Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-08-14, Aktenzeichen 36 L 256.18
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2018:0814.36L256.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Dokumentationspflicht bei einem beamtenrechtlichen Auswahlverfahren ist auf die wesentlichen Auswahlerwägungen beschränkt. Eine umfassende Wiedergabe sämtlicher in die Entscheidung einfließender Nebenaspekte ist weder zur Gewährleistung der Selbstkontrolle der Verwaltung noch zur Sicherung effektiven Rechtsschutzes geboten.(Rn.27)
2. Der Akteneinsichtsanspruch des unterlegenen Bewerbers erstreckt sich auf die für die Auswahlentscheidung tragenden Erwägungen, zu denen auch die dienstlichen Beurteilungen des ausgewählten Bewerbers zählen.(Rn.32) Eine rechtswidrige Versagung der Akteneinsicht kann im gerichtlichen Verfahren geheilt werden.(Rn.34)
3. Die Zuordnung der Leistungen eines Beamten zum oberen Bereich einer Bewertungsstufe ist zulässig, wenn die Binnendifferenzierung einheitlich verwendet wird und einen eindeutigen Aussagegehalt hat.(Rn.49) (Rn.51)
4. Eine allgemeine Regel, die eine Angleichung der Beurteilungen von Ministerialbeamten und Beamten einer nachgeordneten Behörde erfordert, existiert nicht.(Rn.55)
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller steht ebenso wie der Beigeladene als Technischer Regierungsdirektor (Besoldungsgruppe A 15) im Dienst der Antragsgegnerin.
Das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr - BAPersBw - schrieb unter Referenzcode B752212DI-2017-00005107-I eine Stelle einer Referatsleiterin/eines Referatsleiters bei dem Bundesamt für Ausrüstung, Informationstechnik und Nutzung der Bundeswehr - BAAINBw - der Besoldungsgruppe A 16 aus. Die Stellenausschreibung enthält folgende Qualifikationserfordernisse:
·
durch Vorverwendungen nachgewiesene Kenntnisse und Erfahrungen im Projektmanagement, vorzugsweise maritimer Großprojekte,
durch Vorverwendungen nachgewiesene Kenntnisse und Erfahrungen im Bereich Marinewaffensysteme und der sie prägenden Technologien.
Auf die ausgeschriebene Stelle bewarben sich unter Anderem der Antragsteller und der Beigeladene. Der Beigeladene war zuletzt im Geschäftsbereich des BAAINBw tätig. Seine letzte dienstliche Beurteilung kommt in der Leistungsbewertung zu dem Gesamturteil „1 = übertrifft die Leistungserwartungen regelmäßig in erheblichem Umfang“. Zudem wurden die Leistungen des Beigeladenen dem oberen Bereich der Bewertungsstufe zugeordnet. Der Antragsteller war zuletzt im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung - BMVg - tätig. Seine letzte dienstliche Beurteilung kommt zu dem Gesamturteil „1“. Eine Zuordnung der Leistungen des Antragstellers zu dem oberen Bereich der Bewertungsstufe erfolgte nicht.
Mit Schreiben vom 5. September 2017 bat das BAPersBw das BAAINBw um eine Stellungnahme zu den Bewerbern. Das BAAINBw sprach sich mit Schreiben vom 8./10. November 2017 mit der Begründung für den Antragsteller aus, dass er als einziger Bewerber über umfangreiche mehrjährige Erfahrungen im Management maritimer Großprojekte verfüge, während der Beigeladene lediglich Erfahrungen im Projektmanagement kleinerer Projekte habe. Mit Schreiben vom 5. Dezember 2017 bat das BAPersBw das BAAINBw mit dem Hinweis um eine ergänzende Stellungnahme, dass der Beigeladene aufgrund seiner aktuellen dienstlichen Beurteilung leistungsstärker sei. Zudem erfülle er alle konstitutiven Qualifikationserfordernisse. Erfahrungen im Management maritimer Großprojekte seien entbehrlich, da es sich hierbei lediglich um eine gewünschte Anforderung handele. Mit Schreiben vom 15. Januar 2018 entgegnete das BAAINBw unter Bezugnahme auf die Vorverwendungen des Antragstellers und des Beigeladenen, dass ersterer mit den komplexen Auftragnehmerstrukturen maritimer Großprojekte bestens vertraut sei, während letzterer bisher nur ein Projekt mit einem Finanzvolumen von 73 Millionen Euro sowie einfacher und gut beherrschbarer Auftragnehmer- und Vertragsstruktur geführt habe. Daher sei der Antragsteller aus fachlicher Sicht der bestgeeignete Bewerber. Daraufhin teilte das BAPersBw dem BAAINBw mit Schreiben vom 18. Januar 2018 mit, dass es daran festhalte, dass der Beigeladene besser geeignet sei.
Mit Auswahlvermerk vom 7. Juni 2018 schlug das BAPersBw die Auswahl des Beigeladenen vor und teilte dem Antragsteller und dem Beigeladenen diese Auswahlentscheidung mit Schreiben vom 19. Juni 2018 mit.
Der Antragsteller bat mit Schreiben vom 20. Juni 2018 um Gewährung von Akteneinsicht in die dienstlichen Beurteilungen des Beigeladenen und den Auswahlvermerk vom 7. Juni 2018. Dem kam das BAPersBw mit Schreiben vom 21. Juni 2018 nur teilweise nach. Der Auswahlvermerk wurde an den Stellen geschwärzt, die einen nicht ausgewählten weiteren Bewerber betrafen. Zudem wurde die Einsicht in die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen unter Hinweis auf dessen Recht auf informationelle Selbstbestimmung verwehrt.
