Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-06-30, Aktenzeichen I-12 U 156/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0630.I12U156.10.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 23. August 2010 ver-kündete Urteil der 8. Zivilkammer – Einzelrichter – des Landgerichts Duisburg abgeändert, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 807,80 an den Kläger zu zahlen. Im Umfang der Abänderung wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Beklagte war Geschäftsführerin der S GmbH (fortan Schuldnerin), die für die D AG im Sprechstellenausbau tätig war. Anfang März 2009 bat die Schuldnerin das Finanzamt D und die D Bank um ein Einverständnis mit Ratenzahlungen in Höhe von monatlich € 1.500 bzw. bis zu € 3.500. Daraufhin gewährte das Finanzamt Ende März 2009 der Schuldnerin wegen festgesetzter Umsatzsteuerrückstände von insgesamt € 58.986,97 einen Vollstreckungsaufschub, während die D Bank mit Schreiben vom 9. März 2009 den der Schuldnerin gewährten Kontokorrentkredit über € 150.138,96 kündigte. Im Mai 2009 stellte die Schuldnerin ihren Geschäftsbetrieb ein. Auf einen am 4. Juni 2009 gestellten Eigenantrag hin wurde am 31. Juli 2009 das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter ernannt. Mit seiner Klage begehrt er – nebst Zinsen und vorgerichtlichen Anwaltskosten – die Rückzahlung von € 17.701,34, die die Beklagte in sieben Teilzahlungen zwischen dem 24. März 2009 und dem 29. Mai 2009 von der Schuldnerin erhalten hatte. Wegen der Daten und der Beträge sowie den für einzelne Zahlungen angegebenen Zahlungszwecken wird auf die Zusammenstellung auf S. 3 der Klageschrift (GA 3) verwiesen.
Mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen und Anträge zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes erster Instanz Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Kläger stehe wegen der Zahlungen an die Beklagte von insgesamt € 17.701,34 gemäß §§ 129 Abs. 1, 133 Abs. 1 S. 1, 143 Abs. 1 S. 1, 142 InsO ein Rückgewähranspruch zu. Die Zahlungen stellten die Insolvenzgläubiger benachteiligende Rechtshandlungen dar und seien mit Benachteiligungsvorsatz vorgenommen worden. Die Beklagte habe jedenfalls Mitte März 2009 mit der alsbaldigen Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gerechnet, was der Schuldnerin gemäß § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen sei. Nach Zugang des Kündigungsschreibens der D Bank vom 9. März 2009 sei nicht ersichtlich, wie die Schuldnerin diese Forderung hätte zurückführen sollen, nachdem sie in dem Sanierungsplan vom 6. März 2009 nicht berücksichtigt gewesen sei. Anhaltspunkte für konkrete Umstände, aufgrund derer mit einer baldigen Überwindung der Krise hätte gerechnet werden können, seien nicht erkennbar und dem Vortrag der Beklagten zu den Auftragsverhältnissen nicht zu entnehmen. Daraus ergebe sich nicht, dass die Schuldnerin im März 2009 und den Folgemonaten über ausreichende feststehende Einnahmen verfügt habe. Selbst wenn die D AG der Schuldnerin Aufträge mit einem monatlichen Volumen von zwischen € 40.000 und € 50.000 zugesagt haben sollte, sei nicht ersichtlich, wie aus diesem Auftragsvolumen der Kredit über € 150.000 habe zurückgezahlt werden können. Dieser sei ungeachtet der Aufforderung zur Rückzahlung bis zum 20. April 2009 sofort fällig gewesen. Selbst wenn man von einer Fälligkeit zum 20. April 2009 ausgehe, sei der Beklagten am 24. März 2009 vor der ersten Zahlung an sie bewusst gewesen, dass die Schuldnerin jedenfalls an diesem Tage zahlungsunfähig sein würde, die Zahlungsunfähigkeit also gedroht habe.