Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-06-22, Aktenzeichen 16 K 668/02
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2005:0622.16K668.02.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit es die Beteiligten in der Hauptsache für erledigt erklärt haben. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Von den Kosten des Verfahrens tragen der Kläger 7/8 und der Beklagte 1/8. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist Eigentümer und Halter des etwa Ende 1996 geborenen Pitbull- Mischlinghundes „Angie" und des etwa Anfang 1998 geborenen American Staffordshire-Mischlinghundes „Kira". Er beantragte für beide Hunde jeweils eine Hundehaltungserlaubnis nach der zum 31. Dezember 2002 außer Kraft getretenen Landeshundeverordnung NRW - LHV NRW - sowie eine Befreiung von der Anlein- und Maulkorbpflicht. Jeweils unter dem 16. August 2001 erteilte der Beklagte die begehrten Bescheide. Die Hundehaltungserlaubnis für den Hund „Angie" erging unter dem Vorbehalt des jederzeitigen Widerrufs und ist bis zum 31. August 2006 befristet. Weiter enthält die Erlaubnis folgende acht als „Auflagen" bezeichnete Zusätze: aa. Bei Wohnungswechsel ist der Hund/sind die Hunde bei der bisher zuständigen Ordnungsbehörde abzumelden. bb. Das Abhandenkommen eines Hundes ist unverzüglich mitzuteilen. cc. Der Tod und die Abgabe eines Hundes sind unter Angabe des Todes- bzw. Abgabetages sowie von Name und Anschrift des neuen Halters unverzüglich anzuzeigen. Der Erlaubnisbescheid ist der ausstellenden Behörde zurückzugeben. dd. Die Erlaubnis ist beim Ausführen des Hundes/der Hunde mitzuführen. ee. Der Hund/die Hunde darf/dürfen nur solchen Personen überlassen werden, die das 18. Lebensjahr vollendet haben und körperlich in der Lage sind, den Hund/die Hunde sicher zu halten. ff. Der Hund/die Hunde müssen an einer reißfesten Leine geführt werden, die nicht länger als 1,50 m sein darf. gg. Der Hund/die Hunde kann/können anstelle eines „echten" Maulkorbs auch eine andere, das Beißen verhindernde Vorrichtung, z. B. ein Kopfhalfter, tragen. Der Maulkorb oder eine andere gleichwertige Vorrichtung müssen sachgemäß angewendet werden und auch tatsächlich das Beißen verhindern. hh. Da die Umzäunung des Gartens teilweise eine Höhe hat, die vom Hund übersprungen werden kann, darf dieser nur in Begleitung einer erwachsenen Aufsichtsperson den Garten betreten.
Für die Erteilung der Erlaubnis wurde ein Gebühr in Höhe von 180,00 DM nach Tarifstelle 30.5. der Allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung - AVwGebO - festgesetzt.
Die Befreiung von der Anlein- und Maulkorbpflicht für den Hund „Angie" war ebenfalls mit einem Vorbehalt des jederzeitigen Widerrufs versehen und ist bis zum 31. August 2006 befristet. Weiter enthält der Befreiungsbescheid folgenden Zusatz: aa) „Um eine Verlängerung dieser Genehmigung zu erlangen, müssen sie vor Ablauf der genannten Frist die erfolgreiche Wiederholung der Verhaltensprüfung/ Begleithundeprüfung nachweisen." Der Befreiungsbescheid enthält folgende als „Auflagen" bezeichnete Zusätze: bb) Die Ausnahmegenehmigung ist beim Ausführen des Hundes mitzuführen. cc) Innerhalb im Zusammenhang bebauter Ortsteile auf öffentlichen Straßen und Plätzen sowie in öffentlichen Verkehrsmitteln darf der Hund nur angeleint geführt werden. Für die Erteilung des Befreiungsbescheides wurde eine Verwaltungsgebühr in Höhe von 50,00 DM nach Tarifstelle 30.5. der AVwGebO festgesetzt.
Eine gleichlautende Hundehaltungserlaubnis wurde dem Kläger für den Hund „Kira" erteilt, wobei für die Erteilung dieser Erlaubnis keine Gebühr festgesetzt wurde. Weiter wurde auch eine gleichlautende Befreiung von der Anlein- und Maulkorbpflicht für den Hund „Kira" erteilt.
Mit Schreiben vom 4. und vom 25. September 2001 erhob der Kläger gegen alle vier Bescheide des Beklagten Widerspruch, soweit darin Nebenbestimmungen und Inhaltsbeschränkungen angeordnet und Gebühren festgesetzt wurden. In der weiteren Widerspruchsbegründung vom 16. Oktober 2001 beantragte der Kläger, ihm das zu den Akten gereichte polizeiliche Führungszeugnis zurückzugeben, ohne dass darüber ein Vermerk in die Verfahrensakte aufgenommen werde. Der Kläger machte in der Widerspruchsbegründung geltend, die LHV NRW sei rechtswidrig und damit nichtig. Die Anordnung der Nebenbestimmungen sei weiter ohne die gebotene vorherige Anhörung und ohne schriftliche eigenständige Begründung erfolgt. Die Nebenbestimmungen und Inhaltsbestimmungen seien weiter ermessensfehlerhaft angeordnet worden. Mit Widerspruchsbescheid vom 25. Januar 2002 wies der Landrat des Kreises S. die Widersprüche des Klägers als unbegründet zurück. Die Widerspruchsbehörde führte aus, die Bestimmungen der LHV NRW seien rechtmäßig und damit wirksam. Es sei zulässig und geboten, die Haltererlaubnisse mit Nebenbestimmungen und einschränkenden Auflagen zu versehen. Ermächtigungsgrundlage dafür sei § 4 Abs. 4 LHV NRW. Die Widerspruchsbehörde nahm zu den einzelnen Nebenbestimmungen Stellung. Auf die entsprechende Begründung im Widerspruchsbescheid wird Bezug genommen. Weiter sei es zulässig und geboten, die Befreiungen vom Leinen- und Maulkorbzwang mit Nebenbestimmungen und einschränkenden Auflagen zu versehen. Auch insoweit wird auf die Begründung im Widerspruchsbescheid Bezug genommen. Die Widerspruchsbehörde führte weiter aus, die fehlende Anhörung nach § 28 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes - VwVfG - sei mit der Durchführung des Widerspruchsverfahrens gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG geheilt. Auch die zum Teil unterbliebene Begründung der Auflagen sei gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG mit dem vorliegenden Widerspruchsbescheid geheilt. Abschließend wies die Widerspruchsbehörde darauf hin, der Beklagte sei berechtigt, das polizeiliche Führungszeugnis zu behalten. Ein Herausgabeanspruch des Klägers bestehe nicht.
Der Kläger hat am 19. Februar 2002 Klage erhoben. Er vertieft sein Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahrens und macht weiter geltend, die LHV NRW sei nichtig wegen der Anknüpfung an einzelne Hunderassen, Verstoßes gegen europarechtliche Vorschriften, Verstoßes gegen kompetenzrechtliche Normsetzungsvorschriften und Verstoßes gegen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Die Begründung der Nebenbestimmungen genüge nicht der Vorschrift des § 39 VwVfG. Insbesondere seien keine Angaben zur Dauer der Befristung der angefochtenen Bescheide erfolgt. Es fände sich keine Begründung, warum bereits in der LHV geregelte Anordnungen durch die Nebenbestimmungen wiederholt würden. Es sei nicht nachvollziehbar, warum in den beiden Hundehaltungserlaubnissen der Maulkorb- und Anleinzwang angeordnet werde, wenn andererseits gleichzeitig eine Befreiung erteilt wurde. Die Pflicht des Beklagten zur Herausgabe des polizeilichen Führungszeugnisses des Klägers ergebe sich aus einem Folgenbeseitigungsanspruch, da die LHV NRW nur die Pflicht zur Vorlage, nicht aber ein Recht der Behörde zum Behaltendürfen eines polizeilichen Führungszeugnisses statuiere. Eine Heilung der Ausgangsbescheide im Hinblick auf die fehlende Anhörung des Klägers und die fehlende Begründung der Nebenbestimmung sei nicht erfolgt. Die Anordnung der Nebenbestimmungen könne auch nicht mit einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung begründet werden, diese liege nicht vor. Das ergebe sich daraus, dass der Kläger gerade eine Befreiung von der Maulkorb- und Anleinpflicht erhalten habe. Im Hinblick auf das Inkrafttreten des Landeshundegesetzes - LHundG NRW - trägt der Kläger weiter vor, bei den angeordneten Nebenbestimmungen handele es sich um Dauerverwaltungsakte, daher komme es auf die Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung an. Die Anordnung der angegriffenen Nebenbestimmungen sei nunmehr an den Vorschriften des LHundG NRW zu messen. Auch an der Verfassungsmäßigkeit der Vorschriften des LHundG NRW bestünden im Hinblick auf die Anknüpfung an einzelne Hunderassen und die unterschiedliche Behandlung insbesondere im Vergleich mit der Rasse Deutscher Schäferhund erhebliche Bedenken. Jedenfalls seien aber auch unter Geltung des LHundG die angegriffenen Nebenbestimmungen ermessensfehlerhaft.
