Verwaltungsgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-01-20, Aktenzeichen 13 K 3168/13.O
ECLI: ECLI:DE:VGMS:2015:0120.13K3168.13O.00

Tenor:
Die Disziplinarverfügung der Beklagten vom 21. August 2013 wird aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der am 00.00.0000 geborene Kläger trat nach Ablegung der Abiturprüfung im Jahre 1990 als Inspektoranwärter in den Dienst des F. . Nach Abschluss seiner Ausbildung war er bis zum 1. November 1998 bei der Wehrbereichsverwaltung in E. tätig; dort wurde er im Jahre 1997 zum Regierungsoberinspektor befördert. Anschließend war er auf eigenen Wunsch ohne Dienstbezüge beurlaubt, um ein nebenberuflich begonnenes Studium der Sportwissenschaften (Diplom) beenden zu können. Mit Wirkung vom 15. August 2000 wurde er mit dem Ziel der Versetzung zur Beklagten abgeordnet und mit Wirkung vom 1. Juni 2001 dorthin versetzt. Am 17. Januar 2002 absolvierte der Kläger an der Universität in C. die Diplomprüfung als Diplom-Sportlehrer. Mit Wirkung vom 1. März 2010 wurde er zum Verwaltungsamtmann befördert.
Der Kläger ist verheiratet und Vater einer am 00.00.2008 geborenen Tochter. Er ist bisher weder straf- noch disziplinarrechtlich in Erscheinung getreten.
Dem gegen den Kläger erhobenen disziplinarrechtlichen Vorwurf liegt folgender – unstreitiger - Sachverhalt zugrunde:
Im Januar 2009 genehmigte die Beklagte dem Kläger die Ausübung einer Nebentätigkeit als Sportlehrer und Sportwissenschaftler in Sportvereinen und –verbänden im Umfang von acht Wochenstunden bis zum 31. Dezember 2013. Unter dem 10. März 2009 übertrug die Beklagte auf entsprechenden Antrag des Klägers gemäß § 2 Abs. 2 EZVO einen Anteil von 12 Monaten Elternzeit auf die Zeit bis zur Vollendung des achten Lebensjahres der Tochter des Klägers.
Mit Schreiben vom 17. Juli 2011 beantragte der Kläger Elternzeit ab dem 1. Oktober 2011 für die Dauer von 12 Monaten. Gleichzeitig bat er um Genehmigung einer Nebentätigkeit als Lehrkraft für Handball an der Universität C. mit halber Stelle bei einer Lehrverpflichtung von sechs bis zehn Semesterwochenstunden. Mit Schreiben vom 31. August 2011 übersandte der Kläger der Beklagten eine „Bestätigung“ der Universität C. über den Umfang der mit Beginn des Wintersemesters 2011/2012 beabsichtigten Tätigkeit und teilte ergänzend mit, dass er während der Elternzeit eine beratende Funktion beim Kreissportbund F. -S. ausübe, die nicht mehr als acht Stunden wöchentlich umfasse und überwiegend zu Zeiten erfolge, in denen seine Tochter in einem Kindergarten betreut werde.
Mit Verfügung vom 6. September 2011 bewilligte die Beklagte die beantragte Elternzeit. Darüber hinaus genehmigte sie gemäß § 2 Abs. 4 EZVO die Ausübung einer Teilzeitbeschäftigung als Lehrkraft für besondere Aufgaben in der Fakultät für Sportwissenschaft an der Universität C. mit einem Umfang von der Hälfte der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit und als Berater beim Kreissportbund F. -S. mit einem Umfang von acht Stunden wöchentlich während der Elternzeit. Schließlich bat die Beklagte um Nachreichung der Verträge.
Am 26. März 2012 beantragte der Kläger eine Freistellung aus familiären Gründen ab dem 1. Oktober 2012 für die Dauer eines weiteren Jahres zur Betreuung seiner Tochter. Diesem Antrag gab die Beklagte mit Verfügung vom 29. Mai 2012 statt.
