Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2020-04-27, Aktenzeichen 4 Ws 29/20
ECLI: ECLI:DE:KG:2020:0427.4WS29.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Zitierung zu Leitsatz 3: Anschluss BGH, 5. August 2015, 5 StR 276/15, juris Rn. 5.
2. Zitierung zu Leitsatz 4: Entgegen BGH, 14. Dezember 2016, 2 StR 342/15, juris Rn. 22.
Verfahrensgang
Der Besetzungseinwand wird auf Kosten des Angeklagten als unbegründet verworfen.

Tatbestand:
Die Vorsitzende der 7. Jugendkammer des Landgerichts Berlin hat in vorliegender Sache für den 24. und 28. April 2020 sowie für den 5., 12. und 15. Mai 2020 Hauptverhandlungstermine anberaumt. Als Gerichtsbesetzung für den Verhandlungsbeginn am 24. April 2020 war planmäßig unter anderem die Hauptschöffin D vorgesehen. Diese teilte bereits vorab am 28. Februar 2020, und nochmals nach ihrer am 19. März 2020 gleichwohl erfolgten Ladung mit, dass sie am 15. Mai 2020 urlaubsbedingt verhindert sei und insoweit um ihre Freistellung von der Schöffenpflicht ersuche. Auf die Bitte der Kammervorsitzenden um Übersendung einer Buchungsbestätigung beziehungsweise nähere Angaben zum Urlaubsort übermittelte die Schöffin dem Gericht bereits am 16. Februar 2020 gebuchte Tickets für eine Bahnreise von B. nach H., wobei die Hinreise am 15. Mai 2020 um 12.38 Uhr und die Rückreise am 17. Mai 2020 stattfinden sollte. Die Kammervorsitzende hat die Schöffin daraufhin mit der von ihr aktenkundig gemachten Erwägung von der Dienstleistung entbunden, dass die Reise schon vor Erhalt der Ladung gebucht worden sei.
Mit am 9. April 2020 dem Verteidiger zugestellter Mitteilung gemäß § 222a StPO hat die Jugendkammer angekündigt, dass sie unter anderem mit der – an die Stelle der entbundenen Hauptschöffin D getretenen – Hilfsschöffin S verhandeln werde. Hiergegen wendet sich der am 15. April 2020 beim Landgericht Berlin eingegangene Besetzungseinwand des Angeklagten.
Dieser beanstandet, dass die Vorsitzende entgegen § 54 Abs. 3 Satz 2 GVG auf eine Dokumentation ihrer Ermessensentscheidung verzichtet habe und ihre Entscheidung deshalb nicht nachvollziehbar sei. Es erscheine bereits zweifelhaft, ob die Befreiung der Schöffin von der Dienstpflicht auf einer zureichenden Tatsachengrundlage erfolgt sei. So erschließe sich namentlich nicht, ob die Vorsitzende, wie von Gesetzes wegen geboten, geprüft habe, ob die Schöffin die Reise hätte verschieben oder ihrer Verhinderung durch eine Umterminierung hätte Rechnung getragen werden können.
Die Kammer hat den Besetzungseinwand mit Beschluss vom 20. April 2020 für nicht begründet erklärt und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. Im Rahmen der den Verfahrensbeteiligten hierzu eingeräumten Möglichkeit der Stellungnahme hat die Verteidigung in einer unter dem 20. April 2020 eingelegten „Beschwerde“ ergänzend vorgetragen, dass eine Verhinderung der Schöffin bereits deshalb nicht vorgelegen habe, weil der Termin am 15. Mai 2020 nach Aktenlage „offenbar“ nur der Beratung und Urteilsverkündung dienen solle, was problemlos zwischen 9.30 Uhr und 11.00 Uhr, mithin vor der geplanten Abreise der Schöffin, möglich sein werde; im Fall einer unvorhergesehenen Verzögerung hätte die Schöffin zudem auf eine spätere Zugverbindung ausweichen können. Im Übrigen lasse allein die vorherige Buchung des „Kurztripps“ nach H dessen Verschiebung noch nicht als unzumutbar erscheinen, zumal die Reise aufgrund ihrer Kürze ersichtlich nicht Erholungszwecken habe dienen können.

