Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2010-02-16, Aktenzeichen 7 U 112/09
ECLI: ECLI:DE:KG:2010:0216.7U112.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Grundsätzlich hat jeder einzelne Erwerber von Wohnungseigentum aus einem Vertrag mit einem Bauträger auch in Bezug auf das gesamte Gemeinschaftseigentum einen individuellen Anspruch auf mangelfreie Werkleistung. Er kann daher von dem Veräußerer Nachbesserung und bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen Ersatz seiner Aufwendungen für die Mängelbeseitigung oder einen Vorschuss auf die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten verlangen.(Rn.15)
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten zu 2) und 3) gegen das am 17. Juli 2009 verkündete Teilurteil der Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin – 15 O 855/06 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Zahlung an die im Rubrum dieses Urteils genannten Kläger zu leisten ist und dass diese auch Begünstigte der im Tenor zu 2) des landgerichtlichen Urteils getroffenen Feststellung sind.
Die Beklagten zu 2) und 3) haben die Kosten des Berufungsverfahrens als Gesamtschuldner zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten zu 2) und 3) dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn die Kläger nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages leisten.

Tatbestand:
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der dort von den Parteien gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird auf das am 17. Juli 2009 verkündete Teilurteil der Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin – 15 O 855/06 – Bezug genommen.
Gegen das den Beklagten zu 2) und 3) am 28. Juli 2009 zugestellte Urteil haben sie am 11. August 2009 Berufung eingelegt und diese am 10. September 2009 begründet. Sie tragen vor, die Abnahme der Arbeiten am Sonder- und Gemeinschaftseigentum sie keine Verpflichtung der Bauträgerin gewesen, sondern eine Verpflichtung der Wohnungserwerber als deren Vertragspartner. Sie weisen auf § 14 der Bauträgerverträge hin, die vorsahen, dass die Abnahme der Arbeiten am Sonder- und Gemeinschaftseigentum im Auftrag des jeweiligen Wohnungseigentümers von einem öffentlich bestellten Sachverständigen durchgeführt werden sollte, der vom Bauträger im Auftrag und auf Kosten des jeweiligen Wohnungseigentümers unwiderruflich bestellt werden sollte. Ein solcher Auftrag sei der Bauträgerin aber nie erteilt worden. Diese habe die Beklagten zu 2) und 3) im eigenen Namen beauftragt, ihr die „vollständige Fertigstellung“ der Arbeiten am Sonder- und Gemeinschaftseigentum i.S.v. § 3 Abs. 2 MaBV zu bescheinigen, wobei es sich entgegen der Annahme des Landgerichts nicht um einen „Akt der Fürsorge“ zu Gunsten der Wohnungseigentümer gehandelt habe. Zweck der Tätigkeit der Beklagten zu 2) und 3) sie nicht die Abnahme der von der Bauträgerin zu erbringenden Bauleistungen mit der Folge der Freigabe der Vertragserfüllungssicherheiten (Vorauszahlungsbürgschaften) gewesen. Die Rückgabe der Vorauszahlungsbürgschaften habe nach § 5 der Bauträgerverträge den Nachweis der Schlussabnahme gemäß § 14 vorausgesetzt, also die Vorlage einer im Auftrag des jeweiligen Käufers erteilten Abnahmebescheinigung. Eine solche Schlussabnahme sei aber nicht erfolgt. Der Notar sei deshalb zur Rückgabe der Vorauszahlungsbürgschaften nicht befugt gewesen, sodass ein etwaiges Verschulden der Beklagten zu 2) und 3) für den geltend gemachten Schaden nicht habe kausal werden können und der im Übrigen den einzelnen Wohnungseigentümern, nicht aber der Eigentümergemeinschaft entstanden sei. Außerdem sei ihre Haftung durch § 10 der Bauträgerverträge ausgeschlossen.
Die Beklagten zu 2) und 3) bestreiten ein ihnen anzulastendes Verschulden und tragen vor, die diesbezüglichen Feststellungen des angefochtenen Urteils seien nur auf Behauptungen der Kläger gegründet. Das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, der Schadensersatzanspruch der Kläger sei auf Zahlung der erforderlichen Mängelbeseitigungskosten gerichtet, und zu Unrecht festgestellt, dass die geltend gemachten Ansprüche nicht verjährt seien. Außerdem halten sie den Erlass des Teilurteils durch das Landgericht für unzulässig.
