Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-04-16, Aktenzeichen 416 HKO 200/13

Tenor:
1. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 09.05.2013 (312 O 375/13) wird aufgehoben.
2. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.
3. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Antragstellerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Antragsgegnerin im Kostenpunkt durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Antragstellerin, eine bekannte deutsche Sportwagenherstellerin, begehrt von der Antragsgegnerin, einer in der S. ansässigen Firma, welche gewerbsmäßig Kraftfahrzeuge - u.a. auch solche der Antragstellerin - vertreibt, die Unterlassung, Fahrzeuge unter Markenzeichen der Antragstellerin anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen.
Die Antragstellerin ist Inhaberin mehrerer eingetragener Wort- und Wort-/Bildmarken (AS 3 - AS 7), welche sich neben Ihrer Firmenmarke auch auf die Modellbezeichnungen ihrer Fahrzeuge beziehen.
Die Antragsgegnerin vertrieb auf der Internetplattform www.mobile.de u.a. Gebrauchtfahrzeuge aus dem Hause der Antragstellerin, welche mit Teilen der beiden Tuningfirmen TechArt Automobildesign GmbH und RUF Automobile GmbH modifiziert worden waren, unter den Angebotsbezeichnungen
- P. C. S 3.4 TECHART (AS 8)- P. C1 Diesel RUF (AS 10)- P. C1 S Diesel RUF (AS 14)
Die Zulassungsbescheinigungen dieser Fahrzeuge weisen als Hersteller die Antragstellerin aus (AG 1 & 2).
Dabei streiten die Parteien unter umfangreichem Vorbringen, auf dessen Einzelheiten Bezug genommen wird, darüber, ob das Angebot der Antragsgegnerin eine Markenverletzung gegenüber der Antragstellerin beinhaltet.
Am 05.09.2013 erwirkte die Antragstellerin eine einstweilige Verfügung seitens des Landgerichts Hamburg, durch welche der Antragsgegnerin bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt wurde, die in den dortigen Anlagen bezeichneten Fahrzeuge unter den von der Antragstellerin beanstandeten Bezeichnungen anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen (312 O 375/13). Hiergegen hat die Antragsgegnerin Widerspruch eingelegt.
Die Antragstellerin meint, unter Heranziehung der Rechtsgrundsätze, welche vom Hanseatischen Oberlandesgericht Hamburg im zu ihren Gunsten ergangenen Urteil vom 18.07.2013 dargelegt worden seien (AS 1, Az. 5 U 18/10), beinhalte die von der Antragsgegnerin vorgenommene markenmäßige Benutzung der Marken der Antragstellerin eine markenrechtlich relevante Rechtsverletzung. Denn die Fahrzeuge seien derart wesentlich im Vergleich zu den Serienmodellen verändert worden, dass nicht mehr von einer Erschöpfung der Markenrechte i.S.d. § 24 Abs. 1 MarkenG ausgegangen werden könne. Dies beruhe im Wesentlichen auf den erheblichen Modifikationen im Fahrverhalten, sodass eine essentielle Veränderung i.S.d. genannten Vorschrift vorliege.
Die Antragstellerin beantragt,
die einstweilige Verfügung vom 05.09.2013 zu bestätigen.
Die Antragsgegnerin, welche Verjährung und Verwirkung einwendet, beantragt,
wie erkannt.
Sie meint, es läge hier kein Ausnahmefall vom Erschöpfungstatbestand des § 24 Abs. 1 MarkenG vor, da sie durch den Hinweis auf die beiden Tuning-Firmen im Rahmen ihrer Werbung hinreichend deutlich gemacht habe, dass es sich bei den angebotenen P.-Kraftfahrzeugen um solche handele, welche von den beiden Unternehmen getunt worden seien mit der Folge, dass berechtigte Gründe der Antragstellerin nach § 24 Abs. 2 MarkenG fehlten. Jedenfalls aber sei eine Schranke der Markenrechte nach § 23 Ziff. 2 MarkenG gegeben, da die Verwendung des fremden Kennzeichens nötig und verhältnismäßig sei, um auf den ursprünglichen Hersteller des modifizierten Sportwagens hinzuweisen. Eine derartige beschreibende Verwendung der Marke habe die Antragstellerin zu dulden.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt und die Aufmachung der von den Parteien zur Akte gereichten Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist unbegründet mit der Folge, dass die ergangene Verfügung aufzuheben und der Antrag auf Erlass derselben abzuweisen war.
Der Antragstellerin steht der gegenüber der Antragsgegnerin geltend gemachten Unterlassungsanspruch nicht zu, wobei an der Zuständigkeit des Landgerichts Hamburg keine Zweifel bestehen.
Ein Anspruch folgt zunächst nicht aus einer Verletzung der Wortmarke „P.“, auf welche die Antragstellerin vorrangig abstellt. Die von der Antragstellerin aufgeführten weiteren Marken folgen dem Schicksal der „Hauptmarke“.
Allerdings erfüllt die Benutzung des Zeichens „P.“ in den angegriffenen Fahrzeug-Bezeichnungen den Tatbestand des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.Darüber hinaus liegt auch eine markenmäßige Verwendung vor. Da die Antragsgegnerin diese Wertungen nicht angreift, sieht das Gericht davon ab, hierzu nähere Ausführungen zu machen.
Die Antragsgegnerin kann sich jedoch erfolgreich auf den Erschöpfungseinwand des § 24 MarkenG berufen (I.). Weiterhin liegt eine zulässige Benutzung nach § 23 Ziff. 2 MarkenG vor (II.).
I.
