Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-03-20, Aktenzeichen OVG 11 B 5.17
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2019:0320.11B5.17.00

Tenor:
Soweit die Beteiligten das Verfahren für den Zeitraum ab dem 21. September 2017 in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird es eingestellt.
Im Übrigen wird der Beklagte unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 31. Mai 2017 und teilweiser Aufhebung des Bescheides vom 8. August 2014 verpflichtet, dem Kläger rückwirkend für den Zeitraum vom 19. August 2014 bis zum 20. September 2017 eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG zu erteilen. Die weitergehende, auf rückwirkende Erteilung der Aufenthaltserlaubnis bereits ab dem 26. Mai 2014 gerichtete Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger, ein 1989 in der Türkei geborener türkischer Staatsangehöriger, dem am 21. September 2017 eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz1 Nr. 3 AufenthG erteilt worden ist, begehrt – nach übereinstimmender Erledigungserklärung im Übrigen – noch die auf den 26. Mai 2014 zurückwirkende Erteilung einer solchen Aufenthaltserlaubnis.
Der Kläger reiste zu einem unbekannten Zeitpunkt unerlaubt ins Bundesgebiet ein. Mit notarieller Urkunde vom 17. Januar 2014 erkannte er die Vaterschaft für das zu diesem Zeitpunkt noch ungeborene Kind der deutschen Staatsangehörigen S… an. In derselben Urkunde erklärten beide die gemeinsame Übernahme der elterlichen Sorge für dieses Kind. Am 26. Mai 2014 wurde die Tochter D. geboren. Seit dem 10. April 2015 sind der Kläger und die Mutter des Kindes verheiratet.
Unter Verweis u.a. auf die als Anlage beigefügte Vaterschaftsanerkennung beantragte der Kläger am 12. Februar 2014 die Aussetzung der Abschiebung bis zur Geburt seines Kindes sowie die nachfolgende - auf den Zeitpunkt der Geburt rückwirkende – Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG, hilfsweise die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG. Angaben zum Zeitpunkt seiner Einreise sowie der Dauer und dem Ort seines Aufenthalts verweigerte der Kläger. Am 6. Mai 2014 legte er dem Beklagten einen neuen, bis Oktober 2021 gültigen türkischen Reisepass vor.
Nachdem dem Kläger am 18. Februar 2014 zunächst eine Duldung erteilt worden war, teilte der Beklagte ihm mit Schreiben an dessen Bevollmächtigten vom 8. August 2014 mit, dass es für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gem. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG an der Erfüllung der allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 AufenthG fehle, weil die illegale Einreise des Klägers und dessen mehrjähriger Aufenthalt im Bundesgebiet ohne Aufenthaltstitel vorsätzliche, nicht geringfügige Straftaten im Sinne des § 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3 AufenthG darstellten und deshalb der Ausweisungsgrund des § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG (a.F.) vorliege. Nach eingehender Prüfung und Ausübung des Ermessens könne der Kläger aber rückwirkend zum 26. Mai 2014 eine Aufenthaltserlaubnis gem. § 25 Abs. 5 AufenthG erhalten. Bei der Vorsprache des Klägers am 12. August 2014 wurde ihm dieser gem. § 26 Abs. 1 AufenthG auf sechs Monate befristete Aufenthaltstitel erteilt.
Auf die mit nachfolgender E-Mail vom 19. August 2014 geäußerte Bitte des Bevollmächtigten des Klägers, nunmehr noch über den Hauptantrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gem. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG zu entscheiden, teilte der Beklagte diesem mit, dass die Mail als Widerspruch gegen die Entscheidung zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG gewertet werde. Den daraufhin ausdrücklich eingelegten, gegen die Ablehnung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG gerichteten Widerspruch des Klägers hat der Beklagte nicht beschieden. Nach Ablauf der Geltungsdauer der erteilten humanitären Aufenthaltserlaubnis stellte er dem Kläger zunächst Fiktionsbescheinigungen gem. § 81 Abs. 4 AufenthG aus. Am 23. Mai 2017 erteilte er dem Kläger erneut eine Aufenthaltserlaubnis gem. § 25 Abs. 5 AufenthG.
Mit der am 2. Dezember 2014 erhobenen Untätigkeitsklage hat der Kläger sein Begehren auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gem. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG ab dem 26. Mai 2014 weiter verfolgt.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 31. Mai 2017 abgewiesen. Die Versagung der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG sei rechtmäßig, da der Kläger weder einen Anspruch auf diesen Aufenthaltstitel noch auf erneute fehlerfreie Bescheidung seines dahingehenden Antrags habe. Er erfülle nicht die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG, da er ohne das für einen längeren Aufenthalt erforderliche nationale Visum eingereist sei. Er sei nicht gemäß § 39 Nr. 1 AufenthV von der Visumpflicht befreit, da es sich bei der ihm erteilten und gemäß § 81 Abs. 4 AufenthG bis zur Entscheidung über seinen Verlängerungsantrag fortgeltenden Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG um einen Aufenthaltstitel handele, den der Kläger nur „stellvertretend“ für den an sich „passenden“, wegen Nichterfüllung der Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG versagten Aufenthaltstitel zum Familiennachzug erhalten habe und § 39 Nr. 1 Aufenthaltsverordnung im Wege teleologischer Reduktion einschränkend dahin auszulegen sei, dass er derartige Fälle nicht erfasse. Von der Einreise ohne das erforderliche Visum könne auch nicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abgesehen werden, weil kein strikter Rechtsanspruch im Sinne dieser Norm vorliege. Das wegen der unerlaubten Einreise ins Bundesgebiet und des sich anschließenden mehrjährigen Aufenthalts ohne den erforderlichen Aufenthaltstitel gegen den Kläger bestehende Ausweisungsinteresse im Sinne von § 53 Abs. 1 i.V.m. § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG sei weiter aktuell und durch die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis gem. § 25 Abs. 5 AufenthG für andere als humanitäre Aufenthaltserlaubnisse auch nicht „verbraucht“ worden. Trotz der bereits im Bundesgebiet bestehenden familiären Lebensgemeinschaft zwischen dem Kläger und seinem Kind sowie dessen Mutter liege auch kein Fall der Unzumutbarkeit der Nachholung des Visumverfahrens vor. Nach Auskunft des zuständigen Referats des Auswärtigen Amtes betrage die Bearbeitungsdauer für ein Visum für den Familiennachzug in der deutschen Botschaft in Ankara zwei Wochen ab Vorsprache, wenn eine Vorabzustimmung der zuständigen Ausländerbehörde vorliege; auch für die Vereinbarung des Vorsprachetermins sei von einer ähnlichen Dauer auszugehen. Die sich danach ergebende Dauer einer vorübergehenden Trennung des Klägers von seiner Familie von etwa vier Wochen für die Nachholung des Visumverfahrens sei nach Auffassung der Kammer auch aus Sicht eines gerade drei Jahre alten Kindes zumutbar, zumal die Dauer durch Vereinbarung des Termins vom Bundesgebiet aus auf zwei Wochen verkürzt und dem Kind die baldige Rückkehr des Klägers verbal vermittelt und etwaigen Verlustängsten durch regelmäßige und übliche Kontaktmöglichkeiten vorgebeugt werden könne. U.a. mit Blick auf die als grundsätzlich klärungsbedürftig angesehene Auslegung des § 39 Nr. 1 AufenthV hat das Verwaltungsgericht „die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz“ zugelassen.
