Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-03-08, Aktenzeichen OVG 10 S 76.16
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2018:0308.OVG10S76.16.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Art. 33 Abs. 2 GG begründet keinen Anspruch darauf, dass die Höherwertigkeit einer Tätigkeit über das Einfließen in die dienstliche Beurteilung hinaus außerdem noch als zusätzliches „Heraushebungsmerkmal“ gegenüber einem Beförderungskonkurrenten gewissermaßen doppelt verwertet wird.(Rn.6)
2. Liegt bei den auf das Statusamt bezogenen dienstlichen Beurteilungen bei allen Bewerbern eine Notengleichheit aller Gesamt- und Einzelleistungen vor, so kann sich insoweit eine Reihung nur dann ergeben, wenn in einem Einzelfall die Gesamtnote der dienstlichen Beurteilung nicht von der verbalen Gesamtwürdigung oder die Einzelnote für ein Leistungsmerkmal nicht von der jeweiligen Erläuterung gedeckt ist.(Rn.8)
3. Der Rückgriff auf frühere dienstliche Beurteilungen ist zulässig, weil sie Aufschluss über die Leistungsentwicklung und ggfs. über das Vorhandensein von in der aktuellen dienstlichen Beurteilung nicht abgebildeten Eignungsmerkmalen geben können.(Rn.9)
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 6. Dezember 2016 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Beschwerde trägt der Antragsteller mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller steht als Technischer Fernmeldehauptsekretär (Besoldungsgruppe A 8) im Dienst der Antragsgegnerin und ist bei der Deutschen Telekom AG beschäftigt. Nach Beurlaubung im Beamtenverhältnis ist er auf der Grundlage eines außertariflichen Anstellungsverhältnisses bei der T-Systems International GmbH im Account Management New Business tätig, seit 1. Februar 2014 als Key Account Manager New Business. Im Verhältnis zu seinem Statusamt ist er höherwertig eingesetzt.
Auf der Beförderungsliste „Beteiligung intern_TSI“, die mehr als 790 Personen der Besoldungsgruppe A 8 zur Beförderung nach Besoldungsgruppe A 9_vz für die Einweisung in die Planstelle am 1. Juni 2016 erfasst, ist er unter den 65 Personen aufgeführt, welche die Liste anführen, weil sie nach der letzten dienstlichen Beurteilung 2015 das höchste Gesamtergebnis („Hervorragend“) mit der höchsten Ausprägung („++“) erreicht haben und außerdem bei den sechs Einzelkriterien der Beurteilung den höchsten Gesamtpunktwert (30 Punkte) erzielt haben. Bei der Vergabe der 26 Planstellen der Besoldungsgruppe A 9_vz in der Beförderungsrunde 2016 hat die Antragsgegnerin den Antragsteller nicht in die Auswahl der zu befördernden Personen einbezogen, weil er bei der vorangegangenen dienstlichen Beurteilung 2013 im Gesamtergebnis mit „Gut“ und der Ausprägung „++“ bewertet worden war, während die ausgewählten Beförderungsanwärter mindestens - wie die drei Beigeladenen - mit „Sehr gut“ in der Ausprägung „Basis“ oder besser beurteilt worden waren.
Gegen seine Nichtauswahl hat der Antragsteller mit Schreiben vom 9. August 2016 Widerspruch erhoben. Seinen Antrag, ihm einstweiligen Rechtsschutz zu gewähren und die Beförderung der Beigeladenen vorläufig zu untersagen, hat das Verwaltungsgericht Berlin zurückgewiesen. Dagegen richtet sich seine Beschwerde.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Vorbringen des Antragstellers, das allein Gegenstand der Prüfung des Oberverwaltungsgerichts ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigt keine Änderung des angefochtenen Beschlusses. Umstände für das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs (§ 123 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO) macht auch die Beschwerde nicht glaubhaft.