In der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte die Befristungen in den beiden Hundehaltungserlaubnissen betreffend „Angie" und „Kira" vom 16. August 2001 sowie die Befristungen in den Befreiungsbescheiden bzgl. „Angie" und „Kira" vom 16. August 2001 aufgehoben. Weiter hat der Beklagte im Hinblick auf den nunmehr geltenden § 4 Abs. 6 LHundG NRW klargestellt, dass es ausreicht, wenn der Kläger eine Kopie der jeweiligen Erlaubnis mit sich führt, soweit in den oben genannten Hundehaltungserlaubnissen und Befreiungsbescheiden der Hinweis enthalten ist, dass die jeweilige Erlaubnis beim Ausführen der Hunde mitzuführen ist.
Daraufhin haben die Parteien übereinstimmend das Verfahren in der Hauptsache für erledigt, soweit der Kläger seine Klage zunächst auch gegen die Befristungen in den vier genannten Erlaubnissen gerichtet hatte und soweit er zunächst beantragt hatte, die hier mit dd. bezeichneten „Auflagen" in den Hundehaltungserlaubnissen und hier mit bb. bezeichneten „Auflagen" in den Befreiungsbescheiden aufzuheben. Weiter haben die Beteiligten das Verfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt, soweit der Kläger zunächst die Herausgabe des polizeilichen Führungszeugnisses begehrt hatte, nachdem er in der mündlichen Verhandlung vom 22. Juni 2005 Einsicht in das genannte Führungszeugnis genommen hatte. Der Kläger beantragt nunmehr,
1. die Haltungserlaubnisse für die Hündinnen „Angie" und „Kira" jeweils vom 16. August 2001 und den Widerspruchsbescheid des Landrates des Kreises S1. vom 25. Januar 2002 insoweit aufzuheben, als darin jeweils a. ein Widerrufsvorbehalt, c. die Auflagen, ff. der Hund/die Hunde müssen an einer reißfesten Leine geführt werden, die nicht länger als 1,50 m sein darf und hh. der Hund darf nur in Begleitung einer erwachsenen Aufsichtsperson den Garten betreten, angeordnet worden sind, 2. die Befreiungen vom Anlein- und Maulkorbzwang für die Hündinnen „Angie" und „Kira" jeweils vom 16. August 2001 und den Widerspruchsbescheid des Landrates des Kreises Recklinghausen vom 25. Januar 2002 insoweit aufzuheben, als darin a. ein Widerrufsvorbehalt angeordnet worden ist, 3. festzustellen, dass die folgenden als „Auflagen" bezeichneten Zusätze rechtswidrig sind a. in den Hundehaltungserlaubnissen für die Hündinnen „Angie" und „Kira" jeweils vom 16. August 2001: aa. bei einem Wohnungswechsel ist der Hund/sind die Hunde bei der bisher zuständigen Ordnungsbehörde abzumelden; bb. das Abhandenkommen eines Hundes ist unverzüglich mitzuteilen; cc. der Tod und die Abgabe eines Hundes sind unter Angabe des Todes- bzw. Abgabetages sowie von Name und Anschrift des neuen Halters unverzüglich anzuzeigen, der Erlaubnisbescheid ist der ausstellenden Behörde zurückzugeben; ee. der Hund/die Hunde darf/dürfen nur solchen Personen überlassen werden, die das 18. Lebensjahr vollendet haben und körperlich in der Lage sind, den Hund/die Hunde sicher zu halten; gg. der Hund/die Hunde kann/können anstelle eines „echten" Maulkorbes auch eine andere, das Beißen verhindernde Vorrichtung, z. B. ein Kopfhalfter tragen, der Maulkorb oder eine andere gleichwertige Vorrichtung müssen sachgemäß angewendet werden und auch tatsächlich das Beißen verhindern; b. in den Befreiungen vom Anlein- und Maulkorbzwang für die Hündinnen „Angie" und „Kira" jeweils vom 16. August 2001: aa. für die Verlängerung der Genehmigung muss der Kläger vor Ablauf der Befristung die erfolgreiche Wiederholung der Verhaltensprüfung / Begleithundeprüfung nachweisen; cc. innerhalb im Zusammenhang bebauter Ortsteile auf öffentlichen Straßen und Plätzen sowie in öffentlichen Verkehrsmitteln darf der Hund nur angeleint geführt werden,
4. die Gebührenfestsetzung in der Hundehaltungserlaubnis für die Hündin „Angie" vom 16. August 2001 in Höhe von 180,00 DM und die Gebührenfestsetzungen in den Befreiungen von der Anlein- und Maulkorbpflicht für die Hündinnen „Angie" und „Kira" vom 16. August 2001 über jeweils 50,00 DM aufzuheben, 5. ... 6. hilfsweise festzustellen, dass sich aus § 3 Abs. 3, § 4 Abs. 1 Satz 1 und § 5 des Landeshundegesetzes nicht ergibt, dass der Kläger für die Haltung seiner Hunde eine Erlaubnis und das unangeleinte und maulkorblose Führen seiner Hunde außerhalb befriedeten Besitztums und außerhalb geschlossener Ortschaften eine Befreiung benötigt,
7. hilfsweise zum Beweis der Tatsachen, dass es keine zu aggressivem Verhalten neigende Hunderassen gibt und dass Hunde, die als Mischlinge der in § 3 Abs. 2 LHundG NRW genannten Rassen gelten, - bei abstrakter Betrachtungsweise nicht gefährlicher sind als Hunde anderer Rassen, namentlich der Rasse Deutscher Schäferhund, - ihnen insbesondere kein anderes genetisches Potenzial beziehungsweise Gefährdungspotenzial innewohnte oder innewohnt, zu einem gefährlichen Hund zu werden, als Hunden anderer vergleichbarer Rassen, namentlich der Rasse Deutscher Schäferhund, dass auch kein größerer Verdacht oder größeres Besorgnispotenzial gegenüber Hunden vergleichbarer, nicht aufgelisteter Rassen - namentlich der Rasse Deutscher Schäferhund - besteht oder bestand, es handele sich bei Mischlingshunden aus den in § 3 Abs. 2 LHundG NRW genannten Rassen um gefährliche Hunde und dass Hunde der Rasse Deutscher Schäferhund im Verhältnis zu ihrer Population bei Beißvorfällen vergleichbar häufig auffällig sind wie Mischlingshunde bzw. Kreuzungen der in § 3 Abs. 2 LHundG NRW genannten Rassen ein Sachverständigengutachten einzuholen.
Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Der Beklagte bezieht sich auf die angegriffenen Bescheide und trägt ergänzend vor: Er sei zur Anordnung einzelner Nebenbestimmungen bereits durch die LHV NRW ermächtigt gewesen. Im Übrigen habe eine Abwägung der Interessen des Klägers mit den öffentlichen Interessen die Beifügung der angeordneten Nebenbestimmungen geboten. Im Hinblick auf den Anspruch auf Herausgabe des polizeilichen Führungszeugnisses ist der Beklagte der Auffassung, die Erlangung der Kenntnis der Daten des Klägers werde durch Herausgabe des polizeilichen Führungszeugnisses nicht rückgängig gemacht. Das polizeiliche Führungszeugnis diene im Übrigen der Dokumentation der Zuverlässigkeit des Klägers.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Verwaltungsvorgänge des Beklagten sowie des Widerspruchsvorgangs des Landrats des Kreises Recklinghausen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe: Soweit die Beteiligten das Verfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt, entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -.