Die Beklagten zu 2) und 3) beantragen,
die Klage unter Abänderung des angefochtenen Teilurteils abzuweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil und tragen vor, die Beklagten zu 2) und 3) hätten im Auftrag der Beklagten zu 1) unrichtig die „vollständige Fertigstellung“ des Bauvorhabens i.S. des § 3 MaBV bescheinigt und hierdurch ihre Verpflichtung aus einem „Vertrag zu Gunsten Dritter“, nämlich der Wohnungseigentümer, verletzt. Es sei im Ergebnis unbedenklich, dass das Landgericht die „Abnahme“ mit der Testierung der Fertigstellung vermischt habe. Entscheidend sei, dass die Tätigkeit der Beklagten zu 2) und 3) nur die Kläger, nicht aber die Beklagte zu 1) habe schädigen können. Durch die Fertigstellungsbescheinigung gem. § 3 MaBV werde der Bauträger in die Lage versetzt, den Restkaufpreis bzw. die Rückgabe von Vorauszahlungsbürgschaften vom Erwerber zu verlangen, was unmittelbare Folgen für die Erwerber habe.
In der inhaltlich fehlerhaften Bescheinigung über die angebliche Fertigstellung des Objekts vom 31. Januar 2000 könne gleichzeitig auch eine Abnahme gesehen werden, wofür auch die Überschrift „Abnahme des Sonder- und Gemeinschaftseigentums ...“ über dieser Bescheinigung spreche. Ihr sei nicht bekannt, ob und wenn ja wie es zu einer Abnahme des Objekts gekommen sei; die Beklagten zu 2) und 3) hätten sich konsequent geweigert, die entsprechenden Verträge mit der Beklagten zu 1) vorzulegen.
Im Übrigen wiederholen und vertiefen die Kläger ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt ihrer gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten zu 2) und 3) ist zulässig, aber im Ergebnis nicht begründet.
I.
Das Teilurteil ist in zulässiger Weise ergangen. Die Gefahr divergierender Entscheidung ist im vorliegenden Fall nicht erkennbar, auch nicht als abstrakte Möglichkeit; die Beklagten zu 2) und 3) begründen auch nicht, worin diese bestehen soll. Die von ihnen zitierte Entscheidung des 12. Zivilsenats des Kammergerichts (MDR 2005, 291) ist nicht einschlägig. Die Beklagten zu 2) und 3) sind dem von den Klägern und der Beklagten zu 1) ausgehandelten Vergleich vom 8. August/3. September 2008 (Anl. B 8) nicht beigetreten, sondern führen ihren Prozess fort, während das Verfahren gegen die Beklagte zu 1) aufgrund des Beschlusses des Landgerichts vom 16. September 2008 ruht. Bei einer Mehrheit von selbständigen prozessualen Ansprüchen, die insbesondere bei subjektiver Klagehäufung vorliegt, ist die Teilbarkeit des Streitgegenstandes zwischen den einfachen Streitgenossen stets gegeben (Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 301 Rdn. 3). Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagten zu 2) und 3) mit der Beklagten zu 1) eine notwendige Streitgenossenschaft im Sinne des § 62 Abs. 1 ZPO bilden könnten, sind nicht ansatzweise erkennbar. Vielmehr ist im vorliegenden Fall denkbar, dass die Beklagte zu 1) dem Grunde und/oder Höhe nach haftet, während das hinsichtlich der Beklagten zu 2) und 3) nicht der Fall ist, und gleichermaßen, dass die Beklagten zu 2) und 3) dem Grunde und/oder Höhe nach haften, während dies hinsichtlich der Beklagten zu 1) nicht der Fall ist. In beiden Fällen besteht nicht einmal die abstrakte Möglichkeit einer divergierenden Entscheidung.
II.
Klagepartei des vorliegenden Rechtsstreits sind allerdings entgegen der Ansicht des Landgerichts die jetzt im Rubrum genannten Kläger, die – zwar als Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft, aber in eigenem Namen – die Klage erhoben haben. Aus dem Rubrum der Klageschrift folgt eindeutig, dass die einzelnen Wohnungseigentümer klagen wollten. Es gab weder einen Anlass dafür, das Klagerubrum dahingehend auszulegen, dass nicht die Wohnungseigentümer, sondern die – teilrechtsfähige – Wohnungseigentümergemeinschaft Klagepartei sei, noch war dies überhaupt zulässig.
