Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-06-23, Aktenzeichen 1 A 4196/19
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2022:0623.1A4196.19.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
Die Berufung der Beklagten wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte verpflichtet wird, unter Aufhebung des Bescheides vom 3. Januar 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Juni 2017 über den Antrag des Klägers vom 23. Dezember 2016, die abgeleisteten Einsätze bei der Bundeswehr im Rahmen einer besonderen Auslandsverwendung doppelt als ruhegehaltsfähige Dienstzeit mit Wirkung ab dem 1. Dezember 2014 zu berücksichtigen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts neu zu entscheiden.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu einem Viertel und die Beklagte zu drei Viertel.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der am 1. Juli 1955 geborene Kläger stand als Berufssoldat im Dienst der Beklagten und wurde in den Jahren 1995 bis 2011 mehrfach im Rahmen einer sog. besonderen Auslandsverwendung eingesetzt
Mit Ablauf des 30. November 2014 wurde der Kläger in den Ruhestand versetzt. Die Beklagte setzte die Versorgungsbezüge des Klägers mit Bescheid vom 1. Dezember 2014 fest. Dabei wurden die Zeiten der besonderen Auslandsverwendung nicht i. S. d. § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG doppelt berücksichtigt.
Unter dem 23. Dezember 2016 beantragte der Kläger rückwirkend ab dem 1. Dezember 2014 die Neufestsetzung seines Ruhegehaltes unter doppelter Berücksichtigung seiner besonderen Auslandsverwendung in den Jahren 1995, 1996, 1999 und 2001. Dabei legte er für die Einsätze vom 10. Oktober 1995 bis zum 17. Oktober 1995 (UNPF, 8 Tage), vom 2. Januar 1996 bis zum 1. April 1996 (IFOR, 91 Tage), vom 17. Juli 1999 bis zum 30. November 1999 (SFOR, 137 Tage) und vom 4. Juni 2001 bis zum 31. Dezember 2001 (KFOR, 211 Tage) eine Bescheinigung des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr (BAPersBw) vom 17. März 2014 vor. Er führte zudem u. a. aus, der Antrag sei gleichzeitig als anspruchswahrender Widerspruch gegen die aktuelle Bezügemitteilung vom 1. Dezember 2016 sowie gegen den Bescheid über die Festsetzung seiner Versorgungsbezüge vom 1. Dezember 2014 zu behandeln. Zur Begründung nahm er Bezug auf ein Urteil des Verwaltungsgerichts (VG) Karlsruhe vom 13. September 2016 (Az.: 6 K 4811/15). Mit Bescheid vom 3. Januar 2017 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers auf doppelte Berücksichtigung von ruhegehaltsfähigen Dienstzeiten vor dem 1. Dezember 2002 ab. Wegen der ausdrücklichen Bezugnahme des § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG auf die besonderen Auslandsverwendungen gemäß § 63c Abs. 1 SVG seien nur Einsatzzeiten ab dem 1. Dezember 2002 zu berücksichtigen. Das zitierte Urteil des VG Karlsruhe sei noch nicht rechtskräftig. Der Kläger legte hiergegen am 3. Februar 2017 Widerspruch ein, den die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 21. Juni 2017 zurückwies. Zur Begründung führte sie ergänzend aus, dass es sich bei der mittlerweile rechtskräftigen Entscheidung des VG Karlsruhe um eine nicht verbindliche Einzelfallentscheidung handele.
Der Kläger hat am 11. Juli 2017 Klage erhoben. Zu deren Begründung hat er im Kern unter Bezugnahme auf verwaltungsgerichtliche Entscheidungen ausgeführt, der Wortlaut von § 25 Abs. 2 Satz 3 i. V. m. § 63c Abs. 1 SVG sehe eine zeitliche Begrenzung auf Auslandseinsätze ab dem 1. Dezember 2002 nicht vor. Eine solche ergebe sich auch sonst nicht im Wege der Auslegung. Zudem fehle in der Bescheinigung vom 17. März 2014 ein weiterer Zeitraum seiner besonderen Auslandsverwendung vom 28. November 1995 bis 1. Januar 1996 (34 Tage), der bislang gänzlich unberücksichtigt geblieben sei.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 3. Januar 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Juni 2017 zu verpflichten, den Festsetzungsbescheid vom 1. Dezember 2014 aufzuheben und über seinen Antrag vom 23. Dezember 2016, die abgeleisteten Einsätze bei der Bundeswehr im Rahmen einer besonderen Auslandsverwendung doppelt als ruhegehaltsfähige Dienstzeit mit Wirkung ab dem 1. Dezember 2014 zu berücksichtigen, neu zu entscheiden
sowie
die Beklagte zu verurteilen, ihm die sich danach ergebenden Versorgungsbezüge nachzuzahlen nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen,
und unter Bezugnahme auf verwaltungsgerichtliche Entscheidungen im Wesentlichen vorgebracht, § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG lasse sich im Wege der Auslegung entnehmen, dass Einsatzzeiten besonderer Auslandsverwendung vor dem 1. Dezember 2002 versorgungsrechtlich nicht doppelt berücksichtigt werden könnten. Eine Berichtigung seiner Einsatzzeiten müsse der Kläger gegenüber dem BAPersBw geltend machen.
