Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-04-25, Aktenzeichen 18 Sa 628/08
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2012:0425.18SA628.08.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 04. Dezember 2007 – 1 Ca 227/06 – wird klarstellend festgestellt, dass die Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung gegenstandslos ist.
Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 515.431,89 EUR (in Worten: Fünfhundertfünfzehntausendvierhunderteinunddreißig und 89/100 Euro) zu zahlen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug darum, ob die Beklagte, die ursprünglich auf Auskunft in Anspruch genommen wurde, in den Jahren 2005 und 2006 Beiträge entsprechend den Sozialkassentarifverträgen zahlen musste.
Die Klägerin ist mittlerweile organisiert in der Rechtsform einer AG. Sie war als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes nach näherer tariflicher Maßgabe die Einzugsstelle für die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes.
Die Beklagte ist eine GmbH mit Sitz in A/Kreis B in C. In ihrem Internetauftritt (www.D.de) benutzt die Beklagte den Namenszusatz „E“ bzw. „E F“ Sie ist als Generalausbauunternehmen auch im europäischen Ausland tätig. Sie beschäftigte in den Jahren 2005 und 2006 durchschnittlich mindestens 90 Arbeitnehmer, wie die im Berufungsverfahren durchgeführte Beweisaufnahme ergeben hat, und arbeitete darüber hinaus mit Subunternehmern zusammen.
Auf der Grundlage der während des gesamten von der Klage erfassten Zeitraumes für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (folgend: VTV) nahm die Klägerin die Beklagte im ersten Rechtszug in ursprünglich zwei - von dem Arbeitsgericht Wiesbaden verbundenen - Verfahren auf Auskunft über die Zahl der gewerblichen Arbeitnehmer und die diesen gezahlte Bruttolohnsumme bzw. die angefallenen Zusatzversorgungsbeiträge in der Zeit von April 2005 bis April 2006 in Anspruch.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass der Betrieb der Beklagten im gesamten Klagezeitraum dem Geltungsbereich des VTV unterfiel. Dazu hat sie behauptet, die Beschäftigten der Beklagten hätten in den beiden Kalenderjahren zu über 50% ihrer jeweiligen persönlichen Arbeitszeit, welche zusammengenommen fast 100% der betrieblichen (Gesamt-)Arbeitszeit ausgemacht habe, baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet. In diesem Umfang seien Trocken- und Montagebauarbeiten im Innenausbaubereich sowie Akustikbauarbeiten erledigt worden, außerdem habe die Beklagte Stuckprofile an Wänden und Decken erstellt und Fliesenverlegearbeiten ausgeführt, sowie alle mit solchen Arbeiten zusammenhängenden Vor-, Begleit- und Nacharbeiten.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, 1. ihr auf dem von ihr zur Verfügung gestellten Formular Auskunft darüber zu erteilen, wie viele gewerbliche Arbeitnehmer, die eine nach den Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch – Gesetzliche Rentenversicherung – (SGB VI) versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten, in den Monaten April 2005 bis April 2006 in dem Betrieb der Beklagtenseite beschäftigt wurden, welche Bruttolohnsumme und welche Sozialkassenbeiträge insgesamt für diese Arbeitnehmer in den jeweils genannten Monaten angefallen sind. 2. Für den Fall, dass diese Verpflichtung zur Auskunftserteilung nicht innerhalb einer Frist von 6 Wochen nach Urteilszustellung erfüllt wird, an die Klägerin folgende Entschädigung zu zahlen: Entschädigungsbetrag: EUR 247.000,00
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat geltend gemacht, sie habe ihre Arbeitnehmer nicht überwiegend bei baulichen Tätigkeiten iSd. VTV eingesetzt. Sie hat dazu behauptet, die Arbeitnehmer hätten in ihrem Betrieb in den jeweiligen Kalenderjahren die nachfolgend aufgeführten Tätigkeiten mit den folgend angegeben prozentualen Anteilen ausgeführt:
1. Lager- und Werkstattarbeiten ohne baulichen Zusammenhang zu ca. 5 % der arbeitszeitlichen Tätigkeit der gewerblichen Arbeitnehmer.
2. Fuhr- und Transportleistungen sowie Vertragen von Materialien für Dritte, ohne baulichen Zusammenhang zu ca. 5 % der arbeitszeitlichen Tätigkeit der gewerblichen Arbeitnehmer.
3. Folienabdeckungen, Herstellen von Staubwänden für Dritte, Abdeckung von Möbeln, Inventar einschl. Schutt- und Entsorgungsleistungen für Dritte ohne baulichen Zusammenhang zu ca. 12 – 13 % der arbeitszeitlichen Tätigkeit der gewerblichen Arbeitnehmer.
4. Ausräumen von Möbeln und Inventar aus Räumlichkeiten zur Vorbereitung von Arbeiten für Dritte ohne baulichen Zusammenhang zu ca. 5 % der arbeitszeitlichen Tätigkeit der gewerblichen Arbeitnehmer.
5. Abbrucharbeiten ohne baulichen Zusammenhang zu ca. 5 % der arbeitszeitlichen Tätigkeit der gewerblichen Arbeitnehmer.
6. Tischler- und Möbeltischlerarbeiten ohne baulichen Zusammenhang zu ca. 3 – 4 % der arbeitszeitlichen Tätigkeit der gewerblichen Arbeitnehmer.
7. Baustoffhandel für Dritte ohne baulichen Zusammenhang zu ca. 1 – 2 % der arbeitszeitlichen Tätigkeit der gewerblichen Arbeitnehmer.
8. Malerarbeiten ohne baulichen Zusammenhang zu ca. 3 – 4 % der arbeitszeitlichen Tätigkeit der gewerblichen Arbeitnehmer.
9. Trockenbau incl. aller Zusammenhangtätigkeiten zu ca. 26 – 27 % der arbeitszeitlichen Tätigkeit der gewerblichen Arbeitnehmer.
10. Holzzuschnitte, Paneelzuschnitte, Blech- und Schlosserarbeiten, Herstellung von Verkleidungen, spezielle Zuschneidearbeiten, alles für Innenausbauten von Dritten u. a. m., ohne baulichen Zusammenhang, nur zur Auslieferung zu ca. 15 – 17 % der arbeitszeitlichen Tätigkeit der gewerblichen Arbeitnehmer.
11. Verlegen von Bodenbelägen ohne baulichen Zusammenhang zu ca. 8
9 % der arbeitszeitlichen Tätigkeit der gewerblichen Arbeitnehmer.
12. Koordinierung und Angebotserstellung für Dritte ohne baulichen Zusammenhang zu ca. 8 – 9 % der arbeitszeitlichen Tätigkeit der gewerblichen Arbeitnehmer.
13. Maschinenvermietung für Dritte ohne Personal und ohne baulichen Zusammenhang zu ca. 1 % der arbeitszeitlichen Tätigkeit der gewerblichen Arbeitnehmer.
Die Beklagte hat dazu dargelegt, dass sie einen „baulichen Zusammenhang“ ausschließe, wenn sie Vor-, Nach- und Nebentätigkeiten als selbständige Tätigkeiten ohne Zusammenhang mit eigenen baulichen Leistungen ausführe, also diese Vor-, Nach- und Nebentätigkeiten für Dritte erbringe.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit am 04. Dezember 2007 verkündetem Urteil der Klage stattgegeben. Die Beklagte sei dem schlüssigen Vorbringen der Klägerin nicht mit erheblichem Bestreiten entgegen getreten. Die Beklagte habe selbst 26 – 27 % Trockenbauarbeiten eingeräumt. Außerdem seien die Malerarbeiten und die Abbrucharbeiten den baulichen Tätigkeiten zuzurechnen. Die übrigen dargelegten Teiltätigkeiten seien nicht nachvollziehbar und damit unsubstantiiert. Es könne sich um typische Vor-, Begleit- und Nacharbeiten des Trockenbaus handeln. Wegen der hohen Zahl der selbst von der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer in Bauberufen hätte diese erläutern müssen, wie sie solche Tätigkeiten ausschließlich für Dritte und ohne baulichen Zusammenhang ausführen könnte, auch wenn sie mit Subunternehmern zusammenarbeite.
Zur Wiedergabe der vollständigen Begründung, mit der den Auskunftsansprüchen der Klägerin stattgegeben wurde, und wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 275 - 289 d. A.) verwiesen.
