss vom 19. Dezember 2017 sei unwirksam, weil er nicht nur von der betroffenen Gruppe gefasst worden sei. Die Zustimmungsverweigerung sei nicht ordnungsgemäß, weil sie nicht vom Vertreter des ausgeschlossenen Vorsitzenden unterzeichnet worden sei. Die Begründung der Zustimmungsverweigerung lasse sich nicht gesetzlichen Verweigerungsgründen zuordnen, weil die Beurteilung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung der Bewerber ausschließlich ihm obliege. Abwesenheitsvertreter hätten nicht die gleichen Anforderungen zu erfüllen wie Teamleiter. Fünf Personen hätten vor der erstmaligen Übernahme einer Führungsfunktion ein Förder-Assessment Center durchlaufen, was auch im Rahmen einer Beauftragung eine verpflichtende Voraussetzung sei. Diese Voraussetzung habe der Vorsitzende des Antragstellers nicht erfüllt. Dessen Benachteiligung habe der Antragsteller nicht dargelegt. Der Antragsteller habe seine Zustimmung deshalb erklärt, um einzig allein seinem Vorsitzenden das berufliche Fortkommen zu ermöglichen.

Entscheidungsgründe:
A. Der Antrag nach § 83 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG ist zulässig.
Allerdings setzt die Einleitung eines solchen Verfahrens einen wirksamen Beschluss des Personalrats voraus. Nach § 38 Abs. 2 Satz 1 BPersVG sind in Angelegenheiten, die lediglich die Angehörigen einer Gruppe betreffen, nach gemeinsamer Beratung im Personalrat nur die Vertreter dieser Gruppe zur Beschlussfassung berufen. Letztlich gestützt auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. April 1984 – BVerwG 6 P 10.82 -, Buchholz 238.38 § 36 RPPersVG Nr. 1, hält der Beteiligte den Beschluss vom 19. Dezember 2017 für unwirksam. Das überzeugt nicht. Zutreffend sieht der Beteiligte in dem Beschluss einen, der eine Angelegenheit lediglich einer Gruppe, nämlich der der Arbeitnehmer (§ 5 Satz 1 BPersVG), betrifft. Obgleich es um die Einleitung eines Beschlussverfahrens wegen der Verletzung eines Mitbestimmungsrechts des (gesamten) Personalrats geht, beurteilt sich die Frage, ob hier eine Angelegenheit im Sinne des § 38 Abs. 2 Satz 1 BPersVG vorliegt, nach ihrem sachlichen Gegenstand. Das ist ein Mitbestimmungsrecht in Personalangelegenheiten der Arbeitnehmer. Beschließt das Plenum des Personalrats in einer Gruppenangelegenheit, dann kann dieser Beschluss – nach der zitierten Rechtsprechung – unwirksam sein. Anders liegt es, wenn die allein zur Beschlussfassung berufene Gruppe einstimmig an der Beschlussfassung mitwirkte. Dann kann sich die Mitwirkung auch anderer nicht auf den Beschluss ausgewirkt haben (vgl. GKÖD, K § 38 BPersVG Rn. 17; Lorenzen u.a., BPersVG, § 38 Rn. 33; Altvater u.a., BPersVG, 9. Aufl. 2016, § 38 Rn. 12). So liegt es hier.
B. Der Antrag ist begründet.
Der rechtliche Ansatz ist zwischen den Beteiligten nicht im Streit. Eine – wie hier – mitbestimmungsbedürftige Maßnahme kann nur mit der (vorherigen) Zustimmung des Personalrats getroffen werden (§ 69 Abs. 1 BPersVG). An einer ausdrücklichen Zustimmung fehlt es hier. Indes gilt die Maßnahme als gebilligt, wenn nicht der Personalrat unter Angabe der Gründe die Zustimmung schriftlich verweigert (§ 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG).
1. Erfolglos beruft sich der Beteiligte darauf, dass das Schreiben des Antragstellers vom 11. Dezember 2017 formunwirksam sei, weil es nicht auch vom stellvertretenden Vorsitzenden unterzeichnet sei.
