Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Beschluss vom 2004-11-18, Aktenzeichen 5 W 221/04; 5 W 221/04 - 73

Tenor:
Auf die sofortige weitere Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Landgerichts Saarbrücken vom 27. 07. 2004 (Geschäftsnummer: 5 T 93/04) abgeändert.
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Amtsgerichts Saarbrücken vom 05. 02. 2004 (Geschäftsnummer: 10 XVI H 11/03) wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner hat die dem Antragsteller im Beschwerdeverfahren vor dem Landgericht sowie im Verfahren der weiteren Beschwerde entstandenen Kosten zu erstatten.
Der Geschäftswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde wird auf 3.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der am 19.10.1999 geborene Antragsteller ist der nichteheliche Sohn der weiteren Beteiligten zu 1) und des Antragsgegners; der Antragsgegner verbüßt seit September 1999 eine 8-jährige Freiheitsstrafe. Seit Dezember 1999 hatte der Antragsgegner keinen Kontakt mehr zu dem Antragsteller. Der Antragsgegner hat die Vaterschaft am 07. 05. 2001 anerkannt und sich am gleichen Tage verpflichtet, ab dem 01. 01. 2001 den Kindesunterhalt in voller Höhe zu zahlen. Er hat - nachdem er bis Januar 2002 aus den ihm zustehenden Bezügen das Überbrückungsgeld angespart hat - ab August 2002 Unterhaltszahlungen in monatlich unterschiedlicher Höhe geleistet (vgl. Bescheinigung des Jugendamtes vom 17.09.2004, Bl. 155).
Die weitere Beteiligte zu 1) lebt seit Juli 2000 mit dem weiteren Beteiligten zu 2) zusammen. Sie haben am 06. 07. 2001 geheiratet und sind Eltern eines am 27. 11. 2002 geborenen Sohnes. Der weitere Beteiligte zu 2) möchte den Antragsteller adoptieren, wozu der Antragsgegner seine Zustimmung nicht erteilt hat.
Der Antragsteller hat beantragt,
die Zustimmung des Antragsgegners zu Adoption des Antragstellers durch Ma.H. gerichtlich zu ersetzen.
Der Antragsgegner hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Das Amtsgericht Saarbrücken hat mit Beschluss vom 05.02.2004 die Einwilligung des Antragsgegners zur Annahme des Antragstellers durch den Beteiligten zu 2) als Kind ersetzt.
Auf die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Antragsgegners hat das Landgericht mit Beschluss vom 27. 07. 2004 den Antrag zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige weitere Beschwerde des Antragstellers.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel ist als sofortige weitere Beschwerde statthaft (§ 27 Abs. 1 Satz 1, § 29 Abs. 2, § 53 Abs. 1 Satz 2, § 60 Abs. 1 Nr. 6 FGG). Es ist form- und fristgerecht eingelegt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 4, § 22 Abs. 1 FGG) und auch im Übrigen zulässig. Der Antragsteller ist beschwerdeberechtigt, da das Beschwerdegericht die seinem Antrag stattgebende Entscheidung des Vormundschaftsgerichts zu seinen Ungunsten abgeändert hat (§ 20 Abs. 1 und 2, § 29 Abs. 4 FGG).
Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Es führt zur Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Beschlusses.
A.
Das Landgericht hat im Wesentlichen ausgeführt, nach § 1748 Abs. 4 BGB sei die Einwilligung des nichtehelichen Vaters zu ersetzen, wenn das Unterbleiben der Annahme dem Kind zu unverhältnismäßigem Nachteil gereichen würde. Dies bedeute, dass die Belange des Kindes und diejenigen des Vaters zueinander ins Verhältnis gesetzt werden müssten. Es sei eine umfassende Abwägung der Umstände des Einzelfalles unter Berücksichtigung der Interessen des Kindes einerseits und der Interessen des Vaters andererseits vorzunehmen. Dabei sei zu Gunsten des Kindes zu berücksichtigen, dass dieses nach Ausspruch der Adoption in einer rechtlich abgesicherten Beziehung zu seinem Stiefvater aufwachsen könne. Weiterhin wäre es rechtlich seinem Halbbruder St. gleichgestellt. Eine unmittelbare Gefährdung für das antragstellende Kind sei - jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt - nicht erkennbar, wenn die Adoption unterbliebe. Auch dann würde sich an dem Umstand, dass er faktisch in den Familienverband H. integriert und sein Unterhalt gesichert ist, nichts ändern. Der Antragsgegner komme - im Gegenteil - sogar noch für den Antragsteller auf. Die Angabe des Antragsgegners, er fühle sich zu seinem Sohn gefühlsmäßig hingezogen, sei nicht widerlegt. Auch sei anzuerkennen, dass er durch seine Arbeitsleistung für den Lebensunterhalt seines Sohnes aufkomme. Er sei an dem Werdegang seines Sohnes interessiert und wünsche für die Zukunft ein Umgangsrecht mit dem Kind. Der Umstand, dass der Antragsgegner wegen seiner strafgerichtlichen Verurteilung eine Freiheitsstrafe verbüße, stelle keinen Grund für die Ersetzung der Einwilligung zur Adoption des Kindes dar.
