Unknown court (Unknown state, )
Beschluss vom 2010-04-20, Aktenzeichen VK2-9/10

Tenor:
1. Der Vergabestelle wird untersagt, auf Grundlage des bisherigen Vergabeverfahrens den Zuschlag zu erteilen.
2. Die Vergabestelle trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin.
3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.
4. Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst.

Tatbestand:
Im Rahmen der Ausschreibung von Leistungen für den Hochwasserschutz beabsichtigt die Vergabestelle, den Auftrag "Hochwasserschutz für XXX; Los 6: Mobiler Hochwasserschutz" zu vergeben.
Mit Datum vom XXX Oktober 2009 schrieb sie dazu den Auftrag im beschleunigten nichtoffenen Verfahren europaweit aus.
In Ziffer III. 2) der Vergabebekanntmachung macht die Vergabestelle u. a. folgende Angaben hinsichtlich der Teilnahmebedingungen:
"III. 2.2) Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit:
Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: § 8 Nr. 3 Abs. 1 lit. ä und f VOB/A mit dem Teilnahmeantrag.
III. 2.3) Technische Leistungsfähigkeit:
Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: §8 Nr. 3 Abs. 1 lit. b, c und d VOB/A mit dem Teilnahmeantrag."
Ziffer IV. 2.1) der Bekanntmachung nennt die Zuschlagskriterien wie folgt:
"1. Preis. Gewichtung: 70.
2. Technischer Wert. Gewichtung: 30."
Gemäß dem Formblatt "Aufforderung zur Abgabe eines Angebots" (Formblatt 211 EG), Ziffer 3.3 waren mit dem Angebot "Referenzen, Berechnungen und Nachweise gemäß Titel 0, Ziffer 0.7.2" vorzulegen.
Ziffer 0,7.2 des Leistungsverzeichnisses macht folgende Vorgabe:
"0.7.2 Unterlagen zur Submission
Zur Submission sind alle in den folgenden Kapitel 0.7.2.1, 0.7.2.2 und 0.7.2.3 genannten Unterlagen, Nachweise und Berechnungen vorzulegen. Angebote ohne diese Unterlagen werden von der Wertung ausgeschlossen.
0.7.2.1 Referenzen
Zum Nachweis der Erfahrung bei der baulichen Realisierung vergleichbarer mobiler Hochwasserschutzwände sind vom Bieter Beschreibungen/Referenzen für mindestens drei bereits von ihm mit Erfolg umgesetzte Projekte mit dem Angebot zur Submission vorzulegen.
Folgende Kriterien (Mindestanforderung) werden zum Nachweis der Vergleichbarkeit definiert:
1. Durchgehende Länge der mobilen HWS Wand mind. 100 m und eine Stauhöhe von mind. 2,00 m ohne Rückabstützung,
2. Mobile Hochwasserschutzwand, Stauhöhen 1,0 bis 1,6 m ohne Rückabstützung, Gesamtfläche mind. 500 m 2 .
3. Mobile Hochwasserschutzwand auf stationärer Stahlbetonwand, Länge mind. 100 m, Stauhöhe mind. 1,0 m bis 1,6 m ohne Rückabstützung, mind. drei Stauhöhenübergänge.
4. Verschluss von DurchgängenAfahrten, mind. dreifeldrig mit einer lichten Öffnungsweite > 7,0 m, Stauhöhe > 2,5 m oder mind. zweifeldrig mit einer lichten Öffnungsweite von > 4 m, Stauhöhe > 3,3 m.
Wichtige Hinweise zur Wertung der Referenzprojekte;
- Mit allen aufgeführten Projekten müssen alle 4 genannten Mindestanforderungen mindestens einmal erfüllt werden.
- Zur Beschreibung des Projektes sind Pläne, Fotos, sonstige Unterlagen, aus denen die geforderten Mindestanforderungen erkennbar sind vorzulegen. Die angeführten Projekte müssen abgeschlossen und dürfen nicht älter als 10 Jahre sein (Zeitpunkt der Abnahme). Auf Verlangen der Vergabestelle ist der Bauherr, mit Angabe eines Ansprechpartners und der Adresse sowie der Telefonnummer zu benennen."
Ferner heißt es unter Ziffer 0.7.2,3 des Leistungsverzeichnisses wie folgt:
"Weiterhin sind mit dem Angebot zur Submission vorzulegen:
- Eine Beschreibung und Bezeichnung des Hochwasserschutzsystems (Firma, Typ etc.).
- Gesamtreferenzliste der vom Bieter baulich realisierten Projekte mit mobilen Hochwasserschutzwänden
- Erläuterungen zur Qualitätssicherung der Produktion
- Erläuterungen zur Qualitätssicherung der verwendeten Ausgangsmaterialien."
Die Vergabestelle macht in den Vergabeunterlagen weiterhin Angaben hinsichtlich möglicher Nebenangebote.
