Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2020-05-14, Aktenzeichen 1 VA 17/17
ECLI: ECLI:DE:KG:2020:0514.1VA17.17.00

Tenor:
Der Bescheid des Antragsgegners vom 23. März 2017 wird aufgehoben.
Der Antragsgegner wird angewiesen, über den Antrag des Antragstellers auf Aufnahme in die Liste derjenigen Personen, aus der die Insolvenzrichter im Amtsbezirk des Antragsgegners regelmäßig Insolvenzverwalter bestellen (Vorauswahlliste), neu nach Maßgabe der Ausführungen des Senats in diesem Beschluss zu entscheiden.
Im Übrigen wird der Antrag auf gerichtliche Entscheidung als unzulässig zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Der Wert des Verfahrens beträgt 20.000,- Euro. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Tatbestand:
Der Antragsteller ist Rechtsanwalt und Notar und seit 1995 als Konkurs-/Insolvenz- bzw. Gesamtvollstreckungsverwalter im Land Brandenburg tätig. Nach mehrfachen vergeblichen Versuchen erreichte er es, zum September 2004 in eine frühere bei den Insolvenzabteilungen des Amtsgerichts … geführte (unstrukturierte) Vorauswahlliste für Insolvenzverwalter aufgenommen zu werden. Seit Februar 2006 führt er die Fachanwaltsbezeichnung “Fachanwalt für Insolvenzrecht”. Im Ergebnis eines weiteren Verfahrens zur Erstellung einer Vorauswahlliste aufgrund aktualisierter Datenerhebung auf der Grundlage eines Fragebogens wurde der Antragsteller mit Schreiben des Antragsgegners vom 30. Juni 2006 darüber informiert, dass er erneut in die Liste der für eine Bestellung in Betracht kommenden Insolvenzverwalter aufgenommen wurde.
Im Jahr 2012 teilte der Antragsgegner den bereits bei ihm gelisteten Insolvenzverwaltern und -verwalterinnen mit, dass die Insolvenzrichter und –richterinnen (im Folgenden: Insolvenzverwalter bzw. Insolvenzrichter) seines Amtsgerichts beabsichtigten, eine neue Vorauswahlliste nach dem sog. Hannoveraner Modell zu erstellen und zu verwenden. Per E-Mail vom 09. Juni 2016 wurde der Antragsteller zu einer Informationsveranstaltung am 26. Juni 2016 geladen. In dieser E-Mail wurden bereits gelistete und künftige Insolvenzverwalter darüber unterrichtet, dass zur Erleichterung der Auswahl von Insolvenzverwaltern künftig neben den einfachen Daten wie Name, Anschrift, Beruf, Fachanwaltsbezeichnung und Fremdsprachenkenntnisse auch Berufsabschlüsse und Fremdsprachenkenntnisse von Kanzlei- bzw. Büromitarbeitern an sämtlichen Standorten erfasst werden sollten. Es sollten aber auch Daten erhoben werden, die die Arbeitsweise und die Arbeitsergebnisse der bisherigen Tätigkeit des jeweiligen Antragstellers auf Aufnahme in die Vorauswahlliste (im Folgenden: Prätendenten) wiedergeben sollten. Prätendenten sollten u. a. aus allen schlussgerechneten Verfahren der letzten fünf Jahre mitteilen, welche Quote sich jeweils für Gläubiger ergeben habe, wie viele Insolvenzverfahren mit Insolvenzplan beendet worden seien und in welcher Höhe die Masse gesteigert worden sei. Nach einem Punktesystem sollten für die ermittelten Qualifikationen der Prätendenten und Ergebnisse aus schlussgerechneten Verfahren Punkte vergeben werden, die in einer vereinfachten Rangfolge (“Ranking”) in der Vorauswahlliste Berücksichtigung finden sollten. Es sollten auf der Grundlage der Punktebewertung der Durchschnitt aller erhobenen Daten ermittelt und drei Bewerbergruppen gebildet werden. Die erste Gruppe sollte aus den Prätendenten mit mehr als 20 schlussgerechneten Verfahren, deren Punkteergebnis über dem ermittelten Durchschnitt läge, gebildet werden. Die zweite Gruppe sollte aus den Prätendenten gebildet werden, die zwar auch mehr als 20 schlussgerechnete Verfahren vorweisen konnten, deren ermitteltes Punkteergebnis jedoch unter dem ermittelten Gesamtdurchschnitt liegen sollte. Diese beiden Gruppen sollten die Liste 1 bilden. Eine dritte Gruppe sollte sog. “Jungverwaltern” vorbehalten bleiben, die noch keine 20 abgeschlossenen Insolvenzverfahren vorweisen konnten. Jedem Prätendenten sollte sein erreichtes Ergebnis – auch seine Position im Gesamtranking – mitgeteilt werden. Die in der ersten Gruppe der Vorauswahlliste gelisteten Prätendenten (“überdurchschnittliche Altverwalter”) würden in Zukunft voraussichtlich regelmäßig, diejenigen der zweiten Gruppe (“unterdurchschnittliche Altverwalter”) und der dritten Gruppe (“Jungverwalter”) gelegentlich als Insolvenzverwalter bestellt werden.
Mit Schreiben vom 07. Juli 2016 informierte der Antragsgegner den Antragsteller über das Procedere für die Erstellung einer neuen Vorauswahlliste. In diesem Zusammenhang wurde der Antragsteller auf den auszufüllenden Fragebogen, Bearbeitungshinweise und die Verfahrensordnung hingewiesen.
Der vom Internet-Auftritt des Antragsgegners für Prätendenten zugängliche Fragebogen war in folgende Abschnitte aufgeteilt:
Abschnitt A
Antrag
Abschnitt B
Angaben zur Person
Abschnitt C
Ausstattung (verwendete Programme InsoMacs, DATEV etc.)
Abschnitt D
Vertreter (des Prätendenten in seiner Kanzlei etc.)
Abschnitt E
Angaben zur Kanzlei (Mitarbeiter, Abschlüsse, Fremdsprachenkenntnisse)
Abschnitt F
Verwalterqualifikationen (berufl. Qualifikation des Prätendenten, Fortbildung)
Abschnitt G
Berufserfahrung
Abschnitt H
Verfahrenszahlen
Abschnitt I
Quoten Unternehmerinsolvenzen
Abschnitt J
Verbraucherinsolvenzen
Abschnitt K
Kooperationen und Beteiligungen
Mit erheblichem Aufwand ermittelte der Antragsteller insbesondere die für den Abschnitt I. des Fragebogens angeforderten Daten.
