Verwaltungsgericht Darmstadt (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-05-19, Aktenzeichen 5 L 1477/17.DA
ECLI: ECLI:DE:VGDARMS:2017:0519.5L1477.17.DA.00

Tenor:
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen gegen den Antragsteller abzusehen, bis die Entscheidung über die Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots der Verlustfeststellung vom 20.12.2012 dem Antragsteller bekanntgegeben wurde. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens haben der Antragsteller und der Antragsgegner je zur Hälfte zu tragen.
Der Streitwert des Verfahrens wird auf 2.500, 00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Der 1951 geborene Antragsteller begehrt die Aussetzung seiner Abschiebung. Er ist italienischer Staatsangehöriger und lebt seit 1969 in der Bundesrepublik. Am 29.11.1985 wurde ihm eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis erteilt. Am 13.06.2006 wurde der Antragsteller wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen in 31 Fällen, wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen in 156 Fällen und wegen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen in 165 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 7 Jahren und 6 Monaten verurteilt. Er wurde Ende 2012 entlassen.
Mit Bescheid vom 20.12.2012 (Blatt 271 der Behördenakte), dem Antragsteller mit Postzustellungsurkunde am 24.12.2012 zugestellt, stellte die damals zuständige Ausländerbehörde der Stadt B den Verlust der Freizügigkeit des Antragstellers nach §§ 2 Abs. 1, 6 Abs. 1, 3, 5 FreizügG/EU fest. Sie wies den Antragsteller aus der Bundesrepublik aus und ordnete den Sofortvollzug beider Verfügungen an. Die Verlustfeststellung und die Ausweisung wurden mit den besonders verabscheuungswürdigen Straftaten des Antragstellers, dem grundlegenden gesellschaftlichen Interesse an der körperlichen und sexuellen Unversehrtheit und Integrität von Kindern, sowie der fehlenden Einsicht des Antragstellers in das Unrecht seiner Taten und der daraus folgenden Wiederholungsgefahr begründet.
Der Antragsteller legte mit am 11.01.2013 eingegangenen, auf den 13.01.2013 datierten Schriftsatz Widerspruch gegen die Verlustfeststellung ein. Sein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs wurde vom VG V mit Beschluss vom 28.03.2013 abgelehnt. Die Beschwerde gegen diesen Beschluss wurde vom Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz mit Beschluss vom 17.06.2013 zurückgewiesen.
Am 19.04.2016 erging der Widerspruchsbescheid, mit dem der Widerspruch des Antragstellers vom 13.01.2013 zurückgewiesen wurde. Der Widerspruchsbescheid wurde der Bevollmächtigten, die den Antragsteller im Eilverfahren vertreten hatte, mit Postzustellungsurkunde am 17.06.2016 zugestellt. Zwischenzeitlich hatte sich zwar ein anderer Bevollmächtigter bei der Ausgangsbehörde gemeldet, die diesen Vorgang auch der Widerspruchsbehörde mitgeteilt hatte (Blatt 774-776 der Behördenakte), doch hatte die zuvor Bevollmächtigte keine Niederlegung ihres Mandats angezeigt.
Der Antragsteller wurde am 18.10.2013 nach Italien abgeschoben, reiste jedoch nach eigener Angabe bereits zwei Tage später wieder in die Bundesrepublik ein (Blatt 525 der Behördenakte). Mit Bescheid vom 16.10.2014 stellte der nun örtlich zuständige Antragsgegner fest, dass der Antragsteller ausreisepflichtig sei, setzte ihm eine Frist von zwei Tagen zur Ausreise und drohte die Abschiebung nach Italien an. Der Antragsgegner ordnete den Sofortvollzug der Verfügungen an. Am 21.10.2014 legte der Antragsteller Widerspruch gegen den Bescheid vom 18.10.2014 ein. Am 21.11.2014 wurde der Antragsteller erneut nach Italien abgeschoben, kehrte jedoch nach eigener Aussage am selben Tag wieder in die Bundesrepublik zurück (Blatt 804 der Behördenakte).