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, mit der sie weiterhin die Abweisung der Klage erstrebt. Sie meint, das Landgericht habe nicht beachtet, dass die Kenntnis des Schuldners von seiner Zahlungsunfähigkeit keine Vermutung, sondern allenfalls ein Beweisanzeichen darstelle. Mit Bargeschäft und kongruenter Deckung lägen Indizien gegen einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz vor. Abgesehen davon habe sie bis einschließlich Mai 2009 nicht mit der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gerechnet. Sie habe bis zum Scheitern ihrer Sanierungsbemühungen Ende Mai 2009 davon ausgehen können, mit der D Bank eine Ratenvereinbarung zur Rückführung der Kontokorrentforderung zu schließen. Mit dieser seien seit Januar 2009 von dem Steuerberater der Schuldnerin Gespräche geführt und am 3. März 2009 eine Ratenzahlung ab dem 20. März 2009 angeboten worden, und zwar in Höhe von € 2.500 im März 2009, € 3.000 im April 2009 und ab Mai 2009 monatlich € 3.500. Die daraufhin von der Bank angeforderten Unterlagen seien am 6. März 2009 übersandt worden. Ohne Reaktion darauf habe die Bank den Kontokorrentkredit gekündigt, wobei die Kündigung die Schuldnerin erst Mitte März 2009 erreicht habe. Auf eine erneute Anfrage des Steuerberaters habe die Bank nicht reagiert. Nach Erhalt des Kündigungsschreibens habe sie davon ausgehen können, dass die Bank nochmals auf die Ratenzahlungsangebote eingehen werde. Da dies nicht geschehen sei, habe sie während der Dauer ihrer Sanierungsbemühungen bis Ende Mai 2009 darauf vertrauen können und tatsächlich vertraut, dass die Bank, wie geschehen, ihre Forderung nicht zwangsweise durchsetze, sondern das weitere Geschehen abwarte und stillhalte und zu ihrem Ratenzahlungsangebot noch Stellung nehmen werde. Darüber hinaus treffe es nicht zu, dass die Schuldnerin bereits im März 2009 nicht mehr mit einer Überwindung der finanziellen Schwierigkeiten habe rechnen können. Sie habe von März bis einschließlich Mai 2009 monatlich mehr als € 100.000 eingenommen und durch den Abschluss des Rahmenvertrages Nr. 4 bis Mai 2009 mit weiteren Einnahmen von € 250.000 gerechnet. Bei diesem Vertrag habe sie die D AG vertragswidrig im März 2009 lediglich € 14.579,98 statt € 36.380,48 abarbeiten lassen. Außerdem hätten weitere Verträge mit Laufzeiten bis einschließlich März, Mai und Juni 2009 mit der D bestanden und sie habe sowohl im März als auch im April 2009 an weiteren Ausschreibungen der D teilgenommen sowie angefragt, ob der im Mai 2009 auslaufende Rahmenvertrag verlängert werde. Ende Mai 2009 habe dann der Steuerberater mit ihr besprochen, dass keine positive Fortführungsprognose mehr bestehe, nachdem die D noch nicht über die Verlängerung eines weiteren Rahmenvertrages entschieden hatte. Für die Ernsthaftigkeit der Sanierungsbemühungen und gegen einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz sprächen die im März 2009 abgegebenen externen Bewerbungen der Schuldnerin. Zu der Sanierungsfähigkeit und der günstigen Fortführungsprognose habe das Landgericht den als Zeugen angebotenen Steuerberater vernehmen müssen. Eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin sei frühestens mit Ablauf des 20. April 2009 in Betracht zu ziehen, nachdem die Bank ihr bis zu diesem Tage eine einschränkungslose Zahlungsfrist gewährt habe. Vor diesem Tag sei die Schuldnerin keinesfalls zahlungsunfähig gewesen. Die von dem Kläger herangezogenen Forderungen seien zur Darlegung der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin nicht geeignet. Sie hätten teils überhaupt nicht bestanden und seien teils vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht fällig gewesen.
Der Kläger bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels und meint, der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin ergebe sich auch daraus, dass weitere Verbindlichkeiten, unter anderem von Sozialversicherungsträgern, von ihr nicht beglichen und deshalb Zwangsvollstreckungsmaßnahmen durchgeführt worden seien.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist mit Ausnahme eines Teils der Nebenforderungen unbegründet.
