Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-04-27, Aktenzeichen 5 U 14/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0427.5U14.09.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufungen der Kläger zu 3, 8, 10, 16, 20 und 24 sowie des Streithelfers der Kläger zu 30 wird das am 13. Januar 2009 verkündete Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:
Auf die Klage der Klägerin zu 24 wird festgestellt, dass der Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 29.8.2008 zu Tagesordnungspunkt 2 über die Verwendung des Bilanzgewinns von EUR 49.667.945,38 des Geschäftsjahres 2007 nichtig ist.
Auf die Klagen der Klägerinnen zu 20 und 24 wird festgestellt, dass der Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 29.8.2008 zu Tagesordnungspunkt 3 über die Entlastung des Vorstands für das Geschäftsjahr 2007 nichtig ist.
Auf die Klagen der Klägerinnen zu 20 und 24 wird festgestellt, dass der Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 29.8.2008 zu Tagesordnungspunkt 4 über die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007 nichtig ist.
Auf die Klage der Klägerin zu 24 wird festgestellt, dass der Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 29.8.2008 zu Tagesordnungspunkt 5 über die Wahl des Abschlussprüfers für das Geschäftsjahr 2008 nichtig ist.
Auf die Klagen der Kläger zu 1, 2 ,3 ,4 , 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26 und 27 wird festgestellt, dass der Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 29.8.2008 zu Tagesordnungspunkt 6 über die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung (Ausschluss von Minderheitsaktionären) nichtig ist.
Die Klage der Klägerin zu 19 wird abgewiesen.
Die Berufung der Beklagten gegen das am 13. Januar 2009 verkündete Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurück gewiesen.
Von den erstinstanzlichen Gerichtskosten haben die Beklagte 96,6 % und die Klägerin zu 19 3,4 % zu tragen. Die erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 1, 2, 3 ,4 , 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26 und 27 sowie der Streithelfer zu 28, 29 und 30 hat die Beklagte zu tragen. Von den erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der Beklagten hat die Klägerin zu 19 3,4 % zu tragen. Im Übrigen haben die Parteien ihre erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.
Von den zweitinstanzlichen Gerichtskosten haben die Beklagte 96,6 % und der Kläger zu 5 3,4 % zu tragen. Die zweitinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 1, 2, 3 ,4 , 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26 und 27 sowie der Streithelfer zu 28, 29 und 30 zu hat die Beklagte zu tragen. Von den zweitinstanzlichen außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 5 hat die Beklagte 50 % zu tragen. Von den zweitinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der Beklagten hat der Kläger zu 5) 3,4 % zu tragen. Im Übrigen haben die Parteien ihre zweitinstanzlichen außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den jeweiligen Vollstreckungsschuldnern wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Beklagte ist eine börsennotierte Aktiengesellschaft mit einem Grundkapital von 63 Mio. Euro. Mit ihrer Hauptaktionärin als herrschender Gesellschaft besteht ein Beherrschungsvertrag. Durch Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger vom 16.07.2008 lud die Beklagte zu einer Hauptversammlung am 29.08.2008 ein. Gegenstand der Tagesordnung waren u.a. die Beschlussfassungen zu TOP 2 über die Verwendung des Bilanzgewinns des Geschäftsjahres 2007, zu TOP 3 über die Entlastung des Vorstandes für das Geschäftsjahr 2007, zu TOP 4 über die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007, zu TOP 5 über die Wahl des Abschlussprüfers für das Geschäftsjahr 2008 sowie zu TOP 6 über die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf die Hauptaktionärin gegen Gewährung einer Barabfindung in Höhe von 91,11 Euro je Aktie (sog. Squeeze-Out).
Für die Einzelheiten der Formulierung der Beschlussanträge wird auf die Einladung zur Hauptversammlung, Bl. 21 ff d. A., Bezug genommen.
Die Einladung enthielt u. a. folgende Bestimmung:
„Aktionäre, die nicht selbst an der Hauptversammlung teilnehmen möchten, können einen Bevollmächtigten, auch ein Kreditinstitut oder eine Vereinigung von Aktionären, beauftragen, für sie an der Hauptversammlung teilzunehmen und das Stimmrecht auszuüben. Die Vollmacht zur Ausübung des Stimmrechts bedarf der schriftlichen Form.“
Die Satzung der Beklagten enthält keine Bestimmungen über eine Vertretung von Aktionären auf Hauptversammlungen.
In der Hauptversammlung am 29.08.2008 wurden die Beschlüsse zu TOP 2, 3, 4, 5 und 6 der Tagesordnung wie in der Einladung mitgeteilt, gefasst.
Die Kläger haben jeweils Anfechtungs-/Nichtigkeitsklage gegen die Beschlussfassung zu TOP 6 (Squeeze-Out), teilweise darüber hinaus auch gegen die Beschlussfassungen zu TOP 2, 3, 4 und 5 erhoben. Sie haben die Auffassung vertreten, dass die Einladung hinsichtlich der Modalitäten der Vollmachtserteilung fehlerhaft sei, woraus sich die Nichtigkeit, jedenfalls die Anfechtbarkeit der gefassten Beschlüsse ergebe, da nicht berücksichtigt sei, dass von den in § 135 AktG a.F. genannten Personen eine schriftliche Vollmacht nicht verlangt werden könne. Zudem sei der Record-Date fehlerhaft angegeben worden. Darüber hinaus haben die Kläger zahlreiche weitere Verfahrensfehler sowie inhaltliche Fehler der streitgegenständlichen Beschlüsse geltend gemacht.