Der Kläger hat gegen das ihm am 15. Juni 2017 zugestellte Urteil am 12. Juli 2017 Berufung eingelegt und diese am 15. August 2017 begründet.
Nachdem ein vom Kläger im Juli 2017 in Ankara gestellter Visumantrag trotz Vorabzustimmung des Beklagten innerhalb von zwei Wochen nicht abschließend hatte bearbeitet werden können, reiste der Kläger auf Grundlage der ihm zuvor erteilten Aufenthaltserlaubnis gem.§ 25 Abs. 5 AufenthG ins Bundesgebiet zurück. Am 21. September 2017 erteilte der Beklagte dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis gem. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG, woraufhin die Beteiligten das hiesige Verfahren insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt haben.
Für den danach noch streitigen Zeitraum vom 26. Mai 2014 bis zum 20. September 2017 verfolgt der Kläger sein Begehren auf Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung einer auf den Tag der Geburt seiner Tochter zurückwirkenden Aufenthaltserlaubnis gem. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG weiter.
Zur Begründung führt er aus, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass § 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 AufenthG nicht gemäß § 39 Nr. 1 AufenthV unanwendbar sei. Die vorgenommene teleologische Reduktion des § 39 Nr. 1 AufenthV in solchen Fällen, in denen die humanitäre Aufenthaltserlaubnis nur „stellvertretend“ für die „an sich passende“ Aufenthaltserlaubnis erteilt worden sei, entspreche nicht dem Sinn und Zweck der Regelung. Da der Beklagte dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG erteilt und sich dazu in Ausübung seines Ermessens gemäß § 5 Abs. 3 S. 2 AufenthG entschieden habe, ausnahmsweise von der Nachholung des Visumverfahrens abzusehen, bedürfe es keiner erneuten Steuerung der Zuwanderung mehr. Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg könne der Kläger auch kein Visumverfahren nachholen, weil dieses nicht für das Aufenthaltsbegehren von Ausländern vorgesehen sei, die bereits ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet begründet hätten. Der Verweis des Verwaltungsgerichts auf die vergleichbare einschränkende Auslegung von § 39 Nr. 5 AufenthV überzeuge ebenfalls nicht, weil die Ausländerbehörde in den davon erfassten Fällen (bevorstehende Eheschließung oder Geburt eines Kindes) keinen Ermessensspielraum habe, sondern zwingend eine Duldung erteilen müsse, die eine dann auch zwingende Anwendung des § 39 Nr. 5 AufenthV zur Folge haben würde.
Die übrigen allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 AufenthG lägen vor. Dies gelte insbesondere für § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG. Denn auch wenn – wie vom Verwaltungsgericht angenommen – ein Ausweisungsinteresse bei fehlender Wiederholungsgefahr in Betracht komme, so habe eine Ausnahme von der Regel des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG vorgelegen oder das Ermessen des Beklagten sei gemäß § 27 Abs. 3 S. 2 AufenthG auf Null reduziert gewesen. Angesichts der am 18. Februar 2017 eingetretenen Verjährung der dem Kläger vorgeworfenen Straftat des unerlaubten Aufenthalts gem. § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG sei das diesbezügliche Ausweisungsinteresse jedenfalls ab diesem Zeitpunkt entfallen, so dass er spätestens ab diesem Tag einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung gem. § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG über die rückwirkende Erteilung der von ihm begehrten Aufenthaltserlaubnis gehabt habe.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten unter Änderung des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 31. Mai 2017 sowie unter teilweiser Aufhebung des Bescheides des Beklagten vom 8. August 2014 zu verpflichten, ihm auch für die Zeit vom 26. Mai 2014 bis 20. September 2017 eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG zu erteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Für die weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte dieses Verfahrens (ein Band), den vom Beklagten dazu übersandten ersten Teil der Ausländerakte des Klägers (ein Hefter, Bl. 1-144), die vom Verwaltungsgericht Potsdam beigezogene Gerichtsakte VG 8 K 5071/17 sowie den dazu übersandten zweiten Teil der Ausländerakte des Klägers (ein Hefter, Bl. 145-247) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Nachdem der Beklagte dem Kläger mit Wirkung vom 21. September 2017 eine Aufenthaltserlaubnis gem. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG erteilt hat, haben die Beteiligten das Verfahren insoweit für erledigt erklärt. Mit Blick auf diesen – vom zuvor ergangenen Urteil des Verwaltungsgerichts noch nicht erfassten – Zeitraum war das Verfahren entsprechend § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen.
II. Im Übrigen ist die Berufung zulässig und für den Zeitraum vom 19. August 2014 bis zum 20. September 2017 auch begründet. Nur für den Zeitraum vom 26. Mai 2014 bis zum 18. August 2014 hat das Verwaltungsgericht den Anspruch des Klägers auf rückwirkende Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gem. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG auch nach Auffassung des Senats zu Recht abgelehnt.
