Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-03-13, Aktenzeichen 9 U 20/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0313.9U20.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main – 5. Zivilkammer – vom 16.02.2010 teilweise abgeändert und wie folgt neugefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung des Zedenten X in Höhe des Nominalbetrages von 25.000 Euro an der … VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG, an die Klägerin
a) 14.875 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2008 zu zahlen;
b) weitere 552 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.07.2008 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung des Zedenten X an der … VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG jeden weiteren Schaden zu ersetzen, der dem Zedenten im Zusammenhang mit der genannten Beteiligung entstanden ist oder noch entstehen wird und der über die reine Nachzahlung von Einkommenssteuer im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Beteiligung hinausgeht.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte hinsichtlich der Übertragung der Rechte aus der Beteiligung des X sich in Annahmeverzug befindet.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 1.419,19 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 29.07.2008 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 14 % und die Beklagte zu 86 % zutragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollsteckenden Betrages leistet.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollsteckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt aus abgetretenem Recht die beklagte Bank auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Beratung hinsichtlich der am 06.05.2004 von dem Zedenten X gezeichneten Beteiligung an der … VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG (nachfolgend: VIP 4) in Anspruch.
Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass eine für die getroffene Anlageentscheidung und den daraus resultierenden Schaden ursächliche Beratungspflichtverletzung der Beklagten durch die Klägerin nicht bewiesen worden sei. Die geltend gemachte fehlerhafte Darstellung der garantierten Rückzahlung des eingesetzten Kapitals sei von dem als Zeugen vernommenen Zedenten, X, zwar bestätigt worden. Dem stehe aber die Aussage des glaubwürdigen Mitarbeiters der Beklagten, des Zeugen Y, entgegen. Über die weiteren Risiken und Chancen der Beteiligung sei der Zedent durch den ihm übergebenen Prospekt informiert worden. Weder der Inhalt des Prospekts noch die auf der Basis des Prospekts erfolgte weitere Beratung durch die Beklagte seien aus damaliger Sicht zu beanstanden gewesen. Es sei nicht erkennbar, dass der Zedent durch Abschwächung der im Prospekt angesprochenen Risiken seitens des Bankmitarbeiters in die Irre geführt worden sei. Zwar sei nicht über die von der Beklagten aus der Beteiligung gezogene Provision gesprochen worden. Diese Aufklärungspflichtverletzung sei jedoch für die Anlageentscheidung des Zedenten nicht kausal gewesen. Dieser habe im Rahmen seiner Vernehmung selbst angegeben, dass das Agio für ihn nicht von Bedeutung gewesen sei. Dies rechtfertige den Schluss, dass auch die bankübliche Provision seinen Entschluss zur Zeichnung der Anlage nicht beeinflusst hätte.
Gegen diese ihr am 26.02.2010 zugestellte Entscheidung wendet sich die Klägerin mit der am 25.03.2010 eingelegten und binnen verlängerter Frist am 26.05.2010 begründeten Berufung, mit der sie ihre ursprünglichen Schadensersatzanträge in vollem Umfang weiterverfolgt.
Sie rügt, dass die Beklagte nicht bereits mit der Aushändigung des Prospekts im Beratungstermin ihrer Aufklärungspflicht genügt habe. Maßgeblich sei der Inhalt des mündlichen Beratungsgesprächs. Danach sei dem Zedenten Umfang und Inhalt der „Garantie“ nicht zutreffend erläutert worden. Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft der Aussage des als Zeugen vernommenen Zedenten eine geringere Beweisbedeutung beigemessen. Allein die „Parteinähe“ sei kein Grund, dem Zeugen nicht zu glauben. Vielmehr seien die entgegenstehenden Angaben des Bankmitarbeiters unglaubhaft. Es sei davon auszugehen, dass diesem selbst die Zusammenhänge nicht bekannt gewesen seien und er daher von einer tatsächlichen Garantie zugunsten der Kunden ausgegangen sei. Die Beklagte habe auch keineswegs – wie vom Landgericht festgestellt – den Prospektinhalt ausführlich auf seine Plausibilität hin geprüft.
Abwegig sei die vom Landgericht getroffene Feststellung, die dem Zedenten verheimlichte Zahlung von Provisionen an die Beklagte sei für seinen Anlageentschluss nicht kausal gewesen. Die Erwartung eines positiven Anlageergebnisses habe den Zedenten nicht blind gemacht für die Gefährdung seiner Interessen durch die Bereitschaft der Beklagten, sich als Belohnung für die an ihn ausgesprochene Empfehlung umsatzabhängig vergüten zu lassen.
Die Beklagte hat die landgerichtliche Entscheidung verteidigt und beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die Auffassung des Landgerichts, dass sie ihrer Pflicht zur vollständigen und umfassenden Aufklärung bereits durch die Aushändigung des Prospektes genügt habe. Die nicht erfolgte Mitteilung des ihr zugeflossenen Anteils der im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten begründe keine Pflichtverletzung. Eine Sachverhaltsgestaltung betreffend die Rückvergütungen im Sinne des Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 20.01.2009 (XI ZR 510/07) über die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung habe aufgeklärt werden müssen, liege nicht vor. Im Prospekt sei hinreichend sowohl über die insgesamt anfallende Höhe der Vertriebsprovision als auch über den Umstand aufgeklärt worden, dass diese an die mit dem Anteilsvertrieb befassten Kreditinstitute flössen.
