Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2000-06-16, Aktenzeichen 13 A 3499/99
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2000:0616.13A3499.99.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird teilweise geändert.
Unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wird die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 14. April 1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Juli 1998 und der Neufassung vom 18. Juni 1999 insoweit aufgehoben, als der Klägerin darin aufgegeben wird, auch das im Treppenhaus im Gebäudes H. straße in M. angebrachte Werbeschild mit Hinweis auf die V. apotheke zu entfernen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin und die Beklagte zu je 1/2.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt in M. bach die im Mai 1997 neu eingerichtete "V. "-Apotheke. Diese befindet sich in dem Haus H. straße . Dieses Haus hat zunächst von der eigentlichen H. straße aus einen Eingang, der über ein Treppenhaus und einen Aufzug zu 8 Etagen führt, in denen sich unter anderem drei Arztpraxen befinden (Kieferorthopädie, Gynäkologie, Zahnheilkunde). Rechtwinklig zur H. straße liegt zu einem platzartigen Bereich orientiert vor dem Beginn einer Einkaufspassage ("T. "), die Apotheke der Klägerin einschließlich Eingang. Dort befindet sich auf mehreren aufgestellten und einem aufgehängten Schild das apothekentypische A-Zeichen in unmittelbarer Nähe des Eingangs. Im Bereich der Apotheke handelt es sich bei dem Gebäude um einen 2-geschossigen Flachbau, während zu dem Platz und zur eigentlichen H. straße ein achtgeschossiger Bau aufragt, an dem auf der Seite des Platzes im ca. 5. Stock - baulich integriert -, nahezu über die ganze Breite (neben einer Uhr) auf die V. - Apotheke hingewiesen wird. Ein weiterer Würfel mit drei A- Zeichen und einem roten Pfeil in Richtung Apothekeneingang hängt über dem zweiten Obergeschoss an der Ecke H. straße. Sowohl im Fußgängerbereich der H. straße wie auch an einem Vorsprung des Hauses in Höhe der ersten Etage befinden sich weitere A-Zeichen mit dem Zusatz V. -Apotheke, einem blauen Blitz und einem blauen Pfeil der um die Ecke zu dem Eingang der Apotheke weist. An dem Hauseingang Nr. , der zwischen dem aufgestellten und dem in den Hausvorsprung integrierten Schild liegt, hatte die Klägerin überdies in der Art der sonstigen Parteien des Hauses ein Schild mit dem A-Zeichen und einem roten, um die Ecke weisenden Pfeil angebracht, das - wohl gegen den Willen der Klägerin - inzwischen entfernt worden ist.
Mit Ordnungsverfügung vom 14. April 1998 hat die Beklagte der Klägerin unter anderem aufgegeben, die im Aufzug wie auch im Treppenhaus des Gebäudes H. straße angebrachten Werbetafeln, die auf die V. apotheke hinweisen, zu entfernen. Dabei handelt es sich um Schilder in der Größe 37 x 49 cm mit dem Text "V. -Apotheke - hier im Hause - Eingang T. - durchgehend geöffnet".
Nachdem die Beklagte den Widerspruch der Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 4. Januar 1999 zurückgewiesen hat, hat die Klägerin rechtzeitig vor dem Verwaltungsgericht Düsseldorf Klage erhoben und nach Neufassung der Ordnungsverfügung durch die Beklagte beantragt,
die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 14. April in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 4. Januar 1999 und der Erklärung vom 18. Juni 1999 aufzuheben.
Durch Urteil vom 22. Juni 1999 hat das Verwaltungsgericht die Klage entsprechend dem Antrag der Beklagten abgewiesen.
Hiergegen hat die Klägerin die vom Senat zugelassene Berufung eingelegt, mit der sie sich mit Rechtsausführungen weiterhin gegen die Ordnungsverfügung wendet. Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen des Sachverhalts im Übrigen und des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Streitakten insbesondere auf die erst- und zweitinstanzlich in Ortsterminen gefertigten Fotos Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig und hat zur Hälfte Erfolg. Dies kann der Berichterstatter allein und ohne mündliche Verhandlung entscheiden, nachdem sich die Parteien mit dieser Verfahrensweise einverstanden erklärt haben.
Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 14. April 1998 wie der Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 4. Januar 1999 - beide in der Änderungsfassung vom 18. Juni 1999 - ist hinsichtlich des Schildes im Fahrstuhl rechtmäßig, jedoch hinsichtlich des Schildes vor dem Fahrstuhl rechtswidrig.
