Verwaltungsgericht Minden (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-04-13, Aktenzeichen 3 K 4804/03
ECLI: ECLI:DE:VGMI:2005:0413.3K4804.03.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Auf den Antrag des Klägers vom 17. März 2001 bewilligte das damalige M. für C. des Landes Nordrhein-Westfalen ihm mit Zuwendungsbescheid (Projektförderung) vom 5. Juni 2001 nach dem Programm "Rationelle Energieverwendung und Nutzung unerschöpflicher Energiequellen" für die Installation einer Biogasanlage zur Strom- und Wärmeerzeugung mit Netzanbindung für die Zeit bis zum 31. März 2002 eine Zuwendung in Höhe von 198.500,00 DM entsprechend 101.490,00 EUR. Die Zuwendung wurde in der Form der Anteilsfinanzierung in Höhe von 25 v. H. der zuwendungsfähigen Gesamtausgaben in Höhe von 921.040,00 DM gewährt. Weiter heißt es in dem Zuwendungsbescheid unter Nebenbestimmungen: Die beigefügten ANBest-P sind Bestandteil dieses Bescheides. Abweichend oder ergänzend hierzu wird Folgendes bestimmt: ... 2. Bezüglich des Widerrufs von Zuwendungsbescheiden auch für die Vergangenheit und der Verzinsung von Rückzahlungsansprüche finden die einschlägigen Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes Nordrhein-Westfalen in seiner jeweils gültigen Fassung Anwendung. ... 7. (im Bescheid fett gedruckt) Der Zuwendungsbescheid wird vollständig widerrufen und bereits ausgezahlte Zuwendungen sind zu erstatten, wenn sich bei der Prüfung des Verwendungsnachweises herausstellt, dass die Nrn. 3 ff der ANBest-P (Vergabe von Aufträgen) nicht oder nicht hinreichend beachtet wurden.
Nach Anhörung des Klägers erließ das M. für C. des Landes Nordrhein-Westfalen den Änderungsbescheid (Projektförderung) vom 9. Oktober 2002, in dem es die bewilligte Zuwendung wegen Nichtbeachtung der Nebenbestimmung Nr. 7 des Zuwendungsbescheides vom 5. Juni 2001 um 25 % auf 76.110,00 EUR herabsetzte: Bei der Entscheidung, den Zuwendungsbescheid nicht vollständig zu widerrufen, sondern nur eine Kürzung um 25 % der Zuwendung vorzunehmen, habe es im Rahmen der pflichtgemäßen Ermessensausübung die Interessen des Landes an der Kürzung des Betrages und die Interessen des Klägers gegeneinander abgewogen, und zwar am Maßstab des Runderlasses des Finanzministeriums vom 16. Dezember 1997 Az.: ID1 0044-3/8 über die "Rückforderung von Zuwendungen wegen Nichtbeachten der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB/A) und der Verdingungsordnung für Leistungen - ausgenommen Bauleistungen - (VOL/A)". Die von dem Kläger vorgenommene unberechtigte freihändige Vergabe der Gewerke "Biogasanlage" stelle einen schweren Verstoß gegen die VOB/A dar. Das Gebot zur sparsamen Verwendung von Haushaltsmitteln werde im Zuwendungsrecht bei Vergaben von Aufträgen durch einen möglichst breiten Wettbewerb mit einem uneingeschränkten Bieterkreis erfüllt. Die von dem Kläger durchgeführte freihändige Vergabe sei von allen Vergabearten am wenigsten geeignet, diesen wesentlichen Kriterien für die Vergabe, aber auch für die sparsame und wirtschaftliche Verwendung von Haushaltsmitteln, zu entsprechen. Der Zuwendungsbetrag sei aus haushaltstechnischen Gründen so abgerundet worden, dass sich glatte 10,00 Euro-Beträge ergäben.