Entscheidungsgründe:
Der Besetzungseinwand ist zulässig, insbesondere fristgerecht und mit der gemäß § 222b Abs. 1 Satz 2 StPO erforderlichen Begründung erhoben, greift jedoch in der Sache nicht durch.
1. Die durch das Gesetz zur Modernisierung des Strafverfahrens vom 10. Dezember 2019 (BGBl. I S. 2121) eingefügte Vorschrift des § 222b Abs. 3 StPO verlagert die bislang im Wege der Verfahrensrüge nach § 338 Nr. 1 StPO zu erhebende Rüge der vorschriftswidrigen Gerichtsbesetzung aus dem Revisionsverfahren in ein Vorabentscheidungsverfahren (vgl. BT-Drucksache 19/14747, Seite 29). Es ist indes nicht ersichtlich, dass sich mit dieser Verlagerung auch der in der Sache anzuwendende Prüfungsmaßstab verändert hätte. Wäre dies beabsichtigt gewesen, so wäre eine dahingehende Regelung beziehungsweise ein diesbezüglicher Hinweis in den Gesetzesmaterialien zu erwarten gewesen. Daran fehlt es jedoch. Ein Eingreifen des Rechtsmittelgerichts ist daher im Fall der Befreiung eines Schöffen von der Dienstleistung angesichts der in § 54 Abs. 3 Satz 1 GVG (iVm § 77 Abs. 1 GVG) normierten Unanfechtbarkeit einer solchen Entscheidung in entsprechender Anwendung des § 336 Abs. 1 Satz 2 StPO (weiterhin) nur dann möglich, wenn der Beschwerdeführer durch die von ihm beanstandete Entscheidung seinem gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) entzogen wird (vgl. KG, Beschluss vom 9. März 2020 – 1 Ws 19/20 –). Dies ist nicht bereits bei einer fehlerhaften, sondern erst bei einer objektiv willkürlichen Entscheidung der Fall (vgl. BGHSt 31, 3, 5). Willkür in diesem Sinne liegt nicht nur bei einer bewussten Fehlentscheidung, sondern schon dann vor, wenn die mit der Entbindung des Schöffen verbundene Festlegung des gesetzlichen Richters bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken, im Fall des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG die Verhinderung einer manipulativen Richterauswahl (vgl. BVerfGE 17, 294, 299), grob fehlerhaft und offensichtlich unhaltbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 2016 – 2 StR 342/15 –, juris Rn. 12; NJW 2014, 1604, 1606). Dabei ist an die Willkürprüfung angesichts der rechtsstaatlichen Bedeutung des Grundrechts aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. OLG Hamm NStZ 2001, 611).
2. An diesem Maßstab gemessen ist die Befreiung der Hauptschöffin D von der Dienstleistung nicht zu beanstanden. Die Entscheidung der Vorsitzenden ist weder unter dem Gesichtspunkt einer etwaigen unzureichenden Dokumentation, noch in der Sache objektiv willkürlich.
a) Die Vorsitzende hat nicht gröblich gegen ihr obliegende Dokumentationspflichten verstoßen.
Gemäß § 54 Abs. 3 Satz 2, § 77 Abs. 1, Abs. 3 Satz 3 GVG ist der Vorsitzende der Strafkammer verpflichtet, den Entbindungsantrag nach § 54 Abs. 1 GVG und seine Entscheidung aktenkundig zu machen. Bereits eine stichwortartige, die tragenden Gründe der Entscheidung zutreffend beschreibende Dokumentation genügt jedoch den Anforderungen des § 54 Abs. 3 Satz 2 GVG (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 2016 – 2 StR 342/15 –, juris Rn. 18 sowie Beschluss vom 5. August 2015 – 5 StR 276/15 –, juris Rn. 6). Dem ist die Vorsitzende durch die Mitteilung, die Schöffin habe die (aktenkundige) Reise bereits vor Erhalt der Ladung gebucht, gerecht geworden.
b) Auch in der Sache erweist sich die Entscheidung der Vorsitzenden nicht als objektiv willkürlich.
