Thüringer Landesarbeitsgericht (Thüringen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-01-24, Aktenzeichen 1 TaBV 6/23
ECLI: ECLI:DE:LAGTH:2024:0124.1TABV6.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Wenn der Erfolg der Anfechtung bereits abzusehen ist, ist nicht einzusehen, warum die noch amtierende Vertretung nicht notwendige Vorentscheidungen für die Neuwahl soll treffen können. Insbesondere vor dem Hintergrund der Intention des Gesetzgebers, die Wahl von Vertretungsorganen zu erleichtern und vertretungslose Zustände möglichst zu vermeiden, erscheint es unnötige Förmelei, es der noch amtierenden Vertretung zu verwehren, noch vor formeller Rechtskraft der Anfechtungsentscheidung Vorbereitungshandlungen für die alsbald erforderliche Neuwahl zu treffen.(Rn.40)
2. Für den Fall eines bloßen Errichtungsfehlers ist die von einem nur fehlerhaft bestellten Wahlvorstand durchgeführte Betriebsratswahl allenfalls als anfechtbar anzusehen. Während bei einer Wahl gänzlich ohne Wahlvorstand wohl eine Nichtigkeit der durchgeführten Wahl angenommen werden müsste.(Rn.42)
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 7 ABN 22/24)
Verfahrensgang
1. Die Beschwerde der Antragstellerin und Beteiligten zu 1) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Erfurt vom 21.04.2023 - Az. 5 BV 29/22 - wird zurückgewiesen.
2. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Nichtigkeit der Wahl der Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen sowie der stellvertretenden Mitglieder der Schwerbehindertenvertretung vom 15.09.2022.
Die Antragstellerin und Beteiligte zu 1) ist eine schwerbehinderte Bedienstete am ausgelagerten Standort ... des ..., Beteiligter zu 2). Die Beteiligte zu 1) war zum Zeitpunkt der Wahl wahlberechtigt. Weitere Beteiligte sind die Schwerbehindertenvertretung des Beteiligten zu 2) (Beteiligte zu 3), die gewählte Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen (Beteiligter zu 4) sowie die gewählten stellvertretenden Mitglieder der Schwerbehindertenvertretung, die Beteiligten zu 5) – 7).
Bereits am 27.11.2018 hatte eine Wahl der Schwerbehindertenvertretung stattgefunden. Diese Wahl wurde erfolgreich vor dem Arbeitsgericht Erfurt angefochten – Beschluss vom 14.08.2019, Az. 2 BV 1/19. Noch während des hiergegen geführten Beschwerdeverfahrens beim Thüringer Landesarbeitsgericht zum Az. 4 TaBV 23/19 trat die damals gewählte Vertrauensperson in den Ruhestand. Das Amt übernahm der erste Stellvertreter Herr ..., nunmehriger Beteiligte zu 4). Auf Anregung des Landesarbeitsgerichts nahm der Beteiligte zu 4) mit Schriftsatz vom 27.06.2022 die Beschwerde zurück. Mit Beschluss vom 28.06.2022 (Bl. 22 der Akte) stellte das Landesarbeitsgericht gemäß § 89 Abs. 4 Satz 2 ArbGG das Verfahren ein. Der Beschluss enthält eine Rechtsbehelfsbelehrung, wonach mangels Zulassung der Rechtsbeschwerde die Entscheidung unanfechtbar sei und wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde auf § 92a ArbGG hingewiesen wird.
Mit Schreiben vom 04.07.2022 (Bl. 114 der Akte) bestellte der Beteiligte zu 4) einen Wahlvorstand für die Wahl einer neuen Schwerbehindertenvertretung. Auf den Inhalt des Bestellungsschreibens wird Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 02.08.2022 erließ der Wahlvorstand das Wahlausschreiben, wonach die Vertrauensperson und fünf stellvertretende Mitglieder in zwei getrennten Wahlgängen durch generelle schriftliche Stimmabgabe zu wählen waren. Die Auszählung der Stimmen und die Feststellung des Wahlergebnisses sollten am 15.09.2022 um 13:00 Uhr stattfinden. Ausweislich der Bekanntmachung des Wahlergebnisses durch den Wahlvorstand vom 27.09.2022 (Bl. 103 der Akte) wurde der Beteiligte zu 4) als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen und die Beteiligten zu 5) – 7) als stellvertretende Mitglieder der Schwerbehindertenvertretung gewählt.