An der Sachbefugnis der Kläger zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche bestehen keinerlei Zweifel, und zwar unabhängig davon, dass es sich, soweit ersichtlich, bei den geltend gemachten Ersatzansprüchen wegen nicht fertiggestellter bzw. mängelbehafteter Leistung ausschließlich um solche handelt, die das Gemeinschaftseigentum betreffen. Grundsätzlich hat jeder einzelne Erwerber von Wohnungseigentum aus seinem Vertrag mit dem Bauträger auch in Bezug auf das gesamte Gemeinschaftseigentum einen individuellen Anspruch auf mangelfreie Werkleistung. Er kann daher von dem Veräußerer Nachbesserung und bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen Ersatz seiner Aufwendungen für die Mängelbeseitigung oder einen Vorschuss auf die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten verlangen. Durch die fehlerhafte Fertigstellungsbescheinigung hat jeder Wohnungseigentümer das Sicherungsrecht verloren, das ihm aufgrund seines Bauträgervertrages nach § 7 Abs. 1 MaBV zustand. In diesem Fall ist jeder Eigentümer befugt, den Schadenersatzanspruch geltend zu machen (vergl. BGHZ 121, 25, zitiert nach juris, Rdn. 20).
Da das Landgericht das Rubrum – ohne entsprechenden Antrag der Kläger - geändert hat, was tatsächlich einen Parteiwechsel und damit eine Klageänderung bedeutet hätte, war dieser Fehler im Berufungsverfahren zu korrigieren. Die Wohnungseigentümer wollten die Auslegung des Rubrums ausweislich der Berufungserwiderung zwar hinnehmen. Dass dies aber mit einer von ihnen zu beantragenden Klageänderung verbunden wäre, war ihnen offensichtlich nicht bewusst. Sie haben deshalb in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass sie die Rückgängigmachung der eigenmächtigen und überflüssigen Rubrumsberichtigung beantragen. Dem war aus den genannten Gründen zu entsprechen, zumal das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Beklagten zu 2) und 3) nicht an die Auslegung des Rubrums durch das Landgericht gebunden ist (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 529 Rdn. 2 m.w.N.).
Im Übrigen hätte der Senat aber auch gegen eine Klagebefugnis der Wohnungseigentümergemeinschaft letztendlich keine durchgreifenden Bedenken. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft durch Mehrheitsbeschluss gemäß § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG entscheiden kann, wegen eines Mangels des Gemeinschaftseigentums Vorschuss zu fordern mit der Folge, dass sie damit ihre alleinige Zuständigkeit begründet (BGH NJW 2007, 1952 m.w.N.; OLG Köln IBR 2008, 740 m.w.N.). Diese Grundsätze gelten auch für den hier geltend gemachten Schadenersatzanspruch, der sich nur auf das Gemeinschaftseigentum bezieht. Dem Verfahren dürfte zudem ein zumindest konkludent gefasster einstimmiger Beschluss aller Wohnungseigentümer zu Grunde liegen, den ihnen zustehenden Schadenersatzanspruch, der sich auf die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums bezieht, gegen die Beklagten zu 2) und 3) gemeinschaftlich geltend zu machen. Da ein solcher Beschluss keiner besonderen Form bedarf und auch sonst keine konkreten Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass er unwirksam sein könnte, hätte der Anspruch der einzelnen Wohnungseigentümer auch von der insoweit rechtsfähigen Wohnungseigentümergemeinschaft (vergl. BGH NJW 2005, 2061) geltend gemacht werden können. Den Beklagten zu 2) und 3) entstünde dadurch auch nicht der geringste Nachteil, denn sie haben unabhängig von der formalen Frage, ob die Wohnungseigentümer gemeinschaftlich klagen oder die Wohnungseigentümerin Klägerin ist, nur einmal für den geltend gemachten Schaden am Gemeinschaftseigentum aufzukommen.
III.
Die Kläger haben gegen die Beklagten zu 2) und 3) als Gesamtschuldner neben der Beklagten zu 1) einen Anspruch auf Zahlung von 66.185,37 EUR nebst Zinsen und Übername der Kosten für die Fertigstellung von Restleistungen und Beseitigung weiterer Mängel in dem vom Landgericht festgestellten Umfang.
1. Die materielle Rechtslage richtet sich nach den Vorschriften des bürgerlichen Gesetzbuchs in der vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts geltenden Fassung, denn das den Rechtsbeziehungen der Parteien zu Grunde liegende Schuldverhältnis ist vor dem 1. Januar 2002 entstanden (Art. 229 § 5 EGBGB). Die zitierten Vorschriften des bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) beziehen sich daher auf diese Fassung des Gesetzes.
