Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2016-08-09, Aktenzeichen 23 U 46/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:0809.23U46.16.0A

Tenor:
Anmerkung
Auf den Hinweis wurde die Berufung zurückgenommen.
Verfahrensgang
Es wird darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden vom 16. Februar 2016 durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 13. September 2016.

Tatbestand:
Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), der keiner Ergänzungen oder Änderungen bedarf.
Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die dem Kläger erteilte Widerrufsbelehrung entspreche nicht §§ 495 Abs. 1, 355 Abs. 2 BGB a.F., denn die Formulierung "soweit Sie nicht taggleich mit dem Vertragsabschluss über Ihr Widerrufsrecht belehrt worden sind, beträgt die Frist einen Monat" entspreche nicht den gesetzlichen Vorgaben, da eine Belehrung zeitlich nach Vertragsschluss, aber am gleichen Tag des Vertragsschlusses, nach dem Wortlaut der Belehrung der Beklagten die Monatsfrist nicht in Gang setzte. Ob die fehlerhafte Belehrung kausal für den zunächst unterbliebenen Widerruf gewesen sei, sei unerheblich. Auch sei das Widerrufsrecht durch den Abschluss der Aufhebungsverträge im Jahre 2010 nicht gegenstandslos geworden. Es sei auch nicht unter dem Aspekt der Verwirkung entfallen. Die Beklagte könne sich vorliegend auf ein schutzwürdiges Vertrauen schon deshalb nicht berufen, weil sie dem Kläger keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erteilt habe. Es sei dem Kläger unbenommen, seine Verbraucherschutzrechte in Anspruch zu nehmen, ganz gleich welche Beweggründe ihn dazu veranlassten. Damit sei die Vorfälligkeitsentschädigung rechtsgrundlos geleistet und deshalb zurück zu erstatten. Der Anspruch sei nicht verjährt, da der Anspruch auf Rückzahlung der Vorfälligkeitsentschädigung erst mit Erklärung des Widerspruchs im Jahr 2015 entstanden sei.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung. Zur Begründung führt sie aus, die Widerrufsbelehrung habe den Anforderungen der §§ 495 Abs. 1, 355 Abs. 2 BGB a.F. in Verbindung mit den seinerzeit geltenden fernabsatzrechtlichen Vorschriften entsprochen, so dass der Widerruf verfristet sei. Jedenfalls aber hätte das Landgericht den vom Kläger erklärten Widerruf als treuwidrig im Sinn des § 242 BGB ansehen müssen, und zwar wegen Rechtsmissbrauchs. Im Übrigen sei der Anspruch verjährt.
Sodann legt die Beklagte im Einzelnen dar, weshalb sie aufgrund der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Urteil vom 02.01.2016, Az.: 1-6 U 296/14) und des 19. Senats des Oberlandesgerichts Frankfurt (Urteil vom 11.11.2015, Az. 19 U 40/15) von der Rechtsmissbräuchlichkeit des Widerrufs ausgeht. Es sei zu beachten, dass der Widerruf 5 Jahre nach der vollständigen Rückführung der Darlehen erklärt worden und dem gemäß vorm Schutzzweck des verbraucherrechtlichen Widerrufs nicht gedeckt sei. Deshalb berufe sich die Beklagte in Übereinstimmung mit der Entscheidung des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt auf den Einwand rechtsmissbräuchlichen Verhaltens und hilfsweise auf die "Einrede der Verwirkung und die Einrede der Verjährung".