1. Der Kläger kann von der Beklagten gemäß §§ 143 Abs. 1 S. 1, 133 Abs. 1 InsO Zahlung von € 17.701,34 beanspruchen.
a) Die für jeden anfechtungsrechtlichen Rückgewähranspruch erforderliche Gläubigerbenachteiligung (§ 129 Abs. 1 InsO) liegt vor. Ohne die angefochtenen Rechtshandlungen der Schuldnerin – deren Zahlung an die Beklagte – hätten sich die Befriedigungsmöglichkeiten der Gläubiger bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet.
b) Die Schuldnerin handelte mit dem Vorsatz, ihre übrigen Gläubiger durch die Zahlung an die Beklagte zu benachteiligen. Diese Feststellung des Landgerichts ist für das Berufungsgericht grundsätzlich bindend, § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an ihrer Richtigkeit oder Vollständigkeit bestehen nicht.
aa) Als innere, dem Beweis nur eingeschränkt zugängliche Tatsachen können die subjektiven Tatbestandsmerkmale der Vorsatzanfechtung meist nur mittelbar aus objektiven Tatsachen hergeleitet und aus der Kenntnis von Anknüpfungstatsachen erschlossen werden. Zu entscheiden ist über ihr Vorliegen unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände aufgrund des Gesamtergebnisses der mündlichen Verhandlung und einer etwaigen Beweisaufnahme unter Berücksichtigung der in der Rechtsprechung entwickelten Beweisanzeichen, die nicht schematisch im Sinne einer von dem Gegner zu widerlegenden Vermutung angewandt werden dürfen, sondern als Erfahrungssatz im Rahmen der gemäß § 286 Abs. 1 ZPO gebotenen Gesamtwürdigung eine je nach Lage der Dinge mehr oder weniger gewichtige Bedeutung gewinnen (vgl. BGH, Urteil vom 13. August 2009, IX ZR 159/06, NZI 2009, 768 [unter II 2 a sowie unter II 2 b aa]).
Der Schuldner handelt mit dem gemäß § 133 Abs. 1 S. 1 InsO erforderlichen Benachteiligungsvorsatz, wenn er bei Vornahme der Rechtshandlung die Benachteiligung der Gläubiger im Allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung gewollt oder als mutmaßliche Folge erkannt und gebilligt hat, wozu er entweder wissen muss, dass er neben dem Anfechtungsgegner nicht alle Gläubiger innerhalb angemessener Zeit befriedigen kann, oder sich diese Folge zumindest als möglich vorstellen, aber in Kauf nehmen, ohne sich durch die Vorstellung dieser Möglichkeit von seinem Handeln abhalten zu lassen (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2009, IX ZR 85/07, NJW 2009, 1601, 1602 [unter II 2 a]). Ein unlauteres Zusammenwirken von Schuldner und Gläubiger setzt der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz nicht voraus; gewährt der Schuldner dem Gläubiger mit der angefochtenen Rechtshandlung aber nur dasjenige, worauf dieser einen Anspruch hatte, sind an Darlegung und Beweis des Benachteiligungsvorsatzes erhöhte Anforderungen zu stellen, denen schon dann genügt sein kann, wenn der Schuldner zum Zeitpunkt der Zahlung zahlungsunfähig ist und seine Zahlungsunfähigkeit kennt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2007, IX ZR 93/06, NZI 2008, 231 [unter II 2 b aa und bb]). Ein solcher Schuldner handelt, was sich mittelbar aus § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO ergibt, in aller Regel mit Benachteiligungsvorsatz; da für den Anfechtungsgegner die Kenntnis von dem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners vermutet wird, wenn er wusste, dass dessen Zahlungsunfähigkeit drohte, können für den Schuldner selbst keine strengeren Anforderungen gelten (vgl. BGH, Urteil vom 18. März 2010, IX ZR 57/09, NZI 2010, 439 [unter II 2 c]). Regelmäßig handelt der Schuldner in einem solchen Fall nur dann nicht mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er auf Grund konkreter Umstände mit einer baldigen Überwindung der Krise rechnen kann oder bei drohender Zahlungsunfähigkeit konkrete Umstände nahelegen, dass die Krise noch abgewendet werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2009, IX ZR 85/07, NJW 2009, 1601 [unter II 2 a]).
bb) Aufgrund der danach gebotenen Gesamtwürdigung des Geschehens steht fest, dass die Schuldnerin mit Benachteiligungsvorsatz handelte.
(1) Die Schuldnerin war am Tag der ersten Zahlung an die Beklagte (24. März 2009) objektiv zahlungsunfähig. Sie hatte jedenfalls zu diesem Zeitpunkt ihre Zahlungen eingestellt und hat ihre Zahlungsfähigkeit bis zur letzten Zahlung am 29. Mai 2009 nicht wiedererlangt.