2. Das Landgericht hat – im Ergebnis – zu Recht festgestellt, dass die Beklagten zu 2) und 3) den Klägern aufgrund einer positiven Vertragsverletzung eines Vertrages zwischen der Beklagten zu 1) einerseits und den Beklagten zu 2) und 3) anderseits haften, weil es sich bei diesem Vertrag um einen Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte handelt, nämlich die Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft.
a) Dass das Landgericht wohl zu Unrecht davon ausgegangen ist, dass es sich bei dem Vertrag zwischen der Bauträgerin und den Beklagten zu 2) und 3), welcher der Erteilung der Fertigstellungsbescheinigung vom 31. Januar 2000 (Anl. K 5) zugrunde lag, um einen Vertrag über die Abnahme des Sonder- und Gemeinschaftseigentum handelte, ist darauf zurückzuführen, dass die Bescheinigung eine dementsprechende Überschrift trägt und der Vertrag als solcher von den Parteien nicht eingereicht worden ist. Das ist im Ergebnis aber unschädlich, weil unterstellt werden kann, dass es sich bei diesem Vertrag nur darum ging, die „vollständige Fertigstellung im Sinne des § 3 MaBV“ zu bestätigen, so wie es sich aus der Bescheinigung ergibt.
Gleichwohl handelt es sich bei diesem Vertrag, wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat, um einen Vertrag mit Schutzwirkung für die Kläger.
Zweck des § 3 MaBV ist die Sicherung der Vorleistungen des Käufers; insbesondere soll die Verwendung der Vorleistungen gerade für das konkrete Objekt gesichert werden, und es soll gewährleistet werden, dass die für das konkrete Objekt mit den vorgeleisteten Mitteln des Käufers gemachten Verwendungen ihm letztendlich auch rechtlich und wirtschaftlich zugute kommen (OLGR Frankfurt 2005, 478).
Den Beklagten zu 2) und 3) war deutlich, dass ihre Fertigstellungsbescheinigung vor allem im Verhältnis zu den Wohnungseigentümern von Bedeutung war. Als im Bauwesen erfahrene Sachverständige wussten sie, dass diese Bescheinigung dazu diente, Dritten vorgelegt zu werden, um u.a. die Freigabe hinterlegter Gelder zu ermöglichen oder den Restkaufpreis fällig zu stellen. Sie wusste gleichermaßen, dass die Bescheinigung vor allem für die Rechte und Pflichten der Grundstückserwerber gegenüber der Bauträgerin von Bedeutung war. Außerdem verfügten die Beklagten zu 2) und 3) unstreitig über eine besondere Sachkunde in Bauangelegenheiten, die zum Einen überhaupt für ihre Beauftragung maßgeblich war und zum Anderen ihren Bestätigungen eine besondere Beweiskraft verlieh (vergl. BGH MDR 2002, 945 m.w.N.).
b) Unter diesen Umständen steht die mögliche Gegenläufigkeit der Interessen der Bauträgerin und der Kläger deren Einbeziehung in den Schutzbereich des mit dem Beklagten geschlossenen Vertrags nicht entgegen. Wer bei einer Person, die über eine besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verfügt (z.B. öffentlich bestellter Sachverständiger, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater), ein Gutachten oder eine gutachtliche Äußerung bestellt, um davon gegenüber einem Dritten Gebrauch zu machen, ist in der Regel daran interessiert, dass die Ausarbeitung die entsprechende Beweiskraft besitzt. Dies ist jedoch nur dann gewährleistet, wenn der Verfasser sie objektiv nach bestem Wissen und Gewissen erstellt und auch dem Dritten gegenüber dafür einsteht. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof wiederholt entschieden, dass in einem solchen Falle die Gegenläufigkeit der Interessen des Auftraggebers und des Dritten nicht gegen seine Einbeziehung in den Schutzbereich des Vertrages spricht (BGHZ 127, 378 m.w.N.).
c) Die Haftung der Beklagten zu 2) und 3) nach den Grundsätzen eines Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte scheitert auch nicht an der Schutzbedürftigkeit der Kläger.
Zwar fehlt es grundsätzlich an der Schutzbedürftigkeit des Dritten, wenn dieser wegen des Sachverhalts, aus dem er seinen Anspruch herleitet, einen inhaltsgleichen Anspruch gegen den Gläubiger hat (BGHZ 70, 327, 329; BGHZ 49, 354; 61, 234; OLGR Köln 2002, 403 m.w.N.). Das ist hier aber nicht der Fall. Die Beklagte zu 1) haftet den Klägern nicht wegen der Erstellung einer fehlerhaften Fertigstellungsbescheinigung, sondern allenfalls aufgrund des Gebrauchs dieser Bescheinigung und aufgrund ihrer Gewährleistungsverpflichtung aus den Bauträgerverträgen.