Selbst wenn eine über die in dem Prospekt und in dem Vermögensanlage-Bogen geleistete Aufklärung hinausgehende Pflicht der Beklagten abgeleitet würde, Anlegern ungefragt den auf sie entfallenden Anteil der im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten mitzuteilen, so wäre ein Unterlassen einer solchen Mitteilung jedenfalls nicht schuldhaft erfolgt. Bereits aus verfassungsrechtlichen Gründen könne der neueren Rechtsprechung des 11. Zivilsenats des BGH keine Rückwirkung auf die Zeit des Anteilsvertriebs in den Jahren 2003, 2004 zuerkannt werden. Es sei zur damaligen Zeit auf der Basis der damaligen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht vorhersehbar gewesen, dass der Bundesgerichtshof in 2009 annehmen werde, Anlageberatungsverträge begründeten eine Verpflichtung, Anlegern unterhalb einer Schwelle von 15 % ungefragt den eigenen Anteil im Prospekt ausgewiesener Vertriebsprovisionen mitzuteilen. Für die Vorhersehbarkeit der Pflichtwidrigkeit eines Verhaltens komme es nicht auf die praktisch unübersehbare Flut publizierter Literaturmeinungen an, sondern allein auf die höchstrichterliche Rechtsprechung, auf die ein Schuldner sich verlassen dürfte. Auch sei die zum Verschulden bei § 839 BGB entwickelte sogenannte Kollegialgerichtsrichtlinie auf den vorliegenden Fall übertragbar.
Ferner fehle es an der haftungsbegründeten Kausalität der fehlenden Aufklärung über die im Zusammenhang mit dem Vertrieb der streitgegenständlichen Anlage von der Beklagten erhaltenen Provision für den Beteiligungserwerb. Eine Vermutung aufklärungs- bzw. beratungsgemäßen Verhaltens bestehe nicht. Der Kläger habe mehrere Entscheidungsalternativen gehabt. Ob die beklagte Bank1 von den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen 8,25 % oder weniger erhalte, sei bei dem hier streitgegenständlichen Beteiligungsvertrieb ohne Einfluss auf die Entscheidung des Anlegers gewesen. Die Vertriebsprovision der Beklagten habe weder Einfluss auf die Höhe des fünfprozentigen Agios noch auf das Verhältnis von den „Weichkosten“ zu dem in die Filmproduktion investierten Kapital gehabt. Aufgrund der Offenlegung der Anlagemotive im Rahmen des Beratungsgesprächs sei für den Mitarbeiter der Beklagten, den Zeugen Y, ersichtlich gewesen, dass der Anteil, den die Beklagte von den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalte, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen sei (Beweis: Y, Zeugnis des Zedenten – Bl. 1273 d. A.). Dem Zedenten sei über dies – wie jedem anderen Anleger – bewusst gewesen, dass der Berater seine Vermittlungs- bzw. Beratungsleistung nicht unentgeltlich erbringe und daher anderweitig vergütet werde (Beweis: Zeugnis Y und des Zedenten).
Zum fehlenden Verschulden habe Beweis erhoben werden müssen.
Der Vorprospekt sei ordnungsgemäß gewesen. Vor Vertriebsbeginn habe sie das Konzept ordnungsgemäß auf Plausibilität überprüft. Zwischen einer Garantie und der im Prospekt beschriebenen Schuldübernahme bestehe kein rechtserheblicher Unterschied. Die „Schuldübernahme“ werde keineswegs in internen Unterlagen der Beklagten prospektwidrig dargestellt.
Der zu ersetzende Schadensumfang bei der Verletzung einer Provisionsmitteilungspflicht sei durch den Schutzzweck der Norm begrenzt und umfasse nicht die volle Rückabwicklung der Beteiligung, sondern lediglich die Herausgabe der von der Beklagten erhaltenen Vertriebsprovision.
Sie befinde sich mangels ordnungsgemäßen Angebots der Gegenleistungen nicht im Schuldnerverzug. Der eingeschränkte Zug-um-Zug-Antrag der Klägerin sei zu unbestimmt, weil verkannt werde, dass die im Rahmen einer Schadensersatzverpflichtung zu übertragende Kapitalanlage nicht eine direkte Kommanditbeteiligung an VIP 4 gewesen sei, sondern eine Treuhandkommanditbeteiligung, d. h. die Treugeberstellung eines Treuhandvertrages mit dem Treuhänder. Die Zug um Zug zu übertragende Kapitalanlage sei daher die Vertragsstellung des Treuhänders aus dem Treuhandvertrag und nicht die Kommanditbeteiligung an den beiden Fondsgesellschaften. Da mangels ordnungsgemäßen Anbietens der Zug um Zug zu erbringenden Gegenleistung die Hauptforderung noch nicht fällig geworden sei, stünden der Klägerin keine Prozesszinsen zu. Mangels substantiierten Vortrages könne der Klägerin auch nicht der Ersatz entgangenen Gewinns zuerkannt werden.