1. Die fristgemäß eingelegte und begründete Berufung des Klägers ist zulässig.
a. Das gewählte Rechtsmittel der Berufung ist statthaft.
Dem steht nicht entgegen, dass das Verwaltungsgericht ausdrücklich (nur) „die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz" (gem. § 134 VwGO) zugelassen hat. Denn das Verwaltungsgericht hat die Zulassung des Rechtsmittels auf die grundsätzliche Bedeutung der als entscheidungserheblich angesehenen Rechtsfragen zur Auslegung des § 39 Nr. 1 AufenthV und des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG gestützt, die zugleich eine Zulassung der Berufung gem. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO gebietet, und die Zulassung der Sprungrevision als solche schließt auch die Wahlmöglichkeit der Beteiligten nicht aus. Das Verwaltungsgericht ist gem. § 124a Abs. 1 Satz 3 VwGO nur zur Zulassung – und nicht zu einer Nichtzulassung - der Berufung befugt, und gem. § 134 Abs. 5 VwGO gelten erst die tatsächliche Einlegung der Revision und die Zustimmung der Beteiligung als Verzicht auf die Berufung. Da die dem Urteil angefügte Rechtsmittelbelehrung – dem entsprechend - sowohl auf die Berufung als auch auf die Revision verweist, geht der Senat davon aus, dass das Verwaltungsgericht ungeachtet der dies nicht zweifelsfrei klarstellenden Formulierung auch die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung eröffnen wollte und zugelassen hat.
b. Obwohl der Kläger seit dem 21. September 2017 über eine Aufenthaltserlaubnis gem. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG verfügt, fehlt es ihm nicht am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis für den im Berufungsverfahren nur noch geltend gemachten Anspruch auf eine auf den Tag der Geburt seiner Tochter zurückwirkende Erteilung einer solchen Aufenthaltserlaubnis gem. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG.
Denn dafür reicht es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (z.B. Urteil v. 16. Juni 2004 – 1 C 20.03 -, juris Rn 8; Urteil v. 29. September 1998 – 1 C 14.97 -, juris Rn 15; vgl. auch OVG Hamburg, Beschluss v. 23. November 2009 – 3 Bf 111/08.Z -, juris) aus, dass es für die weitere aufenthaltsrechtliche Stellung des Klägers erheblich sein kann, von welchem Zeitpunkt an er eine solche Aufenthaltserlaubnis besitzt. Hier kann die begehrte rückwirkende Erteilung die Rechtsposition des Klägers insbesondere dadurch verbessern, dass er nicht erst im September 2020, sondern bereits früher einen Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis gem. § 28 Abs. 2 AufenthG erwerben könnte. Da es zumindest streitig ist, ob für den diesen Anspruch begründenden dreijährigen Besitz einer – im Wortlaut der Norm nicht näher bezeichneten - Aufenthaltserlaubnis auch andere Aufenthaltserlaubnisse als solche nach § 28 Abs. 1 AufenthG ausreichend sein könnten (vgl. BVerwG, Beschluss v. 19. Dezember 2016 – 1 C 15.16 -, juris Rn 3) – und damit nicht feststeht, dass die dem Kläger ab dem 26. Mai 2014 erteilte Aufenthaltserlaubnis gem. § 25 Abs. 5 AufenthG den Anspruch auf eine Niederlassungserlaubnis aus § 28 Abs. 2 AufenthG ebenfalls bereits begründen könnte, hat er ein schutzwürdiges Interesse an der rückwirkenden Erteilung gerade einer Aufenthaltserlaubnis gem. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG.
2. Die Berufung des Klägers ist aber nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Denn auf Grundlage der insoweit maßgeblichen Sach- und Rechtslage (vgl. dazu BVerwG, Urteil v. 17. Dezember 2015 – 1 C 31.14 -, zit. nach juris Rn 9) kann das Vorliegen der für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gem. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG maßgeblichen Voraussetzungen erst ab dem 19. August 2014 festgestellt werden.
a. Zwar waren die gesetzlichen Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG seit dem 26. Mai 2014 durchgehend erfüllt, denn der Kläger ist der Vater des am 25. Mai 2014 geborenen deutschen Kindes D., für das er gemeinsam mit der Mutter - mit der er inzwischen auch verheiratet ist - die Personensorge ausübt und mit dem er seit dessen Geburt zusammenlebt. Die Nichterfüllung der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung aus § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG – Sicherung des Lebensunterhalts – steht der auf den 26. Mai 2014 zurückwirkenden Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis nicht entgegen, weil dieser Titel dem personensorgeberechtigten Elternteil eines minderjährigen Deutschen gem. § 28 Abs. 1 Satz 2 AufenthG abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG zu erteilen ist, wenn – wie hier – die familiäre Gemeinschaft schon im Bundesgebiet gelebt wird. Die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen gem. § 5 Abs. 1 Nr. 1a (Identitätsklärung) und Nr. 4 AufenthG (Erfüllung der Passpflicht) waren jedenfalls mit Vorlage des vom 17. April 2014 datierenden neuen Reisepasses des Klägers beim Beklagten am 6. Mai 2014 erfüllt.
b. Von den Ausweisungsgründen (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG in der bis zum 31. Dezember 2015 geltenden alten Fassung, i.F.: a.F.) bzw. Ausweisungsinteressen (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG), die während des in Rede stehenden Zeitraums bestanden (α), war bereits ab der Geburt der deutschen Tochter des Klägers abzusehen (β).
