Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2025-04-03, Aktenzeichen 8 A 171/23
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2025:0403.8A171.23.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger, mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen, welche diese selber trägt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen die Vollstreckung durch Sicherheit in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert wird auf 28.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen eine Nutzungsuntersagung seiner als Ferienwohnung genutzten Doppelhaushälfte.
Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks in X. Dieses ist bebaut mit einem Zweifamilienhaus (Doppelhaus). Das Wohnhaus ist gemäß des Bauscheins BA-3121/1999 genehmigt. Das Grundstück befindet sich im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 51 der Gemeinde X. Der Bebauungsplan stammt aus dem Jahr 2000 und wurde 2001 in einigen Teilen geändert, wobei die Änderung keinen Einfluss auf das festgesetzte Baugebiet hatte. Der Bebauungsplan setzt im Bereich des klägerischen Grundstücks ein reines Wohngebiet fest. Ausnahmsweise zulässige Nutzungen gem. § 3 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO werden in den textlichen Festsetzungen ausgeschlossen. Die Gemeinde begründet den Bebauungsplan mit dem Ziel, ein Wohngebiet mit Ein- und Zweifamilienhäusern zu errichten, in denen hauptsächliche einheimische Familien wohnen sollen. Die ebenfalls festgesetzte Beschränkung auf Ein- und Zweifamilienhäuser wird begründet mit dem Ziel, einer Entwicklung zu einem Ferienwohngebiet vorzubeugen. Die Haushälfte X wird als Ferienwohnung vermietet, während die andere Dauerwohnzwecken dient.
Mit Bescheid vom 22. Mai 2023 untersagte der Beklagte dem Kläger die Nutzung der Doppelhaushälfte X als Ferienwohnung ab dem 29. Mai 2023. Er begründete die Untersagung damit, dass für die Nutzung als Ferienwohnung keine Genehmigung erteilt worden sei. Zudem könne für die Nutzung auch keine Genehmigung erteilt werden, weil der Bebauungsplan dem entgegenstehe. In dem festgesetzten reinen Wohngebiet sei nur Wohnen zulässig. Ausnahmsweise könne auch ein kleinerer Betrieb des Beherbergungsgewerbes zugelassen werden. Allerdings schließe der Bebauungsplan Ausnahmen gem. § 3 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO aus, sodass selbst dann, wenn es sich um einen kleinen Beherbergungsbetrieb handeln sollte, dieser nicht als Ausnahmebebauung erlaubt werden könne. Zudem drohte der Beklagte ein Zwangsgeld in Höhe von 3.000 € an für den Fall, dass der Aufforderung nicht oder nicht ausreichend nachgekommen werde. Er ordnete zudem die sofortige Vollziehung für die Nutzungsuntersagung an.
Dagegen richtete sich der Widerspruch vom 30. Mai 2023. Die Nutzungsuntersagung sei schon vor dem Hintergrund der Verpflichtung zum systemgerechten Einschreiten rechtswidrig, denn es befänden sich derzeit 17 weitere Ferienwohnungen im Gebiet des Bebauungsplans. Zudem sei die Nutzung offensichtlich genehmigungsfähig, denn der in Kraft getretene § 13a BauNVO sei als Auslegungshilfe heranzuziehen. Ferienwohnungen seien danach zur Begründung einer eigenen Häuslichkeit geeignet und bestimmt und somit gebietsverträglich und nicht störend. Zudem sei auf den Willen der Gemeinde abzustellen und diese habe in ihrer Begründung ausdrücklich als Planungsziel festgelegt, dass das Wohngebiet hauptsächlich Wohnungen für einheimische Familien vorhalten solle. Lediglich ein zu starker Anteil an Zweit- und Feriennutzungen sei nicht erwünscht gewesen. Dies stelle gerade keinen generellen Ausschluss von Ferienwohnungen dar. Der Begründung sei vielmehr zu entnehmen, dass Ferienwohnungen ausnahmsweise zulässig seien. Ferienwohnungen seien ein Minus zu kleinen Betrieben des Beherbergungsgewerbes, denn sie seien weniger störend. Ungeachtet dessen seien die Ferienwohnungen ausschließenden Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 51 nicht (mehr) geeignet, eine Nutzungsuntersagung zu rechtfertigen. Eine bauplanerische Festsetzung trete wegen Funktionslosigkeit nämlich außer Kraft, wenn und soweit die Verhältnisse, auf die sie sich beziehe, in der tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht hätten, die eine Verwirklichung der Festsetzung auf unabsehbare Zeit ausschlössen und die Erkennbarkeit dieser Tatsache einen Grad erreicht habe, der einem dennoch in die Fortgeltung der Festsetzung gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit nehme. Dies sei gegeben, weil die überwiegende Anzahl der Grundstücke nicht mehr in der festgesetzten Weise genutzt würden.
