Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-04-11, Aktenzeichen 305a O 9/16

Tenor:
1. Das Vorbehaltsurteil des Amtsgerichts Hamburg-Altona vom 12.01.2016 zur Geschäftsnummer 315b C 243/15 wird für vorbehaltlos erklärt.
2. Es wird festgestellt, dass dem Beklagten gegenüber der Klägerin keine Mängelansprüche wegen der behaupteten Mängel am Trittschallschutz zustehen.
3. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
4. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt,
a. den beurkundenden Notar, Herrn Dr. J. C. W., anzuweisen, die auf seinem Notaranderkonto bei der H. Sparkasse, IBAN:... (Kontobezeichnung: Anderkonto KV K. F. gemäß KV UR-Nr.... RG.Nr.... ), aufgrund des notariellen Bauträgervertrages vom 19.12.2013, UR-Nr.:... , hinterlegten Beträge in Höhe von insgesamt € 15.750,00 an den Beklagten auszuzahlen sowie
b. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf € 15.750,00 seit dem 01.11.2015 an den Beklagten zu zahlen.
5. Die weitergehende Widerklage wird abgewiesen.
6. Von den Kosten des Rechtsstreits haben zu tragen die Klägerin 3/4 und der Beklagte ¼.
7. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten – auch widerklagend – über Ansprüche aus Anlass des Erwerbs einer Eigentumswohnung.
Die Klägerin ist Bauträgerin einer aus 68 Wohneinheiten bestehenden Wohnungsanlage O.- K. in... H., an der der Beklagte die Eigentumswohnung Nr. 19 in der J.- T.-Straße... zu Eigentum erworben hat gemäß Übertragung der entsprechenden Miteigentumsanteile auf der Grundlage des notariellen Bauträger-Kaufvertrages vom 19.12.2013 (Anlage K 9 nebst „Erwerberbaubeschreibung ... „; Auszug in Anlage K 1).
Eine Abnahme- bzw. Übergabebescheinigung datiert vom 21.01.2015 (auszugsweise in Anlage K 2).
Unter Bezug auf § 8 Ziffer 1. lit. f) des Kaufvertrages verlangte die Klägerin von dem Beklagten die Zahlung der Grundsteuer für das Jahr 2015 in Höhe von insgesamt € 50,21, die sie für die Wohnung des Beklagten nach Maßgabe des Finanzamt-Bescheides vom 11.03.2014 (Anlage K 3) entrichtet hatte (Kontoauszüge Anlagenkonvolut K 4).
Sie erwirkte unter dem 12.01.2016 gegen den Beklagten im Urkundenprozess ein (Anerkenntnis-)Vorbehaltsurteil des Amtsgerichts Hamburg-Altona vom 12.01.2016 zur Geschäftsnummer 315b C 243/15, wonach der Beklagte kostenpflichtig, vorläufig vollstreckbar und unter Vorbehalt der Ausführung seiner Rechte im Nachverfahren verurteilt wurde,
an die Klägerin € 50,21 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.11.2015 zu zahlen.
Diesen Anspruch verfolgt die Klägerin im Nachverfahren weiter, in dem der Beklagte mit einem streitigen Anspruch auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung von € 350,00 für den Monat Dezember 2015 wegen Mängeln der Wohnung aufrechnet und den überschießenden Betrag von € 299,79 widerklagend geltend macht.
Die Klägerin nimmt den Beklagten ferner auf Zustimmung zur Auszahlung eines Betrages in Höhe von € 15.750,00 in Anspruch, den der Beklagte, als letzte Rate des Kaufpreises in Höhe von 3,5 %, vor Übergabe des Sondereigentums am 21.01.2015 auf ein Notaranderkonto eingezahlt hat, wie es § 5 Ziffer 1. des Kaufvertrages, den sie für wirksam hält, vorsah; der Beklagte nimmt die Klägerin seinerseits widerklagend darauf in Anspruch, dass die Klägerin den Notar anzuweisen habe, den hinterlegten Betrag wegen geltend gemachter Mängelansprüche an ihn auszukehren.
