Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-12-30, Aktenzeichen 17 Sa 745/13
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2013:1230.17SA745.13.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeits-gerichts Frankfurt am Main vom 24. April 2013, 7 Ca 5972/12, wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung
Die am A geborene, verheiratete und nach ihren Angaben drei Kindern unterhaltspflichtige Klägerin ist aufgrund Arbeitsvertrages vom 12. Mai/17. Mai 1993 (Bl. 3 f d.A.) und Zusatzvereinbarung vom 22. Februar 2005 (Bl. 7 d.A.) seit dem 01. Mai 1993 bei der Beklagten, einer Investmentbank und Teil des weltweit tätigen B-Konzerns, beschäftigt. Bereits zuvor war sie vom 14. Februar 1986 bis 11. März 1989 bei der Beklagten beschäftigt gewesen. Die Klägerin war zuletzt als sog. „Transaction Services Analyst 1“ in Teilzeit mit einer Jahresvergütung von 47.329,00 € brutto tätig, und zwar in der Abteilung „Zahlungsverkehrsabwicklung“ („Checks & Guarantees“) im Geschäftsbereich Operations. Zur Abteilung „Zahlungsverkehrsabwicklung“ gehörten neben der Zahlungsverkehrsabwicklung im engeren Sinne auch die Gruppen „Guarantees Processing“ und „High Value Clearing“.
Die Beklagte beschäftigte in ihrem Betrieb in C ca. 300 Arbeitnehmer, ein Betriebsrat ist dort gebildet.
Am 14. Mai 2012 traf sie die unternehmerische Entscheidung, bestimmte Tätigkeiten in den Bereichen Zahlungsverkehr (SEPA) und Wertpapierabwicklung (T2S) in Zukunft nicht mehr selbst in R, sondern extern, allerdings durch konzernangehörige „Center of Excellence“ („COE“) in S und T vornehmen zu lassen. Hierbei sollten ua. in der Abteilung „Zahlungsverkehrsabwicklung“ bis auf die Gruppe „High Value Clearing“ und zwei Stellen der Gruppe „Guarantees Processing“ sämtliche Stellen zum 31. Dezember 2012 abgebaut werden. In der Folgezeit schloss sie mit dem bei ihr gebildeten Betriebsrat am 03. Juli/04. Juli 2012 den hiermit in Bezug genommenen Interessenausgleich (Bl. 17 f d.A.) sowie einen Sozialplan (Bl. 20 f d.A.).
Mit Schreiben vom 14. August 2012 nebst Anlagen (Bl. 26 f d.A.) hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat zu einer beabsichtigten ordentlichen Kündigung ua. der Klägerin an. In der als Anlage beigefügten Liste ist die Kinderanzahl der Klägerin mit „1“ angegeben. Im Zeitpunkt der Anhörung war auf der Lohnsteuerkarte der Klägerin ein Kinderfreibetrag für 0,5 Kinder eingetragen. Mit Schreiben vom 14. August 2012 (Bl. 104 d.A.) teilte der Betriebsrat mit, zur beabsichtigten Kündigung der Klägerin keine Stellung zu nehmen. Mit Schreiben vom 23. August 2012 (Bl. 8 d.A.), der Klägerin am 27. August 2012 zugegangen, erklärte die Beklagte die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 28. Februar 2013. Im Zeitpunkt der Kündigung bestanden im Betrieb freie Stellen und lagen Stellenausschreibungen vor, auf die sich die Klägerin allerdings nicht beworben hatte.
Mit ihrer am 30. August 2012 beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingegangenen und der Beklagten am 26. September 2012 zugestellten Klage hat sich die Klägerin gegen die Kündigung gewandt. Sie hat Kündigungsgründe bestritten, fehlerhafte Sozialauswahl gerügt und hat die Auffassung vertreten, sie hätte auf freien Arbeitsplätzen weiterbeschäftigt werden können. Sie hat ferner nicht ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung gerügt. Ein Hinweis nach § 6 Satz 2 KSchG ist aus der Akte nicht zu entnehmen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlich unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug und der dort zuletzt gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 216 bis 220 d.A.).
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat die Klage durch am 24. April 2013 verkündetes Urteil, 7 Ca 5972/12, abgewiesen. Es hat die Kündigung als betriebsbedingte Kündigung für sozial gerechtfertigt gehalten und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Der bisherige Arbeitsplatz der Klägerin in der Abteilung „Zahlungsverkehrsabteilung“ sei infolge auch tatsächlich umgesetzter Unternehmerentscheidung, nämlich Outsourcing auf konzernzugehörige „Center of Excellence“ („COE“) in S und T entfallen. Freie Arbeitsplätze, auf denen die Klägerin hätte weiterbeschäftigt werden können, bestünden bei der Beklagten nicht. Soweit freie Arbeitsplätze vorhanden gewesen sein, erfülle die Klägerin die jeweiligen Stellenprofile nicht. Die Kündigung sei auch nicht wegen fehlerhafter Sozialauswahl sozialwidrig. Die Beklagte habe dem von der Klägerin erhobenen Auskunftsverlangen genüge getan. Die Klägerin ihrerseits habe die horizontale Vergleichbarkeit und arbeitsplatzbezogene Austauschbarkeit zu anderen nicht gekündigten, von der Beklagten nicht in die Sozialauswahl einbezogenen bzw. von ihr als Leistungsträger definierten Arbeitnehmern nicht dargelegt. Die Klägerin habe nicht dargelegt, mit den Arbeitnehmern D, E, mit den Arbeitnehmern der Gruppe „SFS Agency & Trust“ oder mit den Arbeitnehmern F und G der Gruppe „High Value Clearing“ vergleichbar zu sein. Die Klägerin sei auch nicht mit den Arbeitnehmerinnen H, I, J und K vergleichbar. Sie erfülle nicht die jeweiligen Stellenprofile, da sie über keine Sekretariats- bzw. Sekretärinnenausbildung verfüge. Die Kündigung sei auch nicht wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung unwirksam. Die Betriebsratsanhörung sei unter Berücksichtigung des Grundsatzes der subjektiven Determination ordnungsgemäß. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 220R bis 225 d.A.).
Gegen dieses ihr am 21. Mai 2013 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 13. Juni 2013 Berufung eingelegt und diese nach aufgrund in der Berufungsschrift enthaltenen Antrags erfolgter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 22. August 2013 am 22. August 2013 begründet.
Mit ihrer Berufungsbegründung vom 13. August 2013, eingegangen am 22. August 2013, führt sie zunächst aus, die Betriebsratsanhörung sei fehlerhaft, die Sozialauswahl ebenfalls, insbesondere aber auch der Interessenausgleich. Sie führt in diesem Zusammenhang aus, Interessenausgleich und Namensliste bildeten keine einheitliche Urkunde. Wegen der Einzelheiten ihres Vortrags hierzu wird auf die Ausführungen auf Seiten 2 bis 5 des Schriftsatzes vom 13. August 2013 (Bl. 272 f d.A.) verwiesen. Es liege nur eine Teil-Namensliste vor. Insoweit wird auf die Ausführungen auf Seiten 5 und 6 des Schriftsatzes vom 13. August 2013 (Bl. 275 f d.A.) verwiesen.
Sie führt – ebenfalls in der Berufungsbegründung – aus, in der Namensliste sei ihre Betriebszugehörigkeit falsch berechnet und falsch dem Betriebsrat übermittelt worden. Sie meint, die Zeiten ihres früheren Arbeitsverhältnisses vom 14. Februar 1986 bis 11. März 1989 seien mit zu berücksichtigen. Vor ihr hätte daher den Arbeitnehmern L und M gekündigt werden müssen.
Sie rügt, die Beklagte habe bei der Vergleichbarkeit bereits in der Vorauswahl viele Abteilungen außen vor gelassen, in denen ihr ohne weiteres ein Arbeitsplatz hätte angeboten werden können, wobei bei der Betriebsratsanhörung diese Abteilungen nicht einmal in der Namensliste aufgeführt worden seien. Sie behauptet, es existierten die 109 auf Seiten 8 bis 10 des Schriftsatzes vom 13. August 2013 aufgeführten Abteilungen, und meint, der Betriebsrat habe nicht prüfen können, ob die Klägerin im vertikalen Vergleich in einer anderen Abteilung des Betriebs hätte eingesetzt werden können und dort ein Mitarbeiter vor ihr hätte gekündigt werden müssen.
Sie meint, die angefochtene Entscheidung setze sich ab Seite 15 mit der Vergleichbarkeit mit anderen Mitarbeitern auseinander und beanstandet, das Arbeitsgericht habe auf englischsprachige Anlagen abgestellt.
Sie meint, das Berufsbild einer Bankkauffrau sei in der „Qualifikationspyramide“ höher angesiedelt als das einer Sekretärin.
Sie bezieht sich auf Aufzählungen in ihrer Stellenbeschreibung, wie auf Seite 11 und 12 ihres Schriftsatzes vom 13. August 2013 dargestellt, und meint, die Anforderungen der Stellenausschreibungen Nr. 16 und 24 zu erfüllen. Sie beherrsche Englisch in Wort und Schrift, im Bereich Securities Services fehle ihr lediglich die Erfahrung im Umgang mit Warrants. Hierzu müsse sie jedoch nur die Bedienung einer Software (Ausfüllen der Feldinhalte einer Computermaske) erlernen, was sie unproblematisch innerhalb einer Frist von 3 bis 4 Wochen, jedenfalls unter drei Monaten, könne.
Als Bankkauffrau sei sie auch sehr wohl in der Lage, Risikobewertungen durchzuführen und mathematische Modelle zu erstellen, wobei sie ohnehin bereits mit Behörden korrespondiere, die Sanktionsliste überwache und die Notfallplanung bereits für ihre derzeitige Abteilung mache, wobei es um solch einfache Aufgaben gehe, wie im Notfall Telefon und Fax auf einen anderen Anschluss umzuleiten. Sie verweist darauf, die Abteilung, in der die Arbeitnehmer D und E beschäftigt seien, arbeite teilweise ihrer Abteilung zu.
Die Klägerin meint, mit den Arbeitnehmern N, O und P der Gruppe „SFS Agency & Trust“ liege horizontale Vergleichbarkeit vor. Dies folge aus den Stellenbeschreibungen und deren deutschen Übersetzungen (Anlagen K 5 bis K 11, Bl. 312 f d.A.). Die Mitarbeiter der Gruppe „SFS Agency & Trust“ würden nur zuarbeiten und seien auch im Bereich M&A nur mit Hilfsdiensten beschäftigt.
