Vergabekammer Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2015-04-20, Aktenzeichen 1 VK LSA 03/15

Tenor:
1. Es wird festgestellt, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens durch die Antragsgegnerin rechtswidrig ist.
2. Der Antragsgegnerin werden die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der Kosten der Rechtsverfolgung der Antragstellerin auferlegt.
3. Die Verfahrenskosten (Gebühren und Auslagen) beziffern sich auf insgesamt … €.
4. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin wird für notwendig erklärt.
5. Für die im Rahmen der Akteneinsicht anfallenden Kopierkosten hat die Antragstellerin ... € zu entrichten.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin schrieb im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom … auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) den Ersatzneubau der Brücke … im Zuge der Bundesstraße … über die … sowie den Neubau der Radwegbrücke ... über die ... im Wege eines Offenen Verfahrens aus. Der Zuschlag sollte auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden.
Ausweislich Punkt II.1.9) der Bekanntmachung, Ziffer 5.1 des Aufforderungsschreibens zur Abgabe eines Angebotes sowie Punkt 1.5 der Baubeschreibung waren Nebenangebote nicht zugelassen. Unter dem mit Bauablauf überschriebenen Kapitel 3.2 der Baubeschreibung wies der Auftraggeber darauf hin, dass die gesamte technologische Bearbeitung, die Disposition und Koordinierung des Bauablaufs, die Berücksichtigung der Ausführungsfristen, der Besonderen Vertragsbedingungen und die Umsetzung der Vorschriften und gesetzlichen Bestimmungen durch den Auftragnehmer eigenverantwortlich zu erfolgen hat. Des Weiteren ist nachfolgend in diesem Abschnitt aus Sicht der Antragsgegnerin der vorgesehene Bauablauf in Hauptpunkten dargestellt. Der Klammerausdruck „Vorschlag" folgt unmittelbar dahinter. Der Einhub der Überbaustahlkonstruktion des Brückenbauwerks über die Bahnstrecke soll mit zwei Schwerlastkränen als sogenannte Twinmontage erfolgen. Nachfolgend vermerkte die Antragsgegnerin, dass für die Überbauherstellung diese Montagekonzeption die Grundlage für das Leistungsverzeichnis bilde. Hingegen war dem Leistungsverzeichnis ausweislich der Position 00.11.0010 „Zulage Kranmontage“ zu entnehmen, dass das Einheben/Montieren der Überbaustahlkonstruktion mit Schwerlastkranen über die Bahnstrecke nicht nur mittels Twinmontage sondern auch gleichwertig angeboten werden kann.
In zwei Bieteranfragen wurde um Auskunft gebeten, ob das Montagekonzept geändert bzw. das Krankonzept modifiziert werden dürfe oder inwieweit dies als Änderung des Entwurfs gewertet werde. Gegenüber den anfragenden Bietern erfolgte eine Antwort insoweit, dass geänderte Montage-und/oder Krankonzepte eine Abweichung der Leistungsbeschreibung darstellten. Geänderte Leistungen wären nur anhand von Nebenangeboten darstellbar, welche vorliegend jedoch ausgeschlossen waren. Trotz eines ausdrücklichen Hinweises durch einen Bieter wurden weder die Antragstellerin noch die anderen beteiligten Bieter darüber informiert.
Bis zum Ablauf der Angebotsfrist am 18.11.2014 gingen insgesamt acht Angebote und ein Nachlassgebot, darunter ein Angebot der Antragstellerin, welches preislich an erster Stelle lag, ein.
Die Antragsgegnerin bat die Antragstellerin mit Schreiben vom 20.11.2014 sowie einen weiteren Bieter mit Schreiben vom 05.12.2014 schriftlich um Aufklärung bezüglich einiger Einheitspreise. Hinsichtlich des durch die Antragstellerin angebotenen Montagekonzeptes mittels Kran und SPMT äußerte die Antragsgegnerin nachfolgend mit Schreiben vom 05.12.2014, dass weiterer Klärungsbedarf bestehe und gab der Antragstellerin bis zum 11.12.2014 Gelegenheit zur Preisaufklärung und Übergabe von Unterlagen. Daraufhin reagierte die Antragstellerin mit Schreiben vom 10.12.2014. Ausweislich eines internen Vermerkes der Antragsgegnerin vom 17.12.2014 sei die Gleichwertigkeit des angebotenen Montagekonzeptes der Antragstellerin gegenüber der ausgeschriebenen Variante nicht nachgewiesen worden.