Mit Schriftsatz vom 23.05.2016 bringt die Beklagte ergänzend vor, es sei nicht nachvollziehbar, welchem Informationsdefizit der Kläger unterlegen sei. Er habe insgesamt 5 Eigentumswohnungen, die sämtlich fremd vermietet seien, über die Beklagte finanziert. Trotz des seinerzeitigen Einkommens des Klägers könne nicht davon ausgegangen werden, dass er auf die Finanzierung des Kaufpreises durch die Beklagte nicht angewiesen gewesen sei. Der Kapitaldienst sei durch die Beklagte als darstellbar eingeschätzt und der Kläger in die Bonitätsklasse 2 eingestuft worden. Der Kläger habe seinerzeit ein besonderes Interesse an dem Erwerb der fremdfinanzierten Eigentumswohnungen aufgrund seines persönlichen Verhältnisses zum Hausverwalter gehabt, welches ihm Vorteile bei der Gestaltung des Kaufpreises erbracht habe. Dass der Kläger dann gleichwohl von seinem Widerrufsrecht Gebrauch gemacht hätte, erscheine aus Sicht der Beklagten höchst unwahrscheinlich.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des am 16.02.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Wiesbaden, Az.: 1 O 102/15, die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Denn die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO. Auch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Das angefochtene Urteil ist vielmehr im Wesentlichen zutreffend, so dass nach Maßgabe des Folgenden auf die Ausführungen zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst Bezug genommen werden kann.
Soweit das Landgericht von der Unwirksamkeit der Widerrufsbelehrung und der fehlenden Verjährung ausgegangen ist, hat die Beklagte ihre Berufung allerdings nicht entsprechend den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO begründet.
Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich nach Ansicht des Berufungsklägers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben; dazu gehört eine aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkten des angefochtenen Urteils der Berufungskläger bekämpft und welche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe er ihnen im Einzelnen entgegensetzt. Besondere formale Anforderungen bestehen zwar nicht, auch ist es für die Zulässigkeit der Berufung ohne Bedeutung, ob die Ausführungen in sich schlüssig oder rechtlich haltbar sind. Es reicht aber nicht aus, die Auffassung des Erstgerichts mit formularmäßigen Sätzen oder allgemeinen Redewendungen zu rügen, oder lediglich auf das Vorbringen erster Instanz zu verweisen (ständige Rechtsprechung, vgl. jüngst BGH , Beschl. v. 27.01.2014, Az. VI ZB 40/14, NJW - RR 2015, 511; vgl. auch Zöller/Heßler ZPO, 31. Aufl., § 520 Rdnr. 34 ff.).
Die Beklagte hat in der Berufungsbegründung, was die Widerrufsbelehrung als solche anbelangt, lediglich mit einem Satz ihre Rechtsauffassung wiedergegeben, dass diese den damaligen gesetzlichen Anforderungen entsprochen hätte. Zur Verjährung wird nur vorgebracht, dass sich die Beklagte auf diese Einrede berufe. Darin erschöpft sich jedoch ihr Vorbringen zu diesen beiden rechtlichen Gesichtspunkten. Es findet insoweit keine Auseinandersetzung mit dem Urteil des Landgerichts statt. Argumentativ befasst sich die Berufungsbegründung lediglich mit der Rechtsauffassung des Landgerichts, dass das Widerrufsrecht weder verwirkt noch aus sonstigen Gründen treuwidrig sei, wobei sich die Beklagte primär auf ein Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf und ein solches des 19. Zivilsenats Oberlandesgerichts Frankfurt bezieht.
Aber auch insoweit hat ihre Berufung keinen Erfolg, denn das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung Verwirkung des Widerrufsrechts oder Rechtsmissbrauch aus sonstigen Gründen verneint.
