Bundesverwaltungsgericht (Bundesrepublik Deutschland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-05-27, Aktenzeichen 1 WB 80/19
ECLI: ECLI:DE:BVerwG:2020:270520B1WB80.19.0

Tenor:
Das Bundesministerium der Verteidigung wird unter Aufhebung des Bescheides vom 28. Juni 2019 verpflichtet, dem Antragsteller nachträglich Sonderurlaub für den 21. Juni 2019 zu gewähren.
Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden dem Bund auferlegt.

Tatbestand:
Das Verfahren betrifft die Gewährung von Sonderurlaub für eine Familienheimfahrt.
Der Antragsteller, ein Oberstleutnant, beantragte am 15. Mai 2019 die Gewährung von Sonderurlaub für eine Familienheimfahrt am 21. Juni 2019. Er ist beim Bundesministerium der Verteidigung ... eingesetzt. Sein Familienwohnsitz liegt in dem rund 400 km entfernten A. Mit Bescheid vom 28. Juni 2019 lehnte das Bundesministerium der Verteidigung die Gewährung des Sonderurlaubs ab. Die Voraussetzungen für eine Bewilligung lägen nicht vor, weil die regelmäßige Arbeitszeit des Antragstellers nicht an fünf Tagen in der Woche in einer Entfernung von mindestens 150 km vom Wohnort abgeleistet werde. Der Antragsteller leiste an einem Tag Telearbeit am häuslichen Arbeitsplatz und erfüllte deswegen nicht die Voraussetzungen.
Mit dem am 14. Juli 2019 eingegangenen Widerspruch machte der Antragsteller geltend, dass er die tatbestandlichen Voraussetzungen der Sonderurlaubsbestimmung erfülle. Er arbeite an fünf Tagen in der Woche und sein Familienwohnsitz sei mehr als 150 km vom Dienstort entfernt. Zwar verrichte er immer montags von 7:00 bis 16:00 Uhr bei sich zu Hause Telearbeit, danach reise er aber von 16:15 Uhr bis ca. 20:30 Uhr nach .... Also sei er auch an fünf Tagen in der Woche von seiner Familie getrennt. Für alle fünf Tage werde auch Trennungsgeld gewährt. Daher stehe ihm nach der Erlasslage Sonderurlaub für eine Familienheimfahrt zu. Auf Rückfrage teilte der Antragsteller mit, dass sein Widerspruch als Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu werten sei.
Der Antragsteller beantragt,
ihm unter Aufhebung des Bescheides vom 28. Juni 2019 Sonderurlaub für Familienheimfahrten zu gewähren.
Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag abzuweisen.
Das Bundesministerium der Verteidigung hat den Antrag am 23. Dezember 2019 vorgelegt und trägt ergänzend vor, dass nach einer Auskunft des Bundesministeriums des Innern, für Bau und Heimat vom 16. Mai 2019 der Zweck der Sonderurlaubsregelung nur bei einer Fünf-Tage-Arbeitswoche am Dienstort eingreife. Wenn mobiles Arbeiten dazu führe, dass der Betroffene nicht fünf Arbeitstage von seinem Wohnort getrennt sei, bestehe nach dem Zweck der Regelung kein Sonderurlaubsanspruch. Dies solle auch bei der nächsten Änderung der Verordnung ausdrücklich klargestellt werden.
Auf Nachfrage erklärte der Antragsteller, dass er nach Ablehnung des Sonderurlaubs am Freitag den 21. Juni 2019 sieben Stunden Gleitzeit genommen habe. Das Bundesministerium der Verteidigung erklärte, dass im Falle eines Obsiegens (nachträgliche Sonderurlaubsgewährung) eine Gutschrift der Überstunden möglich wäre. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag hat in der Sache Erfolg.
1. Das Verpflichtungsbegehren des Soldaten hat sich insbesondere nicht durch Zeitablauf erledigt. Denn er hat am 21. Juni 2019 im Einverständnis mit seiner Dienststelle Gleitzeit unter dem stillschweigenden Vorbehalt genommen, dass im Falle eines Erfolges seines Rechtsmittels nachträglich Sonderurlaub bewilligt und die angerechnete Gleitzeit seinem Zeitkonto wieder gutgeschrieben wird. Es ist auch mit Ablauf des Kalenderjahres 2019 weder rechtlich noch tatsächlich unmöglich geworden, nachträglich für den gewünschten Tag Sonderurlaub zu gewähren und die unter Vorbehalt genommene Gleitzeit in das Zeitguthaben des Jahres 2020 zu übernehmen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Januar 2010 - 1 WB 38.09 - Buchholz 232.2 § 7 AZV Nr. 2 Rn. 24).
