Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2005-03-15, Aktenzeichen I-21 U 195/03
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2005:0315.I21U195.03.00

Tenor:
In pp.
hat der 21. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 22.02.2005 durch den Richter am Oberlandesgericht S. als Vorsitzenden, den Richter am Oberlandesgericht L. und die Richterin am Landgericht L.
für Recht erkannt:
Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers wird das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal - Einzelrichter - vom 24.09.2003 unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 43.706,49 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.09.2001 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger zu 30 % und der Beklagten zu 70 % auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Abrechnung eines insolvenzbedingt gekündigten Bauvertrages vom 09.03.2001 (Anlage A 3 KS,. Bl. 8ff. GA). Der Kläger rechnet auf der Grundlage der Schlussrechung der Insolvenzschuldnerin vom 17.07.2001 (Anlage A 5 KS, Bl. 16ff. GA) Restwerklohn von 62.073,91 EUR nebst Zinsen ab; 23.723,94 EUR hiervon macht er als Anspruch auf Rückzahlung einer angeblich zu Unrecht in Anspruch genommenen Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern geltend. Die Beklagte hat mit zahlreichen Einwendungen gegen die Schlussrechung eine fällige Restwerklohnforderung von lediglich 10.554,19 EUR ermittelt und insoweit die Aufrechnung mit Gegenansprüchen in Höhe von insgesamt 43.709,96 EUR erklärt.
Das Landgericht hat die wechselseitigen Forderungen jeweils z. T. für gerechtfertigt erachtet und im Ergebnis 46.289,18 EUR nebst anteiligen Zinsen zugesprochen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie in erster Linie darauf anträgt, das in ihren Augen verfahrensfehlerhaft zu Stande gekommene Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen. Hilfsweise will sie das Urteil abgeändert und die Klage hinsichtlich des 5.054,89 EUR nebst anteiligen Zinsen übersteigenden Betrages abgewiesen wissen. Der Kläger hält die Berufung für unbegründet und erstrebt mit der fristgerecht eingelegten Anschlussberufung nun seinerseits unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 13.073,42 EUR nebst Zinsen.
Wegen der Einzelheiten des im Berufungsverfahren im Wesentlichen unveränderten Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit den sich aus den folgenden Ausführungen ergebenden Änderungen und Ergänzungen Bezug genommen - § 540 Abs. 1 ZPO.

Entscheidungsgründe:
(Maßgeblich für die Entscheidung sind die Bestimmungen des Schuldrechts in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung.)
Beide Parteien rügen mit Recht entscheidungserhebliche Fehler des erstinstanzlichen Verfahrens (dazu unten). Die von der Beklagten beantragte Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung des Sache an das Landgericht ist gleichwohl nicht veranlasst, weil der Rechtsstreit zur Entscheidung reif ist, ohne dass es hierfür der Durchführung einer umfangreichen Beweisaufnahme bedarf - § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Im Ergebnis hat die zulässige Berufung der Beklagten hinsichtlich eines Betrages von 9.726,44 EUR nebst anteiligen Zinsen Erfolg, wohingegen die ebenfalls zulässige Anschlussberufung in Höhe von 7.143,75 EUR begründet ist. Im Übrigen sind beide Rechtmittel unbegründet. Das führt dazu, dass der Kläger von der Beklagten Zahlung eines Betrages von 43.706,49 EUR nebst Zinsen in zuerkannter Höhe beanspruchen kann.