Ohne Erfolg macht der Antragsteller geltend, die Antragsgegnerin habe nach der allgemeinen Beförderungspraxis bei einem Leistungsvergleich maßgeblich darauf abzustellen, welche Beamte die am höchsten wertige Tätigkeit ausüben und am längsten auf einem solchen Posten eingesetzt sind. Gegen den vom Verwaltungsgericht stattdessen angewandten Maßstab ist nichts einzuwenden. Zutreffend ist es davon ausgegangen, dass es nach Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherer Ämter einer Laufbahn durch Beförderungen vorrangig auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen und hierbei zunächst auf das erreichte Gesamturteil ankomme. Soweit sich daraus kein Qualifikationsunterschied ergebe, sei der Dienstherr verpflichtet, die dienstlichen Beurteilungen der im Gesamturteil gleich bewerteten Bewerber inhaltlich auszuschöpfen, d.h. im Wege der näheren „Ausschärfung“ des Inhalts der Beurteilungen zu prüfen, ob die jeweiligen Einzelfeststellungen eine unterschiedliche Prognose des Eignungsgrades für das Beförderungsamt ermöglichten. Lasse sich auch im Wege der inhaltlichen Ausschöpfung der aktuellen Beurteilungen kein Vorsprung eines der Bewerber feststellen, dürfe der Dienstherr als weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien die Aussagen in den jeweiligen Vorbeurteilungen und ggf. noch älteren Beurteilungen berücksichtigen, sofern sie für den aktuellen Leistungsvergleich Aussagekraft besäßen (Beschlussabdruck S. 5 f.). Diese dem angefochtenen Beschluss zugrundeliegenden Maßstäbe sind nicht zu beanstanden. Sie stimmen mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschluss vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 -, juris Rn. 77 - 80 m.w.N.) und des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, juris Rn. 46 und 48 m.w.N. und vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 - juris Rn. 35 f.) überein, welcher der Senat folgt (Beschluss vom 10. März 2017 - OVG 10 S 38.16 -, juris Rn. 11 - 13). Soweit der Antragsteller seinen Einwand, die höherwertige Tätigkeit und ihre Dauer seien bei der Beförderungsauswahl vorrangig zu berücksichtigen, auf die der Beschwerdebegründung beigefügten Textausschnitte über die Bedeutung einer höherwertigen Tätigkeit stützt, verkennt er, dass diese Textstellen nicht die „Beförderungspraxis“ oder die „übrigen Beförderungsauswahlentscheidungen“ der Antragsgegnerin (Beschwerdebegründung vom 9. Januar 2017, S. 5) betreffen, sondern die - ggf. einer solchen Praxis bzw. solchen Auswahlentscheidungen zugrunde zu legenden - Beurteilungen. Sie beziehen sich auf den einheitlichen Beurteilungsmaßstab, der innerhalb der jeweils benannten „Beurteilungsliste“ („T-Systems International GmbH A 7 technisch“ bzw. „Beteiligung intern TSI A 13_VZ T“) nach den Vorgaben von § 50 Abs. 2 der Bundeslaufbahnverordnung (BLV) zu wahren ist, und sehen jeweils vor, das „Gesamtergebnis der dienstlichen Beurteilung … anzupassen“, u.a. weil viele Beamte eine gegenüber ihrem Statusamt höherwertige Tätigkeit ausüben. Danach fließt die Höherwertigkeit einer Tätigkeit bereits in die dienstliche Beurteilung und insbesondere in deren Gesamtergebnis ein. Das entspricht der Rechtsprechung, nach der Besonderheiten eines Dienstpostens bei der - am Maßstab des Statusamtes auszurichtenden - Leistungsbewertung zu berücksichtigen sind (BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 -, juris Rn. 28). Soweit die Höherwertigkeit der Tätigkeit dem Beamten schon bei der Bewertung der Einzelmerkmale und bei der Gesamtnote der Beurteilung zugutekommt, ist sie folglich gerade nicht ein neben der dienstlichen Beurteilung gesondert zu berücksichtigendes, zusätzliches „Heraushebungsmerkmal“ (Beschwerdebegründung, a.a.O., S. 6), etwa für Auswahlentscheidungen bei der Vergabe von Beförderungsämtern.
Der Umstand des Ausübens einer höherwertigen Tätigkeit gebietet keine weitere Ausdifferenzierung. Denn aus der verbalen Gesamtwürdigung der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers ergibt sich ausdrücklich, dass „die Höherwertigkeit“ bereits „in den Einzelkriterien und im Gesamturteil berücksichtigt“ worden ist, er also gerade auch diesem Gesichtspunkt seine Bestnoten und damit die Beurteilungsgleichheit mit den ausgewählten Beförderungsbewerbern verdankt. Aus Art. 33 Abs. 2 GG folgt kein Anspruch des Antragstellers darauf, dass die Antragsgegnerin die Höherwertigkeit seiner Tätigkeit über das Einfließen in seine dienstliche Beurteilung hinaus außerdem noch als zusätzliches „Heraushebungsmerkmal“ gegenüber seinen Beförderungskonkurrenten gewissermaßen doppelt verwertet.
