Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-08-13, Aktenzeichen 5 TaBV 218/15
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2015:0813.5TABV218.15.0A

Tenor:
I. Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 2) wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 20.11.2014 - 18 BV 7054/14 - abgeändert und der Antrag der Beteiligten zu 1) zurückgewiesen.
II. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit der Betriebsratswahl vom 07.05.2014.
Die Beteiligte zu 1) (im Folgenden: Arbeitgeberin) betreibt ein Kino. Der Beteiligte zu 2) ist der im Betrieb der Arbeitgeberin am 07.05.2014 gewählte dreiköpfige Betriebsrat.
2010 beschäftigte die Arbeitgeberin 30 Mitarbeiter. In einer Betriebsversammlung im Jahr 2012 kündigte sie an, die Entscheidung getroffen zu haben, mit weniger Mitarbeitern zu arbeiten und an der Stelle von studentischen Hilfskräften oder geringfügig Beschäftigten Vollzeitbeschäftigte zu engagieren, was die Anzahl der „Köpfe“ reduziere. Die Arbeitgeberin beschäftigte im Zeitraum 01.01.2013 bis 22.04.2014 zwischen 16 und mindestens 22 Arbeitnehmer. Hierzu gehörten zwei auf in der 3. Kalenderwoche 2014 neu geschaffenen Stellen als Organistin bzw. Assistentin der Geschäftsführung eingestellte Mitarbeiterinnen und eine in der 12. Kalenderwoche 2014 als Leiterin des Bereichs Gastronomie eingestellte Mitarbeiterin, die in der 17. Kalenderwoche 2014 wieder ausschied. Die Anzahl der Stellen für Filmvorführer reduzierte die Arbeitgeberin von ursprünglich 6 auf 2,5. Die Einsatzplanung der bei der Arbeitgeberin beschäftigten Arbeitnehmer erfolgt nach den Regelungen der Betriebsvereinbarung zur Dienstplangestaltung vom 01.07.2010 (Anlage BF 3, Bl. 377 ff. d. A.). Ferner setzte die Arbeitgeberin im Zeitraum vom 21.01.2013 bis 08.11.2013 insgesamt sechs Leiharbeitnehmer ein, darunter Frau S. vom 21.01.2013 bis 16.02.2013, Frau H. vom 18.02.2013 bis 14.06.2013 und Frau G. vom 03.06.2013 bis 08.11.2013, die nur zeitweise in die Dienstpläne mit aufgenommen wurden. Schließlich beschäftigte die Arbeitgeberin im Zeitraum September 2012 bis März 2014 in unterschiedlichen Zeiträumen von wenigen Wochen bis zu mehreren Monaten bis zu 16 Personen als Filmvorführer, Techniker und Servicekräfte, die ihre Leistungen gegenüber der Arbeitgeberin als Selbständige abrechneten. Dazu gehörten der Techniker Herr L., der seine Leistungen gegenüber der Arbeitgeberin unter dem Briefkopf der Firma S. GmbH abrechnete, deren Geschäftsführer er war (s. beispielhaft die Rechnung vom 08.10.2012, Anlage A 8, Bl. 242 d. A.), für die Arbeitgeberin in den Monaten September 2012 bis Februar 2013 und Mai 2013 bis März 2014 die Kinotechnik überholte und die bauaufsichtliche Abnahme übernahm sowie in den Monaten Oktober 2012 bis August 2013 und November 2013 bis März 2014 der in einem Jugendtheater fest angestellte und auch in anderen Bereichen selbständig tätige Techniker Herr M. mit monatlichen Arbeitszeiten von 4,00 bis 107,50 Stunden, der die Leitung von Abenddiensten übernahm, besondere Veranstaltungen abwickelte und die Datenpflege des Kassensystems ausführte. Zudem hatten die Techniker nach Weisung des Theaterleiters, dessen Assistentin oder des Abenddienstleiters die Bedienung, Wartung, Kontrolle und Problembeseitigung der DCP Digitalanlagen und weiteren technischen Geräte durchzuführen, waren für Auf- und Abbau von Bühnen und Equipment zuständig und wurden mitunter im Gastro- und Servicebereich, am Einlass und im Saaldienst eingesetzt. Den Einsatz der selbständig beschäftigten Mitarbeiter legte Herr H. für die Arbeitgeberin in einem Organisationsplan fest, den er nach in Einzelgesprächen erfolgter Abstimmung mit diesen erstellte, oder er teilte die Einsatzzeiten unmittelbar den selbständig Beschäftigten mit. Diese fragte er, ob sie Zeit und Lust hätten, für die Arbeitgeberin zu arbeiten. Wurde die Anfrage verneint, bemühte er sich darum, den jeweiligen Dienst mit einer anderen Person zu besetzen.
Dem im vereinfachten Wahlverfahren gebildeten Wahlvorstand übermittelte die Arbeitgeberin eine Wählerliste mit 18 Personen (s. Anlage A 2, Bl. 18 d. A.). Sie teilte dem Wahlvorstand zudem in dessen letzter Sitzung mündlich mit, dass im Hinblick auf Investitionen in digitale Filmvorführtechnik Personal reduziert werden solle. Der Wahlvorstand veröffentlichte am 22.04.2014 ein Wahlausschreiben, in dem er u. a. mitteilte, dass drei Betriebsratsmitglieder zu wählen seien und dass die Betriebsratswahl in einer Wahlversammlung am 07.05.2014 stattfinde. Hiergegen richtete sich ein schriftlicher Einspruch der Assistentin der Geschäftsführung vom 23.04.2014 (Anlage A 3, Bl. 19 d. A.). Am 07.05.2014 wurde der Beteiligte zu 2) mit drei Mitgliedern gewählt, der sich noch am gleichen Tage konstituierte.
