Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-07-14, Aktenzeichen 33 K 1401/15.PVB
ECLI: ECLI:DE:VGK:2016:0714.33K1401.15PVB.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.

Tatbestand:
Die Verfahrensbeteiligten streiten um die Beachtlichkeit der vom Antragsteller verweigerten Zustimmung zu einer Personalmaßnahme des Beteiligten.
Der Antragsteller ist der Personalrat des Jobcenter S. -F. , der gemäß § 44 h SGB II gegenüber dem Beteiligten - dem Geschäftsführer des Jobcenter S. -F. - die Aufgaben der örtlichen Personalvertretung wahrnimmt.
Mit Schreiben vom 19. September 2014 bat der Beteiligte den Antragsteller um Zustimmung gem. § 75 Abs. 1 Nr. 2 Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG) zur dauerhaften Übertragung einer tätigkeitsunabhängigen Funktionsstufe „Abwesenheitsvertreterin“ für Frau B. G. ab dem 01. Oktober 2014.
Bereits im Jahre 2013 hatte der Beteiligte ein Interessenbekundungsverfahren in Bezug auf die Abwesenheitsvertretung der Teamleiter durchgeführt. Mit Schreiben an den Antragsteller vom 17. Januar 2013 informierte der Beteiligte den Antragsteller über die geplante Übertragung der vertikalen Abwesenheitsvertretungen „bis auf Weiteres“ bzw. im Rahmen von Personalentwicklungsmaßnahmen an verschiedene in der Anlage zu diesem Schreiben benannte Beschäftigte. In der Anlage wird ausgeführt, dass sich „nach den vorliegenden Interessenbekundungen und den weiteren Auswahlmodalitäten“ die im Einzelnen ausgeführte personelle Auswahl ergebe. Hinsichtlich der Frau B. G. wird ausgeführt, dieser solle „nach Gesamtwürdigung der bisherigen Tätigkeit einschließlich eines geführten Gesprächs zur Motivation und zum Rollenverständnis der Funktion einer Abwesenheitsvertretung“ im Rahmen einer Personalentwicklungsmaßnahme unter Gewährung einer Funktionszulage die Abwesenheitsvertretung ab dem 11. Februar 2013 bis zum 30. September 2013 übertragen werden. Diese Übertragung wurde im August 2013 bis zum 30. September 2014 verlängert. Der Antragsteller stimmte diesen Maßnahmen jeweils zu.
Unter dem 30. September 2014 lehnte der Antragsteller die Zustimmung zur dauerhaften Übertragung einer tätigkeitsunabhängigen Funktionsstufe „Abwesenheitsvertreterin“ für Frau B. G. mit folgender Begründung ab: „Kein Auswahlverfahren durchgeführt. → Verstoß gegen Art. 33 GG (§ 77 II Nr. 1 BPersVG) + Benachteiligung anderer im Sinne § 77 II Nr. 2 BPersVG“.
Mit Schreiben an den Antragsteller vom 28. Oktober 2014 führte der Beteiligte aus, die Begründung der Ablehnung sei unbeachtlich, weil sie inhaltlich nicht den Mindestanforderungen genüge. Der gerügte Normenverstoß liege nicht vor; ein Auswahlverfahren habe nicht durchgeführt werden müssen, weil es sich nicht um die Besetzung eines Dienstpostens, sondern um die Vergabe einer Zusatzfunktion handele. Auch die Gefahr einer Benachteiligung anderer sei nicht hinreichend begründet worden.
Die Personalmaßnahme wurde im Oktober 2014 vom Beteiligten umgesetzt.
Der Antragsteller hat am 07. März 2015 das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet. Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor:
Er habe mit beachtlichen Gründen die Zustimmung zu der beabsichtigten Personalmaßnahme verweigert. Es könne offen bleiben, ob vor der dauerhaften Übertragung der Funktionsstufe „Abwesenheitsvertreterin“ eine Ausschreibung hätte vorgenommen werden müssen. Die Übertragung einer funktionsstufenbegründenden Sonderfunktion sei jedenfalls die “Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit“, der ein Auswahlverfahren unter Berücksichtigung der Auswahlkriterien „Eignung, Befähigung und fachliche Leistung“ vorauszugehen habe. Darauf habe sich der Antragsteller in seinem Schreiben vom 30. September 2014 zu Recht berufen.