Gegen das ihr am 04. April 2008 zugestellte Urteil hat die Beklagte durch am 21. April 2008 bei dem Hess. Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 11. Juni 2008 eingegangenem Schriftsatz begründet.
Nach Verkündung des Urteils des Arbeitsgerichts Wiesbaden hat die Beklagte die Auskünfte, zu denen sie verurteilt wurde, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht zur Vermeidung von Vollstreckungsmaßnahmen erteilt. Die Klägerin ist daraufhin mit einer Anschlussberufung zu einer Beitragsklage übergegangen. Die Berufungsbegründung der Beklagten ist ihr am 25. Juni 2008 zugestellt worden. Die Berufungsbeantwortung der Klägerin mit der Begründung des Zahlungsanspruchs ist am 25. Juli 2008 bei dem Hess. Landesarbeitsgericht eingegangen.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, das Arbeitsgericht habe zu hohe Anforderungen an ihre Darlegungslast gestellt. Das Arbeitgericht habe sich nicht mit ihrem Vortrag auseinandergesetzt und ohne Beweisaufnahme aus Indizien wie dem Internetauftritt und der Zahl ihrer Arbeitnehmer auf bauliche Tätigkeiten geschlossen. Sie macht geltend, dass die Klägerin nicht alle Arbeitnehmer als Zeugen benannt und daher von falschen Prozentsätzen ausgegangen sei. Außerdem sei verkannt worden, dass die bloße Koordinierung von Subunternehmern ebenso wie Vor-, Nach- und Nebenarbeiten für Subunternehmer als baufremd zu qualifizieren seien. Sie behauptet dazu, dass bei der Menge der Subunternehmer jedem der Subunternehmer mindestens zwei bis drei der eigenen Arbeitnehmer zuarbeiten müssten.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitgerichts Wiesbaden vom 04. Dezember 2007 - 1 Ca 227/06 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen, sowie im Wege der Anschlussberufung die Beklagte zu verurteilen, an sie 515.431,89 € zu zahlen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil und nimmt Bezug auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie hält an der Behauptung fest, dass die Arbeitnehmer der Beklagten in den Jahren 2005 und 2006 zu fast 100%, - jedenfalls aber zu mehr als 50% - ihrer persönlichen und der Gesamtarbeitszeit Trocken- und Montagebauarbeiten im Innenausbaubereich sowie Akustikbauarbeiten ausführten, Stuckprofile an Wänden und Decken erstellten, außerdem Fliesenverlegearbeiten sowie alle mit solchen Arbeiten zusammenhängenden Vor-, Begleit- und Nacharbeiten erledigten. Zum Beweis dieser Behauptung bezieht sie sich auf das Zeugnis sämtlicher Arbeitnehmer der Beklagten in den Jahren 2005 und 2006. Die Beklagte hatte die Namen dieser Arbeitnehmer und deren Beschäftigungszeiten mitgeteilt.
Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Arbeitnehmer der Beklagten im Wege der Rechtshilfe. Zur Wiedergabe des Beweisbeschlusses vom 18. September 2008 wird auf Bl. 376 - 382 d.A. verwiesen. Wegen des Inhalts der Aussagen der vernommenen Zeugen wird auf die Protokolle des Arbeitsgerichts Lingen vom 21. November 2008 (Bl. 435 – 438 d.A.), 29. Januar 2009 (Bl. 516 – 521 d.A.), 08. Mai 2009 (Bl. 686 – 693 d.A.), 03. Juli 2009 (Bl. 765 – 770 d.A.), 25. September 2009 (Bl. 912 – 918 d.A.) und 20. November 2009 (Bl. 974 d.A.) sowie des Arbeitsgerichts Leipzig vom 27. August 2010 (Bl. 1043 – 1046 d.A.), des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 28. Februar 2011 (Bl. 1141 – 1144 d.A.), des Arbeitsgerichts Stendal vom 02. Mai 2011 (Bl. 1170 – 1173 d.A.) und des Arbeitgerichts Oldenburg vom 28. November 2001 (Beiakte Arbeitgericht Oldenburg - 6 AR 101/11) Bezug genommen.
Die als Zeugen benannten Arbeitnehmer, die durch weitere Rechtshilfegerichte zu vernehmen gewesen wären, sind nicht mehr vernommenen worden. Hierauf wird in den Entscheidungsgründen eingegangen.
Die Klägerin vertritt zu den Aussagen der Zeugen die Ansicht, die von diesen bekundeten Nebenarbeiten hätten stets der Erfüllung der Trockenbauaufträge gedient, welche die Beklagte durch Subunternehmer ausführte. Diese Zuarbeiten seien bei Berücksichtigung des Urteils des Bundesarbeitsgerichts vom 16. Juni 2010 – 4 AZR 943/08 – als baulich zu bewerten. Hilfsweise macht sich die Klägerin das Ergebnis der Beweisaufnahme zu Eigen.
Die Beklagte nimmt zum Inhalt der Bekundungen der Zeugen mit ihrem Schriftsatz vom 19. März 2012 (Bl. 1218 – 1272 d.A.) ausführlich Stellung. Auf diesen wird verwiesen. Sie ist der Auffassung, dass sie Zeugen bestätigt hätte, dass die selbständig arbeitenden Subunternehmer durch ihre Leute lediglich koordiniert wurden. Sie behauptet außerdem, ihre Arbeitnehmer hätten nicht nur für Subunternehmer, sondern auch für Dritte gearbeitet.
Die Parteien haben die von der Klägerin ursprünglich erhobene Auskunftsklage in dem Verhandlungstermin vom 25. April 2012 übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt (Sitzungsniederschrift Bl. 1280 d.A.).
Die Kammer hat Hinweise erteilt durch Beschlüsse vom 17. März 2010, 08. Dezember 2010, 29. Dezember 2010 und 29. September 2011 (Bl. 988 f., 1071, 1088, 1196 f. d.A.) Auf den Inhalt dieser Beschlüsse wird ergänzend verwiesen.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Niederschriften der Berufungsverhandlungen vom 08. September 2008 und 25. April 2012 (Bl. 353 f., 1280 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 04. Dezember 2007 ist zulässig gem. §§ 64 Abs. 2 b), 8 Abs. 2 ArbGG. Sie ist gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß und rechtzeitig begründet worden.
Die Klägerin hat an der Stelle der Auskunftsklage mit einer gem. § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 524, 519, 520 ZPO zulässigen Anschlussberufung Beiträge entsprechend den erteilten Auskünfte eingeklagt, nachdem die Beklagte die Auskünfte zur Abwehr der Zwangsvollstreckung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erteilt hatte. Der Übergang von einer Auskunfts- zur Beitragsklage im Berufungsverfahren begegnet keinen Bedenken (vgl. BAG Urteil vom 28. Mai 2008 – 10 AZR 358/07– NZA-RR 2008, 639; Hess. LAG Urteil vom 18. Juli 2007 – 16 Sa 937/03- veröffentlicht in juris ).
II.
Die Berufung der Beklagten ist nach den übereinstimmenden Teilerledigungserklärungen nicht mehr Gegenstand des Rechtsstreits, mit Ausnahme der Kosten. Auf die Anschlussberufung der Klägerin ist festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin für die Zeit von April 2005 bis April 2006 Beiträge für gewerblich Arbeitnehmer gem. §§ 18 VTV in Höhe von insgesamt 515.431,89 € schuldet. Die Beitragshöhe ist unstreitig, da sie auf den Meldungen der Beklagten beruht, welche diese nach der Verurteilung zur Auskunft zur Abwendung der Zwangsvollstreckung abgegeben hatte (vgl. Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 25. Juli 2008, Bl. 330 – 339 d.A.).
Die Beklagte unterhielt nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in den Jahren 2005 und 2006 einen Betrieb, der unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV fiel.
1.