Der Schuldner ist gemäß § 17 Abs. 2 S. 1 InsO zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist gemäß § 17 Abs. 2 S. 2 InsO in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Die Zahlungseinstellung ist dasjenige nach außen hervorgetretene Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise seine Zahlungsunfähigkeit ausdrückt. Hierzu muss sich mindestens für die beteiligten Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdrängen, dass der Schuldner nicht in der Lage ist, seine fälligen und eingeforderten Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen, wozu die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten ausreicht. Eigene Erklärungen des Schuldners, eine fällige Verbindlichkeit nicht begleichen zu können, deuten auf eine Zahlungseinstellung hin, und zwar auch und gerade dann, wenn sie mit einer Stundungsbitte versehen sind (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2007, IX ZR 93/06, NZI 2008, 231 [unter II 2 b bb (1)]).
Eine Zahlungseinstellung der Schuldnerin kommt bereits in der Nichtzahlung der Umsatzsteuerforderungen jedenfalls mit Beginn des Monats März 2009 zum Ausdruck. Die Schuldnerin konnte die seit dem 20. September 2007 fälligen Umsatzsteuern von € 36.170,97 nebst den spätestens seit dem 12. Januar 2009 fälligen Säumniszuschlägen von € 22.816, insgesamt € 58.986,97 (vgl. Vollstreckungsaufschub des Finanzamtes D vom 27. März 2009, vorgelegt als Anlage zur Klageerwiderung [GA 40]), wegen denen das Finanzamt D Anfang 2009 die Zwangsvollstreckung versucht hatte, nicht begleichen. Die Steuerschulden waren schon seit Monaten rückständig und die Schuldnerin sah sich, wie sie dem Finanzamt mit Schreiben ihres Steuerberaters vom 3. März 2009 mitteilen ließ (Anlage zur Klageerwiderung [GA 38]), auf unabsehbare Zeit lediglich zu monatlichen Raten von € 1.500 in der Lage. Damit dokumentiert das Schreiben vom 3. März 2009 die zu diesem Zeitpunkt eingetretene Zahlungsunfähigkeit.
Diese Liquiditätslücke der Schuldnerin betraf einen erheblichen Teil ihrer Verbindlichkeiten. Schon absolut gesehen erreichten die Umsatzsteuerrückstände einschließlich Säumniszuschlägen mit insgesamt € 58.986,97 einen nicht unerheblichen Betrag. Aus den in der mit Schreiben vom 6. März 2009 der D Bank übersandten Ertrags-/Rentablitätsvorschau der Schuldnerin (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten von 19. Juli 2010 [GA 83]) genannten, für das Jahr 2009 geplanten Umsatzerlösen von monatlich € 167.500, denen monatliche Aufwendungen in annähernd gleicher Höhe gegenüberstehen, ist zu ersehen, dass der Rückstand auch in Bezug auf die finanziellen Verhältnisse der Schuldnerin nicht unwesentlich war.
Die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin ist nicht durch den von dem Finanzamt D am 27. März 2009 gewährten Vollstreckungsaufschub beseitigt worden. Eine einmal eingetretene Zahlungseinstellung wirkt grundsätzlich fort und kann nur durch eine allgemeine Wiederaufnahme der Zahlungen durch den Schuldner beseitigt werden (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2007, IX ZR 93/06, NZI 2008, 231 [unter II 2 b bb (2)]). Eine solche allgemeine Wiederaufnahme der Zahlungen hat nicht stattgefunden. Vielmehr bestanden im Gegenteil auch nach dem Vorbringen der Beklagten am 24. März 2009 weitere fällige Verbindlichkeiten, zum großen Teil gegenüber Sozialversicherungsträgern, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht zurückgeführt werden konnten und weiterer Beleg für eine Zahlungseinstellung der Schuldnerin Anfang März 2009 sind. Vor März 2009 war eine im Februar 2009 durch Vergleich titulierte Forderung des Arbeitnehmers D G aus Arbeitsentgelt über € 977,80 fällig geworden (GA 3 und lfd. Nr. 6 der Insolvenztabelle, Anlage K4). Die