Die Klägerin begehrt demgegenüber die Feststellung, dass Mängelansprüche des Beklagten nicht gegeben seien und steht dabei auf dem Standpunkt, diese Klage sei zulässig, weil der grundsätzliche Vorrang der Leistungsklage nicht entgegenstehe.
Sie sei auch begründet, weil die Wohnung weder bezüglich des Gemeinschaftseigentums noch im Sondereigentum, namentlich hinsichtlich des Trittschalls, der Wasserversorgung, der Fußbodenheizung und des Parkettfußbodens mangelhaft sei.
Die Klägerin beantragt,
1.
das Vorbehaltsurteil des Amtsgerichts Hamburg-Altona vom 12.01.2016 315b C 243/15 wird für vorbehaltlos erklärt.
2.
Der Beklagte und Widerkläger wird verurteilt, der Auszahlung eines Betrages in Höhe von € 15.750,00, der auf dem Notaranderkonto des Notars Dr. J. C. W. bei der H. Sparkasse zu der IBAN:... hinterlegt ist, an den Kläger zuzustimmen.
3.
Es wird festgestellt, dass dem Beklagten und Widerkläger gegenüber der Klägerin und Widerbeklagten keine Mängelansprüche wegen der behaupteten Mängelam Trittschallschutz,am Parkettboden,an der Fußbodenheizung undwegen der Druckschwankungen der Wasserleitungzustehen.
Der Beklagte beantragt,
das Vorbehaltsurteil des Amtsgericht Hamburg-Altona vom 12.01.2016 aufzuheben und die Klage in der Fassung der Klagerweiterung vom 18.08.2016 abzuweisen,
widerklagend,
die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten € 299,79 nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.12.2015 zu zahlen;
die Klägerin zu verurteilen, den beurkundenden Notar, Herrn Dr. J. C. W., anzuweisen, die auf seinem Notaranderkonto bei der H. Sparkasse, IBAN:... (Kontobezeichnung: Anderkonto KV K. F. gemäß KV UR-Nr.... RG.Nr.... ) aufgrund des notariellen Bauträgervertrages vom 19.12.2013, UR-Nr.:... hinterlegten Beträge in Höhe von insgesamt € 15.750,00 an den Beklagten auszuzahlen;
4.
die Klägerin zu verurteilen, Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf € 15.750,00 seit dem 01.11.2015 an den Beklagten zu zahlen.
die Widerklage abzuweisen.
Der Beklagte bringt vor, die Klagforderung sei - wie dargestellt - durch Aufrechnung mit einem Anspruch auf Nutzungsentschädigung (dazu sogleich) erloschen.
Der Beklagte macht darüber hinaus geltend, die Widerklage sei zulässig und begründet.
Die Kaufpreisrate von € 15.750,00 sei nach § 5 Ziffer 1. nur geschuldet, wenn das Objekt vollständig und ohne Mängel worden fertiggestellt sei.
Schon daran fehle es. Der Beklagte verweist auf Abnahmeprotokolle zum Sondereigentum (Anlage B 1) und Gemeinschaftseigentum (Anlage B 2).
Die Hinterlegungsklausel sei im Übrigen unwirksam und die Zahlung danach rechtgrundlos erfolgt, was die Klägerin zur Auszahlung verpflichte.
Der Beklagte behauptet folgende Mängel, die trotz Fristsetzung - zuletzt u.a. bis zum 18.11.2016 - nicht behoben worden seien und macht insoweit auch ein Zurückbehaltungsrecht geltend:
Der Beklagte behauptet, der Trittschallschutz sei mangelhaft. Weder seien die anerkannten Regeln der Technik gewahrt, noch sei die Funktionstauglichkeit gegeben.
Er verweist auf den vor Kaufvertragsabschluss ausgehändigten Verkaufsprospekt (Anlage B 28) und behauptet, im Rahmen der Verkaufsgespräche, namentlich am 26.11.2013, habe der Mitarbeiter L. der Klägerin versichert, dass „erhöhter Schallschutz“ hergestellt werde, der danach geschuldet sei.