A. Berufung der Beklagten
1. Klageforderung
Die Beklagte will vom erstinstanzlich gemäß §§ 8 Nr. 2 Abs. 2 S. 1, 6 Nr. 5 VOB/B für tatsächlich erbrachte Leistungen zuerkannten Werklohn von 46.289,18 EUR
folgende Rechnungsbeträge abgesetzt wissen:
a) Rechnungspositionen
Insgesamt 7.026,58 DM
Das Landgericht hat den Tatsachenvortrag der Beklagten zu einer angeblichen "Reduzierung" der ursprünglich verabredeten Einheitspreise nach Maßgabe des Verhandlungsprotokolls vom 27.02.2001 (Bl. 151f. GA) teilweise gemäß § 296 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückgewiesen und im Übrigen für unsubstantiiert gehalten. Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
Die Beklagte trägt im Berufungsverfahren unter Beweisantritt "Zeugnis R." (S. 8f., Bl. 219f. GA) vor, dass der Zeuge und der damalige Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin die o. g. Einheitspreise wie im Verhandlungsprotokoll vom 27.02.2001 (Bl. 151f. GA) niedergelegt vereinbart hätten. Der Kläger bestreitet solche Vereinbarungen und beruft sich insoweit auf das Zeugnis des F. (S. 8f. der Berufungserwiderung, Bl. 278f. GA). In der Sache ist der Rechtsauffassung der Beklagten zuzustimmen, ohne dass es auf die Vernehmung der beiderseits hierzu benannten Zeugen ankommt. So stellt der Kläger nicht konkret in Abrede, dass es sich bei dem von der Beklagten mit nachgelassenem Schriftsatz vom 01.09.2003 (Bl. 139 GA) zur Akte gereichten Verhandlungsprotokoll vom 27.02.2001 (Bl. 151f. GA) um das im schriftlichen Bauvertrag vom 09.03.2001 erwähnte Gesprächsprotokoll gleichen Datums handelt (S. 8 GA) - ein anderes ist auch gar nicht vorgelegt. Die Beklagte wiederum beruft sich auf die dort niedergelegten Preise, die dann aber spätestens durch den Abschluss des Bauvertrages zu Vertragspreisen geworden sind, und zwar unabhängig davon, ob und wenn ja, mit welchem Inhalt schon am 27.02.2001 verbindliche Preisabsprachen getroffen wurden.
Die Beklagte ist mit ihrem Vorbringen zu den von den Feststellungen des Landgerichts abweichenden Preisabsprachen im Berufungsverfahren nicht ausgeschlossen. Sie hat jedenfalls hinsichtlich der Rechnungspositionen Titel 2, Pos. 10 und Titel 3, Pos. 20 schon in der Klageerwiderung unter Hinweis auf das Verhandlungsprotokoll vom 27.02.2001 schlüssig behauptet, rechtswirksam die dort niedergelegten Einheitspreise vereinbart zu haben (S. 3f. KE, Bl. 52f. GA). Dass dieser Einwand auch die weiteren, mit angeblichen Preisreduzierungsabsprachen angegriffenen Rechnungspositionen betraf, ist nach Auffassung des Senats offenkundig und hätte bei eventuellen Zweifeln jedenfalls vom Landgericht durch konkrete Nachfrage aufgeklärt werden müssen. Mit Recht hat das Landgericht im Termin vom 27.08.2003 die Vorlage des Verhandlungsprotokolls vom 27.02.2001 angemahnt; die Beklagte hat das Protokoll innerhalb der hierfür vom Landgericht gesetzten Frist zur Akte gereicht (§ 139 Abs. 5 ZPO). Auf dieser Tatsachengrundlage hätte das Landgericht - ggfls. nach Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO - mit obiger Begründung hinsichtlich der streitigen Rechnungspositionen ohne Beweisaufnahme zur teilweisen Abweisung der Klage kommen müssen. Auf den vom Landgericht als verspätet zurückgewiesenen Tatsachenvortrag nebst Beweisantritt im Schriftsatz vom 21.08.2003 (dort S. 3, Bl. 98 GA) kam es dann schon gar nicht an; seine Berücksichtigung hätte im Übrigen nicht zu einer Verzögerung i. S.d. § 296 Abs. 1 ZPO geführt.
