Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-07-30, Aktenzeichen 2 L 3261/14
ECLI: ECLI:DE:VGD:2015:0730.2L3261.14.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die ihm zugewiesenen Planstellen der Besoldungsgruppe A 16 ÜBesG NRW zur Beförderung von Referenten mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers auf diese Stellen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf die Wertstufe bis 22.000,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der zur Entscheidung gestellte, dem vorstehenden Entscheidungssatz entsprechende Antrag hat Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehenden Stellen alsbald mit den Beigeladenen zu besetzen, besteht ein Anordnungsgrund, da durch deren jeweils mit einer Beförderung verbundenen Einweisung in die seit Februar 2015 besetzbaren Planstellen der Besoldungsgruppe A 16 ÜBesG NRW das von dem Antragsteller geltend gemachte Recht auf eine dieser Stellen endgültig vereitelt würde.
Der Antragsteller hat auch einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Ein Anordnungsanspruch besteht in Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines höherwertigen Amtes oder eines Beförderungsdienstpostens dann, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die von dem Dienstherrn in dem Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Hinzu kommen muss, dass in einem weiteren – rechtmäßigen – Auswahlverfahren die Auswahl des Antragstellers zumindest möglich erscheint. Bei der Prüfung dieses Bewerbungsverfahrensanspruchs ist im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab anzulegen wie im Hauptsacheverfahren.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 ‑ 2 BvR 857/02 ‑, NVwZ 2003, 200; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 ‑ 2 C 14.02 ‑, NJW 2004, 870; OVG NRW, Beschluss vom 25. Oktober 2010- 1 B 901/10 -, juris.
Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG in Verbindung mit § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist. Hierbei vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren, einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das Auswahlergebnis ist.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 ‑ 2 BvR 857/02 ‑, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001 ‑ 6 B 1776/00 ‑, DÖD 2001, 316, und vom 11. Mai 2005 ‑ 1 B 301/05 ‑, RiA 2005, 253.
Hiernach erweist sich die Entscheidung des Antragsgegners, die streitigen Beförderungsstellen mit den Beigeladenen zu besetzen, als rechtsfehlerhaft.
Mangels Übersendung des Verwaltungsvorgangs zur Auswahlentscheidung vermag die Kammer nicht darüber zu entscheiden, ob die Auswahlentscheidung in formeller Hinsicht rechtmäßig erfolgt ist. Von einer Nachforderung des Aktenmaterials wurde jedoch abgesehen, weil durchgreifende Bedenken gegen die materielle Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung bestehen. Der Antragsgegner hat sein durch das Prinzip der Bestenauslese eingeschränktes Ermessen nicht pflichtgemäß ausgeübt.
Dass der Antragsgegner seine Auswahlentscheidung auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber gestützt hat, steht allerdings grundsätzlich im Einklang mit dem materiellen Recht. Denn über die Auswahlkriterien des § 9 BeamtStG verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Februar 2003 – 2 C 16.02 ‑, DÖD 2003, 202, und vom 19. Dezember 2002 ‑ 2 C 31.01 ‑, DÖD 2003, 200.
Jedoch durfte der Antragsgegner die Beurteilung des Antragstellers nicht seiner Auswahlentscheidung zugrunde zu legen. Diese dienstliche Beurteilung ist rechtsfehlerhaft zustande gekommen.
Der Antragsteller war am 2. Juli 2014 für den Zeitraum vom 1. Juli 2011 bis zum 30. Juni 2014 nach den Richtlinien für die dienstliche Beurteilung zur Vorbereitung von Personalmaßnahmen, insbesondere Beförderungsentscheidungen (Runderlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales des Landes Nordrhein-Westfalen – 24-1.39.51-1/09 – vom 19. November 2010, SMBl. 203034, nachfolgend: BRL) in der Leistungsbeurteilung mit der Gesamtnote 3 Punkte („entspricht voll den Anforderungen“) bewertet worden. Ebenso hat er in allen Leistungsmerkmalen 3 Punkte erzielt. Unter Einbeziehung der Befähigungsbeurteilung ist ihm die Beförderungseignung mit dem Grad „geeignet“ zuerkannt worden.
Diese dienstliche Beurteilung des Klägers beruht auf Verstößen gegen die eigenständige Bewertungsentscheidung des Beurteilers sowie den festgelegten Verfahrensgang, wonach dienstliche Beurteilungen aus dem Beurteilungsvorschlag über die Voten der höheren Vorgesetzten bis zum Endbeurteiler zu entwickeln sind (gestuftes Beurteilungsverfahren).
