Landessozialgericht NRW (Nordrhein-Westfalen, Sozialgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-12-18, Aktenzeichen L 20 B 270/06 AS ER
ECLI: ECLI:DE:LSGNRW:2006:1218.L20B270.06AS.ER.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Sozialgerichts Dortmund vom 14.08.2006 wird zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin trägt auch die erstattungsfähigen außergerichtlichen Kosten der Antragsteller im Beschwerdeverfahren.

Tatbestand:
Die Antragsteller beziehen seit dem 01.01.2005 Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II). Die Bedarfsgemeinschaft besteht aus der 1972 geborenen Antragstellerin zu 1), ihrem 1967 geborenen Ehemann sowie deren beiden minderjährigen Töchtern, den Antragstellerinnen zu 3) und 4). Die Antragsteller bewohnen eine 3,5-Zimmer-Wohnung mit einer Wohnfläche von 79,51 m². Die Grundmiete beträgt 362,90 EUR, die Gesamtmiete 503,90 EUR. Zuletzt bewilligte die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 26.04.2006 monatliche Leistungen in Höhe von 1.226,32 EUR für den Bewilligungszeitraum 01.05.2006 bis 31.10.2006. Als Einkommen fand lediglich das Kindergeld der Antragstellerinnen zu 3) und 4) in Höhe von jeweils 154 EUR monatlich Berücksichtigung.
Die Antragstellerin zu 1) übt eine selbständige Tätigkeit aus; sie betreibt eine Pizzeria. Mit Schreiben vom 28.04.2006 forderte die Antragsgegnerin den Antragsteller zu 2) auf, bis zum 19.05.2006 eine Gewinn- und Verlustrechnung aus der selbstständigen Tätigkeit der Antragstellerin zu 1) für das Jahr 2005 und das erste Quartal 2006, die letzte Betriebskostenabrechnung sowie eine Heizkostenabrechnung vorzulegen. Daraufhin wurden eine Aufstellung für den Monat Dezember 2005 hinsichtlich des Sachkontos 000 (Kasse) sowie eine vorläufige betriebswirtschaftliche Auswertung für Oktober und November 2005 mit jeweils negativem Betriebsergebnis vorgelegt. Die Antragstellerin zu 1) erklärte am 08.06.2006, sie könne die angeforderte Gewinn- und Verlustrechnung bis einschließlich April 2006 noch nicht einreichen, da der Steuerberater diese noch nicht erstellt habe. Sie versichere jedoch, im genannten Zeitraum keine Gewinne erwirtschaftet zu haben. Ende Juni 2006 wurde eine betriebswirtschaftliche Auswertung, erstellt durch den Diplom-Kaufmann E aus X, für das erste Quartal 2006 mit einem negativen Ergebnis von 6.569,16 EUR, sowie eine betriebswirtschaftliche Auswertung für das Jahr 2005 mit einem negativen Ergebnis von 22.683,91 EUR nachgereicht.
Unter Verweis auf die Vorschrift des § 40 Abs. 1 Nr. 2 SGB II stellte die Antragsgegnerin Leistungen nach dem SGB II zum 01.07.2006 vorläufig ein, da in keinster Weise nachzuvollziehen sei, wie die immensen Verluste finanziert worden seien. Bis zum 20.07.2006 seien entsprechenden Nachweise über Kreditverträge, Zahlungen von Dritten etc. vorzulegen, aus denen hervorgehe, wie die Verluste finanziert wurden. Mit Schreiben vom 07.07.2006 erklärten die Antragsteller, viele Rechnungen sei nicht bezahlt worden, außerdem habe man sich aus der Verwandtschaft 10.000 EUR geliehen. Sie reichten betriebswirtschaftliche Auswertungen für Dezember 2005 und April 2006 nach. Zudem wurde ein Darlehensvertrag vom 02.03.2006 überreicht, in dem Herr B P als Darlehensgeber eines Darlehensbetrages von 10.000 EUR, rückzahlbar bis spätestens zum 30.04.2007, benannt ist.