Der Antragsteller beantragt mit seinem am 27. Juni 2018 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz sinngemäß,
der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung vorläufig zu untersagen, den ausgewählten Bewerber vor Ablauf von zwei Wochen nach Bekanntgabe einer erneuten Entscheidung über die Auswahl für die unter Referenzcode B752212DI-2017-00005107-I ausgeschriebene Stelle einer Referatsleiterin/eines Referatsleiters bei dem Bundesamt für Ausrüstung, Informationstechnik und Nutzung der Bundeswehr der Besoldungsgruppe A 16 zu befördern bzw. in das Statusamt zu ernennen
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakten sowie die von der Antragsgegnerin übersandten Verwaltungsvorgänge, nämlich den Auswahlvorgang sowie die Teilakten Beurteilungen für den Antragsteller und den Beigeladenen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag ist unbegründet. Der Antragsteller hat gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung - ZPO - nicht die Gefahr glaubhaft gemacht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Anordnungsanspruch). Der Antragsteller ist durch das Auswahlverfahren zur Besetzung der ausgeschriebenen Stelle nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes - GG - verletzt worden. Ihm steht kein Anspruch auf erneute beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung zu.
Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Der Bewerberauswahl dürfen nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen (BVerfG, Beschluss vom 7. März 2013 – 2 BvR 2582/12 – NVwZ 2013, 1603, 1604). Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet (BVerfG, Beschluss vom 9. August 2016 – 2 BvR 1287/16 – NVwZ 2017, 46, 48). Die Auswahlentscheidung des Dienstherrn zwischen mehreren Bewerbern ist als Akt wertender Erkenntnis gerichtlich allerdings nur eingeschränkt überprüfbar. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich in entsprechender Anwendung von § 114 Satz 1 VwGO auf die Überprüfung zu beschränken, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 – BVerwG 2 VR 5/12 – juris Rn. 23 ff.). Die Antragsgegnerin hat das ihr zustehende Ermessen in rechtmäßiger Weise ausgeübt.
1. In formeller Hinsicht leidet die Auswahlentscheidung nicht an einem Fehler, der die Aufhebung der Auswahlentscheidung erfordert.
a) Entgegen der Ansicht des Antragsstellers ist die Antragsgegnerin ihrer Dokumentationspflicht nachgekommen.
Aufgrund der Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts kommt den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes gerade im Eilverfahren besondere Bedeutung zu. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG garantiert nicht nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. Mai 2018 – OVG 10 S 27.18 – juris Rn. 17). Aus dieser Verfahrensabhängigkeit ergeben sich auch Vorwirkungen auf das dem gerichtlichen Rechtsschutzverfahren vorgelagerte Verwaltungsverfahren. Dieses darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen – deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann – wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; sie erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG (BVerfG, Beschlüsse vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 – NVwZ 2007, 1178, 1179 und vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15 – NJW 2016, 309 Rn. 14).
Diesen Anforderungen ist die Antragsgegnerin gerecht geworden. In dem Auswahlvermerk vom 7. Juni 2018 hat das BAPersBw die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niedergelegt. Einleitend benennt der Auswahlvermerk die für eine erfolgreiche Aufgabenwahrnehmung erforderlichen Voraussetzungen durch Vorverwendungen nachgewiesener Kenntnisse und Erfahrungen im Projektmanagement, vorzugsweise maritimer Großprojekte sowie im Bereich Marinewaffensysteme und der sie prägenden Technologien.
Zur Bewertung der Bewerber führt das BAPersBw hinsichtlich des Beigeladenen aus:
Der Bewerber M. (Jahrgang ___, aktuelle Beurteilung 1+), ist für die Besetzung des Dienstpostens uneingeschränkt geeignet. Der Beamte erfüllt aufgrund seiner unterschiedlichen Verwendungen u.a. in der Abteilung S des BWB in K. und bei BMVg ___ in B. sämtliche konstitutiven Qualifikationserfordernisse der Ausschreibung. Es ist davon auszugehen, dass M. die Aufgaben des ausgeschriebenen Dienstpostens nach einer angemessenen Einarbeitungszeit vollumfänglich wahrnehmen kann.
Zu dem Antragsteller führt der Auswahlvermerk aus:
Der Bewerber F. (Jahrgang ___, Beurteilung 1), erfüllt die konstitutiven Qualifikationserfordernisse der Ausschreibung ebenfalls. Aufgrund seiner aktuell schwächeren Leistungsbewertung ist er dem vorgeschlagenen M. aber aus Leistungsgesichtspunkten nachzuordnen.
Abschließend hält der Auswahlvermerk fest:
Mit fachlicher Stellungnahme vom 30.11.2017 und 15.01.2017 wurde durch BAAINBw der F. vorgeschlagen. Dieser ist dem M. jedoch aus Leistungsgesichtspunkten nachzuordnen (s.o.). BAAINBw wurde hierüber informiert und akzeptiert den Besetzungsvorschlag mit M.
Diese Ausführungen enthalten die wesentlichen Auswahlerwägungen. Die Frage, welchen Mindestinhalt die Dokumentation der Auswahlerwägungen haben und welche Begründungstiefe sie wenigstens aufweisen muss, kann nicht regelhaft und losgelöst von den Besonderheiten des Einzelfalls beantwortet werden. Maßstab ist insoweit, dass die Erwägungen jeweils ausreichen müssen, um den beschriebenen Zweck der Dokumentationspflicht zu erfüllen (OVG Münster, Beschluss vom 10. Juli 2018 – 6 B 1/18 – juris). Diesem Zweck genügen die von dem BAPersBw aufgeführten Auswahlerwägungen. Sie ermöglichen dem Antragsteller eine sachgerechte Entscheidung darüber, ob die Auswahlentscheidung seinen Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt hat und daher gerichtlicher Eilrechtsschutz eingelegt werden soll. Zudem verdeutlichen sie, dass die Antragsgegnerin alle für die Entscheidung maßgeblichen Umstände vollständig zur Kenntnis genommen und in ihre Entscheidung einbezogen hat. Der Auswahlvermerk führt unter Benennung konkreter Dienststellen aus, dass der Beigeladene das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle aufgrund seiner Vorverwendungen erfüllt. Zudem benennt der Vermerk die Gesamtbewertung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Beigeladenen und des Antragstellers. Aufgrund der besseren Beurteilung des Beigeladenen geht der Auswahlvermerk von einem Leistungsvorsprung aus. Dieser Leistungsvorsprung führt nach Einschätzung des BAPersBw dazu, dass der Antragsteller dem Beigeladenen aus Leistungsgesichtspunkten nachzuordnen sei.
