Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-12-20, Aktenzeichen 6d A 2344/02.O
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2002:1220.6D.A2344.02O.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird geändert.
Die vorläufige Dienstenthebung des Beamten durch die Verfügung der Bezirksregierung Düsseldorf vom 22. Februar 2002 wird aufgehoben.

Tatbestand:
Der am 12. April 19 geborene Beamte wurde mit Wirkung vom 31. August 1992 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Studienrat z.A. ernannt. Die Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit wurde ihm am 13. Oktober 1995 verliehen. Bis zu dem mit Verfügung der Einleitungsbehörde vom 24. August 2001 ausgesprochenen Verbot der Führung der Dienstgeschäfte verrichtete er seinen Dienst am kaufmännischen Berufskolleg in E. -Mitte. Der Beamte ist verheiratet und hat zwei minderjährige Kinder.
Durch rechtskräftigen Strafbefehl des Amtsgerichts Oberhausen vom 12. Juni 2001 (182 Js 644/00) wurde er wegen Beschaffung und Besitzes pornographischer Schriften (§ 184 Abs. 5 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Als Bewährungsauflage wurde u.a. eine Geldbuße in Höhe von 5.000,00 DM verhängt. Gegen die Verurteilung hat der Beamte verspätet Einspruch eingelegt. Ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand blieb ohne Erfolg. In dem Strafbefehl heißt es:
„Am Tattage (28. Juni 2000) luden Sie sich auf Ihren in Ihrer Wohnung stehenden Rechner mindestens 12 pornographische Dateien, die anreißerisch und unter regelmäßiger Hervorhebung der Geschlechtsteile den Mundverkehr (sieben Abbildungen), Handverkehr (eine Abbildung) und Geschlechtsverkehr (drei Abbildungen) darstellen. Eine weitere Datei zeigt einen erigierten Penis in unmittelbarer Nähe einer Scheide. Auf allen Dateien sind Kinder in die sexuellen Handlungen involviert. Die Kindeigenschaft ergibt sich insbesondere aus der fehlenden Schambehaarung, dem Entwicklungsstand des übrigen Körpers sowie der Physiognomien."
Der Verurteilung vorausgegangen war ein vom Landeskriminalamt eingeleitetes Ermittlungsverfahren gegen den Inhaber einer Homepage, der unter der Internet- Adresse „ „ neben zahlreichen „normalpornographischen" Abbildungen 41 Bilder mit Kinderpornographie vertrieb. Auf der Internet-Seite waren nur Namen der Bilddateien als sogenannte „Links" aufgeführt, die durch jeweiliges Anklicken auf den heimischen Computer übertragen werden konnten. Da die Zugriffe in einer sogenannten Log-Datei registriert wurden, konnten Personen, welche Bilder auf den heimischen PC übertragen hatten, festgestellt werden. Unter den festgestellten über 562.000 Zugriffen befanden sich auch solche, welche unter dem Datum des 28. Juni 2000 vom PC des Beamten ausgingen.
Bei einer vom Amtsgericht Oberhausen angeordneten Durchsuchung wurden der PC des Beamten und eine offenbar von ihm selbst gebrannte CD beschlagnahmt. Auf der Festplatte des Computers befanden sich 228 Bilder mit „normalpornographischem" Inhalt. Dateien mit kinderpornographischem Inhalt fand man auf der Festplatte und der CD nicht. Bei seiner verantwortlichen Vernehmung im Strafverfahren gab der Beamte an, er räume den Vorwurf ein. In dem Protokoll heißt es unter anderem:
„Frage: Warum haben sie das Herunterladen nicht bereits nach den ersten Bildern beendet? Antwort: Es war für mich die Faszination des Unfassbaren. Ich habe meinen Augen nicht getraut, als ich sah, welche Inhalte ich dort heruntergeladen hatte. Ich werde hier gefragt, warum ich es nicht beim Ansehen der Bilder belassen habe, sondern diese Bilder gezielt auf die Festplatte meines Computers heruntergeladen habe. Antwort: Ich hatte damals eine vage Vorstellung davon, dass diese Art von Bildern gesichert werden müsste, um irgendwie darauf reagieren zu können. Frage: Welche Art von Reaktion hatten Sie sich den vage vorgestellt? Antwort: Ich habe darüber nachgedacht, ob ich die Öffentlichkeit irgendwie informiere oder die Polizei einschalte. Ich habe mich aber dann dagegen entschieden und beschlossen, dass ich mit Kinderpornographie nichts zu tun haben möchte. Ich habe sämtliche Bilddateien noch am selben Tage, an dem ich die Dateien heruntergeladen habe, wieder gelöscht."