Alle Kläger und ihre Streithelfer haben beantragt,
festzustellen, dass der Hauptversammlungsbeschluss zu TOP 6 nichtig ist, bzw. die Beschlussfassung für nichtig zu erklären.
Darüber hinaus haben die Klägerinnen zu 20 und 24 beantragt,
die Nichtigkeit der Beschlussfassungen zu TOP 3 und 4 festzustellen, hilfsweise diese für nichtig zu erklären.
Darüber hinaus hat die Klägerin zu 24 beantragt,
festzustellen, dass auch die Hauptversammlungsbeschlüsse zu TOP 2 und 5 nichtig sind, hilfsweise diese für nichtig zu erklären.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klagen abzuweisen.
Hinsichtlich eines Teils der Kläger hat sie die Auffassung vertreten, dass diese mangels Nachweises ihrer Aktionärsstellung nicht klagebefugt seien. Im Übrigen hat sie die Auffassung vertreten, dass die Formulierung hinsichtlich der Vollmachtserteilung in der Einladung im elektronischen Bundesanzeiger nicht zu beanstanden und die Beschlüsse auch im Übrigen wirksam gefasst worden seien.
Für die weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, S. 8 ff (Bl. 955 ff d. A.) Bezug genommen.
Mit Urteil vom 13.01.2009 hat das Landgericht den Klagen der Kläger zu 1, 2, 4, 5, 6, 7, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 21, 22, 23, 25, 26 und 27 als Nichtigkeitsklagen stattgegeben und die Nichtigkeit der Beschlussfassung zu TOP 6 (Squeeze-Out) festgestellt. Die Klagen der Kläger zu 3, 8, 10, 16, 19, 20, 24 hat das Landgericht mangels Nachweises eines Aktienbesitzes als unbegründet zurückgewiesen. Den Streithelfern der Kläger zu 29 und 30 hat das Landgericht eine Kostenlast auferlegt, da diese im Rahmen ihrer Nebenintervention keinen eigenen Sachvortrag gehalten hätten.
Zur Begründung des der Klage stattgebenden Teils seines Urteils vertritt das Landgericht die Auffassung, dass die Beschlussfassung zu TOP 6 der streitgegenständlichen Hauptversammlung wegen eines Einladungsfehlers gemäß §§ 241 Nr. 1, 121 Abs. 3 S. 2 AktG a.F. nichtig sei. Denn entgegen der gesetzlichen Regelung in § 135 a.F. AktG habe die Einladung der Beklagten ohne entsprechende Grundlage in der Satzung unterschiedslos und damit auch für Kreditinstitute und Aktionärsvereinigungen eine schriftliche Vollmachtserteilung verlangt. Für die Einzelheiten der Begründung der angefochtenen Entscheidung wird auf deren Entscheidungsgründe (S. 13 d. angef. Urt., Bl. 960 ff d. A.) Bezug genommen.
Mit Beschluss vom 19.06.2009 (5 W 6/09, AG 2010, S. 1183) hat der Senat die von der Beklagten beantragte Freigabe des Beschlusses zu TOP 6 der streitgegenständlichen Hauptversammlung letztinstanzlich abgelehnt. Für die Begründung wird auf die Gründe des Beschlusses, zitiert nach Juris, Rdnr. 19 ff, Bezug genommen.
Auf einer Hauptversammlung der Beklagten am 28.8.2009 wurden zu TOP 6.1 bis 6.5 die angefochtenen, streitgegenständlichen Beschlüsse der Hauptversammlung vom 29.8.2008 gem. § 244 Satz 1 AktG„bestätigt“. Mit Urteil vom 2.2.2010 (3-5 O 382/09) hat das Landgericht Frankfurt am Main die gegen die Bestätigungsbeschlüsse gerichteten Nichtigkeits- und Anfechtungsklagen abgewiesen. Für die Begründung wird auf die Urteilsgründe, Bl. 425 ff. der Beiakte LG Ffm. 3-5 O 382/09, Bezug genommen.
Gegen das Urteil haben mehrere Kläger Berufung eingelegt, welche bei dem Senat anhängig sind (Az.: 5 U 42/10).
Mit ihren Berufungen verfolgen die Kläger zu 3, 8, 10, 20, 24 und der Streithelfer zu 30 sowie der Kläger zu 16 mit einem als Anschlussberufung bezeichneten Rechtsmittel ihre erstinstanzlichen Klageziele weiter. Hierzu tragen sie vor, dass sie jeweils bereits erstinstanzlich in ausreichender Weise ihre Aktionärsstellung dargetan hätten.
Die Beklagte verfolgt mit ihrer Berufung ihr erstinstanzliches Klageziel auf Abweisung der Klagen weiter, soweit diese nicht vom Landgericht zurückgewiesen wurden.
Hinsichtlich der „Anschlussberufung“ des Klägers zu 16 vertritt sie die Auffassung, dass diese bereits unzulässig sei.