In der „Erwerberbaubeschreibung ...“ zum Kaufvertrag (Anlage K 9) heißt es dazu unter Ziffer 2.2 „Schallschutz“:
„Erhöhter Schallschutz gemäß DIN 4109, Beiblatt 2, zwischen den Wohneinheiten. Keine Schallschutzanforderungen innerhalb der Wohnungen. Der Nachweis des äußeren Schallschutzes erfolgt nach DIN 4109.“
Zwar sei diese Norm - ausweislich der Untersuchung des Akustikberaters Dr. G. J. vom 11.03.2015 (Bericht vom 30.03.2015, Anlage B 6 / B 26) und wie zwischen den Parteien nicht im Streit – erfüllt.
Es liege gleichwohl ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik vor, da der tieffrequente Trittschall in dieser Norm nicht geregelt sei, hier aber – unstreitig – in messbarem Umfang (Hervorhebung in Anlage B 26) auftrete.
Der Beklagte behauptet, dass es bei einer derartigen Erscheinung, die beim Begehen der über ihm liegenden Wohneinheit als massives Dröhngeräusch in der ganzen Wohnung wahrzunehmen sei, undenkbar sei, in der Wohnung zur Ruhe zu kommen. Er verweist dabei auf einen Forschungsbericht des Fraunhoferinstituts aus dem Jahre 2015 (Anlage B 27).
Als den anerkannten Regeln der Technik entsprechend hätte der Bau in der Weise ausgeführt werden müssen, dass die Rohdecke mit mehr als nur 20 cm zu errichten gewesen wäre, für die Trittschalldämmung statt des kostengünstigeren Hartschaums eine solche aus Mineralfaser und ein besserer Estrich zu verwenden gewesen wäre. Diese mangelfreie Errichtung sei auch möglich, was sich darin zeige, dass zwar auch in anderen Wohnungen tieffrequenter Schall auftrete, in keiner jedoch so gravierend, wie in der streitgegenständlichen Nr. 19. Auch zu den Einzelheiten der dafür in Betracht zu ziehenden Bauausführung verweist der Beklagte auf das Gutachten J. (Anlage B 6).
Ein Mangel sei zugleich unter dem Gesichtspunkt gegeben, dass die Funktionstauglichkeit des Objekts nicht hergestellt worden sei, das zum „Wohnen“ habe dienen sollen.
Die Fußbodenheizung entspräche nicht den anerkannten Regeln der Technik: Die Temperaturen ließen sich nicht eindeutig regulieren. Die Heizschleifen seien nicht unter Berücksichtigung der geänderten Grundrisse verlegt worden, so dass die Heizschleifen teilweise in andere Räume hineinragten oder in Teilbereichen der Aufenthaltsräume überhaupt keine Heizschleifen verlegt worden seien. Zudem seien die Heizleitungen nicht isoliert worden, so dass sich z.B. der Abstellraum im Winter auf über 30° C aufheize,
Die Klägerin trägt dazu vor, die Leistung sie sach- und fachgerecht und nach den allgemeinen und anerkannten Regeln der Technik erfolgt: die Beanstandungen träfen weder für die Art der Verlegung noch die Funktionsweise zu. Der nach der Erwerberausschreibung vorgesehene Regler sei erbracht worden und funktionsfähig. Für ein Funktionieren der Fußbodenheizung sei es im Übrigen nicht erheblich, welche Oberflächentemperatur auf den Böden entstehe, sondern einzig, welche Temperatur die Raumluft erreiche. Eine für das Parkett zulässige Temperatur werde nicht überschritten.
Der Beklagte behauptet weiter, die Wasserversorgung in der Eigentumswohnung widerspreche in eklatanter Weise den anerkannten Regeln der Technik: der Wasserdruck auf den Kaltwasserleitungen sei viel zu niedrig (offensichtlich wegen eines zu gering bemessenen Rohrdurchmessers) mit der Folge, dass es zu massiven Temperaturschwankungen des Warmwassers komme. Es träten Temperaturschwankungen an den Zapfstellen bis zu 25° C auf mit der akuten Gefahr des Verbrühens. Ein Betrieb der Duschen im Haupt- und Gästebad sei nur mit den nachträglich installierten thermostatgesteuerten Wasserhähnen möglich, wobei die Temperaturschwankungen trotzdem bestünden und mehr als 5 °C betrügen. Zudem bestehe ein erheblicher Druckabfall, sofern an einer anderen Kaltwasserstelle Wasser in der Wohnung des Beklagten entnommen werde,
Die Klägerin bringt dazu vor, die Wasserversorgung entspreche den anerkannten Regeln der Technik: Druck- und erhebliche Temperaturschwankungen bestünden nicht, wie etwa auch aus einer Temperaturmessung vom 06.05.2015 (Anlage K 11) hervorgehe.
