Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2010-12-20, Aktenzeichen 19 Wx 8/09

Tenor:
1. Die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 2 gegen den Beschluss des Landgerichts Baden-Baden vom 08. Juli 2008 - 3 T 75/07, 3 T 76/07 und 3 T 77/07 - wird zurückgewiesen.
2. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Tatbestand:
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Am 26.07.2007 schlossen die K. GmbH und die Beteiligte zu 1, die K. GmbH, vor dem Beteiligten zu 2 (Notar) einen Verschmelzungsvertrag, wonach die K. GmbH ihr Vermögen als Ganzes im Wege der Verschmelzung durch Aufnahme gemäß §§ 2 Nr. 1, 4 ff. UmwG auf die Beteiligte zu 1 überträgt. Für die Beurkundung des Verschmelzungsvertrages und der Verschmelzungsbeschlüsse stellte der Beteiligte zu 2 gemäß §§ 36 Abs. 2, 141 bzw. §§ 47, 141 KostO aus einem Gegenstandswert von 244.015,83 Euro Gebühren in Höhe von jeweils 864,00 Euro zuzüglich Mehrwertsteuer in Rechnung.
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Gegen diese Kostenberechnung hat die Beteiligte zu 1 als Kostenschuldnerin Beschwerde erhoben. Sie ist der Ansicht, diese verstoße gegen die Richtlinie 69/335 des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 17.07.1969 betreffend die indirekten Steuern auf die Ansammlung von Kapital (Gesellschaftssteuerrichtlinie). Das Landgericht hat die entsprechenden Kostenberechnungen aufgehoben und zur erneuten Entscheidung über den Gebührenansatz an den Beteiligten zu 2 zurückgegeben. Hiergegen richtet sich die vom Landgericht zugelassene weitere Beschwerde des Beteiligten zu 2, die dieser auf Weisung seiner vorgesetzten Dienstbehörde eingelegt hat. Er macht geltend, die Kostenberechnungen verstießen nicht gegen die Gesellschaftssteuerrichtlinie, nachdem das Justizministerium Baden-Württemberg mit Erlass vom 23.08.2007 verfügt habe, dass den Notaren im Landesdienst in Fällen, die der Gesellschaftssteuerrichtlinie unterfallen, die gesamten Gebühren verbleiben, weshalb diese nicht mehr als „Steuer“ im Sinne der Richtlinie zu qualifizieren seien.
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Die Vertreterin der Staatskasse und der Präsident des Landgerichts als vorgesetzte Dienstbehörde haben sich geäußert und treten dieser Rechtsauffassung bei. Das Verfahren war zwischenzeitlich ausgesetzt. II.
Die Vertreterin der Staatskasse und der Präsident des Landgerichts als vorgesetzte Dienstbehörde haben sich geäußert und treten dieser Rechtsauffassung bei. Das Verfahren war zwischenzeitlich ausgesetzt.

Entscheidungsgründe:
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Auf das Verfahren sind gemäß Art. 111 des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz) vom 17.12.2008 die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes geltenden Vorschriften anzuwenden. Maßgebend sind daher die Kostenordnung (KostO) und das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG) in der bis 31.08.2009 geltenden Fassung.
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Die weitere Beschwerde ist in Folge ihrer Zulassung durch das Landgericht (§ 156 Abs. 2 Satz 2 KostO a.F.) statthaft und auch im übrigen zulässig. In der Sache hat sie keinen Erfolg.
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1. Zutreffend nimmt das Landgericht an, dass die Beurkundung des Verschmelzungsvertrages (§ 6 UmwG) und der Verschmelzungsbeschlüsse (§ 13 Abs. 3 Satz 1 UmwG) eine Formalität im Sinne von Art. 10 lit. c der Gesellschaftssteuerrichtlinie (nunmehr Art. 5 Abs. 1 lit. c der Richtlinie 2008/7/EG des Rates vom 12.02.2008 betreffend die indirekten Steuern auf die Ansammlung von Kapital) darstellt. Die weitere Beschwerde wendet sich hiergegen auch nicht. Auf diese Formalität darf deshalb abgesehen von der Gesellschaftssteuer keine andere Steuer oder Abgabe erhoben werden. Zulässig sind allerdings Abgaben mit Gebührencharakter (Art. 12 Abs. 1 lit. e der Richtlinie).
