Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-11-08, Aktenzeichen 16 U 23/07
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:1108.16U23.07.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Hanau vom 29. Dezember 2006, Az. 1 O 653/06, wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten der Berufung sowie des Revisionsverfahrens. Davon ausgenommen sind Sachverständigenkosten in Höhe von 975,- €, die dadurch entstanden sind, dass versehentlich eine Ladung der Prozessbevollmächtigten zum Termin vom 9. Juni 2011 unterblieben ist; diese Kosten werden niedergeschlagen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für die Berufung wird auf 45.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger und sein Bruder waren neben weiteren Personen Gesellschafter der A1 GmbH (im Folgenden: GmbH), über deren Vermögen am ... Oktober 2001 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde.
Im Zuge einer Kapitalerhöhung sollten Patente, die im Eigentum des Klägers und seines Bruder standen, in die GmbH eingebracht werden. Die GmbH beauftragte den Beklagten, einen Rechtsanwalt und Steuerberater, die beabsichtigte Kapitalerhöhung unter steuerlichen Gesichtspunkten zu begleiten. Durch Schreiben vom 29. Oktober 1998 empfahl der Beklagte der GmbH, von einer Kapitalerhöhung im Wege einer Sacheinlage der Patente abzusehen, sondern den Verkaufserlös der Patente auszuzahlen und die Kapitalerhöhung mittels einer Bareinlage vorzunehmen. Im Rahmen der im November 1998 von den Gesellschaftern beschlossenen Kapitalerhöhung über 740.000,- DM mittels Bareinlage übernahmen der Kläger und sein Bruder jeweils 160.000,- DM. Am Tag der notariellen Beurkundung der Stammkapitalerhöhung veräußerten der Kläger und sein Bruder die Patente zum Preis von 500.000,- DM an die GmbH, die an jeden der beiden Verkäufer 250.000,- DM überwies. Einen aus dem Verkauf stammenden Teilbetrag über 160.000,- DM verwendete der Kläger – wie auch sein Bruder - zur Erbringung seiner Bareinlage.
Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH nahm der Insolvenzverwalter den Kläger unter dem Gesichtspunkt einer verdeckten Sacheinlage auf Zahlung von 81.806,70 € (= 160.000,- DM) gerichtlich in Anspruch. Der Rechtsstreit endete mit einem Vergleich, in dem sich der Kläger unter Abgeltung etwaiger weiterer wechselseitiger Ansprüche zur Zahlung von 40.000,- € (= 78.233,20 DM) an die Masse verpflichtete.
Der Kläger nimmt den Beklagten auf Erstattung dieses Betrags in Anspruch und beantragt ferner die Feststellung, dass der Beklagte ihm auch zum Ersatz eines Schadens verpflichtet ist, der ihm durch unterschiedliche Steuerprogressionen in den betreffenden Jahren des Ansatzes dieser Zahlung und ihrer Erstattung entsteht.
Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung der Ansprüche abgewiesen. Der Senat hat auf die Berufung des Klägers den Beklagten antragsgemäß mit der Begründung verurteilt, der Beklagte habe die ihm im Rahmen des steuerlichen Mandats betreffende Nebenpflicht verletzt, den Kläger über die hier eingreifende gesellschaftsrechtliche Problematik der verdeckten Sacheinlage zu unterrichten. Die unterlassene Aufklärung sei ursächlich für die Entschließung der Gesellschafter geworden, im Zusammenhang mit der Patentübertragung eine Kapitalerhöhung durch Bareinlage zu beschließen. Der Schaden des Klägers in Höhe von 40.000,- € beruhe darauf, dass er die Bareinlage doppelt an die GmbH leisten müsse. Der Schadensersatzanspruch des Klägers sei auch nicht verjährt.
Der Bundesgerichtshof hat das Urteil des Senats auf die Revision des Beklagten aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Revisionsverfahrens – an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Es fehle an den gebotenen konkreten Feststellungen, wie sich der Kläger bei zutreffender Beratung verhalten hätte und ob ihm auf dieser Tatsachengrundlage ein Vermögensschaden entstanden ist.
Der Kläger behauptet, dass er und sein Bruder bei ordnungsgemäßer Beratung den Weg einer gemischten Sacheinlage beschritten hätten. Nur diese Variante entspräche dem, was wirtschaftlich notwendig und für ihn wirtschaftlich möglich gewesen sei. Zum Zeitpunkt der Einbringung habe der Wert der Patente mindestens 500.000,- DM betragen.