Nach Nr. 12.5.1 1. Absatz BRL fertigt der Beurteiler in Kenntnis des festgelegten Beurteilungsmaßstabs, an dessen Bildung er gemäß Nr. 12.4 BRL beteiligt war, jedoch vorrangig aus seiner unmittelbaren Kenntnis des Beamten einen eigenen Vorschlag zur Bewertung von Leistung und Befähigung (Beurteilungsvorschlag). Nr. 12. 4 BRL sieht im Anschluss an die Beurteilungsgespräche die Bildung des Beurteilungsmaßstabs (Nr. 6.3) vor. Diese Aufgabe obliegt dem Endbeurteiler, der sich in Beurteilungskonferenzen von den Beurteilern und den höheren Vorgesetzten beraten lässt. Im Rahmen der Beurteilungskonferenzen ist die Erörterung personenbezogener Daten auf den unbedingt erforderlichen Umfang zu beschränken.
Diesen Vorgaben wird die protokollierte Beurteilungskonferenz des MIK am 20. und 23. Mai 2014 nicht gerecht. Schon im Vorfeld dieser Beurteilungskonferenz hat die Personalstelle im April 2014 den Abteilungen des MIK Listen der zur Beurteilung anstehenden Beamten, geordnet nach Vergleichsgruppen, übersandt und dies mit der Vorbereitung der Konferenz begründet. Die Abteilung 6, in der der Antragsteller seinen Dienst verrichtet, hat unter dem 6. Mai 2014 ein Ranking an die Personalstelle zurückgereicht. Darin erscheint der Antragsteller im Mittelfeld der Vergleichsgruppe A 15. In der Beurteilungskonferenz, an der neben dem Endbeurteiler die Abteilungsleiter, die Gleichstellungsbeauftragte sowie Angehörige der Personalstelle teilgenommen haben, hat die Beurteilerrunde im Einzelnen neun namentlich benannte Beschäftigte als Spitzengruppe für eine Hervorhebung festgesetzt. Zugleich ist der Beschluss erfolgt, diese Spitzengruppe mit 4 Punkten und der Beförderungseignung „gut geeignet“ zu beurteilen. Von einem weiteren Beschluss werden drei namentlich benannte Beamte erfasst, die mit der Gesamtnote 3 Punkte und der Beförderungseignung „gut geeignet“ beurteilt werden sollen. Vier weitere, namentlich konkretisierte Beamte sollen ebenfalls mit der Gesamtnote 3 Punkte und der Beförderungseignung „gut geeignet“ beurteilt werden, allerdings sollen sie im Rahmen der Binnendifferenzierung nur bei einem besonders gewichteten Leistungsmerkmal 4 Punkte erhalten. Für die übrigen Beamten, zu dieser Gruppe zählt auch der vorher namentlich nicht erwähnte Antragsteller, ist die Gesamtnote 3 und die Beförderungseignung „geeignet“ vorgesehen, wobei in Abgrenzung zur unmittelbar vorgenannten Gruppe durchgängig nur 3 Punkte vergeben werden können.
Diese Verfahrensweise hat mit der Bildung eines Beurteilungsmaßstabs im Sinne von Nr. 6.3 BRL nichts mehr zu tun. Zulässig sind vielmehr allgemeine Festlegungen, losgelöst von individualisierten Beamten einer konkreten Vergleichsgruppe.
Hat der Endbeurteiler aber – wie hier – schon in der Konferenz zur Maßstabsbildung die abschließende Gesamtbewertung vorweggenommen, verstößt er gegen die auch im Geschäftsbereich des MIK vorgesehene Entwicklung dienstlicher Beurteilungen von „unten nach oben“. Der vom Beurteiler zu fertigende Beurteilungsvorschlag (Nr. 12.5.1 BRL) gelangt auf dem Dienstweg über höhere Vorgesetzte, die den Vorschlag votieren (Nr. 12.5.2 BRL), zum Endbeurteiler, der die abschließende Gesamtbewertung trifft, indem er die Gesamtnote der Leistungsbeurteilung festsetzt und über die Zuerkennung sowie den Grad der Beförderungseignung entscheidet (Nr. 12.6). Stimmen Beurteilungsvorschlag und Beurteilung nicht überein, hat der Endbeurteiler die abweichende Beurteilung für den Beamten nachvollziehbar – auch in den Einzelmerkmalen – zu begründen. Er kann sich hierbei durch den Beurteiler und die höheren Vorgesetzten beraten lassen (Nr. 12.6.2 1. Absatz BRL).