Die Mitarbeiterin O sei keine Spezialistin wie die Klägerin, sondern allenfalls im Werden. Gleiches gelte für den Arbeitnehmer P. Die Klägerin verweist insoweit auf auf Seiten 14 f des Schriftsatzes vom 13. August 2013 (Bl. 284 f d.A.) und Seiten 18 f dieses Schriftsatzes (Bl. 288 f d.A.) vorgenommene synoptische Darstellung der Stellbenschreibung, wobei die Gegenüberstellung auf Seiten 23 bis 28 dieses Schriftsatzes die Arbeitnehmerin F betrifft.
Die Klägerin führt aus, sie hätte im Bereich „High Value Clearing“ eingesetzt werden können. Eine schnelle Einarbeitung sei möglich. Dies zeige schon der Umstand, dass die Arbeitnehmerin M nunmehr dort tätig sei.
Sie meint, für die Tätigkeiten der Arbeitnehmerinnen H, I, J und K einsetzbar zu sein. Hierfür sei keine spezielle Sekretärinnenausbildung nötig. Vielmehr könne auch eine angelernte Kraft diese Aufgaben übernehmen, jedenfalls aber sie mit ihrer Qualifikation.
Die Klägerin behauptet, ihren drei Kindern unterhaltspflichtig zu sein. Die Beklagte habe dies gewusst. Sie trägt vor, auch der Betriebsratsvorsitzende habe dies gewusst.
Mit ihrem Schriftsatz vom 27. November 2013, vorab per Fax am 28. November 2013 und damit am Donnerstag vor dem am Montag, 02. Dezember 2013 anstehenden Kammertermin eingegangen und der Beklagten im Original am 02. Dezember 2013 übergeben, ergänzt die Klägerin ihre Argumentation zu ihren Qualifikationen als Bankkauffrau, zur Möglichkeit, Sekretariatsaufgaben zu übernehmen, zur Sozialauswahl und zum auswahlrelevanten Personenkreis, hierbei zur Vergleichbarkeit mit anderen Arbeitnehmern, und stellt in diesem Zusammenhang auch darauf ab, ihre Ausbildung als Bankkauffrau sei so umfangreich und weit gefächert, dass sie nach dieser Ausbildung in allen Bereichen einer Bank arbeiten könne. Auch wenn aufgrund längerer Tätigkeit in einer Abteilung eine gewisse Spezialisierung eintrete, so bedeute dies nicht, dass ein Bankkaufmann nicht auch ohne weiteres in eine andere Abteilung versetzt und sich dort in relativ kurzer Zeit einarbeiten könne.
Mit diesem Schriftsatz vom 27. November 2013 rügt die Klägerin ferner, die Beklagte sei ihrer Anzeigepflicht nach § 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG nicht nachgekommen und bestreitet die Vornahme einer Massenentlassungsanzeige. Sie bringt vor, fehlende Massenentlassungsanzeige werde deshalb erst mit Schriftsatz vom 27. November 2013 bestritten, weil ihr Prozessbevollmächtigter zuvor davon ausgegangen sei, die erstinstanzlich vertretende frühere Prozessbevollmächtigte hätte dies bereits in der ersten Instanz bestritten.
Mit ihrem mit der Berufungsbegründung erstmals und dies zunächst ohne nähere Begründung geltend gemachten Zahlungsantrag beansprucht sie Verzugslohnansprüche für die Monate März bis August 2013.
Sie beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 24. April 2013, 7 Ca 5972/12,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 23. August 2012 aufgelöst wurde, sondern über den 28. Februar 2013 hinaus zu unveränderten Bedingungen weiterbesteht;
2. die Beklagte zu verurteilen, sie als Bankkauffrau in Teilzeit mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden, verteilt auf fünf Wochentage, zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Kündigungsrechtsstreit vorläufig weiter zu beschäftigen;
3. die Beklagte zu verurteilen, ihr jeweils 4.059,32 € brutto für die Monate März, April, Mai, Juni, Juli und August 2013 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.430,71 € netto ab dem 01. April 2013, 01. Mai 2013, 01. Juni 2013, 01. Juli 2013 und 01. August 2013 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zu verwerfen,
hilfsweise,
sie zurückzuweisen.
Sie hält die Berufung bereits für unzulässig und verteidigt im Übrigen die angefochtene Entscheidung unter Vertiefung ihrer Argumentation. Sie rügt die Ausführungen im Schriftsatz vom 27. November 2013 als verspätet. In ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 16. Dezember 2013 macht sie Angaben zur ordnungsgemäßen Massenentlassungsanzeige.
Auch die Klägerin hat nach dem Verhandlungstermin vom 02. Dezember 2013 einen – allerdings nicht nachgelassenen – Schriftsatz vom 11. Dezember 2013 eingereicht. Dieser lag der Kammer bei der Beratung vom 19. Dezember 2013 vor (vgl. Vermerk vom 19. Dezember 2013, Bl. 778 d.A.).

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 24. April 2013, 7 Ca 5972/12, ist gemäß §§ 8 Abs. 2 lit. c ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO. Insbesondere liegt eine noch ausreichende Berufungsbegründung vor.
I. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Erforderlich ist eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Durch § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO soll gewährleistet werden, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffes ausreichend vorbereitet wird. Die Berufungsbegründung muss deshalb auf den Streitfall zugeschnitten sein. Der Berufungskläger hat darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und aus welchen Gründen er das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Eine schlüssige Begründung kann zwar nicht verlangt werden. Die Berufungsbegründung muss sich jedoch mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese bekämpfen will. Hierfür reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (BAG 28. Mai 2013 – 3 AZR 235/11– juris; BAG 19. Februar 2013 – 9 AZR 543/11– Volltext: juris; BAG 16. Mai 2012 – 4 AZR 245/10– NZA-RR 2012, 599; BAG 18. Mai 2011 – 4 AZR 552/09– AP ArbGG 1979 § 64 Nr. 45; BAG 15. März 2011 – 9 AZR 813/09– AP ArbGG 1979 § 64 Nr. 44; jeweils mwN.) . Hat das erstinstanzliche Gericht seine Entscheidung auf mehrere, voneinander unabhängige, das Urteil selbständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt, muss die Berufungsbegründung das Urteil in allen diesen Punkten angreifen. Es ist deshalb für jede der mehreren, rechtlich selbständig tragenden Erwägungen darzulegen, warum sie nach Auffassung des Berufungsführers die Entscheidung nicht rechtfertigt. Anderenfalls ist das Rechtsmittel insgesamt unzulässig (BAG 28. Mai 2013 – 3 AZR 210/11– Volltext: juris; BAG 19. Oktober 2010 – 6 AZR 118/10– NZA 2011, 62; jeweils mwN.) .
II. Hiernach liegt eine hinreichend begründete und damit zulässige Berufungsbegründung noch vor.
Die Berufungsbegründung vom 13. August 2013 setzt sich jedenfalls insoweit hinreichend argumentativ mit der angefochtenen Entscheidung auseinander, als sie darauf abstellt, im Rahmen der Sozialauswahl seien im Zusammenhang mit der Dauer der Betriebszugehörigkeit der Klägerin auch die Zeiten ihrer Vorbeschäftigung vom 14. Februar 1986 bis 11. März 1989 zu berücksichtigen, was wiederum dazu führe, dass die Arbeitnehmer L und M sozial weniger schutzwürdig seien. Ob diese Argumentation schlüssig ist, ist für die Frage der Zulässigkeit der Berufung nicht entscheidend.
B. Die Berufung ist jedoch unbegründet.
Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Kündigung der Beklagten vom 23. August 2012 ist wirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 28. Februar 2013 beendet. Dementsprechend stehen der Klägerin kein Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung und keine Vergütungsansprüche unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges für die Monate März 2013 bis August 2013 zu.
I. Die Kündigung der Beklagten vom 23. August 2013 ist wirksam.
1. Sie ist nicht gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam, denn sie ist nicht sozial ungerechtfertigt.
a) Sie ist durch dringende betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt. Dies hat das Arbeitsgericht zu Recht und mit zutreffender Begründung festgestellt.
aa) Dringende betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung können sich aus innerbetrieblichen oder außerbetrieblichen Gründen ergeben. Die Beklagte bezieht sich auf sog. innerbetriebliche Gründe.
(1) Eine Kündigung ist aus innerbetrieblichen Gründen gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber im Unternehmen zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren innerbetrieblicher Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt. Von den Arbeitsgerichten ist hierbei voll nachzuprüfen, ob eine derartige unternehmerische Entscheidung tatsächlich vorliegt und durch ihre Umsetzung das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist. Dagegen ist die unternehmerische Entscheidung nicht auf sachliche Rechtfertigung oder Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG 16. Dezember 2010 – 2 AZR 770/09– AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 186; BAG 10. Juli 2008 – 2 AZR 1111/06– AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181; BAG 07. Juli 2005 – 2 AZR 399/04– AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 138; BAG 25. April 2002 – 2 AZR 260/01– AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 121) .
(2) Für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht die Vermutung, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist und nicht auf Rechtsmissbrauch beruht. Deshalb hat im Kündigungsschutzprozess grundsätzlich der Arbeitnehmer die Umstände darzulegen und ggf. zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass die Maßnahme offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG 23. April 2008 – 2 AZR 1110/06– AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 177) . In Fällen, in denen die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss praktisch deckungsgleich sind, kann die Vermutung, die Unternehmerentscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, allerdings nicht in jedem Fall von vornherein greifen. In diesen Fällen muss der Arbeitgeber konkrete Angaben dazu machen, wie sich die Organisationsentscheidung auf die Einsatzmöglichkeiten auswirkt (BAG 16. Dezember 2010 – 2 AZR 770/09– aaO; BAG 10. Juli 2008 – 2 AZR 1111/06– aaO) .
bb) Die Beklagte hat ua. die unternehmerische Entscheidung getroffen, die bisher in der Gruppe „Zahlungsverkehrsabwicklung im engeren Sinne“ erfüllten Aufgaben nicht mehr selbst in Deutschland durchzuführen, sondern an konzernangehörige „Center of Excellence“ („COE“) in S und T zu vergeben.
(1) Existenz dieser Unternehmerentscheidung und tatsächliche Umsetzung ist hinreichend belegt durch den Interessenausgleich vom 03. Juli/04. Juli 2012, dort insb. Nr. 2 a), und die von der Klägerin überhaupt nicht bestrittene Vergabe der bisherigen Aufgaben an die sog. „Center of Excellence“ („COE“).
