Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2016-03-10, Aktenzeichen 13 Verg 5/15

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin vom 12. August 2015 gegen den Beschluss der Vergabekammer Niedersachsen beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr vom 23. Juli 2015 (VgK-15/2015) wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragstellerin.
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 1.246.001,12 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob die Aufhebung eines Vergabeverfahrens durch die Antragsgegnerin sachlich gerechtfertigt war oder ob die Antragstellerin aufgrund dieser Aufhebung in ihren Rechten verletzt ist.
Die Antragsgegnerin schrieb den Auftrag „Neubau des Krankenhauses S.-Klinik“ zunächst im nicht offenen Verfahren aus, nachdem sie die erforderlichen Kosten - fortgeschrieben mit Stand Februar 2015 - mit 22.112.346,99 € brutto für die insoweit zu vergebenden Aufträge ermittelt hatte. Angebote wurden in diesem Vergabeverfahren nur von der Antragstellerin und der Beigeladenen eingereicht. Das Angebot der Antragstellerin belief sich auf rund 24,9 Mio. Euro brutto, das Angebot der Beigeladenen auf rund 23,2 Mio. Euro brutto. Nach wiederholter Rüge der Antragstellerin, dass die Beigeladene die vorgegebenen Eignungskriterien nicht erfülle, nämlich nicht mindestens zwei Referenzprojekte mit Baukosten von mindestens 15 Mio. Euro nachweisen könne, kam die Antragsgegnerin zu dem Ergebnis, dass das Angebot der Beigeladenen ausgeschlossen werden müsse, und hob das Vergabeverfahren mit der Begründung auf, dass das verbleibende Angebot der Antragstellerin über den verfügbaren Mitteln der Antragsgegnerin liege. Daraufhin hat die Antragstellerin mit einem Nachprüfungsantrag die Fortsetzung des Vergabeverfahrens begehrt und hilfsweise die Feststellung beantragt, dass die Aufhebung rechtswidrig war und sie in ihren Rechten verletzt. Die Vergabekammer hat diesem Hilfsantrag stattgegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags vor der Vergabekammer und der Gründe der angefochtenen Entscheidung wird auf den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer vom 23. Juli 2015 Bezug genommen.
Dieser Beschluss wird von der Antragsgegnerin mit dem Ziel der Zurückweisung des Nachprüfungsantrags unter Wiederholung und Vertiefung ihres vor der Vergabekammer gehaltenen Vortrags angefochten.
Die Antragsgegnerin hat die betreffende Baumaßnahme zwischenzeitlich in einem neu durchgeführten offenen Verfahren erneut ausgeschrieben und dort zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit nur noch die Benennung eines Referenzprojekts mit Baukosten in Höhe von nur noch mindestens 5 Mio. Euro brutto gefordert. In diesem neuen Vergabeverfahren haben wiederum nur die Antragstellerin und die Beigeladene Angebote abgegeben. Das Angebot der Antragstellerin belief sich dort auf rund 24,3 Mio. Euro brutto. Das Angebot der Beigeladenen belief sich nach dem unbestrittenen Vortrag der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren auf rund 23,8 Mio. Euro brutto. Die Antragsgegnerin hat zwischenzeitlich den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen in dem neu durchgeführten offenen Verfahren erteilt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der gegenüber dem Senat gestellten Anträge wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt, aber unbegründet. Die Vergabekammer hat dem hilfsweise gestellten Feststellungsantrag im Ergebnis zu Recht stattgegeben und eine Verletzung der Antragstellerin in ihren Rechten aufgrund einer sachlich nicht gerechtfertigten Aufhebung des nicht offenen Vergabeverfahrens festgestellt. Zwar ist die in dem Feststellungstenor enthaltene Begründung, die Aufhebung sei wegen „des fehlerhaft ermittelten Kostenbudgets“ sachlich nicht gerechtfertigt, möglicherweise unzutreffend. Ein solcher Fehler der Ermittlung des Kostenbudgets könnte ohne weitere Beweisaufnahme nicht festgestellt werden, kann aber auch offen bleiben. Diese - möglicherweise - fehlerhafte Begründung führt aber nicht zum (Teil-)Erfolg der sofortigen Beschwerde, weil die Entscheidungsgründe nicht in Rechtskraft erwachsen.
Der Nachprüfungsantrag war aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung der Vergabekammer, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, zulässig.
Insbesondere war entgegen der Auffassung der Beschwerde auch der - allein noch streitgegenständliche - vor der Vergabekammer hilfsweise gestellte Feststellungsantrag zulässig.
1. Nach überwiegender Auffassung, der sich der Senat anschließt, ist in Fällen, in denen der Antragsteller mit dem Ziel der Erlangung primären Vergaberechtsschutzes die Aufhebung des ausgeschriebenen Vergabeverfahrens zum Gegenstand einer Nachprüfung macht, die Vergabekammer oder das Beschwerdegericht bei Vorliegen eines Feststellungsinteresses des Antragstellers auf dessen Antrag auch zur Feststellung der durch die Aufhebung eingetretenen Rechtsverletzung befugt, wenn sich - wie vorliegend - nach der insoweit nicht angegriffenen Entscheidung der Vergabekammer herausstellt, dass trotz eines Vergabeverstoßes aufgrund des dem Auftraggeber zustehenden Entscheidungsspielraums eine auf die Fortsetzung des aufgehobenen Vergabeverfahrens gerichtete Anordnung nicht ergehen kann, obwohl der Fall eines nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB zulässigen Fortsetzungsfeststellungsantrages nicht vorliegt, weil die trotz Rechtswidrigkeit wirksame Aufhebung bereits erfolgt war, bevor der Nachprüfungsantrag gestellt wurde (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2003, X ZB 43/02, juris Tz. 19 a. E.; Beschluss vom 20. März 2014 - X ZB 18/13, juris Tz. 21; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. März 2005 - Verg 40/04, juris Tz. 15; Beschluss vom 23. März 2005 - Verg 76/04, juris Tz. 22; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 4. Dezember 2013 - 15 Verg 9/13, sub B.1., zitiert nach VPR-online; kritisch: Summa in: jurisPK-Vergaberecht, 4. Auflage, § 17 EG VOB/A Rdnr. 40 ff.). Nur dann, wenn das infolge eines behaupteten Vergaberechtsverstoßes bestehende Interesse eines Bieters allein noch auf Schadensersatz gerichtet sein kann, weil das Vergabeverfahren durch wirksame Auftragsvergabe beendet ist, steht nur noch der Weg zu den Zivilgerichten offen, die für eine Schadensersatzklage des betroffenen Bieters gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber zuständig sind (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2000 - X ZB 14/00, juris Tz. 25 a. E.).
Diese Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines Feststellungsantrages sind vorliegend gegeben. Die Antragstellerin hat sich mit ihrem Nachprüfungsantrag in erster Linie gegen die Aufhebung des ursprünglichen Vergabeverfahrens gewandt und die Aufhebung dieser Aufhebung begehrt.