Das Widerrufsrecht ist nicht verwirkt gewesen (vgl. zu ähnlich gelagerten Fällen: Senat, st.Rspr., zuletzt Urt.v. 27.04.2016 - 23 U 50/15 -; wie hier auch: OLG Karlsruhe MDR 2016, 287 ; OLG Nürnberg, Beschl.v. 08.02.2016 - 14 U 895/15 -; OLG Frankfurt am Main, Urt.v. 26.08.2015 - 17 U 202/14; OLG Dresden, Urt.v. 11.06.2015 - 8 U 1760/14; OLG Celle, Urt.v. 21.05.2015 - 13 U 38/14; OLG Hamm ZIP 2015, 1113). Zwar können auch grundsätzlich unbefristete Gestaltungsrechte wie das Widerrufsrecht im Falle illoyaler Verspätung der Verwirkung unterliegen (Palandt-Grüneberg, BGB, 74.Aufl., § 242 Rn.88, 107 jew. m.w.N.). Jedenfalls das für die Annahme der Verwirkung erforderliche Umstandsmoment ist jedoch im vorliegenden Fall nicht gegeben. Nach der Rechtsprechung des BGH verstößt die verspätete Geltendmachung eines Rechts gegen Treu und Glauben, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment); letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde, und sich im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (BGH NJW 2014, 2646 ; NJW 2014, 1230 ; NJW 2011, 212 ; jew. m.w.N.; Palandt-Grüneberg, BGB, 73.Aufl., § 242 Rn.87). Weder ist nur das Vorliegen des sog. Zeitmoments ausreichend, noch kommt es allein darauf an, dass der Vertragspartner mit der Ausübung des Rechts nicht mehr zu rechnen brauchte (vgl. BGH NJW 2014, 1230 m.w.N.). Vorliegend ist dagegen nichts dazu vorgetragen, dass die Beklagte sich auf die Nichtausübung des Widerrufsrechts eingerichtet hätte, was schon deswegen nicht angenommen werden kann, weil sie selbst nach wie vor von der Rechtsmäßigkeit der Belehrung ausgeht. Die Annahme eines unzumutbaren Nachteils erscheint in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem der verbraucherkreditrechtliche Widerruf zu einer an sich wertneutralen Rückabwicklung führt, auch eher fernliegend. Dass sie die Darlehensvaluta ausgezahlt hat, ist allein Folge des Vertragsschlusses und nicht etwa eine finanzielle Disposition im Vertrauen auf den Fortbestand des Vertrages.
Es liegt auch kein Fall eines sonstigen rechtsmissbräuchlichen Vorgehens vor. Soweit die Beklagte (nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist erstmals) vorbringt, dass die Mängel der Belehrung für den Kläger wegen eines besonderen Interesses am Erwerb der Wohnungen nicht relevant gewesen sein sollen, führt sie "durch die Hintertür" ein Kausalitätskriterium ein, dem der BGH schon lange eine Absage erteilt hat (vgl. BGH NJW 2009, 3020 ). Tatsächlich gibt es keine Widerrufsbelehrung "zweiter Klasse", die zwar nicht ordnungsgemäß ist, aber den Verbraucher trotzdem zur baldigen Ausübung seines Widerrufsrechts anhalten könnte.
Ein widersprüchliches Verhalten des Klägers ist hier nicht erkennbar. Insbesondere kann es natürlich nicht zu seinem Nachteil gereichen, dass er sich vor der Widerrufserklärung, also während der Vertragslaufzeit, an seine darlehensvertraglichen Verpflichtungen gehalten und auch darlehensvertragliche Rechte wahrgenommen hat. Denn aus dem Umstand, dass der Verbraucher seinen vertraglichen Verpflichtungen in der Folgezeit - z.B. im Glauben an eine Verfristung des Widerrufsrechts - nachgekommen ist und keine Anstalten gemacht hat, sich vom Vertrag zu lösen, kann logischerweise kein Schluss auf ein unredliches Verhalten gezogen werden.
Soweit die Berufung rügt, der Kläger habe nicht hinreichend erklärt, weshalb er sein Widerrufsrecht erst 5 Jahre nach Entrichtung der Vorfälligkeitsentschädigung und damit der Beendigung des Vertrages ausgeübt hat, verkennt sie, dass der Verbraucher das Widerrufsrecht auch ohne besondere Begründung ausüben kann, vgl. § 355 Abs.1 S.2 BGB a.F.; eine wie auch immer geartete "Gesinnungsprüfung" findet nicht statt - und zwar weder innerhalb der Zwei-Wochen-Frist noch danach. Genauso wenig wie bei ordnungsgemäßer Belehrung ein am letzten Tag der Widerrufsfrist nicht wegen Übereilung, sondern allein wegen gesunkener Zinsen erklärter Widerruf rechtsmissbräuchlich wäre, ist es ein späterer Widerruf, der nur wegen unzureichender Belehrung noch fristgemäß ist.
