Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2018-05-30, Aktenzeichen 13 U 20/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:0530.13U20.17.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Berufung des Beklagten gegen das am 18.11.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Darmstadt wird als unzulässig verworfen, soweit sie sich gegen die zugesprochenen Teil-Forderungen in Höhe von 476, € für den Transport des versteinerten Baumstamms und weiteren 70,- € Zug um Zug gegen Herstellung einer dauerhaften Fuge an der Türschwelle des Wintergartens wendet.
Die Berufung des Beklagten gegen das angefochtene Urteil wird zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Abweisung seiner Widerklage wendet.
Im Übrigen wird das angefochtene Urteil auf die Berufung des Beklagten aufgehoben, soweit der Klage stattgegeben wurde. Der Rechtsstreit wird in diesem Umfang zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Berufungsverfahrens - an das Landgericht zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten den Werklohn für die Verlegung von Steinplatten in einem Wintergarten. Der Beklagte verlangt widerklagend die Kosten für die Beauftragung eines Privatsachverständigen während des Prozesses.
Aufgrund des Auftrags des Beklagten verlegte die Klägerin im April 2012 Hartsteinplatten in einem zum Wohnhaus des Beklagten gehörenden Wintergarten. Die Natursteinplatten hatte die Klägerin zuvor zugeschnitten und poliert.
Nach Abschluss der Arbeiten stellte die Klägerin gegenüber dem Beklagten unter dem 1.11.2013 eine Rechnung über 9.301,64 €, nachdem sie zuvor erfolglos versucht hatte, die A GmbH in Anspruch zu nehmen, deren Geschäftsführer der Beklagte ist.
Mit der Klage fordert die Klägerin Ausgleich der vorgenannten Rechnung sowie zusätzlich Begleichung einer Rechnung über 476,- € für den Transport eines versteinerten Baumstammes, einer Rechnung für die Lieferung und Einbau einer Sockelleiste im Wintergarten über 535,- € sowie einer Rechnung über 952,- € für die Verfüllung der unter den Steinplatten verbliebenen Hohlräume mit einem besonderen Schlemmmaterial. Insgesamt fordert die Klägerin wegen der genannten vier Rechnungen, die alle unter dem Datum 1.11.2013 erstellt wurden, 11.264,64 €. Der Beklagte verweigert die Zahlung, weil er die Arbeiten der Klägerin für mangelhaft hält.
Wegen des Sachverhalts im Weiteren und des streitigen Vortrags der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen C.
Um die Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen zu überprüfen, gab der Beklagte ein Privatgutachten bei dem Sachverständigen B in Auftrag. Hierdurch entstanden ihm Kosten in Höhe von 3.344,13 €, die er mit der Widerklage geltend macht.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht der Klage in Höhe von 9.707,64 € stattgegeben, in Höhe von weiteren 70,- € nur Zug um Zug gegen Herstellung eines dauerelastischen Verschlusses zwischen Plattenbelag und Türschwelle des Wintergartens; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die Widerklage hat es als unzulässig abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin habe einen Anspruch auf Zahlung von 9.777,64 € (9.301,64 + 476,-) als Vergütung für die von ihr geleisteten Arbeiten. So schulde der Beklagte den mit der Rechnung über 9.301,64 € geltend gemachten Betrag für den Plattenbelag. Dabei liege aufgrund der vorgerichtlichen Abnahmeverweigerung des Beklagten jedenfalls eine Abnahmefiktion nach § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB vor. Die Verlegung der Steinplatten sei im Wesentlichen als mangelfrei und abnahmefähig anzusehen. So habe der Gerichtssachverständige festgestellt, dass Abweichungen bei der Maserung der Steinplatten nicht als Mangel anzusehen seien, kein unzulässig starkes Gefälle der Platten gegeben sei, sich die Höhendifferenzen zwischen den einzelnen Platten innerhalb zulässiger Toleranzen bewegten, die gewählte Punktverlegung zwar nicht der DIN entspreche, aber nicht als mangelhaft angesehen werden könne und schließlich auch die Fugenbreite nicht zu schmal bemessen sei. Weitere 70,- € könne die Klägerin nur Zug um Zug gegen Herstellung einer dauerelastischen Fuge zwischen Plattenbelag und Türschwelle des Wintergartens verlangen. Weiterhin sei der Beklagte zu Zahlung von 476,- € für den unstreitig mangelfrei erfolgten Transport des versteinerten Baumstammes verpflichtet.
