Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-06-23, Aktenzeichen 8 K 514/10.F (V)
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2010:0623.8K514.10.F.V.0A

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens haben die Kläger zu tragen.
3. Das Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar. Der Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Kläger betreiben im Erdgeschoss des viergeschossigen Gebäudes auf dem Grundstück D in Frankfurt am Main die Gaststätte "E". Mit Verfügung vom 14.3.2007 gab die Beklagte (untere Bauaufsichtsbehörde) den Klägern auf, die in dem Vorgarten aufgestellten Bewirtungszelte und das Mobiliar zu beseitigen.
Mit Bauantrag vom 02.04.2007 beantragten die Kläger sodann bei der Beklagten nachträglich die Baugenehmigung zur Errichtung eines Wirtschaftsgartens im Vorgarten der Gaststätte und mit weiterem Antrag die Abweichung von den Vorschriften der Vorgartensatzung der Beklagten. In den genehmigten Bauvorlagen wurde ausgeführt, dass keine zusätzlichen Stellplätze benötigt würden, da die Plätze in dem Wirtschaftsgarten "Schönwetterplätze" seien, d.h. bei schönem Wetter gingen die Gäste von drinnen nach draußen. Unter dem 17.08.2007 erteilte die Beklagte den Klägern die beantragte Baugenehmigung für den etwa 66 qm großen Wirtschaftsgarten als Freisitzfläche zur Nutzung für 30 Personen bei schönem Wetter sowie die beantragte Abweichung.
Die Kläger brachten sodann über der Freisitzfläche an dem Gaststättengebäude über einer Fläche von etwa 52 qm eine Markise mit Stützkonstruktion und mit daran angebrachten durchsichtigen Seitenteilen, die heruntergelassen werden können, an (Einhausung des Wirtschaftsgartens). Mit gleichlautenden, den Klägern jeweils am 29.10.2009 zugestellten Verfügungen vom 21.10.2009, auf die Bezug genommen wird, gab die Beklagte den Klägern auf, innerhalb einer Frist von sechs Wochen ab Zustellung dieser Verfügung die Nutzung des eingehausten Wirtschaftsgartens im Vorgartenbereich der Liegenschaft Nordendstraße 2 zu beenden (Punkt 1.), die im Vorgarten dieser Liegenschaft errichtet Einhausung des Wirtschaftsgartens bestehend aus einer Markise auf einer Stützkonstruktion und daran angebrachten Seitenteilen innerhalb von vier Wochen nach Bestandskraft der Verfügung vollständig zu beseitigen (Punkt 2.), drohte für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Nutzungsuntersagung die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 1.000,00 Euro an (Punkt 3.), drohte für den Fall, dass der Beseitigungsanordnung nicht fristgerecht und vollständig nachgekommen werde, die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 5.000,00 Euro an (Punkt 4.), ordnete hinsichtlich der Nutzungsuntersagung gestützt auf § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung an (Punkt 5.) und setze Kosten in Höhe von 333,45 Euro fest (Punkt 6. i.V.m. den Kostenbescheiden vom 21.10.2009). Die Nutzungsuntersagung beruhe auf § 72 Abs. 1 Satz 2 HBO, die Beseitigungsanordnung auf § 72 Abs. 1 Satz 1 HBO. Die vorgenommene Einhausung des Vorgartens sei nach § 54 Abs. 1 Satz 1 HBO baugenehmigungspflichtig und ohne die erforderliche Baugenehmigung - die vorgenannte Baugenehmigung umfasse keine Gaststättenerweiterung - errichtet, mithin formell illegal. Eine nachträgliche Genehmigung der Gaststättenerweiterung stünden die §§ 1 und 2 der Vorgartensatzung der Beklagten vom 24.02.1977 entgegen, die keine Gaststätte im Vorgarten zulasse, sondern nur ausnahmsweise das - wie mit der vorgenannten Baugenehmigung vom 17.08.2007 genehmigte - Aufstellen von Tischen und Stühlen zulasse. Die Gaststättenerweiterung sei somit auch materiell illegal. Da keine milderen Mittel ersichtlich seien, seien die Anordnungen ermessensfehlerfrei. Die Zwangsgeldandrohungen beruhten auf den §§ 69, 76 HVwVG. Die Nutzungsanordnung sei für sofort vollziehbar zu erklären gewesen, da ansonsten gegenüber dem gesetzestreuen Bauantragsteller ein Vorteil erlangt werde.