Hierbei ist bei der vorliegenden Anfechtungsklage auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung abzustellen.
Die Rechtsgrundlage für die Ordnungsverfügung findet sich in der Berufsordnung für Apothekerinnen und Apotheker der Apothekerkammer Nordrhein vom 7. Juni 1995, Mbl. NRW S. 1008, zuletzt geändert am 10. Dezember 1997, Mbl. NRW S. 860 - (BO). Die Durchsetzung der dortigen Regelungen durch Verwaltungsakt der Kammer wird durch § 6 Abs. 1 Nr. 5 des Heilberufsgesetzes des Landes NRW (HeilBerG) ermöglicht.
Die Klägerin verstößt gegen § 9 Abs. 1 Satz 2 BO, soweit es dort heißt, nicht erlaubt sei eine Werbung, die nach Form, Inhalt oder - hier einschlägig - Häufigkeit übertrieben wirke. Dieser Maßstab ist - zumal in Verbindung mit der Erläuterung der Zielsetzung des Werbeverbots in dem weiteren Teil von § 9 Abs. 1 BO - als Art. 12 Abs. 1 Satz 1 des Grundgesetzes (GG) einschränkende Regelung auch nach den Maßstäben des Bundesverfassungsgerichts grundsätzlich zulässig.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1976 - 1 BvR 744/88 u.a. -, NJW 1996, 3067.
Auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG bei der Anwendung der Berufsordnung eine berufs- und wettbewerbsfreundliche Auslegung erfordert und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten ist, erweist sich die Werbung der Klägerin in der Gesamtschau als übertrieben. Die Werbung der Klägerin im Außenbereich ist, auch wenn man berücksichtigt, dass es sich um Unternehmenswerbung handelt, von erheblicher, auffälliger Intensität. Dabei ist nicht die Art der Anbringung oder ihre Größe im Einzelfall zu beanstanden, wohl aber die Vielfalt der Hinweise. Dass die Beklagte diese intensive Außenwerbung die möglicherweise ihrerseits bereits den Begriff der Übertreibung erfüllt im Hinblick darauf hinnimmt, dass die Lage der Apotheke als etwas ungünstig anerkannt wird, stellt eine Handhabung dar, die das Gebot berufs- und wettbewerbsfreundlicher Auslegung der Berufsordnung erfüllt. Indem die Klägerin ihre Unternehmenswerbung im Fahrstuhl und gegenüber dem Fahrstuhlaustritt im Erdgeschoss wieder aufnimmt, ist der Begriff der Übertreibung - auch unter Berücksichtigung des vorstehend bezeichneten Gebots und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes - erkennbar erfüllt. Die Intensität der Werbung ist in der Tat der Versuch sich die Patienten der Ärzte zuzuführen, indem sie quasi geleitet werden. Dass der Senat gleichwohl § 6 BO in einem solchen Fall für unanwendbar hält, ergibt sich aus dem Umstand, dass nicht die Zuführung von Patienten allein verboten wird, sondern diesbezügliche Vereinbarungen, Absprachen und schlüssige Handlungen verlangt werden, was - wie die Klägerin zutreffend hervorhebt - ein Zusammenwirken mit den Personen oder Institutionen des Gesundheitswesens im Sinne von § 6 Satz 1 BO erfordert. Die Vorschrift ist erkennbar § 11 des Apothekengesetzes (ApoG) nachgebildet, der Ausdruck des Grundsatzes einer strengen Trennung zwischen dem Beruf des Arztes und dem des Apothekers und seines Personals ist und die Unabhängigkeit des Apothekers gegenüber den anderen Heilberufen und den Heilhilfsberufen sichern soll. Darüberhinaus trägt § 11 ApoG dazu bei, die Freiheit des Patienten in der Wahl seiner Apotheke zu wahren.
Vgl. Urteile des Senats vom 2. September 1999 - 13 A 3323/97 - und vom 10. Mai 1993 - 13 A 1822/91 -; ferner BVerwG, Beschluss vom 24. März 1994 - 3 B 49.93 -, NJW 1995, 1627.
An dem wie in § 11 ApoG vorausgesetzten - gegebenenfalls konkludenten - Zusammenwirken zwischen der Klägerin und dem im Hause praktizierenden oder sonstigen Ärzten fehlt es hier.
