Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-08-13, Aktenzeichen 8 Sa 5/13

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart, Kammern Aalen, vom 13.12.2012, Az. 9 Ca 29/12, wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
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Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung einer höheren Leistungszulage für die Monate Juni 2011 bis Dezember 2011. In der Sache geht der Streit darum, ob die Leistungsbeurteilung der Klägerin vom 9. Juni 2011 zutreffend war. Wegen des Parteivortrages und der Sachanträge erster Instanz wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts vom 13. Dezember 2012 Bezug genommen.
2
Das Arbeitsgericht hat die Klage im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe keine Verfahrensfehler vorgetragen, die ausschließlich die Bewertung im Jahr 2011 beträfen. Nach dem Vortrag der Klägerin bestehe keine Grundlage, ihr die für das Jahr 2010 errechnete Leistungszulage zu gewähren. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte bei der Leistungsbeurteilung der Klägerin die Grenze billigen Ermessens überschritten habe. Die Klägerin könne sich nicht darauf beschränken, von der Beklagten die Gründe für die Abweichung von der Leistungsbeurteilung des Vorjahres zu erfragen. Nach der Systematik des Tarifvertrages handle es sich bei der Leistungsbeurteilung um eine relative Bewertung, bei der die Arbeitnehmer im Verhältnis zu den Leistungen ihrer Arbeitskollegen eingestuft würden. Die Vorjahresbeurteilung habe deshalb keine Indizwirkung für das Folgejahr. Weiter sei beachtlich, dass nach dem ERA-TV ein durchschnittlich leistungsfähiger Arbeitnehmer eine Leistungszulage von 15 % erhalte. Für überdurchschnittliche Leistungen trage der Arbeitnehmer im Prozess die Darlegungslast, für unterdurchschnittliche Bewertungen der Arbeitgeber.
3
Das Urteil ist der Klägerin am 9. Januar 2013 zugestellt worden. Mit ihrer am 11. Februar 2013 (Montag) beim Landesarbeitsgericht eingegangenen und innerhalb der bis 11. April 2013 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 11. April 2013 eingegangenen Berufung weist die Klägerin darauf hin, die Beurteilung im Jahr 2010 sei die erste nach Einführung des ERA-TV gewesen. Zuvor haben die Klägerin 138 % des Grundentgelts bezogen. Übertarifliche Prämien und Zulagen seien dann in den ERA-TV überführt und korrekt umgerechnet worden, woraus sich für die Klägerin ein Leistungsentgelt nach ERA-TV von 20,48 % ergeben habe. Ziel sei gewesen, dass die Beschäftigten durch die Einführung des ERA-TV im Hinblick auf ihr monatliches Entgelt keine Nachteile und Einbußen erleiden sollten. Deshalb sei der Ergänzungstarifvertrag vom 25. Oktober 2008 (Bl. 30 f. der Akte) geschlossen und konkret in § 4 geregelt worden, wie bei einem geringeren Leistungsentgelt nach der ERA-Einführung im Vergleich zu dem im Wege der Regelüberleitung zum Zeitpunkt der ERA-Einführung ermittelten Leistungsentgelt verfahren werden sollte. Im Falle der Klägerin sei der Gesamtlohn aufgrund der bezahlten individuellen tarifdynamischen Zulage nach der ersten Beurteilung gleich geblieben. Deshalb habe sie diese auch nicht reklamiert. Erst die zweite Beurteilung habe sich auf den Gesamtlohn niedergeschlagen. Die Klägerin behauptet, die erste Beurteilung sei von der Beklagten offenbar so vorgenommen worden, dass die Beschäftigten eine hohe Leistungsbeurteilung erhielten, um den Ausgleichsbetrag nach § 4 Ergänzungstarifvertrag möglichst gering ausfallen zu lassen. Die Klägerin meint, die Beurteilung des Jahres 2011 sei fehlerhaft zustande gekommen. So habe die Beklagte entgegen § 2.1 Abs. 4 BV 2008 versäumt, aus dem Kriterienkatalog der Anlage 1 die Kriterien auszuwählen und der Klägerin bekannt zu machen, die zur Anwendung kommen sollten. Für die Klägerin als Maschinenbearbeiterin seien nicht alle aufgeführten Kriterien einschlägig. Außerdem liege ein Verstoß gegen § 17.5 ERA-TV vor. Danach müssten die verschiedenen Leistungsmerkmale im ursächlichen Zusammenhang mit der Arbeitsaufgabe stehen. Die Beklagte habe aber nur pauschal die Bewertung anhand der Anlage 1 zur Betriebsvereinbarung vorgenommen und zum Beispiel nicht plausibel gemacht, wie das Merkmal Flexibilität und Kooperation mit den beispielhaft aufgeführten Kriterien im Zusammenhang mit ihrer Arbeitsaufgabe stünden.