Mit dem rechtzeitig erhobenen Widerspruch gegen die Herabsetzung der Zuwendung um 25.380,00 EUR trug der Kläger vor: Er sei Vollerwerbslandwirt und in seinem Betrieb fielen organische Stoffe an, die er mittels Biogasanlage zur Stromerzeugung verarbeite; den Strom speise er in das Stromnetz ein. Im Sommer 2000 habe er sich für den Bau einer Biogasanlage interessiert. Er habe eine Reihe von Biogasanlagen insbesondere bei Berufskollegen besichtigt und sich in diesem Zusammenhang insbesondere dafür interessiert, ob die Anlagenbetreiber mit den Anlagen zufrieden seien, wie die Zusammenarbeit mit dem Anlagenplaner gewesen sei, inwieweit die Vorgaben der Planung und die tatsächliche Leistung übereinstimmten, wie die Nachbetreuung durch die Planer gewesen sei und ob sie den Planer empfehlen könnten. Dabei habe sich sehr schnell herausgestellt, dass diejenigen Anlagenbetreiber, die mit der im ostwestfälischen Raum, nämlich in C2. , ansässigen Firma C1. O. GmbH zusammengearbeitet hätten, sehr zufrieden gewesen seien. Die besichtigten Anlagen dieses Unternehmens seien im Hinblick auf ihre praktische Handhabung sehr durchdacht, funktional und solide gebaut und insbesondere dank ihrer Übersichtlichkeit auch für ihn am besten geeignet gewesen. Für ihn sei entscheidend gewesen, dass diese Anlagen auch von den Berufskollegen, die in einer vergleichbaren Situation wie er seien, neben der Arbeitsbelastung im landwirtschaftlichen Betrieb sicher und zuverlässig hätten gehandhabt werden können. Er habe sich dann mit der Firma C1. O. GmbH in Verbindung gesetzt und sich - ausgehend von den Bedingungen seines landwirtschaftlichen Betriebes - ein Konzept für eine Biogasanlage erstellen lassen. Dieses Konzept habe er dann der Bauberatung der M1. übermittelt und sich eine Wirtschaftlichkeitsanalyse erstellen lassen. Die M1. habe ihm die hohe Qualität des Konzepts der Firma C1. O. GmbH bestätigt. Im Oktober 2000 habe er die Firma C1. O. GmbH, einen Vertreter der M1. und einen Vertreter der Genehmigungsbehörde in seinen Betrieb gebeten und mit ihnen alle relevanten Fragen der Genehmigungsfähigkeit und des Baus der Anlage erörtert. Auf der Basis dieses Gesprächs habe dann die Firma C1. O. GmbH einen Genehmigungsantrag erarbeitet, den er am 2. November 2000 unterschrieben und der Genehmigungsbehörde zur Bearbeitung vorgelegt habe. Der Antrag sei dann auch ohne größere Probleme genehmigt worden. Im Januar 2001 habe er die Firma C1. O. GmbH gebeten, ihm ein Angebot für den Bau der Biogasanlage zu erstellen. Parallel dazu habe er die Wettbewerbsfirma Q. F. um ein Angebot gebeten. Die Rohbauarbeiten habe er nicht von der Firma C1. O. GmbH erledigen lassen wollen, sondern von ortsansässigen Bauunternehmen, mit denen er auch ansonsten seit Jahrzehnten bei Bauvorhaben zu seiner Zufriedenheit zusammenarbeite. Er habe zwei Bauunternehmen aus der näheren Umgebung um die Abgabe eines Angebots gebeten. Diese Bauunternehmen hätten die Verhältnisse seines Betriebes gekannt. Die Zusammenarbeit mit ihnen habe sich in der Vergangenheit bewährt. Sie hätten gewusst, welche Teilarbeiten er mit eigenen Mitteln zur Kosteneinsparung selbst ausführen könne, wie das in der Landwirtschaft üblich sei. Auch preislich sei er mit diesen Unternehmen immer gut zurecht gekommen, sodass er keinen Anlass gesehen habe, weitere Baufirmen einzuschalten.
Bezüglich der Abwärmenutzung habe er seinen Betriebsinstallateur um ein Angebot gebeten, weil dieser seinen Betrieb ebenfalls genau kenne und wegen der technischen Verbindung mit den übrigen Installationen ihm am besten geeignet erschienen sei, bei eventuellen Störfällen sachkundig Abhilfe schaffen zu können. Er habe nicht gewollt, dass ein betriebsfremder Installateur in Unkenntnis seiner vorhandenen betrieblichen Installationen umfangreiche technische Bestandsaufnahmen hätte machen müssen, die ihn - den Kläger - zeitlich belastet hätten und zu Fehlern bezüglich der vorhandenen störungsempfindlichen Installationen hätten führen können. Er habe das Angebot der Firma C1. O. GmbH angenommen, weil es günstiger als dasjenige der Firma Q. F. gewesen sei. Hätte er alle Arbeiten öffentlich ausschreiben wollen, dann hätte er zur Erstellung einer aufwändigen Ausschreibung mit Leistungsbeschreibung für unterschiedliche technische Gewerke zusätzlich für die Gesamtprojektsteuerung ein Planungsunternehmen beauftragen müssen und dadurch zusätzliche Planungskosten gehabt. Schon allein die Abstimmung und Kompatibilität der Einzelgewerke hätten eine ingenieurmäßige Gesamtplanung erforderlich gemacht, die er sich nur dadurch habe ersparen können, dass er statt einer