Jedenfalls aber treffe die Klägerseite ein Mitverschulden, weil die Obliegenheit zur sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Emissionsprospekts nicht erfüllt worden sei seitens des Zedenten. Hinsichtlich der geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten scheitere ein Erstattungsanspruch daran, dass diese weder erforderlich noch zweckmäßig gewesen seien. Dem Prozessbevollmächtigten der Klägerseite sei aus einer Vielzahl paralleler Verfahren gegen die Beklagte bekannt, dass diese auf vorgerichtliche Anwaltsschreiben hin keine Zahlungen geleistet habe.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat das Rechtsmittel überwiegend Aussicht auf Erfolg und führt zur Abänderung der angefochtenen landgerichtlichen Entscheidung.
Die Beklagte hat an die Klägerin gemäß § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung vertraglicher Aufklärungspflichten 14.875,- € zu zahlen Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung des Zedenten X an dem VIP Medienfonds 4 in Höhe einer Beteiligungssumme von 25.000,- €. Die Beratungspflichtverletzung ist darin begründet, dass die Beklagte den Zeugen X im Rahmen der zur Zeichnung der Beteiligung am 06.05.2004 führenden Beratung nicht auf die von ihr für den Vertrieb der Anteile bezogene Provision zwischen 8,25 und 8,72 % hingewiesen hat. Dass die von dem Zeugen X mit dem Zeugen Y – Mitarbeiter der Beklagten – im April/Mai 2004 geführten Anlagespräche konkludent zum Abschluss eines Beratungsvertrages geführt haben, ist von der Beklagten nicht mehr in Zweifel gezogen worden, so dass sich hierzu weitere Ausführungen erübrigen. Diese Beratungsgespräche haben die beklagte Bank zur anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet, die auch die ungefragte Aufklärung über Rückvergütungen umfasst. Dass es sich vorliegend bei der von der Beklagten anlässlich der Vermittlung mit der streitgegenständlichen Beteiligung erhaltenen Provision um eine aufklärungspflichtige Rückvergütung handelt, über die auch mittels des Fondsprospektes keine Aufklärung stattgefunden hat, insbesondere auch nicht über deren genaue Höhe und deren Empfang durch die Beklagte, hat der Bundesgerichtshof mit den Beschlüssen vom 09.03.2011 und 19.07.2011 (XI ZR 191/10) festgestellt. Der Senat folgt in zwischenzeitlich gefestigter Rechtsprechung in einer Vielzahl von mit der Beklagten geführten Parallelverfahren dieser Auffassung des Bundesgerichtshofs aus den in der genannten Entscheidung angegebenen Gründen. Eine nochmalige eingehende Auseinandersetzung mit dem von der Beklagten zur Begründung ihrer entgegenstehenden Auffassung vorgetragenen Argumente erscheint daher entbehrlich.
Die Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten in den Beratungsgesprächen mit dem Zeugen X erfolgte schuldhaft. Dem Fahrlässigkeitsvorwurf kann die Beklagte entgegen ihres umfangreichen Vorbringens in der Berufungserwiderung nicht damit begegnen, dass zum Zeitpunkt des Anteilsvertriebs in 2004 aufgrund der damaligen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab 2009 zur Aufklärungspflicht betreffend Vertriebsprovisionen nicht vorhersehbar gewesen sei. Dieser Argumentation ist der Bundesgerichtshof in dem Beschluss vom 19.07.2011 (XI ZR 191/10) mit überzeugender Begründung gerade auch für den hier dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Medienfonds nicht gefolgt. Unter Bezugnahme auf seinen Beschluss vom 29.06.2010 (XI ZR 308/09, WM 2010, 16 94 Rdnr. 5 ff. m. w. N.) hat der Bundesgerichtshof ausgesprochen, dass sich eine anlageberatende Bank jedenfalls für die Zeit nach 1990 hinsichtlich ihrer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen kann. Aus der Unterscheidung der Rechtsprechung zu Innenprovisionen und Rückvergütungen kann entgegen den Angriffen der Beklagten nichts anderes hergeleitet werden. Dass verheimlichte Rückflüsse aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufklärungspflichtig sind, konnte der veröffentlichten Rechtsprechung zum Zeitpunkt der streitigen Anlageberatung in 2004 durchaus entnommen werden. Es gab keine Rechtsprechung, die das Verheimlichen von Rückvergütungen erlaubt hätte, so dass keine rückwirkende Rechtsprechungsänderung vorliegt (BGH, XI ZR 191/10, Beschluss vom 19.07.2011, zitiert nach Juris Rdnr. 12). Das Bundesverfassungsgericht hat mit dem Nichtannahmebeschluss vom 08.12.2011 (1 BvR 2514/11) bestätigt, dass die mit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 (BGHZ 170, 226 ff.) begründete Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht einer beratenden Bank über an sie verdeckt fließende Rückvergütungen keine Rechtsprechungsänderung enthalte, die unter dem Gesichtspunkt rechtsstaatlich gebotenen Vertrauensschutzes bedenklich ist.
Ob der Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung in der Folge abweichend von seinem Urteil vom 19.12.2006 erweitert hat, kann dahingestellt bleiben, weil jedenfalls die Beklagte hinsichtlich der vorliegend verfahrensgegenständlichen Anlageberatung aus 2004 kein schutzwürdiges Vertrauen auf jenes Bundesgerichtshofurteil setzen konnte.