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Auch liege ein Verstoß gegen § 3.1 BV 2008 vor. Die Beklagte habe insoweit versäumt, der Klägerin vor dem Beurteilungsgespräch mitzuteilen, welche Merkmale und welche ausgewählten Kriterien in die Bewertung einfließen und welche tragenden Gründe der Beurteilung zugrunde liegen. Schließlich liege ein Verstoß nach § 17.2.7 ERA-TV vor. Danach müssten bei einer Verschlechterung des Leistungsergebnisses im Vergleich zur letzten Beurteilung die Gründe hierfür mitgeteilt werden, damit der Arbeitnehmer sein Leistungsverhalten wieder verbessern könne. Die Beklagte habe der Klägerin aber keine Gründe mitgeteilt, weshalb sie im Vergleich zur letzten Beurteilung schlechter bewertet werden sollte. Die vermeintlichen Gründe, die die Beklagte angeführt habe stünde in keinem Bezug zum Leistungsergebnis der Klägerin.
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Die Klägerin meint, nachdem sie die Beurteilung im Jahr 2010 nicht angegriffen habe, sei diese gerade nicht unwirksam, selbst wenn hier dieselben Fehler zugrunde liegen würden wie bei der Beurteilung 2010. Selbst wenn jedoch auch diese Bewertung unwirksam sei, stehe der Klägerin ein Leistungsentgelt in Höhe von 20,48 % zu. Dieses sei bei Einführung des ERA-TV korrekt übergeleitet worden und sei rechtlich nicht zu beanstanden.
6
Die Klägerin meint, die Leistungsbeurteilung sei nicht relativ. Abgestellt werde bereits nach § 3 ERA-TV auf die individuelle Leistung des zu bewertenden Arbeitnehmers. Deshalb müsse der Arbeitgeber die Gründe anführen, die für die Beurteilung maßgeblich seien. Er habe damit auch die Darlegungs- und Beweislast dafür, aus welchen objektiven Gründen die Leistungsbeurteilung 2011 schlechter als die des Jahres 2010 sei.
7
Die Klägerin meint, nach dem Tarifvertrag sei der Arbeitgeber verpflichtet, die objektiven Gründe, die schließlich zu einer schlechteren Beurteilung führten, zu sammeln, zu archivieren und dem betroffenen Mitarbeiter mitzuteilen. Daraus sei zu schließen, dass bei einer schlechteren Bewertung als im Vorjahr stets die Darlegungs- und Beweislast beim Arbeitgeber liege. Es komme insoweit nicht darauf an, ob das Leistungsentgelt über oder unter 15 % liege.
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Die Klägerin beantragt:
9
1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 13.12.2012, Az: 9 Ca 29/12, wird abgeändert.