B.
Dies hält einer rechtlichen Überprüfung (§ 27 Abs. 1 FGG, § 546 ZPO) nicht in jeder Hinsicht stand.
1.
Nach § 1748 Abs. 4 BGB ist die Einwilligung des Vaters zu ersetzen, wenn das Unterbleiben der Annahme dem Kind zu unverhältnismäßigem Nachteil gereichen würde. Ein Fehlverhalten des Vaters (Pflichtverletzung oder Gleichgültigkeit) ist - im Unterschied zur Regelung in § 1748 Abs. 1 BGB - nicht Voraussetzung für die Ersetzung; Abs. 4 verdrängt in seinem Anwendungsbereich den Abs. 1 (vgl. BayObLGR 2004, 212, 213 m.w.N.) Ob das Unterbleiben der Adoption dem Kind zu unverhältnismäßigem Nachteil gereichen würde, kann - wie sich schon aus dem Wort "unverhältnismäßig" ergibt - nur anhand aller Umstände des Einzelfalles entschieden werden. Erforderlich ist eine umfassende Abwägung der Eltern- und Kindesinteressen (vgl. BGH FamRZ 1986, 460, 462), wobei der Nachteil, den das Unterbleiben der Adoption bedeuten würde, zur Schwere des Eingriffs in das Elternrecht in Beziehung zu setzen ist (BayObLG FamRZ 1994, 1348, 1350 m.w.N.). Auf diese zum Begriff des unverhältnismäßigen Nachteils in § 1748 Abs. 1 BGB entwickelten Kriterien kann auch im Rahmen des Abs. 4 mit der Maßgabe zurückgegriffen werden, dass es für die Ersetzung der Einwilligung nach Abs. 4 auf ein Fehlverhalten des Vaters nicht ankommt (BayObLGR 2004, 212, 213). Die gegenüber § 1748 Abs. 1 BGB weniger strenge Fassung des Abs. 4 soll zwar, wie auch die Gesetzesmaterialien belegen, die Ersetzung erleichtern, ohne dass damit jedoch das Erfordernis aufgegeben worden wäre, im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung sowohl die Belange des Kindes als auch die des Vaters zu berücksichtigen (vgl. BayObLGZ 2001, 333, 336 f. m.w.N.; BayObLGR 2004, 212-213)
Von diesen Grundsätzen ist auch das Landgericht zutreffend ausgegangen.
2.
Der Abwägung der angefochtenen Entscheidung selbst kann der Senat allerdings rechtlich nicht folgen. Bei dem Tatbestandsmerkmal des "unverhältnismäßigen Nachteils" handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen Auslegung und Anwendung auf den festgestellten Sachverhalt im Verfahren der weiteren Beschwerde unbeschränkt nachprüfbar ist (BayObLGZ 2001, 333-338; NJW-RR 1994, 903).
a)
Soweit das Landgericht in seiner Entscheidung die Behauptungen des Antragsgegners, er fühle sich zu seinem Kind hingezogen, zugrunde legt, da diese Angaben des Antragsgegners „nicht widerlegt„ seien und soweit die Kammer davon ausgeht, es sei anzuerkennen, dass der Antragsgegner durch Arbeitsleistungen für den Lebensunterhalt seines Sohnes aufkomme, ist dies schon deshalb verfahrensfehlerhaft, weil das Landgericht der ihm obliegenden Pflicht, den Sachverhalt von Amts wegen aufzuklären (§ 12 FGG), nicht hinreichend nachgekommen ist.
Die weitere Beteiligte zu 1) hat Behauptungen aufgestellt, die den diesbezüglichen Feststellungen entgegenstehen. So hat sie ausgeführt, der Antragsgegner habe bei den wenigen gemeinsamen Besuchen der Beteiligten zu 1) mit dem Kind in der Justizvollzugsanstalt keinerlei Interesse an dem Kind gezeigt und nur in Anwesenheit anderer den liebevollen Vater gespielt (Schriftsatz vom 07. 07. 2004, Bl. 94). Soweit keine Drittpersonen zugegen gewesen seien, sei das Interesse an dem Kind auf Null gesunken. Dieser Vortrag hätte zumindest Anlass geben müssen, die schlichte Behauptung des „gefühlsmäßigen Hingezogenseins„ kritisch zu beleuchten und den Sachverhalt weiter aufzuklären. Zwar kommt eine unmittelbare Beweisaufnahme zu der vom Antragsgegner behaupteten Liebe zu seinem Sohn (Schreiben des Antragsgegners vom 11. 01. 2004, Bl. 23) als innerer Tatsache nicht in Betracht. Gleichwohl hätte eine Aufklärung des Verhaltens des Antragsgegners nachdem die Beteiligte zu 1) den Kontakt abgebrochen hat, Aufschlüsse über die Richtigkeit seiner Behauptung geben können.