Die fehlende Aufklärung des Zedenten über die von der Beklagten bezogene Rückvergütung war für dessen Anlageentscheidung entgegen des Erkenntnisses des Landgerichts kausal. Steht – wie hier in Bezug auf die Rückvergütungen – eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Kläger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die zu einer Beweislastumkehr führt (BGH, Beschluss vom 09.03.2011, XI ZR 191/10, Rdnr. 33 zitiert nach Juris). Nach der bereits vorstehend benannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist die Annahme, dass bereits die Verletzung der Aufklärungspflicht zu einer Beweislastumkehr führt, aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht zu beanstanden. Die aufklärungspflichtige Bank muss beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, weil er den richtigen Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte.
Die Vermutung greift nur dann nicht ein, wenn sich der Anleger bei gehöriger Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, wenn es also nicht nur eine bestimmte Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gab. Es muss aufgrund konkreter Umstände des Einzelfalls feststehen, dass dem Anleger bei gehöriger Aufklärung mindestens zwei tatsächlich von ihm zu ergreifende Handlungsalternativen zur Verfügung standen. Sowohl für das Vorliegen eines Entscheidungskonflikts und des daraus resultierenden Nichteingreifens der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens als auch für die Widerlegung der Vermutung ist die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig (BGH a. a. O., Rdnr. 35).
Dieser Darlegungs- und Beweislast hat die Beklagte mit ihrem in der Berufungsbegründung nochmals ausführlich aufbereitetem Vorbringen nicht genügt. Bezogen auf das Vorliegen eines Entscheidungskonflikts hat die Beklagte zwar mögliche Entscheidungsalternativen benannt. Danach habe ein Anleger bei einer ungefragten Mitteilung über den an die beklagte Bank fließenden Teil der im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen folgende Handlungsmöglichkeiten:
- er habe zur Erlangung der begehrten Steuervorteile die Fondsbeteiligung erwerben können
- er habe eine andere steuersparende Kapitalanlage erwerben können
- er habe unter Verzicht auf Steuersparmöglichkeiten eine sichere, renditearme Kapitalanlage – wie etwa Bundesanleihen – erwerben können oder
- über das Agio verhandeln und möglicherweise eine Reduzierung bewirken können.
Diese Ausführungen sind jedoch bloß allgemeiner Natur und lassen jeden konkreten Bezug zu dem hier vorliegenden Rechtsstreit vermissen. Es wird insbesondere nicht deutlich, inwieweit die benannten Handlungsalternativen konkret für den Zedenten in Betracht gekommen waren. Ob dieser dem möglichen Angebot eines Herunterhandelns des Agios gefolgt wäre, ist von Seiten der Beklagten reine Spekulation. Außerdem kann die Möglichkeit des Verhandelns über das Agio nicht zur Darlegung des Vorliegens eines Entscheidungskonfliktes bzw. zur Widerlegung der Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens dienen, weil selbst ein Verhandeln über das Agio vor dem Hintergrund erfolgt wäre, dass die wahre Höhe des von der Beklagten erlangten Vorteils weiter nicht erkannt worden und damit eine Einschätzung der Interessenkollision auf Seiten der Beklagten nicht möglich gewesen wäre.
Auch der von der Beklagten vorgetragene Wunsch des Zedenten nach einer steueroptimierten Anlage genügt nicht, um die für diesen streitende Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens zu widerlegen (BGH, Beschluss vom 09.04.2009, III ZR 89/08, Rdnr. 8 - zitiert nach Juris). Die Behauptung der Beklagten, für den Anleger seien allein die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen sowie das Sicherungskonzept der Schuldübernahme von Bedeutung gewesen, entlarvt sich als Behauptung ins Blaue hinein. Die Bekundungen des vom Landgericht gleichwohl vernommenen Zeugen Y führen zu keiner anderen Bewertung. Dieser hat zwar bekundet, dass die steuerliche Anerkennung der Verlustzuweisung für den Zedenten bedeutsam gewesen sei, bankinterne Provisionen demgegenüber aber nicht angesprochen worden seien. Daraus lassen sich jedoch für die Frage, wie der Zedent sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die von der Beklagen bezogenen Provisionen entschieden hätte, keine zwingenden Schlussfolgerungen ziehen. Da der Zedent nicht darüber informiert war, in welcher Höhe die Beklagte Rückvergütungen erhält, bestand für ihn kein Anlass, sich Gedanken zu machen, bei welcher Höhe von Rückvergütungen er die Anlage nicht mehr gezeichnet hätte. Der erstmals in der Berufungserwiderung zum Beweis für die obige Behauptung angebotene Beweis durch Zeugnis des Zedenten ist gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu erheben. Weder betrifft dieses Beweisangebot einen Gesichtspunkt, der vom Landgericht übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist. Noch hat die Beklagte vorgetragen, diesen Beweisantritt in Folge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht zu haben. Noch wird von der Beklagten dargelegt, dass ohne eigene Nachlässigkeit der Beweisantritt im ersten Rechtszug nicht erfolgen konnte.