Das Vergabeverfahren wurde durch die Antragsgegnerin am 12.02.2015 gemäß § 17 EG Abs. 1 Nr. 2 und 3 VOB/A aufgehoben. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass nach Prüfung und Wertung der Angebote davon auszugehen sei, dass hinsichtlich der anzuwendenden Montagekonzeption unter Beachtung der durch die ... vorgegebenen Bahnsperrpausen wirtschaftlichere und terminsichernde Lösungen möglich seien. Um im Rahmen eines neuen Vergabeverfahrens eine Öffnung für derartige Lösungen zu ermöglichen, sei eine grundlegende Anpassung der Vergabeunterlagen geboten. In Erwiderung rügte der anwaltliche Vertreter der Antragstellerin per Fax am 18.02.2015 die Aufhebungsentscheidung als vergaberechtswidrig und forderte die Antragsgegnerin auf, die Aufhebung rückgängig zu machen und das Vergabeverfahren fortzusetzen. Infolge dessen teilte die Antragsgegnerin per Fax am 23.02.2015 der Antragstellerin ihre Nichtabhilfeentscheidung mit, so dass diese mittels anwaltlichen Schriftsatzes per Fax am 03.03.2015 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer beantragen ließ.
Mit Schreiben der Vergabekammer vom 04.03.2015 ist der Antrag auf Nachprüfung der Antragsgegnerin zugesandt worden. Gleichzeitig wurde sie darüber informiert, dass die Vergabekammer die Rechtmäßigkeit der Aufhebung überprüfen wird. Sie wurde aufgefordert, die entsprechenden Unterlagen und eine Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag vorzulegen.
Die Antragstellerin lässt anwaltlich vortragen,
dass entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin die Anträge zulässig und begründet seien. Die Antragstellerin habe kein Nebenangebot, sondern ein Hauptangebot unter Nutzung der ausdrücklich zugelassenen Möglichkeit abgegeben, eine gleichwertige Leistung zur vorgeschlagenen Montagetechnologie des Überbaus anzubieten. Wenn die Leistungsbeschreibung die Möglichkeit eines gleichwertigen Produkts oder auch Verfahrens im Sinne einer technischen Spezifikation gemäß § 7 EG Abs. 8 VOB/A vorsehe, könne das Angebot nicht von der Leistungsbeschreibung abweichen. Die Antragsgegnerin habe somit gerade keine verbindliche Vorgabe in den Verdingungsunterlagen festgelegt, die ausschließlich das Zwei-Kran-Montagekonzept zugelassen hätte. Dies gehe nicht nur aus der Leistungsposition 0.11.0010, sondern auch aus diversen Verweisen der Allgemeinen Leistungs- und Baubeschreibung hervor. Ein ausdrücklich als Hauptangebot bezeichnetes Angebot könne nicht dadurch zum Nebenangebot werden, dass keine Gleichwertigkeit des angebotenen Verfahrens mit der ausgeschriebenen Bauweise vorliege. Die Montage des Überbaus sei lediglich ein Zwischenschritt und verändere den vom Auftragnehmer geschuldeten Werkerfolg Brückenbauwerk nicht. Es stelle sich daher die Frage, welche Gleichwertigkeitskriterien, außer der örtlichen und zeitlichen Randbedingungen die Antragsgegnerin meine vorgeben zu müssen. Aufgrund der Nichtabgabe eines Nebenangebotes durch die Antragstellerin musste sie auch nicht nach § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB vor Angebotsabgabe rügen, dass Nebenangebote nicht zugelassen waren. Ebenso sei eine Rüge vor Abgabe des Angebotes entbehrlich, dass für ein gleichwertiges Montagekonzept entsprechende Gleichwertigkeitsvorgaben fehlen würden. Tatsächlich habe man die Gleichwertigkeit durch die Leistungsbeschreibung vorgegeben, da das Montagekonzept angesichts der beengten räumlichen und zeitlichen Randbedingungen umsetzbar sein müsse.