Ausschreibung die von ihm ins Auge gefassten Unternehmen um die Abgabe eines Angebots gebeten habe. Dadurch habe er den Ausschreibungsaufwand erspart, den er sich als Landwirt nicht selbst hätte leisten können, der obendrein eine mögliche Fehlerquelle gewesen wäre. Die Anlage hätte sich um die Ingenieursleistung einer Projektsteuerung verteuert, ohne dadurch eine höhere Qualität zu erlangen. Sein eigener Arbeitsaufwand hätte sich wegen der Überprüfung und Überwachung der Planung vergrößert, außerdem hätte sich das Projekt zeitlich verzögert. In dieser Situation sei er zur freihändigen Vergabe gemäß § 3 Nr. 4 VOB/A berechtigt gewesen, da eine öffentliche oder beschränkte Ausschreibung unzweckmäßig gewesen wäre, denn die öffentliche oder beschränkte Ausschreibung hätte einen Aufwand verursacht, der in keinem Verhältnis zu dem Wert der zu vergebenden Leistung gestanden, ohne dass dies dem der VOB/A zu Grunde liegenden Gedanken eines ordnungsgemäßen Bauvergabewettbewerbs zuwider laufe. Die in § 3 Nr. 4 VOB/A genannten Fälle, in denen eine freihändige Vergabe zulässig sei, seien nur beispielhaft aufgezählt. Es seien auch andere Fälle denkbar, in denen eine öffentliche oder beschränkte Ausschreibung unzweckmäßig sei. Weiter sei es ihm darum gegangen, ein ortsnahes Unternehmen mit der Konzipierung, Planung und dem Bau der Anlage zu betrauen, um eine Leistung aus einer Hand zu bekommen. Dabei habe für ihn eine besondere Rolle gespielt, dass eine Biogasanlage ein kompliziertes technisches Gewerk sei und er als Landwirt in hohem Maße auf eine unkomplizierte, vertrauenswürdige und effiziente Zusammenarbeit mit dem Planer und Hersteller angewiesen sei. Es nütze ihm nichts, wenn ein Unternehmen in größerer Entfernung zu seinem Betrieb vielleicht marginal preiswerter anbiete, jedoch beim Auftreten von Störungen nur unter Inkaufnahme großer Schwierigkeiten für ihn erreichbar sei. Es sei ihm auch darum gegangen, den Betrieb der Anlage so weit wie möglich für sich selbst beherrschbar und handhabbar zu gestalten. Er habe sich nicht hilflos in die Hände anonymer Planungsbüros begeben wollen, deren Arbeit er nur schwer handhaben könne. Deshalb habe er auch Wert darauf gelegt, dass die Arbeiten, die nicht unbedingt von besonderen Spezialisten hätten erledigt werden müssen (wie beispielsweise die Rohbaumaßnahmen und die Elektroinstallationen), von seinen "Haushandwerkern" erledigt würden.
Es sei in landwirtschaftlichen Betrieben auch üblich, dass man die Koordinierung von Baumaßnahmen aus Gründen der Kostenersparnis selbst in die Hand nehme und Teilarbeiten wie Transportleistungen oder Erdarbeiten selbst erbringe. Unternehmen der Projektsteuerung mögen zwar bei staatlichen Baumaßnahmen routinemäßig eingesetzt werden, im landwirtschaftlichen Baubereich seien sie aber nicht üblich, zumal den Landwirten die Bauberatung der M1. zur Verfügung stehe, von der er auch im vorliegenden Fall Gebrauch gemacht habe. Das Ziel der in erster Linie für den Bau durch öffentliche Hände bestimmten VOB/A, durch Wettbewerb kostengünstig zu bauen, habe er durch eine freihändige Vergabe besser erreicht, denn dadurch habe er sich Kosten für Planungsleistungen erspart. Bei einem privaten Auftraggeber wie ihm bestehe auch nicht in vergleichbarer Weise wie bei der öffentlichen Hand die Gefahr, dass er wegen der Anonymität der Kostenverantwortung unnötige Kosten verursache. Zur öffentlichen Ausschreibung könnte er ohnehin nur verpflichtet sein, wenn die Zuwendung höher als 100.000 EUR läge. Tatsächlich habe die ursprüngliche Zuwendung auch bei 101.490,00 EUR gelegen. Er sei freiwillig bereit, die Förderung auf den Höchstbetrag unterhalb der Ausschreibungsgrenze zu beschränken, also den 100.000,00 EUR übersteigenden Betrag in Höhe von 1.490,00 EUR nicht in Anspruch zu nehmen.
Das M. für C. des Landes Nordrhein-Westfalen wies den Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 18. Juni 2003 zurück: Der Änderungsbescheid vom 9. Oktober 2002 beruhe rechtmäßig auf § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG NRW i.V.m. den Nummern 3.1 und 8.32 der ANBest-P zum Zuwendungsbescheid vom 5. Juni 2001. Der Kläger habe die Aufträge zur Erreichung des Zuwendungszwecks freihändig vergeben, anstatt sie gemäß den Bestimmungen der VOB/A öffentlich auszuschreiben. Die Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe hätten nicht vorgelegen. Damit habe ein schwerer Verstoß gegen die oben genannte Auflage im Zuwendungsbescheid vorgelegen, der den teilweisen Widerruf im Rahmen der Ermessensausübung nach § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG NRW rechtfertige.