Im Juli 2014 schrieb die Arbeitgeberin die Stelle eines/einer Gastro-Leiters/Leiterin aus (Anlage BF 2, Bl. 198 d. A.).
Mit ihrer am 20.05.2014 in Telekopie beim Arbeitsgericht eingegangenen Antragsschrift hat die Arbeitgeberin die Feststellung der Unwirksamkeit der Betriebsratswahl vom 07.05.2014 begehrt. Sie hat gemeint, die Betriebsratswahl sei rechtswidrig, weil lediglich ein einköpfiger Betriebsrat habe gewählt werden dürfen. Sie beschäftige regelmäßig nicht mehr als 20 Arbeitnehmer. Leiharbeitnehmer beschäftige sie seit 2013 nicht mehr, da diese wirtschaftlich für das Unternehmen nicht tragbar seien. Die selbständigen Mitarbeiter habe der Wahlvorstand nicht berücksichtigen dürfen.
Die Arbeitgeberin hat beantragt,
die im Betrieb der Beteiligten zu 1) am 07.05.2014 durchgeführte Betriebsratswahl für unwirksam zu erklären.
Der Beteiligte zu 2) hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er hat vorgetragen, für die Ermittlung der Beschäftigtenzahl sei nicht auf die aktuelle Beschäftigtenzahl, sondern auf die in der Regel im Betrieb Beschäftigten abzustellen. DerWahlvorstand habe bei der anzustellenden Prognose im Rahmen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums davon ausgehen dürfen, dass regelmäßig mindestens 21 Arbeitnehmer beschäftigt würden. Hinsichtlich der Anzahl der in den einzelnen Kalenderwochen im Zeitraum 01.01.2013 bis 22.04.2014 laut Dienstplan beschäftigten Arbeitnehmer hat der Beteiligte zu 2) auf die zu den Akten gereichte Anlage B 1 (Bl. 49 d. A.) verwiesen. Die Arbeitgeberin unterhalte einen Saisonbetrieb, in dem in den Monaten September bis März eine höhere Auslastung bestehe. Von der Arbeitgeberin regelmäßig eingesetzte Leiharbeitnehmer hätten ebenso berücksichtigt werden dürfen wie die selbständig Beschäftigten, die weisungsabhängig tätig und in die betriebliche Organisation eingegliedert, also als wahlberechtigte Arbeitnehmer anzusehen seien. Vor der Betriebsratswahl habe die Arbeitgeberin die Anzahl der beschäftigten Arbeitnehmer durch Kündigungen oder den Abschluss von Aufhebungsverträgen künstlich vermindert.
Das Arbeitsgericht Berlin hat mit seinem Beschluss vom 20.11.2014 die Wahl zum Betriebsrat für unwirksam erklärt und dies mit einem Verstoß gegen § 9 BetrVG als wesentlicher Wahlvorschrift begründet. Es habe ausgehend von der Betriebsgröße nur ein einköpfiger Betriebsrat gewählt werden dürfen. Im Zeitraum Januar 2013 bis April 2014 seien ganz überwiegend 20 oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt worden. Leiharbeitnehmer seien während des größten Teils des Jahres 2013 nicht beschäftigt worden. Die selbständig beschäftigten Mitarbeiter seien keine Arbeitnehmer und daher nicht zu berücksichtigen. Die lapidare Behauptung, sie seien in tatsächlicher Hinsicht weisungsabhängig, reiche insoweit nicht aus. Für die Behauptung, die Arbeitgeberin habe im März und April 2014 Kündigungen lediglich deswegen ausgesprochen, um die Anzahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer am Tag des Wahlausschreibens künstlich zu vermindern, lägen keinerlei Anhaltspunkte vor.
Wegen der weiteren Begründung des Arbeitsgerichts und des Vortrages der Beteiligten in erster Instanz wird auf die Gründe des arbeitsgerichtlichen Beschlusses verwiesen (Bl. 70 – 79 d. A.).
Der Beschluss des Arbeitsgerichts vom 05. August 2010 ist dem Beteiligten zu 2) am 07.01.2015 zugestellt worden. Dieser hat am Montag, d. 09.02.2015 Beschwerde eingelegt und diese nach entsprechender Fristverlängerung bis zum 07.04.2015 am 07.04.2015 begründet.