Entgegen der Auffassung des Antragstellers erfordert die Dokumentationspflicht nicht, dass sich dem Auswahlvermerk selbst entnehmen lässt, aufgrund welcher konkreten Vorverwendungen der ausgewählte Mitbewerber jedem einzelnen der in der Stellenausschreibung aufgeführten konstitutiven Qualifikationserfordernissen tatsächlich gerecht wird. Die Dokumentationspflicht ist inhaltlich auf die wesentlichen Auswahlerwägungen beschränkt. Eine umfassende Wiedergabe sämtlicher in die Entscheidung einfließender Nebenaspekte ist weder zur Gewährleistung der Selbstkontrolle der Verwaltung noch zur Sicherung effektiven Rechtsschutzes geboten. Dessen ungeachtet enthält der Auswahlvorgang detaillierte Ausführungen dazu, weshalb der Beigeladene sämtliche Merkmale des Anforderungsprofils erfüllt. Das BAAINBw hatte zwar mit Stellungnahmen vom 8./10. November 2017 sowie vom 15. Januar 2017 zunächst den Antragsteller für die Besetzung des Dienstpostens vorgeschlagen. Diesen Stellungnahmen trat das BAPersBw jedoch mit Schreiben vom 5. Dezember 2017 und vom 18. Januar 2018 entgegen. In dem Schreiben vom 5. Dezember 2017 hält das BAPersBw fest:
Der Beamte erfüllt [alle] konstitutiven Qualifikationserfordernisse der Ausschreiben in geforderten [sic!] Maße. So wird dem Beamten die erforderlichen Erfahrungen im Projektmanagement bestätigt. Das [sic!] diese „vorzugsweise“ [Hervorheb. im Original] in maritimen Großprojekten vorliegen sollen, ist eine erwünschte Forderung und zunächst nicht entscheidungsrelevant.
Eine derartige ergänzende Dokumentation der Auswahlerwägungen in einem nicht in dem Auswahlvermerk enthaltenen Schriftstück ist zulässig. Dem Zweck der Dokumentationspflicht ist nämlich auch genüge getan, wenn die Erwägungen in einem anderen Dokument, etwa einer Vorlage für die Personalvertretung oder einer Zusammenschau mehrerer Schriftstücke, aufgeführt sind. Es genügt, wenn die wesentlichen Erwägungen in einer Weise hinreichend zeitnah, ausführlich und eindeutig dokumentiert werden, dass der unterlegene Bewerber und das Gericht sie ohne Weiteres nachvollziehen können (OVG Münster, Beschluss vom 22. Mai 2018 – 6 B 88/18 – juris Rn. 11).
b) Mit Recht rügt der Antragsteller dagegen die Verweigerung der Akteneinsicht in die dienstlichen Beurteilungen des Beigeladenen. Die rechtswidrige Verweigerung der Akteneinsicht hat aber nicht zur Folge, dass die Auswahlentscheidung aufzuheben ist. Vielmehr wurde die verweigerte Akteneinsicht im Gerichtsverfahren geheilt.
Gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes - VwVfG - hat die Behörde den Beteiligten Einsicht in die das Verfahren betreffenden Akten zu gestatten, soweit deren Kenntnis zur Geltendmachung oder Verteidigung ihrer rechtlichen Interessen erforderlich ist. Die Behörde ist zur Gestattung der Akteneinsicht nicht verpflichtet, soweit durch sie die ordnungsgemäße Erfüllung der Aufgaben der Behörde beeinträchtigt, das Bekanntwerden des Inhalts der Akten dem Wohl des Bundes oder eines Landes Nachteile bereiten würde oder soweit die Vorgänge nach einem Gesetz oder ihrem Wesen nach, namentlich wegen der berechtigten Interessen der Beteiligten oder dritter Personen, geheim gehalten werden müssen (§ 29 Abs. 2 VwVfG).
Das Akteneinsichtsrecht des unterlegenen Bewerbers ist auf das Engste mit der behördlichen Dokumentationspflicht verknüpft. Diese begrenzt Umfang und Grenzen des Anspruchs auf Akteneinsicht. Für den effektiven Rechtsschutz des unterlegenen Bewerbers ist es deshalb erforderlich, aber auch hinreichend, dass er Einsicht in die für die konkret angegriffene Auswahlentscheidung tragenden Erwägungen erhält, wie sie zum Beispiel in einem Auswahlvermerk zusammengefasst und dokumentiert sind. Dagegen hat der unterlegene Bewerber keinen Anspruch darauf, dass ihm darüber hinausgehende Informationen und Unterlagen, die nicht Bestandteil der Auswahldokumentation sind, zugänglich gemacht werden, wie zum Beispiel interne vorbereitende oder erläuternde Vermerke (BVerwG, Beschluss vom 20. November 2012 – BVerwG 1 WB 4/12 – BVerwGE 145, 102 Rn. 29 f.). Im Interesse der Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) erstreckt sich das Akteneinsichtsrecht jedoch auch auf die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen des ausgewählten Bewerbers. Denn die von dem Dienstherrn aus der dienstlichen Beurteilung gewonnenen Erkenntnisse über die fachliche Leistung, Befähigung und Eignung der Bewerber bildet die maßgebliche Grundlage für eine dem Leistungsgrundsatz Rechnung tragende Personalentscheidung. Deshalb ist die Kenntnis der letzten dienstlichen Beurteilung des vom Dienstherrn ausgewählten Beigeladenen grundsätzlich Voraussetzung für eine effektive Rechtsverfolgung (OVG Münster, Beschluss vom 1. März 2018 – 6 B 67/18 – juris Rn. 9 f.; OVG Koblenz, Beschluss vom 23. März 2016 – 10 B 10215/16.OVG – NVwZ 2016, 1342 Rn. 7). Nur in Kenntnis dieser Beurteilungen kann er einschätzen, ob der Antragsgegner die Beurteilungen zutreffend ausgewertet und Leistungsentwicklungen der Mitbewerber rechtsfehlerfrei festgestellt hat (VG Berlin, Beschluss vom 31. März 2017 – VG 26 L 339.16 – juris Rn. 28 ff. Zum Einsichtsrecht in die Wahlunterlagen des Richterwahlausschusses s. auch VG Berlin, Beschluss vom 19. August 2014 – VG 28 L 124.14 – juris Rn. 9 f.). Selbst die Übersendung einer tabellarischen Übersicht, welche die dienstlichen Beurteilungen sämtlicher Bewerber in allen ihren Leistungsmerkmalen dokumentiert, genügt diesen Anforderungen nicht. Der Bewerber muss vielmehr erkennen können, welche konkreten Bewertungen, Leistungs- und Befähigungsmerkmale und ggf. auch Hilfskriterien für die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin letztlich maßgeblich waren (OVG Münster, Beschluss vom 7. März 2018 – 6 B 72/18 – juris Rn. 5 f.).