Mit Bescheid vom 20.07.2006, gerichtet an den Antragsteller zu 2), hob die Antragsgegnerin den Bewilligungsbescheid vom 08.11.2005 für den Zeitraum 01.03.2006 bis 30.04.2006 unter Berufung auf § 48 Sozialgesetzbuch 10. Buch (SGB X) und den Bescheid vom 26.04.2006 unter Verweis auf 45 SGB X ab dem 01.05.2006 auf und forderte einen Betrag von 5.381,60 EUR für zu Unrecht erbrachte Leistungen zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, das erhaltene Darlehen sei als Einkommen im Sinne des § 11 SGB II auf den Bedarf anzurechnen gewesen. Das Einkommen sei vorrangig zur Sicherung des Lebensunterhaltes und nicht zur Tilgung der Verluste aus der selbstständigen Tätigkeit einzusetzen gewesen.
Mit Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beim Sozialgericht Dortmund vom 20.07.2007 haben sich die Antragsteller gegen die Leistungseinstellung zum 01.07.2006 gewandt. Es seien keine Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhaltes mehr vorhanden. Den Antragstellern seien Leistungen nach dem SGB II seit Antragstellung zu erbringen. Es sind eidesstattliche Versicherungen der Antragstellerin zu 1) und des Antragstellers zu 2) vom 19.07.2006 zu den Akten gereicht worden. Die Antragsteller haben zudem Schreiben des Vermieters der Räumlichkeiten des gastronomischen Betriebes vom 07.01.2006, 02.08.2005 und 30.04.2006 überreicht, die jeweils Mietrückstände betreffen bzw. eine nicht eingehaltene Bierabnahmeverpflichtung. Außerdem sind Schreiben der Deutschen Telekom über Rücklastschriften, die Mitteilung der AOK S über die erloschene Mitgliedschaft des Antragstellers zu 2), eine Mahnung der Berufsgenossenschaft Nahrungsmittel und Gaststätten über einen Betrag von 861,90 EUR vom 01.07.2006 und Zahlungserinnerungen der N, der Stadtwerke C und des Kfz-Versicherers jeweils aus dem Jahre 2005 vorgelegt worden.
Die Antragsteller haben ergänzend vorgetragen, das Darlehen des Herrn P sei ausschließlich für die Fortführung der Pizzeria zur Verfügung gestellt worden. Die Antragsteller hätten das Geld nicht für private Zwecke verbrauchen dürfen. Es handele sich um ein zweckgebundenes Darlehen. Hierzu haben sie eine Versicherung des Herrn P vom 31.07.2006 überreicht. Darin ist unter anderem ausgeführt, er sei der Überzeugung, die Pizzeria könne langfristig in die Gewinnzone geführt werden. Das Darlehen sei nicht gegeben worden, um private Ausgaben zu tätigen. Dies würde er als Betrug ansehen.
Mit Beschluss vom 14.08.2006 hat das Sozialgericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 24.07.2006 gegen den Bescheid vom 20.07.2006 angeordnet. Nach § 11 SGB II seien zwar als Einkommen alle Einnahmen in Geld oder Geldeswert zu berücksichtigen. Ein Darlehen sei jedoch keine solche Einnahme, weil es zu keiner Verbesserung der wirtschaftlichen Situation des Darlehensnehmers führe. Die Gewährung eines Darlehens sei von vornherein mit dem Rückforderungsanspruch des Darlehensgebers belastet. Das Sozialgericht sei nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Überzeugung, dass es sich bei dem Betrag von 10.000 EUR tatsächlich um ein Darlehen und nicht etwa ein Geschenk gehandelt habe.