Darüber hinausgehende Ansprüche (535,- € und 952,- €) stünden der Klägerin dagegen nicht zu (wird ausgeführt).
Die Widerklage des Beklagten sei bereits unzulässig, da es an einem Rechtschutzbedürfnis fehle. Die Kosten für die Einholung eines im Verlauf des Prozesses eingeholten Privatsachverständigengutachtens seien nur im Rahmen der Kostenfestsetzung nach § 91 ff. ZPO erstattungsfähig.
Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte sowie begründete Berufung des Beklagten.
Der Beklagte trägt vor:
Das Landgericht habe den Parteivortrag nicht vollständig erfasst. Es habe den Vortrag des Privatgutachters nur selektiv und fragmentarisch zur Kenntnis genommen und überhaupt nur in solchen Punkten herangezogen, die nicht im Widerspruch zu den Behauptungen des Gerichtssachverständigen stünden. Die zentralen Aspekte des Privatgutachters zur Mangelhaftigkeit der Ausführungen und gerade auch die dort hergestellte Relation zwischen Arbeitspreis und Leistung würden schlicht ignoriert. Der Beklagte habe bereits bei der Bestellung des Gerichtssachverständigen darauf hingewiesen, dass der Sachverständige C nicht über ausreichende Kompetenz verfüge. Bei der Bestellung des Sachverständigen habe das Landgericht diese Bedenken ermessensfehlerhaft übergangen. Ein fachlich geeigneter Sachverständiger hätte ein anderes Ergebnis ermittelt.
Zudem habe es das Landgericht unterlassen, den als sachverständigen Zeugen benannten Privatgutachter zu vernehmen.
Das Landgericht liefere im angefochtenen Urteil keine ausreichende Erklärung dafür, weshalb es überwiegend dem Gerichtssachverständigen folge. Alle Bewertungen des Landgerichts litten daran, dass den Feststellungen des Gerichtssachverständigen nicht die entgegenstehenden Feststellungen des Privatgutachters entgegengehalten würden. Wenigstens hätte das Landgericht ein Obergutachten einholen müssen.
In materieller Hinsicht habe das Landgericht die Fälligkeit der Werklohnforderung unzulässigerweise damit begründet, dass eine Abnahmefiktion nach § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB anzunehmen sei. Hierzu hätte aber eine Fristsetzung erfolgen müssen, was nicht geschehen sei.
In Ermangelung einer Abnahme verbleibe es bei der Darlegungs- und Beweislast der Klägerin für die Mängelfreiheit des Werks. Dabei sei festzustellen, dass der Klägerin in der zentralen Frage der Batzen- und Punktverlegung nicht der Beweis gelungen sei, dass die Verlegung mängelfrei erfolgte. Die gewählte Verlegung entspreche - wie auch vom Landgericht konstatiert - nicht der DIN. Warum die DIN nach der persönlichen Auffassung des Gerichtssachverständigen insoweit keine Geltung haben solle, sei nicht nachvollziehbar.
Die Feststellung des Landgerichts, der Beklagte habe eine Bauteilöffnung abgelehnt, sei unzutreffend. Allerdings sei eine solche Öffnung gar nicht erforderlich, denn auch ohne diese weitere Erkenntnis sei der Klägerin der Nachweis der Mängelfreiheit nicht gelungen.
Schließlich sei die Abweisung der Widerklage als unzulässig rechtsfehlerhaft. Die Entscheidung, ob und in welchem Umfang die Kosten eines Privatgutachtens zu erstatten seien, können nicht dem Kostenbeamten überlassen bleiben. Vielmehr handele es sich um einen materiell-rechtlichen Erstattungsanspruch, der als Mangelfolgeschaden richtigerweise im Erkenntnisverfahren gelten zu machen sei.
Der Beklagte beantragt sinngemäß,
das angefochtene Urteil abzuändern, die Klage (insgesamt) abzuweisen und der Widerklage nach dem erstinstanzlichen Antrag stattzugeben;
sowie hilfsweise,
den Rechtstreit zur Fortführung der Beweiserhebung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Entscheidungsgründe:
1. Die Berufung des Beklagten gegen die zugesprochenen Teil-Forderungen in Höhe von 476,- € für den Transport des versteinerten Baumstamms und weiteren 70,- € Zug um Zug gegen Herstellung einer dauerhaften Fuge an der Türschwelle des Wintergartens ist gemäß § 522 Abs. 1 ZPO bereits unzulässig, da der Beklagte entgegen § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 und 3 ZPO nicht aufzeigt, weshalb das angefochtene Urteil insoweit fehlerhaft sein soll.
