Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2018-05-14, Aktenzeichen 11 Verg 4/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:0514.11VERG4.18.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Hessen vom 12.02.2018 (Az.: 69d - VK - 21/2017) wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1) zu tragen.
Der Streitwert wird auf 474.679,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsgegner schrieb mit Auftragsbekanntmachung vom 20.5.2017 Instandsetzungsmaßnahmen und Betriebsdienst für ihre Kreisstraßen im offenen Verfahren nach VOB A europaweit aus. Submissionstermin war der 4.7.2017.
Der Gegenstand der Beschaffung wurde unter II.2.4) der Auftragsbekanntmachung wie folgt beschrieben:
"Übertragung des Kreisstraßenbetriebsdienstes mit Instandsetzung des Teilnetzes als funktionale Einheit.
Vertragsteil A:
Erhaltungsarbeiten nach funktionaler Leistungsbeschreibung für 40,6 Straßenkilometer in 39 Einzelmaßnahmen zu Pauschalpreisen.
Vertragsteil B:
Betrieb und Kontrolle aller Kreisstraßen und der kreiseigenen Radwege einschließlich Sofortmaßnahmen am Straßenkörper, Grünpflege, Wartung und Instandhaltung der Straßenausstattung, Reinigung einschließlich Abfallsammlung, Winterdienst einschließlich Streusalz, Markierungsarbeiten, Erneuerung von Straßenausstattung, elektronische Einsatzdokumentation und Baumkontrolle überwiegend zu Pauschalpreisen. Die Leistungen des Betriebes sind überwiegend funktional beschrieben.
Der Auftraggeber hat eine Option zur Auftragsverlängerung um drei Jahre. In der Optionszeit sind unter den Voraussetzungen des Vertragsteiles A weitere 10,5 Straßenkilometer in zehn Einzelmaßnahmen zu Pauschalpreisen instand zu setzen und der Betriebsdienst nach Vertragsteil B fortzuführen."
Die Antragstellerin hatte die Ausschreibungsunterlagen am 18.5.2017 von der Hessischen Vergabeplattform heruntergeladen, jedoch kein Angebot abgegeben.
Mit Schreiben vom 8.6.2017 rügte die Antragstellerin mehrere Vergaberechtsverstöße. Es sei gegen das Gebot der Teil- und Fachlosvergabe verstoßen worden, wodurch mittelständische Interessen nicht berücksichtigt worden seien; zudem würde sich die Gesamtvertragsdauer von acht Jahren wettbewerbsverkürzend auswirken und dadurch die Ausschreibungspflicht umgangen. Schließlich seien die Mindestanforderungen an die Referenzen unzulässig, weil das Unternehmen der Antragstellerin auf den Betriebsdienst und die Streckenkontrolle wirtschaftlich nicht eingerichtet sei.
Nachdem der Antragsgegner diese Rügen mit Schreiben vom 13.6.2017 zurückgewiesen hatte, wiederholte die Antragstellerin mit Anwaltsschreiben vom 27.6.2017 ihre Rügen und ergänzte diese um weitere Beanstandungen.
Sie stellte sodann am 29.6.2017 Nachprüfungsantrag, den sie im Wesentlichen mit dem Inhalt ihrer bisher erhobenen Rügen begründete. Zudem beanstandete sie die unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.
Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Antrag sei teilweise zulässig. Der Anwendungsbereich der §§ 97 ff GWB sei eröffnet. Die mit Schreiben vom 8.6.2017 erhobenen Rügen der Antragstellerin seien fristgerecht innerhalb der 10-tägigen Frist des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB erhoben worden. Für die Annahme einer Kenntnis bereits am 18.5.2017 lägen keine Anknüpfungstatsachen vor. Der Abschluss des Erkenntnisprozesses sei in der 22. KW, also in der Zeit vom 29.5.-2.6.2017 anzunehmen, so dass die Frist frühestens am 30.5.2017 zu laufen begonnen habe. Hinsichtlich der mit Rügeergänzung vom 27.6.2017 und mit Antragsschrift vom 29.6.2017 erhobenen Rügen ende die Rügefrist gem. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 bzw. 3 GWB am 4.7.2017, so dass diese ebenfalls nicht präkludiert seien.
Die Antragstellerin sei gem. § 160 Abs. 2 S. 1 GWB antragsbefugt, soweit die Rügen den Vertragsteil A beträfen. Sie habe ihr Auftragsinteresse sowie den Hinderungsgrund, der einer Angebotsabgabe entgegengestanden habe, und die damit verbundenen möglichen Rechtsverletzungen hinreichend dargetan.
Hinsichtlich der den Vertragsteil B betreffenden Rügen fehle es hingegen an einer Antragsbefugnis, weil die Antragstellerin an diesem Vertragsteil erklärtermaßen kein Auftragsinteresse gehabt habe.
Der Antrag habe, soweit er zulässig sei, in der Sache keinen Erfolg.