Die Aufhebung der Ausschreibung sei weder gemäß § 17 EG Abs. 1 Nr. 2 und 3 VOB/A noch durch andere Gründe gerechtfertigt, so dass diese die Antragstellerin in ihren Rechten verletze und das streitbefangene Vergabeverfahren durch Zuschlag beendet werden müsse. Soweit die Antragsgegnerin äußert, die geforderte Leistung nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben zu haben, sei dieser Vortrag bereits nicht geeignet, eine Aufhebung zu rechtfertigen. Die Verpflichtung zur Gewährleistung der Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung obliege allein dem Auftraggeber, so dass auch Änderungen der Leistungsbeschreibung, jedenfalls wenn sie nicht auf nachträglich eintretenden Ereignissen beruhen, grundsätzlich in dessen Risikosphäre fielen. Es liege demnach selbst nach dem Vortrag der Antragsgegnerin kein nachträglich entstandener Aufhebungsgrund vor.
Auch andere schwerwiegende Gründe, die nach dem Auffangtatbestand des § 17 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A eine Aufhebung rechtfertigen könnten, lägen nicht vor. Durch die eingegangenen Angebote sei weder die Kostenschätzung der Antragsgegnerin wesentlich überschritten worden noch seien die Angebote nicht wertbar gewesen. Ebenso sei im Hinblick auf die geforderte Leistung die Leistungsbeschreibung eindeutig. Aufgrund der detaillierten Beschreibung des Twinmontagekonzeptes sei für jeden Bieter klar, welche Anforderungen ein zugelassenes gleichwertiges Verfahren erfüllen müsse. Eine grundlegende Änderung der Vergabeunterlagen sei demnach schon nicht erforderlich.
Das Verhalten der Antragsgegnerin sei zudem widersprüchlich, wenn sie zum einen dem Montagekonzept der Antragstellerin die Funktionalität abspreche, dieses im Rahmen einer Neuausschreibung jedoch zulassen wolle. Die Ausschreibung sei daher nicht nur offensichtlich rechtswidrig, sondern es fehle darüber hinaus an einem anerkennenswerten, sachlichen Grund zur Aufhebung überhaupt. Die Antragsgegnerin könne nicht eine Ausschreibung aufheben, um günstigere Preise zu erhalten. Es werde vermutet, dass sich die Antragsgegnerin bei der Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen überhaupt nicht mit abweichenden Konzepten befasst habe und dies den Bietern überlassen wollte.
Darüber hinaus rechtfertigten die von der Antragsgegnerin aufgeführten wirtschaftlichen Erwägungen vorliegend keine Aufhebung. Der Auftraggeber könne nicht durch willkürlichen Ausschluss der günstigsten Angebote selbst eine unwirtschaftliche Ausschreibung herbeiführen. Des Weiteren sei die angeführte Grenze von 10% überholt und entspreche nicht mehr der aktuellen Rechtsprechung. Es werde eine Aufhebung der Ausschreibung wegen deutlicher Überschreitung des vertretbar geschätzten Auftragswertes erst dann für zulässig erachtet, wenn eine umfassende Interessenabwägung stattgefunden habe.