Der Beklagte behauptet ferner, der Parkettboden sei ebenfalls mangelhaft, wie bereits im Abnahmeprotokoll (Anlage B 1, S. 3) festgehalten mit dem Vermerk „Parketteinpflege fehlt, Grauschleier“.
Zudem sei es durch von der Klägerin hinzugezogene Unternehmen beim Austausch der Türzarge der Wohnungseingangstür zu massiven Beschädigungen/Kratzer des Parketts im Flur gekommen.
Der Beklagte verweist auf Fotos (Anlagen B 4 und B 5) und macht geltend, das Gutachten des Sachverständigen P. vom 09,04.2015 (Anlage K 21), das den Grauschleier auf eine unsachgemäße Reinigung durch den Beklagten bzw. seine Ehefrau zurückführe, sei nicht zu verwerten, da es parteiisch sei.
Die Beanstandungen seien trotz Aufforderung (Anlage B 18) und Zusage (Anlagen B 19 und B 20) nicht behoben worden.
5.
Die Klägerin schulde, so der Beklagte weiter, eine Nutzungsentschädigung für den Monat Dezember 2015 in Höhe angemessener € 350,00 da die Wohnung in diesem Zeitraum infolge der dargestellten Mängel der Wasserversorgung und am Trittschallschutz nur eingeschränkt nutzbar gewesen sei.
Unter Abzug der durch Aufrechnung erloschenen Klagforderung von € 50,21 verblieben widerklagend geltend gemachte € 299,79.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze und Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.
Das Gericht hat Beweis erhoben auf der Grundlage des Beschlusses vom 30.03.2017 (Bl. 212 f. d.A.) durch Einholung eines zunächst schriftlichen Gutachtens, das der Sachverständige H. P. O. unter dem 01.12.2017 (Bl. 256 ff. d.A.) und ergänzend unter dem 26.04.2018 (Bl. 281 ff. d.A.) erstattet und im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 13.12.2018 erläutert hat. Auf das entsprechende Sitzungsprotokoll (Bl. 350 ff. d.A.) und die Sitzungsprotokolle vom 07.07.2016 (Bl. 97 ff.) und 23.02.2017 (Bl. 198 f.) wird ebenfalls verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Klage und Widerklage sind zulässig, die Klage ist jedoch nur teilweise, die Widerklage überwiegend begründet, wie sich aus den nachfolgend gemäß § 313 Abs. 3 ZPO kurz zusammengefassten Erwägungen ergibt.
A.
Hinsichtlich der Klage gilt:
I.
Das im Urkundenprozess ergangene (Anerkenntnis-) Vorbehaltsurteil des Amtsgerichts Hamburg-Altona vom 12.01.2016 zur Geschäftsnummer 315b C 243/15 vom 12.01.2016 gegen den Beklagten war im Nachverfahren aufrechtzuerhalten.
Die Klägerin kann auch nach Durchführung des Nachverfahrens von dem Beklagten € 50,21 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.11.2015 verlangen.
Der Anspruch folgt aus § 8 Ziffer 1. lit. f) des Kaufvertrages in Gestalt der Grundsteuer für das Jahr 2015 in entsprechender Höhe, die die Klägerin für die Wohnung des Beklagten nach Maßgabe des Finanzamt-Bescheides vom 11.03.2014 (Anlage K 3) entrichtet hatte (Kontoauszüge Anlagenkonvolut K 4), wobei die Zinsforderung nach unbeachtet gebliebenen Zahlungsaufforderungen aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB begründet ist
Der Anspruch ist nicht gemäß §§ 387, 389 BGB durch Aufrechnung des Beklagten erloschen.