Mit ihrem am 11.10.2022 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag hat die Antragstellerin die Feststellung der Nichtigkeit der Wahl der Schwerbehindertenvertretung und der stellvertretenden Mitglieder begehrt. Sie hat angeführt, die Nichtigkeit ergebe sich daraus, dass der Wahlvorstand nicht auf gesetzlicher Grundlage bestellt worden sei. Die Bestellung des Wahlvorstandes sei durch eine Person erfolgt, die zum Zeitpunkt der Bestellung nicht mehr Vertrauensperson gewesen sei. Denn der Beteiligte zu 4) habe den Wahlvorstand bestellt, nachdem die Beschwerde beim Thüringer Landesarbeitsgericht zurückgenommen worden war. Mit der Rücknahme habe die erfolgreiche Anfechtung der Wahl rechtskräftig festgestanden. Der Einstellungsbeschluss des Thüringer Landesarbeitsgericht sei lediglich deklaratorisch gewesen. Mit der Bestellung des Wahlvorstandes durch eine nicht autorisierte Person liege ein gravierender Fehler vor, der zur Nichtigkeit der Wahl führe.
Die Antragstellerin hat erstinstanzlich beantragt,
1. die Nichtigkeit der Wahl der Vertrauensperson beim ... vom 15.09.2022 festzustellen;
2. die Nichtigkeit der Wahl der stellvertretenden Mitglieder der Schwerbehindertenvertretung beim .... vom 15.09.2022 festzustellen.
Die Beteiligten zu 2) - 7) haben beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Sie haben die Auffassung vertreten, eine Nichtigkeit der Wahl liege nicht vor. Der Beteiligte zu 4) habe davon ausgehen dürfen, dass er den Wahlvorstand bestellen könne. Da eine Neuwahl während der Amtszeit nicht möglich gewesen sei, habe er den Beschluss des Thüringer Landesarbeitsgerichts abgewartet. Er sei davon ausgegangen, dass er kommissarisch im Amt bleibe. Von der Nichtigkeit einer Wahl könne allenfalls dann gesprochen werden, wenn sie ohne Wahlvorstand erfolgt sei. Andere offensichtliche Verstöße gegen die Wahlvorschriften lägen nicht vor. Ob die Voraussetzungen für eine Anfechtung der Wahl gegeben seien, könne dahinstehen. Denn eine Anfechtung sei nicht erklärt worden.
Mit Beschluss vom 21.04.2023 (Bl. 128 ff. der Akte), auf dessen Inhalt vollinhaltlich Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht die Anträge auf Feststellung der Nichtigkeit zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Anträge seien zwar zulässig, aber unbegründet. Da die Wahl der Schwerbehindertenvertretung vom 27.11.2018 im Ergebnis des gerichtlichen Verfahrens erfolgreich angefochten worden war, habe am 15.09.2022 zu Recht eine außerhalb des regelmäßigen Wahlzeitraums liegende Wahl stattgefunden, § 177 Abs. 5 Ziffer 2 SGB IX. Hinsichtlich der Wahlanfechtung fänden die Vorschriften zur Wahl von Betriebs- und Personalräten sinngemäß Anwendung, § 177 Abs. 6 Satz 2 SGB IX. Die Nichtigkeit der Wahl einer Schwerbehindertenvertretung komme daher nur bei groben und offensichtlichen Verstößen gegen wesentliche Grundsätze des Wahlrechts in Betracht. Solche Verstöße seien vorliegend nicht feststellbar. Dabei könne dahinstehen, ob der Beschluss des Landesarbeitsgerichts zur Einstellung des Verfahrens nach Rücknahme der Beschwerde lediglich deklaratorisch oder konstitutiv sei. Selbst bei fehlerhafter Bestellung des Wahlvorstands sei die Wahl allenfalls anfechtbar, nicht jedoch nichtig. Auch die weiteren, von der Antragstellerin angeführten Verstöße führten allenfalls zu einer Anfechtbarkeit der Wahl.
Gegen den ihr am 23.05.2023 zugestellten Beschluss des Arbeitsgerichts hat die Antragstellerin mit einem am 04.05.2023 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese mit weiterem Schriftsatz, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 26.06.2023, begründet.