Ein Betrieb unterliegt dann dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV, wenn in dem jeweils betroffenen Kalenderjahr arbeitszeitlich überwiegend entweder die in § 1 Abs. 2 Abschnitt IV oder V genannten Beispielstätigkeiten ausgeführt werden oder aber Leistungen im Sinne der Bestimmungen der Abschnitte I – III (BAG Urteil vom 18. Januar 1984 - 4 AZR 140/83 - AP Nr. 60 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) . Ob die entsprechenden baulichen Leistungen überwiegend erbracht werden, bemisst sich danach, ob die überwiegende betriebliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer auf derartige bauliche Tätigkeiten entfällt. Nicht maßgeblich sind demgegenüber wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst oder handels- oder gewerberechtliche Kriterien (BAG Urteil vom 19. Juli 2000 - 10 AZR 918/98 - AP Nr. 232 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) . Ob die überwiegende Arbeitszeit auf bauliche oder nicht bauliche Leistungen entfällt, ist nach der Arbeitszeit innerhalb eines Kalenderjahres zu beurteilen, soweit sich die Tätigkeiten des Betriebs über ein Kalenderjahr erstrecken (BAG Beschluss vom 12. Dezember 1988 - 4 AZN 613/88 - AP Nr. 106 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) .
2.
Die Geltung des VTV für den Betrieb der Beklagten in den Jahren 2005 und 2006 ist nach dem Ergebnis der bisher von der Kammer im Wege der Rechtshilfe durchgeführten Beweisaufnahme festzustellen. Der am 18. September 2008 gefasste Beweisbeschluss musste nicht mehr vollständig ausgeführt werden. Nach der folgend darzulegenden Bewertung der Aussagen der vernommen Zeugen hat die Beklagte zu mehr als 50% der Gesamtarbeitszeit eines Kalenderjahres bauliche Tätigkeiten ausgeübt. Dies gilt auch dann, wenn die bisher nicht vernommenen Arbeitnehmer ausschließlich baufremde Tätigkeiten verrichtet haben sollten. Dabei ist das Hilfsvorbringen der Klägerin zu Grunde gelegt, mit welchem diese sich den Inhalt der Zeugenaussagen zu Eigen gemacht hat.
a)
Die Kammer geht für die Jahre 2005 und 2006 von den folgend tabellarisch dargestellten Beschäftigungszeiten und damit erheblichen Mann-Monate (folgend: MM) aus. Die Beschäftigungszeiten waren Gegenstand des Beweisbeschlusses vom 18. September 2008 (Bl. 376 – 382 d. A.).
Ein MM entspricht der Arbeitszeit eines vollbeschäftigten Arbeitnehmers in einem Monat. Wenn gewerbliche Arbeitnehmer in bestimmten Monaten keinen „vollen“ Monat arbeiteten, sondern ihre Tätigkeit im Laufe eines Monats begonnen haben oder einstellten, war die Beschäftigungszeit der angefallenen Kalendertage durch 30 zu teilen ( Hess. LAG Urteil vom 18. September 2008 - 16 Sa 2291/05 – veröffentlicht in juris ).
Das ergibt die nachfolgend jahresweise dargestellten MM der jeweils beschäftigen Arbeitnehmer. Diese sind, soweit die Arbeitnehmer als Zeugen vernommen
wurden, entsprechend der Angaben der Arbeitnehmer korrigiert worden, wenn Abweichungen festgestellt werden konnten. Hierzu wird im Anschluss an die Tabelle wie zu weiteren Wertungen mit Auswirkungen auf die Zahl der MM ausgeführt.
Wegen der Vielzahl der als Zeugen benannten Arbeitnehmer sind diese im Interesse einer besseren Verständlichkeit der Ausführungen zur Beweiswürdigung durchnummeriert worden. Wenn ein Arbeitnehmer in den Jahren 2005 und 2006 nicht ununterbrochen für die Beklagte arbeitete, kann er zwei aufeinanderfolgende Nummern haben. Die Namen der als Zeugen vernommenen Arbeitnehmer sind fett gedruckt. Das jeweilige Rechtshilfegericht ist mit einem Kürzel angegeben. LZ steht für Leipzig, St für Stendal, OS für Osnabrück und OL für Oldenburg. Die durch das Arbeitsgericht Lingen gehörten Zeugen können durch die Kürzel L1 bis L6 den insgesamt sechs Vernehmungsterminen zugeordnet werden, welches dieses Gericht durchgeführt hat.
Nachname
Vorname
2005
2006
MM 2005
MM 2006
Gericht
Zeuge 1
01.01.-31.12.
12,00
L1
Zeuge 2
3.
Zeuge 3
4.
Zeuge 4
5.
Zeuge 5
6.
Zeuge 6
0,00
7.
Zeuge 7
01.01.-19.05.
4,63
8.
Zeuge 8
9.
Zeuge 9
10.
Zeuge 10
L5
11.
Zeuge 11
12.
Zeuge 12
13.
Zeuge 13
01.01.-28.05.
4,93
14.
Zeuge 14
15.
Zeuge 15
L2
16.
Zeuge 16
OS
17.
Zeuge 17
18.
Zeuge 18
.
19.
Zeuge 19
20.
Zeuge 20
21.
Zeuge 21
22.
Zeuge 22
14.03.-31.12
8,33
23.
Zeuge 23
24.
Zeuge 24
L3
25.
Zeuge 25
26.
Zeuge 26
27.
Zeuge 27
28.
Zeuge 28
29.
Zeuge 29
30.
Zeuge 30
31.
Zeuge 31
32.
Zeuge 32
33.
Zeuge 33
34.
Zeuge 34
35.
Zeuge 35
01.01.-28.02.
2,00
36.
Zeuge 36
01.01.-15.06.
5,50
37.
Zeuge 37
38.
Zeuge 38
39.
Zeuge 39
01.01.-30.06.
6,00
40.
Zeuge 40
41.
Zeuge 41
42.
Zeuge 42
43.
Zeuge 43
OL
44.
Zeuge 44
45.
Zeuge 45
07.02.-20.05
3,47
46.
Zeuge 46
47.
Zeuge 47
48.
Zeuge 48
49.
Zeuge 49
50.
Zeuge 50
51.
Zeuge 51
3,00
L4
52.
Zeuge 52
53.
Zeuge 53
01.01.-31.12 .
54.
Zeuge 54
01.01.-20.05.
4,67
55.
Zeuge 55
56.
Zeuge 56
57.
Zeuge 57
01.01-31.12
58.
Zeuge 58
59.
Zeuge 59
60.
Zeuge 60
61.
Zeuge 61
62.
Zeuge 62
01.01.-27.05.
4,90
63.
Zeuge 63
01.01.-31.11.
11,00
64.
Zeuge 64
65.
Zeuge 65
66.
Zeuge 66
67.
Zeuge 67
01.01.-30.04.
4,00
68.
Zeuge 68
69.
Zeuge 69
70.
Zeuge 70
01.01.-31.03.
71.
Zeuge 71
72.
Zeuge 72
73.
Zeuge 73
74.
Zeuge 74
75.
Zeuge 75
76.
Zeuge 76
77.
Zeuge 77
78.
Zeuge 78
79.
Zeuge 79
31.07.-31.12.
5,00
80.
Zeuge 80
4,66
81.
Zeuge 81
82.
Zeuge 82
83.
Zeuge 83
84.
Zeuge 84
85.
Zeuge 85
86.
Zeuge 86
01.01.-31.05
87.
Zeuge 87
88.
Zeuge 88
St
89.
Zeuge 89
90.
Zeuge 90
91.
Zeuge 91
01.01.-31.07.
7,00
92.
Zeuge 92
93.
Zeuge 93
94.
Zeuge 94
95.
Zeuge 95
96.
Zeuge 96
97.
Zeuge 97
98.
Zeuge 98
LZ
99.
Zeuge 99
01.01.-30.11.
06.02.-31.12.
10,85
100.
Zeuge 100
01.01-31.12.
101.
Zeuge 101
102.
Zeuge 102
28.02.-10.06.
14.02.-31.12.
3,37
10,60
103.
Zeuge 103
14.03.-20.05.
2,23
104.
Zeuge 104
27.06.-31.12.
6,13
105.
Zeuge 105
14.03.-20.05
106.
Zeuge 106
04.07.-31.12.
5,90
107.
Zeuge 107
07.03.-21.05.
2,50
108.
Zeuge 108
6,17
109.
Zeuge 109
110.
Zeuge 110
15.08.-31.12.
4,50
111.
Zeuge 111
05.09.-18.12.
01.06.-31.12.
112.
Zeuge 112
20.02.-31.12
10,40
113.