Die für die Klägerin streitende Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens ist auch nicht mit den Angaben des erstinstanzlich gehörten Zeugen X zu widerlegen. Dessen Bekundung, für ihn selbst sei die Anlage selbst sowie die Renditeaussicht nicht aber das Agio von Bedeutung gewesen, lässt – entgegen der Auffassung des Landgerichts – nicht den Schluss zu, dass auch die bankübliche Provision seinen Entschluss zum Beitritt nicht beeinflusst hätte. Maßgeblich für die Bewertung ist nämlich nicht, ob der Zeuge X von der Höhe des Agios eine zutreffende Vorstellung hatte. Entscheidend ist vielmehr, dass die Höhe einer Rückvergütung an die beratende Bank dem Kunden als Gradmesser für die Gewichtigkeit des Interessenkonflikts der Bank dient. Je höher die Rückvergütung, desto größer das Eigeninteresse der beratenden Bank an dem Vertrieb der konkreten Vermögensanlage. Diese Erkenntnis wiederum signalisiert dem Kunden, ob und ggf. in welchem Umfang die beratende Bank seine oder ihre Vermögensinteressen verfolgt. Wie der Bankkunde diesen Interessenkonflikt der beratenden Bank bewertet und welche Auswirkungen diese Kenntnis auf die zu treffende Anlageentscheidung hat, ist völlig unabhängig und losgelöst von der Frage der Höhe eines Ausgabeaufschlages einer Anlage.
Eine erneute Vernehmung des Zeugen X vor dem erkennenden Senat war nicht erforderlich. Zwar darf das Berufungsgericht die protokollierte Aussage eines in erster Instanz vernommenen Zeugen nicht anders verstehen oder ihr ein anders Gewicht beimessen, ohne den Zeugen erneut zu vernehmen (Schumann/Kramer, Die Berufung in Zivilsachen, 7. Aufl., Rdnr. 445 m.w.N.). Dagegen darf das Berufungsgericht den objektiven Beweis – oder Erklärungswert einer Zeugenaussage anders als das Erstgericht würdigen, ohne die Beweisaufnahme wiederholen zu müssen. Die erneute Vernehmung eines Zeugen darf insbesondere dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (Schumann/Kramer, a. a. O., Rdnr. 446; BGH NJW 1998, 2222).
Im vorliegenden Fall wird – entgegen der von der Beklagten im Verhandlungstermin vom 13.03.2012 nochmals ausgeführten Auffassung - nicht die Aussage des in erster Instanz vernommenen Zeugen X anders verstanden oder abweichend vom Landgericht interpretiert. Es wird lediglich eine vom Landgericht an die protokollierte Aussage geknüpfte Schlussfolgerung betreffend die innere Willensbildung nicht nachvollzogen und abweichend gewertet. Dieser Vorgang erfordert im Anschluss an die vorstehenden Ausführungen keine erneute Einvernahme des betreffenden Zeugen.
Auch die weitere Behauptung der Beklagten, der Anleger habe die für die Anlageentscheidung maßgeblichen Umstände dem als Zeugen benannten Mitarbeiter in dem Vertriebsgespräch mitgeteilt und aufgrund der Offenlegung der Anlagemotive sei für diesen ersichtlich gewesen, dass der Anteil, den die Beklagte von der im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovision erhalte, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen sei, ist ebenfalls einer Beweisaufnahme nicht zugänglich. Es handelt sich wiederum um eine Behauptung ins Blaue hinein. Es fehlt an substantiierten Darlegungen zum konkreten Verlauf der der Anlageentscheidung vorangegangenen Beratungsgespräche. Die allgemeine Natur der vorstehenden Ausführung ergibt sich bereits daraus, dass die Beklagte von „Anleger“ und „dem als Zeugen benannten Mitarbeiter“ spricht, diese jedoch nicht mit ihrer konkreten Parteirolle bzw. mit Namen benennt. Es fehlt des Weiteren aber – und dies ist entscheidend – an substantiierten Darlegungen, aus welchen konkreten Äußerungen sich ergeben haben soll, dass die an die Beklagte geflossenen Vertriebsprovisionen keine Rolle gespielt hätten, wenn der Zedent denn davon gewusst hätte. Allein die Mitteilung der Anlageziele gegenüber dem Bankberater reicht nicht aus. Selbst dann nämlich, wenn er mitgeteilt hat, welche Anlageziele er verfolgt, lässt dies keinen Rückschluss darauf zu, ob er bei Kenntnis der wahren Sachlage gezeichnet bzw. inwieweit er den Aspekt von Rückvergütungen für maßgeblich gehalten hätte. Da der Zeuge X nicht darüber informiert war, dass die Beklagte Rückvergütungen erhält, bestand für ihn kein Anlass, sich über die Relevanz der Rückvergütungen für seine Anlageentscheidung Gedanken zu machen.
