Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1989-02-16, Aktenzeichen 2 UF 648/86
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1989:0216.2UF648.86.00

Tenor:
Auf die Berufung des Antragsgegners und die Anschlußberufung der Antragstellerin wird das am 20. November 1986 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Essen (110 F 26/85) unter Zurückweisung der Rechtsmittel im übrigen teilweise abgeändert und hinsichtlich des Ausspruchs über den Zugewinnausgleich wie folgt neu gefaßt:
Der Antragsgegner wird verurteilt, an die Antragstellerin einen Zugewinnausgleich in Höhe von 78.694,--DM (in Worten: achtundsiebzigtausendsechshundertvierundneunzig Deutsche Mark) nebst 4 % Zinsen ab Rechtskraft des Scheidungsausspruchs zu zahlen. Der weitergehende Zahlungsantrag bleibt abgewiesen. Die Feststellungswiderklage bleibt abgewiesen.
Die Kosten des Berufungsrechtszuges fallen im übrigen dem Antragsgegner zu 70 % und der Antragstellerin zu 30 % zur Last. Im übrigen bleibt es bei der Kostenentscheidung des Amtsgerichts.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die am 26. Juli 1925 geborene Antragstellerin und der am 26. August 1925 geborene Antragsgegner haben am 11. Oktober 1946 geheiratet. Aus der Ehe sind vier Kinder – xxx, xxx, xxx und xxx - hervorgegangen, die schon längere Zeit volljährig sind. Am 19. November 1979 haben sich die Parteien getrennt. Die Antragstellerin hat die eheliche Wohnung verlassen.
In dem vorliegenden Verfahren geht es um die Scheidung der Ehe der Parteien, der sich der Antragsgegner widersetzt, sowie die Folgesachen Zugewinnausgleich und Versorgungsausgleich.
Der Scheidungsantrag der Antragstellerin wurde dem Antragsgegner am 27. Februar 1981 zu Händen seiner Prozeßbevollmächtigen zugestellt.
Die Antragsgegnerin ist nicht erwerbstätig. Unstreitig hat sie während der Ehe keinen Zugewinn erzielt.
Der Antragsgegner ist technischer Angestellter bei einer Firma in xxx. Am 1. Juli 1958 war er Eigentümer des damals noch unbebauten Grundstückes xxx. Am 27. Februar 1981 war dieses Grundstück bebaut. Weiterhin gehörte zu diesem Zeitpunkt ein Grundstück in der xxx zum Vermögen des Antragsgegners. xxx war Eigentümer eines Pkw, dessen Wert sich unstreitig auf 11.000,-- DM belief. Außerdem belief sich sein Guthaben auf Spar- bzw. Girokonten auf rd. 1.500,-- DM, wobei der genaue Betrag zwischen den Parteien streitig ist.
Der Antragsgegner beruft sich darauf, die Scheidung der Ehe stelle für ihn eine unzumutbare Härte dar, da er bei einer endgültigen Scheidung suizidgefährdet sei. Die Durchführung des Versorgungsausgleichs und des Zugewinnausgleichs hält er für grob unbillig, da die Antragstellerin seit 1976 mit sieben Männern außerehelichen Geschlechtsverkehr gehabt habe. Die Antragstellerin räumt solche ehewidrigen Beziehungen zu vier Männern ein.
Durch Urteil vom 14. November 1984 (Bl. 277) hat das Amtsgericht Essen die Ehe der Parteien geschieden sowie den Versorgungsausgleich und den Zugewinnausgleich geregelt. Auf die Berufung des Antragsgegners hat der Senat sodann durch Urteil vom 12. März 1985 (Bl. 378) das Urteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückverwiesen.