Weiter hat der Beamte geschildert, er habe zwar des Öfteren im Internet nach pornographischen Bildern gesucht und diese auch heruntergeladen, aber kinderpornographische Inhalte seien in keinem Fall dabei gewesen.
Wegen des vorstehenden Sachverhalts leitete die Bezirksregierung E. mit Verfügung vom 18. Juli 2001 disziplinarische Vorermittlungen gegen den Beamten ein. Mit Verfügung vom 24. August 2001 wurde ihm gemäß § 63 LBG NRW die Führung der Dienstgeschäfte untersagt. Sein Antrag, die aufschiebende Wirkung seines von ihm gegen die vorgenannte Verfügung eingelegten Widerspruchs wiederherzustellen, wurde mit Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 18. September 2001 abgelehnt (2 L 2371/01). Der Antrag des Beamten, die Beschwerde gegen vorgenannten Beschluss zuzulassen, wurde durch Beschluss des 6. Senats des OVG NRW vom 30. Oktober 2001 abgelehnt (6 B 1335/01).
Das förmliche Disziplinarverfahren wurde mit Verfügung der Bezirksregierung vom 2. November 2001 eingeleitet. Mit Verfügung vom 22. Februar 2002 wurde der Beamte gemäß § 91 DO NRW vorläufig des Dienstes enthoben. Die Einbehaltung von 10 % seiner Dienstbezüge wurde mit Verfügung vom 22. März 2002 angeordnet.
Inzwischen hat die Disziplinarkammer auf Antrag des Beamten die Einbehaltungsanordnung mit Beschluss vom 15. Mai 2002 aufgehoben mit der Begründung, dass im Disziplinarverfahren voraussichtlich nicht auf Entfernung aus dem Dienst erkannt werde. Gegen diese Entscheidung hat die Einleitungsbehörde Beschwerde eingelegt.
Auf den Antrag des Beamten, die vorläufige Dienstenthebung vom 22. Februar 2002 aufzuheben, hat die Disziplinarkammer mit Beschluss vom 22. April 2002 entschieden, dass diese Anordnung aufrecht erhalten bleibt.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde des Beamten. Er wendet sich dagegen, dass die Feststellungen des Strafbefehls ohne nochmalige Prüfung zugrunde gelegt würden, und meint, dass sein Verhalten ohne strafrechtliche Relevanz gewesen sei. Außerdem macht er geltend, dass die Ermittlungen im Disziplinarverfahren zögerlich und einseitig zu seinen Lasten betrieben würden. Zu seiner Entlastung hat er die „Praxisgemeinschaft Q. ´s, J. für q. C. " mit der Erstellung eines Persönlichkeitsprofils beauftragt und die daraus resultierende q. Stellungnahme vom 30. April 2002 vorgelegt.
Demgegenüber verteidigt die Einleitungsbehörde die vorläufige Dienstenthebung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Akten und Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist begründet. Die Anordnung der vorläufigen Dienstenthebung ist nicht mehr aufrecht zu erhalten.
Nach § 91 DO NRW kann die Einleitungsbehörde einen Beamten vorläufig des Dienstes entheben, wenn ein dienstliches Bedürfnis vorliegt und das förmliche Disziplinarverfahren gegen ihn eingeleitet wird oder worden ist. Darüber hinaus muss das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal des § 91 DO NRW vorliegen, dass gegen den Beamten der Verdacht eines Dienstvergehens besteht, welches geeignet ist, eine allein in die Zuständigkeit der Disziplinargerichte fallende Disziplinarmaßnahme, also zumindest eine Gehaltskürzung, nach sich zu ziehen.
1. Das förmliche Disziplinarverfahren gegen den Beamten ist mit Verfügung der Bezirksregierung E. vom 22. Februar 2002 eingeleitet worden.
2. Weiter steht zu erwarten, dass das dem Beamten zur Last gelegte Dienstvergehen mindestens eine Gehaltskürzung nach sich ziehen wird.
a) Der Besitz kinderpornographischen Materials stellt für einen Lehrer ein schwerwiegendes Dienstvergehen dar. Grund für die Strafbarkeit des Besitzes solchen Materials ist, dass auch der Konsument dazu beiträgt, dass Kinder sexuell missbraucht werden. Zu den dienstlichen Aufgaben eines Lehrers gehört es, auf die geistige und seelische Entwicklung von Kindern und Jugendlichen positiv Einfluss zu nehmen. Er wird deshalb besonders schwer belastet, wenn er im Dienst oder außerhalb desselben den Anforderungen der Rechtsordnung nicht genügt und sich am sexuellen Missbrauch von Kindern mittelbar beteiligt, indem er sich kinderpornographisches Material beschafft und es konsumiert. Die Verletzung einer dem sittlichen Schutz der Jugend dienenden Strafvorschrift durch einen Lehrer wiegt wegen seiner besonderen beruflichen Aufgaben und Pflichten ungleich schwerer als bei einem anderen Beamten, so dass nur eine spürbare, im förmlichen Disziplinarverfahren zu treffende Disziplinarmaßnahme dem Dienstvergehen gerecht wird.