2. Die Beschwerde weist zwar im Ausgangspunkt zu Recht darauf hin, dass ein solcher Feststellungsantrag unzulässig ist, wenn schon der verfahrenseinleitende Nachprüfungsantrag nicht zulässig gewesen ist (vgl. zur insoweit vergleichbaren Rechtslage betreffend einen Fortsetzungsfeststellungsantrag im Sinne des § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB: OLG Koblenz, Beschluss vom 6. September 2006 - 1 Verg 6/06, juris Tz. 9; Byok in: Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 3. Auflage, § 114 GWB Rdnr. 22 m. w. N.). Dies deckt sich der Sache nach mit der vorzitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der ein Feststellungsantrag unzulässig ist, wenn das Interesse des Bieters allein noch auf Schadensersatz gerichtet sein kann (Beschluss vom 19.12.2000, a. a. O.). Vorliegend war aber entgegen der Auffassung der Beschwerde auch der im Nachprüfungsverfahren primär gestellte Antrag, die Aufhebung des nicht offenen Vergabeverfahrens aufzuheben, aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer zulässig. Insbesondere war die Antragstellerin nach § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB antragsbefugt.
a) Bei den Vorschriften über die Voraussetzungen der Aufhebung eines Vergabeverfahrens, hier § 17 Abs. 1 VOB/A, deren Nichtbeachtung die Antragstellerin rügt, handelt es sich schließlich auch um bieterschützende Vorschriften, die Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens sein können, weil ein Unternehmen, dass sich an dem aufgehobenen Vergabeverfahren beteiligt hat, durch die Aufhebung in seinen Rechten im Sinne von § 97 Abs. 7 GWB verletzt sein kann (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2003 - X ZB 43/02, juris Tz. 14).
b) Nach der von der Beschwerde insoweit noch zutreffend in Bezug genommenen Rechtsprechung setzt die Antragsbefugnis zwar einen „schlüssigen“ Vortrag der Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften voraus (BGH, Beschluss vom 18. Mai 2004 - X ZB 7/04, juris Tz. 21; Beschluss vom 26. September 2006 - X ZB 14/06, juris Tz. 20; Möllenkamp in: Kulartz/Kus/Portz, GWB - Vergaberecht, 3. Auflage, § 107 Rdnr. 45). Der dort verwandte Begriff der „Schlüssigkeit“ ist aber nicht im Sinne der zivilprozessualen Relationstechnik dahin zu verstehen, dass vorausgesetzt wäre, dass - die Richtigkeit des Tatsachenvortrags des Antragstellers unterstellt - die begehrte Rechtsfolge abschließend feststehen müsste. Vielmehr muss der Tatsachenvortrag nur „geeignet sein“, seine Richtigkeit unterstellt, einen Vergabeverstoß darzutun. Die Antragsbefugnis kann nur fehlen, wenn offensichtlich eine Rechtsbeeinträchtigung nicht vorliegt (BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2004 - 2 BvR 2248/03, juris Tz. 28; BGH, Beschluss vom 26. September 2006, a. a. O.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Februar 2009 - Verg 66/08, juris Tz. 37; in der Sache ähnlich: OLG Koblenz, Beschluss vom 4. Februar 2009 - 1 Verg 4/08, juris Tz. 38 f.). Komplexere Streitfragen sind nicht auf der Zulässigkeitsebene zu entscheiden (OLG München, Beschluss vom 21. November 2013 - Verg 9/13, juris Tz. 40). Diese Definition der Antragsbefugnis entspricht im Übrigen im Wesentlichen der im Verwaltungsprozessrecht zur Definition der Klagebefugnis im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO überwiegend vertretenen Möglichkeits-theorie (vgl. dazu näher: Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 16. Auf-lage, § 42 Rdnr. 66 m. w. N.). Selbst die im Verwaltungsprozessrecht vereinzelt vertretene Schlüssigkeitstheorie versteht den Begriff der Schlüssigkeit nicht im Sinne des Zivilprozessrechtes (vgl. näher Kopp/Schenke, a. a. O. Rdnr. 67 m. w. N.).
c) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze bestand vorliegend eine Antragsbefugnis für den im Vergabenachprüfungsverfahren primär gestellten Antrag, die Aufhebung des Vergabeverfahrens aufzuheben. Der Sachvortrag der Antragstellerin konnte geeignet sein, einen die Aufhebung der Aufhebung rechtfertigenden Vergabeverstoß festzustellen. Es war jedenfalls nicht offensichtlich, dass der Antragstellerin ein Anspruch auf Aufhebung der Aufhebung nicht zustand.
Zwar müssen Bieter die Aufhebung des Vergabeverfahrens regelmäßig nicht nur dann hinnehmen, wenn sie von einem der in den einschlägigen Bestimmungen der Vergabe- und Vertragsordnungen aufgeführten Gründe gedeckt und deshalb von vornherein rechtmäßig ist; vielmehr bleibt es der Vergabestelle grundsätzlich unbenommen, von einem Beschaffungsvorhaben auch dann Abstand zu nehmen, wenn dafür kein in den Vergabe- und Vertragsordnungen anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt (zuletzt: BGH, Beschluss vom 20. März 2014 - X ZB 18/13, juris Tz. 20 m. w. N.). Ausnahmen hiervon bestehen aber in engen Grenzen unter anderem in Fällen, in denen eine Aufhebung der Ausschreibung dazu eingesetzt wird, einen unerwünschten Bieter, dem der ausgeschriebene Auftrag erteilt werden müsste, zu übergehen und in einem anschließend ausgeschriebenen Vergabeverfahren einen genehmen Bieter auszuwählen, weil dies den Grundsatz der Gleichbehandlung verletzte (dazu: BGH, Beschluss vom 18. Februar 2003, X ZB 43/02, juris Tz. 21; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Juli 2009 - Verg 13/09, juris Tz. 21; Portz in: Kulartz/ Marx/Portz/Prieß, VOB/A, 2. Auflage, § 17 Rdnr. 6 f. m. w. N.; Summa a. a. O. § 17 EG VOB/A Rdnr. 25). Im vorliegenden Fall war die Beigeladene in dem schließlich aufgehobenen nicht offenen Vergabeverfahren auszuschließen, weil eines der von der Beigeladenen bezeichneten Referenzobjekte den mit der Ausschreibung festgesetzten Anforderungen im Hinblick auf die Baukosten nicht genügte, so dass der Zuschlag in dem schließlich aufgehobenen Vergabeverfahrens voraussichtlich der Antragstellerin zu erteilen gewesen wäre. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Vermerk des die Ausschreibung begleitenden Rechtsanwalts Dr. B. vom 15. April 2015 (Anlage 23 zum Vergabevermerk), Bezug genommen. Auch wenn mit der Überschreitung des Budgets der Antragsgegnerin ein sachlicher Grund für die schließlich erfolgte Aufhebung gegeben sein mag, könnte doch für eine Diskriminierungsabsicht sprechen, dass die Antragsgegnerin das fragliche Bauvorhaben mit übereinstimmendem Leistungsumfang erneut - wenn auch im offenen Verfahren - ausgeschrieben hat, dabei die Anforderungen an die darzulegenden Referenzen abgesenkt hat, so dass eine Eignung der Beigeladenen voraussichtlich festzustellen war und sie schließlich - allerdings erst nach Erlass des angefochtenen Beschlusses der Vergabe-kammer - den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilte, obwohl dies ebenfalls ihr Budget und möglicherweise auch die nach ihrem Vortrag zur Verfügung stehenden finanziellen Mittel überstieg. Vor diesem Hintergrund lag die Annahme einer Diskriminierungsabsicht zu Lasten der Antragstellerin jedenfalls nicht völlig fern und war deren primär gestellter Nachprüfungsantrag jedenfalls nicht offensichtlich unbegründet.
d) Im Ergebnis entspricht es in vergleichbaren Verfahren auch der Rechtsprechung anderer Vergabesenate, einen hilfsweise gestellten Feststellungsantrag als zulässig anzusehen, obwohl auch ausgehend von dem Vortrag der jeweiligen Antragsteller ein Anspruch auf Aufhebung der Aufhebung verneint wurde, dieser Anspruch mithin nicht „schlüssig“ im Sinne der zivilprozessualen Relationstechnik dargelegt war (so etwa OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Juli 2009 - Verg 13/09, juris Tz. 22; Beschluss vom 8. Juni 2011 - Verg 55/10, juris; KG, Beschluss vom 17. Oktober 2013 - Verg 9/13, juris).
3. Ein Feststellungsinteresse der Antragstellerin im Übrigen ist gegeben, weil die begehrte Feststellung Bindungswirkung im Rahmen der Prüfung möglicher Schadensersatzansprüche hat.
Der allein noch streitgegenständliche hilfsweise gestellte Feststellungsantrag ist auch begründet. Auf diesen Antrag ist festzustellen, dass die Aufhebung der Ausschreibung der Baumaßnahme „Neubau Krankenhaus S.-Klinik“ (EU-Vergabebekanntmachung vom 12. August 2014, EU-Amtsblatt Nr.:...) rechtswidrig war. Die weiter in dem Tenor der angefochtenen Entscheidungen enthaltenen Begründungselemente erwachsen nicht in Rechtskraft und führen nicht zur Teilaufhebung.