§ 24 Abs. 1 MarkenG sieht zum Vorzug des freien Warenverkehrs in unterschiedlichen Märkten und Wirtschaftsstufen die Erschöpfung der Markenrechte vor und nimmt damit Beschränkungen der Herkunfts- und Garantiefunktion der Marke in Kauf. Nach dieser Vorschrift hat der Markeninhaber nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von dem Markeninhaber selber oder mit seiner Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind. Mit dem Inverkehrbringen unter der Marke ist dabei auch das Ankündigungsrecht erschöpft (vgl. BGH GRUR 2003, 878, 879 – Vier Ringe über Audi). Nach § 24 Abs. 2 MarkenG finden die Grundsätze der Erschöpfung aber insbesondere dann keine Anwendung, wenn der Zustand der Ware nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert wird.
1. Hierzu hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg in der zu Gunsten der Antragstellerin in anderer Sache ergangenen Entscheidung vom 18.07.2013 (AS 1) Entscheidung ausgeführt:
„Unter den Begriff der ‚Veränderung‘ fällt allerdings nicht jegliche Veränderung. Wie der Bundesgerichtshof klargestellt hat, soll nach dem Sinn und Zweck des § 24 Abs. 2 MarkenG der Markeninhaber nur solche Handlungen verbieten können, welche die Herkunfts- und Garantiefunktion seines Zeichens verletzen. Eine solche Verletzung ist erst anzunehmen, wenn durch die Veränderung die Eigenart der Ware bezogen auf ihre „charakteristischen Sacheigenschaften“ berührt wird (BGH, U. v. 3.11.2005, Az. I ZR 29/03, GRUR 2006, 329, Rn. 28 – „Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem“; in diesem Sinne auch schon: BGH, U. v. 9.6.2004, Az. I ZR 13/02, GRUR 2005, 160, 161 – „SIM-Lock“ BGH, U. v. 14.12.1995, Az. I ZR 210/93, GRUR 1996, 271, 274 – „Gefärbte Jeans“; vgl. insoweit auch zu § 24 WZG: BGH, U. v. 26.4.1990, Az. I ZR 198/88, GRUR 1990, 678, 679 – „Herstellerkennzeichen auf Unfallwagen“). Welche Eigenschaften dies im Einzelnen sind, lässt sich nicht pauschal, sondern nur in wertender Betrachtung im Hinblick auf die konkrete Sachverhaltskonstellation bestimmen (BGH, U. v. 28.10.1987, Az. I ZR 5/86, GRUR 1988, 213, 214 – „Griffband“). Dabei ist die Verkehrsauffassung zu berück-sichtigen: Rechnet der Verkehr bei einem Produkt mit bestimmten Eingriffen oder sind sie ihm aufgrund der technischen Eigenschaften gleichgültig, ist ein Ausschluss der Erschöpfung eher zu verneinen als bei Waren, bei denen die Qualitätsvorstellung des Verkehrs gerade an ihren unveränderten Originalzustand geknüpft ist (dazu: Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 24, Rn. 59).
Geht es – wie vorliegend – um Veränderungen an Kraftfahrzeugen durch den Austausch bzw. den An- oder Einbau von Fahrzeugkomponenten, ist danach unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung anhand der konkreten Gestaltung und Wirkungsweise der verwendeten Teile sowie ihrer Wechselwirkung untereinander und mit den verbliebenen Originalteilen in jedem Einzelfall zu bestimmen, ob ein Eingriff in die Eigenart des betroffenen Fahrzeugs im soeben beschriebenen Sinne vorliegt (in diesem Sinne auch: Schröder, Mittelbare Kennzeichnung im Kraftfahrzeugzubehörbereich bei Produktveränderungen und Ausschluss der Erschöpfung, in: WRP 2007, 55, 59 ff.). Dabei ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:
Wie der Bundesgerichtshof festgestellt hat, schließt ungeachtet der qualitativen Vorstellungen des Verkehrs hinsichtlich einer Ware und ihrer dadurch (mit-)bestimmten Eigenart letztere jedenfalls eine „gewisse substantielle Identität“ des bearbeiteten mit dem ursprünglichen Fahrzeug ein. Daran fehlt es, wenn der Umbau unter Einsatz eines das Fahrzeug tragenden oder in seinem Erscheinungsbild hauptsächlich prägenden Teils erfolgt, namentlich einer neuen Rohbaukarosserie, einer neuen Rahmen-Boden-Anlage oder eines neuen Fahrzeugkörpers. Das gilt selbst dann, wenn es sich bei den zum Umbau verwendeten Teilen um qualitativ gleichwertige (Original-)Ersatzteile des Herstellers des umgebauten bzw. instandgesetzten Fahrzeugs handelt, denn als „Ware“ im Sinne der Markenkennzeichnung ist stets das konkrete, unter Verwendung bestimmter Teile produzierte Einzelfahrzeug anzusehen und nicht etwa die (Gattungs-)Ware "Fahrzeuge eines bestimmten Herstellers" schlechthin (zu all dem: BGH, U. v. 26.4.1990, Az. I ZR 198/88, GRUR 1990, 678, 679 – „Herstellerkennzeichen auf Unfallwagen“).