Die Kläger zu 3, 8, 10, 16, 20, 24 und der Streithelfer zu 30 beantragen,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 13.01.2009 (3- 5 O 210/08) abzuändern und auch auf ihre Anträge hin die Nichtigkeit der Beschlussfassung zu TOP 6 der Hauptversammlung vom 29.8.2008 festzustellen.
Darüber hinaus beantragen die Klägerinnen zu 20 und 24,
festzustellen, dass die Beschlüsse zu TOP 3 und 4 der streitgegenständlichen Hauptversammlung nichtig sind, bzw. diese für nichtig zu erklären.
Darüber hinaus beantragt die Klägerin zu 24,
festzustellen, dass auch die Beschlüsse zu TOP 2 und 5 der streitgegenständlichen Hauptversammlung nichtig sind bzw. deren Nichtigkeit festzustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufungen der Kläger zu 3, 8, 10, 20 und 24, die Berufung des Nebenintervenienten zu 30 und die Anschlussberufung des Klägers zu 16 zurückzuweisen; unter Abänderung des am 13.01.2009 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main die Klagen sämtlicher Kläger vollumfänglich abzuweisen,
Die Kläger beantragen,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Mit Schriftsatz vom 25.9.2009 (Bl. 1813 d.A.) hat der Kläger zu 5 seine Klage erweitert. In der mündlichen Verhandlung am 23.2.2010 hat er die Klageerweiterung zurückgenommen.
Für die Einzelheiten des Parteivortrages in der Berufungsinstanz wird auf die in diesen von den Parteien eingereichten Schriftsätzen Bezug genommen.
Die Akte LG Frankfurt am Main (3-5 O 382/09) war beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
1. a) Die eingelegten Berufungen sind zulässig.
aa) Dies gilt zunächst hinsichtlich der Beklagten und der Kläger zu 3, 8, 10, 19, 20 und 24, deren Berufungen insbesondere auch fristgerecht eingelegt und begründet wurden.
bb) Es gilt auch hinsichtlich der Berufung des Streithelfers zu 30. Zwar begehrt dieser in der Sache lediglich eine Änderung des Kostenausspruchs zu seinen Gunsten. Jedoch steht § 99 Abs. 1 ZPO der Zulässigkeit seiner Berufung nicht entgegen. Denn diese ist als Unterstützung der übrigen berufungsführenden Kläger zulässig. Hinzu kommt, dass auch die Beklagte Berufung eingelegt hat, weswegen er darüber hinaus zur Anschlussberufung hinsichtlich der Kostenentscheidung berechtigt wäre (vgl. Musielak/Wolst, ZPO, 7. Aufl., § 99 Rn. 5 m.w.N.).
cc) Auch das als Anschlussberufung bezeichnete Rechtsmittel des Klägers zu 16 ist als Berufung zulässig. Denn er ist (hinsichtlich der Beschlussfassung zu TOP 6) gemäß § 62 Abs. 1 ZPO notwendiger Streitgenosse der übrigen klägerischen Berufungsführer, so dass deren rechtzeitig eingelegte Berufungen auch zu seinen Gunsten wirken (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 62 Rn. 32 m.w.N.).
2. Die Berufung der Beklagten ist jedoch unbegründet.
Wie der Senat bereits in dem vorangegangenen Freigabeverfahren entschieden hat (Beschl. v. 19.06.2009, 5 W 6/09, zitiert nach Juris, Rdnr. 28 ff), ist der Beschluss zu TOP 6 der Hauptversammlung der Beklagten vom 29.08.2008 gemäß §§ 241 Nr. 1, 121 Abs. 3 S. 2 AktG a.F. wegen eines Einladungsmangels nichtig. Hieran hält der Senat auch angesichts teilweiser abweichender Äußerungen anderer Oberlandesgerichte fest.
a) Da die streitgegenständliche Hauptversammlung am 29.8.2008 und damit (lange) vor Inkrafttreten der Änderungen des Aktiengesetzes durch das Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrichtlinie (ARUG) zum 1.11.2009 (§ 20 Abs. 1 EGAktG) stattfand, sind die bis zum 31.8.2009 geltenden Fassungen der §§ 121, 134, 135 und 241 AktG anzuwenden. Von § 121 Abs. 3 S. 2 AktG a.F. sind alle Modalitäten erfasst, welche die Art und Weise oder die Form der Stimmrechtsausübungen betreffen. Hierzu gehören auch Fragen der Vollmacht (Senatsbeschluss v. 19.06.2009, a.a.O.; ebenso Senatsbeschluss vom 15.07.2008 – 5 W 15/08, AG 2008, S. 745, zitiert nach Juris, Rdnr. 22). Die Gegenauffassung, wonach zu den „Bedingungen zur Teilnahme an der Hauptversammlung“ nur solche gehören sollen, die sich auf den Aktionär selbst unmittelbar beziehen (so z.B. OLG Bremen, Beschl. v. 1.12.2008 – 2 W 71/08, AG 2009, S. 412, 414; KG, Urteil vom 21.9.2009, NZG 2009, 1389, zit. nach juris, Rn. 38) oder „lediglich Bestimmungen der Satzung zur Anmeldung und zur Legitimation der Aktionäre“ gehörten (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 03.07.2009 - I - 17 W 34/09, nicht veröffentlicht) überzeugt nicht. Denn gemäß §§ 134 Abs. 3, 135 AktG können sich Aktionäre auf der Hauptversammlung vertreten lassen. Bestehen hinsichtlich dieser vom Gesetz vorgesehenen Vertretungsmöglichkeit einschränkende Bedingungen, durch welche bestimmte Vertreter von der Teilnahme an der Hauptversammlung und/oder der Ausübung des Stimmrechts ausgeschlossen werden, hängt von diesen Bedingungen die Teilnahme nicht nur des Vertreters, sondern auch des von ihm Vertretenen an der Hauptversammlung und die Ausübung seines Stimmrechts ab.