Der Beteiligte zu 2) greift die erstinstanzliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens an. Er meint, unter Berücksichtigung der Betriebsgröße in der Vergangenheit habe der Wahlvorstand prognostisch von einer Beschäftigtenzahl von mehr als 21 Arbeitnehmern ausgehen dürfen, weil in der 3. Kalenderwoche 2014 zwei neue Stellen dauerhaft geschaffen und besetzt worden und in der 12. Kalenderwoche 2014 die Stelle der Gastroleitung geschaffen und zunächst auch besetzt worden seien. Der Wahlvorstand habe nicht davon ausgehen müssen, dass die Stellen im gleichen Zeitraum ausgeschiedener Servicemitarbeiter nicht wieder besetzt werden würden. Ferner sei davon auszugehen gewesen, dass im Zeitraum September bis März wegen hoher Auslastung regelmäßig mindestens drei weitere Arbeitnehmer im Rahmen der Scheinselbständigkeit beschäftigt würden. Schließlich seien die Stellen der Leiharbeitnehmerinnen S., Ho und G. zu berücksichtigen gewesen.
Der Beteiligte zu 2) beantragt,
1.
den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 20.11.2014, Az.: 18 BV 7054/14 – zugestellt am 07.01.2015 – zu ändern,
2.
den Antrag der Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
Die Arbeitgeberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss. Der Wahlvorstand habe nicht die Prognose aufstellen können, in Zukunft würden mehr als 21 Arbeitnehmer bei ihr beschäftigt. Hinsichtlich der laut Dienstplan bei ihr im Zeitraum vom 01.01.2013 bis 22.04.2014 beschäftigten Arbeitnehmer hat sie zuletzt auf eine in der mündlichen Verhandlung vom 13.08.2015 zu den Gerichtsakten gereichte Aufstellung (Bl. 383 – 385 d.A.) verwiesen. Vor dem Wahlausschreiben sei die unternehmerische Entscheidung getroffen worden, nicht mit mehr, sondern mit weniger Mitarbeitern zu arbeiten. Die Neueinstellungen in den Monaten März und April 2014 hätten die Mitarbeiteranzahl nicht nach oben schnellen lassen, da diese als Ersatz für Mitarbeiter gekommen seien, die das Arbeitsverhältnis beendet hätten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Beteiligten in der zweiten Instanz wird auf die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze der Arbeitgeberin vom 13.05.2015 (Bl. 170 – 177 d. A.), vom 22.06.2015 (Bl. 232 – 238 d. A.), vom 15.07.2015 (Bl. 322 – 323 d. A.) und vom 22.07.2015 (Bl. 333 – 336 d. A.), des Beteiligten zu 2) vom 07.04.2015 (Bl. 126 – 148 und Bl. 154 – 155 d. A.), vom 27.05.2015 (Bl. 190 – 197 d. A.), vom 22.06.2015 (Bl. 214 – 224 d. A.) und vom 24.07.2015 (Bl. 359 – 376 d. A.), die Anlagen A 5 – A 72 (Bl. 239 – 315 d. A.), A 73 (Bl. 324 – 325 d. A.), A 74 (ein gesonderter DIN A 4 Ordner), BF 2 (Bl. 198 – 199 d. A.) und BF 3 (Bl. 377 – 380 d. A.) sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 28.05.2015 (Bl. 200 – 201 d. A.) und vom 13.08.2015 (Bl. 381 – 382 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Betriebsrats ist zulässig. Insbesondere ist sie formgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 89 Abs. 1, 2, 87 Abs. 2, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. §§ 519 Abs. 4, 520 Abs. 4, 130 Nr. 6 ZPO, 193 BGB. Sie hat auch in der Sache Erfolg. Denn der Antrag der Arbeitgeberin ist zwar zulässig, jedoch unbegründet. Die Wahl zum Betriebsrat im Betrieb der Arbeitgeberin vom 07.05.2014 ist nicht wegen Verstoßes gegen wesentliche Wahlvorschriften unwirksam. Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin ist der Wahlvorstand nicht zu Unrecht von drei zu wählenden Betriebsratsmitgliedern ausgegangen. Der angefochtene Beschluss des Arbeitsgerichts ist daher zu ändern und der Antrag zurückzuweisen.
Zutreffend hat die Arbeitgeberin ihr Begehren im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nach den §§ 2 a Abs. 1 Nr. 1, 80 ArbGG verfolgt. Es handelt sich um eine zwischen den Beteiligten streitige Angelegenheit aus dem Betriebsverfassungsgesetz.
Die für die Wahlanfechtung nach § 19 Abs. 2 BetrVG erforderlichen Voraussetzungen sind erfüllt. Die Arbeitgeberin ist nach § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG anfechtungsberechtigt. Sie hat die am 07.05.2014 in ihrem Betrieb durchgeführte Betriebsratswahl, deren Ergebnis am gleichen Tag bekanntgemacht worden ist, mit dem am 20.05.2014 beim Arbeitsgericht eingegangen Antrag, also innerhalb der 2-Wochen-Frist des § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG angefochten.