Durch Urteil vom 20. November 1986 (Bl. 491) hat das Amtsgericht sodann erneut die Ehe der Parteien geschieden, den Antragsgegner verurteilt, als Zugewinnausgleich 118.074,82 DM zu zahlen, die Feststellungswiderklage des Antragsgegners, er schulde keinen Zugewinnausgleich, abgewiesen und den Versorgungsausgleich dahin durchgeführt, daß es zugunsten der Ehefrau Rentenanwartschaften in Höhe von 657,40 DM übertragen und in Höhe von 75,13 DM begründet hat.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Antragsgegners. Er macht in prozessualer Hinsicht geltend, das angefochtene Urteil sei in ungesetzlicher Weise zustandegekommen. Der Familienrichter habe das Urteil verkündet, obwohl zu diesem Zeitpunkt noch nicht über den Antrag des Antragsgegners entschieden gewesen sei, mit dem er den Richter wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt habe. Des weiteren habe der Familienrichter in der letzten mündlichen Verhandlung lediglich die Antragstellerin, nicht jedoch den Antragsgegner gemäß § 613 ZPO angehört. In materieller Hinsicht beruft sich der Antragsgegner weiterhin darauf, daß die Scheidung für ihn eine unzumutbare Härte darstelle und die Durchführung sowohl des Versorgungsausgleichs als auch des Zugewinnausgleichs grob unbillig sei. Darüber hinaus macht er geltend, die vom Familiengericht eingeholten Gutachten hinsichtlich der Verkehrswerte der Grundstücke xxx und xxx seien fehlerhaft.
Der Antragsgegner hat seinen ursprünglichen Hilfsantrag auf Abweisung der Klage auf Zahlung von Zugewinn abgeändert und die weiteren Hilfsanträge zum Versorgungsausgleich (Pflichtdurchführung des Versorgungsausgleichs bzw. Durchführung nach den gesetzlichen Regeln) in der mündlichen Verhandlung nicht mehr gestellt.
Er beantragt nunmehr,
abändernd das Urteil des Familiengerichts Essen vom 20.11.1986 aufzuheben und den Rechtsstreit an das erstinstanzliche Gericht, zurückzuverweisen;
vorsorglich,
den Scheidungsantrag der Antragstellerin kostenpflichtig zurückzuweisen;
hilfsweise,
die Klage auf Zahlung von Zugewinn insoweit abzuweisen, als der Antragsgegner zu einer höheren Zahlung als 3.476,92 DM verurteilt worden ist.
Die Antragstellerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen;
der Antragstellerin ggfls. zu gestatten, Sicherheit gemäß §§ 709 bis 711, 720a Abs. 3 ZPO durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.
Die Antragstellerin beantragt weiter im Wege der unselbständigen Anschlußberufung,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Antragsgegner zu verurteilen, an die Antragstellerin auf den bereits zuerkannten Betrag von 118.074,82 DM noch 4 % Zinsen ab Rechtskraft der Scheidung zu zahlen.
Die Antragstellerin macht geltend, ein Ausschluß bzw. eine Beschränkung des Zugewinnausgleichsanspruchs unter Anwendung der Härteklausel des § 1381 BGB komme nicht in Betracht, da ihr keine schweren Eheverfehlungen vorzuwerfen seien und sie nicht einseitig aus einer intakten Ehe ausgebrochen sei. Vielmehr habe der Antragsgegner seinerseits schon frühzeitig ehewidrige Beziehungen zu anderen Frauen unterhalten. Außerdem habe er die Antragstellerin mehrfach geschlagen, zuletzt am 29.10.1979 kurz vor der Trennung derartig heftig, daß sie sich einen Steißbeinbruch zugezogen habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Vorbringen in dem Schriftsatz vom 18.05.1987 (Bl. 586 ff) Bezug genommen.
Der Senat hat die Parteien gemäß § 613 ZPO zum Scheidungsbegehren und den Sachverständigen xxx als Vorsitzenden des Gutachterausschusses für Grundstückswerte in xxx ergänzend zu dem erstinstanzlich erstatteten Wertgutachten (Bl. 200 ff) sowie der schriftlichen Stellungnahme vom 24. Oktober 1984 (Bl. 645 ff) angehört. Das Ergebnis dieser Anhörungen ergibt sich aus dem Vermerk des Berichterstatters.
Weiter hat der Senat ein nervenfachärztliches Gutachten der Medizinaldirektorin xxx vom Gesundheitsamt xxx zu der Frage der Gefährdung des Lebens bzw. der Beeinträchtigung des Gesundheitszustandes des Antragsgegners durch die Scheidung eingeholt. Insoweit wird Bezug auf das Gutachten vom 19.08.1987 (Bl. 601 ff) genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Antragsgegners und die Anschlußberufung der Antragstellerin sind zulässig, jedoch nur teilweise begründet.
I.
Die prozessualen Rügen des Antragsgegners führen nicht zu einer Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung des Verfahrens an das Familiengericht gemäß § 539 ZPO.
