Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2025-03-07, Aktenzeichen 8 B 730/24.NE
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2025:0307.8B730.24NE.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 10.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragstellerin,
die 50. Änderung des Flächennutzungsplans der Antragsgegnerin – Sachlicher Teilflächennutzungsplan „Windkraftkonzentrationszonen“ vom 18. September 2023, in Kraft getreten durch öffentliche Bekanntmachung vom 24. Januar 2024, bis zur Entscheidung über den Normenkontrollantrag der Antragstellerin außer Vollzug zu setzen, soweit mit diesem Plan eine Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erzielt werden soll,
ist zulässig, aber unbegründet.
I. Der Antrag ist zulässig.
1. Der Antrag ist analog § 47 Abs. 6 VwGO statthaft. Für die hier von der Antragstellerin im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes allein zur gerichtlichen Überprüfung gestellte Ausschlusswirkung eines Flächennutzungsplans nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB gilt § 47 Abs. 6 VwGO entsprechend, weil sie nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung einer Rechtsvorschrift im Sinne des § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO vergleichbare Wirkungen entfaltet.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Januar 2019 - 4 BN 12.18 -, juris Rn. 2; Urteile vom 13. Dezember 2018 - 4 CN 3.18 -, BVerwGE 164, 74 = juris Rn. 29, und vom 31. Januar 2013 - 4 CN 1.12 -, BVerwGE 146, 40 = juris Rn. 10, 19 ff.
Die Wirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB tritt allerdings nicht stets ein, wenn eine Gemeinde in einem Flächennutzungsplan Positivflächen für Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB darstellt. Für die Ausschlusswirkung bedarf es vielmehr einer im Flächennutzungsplan zum Ausdruck kommenden planerischen Entscheidung der Gemeinde, die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB für Vorhaben außerhalb der ausgewiesenen Positivflächen eintreten zu lassen. Diese ist im Flächennutzungsplan ausdrücklich darzustellen oder muss in den Darstellungen in sonstiger Weise zum Ausdruck kommen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 29. Oktober 2020 - 4 CN 2.19 -, BVerwGE 170, 26 = juris Rn. 19, und vom 31. Januar 2013 - 4 CN 1.12 -, BVerwGE 146, 40 = juris Rn. 16.
Zudem gilt die Wirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB im Hinblick auf Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB, die der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie dienen, nach näherer Maßgabe von §§ 249 Abs. 1, 245e Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauGB nur noch übergangsweise fort, wenn der Plan bis zum 1. Februar 2024 wirksam geworden ist und bis für seinen Geltungsbereich das Erreichen des Flächenbeitragswerts oder eines daraus abgeleiteten Teilflächenziels gemäß § 5 Abs. 1 oder 2 des Windenergieflächenbedarfsgesetzes (WindBG) festgestellt wird, längstens aber bis zum Ablauf des Stichtags für den Flächenbeitragswert nach Spalte 1 der diesem Gesetz beigegebenen Anlage.
Nach diesen Voraussetzungen ist nicht zweifelhaft, dass die 50. Änderung des Flächennutzungsplans der Antragsgegnerin vom 18. September 2023 eine der Normenkontrolle nach § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO unterliegende Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entfalten soll. Sie ist auf der Grundlage von § 5 Abs. 2b BauGB in der Form eines sachlichen Teilflächennutzungsplans für die Zwecke des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB aufgestellt worden und soll nach der öffentlich bekanntgemachten kartographischen Darstellung sowie dem Text der Bekanntmachung ausdrücklich für den gesamten Außenbereich des Stadtgebiets mit Ausnahme der ausgewiesenen Konzentrationszonen Ausschlusswirkung für Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB, die der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie dienen, haben. Sie ist zudem durch öffentliche Bekanntmachung am 24. Januar 2024 und damit noch vor dem für eine vorübergehende Fortgeltung maßgeblichen Stichtag in Kraft getreten. Bislang ist auch weder das Erreichen des Flächenbeitragswerts oder eines daraus abgeleiteten Teilflächenziels gemäß § 5 Abs. 1 oder 2 WindBG für das Plangebiet festgestellt worden, noch ist die hierfür nach Spalte 1 der Anlage zu § 3 Abs. 1 WindBG maßgebliche äußerste Frist bis zum 31. Dezember 2027 verstrichen.
2. Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes analog geltenden Vorschrift des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann einen Normenkontrollantrag jede natürliche oder juristische Person stellen, die geltend macht und geltend machen kann, durch die Rechtsvorschrift, die Gegenstand des Normenkontrollantrags ist, oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Dabei genügt im Hinblick auf die Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, wenn die Möglichkeit besteht bzw. – negativ gewendet – nicht von vornherein und nach jeder Sichtweise ausgeschlossen ist, dass die Ausschlusswirkung den Antragsteller in seinen Rechten verletzt, weil sie einen bestehenden Genehmigungsanspruch für die Errichtung einer Windenergieanlage jedenfalls für den Regelfall entfallen lässt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2018 - 4 CN 3.18 -, BVerwGE 164, 74 = juris Rn. 13; OVG NRW, Urteil vom 24. Februar 2023 - 7 D 372/21.NE -, BauR 2023, 1069 = juris Rn. 34.
Anerkannt ist zudem, dass ein potenzieller Bauherr auch dann die Beschränkung der Nutzung eines in einer Ausschlusszone gelegenen Grundstücks einer gerichtlichen Kontrolle zuführen kann, wenn er nicht Grundstückseigentümer ist. Allerdings muss sich das Normenkontrollgericht von der Ernsthaftigkeit seiner Absicht überzeugen, auf dem Grundstück Windenergieanlagen errichten zu wollen, und darf sich nicht mit einer bloßen Formalbehauptung begnügen. Das setzt substantiierten Sachvortrag durch den Antragsteller voraus.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. November 2020 - 4 BN 14.20 -, ZfBR 2021, 180 = juris Rn. 5; OVG NRW, Beschluss vom 17. Juni 2024 - 22 B 286/24.NE -, juris Rn. 10 ff.
Dies zugrunde gelegt ist nicht von vornherein und nach jeder Sichtweise ausgeschlossen, dass die im Streit stehende Ausschlusswirkung die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt. Die Antragstellerin ist zwar nicht Eigentümerin der als Standort für die Errichtung und den Betrieb von insgesamt fünf Windenergieanlagen vorgesehenen und zum Außenbereich des Stadtgebiets der Antragsgegnerin gehörenden Grundstücke Gemarkung T., Flur 6, Flurstücke 2 und 17 sowie Gemarkung L., Flur 2, Flurstücke 12, 33 und 35. Sie hat aber durch den in Kopie vorgelegten Nutzungsvertrag vom 17. September 2019 mit dem Eigentümer samt Nachtrag vom 4. Juli 2024 glaubhaft gemacht, über ein obligatorisches Nutzungsrecht zur Errichtung und zum Betrieb von Windenergieanlagen an den genannten Grundstücken zu verfügen. Ihre Realisierungsabsicht hat die Antragstellerin zudem durch einen beim zuständigen Kreis W. am 28. September 2023 gestellten Antrag auf Erteilung einer entsprechenden immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nach § 4 BImSchG untermauert. Da die betroffenen Flurstücke außerhalb der im Plan dargestellten Konzentrationszonen liegen, würde die Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 5 Satz 3 BauGB einen Genehmigungsanspruch der Antragstellerin jedenfalls für den Regelfall entfallen lassen.
3. Für den Antrag besteht auch ein Rechtsschutzbedürfnis. Dieses liegt bei – wie hier – bestehender Antragsbefugnis regelmäßig vor. Das Erfordernis eines Rechtsschutzbedürfnisses soll nur verhindern, dass Gerichte in eine Normprüfung eintreten, deren Ergebnis für den Antragsteller wertlos ist. Zu fragen ist, ob der Antragsteller durch die von ihm angestrebte Nichtigerklärung bzw. Außervollzugsetzung seine Rechtsstellung verbessern kann. Es ist aber nicht erforderlich, dass die begehrte Nichtigerklärung bzw. Außervollzugsetzung unmittelbar zum eigentlichen Rechtsschutzziel des Antragstellers führt.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 13. Dezember 2018 - 4 CN 3.18 -, BVerwGE 164, 74 = juris Rn. 14, vom 16. April 2015 - 4 CN 6.14 -, BVerwGE 152, 49 = juris Rn. 15, und vom 23. April 2002 - 4 CN 3.01 -, NVwZ 2002, 1126 = juris Rn. 10.
a) Anders als die Antragsgegnerin annimmt, fehlt es nicht schon deshalb an einem Rechtsschutzbedürfnis, weil der Erteilung der begehrten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung möglicherweise noch weitere rechtliche Hindernisse entgegenstehen. Nach dem vorstehend wiedergegebenen Maßstab führte dies allenfalls dann zum Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses, wenn diese rechtlichen Hindernisse schon nach den im Normenkontrollverfahren vorliegenden Erkenntnissen derart offensichtlich und dauerhaft wären, dass eine Nichtigerklärung bzw. Außervollzugsetzung für die Antragstellerin von vornherein nutzlos wäre. Es ist hingegen nicht Aufgabe des Normenkontrollgerichts, inzident in eine nähere Prüfung des Genehmigungsanspruchs einzutreten, für die es überdies auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Genehmigungsanspruch ankäme.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2018 - 4 CN 3.18 -, BVerwGE 164, 74 = juris Rn. 17; Nds. OVG, Beschluss vom 12. Juni 2019 - 12 MN 26/19 -, juris Rn. 35.