Die Antragstellerin sei durch die unterlassene Losaufteilung nicht in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Zwar ergebe sich aus § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB ein grundsätzlicher Vorrang der Losvergabe. Allerdings solle durch dieses Regel-Ausnahme-Verhältnis die Gesamtvergabe nicht vollständig zurückgedrängt werden, sondern einer einzelfallbezogenen Interessenabwägung zugänglich bleiben. Bei der Losvergabe handele es sich nur um eine von mehreren Mitteln zur Berücksichtigung mittelständischer Interessen. Auch solle der öffentliche Auftraggeber kleinen und mittleren Unternehmen die Einbeziehung lediglich erleichtern, eine Mittelstandsförderung um jeden Preis werde damit jedoch nicht verlangt. Maßgeblich sei, ob für die Gesamtvergabe technische oder wirtschaftliche Gründe überwögen, wobei dem Auftraggeber insoweit eine nur eingeschränkt nachprüfbare Einschätzungsprärogative zustehe. Vorliegend habe der Antragsgegner seine Entscheidung für die Gesamtvergabe fehlerfrei getroffen und ausreichend dokumentiert. Die betroffene Straßeninfrastruktur solle von einem Unternehmen betreut werden, um wegen der funktionsorientierten Aufgabenstellung eine kompakte Aufgabenübertragung zu erreichen, was sich qualitätsfördernd, innovationsbegünstigend und um ca. 30 % kostensparend auswirken solle. Die Gründe ließen sich dem Vergabevermerk detailliert und nachvollziehbar entnehmen. Dass dieser erst auf einen Zeitpunkt nach Eingang der Antragsschrift datiere, sei unschädlich, da die Gründe für eine Gesamtvergabe sich bereits aus einer Besprechungsniederschrift vom 7.3.2017 ergäben. Dies stehe einer Manipulation durch das Nachschieben von Gründen entgegen. Auch sei die Rechtsstellung der Antragstellerin durch die späte Dokumentation der Gründe nicht beeinträchtigt worden.
Vergaberechtskonform seien auch die vorgesehenen Vertragszeiträume und das Fehlen einer Entschädigung für die Angebotserstellung.
Die Referenzanforderungen seien nicht deswegen vergaberechtswidrig, weil die Antragstellerin diese nicht erfüllen könne. Dies liege allein in der Bietersphäre; im Übrigen seien Eignungsleihe und Bietergemeinschaften ausdrücklich zugelassen.
Auch das Verbot der Mehrfachbeteiligung und die Erklärungen zum Geheimwettbewerb verstießen nicht gegen Bestimmungen über das Vergabeverfahren.
Zulässig seien auch die in Ziff. 10 der Vergabeunterlagen geforderten Auskünfte.
Auch die für das Zuschlagkriterium "Technik" in Ziff. 11 verwendeten Unter-Unterkriterien seien vergaberechtlich unbedenklich; auch würden dort Eignungs- und Zuschlagskriterien nicht vergaberechtswidrig vermischt.
Mit ihrer gegen diesen Beschluss gerichteten sofortigen Beschwerde rügt die Antragstellerin weiterhin insbesondere eine rechtswidrig unterbliebene Fach- und Teillosaufteilung. Nach der gesetzgeberischen Verschärfung des Gebots der Fach- und Teillosbildung sei eine Gesamtvergabe nur zulässig, wenn technische oder wirtschaftliche Gründe dies erforderten. Voraussetzung sei, dass der Auftraggeber die Kostennachteile einer losweisen Vergabe im Einzelfall im Hinblick auf den konkreten Auftrag vorab kalkuliert habe und diese ein solches Ausmaß annähmen, dass die Bildung von Losen vernünftigerweise aus Wirtschaftlichkeitsgründen ausscheiden müsse. An einem solchen auftragsbezogenen Kostenvergleich fehle es hier. Vorliegend resultiere eine angebliche Kostenersparnis im Umfang von 30 % nicht aus einem Vergleich zwischen Gesamtvergabe einerseits und einer losweisen Vergabe der betroffenen Leistungsgegenstände andererseits, sondern nehme auf historische Verhältnisse Bezug.
Dass zwingende technische Gründe die Gesamtvergabe erfordern würden, habe die Vergabekammer nicht festgestellt; dies ergebe sich auch nicht aus der Dokumentation des Antragsgegners. Dagegen spreche auch der bisherige Vertragsvollzug durch die damit beauftragte Beigeladene zu 2). Jeder Teilnehmer dieser Bietergemeinschaft erbringe seinen jeweiligen Leistungsteil strikt getrennt von dem anderen; es gebe keine Überlappungen, Abstimmungen oder gar Synergieeffekte.
Auch für die unterbliebene Teillosbildung gebe es keinerlei Gründe. Das Kreisgebiet könne ohne Weiteres etwa in vier Teilgebiete aufgeteilt werden und dadurch der Wettbewerb gefördert werden. Es falle auf, dass sich auf die Gesamtausschreibung nur ein verschwindend kleiner Bruchteil der in Region ansässigen Vielzahl von theoretischen Leistungserbringern für eine Verfahrensteilnahme gemeldet habe.
Da eine Aufteilung in Fach- und/oder Teillose vergaberechtlich geboten sei, seien auch die Referenzanforderungen überzogen, weil sie nicht mit dem (entsprechend zu teilenden) Auftragsgegenstand zusammenhingen.
Des Weiteren wiederholt die Antragstellerin ihre Rügen hinsichtlich einer unzulässige Wettbewerbssperre für Nachunternehmen, rechtswidriger Zuschlagskriterien, der Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien sowie unzulässig angehängter Stundenlohnarbeiten.
Auf Hinweis des Senats hat sie zu der Frage einer Kenntniserlangung von der behaupteten Vergaberechtswidrigkeit ergänzend vorgetragen. Tatsächlich habe sich der zuständige Geschäftsführer im Hinblick auf zahlreiche zur gleichen Zeit laufende und zu prüfende Ausschreibungen mit früherem Submissionsdatum die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen erst am 29.5.2017 durchgesehen und am 30. oder 31.5.2017 mit seinem - zuvor urlaubsabwesenden - Mitgeschäftsführer besprochen. Dabei seien ihnen Bedenken u.a. wegen der fehlenden Losvergabe gekommen, weshalb sie sich zunächst telefonisch an den Landesverband Bauindustrie Rheinland-Pfalz gewandt hätten. Nach Zusendung der Ausschreibungsunterlagen am 2.6.2017 habe deren rechtlicher Berater sich am 6. oder 7.6.2017 zurückgemeldet und konkrete Bedenken an der Zulässigkeit der fehlenden Losaufteilung geäußert.