Ferner enthält das Formblatt "Gewichtung der Zuschlagskriterien" (Formblatt 227 EG) nähere Angaben zu den Zuschlagskriterien und deren Gewichtung. So wird als Zuschlagskriterium zunächst der "Preis (Wertungssumme einschl. evtl. Wartungskosten)" mit einer Gewichtung von 70 % angegeben. Als Grundlage der Punktebewertung wird dazu hinsichtlich des Angebots mit der niedrigsten Wertungssumme eine Punktzahl von 10 genannt und hinsichtlich "Angebote mit dem 1,5-fachen der niedrigsten Wertungssumme und darüber" 0 Punkte. Hinsichtlich des Kriteriums "Technischer Wert" wird eine Gewichtung von 30 % angegeben.
Weiterhin enthält das Formblatt unter "Hinweise" folgende Angaben:
"1. Grundlage der Punktebewertung für das Zuschlagskriterium Preis:
Für die Angebotswertung wird eine Punkteskala von 0 bis 10 Punke festgelegt. 10 Punkte erhält das Angebot mit der niedrigsten Wertungssumme. 0 Punkte erhält ein Angebot mit dem 1,5-fachen der niedrigsten Wertungssumme. Alle Angebote darüber erhalten ebenfalls 0 Punkte. Die Punktebewertung für die dazwischen liegenden Preise erfolgt über eine lineare Interpolation mit bis zu drei Stellen nach dem Komma.
2. Gewichtung der Zuschlagskriterien, die sich auf Produkte beziehen:
Bei der Festlegung der v. H.-Sätze für Zuschlagskriterien, die sich auf Positionen mit Produktangaben beziehen, wird nur der geschätzte Anteil der nachstehend benannten Positionen im Verhältnis zu allen Positionen mit Produktangaben berücksichtigt. Folgende Positionen wurden bei der Gewichtung berücksichtigt:
Titel0, Ziffer0.7.4: Funktionsdemonstration, insbesondere Gewichte, Aufbaueigenschaften
Titel 0, Ziffer 0.7.7: Technische Anforderungen"
Zur Submission am 25. November 2009 gaben mehrere Bieter, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene, ein Angebot ab.
Mit Vorabinformationsschreiben vom 10. Februar 2010 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot nicht den Zuschlag erhalten solle. Es liege ein niedrigeres Hauptangebot vor. Geplant sei, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.
Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 12. Februar 2010 die geplante Zuschlagserteilung an die Beigeladene. Bereits der Teilnahmeantrag der Beigeladenen sei nicht ausreichend gewesen. Die Beigeladene verfüge nicht über eine ausreichende Zahl von Mitarbeitern. Ferner könne diese nur unwesentliche Teile der Leistung selbst erbringen. Die Beigeladene habe ferner keine ausreichenden Referenzen vorlegen können. Auch habe die Beigeladene keine ausreichenden Herstellerqualifikationen im Sinne von Ziffer 0.7.2.3 in Verbindung mit dem Merkblatt Nr. 6 des Bundes der Ingenieure für Wasserwirtschaft, Abfallwirtschaft und Kulturbau e.V. (BWK), Seite 70, Ziffer 4.1.10, betreffend die Qualitätssicherung der Produktion der Anlage und der verwendeten Ausgangsmaterialien vorlegen können. Ferner weise das Angebot der Beigeladenen Abweichungen vom Leistungsverzeichnis auf. Dies gelte hinsichtlich Ziffer 0.7.7.6 und Ziffer 0.7.7.4 des Leistungsverzeichnisses. Weiterhin sei die Wertungsmatrix der Vergabestelle dem Bieter nicht bereits vor Abgabe der Angebote bekannt gegeben worden, sondern sei vielmehr nachgeschoben worden, was nicht im Einklang mit dem Vergaberecht stehe.
Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 19. Februar 2010 beantragte die Antragstellerin bei der Vergabekammer die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Sie begehrt, die Vergabesteile zu verpflichten, eine neue Bewertung der Angebote unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen vorzunehmen.
Der Nachprüfungsantrag wurde der Vergabestelle mit Schreiben der Vergabekammer ebenfalls vom 19. Februar 2010 zugestellt.
Mit Beschluss vom 16. März 2010 hat die Vergabekammer die Beigeladene dem Verfahren beigeladen.
Die Antragstellerin trägt vor, dass die Beigeladene mangels ausreichender Eignung von dem Vergabeverfahren auszuschließen sei. Die Beigeladene habe in den vergangenen drei Jahren kein Projekt durchgeführt, das von der Dimension und der Systematik her dem entspreche, was im konkreten Vergabeverfahren an Bauleistung zur Vergabe anstehe. Als ausreichende Referenzobjekte könnten nicht beliebige Bauvorhaben im mobilen Hochwasserschutz dienen, sondern nur Projekte vergleichbarer Größenordnung, in denen technisch vergleichbare Anforderungen gestellt worden seien.