Auch unterhalb der Schwelle der „substantiellen Identität“ eines Fahrzeugs ist von einem Eingriff in dessen charakteristische Sacheigenschaften regelmäßig dann auszugehen, wenn die vorgenommenen Veränderungen technisch komplexe und sicherheitsrelevante Fahrzeugkomponenten betreffen und damit direkten Einfluss auf das Fahrverhalten, insbesondere die Fahrzeug-sicherheit nehmen können. In Betracht kommen insoweit insbesondere Veränderungen an den Bremsen, dem Motor und der Lenkung eines Fahr-zeugs (dazu: Schröder, a.a.O., S. 59). Auszunehmen sind insoweit allerdings im Verkehr übliche Standardreparaturmaß-nahmen, bei denen auch ohne besondere Fachkompetenz das funktionsgerechte Zusammenwirken der betroffenen Teile sichergestellt werden kann. Das betrifft vor allem den Austausch einzelner Standardkomponenten und Verschleißteile, wie z.B. die Erneuerung von Reifen, Stoßdämpfern und Bremsscheiben, wobei insoweit auch darauf abzustellen sein kann, ob Originalersatzteile verwendet werden (vgl. dazu: Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 24, Rn. 62).
Hingegen tangieren Zubehörteile, die lediglich das Design eines Fahrzeugs verändern, dessen charakteristische Sacheigenschaften regelmäßig nicht, sofern sie weder einen abweichenden äußerlichen Gesamteindruck des Fahrzeugs herbeiführen (so unter Bezugnahme auf das Geschmacksmuster-recht: Schröder, a.a.O., S. 60; vgl. insoweit auch: BGH, U. v. 14.12.1995, Az. I ZR 210/93, GRUR 1996, 271, 274 – „Gefärbte Jeans“) noch den Eindruck einer irgendwie gearteten Handelsbeziehung mit dem Ursprungshersteller erwecken (vgl. dazu: BGH, U. v. 3.11.2005, Az. I ZR 29/03, GRUR 2006, 329, Rn. 34 – „Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem“). Anzuführen sind insoweit z.B. Exterieur-Veränderungen durch die Montage neuer Spoilerlippen, Felgen, Seitenschweller, Front- bzw. Heckschürzen, Kiemeneinfassungen oder Zierstreifen sowie Veränderungen des Fahrzeug-Interieurs durch den Austausch von Einstiegsleisten, Sitzen, Türverkleidungen, Cockpitarmaturen oder Hifi-Geräten (vgl. zu all dem: Schröder, a.a.O., S. 60). Stets ist insoweit allerdings zu berücksichtigen, dass auch Maßnahmen, die für sich betrachtet die Eigenart eines Fahrzeugs nicht tangieren, in ihrer Kumulation zu einem Ausschluss der Erschöpfung gemäß § 24 Abs. 2 MarkenG führen können.“
Zusammenfassend verneint das Oberlandesgericht die Beeinträchtigung der substantiellen Identität bei solchen Veränderungen, welche lediglich die Optik betreffen - solange sie nicht einen abweichenden äußeren Gesamteindruck herbeiführen - und es bejaht sie bei Modifikation der sicherheitsrelevanten Komponenten, welche sich auf die Fahreigenschaften auswirken.
2. Im vorliegenden Fall kommt es nach Auffassung des erkennenden Gerichts jedoch bereits gar nicht darauf an, ob substantielle Veränderungen an den Wagen vorgenommen wurden. Werden nämlich etwaige substantielle Veränderungen an den Serienfahrzeugen durch das Tuning von den angesprochenen Verkehrskreisen nicht der Klägerin zugerechnet, ist der Schutzzweck des § 24 Abs. 2 MarkenG schon nicht berührt.
Der Regelungszweck des § 24 Abs. 2 MarkenG besteht darin, dass sich der Kennzeicheninhaber nicht solche Veränderungen an der Originalware zurechnen lassen muss, die derart wesentlich sind, dass nicht mehr von einer substantiellen Identität zwischen Serienp. und getunten P.s ausgegangen werden kann. Denn dann müsste der Markeninhaber sich eine vom ihm nicht autorisierte Leistung zurechnen lassen, für die er mit seinem guten Ruf einzustehen hat. Der Schutzzweck der Norm besteht im Ergebnis darin, dass die Veränderungen dem Originalhersteller und Kennzeicheninhaber nicht zugerechnet werden sollen, sodass eine Verwässerung der Herkunfts- und Garantiefunktion der Marke vermieden wird.
Dieser Schutzzweck greift jedoch dann nicht ein, wenn bereits aufgrund anderer Umstände – etwa durch den Hinweis auf die Tuning-Werkstatt – eine Verwässerung des Kennzeichens des Originalherstellers vermieden wird. Wird den Käufern offengelegt, dass jegliche Veränderungen an dem Serienwagen auf eine andere Person als den Hersteller zurückzuführen sind, so besteht keine Gefahr, dass diese Veränderungen die Herkunfts- und Garantiefunktion der Marke beeinträchtigen. Denn die auf verschiedene Waren oder Leistungen bezogene herkunftshinweisende Funktion einer Marke kann unter besonderen Umständen dadurch teilweise aufgehoben werden, dass unter Beibehaltung der Marke ein weiteres Zeichen angebracht und damit deutlich gemacht wird, dass die herkunftshinweisende Wirkung der ursprünglichen Marke beschränkt ist (vgl. BGH WRP 2005, 222, 224 - SodaStream).
a) Hierzu hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg im erwähnten Urteil (AS 1, S. 47) ausgeführt, Grundvoraussetzung dafür, dass es zu einer solchen „restlichen Erschöpfung“ nach Aufspaltung der herkunftshinweisenden Funktion einer Marke kommen könne, müsse sein, dass für den Verkehr die veränderten und die nicht veränderten Bestandteile der umgebauten Ware eindeutig voneinander abgrenzbar seien. Dies hat das Gericht für die angegriffene Formulierungen nach dem Muster „P. … mit Techart-Umbau“ nicht angenommen, da der Verbraucher nicht erkenne, wie weit der jeweilige Umbau reiche bzw. auf welche konkreten Fahrzeugteile er sich beziehe. Dieser Argumentation hat sich die Klägerin angeschlossen und hinzugefügt, dass in der Entscheidung des Bundesgerichtshofes „SodaStream“ (WRP 2005, 222 ff.) die Aufspaltung der Erschöpfung aufgrund der eindeutigen Zuordnung der (leeren) Kartusche bzw. der Neubefüllung denkbar gewesen sei, wohingegen die Zuordnung einzelner Leistungsbeiträge an dem getunten Fahrzeug ohne weiteres nicht erkennbar sei.