Der Antragsgegner kann nicht mit seiner Einlassung im Antragsverfahren gehört werden, die Voreinschätzungen der Fachabteilungen (gemeint ist das vorbereitende Ranking auf Abteilungsebene) würden seit langem als Baustein im Sinne einer späteren Maßstabsbildung eingesetzt werden, indem sie der Strukturierung des Verfahrens dienten. Damit verkennt der Antragsgegner die Unterscheidung zwischen Maßstabsbildung unter weitgehender Ausblendung personenbezogener Daten und einer antizipierten Abschlussbewertung der zur Beurteilung anstehenden Beamten durch den Endbeurteiler. Letzteres ist – wie die Kammer aufgezeigt hat – in Beurteilungskonferenzen unzulässig.
Die Kammer verkennt ferner nicht, dass der Endbeurteiler aufgrund einer tatsächlichen Verwaltungsübung von seinen BRL abweichen kann. Allerdings ist insoweit eine Verwaltungsübung nur im Hinblick auf die Vorbereitung der Beurteilungskonferenzen feststellbar. Mit dem Postulat eines gestuften Beurteilungsverfahrens ist es jedoch schlichtweg nicht vereinbar, wenn bereits vor dem Beurteilungsvorschlag die Gesamtnote, einschließlich der Ausprägungen der Leistungsmerkmale, sowie die Beförderungseignung konkret festgelegt worden sind. Eine derartige weitergehende Verwaltungsübung wäre mit dem Wesen des Beurteilungsverfahrens nicht vereinbar und könnte auch in Abweichung von den BRL keinen Bestand haben.
Ergänzend weist die Kammer noch auf folgendes hin: Für das durch RErl. d. IM vom 9. Juli 2010 – 45.2 – 26.00.05 – (BRL Pol) für den Polizeivollzugsbereich außerhalb des MIK geregelte Beurteilungsverfahren hat die Kammer in ihrem Urteil vom 8. Februar 2011 – 2 K 4821/09 – die Vorwegnahme des Beurteilungsergebnisses ebenfalls beanstandet und sich dabei maßgeblich auf das Urteil des OVG Rheinland-Pfalz vom 19. November 2010 – 2 A 10983/10 – (abgedruckt bei juris) gestützt. Der 2. Leitsatz des obergerichtlichen Urteils, wonach das gestufte Beurteilungsverfahren „von unten nach oben“ in sein Gegenteil verkehrt werde, trifft auf den vorliegenden Fall ebenfalls zu.
Konnte die dienstliche Beurteilung des Klägers vom 2. Juli 2014 schon aus den vorstehenden Gründen keinen Bestand haben, bedurfte es insbesondere keiner abschließenden Entscheidung mehr darüber, ob
- die am 20. und 23. Mai 2014 stattgefundene Beurteilungskonferenz ordnungsgemäß besetzt gewesen ist, weil entgegen Nr. 12.4 2. Absatz BRL daran keine Beurteiler teilgenommen haben und
- ein Beurteilungsbeitrag vom ursprünglich vorgesehenen Beurteiler des Antragstellers einzuholen gewesen wäre.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO, dem Antragsgegner etwaige außergerichtliche Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da diese in der Sache gleichfalls unterlegen sind und zudem keine Anträge gestellt, sich selbst somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4, Satz 1 Nr. 1 sowie den Sätzen 2 und 3 GKG. Der sich hieraus ergebende Betrag ist im Hinblick auf den im einstweiligen Rechtsschutzverfahren lediglich angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte zu reduzieren. Demnach ist als Streitwert ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des vom Antragsteller angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe A 16 ÜBesG NRW) festgesetzt worden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2012 - 6 E 162/12 -, juris.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 294 ZPO
§ 9 BeamtStG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 200
NJW 2004, 870
RiA 2005, 253
2 BvR 857/02
2 C 14.02
1 B 901/10
6 B 1776/00
1 B 301/05
2 C 16.02
2 C 31.01
2 K 4821/09
2 A 10983/10
6 E 162/12