Landgericht Berlin (Berlin, )
Urteil vom 2023-02-23, Aktenzeichen 52 O 64/22
ECLI: ECLI:DE:LGBE:2023:0223.52O64.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Herausgabe und Verbreitung der Kultur- und Literaturzeitschrift "Sinn und Form" durch die bundesunmittelbare rechtsfähige Körperschaft des Öffentlichen Rechts "Akademie der Künste Berlin" stellt - bei angenommener gesetzlich vorgesehener Satzungsermächtigung - insofern eine geschäftliche Handlung dar, weil sie nicht innerhalb ihrer satzungsmäßigen Grenzen erfolgt. Denn § 14 AdKG sieht zwar vor, dass für die Benutzung der Einrichtungen Entgelte in Form von Gebühren verlangt werden sollen, mithin der Grundsatz der Kostendeckung beachtet wird, und wird auch in der Satzung zutreffend wieder gegeben; eine entsprechende Entgeltordnung oder Ausnahmeregelung enthält sie aber nicht.(Rn.50)
2. Daher ist die Herausgabe einer staatlich finanzierten Kulturzeitschrift, die das Überleben der übrigen Kulturzeitschriften in wirtschaftlicher Hinsicht erschwert, wegen Verstoßes gegen die - als Marktverhaltensregel anzusehende - verfassungsrechtlich gebotene Staatsferne der Presse unlauter.(Rn.53) (Rn.57)
1. Die Beklagte wird unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu vollziehen an ihrer Präsidentin, verurteilt, es zu unterlassen, die Zeitschrift „Sinn und Form“ zu verbreiten, wenn dies wie folgt geschieht, wobei von der Wiedergabe der leeren Seiten 2 und 145 sowie der Seiten 5 bis 143 mit Beiträgen und Anmerkungen abgesehen wird:
Anm.: Nicht im System hinterlegt.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.002,41 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.02.2022 zu zahlen.
3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar hinsichtlich des Tenors zu 1. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,00 €, im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Klägerin gibt seit 1988 die Kultur- und Literaturzeitschrift „...“ heraus, die viermal im Jahr zum Einzelverkaufspreis von 15,- € in einer Druckauflage von 20.000 Exemplaren und einer Verkaufsauflage von etwa 13.000 Exemplaren erscheint. Auf das als Anlage K 1 eingereichte Exemplar der Ausgabe ... Winter ... wird verwiesen.
Die Zeitschrift „... und ...“ wurde 1949 in der sowjetischen Besatzungszone erstmals verlegt und seit 1950 von der Akademie der Künste der DDR herausgegeben. Die Akademie der Künste der DDR wurde mit dem zwischen den neuen Bundesländern und dem Land Berlin geschlossenen Staatsvertrag vom 06.04.1993 aufgelöst. Das Vermögen der Akademie ging weitgehend auf die Länder über (§ 5 dieses Staatsvertrages), das Archiv wurde der 1954 im Westen Berlins gegründeten Akademie der Künste übertragen (§ 4 dieses Staatsvertrages), die Zeitschrift „... und ...“ fand keine Erwähnung. Mit Staatsvertrag über die von den Ländern Berlin und Brandenburg getragene Akademie der Künste vom 20.04.1993 kamen die beiden Länder überein, die Akademie der Künste des Landes Berlin als gemeinsame Einrichtung fortzuführen. In der Begründung des Staatsvertrages heißt es unter anderem, dass die Zeitschrift „... und ...“ in den Bereich Publikationen der Akademie der Künste eingegliedert werden soll. Wegen der Einzelheiten wird auf die als Anlage B 1 eingereichte Vorlage für das Abgeordnetenhaus von Berlin - Drucks. ... - verwiesen.
Die Beklagte ist mit Gesetz zur Errichtung der Akademie der Künste (AdKG) vom 01.05.2005 als bundesunmittelbare, rechtsfähige Körperschaft des öffentlichen Rechts gegründet worden. Gemäß § 15 Abs. 1 AdKG übernahm sie als Gesamtrechtsnachfolgerin der von den Ländern Berlin und Brandenburg getragenen Akademie der Künste deren Rechte und Pflichten. Die von den Ländern Berlin und Brandenburg getragene Akademie der Künste wurde mit Staatsvertrag der Länder Berlin und Brandenburg vom 15.07.2005 unter Übertragung aller Rechte und Pflichten auf die Beklagte aufgelöst. Die Beklagte gibt seither die Zeitschrift „... und ...“ heraus.
Gemäß § 1 S. 2 AdKG verwaltet sich die Beklagte selbst. Gemäß § 2 Abs. 1 AdKG hat sie als in selbständiger Verantwortung aus sich selbst heraus sprechende Institution (S. 2) die Aufgabe, die Künste zu fördern und die Sache der Kunst in der Gesellschaft zu vertreten (S. 1). Sie soll sich als national bedeutsame Einrichtung der kulturellen Entwicklung sowie der Pflege des kulturellen Erbes widmen (S. 3). Gemäß § 3 Abs. 1 AdKG gibt sie sich eine Satzung, die im Rahmen der durch eine oberste Bundesbehörde erfolgenden Rechtsaufsicht der Genehmigung bedarf. § 14 AdKG sieht vor, dass die Beklagte nach Maßgabe der Satzung Entgelte für die Benutzung ihrer Einrichtungen erhebt.