Bei einem geringeren Wert hätten er und sein Bruder – so zunächst im Schriftsatz vom 7. September 2009 behauptet – die Patente an die GmbH verkauft und auf eine Teilnahme an der Kapitalerhöhung verzichtet bzw. wäre - so u.a. in dem Schriftsatz vom 9. August 2011 angegeben – das Entgelt und die Aufteilung des Entgeltes nach unten auf den tatsächlichen Wert der Patente angepasst worden.
Selbst bei einem geringeren Wert als 500.000,- DM hätte er, der Kläger, in jedem Fall einen Schaden in der geltend gemachten Höhe, da er von den ihm verbliebenen 90.000,- DM einen Betrag von 75.856,-DM an Steuern auf die durch die Veräußerung der Patente erzielten Gewinne habe zahlen müssen und ihm durch die gerichtliche Inanspruchnahme seitens des Insolvenzverwalters Kosten in Höhe von 7.497,54 € nebst Zinsen entstanden seien; die 90.000,- DM hätten ihm also in keinem Fall zur freien Verfügung gestanden. Zudem wäre bei beratungsgerechtem Verhalten eine eventuelle Überbewertung der Patente mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht entdeckt worden, so dass ihm die 90.000,- DM (Kaufpreis) dauerhaft zur Verfügung gestanden hätten; sie könnten als tatsächlich erlangter Vermögensvorteil nicht dem Schadensersatzanspruch des Klägers gegen den Beklagten als Schadenskompensationsbetrag gegengerechnet werden.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Hanau vom 29. Dezember 2006, Az. 1 O 653/06, abzuändern und den Beklagte zu verurteilen, an ihn 40.000,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen sowie festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm den gesamten Schaden zu ersetzen, der über die Erstattung der Zahlung von 40.000,- € an den Insolvenzverwalter 1B hinaus dadurch verursacht wird, dass ihm durch unterschiedliche Steuerprogressionen in den betreffenden Jahren des Ansatzes der Zahlung von 40.000,- € und der Erstattung der 40.000,- € ein Schaden entsteht.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und behauptet, der Kläger hätte auf jeden Fall den Weg der „Bareinlage“ und damit der verdeckten Sacheinlage beschritten; die Eheleute C hätten bewusst das Risiko der verdeckten Sacheinlage in Kauf genommen, um an der Kapitalerhöhung teilnehmen zu können und in den Genuss der Ende 1998 auslaufenden steuerlichen Vorteile zu kommen.
Wegen der Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 3. Dezember 2009 (Bl. 542 d.A.), ergänzt durch Beweisbeschluss vom 11. Februar 2010 (Bl. 575 d.A.), durch Einholung eines Sachverständigengutachtens sowie durch mündliche Anhörung des Sachverständigen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das unter Mithilfe der Sachverständigen Dr. D verfasste schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dr. E vom ... Oktober 2010 (Bl. 635 ff. d.A.) und auf den Vermerk zur Anhörung am 25. August 2011 (Bl. 868 ff. d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.
Zwar steht nach den von dem Bundesgerichtshof gebilligten Feststellungen des Senats fest, dass der Beklagte dem Kläger wegen einer Fehlberatung über die Risiken einer verdeckten Sacheinlage dem Grunde nach zur Schadensersatzleistung verpflichtet ist; dem Kläger ist durch die Fehlberatung jedoch kein Schaden entstanden.
1. Der Senat ist davon überzeugt, dass der Kläger und sein Bruder bei korrekter Beratung durch den Beklagten den Weg der gemischten Sacheinlage beschritten, d.h. die Patente zu je 160.000,- DM als Sacheinlage eingebracht und über den Rest von je 90.000,- DM einen Kaufvertrag mit der GmbH geschlossen hätten.
a) Der Kläger hat bereits erstinstanzlich im Schriftsatz vom 28. September 2006 (Bl. 103 d.A.) behauptet, dass er bei ordnungsgemäßer Beratung den Weg einer gemischten Sacheinlage gewählt hätte. Dem ist der Beklagte erstinstanzlich nicht ausdrücklich entgegengetreten; er hat lediglich darauf verwiesen, eine Sachkapitalerhöhung sei nicht möglich gewesen, weil die Patente wertlos gewesen seien (vgl. z.B. Schriftsatz vom 31. Oktober 2006, Bl. 139 d.A.). Dies spricht bereits dafür, dass sich der Kläger bei ordnungsgemäßer Beratung tatsächlich dafür entschieden hätte, seinen Anteil an den Patenten im Wege der gemischten Sacheinlage einzubringen.
b) Dem steht nicht entgegen, dass auch die Möglichkeit bestanden hätte, die Patente insgesamt als Sacheinlage einzubringen. Der Bundesgerichtshof will einen entsprechenden Vortrag des Klägers dem Vorprozess mit dem Insolvenzverwalter entnehmen; allerdings hatte der Kläger dort (vgl. Bl. 34 d.A.) lediglich angeführt, dass er das Patent nicht als Sacheinlage hätte einbringen können, da der Wert von anteilig 250.000,- DM die Einlage von 160.000,- DM überstiegen habe und die teilweise Einbringung eines Patents nicht möglich sei. Der Kläger hat auch nachvollziehbar dargelegt, dass diese Argumentation lediglich dem Versuch einer – von vornherein aussichtslosen – Verteidigung gegen das Begehren des Insolvenzverwalters gedient habe.
