Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-11-22, Aktenzeichen 21 K 98.11
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2011:1122.21K98.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Verdrängungswettbewerb in der Kinolandschaft in der Form der Schaffung erheblicher neuer Sitzplatzkapazitäten, die die Existenz der vorhandenen Kinos gefährdet, ist nicht förderungswürdig. Dass Großinvestoren durch neue attraktive Angebote alte Unternehmen verdrängen, ist ein in der Marktwirtschaft üblicher und unvermeidlicher Vorgang. Dass dies jedoch unter Einsatz öffentlicher Mittel geschieht, ist nach dem im vorliegenden Zusammenhang deutlich gewordenen Willen des Gesetzgebers nicht hinnehmbar.(Rn.30)
2. Das Tatbestandsmerkmal der Strukturverbesserung im Sinne des § 56 Abs. 1 Nr. 1 FFG 2009 ist erfüllt, wenn am Ort, an dem das Filmtheater errichtet werden soll, eine „lokale Unterversorgung“ der Bevölkerung mit Kinodienstleistungen besteht, der mit dem Kinoneubau entgegnet wird; darüber hinaus kann eine Strukturverbesserung (allenfalls) auch dann angenommen werden, wenn eine so erhebliche Steigerung der Besucherzahlen zu erwarten ist, dass die durchschnittliche Platzauslastung (einschließlich neuer Kinoplätze) nicht wesentlich unter den Durchschnittswert in vergleichbaren Orten sinkt.(Rn.32)
3. Eine lokale Unterversorgung liegt vor, wenn der betreffende Ort 10 000 Einwohner hat und bislang über kein Kino verfügt.(Rn.34)
Verfahrensgang
Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides der Filmförderungsanstalt vom 15. September 2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. Februar 2011 verpflichtet, der Klägerin als Beitrag zur Finanzierung des Filmpalast Kaufering eine Förderungshilfe in Höhe von 300.000 €, davon als Zuschuss 90.000 € und als zinsloses Darlehen in Höhe von 210.000 € mit einer Laufzeit von zehn Jahren bei Tilgungsfreiheit in der ersten beiden Jahren zu gewähren.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages vollstreckbar.
Die Berufung und die Sprungrevision werden zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Gewährung von Filmförderung für die Neuerrichtung eines (Multiplex-)Kinos.
Die Klägerin beantragte im März 2010 bei der Filmförderungsanstalt (FFA) eine Förderungshilfe zur Finanzierung eines Kinoneubaus (Multiplex-Kino) mit 7 Sälen und 787 Sitzplätzen in Kaufering/Landkreis Landsberg am Lech („Filmpalast Kaufering“) in Höhe von 300.000 €, davon 90.000 € als Zuschuss und 210.000 € als zinsloses Darlehen mit einer Laufzeit von zehn Jahre bei Tilgungsfreiheit in der ersten beiden Jahren. Die förderungsfähigen Gesamtkosten sollten rund 3,1 Millionen € betragen. Die Klägerin erwartete ein Besucheraufkommen von rund 180.000 Besuchern, davon 23.750 aus dem „Kerneinzugsgebiet“, 16.500 aus dem „Naheinzugsgebiet“ und 98.000 aus dem „Ferneinzugsgebiet“. Die FFA lehnte den Antrag – nach einstimmiger Ablehnung in der Unterkommission Filmabspiel – mit Bescheid vom 15. September 2010 ab und wies den hiergegen erhobenen Widerspruch – nach einstimmiger Ablehnung der Vergabekommission – mit Widerspruchsbescheid vom 24. Februar 2011 zurück. Zur Begründung führte sie aus, die erforderliche Strukturverbesserung sei nicht gegeben. Zwar gebe es in Kaufering kein Kino, aber das unmittelbare Umfeld von Kaufering sei ausreichend mit Kinos versorgt, so dass die Gefahr der Verdrängung bereits bestehender Kinos, hier in Landsberg nicht ausgeschlossen werden könne.
Mit der hiergegen am 24. März 2011 erhobenen Klage trägt die Klägerin im Wesentlichen vor:
Eine Strukturverbesserung liege nach den vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Maßstäben vor. Bei dem – inzwischen fertiggestellten – Kinoneubau handele es sich zum einen nicht um ein Multiplexkino „auf der grünen Wiese“, das ohne Berücksichtigung der Verhältnisse am Ort gebaut werde. Vielmehr sei Kaufering ein bislang kinoloser Ort mit etwa 10.000 Einwohnern, der das Kerneinzugsgebiet des Kinoneubaus darstelle. Zum anderen führe der Kinoneubau nicht zu einem unerwünschten Absinken der durchschnittlichen Auslastungsquote, vielmehr zu einer vom Gesetzgeber gerade gewünschten Steigerung der Auslastungsquote von bisher 137 auf nunmehr 166,5 Besucher pro Sitzplatz und damit um 21 %. Der Sitzplatzsteigerung von 400 Plätzen des Kinos in Landsberg auf nunmehr insgesamt 1.180 Plätze, also um 295 %, stehe eine prognostizierte Besuchersteigerung von 55.000 Besuchern des Kinos in Landsberg auf nunmehr insgesamt 196.500 Besucher, also um 357 % gegenüber. Diese kalkulatorische Annahme habe sich mit den erzielten Besucherzahlen seit Eröffnung des Kinoneubaus bestätigt. So hätten das neu errichtete Kino in Kaufering mit 61.366 Besuchern in der Zeit von März bis Juli 2011 bereits 5 Monate nach seiner Eröffnung mehr Besucher aufgesucht als das Kino Landsberg im Verlaufe des gesamten Kalenderjahres 2010. Dieses Besucherergebnis sei auf die bisherige Unterversorgung des Umfeldes mit Kinoleistungen zurückzuführen. Potentielle Besucher hätten die filmischen Angebote im nächstgelegenen Kino in Landsberg entweder nicht wahrgenommen oder wegen fehlender Angebote die entfernt liegenden Kinos in einem Radius von mehr als 20 km aufgesucht, um das offenkundig bestehende Bedürfnis nach einem Kinobesuch zu befriedigen. Eine Unterversorgung liege auch in einem solchen Fall vor, in dem das im Einzugsgebiet vorhandene Kino wegen seiner Ausstattung oder Struktur den Anforderungen der Zuschauer nicht gerecht werde. Die fehlende Auslastung des Kinos könne nicht der Indikator für eine ausreichende Versorgung der Bevölkerung sein.