Der Antragsteller wurde am 27.02.2017 festgenommen. Mit Bescheid vom 07.03.2017 stellte der Antragsgegner fest, dass der Antragsteller verpflichtet sei, die Bundesrepublik Deutschland zu verlassen und setzte ihm dafür eine Frist bis zum 17.03.2017. Für den Fall, dass der Antragsteller seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachkomme, drohte der Antragsgegner dem Antragsteller die Abschiebung nach Italien oder in einen anderen Staat, in den der Antragsteller einreisen dürfe oder der zur Rückübernahme verpflichtet sei, an. Der Antragsgegner ordnete weiterhin den sofortigen Vollzug dieser Verfügung an. Der Antragsgegner begründete seinen Bescheid mit dem Verlust der Freizügigkeit und dem daraus für den Antragsteller resultierenden Einreise- und Aufenthaltsverbot in der Bundesrepublik. Zur Anordnung des Sofortvollzugs führte der Antragsgegner aus, dass sich der Antragsteller trotz Einreisesperre und zweier Abschiebungen im Bundesgebiet aufhalte und dass die Gefahr eines weiteren illegalen Aufenthalts und weiterer schwerwiegender Straftaten bestünde. Der Antragsteller zeige, dass er nicht gewillt sei, die Rechtsordnung der Bundesrepublik zu beachten. Es bestehe ein öffentliches Interesse daran, dass der Antragsteller die Bundesrepublik umgehend wieder verlasse. Es lägen auch keine Gründe vor, die es rechtfertigten, von der sofortigen Vollziehung abzusehen.
Der Antragsteller hat am 15.03.2017 um Eilrechtsschutz nachgesucht und mit am 04.04.2017 eingegangenem Schriftsatz Klage gegen den streitgegenständlichen Bescheid erhoben. Er habe sich seit der Verurteilung straflos verhalten, seine Neigung zum sexuellen Missbrauch Minderjähriger sei durch eine Therapie bewältigt worden und allein auf den illegalen Aufenthalt in Deutschland könne der streitgegenständliche Bescheid nicht gestützt werden. Über den Widerspruch gegen die Verlustfeststellung sei noch nicht bestandskräftig entschieden, es fehle auch an einer Befristung des mit der Verlustfeststellung einhergehenden Einreise- und Aufenthaltsverbots. Nach § 6 Abs. 5 S. 1 FreizügG/EU habe die Verlustfeststellung nicht ergehen dürfen, es lägen keine zwingenden Gründe der öffentlichen Sicherheit vor, die geböten, die Freizügigkeit des Antragstellers einzuschränken. Der Antragsgegner habe aufgrund der veränderten Umstände neu zu entscheiden. Der Antragsteller habe keinerlei soziale Kontakte in Italien.
Der Antragsteller beantragt zuletzt,
dem Antragsgegner bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu verbieten, gegen den Antragsteller aufenthaltsbeendende Maßnahmen zu ergreifen, insbesondere ihn festnehmen zu lassen und nach Italien abzuschieben.
Der Antragsgegner beantragt,
den Eilantrag zurückzuweisen.
Der Widerspruch des Antragstellers vom 21.10.2014 gegen die Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung vom 16.10.2014 habe sich mit der Abschiebung erledigt. Der Widerspruch gegen die Verlustfeststellung sei mit der Zustellung an die im Eilverfahren Bevollmächtigte bekanntgegeben worden. Vom Antragsteller gehe weiterhin eine hohe Wiederholungsgefahr aus, da er sich weiterhin als Opfer ansehe und das Ausmaß seiner Straftaten nicht anerkenne. Der Antragsteller habe das Behandlungsprogramm für Sexualstraftäter in der JVA zwar erfolgreich durchlaufen, jedoch habe sich seine Einstellung zu seinen Taten nicht geändert. Der Antragsteller habe mit dem Besuch des Behandlungsprogramms nur einer Ausweisung entgehen wollen. Auch in der Haft habe er versucht, das intrafamiliäre System aufrecht zu erhalten, das ihm den sexuellen Missbrauch seiner Stieftöchter ermöglicht habe.
Gegenstand der Beratung sind neben der Gerichtsakte des Eilverfahrens auch die Gerichtsakte des Klageverfahrens und die beigezogene Behördenakte gewesen.
II. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO, mit der dem Antragsgegner aufgegeben wird, von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen abzusehen, bis über die Hauptsache entschieden ist, hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Dieser Antrag ist zulässig, insbesondere statthaft. In einem Hauptsacheverfahren müsste der Antragsteller eine Verpflichtungsklage auf den Erlass der Befristung nach § 7 Abs. 2 S. 5 FreizügG/EU erheben. Ein gemäß § 123 Abs. 5 VwGO vorrangiger Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO kommt insoweit nicht in Betracht.
Der Antrag auf Erlass einer solchen Sicherungsanordnung ist auch begründet. Nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung eines bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert würde. Der Antragsteller begehrt eine solche Sicherungsanordnung, weil er solange im Bundesgebiet verbleiben möchte, bis er weiß, für welche Dauer er nicht wieder einreisen darf.