Im Rahmen des § 3 VOB/A habe die öffentliche Ausschreibung Vorrang. Nur unter bestimmten Voraussetzungen sei eine beschränkte Ausschreibung oder gar eine freihändige Vergabe zulässig. Dabei sei zu beachten, dass die in § 3 Nr. 4 VOB/A aufgeführten Beispiele zwar nicht abschließend, jedoch eng auszulegen seien. Entscheidend für die Bejahung einer Ausnahme des Regelfalls "Öffentliche Ausschreibung" sei stets die objektive Begründetheit der Ausnahme-Umstände. Hier wäre die öffentliche Ausschreibung der zu vergebenden Aufträge nicht unzweckmäßig gewesen. Bei den von dem Kläger angeführten Gründen handele es sich um vergabefremde Kriterien, die die Unzweckmäßigkeit einer öffentlichen Ausschreibung nicht rechtfertigten. Unzweckmäßigkeit könne erst dann bejaht werden, wenn der Aufwand einer öffentlichen oder beschränkten Ausschreibung in keinem Verhältnis zum Wert der vergebenen Leistung stehe. Bei einem Gesamtvolumen von über 400.000 Euro sei der Aufwand einer Ausschreibung schon rein objektiv nicht unverhältnismäßig.
Eine öffentliche Ausschreibung sei auch nicht auf Grund der rein subjektiven Erwägungen des Klägers unzweckmäßig gewesen, die Arbeit durch ein ortsnahes und möglichst schon bekanntes Unternehmen durchführen zu lassen. Der gewählte Anlagentyp sowie dessen Errichtung und Betreuung seien nicht so speziell, dass sie nur von einem beschränkten Kreis von Anbietern hätten durchgeführt werden können. Eine außergewöhnliche Zuverlässigkeit oder Leistungsfähigkeit, die nur bestimmte Fachunternehmen besäßen, sei nicht erforderlich gewesen. Ebenso wenig sei die Entfernung von Bietern zum Errichtungsort der Anlage ein Grund für eine Einschränkung des Wettbewerbs. Hiernach sei ein schwerer Verstoß gegen die VOB/A, der einen Widerruf des Zuwendungsbescheides und die Neufestsetzung (Kürzung) der Zuwendung rechtfertige, zu bejahen. Der Widerruf sei eine Ermessensentscheidung. Bei der Ermessensentscheidung habe es - das M. für C. des Landes Nordrhein-Westfalen - die Interessen des Landes an der Kürzung von Zuwendungsgeldern auf Grund der wettbewerbswidrigen Verwendung und die Interessen des Klägers an der Beibehaltung der im Zuwendungsbescheid festgeschriebenen Zuwendungshöhe abzuwägen.
Das Gebot der sparsamen Verwendung von Haushaltsgeldern werde im Zuwendungsrecht bei der Vergabe von Aufträgen durch einen möglichst breiten Wettbewerb mit einem unbeschränkten Bieterkreis erfüllt. Die Form- und Fristvorschriften der VOB/A böten außerdem die Gewähr dafür, dass durch Publizität und Transparenz des Verfahrens die Nachprüfbarkeit und Nachvollziehbarkeit der Vergabe gesichert sei. Die von dem Kläger gewählte freihändige Vergabe sei von allen Vergabearten am wenigsten geeignet, diesen wesentlichen Kriterien für die Vergabe, aber auch der sparsamen und wirtschaftlichen Verwendung von Haushaltsmitteln zu entsprechen. Dass sich auch im Wege der freihändigen Vergabe im Einzelfall vorteilhafte Abschlüsse erzielen und damit die Grundsätze von Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit einhalten lassen könnten, sei in diesem Zusammenhang unbeachtlich. Um die Möglichkeit von wettbewerbswidrigem Verhalten und unredlicher Vergabepraxis möglichst klein zu halten, habe das Land Nordrhein-Westfalen als Zuwendungsgeber ein erhebliches Interesse an der ausnahmslosen Einhaltung der VOB/A. Gestützt werde dies durch die letztlich in Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes verankerte Pflicht zur Gleichbehandlung aller Zuwendungsempfänger durch eine einheitliche Verwaltungspraxis. Diesen Zweck verfolge auch der Erlass des Finanzministeriums vom 16. Dezember 1997 Az.: ID1 0044-3/8. Bei Abwägung der gegenseitigen Interessen erscheine auch der Abzug in Höhe von 25 % der Zuwendungssumme angemessen. Erhebliche Härten hätten so vermieden werden können. Gründe, die für eine Unterschreitung der in dem genannten Erlass des Finanzministeriums angegebenen Kürzungshöhe sprechen würden, seien nicht ersichtlich. Die Auflage zur Anwendung der VOB/A sei innerhalb des Zuwendungsbescheides klar und deutlich formuliert worden. Bei etwa dennoch bestehenden persönlichen Unklarheiten hätte sich der Kläger unter anderem schon unter dem Aspekt der Investitionsgröße weiter informieren müssen. Zudem ändere dieser Gesichtspunkt nicht die allein objektiv zu beurteilende Schwere des Verstoßes. Auch der von dem Kläger angebotene Verzicht auf 1.490 EUR könne den erfolgten Vergabeverstoß nicht nachträglich beseitigen.