b) Die Angabe in der Einladung zu der streitgegenständlichen Hauptversammlung bestimmte hinsichtlich der Stimmrechtsausübung unterschiedslos die Bedingung einer schriftlichen Bevollmächtigung: „Die Vollmacht zur Ausübung des Stimmrechts bedarf der schriftlichen Form.“ Diese Formulierung folgte unmittelbar auf den Satz: „Aktionäre, die nicht selbst an der Hauptversammlung teilnehmen möchten, können einen Bevollmächtigten, auch ein Kreditinstitut oder eine Vereinigung von Aktionären beauftragen, für sie an der Hauptversammlung teilzunehmen und das Stimmrecht auszuüben.“ Sie kann daher nicht anders ausgelegt werden, als dass sich das Erfordernis einer schriftlichen Bevollmächtigung auch auf die unmittelbar zuvor ausdrücklich aufgeführten Kreditinstitute und Aktionärsvereinigungen bezieht, wenn diese einen Aktionär vertreten.
Diese in der Einladung aufgestellte Bedingung verstößt gegen die gesetzliche Regelung in § 135 AktG a.F., denn anders als hinsichtlich der Bevollmächtigung beliebiger Personen gemäß § 134 Abs. 3 S. 2 AktG a.F. sah das Gesetz auch in der vorliegend maßgeblichen bis zum 30.10.2009 geltenden Fassung des § 135 AktG für bevollmächtigte Kreditinstitute bzw. die übrigen in § 135 Abs. 9 AktG genannten Personen und Personengruppen keine Form für die Bevollmächtigung vor (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 135 Rdnr. 6; Schmidt/Lutter/Spindler, AktG, § 135 Rdnr. 6 m.N., sowie den Senatsbeschl. v. 15.07.2008 a. a.O., Rdnr. 20). Gemäß § 135 Abs. 3 S. 4 AktG a.F. (= Abs. 1 Satz 2 n.F.) muss die Bevollmächtigung von einem Kreditinstitut lediglich „nachprüfbar“ festgehalten werden. Auf die Frage, ob diese Regelung ggf. satzungsdispositiv ist (vgl. hierzu Hüffer, Spindler, a.a.O.) kommt es vorliegend nicht an, da die Satzung der Beklagten keine von § 135 AktG a.F. abweichende Regelung trifft.
Der Auffassung, dass eine Gesetzesverletzung deswegen ausscheide, weil die Regelung des § 135 Abs. 2 AktG a.F. unklar sei, da aus ihr nicht hinreichend deutlich werde, wie das dort normierte „nachprüfbare“ Festhalten der Vollmachtserklärung zu verstehen sei (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.12.2008 - I - 17 U 63/08, zitiert nach Juris, Rdnr. 45; OLG München, Beschl. v. 12.11.2008 - 7 W 1775/08, AG 2009, S. 589, 591) vermag der Senat nicht zu folgen (insoweit wie hier: KG a.a.O., Rn. 32). Zwar mag es Zweifel darüber geben können, in welcher Weise das von § 135 Abs. 2 S. 4 AktG a.F. geforderte nachprüfbare Festhalten „zu erfolgen hat“. Nicht in Zweifel steht jedoch, dass das Schriftformerfordernis für die Vollmachtserteilung aufgehoben wurde (so ausdrücklich und ausführlich die Gesetzesbegründung (BT-Drucks 14/4051, S. 15; Spindler, a.a.O., § 135 Rdnr. 6), da dies von dem Gesetzgeber des Namensaktiengesetzes (NaStraG) als nicht mehr zeitgemäß angesehen wurde.
c) Dieser Gesetzesverstoß führt zur Nichtigkeit der auf der Hauptversammlung der Beklagten am 29.08.2008 gefassten Beschlüsse. Denn - wie ausgeführt - sind von § 121 Abs. 3 S. 2 AktG a.F. auch Bedingungen hinsichtlich der Bevollmächtigung eines Stimmrechtsvertreters umfasst. Indem die Einladung diese zu Lasten der Aktionäre falsch angab, liegt somit ein Verstoß gegen § 121 Abs. 3 S. 2 AktG a.F. vor. Nicht erheblich ist für die vorliegende Entscheidung die Frage, ob die Beklagte ggf. verpflichtet gewesen wäre, in ihrer Einladung auf die Sondervorschrift des § 135 AktG a.F. hinsichtlich der Kreditinstitute und Aktionärsvereinigungen hinzuweisen.