b) Material [lit. l, Urteil S. 13f.] 11.996,69 DM
Der Kläger hat erstinstanzlich geltend gemacht, die Beklagte müsse das auf die Baustelle gelieferte und infolge eines Baustellenverbots in Verlust gegangene Material mit den sich aus der Schlussrechnung ergebenden Preisen (dort S. 6f. Bl. 21f. GA) bezahlen. Hierzu hat er vorgetragen, die Beklagte habe die Materialien "offensichtlich verarbeitet"; deshalb sei ein Zahlungsanspruch gegeben (S. 5 des Schriftsatzes vom 16.05.2003, Bl. 65 GA). Mit diesem Vorbringen dringt der Kläger nicht durch.
Ein Vergütungsanspruch für erbrachte Leistungen aus §§ 8 Nr. 2 Abs. 2 S. 1, 6 Nr. 5 VOB/B steht dem Kläger auch auf der Grundlage seines eigenen Sachvortrages nicht zu. Die Insolvenzschuldnerin schuldete einen werkvertraglichen Erfolg, der nicht schon durch die Anlieferung des hierfür benötigten Materials (teilweise) erfüllt war.
Gemäß § 6 Nr. 5 Alt. 2 VOB/B kann der Kläger zwar auch solche Kosten vergütet verlangen, die bis zur Kündigung bereits entstanden waren und in den Vertragspreisen für den nicht ausgeführten Teil der Leistung enthalten sind. Das setzt indes eine entsprechende Abrechnung nach tatsächlichem Aufwand unter Offenlegung der vertraglichen Preiskalkulation voraus (Ingenstau/Korbion/Döring, § 6 Nr. 5 VOB/B, Rn 14f.). Daraus folgt: Entgegen der Auffassung des Landgerichts muss sich nicht die Beklagte entgegenhalten lassen, unsubstantiiert vorgetragen zu haben, sondern das Vorbringen des Klägers zum eingeklagten Vergütungsanspruch war unschlüssig. Es genügt trotz eines entsprechenden Hinweises des Senats im Termin am 12.10.2004 weiterhin nicht den Anforderungen an einen nachprüfbaren Prozessvortrag, so dass es auf die Beantwortung der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob das Material von der Beklagten verwendet oder in Vollziehung etwaiger Eigentumsvorbehaltsrechte an Dritte herausgegeben wurde, im Ergebnis nicht ankommt.
Für einen Vergütungsanspruch aus §§ 8 Nr. 2 Abs. 2 S. 1, 6 Nr. 5 VOB/B muss der Auftragnehmer schlüssig darlegen, inwieweit bis zur Kündigung bereits entstandene Kosten in den Vertragspreisen für nicht ausgeführte Leistungen kalkulatorisch enthalten sind. Das erforderte hier zunächst nachvollziehbaren Vortrag zur Entstehung der vom Kläger in Ansatz gebrachten Kosten für Baumaterial, das unstreitig von der Insolvenzschuldnerin geliefert worden war und nicht wieder in ihren Herrschaftsbereich zurückgelangt ist. Die Kosten sind mithin nur in dem Umfang vertragsbezogen entstanden, in dem die Insolvenzschuldnerin den Kaufpreis für das zurückgelassene Material bei ihrem Lieferanten entrichtet hat. Daran könnten Zweifel bestehen, weil die Beklagte behauptet, das Material sei in Vollziehung eines Eigentumsvorbehalts von einem Dritten (nicht dem Vorbehaltsverkäufer) abgeholt worden (S. 6f. BB, Bl. 217f. GA). Das bestreitet der Kläger (S. 5ff. BE, Bl. 275ff. GA), ohne allerdings ausdrücklich zu behaupten, dass die Insolvenzschuldnerin das Material nicht unter fortgeltendem Eigentumsvorbehalt erworben, sondern bezahlt hat. Letzteres ist schon deshalb nicht selbstverständlich, weil die in Bezug genommenen Materialrechnungen der Firmen S. und K. auf den 26.06.2001 bzw. 31.07.2001 datieren (Anlagen B 4, 5 zum Schriftsatz vom 02.11.2004, Bl. 35ff. GA) und bereits am 20.08.2001 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung eröffnet wurde (Beschluss des AG Dortmund vom 20.08.2001, Bl. 6 GA). Es besteht also begründeter Anlass für die Annahme, dass die Insolvenzschuldnerin schon die o. g. Materialrechnungen nicht mehr bezahlen konnte. Vor diesem Hintergrund hätte der Kläger deshalb im Einzelnen vortragen können und müssen, dass die zur Begründung seines Anspruchs herangezogenen Rechnungen der o. g. Firmen auch bezahlt sind. Schon solches Vorbringen fehlt.