Mit der rechtzeitig erhobenen Klage wiederholt der Kläger im Wesentlichen sein früheres Vorbringen. Auf seinen Schriftsatz vom 6. Juli 2004 (Bl. 43 bis 46 GA) wird ergänzend Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
den Widerrufsbescheid des M2. für C. des Landes Nordrhein-Westfalen vom 9. Oktober 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des M2. für C. des Landes Nordrhein-Westfalen vom 18. Juni 2003 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte bezieht sich zur Begründung seines Antrags im Wesentlichen auf die Gründe des Widerspruchsbescheides vom 18. Juni 2003. Er führt weiter aus: Die Behauptung des Klägers, im Falle einer Ausschreibung wäre die Einschaltung weiterer Planungsbüros erforderlich gewesen, womit sich das Fehlerrisiko automatisch vergrößert hätte, sei unsubstantiiert. Die vom Kläger aufgeführte Begründung, weshalb er sich für die beauftragten Unternehmen entschieden habe, rechtfertige eine freihändige Vergabe nicht. Die Leistungsbeschreibung für die einzelnen Gewerke der Biogasanlage sei nicht so umfangreich und eine Prüfung und Wertung von Angeboten hierfür sei nicht so kompliziert gewesen, dass das eine öffentliche Ausschreibung hätte unverhältnismäßig erscheinen lassen können. Daran ändere auch die Einschaltung eines entsprechenden Planungsbüros nichts. Im Verhältnis zum Gesamtauftragswert wären die hierfür angefallenen Planungskosten angemessen gewesen. Im Übrigen seien gemäß Nr. 5.5.1 der REN-Richtlinie auch diese Kosten anteilig förderungsfähig.
Darin, dass der Kläger neben der C1. O. GmbH noch die Q. F. um die Abgabe eines Angebots gebeten und er sich daraufhin für das günstigere Angebot entschieden habe, sei noch keine beschränkte Ausschreibung gemäß § 3 Nr. 3 VOB/A zu sehen. Dazu sei die Anzahl der ausgewählten Bewerber zu gering. Auch sei nicht ersichtlich, nach welchen vergaberechtlichen Kriterien die beiden Unternehmen ausgesucht worden seien. Die Auswahl allein anhand von Kriterien wie Ortsnähe, bisheriger Zusammenarbeit und darauf begründetem Vertrauen zu den beiden Unternehmen rechtfertige ein Abweichen von der öffentlichen Ausschreibung nicht. Die genannten Eigenschaften seien für die Erfüllung der einzelnen Aufträge nicht erforderlich gewesen beziehungsweise wären nicht nur von den angeschriebenen Unternehmen erfüllt worden. Die C1. O. GmbH und die Q. F. GmbH seien nicht die einzigen Unternehmen am Markt, die über eine ausreichende Fachkunde und Zuverlässigkeit verfügten. Schon gar nicht habe sich der Kläger hierüber ein objektives Bild allein auf Grund seiner eigenen beziehungsweise der ihm von Dritten berichteten Erfahrungen machen können. Für die Einschätzung der Marktlage sei nicht die individuelle Sicht des Auftraggebers entscheiden, vielmehr müssten objektive Kriterien vorliegen, die die Bauleistung ihrer Art nach von anderen unterscheide und besondere Eigenschaften der Bieter erfordere.
Bereits vorhandene Kenntnisse über die Anlagen des Klägers sowie die zuvor erfolgte Zusammenarbeit mit dem Kläger könnten in keinem Fall dazu führen, dass nur noch ein Unternehmen für die Übernahme eines Auftrages in Betracht gekommen sei. Dies gelte auch unter Berücksichtigung etwaiger Folgearbeiten an der Anlage sowie im Hinblick auf die Bereitschaft, einzelne Arbeiten durch Eigenleistung zu erbringen. Zum einen könnten solche Leistungen von vornherein vom Auftragsumfang ausgenommen werden. Zum anderen seien auch Eigenleistungen gemäß Nr. 5.5.1 der REN-Richtlinie förderfähig und könnten insofern ebenfalls bei der Ansetzung der Gesamt-Kostenhöhe berücksichtigt werden, eine Reduzierung des Fördervolumens sei nicht zwangsläufig.
Den Zweck einer öffentlichen Ausschreibung habe der Kläger mit seiner Art der Auftragsvergabe nicht erfüllt. Der Zweck einer öffentlichen Ausschreibung sei nicht allein damit erbracht, dass der Bieter mit dem wirtschaftlichsten Angebot, das nicht zwangsläufig auch das kostengünstigste sei, den Zuschlag erhalte. Durch das formelle Ausschreibungsverfahren solle zudem sichergestellt werden, dass die vergaberechtlichen Grundsätze von Wettbewerb, Gleichbehandlung und Transparenz eingehalten würden. Dies gelte sowohl für öffentliche Auftraggeber als auch für private Auftraggeber, die öffentliche (Förder-)Mittel verplanten und ausgäben. Im Übrigen sei nicht erkennbar, ob der Kläger auf Grund seiner eingeschränkten Auswahl das wirtschaftlichste Angebot erhalten habe.
Die Voraussetzungen für einen Widerruf des Zuwendungsbescheides lägen damit vor. Im Rahmen der getroffenen Ermessensentscheidung habe die gegenseitige Interessenabwägung zu der verhältnismäßigen und angemessenen Kürzung um 25 % geführt. Eine Kürzung der Zuwendungssumme in dieser Höhe entspreche der üblichen Verwaltungspraxis für so schwere Auflagenverstöße wie der Nichteinhaltung der richtigen Vergabeart.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.
