Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2017-06-02, Aktenzeichen 25 U 107/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0602.25U107.13.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Anschlussberufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 13.06.2013 - 11 O 4159/12 - abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 20.083,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.11.2012 zu zahlen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 8 % und der Beklagte 92 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung des Urteils durch Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn der Kläger nicht vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Mit seiner Anschlussberufung verfolgt der Kläger Ansprüche gegen den Beklagten, den früheren Geschäftsführer und Alleingesellschafter der Insolvenzschuldnerin, wegen Obliegenheitsverletzungen beim Erwerb von Aktiva der A GbR (im Folgenden A) durch die Insolvenzschuldnerin i.H.v. 20.087,00 €.
Die Insolvenzschuldnerin wurde 1997 als B GmbH mit Sitz in Stadt1 gegründet. Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 04.04.2006 wurde der Sitz nach Stadt2 an den Privatwohnsitz des Beklagten verlegt, der außerdem zum einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer bestellt wurde. Der Gegenstand des Unternehmens war die Beratung von Unternehmen in jeglicher Hinsicht bei der Entwicklung und Herstellung von Produkten aller Art, insbesondere im technischen Bereich, sowie die Vermittlung von Aufträgen; Handel mit technischen Geräten etc. insbesondere mit Modulen, durch Änderung des Gesellschaftsvertrages vom 12.06.2008 konkretisiert auf Solarmodule. Mit Beschluss der Gesellschafter vom 22.08.2006 wurde das Stammkapital von 27.000,00 € auf 32.400,00 € erhöht, Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin waren der Beklagte, C und D mit einem Gesellschafteranteil von jeweils 10.800,00 €. Im Mai 2008 übernahm der Beklagte den Gesellschaftsanteil von D und im Juli 2010 auch den Gesellschaftsanteil von C, so dass er seit dem 14.07.2010 Alleingesellschafter und Alleingeschäftsführer der Insolvenzschuldnerin war. Zum 01.11.2011 erfolgte die Umfirmierung der Gemeinschuldnerin in die "E GmbH" und ihr Sitz wurde nach Stadt3, Gerichtsbezirk Stadt4, verlegt. Zugleich gründete der Beklagte mit Gesellschaftsvertrag vom 20.10.2011 an seinem Privatwohnsitz die B Service UG. Nachdem am 23.01.2012 Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der E GmbH beim Amtsgericht Stadt4 gestellt worden war, wurde am ...05.2012 das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen eröffnet und der Kläger zu ihrem Insolvenzverwalter bestellt.
Die Insolvenzschuldnerin kaufte Anfang 2008 die Aktiva der A, einer aus dem Beklagten und D bestehenden GbR. Nach Angaben des Beklagten wurde die A 1998 oder 1999 von dem bis Mitte 2004 als Berater der F AG tätigen Beklagten und dem in den USA als Programmierer an der University … tätigen D gegründet. Diese waren Inhaber eines am 24.10.2002 angemeldeten Patents über ein "Verfahren und Vorrichtung zur Ermittlung und Auswertung von Telekommunikationskosten". Ausweislich einer von dem Beklagten vorgelegten Inbetriebnahmeanleitung datierend vom 12.07.2004 hatte die A einen SunTracker Controller für zweiachsig nachgeführte Solaranlagen entwickelt, der basierend auf dem geografischen Standort und der Ortszeit die Position der Sonne am Himmel berechnete (Bd. III Bl. 43 d.A.).
Die Bilanz der A (Bd. I Bl. 14 d.A.), nach der die GbR in 2007 keine Umsatzerlöse erwirtschaftet hatte, wies zum 31.12.2007 ein Gesamtvermögen von 9.392,42 € aus, von dem ein Betrag von 5.377,00 € auf fertige Erzeugnisse und Waren und 2.365,00 € auf Sachanlagen entfiel. Das Eigenkapital von 7.115,07 € bestand im Wesentlichen aus einem Gesellschafterdarlehen des Beklagten über 19.604,69 € und einem Gesellschafterdarlehen von D i.H.v. - 12.489,62 €.
Nach der Rechnung der A vom 07.01.2008 berechnete diese "laut Beschluss der Gesellschafter und Vereinbarung mit der B GmbH über den Verkauf der A GbR D und G" der B GmbH 30.000 € für den Kauf von Aktiva der A. Von diesem Kaufpreis entfielen auf konkret aufgeführte Gegenstände, u.a. MS Office Einlage von G 50,00 €, Windows XP PC Spezialist 50,00 €, Teile f. Steuerung Solaranlage (H) 300,00 €, Laptop Steuerung Solaranlage (I) 800,00 €, 2 Rechnungs-Kontroll-Geräte ehem. Prototypen 150,00 €, Meteorologenmesswertgeber Fa. J 1.400,00 €, Notebook K 400,00 €, PC Aquado Computer-Studio L 700,00 €, Lab. M 20,00 €, insgesamt 4.540,00 € und auf den Firmenwert 25.460,00 €.
Die Insolvenzschuldnerin beabsichtigte 2008 den zuvor von ihr entwickelten Bezeichnung ST 12 zum Bezeichnung ST 20 ausweislich einer Beschreibung vom 05.08.2008 mit Vergleichen des Bezeichnung ST 12/ST 20 bzgl. des Azimuth Drehsystems und des Elevation Neigesystems weiterzuentwickeln und patentieren zu lassen. Ausweislich eines Schreibens der Patentanwälte R1 vom 17.11.2008 verfolgte die Insolvenzschuldnerin nach einer internen Kostenkalkulation und einer darauf basierenden Abschätzung des Vermarktungspotentials, nach der sie dem Projekt keine großen Erfolgsaussichten mehr einräumte, die ursprünglich beabsichtigte Europäische Patentanmeldung des Bezeichnung ST 20 Ende 2008 nicht mehr weiter (Anlage B 7 zum Schreiben des Beklagten vom 23.10.2015 an die Sachverständige Bd. III Bl. 53 f. d.A.).
Die Kläger hat von dem Beklagten Schadensersatz wegen Verstoßes gegen seine Geschäftsführerpflichten beim Kauf der A i.H.v. 25.460,00 € sowie aufgrund Insolvenzanfechtung Rückgewähransprüche i.H.v. 42.918,56 € gefordert.