Die Klage ist mit den Anträgen zu 1. und 2. zulässig, aber nicht begründet. Statthafte Klageart ist im Hinblick auf den jeweils in den beiden Erlaubnisbescheiden und den Befreiungsbescheiden vom 16. August 2001 angeordneten Widerrufsvorbehalt sowie die hier mit ff. und hh. bezeichneten Auflagen in den beiden Erlaubnisbescheiden vom 16. August 2001 die Anfechtungsklage. Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts - BVerwG -, BVerwG, Urteil vom 22. November 2000 - 11 C 2/00 -, NVwZ 2001, S. 429 - 430, Juris-Dok., ist gegen belastende Nebenbestimmungen eines Verwaltungsaktes die Anfechtungsklage gegeben. Ob diese zur isolierten Aufhebung der Nebenbestimmung führen kann, ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des Anfechtungsbegehrens, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausgeschlossen ist (vgl. BVerwG, a.a.O., Leitsatz zu 1.). Damit kommt es nicht mehr auf die früher umstrittene Frage an, ob im Fall belastender Nebenbestimmungen eines Verwaltungsaktes das Rechtsschutzziel des Klägers mit der Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage zu erreichen ist. Die Kammer folgt der Rechtsprechung des BVerwG, die für den Kläger im Hinblick auf den Grundsatz der Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes - GG -) zu einer begrüßenswerten Klarheit führt. So auch VG Düsseldorf, Urteil vom 12. November 2003 - 18 K 2398/02 -; VG Köln, Urteil vom 16. Oktober 2003 - 20 K 654/02 -, veröffentlicht im Internetportal www.nrwe.de.
Bei sämtlichen Widerrufsvorbehalten und den genannten mit ff. und hh. bezeichneten Auflagen handelt es sich um Nebenbestimmungen im Rechtssinn (vgl. § 36 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwVfG), die eine eigene Regelung und damit nicht bloß einen Hinweis auf die maßgebliche Rechtslage enthalten. Eine isolierte Aufhebung ist auch nicht von vornherein offenkundig ausgeschlossen. Das gemäß §§ 68 ff. VwGO erforderliche Vorverfahren ist ordnungsgemäß durchgeführt. Es kann dahinstehen, ob die Hundehaltungserlaubnis für die Hündin „Kira" und der Befreiungsbescheid für die Hündin „Angie" wie die beiden anderen Bescheide bereits am 19. August 2001 als zugegangen gelten (vgl. § 41 Abs. 2 1. Halbsatz VwVfG), mit der Folge, dass der insoweit beim Beklagten am 27. September 2001 eingegangene Widerspruch verspätet erhoben wäre, § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Jedenfalls hat die Widerspruchsbehörde durch eine eigene Sachentscheidung den Rechtsweg neu eröffnet, vgl. Kopp/ Schenk, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 70, Rn. 9 m.w.N. Die Klage mit den Anträgen zu 1. und 2. ist nicht begründet, die angefochtenen Nebenbestimmungen sind rechtmäßig und verletzten den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Nebenbestimmungen beruhen auf einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage (1.), sind in formeller Hinsicht rechtmäßig (2.) und auch materiell nicht zu beanstanden (3.).
(1.) Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der angefochtenen Nebenbestimmungen ist § 36 Abs. 1 VwVfG in Verbindung mit § 4 Abs. 4 Satz 1, 2. Halbsatz (Widerrufsvorbehalte) bzw. 1. Halbsatz (sonstige Auflagen) LHundG NRW und in Verbindung mit § 5 Abs. 3 Satz 4 LHundG NRW, was die Befreiungsbescheide betrifft. Der vorliegende Rechtsstreit ist im Hinblick auf die angefochtenen Nebenbestimmungen nach dem zum 1. Januar 2003 in Kraft getretenen LHundG NRW zu beurteilen. Das LHundG NRW ist an die Stelle der LHV NRW getreten, auf deren Grundlage die Nebenbestimmungen erteilt worden sind. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Nebenbestimmungen in den vier insoweit angefochtenen Bescheiden ist nämlich der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung, mithin der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung. Zwar ist nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen im Fall der hier vorliegenden Anfechtungsklage auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, somit auf den Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides abzustellen. Das gilt jedoch nicht im Fall der Anfechtung eines Dauerverwaltungsaktes, wozu auch die Nebenbestimmungen zu den Erlaubnissen bzw. zu den Befreiungsbescheiden zu rechnen sind. Dabei handelt es sich um Verwaltungsakte, die auf Dauer angelegte Rechtsverhältnisse zur Entstehung bringen und sie ständig aktualisieren. In diesem Fall ist entsprechend der Verpflichtungssituation hinsichtlich der Beurteilung auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abzustellen.
Kopp/ Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 113 Rn. 43 f.
Die angefochtenen Nebenbestimmungen sind auch weiter wirksam und nicht nichtig. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 3. Juli 2002,
BVerwG, Urteil vom 3. Juli 2002 - 6 CN 8.01 - DVBl. 2002, S. 1562 ff. (Juris-Dok.), zur niedersächsischen Verordnung über das Halten gefährlicher Tiere entschieden, dass der Verordnungsgeber nach gegenwärtigem fachwissenschaftlichem Erkenntnisstand nicht allein an die Zugehörigkeit eines Hundes zu einer bestimmten Rasse oder einem bestimmten Typ anknüpfen könne, wenn er auf Grundlage des allgemeinen Gefahrenabwehrrechts handeln wolle. Ein solches Handeln sei dem (Landes-)Gesetzgeber vorbehalten. Diese Ausführungen dürften auch für die nordrhein-westfälische LHV gelten und entsprechend zu deren Nichtigkeit führen. Indessen führt die - später gerichtlich festgestellte - Nichtigkeit der zu Grunde liegenden Ermächtigungsgrundlage nicht automatisch zur Nichtigkeit der Verwaltungsakte, die auf ihrer Grundlage erlassen wurden.
Kopp/ Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl. 2003, § 44, Rn. 30 mit Verweis u.a. auf BVerwG, Urteil vom 7. Oktober 1964 - VI C 59.63, VI C 64.63 - BVerwGE 19, S. 284 ff., wo ein ohne Ermächtigungsgrundlage erlassener VA für lediglich rechtswidrig gehalten wurde.
Nichtigkeit besteht nach der gesetzgeberischen Entscheidung in § 44 Abs. 1 VwVfG nur, soweit der Verwaltungsakt an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist. Es kann dahin stehen, ob die Nichtigkeit der Ermächtigungsgrundlage einen besonders schwerwiegenden Fehler im Hinblick auf die am jeweils am 16. August 2001 zu den Bescheiden ergangenen Nebenbestimmungen darstellt, wofür nicht zuletzt der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes (Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes - GG -) spricht. Jedenfalls war ein solcher Fehler aber nicht offensichtlich im Sinne von § 44 Abs. 1 VwVfG. Denn bis zu der genannten Entscheidung des BVerwG waren eine Vielzahl erstinstanzlicher Gerichte und Obergerichte von der Wirksamkeit der entsprechenden nach Landesrecht erlassenen Verordnungen ausgegangen, so dass der Fehler nicht nach den im Rahmen von § 44 Abs. 1 VwVfG geltenden Maßstäben,
Kopp/ Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl. 2003, § 44, Rn. 12,
für einen unvoreingenommenen, mit den in Betracht kommenden Umständen vertrauten, verständigen Beobachter ohne weiteres ersichtlich war.
Die Nebenbestimmungen gelten gemeinsam mit den Erlaubnis- und Befreiungsbescheiden, mit denen sie erlassen worden sind, fort. Die lediglich rechtswidrigen, jedoch wirksamen und nicht nichtigen Hundehaltungserlaubnisse für die Hunde „Angie" und „Kira" gelten nach der Übergangsvorschrift des § 21 Abs. 1 LHundG NRW als Erlaubnisse nach § 4 Abs. 1 LHundG NRW fort. Gleiches gilt für die nach § 6 Abs. 4 LHV NRW erteilten Ausnahmegenehmigungen, soweit sie die Befreiung von der Maulkorbpflicht zulassen, § 21 Abs. 2 LHundG NRW. Nach Sinn und Zweck des § 21 LHundG ist davon auszugehen, dass auch die Befreiungen von der Anleinpflicht als Befreiungen nach nunmehr § 5 Abs. 3 Satz 1 LHundG NRW fortgelten. In der Übergangsvorschrift des § 21 Abs. 2 LHundG NRW ist zwar von einer Fortgeltung von ebenfalls nach § 6 Abs. 4 LHV NRW erteilten Befreiungen von der Anleinpflicht nicht die Rede, dennoch ist von einer Fortgeltung der beiden Befreiungsbescheide unter Einschluss der Befreiung von den Anleinpflicht auszugehen. Es ist nämlich kein sachlicher Grund ersichtlich, der es nach dem gesetzgeberischen Willen rechtfertigen würde, Befreiungen von der Maulkorbpflicht fortgelten zu lassen, auf die selbe Vorschrift gestützte Befreiungen von der Anleinpflicht aber von dieser Fortgeltung auszunehmen. Die Verwaltungsvorschriften zum LHundG NRW - VV LHundG NRW - führen entsprechend in Nr. 21 Abs. 3 aus: „Nach § 21 Abs. 2 Satz 1 gelten Entscheidungen nach § 6 Abs. 4 LHV NRW zur Befreiung von der Anlein- und/ oder Maulkorbpflicht als Befreiung nach § 5 Abs. 3 Satz 1 fort, ... . Dies folgt aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift und der Intention des Gesetzgebers, eine weitgehende Kontinuität im Vollzug zu schaffen....".
Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Regelungen des LHundG NRW, hier in erster Linie des § 4 Abs. 4 LHundG NRW, bestehen nicht, so dass eine Vorlage des LHundG NRW an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 GG nicht in Betracht kommt. Zunächst ist die Einschätzung des Gesetzgebers von Hunden als gefährlich auf Grund ihrer Zugehörigkeit zu bestimmten Rassen nicht zu beanstanden. Diese Einschätzungsmöglichkeit des Gesetzgebers beruht auf seiner Kompetenz, Maßnahmen der Gefahrenvorsorge zu ergreifen.
Vgl. Bundesverfassungsgericht - BVerfG -, Urteil vom 16. März 2004 - 1 BvR 1778/01 -, NVwZ 2004, S. 216 - 226 (Juris-Dok.); BVerwG, Beschluss vom 10. November 2004 - 6 BN 3/04 -. (Juris-Dok.); Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen - OVG NRW -, Beschlüsse vom 3. November 2004 - 5 A 4614/03 -, 20. Oktober 2004 - 5 A 16/04 und vom 5. März 2004 - 5 B 2640/03 -, NVwZ-RR 2004, S. 489 - 490 (Juris-Dok.), Bayerischer VGH, Entscheidung vom 15. Juli 2004 - Vf.1-VII-03 -, NVwZ-RR 2005, S. 176 - 181 (Juris-Dok.); VG Düsseldorf, Urteile vom 12. November 2003 - 18 K 2419/01 und 2398/02; VG Köln, Urteil vom 16. Oktober 2003 - 20 K 654/02 - letztgenannte drei Entscheidungen veröffentlicht im Internetportal www.nrwe.de.
Die Gefährlichkeit eines Hundes kann - neben anderen Faktoren - durch rassebedingte Anlagen jedenfalls mitverursacht sein, so dass der Gesetzgeber, wenn er tatsächliche Anhaltspunkte für eine auch rassebedingte Gefährlichkeit hat, seine für notwendig erachteten Eingriffsnormen typisierend an die Zugehörigkeit eines Hundes zu seiner bestimmten Rasse anknüpfen kann. Bestimmte Hunderassen können, genetisch bedingt, wenn auch möglicherweise nur im Zusammenwirken mit anderen Faktoren, eher gefährlich sein als andere Rassen. Auch wenn die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts („Gefahr") im Bereich der Hundehaltung von einer Vielzahl von Faktoren abhängt, wie etwa Zuchtmerkmalen des Hundes, Erziehung, Ausbildung und Haltung des Hundes, situationsbedingten Einflüssen und nicht zuletzt der Zuverlässigkeit und Sachkunde des Hundehalters, ist der Gesetzgeber auch bei einer gewissen Unsicherheit über die Gefahrenursachen befugt, die von ihm für notwendig erachteten Eingriffsbefugnisse der Verwaltung in Anknüpfung an die wenigstens als mitursächlich erkannte Gefährlichkeit bestimmter Hunderassen schaffen. Der zu fordernde Grad der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts ist dabei um so stärker herabgesetzt, als - wie hier - hochrangige Rechtsgüter wie Leben und körperliche Unversehrtheit von Menschen auf dem Spiel stehen. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss vom 16. März 2004, a.a.O., bereits zu dem Problem, dass einzelne Hunderassen, wie insbesondere die Rassen der beiden hier in Streit stehenden Hunde, tatsächlich im Hinblick auf angeborene Verhaltensbereitschaften ein Potenzial zur Erzeugung gefährlicher Hunde darstellen, ausführlich Stellung genommen. Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung auf die dortigen Ausführungen einschließlich der tatsächlichen Feststellungen und einschließlich der Maßgaben an den (jeweiligen) Gesetzgeber, die weitere Entwicklung zu beobachten, Bezug genommen.
Aber auch unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen den Gleichheitssatz sind die Vorschriften des LHundG NRW nicht zu beanstanden. Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG ist nicht darin zu sehen, dass der Gesetzgeber Hunde anderer Rassen, wie etwa den Deutschen Schäferhund, nicht von vornherein, d.h. mit Erlass des LHundG NRW als Hund im Sinne von § 3 Abs. 2 oder § 10 Abs. 1 LHundG NRW mit den sich anschließenden, gesetzlich gewollten Folgen ansieht. Die auch die rechtssetzende Gewalt bindende Vorschrift des Art. 3 Abs. 1 GG verlangt keine schematische, sondern eine angemessene Gleichbehandlung. Gleiches ist gleich und Verschiedenes nach seiner Eigenart zu behandeln. Unterscheidungen dürfen nur nach sachlichen Gesichtspunkten vorgenommen werden. Dabei belässt der Gleichheitssatz des Grundgesetzes dem Gesetzgeber grundsätzlich einen weiten Gestaltungsspielraum. Der Gesetzgeber kann unter mehreren in der Sache konkurrierenden rechtspolitischen Gesichtspunkten wählen.
BVerfG, Urteil vom 17. Dezember 1953, Az.: 1 BvR 323/51, 1 BvR 195/51, 1 BvR 138/52, 1 BvR 283/52, 1 BvR 319/52 - BVerfGE 3, 182 -.
Gemessen an diesen Maßstäben lässt sich eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung gleichartiger Sachverhalte durch den Gesetzgeber des LHundG NRW nicht feststellen. Im Hinblick auf die Aufnahme bestimmter Hunderassen in die Vorschriften der §§ 3 Abs. 2 und 10 Abs. 1 LHundG NRW mit im wesentlichen gleichen Folgen einerseits und die Nichtaufnahme anderer Hunderassen wie etwa den Deutschen Schäferhund andererseits liegen sachliche Gründe vor, die den Gesetzgeber zum Erlass der vom Kläger angegriffenen Regelungen des LHundG NRW berechtigten. Zunächst ist dem Gesetzgeber im Zeitpunkt des Erlasses des Gesetzes ein materieller Prognosespielraum eingeräumt, von dem er in zutreffender Weise Gebrauch gemacht hat. Die Aufnahme bestimmter Hunderassen in das LHundG NRW geht dabei zurück auf die gewonnenen Erfahrungen der Anwendung der Regelungen der LHV NRW. Im Vergleich zur LHV NRW hat der Gesetzgeber des LHundG NRW die als gefährlich geltenden Hunderassen deutlich reduziert. Die Aufnahme der derzeit in § 3 Abs. 2 und § 10 Abs. 1 LHundG geregelten Hunderassen geht u.a. zurück auf Beratungen der Ständigen Konferenz der Innenminister und -senatoren der Länder (IMK) sowie verschiedener Arbeitskreise der IMK aus dem zweiten Halbjahr des Jahres 2001. Im Rahmen einer vorliegenden Ungleichbehandlung ist auch deren Grad zu berücksichtigen. Ist dieser gering, so ist andererseits der gesetzgeberische Spielraum weiter zu sehen. Das ist hier der Fall. Den als gefährlich eingestuften Hunden von der Größe her vergleichbare Hunde, wie der Deutsche Schäferhund fallen wegen ihrer Größe regelmäßig unter die Vorschrift des § 11 LHundG NRW. Damit besteht für solche „großen Hunde" dann zwar keine Erlaubnispflicht (§ 4 Abs. 1 LHundG NRW) mit dem Erfordernis des Nachweises eines besonderen privaten Interesses an der Hundehaltung (§ 4 Abs. 2 LHundG NRW). Bestimmte Haltungsvoraussetzungen, wie die formale Kennzeichnung des Hundes, der Nachweis des Abschlusses einer Haftpflichtversicherung und insbesondere der Nachweis der Zuverlässigkeit und der Sachkunde des Hundehalters, gelten jedoch auch für die Haltung großer Hunde. Mit letztgenannter Anforderung ist der Gesetzgeber auch der verbreiteten Forderung von Kritikern hundehaltungsrechtlicher Regelungen nachgekommen, hinsichtlich von Hunden ausgehender Gefahren, sei in erster Linie auf die Halter von Hunden und erst in zweiter Linie auf die Tiere selbst abzustellen. Bei Ungleichbehandlung verschiedener Hunderassen durfte der Gesetzgeber auch Gesichtspunkte der Praktikabilität und Verwaltungseffizienz berücksichtigen, ohne dass solche Gesichtspunkte allein entscheidende Kriterien für die Rechtfertigung der Ungleichbehandlung sein dürfen. Nicht jede in der Theorie wünschenswerte Lösung ist praktisch zu verwirklichen. Das gilt in besonderem Maße im Hinblick auf die Hunderasse „Deutscher Schäferhund", von der laut Berichtsbogen des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen - MUNLV - im Jahre 1993 über 35.000 Hunde nebst