Zudem ist nicht ersichtlich, dass der Kläger eine Veranlassung gehabt hätte, bei einer Kapitalerhöhung von 160.000,- DM den kompletten Anteil seines Patents, dessen Wert er auf mindestens 250.000,- DM schätzte, ohne Ausgleich einzubringen.
c) Soweit der Beklagte nunmehr behauptet, der Kläger hätte auch bei ordnungsgemäßer Beratung den Weg der „Bareinlage“ und damit der verdeckten Sacheinlage beschritten, so vermag der Senat nicht zu erkennen, dass der Kläger bewusst das Risiko einer verdeckten Sacheinlage in Kauf genommen hätte. Der Beklagte will dies damit begründen, dass der Kläger nur so in den Genuss der – Ende 1998 auslaufenden - steuerlichen Vorteile gekommen wäre. Das ist allerdings unzutreffend. Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 7. Februar 2008 (dort S. 9 ff.) ausführlich begründet, warum der ermäßigte Steuersatz auch dann zur Anwendung gekommen wäre, wenn statt der Bareinlage und der gesonderten Übertragung der Patente eine Sacheinlage durch Einbringung der Patente vorgenommen worden wäre.
d) Nach Überzeugung des Senats ergibt sich zudem aus den bei der Akte befindlichen Unterlagen, dass der Kläger bei ordnungsgemäßer Beratung den Weg der gemischten Sacheinlage gegangen wäre, und zwar unabhängig von seinen - von dem Beklagten bestrittenen – sonstigen Vermögensverhältnissen.
So war ausweislich der Absichtserklärung vom 12. August 1998 (Bl. 109 ff. d.A.) und des Protokolls der Gesellschafterversammlung vom 20. Oktober 1998 (Bl. 157 d.A.) die Einbringung der Patente Bedingung für die Beteiligung der L1 an der GmbH; auch der Beklagte geht davon aus, dass die Kapitalerhöhung mit der Einbringung der Patente stand und fiel (vgl. allein Schriftsatz vom 12. November 2009, S. 2 = Bl. 451 d.A.). Dem Protokoll der ordentlichen Gesellschafterversammlung vom 20. Oktober 1998 lässt sich weiter entnehmen, dass es für den Kläger auch darum ging, bei der Einbringung bzw. dem Verkauf der Patente an die GmbH zugleich Geldmittel zur Begleichung der auf ihn zukommenden Steuerpflicht zu erhalten. Dementsprechend wurde beschlossen, dass die Herren C die Patente in die Firma gegen Zahlung von 500.000,- DM geben sollten, wobei je Erfinder 150.000,- DM bzw. 160.000,- DM zur Stammkapitalerhöhung eingebracht werden und der Rest zur Begleichung der Steuerschuld ausgezahlt werden sollte.
Daraus folgt nach Auffassung des Senats, dass sich der Kläger bei ordnungsgemäßer Aufklärung für den Weg der gemischten Sacheinlage entschieden hätte.
Dafür, dass sein Bruder einen anderen Weg gewählt hätte, ist nichts ersichtlich.
e) Soweit der Bundesgerichtshof unter Rn. 16 seines Urteils für den Fall, dass der objektive Wert der Patente tatsächlich nicht den Betrag der Einlage erreichte, auch die Möglichkeit eines Verzichts des Klägers und seines Bruders auf eine Teilhabe an der Kapitalerhöhung in Betracht zieht, vermag der Senat nicht zu erkennen, dass im Zeitpunkt der Kapitalerhöhung und der Einbringung der Patente ein geringerer Wert der Patente (dazu siehe unten) offenbar geworden wäre, so dass sich der Kläger zu einem Verzicht oder – wie er ebenfalls behauptet – zu einer geringeren Teilnahme an der Kapitalerhöhung veranlasst gesehen hätte.