Krankenkassenbeiträge der B für Januar und Februar 2009 waren nach der von der Beklagten vorgelegten Rückstandsaufstellung der B (Anlage B23 zum Schriftsatz der Beklagten vom 12. Mai 2011) im März 2009 gänzlich unbezahlt und wurden durch Zahlungen im Zeitraum April bis Juni 2009 nur teilweise zurückgeführt. Trotz dieser, von dem Kläger später angefochtenen Zahlungen verblieb aus diesen beiden Monaten ein Rückstand in Höhe von € 2.957,01, der bis zur Insolvenzeröffnung nicht ausgeglichen wurde (in diesem Betrag ist der durch die Anfechtungen des Klägers rückwirkend herbeigeführte weitere Rückstand nicht enthalten). Bei der BG standen noch Sozialversicherungsbeiträge aus dem Jahr 2007 in Höhe von € 2.834 offen (Anlage B2 zum Schriftsatz des Klägers vom 28. Februar 2011). Weitere € 15.013,80 wurden nach dem Vorbringen der Beklagten im April 2009 für das Jahr 2008 fällig (GA 246/247). Für den Zeitraum Dezember 2008 bis Februar 2009 bestanden bei der mh noch rückständige Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von € 1.251,62 (Anlage B4 zum Schriftsatz des Klägers vom 28. Februar 2011). Soweit die Beklagte diesen Rückstand bestreitet und auf Zahlungen der Schuldnerin an die mh von Januar und April 2009 verweist, ist dies unerheblich. Abgesehen davon, dass nicht erkennbar ist, dass die Zahlungen auf die in Rede stehenden Beiträge geleistet wurden, sind die von der mh zusammengestellten Beträge so wie angemeldet zur Insolvenztabelle festgestellt worden (lfd. Nr. 16 der Insolvenztabelle, Anlage K4). Diese Eintragung wirkt gegen die Beklagte gemäß § 178 Abs. 3 InsO wie ein rechtskräftiges Urteil. Die Beklagte ist gemäß § 38 InsO Insolvenzgläubigerin. Nach ihrem Vortrag standen ihr zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens für die Zeit von Januar bis Juni 2009 Gehaltsansprüche von € 31.159,80 gegen die Schuldnerin zu, von denen sie nur € 17.701,34 erhalten hat (GA 25), so dass ihr noch eine Restforderung gegen die Schuldnerin zustand. Für die Stellung als Insolvenzgläubiger kommt es nicht darauf an, ob dieser Anspruch angemeldet, anerkannt oder bestritten ist (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2004, IX ZB 114/04, NZI 2005, 31 [unter II 1]; MünchKomm.Inso/Schumacher, 2. Auflage, § 178 InsO Rn. 67). Bei der K bestanden für den Zeitraum Dezember 2008 bis Februar 2009 Beitragsrückstände in Höhe von € 1.346,29 (Anlage B6 zum Schriftsatz des Klägers vom 28. Februar 2011), auf die bis zur Insolvenzeröffnung lediglich € 539,73 gezahlt wurden (dieser Betrag, der durch die spätere Insolvenzanfechtung des Klägers rückwirkend wieder rückständig geworden ist, ist in den Beitragsrückständen von € 1.346,29 nicht enthalten). Schließlich bestanden Forderungen des Arbeitnehmers U W (lfd. Nrn. 24 und 25 der Insolvenztabelle, Anlage K4), die mit insgesamt € 45.512,20 zur Tabelle festgestellt wurden. Auch insoweit ist das Bestreiten der Beklagten wegen der sich aus § 178 Abs. 3 InsO ergebenden Rechtskraftwirkung der Feststellung unerheblich. Hinzu kommt, dass in dem fraglichen Zeitraum Zwangsvollstreckungsmaßnahmen durch die Finanzverwaltung und Sozialversicherungsträger durchgeführt worden sind.
Die Zahlungseinstellung der Schuldnerin ist spätestens mit dem Schreiben ihres Steuerberaters vom 1. April 2009 (Anlage B03 zur Berufungsbegründung) erneut nach außen erkennbar geworden. In diesem Schreiben ließ die Schuldnerin der D Bank mitteilen, dass ihr eine Rückführung des zwischenzeitlich gekündigten Schuldsaldos von € 150.138,96 bis zum 20. April 2009 nicht möglich sei und bot unter Verweis auf die seit dem Schreiben vom 3. März 2009 unveränderten Verhältnisse erneut die Zahlung monatlicher Raten von bis zu € 3.500 an. Damit hat sie erneut ihre Zahlungsunfähigkeit dokumentiert.