Auch davon abgesehen habe die Beigeladene nicht in ausreichender Weise ihre Eignung nachgewiesen. Das Unternehmen beschäftige lediglich 10 Mitarbeiter. Große Sprünge hinsichtlich des Umsatzes der Beigeladenen zeigten auch, dass Schwerpunkt des Unternehmens lediglich Handel und Vertrieb sein könne, nicht jedoch die Herstellung der Produkte.
Zu beachten sei weiterhin, dass gemäß Ziffer 0.7.2.3 des Leistungsverzeichnisses die Einreichung weiterer Unterlagen zur Erläuterung der Qualitätssicherung der Produktion der Anlage und der verwendeten Ausgangsmaterialien gefordert worden sei. Der Inhalt beurteile sich nach dem einschlägigen BWK-Merkblatt Nr. 6, dort Ziffer 4.1.10 (Seite 70) für "Mobile Hochwasserschutzsysteme - Grundlagen für Planung und Einsatz". Demnach seien Herstellerqualifikationen vorzulegen gewesen. Diese könnten jedoch von der Beigeladenen nicht erbracht werden, da diese nicht über die erforderlichen Produktionskapazitäten verfüge.
Auch weiche das Angebot der Beigeladenen von den Verdingungsunterlagen ab.
Ferner ist die Antragstellerin der Ansicht, dass die Vergabestelle vergaberechtswidrig gehandelt habe, indem sie eine Wertungsmatrix hinsichtlich der technischen Kriterien nachgereicht habe. Nur die Kriterien, die bereits vor Angebotsabgabe bekannt gegeben würden, dürften berücksichtigt werden.
Weiterhin ist die Antragstellerin der Ansicht, dass ihre Nebenangebote entgegen der Auffassung der Vergabestelle hätten gewertet werden müssen. Im Rahmen der Akteneinsicht habe sie erkannt, dass die von der Vergabestelle angenommenen Ausschlussgründe in Wahrheit nicht vorliegen würden.
Die Antragstellerin beantragt,
1. die Vergabestelle zu verpflichten, eine Neubewertung der Angebote unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen und unter Berücksichtigung der Nebenangebote 1) und 2) der Antragstellerin vorzunehmen;
2. der Vergabestelle die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen;
3. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin notwendig war.
Die Vergabestelle beantragt,
die Anträge der Antragstellern zurückzuweisen.
Die Beigeladene stellt keinen Antrag.
Die Vergabestelle trägt vor, dass der Vortrag der Antragstellerin, die Beigeladene habe keine ausreichenden und gleichwertigen Referenzen vorgelegt, unzutreffend sei. Auch ansonsten könne der Antragstellerin nicht dahingehend gefolgt werden, dass die Eignung der Beigeladenen nicht gegeben sei. Diese habe mitgeteilt, dass sie zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe über 11 Mitarbeiter verfüge. Dieser Personenstand sei ausreichend. Die Beigeladene habe auch mit dem Teilnahmeantrag sämtliche geforderte Unterlagen betreffend die allgemeine Leistungsfähigkeit abgegeben. Es sei deshalb falsch, wenn das Angebot der Beigeladenen bereits allein aus formellen Gründen nicht berücksichtigt werden könne.
Auch habe die Beigeladene die formellen Anforderungen hinsichtlich der Qualitätssicherung der Produktion und der verwendeten Ausgangsmaterialien erfüllt. Entsprechende Erläuterungen seien von der Beigeladenen vorgelegt worden, einmal in Form von Erläuterungen des Vorgangs zur Qualitätssicherung und andererseits auch durch Vorlage technischer Befähigungszeugnisse. Das BWK-Merkblatt Nr. 6 und die darin enthaltenen Empfehlungen seien demgegenüber nicht Bestandteil der Ausschreibung und könnten deshalb auch nicht als Grundlage der formellen Prüfung angesehen werden.
Die Vergabesteile trägt weiterhin vor, dass die Behauptung der Antragstellerin unzutreffend sei, dass das Angebot der Beigeladenen von den Verdingungsunterlagen abweiche.
Hinsichtlich des Vorwurfs, dass die Vergabestelle im Nachhinein eine Wertungsmatrix aufgestellt und gewichtet habe trägt diese vor, dass die Wertungsmatrix bereits am 05. November 2009, also vor dem Termin zur Angebotsabgabe, bei der Vergabestelle hinterlegt worden sei. Im Übrigen entspreche die Wertungsmatrix 1:1 den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die im Verfahren gewechselten Schriftsätze der Beteiligten sowie auf die Vergabeakten, die der Vergabekammer vorliegen, verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet.