Die Antragstellerin beantragt
unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer dem Antragsgegner zu untersagen, in dem offenen Verfahren zur Vergabe von Instandsetzungs- und Betriebsdienstarbeiten an Kreisstraßen und Radwegen, EU-Auftragsbekanntmachung Nr. ... vom 20.5.2017 einen Zuschlag zu erteilen und dem Antragsgegner aufzugeben, für den Fall fortbestehender Vergabeabsicht die verfahrensgegenständlichen Arbeiten erneut unter Aufteilung derselben in Fach- und Teillose und im Übrigen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts in den Wettbewerb zu stellen;
hilfsweise sonstige geeignete Maßnahmen anzuordnen, um eine Verletzung der Bieterrechte der Antragstellerin zu verhindern;
dem Antragsgegner die Kosten der sofortigen Beschwerde einschließlich derjenigen des Verfahrens über die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde und die Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erwachsenen notwendigen außergerichtlichen Kosten aufzuerlegen sowie
auszusprechen, dass für die Antragstellerin die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren erforderlich war.
Der Antragsgegner beantragt,
die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.
Er hält den Nachprüfungsantrag weiterhin für unzulässig. Hinsichtlich der Rügen fehlerhafter Referenzanforderungen, einer unzulässigen Wettbewerbssperre für Nachunternehmen, rechtswidriger Zuschlagskriterien, der Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien sowie unzulässig angehängter Stundenlohnarbeiten fehle es an der Antragsbefugnis, da die Antragstellerin nicht Bieterin im vorliegenden Verfahren sei und erklärtermaßen auch nicht habe sein wollen. Dringe die Antragstellerin mit ihrer Rüge einer unterbliebenen Losaufteilung durch, wäre ein neues Vergabeverfahren mit notwendigerweise anderen Bewerbungsbedingungen und Leistungsanforderungen durchzuführen.
Die Rüge unterlassener Losaufteilung sei nach § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB präkludiert. Angesichts dessen, dass die Antragstellerin die Vergabeunterlagen am 18.5.2017 heruntergeladen habe und bereits aus der Auftragsbekanntmachung klar hervorgehe, dass eine Losaufteilung nicht stattfinde, sei von einer Kenntniserlangung der Vergaberechtswidrigkeit bereits zu dieser Zeit auszugehen.
Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet. Die Vergabekammer habe zu Recht die Auffassung vertreten, dass eine Gesamtvergabe dann gerechtfertigt sei, wenn sie aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen vernünftigerweise geboten sei und dass dem Antragsgegner insoweit ein nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zustehe.
Die Beurteilungsentscheidung sei nicht zu beanstanden. Das gegenständliche Vergabeverfahren sei Teil eines größer angelegten Projektes zur Sanierung und Unterhaltung der Kreisstraßen und Radwege, das als Reaktion auf einen im Jahr 2011 festgestellten erheblichen Sanierungsbedarf entwickelt worden sei. Entsprechend den Darstellungen im Vergabevermerk sei auch eine Aufteilung der funktionalen Einheit aus den Leistungsteilen A und B sowie eine Aufteilung innerhalb des Leistungsteiles B in Betracht gezogen worden. Gegen eine solche Aufteilung habe u.a. gesprochen, dass die Abstimmung zwischen unterschiedlichen Auftragnehmern erhebliche Schwierigkeiten verursachen würde und dass die Auftragnehmer der Teillose jeweils die gesamte Ausrüstung vorhalten müssten. Wirtschaftliche Erwägungen (Einsparungen durch qualitative und schnellere Arbeiten) als auch technische Erwägungen (höhere Verfügbarkeit der Straßen durch bessere Planung und Koordinierung der Leistungen) hätten gegenüber dem Interesse der Marktteilnehmer an einer Fach- und Teillosvergabe überwogen. Dabei seien in wirtschaftlicher Hinsicht auch die Erfahrungen der Vorgängerausschreibung berücksichtigt worden. Deren Submissionsergebnis habe Kosteneinsparungen um rund 37 % gegenüber der konventionellen Kostenschätzung ergeben. Letztere resultiere aus Erfahrungswerten aus vergleichbaren Aufträgen der Jahre 2011-2013, die einzeln ausgeschrieben und tatsächlich durchgeführt worden seien. Für die gegenständliche Ausschreibung habe der Antragsgegner eine Kostenschätzung auf der Basis eines Mittelwerts aus der Vorgängerausschreibung vorgenommen. Er habe außerdem eine konventionelle Kostenschätzung für die Erhaltungsmaßnahmen auf der Basis von Ausschreibungsergebnissen vergleichbarer Aufträge aus dem Zeitraum Ende 2016 / Anfang 2017 erstellt. Hinsichtlich der Schätzung konventionell zu vergebender Betriebsleistungen bestehe die Herausforderung, dass sich kaum geeignete Vergleichswerte fänden. Insgesamt ergebe sich, dass die Erhaltungsmaßnamen bei Einzelausschreibungen selbst bei konservativer Schätzung zu Mehrkosten von mindestens 20 % führten; dies sei durch das Submissionsergebnis in vollem Umfang bestätigt worden.
Entgegen der Annahme der Vergabekammer sei der Vergabevermerk nicht nachträglich erstellt worden, sondern vor und während des Vergabeverfahrens fortgeschrieben worden. Die der Vergabeakte beigefügte Fassung datiere deshalb vom 17.7.2017, weil zu diesem Zeitpunkt die letzte Eintragung (Protokollierung des Ersuchens um Bindefristverlängerung an die Bieter) vor der Übergabe der Akte an die Vergabekammer am 18.7.2017 erfolgt sei.