Gegen den ihr am 18.08.2006 zugestellten Beschluss richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin vom 13.09.2006. Nach der amtlichen Begründung des Gesetzgebers regele die Vorschrift des § 11 SGB II die Einkommensberücksichtigung im Wesentlichen wie das Sozialhilferecht. Auch entspreche § 11 Abs. 1 S. 1 SGB II inhaltlich der Vorschrift des § 82 Abs. 1 S. 1 SGB XII. Das Abstellen auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise im Sinne einer nicht nur vorübergehenden Verbesserung der wirtschaftlichen Situation des Antragstellers, wie sie vom Sozialgericht unter Verweis auf Rechtsprechung des Bundessozialgerichts vorgenommen worden sei, überzeuge nicht. Diese Rechtsprechung betreffe §§ 137 Absatz 1,138 Arbeitsförderungsgesetz und trage dem Willen des Gesetzgebers, die Einkommensberücksichtigung im SGB II im Wesentlichen wie im Sozialhilferecht zu regeln, nicht Rechnung. Das im SGB II geltende Selbsthilfe- und Nachrangprinzip gebiete es, den Einkommensbegriff im SGB II in einem weiteren Sinn als im Recht der Arbeitslosenhilfe zu verstehen. Grundsätzlich seien daher alle Einnahmen zu berücksichtigen bis auf die gesetzlich privilegierten. Es sei unerheblich, ob die zugeflossene Darlehenssumme mit einem Rückforderungsanspruch belastet sei. Entscheidend sei allein, dass während der Bedarfszeit Geld zugeflossen sei und somit Mittel zur Deckung des Lebensunterhaltes bereit gestanden hätten. Der Verbrauch der Darlehenssumme sei nicht glaubhaft gemacht worden. Ebenso sei nicht glaubhaft gemacht worden, dass das Darlehen zur Tilgung von aus der selbständigen Erwerbstätigkeit der Antragstellerin angeblich resultierenden Schulden verwandt worden sei. Die Vorlage von offenen Rechnungen sage nichts darüber aus, ob und aus welchen Mitteln die Forderungen beglichen worden seien. Eine zweckbestimmte Einnahme nach § 11 Abs. 3 Nr. 1a SGB II liege nicht vor. Hiergegen spreche schon, dass auch der Antragsteller zu 2) im Darlehensvertrag als Darlehensnehmer geführt werde, obgleich die Pizzeria nur von der Antragstellerin zu 1) betrieben werde. Darüber hinaus bestünden erhebliche Zweifel an der Hilfebedürftigkeit der Antragsteller. Die bisher vorgelegten betriebswirtschaftlichen Auswertungen seien nicht nachvollziehbar, insbesondere da nunmehr vorgetragen werde, die Auswertungen enthielten nicht sämtliche relevanten Daten. Die vorgelegte Übersicht für Dezember 2005 enthalte nur Einkäufe für relativ geringe Beträge insbesondere von Lebensmitteln. Es sei nicht ersichtlich, ob es sich um Ausgaben im Rahmen des Gewerbebetriebes oder um Kosten für die Deckung des eigenen Lebensbedarfes der Antragsteller handele. Außerdem sei der Kostenübersicht eine Privateinlage der Antragstellerin zu 1) in Höhe von 2.200 EUR am 31.12.2005 zu entnehmen. Woher diese Zahlung während des laufenden Bezugs von Arbeitslosengeld II stamme, sei nicht ersichtlich.
Die Antragsteller halten den Beschluss des Sozialgerichts für rechtmäßig. Das SGB II gehe nicht vom Einkommensbegriff des Bundesozialhilfegesetzes aus. Die Antragsteller hätten kein Geld für private Lebensführung erhalten. Der Darlehensbetrag habe nicht für private Zwecke genutzt werden dürfen. Das Darlehen sei ordentlich in der Buchhaltung der Pizzeria verbucht worden. Jetzt laufe die Pizzeria besser. Es würden keine Schulden mehr gemacht. Die betriebswirtschaftlichen Auswertungen seien unvollständig gewesen, da Umsätze noch nicht gebucht worden seien. Die Unvollständigkeit ergebe sich bereits aus den Unterlagen selbst. Ohne die Zahlungen der Antragsgegnerin könnten die Antragsteller nicht überleben.
Den Widerspruch der Antragsteller vom 24.07.2006 gegen den Aufhebungs- und Erstattungsbescheid wies die Antragsgegnerin mit Widerspruchsbescheid vom 13.09.2006, gerichtet an sämtliche Antragsteller, als unbegründet zurück, den Widerspruch von 20.07.2006 gegen die vorläufige Zahlungseinstellung verwarf sie als unzulässig. In den Gründen ist ausgeführt, der Gesamtbetrag der Rückforderung errechne sich aus einer Überzahlung gegenüber dem Antragsteller zu 2) in Höhe von 2278,52 EUR, gegenüber der Antragstellerin zu 1) von 1742,36 EUR und den Antragstellerinnen zu 3) und 4) von jeweils 710,36 EUR.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verwaltungsakte der Beklagten sowie der Gerichtsakte verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin, der das Sozialgericht nicht abgeholfen hat (Nichtabhilfebeschluss vom 13.09.2006), ist unbegründet.