Der Kläger hat behauptet, die A habe keinen Firmenwert i.H.v. 25.460,00 € gehabt. Die A habe weder über Mitarbeiter noch anderweitige wirtschaftliche Vorteile verfügt, die bei Umsatzerlösen von 0,00 € einen solchen Firmenwert rechtfertigten. Es seien auch keine erheblichen Vorleistungen der veräußernden Gesellschaft zur Entwicklung des Bezeichnung ST 20 genutzt worden. Die A habe aus dem Verkauf von Steuerungsanlagen in 2007 keine Verkaufserlöse erzielt. Selbständig bilanzierfähige Güter seien gesondert übertragen worden und könnten bei der Berechnung des Firmenwertes keine Berücksichtigung finden. Der Kaufpreis sei weit überhöht gewesen und habe einem Drittvergleich nicht standgehalten. Da der Beklagte zugleich Begünstigter des Geschäfts gewesen sei, habe er die bei einem "Self Dealing" zu beachtenden Grundsätze verletzt und so gegen seine Pflichten als Geschäftsführer verstoßen. Die Gesellschafter hätten auch keinen entsprechenden Gesellschafterbeschluss über den Kauf der A getroffen. C sei nicht über den wahren Firmenwert unterrichtet worden.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 68.378,56 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat behauptet, die A habe über einen eigenen geschaffenen Firmenwert verfügt, für den von der Insolvenzschuldnerin ein angemessener Preis gezahlt worden sei. Die damaligen Mitgesellschafter der B GmbH, auch C, seien ausdrücklich mit dem Kauf einverstanden gewesen. C habe in China die Hardware für die Solarsteuerung produziert und habe daher ein Interesse an der Übernahme des Geschäftsbetriebes der A durch die B GmbH gehabt. Er habe auch den Konditionen des Vertrages zugestimmt. Der Verkauf sei aufgrund eines einvernehmlichen Beschlusses der Gesellschafter der damaligen B GmbH erfolgt.
Die veräußerten Aktiva der A hätten auch den vereinbarten Firmenwert gehabt. Der Beklagte und D seien Inhaber eines Patents über ein Verfahren und Vorrichtung zur Ermittlung und Auswertung von Telekommunikationskosten gewesen, das von der A entwickelt worden sei. Die Entwicklungsunterlagen nebst Software hätten der A zugestanden und seien auch Gegenstand des Kaufvertrages gewesen. Außerdem habe sie für Solaranlagen, sog. "zweiachsige, aktive Nachführanlagen", eine Steuerung, den SunTracker Controller, entwickelt gehabt, dessen Verkaufspreis 1.280,00 € pro Stück betragen habe. Diese Steuerungsanlage sei von der Insolvenzschuldnerin sowohl für die zweiachsig nachgeführte Solaranlage Bezeichnung ST 12 wie auch die Weiterentwicklung, den Bezeichnung ST 20, die zum Patent angemeldet werden sollte, benötigt worden. Unter dem 05.08.2008 sei eine entsprechende Beschreibung für die Patentanmeldung gefertigt worden (Anlage B 2 zum Schriftsatz des Beklagten vom 29.01.2013, Bd. I Bl. 62. d.A.).
Das Landgericht Kassel hat mit Urteil vom 13.06.2013 den Beklagten zur Zahlung vom 42.918,56 € verurteilt und die Klage abgewiesen, soweit der Kläger mit ihr Schadensersatzansprüche i.H.v. 25.460,00 € wegen des Ankaufs von Aktiva der A verfolgt hat. Das Landgericht Kassel hat dies damit begründet, dass der Beklagte seit dem 14.07.2010 Alleingesellschafter und Alleingeschäftsführer der Insolvenzschuldnerin gewesen sei und aus diesem Umstand gefolgert, dass die Gesellschaft auf Ansprüche gegen den Beklagten nach § 43 GmbHG wirksam verzichtet habe.
Durch Teilurteil vom 31.10.2014 hat der Senat die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Kassel vom 13.06.2013 zurückgewiesen.
Mit seiner innerhalb der bis zum 28.11.2013 verlängerten Berufungserwiderungsfrist eingelegten Anschlussberufung wendet sich der Kläger gegen die Abweisung seiner auf Schadensersatz wegen Verletzung von Geschäftsführerpflichten beim Erwerb der A gerichteten Klage i.H.v. 25.460,00 €. Mit Schriftsatz vom 10.05.2017 hat er seine Anschlussberufung i.H. des Umlaufvermögens der A am 31.12.2007 von 5.377,00 € zurückgenommen.
Er ist der Auffassung, dass Landgericht habe in seiner die Klage abweisenden Entscheidung nicht ausreichend berücksichtigt, dass die Insolvenzschuldnerin beim Erwerb von Aktiva der A aus 3 Gesellschaftern bestanden habe und weder eine Genehmigung noch ein Entlastungsbeschluss der Gesellschaft von dem Beklagten nachgewiesen worden sei. Im Übrigen sei der Insolvenzverwalter auch nicht an einen durch einen Alleingesellschafter und Alleingeschäftsführer gefassten Entlastungsbeschluss gebunden. Für die Entscheidung wäre es deshalb darauf angekommen, ob der Kaufpreis für die A angemessen gewesen sei und einem Drittvergleich standgehalten hätte. Soweit der Beklagte behaupte, unter dem Firmenwert seien auch 20 bereits gefertigte Steuerungen verstanden worden, ergäben sich weder aus der Rechnung über den Kauf der Aktiva noch aus den Bilanzen der Insolvenzschuldnerin Hinweise darauf, dass sie diese in ihren Bestand übernommen hätte. Der Firmenwert der A sei abgeschrieben worden, im Firmenbestand hätten sich auch keine Prototypen befunden. So habe der Beklagte im Insolvenzverfahren auch angegeben, dass die Gesellschaft über keinerlei Gegenstände verfüge. Selbst wenn sie Gegenstand des Vertrages gewesen seien, hätten sie keinen über den Wert des Umlaufvermögens von 5.337,00 € hinausgehenden Wert gehabt. Über das bilanzierte Umlaufvermögen hinaus habe die A keinen Wert besessen. Der behauptete immaterielle Vermögenswert habe nicht bestanden.
Der Kläger beantragt nach Rücknahme der Anschlussberufung i.H.v. 5.377, 00 €
unter teilweiser Abänderung des Urteils des LG Kassel vom 13.06.2013 - 11 O 4159/12 - den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger weitere 20.083,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (Zustellung der Klage 07.11.2012) zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Der Beklagte behauptet, die bereits 1998 gegründete A habe elektronische Steuerungssysteme und online-basierte Anwendungen entwickelt. So sei sowohl ein Patent "Verfahren und Vorrichtung zur Ermittlung und Auswertung von Telekommunikationskosten" wie eine Steuerung für zweiachsige nachgeführte Solaranlagen entwickelt worden und die entsprechenden Unterlagen der Insolvenzschuldnerin übergeben worden. Zu ihren Verwertungsmöglichkeiten trägt der Beklagte in seinem an die Sachverständige gerichteten Schreiben, Anlage zum Schreiben seines Bevollmächtigten an die Sachverständige vom 23.10.2015 (Bd. III Bl. 34 ff. d.A.) näher vor, auf die Bezug genommen wird.
In den Jahren 2003 und 2004 habe sich die A mit erneuerbaren Energien beschäftigt und in den Folgejahren eine weltweit einmalige Steuerung für zweiachsige astronomisch nachgeführte Solaranlagen entwickelt, nachdem neue Sensoren auf dem Markt verfügbar gewesen seien. Die Entwicklungstätigkeit habe im Jahr 2004 begonnen und im Mai 2004 sei schon die 3. Version der Software erstellt worden. So sei eine Inbetriebnahmeanleitung V 1.0, Stand 12.07.2004, der Steuerung von der A gefertigt worden. Die Steuerung sei bei dem Bezeichnung ST 12 installiert worden, von dem ein Prototyp erstellt worden sei. Unter dem 01.09.2004 habe die N GmbH nach einem Angebot über 18 Nachführungen komplett mit Windsteuerung ohne Montage gefragt (Anlage 1.1. zum Schriftsatz vom 28.04.2017 Bd. IV Bl. 20 d.A.). Der Verkaufspreis für die Steuerungsanlagen sei mit 5.500,00 € kalkuliert worden, so dass der Verkaufspreis für 20 gefertigte Steuerungen 110.000,00 € betragen habe.