Der Hinweis darauf, dass die Gesamthöhe der Vertriebskosten sich aus dem Prospekt ergebe, so dass die Rentabilität der Anlage nicht tangiert sei und ihr Anteil an den Vertriebsprovisionen keinen Einfluss auf Rentabilität- und Werthaltigkeitsüberlegungen hätte haben können, ist zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung ebenfalls nicht geeignet. Die Beklagte verkennt damit, dass es vorliegend nicht darum geht, welche Entscheidung der Zeuge X beim Wissen um die fehlende Rentabilität der Anlage getroffen hätte, sondern allein darum, wie er sich verhalten hätte, wenn er über den Interessenkonflikt der Bank im Hinblick auf die Empfehlung der Anlage in vollem Umfang informiert gewesen wäre (Urteil des erkennenden Senats vom 18.08.2010, 9 U 99/09, zitiert nach Juris). Ob es seinerzeit tatsächlich – wie von der Beklagten vorgetragen – keine vergleichbaren Kapitalanlagemöglichkeiten mit geringerer Vertriebsprovision gegeben hat, spielt daher keine Rolle.
Schließlich kann aus einem Einverständnis des Zedenten mit Provisionszahlungen bei Wertpapiergeschäften nicht auf sein Einverständnis mit Rückvergütungen im vorliegenden Fall geschlossen werden (BGH, Beschluss vom 19.07.2011, XI ZR 191/10 Rdnr. 9, zitiert nach Juris). Ein solcher Schluss wäre nur möglich, wenn der Anleger vergleichbare Produkte in Kenntnis dort geflossener Rückvergütungen erworben hätte.
Als Folge der Pflichtverletzung kann die Klägerin verlangen so gestellt zu werden, als sei die Beteiligung an dem Fonds von dem Zedenten nicht gezeichnet worden (§ 249 BGB). Damit hat die Klägerin Anspruch auf Erstattung der Einlage nebst Agio in Höhe von 14.487,- € Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung. Eine Einschränkung der Begrenzung der Ersatzpflicht durch den Schutzzweck der verletzten Provisionsmitteilungspflicht ist nicht angezeigt, weil es um die Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit bei der Zeichnung der Anlage geht.
Die Schadensersatzforderung ist unabhängig von der Frage eines ordnungsgemäßen Angebots fällig, sodass die Beklagte Zug um Zug gegen die Übertragung der Beteiligung zu verurteilen ist. Denn nach dem im Schadensersatzrecht geltenden Prinzip des Vorteilsausgleichs ist der Anspruch des Geschädigten ohnehin von vornherein nur mit der Einschränkung begründet, dass gleichzeitig die Vorteile heraus gegeben werden. Dazu bedarf es keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schuldners (BGH, Urteil vom 21.2004, III ZR 323/03, Rdnr 7, zitiert nach Juris). Dieser von vornherein eingeschränkten Begründetheit der Klage hat die Klägerin mit ihrem Antrag Rechnung getragen.
Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, die von Klägerseite beantragte Zug-um-Zug-Verurteilung sei unzureichend, weil die im Falle einer Verurteilung geschuldete Übertragung des Anteils von weiteren, von der Klägerseite herbeizuführenden Voraussetzungen abhänge. Sie bedürfe nämlich gemäß dem Treuhandvertrag der Zustimmung der Treuhänderin, gemäß dem Gesellschaftsvertrag der Zustimmung der Komplementärin und der Vertragsübernahme des Anteilsfinanzierungsdarlehens. Besteht aber eine Kapitalanlage in der Position als Treuhandkommanditist, genügt es, wenn der Geschädigte im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs als Zug um Zug zu gewährende Leistung (lediglich) die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag anbietet. Dies gilt auch dann, wenn die Übertragung der Fondsanteile von der Zustimmung Dritter abhängig ist (BGH, Beschluss vom 06.07.2010, XI ZB 40/09, Rdnr. 14, zitiert nach Juris). Schwierigkeiten der Übertragung der Beteiligung liegen allein im Risikobereich der schadensersatzpflichtigen Beklagten (BGH, Beschluss vom 28.11.20007, III ZR 214/06, Rdnr. 2, zitiert nach Juris).
Auf den geschuldeten Betrag von 14.875,- € hat die Beklagte Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2008 zu zahlen. Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Durch das anwaltliche Schreiben vom 12.03.2008 hat die Klägerin bzw. der Zedent gegenüber der Beklagten in genügender Weise die die Gegenleistung angeboten und ist in Verzug gesetzt worden.
Soweit die Klägerin darüberhinausgehend eine 8%-ige Verzinsung des Betrages von 14.875,- € seit dem 06.05.2004 gefordert hat, war die Klage abzuweisen. Der damit im Kern verlangte entgangene Gewinn steht der Klägerin unter Zugrundelegung ihres – bloß pauschalen – Vorbringens nicht zu. Sie hat lediglich vorgetragen, für die Verwendung der von dem Zedenten geleisteten Einsätze für einen anderen Anlagezweck, der den geltend gemachten Ertrag gebracht hätte, streite bereits eine Vermutung. Dieses Vorbringen ist jedoch unzureichend.