Mit dem Sozialgericht geht der Senat davon aus, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vom 20.07.2006 als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 24.07.2006 der Antragsteller gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 20.07.2006 bzw. der Klage der Antragsteller vom 16.10.2006 (Aktenzeichen des Sozialgerichts Dortmund S 37 AS 403/06) gegen den Widerspruchsbescheid der Antragsgegnerin vom 13.09.2006 gemäß § 86b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) auszulegen ist, obwohl zu diesem Zeitpunkt lediglich die Mitteilung über die vorläufige Leistungseinstellung mit Schreiben vom 04.07.2006 vorlag. Der zunächst mangels vorliegenden Rechtsbehelfs unzulässige Antrag ist mit Widerspruchseinlegung zulässig geworden.
Gemäß § 86b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Gemäß § 39 Nr. 1 SGB II haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt, der über Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende entscheidet, keine aufschiebende Wirkung. Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest, dass diese Regelung neben Aufhebungsbescheiden auch Erstattungsbescheide erfasst (ständige Rechtsprechung des Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen; vgl. zuletzt Beschluss des Senats vom 03.11.2006, L 20 B 264/06 AS ER; wie hier Landessozialgerichts Baden-Württemberg, Beschluss vom 20.03.2006 - L 8 AS 369/06 ER-B; Schleswig-Holsteinisches Landessozialgericht, Beschluss vom 05.07.2006, L 6 B 196/96 AS ER; a.A. etwa Landessozialgericht Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 26.04.2006, L 3 ER 47/06 AS; Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28.07.2006, L 14 B 350/06 AS ER; Landessozialgericht Hamburg, Beschluss vom 29. Mai 2006, L 5 B 77/06 ER AS; Landessozialgericht Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 27.05.2006, L 2 B 62/05 AS ER).
Die im Rahmen der Entscheidung nach § 86b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGG vorzunehmende Interessenabwägung geht vorliegend auch zur Überzeugung des Senats zu Gunsten der Antragsteller aus.
Der Senat weist insoweit darauf hin, dass insbesondere zu problematisieren sein dürfte, dass die Antragsgegnerin den Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 20.07.2006 allein an den Antragsteller zu 2) gerichtet und den gesamten Rückforderungsbetrag von 5.381,60 EUR von diesem geltend gemacht hat. Erst der Widerspruchsbescheid vom 13.09.2006 wendet sich an sämtliche Antragsteller bzw. sämtliche Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft. Auch lässt sich erstmals der Begründung des Widerspruchsbescheides entnehmen, wie sich die Überzahlung an die einzelnen Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft errechnet. Ein Verfügungssatz, dem sich entnehmen ließe, in welchem Umfang konkret Leistungen von den einzelnen Mitgliedern der Bedarfsgemeinschaft zu erstatten sein sollen, fehlt allerdings. Die Vorgehensweise im Bescheid vom 20.07.2006 dürfte durch die Regelung des § 38 S. 1 SGB II nicht zu rechtfertigen sein, nach der, soweit Anhaltspunkte nicht entgegenstehen, vermutet wird, dass der erwerbsfähige Hilfebedürftige bevollmächtigt ist, Leistungen nach diesem Buch auch für die mit ihm in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen zu beantragen und entgegenzunehmen. Bereits der Wortlaut ("Entgegennahme") der Vorschrift dürfte eine Verpflichtung zur Erstattung nicht erfassen (vgl. auch Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25.08.2006, L 5 B 549/06 AS ER).
Darüber hinaus wird die sozialgerichtliche Rechtsprechung durch Hauptsacheentscheidungen zu klären haben, ob ein dem Hilfebedürftigen gewährtes Darlehen Einkommen im Sinne des § 11 Abs. 1 S. 1 SGB II darstellt, das die Hilfebedürftigkeit ausschließen kann. Nach dieser Vorschrift sind als Einkommen zu berücksichtigen Einnahmen in Geld oder Geldeswert mit den dort und in Abs. 3 der Vorschrift genannten Ausnahmen. Die vom Sozialgericht unter Verweis auf Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zur Arbeitslosenhilfe vertretene Auffassung, Mittel aus einem Darlehen seien mit Rücksicht auf die Rückzahlungsverpflichtung kein Einkommen im Sinne des § 11 Abs. 1 S. 1 SGB II findet ihre Entsprechung in der einschlägigen Kommentarliteratur (vgl. Mecke, in: Eicher/Spellbrink, SGB II, § 11 RdNr. 27 m.w.N.).