Der Antrag ist jedoch unbegründet. Die am 07.05.2014 durchgeführte Wahl des Betriebsrats im Betrieb der Arbeitgeberin ist nicht unwirksam, da bei der Wahl gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren nicht verstoßen wurde.Nach § 19 Abs. 1 BetrVG kann eine Betriebsratswahl angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen wurde und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte.
a)
Die wesentliche Wahlvorschrift des § 9 BetrVG ist vorliegend nicht verletzt worden. Der Wahlvorstand ist am Tag der Veröffentlichung des Wahlausschreibens vom 22.04.2014 nicht zu Unrecht davon ausgegangen, dass im Betrieb der Arbeitgeberin in der Regel 21 bis 50 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt sind und dass daher drei Betriebsratsmitglieder zu wählen waren.
aa)
Geht der Wahlvorstand von einer zu großen Zahl zu wählender Betriebsratsmitglieder aus, so beruht das Wahlverfahren auf einem wesentlichen Mangel im Sinne des § 19 Abs. 1 BetrVG; eine Korrektur scheidet aus und die Betriebsratswahl muss im Ganzen wiederholt werden (BAG v.12. 10.1976, 1 ABR 1/76; BAG v. 29.05.1991, 7 ABR 67/90). Nach § 9 Abs. 1 BetrVG besteht der Betriebsrat in Betrieben mit in der Regel 5 bis 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus einer Person, in Betrieben mit in der Regel 21 bis 50 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus drei Mitgliedern. “In der Regel” beschäftigt im Sinne von § 9 BetrVG sind die Arbeitnehmer, die normalerweise während des größten Teils des Jahres in dem Betrieb beschäftigt werden. Maßgebend für die Beschäftigtenzahl ist nicht die durchschnittliche Anzahl der Beschäftigten eines bestimmten Zeitraums, sondern die normale Beschäftigtenzahl, also diejenige Personalstärke, die für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend ist. Der Wahlvorstand hat für die Feststellung der Arbeitnehmerzahl nicht nur den Personalbestand in der Vergangenheit zugrunde zu legen, sondern auch die künftige, auf Grund konkreter Entscheidungen des Arbeitgebers zu erwartende Entwicklung des Beschäftigungsstandes einzubeziehen. Maßgebend sind die Verhältnisse bei Erlass des Wahlausschreibens. Werden Arbeitnehmer nicht ständig, sondern lediglich zeitweilig beschäftigt, kommt es für die Frage der regelmäßigen Beschäftigung darauf an, ob sie normalerweise während des größten Teils eines Jahres beschäftigt werden (BAG v. 15.03.2006, 7 ABR 39/05; BAG v. 07.05.2008, 7 ABR 17/07). Der Wahlvorstand hat in den Grenzfällen des § 9 BetrVG im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens einen gewissen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der zukünftigen Entwicklung der personellen Stärke des Betriebes und damit der Zahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder. Von Veränderungen der bisherigen personellen Stärke kann er nur dann ausgehen, wenn der Arbeitgeber bereits konkrete Veränderungsentscheidungen getroffen hat (BAG v. 12.10.1976, 1 ABR 1/76; LAG München v. 24.07.2007, 6 TaBV 3/07).
bb)
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist der Wahlvorstand bei Erlass des Wahlausschreibens nicht zu Unrecht davon ausgegangen, dass im Betrieb der Arbeitgeberin in der Regel mehr als 20 und weniger als 51 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt sind.
(1)
Zunächst konnte der Wahlvorstand bereits unter Berücksichtigung der schwankenden Zahlen der Anzahl im Zeitraum vom 01.01.2013 bis 22.04.2014 beschäftigten Arbeitnehmer von mindestens 18 in der Regel beschäftigten „Stammarbeitnehmern“ ausgehen. Nach der von ihm bereits in erster Instanz vorgelegten Anlage B 1 wiesen die Dienstpläne in diesem Zeitraum in 7 Kalenderwochen 16 Arbeitnehmer aus (KW 1/13 – 4/13, 45/13 – 47/13), in 7 Kalenderwochen 17 Arbeitnehmer (KW 17/13 – 23/13; nach Einlassung des Beteiligten zu 2) in der mündlichen Verhandlung vom 13.08.2015 umfassen die Zahlenangaben in der dritten Spalte der Anlage B 1 insoweit auch die hier nicht zu berücksichtigenden, im Dienstplan erfassten Leiharbeitnehmer), in 40 Kalenderwochen 18 Arbeitnehmer (KW 5/13 – 16/13, 27/13 – 44/13, 48/13 – 4/14, 6/14; auch hier sind in der Anlage B 1 in der dritten Spalte betreffend die KW 5/13 – 16/13 Leiharbeitnehmer mit erfasst), in 7 Kalenderwochen 19 Arbeitnehmer (KW 24/13 – 26/13, 5/14, 7/14 – 8/14, 17/14; auch hier ist zu berücksichtigen, dass in der Anlage B 1 in der dritten Spalte betreffend die KW 14/13 – 16/13 Leiharbeitnehmer mit erfasst sind), in 4 Kalenderwochen 20 Arbeitnehmer (KW 9/14 – 11/14, 16/14; auch hier ist zu berücksichtigen, dass in der Anlage B 1 in der dritten Spalte betreffend die KW 5/13 und 8/13 Leiharbeitnehmer mit erfasst sind), in 3 Kalenderwochen 21 Arbeitnehmer (KW 12/14, 14/14 – 15/14; auch hier ist zu berücksichtigen, dass in der Anlage B 1 in der dritten Spalte betreffend die KW 6/13 – 7/13 und 9/13 bis 13/13 Leiharbeitnehmer mit erfasst sind) und in einer Kalenderwoche 23 Arbeitnehmer (KW 13/14). Die Arbeitgeberin hat diesen Vortrag erstinstanzlich nur hinsichtlich der Kalenderwochen 5/13, 11/14, 13/14 und 15/14 bestritten (s. Schriftsatz vom 18.11.2014, Seite6, dort Ziff. 6 b), und zweitinstanzlich dann in der letzten mündlichen Verhandlung eine eigene Aufstellung eingereicht. Aber bei Zugrundelegung dieser Zahlen wie auch der Zahlen des Beteiligten zu 2) liegt es im Beurteilungsspielraum des Wahlvorstandes, von bislang mindestens 18 in der Regel beschäftigten Arbeitnehmern auszugehen. In allen vorgetragenen Fallgestaltungen entfallen auf über 50 % des Zeitraums vom 01.01.2013 bis 22.04.2014 18 beschäftigte Arbeitnehmer, nämlich nach Vortrag des Beteiligten zu 2) auf 40 Kalenderwochen, nach erstinstanzlichem Vortrag der Arbeitgeberin auf 39 Kalenderwochen und nach der zuletzt eingereichten Aufstellung ebenfalls auf 39 Kalenderwochen (KW 5/13 – 16/13, 27/13 – 44/13, 48/13 – 52/13, 1/14 – 4/14).