2. Der Verpflichtungsantrag ist begründet. Der Bescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 28. Juni 2019 ist rechtswidrig. Er verletzt den Anspruch des Antragstellers auf Bewilligung von Sonderurlaub für eine Familienheimfahrt.
a) Dieser Rechtsanspruch auf Sonderurlaub beruht auf § 9 der Verordnung über den Urlaub der Soldatinnen und Soldaten (Soldatinnen- und Soldatenurlaubsverordnung - SUV) vom 14. Mai 1997 (BGBl I S. 1134), zuletzt geändert durch Verordnung vom 20. August 2013 (BGBl. I S. 3286). Danach gelten für den Sonderurlaub die Vorschriften für Bundesbeamtinnen und Bundesbeamte entsprechend, sofern sich aus den folgenden Vorschriften nichts anderes ergibt. Da die Soldatinnen- und Soldatenurlaubsverordnung für den vorliegenden Fall keine spezielle Regelung enthält, gilt für Familienheimfahrten § 18 der Verordnung über den Sonderurlaub von Bundesbeamtinnen und Bundesbeamten sowie für Richterinnen und Richter im Bundesdienst (Sonderurlaubsverordnung - SUrlV) vom 1. Juni 2016 (BGBl I S. 1284) entsprechend. Danach haben bestimmte Trennungsgeldberechtigte einen Anspruch auf Sonderurlaub für Familienheimfahrten unter Fortzahlung der Bezüge, wenn die regelmäßige Arbeitszeit auf mindestens fünf Arbeitstage in der Woche verteilt ist und wenn die kürzeste Reisestrecke zwischen der Familienwohnung und der Dienststelle mindestens 150 km beträgt.
b) Diese Anspruchsvoraussetzungen erfüllt der Antragsteller. Er ist erstens unstreitig zum Bezug von Trennungsgeld nach § 3 Abs. 3 Satz 2 Buchst. a TGV berechtigt, weil er mit seiner Ehegattin in häuslicher Gemeinschaft in A lebt, einen getrennten Haushalt in B führt und weil ihm nicht zugemutet werden kann, täglich zum Familienwohnsitz zurückzukehren (§ 3 Abs. 1 Satz 1 TGV). Zweitens beträgt die kürzeste Entfernung zwischen der Familienwohnung und der Dienststelle - wie es § 18 Abs. 2 Nr. 2 SUrlV vorschreibt - mit rund 400 km eindeutig mehr als 150 km. Dass der Antragsteller an einem Tag in der Woche zu Hause Telearbeit leistet, führt nicht - wie es im angegriffenen Bescheid anklingt - dazu, dass der häusliche Arbeitsplatz zeitweise zur Dienststelle wird. Die regelmäßige Arbeitszeit des Antragstellers ist drittens auf fünf Arbeitstage in der Woche verteilt (§ 18 Abs. 2 Nr. 1 SUrlV). Der Antragsteller arbeitet vier Tage in der Dienststelle und einen Tag an seinem Telearbeitsplatz zu Hause. Dies ist in der Telearbeitsplatzvereinbarung vom 20. März 2019 zwischen ihm und dem Bundesministerium der Verteidigung ausdrücklich geregelt.
c) Die Vorschrift des § 18 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SUrlV ist auch nicht dahingehend einschränkend auszulegen, dass der Sonderurlaub nur gewährt wird, wenn an fünf Arbeitstagen pro Woche mehr als 150 km entfernt von der Familienwohnung an der Dienststelle gearbeitet wird. Dagegen spricht bereits der Wortlaut der Vorschrift, wonach lediglich die Anspruchsvoraussetzungen, weite Entfernung und Fünf-Tage-Woche, kumulativ vorliegen müssen. Der Normtext stellt aber keine Verbindung zwischen der Verteilung der Arbeitszeit auf die Wochentage und dem Ort der Dienstleistungserbringung her. Eine entsprechende Einschränkung gebietet auch nicht der Zweck der Regelung, Fernpendlern mit doppelter Haushaltsführung und fünftägiger Arbeitswoche einen Freizeitausgleich für die Familie zu gewähren. Wer bei einer fünftägigen Arbeitswoche einen Tag zu Hause arbeitet, kann sich an diesem Tag ebenfalls nicht wie an einem arbeitsfreien Tag um die Familie und seine privaten Belange kümmern. Dies hat auch der Antragsteller durch die Schilderung seines montäglichen Tagesablaufs bei Erbringung der Telearbeit deutlich gemacht.