Für die Entwicklung der astronomischen Steuerung sei der Erwerb von Software, für die u.a. 594,30 € aufgewandt worden sei, erforderlich gewesen und die Gesellschaft habe zwischen 2004 und 2007 neben Kommunikationskosten i.H.v. 1.800,00 € weitere Mittel für Software, Platinen, Notebooks etc. ausgegeben. Für die Programmierung seien 250 bis 300 Stunden aufgewandt worden, bei einer Vergütung von 70,00 € für einen Elektrotechniker seien Kosten für die Programmierung i.H.v. 17.500,00 € angefallen. Diese Steuerung sei Teil des Bezeichnung ST 12 gewesen und, wie sich aus einer Großhandelspreisliste der B ergebe, in ihren Vertrieb aufgenommen worden.
Der Beklagte hat weiter behauptet, dass in dem Vertrag zwischen der A und der Insolvenzschuldnerin unter Firmenwert neben der Know-how Übertragung auch die Übertragung von 20 von der A bereits entwickelten Prototypen der Steuerungen, die im Auftrag der A bereits vor dem Verkauf der A an die Insolvenzschuldnerin hergestellt worden seien, verstanden worden sei. Ihre Herstellungskosten hätten sich auf 870,00 € belaufen, so dass sie einen Gesamtwert von 17.400,00 € gehabt hätten. Diese seien wie auch eine Wetterstation auf die Insolvenzschuldnerin übertragen worden. Insoweit hat der Beklagte auch eine Reihe von Angeboten, Lieferscheinen, Auftragsbestätigungen und eine Rechnung aus dem Zeitraum Ende 2004 bis Ende 2006 vorgelegt, die Bauteile der Steuerungen betreffen sollen. Seine Angaben zu der Entwicklung der Steuerung wechseln dabei, so soll 2004 bereits die 3. Version entwickelt worden sein (Schriftsatz vom 28.04.2017 Bl. 4, oben Bd. IV Bl. 11 d.A.), andererseits soll erst im Jahr 2005 der erste Prototyp der astronomischen Steuerung herausgekommen sein (Schriftsatz vom 26.07.2016 S. 1, Bd. III Bl. 102 d.A.). Schließlich wird im selben Schriftsatz ausgeführt, dass in den Jahren 2007/2008 die ersten Steuerungen in Auftrag gegeben worden seien (Schriftsatz vom 26.07.2016 S. 2, Bd. III Bl. 103 d.A.). Die Produktionskosten hätten zwischen 800,00 und 900,00 € gelegen. Die Entwicklungsarbeit hätte sich über insgesamt 5 Jahre erstreckt. Der Beklagte beruft sich insoweit auf eine von D gefertigte schriftliche Erklärung, die mit Schriftsatz vom 19.01.2017 als Anlage B 5 zur Akte gereicht wurde ( Bd. III Bl. 148), in der es heißt: "Nach dem Bau einiger Prototypen im Jahre 2008 war die Steuerung so weit entwickelt, dass wir von einem Auftragsfertiger 20 Steuerungen haben bauen lassen." Weiter heißt es:" Die vorhandenen 20 Steuerungen der A sollten für einen von der B geplanten Solarpark mit kleineren nachgeführten Solaranlagen verwendet werden." Der Beklagte hat selbst in seinem Schreiben an die Sachverständige (Anlage zum Schreiben seines Bevollmächtigten an die Sachverständige SV1 vom 23.10.2015, Bd. III Bl. 34 d.A.) erklärt: "Danach (nach dem Kauf der A) hat die B noch weiter in die Weiterentwicklung der Steuerung und des Bezeichnung ST investiert. Für die Steuerung gab es mit der Zeit effektivere Sensoren und bessere Software."
Das Gericht hat Beweis erhoben über den Firmenwert der A bei Verkauf an die Insolvenzschuldnerin durch Einholung eines Gutachtens der Sachverständigen SV1 vom 22.03.2016, auf das Bezug genommen wird.
II.
Die fristgerecht innerhalb der Berufungserwiderungsfrist erhobene Anschlussberufung ist nach § 524 ZPO zulässig und hat, soweit sie nach teilweiser Rücknahme über 5.377,00 € von dem Kläger noch weiterverfolgt wird, Erfolg.
Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG i.V.m. §§ 134, 143 InsO wegen einer Verletzung seiner Obliegenheiten als Geschäftsführer bei dem Erwerb der Aktiva der A i.H.v. 20.083,00 €.
Ein Schaden im Sinne des § 43 Abs. 2 GmbH ist jede Minderung des geldwerten Gesellschaftsvermögens (vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 21. Aufl., 2017, § 43 Rn. 15). Das gebundene Sondervermögen der Insolvenzschuldnerin ist zum einen dadurch geschädigt worden, dass die Insolvenzschuldnerin einen unangemessenen und überhöhten Preis für den Firmenwert der Aktiva der A, unabhängig davon ob unter Firmenwert auch die Übertragung von 20 Steuerungsprototypen verstanden wurde, gezahlt hat. Zum anderen liegt er darin, dass der von Insolvenzschuldnerin von der A erworbene Firmenwert, insbesondere das Know-how, von ihr nicht wirtschaftlich genutzt und verwertet werden konnte.
Der Kläger hat dargetan und nachgewiesen, dass der Insolvenzschuldnerin ein Schaden i.H.v. 20.083,00 € durch den Erwerb der A entstanden ist. Denn diese hatte keinen 5.377,00 € überschreitenden Firmenwert. Dies gilt selbst dann, wenn man davon ausgeht, dass unter Firmenwert nicht nur der immaterielle Wert der A verstanden wurde, sondern auch die Übereignung fertiger Erzeugnisse und Waren, insbesondere Prototypen von Steuerungsanlagen/SunTracker Controller, die mit 5.377,00 € in der Bilanz zum 31.12.2007 verbucht worden waren.
Der Firmenwert ist ein immaterieller Wert, der den »Ruf« bzw. das Image eines Unternehmens repräsentieren soll. Er entspricht dem Betrag, den ein potenzieller Käufer für ein Unternehmen als Ganzes über den Wert der einzelnen Vermögensgegenstände hinaus im Hinblick auf künftige Ertragserwartungen unter Berücksichtigung aller Schulden zu zahlen bereit ist. Wertbildende Faktoren sind: Stammkundschaft, gutes Management, effiziente Herstellungsverfahren bzw. Betriebsorganisation, rationelle Verfahren, Know-how etc.
Dass bei der A solche wertbildenden Faktoren, insbesondere Know-how von erheblichem Wert, vorhanden waren und der Kauf der A durch die Insolvenzschuldnerin maßgebliche Synergieeffekte versprach und es zu solchen gekommen sein soll, ist nicht ersichtlich.
Da der Name der GbR nicht übernommen wurde und sie in 2007 keine Geschäftstätigkeit erkennen ließ, hätte ein Firmenwert allenfalls aus immateriellem, nicht bilanzierten Know-how resultieren können.
