Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-09-11, Aktenzeichen 2a O 26/13
ECLI: ECLI:DE:LGD:2013:0911.2A.O26.13.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist für die Beklagte hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin gehört zur Lidl Unternehmensgruppe, die allein in Deutschland über 3.000 Filialen betreibt, in denen sie Lebensmittel und Non-Food Artikel verkauft. Die Klägerin ist Inhaberin der beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (HABM) am 30.09.2011 angemeldeten und am 05.03.2012 eingetragenen Wortmarke C-Samstag (EU #####/####), die Schutz für Waren und Dienstleistungen der Klasse 35 - Einzelhandelsdienstleistungen betreffend Nahrungs- und Genussmittel, Hygieneartikel, Wasch- und Putzmittel, Mittel für die Körper- und Schönheitspflege, Arzneimittel, Geräte und Apparate der Unterhaltungselektronik, Computer, Telekommunikationsgeräte, Büro-, Bastel-, Dekorations-, Schreib- und Schulbedarf, Möbel, Haushalts- und Küchenwaren, Haushalts- und Küchengeräte, Haushalts- und Küchenmaschinen und -utensilien, Geschirr und Besteck, Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen, Textilwaren, Kurzwaren, Lederwaren, Reiseartikel, Sport- und Spielwaren, Bau-, Heimwerker- und Gartenbedarfsartikel für den Do-it-Yourself-Bereich, Tiernahrung und -zubehör, Pflanzen und Blumen; Vermittlung von Verträgen für Dritte über die Erbringung von Dienstleistungen, insbesondere Vermittlung von Telekommunikationsverträgen, von Verträgen über die Lieferung von Klingeltönen für Telefone, von Verträgen über die Erbringung von Reparatur- und Wartungsarbeiten, von Verträgen über die Lieferung von Blumen und Pflanzen, von Verträgen über die Versorgung mit Strom; Verbraucherberatung; Bereitstellen von Informationen im Internet, nämlich Informationen über Konsumentenprodukte, Informationen zur Verbraucherberatung und Informationen zum Kundenservice; Werbung; Werbung durch Flyer; Verkaufsförderung, insbesondere Durchführung von verkaufsfördernden Aktionen – genießt (Anlage K 1).
Die Anmeldung einer deutschen Wortmarke „C Samstag“ wurde durch das Deutsche Patent und Markenamt (DPMA) beanstandet und nach Eintragung der Gemeinschaftswortmarke von der Klägerin zurückgenommen (Anlage 2 zu Anlage B 1), was von der Beklagten mit Nichtwissen bestritten wird.
Die Beklagte gehört zur Rewe Gruppe und betreibt bundesweit Baumärkte.
Am 24.09.2012 stellte die Klägerin fest, dass die Beklagte auf ihrer Homepage „C Samstag Angebote“ anbot, so unter anderem eine Garten Schubkarre XL wie nachfolgend ersichtlich:
Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 02.10.2012 mahnte die Klägerin die Beklagte daraufhin ab und forderte sie zur Abgabe einer Unterlassungserklärung im Hinblick auf die Bezeichnung „C Samstag“ auf (Anlage K 4). Dies lehnte die Beklagte ab (Anlage K 6).
Die Beklagte hat am 12.10.2012 beim HABM einen Antrag auf Nichtigerklärung der streitgegenständlichen Gemeinschaftsmarke gestellt und diesen am 27.11.2012 begründet.
Die Klägerin behauptet, ihre Marke genieße bei den Verbrauchern eine erhebliche Bekanntheit, die die Kennzeichnungskraft der Klagemarke erhöhe.
Sie habe auf Grundlage ihrer „Gemeinschafsmarke“ weiterhin eine Internationale Marke „C-Samstag“ (IR #######) angemeldet, die Schutzerstreckung unter anderem auf die Schweiz begehre. Dem Schweizer Teil dieser Marke sei zwischenzeitlich vom eidgenössischen Amt in der Schweiz vollumfänglich Schutz gewährt worden, ohne dass eine Beanstandung aus absoluten Gründen erfolgt sei. Dies bestreitet die Beklagte mit Nichtwissen.
Die Klägerin meint, zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen bestehe hochgradige Zeichenähnlichkeit.
Sie habe die Klagemarke auch nicht bösgläubig angemeldet. Sie habe keine Kenntnis von einer – im Übrigen von ihr mit Nichtwissen bestrittenen – Benutzung der Bezeichnung „C SAMSTAG“ durch die Beklagte gehabt.
Die Klägerin beantragt,
I.
die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 €, Ordnungshalft insgesamt höchstens zwei Jahre) zu unterlassen,
für Einzelhandelsdienstleistungen eines Baumarktes (betreffend Bau-, Heimwerker- und Gartenbedarfsartikel) die Bezeichnung „C SAMSTAG“ wie nachstehend dargestellt zu verwenden
II.
die Beklagte zu verurteilen, ihr Auskunft zu geben über den Umfang der vorstehend unter Ziffer I. beschriebenen Verletzungshandlung ab dem 05.03.2012, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, Werbeträgern und Auflage/Reichweite;
III.