Das BAPersBw hat den Anspruch des Antragstellers auf Einsicht in die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen verletzt, indem sie sein Akteneinsichtsbegehren vom 20. Juni 2018 mit Schreiben vom 21. Juni 2018 abgelehnt hat.
Das hat aber nicht zur Folge, dass die Auswahlentscheidung aufzuheben ist. Vielmehr ist die Verletzung des Akteneinsichtsrechts des Antragstellers dadurch geheilt worden, dass ihm im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens Einsicht in die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen gewährt wurde.
Gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG ist eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die nicht den Verwaltungsakt nach § 44 nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Anhörung eines Beteiligten nachgeholt wird. Handlungen nach § 45 Abs. 1 können bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden (§ 45 Abs. 2 VwVfG). Der Begriff der „Anhörung eines Beteiligten“ im Sinne des § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG ist weit auszulegen und erfasst alle Verfahrenshandlungen, deren vornehmlicher Zweck darin besteht, den Beteiligten rechtliches Gehör zu gewähren (BVerwG, Urteil vom 18. Oktober 1983 – BVerwG 1 C 13/81 – NVwZ 1984, 578, 579). Daher ist auch die rechtswidrige Versagung von Akteneinsicht nach dieser Vorschrift heilbar (VGH München, Beschluss vom 13. April 2006 – 15 CS 06.554 – juris Rn. 7; Kallerhoff/Mayen, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, § 29 Rn. 88b; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 19. Auflage 2018, § 45 Rn. 24. Für die Anwendung von § 46 VwVfG dagegen Engel, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2014, § 29 Rn. 124).
Die Heilungsmöglichkeit ist auch anwendbar, wenn die Akteneinsicht im Rahmen eines beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahrens rechtswidrig verweigert wurde. Das gilt trotz des beschriebenen engen Zusammenhangs zwischen dem Akteneinsichtsrecht und der Dokumentationspflicht. Verletzt der Dienstherr seine Dokumentationspflicht, ist es ihm verwehrt, die seine Entscheidung tragenden Auswahlerwägungen gemäß § 114 Satz 2 VwGO im gerichtlichen Verfahren erstmals darzulegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kann es dem unterlegenen Bewerber nicht zugemutet werden, die Auswahlentscheidung seines Dienstherrn gewissermaßen „ins Blaue hinein“ in einem gerichtlichen Eilverfahren angreifen zu müssen, um erst in diesem beschleunigt betriebenen Verfahren die tragenden Auswahlerwägungen zu erfahren (Beschlüsse vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 – NVwZ 2007, 1178, 1179 und vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15 – NJW 2016, 309 Rn. 17). Das hat aber nicht zur Folge, dass die rechtswidrige Verweigerung der Akteneinsicht in die dienstliche Beurteilung des ausgewählten Bewerbers nicht geheilt werden kann. Zwar korrespondiert das Akteneinsichtsrecht des unterlegenen Bewerbers mit der Dokumentationspflicht des Dienstherrn. Indes geht der Schutzzweck der Dokumentationspflicht über das Akteneinsichtsrecht hinaus. Das Akteneinsichtsrecht dient alleine der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes für den unterlegenen Bewerber, der die Auswahlentscheidung nicht „ins Blaue hinein“ angreifen müssen soll. Die Dokumentationspflicht dient darüber hinaus der Selbstkontrolle der Verwaltung und der Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung für das zuständige Gericht. Die zuletzt genannten Zwecke werden nicht erfüllt, wenn die Behörde ihre Auswahlerwägungen im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens nachholt. Deshalb ist eine Ergänzung der Auswahlerwägungen nach § 114 Satz 2 VwGO ausgeschlossen. Die Verletzung der Dokumentationspflicht ist grundsätzlich nicht heilbar. Die mit dem Akteneinsichtsrecht bezweckte Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes wird dagegen nicht beeinträchtigt, wenn dem unterlegenen Bewerber erst im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens Akteneinsicht gewährt wird. Zwar muss er gegebenenfalls einen Rechtsbehelf einlegen, ohne die dienstliche Beurteilung des ausgewählten Bewerbers zu kennen. Hierin liegt aber keine unzulässige Einschränkung seines Rechts auf effektiven Rechtsschutz. Der Antragsteller könnte nämlich einerseits einen isolierten Antrag auf Gewährung von Akteneinsicht nach § 123 VwGO stellen. Dieser Antrag wäre nicht nach § 44a Satz 2 VwGO unzulässig, weil dem Antragsteller wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität rechtliche Nachteile entstehen könnten, die nachträglich nicht mehr zu beheben wären. Andererseits hat er auch im Rahmen des die Auswahlentscheidung betreffenden Streitverfahrens prozessuale Reaktionsmöglichkeiten, um eine unzumutbare Beeinträchtigung seines Rechts auf effektiven Rechtsschutz zu vermeiden. So hat der Antragsteller im Nachgang zu einer nach § 123 VwGO erstrittenen oder gemäß § 100 VwGO gewährten Akteneinsicht Gelegenheit, seinen Antrag weiter zu begründen und den Streitgegenstand näher zu konkretisieren. Führt die Akteneinsicht dagegen zu der Einsicht, dass die Auswahlentscheidung rechtmäßig war, kann er seinen Antrag zurücknehmen, wobei das Gericht dem Dienstherrn gemäß § 155 Abs. 4 VwGO die Kosten des Verfahrens auferlegen kann (BVerwG, Urteil vom 22. September 2016 – BVerwG 2 C 16/15 – NVwZ 2017, 489 Rn. 27 f.). Deshalb ist eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts auch in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten grundsätzlich heilbar.