Es bleibt der Vergabestelle zwar grundsätzlich unbenommen, von einem Beschaffungsvorhaben auch dann Abstand zu nehmen, wenn dafür kein in den Vergabe- und Vertragsordnungen anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt. Sofern die Aufhebung aber - im Rahmen der vorliegend einschlägigen Vorschriften der VOB/A-EG - nicht von einem der in § 17 EG Abs. 1 VOB/A genannten Gründe gedeckt ist, ist diese rechtswidrig und kann gegebenenfalls Schadenersatzansprüche der sich an der Ausschreibung beteiligenden Unternehmen begründen (vgl. im Einzelnen BGH, Beschluss vom 20. März 2014 - X ZB 18/13, juris Tz. 20 f., 24).
Vorliegend war die angegriffene Aufhebung des nicht offenen Vergabeverfahrens vergaberechtswidrig, weil kein Aufhebungsgrund vorlag.
Die Aufhebung eines auf die Vergabe von Bauleistungen gerichteten Vergabeverfahrens ist nur aus den in § 17 EG Abs. 1 VOB/A genannten Gründen zulässig. Die dort geregelten Aufhebungstatbestände sind eng auszulegen und abschließend (BGH, Urteil vom 8. September 1998 - X ZR 48/97, juris Tz. 16, 22; Beschluss vom 20. März 2014 - X ZB 18/13, juris Tz. 25). Während die Entscheidung über die Aufhebung bei Vorliegen der dafür bestehenden Voraussetzungen eine nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbare Ermessenentscheidung ist, ist im Nachprüfungsverfahren vollständig zu überprüfen, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Aufhebung vorlagen. Für das Vorliegen von Aufhebungsgründen trifft den Auftraggeber die Darlegungs- und Beweislast (KG, Beschluss vom 17. Oktober 2013 - Verg 9/13, juris Tz. 40 m. w. N.).
Vorliegend kommt als möglicher, die Aufhebung des Vergabeverfahrens rechtfertigender Tatbestand allein § 17 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A in Betracht. Danach kann eine Ausschreibung von Bauleistungen dann aufgehoben werden, wenn - bezogen auf die Tatbestände in § 17 EG Abs. 1 Nr. 1, 2 VOB/A - andere schwerwiegende Gründe hierfür bestehen. Ob ein anderer schwerwiegender Grund vorliegt, ist im Rahmen einer am Einzelfall orientierten Interessenabwägung zu ermitteln, wobei, weil die Verfahrensaufhebung die Ausnahme bleiben muss, strenge Anforderungen an das Aufhebungsinteresse zu stellen sind (BGH, Beschluss vom 20. März 2014, a. a. O.). Ein schwerwiegender Grund besteht nur dann, wenn er die bisherige Vergabeabsicht des Auftraggebers entscheidend beeinflusst. So ist die Aufhebung nicht schon dann gerechtfertigt, wenn die eingegangenen Angebote wirtschaftlich nicht den Vorstellungen des Auftraggebers entsprechen. Berücksichtigungsfähig sind grundsätzlich nur solche Mängel, die die Durchführung des Verfahrens und die Vergabe des Auftrags selbst ausschließen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. Januar 2005 - Verg 72/04, juris Tz. 14).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat die Antragsgegnerin einen solchen schwerwiegenden Grund bereits nicht mit hinreichender Substanz dargelegt, so dass auch unter Berücksichtigung des Amtsermittlungsgrundsatzes keine weiteren Ermittlungen oder Beweisaufnahmen durchzuführen sind.
1. Die Antragsgegnerin hat die Aufhebung des Vergabeverfahrens mit Schreiben vom 16. April 2015 gegenüber der Antragstellerin damit begründet, dass deren Angebot als einzig wertbares Angebot deutlich über den verfügbaren Mitteln der Antragsgegnerin läge, so dass der Zuschlag nicht erteilt werden könne (Bl. 109 VA). Diese Begründung hat die Antragsgegnerin auch im Nachprüfungsverfahren angeführt (Schriftsatz vom 13. Mai 2015, Seite 2 f.; Bl. 269 f. VA). Vergleichbar hat die Antragsgegnerin die Aufhebung im Vergabevermerk vom 7. Mai 2015 (Seite 9) damit begründet, dass eine Finanzierung des Projektes auf der Grundlage des Angebotes der Antragstellerin nicht möglich sei.
Grundsätzlich kann eine mangelnde Finanzierbarkeit einen die Aufhebung des Vergabeverfahrens rechtfertigenden anderen schwerwiegenden Grund darstellen. Voraussetzung ist dabei zum einen, dass der Auftraggeber den Kostenbedarf mit der gebotenen Sorgfalt ermittelt hat (dazu unter a)). Weiter muss die Finanzierung des ausgeschriebenen Vorhabens bei Bezuschlagung auch des günstigsten wertungsfähigen Angebotes scheitern oder jedenfalls wesentlich erschwert sein (dazu b)). Diese Voraussetzungen für eine rechtmäßige Aufhebung sind vorliegend nicht ausreichend dargetan.
a) Die Aufhebung einer Ausschreibung ist regelmäßig dann nicht vergaberechtskonform, wenn die fehlende Finanzierung auf Fehler des Auftraggebers bei der Ermittlung des Finanzierungsbedarfs und der daran anschließenden Einwerbung der benötigten Mittel zurückzuführen ist (BGH, Urteil vom 8. September 1998 - X ZR 99/96, juris Tz. 19; Urteil vom 20. November 2012 - X ZR 108/10, juris Tz. 24; Senat, Beschluss vom 13. Januar 2011 - 13 Verg 15/10, juris Tz. 21). Dies erfordert in einem ersten Schritt, dass der Auftraggeber die Kosten für die zu vergebenden Leistungen sorgfältig ermittelt. In einem zweiten Schritt hat er zu berücksichtigen, dass es sich bei der Kostenermittlung nur um eine Schätzung handelt, von der die nachfolgenden Ausschreibungsergebnisse erfahrungsgemäß mitunter nicht unerheblich abweichen. Er hat deshalb für eine realistische Ermittlung des Kostenbedarfs einen ganz beträchtlichen Aufschlag auf den sich nach der Kostenschätzung ergebenden Betrag vorzunehmen (BGH, Urteil vom 20. November 2012, a. a. O. Tz. 20 f.; Senat, a. a. O.; KG, Beschluss vom 17. Oktober 2013 - Verg 9/13, juris Tz. 44). Fehler eines Dritten, den die Vergabestelle mit der Ermittlung betraut hat, sind dieser nach dem Gedanken des § 278 BGB zuzurechnen (BGH, Urteil vom 8. September 1998, a. a. O., Tz. 20).