Mit dem angefochtenen Bescheid vom 23. März 2017 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller Folgendes mit: dieser sei in die neu erstellte Vorauswahlliste aufgenommen worden. Die durchschnittlich von allen Prätendenten erreichte Punktzahl belaufe sich auf 193,73 Punkte und der Antragsteller habe einen Punktwert von 155,45 Punkten erreicht, dessen Zusammensetzung aus der äußersten rechten Spalte der folgenden Tabelle zu ersehen sei:
Kriterium
max
min
Durch-schnitt
eigenerWert
Punktzahl
-
14.06.1999
20,00
Qualifikation
4
2
3
15,00
kommunikativeKompetenz
9,71
5,00
6,82
5,71
22,86
Berufsfelder
8
0
5
FortbildungVerwalter
200
6
42
15
4,00
FortbildungMitarbeiter
36
14
2,00
Zertifizierung
0,00
Sanierung
32,54 %
0,00 %
11,37 %
3,53 %
4,34
Insolvenzpläne
17,14 %
2,25 %
Massesteigerung
77,33 %
7,96 %
31,11 %
40,77 %
21,09
Ausschüttungs-quote
19,19 %
0,40 %
7,91 %
8,14 %
25,44
Verwaltungs-kosten
86,07 %
35,89 %
57,69 %
65,77 %
16,18
Abweisungmangels Masse
59,06 %
1,68 %
23,93 %
46,04 %
4,54
Verfahrensdauer
105,93
16,86
51,43
77,88
Mit Schreiben vom 02. Juni 2017 wies der Antragsgegner sämtliche Prätendenten, die auf die Liste 1 künftiger Verwalter aufgenommen wurden, darauf hin, dass die erhobenen Daten und deren Auswertung lediglich dem Zweck dienten, dem Gericht eine geordnete Zusammenstellung aller ggfs. relevanten Parameter zur Verfügung zu stellen. Mit der Auswertung sei kein verbindliches Ranking verbunden. Mit Hilfe der erfassten Daten sollte auch im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Grundlage geschaffen werden, die es jeder/jedem – auch neu hinzutretenden – Richterin und Richter ermöglichen solle, sich ein umfassendes Bild über den in die Vorauswahlliste aufgenommenen Personenkreis zu verschaffen.
Der Antragsteller beanstandet mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung den ihm im Bescheid des Antragsgegners vom 23. März 2017 zugeteilten unterdurchschnittlichen Punktwert von 155,45 und die Art und Weise der Erstellung dieses Rankings und führt folgendes aus:
Entgegen dem späteren Vorbringen des Antragsgegners beinhalte der angefochtene Bescheid eine Rangfolge, die für die künftige Bestellung zum Insolvenzverwalter von grundsätzlicher Bedeutung sei. Dies folge insbesondere aus dem Inhalt eines per E-Mail versandten Einladungsschreibens des Antragsgegners vom 09. Juni 2016 zu einer Informationsveranstaltung für bereits gelistete und künftige Prätendenten über die Erstellung einer Vorauswahlliste in Form einer sogenannten qualifizierten Liste durch die Insolvenzrichter des Amtsgerichts in Anlehnung an das Hannoveraner Modell. Dort – bei den Insolvenzabteilungen des Amtsgerichts Hannovers - sei mitgeteilt worden, dass die erhobenen Daten auch für ein vereinfachtes Ranking der Verwalter nach Punkten genutzt werden sollten. Diejenigen, die ein Ergebnis über dem Durchschnitt aller Teilnehmer erzielten, würden voraussichtlich regelmäßig, diejenigen mit unterdurchschnittlichem Ergebnis gelegentlich bestellt werden.
Durch die Verwendung sachwidriger und willkürlicher Bewertungskriterien sei ihm eine Rangstelle in der Vorauswahlliste zugewiesen worden, bei der er nur mit gelegentlicher Beauftragung als Insolvenzverwalter rechnen könne. Hierdurch werde in sein Recht auf Berufsfreiheit eingegriffen. Zusammensetzung und Gewichtung der ausgewählten Kriterien zur Ermittlung der strukturierten Vorauswahlliste benachteiligten bislang bei der Bestellung von Insolvenzverwaltern nur selten oder nur für Kleinverfahren berücksichtigte Altverwalter wie ihn selbst. Nach dem Gesetz sei die möglichst hohe und gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger das Ziel eines Insolvenzverfahrens. Diesem Ziel entsprächen die vom Antragsgegner willkürlich ausgewählten und gewichteten Kriterien bei der Ermittlung der Vorauswahlliste nicht. Die bestmögliche gleichmäßige Gläubigerbefriedigung als Ziel eines Insolvenzverfahrens erfordere eine vorrangige Berücksichtigung der Einzelkriterien “Massesteigerung” und “Erhöhung der Ausschüttungsquote”. Der Antragsgegner habe den in diesem Zusammenhang für ein echtes leistungsbezogenes Ranking wenig relevanten Einzelkriterien wie “Verfahrensdauer” und “Abweisung mangels Masse” - Merkmale, die eine hastige und kostengünstige Beendigung eines Insolvenzverfahrens honorierten - zuviel Gewicht eingeräumt.
Das im Abschnitt A unter der allgemeinen Fachkompetenz aufgeführte Kriterium der “kommunikativen Kompetenz” mit einem Anteil von 10 % an der Gesamtbewertung sei intransparent. Die Ermittlung dieses Kriteriums ergebe sich nicht aus der Verfahrensordnung. Die vom Antragsgegner gegebene Erklärung, dass Grundlage eine Erhebung unter den Rechtspflegern und Rechtspflegerinnen der Insolvenzabteilungen gewesen sei, sei nicht nachvollziehbar. Bislang nicht oder selten berücksichtigte Bewerber aus den früheren, nicht strukturierten Vorauswahllisten hätten überhaupt keine Möglichkeiten gehabt, mit den Rechtspflegern zu kommunizieren. Das Kriterium der “kommunikativen Kompetenz” diene ausschließlich dazu, den schon bisher regelmäßig vorrangig berücksichtigten Insolvenzverwalter eine bessere Bewertung in der Vorauswahlliste zu verschaffen. Dies geschehe rechnerisch bereits dadurch, dass dieses Kriterium ein Gewicht von 2/3 dessen habe, was dem sehr wichtigen Kriterium der “durchschnittlichen Ausschüttungsquote” (Abschnitt I 6.) zukommen solle.
Das Kriterium der Höhe der Verwaltungskosten sei mit einer Wertigkeit von 10 % unangemessen hoch angesetzt, weil dadurch bereits seit langem regelmäßig in Großverfahren bestellte Verwalter bevorzugt würden. Die degressive Bemessung der Insolvenzverwaltervergütung wie auch der Gerichtskosten für das Insolvenzverfahren führe dazu, dass die Kostenbelastung in Insolvenzverfahren mit kleinen Massen prozentual um Vielfaches höher sei als bei Verfahren mit großen Massen.
Das Kriterium der “Zertifizierung” eines Prätendenten durch eine bestimmte Zertifizierungsstelle für Insolvenzverwalter dürfe keine Berücksichtigung finden. Der Antragsgegner habe erst am 11. Juli 2016 mit der Bereitstellung des Fragebogens auf der Homepage des Amtsgerichts die Anwendung dieses Kriteriums und sein Bewertungsgewicht bekannt gegeben. Mit der Ankündigung aus dem Jahr 2012, die Schaffung einer Vorauswahlliste in Anlehnung an das “Hannoveraner Modell” zu beabsichtigen, habe der Antragsgegner einen Vertrauenstatbestand geschaffen, dass eine Zertifizierung keine Kriterium sein werde, weil dass “Hannoveraner Modell” eine solche auch nicht berücksichtigt habe. Darüber hinaus handele der Antragsgegner willkürlich, indem er sich Bewertungen und Einschätzungen privater Zertifizierungsinstitute zur Ermittlung seines Rankings ungeprüft zu eigen mache.
In einer Gesamtschau sei festzustellen, dass die Kriterien und Gewichtungen, die zum angefochtenen Bescheid des Antragsgegners geführt hätten, die Bedürfnisse und Interessen der arrivierten größeren Insolvenzverwalterkanzleien übermäßig berücksichtigen. Hierzu passe auch, dass das Kriterium der Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters von Gläubigern und Schuldnern gem. § 56 Abs. 1 S. 1 InsO im Fragebogen nur unzureichend berücksichtigt worden sei.