Zwar hat der Beklagte darauf verwiesen, dass die A bzw. deren Gesellschafter Inhaber eines Patents für "Verfahren und Vorrichtung zur Ermittlung und Auswertung von Telekommunikationskosten" gewesen seien und dieses nebst den Entwicklungsunterlagen der Insolvenzschuldnerin, die für 150,00 € auch auf dieses Patent zurückgehende "2 Rechnungs-Kontroll-Geräten ehem. Prototypen" erworben hatte, zur Verfügung gestellt habe. Die Sachverständige SV1 hat in ihrem Gutachten jedoch überzeugend ausgeführt, dass es sich bei diesem Patent um ein nicht wirtschaftlich verwertbares Patent gehandelt habe bzw. seine wirtschaftliche Verwertbarkeit nicht feststellbar sei. Das Patent, das auf das Jahr 2002 zurückgehe, sei von der A nicht verwertet worden. Aufgrund der Entwicklungen auf diesem Markt sei davon auszugehen, dass sich bis 2008 verbesserte Abrechnungssysteme auf dem Markt etabliert hätten. Auch der Umstand, dass das Patent aufgrund Nichtzahlung der Jahresgebühr durch die Insolvenzschuldnerin zum 01.05.2009 gelöscht worden sei, weise auf eine fehlende Verwertungsmöglichkeit schon Anfang 2008 hin. Der Bewertung des Patentes durch die Sachverständige mit 0,00 €, in der Bilanz der A waren zuletzt Immaterialgüter im Wert von 2,00 € ausgewiesen, ist der Beklagte nicht entgegengetreten.
Auch dem Know-how bzgl. der Entwicklung des Suntracker Controller vermag der Senat, selbst wenn die Übergabe der gefertigten Prototypen Gegenstand des Vertrags gewesen sein sollte, keinen Wert beizumessen, der 5.377,00 € übersteigt.
Zwar ergibt sich aus den von dem Beklagten zur Akte gereichten Unterlagen, insbesondere der Inbetriebnahmeanleitung V 1.0 Stand 12.07.2004 (Bd. III Bl. 43 d.A.), dass die A einen SunTracker Controller für doppelachsig nachgeführte Solaranlagen entwickelt hatte. Dieser SunTracker Controller war, wenn nicht Teil des von der B GmbH entwickelten Bezeichnung ST 12, der nach der Anlage B 6 (Bd. IV Bl. 16 d.A.) von O finanziert worden war, so doch notwendiges Zubehör, um doppelachsig nachgeführte Solaranlagen entsprechend betreiben zu können. Es ist jedoch zu sehen, dass sich die von der B GmbH entwickelte doppelachsig nachgeführte Solaranlage Bezeichnung ST 12 auf dem Markt nicht durchsetzen konnte. Die Insolvenzschuldnerin war zum Zeitpunkt des Erwerbs der A anders als verschiedene Mitbewerber noch nicht in den Markt eingetreten. Nach den von dem Beklagten vorgelegten Unterlagen ist daher davon auszugehen, dass die Insolvenzschuldnerin den ursprünglich entwickelten Bezeichnung ST 12, für den von der A auch zumindest ein Prototyp des SunTracker Controllers gefertigt worden war, nicht erfolgreich auf den Markt bringen konnte und entsprechende Versuche gescheitert waren. Auch Bemühungen der A, den Controller selbst oder über die Insolvenzschuldnerin an Dritte, wie die P AG, zu verkaufen, waren nach den vorgelegten Unterlagen nicht erfolgreich. Der SunTracker Controller war damit weder als Steuerungsanlage für den von der B GmbH entwickelten Bezeichnung ST 12 noch als eigenständiges Produkt konkret verwertbar und hatte insoweit keinen messbaren Vermögenswert.
Von einer Werthaltigkeit des SunTracker Controller wäre daher nur dann auszugehen gewesen, wenn eine zukünftige bestimmte Verwertungsabsicht bestanden hätte und er entsprechende Synergieeffekte bei der weiteren Entwicklung von Solaranlagen durch die Insolvenzschuldnerin versprochen hätte. Solche konkreten Verwertungsmöglichkeiten des 2004 entwickelten SunTrackers vermag der Senat nicht zu erkennen. Die Sachverständige SV1 hat daher mit nachvollziehbaren Gründen unter Zugrundelegung eines betriebswirtschaftlich strengen Maßstabes wie bei einer Sachanlageprüfung eine Werthaltigkeit des Know-hows des SunTracker Controller verneint. Die Insolvenzschuldnerin konnte in der Folgezeit auch weder die von der A entwickelte Steuerungsanlage noch die von ihr weiterentwickelte Steuerungsanlage als eigenständiges Produkt oder als Zubehör des Bezeichnung ST 20 verwerten, so dass sich der Erwerb von Know-how für 25.460,00 € in keiner Weise als rentabel erwies. Ihr Erwerb stellt sich insoweit als Minderung des gesellschaftlichen Vermögens dar, der keine entsprechenden Einnahmen oder Wertsteigerungen gegenüberstanden.
Zwar hat die Insolvenzschuldnerin zunächst nach der mit Schriftsatz des Beklagten vom 29.01.2013 als Anlage B 2 (Bd. I Bl. 62 ff.) vorgelegten Unterlagen zur B Bezeichnung ST 20 eine Weiterentwicklung des Bezeichnung ST 12 beabsichtigt, den sie auch zum Patent anmelden wollte. Diese Patentanmeldung für den Bezeichnung ST 20 wurde jedoch schon Ende 2008 nicht mehr weiterverfolgt. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass und inwieweit der nach der Inbetriebnahmeanleitung Stand 12.07.2004 von der A bereits 2004 entwickelte SunTracker Controller auch für den Bezeichnung ST 20 hätte genutzt werden können, ergeben sich aus den vorgelegten Unterlagen des Beklagten nicht.
Zwar erscheint es nachvollziehbar, dass auch für eine Nutzung des Bezeichnung ST 20 eine entsprechende Steuerung erforderlich war und der bereits entwickelte SunTracker Controller insoweit als Modell dienen konnte. Der Senat sieht jedoch nicht, dass darin ein Know-how zu sehen war, dem über die von der Insolvenzschuldnerin erworbenen materiellen Gegenstände, insbesondere die Prototypen, hinaus ein eigener zusätzlicher Vermögenswert zukam. Der Kläger hat durch seine Berufungsrücknahme zum Ausdruck gebracht, dass unter dem Firmenwert auch die fertigen Erzeugnisse, mithin die Prototypen des SunTracker Controller verstanden und für 5.377,00 € erworben worden seien sollen. Aus der Rechnung vom 07.01.2008 ergibt sich weiter, dass die Insolvenzschuldnerin auch die bei der A vorhandene, zur Programmierung der Steuerung erforderliche Soft- und Hardware erworben hatte, nämlich Teile für Steuerung Solaranlage (H), Laptop Steuerung Solaranlage (I), Notebook, PC, Meteorologenmesswertgeber Fa. J Notebooks etc.. Der Senat vermag daher nicht zu erkennen, welches zusätzlich werthaltige immaterielle Know-how übertragen worden sein soll. Aus den von dem Beklagten vorgelegten Unterlagen und seinem Vortrag ergibt sich schon nicht, dass es aus der Perspektive der B GmbH denkbar gewesen wäre, durch den Erwerb der bereits 2004 entwickelten SunTracker Controller Kosten für die Herstellung und Programmierung einer eigenen Steuereinrichtung für den Bezeichnung ST 20 zu ersparen.