Dem Beklagten steht kein aufrechenbarer Gegenanspruch zu. Er kann von der Klägerin für den Monat Dezember 2015 wegen geltend gemachter Mängel der Wasserversorgung und Trittschallschutzes in Wohnung keine Nutzungsentschädigung von insgesamt € 350,00 verlangen.
Eine Nutzungsentschädigung setzt eine fühlbare und vermögenswerte Beeinträchtigung voraus. Daran sind nach höchstrichterlicher Rechtsprechung, der die Kammer folgt, hohe Maßstäbe anzulegen. Zu fordern ist eine Vorenthaltung der Nutzung mit signifikanter Auswirkung auf die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung des Erwerbers, mithin eine vollkommene Unbenutzbarkeit des Vertragsgenstandes (vgl. BGH, Urteil vom 10.10.1985 – VII ZR 292/84; BGH, Urteil vom 20.02.2014 – VII ZR 172/13; BGH, Urteil vom 08.05.2014 – VII ZR 199/13; BGH, Beschluss vom 09.07.1986 – GSZ 1/86; OLG Brandenburg, Urteil vom 23.11.2011 – 4 U 91/10). Derartige Auswirkungen der geltend gemachten Mängel sind nicht dargelegt oder erkennbar. Die Wohnung des Beklagten ist nicht unbenutzbar. Die von Mängeln der Wasserversorgung und am Trittschallschutz als herrührend vorgebrachten Nutzungsbeeinträchtigungen sind – unabhängig von der Frage eventueller Mängelansprüche (dazu sogleich unter A. II. 2. und 3.) - als lästig zu qualifizieren, machen die Wohnung, in der der Beklagte nach eigenen Angaben mit seiner Lebensgefährtin und einem Kind wohnt, weder unmöglich noch unzumutbar.
II.
Die auf Zustimmung zur Auszahlung und negative Feststellung gerichteten Klaganträge der Klägerin sind zulässig, aber überwiegend unbegründet.
Die negative Feststellungsklage ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig im Hinblick darauf, dass dem subjektiven Recht des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit dadurch droht, dass der Beklagte dieses Recht mit seiner Rechtsverteidigung und Widerklage zum Auszahlungsbegehren ernstlich bestreitet und sich eines Rechts gegen den Kläger berühmt, wobei das Urteil in Folge seiner Rechtskraft auch geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (vgl. zum Maßstab: BGH, Urteil vom 13.01.2010 – VIII ZR 351/08; Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 256 ZPO Rn. 7). Die Klage ist nicht im Hinblick auf einen Vorrang der Leistungsklage unzulässig. Das Feststellungsbegehren geht über das Auszahlungsverlangen hinaus. Das von dem Beklagten eingeredete Zurückbehaltungsrecht gründet sich auf geltend gemachte Mängelansprüche, die unstreitig weitaus höher zu bewerten und unabhängig davon durchzusetzen wären. Die Rechtskraftfähigkeit der angestrebten Feststellung stünde letzterem entgegen, was die Klägerin zulässigerweise mit ihrer Klage betreibt.
Unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen kommt das Gericht nach Maßgabe des § 286 ZPO zu der Überzeugung, dass dem Beklagten Mängelansprüche wegen der behaupteten Defizite im Trittschallschutz nicht zustehen.
Die beanstandeten Trittschallgeräusche kann das Gericht nicht als Mangel der Wohnung feststellen, was zu Lasten des auch im Rahmen der negativen Feststellungsklage darlegungs- und beweisbelasteten Anspruchstellers bezüglich der Mängelpositionen, des Beklagten, geht, da Streitgegenstand auch insoweit der materielle Anspruch ist (vgl. BGH, Urteil vom 10.04.1986 – VII ZR 286/85; BGH, Urteil vom 02.03.1993 – VI ZR 74/92; MünchKomm/Becker-Eberhard, 05. Aufl. 2016, § 256 ZPO Rn. 73; BeckOK ZPO/Wolf, 31. Edition, Stand 01.12.2018, § 256 ZPO Rn. 33).
a.