Die Durchführung der Arbeiten durch die Arbeitsgemeinschaft der Beigeladenen zu 2) in den Jahren 2014-2017 belege gerade den durch die funktionale Ausschreibung und Verknüpfung der Leistungsteile A und B eröffneten Handlungsspielraum. Der Auftragnehmer habe sich hier offensichtlich entschieden, die Erhaltungsmaßnahmen möglichst schnell durchzuführen, um zügig eine höhere Straßenqualität zu erreichen und dadurch von Erleichterungen beim Betriebsdienst zu profitieren.
Im Übrigen verteidigt der Antragsgegner die Entscheidung der Vergabekammer hinsichtlich der weiteren Rügen der fehlerhaften Referenzanforderungen, des Verbots der Mehrfachbeteiligungen und der Zulässigkeit der Zuschlagskriterien.
Die Rüge hinsichtlich der Stundenlohnarbeiten habe die Vergabekammer zu Recht als unzulässig angesehen; im Übrigen sei deren Aufnahme im Rahmen des § 7 EU Abs. 1 Nr. 4 VOB/A gerechtfertigt.
Die Beigeladene zu 1) beantragt ebenfalls,
Sie hält den Nachprüfungsantrag aus denselben Gründen wie der Antragsgegner für unzulässig.
In der Sache ist sie der Auffassung, die Entscheidung des Antragsgegners für eine Gesamtausschreibung der Leistungen unterliege dem vergaberechtlich nicht überprüfbaren Selbstbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich seines Beschaffungsbedarfs.
Im Übrigen sei der Anwendungsbereich des § 97 Abs. 4 GWB vorliegend nicht eröffnet, weil die Aufteilung des vorliegenden Auftrages so erfolgt sei, dass eine hinreichende Anzahl mittelständischer Unternehmen den Auftrag in der konkret ausgeschriebenen Form bedienen könnten, was sich daraus ergebe, dass für den konkret in Rede stehenden Auftrag mehrere Angebote von mittelständischen Unternehmen eingegangen seien. Die Antragstellerin habe keinen Anspruch darauf, dass der Antragsgegner Losgrößen wähle, die in ihr betriebliches Konzept passten. Tatsächlich sei ein hinreichender Wettbewerb zwischen mittelständischen Unternehmen gerade um diesen Auftrag möglich (gewesen).
Jedenfalls sei aus den vom Antragsgegner dargelegten Gründen ein Verzicht auf die Bildung von Teil- und Fachlosen aus wirtschaftlichen sowie aus technischen Gründen geboten.
Der Senat hat mit Beschluss vom 22.3.2018 die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur endgültigen Entscheidung über die Beschwerde verlängert.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere nach den §§ 171, 172 GWB form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
1) a) Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, soweit die Klägerin eine unterlassene Fachlos-Aufteilung rügt.
aa) Die Antragstellerin ist insoweit nach § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Sie hat - was insoweit auch von keinem der anderen Verfahrensbeteiligten in Zweifel gezogen wird - schlüssig dargelegt, dass sie mit ihrem Unternehmen in der Lage wäre, die mit Vertragsteil A ausgeschriebenen Erhaltungsleistungen zu erbringen, nicht hingegen die mit Vertragsteil B ausgeschriebenen Betriebsleistungen. Sie hat weiter vorgetragen, dass sie sich bei einer Fachlosaufteilung an der Ausschreibung - für Teil A - beteiligt hätte. Durch diesen Vortrag in ihrem Rügeschreiben vom 8.6.2018 hat sie ihr Interesse an dem (Teil-)Auftrag und den ihr durch die unterlassene Losaufteilung möglicherweise entstandenen Schaden hinreichend dargetan.
bb) Die Antragstellerin ist mit dieser Rüge nicht nach § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB präkludiert. Nach dieser Vorschrift muss ein Bieter einen vor Einreichen des Nachprüfungsantrages erkannten Verstoß gegen Vergabevorschriften innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gegenüber dem Auftraggeber rügen. Im vorliegenden Fall kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Antragstellerin bereits vor dem 29.5.2017 von der möglichen Vergaberechtswidrigkeit der unterlassenen Fachlos-Aufteilung positive Kenntnis hatte, so dass die diesbezügliche Rüge am 8.6.2017 jedenfalls innerhalb dieser Zehn-Tages-Frist lag.
Eine Kenntnis im Sinne des § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB ist dann anzunehmen, wenn ein Bieter zum einen die den Verstoß begründenden Tatsachen kennt, und wenn ihm bewusst ist, dass aus diesen Tatsachen ein Verstoß gegen Vergabevorschriften resultiert. Da es sich bei der "Kenntnis" um eine innere Tatsache handelt, kann auf ihr Vorliegen - so sie nicht von dem Betroffenen selbst eingeräumt wird - nur aufgrund der objektiven Tatsachenlage geschlossen werden. Nachdem vorliegend, wie im Beschluss des Senats vom 22.3.2018 ausgeführt, aufgrund der äußeren Umstände einiges dafür sprach, dass eine jedenfalls laienhafte Erkenntnis der Vergaberechtswidrigkeit bereits mehr als 10 Tage vor der entsprechenden Rüge vorlag, oblag es dabei der Antragstellerin, substantiiert zu dem Erkenntnisprozess hinsichtlich der (potentiellen) Vergaberechtswidrigkeit der unterlassenen Losaufteilung vorzutragen (vgl. Summa in: Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 160 GWB Rndr. 239 ff). Dieser Obliegenheit ist die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 6.4.2018 nachgekommen. Der darin gehaltene Vortrag, wonach sich der Geschäftsführer der Antragstellerin im Hinblick auf eine Vielzahl anderer gleichzeitig laufender Ausschreibungen mit einem früheren Submissionstermin überhaupt erst ab dem 29.5.2018 näher mit den bereits am 18.5.2018 heruntergeladenen Vergabeunterlagen beschäftigt habe, ist in sich schlüssig und nachvollziehbar. Dem steht nicht entgegen, dass die fehlende Losaufteilung bereits aus Auftragsbekanntmachung klar hervorgeht. Denn um zu erkennen, dass diese im konkreten Fall (möglicherweise) unzulässig ist, bedurfte es gleichwohl einer näheren Beschäftigung mit dem Ausschreibungsgegenstand. Es mussten daher zunächst die Gründe für diese Gesamtvergabe überprüft werden. Eine Obliegenheit, eine solche Prüfung unmittelbar nach dem Herunterladen der Ausschreibungslagen vorzunehmen, besteht nicht. Im Übrigen beginnt die Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB - anders als die des § 160 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB - nicht bereits bei Erkennbarkeit des Verstoßes, sondern erst bei positiver Kenntnis, der allenfalls ein - hier nicht ersichtliches - bewusstes "Sich-Verschließen" gleichgesetzt werden kann.