Die Antragstellerin gibt an, sie begehre nur die Feststellung der Nichtigkeit der Wahl. Eine Anfechtung sei nicht Gegenstand des Verfahrens. Sie vertritt die Auffassung, wegen fehlerhafter Bestellung des Wahlvorstandes sei die daraufhin durchgeführte Wahl der Schwerbehindertenvertretung inklusive der stellvertretenden Mitglieder nichtig. Nach § 1 Abs. 1 SchwbVWO könne die amtierende Schwerbehindertenvertretung nur vor Ablauf der Amtszeit einen Wahlvorstand bestellen. Bereits mit Rücknahme der Beschwerde im gerichtlichen Verfahren habe die erfolgreiche Anfechtung der seinerzeitigen Wahl festgestanden. Spätestens mit dem aus ihrer Sicht nur deklaratorischen Einstellungsbeschluss des Landesarbeitsgerichts vom 28.06.2022 habe keine Schwerbehindertenvertretung mehr bestanden. Denn der Einstellungsbeschluss des Landesarbeitsgerichts sei mangels Zulassung der Rechtsbeschwerde unanfechtbar gewesen. Die dennoch erfolgte Bestellung eines Wahlvorstands am 04.07.2022 durch die bereits zu diesem Zeitpunkt nicht mehr existente Schwerbehindertenvertretung sei ein schwerwiegender Fehler. Denn in diesem Fall hätte gemäß § 1 Abs. 2 SchwbVWO die Versammlung der Wahlberechtigten den Wahlvorstand wählen müssen.
Der erstinstanzlich im Raum stehende Vorwurf einer Fälschung des Wahlvorstand-Bestellungsschreibens werde nicht mehr aufrechterhalten. Ebenso hat die Antragstellerin den zwischenzeitlich im Beschwerdeverfahren erhobenen Vorwurf einer Verletzung des Wahlgeheimnisses im Termin zur Anhörung zweiter Instanz ausdrücklich und nach Einsichtnahme in die Wahlunterlagen nicht mehr aufrechterhalten. Auch die weitere Rüge, die Wählerliste habe nur am Hauptstandort und nicht in den ausgelagerten Standorten der Dienststelle ausgelegen, hat die Antragstellerin ausweislich des Protokolls des Anhörungstermins zweiter Instanz am 24.01.2024 nicht mehr weiter aufrechterhalten.
Sie beantragt,
unter Aufhebung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Erfurt vom 21.04.2023 – Az. 5 BV 29/22 - die Nichtigkeit der Wahl der Vertrauensperson sowie der Wahl der stellvertretenden Mitglieder beim ... vom 15.09.2022 festzustellen.
Die Beteiligten zu 2) - 7) beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie wiederholen ihre Auffassung, dass die Bestellung des Wahlvorstands am 04.07.2022 durch den Beteiligten zu 4) nicht fehlerhaft erfolgt sei. Wer zum Zeitpunkt eines noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Anfechtungsverfahrens befugt sei, den Wahlvorstand zu bestellen, sei umstritten. Von einer offensichtlichen Fehlerhaftigkeit der Bestellung des Wahlvorstands könne vor diesem Hintergrund nicht gesprochen werden. Zudem sei eine Wahl allenfalls dann nichtig, wenn gar kein Wahlvorstand existiert habe. Sonstige Fehler bei der Bestellung des Wahlvorstandes führten allenfalls zur Anfechtbarkeit einer Wahl. Die Voraussetzungen für eine Anfechtung seien vorliegend nicht gegeben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll des Anhörungstermins in zweiter Instanz am 24.01.2024 (Bl. 256 f. der Akte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig.
Insbesondere wurde die Beschwerde fristgerecht eingelegt und begründet, §§ 87 Abs. 2 Satz 1, 89 Abs. 2 ArbGG in Verbindung mit § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG.
2. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet.
Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Anträge auf Feststellung der Nichtigkeit der Wahl der Schwerbehindertenvertretung und der stellvertretenden Mitglieder vom 15.09.2022 abgewiesen. Die Anträge sind zwar zulässig, aber unbegründet.
a) Die Feststellungsanträge sind zulässig.