Soweit die Antragsgegnerin darauf verweist, dass der Landesbetrieb Wald und Holz NRW im Genehmigungsverfahren Bedenken gegen das Vorhaben geltend gemacht habe, weil die Anlagenstandorte nur in Teilbereichen in Nadelwaldflächen lägen und ihre Errichtung daher gegen Ziel 10.2-6 des Landesentwicklungsplans (LEP NRW) verstoße, wonach regionalplanerisch festgelegte Waldbereiche für die Windenergienutzung nur in Anspruch genommen werden könnten, sofern es sich um Nadelwald handele, stellt dies das Vorliegen eines Rechtsschutzbedürfnisses hiernach nicht durchgreifend in Frage. Die Antragstellerin ist diesen Bedenken im Genehmigungsverfahren bereits in tatsächlicher Hinsicht entgegengetreten und hat dort unter Vorlage eines Auszugs aus dem Energieatlas NRW geltend gemacht, dass sich zumindest vier der insgesamt fünf Anlagenstandorte innerhalb eines vom Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz Nordrhein-Westfalen (LANUV) als Nadelwald gekennzeichneten Bereichs befänden. Ein fünfter Anlagenstandort sei zwar innerhalb eines als Mischwaldbestand gekennzeichneten Bereichs belegen, was aber mit dem Ziel 10.2-6 LEP NRW ebenfalls in Übereinstimmung stehe, weil der Begriff des Nadelwaldes nach den zugehörigen Erläuterungen alle Wälder umfasse, in denen – wie im konkreten Fall – Nadelbäume die vorherrschende Baumart bildeten und deren Bewirtschaftung hauptsächlich auf die Nutzung dieser Nadelbäume ausgerichtet sei. Schon aus diesem Grund wird erst das Genehmigungsverfahren erweisen, ob und ggf. inwieweit die angeführten Bedenken des Landesbetriebs Wald und Holz NRW der Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung entgegenstehen oder sich als überwindbar herausstellen.
Entsprechendes gilt, soweit die Antragsgegnerin – wenn auch in anderem Zusammenhang – anführt, dass die Realisierung des Vorhabens dem Ziel F 22 des geltenden Regionalplans für den Planungsraum X. (Regionalplan X.) widerspreche und ihr damit ein weiterer öffentlicher Belang im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 2 BauGB entgegenstehe. Zwar verweist die Antragsgegnerin im Ausgangspunkt zutreffend darauf, dass Waldbereiche nach näherer Maßgabe von Absatz 1 dieses Ziels als Vorranggebiete festgelegt werden und ihre Inanspruchnahme für entgegenstehende raumbedeutsame Planungen und Maßnahmen nach Absatz 2 Satz 1 unzulässig ist. Ebenso zutreffend ist die Annahme der Antragsgegnerin, dass es gegenwärtig und – soweit ersichtlich – wohl auch künftig an einer für die Inanspruchnahme von Waldbereichen für den Ausbau der Windenergie nach Absatz 3 erforderlichen kommunalen Bauleitplanung fehlt. Die Antragsgegnerin lässt jedoch unberücksichtigt, dass eine Inanspruchnahme von Waldbereichen für entgegenstehende raumbedeutsame Planungen und Maßnahmen grundsätzlich nach Maßgabe von Absatz 2 Satz 2 ausnahmsweise zulässig ist, wenn für die angestrebten Nutzungen und Funktionen ein Bedarf nachgewiesen ist, die Waldumwandlung auf das unbedingt erforderliche Maß beschränkt wird und die Waldumwandlung auf Flächen erfolgt, die im Sinne von § 4 BNatSchG öffentlichen Zwecken dienen, oder für raumbedeutsame Planungen und Maßnahmen, bei denen die Umweltprüfung zu dem Ergebnis kommt, dass diese im Vergleich zu anderen Alternativen mit den geringsten negativen Umweltauswirkungen verbunden ist. Der zugehörigen Begründung der textlichen Festlegungen kann entnommen werden, dass der Plangeber gestützt auf das Ziel 7.3-1 LEP NRW und den Erlass des Ministeriums für Wirtschaft, Industrie, Klimaschutz und Energie des Landes Nordrhein-Westfalen zur Auslegung und Umsetzung von Festlegungen des Landesentwicklungsplans im Rahmen eines beschleunigten Ausbaus der erneuerbaren Energien vom 28. Dezember 2022 (LEP-Erlass Erneuerbare Energien) in diesem Zusammenhang davon ausgeht, dass der nachzuweisende Bedarf im Fall der Windenergienutzung auf Kalamitäts- und Nadelwaldflächen regelmäßig als gegeben anzusehen sei und außerdem in Gemeinden mit – wie hier – einem Waldanteil über 20 Prozent bis zum Erreichen der Flächenziele ohne gesonderte Prüfung davon ausgegangen werden könne, dass der Bedarf am Ausbau der Windenergieerzeugung überwiegend nicht außerhalb von Waldbereichen realisierbar sei. Dass sich die Antragstellerin im Genehmigungsverfahren mit Erfolg auf diese Vorgabe berufen kann, ist auf der Grundlage des gegenwärtigen Sach- und Streitstands jedenfalls nicht offensichtlich ausgeschlossen. Es ist hingegen – wie ausgeführt – nicht Aufgabe des Senats, im Rahmen dieses Verfahrens in eine nähere Prüfung der sich dabei stellenden Sach- und Rechtsfragen einzutreten.
Nichts anderes folgt schließlich daraus, dass nach Mitteilung der Antragsgegnerin auch arten- und naturschutzrechtliche Bedenken gegen die Errichtung und den Betrieb der Windenergieanlagen bestehen sollen, die nach aktuellem Stand des Genehmigungsverfahrens bislang nicht hätten ausgeräumt werden können. Die Antragstellerin hat hierzu ausgeführt, dass zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch Überarbeitungsbedarf im Hinblick auf einzelne Nachforderungen der unteren Naturschutzbehörde des Kreises W. bestehe und daher derzeit an einer überarbeiteten gutachterlichen Stellungnahme gearbeitet werde. Es ist auch insoweit nicht Sache des Senats, im vorliegenden Verfahren unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses einer Prüfung arten- und naturschutzrechtlicher Belange durch die für die Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zuständige Behörde vorzugreifen.
b) Ein Rechtsschutzbedürfnis fehlt auch nicht deshalb, weil bei Erfolg des Eilantrags die einer Genehmigungserteilung entgegenstehende Rechtswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB aus einer vorherigen Konzentrationszonenplanung der Antragsgegnerin folgte. Dies wäre grundsätzlich möglich, müsste aber mit einer für eine Verneinung des Rechtsschutzbedürfnisses gebotenen Sicherheit angenommen werden können.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2018 - 4 CN 3.18 -, BVerwGE 164, 74 = juris Rn. 16.
Das ist hier nicht der Fall. Zwar hat die Antragsgegnerin mit der 16. Änderung ihres Flächennutzungsplans aus dem Jahr 1998 bereits eine Konzentrationszone für Windenergie nördlich der Ortschaft Y. ausgewiesen. Die Antragsgegnerin geht jedoch ausweislich ihrer Planungsunterlagen selbst davon aus, dass die damalige Konzentrationszonenplanung wegen formeller Mängel der Bekanntmachung sowie aufgrund eines augenscheinlichen Mangels bei der Flächengröße nach den heute in der Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen als unwirksam zu betrachten sei; mehr noch nahm sie diese Beurteilung gerade zum Anlass für die neue Planung. Bei dieser Ausgangslage besteht für den Senat im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes kein Grund, in eine eigene Prüfung einer etwaigen Ausschlusswirkung durch die 16. Änderung des Flächennutzungsplans einzutreten.
c) Das Rechtsschutzbedürfnis ist schließlich nicht durch das Inkrafttreten von § 36a Abs. 1 LPlG NRW und die damit angeordnete Aussetzung von Genehmigungsentscheidungen für Vorhaben der Windenergie außerhalb der Vorranggebiete, die in den in Aufstellung befindlichen Raumordnungsplänen zur Erreichung der Flächenziele des Windenergieflächenbedarfsgesetzes vorgesehen sind, mit Wirkung zum 15. Februar 2025 entfallen. Unabhängig von der Frage, ob der Genehmigungsantrag der Antragstellerin im Hinblick auf die Stichtagsregelung des § 36a Abs. 3 LPlG NRW überhaupt dieser Regelung unterfällt, ist nicht mit der für die Verneinung eines Rechtsschutzbedürfnisses gebotenen Sicherheit ausgeschlossen, dass für das Vorhaben der Antragstellerin eine Befreiung nach § 36a Abs. 4 LPlG NRW in Betracht kommt oder die angegriffene Ausschlusswirkung der 50. Änderung des Flächennutzungsplans über die gesetzliche Dauer der Aussetzung von sechs Monaten hinaus fortbesteht, weil der in Aufstellung befindliche Regionalplan für die Planungsregion X. zu diesem Zeitpunkt noch nicht in Kraft getreten ist.
II. Der Antrag ist aber unbegründet.
Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.
Vgl. zum Prüfungsmaßstab näher BVerwG, Beschlüsse vom 30. April 2019 - 4 VR 3.19 -, BauR 2019, 1442 = juris Rn. 4, und vom 25. Februar 2015 - 4 VR 5.14 -, BauR 2015, 968 = juris Rn. 12, sowie aus der Rechtsprechung der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts zuletzt etwa OVG NRW, Beschluss vom 23. November 2023 - 2 B 677/23.NE -, juris Rn. 16 ff.
Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist die in der Hauptsache angefochtene Ausschlusswirkung des sachlichen Teilflächennutzungsplans nicht offensichtlich rechtswidrig. Eine im Hinblick auf die offenen Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags ergänzend vorzunehmende Folgenabwägung geht zu Lasten der Antragstellerin aus, weil zu ihren Gunsten keine Umstände vorliegen, die den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung unabweisbar erscheinen lassen oder die gegenläufigen Interessen an einer vorläufigen Vollziehung der angefochtenen Ausschlusswirkung bis zu einer abschließenden Klärung im Hauptsachenverfahren zumindest deutlich überwiegen würden.
1. Die durch die Antragstellerin zur Begründung ihres Antrags geltend gemachten Abwägungsfehler greifen nicht bzw. jedenfalls nicht offensichtlich durch. Auch sonstige Fehler drängen sich dem Senat nicht auf.
Die verfahrensrechtlichen Anforderungen an den Abwägungsvorgang ergeben sich aus den Vorgaben des § 2 Abs. 3 BauGB, wonach bei der Aufstellung der Bauleitpläne die Belange, die für die Abwägung von Bedeutung sind (Abwägungsmaterial), ermittelt und bewertet werden müssen. Sie decken sich mit denen, die die Rechtsprechung bezogen auf die Zusammenstellung des Abwägungsmaterials aus dem Abwägungsgebot des § 1 Abs. 7 BauGB entwickelt hat.