b) Hinsichtlich der weiteren Rügen hat die Antragstellerin ihre Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB nicht hinreichend dargelegt.
Im Hinblick darauf, dass die Antragstellerin ausdrücklich geltend gemacht hat, dass sie sich wegen der unterlassenen Fachlos-Aufteilung nicht um den Auftrag bewerben konnte, ist nicht ersichtlich, dass ihr durch die unterlassene Bildung von Teillosen (Gebietslosen) sowie durch etwaige sonstige Vergaberechtsverstöße wie überzogener Eignungskriterien, einer unzulässigen Wettbewerbssperre für Nachunternehmer, rechtswidriger Zuschlagskriterien, einer unzulässigen Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien sowie unzulässig angehängter Stundenlohnarbeiten ein Schaden entstehen kann.
Wenn ein Unternehmer kein Angebot abgegeben hat und die Vergaberechtswidrigkeit der Ausschreibung rügt, beschränkt sich die Antragsbefugnis auf solche Vergaberechtsverstöße, die kausal für den Entschluss gewesen sein können, kein Angebot abzugeben, und die deshalb entweder die Aufhebung der Ausschreibung oder die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in das Stadium vor Angebotsabgabe zur Folge haben könnten. Auf Fehler bei der Behandlung der eingegangen Angebote können sich nur Unternehmer berufen, die sich am Wettbewerb beteiligt haben (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 6.4.2011, 15 Verg 3/11, juris Rdnr. 40).
Da die Antragstellerin bereits wegen der unterlassenen Fachlos-Aufteilung kein zuschlagsfähiges Angebot abgegeben hatte, wird ihre eigene Rechtsposition durch etwaige (weitere) Vergabefehler nicht beeinträchtigt. Das gilt auch für den Fall, dass die Gesamtvergabe unzulässig ist. Denn in diesem Falle wäre das Verfahren ohnehin zu wiederholen, so dass der Antragsteller durch etwaige (weitere) Fehler des vorliegenden Verfahrens ebenfalls kein Schaden entstehen kann.
2) Der Nachprüfungsantrag ist, soweit er zulässig ist, unbegründet. Der Antragsgegner war nicht verpflichtet, den Auftragsgegenstand in Fachlosen auszuschreiben.
a) Dies ergibt sich allerdings entgegen der Auffassung der Beigeladenen zu 1) noch nicht ohne Weiteres aus der Beschaffungsautonomie des Auftraggebers.
Zwar steht dem öffentlichen Auftraggeber nach der herrschenden Rechtsprechung, der sich auch der erkennende Senat angeschlossen hat, ein weitreichendes Bestimmungsrecht zu. Es obliegt allein dem Auftraggeber darüber zu entscheiden, was er beschaffen möchte. Grundsätzlich sind die vergaberechtlichen Grenzen gewahrt, wenn die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist und dafür nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe vorliegen, wobei die Festlegung willkür- und diskriminierungsfrei sein muss (vgl. zuletzt Senat, Beschluss vom 29.3.2018, Verg 16/17, juris Rdnr. 70 ff, Beschluss vom 1.9.2016, 11 Verg 6/16; Beschluss vom 18.9.2015, 11 Verg 9/15 juris Rdnr. 76, 77; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.4.2016, Verg 47/15; Burgi, Vergaberecht, 2016, § 12 Rdnr. 4).
Ob dieser Grundsatz dem öffentlichen Auftraggeber auch erlaubt, seinen Beschaffungsbedarf ohne Bindung an die Voraussetzungen des § 97 Abs. 4 GWB so zu definieren, dass der Beschaffungsgegenstand nur einheitlich ohne Losaufteilung beschafft werden kann (vgl. OLG Jena, Beschluss vom 6.6.2007, 9 Verg 3/07; dagegen Kus in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, § 97 Rdnr. 176), kann vorliegend allerdings offenbleiben. Denn im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich, dass der vom Antragsgegner definierte Beschaffungsgegenstand von vorneherein eine losweise Vergabe ausschlösse.
Beschaffungsgegenstand ist die bauliche Erhaltung und der Straßenbetriebsdienst bezüglich der Kreisstraßen des Antragsgegners. Ausweislich des Vergabevermerks geht es dem Antragsgegner um "eine bestimmte Qualität der Straßeninfrastruktur während und am Ende der Vertragslaufzeit"; diese soll "in einem bestimmten, jeweils im Auftrag festgelegten Umfang" gewährleistet werden.