Der Beklagte wies den Widerspruch mit Bescheid vom 9. Oktober 2023 zurück. Im Wesentlichen begründete er die Zurückweisung mit den Gründen des Ausgangsbescheides. Er ergänzte zudem, dass nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichtes Schleswig-Holstein Ferienhäuser, in denen sich die Gäste selbst versorgten, schon definitorisch keine Beherbergungsbetriebe seien. Ein Einschreiten sei zudem ermessensfehlerfrei, insbesondere verhältnismäßig, denn eine ungeordnete bauliche Entwicklung könne nur verhindert werden, wenn die Nutzung von ungenehmigten Ferienwohnungen unterlassen werde. Ein milderes Mittel sei nicht möglich, weil ausschließlich durch eine Untersagung der Nutzung das Ziel der geordneten baulichen Entwicklung erzielt werden könne. Es werde zudem gegen alle 22 festgestellten Fälle von Ferienwohnungsnutzungen vorgegangen. In 20 dieser Fälle sei auf Rechtsmittel verzichtet worden. Das Einschreiten sei deswegen auch systemgerecht.
Der Kläger hat am 8. November 2023 Klage erhoben.
Zur Begründung bezieht er sich auf seine im Widerspruch dargelegten Gründe.
Der Kläger beantragt,
die Nutzungsuntersagungsverfügung des Beklagten vom 22. Mai 2023 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Oktober 2023 aufzuheben und
die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung verweist er auf die Ausführungen des Ausgangs- und Widerspruchsbescheids. Er ergänzt, dass sich im Plangebiet 100 Grundstücke befänden, bei denen 22 Wohnungen als Ferienwohnung genutzt würden, sich diese aber auf die vom Kläger genannten 17 Grundstücke verteilten.
Die Beigeladene stellt keinen Antrag.
Sie trägt in der mündlichen Verhandlung vor, dass die Gemeinde im Zeitpunkt des Satzungserlasses bereits differenziert habe zwischen Ferien- und Dauerwohnungen und bei der Festsetzung eines reinen Wohngebietes diese Bereiche bereits damals ausschließlich als Dauerwohnungen für die einheimische Bevölkerung habe vorhalten wollen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist als Anfechtungsklage gem. § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO zulässig, aber unbegründet.
Die Nutzungsuntersagung und Zwangsgeldandrohung vom 22. Mai 2023 in der Gestalt des Wiederspruchbescheids vom 9. Oktober 2023 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 VwGO.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die rechtliche Überprüfung einer bauordnungsrechtlichen Nutzungsuntersagung als Verwaltungsakt mit Dauerwirkung ist die letzte mündliche Verhandlung (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 8. Mai 2020 – 1 LA 52/17 – n. v. BA S. 7 m. w. N.; Beschluss vom 25. Juni 2020 – 1 MB 31/19 – juris Rn. 26; Beschluss vom 25. Juni 2020 – 1 MB 31/19 – juris Rn. 26; VG Schleswig, Beschluss vom 31. Januar 2025 – 8 B 29/24 – juris Rn. 56).
Seine Rechtsgrundlage findet der Verwaltungsakt in § 58 Abs. 2, § 80 Satz 2 LBO in der Fassung vom 5. Juli 2024. Nach § 58 Abs. 2 LBO hat die Bauaufsichtsbehörde bei der Errichtung, Änderung, Nutzungsänderung und Beseitigung sowie bei der Nutzung und Instandhaltung von Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden. Sie können in Wahrnehmung dieser Aufgaben die erforderlichen Maßnahmen treffen. Werden Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt, kann die Nutzung untersagt werden (§ 80 Satz 2 LBO).
Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Nutzungsuntersagung liegen vor. In aller Regel rechtfertigt bereits die sich aus dem Fehlen einer im Einzelfall notwendigen Baugenehmigung für die konkrete Nutzung einer baulichen Anlage ergebende formelle Illegalität den Erlass einer Nutzungsuntersagung. Da die Nutzungsuntersagung in erster Linie die Funktion hat, den Bauherrn auf das Genehmigungsverfahren zu verweisen, muss grundsätzlich nicht geprüft werden, ob das Vorhaben auch gegen materielles Recht verstößt (stRspr OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 16. September 2020 – 1 MB 12/20 – juris Rn. 11 m. w. N.; Beschluss vom 10. Dezember 2024 – 1 MB 20/24 – juris Rn. 9; VG Schleswig, Beschluss vom 8. April 2015 – 8 B 6/15 – juris Rn. 20).