mehr als 17.000 Mischlingen gegenüber gut 21.000 sämtlichen nach dem LHundG NRW als gefährlich geltenden Hunden registriert waren. Weiter durfte der Gesetzgeber auch die Akzeptanz von Hunderassen in der Bevölkerung berücksichtigen, was namentlich für die Rasse „Deutscher Schäferhund" gilt. Auf Grund der weiten Verbreitung von Hunden der letztgenannten Rasse - in Nordrhein-Westfalen besteht ein Verhältnis von einem Schäferhund bzw. Schäferhundmischling zu ca. 330 Personen - ist das von ihnen ausgehende Gefährdungspotenzial aus der Sicht des Gesetzgebers eher beherrschbar. Durch die geringere subjektive Bedrohung neigt der einzelne bei einer Begegnung mit einem Schäferhund möglicher Weise zu einer besonnereren Reaktion, sei es aus selbst gewonnener Erfahrung im Umgang mit Hunden dieser Rasse, sei es auch aus subjektiven, jedoch objektiv nicht nachvollziehbaren Gründen. Schließlich steht dem Gesetzgeber bei der Einschätzung der Gefahrenprognose auch ein zeitlicher Spielraum zu, um die Richtigkeit seiner Entscheidung im Hinblick auf die Anknüpfung der Gefährlichkeit an einzelne Hunderassen und im Hinblick auf die erfolgte Auswahl bestimmter Hunderassen zu überprüfen. Eine solche zeitliche Prärogative muss vor dem Hintergrund bislang noch bestehenden erheblicher Unsicherheit im Umgang mit verschiedenen Hunderassen bestehen. Wo eine derartige Unsicherheit wegen der andererseits gefährdeten Rechtsgüter von überragendem Gewicht das Tätigwerden des Gesetzgebers gebietet, sind diesem in zeitlicher Hinsicht Pflichten zur Selbstkontrolle auferlegt. Die danach zu bestimmende Frist muss einerseits dem Umstand der Unsicherheit gesetzgeberischer Erkenntnis Rechnung tragen und darf andererseits nicht so knapp bemessen sein, dass eine tatsächliche Selbstkontrolle mangels neuer Erkenntnisse sinnlos oder gar unmöglich wäre. Diesen Anforderungen ist der Landesgesetzgeber durch die in § 22 LHundG NRW vorgesehene Verpflichtung, nach einem Erfahrungszeitraum von fünf Jahren die Auswirkungen des LHundG NRW zu überprüfen, nachgekommen. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber diesen selbst auferlegten Verpflichtungen nicht nachkommen wollte, bestehen nicht. Ein von den Prozessbevollmächtigten des Klägers vorgelegtes Schreiben des MUNLV vom 3. Dezember 2002, in dem die Veranlassung einer Studie zum Beißverhalten von Hunden für nicht notwendig erachtet wird, betrifft noch die Rechtslage unter Geltung der LHV NRW. Inzwischen ist vom MUNLV ein Berichtsbogen für das Jahr 2003 mit Beißvorfällen und sonstigen Vorfällen von Hunden, differenziert nach einzelnen Hunderassen im Sinne von § 3 Abs. 2, § 3 Abs.3, § 10 Abs. 1 und § 11 Abs. 1 LHundG NRW herausgegeben worden. Ob es im Rahmen der nach § 22 LHundG bestehenden Verpflichtungen am Ende des auferlegten Fünfjahreszeitraums ausreichen wird, diese jährlichen Berichtsbögen auszuwerten, braucht derzeit nicht abschließend festgestellt zu werden. Möglicher Weise sind auch weitere Kriterien in die Untersuchungen einzubeziehen, wie etwa die Qualität der Beißvorfälle, d.h. etwa das Beißverhalten und die herbeigeführte Schadensfolge sowie die im Einzelfall bestimmenden gefahrauslösenden Faktoren, also etwa die Eigenarten des jeweiligen Hundes, die Zuverlässigkeit des Halters, das Verhalten des Opfers und etwaige Besonderheiten der jeweiligen Situation. Jedenfalls sind angesichts dieses dem Gesetzgeber innerhalb vernünftiger Grenzen eingeräumten zeitlichen Prognosespielraums einzelne Erhebungen und Stellungnahmen für die Frage der Verfassungsmäßigkeit unerheblich, wenn auch der Gesetzgeber diese bei der anstehenden Überprüfung des von ihm verantworteten Gesetzes ggf. mitzuberücksichtigen haben wird. Das gilt auch für den Fall, dass sich aus zwischenzeitlich vorgelegten Statistiken, wie - nach der Behauptung des Klägers - etwa aus einer Erhebung des Deutschen Städtetages in den Jahren 1991 bis 1995, ergeben sollte, dass Hunde bestimmter nicht unter die §§ 3 oder 10 LHundG NRW fallender Rassen überproportional häufig an Beißvorfällen beteiligt sind. Es sei an dieser Stelle indessen darauf hingewiesen, dass nach dem Berichtsbogen des MUNLV für das Jahr 2003 von den 10.089 nach § 3 Abs. 2 LHundG NRW registrierten Hunden 50 Beißvorfälle gegenüber Menschen (0,50 %) und 145 gegenüber Tieren (1,44 %) ausgingen. Die entsprechend von Hunden etwa der Rasse Deutscher Schäferhund ausgehenden Vorfälle betrugen demgegenüber nur 0,33 % und 0,68 %. Danach musste das Gericht dem hilfsweise gestellten Beweisantrag des Klägers nicht nachgehen. Die vom Kläger unter Beweis gestellten Tatsachen sind im vorliegenden Verfahren nicht erheblich. Die behauptete Tatsache, dass es keine zu aggressivem Verhalten neigenden Hunderassen gibt, ist nicht erheblich, weil die beiden Hunde des Klägers als Pitbull- Mischling und als American-Staffordshire-Terrier-Mischling von Rassen mit solchen Eigenschaften abstammen, die im Zusammenwirken mit anderen Faktoren Regelungen des (Ordnungs-)Gesetzgebers rechtfertigen, wobei dem Gesetzgeber die Pflicht auferlegt ist, die weitere Entwicklung zu beobachten und der Landesgesetzgeber dieser Verpflichtung durch die Aufnahme des § 22 LHundG NRW bereits nachgekommen ist. Die behaupteten Tatsachen zu Fragen der Vergleichbarkeit von Mischlingen im Sinne des § 3 Abs. 2 LHundG NRW mit sonstigen Hunderassen, namentlich der Rasse Deutscher Schäferhund, sind nicht erheblich, weil der Gesetzgeber auf Grund des ihm zur Verfügung stehenden zeitlichen Prognosespielraums auch hier die Entwicklung der Erkenntnisse zu einzelnen Hunderassen vor einer Neubewertung seines Gesetzes abzuwarten berechtigt ist. (2.) Die Nebenbestimmungen sind in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Zwar ist der Kläger vor Erlass der Erlaubnisse und Befreiungsbescheide mit den ihn belastenden Nebenbestimmungen nicht in einer § 28 Abs. 1 VwVfG entsprechenden Weise angehört worden. Eine solche Anhörung wäre im Hinblick auf die belastenden Nebenbestimmungen, die einer Anfechtung mit der Anfechtungsklage zugänglich sind, auch notwendig gewesen, vgl. Kopp/ Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl. 2003, § 28, Rn. 26. Indessen ist der Anhörungsmangel mit der Durchführung des Widerspruchsverfahrens im Sinne von § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG geheilt worden. Dem kann der Kläger nicht entgegenhalten, eine solche Heilung liege nicht vor, weil dann eine Kostenentscheidung nach § 80 Abs. 1 Satz 2 VwVfG hätte ergehen müssen. Abgesehen davon, dass der Anwendungsbereich des § 80 Abs. 1 Satz 2 VwVfG nicht eröffnet sein dürfte, weil der Widerspruch des Klägers nicht bloß wegen der Unbeachtlichkeitsregel des § 45 VwVfG erfolglos blieb, tritt die Unbeachtlichkeitsfolge des § 45 Abs. 1 VwVfG unbeschadet einer möglicher Weise unrichtigen Kostenentscheidung im Sinne von § 80 Abs. 1 VwVfG ein. Soweit der Kläger rügt, es mangele im Hinblick auf die Nebenbestimmungen bereits in formeller Hinsicht an der nach § 39 VwVfG erforderlichen Begründung, ist - sofern sich eine Begründung nach § 39 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG wegen Offenkundigkeit der Gründe nicht von vornherein erübrigte -, OVG NRW, Beschluss vom 3. November 2004 - 5 A 4614/03 -, auch diese jedenfalls im Widerspruchsbescheid nachgeholt worden, so dass ein solcher Fehler nach § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG ebenfalls unbeachtlich bliebe.