Nach dem Vortrag des Beklagten und den vorgelegten Unterlagen unterschied sich der Bezeichnung ST 20, zu dessen Entwicklung sich die Insolvenzschuldnerin 2007/2008 entschloss, ganz wesentlich von dem Bezeichnung ST 12. Nach der mit Schriftsatz vom 29.01.2013 als Anlage B 2 (Bd. I Bl. 62 ff d.A.) vorgelegten Beschreibung wies er grundlegende Änderungen sowohl hinsichtlich des Azimuth Drehsystems und Drehmechanismus als auch des Elevation Neigesystems auf. Es ist daher davon auszugehen, dass der von der A entwickelte SunTracker Controller Prototyp grundlegend hätte überdacht werden müssen und eine neue Steuerung für den Bezeichnung ST 20 hätten hergestellt werden müssen, zumal sich zwischenzeitlich sowohl der Soft- wie der Hardwaremarkt maßgeblich weiterentwickelt hatte. So sprach D in seiner E-Mail vom 02.04.2008 von einer Traummeldung vom Sensor Markt (Anlage 3.6 zum Schriftsatz des Beklagten vom 28.04.2017, Bd. IV Bl. 38 d.A.). Darüber hinaus hatte der Beklagte selbst in seinem von seinem Bevollmächtigten mit Schriftsatz vom 23.10.2015 vorgelegten, an die Sachverständige gerichteten Schreiben ausgeführt (Bd. III Bl. 34 ff. d.A.). "Danach (nach dem Kauf der A) hat die B noch weiter in die Weiterentwicklung der Steuerung und des BEZEICHNUNG investiert. Für die Steuerung gab es mit der Zeit effektivere Sensoren und bessere Software." Letztlich dürfte daher die Insolvenzschuldnerin vor allem die ihr allerdings bereits aus der Zusammenarbeit mit der A bereits bekannte Idee eines Steuerungsgerätes, das den Sonnenstand basierend auf dem geografischen Standort und der Ortszeit berechnete, übernommen haben, nicht aber werthaltiges Know-how. Unabhängig davon, ob es sich nur um die Übernahme einer bereits bekannten Idee für ein entsprechendes Steuerungsgerät handelte oder verwertbares Know-how, konnte es die Insolvenzschuldnerin außerdem auch nicht verwerten, so dass ihr durch die Investition ein Schaden entstanden ist.
Soweit der Beklagte in seinem wenig geordneten Vortrag ausführt, dass ganz erhebliche Mittel für die Entwicklung des SunTracker Controllers in der Vergangenheit aufgewandt worden seien und auf die Kommunikationskosten, Kosten für die Anschaffung von Software und Computern und Zubehör verweist, ist darauf hinzuweisen, dass es nicht entscheidend darauf ankommt, welche Aufwendungen die A in die Entwicklung des SunTracker Controllers investiert hat, sondern allein darauf, wie dieser von der Insolvenzschuldnerin hätte weiter verwertet werden können und welchen Wert er für die Insolvenzschuldnerin hatte. Diesbezüglich ist jedoch, worauf auch die Sachverständige SV1 hingewiesen hat, festzustellen, dass weder die A noch die Insolvenzschuldnerin ihn veräußern oder gewinnbringend in ein Solarsystem einbauen konnte. Soweit der Beklagte darauf verweist, dass für die Programmierung 250 bis 300 Stunden aufgewendet wurden, ist im Übrigen nicht erkennbar, ob sich dies auf die ursprüngliche Steuerungsanlage oder auf eine Steuerungsanlage für den Bezeichnung ST 20 bezog, im letzteren Fall wären sie sowieso von der Insolvenzschuldnerin zu tragen gewesen. Schließlich kommt es auch nicht darauf an, welche Stunden die A auf die Programmierung verwandt hat, sondern allein darauf, inwieweit das Programm hätte nutzbringend weiterverwendet werden können. Dabei ist zu sehen, dass die Insolvenzschuldnerin neben den Prototypen den Laptop Steuerung Solaranlage gesondert für 800,00 € erworben hatte. Auch soweit der Beklagte darauf verweist, dass die 20 gefertigten Steuerungen einen Verkaufspreis von 110.000,00 € gehabt hätten, ist zu konstatieren, dass sie tatsächlich nicht veräußerbar waren. Schließlich ergibt sich aus der Bilanz der A zum 31.12.2007, dass in 2007 für geleistete Anzahlungen und Anlagen im Bau 2,00 € und im Jahr zuvor 288,00 € aufgewandt wurden. Danach müssen die Prototypen vor 2006 hergestellt worden sein, so dass sie Anfang 2008 bereits mehr als 2 Jahre alt gewesen sein müssen und dementsprechend kaum dem aktuellen Stand entsprochen haben können.
Soweit D in seiner mit Schriftsatz vom 19.01.2017 als Anlage B 5 abgegebenen Stellungnahme (Bd. III Bl. 148 d.A.) davon spricht, dass "nach dem Bau einiger Prototypen im Jahre 2008" "die Steuerung so weit entwickelt war, dass wir von einem Auftragsfertiger 20 Steuerungen haben bauen lassen", hätte es sich bei der Entwicklung dieser Steuerungen sowieso um Aufwendungen der Insolvenzschuldnerin gehandelt, da die A bereits zum Jahresanfang von der Insolvenzschuldnerin erworben worden war. Dies spricht letztlich auch dafür, dass auch die Steuerung für den Bezeichnung ST 20 grundlegend neu überdacht und konzipiert werden musste und die von der A bereits 2004 entwickelte Steuerung technisch überholt war und es sich nicht mehr um technisch werthaltiges Know-how handelte.
Soweit die Sachverständige darauf verwiesen hat, dass sich der Wert für Know-how bzgl. des SunTracker Controller an den Reproduktionskosten orientieren könne, vermag der Senat keinen über 5.377,00 € hinausgehenden Wert zu erkennen, auch wenn die A bereits 20 Prototypen hätte anfertigen lassen und diese Vertragsgegenstand geworden wären. Zum einen lässt sich aus dem Vortrag des Beklagten, wie bereits ausgeführt, schon nicht erkennen, inwieweit die 2004 entwickelte Steuerung aufgrund der Entwicklung der Software, der Sensoren und sonstigen Hardware überhaupt für eine Steuerung des 2008 weiterentwickelten Bezeichnung ST 20 verwendbar gewesen wäre. Insoweit ergeben sich aus dem Vortrag des Beklagten keinerlei Anhaltspunkte, dass durch das Know-how überhaupt Kosten hätten erspart werden können. Aufgrund des fehlenden Vortrages des Beklagten zu einer auch nur ansatzweisen konkreten Weiterverwendbarkeit der Arbeiten an der Steuerungsanlage, wie sie sich in der Inbetriebnahmeanleitung vom 12.07.2004 darstellt, bzw. vor 2008 hergestellten Prototypen war auch die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens zu ersparten Reproduktionskosten nicht möglich.