1. Die angerufene Vergabekammer ist für die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag gem. §§ 104 Abs. 1, 106 a GWB zuständig, da der ausgeschriebene Auftrag dem Land Rheinland-Pfalz zuzurechnen ist. Bei der Vergabestelle handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber gem. § 98 Nr. 1 GWB. Der Schwellenwert gem. § 2 Nr. 4, 7 VgV in Verbindung mit der Verordnung (EG) Nr. 1422/2007 der Kommission vom 04. Dezember 2007 wird überschritten.
2. Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages steht nicht eine Verletzung der Rügeobliegenheit gem. § 107 Abs. 3 GWB entgegen. Insbesondere ist der Antragstellerin keine Verletzung des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB vorzuwerfen, nach der im Vergabeverfahren erkannte Vergaberechtsverstöße unverzüglich zu rügen sind. Von dieser Präklusionsregel kann aufgrund der Entscheidung des EuGH vom 28, Januar 2010 (Rs. C-406/08) derzeit kein Gebrauch gemacht werden (so im Ergebnis: VK Hamburg, Beschluss vom 07.04.2010, VK BSU 2/10 u. 3/10, zit. nach Eydner, ibr-online, Werkstatt-Beitrag vom 14.04.2010; Summa in: jurisPK-VergR, 2. Auflage, § 107 GWB Rdn. 136.4; Krohn, NZBau 2010, 186, 188; Weyand, ibr-online, Vergaberecht 2009, § 107 GWB Rdn. 3054/5). Der EuGH hat in dem o. g. Urteil entschieden, dass es den Mitgliedstaaten zwar unbenommen ist, Fristen für die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens festzulegen, es aber mit dem Gebot eines effizienten Rechtsschutzes nicht zu vereinbaren sei, wenn der Zugang zu einem Nachprüfungsverfahren von der Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffes wie "unverzüglich" durch ein Gericht abhängt (vgl. Summa in: jurisPK-VergR, 2. Auflage, § 107 GWB Rdn. 136:1). Dem stehe Artikel 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (Rechtsmittelrichtlinie) entgegen. Die Entscheidung betraf zwar eine Vorschrift des englischen Rechts, nach der ein Nachprüfungsverfahren "unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von drei Monaten" eingeleitet werden muss. Trotzdem sind die tragenden Grundsätze auf das deutsche Recht in Gestalt des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB übertragbar. Es handelt sich bei dieser Vorschrift um eine verfahrensrechtliche Norm. Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags knüpft an die Rechtzeitigkeit der Rüge an. Ob eine Rüge rechtzeitig erhoben wurde und damit der Zugang zum Nachprüfungsverfahren eröffnet ist, entscheidet - wie bei der englischen Norm - die Nachprüfungsbehörde in Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs "unverzüglich" (Summa in: jurisPK-VergR, 2. Auflage, § 107 Rdn. 136.2). Ob die Präklusion an die verspätete Verfahrenseinleitung oder die verspätete Erhebung einer vorhergehenden Rüge anknüpft, ist unter dem Gesichtspunkt der Effektivität des Rechtsschutzes, auf den der EuGH maßgeblich abstellt, ohne Belang (Krohn, NZBau 2010, 186, 187). Unerheblich ist auch, dass der Begriff der Unverzüglichkeit im deutschen Recht anders als im englischen legaldefiniert und von der Rechtsprechung konkretisiert worden ist (anders dagegen: VK Bund, Beschluss vom 05.03.2010, VK 1 - 16/10; Jasper/Neven-Daroussis, Behördenspiegel März 2010, 20). Aufgrund des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts darf § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nicht mehr angewandt werden (Krohn, NZBau 2010, 186, 188). Sofern eine innerstaatliche Bestimmung nicht im Einklang mit der Rechtsmittelrächtlinie ausgelegt werden kann, kann die entsprechende nationale Vorschrift keine Verwendung mehr finden (vgl. EuGH, Urteil vom 28.01.2010, Rs. C-406/08). Vor diesem Hintergrund ist es unerheblich, ob die Antragstellerin bereits früher eine verspätete Bekanntgabe der Wertungsmatrix als vergaberechtswidrig erkannt hat. Gleiches gilt für die Frage der Vergaberechtswidrigkeit der Anforderung von strengeren Referenznachweisen mit dem Angebot im Vergleich zu dem Teilnahmeantrag.