Gemäß § 15 Abs. 3 AdKG fand die Satzung der von den Ländern Berlin und Brandenburg getragene Akademie der Künste zunächst weiter Anwendung. Auf der Grundlage des AdKG hat sich die Beklagte am 28.04.2006 eine Satzung gegeben, in der es in ihrer als Anlage B 3 zur Akte gereichten aktuellen Fassung heißt:
§ 2 Aufgaben
(1) Die Akademie der Künste dient der Förderung der Künste. Sie vertritt in Staat und Gesellschaft Freiheit und Anspruch der Kunst. Sie macht die Öffentlichkeit durch Ausstellungen, Diskussionen, Film-, Theater- und Tanzveranstaltungen, Konzerte, Lesungen, Preisverleihungen, Publikationen, Seminare, Stipendien, Tagungen, Vorträge und Werkstätten mit künstlerischen Positionen der Gegenwart bekannt. Sie trägt, insbesondere durch die Pflege, Erweiterung und Erschließung ihrer Archivbestände, zur Bewahrung des kulturellen Erbes bei.
In den §§ 10 ff. der Satzung finden sich Regelungen zu den Einrichtungen der Beklagten. In § 13 heißt es unter der Überschrift „Weitere Einrichtungen“ in Absatz 2 unter anderem, dass die Beklagte die Zeitschrift „... und ...“ herausgibt. Gemäß § 16 der Satzung lautet wie folgt:
§ 16 Entgelte
(1) Für die Benutzung ihrer Einrichtung und für Veranstaltungen verlangt die Akademie Entgelte.
(2) Die Erhebung von Entgelten bei Veranstaltungen regelt eine Entgeltordnung, die durch die Geschäftsführung beschlossen wird.
(3) Für die Benutzung des Archivs der Akademie der Künste werden Entgelte erhoben. Näheres regelt die Preisliste/Entgeltordnung des Archivs, die von der Archivdirektion beschlossen wird.
Die von der Beklagten herausgegebene Zeitschrift „Sinn und Form“ erscheint in Verantwortung einer von einem Chefredakteur geleiteten dreiköpfigen Redaktion sechsmal pro Jahr in einer Auflage von etwa 3.000 Exemplaren, die zu einem Einzelverkaufspreis von 11,- € vertrieben werden.
Um über eigene Projekte, Vorhaben, Veranstaltungen und Versammlungen zu informieren, gibt die Beklagte dreimal jährlich das kostenfrei erhältliche „Journal der Künste“ heraus.
Die Klägerin sieht sich durch die staatliche Förderung von ihrer Ansicht nach im Wettbewerb mit ihr stehenden Zeitschriften wie der Zeitschrift „... und ...“ in ihrer wirtschaftlichen Handlungsfreiheit beeinträchtigt. Bemühungen, ebenfalls gefördert zu werden, hatten ausweislich der als Anlagenkonvolut K 6 eingereichten Korrespondenz mit der auch für die Rechtsaufsicht der Beklagten zuständigen Beauftragten der Bundesregierung für Kultur und Medien keinen Erfolg.
Die Beklagte erteilte der Klägerin mit Bescheid vom 11.08.2021 nach den Vorschriften des Informationsfreiheitsgesetzes Auskunft über ihre wirtschaftlichen Verhältnisse. Wegen der Einzelheiten wird auf den als Anlage B 4 eingereichten Widerspruchsbescheid verwiesen.
Im Januar ... erschien das Heft Januar/Februar der Zeitschrift „... und ...“, wegen dessen Inhalts auf die von der Klägerin eingereichte Anlage K 4 verwiesen wird. Von der dieser Ausgabe Januar/Februar ... sind noch etwa 300 bis 400 unverkaufte Exemplare vorhanden.
Die Klägerin mahnte die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 19.01.2022 (Anlage K 7) unter Bezugnahme auf ein früheres Anwaltsschreiben vom 27.04.2021, dem ein von einem der jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin erstelltes Rechtsgutachten vom 28.01.2021 (Anlage K 2) beigefügt war, wegen Verstoßes gegen das sich aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG ergebenden Gebots er Staatsferne der Presse ab und forderte sie unter Fristsetzung bis zum 14.02.2022 zur Erstattung von ihr durch die Abmahnung entstandenen Anwaltskosten in Höhe von 2.002,41 € auf. Die Beklagte lehnte die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung mit Anwaltsschreiben vom 07.02.2022 (Anlage K 8) ab.
Die Beklagte nahm die Geltendmachung von Ansprüchen durch die Klägerin zum Anlass, ein Gutachten des Universitätsprofessors ... in Auftrag zu geben, der dieses zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt erstattete. Wegen des Inhalts des Gutachtens wird auf die Anlage B 3 verwiesen.
Die am 18.02.2022 bei Gericht eingegangene Klage ist der Beklagten am 07.03.2022 zugestellt worden. Nachdem die Beklagte die Zulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs gerügt hatte, hat die Kammer mit Beschluss vom 24.05.2022 (Bl. 51-54 d.A.) vorab die Zulässigkeit des Zivilrechtswegs ausgesprochen. Das Kammergericht hat die gegen diesen Beschluss gerichtete sofortige Beschwerde der Beklagten mit Beschluss vom 28.06.2022 - ...- (Bl. 69-72) zurückgewiesen.