Letztlich kommt es darauf nicht an. Denn der Kläger kann aus seinem Vorbringen zu angeblichen Materialaufwendungen mangels schlüssiger Darlegung der vertragsbezogenen Kalkulationsgrundlagen ohnehin nichts zu seinen Gunsten herleiten.
Der Kläger verlangt Erstattung der Materialkosten für Trockenbauwände in Nassbereichen gemäß Pos. 0010, Titel 2 des Leistungsverzeichnisses (Bl. 349f. GA). Die Kalkulation und die daran anknüpfende Materialkostenberechnung sind weiterhin unschlüssig. Der Kläger hat den Materialkostenanteil der in Rede stehenden, teilweise nicht zur Ausführung gelangten Leistungsposition mit 23,87 DM/qm kalkuliert (vgl. Kalkulation Bl. 347f.). Er behauptet, das ausweislich der o. g. Rechnungen bereits beschaffte Material hätte ausgereicht, um weitere 500 qm W 111 Wände für Nassräume herzustellen. Das ist unzutreffend, weil sich aus den Rechnungen ergibt, dass insgesamt lediglich 375 qm Feuchtraumplatten geliefert worden sein können (Rechnung S. 352: "K.-Bauplatten GKBI 12,5 mm HRAK imprägniert = 125 qm, Bl. 352 GA; Rechnung K., Rigips Feuchtraumplatte 12,5 mm AK = 250 qm, Bl. 354 GA). Daraus folgt zunächst, dass jedenfalls nicht für weitere 500 qm Material gemäß Pos. 0010 des LV beschafft worden war. Allerdings sind in den Rechnungen normale Gipskarton Platten für weitere 375 qm aufgeführt (ohne Imprägnierung für Nassbereiche), die Pos. 0030 des Leistungsverzeichnisses (Bl. 350 GA) zuzuordnen sein dürften. Nimmt man die Schlussrechnung (dort S. 6, Bl. 21 GA) zur Hand, so sind dem entsprechend unter Pos. 7 der Materialaufstellung 375 qm normale Gipskartonplatten und unter Pos. 8 weitere 375 qm imprägnierte Gipskartonplatten aufgeführt. Völlig unklar ist indes, ob und wenn ja, in welchem Umfang die in den Rechnungen ausgewiesenen Kleinmaterialien der einen oder der anderen Leistungsposition zuzuordnen sind. Die diesbezüglich in die Materialaufwendungen für Pos. 0010 einzurechnenden Massen ergeben sich auch nicht aus der nunmehr vorgelegten Kalkulation. Deshalb fehlt jedenfalls insoweit die durch § 6 Nr. 5 VOB/B vorgegebene Gegenüberstellung von Kalkulation und hierauf entfallenden Materialkosten; die Kalkulation ist insgesamt unschlüssig.
Das gilt erst recht für die Materialkosten betreffend die Position 0180, Titel 3 des Leistungsverzeichnisses (Anlage BE 6, Bl. 355 GA). Der schlichte Hinweis auf die angeblich verauslagten Einkaufspreise reicht für eine im obigen Sinne vertragbezogenen Offenlegung der für einen Vergütungsanspruch maßgeblichen Kalkulation nicht aus.