Wenn die Beklagte argumentiert, der späte Widerruf sei von dem Schutzzweck des Gesetzes nicht gedeckt, blendet sie aus, dass die Begrenzung des Übereilungsschutzes auf den gesetzlich vorgesehenen kurzen Zeitraum gerade eine ordnungsgemäße Belehrung über die Frist voraussetzt. Unter Zugrundelegung der Ansicht der Beklagten wäre die Nichterteilung einer ordnungsgemäßen Belehrung immer folgenlos, weil ein außerhalb einer - unterstellten - "Übereilungsschutzfrist" von zwei Wochen erklärter Widerruf in jedem Fall nicht mehr aus den gesetzgeberischen Zwecken erklärt worden sein könnte.
Den Kläger traf entgegen der Auffassung der Beklagten auch keine Nachfrageobliegenheit hinsichtlich des Fristbeginns, wohingegen die Beklagte durch eine Nachbelehrung die Widerrufsfrist hätte in Gang setzen können. Es mag sein, dass insoweit keine Rechtspflicht der Beklagten bestand. Sie hatte es damit aber in der Hand, für Rechtsklarheit zu sorgen. Nimmt man mit dem Vortrag der Beklagten an, sie habe das Erfordernis der Erteilung einer Nachbelehrung selbst nicht erkannt, käme ein Unterlassen der Beklagten "im Vertrauen" auf ein Verhalten des Klägers ohnehin nicht in Betracht, weil dies doch gerade ein Bewusstsein von der an sich gegebenen Handlungsnotwendigkeit voraussetzte.
Es ist und bleibt nach alledem im Grundsatz ohne weiteres legitim, in laufender Frist das Verbraucherwiderrufsrecht aus rein wirtschaftlichen Erwägungen geltend zu machen. Abgesehen davon kann die Beklagte ohnehin keine vorrangige Schutzwürdigkeit für sich beanspruchen, nachdem sie es versäumt hat, den Kläger ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht zu belehren (vgl. BGH NJW 2014, 2646 ).
Verwirkung oder Rechtsmissbrauch resultiert entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht aus dem Umstand, dass der Kläger seine auf Abschluss des streitgegenständlichen Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung erst 5 Jahre nach dessen vollständiger Rückführung erklärt hat. Eine Vereinbarung zwischen Darlehensnehmer und der kreditgebenden Bank über die vorzeitige Ablösung des Kredits stellt keine Vertragsaufhebung oder Vertragsauflösung im eigentlichen Sinne dar, sondern lediglich eine Modifizierung des Vertragsumfangs ohne Reduzierung des Leistungsumfangs und damit letztlich eine bloße Vorverlegung des Erfüllungszeitpunktes (BGH NJW 1997, 2875 ; Brandenburgische Oberlandesgericht, Urt.v. 17.10.2012 - 4 U 194/11 -). Ein Anspruch der Beklagten auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung folgte demgemäß nicht als Schadensersatzanspruch aus § 490 Abs.2 S.3 BGB, der nach wohl überwiegender Meinung - auch des Senats - bei einer "Vertragsauflösung" mangels Vergleichbarkeit der Ausgangssituation auch nicht entsprechend anzuwenden ist (OLG Frankfurt am Main, Urt.v. 16.02.2005 - 23 U 52/04, ZIP 2005, 2010; OLG Karlsruhe BKR 2009, 121 ; Landgericht Flensburg, Urt.v.02.11.2012 - 2 O 205/11; Münchener Kommentar-Berger, BGB, 6.Aufl., § 490 Rn.39). Infolgedessen besteht in diesen Fällen der ursprüngliche Darlehensvertrag in geänderter Form fort, so dass auch ein etwaiges Widerrufsrecht unberührt bleibt (OLG Hamm ZIP 2015, 1113; vgl. hierzu auch BGH NJW-RR 2011, 403). Die mit dem Vorfälligkeitsentgelt vorzeitig geleisteten Darlehenszinsen sind im Rahmen des Rückabwicklungsverhältnisses nach §§ 495 Abs.1, 491 Abs.1; 355 BGB a.F. aus §§ 357, 358, 346ff. BGB a.F. rückabzuwickeln (OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 02.09.2015 -23 U 24/15).