Der Antragsteller beantragt zuletzt,
1. den Bescheid des Antragsgegners vom 23. März 2017 aufzuheben und den Antragsgegner zu verpflichten, ihn, den Antragsteller, regelmäßig als Insolvenzverwalter zu bestellen,
hilfsweise den Bescheid des Antragsgegners vom 23. März 2017 aufzuheben und den Antragsgegner zu verpflichten, ihn, den Antragsteller, so zu behandeln, als hätte er bei der Durchführung des Auswahlverfahrens, das dem angegriffenen Bescheid voraus ging, eine überdurchschnittliche Punktzahl erlangt,
2. die Verfahrensordnung zur Verwalterbestellung beim Antragsgegner hinsichtlich des Punktes 5 für rechtswidrig und unwirksam zu erklären,
hilfsweise festzustellen, dass diese in Punkt 5 rechtswidrig ist.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückzuweisen.
Der Antragsgegner hält den angegriffenen Bescheid für rechtmäßig.
Der Antragsgegner führt aus:
Der angefochtene Bescheid verletze den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung fehle das Rechtsschutzbedürfnis. Mit dem angegriffenen Bescheid sei dem Antrag des Antragstellers auf Aufnahme in die Vorauswahlliste entsprochen worden. Der Antragsteller habe lediglich einen Anspruch auf Aufnahme in die Vorauswahlliste. Das Vorgehen, in dem angefochtenen Bescheid dem Antragsteller mitzuteilen, welche Punktzahl sich bei Bewertung seiner Daten ergeben habe und wie die entsprechende Durchschnittspunktzahl der Daten aller Bewerber laute, die in der Liste 1 aufgenommen worden seien, diene in besonderem Maße der Transparenz und der Information, ohne dass sich daraus rechtliche Wirkungen ableiten ließen. Bei der Auswertung der Daten handele es sich um ein gerichtsinternes Verfahren, das nicht Gegenstand des angefochtenen Bescheids sei.
Die Vergabe und Mitteilung des Punktwerts und des Durchschnittswerts im angegriffenen Bescheid und die damit verbundene Be- und Auswertung der erhobenen Daten stelle keinen ungerechtfertigten Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit des Antragstellers dar, weil sie allein der Vorbereitung der konkreten Auswahlentscheidung im jeweiligen Insolvenzverfahren diene. Die Kriterienauswahl sei auch nicht willkürlich erfolgt. Die Ersteller der Vorauswahlliste hätten sich bei der Auswahl und Gewichtung der Kriterien mit der Rechtslage eingehend auseinandergesetzt; ihre Auffassungen beruhten weder auf einer krassen Missdeutung der Anforderungen des § 56 InsO noch im Übrigen auf völlig abwegigen Überlegungen.
Aus dem Umstand, dass den Bewerbern sowohl der erreichte persönliche Punktwert als auch der Durchschnittswert mitgeteilt worden seien, könne keine hierauf begründete Bestellpraxis abgeleitet werden, weil es eine solche nicht gebe. Die Insolvenzrichter des Amtsgerichts hätten sich jedoch später in der Phase der Erstellung der Vorauswahlliste dafür entschieden, den Bewerbern – entgegen der Praxis in den Insolvenzabteilungen der Amtsgerichte Hannover und Bückeburg – nicht mitzuteilen, ob sie je nach Punktergebnis mit einer regelmäßigen oder nur einer gelegentlichen Bestellung rechnen könnten.
Was die ausgewählten Kriterien anbelange, berücksichtige deren Auswahl und Gewichtung, dass Ziel der Insolvenzordnung nicht nur die gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger, sondern auch die mögliche Sanierung und Fortführung des Unternehmens und die Möglichkeit der Restschuldbefreiung für natürliche Personen sei.
Zum Kriterium “kommunikative Kompetenz” seien Rechtspflegerinnen und Rechtspfleger in ausreichender Zahl um eine Bewertung der Prätendenten hinsichtlich der vier Einzelmerkmale “zeitnahe Bearbeitung von Vorgängen”, “Auftreten am Telefon/persönlich”, “Informationsfluss/rechtliche Sicherheit” und “Vorbereitung auf Termine und Besprechungen” befragt worden.
Die Berücksichtigung etwaiger Zertifizierungen als zusätzliches Kriterium sei gerechtfertigt, weil sich ein solcher Bewerber zuvor dem Zertifizierungsverfahren unterworfen habe und hiermit eine Selbstverpflichtung hinsichtlich strenger Qualitätsmaßstäbe wie z. B. den Grundsätzen der ordnungsgemäßen Insolvenzverwaltung (GOI) eingegangen sei.
Im Übrigen müsse der Antragsteller ein faktisches “delisting” nicht befürchten, weil die Insolvenzrichter die Kriterien im Rahmen des ihnen zustehenden Beurteilungsspielraums aufgestellt hätten, hieraus jedoch keine generelle Konsequenz zur Bestellpraxis zögen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, wegen des Inhaltes des Fragebogens auf Bl. 88 – 101 der Akte des Verwaltungsverfahrens, wegen des angefochtenen Bescheids und der beigehefteten Einzelwerte und der Punkteverteilung des Bestellungsdurchgangs auf Bl. 9 - 11 und wegen der Verfahrensordnung zur Verwalterbestellung auf Bl. 167 – 173 der Akte verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 23. März 2017 ist form- und fristgerecht gestellt worden (§ 26 Abs. 1 EGGVG, § 58 Abs. 2 VwGO analog). Die mit dem Antrag vom Antragsteller konkret gestellten Anträge sind im Verfahren gem. §§ 23, 29 EGGVG statthaft (1.).
Soweit der Antragsteller jedoch im hiesigen Verfahren den Antragsgegner verpflichtet wissen will, ihn, den Antragsteller, regelmäßig als Insolvenzverwalter zu bestellen, ist der Antrag unzulässig (2 a)). Der Hilfsantrag, den Antragsgegner zu verpflichten, den Antragsteller so zu behandeln als hätte er bei dem vorausgegangenen Verfahren ein überdurchschnittliches Ergebnis erlangt, strebt bei lebensnaher Sachverhaltsauslegung das gleiche Ziel einer regelmäßigen Bestellung als Insolvenzverwalter an und ist ebenfalls unzulässig (2 b)). Gleichermaßen unzulässig ist der Antrag des Antragstellers, Ziff. 5 der Verfahrensordnung des Antragsgegners zur Bestellung von Insolvenzverwaltern für rechtswidrig und damit unwirksam zu erklären bzw. deren Rechtswidrigkeit ausdrücklich festzustellen (3.).
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gem. §§ 23 ff. EGGVG ist jedoch mit dem Ziel einer Aufhebung des angefochtenen Bescheids und einer Verpflichtung des Antragsgegners zur Neubescheidung des Antragstellers unter Berücksichtigung der Ausführungen des Senats zulässig und begründet (4.).
1. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gem. §§ 23 ff. EGGVG ist hinsichtlich sämtlicher Anträge statthaft. Der Rechtsweg gem. §§ 23 ff. EGGVG ist eröffnet, weil es um die Rechtmäßigkeit von Maßnahmen, die von einer Justizbehörde zur Regelung einzelner Angelegenheiten auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts getroffen worden sind (vgl. OLG Koblenz NJW-RR 2005, 1075 ff.), geht. Sowohl die Aufnahme von Prätendenten in eine Vorauswahlliste, die Streichung eines Bewerbers von der Vorauswahlliste, als auch die Bestellung bzw. Nichtberücksichtigung bei der Bestellung zum Insolvenzverwalter werden von der Rspr. entsprechend als Justizverwaltungsakt qualifiziert (vgl. KG ZIP 2006, 294; BGH NJW 2016, 2037 f; BverfG NJW 2006, 2613). Um eine vergleichbare Maßnahme des Antragsgegners handelt es sich bei der Erstellung der Vorauswahlliste unter Einbeziehung des Antragstellers und deren Zurverfügungstellung für die Insolvenzrichter. Der Begriff des Justizverwaltungsakts gem. § 23 EGGVG geht weiter als der Begriff des Verwaltungsakts in § 35 VwVfG. Bereits der Begriff “Maßnahme” in § 28 EGGVG gibt Veranlassung, nicht den Begriff des Verwaltungsakts gem. § 35 VwVfG zugrunde zu legen, sondern auch schlicht hoheitliches Handeln bis hin zum Realakt unter den Begriff des Justizverwaltungsakts zu fassen (vgl. BGH NJW 2003, 2989 ff.). Selbst wenn man der Argumentation des Antragsgegners folgte, dass die Erstellung der Vorauswahlliste ein rein behördeninterner Vorgang ohne Außenwirkung sei, ändert dies nichts an der Qualität der Listenerstellung als Justizverwaltungsakt, weil das Erfordernis der unmittelbaren Außenwirkung, mit dem der bloße – nicht justiziable - interne Behördenvorgang vom Justizverwaltungsakt abgegrenzt wird, vorliegend erfüllt ist. Die erforderliche Außenwirkung steht hier in Verbindung mit der vom Antragsteller behaupteten Rechtsverletzung aufgrund des behaupteten rechtswidrigen Eingriffs in sein Grundrecht der Berufsfreiheit gem. Art. 12 GG in Zusammenhang mit der im Bescheid aufgrund der Listenerstellung ausgeführten Rangfolge der Bewerber (vgl. KG FamRZ 1986, 806; MüKoZPO-Pabst, 5. Aufl., RdNr. 4 zu § 23 EGGVG m. w. N.) fest. § 23 EGGVG stellt sich in diesem Zusammenhang im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BverfG StV 2005, 195 ff.) als eine Konkretisierung der Rechtsschutzgarantie des Grundgesetzes dar (vgl. OLG Koblenz a. a. O.). Aus der Rechtsschutzgarantie des Grundgesetzes folgt, dass der Zugang zu den Gerichten durch die Auslegung und Anwendung des einfachgesetzlichen Prozessrechts nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden darf. In Grenzfällen ist deshalb – namentlich im grundrechtsrelevanten Bereich – eine Auslegung der §§ 23 ff. EGGVG als Teil des einfachgesetzlichen Prozessrechts des bürgerlichen Rechts zu wählen, die möglichst dem verfassungsrechtlichen Rechtsschutzgewährleistungsanspruch in genügender Weise Rechnung trägt. Dieser gebietet damit auch die Annahme des Senats, die Anträge des Antragstellers als statthaft anzusehen.
Der Antragsgegner ist auch der richtige Beteiligte (§§ 8 Nr. 3, 9 Abs. 3 FamFG; vgl. BGH, Beschl. v. 17.03.2016 – IX AR (VZ) 3/15 -, juris; OLG Hamburg ZVI 2018, 104 ff.).
2. Die Anträge sind jedoch teilweise unzulässig.
a) Soweit der Antragsteller mit dem Hauptantrag zu 1 beantragt, den Antragsgegner zu verpflichten, ihn, den Antragsteller, regelmäßig als Insolvenzverwalter zu bestellen, fehlt es an einem entsprechenden subjektiven Recht des Antragstellers. Niemand hat einen grundrechtlichen Anspruch auf Bestellung zum Insolvenzverwalter (vgl. Wieland, ZIP 2005, 233 ff.). Eine auf anteilige Beteiligung des Antragstellers an den gerichtlichen Bestellungsfällen gerichtete Verpflichtung des Antragsgegners verletzt den Grundsatz der einzelfallbezogenen Auswahl und Bestellung von Insolvenzverwaltern. Dies ergibt sich aus der gesetzlichen Regelung des Insolvenzverfahrens in der Insolvenzordnung (§ 56 InsO). Dies hat der Antragsteller hinzunehmen (vgl. OLG Koblenz a. a.O.; BVerfG, WM 2005, 471 f).
b) Der hiermit verbundene Hilfsantrag des Antragstellers, den Antragsgegner zu verpflichten, ihn, den Antragsgegner so zu behandeln, als habe er beim vorausgegangenen Auswahlverfahren ein überdurchschnittliches Ergebnis erreicht, zielt in die gleiche Richtung. Der Antragsteller will aus einer möglicherweise besseren Platzierung im Ranking der Vorauswahlliste einen Anspruch auf häufigere, regelmäßige Bestellung als Insolvenzverwalter ableiten. Mangels Bestehens eines solchen Anspruchs – insoweit kann auf die Ausführungen zu 2 a) verwiesen werden – fehlt es an einem entsprechenden subjektiven Recht des Antragstellers und damit bereits an der Zulässigkeit dieses Hilfsantrags.
3. Der Antrag des Antragstellers, einen Teil der Verfahrensordnung des Antragsgegners für die Bestellung von Insolvenzverwaltern (Haupt- und Hilfsantrag zu Ziff. 5 der Verfahrensordnung) für rechtswidrig und unwirksam zu erklären, ist unzulässig. Gegenstand eines Antrags gem. §§ 23 ff. EGGVG ist stets ein Justizverwaltungsakt bzw. eine Maßnahme der Justizverwaltung im oben dargestellten Sinne. Eine Verwerfungskompetenz hinsichtlich bloßer Binnenregeln, die sich die Justizverwaltung für die Durchführung und Regelung ihres Verwaltungshandelns gegeben hat, steht dem Senat im Verfahren gem. §§ 23 ff. EGGVG nicht zu. Für dieses Verfahren ist entscheidend, dass der Antragsteller sich gegen eine Entscheidung oder Maßnahme der Justizverwaltung in einem Einzelfall wendet, auch wenn diese auf der Grundlage einer vom Antragsgegner angewandten Verfahrensordnung abstrakt-genereller Art ergangen ist. Ob die Maßnahme auch im Zusammenhang mit einer bestimmten Regelung der Verfahrensordnung rechtswidrig ist, ist im hier durchzuführenden Verfahren ohnehin inzidenter zu prüfen.
4. Der angefochtene Bescheid verletzt den Antragsteller in seinen Rechten aus Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG. In der Folge ist der angefochtene Bescheid aufzuheben und dem Antragsgegner ist aufzugeben, den Antragssteller nach Maßgabe des Abschnitts II. 4. dieses Beschlusses neu zu bescheiden. Der Antragsteller erreicht das angestrebte Verfahrensziel seines Antrags zu 1 zum Teil. Die Neubescheidung ist als Minus im zuletzt gestellten Antrag zu 1. enthalten.
a) Im Rahmen des Verfahrens gem. §§ 23 ff. EGGVG kann nur geprüft werden, ob die Art und Weise der Aufnahme des Antragstellers in Form der Zuteilung einer Punktbewertung in einem Ranking sowohl hinsichtlich der Gesamtbewertung als auch hinsichtlich der Bewertung in Einzelkriterien deshalb rechtwidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums überschritten sind oder der Beurteilungsspielraum in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise angewandt wurde. Gem. § 56 Abs. 1 InsO ist zum Insolvenzverwalter eine für den jeweiligen Einzelfall geeignete, insbesondere geschäftskundige und von den Gläubigern und dem Schuldner unabhängige natürliche Person zu bestellen, die aus dem Kreis aller zur Übernahme des Amtes bereiten Personen auszuwählen ist. Dem zuständigen Insolvenzrichter steht ein weites Auswahlermessen dazu, das er im Einzelfall nur dann zügig ausüben kann, wenn ihm hinreichende, für diesen Zweck aufbereitete Informationen über die infrage kommenden Personen zur Verfügung stehen. An größeren Amtsgerichten hat sich eingebürgert, diese Informationen in Form von Vorauswahllisten zur Verfügung zu halten. Um diese Funktion erfüllen zu können, darf sich ein dem konkreten Insolvenzverfahren vorgelagertes allgemeines Vorauswahlverfahren nicht nur auf das Erstellen einer Liste mit Namen und Anschriften interessierter Bewerber beschränken. Es muss vielmehr auch die Erhebung, Verifizierung und Strukturierung der Daten gewährleisten, die nach der Einschätzung des jeweiligen Insolvenzrichters nicht nur für die Feststellung eines Bewerbers im konkreten Fall maßgebend sind, sondern vor allem eine sachgerechte Ermessensausübung bei der Auswahl des Insolvenzverwalters ermöglichen (vgl. OLG Hamburg ZVI 2018, 104 ff.).