Der Verlust von beigestellten Baugerätschaften entsprechend Pos. 17, 18 der Materialaufstellung in der Schlussrechnung (dort S. 6f. Bl. 21f. GA) fällt nicht unter § 6 Nr. 5 VOB/B. Soweit der Kläger erstmals im Berufungsverfahren bereicherungsrechtlichen Ausgleich bzw. Schadensersatz für den Verlust des Materials verlangt (S. 10 BE, Bl. 280 GA), ist sein Tatsachenvortrag unentschuldigt neu und schon deshalb gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO unbeachtlich. Im Übrigen bestehen weder ein eventueller Schaden noch eine Bereicherung der Beklagten in den vom Kläger in Ansatz gebrachten Einheitspreisen. Der Kläger hätte vielmehr zum Wert der angeblich in Verlust geratenen Leitern und Gerüste nachvollziehbar vortragen müssen. Ein in diesem Sinne tauglicher Prozessvortrag fehlt.
Von dem erstinstanzlich ausgeurteilten Betrag von 46.289,18 EUR
sind nach alledem 19.023,27 DM oder ./. 9.726,44 EUR
abzuziehen, so dass 36.562,74 EUR
verbleiben.
2. Gegenansprüche
a) Schuttentsorgung (36.704,00 DM) 18.766,46 EUR
Die Beklagte hält der Klageforderung im Wege der Aufrechung einen Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen für Schuttentsorgung im Stundenlohn entgegen. Zur Begründung hat sie sich schon im Verfahren erster Instanz auf eine handschriftliche Vereinbarung vom 23.03.2001 (Bl. 118 GA) berufen (S. 8 KE, Bl. 57 GA). Ihr Vorbringen trägt den Gegenanspruch nicht und ist auch jetzt noch unschlüssig.
Soweit ersichtlich, macht die Beklagte diejenigen Beträge geltend, die sie selbst für die Schuttentsorgung an die B. GmbH hat zahlen müssen. Sie macht also Selbstkosten geltend, die sie nur kraft besonderer rechtsgeschäftlicher Vereinbarung als vertraglichen Aufwand erstattet verlangen kann. Eine solche Vereinbarung ergibt sich aus der Vereinbarung vom 23.03.2001 ihrem Wortlaut nach nicht. Dass sie anderweitig getroffen worden sei, hat die Beklagte nicht schlüssig behauptet.
Letztlich kommt es darauf nicht an, weil die Beklagte jedenfalls den vergütungsfähigen Aufwand nicht schlüssig dargelegt hat. Sie hätte ungeachtet der in diesem Zusammenhang mit Recht als unzureichend gerügten Hinweistätigkeit des Landgerichts spätestens auf einen entsprechenden Hinweis des Senats im Beschluss vom 22.06.2004 (Bl. 279f. GA) im Einzelnen vortragen müssen, in welchem Zeitraum welche Arbeiten mit welchem Zeitaufwand erledigt worden sein sollen. Das kann in aller Regel nur durch die Vorlage aussagekräftiger Stundenzettel gelingen. Die Beklagte hat indes auch im Berufungsverfahren weder solche Rapportberichte vorgelegt noch sonst schlüssig zum Arbeitsaufwand vorgetragen. Die schlichte Behauptung, mindestens 2 Mitarbeiter der Firma B. seien täglich mit Reinigungsarbeiten befasst gewesen (S. 3 des Schriftsatzes vom 02.08.2004, Bl. 311 GA), reicht insoweit nicht aus. Deshalb steht ihr auch kein Aufwendungsersatzanspruch aus § 670 BGB zu.