Dagegen legten die Kläger mit Telefax vom 03.11.2009 Widerspruch ein und führten zur Begründung aus, dass die Errichtung einer Markise auf der Basis eine eingeholten Angebots mit einem Mitarbeiter der Beklagten abgestimmt gewesen sei, dass sie nach den Nrn. 13.12 und 1.13 der Anlage 2 zur HBO baugenehmigungsfrei sei und dass sie den seitlichen Mindestabstand nach § 6 HBO von 3 m einhalte. Die Widersprüche wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 08.02.2010, auf den Bezug genommen wird, zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass keine Baugenehmigungsfreiheit nach § 55 bestehe. Nr. 1.12 der Anlage 2 zur HBO sei nicht einschlägig, da die dort genannte Bruttogrundfläche weit überschritten sei und da der erforderliche Mindestabstand zur Nachbargrenze Nibelungenallee 3 von 3 m nicht eingehalten werde. Nr. 13.12 der Anlage 2 zur HBO sei nicht einschlägig, da es sich bei der Einhausung nicht um eine Markise handele. Eine Baugenehmigungsfreiheit nach § 56 HBO sei ebenfalls zu verneinen, da die Voraussetzungen des § 56 Abs. 2 HBO nicht vorlägen, denn die Einhausung liege vor der in dem Fluchtlinienplan F 563 der Beklagten vom 19.09.1905 festgesetzten und tatsächlich noch vorhandenen Fluchtlinie und es bedürfe insoweit einer Befreiung sowie zudem einer Abweichung von § 6 HBO.
Mit bei Gericht am 08.03.2010 eingegangenem anwaltlichem Schreiben vom 04.04.2010 haben die Kläger Klage erhoben. Zur Begründung vertiefen sie ihr bisheriges Vorbringen. Es sei nicht ersichtlich, dass der Fluchtlinienplan vom 19.09.1905 eine Aussage zu der Markise enthalte.
Die Kläger beantragen,
die Verfügungen der Beklagten vom 21.10.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 08.02.2010 aufzuheben und die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Kläger im Vorverfahren für notwendig zu erklären
Der Beklagte beantragt unter Verteidigung ihrer Verfügungen,
die Klage abzuweisen.
Mit Beschluss vom 22.3.2010 ist der Rechtsstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Behördenvorgänge der Beklagten (zwei Hefter) sowie den vorgenannten Fluchtlinienplan und die vorgenannte Vorgartensatzung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) ist nicht begründet. Die in den angegriffenen Verfügungen der Beklagten vom 21.10.2009 enthaltenen Regelungen (Nutzungsuntersagung, Beseitigungsanordnung, Zwangsgeldandrohungen) sind rechtmäßig und verletzen die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Das Gericht folgt insoweit der Begründung der Beklagten in diesen Verfügungen und in dem dazu ergangenen Widerspruchsbescheid vom 08.02.2010 und sieht - ausgenommen das Nachstehende - von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab (§ 117 Abs. 5 VwGO).
