Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-11-08, Aktenzeichen 81 O 56/11
ECLI: ECLI:DE:LGK:2011:1108.81O56.11.00

Tenor:
1.
Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgelds bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten es zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr mit der Ankündigung kostenloser medizinischer Auskünfte im Wege der Beratung per Internet wie aus Anlage K 6 ersichtlich zu werben, sofern Fragen beantwortet werden, die Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden des Anfragenden oder eines Dritten zum Gegenstand haben, wie in Anlagen K2-K5 und K19-K21 ersichtlich.
2.
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 166,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.07.2011 (Rechtshängigkeit) zu zahlen.
3.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.
4.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, zu Ziffer 1 gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000,00 € und zu Ziffern 2 und 3 gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt den Beklagten auf Unterlassung kostenloser ärztlicher Beratung im Internet in Anspruch.
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs gehört. Er beruft sich auf eine gerichtliche Anerkennung seiner Klagebefugnis gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.
Der Beklagte ist Facharzt und bietet unter der Domain www.gesundheitsberatung.de kostenlos erteilte ärztliche Beratung an. Hierbei handelt der Beklagte für die H Verlag GmbH, die Diagnose und Therapie für Dritte verspricht. Die Internetseite enthält den Hinweis:
„Die Informationen unserer Experten ersetzen keine persönliche ärztliche Beratung und Behandlung. Im Zweifelsfall wenden Sie sich bitte persönlich an Ihren behandelnden Arzt.“
Es wurden betreffend die Domain bereits Verfahren geführt – LG Köln 31 O 629/09 und 31 O 637/09 -, u.a. zwischen den hier beteiligten Parteien.
Der Kläger beanstandet, dass der Beklagte als ärztliche Beratung konkrete Fragen zu Krankheiten und Beschwerden beantwortet, wobei dies im Internet veröffentlicht wird. Er bezieht sich auf die Anlagen K 2 – K 5 und K 19 – K 21.
Der Kläger mahnte den Beklagten mit Schreiben vom 19.01.2011 erfolglos ab. Der Beklagte lehnte die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ab.
Der Kläger macht Aufwendungsersatz geltend und verweist hierzu auf seine Kostenermittlung.
Der Kläger ist der Auffassung, es liege ein Verstoß gegen die Bestimmungen der § 9 HWG und – hilfsweise - §§ 7 HWG, 12 Abs. 3 Berufsordnung für die nordrheinischen Ärztinnen und Ärzte (BerufsO) i.V.m. §§ 3, 4 Nr. 11, 8 UWG vor. Zum einen erfolge eine konkrete ärztliche Beratung und zum anderen werde die Beratung kostenlos gewährt. Es liege eine konkrete Erteilung ärztlichen Rates auf konkrete Fragen der Forumnutzer und damit eine unzulässige Fernbehandlung vor. Die Annahme einer Fernbehandlung erfordere nicht die Empfehlung einer konkreten Medikation. Auch komme es nicht darauf an, ob die Informationen anderweitig im Internet recherchierbar seien.
Die kostenlose ärztliche Beratung stelle eine unzulässige Zugabe im Sinne von § 7 HWG dar. Ein Ausnahmetatbestand sei nicht erfüllt. In den angeführten Fällen handele es sich weder um eine Auskunft noch um einen Ratschlag. Es handele sich bei der Beratung auch nicht um eine geringwertige Zugabe. Die Auffassung des Klägers werde vom OLG Hamburg, Beschluss vom 03.03.2008 – 3 W 28/08 – geteilt.
Der Kläger beantragt,
wie erkannt.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte ist der Meinung, die Klage sei unzulässig, da der Antrag nicht hinreichend bestimmt sei. Überdies liege kein Verstoß gegen die Vorschriften des HWG vor. Ein Verstoß gegen § 9 HWG sei nicht gegeben, da der Beklagte keine Fernbehandlung durchführe. Der Beklagte beantworte keine Fragen zu konkreten Erkrankungen, stelle keine konkreten Diagnosen und gebe keine konkreten Behandlungsvorschläge. Soweit die Nutzer des Forums konkrete Fragen stellen, antworte der Beklagte nur allgemein durch die Wiedergabe gesundheitlichen Allgemeinwissens, wozu der Beklagte näher ausführt. Etwas anderes erwarte der durchschnittliche Nutzer solcher Foren auch nicht. Dies entspreche auch den Hinweisen auf den Internetseiten, wie aus Anlagen B 1 und B 2 ersichtlich. Der Internetauftritt entspreche der Verständigung in dem Verfahren LG Köln 31 O 629/09.
Auch liege kein Verstoß gegen §§ 7 HWG, 12 Abs. 3 BerufsO vor. Der Beklagte erteile nur Auskünfte und Ratschläge, die von dem Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 1 Nr. 4 HWG erfasst würden.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die von dem Beklagten erhobenen Zulässigkeitsbedenken sind nicht begründet.