Das Verwaltungsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Auf den von ihm begehrten Verpflichtungsausspruch habe der Kläger keinen Anspruch. Die Klage sei insoweit begründet, als die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 3. Januar 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Juni 2017 zu verpflichten sei, den Festsetzungsbescheid vom 1. Dezember 2014 aufzuheben und über den Antrag des Klägers vom 23. Dezember 2016, die abgeleisteten Einsätze bei der Bundeswehr im Rahmen einer besonderen Auslandsverwendung doppelt als ruhegehaltsfähige Dienstzeit mit Wirkung ab dem 1. Dezember 2014 zu berücksichtigen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Rechtsgrundlage seien §§ 51 Abs. 5, 48 Abs. 1 VwVfG. Der Festsetzungsbescheid vom 1. Dezember 2014 sei bestandskräftig geworden. Der gleichzeitig mit dem Antrag vom 23. Dezember 2016 erhobene Widerspruch sei nicht innerhalb der Frist von einem Monat ab Bekanntgabe des Verwaltungsaktes gemäß § 70 VwGO erfolgt. Der vom Kläger auch gegen die Bezügemitteilung vom 1. Dezember 2016 eingelegte Widerspruch sei nicht streitgegenständlich und gehe ins Leere. Eine Bezügemitteilung habe keine Regelungswirkung.
Der Festsetzungsbescheid vom 1. Dezember 2014 sei bereits im Zeitpunkt seines Erlasses rechtswidrig gewesen. Die Beklagte habe die vom Kläger geltend gemachten Zeiten der besonderen Auslandsverwendung vom 2. Januar 1996 bis zum 1. April 1996 , vom 17. Juli 1999 bis zum 30. November 1999 und vom 4. Juni 2001 bis zum 31. Dezember 2001 rechtsfehlerhaft nicht gemäß § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG bei der Festsetzung der Versorgungsbezüge doppelt berücksichtigt. Der Anwendungsbereich des § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG sei entgegen der Auffassung der Beklagten nicht in zeitlicher Hinsicht beschränkt und erfasse demnach auch solche Auslandseinsätze, die zeitlich vor dem (rückwirkenden) Inkrafttreten des § 63c SVG zum 1. Dezember 2002 stattgefunden hätten. Nicht berücksichtigungsfähig sei allerdings der Zeitraum vom 10. Oktober 1995 bis 17. Oktober 1995. Diese besondere Auslandsverwendung habe nicht, wie von § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG vorausgesetzt, ununterbrochen mindestens 30 Tage gedauert. Das der Behörde nach § 48 Abs. 1 VwVfG eröffnete Rücknahmeermessen sei nicht auf Null reduziert, weil das Festhalten an dem bestandskräftigen Festsetzungsbescheid nicht „schlechthin unerträglich“ sei. Das Soldatenversorgungsrecht als einschlägiges Fachrecht gebe zwar vor, dass der rechtswidrige Versorgungsbescheid aufzuheben und die Versorgungsbezüge neu zu berechnen seien. Hinsichtlich des konkreten Zeitpunktes der Aufhebung sei das Ermessen der Behörde aber nicht auf Null reduziert, da insbesondere bei einer Aufhebung mit Wirkung für die Vergangenheit mit Blick auf die Rechtssicherheit und die Bestandskraft des Verwaltungsaktes alle ermessensrelevanten Abwägungsgesichtspunkte zu berücksichtigen seien.
Die allgemeine Leistungsklage habe keinen Erfolg. Ein Auszahlungsanspruch ergebe sich erst nach einer entsprechenden Festsetzung im Wege eines Verwaltungsaktes, der die Kammer nicht vorgreifen könne. Mangels Bestehen einer Geldschuld zum derzeitigen Zeitpunkt scheide auch der geltend gemachte Anspruch auf Prozesszinsen aus.
Der Kläger hat gegen das Urteil die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt. Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend: Der Verpflichtungsantrag werde weiterverfolgt. Das Verwaltungsgericht gehe irrig davon aus, dass lediglich ein Anspruch auf Neubescheidung bestehe. Die Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Festsetzungsbescheides für einen Zeitraum in der Vergangenheit sei ebenfalls „schlechthin unerträglich“. § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG als das einschlägige Fachrecht sehe eine doppelte Anrechnung von Zeiten besonderer Auslandsverwendung vor und räume der Beklagten keinen Ermessensspielraum ein. Das Verwaltungsgericht habe ferner die Zeit seiner besondere Auslandsverwendung vom 28. November 1995 bis 1. Januar 1996 außer Acht gelassen, weil diese nicht im Nachweis des BAPersBw vom 17. März 2014 enthalten sei. Er sei gegenwärtig im Gespräch mit dem zuständigen Karrierecenter, um die fehlende Bescheinigung zur Anerkennung im Sinne von § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG zu erhalten. Diese werde alsbald nach Ausstellung vorgelegt, sodass auch diese Zeiten im Rahmen der erneut zu treffenden Bescheinigung berücksichtigt werden könnten. Ferner verteidigt der Kläger die teilweise Stattgabe der Klage durch das Verwaltungsgericht.