b) Bei aller Bescheidenheit im Angesicht der Ausführungen des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg (vgl. hierzu HansOLG Hamburg GRUR 1992, 437, 438 l. Sp. – The Rolling Stones) kann es nach Ansicht des erkennenden Gerichts jedoch nicht auf die Kenntnis der angesprochenen Verkehrskreise hinsichtlich der Herkunft der konkreten Fahrzeugteile ankommen. Denn ebenso wie im Sachverhalt der Entscheidung „SodaStream“ eine eindeutige Unterscheidung zwischen dem Hersteller der Kartusche und dem Anbieter der Neubefüllung möglich war, ist auch in der vorliegenden Konstellation eine klare Differenzierung zwischen dem Hersteller des Serienfahrzeugs und dem Anbieter des getunten Fahrzeugs möglich.
aa) Die Automarke weist nicht auf den Hersteller der Einzelteile, sondern auf denjenigen hin, der das wirtschaftliche und organisatorische Risiko trägt, das Konzept, die Konstruktion und die Entwicklung eines serienreifen Pkw zu finanzieren. Damit fehlt die Kenntnis der Person des Herstellers der Einzelbauteile bereits bei einem Serienfahrzeug, das regelmäßig aus tausenden von Einzelteilen verschiedenster Komponentenhersteller besteht. Die Herkunftsfunktion der Automarke muss sich daher auf den Hersteller des Fahrzeugs als Gegenstand „aus einem Guss“ in seinem serienmäßigen Zustand beziehen. Im Umkehrschluss kann von den angesprochenen Verkehrskreisen die Verwendung eines Kennzeichens der Tuning-Werkstatt dahingehend verstanden werden, dass all solche Bauteile, die nicht der serienmäßigen Ausstattung entsprechen, von dem Tuner stammen müssen. Dementsprechend stellt sich die Leistung des Tuners ebenfalls aus „einem Guss“ dar und bezieht sich auf die gesamte nicht-serienmäßige Ausstattung. In welchem Umfang der Tuner dabei Veränderungen an dem Fahrzeug vornimmt ist, hier jedoch unerheblich, da mit Aufbringen des eigenen Firmenzeichens des Tuners dieser den Verkehrskreisen deutlich macht, dass er für die Qualität der nicht mehr serienmäßigen Ware einsteht.
bb) Für die Wirksamkeit der Herkunftsfunktion der Tuner-Kennzeichnung zu verlangen, dass jedes einzelne Bauteil identifizierbar ist, würde eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung zur Herkunftsfunktion der Automarke darstellen. Darüber hinaus wird im Gegensatz zum serienmäßigen Fahrzeug bei den hier vorliegenden Tuningkomponenten konkret aufgeschlüsselt, welche Bauteile im Wege des Tunings ersetzt worden sind, sodass eine Identifikation möglich ist. Wer konkreter Hersteller der in einem Serienp. verbauten Komponenten ist, wird hingegen nicht aufgeschlüsselt.
cc) Als ausreichend muss daher angesehen werden, dass die angesprochenen Verkehrskreise erkennen können, dass das angebotene Fahrzeug nicht dem serienmäßigen Zustand entspricht, sondern an ihm einem Dritten zuzurechnende Modifikationen vorgenommen wurden. Dabei ist den angesprochenen Verkehrskreisen, die aufgrund des speziellen Produktes und seiner Preisklasse als Sportwagenamateure angesehen werden können, regelmäßig bekannt, über welche Ausstattung und Leistung die Serienfahrzeuge verfügen und auch auf welche Bauteile sich das Tuning typischerweise bezieht.
dd) Für den Schutz der Marke „P.“ vor Verwässerung ist es daher bereits ausreichend, dass der getunte Wagen durch den deutlich erkennbaren Namenszusatz des Tuners „entwidmet“ wird. Denn das zusätzliche Tuner-Kennzeichen verdeutlicht, dass die ursprüngliche Herstellerin für den Zustand des Wagens in seiner jetzigen, getunten Form keine Gewähr mehr übernimmt, sondern vielmehr derjenige, der seine Leistung auf die ursprüngliche Leistung „aufsattelt“. Positive Kenntnis von den konkreten Veränderungen ist insofern nicht notwendig, solange der getunte Wagen in seiner Gesamtheit dem Tuner zugerechnet wird.
ee) Dies spiegelt sich auch in den gewährleistungsrechtlichen Vertragsbeziehungen wider. Denn der Erwerber eines der von der Antragsgegnerin vertriebenen Fahrzeuge wird sich hinsichtlich seiner Gewährleistungsansprüche an die Antragsgegnerin und nicht an die Antragstellerin wenden. Entsprechend trifft der Reputationsverlust aufgrund von Gewährleistungsfällen nicht die Antragstellerin.