aa) Der Verstoß gegen § 121 Abs. 3 S. 2 AktG a.F. hat gemäß § 241 Nr. 1 AktG a.F. die Nichtigkeit der auf der Hauptversammlung der Beklagten am 29.08.2008 gefassten Beschlüsse zur Folge. Die gesetzliche Regelung ist eindeutig. Die Auffassung, bei § 135 Abs. 2 S. 3 u. 4 AktG a.F. handele es sich um eine bloße „Ordnungsvorschrift“, deren Verletzung keine Folgen habe (OLG München, a.a.O. S. 1773, a.A. insoweit KG, a.a.O., Rn. 30), vermag nicht zu überzeugen. Wie ausgeführt, war es der Wille des Gesetzgebers im Interesse der Aktionäre die Anforderungen für eine Vollmachtserteilung an Kreditinstitute und Aktionärsvereinigungen herabzusetzen. Die Anordnung der Nichtigkeitsfolge für die Mitteilung falscher Bedingungen der Teilnahme und/oder der Stimmrechtsausübung dient ebenfalls dem Schutz der Aktionäre. Insbesondere soll verhindert werden, dass Aktionäre von einer Teilnahme an der Hauptversammlung abgeschreckt werden, obwohl sie bzw. die von ihnen eingesetzten Vertreter tatsächlich die Voraussetzungen für eine Teilnahme erfüllen.
bb) Auch der Umstand, dass deutsche Kreditinstitute aufsichtsrechtlich verpflichtet sind, sich schriftliche Vollmachten erteilen zu lassen, führt zu keiner abweichenden Bewertung. Denn die Bestimmung des § 135 erfasst auch ausländische Kreditinstitute sowie insbesondere auch die Aktionärsvereinigungen (§ 135 Abs. 9 S. 1 Nr. 1 AktG a.F.)
cc) Eine abweichende Rechtsfolge (evtl. nur Anfechtbarkeit oder gar überhaupt keine Rechtsfolge) lässt sich auch nicht aus der zum 1.11.2009 in Kraft getretenen Änderung der §§ 121 und 241 AktG herleiten. Nach der Neuregelung führen nur noch Einladungsfehler hinsichtlich der Angabe von Firma, Sitz der Gesellschaft sowie Zeit und Ort der Hauptversammlung zur Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse (§§ 241 Nr. 1 i.V.m. 121 Abs. 3 Satz 3 AktG n.F.), nicht aber die Mitteilung falscher Teilnahmebedingungen. § 121 Abs. 3 AktG n.F. wiederum differenziert zwischen „ Voraussetzungen für die Teilnahme … und die Ausübung des Stimmrechts“ (Satz 2 Nr. 1) und dem „ Verfahren für die Stimmabgabe (u.a.) durch einen Bevollmächtigten. “ (Satz 2 Nr. 2 lit. a).
Mangels einer Rückwirkung der Gesetzesänderung zum 1.11.2009 gilt für die streitgegenständliche Hauptversammlung am 29.5.2008 das alte Recht. Dieses wird durch die Neuregelung nicht nachträglich geändert. Im Übrigen folgt aus der Gesetzesänderung nicht, dass der Gesetzgeber (des Jahres 2009) der Auffassung war, die alte Regelung aus dem Jahr 1965 sei dahingehend auszulegen, dass § 121 Abs. 3 Satz 2 a.F. Bedingungen für die Anmeldung von Bevollmächtigten nicht umfasst. Denn Zweck der Neuregelung war es, die Nichtigkeit von Beschlüssen infolge von fehlerhaften Teilnahmebedingungen insgesamt (und nicht nur hinsichtlich der Teilnahme von Bevollmächtigten) abzuschaffen. Dass er eine Neuregelung für notwendig erachtete, belegt, dass auch der Gesetzgeber davon ausging, dass nach altem Recht Verstöße gegen § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG a.F. zur Nichtigkeit der Beschlussfassungen führen, was er (anders als zuvor) nun rechtspolitisch nicht mehr für sinnvoll erachtete.
d) Die Nichtigkeit der auf der streitgegenständlichen Hauptversammlung am 29.8.2008 gefassten Beschlüsse wird auch nicht durch deren „Bestätigung“ in der Hauptversammlung am 28.8.2009 beseitigt. Denn - wie ausführt – sind sie wegen eines Einladungsmangels gem. § 241 Nr. 1 AktG a.F. nichtig. Eine Bestätigung nichtiger Beschlüsse gem. § 244 Satz 1 AktG ist jedoch nicht möglich (bis zu der abweichenden Entscheidung des LG Frankfurt in seinem Urteil vom 2.2.2010 - 3-5 O 382/09 - allg. Meinung, vgl. z.B. Hüffer, a.a.O., § 244 Rn. 2 m.w.N.).