Die Auffassung der Antragsgegnerin, der Vorbildcharakter der Regelungen in §§ 76 bis 78 Bundessozialhilfegesetz (BSHG - vgl. Mecke, a.a.O., RdNr. 2) und die wortgleiche Regelung in § 82 Abs. 1 S. 1 SGB XII stünden einer solchen wirtschaftlichen Betrachtungsweise entgegen (vgl. zum sozialhilferechtlichen Einkommensbegriff Wahrendorf, in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, § 82 SGB XII RdNr. 24), erscheint insbesondere unter Berücksichtigung des auch im SGB II geltenden Nachranggrundsatzes (vgl. § 5 Abs. 1 SGB II) zwar zumindest ebenso vertretbar, aber nicht zwingend.
Im Klageverfahren wird darüber hinaus angesichts der vorliegenden eidesstattlichen Versicherungen sowie der Erklärung des vermeintlichen Darlehensgebers der Frage nachzugehen sein, ob es sich bei dem Darlehen um zweckbestimmte Einnahmen im Sinne des § 11 Abs. 3 Nr. 1b) SGB II handelt, obwohl eine ausdrückliche Zweckbestimmung dem vorgelegten Vertrag nicht zu entnehmen ist. Hierbei wird zu berücksichtigen sein, dass der vorgelegten Darlehensvertrag als Darlehensnehmer neben der Antragstellerin zu 1) ausdrücklich auch den Antragsteller zu 2) aufführt.
Hinsichtlich durch die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren geäußerter Zweifel an der Hilfebedürftigkeit der Antragsteller wird eine Klärung ebenso dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben können. Der Senat weist darauf hin, dass hinsichtlich der Rechtswidrigkeit bereits erbrachter Leistung die Darlegungs- und Beweislast grundsätzlich die Antragsgegnerin trifft. Die Antragsteller werden insoweit im Rahmen der sie treffenden Mitwirkungsobliegenheiten Angaben zu ihrer bzw. der wirtschaftlichen Situation der durch die Antragstellerin zu 1) betriebenen Pizzeria durch Vorlage lückenloser und aussagekräftiger Unterlagen zu belegen haben, da in weitem Umfang nur sie diese Möglichkeit haben. Insbesondere wird darzulegen sein, aus welchen Mitteln die Antragstellerin zu 1) befähigt war, Ende 2005 eine Privateinlage in Höhe von 2.200 EUR zu leisten.
Der Ausgang des Hauptsacheverfahrens stellt sich nach alledem als zumindest offen dar. Die erforderliche Abwägung des öffentlichen Interesses am sofortigen Vollzug des Verwaltungsakts und des privaten Interesses an der Aussetzung der Vollziehung geht hier, auch wenn das Gesetz mit dem Ausschluss der aufschiebenden Wirkung in § 39 SGB II dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheides Vorrang vor dem Interesse des Betroffenen an einem Aufschub der Vollziehung einräumt, zu Gunsten der Antragsteller aus. Die Versagung existenzsichernder Leistungen nach dem SGB II rechtfertigt zur Überzeugung des Senats bei Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Einzelfalles und der dargestellten Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide die Anordnung der aufschiebenden Wirkung.
Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 177 SGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 137 Absatz 1,138 Arbeitsförderungsgesetz und trage dem Willen des Gesetzgebers, die Einkommensberücksichtigung im SGB II im Wesentlichen wie im Sozialhilferecht zu regeln, nicht Rechnung. Das im SGB II
§§ 76 bis 78 Bundessozialhilfegesetz
§ 11 SGB II
§ 82 SGB XII
§ 39 SGB II
§ 193 SGG
§ 177 SGG
§ 40 Abs. 1 Nr. 2 SGB II
§ 11 Abs. 1 S. 1 SGB II
§ 82 Abs. 1 S. 1 SGB XII
§ 11 Abs. 3 Nr. 1a SGB II
§ 86b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz
§ 86b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGG
§ 39 Nr. 1 SGB II
§ 38 S. 1 SGB II
§ 5 Abs. 1 SGB II

Zitierte Entscheidungen: S 37 AS 403/06
L 20 B 264/06
L 8 AS 369/06
L 6 B 196/96
L 3 ER 47/06
L 14 B 350/06
L 5 B 77/06
L 2 B 62/05
L 5 B 549/06