Die Nichtigkeit einer Wahl kann von jedermann, der an der Feststellung der Nichtigkeit ein berechtigtes Interesse hat, zu jeder Zeit in jeder Form geltend gemacht werden (BAG 27.04.1976 – 1 AZR 482/75 – Juris Rn. 19; ErfK-Koch, 24. Auflage 2024, § 19 BetrVG Rn. 13; Fitting, BetrVG, 31. Auflage 2022, § 19 Rn. 7 und 9). Die zur Feststellung der Nichtigkeit einer Betriebsrats- oder Personalratswahl entwickelten Grundsätze zur zulässigen Antragsfassung sind über § 177 Abs. 6 Satz 2 SGB IX auch für die hier vorliegende Wahl der Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen und der stellvertretenden Mitglieder der Schwerbehindertenvertretung entsprechend anwendbar. Da es sich um eine Wahl mit zwei getrennten Wahlgängen handelte, hat die Antragstellerin zwei Feststellungsanträge formuliert. In der Folge wird nur von „der Wahl“ (mit zwei Wahlgängen) gesprochen.
b) Die zulässigen Feststellungsanträge sind jedoch unbegründet.
Eine Nichtigkeit der durchgeführten Wahl lässt sich nicht feststellen. Insbesondere ergibt sich die Nichtigkeit entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht aus etwaigen Fehlern bei der Bestellung des Wahlvorstands.
aa) Von der nur im Wege des Wahlanfechtungsverfahrens möglichen Geltendmachung der Ungültigkeit der Wahl sind die seltenen Fälle zu unterscheiden, in denen die Wahl schlechthin nichtig ist. Eine nichtige Wahl ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, von der abzuweichen kein Anlass besteht, nur in besonderen Ausnahmefällen anzunehmen, in denen gegen wesentliche Grundsätze des Wahlrechts in so hohem Maße verstoßen worden ist, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr besteht. Erforderlich ist ein besonders grober und offensichtlicher Verstoß gegen Wahlvorschriften (BAG 21.07.2004 - 7 ABR 57/03 – Juris Rn. 35; BAG 19.11.2003 – 7 ABR 24/03 – Juris Rn. 27). Eine Häufung von Verstößen gegen wesentliche Wahlvorschriften, von denen jeder für sich allein betrachtet lediglich eine Anfechtung der Wahl rechtfertigt, führt nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht zur Nichtigkeit der Wahl; weder durch eine Addition der Summe der Fehler noch durch die Gesamtwürdigung der einzelnen Verstöße (BAG 19.11.2003 – 7 ABR 24/03 – Juris Rn. 33-35; vgl. dazu auch Fitting, BetrVG, 31. Auflage 2022, § 19 Rn. 4).
bb) Nach diesen Grundsätzen lässt sich eine Nichtigkeit der am 15.09.2022 durchgeführten Wahl nicht feststellen. Denn nach Auffassung der Kammer durfte zum Zeitpunkt der Bestellung des Wahlvorstands am 04.07.2022 die bisherige Vertrauensperson der Schwerbehindertenvertretung trotz zwischenzeitlich erfolgter Anfechtung der Wahl den Wahlvorstand noch bestellen.
(1) Nach § 1 Abs. 1 SchwbVWO bestellt die Schwerbehindertenvertretung spätestens acht Wochen vor Ablauf ihrer Amtszeit einen Wahlvorstand. Nur dann, wenn in dem Betrieb oder der Dienststelle eine Schwerbehindertenvertretung nicht vorhanden ist, wird der Wahlvorstand nach § 1 Abs. 2 SchwbVWO in einer Versammlung der Wahlberechtigten gewählt. Vorliegend wurde der Wahlvorstand am 04.07.2022 nicht nach § 1 Abs. 2 SchwbVWO durch die Versammlung der Wahlberechtigten gewählt, sondern von der aktuellen Vertrauensperson in Person des Beteiligten zu 4), dessen Wahl gerichtlich angefochten worden war.
(2) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin war der den Wahlvorstand bestellende Beteiligte zu 4) am 04.07.2022 noch als Vertrauensperson im Amt. Denn zum Zeitpunkt der Bestellung stand die Unwirksamkeit der angefochtenen Wahl noch nicht rechtskräftig fest.