α. Der Kläger hat durch seine illegale Einreise ins Bundesgebiet, die zu einem unbekannten Zeitpunkt nach Juli 2010 – dem Monat, in dem der letzte in seinem 2011 abgelaufenen Reisepass enthaltene Ausreisestempel aus der Türkei angebracht worden ist – erfolgte, den objektiven Tatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG erfüllt, und sein bis zur erstmaligen Meldung beim Beklagten im Februar 2014 andauernder illegaler Aufenthalt im Bundesgebiet erfüllt den objektiven Tatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG. Der sich aus der Erfüllung der beiden Straftatbestände ergebende Verstoß gegen Rechtsvorschriften war weder vereinzelt noch, da es sich um vorsätzliche Verstöße handelte und der illegale Aufenthalt über einen längeren Zeitraum aufrechterhalten wurde, geringfügig und begründete im Mai 2014 das Vorliegen eines Ausweisungsgrundes gem. § 55 Abs. 2 Satz 2 AufenthG a.F. (Ermessensausweisung) bzw. - ab 1. Januar 2016 - eines Ausweisungsinteresses gem. § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG. Darauf, ob der Kläger tatsächlich hätte ausgewiesen werden können, kommt es ebenso wenig an wie darauf, dass er wegen der Straftaten nicht verurteilt worden ist.
Das sich daraus ergebende Ausweisungsinteresse war noch aktuell, weil jedenfalls die generalpräventiven Zwecke, die auch nach der zum 1. Januar 2016 in Kraft getretenen Änderung der Ausweisungsvorschriften ein solches Interesse rechtfertigen können (dazu sowie zum insoweit zu berücksichtigenden Zeitrahmen vgl. BVerwG, Urteil v. 12. Juli 2018 – 1 C 16.17 -, juris Rn 14 ff.), während des hier maßgeblichen Zeitraums fortbestanden.
β. Angesichts der zwischen dem Kläger und seinem deutschen Kind ab dessen Geburt im Bundesgebiet geführten, durch Art. 6 GG geschützten familiären Lebensgemeinschaft ist allerdings von diesem Tag an vom Vorliegen eines eine Ausnahme vom Regelerfordernis des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG begründenden atypischen Falls, jedenfalls aber davon auszugehen, dass der Beklagte bei allein rechtmäßiger Ausübung seines Ermessens gem. § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG von dieser Regelerteilungsvoraussetzung hätte absehen müssen.
Ein atypischer Sachverhalt, der zur Unbeachtlichkeit der Regelerteilungsvoraussetzung führt, kann sich nicht nur aus der Atypik des Geschehensverlaufes, sondern auch aus einer aus verfassungs- oder völkerrechtlichen Gründen folgenden Unzumutbarkeit der Anwendung der Regelvoraussetzungen ergeben. Dies ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (z.B. Beschluss v. 10. Mai 2008 – 2 BvR 588/08 -, juris, Ls 1b u. Rn 14; Beschluss v. 23. Januar 2006 – 2 BvR 1935/05 -, juris Ls 2a u. Rn 17, Beschluss v. 30. Januar 2002 – 2 BvR 231/00 -, juris Ls 6 u. Rn 22) u.a. dann regelmäßig der Fall, wenn die aus Art. 6 Abs. 1 und 2 GG erwachsende Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, einwanderungspolitische Belange zurückdrängt, weil die bereits vollzogene Lebensgemeinschaft zwischen einem Ausländer und seinem deutschen Kind nur in der Bundesrepublik stattfinden kann. Dies kann selbst dann gelten, wenn der Ausländer vor der Entstehung der zu schützenden Lebensgemeinschaft gegen aufenthaltsrechtliche Vorschriften verstoßen hat.
Ein derartiger atypischer Fall lag hier vor. Die schwerwiegenden familiären Interessen des Klägers und insbesondere seiner Tochter, auf deren Wohl insoweit maßgeblich abzustellen ist, haben das Gewicht des gegenläufigen Ausweisungsinteresses schon am 26. Mai 2014 überwogen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Kläger, wie bereits ausgeführt wurde, seit der Geburt seiner Tochter mit dieser in einer familiären Lebensgemeinschaft zusammenlebt und seine an dieses Familienleben und die regelmäßige Anwesenheit des Vaters gewöhnte, selbst am Ende des in Rede stehenden Zeitraums (September 2017) erst drei Jahre alte Tochter zu ihrem Wohl auf die Aufrechterhaltung dieser tatsächlichen persönlichen Verbundenheit angewiesen war. Diese Lebensgemeinschaft konnte von Beginn an auch nur in Deutschland stattfinden, weil der nicht allein mit dem Kläger, sondern auch mit ihrer deutschen Mutter und älteren Geschwistern zusammenlebenden deutschen Tochter ein Verlassen des Bundesgebietes nicht zumutbar gewesen wäre. Demgegenüber stehen zwar die dem Kläger vorzuwerfenden Verletzungen gewichtiger, sogar strafbewehrter aufenthaltsrechtlicher Bestimmungen durch seine illegale Einreise und den sich daran anschließenden, mit hoher Wahrscheinlichkeit über mehrere Jahre andauernden illegalen Aufenthalt. Eine Wiederholung dieser Verstöße war für den Fall der Erteilung eines Aufenthaltstitels aber nicht mehr ernsthaft zu befürchten und nach der vom Beklagten eingeholten Auskunft des zuständigen Polizeipräsidiums war der Kläger auch nicht in anderer Weise auffällig geworden. Der Beklagte selbst hat den Rechtsverstößen des Klägers bzw. der von diesen ausgehenden, das generalpräventive Ausweisungsinteresse begründenden Wirkung auf andere Ausländer offenbar ebenfalls nur geringes Gewicht beigemessen, denn er hat nicht nur von der Durchführung eines Ausweisungsverfahrens, sondern auch von Einleitung eines Strafverfahrens wegen des frühestens im Februar 2017 verjährten illegalen Aufenthalts abgesehen.
Aus denselben Gründen wäre im konkreten Fall jedenfalls gem. § 27 Abs. 3 S. 2 AufenthG im Ermessenswege von dieser Erteilungsvoraussetzung abzusehen gewesen.
