Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-10-06, Aktenzeichen 3 U 226/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:1006.3U226.09.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main – 19. Zivilkammer – vom 24.09.2009 (2/19 O 293/08) abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 5.340,79 mit Zinsen in Höhe von 8-Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 01.03.2008 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten beider Instanzen tragen die Klägerin 1/5 und der Beklagte 4/5.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Von der Darstellung des Sachverhaltes wird abgesehen, weil ein Rechtsmittel nicht eröffnet ist.
Die Berufung der Klägerin ist statthaft und zulässig, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufung hat auch in der Sache überwiegend Erfolg. Der Beklagte schuldet der Klägerin Schadensersatz in Höhe von € 5.340,79. Dieser Anspruch folgt indessen nicht aus § 6 Ziff. 7 des notariellen Vertrages. Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist einschlägig, wobei die Beweislast dafür, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen vorliegen, beim Beklagten liegt (Palandt-Grüneberg BGB 69. Aufl., § 305, Rd. 24). Dieser Beweis ist allerdings „prima facie“ erbracht, wenn ein gedruckter oder sonst vervielfältigter Text des anderen Teils verwendet worden ist, was auch bei notariellen Verträgen gilt (Palandt-Grüneberg a.a.O.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der Text des Vertrages ist identisch mit demjenigen, der im hier zitierten Parallelverfahren verwendet worden ist. Die Klägerin trägt überdies selbst vor, die Zedentin habe das „Grundmuster“ des Bierbezugsvertrages zum notariellen Vertrag „geliefert“.
Von einem Aushandeln der Bierbezugsverpflichtung im Sinne einer Individualvereinbarung kann nicht ausgegangen werden. Entsprechenden Schriftverkehr, der dies nahelegen könnte, hat die Klägerin nicht vorgelegt. Soweit sie im Berufungsverfahren angibt, ca. 8 bis 4 Wochen vor dem Abschluss des Vertrages seien die maßgeblichen Details des Kaufvertrages eingehend besprochen und erörtert worden, ist dem Beweisangebot auf Vernehmung des Zeugen A nicht nachzugehen, nachdem der Beklagte ein entsprechendes Gespräch bestritten hat. Es würde sich um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis handeln, weil nicht konkretisiert ist, um was es sich bei den „maßgeblichen Details“ handelt und dass gerade die Bierbezugsverpflichtung ausgehandelt wurde.
Das Landgericht ist daher mit Recht von einem Verstoß gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB) ausgegangen. Denn der in Ziff. 6 Abs. 7 geregelte Minderbezug ist begrifflich ein teilweiser Nichtbezug, dessen Folgen in Ziff. 6 Abs. 11 geregelt sind. Eine kumulative Geltung der beiden Vorschriften ist also theoretisch möglich, was nach dem Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung zu einer unangemessenen Benachteiligung führt.
Eine ergänzende Vertragsauslegung wegen Vorliegens einer planwidrigen Regelungslücke kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil das dispositive Recht hier vorrangig ist, hier §§ 280f. BGB (Palandt-Ellenberger a.a.O. § 157, Rd. 4). Der hier zuerkannte Schadensersatzanspruch folgt nämlich aus §§ 280, 281 BGB.
Denn der Beklagte hat den vertraglich vereinbarten Mindestbezug nicht eingehalten, der auf 120 Hektoliter jährlich festgelegt war. Dass es sich dabei um eine zwischen den Vertragsparteien verbindliche Mindestabsatzmenge handelte, ergibt sich daraus, dass die Vertragsparteien sie einmal einvernehmlich von den ursprünglich vereinbarten 180 Hektoliter auf 120 Hektoliter herabgesetzt haben. Das trägt die Schlussfolgerung, dass sie dieser Größe maßgebliche Bedeutung für die vertraglich vereinbarten Leistungen beigemessen haben, die über eine bloße Umsatzerwartung hinausging.
Bei der Frage, wie viel der Beklagte in den hier streitigen Jahren 2004 bis 2007 abgenommen hat, folgt das Gericht der Darstellung des Beklagten, also der zugestandenen Abnahmemenge, soweit sie nicht für das Jahr 2006 unstreitig gestellt ist. Die mengenmäßig niedrigeren Angaben der Klägerin sind demgegenüber nicht maßgeblich. Dem Beweisangebot für die Richtigkeit ihrer Angaben ist nicht nachzugehen. Auch hier würde es sich um eine unzulässige Ausforschung handeln, nachdem der Beklagte auch die Einzellieferungen in den Jahren 2004, 2005 und 2007 dargestellt hat. Da es sich hier um den Bereich der objektiven Pflichtverletzung handelt, trifft die Beweislast entgegen der Auffassung der Klägerin diese.
Die zugestandene Minderabnahme hat der Beklagte zu vertreten, wobei hier allerdings zu berücksichtigen ist, dass die Parteien im Vertragswerk erst die Unterschreitung einer Grenze von 10% der Mindestabnahmemenge als beachtlich angesehen haben. Dadurch ist eine zu vertretende Minderabnahme gegen eine nicht beeinflussbare Umsatzschwankung abgegrenzt. Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang geltend macht, die erwarteten Umsätze seien durch Bauarbeiten im Straßenbereich beeinträchtigt gewesen, ist dem nicht nachzugehen, weil das Vorbringen insgesamt pauschal und wenig substantiiert ist. Im Übrigen hat der Beklagte beispielweise für das Jahr 2007 das Umsatzziel unter Berücksichtigung der 10%-Grenze eingehalten, obwohl seinen Angaben hier im Wesentlichen eine Vollsperrung der Straße bestand. Ein aussagekräftiger Schluss der Straßensperrungen auf die Entwicklung der Umsätze ist daher nicht möglich.
Der der Klägerin zu ersetzende Schaden errechnet sich allein aus dem Minderbezug, durch den in den Jahren 2005 und 2006 die Schwankungsgrenze von 10% unterschritten wurde. Geht man also von einem Ansatz von 108 Hektoliter jährlich aus (120-10%) so ergibt sich für das Jahr 2005 ein Minderbezug von 15,50 Hektoliter und für das Jahr 2006 ein solcher von 20,11 Hektolitern, was multipliziert mit € 149,98 pro Hektoliter den aus dem Urteilstenor ersichtlichen Schadensersatzbetrag von € 5.340,79 ergibt. Der Beklagte hat zwar die Berechnung mit Nichtwissen bestritten, was die variablen Herstellungskosten betrifft, dies ist jedoch unerheblich. Da es sich um einen Abzugsposten handelt, der sich mindernd auf die Schadenseratzverpflichtung auswirkt, hätte dem Beklagten die Darlegungslast dafür oblegen, dass die von der Klägerin in Ansatz gebracht Abzüge höher waren als behauptet. Dem ist er nicht nachgekommen.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 Abs. 2 BGB.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils aus § 708 Ziff. 10, 713 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen ihrer Zulassung (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280f. BGB
§§ 280, 281 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 19 O 293/08