Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2011-05-26, Aktenzeichen 20 W 248/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0526.20W248.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.
Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf Euro 10.000,00 festgesetzt.

Tatbestand:
Ausweislich der aktuell zum Handelsregister freigegebenen Gesellschafterliste vom 19.02.2008 hält der Antragsteller -neben dem derzeit noch im Handelsregister als einzigem Geschäftsführer eingetragenen Herrn A 50 % der Stammeinlagen.
Durch einstweilige Verfügung des Landgerichts vom 12.05.2011 (Az. 3 – 10 O 109/10) wurde Herrn A untersagt, die Geschäftsführung der Gesellschaft wahrzunehmen und die Geschäftsräume der Gesellschaft der von ihr betriebenen Gaststätten „X“ und „Y“ zu betreten (auf die Kopie der einstweiligen Verfügung, Bl. 59 ff d. Registerakte wird Bezug genommen).
Mit Antrag vom 17.05.2011 hat der Antragsteller daraufhin beantragt, der Gesellschaft einen Notgeschäftsführer zu bestellen. Unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Landgerichts äußert er die Vermutung, es sei nicht damit zu rechnen, dass sich die Gesellschafter in angemessener Frist auf einen neuen Geschäftsführer einigen würden. Er hat weiterhin angeregt, ihn selbst zum Notgeschäftsführer zu bestellen, da er hinreichend Erfahrung in der Führung gastronomischer Objekte habe (auf die Antragsschrift Bl. 57 a ff d. Registerakte wird Bezug genommen).
Das Amtsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 17.05.2011 zurückgewiesen (auf den Beschluss Bl. 75 f d. Registerakte wird Bezug genommen). Es hat unter anderem ausgeführt, die Gesellschaft sei derzeit zwar ohne gesetzlichen Vertreter, es liege aber kein dringender Fall i.S.d. § 29 BGB vor. Der Antragsteller könne im Hinblick auf seinen Geschäftsanteil selbst eine Gesellschafterversammlung einberufen, auf der ein Geschäftsführer bestellt werden könne. Dass sich die beiden Gesellschafter womöglich nicht auf einen Geschäftsführer einigen könnten, rechtfertige die Bestellung eines Notgeschäftsführers nicht. Diese könne nicht dazu dienen, Streitigkeiten der Gesellschafter untereinander für die eine oder andere Seite zu entscheiden. Außerdem sei die Gefahr eines bestehenden Schadens bzw. die alsbaldige Erforderlichkeit einer Handlung, für die die Bestellung eines Notgeschäftsführers notwendig wäre, nicht vorgetragen.
Gegen diesen am 17.05.2011 zugestellten Beschluss hat der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers mit Schriftsatz vom 19.05.2011, eingegangen beim Amtsgericht am selben Tag, Beschwerde eingelegt (auf Bl. 78 f d. Registerakte wird Bezug genommen). Er hat unter anderem darauf hingewiesen, er betreibe parallel zu dem verfahrensgegenständlichen Antrag die Einberufung einer Gesellschafterversammlung, aufgrund der Zerstrittenheit der Gesellschafter sei aber nicht mit der Bestellung eines Notgeschäftsführers zu rechnen. Die Dringlichkeit ergebe sich daraus, dass ständig ein Geschäftsführer anwesend sein müsse, um die laufenden Geschäfte zu führen; bereits die Vereinnahmung der Tageseinnahmen erfordere dies. Auch seien regelmäßig Steuererklärungen abzugeben. Weiterhin sei der Gaststättenbetrieb konzessionsabhängig. Ein Konzessionsinhaber müsse aber grundsätzlich jederzeit in der Lage sein, in den Geschäftsräumen anwesend sein zu können. Diese Konzession habe Herr A inne, der aber die Geschäftsräume nicht mehr betreten dürfe. Es müsse daher eine neue Konzession beantragt werden, wozu es aber eines Geschäftsführers bedürfe.
Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 20.05.2011 nicht abgeholfen und die Akte dem Senat zur Entscheidung vorgelegt (auf Bl. 80 f d. Registerakte wird Bezug genommen). Es hat im Wesentlichen die Gründe seines Beschlusses vom 17.05.2011 wiederholt. Weiterhin hat es ausgeführt, die Erforderlichkeit der regelmäßigen Abgabe von Steuererklärungen stelle keine akute Gefährdung dar, und es sei auch zu bedenken, dass eine Bestellung des Antragstellers zum Notgeschäftsführer eine Entscheidung der internen Streitigkeiten der Gesellschafter zu Gunsten dessen Position darstelle.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers ist nach §§ 58 Absatz 1, 59 Absatz 2 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig, da sie insbesondere form- und fristgerecht eingelegt wurde (§§ 63, 64 FamFG).
Die Beschwerde ist jedoch nicht begründet; das Amtsgericht hat im Ergebnis zu Recht den Antrag des Antragstellers auf Bestellung eines Notgeschäftsführers zurückgewiesen.
Grundsätzlich kann das Gericht am Sitz des Handelsregisters in entsprechender Anwendung des § 29 BGB für eine GmbH einen Notgeschäftsführer bestellen, wenn ein für die organschaftliche Vertretung der GmbH unentbehrlicher Geschäftsführer fehlt und ein dringender Fall gegeben ist. Von einem dringenden Fall kann nur dann ausgegangen werden, wenn die Gesellschaftsorgane selbst nicht in der Lage sind, innerhalb einer angemessenen Frist den Mangel zu beseitigen und der Gesellschaft oder einem Beteiligten ohne Notgeschäftsführerbestellung Schaden drohen würde oder eine alsbald erforderliche Handlung nicht vorgenommen werden könnte. Dabei ist es allerdings im Grundsatz nicht Aufgabe des Verfahrens nach § 29 BGB, Differenzen zwischen den verschiedenen Gesellschaftern zu entscheiden, da der Gesetzgeber die Autonomie der Gesellschaften schützt, indem er deren rechtliche Verhältnisse weitgehend der vertraglichen Gestaltung und der Entscheidung der Gesellschaftsorgane überlässt, so dass die Ernennung eines Notgeschäftsführers durch das Registergericht als schwerwiegender hoheitlicher Eingriff nur in enger Auslegung der Ermächtigungsvorschrift erfolgen darf (vgl. insgesamt Beschluss des erkennenden Senats vom 27.07.2005, Az. 20 W 280/05, mwN., zitiert nach juris)
Unter Berücksichtigung dieser engen Auslegung der Ermächtigungsvorschrift kann derzeit nicht von einem dringenden Bedürfnis für ein hoheitliches Einschreiten durch Bestellung eines Notgeschäftsführers ausgegangen werden.
Bereits der Vortrag des Antragstellers lässt nicht mit notwendiger Sicherheit darauf schließen, dass die Gesellschaftsorgane nicht selbst in der Lage sein werden, den Vertretungsmangel innerhalb einer angemessenen Frist zu beseitigen.
Der Antragsteller hat insoweit lediglich darauf hingewiesen, dass er parallel zu dem verfahrensgegenständlichen Antrag die Einberufung einer Gesellschafterversammlung betreibe, wobei er allerdings aufgrund der heillosen Zerstrittenheit der beiden Gesellschafter nicht mit einer Bestellung eines Notgeschäftsführers rechne.
Auch wenn in einer erheblich zerstrittenen Zweimann-GmbH eine Notgeschäftsführerbestellung grundsätzlich in Betracht kommt, wenn mit einer baldigen einverständlichen Bestellung eines Geschäftsführers nicht zu rechnen ist, (vgl. Beschluss des erkennenden Senats, aaO.) hat zunächst der Versuch einer Lösung des Problems auf Ebene der hierfür zuständigen Gesellschaftsorgane –hier der Gesellschafterversammlung- zu erfolgen. Erst wenn dieser Versuch aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen entweder von vorneherein nicht zur Verfügung steht oder sich nach entsprechenden Initiativen als erfolglos erweist, kommt ein hoheitlicher Eingriff durch das Registergericht in Frage.
Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall.
Es kann trotz der sich aus den Darlegungen des Antragstellers ergebenden Zerstrittenheit der beiden Gesellschafter nicht von vorneherein davon ausgegangen werden, dass beide Gesellschafter dauerhaft eine Führungslosigkeit ihrer Gesellschaft hinnehmen wollen, die voraussichtlich mit ganz erheblichen wirtschaftlichen Einbußen für sie verbunden ist oder gar in die Insolvenz der Gesellschaft führen wird.
Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Antragsteller bislang gegenüber dem Registergericht nur angeregt hat, ihn selbst zum Notgeschäftsführer zu bestellen. Er hat jedoch nicht dargelegt, dass er überhaupt den Versuch unternommen hat, eine neutrale dritte Person für die Übernahme der Geschäftsführung zu finden, um diese dem Mitgesellschafter A vorzuschlagen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass zumindest ein solcher Vorschlag im Hinblick auf die wirtschaftlichen Interessen der Gesellschafter deren beider Zustimmung im Rahmen einer von dem Antragsteller einzuberufenen Gesellschafterversammlung finden könnte.
Die Rechtspflegerin bei dem Amtsgericht hat insoweit in ihrem Nichtabhilfebeschluss im Übrigen bereits darauf hingewiesen, dass eine gerichtliche Bestellung des Antragstellers zum Notgeschäftsführer im Hinblick auf die Streitigkeiten der Gesellschafter nicht in Frage kommen dürfte, mit der Folge, dass auch dann, wenn die Voraussetzungen für ein registerrechtliches Handeln noch eintreten sollten, nur die Bestellung eines Dritten zum Notgeschäftsführer in Frage kommen könnte. Auch dabei wäre es zunächst den Gesellschaftern vorbehalten, eine solche dritte Person dem Gericht zu benennen. Erst wenn auch diese sich als ungeeignet erweisen würde, oder ein Vorschlag nicht erfolgen würde, wäre es Aufgabe des Registergerichts, erforderlichenfalls unter Einschaltung der zuständigen Organe des Handelsstandes, zu versuchen, eine geeignete und zur Übernahme bereite Person zu finden.
Für den Fall eines neuerlichen Antrages auf Notgeschäftsführerbestellung wird das Registergericht -unabhängig von der Frage der Gewährung des rechtlichen Gehörs- im Hinblick auf § 26 FamFG aus Gründen der umfassenden Sachverhaltsermittlung zu prüfen haben, wie sich der Mitgesellschafter zu der Frage der Bestellung verhält, da auch hieraus Anhaltspunkte für eine möglicherweise erforderliche Notgeschäftsführerbestellung erwachsen können. Weiterhin wird es sich umfassend mit den Gründen auseinanderzusetzen haben, die die akute Gefahr eines Schadens für die Gesellschaft oder einen Beteiligten bei unterbleibender Notgeschäftsführerbestellung begründen können, die nicht alleine in der Gefährdung der Erfüllung bestimmter gesetzlicher Pflichten bestehen kann, auf die das Registergericht bislang insbesondere abgestellt hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG.
Die Festsetzung des Verfahrenswertes für das Beschwerdeverfahren folgt §§ 131 Absatz 4, 30 Absatz 2 Satz 2 KostO.
Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind (§ 70 FamFG). Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts.
Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht gegeben (Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 16. Aufl. 2009, § 70 Rn 41).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63, 64 FamFG
§ 29 BGB
§ 26 FamFG
§ 84 FamFG
§ 70 FamFG
§ 58 Absatz 1, 59 Absatz 2 FamFG
§ 131 Absatz 4, 30 Absatz 2 Satz 2 KostO

Zitierte Entscheidungen: 10 O 109/10
20 W 280/05