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend unter Ziffer I beschriebenen Verletzungshandlungen ab dem 05.03.2012 entstanden ist und noch entstehen wird;
IV.
die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 1.947,40 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen;
hilfsweise, den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Harmonisierungsates für den Binnenmarkt in dem Nichtigkeitsverfahren über die Gemeinschaftsmarkeneintragung der Klägerin Nr. #####/#### nach Art. 104 GMV auszusetzen.
Hilfswiderklagend beantragt die Beklagte,
die Gemeinschaftsmarke der Klägerin Nr. #####/#### in vollem Umfang für nichtig zu erklären.
die Hilfswiderklage abzuweisen.
Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass die Klägerin bereits im Sommer / Herbst 2009 ein Konzept für eine Verkaufsförderaktion unter der Bezeichnung „C-Samstag“ an Samstagen kreiert habe, bei der sehr wenige Ware sehr günstig angeboten worden wäre. Sie bestreitet ferner mit Nichtwissen, dass die Werbung erstmals in der 44. - 47. Kalenderwoche 2009 für den 31.10.2009 begonnen habe, in 2010 intensiviert und Werbung in regionalen sowie überregionalen Zeitungen sowie durch Zeitungsbeilagen geschaltet worden sei.
Schließlich bestreitet sie mit Nichtwissen, dass die Aktion „C-Samstag“ in 2010 im Radio beworben worden sei und die Klägerin für Werbemaßnahmen in diesem Zusammenhang insgesamt 20 Millionen Euro aufgewendet habe.
Insbesondere werde mit Nichtwissen bestritten, dass die Bezeichnung „C-Samstag“ in Alleinstellung und nicht nur in Verbindung mit dem Unternehmenskennzeichen der Klägerin benutzt worden sei, wie auf Bl. 44 GA bzw. in Anlage B 3 ersichtlich.
Sie ist der Ansicht, sie - die Klägerin - habe die C-Samstag immer nur in einer bestimmten graphischen Gestaltung - wie Bl. 46 GA - und nicht markenmäßig benutzt, wie die Zeitungsanzeigen Anlage K 2 belegten. Sie wolle nur die an diesem Wochentag erhältlichen Angebote als besonders vorteilhaft („C!“) bezeichnen.
Eine Benutzungsmarke „C Samstag“ bestehe bereits deshalb nicht für die Klägerin, weil sie nicht für die Klägerin bekannt geworden sei, sich mithin nicht durchgesetzt habe.
Die Beklagte ist der Ansicht, sie selbst benutze die C SAMSTAG ebenfalls nicht markenmäßig. Selbst wenn, hätte sie ein eigenes Recht an dieser Bezeichnung erworben. Hierzu behauptet sie, sie benutze die C SAMSTAG umfangreich seit der ersten Kalenderwoche 2010. Sie habe sie nahezu in jeder Ausgabe der 29 pro Jahr erscheinenden deutschlandweit verteilten Handzettel, auf Plakaten in den toom-Baumärkten und online auf ihrer Internetseite www.toom.de verwendet – diesen Vortrag bestreitet die Klägerin mit Nichtwissen. Sie meint daher, die Bezeichnung sei für sie bekannt geworden, zumindest sei ihr ein schutzwürdiger Besitzstand entstanden.
Die Klägerin habe die Klagemarke mithin bösgläubig angemeldet.
Schließlich fehle es auch an einer Zeichenähnlichkeit.
Zur Hilfswiderklage ist die Beklagte der Ansicht, der Klagemarke fehle zudem jedwede Unterscheidungskraft. Die Bezeichnung „C“ werde als besonders gut, herausragend verstanden und die Bezeichnung „Samstag“ als Hinweis auf den entsprechenden Wochentag. Es handele sich um ein reines Werbeschlagwort für den entsprechenden Wochentag, mithin einen Tag, an dem besonders vorteilhafte Angebote erhältlich seien.
Die Bezeichnung „C-Samstag“ sei zudem freihaltebedürftig, da sie heute tausendfach im Handel benutzt werde.
Die Klägerin meint zur Hilfswiderklage, die Bezeichnung „C-Samstag“ sei unterscheidungskräftig. Sie sei geeignet, den Verbraucher auf eine bestimmte Herkunft der beanspruchten Dienstleistungen in der Klasse 35 hinzuweisen und die unter dieser Bezeichnung erbrachten Dienstleistungen von denjenigen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden. Für Einzelhandelsdienstleistungen habe die Bezeichnung „C-Samstag“ keine beschreibende Bedeutung.
Die Bezeichnung sei auch nicht freihaltebedürftig, da sich ihr kein eindeutiger, ohne weiteres Nachdenken sofort erfassbarer, beschreibender Begriffsinhalt für die beanspruchten Einzelhandelsdienstleistungen zuordnen lasse.

Entscheidungsgründe:
A.
Die zulässige Klage ist nicht begründet.
Der Klägerin steht der mit dem Klageantrag zu I. geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus Art. 101, 9 Abs. 1 lit. b GMV nicht zu.