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2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 437,22 EUR brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu bezahlen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und bestreitet, dass sie bei der ersten Leistungsbeurteilung "künstlich" zu gute Bewertungen vorgenommen habe. Tatsächlich habe die Beklagte im Falle der Klägerin das Leistungsentgelt infolge der Leistungsbeurteilung 2010 über 1 % gesenkt und eine übertarifliche Zulage dadurch gerade in Kauf genommen. Auch sei zu beachten, dass nach § 21 ERA-TV das jährliche Leistungsentgelt im Betriebsdurchschnitt zwischen 14 % und 16 % liegen solle. Durch die Einführung des ERA-TV sei dieser Korridor insgesamt weder über- noch unterschritten worden. Entsprechendes gelte für die 30 Mitarbeiter, die der Vorgesetzte der Klägerin, Herr H. betreue. Die Beklagte bestreitet, dass Ziel der Tarifvertragsparteien gewesen sei, die Beschäftigten durch die Einführung des ERA-TV vor Nachteilen und Einbußen beim monatlichen Entgelt zu schützen. Das treffe nur auf das Grundentgelt jedoch nicht auf das Leistungsentgelt zu. Die Beklagte meint, es lägen keine formellen Verfahrensfehler beim Zustandekommen der Leistungsergebnisse im Jahre 2011 vor. So sei der Klägerin das Beurteilungssystem mit den dort aufgeführten Kriterien bekannt. Sie berufe sich schließlich selbst darauf. Es sei bereits 2010 verwendet worden mit dem Hinweis, dass es auch künftig gelten sollte. Seither habe die Beklagte die Kriterien nicht geändert. Ein Verstoß gegen § 17.5 ERA-TV liege nicht vor. Die Tarifvertragsparteien hätten die Leistungsmerkmale vorgegeben, die sie für ursächlich für die Arbeitsaufgaben hielten, ebenso die Betriebspartner. Auch trage die Klägerin nichts dazu vor, welches Merkmal gerade für ihr Arbeitsergebnis nicht maßgeblich sei. Ein Verstoß gegen § 3.1 BV Beurteilen liege nicht darin, dass das Ergebnis nicht vorab mitgeteilt worden sei. Sinn des Beurteilungsgesprächs sei gerade, innerhalb des Gesprächs ein Beurteilungsergebnis festzulegen. Jedenfalls sei ein etwaiger Fehler durch das Nachbeurteilungsgespräch vom 9. Juni 2011 geheilt. Schließlich liege auch kein Fehler in der Anwendung des § 17.2 ERA-TV vor. Diese Vorschrift sehe keinen Zusammenhang mit der letzten Beurteilung, sondern verlange nur die Gründe für die aktuelle Beurteilung. Diese seien der Klägerin mitgeteilt worden; sie habe sich danach auch verbessert.
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Die Beklagte meint, sie könne sich nicht auf das Beurteilungsergebnis des Jahres 2010 berufen. Ihre Tätigkeit habe sich seither geändert. Auch solle mit der Beurteilung ausschließlich die Leistung des Mitarbeiters für das jeweilige Kalenderjahr bewertet werden. Auch aus dem Umrechnungswert von 20,48 % im Zeitpunkt der Einführung, der ein rein mathematisch bestimmter Wert sei, folge kein Anspruch. Mit der Einführung des ERA-TV stehe fest, dass das Leistungsentgelt künftig auf der Basis eines methodisch ermittelten Leistungsergebnisses (bei der Beklagten in Form einer Leistungsbeurteilung) gezahlt werden müsse. Der Klägerin stehe daher allenfalls ein Anspruch auf Neubeurteilung, jedoch nicht auf Zahlung des alten Leistungsentgelts zu.
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Die Beklagte meint, die Klägerin sei als Anspruchstellerin darlegungs- und beweispflichtig für alle anspruchsbegründeten Tatsachen. Vorliegend hätte sie daher darlegen und beweisen müssen, dass sie im maßgeblichen Zeitraum eine Arbeitsleistung erbracht habe, die der im Jahr 2010 entsprach. Dazu habe die Klägerin bisher nicht ansatzweise vorgetragen. Sie habe noch nicht einmal substanziiert zu den Gründen erwidert, die die Beklagte zur Leistungsbeurteilung 2011 vorgebracht habe.