Bei der antragsgemäßen Entbindung aufgrund eines von dem Schöffen angezeigten Erholungsurlaubs liegt Willkür in aller Regel fern (vgl. BGH, Beschluss vom 5. August 2015 – 5 StR 276/15 –, juris Rn. 5; KG, Beschluss vom 9. März 2020 ‒ 1 Ws 19/20 –), denn während berufliche Gründe nur ausnahmsweise die Verhinderung eines Schöffen rechtfertigen können, ist der auf bereits anberaumte Sitzungstage fallende und mit Ortsabwesenheit einhergehende Erholungsurlaub eines Schöffen ein Umstand, der regelmäßig zur Unzumutbarkeit der Dienstleistung führt (vgl. BGH NStZ 2018, 616). Nichts anderes gilt im vorliegenden Fall.
aa) Die Vorsitzende hat nicht deshalb gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verstoßen, weil sie von einer weitergehenden Aufklärung des Sachverhalts abgesehen, insbesondere vor ihrer Entscheidung nicht in Erfahrung gebracht hat, ob die Schöffin ihren Urlaub gegebenenfalls verschieben könnte. Die dieser Vorgehensweise zugrunde liegende Annahme, dass dem Vorsitzenden bei Anwendung des § 54 Abs. 1 GVG grundsätzlich dahingehende Nachforschungspflichten nicht obliegen, stellt vielmehr eine vertretbare Rechtsauslegung dar. Dies ergibt sich schon daraus, dass zum Umfang der bei Freistellung eines Schöffen vorzunehmenden Ermittlungen in der höchstrichterlichen Rechtsprechung verschiedene Positionen vertreten werden.
Zwar dürfte die Vorsitzende in der Tat die Vorgaben aus der Rechtsprechung des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs nicht beachtet haben, der den Tatrichter für verpflichtet erachtet, die Urlaubspläne eines Schöffen vor seiner Entbindung zu erforschen und auf die Möglichkeit einer zeitlich sowie inhaltlich abweichenden Gestaltung hin zu überprüfen (vgl. BGH Urteil vom 14. Dezember 2016 ‒ 2 StR 342/15 –, juris Rn. 21).
Diese rechtliche Position des 2. Strafsenats ist indes nicht alternativlos. Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat die Entscheidung des 2. Strafsenats als „besondere Anwendung“ der zu § 54 GVG entwickelten Rechtsgrundsätze auf einen Einzelfall bewertet (vgl. BGH NStZ 2018, 616, 617) und erlegt dem Tatrichter hiervon abweichend bei der Entbindung eines Schöffen aufgrund angezeigten Erholungsurlaubs nur ausnahmsweise eine Nachforschungspflicht auf, so etwa dann, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich der Schöffe der Teilnahme an der Verhandlung mutwillig zu entziehen versucht (vgl. BGH aaO). Er erachtet eine Verschiebung eines länger geplanten Erholungsurlaubs als für den Schöffen in aller Regel unzumutbar (vgl. BGH aaO) und dahingehende Fragen des Vorsitzenden regelmäßig für entbehrlich (vgl. BGH aaO), denn wie ein Schöffe seinen Erholungsurlaub verbringe, sei seine Sache und unterliege deshalb nicht der Erforschung und Bewertung durch den Vorsitzenden (vgl. BGH aaO). Gemessen an dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung ist die Vorgehensweise der Vorsitzenden rechtlich nicht zu beanstanden und erst recht nicht willkürlich. Vielmehr hat die Vorsitzende sogar – obwohl angesichts der frühzeitigen Ankündigung der Verhinderung keine Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Verhalten vorlagen – überobligatorisch Belege für die Urlaubsplanung der Hauptschöffin eingefordert.
bb) Auch soweit die Vorsitzende die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 54 Abs. 1 GVG als erfüllt angesehen hat, bestehen keine Anhaltspunkte für eine willkürliche Richterentziehung.