(2) Die jedenfalls seit dem 24. März 2009 bestehende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin rechtfertigt auch vor dem Hintergrund des Vortrags der Beklagten zu ihren Gehaltsforderungen und Bemühungen um die Fortführung des Betriebes der Schuldnerin den Schluss auf deren Benachteiligungsvorsatz. Zusammenfassend ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht mehr als die bloße ungesicherte, einem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz nicht entgegenstehende Hoffnung der Schuldnerin, ihren Geschäftsbetrieb fortführen zu können, die sich zudem bereits spätestens nach Kündigung des Kredites durch die D Bank zerschlagen hatte:
Die Schuldnerin kannte ihre Zahlungsunfähigkeit. Ihr war, wie die Schreiben ihres Steuerberaters vom 3. März 2009 an das Finanzamt (Anlage zur Klageerwiderung [GA 38]) und an die D Bank (Anlage B01 zur Berufungsbegründung) belegen, Anfang März 2009 bekannt, ihre Verbindlichkeiten gegenüber diesen beiden Hauptgläubigern auf unabsehbare Zeit nicht begleichen zu können, wobei jedenfalls die Forderungen des Finanzamtes zu diesem Zeitpunkt fällig und eingefordert waren. Damit war der Schuldnerin bei natürlicher Betrachtungsweise bewusst, dass andere Gläubiger zurückstehen müssten und deshalb benachteiligt würden, als sie am 24. März 2009, am 20. und 27. April 2009 sowie am 6., 19. und 29. Mai 2009 Zahlungen an die Beklagte leistete.
Dies gilt auch, soweit Zahlungen auf das Gehalt der Beklagten erfolgt sein sollten und deshalb eine kongruente Deckung gewährt wurde. Die einzigen Zahlungen, bei denen die Schuldnerin durch Angabe eines Verwendungszweckes ihren Willen kundtat, bestimmte Gehaltsansprüche der Beklagten zu befriedigen, und die in einem näheren zeitlichen Zusammenhang mit der Fälligkeit von Gehaltsforderungen der Beklagten standen, waren die Zahlung vom 24. März 2009 und die zweite Zahlung vom 29. Mai 2009. Bei beiden Zahlungen war die gläubigerbenachteiligende Wirkung besonders offenbar. Die Zahlung am 24. März 2009 wurde inmitten einer für die Finanzlage der Schuldnerin bedeutsamen Entwicklung geleistet. Dies gilt unabhängig davon, ob die Schuldnerin die Kündigung ihres Kontokorrentkredites seitens der D Bank Mitte März 2009, wie die Beklagte zunächst behauptet hat, oder erst Ende März, wie die Beklagte zuletzt behauptet hat, erhalten hatte und es ihr zu diesem Zeitpunkt vorlag. Jedenfalls hatte die Schuldnerin im Zeitpunkt der Zahlung an die Beklagte eine positive Reaktion weder auf den mit Schreiben ihres Steuerberaters vom 3. März 2009 erbetenen Vollstreckungsaufschub von dem Finanzamt erhalten noch von der ebenfalls unter dem 3. März 2009 angeschriebenen D Bank. Hinzu kommt, dass die Schuldnerin, wie in der mündlichen Verhandlung erörtert, die mit Schreiben vom 3. März 2009 der D Bank für den 20. März 2009 angekündigte erste Ratenzahlung von € 2.500 nicht geleistet hatte. Die Zahlung vom 29. Mai 2009 erfolgte, nachdem die Schuldnerin am 18. Mai 2009 ihren Geschäftsbetrieb eingestellt und die Kündigung aller Mitarbeiter ausgesprochen hatte (GA 87). Selbst wenn es sich bei den Zahlungen um Bargeschäfte (§ 142 InsO) gehandelt haben sollte, könnte angesichts dieser Begleitumstände der Zahlungen der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin nicht verneint werden. Hinsichtlich der übrigen Zahlungen ist ein unmittelbarer zeitlicher Zusammenhang zu Gehaltsansprüchen der Beklagten ohnehin nicht erkennbar. Da insoweit kein Verwendungszweck – jedenfalls nicht hinsichtlich eines bestimmten Monats – angegeben wurde, sind die Zahlungen gemäß § 366 Abs. 2 BGB auf die ältesten Schulden bei der Beklagten anzurechnen, mithin die im April 2009 geleisteten Zahlungen auf die nach ihren Angaben offene Gehaltsforderung aus Januar 2009 und die im Mai 2009 geleisteten Zahlungen auf die restlichen Forderungen aus Januar und Februar 2009 sowie aus März 2009. Die Voraussetzungen eines Bargeschäftes liegen hinsichtlich dieser Zahlungen mangels Unmittelbarkeit des Leistungsaustausches nicht vor.