Der Antragsteller beantragt,
festzustellen, dass die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers vom 30. September 2014, betreffend die beabsichtigte Übertragung einer mit einer zusätzlichen Funktionsstufe ausgestatteten Tätigkeit als Abwesenheitsvertreterin des Teamleiters für B. G. , beachtlich gewesen ist.
Der Beteiligte beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er ist der Ansicht, dass der Antragsteller die Zustimmung nicht mit beachtlichen Gründen verweigert habe, so dass die Maßnahme als gebilligt gelte. Vorliegend stehe die Zuweisung eines Aufgabenbereichs in Rede, die im Rahmen des Direktionsrechts des Arbeitsgebers vorgenommen werde und die nicht an Art. 33 Abs. 2 GG zu messen sei. Die Übertragung einer tätigkeitsunabhängigen Funktionsstufe setze deswegen keine Bestenauslese voraus, so dass die darauf bezogenen Einwände des Antragstellers unbeachtlich seien. Im Übrigen habe der Antragsteller der nach Durchführung eines Interessenbekundungsverfahrens vorgenommenen Personalentwicklungsmaßnahme der Frau B. G. bereits im Jahre 2013 zugestimmt. Es sei nicht nachvollziehbar, wenn nun nach erfolgreicher Erprobung der Frau G. die dauerhafte Übertragung mit dem Hinweis auf ein angeblich fehlendes Auswahlverfahren abgelehnt werde.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Gerichtsakte sowie auf die von dem Beteiligten vorgelegte Sachakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat keinen Erfolg.
Zu den nach übereinstimmender Auffassung der Beteiligten der Mitbestimmung gemäß § 75 Abs. 2 BPersVG (Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit) unterliegenden Personalmaßnahme des Beteiligten - dauerhafte Übertragung einer tätigkeitsunabhängigen Funktionsstufe Abwesenheitsvertreterin für Frau B. G. - hat der Antragsteller mit seinem Schreiben vom 30. Oktober 2014 zwar seine Zustimmung fristgerecht schriftlich verweigert. Die vom ihm gegebenen Begründungen genügen jedoch nicht den Mindestanforderungen, so dass der Beteiligte die Maßnahme gemäß § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG als gebilligt ansehen konnte.
Nach § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG gilt eine Maßnahme als gebilligt, wenn nicht der Personalrat innerhalb der in § 69 Abs. 2 Satz 3 und 4 BPersVG genannten Frist die Zustimmung unter Angabe der Gründe schriftlich verweigert. Danach reicht es nicht aus, dass der Personalrat seine Zustimmung (schriftlich) verweigert. Er muss vielmehr auch die für ihn maßgeblichen Gründe angeben. Die Zustimmungsverweigerung des Personalrats in Mitbestimmungsangelegenheiten muss dabei bestimmten Mindestanforderungen genügen, damit die Begründung der Zustimmungsverweigerung beachtlich ist.
Wenn das Bundespersonalvertretungsgesetz - wie hier nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 77 Abs. 2 BPersVG - eine Verweigerung der Zustimmung durch den Personalrat an gesetzlich zugelassene und abschließend geregelte Weigerungsgründe bindet, gilt Folgendes: Es ist zu unterscheiden zwischen einer Zustimmungsverweigerung, die keine Begründung enthält, und einer solchen, die unbeachtlich ist, weil sie entweder (objektiv) das Vorliegen eines gesetzlichen Zustimmungsverweigerungsgrunds als nicht möglich erscheinen lässt (sog. "Möglichkeitstheorie") oder aber aus sonstigen (subjektiven) Gründen rechtsmissbräuchlich ist, etwa weil sich der Personalrat von vornherein besserer Erkenntnis verschließt oder aber seinen Standpunkt nur zum Schein einnimmt. Das Vorbringen des Personalrats muss, um beachtlich zu sein, aus der Sicht eines sachkundigen Dritten es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass einer der gesetzlich geregelten Verweigerungsgründe gegeben ist. Die Darlegung einer Rechtsauffassung oder der Vortrag von Tatsachen seitens des Personalrats kann dann, wenn sich daraus ersichtlich, d.h. von vornherein und eindeutig, keiner der gesetzlichen Verweigerungsgründe ergeben kann, deren Vorliegen also nach keiner vertretbaren Betrachtungsweise als möglich erscheint, nicht anders behandelt werden als das Fehlen einer Begründung. Allerdings dürfen im Hinblick darauf, dass die Personalräte oftmals mit juristisch nicht vorgebildeten Beschäftigten besetzt sind und die Stellungnahme innerhalb einer kurzen Frist abgegeben werden muss, an die Formulierung der Begründung im Einzelnen keine zu hohen Anforderungen gestellt werden;
vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 17.08.1998 - 6 PB 4.98 -, DokBer B 1999, 10 = juris (Rn. 5), vom 07.12.1994 - 6 P 35.92 -, PersR 1995, 296 = PersV 1995, 399 = juris (Rn. 27) und vom 04.11.1994 - 6 P 28.92 -, PersR 1995, 83 = PersV 1995, 227 = juris (Rn. 34); OVG NRW, Beschluss vom 24.11.1999 – 1 A 3563/97.PVL –, RiA 2000, 195 = PersR 2000, 288 = juris (Rn. 6), jeweils m.w.N..