In welcher Höhe ein Aufschlag auf den sich nach der Kostenschätzung ergebenden Betrag vorzunehmen ist, um die Unsicherheiten dieser Schätzung zu berücksichtigen, ist vom Einzelfall abhängig und bislang nur vereinzelt Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen gewesen. Der Senat hat diesbezüglich eine Finanzierungslücke in Höhe von 2,79 Millionen Euro gegenüber einem vertretbar ermittelten Budgeteinsatz von 26,1 Millionen Euro, mithin eine Überschreitung der vertretbar geschätzten Kosten um rund 10,7 %, als ausreichend angesehen, um eine Aufhebung aufgrund von fehlenden Haushaltsmitteln zu rechtfertigen (a. a. O. Tz. 16 ff.). Das Kammergericht hat insoweit erkannt, dass ein Aufschlag jedenfalls in Höhe von rund 8,8 % erforderlich sei und eine Überschreitung der vertretbar geschätzten Kosten in dieser Höhe eine Aufhebung damit nicht rechtfertige (a. a. O., Tz. 45).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze spräche einiges dafür, dass - die Vertretbarkeit der von der Antragsgegnerin vorgenommene Kostenschätzung unterstellt (vgl. dazu auch näher unter II. 2. c) - die Überschreitung dieser Kostenschätzung durch das Angebot der Antragstellerin in Höhe von rund 12,7 % so erheblich ist, dass eine Berücksichtigung einer Reserve in dieser Höhe nicht zu verlangen gewesen wäre und die rechtmäßige Aufhebung des Vergabeverfahrens aufgrund von fehlenden finanziellen Mitteln damit grundsätzlich in Betracht käme. Dies - insbesondere die Vertretbarkeit der Kostenschätzung - muss allerdings nicht abschließend beurteilt werden, weil schon keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine mangelnde Finanzierbarkeit des Vorhabens bestehen (s. unten).
b) Weiter muss die Finanzierung des ausgeschriebenen Vorhabens unter Berücksichtigung des günstigsten wertungsfähigen Angebotes ausgeschlossen oder jedenfalls wesentlich erschwert sein. Der Vergabestelle ist nicht gestattet, nach Gutdünken nachträglich bestimmte Auftragssummen für allein noch finanzierbar zu erklären (BGH, Urteil vom 20. November 2012 - X ZR 108/10, juris Tz. 24), weshalb die pauschale Behauptung einer internen Budgetüberschreitung ohne substantiierte Darlegung und Begründung nicht ausreichend ist (BKartA, Beschluss vom 13. Februar 2012 - VK 2 - 124/11, juris Tz. 118). Die mangelnde Finanzierbarkeit kann dabei darauf beruhen, dass der Angebotsendpreis den freigegebenen Haushaltsmittelansatz für die ausgeschriebene Gesamtmaßnahme wesentlich übersteigt und weitere Haushaltsmittel nicht vorhanden sind (Senat, Beschluss vom 13. Januar 2011 - 13 Verg 15/10, juris Tz. 14 f.). Dabei ist auch darzulegen, dass zusätzliche Mittel nicht bewilligt werden konnten (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27. September 2013 - 15 Verg 3/13, juris Tz. 53; vergleichbar auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Juni 2013, Verg 2/13, juris; Beschluss vom 8. Juni 2011, Verg 55/10, juris Tz. 35). In diesem Zusammenhang wäre auch die Überschreitung eines verbindlich festgelegten Budgets substantiiert darzulegen (BKartA, Beschluss vom 13. Februar 2012, a. a. O. Tz. 116 f., 118). Nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs „konnte“ eine Überschreitung der Kostenschätzung der Vergabestelle durch das niedrigste Gebot um rund 30 % die Grundlagen der Finanzierung nachhaltig in Frage stellen, ohne dass der Bundesgerichtshof das Vorliegen eines Aufhebungsgrundes abschließend beurteilen konnte (Urteil vom 8. September 1998 - X ZR 99/96, juris Tz. 21); ob bei einer derart deutlichen - vorliegend nicht gegebenen - Überschreitung der Kostenschätzung niedrigere Anforderungen an die Darlegung der mangelnden Finanzierbarkeit zu stellen sind, lässt sich dieser Entscheidung allerdings nicht entnehmen.
Maßgeblich ist stets die Finanzierbarkeit der Gesamtmaßnahme (Senat, a. a. O., Tz. 14; VK BW, Beschluss vom 28. Oktober 2008 - 1 VK 39/08, juris Tz. 74 f.).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze lässt schon der Vortrag der Antragsgegnerin nicht hinreichend erkennen, dass das Bauvorhaben bei einer Bezuschlagung des Angebots der Antragstellerin nicht finanzierbar gewesen wäre:
aa) Ursprünglich hat sich die Antragsgegnerin nur darauf gestützt, sie habe keine über die ursprüngliche Planung hinausgehenden Bankkredite erhalten können. Im Vergabevermerk (Seite 9) ist insoweit Folgendes dokumentiert:
„Am 16.04.2015 erfolgte beim Auftraggeber eine erneute Abstimmung über das weitere Vorgehen. Hierbei teilte der Auftraggeber mit, dass er vor der Submission am 23.03.2015 mit den Banken Gespräche geführt hat, um diese über den aktuellen Stand des Verfahrens zu informieren sowie die Möglichkeit der Finanzierung von Kostensteigerungen abzustimmen. Die Banken wiesen darauf hin, dass das vereinbarte Kostenvolumen einzuhalten ist. Eine Finanzierung des Projekts auf der Grundlage des Angebots der Fa. E. Z. ist aufgrund der Ergebnisse der Gespräche mit den Banken nicht möglich.“
Im weiteren Beschwerdeverfahren hat sie ihren Vortrag auf den Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung sodann ergänzt und konkreter zu den Verhandlungen mit verschiedenen Banken und insbesondere zu den möglichen Krediten der Bank im Bistum E. eG (BIB) und der Bank für Sozialwirtschaft (BfS), die das Vorhaben schließlich finanziert haben, vorgetragen.
Weder die im Vergabevermerk enthaltene Dokumentation noch die weiteren Darlegungen im Beschwerdeverfahren - ihre Richtigkeit jeweils unterstellt - lassen hinreichend die Annahme zu, dass weitere Bankkredite nicht zu erlangen gewesen wären.
(1) Hiernach sind Verhandlungen mit den finanzierenden Banken im Wesentlichen nur vor der Submission erfolgt - offensichtlich mithin auf der Grundlage der bis dahin erfolgten Kostenberechnungen und der durch die OFD Niedersachsen stattgefundenen Prüfung der förderfähigen Kosten. Insbesondere aus der „Darstellung der bisherigen Historie der Finanzierung (…)“ mit Schreiben der BIB vom 23. Februar 2016 (Anlage BF 16) ergibt sich, dass eine persönliche Verhandlung am 23. März 2015 stattgefunden hat und dort - naturgemäß - konkrete Ergebnisse der Ausschreibung noch nicht berücksichtigt werden konnten. Weiter hat die Antragsgegnerin vorgetragen, Anfang April 2015 seien telefonische Rücksprachen gehalten worden, um die Ergebnisse der Ausschreibung mitzuteilen; eine weitergehende Fremdkapitalfinanzierung von über 1,0 Mio. EUR je Bank sei ausgeschlossen worden.
Konkretere Inhalte dieser Gespräche ergeben sich auch aus den als Anlagen vorgelegten Schreiben der Banken nicht, in denen diese Telefonate nicht angesprochen sind. Es ist unklar, inwieweit hier die genauen Ergebnisse der Ausschreibung erörtert wurden. Anlass hierzu bestand insbesondere deshalb, weil es schon vor Aufhebung des nicht offenen Verfahrens nahe lag, dass die zu vergebenden Leistungen nicht zu dem Preis zu vergeben waren, mit dem die Antragsgegnerin nach ihrer fortgeschriebenen Kostenberechnung gerechnet hatte. Nicht nur das Angebot der Antragstellerin sondern auch dasjenige der Beigeladenen lagen deutlich (nämlich 12,7 % bzw. 4,9 %) über der Berechnung der auf die ausgeschriebenen Leistungen entfallenden Kosten durch die Antragsgegnerin. Zwar mag die geringe Anzahl von nur zwei Bietern insoweit noch keine sicheren Aussagen zulassen. Vor dem Hintergrund, dass ausweislich des Vergabevermerks die Vergabeunterlagen von insgesamt 15 Unternehmen angefragt wurden, insgesamt 10 Teilnahmeanträge eingereicht wurden aber nur die Antragstellerin und die Beigeladene Angebote abgegeben haben, lag es aber nicht fern, dass eine kostengünstigere Ausführung des Bauvorhabens nicht konkret möglich gewesen wäre. Diese Umstände - die im Übrigen indiziell Zweifel an der Vertretbarkeit der Kostenberechnung begründen - wurden schließlich rückblickend durch das Submissionsergebnis des nach Aufhebung des nicht offenen Verfahrens durchgeführten offenen Vergabeverfahrens bestätigt. Auch dort lagen die beiden abgegebenen Angebote deutlich über der Kostenberechnung der Antragsgegnerin, das Angebot der Beigeladenen sogar noch über ihrem ursprünglichen Angebot. Weitere Unternehmen haben sich trotz einer Absenkung der Eignungsanforderungen nicht beteiligt.