(1) Der Einwand der Verteidigung, aus der Reise der Schöffin habe sich gar keine Verhinderung ergeben, weil davon auszugehen gewesen sei, dass die Hauptverhandlung am 15. Mai 2020 von nur kurzer Dauer sein würde, geht fehl. Es erscheint bereits zweifelhaft, ob es der Schöffin zumutbar gewesen wäre, unmittelbar vor ihrer Abreise noch an dem Hauptverhandlungstermin teilzunehmen. Jedenfalls aber beruht die Argumentation der Verteidigung auf rein spekulativen Annahmen sowohl zur Terminierung der Vorsitzenden als auch zu der für Beratung und Urteilsverkündung benötigten Zeit. Sie trägt zudem dem Umstand nicht Rechnung, dass Hauptverhandlungen aufgrund unvorhersehbarer Verzögerungen häufig nicht innerhalb des zunächst vorgesehen zeitlichen Rahmens abgeschlossen werden können.
(2) Die Wertung, die dem Gericht mitgeteilte Urlaubsreise führe zur Unzumutbarkeit der Teilnahme an der Hauptverhandlung, lässt keinen Willkürverstoß erkennen.
Es trifft nicht zu, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung, wonach der mit Ortsabwesenheit einhergehende Erholungsurlaub eines Schöffen regelmäßig zur Unzumutbarkeit der Dienstleistung führt, vorliegend – wie von der Verteidigung insinuiert – deshalb nicht einschlägig wäre, weil der von der Schöffin geplante „Kurztripp“ ersichtlich nicht Erholungszwecken habe dienen können. Der Bundesgerichtshof hat vielmehr klargestellt, dass der Erholungsurlaub im Sinne seiner Rechtsprechung zu § 54 Abs. 1 GVG dem Arbeitnehmer neben Erholung im engeren Sinne auch einen Zeitraum für Entspannung und Freizeit ermöglichen soll (vgl. BGH aaO mwN). Die Rechtsprechung zur Berücksichtigungsfähigkeit von Erholungsurlaub im Rahmen des § 54 Abs. 1 GVG ist vor diesem Hintergrund unabhängig von der Frage anzuwenden, ob der in Rede stehende Urlaub der Erholung im engeren Sinne dient. Eine andere Interpretation würde die – durch den Bundesgerichtshof gerade betonte – autonome Urlaubsgestaltung des Schöffen im Übrigen in unvertretbarer Weise einschränken und dem Tatgericht (auch bei längeren Urlaubsreisen) unangemessene Nachforschungen und Bewertungen auferlegen. Hinzu kommt, dass die Einschätzung, ob eine konkrete Reisegestaltung als erholsam empfunden wird, in hohem Maße subjektiv geprägt und einer Überprüfung anhand objektiver Kriterien, nach denen der gesetzliche Richter zu bestimmen ist, kaum zugänglich ist.
Die Vorsitzende war gemessen am Maßstab des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG auch nicht verpflichtet, der Schöffin abweichend von der – mithin auch vorliegend einschlägigen – Regelannahme der höchstrichterlichen Rechtsprechung ein Erscheinen zur Hauptverhandlung zuzumuten. Soweit sie vielmehr eine Verschiebung der Reise deshalb für unzumutbar erachtet hat, weil die Schöffin diese bereits vor Erhalt der Ladung gebucht hatte, sind Anhaltspunkte für eine grob fehlerhafte Rechtsanwendung nicht zu erkennen. Die Frage, ob einem Schöffen ein Erscheinen zur Hauptverhandlung zugemutet werden kann, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls (vgl. KG, Beschluss vom 9. März 2020 – 1 Ws 19/20 – sowie vom 20. November 2018 – 2 Ws 227/18 –). Dabei kann auch bei Reisen, die ‒ wie vorliegend – von kurzer Dauer sind und an einem nahegelegenen Ort verbracht werden, dem Umstand maßgebliche Bedeutung zukommen, dass bereits vor Erhalt der Ladung nur noch kostenpflichtig stornierbare Buchungen erfolgt sind (vgl. KG, Beschluss vom 20. November 2018 – 2 Ws 227/18 –). Da dies auch im vorliegenden Fall nahe lag, erweist sich die Bewertung der Vorsitzenden als jedenfalls vertretbar.
cc) Keinen Willkürverstoß begründet schließlich auch der Umstand, dass die Vorsitzende davon abgesehen hat, trotz Vorliegens der Voraussetzungen des § 54 Abs. 1 Satz 2 GVG die Teilnahme der Schöffin an der Hauptverhandlung durch eine veränderte Terminierung oder durch die zeitliche Begrenzung des auf den 15. Mai 2020 anberaumten Termins zu ermöglichen.