Der Antrag richtet sich gegen den richtigen Antragsgegner. Ist wie vorliegend fraglich, welches Bundesland zuständig ist, ist zunächst zu prüfen, ob spezielle koordinierte landesrechtliche Kompetenznormen vorliegen, und ansonsten unter entsprechender Anwendung der mit § 3 VwVfG übereinstimmenden Regelungen über die örtliche Zuständigkeit in den Verwaltungsverfahrensgesetzen der Länder die Zuständigkeit zu bestimmen (BVerwG, Urteil vom 22.03.2012, 1 C 5.11 Rn. 17, zitiert nach juris). Der Antragsgegner hat die Verlustfeststellung im Jahr 2012 nicht erlassen. Dies war die Ausländerbehörde der Stadt B (Blatt 271 der Behördenakte). Eine spezielle Norm, die die Zuständigkeit in diesem Fall regelt, ist nicht ersichtlich. Deshalb ist der Antragsgegner nach § 3 Abs. 1 Nr. 3a HVwVfG und § 1 LVwVfG (Rheinland-Pfalz) i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 3a VwVfG für die Befristung dieser Verlustfeststellung zuständig. Der Antragsteller hat seinen Aufenthalt im örtlichen Zuständigkeitsbereich des Antragsgegners und die früher zuständige Ausländerbehörde der Stadt B hat die Möglichkeit zur weiteren Fortführung des Verfahrens nach § 1 LVwVfG (Rheinland-Pfalz) i.V.m. § 3 Abs. 3 VwVfG nicht genutzt.
Der Antragsteller hat im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang einen Anordnungsanspruch, nämlich einen materiellen Anspruch auf Erlass der Befristung vor der Abschiebung, und auch einen Anordnungsgrund, also die besondere Eilbedürftigkeit der Sicherungsanordnung, glaubhaft gemacht, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO. Mit der vom Antragsgegner erkennbar zeitnah geplanten Abschiebung des Antragstellers liegt ein Anordnungsgrund vor.
Der Anordnungsanspruch des Antragstellers ergibt sich aus § 60a Abs. 2 S. 1 AufenthG. Der Abschiebung des Antragstellers stehen rechtliche Gründe im Sinne dieser Norm entgegen. § 60a Abs. 2 S. 1 AufenthG ist auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar, § 11 Abs. 2 FreizügG/EU. Nach § 11 Abs. 2 FreizügG/EU findet das Aufenthaltsgesetz Anwendung, wenn die Behörde den Verlust des Freizügigkeitsrechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU festgestellt hat und sofern das Freizügigkeitsgesetz keine besondere Regelung trifft. Mit Bescheid vom 20.12.2012 wurde festgestellt, dass der Antragsteller nicht mehr freizügigkeitsberechtigt ist (Blatt 271 der Behördenakte). Das Freizügigkeitsgesetz enthält auch keine Regelungen zur Aussetzung der Abschiebung.
Der Antragsgegner ist für den Erlass der Befristung zuständig, § 71 Abs. 1, 2 AufenthG iVm. § 1a S. 1 AuslZustVO (Hessen). Die materiellen Voraussetzungen von § 60a Abs. 2 S. 1 AufenthG liegen vor. Der Antragsteller ist vollziehbar ausreisepflichtig, ihm wurde keine Aufenthaltserlaubnis erteilt und es besteht ein Duldungsgrund.
Der Antragsteller ist gemäß § 7 Abs. 2 S. 1 FreizügG/EU ausreisepflichtig. Danach dürfen Unionsbürger, die ihr Freizügigkeitsrecht nach § 6 Abs. 1 FreizügG/EU verloren haben, nicht erneut in das Bundesgebiet einreisen und sich nicht darin aufhalten. In den Fällen der Verlustfeststellung nach § 6 Abs. 1 FreizügG/EU erledigt sich die Verlustfeststellung nicht mit der Ausreise des Unionsbürgers aus dem Bundesgebiet. Vielmehr wirkt sie fort, solange der Unionsbürger nach § 7 Abs. 2 S. 1 FreizügG/EU weiterhin nicht in das Bundesgebiet einreisen und sich dort aufhalten darf. Die Verlustfeststellung begründet in diesen Fällen eine Ausreisepflicht, sollte sich der Unionsbürger trotz des Verbots in der Bundesrepublik aufhalten. Demnach ist der Antragsteller ausreisepflichtig. Die Verlustfeststellung vom 20.12.2012 beruhte auf § 6 Abs. 1, 2, 3, 5 FreizügG/EU, weil bei dem Antragsteller aufgrund der schweren Straftaten, die er begangen hatte, und seiner fehlenden Unrechtseinsicht zwingende Gründe der öffentlichen Sicherheit vorlagen, die den Verlust der Freizügigkeit begründeten. Auch wenn der Antragsteller bereits zweimal nach Italien abgeschoben wurde, darf er weiterhin nicht in das Bundesgebiet einreisen und sich auch nicht im Bundesgebiet aufhalten. Der Antragsteller ist auch vollziehbar ausreisepflichtig, weil die Verlustfeststellung bestandskräftig ist.