§ 633 Abs. 2 S. 1 BGB bestimmt, dass eine Werkleistung mangelhaft ist, wenn sie nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufweist. Das ist der Fall, wenn die Ist- von der Sollbeschaffenheit abweicht, was sich nach den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen richtet. In der „Erwerberbaubeschreibung ...“ zum Kaufvertrag (Anlage K 9) heißt es dazu unter Ziffer 2.2 „Schallschutz“:
Maßstab für die Soll-Beschaffenheit des Schallschutzes war daher die DIN 4109, Beiblatt 2, als vertraglich festgelegte (DIN-) Werte (vgl. BGH Urteil vom 27.02.2015 – V ZR 73/14; OLG München, Urteil vom 19.05.2009 – 9 U 4198/08).
b.
Der auch von Beklagtenseite in Bezug genommenen Sachverständige und Akustikberater Dr. G. J. kommt nach seiner Untersuchung vom 11.03.2015 in seinem Bericht vom 30.03.2015 (Anlage B 6 / B 26) – wie zwischen den Parteien nicht im Streit – zu dem Ergebnis, dass die maßgeblichen Werte der DIN 4109, Beiblatt 2, eingehalten wurden. Danach seien die Anforderungen an beiden Messpositionen im Zimmer 02 bzw. der Wohnung/Küche deutlich unterschritten, so dass sowohl eine mangelfreie Planung als auch eine fehlerfreie Ausführung vorliegen.
Soweit der Beklagte vorbringt, die Leistung sei gleichwohl mangelhaft, weil sie die anerkannten Regeln der Technik oder den Maßstab der „Funktionstauglichkeit“ missachte, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Die Schalldämmmaße der vertraglich zugrunde gelegten DIN 4109, Beiblatt 2, sind der Anknüpfungsmaßstab für einen „erhöhten Schallschutz“ (vgl. OLG München a.a.O.). Mehr ist nicht als versprochen behauptet und nach den vertraglich dokumentierten Abreden nicht geschuldet. Eine Abweichung von den „anerkannten Regeln der Technik“ erschließt sich auf dieser Grundlage nicht. Umstände, die eine höhere Anforderung an die Werkleistung rechtfertigen könnten und wie sie etwa im zum WEG-Recht ergangenen Urteil des BGH (a.a.O.) diskutiert und – unter Aufgabe der sogenannten „Gepräge-Rechtsprechung“ – verneint wurden, sind nicht dargetan oder ersichtlich. Der Vortrag, der tieffrequente Trittschall sei in dieser Norm nicht geregelt sei und eine Ausführung der Trittschalldämmung statt unter Verwendung des kostengünstigeren Hartschaums mit Mineralfasern und einem besseren Estrich sei erfolgversprechend, ist nicht geeignet, das geschuldete Maß des Schallschutzes zu erhöhen. Es kann damit für die Sollbeschaffenheit im Vertragsgefüge der Parteien auch nicht von Belang sein, ob der in anderen Wohnungen auftretende tieffrequente Schall weniger gravierend auftrete. Das Objekt ist jedenfalls mit einer solchen Beschaffenheit nicht schon als funktionsuntauglich für das Wohnen einzustufen.
Unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme ist jedoch nach Maßgabe des § 286 ZPO festzustellen, dass die von der Klägerin installierte Fußbodenheizung und die Trinkwasserversorgung mangelhaft sind, weil sie nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechen, und entsprechende Mängelansprüche des Beklagten, wie sie zum Gegenstand des Zurückbehaltungsrechts gemacht sind, gegeben sind, was auch dem geltend gemachten Auszahlungsbegehren der Klägerin entgegensteht.
Der gerichtlich bestellte Sachverständige O. hat die Beweisfragen erschöpfend, widerspruchsfrei und insgesamt überzeugend beantwortet. Die gegen die Begutachtung seitens der Klägerin vorgebrachten Einwände mit dem Begehren, ein „Obergutachten“ einzuholen, greifen nicht durch. Dies wäre nur der Fall, wenn das Gutachten als mangelhaft zu qualifizieren wäre, was anzunehmen wäre, wenn das Gutachten unvollständig, nicht nachvollziehbar oder in sich widersprüchlich wäre, der Sachverständige erkennbar oder erklärtermaßen nicht die notwendige Sachkunde hatte, neue Forschungsergebnisse noch nicht hat berücksichtigen können oder aber Anschlusstatsachen als nicht mehr zutreffend zu konstatieren wären, während die Behauptung, ein anderer Gutachter über überlegen Forschungsmittel verfüge, für sich genommen nicht ausreicht, einen Mangel des Gutachtens zu begründen, vielmehr einer Ermessensentscheidung bedarf, ob dem nachzugehen ist (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 412 ZPO Rn 2 m.N.). Diese Voraussetzungen sind nicht dargetan oder ersichtlich.