Daran kann der gegen die Beklagten zu 2) und 3) geltend gemachte Schadenersatzanspruch nicht scheitern. Bei der von den Beklagten zu 2) und 3) erteilten Bestätigung der „vollständigen Fertigstellung im Sinne des § 3 MaBV“ handelte es sich um eine Bescheinigung, die – für die Beklagten zu 2) und 3) erkennbar – dem Zweck diente, der Bauträgerin nur Zahlungen zukommen zu lassen, die dem Wert des vertragsgemäß zu erstellenden Bauvorhabens entsprachen, und damit der Absicherung der Kläger im Hinblick auf eine eventuell unzureichende Leistungserbringung durch die Beklagte zu 1). In einem solchen Fall, in dem die Tätigkeit des Sachverständigen auch gerade dazu dient, die Kläger vor Überzahlung und damit letzten Endes vor einem Verlust dieser Zahlung bei Zahlungsunfähigkeit ihres Vertragspartners zu schützen, entfällt ihre Schutzwürdigkeit nicht deshalb, weil sie Ansprüche gegen ihren Vertragspartner besitzen (vergl. BGH IBR 2008, 743 m.w.N. – juris Rdn. 19). Die Kläger verloren durch die von den Beklagten zu 2) und 3) erteilte Fertigstellungsbescheinigung gemäß § 3 MaBV ihre Sicherungsrechte aus § 7 MaBV gegen die Beklagte zu 1). Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 2) und 3) ist die Schutzbedürftigkeit der Wohnungseigentümer in diesem Fall unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben auch dann gegeben, wenn der gegenüber dem Dritten geltend gemachte Anspruch dem Grunde und der Höhe nach auch gegen den eigenen Vertragspartner erhoben werden kann.
d) Die Beklagten zu 2) und 3) berufen sich zu Unrecht darauf, dass die Kläger nach § 10 Nr. 2 der Bauträgerverträge aus dem Schutzbereich des den Beklagten zu 2) und 3) erteilten Auftrags zur Bescheinigung der vollständigen Fertigstellung im Sinne des § 3 Abs. 2 MaBV ausgeschlossen seien. Es ist bereits äußerst fraglich, ob die Beklagten zu 2) und 3) sich auf die Bauträgerverträge, die nur die Rechte und Pflichten zwischen der Bauträgerin und den Erwerbern regeln, berufen könnte. Jedenfalls aber wird dadurch, dass dort geregelt ist, dass Nachbesserungssprüche etc. aus mangelhafter Leistung bis zu deren Abtretung an die Erwerber zunächst dem Bauträger zustehen sollten, die Haftung der Beklagten zu 2) und 3) gegenüber den Klägern nicht berührt. Es geht hier nicht um Ansprüche gegen Dritte, die zunächst nur der Bauträgerin aufgrund der von ihr mit diesen geschlossenen Verträgen zustanden. Die von den Beklagten zu 2) und 3) herangezogene Klausel hat erkennbar den Sinn, die Haftung der Bauträgerin gegenüber den Erwerbern zu begrenzen, nicht aber Dritte von einer ohnehin gegenüber den Erwerbern bestehenden Haftung freizustellen. Die Ansprüche aus dem Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte werden durch diese Klausel in keiner Weise berührt.
3. Das Landgericht hat auch das Verschulden der Beklagten zu 2) und 3) zu Recht angenommen. Dabei kann dahinstehen, ob ihre Pflichtverletzung auf grobe Fahrlässigkeit oder gar Arglist zurückzuführen ist. Es kann zugunsten der Beklagten zu 2) und 3) auch als wahr unterstellt werden, dass eine Begutachtung bzw. Besichtigung des Objekts am 15. Dezember 1999 sowie am 31. Januar 2000 stattgefunden hat. Unbestritten ist aber, das die Beklagten zu 2) und 3) nicht feststellten, dass zum Zeitpunkt der Fertigstellungsbescheinigung (Anl. K 5) am 31. Januar 2000 Restleistungen in dem Umfang, die das Landgericht aufgrund der Begutachtung des Sachverständigen B. (Gutachten vom 9. Dezember 2005) in dem selbständigen Beweisverfahren 15. OH 4/05 des Landgerichts Berlin festgestellt hat, nicht erbracht worden waren. Diese Feststellung hat zur Folge, dass davon ausgegangen werden muss, dass die Beklagten zu 2) und 3) ihre Pflichten als Sachverständige jedenfalls fahrlässig verletzt haben; denn es ist Sache der Beklagten sich nach den Grundsätzen der Beweislastverteilung nach Gefahrenbereichen in entsprechender Anwendung des § 282 BGB vom Vorwurf des Verschuldens zu entlasten (Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 282 Rdn. 8). Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sie unverschuldet nicht in der Lage waren, die vom Landgericht festgestellten und mit der Berufung nicht angegriffenen Mängel zu erkennen, tragen die Beklagten zu 2) und 3) nicht vor.