Im Januar 2013 erinnerte die Beklagte den Kläger an die Vorlage der Beschäftigungsverträge. Auf entsprechende Erinnerung der Beklagten legte der Kläger im Januar die Verträge über seine Tätigkeiten an der Universität C. und beim Kreissportbund F. -S. vor. Daraufhin bat die Beklagte die Universität C. um Mitteilung, ob die dortige Tätigkeit befristet oder unbefristet vereinbart worden sei. Die Universität C. teilte hierzu unter dem 30. Januar 2013 mit, dass der Kläger seit dem 1. Oktober 2011 unbefristet mit 19,92 Wochenstunden beschäftigt sei. Mit Schreiben vom selben Tage bestätigte der Kläger diese Angaben und beantragte zugleich die Verlängerung der Beurlaubung aus familiären Gründen für die Dauer eines weiteren Jahres, die ihm mit Verfügung vom 21. Mai 2013 bewilligt wurde.
Mit Verfügung vom 4. März 2013 leitete die Beklagte gegen den Kläger das Disziplinarverfahren ein, weil die derzeitigen Tätigkeiten an der Universität C. und beim Kreissportbund F. -S. deutlich das Maß an genehmigten Nebentätigkeiten überschritten und in dem ausgeübten Umfang auch nicht genehmigungsfähig seien. Mit Verfügung vom selben Tage untersagte die Beklagte dem Kläger, Tätigkeiten auszuüben, die acht Stunden wöchentlich übersteigen und bat um Vorlage entsprechender Nachweise und Kündigungen. Die Untersagungsverfügung ist Gegenstand des beim Verwaltungsgericht Gelsenkirchen anhängigen Klageverfahrens 12 K 1520/13.
Nach Abschluss der Ermittlungen erteilte die Beklagte dem Kläger durch Disziplinarverfügung vom 21. August 2013 einen Verweis. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt:
„Das Verhalten eines Beamten, sich außerdienstlich ein zweites Standbein aufzubauen, stellt nach ständiger Rechtsprechung einen Verstoß gegen die volle Hingabepflicht des Beamten dar.
…
…Gerade dem Betroffenen als Sachbearbeiter in Nebentätigkeits-angelegenheiten hätte bewusst sein müssen, dass Nebentätigkeit auch für ihn nur im Umfang der Fünftel-Regelung möglich ist.
Die Tatsache einer anderen Rechtslage während der Elternzeit ändert hieran nichts, für diesen Zeitraum sind entsprechende rechtliche Regelungen getroffen worden, die nicht auf den Zeitraum eines Sonderurlaubs übertragbar sind. Gerade als Sachbearbeiter in Nebentätigkeitsangelegenheiten hätte Sie diese Problematik erkennen müssen.
Somit ergibt sich, dass die Nebentätigkeiten an der Universität C. und beim KreisSportbund e.v. (27,92 Stunden wöchentlich) deutlich das Maß an genehmigten Nebentätigkeiten überschritten hat. In dem ausgeübten Umfang sind die Nebentätigkeiten nicht genehmigungsfähig.