ff) Das Abstellen auf die substantielle Identität erscheint im Übrigen wenig praktikabel. Schaut man sich einmal an, was ohne dass eine optische Veränderung ins Auge fiele im Tuning-Bereich alles möglich ist (vgl. hierzu Weber, „Was man tunen kann und lassen soll“, FAZ vom 4.4.2014, Titelseite „Technik und Motor“), so steht zu befürchten, dass es nicht nur im Einzelfall zu langwierigen Beweisaufnahmen u.a. durch Einholung von Sachverständigengutachten darüber kommt, ob die im Rahmen des Tunings vorgenommenen Veränderungen die Eigenart der jeweiligen Fahrzeuge bezogen auf ihre „charakteristischen Sacheigenschaften“ berührt.
c) Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen beinhaltet die konkrete Bewerbung nach Ansicht des Gerichts unabhängig davon, wie im Einzelnen die Veränderungen beschaffen sind, keine Verletzung der Herkunftsfunktion der Marke(n) „P.“. Alle drei angegriffenen Verwendungen der Marke(n) der Antragstellerin sind durch Hinweise auf die jeweilige Tuning-Firma ergänzt worden. Diese in Großbuchstaben vorgenommene Ergänzung legt den angesprochenen Verkehrskreisen offen, dass es sich grundsätzlich um einen Serienp. handelt, der durch Tuningkomponenten verändert wurde. Nach Ansicht des Gerichts ist Personen, welche sich für P. dieses Kalibers interessieren, bekannt, dass „RUF“ und „TECHART“ Tuningfirmen sind, welche Fahrzeuge frisieren. Die abstrakte Angabe von „RUF“ und „TECHART“ ergibt keinerlei Sinn, so dass sie nur in Zusammenhang mit Dritten – hier den beiden Tuningfirmen – gebracht werden können. Könnte man bei „Techart“ oder „TechArt“ noch daran denken, dass es sich bei dem annoncierten Wagen um ein technisch besonders kunstvolles Fahrzeug des Herstellers handelt, so fällt diese Assoziation zumindest bei „TECHART“ weg, weil es sich bei der Schreibweise in Großbuchstaben zweifelsfrei um eine Namensangabe handelt. Wenn aber wie hier zumal unter Berücksichtigung des Bekanntheitsgrades der beiden Tuning-Firmen bei den angesprochenen Verkehrskreisen offenbart wird, dass die Veränderungen des Serienwagens nicht aus dem Hause der Antragstellerin sondern von einer Tuningfirma stammen, so wird gleichzeitig deutlich, dass letztere und nicht mehr die Herstellerin für den Zustand des getunten Wagens verantwortlich ist mit der Folge, dass eine Verwässerung der Marke „P.“ ausscheidet.
Da zu Gunsten der Antragstellerin auch keine sonstigen berechtigten Gründe i.S.d. § 24 Abs. 2 MarkenG erkennbar sind, muss die Antragstellerin die Annoncierung der Antragsgegnerin in der hier konkret vorgenommenen Weise hinnehmen.
II.
Darüber hinaus entfallen Unterlassungsansprüche auch, weil die Benutzung der Marke nach § 23 Ziff. 2 MarkenG erlaubt ist.
Nach dieser Vorschrift findet das Ausschließlichkeitsrecht der Marke seine Grenze in dem Recht des Dritten, die Marke als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt.
1. Der Anwendungsbereich des § 23 Ziff. 2 MarkenG ist auch bei einer herkunftshin-weisenden, d.h. markenmäßigen Verwendung des fremden Kennzeichens eröffnet.
Hinsichtlich des Anwendungsbereichs der Norm war früher ungeklärt, ob diese nur bei einer rein beschreibenden Verwendung des fremden Markenzeichens oder auch bei einer herkunftskennzeichnenden, d.h. markenmäßigen Benutzung im engeren Sinne Anwendung findet.
a) Das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg hat im erwähnten Urteil vom 18.07.2013 dazu ausgeführt (AS 1, S. 46), dass die Rechtfertigung einer Zeichenbenutzung über § 23 Nr. 2 MarkenG im Fall der Verwendung eines Zeichens in Betracht komme, in welcher die Marke eines Dritten enthalten sei, diese im angegriffenen Zeichen aber beschreibend verwendet werde, so z.B. bei Verwendung des geschützten Zeichens „Post“ im Rahmen der Bezeichnung „RegioPost“ (vgl. dazu BGH GRUR 2009, 678, 679). Eine beschreibende Verwendung des Zeichens „P.“ in diesem Sinne hatte nach Ansicht des Oberlandesgerichts in dem von ihm entschieden Fall jedoch nicht vorgelegen. Vielmehr habe das Zeichen „P.“ in den angegriffenen Fahrzeug-Bezeichnungen eine primär herkunftshinweisende Funktion erfüllt und zwar – in unzulässiger Weise – auch noch im Hinblick auf die angebotenen Fahrzeuge in ihrem umgebauten Zustand.
Dieser Argumentation hat die Antragstellerin hinzugefügt, dass lediglich die beschreibende Verwendung der Marke zulässig sei, sodass die Antragsgegnerin auf jeden Fall Formulierungen wie „mit Umbau“ oder „auf Basis“ zu ergänzen habe. Die blickfangmäßige Verwendung der Marke(n) der Antragstellerin sei jedenfalls nicht zulässig.
b) Die Anwendbarkeit des § 23 Ziff. 2 MarkenG bei markenmäßiger Benutzung hat der Europäische Gerichtshof bejaht (GRUR 2004, 234 ff. – Gerolsteiner Brunnen) und der Bundesgerichtshof ist ihm gefolgt. Die Anwendung des § 23 Nr. 2 MarkenG ist somit nicht ausgeschlossen, wenn die Voraussetzungen des § 14 Absatz 2 Nr. 2 MarkenG einschließlich einer Benutzung des angegriffenen Zeichens als Marke, also zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen, vorliegen (vgl. BGH GRUR 2009, 678, 680 – POST/RegioPost 2009, 1162, 1163 f. – DAX 2004, 949, 950 – Regiopost/Regional Post).