Rechtsgrundlage (Befugnisnorm) für das unter Punkt 1. der angegriffenen Verfügungen angeordnete bauaufsichtliche Nutzungsverbot ist § 72 Abs. 1 Satz 2 Hessische Bauordnung - HBO -, der der allgemeinen Befugnisnorm des § 53 Abs. 2 Satz 2 HBO vorgeht (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 30.01.1997 - 4 TG 73/97 -, BRS 59 Nr. 214; Beschluss vom 20.12.1999 - 4 TG 4637/98 -, Hess.VGRspr. 2000, 67 [zu den inhaltsgleichen Vorläufervorschriften]). Voraussetzung für das Nutzungsverbot ist nach § 72 Abs. 1 Satz 2 HBO, dass bauliche Anlagen oder andere Anlagen oder Einrichtungen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 HBO in Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften benutzt werden. Da nach § 65 Abs. 1 HBO für nach § 54 Abs. 1 HBO baugenehmigungspflichtige bauliche Anlagen, Teile von baulichen Anlagen sowie andere Anlagen oder Einrichtungen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 HBO nicht vor Zugang der Baugenehmigung bzw. vor Ablauf der Frist nach § 57 Abs. 2 Satz 3 HBO mit der Ausführung begonnen werden darf, rechtfertigt grundsätzlich die formelle Illegalität einer baulichen Anlage bereits den Erlass eines Nutzungsverbotes. Denn dieses weist die betroffene Person nur in die durch die §§ 54 Abs. 1, 65 Abs. 1 HBO gesetzten Schranken, nämlich kein baugenehmigungspflichtiges Vorhaben vor Zustellung der Baugenehmigung zu realisieren und zu nutzen (ständige Rechtsprechung der hessischen Verwaltungsgerichte, vgl. z.B. Hess. VGH, Beschluss vom 15.10.1986 - 3 TH 2544/86 -, NVwZ 1987, 428; Beschluss vom 20.06.1991 - 4 TH 2607/90 -, BauR 1992, 68 m.w.N.; Beschluss vom 10.11.1994 - 4 TH 1864/94 -, BauR 1995, 679 = BRS 57 Nr. 259; Beschluss vom 26.07.1994 - 4 TH 1779/93-, NVwZ 1995, 922 = Hess.VGRspr. 1995, 60 = BRS 56 Nr. 212; Beschluss vom 30.10.1995 - 3 TG 3115/95 -, NVwZ-RR 1996, 487 = BRS 57 Nr. 255; vgl. auch Hornmann, Hessische Bauordnung, Kommentar, § 72 Rn. 212 m.w.N.).
Befugnisnorm (Ermächtigungsgrundlage) für die Beseitigungsanordnung ist § 72 Abs. 1 Satz 1 HBO. Diese Vorschrift regelt die Beseitigung abschließend und geht der allgemeinen Befugnisnorm des § 53 Abs. 2 Satz 2 HBO vor (vgl. Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 6 m.w.N.). Nach § 72 Abs. 1 Satz 1 HBO kann die nach § 52 Abs. 1 HBO i.V.m. der Aufgabenzuweisungsnorm des § 53 Abs. 2 Satz 1 HBO zuständige untere Bauaufsichtsbehörde, wenn bauliche Anlagen oder andere Anlagen oder Einrichtungen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 HBO im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden, die teilweise oder vollständige Beseitigung der baulichen Anlagen anordnen, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Durch die Beseitigungsanordnung soll illegal geschaffene Bausubstanz beseitigt und das Grundstück in den Zustand zurückversetzt werden, der vor Beginn der Baumaßnahme bestand (vgl. Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 7). Zu den öffentlich-rechtlichen Vorschriften zählen zunächst alle Normen des öffentlichen Rechts; sie können formeller und materieller Art sein. Der Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften ist - wie § 54 Abs. 2 HBO zeigt - unabhängig davon, ob für die Anlage eine Genehmigungspflicht besteht. Die Beseitigungsanordnung setzt somit insbesondere im Hinblick auf Art. 14 Grundgesetz - GG - grundsätzlich formelle und materielle Illegalität voraus, bei nicht genehmigungspflichtigen baulichen Anlagen lediglich materielle Illegalität (st. Rspr., vgl. z.B. Hess. VGH, Beschluss vom 20.06.1991 - 4 TH 2607/90 -, HessVGRspr. 1991, 86 = BauR 1992, 66; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 04.02.1993 - 1 A 12323/91 -, BauR 1993, 320 = BRS 55 Nr. 107; ebenso Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 11).
Die Beklagte hat nicht wirksam darauf verzichtet, gegen diese Einhausung bauaufsichtsbehördlich einzuschreiten. Denn ein solcher Verzicht bedarf nach § 38 Abs. 1 Satz 1 Hessisches Verwaltungsverfahrensgesetz - HVwVfG - zu ihrer Wirksamkeit der schriftlichen Form. Deshalb bedarf es keine Aufklärung darüber, ob die Errichtung einer Markise auf der Basis eines von den Klägern eingeholten Angebots mit einem Mitarbeiter der Beklagten abgestimmt worden war.
Die streitbefangene Einhausung des Wirtschaftsgartens mittels einer Markise mit Stützkonstruktion und mit daran angebrachten Seitenteilen ist formell und materiell illegal.