(2) Für eine willkürliche Unternehmerentscheidung ist nichts dargelegt oder sonst ersichtlich.
(3) Auch unter Berücksichtigung der dargestellten Rspr. des BAG bedarf es keines weiteren konkretisierenden Vortrages zur Auswirkung der Organisationsentscheidung auf die Einsatzmöglichkeiten bzw. Verteilung des verbleibenden Arbeitsvolumens auf die verbliebenen Arbeitnehmer. Insbesondere beschränkt sich die Organisationsentscheidung nicht auf eine reine Personalreduzierung bzw. eine Entscheidung, die bisherigen Aufgaben mit reduziertem Personalbestand fortzuführen. Sie besteht vielmehr darin, in der Abteilung Zahlungsverkehrsabwicklung nur noch die Aufgaben der Bereiche „Guarantees Processing“ und „High Value Clearing“ wahrzunehmen, nicht mehr jedoch die Aufgaben der Zahlungsverkehrsabwicklung im engeren Sinne, damit nach unwidersprochenem Vortrag der Beklagten die Betreuung der Kunden im bargeldlosen Zahlungsverkehr bei Kontoeröffnung, -pflege und -schließung, bei der Scheckverarbeitung und dem Low Value Clearing. Damit entfallen die von der Klägerin bisher ausgeübten Tätigkeiten unmittelbar. Wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, ist die Klägerin dem entsprechenden Vorbringen der Beklagten nicht erheblich entgegengetreten, so dass das Vorbringen als zugestanden gilt. Beanstandungen hierzu werden in der Berufung auch nicht vorgebracht.
cc) Eine Kündigung, die aufgrund einer zum Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes führenden organisatorischen Maßnahme ausgesprochen worden ist, ist ferner nur dann durch ein dringendes betriebliches Erfordernis „bedingt“, wenn der Arbeitgeber keine Möglichkeit hat, den Arbeitnehmer anderweitig weiter zu beschäftigen. Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ist hierbei auch ohne etwaigen Widerspruch des zuständigen Betriebsrats zu berücksichtigen (BAG 29. August 2013 – 2 AZR 721/12– Volltext: juris; BAG 02. Februar 2006 – 2 AZR 38/05– AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 142; BAG 24. Juni 2004 – 2 AZR 326/03– AP KSchG 1969 § 1 Nr. 76) .
(1) Die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit muss sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber objektiv möglich sein. Dies setzt voraus, dass ein Arbeitsplatz zu vergleichbaren (gleichwertigen) oder geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist. Als frei sind hierbei grundsätzlich nur solche Arbeitsplätze anzusehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind oder die bis zum Ablauf der Kündigungsfrist frei werden (BAG 29. August 2013 – 2 AZR 721/12– aaO; BAG 25. Oktober 2012 – 2 AZR 552/11– AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 197) .
(2) Der anderweitige – freie – Arbeitsplatz muss für den Arbeitnehmer geeignet sein. Dies setzt voraus, dass der Arbeitnehmer über die erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt und – ggf. unter Berücksichtigung angemessener Einarbeitungs-, Fortbildungs- oder Umschulungszeiten – den Anforderungen des neuen Arbeitsplatzes genügen kann (BAG 29. August 2013 – 2 AZR 721/12– aaO; BAG 21. September 2006 – 2 AZR 607/05– AP KSchG 1969 § 2 Nr. 130) . Die Gestaltung des Anforderungsprofils unterliegt hierbei der grundsätzlich nur auf offenbare Unsachlichkeit und Willkür zu überprüfenden unternehmerischen Disposition des Arbeitgebers (BAG 29. August 2013 – 2 AZR 721/12– aaO; BAG 24. Mai 2012 – 2 AZR 124/11– AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 191) . Soweit für die sachgerechte Erledigung der Arbeitsaufgabe bestimmte persönliche oder sachliche Voraussetzungen erforderlich sind, kann die unternehmerische Entscheidung, welche Anforderungen an den Stelleninhaber zu stellen sind, nur auf offenbare Unsachlichkeit gerichtlich überprüft werden. Die Entscheidung des Arbeitgebers, bestimmte Tätigkeiten nur von Arbeitnehmern mit bestimmten Qualifikationen ausführen zu lassen, ist von den Arbeitsgerichten grundsätzlich jedenfalls dann zu respektieren, wenn die Qualifikationsmerkmale einen nachvollziehbaren Bezug zur Organisation der auszuführenden Arbeiten haben. (BAG 10. Juli 2008 – 2 AZR 1111/06– aaO; BAG 07. Juli 2005 – 2 AZR 399/04– AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 138; BAG 24. Juni 2004 – 2 AZR 326/03– aaO) .
(3) Für das Fehlen einer anderweitigen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit trägt der Arbeitgeber die Beweislast, § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG. Dabei gilt eine abgestufte Darlegungslast. Bestreitet der Arbeitnehmer lediglich den Wegfall seines bisherigen Arbeitsplatzes, genügt der Vortrag des Arbeitgebers, wegen der betrieblichen Notwendigkeiten sei eine Weiterbeschäftigung zu den gleichen Bedingungen nicht möglich. Macht der Arbeitnehmer geltend, es sei eine Beschäftigung an anderer Stelle möglich, obliegt es ihm darzulegen, wie er sich seine anderweitige Beschäftigung vorstellt. Erst daraufhin muss der Arbeitgeber eingehend erläutern, aus welchen Gründen eine solche Beschäftigung nicht möglich ist (BAG 29. August 2013 – 2 AZR 721/12– aaO; BAG 25. Oktober 2012 – 2 AZR 552/11– aaO; BAG 18. Oktober 2012 – 6 AZR 41/11– AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 196) .
dd) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze besteht keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung freien oder bis zum Ablauf der Kündigungsfrist frei werdenden anderweitigen Arbeitsplatz.
(1) Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten als Client Sales Management FI (Director), Stellenausschreibung Nr. 8, als SFS Product Specialist (Vice President), Stellenausschreibung Nr. 10, als Banker (Assistant Vice President oder Vice President), Stellenausschreibung Nr. 14, als CTS-SFS Market Specialist (Level C 12), Stellenausschreibung Nr. 15, als Senior Risk Manager (Vice President), Stellenausschreibung Nr. 7, als Head of Internal Audit (Director), Stellenausschreibung Nr. 18, als Operations Group Manager (Outsourcing Controls), Stellenausschreibung Nr. 21, als Operations Support Senior Manager (Outsourcing Controls), Stellenausschreibung Nr. 22, und als Team Leader/Operations Support Manager, Stellenausschreibung Nr. 23, scheiden von vornherein aus. Es handelt sich um auf Level C 12 oder höher angesiedelte und damit gegenüber der bisherigen Tätigkeit der Klägerin höherwertige Tätigkeiten. Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten kommen nur in Betracht bei vergleichbaren (gleichwertigen) oder geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen. Der kündigungsschutzrechtliche Bestandsschutz gewährt dagegen regelmäßig keinen Anspruch auf eine Beförderungsstelle (BAG 10. Juli 2008 – 2 AZR 1111/06– aaO; BAG 23. November 2004 – 2 AZR 38/04– AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 70) .
(2) Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit als Analyst-Junior Salesperson, Stellenausschreibung Nr. 12, CTS-SFS Market Specialist (Senior Associate), Stellenausschreibung Nr. 16, oder Risk Manager (Associate), Stellenausschreibung Nr. 17, besteht nicht. Die Klägerin erfüllt die Anforderungsprofile schon deshalb nicht, weil sie über keinen Universitätsabschluss (Stellenausschreibungen Nr. 12 und 16) bzw. vergleichbaren Master-Titel (Stellenausschreibung Nr. 12) oder Master-Abschluss in BWL (Stellenausschreibung Nr. 17) verfügt. Dies ist unstreitig. Anhaltspunkte für die Annahme, die Gestaltung der Anforderungsprofile und das Erfordernis der entsprechenden Abschlüsse seien willkürlich oder offenbar unsachlich, sind weder von der Klägerin dargelegt noch sonst ersichtlich. Der erstinstanzliche Vortrag der Klägerin zu diesen freien Stellen beschränkt sich darauf, hinsichtlich der Stellen als Analyst-Junior Salesperson und Risk Manager die Erforderlichkeit eines Universitäts- bzw. Hochschulabschlusses zu bestreiten, hinsichtlich der Stelle eines CTS-SFS Market Specialist das Erfordernis einer 10-jährigen Erfahrung im Bereich Sicherheitsservices zu bestreiten und zu behaupten, Englisch sicher in Wort und Schrift zu beherrschen, und im Übrigen zu behaupten, sie könne die Positionen ausüben. Der Vortrag der Klägerin im Berufungsverfahren zu diesen freien Stellen beschränkt sich darauf, sie erfülle aufgrund ihrer Tätigkeit die Anforderungen der Stellenausschreibung Nr. 16 – also eines CTS-SFS Market Specialist (Senior Associate) – beherrsche Englisch in Wort und Schrift, sowie auf ein Bestreiten der weiteren Darstellung der Beklagten, für die relevanten Systemkenntnisse bedürfe es bereits mindestens 1,5 Jahre, um ein Basisverständnis zu erlernen. Dieses Vorbringen ist unerheblich. Entscheidend ist die zu respektierende Definition des jeweiligen Anforderungsprofils durch den Arbeitgeber, das die Klägerin mangels Universitäts- bzw. Masterabschlusses nicht erfüllt. Hierbei handelt es sich auch um ein arbeitsplatzbezogenes und nicht bloß an persönliche Merkmale ohne Arbeitsplatzbezug anknüpfendes Kriterium, das einen nachvollziehbaren Bezug zur Organisation der auszuführenden Arbeiten aufweist. Der Festlegung einer formalen Ausbildungsqualifikation kommt vielmehr die Aufgabe zu, die durch eine Prüfung nachgewiesene Befähigung zur Erledigung bestimmter Aufgaben abstrakt zu beschreiben (BAG 12. September 2006 – 9 AZR 807/05– AP SGB IX § 81 Nr. 13) . Gleichzeitig handelt es sich damit nicht um eine nur „wünschenswerte Voraussetzung“, wobei es vorliegend ohnehin um die Neubesetzung einer Stelle geht und nicht etwa um die spätere Änderung des Anforderungsprofils besetzter Arbeitsplätze um zusätzlich geforderte Qualifikationen (hierzu BAG 24. Mai 2012 – 2 AZR 124/11– aaO; BAG 10. Juli 2008 – 2 AZR 1111/06– aaO; BAG 07. Juli 2005 – 2 AZR 399/04– aaO) .
