Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-01-11, Aktenzeichen OVG 4 S 40.17
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2018:0111.4S40.17.00

Tenor:
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 12. Oktober 2017 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners ist begründet. Der Senat prüft im Ausgangspunkt nur die vom Antragsgegner dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Sätze 3, 6 VwGO). Der Antragsgegner hält das von ihm praktizierte Verfahren der Auslese für die Zulassung zum Laufbahnaufstieg (Aufstiegslehrgang für den gehobenen feuerwehrtechnischen Dienst) insbesondere im Anschluss an die Begründung der 5. Kammer des Verwaltungsgerichts Berlin im Beschluss vom 22. September 2017 – VG 5 L 375.17 – an sich für rechtmäßig und die im hier angefochtenen Beschluss für notwendig gehaltenen weiteren Ermittlungen zur Eignung des Bewerbers für rechtlich nicht geboten. Das trifft zu (A.). Eine einstweilige Anordnung ist auch nicht wegen eines Fehlers im Einzelfall geboten (B.).
A. Der Berliner Gesetzgeber ermöglicht den Aufstieg von Landesbeamten in die höhere Laufbahngruppe (vgl. §§ 14 f. LfbG, ferner § 11 LBG) nach näherer Maßgabe von Rechtsverordnungen (§ 14 Abs. 2 Satz 3, § 15 Abs. 3 LfbG). Er erlaubt es zudem der Laufbahnordnungsbehörde, für Beamtinnen und Beamte des feuerwehrtechnischen Dienstes von der Gliederung in die Laufbahngruppen 1 und 2 und den diesbezüglichen Aufstiegsregelungen durch Rechtsverordnung abzuweichen (§ 34 Abs. 1 LfbG mit Bezug auf §§ 2 Abs. 4, 7, 8, 13 bis 16 LfbG). Auf dieser Grundlage gliedert die Feuerwehr-Laufbahnverordnung den feuerwehrtechnischen Dienst in die Laufbahnen des mittleren, des gehobenen und des höheren Dienstes (§ 2 Abs. 1 FwLVO) und regelt die Zulassung zum Aufstieg in den gehobenen Dienst in ihrem Abschnitt III Nr. 2 (§§ 12 bis 14 FwLVO).
1.) Der Antragsgegner hat das Aufstiegsbegehren des Antragstellers zutreffend anhand von § 12 FwLVO gewürdigt. Danach setzt die Zulassung neben Weiterem voraus, dass die Bewerber ein Jahr oder länger mindestens mit der Leistungsstufe 2 bewertete dienstliche Leistungen erbracht haben (Abs. 1 Nr. 2 bzw. Abs. 2 oder Abs. 3) und sich nach dem Ergebnis eines Auswahlverfahrens nach der Persönlichkeit und den Fähigkeiten für den gehobenen Dienst eignen (Abs. 1 Nr. 4). Dabei ist mit dem Auswahlverfahren nicht etwa die Phase nach der Sachverhaltsfeststellung gemeint, in der die zur Entscheidung berufene Stelle das Ergebnis erwägt. Denn die Entscheidung, ob sich die Bewerber eignen, wird erst „nach dem Ergebnis eines Auswahlverfahrens“, also unter Würdigung der dort gewonnenen Erkenntnisse getroffen. Insofern verlangt § 12 Abs. 1 Nr. 4 FwLVO die Anwendung von Mitteln der Eignungsmessung (entsprechend § 6 Abs. 4 Satz 1 VGG), wie sie der Antragsgegner mit schriftlichen Tests und strukturierten Interviews eingesetzt hat.