(3.) Die den Erlaubnis- und Befreiungsbescheiden beigefügten Widerrufsvorbehalte sind auch inhaltlich rechtmäßig. Nach § 4 Abs. 4 Satz 1, 2. Halbsatz LHundG NRW soll die Erlaubnis für die Haltung eines gefährlichen Hundes und in Verbindung mit der Vorschrift des § 5 Abs. 3 Satz 4 LHundG NRW auch der in § 5 Abs. 3 LHundG genannte Befreiungsbescheid unter dem Vorbehalt des Widerrufs erteilt werden. Durch die gesetzliche Soll-Regelung ist dem Beklagten im Hinblick auf die Beifügung eines Widerrufsvorbehaltes zu den genannten Bescheiden kein Ermessensspielraum eingeräumt. Die Hundehaltungserlaubnis ist nur dann ohne Widerrufsvorbehalt zu erteilen, wenn ein atypischer Fall vorliegt. Die Widerspruchsbehörde hat im Widerspruchsbescheid ausgeführt, durch die Aufnahme des Widerrufsvorbehalts solle dem Erlaubnisinhaber verdeutlicht werden, dass er kein Vertrauen auf den Fortbestand der Erlaubnis haben könne. Bei dieser Begründung handelt es sich indessen nicht um Darlegungen zur Frage, ob ein atypischer Fall vorliegt, der die Erteilung einer Hundehaltungserlaubnis ohne einen Widerrufsvorbehalt rechtfertigte. Solche Erwägungen sind - anders als Erwägungen zur Ausübung des Ermessens jedenfalls dann nicht erforderlich, wenn die Behörde gerade vom Vorliegen eines typischen Falles ausgeht, der keine von der gesetzlichen Regelaussage abweichende Rechtsfolge rechtfertigt. Es entspricht gerade dem Wesen einer „Soll"- Vorschrift, der gesetzesanwendenden Behörde für den gesetzlichen Regelfall eine Erleichterung dadurch zu verschaffen, dass sie anders als bei Ermessensvorschriften im Fall des Vorliegens der Regel von umfangreichen Darlegungen dazu befreit ist, ob nicht ein von der Regel abweichender Fall vorliegt. Entgegen der Entscheidung des VG Düsseldorf, a.a.O., ist der Widerrufsvorbehalt auch nicht deshalb rechtswidrig, weil sich aus seiner Formulierung ergäbe, dass er frei widerruflich sei. Ein im Verwaltungsakt selbst vorbehaltener Widerruf darf aus Gründen des Vertrauensschutzes nur aus Gründen erfolgen, die im Rahmen der Zwecke liegen, auf Grund derer der Grundverwaltungsakt erlassen worden ist. Davon gehen etwa auch die VV LHundG NRW in Nr. 4.4.1. Abs. 3 aus. Aus der Formulierung „unter dem Vorbehalt des jederzeitigen Widerrufs" ergibt sich noch nicht, dass der Beklagte etwa entgegen den ihn bindenden VV LHundG NRW die Haltungserlaubnisse und Befreiungsbescheide für frei, d.h. ohne das Vorliegen von Widerrufsgründen für widerrufbar hält. Mag die Formulierung „jederzeit" im Hinblick auf die Anforderungen an die Ausübung des Widerrufs auch ungeschickt sein, so ist im Zusammenspiel mit der im Widerspruchsbescheid gegebenen Begründung, der Kläger solle kein Vertrauen auf den Fortbestand der Erlaubnis herleiten können, deutlich, dass mit der Formulierung „jederzeit" dem Wortsinn entsprechend ein zeitliches und nicht ein konditionales Element angesprochen ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. November 2004 - 5 A 4614/03 -.
Die Verpflichtung, den jeweiligen Hund an einer maximal 1,5 Meter langen, reißfesten Leine zu führen (Auflage ff.), ist inhaltlich rechtmäßig. Nach § 4 Abs. 4 Satz 1, 1. HS LHundG NRW kann die Hundehaltungserlaubnis u.a. mit Auflagen versehen werden. Dabei gilt es zunächst klarzustellen, dass die Anordnung der Anleinpflicht im vorliegenden Fall zur Zeit nur gilt, soweit bestimmte Örtlichkeiten in den Befreiungsbescheiden vom 16. August 2001 von der Befreiung von der Anleinpflicht ausgenommen sind. Die Widerspruchsbehörde hat zur Begründung der Beifügung der o.g. Verpflichtung ausgeführt, durch die genannte Auflage könnten die von Hunden ausgehenden Gefahren für die Gesundheit und das Leben von Menschen und das subjektive Sicherheitsgefühl vieler Menschen erheblich verstärkt werden. Das Risiko spontaner und unkontrollierbarer Aggressionen werde vermindert. Diese Erwägungen sind im Hinblick auf die von gefährlichen Hunden ausgehenden Gefahren nicht zu beanstanden. Durch die angeordnete Maximallänge der Leine von 1,50 Meter wird diesen Situationen hinreichend Rechnung getragen. Die Auflage entspricht dem Zweck des LHundG NRW, wie er insbesondere in § 5 Abs. 2 Satz 1 LHundG NRW zum Ausdruck kommt und konkretisiert diese Vorschrift lediglich. So auch OVG NRW, Beschluss vom 3. November 2004 - 5 A 4614/03 - und VG Köln, a.a.O.; anderer Ansicht ist das VG Düsseldorf, a.a.O..
Die Anordnung der Begleitung der Hunde im Garten des Klägers durch eine erwachsene Aufsichtsperson (Auflage hh.) ist ebenfalls in inhaltlicher Hinsicht rechtmäßig. Die Begründung für die Erteilung dieser Auflage wird durch die Formulierung der Auflage selbst gegeben, indem auf die geringe Höhe der Umzäunung des Gartens des Klägers hingewiesen wird. Diese Umzäunung könnte von den Hunden „Angie" und „Kira" des Klägers übersprungen werden. Die Anordnung der Auflage dient der Sicherstellung der Einhaltung der Pflichten aus § 5 Abs. 1 LHundG NRW.