Die Antragsgegnerin irre zudem, als sie dem Angebot der Antragstellerin die Zuschlagsfähigkeit abspreche. Das Angebot beinhalte auch keine vermeintlichen Risiken hinsichtlich versteckter Mengen und Leistungen. Die Antragsgegnerin habe den Nachweis der Gleichwertigkeit nicht mit Abgabe des Angebotes gefordert. Außerdem sei die Antragsgegnerin gemäß § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A zur Nachforderung verpflichtet, was sie mit Schreiben vom 20.11.2014 auch getan habe. Die vermeintlich vagen Zweifel der Antragsgegnerin hinsichtlich der Durchführbarkeit des Montagekonzeptes seien bereits durch die Antragstellerin entkräftet worden. Dies betreffe insbesondere die technische Machbarkeit mittels SPMT- Modulen auf der Rampe mit 10% Steigung, keine Sperrpausenüberschreitung, keine Mischkalkulation in der Position 0.2.33, die Sperrpause beim Referenzobjekt, die technischen Datenblätter, die Einlagerung des Überbaus in die Endlage, die Zustimmung der ... zur Abgrabung an Bahnlasten sowie die Vor- und Nacharbeiten während der Sperrpause. Somit sei deutlich geworden, dass die Antragstellerin die Gleichwertigkeit der angebotenen Spezifikation ausreichend belegt habe. Es bleibe folglich dabei, dass das Angebot der Antragstellerin nicht wegen Änderung der Vergabeunterlagen auszuschließen gewesen wäre. Vielmehr hätte es als wirtschaftlichstes Angebot mutmaßlich den Zuschlag erhalten müssen. Die Aufhebung einer Ausschreibung nur mit der Zielsetzung, günstigere Angebote bei einer Neuausschreibung zu erhalten, sei nicht zulässig. Dementsprechend sei die Aufhebung rechtswidrig, das Vergabeverfahren fortzuführen, da kein sachlicher Grund erkennbar sei.
Da ein schwerwiegender Grund zur Aufhebung des Vergabeverfahrens offensichtlich nicht vorliege, könne auch die Interessenabwägung nicht zulasten der mit dem Angebot an der Ausschreibung beteiligten Bieter gehen. Das Auftraggeberhandeln lasse nicht erkennen, dass der Aufhebung der Ausschreibung eine Ermessensentscheidung vorausgegangen sei. Diese müsse die Antragsgegnerin im Vergabevermerk dokumentieren. Dabei hätte sie sämtliche für und gegen eine Aufhebung sprechenden Belange ihrer selbst und der Antragstellerin gegeneinander abwägen müssen. In diesem Zusammenhang wäre auch zu prüfen, inwieweit weniger einschneidende Alternativen zur Aufhebung in Betracht kämen oder ob der zu beachtende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht weniger einschneidende Maßnahmen insgesamt rechtfertigen würden. Eine ordnungsgemäße Ermessensausübung lasse sich nicht feststellen. Es müsse vielmehr ein Ermessensausfall angenommen werden.
Die Antragstellerin beantragt,
1. festzustellen, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens durch die Antragsgegnerin rechtswidrig ist,
2. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären sowie
3. der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens aufzuerlegen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
1. die Anträge 1 bis 3 zurückzuweisen sowie
2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Sie vertritt die Auffassung,
dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unzulässig bzw. unbegründet sei. Die Antragstellerin sei ihrer Rügepflicht aus § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB nicht nachgekommen. Denn bereits aus der Bekanntmachung sei ersichtlich gewesen, dass Nebenangebote unzulässig und damit auch keine Kriterien für die Gleichwertigkeitsprüfung definiert waren. Trotzdem habe sie ein Nebenangebot abgegeben. Wenn die Antragstellerin meine, Nebenangebote hätten zugelassen werden müssen, hätte dies vor Angebotsabgabe gerügt werden müssen. Ebenso habe sie ihrer Rügepflicht aus § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB nicht entsprochen, soweit die Antragstellerin äußerte, ein von den Ausschreibungsunterlagen abweichendes Hauptangebot eingereicht zu haben. Eine entsprechende Rüge hätte sich darauf beziehen müssen, dass keine Kriterien für die Prüfung der Gleichwertigkeit hinsichtlich der vom Amtsentwurf abweichenden Hauptangebote in der Ausschreibung enthalten waren. Somit sei der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig.