2. Soweit sich der Beklagte gegen die Abweisung der Widerklage richtet, ist die Berufung zulässig, jedoch unbegründet, weil die Rechtsausführungen des Landgerichts insoweit nicht zu beanstanden sind. Kosten, die einer Partei durch die Beauftragung eines Privatgutachters während des Rechtsstreits entstehen, lösen nach h.M. - der sich der erkennende Senat anschließt - keinen materiellen Kostenerstattungsanspruch aus, sondern sind als Kosten des Rechtsstreits im Sinne von § 91 Abs. 1 ZPO zu behandeln (vgl. OLG Koblenz vom 25.10.2005, 14 W 666/05; OLG Oldenburg vom 10.11.1989, 12 WF 8/89 - abrufbar über juris).
3. Soweit der Beklagte sich gegen seine Verurteilung zur Zahlung von 9.301,64 € Werklohn für die Plattenverlegung im Wintergarten wendet, ist die zulässige Berufung insoweit begründet, als das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen war (§ 538 Abs. 2 ZPO).
Das angefochtene Urteil kann insoweit keinen Bestand haben, da die Verurteilung auf einem Verfahrensfehler beruht. Das Landgericht hat nämlich den bereits erstinstanzlich von dem Beklagten benannten Privatgutachter B nicht - wie vom Beklagten beantragt - als sachverständigen Zeugen nach §§ 414, 373 ff. ZPO vernommen und hierdurch den Anspruch auf rechtliches Gehör des Beklagten verletzt. Das Landgericht durfte nicht von der Vernehmung des Zeugen absehen, da die relevanten und zulässigen Beweismittel der unterliegenden Partei - hier also des Beklagten - grundsätzlich vollständig auszuschöpfen sind (vgl. Zöller/Greger ZPO, 32. Auflage, Vor § 284 Rn 8 ff.). Soweit sich das Landgericht mit den Feststellungen des Zeugen B jedenfalls dadurch befasst hat, dass es dessen schriftliche gutachterliche Äußerungen als Privatgutachter des Beklagten zur Kenntnis genommen hat, reicht dies schon deshalb nicht aus, da diese Äußerungen nur als Parteivortrag des Beklagten zu werten sind.
Der erkennende Senat hat von einer eigenen Sachentscheidung abgesehen, da die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung der Sache nach § 538 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO vorliegen: Der Beklagte hat die Zurückverweisung hilfsweise beantragt und das erstinstanzliche Verfahren leidet - wie ausgeführt - an einem wesentlichen Mangel, aufgrund dessen eine aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist. Es ist nämlich nicht auszuschließen, dass durch die nachgeholte Vernehmung des Zeugen B die erneute Beauftragung oder Anhörung des Gerichtssachverständigen C oder die Einholung eines neuen Gutachtens nach § 412 ZPO erforderlich wird.
Bei dieser Sachlage besteht für den erkennenden Senat keine Veranlassung, zu den übrigen Berufungsangriffen des Beklagten Stellung zu nehmen. Er erlaubt sich jedoch den Hinweis, dass die Feststellung des Gerichtssachverständigen C, die Vorgaben der DIN in Bezug auf die Verlegung der Steinplatten im Wintergarten seien wegen der "schnellen Weiterentwicklung der Technik" als überholt anzusehen, nicht zu überzeugen vermögen. Das Landgericht wird sich also noch einmal mit der Frage beschäftigen müssen, ob die von der Klägerin teilweise gewählte Punktverlegung der Steinplatten tatsächlich fachgerecht sein kann.
Die Kostenentscheidung war der neuen Entscheidung des Landgerichts vorzubehalten. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in § 708 Nr. 10 ZPO (zur Notwendigkeit der Anordnung bei einem zurückverweisenden Urteil vgl. Zöller-Herget ZPO, § 708 Rn 12).
Der Gebührenstreitwert für die Berufung beträgt 13.121,77 € und entspricht der Beschwer des Beklagten aus dem angefochtenen Urteil (Verurteilung aufgrund der Klage 9.777,64 € zuzüglich 3.344,13 € aus der abgewiesenen Wiederklage).
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 II ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 414, 373 ff. ZPO
§ 412 ZPO
§ 543 II ZPO
§ 640 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 91 ff. ZPO
§ 522 Abs. 1 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 und 3 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 538 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 8 O 361/13
14 W 666/05
12 WF 8/89