Die vorzeitige Ablösung eines Darlehens durch den Verbraucher mit der Folge eines gesetzlichen Anspruchs des Darlehensgebers auf Vorfälligkeitsentschädigung gemäß § 490 Abs.3 S.3 BGB steht dem späteren Widerruf mit der Folge der Rückabwicklung jedenfalls nicht generell entgegen, wenn der Darlehensnehmer sein Wahlrecht zwischen Kündigung und Widerruf bereits mangels ausreichender Belehrung über sein Widerrufsrecht - wie hier - gerade nicht sachgerecht ausüben konnte (OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 02.09.2015 - 23 U 24/15, OLG Frankfurt, Beschl.v. 10.03.2014 - 17 W 11/14, unter Verweis auf BGH NJW 2013, 3776 [zu einem Widerrufsrecht gemäß § 8 Abs.4 VVG a.F.], vgl. auch BGH NJW 2014, 2646 ).
Der BGH hat kürzlich für eine vergleichbare Fragestellung die Annahme von Verwirkung oder Rechtsmissbrauch bei der Ausübung des Widerrufsrechts ebenfalls abgelehnt (BGH, Urt. v. 16.03.2016 - VIII ZR 146/15 -, BB 2016, 1108). Dem hat sich auch der für Verbraucherdarlehen zuständige XI. Zivilsenat in einer noch nicht in vollständig abgefasster Form vorliegenden Entscheidung vom 12.07.2016 - XI ZR 564/15 - für einen parallel gelagerten Fall angeschlossen.
Demgemäß besitzt der Kläger einen Anspruch auf Rückzahlung der von ihm gezahlten Vorfälligkeitsentschädigungen, der sich aus §§ 357 Abs.1 S.1 BGB a.F., 346 Abs.1 BGB ergibt (nicht etwa, wie vom Landgericht angenommen, aus ungerechtfertigten Bereicherung).
Die Voraussetzungen für ein Vorgehen nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO i.d.F. des Gesetzes vom 21. Oktober 2011 (BGBl. I S. 2082) liegen vor, da die Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO), wie sich aus den obigen Darlegungen ergibt. Es liegt keine grundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO vor, weicht der Senat doch nicht von Entscheidungen des BGH oder anderer Oberlandesgerichte ab. Da die entscheidenden Rechtsfragen geklärt sind, bedarf es auch keiner Entscheidung des Berufungsgerichts zur Fortbildung des Rechts bzw. der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 495 Abs.1, 491 Abs.1; 355 BGB
§§ 357, 358, 346ff. BGB
§§ 357 Abs.1 S.1 BGB a.F., 346 Abs.1 BGB
§ 242 BGB
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 495 Abs. 1, 355 Abs. 2 BGB
§ 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 355 Abs.1 S.2 BGB
§ 490 Abs.2 S.3 BGB
§ 490 Abs.3 S.3 BGB
§ 8 Abs.4 VVG
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2016, 287
ZIP 2015, 1113
NJW 2014, 2646
NJW 2014, 1230
NJW 2011, 212
NJW 2009, 3020
NJW 1997, 2875
ZIP 2005, 2010
NJW-RR 2011, 403
NJW 2013, 3776
BB 2016, 1108
1 O 102/15
6 U 296/14
19 U 40/15
VI ZB 40/14
23 U 50/15
14 U 895/15
17 U 202/14
8 U 1760/14
13 U 38/14
4 U 194/11
23 U 52/04
2 O 205/11
23 U 24/15
17 W 11/14
VIII ZR 146/15
XI ZR 564/15