Auch die Ausführungen dazu, dass der Antragsgegner durch seine Arbeit den Unterhalt des Kindes sicherstelle, genügen der Amtsermittlungspflicht nicht. „Anzuerkennen„ ist dies nämlich nur soweit es sich tatsächlich um eine freiwillige Leistung handelt. Sollten dagegen die Zahlungen nur erfolgt sein, um der diesbezüglichen gerichtlichen Inanspruchnahme zu entgehen, so haben diese für die hier streitentscheidende Frage, ob dem Wohl des Kindes durch das Unterbleiben der Adoption ein schwerer Nachteil darstellt, wenig Gewicht. Genau dies behauptet die weitere Beteiligte zu 2) jedoch. Dabei stellt der Brief des Antragsgegners vom 05. 04. 2003 (Bl. 37) ein gewichtiges Indiz dar, wobei nur ergänzend darauf hingewiesen werden soll, dass die Behauptung, das Schreiben sei aus „Wut„ über das Verhalten des Jugendamtes abgefasst worden, in Anbetracht des Umfanges der Arbeit, welche in die Abfassung dieses Schreibens gesteckt wurde, durchaus zweifelhaft ist. Jedenfalls hätten aber auch hier noch weitere Ermittlungsansätze bestanden. So behauptet der Antragsgegner, er sei von sich aus an das Jugendamt mit dem Wunsch herangetreten, Unterhalt zahlen zu wollen. Auch die Beteiligte zu 1) beruft sich für ihre Behauptung im Schriftsatz vom 21. 07. 2004 (Bl. 113) auf einen Herrn „H. vom Stadtverbands - Jugendamt„, so dass hier durchaus weitere - vom Landgericht nicht ausgeschöpfte - Aufklärungsmöglichkeiten vorhanden waren.
b)
Letztendlich kommt es hierauf allerdings nicht an. Selbst wenn man zugunsten des Antragsgegners die Richtigkeit der vom Landgericht verfahrensfehlerhaft festgestellten Behauptungen unterstellt, wäre die Einwilligung im vorliegenden Fall zu ersetzen.
Das Landgericht hat das wohlverstandene Interesse des Kindes nicht mit dem ihm zukommenden Gewicht berücksichtigt. Stellt man dieses – soweit es sich aus den im Rechtsbeschwerdeverfahren als festgestellt oder unbestritten zugrunde zu legenden Tatsachen ergibt - in die Abwägung mit ein, so folgt bereits daraus, dass das Unterbleiben der Adoption zu unverhältnismäßigen Nachteilen für das Kind führen würde.
Bei der Abwägung ist davon auszugehen, dass im Rahmen des § 1748 Abs. 4 BGB dem Kindeswohl entscheidende Bedeutung zukommt (vgl. BayObLGR 2004, 212, 213). Dabei ist insbesondere das Interesse des Kindes daran, dass seine familiäre Situation nicht geändert wird, neben den vom Landgericht angeführten Gründen (Schaffung einer rechtlich gesicherten Beziehung zu dem Beteiligten zu 2); rechtliche Gleichstellung mit dem Bruder) gebührend in die Abwägung mit einzustellen.
Der Antragsteller ist - vom Säuglingsalter an - in einem Familienverbund aufgewachsen, der - mit der Beteiligten zu 1) als Mutter, dem Beteiligten zu 2) in der Vaterrolle und einem Geschwisterkind - als geradezu idealtypisch anzusehen ist. Der Beteiligte zu 2) hat den Antragsteller nicht nur finanziell unterstützt, sondern auch persönliche Bindungen zu ihm aufgebaut, wie sich aus der entsprechenden Antwort des Antragstellers im Rahmen seiner Anhörung, der den Beteiligten zu 2) „gern„ hat (Bl. 108), ergibt. Er ist bereit und in der Lage, sowohl die finanzielle Fürsorge, als auch die Sorge um Erziehung und das persönliche Wohl des Antragstellers weiter mitzutragen. Dies alles wird auch von dem Antragsgegner nicht in Abrede gestellt. Das Kind wächst derzeit unter Bedingungen auf, die in jeder Hinsicht denen einer „normalen„ Familie entsprechen.