Für das Vorauswahlverfahren steht die Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs der “persönlichen und fachlichen Eignung” im Vordergrund. Für die generelle Eignung ist ein bestimmtes Anforderungsprofil zu erstellen, nach dem sich die Qualifikation des jeweiligen Bewerbers richtet. Der Insolvenzverwalter ist bei der Prüfung von Anträgen auf Aufnahme in die Liste zu einer umfassenden Gesamtschau verpflichtet. Die Liste ist so zu führen, dass in sie jeder Bewerber aufgenommen wird, der die grundsätzlich zu stellenden Anforderungen an eine generelle, von der Typizität des einzelnen Insolvenzverfahrens gelöste Eignung für das Amt des Insolvenzverwalters erfüllt (vgl. BGH ZVI 2008, 254). Das hierfür maßgebliche Anforderungsprofil hat das Insolvenzgericht zur Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs der persönlichen und fachlichen Eignung festzulegen. Dieses ist für den Senat in vollem Umfang überprüfbar (vgl. OLG Hamburg a. a. O.). Bei der Beurteilung, ob der konkrete Bewerber den danach aufgestellten Kriterien für die fachliche und persönliche Eignung entspricht, ist dem Insolvenzgericht ein Beurteilungsspielraum (entsprechend § 28 Abs. 3 EGGVG für die eingeschränkte Überprüfung von Ermessensentscheidungen) zuzubilligen. Dieser Beurteilungsspielraum ist grundsätzlich nur eingeschränkt überprüfbar, etwa darauf, ob der Antragsgegner die Anforderungen an einzelne für die Vorauswahl entscheidende Kriterien überspannt hat oder umgekehrt ohne Beurteilungsfehler als ungeeignet angesehen hat. Die für die Aufnahme in die Vorauswahlliste zugrunde zu legenden Kriterien dürfen an den jeweiligen Antragsteller unter Berücksichtigung ihrer Rechte aus Art. 3, 12 GG keine überhöhten Anforderungen stellen. Die Vorauswahlkriterien müssen es auch Berufsanfängern oder neu hinzugezogenen Insolvenzverwaltern ermöglichen, für die Auswahl in geeigneten Verfahren, in denen sie sich dann bewähren können, in Betracht zu kommen. Andererseits darf der Insolvenzrichter die Aufnahme in die Liste von der Erfüllung bestimmter für Insolvenzverfahren wichtiger Basisqualifikationen abhängig machen (vgl. OLG Hamburg a. a. O.).
b) Der Antragsteller hat als Prätendent für eine Vorauswahlliste zur Bestellung von Insolvenzverwaltern einen Anspruch darauf, eine faire Chance auf Bestellung zum Insolvenzverwalter zu erhalten (vgl. BverfG, NJW 2004, 2725 ff.). Eine solche Chance hat ein künftiger Insolvenzverwalter nur bei willkürfreier Einbeziehung in die Auswahl vor der eigentlichen Bestellung, die aufgrund der im Vorauswahlverfahren geschaffenen Liste der generell geeigneten Bewerber getroffen wird. Würde ein Bewerber aber nur formal in diese Liste aufgenommen, aber aufgrund sachfremder Erwägungen nie bestellt, so liefe der Rechtsschutz, der in dem wegen der besonderen Eilbedürftigkeit der Bestellung von Insolvenzverwaltern im Einzelfall durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in Zusammenhang mit der Erforderlichkeit der Aufstellung von Vorauswahllisten bei den Amtsgerichten (Insolvenzabteilungen) entwickelt wurde, leer.
Gegenstand des hiesigen Antragsverfahrens ist der Bescheid vom 27. März 2017. Der maßgebliche Absatz 3 des Bescheids des Antragsgegners (“Die Bewertung Ihrer Daten .... “) ist im Gesamtkontext mit den im Auswahlverfahren vorangegangenen Mitteilungen des Antragsgegners – insbesondere mit dem E-Mailschreiben der für das Vorauswahlverfahren zuständigen weiteren aufsichtsführenden Richterin (im Folgenden: Projektleiterin) vom 09. Juni 2016 – und den dem Bescheid beigefügten Einzelergebnisse vom allein maßgebenden Empfängerhorizont des Antragstellers so zu verstehen, dass aufgrund der erhobenen Daten eine Rangfolge der Prätendenten erstellt wurde und dass von der Position des jeweiligen Prätendenten im Bewerberfeld der Liste 1 der Vorauswahlliste die Häufigkeit der Bestellung zum Insolvenzverwalter abhängen sollte.
c) Der Antragsgegner hat die beabsichtigte Orientierung am sog. “Hannoveraner Modell” in der Erstellungsphase der Vorauswahlliste für die Bewerber unmissverständlich kommuniziert. Gerade das “Hannoveraner Modell” beinhaltet als Kernpunkt der Vorauswahllistenkonzeption die Erstellung eines praktisch identischen Rankings wie das vom Antragsgegner erstellte Ranking. Dass der Antragsgegner das “Hannoveraner Modell” praktisch 1 : 1 übernommen hat, wird von diesem nicht Abrede gestellt.
In dem Einladungsschreiben vom 09. Juni 2016 führt die Projektleiterin des Antragsgegners aus, dass auch solche Daten erhoben werden sollten, aus denen Arbeitsweise und Arbeitsergebnisse des Prätendenten hervorgingen. Gleichzeitig sollten die Daten für ein vereinfachtes Ranking der Verwalter genutzt werden, indem für einzelne Qualifikationen und Ergebnisse aus abgeschlossenen Insolvenzverfahren Punkte vergeben werden. Sodann stellt der Antragsgegner in diesem Schreiben die drei zu bildenden Gruppen der überdurchschnittlichen Altverwalter, der unterdurchschnittlichen Altverwalter und der Jungverwalter vor. Jedem Verwalter sollte sein Ergebnis persönlich mitgeteilt werden. Die Bedeutung des jeweiligen Punktergebnisses für jeden einzelnen Bewerber wird in diesem Schreiben deutlich dargestellt. Der Bescheid des Antragsgegners kann in diesem Gesamtkontext nur so verstanden werden, dass der Antragsteller in Zukunft nur gelegentlich und damit nachrangig zu den Konkurrenten der Gruppe der überdurchschnittlichen Altverwalter zum Insolvenzverwalter bestellt werden sollte. Aus der ausführlichen Anlage zum Bescheid ergibt sich, dass die Erstellung des Rankings äußerst aufwändig erfolgte. Alleine der Antragsteller musste 35 abgeschlossene Insolvenzverfahren statistisch auswerten und die festgestellten Werte in den Fragebogen übertragen.