Die Klägerin ist unter anderem der Ansicht: Das Verbreiten der Zeitschrift „... und ...“ sei eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG. Sofern es überhaupt eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage gebe, erfolge dies nicht auf der Grundlage der durch das AdKG gemachten Vorgaben. Jedenfalls bewege sich die Beklagte außerhalb der mit Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.12.2018 - I ZR 112/17 - Crailsheimer Stadtblatt II (GRUR 2019, 189 ff.) aufgestellten Grundsätze für eine presseartige Kommunikation des Staates, da zu den gesetzlichen Aufgaben der Beklagten lediglich die Förderung der Künste, nicht die Herausgabe einer eigenen Zeitschrift gehöre. Die Beiträge der streitgegenständlichen Ausgabe hätten weder einen inhaltlichen noch einen thematischen Bezug zu der Beklagten und dem „akademieinternen Diskurs“. Die Klägerin und die Beklagte stünden sowohl in wirtschaftlicher als auch geistiger Konkurrenz. Durch die Herausgabe einer staatlich finanzierten Kulturzeitschrift werde das Überleben der übrigen Kulturzeitschriften in wirtschaftlicher Hinsicht erschwert.
Die Klägerin hat im Termin am 10.01.2023 den zunächst auf das Verbot der Herausgabe der Zeitschrift gerichteten Antrag dahin klargestellt, dass - da die Anfang 2022 erbrachte verlegerische Leistung bereits erbracht worden ist - das Verbot der Verbreitung begehrt wird. Sie beantragt,
1. die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, die Zeitschrift „... und ...“ zu verbreiten, wenn dies geschieht wie mit der als Anlage K 4 eingereichten Ausgabe Januar/Februar ... (74. Jahrgang, 1. Heft),
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.002,41 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.02.2022 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung und macht die Verwirkung des geltend gemachten Anspruchs geltend.
Die Beklagte ist unter anderem der Ansicht: Der Grundsatz der Staatsferne der Presse stelle nur dann eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG dar, wenn die öffentliche Hand unternehmerisch, nämlich mit dem Ziel der Einnahmenerzielung handele, was bei der Herausgabe der Zeitschrift „... und ...“ nicht der Fall sei. Vielmehr erfolge diese im Rahmen der ihr nach §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 AdKG zugewiesenen Aufgaben und im Einklang mit § 13 Abs. 2 ihrer Satzung. Die Herausgabe der Zeitschrift „... und ...“ verletze nicht die Staatsferne der Presse, da die inhaltliche Neutralität organisationsrechtlich und tatsächlich abgesichert sei; die Beklagte sei staatsferner als eine Kommune, ihr Recht zur Selbstverwaltung folge aus § 1 S. 2 AdKG.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A. Die Klage ist zulässig.
I. Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist gegeben (§ 17a Abs. 1 GVG). Die Entscheidung der Kammer vom 24.05.2022, mit der gemäß § 17a Abs. 3 GVG die Zulässigkeit des von der Klägerin beschrittenen Rechtswegs ausgesprochen worden ist, ist nach der Zurückweisung der sofortigen Beschwerde der Beklagten rechtskräftig.
II. Das Landgericht Berlin ist gemäß § 14 Abs. 1 UWG sachlich und gemäß § 14 Abs. 2 S. 1 UWG örtlich zuständig.
III. Der Klageantrag zu 1. ist entgegen der Auffassung der Beklagten jedenfalls hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, nachdem die Klägerin im Termin am 10.01.2023 die Anlage K 4 ausdrücklich zum Gegenstand ihres Klageantrags gemacht hat.
Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich die beklagte Partei deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und die Entscheidung darüber, was ihr verboten ist, letztlich dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt. Eine hinreichende Bestimmtheit ist für gewöhnlich gegeben, wenn auf die konkrete Verletzungshandlung Bezug genommen wird und der Klageantrag zumindest unter Heranziehung des Klagevortrags unzweideutig erkennen lässt, in welchen Merkmalen des angegriffenen Verhaltens die Grundlage und der Anknüpfungspunkt für den Wettbewerbsverstoß und damit das Unterlassungsgebot liegen soll (BGH, GRUR 2022, 1336 ff., Rn. 12 m.w.N. - dortmund.de).
Die Bezugnahme auf die von der Klägerin als Anlage K 4 zu den Akten gereichte Ausgabe der streitgegenständlichen Zeitschrift, die das beanstandete Presseerzeugnis als konkrete Verletzungsform vollständig dokumentiert, ist zur Konkretisierung der Unterlassungsanträge ausreichend. Im Zusammenhang mit der Begründung der Klage wird deutlich, dass sich die Klägerin gegen die Verbreitung der Ausgabe als Ganzes, nicht gegen einzelne Inhalte wendet.
Die Kammer hat bei der Formulierung der auf dem gestellten Unterlassungsantrag beruhenden Urteilsformel (§ 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO) davon abgesehen, die streitgegenständliche Ausgabe der Zeitschrift „... und ...“ insgesamt zum Gegenstand des Tenors zu 1. zu machen. Die wiedergegebenen Seiten reichen durch Beschreibung der konkreten Verletzungsform aus.