Nachdem der Kläger seine Klage i.H.v. 5.377,00 € im Hinblick auf den Vortrag des Beklagten, dass unter dem Firmenwert auch die bereits gefertigten Steuerungsanlagen verstanden worden seien, zurückgenommen hat, ist für den Senat auch nicht erkennbar, über welches werthaltige Know-how die A außer den Steuerungselementen nebst dazugehörender Inbetriebnahmeanleitung verfügt haben soll. Denn aus den Prototypen nebst der Inbetriebnahmeanleitung dürften sich bereits die maßgeblichen technischen Daten ablesen lassen, die für die Insolvenzschuldnerin für die Weiterentwicklung eines SunTracker Controllers erforderlich waren. Mit dem Erwerb der Prototypen dürfte sie mithin auch die notwendigen Erkenntnisse für die Fertigung vergleichbarer Steuerungen erworben haben.
Im Hinblick darauf, dass die A selbst ihre fertigen Erzeugnisse und Waren, also die fertigen Steuerungen bzw. die Prototypen, in ihren Bilanzen für 2006 und 2007 mit 5.377,00 € bewertet hat, obwohl bei unverwertbaren fertigen Erzeugnissen eher ein Sinken des Wertes zu erwarten gewesen wäre, hat der Senat keine Veranlassung für die Annahme, dass der Wert der fertigen Erzeugnisse von der A, die an einem Verkauf ihrer Aktiva interessiert war, zu niedrig angegeben worden sein könnte.
Unabhängig davon, ob bei der Veräußerung der A unter dem Firmenwert auch die fertigen Erzeugnisse und Waren, insbesondere die Protoypen, verstanden wurden, ergeben sich für den Senat daher keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass dieser mehr als 5.377,00 € betragen haben könnte.
Damit hat der Kläger nachgewiesen, dass selbst bei Mitveräußerung der fertigen Erzeugnis und Waren allenfalls ein Firmenwert von 5.377,00 € angemessen gewesen wäre und der Erwerb des Firmenwertes für 25.460,00 € zu einem Schaden der Insolvenzschuldnerin geführt hat. Dieser besteht darin, dass sie zum einen keinen entsprechenden Gegenwert erhalten hat und andererseits den von ihr erworbenen "Firmenwert" auch nicht entsprechend verwerten konnte.
Dieser Schaden ist der Insolvenzschuldnerin auch durch ein pflichtwidriges Geschäftsführerverhalten des Beklagten, also einer Verletzung von dem Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft obliegenden Pflichten, gemäß § 43 Abs. 1 und 2 GmbHG entstanden. Der Pflichtenkreis des Geschäftsführers wird maßgebend durch seine Aufgaben bestimmt, die Geschäfte der GmbH in einer dem Gesellschaftszweck entsprechenden Weise unter Beachtung der gesetzlichen und satzungsmäßigen Vorschriften und der von den Gesellschaftern gesetzten Vorgaben (vgl. § 37 Abs.1 GmbHG) erfolgreich zu führen. Der Geschäftsführer hat dabei - wie aus § 43 Absatz 1 GmbHG folgt - die Sorgfalt eines ordentlichen, gewissenhaften Geschäftsmanns einzuhalten. Der Sorgfaltsstandard hat sich dabei an der Person eines selbständigen, treuhänderischen Verwalters fremder Vermögensinteressen zu orientieren (vgl. OLG Zweibrücken, Urteil vom 22.12.1998 - 8 U 98/89; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, a.a.O., § 43 GmbHG, Rn. 9). Soweit der Gesellschaft ein Schaden im Sinne einer Vermögenseinbuße entstanden ist, die dem Pflichtenkreis des Geschäftsführers zuzuordnen ist und insoweit die Möglichkeit einer Pflichtverletzung des Geschäftsführers besteht, obliegt es diesem darzulegen und zu beweisen, dass er seiner Sorgfaltspflicht gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG nachgekommen ist oder schuldlos nicht nachkommen konnte, oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre (BGH Urteil vom 04.11.2002 - II ZR 224/00 -). Soweit im Rahmen der Geschäftsführung unternehmerische Entscheidungen vom Geschäftsführer zu treffen sind, ist ein hier bestehender Ermessensspielraum zu berücksichtigen (vgl. BGH Urteil vom 21.04.1997 - II ZR 75/95 - ). Dieser Handlungsspielraum des Geschäftsführers schließt auch das bewusste Eingehen geschäftlicher Risiken mit der Gefahr von Fehlbeurteilungen und Fehlentscheidungen ein. Er ist aber dann überschritten, wenn ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältige Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln fehlt (vgl. dazu nunmehr § 93 Abs. 1 S. 2 AktG n.F.), wenn die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, in unverantwortlicher Weise überspannt worden ist oder wenn das Verhalten des Geschäftsführers aus anderen Gründen als pflichtwidrig gelten muss (BGH, a.a.O.; OLG Oldenburg, Urteil vom 22. Juni 2006 - 1 U 34/03 -, Rn. 26, juris).
Wird ein Geschäftsführer zugleich im Namen der Gesellschaft und in eigenem Namen rechtsgeschäftlich oder tatsächlich tätig, unterliegt er nach ganz überwiegender Meinung außerdem zusätzlichen Bindungen. Seine Loyalitätspflicht gegenüber der Gesellschaft verlangt besondere Rücksicht. Liegt ein "Interessenkonflikt" vor, so hat er besonders darauf zu achten, dass die Maßnahme aus Sicht der Gesellschaft fair und angemessen ist (vgl. Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2014, § 43 Rn 217; Fleischer, WM 2003, 1045, 1052; Baumbach/Hueck/Zöller/Noack, GmbHG, a.a.O., § 43 Rn 22 d).
Der Beklagte hat bei dem Erwerb des Firmenwertes der A für 25.460,00 € nicht mehr im Rahmen des ihm eingeräumten unternehmerischen Ermessens gehandelt. Wie bereits ausgeführt, gibt es keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die A einen Firmenwert von 25.460,00 € hatte bzw. über ein für die Insolvenzschuldnerin verwertbares Know-how von erheblichem Wert, das Synergieeffekte versprach, verfügte.
Der Beklagte hat keinerlei stichhaltigen Gründe dafür vortragen können, die den Erwerb des Firmenwertes der A für 25.460,00 € angemessen oder auch "vernünftigerweise" als angemessen erscheinen lassen. Die Entscheidung erscheint daher auch aus der ex ante Sicht objektiv nicht nachvollziehbar. Dass der Beklagte bei sorgfältiger Vorbereitung der Entscheidung alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art ausgeschöpft, auf dieser Grundlage die Vor- und Nachteile der Handlungsoptionen sorgfältig abgeschätzt und den erkennbaren Risiken Rechnung getragen hat (vgl. BGH Urteil vom 18. Juni 2013 - II ZR 86/11 -), ist nicht im Ansatz erkennbar, so dass schon aus diesem Grund die Zubilligung unternehmerischen Ermessens ausscheidet.