3. Auch kann hinsichtlich des behaupteten Vergaberechtsverstoßes der nachträglichen Verschärfung der Pflicht zur Vorlage von Referenzen keine Präklusion gem. §107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Nr. 3 GWB angenommen werden. Danach sind Vergaberechtsverstöße, die aufgrund der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe zu rügen. Für die Erkennbarkeit kommt es darauf an, ob dem Antragsteller das Übersehen des Verstoßes gegen das Vergaberecht vorgeworfen werden kann. Prüfungsmaßstab ist die Erkenntnismöglichkeit eines durchschnittlichen Antragstellers (BayObLG, Beschluss vom 23.11.2000, Verg 12/00; Summa in: jurisPK-VergR, 2. Auflage, § 107 GWB Rdn. 186.6). Das Abstellen auf den Durchschnittsbieter hat allerdings nicht zur Folge, dass (nahezu) jeder Fehler in den Vergabeunterlagen als erkennbar angesehen wird. Vielmehr ist im Einzelfall zu prüfen, ob sich das Vorliegen eines Vergaberechtsverstoßes aufdrängt (Summa in: jurisPK-VergR, 2. Auflage, § 107 GWB Rdn. 186.9). Im vorliegenden Fall drängte sich für einen durchschnittlichen Bieter der Vergaberechtsverstoß nicht auf. Zum einen war schließlich in der Bekanntmachung auf Referenzen verwiesen worden. Die Vergabestelle hatte also in der Bekanntmachung nicht etwa einfach nur auf die Verdingungsunterlagen verwiesen, was einem durchschnittlichen Bieter als Vergaberechtsverstoß erkennbar sein könnte (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 7.11.2007, 1 Verg 6/07). Es drängt sich demgegenüber für einen durchschnittlichen Bieter nicht auf, dass es vergaberechtswidrig ist, wenn die Vergabestelle mit dem Teilnahmeverfahren möglicherweise eine allgemeine Eignung abfragen will und im Zusammenhang mit der Abgabe des Angebots dann eine genauere Referenzabfrage hinsichtlich des konkreten Projektes anstrebt. Dafür wären vertieftere Kenntnisse des Vergaberechts erforderlich, die von einem durchschnittlichen Bieter nicht erwartet werden können.
Ob die übrigen geltend gemachten Vergaberechtsverstöße den Vorgaben des § 107 Abs. 3 GWB entsprechend gerügt worden sind, kann dahingestellt bleiben, da diese für den Ausgang des Verfahrens nicht mehr von entscheidender Bedeutung sind.
4. Die Antragstellerin hat mit der Angebotsabgabe ihr Interesse an dem Auftrag bekundet und durch ihren Sachvortrag hinreichend dargelegt, dass ihr durch die Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden zu entstehen droht (§ 107 Abs. 2 GWB). Die Voraussetzungen der Antragsbefugnis unter dem Gesichtspunkt der Schadensdarlegungslast sind erfüllt, da insoweit die schlüssige Behauptung des Bieters ausreichend ist, dass er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Zuschlagserteilung hätte (BayObLG, Beschluss vom 27.07.2004, Verg 14/04). Die Antragstellerin hat schlüssig vorgetragen, dass das Angebot der Beigeladenen von der Wertung auszuschließen sei. In diesem Fall hätte die Antragstellerin gute Chancen, als wirtschaftlichste Bieterin aus dem Vergabeverfahren hervorzugehen. Die Antragsbefugnis ist damit gegeben.
5. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet, da die Antragstellerin in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 7 GWB verletzt wird. Die Vergabestelle ist ihrer Verpflichtung, die vorzulegenden Eignungsnachweise bereits in der Vergabebekanntmachung zu benennen bzw. die Eignung nur anhand des Teilnahmeantrags zu prüfen, nicht nachgekommen. Weiterhin ist zu beanstanden, dass die Vergabestelle die Wertungsmatrix und deren Gewichtung den Bietern in vergaberechtswidriger Weise erst nach Abgabe der Angebote bekannt gegeben hat.
6. Die Vergabestelle hat gegen das Transparenzgebot des § 97 Abs. 1 GWB verstoßen, indem sie die seitens der Bieter vorzulegenden Referenzen nicht in der Vergabebekanntmachung benannt hat. Gem. §§17 Nr. 1 Abs. 1 lit. s, Abs. 2 lit. p VOB/A sollen die verlangten Eignungsnachweise bereits in der Bekanntmachung angegeben werden. Der Bieter soll aufgrund der Bekanntmachung klar und zweifelsfrei erkennen können, ob er für die Abgabe eines Angebots in Frage kommt. Der Bieter muss sich anhand der Bekanntmachung überlegen können, ob er die geforderten Nachweise erbringen kann und auf welche Weise (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 15.07.2008, 11 Verg 4/08). Dies war vorliegend nicht gewährleistet. Die Vergabestelle hat in der Bekanntmachung unter Ziffer III.2.2) und 2.3) hinsichtlich der erforderlichen Angaben für den Teilnahmeantrag lediglich auf § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A verwiesen. Demgegenüber werden in Ziffer 0.7.2.1 des Leistungsverzeichnisses detaillierte Referenzen genannt, die von den Bietern mit dem Angebot vorzulegen sind. Die Angaben seitens der Vergabestelle in dem Leistungsverzeichnis nennen umfangreiche Kriterien (Mindestanforderungen), welche die mit dem Angebot vorzulegenden Referenzen erfüllen müssen, so beispielsweise hinsichtlich der Stauhöhe und der Öffnungsweite betreffend DurchgängeAfahrten.