B. Die Klage ist auch begründet.
I. Der Klägerin kann gemäß § 8 UWG die Unterlassung der Verbreitung der streitgegenständlichen Ausgabe der Zeitschrift „... und ...“ verlangen.
1. Der Klägerin steht gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG als Mitbewerberin der Beklagten der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu.
Mitbewerber ist jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG in der bis zum 27.05.2022 geltenden Fassung bzw. § 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG n.F.). Dies ist der Fall, wenn die Parteien versuchen, Waren oder Dienstleistungen innerhalb derselben Verkehrskreise abzusetzen mit der Folge, dass das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten den anderen beeinträchtigen kann (BGH, GRUR 2007, 1079 ff., Rn. 18 m.w.N. – Bundesdruckerei). Eine Beeinträchtigung kann gegeben sein, wenn der Absatz der Ware durch die Handlung des Mitbewerbers behindert oder gestört werden kann. Die beteiligten Unternehmen müssen sich auf demselben sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt betätigen. An das Bestehen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses sind keine hohen Anforderungen zu stellen (BGH, GRUR 2018, 1251 ff., Rn. 17 - Werbeblocker II). Es ist ausreichend, wenn zwischen den Vorteilen, die die eine Partei durch eine Maßnahme für ihr Unternehmen oder das eines Dritten zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die die andere Partei dadurch erleidet, eine Wechselwirkung in dem Sinne besteht, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann (BGH, GRUR 2018, 1251 ff., Rn. 17 - Werbeblocker II).
Hieran gemessen sind die Parteien Mitbewerber. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist gegeben, weil beide Parteien auf dem gleichen Produktmarkt tätig sind. Beide Parteien geben eine Kultur- und Literaturzeitschrift heraus, die sich an ein kultur- und literaturaffines Publikum richtet. Aus Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise sind die Erzeugnisse der Klägerin und Beklagten austauschbar, so dass die nach ständiger Rechtsprechung (vgl. BGH GRUR 2022, 729 ff., Rn. 13 – Zweitmarkt für Lebensversicherungen II) ohnehin nicht hohen Voraussetzungen für ein konkretes Wettbewerbsverhältnis erfüllt sind.
2. Der Unterlassungsanspruch ergibt sich aus § 8 Abs. 1 S. 1 UWG. Nach § 8 Abs. 1 S. 1 UWG kann, wer eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wobei für die Wiederholungsgefahr eine tatsächliche Vermutung spricht (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen-Bornkamm, UWG, 41. Aufl., 2023, § 8, Rz. 1.43 m.w.N.), die regelmäßig nur durch eine von der Beklagten nicht abgegebenen strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden kann.
a) Die Beklagte hat mit der Herausgabe der Zeitschrift im Sinne von § 8 Abs. 1 S. 1 UWG geschäftlich gehandelt.
Nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG in der seit dem 28.05.2022 geltenden Fassung (im Zeitpunkt des Erscheinens der streitgegenständlichen Auflage: § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG) ist eine geschäftliche Handlung jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrages über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.
Für die Frage, ob die öffentliche Hand eine geschäftliche Handlung vornimmt, muss zwischen erwerbswirtschaftlichen einerseits und hoheitlichen Tätigkeiten andererseits unterschieden werden, wobei eine hoheitliche Tätigkeit in diesem Sinne vorliegt, wenn die öffentliche Hand zur Erfüllung einer hoheitlichen Aufgabe tätig wird. Eine erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand ist auch dann als geschäftliche Handlung anzusehen, wenn öffentliche Zwecke mitverfolgt werden. Bei einer Tätigkeit zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben ist weiter danach zu unterscheiden, ob die öffentliche Hand aufgrund gesetzlicher Ermächtigung hoheitlich tätig wird. Ist dies der Fall, ist ihre Betätigung einer Überprüfung anhand des Wettbewerbsrechts entzogen, solange sich das Handeln innerhalb der Ermächtigungsgrundlage bewegt, die insoweit den Handlungsspielraum vorgibt. Handelt die öffentliche Hand zwar zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, wird sie aber ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung tätig, ist eine geschäftliche Handlung nicht ausgeschlossen. Eine geschäftliche Handlung ist allerdings auch in diesen Fällen nicht ohne Weiteres zu vermuten, sondern anhand einer umfassenden Würdigung der relevanten Umstände des Einzelfalls besonders festzustellen (BGH GRUR 2019, 189 ff., Rn. 55 m.w.N. - Crailsheimer Stadtblatt II; BGH, GRUR 2020, 755 ff., Rn. 49 m.w.N. - WarnWetter-App).
Ausgehend von diesen Maßstäben stellt sich die Herausgabe und nachfolgende Verbreitung der Zeitschrift „... und ...“ als eine geschäftliche Handlung der Beklagten dar.
aa) Eine geschäftliche Handlung liegt allerdings nicht aufgrund einer erwerbswirtschaftlichen Betätigung der Beklagten vor.