Eine Reduzierung dieser bisherigen regelmäßigen Personalstärke im Hinblick auf künftige Maßnahmen der Arbeitgeberin musste der Wahlvorstand nicht annehmen. Soweit ihm die Arbeitgeberin vor Erlass des Wahlausschreibens mitgeteilt hatte, dass wegen der Einführung digitaler Vorführtechnik weniger Filmvorführer beschäftigt würden, hatte sich diese Entwicklung bereits vollzogen. Die von der Arbeitgeberin erstinstanzlich angeführte Reduzierung der Stellen der als Arbeitnehmer beschäftigten Filmvorführer von 6 auf 2,5 war unstreitig bereits eingetreten. Auch die weitere unternehmerische Entscheidung, mit weniger Personal zu arbeiten und mehr Vollzeitkräfte an der Stelle von geringfügig Beschäftigten einzustellen war bereits 2012 in einer Betriebsversammlung kommuniziert worden. Eine hieraus folgende, vom Wahlvorstand bei Erlass des Wahlausschreibens zu berücksichtigende weitere dauerhafte Verringerung des Personals, das im Zeitraum seit 2010 bereits von 30 auf regelmäßig 18 Arbeitnehmer zurückgeführt worden war, musste der Wahlvorstand mangels ihm mitgeteilter konkreter weiterer anstehender Personalverringerungsmaßnahmen nicht annehmen.
(2)
Zudem durfte der Wahlvorstand im Rahmen seines Beurteilungsspielraums aber im Hinblick auf die regelmäßige Anzahl beschäftigter Arbeitnehmer auch annehmen, dass aufgrund konkreter und bereits umgesetzter Arbeitgeberentscheidungen im Frühjahr 2014 die Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer gegenüber der bis dahin gegebenen regelmäßigen Beschäftigungsanzahl von 18 um 3 gestiegen war, weil die Arbeitgeberin vor Erlass des Wahlausschreibens in den Kalenderwochen 3/14 und 12/14 insgesamt drei dauerhafte Stellen besetzte, die es so vorher im Betrieb nicht gegeben hatte und die auch nicht als Ersatz für drei andere weggefallene Stellen eingerichtet worden waren. Diese zumindest nach pflichtgemäßem Ermessen vertretbare Betrachtung konnte der Wahlvorstand auf die dauerhaft vorgesehene Einstellung einer Assistentin der Geschäftsführung, einer Organistin und einer Leiterin der Gastronomie stützen. Diese Arbeitnehmer sind zwar in den von beiden Beteiligten eingereichten Aufstellungen zahlenmäßig berücksichtigt. Auch ohne ihre Berücksichtigung bliebe es aber bei einer Regelbeschäftigung von 18 Arbeitnehmern, denn gleichwohl entfiele der größte Teil des Zeitraums vom 01.01.2013 bis 22.04.2014 auf diese Personalstärke (Lediglich die Kalenderwochen 3/14, 4/14 und nach Vortrag des Beteiligten zu 2) auch die Kalenderwoche 6/14 könnten dann nicht als Kalenderwochen mit 18 beschäftigten Arbeitnehmern berücksichtigt werden). Die Arbeitgeberin hatte bisher derartige Arbeitnehmer nicht beschäftigt, also war es vertretbar, nicht davon auszugehen, dass andere bisher mit geringfügig oder nur befristet beschäftigten Arbeitnehmern besetzte Stellen zukünftig deshalb entfallen würden oder dass zumindest der Bedarf für die Beschäftigung anderer Arbeitnehmer zurückgehen werde. Es war deshalb auch vertretbar, anzunehmen, dass die zeitgleich mit Einstellung der Organistin und der Assistentin der Geschäftsführung ausgeschiedenen zwei Servicemitarbeiter wieder ersetzt werden würden. So musste der Wahlvorstand denn auch zur Kenntnis nehmen, dass die Arbeitgeberin in den folgenden Kalenderwochen wieder eine Reihe von Servicemitarbeitern einstellte. Konkrete Veränderungsentscheidungen der Arbeitgeberin, wonach es im Servicebereich oder anderen Beschäftigungsbereichen zu einem dauerhaften Rückgang der Personalstärke von dort bisher regelmäßig beschäftigten 18 Arbeitnehmern kommen werde lagen ihm wie bereits ausgeführt nicht vor. Dies gilt auch für die Einstellung einer Gastroleiterin in der Kalenderwoche 12/14. Diese hatte zwar unstreitig auch im Service selbst mit zu arbeiten (was sich auch aus der Ausschreibung dieser Stelle im Juli 2014 ergibt), jedoch war dem Wahlvorstand keine konkrete Personalplanung bekannt, wonach aufgrund dieser Stelle eine bestimmte Anzahl bisheriger Teilzeitstellen dauerhaft entfallen werde. Zudem durfte der Wahlvorstand auch berücksichtigen, dass mit der Einstellung der Gastroleiterin Frau Z. zugleich die Einstellung einer weiteren Servicekraft (Frau Nathalie W.) erfolgte und dass