Der Einwand der Beklagten, der Kläger habe den in Ansatz gebrachten Arbeitsaufwand erstinstanzlich nicht konkret bestritten, der deshalb als unstreitig habe behandelt werden müssen, geht fehl. Es liegt in der Natur des im obigen Sinne unschlüssigen Sachvortrages, dass er nicht konkret bestritten werden kann. Dass der Kläger die in Rede stehende Gegenforderung für unbegründet gehalten hat, ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass er sie nicht bezahlen will. Dementsprechend hat das Landgericht die dem Gegenanspruch zu Grunde liegenden Tatsachen zu Recht insgesamt als streitig behandelt. Sie sind es jedenfalls jetzt im Berufungsverfahren.
b) Folgekosten Maßabweichungen (24.920,00 DM) 12.741,39 EUR
Die Beklagte will - soweit ersichtlich - besondere Aufwendungen erstattet haben, die aufgrund falscher Maßvorgaben der Insolvenzschuldnerin entstanden sein sollen. Aus dem Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 02.08.2004 (dort S. 3f., Bl. 311f. GA) ergibt sich, dass die von der Insolvenzschuldnerin gelieferten Trockenwände hinsichtlich der für den Einbau von Waschtischen vorgesehenen Nischen nicht den planerischen Vorgaben entsprochen haben sollen. Daraus folgert der Senat, dass die Beklagte mangelbedingten Mehraufwand, mithin Schadensersatz nach Maßgabe des § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B geltend macht. Das erscheint schon im Ausgangspunkt bedenklich, weil weder eine erfolglose Nachbesserungsaufforderung i. S. d. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B behauptet noch ihre Entbehrlichkeit dargelegt ist. Der Senat vertritt hierzu die Auffassung, dass eine Nachbesserungsaufforderung auch im Rahmen des § 13 Nr. 7 VOB/B Tatbestandsvoraussetzung ist, soweit sich der Schaden im Mangelbeseitigungsaufwand erschöpft (vgl. OLG Düsseldorf BauR 1997, 312, 313; OLG Düsseldorf BauR 1997, 355). Ob das auch für den Streitfall gelten muss, kann indes dahinstehen, weil die vom Senat im o. g. Hinweisbeschluss konkret bezeichneten Bedenken gegen die Schlüssigkeit des Tatsachenvorbringens der Beklagten auch in diesem Punkt nicht ausgeräumt sind. Es ist nach wie vor unklar, welche konkreten Maßvorgaben die Insolvenzschuldnerin angeblich zu beachten hatte, in welchem Umfang diese Maßvorgaben nicht eingehalten worden und welche Nachfolgekosten bezogen auf die einzelnen Mängel entstanden sein sollen. Hierzu hätte die Beklagte konkret darlegen müssen, in welchem Umfang Maßabweichungen in welchen Innenräumen zu beanstanden waren und welche Aufwendungen sie bezogen auf jeden der betroffenen Wandbereiche gemacht haben will. Den sich so ergebenden Anforderungen an einen geordneten Prozessvortrag wird ihr Vorbringen auch unter Einbeziehung der insoweit wenig aussagekräftige Mängelliste B 6 (Bl. 122f. GA) nicht gerecht.
B. Anschlussberufung des Klägers
1. Rechnungsposition Titel 5, Pos. 10: weitere 131,5 Facharbeiterstunden
[lit. i, Urteil S. 12] 9.712,59 DM
Der Kläger hat unter der o. g. Rechnungsposition 381 Facharbeiterstunden abgerechnet; die Beklagte hat nachprüfbar gegengerechnet und lediglich 249.5 Arbeitsstunden anerkannt (S. 5f. KE, Bl. 54f. GA). Es war deshalb Sache des Klägers, schlüssig darzulegen und ggfls. zu beweisen, dass die abgerechneten Stunden im Rahmen einer wirksamen Stundenlohnabrede tatsächlich erbracht wurden. Sein Vorbringen hierzu reicht selbst dann nicht aus, wenn man zu seinen Gunsten davon ausgeht, dass die Insolvenzschuldnerin in Absprache mit der Beklagten die infolge einer nicht in ihre Verantwortung fallenden Verzögerung erforderlich gewordenen (Mehr-) Arbeiten im Stundenlohn abrechnen durfte (vgl. S. 4 des Schriftsatzes vom 16.05.2003, Bl. 64 GA, Schreiben der Insolvenzschuldnerin vom 26.03.2001, Bl. 69 GA). Der Kläger hätte nämlich in jedem Fall dartun müssen, welche konkreten Arbeiten, für die nach dem Vertrag kein Einheitspreis vereinbart war, über die von der Beklagten in diesem Zusammenhang anerkannten Leistungen hinaus tatsächlich nach Aufwand abgerechnet worden sind. Dem ist der spätestens durch die Ausführungen im angefochtenen Urteil entsprechend hingewiesene Kläger auch im Berufungsverfahren mit der schlichten Behauptung, die 381 Stunden seien für die Ausführung der unter Titel 5 Pos. 10 des Schlussrechung abgerechneten Arbeiten notwendig gewesen (S. 3 BB, Bl. 242 GA), nicht ausreichend nachgekommen.