Zu keiner Zeit war die Wohnung als Ferienwohnung genehmigt worden. Die mit Bauschein-Nr. BA-3212/1999 erteilte Baugenehmigung umfasst nur die Genehmigung eines Wohnhauses.
Die formelle Illegalität reicht nur dann nicht aus, wenn die Nutzung offensichtlich genehmigungsfähig ist bzw. bei verfahrensfreien Vorhaben offensichtlich zulässig ist (stRspr der Kammer, vgl. zuletzt Beschluss vom 14. März 2025 – 8 B 5/25 – juris Rn. 33; vgl. auch OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 16. Januar 2018 – 1 MB 22/17 – juris Rn. 8). Eine Nutzungsuntersagung wäre in einem solchen Fall unverhältnismäßig. Die Beschränkung auf eine Offensichtlichkeitsprüfung nimmt der Bauaufsichtsbehörde dabei eine vollständige Vorausprüfung der Genehmigungsfähigkeit ab. Nach Sinn und Zweck ist es nämlich nicht Aufgabe der Bauaufsichtsbehörde in einem Verfahren, in dem durch die Ausübung baurechtlicher Eingriffsbefugnisse die ungenehmigte Nutzung unterbunden werden soll, gleichsam die Prüfung in einem künftigen Genehmigungsverfahren vorweg zu nehmen (OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 8. Mai 2020 – 1 LA 52/17 – n. v. BA S. 10 f. m. w. N.; VG Schleswig, Beschluss vom 18. Juli 2024 – 8 B 16/24 – juris Rn. 13). Von der offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit kann jedoch nur dann gesprochen werden, wenn die Bauaufsichtsbehörde ohne weitere Ermittlungen erkennen kann, dass die bauliche Anlage und ihre Nutzung dem öffentlichen Baurecht entsprechen. Es muss mit anderen Worten geradezu handgreiflich sein und keiner näheren Prüfung bedürfen, dass der vom Bauherrn gewünschte Zustand dem öffentlichen Baurecht vollständig entspricht (OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 23. März 2023 – 1 MB 18/22 – juris Rn. 35; Beschluss vom 14. März 2025 – 8 B 5/25 – juris Rn. 33; Beschluss vom 25. Juni 2020 – 1 MB 31/19 – juris Rn. 24 m. w. N.; VG Schleswig, Beschluss vom 28. Januar 2025 – 8 B 3/25 – juris Rn. 44; Beschluss vom 6. Dezember 2001 – 5 B 93/01 – juris Rn. 31). Zur Verhinderung einer Umgehung des bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahrens vertritt der für das öffentliche Baurecht zuständige 1. Senat des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts zudem die Auffassung, dass bei einem Streit um die materielle Rechtmäßigkeit einer Nutzung eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit von vornherein nur in Betracht kommen kann, wenn bereits ein entsprechender Antrag gestellt worden ist (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 23. März 2023 – 1 MB 18/22 – juris Rn. 15; Beschluss vom 24. August 2022 – 1 MB 9/22 – n.v. BA S. 7; so auch: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 22. April 1996 – 7 B 315/96 – juris Rn. 11). Eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit kann zudem gegeben sein, wenn es sich um ein offensichtlich zulässiges verfahrensfreies Vorhaben handelt, § 61 LBO (stRspr der Kammer, vgl. Beschluss vom 18. Mai 2020 – 8 B 9/20 – Rn. 46, juris; Beschluss vom 18. Juli 2024 – 8 B 16/24 – juris Rn. 13; Beschluss vom 28. Januar 2025 – 8 B 3/25 – juris Rn. 44; vgl. auch OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 17. Juli 2024 – 1 MB 15/24 – juris Rn. 2 f. m.w.N.; Beschluss vom 16. Januar 2018 – 1 MB 22/17 – Rn. 8, juris).
Es handelt sich bei der Nutzungsänderung von einer Wohnung in eine Ferienwohnung zunächst nicht um ein verfahrensfreies Vorhaben i. S. v. § 61 Abs. 2 LBO, da sie keinem der in § 61 LBO genannten Tatbestände unterfällt.