Der Kläger beantragt (sinngemäß),
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Köln vom 16. Oktober 2019 die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 3. Januar 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Juni 2017 zu verpflichten, den Festsetzungsbescheid vom 1. Dezember 2014 aufzuheben und über seinen Antrag vom 23. Dezember 2016, die abgeleisteten Einsätze bei der Bundeswehr im Rahmen einer besonderen Auslandsverwendung doppelt als ruhegehaltsfähige Dienstzeit mit Wirkung ab dem 1. Dezember 2014 zu berücksichtigen, neu zu entscheiden
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt (sinngemäß),
unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Köln vom 16. Oktober 2019 die Klage vollständig abzuweisen
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Zur Begründung ihrer Berufung bekräftigt die Beklagte unter Hinweis auf entsprechende verwaltungsgerichtliche und obergerichtliche Rechtsprechung ihre Auffassung, § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG lasse sich im Wege der Auslegung entnehmen, dass Einsatzzeiten besonderer Auslandsverwendung vor dem 1. Dezember 2002 versorgungsrechtlich nicht berücksichtigt werden könnten. Sie könne ferner nicht verpflichtet werden, den vom Kläger angeführten Einsatz in der Zeit vom 28. November 1995 bis 1. Januar 1996 zu berücksichtigen. Dieser sei, was auch der Kläger selbst einräume, bislang nicht ausreichend nachgewiesen.
Der Senat hat mit Beschluss vom 30. März 2020 mit Blick auf das bei dem Bundesverwaltungsgericht anhängige Verfahren mit dem Aktenzeichen 2 C 1.20 das Ruhen des Verfahrens angeordnet. Nach Ergehen des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. September 2021 – 2 C 1.20 –, juris, ist das Verfahren wieder aufgenommen worden.
Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet und sich mit einer Entscheidung durch die Berichterstatterin einverstanden erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (3 Hefte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berichterstatterin entscheidet aufgrund des Einverständnisses der Beteiligten über die Berufung ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung, vgl. §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 87a Abs. 2 und 3, 101 Abs. 2 VwGO.
Die zulässige Berufung des Klägers bleibt in der Sache ohne Erfolg (dazu 1.).
Nicht Streitgegenstand der Berufung ist die vom Kläger nachträglich angeführte Einsatzzeit vom 28. November 1995 bis 1. Januar 1996. Diese ist von seinem anwaltlich formulierten Berufungsantrag, mit dem er ausdrücklich und eindeutig eine neue Entscheidung der Beklagten über seinen Antrag vom 23. Dezember 2016 begehrt, nicht erfasst. Der Antrag des Klägers vom 23. Dezember 2016 hat sich lediglich auf die durch die anliegende Bescheinigung des BAPersBw vom 17. März 2014 nachgewiesenen Einsatzzeiten bezogen.
Vgl. zur Ermittlung des Klagebegehrens: BVerwG, Beschluss vom 13. Januar 2012 – 9 B 56.11 –, juris, Rn. 7 f.
Im Übrigen wäre die Klage insoweit mangels vorheriger Antragstellung bei der Behörde und mangels Durchführung eines entsprechenden Vorverfahrens (vgl. § 126 Abs. 2 BBG) unzulässig. Ein Vorverfahren wäre auch nicht Blick auf das auf den Antrag des Klägers vom 23. Dezember 2016 hin durchgeführte Vorverfahren entbehrlich, weil das Ergebnis bereits feststeht und ein Vorverfahren demnach eine bloße Förmelei wäre.
Vgl. zur Entbehrlichkeit von Vorverfahren: OVG NRW, Urteil vom 18. April 2013 – 1 A 55/11 –, juris, Rn. 61 ff.
Für die Einsatzzeit vom 28. November 1995 bis 1. Januar 1996 ist nämlich– anders als bei den von dem Antrag vom 23. Dezember 2016 erfassten Einsatzzeiten – noch nicht geklärt, ob es sich um eine Zeit einer besonderen Auslandsverwendung i. S. v. § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG i. V. m. § 63c Abs. 1 SVG handelt. Eine rügelose Einlassung ist in dem Vorbringen der Beklagten, mit dem sie den Kläger darauf verwiesen hat, sich an das BAPersBw zu wenden und zunächst einen Nachweis über die Einsatzzeit zu erbringen, ebenfalls nicht zu sehen.
Die zulässige Berufung der Beklagten wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass sich die Neubescheidung des Antrags des Klägers darauf, dass seine von dem Antrag vom 23. Dezember 2016 umfassten vor dem 1. Dezember 2002 absolvierten Auslandseinsätze als Zeiten einer besonderen Auslandsverwendung doppelt berücksichtigt werden, nicht nach der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, sondern nach der des Berufungsgerichts richtet (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO; dazu 2.).
1. Die zulässige Klage, mit der der Kläger einen Verpflichtungsausspruch begehrt, ist unbegründet. Der Kläger hat lediglich einen Anspruch auf die begehrte Neuregelung seiner Versorgung im Wege des Wiederaufgreifens nach § 51 Abs. 5 i. V. m. § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG. Bei dem Festsetzungsbescheid vom 1. Dezember 2014 handelt es sich um einen bestandskräftigen und nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG von Anfang an rechtswidrigen Verwaltungsakt (dazu a)). Der Anspruch auf Wiederaufgreifen hat sich aber nicht im Wege der Ermessensreduzierung auf Null zu einem Anspruch auf Neufestsetzung und Neuberechnung der Versorgungsbezüge verdichtet (dazu b)). Die Beklagte hat ihr Wiederaufgreifensermessen allerdings noch nicht ausgeübt; sodass sie über den Antrag des Klägers auf Neufestsetzung seiner Versorgungsbezüge nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts erneut zu entscheiden hat (dazu c)).
Vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 9. September 2021– 2 C 1.20 –, juris, Rn. 10 ff.
a) Der Festsetzungsbescheid vom 1. Dezember 2014 ist ein von Anfang an rechtswidriger Verwaltungsakt i. S. v. § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG. Die von dem Kläger vor dem 1. Dezember 2002 absolvierten Zeiten einer besonderen Auslandsverwendung, die sich aus der Bescheinigung des BAPersBw vom 17. März 2014 ergeben, erfüllen entgegen der Auffassung der Beklagten die Tatbestandsvoraussetzungen des § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG und hätten demnach bis zum Doppelten als ruhegehaltfähige Dienstzeit berücksichtigt werden können.
Die am 13. Dezember 2011 in Kraft getretene Regelung des § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG des Gesetzes zur Verbesserung der Versorgung bei besonderen Auslandsverwendungen (Einsatzversorgungs-Verbesserungsgesetz) vom 5. Dezember 2011 (BGBl. I S. 2458) bestimmt, dass die Zeiten einer besonderen Auslandsverwendung nach § 63c Abs. 1 SVG bis zum Doppelten als ruhegehaltfähige Dienstzeit berücksichtigt werden können, wenn sie insgesamt mindestens 180 Tage und jeweils ununterbrochen mindestens 30 Tage gedauert haben. Der erstmals durch Art. 2 Nr. 10 Einsatzversorgungsgesetz vom 21. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3592) rückwirkend zum 1. Dezember 2002 in Kraft getretene § 63c Abs. 1 Satz 1 SVG (SVG 2004) definiert eine besondere Auslandsverwendung als eine Verwendung aufgrund eines Übereinkommens oder einer Vereinbarung mit einer über- oder zwischenstaatlichen Einrichtung oder mit einem auswärtigen Staat im Ausland oder außerhalb des deutschen Hoheitsgebietes auf Schiffen oder in Luftfahrzeugen, für die ein Beschluss der Bundesregierung vorliegt.
aa) Diese Voraussetzungen liegen hinsichtlich der Auslandseinsätze des Klägers vom 2. Januar 1996 bis zum 1. April 1996, vom 17. Juli 1999 bis zum 30. November 1999 und vom 4. Juni 2001 bis zum 31. Dezember 2001 vor. Es handelt es sich unstreitig um solche einer besonderen Auslandsverwendung i. S. v. § 63c Abs. 1 Satz 1 SVG. Die Einsatzdauer betrug insgesamt 439 Tage und jeweils mehr als 30 Tage. Eine doppelte Berücksichtigung der Einsatzzeit vom 10. Oktober 1995 bis zum 17. Oktober 1995 kommt dagegen nicht in Betracht. Diese hat – anders als von § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG vorausgesetzt – nicht ununterbrochen mindestens 30 Tage gedauert.
bb) Eine zeitliche Einschränkung des Anwendungsbereichs von § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG auf Auslandseinsätze, die ab dem 1. Dezember 2002 stattgefunden haben, folgt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht im Wege der Auslegung der Vorschrift.
Vgl. zu Folgendem: BVerwG, Urteil vom 9. September 2021– 2 C 1.20 –, juris, Rn. 14 ff.
(1) Aus dem Wortlaut der Norm lassen sich keine Anknüpfungspunkte für die von der Beklagten nach Maßgabe ihrer behördeninternen Verwaltungsvorschriften vorgenommenen Auslegung entnehmen, dass eine Doppelanrechnung von im Auslandseinsatz absolvierten Zeiten besonderer Auslandsverwendungen erst ab dem 1. Dezember 2002 möglich ist. § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG 2011 enthält– anders als die zeitgleich durch das Einsatzversorgungs-Verbesserungsgesetz (Art. 6 Ziff. 3) für gesetzlich Rentenversicherte geschaffene Parallelregelung des § 76e Abs. 1 SGB VI 2011 – keine zeitliche Einschränkung dahingehend, dass bei der Bestimmung der ruhegehaltfähigen Dienstzeiten nur besondere Auslandsverwendungen ab dem 1. Dezember 2002 Berücksichtigung finden. Entsprechendes gilt für die von § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG 2011 in Bezug genommene Regelung des § 63c Abs. 1 SVG 2004, die sich ihrerseits sich auf eine Definition des Tatbestands der besonderen Auslandsverwendung beschränkt.
(2) Die Entstehungsgeschichte von § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG 2011 einerseits und § 63c Abs. 1 SVG 2004 andererseits ist für die Beantwortung der Frage nach der zeitlichen Reichweite der ruhegehaltrechtlich doppelt berücksichtigungsfähigen Zeiten besonderer Auslandsverwendungen unergiebig.
(3) In gesetzessystematischer Hinsicht ist zu differenzieren: Nach der gesetzlichen Systematik des Soldatenversorgungsgesetzes ist zu beachten, dass § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG 2011 eine allein ruhegehaltbezogene Rechtsfrage in Anknüpfung an die „besondere Auslandsverwendung" beantwortet. Dagegen beinhalten die in §§ 63c bis 63g SVG 2004 (BGBl. I S. 3592) sowie in § 103 Abs. 1 und 2 SVG getroffenen Vorschriften das besondere Recht der Einsatzversorgung mit Regelungen zur Dienstunfallfürsorge und der Wiedereingliederung. Materiell handelt es sich sowohl bei dem Recht der Einsatzversorgung als auch bei demjenigen der Einsatz-Weiterverwendung um Unfallfürsorgerecht, und damit um Soldatenversorgungsrecht in einem weiteren Sinne. Maßgeblich ist insoweit die Rechtslage im Zeitpunkt des Schadensereignisses, d. h. im Zeitpunkt des Einsatzunfalls. Beide Institute setzen einen Einsatzunfall voraus und unterscheiden sich damit schon in ihren tatbestandlichen Anspruchsvoraussetzungen vom Ruhegehaltsanspruch, für den es maßgeblich auf die Rechtslage im Zeitpunkt der Zurruhesetzung ankommt (Versorgungsfallprinzip). Die Verschiedenheit des Ruhegehaltsrechts einerseits und des Einsatzversorgungsrechts als besonderes Dienstunfallrecht andererseits legt es nicht nahe, die Rechtsvorschriften trotz unterschiedlichen zeitlichen Anknüpfungspunkts einheitlich auszulegen. Dies deutet eher darauf hin, dass die Verweisung in § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG 2011 allein auf die Legaldefinition der besonderen Auslandsverwendung in § 63c Abs. 1 SVG 2004 gerichtet ist.