Die Errichtung dieser Einhausung ist nach § 54 Abs. 1 Satz 1 HBO baugenehmigungspflichtig.
Diese Einhausung ist eine bauliche Anlage i.S.d. Legaldefinition des § 2 Abs. 1 Satz 1 HBO, denn sie ist eine mit dem Erdboden verbundene, aus Bauprodukten hergestellte Anlage (vgl. OVG Hamburg, Urteil vom 20.01.2005 - 2 Bf 283/03 -, BauR 2005, 849; vgl. auch Hornmann, a.a.O., § 2 Rn. 5 ff.). Bauliche Anlagen sind insbesondere auch Gebäude. Die Einhausung ist i.S.d. der Legaldefinition des § 2 Abs. 2 HBO ein Gebäude, da sie eine selbstständig nutzbare, überdeckte bauliche Anlage ist, die von Menschen betreten werden kann und geeignet oder bestimmt sind, dem Schutz von Menschen und Sachen zu dienen (vgl. VG Würzburg, Urteil vom 06.08.2009 - W 5 K 08.1814 -, ; Hornmann, a.a.O., § 2 Rn. 41 ff.).
Die Errichtung der Einhausung ist nicht nach § 55 HBO i.V.m. der Anlage 2 zur HBO baugenehmigungsfrei. Danach freigestellt sind ausschließlich die dort genannten Vorhaben als selbständige Einzelvorhaben. Sie dürfen nicht Teil eines einheitlich auszuführenden Gesamtvorhabens sein. Denn dann tritt, da die Bauaufsichtsbehörde ohnehin mit dem Vorhaben befasst ist, der mit der Freistellung bezweckte Entlastungseffekt für die Bauaufsichtsbehörden nicht ein (vgl. Hornmann, a.a.O., § 55 Rn. 13).
Nr. 1.13 der Anlage 2 zur HBO ist nicht einschlägig, da die Einhausung ein Gebäude und keine Überdachung und Teilverglasung einer erdgeschossigen Terrasse ist. Aus dieser Sonderregelung ergibt sich, dass nur nicht überdachte Terrassen unbedeutende Anlagen im Sinne der Vorschrift darstellen. Zudem liegt keine Überdachung vor, wenn wie hier zugleich Seitenwände bestehen (vgl. Hornmann, a.a.O., § 55 Rn. 38).
Nr. 1.12 der Anlage 2 zur HBO greift nicht, da es sich bei der Einhausung eines Wirtschaftsgartens nicht um einen Wintergarten - dies ist ein verglaster eingeschossiger Anbau an Gebäude, regelmäßig an Wohngebäude und im Erdgeschoß (vgl. Hornmann, a.a.O., § 55 Rn. 37) - handelt. Zudem weist die Einhausung eine die Größenbegrenzung von 30 qm Brutto-Grundfläche überschreitende Brutto-Grundfläche auf (s.o.) und handelt es sich bei dem viergeschossigen Gebäude Nordendstraße 2 um ein Gebäude der Gebäudeklasse 4 i.S.d. § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 HBO.
Nr. 13.12 der Anlage 2 zur HBO ist ebenfalls nicht einschlägig, denn die Einhausung des Wirtschaftsgartens mittels einer Markise mit Stützkonstruktion und mit daran angebrachten Seitenteilen ist keine Markise. Markisen sind bewegliche, nämlich aufrollbare Sonnendächer (vgl. OVG Hamburg, Urteil vom 20.01.2005, a.a.O.; VG Würzburg, Urteil vom 06.08.2009, a.a.O.). Der Freistellungstatbestand der Nr. 13.12 der Anlage 2 zur HBO erfasst indes nur Markisen als selbständige Einzelvorhaben und nicht als Teil eines einheitlich auszuführenden Gesamtvorhabens, hier der zuvor beschriebenen Einhausung, denn im Rahmen des § 55 HBO ist - wie ausgeführt - eine einheitliche Betrachtungsweise des Gesamtvorhabens vorzunehmen (vgl. VG Würzburg, Urteil vom 06.08.2009, a.a.O.; Hornmann, a.a.O., § 55 Rn. 13).