Die Kammer hat dem Antragsteller mit Verfügung vom 12. Juli 2018 den Eingang der Teilakte Beurteilungen des Beigeladenen mitgeteilt (Bl. 101R der Streitakte). Am 20. Juli 2018 wurde dem Prozessbevollmächtigten des Antragstellers gemäß § 100 VwGO Einsicht in die Verwaltungsvorgänge gewährt (Bl. 157 der Streitakte). Damit ist die rechtswidrige Verweigerung des Akteneinsichtsrechts geheilt worden.
c) Nicht zu beanstanden ist, dass der von dem BAPersBw dem Antragsteller übersandte Auswahlvermerk an den Stellen geschwärzt ist, die den nicht ausgewählten weiteren Bewerber betreffen. In den Fällen, in denen die Auswahlentscheidung ausschließlich auf einem Leistungsvergleich zwischen dem ausgewählten Beigeladenen und den jeweiligen Mitbewerbern beruht, erstreckt sich das Akteneinsichtsrecht grundsätzlich nur auf die Teile des Auswahlvermerks, die sich auf den Antragsteller und den Beigeladenen des gerichtlichen Konkurrentenstreitverfahrens beziehen. Denn da der Dienstherr nach dem Besetzungsvermerk von einem Vergleich aller Bewerber untereinander und damit von einer Reihung der nicht zum Zuge gekommenen Bewerber abgesehen hat, obsiegt der Antragsteller, wenn die Auswahlentscheidung im Verhältnis zu dem Beigeladenen fehlerhaft ist (OVG Koblenz, Beschluss vom 23. März 2016 – 10 B 10215/16.OVG – NVwZ 2016, 1342 Rn. 3 f.).
2. Auch in der Sache ist die Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden. Der Beigeladene erfüllt das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Dienststelle und weist gegenüber dem Antragsteller einen Leistungsvorsprung auf.
a) Entgegen der Auffassung des Antragstellers erfüllt der Beigeladene das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Dienststelle. Er verfügt über durch Vorverwendungen nachgewiesene Kenntnisse und Erfahrungen im Projektmanagement sowie im Bereich Marinewaffensysteme und der sie prägenden Technologien.
Bei diesen Qualifikationserfordernissen handelt es sich um sogenannte „konstitutive” Merkmale des Anforderungsprofils. Konstitutive Merkmale müssen bei dem Bewerber zwingend vorliegen. Sie sind anhand objektiv überprüfbarer Kriterien ohne Wertungsspielräume des Dienstherrn als tatsächlich gegeben eindeutig und unschwer feststellbar. Im Gegensatz hierzu eröffnen „beschreibende”, fakultative Qualifikationsmerkmale dem Dienstherrn einen Wertungsspielraum. Sie müssen bei dem Bewerber nicht zwingend vorliegen, können aber für die anschließende Bestenauslese von Bedeutung sein (VGH Mannheim, Beschluss vom 7. Dezember 2010 – 4 S 2057/11 – NVwZ-RR 2011, 290, 290; OVG Lüneburg, Beschluss vom 1. Dezember 2016 – 5 ME 153/16 – juris Rn. 29). Bei den von der Ausschreibung geforderten Kenntnissen und Erfahrungen im Projektmanagement sowie im Bereich Marinewaffensysteme und der sie prägenden Technologien handelt es sich um konstitutive Merkmale des Anforderungsprofils. Sie müssen zwingend vorliegen und können mit Blick auf die Vorverwendungen der Bewerber ohne Weiteres festgestellt werden.
Dagegen beschreibt der Zusatz „vorzugsweise maritimer Großprojekte“ ein lediglich deklaratorisches, beschreibendes Merkmal. Das ergibt sich zum einen daraus, dass der Begriff „Großprojekte“ eine erhebliche Unschärfe aufweist. Mangels weiterer Konkretisierung in der Ausschreibung kann er nicht anhand objektiv überprüfbarer Kriterien unschwer und ohne Weiteres bestimmt werden. Vielmehr bedarf es zu seiner Auslegung einer vergleichenden Betrachtung anderer militärischer Beschaffungsprojekte im Hinblick auf ihre Größenordnung. Zum anderen folgt die Einordnung als deklaratorisches Anforderungsmerkmal daraus, dass die Kenntnisse und Erfahrungen im Projektmanagement lediglich „vorzugsweise“ auf dem Gebiet maritimer Großprojekte vorliegen sollen. Ein konstitutives Merkmal, das bei dem Bewerber zwingend vorliegen muss, wäre mit dem allgemeinen Begriffsverständnis nicht vereinbar. Der Auffassung des Antragstellers, bei dem Zusatz handele es sich um eine nähere Beschreibung der nach Art und Umfang zwingend erwarteten Erfahrung, kann nicht gefolgt werden. Nach dem eindeutigen Wortlaut ist zwingend alleine das Vorliegen von Kenntnissen und Erfahrungen im Projektmanagement. Erwünscht sind dagegen die in dem Zusatz aufgeführten Erfahrungen im Management maritimer Großprojekte.
Ob die konstitutiven Merkmale des Anforderungsprofils den von dem Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Vorgaben (s. dazu Beschluss vom 20. Juni 2013 – BVerwG 2 VR 1/13 – BVerwGE 147, 20 Rn. 19 ff.) entsprechen, muss nicht entschieden werden. Denn zum einen rügt der Antragsteller nicht die Rechtswidrigkeit des Anforderungsprofils. Und zum anderen wäre dies auch nicht rügefähig. Denn der Antragsteller wird durch das Anforderungsprofil nicht belastet. Wie gesehen, geht die Antragsgegnerin ausweislich des Auswahlvermerks vom 7. Juni 2018 vielmehr davon aus, dass auch der Antragsteller das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle erfüllt.