Die Klägerin zieht die Sachkunde des Sachverständigen O., der vereidigter Sachverständiger der Handwerkskammer H. ist, bezüglich der Themenbereiche Fußbodenheizung und Wasserversorgung ohne Substanz in Zweifel.
c.
Der Sachverständige O. hat die Beweisfrage zu der Fußbodenheizung dahingehend beantwortet, dass diese nicht den anerkannten Regeln der Technik und der vertraglich geschuldeten Beschaffenheit entspreche. Er hat nachvollziehbar und widerspruchsfrei bestätigt, dass die Temperaturen sich nicht eindeutig regulieren ließen. Die Heizschleifen seien nicht unter Berücksichtigung der geänderten Grundrisse verlegt worden, so dass die Heizschleifen teilweise in andere Räume hineinragten oder in Teilbereichen der Aufenthaltsräume überhaupt keine Heizschleifen verlegt worden seien. Zudem seien die Heizleitungen fachwidrig nicht isoliert worden, so dass sich der Abstellraum auf 27° C und der Flur auf 25° C aufheizten, was zu einem Mehrverbrauch an Heizenergie führe. Wenn die Klägerin demgegenüber unter Bezugnahme auf Ausführungen ihres Privat-Sachverständigen Dr.-Ing. W. vom 07.02.2019 (Anlage K 36) vorbringt, eine solche Aussage lasse sich nicht ohne Messung der Außentemperatur, in den übrigen Räumen und den Einsatz einer Wärmebildkamera treffen, so hat der Sachverständige O. dies plausibel verneint. Insbesondere auch der Einsatz einer Wärmebildkamera erschließt sich nicht als erforderlich, um die Feststellung zu treffen, dass Abstellraum und Flur überheizt sind. Was die Wärmebildkamera zu leisten imstande ist, nämlich die Lage der Anbindeleitungen zu identifizieren, ist vorliegend nicht im Streit. Sie verlaufen unstreitig durch den Flur. Die Beweisfrage, ob die Heizschleifen nicht unter Berücksichtigung des geänderten Grundrisses verlegt worden sind und eine Überheizung von Abstellraum und Flur zu besorgen ist, konnte der Sachverständige anhand der Temperaturmessungen erschöpfend beantworten. Dass die Transportleitungen aus Gründen des Komforts und der Heizkostenersparnis zu dämmen sind, hat der Sachverständige O. nachvollziehbar und unter Verweis auf die VDI 6030 und die EnEV 2009 sowie in Einklang mit den Erwägungen des Privat-Gutachters des Beklagten Dipl.-Ing. T. R. in seiner Gutachterlichen Stellungnahme vom 19.02.2017 (Anlage B 32) bestätigt.
d.
Der Sachverständige O. hat zugleich überzeugend ermittelt, dass die Wasserversorgung in der Eigentumswohnung den anerkannten Regeln der Technik widerspricht, weil es zu massiven Temperaturschwankungen des Warmwassers komme. Es träten aus fachlicher Sicht nicht zu tolerierende Temperaturschwankungen an den Zapfstellen auf in der Weise, dass sich bei zusätzlicher Betätigung der Waschtischarmatur auf der Kaltwasserseite in der Dusche die Warmwassertemperatur von 37° bis 38°C auf 43° bis 44°C, an der Badewanne von 42°C auf 45°C und im Gäste-WC von 40°C auf 54°C veränderten, was auf ein Sinken des Kaltwasserfließdruck bei Kaltwasserentnahme und damit einhergehend einer Änderung des Mischungsverhältnisses zurückzuführen sei - mit dem dadurch erzeugten Gefühl bzw. der akuten Gefahr des Verbrühens. Dies liegt nach überzeugender Darlegung des Sachverständigen außerhalb zulässiger Schwankungsbreiten, was in Einklang steht mit den Feststellungen des Privat-Sachverständigen Dipl.-Ing. T. R. (Anlage B 32). Die dagegen von der Klägerin unter Bezugnahme auf die Ausführungen des ihres Privat-Sachverständigen Dr.-Ing. W. vom 07.02.2019 (Anlage K 36) vorgebrachten Beanstandungen stehen den entsprechenden Feststellungen nicht entgegen, da sie diese nicht in Abrede nehmen, sondern sich lediglich mit der Ursache der Schwankungen befassen, um die es nicht geht, da es streitentscheidend nur auf die Frage des Bestehens des Mangels ankommt.