7. Zwar ist es grundsätzlich möglich, dass eine Vergabestelle auch nach Veröffentlichung der Vergabebekanntmachung die dort verlangten Eignungsnachweise konkretisiert (vgl. OLG Thüringen, Beschluss vom 21.09.2009, 9 Verg 7/09). Jedoch müssen die Angaben in der Bekanntmachung so substantiell sein, dass sie dem Bieter eine Vorstellung davon vermitteln, was die Vergabestelle an konkreten Nachweisen verlangt (OLG Frankfurt, Beschluss vom 15.07.2008, 11 Verg 4/08). Eine Vorstellung davon, was die Vergabestelle an konkreten Nachweisen von den Bietern verlangt, konnten diese anhand der Bekanntmachung nicht bekommen. Aus Sicht eines Bieters stellen sich vielmehr die Angaben hinsichtlich der zu erbringenden Referenzen gemäß Leistungsverzeichnis als das Aufstellen von deutlich höheren Hürden dar, mit denen er aufgrund der Bekanntmachung nicht rechnen musste. Es handelt sich nicht um bloße Detailangaben, die grundsätzlich auch noch in den Verdingungsunterlagen festgelegt werden können (vgl. Summa in: jurisPK-VergR, 2. Auflage, § 97 GWB Rdn. 77). Die Angaben hinsichtlich der Referenzen in dem Leistungsverzeichnis stellen eine unzulässige Erhöhung der Anforderungen für die Bieter dar.
8. Die Ausgestaltung der Forderung nach Vorlage der Referenzen im konkreten Fall begründet noch einen weiteren Vergaberechtsverstoß. Gemäß § 8 a Nr. 3 VOB/A ist bei einem vorgeschalteten Teälnahmeverfahren die Eignung anhand der mit dem Teilnahmeantrag vorgelegten Nachweise zu prüfen. Der Auftraggeber wählt bei Durchführung eines Teilnahmewettbewerbs geeignete Bewerber aus, die er zur Abgabe eines Angebots auffordert. Daraus folgt, dass die Prüfung der Eignung grundsätzlich abschließend im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs stattzufinden hat. Nach der Aufforderung zur Angebotsabgabe können nur noch neue oder jedenfalls erst später bekannt gewordene Umstände, die Zweifel an der Eignung des Bieters begründen, berücksichtigt werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.09.2009, Vll-Verg 12/09). Der Auftraggeber führt anhand der mit dem Teilnahmeantrag vorzulegenden Eignungsnachweise die Eignungsprüfung durch, die den in § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A niedergelegten Grundsätzen Rechnung trägt (vgl. § 8 a Nr. 3 Satz 4 VOB/A). Der Teil nahmewettbewerb ist im Grunde nichts anderes als eine vorgezogene Eignungsprüfung (Vgl. Summa in jurisPK-VergR, 2. Auflage, § 8 a VOB/A Rdn. 78 und § 97 GWB Rdn. 78). Indem die Vergabestelle sowohl Referenzen zur Vorlage mit dem Teilnahmeantrag als auch weitere Referenzen zur Vorlage mit dem Angebot forderte, hat sie diese Vorgabe missachtet.
9. Ferner hat die Vergabestelle gegen das Transparenzgebot des § 97 Abs. 1 GWB und den Gleichbehandlungsgrundsatz gem. § 97 Abs. 2 GWB verstoßen, indem sie den Bietern erst nach Abgabe der Angebote eine Wertungsmatrix mit Unterkriterien und deren Gewichtung zur Verfügung gestellt hat. Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter und das Transparenzgebot fordert, dass grundsätzlich alle Kriterien, die vom Auftraggeber bei der Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots berücksichtigt werden und ihre relative Bedeutung den potentiellen Bietern zum Zeitpunkt der Vorbereitung der Angebote bekannt sind. Es ist grundsätzlich unzulässig, dass der öffentliche Auftraggeber im Rahmen eines Vergabeverfahrens nachträglich Gewichtungskoeffizienten und Unterkriterien für die in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung genannten Zuschlagskriterien festlegt (EuGH, Beschluss vom 24.01.2008, Rs. C-532/06). Die Wertungsmatrix, welche die Vergabestelle den Bietern nach Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe bekannt gegeben hat, enthält eine Reihe von Unterkriterien, welche sich als solche nicht transparent aus den Ausschreibungsunterlagen ergeben. Die Vergabekammer teilt nicht die Ansicht der Vergabestelle, dass sich die Unterkriterien der Wertungsmatrix 1:1 aus den Positionen 0.7.4 und 0.7.7 des Leistungsverzeichnisses ergeben. Zumindest was die Wertung der Funktionsdemonstration angeht, kann diese Einlassung nicht nachvollzogen werden. Zumindest die für die Funktionsdemonstration in der Wertungsmatrix genannten Unterkriterien ergeben sich nicht spiegelbildlich aus dem Leistungsverzeichnis. Im vorliegenden Fall waren die Unterkriterien auch gerade von besonderer Bedeutung, da die eigentlichen Wertungskriterien - Preis 70 % und Technischer Wert 30 % -sehr allgemein gehalten sind. Zugunsten der Vergabestelle kann auch nicht argumentiert werden, dass keinem der Bieter die Wertungsmatrix vor Abgabe der Angebote bekannt gewesen ist. Ein Bieter, der die speziellen Anforderungen des Auftraggebers kennt und weiß, worauf es diesem in besonderer Weise ankommt, kann - innerhalb gewisser Grenzen - sein Angebot diesen Anforderungen eher anpassen und damit seine Chancen auf einen Zuschlag steigern (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.01.2008, Verg. 31/07).