Die GmbH hatte im September 1998 ein privates Wertgutachten der Anwaltssozietät F in Auftrag gegeben, das am 15. Oktober 1998 vorlag und einen Wert von „mit einiger Wahrscheinlichkeit nicht unter 600.000 DM“ feststellte, wobei als Kaufpreis letztlich ein Betrag in Höhe von 500.000,- DM vereinbart wurde. Es sind keine Umstände ersichtlich oder vorgetragen, dass eine der Parteien damals Zweifel an dem ermittelten Wert der Patente gehabt hätte; auch der Beklagte ist bei der Berechnung der auf den Kläger zukommenden Steuerbelastung von einem Wert von 600.000,- DM ausgegangen. Zudem vermag es der Senat – in Übereinstimmung mit nunmehr beiden Parteien (vgl. bereits den Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 24. August 2011, S. 5 = Bl. 841 d.A. und jetzt auch des Klägervertreters vom 11. Oktober 2011, S. 2 f. = Bl. 923 f. d.A.) nicht als wahrscheinlich anzunehmen, dass bei einer gemischten Sacheinlage der Patentwert durch das Registergericht überprüft worden wäre und dieses im Falle einer gemischten Sacheinlage über das Wertgutachten vom Oktober 1998 hinausgehende Nachweise verlangt hätte.
Nach alledem geht der Senat davon aus, dass im Fall der ordnungsgemäßen Beratung durch den Beklagten der Kläger im Wege einer gemischten Sacheinlage seinen Anteil an den Patenten zum Zwecke der Teilnahme an der Kapitalerhöhung in Höhe von 160.000,- DM eingebracht und zugleich als Kaufpreis 90.000,- DM erhalten hätte.
2. Vor diesem Hintergrund ist dem Kläger aber kein Schaden entstanden.
a) Der Senat ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die Patente im Zeitpunkt der Einbringung im November 1998 maximal 300.000,- DM wert waren.
Der Sachverständige Dr. E, unterstützt durch die Sachverständige Dr. D, hat in seinem Gutachten vom ... Oktober 2010 den Wert des Patents zum Tag der Einbringung (25. November 1998) unter Berücksichtigung patentrechtlicher Risiken auf der Basis eines kapitalwertorientierten Ansatzes betriebswirtschaftlich bewertet und einen Patentwert in Höhe von zwischen 15.030,- € (= 29.396 DM) und 75.151,- € (= 146.982 DM) festgestellt. Hinsichtlich der patentrechtlichen Risiken (Länder und Status der Patente, Inhaberschaft / Verträge, Schutzfähigkeit / Laufzeit / Vernichtbarkeit, Freedom to operate, Schutz für die eigenen Produkte, Umgehungsmöglichkeiten/Breite des Schutzbereichs, Detektierbarkeit von Verletzungen/ Durchsetzungsmöglichkeiten) hat der Sachverständige einen Multiplikator zwischen 0,52 (für das Jahr 1998) und 0,45 (für das Jahr 2013) errechnet. In betriebswirtschaftlicher Hinsicht hat die Sachverständige Dr. D im Rahmen eines kapitalwertorientierten Ansatzes zunächst eine fiktive angemessene Lizenzrate von 0,5 % bis 2,5 % des Umsatzes für die Nutzung des Patents ermittelt, mit der sie – mangels einer zum Bewertungsstichtag vorliegenden bzw. rekonstruierbaren Umsatzplanung – unter Heranziehung der tatsächlich bis 2008 mit dem Patent erzielten Umsätze die jährlichen Lizenzeinnahmen errechnet hat. Von diesen Einnahmen hat sie dann die von dem Sachverständigen Dr. E ermittelten patentrechtlichen Risiken als jährlichen Wertanteilsfaktor abgezogen. Weiterhin hat sie die in 1998 geltenden Unternehmenssteuern von 56,6 % in Abzug gebracht und die so ermittelten Einnahmen schließlich mit einem risikoangepassten Zinssatz von 6,97 % auf den Bewertungsstichtag diskontiert, wobei sie bei Ermittlung des Zinssatzes eine Marktrisikoprämie von 2,75 % zugrunde gelegt hat.
Diese Ermittlung des Patentwerts ist für den Senat grundsätzlich nachvollziehbar.
Der Kläger hat gegen diese Wertermittlung Einwände erhoben, die in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 25. August 2011 mit den Sachverständigen erörtert worden sind. Unter Berücksichtigung dieser Erörterungen und der daraufhin eingereichten weiteren Stellungnahmen besteht jedoch nach Überzeugung des Senats keine Veranlassung, dem Gutachten nicht zu folgen bzw. die Gutachter zu weiteren Aspekten anzuhören.
aa) Ohne Erfolg rügt der Kläger die Annahme einer analytischen Lizenzrate zwischen 0,5 % und 1,5 %.