Zwar gilt bei Kapitalanlagen die Regel, dass Eigenkapital in gewisser Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben wäre, sondern – wäre es nicht in der Form der gezeichneten Anlage verwendet worden – zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre. (BGH, Urteil vom 02.12.1991, II ZR 141/90, Rdnr. 14 – zitiert nach Juris). Es ist aber schon nicht ausreichend dargetan, dass der Kläger anstatt der steueroptimierten Anlage eine festverzinsliche gewählt hätte, selbst wenn es ihm auch um eine sichere Anlage gegangen sein sollte. Allein die Tatsache, dass der Zedent die streitgegenständliche Beteiligungsform für sich erhielt, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Denn dabei ging es nach dem eigenen Vortrag im Wesentlichen um die volle Rückzahlung des Anlagebetrags, also gerade nicht um eine Rendite. Hinsichtlich der Verzinsung sind verschiedene Anlageformen nicht ohne weiteres vergleich- und austauschbar (OLG Stuttgart, Urteil vom 30.11.2010, 6 U 2/10– zitiert nach Juris). Insbesondere kann nicht unterstellt werden, dass ein Anleger, der sich an einem Steuersparmodell beteiligt hat, bei Kenntnis der Erfolglosigkeit seiner Anlage ausgerechnet einen Sparvertrag, z. B. über Festgeld, abgeschlossen hätte. Vielmehr kann es nahe liegen, dass er als Alternative ebenfalls eine unternehmerische Beteiligung mit Verlustzuweisungen gewählt hätte. Solche Anlageformen sind aber typischerweise gerade nicht mit einer festen Verzinsung bzw. garantierten Rendite, sondern mit bloßen Gewinnchancen bei entsprechenden Risiken verbunden (OLG Karlsruhe, Urteil vom 17.05.2010, 17 U 88/09 – zitiert nach Juris).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gibt es auch keinen Erfahrungssatz, dass der Geschädigte seine Geldmittel in einer anderen steuerbegünstigten Form angelegt hätte, sondern es kommt auf die Prüfung im Einzelfall nach dem konkreten Parteivorbringen an, wie sich die Vermögenslage des Geschädigten bei Abstandnahme von der Vermögensanlage entwickelt hätte (BGH, Urteil vom 13.01.2004, XI ZR 355/02; OLG Frankfurt, Urteil vom 08.07.2009, 23 U 228/08, Rdnr. 16 ff. – beide zitiert nach Juris). Das hiernach erforderliche konkrete Klägervorbringen zum entgangenen Gewinn ist nicht erfolgt. Mangels konkreten Vortrags hinsichtlich einer vergleichbaren Anlageform, die typischerweise gerade nicht mit einer festen Verzinsung bzw. garantierten Rendite, sondern mit bloßen Gewinnchancen bei entsprechenden Risiken verbunden ist (Brandenburgisches OLG, Urteil vom 14.07.2010, 4 U 152/09, Rdnr. 67 – zitiert nach Juris), hält der Senat auch eine Schätzung gemäß § 287 ZPO nicht für möglich.
Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Zedent nach eigenen Angaben die Beklagte wegen der Anlage eines Betrages von lediglich 5.000 – 7.000 € aufgesucht hatte. Zu der Investition des höheren Betrages war es allein wegen des Mindestanlagebetrages beim VIP 4 – Fonds gekommen. Bei ordnungsgemäßer Aufklärung hätte der Zedent daher allenfalls diesen niedrigeren Betrag, nicht aber – wie hier geltend gemacht – fast 15.000 € angelegt.
Eine – von der Klägerin alternativ geltend gemachte – Verzinsung aus § 849 BGB, die gemäß § 246 BGB 4% betragen und ab dem Zeitpunkt des Eingriffs bzw. Schadensereignisses gewährt würde (Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 849 Rdnr. 1, 2), kommt schon mangels Darlegung der Voraussetzungen einer unerlaubten Handlung nicht in Betracht.
Zur ersetzen sind ferner die geltend gemachten und unstreitig gebliebenen Säumniszinsen in Höhe von insgesamt 552,- € nebst Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (29.07.2008) gemäß den §§ 291, 288 BGB. Die Säumniszinsen wären ohne die Zeichnung der streitgegenständlichen Anlage nicht erhoben worden.
Die Klägerin hat gemäß § 249 BGB Anspruch auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, jeden weiteren noch nicht bezifferbaren Schaden des Zedenten zu ersetzen. Das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse folgt aus der bereits weiterhin gegebenen Unsicherheit der steuerlichen Wirkungen der streitgegenständlichen Anlage. Der Einwand der Beklagten, der Tenor umfasse auch das positive Interesse, weil die Beklagte der Klägerin danach auch den Vorteil eines einkommenssteuerlichen Verlustabzuges zukommen lassen müsse, greift nicht. Vielmehr ist gegebenenfalls in einem Betragsverfahren zu klären, welche Schäden unter Beachtung der Differenzhypothese und der Beschränkung auf den Ersatz des negativen Interesses unter die Ersatzpflicht fallen.
Demgegenüber kann dem Antrag, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, an die Klägerin mit gleicher Fälligkeit den Betrag zu zahlen, der der Höhe nach der Schuld der Zedentschaft X hinsichtlich der im Antrag zu Ziff. 1 bezeichneten Beteiligung VIP aus dem Darlehensvertrag mit der Bank2 spätestens zum 30.11.2014 entspricht, nicht stattgegeben werden. Insoweit geht es der Klägerin darum, dass die Beklagte im Rahmen des Schadensersatzes auch die – erst in 2014 fällig werdende – Darlehensverpflichtung des Zedenten gegenüber der Bank2 übernimmt, mit der ein Teil der Beteiligung finanziert wurde. Problematisch ist dabei, dass der ursprünglich bestehende Freistellungsanspruch des Zedenten an die Klägerin abgetreten wurde, was wegen der beschränkten Abtretbarkeit von Schuldbefreiungsansprüchen (Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 399 Rdnr. 4) nur dann möglich ist, wenn sich der ursprüngliche Freistellungsanspruch in einen Schadensersatzanspruch umgewandelt hätte.