Die von dem Landgericht Frankfurt in dem Parallelverfahren vertretene Auffassung, im Hinblick auf die mit Wirkung zum 1.11.2009 erfolgte Änderung der §§ 241 Nr.1, 121 Abs. 3 AktG sei hiervon eine Ausnahme zu machen, überzeugt nicht. Bereits der Wortlaut des § 244 Satz 1 AktG („ Die Anfechtung kann nicht mehr geltend werden, wenn die Hauptversammlung den anfechtbaren Beschluss … bestätigt hat… “), stellt klar, dass die Vorschrift auf nichtige Beschlüsse (die nicht angefochten werden müssen und können) nicht anwendbar ist. Wie ausgeführt ist auch angesichts der Änderung der Rechtsfolgen von Einladungsmängeln durch das ARUG auf den vorliegenden Fall das zur Zeit der Hauptversammlung geltende Recht anzuwenden, welches zur Nichtigkeit der Beschlüsse führt. Da durch das ARUG weder § 244 Satz 1 AktG geändert, noch eine Rückwirkung der neuen Rechtslage angeordnet wurde, hat es deshalb bei der maßgebenden alten Rechtslage zu verbleiben. Hinzu kommt, dass die Schaffung einer Möglichkeit zur Bestätigung nichtiger Beschlüsse zwar – wie das Landgericht Frankfurt insoweit zutreffend ausführt – im Interesse der Beklagten läge. Auf der anderen Seite stellte es jedoch zu Lasten der Kläger eine sog. unechte Rückwirkung dar, die mangels gesetzlicher Anordnung bereits aus verfassungsrechtlichen Gründen problematisch wäre.
e) Da der zu TOP 6 gefasste Beschluss der Hauptversammlung vom 29.08.2008 (Squeeze-Out) wegen eines Einladungsmangels nichtig ist, kommt es auf die weiteren von den Klägern vorgetragenen Anfechtungsgründe für die Entscheidung nicht an. Dies gilt auch hinsichtlich der erstmals in der Berufungsinstanz von dem Kläger zu 5 behaupteten Täuschungen hinsichtlich der seitens der Beklagten für den Übertragungs- und den Prüfbericht gemachten Angaben.
3. Die Berufungen der Kläger zu 3, 8, 10, 16, 20 und 24 sind begründet. Entgegen der Ausführungen im landgerichtlichen Urteil haben diese Kläger bereits erstinstanzlich ihren Aktienbesitz in hinreichender Weise belegt.
a) In seiner Berufungsbegründung vom 20.02.2009 (Bl. 1116 ff d. A.) trägt der Kläger zu 3 vor, dass er mit Schriftsatz vom 08.12.2008 für das Freigabeverfahren und für das Hauptsacheverfahren Bankbestätigungen hinsichtlich seiner Aktionärsstellung eingereicht habe. Der in Kopie beigefügte Schriftsatz vom 08.12.2008 gibt im Betreff an erster Stelle das Freigabeverfahren (3 - 5 O 355/08) und an zweiter Stelle das Hauptsacheverfahren (3 - 5 O 210/08) an. Offensichtlich gelangte der Originalschriftsatz nur zur Akte im Freigabeverfahren. Wie der Kläger zu 3 in seiner Berufungsbegründung weiter vorträgt, hat er im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 16.12.2008 angeboten, die originale Bankbestätigung im Hauptsacheverfahren nochmals vorzulegen und zur Akte zu reichen, was seitens des Vorsitzenden Richters mit dem Hinweis verneint worden sei, dass die Bankbestätigungen des Klägers zu 3 vorlägen und nicht bestritten würden. Diesen Vortrag bestreitet die Beklagte nicht. Angesichts des Hinweises hätte ohne eine erneute Auflage, die Bankbescheinigung auch zum Hauptsacheverfahren 3 - 5 O 210/08 zu reichen, die Klage nicht abgewiesen werden dürfen. Die als Anlage zur Berufungsbegründung nun zur Akte gereichte Bankbescheinigung vom 08.12.2008 (Bl. 1122 d. A.), wonach der Kläger zu 3 seit einer Zeit vor dem 15.07.2008 Aktionär der Beklagten war, ist deshalb gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO ausreichend.
b) Die Klägerin zu 8 hat ihren Aktienbesitz mit Schriftsatz vom 11.12.2008 (an diesem Tage per Telefax bei dem Landgericht eingegangen) durch die Kopie einer Bankbescheinigung vom 01.12.2008 belegt. Das Bestreiten seitens der Beklagten mit Nichtwissen, dass der Schriftsatz rechtzeitig vor der mündlichen Verhandlung in erster Instanz eingegangen ist (vgl. Bl. 1677 d. A.), ist damit widerlegt.