Soweit der Antragsgegner sowohl im Vergabevermerk als auch in den Schriftsätzen des vorliegenden Verfahrens weitergehende Aufführungen dazu macht, dass hierzu eine "ganzheitliche Infrastrukturbetreuung" erforderlich sei, mit einer Verknüpfung von Erneuerungsaufwand und Betrieb, betrifft dies nur die Festlegung des Mittels, um das gewünschte Ziel - die genannte Gewährleistung einer bestimmten Qualität der Straßeninfrastruktur - zu erreichen; insoweit geht es nicht mehr um das - von der Beschaffungshoheit gedeckte - "Was", sondern um das "Wie" der Beschaffung, das ohne Weiteres den Detailregelungen des Vergaberechts unterworfen ist.
b) Die vorliegende Gesamtvergabe verstößt jedoch nicht gegen § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB.
aa) Nach § 97 Abs. 4 S. 2 GWB sind Leistungen in Losen zu vergeben. Hiervon kann nach S. 3 nur dann abgesehen werden, "wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern". Mit dieser 2009 eingeführten Regelung sollte der Mittelstandsschutz gestärkt werden; es sollten die Nachteile der mittelständischen Wirtschaft gerade bei der Vergabe großer Aufträge mit einem Volumen, das die Kapazitäten mittelständischer Unternehmen überfordern könnte, ausgeglichen werden. Deshalb sollte von dem Gebot der Losvergabe nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden können (BTDrucks 16/10117, Seite 15).
Der Senat teilt dabei die Auffassung der Vergabekammer, dass dieses klare Regel-/Ausnahmeverhältnis nicht bedeutet, dass eine Gesamtvergabe überhaupt nur bei Vorliegen eines objektiv zwingenden Grundes erfolgen darf (a.A. Antweiler in: Burgi/Dreher, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 97 Rdnr. 38).
Mittelstandsförderung durch Losvergabe ist kein Selbstzweck; der Auftraggeber ist nicht gehalten, eine Ausschreibung so "zuzuschneiden", dass bestimmte Wirtschaftsteilnehmer daran teilnehmen können (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. März 2012 - VII-Verg 92/11 -, juris; Kus in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 97 Rdnr. 154, 155). § 97 Abs. 4 GWB ist vielmehr im Kontext der primären Ziele des Vergaberechts auszulegen, zu denen insbesondere auch die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung gehört (vgl. Kus aaO Rdnr. 155). Dabei sind auch die weiteren Grundsätze des Vergaberechts (Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit) sowie die vom Gesetzgeber nunmehr in § 97 Abs. 3 GWB normierten strategischen Ziele (Qualität, Innovation, soziale und umweltbezogene Aspekte) im Blick zu behalten.
Allerdings ergibt sich aus der klaren Wertung des Gesetzgebers, dass es nicht ausreicht, wenn der Auftraggeber anerkennenswerte Gründe für die Gesamtvergabe vorbringen kann; auch vermag die Entlastung des Auftraggebers von typischerweise mit einer losweisen Vergabe verbundenen Koordinierungsaufgaben oder sonstigem organisatorischem Mehraufwand für sich allein ein Absehen von einer Losvergabe nicht zu rechtfertigen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.3.2012, VII Verg 92/11, juris Rdnr. 22; Beschluss vom 11.7.2007, VII Verg 10/07, juris Rdnr. 29; OLG München, Beschluss vom 9.4.2015, Verg 1/15, juris Rdnr. 71; VK Bund, Beschluss vom 18.11.2016, VK I-98/16).
Erforderlich ist vielmehr, dass sich der Auftraggeber im Einzelnen mit dem grundsätzlichen Gebot der Fachlosvergabe einerseits und den im konkreten Fall dagegen sprechenden Gründen auseinandersetzt und sodann eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange trifft, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden technischen und wirtschaftlichen Gründe überwiegen müssen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.3.2012, VII Verg 92/11, juris Rdnr. 21; VK Bund aaO).
Dabei ist die Entscheidung des Auftraggebers von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur darauf zu überprüfen, ob sie auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer Fehlbeurteilung, namentlich auf Willkür, beruht (OLG Düsseldorf aaO Rdnr. 23).
bb) Nach diesen Maßstäben ist die getroffene Entscheidung, von einer Fachlosvergabe Abstand zu nehmen, nicht zu beanstanden.
(1) Aus dem Vorbringen des Antragsgegners ergibt sich, dass das Konzept der "ganzheitlichen Infrastrukturbetreuung" mit der Verknüpfung von Erneuerungsaufwand und Betrieb in technischer Hinsicht erhebliche Vorteile zur Erreichung des gewünschten Zieles - Gewährleistung einer bestimmten Qualität der Straßeninfrastruktur - bietet.
So gibt es eine "Gesamtverantwortung" des Auftragnehmers für den Straßenzustand, dem nach § 2 des Projektvertrages (auch) die nicht hoheitlichen Aufgaben des Trägers der Straßenbaulast nach den §§ 9, 10 HStrG übertragen werden. Der Auftragnehmer kann eigenverantwortlich über Zeitpunkt und Art und Weise von Erhaltungs- und Betriebsdienstmaßnahmen entscheiden. Nach § 7 des Vertrages wird nicht nur das für den Betrieb, sondern auch das für die Erhaltungsmaßnahmen angebotene Pauschalentgelt anteilig pro Quartal ausgezahlt, also unabhängig davon, wann die Maßnahmen tatsächlich ausgeführt werden. Verpflichtend ist lediglich die Fertigstellung von mindestens 7 Streckenkilometern (von insgesamt 40) pro Vertragsjahr (§ 24 Abs. 2 des Vertrages).