Nach dem Wortlaut der Verordnung erscheinen die Erfordernisse hinreichend guter Ergebnisse sowohl der Laufbahnprüfung (in den Fällen des § 12 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Satz 1 FwLVO) als auch der dienstlichen Beurteilung zumindest mit der Leistungsstufe 2 (in jedem Fall) lediglich als Eintrittsbedingungen für das Auswahlverfahren, in dem die Eignung für den gehobenen Dienst festgestellt wird. Die Feuerwehr-Laufbahnverordnung enthält sich jeglicher Vorgaben, wie „nach dem Ergebnis eines Auswahlverfahrens“ die Eignung festzustellen ist. Weder schreibt sie vor, die Eignung für den gehobenen Dienst in einer „Ausschärfung“ (detaillierten Analyse) der dienstlichen Beurteilungen festzustellen, noch verlangt sie, formlose Auskünfte der Vorgesetzten über die Leistungen von Bewerbern einzuholen, um Aufstiegsentscheidungen fundierter treffen zu können. Sie fordert auch nicht, die Eignung „aufgrund des Ergebnisses eines Auswahlverfahrens“, mithin ausschließlich anhand der dort gewonnenen Erkenntnisse zu beurteilen. Mit der Formulierung, die Eignung „nach dem Ergebnis eines Auswahlverfahrens“ festzustellen, zeigt sich die Verordnung vielmehr offen für eine Praxis, anteilig die Ergebnisse der dienstlichen Beurteilungen in die Herstellung der Endergebnisse einfließen zu lassen, ohne andererseits eine solche Einbeziehung vorzuschreiben.
Die Frage, ob der Antragsgegner zur Feststellung der Eignung zusätzlich die dienstlichen Beurteilungen hätte ausschärfen oder Stellungnahmen von Vorgesetzten (Beurteilungsbeiträge, Empfehlungen, Warnungen etc.) hätte einholen dürfen (letzteres hat der Senat bejaht im Beschluss vom 12. Oktober 2016 – OVG 4 S 33.16 – Beschlussabschrift S. 4), wie es das Verwaltungsgericht sogar verlangt, stellt sich nicht, weil der Antragsgegner davon absah. Die Ergebnisrelevanz solcher Maßnahmen wäre nicht selbstverständlich. Denn die erkennbar hohe Bedeutung, die der Verordnungsgeber dem Auswahlverfahren (§ 12 Abs. 1 Nr. 4 FwLVO) beimisst, beruht erstens auf der zutreffenden Erkenntnis, dass die Aussagekraft dienstlicher Beurteilungen über die Eignung in einer höheren Laufbahngruppe gering ist (so schon die 5. Kammer des VG Berlin, Beschlüsse vom 27. Juli 2007 – VG 5 A 137.07 – juris Rn. 5 f. mit weiteren Nachweisen – und vom 22. September 2017 – VG 5 L 375.17 – juris Rn. 17). Zweitens werden mit „geeigneten Auswahlverfahren“ (§ 6 Abs. 4 Satz 1 VGG unter Nennung von Auswahlinterviews, strukturierten Auswahlgesprächen und gruppenbezogenen Auswahlverfahren) auf Standardisierung und Vergleichbarkeit angelegte Testverfahren vorgeschrieben, die weniger fehlerträchtig als formlose Auskünfte sein dürften.
2.) § 12 FwLVO, an dem der Antragsgegner seine Auswahlpraxis ausgerichtet hat, beachtet höheres Recht. Er verletzt nicht ein Berliner Landesgesetz. § 29 Abs. 1 LfbG, auf den sich die Verordnung ausdrücklich bezieht, erlaubt in Nr. 10 die Ausgestaltung des Aufstiegs. Der dort in Bezug genommene § 14 LfbG trifft ebenso wenig Maßgaben zur Zulassungsentscheidung wie die speziell auf Vollzugsbeamtendienste anwendbare Ergänzung in § 34 LfbG. Auch die Gesetzesbestimmungen über dienstliche Beurteilungen schreiben die vorrangige Anwendung dieses Messinstruments auf Aufstiegszulassungen nicht vor (vgl. §§ 26 f. LfbG, ferner §§ 8, 11 LBG). Das steht im Einklang mit der Forderung des Berliner Gesetzgebers nach einem besonderen Auswahlverfahren bei Personalentscheidungen (§ 6 Abs. 4 Satz 1 VGG).