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2. Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (nunmehr Gerichtshof der Europäischen Union; EuGH) sind die zur Staatskasse erhobenen Gebühren für die notarielle Beurkundung eines unter die Gesellschaftssteuerrichtlinie fallenden Vorgangs durch einen beamteten Notar im Bezirk des Oberlandesgerichts Karlsruhe grundsätzlich als „Steuer“ im Sinne der Richtlinie anzusehen (grundlegend EuGH, Beschluss vom 21.03.2002, Rs. C-264/00, ZIP 2002, 663 - „Gründerzentrum“). In Folge dieser Rechtsprechung hat der baden-württembergische Gesetzgeber das Landesjustizkostengesetz (LJKG) geändert. Nach § 10 Abs. 2 LJKG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Landesjustizkostengesetzes und des Landesgesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit vom 28.07.2005 sind die Notare Gläubiger der Gebühren für ihre Beurkundungstätigkeit. Gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 LJKG erhält die Staatskasse keinen Anteil an Beurkundungsgebühren, die aufgrund zwingender gesellschaftsrechtlicher Vorgaben der notariellen Beurkundung bedürfen. Die Notare haben jedoch 15 % dieser Gebühren als pauschale Aufwandsentschädigung an die Staatskasse abzuführen (§ 11 Abs. 1 Satz 2 LJKG). Gemäß Art. 4 § 2 des Gesetzes vom 28.07.2005 gilt diese Regelung in gleicher Weise für Beurkundungsgebühren, die im Zeitraum vom 01.06.2002 bis zum Inkrafttreten der Neuregelung am 01.01.2006 entstanden sind.
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Mit Urteil vom 28.06.2007 hat jedoch der EuGH entschieden, dass es für die Qualifizierung von Notargebühren als „Steuer“ im Sinne der Richtlinie keine Bedeutung hat, dass die beamteten Notare selbst Gläubiger der Gebühren sind und der Anteil, den sie an den Staat abführen müssen, relativ gering ist (EuGH, Urteil vom 28.06.2007, Rs. C-466/03 - „Reiss“, ZIP 2007, 1655 = NJW 2007, 3051). Als „Abgaben mit Gebührencharakter“ können nur Entgelte, deren Höhe sich nach den Kosten der erbrachten Leistung richtet, angesehen werden (EuGH a.a.O.).
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3. Als Reaktion auf diese Entscheidung hat das Justizministerium Baden-Württemberg mit Erlass vom 23.08.2007 verfügt, dass die Notare im Landesdienst in den von einem Verbotstatbestand der Gesellschaftssteuerrichtlinie tangierten Fällen „einstweilen“ nicht mehr 15 % der Gebühren als pauschale Aufwandsentschädigung an die Staatskasse abzuführen haben, ihnen somit sämtliche Gebühren aus diesen Geschäften verbleiben. Auf diese Weise lasse sich „für einen Übergangszeitraum … eine Übereinstimmung zwischen den europarechtlichen Vorgaben und dem nationalen Recht“ herstellen. Der Erlass misst sich Rückwirkung bei. Der Beteiligte zu 2 und seine vorgesetzte Dienstbehörde sind der Ansicht, damit entfalle der Konflikt zwischen der Gesellschaftssteuerrichtlinie und den proportional zum Gegenstandswert erhobenen Notarkosten.
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Dies ist jedoch unzutreffend. Dabei bedarf es keiner Entscheidung durch den Senat, ob ein Verzicht des Landes auf die Erhebung eines Anteils an den Gebühren als pauschale Aufwandsentschädigung generell geeignet ist, die Qualifizierung als „Steuer“ im Sinne der Gesellschaftssteuerrichtlinie zu vermeiden. Der Erlass des Justizministeriums Baden-Württemberg vom 23.08.2007 ist jedenfalls nicht geeignet, den von den Notaren im Landesdienst erhobenen Gebühren die Eigenschaft als „Steuer“ im Sinne der Richtlinie zu nehmen (ebenso Meyer, ZIP 2008, 1661).
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a) Der Erlass legt die gesetzliche Regelung (§ 11 Abs. 1 Satz 2 LJKG; Art. 4 § 2 Satz 2 des Gesetzes vom 28.07.2005) nicht aus; er konkretisiert diese auch nicht einengend. Er widerspricht ihr vielmehr direkt. Als Akt der Verwaltung bleibt er somit gegenüber dem gesetzlichen Kostenrecht ohne Wirkung (Art. 20 Abs. 3 GG). Dieses gilt mit der dem Erlass widersprechenden Rechtsfolge fort.
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b) Auch wenn der Erlass in der Verwaltungspraxis dennoch Anwendung finden sollte, § 11 Abs. 1 Satz 2 LJKG bzw. Art. 4 § 2 Satz 2 des Gesetzes vom 28.07.2005 somit nicht angewendet werden und die Erhebung des Landesanteils in Höhe von 15% an den Gebühren unterbleibt, lässt sich auf diese Weise keine Konformität mit der Gesellschaftssteuerrichtlinie herstellen.