Zwar lässt sich – was der Kläger zu Recht beanstandet hat – die Art und Weise der Ermittlung der analytischen Lizenzrate dem schriftlichen Gutachten nicht entnehmen; die Sachverständige Dr. D hat jedoch ihre Herleitung in der mündlichen Verhandlung erläutert und nochmals im Anschluss an die mündliche Verhandlung anhand einer Excel-Tabelle verdeutlicht. Daraus ergibt sich, dass die analytische Lizenzrate auf der Basis der angeblich im Jahr 2006 erzielten Umsatzerlöse der Fa. G ermittelt wurde, wobei die indirekten Kosten entsprechend dem Verhältnis zwischen dem gesamten Umsatzerlös und dem auf das Patent entfallenden Umsatzerlös verteilt worden sind. Zwar greift der Kläger diese Berechnungsart unter Bezugnahme auf eine Stellungnahme von Prof. Dr. H vom 10. Oktober 2011 an, der die Auffassung vertritt, die Sachverständige hätte sich an der Grundkalkulation der Fa. G aus dem Jahr 2006 für drei verschiedene Produkttypen orientieren müssen. Eine solche Grundkalkulation – deren Grundlagen der Kläger nicht näher darlegt oder erörtert - lagen der Sachverständigen jedoch nicht vor; sie konnte sich nur an die Daten halten, die sie der Akte entnehmen konnte. Zudem ist die Ermittlung der analytischen Lizenzrate allein deshalb erfolgt, um die durch Recherche öffentlich verfügbarer Quellen erfolgte Ableitung einer angemessenen Lizenzrate ergänzend zu verifizieren. Sie ist also weder alleinige Bewertungsgrundlage noch könnte ein höhere Wert automatisch dazu führen, insgesamt eine höhere angemessene Lizenzrate anzunehmen. Vor diesem Hintergrund sieht der Senat keine Veranlassung, entsprechend dem Antrag des Klägers vom 11. Oktober 2011 der Sachverständigen aufzugeben, das Gutachten insoweit zu „korrigieren“.
bb) Ohne Erfolg wendet sich der Kläger im Weiteren gegen die Ermittlung der recherchierten Lizenzrate von 0,5 % und 2,5 %. Zwar hat der Sachverständige Dr. E zugegeben, dass die von dem Kläger angeführten „…Überzugsverfahren“ oder „-Beschichtungsverfahren“ technisch näher liegen könnten; allerdings hat er zugleich für den Senat nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass die in dem Werk Hellebrand/Kaube/von Falckenstein „Lizenzrate für technische Erfindungen“ in der 3. Auflage 2007 angegeben Lizenzraten bis 5 % bereits aufgrund des jüngeren Alters dieses Nachschlagewerkes nicht unkritisch übernommen werden können. Zudem hat auch der Patentanwalt J in seinem Privatgutachten vom … Oktober 1998 einen Lizenzsatz von 2,5 % angenommen und sich dabei auch mit der Frage eines höheren Lizenzsatzes auseinander gesetzt, einen solchen aber verneint.
Soweit die Fa. G GmbH – vertreten durch den Kläger – am 28. Dezember 2005 mit der Patentinhaberin eine Vereinbarung geschlossen hat, wonach sie für die Patentüberlassung eine Patentgebühr von 7 % der erzielten Nettoverkaufspreise der auf das Patent entfallenden Umsätze ohne Mehrwertsteuer zahlt, war auf diese Lizenzrate nicht abzustellen, da, wie die Sachverständige Dr. D in dem schriftlichen Gutachten nachvollziehbar ausgeführt hat, es sich um eine Vereinbarung über das strittige Patent selbst handelt, die Vereinbarung nach dem Bewertungsstichtag liegt und die Lizenzrate zwischen verbundenen Parteien vereinbart wurde, nicht aber frei auf dem Markt.
Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass der Kläger vor Erstattung des Gutachtens selbst nicht von einem Lizenzwert über maximal 5 % ausgegangen ist (vgl. Schriftsatz vom 26. November 2009 S. 2 = Bl. 492 d.A.). Unter Zugrundlegung einer Lizenzrate von 5 % würde sich nach der Berechnung der Sachverständigen Dr. D ein Patentwert zwischen 111.170 € (ohne steuerlichen Vorteil) und (inklusive 50 % des TAB) 150.301,- € (= 293.963,20 DM) ergeben, bei dem – wie nachfolgend unter b) dargelegt – dem Kläger aber kein Schaden entstanden wäre.
cc) Weiterhin nicht zu folgen vermag der Senat der Auffassung des Klägers, dass es angesichts des Abstellens auf Ist-Umsatzzahlen nicht zulässig sei, zunächst einen patentrechtlichen Risikoabschlag vorzunehmen, um dann noch einmal einen Risikozuschlag im Rahmen der finanzmathematischen Abzinsung zu berücksichtigen.