Darauf, ob das bestehende Ausweisungsinteresse durch die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis gem. § 25 Abs. 5 AufenthG am 12. August 2014 „verbraucht“ worden ist und wenn ja, ob der der Kläger ab diesem Zeitpunkt in schutzwürdiger Weise darauf vertrauen durfte, die vorerörterten Ausweisungsgründe bzw. entsprechende Ausweisungsinteressen würden der Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis gem. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG nicht mehr entgegengehalten, kommt es insoweit nicht an.
c. Für die vom Beklagten daneben noch angeführte Regelerteilungsvoraussetzung aus § 5 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG kann im Übrigen nichts anderes gelten als für § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG. Abgesehen davon, dass Sachverhalte, die Ausweisungstatbestände erfüllen, bereits durch § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG und nicht erst durch die - aufgrund ihrer weiten Formulierung einen generalklauselartigen Auffangtatbestand darstellende - Regelung des § 5 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG erfasst werden (i.d.S. Bender/Leuschner, in: Hofmann, AuslR, § 5 AufenthG Rn 21; Samel, in: Bergmann/Dienelt, AuslR, § 5 Rn 67, 68; vgl. auch Zeitler, in: HTK-AuslR, § 5 AufenthG – zu Abs. 1 Nr. 3 -, Rn 2), würde das Gewicht der verfassungsrechtlich geschützten familiären Lebensgemeinschaft zwischen dem Kläger und seinem deutschen Kind auch insoweit einen atypischen Fall begründen.
d. Der Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis gem. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG stand aber bis zum 19. August 2014 noch die – unstreitig - entgegen § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG ohne das erforderliche Visum erfolgte Einreise des Klägers ins Bundesgebiet entgegen.
α. Von der Einhaltung dieser Voraussetzung war der Kläger erst ab dem 19. August 2014 gem. § 39 Nr. 1 AufenthV befreit.
(1) Dessen Voraussetzungen lagen – unabhängig von der Frage einer teleologischen Reduktion des Anwendungsbereichs dieser Norm – am 26. Mai 2014 nicht vor, weil die „hilfsweise“ beantragte und vom Beklagten unter Ablehnung des Hauptantrags erteilte Aufenthaltserlaubnis gem. § 25 Abs. 5 AufenthG nicht geeignet war, die Anwendbarkeit dieser Regelung zur Begründung des „Hauptanspruchs“ auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis gem. § 28 AufenthG rückwirkend zu begründen.
Der Kläger hatte im Februar 2014 vorrangig die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gem. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG und nicht etwa kumulativ, sondern ausdrücklich hilfsweise – d.h. für den Fall der Erfolglosigkeit des Hauptbegehrens – die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gem. § 25 Abs. 5 AufenthG beantragt. Dem entsprechend hat der Beklagte mit seinem – nachfolgend als Bescheidung gewerteten – Schreiben vom 8. August 2014 zunächst die Erteilung der im Hauptantrag begehrten Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug abgelehnt und erst im zweiten Schritt die hilfsweise beantragte humanitäre Aufenthaltserlaubnis erteilt. Dieses vom Kläger bestimmte, für die Verwaltung wie für das Gericht verbindliche Verhältnis von Haupt- und Hilfsantrag hat nicht nur zur Folge, dass über den Hilfsantrag erst entschieden werden darf, wenn feststeht, dass der Hauptantrag keinen Erfolg hat, sondern umgekehrt auch, dass über den Hilfsantrag etwa bereits ergangene Entscheidungen wirkungslos werden, wenn der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Anspruch sich nachträglich als begründet erweist; sie stehen unter der auflösenden Bedingung des vollen oder teilweisen Erfolgs des Hauptanspruchs (vgl. BGH, Urteil v. 14. Juni 2002 – V ZR 79.01 -, juris Rn 9). Diese Abhängigkeit des nur hilfsweise Zuerkannten vom Nichtbestehen des vorrangig zu prüfenden Hauptanspruchs schließt es aus, die Erteilung der subsidiär gewährten humanitären Aufenthaltserlaubnis bzw. die dadurch veränderte Rechtslage nunmehr umgekehrt zur Grundlage des Hauptanspruchs zu machen.
(2) In Ansehung der erteilten Aufenthaltserlaubnis gem. § 25 Abs. 5 AufenthG hat der Kläger mit der an den Beklagten gerichteten Mail seines Bevollmächtigen vom 19. August 2014 allerdings zu erkennen gegeben, dass er zwar die Erteilung der humanitären Aufenthaltserlaubnis als solche akzeptiert, dass er ungeachtet dessen und daneben aber sein ursprüngliches Hauptbegehren auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gem. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG weiter verfolgen will. Diese aktualisierte Antragstellung hat das bisherige Eventualverhältnis zwischen der weiter begehrten Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG und der bereits erteilten Aufenthaltserlaubnis gem. § 25 Abs. 5 AufenthG mit Wirkung ex nunc aufgelöst. Nunmehr musste der Beklagte die dem Kläger erteilte und noch gültige, nicht mehr auflösend bedingte Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG im Rahmen des § 39 Nr. 1 AufenthV berücksichtigen. Dessen Voraussetzungen waren entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch erfüllt.
Gem. § 39 Nr. 1 AufenthV kann ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen und verlängern lassen, wenn er ein nationales Visum oder eine Aufenthaltserlaubnis besitzt. Diese Norm, die trotz der Formulierung („kann“) keine Ermessensentscheidung der Behörde eröffnet (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss v. 21. Dezember 2007 – 18 B 1535/07 -, juris Rn 20 ff.), macht die Beantragung bzw. Verlängerung eines Aufenthaltstitels im Inland allein davon abhängig, dass der Ausländer, „der bereits im Bundesgebiet ansässig ist“ (so die Formulierung BR-Drucks. 731/04 S.182), im Besitz eines nationalen Visums oder einer Aufenthaltserlaubnis ist. Anders als § 39 Nr. 3 oder Nr. 5 AufenthV setzt die Regelung unter § 39 Nr. 1 AufenthV auch nicht voraus, dass es sich bei dem einzuholenden Aufenthaltstitel um einen sich unmittelbar aus dem Gesetz ergebenden, weder von einer Prüfung atypischer Umstände noch von einer Ermessensreduzierung auf Null abhängigen sog. „strikten“ Rechtsanspruch handelt.