d) Nach der Lebenserfahrung ist auszuschließen, dass sich die verantwortliche Projektleiterin bereits in der Informationsveranstaltung für Prätendenten vom 29. Juni 2016 ausdrücklich von der Idee der Erstellung des im Einladungsschreiben vom 13. Juni 2016 skizzierten Rankings und der im Zusammenhang damit in Aussicht gestellten künftigen Bestellungspraxis losgesagt haben könnte. Gegen eine solche Annahme spricht der Umstand, dass die dem Ranking zugrunde liegenden Daten geraume Zeit später von den Prätendenten erhoben wurden, im Fall des Antragstellers durch Übersendung einer Datei mit Schreiben vom 28. Oktober 2016. Hätte man tatsächlich die entsprechenden Absichten auf Seiten des Antragsgegners bereits im Juni 2016 aufgegeben gehabt, hätte das aufwändige Erhebungsverfahren auch bereits zu diesem Zeitpunkt in einem frühen Stadium abgebrochen werden können.
e) Der beanstandete Justizverwaltungsakt des Antragsgegners konnte auch durch das Schreiben der Projektleiterin vom 02. Juni 2017 nicht mehr (teilweise) zurückgenommen werden. Zum Regelungsgehalt des Bescheids gehört untrennbar das dem Antragsteller schriftlich eröffnete Ranking. Die spätere Mitteilung der Projektleiterin, dass dieses im angefochtenen Bescheid mitgeteilte Ranking “lediglich dem Zweck diente, dem Gericht eine geordnete Zusammenstellung aller ggfs. relevanten Parameter zur Verfügung zu stellen”, ist inhaltlich nicht nachvollziehbar. Es stellt offensichtlich den Versuch dar, eine Handlungsweise, die im Nachhinein als rechtlich bedenklich erachtet wurde und nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, nunmehr als unbedeutend für die Gesamtangelegenheit darzustellen. Dies scheitert allerdings schon am Umfang der erfolgten Datenerhebung und der Bedeutung der Erstellung einer strukturierten Vorauswahlliste, wie sie vom Antragsgegner unter Betonung der Anlehnung an das sog. Hannoveraner Modell bis zur Erteilung des angefochtenen Bescheids stets postuliert wurde. Ein Ranking der hier verfahrensgegenständlichen Art stellt eine “geordnete Darstellung” der relevanten, mit erheblichem Aufwand erstellten Parameter dar.
f) Die konkrete Ausgestaltung des Verfahrens zur Erstellung einer Vorauswahlliste durch den Antragsgegner ist in ihrer Ausgestaltung teilweise willkürlich und verletzt das Recht auf eine faire Chance zum Zugang zum Amt eines Insolvenzverwalters. In der Folge hält sich der angefochtene Bescheid nicht im Rahmen des dem Antragsgegner eröffneten Beurteilungsspielraums und verletzt die durch Art. 12 GG gewährleistete Berufsfreiheit des Antragstellers sowie den Gleichbehandlungsgrundsatz gem. Art. 3 GG. Die Rechtsverletzungen beruhen zum einen auf einer sachlich nicht gerechtfertigten Besserstellung alteingesessener Insolvenzverwalter bei der Festlegung und Gewichtung einzelner Auswahlkriterien und zum anderen auf der besonderen Berücksichtigung von Einzelmerkmalen, die andere Ziele als das die Insolvenzordnung beherrschende Prinzip der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung in den Vordergrund stellen.
Die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Bewerber um die Bestellung zum Insolvenzverwalter fordert eine der Sicherung des chancengleichen Zugangs angemessene Verfahrensgestaltung. Ein dem konkreten Insolvenzverfahren vorgelagertes allgemeines Vorauswahlverfahren darf sich nicht nur auf das Erstellen einer Liste mit Namen und Anschriften interessierter Bewerber beschränken. Das Vorauswahlverfahren muss auch die Erhebung, Verifizierung und Strukturierung der Daten gewährleisten, die für die konkrete Auswahl eines Insolvenzverwalters durch einen Insolvenzrichter maßgebend sind. Sie sollen dem Insolvenzrichter eine sachgerechte Ermessensausübung bei der Auswahl des Insolvenzverwalters aus dem Kreis der geeigneten Bewerber ermöglichen. Es ist Aufgabe der Fachgerichte, Kriterien für die Feststellung der Eignung eines Bewerbers sowie für eine sachgerechte Ausübung des Auswahlermessens zu entwickeln. Zu beachten ist jedoch, dass das Modell einer “geschlossenen Liste” (“closed shop”) der Chancengleichheit der Bewerber nicht hinreichend Rechnung trägt. Eine Liste ist daher so zu führen, dass in sie jeder Bewerber aufgenommen wird, der die grundsätzlich zu stellenden Anforderungen an eine generelle, von der Typizität des einzelnen Insolvenzverfahrens gelöste Eignung für das Amt des Insolvenzverwalters erfüllt (vgl. BverfG Beschl. v. 23. Mai 2006 – 1 BvR 2530/04 -).
g) Faktisch stellt der Teil der vom Antragsgegner erstellten Liste 1, der die Altverwalter mit überdurchschnittlichem Punktergebnis enthält, eine “geschlossene Liste” im Sinne eines solchen “closed shops” dar. Der Begriff des “closed shops” stammt ursprünglich aus dem kollektiven Arbeitsrecht und bezeichnet dort die “Schließung” eines Betriebs gegenüber gewerkschaftlich nicht organisierten Arbeitnehmern auf der Grundlage einer Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Gewerkschaft. Vorliegend handelt es sich um einen vergleichbaren abgegrenzten Kreis von Bewerbern, die regelmäßig mit der Bestellung zum Insolvenzverwalter rechnen können. Die Auswahl der Kriterien für die Vorauswahl und deren Gewichtung fördert die Bestellungschancen der alteingesessenen (überdurchschnittlichen) Altverwalter. Überhaupt birgt die Anwendung des vom Antragsgegner angewandten Punktesystems die Problematik, dass Bewerber wie der Antragsteller, welche die Aufnahmekriterien grundsätzlich erfüllen, je nach Anzahl der erreichten Punkte bessere oder schlechtere Chancen auf Bestellung zum Insolvenzverwalter haben. Durch Schaffung und Gewichtung von Einzelkriterien, die alteingesessene Bewerber am Ort an Punktwerten bevorzugen, liefe ein solches Verfahren darauf hinaus, dass schon bei Bildung der Vorauswahlliste ungleiche Chancen für die Bestellung im Einzelfall vorprogrammiert werden. Dies widerspricht dem Grundsatz, dass jeder Bewerber, der die Aufnahmekriterien erfüllt, eine faire Chance auf Berücksichtigung bei der Auswahl als Verwalter für das konkrete Insolvenzverfahren haben muss, wenn er die in § 56 Abs. 1 InsO vorausgesetzten Eignungsmerkmale aufweist (vgl. Pape, Vorauswahl und Bestellung von Insolvenzverwaltern im Lichte der Rechtsprechung des BGH, ZinsO 2017, 1341 ff (1345)).