auch im März 2014 noch eine Honorarkraft im Service eingesetzt wurde (Frau C.) und zudem Bedarf für einen Einsatz des Geschäftsführers bestand. Er musste daher nicht vom Wegfall eines bestimmten Bedarfes oder einer bestimmter Anzahl bisher vorhandener Teilzeitstellen aufgrund der Einrichtung einer Gastroleitung ausgehen. Die noch vor Erlass des Wahlausschreibens eingetretene Rückführung der Personalstärke von zwischenzeitlich mindestens 22 Arbeitnehmern (Kalenderwoche 13/14) auf 19 Arbeitnehmer (Kalenderwoche 17/14) liegt im Rahmen der auch bereits im in etwa gleichen Zeitraum des Vorjahres eingetretenen Personalfluktuation, auch wenn diese sich im vergleichbaren Vorjahreszeitraum im Wesentlichen auf den im Servicebereich erfolgten Leiharbeitnehmereinsatz auswirkte (21 Arbeitnehmer und Leiharbeitnehmer bis Kalenderwoche 13/13, 18 Arbeitnehmer und Leiharbeitnehmer ab Kalenderwoche 17/13) und bot für den Wahlvorstand keinen Anlass, nach pflichtgemäßem Ermessen trotz der Besetzung dreier neuer Dauerstellen im Hinblick auf die Personalentwicklung in anderen Beschäftigungsbereichen von einer regelmäßigen Personalstärke von unter 21 Arbeitnehmern auszugehen. Vielmehr lag es im Rahmen seines Beurteilungsspielraums, die drei neu besetzten Stellen der bisherigen und mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auch zukünftigen Grundbesetzung von 18 Arbeitnehmern in den anderen Beschäftigungsbereichen hinzuzurechnen.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die in der Kalenderwoche 12/14 eingestellte Gastroleiterin bereits vor Erlass des Wahlausschreibens am 16.04.2014 durch Abschluss eines Aufhebungsvertrages wieder ausschied. Nach dem erstinstanzlichen Vortrag der Arbeitgeberin erfolgte dies auf Wunsch der Arbeitnehmerin. Dass hierauf die Stelle für eine Gastronomieleitung wieder entfiel wurde dem Wahlvorstand nicht mitgeteilt. Im Einspruch der Assistentin des Geschäftsführers vom 23.04.2014 gegen das Wahlausschreiben führte diese aus, dass die Stelle der Gastroleitung künftig wieder zu besetzen sei. Tatsächlich ist dann auch die Stelle im Juli 2014 wieder ausgeschrieben worden.
(3)
Ferner durfte der Wahlvorstand im Rahmen seines Beurteilungsspielraums auch davon ausgehen, dass die Arbeitgeberin in der Regel durchschnittlich einen Leiharbeitnehmer für die überwiegende Zeit eines Jahres einsetzte, was er ebenfalls bei der Feststellung der im Sinne des § 9 BetrVG berücksichtigen durfte.
Bei der Feststellung der in der Regel im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer nach § 9 BetrVG sind auch regelmäßig beschäftigte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen. Dies folgt aus einer am Sinn und Zweck der Schwellenwerte in § 9 BetrVG orientierten Auslegung des Gesetzes (BAG v. 13.03.2013, 7 ABR 69/11). Die Arbeitgeberin hat vorliegend 2013 im Zeitraum vom 21.01.2013 bis 08.11.2013 insgesamt sechs Leiharbeitnehmer eingesetzt, allerdings keinen von ihnen über den gesamten Zeitraum. Mindestens ein Leiharbeitnehmer war jedoch innerhalb dieses Zeitraums beschäftigt. Wie bei der Feststellung regelmäßiger Beschäftigung von Aushilfskräften (dazu BAG v. 07.05.2008, 7 ABR 17/07) ist auch für die Feststellung des regelmäßigen Einsatzes von Leiharbeitskräften relevant, ob sie während des größten Teils des Jahres zum Einsatz kommen (Düwell-Brors, § 9 BetrVG, Rz. 7). Durchschnittlich ein Leiharbeitnehmer wurde von der Arbeitgeberin für den größten Teil des Jahres 2013 eingesetzt. Im Hinblick auf den Leiharbeitereinsatz im Jahr 2013 war es daher nach pflichtgemäßem Ermessen vertretbar, anzunehmen, dass auch weiterhin mindestens ein Leiharbeitnehmer für den größten Teil des Jahres zum Einsatz kommen werde. Wollte man darauf abstellen, dass es bei der Beschäftigung mehrere Leiharbeitnehmer innerhalb eines Jahres im Hinblick auf die Schwellenwerte des § 9 BetrVG bis 100 Arbeitnehmer auch darauf ankommt, dass während des größten Teils des Jahres wahlberechtigte Leiharbeitnehmer zum Einsatz kommen, so war auch dies 2013 hier der Fall. Denn jedenfalls die vom 18.02.2013 bis 14.06.2013 eingesetzte Frau Ho und die vom 03.06.2013 bis 08.11.2013 eingesetzte Frau G. waren gem. § 7 S. 2 BetrVG wahlberechtigt.