Zeuge 113
27.02.-20.08.
5,80
114.
Zeuge 114
27.02.-31.12.
10,00
115.
Zeuge 115
116.
Zeuge 116
117.
Zeuge 117
27.02.-19.05.
2,66
118.
Zeuge 118
119.
Zeuge 119
120.
Zeuge 120
121.
Zeuge 121
10.04.-19.05.
1,33
122.
Zeuge 122
10.07.-08.09.
L6
1.138,80
1.054,06
aa)
Der Zeuge 7 (Nr. 7, L1) hat ausgesagt, dass er nur bis zum 19. Mai 2006 bei der Beklagten beschäftigt war. Das Beschäftigungsverhältnis des Zeuge 13 (Nr. 13, L1) endete mit Ablauf des 28. Mai 2006. Der Zeuge 22 (Nr. 22, L2) hat bekundet, er sei ab 14. März 2005 bei der Beklagten beschäftigt gewesen, außerdem habe er vom 20. Mai bis zum 27. Juni 2005 ausgesetzt. Für diesen Arbeitnehmer werden daher für 2005 nur 8,33 MM angesetzt. Der Zeuge 32 (Nr. 32, L2) arbeitete laut seiner Aussage nur bis zum 19. Mai 2006 für die Beklagte. Der Zeuge 35 (Nr. 35, L2) hat mitgeteilt, sein Arbeitsverhältnis habe zum 28. Februar 2006 geendet. Der Zeuge 36 (Nr. 36, L2) hat ausgesagt, er habe nur bis 15. Juni 2005 für die Beklagte gearbeitet. Der Zeuge 37 (Nr. 37, L2) hat bekundet, er sei nur bis 28. Mai 2006 für die Beklagte tätig gewesen. Auch der Zeuge 39 (Nr. 39, L3) hat angegeben, nur bis Mitte 2005, nämlich bis zum 30. Juni, für die Beklagte gearbeitet zu haben. Der Arbeitnehmer 45 (Nr. 45, L3) hat ausgesagt, er sei von 07. Februar bis 20. Mai 2005 Arbeitnehmer der Beklagte gewesen, daraus ergeben sich 3,47 MM für das Jahr 2005. Der Zeuge 47 (Nr. 47, L3) hat angegeben, er sei durchgängig seit 2001 bei der Beklagten beschäftigt. Für ihn waren daher auch 12 MM für 2006 anzusetzen. Der Zeuge 53 (Nr. 53, L3) hat ebenfalls bestätigt, dass er im ganzen Jahr 2006 für die Beklagte arbeitete. Der Zeuge 48 (Nr. 48, L3) ist nach seiner Aussage zum 28. Mai 2006 ausgeschieden, da er zur KG wechselte. Dagegen hat der Zeuge 54 (Nr. 54, L3) erklärt, er habe nur bis zum 20. Mai 2006 für die Beklagte gearbeitet, so dass die MM dieses Jahres auf 4,67 zu kürzen waren. Der Zeuge 63 (Nr. 63, L4) hat bekundet, er sei nur bis zum 30. November 2006 bei der Beklagten beschäftigt gewesen. Der Zeuge 51 (Nr. 51, L4) hat ebenfalls erklärt, er sei 2006 ausgeschieden, nämlich im März. 2005 arbeitete er jedoch ganzjährig für die Beklagte. Der Zeuge 78 (Nr. 78, L4) hat bestätigt, dass er nur bis 19. Mai 2006 für die Beklagte tätig war, daraus ergeben sich 4,63 MM für 2006. Der Arbeitnehmer 79 (Nr. 79, L4) hat bezeugt, dass er nach einer längeren Unterbrechung erst ab 31. Juli 2006 wieder in einem Arbeitsverhältnis zu der Beklagten stand. Der Arbeitnehmer 80 (Nr. 80, L4) hat ausgesagt, dass er nur bis 20. Mai 2006 für die Beklagte arbeitete, dies ergibt 4,66 MM für 2006. Der Zeuge 86 (Nr. 86, OL) arbeitete nach seiner Aussage nur bis 31. Mai 2006 für die Beklagte, die für ihn angegebenen MM waren deshalb zu kürzen. Der Zeuge 97 (Nr. 97, OS) hat ausgesagt, er habe seit Januar 2006 wegen der Geburt seiner Tochter nicht mehr gearbeitet, im Mai 2006 sei er zu G gewechselt. Dabei handelt es sich um eine andere juristische Person als die Beklagte, so dass für 2006 keine MM angesetzt sind. Der Arbeitnehmer 105 und 106 (Nr. 105 und 106, L5) hat ausgesagt, er sei von 14. März bis 20. Mai 2005 und dann ab 04. Juli 2005 für die Beklagte tätig gewesen, dies ergibt 2,23 und 5,9 MM, insgesamt 8,13 MM für 2005. Der Zeuge 113 (Nr. 113, L5) hat als Beschäftigungszeit die Zeitspanne von 27. Februar bis 20. August 2006 angegeben, das macht 5,8 MM aus.
bb)
Für bestimme Arbeitnehmer waren keine MM zu berücksichtigen.
Dies betrifft den Arbeitnehmer 6 (Nr. 6), dieser wäre von dem Arbeitsgericht Stendal zu vernehmen gewesen. Auf seine Ladung hat Zeuge 6 mitgeteilt, dass er seit Dezember 2004 bis zu seinem Ausscheiden Krankengeld bezog (Bl. 1161 d.A.). Für ihn sind daher 2005 und 2006 keine MM angefallen. Auf den Zeugen 27 (Nr. 27), der durch das Arbeitsgericht Oldenburg hätte vernommen werden sollen, ist verzichtet worden, nachdem dieser mitteilte, er habe 2005 und 2006 nicht für die Beklagte gearbeitet, sondern sei seit 2001 arbeitslos (Bl. 1215 d.A.). Für den Zeugen 31 (Nr. 31, L2) sind keine MM anzusetzen, da sich bei seiner Vernehmung herausstellte, dass er kein Arbeitnehmer der Beklagten ist, sondern dessen Mitgeschäftsführer. Auch für die Zeuginnen 18 (Nr. 18, L2) und 34 (Nr. 34, L2) sind keine relevanten MM angefallen. Sie arbeiteten zwar für die Beklagte, übten aber so genannte Bürotätigkeiten aus, solche sind als neutral zu behandeln ( Hess. LAG Urteil vom 13. Juni 2008 – 10 Sa 1888/06– veröffentlicht in juris ). Dies gilt auch für die Zeugin 46 (Nr. 46, L3), die nach ihrer Aussage als Assistentin der Bauleitung Schriftverkehr erledigt, Rechnungen geprüft und geschrieben sowie Material bestellt hat. Für den Zeugen 41 (Nr. 41, L3) waren keine MM anzusetzen, da er nach seiner Aussage bereits 2003 erkrankte und dann bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses im Jahr 2005 ausgesteuert wurde.
cc)
Soweit in dem Beweisbeschluss vom 18. September 2008 alternative Beschäftigungszeiten angeführt sind und der als Zeugen benannte Arbeitnehmer Zeuge 3 (Nr. 3), nicht vernommen wurde, ist die längere Beschäftigungszeit der Berechnung der MM zu Grunde gelegt.
b)
Nach dem Inhalt der Zeugenaussagen war die Beklagte 2004 und 2005 schwerpunktmäßig tätig im Innenausbau von gewerblichen Objekten, insbesondere Verkaufsläden. Dabei scheint sie überwiegend als Generalunternehmer aufgetreten zu sein, der sämtliche Gewerke anbot. Trockenbau-, Maler- und dazugehörende Arbeiten wurden sowohl von Arbeitnehmer der Beklagten als auch in hohem Umfang von Subunternehmern ausgeführt. Elektroarbeiten und andere Arbeiten, welche nicht auch von einem Trockenbauer, Maler, Tischler oder Fußbodenleger erledigt werden können, sind immer von Fremdunternehmen übernommen worden. Dabei hat die Beklagte neben Einzelobjekten und Einkaufszentren die Ladenlokale von Filialisten und Modeketten ausgestaltet und fertig gestellt oder diese überholt. Auch dabei kamen häufig Nachunternehmer zum Einsatz, gerade wenn es sich um größere Geschäftsflächen handelte.