§ 12 FwLVO verstößt auch nicht gegen Bundesrecht. Lediglich ein Indiz ist insoweit der dieser Landesvorschrift ähnelnde, allein auf Bundesbeamte anwendbare § 36 BLV, welcher unter der Voraussetzung einer hinreichend guten dienstlichen Beurteilung im Weiteren auf das Auswahlverfahren abstellt. Zu beachten ist hingegen Art. 33 Abs. 2 GG, in dessen Schutzbereich der Laufbahnaufstieg fällt (so anscheinend das BVerfG, Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2008 – 2 BvR 2571/07 – juris Rn. 10 und jedenfalls der Senat im Beschluss vom 6. Dezember 2011 – OVG 4 S 55.11 – Beschlussabschrift S. 3). Allerdings ist der Bewerbungsverfahrensanspruch angesichts des für das Beamtenrecht prägenden Laufbahnprinzips in Aufstiegsfällen schwächer als in Beförderungsfällen. Wie das Bundesverwaltungsgericht jüngst bekräftigt hat, steuert der Dienstherr den Zugang zu einem Aufstiegsverfahren nach seinem Eignungsurteil und seinem personalpolitischen Ermessen. Ihm ist eine gerichtlich nur beschränkt nachprüfbare Beurteilungsermächtigung für die Frage eingeräumt, ob und gegebenenfalls in welchem Maße ein Beamter die über die Anforderungen der bisherigen Laufbahn wesentlich hinausgehende Eignung für den Aufstieg besitzt bzw. erwarten lässt, ferner eine weitere Ermessensermächtigung hinsichtlich der Frage, wie viele und welche der als geeignet erscheinenden Beamten zum Aufstieg zugelassen werden. Der Beamte kann andererseits beanspruchen, dass über seine vorgeschlagene oder beantragte Zulassung zum Aufstiegsverfahren ohne Rechtsfehler entschieden wird und von praktizierten ermessensbindenden Richtlinien nicht zu seinem Nachteil grundlos abgewichen wird (BVerwG, Beschluss vom 23. Februar 2017 – 1 WB 2.16 – juris Rn. 44 f. mit Nachweisen der älteren Rechtsprechung des Dienstrechtssenats; daran anschließend der Senatsbeschluss vom 6. Dezember 2011 – OVG 4 S 55.11 – Beschlussabschrift S. 3).
Vor diesem Hintergrund ist eine Entscheidung über die Zulassung zum Aufstieg, die ausschließlich oder auch nur maßgeblich auf dienstliche Beurteilungen gestützt ist, nicht zu verlangen. Das Bundesverfassungsgericht, das regelmäßig den Vergleich von Bewerbern im Rahmen einer Auswahlentscheidung für eine Beförderung „vor allem anhand dienstlicher Beurteilungen“ für geboten hält (Senatsbeschluss vom 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – BVerfGE 141, 56 Rn. 58), hat in seinem (a.a.O. in Bezug genommenen) Kammerbeschluss vom 11. Mai 2011 – 2 BvR 764/11 – (BVerfGK 18, 423 = juris Rn. 12) angeführt, dass Art. 33 Abs. 2 GG nicht im Einzelnen festlege, anhand welcher Mittel die Eignung, Befähigung und Leistung von Bewerbern um ein Beförderungsamt festzustellen seien. Diese Offenheit beruht auf der Einsicht, dass dienstliche Beurteilungen eine Aussage im Wesentlichen nur darüber treffen, ob und in welchem Maße ein Beamter den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amts und dessen Laufbahn verbunden sind (so das BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 – BVerwGE 147, 20 Rn. 22 und vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1.14 – juris Rn. 23; daran anschließend der Senat im Beschluss vom 12. Oktober 2016 – OVG 4 S 33.16 – Beschlussabschrift S. 4, a.A. hingegen das OVG Münster, Beschluss vom 3. August 2017 – 6 B 831/17 – juris Rn. 41). Dabei können sich sogar die Statusämter innerhalb einer Laufbahn, obwohl sie aufeinander aufbauen und durchlaufen werden müssen (Laufbahnprinzip), in den Anforderungen so sehr voneinander unterscheiden, dass eine günstig beurteilte Eignung regelmäßig nur noch für das nächsthöhere Statusamt angenommen werden kann (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013, a.a.O. Rn. 28 und vom 19. Dezember 2014, a.a.O. Rn. 25). Steht der Aufstieg in eine höhere Laufbahngruppe an, lässt die Aussagekraft dienstlicher Beurteilungen noch mehr nach. Denn der Verordnungsgeber verbindet mit der Gliederung in den mittleren, den gehobenen und den höheren feuerwehrtechnischen Dienst Erwartungen an den Ertrag der jeweils vorausgesetzten Schulbildung und Ausbildung (vgl. Grigoleit, in: Battis, BBG, 5. Auflage 2017, § 16 Rn. 2 und 10 f.; Voßkuhle, § 43 Rn. 33 in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band III, 2. Auflage 2013) für das Niveau der Dienstverrichtung, zu denen sich die dienstlichen Beurteilungen nicht verhalten.