Das vom Antragsgegner geschaffene Punktesystem birgt die konkrete Gefahr der Einführung geschlossener und durch die Rspr. des Bundesverfassungsgerichts für unzulässig erklärter Vorauswahllisten durch die Hintertür. Solange die erreichte Punktzahl für die Bestellung zum Insolvenzverwalter ausschlaggebend ist, ist der gleichmäßige Zugang für alle Bewerber nicht gewährleistet. In das in diesem Zusammenhang betroffene Grundrecht der freien Berufsausübung aus Art. 12 Abs. 1 S.2 GG darf nur aufgrund eines Gesetzes eingegriffen werden (vgl. Hofmann in Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hennecke GG, 13. Aufl., Art. 12 RdNr. 55 m. w. N.). Jede Berufszugangsbeschränkung bedarf einer gesetzlichen Grundlage, die nicht nur den besonderen Wertvorstellungen des Art. 12 GG Rechnung tragen muss, sondern auch in sonstiger Hinsicht verfassungsgemäß sein muss. Vorliegend mangelt es bereits an einer gesetzlichen Regelung des vom Antragsgegner angewandten Vorauswahlverfahrens. § 56 Abs. 1 InsO erwähnt lediglich das Kriterium der Eignung des zu bestellenden Insolvenzverwalters und verhält sich nicht zur Ausgestaltung der Kriterien zur Erstellung einer Vorauswahlliste. Es ist Sache des Gesetzgebers durch Schaffung gesetzlicher Regeln für die Erstellung von Vorauswahllisten den Insolvenzrichtern die Möglichkeit zu geben, mit Hilfe solcher Listen das Auseinanderdriften der Zahl gelisteter Bewerber und der zu vergebenden Insolvenzverfahren zu vermeiden. Eine Steuerung durch die Insolvenzrichter eines Amtsgerichts auf der Grundlage einer “Verfahrensordnung” läuft auf eine Ermessensentscheidung hinaus, die es auf dieser Stufe noch nicht geben darf, weil es sich um eine Berufszugangsbeschränkung handelt (vgl. Pape a. a. O.).
h) Hinsichtlich der einzelnen Kriterien zur Erstellung der verfahrensgegenständlichen Vorauswahlliste gilt Folgendes:
aa) Die Verwendung des Kriteriums “Berufserfahrung” erscheint unbedenklich. Es ist ein allgemeiner Erfahrungssatz, dass mit zunehmender Erfahrung auf dem Gebiet des Insolvenzrechts der jeweilige Prätendent in der Regel auch geeigneter ist als weniger berufserfahrene Kandidaten.
bb) Auch das Merkmal “Qualifikation”, das vom Prätendenten erreichte Abschlüsse wie Steuerberater- oder Wirtschaftsprüferexamen oder das 2. juristische Staatsexamen und den Erwerb des Fachanwalts für Insolvenzrecht berücksichtigt, kann bei der Erstellung einer solchen Liste angewandt werden.
cc) Erhebliche Bedenken bestehen hinsichtlich der Berücksichtigung des Merkmals “kommunikative Kompetenz” in der vom Antragsgegner dargestellten Art und Weise. Es handelt sich hierbei um ein nicht weiter nachvollziehbares Konstrukt aus Beiträgen der beim Antragsgegner in den Insolvenzabteilungen tätigen Rechtspfleger. Diese sollen ihren persönlichen Eindruck vom jeweiligen Prätendenten in der täglichen Praxis mitteilen. Diese Erhebung lässt aber außer Acht, dass eigentlich nur die alteingesessenen, überdurchschnittlich mit bedeutenderen (länger andauernden) Insolvenzverfahren betrauten Insolvenzverwalter überhaupt die Möglichkeit haben, einen nachhaltigen Eindruck durch häufigere Kontaktaufnahme bei den jeweiligen Rechtspflegern zu machen, und so ihre “kommunikative Kompetenz” unter Beweis zu stellen. Wer als unterdurchschnittlich bewerteter Bewerber der Liste 1 nur gelegentlich für weniger bedeutende bzw. weniger aufwändige Kleinverfahren (z. B. sog. Firmenbestattungen) bestellt wird, hat in der Regel kaum Möglichkeit oder Gelegenheit, zu den jeweiligen Rechtspflegern in dem vom Antragsgegner dargestellten und für die Erfüllung des Kriteriums erforderlichen Umfang (“Auftreten am Telefon/persönlich”, “Vorbereitung und Besprechungen”) in Kontakt zu treten.
dd) Die Bewertungsmerkmale “Fortbildung Verwalter” und “Fortbildung Mitarbeiter” erscheinen hinsichtlich der Ermittlung des jeweiligen Einzelwerts für den Bewerber und die abschließende Einordnung in das Bewerberfeld intransparent. Es handelt sich um eine ausschließlich auf das Jahr 2015 beschränkte Abfrage. Hat ein Bewerber im Jahr zuvor und im Jahr danach erheblich in seine eigene Fortbildung und in die seiner Kanzleimitarbeiter investiert, wird dies im Punktergebnis nicht berücksichtigt, obwohl die Maßnahmen in den Zeitraum fallen, der seit der letzten Erstellung einer Vorauswahlliste verstrichen ist und sich auf die zu bewertende Arbeitsweise des Bewerbers und seine Arbeitsweise zweifellos auswirkt.
ee) Das Bewertungskriterium “Zertifizierung” durfte bei Erstellung der Vorauswahlliste nicht berücksichtigt werden, weil die Prätendenten auf die Berücksichtigung dieses Merkmals im Vorfeld der Erstellung der Vorauswahlliste nicht hingewiesen wurden und dieses Merkmal auch im sog. Hannoveraner Modell bis zu diesem Zeitpunkt keine Berücksichtigung fand. Prätendenten wurden frühestens beim Ausfüllen der Bewerbungsunterlagen auf die mögliche Relevanz einer Zertifizierung hingewiesen. Zu diesem Zeitpunkt konnte ein Prätendent eine Zertifizierung nicht mehr nachholen. Das Vorhandensein einer Zertifizierung dennoch positiv bei bereits zertifizierten Bewerbern zu berücksichtigen, verstößt gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Um zu gewährleisten, dass eine gleiche Chance aller Bewerber auf Zugang zum Verwalteramt besteht, müssen die Auswahlkriterien des Insolvenzgerichts transparent sein. Aus allgemein zugänglichen Quellen, wie z. B. Merkblättern, Veröffentlichungen auf der Website des Gerichts, muss zu entnehmen sein, aufgrund welcher Kriterien und in welchem fair zu gestaltenden Verfahren die Aufnahme in die Vorauswahlliste geregelt werden soll. Lässt es das Gericht ausreichen, dass die Bewerber bestimmte Aufnahmekriterien erfüllen, tritt eine Selbstbindung ein. Eine Ausweitung oder Veränderung der Kriterien bei anderen Bewerbern, welche die ursprünglich für ausreichend erachteten Bedingungen erfüllen, ist mit dem Gleichheitsgrundsatz nicht zu vereinbaren (vgl. Pape a. a. O. (1346 f)).