2.
a) Umlage, Nr. 11.1 Vergabeprotokoll 20.02.2001 (Bl. 32 GA) 2.072,37 DM
b) Sicherheitseinbehalt, Nr. 9.3 Vergabeprotokoll (Bl. 32 GA) 11.899,59 DM
Die in Rede stehenden Klauseln sind nach Aufbau, Gestaltung und Wortlaut für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte, von der Beklagten gestellte Vertragsbedingungen (§ 1 Abs. 1 AGBG), wie der Kläger mit der Anschlussberufung zutreffend geltend macht. Die Vertragsparteien haben die Stellung einer Vorauszahlungsbürgschaft entgegen der mit der Berufung wiederholten Behauptung der Beklagten nicht feststellbar ausgehandelt (§ 1 Abs. 2 AGBG). Es ist nicht schlüssig dargetan, dass die Klauseln gegen ihre inhaltlich und optisch auf eine Vielfachverwendung ausgelegte Erscheinung nicht nur Gegenstand der Verhandlung der am Vertragsschluss beteiligten Vertreter der Vertragsparteien waren, sondern - wie erforderlich - besonders zwischen diesen ausgehandelt wurden. Die im Berufungsverfahren wiederholte Behauptung der Beklagten, das "Verhandlungs- und Vergabeprotokoll sei in den Gesprächen am 20. und 27.02.2001 zwischen dem Zeugen R. für die Beklagte und dem damaligen Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin F." ausgehandelt worden (S. 3 des Schriftsatzes vom 16.02.2004, Bl. 255 GA) reicht hierfür nicht aus, weil nicht ersichtlicht ist, dass gerade auch die in Rede stehenden Vertragsklauseln von der Beklagten ernsthaft zur Disposition gestellt und nicht lediglich widerspruchslos von dem Vertreter der Insolvenzschuldnerin akzeptiert wurden.
Die formularmäßige Umlageklausel hält einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle nicht stand, weil sie den Auftragnehmer durch die Überbürdung verbrauchsunabhängiger Kosten unangemessen benachteiligt (vgl.: OLG Hamm NJW-RR 1997, 1042; OLG Stuttgart NJW-RR 1998, 312).