Schon deshalb lässt sich nicht erkennen, dass erneute detaillierte Verhandlungen nach Vorliegen des Submissionsergebnisses unter Betrachtung u. a. der zuvor angesprochenen Gesichtspunkte nicht erfolgversprechend hätten sein können. Insbesondere lag die hiernach konkret mögliche Finanzierungslücke selbst bei Berücksichtigung des Angebotes der Beigeladenen bei rund 1,1 Mio. EUR. Gegenstand der Verhandlungen im März 2015 waren aber ausweislich des Schreibens der BIB vom 23. Februar 2016 nur „weitere Unsicherheiten“ in Höhe von rund 750 TEUR - mögliche Kostensteigerungen in Folge der Verzögerung der Umsetzung der Baumaßnahme aufgrund der Baupreisindexierung waren bereits weitgehend in der fortgeschriebenen Kostenermittlung der Antragsgegnerin berücksichtigt.
(2) Vortrag zu den Verhandlungen mit der Sparkasse H., die als weitere Kreditgeberin in Betracht kam, und insbesondere die Gründe für die Ablehnung deren Angebotes ist nicht hinreichend konkret. Unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten dürfte der Antragsgegnerin zwar nicht zuzumuten sein, wesentlich schlechtere Kreditkonditionen zu akzeptieren, um den Zuschlag auf ein Angebot zu erteilen, das über dem ursprünglich vorgesehenen Budget lag. Der Vortrag zu diesen Konditionen ist aber so unkonkret, dass schon nicht beurteilt werden kann, inwieweit die Bedingungen schlechter waren, ob dieser Vortrag mithin erheblich ist. Diese Bedingungen ergeben sich auch nicht aus der Anlage BF 14; hiernach hatte die Sparkasse eine erforderliche Analyse noch nicht abgeschlossen.
(3) Schließlich begründet auch der Umstand, dass die Antragsgegnerin in dem weiteren Vergabeverfahren den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilt hat, obwohl dieses wiederum deutlich über ihrer Kostenberechnung lag, nämlich um 7,8 % über ihrer ursprünglichen Berechnung der Kosten für die auszuschreibenden Leistungen und um 8,5 % über ihrer vor der erneuten Ausschreibung reduzierten Berechnung, Zweifel daran, dass eine Durchführung des Bauvorhabens bei Bezuschlagung des ursprünglichen Angebots der Antragstellerin nicht finanzierbar gewesen wäre. Es erscheint hiernach nicht fernliegend, dass tatsächlich ein weitergehender Betrag finanzierbar war.
Die Antragsgegnerin legt schon - obwohl von der Antragstellerin hinterfragt - die Finanzierung nur sehr pauschal offen. Nach der ursprünglichen Planung sollte der Neubau durch das Land Niedersachsen mit einem Festbetrag von 20,0 Mio. EUR gefördert werden. 8 Mio. EUR konnten durch Bankkredite finanziert werden, 3 Mio. EUR über ein Leasingmodell. Mindestens 650 TEUR sollten über Gesellschaftereinlagen finanziert werden. Insgesamt ergab sich damit ein Finanzierungsvolumen von rund 31,65 Mio. EUR. Abzüglich der Bruttokosten von rund 9,77 Mio. EUR, die nach der Budgetübersicht mit Stand April 2015 (Anlage AG 5, Bl. 796 VA) nicht Gegenstand der Ausschreibung waren, ergaben sich damit finanzierbare Kosten von rund 21,88 Mio. EUR. Im März 2015 wurden durch die beteiligten Banken zwar weitere 2,0 Mio. EUR Fremdmittel in Aussicht gestellt, so dass sich ein Finanzierungsvolumen von rund 23,88 Mio. EUR ergeben hätte, das zur Finanzierung des letzten Angebots der Beigeladenen von rund 23,85 Mio. EUR knapp ausgereicht hätte. Allerdings stand die Gewährung dieser weiteren Mittel - wie die Antragsgegnerin betont - „unter Gremienvorbehalt und unter Vorlage weiterer Prämissen.“ Dass diese Bedingungen eingetreten wären, ist nicht dargelegt. Auch lässt diese überschlägige Betrachtung mögliche weitere Kosten - auch im Zusammenhang mit der Durchführung des erneuten Vergabeverfahrens - unberücksichtigt.
bb) Weiter hat die Antragsgegnerin nicht dargelegt, dass eine weitergehende Förderung aus öffentlichen Mitteln nicht in Betracht gekommen wäre. Fördermittel wurden auf der Grundlage der Prüfberichte der OFD vom 30. März/13. September 2012 bewilligt. Aufgrund des Ergebnisses bereits des nicht offenen Vergabeverfahrens bestanden konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der von der OFD Niedersachsen berücksichtigte Kostenansatz auch für die grundsätzlich förderfähigen Teile der Maßnahmen zu gering war. Dass insoweit eine Nachverhandlung aussichtslos gewesen wäre, ist weder dargelegt noch ersichtlich.
dd) Schließlich sind die Darlegungen der Antragsgegnerin auch deshalb nicht ausreichend, weil maßgeblich stets die Finanzierbarkeit des Gesamtvorhabens ist. Dass sich das Gesamtvorhaben bei einer Bezuschlagung des Angebots der Antragstellerin in gleicher Weise verteuert hätte und deshalb nicht mehr finanzierbar gewesen wäre, insbesondere Kostensteigerungen bei den vorliegend ausgeschriebenen Leistungen nicht ganz oder teilweise durch Einsparungen in anderen Bereichen hätten kompensiert werden können, ist nicht dargetan. Allerdings ist nicht zu verkennen, dass diese Möglichkeit vorliegend eher theoretischer Natur sein dürfte, weil die ausgeschriebenen Leistungen den überwiegenden Teil der Kosten der Gesamtmaßnahme umfassten und nach dem Vortrag der Antragsgegnerin ein jedenfalls erheblicher Teil der Differenz zum Gesamtbudget bereits durch die anderweitige Beauftragung von Planungsleistungen aufgezehrt ist.
c) Schließlich räumt § 17 EG Abs. 1 VOB/A der Vergabestelle ein Ermessen ein. Die Vergabestelle hat deshalb mögliche Alternativen zur Aufhebung des Vergabeverfahrens zu erwägen und insbesondere zu prüfen, ob der zu beachtende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht weniger einschneidende Maßnahmen als die Aufhebung des Verfahrens insgesamt gerechtfertigt oder gefordert hätte (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27. September 2013 - 15 Verg 3/13, juris Tz. 47 m. w. N.). Jedenfalls die vorgenommene Dokumentation lässt Erwägungen der Vergabestelle vermissen, inwieweit andere Finanzierungsmöglichkeiten und gegebenenfalls auch ein gesteigerter Eigenkapitaleinsatz in Betracht gekommen wären. Als weniger einschneidende Maßnahmen wäre gegebenenfalls auch eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Übersendung der Ausschreibungsunterlagen und eine Reduzierung des auszuschreibenden Leistungsumfanges in Betracht gekommen, zumal - wie dargelegt - Anhaltspunkte dafür bestanden, dass auch bei einer erneuten Ausschreibung die von der Antragsgegnerin geschätzten Kosten erneut überschritten werden würden.
Ob die Aufhebung des Vergabeverfahrens bereits aufgrund einer solchen Ermessensunterschreitung rechtsfehlerhaft war, kann aufgrund der vorstehenden Erwägungen offen bleiben.