Zwar hatte das Arbeitsgericht erstinstanzlich die Wahl antragsgemäß für ungültig erklärt. Das daraufhin durchgeführte Beschwerdeverfahren vor dem Thüringer Landesarbeitsgericht war am 04.07.2022 jedoch noch nicht rechtskräftig abgeschlossen. Mit Schriftsatz vom 27.06.2022 wurde die Beschwerde zurückgenommen. Mit Beschluss vom 28.06.2022 stellte das Thüringer Landesarbeitsgericht das Verfahren ein. Da dieser Beschluss noch mit einer Nichtzulassungsbeschwerde angreifbar war, war die erstinstanzliche Entscheidung noch nicht formell rechtskräftig.
Die Rechtsnatur des Einstellungsbeschlusses nach Beschwerderücknahme (§ 89 Abs. 4 Satz 2 ArbGG) ist umstritten. Während ein Teil der Instanzrechtsprechung den Einstellungsbeschluss nach Beschwerderücknahme für lediglich deklaratorisch hält (LAG Nürnberg 02.04.2003 - 6 TaBV 2/03 – Juris Rn. 26; LAG Hamburg 27.08.1990 – 5 TaBV 3/90 - Juris), sieht ein anderer Teil der Instanzrechtsprechung und der wohl überwiegende Teil der Literatur den Einstellungsbeschluss nach § 89 Abs. 4 Satz 2 ArbGG als konstitutiven, das Verfahren beendenden Beschluss an (vgl. LAG Rheinland-Pfalz 25.06.1982 – 6 TaBV 10/82 – Juris LS 1; GMP-Schlewing/Spinner, ArbGG, 10. Auflage 2022, § 89 Rn. 58; ErfK-Koch, 24. Auflage 2024, § 89 ArbGG Rn. 7). Die Kammer schließt sich der letztgenannten Auffassung an. Erst durch einen Beschluss nach § 89 Abs. 4 Satz 2 ArbGG wird das Verfahren beendet. Der Gesetzgeber hat sich ausdrücklich für einen trotz Beschwerderücknahme erforderlichen Beschluss des Gerichts entschieden.
Der Einstellungsbeschluss als verfahrensbeendender Beschluss im Beschwerdeverfahren ist unter den Voraussetzungen des § 92 ArbGG mit der Rechtsbeschwerde anfechtbar. Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Landesarbeitsgericht kann mit der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 92a ArbGG) angefochten werden. Formelle Rechtskraft tritt folglich erst nach Ablauf der Frist zur Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde ein. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde hat das Thüringer Landesarbeitsgericht zutreffend in der Rechtsbehelfsbelehrung seines Einstellungsbeschlusses hingewiesen. Zum Zeitpunkt der Bestellung des Wahlvorstands am 04.07.2022 war das Anfechtungsverfahren noch nicht formell rechtskräftig abgeschlossen, da zu diesem Zeitpunkt die Frist zur Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde noch nicht abgelaufen war. Und da die Anfechtung - anders als die Nichtigkeit - ex nunc wirkt (vgl. dazu Fitting, BetrVG, 31. Auflage 2022, § 19 Rn. 49 m. w. N.), war am 04.07.2022 die den Wahlvorstand bestellende Vertrauensperson formal noch im Amt.
(3) Allerdings ist umstritten, ob die sich noch im Amt befindliche Vertretung - hier die noch amtierende Vertrauensperson –vor Rechtskraft der Anfechtungsentscheidung den Wahlvorstand bestellen kann.
Teilweise wird vertreten, der noch amtierende Betriebsrat könne vor Rechtskraft der Entscheidung keinen Wahlvorstand bestellen. Denn dieser müsste unverzüglich Wahlen einleiten, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht stattfinden dürften (ErfK-Koch, 24. Auflage 2024, § 19 BetrVG Rn. 7; GK-BetrVG-Kreutz, 12. Auflage 2022, § 19 Rn. 138). Auch dann, wenn der Erfolg der Anfechtung absehbar sei, folge hieraus keine Berechtigung zur Bestellung eines Wahlvorstands. Vorbereitungshandlungen seien vor Rechtskraft nicht zulässig (GK-BetrVG-Kreutz, 12. Auflage 2022, § 19 Rn. 8 und 138; Richardi/Thüsing, BetrVG, 17. Auflage 2022, § 13 Rn. 44). Die Gegenmeinung hält den noch amtierenden Betriebsrat für befugt, den Wahlvorstand für die absehbaren Neuwahlen zu bestellen (Fitting, BertrVG, 31. Auflage 2022, § 19 Rn. 45 unter Verweis auf LAG Köln 02.08.2011 - 12 TaBV 12/11).