1.) Soweit sich der Antragsgegner darauf beruft, der Familienrichter habe das angefochtene Urteil aufgrund des noch nicht beschiedenen Ablehnungsantrags gegen ihn nicht erlassen dürfen, geht diese Rüge fehl. Der Senat hat den Ablehnungsantrag des Antragsgegners mit Beschluß vom 13. Januar 1987 (Bl. 542/542 R) als unzulässig verworfen. Unter diesen Umständen bleibt ein etwaiger Verstoß des Familienrichters gegen § 47 ZPO, wonach ihm vor der Entscheidung über den gegen ihn gerichteten Ablehnungsantrag nur unaufschiebbare Amtshandlungen im Rahmen des Verfahrens gestattet sind, unbeachtet (Baumbach-Lauterbach, 46. Aufl., § 47 ZPO, Anm. 2 A m.w.N.).
2.) Ebensowenig ist eine Aufhebung und Zurückverweisung gemäß § 539 ZPO gerechtfertigt aufgrund der Rüge des Antragsgegners , ihm sei das rechtliche Gehör verwehrt worden, da er in der letzten mündlichen Verhandlung vor der angefochtenen Entscheidung wegen ungebührlichen Verhaltens aus dem Saal gewiesen und im Gegensatz zu der Antragstellerin nicht erneut gemäß § 613 ZPO angehört worden sei. Es kann dahinstehen, ob hierin ein wesentlicher Verfahrensmangel im Sinne des § 539 ZPO zu sehen ist. Nach § 540 ZPO kann das Berufungsgericht nämlich von einer Zurückverweisung absehen und in der Sache selbst entscheiden, wenn es dies für sachdienlich hält. Diese Voraussetzung ist hier gegeben, da der Sachverhalt ausreichend aufgeklärt ist und somit Spruchreife besteht (BGH NJW 1987, 2437). Im übrigen spricht für die Sachdienlichkeit einer eigenen Entscheidung durch den Senat der Umstand, daß der Rechtsstreit nunmehr seit fast 8 Jahren andauert.
II.
Die Berufung des Antragsgegners gegen den Scheidungsausspruch hat keinen Erfolg.
1. ) Nach § 1565 Abs. 1 BGB kann eine Ehe geschieden werden, wenn sie gescheitert ist. Sie ist gescheitert, wenn die Lebensgemeinschaft der Ehegatten nicht mehr besteht und nicht erwartet werden kann, daß die Ehegatten sie wieder herstellen. Gemäß § 1566 Abs. 2 BGB wird unwiderlegbar vermutet, daß die Ehe gescheitert ist, wenn die Ehegatten seit drei Jahren getrennt leben. Das ist hier unstreitig der Fall. Die Trennung der Parteien erfolgte schon im November 1979, also vor mehr als 9 Jahren. Seitdem haben auch unstreitig keine Kontakte mehr zwischen den Parteien bestanden. Die zwischen den Parteien bestehenden persönlichen Differenzen haben sich während der langen Verfahrensdauer eher noch verfestigt und verstärkt. Der Antragsgegner hat zwar seine Bereitschaft zur Wiederaufnahme der ehelichen Lebensgemeinschaft erklärt, sieht jedoch selbst keine realistische Chance dafür, dies in die Tat umzusetzen.
2.) Nach § 1568 BGB soll eine Ehe nicht geschieden werden, obwohl sie gescheitert ist, wenn und solange die Aufrechterhaltung im Interesse der aus der Ehe hervorgegangenen minderjährigen Kinder aus besonderen Gründen ausnahmsweise notwendig ist oder wenn und solange die Scheidung für den Antragsgegner, der sie ablehnt, aufgrund außergewöhnlicher Umstände eine so schwere Härte darstellen würde, daß die Aufrechterhaltung der Ehe auch unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers ausnahmsweise geboten erscheint. Auf letzteres beruft sich der Antragsgegner.
Da eine Scheidung, wenn auf Seiten des einen Ehegatten ein absoluter Scheidungswille vorhanden ist - wie hier bei der Antragstellerin - normalerweise nicht endgültig abgewendet werden soll, liegt der Zweck der Härteklausel darin, dem anderen Ehegatten Zeit zu geben, sich auf die neue Situation einzustellen (Palandt-Diederichsen, 48. Aufl., § 1568 BGB, Anm. 3 m. w. N.). Die Vorschrift gewährt also grundsätzlich - von besonders gelagerten Ausnahmefällen abgesehen - nur einen zeitlich begrenzten Ehefortbestand. Eine Scheidung kann wieder begehrt werden, sobald die Umstellung und die neue Situation als abgeschlossen anzusehen ist.