Durch diese Verschränkung der Leistungen wird ein Anreiz geschaffen, die Erhaltungsmaßnahmen zügig durchzuführen, um den Aufwand für Betriebs- und Unterhaltsleistungen gering zu halten, da etwa ein mit einem neuen Belag versehener Straßenabschnitt leichter zu unterhalten ist. Diese Gesamtverantwortung schlägt sich auch in einer Malusregelung in § 8 des Projektvertrages nieder, wonach für zustandsbedingte Verfügbarkeitseinschränkungen das Pauschalentgelt gekürzt wird. Durch diese Regelung wird der Auftragnehmer auch zu einer betriebswirtschaftlich "intelligenten" Herangehensweise etwa hinsichtlich einer Abstimmung von Instandsetzung und Begleitmaßnahmen angehalten, um Verfügungseinschränkungen so gering wie möglich zu halten. Diese Vorteile gehen über die bloße Entlastung des Auftraggebers von Koordinierungsaufgaben - die, wie oben dargestellt, nicht zur Rechtfertigung einer unterlassenen Losbildung geeignet ist - hinaus. Entscheidend ist, dass nicht nur Koordination und Ausführung in einer Hand liegen, sondern dass dies verbunden wird mit der klaren Letztverantwortlichkeit eines einzigen Auftragnehmers für den Zustand der Straßen. Es erscheint plausibel anzunehmen, dass hierdurch die Verfügbarkeit und die Qualität der Straßen im Interesse der Nutzer verbessern wird.
In diesem Rahmen ist auch zu berücksichtigen, dass die gewählte Gestaltung ausweislich des Vergabevermerks (S. 1 i.V.m. Anlage 2) auf einem Konzept aufbaut, dass eine vom Hessischen Wirtschaftsministerium eingesetzte Verkehrsinfrastrukturkommission entwickelt hat, um neue Wege für Finanzierung, Management und Werterhaltung der Straßeninfrastruktur zu erschließen. Durch die weitgehende funktionale Ausschreibung soll erreicht werden, dass die Bieter selbst innovative Ansätze hinsichtlich der Gestaltung und Organisation der Arbeiten entwickeln. Dies trägt dem in § 97 Abs. 3 GWB nunmehr ausdrücklich normierten Grundsatz der Innovationsförderung Rechnung.
(2) Der Antragsgegner hat des Weiteren eine vertretbare Prognoseentscheidung dahingehend getroffen, dass die Gesamtvergabe auch wirtschaftlich vorteilhaft ist.
(i) Wie im Vergabevermerk ausgeführt, stützte sich der Antragsgegner hinsichtlich des Kostenvergleichs zwischen (herkömmlicher) getrennter Vergabe sowie der vorliegend gewählten Gesamtvergabe zunächst auf eine Erhaltungsprognose des TÜV Rheinland LGA Bautechnik GmbH und eine allgemeine Wirtschaftlichkeitsuntersuchung der A GmbH aus dem Jahre 2013 für ein entsprechendes verbundenes ÖPP-Konzept, welches eine Vorteilhaftigkeit in einer Bandbreite von 4,5 bis 21,7 % ergeben habe. Des Weiteren seien in dem von 2014-2017 laufenden Pilotprojekt, bei dem dasselbe Konzept auf einem kleineren Anteil der Kreisstraßen mit insgesamt 16 Erhaltungsmaßnahmen angewandt worden sei, eine Kosteneinsparung in Höhe von über 30 % gegenüber einen konventionellen Kostenschätzung realisiert worden.
(ii) Wie der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 6.4.2018 sowie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat näher erläutert hat, hat er im Übrigen vor Durchführung der gegenständlichen Ausschreibung im Jahr 2017 die Kosten für die Instandsetzungsmaßnahmen des Vertragsteils A auf der Basis des Preisindexes 2016 durch ein externes Ingenieurbüro kalkulieren lassen. Dabei wurden alle 39 + 10 Einzelmaßnahmen mit denselben Parametern, wie sie auch in der Ausschreibung enthalten sind (Länge, Breite, Aufbau, Rinne, Rasengitter etc), aufgelistet, und es wurde für jede Maßnahme, aufgeteilt in Aufbruch, fräsen, entsorgen - Binderausgleich - Asphaltdecke - Markierungen/Ausstattungen/Bankette - Pauschale Besonderheiten, ein Gesamtpreis ermittelt (Anlage AG 2). Als Vergleichspreis bezüglich einer Gesamtvergabe hat der Antragsgegner den Mittelwert (bezogen auf Kilometer zu erneuernde Straßen) für den Vertragsteil A aus der Ausschreibung 2014 angesetzt (vgl. Anlage 1 zum Vergabevermerk, Bl. 860 VA). Auch wenn diese nicht 1:1 vergleichbar ist, weil sich diese Ausschreibung naturgemäß nicht auf dieselben Straßenabschnitte bezog, so ist der sich hieraus für Vertragsteil A ergebende Kostenunterschied von knapp 21 % gleichwohl ein gewichtiges Indiz dafür, dass eine Zusammenfassung dieses Vertragsteils mit dem Vertragsteil B zu Einsparungen in nicht zu vernachlässigender Höhe führt. Soweit die Antragstellerin auf fehlende Vergleichbarkeit schon wegen zwischenzeitlicher Kostensteigerungen verweist, erscheint dies von nur untergeordneter Bedeutung, da nicht ersichtlich ist, dass es in der Zeit zwischen 2014 und 2016/17 zu wesentlichen Kostensteigerungen gekommen ist.
Zur weiteren Plausibilisierung dieses Kostenvorteils hinsichtlich Vertragsteil A verweist der Antragsgegner des Weiteren auf eine vor der Ausschreibung 2014 erstellte konkrete Kostenschätzung für die seinerzeit gegenständlichen Erhaltungsmaßnahmen (Anl. AG 4), die mehr als das Doppelte als das (anteilige) Submissionsergebnis des wirtschaftlich günstigsten Angebots betrug.