Eine Umsatzplanung des (Stichtags-) Jahres 1998 für die Patente lag nicht vor und lässt sich nach nachvollziehbarer Darlegung der Sachverständigen Dr. D mangels Abgrenzung des relevanten Marktes und der erforderlichen Informationen auch nicht vernünftig rekonstruieren. Die Sachverständigen konnten deshalb bei ihrer Wertermittlung allein auf die nach dem Stichtag erzielten Umsatzerlöse des Patents zurückzugreifen. Dessen ungeachtet gilt es jedoch, eine Ermittlung des Werts des Patents aus der zukünftigen Sicht der Parteien im Zeitpunkt November 1998 vorzunehmen; zu diesem Zeitpunkt war die weitere Entwicklung aber noch nicht bekannt, sondern konnte nur eingeschätzt werden kann. Jede Entwicklung birgt jedoch Risiken, und zwar sowohl patentrechtlicher als auch betriebswirtschaftlicher Art. Deshalb ist es nach Auffassung des Senats gerechtfertigt, diese Risiken auch bei Abstellen auf die Ist-Umsätze in die Bewertung einzubeziehen. Dies ist unabhängig davon, ob es sich bei den tatsächlichen Umsatzzahlen um einen Umsatzverlauf handelt, der im Bereich der „normalen“ Entwicklung liegt oder ob es sich bei den Ist-Umsätzen um einen idealtypischen Verlauf handelt, der so außergewöhnlich ist, dass man mit ihm nicht rechnen konnte. Fakt ist, dass bestimmte Umsätze erzielt wurden. Soweit sich dabei gewisse Risiken nicht verwirklicht haben mögen, bedeutet dies nicht, dass sie im Jahr 1998 nicht vorhanden waren. Selbst wenn die Parteien bei normalem Verlauf Umsätze geplant hätten, wie sie letztlich erwirtschaftet wurden, konnten sie angesichts von Risiken und Unsicherheiten nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass sie diese Umsätze tatsächlich erzielen würden; sie hätten deshalb die Risiken bei einer Bewertung der Patente im November 1998 berücksichtigen müssen.
dd) Es liegt auch keine unzulässige doppelte Berücksichtigung von Risiken vor, da patentrechtliche Risiken und betriebswirtschaftliche Risiken nicht vergleichbar oder deckungsgleich sind. Soweit der Kläger unter Bezugnahme auf die Stellungnahme des Prof. H der Auffassung ist, die bei der Ermittlung des Kapitalisierungszinses berücksichtigte Marktrisikoprämie habe zur Vermeidung einer doppelten Berücksichtigung von Risiken noch geringer festgesetzt werden müssen, übersieht er zum einen, dass die bereits von der Sachverständigen Dr. D vorgenommene Reduktion der Marktrisikoprämie nicht im Hinblick auf ebenfalls zu berücksichtigenden patentrechtlichen Risiken erfolgt ist, sondern allein aufgrund des Umstands, dass statt verfügbarer Plandaten Ist-Zahlen zugrunde gelegt wurden. Zum anderen ist nicht ersichtlich bzw. dargelegt, warum der von Prof. H vorgeschlagene Zinssatz von 4,7 % richtiger sein soll als der von der Sachverständigen Dr. D zu Grunde gelegte Zinssatz von 5,5 %; dieser Einwand hätte im Übrigen bereits innerhalb der Frist des § 411 Abs. 4 ZPO erhoben werden können und müssen.
ee) Soweit die Sachverständige Dr. D wegen der rechtlichen Wertanteilsfaktoren darauf verzichtet hat, den Kapitalisierungszins um einen gesonderten Risikozuschlag zu erhöhen (vgl. Ziff. 4.4 des Gutachtens), meint der Kläger zwar, dass es einen großen zu seinen Lasten gehendenUnterschied mache, ob die Lizenzeinnahmen durch Berücksichtigung des rechtlichen Wertanteilfaktors etwa um die Hälfte reduziert würden oder ob der Kapitalisierungszins von hier 6,97 % erhöht würde. Der Kläger hat jedoch nicht dargelegt, warum die Berechnungsweise der Sachverständigen unzutreffend wäre oder warum statt der Berücksichtigung des rechtlichen Wertanteilsfaktors eine Erhöhung des Kapitalisierungszinses hätte erfolgen müssen. Dass die Sachverständige wegen der bereits in Abzug gebrachten rechtlichen Wertanteilsfaktoren auf einen gesonderten Risikozuschlag verzichtet hat, bedeutet nicht automatisch, dass umgekehrt sämtliche patentrechtlichen Risiken durch einen gesonderten Risikozuschlag im Kapitalisierungszins abzugelten wären.