Die Ablehnung der Scheidung muß das einzige Mittel sein, um den Ehegatten vor einer derzeit für ihn durch die Scheidung entstehenden nicht erträglichen Lage zu bewahren. Die Lage in der sich der Ehegatte befindet, muß auch für eine gescheiterte Ehe außergewöhnlich sein. Das wird durch das Merkmal zum Ausdruck gebracht, daß die Härte auf "außergewöhnlichen Umständen" beruhen muß. Beispiele dafür sind: schwere Krankheit, Alleinlassen zu einer Zeit besonderer Schicksalsschläge, schicksalshafter Verlauf der Ehe, in Ausnahmefällen die planmäßige, einseitige und bewußte Störung dar Ehe durch einen der Ehegatten. Härtefälle sind ferner bei langjähriger gemeinsamer Pflege eines behinderten Kindes anzunehmen, wenn ein Ehegatte todkrank ist, wenn ein Ehegatte aus einem Betriebe herausgedrängt werden soll, der ihm Lebensinhalt ist, wenn eine lange harmonisch verlaufende Ehe mit besonderen aufopferungsvollen Leistungen des scheidungsunwilligen Ehegatten vorliegt.
Geht man von diesen Beispielsfällen aus, so hat der Antragsgegner keine ausreichenden Gründe vorgetragen, daß die Scheidung für ihn in diesem Sinne eine schwere Härte darstellt.
Die Parteien leben seit mehr als 9 Jahren voneinander getrennt. Das Scheidungsverfahren ist bereits seit 8 Jahren anhängig. Der Antragsgegner hatte somit genügend Zeit, sich auf die Tatsache der Trennung und auf den Umstand einer Scheidung der Ehe vorzubereiten. In seiner praktischen Lebensgestaltung ist ihm dies auch offensichtlich gelungen, da er nach der Trennung ohne irgendwelche Auffälligkeiten weiter seinem Beruf nachgegangen ist und sich selbst versorgt hat.
Der Umstand, daß der Antragsgegner die Ehe für unauflöslich hält und sich grundsätzlich eine Scheidung nicht vorstellen kann, stellt eine subjektive Einschätzung dar, die bei objektiver Beurteilung die Annahme einer schweren Härte nicht rechtfertigt.
Dies ist ebensowenig der Fall, soweit der Antragsgegner die besondere seelische Belastung mit der Gefahr der Selbsttötung geltend macht. Soweit keine Umstände vorliegen, die nach objektiver Beurteilung außergewöhnlich sind, mutet es das Gesetz einem Ehegatten zu, die mit der Scheidung verbundene seelische Belastung hinzunehmen und damit in eigener Verantwortlichkeit fertig zu werden. Solange ihm die Verantwortlichkeit für sein Verhalten zuzurechnen ist, kann er grundsätzlich selbst vor der Gefahr einer Fehlreaktion nicht dadurch geschützt werden, daß die gescheiterte Ehe gegen den Willen des anderen Ehegatten aufrechterhalten wird. Es wäre mit der Grundentscheidung des Gesetzgebers für das Zerrüttungsprinzip nicht vereinbar, die Härteklausel zur Verhütung seelischer Reaktionen eingreifen zu lassen, die der Betroffene ausreichend zu steuern vermag, wenn nicht außergewöhnliche Umstände die Berücksichtigung der seelischen Verfassung des Betroffenen gebietet. Die Gefahr einer Fehlreaktion, die der Verantwortlichkeit des geschiedenen Ehegatten zuzurechnen wäre, kann nach dem Sinn der Härteklausel nicht selbst als außergewöhnlicher Umstand gewertet werden, der zur Versagung der Scheidung führen müßte (BGH, FamRZ 1981, 1161 ff)
Das vom Senat eingeholte Gutachten der Frau xxx vom 19.08.1987 (Bl. 601 ff) kommt zu dem Ergebnis, daß sich der Antragsgegner derzeit erkennbar in keiner psychischen Verfassung befindet, die befürchten lassen muß, daß er in Ausnahmesituationen sein Verhalten nicht mehr verantwortungsbewußt steuern kann. Die Sachverständige begründet diese Einschätzung überzeugend damit, daß der Antragsgegner sich nach der Trennung ohne psychische Auffälligkeiten oder Dekompensationen auf die neue Lebenssituation eingestellt habe. Insoweit hat sich auch seit der Erstattung des Gutachtens keine Veränderung ergeben, so daß der Senat keine Veranlassung gesehen hat, ein weiteres Gutachten zur aktuellen Situation einzuholen.