Hierfür ist der Ausspruch eines Verweises unter Würdigung der gesamten Umstände angemessen und ausreichend.“
Am 18. September 2013 hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus: Sein Antrag vom 17. Juli 2011 auf Genehmigung der Nebentätigkeit an der Universität C. habe sich eindeutig auf den über die Dauer der beantragten Elternzeit hinausgehenden Zeitraum erstreckt. Die Beklagte habe hierauf bislang jedoch nicht hinreichend reagiert. Er habe auch einen Anspruch auf weitere Genehmigung dieser Tätigkeit. Die Auffassung der Beklagten, ein Beamter dürfe während einer Beurlaubung eine Nebenbeschäftigung nur durchschnittlich acht Stunden in der Woche ausüben, treffe nicht zu. Eine solche Beschränkung ergebe sich weder aus § 71 Abs. 1 LBG NRW noch aus der Nebentätigkeitsverordnung NRW oder der Elternzeitverordnung NRW. Insofern sei auch die Feststellung der Beklagten, wonach seine Nebentätigkeiten das Maß an genehmigten Nebentätigkeiten überschreite und damit auch nicht genehmigungsfähig sei, unzutreffend. Während einer familienbedingten Beurlaubung dürften nur solche genehmigungspflichtigen Nebentätigkeiten ausgeübt werden, die dem Zwecke der Freistellung nicht zuwiderliefen. Der Erfolg der Beurlaubungsmaßnahme, die Betreuung seiner Tochter, sei aber zu keinem Zeitpunkt gefährdet gewesen. Eine schuldhafte Verletzung von Dienstpflichten sei ihm nicht vorzuwerfen.
Der Kläger beantragt (schriftsätzlich),
die Disziplinarverfügung der Beklagten vom 21. August 2013 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt (schriftsätzlich),
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung führt sie Im Wesentlichen aus: Das klägerische Vorbringen basiere auf der irrtümlichen Gleichsetzung von „Elternzeit“ und „Urlaub aus familiären Gründen“. Dies treffe aber nicht zu.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge (Beiakten Hefte 1 bis 3) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage, über die im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entschieden wird (§ 101 Abs. 2 VwGO), ist begründet. Die angefochtene Disziplinarverfügung der Beklagten ist rechtswidrig.
In tatsächlicher Hinsicht geht das Gericht von dem im Tatbestand festgestellten Sachverhalt aus. Auf der Grundlage dieses Sachverhalts wird dem Kläger von der Beklagten bei einer verständigen Würdigung der angefochtenen Disziplinarverfügung vorgeworfen, durch die Weiterführung seiner Tätigkeit bei der Universität C. nach Ablauf der Elternzeit (d.h. ab dem 1. Oktober 2012) eine von der ihm im Januar 2009 erteilten Genehmigung nicht gedeckte und ‑ vor allem - auch nicht genehmigungsfähige Nebentätigkeit ausgeübt und damit gegen das von ihm zu beachtende Nebentätigkeitsrecht verstoßen zu haben. Die Beklagte hat zwar in der angefochtenen Verfügung „die Nebentätigkeiten an der Universität C. “ und „beim KreisSportBund e.v. (27,92 Stunden wöchentlich)“ in den Blick genommen. Sie hat der Weiterführung der Tätigkeit beim „KreisSportBund e.v.“ aber angesichts der bis zum 31. Dezember 2013 wirkenden Nebentätigkeitsgenehmigung vom 5. Januar 2009 ersichtlich und in zutreffender Weise keine disziplinarrechtliche Relevanz beimessen wollen.
Der so verstandene Vorwurf rechtfertigt den Erlass des hier in Rede stehenden Verweises nicht.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass bei einem Urlaub aus familiären Gründen gemäß § 71 LBG NRW eine Nebentätigkeit „nur im Umfang der Fünftel-Regelung“, mithin nur durchschnittlich acht Stunden pro Woche zulässig sei und dies gerade dem Kläger „als Sachbearbeiter in Nebentätig-keitsangelegenheiten hätte bewusst sein müssen“. Diese für die von der Beklagten vorgenommene disziplinarrechtliche Würdigung maßgebliche Bewertung teilt das Gericht nicht. Bei der von dem Kläger nach Ablauf der Elternzeit fortgeführten Tätigkeit an der Universität C. handelte es sich nicht um eine nicht genehmigungsfähige Nebentätigkeit. Die Weiterführung dieser Tätigkeit während der Beurlaubung aus familiären Gründen war vielmehr genehmigungsfähig; dem Kläger stand insoweit ein Anspruch auf Erteilung der Genehmigung zu.