Im Übrigen stellt das Gutachten hinsichtlich der Laufzeit der Patente auf die komplette rechtliche Nutzungsdauer bis Ende 2013 ab, was sich – wie die Sachverständige in der mündlichen Anhörung ergänzt hat – werterhöhend auswirkt.
Nach alledem ist der Senat aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die Patente im November 1998 bei einer unterstellten Lizenzrate von 5 % maximal 300.000,- DM Wert waren und der Wert des Anteils des Klägers damit lediglich maximal 150.000,- DM betrug.
b) Daraus folgt, dass der Kläger durch die Fehlberatung des Beklagten keinen Schaden erlitten hat.
aa) Nach den Feststellungen des Bundesgerichtshofs war der Kläger grundsätzlich Ansprüchen des Insolvenzverwalters in Höhe von 250.000,- DM ausgesetzt; der Insolvenzverwalter hat sich allerdings mit einer Zahlung von 40.000,- € (= 78.233,20 DM) begnügt. Bei Einbringung von 16/25 des Werts der Patente und bei Abschluss eines Kaufvertrags über den Rest von 9/25 hätte dem Kläger der Restbetrag über 90.000,- DM als Kaufpreis dauerhaft zur Verfügung gestanden, so dass in der Zahlung von 78.223,20 DM (= 40.000,- €) ein Schaden zu erblicken wäre. Dies setzt aber voraus, dass der Wert der Patente dem ursprünglich vereinbarten Kaufpreis von 500.000,- DM entsprach und dem Kläger der Restbetrag als Kaufpreis dauerhaft rechtmäßig zufließen konnte. Bei einem Wert unter 500.000 DM konnte – so der Bundesberichtshof (Rn. 23) – der Kläger „keine über die Bareinlage hinausgehende Vergütung erwarten“. Daraus folgt, dass grundsätzlich ein Schaden nur dann eingetreten sein kann, wenn der Wert der Patente mindestens 320.000 DM betrug.
Da hier der Wert der Patente maximal 300.000,- DM bzw. hinsichtlich des Anteils des Klägers nur 150.000 DM betrug, bedeutet dies, dass der Kläger bei dem festgestellten rechtmäßigen Alternativverhalten lediglich einen Patentanteil von tatsächlich 150.000,- € in die GmbH eingebracht, dennoch aber in Höhe von nominell 160.000,- DM an der Kapitalerhöhung teilgenommen und zudem einen Betrag in Höhe von 90.000,- DM ausgezahlt bekommen hätte. Zumindest dieser Betrag hätte ihm von Gesetzes wegen nicht zugestanden; denn da der Wert der Sacheinlage nicht den Betrag der dafür übernommenen Stammeinlage erreichte, traf ihn nach § 56 Abs. 2 GmbHG (a.F.) i.V.m. § 9 Abs. 1 GmbHG (a.F.) eine – auch bei Kapitalerhöhungen eintretende (Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. A., § 9 Rn. 1) – Differenzhaftung dergestalt, dass er als Gesellschafter verpflichtet war, in Höhe des Fehlbetrags eine Einlage in Geld zu leisten. Im Ergebnis hätte ihm der erhaltene Kaufpreis von 90.000,- DM rechtlich nicht zugestanden, so dass er durch die Zahlung von 40.000,- € (= 78.233,20 DM) an die Masse keinen Schaden erlitten hat.
bb) Dem kann der Kläger nicht entgegenhalten, dieser Betrag von 90.000,- DM hätte ihm deshalb dauerhaft und unentziehbar zugestanden, weil nichts dafür spräche, dass die Falschbewertung entdeckt worden und der Differenzhaftungsanspruch ihm gegenüber – zumal vor Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist nach § 56 Abs. 2 GmbHG (a.F.) i.V.m. § 9 Abs. 2 GmbHG (a.F.) - auch geltend gemacht worden wäre.
Zwar ist – worauf der Kläger hinweist - nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Schaden dann noch nicht eingetreten, solange allein das Risiko eines Vermögensnachteils besteht (vgl. BGH Rn. 27). Hier geht es aber zunächst um die vorrangige Frage, ob bei der Feststellung des ohne das schädigende Ereignis bestehenden Vermögenslage auch unrechtmäßig erhaltene Positionen berücksichtigt werden können. Dies ist nach Auffassung des Senats nicht zulässig, da es dem Sinn und Zweck des Schadensrechts widerspricht, einen Schädiger für den Verlust unrechtmäßiger Vermögenspositionen haftbar zu machen. Was dem Kläger zu Unrecht zufloss, kann er bei anschließendem Verlust nicht dem Beklagten als Schaden entgegen halten und auf dessen Kosten liquidieren.