Viele Zeugen haben sogenannte Shops von H, I, J oder K angeführt und ihre Tätigkeit als „Ladenbau“ oder „Shopbau“ bezeichnet. Teilweise müssen Änderungen des Innenausbaus so durchgeführt worden sein, dass sämtliche Möbel und Einbauten zunächst entfernt oder gar ersetzt wurden, teilweise müssen Änderungen auch in nicht vollständig geräumten Ladengeschäften und Objekten erfolgt sein. Andernfalls wäre es nicht nötig gewesen, Möbel abzudecken, eine Tätigkeit, die manche Zeugen bekundet haben. Gerade der Innenausbau von Verkaufsflächen wurde sowohl in Deutschland als auch in anderen europäischen Ländern ausgeführt. Die Zeugen haben las Einsatzländer die L, M, N und O genannt.
Wenn die Beklagte mit Subunternehmern zusammenarbeitete, hat sie teilweise gar keine Trockenbauaufträge selbst erledigt, teilweise übernahmen sowohl Subunternehmer als auch eigene Arbeitnehmer Trockenbauarbeiten. Helfertätigkeiten sind nach den Angaben der vernommenen Zeugen ausschließlich oder fast ausschließlich von den Arbeitnehmern der Beklagten ausgeführt worden. Diese Arbeiten umfassten die Einrichtung der Baustelle, d.h. das Bereitstellen von Material an dem Platz der Baustelle, wo es benötigt wurde, die Vorbereitung des Materials, das Errichten von Staubschutzwänden, außerdem Reinigungsarbeiten während und nach der Auftragerledigung durch die Subunternehmer, einschließlich Schuttentsorgung und schließlich auch die fortdauernde Versorgung mit Material während der Arbeit. Je nach Auftrag gehörte auch das vorherige Räumen oder gar Entkernen der auszubauenden Flächen dazu, teilweise mussten nur Möbel hin- und hergetragen und abgedeckt werden, wie schon oben angeführt. Der Zeuge 91 (Nr. 91, OS) hat die Aufgabenteilung bei Übernahme der Trockenbauarbeiten durch Subunternehmer plastisch geschildert. In dem Bereich des Shopbaus, in dem er als Vorarbeiter eingesetzt gewesen sei, habe er nur Hilfsarbeiter dabei gehabt. Die Baustelle sei vorbereitet worden, damit die Nachunternehmer ihre Arbeiten aufnehmen konnten. Nach seiner „… Einschätzung hatten die den Bombenjob, weil denen alles hingestellt wurde und dann die Arbeit begonnen werden konnte.“ Letztlich sei dies „… auch der Grund (gewesen), von der Firma D wegzugehen, da wir eigentlich nur die Drecksarbeit gemacht haben.“
Eine zeitliche Gewichtung der Helfertätigkeiten im Trockenbau danach, ob sie für eigene Arbeiten der Beklagten oder für Aufträge der Nachunternehmer erfolgten, ist nach dem Inhalt der Zeugenaussagen nicht möglich.
In der Zusammenarbeit mit Subunternehmern setzte die Beklagte neben den Hilfsarbeitern aber auch so genannte Vorarbeiter und Bau- oder Projektleiter ein. Die Zeugen, die sich als Vorarbeiter bezeichneten, haben teilweise ausgesagt, Vorarbeiter der eigenen Hilfskräfte gewesen zu sein, teilweise haben sie erklärt, dass sie für die Subunternehmer zuständig gewesen wären. Manche haben bekundet, sowohl mit den eigenen Leuten als auch mit den Subunternehmern zusammen gearbeitet zu haben. Die Zahl der Vorarbeiter war hoch, insgesamt 20 der vernommenen 98 Zeugen, deren Arbeitszeit als MM in der oben stehenden Tabelle berücksichtigt ist, haben ihre Stellung als die eines Vorarbeiters beschrieben. Die Projekt- oder Bauleiter (Zeugen: Zeuge 16, Nr. 16, OS; Zeuge 39, Nr. 39, L3) haben bekundet, dass sie für die Steuerung eines Vorhabens, Ansprechpartner für die Kunden und neben den eigenen auch für die vergebenen Gewerke zuständig waren.
Soweit die Beklagte im Innenausbau anderer Objekte als Läden und Einkaufszentren tätig war hat sie nach den Aussagen der Arbeitnehmer ebenfalls mit Subunternehmern zusammengearbeitet. Nur wenige Arbeitnehmer haben ausgesagt, dass sie im Privatkundenbereich eingesetzt worden seien.
Bei der Bewertung der als glaubhaft eingeschätzten Zeugenaussagen hat die Kammer danach differenziert, ob die von einem Arbeitnehmer bekundete Tätigkeit insgesamt als baulich qualifiziert werden kann oder nicht. Es wurden keine Anteile baulicher und baufremder Tätigkeiten in Bezug auf einen einzelnen Zeugen festgestellt, vielmehr sind die auf einen Arbeitnehmer entfallenden MM zu 100% entweder als baulich oder als baufremd angesehen worden. Dabei war nach den Behauptungen der Parteien und dem sich aus dem Inhalt der Zeugenaussagen ergebenden beschrieben Bild der Arbeitsweise der Beklagten - wie vorstehend beschrieben - eine Bildung von Gruppen möglich.
(1)
Ein Teil der Zeugen hat ausgesagt, sie hätten als Trockenbauer gearbeitet. Deren Tätigkeit war nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 37 VTV als baulich zu qualifizieren. Gleiches gilt für die MM der Zeugen, die bekundeten, sie seien als Maler und/oder Bodenleger eingesetzt worden. Das Maler- und Lackierergewerbe gehört zum Ausbaugewerbe. Die Arbeiten von Malern fallen grundsätzlich unter den VTV, wenn nicht die Tarifverträge für das Maler- und Lackiererhandwerk gelten, wie die Regelung in § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 6 VTV zeigt. Auch die Tätigkeit der Bodenleger ist vollständig als baulich und nicht als baufremd zu bewerten. Zwar werden von § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 38 VTV nur Bodenbelagsarbeiten erfasst, die in Verbindung mit anderen baulichen Leistungen erbracht werden. Bodenbelagsarbeiten, auf welche dies nicht zutrifft, sind jedoch dem Maler- und Lackiererhandwerk zuzurechnen. Dies folgt aus § 1 Abs. 2 Tarifvertrag über das Verfahren für den Urlaub und die Zusatzversorgung im Maler- und Lackiererhandwerk ( VTV Maler ) iVm. § 1 Abschn. 2. Abs. 1 S. 3 Rahmentarifvertrag für die gewerblichen Arbeitnehmer im Maler- und Lackiererhandwerk ( RTV Maler ).
Die Beklagte hat nicht geltend gemacht, ein (Groß-)Betrieb des Maler- und Lackiererhandwerks zu sein, sondern hat behauptet, zu mehr als 50% der Gesamtarbeitszeit Hilfsarbeiten für andere Trockenbauunternehmen zu erbringen, die daher – nach ihrer Wertung - ohne baulichen Zusammenhang seien. Auch Ausbauarbeiten, die keine „Sowohl-als-auch-Arbeiten“ im Sinne der Rechtsprechung sind, sondern ausschließlich dem Maler- und Lackiererhandwerk zuzurechnen wären (§ 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 6 VTV) zählen aber zu den baulichen Tätigkeiten, wenn die übrigen Voraussetzungen der Ausnahme nach (§ 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 6 VTV nicht erfüllt sind (vgl. BAG Urteil vom 22. Januar 1997 – 10 AZR 223/96– NZA 1997, 948 ). Es ist daher nicht zu problematisieren, dass sich nach den Aussagen mancher Zeugen die Tätigkeit der Beklagten im so genannten Shop- oder Ladenbau teilweise auf den Austausch des Bodenbelags beschränkte (z.B. Zeuge 47, Nr. 47, L3; Zeuge 64, Nr. 64, L4, Zeuge 66, Nr. 66, L4; Zeuge 83, Nr. 83, L4).
(2)
Entgegen der Auffassung der Beklagten waren auch die Tätigkeiten der Helfer, die Subunternehmern zu- und nacharbeiteten, mit wenigen Ausnahmen vollständig als baulich zu bewerten.