Das Abwägungsgebot des § 1 Abs. 7 BauGB, nach dem bei der Aufstellung der Bauleitpläne die öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen sind, stellt inhaltliche Anforderungen an den Abwägungsvorgang und an das Abwägungsergebnis. Das Abwägungsgebot ist danach verletzt, wenn eine sachgerechte Abwägung überhaupt nicht stattfindet, wenn in die Abwägung Belange nicht eingestellt werden, die nach Lage der Dinge hätten eingestellt werden müssen, wenn die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt oder wenn der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten Belangen in einer Weise vorgenommen wird, die zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht. Innerhalb des so gezogenen Rahmens ist dem Abwägungserfordernis genügt, wenn sich die zur Planung berufene Gemeinde im Widerstreit verschiedener Belange für die Bevorzugung des einen und damit notwendigerweise für die Zurückstellung des anderen Belangs entscheidet.
Bei der Planung von Konzentrationszonen für die Windenergienutzung mit den Wirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB verlangt das Abwägungsgebot die Entwicklung eines schlüssigen Gesamtkonzepts, das sich grundsätzlich auf den gesamten Außenbereich des Gemeindegebiets erstreckt. Die planerische Entscheidung muss nicht nur Auskunft darüber geben, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird, sondern auch deutlich machen, welche Gründe es rechtfertigen, den übrigen Planungsraum von Windenergieanlagen freizuhalten.
Die insgesamt auf der Ebene des Abwägungsvorgangs angesiedelte Ausarbeitung eines Planungskonzepts vollzieht sich abschnittsweise. Im ersten Abschnitt sind diejenigen Bereiche als Tabuzonen zu ermitteln, die sich für die Nutzung der Windenergie nicht eignen. Die Tabuzonen lassen sich in zwei Kategorien einteilen, nämlich in Zonen, in denen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen aus tatsächlichen und/oder rechtlichen Gründen schlechthin ausgeschlossen sind (harte Tabuzonen), und in Zonen, in denen Windenergieanlagen zwar tatsächlich und rechtlich möglich sind, in denen sie aber nach den städtebaulichen Vorstellungen, die die Gemeinde anhand eigener Kriterien entwickeln darf, nicht aufgestellt werden sollen (weiche Tabuzonen).
Auf der ersten Stufe des Planungsprozesses muss sich die Gemeinde zunächst den Unterschied zwischen harten und weichen Tabuzonen bewusstmachen und ihn dokumentieren. Bei den harten Tabuzonen handelt es sich nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts um Flächen, deren Bereitstellung für die Windenergienutzung an § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB scheitern würde. Danach haben die Gemeinden die Bauleitpläne aufzustellen, sobald und soweit es für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich ist. Nicht erforderlich ist ein Bauleitplan, wenn seiner Verwirklichung auf unabsehbare Zeit rechtliche oder tatsächliche Hindernisse im Wege stehen. Harte Tabuzonen scheiden kraft Gesetzes als Konzentrationszonen für die Windenergienutzung aus und sind so einer Abwägung zwischen den Belangen der Windenergienutzung und widerstreitenden Belangen (§ 1 Abs. 7 BauGB) von vornherein entzogen.
Demgegenüber sind weiche Tabuzonen zu den Flächen zu rechnen, die einer Berücksichtigung im Rahmen der Abwägung zugänglich sind. Zwar dürfen sie anhand einheitlicher Kriterien ermittelt und vorab ausgeschieden werden, bevor diejenigen Belange abgewogen werden, die im Einzelfall für und gegen die Nutzung einer Fläche für die Windenergie sprechen. Ihre Ermittlung und ihre Bewertung sind aber gleichwohl der Ebene der Abwägung zuzuordnen. Weiche Tabuzonen sind disponibel, was sich daran zeigt, dass städtebauliche Gesichtspunkte hier nicht von vornherein vorrangig sind und der Plangeber die weichen Tabuzonen einer erneuten Betrachtung und Bewertung unterziehen muss, wenn er als Ergebnis seiner Untersuchung erkennt, dass er für die Windenergienutzung nicht substanziell Raum schafft. Der Rat muss die Entscheidung, eine Fläche als weiche Tabuzone zu bewerten, nicht zuletzt vor dem Hintergrund, dass damit eine gesetzliche Privilegierung und damit den Eigentümern eine an sich gesicherte Nutzungsoption ohne Einzelfallprüfung entzogen wird, rechtfertigen. Dazu muss er aufzeigen, wie er die eigenen Ausschlussgründe bewertet, d. h. kenntlich machen, dass er – anders als bei harten Tabukriterien – einen Bewertungsspielraum hat, und die Gründe für seine Wertung offenlegen. Diese Forderung ist mit dem abschließenden Abwägungsparameter rückgekoppelt, dass, je kleiner die für die Windenergienutzung verbleibenden Flächen am Ende ausfallen, umso mehr das gewählte methodische Vorgehen zu hinterfragen ist.
Nach Abzug der harten und der weichen Tabuzonen bleiben nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sog. Potenzialflächen übrig, die für die Darstellung von Konzentrationszonen im Flächennutzungsplan in Betracht kommen. Sie sind in einem weiteren Arbeitsschritt zu konkurrierenden Nutzungen in Beziehung zu setzen, das heißt, die öffentlichen Belange, die gegen die Darstellung eines Landschaftsraums als Konzentrationszone für die Windenergienutzung sprechen, sind mit dem Anliegen abzuwägen, der Windenergienutzung an geeigneten Standorten eine Chance zu geben, die ihrer Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gerecht wird.
Das Abwägungsergebnis ist schließlich darauf zu prüfen, ob mit der Planung der Windenergienutzung substanziell Raum gegeben wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Entscheidung, anhand welcher Kriterien sich diese Frage beantworten lässt, den Tatsachengerichten vorbehalten und verschiedene Modelle gebilligt, dabei jedoch eine gewisse Priorität für einen Flächenvergleich dergestalt erkennen lassen, dass der prozentuale Anteil der ausgewiesenen Vorrangflächen zu der nach Abzug der harten Tabukriterien verbleibenden Außenbereichsfläche als aussagekräftiger Ansatzpunkt gewertet werden kann.
Für die Rechtmäßigkeit der Flächenauswahl unter Abwägungsgesichtspunkten sind die Erwägungen maßgeblich, die tatsächlich Grundlage der Abwägungsentscheidung des Plangebers waren. Entscheidend für die gerichtliche Überprüfung der Abwägungsentscheidung sind damit in erster Linie die Verlautbarungen in der Begründung, die dem Flächennutzungsplan nach § 5 Abs. 5 BauGB beizufügen ist, ergänzt durch die Erwägungen, denen der Plangeber bei seiner abschließenden Beschlussfassung gefolgt ist.
Vgl. insgesamt zu den vorstehend wiedergegebenen Maßstäben statt vieler zuletzt OVG NRW, Beschluss vom 17. Juni 2024 - 22 B 286/24.NE -, juris Rn. 28 - 39 m. w. N.
a) Nach diesen Grundsätzen ist es voraussichtlich nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin bei der Markierung harter Tabuzonen einen Schutzabstand zu Wohngebäuden und der Kurklinik S. zur Vermeidung einer optisch bedrängenden Wirkung berücksichtigt und bei dessen Bemessung entsprechend der Regelung des § 249 Abs. 10 BauGB einen Abstand vom zweifachen der Gesamthöhe (2H) sowie eine Referenzanlage mit einer Gesamthöhe von 240m, einer Nabenhöhe von 161m und einem Rotordurchmesser von 158m zugrunde gelegt hat. Anders als die Antragstellerin annimmt, kann diesem Ansatz voraussichtlich nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass nach der Regelung des § 249 Abs. 10 BauGB bei einer Unterschreitung des Abstands von 2H nicht in jedem Einzelfall von einer optisch bedrängenden Wirkung auszugehen wäre und eine Heranziehung dieser Regelung bei der Markierung harter Tabuzonen daher von vornherein nicht in Betracht käme. Auch bestehen nach summarischer Beurteilung keine durchgreifenden Bedenken gegen die Ausmaße der zugrunde gelegten Referenzanlage.
Zu den harten Tabuzonen gehören regelmäßig Abstände zu Siedlungen und sonstigen geschützten Nutzungen, die das Minimum dessen darstellen, was zur Verhinderung unzumutbarer Beeinträchtigungen durch Lärmimmissionen, Schattenwurf und optisch bedrängender Wirkung aus Gründen des Immissionsschutzes oder des bauplanungsrechtlichen Gebots der Rücksichtnahme zwingend erforderlich ist. Darüber hinaus steht es den Gemeinden grundsätzlich frei, unter Vorsorgegesichtspunkten weitergehende Abstandserfordernisse gegenüber Siedlungen und sonstigen geschützten Nutzungen planerisch festzusetzen. Legt die Gemeinde über das zwingend erforderliche Maß hinausgehende Mindestabstände fest, sind die davon betroffenen Flächen jedoch nur als weiche Tabuzonen zulässig.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. April 2013 - 4 CN 2.12 - NVwZ 2013, 1017 = juris Rn. 8; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 10. Mai 2023 - 14 S 396/22 -, juris Rn. 90; OVG Berlin-Bbg., Urteil vom 3. Februar 2022 - OVG 2 A 24.18 -, juris Rn. 61; BayVGH, Urteil vom 4. März 2021 - 15 N 20.468 -, juris Rn. 35.
Auch bei der Markierung harter Tabuzonen steht den Gemeinden indes eine Typisierungsbefugnis zu. Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass sich der aus Rechtsgründen – insbesondere aus Gründen des Immissionsschutzes – zwingend erforderliche Abstand nicht abstrakt bestimmen lässt, sondern von den konkreten örtlichen Gegebenheiten und von der regelmäßig noch nicht bekannten Höhe, dem Typ und der Anzahl der Windenergieanlagen abhängig ist. Die Gemeinden sind daher berechtigt, den für die jeweilige Bewertung maßgeblichen Parametern in mehr oder weniger pauschaler Weise Rechnung zu tragen. Ihnen ist es grundsätzlich nicht verwehrt, ihrer Planung realistische, stringente und hinreichend zurückhaltende Szenarien hinsichtlich der in ihrem Gemeindegebiet zu erwartenden Art und des Umfangs der Nutzung der Windenergie zugrunde zu legen und hierauf aufbauend entsprechende Schutzabstände zu definieren.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2019 - 4 BN 30.19 -, ZfBR 2020, 373 = juris Rn. 8 m. w. N.; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 10. Mai 2023 - 14 S 396/22 -, juris Rn. 68 und 90; OVG Berlin-Bbg., Urteil vom 3. Februar 2022 - OVG 2 A 24.18 -, juris Rn. 63, Nds. OVG, Urteil vom 3. Dezember 2015 - 12 KN 216/13 -, juris Rn. 19.