(2) Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit als Senior Assistant, Stellenausschreibung Nr. 20, besteht nicht. Die Klägerin erfüllt das Anforderungsprofil schon deshalb nicht, weil dieses ein Level von mindestens GCSE (General Certificate of Education) Englisch fordert und die Klägerin dies unbestritten nicht aufweist. Die Behauptung, Englisch sicher in Wort und Schrift zu beherrschen bzw. Englisch zu beherrschen gibt keine Auskunft über das Niveau ihrer Englischkenntnisse. Anhaltspunkte für die Annahme, die Gestaltung des Anforderungsprofils sei im Hinblick auf das Niveau der geforderten Englischkenntnisse willkürlich oder offenbar unsachlich, sind weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Der Vortrag der Klägerin hierzu beschränkt sich in der Berufung darauf, sie sei den Tätigkeiten gewachsen, beherrsche Englisch und „habe aufgrund ihrer Key Responsibilities und der langjährigen Erfahrungen im Bereich Investigation und Cheque & Cash Processing Account Utilites“.
(3) Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit als Securities Processing Intermediate Analyst, Stellenausschreibung Nr. 24, besteht nicht. Die Klägerin erfüllt das Anforderungsprofil schon deshalb nicht, weil sie nicht über mindestens 10 Jahre einschlägige Berufserfahrung verfügt. Das Anforderungsprofil der Stellenausschreibung Nr. 24 verlangt unstreitig mindestens 10 Jahre praktische Erfahrung mit Securities Services-Tätigkeiten. Diese Anforderungen erfüllt die Klägerin nicht. Mehrjährige Berufserfahrung in einem bestimmten Segment ist auch nicht nur eine „wünschenswerte Voraussetzung“, um den „besten Bewerber“ für eine offene Arbeitsstelle zu gewinnen. Vielmehr können langjährige Erfahrungen allgemein ein marktgängiges beachtenswertes Kriterium darstellen. Dieser Umstand kann deshalb ein nachvollziehbares, arbeitsplatzbezogenes Kriterium für eine Stellenprofilierung sein, so dass es dem Arbeitgeber grundsätzlich nicht verwehrt werden kann, eine entsprechende Anforderung an die zu besetzende Stelle und den Stellenbewerber zu formulieren, und eine entsprechende Anforderung von den Arbeitsgerichten nicht weiter zu überprüfen ist, wenn sie sich an sachlichen Voraussetzungen für die auszuübende Tätigkeit orientiert (BAG 24. Juni 2004 – 2 AZR 326/03– aaO) . Dies wiederum ist jedenfalls der Fall, wenn wie hier an einschlägige Berufserfahrung im Bereich der zu übertragenden Tätigkeit abgestellt wird.
(4) Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit als Securities Processing Analyst 2, Stellenausschreibung Nr. 25, besteht aus denselben Gründen nicht. Auch die Stellenausschreibung Nr. 25 (Bl. 101 f d.A.) erfordert mindestens 10 Jahre praktische Erfahrung mit Securities Settlement-Tätigkeiten.
(a) Im Übrigen hat die Beklagte diese Position unstreitig intern mit der Arbeitnehmerin Q besetzt, deren bisheriger Arbeitsplatz ebenfalls weggefallen ist und die als Schwerbehinderte Sonderkündigungsschutz gemäß §§ 85 f SGB IX genießt. Sind von einer Organisationsmaßnahme des Arbeitgebers mehrere vergleichbare Arbeitnehmer betroffen und konkurrieren diese um anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten in demselben Betrieb, hat der Arbeitgeber durch eine Sozialauswahl analog § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG zu entscheiden, welchen Arbeitnehmer er auf dem freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt (BAG 23. Februar 2012 – 2 AZR 45/11– AP KSchG 1969 § 2 Nr. 156; BAG 12. August 2010 – 2 AZR 945/08– AP KSchG 1969 § 2 Nr. 147; vgl. auch BAG 22. September 2005 – 2 AZR 544/04– AP KSchG 1969 § 15 Nr. 59; BAG 10. November 1994 – 2 AZR 242/94– AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 65) .
(b) Die Arbeitnehmerin Q war aufgrund ihres Sonderkündigungsschutzes nach § 85 f SGB IX und solange keine Zustimmung des Integrationsamts vorliegt überhaupt nicht in eine Sozialauswahl mit der Klägerin einzubeziehen (KR/Griebeling, 10. Aufl., KSchG, § 1 Rdnr. 664; ErfK/Oetker, 14. Aufl., KSchG, § 1 Rdnr. 310; Schaub/Linck, ArbR-Hdb, 15. Aufl., § 135 Rdnr. 15) , sondern vorrangig vor dieser auf einem freien Arbeitsplatz weiter zu beschäftigen. Selbst wenn man dem nicht folgen wollte, rügt die Klägerin jedenfalls überhaupt nicht, die Arbeitnehmerin Q sei nach Maßgabe des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG sozial weniger schutzbedürftig als sie. Dies ist anhand der aus der aus der Anlage zur Betriebsratsanhörung beigefügten Liste zu entnehmenden Daten auch nicht erkennbar, wonach die Arbeitnehmerin Q zwar drei Jahre jünger als die Klägerin ist, aber eine deutlich längere Betriebszugehörigkeit aufweist, zwar keine Unterhaltspflichten hat, aber schwerbehindert ist. Hierauf kommt es letztlich deshalb nicht an, weil der Arbeitnehmer, sofern er geltend machen will, der Arbeitgeber habe bei der Beurteilung, welchem Arbeitnehmer er die Weiterbeschäftigung anbietet, soziale Gesichtspunkte nicht hinreichend beachtet, dies konkret rügen muss. Anderenfalls muss der Arbeitgeber die soziale Rechtfertigung der Auswahlentscheidung nicht näher begründen (BAG 24. Mai 2012 – 2 AZR 163/11– AP KSchG 1969 § 2 Nr. 157) . Denn es geht dann nicht um eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem freien Arbeitsplatz, sondern um die Sozialauswahl.
b) Die Kündigung ist auch nicht wegen fehlerhafter Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG sozial ungerechtfertigt.
aa) Nach gefestigter Rspr. des BAG bestimmt sich der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach der ausgeübten Tätigkeit. Dies gilt nicht nur bei Identität des Arbeitsplatzes, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausführen kann. Die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit steht einer Vergleichbarkeit nicht entgegen („qualifikationsmäßige Austauschbarkeit“). An einer Vergleichbarkeit fehlt es jedoch, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann („arbeitsvertragliche Austauschbarkeit“) (BAG 20. Juni 2013 – 2 AZR 271/12– EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 173; BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 420/09– AP KSchG § 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 98; BAG 05. Juni 2008 – 2 AZR 907/06– AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 179; BAG 02. Juni 2005 – 2 AZR 480/04– AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 75) .
bb) Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich die Unrichtigkeit der Sozialauswahl ergibt, obliegt dem Arbeitnehmer, § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG, wobei die Rspr. des BAG von einer abgestuften Darlegungslast ausgeht.
(1) Hiernach ist es zunächst Sache des Arbeitnehmers, die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl darzulegen, sofern er über die hierzu erforderlichen Informationen verfügt.
(a) Soweit der Arbeitnehmer hierzu nicht in der Lage ist und er deswegen den Arbeitgeber zur Mitteilung der Gründe auffordert, die ihn zur Auswahl veranlasst haben, hat der Arbeitgeber als Folge seiner materiellen Auskunftspflicht gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 KSchG auch im Prozess substantiiert vorzutragen, wobei sich diese aus der Mitteilungspflicht ergebende Vortragslast auf die subjektiven, vom Arbeitgeber tatsächlich angestellten Überlegungen beschränkt. Demnach ist es im Prozess zunächst Sache des Arbeitnehmers, zu begründen, warum er mit Arbeitnehmern einer bestimmten Gruppe vergleichbar ist. Die bloße Behauptung, eine Vergleichbarkeit sei gegeben, reicht nicht aus. Soweit es ihm möglich ist, hat der Arbeitnehmer vielmehr darzulegen, welche Qualifikationsanforderungen bei der Ausübung der Tätigkeiten, für die er sich geeignet hält, zu erfüllen sind. Gleichzeitig hat er mitzuteilen, welche Fertigkeiten er wann und wie erworben hat und ob sie ihn zur Ausfüllung des von ihm angestrebten Arbeitsplatzes befähigen. Soweit er von einer gewissen Einarbeitungszeit ausgeht, hat er die von ihm angenommene Dauer anzugeben und zu begründen. Dies gilt auch, wenn es um die sog. Verkennung des auswahlrelevanten Personenkreises geht (BAG 05. Dezember 2002 – 2 AZR 697/01– AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 60; BAG 05. Mai 1994 – 2 AZR 917/93– AP KSchG 1969 1 Soziale Auswahl Nr. 23) .
(b) Die den Arbeitgeber aus seiner Mitteilungspflicht nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 KSchG ergebende Vortragslast ist grundsätzlich auf seine subjektiven, von ihm tatsächlich angestellten Auswahlüberlegungen beschränkt. Der Arbeitnehmer hat keinen Anspruch auf die vollständige Auflistung der Sozialdaten aller objektiv vergleichbaren Arbeitnehmer (BAG 27. September 2012 – 2 AZR 516/11– AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 24).
(c) Gibt der Arbeitgeber keine oder keine vollständige Auskunft, so kann der Arbeitnehmer beim Fehlen eigener Kenntnis seiner Substantiierungspflicht, die Namen sozial stärkerer Arbeitnehmer zu nennen, nicht genügen. In diesem Fällen ist sein Vortrag, es seien sozial stärkere Arbeitnehmer als er vorhanden, schlüssig und ausreichend. Entsprechendes gilt, wenn dem Vortrag des Arbeitgebers zu entnehmen ist, er habe die Sozialauswahl unter Berücksichtigung des Vortrags des Arbeitnehmers nicht auf aus dessen Sicht vergleichbare Arbeitnehmer erstreckt, und er es unterlässt, seinen Vortrag zu vervollständigen. Ergibt sich aus der Mitteilung des Arbeitgebers, dass er Tatsachen, die gemäß § 1 Abs. 3 KSchG objektiv erheblich sein könnten, in seine subjektiven Erwägungen nicht einbezogen hat, und trägt der gekündigte Arbeitnehmer nachvollziehbar vor, gerade aus diesen Tatsachen ergebe sich die Unrichtigkeit der Sozialauswahl, ist es Aufgabe des Arbeitgebers, seinen Vortrag weiter zu ergänzen. Anderenfalls kann der dem Kenntnisstand des Arbeitnehmers entsprechende und ihm konkreter nicht mögliche Vortrag, soziale Gesichtspunkte seien nicht ausreichend berücksichtigt worden, als unstreitig angesehen werden (BAG 27. September 2012 – 2 AZR 516/11– aaO; BAG 18. Januar 2007 – 2 AZR 796/05– AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 89) .