(4) Aus den verschiedenen maßgeblichen Zeitpunkten – d. h. dem Zeitpunkt des Schadensereignisses oder dem Zeitpunkt der Zurruhesetzung – folgt nach Sinn und Zweck der Regelungen, dass der Gesetzgeber im Einsatzversorgungsrecht, um (überhaupt) eine Rückerstreckung des zeitlichen Anwendungsbereichs zu bewirken, dies ausdrücklich regeln muss. Aufgrund des im Ruhegehaltsrecht geltenden Versorgungsfallprinzips tritt dagegen eine Rückerstreckung des zeitlichen Anwendungsbereichs gleichsam von selbst ein. Eine Bestimmung des zeitlichen Anwendungsbereichs ist daher nur dann erforderlich, wenn dieser entsprechend dem Gestaltungsanliegen des Gesetzgebers auf ein bestimmtes Datum in der Vergangenheit begrenzt werden soll. Aus der Gesetzesbegründung zur Übergangsregelung in § 103 Abs. 2 SVG 2015 (BGBl. I S. 706) ist zu ersehen, dass der Gesetzgeber sich bei der Schaffung der Vorschrift der allgemeinen Grundsätze zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Normanwendung bewusst war und mit der Rückerstreckung des zeitlichen Anwendungsbereichs auf den 1. November 1991 – anders als mit § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG 2011 – ein konkretes Gestaltungsanliegen verfolgt hat.
Für die Auslegung bedeutsam sind weiter Sinn und Zweck der in § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG 2011 einerseits und § 76e SGB VI 2011 andererseits enthaltenen unterschiedlichen Voraussetzungen. § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG 2011 regelt die doppelte Ruhegehaltfähigkeit von Zeiten besonderer Auslandsverwendungen für Berufssoldaten mit Pensionsanspruch. § 76e SGB VI 2011 verbessert spiegelbildlich die rentenrechtliche Absicherung der Zivilbediensteten sowie der Helfer des Technischen Hilfswerks und der Soldaten ohne Pensionsanspruch, also von Soldaten auf Zeit und von Soldaten, die aufgrund einer freiwilligen Verpflichtung eine Auslandsverwendung im Rahmen des Wehrdienstes leisten oder die im Rahmen ihrer Dienstleistungspflicht nach § 62 SG zu einer besonderen Auslandsverwendung herangezogen werden (insbesondere Reservisten). Wie insbesondere an der identisch formulierten tatbestandlichen Anknüpfung an § 63c Abs. 1 SVG 2004 und den gleichen sachlichen Anforderungen an die Dauer der Einsatzzeiten zu erkennen ist, handelt es sich bei § 76e Abs. 1 SGB VI 2011 um die funktionale Entsprechung zu § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG 2011 im Recht der gesetzlichen Rentenversicherung. Die verbesserte rentenrechtliche Absicherung in Form von Zuschlägen an Entgeltpunkten nach § 76e Abs. 1 SGB VI 2011 gilt indes aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung – und dem Wortlaut nach damit wiederum abweichend von § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG 2011 – nur für Zeiten der besonderen Auslandsverwendung, für die bereits Pflichtbeitragszeiten in der gesetzlichen Rentenversicherung ab Dezember 2002 erworben wurden. Außerdem unterscheiden sich beide Modelle darin, dass die doppelte Berücksichtigung der besonderen Auslandsverwendungen nach § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG 2011 durch den Ruhegehaltshöchstsatz von 71,75 v. H. gedeckelt ist, während die Zuschläge für die Entgeltpunkte nach § 76e Abs. 1 SGB VI 2011 gemeinsam mit den Entgeltpunkten für die versicherte Beschäftigung die Entgeltpunkte überschreiten dürfen, die sich aus Beiträgen bis zur Beitragsbemessungsgrenze ergeben.
Schließlich ist zu berücksichtigen, dass es sich bei § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG 2011 nach der gesetzlichen Regelungstechnik in der Rechtsfolge um eine Vorschrift handelt, die die Entscheidung über eine doppelte ruhegehaltfähige Berücksichtigung der Zeiten besonderer Auslandsverwendung – grundsätzlich – ins pflichtgemäße Ermessen der Versorgungsbehörde legt („können"). Dagegen handelt es sich bei der Entscheidung der gesetzlichen Rentenversicherung nach § 76e Abs. 1 SGB VI 2011 über die Zuschläge an Entgeltpunkten infolge Zeiten besonderer Auslandsverwendung um eine in der Rechtsfolge gesetzlich gebundene Entscheidung („werden").