Maßgebend hierfür sind folgende Erwägungen:
Gemäß § 50 LBG NRW dürfen während einer Freistellung vom Dienst nach § 71, § 75 Abs. 3 oder der Verordnung nach § 76 Abs. 2 nur solche Nebentätigkeiten genehmigt werden, die dem Zweck der Freistellung nicht zuwiderlaufen.
Hinsichtlich der Freistellung während der Elternzeit enthält § 10 der nach § 76 Abs. 2 LBG NRW erlassenen Freistellungs- und Urlaubsverordnung NRW (FrUrlV NRW) eine insoweit umfassende Regelung. Nach Absatz 1 dieser Vorschrift ist während der Elternzeit auf Antrag eine Teilzeitbeschäftigung beim Dienstherrn bis zu 30 Stunden wöchentlich zu bewilligen, wenn zwingende dienstliche Belange nicht entgegenstehen. Gemäß Abs. 2 Satz 1 darf mit Genehmigung der zuständigen Dienstbehörde während der Elternzeit auch eine Teilzeitbeschäftigung außerhalb des Beamtenverhältnisses in dem in Absatz 1 genannten Umfang ausgeübt werden. Die Genehmigung darf nach Satz 3 nur innerhalb von vier Wochen ab Antragstellung versagt werden, wenn dringende dienstliche Belange entgegenstehen. Nach Satz 4 ist sie zu versagen, wenn einer der in § 49 Absatz 2 Satz 2 Nummer 2 bis 6 des Landesbeamtengesetzes genannten Gründe vorliegt.
Der Verordnungsgeber hat mit dieser Regelung deutlich gemacht, dass eine Teilzeitbeschäftigung bis zu 30 Stunden wöchentlich während der Elternzeit – ob beim Dienstherrn oder außerhalb des Beamtenverhältnisses - dem Zweck der Freistellung, nämlich die Wahrnehmung der Kindererziehung zu ermöglichen bzw. zu erleichtern, grundsätzlich nicht entgegensteht. Konsequenterweise kommt deshalb auch die Überschreitung der sogenannten Fünftel-Regelung des § 49 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 i.V.m. Satz 3 LBG NRW ausdrücklich nicht als Versagungsgrund in Betracht, denn § 10 Abs. 2 Satz 4 FrUrlV NRW führt als Versagungsgründe nur die Nummern 2 bis 6 des § 49 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW auf.
Dafür, dass im Falle der Beurlaubung aus familiären Gründen eine andere Wertung angezeigt sein sollte und gar angenommen werden müsste, eine acht Wochenstunden übersteigende Nebentätigkeit laufe dem Zweck der Freistellung zuwider, ist nichts ersichtlich. Der Zweck der Beurlaubung aus familiären Gründen zur Betreuung eines Kindes nach § 71 Abs. 1 a) LBG NRW unterscheidet sich nicht von dem der Elternzeit. In beiden Fällen dient die Freistellung der Wahrnehmung der Kindererziehung. Zu berücksichtigen ist zudem, dass die Elternzeit in der Regel in den ersten drei Lebensjahren des zu betreuenden Kindes zu nehmen ist (§ 9 Abs. 1 FrUrlV NRW i.V.m. § 15 Abs. 2 Satz 1 BEEG) und der Betreuungsbedarf gerade in den ersten Lebensjahren erheblich höher ist als bei einem älteren Kind. Wenn nach dem Willen des Verordnungsgebers dennoch eine Teilzeitbeschäftigung bis zu 30 Wochenstunden während der Elternzeit dem Zweck der Freistellung nicht zuwiderläuft, muss dies ebenso für die weniger betreuungsintensive Zeit danach gelten. Nur so lässt sich der ansonsten auftretende Wertungswiderspruch vermeiden.
