Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-09-26, Aktenzeichen 10 A 2599/07
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2008:0926.10A2599.07.00

Tenor:
Der Antrag des Beklagten auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 23. Juli 2007 wird abgelehnt.
Der Beklagte trägt die Kosten des Antragsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Antragsverfahren auf 10.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
1. Die Berufung ist nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.
Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten zu Recht zur Erteilung der beantragten Ausnahme für die Errichtung einer Mobilfunkanlage verpflichtet.
Es hat zutreffend ausgeführt, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB erfüllt seien. Das Vorhaben widerspreche den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 23 E. Eine ausnahmsweise Zulassung nach § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1990 komme nicht in Betracht. Eine Umstellung auf die Baunutzungsverordnung 1990 sei nicht erfolgt.
Die Mobilfunkanlage könne jedoch nach § 4 Abs. 3 BauNVO i.V.m. § 31 Abs. 1 BauGB als nicht störende gewerbliche Nutzung zugelassen werden. Auch im Hinblick auf das optische Erscheinungsbild sei eine Störung nicht anzunehmen.
Der Senat teilt diese Einschätzung auf der Grundlage des aussagekräftigen Karten- und Lichtbildmaterials und in Würdigung des Zulassungsvorbringens des Beklagten. Das Verwaltungsgericht hat die Mobilfunkanlage nicht mit einer üblichen Fernsehantenne gleich gesetzt, sondern lediglich ausgeführt, diese sei "jedenfalls im Ansatz mit in Wohngebieten üblichen Anlagen wie Fernsehantennen" vergleichbar. Gründe, die gegen die Annahme sprechen, dass die Anlage wegen der verhältnismäßig geringen Baumasse bei der eher inhomogenen Struktur des betroffenen Bereichs nicht störe, sind nicht ersichtlich. Insbesondere sind die Anforderungen der Senatsrechtsprechung, die eine Erhaltung des Nutzungszwecks von Wohngebieten sichern und eine Veränderung des Gebietscharakters auch durch optische Beeinträchtigungen verhindern sollen, im vorliegenden Falle gewahrt.
Vgl. Senatsbeschluss vom 6. Mai 2005
- 10 B 2622/04 -, BauR 2005, 1284, Beschluss vom 10. April 2008 - 10 A 212/05 -.
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Der Senat folgt dem Verwaltungsgericht ferner darin, dass das dem Beklagte zustehende Ermessen auf Null reduziert ist. Das erneute Vorbringen des Beklagten, es sei legitim und nicht zu beanstanden, dass er unter dem Aspekt der Strahlungsminderung leitend in eine Planung eingreife, um die Belastung der Bevölkerung so gering wie möglich zu halten, rechtfertigt keine andere Bewertung. Insbesondere steht dem Vorhaben die während des erstinstanzlichen Verfahrens vom Rat der Stadt F. beschlossene "Mobilversorgungsplanung unter dem Aspekt der Strahlungsminimierung" von April 2007 nicht entgegen. Die Stadt F. hat dieses Mobilfunkkonzept erstellen lassen, um beim Ausbau des Mobilfunknetzes die Belastung für die Bevölkerung so gering wie möglich zu halten. Es enthält Standortvorschläge für alle drei Stadtteile, um eine strahlungsminimierte Mobilfunkversorgung realisieren zu können.
Zwar ist es der Stadt F. nicht verwehrt, Standorte von Mobilfunkanlagen durch bauleitplanerische Mittel so zu bestimmen, dass bestimmte Gebiete geringer belastet werden als dies nach den Grenzwerten der 26. BImSchV zulässig wäre. Soweit dies nach § 1 Abs. 3 BauGB städtebaulich gerechtfertigt ist und die weiteren Anforderungen an eine Bauleitplanung beachtet werden, darf eine Gemeinde Bauleitplanung auch zum Zweck eines über die immissionsschutzrechtlichen Erheblichkeitsschwellen hinausgehenden, vorbeugenden Gesundheits- und Umweltschutzes betreiben.
Vgl. Bay. VGH, Urteil vom 2. August 2007 - 1 BV 06.464, BauR 2008, 627 m.w.N.; nachgehend BVerwG, Beschluss vom 28. Februar 2008 - 4 B 18.08.
Von diesen Möglichkeiten hat die Stadt F. jedoch keinen Gebrauch gemacht, sodass sich im vorliegenden Verfahren insbesondere nicht die Frage stellt, unter welchen Voraussetzungen etwa ein für den Erlass einer Veränderungssperre erforderliches hinreichend konkretes positives, mit dem bauplanungsrechtlichen Instrumentarium umsetzbares Planungskonzept vorliegt.
Vgl. hierzu Bay. VGH a.a.O.
Das Ausnahmeermessen nach § 31 Abs. 1 BauGB stellt demgegenüber keinen Ersatz für unterbliebene oder fehlgeschlagene bauplanungsrechtliche Festsetzungen gemäß § 1 Abs. 6 und 9 BauNVO dar. Die Grundentscheidung des Gesetzes für die ausnahmsweise Zulässigkeit der in der BauNVO bezeichneten Nutzungen darf die Behörde durch ihre Ermessenserwägungen nicht in Frage stellen. Nach der BauNVO ausnahmsweise zulässige Vorhaben kann sie deshalb aus Erwägungen, die für das gesamte Gebiet Geltung beanspruchen, nicht im Wege einer Ermessensentscheidung, sondern nur der Plangeber mit den Mitteln der Bauleitplanung (vgl. § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauNVO) ausschließen. Eine Befreiung kann im Rahmen der Ermessensausübung zwar auch versagt werden, wenn die Gemeinde die Absicht hat, einen bestehenden Bebauungsplan zu ändern, und die Befreiung mit der vorgesehenen Planänderung nicht vereinbar ist. Auf Ausnahmen nach § 31 Abs. 1 BauGB kann diese Rechtsprechung jedoch nicht übertragen werden. Denn eine das Ermessen begrenzende Grundentscheidung für die ausnahmsweise Zulässigkeit der in der BauNVO entsprechend bezeichneten Nutzungen gibt es für Nutzungen, die nur im Wege einer Befreiung zugelassen werden können, nicht.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. Juni 2007 - 4 B 13.07 -, BauR 2007, 1709.
2. Schließlich weist die Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) auf. Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache, wenn für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts eine bisher nicht abschließend geklärte und klärungsbedürftige Rechts- oder Tatsachenfrage entscheidungserheblich war, die auch im Berufungsverfahren entscheidungserheblich wäre und die außerdem von über den Einzelfall hinausreichender Bedeutung ist. Derartige Fragen hat die Zulassungsschrift nicht ansatzweise dargelegt.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG
Der Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 31 Abs. 1 BauGB
§ 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO
§ 4 Abs. 3 BauNVO
§ 31 Abs. 1
BauGB
§ 1 Abs. 3 BauGB
§ 1 Abs. 6 und 9 BauNVO
§ 1 Abs. 6 Nr. 1 BauNVO
§ 31 Abs.
1 BauGB
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 10 B 2622/04
10 A 212/05
1 BV 06.46
4 B 18.08
4 B 13.07