Gemäß § 2 Abs. 1 S. 5 AdKG darf die Beklagte ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke im Sinne der §§ 51 ff. AO verfolgen. Die aus dem Bescheid der Beklagten vom 11.08.2021 ersichtlichen Zahlen zeigen anschaulich, dass die Zeitschrift ohne die jährlichen Zuschüsse aus dem Etat der Beklagten nicht kostendeckend herausgegeben werden könnte. Die Beklagte wird aufgrund ihrer gesetzlich normierten Aufgabe tätig, die gemäß § 2 Abs. 1 AdKG in der Förderung der Künste und Vertretung der Sache der Kunst in der Gesellschaft besteht. Diese der Beklagten zugewiesene Aufgabe wird in § 2 S. 1 und S. 2 der Satzung der Beklagten wiederholt und in S. 3 dahin konkretisiert, dass sie die Öffentlichkeit unter anderem durch Publikationen mit künstlerischen Positionen der Gegenwart bekannt macht. Bei der Zeitschrift „... und ...“ handelt es sich um eine solche Publikation. Sie wurde seit dem Jahr 1950 zunächst durch die Akademie der Künste der DDR dem Publikum zugänglich gemacht und erschien auch nach deren Auflösung und Neugründung durch die Länder Berlin und Brandenburg im Jahr 1993 unverändert weiter. In der Vorlage für das Abgeordnetenhaus von Berlin (Drucks. 12/1991) heißt es auf Seite 6, dass die seit Jahrzehnten bestehende Zeitschrift „... und ...“ in den Bereich Publikationen der Akademie der Künste eingegliedert werden soll. In § 13 Abs. 2 der am 28.04.2006 beschlossenen Satzung wird die Zeitschrift als Einrichtung der Beklagten beschrieben und ein rechtlicher Rahmen für ihre Publikation gesetzt.
Auch wenn - wie mit den Parteien im Termin am 10.01.2023 erörtert - die Zeitschrift „... und ...“ anders das als von der Beklagten zum Zweck der Information über ihre Tätigkeit herausgegebene „Journal der Künste“ auf der über die Domain www.....de zugänglichen Website auf deren Startseite nicht neben „Neuerscheinungen“ und dem „Journal der Künste“ als Publikation der Beklagten genannt ist, besteht damit kein Zweifel, dass auch die Herausgabe der Zeitschrift „... und ...“ nicht im Rahmen einer erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit erfolgt. Dies zeigt auch § 14 AdKG, der ausdrücklich vorsieht, dass die Beklagte für die Benutzung ihrer Einrichtungen Entgelte in Form von Gebühren verlangt.
bb) Die Herausgabe und nachfolgende Verbreitung der Zeitschrift „... und ...“ ist aber gleichwohl als geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG anzusehen. Selbst wenn man zugunsten der Beklagten davon ausgeht, dass sie aufgrund der in § 3 Abs. 1 AdKG vorgesehenen Satzungsermächtigung im Rahmen der ihr in § 2 Abs. 1 AdKG zugewiesenen Aufgaben mit § 2 Abs. 1 S. 2 der Satzung selbst die erforderliche Ermächtigungsgrundlage für die Herausgabe der Zeitschrift „... und ...“ schaffen konnte, erfolgt die Herausgabe nicht innerhalb der durch die Satzung und das AdKG gezogenen Grenzen.
(1) In dem von der Beklagten in Auftrag gegebenen Gutachten heißt es zutreffend, dass der sich aus Art. 20 Abs. 3 GG ergebende Vorbehalt des Gesetzes verlangt, dass bestimmte Maßnahmen des Staates einer parlamentsgesetzlichen Grundlage bedürfen, mit der Folge, dass Verwaltungsmaßnahmen ohne die erforderliche gesetzliche Ermächtigung jedenfalls dann rechtswidrig sind, wenn es um Eingriffe in grundlegende normative Bereichen, insbesondere im Bereich der Grundrechtsausübung geht; in diesem Bereich muss der Gesetzgeber alle wesentlichen Entscheidungen selbst treffen (so ..., Gutachten, S. 23 f. m.w.N.). Die in dem von der Beklagten eingereichten Gutachten vertretene Ansicht (vgl. ..., Gutachten, S. 24 ff.), dass es im Falle der Herausgabe der mit anderen Zeitschriften in einem Wettbewerbsverhältnis stehenden Zeitschrift „... und ...“ an einem Grundrechtseingriff im klassischen Sinne fehlt, ist mit dem Grundsatz der Staatsferne der Presse nicht ohne Weiteres in Einklang zu bringen. Dieses für den Staat bestehende, aus der Garantie der freien Presse des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG abgeleitete Gebot, zwingt den Staat, sich nur in engen Grenzen auf dem Gebiet der Presse zu betätigen (vgl. BGH, GRUR 2022, 1336 ff., Rn. 21 u. 26 - dortmund.de; BGH GRUR 2019, 189 ff., Rn. 18 f. m.w.N. - Crailsheimer Stadtblatt II).