Nach § 32 Abs. 3 Satz 2 BPersVG vertritt der Vorsitzende in Angelegenheiten, die nur eine Gruppe betreffen und wenn er nicht selbst dieser Gruppe angehört, gemeinsam mit einem der Gruppe angehörenden Vorstandsmitglied den Personalrat. Daraus leitet das Bundesverwaltungsgericht (Beschluss vom 9. Dezember 2008 – BVerwG 1 WDS-VR 15.08 -, PersV 2009, 316 [317]) ab, dass ein nur von einem Gruppenmitglied, nicht aber auch vom Vorsitzenden unterzeichnetes Schreiben fehlerhaft sei. Die Anhörung hat ergeben, dass Herr G... als Vorstandsmitglied auch im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Schreibens (11. Dezember 2017) nach der nicht in der Geschäftsordnung niedergelegten Übung des Antragstellers funktional sein Vorsitzender war, weil der gewählte Vorsitzende ausgeschlossen und der nächstberufene Stellvertreter erkrankt war.
Selbst wenn man aber mit dem Beteiligten in der Anhörung diese Vertretungsreihenfolge als nicht belegt ansähe, wäre die Zustimmungsverweigerung nicht unwirksam. Aus dem Rechtsgedanken des § 174 Satz 1 BGB ist der Beteiligte mit diesem Einwand ausgeschlossen. Danach ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist. Unterstellt, dass Herr G... nicht einer der nach § 32 Abs. 2 Satz 2 BPersVG bestimmten Vertreter des Vorsitzenden war, fehlt es an der unverzüglichen Zurückweisung des Schreibens durch den Beteiligten. Vielmehr ging er in seiner Antwort vom 18. Dezember 2017 von der Formwirksamkeit aus.
2. Die Auffassung des Beteiligten zur Unbeachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung überzeugt auch sonst nicht. Allerdings gilt die hier nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG mitbestimmungsbedürftige Maßnahme (nur diese steht hier zur Prüfung) auch dann als gebilligt, wenn die Zustimmungsverweigerung unbeachtlich war. Das ist sie nicht nur, wenn sie überhaupt keine Gründe aufweist, sondern auch dann, wenn der Personalrat eine Rechtsauffassung darlegt oder Tatsachen vorträgt, aus denen sich ersichtlich keiner der Verweigerungsgründe des § 77 Abs. 2 BPersVG ergibt. Die Mitbestimmungsbefugnis des Personalrats in Personalangelegenheiten (§ 75 Abs. 1, § 76 Abs. 1 BPersVG) ist dahin begrenzt, dass er seine Zustimmung nur in den vom Gesetz in § 77 Abs. 2 BPersVG genannten Fällen ("Versagungskatalog") verweigern kann. Eine Begründung, die offensichtlich auf keinen dieser Versagungsgründe gestützt ist, ist unbeachtlich und vermag nicht die Verpflichtung der Dienststelle auszulösen, das Beteiligungsverfahren durch Einleitung des Stufenverfahrens bzw. des Einigungsstellenverfahrens fortzusetzen. Vielmehr gilt dann die beabsichtigte Maßnahme nach Ablauf der gesetzlichen Äußerungsfrist als gebilligt. Die Darlegung einer Rechtsauffassung oder der Vortrag von Tatsachen seitens des Personalrats kann, wenn sich daraus ersichtlich, d.h. von vornherein und eindeutig, keiner der gesetzlich zugelassenen Verweigerungsgründe ergeben kann, deren Vorliegen also nach keiner vertretbaren Betrachtungsweise als möglich erscheint, nicht anders behandelt werden als das Fehlen einer Begründung. Die mit Gründen versehene schriftliche Verweigerung der Zustimmung ist aber nur dann unbeachtlich, wenn sie keinen inhaltlichen Bezug zu den Verweigerungsgründen des § 77 Abs. 2 BPersVG aufweist. In Personalangelegenheiten (§ 75 Abs. 1, § 76 Abs. 1 BPersVG) genügt für die Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung, wenn das Vorbringen des Personalrats aus der Sicht eines sachkundigen Dritten es als möglich erscheinen lässt, dass einer der dafür zugelassenen und in § 77 Abs. 2 BPersVG abschließend geregelten Verweigerungsgründe gegeben ist (so Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 31. Januar 2017 – BVerwG 5 P 10.15 -, BVerwGE 157, 266 [274 Rn. 