(5) Es ist Sache des Gesetzgebers, eine im Gesetzeswortlaut des § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG 2011 Niederschlag findende Stichtagsregelung für das Einsetzen der Berücksichtigung von Zeiten besonderer Auslandsverwendungen bis zum Doppelten als ruhegehaltfähige Dienstzeit zu bestimmen. Daran fehlt es bisher. Im Wortlaut der Parallelregelung des § 76e Abs. 1 SGB VI 2011 ist dies gelungen. Im gewaltengeteilten Staat des Grundgesetzes ist es nicht Aufgabe der Gerichte, einer von Verwaltungsbehörden für zutreffend gehaltenen Gesetzesanwendung, die sich nach den anerkannten Auslegungsgrundsätzen dem Gesetz, insbesondere dem Gesetzeswortlaut, nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit entnehmen lässt, Geltung zu verschaffen. Derartige Regelungsdefizite muss der Gesetzgeber selbst beheben.
b) Die Sache ist aber nicht spruchreif. Der Kläger hat nach § 51 Abs. 5 i. V. m. § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG lediglich einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung auf Wiederaufgreifen des Verfahrens betreffend die Neufestsetzung seiner Versorgungsbezüge unter Berücksichtigung von vor dem 1. Dezember 2002 liegenden Zeiten besonderer Auslandsverwendungen bis zum Doppelten als ruhegehaltfähige Dienstzeit.
Vgl. zu Folgendem: BVerwG, Urteil vom 9. September 2021– 2 C 1.20 –, juris, Rn. 26. ff. m. w. N.
Ein Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG besteht nicht. Eine nachträgliche Änderung der dem Verwaltungsakt zugrundeliegenden Sach- oder Rechtslage zugunsten des Klägers i. S. d. § 51 Abs. 1 Satz 1 VwVfG liegt nicht vor.
Das Wiederaufgreifen nach § 51 Abs. 5 i. V. m. § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG steht grundsätzlich im Ermessen der Beklagten. Ein zur Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts führender Rechtsverstoß ist nur eine notwendige, nicht aber hinreichende Voraussetzung für die Rücknahme und einen darauf zielenden Anspruch des Betroffenen. Der Gesetzgeber räumt bei der Aufhebung bestandskräftiger belastender Verwaltungsakte in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise weder dem Vorrang des Gesetzes noch der Rechtssicherheit als Ausprägungen des Rechtsstaatsprinzips einen generellen Vorrang ein. Die Prinzipien der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und der Bestandskraft von Verwaltungsakten stehen vielmehr gleichberechtigt nebeneinander. Auch die Verfassungs- und Grundrechtsbindung der öffentlichen Gewalt (Art. 1 Abs. 3, Art. 20 Abs. 3 GG) führt nicht dazu, dass das einer Behörde durch eine Ermächtigung zur Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte eingeräumte Ermessen allein deshalb auf Null reduziert ist, weil der zurückzunehmende Verwaltungsakt verfassungs- oder grundrechtswidrig ist. Im Hinblick auf das Gebot der materiellen Gerechtigkeit besteht jedoch ausnahmsweise dann ein Anspruch auf Rücknahme eines bestandskräftigen Verwaltungsakts, wenn dessen Aufrechterhaltung „schlechthin unerträglich“ ist. Ob ein solcher Ausnahmefall angenommen werden kann, hängt von den Umständen des Einzelfalles und einer Gewichtung der einschlägigen Gesichtspunkte ab.
Das Festhalten an dem Verwaltungsakt ist insbesondere dann „schlechthin unerträglich“, wenn die Behörde durch unterschiedliche Ausübung der Rücknahmebefugnis in gleichen oder ähnlich gelagerten Fällen gegen den allgemeinen Gleichheitssatz verstößt oder wenn Umstände gegeben sind, die die Berufung der Behörde auf die Unanfechtbarkeit als einen Verstoß gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben erscheinen lassen. Die offensichtliche Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts, dessen Rücknahme begehrt wird, kann ebenfalls die Annahme rechtfertigen, seine Aufrechterhaltung sei „schlechthin unerträglich“. Ferner kann in dem einschlägigen Fachrecht eine bestimmte Richtung der zu treffenden Entscheidung in der Weise vorgegeben sein, dass das Ermessen im Regelfall nur durch die Entscheidung für die Rücknahme des Verwaltungsakts rechtmäßig ausgeübt werden kann, sodass sich das Ermessen in diesem Sinne als intendiert erweist.
An diesem Maßstab orientiert ist hier das Aufrechterhalten des Verwaltungsakts nicht „schlechthin unerträglich". Das Soldaten- wie das Beamtenverhältnis ist zwar als ein gemäß den hergebrachten Grundsätzen des Berufssoldaten- und Berufsbeamtentums nach Art. 14 Abs. 1 i. V. m. Art. 33 Abs. 5 GG verfassungsrechtlich gewährleistetes, grundsätzlich lebenslanges öffentlich-rechtliches Dienst- und Treueverhältnis von Besonderheiten geprägt. Daraus folgt aber nicht, dass das behördliche Rücknahmeermessen bei jedem rechtswidrigen Versorgungsbescheid ungeachtet der konkreten Umstände des Einzelfalls auf Null reduziert und ein solcher Bescheid daher ausnahmslos auf Antrag des Versorgungsempfängers für die Zukunft aufzuheben und durch eine rechtmäßige Neufestsetzung zu ersetzen wäre. Jedenfalls soweit die Rechtswidrigkeit eines Versorgungsbescheids – wie hier – nur auf einer fehlerhaften Rechtsanwendung durch die Behörde beruht, liegt es an dem Versorgungsempfänger, sich innerhalb der Widerspruchsfrist Klarheit darüber zu verschaffen, ob der Bescheid der Rechtslage entspricht oder ob er ihn einer Rechtskontrolle unterziehen möchte. Versäumt er es aus von ihm zu vertretenden Gründen, fristgerecht Widerspruch einzulegen, führt dies nicht ohne Weiteres dazu, dass die Aufrechterhaltung des Bescheids im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts „schlechthin unerträglich“ wäre, denn die Rechtswidrigkeit des Bescheids ist nur eine, aber nicht die einzige Voraussetzung eines Rücknahmeanspruchs.