Hiernach spricht Überwiegendes dafür, dass die Antragsgegnerin ihre Typisierungsbefugnis nicht schon dadurch überschritten hat, dass sie sich bei der Bestimmung eines Mindestabstands an § 249 Abs. 10 BauGB orientiert. § 249 Abs. 10 BauGB bestimmt, dass der öffentliche Belang einer optisch bedrängenden Wirkung einem Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB, das der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie dient, in der Regel nicht entgegensteht, wenn der Abstand von der Mitte des Mastfußes der Windenergieanlage bis zu einer zulässigen baulichen Nutzung zu Wohnzwecken mindestens der zweifachen Höhe der Windenergieanlage entspricht, wobei Höhe in diesem Sinne die Nabenhöhe zuzüglich Radius des Rotors ist. Die mit Wirkung zum 1. Februar 2023 in Kraft getretene Vorschrift soll nach dem Willen des Gesetzgebers klarstellen, dass der Schutz, den das aus dem planungsrechtlichen Rücksichtnahmegebot abgeleitete Verbot einer optisch bedrängenden Wirkung vermittelt, allein den Nahbereich um die Windenergieanlage erfasst. Bei dessen Bemessung hat der Gesetzgeber einer von der Höhe der konkreten Anlage abhängigen Regelungsmethodik den Vorzug vor einer im ursprünglichen Gesetzentwurf der Bundesregierung zunächst ins Auge gefassten pauschalen Abstandsregelung von 300m gegeben.
Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 2. November 2022, in BT-Drs. 20/4227, S.15 zu Art. 2 Nr. 1; Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Wohnen, Stadtentwicklung, Bauwesen und Kommunen vom 30. November 2022, BT-Drs. 20/4704, S. 18 zu Art. 2 Nr. 1; Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch, 155. EL August 2024, § 249 BauGB Rn. 203.
Wird der in § 249 Abs. 10 BauGB vorgesehene Abstand zwischen einer Windenergieanlage und einer zulässigen baulichen Nutzung zu Wohnzwecken eingehalten, kommt eine optisch bedrängende Wirkung der Windenergieanlage nur noch ausnahmsweise in Betracht, wenn andernfalls die Schwelle der Zumutbarkeit aufgrund besonderer Umstände überschritten würde. Dies setzt einen atypischen, vom Gesetzgeber so nicht vorhergesehenen Sonderfall voraus.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 1. Oktober 2024 - 8 D 2/22.AK -, juris Rn. 67, vom 26. Juli 2024 - 8 D 169/22.AK -, juris Rn. 67, und vom 12. Januar 2024 - 8 D 92/22.AK -, juris Rn. 139; ausführlich Beschluss vom 9. Juni 2023 - 8 B 230/23.AK -, juris Rn. 27 ff.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber mit § 249 Abs. 10 BauGB die zuvor in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zur Beurteilung einer optisch bedrängenden Wirkung typischerweise herangezogenen Gegebenheiten des Einzelfalls – namentlich die jeweiligen konkreten Ausgestaltungen der Windenergieanlagen, der Wohnbebauung und der Topographie in der Umgebung der Anlage oder des Wohngrundstücks – aus Gründen der Konkretisierung und der Verfahrensbeschleunigung in dem Sinne abstrahierend berücksichtigt hat, dass auf sie auch in für sich genommen ungünstigen Konstellationen bei Einhaltung der „2H-Regel“ ein Verstoß gegen das Verbot der optisch bedrängenden Wirkung regelmäßig nicht mehr gestützt werden kann.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Juni 2023 - 8 B 230/23.AK -, juris Rn. 33 f. unter Bezugnahme auf OVG NRW, Urteil vom 24. Februar 2023 - 7 D 316/21.AK -, juris Rn. 164 ff.; Michler, in: Kröninger/Aschke/Jeromin, Baugesetzbuch, 5. Auflage 2024, § 249 BauGB Rn. 50.
Bei Abständen unterhalb der zweifachen Anlagenhöhe verbleibt es zwar auch nach Einführung von § 249 Abs. 10 BauGB bei einer Einzelfallprüfung. Die dabei zu berücksichtigenden Gegebenheiten erlauben jedoch nach der gefestigten Rechtsprechung des beschließenden Gerichts eine grobe Prognose, nach der die Einzelfallprüfung überwiegend zur Annahme einer optisch bedrängenden Wirkung gelangen wird. Denn ein Wohnhaus wird bei einem Abstand unterhalb der zweifachen Anlagenhöhe in der Regel optisch von der Anlage überlagert und vereinnahmt. Auch tritt die Anlage in einem solchen Fall durch den verkürzten Abstand und den damit vergrößerten Betrachtungswinkel derart unausweichlich in das Sichtfeld, dass die Wohnnutzung überwiegend in unzumutbarer Weise beeinträchtigt wird.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 27. Oktober 2022 - 22 D 363/21.AK -, juris Rn. 111, vom 4. Mai 2022 - 8 D 311/21.AK -, juris Rn. 42, und vom 9. August 2006 - 8 A 3726/05 -, juris Rn. 90 ff.; Michler, in: Kröninger/Aschke/Jeromin, Baugesetzbuch, 5. Auflage 2024, § 249 BauGB Rn. 51, 47.
Droht mithin bei Unterschreitung des durch § 249 Abs. 10 BauGB definierten Abstands zumindest überwiegend eine Verletzung des Verbots der optisch bedrängenden Wirkung und stehen der Gemeinde für eine weitere Differenzierung keine hinreichend abstrakten Differenzierungskriterien zur Verfügung, dürfte allein wegen der verbleibenden atypischen Einzelfälle, in denen die Prüfung zur Verneinung einer optisch bedrängenden Wirkung gelangen kann, noch nicht von einer der Vorsorge dienenden Abstandsbemessung, sondern von einer rechtlich zulässigen und auch gebotenen Typisierung bei der Bemessung eines aus Rechtsgründen zwingend erforderlichen Mindestabstands auszugehen sein.
Vgl. in diese Richtung bereits OVG Bln.-Bbg., Urteil vom 13. November 2020 - 2 A 1.19 -, juris Rn. 101; Nds. OVG, Urteile vom 5. März 2019 - 12 KN 202/17 -, juris Rn. 115, und vom 13. Juli 2017 - 12 KN 206/15 -, juris Rn. 42.
Auch dürfte die Antragsgegnerin den Rahmen der ihr zustehenden Typisierungsbefugnis nicht mit der Auswahl der zugrunde gelegten Referenzanlage überschritten haben. Aus dem vorstehend zitierten Gebot, von realistischen Szenarien auszugehen, folgt insoweit, dass der Plangeber der Bemessung eines Schutzabstandes eine Referenzanlage zugrunde legen muss, deren Errichtung nach Inkrafttreten des Flächennutzungsplans bei verständiger Würdigung der technischen Entwicklung und des Energiemarktes zu erwarten ist. Dem ist bereits dann Genüge getan, wenn die gewählte Referenzanlage der Lebenswirklichkeit entspricht, sich also in der Bandbreite der heute gängigen Anlagenhöhen und -typen bewegt.
Vgl. etwa VGH Bad.-Württ., Urteile vom 13. September 2024 - 14 S 1686/23 -, juris Rn. 89, und vom 10. Mai 2023 - 14 S 396/22 -, juris Rn. 85.
Die Antragsgegnerin hat sich ausweislich der Begründung der 50. Änderung des Flächennutzplans bei der Auswahl der Referenzanlage auf die „Potenzialstudie Windenergie NRW“ des LANUV aus dem Jahr 2022 gestützt. Die Referenzanlage entspricht nach den Erhebungen der Studie der leistungsstärksten Anlage, die mit Stand Ende 2020 in Nordrhein-Westfalen in Betrieb war und die nach Einschätzung des LANUV bei zu erwartender fortschreitender technologischer Entwicklung bis zum Jahr 2030 den Durchschnitt des Anlagenbestandes näherungsweise abbilden wird.
Vgl. Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz Nordrhein-Westfalen, Potenzialstudie Windenergie NRW, LANUV-Fachbericht 124, 2022, S. 23.
Die Antragstellerin hat nichts dafür vorgetragen und es ist auch sonst nichts dafür ersichtlich, dass diese Orientierung an den Daten der Potenzialstudie ernstlich in Zweifel zu ziehen wäre. Dass die Antragsgegnerin selbst im Zusammenhang mit ihrer Potenzialanalyse auch kleinere Windenergieanlagen in die Betrachtung einbezieht, stellt die Annahme, die Referenzanlage bewege sich nach Inkrafttreten des Flächennutzungsplans im Januar 2024 jedenfalls in der Bandbreite der gängigen Anlagentypen, nicht in Frage. Auch vermag sich die Antragstellerin nicht mit Erfolg darauf zu berufen, dass im Gesetzgebungsverfahren zum Erlass von § 249 Abs. 10 BauGB ursprünglich noch ein kürzerer Abstand von 300m für ausreichend befunden worden war, als sich nunmehr hier mit 401m rechnerisch bei Zugrundelegung der gewählten Referenzanlage aus § 249 Abs. 10 BauGB ergibt. Wie ausgeführt hat sich der Gesetzgeber – anders als im ursprünglichen Entwurf der Bundesregierung vorgesehen – gegen eine statische Abstandsregelung entschieden. Mehr noch entsprechen die Ausmaße der ausgewählten Referenzanlage auch nach den Erfahrungswerten des Senats aus einer ganzen Reihe anhängiger gerichtlicher Verfahren um immissionsschutzrechtliche Genehmigungen für Windenergieanlagen einem in der Praxis verbreiteten Anlagentypus.