32] betreffend eine Auswahlentscheidung in einer Agentur für Arbeit). Zutreffend rügt der Antragsteller, dass der Beteiligte diesen Maßstab verfehlte und Unbeachtlichkeit mit Unbegründetheit verwechselte/gleichsetzte. Sein Schreiben vom 18. Dezember 2017 verkürzte die Verweigerungsgründe darauf, dass sie auf „die Darstellung einer anderen Beurteilung der Eignung der Bewerber/innen“ beschränkt sei. Tatsächlich rügte der Antragsteller Fehler im Auswahlverfahren sowie eine Benachteiligung seines Vorsitzenden. Damit zielte er auf die Verweigerungsgründe des § 77 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BPersVG. Dass er damit aus der Sicht eines sachkundigen Dritten nach keiner vertretbaren Betrachtungsweise richtig lag, sondern diese Verweigerungsgrunde offensichtlich verfehlte und von vornherein und eindeutig keinen inhaltlichen Bezug zu ihnen hatte, lässt sich nicht ernstlich vertreten. Es trifft zu, dass die Beurteilung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung der Bewerber ausschließlich dem Beteiligten oblag. Damit ist aber nicht jede Eignungsaussage der personalrätlichen Beanstandung entzogen. Die Rüge, dass der Beteiligte völlig außer Acht gelassen habe, dass andere Bewerber zum Teil mehrere Jahre die Funktion Abwesenheitsvertreter der Teamleitung ausgeübt hätten, betrifft die Frage, ob der Beteiligte seiner Auswahlentscheidung einen zutreffenden Sachverhalt zugrundelegte. Wäre das nicht der Fall, wäre sie fehlerhaft und verletzte möglicherweise die Bewerbungsverfahrensansprüche anderer Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG. Es mag Gründe geben, die entscheidenden Teilkompetenzen bei ausgeschiedenen Bewerbern trotz der Tätigkeit auch als Abwesenheitsvertreter als nicht nachgewiesen anzusehen. Damit ist aber nicht offensichtlich, dass Abwesenheitsvertreter diese Teilkompetenzen nicht aufweisen können. Offensichtlich wird das auch nicht dadurch, dass ein Förder-Assessment-Center vor der erstmaligen Übernahme einer Führungsfunktion verpflichtende Voraussetzung sei. Denn davon ist im TuK-Katalog und im Auswahlvermerk keine Rede. Schließlich lässt sich nicht ohne weiteres von der Hand weisen, dass der Vorsitzende des Antragstellers entgegen § 8 Halbsatz 2 BPersVG in seiner beruflichen Entwicklung benachteiligt wird, womit ein Verweigerungsgrund des § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG in Betracht kommen kann. Rechtsmissbrauch („zum Schein“) oder Ähnliches, das diesen Einwand unbeachtlich macht, liegt nicht vor. Der Personalrat darf sich auch für seinen Vorsitzenden einsetzen.
Ohne Erfolg beruft sich der Beteiligte auf den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 26. November 2013 – VG 20 K 613/13.PVB -. Dieses geht von den auch hier angewandten Obersätzen aus, verkürzt aber ebenfalls die Einwände des Personalrats auf eine eigene Eignungsaussage (Abdruck Seite 4 und 6) und nimmt dann unter Heranziehung einschlägiger Rechtsprechung eine Prüfung der Auswahlentscheidung vor, die es für vertretbar hält (Abdruck Seite 7). Wie der Beteiligte verwechselt es damit Unbeachtlichkeit mit Unbegründetheit der Zustimmungsverweigerung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 36 RPPersVG
§ 38 BPersVG
§ 83 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG
§ 38 Abs. 2 Satz 1 BPersVG
§ 5 Satz 1 BPersVG
§ 69 Abs. 1 BPersVG
§ 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG
§ 32 Abs. 3 Satz 2 BPersVG
§ 174 Satz 1 BGB
§ 32 Abs. 2 Satz 2 BPersVG
§ 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG
§ 77 Abs. 2 BPersVG
§ 76 Abs. 1 BPersVG
§ 77 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BPersVG
§ 8 Halbsatz 2 BPersVG
§ 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 157, 266
6 P 10.82
5 P 10.15
20 K 613/13