Darüber hinaus sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Der sachliche Grund für die Aufhebung finde sich bereits in § 17 EG Abs. 1 Nr. 2 und 3 VOB/A. Danach könne die Ausschreibung aufgehoben werden, wenn die Vergabeunterlagen grundlegend geändert werden müssen oder andere schwerwiegende Gründe bestünden. Im vorliegenden Fall seien mehrere Gründe für die Aufhebung heranzuziehen, die alle erst nach Beginn der Ausschreibung hervorgetreten seien, ohne dass die Antragsgegnerin davon Kenntnis gehabt habe. Ein schwerwiegender Grund könne selbst dann gegeben sein, wenn verschiedene Einzelgesichtspunkte vorlägen, welche für sich noch nicht schwerwiegend wären, sich die besondere Schwere aber aus der Summierung der Einzelgründe im Rahmen der Gesamtbetrachtung ergebe. Als erstes werde angeführt, dass wider Erwarten der Vergabestelle mehrere Bieter bereit gewesen seien, geänderte Montagekonzepte anzubieten. Am Angebot der Antragstellerin lasse sich nachvollziehen, dass es sich dabei um einen erheblichen Aufwand handele.
Im Vorfeld habe die Vergabestelle unter Berücksichtigung der Terminvorgaben der ... verschiedene Konzepte verglichen, in dessen Ergebnis sich das 2-Kran-Konzept als das herausgestellt habe, mit der die geplante Bauleistung innerhalb der Vorgaben abgesichert werden könnte. Daher habe man ausweislich der Vergabeunterlagen in der Baubeschreibung, im Leistungsverzeichnis sowie in den zeichnerischen Darstellungen die Angaben zum 2-Kran-Montagekonzept verbindlich vorgegeben. Für abweichende Konzepte wären jedoch klare Vorgaben zur Wertung von Nebenangeboten als auch für abweichende Hauptangebote erforderlich gewesen. Schon deshalb seien die Änderungen der Vergabeunterlagen erforderlich, da ansonsten eine Gleichwertigkeitsprüfung nicht möglich wäre.
Die Abgabe abweichender Hauptangebote und Änderungen seien dann nicht zulässig, wenn die Abgabe von Nebenangeboten ausgeschlossen werde und ein reiner Preiswettbewerb vorgegeben war. Der Wille der Antragsgegnerin keine Nebenangebote zuzulassen, sei für alle Bieter eindeutig erkennbar gewesen. Nebenangebote seien zwingend auszuschließen, wenn der Gleichwertigkeitsnachweis im Angebot unvollständig sei, Unklarheiten enthalte oder berechtigte Zweifel an der Schlüssigkeit erzeugen würden. Ohne Belang sei, ob sich diese Zweifel im Ergebnis weiterer Nachforschungen auflösen oder als unbegründet herausstellen würden. Gleiches müsse auch für Hauptangebote gelten, die vom Amtsentwurf abweichen. Anzumerken sei, dass das angebotene Montagekonzept der Antragstellerin in den neuen Ausschreibungsunterlagen nicht verwendet werde.
Darüber hinaus seien im Vergabeverfahren Wirtschaftlichkeitserwägungen hinzugetreten. Es könne davon ausgegangen werden, dass nach Überarbeitung der Ausschreibungsunterlagen weitere kostengünstigere und terminsichernde Montagekonzepte angeboten werden.
Im Übrigen seien die Angebote der Antragstellerin sowie eines anderen Bieters nicht zuschlagsfähig und daher auszuschließen. Somit würden nur Angebote in der Wertung verbleiben, welche die Kostenschätzung deutlich überschreiten. So sei der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 e) VOB/A unumgänglich, da das Angebot aufgrund der Änderung der vorgegebenen Technologie als Nebenangebot zu verstehen sei, das jedoch nicht zulässig war. Darüber hinaus sei das Angebot unschlüssig und berge Risiken hinsichtlich verschobener oder versteckter Mengen und Leistungen bzw. der Durchführbarkeit. Dies wäre bei einer möglichen weiteren Prüfung und Wertung gemäß § 16 Abs. 3 bis 11 VOB/A zu berücksichtigen. Auch nach Aufklärung habe die Antragstellerin keine Erklärung bezüglich des Gesamtaufbaues der Rampe abgegeben. Zudem werden bezweifelt, dass mit dem Montagevorgang die vorgegebenen Sperrpausen eingehalten werden könnten. Ausweislich des Beschlusses des BGH vom 20.03.2014, Az: X ZB 18/13 seien zur Beurteilung, inwieweit ein anderer schwerwiegender Grund vorliege, sämtliche Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Diese Abwägung habe die Antragsgegnerin vorgenommen.