Der Beigeladene erfüllt das konstitutive Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle. Er kann durch seine Vorverwendungen Kenntnisse und Erfahrungen im Projektmanagement nachweisen. Zur Begründung dieses Qualifikationserfordernisses führt das BAPersBw aus:
Der/ Die Leiter/-in eines Großvorhabens muss den Werkzeugkasten einer Projektleiter/-in nicht nur theoretisch durchdrungen sondern auch in der zweiten Linie stehend mit Erfolg angewendet haben. Diese praktischen Erfahrungen lernt man entweder als Projektleiter/-in eines kleineren Projektes oder z.B. als Leiter/-in Nutzungssteuerin auf A15-Ebene in einem Großvorhaben.
Diesen Anforderungen wird der Beigeladene gerecht. Er ist seit dem Jahr 2011 als Leiter eines Projekts mit einem Finanzvolumen von 73 Millionen Euro zuständig. Wie das BAAINBw in seiner Stellungnahme vom 15. Januar 2018 ausführt, wurde das Projekt von ihm ohne weitere Managementunterstützung geführt. Ob es sich daneben bei dem von dem Beigeladenen geführten Projekt um ein maritimes Großprojekt handelt, ist für die Frage der Erfüllung des konstitutiven Anforderungsprofils ohne Belang. Denn das konstitutive Anforderungsmerkmal kann ausweislich seiner Begründung auch erfüllen, wer zuvor als Projektleiter eines kleineren Projekts tätig war. Das ergibt sich auch aus der Gegenüberstellung zu dem lediglich deklaratorischen Anforderungsmerkmal vorzugsweise maritimer Großprojekte.
Der Beigeladene erfüllt auch das Anforderungsprofil der durch Vorverwendungen nachgewiesenen Kenntnisse und Erfahrungen im Bereich Marinewaffensysteme und der sie prägenden Technologien. Das ergibt sich aus den Vorverwendungen des Beigeladenen und wird auch von dem Antragsteller nicht bestritten.
b) Auf der Grundlage der aktuellen dienstlichen Beurteilungen weist der Beigeladene gegenüber dem Antragsteller einen Leistungsvorsprung auf.
aa) Im Rahmen einer Auswahlentscheidung hat der Vergleich der Bewerber vor allem anhand (aktueller) dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen. Die Beurteilungen sind dabei, soweit sie aussagekräftig sind, in ihrer Gesamtheit zugrunde zu legen. Maßgeblich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde. In bestimmten Fällen lässt es Art. 33 Abs. 2 GG zu, dass der Dienstherr die Bewerber im Anschluss an einen Vergleich der Gesamturteile anhand der für das angestrebte Amt wesentlichen Einzelaussagen der dienstlichen Beurteilungen weiter vergleicht. Dies kommt insbesondere bei gleichem Gesamtergebnis in Betracht. Gerade dann kommt den Einzelaussagen nach dem Sinn und Zweck der dienstlichen Beurteilungen, über Leistung und Eignung der Beamten ein differenziertes Bild zu geben, besondere Bedeutung zu. Ob nach ihrem Gesamtergebnis wesentlich gleiche Beurteilungen vorliegen, die einen solchen weiteren Vergleich ermöglichen, richtet sich nicht allein nach dem formalen Gesamturteil. Vielmehr sind auch etwaige Unterschiede im Maßstab der Beurteilung der Bewerber zu berücksichtigen. Solche Unterschiede kommen etwa dann in Betracht, wenn sich bei konkurrierenden Bewerbern die dienstlichen Beurteilungen auf unterschiedliche Statusämter beziehen (BVerfG, Beschlüsse vom 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – BVerfGE 141, 56 Rn. 58 f. und vom 9. August 2016 – 2 BvR 1287/16 – NVwZ 2017, 46 Rn. 78 ff.). Ist dagegen einer der Bewerber um eine oder mehrere Notenstufen bzw. Binnendifferenzierungen besser beurteilt, so kann nicht von einer im Wesentlichen gleichen Beurteilung ausgegangen werden und ist grundsätzlich der mit der besseren Notenstufe bzw. Binnendifferenzierung beurteilte Bewerber der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung Geeignetste (OVG Lüneburg, Beschluss vom 13. April 2010 – 5 ME 328/09 – ZBR 2011, 50, 51).
Die aktuelle dienstliche Beurteilung des Beigeladenen kommt in der Leistungsbewertung zu dem Gesamturteil „1 = übertrifft die Leistungserwartungen regelmäßig in erheblichem Umfang“. Der Beurteiler hat die Leistungen des Beigeladenen zudem dem oberen Bereich der Bewertungsstufe der Gesamtbewertung zugeordnet. Diese Zuordnung ist aufgrund der Bewertung der Einzelmerkmale auch plausibel und nachvollziehbar. Die Leistungen des Beigeladenen sind in 14 Einzelmerkmalen mit „1“, in drei Einzelmerkmalen mit „S = übertrifft die Leistungserwartungen dauerhaft in außergewöhnlichem Umfang“ und nur in einem Einzelmerkmal mit „2 = übertrifft die Leistungserwartungen überwiegend“ bewertet worden. Im Vergleich hierzu kommt die aktuelle dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 3. Januar 2018 in der Leistungsbewertung zu dem Gesamturteil „1“. Eine Zuordnung der Leistungen des Antragstellers zu dem oberen Bereich der Beurteilungsstufe ist nicht erfolgt. Das ist mit Blick auf seine Einzelbewertungen auch schlüssig. Die Leistungen des Antragstellers sind lediglich in sieben Einzelmerkmalen mit „1“ und in einem Einzelmerkmal mit „S“ bewertet worden. In fünf Einzelmerkmalen wurden die Leistungen des Antragstellers dagegen mit „2“ beurteilt. Angesichts dieser Verteilung der Einzelbewertungen wäre eine Zuordnung des Antragstellers zu dem oberen Leistungsbereich nicht in Betracht gekommen.