Hier war der Kläger seit dem 12. August 2014 im Besitz einer bis zum 25. November 2014 gültigen Aufenthaltserlaubnis gem. § 25 Abs. 5 AufenthG, hatte seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gem. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr 3 AufenthG am 19. August 2014 aktualisiert und war nachfolgend bis zur Erteilung der zweiten humanitären Aufenthaltserlaubnis im Mai 2017 im Besitz von die Fortgeltung dieser Aufenthaltserlaubnis gem. § 81 Abs. 4 AufenthG bestätigenden Fiktionsbescheinigungen. Der Annahme des Verwaltungsgerichts, dass damit zwar der Wortlaut des § 39 Nr. 1 AufenthV erfüllt gewesen sei, dass diese Aufenthaltserlaubnis, die dem Kläger nur „stellvertretend“ für den an sich „passenden“ Aufenthaltstitel gem. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG erteilt worden, aber im Wege der teleologischen Reduktion außer Acht zu lassen sei, weil andernfalls das Visumerfordernis für die dem Zweck des Familiennachzugs entsprechende Aufenthaltserlaubnis entwertet und gegenstandlos würde, folgt der Senat nicht (i.d.S. auch VG Aachen, Urteil v. 10. Februar 2010 – 8 K 2258/08 -, juris Rn 24 f.; VG Schleswig, Urteil v. 25. September 2017 – 1 A 106/14 -, EA S. 11).
Weder der Wortlaut noch der erkennbare Wille des Verordnungsgebers oder die Gesetzessystematik bieten eine hinreichende Stütze für eine derartige einschränkende Auslegung. Nach den Materialien soll (u.a.) durch § 39 Nr. 1 AufenthV erreicht werden, dass ein Ausländer, „der bereits im Bundesgebiet ansässig ist“ (so die Formulierung zu Nr. 1 und 2, BR-Drucks. 731/04 S.182), einen Aufenthaltstitel „einholen oder verlängern“ kann, ohne vorher ausreisen zu müssen, und die mit Nr. 1 getroffene Regelung soll sogar „insbesondere“ für Ausländer gelten, die einen Aufenthaltstitel für humanitäre Zwecke besitzen. Darauf, ob der Ausländer ursprünglich unerlaubt eingereist ist, soll es ausdrücklich nicht mehr ankommen (BR-Drucks. 731/04 S. 182). Soweit in der Verordnungsbegründung auf Bürgerkriegsflüchtlinge verwiesen worden ist, ist dies nur beispielhaft geschehen. Hinzu kommt, dass auch ein Aufenthaltstitel gem. § 25 Abs. 5 AufenthG – anders als die von § 39 Nr. 5 AufenthV erfasste, vom Verwaltungsgericht für eine vergleichbar einschränkende Auslegung in Bezug genommene Duldung, die lediglich eine vorübergehende Aussetzung der Abschiebung bedeutet – die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts des Inhabers im Bundesgebiet begründet. Derjenige, der sich bereits mit einem Aufenthaltstitel berechtigt im Bundesgebiet aufhält und auf dieser Grundlage dort seinen „gewöhnlichen Aufenthalt“ begründet hat, bedarf grundsätzlich keines Visums mehr, das ihn zur Einreise berechtigen würde, und hat deshalb regelmäßig auch keinen Anspruch mehr auf Erteilung eines Visums durch eine im Ausland gelegene Botschaft. Die Regelung in § 39 Nr. 1 AufenthV schließt für sich genommen auch einen Wechsel des Aufenthaltszwecks (hier konkret von einer humanitären hin zu einer Familiennachzugserlaubnis) nicht aus. Entscheidend dafür, ob ein neuer Aufenthaltstitel mit einem anderen Aufenthaltszweck vom Inland aus oder erst nach Ausreise und Durchführung eines Visumverfahrens eingeholt werden kann, ist vielmehr, ob der Gesetzgeber einen solchen Zweckwechsel ohne vorherige Ausreise anderweitig geregelt und ausgeschlossen hat (wie z.B. durch § 10 Abs. 3, § 16 Abs. 2 AufenthG; ähnlich auch § 11 Abs. 1 i.V.m. § 25 Abs. 5 AufenthG in der bis zum 31. Juli 2015 geltenden a.F.). Um einen solchen, gesetzlich geregelten Ausnahmefall geht es sich hier aber nicht.
Auch der vom Verwaltungsgericht angeführt Zweck, einer Entwertung des Visumverfahrens entgegenzuwirken, rechtfertigt keine Herausnahme einer „anstelle“ der an sich begehrten Familiennachzugserlaubnis erteilten Aufenthaltserlaubnis gem. § 25 Abs. 5 AufenthG aus den Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 AufenthV. Denn anders als im zum Vergleich herangezogenen Fall der teleologischen Reduktion des Anwendungsbereichs des § 39 Nr. 5 AufenthV bedarf es eines solchen Entgegenwirkens bei § 39 Nr. 1 AufenthV nicht.
Gem. § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG „kann“ die Ausländerbehörde bei Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gem. § 25 Abs. 5 AufenthG zwar auch dann nach Ermessen vom Fehlen (u.a.) der gem. § 5 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG vorausgesetzten Einreise mit dem erforderlichen Visum und damit auch von der Nachholung eines Visumverfahrens absehen, wenn eine Erteilung der an sich begehrten Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug ausscheidet, weil keine der Ausnahmen gem. § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG vorliegt. Sofern das diesbezüglich bestehende Ermessen nicht ausnahmsweise auf Null reduziert ist - was bei Verneinung der für die Aufenthaltserlaubnis gem. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG vorrangig zu prüfenden Frage, ob die Nachholung des Visumverfahrens unzumutbar ist, regelmäßig auszuschließen sein wird -, muss sie dies aber nicht tun. Im Gegenteil kann und sollte sie auch von der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gem. § 25 Abs. 5 AufenthG absehen, wenn dem Ausländer die Nachholung des Visumverfahrens zumutbar ist und die Behörde die Durchführung eines Visumverfahrens wegen klärungsbedürftiger Fragen oder einer andernfalls drohenden Entwertung dieses unverzichtbaren Instruments der Einwanderungssteuerung weiter für erforderlich und zweckmäßig hält. Wenn und soweit die Nachholung des Visumverfahrens nicht sofort, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt (z.B. nach Ablauf einer auf die Geburt eines Kindes folgenden Schutzfrist, nach Erteilung einer Vorabzustimmung) zumutbar ist, kann sie dem durch Erteilung einer Duldung gem. § 60a Abs. 2 AufenthG Rechnung tragen. Entscheidet sie sich in einer solchen Situation dennoch für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gem. § 25 Abs. 5 AufenthG, besteht kein Anlass, den Inhaber dieser Aufenthaltserlaubnis von § 39 Nr. 1 AufenthV auszunehmen und zu behandeln, als wäre ihm nur eine Duldung erteilt worden. Der Kläger verweist zu Recht darauf, dass die Möglichkeit, von der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis gem. § 25 Abs. 5 AufenthG abzusehen, einen wesentlichen Unterschied dieser Fallkonstellation zur vom Verwaltungsgericht zum Vergleich herangezogenen teleologischen Reduktion des § 39 Nr. 5 AufenthV begründet. Nur die Erteilung einer Duldung kann auch dann nicht unter Verweis auf das Fehlen der Voraussetzung des § 5 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG verweigert werden, wenn die Nachholung des Visumverfahrens möglich und erforderlich erscheint.