Auch sonst kommt eine weitere Ausschärfung durch Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung der aktuellen dienstlichen Beurteilung innerhalb der 65 Beförderungsanwärter in der Spitzengruppe nach den hier vorliegenden Umständen nicht in Betracht. Nach dem Beurteilungssystem der Antragsgegnerin liegt dem Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung eine weit aufgefächerte Ausdifferenzierung zugrunde. Die Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin sehen vor, bis zu sieben Einzelkriterien - von denen sechs sowohl auf den Antragsteller als auch auf die Beigeladenen zutreffen (Arbeitsergebnisse, praktische Arbeitsweise, allgemeine Befähigung, fachliche Kompetenz, soziale Kompetenzen und wirtschaftliches Handeln) - auf einer fünfstufigen Notenskala zu bewerten (Nr. 6 Satz 1 i.V.m. Anlage 5, Anlage 1 § 2 Abs. 4 Unterabs. 1 Satz 2 der Beurteilungsrichtlinien) und mit einem Gesamturteil abzuschließen, das einer Beurteilungsnote auf einer sechsstufigen Notenskala zuzuordnen ist (Nr. 6 Satz 2, Anlage 1 § 2 Abs. 4 Unterabs. 1 Satz 1 der Beurteilungsrichtlinien). Innerhalb dieser sechsstufigen Skala für die Beurteilungsnote ist weiter nach drei Ausprägungsgraden zu differenzieren (Anlage 1 § 2 Abs. 4 Unterabs. 3 der Beurteilungsrichtlinien). Diese ausdifferenzierte Gesamtnote drückt aus, inwieweit die Leistung des beurteilten Beamten den Anforderungen des statusrechtlichen Amtes entspricht, und berücksichtigt die konkreten Tätigkeiten (Arbeitsposten) innerhalb des Beurteilungszeitraums (Nr. 6 Satz 1 der Beurteilungsrichtlinien), was eine Höherwertigkeit der Tätigkeiten gegenüber dem Statusamt einschließt, etwa bei der „Berücksichtigung des geleisteten Schwierigkeitsgrades“ im Rahmen der Bewertung der Arbeitsergebnisse (vgl. Anlage 5 der Beurteilungsrichtlinien, unter „Arbeitsergebnisse“). Führt - wie hier - dieses am Statusamt orientierte und ausdifferenzierte Gesamturteil bei mehreren Beförderungsanwärtern mit dem gleichen Statusamt dazu, dass sie die gleiche Spitzennote in der gleichen Spitzenausprägung erreichen, so haben sie nach diesem Gesamturteil und bezogen auf ihr Statusamt die gleiche fachliche Leistung erbracht. Für die allein auf das nächsthöhere Statusamt bezogene Beförderung, die hier nicht mit der Vergabe eines ggf. bestimmte besondere Anforderungen stellenden konkreten (Beförderungs-)Dienstpostens verbunden ist, lässt sich diese in der Gesamtnote und ihrem Ausprägungsgrad ausgedrückte Leistungsgleichheit nicht durch Nuancen in der Formulierung der verbalen Gesamtwürdigung überspielen (zur nur im Ausnahmefall zulässigen Berücksichtigung von besonderen dienstpostenbezogenen Fähigkeiten bei der Vergabe eines konkreten Beförderungsdienstpostens vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013, a.a.O., Rn. 18 und 28, und vom 19. Dezember 2014, a.a.O., Rn. 26 und 28). Das Gleiche gilt für die Prüfung von Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien, wenn - wie hier - mehrere Beförderungsanwärter in der Spitzengruppe nicht nur die gleiche höchste Gesamtnote in der gleichen höchsten Ausprägung, sondern auch bei jedem einzelnen Leistungskriterium jeweils die Spitzennote erhalten haben. Eine unterschiedliche Gewichtung einzelner Leistungskriterien - etwa durch die in Worte gefasste Gesamtwürdigung - vermag in einer solchen Situation keine Rangfolge der Beförderungsanwärter zu begründen, da auch sie bei allen Bewerbern der Spitzengruppe zum gleichen Ergebnis führen muss. Ebenso wenig lässt sich durch Nuancen in der Formulierung der Erläuterung der jeweiligen Einzelnote die Leistungsgleichheit bei den Einzelkriterien überspielen.