Allein aus dem Umstand, dass das Zeichen „P.“ als herkunftshinweisend verwendet wird, kann nach der Rechtsprechung mithin nicht auf die Unanwendbarkeit des § 23 Ziff. 2 MarkenG geschlossen werden. Dies folgt schon aus systematischen Gründen, da die Schranke des § 23 Ziff. 2 MarkenG eine markenmäßige Verwendung des fremden Zeichens voraussetzt. Außerhalb der markenmäßigen Verwendung wäre mangels Tatbestandsmäßigkeit der Benutzung eine Schrankenregelung überflüssig. Ebenso wenig kann die blickfangmäßige Verwendung einer beschreibenden Angabe zu einer Unzulässigkeit der Benutzung führen, solange nicht zusätzliche Unlauterkeitselemente vorliegen (vgl. zum Ganzen Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 23 Rn. 56).
2. Ausgehend hiervon sind die Voraussetzungen des § 23 Ziff. 2 MarkenG gegeben.
a) Es ist von einer zulässigen Verwendung einer Fremdmarke innerhalb einer Gesamtbezeichnung auszugehen (vgl. hierzu Ingerl/Rohnke, a.a.O., Rn. 71).
Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes lassen sich für solche Fälle, in denen die Originalware aufgearbeitet, umgestaltet oder restauriert und neben dem ursprünglichen Herstellerkennzeichen das Zeichen des späteren Leistungserbringens hinzugefügt wird, gewisse Leitlinien entnehmen. Maßgebliches Kriterium ist dabei, ob den angesprochenen Verkehrskreisen deutlich wird, dass die Kennzeichen des Originalherstellers sich auf das ursprüngliche Produkt beziehen, wohingegen die Leistung der Umgestaltung, Aufarbeitung oder Restauration diesem nicht zuzurechnen ist.
Dies entspricht auch den widerstreitenden Interessen, denn der ursprüngliche Leistungserbringer soll sich nicht möglichen Ärger der Verbraucher für fehlerhafte oder unzureichende Umgestaltung zurechnen lassen müssen. Auf der anderen Seite muss der spätere Leistungserbringer auf die ursprüngliche Leistung hinweisen dürfen. Denn regelmäßig lohnen sich Weiterverarbeitungen, Umgestaltungen, Restaurierungen oder – wie hier das Sportwagen-Tuning – nur dann, wenn bereits ein besonders hochwertiges Leistungssubstrat vorliegt. Den Hinweis auf die Qualität des Ausgangsprodukts muss der spätere Leistungserbringer aber durch eine beschreibende Benutzung des fremden Kennzeichens erbringen dürfen.
In der Grundsatzentscheidung des Reichsgerichts „Zählerersatzteil“ (RGZ 161, 29 ff.) wurde die Entkräftung der warenzeichenmäßigen Verwendung jedenfalls bei einem eindeutigen Hinweis darauf, dass es sich um „aufgearbeitete“ Ware handele, angenommen. Sie könne sich jedoch auch aus der Verwendung eines eigenen Kennzeichens des „Aufarbeiters“ ergeben. Der Bundesgerichtshof hat eine unzulässige Verwendung einer Herkunftsbezeichnung für den Fall angenommen, dass ein Unfallwagen umfassend wiederaufgebaut werden musste und lediglich der äußere Zustand darauf hinwies, dass es sich um einen Gebrauchtwagen handelte (GRUR 1990, 678, 680 – Herstellerkennzeichen auf Unfallwagen). Ebenfalls hat er es für unzureichend gehalten, wenn die Person, welche die ursprüngliche Leistung umgestaltet hatte, zwar aus den Gesamtumständen zu entnehmen aber kein markenmäßiger Hinweis auf dem Produkt selber erfolgt sei (GRUR 1996, 271, 275 – Gefärbte Jeans). Der Umbau eines Geldspielautomaten „Venus Multi“ in einen Punktspielautomaten mit der Bezeichnung „Fruit Point“ neben dem Markenzeichen der Originalherstellerin wurde jedoch als zulässig angesehen (BGH GRUR 1998, 697, 699 – VENUS MULTI). Ebenso werde durch die Gegenüberstellung der eigenen Marke als neue Kennzeichnung eines umgebauten Geräts der Lebenserfahrung nach ausgeschlossen, dass der Verkehr die ursprüngliche Herstellermarke als Mittel der Kennzeichnung der nunmehr in Verkehr gebrachten umgebauten Erzeugnisse ansehe (BGH GRUR 2007, 705, 707 – Aufarbeitung von Fahrzeugkomponenten). Das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg hat es als unzulässig angesehen, dass ein Konzertflügel, der zu etwa 80 % aus Neuteilen restauriert wurde als „based on STEINWAY“ gekennzeichnet wurde (GRUR 2001, 749, 751).