Der Antragstellerin ist ausweislich des Beschlusses vom 25.03.2015 Einsicht in die Vergabeakten der Antragsgegnerin gewährt worden. Das Akteneinsichtsrecht erstreckte sich jedoch nicht auf die Unterlagen der Wettbewerber bzw. Informationen über deren Angebote.
Den Beteiligten ist in der mündlichen Verhandlung Gelegenheit gegeben worden, ihren Vortrag zum Sachverhalt sowie zur rechtlichen Würdigung zu ergänzen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt und zum Vortrag der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze, auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung und die vorgelegten Vergabeakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragstellerin ist zulässig.
Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer richtet sich nach § 100 GWB bzw. Abschnitt II Abs.1 - Einrichtung und Zuständigkeit der Vergabekammer - des Runderlasses des Ministeriums für Wirtschaft und Technologie (MW) - Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt - vom 04.03.1999, Aktz.: 63-32570/03, geändert durch Runderlass des MW vom 08.12.2003, Aktz.: 42-32570/03.
Der maßgebliche Schwellenwert von 5.186.000 € für die Vergabe von Bauaufträgen gemäß der zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung geltenden §§ 100 Abs. 1, 127 GWB i. V. m. § 2 VgV i. V. m. der einschlägigen EU-Verordnung 1336/2013 v. 13.12.2013 ist überschritten. Der Anwendungsbereich des 4. Teiles des GWB (§§ 97 ff.) ist eröffnet.
Die 1. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt ist nach Abschnitt A § 2 Abs. 1 der gemeinsamen Geschäftsordnung der Vergabekammern (vgl. Bek. des MW v. 17.04.2013, MBl. LSA Nr. 14/2013) zuständig.
Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 1 GWB.
Die Antragstellerin ist zudem nach § 107 Abs. 2 GWB befugt, einen Antrag zu stellen. Aufgrund des im Schriftverkehr dargelegten möglichen Schadens ist zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes i.S.d. Art. 19 Abs. 4 GG und Art. 103 Abs. 1 GG vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 107 Abs. 2 GWB auszugehen.
Nach dieser Vorschrift ist jedes Unternehmen antragsbefugt, dass ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Der Antragsbefugnis steht nicht entgegen, dass die Ausschreibung durch die Antragsgegnerin aufgehoben wurde. Auch die Aufhebung einer Ausschreibung unterliegt der Nachprüfung durch die Vergabekammern. Somit umfasst die Nachprüfung öffentlicher Aufträge auch die Einhaltung der Regelungen zu den Aufhebungstatbeständen. Dieser Vortrag ist folglich für die Feststellung des Vorliegens der Antragsbefugnis ausreichend.
Den Erfordernissen des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB wurde ebenso genügt. Die Rüge hinsichtlich der Aufhebung des Vergabeverfahrens erfolgte nach der schriftlichen Mitteilung der Antragsgegnerin vom 12.02.2015 bereits am 18.02.2015 und damit unverzüglich.
Dieser Feststellung steht nicht entgegen, dass die Nichtzulassung von Nebenangeboten sowie das Fehlen entsprechender Gleichwertigkeitskriterien seitens der Antragstellerin nicht gerügt wurden. Denn die Antragstellerin legt dar, dass sie gerade kein Nebenangebot, sondern ein Hauptangebot unter Nutzung der durch die Antragsgegnerin ausdrücklich zugelassenen Möglichkeit einer gleichwertigen Leistung der vorgeschlagenen Montagetechnologie abgegeben habe. In diesem Zusammenhang habe die Antragsgegnerin durch ihre räumlichen und zeitlichen Vorgaben alles Erforderliche getan, um vom Amtsentwurf abweichende Hauptangebote fachlich zu bewerten. Etwas anderes ist weder den Angebotsunterlagen der Antragstellerin zu entnehmen noch sind darüber hinausgehende Anhaltspunkte erkennbar, die diesem Vortrag widersprechen.