B. Dem Antragsgegner ist in seinem im Grundsatz rechtmäßigen Verfahren im Fall des Antragstellers kein Fehler unterlaufen, auf den dieser sich berufen könnte.
Der Antragsteller rügt die Dokumentation der Prüfungen. Die Dokumentation einzelner Prüfungselemente sei nicht „selbsterklärend“ und begründe das jeweilige Teilergebnis nicht nachvollziehbar. Ein Notat sei „ersichtlich unzutreffend“ und es habe einer langen schriftsätzlichen Erklärung bedurft, was überhaupt notiert worden sei. Die Art und Weise der Moderation von Gruppen mit Teilnehmern unterschiedlichen Charakters sei nicht dokumentiert. Die Aufzeichnungen erschienen als stichpunktartige Notizen und Gedankenstützen.
Die Rüge ist unbegründet. Die Dokumentation der Auswahl genügt den Anforderungen. Gemäß § 6 Abs. 4 Satz 1 VGG ist die Auswahl bei Personalentscheidungen (in geeigneten Auswahlverfahren zu treffen und) schlüssig und nachvollziehbar zu dokumentieren. Die Vorschrift trägt den verfassungsrechtlichen Erfordernissen Rechnung (vgl. schon den Senatsbeschluss vom 2. Mai 2013 – OVG 4 S 56.12 – Beschlussabschrift S. 3). Von Verfassungs wegen (Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) ist selbst in Beförderungsfällen lediglich eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen geboten. Die Mitbewerber sollen dadurch in die Lage versetzt werden, sachgerecht darüber befinden zu können, ob sie die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen sollen oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung ihrer Bewerbungen bestehen und sie daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen wollen. Darüber hinaus wird es dem Gericht ermöglicht, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen (BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 – juris Rn. 20 f.). Eine verfassungsrechtliche Pflicht zur umfassenden Dokumentation einer (mündlichen) Prüfung besteht nicht (BVerfG, Beschluss vom 14. Februar 1996 – 1 BvR 961/94 – juris Rn. 3; Jeremias, in: Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 6. Auflage 2014, Rn. 455 ff.). Sie besteht auch nicht – über das Verfassungsgebot hinausgehend – aufgrund von § 6 Abs. 4 Satz 1 VGG (Senatsbeschluss vom 2. Mai 2013 – OVG 4 S 56.12 – Beschlussabschrift S. 3; zum nordrhein-westfälischen Recht: OVG Münster, Beschluss vom 3. August 2017 – 6 B 831/17 – juris Rn. 12). Denn die Prüfungen sind den Auswahlerwägungen vorgelagerte Verfahrensschritte, die erst der Feststellung der Eignung, Leistung bzw. Befähigung dienen. Die schlüssig und nachvollziehbar zu dokumentierende Auswahlentscheidung folgt dann auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts.
Wie ausführlich bereits die vorgelagerten Sachverhaltsfeststellungen zu dokumentieren sind, ergibt sich zum einen aus Sachgesetzlichkeiten der Prüfungssituation (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Februar 1996 – 1 BvR 961/94 - juris Rn. 5; Jeremias, in: Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 6. Auflage 2014, Rn. 461), zum andern aus der Schutzintensität des Grundrechts (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) bzw. grundrechtsgleichen Rechts (Art. 33 Abs. 2 GG). Der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch ist, wie bereits ausgeführt, nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung anders als in Beförderungsfällen in den Aufstiegsfällen dadurch geschwächt, dass es im Ermessen des Dienstherrn steht, wie viele und welche der als geeignet erscheinenden Beamten zum Aufstieg zugelassen werden. Das hat zur Folge, dass die in Beförderungsfällen nach der bisherigen Senatsrechtsprechung gebotene Ausführlichkeit der Dokumentation nicht ebenso in Aufstiegsfällen zu verlangen ist. Der Senat hatte in seinem Beschluss vom 2. Mai 2013 verlangt, dass die an Beförderungsbewerber gerichteten Fragen bzw. die besprochenen Themen, die Antworten der Bewerber, die Bewertung dieser Antworten durch die Auswahlkommission sowie der persönliche Eindruck von den Bewerbern zumindest in den Grundzügen festgehalten werden müssten, ohne dass individuelle Aufzeichnungen sämtlicher Mitglieder einer Auswahlkommission vorzulegen seien (– OVG 4 S 56.12 – Beschlussabschrift S. 3, siehe auch das OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. März 2017 – OVG 10 S 38.16 – juris Rn. 23). Das ist in den ermessensgesteuerten Aufstiegsfällen von Rechts wegen nicht geboten. Vielmehr kann der Dienstherr den Rechtsschutzbedürfnissen eines Aufstiegsbewerbers im Nachgang zur Prüfung gerecht werden, indem sich Prüfer zu Gegenvorstellungen äußern und die Beteiligten notfalls vernommen werden (siehe Jeremias, in: Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 6. Auflage 2014, Rn. 463).