(2) Hat der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast genügt, muss der Arbeitgeber konkret darlegen, welche Qualifikationsanforderungen er an die als nicht vergleichbar angesehenen Arbeitnehmer stellt und in welcher Zeit Arbeitnehmer diese geforderten Qualifikationen erwerben können (LAG Niedersachsen 08. Oktober 2004 – 10 Sa 679/04 – juris) . Betriebliche Spezialisierung und aktuelles Wissen können hierbei Vergleichbarkeit ausschließen (BAG 05. Mai 1994 – 2 AZR 917/03 – aaO) . Vergleichbarkeit im Sinne von Austauschbarkeit setzt voraus, dass der unmittelbar von der Kündigung betroffene Arbeitnehmer die Tätigkeit des anderen Arbeitnehmers nach einer allenfalls kurzen Einarbeitungszeit übernehmen kann, wenn der Arbeitnehmer alsbald auf dem Arbeitsplatz des anderen Arbeitnehmers eingesetzt werden kann, sog. „alsbaldige Substituierbarkeit“. Dies ist zwar der Fall, wenn der von der Kündigung betroffene Arbeitnehmer in kurzer Zeit den Routinevorsprung, den der auf diesem Arbeitsplatz eingesetzte Arbeitnehmer besitzt, aufholen kann, aber jedenfalls dann nicht mehr, wenn der Arbeitnehmer innerhalb einer nicht mehr kurzen Einarbeitungszeit erst noch vorhandene Spezialkenntnisse erwerben muss (LAG Niedersachsen 08. Oktober 2004 – 10 AZR 679/04 – aaO) , wobei das BAG eine Einarbeitungszeit von drei Monaten bereits als zu lang angesehen hat (BAG 05. Mai 1994 – 2 AZR 917/93– aaO) .
cc) Nach diesen Grundsätzen ist fehlerhafte Sozialauswahl von der Klägerin nicht hinreichend substantiiert dargetan.
(1) Fehlerhafte Sozialauswahl folgt nicht bereits aus Verkennung des auswahlrelevanten Personenkreises.
(a) Verkennung des auswahlrelevanten Personenkreises ist nicht bereits unstreitig, weil die Beklagte dem Auskunftsverlangen der Klägerin nicht vollständig nachgekommen wäre.
(aa) Da die Mitteilungspflicht nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 KSchG auf die subjektiven, vom Arbeitgeber tatsächlich angestellten Auswahlüberlegungen beschränkt ist, ist die Beklagte dieser ordnungsgemäß nachgekommen, indem sie darstellt, eine grundsätzliche Vergleichbarkeit der Mitarbeiter der Level C04 bis C11 angenommen zu haben und die Sozialauswahl unter den auf der als Anlage zur Betriebsratsanhörung beigefügten Namensliste aufgeführten Arbeitnehmern durchgeführt zu haben.
(bb) Soweit die Klägerin Unvollständigkeit der Liste rügt, ist sie hinsichtlich der subjektiven Auswahlüberlegungen des Arbeitgebers vollständig und besteht kein Anspruch auf vollständige Auflistung der Sozialdaten aller objektiv vergleichbaren (oder auch nur nach subjektivem Eindruck des Arbeitnehmers vergleichbaren) Arbeitnehmer.
(cc) Dem Vorbringen der Beklagten ist auch im Rechtsstreit nicht zu entnehmen, sie habe die Auswahl unter Berücksichtigung des Vortrags der Klägerin nicht auf aus deren Sicht vergleichbare Arbeitnehmer erstreckt, so dass sie auch nicht gehalten war, diesen Vortrag zu ergänzen. Die Klägerin beschränkt sich darauf, insgesamt 109 angeblich bei der Beklagten existierende Abteilungen aufzuzählen, und auszuführen, in diesen hätte ihr ohne weiteres ein Arbeitsplatz angeboten werden können. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang ausführt, es hätte vom Betriebsrat nicht geprüft werden können, ob sie „im vertikalen Vergleich“ in einer anderen Abteilung hätte eingesetzt werden können, ist ihr Vortrag nicht nachvollziehbar. Abgesehen davon, dass es vorliegend um die Frage der Sozialauswahl und nicht um die der Betriebsratsanhörung geht, findet eine „vertikale Vergleichbarkeit“ gerade nicht statt. Unabhängig davon, dass einige der von der Klägerin aufgelisteten Abteilungen nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten überhaupt keine eigenen Betriebsabteilungen sind, nennt die Klägerin keinen einzigen Mitarbeiter einer der ihrer Auffassung existenten Abteilungen, der mit ihr vergleichbar sei. Sie führt auch nicht aus, warum Arbeitnehmer in den ihrer Auffassung nach existenten Abteilungen mit ihr vergleichbar seien. Im Ergebnis beanstandet die Klägerin, dass die Beklagte nicht jeden einzelnen Arbeitnehmer des Betriebs aufführt und darlegt, ob oder ob nicht dieser mit der Klägerin vergleichbar sei. Genau dies muss die Beklagte aber nicht.
(b) Verkennung des auswahlrelevanten Personenkreises ist damit von der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin auch nicht dargelegt. Insoweit gelten dieselben Erwägungen.
(2) Die Arbeitnehmerinnen H, I, J und K waren nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen, denn die Klägerin ist mit diesen nicht vergleichbar.
(a) Bereits nach eigenem Vortrag der Klägerin besteht keine horizontale Vergleichbarkeit. Die Klägerin argumentiert selbst dahin, ihre Tätigkeit als Bankkauffrau sei hierarchisch höher angesiedelt als die einer Sekretärin. Sie führt aus, das Berufsbild einer Bankkauffrau sei in der „Qualifikationspyramide“ eindeutig höher als das einer Sekretärin. Sie führt auch aus, deren Tätigkeit beschränke sich auf Hotel- und Flugbuchungen, Herrichten von Konferenzräumen mit Getränken und Catering, Spesenabrechnungen usw., wobei auch eine angelernte Kraft diese Aufgaben übernehmen könne. Damit ist bereits nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht erkennbar, dass die Beklagte sie überhaupt einseitig auf einen nach dieser Darstellung geringerwertigen Arbeitsplatz versetzen könnte. Damit ist bereits sog. „arbeitsvertragliche Austauschbarkeit“ nicht dargelegt.
(b) Unabhängig davon ist „qualifikationsmäßige Austauschbarkeit“ nicht dargelegt. Die Stellen der Arbeitnehmerinnen H, I, J und K erfordern eine Ausbildung zur Sekretärin. Hierauf hat das Arbeitsgericht zutreffend abgestellt. Dies ist aufgrund der der Beklagten zustehenden Freiheit, das Anforderungsprofil zu definieren, hinzunehmen. Die Klägerin verfügt über keine Sekretärinnenausbildung. Eine Sekretärinnenausbildung ist auch nicht in einer Ausbildung zur Bankkauffrau enthalten. Eine Ausbildung zur Sekretärin kann auch nicht innerhalb angemessener Einarbeitungszeit nachgeholt werden. Es handelt sich um einen Ausbildungsberuf mit einer zwei- oder dreijährigen Ausbildung.
(3) Die Arbeitnehmer O, N und P sind nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen. Hierbei kann offen bleiben, ob die Beklagte berechtigt wäre, diese als sog. „Leistungsträger“ gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG von einer Sozialauswahl auszunehmen. Sie sind bereits deshalb nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen, weil „alsbaldige Substituierbarkeit“ nicht vorliegt. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass und ggf. aus welchen Gründen sie in der Lage wäre, die Tätigkeit eines dieser Arbeitnehmer nach einer allenfalls kurzen Einarbeitungszeit übernehmen zu können, insbesondere, dass hierfür allenfalls das kurzfristig mögliche Aufholen eines Routinevorsprungs ausreicht und nicht erst noch über einen längeren Zeitraum Spezialkenntnisse erworben werden müssen. Auch hierauf hat das Arbeitsgericht zutreffend abgestellt.
(a) Die Klägerin hat nach wie vor nicht substantiiert dargelegt, mit den Arbeitnehmern O, N und P vergleichbar zu sein. Es ist nicht konkret dargelegt, aufgrund welcher Kenntnisse in welcher Zeit und warum sie den Arbeitsplatz einer dieser Arbeitnehmer ausfüllen könnte. Die Beklagte hat konkret dargestellt, welche Tätigkeiten nach ihrer Behauptung von diesen Arbeitnehmern in der Gruppe SFS Agency & Trust ausgeübt werden, welche Qualifikationsanforderungen sie hierfür stellt, welche Spezialkenntnisse erforderlich sind und dass eine Einarbeitungszeit von mindestens zwei Jahren erforderlich sei. Nachdem die Klägerin auch nach der Einlassung der Beklagten (hierzu: BAG 05. Dezember 2002 – 2 AZR 697/01– AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 60) im Rahmen der sie treffenden abgestuften Darlegungslast daran festhält, Vergleichbarkeit sei gegeben, trifft sie die entsprechende Darlegungslast (LAG Niedersachsen – 08. Oktober 2004 – 10 Sa 679/04 – aaO) . Hierzu gehört im Einzelnen der Vortrag, welche konkreten Tätigkeiten die Arbeitnehmer O, N und P in der Gruppe SFS Agency & Trust ausüben, welche Qualifikationsanforderungen hierfür zu erfüllen sind, welche Fertigkeiten sie – die Klägerin – bereits mitbringt, wann und wie sie diese erworben hat, woraus sich ergibt, dass diese zur Ausfüllung des Arbeitsplatzes der Arbeitnehmerin O, des Arbeitnehmers N oder des Arbeitnehmers P befähigen bzw. – soweit eine gewisse Einarbeitungszeit als erforderlich angesehen wird – deren angenommene Dauer anzugeben und zu begründen (BAG 05. Dezember 2002 – 2 AZR 697/01– aaO) . Hierzu gehört auch die Angabe, welche Defizite durch die angenommene Einarbeitungszeit behoben werden sollen und welche Maßnahmen hierfür erforderlich sind, da nur so die Dauer der Einarbeitungszeit beurteilt werden kann.