b) Die Antragsgegnerin hat die Kennzeichen der Antragstellerin im Zusammenhang mit den Namen der Tuningfirmen als „P. C. S 3.4 TECHART“, „P. C1 Diesel RUF“, „P. C1 S Diesel RUF“ verwendet. Dabei wurden die fremden Zeichen nicht in Alleinstellung, sondern stets unter Hinweis auf den Tuner ergänzt. Vorrangiges Ziel der Verwendung des fremden Kennzeichens war damit, das Leistungssubstrat der Tuning-Arbeit kenntlich zu machen. Denn der Käufer ist nicht an der isolierten Leistung des Tuners interessiert, sondern verlangt gerade, dass sich diese Tuning-Leistung auf einen bestimmten Wagen bezieht. Vorrangig will der Käufer weiterhin einen Sportwagen aus dem Haus der Antragstellerin erwerben, denn der Serienwagen bildet nach wie vor das Ausgangsprodukt des getunten Endprodukts. Aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise bleibt der ursprüngliche Pkw in seiner Zuordnung zum Hersteller bestehen. Es findet lediglich eine – in Anbetracht der Exklusivität schon der Serienwagen – weitere „Veredelung“ statt. Der Käufer wird sich vorrangig jedoch für das Produkt der Antragstellerin entscheiden und lediglich die nachgelagerte Leistung der Tuning-Unternehmen über die Antragsgegnerin beziehen. Dies spiegelt auch die Kombination der Kennzeichen wieder, die zunächst das betreffende Modell der Antragstellerin aufführt und sodann hervorgehoben, da großgeschrieben, die Tuning-Werkstatt. Dies entspricht aber der Wahrnehmung der Verkehrskreise, die weiterhin auch den getunten Wagen als P. wahrnehmen, dessen Veredelung aber der Tuning-Werkstatt zurechnen werden.
c) Die Zeichenbenutzung ist auch nicht als Sittenverstoß anzusehen.
Wer sich auf eine privilegierte Benutzung gemäß § 23 MarkenG beruft, muss alles getan haben, um eine Beeinträchtigung der Interessen des Markeninhabers nach Möglichkeit zu vermeiden (BGH GRUR 2011, 1135, 1137 – GROSSE INSPEKTION FÜR ALLE). Daraus folgt, dass sich im Fall des § 23 Nr. 2 MarkenG die Bezugnahme auf die fremde Marke auf das Maß beschränken muss, das zur Herstellung des Bezugswertes erforderlich ist (vgl. BGH GRUR 2009, 1162, 1164 – DAX).
aa) Dazu hat das Hanseatische OLG Hamburg in seinem Urteil vom 18.07.2013 ausgeführt, dass als geringere Eingriffe in das fremde Kennzeichenrecht jedenfalls Formulierungen wie „TechArt … auf Basis von P…“ anzusehen seien. Dies bringe zum Ausdruck, dass es sich im Schwerpunkt nicht mehr um P.-, sondern um TechArt-Fahrzeuge handele.
bb) Nach diesseitiger Auffassung kommt es nicht allein darauf an, ob die Verwendung des fremden Kennzeichens notwendig im Sinne einer Rechtfertigung der Zeichenbenutzung als mildestes Mittel ist. Im Rahmen des § 23 Nr. 2 MarkenG ist auch nicht entscheidend, ob derjenige, der das fremde Zeichen beschreibend benutzt, auf diese Art von Nutzung angewiesen ist. Insofern unterscheidet sich diese Bestimmung von der Schutzschranke des § 23 Nr. 3 MarkenG, bei welcher die Notwendigkeit der Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware oder Dienstleistung Tatbestandsmerkmal ist (BGH GRUR 2009, 1162, 1164 – DAX).
Vielmehr müssen im Gegenteil besondere Umstände vorgebracht werden, welche den Unlauterkeitsvorwurf begründen, wofür alle relevanten Umstände des Einzelfalls heranzuziehen sind (vgl. Amtl. Begr. 5. Abs. zu § 23). Dabei sind das Interesse des Kennzeicheninhabers an seinem Ausschließlichkeitsrecht, die Interessen der Wettbewerber an einer Benutzung persönlicher und sachlicher beschreibender Angaben und das Allgemeininteresse an einem freien Wirtschaftsverkehr auf Grund einer umfassenden Güter- und Interessenabwägung in Einklang zu bringen (vgl. Fezer, MarkenG, 4. Aufl., § 23 Rn. 26).
cc) Bei Abwägung der widerstreitenden Interessen und unter Berücksichtigung des Regelungszwecks der Norm vermag das Gericht einen Sittenverstoß nicht zu erkennen.
(1) Zunächst kann die Identität oder Verwechslungsgefahr durch die Verwendung im Rahmen des § 23 Ziff. 2 MarkenG nicht als taugliches Unlauterkeitskriterium herangezogen werden. Denn eine gewisse Verwechslungsgefahr geht mit der markenmäßigen Verwendung naturgemäß einher (vgl. BGH GRUR 2009, 678, 680 – POST/RegioPost). Es ist daher entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht nach Rechtfertigungsgründen für die Benutzung der Marke zu suchen, sondern nach zusätzlichen Unlauterkeitselementen (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 23 Rn. 86).
(2) Die Antragsgegnerin ist in hohem Maße auf die Verwendung des Kennzeichens angewiesen, die nur insoweit stattfindet wie es die Bezugnahme zum Serienwagen erfordert. Hier erfolgte die Verwendung der Marke(n) der Antragstellerin lediglich zur Kategorisierung des Verkaufsobjekts der Antragsgegnerin auf der Gebrauchtwagenplattform mobile.de. Um die Auffindbarkeit und Marktransparenz auf dieser Plattform zu ermöglichen, muss der Wagen zwingend in der Kategorie P./Unterkategorie Modellreihe aufgenommen werden. Denn der interessierte Käufer wird nicht zunächst nach einer Tuning-Werkstatt suchen und sich dann für ein getuntes Modell entscheiden. Dies wäre allein schon deshalb sinnwidrig, da eine Reihe von Tuner-Werkstätten ihre Dienste anbietet. Es besteht für die rein beschreibende Verwendung des getunten Wagens daher ein Freihaltebedürfnis des Warenverkehrs, um die Leistung überhaupt am Markt anbieten zu können.