(2) § 2 Abs. 1 AdKG, der der Beklagten die Aufgabe zuweist, die Künste zu fördern und die Sache der Kunst in der Gesellschaft zu vertreten, ist keine gesetzliche Ermächtigung, sondern - wie es in dem von der Beklagten in Auftrag gegebenen Gutachten zutreffend heißt - eine Aufgabenzuweisungsvorschrift, mit der einem Hoheitsträger eine bestimmte Aufgabe lediglich allgemein zugewiesen wird, diesen aber nicht zur Vornahme der zur Erfüllung dieser Aufgabe notwendigen Maßnahmen im Einzelfall ermächtigt (..., Gutachten, S. 21). Dies hat auch der Gesetzgeber des AdKG so gesehen, der in § 2 Abs. 1 S. 2 AdKG der Beklagten das Recht zugebilligt hat, aus eigener Verantwortung zu sprechen. Er verweist der ausweislich der Gesetzesmaterialien mit dieser Regelung auf eine historisch gewachsene Autonomie der als „Gelehrtenrepublik“ bezeichneten Beklagten und will die Aufgaben des als von der Beklagten verschieden angesehenen Staates auf eine Aufsichtsfunktion beschränkt wissen (vgl. BT-Drucks. ... S. 9). Der durch das AdKG geschaffene Regelungsrahmen soll durch die Satzung ausgefüllt werden, wobei sich der Staat in Bezug auf Inhalte und Programmatik in Zurückhaltung üben will (vgl. BT-Drucks. ... S. 10). Ob der Staat sich bei der Schaffung einer Ermächtigungsgrundlage für Handlungen, die in Grundrechte anderer - hier den Presseunternehmen schützenden Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG - eingreifen, eigener gesetzlicher Regelungen enthalten kann, kann für die Entscheidung aber letztlich dahin stehen.
(3) Geht man zugunsten der Beklagten davon aus, dass jedenfalls in der Satzung eine dem Vorbehalt des Gesetzes entsprechende Ermächtigungsgrundlage geschaffen werden konnte (vgl. ..., Gutachten, S. 27 f., der diese in § 13 Abs. 2 der Satzung sieht), ist jedoch nicht zu übersehen, dass sich die Beklagte bei der Herausgabe der Zeitschrift „... und xx“ nicht innerhalb der durch das AdKG und die Satzung gezogenen Grenzen bewegt. Dies führt dazu, dass die Herausgabe der Zeitschrift als unzulässige geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG anzusehen ist. Dies gilt auch dann, wenn man - wie die Beklagte - eine solche Ermächtigungsgrundlage als entbehrlich ansieht.
§ 14 AdKG sieht vor, dass die Beklagte im Form von Gebühren Entgelte für die Benutzung ihrer Einrichtungen verlangt. Die Einzelheiten sollen in der Satzung geregelt werden, wobei dieser Satzungsvorbehalt nach dem Willen des Gesetzgebers den durch das AdKG vorgegebenen Regelungsrahmen ausfüllen soll (vgl. BT-Drucks. 15/3350 S. 10). In der Begründung zu § 14 AdKG heißt es weiter, dass die Beklagte im Regelfall zur Deckung ihrer Kosten Entgelte für die Benutzung ihrer Einrichtungen verlangen soll und dass die Satzung Ausnahmen mit Zustimmung der Rechtsaufsicht nur in begründeten Fällen vorsehen kann (vgl. BT-Drucks. 15/3350 S. 11). Mit einer solchen Regelung würden jedenfalls im Ergebnis die Auswirkungen der Tätigkeit der Beklagten, die die Klägerin in ihrem durch Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG und den Grundsatz der Staatsferne der Presse geschützten Interesse, gering gehalten werden. Zum einen läge damit die Qualität der geschäftlichen Handlung der Beklagten auf der Hand, weil für die angesprochenen Verkehrskreise erkennbar wäre, dass die Beklagte mit der Herausgabe hoheitlich handelt. Vor allem aber würde durch den in der Gesetzesbegründung als erforderlich angesehenen Grundsatz der Kostendeckung gewährleistet, dass im Wettbewerb zwischen der Beklagten und privaten Presseunternehmen Chancengleichheit bestehen würde. Anders als ausweislich des Bescheides der Beklagten vom 11.08.2021 der Fall, dürfte die Beklagte aus ihrem Etat keinen Deckungsbeitrag für die Herausgabe der Zeitschrift „Sinn und Form“ leisten. Eine von der Rechtsaufsicht der Beklagten zu prüfenden Ausnahme müsste sich zwingend mit der Frage auseinandersetzen, ob und inwieweit diese in die Rechte Dritter eingreifen würde.
Die Satzung der Beklagten gibt in § 16 Abs. 1 zwar den durch § 14 AdKG vorgegebenen Grundsatz zutreffend wieder, enthält aber - anders als für die Entgelte für Veranstaltungen (§ 16 Abs. 2) und die Benutzung des Archivs (§ 16 Abs. 3), wo jeweils auf eine zu erlassende Entgeltordnung verwiesen wird - eine Regelung nicht. Auch eine Ausnahme vom Grundsatz des § 14 AdKG für die Herausgabe der Zeitschrift „... und ...“ sieht sie nicht vor.