Die Begründungen des Antragstellers in seiner Stellungnahme vom 30. Oktober 2014 genügen diesen Anforderungen nicht.
Mit dem Hinweis auf ein fehlendes Auswahlverfahren und eine daraus resultierende mögliche Verletzung des Art. 33 Abs. 2 GG hat der Antragsteller zwar einen Verstoß gegen eine gesetzliche Vorschrift im Sinne von § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG behauptet; indes genügen seine Ausführungen unter den gegebenen Umständen nicht, um einen solchen Verstoß zu begründen. Dabei kann offen bleiben, ob dies schon daraus folgt, dass für die in Rede stehende Personalmaßnahme ein an den Grundsätzen der Bestenauslese orientiertes Auswahlverfahren gar nicht erforderlich ist, wie der Beteiligte meint. Die abgegebene Begründung mit dem Hinweis auf das Fehlen eines Auswahlverfahrens ist nämlich deshalb - für sich genommen – offensichtlich nicht tragfähig, weil hinsichtlich der Übertragung von Abwesenheitsvertretungen ein Auswahlverfahren stattgefunden und der Antragsteller der - seinerzeit allerdings vorläufigen - Übertragung im Wege einer Personalentwicklungsmaßnahme zugestimmt hat.
So hatte der Beteiligte den Antragsteller mit Schreiben vom 17. Januar 2013 über die beabsichtigte Übertragung von Abwesenheitsvertretungen und darüber informiert, dass den in einer Anlage zu diesem Schreiben aufgeführten Personen „nach den vorliegenden Interessenbekundungen und den weiteren Auswahlmodalitäten“ entweder „bis auf Weiteres“ oder im Rahmen von Personalentwicklungsmaßnahmen Abwesenheitsvertretungen übertragen werden sollten. Die Anlage enthält individuelle Ausführungen zu allen von den Maßnahmen erfassten Personen. Hinsichtlich der Frau B. G. wird ausgeführt, dass diese „nach Gesamtwürdigung der bisherigen Tätigkeit einschließlich eines geführten Gesprächs zur Motivation und zum Rollenverständnis“ unter Gewährung einer Funktionszulage ab dem 11. Januar 2013 bis zum 20. September 2013 im Rahmen einer Personalentwicklungsmaßnahme die Abwesenheitsvertretung übertragen werden solle. Mit Zustimmung des Antragstellers wurde diese Übertragung bis zum 30. September 2014 verlängert und mit der hier in Rede stehenden Maßnahme nahtlos ab dem 01. Oktober 2014 auf Dauer vorgenommen.
Dem war im Juli 2012 eine Mitteilung an alle Beschäftigte vorausgegangen, mit der über organisatorische Veränderungen bei Abwesenheitsvertretungen der Teamleiter informiert wurde, die darauf hinausliefen, dass statt der bisher praktizierten „horizontalen“ Vertretung der Teamleiter untereinander nunmehr ein System der „vertikalen“ Vertretung eingeführt werden sollte. Mit diesem sollte die Abwesenheitsvertretung der Teamleiter dauerhaft, d.h. gerade nicht mit befristeten Personalentwicklungsmaßnahmen, aus der Fachkraftebene des jeweiligen Teams sichergestellt werden. Daraus ergibt sich, dass die befristeten Maßnahmen vom Januar 2013 und vom August 2013 darauf angelegt waren, - bei entsprechender Bewährung - in eine dauerhafte Abwesenheitsvertretung durch Frau G. einzumünden mit der Folge, dass die sich daran unmittelbar anschließende unbefristete Übertragung zum 1. Oktober 2015 in einem Zusammenhang mit den zuvor erfolgten befristeten Maßnahmen stand.