Darauf, ob die Behörde die Aufenthaltserlaubnis gem. § 25 Abs. 5 AufenthG im konkreten Einzelfall in Verkennung des maßgeblichen Prüfungsprogramms bzw. des ihr dabei zustehenden Ermessens erteilt hat, kann es in diesem Zusammenhang nicht ankommen, da ein etwaiger Fehler oder Irrtum der Behörde bei der Anwendung der einschlägigen Normen im Einzelfall keine teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs des § 39 Nr. 1 AufenthV rechtfertigt.
β. Für die danach nur noch offene Zeit vom 26. Mai bis zum 18. August 2014 kann von der ohne das erforderliche Visum erfolgten Einreise des Klägers auch nicht gem. § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abgesehen werden.
Gem. § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG kann von der fehlenden Einreise mit dem erforderlichen Visum abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind (1) oder es auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalles nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen (2).
(1) Ein Fall des § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG liegt hier nicht vor, weil unter einem "Anspruch" im Sinne dieser Regelung ein strikter Rechtsanspruch zu verstehen ist, der nur dann vorliegt, wenn alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind und die Behörde kein Ermessen mehr auszuüben hat (BVerwG, Urteil v. 10. Dezember 2014 – 1 C 15.14 -, juris Rn 19 f.). Daran fehlt es, wenn – wie vorstehend ausgeführt – von der Nichterfüllung der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG erst aufgrund des Vorliegens eines Ausnahmefalls bzw. jedenfalls eines durch § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG eröffneten und im konkreten Fall auf Null geschrumpften Ermessensspielraums abgesehen werden kann.
Auf einen „Verbrauch“ des Ausweisungsinteresses durch die erstmalige Erteilung der Aufenthaltserlaubnis gem. § 25 Abs. 5 AufenthG kann sich der Kläger für den in Rede stehenden Zeitraum vom 26. Mai bis 18. August 2014 ebenfalls nicht berufen, weil – wie vorstehend bereits ausgeführt - das seinem Antrag vom 14. Februar 2014 entsprechende und erst durch die E-Mail vom 19. August 2014 aufgelöste Eventualverhältnis zwischen Haupt- und Hilfsantrag es ausschließt, die Erteilung der subsidiär und unter Ablehnung der vorrangig begehrten Familiennachzugserlaubnis gewährten, durch deren Erteilung auflösend bedingten humanitären Aufenthaltserlaubnis bzw. die dadurch veränderte Rechtslage zur Grundlage des Hauptanspruchs zu machen.
(2) Auch die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG – Unzumutbarkeit der Nachholung des Visumverfahrens auf Grund besondere Umstände des Einzelfalls – waren nicht erfüllt.
Ein besonderer Umstand gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG liegt dann vor, wenn sich der Ausländer in einer Sondersituation befindet, die sich signifikant von der Lage vergleichbarer Ausländer unterscheidet. Da die mit der Nachholung des Visumverfahrens typischerweise verbundenen Probleme (Kosten, Mühen, Zeitaufwand, vorübergehende Trennung von Angehörigen und Freunden) als allgemein bekannte Unannehmlichkeiten einer Aus- und Wiedereinreise vom Gesetzgeber als zumutbar vorausgesetzt werden, erfordert die Zumutbarkeitsprüfung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG eine Güterabwägung unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, bei der die legitimen Interessen (z. B. wirtschaftliche Interessen, Interesse an der Aufrechterhaltung der Familieneinheit) des Ausländers gegen das öffentliche Interesse an der Einhaltung des Visumverfahrens abzuwägen sind. Auch die Wirkungen der Grundrechte, insbesondere der Schutz von Bindungen des Ausländers im Inland durch Art. 6 Absätze 1 und 2 GG und Art. 8 EMRK als höherrangiges Recht müssen beachtet werden. Davon ausgehend kann auch eine kurzfristige Trennung unzumutbar sein, wenn kleine Kinder von der Ausreise des Ausländers betroffen sind, da kleine Kinder den nur vorübergehenden Charakter einer räumlichen Trennung möglicherweise nicht begreifen können und diese rasch als endgültigen Verlust erfahren. In einem solchen Fall ist es Aufgabe des Tatsachengerichts, eine Vorstellung davon zu entwickeln, welchen Trennungszeitraum es für zumutbar erachtet und welcher Trennungszeitraum realistisch zu erwarten ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. Dezember 2008 - 2 BvR 1830/08 -, juris Rn. 33).
Gemessen daran ist hier nicht feststellbar, dass dem Kläger ein auch nur vorübergehendes Verlassen des Bundesgebietes zur Nachholung des Visumverfahrens ab der Geburt seiner Tochter unzumutbar gewesen wäre.