Der Teilwiderrufsbescheid des damaligen M2. für C. des Landes Nordrhein-Westfalen vom 9. Oktober 2002 ist in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 18. Juni 2003 rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).
Zur Begründung hierfür nimmt das Gericht zunächst gemäß § 117 Abs. 5 VwGO Bezug auf die Gründe des Widerspruchsbescheides vom 18. Juni 2003, denen es folgt. Dort wird als einschlägige gesetzliche Grundlage für den Teilwiderruf des Zuwendungsbescheids des damaligen M2. für C. des Landes Nordrhein-Westfalen vom 5. Juni 2001 auch zu Recht § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG NRW angeführt.
Nach § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG NRW darf ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige Geldleistung zur Erreichung eines bestimmten Zwecks gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht erfüllt hat. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Der rechtmäßig ergangene Zuwendungsbescheid des J. für C. des Landes Nordrhein-Westfalen vom 5. Juni 2001, durch den eine einmalige zweckgebundene Geldleistung an den Kläger gewährt worden ist, war mit einer Auflage verbunden, die der Kläger nicht erfüllt hat. Eine derartige Auflage ist die Regelung in der Nr. 3.1 der ANBest-P in der anzuwendenden Fassung, die nach den Nebenbestimmungen des Zuwendungsbescheides dessen Bestandteil sind. Nach dieser Regelung ist bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks unter anderem die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) zu beachten.
Die Regelung in Nr. 3.1 der ANBest-P ist eine Auflage im Sinne der §§ 49 Abs. 3 Nr. 2, 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW,
vgl. hierzu und zum Folgenden OVG NRW, Urteil vom 22. Februar 2005 - 15 A 1065/04 -,
denn durch sie wird dem Begünstigten ein bestimmtes Tun, nämlich die Beachtung der Bestimmungen der VOB/A und VOB/B bei der Vergabe, vorgeschrieben. Dementsprechend ist eine Nr. 3 ANBest-P entsprechende Nebenbestimmung auch vom Bundesverwaltungsgericht und vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof als Auflage verstanden worden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 2001 - 8 C 8.00 -, BVerwGE 112, 360 ff.; Bay. VGH, Urteile vom 18. November 1999 - 4 B 98.3534 -, BayVBl. 2000, 248 f., und vom 23. Oktober 1996 - 4 B 95.1027 -, NJW 1997, 2255 f.
Diese Auflage hat ebenso wie der Zuwendungsbescheid, dem sie beigefügt ist, Bestandskraft erlangt. Nichtig wäre die Auflage gemäß § 44 VwVfG Abs. 1 NRW, da die in Abs. 2 der Vorschrift benannten Nichtigkeitsgründe nicht vorliegen, nur dann, wenn sie an einem besonders schwer wiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig ist. Solche offenkundigen, besonders schwer wiegenden Fehler sind hier von dem Kläger aber nicht dargelegt worden und auch sonst nicht erkennbar. Hiernach gehen alle Angriffe des Klägers gegen die Auflage, die sich auf tatsächlich vorliegende oder auch nur vermeintliche leichtere Fehler stützen oder sich nur gegen die Zweckmäßigkeit der Auflage und die durch sie verursachten zusätzlichen Kosten richten, ins Leere.
Die Auflage ist auch nicht etwa wegen nicht ausreichender Bestimmtheit nichtig, weil sich dieser Nebenbestimmung zu dem Zuwendungsbescheid das von dem Kläger Geforderte ohne Weiteres entnehmen lässt. Bestätigt wird dies durch die Nebenbestimmung Nr. 7 in dem Zuwendungsbescheid vom 5. Juni 2001, mag diese Nebenbestimmung auch nicht Rechtsgrundlage für den Teilwiderruf der Zuwendung geworden sein, nach der der Zuwendungsbescheid - sogar vollständig - widerrufen werden soll, wenn die Nrn. 3 ff der ANBest-P (Vergabe von Aufträgen) nicht oder nicht hinreichend beachtet worden sind. Hinsichtlich der Rechtsfrage, ob nach § 3 VOB/A im Einzelfall eine öffentliche oder beschränkte Ausschreibung erforderlich ist, können zwar Zweifel bestehen. In der vorliegenden Sache ist das aber erkennbar nicht der Fall. In anderen Fällen ließen sich solche Zweifel anhand der zu § 3 VOB/A vorliegenden Rechtsprechung und Kommentar-Literatur in aller Regel angemessen klären. Soweit das damalige J1. für C. des Landes Nordrhein-Westfalen bei Zuwendungen in Höhe von bis zu 100.000 EUR auf Grund einer internen Verwaltungsvorschrift die Beifügung einer Auflage, bei der Vergabe von Bauleistungen die VOB/A einzuhalten, nicht für erforderlich gehalten hat, fehlt in den ergangenen Zuwendungsbescheiden eine solche Auflage.