Bei dieser dem Antragsteller hinreichend bekannten Sachlage genügt der kurze und in dieser Form der Sache nach jedenfalls unvollständige Hinweis auf das Fehlen eines Auswahlverfahrens den Begründungsanforderungen nicht. Er blendet aus, dass zuvor - bezogen auf die Übertragung der höher zu bewertenden Tätigkeit - ein Auswahlverfahren stattgefunden hatte, bei dem Frau G. sich durchgesetzt hatte. Bei dieser Sachlage hätte der Antragsteller zumindest auch ausführen müssen, aus welchen Gründen nach seiner Auffassung für die dauerhafte Übertragung der Funktionsstufe ein weiteres (erneutes) Auswahlverfahren durchzuführen ist, nachdem ein solches hinsichtlich der befristeten Personalentwicklungsmaßnahme durchgeführt worden war und diese die Zustimmung des Antragstellers gefunden hatte. Dass sich das Bewerberumfeld zwischen Januar 2013 und Oktober 2014 maßgeblich geändert hätte, liegt angesichts des vergleichsweise kurzen Zeitraums jedenfalls nicht auf der Hand und hätte zumindest eines entsprechenden Hinweises in der Ablehnungsbegründung des Antragstellers bedurft. Daran fehlt es bei dem pauschalen Hinweis auf das Fehlen eines Auswahlverfahrens aber gänzlich.
Die weitere vom Antragsteller für seine Ablehnung gegebene Begründung, es bestehe eine „Benachteiligung anderer im Sinne von § 77 II Nr. 2 BPersVG“ weist ebenfalls offenkundig nicht auf einen möglichen Verweigerungsgrund. Die Verweigerung der Zustimmung nach § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG setzt voraus, dass eine durch Tatsachen begründete Besorgnis der Benachteiligung besteht, d.h. der Personalrat muss, wenn er sich auf diesen Grund beruft, nachprüfbare Tatsachen vortragen, die die Prognose rechtfertigen, die Personalmaßnahme werde zu einer Benachteiligung anderer Beschäftigter führen; Vermutungen, die Äußerung bloßer Möglichkeiten bzw. von Befürchtungen genügt diesen Begründungsanforderungen im Hinblick auf das Erfordernis von Tatsachen, die die Prognose einer Benachteiligung tragen müssen, grundsätzlich nicht. Die vom Antragsteller abgegebene Begründung geht in ihrem Kern aber nicht über eine Zitierung der gesetzlichen Bestimmung des § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG hinaus. Sofern man ihr im Zusammenhang mit der Rüge des unterbliebenen Auswahlverfahrens die Behauptung unterlegt, andere Beschäftigte hätten keine ausreichende Chance auf Zuweisung einer zusätzlichen Funktionsstufe gehabt, ist dieser Grund - wie ausgeführt - im Hinblick darauf, dass ein Interessenbekundungs- und ein Auswahlverfahren tatsächlich stattgefunden haben, nicht allein tragfähig. Im Übrigen könnte sich der Antragsteller auf die Besorgnis einer ungerechtfertigten Benachteiligung bei personellen Maßnahmen, bei denen eine Eignungsbewertung nach dem Prinzip der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) stattfindet - dies ist nach Auffassung des Antragstellers bei der hier in Rede stehenden Personalmaßnahme der Fall - nur dann berufen, wenn anderen Beschäftigten der Verlust eines Rechts, einer Anwartschaft oder einer anderen rechtlich erheblichen Position droht;
vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.9.1992 – 6 P 24/91 –, PersR 1993, 24 = juris (Rn. 26 f) und Beschluss vom 2.11.1994 – 6 P 28/92 –, PersR 1995, 83 = juris (Rn. 37).
Dafür ergeben sich aus der vom Antragsteller abgegebenen Begründung keinerlei Anhaltspunkte.
Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 44 h SGB II
§ 77 II Nr. 1 BPersVG
§ 75 Abs. 2 BPersVG
§ 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG
§ 69 Abs. 2 Satz 3 und 4 BPersVG
§ 77 Abs. 2 BPersVG
§ 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG
§ 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG
Art. 33 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: RiA 2000, 195
6 PB 4.98
6 P 35.92
6 P 28.92
1 A 3563/97
6 P 24/91
6 P 28/92