Offensichtlich rechtswidrig ist der Versorgungsfestsetzungsbescheid schon deshalb nicht, weil die Frage der Berücksichtigungsfähigkeit von vor dem 1. Dezember 2002 absolvierten Zeiten besonderer Auslandsverwendungen bis zum Doppelten als ruhegehaltfähige Dienstzeit nach § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG 2011 in der obergerichtlichen Rechtsprechung zwar überwiegend, aber nicht ausnahmslos bejaht worden ist. Auch im Übrigen ist das Aufrechterhalten des angefochtenen Versorgungsbescheids nicht „schlechthin unerträglich". Angesichts der dem Kläger ausweislich des Festsetzungsbescheids vom 1. Dezember 2014 zu zahlenden Versorgung i. H. v. 3. 750,02 Euro und dem ihm versagten Erhöhungsbetrag von monatlich etwa 142 Euro ist nicht davon ausgehen, dass der Kläger ohne diese Erhöhung nicht angemessen versorgt wäre.
c) Das ihr danach zustehende Wiederaufgreifensermessen hat die Beklagte nicht (fehlerfrei) ausgeübt (§ 114 VwGO).
aa) Der Bescheid vom 3. Januar 2017 und der Widerspruchsbescheids vom 21. Juni 2017 leiden unter einem vollständigen Ermessensausfall. Die Beklagte ist rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass Auslandseinsätze vor dem 1. Dezember 2002 die Tatbestandsvoraussetzungen des § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG 2011 nicht erfüllen. Sie hat weder erkannt, dass der Festsetzungsbescheid vom 1. Dezember 2014 rechtswidrig ist, noch dass ihr nach § 51 Abs. 5 i. V. m. § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG ein Wiederaufgreifensermessen eröffnet ist.
Insoweit unterscheidet sich die vorliegende Fallkonstellation von der des Bundesverwaltungsgerichts, das dem dortigen Kläger lediglich einen Neubescheidungsanspruch für die Zeit ab Stellung des Wiedereinsetzungsantrags zugesprochen hat.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. September 2021– 2 C 1.20 –, juris, Rn. 11, 26 und 33 ff.
Die Beklagte hatte in dem Fall des Bundesverwaltungsgerichts – anders als hier – bereits hilfsweise Ermessenserwägungen getroffen und in ihrem ablehnenden Widerspruchsbescheid ausgeführt, dass der dortige Kläger selbst bei unterstellter Rechtswidrigkeit des Festsetzungsbescheid keinen Anspruch auf Rücknahme des Festsetzungsbescheids habe, weil keine Umstände vorlägen, nach denen sich das nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG eingeräumte Ermessen dahin verfestigt hätte, dass nur die Rücknahme des Festsetzungsbescheids ermessensfehlerfrei wäre.
Vgl. insoweit die Feststellungen des VG Sigmaringen im Tatbestand seines Urteils vom 17. Oktober 2018 – 10 K 6420/17 –, juris, Rn. 12, das dem Urteil des BVerwG vom 9. September 2021 – 2 C 1.20 –, juris, als Ausgangs-entscheidung zugrunde liegt.
Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Ermessenerwägungen der Beklagten lediglich für die Zeit ab der Antragstellung des Klägers für defizitär befunden, weil nicht alle Ermessengesichtspunkte, die nach der Lage des Falls zu berücksichtigen gewesen wären, einbezogen worden seien.
bb) Bei der von der Beklagten hier erstmalig zu treffenden Ermessensentscheidung wird diese Folgendes zu berücksichtigen haben:
Zwar ist es im Regelfall des § 51 Abs. 5 VwVfG nicht zu beanstanden, wenn die Behörde im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung dem Aspekt der Rechtssicherheit gegenüber dem Grundsatz der materiellen Rechtmäßigkeit den Vorzug gibt und den Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens ohne ins Einzelne gehende Ermessenserwägungen ablehnt. Im Beamtenrecht gilt dieser Grundsatz jedoch nicht gleichermaßen; vielmehr bedarf es hier regelmäßig substantieller Ermessenserwägungen. Denn auch wenn im Beamtenverhältnis das Rücknahmeermessen bei bestandskräftig fehlerhaft zu niedrig festgesetzten Versorgungsbezügen nicht regelhaft auf Null reduziert ist, hat die Behörde bei ihrer Abwägungsentscheidung über das Wiederaufgreifen des Verfahrens einzustellen, dass zwischen ihr und dem Soldaten im Ruhestand kein „beliebiges" Rechtsverhältnis, sondern ein verfassungsrechtlich geschütztes, besonders enges öffentlich-rechtliches Dienst- und Treueverhältnis besteht (Art. 14 Abs. 1 GG, Art. 33 Abs. 5 GG). Dieses legt nicht nur dem Soldaten oder Beamten, sondern auch dem Dienstherrn besondere, unter dem Begriff der Fürsorgepflicht zusammengefasste Treuepflichten auf; Ausfluss dieses besonderen Rechtsverhältnisses ist (u. a.) die Verpflichtung zu lebenslanger Alimentation des Soldaten oder Beamten. Hinsichtlich der Höhe der Beamtenversorgung gilt das Prinzip der Gesetzmäßigkeit. Die Verwaltung ist an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und besitzt keine weiteren, davon unabhängigen Handlungsspielräume (§ 1a Abs. 1 SVG, § 3 Abs. 1 und 2 BeamtVG). Gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 SVG – und der inhaltsgleichen Regelung in § 4 Abs. 2 BeamtVG – besteht der Anspruch auf Ruhegehalt nach Eintritt oder Versetzung in den Ruhestand; ab diesem Zeitpunkt ist dem Beamten unabhängig von einer entsprechenden Antragstellung das Ruhegehalt auf Lebenszeit zu gewähren. Die Gesetzesbindung geht so weit, dass der Beamte oder Soldat auf die ihm gesetzlich zustehende Versorgung weder ganz noch teilweise verzichten kann (§ 1a Abs. 3 SVG, § 3 Abs. 3 BeamtVG).