Aus der vorliegenden Bilanz der A lässt sich weder für 2007, noch für das Vorjahr, also 2006, eine maßgebliche Geschäftstätigkeit ableiten; in 2006 betrug bei einer Betriebsleistung von 6.744,50 € das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit - 5.162,88 € und 2007 bei einer Betriebsleistung von 0,00 € einer gewöhnlichen Geschäftstätigkeit von - 5.544,55 €. Das Eigenkapital der Gesellschaft bestand i.H.v. 7.115,07 € im Wesentlichen aus einem Gesellschafter-Darlehen des Beklagten von 19.604,69 € und einem Gesellschafter-Darlehen von D i.H.v. - 12.489,62. Bereits dieser Geschäftsverlauf der GbR spricht dagegen, dass das von ihr entwickelte Patent "Verfahren und Vorrichtung zur Ermittlung und Auswertung von Telekommunikationskosten" von 2002 und der von ihr nach der Inbetriebnahmeanleitung bereits 2004 entwickelte SunTracker Controller verwertbares Know-how mit einem entsprechenden Wert darstellte.
Bzgl. des Verfahrens zur Ermittlung und Auswertung von Telekommunikationskosten ist unstreitig, dass dieses keinen Verkehrswert hatte, wenn auch die Insolvenzschuldnerin die beiden Rechnungs-Kontrollgeräte, ehem. Prototypen, für 150,00 € erworben hat. Soweit der Beklagte vorträgt, dass Synergieeffekte durch die Übernahme der Aktiva der A zu erwarten waren, ist, wie bereits ausgeführt, nicht erkennbar, welche konkreten Vorteile die Insolvenzschuldnerin aus den bereits 2004 konzipierten SunTracker Controller für die zukünftige Weiterentwicklung des Bezeichnung ST 20 ziehen wollte, zumal sie sowohl den bereits vorhandenen Warenbestand an ihm erwarb, wie auch die technischen Geräte für die Steuerungslage, wie Teile für die Steuerung der Solaranlage und den Laptop Steuerung Solaranlage (I). Wie ausgeführt, ist auch davon auszugehen, dass für den neu entwickelten Bezeichnung ST 20 die Steuerungsanlage hätte grundlegend weiterentwickelt werden müssen. Da der Insolvenzschuldnerin aufgrund der vorherigen Zusammenarbeit mit der A bekannt war, welche Aufgaben die Steuerungsanlage zu erfüllen hatte, hätte es zu einer ordnungsgemäßen Vorbereitung der Entscheidung gehört, abzuwägen und eine Kalkulation aufzustellen, welche Entwicklungskosten ggf. gegenüber einer völligen Neuentwicklung hätten erspart werden können. Von einem von dem Beklagten abgeschlossenen Eigengeschäft, das den Anforderungen an ein fair und angemessen geschlossenes Geschäft genügt, kann daher nicht ausgegangen werden. Insoweit ist auch zu sehen, dass die A, die ihr Geschäft eingestellt hatte, offensichtlich kein Interesse an weiteren Investitionen in den SunTracker Controller hatte.
Dem Beklagten ist es mithin nicht gelungen, nachvollziehbare Gründe dafür vorzutragen, warum die Insolvenzschuldnerin den Firmenwert der A zu einem Betrag erworben hat, der weder zu dem zu ihrem Betriebsergebnis in der Vergangenheit noch der Verwertbarkeit ihres Know-how in der Vergangenheit in einem realistischen Verhältnis stand. Er hat auch keine konkreten Zukunftsperspektiven für einen gewinnbringenden Einsatz dargetan. Denn nach der bereits nicht gewinnbringenden Entwicklung des Bezeichnung ST 12 war völlig offen, ob der Bezeichnung ST 20 sich wirtschaftlich rechnen und durchsetzen würde. Dass der Beklagte den Wert einvernehmlich mit D festgesetzt haben will, ändert nichts daran, dass für eine solche Wertbestimmung, wie bereits ausgeführt, keine sachlichen Gründe ersichtlich sind. Andererseits ist offensichtlich, dass der Beklagte und D ein massives Eigeninteresse daran hatten, die Verluste schreibende A, deren Eigenkapital i.H.v. 7.115,07 € im Wesentlichen aus einem Gesellschafterdarlehen des Beklagten i.H.v. von 19.604.69 € und einem Gesellschafterdarlehen von D von - 12.489,62 € bestand, ohne eigene Verluste abzuwickeln.
Der Erwerb des Firmenwerts der A war daher, unabhängig davon, ob unter Firmenwert auch die Übergabe von 20 Steuerungseinheiten verstanden wurde oder nicht, nicht von dem dem Beklagten bei einer Unternehmensentscheidung eingeräumten Ermessen gedeckt.
Der Beklagte hat damit nicht dargetan und bewiesen, dass der durch den Erwerb des Firmenwertes der A für 25.460,00 € der Insolvenzschuldnerin entstandene Schaden nicht auf einer Verletzung seiner gegenüber der Gesellschaft obliegenden Pflichten beruht.
Eine Haftung des Beklagten scheidet auch nicht deshalb aus, weil er aufgrund einer wirksamen Weisung oder im Einverständnis mit den Gesellschaftern gehandelt hat. Für eine wirksame Weisung wäre ein Gesellschafterbeschluss der damals noch drei Gesellschafter notwendig gewesen. Dass es einen solchen gegeben hätte, hat der Beklagte weder vorgetragen, noch ihn vorgelegt. Dass auf der von der A ausgestellten Rechnung stand, "laut Beschluss der Gesellschafter und Vereinbarung mit der B GmbH" ist insoweit nicht ausreichend, zumal es sich nach dem Wortlaut und den gesamten Umständen allenfalls um einen Gesellschafterbeschluss der Rechnung stellenden A gehandelt haben kann. Soweit der Beklagte vorträgt, dass der Kaufpreis einvernehmlich von dem Beklagten und D festgelegt worden sei, übersieht der Beklagte, dass seinerzeit auch C Gesellschafter war. Da es weder einen Gesellschafterbeschluss noch einen schriftlichen Kaufvertrag, sondern nur die Rechnung gibt, ist auch nicht erkennbar wie dieser im Vorfeld eingebunden worden sein soll. Soweit der Beklagte behauptet, sämtliche Gesellschafter hätten dem Kauf des Geschäftsbetriebes der A zu diesen Konditionen zugestimmt, fehlt es an einem konkreten Vortrag, wann C welche Informationen insbesondere zur Bewertung des Firmenwertes erhalten hat und wann er konkret seine Zustimmung erteilt haben soll. Eine Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen D kommt daher nicht in Betracht. Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass der Beklagte nicht plausibel erklären konnte, welche Überlegungen und Kalkulationen der Ermittlung des Firmenwertes zu Grunde lagen und welche Überlegungen in diesem Zusammenhang angestellt worden sind. Ohne Mitteilung solcher grundlegenden Informationen zur Bewertung der Aktiva der A und zum Kaufpreis für den Firmenwert ist aber eine pauschal erklärte Zustimmung zu der Zusammenführung der Unternehmen auch unter dem Aspekt einer hypothetischen Einwilligung von ihm als nicht ausreichend dargetan anzusehen.
