Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-12-18, Aktenzeichen 1 B 851/19
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2019:1218.1B851.19.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwa entstandener außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, welche dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet.
Die gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts fristgerecht vorgebrachten Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat im Beschwerdeverfahren nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen es nicht, den angefochtenen Beschluss zu ändern und dem im Beschwerdeverfahren weiterverfolgten Antrag der Antragstellerin zu entsprechen,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu untersagen, den Dienstposten der Abteilungsleitung Z 1 mit dem Beigeladenen zu besetzen bzw. – sinngemäß – die schon erfolgte Besetzung des Postens vorläufig rückgängig zu machen, solange keine erneute Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung der Antragstellerin getroffen wurde.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit der Begründung abgelehnt, die Antragstellerin habe weder einen Anordnungsgrund noch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Anordnungsgrund sei nicht gegeben, weil die Antragstellerin keine wesentlichen, durch die zwischenzeitliche Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens mit dem Beigeladenen verursachten Nachteile glaubhaft gemacht habe. Es drohe insbesondere kein Rechtsverlust für den Fall, dass sich in einem etwaigen Klageverfahren die angegriffene Besetzungsentscheidung als rechtswidrig erweise. Der mit A 15 bewertete streitgegenständliche Dienstposten sei weder für die Antragstellerin noch für den Beigeladenen ein Beförderungsdienstposten. Die bloße Übertragung des Dienstpostens könne jederzeitig rückgängig gemacht werden. Es stehe auch nicht zu befürchten, dass bei einer erneuten Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen ein auf dem Dienstposten gesammelter Erfahrungs- und Bewährungsvorsprung berücksichtigt werde. Zum einen sei nicht damit zu rechnen, dass der Beigeladene vor einer Entscheidung in der Hauptsache einen relevanten Erfahrungsvorsprung erarbeiten könne, weil die Antragstellerin die Aufgaben dieses Dienstpostens selbst mehr als sieben Jahre (2010 bis 2017) wahrgenommen habe. Zum anderen befinde sich der Beigeladene im Amt der Besoldungsgruppe A 15 BBesO und sei der streitgegenständliche Dienstposten mit A 15 BBesO bewertet. Die Antragstellerin sei dagegen bereits auf einem mit Besoldungsgruppe A 16 BBesO bewerteten Dienstposten tätig. Auch ein Anordnungsanspruch sei nicht glaubhaft gemacht worden. Ein Anspruch auf Umsetzung scheitere bereits daran, dass die Antragstellerin auf dem nach A 15 BBesO bewerteten streitgegenständlichen Dienstposten nicht mehr amtsangemessen beschäftigt wäre.
Mit der Beschwerde wendet sich die Antragstellerin allein gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts, der streitgegenständliche Dienstposten sei mit A 15 BBesO bewertet. Sie macht geltend, der Dienstposten sei nur mit A 15 BBesO ausgeschrieben gewesen, weil eine andere höherwertige und freie Planstelle nicht zur Verfügung gestanden habe. Der Dienstposten sei materiell nach A 16 BBesO zu bewerten. Dies sei jahrzehntelang – auch in der Zeit, als die Antragstellerin ihn wahrgenommen habe – so gewesen. Daran ändere die Verlagerung eines minimalen Teils der Aufgaben in die nunmehr von der Antragstellerin versehene Stabsstelle nichts. Das Beschwerdevorbringen greift nicht durch.
1. Der Beschwerdevortrag stellt schon die selbständig tragende Begründung des Verwaltungsgerichts nicht in Frage, es fehle an einem Anordnungsgrund, weil der Antragstellerin in dem vorliegenden Fall einer reinen Dienstpostenkonkurrenz kein wesentlicher Nachteil, insbesondere kein Rechtsverlust, drohe, wenn der Dienstposten mit dem Beigeladenen besetzt würde oder bliebe.
In beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten gebietet das Grundrecht auf wirkungsvollen Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG eine umfassende tatsächliche und rechtliche Prüfung der Auswahlentscheidung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur dann, wenn der ausgewählte Bewerber befördert werden soll. Nur in diesen Fällen muss das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernehmen. Geht es nur um die Besetzung eines Dienstpostens, werden keine vollendeten Tatsachen geschaffen, wenn der Dienstposten nach erfolgloser Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes mit dem ausgewählten Bewerber besetzt wird. Diese Besetzung kann rückgängig gemacht werden, wenn der Unterlegene im Hauptsacheverfahren obsiegt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011– 2 VR 3.11 –, juris Rn. 19.