b) Nach vorläufiger Einschätzung stellt sich der Sachverhalt in der Weise dar, dass der Beamte bei der Suche nach pornographischen Inhalten im Internet aus bisher nicht näher aufklärbaren Gründen - demnach nicht ausschließbar durch Zufall - auf eine Seite kinderpornographischen Inhalts gestoßen ist und dort Bilddateien mit entsprechendem Inhalt auf seinen PC heruntergeladen hat. Sodann hat er diese Dateien gelöscht, wobei sein Vorbringen, dass dies noch am selben Tag geschehen sei, bisher nicht widerlegt ist, so dass zugunsten des Beamten davon auszugehen ist.
c) Allerdings ist der Vortrag des Beamten, die Bilder seien nur in den Zwischenspeicher (Cache) des PC´s gelangt, bei vorläufiger Einschätzung nicht überzeugend, und wohl von dem Bestreben geprägt, einen Sachverhalt zuzugestehen, der strafrechtlich nicht relevant sein soll. Gegen diese Darstellung spricht der Inhalt der verantwortlichen Vernehmung des Beamten im Strafverfahren. Abgesehen davon, dass der Beamte dort von „Herunterladen" gesprochen hat und diese Terminologie üblicherweise nicht verwendet wird, wenn durch das bloße Öffnen einer Bilddatei eine Speicherung im Zwischenspeicher erfolgt, spricht insbesondere auch die zugestandene Absicht zur Sicherung der Dateien für ein gezieltes Herunterladen in einen Ordner, der nicht mit dem Ordner identisch ist, in dem die Zwischenspeicherung erfolgt. Denn im Zwischenspeicher erfolgt keine dauerhafte Sicherung, da er bei weiterem „Surfen" im Internet ständig beansprucht und bei Kapazitätsüberschreitung automatisch gelöscht und überschrieben wird. Nur ergänzend ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass das Vorliegen eines Dienstvergehens nicht davon abhängt, dass ein Straftatbestand verwirklicht wird. Andererseits steht vorliegend der Sachverhalt nicht schon deshalb fest, weil ein rechtskräftiger Strafbefehl vorliegt. Denn die Bindungswirkung des § 18 Abs. 1 Satz 1 DO NRW greift bei Strafbefehlen nicht ein.
Vgl. zur BDO BVerwG, Urteil vom 8. Juni 2000 - 2 C 20.99 -; DÖD 2001, 36.
d) Nach derzeitiger Einschätzung handelte der Beamte vorsätzlich, da er den ihm bekannten Inhalt der Dateien bewusst und gewollt herunterlud. Das genaue Motiv steht bisher nicht fest und wird sich möglicherweise auch nicht abschließend klären lassen. Jedoch hält es der Senat nicht für überzeugend, dass der Beamte vom Ziel einer Beweissicherung für Strafverfolgungszwecke maßgeblich geleitet wurde, zumal dann ein für ihn unangenehmer Erklärungsbedarf zu der Frage entstanden wäre, wie er auf diese Seite gelangt war.
e) Bei diesem Sachverhalt liegt ein schwerwiegendes Dienstvergehen vor, welches sein besonderes Gewicht dadurch erhält, dass der Beamte gerade als Lehrer dem Schutz der sexuellen Integrität von Kindern in besonderer Weise verpflichtet ist und ein Verstoß dagegen ein Versagen im Kernbereich seiner dienstlichen Pflichten darstellt. Dass danach mit einer Disziplinarmaßnahme nicht unterhalb einer Gehaltskürzung zu rechnen ist, liegt auf der Hand.
3. Andererseits geht der Senat nach dem derzeitigen Erkenntnisstand - im Gegensatz zur Auffassung der Einleitungsbehörde in der Beschwerdeerwiderung - davon aus, dass voraussichtlich nicht die Höchstmaßnahme, die Entfernung aus dem Dienst, zu verhängen sein wird.
Der Senat ist der grundsätzlichen Auffassung, dass der Verstoß eines Pädagogen gegen das Verbot der Kinderpornographie insbesondere aus Gründen des Schutzes der Kinder, der Generalprävention und des Ansehens des öffentlichen Dienstes mit größter Entschiedenheit disziplinarrechtlich zu verfolgen und zu ahnden ist. Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und der Stufung der Disziplinarmaßnahmen sowie unter Berücksichtigung des Umstandes, das der jeweilige Einzelfall zu gewichten ist, kann aber nicht jedes Fehlverhalten in diesem Bereich unterschiedslos die Höchstmaßnahme nach sich ziehen.