Dem Antragsteller wurde auch keine Aufenthaltserlaubnis erteilt, § 60a Abs. 2 S. 1 a.E. AufenthG.
Schließlich hat der Antragsteller einen Duldungsgrund, § 60a Abs. 2 S. 1 AufenthG. Der Antragsteller hat einen Anspruch auf Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots gemäß § 7 Abs. 2 S. 1 FreizügG/EU. Denn nach § 7 Abs. 2 S. 5 FreizügG/EU ist das aufgrund einer Verlustfeststellung nach § 6 Abs. 1 FreizügG/EU ergehende Einreise- und Aufenthaltsverbot nach § 7 Abs. 2 S. 1 FreizügG/EU von Amts wegen zu befristen. Als die Verlustfeststellung erging, setzte die damals gültige Fassung zwar noch einen Antrag auf Befristung voraus, doch hatte die Bevollmächtigte des Antragstellers am 28.06.2013 (Blatt 410 der Behördenakte) einen solchen Antrag gestellt.
Angesichts des erheblichen Zeitablaufs seit Erlass der Verlustfeststellung ist das Einreise- und Aufenthaltsverbot zu befristen, bevor der Antragsteller abgeschoben wird.
Die Verlustfeststellung erging im Dezember 2012, im Juni 2013 wurde der Antrag auf eine Befristung gestellt. Seit 4 Jahren ist dem Antragsteller nicht bekannt gegeben worden, wie lang das Einreise- und Aufenthaltsverbot fortbestehen soll. Angesichts dessen, dass nach § 7 Abs. 2 S. 8 FreizügG/EU bereits 3 Jahre nach erfolgter Befristung ein Anspruch auf Entscheidung über einen Verkürzungsantrag innerhalb von sechs Monaten besteht, ist dem Antragsteller ein Abwarten auf die Befristung nicht mehr zumutbar.
Der Antragsgegner ist auch verpflichtet, über die Befristung zu entscheiden, bevor der Antragsteller abgeschoben wird. Da das Freizügigkeitsgesetz das zeitliche Verhältnis von Verlustfeststellung und Befristungsentscheidung nicht regelt, ist § 11 Abs. 2 S. 4 AufenthG als günstigere Regelung anwendbar, § 11 Abs. 1 S. 11 FreizügG/EU. Nach § 11 Abs. 2 S. 4 AufenthG soll die Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots mit der Abschiebungsandrohung, spätestens aber bei der Ab- oder Zurückschiebung festgesetzt werden. Denn ein Unionsbürger kann angesichts des hohen Gewichts des Freizügigkeitsrechts nicht schlechter gestellt sein als ein ausreisepflichtiger Ausländer, der nicht Unionsbürger ist. Ratio des § 11 Abs. 2 S. 4 AufenthG ist, dass der ausreisepflichtige Ausländer bereits bei Abreise weiß, wie lang er das Bundesgebiet nicht betreten darf, um entsprechende Vorkehrungen zu treffen. Diese Notwendigkeit der Planung besteht erst recht bei einem Unionsbürger, dessen Grundfreiheit mit einer Verlustfeststellung beschränkt wird.
Ein weitergehender Anspruch auf eine Duldung bis zur Entscheidung in der Hauptsache ist nicht ersichtlich. Soweit der Antragsteller beantragt, dem Antragsgegner zu verbieten, den Antragsteller "festnehmen zu lassen", wurde weder ein Anordnungsgrund noch ein Anordnungsanspruch geltend gemacht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 S.1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG, wobei Nr. 1.5 und Nr. 8.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung vom 18.07.2013 bei der Ermessensausübung herangezogen wurden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 Abs. 1, 6 Abs. 1, 3, 5 FreizügG/EU
§ 6 Abs. 5 S. 1 FreizügG/EU
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 7 Abs. 2 S. 5 FreizügG/EU
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 3 Abs. 1 Nr. 3a HVwVfG
§ 3 Abs. 1 Nr. 3a VwVfG
§ 3 Abs. 3 VwVfG
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO
§ 60a Abs. 2 S. 1 AufenthG
§ 11 Abs. 2 FreizügG/EU
§ 2 Abs. 1 FreizügG/EU
§ 71 Abs. 1, 2 AufenthG
§ 1a S. 1 AuslZustVO
§ 7 Abs. 2 S. 1 FreizügG/EU
§ 6 Abs. 1 FreizügG/EU
§ 6 Abs. 1, 2, 3, 5 FreizügG/EU
§ 7 Abs. 2 S. 8 FreizügG/EU
§ 11 Abs. 2 S. 4 AufenthG
§ 11 Abs. 1 S. 11 FreizügG/EU
§ 155 Abs. 1 S.1 VwGO
§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: 1 C 5.11 R