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Das Arbeitsgericht sei auch zu Recht von einem relativen Beurteilungsmaßstab ausgegangen, der im Übrigen nicht unvereinbar sei mit der individuellen Beurteilung jedes einzelnen Beschäftigten. Maßgeblich sei allein, dass als Bezugsgröße für die Beurteilung auch die Leistungen der Kollegen zu berücksichtigen seien. Vergleichbare Leistungsergebnisse im Sinne des § 14.2 ERA-TV könnten nur bei Berücksichtigung der Leistung anderer Mitarbeiter im Rahmen der Beurteilung ermittelt werden. § 14.3 ERA-TV betreffe den Sonderfall der Beurteilung einer ganzen Mitarbeitergruppe und das entsprechende Gruppenergebnis. Mit dem vorliegenden Fall habe dies nichts zu tun. Die Beklagte meint, aus § 17.2.7 ERA-TV ergebe sich nicht die von der Klägerin gewünschte Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Dies würde im Ergebnis zu einer Bindung des Arbeitgebers an das Beurteilungsergebnis des Vorjahres führen, was dem System der jährlichen Leistungsbeurteilung widersprechen würde.
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Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
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Die als zugelassene Berufung statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.
19
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine höhere Leistungszulage für die Monate Juni 2011 bis Dezember 2011. Die im Jahr 2011 von der Beklagten festgesetzte Leistungszulage in Höhe von 16,43 % ist nicht zu beanstanden.
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Allerdings wäre das der Klägerin basierend auf der Leistungsbeurteilung 2010 bezahlte Leistungsentgelt weiter zu zahlen, wenn die Leistungsbeurteilung 2011, wie von der Klägerin behauptet, unwirksam wäre und zwar solang bis eine neue rechtswirksame Beurteilung erfolgt ist (BAG 22. Januar 1997 - 10 AZR 468/96 - AP Nr. 146 zu § 1 TVG Tarifverträge Metallindustrie). Die zwischen den Parteien streitige Beurteilung der Klägerin vom 9. Juni 2011 ist aber wirksam. Die 2. Kammer des Landesarbeitsgerichts hat in einem Parallelverfahren betreffend eine Leistungsbeurteilung eines männlichen Kollegen der Klägerin vom 7. Juni 2011 folgendes ausgeführt:
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"1. Der Vortrag des Klägers rechtfertigt nicht die Annahme, dass das der Leistungsbeurteilung vom 7. Juni 2011 vorhergehende Beurteilungsverfahren nicht ordnungsgemäß erfolgt ist.
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a) Die Beklagte hat (auch) ihrer Leistungsbeurteilung 2011 zulässige Leistungsmerkmale zu Grunde gelegt und zuvor dem Kläger mitgeteilt.
23
Das Beurteilungssystem der Beklagten gemäß Anl. 1 der Rahmenvereinbarung übernimmt weit gehend das tarifliche Verfahren zur Leistungsbeurteilung (dort: Anl. 4). Die hier einschlägigen 5 Bewertungsmerkmale (Effizienz, Qualität, Flexibilität, Verantwortliches Handeln und Kooperation) werden durch beispielhaft aufgeführte Kriterien, die nicht abschließend sind, ausgefüllt. Diese Bewertungsmerkmale hat der Vorgesetzte des Klägers auch seiner Leistungsbeurteilung 2011 zu Grunde gelegt und dem Kläger ausweislich den Aufzeichnungen von Herrn H. (Anlagen B 2 und B 6) [im vorliegenden Fall: Anlage B 2 und B 7]) ihm auch erläutert. Dem Kläger sind diese Merkmale und Kriterien auch bekannt gewesen, weil bereits die Leistungsbewertung 2010 und der Beurteilungsbogen vom 17. Februar 2010 auf dieser Grundlage erstellt worden sind. Der Kläger hat weder dargetan noch ist ersichtlich, dass er dieses Verfahren vor Einreichung der Klage gegenüber seinem Vorgesetzten beanstandet hat. Die Leistungsbeurteilung wird gemäß § 3.1 Rahmenvereinbarung dem Beschäftigten in einem Gespräch mit seinen Vorgesetzten erläutert. Ein Gespräch ist kein Vortrag des Vorgesetzten. Der Kläger hätte deshalb genügend Möglichkeiten und Zeit gehabt, die einzelnen Kriterien mit dem Vorgesetzten zu besprechen. Er hat nicht von seiner Möglichkeit Gebrauch gemacht, die "Anmerkungen des Beschäftigten zur erfolgten Beurteilung:" (Anl. B 2) auszufüllen. Allein schon die Dauer der 3 Beurteilungsgespräche nur im Jahre 2011 lässt darauf schließen, dass der Kläger ausreichend Kenntnisse über das Beurteilungsverfahren gehabt hat.