Aufgrund der Zuordnung des Beigeladenen zu dem oberen Bereich der Bewertungsstufe lagen keine im Wesentlichen gleichen Beurteilungen vor. Ein weitergehender Vergleich der Einzelaussagen der dienstlichen Beurteilungen war deshalb nicht geboten und wäre im Übrigen auch nicht zulässig gewesen. Vielmehr wies der Beigeladene gegenüber dem Antragsteller einen Leistungsvorsprung auf. Bei der Zuordnung der Leistungen zu dem „oberen Bereich“ handelt es sich zwar nicht um eine Vollnote sondern um eine Zwischenstufe innerhalb einer Bewertungsstufe. Diese Binnendifferenzierung ist jedoch ein aussagekräftiges Differenzierungskriterium, mit dem messbare und beachtliche Bewertungsunterschiede zum Ausdruck gebracht werden sollen (OVG Lüneburg, Beschlüsse vom 18. August 2011 – 5 ME 209/11 – juris Rn. 6, vom 9. August 2012 – 5 ME 141/12 – juris Rn. 7 und vom 21. Dezember 2016 – 5 ME 151/16 – juris Rn. 24). Solche verbalen Zusätze sind auch zulässig, wenn sie einheitlich verwendet werden und einen eindeutigen Aussagegehalt haben, der auch für den Beurteilten zweifelsfrei erkennbar Zwischenstufen innerhalb einer Gesamtnote bezeichnet. Letzteres ist etwa bei Zusätzen wie „obere Grenze” („oberer Bereich”) und „untere Grenze” („unterer Bereich”) zu bejahen. Ihre Bedeutung ist nach dem Sprachgebrauch eindeutig (BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 – BVerwG 2 C 16/02 – NVwZ 2003, 1397, 1397).
Die Antragsgegnerin hat die Einordnung der Leistungen des Antragstellers und des Beigeladenen anhand einheitlicher Beurteilungsmaßstäbe auch in ihrer Verwaltungspraxis sichergestellt. Für die Beurteilung des bei dem BAAINBw tätigen Beigeladenen ergab sich die Möglichkeit der Einordnung – was der Antragsteller übersieht – aus Ziffer 158 der Zentralen Dienstvorschrift des Bundesministeriums der Verteidigung Dienstliche Beurteilung des Zivilpersonals im nachgeordneten Bereich (A-1340/83) - BeurtRiL A-1340/83 -. Danach sind die Beamtinnen und Beamten innerhalb einer quotierten Notenstufe einem oberen und unteren Bereich zuzuordnen. Hierbei ist in der Regel von einer gleichmäßigen Verteilung innerhalb einer Notenstufe auszugehen. Für den Antragsteller, der im Geschäftsbereich des BMVg tätig war, enthält die Anweisung vom 18. Dezember 2014 (Az. 17-05-09) eine inhaltsgleiche Regelung. Die einheitliche Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin spiegelt sich auch in den für die Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen verwendeten Beurteilungsbögen wider. Diese sehen übereinstimmend die Möglichkeit vor, die Leistungen des Beurteilten dem oberen Bereich der Bewertungsstufe der Gesamtbewertung zuzuordnen.
Entgegen der Einschätzung des Antragstellers widerspricht die fehlende Zuordnung seiner Leistungen zum unteren Bereich der Leistungsstufe auch nicht den genannten verwaltungsinternen Bestimmungen. Die verwendeten Beurteilungsbögen sehen nur die Möglichkeit vor, die Leistungen zum oberen Bereich einer Bewertungsstufe zuzuordnen. Das ist so zu verstehen, dass die fehlende Zuordnung zum oberen Bereich zwingend zur Folge hat, dass die Leistungen des Beurteilten dem unteren Bereich zuzuordnen sind. Dieser Rückschluss folgt auch aus dem Wortlaut der genannten Bestimmungen. Diese gehen nämlich übereinstimmend davon aus, dass es nur zwei Binnendifferenzierungen innerhalb einer Leistungsstufe gibt. Eine dritte Stufe – etwa die Zuordnungen zu einem „mittleren Bereich“ – ist nicht vorgesehen. Das hat zur Folge, dass die Zuordnung der Leistungen zu dem einen Bereich zwingend zur Folge hat, dass der andere Bereich nicht einschlägig ist. Darüber hinaus würde die von dem Antragsteller geforderte, nachteilhafte Zuordnung seiner Leistungen zum unteren Bereich seinem Begehren nicht zum Erfolg verhelfen.
bb) Entgegen der Auffassung des Antragsgegners sind die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen auch vergleichbar.
Nicht gefolgt werden kann zunächst dem Vortrag des Antragstellers, die dienstlichen Beurteilungen seien nach unterschiedlichen Maßstäben erteilt worden und damit im Ergebnis nicht vergleichbar. Die Bestimmungen über die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen/Beamten und Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer im Bundesministerium der Verteidigung, Beurteilungsbestimmungen - BeurtBest BMVg - stimmen in den hier maßgeblichen Fragen inhaltlich mit der BeurtRiL A-1340/83 überein. Die in Ziffer 10 ff. BeurtBest BMVg aufgeführte Bewertungsskala und die Vorgaben zur Gesamtbewertung sowie zur Bildung des Gesamturteils sind inhaltsgleich mit den in Ziffer 133 ff. BeurtRiL A-1340/83 enthaltenen Bestimmungen.
Der Antragsteller hat auch nicht substantiiert dargelegt, dass diese Maßstäbe in dem BMVg einerseits und dem BAAINBw andererseits mit der Folge uneinheitlich angewendet wurden, dass eine Angleichung der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers an die Beurteilung des Beigeladenen erforderlich gewesen wäre. Soweit der Antragsteller vorträgt, die Quotierung von Spitzennoten erfolge im BMVg nach anderen Grundsätzen als im BAAINBw, kann dem nicht gefolgt werden. Auch insofern stimmen die Beurteilungsbestimmungen überein. Ziffer 17 Abs. 2 BeurtBest BMVg sieht vor, dass zur Gewährleistung der einheitlichen Anwendung eines sachgerechten Beurteilungsmaßstabs für die höchsten Bewertungsstufen folgende Richtwerte zu beachten sind: herausragend 10 %, sehr gut 20 %, gut 20 %. Ziffer 157 BeurtRiL A-1340/83 enthält identische Richtwerte für die Beurteilung von Beamten in dem BMVg nachgeordneten Behörden. Die Antragsgegnerin hat belegt, dass diese Richtwerte auch im BAAINBw tatsächlich zur Anwendung kommen. Sie hat einen Beurteilungsspiegel für den maßgeblichen Beurteilungsdurchgang vorgelegt, dem zu entnehmen ist, dass die in Ziffer 157 BeurtRiL A-1340/83 festgelegten Richtwerte im Wesentlichen eingehalten wurden.