In diesem Zusammenhang ist auch nicht zu übersehen, dass - wie mit den Parteien im Termin am 10.01.2023 erörtert - die Zeitschrift „... und ...“ jedenfalls im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung auch sonst nicht wie eine Publikation im Sinne von § 2 Abs. 1 S. 3 der Satzung behandelt wird. Auf der Website der Beklagten wurde zwar die Zeitschrift „Journal der Künste“ als Publikation der Beklagten genannt und kann über den Internetauftritt der Beklagten kostenlos bestellt werden. Die Zeitschrift „... und ...“ fand jedenfalls unter der Bezeichnung Publikation keine Erwähnung. Sie konnte nur über eine eigene über die Domain ....de zugängliche Website bestellt und abonniert werden.
b) Die als geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG anzusehende Herausgabe der Zeitschrift ist gemäß § 3 Abs. 1 UWG unzulässig. Sie ist im Sinne von § 3a UWG unlauter, weil sie gegen das aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG folgende Gebot der Staatsferne der Presse verstößt.
aa) Unlauter gemäß § 3a UWG und damit unzulässig im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.
Bei dem Gebot der Staatsferne der Presse, auf das sich die Klägerin beruft, handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH GRUR 2019, 189 ff, Rn. 17 ff. – Crailsheimer Stadtblatt II; BGH, GRUR 2022, 1336 ff., Rn. 22 ff. – dortmund.de) um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG.
Das für den Staat bestehende, aus der objektiv-rechtlichen Komponente der Pressefreiheit des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG abgeleitete Gebot, sich nur in engen Grenzen auf dem Gebiet der Presse zu betätigen, regelt die Frage, wie sich Hoheitsträger und von Hoheitsträgern beherrschte Unternehmen im Falle ihrer Teilnahme am Wettbewerbsgeschehen auf dem Gebiet der Presse zu verhalten haben. Dieses Gebot ist im Sinne von § 3 a UWG zumindest auch dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Das Gebot der Staatsferne der Presse setzt der am Markt tätigen öffentlichen Hand zugunsten der anderen Marktteilnehmer – insbesondere der institutionell geschützten Presse, aber auch im Interesse der Bürgerinnen und Bürger an einer unabhängigen Information und Meinungsbildung – enge Grenzen. Es soll nicht bestimmte Anbieter von bestimmten Märkten fernhalten, sondern lässt zu, dass private und staatliche Stellen sich in einem überschneidenden Bereich auf dem Markt begegnen (BGH GRUR 2022, 1336 ff., Rn. 21 m.w.N. – dortmund.de).
bb) Mit der Herausgabe der Ausgabe Januar/Februar 2022 der Zeitschrift „... und ...“ hat die Beklagte das Gebot der Staatsferne der Presse verletzt.
Ein solcher kann zwar grundsätzlich nach den oben zu a) dargestellten Maßstäben gerechtfertigt sein, wenn er aufgrund einer Ermächtigungsgrundlage erfolgt und sich die öffentliche Hand innerhalb der durch die Ermächtigungsgrundlage gezogenen Grenzen bewegt. Die Beklagte hat mit der Herausgabe jedoch die durch das AdKG und die Satzung der Beklagten gezogenen Grenzen überschritten und damit das Gebot der Staatsferne der Presse verletzt (vgl. oben a) bb) (3)).
Aus diesen Grund kommt es für die Entscheidung nicht darauf an, ob eine auf der Grundlage des durch das AdKG und der Satzung erfolgende Herausgabe der Zeitschrift ohne Verletzung des Gebots der Staatsferne der Presse erfolgen könnte, weil bei der gebotenen Interessenabwägung auch rechtlich geschützte Interessen der Beklagten zu berücksichtigen sind. Entgegen der Ansicht der Beklagten begründet, die in § 1 S. 2 AdKG und § 2 Abs. 1 S. 2 AdKG vorgesehene Autonomie keine Rechte, die bei einer Abwägung mit den durch Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG geschützten Interessen der Beklagten von Bedeutung sind. Die öffentliche Hand kann nicht einfachgesetzlich einen Rechtsraum schaffen, in dem die Grundrechte nicht oder nur eingeschränkt gelten. Die Frage, ob der die öffentliche Hand, die gemäß Art. 1 Abs. 3 GG auf die Beachtung der Grundrechte verpflichtet ist und dessen Stellen sich im Umkehrschluss grundsätzlich nicht zur Rechtfertigung ihres öffentlichen Handelns auf diese Grundrechte berufen dürfen, sich auf den Schutz durch Grundrechte, insbesondere von Art. 5 Abs. 3 GG jedenfalls dann berufen kann, wenn ein Mindestmaß an struktureller Verfestigung eine organisierte Handlungszurechnung ermöglicht, ist unter anderem Gegenstand eines von der Beauftragten der Bundesregierung für Kultur und Medien in Auftrag gegebenen Gutachtens vom 10.10.2022, das erst nach dem Termin am 10.01.2023 veröffentlicht worden ist. Dort wird in Erwägung gezogen, in dieser Weise verfassten Kulturorganisationen in mit Hochschulen vergleichbarer Weise einen grundrechtlich geschützten Lebensbereich zuzuweisen (vgl. Möllers, Grundrechtliche Grenzen und Schutzbereiche staatlicher Kulturförderung, S. 6 f., S. 11 bis 14 und S. 46 (These 1), zugänglich unter: https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved=2ahUKEwja9fqoi6r9AhXVi_0HHSK_BxoQFnoECBQQAQ&url=https%3A%2F%2Fwww.bundesregierung.de%2Fresource%2Fblob%2F992814%2F2160112%2F3c7061aff87c616c9bfe6a878e2c75b0%2F2023-01-24-bkm-gutachten-moellers-data.pdf%3Fdownload%3D1&usg=AOvVaw3IzUPX_Gw2dmUvqW2A1G0E, zuletzt abgerufen am 22.02.2023). Eine solche Ausnahme für Kunstorganisationen wird in dem Gutachten auf der aktuellen Rechtslage jedoch als nicht anerkannt bezeichnet.