Bei der Verpflichtung des Staates, seinen Versorgungsempfängern die gesetzlich zustehende Versorgung zukommen zu lassen, handelt es sich nicht nur um einen privaten Belang des Versorgungsempfängers, sondern dem verfassungsrechtlichen Alimentationsprinzip entsprechend um einen gewichtigen öffentlichen Belang. Das Absehen von der Rücknahme einer rechtswidrig zu niedrig erfolgten Versorgungsfestsetzung führt damit zur dauerhaften Aufrechterhaltung eines rechtswidrigen Zustands, bei dem der Versorgungsempfänger Monat für Monat schlechter gestellt wird, als er nach der bindenden Gesetzeslage zu stellen wäre. Dieser Umstand verleiht unter Berücksichtigung der geschilderten strengen Gesetzesbindung des Dienstherrn dem Aspekt der materiellen Rechtmäßigkeit gegenüber demjenigen der Rechtssicherheit besonderes Gewicht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. September 2021– 2 C 1.20 –, juris, Rn. 34 f.
Zudem wird die Beklagte in ihre Ermessenserwägungen einzustellen haben, dass nach ihrer behördeninternen Erlasslage für von Soldaten nach dem 30. November 2002 absolvierte Zeiten besonderer Auslandsverwendungen nach § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG 2011 stets das Doppelte dieser Zeit als ruhegehaltfähige Dienstzeit zu berücksichtigen sind. Abgestufte Regelungen sind danach ausgeschlossen (Ziff. 4 der Hinweise des Bundesministeriums der Verteidigung vom 23. August 2012 zum EinsatzVVerbG 2011 vom 8. März 2012 ). Die Beklagte hat das ihr gesetzlich eingeräumte Einzelfallermessen damit durch Verwaltungsvorschrift jedenfalls hinsichtlich nach dem 30. November 2002 absolvierter Zeiten dahingehend generalisiert, bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen von § 25 Abs. 2 Satz 3 SVG 2011 in der Rechtsfolge bei Zeiten besonderer Auslandsverwendungen stets das Doppelte dieser Zeit als ruhegehaltfähige Dienstzeit anzuerkennen. Diese– allerdings abänderbare – Ermessenspraxis wird sie auch bei der Bewertung von Zeiten besonderer Auslandsverwendungen vor dem 1. Dezember 2002 zu berücksichtigen haben.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. September 2021– 2 C 1.20 –, juris, Rn. 36; OVG NRW, Urteil vom 14. April 2022 – 1 A 1560/19 –, juris, Rn. 40 ff. m. w. N.
2. Aus alledem folgt auch, dass die zulässige Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen war, dass sich die Neubescheidung des Antrags des Klägers nach der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts richtet.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 1 2. Fall VwGO. Der Senat bewertet das jeweilige Obsiegen und Unterliegen der Beteiligten in Höhe der im Tenor ausgeworfenen Kostenquote.
Die Entscheidung über die sofortige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63c bis 63g SVG
§ 70 VwGO
§ 63c SVG
§ 76e SGB VI
§ 62 SG
§ 114 VwGO
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 25 Abs. 2 Satz 3 SVG
§ 63c Abs. 1 SVG
§ 63c Abs. 1 SVG
§ 51 Abs. 5, 48 Abs. 1 VwVfG
§ 48 Abs. 1 VwVfG
§ 125 Abs. 1 Satz 1, 87a Abs. 2 und 3, 101 Abs. 2 VwGO
§ 126 Abs. 2 BBG
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 63c Abs. 1 Satz 1 SVG
§ 76e Abs. 1 SGB VI
§ 103 Abs. 1 und 2 SVG
§ 103 Abs. 2 SVG
§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG
§ 51 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 51 Abs. 5 VwVfG
§ 1a Abs. 1 SVG
§ 3 Abs. 1 und 2 BeamtVG
§ 15 Abs. 1 Satz 1 SVG
§ 4 Abs. 2 BeamtVG
§ 1a Abs. 3 SVG
§ 3 Abs. 3 BeamtVG
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 K 4811/15
2 C 1.20
2 C 1.20
9 B 56.11
10 K 6420/17
1 A 1560/19