Der Einwand des Bundesministeriums des Innern, für Bau und Heimat, dass § 18 Abs. 2 SUrlV nach seinem Sinn und Zweck eine Fünf-Tage-Woche an der Dienststelle voraussetze und im Falle einer eintägigen Telearbeit keine fünftägige Trennung von der Familie vorliege, greift nicht durch. Denn die Vorschrift des § 18 Abs. 2 SUrlV stellt weder auf die durchgehende Präsenz an der Dienststelle noch auf die Dauer der Trennung von der Familie ab. Der Anspruch ist, wie der Verweis des § 18 Abs. 1 Satz 1 SUrlV auf die Trennungsgeldberechtigung nach § 3 Abs. 3 Satz 2 Buchst. a und b TGV zeigt, nur ausgeschlossen, wenn der Trennungsgeldberechtigte ungeachtet der Entfernung im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 TGV täglich zum gemeinsamen Wohnort zurückkehrt (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 22. Juli 1997 - 1 WB 20.97 - BVerwGE 113, 114 <115 f.> und vom 13. November 2002 - 2 B 21.02 - Buchholz 11 Art. 143a GG Nr. 3 Rn. 4). Hat er dagegen wie der Antragsteller an der Dienststelle einen getrennten Haushalt und kehrt er gelegentlich - etwa an einem Abend der Woche - zum Wohnort zurück, steht ihm die Trennungsgeldberechtigung, an die § 18 Abs. 1 SUrlV anknüpft, weiterhin zu.
Gegen das Erfordernis einer durchgehenden fünftägigen Abwesenheit vom Familienwohnort spricht ferner der Rechtsgrund der Sonderurlaubsregelung des § 18 SUrlV. Es handelt sich - wie bei der Vorläuferregelung des § 11 SUrlV in der Fassung vom 25 April 1997 (BGBl I S. 978) - um eine auf der Fürsorgepflicht des Dienstherrn beruhende typisierende Regelung, die dienstlich veranlasste zeitliche Mehrbelastungen ausgleichen soll, die mit dem Fernpendeln und der Vorhaltung einer Zweitwohnung verbunden sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. November 2002 - 2 B 21.02 - Buchholz 11 Art. 143a GG Nr. 3 Rn. 4). Diese zeitlichen Mehrbelastungen bleiben bei einer Fünf-Tage-Woche unabhängig davon bestehen, ob ein Arbeitstag am heimischen Telearbeitsplatz verbracht wird oder nicht. Denn dadurch verkürzen sich weder die Reisezeiten noch der mit dem Unterhalt der Zweitwohnung verbundene zeitliche Aufwand.
d) Der nach § 9 SUV i.V.m. § 18 SUrlV grundsätzlich bestehende Anspruch auf einen Tag Sonderurlaub für eine Familienheimfahrt, den der Antragsteller im April und Mai 2019 erworben hat, ist auch nicht durch Nr. 342 ZDv A-1420/12 ausgeschlossen. Zum einen lässt sich eine entsprechende Einschränkung der Dienstvorschrift nicht entnehmen. Zum anderen kann eine Verwaltungsvorschrift den in einer Rechtsverordnung aus Fürsorgegründen gewährten Rechtsanspruch auf Sonderurlaub weder erweitern noch ausschließen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Juli 1997 - 1 WB 20.97 - BVerwGE 113, 114 <116>).
3. Da nicht ersichtlich ist, dass die Gewährung des Sonderurlaubs am beantragten Tag dienstlichen Interessen i.S.v. § 18 Abs. 3 SUrlV widersprochen hätte, war das Bundesministerium der Verteidigung unter Aufhebung des Bescheids vom 28. Juni 2019 zu verpflichten, den Sonderurlaub nachträglich zu bewilligen. Dies hat zur Folge, dass dem Soldaten die am 21. Juni 2019 ersatzweise genommenen sieben Überstunden wieder gutzuschreiben sind.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 7 AZV
§ 18 SUrlV
§ 11 SUrlV
§ 9 SUV
§ 3 Abs. 1 Satz 1 TGV
§ 18 Abs. 2 Nr. 2 SUrlV
§ 18 Abs. 2 Nr. 1 SUrlV
§ 18 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SUrlV
§ 18 Abs. 2 SUrlV
§ 18 Abs. 1 Satz 1 SUrlV
§ 18 Abs. 1 SUrlV
§ 18 Abs. 3 SUrlV
§ 20 Abs. 1 Satz 1 WBO
§ 9 der Verordnung
§ 18 der Verordnung
Art. 143a GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 113, 114
1 WB 38.09
1 WB 20.97
2 B 21.02