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b) Der Vortrag des Klägers lässt auch nicht erkennen, dass er zu den 3 Beurteilungsgesprächen nicht rechtzeitig eingeladen worden ist und ihm notwendige Unterlagen vorab nicht ausgehändigt worden sind. Unstreitig ist dem Kläger der Beurteilungsbogen vom 16. Februar 2011 jedenfalls vor dem zweiten Beurteilungsgespräch ausgehändigt worden. Andere für die Vorbereitung der Beurteilungsgespräche erforderliche Unterlagen sind vom Kläger nicht dargelegt worden.
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c) Es ist auch nicht ersichtlich, dass das Verfahren bei einer absehbar schlechteren Beurteilung des Leistungsergebnisses (§ 17.2.7 ERA-TV und § 3.3 Rahmenvereinbarung) nicht eingehalten worden ist. Dem Kläger ist die beabsichtigte schlechtere Beurteilung im Beurteilungsbogen mitgeteilt worden. Er ist ausweislich der handschriftlichen Aufzeichnung des Vorgesetzten (Anl. B 6) auf Abhilfemöglichkeiten hingewiesen worden. Das am 7. Juni 2011 anberaumte dritte Beurteilungsgespräch ist zusätzlich anberaumt worden und weder vom Tarifvertrag noch von der Rahmenvereinbarung als erforderlich vorgesehen.
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2. Das Beurteilungsergebnis vom 7. Juni 2011 liegt innerhalb des der Beklagten zustehenden Beurteilungsspielraums und hat die Grenzen billigen Ermessens nicht überschritten.
27
a) Die erkennende Kammer geht von folgenden Rechtsgrundsätzen aus:
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aa) Die Ermittlung des Leistungsergebnisses gemäß § 18.1 ERA-TV erfolgt durch den Arbeitgeber. Die Bestimmung des Leistungsentgeltes gemäß § 14.1 ERA-TV ist nach billigem Ermessen zu treffen (§ 315 Abs. 1 BGB). Zwar erteilt auch der hier zu Grunde liegende ERA-TV dem Arbeitgeber für die Leistungsbeurteilung des Arbeitnehmers in §§ 15 ff. detaillierte Vorgaben (vgl. BAG 20. Februar 2012 - 5 AZR 229/11 (F) - EzA § 4 TVG Metallindustrie Nr. 146, Rn. 27). Gleichwohl setzt die Bewertung der von den Tarifvertragsparteien beispielhaft vorgegebenen Kriterien (zB. wirksame Arbeitsausführung, rationelle Durchführung, sorgfältige Durchführung, Ideenvielfalt, Zielorientierung, Selbstständigkeit, Übernahme von Verantwortung, Zusammenarbeit) und die einzelne Zuordnung zu den Beurteilungsstufen einen Akt wertender Erkenntnis des Beurteilenden voraus. Jedenfalls wenn der Arbeitgeber eine Leistungsbeurteilung erstellt hat (dies ist bei dem der Entscheidung des BAG vom 22. Februar 2012 zu Grunde liegenden Sachverhalt nicht der Fall gewesen), kann diese nur dahingehend überprüft werden, ob die Grenzen des Ermessens eingehalten sind und ob nicht sachfremde oder willkürlichem Motive für die Bestimmung maßgebend gewesen sind (BAG 12. Oktober 1961 - 5 AZR 423/60 - NJW 1962,268, Gründe I.5.a).
29
Beim vorliegenden Sachverhalt hat die Leistungsbeurteilung, die zunächst vom Vorgesetzten des Klägers erstellt worden ist, eine hohe Richtigkeitsgewähr, weil die Leistungsbeurteilung sowohl vom Arbeitgeber als auch vom Betriebsrat akzeptiert worden ist.