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aa) Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH muss die Umsetzung von Richtlinien in innerstaatliches Recht durch verbindliche normative Akte erfolgen, die so bestimmt, klar und transparent sind, dass sie dem Gebot der Rechtsicherheit genügen und den Einzelnen in die Lage versetzen, von seinen Rechten Kenntnis zu nehmen und sie vor den nationalen Gerichten geltend zu machen (vgl. nur EuGH, Urteil vom 28.02.1991, Rs. C-131/88; Urteil vom 30.05.1991, Rs. C-59/89; Urteil vom 30.05.1991, Rs. C-361/88; Urteil vom 15.06.1995, Rs. C-220/94). Eine bloße Verwaltungspraxis genügt hierfür nicht; dies gilt selbst dann, wenn diese durch ein Rundschreiben geregelt und vereinheitlicht wird (EuGH, Urteil vom 20.03.1997, Rs. C-96/95; Urteil vom 28.02.1991, Rs. C-131/88). Erst recht fehlt es an einer richtlinienkonformen Rechtslage, wenn eine gemeinschafts- bzw. unionsrechtswidrige Bestimmung des nationalen Rechts unverändert beibehalten wird. Die Unvereinbarkeit des nationalen Rechts mit Gemeinschaftsrecht lässt sich nur durch verbindliche nationale Bestimmungen beseitigen, die den selben rechtlichen Rang haben wie die zu ändernden Bestimmungen (ständige Rechtsprechung, vgl. nur EuGH, Urteil vom 13.07.2000, Rs. C-160/99; Urteil vom 26.04.1988, Rs. C-74/86). Eine Verwaltungsvorschrift, die zudem jederzeit geändert werden kann, genügt nicht den Anforderungen an Publizität, Transparenz, Bestimmtheit und Rechtssicherheit, die erfüllt werden müssen, um nationales Recht in Übereinstimmung mit Gemeinschaftsrecht zu bringen.
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bb) Art. 10 der Richtlinie 69/335/EWG begründet für den Einzelnen Rechte, auf die er sich vor den nationalen Gerichten berufen kann (EuGH, Urteil vom 29.09.1999, Rs. C-56/98 - „Modelo“, ZIP 1999, 1681; Urteil vom 02.12.1997, Rs. C-188/95 - „Fantask“, ZIP 1998, 206). § 11 Abs. 1 Satz 2 LJKG und Art. 4 § 2 Satz 2 des Gesetzes vom 28.07.2005, die mit der Richtlinie nicht übereinstimmen, gelten unverändert fort. Der Erlass des Justizministeriums Baden-Württemberg vom 23.08.2007 vermag daran nach dem oben Gesagten nichts zu ändern. Demgemäß sind nicht aufwandsbezogene Notargebühren im Anwendungsbereich der Gesellschaftssteuerrichtlinie nach wie vor unzulässige „Steuern“ im Sinne dieser Richtlinie (ebenso Meyer, ZIP 2008, 1661, 1663).
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c) Eines Ersuchens an den EuGH um Vorabentscheidung gemäß Art. 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) bedarf es nicht. Die Rechtslage ist durch die ergangene ständige Rechtsprechung des EuGH eindeutig geklärt. Der Senat hat die Beteiligten auf die Möglichkeit einer Entscheidung ohne Vorlage an den EuGH hingewiesen.
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4. Die nicht am Aufwand des Notars, sondern am Gegenstandswert des Geschäfts orientierten Kostenberechnungen können daher keinen Bestand haben. Zulässig sind allein aufwandsbezogene Gebühren (vgl. nur EuGH, Beschluss vom 21.03.2002, Rs. C-264/00 - „Gründerzentrum“; Urteil vom 28.06.2007, Rs. C-466/03 - „Reiss“). Das Landgericht hat deshalb die Sache zutreffend an das Notariat zur Berechnung richtlinienkonformer Kosten zurückgegeben. III.
4. Die nicht am Aufwand des Notars, sondern am Gegenstandswert des Geschäfts orientierten Kostenberechnungen können daher keinen Bestand haben. Zulässig sind allein aufwandsbezogene Gebühren (vgl. nur EuGH, Beschluss vom 21.03.2002, Rs. C-264/00 - „Gründerzentrum“; Urteil vom 28.06.2007, Rs. C-466/03 - „Reiss“). Das Landgericht hat deshalb die Sache zutreffend an das Notariat zur Berechnung richtlinienkonformer Kosten zurückgegeben.
III.
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Da der Beteiligte zu 2 die weitere Beschwerde auf Weisung der vorgesetzten Dienstbehörde eingelegt hat, fallen keine Gerichtskosten an. Die Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten gemäß § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG kommt zwar trotz dieses Umstandes in Betracht (BayObLG DNotZ 1979, 430, 432 f.). Der Senat macht jedoch von dem ihm insoweit eingeräumten Ermessen (vgl. von König in Jansen, FGG, 3. Aufl., § 13a Rn. 3; Rohs/Wedewer, KostO, Stand August 2008, § 156 Rn. 86) dahingehend Gebrauch, dass die Erstattung außergerichtlicher Kosten unterbleibt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 Nr. 1, 4 ff. UmwG
§§ 36 Abs. 2, 141 bzw. §§ 47, 141 KostO
§ 6 UmwG
§ 156 Abs. 2 Satz 2 KostO
§ 13 Abs. 3 Satz 1 UmwG
§ 10 Abs. 2 LJKG
§ 11 Abs. 1 Satz 1 LJKG
§ 11 Abs. 1 Satz 2 LJKG
§ 13a Abs. 1 Satz 2 FGG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2002, 663
ZIP 2007, 1655
NJW 2007, 3051
ZIP 2008, 1661
ZIP 1999, 1681
ZIP 1998, 206
ZIP 2008, 1661, 1663
3 T 75/07
3 T 76/07
3 T 77/07