10. Auch wenn man davon ausgehen sollte, dass die Unterkriterien den Bietern durch das Leistungsverzeichnis bereits bekannt gewesen sind, würde dies nichts an dem vorliegenden Ergebnis ändern. Der Vergabestelle ist es auch grundsätzlich verwehrt, Unterkriterien eines zuvor festgelegten Zuschlagskriteriums dadurch besonders zu gewichten, dass die von dem öffentlichen Auftraggeber bei der Erstellung der Verdingungsunterlagen oder der Bekanntmachung des Auftrags für dieses Kriterium vorgesehenen Punkte auf die Unterkriterien verteilt werden, sofern eine solche Entscheidung Informationen enthält, die, wenn sie bei der Vorbereitung der Angebote bekannt gewesen wären, diese Vorbereitungen hätte beeinflussen können (EuGH, Urteil vom 24.11.2005, Rs. C-331/04). Gerade vor dem Hintergrund der allgemein gehaltenen Zuschlagskriterien - das Kriterium „technischer Wert" mit einer Gewichtung von 30% ist für sich genommen nicht aussagekräftig - wäre es den Bietern bei Kenntnis der Gewichtung der Unterkriterien in nicht unerheblicher Weise möglich gewesen, ihre Angebote nach den Vorstellungen der Vergabestelle auszurichten, was ihnen vorliegend verwehrt war.
11. Aus den genannten Gründen liegt eine Verletzung der Antragstellerin in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 7 GWB vor. Es kann offen bleiben, ob das Angebot der Antragstellerin selbst von der Wertung auszuschließen. Selbst ein Bieter, dessen Angebot zu Recht ausgeschlossen werden kann oder dessen Angebot ausgeschlossen werden muss, kann deshalb in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt sein, wenn ein anderes Angebot trotz Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren nicht ausgeschlossen wird und den Zuschlag erhalten soll oder wenn sich der beabsichtigte Zuschlag aus einem anderen Grund verbietet. Der Bieter kann dann verlangen, dass auch die Auftragsvergabe an einen anderen Bieter unterbleibt, damit er die Chance erhält, nach Aufhebung des Verfahrens sich an einer neuen Ausschreibung mit einem wertungsfähigen Angebot zu beteiligen. Der Bieter ist grundsätzlich selbst dann nicht an der Geltendmachung von zur Aufhebung der Ausschreibung führenden Vergaberechtsverstößen gehindert, wenn das Angebot zwingend von der Wertung auszuschließen wäre. Entsprechendes gilt auch dann, wenn der Antragsteller eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in eine Lage erstrebt, die ihm die Abgabe eines neuen Angebots, mithin eine neue Chance eröffnet, was bei einer Änderung der Verdingungsunterlagen der Fall wäre (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 05.12.2007, 1 Verg 7/07).
12. Aus den o. g. Gründen ist es auch nicht mehr von entscheidender Bedeutung für den Erfolg des Nachprüfungsantrags, ob das Angebot der Beigeladenen von der Wertung auszuschließen ist. Es soll jedoch der Vollständigkeit halber darauf hingewiesen werden, dass in dem vorliegenden Vergabeverfahren die Vergabekammer überhaupt nicht prüfen konnte, ob die Vergabestelle die Eignungsprüfung hinsichtlich des Angebots der Beigeladenen ordnungsgemäß vorgenommen hat oder nicht. Insoweit fehlt es an einem aussagekräftigen Vergabevermerk. Notwendig ist eine fortlaufende und zeitnahe Dokumentation aller getroffenen Entscheidungen sowie ihrer Gründe. Dies gilt auch für die Eignungsprüfung (vgl. zu einer ähnlichen Konstellation: OLG Koblenz, Beschluss vom 15.10.2009, 1 Verg 9/09). Eine Eignungsprüfung erschöpft sich auch nicht in dem Abhaken von Forderungskatalogen. Diese Tätigkeit ist im Grunde genommen nur die Vorstufe der eigentlichen Eignungsprüfung. Deshalb hat der Auftraggeber in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob anhand der vorgelegten Nachweise und sonstiger Informationen die Eignung der Bieter festgestellt werden kann. Bei der Beurteilung der Eignung eines Bieters kommt es entscheidend darauf an, inwieweit die umfassend zu prüfenden und abzuwägenden Umstände des Einzelfalls die Prognose erlauben, dass der Bieter gerade die ausgeschriebenen und von ihm angebotenen Leistungen vertragsgerecht erbringen kann (Summa in: jurisPK-VergR, 2. Auflage, § 25 VOB/A Rdn. 166 bis 167).