30
Wird eine Leistungsbeurteilung durch eine paritätische Kommission vorgenommen, ist diese im arbeitsgerichtlichen Verfahren nur daraufhin zu überprüfen, ob sie im tariflich vorgesehenen Verfahren ergangen ist und ob ihre wertende und beurteilende Entscheidung grob unbillig im Sinne von § 319 BGB ist (BAG 22. Januar 1997 - 10 AZR 468/96 - AP Nr. 146 zu § 1 TVG Tarifverträge Metallindustrie, Rn. 51). Hätten die Betriebsparteien gemäß § 18.4 ERA-TV in ihrer Rahmenvereinbarung eine paritätische Kommission für die Überprüfung der Reklamationen eingesetzt, könnte deshalb deren Ergebnis neben Verfahrensfehlern nur darauf überprüft werden, ob es grob unbillig ist.
31
Auch wenn bei der Beklagten keine paritätische Kommission für die Überprüfung der Leistungsbeurteilungen gebildet und deshalb die Leistungsbestimmung nicht einem Dritten im Sinne des § 317 Abs. 1 BGB überlassen worden ist, hat das Ergebnis des in § 3.4 Rahmenvereinbarung vorgesehenen Reklamationsverfahrens eine hohe Richtigkeitsgewähr, wenn die Personalabteilung der Beklagten und der Betriebsrat die vom Vorgesetzten erstellte Leistungsbeurteilung billigen.
32
Wenn der beurteilende Vorgesetzte die Arbeitsleistung eines Arbeitnehmers nach verschiedenen vorbestimmten Kriterien zu bewerten hat, besteht immer die Gefahr, dass nicht nur die Arbeitsleistung, sondern auch sonstige - subjektive - Erwägungen die Beurteilung und damit die Höhe der Leistungszulage beeinflussen. Wenn aber weitere Personen oder Gremien des Arbeitgebers und des Betriebsrats die Leistungsbeurteilung des Vorgesetzten überprüfen und damit einverstanden sind, spricht viel für die Richtigkeit der Leistungsbeurteilung. Dabei wird nicht verkannt, dass gemäß § 3.4 Rahmenvereinbarung der Vorgesetzte, die Personalabteilung und der Betriebsrat nur eine einvernehmliche Lösung erarbeiten und keine Entscheidung treffen sollen. Wenn in diesem Verfahren aber die Personalabteilung und der Betriebsrat mit der Leistungsbeurteilung des Vorgesetzten einverstanden sind, hat diese eine hohe Richtigkeitsgewähr. Dabei ist Folgendes zu berücksichtigen: Im tarifvertraglich vorgegebenen Verfahren zur Ermittlung des Leistungsentgeltes nach dem ERA-TV hat der Arbeitgeber kein wirtschaftliches Interesse an einer schlechteren Beurteilung des Leistungsergebnisses des Arbeitnehmers. Gemäß § 21.1 ERA-TV soll die Summe der Leistungsentgelte aller Arbeitnehmer bezogen auf den Betrieb 15 % der Grundentgeltsumme ergeben. Dieser Prozentsatz kann in einem engen Korridor zwischen 14 % und 16 % schwanken. Wenn der Arbeitgeber deshalb einen Arbeitnehmer schlechter beurteilt, spart er in der Regel kein Entgelt, sondern hat nur die Möglichkeit, andere Arbeitnehmer besser zu beurteilen (s.u.). Es spricht also viel für die Objektivität des vorgegebenen tarifvertraglichen Verfahrens zur Ermittlung des Leistungsergebnisses, wenn dritte Personen die Beurteilung des Vorgesetzten akzeptieren.
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bb) Das Leistungsergebnis des Arbeitnehmers wird im Verhältnis zu den Leistungen der anderen Arbeitnehmer ermittelt und ist deshalb relativ.