e.
Parkettfußboden
Aus der dargestellten Mangelhaftigkeit der Fußbodenheizung folgt zugleich die Notwendigkeit des Ersatzes des aufgebauten Parkettbodens im Rahmen der Mängelbeseitigung.
B.
Hinsichtlich der Widerklage gilt:
Der Beklagte kann die Zahlung einer Nutzungsentschädigung für den Monat Dezember 2015 in von € 299,79 nebst Zinsen nicht verlangen. Die Anspruchsvoraussetzungen sind nicht dargetan oder ersichtlich. Auf die entsprechend geltenden Ausführungen zur (erfolglosen) Aufrechnung im Nachverfahren (oben A. I. 2.) wird zur Vermeidung unnötigen Schreibwerks verwiesen.
Der Beklagte hat gegen die Klägerin gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 BGB einen Anspruch gegen die Klägerin, den beurkundenden Notar, Herrn Dr. J. C. W., anzuweisen, die auf seinem Notaranderkonto bei der H. Sparkasse, IBAN:... (Kontobezeichnung: Anderkonto KV K. F. gemäß KV UR-Nr.... RG.Nr.... ) aufgrund des notariellen Bauträgervertrages vom 19.12.2013, UR-Nr.:... hinterlegten Beträge in Höhe von insgesamt € 15.750,00 an den Beklagten auszuzahlen.
Die Leistung des Beklagten ist rechtsgrundlos erfolgt, da die Kaufpreisrate in Höhe von € 15.750,00 nach § 5 Ziffer 1. nur geschuldet war unter der Voraussetzung, dass das Objekt vollständig und ohne Mängel fertiggestellt worden ist. Das ist nicht geschehen. Auf die entsprechend geltend Erwägungen zur negativen Feststellungsklage der Klägerin unter obiger Position A. II. 3. wird zur Vermeidung überflüssigen Schreibwerkes ebenfalls Bezug genommen.
Dass für die Mangelbeseitigung Kosten von deutlich über € 15.750,00 anzusetzen sind, ist im Übrigen außer Streit.
Die Frage der Wirksamkeit der Hinterlegungsklausel ist im vorliegenden Fall ebenso unerheblich wie die Frage, ob dem Beklagten (noch) ein weitergehendes Zurückbehaltungsrecht bezüglich fehlerhafter Malerarbeiten in der Wohnung des Beklagten zusteht, nachdem die Parteien insoweit eine Mangelbeseitigung gemäß Angebot der Klägerin mit Schrieben vom 18.07.2016 (K 24) in Aussicht genommen haben.
III.
Die Zinsforderung des Beklagten ist aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB begründet.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.
Die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.
Beschluss
Der Streitwert wird festgesetzt auf € 16.100,00 (§§ 48 Abs. 1, 39, 45 GKG Zahlungs-/Zustimmungsanträge und Feststellungsantrag € 15.750,00 + € 350,00).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB
§§ 387, 389 BGB
§§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO
§§ 48 Abs. 1, 39, 45 GKG
§ 256 ZPO
§ 286 ZPO
§ 412 ZPO
§ 709 ZPO
§ 313 Abs. 3 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 633 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: 15b C 243/15
VII ZR 292/84
VII ZR 172/13
VII ZR 199/13
4 U 91/10
VIII ZR 351/08
VII ZR 286/85
VI ZR 74/92
V ZR 73/14
9 U 4198/08