Soweit der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hervorgehoben hat, der Verhinderung eines Schöffen müsse gegebenenfalls durch eine Umterminierung Rechnung getragen werden (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 2016 ‒ 2 StR 342/15 –, juris Rn. 22), erweist sich die Nichtbeachtung dieser Vorgabe jedenfalls nicht als willkürlich. Vielmehr erscheint auch insoweit eine andere Rechtsauslegung gut vertretbar.
Die Terminierung der Hauptverhandlung steht im Ermessen des Vorsitzenden (vgl. BGH GA 1981, 37, 38; Jäger in Löwe-Rosenberg, StPO 27. Aufl., § 213 Rn. 10); entsprechendes gilt für notwendige Fortsetzungstermine (vgl. BGH aaO; Jäger aaO Rn. 17). Der Vorsitzende hat bei Ausübung seines Ermessens grundsätzlich die Belange des Angeklagten mit den Funktionsinteressen der Justiz und den Interessen aller Prozessbeteiligten abzuwägen; ob Schöffen verhindert sind, muss er dagegen ‒ wie auch die diese Verfahrensbeteiligten gerade nicht erwähnende Regelung in § 213 Abs. 2 StPO zeigt – nicht berücksichtigen, denn das Gerichtsverfassungsgesetz trägt einem solchen Fall durch die Bereitstellung von Ergänzungs- und Hilfsschöffen Rechnung (vgl. Jäger aaO Rn. 11). Deren Heranziehung ist im Verhinderungsfall gemäß § 48 GVG zwingend vorgesehen und nicht etwa dem Ermessen des Vorsitzenden überlassen. Vor diesem Hintergrund begründet das Absehen von einer die Teilnahme der Schöffin erst ermöglichenden Terminierung nicht nur keinen Willkürverstoß, sondern hätte sogar umgekehrt eine gezielte, die Mitwirkung der an sich verhinderten Hauptschöffin erst ermöglichende Änderung der Terminierung mit Blick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG Bedenken erwecken können (vgl. BGH aaO). Wird dagegen – wie vorliegend – ohne Rücksicht auf eine mögliche Verhinderungen der Schöffen terminiert und führt dies dazu, dass ein Hilfsschöffe eintreten muss, kann sich aus dieser Vorgehensweise – anders als im umgekehrten Fall – von vornherein kein Verdacht einer Manipulation ergeben (vgl. BGH aaO).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO (vgl. BT-Drucksache 19/14747, Seite 32).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 222a StPO
§ 54 GVG
§ 48 GVG
§ 54 Abs. 3 Satz 2 GVG
§ 222b Abs. 1 Satz 2 StPO
§ 222b Abs. 3 StPO
§ 338 Nr. 1 StPO
§ 54 Abs. 3 Satz 1 GVG
§ 77 Abs. 1 GVG
§ 336 Abs. 1 Satz 2 StPO
§ 77 Abs. 1, Abs. 3 Satz 3 GVG
§ 54 Abs. 1 GVG
§ 54 Abs. 1 Satz 2 GVG
§ 213 Abs. 2 StPO
§ 473 Abs. 1 Satz 1 StPO
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 31, 3, 5
BVerfGE 17, 294, 299
NJW 2014, 1604, 1606
NStZ 2001, 611
NStZ 2018, 616
NStZ 2018, 616, 617
GA 1981, 37, 38
5 StR 276/15
2 StR 342/15
84 Js 1625/19
30 Uhr und 11.00
1 Ws 19/20
2 Ws 227/18