Soweit die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung äußerte, dass die Antragstellerin vermeintliche Unklarheiten hinsichtlich des anzubietenden Montagekonzeptes hätte rügen müssen, kann diese Auffassung durch die erkennende Kammer ebenfalls nicht gestützt werden. Die Antragstellerin trägt vor, dass sie durch die Angabe in der Leistungsposition 00.11.0010 davon überzeugt war, nicht nur die 2-Kranmontage, sondern auch eine gleichwertige andere Montagekonzeption anbieten zu können. Es kann daher dahingestellt bleiben, welche Bedeutung der Bezeichnung „oder gleichwertig“ auftraggeberseitig zugedacht war. Ausschlaggebend ist hier allein, dass die Antragstellerin vorträgt, dies als Hinweis auf die Zulässigkeit einer alternativen technischen Lösung aufgefasst zu haben. Für die Antragstellerin existierten daher keine zu rügenden Unklarheiten.
Mittels Faxschreibens der Antragsgegnerin vom 23.02.2015 erhielt die Antragstellerin Kenntnis von der Erfolglosigkeit ihres Rügevortrages. Der mit anwaltlichem Schriftsatz per Fax am 03.03.2015 bei der erkennenden Kammer eingegangene Nachprüfungsantrag wurde somit innerhalb der gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB vorgeschriebenen Antragsfrist von 15 Tagen gestellt.
Zudem erfüllt der Vortrag der Antragstellerin die Voraussetzungen an einen ausreichend substantiierten Vortrag im Sinne des § 108 GWB.
Der Antrag der Antragstellerin auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung ist begründet, da diese ohne rechtliche Rechtfertigung auf § 17 EG Abs. 1 Nr. 2 und 3 VOB/A gestützt wurde und damit ein Verstoß gegen drittschützende Bieterrechte nach § 97 Abs. 7 GWB gegeben ist. Die Aufhebung des Vergabeverfahrens durch die Antragsgegnerin ist ausreichend, um einen Schaden bei der Antragstellerin zu verursachen. Der Eintritt eines möglichen Schadens scheitert hier nicht an der konkreten Ausgestaltung des Angebotes der Antragstellerin, da dessen inhaltliche Bewertung aufgrund des durch die Antragsgegnerin im Rahmen des Vergabeverfahrens verursachten wettbewerbswidrigen Informationsdefizits zu Lasten der Antragstellerin ausscheidet.
Die Antragsgegnerin begründet die Aufhebung des Vergabeverfahrens u. a. mit dem Argument, dass sie nicht erwartet habe, dass sich Bieter bereitfinden könnten, eine technische Alternative zur 2-Kranmontage anzubieten, die kostengünstiger erscheine und gleichzeitig die Einhaltung der Sperrzeiten für die Gleisanlagen sicherstellen könnten. Zudem seien die Angebote der Antragstellerin sowie eines konkurrierenden Bieters nicht zuschlagsfähig, so dass die noch im Wettbewerb verbleibenden Angebote den veranschlagten Kostenrahmen erheblich übersteigen würden.
Die Regelung des § 17 EG VOB/A ist entgegen dem ersten Anschein keine, die die rechtliche Zulässigkeit einer Aufhebung beschreibt. Sie trifft lediglich Aussagen darüber, wann ein Auftraggeber eine Aufhebung kostenneutral vornehmen kann. Eine Aufhebung kann demnach nach § 17 EG VOB/A nur unter der Prämisse gerechtfertigt sein, dass den Auftraggeber keine tatbestandliche Verantwortlichkeit hinsichtlich der Aufhebungsgründe trifft. Dies ist hier jedoch der Fall.
Soweit die Antragsgegnerin darlegt, erst aufgrund der Prüfung und Wertung der Angebote erkannt zu haben, dass nicht nur die 2-Kranmontage, sondern auch alternative Montagekonzeptionen für den Überbau der Brücke möglich seien und daher die Vergabeunterlagen geändert werden müssen, ist diese Einsicht das Ergebnis einer auftraggeberseitigen Fehleinschätzung im Vorfeld der Ausschreibung. Diese fällt in den tatbestandlichen Verantwortungsbereich der Antragsgegnerin, ist demnach also nicht geeignet, die Antragsgegnerin im Sinne des § 17 EG VOB/A schadlos zu stellen.