34
Wie bereits oben erwähnt, gibt der hier Anwendung findende Tarifvertrag dem Arbeitgeber das Volumen der Leistungsentgelte vor, das nur geringfügig unter- oder überschritten werden darf. Auf der anderen Seite hat der Arbeitgeber die Leistungsbeurteilung der Arbeitnehmer mindestens einmal im Jahr vorzunehmen. Nach den Vorgaben des Tarifvertrages (§§ 14.2 und 14.3) soll dabei das individuelle, über der tariflichen Bezugsbasis liegende Leistungsergebnis abgegolten werden. Da die Arbeitsleistung eines Arbeitnehmers in der Regel nicht statisch, sondern Schwankungen unterworfen ist (Alter, Gesundheit, Lebenskrisen), geht das tarifvertraglich vorgegebene System der Leistungsermittlung davon aus, dass sich das individuelle Leistungsentgelt ändern kann und und im Sinne einer Anreizfunktion auch soll. Bei der tarifvertraglich vorgegebenen Summe der Leistungsentgelte kann das auch zu Veränderungen bei denjenigen Arbeitnehmern führen, die in ihrer Leistung gleich geblieben sind. Werden mehrere Arbeitnehmer in ihrer Leistungsbeurteilung nämlich angehoben, hat dies Konsequenzen für die Leistungsbeurteilung anderer Arbeitnehmer, weil der Arbeitgeber in dem tarifvertraglich vorgesehenen Korridor bleiben muss. Die individuelle Leistung der einzelnen Arbeitnehmer muss also in ein Rangverhältnis gebracht werden und ist deshalb relativ. Dabei muss nicht der einzelne beurteilende Vorgesetzte bei seinen Leistungsbeurteilungen auf einen Durchschnitt zwischen 14 % und 16 % kommen. Vielmehr müssen sich alle Beurteilenden im Betrieb dahingehend abstimmen. Das geschieht bei der Beklagten in der Weise, dass sich die Vorgesetzten aller ca. 500 zu beurteilenden Arbeitnehmer jedes Jahr in einem Abstimmungsprozess befinden.
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cc) Die die Leistung gem. § 315 Abs. 1 BGB bestimmende Partei (hier der Arbeitgeber) hat die ihre Leistungsbestimmung tragenden und deren Billigkeit rechtfertigenden Umstände darzutun und zu beweisen (BGH 30. April 2003 - VIII ZR 279/02 - NJW 2003, 3131, Gründe II. 2. a). Wie oben bereits ausgeführt, spricht viel für die Richtigkeit der dem Leistungsentgelt zu Grunde liegenden Leistungsbeurteilung und die Einhaltung des dem Beurteilenden zustehenden Beurteilungsspielraums, wenn die Leistungsbeurteilung in dem vorgegebenen Verfahren erstellt und vom Arbeitgeber und Betriebsrat bestätigt worden ist. Zwar können auf diesen Sachverhalt nicht die Grundsätze über den Anscheinsbeweis herangezogen werden mit der Folge einer Umkehr der konkreten Beweisführungslast. Der Anscheinsbeweis ist in der Rechtsprechung nämlich bei typischen Geschehensabläufen nur zum Nachweis des ursächlichen Zusammenhangs und des Verschuldens entwickelt worden und anerkannt (zB. BGH 17. Februar 1988 - IVa ZR 277/86 - juris Rn. 13) und nicht für reale Sachverhalte (Zöller-Greger ZPO 29. Aufl. vor § 284 Rn. 31). Es spricht allerdings eine tatsächliche Vermutung für die Richtigkeit des Beurteilungsergebnisses. Eine tatsächliche Vermutung ist Erfahrungswissen und im Rahmen der Beweiswürdigung von großer Bedeutung (Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, § 14 Die tatsächliche Vermutung, Rn. 21).
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b) Bei Anwendung der vorgenannten Rechtsgrundsätze ist die erkennende Kammer der Auffassung, dass die Leistungsbeurteilung des Klägers vom 7. Juni 2011 nicht zu beanstanden ist.