Das gilt im Ergebnis auch für den im Verhandlungs- und Vergabeprotokoll unter Ziffer 9.3 formularmäßig niedergelegten Sicherheitseinbehalt (vgl. Bl 32, 91 GA), den die Insolvenzschuldnerin durch Gestellung einer unbefristeten Bankbürgschaft "nach Muster des AG" ablösen können sollte (vgl. grundsätzlich für die formularmäßige Vereinbarung eines Sicherheitseinbehalts mit Ablösungsrecht nur durch Bürgschaft auf erstes Anfordern: BGH NJW 2001, 1857). Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 08.01.2004 (BauR 2004, 841) folgt für den Streitfall nichts anderes. Der BGH hat judiziert, dass eine AGB-Klausel, die den Auftraggeber verpflichtet, zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers ausschließlich eine unbefristete, unwiderrufliche, selbstschuldnerische Bürgschaft zu stellen, selbst dann nicht nach § 9 AGBG unwirksam ist, wenn der Auftragnehmer in der Klausel weitergehend verpflichtet wird, die Bürgschaf gemäß Muster des Auftraggebers zu stellen. Zu Begründung führt er aus, dass die genannte Klausel hinsichtlich des Ablösungsrechtes des Auftragnehmers im Hinblick auf § 17 Nr. 4 S. 2 VOB/B abschließend sei und vom Auftraggeber durch die Gestellung eines Musters nicht mehr geändert werden könne (BGH BauR 2004, 841, 843). Hier liegen die Dinge indes anders, weil die in Rede stehende Klausel gerade nicht im obigen Sinne abschließend ist; es fehlt der in § 17 Nr. 4 S. 2 ausdrücklich genannte Verzicht auf die Vorausklage. Daraus folgt, dass sie dem Auftraggeber durch den Mustervorbehalt ein Abänderungsrecht zugesteht. Sie ist somit intransparent und in Verbindung mit dem beigegebenen Muster (Bl. 91 GA), welches die Gestellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern vorsieht, unwirksam.
Der Kläger ist im Berufungsverfahren nicht gehindert, sich auf die Unwirksamkeit der Klauseln zu berufen. Richtig ist zwar, dass er diesen Einwand im Verfahren erster Instanz nicht vorgebracht hat. Ob das Landgericht allerdings in Kenntnis der soeben erörterten, offen zu Tage liegenden Umstände ohne weiteres von einer wirksamen Individualvereinbarung ausgehen durfte, erscheint bereits zweifelhaft. Jedenfalls durfte es zu diesem Ergebnis nicht mehr ohne einen entsprechenden Hinweis an den Kläger kommen, nachdem es im Hinweisbeschluss vom 22.05.2003 (Bl. 77f. GA) u. a. Zweifel an der Wirksamkeit der Sicherungsabrede zu erkennen gegeben hatte, die der Kläger bei verständiger Würdigung dieses Hinweise nur als Ankündigung verstehen konnte, die streitigen Vertragsklauseln im o. g. Verhandlungsprotokoll einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle unterziehen zu wollen. Die dem entgegenstehende Entscheidung im angefochtenen Urteil war für ihn also überraschend und somit verfahrensfehlerhaft. Deshalb ist er im Berufungsverfahren gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO mit dem erstinstanzlich verfahrenfehlerbedingt versäumten Unwirksamkeitseinwand zuzulassen.
Nach alledem hat die Anschlussberufung also in Höhe eines Betrages von 13.971,96 DM, das sind 7.143,75 EUR Erfolg.
Im Ergebnis steht der Insolvenzschuldnerin somit ein Vergütungsanspruch von
43.706,49 EUR
nebst Verzugszinsen in zuerkannter Höhe (§ 284, 286 BGB) zu.
Die Kostenentscheidung ergeht gemäß §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Revisionsgerichtes auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist - § 543 Abs. 2 ZPO.
Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 54.316,71 EUR
Berufung: 41.243,29 EUR
Anschlussberufung: 13.073,42 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Nr. 2 Abs. 2 S. 1, 6 Nr. 5 VOB/B
§§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 156 ZPO
§ 670 BGB
§ 9 AGBG
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 296 Abs. 1 ZPO
§ 139 Abs. 5 ZPO
§ 6 Nr. 5 Alt. 2 VOB/B
§ 6 Nr. 5 VOB/B
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B
§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§ 13 Nr. 7 VOB/B
§ 1 Abs. 1 AGBG
§ 1 Abs. 2 AGBG
§ 17 Nr. 4 S. 2 VOB/B
§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1997, 1042
NJW-RR 1998, 312
NJW 2001, 1857