Nach alledem kann dahinstehen, ob der durch die Antragsgegnerin gewählte Schutzabstand – wie in der Planbegründung beschrieben – hilfsweise auch als weiches Tabukriterium Bestand hätte.
b) Es ist auch nicht offensichtlich fehlerhaft, dass die Antragsgegnerin die Schutzzonen I und II der im Plangebiet gelegenen Wasser- und Heilquellenschutzgebiete als harte Tabuzonen markiert und damit von vornherein für Vorhaben der Windenergie ausgeschlossen hat. Jedenfalls geht der mit dem Antrag hiergegen allein erhobene Einwand fehl, die Antragsgegnerin habe es versäumt, im Rahmen der Aufstellung der 50. Änderung des Flächennutzungsplans die untere Wasserbehörde zu beteiligen und bei dieser zu erfragen, ob sie in Anbetracht der konkreten Verhältnisse relevante Befreiungsmöglichkeiten von den in den betroffenen Schutzgebieten bestehenden Bauverboten sehe, und sich stattdessen ausschließlich auf eine ältere, ihrem Inhalt nach nicht konkret wiedergegebene Stellungnahme des Kreises W. vom 21. September 2017 bezogen.
Im Ausgangspunkt zutreffend geht die Antragstellerin davon aus, dass nach den vorstehend wiedergegebenen Maßstäben ein bei typisierender Betrachtung bestehendes Bauverbot der Verwirklichung eines Bauleitplans nach § 1 Abs. 3 BauGB nur dann auf unübersehbare Zeit als Hindernis im Wege stehen und daher eine Einstufung als hartes Tabukriterium rechtfertigen kann, wenn es sich als unüberwindbar erweist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts fehlt es hieran, wenn der Gesetzgeber davon absieht, einer von ihm getroffenen Verbotsregelung absolute Geltung beizulegen. Schafft er zwar einen Verbotstatbestand, eröffnet er aber gleichzeitig eine Abweichungsmöglichkeit, so schränkt er die Verbotswirkungen insoweit selbst von vornherein ein. Sind die Voraussetzungen, an die er den Ausnahmevorbehalt knüpft, objektiv erfüllt, so kann von einem unüberwindbaren rechtlichen Hindernis keine Rede sein. Zeichnet sich die Erteilung einer Befreiung für die Zukunft ab, weil eine Befreiungslage objektiv gegeben ist und einer Überwindung der Verbotsregelung auch sonst nichts im Wege steht, so darf die planende Gemeinde dies im Rahmen der Prognose, die sie bei der nach § 1 Abs. 3 BauGB gebotenen Erforderlichkeitsprüfung anzustellen hat, berücksichtigen. Hierbei bildet die Stellungnahme der zuständigen Naturschutzbehörde ein gewichtiges Indiz.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 - 4 C 15.01 -, BVerwGE 117, 287 = juris Rn. 20; BayVGH, Urteil vom 13. Oktober 2005 - 3 S 2521/04 -, juris Rn. 43; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 9. Juni 2005 - 3 S 1545/04 -, juris Rn. 44; OVG NRW, Urteil vom 6. August 2003 - 7a D 100/01.NE -, juris Rn. 123.
Anders als die Antragstellerin meint, ergibt sich aus den Unterlagen des Aufstellungsverfahrens jedoch, dass der Landrat des Kreises W. als untere Wasserbehörde beteiligt worden ist und dabei auch zu der hier aufgeworfenen Frage etwaiger Befreiungsmöglichkeiten Stellung genommen hat. Bereits im frühzeitigen Behördenbeteiligungsverfahren nach § 4 Abs. 1 BauGB hat er mit Stellungnahme vom 10. Mai 2022 beanstandet, dass die damalige Entwurfsfassung der 50. Änderung des Flächennutzungsplans nur die unmittelbaren Fassungsbereiche der Schutzzone I der ausgewiesenen Wasser- und Heilquellenschutzgebiete als harte Tabuzonen ausnehme. Die geltenden Wasserschutzgebietsverordnungen „T.-I.“ vom 19. August 2013, „T.-Z.“ vom 30. Juli 1980, „T.-N.“ vom 15. Dezember 1988, „C. (M.)“ vom 11. Dezember 1990, „T.-G.“ vom 24. November 2005, „T.-U.“ vom 6. Oktober 2000 und T.-J.“ vom 31. August 2000 sowie die Heilquellenschutzverordnung „T.“ vom 22. November 2016 sähen auch innerhalb der Schutzzonen II aufgrund eines generell nicht tolerierbaren Gefährdungspotenzials für das Grundwasser und damit zum Schutz der staatlich anerkannten Heilquellen bzw. zur Sicherstellung der öffentlichen Trinkwasserversorgung allgemeine Bauverbote vor. Zwar enthielten die Verordnungen selbst ebenso wie § 52 Abs. 1 Sätze 2 und 3 WHG Befreiungsmöglichkeiten. Es sei – unter näherer Erläuterungen im Einzelnen – aber aufgrund der konkret vorherrschenden (hydro-)geologischen Verhältnisse in den Heilquellen-/Wasserschutzgebieten zweifelhaft, dass eine solche Befreiung für die Errichtung einer Windenergieanlage innerhalb der Schutzzonen II erteilt werden könne. Aus fachbehördlicher Sicht sollten alle Flächen der Heilquellen-/Wasserschutzzonen I und II als Ausschlusskriterium formuliert werden. Es ist nach Lage der Akten auch nicht zweifelhaft, dass diese Stellungnahme in das weitere Aufstellungsverfahren eingeflossen ist. Dass in der Begründung zur 50. Änderung des Flächennutzungsplans im Rahmen einer Fußnote auf eine ältere Stellungnahme vom 21. September 2017 Bezug genommen wird, dürfte vor diesem Hintergrund als Redaktionsfehler anzusehen sein. Ob die durch die untere Wasserbehörde im Rahmen ihrer Prognose angeführten Umstände und Erwägungen eine Einstufung der Schutzzonen I und II der ausgewiesenen Wasser- und Heilquellenschutzgebiete als harte Tabuzonen auch in der Sache tragen, muss einer näheren Prüfung im Rahmen des Hauptsacheverfahrens vorbehalten bleiben.
c) Auch der Einwand der Antragstellerin, eine Einstufung der im Landschaftsplan Nr. 4 „V.“ des Kreises W. enthaltenen Landschaftsbildeinheiten der Stufen „hoch“ und „sehr hoch“ als weiches Tabukriterium entbehre einer sachlichen Rechtfertigung, weil für die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen dort gemäß § 26 Abs. 3 Satz 4 BNatSchG bis zur Feststellung des Erreichens der Flächenziele nach § 5 WindBG gerade kein gesetzliches Bauverbot gelte, greift aller Voraussicht nach nicht durch.
Schon aus den vorstehend wiedergegebenen Grundsätzen zur Abgrenzung harter und weicher Tabukriterien folgt, dass sich – wie hier in Rede stehend – weiche Tabukriterien dadurch auszeichnen, dass sie gerade keinen bereits kraft Gesetzes bestehenden Ausschluss der Windenergienutzung nachvollziehen. Die durch weiche Tabukriterien beschriebenen Flächen dürfen bei der Planung zwar ebenfalls vorab ausgeschieden werden, bevor diejenigen Belange abgewogen werden, die im Einzelfall für und gegen die Nutzung einer Fläche für die Windenergie sprechen. Weiche Tabukriterien sind jedoch disponibel, weshalb ihre Ermittlung und ihre Bewertung der Ebene der Abwägung zuzuordnen sind. Es geht mithin nicht um die objektive Unmöglichkeit der Errichtung von Windenergieanlagen, sondern um deren generalisierte Unerwünschtheit im Sinne einer planerischen Wertungsentscheidung. Dementsprechend darf die planende Gemeinde sensible Landschaftsräume auch ohne eine ins Einzelne gehende Befassung mit der konkreten Situation, wie sie für die Annahme eines harten Tabukriteriums erforderlich wäre, von der Windenergienutzung im Sinne eines weichen Tabukriteriums ausschließen, solange sie sich damit im Rahmen des Spielraums hält, den ihr das Abwägungsgebot auf dieser Ebene einräumt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 2. Juli 2024 - 22 D 47/23.NE -, juris Rn. 100 ff.
Zu dem Rahmen des der planenden Gemeinde zustehenden Spielraums gehört unbeschadet der Rückkopplung der vorgenommenen Wertung mit dem abschließenden Abwägungsparameter, das gewählte methodische Vorgehen umso mehr zu hinterfragen, je kleiner die für die Windenergienutzung verbleibenden Flächen am Ende ausfallen, dass die planende Gemeinde den ihr zustehenden Bewertungsspielraum erkennt, ihre Gründe für die Wertung als weiche Tabukriterien offenlegt und sich mit ihnen – wie bei jeder planerischen Entscheidung – an den städtebaulichen Belangen nach § 1 Abs. 6 BauGB ausrichtet.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. September 2024 - 22 D 48/24.NE -, juris Rn. 51 und 69.
Nach diesen Maßgaben dürfte das Vorgehen der Antragsgegnerin jedenfalls im Ausgangspunkt nicht zu beanstanden sein. Im Landschaftsplan Nr. 4 „V.“ des Kreises W. ist annähernd der gesamte Außenbereich des Gemeindegebiets der Antragsgegnerin als Landschaftsschutzgebiet ausgewiesen, womit nach näherer Maßgabe von § 26 Abs. 2 und 3 BNatSchG ein gesetzliches Bauverbot einhergeht. Unter anderem, aber nicht ausschließlich für den Zweck der Beurteilung von Befreiungsanträgen nach § 67 BNatSchG zu baulich privilegierten Vorhaben in Landschaftsschutzgebieten hat der Kreis W. im Jahr 2016 das Konzept „Bewertung des Schutzgutes ‚Landschaftsbild und Landschaftserleben‘ im Kreis W.“ erstellen lassen. Das Konzept nimmt eine Kategorisierung der vorgefundenen Landschaftsbildeinheiten in fünf Bewertungsklassen vor, in die die Merkmale Eigenart, Vielfalt und Schönheit ebenso wie bestehende Vorbelastungen nach einem ausdifferenzierten Punktesystem eingeflossen sind. Für den Zweck der Konzentrationszonenplanung hat die Antragsgegnerin die hiernach den Bewertungsklassen „hoch“ und „sehr hoch“ zugeordneten Flächen als weiche Tabuzonen markiert. Dabei hat sich die Antragsgegnerin maßgeblich von der nach § 1 Abs. 6 Nr. 7 BauGB im Rahmen der Bauleitplanung legitimen Erwägung leiten lassen, dass in diesen durch die zuständige Naturschutzbehörde als besonders wertvoll und schutzwürdig eingestuften Bereichen trotz der weitreichenden Ausschlusswirkung, die die Anwendung dieses Kriteriums im Planungsgebiet entfaltet, aus ihrer planerischen Sicht die naturschutzfachlichen Belange eine Nutzung für die Windenergie überwiegen. Darauf, dass § 26 Abs. 3 Satz 4 BNatSchG die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen zur Beschleunigung des Windkraftausbaus bis zum Erreichen der Flächenziele nach § 5 WindBG von Bauverboten in Landschaftsschutzgebieten ausnimmt, kam es hiernach nicht ausschlaggebend an. Vielmehr hat sich die Antragsgegnerin für die Markierung der Tabuzone lediglich an dem zugrundeliegenden naturschutzfachlichen Beurteilungskonzept des Kreises W. orientiert, um die besonders wertvollen und schützenswerten Teile des Landschaftsgebiets zu identifizieren und im Sinne einer planerischen Wertungsentscheidung von einer Nutzung für die Zwecke der Windenergie auszunehmen. Einwände gegen die mit diesem Konzept vorgenommene Kategorisierung der betroffenen Flächen selbst oder gegen deren konkrete Anwendung im Planungsprozess sind mit dem Antragsvorbringen nicht geltend gemacht worden und auch sonst nicht ersichtlich.