3. Der Unterlassungsanspruch der Klägerin ist nicht gemäß § 11 Abs. 1 UWG verjährt, der in Bezug auf Ansprüche gemäß § 8 UWG durch die seit dem 28.05.2022 geltende Fassung nicht geändert worden ist.
Die sechsmonatige Verjährung begann mit der Herausgabe der streitgegenständlichen Zeitschrift im Januar/Februar ... und war bei der den Lauf der Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB hemmenden Zustellung der Klage am 07.03.2022 noch nicht abgelaufen. Unerheblich ist es dabei, dass der Klägerin seit Jahren bekannt ist, dass die Beklagte die Zeitschrift „... und ...“ herausgibt. Entgegen der Auffassung der Beklagten beginnt die Verjährung für jeden Teilakt gesondert, wenn es sich – wie hier – um eine fortgesetzte (wiederholte) Handlung, das heißt um eine auf einem einheitlichen Willen beruhende Vornahme gleichartiger Handlungen, handelt (Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler, a.a.O., § 11, Rn. 1.22 m.w.N.).
4. Eine Verwirkung des Unterlassungsanspruchs (§ 242 BGB) ist ebenfalls nicht erfolgt. Zwar kommt der Verwirkungseinwand bei wiederholten gleichartigen Verletzungen wie der regelmäßigen Herausgabe einer Zeitschrift grundsätzlich in Betracht (Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler, a.a.O., § 11 Rn. 2.14). Doch ist nicht ersichtlich, dass sich die Beklagte wegen der Untätigkeit der Klägerin, die unstreitig seit langer Zeit von der Herausgabe der Zeitschrift durch die Beklagte wusste (Zeitmoment), bei objektiver Betrachtung darauf einrichten durfte und auch eingerichtet hat, die Klägerin werde ihre Rechte nicht mehr geltend machen (Umstandsmoment) und deshalb die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (zu diesen Voraussetzungen: (Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler, a.a.O., § 11 Rn. 2.13). Die Klägerin hat erst durch den Bescheid der Beklagten vom 11.08.2021 von den tatsächlichen Umständen erfahren, unter denen die Herausgabe der Zeitschrift erfolgt. Im Übrigen weist die Klägerin darauf hin, dass sie mit der Klage nicht Individualinteressen verfolgt, sondern Interessen der Allgemeinheit die möglicherweise ungeschützt blieben, wenn sich die Beklagte mit Erfolg auf eine Verwirkung des Unterlassungsanspruchs berufen könnte.
II. Die Klägerin kann gemäß § 13 Abs. 3 UWG den Ersatz der ihr durch die Beauftragung ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten nach einen Wert von 50.000,- € in Höhe von 2.002,41 € entstandenen Aufwendungen verlangen. Die Abmahnung war berechtigt und entsprach den Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 UWG.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 280 Abs. 1 u. Abs. 2, 286 Abs. 2 Nr. 3, 288 Abs. 1 BGB. Die Beklagte hat die Erfüllung mit dem Anwaltsschreiben vom 07.02.2022, mit dem ihr jetziger Prozessbevollmächtigter gleichzeitig seine Prozessvollmacht angezeigt hat, endgültig und ernstlich verweigert, so dass die Klägerin jedenfalls ab dem 15.02.2022 Zinsen verlangen kann.
III. Die Androhung der Ordnungsmittel erfolgt auf den gemäß § 890 Abs. 2 ZPO gestellten Antrag der Klägerin.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 und S. 2 ZPO, wobei sich die Kammer bei der Bemessung der Höhe der Sicherheitsleistung am Streitwert orientiert hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 51 ff. AO
§ 14 AdKG
§ 3a UWG
§ 8 UWG
§ 3 UWG
§ 3 a UWG
§ 242 BGB
§ 15 Abs. 1 AdKG
§ 1 S. 2 AdKG
§ 2 Abs. 1 AdKG
§ 3 Abs. 1 AdKG
§ 15 Abs. 3 AdKG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG
§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 AdKG
§ 17a Abs. 1 GVG
§ 17a Abs. 3 GVG
§ 14 Abs. 1 UWG
§ 14 Abs. 2 S. 1 UWG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG
§ 8 Abs. 1 S. 1 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG
§ 2 Abs. 1 S. 5 AdKG
§ 2 Abs. 1 S. 2 AdKG
§ 3 Abs. 1 UWG
§ 11 Abs. 1 UWG
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 13 Abs. 3 UWG
§ 13 Abs. 2 UWG
§ 280 Abs. 1 u. Abs. 2, 286 Abs. 2 Nr. 3, 288 Abs. 1 BGB
§ 890 Abs. 2 ZPO
§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 709 S. 1 und S. 2 ZPO
Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 1 Abs. 3 GG
Art. 5 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2019, 189
GRUR 2022, 1336
GRUR 2007, 1079
GRUR 2018, 1251
GRUR 2022, 729
GRUR 2020, 755
I ZR 112/17