Nebenarbeiten wie das Einrichten von Baustellen, das Reinigen, Aufräumen und Entsorgen von Schutt, das Bereitstellen von Material durch Transport zur Baustelle und Vertragen sowie gegebenenfalls Vorbereiten unmittelbar auf der Baustelle sind nicht zwingend als baulich zu bewerten. Sie sind jedoch den baugewerblichen (Haupt-)Tätigkeiten zuzurechnen, wenn sie notwendig sind, um diese sachgerecht ausführen zu können und daher mit ihnen zusammenhängen ( BAG Urteil vom 16. Juni 2010 – 4 AZR 934/08– veröffentlicht in juris; BAG Urteil vom 15. November 2006 – 10 AZR 698/05– NZA 2007, 701, BAG Urteil vom 20. März 2002 – 10 AZR 458/01 - AP Nr. 253 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau ). Dieser Zusammenhang muss aber mit eigenen baulichen Haupttätigkeiten bestehen. Ein Betrieb, der ganz oder teilweise ausschließlich Nebenarbeiten erbringt, unterfällt insoweit nicht dem VTV ( BAG Urteil vom 16. Juni 2010 – 4 AZR 934/08– veröffentlicht in juris; BAG Urteil vom 12. Dezember 2007 – 10 AZR 995/06– NZA-RR 2009, 56; BAG Urteil vom 20. März 2002 – 10 AZR 507/01– veröffentlicht in juris ).
In Bezug auf die Beklagte kann nach dem Inhalt der Zeugenaussagen von eigenen baulichen Haupttätigkeiten ausgegangen werden, obwohl sie in erheblichen Umfang mit Nachunternehmern des Trockenbaus zusammenarbeite. Dies gilt auch dann, wenn bei einem Auftrag eigene Arbeitnehmer nur als Helfer und Vorarbeiter eingesetzt wurden. Helferstunden im Innenausbau sind deshalb nicht nach Helferstunden für Dritte und Helferstunden für eigene bauliche Haupttätigkeiten zu trennen, sondern grundsätzlich insgesamt als baulich anzusehen.
Die Beklagte steuert die Aufträge ihrer Kunden, bei denen sie mit Subunternehmern zusammenarbeitet. Dies ist auch dann der Fall, wenn sie für Trockenbauaufträge nur Helfer und Vorarbeiter stellt. Die Steuerung erfolgt nach den Aussagen der Zeugen über die Vorgabe, welche Arbeiten die Subunternehmer zu erledigen haben und durch den in der Verantwortung und unter der Kontrolle der Beklagten stehenden Materialfluss. Die Beklagte stellt Dritten keine Helfer für bauliche Nebenleistungen zur Verfügung oder bietet Nebenarbeiten wie die oben angeführten als Dienstleistung auf dem Markt an. Sie ist die Auftragnehmerin, welche entscheidet, ob und in welchem Umfang Nachunternehmer zum Einsatz kommen, gerade für die Kernaufgaben. Es ist nicht so, dass die Beklagte von anderen Trockenbau- oder Ausbauunternehmern oder den Kunden mit Nebenleistungen beauftragt wird. Vielmehr hat die Beklagte in den von der Beweisaufnahme umfassten Jahren entschieden, bei welchen Aufträgen sie ausschließlich oder teilweise nur Nebenleistungen erbringt und wessen baugewerbliche Haupttätigkeiten sie dadurch ermöglichte. Auf Grund dieser Steuerung ist von einem unmittelbaren baulichen Zusammenhang auch solcher Nebentätigkeiten auszugehen, bei denen neben den Subunternehmern nur Helfer und Vorarbeiter der Beklagten arbeiteten.
Die von der Beklagten angeführten und in dem Beweisbeschluss vom 18. September 2008 berücksichtigten Nebentätigkeiten für Dritte (Fuhr- und Transportleistungen usw. ca. 5%; Folienabdeckungen usw. 12% bis 13%; Ausräumen usw. 5%; Tischlerarbeiten usw. 3% bis 4%; Holzzuschnitte usw. 15% bis 17%) sind, soweit sie überhaupt anfielen, nach den Aussagen der Zeugen nicht für Drittunternehmen, sondern für die Subunternehmer der Beklagten erfolgt. Exemplarisch kann für die Versorgung von Subunternehmern mit Material auf die Aussagen der Zeugen 24 (Nr. 24, L2), 37 (Nr. 37, L2) 114 (Nr. 114, L5), 65 (Nr. 65, L4), 86 (Nr. 86, OL), 102 (Nr. 102, L5), 97 (Nr. 97, OS) und 5 (Nr. 5, L1) verwiesen werden. Nur der Zeuge 118 (Nr. 118, L5) hat ausgesagt, es sei „für andere Firmen und Nachunternehmer“ transportiert worden. Räum- und Abdeckarbeiten haben die Zeugen ebenfalls für die Subunternehmer ausgeführt, vgl. z.B. die Aussagen der Zeugen 50 (Nr. 50, L3), 54 (Nr. 54, L3), 80 (Nr. 80, L4), 107, 108 (Nr. 107, 108, LZ) und 20 (Nr. 20, L2). Die Wertung der Beklagten im Schriftsatz vom 19. März 2012 ist daher nicht nachvollziehbar, dass sich aus den Aussagen der Zeugen ergebe, dass diese überwiegend für Fremdfirmen gearbeitet hätten, die nicht ihre Subunternehmer gewesen seien. Soweit die Zeugen unsicher waren, für wen sie Vor- und Nebenarbeiten erledigten, bezog sich die Unsicherheit darauf, ob die anschließenden Arbeiten von Nachunternehmern oder der Beklagten selbst ausgeführt wurden (vgl. z.B. die Aussage des Zeugen 32, Nr. 32, L2). Soweit von den Vorarbeiter Fremdfirmen erwähnt wurden, erfolgte dies in Zusammenhang mit der Aufgabe, die zeitlichen Abläufe von eigenen Arbeitnehmern, Subunternehmern und Fremdunternehmen auf der Baustelle abzustimmen (vgl. z.B. die Aussage des Zeugen Kappen, Nr. 21, L2).
(3)
Wegen der Auftragsteuerung durch die Beklagte sind auch die Tätigkeiten ihrer Vorarbeiter vollständig als baulich zu bewerten. Es musste nicht festgestellt werden, in welchem Umfang diese jeweils eigene Arbeitnehmer oder Subunternehmer koordinierten.
Die Einweisung, Überwachung und Kontrolle von Arbeitnehmern eines Subunternehmers ist dann als eigene baugewerbliche Tätigkeit anzusehen, wenn die Arbeitnehmer des Subunternehmers Arbeiten ausführen, welche von dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst werden, der Subunternehmer von dem Betrieb mit diesen Aufgaben beauftragt worden ist und ohne die Tätigkeit von Subunternehmern die Bauarbeiten von eigenen Arbeitnehmern durchgeführt werden müssten. Unerheblich ist dabei, ob die Überwachung und Kontrolle werk- oder personenbezogen ist ( BAG Urteil vom 16. Juni 2010 – 4 AZR 934/08– veröffentlicht in juris; BAG Beschluss vom 20. September 2000 – 4 ABR 63/98– NZA 2001, 1206; BAG Urteil vom 11. Juni 1997 – 10 AZR 525/96– AP Nr. 200 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau ). Nur dann, wenn eine Kontrolle von Subunternehmern sich darauf beschränkt, ob diese ihre Leistungen zeitgerecht und mangelfrei erbringen, ist eine eigene bauliche Leistung zu verneinen ( Hess. LAG Urteil vom 11. Juni 2007 – 16 Sa 1061/06– veröffentlicht in juris ). Die Beklagte hat in ihrem Schriftsatz vom 19. März 2012 bei der Bewertung einzelner Zeugenaussagen geltend gemacht, dass ihre Vorarbeiter die Subunternehmer lediglich koordiniert, aber nicht kontrolliert oder überwacht hätten.