Insbesondere ist der Antrag hinreichend bestimmt. Zwar wiederholt die Antragsfassung die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale des § 9 HWG. Hierbei verbleibt es indes nicht, da durch Einbezug des konkreten Internetauftritts (Anlage K 6) und der beanstandeten Fragen und Antworten (Anlagen K 2-5, 19-21) der Antrag in die konkrete Verletzungsform gebracht und damit hinreichend individualisiert und bestimmt ist.
Es bestehen auch keine Bedenken gegen die Bestimmtheit im Hinblick auf die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (TÜV I – Beschluss vom 24.03.2011 - und TÜV II – Urteil vom 17.08.2011, jeweils I ZR 108/09). Der Kläger hat auf Seite 6 des Schriftsatzes vom 31.08.2011 klargestellt, dass die beanstandeten Verstöße gegen § 9 HWG einerseits und gegen §§ 7 HWG, 12 Abs. 3 BerufsO andererseits im Haupt- und Hilfsverhältnis geltend gemacht werden.
II. Die Klage ist begründet.
Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aktivlegitimiert. Es ist unwidersprochen und bedarf daher auch keiner Vertiefung, dass der Kläger die Anforderungen eines rechtsfähigen Verbandes zur Förderung gewerblicher Interessen mit einer erheblichen Anzahl auf dem Markt tätiger Unternehmen als Mitglieder, der hinreichend ausgestattet ist und die Verfolgung gewerblicher und beruflicher Interessen wahrnimmt, genügt.
Die von dem Beklagten praktizierte und von dem Kläger angegriffene Beratung verstößt gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, 9 HWG.
a)
Der Beklagte ist gemäß §§ 8 Abs. 1, 3 UWG passivlegitimiert. Zwar ist der Betreiber des Internetforums nicht der Beklagte, sondern die H Verlag GmbH. Eine geschäftliche Handlung gemäß §§ 3 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist aber jedes Verhalten einer Person zugunsten auch eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen etc. zusammenhängt. Es genügt also, dass der Beklagte den Waren- und Dienstleistungsabsatz eines Dritten, hier der H Verlag GmbH, fördert. Dies ist der Fall, da durch das Internetportal die Verlagsinteressen durch das Angebot einer kostenfreien Gesundheitsberatung gestärkt werden.
b)
Bei § 9 HWG handelt es sich um eine gesetzliche Regelung, die dazu bestimmt ist, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln (vgl. KG, Urteil vom 11.06.2010 – 5 U 47/08 -, Rdnr. 89, zitiert nach juris). Sie dient insbesondere dem Schutz der Verbraucher vor Fernbehandlungen und soll zugleich ein konformes Marktverhalten der Mitbewerber sicherstellen.
c)
In den von dem Kläger beanstandeten Fällen liegt eine Werbung mit einer unzulässigen Fernbehandlung vor.
aa)
Die Werbung besteht darin, dass die beanstandeten Fragen und Antworten bestimmungsgemäß für jedermann, der die Internetseite besucht, sichtbar sind und damit Interessenten den Eindruck vermitteln, es werde eine Fernbehandlung angeboten.
Fernbehandlung ist die Erkennung und Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen beruht. Damit sind sowohl Diagnose als auch Therapie gemeint.
Es genügt für den Verstoß gegen § 9 HWG, wenn ein Teil der angesprochenen Verkehrskreise die Werbung dahin versteht, dass eine Erkennung oder Behandlung von individuellen Krankheiten ohne persönliche Wahrnehmung durch den Behandelnden angeboten wird (KG, a.a.O., Rdnr. 91; Spickhoff/Fritzsche, Medizinrecht, § 9 HWG, Rdnr. 2).
Dem stehen die von dem Beklagten angeführten Hinweise auf den Internetseiten nicht entgegen. Diese Hinweise sprechen zwar dafür, dass der Forumnutzer eine individuelle und abschließende ärztliche Diagnose und Behandlung nicht erwarten kann. Maßgebend sind aber nicht allein die Hinweise, sondern die konkrete Gestaltung des Forums durch zugelassene Fragen und erteilte Antworten, wie sie für den Nutzer öffentlich zugänglich sind. Auch hieran, und nicht nur an den Hinweisen, wird der Nutzer seine Erwartungshaltung ausrichten.
bb)
Indem die Beratungen gemäß Anlagen K 2-K5 und K19-K21 veröffentlicht werden, entsteht ein der Eindruck einer Bewerbung mit einer Fernbehandlung.