d) Bei summarischer Prüfung drängt sich auch nicht auf, dass die Antragsgegnerin in fehlerhafter Weise in Anlehnung an die Regelung des § 2 Abs. 1 BauGB-AG NRW in der bis zu ihrer Aufhebung durch das Fünfte Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Ausführung des Baugesetzbuches in Nordrhein-Westfalen vom 29. August 2023 (GV. NRW. S. 1112) am 12. September 2023 geltenden Fassung (a.F.) einen Mindestabstand von 1.000m zu Wohngebäuden in Planbereichen nach § 30 BauGB, Satzungen nach § 35 Abs. 6 BauGB und im unbeplanten Innenbereich nach § 34 BauGB als weiches Tabukriterium in Ansatz gebracht hätte. Der hierauf bezogene Einwand, die Antragsgegnerin habe sich von der Erwägung leiten lassen, keine Flächen für die Windkraftnutzung auszuweisen, die nach aktuellem Rechtsstand nicht in die Privilegierung der Windkraftnutzung fielen, und dabei übersehen, dass die die Privilegierung innerhalb des Mindestabstands von 1.000m ausschließende Regelung des § 2 Abs. 1 BauGB-AG NRW a.F. im Zeitpunkt des maßgeblichen Ratsbeschlusses vom 18. September 2023 bereits außer Kraft getreten war, ist ersichtlich fehlerhaft. Richtig ist im Ausgangspunkt, dass die Konzentrationszonenplanung ursprünglich auf der Grundlage einer nach Maßgabe von § 2 Abs. 1 BauGB-AG NRW a.F. innerhalb des Mindestabstands von 1.000m ausgeschlossenen bauplanungsrechtlichen Privilegierung begonnen und die erst kurz vor der finalen Beschlussfassung in Kraft getretene Rechtsänderung in der Begründung zur 50. Änderung des Flächennutzungsplans – mutmaßlich aus Zeitgründen – sprachlich nicht in allen relevanten Passagen mit wünschenswerter Klarheit umgesetzt worden ist. So bezieht sich auch die durch die Antragstellerin angeführte Textstelle ihrem Kontext nach auf die bis zum 12. September 2023 geltende Rechtslage. Es ist indes nicht zweifelhaft, dass die Antragsgegnerin die eingetretene Rechtsänderung bemerkt und sich trotzdem für eine Beibehaltung des Mindestabstands von 1.000m als weiches Tabukriterium entschieden hat. In der Begründung zur 50. Änderung des Flächennutzungsplans ist ausdrücklich festgehalten, dass die Regelung des § 2 Abs. 1 BauGB-AG NRW a.F. mit Wirkung ab dem 13. September 2023 entfällt und die Antragsgegnerin gleichwohl an dem mit § 2 Abs. 1 BauGB-AG NRW a.F. vormals durch den Gesetzgeber gefundenen Ausgleich zwischen den Erfordernissen des weiteren Ausbaus der Windenergie und den Interessen der örtlichen Wohnbevölkerung festhalten möchte, zumal sich die optische Wirkung von Windenergieanlagen auf den die Kernstadt wie die Ortsteile umgebenden Anhöhen aufgrund der Talkessellage von Kernstadt und Ortsteilen verstärke. Weitere Einwände hat die Antragstellerin insoweit nicht angeführt und solche sind auf der Grundlage des gegenwärtigen Sach- und Streitstands im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes auch nicht offensichtlich.
Vgl. allgemein zur grundsätzlichen Zulässigkeit eines 1000m umfassenden Vorsorgeabstands als weiches Tabukriterium OVG NRW, Urteil vom 2. Juli 2024 - 22 D 47/23.NE -, juris Rn. 82 ff.
e) Ebenso wenig drängt sich auf, dass die Antragsgegnerin in fehlerhafter Weise die im Planungsgebiet gelegenen Naturschutzgebiete als weiche Tabuzonen behandelt hätte. Der Einwand der Antragstellerin, das in der Planbegründung in diesem Zusammenhang erwähnte Vorkommen des Rotmilans und des sich hieraus ergebenden überdurchschnittlichen Konfliktpotenzials beruhe einzig und allein auf einer veralteten Stellungnahme des Kreises W. vom 21. September 2017 und hätte überdies mit Blick auf die Neuregelungen zur Signifikanzbeurteilung bestimmter windenergiesensibler Vogelarten durch das Vierte Gesetz zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes vom 20. Juli 2022 eine aktuelle Konfliktpotenzialanalyse nach § 45b BNatSchG erfordert, dürfte die Rechtmäßigkeit der Abwägung nicht in Zweifel ziehen. Soweit zunächst in einer Fußnote der Planbegründung eine Stellungnahme des Kreises W. vom 21. September 2017 Erwähnung findet, dürfte dem derselbe Redaktionsfehler zugrunde liegen, wie er sich – wie ausgeführt – bereits in die Planbegründung zur Einstufung der Schutzzonen I und II der ausgewiesenen Wasser- und Heilquellenschutzgebiete eingeschlichen hat. Nach Lage der Akten hat nämlich der Landrat des Kreises W. – hier als untere Naturschutzbehörde – mit seiner Stellungnahme vom 10. Mai 2022 im frühzeitigen Behördenbeteiligungsverfahren auch zu artenschutzrechtlichen Belangen Stellung genommen und in diesem Zusammenhang u.a. darauf hingewiesen, dass sich 50 Prozent der Gemeindefläche in einem Schwerpunktvorkommen des Rotmilans befänden. Vor allem aber spricht bei verständiger Würdigung alles dafür, dass ein sich hieraus ergebendes etwaiges Konfliktpotenzial mit der Errichtung und dem Betrieb von Windenergieanlagen bei der Markierung weicher Tabuzonen für die Antragsgegnerin gar nicht ausschlaggebend gewesen ist. Bei der Markierung weicher Tabuzonen hat sie sich vielmehr an den ausgewiesenen, festgesetzten oder einstweilig sichergestellten Naturschutzgebieten orientiert, für die nach dem Landschaftsplan Nr. 4 „V.“ des Kreises W. grundsätzlich Bauverbote mit Befreiungsmöglichkeiten bestehen und tatsächlich allein diese als weiche Tabuzonen von der weiteren Planung ausgenommen. Das durch die untere Naturschutzbehörde mitgeteilte Schwerpunktvorkommen des Rotmilans dürfte in diesem Rahmen daher nur ergänzend, wenn auch in einer redaktionell nicht geglückten und Missverständnisse herausfordernden Weise, in die Begründung aufgenommen worden sein; die Antragsgegnerin hat artenschutzrechtliche Konflikte erst auf der nachfolgenden Planungsstufe bei der konkreten Auswahl der Potenzialflächen einbezogen (vgl. hierzu Kapitel A.6.6.4 der Planbegründung und Kapitel B.2.2.3 des Umweltberichts).
f) Die Antragstellerin zeigt mit ihrem Vorbringen zudem keine offensichtlichen Abwägungsfehler bei der Einstufung der Waldflächen als weiche Tabuzonen auf, die ihre städtebauliche Rechtfertigung grundsätzlich in § 1 Abs. 6 Nr. 3, 5 und 7, § 1a Abs. 2 Satz 2 BauGB finden dürfte.
Vgl. allgemein zur Einstufung von Wald als weiches Tabukriterium etwa OVG NRW, Urteile vom 2. Juli 2024 - 22 D 47/23.NE -, juris Rn. 109 ff., und vom 6. März 2018 - 2 D 95/15.NE -, juris Rn. 112.
Die Einstufung der Waldflächen als weiche Tabuzonen ist entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin zunächst nicht deshalb offensichtlich abwägungsfehlerhaft, weil die Antragsgegnerin unzutreffend von einer Bindung an das Ziel 7.3-1 LEP NRW ausgegangen wäre, obwohl es sich hierbei nach Maßgabe der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht um ein Ziel der Raumordnung, sondern nur um einen der Abwägung zugänglichen Grundsatz handelte.
Ziel 7.3-1 LEP NRW bestimmt, dass Wald insbesondere mit seiner Bedeutung für die nachhaltige Holzproduktion, den Arten- und Biotopschutz, die Kulturlandschaft, die landschaftsorientierte Erholungs-, Sport- und Freizeitnutzung, den Klimaschutz und wegen seiner wichtigen Regulationsfunktionen im Landschafts- und Naturhaushalt zu erhalten, vor nachteiligen Entwicklungen zu bewahren und weiterzuentwickeln ist. Dazu werden in den Regionalplänen entsprechende Waldbereiche festgelegt. Ausnahmsweise dürfen Waldbereiche für entgegenstehende Planungen und Maßnahmen nur dann in Anspruch genommen werden, wenn für die angestrebten Nutzungen ein Bedarf nachgewiesen ist, dieser nicht außerhalb des Waldes realisierbar ist und die Waldumwandlung auf das unbedingt erforderliche Maß beschränkt wird. Die Errichtung von Windenergieanlagen ist möglich, sofern wesentliche Funktionen des Waldes nicht erheblich beeinträchtigt werden. Nach der durch die Antragstellerin im Ausgangspunkt zutreffend angeführten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts handelt es sich bei dieser Vorgabe allerdings entgegen der gewählten Bezeichnung nicht um ein abschließend abgewogenes und folglich durch Abwägung nicht mehr überwindbares Ziel der Raumordnung im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG, sondern lediglich um einen der Abwägung zugänglichen Grundsatz im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 3 ROG.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 10. November 2022 - 4 A 15.20 -, NVwZ 2023, 678 = juris Rn. 52, und vom selben Tage - 4 A 16.20 -, juris Rn. 22; zu Ziel B III 3.21 LEP NRW (1995) bereits OVG NRW, Urteil vom 6. März 2018 - 2 D 95/15.NE -, juris Rn. 107 ff.