Soweit das Landgericht darauf abstellt, an der persönlichen Situation des Antragstellers würde sich infolge der Versagung der Adoption nichts ändern, trifft dies hier nicht zu. Zwar wäre der Antragsteller auch dann noch in den Familienverbund „H.„ eingebunden, wenn die Zustimmung zur Adoption versagt würde. Bereits das Argument, der Beteiligte zu 2) trage auch weiter zum Unterhalt bei, weshalb es - durch die zusätzliche Unterhaltspflicht des Antragsgegners - sogar vorteilhaft sei, wenn die Adoption unterbleibe, trägt indes nicht, da sie verkennt, dass der Beteiligte zu 2) derzeit und - solange die Adoption nicht erfolgt – auch in Zukunft unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet ist, Leistungen für den Antragsteller zu erbringen. Ob aber nach der Haftentlassung der Antragsgegner in gleichem Maße in der Lage und bereit ist, für den Antragsteller zu sorgen wie der Beteiligte zu 2), ist nicht festgestellt. Diese Gesichtspunkte spielen jedoch nur eine untergeordnete Rolle. Wesentlich gravierender sind nach Einschätzung des Senats die Veränderungen im persönlichen Bereich, die zu besorgen sind, wenn die Adoption unterbleibt. Der Antragsgegner beabsichtigt nach den Feststellungen des Landgerichts, ein – bislang nicht wahrgenommenes - Umgangsrecht mit dem Antragsteller zu erhalten und auszuüben. Der Antragsgegner ist für den Antragsteller jedoch - wenn auch der leibliche Vater - aus der Sicht des Kindes ein Fremder. Das Kind hat auf die Frage, ob es den Antragsgegner kenne, mit dem Kopf geschüttelt, die Frage also verneint. Dies verwundert nicht. Der Antragsteller hat den Antragsgegner bereits seit Säuglingstagen nicht mehr gesehen. Zwar mag dies dem Antragsgegner nicht vorzuwerfen sein, weil - nach dessen hier als wahr unterstellter Behauptung - die Beteiligte zu 1) den Kontakt nicht nur abgebrochen, sondern unterbunden und verhindert hat. Hierauf kommt es indes nicht an, da § 1748 Abs. 4 BGB auf ein Verschulden gerade nicht abstellt. Dass der fehlende Kontakt zu dem Kind dem Antragsgegner nicht vorwerfbar sein mag, ändert an der Tatsache, dass dieser aus Sicht des Kindes zu dem Familienverbund nicht dazugehört, nichts.
Hierin liegt auch der wesentliche Unterschied zu der Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 09. 11. 2001 (BayObLGZ 2001, 333 ff), auf welche sich der angefochtene Beschluss des Landgerichts bezieht. In dem dort entschiedenen Fall hatte der leibliche Vater des zum Zeitpunkt der Entscheidung fünfjährigen Kindes - wenn auch nur unregelmäßigen – Kontakt zu seinem Sohn, war also gerade nicht - wie hier - aus der Sicht des Kindes „fremd„.
Es entspricht der Lebenserfahrung, dass ein „Hineindrängen„ eines Dritten in den Familienverbund - zudem noch wenn er wie hier gegen den erklärten Willen der Beteiligten zu 1) erfolgen soll - geeignet ist, Spannungen hervorzurufen, welche das gesamte familiäre Umfeld erfassen können. Bereits diese Gefahr ist - in Anbetracht der bisher völlig unbeeinträchtigten Familiensituation - ein erheblicher Nachteil, den das Unterbleiben der Adoption hervorrufen würde. Berücksichtigt man weiterhin, dass der Antragsteller sich in einer Lebensphase befindet, die sich dadurch auszeichnet, dass durch Kindergarten und den abzusehenden Schulbesuch in der Sozialisation des Kindes eine wesentliche Prägung erfolgt, ist dieser Nachteil für das Kind nach Auffassung des Senats so gravierend, dass demgegenüber die angeführten - ernstzunehmenden - Belange des leiblichen Vaters zum Wohle des Kindes zurückstehen müssen.
C.
Das Rechtsbeschwerdeverfahren ist gerichtsgebührenfrei (§ 131 Abs. 3 KostO). Die Anordnung über die Kostenerstattung folgt aus § 13a Abs. 1 FGG. Der Geschäftswert ergibt sich aus § 131 Abs. 2 i.V.m. § 30 Abs. 3 Satz 2 KostO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 546 ZPO
§ 12 FGG
§ 60 Abs. 1 Nr. 6 FGG
§ 22 Abs. 1 FGG
§ 29 Abs. 4 FGG
§ 1748 Abs. 4 BGB
§ 27 Abs. 1 FGG
§ 1748 Abs. 1 BGB
§ 131 Abs. 3 KostO
§ 13a Abs. 1 FGG
§ 30 Abs. 3 Satz 2 KostO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1986, 460, 462
FamRZ 1994, 1348, 1350
NJW-RR 1994, 903
5 T 93/04
10 XVI H 11/03