Der durchschnittlich informierte aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher, von dem nach der herrschenden Meinung allgemein auszugehen ist,
vgl. EuGH, Urteile vom 16. Juli 1998 - C-210/96 -, Sammlung lebensmittelrechtlicher Entscheidungen (LRE) 35, 70 und vom 28. Januar 1999 - C-303/97 -, LRE 36, 1; BGH, Urteil vom 10. Februar 2000 - I ZR 97/98 -, LRE 38, 157; Beschluss des Senats vom 12. August 1999 - 13 A 4016/92 - LRE 37, 192,
wird wie das Gericht bei seiner Ortsbesichtigung die angebrachte Werbung als übertrieben ansehen. Gerade wenn er bei Benutzung des Aufzuges in diesem bereits das Hinweisschild der Klägerin kennengelernt hat, wird er sich unangenehm berührt fühlen, wenn er beim Aussteigen erneut das gleiche Schild sieht, zumal ihn auf der Straße sofort wiederrum die Werbung der Klägerin erwartet. Durch die Wirkung der streitigen Schilder als in ihrer Häufigkeit übertrieben werden bei den Betroffenen Zweifel an dem Berufsbild der Apothekerin auftreten, weil sie sich offenbar von Gewinnstreben beherrschen lässt. Dem durfte die Beklagte durch die angefochtene Ordnungsverfügung entgegentreten.
Dennoch hat die Berufung teilweise Erfolg. Es ist nämlich gerade (und nur) die schon auf der Straße vorgefundene mehrfache intensive Bewerbung, die die Übertreibung ausmacht. Egal von welcher Seite der Patient sich dem Hauseingang des Ärztehauses genähert hat, ist er mehrfach auf Werbung der Klägerin gestoßen. Gerade die schon draußen festzustellende Mehrfachbewerbung setzt sich im Hause fort und wiederholt sich beim Verlassen des Fahrstuhls, wobei das Gericht auch das Treppenhaus begangen hat, das ihm so unattraktiv erscheint, dass von einer regelmäßigen Fahrstuhlbenutzung auch beim Weg nach unten auszugehen ist. Dass die Klägerin in dem Ärztehaus in dem auch ihre Apotheke liegt, wegen des Zuschnitts des Hauses aber einen anderen, abgelegenen Eingang hat, auf das Vorhandensein der Apotheke hinweisen möchte, erscheint legitim und wenn es bei einem einmaligen Schild bleibt auch im Zusammenwirken mit der von der Beklagten nicht beanstandeten Außenwerbung gerade noch vertretbar. Der Eindruck, der Patient, der aus einer Arztpraxis kommt, solle in die Apotheke geleitet werden, entsteht bei nur einem Schild zunächst so nicht oder doch allenfalls im - von der Beklagten unbeanstandet gelassenen - Außenbereich. Werbung ist nach der Berufsordnung zulässig und zielt dann ihrer Natur nach auf Umsatzverlagerung zugunsten der eigenen Apotheke. Darin liegt noch keine Übertreibung. Sie entsteht auch nicht durch Rückwirkung der Außenwerbung, sofern keine Doppelung erfolgt. Hat die Klägerin an der Beibehaltung eines Schildes - sie bevorzugt vernünftigerweise dasjenige vor dem Aufzug - ein sachlich gerechtfertigtes Interesse, so verstößt sie auch nicht gegen andere Vorschriften der Berufsordnung. Daraus ergibt sich, dass die Ordnungsverfügung rechtswidrig ist, indem sie die Beseitigung beider Schilder im Inneren des Hauses verlangt. Nur vorsorglich sei darauf hinzuweisen, dass sich die Unzulässigkeit des Schildes im Fahrstuhl nicht dadurch beeinflussen lässt, dass die Klägerin von der Wiederanbringung des Schildes am Hauseingang absieht.
Nach § 155 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) sind die Kosten hälftig zu teilen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711, 713 der Zivilprozessordnung.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711, 713 der
Zivilprozessordnung
§ 6 BO
§ 11 ApoG
§ 167 VwGO
§ 6 Abs. 1 Nr. 5 des Heilberufsgesetzes
§ 9 Abs. 1 Satz 2 BO
§ 6 Satz 1 BO
§ 155 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 9
Abs. 1 BO - als Art. 12 Abs. 1 Satz 1 des Grundgesetzes
§ 11 des
Apothekengesetzes
Art. 12
Abs. 1 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1996,
3067
NJW 1995, 1627
1 BvR 744/88
13 A 3323/97
13 A 1822/91
3 B 49.93
I ZR 97/98
13 A 4016/92