Der in der Form einer Auflage begründeten Verpflichtung, bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks unter anderem die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) zu beachten, ist der Kläger nicht nachgekommen.
Der Kläger hat die Aufträge für die von ihm damals beabsichtigte Errichtung einer Biogasanlage weder öffentlich noch beschränkt ausgeschrieben (vgl. § 3 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A). Insoweit fehlt es schon an einer eindeutigen und erschöpfenden Beschreibung der Leistung gemäß § 9 Abs. 1 VOB/A, ohne die die Bewerber sinnvoll miteinander zu vergleichende Angebote nicht abgeben können. Weiter ist § 17 VOB/A hinsichtlich der Bekanntgabe der öffentlichen Ausschreibung oder einer beschränkten Ausschreibung nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb nicht eingehalten worden. Es fehlt schließlich an einem Eröffnungstermin gemäß § 22 VOB/A.
Die Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe des oder der Aufträge zur Errichtung der Biogasanlage sind nicht erfüllt. Auch insoweit folgt das Gericht den Gründen des Widerspruchsbescheides. Die in § 3 Nr. 4 VOB/A aufgeführten Voraussetzungen, bei deren Vorliegen eine öffentliche oder beschränkte Ausschreibung unzweckmäßig ist, haben nicht vorgelegen. Die Berücksichtigung weiterer Gründe ist zwar nicht ausgeschlossen, da § 3 Nr. 4 VOB/A keine abschließende Aufzählung enthält. Hinsichtlich weiterer Gründe für eine freihändige Vergabe sind aber, da der Wettbewerb die Regel sein soll (vgl. § 2 Nr. 1 S. 2 VOB/A), hohe Anforderungen zu stellen. Dabei kommen insbesondere solche Gründe nicht in Betracht, die sich durch eine entsprechende Gestaltung der Leistungsbeschreibung ausräumen lassen, etwa im Hinblick auf die Notwendigkeit, innerhalb einer festzulegenden angemessenen Frist nach Anforderung Störfälle beim Betrieb der Biogasanlage zu untersuchen und zu beheben, oder im Hinblick auf die Herausnahme einzelner Leistungen, die der Auftraggeber gesondert vergeben oder in Eigenarbeit erbringen will. Auch weitere Gesichtspunkte, die der Kläger vorgetragen hat, um die von ihm vorgenommene freihändige Vergabe zu rechtfertigen, hätte er in gleicher Weise im Rahmen einer öffentlichen oder beschränkten Ausschreibung berücksichtigen können. Auch dann ist nämlich gemäß § 25 Nr. 2 VOB/A zunächst die Eignung der Bieter zu prüfen, wobei anhand der vorgelegten Nachweise die Angebote der Bieter auszuwählen sind, deren Eignung die für die Erfüllung der vertraglichen Pflichten notwendigen Sicherheiten bietet, was bedeutet, dass sie die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen und über ausreichende technische und wirtschaftliche Mittel verfügen. Auf ein Angebot mit einem unangemessen niedrigen Preis darf ein Zuschlag nicht einmal erteilt werden (vgl. § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A). Auch im Übrigen ist der niedrigste Angebotspreis allein nicht entscheidend. Vielmehr kommen in die engere Wahl nur solche Angebote, die unter Berücksichtigung rationellen Baubetriebs und sparsamer Wirtschaftsführung eine einwandfreie Ausführung einschließlich Haftung für Mängelansprüche erwarten lassen. Unter diesen Angeboten soll der Zuschlag auf das Angebot erteilt werden, das unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte, wie zum Beispiel Preis, Ausführungsfrist, Betriebs- und Folgekosten, Gestaltung, Rentabilität oder technischer Wert, als das wirtschaftlichste erscheint (vgl. § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A).
Die von dem M. für C. des Landes Nordrhein-Westfalen in dem Widerspruchsbescheid vom 18. Juni 2003, auf den es wegen § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO entscheidend ankommt, getroffene Ermessensentscheidung lässt einen Ermessensfehler nicht erkennen. Das M. hat seine Ermessensentscheidung in nicht zu beanstandender Weise an dem eine ermessensbindende Richtlinie darstellenden Erlass des FM NRW ID1 0044-3/8 vom 16. Dezember 1997 orientiert.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. Februar 2005 - 15 A 1065/04 -.
Eine solche ermessensbindende Richtlinie stellt keine Rechtsnorm dar, die einer Auslegung durch das Gericht zugänglich wäre, erlangt rechtliche Bedeutung vielmehr durch ihre zu unterstellende gleichmäßige Anwendung in der Praxis.