c) Der Kläger zu 10 hat erstinstanzlich eine Bankbescheinigung nur in dem Freigabeverfahren 3 - 5 O 355/08 eingereicht. In diesem Verfahren fand ebenfalls am 16.12.2008 unmittelbar anschließend an das Hauptsacheverfahren die erstinstanzliche mündliche Verhandlung statt. Dem Vorsitzenden der 5. Kammer für Handelssachen war deshalb die Aktionärsstellung des Klägers zu 10 bekannt bzw. musste dies sein. Es handelte sich mithin um eine gerichtsbekannte Tatsache i.S.v. § 291 ZPO (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 291, Rn. 1). Soweit das Landgericht eine Übersendung zu der Bankbescheinigung zum Hauptsacheverfahren für notwendig erachtet hätte, wäre jedenfalls in der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache am 16.12.2008 ein entsprechender Hinweis gemäß § 139 ZPO erforderlich gewesen. Dass der Kläger zu 10 seine Aktionärsstellung in dem Freigabeverfahren nachgewiesen hat und somit Aktionär der Beklagten ist, wird von dieser nicht (mehr) bestritten. Vielmehr verweist die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 24.09.2009, S. 6 (Bl. 1678 d. A.) lediglich darauf, dass es sich bei dem Freigabeverfahren und dem Hauptsacheverfahren um getrennte Verfahren handelt. Jedenfalls im Berufungsrechtszug hat der Kläger zu 10 in seinem Schriftsatz vom 28.04.2008 (Bl. 1453 d. A.) auf die zur Akte des Freigabeverfahrens gereichte Bankbescheinigung Bezug genommen, deren Richtigkeit von der Beklagten nicht bestritten wird.
d) Auch der Kläger zu 16 trägt vor, dass er erstinstanzlich nur im Freigabeverfahren (am 4.12.2008) eine Bankbescheinigung zur Akte gereicht habe, welche seine Aktionärseigenschaft nachweise (vorgelegt hat er sie bislang nicht, jedoch die Beiziehung der Akte der Freigabeverfahrens 3-05 O 355/08 beantragt). Diesen Vortrag bestreitet die Beklagte nicht, sie hält lediglich die eingelegte Anschlussberufung insgesamt für unzulässig.
Die Rechtslage ist daher im Ergebnis dies gleiche wie unter c) dargestellt: Es hätte erstinstanzlich ein Hinweis gem. § 139 ZPO erfolgen müssen. Der klägerische Vortrag ist indes unbestritten.
e) aa) Nach ihrem unbestrittenen Vortrag in der Berufungsbegründung vom 20.04.2009 (Bl. 1435 d. A.) hat die Klägerin zu 20 in der mündlichen Verhandlung am 16.12.2008 einen Schriftsatz vom 15.12.2008 überreicht, in welchem sie zum Nachweis ihrer Aktionärsstellung das Zeugnis des Mitarbeiters Z1 der A sowie des Mitarbeiters Z2 der B angeboten hat. Das Landgericht hat dieses Beweisangebot in seinem Urteil als ungeeignet angesehen, da der Vortrag der Klägerin jegliche nähere Darlegung vermissen lasse, warum gerade Mitarbeiter dieser zweier Gesellschaften Kenntnisse über einen Aktienerwerb der Klägerin zu 20 haben sollten.
Die Abweisung der Klage ohne vorigen Hinweis nach § 139 ZPO in der mündlichen Verhandlung war verfahrensfehlerhaft. Denn bei der A sowie der B handelt es sich um Kreditinstitute. Es liegt deshalb nahe, dass es sich bei den genannten Mitarbeitern um die Depot verwaltenden Sachbearbeiter handelt. Wenn das Landgericht den Beweisantritt dennoch nicht als ausreichend ansehen wollte, wäre jedenfalls ein entsprechender Hinweis zur Konkretisierung des Vortrags erforderlich gewesen. Aus der im Berufungsverfahren eingereichten Bescheinigung der A vom 29.01.2009 (Bl. 1440 d. A.) geht allerdings hervor, dass die Klägerin zu 20 jedenfalls seit dem 25.09.2008 eine Aktie der Beklagten hält. Hinsichtlich der Nichtigkeitsklage ist dies ausreichend. Auf die von der Beklagten problematisierte Frage hinsichtlich eines möglicherweise früheren Erwerbs über die B-AG (vgl. Bl. 1439 d. A.) kommt es für die Entscheidung nicht daher an.
bb) Die Klägerin zu 20 hat neben der Beschlussfassung zu TOP 6 (Squeeze-Out) auch die Beschlussfassungen zu TOP 3 und TOP 4 (Entlastung des Vorstands und des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007) angefochten. Da - wie unter 2) ausgeführt - infolge eines Einladungsmangels gemäß §§ 121 Abs. 3 S. 2, 241 Nr. 1 AktG sämtliche auf der Hauptversammlung der Beklagten am 29.08.2008 gefassten Beschlüsse nichtig sind, gilt dies auch für die Beschlussfassungen zu TOP 3 und TOP 4.
f) aa) Die Klägerin zu 24 hat in ihrer Berufungsbegründung vom 23.03.2009 (Bl. 1356 ff) vorgetragen, dass sie mit Schriftsatz vom 08.12.2008 eine Bankbescheinigung über ihren Aktienbesitz eingereicht habe. Der Schriftsatz habe acht Seiten, die Bankbescheinigung eine weitere Seite umfasst. Er sei vorab per Fax an das Landgericht gesandt wurden. Tatsächlich ist dem zur Akte gelangten Original des Schriftsatzes vom 08.12.2008 (Bl. 788 ff d. A.) keine Bankbescheinigung beigefügt. Der Schriftsatz enthält 8 Seiten. Blatt 787 der Akte enthält allerdings die erste Seite des Telefaxes dieses Schriftsatzes. Offenbar wurden die übrigen Seiten nach Eingang des Originals entfernt. Ausweislich des automatischen Aufdrucks des Faxgeräts handelte es sich ursprünglich um 9 Seiten. Dies spricht dafür, dass die Bankbescheinigung jedenfalls per Fax eingereicht wurde. Angesichts dieses Umstandes hätte es in der mündlichen Verhandlung eines Hinweises gemäß § 139 ZPO bedurft. Da dies nicht geschehen ist, ist die Nachreichung der Depotbescheinigung in der Berufungsinstanz mit Schriftsatz vom 30.10.2009 (Bl. 1870 d. A.) gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen.