Insbesondere aus dem nervenärztlichen Sachverständigengutachten ergibt sich deutlich, daß der wesentliche Beweggrund für den Antragsgegner, sich der Scheidung zu widersetzen, in Erwägungen wirtschaftlicher Art liegt. Die wirtschaftlichen Auswirkungen einer Scheidung können ausnahmsweise eine schwere Härte im Sinne des §1568 BGB darstellen, wenn sie den scheidungsunwilligen Ehegatten besonders hart treffen und unter Abwägung sämtlicher Umstände unzumutbar sind (BGH, FamRZ 1984, 559). Solche außergewöhnlichen Umstände sind jedoch vorliegend vom Antragsgegner nicht vorgetragen worden. Allein der Umstand, daß er zur Begleichung der Forderung der Antragstellerin auf Ausgleich des Zugewinns möglicherweise eines der beiden ihm gehörenden Grundstücke veräußern muß, stellt keine unzumutbare Härte für den Antragsgegner dar.
Insgesamt hat daher das Familiengericht dem Scheidungsantrag der Antragstellerin zu Recht entsprochen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Antragsgegners war zurückzuweisen.
III.
Die Berufung des Antragsgegners gegen die vom Familiengericht ausgesprochene Verpflichtung des Antragsgegners zur Zahlung eines Zugewinnausgleichs von 118.074,82 DM an die Antragstellerin ist ebenso wie die Anschlußberufung der Antragstellerin, mit der 4 % Zinsen auf die Ausgleichsforderung seit Rechtskraft des Scheidungsurteils geltend gemacht werden, teilweise begründet.
Der Antragstellerin steht gegen den Antragsgegner gemäß § 1378 BGB ein Zugewinnausgleichsanspruch in Höhe von 78.694,-- DM nebst 4 % Zinsen ab Rechtskraft der Scheidung zu.
1.) Der vom Antragsgegner zwischen den maßgeblichen Stichtagen 1. Juli 1958 und 27. Februar 1981 erzielte Zugewinn beläuft sich auf 236.082,-- DM. Die geringfügige Differenz gegenüber dem vom Familiengericht ansonsten zutreffend errechneten Betrag von 236.149,64 DM beruht darauf, daß die Bankforderungen des Antragsgegners lediglich mit 1.432,36 DM anstelle des vom Familiengericht geschätzten Betrages von 1.500,-- DM zugrundegelegt werden können. Nach den Aufstellungen des Antragsgegners (Bl. 112; Bl. 14/15 BA Güterrechtsstreit) hatte er ein Guthaben von 1.620,84 DM, während sein Postscheckkonto mit 188,48 DM überzogen war, so daß sich ein Saldo von 1.432,36 DM ergab. Diese Angaben beziehen sich allerdings nicht auf den Kontostand zum Stichtag (Ehezeitende 27. Februar 1981), sondern auf die Kontostände vom 01.12.1980, 02.12.1980 und 08.12.1980. Die vom Familiengericht vorgenommene Schätzung eines Betrages von 1.500,-- DM für den Stichtag verkennt, daß die Beweislast insoweit der Antragstellerin obliegt. Die Antragstellerin hätte sich ggfls. im Wege der Auskunftsklage Kenntnis über den genauen Kontostand verschaffen müssen. Da eine Schätzung zu Lasten des Antragsgegners nicht in Betracht kommt, kann nur der von ihm insoweit eingeräumte Betrag von 1.432,36 DM zugrundegelegt werden.