Ob dies der Fall ist, kann auf sich beruhen. Das gilt auch für die Frage, ob dem Antrag das Rechtschutzbedürfnis fehlt, weil das Begehren schon durch den vorstehend behandelten allgemeinen Feststellungsantrag abgedeckt wird oder dem Zedenten bzw. der Klägerin die Erhebung einer entsprechenden Leistungsklage auf Zahlung des späteren Darlehensrückzahlungsbetrages möglich gewesen wäre. Der Antrag ist jedoch bereits deshalb unzulässig, weil er mit dem unbestimmten zeitlichen Zusatz „spätestens zum …“ nicht hinreichend bestimmt ist (OLG Frankfurt, 9 U 10/10, Urteil vom 15.12.2010).
Ein Mitverschulden ist der Klägerin hinsichtlich der vorstehend benannten Schadenspositionen mit der Begründung, der Zedent habe das Prospekt nicht ausführlich gelesen, nicht anzurechnen. Abgesehen davon, dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 26.09.1997, V ZR 65/96, Rdnr. 15; Urteil vom 13.01.2004, XI ZR 355/02, Rdnr. 30 – beide zitiert nach Juris) der Informationspflichtige dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 BGB entgegenhalten kann, er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich, hätte selbst die sorgfältige Lektüre des Prospekts den Zedenten nicht in die Lage versetzt, Widersprüche hinsichtlich der Zahlung von Rückvergütungen an die Beklagte zu erkennen. Im Prospekt sind Angaben über Leistungen sowie deren Höhe, die die Beklagte im Zusammenhang mit dem Vertrieb der streitgegenständlichen Anlage erhält, gerade nicht enthalten.
Der von der Klägerin weiterverfolgte Anspruch auf Erstattung der ihr entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen ist nur zum Teil, nämlich in Höhe von 1.419,19 €, begründet. Die Schadensersatzpflicht gemäß den §§ 280 Abs. 1, 249 BGB erstreckt sich auf die Anwaltskosten, die ohne weiteres in den Schutzbereich der verletzten Norm fallen (Palandt/Grüneberg, a. a. O., § 249 Rdnr. 57). Die vorgerichtliche anwaltliche Tätigkeit war zur Begründung des Verzugs und zur Vermeidung der Kostenfolge des § 93 ZPO erforderlich und angemessen. Der so begründeten Erforderlichkeit kann die Beklagte nicht mit dem Argument begegnen, dass dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin bekannt gewesen sei, dass sie auf die Anspruchsschreiben anderer Anleger hin in keinem Fall Schadensersatz geleistet habe.
Die erstattungsfähigen Anwaltskosten errechnen sich aus einem Streitwert in Höhe von 39.011,34 €. Entgegen der Kostenrechnung des Bevollmächtigten der Klägerin vom 20.05.2008 ist jedoch nicht eine 2,5 sondern lediglich eine 1,3 Gebühr gerechtfertigt. Anhaltspunkte dafür, dass die anwaltliche Tätigkeit umfangreich oder schwierig war (Anmerkung zu Ziff. 2300 VV-RVG), mithin eine Abweichung von der 1,3-Regelgebühr gerechtfertigt wäre, sind nicht dargetan oder sonst ersichtlich. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der konkrete Aufwand für die anwaltliche Tätigkeit im Hinblick auf die Klägerin allenfalls von durchschnittlichem Umfang war, da die Kanzlei des Prozessbevollmächtigten der Klägerin gerichtsbekannt eine Vielzahl von Verfahren ähnlicher Art betreibt. Angaben dazu, dass gerade das Mandat der Klägerin von überdurchschnittlicher Schwierigkeit war, fehlen. Da die Bestimmung durch den Prozessbevollmächtigten der Klägerin aufgrund der Nichteinhaltung der Vorgaben des RVG unbillig war, ist sie hinsichtlich der Beklagten, die dies gerügt hat, unverbindlich (§ 14 Abs. 1 S. 4 RVG).
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 291, 288 BGB
§ 839 BGB
§ 249 BGB
§ 287 ZPO
§ 849 BGB
§ 246 BGB
§ 256 ZPO
§ 254 BGB
§ 93 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1, 249 BGB
§ 14 Abs. 1 S. 4 RVG
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2010, 16
BGHZ 170, 226
NJW 1998, 2222
5 O 214/08
XI ZR 171/12
XI ZR 510/07
XI ZR 191/10
XI ZR 308/09
1 BvR 2514/11
III ZR 89/08
9 U 99/09
XI ZR 191/10 R
III ZR 323/03
XI ZB 40/09
III ZR 214/06
II ZR 141/90
6 U 2/10
17 U 88/09
XI ZR 355/02
23 U 228/08
4 U 152/09
9 U 10/10
V ZR 65/96