Soweit der Beklagte darauf verweist, dass er und D sich einig über den Verkauf der A an die Insolvenzschuldnerin, deren Gesellschafter sie waren, gewesen seien, ist dies für eine Freistellung von der Haftung nicht ausreichend. Denn Weisungen einer Gesellschaftermehrheit oder eines Mehrheitsgesellschafters ohne förmlichen Beschluss und bei fehlender Satzungsgrundlage stellen nicht frei (vgl. Baumbach-Hueck, GmbHG, a.a.O., § 43 Rn 33). Eine Pflichtwidrigkeit des Geschäftsführerverhaltens ist in diesen Fällen selbst dann gegeben, wenn ein ordnungsgemäßer Beschuss ohne weiteres hätte herbeigeführt werden können. Unabhängig davon wäre der Beklagte, da es sich um ein In-sich-Geschäft handelte und es um seine Entlastung gegangen wäre, bei einer Beschlussfassung nach § 47 GmbHG nicht stimmberechtigt gewesen. Auch für D handelte es sich insoweit um die Vornahme eines Rechtsgeschäfts gegenüber einem Gesellschafter, die zum Ausschluss des Stimmrechts nach dieser Vorschrift geführt hätte.
Soweit die Ersatzpflicht des Geschäftsführers mangels zurechenbaren Schadens unter dem Gesichtspunkt alternativen pflichtgemäßen Handelns ausnahmsweise entfallen kann, hat der Beklagte weder dessen Voraussetzungen dargetan noch bewiesen. Denn er hat keine Umstände ausgeführt, aus denen sich zweifelsfrei ergibt, dass das betreffende Gremium unabhängig von der Problematik seiner eigenen Stimmberechtigung und der von D der Geschäftsführermaßnahme - auch bei vollständiger und richtiger Information über die entscheidungsrelevanten Umstände - zugestimmt hätte und der Beschluss mangelfrei zustande gekommen wäre.
Damit hat sich der Beklagte nach § 43 Abs. 2 GmbHG schadensersatzpflichtig gemacht. Im Insolvenzfall kann der Insolvenzverwalter den Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG geltend (§ 92 InsO) machen, ohne dass es eines Gesellschafterbeschlusses gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG bedarf (BGH, Urteil vom 14. 7. 2004 - VIII ZR 224/02 (KG) beck-online; Roth/Altmeppen/Altmeppen GmbHG, § 43 Rn. 93, beck-online).
Entgegen dem erstinstanzlichen Gericht liegen auch die Voraussetzungen für einen Verzicht der Gesellschaft auf eine Haftung des Geschäftsführers nicht vor. Zwar ist nach h.M. § 43 Abs. 3 GmbHG dahin auszulegen, dass ein Verzicht der Gesellschaft auf eine Haftung des Geschäftsführers möglich ist, soweit es nicht zu einer Verletzung der Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 30, 33 GmbHG gekommen ist (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2008 - II ZR 62/07 -, juris; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, § 43 Rn 47, 51).
Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass es im Zeitpunkt, in dem der Beklagte alle Gesellschafteranteile erwarb, zu einem Verzicht auf Ansprüche nach § 43 Abs. 3 GmbHG gekommen ist, auch wenn ein entsprechender Gesellschafterbeschluss nicht nach § 48 GmbHG dokumentiert wurde, kann sich der Beklagte darauf nicht berufen.
Denn der Kläger hat durch die Geltendmachung der Ansprüche nach § 43 GmbH zugleich einen möglichen Verzicht auf diese Ansprüche der Insolvenzschuldnerin durch den Beklagten als ihren Alleingesellschafter nach §§ 134, 143 InsO angefochten. Nach § 134 InsO sind unentgeltliche Leistungen des Schuldners in den letzten vier Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens anfechtbar. Leistung des Schuldners in diesem Sinne ist jede Schmälerung des Schuldnervermögens, durch welche die Insolvenzgläubiger unmittelbar oder mittelbar benachteiligt werden (BGH, Urteil vom 19. April 2007 - IX ZR 79/05, WM 2007, 1135 Rn. 14; BGH, Urteil vom 05. März 2015 - IX ZR 133/14 -, BGHZ 204, 231-251, Rn. 47, vgl. dazu auch Geißler GmbHR 2016, 337 Fallgruppe 4). Der Erlass einer werthaltigen Forderung ohne Gegenleistung ist grundsätzlich als unentgeltlich zu bewerten (BGH Urteil vom 8.03.2012 - IX ZR 51/11). Da es sich bei einem Verzicht auf eine Schadensersatzforderung gegenüber dem Geschäftsführer durch den Gesellschafter um eine nach § 134 InsO unentgeltliche Leistungen der Insolvenzschuldnerin an den Geschäftsführer handelt, ist sie anfechtbar, es sei denn, sie ist früher als 4 Jahre vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden. Da das Insolvenzverfahren am ...05.2012 eröffnet wurde, der Beklagte aber erst am 14.07.2010 Alleingesellschafter wurde, ist die 4-Jahresfrist noch nicht abgelaufen, so dass ein Verzicht auf einen Schadensersatzanspruch nach § 43 Abs. 2 GmbHG nach §§ 134, 143 InsO anfechtbar ist.
Auf die Anschlussberufung des Klägers ist der Beklagte daher zu einer weiteren Zahlung von 20.083,00 € zu verurteilen.
Die Kostenentscheidung trägt dem Obsiegen und Unterliegen der Parteien gemäß §§ 91, 97, 516 Abs. 3 ZPO Rechnung. Die Entscheidung der Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils folgt aus § 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch wirft sie Fragen auf, die zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Ausschlaggebend für die Beurteilung sind nicht klärungsbedürftige Rechtsfragen grundsätzlicher Art, sondern die besonderen tatsächlichen Umstände des Einzelfalles. Eine darüber hinausreichende Bedeutung des Streitfalles oder eine entscheidungserhebliche Abweichung von obergerichtlicher oder höchstrichterlicher Rechtsprechung ist nicht ersichtlich, ebenso wenig, dass die Streitsache im Interesse der Allgemeinheit Anlass zur Entwicklung höchstrichterlicher Leitsätze geben könnte.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 134, 143 InsO
§§ 30, 33 GmbHG
§ 43 GmbHG
§ 524 ZPO
§ 47 GmbHG
§ 92 InsO
§ 48 GmbHG
§ 134 InsO
§ 43 Abs. 2 GmbHG
§ 43 Abs. 1 und 2 GmbHG
§ 37 Abs.1 GmbHG
§ 43 Absatz 1 GmbHG
§ 43 Abs. 1 GmbHG
§ 93 Abs. 1 S. 2 AktG
§ 46 Nr. 8 GmbHG
§ 43 Abs. 3 GmbHG
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 26 Nr. 8 EGZPO
§ 91, 97, 516 Abs. 3 ZPO Rechnung. Die Entscheidung der Anordnung

Zitierte Entscheidungen: WM 2003, 1045, 1052
WM 2007, 1135
BGHZ 204, 231
11 O 4159/12
0 Stand 12.07
8 U 98/89
II ZR 224/00
II ZR 75/95
1 U 34/03
II ZR 86/11
VIII ZR 224/02
II ZR 62/07
IX ZR 79/05
IX ZR 133/14
IX ZR 51/11