(1)
Im Fall von Anlage K 2 wird ein konkretes medizinisches Problem mit der Bitte um „fachmännische Einschätzung“ anstelle der urlaubsabwesenden Fachärztin gebeten. Hierauf ist der Beklagte in seiner Antwort konkret eingegangen, indem er anhand der mitgeteilten Daten eine Bewertung („Das sieht leider nicht gut aus“) abgeben hat. Soweit sich der Beklagte nicht endgültig festlegt, stellt er anhand der mitgeteilten Daten dennoch eine Diagnose in einem konkreten Fall.
(2)
Im Fall von Anlage K 3 wird wiederum ein konkretes gesundheitliches Problem geschildert, wobei eine Unklarheit in den Diagnosen zweier Fachärzte – Haut- und Frauenärztin – hingewiesen wird. Der Beklagte bestätigt in der Antwort ausdrücklich die Beurteilung der Frauenärztin und schließt eine Bewertung eines verordneten Medikaments an.
(3)
Bei Anlage K 4 wird wiederum ein konkretes gesundheitliches Problem mit einer Bitte um eine konkrete Diagnose (Schädigung Milchsäurebakterien oder Infektion) geschildert. Hierauf antwortete der Beklagte zwar nur allgemein zur Wirkungsweise des verordneten Medikaments, erweckte damit aber den Eindruck, die Bitte um Diagnose zu beantworten und gab zudem noch eine Behandlungsempfehlung (Zäpfchen mit Milchsäurebakterien).
(4)
Im Falle von Anlage K 5 wird ein konkretes medizinisches Problem zu Frühgeburten geschildert, die Empfehlung des Frauenarztes angegeben und um Mitteilung gebeten, wann der Frauenarzt zur empfohlenen Behandlung aufgesucht werden solle. Hierauf gab der Beklagte eine von der geschilderten Empfehlung des Frauenarztes abweichende Behandlungsempfehlung (hochdosierte Folsäureeinnahme) und eine Bewertung zu der Entstehung eines sog. Windeis. Zwar riet der Beklagte zur Kontaktierung des Frauenarztes. Dies ändert aber nichts daran, dass auf ein bestimmtes geschildertes Problem eine Behandlungsempfehlung gegeben wurde, was für die Erfüllung des Tatbestands genügt.
(5)
In Anlage K 19 wird wiederum ein bestimmtes medizinisches Problem zu einem näher genannten Medikament geschildert und die offenbar ärztliche Verordnung zur Überprüfung gestellt. Die Antwort des Beklagten ist zwar allgemein gehalten, stellt aber in der Sache eine Beantwortung der konkreten Frage dar – das Medikament muss genommen werden und gilt im Übrigen als unbedenklich -, so dass es sich um eine Diagnose in Form der Fernbehandlung handelt.
In einer Nachfrage beantwortete der Beklagte sodann die Frage nach der Höhe der Dosierung (üblich, kann bei unkomplizierten Infektionen gekürzt werden), was einer Behandlungsempfehlung gleichkommt.
(6)
Bei Anlage K 20 wird wiederum vor dem Hintergrund eines konkreten Problems eine Frage nach einem konkreten Medikament gestellt. Neben allgemeinen Hinweisen beantwortet der Beklagte auch die Frage nach dem Medikament (Medikamentös werden die Wirkstoffe…empfohlen). Hierin ist eine konkrete Behandlungsempfehlung zu sehen.
(7)
Im Fall von Anlage K 21 wird wiederum eine konkrete medizinische Problemlage mit der Bitte um Empfehlung auch zur Einnahme eines bestimmten Medikaments geschildert. Die Antwort ist zwar wiederum verallgemeinernd, beantwortet aber (eher abratend) die Frage nach dem Einsatz des bestimmten Medikaments. Hierin liegt eine konkrete Behandlungsempfehlung.
Auf den nachrangig geltend gemachten Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11, 8 UWG, 7 HWG, 12 Abs. 3 BerufsO kommt es angesichts der Begründetheit des Hauptanspruchs nicht mehr an.
Der Zahlungsanspruch ist gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG gerechtfertigt.
III.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.
Der Streitwert für das Verfahren: 30.000,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4 Nr. 11, 8 UWG
§§ 7 HWG, 12 Abs. 3 BerufsO vor. Der Beklagte erteile nur Auskünfte und Ratschläge, die von dem Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 1 Nr. 4 HWG
§§ 7 HWG, 12 Abs. 3 BerufsO
§§ 3, 4 Nr. 11 UWG, 9 HWG
§§ 8 Abs. 1, 3 UWG
§§ 3 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG
§§ 3, 4 Nr. 11, 8 UWG, 7 HWG, 12 Abs. 3 BerufsO
§§ 91 Abs. 1, 709 ZPO
§ 9 HWG
§ 7 HWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG

Zitierte Entscheidungen: 31 O 629/09
31 O 637/09
3 W 28/08
I ZR 108/09
5 U 47/08