Eine konkrete Veränderungsentscheidung der Arbeitgeberin hinsichtlich des Einsatzes von Leiharbeitnehmern war dem Wahlvorstand bei Erlass des Wahlausschreibens nicht bekannt. Auch wenn die Arbeitgeberin den weiteren Einsatz von Leiharbeitnehmern nach November 2013 für wirtschaftlich nicht tragbar hielt, ergaben sich für ihn im Rahmen seines Beurteilungsspielraums keine Anhaltspunkte, die gegen den weiteren Einsatz von Leiharbeitnehmern in bisherigem Umfang sprachen. Er konnte zwar erkennen, dass seit dem 08.11.2013 keine Leiharbeitnehmer mehr eingesetzt worden waren, jedoch war im April 2014 der größte Teil des Jahres 2014 noch nicht verstrichen, so dass er einen erneuten Leiharbeitnehmereinsatz während des größten Teils des Jahres 2014 nicht für ausgeschlossen halten musste. Allein der Umstand, dass es seit November 2013 für einen Zeitraum von sechs Monaten keinen Leiharbeitnehmereinsatz gegeben hatte musste ihn mangels entsprechender konkreter Entscheidung der Arbeitgeberin noch nicht dazu veranlassen, einen weiteren regelmäßigen Leiharbeitnehmereinsatz auszuschließen. Auch dass ihm grundsätzlich bekannt war, dass vermehrt Vollzeitarbeitnehmer an der Stelle von geringfügig Beschäftigten eingestellt werden sollten führt nicht dazu. Diese Entscheidung hatte die Arbeitgeberin bereits 2012 getroffen und bekannt gemacht, gleichwohl kam es danach zu einem erheblichen Einsatz von Leiharbeitnehmern.
(4)
Schließlich durfte der Wahlvorstand auch im Hinblick auf die als selbständig beschäftigten Personen von der regelmäßigen Beschäftigung von mindestens zwei weiteren wahlberechtigten Arbeitnehmern ausgehen.
Für den größten Teil des Jahres 2013 beschäftigte die Arbeitgeberin die Techniker Herrn M. und Herrn L., selbst wenn man entgegen den in der Entscheidung des BAG vom 12.10.1976 (1 ABR 1/76) aufgestellten Grundsätzen als den für die regelmäßige Beschäftigung von Aushilfskräften maßgeblichen größten Teil des Jahres (vgl. BAG v. 07.05.2008, 7 ABR 17/07) einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten ansieht. Sie sind mit Ausnahme des Monats September 2013 (Herr M.) bzw. März und April 2013 (Herr L.) in jedem Monat des Jahres, wenn auch in teilweise unterschiedlichem Umfang, zum Einsatz gekommen. Die von der Arbeitgeberin in der letzten mündlichen Verhandlung eingereichte Aufstellung wies insoweit einige von der Arbeitgeberin bereits schriftsätzlich (Schriftsatz vom 22.06.2015, Seiten 2 und 3) vorgetragenen Einsätze nicht aus (Herr Uwe M.: April 2013, August 2013, Oktober 2013; Herr Bernd L.: Mai bis Oktober und Dezember 2013) und war insoweit nicht aussagekräftig.
Beide waren entgegen der mit der Arbeitgeberin getroffenen vertraglichen Vereinbarung Arbeitnehmer. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (§ 84 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 HGB). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend (BAG v. 17.04.2013, 10 AZR 272/12 und 10 AZR 668/12).