Die Verhandlungen mit der D Bank über eine ratenweise Rückführung des Kontokorrentkredits stehen dem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin nicht entgegen. Mit ihrer Kündigung hat die Bank die mit dem Schreiben ihres Steuerberaters vom 3. März 2009 (Anlage B01 zur Berufungsbegründung) geäußerte und mit Schreiben vom 6. März 2009 (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten von 19. Juli 2010 [GA 82]) erneuerte Bitte der Schuldnerin um die Gewährung einer Ratenzahlung abschlägig beschieden. Dem steht nicht entgegen, dass die Kündigung von einer anderen Abteilung der Bank ausgesprochen wurde. Aus Sicht der Schuldnerin als außenstehendem Dritten ergibt sich hieraus bei verständiger Würdigung kein Einverständnis mit dem Ratenzahlungsangebot. Hiervon ist auch die Schuldnerin ausgegangen, wie die Nichtzahlung der zum 20. März 2009 angebotenen ersten Rate von € 2.500 und ihr Schreiben vom 1. April 2009 (Anlage B03 zur Berufungsbegründung) mit einer neuerlichen Bitte um Vereinbarung einer Ratenzahlung zeigen. Hinzu kommt, dass die Bank in ihrer an die Schuldnerin und deren Steuerberater gesandten E-Mail vom 3. März 2009 (Anlage B02 zur Berufungsbegründung) bereits davon gesprochen hatte, dass die im Raum stehende Kündigung des Kredites "nicht unmittelbar ein Fallissement", also die Zahlungsunfähigkeit oder den Bankrott, der Schuldnerin nach sich ziehen müsse, sofern man sich über eine akzeptable Rückführung der Verbindlichkeiten einigen könne.
Die von der Beklagten behaupteten Bemühungen um die Fortführung des Unternehmens begründen ebenfalls keine Zweifel an dem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin. Zwar kann der ernsthafte Versuch eines Schuldners, seine Sanierung zu erreichen, seinen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz ausschließen, sofern er aufgrund konkreter Vorstellungen damit rechnete, in absehbarer Zeit alle Gläubiger befriedigen zu können, was ein in sich schlüssiges Konzept erfordert, das jedenfalls in den Anfängen schon in die Tat umgesetzt ist und infolgedessen auf Seiten des Schuldners ernsthafte und begründete Aussicht auf Erfolg rechtfertigt (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 1992, IX ZR 236/91, NJW-RR 1993, 238 [unter III 3 c bb]). Diese Voraussetzungen liegen schon deshalb nicht vor, weil die D Bank das erbetene Einverständnis mit einer Rückführung ihrer Forderung von ca. € 150.000 in monatlichen Raten von € 2.500 bis € 3.500 nicht erklärt hatte, so dass es bereits am Beginn der Umsetzung der Pläne der Schuldnerin fehlt. Unabhängig davon ist nicht ersichtlich, dass über die von der Beklagten als Anlage zu ihrem Schriftsatz vom 19. Juli 2010 vorgelegte Ertrags- und Rentabilitätsvorschau (GA 83) ein von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgehendes, die wirtschaftliche Lage der Schuldnerin analysierendes und die Krisenursachen erfassendes Konzept erstellt worden ist. Die von der Beklagten vorgelegte Ertrags-/Rentabilitätsvorschau ist als Sanierungsplan jedenfalls ungeeignet. Das Zahlenwerk ist aus sich heraus nicht nachvollziehbar und darüber hinaus ersichtlich unvollständig, weil darin etwa die Forderung der D Bank nicht in voller Höhe und außer dem Finanzamt die weiteren Gläubiger, mit denen teilweise Stundungsvereinbarungen geschlossen worden sein sollen (GA 249 ff.), nicht berücksichtigt sind.
Ebenso spricht die Auftragslage der Schuldnerin nicht gegen ihren Benachteiligungsvorsatz. Abgesehen davon, dass die von der Schuldnerin in ihre Ertrags- und Rentabilitätsvorschau eingestellten Erlöse zu einer Rückführung ihrer Verbindlichkeiten bei ihren beiden Hauptgläubigern nur bei Zustandekommen langfristiger Ratenzahlungsvereinbarungen geführt hätten, liefen die bestehenden Auftragsverhältnisse mit der D AG im Laufe des Jahres 2009 aus. Hinzu kommt, dass bei dem Rahmenvertrag Nr. 4 ein bestimmtes Auftragsvolumen nicht verbindlich zugesichert war und bereits Ende Februar 2009 Störungen in diesem Vertragsverhältnis aufgetreten waren (GA 186).