4. Sollten die Beklagten zu 2) und 3) von der Beklagten zu 1) überhaupt keinen Auftrag zur Feststellung der Fertigstellung des Gemeinschaftseigentums, sondern nur betreffend das Sondereigentum erhalten haben, wie ihr Prozessbevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angedeutet hat, läge ihre schuldhafte Pflichtverletzung darin, dass sie hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums eine Bescheinigung ausgestellt haben, zu der sie überhaupt nicht berechtigt waren, worüber sie sich aber aufgrund des ihnen erteilten Auftrags im Klaren sein mussten. Auch damit hätten sie ihre Schutzpflichten gegenüber den Klägern zumindest fahrlässig verletzt.
5. Ebenso zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass die Kläger gegen die Beklagten zu 2) und 3) einen Anspruch auf Schadensersatz in Geld haben, weil die Bürgschaften im Sinne des § 7 MaBV ohne deren Pflichtverletzung nicht zurückgegeben worden wären, sondern inzwischen in Höhe der Verurteilung fällig gestellt und auf Geldzahlung gerichtet wären. Daran ändert nichts, dass die Ansprüche der Kläger sich nicht gegen die Bauträger oder die Beklagten zu 2) und 3), sondern gegen die jeweiligen Bürgen gerichtet hätten. Diese Ansprüche sind dadurch, dass die Bürgschaften zurückgeben wurden, den Klägern verloren gegangen, und genau darin besteht der Schaden, welcher den Klägern entstanden ist. Die Beklagten zu 2) und 3) tragen selbst vor, dass die Kläger die streitgegenständlichen Mängelbeseitigungskosten bei Zugrundelegung des vom Landgericht angenommenen hypothetischen Schadensverlaufs längst erhalten hätten. Sie haben sie aber aufgrund der Pflichtverletzung der Beklagten zu 2) und 3) nicht erhalten, und deshalb sind diese verpflichtet, den Klägern den auf diese Weise entstandenen Schaden – in Geld – zu ersetzen, zumal die Beklagten zu 2) und 3) bisher weder die Stellung einer Bürgschaft angeboten noch ihre Schadenersatzpflicht eingeräumt haben. Vielmehr weigern sie sich ernsthaft und endgültig, den Klägern Schadenersatz zu leisten. In diesem Fall ist nach § 250 BGB Schadenersatz in Geld zu leisten, ohne dass es einer Fristsetzung bedarf (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 250 Rdn. 2).
Es kommt auch nicht darauf an, dass die Kläger die Mängel noch nicht beseitigt und gegen die Beklagte zu 1) lediglich den werkvertraglichen Vorschussanspruch geltend gemacht haben. Der Schaden der Kläger ist dadurch eingetreten, dass sie sich wegen der Mängel nicht mehr aus der Bürgschaft befriedigen können. Ob sie die Mängel beseitigen lassen, ist unter schadensersatzrechtlichen Gesichtspunkten unerheblich (vgl. BGHZ 61, 28).
6. Die Pflichtverletzung der Beklagten zu 2) und 3) ist auch dann für den geltend gemachten Schaden ursächlich geworden, wenn man mit ihnen davon ausgeht, dass der Notar die bei ihm verwahrten Vorauszahlungsbürgschaften nicht hätte freigeben dürfen, weil die Schlussabnahme als vertragliche Voraussetzung nicht nachgewiesen worden war.
Unabhängig davon, dass bereits die Überschrift „Abnahme des Sonder- und Gemeinschaftseigentums“ über der Fertigstellungsbescheinigung vom 31. Januar 2000 den Irrtum, mit dieser Bescheinigung solle auch eine Abnahme dokumentiert werden, nahelegt, ist davon auszugehen, dass der Notar ohne diese Bescheinigung die Bürgschaften jedenfalls nicht freigegeben hätte. Die Möglichkeit, dass die Freigabe durch den Notar ohne jeden Anlass ermöglicht worden wäre, ist so fernliegend, dass sie als möglicher Kausalverlauf ausgeschlossen werden kann.
Entgegen der von den Beklagten zu 2) und 3) vertretenen Ansicht liegt hier keine sogenannte Reserveursache vor, welche die Kausalität ihrer Pflichtverletzung für den eingetretenen Schaden entfallen lassen könnte. Um eine Reserveursache berücksichtigen zu können, ist nämlich stets erforderlich, dass die Reserveursache mit Sicherheit ebenfalls zu dem eingetretenen Schaden geführt hätte (Münchner Kommentar zum BGB/Oetker, 5. Aufl. § 249 Rdn. 207;BGHZ 138, 359, 366).