Die Techniker M. und L. waren vorliegend hinsichtlich des Inhalts, der Durchführung und des Orts ihrer Leistungen abhängig von den Weisungen des Geschäftsführers der Arbeitgeberin oder des Theater- bzw. Abenddienstleiters. Sie hatten Einrichtungen des Filmvorführbetriebes oder Veranstaltungs- und Bühnentechnik zu überholen, betreuen, zu warten oder zu reparieren, wurden bei Bedarf auch im allgemeinen Kinobetrieb (Projektion, Einlass, Saaldienst, Gastrobereich) eingesetzt. Eine wesentliche Gestaltungsfreiheit bei Ausführung dieser Tätigkeiten hatten sie im Hinblick auf die vorgegebenen Abläufe des Kino- und Veranstaltungsbetriebes nicht, was erst Recht für den Einsatz am Einlass, im Saaldienst oder im Gastrobereich gilt. Unwidersprochen hat der Beteiligte zu 2) vorgetragen, dass sich ihre Tätigkeiten insoweit nicht von den Abläufen in den entsprechenden Arbeitsbereichen eingesetzten Arbeitnehmer unterschieden. Herr M. hatte zudem Aufgaben im Abenddienst und der Pflege des Daten- und Ticketsystems der Arbeitgeberin auszuführen. Auch insoweit hatte er keine wesentlichen unternehmerischen Gestaltungsfreiheiten, sondern war auf die Zu- und Anweisungen der Arbeitgeberin angewiesen. Nach dem von der Arbeitgeberin nicht bestrittenen Vortrag des Beteiligten zu 2) hatte er im Abenddienst sogar den Theaterleiter oder dessen Assistenten, beides Arbeitnehmer, zu vertreten. Auch zeitlich waren die Techniker L. und M. nicht im wesentlichen weisungsfrei beschäftigt. Ihre Weisungsgebundenheit war insoweit strikt, als sie nur im Rahmen der im Organisationsplan der Arbeitgeber eingetragenen oder ihnen gesondert mitgeteilten Einsatzzeiten arbeiten konnten. Anfangs- und Endzeiten ihrer Einsätze lagen somit jedenfalls mit Aufstellung des Organisationsplanes bzw. der Einsatzmitteilung fest, die beiden Techniker mussten sich daran halten. Eine zeitliche Unabhängigkeit wäre insoweit bereits mit den festgelegten Abläufen der jeweiligen Vorführungen und Veranstaltungen oder des Abenddienstes nicht vereinbar. Die Einsatzabsprachen und der Organisationsplan sollten aus Sicht der Arbeitgeberin sicherstellen, dass Herr M. oder Herr L. für eine bestimmte Filmvorführung oder Veranstaltung oder für einen bestimmten Abenddienst im vorgesehenen Zeitraum zur Verfügung standen. Die beiden Techniker gaben insoweit ihre Zeitsouveränität auf und fügten sich in den von der Arbeitgeberin vorgegebenen Arbeitsrhythmus ein. Bereits dies begründet eine selbständiger Tätigkeit entgegenstehende zeitliche Weisungsabhängigkeit (BAG v. 17.04.2013, 10 AZR 668/12, Rz. 26). Ein hohes Maß an zeitlicher Ungebundenheit bestand für beide Techniker wie auch grundsätzlich für alle anderen „Honorarkräfte“ der Arbeitgeberin zwar dahingehend, dass sie die Dienste nur nach vorheriger Zustimmung leisten mussten bzw. den Einsatz an bestimmten Tagen ablehnen konnten. Denn nur nach Absprache wurden sie in den Organisationsplan eingetragen bzw. erhielten ihre entsprechenden Einsatzzeiten mitgeteilt. Im Hinblick auf die ansonsten für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Umstände überwiegt dieser Gesichtspunkt jedoch nicht. Auch bei dem Einsatz ihrer Arbeitnehmer hat die Arbeitgeberin gem. § 3 Abs. 5 der Betriebsvereinbarung zur Dienstplangestaltung Wünsche der Arbeitnehmer unter Abwägung der Interessen anderer Mitarbeiter und der betrieblichen Belange zu berücksichtigen. Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung hat die insoweit noch weiter gehende, von Interessen anderer oder betrieblichen Belangen unabhängige zeitliche Ungebundenheit der als selbständig beschäftigten Mitarbeiter keine entscheidende Bedeutung.
Betreffend Herrn L. ist hierbei auch unerheblich, dass er seine Leistungen gegenüber der Arbeitgeberin im Namen der S. GmbH abrechnete, deren Geschäftsführer er ist. Auf die Vertragsgestaltung oder die Abrechnungspraxis kommt es nicht an, wenn die praktische Durchführung der Leistung in persönlicher Abhängigkeit erfolgt. Im Rahmen eines Werkvertrages mit der S. GmbH war Herr L. schon deshalb nicht tätig, weil er kein abnahmefähiges Werk, sondern Dienstleistungen im Sinne von § 611 Abs. 1 BGB erbrachte. Die eingereichte Rechnung der Firma S. GmbH für September 2012 weist insoweit auch keinen Werklohn, sondern zu einem bestimmten Satz abgerechnete Arbeitsstunden aus.
b)
Auf die Verletzung sonstiger wesentlicher Wahlvorschriften bei Durchführung der Betriebsratswahl vom 07.05.2014 hat sich die Arbeitgeberin nicht berufen. Anhaltspunkte dafür sind auch unabhängig davon nicht ersichtlich geworden. Eine Sachverhaltsermittlung in dieser Hinsicht erübrigt sich daher.
III.
Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß §§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG bestand keine Veranlassung; die Entscheidung beruht auf in höchstrichterlicher Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen und betrifft keine Rechtsfragen, die nicht bereits höchstrichterlich geklärt sind.
Die Arbeitgeberin wird auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 92 a ArbGG) hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BetrVG
§ 92 a ArbGG
§ 89 Abs. 1, 2, 87 Abs. 2, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 519 Abs. 4, 520 Abs. 4, 130 Nr. 6 ZPO
§ 2 a Abs. 1 Nr. 1, 80 ArbGG
§ 19 Abs. 2 BetrVG
§ 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG
§ 19 Abs. 1 BetrVG
§ 9 Abs. 1 BetrVG
§ 7 S. 2 BetrVG
§ 84 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 HGB
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 18 BV 7054/14
1 ABR 1/76
7 ABR 67/90
7 ABR 39/05
7 ABR 17/07
6 TaBV 3/07
7 ABR 69/11
10 AZR 272/12
10 AZR 668/12