13. Nach § 114 Abs. 1 GWB ist die Mafinahme zu treffen, die geeignet und notwendig ist, um der Verletzung der Antragstelierin in ihren subjektiven Rechten nach § 97 GWB entgegenzuwirken. Dazu bedarf es allerdings nicht zwingend der Aufhebung der Ausschreibung. Diese Maßnahme kommt als "ultima ratio" vielmehr nur dann in Betracht, wenn eine Korrektur im laufenden Verfahren nicht mehr möglich ist (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 04.07.2007, 1 Verg 3/07). Es ist aber grundsätzlich möglich, auch grundlegende Mängel im laufenden Vergabeverfahren durch eine transparente und diskriminierungsfreie Änderung der betreffenden Vorgabe zu beheben. Ob eine solche Möglichkeit auch hier besteht und ggf. ergriffen werden soll, hat die Vergabestelle in eigener Verantwortung zu klären und zu entscheiden. Da derzeit abschließend nur festgestellt werden kann, däss die Vergabestelle auf Grundlage des bisherigen Vergabeverfahrens den Zuschlag nicht erteilen darf, stellt ein entsprechendes Verbot die zur Erledigung des Streits der Beteiligten gebotene Maßnahme dar, die für die erforderliche Rechtmäßigkeit des eingeleiteten Vergabeverfahrens sorgt und eine weitere Rechtsbeeinträchtigung der Antragstellerin verhindert (vgl. BGH, Beschluss vom 26.09.2006, X ZB 14/06; OLG Koblenz, Beschluss vom 04.07.2007, 1 Verg 3/07).
14. Die Festsetzung der Gebühren für das Verfahren vor der Vergabekammer kann unterbleiben, da die Vergabestelle als unterlegene Beteiligte gemäß § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG von der Zahlung der Gebühren befreit ist.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 GWB.
Die Kostentragungspflicht hat sich nicht schematisch an den im Nachprüfungsverfahren gestellten Anträgen zu orientieren, denn die Vergabekammer ist gemäß § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB an die Anträge nicht gebunden {Noelle in: Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 2. Aufl. 2005, Rdnr. 1396 zu § 128 GWB). Das Begehren der Antragstellerin hatte bei wertender Betrachtung letztendlich Erfolg, da die Vergabestelle gehindert ist, auf der Grundlage der bisherigen Vorgaben den Zuschlag zu erteilen.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig, da die Bearbeitung der einschlägigen Rechtsfragen in einem Nachprüfungsverfahren von einem Bieter nicht erwartet werden kann.
Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst, da säe sich nicht mit eigenen Sachanträgen am Verfahren vor der Vergabekammer beteiligt hat (vgl. OLG Thüringen, Beschluss vom 04.04.2003, 6-Verg 4/03; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.05.2004, Verg 12/03). Die sonstige Beteiligung der Beigeladenen an dem Nach prüfungsverfahren ist nur von unerheblicher Bedeutung gewesen, so dass sich daraus allein nicht die Übernahme eines Kostenrisikos herleiten lässt.
IV.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie äst schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Koblenz, Stresemannstraße 1, 56068 Koblenz, einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung beinhalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 104 Abs. 1, 106 a GWB zuständig, da der ausgeschriebene Auftrag dem Land Rheinland-Pfalz zuzurechnen ist. Bei der Vergabestelle handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber gem. § 98 Nr. 1 GWB
§ 107 GWB
§ 97 GWB
§ 8 a VOB/A
§ 25 VOB/A
§ 128 GWB
§ 2 Nr. 4, 7 VgV
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A
§ 8 a Nr. 3 VOB/A
§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A
§ 8 a Nr. 3 Satz 4 VOB/A
§ 97 Abs. 2 GWB
§ 114 Abs. 1 GWB
§ 128 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG
§ 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 GWB
§ 114 Abs. 1 Satz 2 GWB

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2010, 186, 188
NZBau 2010, 186, 187
1 Verg 6/07
11 Verg 4/08
9 Verg 7/09
1 Verg 7/07
1 Verg 9/09
1 Verg 3/07
X ZB 14/06