Dem ist nicht zu folgen. Die Zeugen, die ausgesagt haben, sie hätten als Vorarbeiter ausschließlich oder dem Schwerpunkt nach die Subunternehmen koordiniert, haben zwar überwiegend erklärt, dass sie den Arbeitnehmern der Subunternehmen keine Weisungen zur Arbeitsausführung geben mussten, da diese Fachleute waren (vgl. z.B. Zeugen 56, Nr. 56, L3 und 57, Nr. 57, L3). Sie haben den Nachunternehmern aber Arbeiten zugewiesen und insbesondere diese fortlaufend mit Material versorgt. Dies ist von den Zeugen 2 (Nr. 2, L1), 15 (Nr. 15, L2), 19 (Nr. 19, L2), 24 (Nr. 24, L2), 56 (Nr. 56, L3), 57 (Nr. 57, L3), 73 (Nr. 73, L4) und 114 (Nr. 114, L5) bekundet worden. Das Zuweisen von Arbeiten ist als werksbezogene Weisung zu qualifizieren und geht über die notwendige Abstimmung hinaus, die sich Parteien eines Werksvertrags schulden (vgl. Hess. LAG Urteil vom 11. Juni 2007 – 16 Sa 1061/06– veröffentlicht in juris ). Entscheidend ist jedoch die Versorgung der Nachunternehmer mit Material. Ein Vorarbeiter, der ständig überwacht, welches Material die Subunternehmer wann und wo zur Erledigung des Auftrags benötigen und dies fortlaufend anfordert und zuteilt - selbst und durch eigene Hilfsarbeiter – erledigt Aufgaben, die unmittelbaren Bezug zur baulichen Haupttätigkeit haben. Es handelt sich um eine Tätigkeit, die trotz der „Weitergabe“ eines Auftrags nicht dem Nachunternehmer übertragen wurde, sondern vielmehr bei dem Hauptauftragnehmer verbleibt. Sie ermöglicht unmittelbar die Durchführung baulicher Leistungen. Schließlich ist auch die Bezeichnung der Tätigkeit dieser Zeugen als „Vorarbeiter“ ein Indiz dafür, dass eine Zusammenarbeit dieser Arbeitnehmer mit den Subunternehmern erfolgte.
Die Arbeiten derjenigen Zeugen, die überwiegend im Ausland mit Nachunternehmern zusammenarbeiteten, sind teilweise abweichend einzuordnen. Einige der Arbeitnehmer haben nach ihren Aussagen überwiegend als Dolmetscher und Ansprechpartner fungiert (81, Nr. 81, L5; 60, Nr. 60, L4; 69, Nr. 69, L4),:Bei anderen unterscheiden sich die bekundeten Tätigkeiten im Ausland nicht von denen eines Vorarbeiters im Inland (21, Nr. 21, L2; 91, Nr. 91, OS). Nur die Arbeiten der zweiten Gruppe sind sicher als baulich zu bewerten.
(4)
Schließlich sind auch die von den Zeugen bekundeten Arbeiten des „Shopbaus“ oder „Ladenbaus“ bis auf wenige Ausnahmen als vollständig baulich zu qualifizieren, ohne dass prozentuale Anteile baulicher und baufremder Tätigkeiten festgestellt werden müssten, wie noch mit dem Hinweisbeschluss vom 17. März 2010 (Bl. 988 f. d.A.) erörtert. Dies beruht auf folgenden Bewertungen: Die Beklagte hat in den Jahren 2005 und 2006 im Shopbau sowohl mit Nachunternehmern zusammengearbeitet als auch Aufträge allein erledigt. Der Zeuge 17 (Nr. 17, L2) hat ausgesagt, nur bei Geschäften mit einer Fläche bis ca. 20 m 2 seien die Aufträge ausschließlich von der Beklagten ausgeführt worden. Unabhängig von der Flächengröße hat die Beklagte im Shopbau sowohl Ausbauten erledigt, bei denen der Laden oder die Verkaufsfläche erstmals ausgestattet wurde oder zuvor entkernt war, als auch solche, bei denen nur die Böden oder einzelne Ausbauelemente ausgetauscht wurden, es also nur um eine Renovierung oder Anpassung an ein aktuelles Geschäftskonzept ging.
Ist ein vollständig neuer Innenausbau erfolgt, können sämtliche dazu gehörenden Leistungen als baulich angesehen werden. Wie vorstehend unter (2) erörtert, besteht für alle Nebenarbeiten ein baulicher Zusammenhang, auch wenn diese für Subunternehmer erledigt wurden. Sind Geschäfte oder Verkaufsflächen nur renoviert oder teilweise neu gestaltet worden, fielen neben den häufig bekundeten Bodenarbeiten (vgl. z.B. Zeugen 42, Nr. 42, L3; 44, Nr. 44, L3; 47, Nr. 47, L3; 49, Nr. 49, L3, 93, Nr. 93, L5; 94, Nr. 94, L5) überwiegend solche Tätigkeiten an, die auch dem Maler- und Lackiererhandwerk zugerechnet werden könnten. Da es sich aber teilweise um „Sowohl-als-auch-Tätigkeiten“ handelt und die Beklage außerdem nicht als Betrieb des Maler- und Lackiererhandwerks unter die Ausnahme nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 6 VTV fällt, müssen auch diese Arbeiten als baulich qualifiziert werden, s. oben unter (1).
Weiter sind die von den Zeugen teilweise als „Rückbau“, teilweise als „Abbruch“ bezeichneten Tätigkeiten mit wenigen Einschränkungen als baulich zu qualifizieren. Der „Rückbau“ oder „Abbruch“ diente dazu, das jeweilige Ladengeschäft für einen Neuausbau oder eine Renovierung vorzubereiten und ist damit zu den Nebenarbeiten zu zählen. Hierbei spielt es, wie ausgeführt, keine Rolle, ob die späteren Ausbauarbeiten durch die Beklagte selbst oder durch Nachunternehmen ausgeführt wurden. Die Vorbereitungsarbeiten zählen daher ebenso wie die von den Zeugen bekundeten Abschlussarbeiten („Malercheck“ z.B. Zeugen 66, Nr. 66, L4; 67, Nr. 67, L4; 72, Nr. 72, L4; Ergänzung vorhandener Innenausbauelemente z.B. Zeugen 78, Nr. 78, L4; 93, Nr. 93, L5; 107 + 108, Nr. 107 und 108, LZ) zu Hilfsarbeiten, bei denen ein baulicher Zusammenhang zu bejahen ist. Nur in den Fällen, in den die Zeugen bekundeten, sie hätten ausschließlich Möbel getragen und abgedeckt, hat die Kammer darauf verzichtet, deren Tätigkeit als baulich zu bewerten. Der Auffassung der Beklagten, dass die Arbeiten im Shopbau allenfalls teilweise als bauliche Tätigkeiten qualifiziert werden dürfen, ist nicht zu folgen. Die vorläufige Bewertung, welche dem Hinweisbeschluss vom 17. März 2010 (Bl. 988 f. d.A.) zu Grunde lag, ist durch die weiteren Hinweisbeschlüsse vom 29. Dezember 2010 (Bl. 1088 d.A.) und 29. September 2011 (Bl. 1196 f. d.A.) revidiert worden.
Die Kammer hat ausgehend von diesen Bewertungen die Zeugen entsprechend ihren Aussagen Gruppen zugeordnet, deren Tätigkeit vollständig als baulich angesehen wird. Dies sind die Trockenbauer, die Trockenbauhelfer, die Shopbauer, die Vorarbeiter und die Maler/Fußbodenleger. Dabei gibt es Zeugen, die bei dieser Zuordnung sowohl als Vorarbeiter (im Shopbau) als auch als Shopbauer berücksichtigt werden könnten, z.B. die Zeugen 72 und 74 (Nr. 72 und 74, L4). Häufig ist auch eine Differenzierung zwischen einer Tätigkeit als Trockenbauhelfer oder als Shopbauer nicht möglich. Je nachdem, wie die Zeugen durch die Rechtshilfegerichte befragt wurden oder ihre Tätigkeit von sich aus beschrieben, ist oft nicht klar, in welchem Bereich die Helfertätigkeiten anfielen. Da die Zeugen beider Gruppen jedoch zu den Arbeitnehmern mit baulichen Tätigkeiten gezählt werden, kann eine genauere Differenzierung dahinstehen. Als nicht baulich sind die Tätigkeiten derjenigen Zeugen anzusehen, die ausschließlich Tätigkeiten des Verräumens von Möbeln bekundet haben und derjenigen Vorarbeiter, bei denen nicht auszuschließen ist, dass sie im Ausland koordinierten, indem sie dolmetschten und sich lediglich um die Reihenfolge der Arbeitsabläufe kümmerten.