Nach dem Erlass des FM NRW ID1 0044-3/8 vom 16. Dezember 1997 ist bei einem schweren Verstoß gegen die VOB grundsätzlich ein Widerruf des Zuwendungsbescheids und die Neufestsetzung (Kürzung) angezeigt. Im Regelfall sind die Kosten für die jeweilige Auftragseinheit, bei der der Verstoß ermittelt wurde, von der Förderung ausgeschlossen. Würde die Anwendung dieses Grundsatzes - wie vorliegend - zu einem völligen oder sehr weit gehenden Förderausschluss für die Gesamtmaßnahme und damit zu einer erheblichen Härte führen, kann der Kürzungsbetrag auf 20% bis 25% der Gesamtzuwendung zuzüglich des Zuwendungsanteils der durch den Verstoß bedingten Verteuerung beschränkt werden, wobei es sich um einen Rahmen handelt, der bei Vorliegen besonderer Gründe sowohl über- als auch unterschritten werden kann. Solche besonderen Gründe, die - nach dem durch den Erlass des FM NRW ID1 0044-3/8 vom 16. Dezember 1997 vorgegebenen Rahmen und der auf ihm beruhenden Praxis - eine Unterschreitung des Kürzungsbetrags von 25 %, möglicherweise sogar das Absehen von einem Widerruf überhaupt rechtfertigen könnten, lassen sich nicht feststellen.
Das Gericht tritt der unter Bezugnahme auf den Erlass des FM NRW ID1 0044- 3/8 vom 16. Dezember 1997 erfolgten Wertung der Verstöße des Klägers gegen die VOB/A als schwer wiegend ausdrücklich bei. Die von dem Kläger vertretene Auffassung, die Verstöße gegen die VOB/A hätten nicht zu einem Schaden geführt, lässt sich der Natur der Sache nach weder widerlegen noch bestätigen. Die strikte Anwendung der VOB übt aber jedenfalls auf die Bewerber, die die Angebote ihrer Konkurrenten nicht kennen, den erforderlichen Druck aus, ihre Preise auf ein vertretbares Mindestmaß zurückzuführen. Auf diese Weise werden Ansatzpunkte für Manipulationen im Vergabeverfahren weitgehend schon auf Grund des Verfahrens grundsätzlich ausgeschlossen, was der sich insbesondere auch im C. ausbreitenden Korruption entgegenwirkt und dem Erhalt eines fairen Wettbewerbs sowie der Bekämpfung unlauterer Praktiken im Wirtschaftsleben dient.
Vgl. http://www.bmvbw.de/Anlage8427/Anwendung-VOB-/- Korruptionsbekaempfung.pdf
Selbst wenn der im damaligen M. für C. beschäftigte Bergbauingenieur N. gegenüber dem Landwirt Ludger N1. auf telefonische Nachfrage die später über den Planer des Klägers, Herrn I. , an den Kläger selbst weitergeleitete Äußerung gemacht haben sollte, dass eine Ausschreibung der im Zusammenhang mit dem Bau der Biogasanlage zu erbringenden Bauleistungen nicht erforderlich sei, dass es vielmehr ausreiche, zwei oder drei Angebote einzuholen und später zu begründen, weshalb der Auftrag sodann einem bestimmten Unternehmen erteilt worden sei - nach der in dem Klageverfahren mit dem Aktenzeichen 3 K 7172/03 durchgeführten Beweisaufnahme kann eine solche Äußerung des Zeugen N. wegen sich erheblich widersprechender Zeugenaussagen aber keinesfalls als bewiesen angesehen werden -, ändert dies nichts daran, dass ein schwerer Verstoß gegen die VOB/A festzustellen ist. Der Kläger war nicht einmal Adressat der - behaupteten - Äußerung des Herrn N. . Für eine verbindliche Zusage, die damals von dem Kläger geplante Biogasanlage mit einer Zuwendung zu fördern, ohne dies von der Einhaltung der VOB/A abhängig zu machen, fehlte es darüber hinaus an der für eine solche Zusicherung nach § 38 VwVfG NRW erforderlichen schriftlichen Form. Unabhängig hiervon musste dem Kläger auch klar sein, dass Herr N. den Zuwendungsbescheid nicht durch eine Bemerkung während eines Telefongesprächs hat ändern können, dass er darüber hinaus nicht befugt beziehungsweise in der Lage war, von sich aus und ohne Beteiligung anderer Stellen auf die Einhaltung einer Auflage zu verzichten, die als Bestandteil eines Regelwerks - der ANBest-P - Zuwendungsbescheiden der vorliegenden Art allgemein beigefügt wird.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gem. § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 11, 711 Sätze 1 und 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 VOB/A
§ 44 VwVfG
§ 38 VwVfG NRW
§ 167 VwGO
§ 3 Nr. 4 VOB/A
§ 3 Nr. 4
VOB/A
§ 49 Abs. 3 Nr. 2
VwVfG NRW
§ 3 Nr. 3
VOB/A
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG NRW
§ 49 Abs. 3
Nr. 2, 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW
§ 3 Nr. 1 Abs. 1
und 2 VOB/A
§ 9 Abs. 1 VOB/A
§ 2 Nr. 1 S. 2
VOB/A
§ 25 Nr. 2 VOB/A
§ 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A
§ 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A
§ 79 Abs. 1 Nr. 1
VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 112,
360
NJW
1997, 2255
15 A 1065/04
8 C 8.00
4 B 98.35
4 B 95.10
3 K
7172/03