(b) Hierfür ist nach wie vor nichts vorgetragen. Der Vortrag der Klägerin beschränkt sich zunächst weitgehend auf eine synoptische Gegenüberstellung einer Übersetzung von Stellenbeschreibungen, wobei dies zunächst die Arbeitnehmer O und P betrifft, nicht jedoch den Arbeitnehmer N, dafür allerdings ohne nähere Erläuterung auch die Arbeitnehmerin F. Hieraus ist nichts zu entnehmen. Was mit dem Hinweis, die Arbeitnehmerin O sei keine Spezialistin, sondern allenfalls im Werden, im Hinblick auf die die Klägerin treffende Darlegungslast ausgedrückt werden soll, ist nicht erkennbar. Wenn die Klägerin in diesem Zusammenhang noch ausführt, sie könne sich sehr wohl und sehr schnell in das Tätigkeitsfeld der Arbeitnehmerin O einarbeiten, liegt hierin kein nachvollziehbarer Vortrag, sondern eine Schlussfolgerung, für die nachvollziehbarer Vortrag gerade fehlt. Eine behauptete Einarbeitungszeit von 14 Tagen bis 4 Wochen wird nicht ansatzweise nach den oben dargestellten Grundsätzen begründet. Ein Sachverständigengutachten zu nicht vorhandenem konkreten Tatsachenvortrag ist nicht einzuholen. Ein Erfahrungssatz, dass eine einmal absolvierte Ausbildung zur Bankkauffrau dazu befähigt, sich innerhalb kurzer Zeit in alle bei der Beklagten vorhandenen Bereiche einarbeiten zu können, existiert nicht.
(aa) Hinsichtlich der Arbeitnehmerin O kommt hinzu, dass die Klägerin die Qualifikationsanforderungen deren Stellenbeschreibung nicht erfüllt. Hiernach ist ein Bachelor-Abschluss oder eine vergleichbare Kombination an Ausbildung/Erfahrung gefordert. Diese Qualifikationsvoraussetzung wird von der Klägerin nicht erfüllt. Damit liegt auch aus diesem Grund keine sog. „qualifikationsmäßige Austauschbarkeit“ vor.
(bb) Hinsichtlich des Arbeitnehmers P gilt dasselbe. Auch hier ist nach Darstellung der Klägerin Qualifikationsanforderung ein Bachelor-Abschluss oder eine vergleichbare Kombination an Ausbildung/Erfahrung. Allerdings führt die Klägerin auch aus, die Tätigkeit des Arbeitnehmers P gleiche der eines Archivars. Dann ist allerdings horizontale Vergleichbarkeit mit der Tätigkeit einer Bankkauffrau nicht erkennbar. Allerdings führt die Klägerin auch aus, für die Tätigkeit des Arbeitnehmers P sei eine Einarbeitungszeit von drei bis fünf Jahren notwendig. Dann aber kann von „alsbaldiger Substituierbarkeit“ keine Rede sein.
(4) Die Arbeitnehmer D und E sind nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen. Insoweit gelten dieselben Erwägungen.
(a) Die Klägerin hat nicht nachvollziehbar dargelegt, welche konkreten Tätigkeiten diese Arbeitnehmer in der Abteilung „O & T Risk and Control“ ausüben, welche Qualifikationsanforderungen hierfür zu erfüllen sind, welche Fertigkeiten sie hierfür bereits mitbringt, wann und wie sie diese erworben hat, woraus sich ergibt, dass diese zur Übernahme der Tätigkeiten des Arbeitnehmers D oder des Arbeitnehmers E befähigen, welche Einarbeitungszeit ggf. erforderlich ist, wie die Dauer dieser Einarbeitungszeit zu begründen ist, welche Defizite durch die Einarbeitungszeit behoben werden sollen und welche Maßnahmen hierfür erforderlich sind. Auch hierauf hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend abgestellt.
(b) Der Vortrag der Klägerin in der Berufung erschöpft sich darin:
- Sie sei in der Lage, Risikobewertungen durchzuführen und mathematische Modelle zu erstellen bzw. mit geringer Einarbeitungszeit auch, Marktgerechtigkeitskontrolle ua. auf der Grundlage von Vorschriften der MaRisk durchzuführen und mathematische Berechnungsmodelle sowie die gehandelten Preise auf Basis des sog. Fair Values und seiner fünf Komponenten abzugleichen. Welche konkreten Tätigkeiten damit anfallen, welche Kenntnisse und Erfahrungen dafür erforderlich sind, welche davon die Klägerin mitbringt und woraus sich ergibt, welche noch fehlenden Kenntnisse sie sich wie in welcher Zeit aneignen könnte, ist hieraus nicht erkennbar.
- Sie führe Korrespondenz mit Behörden wie Grundbuchämtern und überwache eine Sanktionsliste. Dies kann als zutreffend unterstellt werden, begründet allerdings noch nicht die Befähigung, die weiteren Tätigkeiten der Arbeitnehmer D und E zu übernehmen.
- Sie mache für ihre derzeitige Abteilung die Notfallplanung. Hierbei setzt sich sie allerdings nicht mit dem Vortrag der Beklagten auseinander, wonach die insoweit dem Arbeitnehmer E übertragenen Aufgaben mehr beinhalten, als im Notfall und/oder bei Umzügen Telefon und Fax auf einen anderen Anschluss umzuleiten.
- Die Abteilung, in der D und E beschäftigt seien, arbeite sogar teilweise ihrer Abteilung zu. Dieser Vortrag ist unsubstantiiert, als nicht erkennbar ist, welche Tätigkeiten für welche Aufgaben der Abteilung der Klägerin als „Zuarbeit“ anzusehen seien, in welchem Umfang „teilweise“ zugearbeitet wird und welche Qualifikationsanforderungen für die als „Zuarbeit“ bezeichneten Tätigkeiten gestellt sind. Er ist darüber hinaus zur Begründung der Vergleichbarkeit ungeeignet, als nicht erkennbar ist, welche Qualifikationsanforderungen für die nicht als „Zuarbeit“ anzusehenden Tätigkeiten bestehen.
Zu der Übernahme von Tätigkeiten im Bereich des Retention Managements nimmt die Klägerin nicht Stellung.
(5) Die Arbeitnehmer F und G sind nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen. Insoweit gelten dieselben Erwägungen. Das Arbeitsgericht hat zu Recht darauf abgestellt, die Klägerin habe nicht ansatzweise dargestellt, aus welchen Gründen zu diesen Arbeitnehmern der Gruppe High Value Clearing horizontale Vergleichbarkeit bestehen sollte und sie die dortigen Tätigkeiten selbst nach einer Einarbeitungszeit selbständig übernehmen könne.
(a) Zu den von den Arbeitnehmern F und G konkret ausgeübten Tätigkeiten und den hierfür erforderlichen Qualifikationen nimmt die Klägerin nach wie vor genau so wenig konkret Stellung wie zu den Fragen, ob sie die entsprechenden Qualifikationen, Kenntnisse und Fähigkeiten auch aufweist, ob sie diese ggf. in welcher Einarbeitungszeit erwerben kann und woraus sich dies ergibt. Sie beschränkt sich vielmehr auf eine synoptische Gegenüberstellung ihrer Stellenbeschreibung und der der Arbeitnehmerin F und behauptet, „genau diese“ Tätigkeiten 1986 bis 1989 ausgeübt zu haben und aufgrund ihrer Ausbildung und Erfahrung auch heute noch zu können. Welche konkreten Fähigkeiten erforderlich und vorhanden sind, wird allerdings nicht konkret dargestellt und ist auch aus den Ausführungen auf Seiten 11 bis 13 des Schriftsatzes vom 27. November 2013 nicht erkennbar.
(b) Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang auf die Beschäftigung der Arbeitnehmerin M in dieser Abteilung hinweist, ersetzt dies keinen entsprechenden Vortrag. Der Umstand, dass die Arbeitnehmerin M einen anderen Arbeitsplatz in der Gruppe High Value Clearing, nämlich den mit Stellenausschreibung Nr. 39 ausgeschriebenen, übernehmen kann, gibt noch keinen Aufschluss darüber, ob die Klägerin den Arbeitsplatz der Arbeitnehmer F oder G übernehmen könnte. Es geht damit dann nicht um Vergleichbarkeit der Klägerin mit den Arbeitnehmern F oder G, sondern allenfalls um Vergleichbarkeit der Klägerin mit der Arbeitnehmerin M.
(6) Die Sozialauswahl ist allerdings auch nicht etwa deshalb fehlerhaft, weil die Arbeitnehmerin M mit der Klägerin vergleichbar wäre.
(a) In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob die Klägerin aufgrund der aus der Anlage zur Betriebsratsanhörung ersichtlichen Sozialdaten sozial schutzbedürftiger ist als die Arbeitnehmerin M.
(b) Der Arbeitsplatz der Arbeitnehmerin M war ebenfalls entfallen und ihr wurde ebenfalls gekündigt. Ihre Weiterbeschäftigung beruht darauf, dass ihr die mit Stellenausschreibung Nr. 39 ausgeschriebene Stelle übertragen werden konnte und übertragen wurde, nachdem das ursprünglich für eine Weiterbeschäftigung auf dieser Stelle vorgesehene Betriebsratsmitglied V diese Stelle abgelehnt hatte. Damit geht es nicht um Sozialauswahl zwischen der Klägerin und der Arbeitnehmerin M bei der Auswahl des zu entlassenden Arbeitnehmers. Es geht allenfalls um eine analog § 1 Abs. 3 KSchG vorzunehmenden Sozialauswahl bei der Entscheidung, welchen der um eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit konkurrierenden Arbeitnehmer der Arbeitgeber auf einem freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt. Voraussetzung für die Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz ist wie bereits dargelegt, dass der Arbeitnehmer über die erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt und – ggf. unter Berücksichtigung angemessener Einarbeitungs-, Fortbildungs- oder Umschulungszeiten – den Anforderungen des neuen Arbeitsplatzes genügen kann, wobei die Gestaltung des Anforderungsprofils der grundsätzlich nur auf offenbare Unsachlichkeit und Willkür zu überprüfenden unternehmerischen Disposition des Arbeitgebers unterliegt.