Zwar kann auch im Fall der reinen Dienstpostenkonkurrenz ein Anordnungsgrund bestehen, wenn es sich um einen sog. Beförderungsdienstposten handelt, dessen Übertragung der Erprobung für eine spätere Beförderung dient und so die Auswahl für die Beförderungsämter auf die Auswahl unter den Bewerbern um den Beförderungsdienstposten vorverlagert wird,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, juris Rn. 10 ff., insb. Rn. 14 bis 16; OVG NRW, Beschluss vom 21. Juni 2016 – 1 B 201/16 –, juris Rn. 43,
oder ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen erheblichen Erfahrungs- und Bewährungsvorsprung sammeln kann, der bei einer nochmaligen Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen wäre.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 7. Juni 2018 – 1 B 1381/17 –, juris Rn. 45, und 11. Februar 2016 – 1 B 1206/15 –, juris Rn. 37 ff., m. w. N.
Diese Voraussetzungen liegen jedoch selbst dann nicht vor, wenn das Beschwerdevorbringen, der Dienstposten sei materiell nach A 16 BBesO zu bewerten, als richtig unterstellt wird. Der vorliegende Konkurrentenstreit betrifft auch in diesem Fall eine reine Dienstpostenkonkurrenz, die ausgeschriebene Stelle ist weiterhin kein Beförderungsdienstposten im o. g. Sinne. Dem Beigeladenen, der ein nach A 15 BBesO besoldetes Statusamt innehat, wurde lediglich der Dienstposten eines Abteilungsleiters „Verwaltung“ übertragen. Dasselbe würde für die Antragstellerin gelten, die schon ein mit A 16 BBesO besoldetes Amt innehat. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Dienstposten dem Beigeladenen zur Erprobung mit dem Ziel einer späteren Beförderung übertragen werden soll. Dagegen spricht schon, dass nach dem Vorbringen der Antragstellerin keine höherwertige Planstelle zur Verfügung steht.
Im Übrigen würde es selbst, wenn der Dienstposten dem Beigeladenen zur Erprobung vor einer Beförderung nach A 16 BBesO übertragen worden wäre, an einem Anordnungsgrund fehlen. Der Antragstellerin droht auch in diesem Fall kein unzumutbarer, nicht mehr rückgängig zu machender Nachteil. Da sie bereits ein nach A 16 BBesO besoldetes Amt innehat, scheidet ihre Beförderung in ein Statusamt nach A 16 BBesO von vorneherein aus.
Der Einschätzung des Verwaltungsgerichts, es sei dem Beigeladenen im Fall einer erneuten Auswahlentscheidung nicht möglich, bis zur Entscheidung in der Hauptsache gegenüber der Antragstellerin, die den Dienstposten selbst mehr als sieben Jahre lang bis Dezember 2017 innegehabt habe und auf einem nach A 16 BBesO bewerteten Dienstposten tätig sei, auf dem streitgegenständlichen Dienstposten einen relevanten Erfahrungs- und Bewährungsvorsprung zu erarbeiten, ist die Antragstellerin nicht entgegengetreten. Diese Einschätzung begegnet auch sonst keinen Bedenken.
2. Ohne dass es darauf für das Ergebnis der Beschwerdeentscheidung noch ankommt, stellt das Beschwerdevorbringen auch die weitere (selbständig) tragende Erwägung des Verwaltungsgerichts, an einem Anordnungsanspruch fehle es, weil die Antragstellerin auf dem mit A 15 BBesO bewerteten streitgegenständlichen Dienstposten nicht amtsangemessen beschäftigt werden könne, nicht substantiiert in Frage.
Die Antragstellerin dringt mit dem Beschwerdevorbringen, der streitgegenständliche Dienstposten sei wie in der Vergangenheit auch zukünftig nach A 16 BBesO zu bewerten, nicht durch. Dieser Dienstposten ist im Rahmen des Neuzuschnitts immerhin um das Justiziariat reduziert worden. Der sich in pauschalen Behauptungen erschöpfende Beschwerdevortrag bietet keine belastbaren – erforderlichen – Anhaltspunkte dafür, dass eine solche Veränderung nur unwesentlich oder unbedeutend wäre. Dass sie dann auch zu einer Änderung der Stellenbewertung geführt hat, ist nachvollziehbar und wird namentlich durch das substanzlose Beschwerdevorbringen nicht ansatzweise in Frage gestellt.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt hat und damit kein Kostenrisiko eingegangen ist (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 123 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 VR 3.11
2 VR 1.13
1 B 201/16
1 B 1381/17
1 B 1206/15