Soweit der Kläger mit seinem Antrag zu 3. die Feststellung begehrt, dass die hier mit aa., bb., cc., ee., und gg. bezeichneten „Auflagen" in den Hundehaltungserlaubnissen und die mit aa. und cc. bezeichneten „Auflagen" in den Befreiungsbescheiden rechtswidrig sind, ist die Klage zulässig, aber nicht begründet. Bei den genannten „Auflagen" handelt es sich nicht um Auflagen im Rechtssinn (vgl. § 36 VwVfG), sondern lediglich um Hinweise auf die Rechtslage im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung. Die in den Auflagen aa., bb. und cc. der Erlaubnisbescheide angeordneten Mitteilungspflichten ergeben sich nunmehr aus der Vorschrift des § 8 Abs. 1 LHundG NRW. Die Auflage ee. aus den Erlaubnisbescheiden über die Möglichkeit der Überlassung der Hunde an andere Personen entspricht § 5 Abs. 4 Satz 2 LHundG. Die Regelung über die Maulkorbpflicht (Auflage gg.) aus den Erlaubnisbescheiden ergibt sich aus § 5 Abs. 2 Satz 3 LHundG NRW. Der Verweis auf die Ablegung einer Verhaltensprüfung/ Begleithundeprüfung in den als Auflage aa. bezeichneten Regelungen der Befreiungsbescheide ergibt sich aus § 5 Abs. 3 Abs. 3 LHundG in Verbindung mit § 3 der Durchführungsverordnung zum LHundG NRW - DVO LHundG NRW -. Die Einschränkung in den Befreiungsbescheiden, dass die Hunde innerhalb im Zusammenhang bebauter Ortsteile auf öffentlichen Straßen und Plätzen sowie in öffentlichen Verkehrsmitteln nur angeleint geführt werden dürfen, ergibt sich aus § 5 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit § 2 Abs. 2 LHundG, wonach die Befreiung nach § 5 Abs. 3 LHundG NRW für die in § 2 Abs. 2 LHundG genannten Bereiche nicht erteilt werden kann. Mangels Regelungswirkung der danach nur als Hinweise zu beurteilenden Zusätze in den vier Bescheiden wäre eine gegenüber der Feststellungsklage grundsätzlich vorrangig zu erhebende Anfechtungsklage nicht statthaft. Der Kläger hat diesem Umstand Rechnung getragen, indem er den zunächst angekündigten Anfechtungsantrag insoweit in der mündlichen Verhandlung vom 22. Juni 2005 in einen Feststellungsantrag umgestellt hat. Soweit darin eine Klageänderung zu sehen ist, ist diese jedenfalls wegen Sachdienlichkeit zulässig, § 91 Abs. 1 VwGO. Die Klage ist indessen nicht begründet. Das Feststellungsbegehren des Klägers greift nicht durch, weil wegen der Rechtmäßigkeit der genannten Hinweise das von ihm angegriffene Rechtsverhältnis besteht. Die angegriffenen Hinweise sind lediglich Wiederholungen der sich bereits aus dem LHundG NRW ergebenden Verpflichtungen. Die Vorschriften des LHundG NRW sind aber - wie bereits dargelegt - nicht zu beanstanden.
Die Klage ist mit ihrem Antrag zu 4. als Anfechtungsklage zulässig, aber nicht begründet. In Streit stehen Gebühren für die Erteilung der Hundehaltungserlaubnis für den Hund „Angie" in Höhe von 180,- DM (92,03 Euro) sowie Gebühren von jeweils 50,- DM (25,56 Euro) für die Befreiungsbescheide jeweils für die Hunde „Angie" und „Kira". Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Gebührenfestsetzungen ist der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, mithin der Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids. Dies ergibt sich aus den allgemeinen, für die Anfechtungsklage geltenden prozessualen Grundsätzen. Zu keinem anderen Ergebnis führt das dem zu beurteilenden Rechtsverhältnis zu Grunde liegende materielle Rechtsverhältnis. Bei der Gebührenfestsetzung, die als Gegenleistung für eine Amtshandlung erfolgt (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 des Gebührengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - GebG - für den Fall der Verwaltungsgebühren) und die der Entstehung der Kostenschuld nach § 11 GebG folgt, handelt es sich nicht um einen Dauerverwaltungsakt, der einen anderen Beurteilungszeitpunkt nahe legte. Anderer Ansicht VG Köln, a.a.O., mit der Begründung, eine rechtswidrige Gebühr müsste sofort erneut erhoben werden, wenn diese Erhebung nunmehr rechtmäßig geworden wäre.
Die Gebührenfestsetzung ist zunächst nicht deshalb rechtswidrig, weil wegen der angenommenen Nichtigkeit der LHV NRW keine Pflicht des Klägers bestand, für das Halten seiner Hunde eine Erlaubnis und für ihr maulkorbloses und unangeleintes Führen eine Befreiung einzuholen. Gebührenauslösender Tatbestand ist nicht die abstrakt-gesetzlich bestehende Erlaubnispflicht (bzw. gerade nicht bestehende Erlaubnispflicht), sondern eine besondere öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit (Amtshandlung) nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 GebG. Bei der vom späteren Gebührenschuldner veranlassten Leistung handelt es sich um die von der Verwaltung zu treffende Entscheidung (AVwVGebG NRW zu 1.1.1.). Das ist im vorliegenden Fall die Entscheidung über die Anträge des Klägers auf und dann maßgeblich die Erteilung von Hundehaltungserlaubnissen bzw. Befreiungen. Weiter ist die Gebührenfestsetzung nicht deshalb rechtswidrig, weil die nach der LHV NRW erteilten Erlaubnisse bzw. Befreiungen wegen Fehlens einer Ermächtigungsgrundlage rechtswidrig - nicht aber nichtig - waren. Zwar entsteht die Gebührenschuld nur bei einer rechtmäßigen Amtshandlung. Im vorliegenden Fall waren die erteilten Erlaubnisse und Befreiungen zunächst deshalb rechtswidrig, weil sie auf einer nichtigen Ermächtigungsgrundlage beruhten. Wird jedoch eine rechtwidrige Amtshandlung, die - wie hier - nicht nichtig ist, später bestandskräftig, fällt die Gebühr an. Die Gebühr fällt nur dann nicht an, wenn die nicht bestandskräftige, rechtswidrige Entscheidung von der Behörde oder dem Gericht später aufgehoben wird; außerdem dürfte eine Gebührenentscheidung in Kenntnis der Rechtswidrigkeit nicht mehr ergehen. Susenberger, Gebührengesetz für das Land NRW, Kommentar, Wiesbaden 2000, Erläuterungen zu § 1, Nr. 13; Schlabach, Verwaltungskostenrecht, Stand: 30. Lieferung, August 2004; Kommentar zu § 1 VwKostG, Rn. 14. Eine Aufhebung der im maßgeblichen Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung rechtswidrigen Bescheide ist indessen nicht erfolgt. Die Bescheide sind in dem Umfang, auf den sich die Entstehung der Gebühr erstreckt, nicht angefochten worden, sondern nur, soweit sie belastende Nebenbestimmungen enthalten. Damit ist die Festsetzung der Gebühr dem Grunde nach nicht zu beanstanden, die sonstigen Voraussetzungen nach dem GebG liegen vor. Ein in derartigen Fällen der Bestandskraft eines rechtswidrigen Grundverwaltungsaktes in Betracht zu ziehendes Absehen von der Gebührenerhebung nach § 14 Abs. 2 GebG, so VG Köln, a.a.O., scheidet vorliegend deshalb aus, weil die Rechtswidrigkeit nicht offenkundig war, was ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 14 Abs. 2 GebG ist. Die auf die Tarifstelle 30.5 der Allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung - AVwGebO - gestützten Gebührenfestsetzungen sind auch der Höhe nach richtig erfolgt. Die seit dem 30. Mai 2001 geltende Fassung der AVwGebO sah nach den Tarifstellen 18a.1.1 für die Entscheidung über einen Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 LHV NRW eine Gebühr von 180,- DM vor, nach Tarifstelle 18a.1.5 war für die Entscheidung über die Erteilung einer Ausnahme nach § 6 Abs. 4 Satz 1 LHV NRW eine Gebühr von 50,- DM vorgesehen. Diese Fassung der AVwGebO und die genannten Tarifstellen waren für die Beurteilung der Gebühren im vorliegenden Verfahren zu Grunde zu legen. Entscheidend für die Festsetzung einer bestimmten Gebühr unter Zuordnung der gebührenpflichtigen Amtshandlung zu einer bestimmten Tarifstelle nach der AVwGebO ist die Entstehung der Gebühr. Diese entsteht dem Grunde nach gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 GebG mit dem Eingang des Antrags bei der Behörde, der Höhe nach mit Beendigung der gebührenpflichtigen Amtshandlung. Die danach entscheidende Beendigung der gebührenpflichtigen Amtshandlung liegt im Erlass der vier in Streit stehenden Bescheiden am 16. August 2001. Auf Grund der Höhe der festgesetzten Gebühren, die genau den von den maßgeblichen Tarifstellen 18a vorgesehenen Gebühren entsprechen, war erkennbar, dass die Gebühren in Übereinstimmung mit den richtiger Weise anzuwendenden Tarifstellen 18a der AVwGebO festgesetzt werden sollten. Die Nennung der mit Tarifstelle 30.5 insoweit unrichtigen Ermächtigungsgrundlage führt nicht zur Rechtswidrigkeit der Gebührenfestsetzungen, da sich die richtige und zur Verfügung stehende Ermächtigungsgrundlage ohne weiteres aus dem Gesetz ergibt.