Hinzu kommt, dass mitnichten feststeht, dass der Insolvenzverwalter einen Differenzhaftungsanspruch gegenüber dem Kläger nicht binnen unverjährter Zeit geltend gemacht hätte. Der Insolvenzverwalter hat die Patente mit Vertrag vom ... Oktober 2001 zu einem Kaufpreis von 100.000,- DM veräußert. Insofern hätte es nahe gelegen, dass der Insolvenzverwalter – der offensichtlich auch in dem Regressprozess gegen den Kläger die Verjährung im Auge hatte – den Kläger beizeiten auf eine Differenzhaftung in Anspruch genommen hätte.
cc) Der Kläger kann einen Schaden auch nicht damit begründen, dass er von dem „überzahlten“ Kaufpreis von 90.000,- DM die auf den Veräußerungsgewinn entfallenden Steuern von 75.856,- DM bezahlt habe, so dass er den entsprechenden Betrag – unabhängig von dem Wert des Patents – ohnehin nicht zur freien Verfügung gehabt hätte. Der Kläger geht selbst davon aus (vgl. z.B. Schriftsatz vom 11. Oktober 2011, S. 10 = Bl. 931), dass sowohl bei Einhaltung der Sacheinlagevorschriften als auch bei Vornahme einer verschleierten Sacheinlage die Steuerbelastung in gleicher Höhe gegeben gewesen wäre. Insoweit führt ein Vergleich des Vermögens mit und ohne schädigendem Ereignis nicht zu Unterschieden, da der Kläger unabhängig davon, wie er sich verhalten hätte oder wie er von dem Beklagten beraten worden wäre, die Steuern hätte zahlen müssen bzw. zahlen musste. Soweit die Steuerbelastung aufgrund einer Überbewertung der Patente zu hoch war, beruht dies auf der – im Nachhinein – fehlerhaften Wertschätzung durch das Privatgutachten vom Oktober 1998, nicht jedoch auf der fehlerhaften Beratung durch den Beklagten.
Im Übrigen geht auch der Vergleich des Klägers mit dem Fall der Volleinbringung der Patente als Sacheinlage (Schriftsatz vom 11. Oktober 2011, S. 10 = Bl. 931 d.A.) fehl; insoweit hat der Bundesgerichtshof dargelegt, dass dem Kläger bei der Annahme, der Kläger habe seinen Patentanteil in gesetzeskonformer Weise vollständig als Sacheinlage eingebracht, gerade kein Schaden entstanden ist (vgl. Rn. 19 ff.).
dd) Schließlich ist dem Kläger auch unter Berücksichtigung der „Schadenspositionen“ der Kosten für den Erstprozess und des Zinsanspruchs ein Schadensersatzanspruch nicht zuzuerkennen. Der Kläger will diese Kosten nicht als eigenständige Schadenspositionen geltend machen, sondern – so der Vortrag im Schriftsatz vom 11. Oktober 2011 (S. 12 f. = Bl. 933 f. d.A.) – als „Schadenskompensationskosten“ und damit als Rechnungsposten im Rahmen einer Schadensermittlung, um zu begründen, warum ihm durch die Zahlung weiterer 40.000,- € an den Insolvenzverwalter ein durch die erhaltene Zahlung von 90.000,- DM nicht kompensierter Schaden entstanden sei. Dies ist jedoch nicht zulässig. Der Kläger hat bislang entsprechende Schadenspositionen gegenüber dem Beklagten nicht geltend gemacht. Wenn sie nun im Wege der Einstellung in einen Gesamtvermögensvergleich dazu dienen könnten, einen Schadensersatzanspruch des Klägers zu begründen, würde indirekt auch über die Berechtigung dieser Positionen entschieden. Im Übrigen wären entsprechende Schadensersatzansprüche nach den von dem Kläger nicht angegriffenen Darlegungen des Beklagten im Schriftsatz vom 24. August 2011 verjährt. Soweit der Kläger insoweit auf § 215 BGB verweist, zieht diese Vorschrift nicht, da der Kläger nicht etwa verjährte Ansprüche einem Anspruch des Beklagten entgegenhält, sondern sie zur Begründung eines (weiteren) Schadensersatzanspruchs des Beklagten heranziehen möchte.
Nach alledem hat die Berufung keinen Erfolg.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, § 21 GKG, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 215 BGB
§ 21 GKG
§ 411 Abs. 4 ZPO
§ 56 Abs. 2 GmbHG
§ 9 Abs. 1 GmbHG
§ 9 Abs. 2 GmbHG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 1 O 653/06
16 U 23/07
IX ZR 43/09
16 U 32/07
IX ZR 199/11