Nach der vom Verwaltungsgericht eingeholten und von den Beteiligten nicht in Zweifel gezogenen Auskunft des Auswärtigen Amtes vom 23. Mai 2017 (vgl. Rückseite von Bl. 72 der Gerichtsakte) betrug die Bearbeitungsdauer der Botschaft in Ankara für die Ausstellung eines Visumverfahrens für den Familiennachzug seinerzeit zwei Wochen ab dem – auf Wunsch bereits vom Bundesgebiet aus zu vereinbarenden - Vorsprachetermin, wenn eine Vorabzustimmung zur Visumerteilung erteilt worden war. Eine solche Vorabzustimmung hatte der Beklagte dem Kläger tatsächlich zwar erst 2017 erteilt. Da er die familiäre Lebensgemeinschaft zwischen dem Kläger und seiner Tochter allerdings von Beginn an nicht angezweifelt, sondern die vorsätzliche Umgehung des Visumverfahrens als wesentliches Erteilungshindernis angeführt hat, ist nicht davon auszugehen, dass er die Vorabzustimmung zu einem Visum zum Familiennachzug verweigert hätte, wenn der Kläger sich bereits im Sommer 2014 zu einer solchen Verfahrensweise bereit erklärt hätte. Dass die Bearbeitungsdauer für ein Visum im Sommer 2014 erheblich anders gewesen wäre als vom Auswärtigen Amt im Mai 2017 mitgeteilt, hat der Kläger nicht vorgetragen und hierfür ist auch sonst nichts ersichtlich. Der Umstand, dass das vom Kläger mit Antragstellung am 10. Juli 2017 eingeleitete Visumverfahren tatsächlich nicht innerhalb von zwei Wochen abgeschlossen werden konnte, weil die vom Beklagten erklärte Vorabzustimmung der zuständigen Stelle bei Vorsprache des Klägers noch nicht vorlag, gibt keinen Anlass, die Richtigkeit der mitgeteilten Bearbeitungsdauer grundsätzlich in Zweifel zu ziehen. Zum einen ist ein derartiger Fehler dem Verfahren nicht immanent und kann deshalb nicht zur Begründung einer generell längeren Verfahrensdauer herangezogen werden. Zum anderen ist jedenfalls nicht feststellbar, dass das durch diesen Fehler verzögerte Verfahren erheblich länger als vier Wochen gedauert hätte. Ausweislich der Ausländerakte ist es nicht mehr zu einer Visumerteilung gekommen, weil der Kläger, der zu diesem Zeitpunkt im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis gem. § 25 Abs. 5 AufenthG war, wohl bereits am 24. Juli 2017 ins Bundesgebiet zurückgereist war.
Eine Abwesenheit des Klägers von zwei bis vier Wochen wäre ihm und seiner Familie trotz der damit verbundenen Unterbrechung des familiären Zusammenlebens noch zumutbar gewesen. Denn der Kläger hat weder dargelegt, dass er in diesem Zeitraum in die Betreuung seiner erst wenige Wochen und Monate alten Tochter unentbehrlich eingebunden gewesen wäre, noch dass Art und Intensität seines Umgangs mit dem Baby aus anderen Gründen bereits von einem solchen Gewicht gewesen sein könnten, dass eine Abwesenheit dieser Dauer die Entwicklung des Kindes hätte beeinträchtigen oder die Vater-Kind-Beziehung ernstlich hätte gefährden können.
III. Die Kosten des Verfahrens waren gem. § 154 Abs. 1 und § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO dem Beklagten aufzuerlegen, da der Kläger nur für den knapp vier Monate umfassenden Zeitraum vom 26. Mai 2014 bis zum 18. August 2014 und damit nur zu einem sehr geringen Teil seiner auch nach der übereinstimmenden Erledigungserklärung noch einen Zeitraum von insgesamt ca. 40 Monate umfassenden Klage unterlegen ist. Soweit die Beteiligten das Verfahren für erledigt erklärt haben (ab dem 21. September 2017), waren die Kosten gem. § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO ebenfalls dem Beklagten aufzuerlegen, da die Klage auch diesbezüglich aus den vorstehend ausgeführten Gründen Erfolg gehabt hätte.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision ist gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, da die Frage, ob § 39 Nr. 1 AufenthV unanwendbar ist, wenn der Ausländer über eine Aufenthaltserlaubnis gem. § 25 Abs. 5 AufenthG verfügt, die ihm nur „stellvertretend“ für den an sich „passenden“, wegen Nichterfüllung allgemeiner Erteilungsvoraussetzungen versagten Aufenthaltstitel (wie hier gem. § 28 Abs. 1 AufenthG) erteilt worden ist, höchstrichterlich bisher nicht geklärt und über den hier entschiedenen Fall hinaus von Bedeutung ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 AufenthG
§ 134 VwGO
§ 28 AufenthG
§ 167 VwGO
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG
§ 28 Abs. 1 Satz1 Nr. 3 AufenthG
§ 28 Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG
§ 25 Abs. 5 AufenthG
§ 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3 AufenthG
§ 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG
§ 26 Abs. 1 AufenthG
§ 81 Abs. 4 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§ 39 Nr. 1 AufenthV
§ 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
§ 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG
§ 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 3 S. 2 AufenthG
§ 39 Nr. 5 AufenthV
§ 5 Abs. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 27 Abs. 3 S. 2 AufenthG
§ 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 92 Abs. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124a Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 134 Abs. 5 VwGO
§ 28 Abs. 2 AufenthG
§ 28 Abs. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 28 Abs. 1 Satz 2 AufenthG
§ 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG
§ 55 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
§ 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG
§ 39 Nr. 3 oder Nr. 5 AufenthV
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr 3 AufenthG
§ 16 Abs. 2 AufenthG
§ 39 Abs. 1 AufenthV
§ 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG
§ 60a Abs. 2 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
Art. 6 GG
Art. 6 Abs. 1 und 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 8 K 5071/17
1 C 20.03
1 C 14.97
3 Bf 111/08
1 C 15.16
1 C 31.14
1 C 16.17
2 BvR 588/08
2 BvR 1935/05
2 BvR 231/00
V ZR 79.01
18 B 1535/07
8 K 2258/08
1 A 106/14
1 C 15.14
2 BvR 1830/08