Demnach errechnet sich das Endvermögen des Antragsgegners wie folgt:
Grundstück xxx 217.399,64 DM
Dieser Betrag ergibt sich aus dem bereits erstinstanzlich eingeholten Sachverständigengutachten des Gutachterausschusses für Grundstückswerte der Stadt xxx, in welchem der Wert des bebauten Hausgrundstücks mit 346.000,-- DM festgestellt worden ist, und den unstreitig bestehenden Belastungen von 128.600,30 DM. Hinzu kommt der Wert des Grundstückes xxx, Sachverständigengutachten 75.750,-- DM
Wert eines Pkw 11.000,-- DM
Bankforderungen 1.432,36 DM
Endvermögen 305.582,-- DM
Davon hat das Familiengericht als Anfangsvermögen den Wert des unbebauten Grundstücks xxx zum Zeitpunkt des Stichtages Ehezeitende abgezogen. Dies ist zwar systematisch unrichtig, da der Wert des Grundstücks zum 01.07.1958 hätte ermittelt und sodann nach den Tabellen zum Lebenshaltungsindex auf den Stichtag Ehezeitende hochgerechnet werden müssen. Andererseits ist in dem zugrundegelegten Wert von 69.500,-- DM eine Indizierung bereits insoweit enthalten, als dieser Betrag den Wert zum Ehezeitende darstellt. Da beide Parteien sich nicht gegen diese Berechnungsweise gewandt haben, kann das Anfangsvermögen des Antragsgegners mit 69.500,-- DM zugrundegelegt werden. Hieraus ergibt sich ein Zugewinn von 236.082,-- DM (305.582 - 69-500,-- DM).
Die vom Antragsgegner gegenüber den Wertgutachten des Gutachterausschusses für Grundstückswerte der Stadt xxx bezüglich der Grundstücke xxx und xxx erhobenen Einwände (Bl. 42 BA Güterrechtsstreit) sind nicht gerechtfertigt bzw. nicht geeignet, die festgestellten Werte in Zweifel zu ziehen.
Der Vorsitzende des Gutachterausschusses für Grundstückswerte, xxx, hat zu den Einwänden im einzelnen bereits gegenüber dem Familiengericht mit Schreiben vom 24. Oktober 1984 (Bl. 645. ff) Stellung genommen. Der Sachverständige xxx hat hierin überzeugend dargelegt, daß beide Wertgutachten keine Mängel enthalten, die Veranlassung zu einer Abänderung der festgestellten Werte führen würden.
In seiner ergänzenden mündlichen Anhörung im Senatstermin hat er erklärt, die von dem Antragsgegner geltend gemachten Baumängel (Bl. 53 BA Güterrechtsstreit) seien bei der Wertfestsetzung für das Grundstück xxx bekannt gewesen und aus der Sicht des Gutachterausschusses dem angesetzten Betrag von 5.000,-- DM angemessen berücksichtigt worden. Der weitere vom Antragsgegner in diesem Zusammenhang erhobene Einwand, der. Gutachterausschuß habe das Gebäude nicht näher untersucht und insbesondere nicht einmal von der Rückseite her in Augenschein genommen, wird nicht nur durch die gegenteilige Bekundung des Sachverständigen xxx im Senatstermin, sondern auch durch die dem Gutachten beigefügten Fotos (Bl. 223/224) widerlegt.
Der Vorsitzende des Gutachterausschusses hat schließlich unter Ziff. 13 seines Schreibens vom 24. Oktober 1984 (Bl. 654) zu dem Einwand des Antragsgegners, der Grund und Boden des Grundstücks xxx bestehe aus schwer lösbarem Fels, dahingehend Stellung genommen, daß bei der Bewertung des Baugrundes von ortsüblichen Bodenverhältnissen ausgegangen worden sei und der Antragsgegner beim Ortstermin, an dem er teilgenommen habe, keinerlei Hinweise auf besondere, d.h. von den Nachbargrundstücken abweichende Bodenverhältnisse gegeben habe. Der Sachverständige xxx hat bei seiner Anhörung im Senatstermin hierzu ergänzend mitgeteilt, daß bei den im Wertgutachten unterstellten ortsüblichen Bodenverhältnissen die Beschaffenheit der bereits bebauten Grundstücke in der Nachbarschaft, die für den Bodenrichtwert maßgeblich gewesen sei, zugrundegelegt worden sei. Da der Antragsgegner eine erhebliche Abweichung der Bodenverhältnisse des Grundstücks xxx gegenüber den Nachbargrundstücken nicht dargelegt hat, bestehen keine Bedenken gegen die Höhe des vom Gutachterausschuß ermittelten Bodenwertes.
Insgesamt verbleibt es daher bei dem vorstehend ermittelten Zugewinn des Antragsgegners von 236.082,-- DM.