Gemäß Art. 9 Abs. 1 lit. b kann der Gemeinschaftsmarkeninhaber Dritten verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Gemeinschaftsmarke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Gemeinschaftsmarke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht.
1.
Die Klägerin ist Inhaberin der beim HABM am 30.09.2011 angemeldeten und am 05.03.2012 eingetragenen Wortmarke C-Samstag (EU #####/####), die Schutz für Waren und Dienstleistungen der Klasse 35 - Einzelhandelsdienstleistungen der im Tatbestand näher qualifizierten Waren - genießt.
Auf die Frage, ob die Klägerin die Klagemarke auch markenmäßig benutzt hat, kommt es nicht an, da sich diese noch in der 5-jährigen Benutzungsschonfrist befindet.
2.
Ein Unterlassungsanspruch der Klägerin scheidet jedoch deshalb aus, weil die Beklagte die angegriffene Bezeichnung nicht herkunftshinweisend und damit nicht markenmäßig, sondern lediglich rein beschreibend benutzt hat.
Eine markenmäßige Verwendung liegt dann vor, wenn das Zeichen im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 14 Rn. 132 m.w.N.). Für die Beurteilung, ob eine Bezeichnung als beschreibend oder als herkunftshinweisend verwendet wird, ist auf das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise abzustellen (EuGH, GRUR 2002, 814, 815 - Festspielhaus I). Auszugehen ist von einer weiten Auslegung der markenmäßigen Nutzung. Die Herkunftsfunktion der Marke wird bereits dann beeinträchtigt, wenn das angegriffene Zeichen vom Verkehr als Angabe des Herkunftsunternehmens aufgefasst werden könnte (EuGH, GRUR 2003, 55 – Arsenal) bzw. ein Verständnis der angegriffenen Bezeichnung als betriebliches Herkunftszeichen nicht ausgeschlossen ist (EuGH, GRUR 2002, 692 – Hölterhoff). Nicht markenmäßig sind Benutzungen zu rein beschreibenden Zwecken (EuGH, GRUR 2003, 55 – Arsenal; BGH, GRUR 2002, 812, 813 – Frühstücksdrink II).
Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung hat die Beklagte die C SAMSTAG in der angegriffenen Form wie oben aufgeführt nicht markenmäßig benutzt.
In der Anzeige macht die Beklagte Werbung für ein C SAMSTAG ANGEBOT NUR AM 29.09., nämlich eine Gartenschubkarre „XL“. Die in der Anzeige enthaltenen X SAMSTAG beschreiben bereits inhaltlich lediglich die Art und Weise des Angebots, nämlich eines besonders vorteilhaften Angebots, das nur an diesem Samstag, dem 29.09., erhältlich ist. Die Verwendung des Wortes „C“ ist eine bloße Steigerung zu einem „regulären“ Angebot an einem Samstag. Die Verbraucher sind im Rahmen von Werbeanzeigen wie der vorliegenden an Schlagworte wie „C Samstag“, „Einmalige Gelegenheit“, „nur heute“ o.a. gewohnt und werden die Werbung auch im von der Beklagten beabsichtigten Sinne eines besonders günstigen Angebots verstehen, das sie nur an diesem einen Samstag kaufen können. Hingegen werden die beteiligten Verkehrskreise die Bezeichnung „C SAMSTAG ANGEBOT“ nicht als Hinweis auf das Unternehmen und die Waren der Beklagten ansehen.
Auch die Gestaltung der Werbung und der darin enthaltenen Worte „C SAMSTAG“ sprechen gegen eine herkunftshinweisende und damit markenmäßige Verwendung der Klagemarke. Die zweifarbige Gestaltung des Textes hebt nicht die angegriffene Kennzeichnung, sondern nur das Wort ANGEBOT hervor.
Nach alledem ist ein Unterlassungsanspruch der Klägerin nicht gegeben.
Der Auskunftsanspruch der Klägerin sowie ihr Antrag auf Schadensersatzfeststellung sind ebenfalls nicht gerechtfertigt, Art. 9 Abs. 1 lit. a und b, 101 GMV iVm §§ 125 b Nr. 2, 14 Abs. 6 MarkenG. Wie bereits ausgeführt, hat die Beklagte keine Markenrechte der Klägerin verletzt.
Die Klägerin kann daher auch nicht Erstattung ihrer vorgerichtlichen Abmahnkosten verlangen, §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB. Die Abmahnung erfolgte nicht im Interesse der Beklagten, da ein Unterlassungsanspruch nicht bestand.
B.
Über die für den Fall des Obsiegens der Klägerin gestellte Hilfswiderklage braucht, nachdem die Klage keinen Erfolg hat, nicht mehr entschieden zu werden.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.
Streitwert: 200.000,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 125 b Nr. 2, 14 Abs. 6 MarkenG
§§ 683 S. 1, 677, 670 BGB
§ 709 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
Art. 104 GMV
Art. 9 Abs. 1 lit. a und b, 101 GMV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2002, 814, 815
GRUR 2003, 55
GRUR 2002, 692
GRUR 2002, 812, 813