Die Kammer hält die letztgenannte Auffassung für überzeugender. Denn ähnlich wie bei § 1 Abs. 1 SchwbVWO bzw. wie bei § 16 Abs. 1 BetrVG oder § 21 Satz 1 BPersVG besteht nach einer Entscheidung über die Anfechtung, aber noch vor Rechtskraft dieser Entscheidung das Auslaufen der Amtszeit bereits fest. Bei der Bestellung des Wahlvorstandes handelt es sich lediglich um eine Wahlvorbereitungshandlung. Insbesondere in Fällen wie dem vorliegenden ist die Rechtskraft absehbar. Vorliegend war das Anfechtungsverfahren dann auch wenige Tage nach Bestellung des Wahlvorstandes formell rechtskräftig abgeschlossen. Die Bestellung des Wahlvorstands mit der Begründung als unberechtigt anzusehen, dass zu diesem Zeitpunkt wegen der Existenz einer amtierenden Vertretung keine Neuwahl stattfinden dürfte, erscheint angesichts dieser kurzen Zeitfenster wenig überzeugend. Wenn der Erfolg der Anfechtung bereits abzusehen ist, ist nicht einzusehen, warum die noch amtierende Vertretung nicht notwendige Vorentscheidungen für die Neuwahl soll treffen können. Insbesondere vor dem Hintergrund der Intention des Gesetzgebers, die Wahl von Vertretungsorganen zu erleichtern und vertretungslose Zustände möglichst zu vermeiden, erscheint es unnötige Förmelei, es der noch amtierenden Vertretung in einer Situation wie der vorliegenden zu verwehren, noch vor formeller Rechtskraft der Anfechtungsentscheidung Vorbereitungshandlungen für die alsbald erforderliche Neuwahl zu treffen.
cc) Selbst unterstellt, der Einstellungsbeschluss des Landesarbeitsgerichtes vom 28.06.2022 wirkte nur deklaratorisch oder die noch amtierende Vertrauensperson sei vor Rechtskraft eines konstitutiven Einstellungsbeschlusses nicht befugt gewesen, den Wahlvorstand zu bestellen, folgte hieraus keine Nichtigkeit der am 15.09.2022 durchgeführten Wahl.
(1) Vor dem Hintergrund der hohen Hürden für eine Nichtigkeit der Wahl ist festzuhalten, dass nicht jeder Fehler bei der Bestellung des Wahlvorstandes die Annahme einer Nichtigkeit der nachfolgenden Wahl rechtfertigt. Es ist zu unterscheiden zwischen einer nur fehlerhaften und einer nicht existenten bzw. nichtigen Bestellung des Wahlvorstandes. Für den Fall eines bloßen Errichtungsfehlers ist die von einem nur fehlerhaft bestellten Wahlvorstand durchgeführte Betriebsratswahl allenfalls als anfechtbar anzusehen. Während bei einer Wahl gänzlich ohne Wahlvorstand wohl eine Nichtigkeit der durchgeführten Wahl angenommen werden müsste (vgl. Fitting, BetrVG, 31. Auflage 2022, § 19 Rn. 5; GK-BetrVG/Kreutz, 12. Auflage 2022, § 19 Rn. 151). Ob die nichtige Wahl eines Wahlvorstandes die Nichtigkeit einer ansonsten ordnungsgemäß durchgeführten Betriebsratswahl zur Folge haben kann, ist demgegenüber umstritten (vgl. zum Meinungsstand BAG 27.07.2011 - 7 ABR 61/10 – Juris Rn. 45). Das Bundesarbeitsgericht hat die Frage bislang offengelassen (BAG 13.03.2013 – 7 ABR 70/11 – Juris Rn. 18 ff.; BAG 27.07.2011 - 7 ABR 61/10 – Juris Rn. 45).