Soweit die Beklagte die Nichterhebung des angebotenen Zeugenbeweises rügt, greift dies nicht durch. Der Beweis war für die positive Beurteilung einer Fortführungsprognose durch ihren Steuerberater angetreten und betraf die Frage der Überschuldung nach § 64 GmbHG/§ 19 InsO. Darauf hat das Landgericht seine Entscheidung nicht gestützt.
c) Von dem Vorsatz der Schuldnerin, ihre übrigen Gläubiger durch die Zahlung an die Beklagte zu benachteiligen, hatte die Beklagte Kenntnis. Als Geschäftsführerin der Schuldnerin kannte sie alle den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin begründenden Tatsachen.
2. Die für den Zeitpunkt ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens beanspruchten Zinsen stehen dem Kläger aus §§ 143 Abs. 1 S. 2 InsO, 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB zu.
3. Den Ersatz vorprozessualer Rechtsverfolgungskosten kann der Kläger hingegen nicht verlangen. Dem Kläger ist insoweit kein gemäß den §§ 280 Abs. 1 und 2, 286, 249 Abs. 1 BGB ersatzfähiger Verzugsschaden entstanden, weil er selbst keine Vergütung für die vorgerichtliche Tätigkeit seiner Prozessbevollmächtigten schuldet.
Die anwaltliche Zahlungsaufforderung an die in Aussicht genommene Beklagtenpartei ist im Allgemeinen Bestandteil der anwaltlichen Tätigkeit zur Klagevorbereitung. Damit zählt sie gemäß § 19 Abs. 1 Nr. 1 RVG zum Rechtszug und ist von der Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 VV RVG mit abgegolten (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 31. Oktober 2005, 24 W 23/05, NJW-RR 2006, 242 m.w.N.). Deshalb kann ein Rechtsanwalt, der sich zur Vorbereitung einer Klage an den späteren Prozessgegner wendet, für diese Tätigkeit nicht eine weitere Vergütung nach Nr. 2300 VV RVG verlangen.
Der Kläger hat nicht vorgetragen, dass die vorgerichtliche Geltendmachung des Anspruchs gemäß dem als Anlage K3 vorgelegten Schreiben Gegenstand eines besonderen, auf die außergerichtliche Tätigkeit beschränkten und eine Gebühr nach Nr. 2300 oder 2302 VV RVG auslösenden Auftrags war. Der Inhalt des vorgerichtlichen Aufforderungsschreibens zeigt vielmehr, dass die Prozessbevollmächtigten des Klägers von vorneherein einen Klageauftrag erhalten hatten. Am Ende des Schreibens heißt es, die Angelegenheit werde nach fruchtlosem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht. Ein solches Vorgehen setzt eine Vollmacht voraus, mit deren Erteilung regelmäßig ein entsprechender Auftrag einhergeht.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Anlass zur Zulassung der Revision besteht nicht, § 543 Abs. 2 ZPO.
Streitwert für die Berufungsinstanz: € 17.701,34
(§§ 47 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 1 S. 1 GKG, § 3 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 143 Abs. 1 S. 2 InsO
§§ 280 Abs. 1 und 2, 286, 249 Abs. 1 BGB
§§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 S. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§§ 47 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 1 S. 1 GKG
§ 38 InsO
§ 178 InsO
§ 142 InsO
§ 19 InsO
§ 3 ZPO
§ 129 Abs. 1, 133 Abs. 1 S. 1, 143 Abs. 1 S. 1, 142 InsO
§ 166 Abs. 1 BGB
§ 143 Abs. 1 S. 1, 133 Abs. 1 InsO
§ 129 Abs. 1 InsO
§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 133 Abs. 1 S. 1 InsO
§ 133 Abs. 1 Satz 2 InsO
§ 17 Abs. 2 S. 1 InsO
§ 17 Abs. 2 S. 2 InsO
§ 178 Abs. 3 InsO
§ 366 Abs. 2 BGB
§ 19 Abs. 1 Nr. 1 RVG
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 1601, 1602
NJW 2009, 1601
NJW-RR 1993, 238
NJW-RR 2006, 242
IX ZR 159/06
IX ZR 85/07
IX ZR 93/06
IX ZR 57/09
IX ZB 114/04
IX ZR 236/91
24 W 23/05