Es ist hingegen nichts dafür ersichtlich, dass die Antragsgegnerin von einer Bindung an Ziel 7.3-1 LEP NRW ausgegangen wäre. Denn sie hat die sich hieraus ergebenden Vorgaben eben „nur“ bei der Einstufung der Waldflächen als weiche Tabuzonen herangezogen, deren Markierung auf der zweiten Planungsstufe zu verorten ist und damit der Abwägung unterliegt. Bei ihrer Wertungsentscheidung hat sich die Antragsgegnerin dabei ausweislich der Planbegründung neben der ökologischen Bedeutung des Waldbestands mit abwechslungsreicher, durch einen hohen Laubholzanteil gekennzeichneter Baumartenzusammensetzung maßgeblich auf dessen Erholungs- und Freizeitfunktion sowie dessen zentrale Bedeutung für die landschaftliche Attraktivität der den Kur- und Erholungsort T. einbettenden Umgebung gestützt.
Anders als die Antragstellerin meint, war die Antragsgegnerin auch nicht gehalten, in diesem Zusammenhang das Ziel 10.2-6 LEP NRW zu berücksichtigen, wonach regionalplanerisch festgelegte Waldbereiche für die Windenergienutzung in Anspruch genommen werden können, soweit es sich um Nadelwald handelt. Ziel 10.2-6 LEP NRW gestattet die Inanspruchnahme von Nadelbaumflächen für den Ausbau der Windenergie, verpflichtet aber hierzu nicht. Die Antragsgegnerin ist daher im Ausgangspunkt durch Ziel 10.2-6 LEP NRW nicht gehindert, auch Nadelbaumflächen als Ausdruck einer planerischen Wertungsentscheidung als weiche Tabuzonen von einer Nutzung für die Zwecke der Windenergie auszunehmen, wenn und soweit der Windenergie andernorts innerhalb des Planungsgebiets nach dem Maßstab des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB substanziell Raum verschafft werden kann.
Aus ähnlichen Erwägungen greift auch der Einwand nicht durch, die Antragsgegnerin habe es in diesem Zusammenhang pflichtwidrig versäumt, sich mit dem LEP-Erlass Erneuerbare Energien vom 28. Dezember 2022 auseinanderzusetzen, wonach in Gemeinden mit einem Waldanteil über 20 Prozent bis zum Erreichen der Flächenziele nach dem Windenergieflächenbedarfsgesetz ohne gesonderte Prüfung davon ausgegangen werden könne, dass der Bedarf am Ausbau der Windenergieerzeugung – im Sinne von Ziel 7.3-1 LEP NRW – überwiegend nicht außerhalb von Waldbereichen realisierbar ist. Abgesehen davon, dass der Erlass allein für die Regionalplanungsbehörden verbindlich ist, lässt die Antragstellerin auch hier außer Betracht, dass die Antragsgegnerin bei der Markierung weicher Tabuzonen grundsätzlich nicht gehindert ist, über das rechtlich gebotene Maß hinaus Flächen von einer Nutzung für Zwecke der Windenergie auszunehmen. Überdies hat die Antragsgegnerin den LEP-Erlass Erneuerbare Energien in diesem Rahmen als Orientierungspunkt herangezogen und ihre Wertungsentscheidung, sämtliche Waldflächen als weiche Tabuzonen auszunehmen, nochmals anhand der durch den Erlass insbesondere befürworteten Inanspruchnahme von Kalamitätsflächen für die Errichtung von Windenergieanlagen überprüft. Der Planbegründung kann entnommen werden, dass sie die im Planungsgebiet vorhandenen Kalamitätsflächen einer näheren kategorisierenden Betrachtung nach dem Ausmaß des Vitalitätsverlusts unterzogen hat. Im Ergebnis hat die Antragsgegnerin unter Abwägung mit ökologischen und interkommunalen Belangen, namentlich einer konsequenten Wiederaufforstung und einer Freihaltung des R. nicht zuletzt im Hinblick auf etwaige Ansätze zur Bildung eines Nationalparks, diesen generalisierend den Vorzug vor einer Nutzung für die Zwecke der Windenergie gegeben. Den Aufstellungsunterlagen kann konkretisierend entnommen werden, dass die Antragsgegnerin hierbei u.a. auf die Interessen der Nachbargemeinde P. Rücksicht genommen hat. Diese hatte in ihrer Stellungnahme vom 12. Mai 2022 gegen eine Ausweisung von Windkraftkonzentrationszonen auf dem R. eingewandt, dass sich der dortige Wald nach Beseitigung von Dürreschäden gerade im Wiederaufbau befinde und auf Seiten ihres Gemeindegebiets großflächig unter Naturschutz stehe. Im Interesse eines ganzheitlichen Schutzes des wertvollen Waldgebiets sowie zur Freihaltung bislang beiderseits unverstellter Blickachsen auf den R. sollte dieser Bereich auch auf dem Gemeindegebiet der Antragsgegnerin bei der Konzentrationszonenplanung ausgenommen bleiben. Gegen die Berücksichtigung dieser Belange ist nichts zu erinnern.
g) Es ist schließlich nicht offensichtlich, dass die Antragsgegnerin gehalten gewesen wäre, ihr Plankonzept deshalb einer erneuten Betrachtung und Bewertung zu unterziehen, weil sie mit ihrer Planung der Windenergienutzung insgesamt nicht substanziell Raum verschafft hätte. Insbesondere rechtfertigt der Umstand, dass die ausgewiesenen Konzentrationszonen einen Anteil von 6,9 Prozent an den Eignungsflächen nach Anwendung harter Ausschlusskriterien ausmachen, entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin für sich genommen noch nicht den zwingenden Schluss, die Standortzuweisung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB diene nur als Vorwand für eine in Wahrheit verfolgte Verhinderungsplanung.
In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist anerkannt, dass die planende Gemeinde in den dargestellten Konzentrationsflächen für die Windenergie substanziell Raum schaffen muss, um die Rechtsfolgen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB auszulösen. Der Ausschluss der Anlagen auf Teilen des Plangebiets lässt sich nach der Wertung des Gesetzgebers nämlich nur rechtfertigen, wenn der Plan sicherstellt, dass sich die betroffenen Vorhaben an anderer Stelle gegenüber konkurrierenden Nutzungen durchsetzen. Eine normative Gewichtungsvorgabe, der zufolge die Gemeinde der Windenergienutzung im Sinne einer speziellen Förderungspflicht bestmöglich Rechnung zu tragen habe, ist der gesetzlichen Regelung dabei nicht zu entnehmen. Ihr ist es aber verwehrt, den Flächennutzungsplan als Mittel zu benutzen, das ihr dazu dient, unter dem Deckmantel der Steuerung Windkraftanlagen in Wahrheit zu verhindern. Mit einer bloßen „Feigenblatt“-Planung, die auf eine verkappte Verhinderungsplanung hinausläuft, darf sie es nicht bewenden lassen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 24. Januar 2008 - 4 CN 2.07 - NVwZ 2008, 559 = juris Rn. 11, vom 13. März 2003 - 4 C 3.02 -, NVwZ 2003, 1261 = juris Rn. 20, und vom 17. Dezember 2002 - 4 C 15.01 -, BVerwGE 117, 287 = juris Rn. 28 f.
Wo die Grenze zur Verhinderungsplanung verläuft, lässt sich nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht abstrakt bestimmen. Insbesondere bestehen keine allgemein verbindlichen Größenordnungen. Wann diese Grenze überschritten ist, kann erst nach einer Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse im jeweiligen Planungsraum beurteilt werden.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 20. Mai 2010 - 4 C 7.09 -, BVerwGE 137, 74 = juris Rn. 28, und vom 24. Januar 2008 - 4 CN 2.07 -, NVwZ 2008, 559 = juris Rn. 11.
Hieraus folgt, dass auch dem Verhältnis zwischen der Größe der im Flächennutzungsplan dargestellten Konzentrationsfläche und der Größe derjenigen Potenzialflächen, die sich nach Abzug der harten Tabuzonen von der Gesamtheit der gemeindlichen Außenbereichsflächen ergibt, keine ausschließliche Bedeutung zukommt. Dagegen darf ihm Indizwirkung beigemessen werden und es ist nichts gegen einen Rechtssatz des Inhalts zu erinnern, dass, je geringer der Anteil der ausgewiesenen Konzentrationsflächen ist, desto gewichtiger die gegen eine weitere Ausweisung von Vorranggebieten sprechenden Gesichtspunkte sein müssen, damit es sich nicht um eine unzulässige „Feigenblattplanung“ handelt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 -, BVerwGE 145, 231 = juris Rn. 18 f.; Gatz, jM 2015, 465 (468 f.).
Wenn in der durch die Antragstellerin zur Begründung ihrer Rechtsauffassung herangezogenen Rechtsprechung des Gerichts Konzentrationszonenplanungen mit einem Anteil von weniger als 10 Prozent an den nach Abzug harter Tabukriterien verbleibenden Potenzialflächen im Ergebnis als unzureichend beanstandet wurden, beruhte diese Beurteilung in Übereinstimmung mit den vorstehend wiedergegebenen Grundsätzen nicht auf einer als verbindlich und verallgemeinerungsfähig erachteten Größenordnung. Vielmehr kann der Marke von 10 Prozent nur eine indizielle Bedeutung zukommen. Liegen Konzentrationszonenplanungen mit einem Anteil von mindestens 10 Prozent an den nach Abzug harter Tabukriterien verbleibenden Potenzialflächen „auf der sicheren Seite“, steigen die Rechtfertigungsanforderungen an die durch die Gemeinde gewählte Planungsmethodik, je weiter sich der Flächenanteil der Konzentrationszonen von dieser Marke entfernt.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 20. Januar 2020 - 2 D 100/17 -, juris Rn. 197 f., und vom 14. März 2019 - 2 D 71/17.NE -, juris Rn. 182 ff.