Davon kann hier in keinem Fall ausgegangen werden. Vielmehr gilt hier der Grundsatz, dass das Fehlverhalten Dritter, den Zurechnungszusammenhang nicht unterbricht. Anders liegt es nur dann, wenn der weitere Schaden durch ein völlig ungewöhnliches und unsachgemäßes Verhalten des Dritten ausgelöst worden ist, da unter solchen Voraussetzungen zwischen den beiden Schadensbeiträgen bei wertender Betrachtung nur ein äußerlicher, gleichsam „zufälliger” Zusammenhang besteht und dem Erstschädiger ein Einstehenmüssen auch für diese Folgen deshalb billigerweise nicht mehr zugemutet werden kann (BGH NJW 2000, 947,948). Dieser Ausnahmefall liegt hier nicht vor; denn das Fehlverhalten des Notars beruht gerade auf der unrichtigen Fertigstellungsbescheinigung der Beklagten zu 2) und 3).
Soweit die Beklagten zu 2) und 3) erstmals im Schriftsatz vom 4. Februar 2010 mit Nichtwissen bestreiten, dass die Aushändigung der Bürgschaften durch den Notar auf der Fertigstellungsbescheinigung beruht, ist ihr Vortrag nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr zuzulassen. Das Landgericht hat die Fertigstellungsbescheinigung im unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils als Ursache für die Aushändigung der Bürgschaften festgestellt. Das ist mit der Berufungsbegründung nicht angegriffen worden. Die Beklagten zu 2) und 3) machen darin lediglich geltend, dass die Aushändigung der Bürgschaften durch den Notar wegen der fehlenden Abnahmebescheinigung nicht erfolgen durfte. Dass die Fertigstellungsbescheinigungen bei der Rückgabe der Bürgschaften überhaupt keine Rolle spielten, haben die Beklagten zu 2) und 3) bisher nicht geltend gemacht. Sie haben insbesondere keine Berichtigung des Tatbestandes beantragt. Ihr diesbezüglicher neuer Vortrag ist daher nicht mehr zuzulassen, weil nicht dargetan und glaubhaft gemacht worden ist, warum sie dazu nicht schon erstinstanzlich in der Lage waren.
Zudem sind die Beklagten zu 2) und 3) auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht in der Lage gewesen eine plausible Erklärung dafür abzugeben, warum die von ihnen ausgestellte Fertigstellungsbescheinigung nicht dem Notar, bei dem die Bürgschaft hinterlegt war, vorgelegt worden sein soll. Die Bescheinigung hatte den Zweck, die in den Bauträgerverträgen enthaltene Treuhandauflage des Notars, die Sicherheit erst dann freizugeben, wenn der Nachweis der Fertigstellung erbracht und die Abnahme durch die Kläger erfolgt ist, teilweise zu erfüllen. Wenn die Beklagte zu 1) eine Fertigstellungsbescheinigung nach der MaBV bei den Beklagten zu 2) und 3) in Auftrag gibt, entspricht es der Lebenserfahrung, dass sie diese Bescheinigung dann auch dem Notar vorlegt, der für die Rückgabe der Sicherheit zuständig und verantwortlich ist. Dabei spielt es entgegen der Ansicht der Beklagten zu 2) und 3) auch keine Rolle, ob hier mehrere Notare mit der Abwicklung der Treuhandauflagen nach den Bauträgerverträgen befasst waren. Fest steht, dass kein Kläger mehr im Besitz der Bürgschaft ist, aus der er sich noch wegen der Mängel am Gemeinschaftseigentum befriedigen könnte, weil diese zurückgegeben worden ist. Das beruht auf der von den Beklagten zu 2) und 3) ausgestellten Fertigstellungsbescheinigung. Dafür haben sie nach den vorgenannten Grundsätzen einzustehen.
7. Die von den Beklagten zu 2) und 3) erhobene Einrede der Verjährung hat keinen Erfolg. Der Anspruch der Kläger gegen die Beklagten zu 2) und 3) verjährt gemäß § 638 Abs. 1 BGB a.F. ebenso wie nach § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. in fünf Jahren. Die Bescheinigung der vollständigen Fertigstellung des Bauwerks stellt, wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat, den entscheidenden und wichtigsten Schritt der Herstellungsüberwachung dar. Es handelte sich nicht nur um ein Wertgutachten o. ä., sondern um eine Begutachtung über die Fertigstellung des Bauwerks, das für das Bauvorhaben von unmittelbarer Bedeutung war. Sie hatte für die mangelfreie Fertigstellung des Bauvorhabens zumindest den gleichen Stellenwert wie sonstige Überwachungsleistungen oder Bautenstandsfeststellungen eines Architekten.