(2) Für den vorliegenden Fall kann diese Frage ebenfalls offen bleiben. Denn nach Auffassung der Kammer ist eine Nichtigkeit der erfolgten Bestellung des Wahlvorstands am 04.07.2022 nicht feststellbar.
Gerade weil die Nichtigkeit der Bestellung des Wahlvorstands gegebenenfalls zu einer Nichtigkeit der Wahl führen kann, sind an die Nichtigkeit der Bestellung strenge Anforderungen zu stellen. Zwischen der nur fehlerhaften und der darüber hinaus nichtigen Bestellung des Wahlvorstands ist sorgfältig zu unterscheiden. Im Falle eines einfachen Errichtungsfehlers bleibt die Bestellung des Wahlvorstands wirksam. Die Nichtigkeit der Bestellung des Wahlvorstandes ist auf ausgesprochen schwerwiegende Errichtungsfehler beschränkt, die dazu führen, dass das Gremium rechtlich inexistent ist. Eine nur fehlerhafte Bestellung genügt nicht. Erforderlich ist vielmehr, dass gegen allgemeine Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Errichtung in so hohem Maße verstoßen wurde, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Bestellung des Wahlvorstands nicht mehr besteht. Es muss sich um einen offensichtlichen und besonders groben Verstoß gegen die Bestellungsvorschriften handeln (BAG 13.03.2013 – 7 ABR 70/11 - Juris Rn. 19; BAG 27.07.2011 - 7 ABR 61/10 – Juris Rn. 47). Für die Beschränkung der nichtigen Bestellung des Wahlvorstands auf ungewöhnliche Ausnahmefälle spricht vor allem das vom Gesetz geschützte Interesse daran, vertretungslose Zustände möglichst zu vermeiden. Maßnahmen, die eine Wahl der Vertretung vorbereiten sollen, dürfen nicht unnötig erschwert werden (BAG 27.07.2011 - 7 ABR 61/10 - Rn. 47).
Ausgehend von diesen Grundsätzen lässt sich eine Nichtigkeit der Bestellung des Wahlvorstands am 04.07.2022 nicht feststellen – dies selbst bei unterstellter nur deklaratorischer Wirkung des Einstellungsbeschlusses des Landesarbeitsgerichts bzw. bei fehlender Befugnis, während des Laufs der Rechtsbehelfsfristen einen Wahlvorstand zu bestellen. In einer solchen Situation lässt sich die Bestellung eines Wahlvorstands durch die noch bzw. gerade nicht mehr zuständige Vertretung nicht als ein solch gravierender Verstoß gegen die Bestellungsvorschriften ansehen, dass der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Bestellung des Wahlvorstands nicht mehr besteht. Dies zeigt alleine die oben skizzierten Meinungsstreitigkeiten über die Befugnisse der noch amtierenden Vertretung während des Laufs von Rechtsbehelfsfristen im Anfechtungsverfahren. In einer solchen Situation kann von einem schwerwiegenden Errichtungsfehler nicht gesprochen werden. Immerhin sehen die einschlägigen Wahlvorschriften eine Bestellung des Wahlvorstands durch die amtierende Vertretung in Fällen des absehbaren Auslaufens der Amtszeit vor. Und auch nach den Einlassungen der Beteiligten zu 2) – 7) ging es dem Beteiligten zu 4) bei der Bestellung des Wahlvorstands ersichtlich darum, die notwendig werdenden Neuwahlen möglichst zügig voranzutreiben. Er hielt sich nach Abschluss des Anfechtungsverfahrens noch für kommissarisch im Amt und sah sich als verpflichtet an, den Wahlvorstand einzusetzen. Vor dem Hintergrund, dass nach erklärter Beschwerderücknahme und daraufhin erfolgtem Einstellungsbeschluss des Landesarbeitsgerichts das Ende der Amtszeit absehbar bevorstand, ist die Situation durchaus vergleichbar mit dem Auslaufen der regulären Amtszeit. Für letzteren Fall sehen die einschlägigen Wahlordnungen die Bestellung des Wahlvorstands durch die noch amtierende Vertretung vor. Nach alledem kann nicht davon gesprochen werden, dass die Bestellung vom 04.07.2022 nicht mehr den „Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Bestellung des Wahlvorstands“ gehabt hätte. Es liegt allenfalls ein Errichtungsfehler vor, der die Bestellung zwar anfechtbar, nicht jedoch nichtig machen kann.