Hinsichtlich der Kosten des Vertragsteils B liegt zwar für die gegenständliche Ausschreibung keine konkrete Vergleichsberechnung vor; der Antragsgegner hat insoweit bei seiner vergleichenden Kostenschätzung sowohl für die Gesamtvergabe als auch für die losweise Vergabe den Mittelwert der Angebote aus 2014 zugrunde gelegt (Bl. 194 d.A.). Allerdings hat der Antragsgegner im Laufe des Beschwerdeverfahrens schlüssig und nachvollziehbar erläutert, dass für die Prognose hinsichtlich der Ausschreibung 2014 für den Betriebsdienst die Kosten in Ansatz gebracht worden seien, die in den Jahren 2011 bis 2013 an externe Unternehmen gezahlt worden seien. Auch wenn der sich hiernach gegenüber dem Submissionsergebnis 2014 ergebende Kostenvorteil der durchgeführten Gesamtvergabe von rund 15 % teilweise darauf zurückzuführen sein dürfte, dass die Arbeiten 2011 bis 2013 anscheinend ohne Ausschreibung vergeben worden waren, ergibt sich hieraus jedenfalls, dass der hohe Kostenvorteil beim Vertragsteil A nicht durch einen Kostennachteil beim Vertragsteil B aufgezehrt wird und damit der aus der Berechnung des Antragsgegners auf S. 11 des Schriftsatzes vom 6.4.2018 sich ergebende Kostenvorteil von insgesamt 11 % bezogen auf beide Vertragsteile realistisch erscheint.
(iii) Darüber hinaus haben die Beigeladene zu 1) und der Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar erläutert, dass Synergieeffekte, die sich in den Angebotspreisen niederschlagen können, im Hinblick auf die völlig freie Ressourcenplanung des Auftragnehmers zu erwarten sind.
(iv) Insgesamt stellen die obigen Untersuchungen und Berechnungen eine tragfähige Grundlage für die Prognose des Antragsgegners dar, die Gesamtvergabe werde insgesamt zu nicht unerheblichen Kostenersparnissen gegenüber einer Losvergabe führen.
(3) Der Antragsgegner hat ausweislich des Vergabevermerks auch die für eine Fachlosbildung sprechenden Gesichtspunkte, insbesondere eine Verbreiterung des Wettbewerbs im Hinblick auf eine größere Anzahl von Marktteilnehmern für die in Betracht kommenden Fachlose sowie das Gebot der Mittelstandsförderung, in seine Abwägung einbezogen. In Bezug auf den Mittelstandsschutz als dem tragenden Gesichtspunkt des § 97 Abs. 4 GWB hat der Antragsgegner im Vergabevermerk darauf verwiesen, dass bei der Vergabe im Jahr 2014 trotz unterlassener Fachlosbildung mittelständische Unternehmen zum Zuge gekommen sind, und dass auch die Bildung einer Bietergemeinschaft naheliegend und erwünscht sei. Unstreitig hatte seinerzeit auch die hiesige Antragstellerin ein Angebot abgegeben.
Damit hat der Antragsgegner alle wesentlichen Gesichtspunkte in seine Abwägung einbezogen und den gesetzlichen Wertungen des § 97 Abs. 4 GWB im Spannungsfeld mit den Grundsätzen der §§ 97 Abs. 1-3 GWB Rechnung getragen. Auch wenn das Ausmaß der oben unter (1) und (2) dargestellten technischen und wirtschaftlichen Vorteile der Gesamtvergabe jeweils für sich allein genommen noch nicht hoch genug sein dürfte, um ein Abweichung von dem Grundsatz der Losvergabe zu rechtfertigen, ist in der Gesamtschau beider Aspekte die Wertung des Antragsgegner nicht zu beanstanden, dass die Vorteile der ganzheitlichen innovativen Betreuung der Infrastruktur den Nachteil einer potentiell zu Lasten des Mittelstandes gehenden Verengung des Wettbewerbs überwiegen.
3) a) Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 175 Abs. 2, 78 GWB.
b) Der Streitwert beträgt nach § 50 Abs. 2 GKG 5 % der Bruttoauftragssumme. Im Hinblick darauf, dass das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin darauf gerichtet war, an einer Ausschreibung betreffend den Vertragsteil A teilnehmen zu können, war lediglich der Auftragswert dieses Vertragsteils zugrunde zu legen (vgl. OLG Jena, Beschluss vom 9.11.2016, 2 Verg 4/16). Da die Antragstellerin kein Angebot abgegeben hatte, ist dieser Auftragswert nach der Schätzung des Auftraggebers zu bemessen (Wiese in: Kulartz/Kus/Prieß aaO, § 182 Rdnr. 53). Dabei legt der Senat die Kosten zu Grunde, die das vom Antragsgegner beauftragte Ingenieurbüro für die vorzunehmenden Einzelinstandsetzungmaßnahmen ermittelt hat (S. 11 des Schriftsatzes des Antragsgegners vom 6.4.2008, i.V.m. Anlage AG 2), da dies den geschätzen Kosten der - antragstellerseits begehrten - Losvergabe von Teil A entspricht. Dabei wurden die Kosten der in der Grundlaufzeit zu erbringenden 39 Maßnahmen zu 100% und die Kosten der in die Verlängerungsoption fallenden 10 Maßnahmen zu 50% angesetzt (vgl. BGH, Beschluss vom 18.3.2014, X ZB 12713), jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 ff GWB
§§ 171, 172 GWB
§§ 9, 10 HStrG
§ 160 GWB
§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB
§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 bzw. 3 GWB
§ 160 Abs. 2 S. 1 GWB
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 97 Abs. 4 Satz 2 GWB
§ 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB
§ 97 Abs. 4 GWB
§ 160 Abs. 2 GWB
§ 160 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB
§ 97 Abs. 4 S. 2 GWB
§ 97 Abs. 3 GWB
§ 175 Abs. 2, 78 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 15 Verg 3/11
11 Verg 6/16
11 Verg 9/15
9 Verg 3/07
VII Verg 92/11
VII Verg 10/07
2 Verg 4/16