Dabei kann es nicht zu einer fälschlichen Zuordnung der angebotenen Fahrzeuge als Modelle der Antragstellerin in ihrer jetzigen, getunten Form oder zur Annahme einer Sonderbeziehung zwischen den Parteien aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise kommen. Dazu hat das Oberlandesgericht Köln in einem Urteil vom 31.07.2007 (6 U 13/07 –, juris) ausgeführt:
„In unlauterer Weise gegen die guten Sitten verstößt die Wiedergabe der mit der Klagemarke versehenen Fahrzeuge in dem Werbeprospekt nicht. Insbesondere macht die Beklagte hinreichend deutlich, dass es sich bei der beworbenen sogenannten Fahrzeugveredelung um ein Angebot ihres Unternehmens und nicht der Klägerin handelt. Anhaltspunkte für eine Sonderverbindung zwischen ihr und der Klägerin fehlen. Unstreitig gibt es im Bereich des Automobil-Tuning zahlreiche Anbieter, die nur zum geringen Teil gesellschafts- oder lizenzvertragliche Beziehungen zum Inhaber der Originalmarke unterhalten. Der Verkehr ist es daher gewohnt, zwischen vom Markeninhaber selbst angebotenen oder lizenzierten Sonderausstattungen und Angeboten selbständiger Tuning-Unternehmen zu unterscheiden. Er wird die von der Beklagten unter deutlicher Herausstellung ihres eigenen Unternehmenskennzeichens beworbenen Tuning-Leistungen nicht etwa dem Inhaber der Klagemarke zuordnen, sondern bei durchschnittlicher Aufmerksamkeit sogleich erkennen, dass die Darstellung des mit der Klagemarke gekennzeichneten Fahrzeugs allein dazu dient, die Leistungen der Beklagten in ihrer bestimmungsgemäßen Verwendung zu zeigen.“
Diesen Feststellungen schließt sich das erkennende Gericht an. Nach diesseitiger Ansicht kennen die angesprochenen Verkehrskreise nicht nur die Produktpalette der Antragstellerin als eine der führenden deutschen Sportwagenhersteller sondern auch die Firmen Ruf und TechArt als führende Tuning-Anbieter. Es besteht daher nicht die Gefahr, dass die angesprochenen Verkehrskreise etwa das Fahrzeug „P. C. S 3.4 TECHART“ mit dem Serienmodell „P. C. S 3.4 turbo“ verwechseln, bzw. die Ergänzung „TECHART“ als ein Untermodell der Klägerin wahrnehmen (zu einer ähnlichen Situation vgl. BGH GRUR 2005, 219, 221 – Aluminiumräder). Vielmehr beschränkt die Antragsgegnerin sich bei der Verwendung der Marke(n) der Antragstellerin auf die Bezüge, welche sich aus der (zulässigen) Kenntlichmachung, dass es sich hier um ein von einer Tuning-Firma „verstärktes“ Fahrzeug der Marke „P.“ geht, zwangsläufig ergeben (vgl. BGH WRP 2010, 1039, 1042 – Opel Blitz II).
(3) Zu berücksichtigen ist weiterhin, dass die Antragstellerin in der Vergangenheit ähnliche Verwendungen geduldet hat. Ein Blick auf die relevanten Verkehrskreise zeigt, dass die Darstellung des Kennzeichens des Originalherstellers unter Ergänzung mit dem Zeichen des Tuners in der Automobil- und Tuning-Industrie eine lange Tradition hat. Es besteht demgemäß ein gewisser Handelsbrauch, die getunten Pkw durch Anhängen des eigenen Zeichens der Tuning-Werkstatt zu markieren. Denn der Leistungsanreiz innerhalb der Tuning-Szene besteht gerade darin, eine effektivere Tuning-Leistung als die Konkurrenz zu erbringen. Dies setzt aber zwingend voraus, dass das Leistungssubstrat dieses Wettbewerbs gekennzeichnet werden kann. Andernfalls fehlte die wesentliche Vergleichsgrundlage zwischen den Leistungen der konkurrierenden Tuning-Werkstätten. Die Antragstellerin muss sich daher entgegenhalten lassen, dass sie diesen Handelsbrauch nicht schon früher angegriffen hat, bevor sich dieser zur relevanten Verkehrsanschauung durchgesetzt hat. Dies wird u.a. auch dadurch belegt, dass verschiedene Vertragshändler der Antragstellerin mit ebensolchen getunten Angeboten unter ähnlichen Bezeichnungen werben.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 6 und 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 708 Nr. 6 und 711 ZPO
§ 24 MarkenG
§ 24 WZG
§ 23 MarkenG
§ 24 Abs. 1 MarkenG
§ 24 Abs. 2 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
§ 23 Nr. 2 MarkenG
§ 14 Absatz 2 Nr. 2 MarkenG
§ 23 Nr. 3 MarkenG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2003, 878, 879
GRUR 2006, 329
GRUR 2005, 160, 161
GRUR 1996, 271, 274
GRUR 1990, 678, 679
GRUR 1988, 213, 214
GRUR 1992, 437, 438
GRUR 2009, 678, 679
GRUR 2004, 234
GRUR 2009, 678, 680
RGZ 161, 29
GRUR 1990, 678, 680
GRUR 1996, 271, 275
GRUR 1998, 697, 699
GRUR 2007, 705, 707
GRUR 2001, 749, 751
GRUR 2011, 1135, 1137
GRUR 2009, 1162, 1164
GRUR 2005, 219, 221
12 O 375/13
5 U 18/10
I ZR 29/03
I ZR 13/02
I ZR 210/93
I ZR 198/88
I ZR 5/86
6 U 13/07