(aa) Hiernach gehören zum Anforderungsprofil umfangreiche Kenntnisse der relevanten Zahlungsverkehrssysteme und insb. von Cash Clearing Systemen und des RGS Clearing-Systems. Dass die Klägerin über diese verfügt bzw. sich in angemessener Einarbeitungszeit aneignen könnte, ist gerade nicht nachvollziehbar dargelegt.
(bb) Soweit die Klägerin behauptet, bei der mit Stellenausschreibung Nr. 39 ausgeschriebenen Stelle handele es sich nicht um eine neue Stelle, sondern um „eine alte Stelle mit einer nur in den Worthülsen geänderten Stellenbeschreibung“, ist nicht konkret dargelegt, dass es sich um einen langjährigen Arbeitsplatz handelt, dessen Anforderungsprofil ohne Zusammenhang mit einer organisatorischen Maßnahme um bloße „wünschenswerte Voraussetzungen“ erweitert wurde. Selbst wenn dies aber der Fall wäre, trägt die Klägerin auch nicht konkret vor, woraus sich ergeben könnte, dass sie einem ursprünglichen Anforderungsprofil dieses Arbeitsplatzes, beispielsweise dem Anforderungsprofil des nach ihrer Darstellung dann ursprünglich von der ausgeschiedenen Arbeitnehmerin W besetzten Arbeitsplatzes, genügt.
(7) Die Sozialauswahl ist auch nicht deshalb fehlerhaft, weil der Arbeitnehmer X mit der Klägerin vergleichbar wäre. Insoweit gelten ähnliche Erwägungen wie bezüglich der Arbeitnehmerin M. Auch der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers X war ebenfalls entfallen und ihm wurde ebenfalls gekündigt. Die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers X beruht darauf, dass diesem danach die mit Stellenausschreibung Nr. 24 ausgeschriebene Stelle als Securities Processing Intermediate Analyst übertragen werden konnte. Wie bereits dargelegt erfüllt die Klägerin das Anforderungsprofil dieser Stelle nicht. Konkrete Rügen hinsichtlich des Arbeitnehmers X werden in der Berufung auch nicht mehr vorgebracht.
(8) Auch die Arbeitnehmerin Y der Gruppe Guarantees Processing war nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen. Die Beklagte hat erstinstanzlich dargelegt, welche Kenntnisse und Fähigkeiten für die Ausführung deren Tätigkeiten erforderlich seien und dass eine Einarbeitungszeit von ein bis zwei Jahren erforderlich sei, um die anfallenden Arbeiten eigenverantwortlich wahrnehmen zu können. Hierzu hat die Klägerin erstinstanzlich lediglich ausgeführt, die operative Abwicklung von Garantien und Bürgschaften sei Grundlagenwissen einer Bankkauffrau, die Beklagte setze standardisierte Prozesse und Systeme ein, in diese Tätigkeiten könne sie sich schnell einarbeiten, die jeweiligen Produkte und die erforderlichen Rechtskenntnisse könne sie schnell erlernen, wobei Auslandsbezug die Einarbeitung nicht erschwere. Dieser Vortrag genügt nicht den oben dargestellten Anforderungen an die Darlegung der Vergleichbarkeit unter Berücksichtigung der Qualifikationsanforderungen. Weiterer Vortrag hierzu ist nicht erfolgt.
(9) Die Sozialauswahl ist nicht fehlerhaft, weil die Arbeitnehmerin L weniger schutzwürdig als die Klägerin wäre.
(a) Die Klägerin begründet die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl im Verhältnis zur Arbeitnehmerin L damit, die Dauer ihrer Betriebszugehörigkeit sei falsch berechnet. Die Zeiten ihrer Vorbeschäftigung vom 14. Februar 1986 bis 11. März 1989 hätten hierbei mitberücksichtigt werden müssen. Aufgrund dessen hätte der Arbeitnehmerin L vor ihr gekündigt werden müssen.
(b) Die Zeiten des früheren Arbeitsverhältnisses der Klägerin sind allerdings nicht zu berücksichtigen.
(aa) Die Dauer der Betriebszugehörigkeit ist ein bei der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG zu berücksichtigender Gesichtspunkt. Abzustellen ist auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses (KR/Griebeling, 10. Aufl., KSchG, § 1 Rdnr. 672; APS/Kiel, 4. Aufl., KSchG, § 1 Rdnr. 713; jeweils mwN.) . Es gelten dieselben Grundsätze wie bei der Berechnung der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG (BAG 02. Juni 2005 – 2 AZR 158/04– AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 73; BAG 06. Februar 2003 – 2 AZR 623/01– EzA KSchG Soziale Auswahl Nr. 51) . Abzustellen ist zwar grundsätzlich auf den ununterbrochenen rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses. § 1 Abs. 1 KSchG schließt hierbei die Anrechnung von Beschäftigungszeiten aus einem früheren Arbeitsverhältnis allerdings nicht aus. Dies kann auch in Fällen gelten, in denen die mehreren Arbeitsverhältnisse nicht unmittelbar aufeinander folgen. Auch in Fällen, in denen es an einer nahtlosen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses fehlt, kann eine rechtliche Unterbrechung unbeachtlich sein, wenn sie verhältnismäßig kurz ist und zwischen beiden Arbeitsverhältnissen ein enger sachlicher Zusammenhang besteht (BAG 20. Juni 2013 – 2 AZR 790/11–EzA KSchG § 1 Nr. 64; BAG 23. Mai 2013 – 2 AZR 54/12– NZA 2013, 1197; BAG 07. Juli 2011 – 2 AZR 476/10– zitiert nach juris; BAG 07. Juli 2011 – 2 AZR 12/10– AP KSchG 1969 § 1 Wartezeit N. 25) .
(bb) Nach diesen Grundsätzen liegen die Voraussetzungen einer Anrechnung des früheren Arbeitsverhältnisses der Parteien nicht vor. Die Frage des engen sachlichen Zusammenhangs der beiden Arbeitsverhältnisse kann auf sich beruhen. Von einer verhältnismäßig kurzen rechtlichen Unterbrechung kann jedenfalls keine Rede sein, wenn zwischen den beiden Arbeitsverhältnissen ein Zeitraum von mehr als vier Jahren liegt.
2. Die Kündigung der Beklagten vom 23. August 2012 ist nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.
a) Die Beklagte hat dem Betriebsrat mit der Anhörung vom 14. August 2012 die Kündigungsgründe mitgeteilt, auf die sie Kündigung auch im Rechtsstreit stützt. Unzutreffende Darstellung der Kündigungsgründe ist nicht erkennbar und wird von der Klägerin auch nicht konkret vorgebracht.
b) Die Betriebsratsanhörung ist nicht fehlerhaft, weil die Beklagte in der Betriebsratsanhörung nicht weitere Abteilungen, nämlich die von der Klägerin auf Seiten 8 bis 10 des Schriftsatzes vom 13. August 2013 genannten, aufgeführt hat. Der Vortrag der Klägerin, der Betriebsrat habe nicht prüfen können, ob die Klägerin im vertikalen Vergleich in einer anderen Abteilung hätte eingesetzt werden können und dort ein Mitarbeiter vor ihr hätte gekündigt werden müssen, ist auch in diesem Zusammenhang nicht nachvollziehbar. Ausgehend vom Grundsatz der subjektiven Determinierung hat die Beklagte dem Betriebsrat die Arbeitnehmer genannt, die aus ihrer Sicht mit der Klägerin vergleichbar und in eine Sozialauswahl einzubeziehen sind. Der Arbeitgeber hat im Rahmen der Betriebsratsanhörung dem Betriebsrat nur die Sozialdaten zu unterbreiten, die für ihn maßgeblich waren (BAG 30. Juni 1988 – 2 AZR 49/88– RzK III Ib 12) . Aus welchen Gründen er weitere Angaben zur sozialen Auswahl für überflüssig hält, ist für die Frage der ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung nicht maßgebend. Der Arbeitnehmer ist vielmehr ausreichend dadurch geschützt, dass im Streit über die soziale Rechtfertigung der Kündigung solche Kündigungsgründe nicht berücksichtigt werden können, zu denen der Betriebsrat nicht gehört wurde (BAG 24. Februar 2000 – 8 AZR 167/99– AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 47) . Für die Annahme, die Beklagte habe im Rahmen der Anhörung dem Betriebsrat ihrer eigenen subjektiven Vorstellung widersprechende Angaben zum in die Sozialauswahl einzubeziehenden Personenkreis gemacht, bestehen keine Anhaltspunkte. Hierzu ist auch nichts dargelegt.
c) Die Betriebsratsanhörung ist nicht fehlerhaft, weil die Beklagte in der Anlage zur Anhörung die Zahl der unterhaltsberechtigten Kinder der Klägerin mit „1“ angegeben hat.
aa) Auf der Lohnsteuerkarte der Klägerin war ein Kinderfreibetrag von 0,5 eingetragen. Der Arbeitgeber kann grundsätzlich auf die ihm bekannten Angaben in der Lohnsteuerkarte vertrauen, wenn er keinen Anlass zu der Annahme hat, diese könnten nicht zutreffen (BAG 17. Januar 2008 – 2 AZR 405/06– AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 96; BAG 06. Juli 2006 – 2 AZR 520/05– AP KSchG 1969 § 1 Nr. 80) . Die Beklagte hat gegenüber dem Betriebsrat auch darauf hingewiesen, bei den Angaben zu unterhaltsberechtigten Kindern auf die Eintragungen der Steuerkarte zurückzugreifen (hierzu BAG 24. November 2005 – 2 AZR 514/04– AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 43) . Dies ergibt sich aus Abschnitt 3a der Betriebsratsanhörung.
bb) Selbst wenn der Beklagten bekannt war, dass die Klägerin drei Kinder hat, musste sie daraus nicht schließen, dass den volljährigen Kindern Z und AA noch Unterhalt geleistet würde.
cc) Selbst wenn ihr dies bekannt war, ist dies unschädlich, denn nach den Behauptungen der Klägerin war dies dann auch dem Betriebsrat bekannt.
(1) Umstände, die dem Betriebsrat bei Einleitung des Anhörungsverfahrens bereits bekannt sind, muss der Arbeitgeber grundsätzlich nicht nochmals mitteilen (vgl. BAG 23. Oktober 2008 – 2 AZR 163/07– AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18; BAG 11. Dezember 2003 – 2 AZR 536/02– AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 65; BAG 05. April 2001 – 2 AZR 580/99– AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 32; GK-BetrVG/Raab, 10. Aufl., § 102 Rdnr. 73; Richardi/Thüsing, BetrVG, 13. Aufl., § 102 Rdnr. 49) . Damit ist auch die Mitteilung solcher sozialen Daten des betroffenen Arbeitnehmers entbehrlich, die dem Betriebsrat ohnehin bekannt sind (KR/Etzel, 10. Aufl., BetrVG, § 102 Rdnr. 58b) .