Der weiter hilfsweise gestellte Feststellungsantrag zu 5. ist zulässig als Feststellungsantrag nach § 43 Abs. 1 1. Alt. VwGO. Zwar kann der Kläger im Feststellungswege nicht die Gültigkeit von Normen eines formellen Gesetzes überprüfen lassen, Kopp/ Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 43, Rn. 14. Im vorliegenden Fall begehrt der Kläger aber gerade die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, nämlich das Bestehen der Verpflichtung, für die Haltung seiner Hunde eine Erlaubnis und für das unangeleinte und maulkorblose Führen seiner Hunde eine Befreiung einzuholen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Januar 1972 - I C 33.68 -, BVerwGE 38, S. 247 ff. zu einem ähnlich gelagerten Fall eines Streits über eine gesetzlich angeordnete Erlaubnispflicht; BVerfG, Beschluss vom 18. Januar 2000 - 1 BvR 1329/00 und 1 BvR 1345/00 -, NVwZ 2000, S. 1407 - 1408 (Juris-Dok.).
Das erforderliche Feststellungsinteresse als jedes Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art entfällt nicht bereits deshalb, weil dem Kläger die Genehmigungen, deren Erfordernis er gerade angreift, auf der Grundlage der LHV NRW erteilt worden sind und nach der Übergangsvorschrift des § 21 Abs. 1 und 2 LHundG NRW auch weiter fortgelten. Die Bescheide sind nämlich mit belastenden Nebenbestimmungen ergangen, wobei nach Aufhebung der Befristungen in erster Linie noch der jeweilige Vorbehalt des Widerrufs zu nennen ist. Im Fall der möglichen Ausübung des Widerrufsrechts durch den Beklagten ist der Kläger erneut durch das Erfordernis, eine Erlaubnis einzuholen, beschwert. Indessen ist die von der Klägerin begehrte Feststellung in der Sache ausgeschlossen. Die Pflicht der Klägers, für die Haltung seiner Hunde eine Erlaubnis einzuholen, ergibt sich aus § 4 Abs. 1 LHundG NRW. Die Verpflichtung, seine Hunde ohne das Vorliegen einer Befreiung nur angeleint und mit Maulkorb zu führen, ergibt sich aus § 5 Abs. 2 LHundG NRW. Die Vorschriften des LHundG NRW sind aber - wie bereits dargelegt - nicht zu beanstanden.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf den §§ 154 Abs.1 und 161 Abs. 2 VwGO. Mit den Hauptanträgen zu 1. bis 4. und dem hilfsweise geltend gemachten Feststellungsantrag zu 5. ist der Kläger in vollem Umfang unterlegen. Was die Erledigung des Herausgabeanspruchs auf das polizeiliche Führungszeugnis betrifft, entspricht es billigem Ermessen, dem Kläger die Kosten des Verfahrens in voller Höhe aufzuerlegen. Denn er verfolgt sein Begehren nicht weiter, nachdem er in der mündlichen Verhandlung vom 22. Juni 2005 Einsicht genommen hat. Im Übrigen wäre die Klage insoweit mit hoher Wahrscheinlichkeit erfolglos geblieben, weil sich aus den nunmehr maßgeblichen Regelungen des § 7 Abs. 3 LHundG NRW sowie § 30 Abs. 1, 5 und § 31 des Bundeszentralregistergesetzes ergibt, dass die Behörde ein vorzulegendes Führungszeugnis jedenfalls für den Zeitraum der Wirksamkeit einer erteilten hundehaltungsrechtlichen Erlaubnis nicht herauszugeben verpflichtet ist. Im Hinblick auf den im Übrigen erledigten Teil des Rechtsstreits entspricht es billigem Ermessen, den Beteiligten die Kosten des Verfahrens insoweit jeweils zur Hälfte aufzuerlegen. Dabei war zu berücksichtigen, dass der Beklagte einerseits dem Begehren des Klägers teilweise nachgekommen ist, indem er erklärt hat, mit Blick auf die heute geltende Rechtslage nach § 4 Abs. 6 LHundG NRW (in Verbindung mit § 5 Abs. 3 Satz 4 LHundG, soweit die Befreiungsbescheide betroffen sind) sei die Nebenbestimmung so zu verstehen, dass es ausreicht, wenn der Kläger eine Kopie der jeweiligen Erlaubnis mit sich führt. Andererseits hat der Beklagte dem klägerischen Aufhebungsbegehren nicht in vollem Umfang entsprochen, sondern die angeordnete Nebenbestimmung nur an die nunmehr maßgebliche Vorschrift des § 4 Abs. 6 LHundG NRW angepasst. Auch was die Aufhebung der Befristungen entspricht, ist der Beklagte dem Begehren des Klägers zwar einerseits nachgekommen. Andererseits hätte der Beklagte in Anbetracht der erfolgten Gesetzesänderung und der damit erfolgten Änderung der Ermächtigungsgrundlage für die Befristung von einer „Soll"- in eine „Kann"-Regelung aber auch im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung ausnahmsweise Ermessenserwägungen nachholen können, die zu einer rechtmäßigen Befristung der vier Erlaubnisbescheide geführt hätten. Das Gericht hat das Interesse des Klägers an der Aufhebung der streitbefangenen Befristung sowie der Verpflichtung, die jeweilige Erlaubnis beim Ausführen des Hundes mit sich zu führen, innerhalb der jeweils angefochtenen Regelungen der einzelnen Bescheide mit insgesamt ¼ bewertet.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68 ff. VwGO
§§ 3 Abs. 2 und 10 Abs. 1 LHundG
§§ 3 oder 10
LHundG
§§ 154 Abs.1 und 161 Abs. 2
VwGO
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 39 VwVfG
§ 21 LHundG
§ 11 LHundG
§ 22 LHundG
§ 45 VwVfG
§ 36 VwVfG
§ 11 GebG
§ 1 VwKostG
§ 167 VwGO
§ 4 Abs. 4 LHV
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG
§ 4 Abs. 6 LHundG
§ 3 Abs. 2 LHundG
§ 3 Abs. 2
LHundG
§ 92 Abs. 3 Satz 1 der
Verwaltungsgerichtsordnung
§ 36 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwVfG
§ 41 Abs. 2
1. Halbsatz VwVfG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 36 Abs. 1 VwVfG
§ 5 Abs. 3 Satz 4 LHundG
§ 44 Abs. 1
VwVfG
§ 44 Abs. 1 VwVfG
§ 21 Abs. 1 LHundG
§ 4 Abs. 1
LHundG
§ 6 Abs. 4 LHV
§ 21 Abs. 2 LHundG
§ 5 Abs. 3 Satz 1 LHundG
§ 4 Abs. 4 LHundG
§ 10 Abs. 1
LHundG
§ 10 Abs. 1 LHundG
§ 4 Abs.
1 LHundG
§ 4 Abs. 2 LHundG
§ 11 Abs. 1
LHundG
§ 28 Abs. 1 VwVfG
§ 80 Abs. 1 Satz 2 VwVfG
§ 45 Abs. 1 VwVfG
§ 80 Abs. 1 VwVfG
§ 39 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG
§ 4 Abs. 4 Satz 1, 2. Halbsatz LHundG
§ 5 Abs. 3 LHundG
§ 5 Abs. 1 LHundG
§ 8 Abs. 1 LHundG
§ 5 Abs. 4 Satz 2 LHundG
§ 5 Abs. 2
Satz 3 LHundG
§ 5 Abs. 3 Abs. 3 LHundG
§ 2 Abs. 2 LHundG
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 1 Abs. 1
Nr. 1 GebG
§ 14 Abs. 2 GebG
§ 4 Abs. 1 LHV
§ 6 Abs. 4
Satz 1 LHV
§ 11 Abs. 1 Satz 1 GebG
§ 43 Abs. 1 1. Alt. VwGO
§ 21 Abs. 1 und 2
LHundG
§ 4 Abs. 1 LHundG
§ 5 Abs. 2 LHundG
§ 7 Abs. 3 LHundG
§ 28 Abs. 1 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 4
Abs. 1 Satz 1 und § 5 des Landeshundegesetzes
§ 3 der Durchführungsverordnung
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 des
Gebührengesetzes
§ 30 Abs. 1, 5 und § 31 des Bundeszentralregistergesetzes
Art. 100 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 3, 182
11 C 2/00
18 K 2398/02
20 K 654/02
6 CN 8.01
VI C 59.63
VI C 64.63
1 BvR 1778/01
6 BN 3/04
5 A 4614/03
5 A
16/04
5 B 2640/03
18 K 2419/01
1 BvR
323/51
1 BvR 195/51
1 BvR 138/52
1 BvR 283/52
1 BvR
319/52
5 A
4614/03
5
A 4614/03
I C 33.68
1 BvR 1329/00
1 BvR 1345/00