2. Weiter kommt eine Aufhebung des Vergabeverfahrens aufgrund eines anderen schwerwiegenden Grundes im Sinne des § 17 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A bei einer fehlenden Wirtschaftlichkeit in Betracht. Auf diesen Gesichtspunkt stützt sich die Antragsgegnerin in der Sache, indem sie geltend macht, dass das Angebot der Antragstellerin deutlich über der Kostenberechnung und dem Ausschreibungsbudget der Antragsgegnerin liege. Dass dieser Umstand weder in dem Vergabevermerk noch in der Mitteilung der Aufhebung gegenüber der Antragstellerin angeführt ist, ist insoweit unerheblich. Auch nachträglich angeführte Aufhebungsgründe sind zu berücksichtigen (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 - X ZB 4/10, juris Tz. 73; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Juni 2011 - Verg 55/10, juris Tz. 43).
Ein die Aufhebung des Vergabeverfahrens rechtfertigender Grund kann in der fehlenden Wirtschaftlichkeit des Ergebnisses der Ausschreibung - unabhängig von den zur Verfügung stehenden finanziellen Mitteln und auch bei einer weiterhin bestehenden Finanzierungsmöglichkeit des Vorhabens - bestehen.
a) Das Ausschreibungsergebnis kann zum einen unwirtschaftlich sein, wenn die wertungsfähigen Angebote ein unangemessenes Preis-Leistungsverhältnis aufweisen. Dies kommt in Betracht, wenn die vor der Ausschreibung vorgenommene Kostenschätzung der Vergabestelle aufgrund der bei ihrer Aufstellung vorliegenden und erkennbaren Daten als vertretbar erscheint und die im Vergabeverfahren abgegebenen Gebote deutlich darüber liegen (BGH, Urteil vom 20. November 2012 - X ZR 108/10, juris Tz. 18). Dabei lässt sich nicht durch allgemein verbindliche Werte nach Höhe oder Prozentsätzen festlegen, wann ein vertretbar geschätzter Auftragswert so deutlich überschritten ist, dass eine sanktionslose Aufhebung der Ausschreibung gerechtfertigt ist. Vielmehr ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine alle Umstände des Einzelfalles einbeziehende Interessenabwägung vorzunehmen. Dabei ist davon auszugehen, dass einerseits die öffentlichen Auftraggeber nicht das Risiko einer deutlich überhöhten Preisbildung weit jenseits einer vertretbaren Schätzung der Auftragswerte zugewiesen werden darf, sondern sie in solchen Fällen zur sanktionsfreien Aufhebung des Vergabeverfahrens berechtigt sein müssen, dass andererseits das Institut der Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht zu einem für die Vergabestellen latent verfügbaren Instrument zur Korrektur der in öffentlichen Ausschreibungen erzielten Submissionsergebnisse geraten darf. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass § 17 EG Abs. 1 VOB/A nach Sinn und Zweck der Regelung eng auszulegen ist und dass auch mit angemessener Sorgfalt durchgeführte Schätzungen nur Prognoseentscheidungen sind, von denen die nachfolgenden Ausschreibungsergebnisse erfahrungsgemäß mitunter nicht unerheblich abweichen. Das Ausschreibungsergebnis muss deshalb in der Regel ganz beträchtlich über dem Schätzungsergebnis liegen, um die Aufhebung zu rechtfertigen (BGH, a. a. O. Tz. 21).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze war eine Aufhebung des nicht offenen Vergabeverfahrens auch nicht aufgrund einer mangelnden Wirtschaftlichkeit sanktionsfrei gerechtfertigt.
aa) Auch wenn allgemeinverbindliche Werte, bei denen einen Aufhebung ge-rechtfertigt ist, nicht ohne Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und der jeweils betroffenen Interessen möglich ist, ist als erster Anknüpfungspunkt für die vorzunehmende Interessenabwägung doch das Maß zu berücksichtigen, in dem das günstigste wertungsfähige Angebot von der (vertretbaren) Kostenschätzung des Auftraggebers abweicht. In der Rechtsprechung haben sich insoweit bislang allerdings noch keine festen Grundsätze herausgebildet. Das Oberlandesgericht München knüpft diesbezüglich an die Grundsätze an, die für die Entscheidung über einen Ausschluss des Angebotes aufgrund eines unangemessenen Preises etwa nach § 16 EG Abs. 6 Nr. 1 VOB/A entwickelt wurden und erachtet auf dieser Grundlage eine beträchtliche Überschreitung des Schätzungsergebnisses erst ab einem Abstand von etwa 20 % zwischen der Kostenschätzung und dem günstigsten wertungsfähigen Angebot als naheliegend (OLG München, Urteil vom 12. Dezember 2013 - 1 U 498/13, juris Tz. 56 ff., 61; offen gelassen von OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27. September 2013 - 15 Verg 3/13, juris Tz. 44 ff., betreffend eine Abweichung von 19,3 %). Vergleichbar hat auch die Vergabekammer B.-W. in der Sache an diese Grundsätze angeknüpft, allerdings im Ergebnis eine Abweichung um 19,3 % unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalls als ausreichend angesehen (Beschluss vom 10. Mai 2013 - 1 VK 10/13, juris Tz. 48 f.). Auch das Bundeskartellamt hat unter Anwendung vergleichbarer Grundsätze eine Differenz von „nur“ ca. 15 % nicht als erheblich angesehen (Beschluss vom 13. Februar 2012 - VK 2 - 124/11, juris Tz. 103, 113).
Der Senat teilt zunächst im Ausgangspunkt diesen methodischen Ansatz. Die in Frage stehenden Regelungen betreffen insoweit in der Sache die vergleichbare Problematik, inwieweit Aufträge auf Gebote mit einem unangemessenen Preis-Leistungs-Verhältnis zu erteilen sind. Entsprechend wird der unter § 17 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A subsumierte Aufhebungsgrund der fehlenden Wirtschaftlichkeit auch mit einem unangemessenen Preis-Leistungs-Verhältnis gleichgesetzt (so: KG, Beschluss vom 17. Oktober 2013 - Verg 9/13, juris Tz. 43; BKartA, Beschluss vom 22. Juli 2011 - VK 3 - 83/11, juris Tz. 49). Die Vergleichbarkeit der Interessenlage wird auch dadurch bestätigt, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens in diesen Fällen in der Sache gleichwertig mit dem Ausschluss sämtlicher Angebote nach § 16 EG Abs. 6 Nr. 1 VOB/A und der anschließenden Aufhebung des Vergabeverfahrens nach § 17 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A ist (insoweit entsprechender Prüfungsmaßstab angenommen von BKartA, Beschluss vom 13. Februar 2012, VK 2 - 124/11, juris Tz. 86, 101 ff.).
Weiter erachtet der Senat ebenfalls zumindest im Regelfall, in dem keine weiteren Umstände eine abweichende Beurteilung erfordern, eine Abweichung des günstigsten Angebotes von vertretbaren Kostenschätzungen in Höhe von rund 20 % für erforderlich, um bereits hieraus einen Rückschluss auf ein unangemessenes Preis-Leistungs-Verhältnis ziehen zu können. Dies korrespondiert im Wesentlichen mit der - vereinzelten - Rechtsprechung dazu, wann ein unangemessen hoher Preis im Sinne von etwa § 16 EG Abs. 6 Nr. 1 VOB/A vorliegt. Insoweit entspricht es überwiegender Auffassung, dass ein Missverhältnis in dieser Größenordnung für eine Unangemessenheit spricht (vgl. OLG München, Beschluss vom 7. März 2013 - Verg 36/12, juris Tz. 36; Urteil vom 12. Dezember 2013, a. a. O.; anders noch Beschluss vom 2. Juni 2006 - Verg 12/06, juris Tz. 106 [10 %]; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27. Juli 2009 - 15 Verg 3/09, juris Tz. 47 [Differenz von 16 - 18 % zu Vergleichsangeboten, allerdings unter Berücksichtigung der Preissteigerung eher größer]; BKartA, a. a. O. [15% nicht ausreichend]; OLG Frankfurt, Beschluss vom 28. Juni 2005 - 11 Verg 21/04, juris Tz. 50 [erhebliches Missverhältnis bei Abweichung von 23 % von der Kostenschätzung angenommen]; Wagner in: jurisPK - Vergaberecht, 4. Auflage, § 16 VOL/A Rdnr. 208). Entsprechend wurde in der Rechtsprechung ein auffälliges Missverhältnis, das für einen unangemessen niedrigen Preis spricht, erst ab einer Abweichung von 20 % zum nächsthöheren Angebot angenommen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. März 2005 - Verg 77/04, juris Tz. 84 [„nicht einmal erste Anzeichen“]; OLG Jena, Beschluss vom 22. Dezember 1999 - 6 Verg 3/99, juris Tz. 84). Vergleichbar nimmt die Rechtsprechung überwiegend auch die Aufgreifschwelle für eine Prüfung eines unangemessen niedrigen Angebotspreises etwa nach § 16 EG Abs. 6 Nr. 2 VOB/A regelmäßig bei 20 % an (Senat, Beschluss vom 17. November 2011 - 13 Verg 6/11, juris Tz. 31; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. April 2012 - Verg 61/11, juris Tz. 40; OLG Frankfurt, Beschluss vom 30. März 2004 - 11 Verg 5/04, juris Tz. 49). Dabei ist nicht zu verkennen, dass im Einzelfall auch bei Abweichungen des Angebotspreises zwischen 10 % und 20 % gegenüber dem nächsthöheren Angebot ein offensichtliches Missverhältnis bestehen kann (Summa in: jurisPK - Vergaberecht, 4. Auflage, § 16 VOB/A Rdnr. 399).