Darüber hinaus sahen sich zwei Bieter durch die Bemerkung in den Ausschreibungsunterlagen „oder vergleichbar“ veranlasst vor Angebotsabgabe anzufragen, inwieweit andere Montagekonzepte angeboten werden könnten. Lediglich diesen Bietern wurde mitgeteilt, dass ausschließlich die 2-Kranmontage zulässig sei. Ungeachtet der ausdrücklichen Anregung eines dieser Bieter sah sich die Antragsgegnerin nicht gefordert, auch die übrigen Wettbewerber an dieser Information teilhaben zu lassen. Somit hat die Antragsgegnerin gegen § 12 EG Abs. 7 VOB/A verstoßen, wonach kalkulationsrelevante Auskünfte allen Bietern in gleicher Weise zu erteilen sind. In diesem Zusammenhang kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Nichtinformation der Antragsgegnerin die ursächlich für die konkrete Ausgestaltung des Angebotes der Antragstellerin war. Der Inhalt dieses Angebotes ist einer Bewertung insoweit nicht zugänglich. Die tatbestandliche Verantwortlichkeit liegt auch hier bei der Antragsgegnerin. Eine Rechtfertigung der Aufhebung gemäß § 17 EG VOB/A muss also ausscheiden.
III.
Die unter Ziffer 2 tenorierte Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 1 i.V. Abs. 3 und Abs. 4 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten einschließlich der zur Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des jeweiligen Antragsgegners zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Vor diesem Hintergrund ist die Antragsgegnerin als Unterlegene anzusehen, da sie mit ihrem Vorbringen nicht durchgedrungen ist.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falles notwendig, § 128 Abs. 4 GWB in Verbindung mit § 80 Abs. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG).
Ausgehend von der für die Vergabekammern geltenden Gebührentabelle des Landes Sachsen-Anhalt beträgt die Höhe der Verfahrensgebühr vor der Vergabekammer (§ 128 Abs. 2 Satz 1 GWB) aufgrund der Bruttoangebotssumme der Antragstellerin hier ... €.
Zu den fälligen Gebühren addieren sich Auslagen nach § 128 GWB i. V. m. § 10 Verwaltungskostengesetz des Landes Sachsen-Anhalt (VwKostG-LSA) in Höhe von ... € hinzu.
Die Höhe der Gesamtkosten für das Hauptsacheverfahren beläuft sich demnach auf… €,§ 128 Abs. 1 Satz 1 GWB.
Die Antragsgegnerin hat nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses den Betrag in Höhe von … € unter Verwendung des Kassenzeichens 3300-… auf das Konto 810 015 00 bei der Landeshauptkasse Sachsen-Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, IBAN DE 218 100 000 000 810 015 00, BIC MARKDEF1810 einzuzahlen.
Die Antragstellerin hat die im Rahmen der Akteneinsicht angefallenen Kopierkosten von ... € gemäß § 111 Abs. 1 GWB zu tragen. Nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses wird ihr aufgrund des bereits gezahlten Kostenvorschusses ein Betrag in Höhe von € zurückerstattet. Hierzu wird um Angabe der Bankverbindung gebeten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 100 Abs. 1, 127 GWB i. V. m. § 2 VgV i. V. m. der einschlägigen EU-Verordnung 1336/2013 v. 13.12.2013 ist überschritten. Der Anwendungsbereich des 4. Teiles des GWB
§ 17 EG
§ 7 EG
§ 16 EG
§ 100 GWB
§ 108 GWB
§ 12 EG
§ 128 GWB
§ 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB
§ 16 Abs. 3 bis 11 VOB/A
§ 98 Nr. 1 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB
§ 128 Abs. 1 i.V. Abs. 3 und Abs. 4 GWB
§ 128 Abs. 4 GWB
§ 80 Abs. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 128 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 128 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 111 Abs. 1 GWB
§ 2 Abs. 1 der gemeinsamen Geschäftsordnung
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: X ZB 18/13