2.) Der Antragstellerin steht jedoch nicht gemäß § 1378 Abs. 1 BGB die Hälfte des Zugewinns mit einem Betrag von 118.041,-- DM zu. Vielmehr ist der Antragsgegner insoweit gemäß § 1381 BGB wegen grober Unbilligkeit berechtigt, die Erfüllung der Ausgleichsforderung in Höhe eines Drittels zu verweigern, so daß eine Ausgleichsforderung der Antragstellerin von 78.694,-- DM besteht.
Eine solche teilweise Verwirkung des Ausgleichsanspruchs hält der Senat aufgrund der ehebrecherischen Beziehungen, die die Antragstellerin seit 1976 bis zum Zeitpunkt der Trennung der Parteien unstreitig zumindest zu vier Männern unterhalten hat, für gerechtfertigt. Dieses Verhalten stellt entgegen der Auffassung der Antragstellerin eine schwerwiegende Eheverfehlung dar. Soweit die Antragstellerin ehebrecherische Beziehungen des Antragsgegners zu anderen Frauen behauptet und weiter vorträgt, daß zu dem Zeitpunkt, zu dem sie intime Beziehungen zu anderen Männern aufgenommen habe, die Ehe bereits aufgrund des Verhaltens des Antragsgegners zerrüttet gewesen sei, ist dieser Vortrag nicht geeignet, ihrem eigenen Fehlverhalten den Charakter des einseitigen Ausbrechens aus einer intakten Ehe zu nehmen. Zum einen hat der Senat bereits in dem früheren Unterhaltsverfahren der Parteien festgestellt, daß die Ehebrüche der Klägerin für die Trennung der Eheleute entscheidend waren. Zum anderen ergibt sich aus den jetzt von der Antragstellerin vorgetragenen Umständen nichts für ein Verhalten des Antragsgegners, welches für die Zerrüttung der Ehe maßgeblich gewesen ist.
Soweit die Antragstellerin behauptet, sie habe den Antragsgegner Anfang der 60er Jahre zusammen mit einer Frau xxx beim Geschlechtsverkehr überrascht, kann dahinstehen, ob dies - was der Antragsgegner bestreitet - zutreffend ist, da es sich auch nach dem Vortrag der Antragstellerin jedenfalls um einen einmaligen, lange zurückliegenden Vorfall handelt, der aufgrund des zeitlichen Abstandes offensichtlich in keinem erkennbaren Zusammenhang zu dem späteren Fehlverhalten der Antragstellerin und der von ihr für diesen Zeitpunkt behaupteten Zerrüttung der Ehe steht. Der weitere Vortrag der Antragstellerin, wonach der Antragsgegner nächtelang weggewesen und sich bei anderen Frauen aufgehalten habe, ist zu unsubstantiiert, so daß eine Beweiserhebung hierzu nicht zu erfolgen brauchte. Das gleiche gilt für die Behauptung, der Antragsgegner habe 1977 eine ehewidrige Beziehung zu einer Frau xxx unterhalten. Es handelt sich hierbei offensichtlich lediglich um eine Vermutung und damit um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis, da der Antragstellerin nach eigenem Bekunden lediglich bekannt ist, daß der Antragsgegner ein Foto der Frau xxx unter seiner Schreibtischunterlage aufbewahrt hat. Die von der Antragstellerin behaupteten Schläge durch den Antragsgegner im Jahre 1979 mit der Folge eines Steißbeinbruchs stellen zwar ein erhebliches Fehlverhalten des Antragsgegners dar. Dieser Vorfall ist jedoch mit Rücksicht darauf, daß er sich unmittelbar vor der Trennung der Eheleute ereignet hat, nicht geeignet, dem Fehlverhalten der Antragstellerin die Einseitigkeit zu nehmen. Dementsprechend hat der Senat auch hierzu keine Beweisaufnahme durchgeführt.
Allerdings führt ein Fehlverhalten eines Ehegatten im persönlichen Bereich nicht ohne weiteres zu einer vollständigen bzw. teilweisen Verwirkung des Zugewinnausgleichsanspruchs gemäß § 1381 Abs. 1 BGB. Dieser Verwirkungstatbestand stellt eine spezielle Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben im gesetzlichen Güterrecht dar. Dementsprechend ist er dann anwendbar, wenn das Ausgleichsverlangen des einen Ehegatten in besonders krasser, dem Gerechtigkeitsempfinden grob widersprechender Weise gegen sein eigenes vorangegangenes Verhalten in der Ehe verstößt, aus welcher er nunmehr Vorteile zu ziehen sucht. An eine solche Wertung sind regelmäßig strengere Anforderungen zu stellen als z.B. an die Annahme einer groben Unbilligkeit gemäß § 1579 Abs. 1 Nr. 4 BGB im unterhaltsrechtlichen Bereich, weil der Zugewinnausgleich sich auf die Ehezeit, also die Vergangenheit beschränkt, während der Unterhaltsanspruch über den Bestand der Ehe hinaus in die Zukunft reicht. Insoweit ist die Situation beim Zugewinnausgleich vergleichbar mit derjenigen beim Versorgungsausgleich, für den in § 1587c Nr. 1 BGB ebenfalls ein gesetzlicher Verwirkungstatbestand gegeben ist.