bb) Da die Klägerin zu 24 die Beschlussfassungen zu TOP 2, 3, 4, 5, 6 angefochten hat und - wie unter 2) ausgeführt - sämtliche Beschlüsse der streitgegenständlichen Hauptversammlung wegen eines Einladungsmangels nichtig sind, ist dies für diese sämtlichen Beschlussfassungen festzustellen.
4. Ebenfalls ist die Berufung des Streithelfers zu 30 begründet.
Zwar hat der Streithelfer zu 30 seine Nebenintervention nicht begründet (vgl. Schriftsatz vom 17.11.2008, Bl. 595/596 d.A.). Auf die Kostenentscheidung hat dies jedoch keinen Einfluss. Gem. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist die Beklagte verpflichtet, seine außergerichtlichen Kosten zu tragen, da er mit seiner Unterstützung der Kläger (Feststellung der Nichtigkeit der streitgegenständlichen Hauptversammlungsbeschlüsse) in vollem Umfang obsiegt. Die Anforderung an eine bestimmte „Begründungstiefe“ einer Nebenintervention lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen und folgt auch nicht aus dem von dem Landgericht zitierten Beschluss des BGH vom 18.6.2007 (II ZB 23/06, zit. nach juris, Rn. 7). Denn dieser stellt lediglich fest, dass in Fällen wie dem Vorliegenden wegen der bestehenden streitgenössischen Nebenintervention gem. §§ 101 Abs. 2 ZPO für den Streithelfer eine eigenständige Kostenentscheidung zu treffen ist. Dafür, dass für diese nicht der Grad des Obsiegens und Unterliegens maßgebend sein soll, sondern der Begründungsaufwand, enthält die Entscheidung keinen Anhaltspunkt.
5. Der Rechtsstreit ist zur Entscheidung reif. Da die streitgegenständlichen Beschlüsse nichtig sind und durch die auf der Hauptversammlung am 28.8.2009 gefassten Beschlüsse nicht bestätigt werden konnten, hängt seine Entscheidung nicht vom Ausgang des Berufungsverfahrens 5 U 42/10 ab. Eine Aussetzung, die Anordnung eines Ruhens des Verfahrens oder seine Verbindung mit dem Verfahren 5 U 42/10 kommt daher nicht in Betracht.
6. Die Kostenentscheidung folgt aus §§, 91 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Hinsichtlich der Streithelferin zu 29 war die erstinstanzliche Kostenentscheidung gemäß § 308 Abs. 2 ZPO entsprechend den Ausführungen oben unter 4) von Amts wegen unter zu ändern.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Im Hinblick auf die abweichende Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte, insbesondere des Kammergerichts (Urteil v. 21.09.2009, 23 U 46/09, NZG 2009, S. 1389), zu der Frage, ob § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG auch Bedingungen hinsichtlich der Bevollmächtigung eines Stimmrechtsvertreters umfasst, wird gem. § 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO die Revision zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 121, 134, 135 und 241 AktG
§§ 121 und 241 AktG
§ 135 AktG
§ 291 ZPO
§ 139 ZPO
§ 241 Nr. 1, 121 Abs. 3 S. 2 AktG
§ 99 Abs. 1 ZPO
§ 62 Abs. 1 ZPO
§ 20 Abs. 1 EGAktG
§ 121 Abs. 3 S. 2 AktG
§ 134 Abs. 3, 135 AktG
§ 134 Abs. 3 S. 2 AktG
§ 135 Abs. 9 AktG
§ 135 Abs. 3 S. 4 AktG
§ 135 Abs. 2 AktG
§ 135 Abs. 2 S. 4 AktG
§ 241 Nr. 1 AktG
§ 135 Abs. 2 S. 3 u. 4 AktG
§ 135 Abs. 9 S. 1 Nr. 1 AktG
§ 241 Nr. 1 i.V.m. 121 Abs. 3 Satz 3 AktG
§ 121 Abs. 3 AktG
§ 121 Abs. 3 Satz 2 AktG
§ 244 Satz 1 AktG
§ 241 Nr.1, 121 Abs. 3 AktG
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO
§ 121 Abs. 3 S. 2, 241 Nr. 1 AktG
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 101 Abs. 2 ZPO
§ 308 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO
§ 135 Rdnr. 6), da dies von dem Gesetzgeber des Namensaktiengesetzes

Zitierte Entscheidungen: NZG 2009, 1389
5 O 210/08
II ZR 93/10
5 W 6/09
5 O 382/09
5 U 42/10
5 W 15/08
2 W 71/08
17 W 34/09
17 U 63/08
7 W 1775/08
5 O 355/08
05 O 355/08
II ZB 23/06
23 U 46/09