Auch besteht keine Genehmigungsfreistellung nach § 56 HBO. Die Einhausung als Erweiterung des viergeschossigen Gebäudes auf dem Grundstück Nordendstraße 2, d.h. einem Gebäude der Gebäudeklasse 4, fällt bereits nicht unter die nach § 56 Abs. 1 HBO der Genehmigungsfreistellung unterliegenden baulichen Anlagen. Zudem liegen die Voraussetzungen des § 56 Abs. 2 Nr. 1 HBO nicht vor, denn das Einhausungsvorhaben wird nicht im Geltungsbereich eines qualifizierten Bebauungsplanes i.S.d. § 30 Abs. 1 Baugesetzbuch - BauGB - oder im Geltungsbereich eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans nach den §§ 12, 30 Abs. 2 BauGB liegen. Diese Beschränkung auf qualifizierte und vorhabenbezogene Bebauungspläne ist notwendig, weil im Geltungsbereich eines einfachen Bebauungsplanes nach § 30 Abs. 3 BauGB, im unbeplanten Innenbereich nach § 34 BauGB und im Außenbereich nach § 35 BauGB die Beurteilung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens nicht der Bauherrschaft und ihrem Entwurfsverfasser überlassen werden kann und zudem nach § 36 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauGB das Einvernehmen der Gemeinde erforderlich ist. Gleiches gilt für Satzungen nach § 34 Abs. 4 BauGB (vgl. Reg.-Begr. zur HBO 2002, LT-Drucks. 15/3635, S. 146; Hornmann, a.a.O., § 56 Rn. 39). Das streitbefangene Vorhaben liegt nicht im Geltungsbereich eines solchen Bebauungsplanes. Der Fluchtlinienplan F 563 der Beklagten vom 19.09.1905 ist zwar nach § 2 des preußischen Fluchtliniengesetzes ein Bebauungsplan. Er regelt, dass die Fluchtlinien die Grenze bilden, über die hinaus die Grundstücke straßenwärts grundsätzlich nicht bebaut werden dürfen. Mangels Festsetzungen der Art der baulichen Nutzung konnte er lediglich als einfacher Bebauungsplan nach dem Bundesbaugesetz übergeleitet werden (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 08.02.2000 - 4 UE 3421/94 -, HessVGRspr. 2001, 73 = ESVGH 50, 239 = RdL 2002, 263). Gleiches gilt für Fluchtlinienpläne i.S.d. § Aufbaugesetz vom 25.10.1948 (GVBl. S. 139).
Somit bestand nach den §§ 54, 58 HBO - das Gebäude Nordendstraße 2 ist ein Gebäude der Gebäudeklasse 4, das kein (reines) Wohngebäude ist (s.o.) - eine Baugenehmigungspflicht und ist die ohne Baugenehmigung errichtete Einhausung formell illegal.
Diese Einhausung des Wirtschaftsgartens im Vorgartenbereich der Liegenschaft Nordendstraße 2 ist auch materiell illegal.
Sie verstößt gegen nach § 58 Satz 1 Nr. 1 HBO zu prüfendes Bauplanungsrecht, denn die Einhausung als Errichtung eines Gebäudes (s.o.) ist abweichend von der in dem Fluchtlinienplan F 563 der Beklagten vom 19.09.1905 festgesetzten und tatsächlich vor Ort noch vorhandenen Fluchtlinie unzulässig.
Die Einhausung verstößt zudem gegen nach § 58 Satz 1 Nr. 1 HBO zu prüfendes Bauordnungsrecht, nämlich die Vorgartensatzung der Beklagten vom 24.02.1977 in der Fassung vom 22.02.1979 - VorgS - (vgl. nunmehr § 81 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 HBO). Nach § 1 Nr. 1 VorgS sind Vorgärten gärtnerisch anzulegen und zu unterhalten. Der Ausnahmetatbestand des § 1 Nr. 3 Satz 3 VorgS, wonach in Vorgärten vor Restaurants ausnahmsweise das Aufstellen von Tischen und Stühlen und eine dieser Nutzung entsprechende Befestigung des Bodens erlaubt werden kann, erfasst offensichtlich nicht - wie hier - die Errichtung einer Einhausung in Gestalt eines Gebäudes (s.o.).