Unter Berücksichtigung dieses Ausgangspunktes sprechen die Besonderheiten des vorliegenden Falles dagegen, dass die Verhängung der Höchstmaßnahme zu erwarten ist. Nach bisherigem Erkenntnisstand ist davon auszugehen, dass es sich um ein zwar schwerwiegendes, jedoch einmaliges Fehlverhalten des Beamten handelte. Dafür spricht insbesondere, dass bei der Hausdurchsuchung kein Material kinderpornographischen Inhalts gefunden wurde, sowie der Umstand, dass die heruntergeladenen kinderpornographischen Bilddateien zum Zeitpunkt der Beschlagnahme des PC´s gelöscht waren. Für ein einmaliges Versagen spricht zudem, dass keine substantiellen Anhaltspunkte für pädophile Neigungen des Beamten vorhanden sind. So steht schon nicht fest, dass er gezielt nach kinderpornographischen Inhalten gesucht hat; vielmehr ist bisher nicht widerlegt, dass er bei der Suche nach „normalpornographischem" Material durch Zufall auf die kinderpornographische Internetseite gestoßen ist. Des Weiteren hätte es bei bestehenden pädophilen Neigungen nahe gelegen, dass sich die Bilddateien auf der Festplatte des PC´s nicht nur auf „normalpornographische" Darstellungen beschränkt hätten. Dass sich dort auch ein sog. „Lolita-Bild" befindet, reicht keinesfalls aus, eine pädophile Neigung zu belegen. Schließlich ist auch der dem Dienstvergehen zugrunde liegende Vorgang allein nicht geeignet, auf eine solche Veranlagung zu schließen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beamte gleich mehrere Bilddateien mit kinderpornographischem Inhalt heruntergeladen hat. Das Herunterladen dieser Bilddateien kann auch auf andere, möglicherweise nicht abschließend aufklärbare Motive zurückzuführen sein, beispielsweise auf Neugier oder auf die vom Beamten geschilderte „Faszination des Unfassbaren". Nimmt man hinzu, dass ein Löschen der Bilddateien noch am selben Tag nicht zu widerlegen ist, was darauf hindeutet, dass sich der Beamte eines Besseren besonnen hat, so wird man aus der maßgeblichen objektiven Sicht voraussichtlich nicht davon ausgehen können, dass das Vertrauensverhältnis zum Dienstherrn unwiederbringlich zerstört ist.
4. Unter Berücksichtigung der vorgenannten Gesamtumstände geht der Senat davon aus, dass inzwischen kein dienstliches Bedürfnis mehr für die Aufrechterhaltung der vorläufigen Dienstenthebung besteht. Zwar kommt die Anordnung der vorläufigen Dienstenthebung auch dann in Betracht, wenn eine im förmlichen Disziplinarverfahren zu verhängende Disziplinarmaßnahme unterhalb der Entfernung aus dem Dienst zu erwarten ist und die Ordnung des Dienstbetriebes, das Ansehen des öffentlichen Dienstes oder die Durchführung des disziplinarischen Untersuchungsverfahrens wesentlich beeinträchtigt würden, wenn der Beamte weiterhin Dienst versehen würde. Vorliegend greifen diese Gesichtspunkte jedoch nicht mehr ein. Das nunmehr über ein Jahr dauernde Disziplinarverfahren, dessen Sachverhalt überschaubar ist, hat bisher keine Erkenntnisse erbracht, die dafür sprechen, dass das Fehlverhalten des Beamten über ein einmaliges Versagen hinausgegangen ist. Ebensowenig liegen substantielle Anhaltspunkte für pädophile Neigungen vor. Dass weitere Untersuchungen zu Erkenntnissen führen könnten, die zu einem wesentlich anderen Gesamtbild führen, ist nicht ersichtlich. Der Beamte hat sich - abgesehen von seiner späteren zweifelhaften Einlassung, mit der er den Vorgang des Herunterladens abschwächen will - von Beginn an kooperativ und einsichtig gezeigt und sich zudem psychologischen Gesprächen unterzogen, deren Ergebnis, aus dem nichts zu seinen Lasten abzuleiten ist, er vorgelegt hat. Bei Würdigung dieser Gesamtumstände besteht nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand kein Bedürfnis mehr für die Aufrechterhaltung der vorläufigen Dienstenthebung.
5. Eine Kostenentscheidung entfällt in diesem Nebenverfahren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 63 LBG NRW
§ 91 DO
§ 184 Abs. 5 StGB
§ 18 Abs. 1 Satz 1
DO

Zitierte Entscheidungen: 82 Js 644/00
2 L 2371/01
6 B 1335/01
2 C
20.99