Das Vorhaben ist zudem nicht offensichtlich genehmigungsfähig. Der Kläger hat keinen Antrag auf Nutzungsänderung gestellt, weswegen die offensichtliche Genehmigungsfähigkeit nach Rechtsprechung des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichtes – der sich das erkennende Gericht anschließt – schon deswegen nicht in Frage kommt. Es ist nicht Aufgabe des Gerichtes, über die Genehmigungsfähigkeit eines nicht gestellten Antrages zu entscheiden (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 22. April 1996 – 7 B 315/96 – juris Rn. 11).
Auch die Ermessensausübung des Beklagten hinsichtlich der Nutzungsuntersagung ist nicht zu beanstanden. Hierzu hat er auf Seite 2 des angefochtenen Bescheides vom 22. Mai 2023 und Seite 3 des angefochtenen Widerspruchbescheides vom 9. Oktober 2023 Ausführungen gemacht und ausgeführt, dass er von dem in § 58 Abs. 2 LBO eingeräumten Ermessen dahingehend Gebrauch gemacht habe, den rechts- und ordnungswidrigen Zustand und eine ungeordnete bauliche Entwicklung zu unterbinden. Er hat zudem Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkte angestellt. Hiergegen ist nichts zu erinnern. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass in den Fällen einer ungenehmigten Nutzung baulicher Anlagen – wie hier – in der Regel der Erlass einer Nutzungsuntersagung ermessensgerecht ist, denn die Auslegung der gesetzlichen Vorschriften ergibt, dass der Bauaufsichtsbehörde insoweit ein intendiertes Ermessen eingeräumt ist (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 25. Juni 2020 – 1 MB 31/19 – juris Rn. 30 m. w. N.).
Der Beklagte hat dabei zudem den zu berücksichtigenden und sich aus Art. 3 GG ergebende Grundsatz des systemgerechten Vorgehens beachtet, der willkürliches Verhalten der Bauaufsichtsbehörde verhindern soll und besagt, dass gleichliegende Tatbestände, die bei gerechter Würdigung der Sachverhalte eindeutig eine gleichartige Behandlung erfordern und nicht ohne sachlich hinreichende Gründe unterschiedlich behandelt werden dürfen (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 25. Juni 2020 – 1 MB 31/19 – juris Rn. 30). Gemessen an diesen Vorgaben ist kein systemwidriges Einschreiten für die Kammer ersichtlich, denn es wurde gegen alle festgestellten (22) Ferienwohnungsnutzungen eingeschritten.
Die Androhung des Zwangsgeldes in nicht zu beanstandender Höhe von 3.000 € erfolgte rechtmäßig auf Grundlage von § 229 Abs. 1 Nr. 2, §§ 235, 236, 237 LVwG. Aufgrund der Anordnung der sofortigen Vollziehung kommen Widerspruch und Klage keine aufschiebende Wirkung zu. Die Nutzungsuntersagung konnte deswegen auch vor Bestandskraft mit einer sehr kurzen Frist (bis zum 29. Mai 2023) angeordnet werden. Diese Frist begegnet insbesondere keinen Bedenken, weil bei einem Unterlassen gem. § 236 Abs. 2 Satz 2 LVwG eine solche nicht erforderlich ist.
Die Kostenentscheidung ergeht gem. § 154 Abs. 1 VwGO. Die Kosten der Beigeladenen waren gem. § 162 Abs. 3 VwGO nicht als erstattungsfähig zu erklären. Es entspricht der Billigkeit, wenn die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen dann nicht erstattet werden können, wenn sich diese keinem eigenen Prozesskostenrisiko aussetzt, § 154 Abs. 3 VwGO. Für die Anerkennung der Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren gem. § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO war aufgrund der Kostengrundentscheidung zu Lasten des Klägers kein Raum.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Dabei ist nach der Rechtsprechung des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts bei einer Nutzungsuntersagung der Jahresnutzwert heranzuziehen. Diesen schätzt die Kammer anhand der in den Akten befindlichen Buchungsunterlagen auf eine durchschnittliche Miete von 140 € je Nacht, wobei von einer Vermietung an 200 Tagen im Jahr ausgegangen wird.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 235, 236, 237 LVwG
§ 13a BauNVO
§ 61 LBO
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 3 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO
§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 80 Satz 2 LBO
§ 58 Abs. 2 LBO
§ 61 Abs. 2 LBO
§ 236 Abs. 2 Satz 2 LVwG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 229 Abs. 1 Nr. 2, _____________________. Aufgrund der Anordnung
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 LA 52/17
8 B 29/24
8 B 6/15
8 B 5/25
8 B 16/24
8 B 3/25
5 B 93/01
7 B 315/96
8 B 9/20