Die in den Beurteilungsrichtlinien vorgesehene verbale Gesamtwürdigung (vgl. Anlage 1, § 2 Abs. 4 Unterabs. 4) und die Erläuterungen der Einzelnote bei den Einzelmerkmalen (vgl. Anlage 1, § 2 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 2 und Unterabs. 2 Satz 3) dienen dazu, die Herleitung der jeweiligen Gesamt- bzw. Einzelnote zu dokumentieren und die jeweilige Note - z.B. für den Anfechtungsfall - zu begründen. Hingegen kennzeichnen sie nicht Leistungsunterschiede innerhalb des Einzelmerkmals im Verhältnis zu anderen gleichbenoteten Inhabern des gleichen Statusamtes. Eine Untersuchung der Begründungselemente gleichbewerteter Einzelkriterien wäre unzulässig (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013, a.a.O., Rn. 47). Liegt - wie hier für die 65 Beförderungsanwärter der Spitzengruppe - bei den auf das Statusamt bezogenen dienstlichen Beurteilungen eine Notengleichheit aller Gesamt- und Einzelleistungen vor, so kann sich insoweit eine Reihung nur dann ergeben, wenn in einem Einzelfall die Gesamtnote der dienstlichen Beurteilung nicht von der verbalen Gesamtwürdigung oder die Einzelnote für ein Leistungsmerkmal nicht von der jeweiligen Erläuterung gedeckt ist. Einen solchen Beurteilungsfehler hat der Antragsteller indessen hier nicht substantiiert geltend gemacht. Substantiierte Einwände gegen die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Beförderungskonkurrenten, insbesondere der Beigeladenen, legt der Antragsteller nicht dar. Allein mit dem Hinweis, dass den Beigeladenen in den Einzelmerkmalen und in der Gesamtbeurteilung Bestnoten zuerkannt worden sind, ohne dass sie eine gleichermaßen höherwertige Tätigkeit ausgeübt hätten wie der Antragsteller, legt er weder einen Widerspruch zwischen der konkreten Benotung und deren Begründung noch sonst eine Verletzung der Grenzen des dem jeweiligen Beurteiler zustehenden Beurteilungsspielraums dar. Insoweit steht dem Beschwerdevorbringen schon entgegen, dass nach den aktuellen dienstlichen Beurteilungen auch die drei Beigeladenen jeweils eine höherwertige als die ihrem Statusamt entsprechende Tätigkeit ausüben (Verwaltungsakte Bl. 58 ff., 61 - Beigel. zu 1. -, Bl. 69 ff., 72 - Beigel. zu 2. - und Bl. 79 ff., 82 - Beigel. zu 3. -). Unabhängig davon gibt es keinen Beurteilungsgrundsatz, nach dem Bestnoten nur bei einer höherwertigen und nicht auch bei Bestleistungen in einer dem Status entsprechenden Tätigkeit zuerkannt werden dürfen bzw. müssen. Konkrete Umstände dafür, dass den Beigeladenen in ihren dienstlichen Beurteilungen unter Verletzung der Grenzen des ihrem jeweiligen Beurteiler zustehenden Beurteilungsspielraums zu hohe Einzelnoten bei den Einzelmerkmalen oder zu hohe Gesamtnoten oder zu hohe Ausprägungsgrade in den Gesamtnoten zuerkannt worden sind, führt das Beschwerdevorbringen nicht an.
Danach begegnet es keinen Bedenken, wenn die Antragsgegnerin infolge der Beurteilungsgleichheit aller 65 Beförderungsbewerber der Spitzengruppe nach dem Gesamtergebnis und der inhaltlichen Ausschöpfung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen auf die Vorbeurteilungen zurückgreift. Dies entspricht § 33 Abs. 1 Satz 2 BLV. Danach sind frühere Beurteilungen zusätzlich zu den aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu berücksichtigen und vor Hilfskriterien heranzuziehen. Der Rückgriff auf frühere dienstliche Beurteilungen ist zulässig, weil sie Aufschluss über die Leistungsentwicklung und ggfs. über das Vorhandensein von in der aktuellen dienstlichen Beurteilung nicht abgebildeten Eignungsmerkmalen geben können (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 - 2 VR 5.12 -, juris, Rn. 37 m.w.N.). Keineswegs muss sich stattdessen „im Ergebnis … die Wahrnehmung eines höherwertigen Postens immer entscheidend in einem Beförderungsauswahlverfahren auswirken“ (Beschwerdebegründung, a.a.O., S. 6). Vielmehr wäre es rechtlich bedenklich gewesen, wenn die Antragsgegnerin den Leistungsvergleich allein auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen gestützt und sodann bei gleicher Gesamtnote der aktuellen dienstlichen Beurteilung als Hilfskriterium auf die Dauer der Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen Dienstpostens abgestellt hätte, ohne die früheren dienstlichen Beurteilungen einzubeziehen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012, a.a.O.).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da sie keinen Antrag gestellt haben und damit kein Kostenrisiko eingegangen sind.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG und folgt der Rechtsprechung des Senats in Konkurrentenstreitigkeiten bei Anträgen im einstweiligen Rechtsschutzverfahren, die - wie hier - auf das vorläufige Freihalten der zu besetzenden Stelle gerichtet sind (Beschluss vom 30. März 2017 - OVG 10 S 32.16 -, juris Rn. 22; zuletzt Beschluss vom 18. Januar 2018 - OVG 10 S 7.17 -, juris Rn. 8).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 50 Abs. 2 der Bundeslaufbahnverordnung
§ 33 Abs. 1 Satz 2 BLV
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 7 L 539.16
2 BvR 1287/16
2 VR 1.13
2 VR 1.14
10 S 38.16
2 C 27.14
2 VR 5.12
10 S 32.16
10 S 7.17