Inwieweit das Merkmal “Zertifizierung” überhaupt für die Erstellung einer Vorauswahlliste herangezogen werden sollte, muss im vorliegenden Verfahren nicht entschieden werden. Es erscheint jedoch fraglich, ob eine von einem Dienstleistungsunternehmen gekaufte Bewertung eines Bewerbers und seiner Kanzleistruktur Aufschluss über die Eignung und Geschäftskunde des Bewerbers im Sinne von § 56 Abs. 1 S. 1 InsO geben kann und ob eine mehr als 20jährige Berufserfahrung als Insolvenzverwalter wie die des Antragstellers eine Zertifizierung nicht aufwiegt.
ff) Soweit das Ranking auf insolvenzverfahrensspezifische Parameter wie “Sanierung”, “Insolvenzpläne”, “Massesteigerung” und “Ausschüttungsquote” abstellt, ist fraglich, ob hierbei für eine ausreichende Chancengleichheit für alle Bewerber, die die sonstigen Kriterien erfüllen, gesorgt ist. Zu Unternehmenssanierungen und Insolvenzplänen kommt es regelmäßig nur in Insolvenzverfahren, in denen eine ausreichende Teilungsmasse vorhanden ist. Gerade für solche Verfahren werden dann jedoch “überdurchschnittliche Bewerber” aus der Liste 1 als Insolvenzverwalter bestellt. Wer schon viele Gelegenheiten hatte, in diesen Bereichen “Punkte zu machen”, erhält noch mehr Möglichkeiten hierzu. Auf der anderen Seite haben Bewerber, die nur gelegentlich in Kleinverfahren oder in absehbar mit einer Abweisung des Insolvenzvertrages mangels Masse endenden Verfahren zum Insolvenzverwalter bestellt werden, kaum die Chance, ihre Punktesituation zu verbessern.
Die Merkmale “Massesteigerung” und “Ausschüttungsquote” sollen die Ergebnisse erfolgreicher Tätigkeit als Insolvenzverwalter bewerten. Gem. § 1 InsO dient das Insolvenzverfahren in erster Linie dazu, die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen. In einem Ranking von Bewerbern können jedoch Merkmale nur dann ausschlaggebend sein, wenn alle Bewerber, die die übrigen Voraussetzungen erfüllen, Gelegenheit hatten, in den letzten Jahren Insolvenzverfahren mit der Möglichkeit von Massesteigerungen und zur Erhöhung der Ausschüttungsquote durchzuführen. Dies ist jedoch nicht der Fall, wenn die vorrangige Berücksichtigung der “überdurchschnittlichen Altverwalter” für solche Verfahren wie vorliegend festgeschrieben wird.
gg) Die Anwendung des Kriteriums “Verwaltungskosten” in der vom Antragsgegner praktizierten Weise ist geeignet, diejenigen Bewerber zu benachteiligen, die überwiegend in Kleinverfahren zum Insolvenzverwalter bestellt werden. Die Struktur der Verfahrenskosten führt für solche Insolvenzverwalter zu einem höheren Durchschnitt der Verfahrenskosten als für Insolvenzverwalter, die nur wenige aber masseträchtige Insolvenzverfahren durchführen. Dies beruht auf der degressiven Bemessung der Insolvenzverwaltervergütung und der Gerichtskosten für das Insolvenzverfahren.
hh) Die Berücksichtigung des Merkmals “Abweisung mangels Masse” benachteiligt ebenfalls die Bewerber der Gruppen der unterdurchschnittlichen Altverwalter und der Jungverwalter, die damit rechnen können, nur gelegentlich und überwiegend für solche Verfahren, in denen mit einer Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse zu rechnen ist, zum Insolvenzverwalter bzw. zum Sachverständigen bestellt zu werden. Der Schluss, wer als Insolvenzverwalter bzw. Sachverständiger verhältnismäßig mehr Verfahren mit einer Abweisung des Antrags mangels Masse beende, erziele ungünstigere Arbeitsergebnisse als Insolvenzverwalter, dürfte angesichts der vielfältigen Fallgestaltungen im Wirtschaftsleben unzutreffend sein. Eine solche Überlegung kann dann auch nicht Grundlage für eine Punktezuteilung im Rahmen dieses Merkmals sein.
ii) Schließlich kann auch dem Kriterium der “Verfahrensdauer” in einem solchen Ranking kein besonders Gewicht zukommen. Dem Ziel der bestmöglichen gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger folgend muss ein Insolvenzverwalter sämtliche Möglichkeiten der Massesteigerung ausnutzen. Wie lange dies dauert und welche u. U. zeitraubenden Rechtsstreitigkeiten er führen muss, hängt von den Besonderheiten des jeweiligen Verfahrens – Unternehmensstruktur, Zahl der Gläubiger, Zahl der Masseschuldner etc. – ab. In der Regel dürfte es an einer Vergleichbarkeit der Verfahren fehlen. Dieser Umstand macht es äußerst schwierig, von der Durchschnittsdauer der vom Bewerber in den letzten fünf Jahren geführten und schlussgerechneten Insolvenzverfahren auf dessen Eignung i. S. v. § 56 Abs. 1 S. 1 InsO zu schließen.
i) Dem Senat steht im Verfahren gem. §§ 23 ff EGGVG nicht die Kompetenz zu, den Antragsgegner zu verpflichten, bislang nicht berücksichtigte, aber u. U. berücksichtigenswerte Gesichtspunkte in ein künftig anzuwendendes Bewertungsschema einzuführen. Dies betrifft die vom Antragsteller geforderte Berücksichtigung der Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters von Gläubigern und Schuldnern gem. § 56 Abs. 1 S. 1 InsO. Die Frage der Unabhängigkeit stellt sich in erster Linie bei der konkreten Auswahl für ein Insolvenzverfahren. Sie kann aber auch schon bei der Vorauswahl von Bedeutung sein, wenn ein Bewerber mit einem Großgläubiger (Banken, Kreditversicherer) wirtschaftlich eng verbunden ist (vgl. Graf-Schlicker, a. a. O. RdNr. 29 zu § 56 m. w. N.).
5. Von einer Erstattungsanordnung nach § 30 S. 1 EGGVG sieht der Senat ab. Eine Kostenerstattung entspricht nur dann billigem Ermessen, wenn sie durch besondere Umstände gerechtfertigt ist, die über den Erfolg des Antrags hinausgehen (vgl. Zöller/Lückemann, ZPO, 33. Aufl., RdNr. 2 zu § 30). Das angefochtene Verwaltungshandeln kann angesichts der Untätigkeit des Gesetzgebers trotz des Regelungsauftrags des Bundesverfassungsgerichts im Zusammenhang mit der Erstellung von Vorauswahllisten für Insolvenzverwalter weder als offensichtlich noch als grob fehlerhaft bezeichnet werden.
Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 1 Abs. 1 und 2 Nr. 19, 36 Abs. 1, 61 Abs. 1 und 2 GNotKG.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde sind bereits wegen der Divergenz der Entscheidung zum Beschluss des OLG Celle v. 27.03.2017 – 16 VA 9/16 -, (ZInsO 2017,241), der sich mit der Zulässigkeit einer Vorauswahlliste nach dem sog. Hannoveraner Modell befasst, gemäß § 29 Abs. 2 Nr. 2 EGGVG gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 23, 29 EGGVG
§§ 23 ff. EGGVG
§§ 23 ff EGGVG
§ 56 InsO
§ 23 EGGVG
§ 35 VwVfG
§ 28 EGGVG
§ 1 InsO
§ 56 Abs. 1 S. 1 InsO
§ 26 Abs. 1 EGGVG
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 8 Nr. 3, 9 Abs. 3 FamFG
§ 56 Abs. 1 InsO
§ 28 Abs. 3 EGGVG
§ 30 S. 1 EGGVG
§ 1 Abs. 1 und 2 Nr. 19, 36 Abs. 1, 61 Abs. 1 und 2 GNotKG
§ 29 Abs. 2 Nr. 2 EGGVG
Art. 3, 12 GG
Art. 12 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 3 GG
Art. 12 Abs. 1 S.2 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2005, 1075
ZIP 2006, 294
NJW 2016, 2037
NJW 2006, 2613
NJW 2003, 2989
FamRZ 1986, 806
StV 2005, 195
ZIP 2005, 233
WM 2005, 471
NJW 2004, 2725
IX AR (VZ) 3/15
1 BvR 2530/04
16 VA 9/16