Dabei ist für die Beurteilung eines unangemessenen Preis-Leistungs-Verhältnisses aufgrund des Verhältnisses zwischen dem Angebotspreis und einer vertretbaren Kostenschätzung jedenfalls keine Absenkung des Grenzwertes gegenüber der Bewertung ausgehend von dem Verhältnis verschiedener Angebotspreise zueinander vorzunehmen, weil die Kostenschätzung des Auftraggebers als Prognose naturgemäß mit größeren Unsicherheiten belastet ist.
bb) Ausgehend von diesen Grundsätzen weicht der Preis des Angebots der Antragstellerin im nicht offenen Verfahren nicht derart deutlich von dem Auftragswert nach der Kostenberechnung der Antragstellerin ab, dass dies für sich genommen eine sanktionslose Aufhebung des Vergabeverfahrens rechtfertigte, auch wenn diese Kostenberechnung vertretbar vorgenommen wurde. Die Differenz von vorliegend 12,7 % liegt deutlich unter dem Maß der Abweichung, bei dem ein unangemessenes Preis-Leistungs-Verhältnis nahe liegt. In der sich nach dem Vortrag der Antragsgegnerin aus der Kostenberechnung mit Stand zum Beginn des Vergabeverfahrens ergebenden Gesamtkosten für die ausgeschriebenen Leistungen in Höhe von 22.112.346 € ist zwar eine „Rückstellung für Indizierung“ in Höhe von 1.206.108 € enthalten. Es verbietet sich aber, diese Rückstellung als Reserve zu berücksichtigen und als geschätzte Kosten nur den Wert von 20.906.238 € anzusetzen, worauf sich die Antragsgegnerin auch nicht beruft. Vielmehr spricht alles dafür, dass diese Rückstellung - wie ihre Bezeichnung schon nahelegt - nur die Steigerung der Baukosten im Zeitraum seit der 1. Kostenberechnung vom 6. September 2011 berücksichtigt. Die verschiedenen Fortschreibungen der Kostenberechnung berücksichtigen allein Änderungen im Zusammenhang mit Änderungsanträgen sowie Einsparungsvorschlägen der OFD bzw. „Planer“, setzen ansonsten aber unverändert die Werte aus der ursprünglichen Kostenberechnung vom 6. September 2011 an (vgl. dazu etwa Bl. 29 ff. GA, Bl. 135 ff. VA). Ausgehend von den vom statistischen Bundesamt veröffentlichten Veränderungen des Baupreisindexes für den Neubau von gewerblichen Betriebsgebäuden - ohne Berücksichtigung der jeweils betroffenen Gewerke - (https://www.destatis.de/DE/ZahlenFakten/Indikatoren/Konjunkturindikatoren/Preise/bpr110.html?cms_gtp=145848_list%253D3&https=1) ist der Baupreisindex im Zeitraum von September 2011 bis April 2015 aber um insgesamt rund 7,1 % gestiegen, so dass es schon fraglich erscheint, ob die vorgenommene Rückstellung für die Indizierung in Höhe von 5,8 % (bezogen auf das angegebene Budget zur Ausschreibung) überhaupt ausreichend war, die hiernach anzunehmende Baukostensteigerung aufzufangen.
Darüber hinaus bestehen keine besonderen Umstände des Einzelfalls, aufgrund derer bereits diese - noch verhältnismäßig geringe - Abweichung des Angebotspreises der Antragstellerin von der Kostenberechnung der Antragsgegnerin in Höhe von 12,7 % bereits auf ein unangemessenes Preis-Leistungs-Verhältnis schließen ließe. Im Gegenteil spricht hiergegen, dass auch das Angebot der Beigeladenen im nicht offenen Verfahren um 4,9 % über der Kostenberechnung der Antragsgegnerin lag und der Angebotspreis der Antragstellerin diesen Angebotspreis der Beigeladenen um nur 7,4 % überstieg; gegenüber dem schließlich bezuschlagten Angebot der Beigeladenen im weiteren offenen Verfahren ergibt sich sogar eine Differenz in Höhe von nur 4,5 %. Auch ausgeschlossene Angebote sind als Vergleichsmaßstab zu berücksichtigen, sofern mit der erforderlichen Gewissheit verneint werden kann, dass der Ausschlussgrund die Preisbildung im Ergebnis maßgebend beeinflusst hat (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. Dezember 2006 - Verg 54/06, juris Tz. 46). Eine derartige Beeinflussung dürfte hier schon aufgrund der späteren Bezuschlagung des Angebots der Beigeladenen auszuschließen sein.
Hiernach spricht viel dafür, dass die Kostenberechnung der Antragsgegnerin nicht der Marktwirklichkeit entsprach.
cc) Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin auch nicht mit Substanz dargelegt, dass die maßgebliche Kostenberechnung zu Beginn des Vergabeverfahrens vertretbar erfolgt wäre. Zweifel hieran bestehen schon deshalb, weil Grundstückskosten in der ersten Kostenberechnung mit Stand vom 6. September 2011 (Bl. 135 ff. VA) noch nicht enthalten waren, diese Kostenberechnung mit einem Stand der Gesamtkosten (ohne Grundstückskosten) in Höhe von rund 30,4 Mio. Euro aber in einer vergleichbaren Größenordnung lag, wie die nachfolgenden Kostenfortschreibungen, die allerdings Grundstückskosten in Höhe von 2.070.000 € berücksichtigen, ohne dass trotz der Einwendungen der Antragsgegnerin (Bl. 617 ff. VA) insoweit Einsparungen erläutert worden wären.
Weiter ist die Vertretbarkeit der Kostenberechnung entgegen der Auffassung der Vergabekammer auch nicht bereits deshalb anzunehmen, weil diese von der OFD Niedersachsen umfangreich geprüft worden wäre. Vielmehr betraf diese Prüfung nur den förderfähigen Teil der Gesamtkosten. Zudem sind die vorgenommenen Kürzungen aufgrund dieser Prüfung weder in den Prüfberichten der OFD noch im vorliegenden Verfahren nachvollziehbar erläutert. Auch sonst ergeben sich Änderungen aufgrund von „Änderungsanträgen“ zwar stichpunktartig aus der nunmehr im Beschwerdeverfahren vorgelegten Kostenfortschreibung (Bl. 29 ff. GA). Auch insoweit sind diese Änderungen in der Sache aber nicht nachvollziehbar dargelegt.
Ohnehin ist schon im Ausgangspunkt nicht dargelegt, unter Anknüpfung insbesondere an welche Erfahrungswerte die ursprüngliche Kostenberechnung und die stattgefundenen Fortschreibungen erfolgt sind.