Entgegen der Auffassung der Kläger durfte die Beklagte die vollständige Beseitigung der Einhausung verlangen und musste sich nicht auf die Beseitigung von Seitenteilen und Stützen beschränken. Denn eine Teilbeseitigung ist nur dann vorzunehmen, wenn von vornherein erkennbar ist und sich der Bauaufsichtsbehörde aufdrängen muss, dass bei einer Beseitigung bestimmter Teile der Anlage ohne weiteres ein "lebensfähiger", also mit der Rechtsordnung in materieller Beziehung in Einklang stehender Baukörper zurückbleibt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 06.12.1964 - I B 208.64 -, BRS 15 Nr. 118; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 11.07.1977 - X A 2101/76 -, BRS 32 Nr. 88; Beschluss vom 18.03.1997 - 10 A 853/93 -, BRS 59 Nr. 209; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 07.12.1994 - 1 L 144/93 -; VG Meiningen, Urteil vom 20.07.1994 - 5 K 215/93.Me -; VG Gießen, Gerichtsbescheid vom 14.05.2003 - 1 E 79/03 -; Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 105). Dies ist bei einer verbleibender Markise im Hinblick auf die §§ 1 und 2 VorgS zumindest fraglich. Es ist, was auch aus dem nach § 3 Abs. 1 Satz 3 Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung - HSOG - hier anwendbaren § 5 Abs. 2 Satz 2 HSOG über das Austauschmittel folgt (vgl. dazu Hornmann, Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung , Kommentar, 2. Aufl. 2008, § 5 Rn. 35), Sache des Adressaten der Beseitigungsverfügung, vorzuschlagen, wie durch eine Teilbeseitigung die Anlage in Einklang mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu bringen ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 06.12.1964, a.a.O.; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 11.07.1977, a.a.O.; Beschluss vom 18.03.1997, a.a.O.; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 07.12.1994, a.a.O.; VG Meiningen, Urteil vom 20.07.1994, a.a.O.; VG Gießen, Gerichtsbescheid vom 14.5.2003 - 1 E 79/03 -; Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 105). Dies ist ebenfalls nicht geschehen.
Die Kläger wurden als Inhaber der tatsächlichen Gewalt und Errichter der Einhausung zutreffend nach den §§ 3 Abs. 1 Satz 3, 6 Abs. 1, 7 Abs. 1 Satz 1 HSOG in Anspruch genommen.
Für die Anordnung der Beseitigung und der Nutzungsuntersagung ist den Bauaufsichtsbehörden Ermessen (§§ 71 Abs. 1 Satz 1, 72 Abs. 1 Satz 2 HBO, § 40 Hessisches Verwaltungsverfahrensgesetz - HVwVfG -) eingeräumt. Es liegen jedoch keine gerichtlicher Überprüfung zugängliche Ermessensfehler (vgl. § 114 VwGO) vor. Bei einem Einschreiten gegen einen rechtswidrigen Zustand darf die Bauaufsichtsbehörde im Regelfall ihre Ermessenserwägungen (Entschließungsermessen) und auch die Begründung der Verfügung (vgl. § 39 Abs. 1 Satz 3 HVwVfG) darauf beschränken, dass sie - wie hier sinngemäß - zum Ausdruck bringt, ihr gehe es um die Beseitigung eines rechtswidrigen Zustandes (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.08.1985 - 4 C 50.82 -, NJW 1986, 393). Denn dem der Bauaufsichtsbehörde für Beseitigungsanordnungen und Nutzungsuntersagungen in § 72 Abs. 1 Satz 1 und 2 HBO eingeräumten Ermessen ist die Tendenz eigen, die im öffentlichen Interesse grundsätzlich gebotene Pflicht zum Einschreiten zu verwirklichen. Das behördliche Ermessen wird durch die Norm nur eröffnet, um in Ausnahmefällen zu ermöglichen, von dem an sich gebotenen Einschreiten abzusehen, wenn dies nach den konkreten Umständen opportun ist (vgl. OVG Thüringen, Beschluss vom 27.06.1996 - 1 EO 425/95 -, ThürVBl. 1997, 16). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor.