c) Weitere im Verlauf des Verfahrens für die Fehlerhaftigkeit der durchgeführten Wahl angeführte Gründe wurden nicht mehr aufrechterhalten. Dies gilt etwa für die zwischenzeitlich erhobenen Vorwürfe eines Verstoßes gegen das Wahlgeheimnis oder des fehlerhaften Ausliegens der Wählerliste. Entsprechende Rügen wurden - nach Einsichtnahme in die Wahlunterlagen - im Termin zur mündlichen Anhörung zweiter Instanz am 24.01.2024 ausdrücklich nicht mehr aufrechterhalten.
d) Andere zwischenzeitlich angeführte Verstöße - wie etwa solche bezogen auf die notwendigen Unterschriften auf der Wahlbekanntmachung - wären mangels Schwere nicht geeignet, die durchgeführte Wahl als nichtig erscheinen zu lassen.
e) Eine Unwirksamkeit der Wahl durch Anfechtung scheidet aus.
Zwar ist es unter Umstände möglich, einen auf die Unwirksamkeit einer Wahl gerichteten Antrag umfassend sowohl als Anfechtungsantrag als auch als Nichtigkeitsfeststellungsantrag zu verstehen (vgl. dazu Fitting, BetrVG, 31. Auflage 2022, § 19 Rn. 9 m.w.N). Der gegen eine Wahl vorgehende Antragsteller möchte die Wahl im Zweifel unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten angreifen.
Vorliegend hat die Antragstellerin jedoch ausdrücklich erklärt, dass sie mit ihrem Antrag ausschließlich die Feststellung der Nichtigkeit begehrt und eine Anfechtung nicht Gegenstand des Verfahrens sei. Bereits aus diesem Grund verbietet sich ein Verständnis ihres Antrags als Anfechtung der Wahl.
Davon abgesehen wären vorliegend die Voraussetzungen für eine Anfechtung der Wahl nicht gegeben. Die Anfechtung der Wahl richtet sich, weil es sich bei dem Hauptzollamt um eine Bundesbehörde handelt, gemäß § 177 Abs. 6 Satz 2 SGB IX nach den für die Anfechtung einer Personalratswahl geltenden Regelungen. Gemäß § 26 BPersVG müssen mindestens drei Wahlberechtigte die Anfechtung erklären. Hieran fehlt es, weil die Antragstellerin alleine das Verfahren betreibt. Die Antragstellerin hat das Vorliegen der Voraussetzungen für das von ihr ausdrücklich nicht gewollte Anfechtungsverfahren auch nicht behauptet.
III.
Anlass für die Zulassung der Rechtsbeschwerde bestand nicht.
Zwar sind diverse Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Rechtsnatur des Einstellungsbeschlusses nach Beschwerderücknahme sowie zu den Befugnissen der noch amtierenden Vertretung bei einem noch nicht rechtskräftig abgeschlossen Anfechtungsverfahren bislang höchstrichterlich nicht geklärt. Auch die Frage, ob die Nichtigkeit der Bestellung eines Wahlvorstands zu einer Nichtigkeit der daraufhin durchgeführten Wahl führen kann, ist höchstrichterlich nicht geklärt. Sämtliche Fragestellungen sind im vorliegenden Fall, wie ausgeführt, jedoch nicht entscheidungserheblich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 92a ArbGG
§ 19 BetrVG
§ 89 ArbGG
§ 92 ArbGG
§ 26 BPersVG
§ 89 Abs. 4 Satz 2 ArbGG
§ 177 Abs. 6 Satz 2 SGB IX
§ 1 Abs. 1 SchwbVWO
§ 1 Abs. 2 SchwbVWO
§ 87 Abs. 2 Satz 1, 89 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 16 Abs. 1 BetrVG
§ 21 Satz 1 BPersVG

Zitierte Entscheidungen: 7 ABN 22/24
5 BV 29/22
2 BV 1/19
4 TaBV 23/19
1 AZR 482/75
7 ABR 57/03
7 ABR 24/03
6 TaBV 2/03
5 TaBV 3/90
6 TaBV 10/82
12 TaBV 12/11
7 ABR 61/10
7 ABR 70/11