Nach der überwiegenden Ansicht in Rechtsprechung und Literatur (BGHZ 64, 343 ff; Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts, Rdnr. 810 ff; Staudinger-Thiele, § 1381 BGB Rdnr. 20; Soergel-Lange, § 1381 BGB Rdnr. 11) sollen - abgesehen von dem Fall der wirtschaftlichen Auswirkungen des Fehlverhaltens des ausgleichsberechtigten Ehegatten - ausnahmsweise besonders langdauernde oder schwere persönliche Verstöße gegen eheliche Pflichten die Inanspruchnahme des anderen Ehepartners als grob unbillig im Sinne von § 1381 BGB erscheinen lassen können.
Solche Umstände sieht der Senat darin, daß die Antragstellerin unstreitig in der Zeit von 1976 bis zur Trennung im Jahre 1979 mindestens zu vier verschiedenen Männern ehebrecherische Beziehungen unterhalten hat und damit einseitig aus der zu diesem Zeitpunkt ca. 30 Jahre bestehenden Ehe ausgebrochen ist. Auch wenn der Antragsgegner hiervon erst unmittelbar vor der Trennung bzw. danach erfahren hat, ändert dies nichts an der Tatsache, daß dieses Verhalten der Antragstellern hinter dem Rücken des Antragsgegners insbesondere aufgrund des Umstandes, daß diese sich mehreren Männern, wenn auch möglicherweise nur kurzfristig, zugewandt hat, für den Antragsgegner besonders kränkend gewesen ist. Andererseits darf nicht außer acht gelassen werden, daß lediglich die letzten Jahre der im Zeitpunkt der Trennung rd. 33 Jahre bestehenden Ehe durch das Fehlverhalten der Antragstellerin beeinträchtigt gewesen sind, und sie während der Ehezeit vier gemeinsame Kinder großgezogen hat. Insbesondere unter Berücksichtigung des letztgenannten Gesichtspunktes erscheint es nicht gerechtfertigt, die Antragstellerin von der Teilhabe an dem Zugewinn des Antragsgegners völlig auszuschließen. Der Senat hält vielmehr unter Abwägung sämtlicher Umstände des Falles eine Kürzung der an sich gegebenen Ausgleichsforderung von 118.041,-- DM um ein Drittel auf 78.694,--DM für angemessen.
Auf die Berufung des Antragsgegners war daher die im amtsgerichtlichen Urteil festgesetzte Zahlungsverpflichtung des Antragsgegners auf diesen Betrag herabzusetzen. Die weitergehende Berufung des Antragsgegners war dagegen nicht begründet und mußte zurückgewiesen werden.
Der von der Antragstellerin mit der Anschlußberufung geltend gemachte Zinsanspruch auf die in der angefochtenen Entscheidung zuerkannte Ausgleichsforderung von 118.074,82 DM ist gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB in Höhe von 4% auf die jetzt festgestellte Ausgleichsforderung begründet. Im übrigen war die Anschlußberufung zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92, 93a ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Ziff. 10, ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 709 bis 711, 720a Abs. 3 ZPO
§§ 291, 288 Abs. 1 BGB
§§ 92, 93a ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Ziff. 10, ZPO
§ 613 ZPO
§ 1381 BGB
§ 539 ZPO
§ 47 ZPO
§ 540 ZPO
§ 1568 BGB
§ 1378 BGB
§ 1565 Abs. 1 BGB
§ 1566 Abs. 2 BGB
§ 1378 Abs. 1 BGB
§ 1381 Abs. 1 BGB
§ 1579 Abs. 1 Nr. 4 BGB
§ 1587c Nr. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1987, 2437
FamRZ 1981, 1161
FamRZ 1984, 559
BGHZ 64, 343
10 F 26/85