37
Der Vorgesetzte des Klägers hat in einem ordnungsgemäßen Verfahren (vorstehend unter 1.) in der letzten Leistungsbeurteilung vom 7. Juni 2011 insgesamt 46 Punkte vergeben, die zwar unter der vorherigen Leistungsbeurteilung liegen, aber immer noch mit 16,43 % über dem betrieblichen Durchschnitt von 15,65 % und dem tariflich vorgegebenen Durchschnitt zwischen 14 % und 16 %. Dieses Beurteilungsergebnis ist vom Arbeitgeber und dem Betriebsrat, die die Beurteilungsergebnisse aller beurteilten Arbeitnehmer kennen (§ 21.4 ERA-TV), gebilligt worden. Deshalb hat die Leistungsbeurteilung vom 7. Juni 2011 zunächst eine hohe Gewähr der Richtigkeit. Es ist auch nicht erkennbar, dass sich die Handelnden (Vorgesetzter, Arbeitgeber und Betriebsrat) von sachfremden Erwägungen haben leiten lassen. …. Der Kläger begründet die Höhe des begehrten Leistungsentgeltes - neben der Beanstandung des Beurteilungsverfahrens - im Kern nur damit, dass er gegenüber der letzten Beurteilung 2010 nicht schlechter geworden sei. Damit verkennt er aber das hier Anwendung findende tarifliche System der Ermittlung des Leistungsentgeltes. Seine Leistung steht im Verhältnis zur Leistung der anderen mitbeurteilten Arbeitnehmer. Werden sie besser (beurteilt), muss sein Leistungsentgelt auch bei gleicher Arbeitsleistung sinken.
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Diese Erwägungen gelten jedenfalls dann, wenn ein Arbeitnehmer - wie der Kläger - ein über dem Betriebsdurchschnitt (hier: 15,65 %) liegendes Leistungsentgelt erhält und auch dann, wenn ein überdurchschnittliches Leistungsergebnis auf ein immer noch über dem Betriebsdurchschnitt liegenden Leistungsergebnis abgesenkt wird. § 17.2.7 ERA-TV ist eine reine Verfahrensvorschrift und keine Beweislastregelung. Da die tarifvertraglichen Regelungen für die Höhe des durchschnittlichen Leistungsentgeltes einen Korridor zwischen 14 % und 16 % festlegen, hat der Arbeitnehmer darzulegen, weshalb er eine über dem Betriebsdurchschnitt liegende Leistung erbracht haben will.
39
Im vorliegenden Fall kommt es nicht auf die Frage an, wer die Darlegungslast bei einer unterdurchschnittlichen Bewertung hat. Soweit das angefochtene Urteil bei der Darlegungslast zwischen über- und unterdurchschnittlicher Bewertung differenziert, möchte das Berufungsgericht dieser Ansicht nicht folgen, soweit Arbeitgeber und Betriebsrat die unterdurchschnittliche Bewertung gebilligt haben. Ansonsten müsste der Arbeitgeber nicht nur die Beurteilung des klagenden Arbeitnehmers, sondern aller im Betrieb beurteilten Arbeitnehmer im Einzelnen darlegen und gegebenenfalls beweisen, da die Leistungsergebnisse nach der Konzeption des Tarifvertrages relativ sind. Das würde zu einem großen organisatorischen und personellen Mehraufwand beim Arbeitgeber führen. Der dadurch verursachte finanzielle Aufwand würde Sinn und Zweck des Leistungsentgeltes infrage stellen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die tarifvertraglichen Regelungen auch in kleinen und mittelständischen Betrieben umsetzbar sein müssen. Müsste der Arbeitgeber ein unterdurchschnittliches Leistungsergebnis des Arbeitnehmers darlegen und gegebenenfalls beweisen, würde dies in der Praxis tendenziell dazu führen, dass alle Arbeitnehmer ein durchschnittliches Leistungsentgelt um die 15 % erhalten und Leistungsbewertungen zementiert werden. Dies widerspräche der tarifvertraglichen Konzeption des ERA-TV."
40
Diesen Ausführungen schließt sich die erkennende Kammer vollumfänglich an.
41
Die Berufung ist daher zurückgewiesen worden. II.
Die Berufung ist daher zurückgewiesen worden.
II.
42
Die Klägerin trägt die Kosten ihrer erfolglosen Berufung.
43
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.
44
Kaiser Franz Weßbecher

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 ERA-TV
§ 21 ERA-TV
§ 1 TVG
§ 4 TVG
§ 319 BGB
§ 315 Abs. 1 BGB
§ 317 Abs. 1 BGB
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1962,268
NJW 2003, 3131
9 Ca 29/12
10 AZR 468/96
5 AZR 229/11
5 AZR 423/60
VIII ZR 279/02