Anders als die Antragstellerin meint, bedeutet die im vorliegenden Fall signifikante Unterschreitung der Marke von 10 Prozent daher für sich genommen noch nicht zwingend, dass die Konzentrationszonenplanung der Antragsgegnerin als Verhinderungsplanung anzusehen wäre. Die Antragsgegnerin selbst verweist insoweit zur Rechtfertigung ihrer Planung zunächst auf den im regionalen Vergleich mit 42,67 Prozent überproportional hohen Waldanteil mit besonders schutzwürdiger regionaler und gesundheitskultureller Bedeutung, auf die Lage des Gemeindegebiets in einem Talkessel und im Kulturraum B. sowie auf ihren Kur- und Erholungsortstatus, der aufgrund der optisch nachteiligen Wirkung von Windenergieanlagen auf das Landschaftsbild beeinträchtigt werde. Es erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die angeführten Belange aufgrund der konkreten örtlichen Gegebenheiten des Gemeindegebiets die Ausweisung eines gegenüber durchschnittlichen Verhältnissen niedrigeren Flächenanteils für die Zwecke der Windenergie rechtfertigen können. Eine gewisse Plausibilität erfährt die Wertung der Antragsgegnerin zudem dadurch, dass auch der Träger der Regionalplanung bei der gegenwärtig in Aufstellung befindlichen Ausweisung von Windenergieflächen nach dem Windenergieflächenbedarfsgesetz für den Planungsraum X. unter Zugrundelegung der aktuell vorgesehenen Flächenkulisse das Gemeindegebiet der Antragsgegnerin weit unterdurchschnittlich berücksichtigt. Bei ihrer Annahme, der ausgewiesene Flächenanteil verschaffe der Windenergie ausreichend Raum, hat sich die Antragsgegnerin zudem davon leiten lassen, dass die ausgewiesene Fläche immerhin noch 361ha bzw. 3,1 Prozent des gesamten Planungsgebietes ausmache, was den in anderen Fällen in der obergerichtlichen Rechtsprechung für ausreichend befundenen Anteil am gesamten Planungsgebiet sogar noch übersteige. Zudem läge der ausgewiesene Flächenanteil nach Abzug harter Tabukriterien bei unterstellter Fortgeltung der bei Beginn des Planungsprozesses noch zwingend zu beachtenden gesetzlichen Abstandsregelung aus § 2 Abs. 1 BauGB-AG NRW a.F. mit immerhin 10,3 Prozent knapp oberhalb der als Indiz für eine Wahrung des Substanzgebots herangezogenen 10-Prozent-Marke. Auch dies spricht dafür, dass der bei der finalen Planung absolut bzw. relativ zum gesamten Planungsgebiet unverändert gebliebene Flächenanteil von 361ha bzw. 3,1 Prozent des gesamten Planungsgebietes nicht als bloßes Feigenblatt für eine in Wahrheit durch die Antragsgegnerin verfolgte Verhinderungsplanung anzusehen ist. Demgegenüber verbleibende Zweifel, ob es nicht nur möglich, sondern aus Rechtsgründen auch geboten gewesen wäre, einen höheren Flächenanteil als 6,9 Prozent nach Abzug harter Tabukriterien für die Zwecke der Windenergie auszuweisen, sind einer Prüfung im Hauptsacheverfahren vorzubehalten. Dabei wird – was die Antragstellerin zur Begründung ihres Eilantrags allerdings nicht näher ausgeführt hat – auch der Frage nachzugehen sein, ob die Antragsgegnerin verpflichtet gewesen wäre, zumindest von den nach Abzug harter und weicher Tabuzonen verbliebenen Potenzialflächen mehr als nur diejenigen Flächen als Konzentrationszonen auszuweisen, die sich nach näherer Maßgabe des der Planung zugrunde liegenden Bewertungssystems als am besten geeignet erwiesen haben (Kategorien 1 bis 4).
h) Dem Senat drängen sich nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage im Übrigen auch jenseits des Vorbringens der Antragstellerin keine sonstigen offensichtlichen Fehler auf. Eine weitergehende Prüfung ist daher auch insoweit dem Hauptsacheverfahren vorzubehalten.
2. Sind die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache gestellten Normenkontrollantrags hiernach offen, geht die ergänzend vorzunehmende Folgenabwägung zu Lasten der Antragstellerin aus. Ihr drohen bei einem Verweis auf eine abschließende Klärung der noch offenen Sach- und Rechtsfragen in einem Hauptsacheverfahren keine derart erheblichen Nachteile, dass der Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung unabweisbar erschiene oder dass sie die gegenläufigen Interessen an einer vorläufigen Vollziehung der angefochtenen Ausschlusswirkung bis zu einer abschließenden Klärung im Hauptsachenverfahren zumindest deutlich überwiegen würden. Bei einem Verweis auf eine abschließende Klärung der noch offenen Sach- und Rechtsfragen in einem Hauptsacheverfahren drohten der Antragstellerin unter den gegebenen Umständen zwar nicht nur eine Verzögerung ihres Vorhabens, sondern bei zwischenzeitlichem Erreichen der Flächenziele nach § 5 WindBG auch ein Verlust der Privilegierung gemäß § 249 Abs. 2 BauGB und damit möglicherweise – wenngleich nach Maßgabe von § 35 Abs. 2 BauGB auch nicht zwingend –,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Februar 2025 - 8 B 1188/24.AK -, juris Rn. 32,
ein dauerhafter Verlust eines gegenwärtig noch bestehenden Genehmigungsanspruchs. Der dadurch eintretende Nachteil wäre indes primär finanzieller Natur und daher grundsätzlich kein irreparabler, sondern im Wege der Geltendmachung eines Amtshaftungsanspruchs ausgleichbarer Schaden. Demgegenüber drohten bei Außervollzugsetzung der Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB irreparable bauliche Eingriffe in Natur und Landschaft und damit eine dauerhafte Konterkarierung der durch die Konzentrationswirkung angestrebten Bauleitplanung. Zu keinem anderen Ergebnis führt unter diesen Umständen die Wertung des § 2 EEG 2023, nach der im Grundsatz zugleich ein überragendes öffentliches Interesse an der Errichtung und dem Betrieb von Windenergieanlagen besteht. Dieses Interesse wiegt das Interesse an einem vorläufigen Vollzug der angegriffenen Ausschlusswirkung für sich genommen nicht auf, da der Gesetzgeber auch in Anbetracht dieses überragenden öffentlichen Interesses die Möglichkeit einer planerischen Steuerung des Windenergieausbaus bis zum Erreichen der Flächenziele gemäß § 5 WindBG nach Maßgabe von § 245e Abs. 1 Satz 1 BauGB weiterhin eröffnet hat.
Vgl. die Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Erhöhung und Beschleunigung des Ausbaus von Windenergieanlagen an Land vom 21. Juni 2022, in BT-Drs. 20/2355, S. 31 zu § 245e Abs. 1 BauGB.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG und orientiert sich an Nr. 8 Buchst. a) und Nr. 14 Buchst. a) des Streitwertkatalogs der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 22. Januar 2019 (BauR 2019, 610).
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Juni 2024 - 22 B 286/24.NE -, juris Rn. 70 ff. m. w. N.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 4 BImSchG
§ 4 BNatSchG
§ 249 BauGB
§ 249 BauGB
§ 5 WindBG
§ 67 BNatSchG
§ 5 WindBG
§ 30 BauGB
§ 34 BauGB
§ 45b BNatSchG
§ 2 EEG
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 5 Abs. 2b BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 5 Abs. 1 oder 2 WindBG
§ 3 Abs. 1 WindBG
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 35 Abs. 5 Satz 3 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 2 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 36a Abs. 1 LPlG
§ 36a Abs. 3 LPlG
§ 36a Abs. 4 LPlG
§ 2 Abs. 3 BauGB
§ 1 Abs. 7 BauGB
§ 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 5 Abs. 5 BauGB
§ 249 Abs. 10 BauGB
§ 249 Abs. 10 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 249 Abs. 10 BauGB
§ 1 Abs. 3 BauGB
§ 4 Abs. 1 BauGB
§ 26 Abs. 3 Satz 4 BNatSchG
§ 1 Abs. 6 BauGB
§ 26 Abs. 2 und 3 BNatSchG
§ 1 Abs. 6 Nr. 7 BauGB
§ 26 Abs. 3 Satz 4 BNatSchG
§ 2 Abs. 1 BauGB-AG
§ 35 Abs. 6 BauGB
§ 2 Abs. 1 BauGB-AG
§ 2 Abs. 1 BauGB-AG
§ 1a Abs. 2 Satz 2 BauGB
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG
§ 3 Abs. 1 Nr. 3 ROG
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 249 Abs. 2 BauGB
§ 35 Abs. 2 BauGB
§ 245e Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 245e Abs. 1 BauGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 5 Abs. 1 oder 2 des Windenergieflächenbedarfsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 164, 74
BVerwGE 146, 40
BVerwGE 170, 26
BVerwGE 152, 49
NVwZ 2002, 1126
NVwZ 2013, 1017
BVerwGE 117, 287
NVwZ 2023, 678
NVwZ 2008, 559
NVwZ 2003, 1261
BVerwGE 137, 74
BVerwGE 145, 231
4 BN 12.18
4 CN 3.18
4 CN 1.12
4 CN 2.19
7 D 372/21
4 BN 14.20
22 B 286/24
4 CN 6.14
4 CN 3.01
12 MN 26/19
4 VR 3.19
4 VR 5.14
2 B 677/23
4 CN 2.12
14 S 396/22
2 A 24.18
15 N 20.46
4 BN 30.19
12 KN 216/13
8 D 2/22
8 D 169/22
8 D 92/22
8 B 230/23
7 D 316/21
22 D 363/21
8 D 311/21
8 A 3726/05
2 A 1.19
12 KN 202/17
12 KN 206/15
14 S 1686/23
4 C 15.01
3 S 2521/04
3 S 1545/04
7a D 100/01
22 D 47/23
22 D 48/24
2 D 95/15
4 A 15.20
4 A 16.20
4 CN 2.07
4 C 3.02
4 C 7.09
4 CN 1.11
2 D 100/17
2 D 71/17
8 B 1188/24