Auch der Einwand des Antragstellers, eine Verwendung in dem BMVg komme nur für die leistungsstärksten Beamten in Betracht, sodass es für die dort verwendeten Beamten schwerer sei, eine sehr gute bzw. ausgezeichnete Leistung zu erhalten, führt nicht zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung. Ziffer 343 der auszugsweise vorgelegten Zentralen Dienstvorschrift Personalentwicklung für Beamtinnen und Beamte (1-1340/16) ist zwar zu entnehmen, dass für eine ministerielle Verwendung grundsätzlich Beamtinnen und Beamte in Betracht kommen, die in der letzten dienstlichen Regelbeurteilung mit einer der beiden Spitzenbewertungen beurteilt worden sind. Hieraus folgt aber nicht, dass eine Angleichung der Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen vorzunehmen ist. Denn soweit ersichtlich bezieht sich die in Ziffer 343 der Zentralen Dienstvorschrift geregelte ministerielle Verwendung lediglich auf die berufliche Fortentwicklung von Beamten, die ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 in einer dem BMVg nachgeordneten Behörde anstreben. Hierbei handelt es sich nur um einen Teil der im Geschäftsbereich des BMVg tätigen Beamten, sodass der von dem Antragsteller gezogene Rückschluss in seiner Pauschalität nicht zutrifft. Dem entsprechend existiert keine Regel, die allgemein eine Angleichung der Beurteilungen von Ministerialbeamten an Beurteilungen von Beamten, die einer nachgeordneten Oberbehörde zugewiesen sind, erfordert. Eine solche Angleichung ist lediglich angezeigt, wenn die dienstlichen Beurteilungen sich auf unterschiedliche Statusämter beziehen (BVerfG, Beschlüsse vom 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – BVerfGE 141, 56 Rn. 59 und vom 9. August 2016 – 2 BvR 1287/16 – NVwZ 2017, 46 Rn. 80). Das ist hier nicht der Fall, da die maßgeblichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen sich auf ein Statusamt der Besoldungsgruppe A 15 beziehen.
cc) Der Antragsteller ist schließlich nicht deshalb als besser geeignet einzustufen, weil er das Anforderungsprofil in höherem Maße erfüllt als der Beigeladene.
Wie gesehen, ist der Beigeladene auf der Grundlage seiner aktuellen dienstlichen Beurteilung gegenüber dem Antragsteller als leistungsstärker anzusehen. Die Eignung der Bewerber für die ausgeschriebene Stelle ist vorrangig anhand ihrer dienstlichen Beurteilung zu bewerten. Lediglich bei Leistungsgleichstand können weitere Umstände in die Leistungsprognose einbezogen werden. Die konstitutiven Merkmale des Anforderungsprofils zählen nicht zu diesen Umständen. Bei ihnen handelt es sich um binäre Entscheidungsprogramme. Entweder erfüllt der Bewerber sie oder er erfüllt sie nicht. Anders ist dies bei den fakultativen Merkmalen des Anforderungsprofils. Im Hinblick auf das Maß ihrer Erfüllung steht dem Dienstherrn ein Wertungsspielraum zu. Aus diesem Grund können sie zwar nicht auf einer vorgelagerten Stufe den Bewerberkreis einschränken. Im Rahmen des nachgelagerten Leistungsvergleichs ist ihre Berücksichtigung aber zulässig (OVG Lüneburg, Beschluss vom 1. Dezember 2016 – 5 ME 153/16 – juris Rn. 29). Allerdings ist die Einbeziehung fakultativer Merkmale des Anforderungsprofils nur dann zulässig, wenn aufgrund der aktuellen dienstlichen Beurteilungen ein Leistungsgleichstand zwischen den Bewerbern besteht. Wie gesehen, ist das bei dem Antragsteller und dem Beigeladenen nicht der Fall. Vielmehr hat der Beigeladene aufgrund der Einstufung seiner Leistungen im oberen Bereich der Bewertungsstufe „1“ gegenüber dem Antragsteller einen Leistungsvorsprung.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass der Beigeladene seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt, da er keinen Antrag gestellt und sich so keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. § 155 Abs. 4 VwGO war nicht anzuwenden. Danach können Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, diesem auferlegt werden. Zwar hat die Antragsgegnerin das Akteneinsichtsbegehren des Antragsgegners im Hinblick auf die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen in rechtswidriger Weise abgelehnt. Das war für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung aber nicht kausal. Denn der Antragsteller hat an seinem Antrag auch festgehalten, nachdem das Gericht ihm Einsicht in die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen gewährt hat. Das belegt, dass der Antragsteller ungeachtet seiner Kenntnis von dem Inhalt der dienstlichen Beurteilung von der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung überzeugt war. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 46 VwVfG
§ 123 VwGO
§ 100 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 29 Abs. 2 VwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG
§ 45 Abs. 2 VwVfG
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 44a Satz 2 VwGO
§ 155 Abs. 4 VwGO
§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 29 Abs. 1 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2013, 1603, 1604
NVwZ 2017, 46, 48
NVwZ 2007, 1178, 1179
NJW 2016, 309
BVerwGE 145, 102
NVwZ 2016, 1342
NVwZ 1984, 578, 579
NVwZ 2017, 489
NVwZ-RR 2011, 290, 290
BVerwGE 147, 20
BVerfGE 141, 56
NVwZ 2017, 46
NVwZ 2003, 1397, 1397
2 BvR 2582/12
2 BvR 1287/16
2 VR 5/12
10 S 27.18
2 BvR 206/07
2 BvR 1461/15
6 B 1/18
6 B 88/18
1 WB 4/12
6 B 67/18
10 B 10215/16
26 L 339.16
28 L 124.14
6 B 72/18
1 C 13/81
15 CS 06.55
2 C 16/15
4 S 2057/11
5 ME 153/16
2 VR 1/13
2 BvR 1958/13
5 ME 328/09
5 ME 209/11
5 ME 141/12
5 ME 151/16
2 C 16/02