Vgl. zur früheren im Wesentlichen mit § 50 LBG NRW inhaltsgleichen Regelung: Wieland, Nebentätigkeitsrecht in Nordrhein-Westfalen, Kommentar, 2005, § 68a LBG NW, Erläuterung 2; a.A. zur bundesrechtlichen Regelung in § 92 Abs. 3 BBG: von Zwehl, Nebentätigkeitsrecht im öffentlichen Dienst, Handbuch für die Praxis, 3. Aufl. 2011, S. 77f., allerdings ohne auf den oben aufgezeigten Wertungswiderspruch zu der mit § 10 FrUrlV NRW inhalts-gleichen Regelung des § 7 MuschEltZV für Bundesbeamte einzugehen.
Die Tätigkeit des Klägers an der Universität C. lag - auch unter Einbeziehung der Tätigkeit beim Kreissportbund F. -S. – unter der nach den obigen Ausführungen maßgeblichen zeitlichen Grenze von 30 Wochenstunden. Dass sie aus anderen Gründen dennoch dem Zweck der Freistellung zuwidergelaufen sein sollte, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Im Gegenteil: Der Kläger hat hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung seiner Nebentätigkeiten in nachvollziehbarer Weise dargetan, dass er die zur Vor- und Nachbereitung seiner Unterrichtsstunden (sechs bis zehn Semesterwochenstunden) erforderlichen Stunden zu Hause, in „Heimarbeit“ bewältigt, sich seine Tätigkeit beim Kreissportbund F. -S. auf zwei Vormittage in der Woche beschränkt und seine Tochter in dieser Zeit im Kindergarten betreut wird. Dem hat die Beklagte nichts Substantielles entgegengesetzt. Für das Vorliegen sonstiger Versagungsgründe nach § 49 Abs. 2 LBG NRW sind keine Anhaltspunkte ersichtlich.
Mithin kann keine Rede davon sein, dass dem Kläger „als Sachbearbeiter in Nebentätigkeitsangelegenheiten hätte bewusst sein müssen, dass Nebentätigkeit auch für ihn nur im Umfang der Fünftel-Regelung möglich ist.“ Er durfte vielmehr ohne Weiteres davon ausgehen, dass die von ihm ausgeübten Nebentätigkeiten insgesamt genehmigungsfähig waren.
Der danach noch verbleibende Vorwurf, die Tätigkeit an der Universität C. über die Elternzeit hinaus weiter betrieben zu haben, ohne insoweit im Besitz der erforderlichen Nebentätigkeitsgenehmigung gewesen zu sein, erschöpft sich einem bloßen Formalverstoß, der angesichts der hier vorliegenden konkreten Umstände, namentlich der oben dargelegten Genehmigungsfähigkeit, keiner disziplinarrechtlichen Ahndung bedarf.
Angesichts der vorstehenden Ausführungen ist schließlich für den in der Disziplinarverfügung noch angesprochenen Verstoß gegen die volle Hingabepflicht ersichtlich kein Raum.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 74 Abs. 1 LDG NRW i.V.m. § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 3 LDG i.V.m. § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 71 LBG NRW
§ 50 LBG NRW
§ 68a LBG
§ 10 FrUrlV NRW
§ 7 MuschEltZV
§ 3 LDG
§ 167 VwGO
§ 2 Abs. 2 EZVO
§ 2 Abs. 4 EZVO
§ 71 Abs. 1 LBG NRW
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 76 Abs. 2 LBG NRW
§ 49 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 i.V.m. Satz 3 LBG NRW
§ 10 Abs. 2 Satz 4 FrUrlV NRW
§ 49 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW
§ 9 Abs. 1 FrUrlV NRW
§ 15 Abs. 2 Satz 1 BEEG
§ 92 Abs. 3 BBG
§ 49 Abs. 2 LBG NRW
§ 74 Abs. 1 LDG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 71, § 75 Abs. 3 oder der Verordnung
§ 49 Absatz 2 Satz 2 Nummer 2 bis 6 des Landesbeamtengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 12 K 1520/13