Auch ist die Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren nicht auf die konkret erhobenen Einwände betreffend einzelne Punkte der Kostenberechnung durch die Antragstellerin (Bl. 458 f. VA) eingegangen.
Ob darüber hinaus die maßgebliche Kostenberechnung Baunebenkosten im Sinne der Kostengruppe 700 gemäß DIN 276 für die nach Titel 7.00 von der Auftragnehmerin zu erbringenden Nebenleistungen (auch unter Berücksichtigung der Antwort in der Bieterinformation 7 vom 25. März 2015 auf die Bieterfrage Nr. 65) angemessen berücksichtigt sind, ließe sich - entgegen der Auffassung der Vergabekammer - nicht ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens beurteilen. Insbesondere lässt sich ohne solchen Sachverstand nicht beurteilen, ob Kosten für die insoweit zu erbringenden Leistungen angemessen mit Kostenansätzen in anderen Kostengruppen berücksichtigt sind.
Mangels hinreichend dargelegter Vertretbarkeit der Kostenschätzung wäre der angemessene Wert der ausgeschriebenen Leistung zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 20. November 2012 - X ZR 108/10, juris Tz. 23). Eine Ermittlung dieses angemessenen Wertes erübrigt sich hier aber, da auch unabhängig hiervon ein Aufhebungsgrund nicht vorliegt.
b) Auch über den Fall des unangemessenen Preis-Leistungs-Verhältnisses hinaus kann die Bezuschlagung des wertungsfähigen Angebotes aus sonstigen Gründen in einem Maße unwirtschaftlich i. w. S. sein, dass dies einen anderen schwerwiegenden Grund im Sinne des § 17 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A darstellte. Denkbar erscheint dem Senat insoweit etwa, dass zwar ausreichendes Fremdkapital zu erlangen ist, die (gesteigerten) Kreditkosten aber einem späteren wirtschaftlichen Betrieb entgegenstehen. Denkbar erscheinen insoweit auch Fälle, in denen zwar in größerem Umfang Eigenkapital eingebracht werden könnte - wofür hier nichts spricht -, dann aber die Aufgabenerfüllung in anderen Bereichen unzumutbar einzuschränken wäre.
Derartige Umstände hat die Antragsgegnerin aber schon nicht im Ansatz dargelegt. Die als Anlage BF 17 eingereichte Kurzstellungnahme vom 26. Februar 2016 enthält zwar die Aussage (S. 15), „die Reduktion der eigenständig zu finanzierenden Teil-Investitionssumme um rd. Mio. € 1 (Differenz aus den Ausschreibungsangeboten) (…)“ reduziere den Kapitaldienst um „rd. T€ 75 / Jahr“ und reduziere entsprechend das „Risiko der nicht erfolgreichen Umsetzung des Strategiekonzeptes“. Dies hat aber keine ansatzweise Substanz. Unter anderem wird schon nicht deutlich, wie eine Finanzierung auf der Grundlage des günstigeren Angebots der Beigeladenen wirtschaftlich möglich war, weil die Antragsgegnerin nach dieser Präsentation (S. 14) noch unter Berücksichtigung einer Kreditaufnahme von „nur“ 8 Mio. EUR, die auch für die Finanzierung des über der Kostenermittlung liegenden Angebots der Beigeladenen wohl nicht ausreichend gewesen wäre, in den Folgejahren nicht kapitaldienstfähig gewesen wäre.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 120 Abs. 2 GWB i. V. m. § 78 GWB. Die Beigeladene hat sich am Beschwerdeverfahren nicht in der Sache beteiligt, so dass eine sie betreffende Auslagenentscheidung unterbleibt.
Der weitergehende - beiderseitige - Antrag, die Hinzuziehung eines anwaltlichen Beistands für notwendig zu erklären, ist unbegründet. Diese Notwendigkeit für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer wurde bereits dort festgestellt und ist nicht angegriffen. Die Hinzuziehung im Beschwerdeverfahren ist ohne weiteres erforderlich, ohne dass es eines ausdrücklichen Ausspruchs bedarf.
Eine Divergenzvorlage nach § 124 Abs. 2 GWB ist nicht vorzunehmen. Der Senat weicht nicht von der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte oder des Bundesgerichtshofs ab. Insbesondere liegt entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin keine Divergenz zu der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 13. Dezember 2006 (Verg 54/06) vor. Das Oberlandesgericht hat dort angenommen, dass die Ausschreibung aus wirtschaftlichen Gründen (sanktionsfrei) aufgehoben werden durfte; das günstigste zuschlagsfähige Angebot überschritt dort aber die zutreffende Kostenermittlung um knapp 50 % (Tz. 45, 49). Die zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel wären in einem solchen Fall auch nach Auffassung des Senats nicht näher darzulegen.
Der Streitwert ist auf 1.246.001,12 € festzusetzen. Er beläuft sich im Verfahren über die Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer nach § 116 GWB grundsätzlich nach § 50 Abs. 2 GKG auf 5 % der Bruttoauftragssumme. Befindet sich das Vergabeverfahren - wie dies vorliegend der Fall war - im Stadium nach der Angebotsabgabe, ist Grundlage der Wertbestimmung der konkrete Preis des Angebots, auf das der Antragsteller die Zuschlagserteilung begehrt (Summa in: jurisPK - Vergaberecht, 4. Auflage, VT 2 zu § 128 Rdnr. 9 m. w. N.). Maßgeblich ist dabei der Preis des Angebots der Antragstellerin in Höhe von 24.920.002,32 € brutto, dass diese in dem aufgehobenen nicht offenen Verfahren abgegeben hatte und nicht der - geringfügig niedrige - Preis des Angebots der Antragstellerin in Höhe von 24.315.207 €, das sie in dem später eingeleiteten offenen Verfahren abgegeben hatte, weil Rechtsschutzziel der Antragstellerin - soweit im Verfahren der sofortigen Beschwerde noch streitgegenständlich - die Feststellung der Verletzung ihrer Rechte durch die Aufhebung gerade des nicht offenen Verfahrens war und hiermit spiegelbildlich die Beschwer der Antragsgegnerin korrespondiert (vgl. auch KG, Beschluss vom 12. Dezember 2011 - Verg 1/11, Verg 2/11, juris). Dass Gegenstand des Beschwerdeverfahrens nur noch das Feststellungsbegehren der Antragstellerin ist, führt nicht zu einer Herabsetzung des Streitwertes (BayObLG, Beschluss vom 3. Juli 2002, Verg 13/02, juris Tz. 40; Summa a. a. O. Tz. 22). Der ungekürzte Ansatz des nach § 50 Abs. 2 GKG zu ermittelnden Wertes ist vorliegend auch deshalb gerechtfertigt, weil das Feststellungsbegehren der Vorbereitung der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs dient, der voraussichtlich auf das positive Interesse gerichtet sein wird und die Regelung des § 50 Abs. 2 GKG an die Gewinnerwartung des Antragstellers anknüpft und diese mit 5 % pauschaliert (BT-Drs. 13/3940, S. 23). Ein Streitwertabschlag nach allgemeinen Grundsätzen für eine Feststellungsklage wäre aufgrund dieser Pauschalierung nicht gerechtfertigt.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 17 EG
§ 114 GWB
§ 17 EG
§ 278 BGB
§ 16 EG
§ 16 EG
§ 16 VOL/A
§ 16 VOB/A
§ 78 GWB
§ 116 GWB
§ 114 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 107 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 17 Abs. 1 VOB/A
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 120 Abs. 2 GWB
§ 124 Abs. 2 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: X ZB 43/02
X ZB 18/13
15 Verg 9/13
X ZB 14/00
1 Verg 6/06
X ZB 7/04
X ZB 14/06
2 BvR 2248/03
1 Verg 4/08
X ZR 48/97
X ZR 99/96
X ZR 108/10
13 Verg 15/10
15 Verg 3/13
1 VK 39/08
X ZB 4/10
1 U 498/13
1 VK 10/13
15 Verg 3/09
11 Verg 21/04
6 Verg 3/99
13 Verg 6/11
11 Verg 5/04