Diesen Maßstäben wurde die Dokumentation des Antragsgegners gerecht. Gegen den Auswahlvermerk, in dem der Antragsgegner seine Auswahlerwägungen niedergelegt hat, wendet sich der Antragsteller nicht. Er hält lediglich die Dokumentation der Prüfungsabschnitte für unzureichend. Der Antragsgegner sah einen schriftlichen Test mit Diktat und mit Fragen zu fachlichen und allgemeinen Themen vor, den der Antragsteller bestand. Insofern käme es auf Dokumentationsfehler nicht mehr an; sie werden vom Antragsteller auch nicht behauptet. War dieser Teil bestanden, schlossen sich „strukturierte Interviews“ an mit jeweils einer Selbstpräsentation, einem Fachfragenkomplex und einer Gruppenübung. Der Antragsgegner hatte vorab zu diesen drei Aspekten die Aufgaben bzw. Fragen für die Bewerber sowie die jeweils von den Auswahlkommissionen zu beobachtenden Eignungsmerkmale formuliert. Zudem entfaltete der Antragsgegner die Beobachtungszwecke bei der Selbstpräsentation als ausführliche „Erwartungen“ und benannte den Auswahlkommissionen zu den Fachfragen die für ihn bedeutsamen Umstände. Die Mitglieder der Auswahlkommissionen für die Selbstpräsentation und den Fachfragenkomplex wurden auf vorbereiteten Ablaufprotokollen benannt und erhielten jeweils Beobachterbögen mit aufgelisteten Anforderungskriterien. Entsprechend waren die Beobachterbögen für die Gruppenübung abgefasst. Die Bögen wiesen Bewertungsskalen von 0 Punkten (nicht beobachtbar) bis 3 Punkten (sehr gut beobachtbar) auf sowie ein Feld zur Gesamteinschätzung mit drei Smileys (lächelnd – neutral – ablehnend), von denen einer anzukreuzen war. Die Mitglieder trugen in die vorgesehenen Flächen handschriftliche Aufzeichnungen ein.
Bei diesem Sachverhalt boten die dokumentierten Vorgaben, Fragestellungen und Erwartungen des Dienstherrn genügend Anknüpfungspunkte für einen Aufstiegsbewerber, der nach Abschluss der Prüfungen erwägt, mit Gegenvorstellungen Äußerungen der Prüfer zu deren Bewertungen zu erwirken.
C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG (halbierter Auffangwert; siehe den Senatsbeschluss vom 5. Februar 2009 – OVG 4 L 2.09 –).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 14 f. LfbG
§§ 12 bis 14 FwLVO
§§ 26 f. LfbG
§§ 8, 11 LBG
§ 11 LBG
§ 12 FwLVO
§ 14 LfbG
§ 34 LfbG
§ 36 BLV
§ 15 Abs. 3 LfbG
§ 34 Abs. 1 LfbG
§ 2 Abs. 4, 7, 8, 13 bis 16 LfbG
§ 2 Abs. 1 FwLVO
§ 12 Abs. 1 Nr. 4 FwLVO
§ 6 Abs. 4 Satz 1 VGG
§ 12 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Satz 1 FwLVO
§ 29 Abs. 1 LfbG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 141, 56
BVerwGE 147, 20
5 L 375.17
4 S 33.16
5 A 137.07
2 BvR 2571/07
4 S 55.11
1 WB 2.16
2 BvR 1958/13
2 BvR 764/11
2 VR 1.13
2 VR 1.14
6 B 831/17
4 S 56.12
2 BvR 206/07
1 BvR 961/94
10 S 38.16
4 L 2.09