Die Beklagten zu 2) und 3) tragen in ihrem Schriftsatz vom 25. Januar 2010 selbst vor, dass es sich bei der von ihnen geschuldeten Leistung um keine bloße Dienstleistung, sondern eine erfolgsbezogene Tätigkeit handelte, sodass es sich bei dem zugrundeliegenden Vertrag um einen Werkvertrag handelt. Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 2) und 3) steht das angefochtene Urteil nicht im Widerspruch zu dem Urteil des BGH vom 11. November 2001 – VII ZR 475/00 – (NJW 2002, 749). In dieser Entscheidung wird festgestellt, dass die „gutachterliche Erfassung von Mängeln, Abweichungen von den einschlägigen DIN-Vorschriften und den Regeln der Baukunst“ und die Überprüfung und Dokumentation der Übereinstimmung der Prospektbeschreibung mit der Baumaßnahme eine erfolgsbezogen Tätigkeit, also eine Werkleistung, ist. Das ist aber gerade Voraussetzung der Anwendung des § 638 Abs. 1 BGB a.F. bzw. des § 634 a BGB n.F. Warum sich aus der genannten Entscheidung des BGH etwas anderes ergeben soll, ist nicht nachvollziehbar. Schadensersatzansprüche aus derartigen Werkverträgen verjähren in fünf Jahren ab Abnahme (vergl. BGH MDR 1987, 833; OLG Dresden BauR 2007, 1599).
Daran hat sich durch die Neufassung des § 634a Abs. 1 BGB nichts geändert. Überwachungsleistungen im Sinne des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB sind alle Leistungen, die der Überwachung der vertragsgerechten Herstellung des Bauwerks dienen (Palandt/Sprau, BGB, 68. Aufl., § 634a Rdn. 10). Dazu gehört auch die Überprüfung der Fertigstellung im Sinne des § 3 MaBV. § 634a Abs. 1 Nr. 3 BGB n.F. ist daher entgegen der Ansicht der Beklagten zu 2) und 3) nicht einschlägig. Da die Fertigstellungsbescheinigung am 31. Januar 2000 ausgestellt worden ist, begann die fünfjährige Verjährungsfrist frühestens am 1. Februar 2000 zu laufen.
Die Frist ist durch den Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens 15 OH 4/05 vom 28. Januar 2005 gemäß Art. 229 § 6 EGBGB, § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB n.F. rechtzeitig gehemmt worden. Dieser Antrag ist entgegen der Ansicht der Beklagten zu 2) und 3) nicht von der Wohnungseigentümergemeinschaft, sondern von allen Wohnungseigentümern gestellt worden, die zum Schadenersatz berechtigt sind. Im Rubrum der Antragsschrift werden sämtliche Wohnungseigentümer als Antragsteller aufgeführt und – wie in der Klageschrift im vorliegenden Verfahren – nur zur Klarstellung darauf hingewiesen, dass sie Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft sind.
8. Soweit sich die Berufung der Beklagten zu 2) und 3) gegen die vom Landgericht in Ziff. 2 des Urteilstenors getroffene Feststellung richtet, fehlen in der Berufungsbegründung weitere konkreten Anhaltspunkte, die gegen diese Verurteilung sprechen könnten.
Die Berufung der Beklagten zu 2) und 3) konnte danach keinen Erfolg haben.
Ob das Landgericht den Beklagten zu 2) und 3) auf den Schriftsatz der Gegenseite vom 1. Juli 2009 Schriftsatznachlass hätte gewähren müssen, kann bereits deshalb dahinstehen, weil dieser Umstand selbst dann, wenn man ihn zu ihren Gunsten annimmt, für das angefochtene Urteil jedenfalls nicht kausal geworden ist. Da weder dargetan noch ersichtlich ist, dass die Beklagten zu 2) und 3) dann, wenn ihnen der von ihnen beantragte Schriftsatznachlass gewährt worden wäre, etwas vorgetragen hätten, was im Ergebnis zu einer anderen Entscheidung hätte führen können, als das Landgericht sie getroffen hat, kann auch ihre Rüge der Verletzung des rechtliches Gehörs keinen Erfolg haben.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.
Ein Grund, die Revision zuzulassen, war nicht gegeben, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 MaBV
§ 5 EGBGB
§ 7 MaBV
§ 282 BGB
§ 250 BGB
§ 634 a BGB
§ 6 EGBGB
§ 3 Abs. 2 MaBV
§ 62 Abs. 1 ZPO
§ 7 Abs. 1 MaBV
§ 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 638 Abs. 1 BGB
§ 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 634a Abs. 1 BGB
§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 634a Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB
§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2005, 291
BGHZ 121, 25
NJW 2007, 1952
NJW 2005, 2061
MDR 2002, 945
BGHZ 127, 378
BGHZ 70, 327, 329
BGHZ 49, 354
BGHZ 61, 28
BGHZ 138, 359, 366
NJW 2000, 947,948
NJW 2002, 749
MDR 1987, 833
15 O 855/06
VII ZR 42/10
VII ZR 475/00
15 OH 4/05