(2) Nach eigenem Vortrag der Klägerin war dem Betriebsrat bekannt, dass sie drei Kindern unterhaltspflichtig ist. Sie behauptet selbst, ua. der Betriebsratsvorsitzende habe dies gewusst. Dessen Kenntnis wiederum ist dem Gremium zuzurechnen, denn bei der Wissenszurechnung ist auf den Kenntnisstand der Personen abzustellen, die zur Entgegennahme von Erklärungen gemäß § 26 Abs. 2 Satz 2 BetrVG berechtigt oder hierzu ausdrücklich ermächtigt sind (BAG 23. Oktober 2008 – 2 AZR 163/07– aaO) .
dd) Unabhängig davon hat die Beklagte im Rahmen der Betriebsratsanhörung klargestellt, dass die Angaben zur Anzahl unterhaltsberechtigter Kinder anhand der Steuerkarten erfolgten. Dann ist es konsequent und zutreffend, damit nicht fehlerhaft, auch allein diese Daten mitzuteilen, jedenfalls solange der Betriebsrat nicht nachfragt (BAG 17. Januar 2008 – 2 AZR 405/06– aaO) .
3. Die Kündigung ist auch nicht wegen Verstoßes des Beklagten gegen Pflichten nach § 17 Abs. 1, 2 oder 3 KSchG unwirksam.
a) Die Klägerin ist zwar nicht nach § 6 KSchG gehindert, sich im Berufungsrechtszug auf die Unwirksamkeit der Kündigung wegen Verletzung des Konsultationsverfahrens oder wegen fehlerhafter Massenentlassungsanzeige zu berufen. Denn das Arbeitsgericht hat keinen Hinweis nach § 6 Satz 2 KSchG erteilt; ein solcher lässt sich jedenfalls aus der Akte nicht entnehmen. In diesem Fall ist der Arbeitnehmer nicht nach § 6 KSchG gehindert, den erstinstanzlich nicht geltend gemachten Unwirksamkeitsgrund noch im Berufungsverfahren einzuführen, wobei eine eigene Sachentscheidungsbefugnis des Landesarbeitsgerichts besteht (BAG 13. Dezember 2012 – 6 AZR 5/12– AP KSchG 1969 § 17 Nr. 43; BAG 04. Mai 2011 – 7 AZR 252/10– AP TzBfG § 17 Nr. 11) .
b) Das Vorbringen ist jedoch als verspätet zurückzuweisen und nicht zuzulassen, § 67 Abs. 4 Satz 2 ArbGG.
aa) Auch wenn gegenüber dem neuen Vorbringen keine aus § 67 Abs. 2 und 3 ArbGG folgenden Zulässigkeitsbedenken bestehen, ist es vom Berufungskläger in der Berufungsbegründung vorzubringen, § 67 Abs. 4 Satz 1 ArbGG. Werden neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel erst später vorgebracht, sind sie nur zuzulassen, wenn sie nach der Berufungsbegründung entstanden sind oder das verspätete Vorbringen nach der freien Überzeugung des Landesarbeitsgerichts die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder nicht auf Verschulden der Partei beruht, § 67 Abs. 4 Satz 2 ArbGG.
bb) Der Vortrag ist verspätet iSd. § 67 Abs. 4 ArbGG. Die Klägerin hat erstmals mit ihrem Schriftsatz vom 27. November 2013 die Erstattung einer Massenentlassungsanzeige bestritten, damit nicht bereits wie von § 67 Abs. 4 Satz 1 ArbGG gefordert mit der Berufungsbegründung
cc) Die Voraussetzungen zuzulassenden Vortrags liegen nicht vor.
(1) Der Fall eines erst nach der Berufungsbegründung entstandenen Angriffs- oder Verteidigungsmittels liegt erkennbar nicht vor. Der Klägerin war ein Bestreiten der ordnungsgemäßen Massenentlassungsanzeige von Beginn des Rechtsstreits an möglich.
(2) Die Verspätung des Vorbringens ist nicht unverschuldet.
(a) Die Klägerin selbst konnte nicht davon ausgehen, ihre frühere erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte habe bereits fehlende Massenentlassungsanzeige gerügt. Eine entsprechende Rüge war nicht erhoben. Warum die Klägerin von einem entsprechenden Bestreiten hätte ausgehen können, ist nicht ersichtlich.
(b) Aber auch ihr neuer Prozessbevollmächtigter, dessen Verschulden der Klägerin ggf. zuzurechnen ist (BAG 23. Juni 2005 – 2 AZR 193/04– AP ZPO § 138 Nr. 11) , konnte nicht unverschuldet von einem bereits erstinstanzlich erfolgten Bestreiten der ordnungsgemäßen Massenentlassungsanzeige ausgehen. Für eine derartige Annahme fehlt jeglicher Anhaltspunkt. Hinzu kommt, dass dem Prozessbevollmächtigten vor Eingang der Berufungsbegründung am 26. Juni 2013 (Bl. 237 d.A.) und nochmals am 23. Juli 2013 (Bl. 240 d.A.) Akteneinsicht gewährt wurde und im Rahmen der Akteneinsicht unschwer festzustellen war, auf welche Unwirksamkeitsgründe die Klägerin sich erstinstanzlich berufen und was sie bisher bestritten hatte.
(3) Die Berücksichtigung des verspäteten Vorbringens würde zur Verzögerung in der Erledigung des Rechtsstreits führen.
(a) Das Bestreiten einer ordnungsgemäßen Massenentlassungsanzeige ist erheblich. Denn die Kündigung der Klägerin war gemäß § 17 KSchG anzeigepflichtig. Von ca. 300 Arbeitnehmern des Betriebs wurden innerhalb von 30 Kalendertagen 84 entlassen, § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG.
(b) Nachdem die Beklagte im Termin vom 02. Dezember 2013, in dem ihr erstmals der Schriftsatz der Klägerin vom 27. November 2013 übergeben wurde, nicht sofort Stellung nehmen konnte und sie zum neuen Vortrag auch nicht sofort Stellung nehmen musste, war ihr eine Schriftsatzfrist einzuräumen, § 283 ZPO, und Verkündungstermin zu bestimmen, wobei die Anberaumung eines Verkündungstermins allein noch nicht zur Verzögerung iSd. § 67 Abs. 4 Satz 2 ArbGG führt (zum Verfahren vgl. GK-ArbGG/Vossen, Stand November 2013, § 67 Rdnr. 53) .
(c) Mit ihrem Schriftsatz vom 16. Dezember 2013 hat die Beklagte dann im Einzelnen konkret behauptet, ein ordnungsgemäßes Konsultationsverfahren durchgeführt und eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige erstattet zu haben und für ihr tatsächliches Vorbringen Beweis angetreten. Die Berücksichtigung des verspäteten Vorbringens der Klägerin würde damit dazu führen, dass wegen streitiger Erfüllung der Pflichten aus § 17 KSchG eine Beweisaufnahme durch Vernehmung der Personalleiterin der Beklagten BB und des Betriebsratsvorsitzenden CC durchzuführen wäre. Damit wäre ein neuer Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung und Durchführung der Beweisaufnahme zu bestimmen. Dies wiederum würde zu einer Verzögerung in der Erledigung des Rechtsstreits iSd. § 67 Abs. 4 Satz 2 ArbGG führen.
4. Die Ausführungen der Klägerin zur Verbindung von Interessenausgleich und Namensliste sind für die Wirksamkeit der Kündigung unerheblich. Die Beklagte hat auch weder den Abschluss eines Interessenausgleichs mit Namensliste behauptet noch sich auf die Vermutung nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG oder einen eingeschränkten Prüfungsmaßstab nach § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG berufen.
II. Infolge Wirksamkeit der Kündigung vom 23. August 2012 stehen der Klägerin auch kein Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung und keine Ansprüche auf Vergütungszahlung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges zu.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Für die Zulassung der Revision besteht kein Grund iSd. § 72 Abs. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 85 f SGB IX
§ 85 f SGB IX
§ 6 KSchG
§ 17 KSchG
§ 283 ZPO
§ 6 Satz 2 KSchG
§ 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG
§ 8 Abs. 2 lit. c ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 64 Nr. 45; BAG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG
§ 2 Nr. 156; BAG
§ 2 Nr. 147; vgl. auch BAG
§ 15 Nr. 59; BAG
§ 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 KSchG
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG
§ 1 Nr. 64; BAG
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 26 Abs. 2 Satz 2 BetrVG
§ 17 Abs. 1, 2 oder 3 KSchG
§ 17 Nr. 43; BAG
§ 67 Abs. 4 Satz 2 ArbGG
§ 67 Abs. 2 und 3 ArbGG
§ 67 Abs. 4 Satz 1 ArbGG
§ 67 Abs. 4 ArbGG
§ 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG
§ 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2012, 599
NZA 2011, 62
NZA 2013, 1197
7 Ca 5972/12
3 AZR 235/11
9 AZR 543/11
4 AZR 245/10
4 AZR 552/09
9 AZR 813/09
3 AZR 210/11
6 AZR 118/10
2 AZR 770/09
2 AZR 1111/06
2 AZR 399/04
2 AZR 260/01
2 AZR 1110/06
2 AZR 721/12
2 AZR 38/05
2 AZR 326/03
2 AZR 552/11
2 AZR 607/05
2 AZR 124/11
6 AZR 41/11
2 AZR 38/04
9 AZR 807/05
2 AZR 45/11
2 AZR 945/08
2 AZR 544/04
2 AZR 242/94
2 AZR 163/11
2 AZR 271/12
2 AZR 420/09
2 AZR 907/06
2 AZR 480/04
2 AZR 697/01
2 AZR 917/93
2 AZR 516/11
2 AZR 796/05
10 Sa 679/04
2 AZR 917/03
10 AZR 679/04
2 AZR 158/04
2 AZR 623/01
2 AZR 790/11
2 AZR 54/12
2 AZR 476/10
2 AZR 12/10
2 AZR 49/88
8 AZR 167/99
2 AZR 405/06
2 AZR 520/05
2 AZR 514/04
2 AZR 163/07
2 AZR 536/02
2 AZR 580/99
6 AZR 5/12
7 AZR 252/10
2 AZR 193/04