Die Beseitigungsanordnung und die Nutzungsuntersagung sind auch nicht unverhältnismäßig nach den §§ 3 Abs. 1 Satz 3, 4 Abs. 2 HSOG (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 04.11.1993 - 4 TH 2109/92 -), da nur durch die Beseitigung rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Die Fristsetzung ist nicht zu beanstanden, da sie den Klägern ausreichend Zeit gibt, der Verfügung nachzukommen. Hinsichtlich der mit der Beseitigungsanordnung für die Kläger verbundenen finanziellen Folgen ist zu berücksichtigen, dass sie einen Schwarzbau errichtet haben und nutzen und deshalb die nachteiligen Folgen dieses Verhaltens für ihr Vermögen selbst zu tragen hat (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 01.07.1970 - II 274/67 -, BRS 23 Nr. 203).
Gegen das aus Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz - GG - folgende Willkürverbot wurde nicht verstoßen (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 26.03.2003 - 4 B 19/03 -, ; Beschluss vom 19.02.1992 - 7 B 106/91 -, NVwZ-RR 1992, 306; Hess. VGH, Beschluss vom 07.11.1973 - IV OE 6/73 -, ESVGH 24, 142; Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 56).
Die Zwangsgeldandrohungen stehen in Einklang mit den §§ 69, 76 Hessisches Verwaltungsvollstreckungsgesetz - HVwVG - und begegnen keinen rechtlichen Bedenken.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr.11, 711 Zivilprozessordnung - ZPO -.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 40.000,00 Euro festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz - GKG - und folgt der Begründung der vorläufigen Streitwertfestsetzung mit Beschluss vom 08.03.2010.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 69, 76 HVwVG
§§ 54, 58 HBO
§§ 69, 76 Hessisches Verwaltungsvollstreckungsgesetz - HVwVG
§§ 708 Nr.11, 711 Zivilprozessordnung - ZPO
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 72 Abs. 1 Satz 2 HBO
§ 72 Abs. 1 Satz 1 HBO
§ 54 Abs. 1 Satz 1 HBO
§ 56 Abs. 2 HBO
§ 42 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 72 Abs. 1 Satz 2 Hessische Bauordnung
§ 53 Abs. 2 Satz 2 HBO
§ 1 Abs. 1 Satz 2 HBO
§ 65 Abs. 1 HBO
§ 54 Abs. 1 HBO
§ 57 Abs. 2 Satz 3 HBO
§ 54 Abs. 1, 65 Abs. 1 HBO
§ 52 Abs. 1 HBO
§ 53 Abs. 2 Satz 1 HBO
§ 54 Abs. 2 HBO
§ 2 Abs. 1 Satz 1 HBO
§ 2 Abs. 2 HBO
§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 HBO
§ 56 Abs. 1 HBO
§ 56 Abs. 2 Nr. 1 HBO
§ 30 Abs. 1 Baugesetzbuch
§ 30 Abs. 3 BauGB
§ 36 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauGB
§ 34 Abs. 4 BauGB
§ 58 Satz 1 Nr. 1 HBO
§ 81 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 HBO
§ 5 Abs. 2 Satz 2 HSOG
§ 3 Abs. 1 Satz 3, 6 Abs. 1, 7 Abs. 1 Satz 1 HSOG
§ 71 Abs. 1 Satz 1, 72 Abs. 1 Satz 2 HBO
§ 39 Abs. 1 Satz 3 HVwVfG
§ 72 Abs. 1 Satz 1 und 2 HBO
§ 3 Abs. 1 Satz 3, 4 Abs. 2 HSOG
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz
§ 2 des preußischen Fluchtliniengesetzes
Art. 14 Grundgesetz
Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1987, 428
NVwZ 1995, 922
NVwZ-RR 1996, 487
NJW 1986, 393
NVwZ-RR 1992, 306
4 TG 73/97
4 TG 4637/98
3 TH 2544/86
4 TH 2607/90
4 TH 1864/94
4 TH 1779/93
3 TG 3115/95
1 A 12323/91
2 Bf 283/03
5 K 08.18
4 UE 3421/94
I B 208.64
X A 2101/76
10 A 853/93
1 L 144/93
5 K 215/93
1 E 79/03
4 C 50.82
1 EO 425/95
4 TH 2109/92
4 B 19/03
7 B 106/91
IV OE 6/73