Zur Gruppe der Trockenbauer (baulich) werden gerechnet: 1 (Nr. 1, L1), 9 (Nr. 9, L1), 11 (Nr. 11, L1), 36 (Nr. 36, L2), 38 (Nr. 38, L3), 51 (Nr. 51. L4), 63 (Nr. 63, L4), 82 (Nr. 82, L5), 89 (Nr. 89, St) und 112 (Nr. 112, OL).
Als Trockenbauhelfer zählen: 13 (Nr. 13, L1), 20 (Nr. 20, L2), 22 (Nr. 22, L2), 35 (Nr. 35, L2), 37 (Nr. 37, L2), 45 (Nr. 45, L3), 80 (Nr. 80, L4), 88 (Nr. 88, St), 95 (Nr. 95, L5), 101 (Nr. 101, LZ), 102 (Nr. 102, L5), 103 + 104 (Nr. 103 f., L5), 105 + 106 (Nr. 105 f., L5), 107 + 108 (Nr. 107 f., LZ), 109 (Nr. 109, LZ), 117 (Nr. 117, L5), 119 (Nr. 119, L5) und 120 (Nr. 120, OS).
Die Tätigkeiten folgender Zeugen werden als (baulicher) Shopbau gewertet: 7 (Nr. 7, L1), 10 (Nr. 10, L5), 17 (Nr. 17, L2), 32 (Nr. 32, L2), 33 (Nr. 33, L2), 40 (Nr. 40, L3), 42 (Nr. 42, L3), 47 (Nr. 47, L3), 48 (Nr. 48, L3), 49 (Nr. 49, L3), 53 (Nr. 53, L3), 54 (Nr. 54, L3), 62 (Nr. 62, L5), 64 (Nr. 64, L4), 66 (Nr. 66, L4), 67 (Nr. 67, L4), 71 (Nr. 71, L4), 75 (Nr. 75, L4), 76 (Nr. 76, L4), 77 (Nr. 77, L4), 78 (Nr. 78, L4), 79 (Nr. 79, L4), 83 (Nr. 83, L5), 93 (Nr. 93, L5), 94 (Nr. 94, L5), 96 (Nr. 96, L5), 97 (Nr. 97, OS), 115 (Nr. 115, L5), 121 (Nr. 121, L5) und 122 (Nr. 122, L6).
Folgende Zeugen werden als Vorarbeiter mit ausschließlich baulichen Tätigkeiten angesehen: 2 (Nr. 2, L1), 8 (Nr. 8, L1), 12 (Nr. 12, L1), 15 (Nr. 15, L2), 19 (Nr. 19, L2), 21 (Nr. 21, L2), 24 (Nr. 24, L2), 26 (Nr. 26, L2), 56 (Nr. 56, L3), 57 (Nr. 57, L3), 61 (Nr. 61, L4), 72 (Nr. 72, L4), 73 (Nr. 73, L4), 74 (Nr. 74, L4), 91 (Nr. 91, OS), 113 (Nr. 113, L5) und 114 (Nr. 114, L5).
(5)
Zu den Malern/Fußbodenlegern mit baulichen Tätigkeiten werden gezählt: 43 (Nr. 43, OL), 44 (Nr. 44, L3), 51 (Nr. 51, L5), 55 (Nr. 55, L3), 92 (Nr. 92, L5) und 111 (Nr. 111, L5).
(6)
Die Arbeit des Räumens und Abdecken von Möbeln der Zeugen dieser Gruppe wird nicht als baulich bewertet: 28 (Nr. 28, L2), 50 (Nr. 50, L3), 98 (Nr. 98, LZ) und 100 (Nr. 100, LZ).
(7)
Die nachfolgenden Zeugen waren als Vorarbeiter überwiegend im Ausland tätig. Ihre Tätigkeit kann nach den oben ausgeführten Maßstäben nicht als baulich bewertet werden: 60 (Nr. 60, L4), 69, (Nr. 69, L4) und Bland (Nr. 81, L5).
(8)
Schließlich hat die Kammer die Tätigkeiten der nachfolgenden Zeugen keiner Gruppe zugeordnet. Der Zeuge 5 (Nr. 5, L1) hat bekundet, er habe fast ausschließlich im Lager gearbeitet, dessen Tätigkeit wird vorsorglich als vollständig baufremd angesehen. Die Tätigkeiten des Zeugen 58 (Nr. 58, L3) sind unklar und daher ebenfalls baufremd. Auch die Tätigkeit des Zeugen 84 (Nr. 84, L5) wird als baufremd angesehen, er arbeitete mit dem Zeugen 81 (Nr. 81, L5) zusammen, der als Vorarbeiter im Ausland war.
Als baulich bewertet die Kammer die Tätigkeiten des Projektleiters 16 (Nr. 16, OS), und des Bauleiters 39 (Nr. 39, L3). Gleiches gilt für die Tätigkeit des Zeugen 65 (Nr. 65, L4), der nach seiner Aussage ausschließlich für den Materialfluss auf den Baustellen verantwortlich war. Dies gilt nach dem Schwerpunkt der geschilderten Tätigkeit auch für den Zeugen 86 (Nr. 86, OL), die damit auch als baulich bewertet wird.
Dagegen wird die Tätigkeit des Zeugen 118 (Nr. 118, L5) vorsorglich als baufremd gewertet, da dieser bekundet hat, er habe auch Materialtransport für Fremdfirmen statt Nachunternehmen gemacht.
Aus der Gruppenbildung ergibt sich die tabellarisch zusammengefasste Auswertung.
baufremd od.
baulich
keine Aussage
l4
847,30
285,50
762,28
293,78
Danach waren im Jahr 2005 von 1.138,80 MM zumindest 847 MM baulich, dies sind 74%. Im Jahr 2006 waren von 1.054,06 MM zumindest 762,28 MM baulich, dies macht 72% aus.
III.
Die Parteien haben übereinstimmend die ursprüngliche Auskunftsklage als in der Hauptsache für erledigt erklärt. Mit der Erhebung einer Beitragsklage war für die Auskunftsklage das Rechtsschutzinteresse weggefallen, sie wurde unzulässig (vgl. BAG Urteil vom 28. Mai 2008 – 10 AZR 358/07– NZA-RR 2008, 639 ) .
VI.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtstreits zu tragen gemäß §§ 91 Abs. 1, 91a Abs. 1 S. 1 ZPO. Auch die Auskunftsklage war ursprünglich begründet.
Eine nach § 72 Abs. 2 ArbGG begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision besteht nicht.
Hinweis: Der Berichtigungsbeschluss wurde in den Entscheidungstext eingearbeitet:
Beschluss
In dem am 25. April 2012 verkündeten Urteil wird ein Schreibfehler von Amts wegen berichtigt gem. § 319 ZPO.
Auf Seite 34 des Urteils unter VI., dort zweiter Satz, muss es heißen: „Auch die Auskunftsklage war ursprünglich begründet.“ (berichtigtes Wort in Fettdruck).
Die bisherige Aussage, die Auskunftsklage sei ursprünglich unbegründet gewesen, beruht auf einem Schreibfehler. Dies ergibt sich aus der vorstehend im ersten Satz erläuterten Kostenentscheidung und den Ausführungen zur Geltung des VTV für die Beklagte in den Jahren 2005 und 2006.
Den Parteien ist rechtliches Gehör gewährt worden.
Gegen diesen Beschluss ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§§ 524, 519, 520 ZPO
§ 18 VTV
§ 1 TVG
§ 319 ZPO
§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 37 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 6 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 38 VTV
§ 91 Abs. 1, 91a Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2008, 639
NZA 1997, 948
NZA 2007, 701
NZA-RR 2009, 56
NZA 2001, 1206
1 Ca 227/06
6 AR 101/11
4 AZR 943/08
10 AZR 358/07
16 Sa 937/03
4 AZR 140/83
10 AZR 918/98
4 AZN 613/88
16 Sa 2291/05
10 Sa 1888/06
10 AZR 223/96
4 AZR 934/08
10 AZR 698/05
10 AZR 458/01
10 AZR 995/06
10 AZR 507/01
4 ABR 63/98
10 AZR 525/96
16 Sa 1061/06