Dass der Kinoneubau auf das im näheren Umfeld befindliche, etwa 5 km entfernte Olympia Kino in Landsberg im Zeitpunkt der Behördenentscheidung Auswirkungen zu haben und dort zu gewissen Besucherrückgängen zu führen schien, werde nicht in Abrede gestellt. Diese Auswirkungen seien jedoch im Rahmen eines zulässigen Wettbewerbs hinzunehmen. Zwangsläufig führe die Errichtung eines attraktiven Kinos an einem bislang kinolosen Ort wettbewerbsbedingt zu Auswirkungen bei den Umfeldkinos, deren Intensität je nach räumlicher Entfernung unterschiedlich stark ausfalle. Diese Folgen seien im Rahmen eines freien Wettbewerbes hinzunehmen, solange sich die Neubaumaßnahme nachvollziehbar und belegbar innerhalb der regulativen Anforderungen der gesetzlichen Regelungen zur Förderungshilfe halte. Eine Kinoförderung dürfe im Übrigen nicht deswegen ausgeschlossen werden, weil ein vorhandenes Kino verdrängt werde, das schon vor der Verdrängung den berechtigten Anspruch der Bevölkerung nicht befriedigt habe. So allgemein dürfe jedenfalls die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Hinblick auf Sinn und Zweck des Filmförderungsgesetzes nicht verstanden werden.
Im Übrigen habe sich die negative Prognose für das Kino in Landsberg nach Eröffnung ihres eigenen Kinos nicht bewahrheitet, weil der Betreiber des Kinos in Landsberg den sich anbahnenden Wettbewerb zum Anlass genommen habe, im September 2010 die nicht mehr zeitgemäße analoge Kinotechnik gegen eine digitale Projektion unter Einschluss der besucherattraktiven 3-D-Projektion auszuwechseln und diverse Umbaumaßnahmen zu tätigen. Das Kino in Landsberg prosperiere seitdem, und von einer Verdrängung sei nichts ersichtlich. Diese Umstände seien zwar erst nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens eingetreten, jedoch zu berücksichtigen, weil sie sich zu ihren Gunsten auswirkten.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der Filmförderungsanstalt vom 15. September 2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. Februar 2011 zu verpflichten, ihr als Beitrag zur Finanzierung des neu Filmpalast Kaufering eine Förderungshilfe in Höhe von 300.000 €, davon als Zuschuss 90.000 € und als zinsloses Darlehen in Höhe von 210.000 € mit einer Laufzeit von zehn Jahre bei Tilgungsfreiheit in der ersten beiden Jahren zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte trägt hierzu ergänzend vor: Im maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung bzw. Widerspruchsentscheidung habe aufgrund der vorliegenden Unterlagen nicht davon ausgegangen werden können, dass das geplante Vorhaben der Strukturverbesserung diene. Es habe kein Fall einer quantitativen Unterversorgung mit Kinodienstleistungen vorgelegen. So habe die Sitzplatzauslastung im bestehenden Olympia-Kino in Landsberg vor Errichtung des Neubaus der Klägerin mit 125 Besuchern pro Sitzplatz bereits deutlich unter dem Bundesdurchschnitt (179 Besuchern pro Sitzplatz) gelegen. Es sei davon auszugehen gewesen, dass diese Sitzplatzauslastung mit der geplanten enormen Kapazitätssteigerung um knapp 780 neue Sitzplätze weiter sinken würde und das Kino in Landesberg, welches in nur 5 km Entfernung von dem Kinoneubau entfernt liege, enormen wirtschaftlichen Schwierigkeiten ausgesetzt wäre. So werde in der zum Förderantrag vorgelegten Wirtschaftlichkeitsberechnung selbst ausgeführt, dass das Kino in Landsberg mit Aufnahme des Spielbetriebs in Kaufering erhebliche Besuchereinbrüche werde hinnehmen müssen, die mit wenigstens 70% kalkuliert werden könnten.
Die Beklagte habe in ihrer Ablehnungsentscheidung allein deswegen ausschließlich auf das südliche Umfeld des Kinoneubaus Bezug genommen, weil sie von Gesetzes wegen verpflichtet sei, durch mit der Förderung einer Neuerrichtung eines Filmtheaters keine bestehenden Betreiber zu verdrängen, und das in Landsberg bestehende Kino das einzige in maßgeblicher Nähe zu der geplanten Neuerrichtung liegende Filmtheater sei. Bei Einbeziehung des gesamten Umfeldes erscheine die unterdurchschnittliche Sitzplatzauslastung bei dem bestehenden Kino sogar noch alarmierender. Es habe in der Gegend bislang nicht an Filmtheaterangeboten gefehlt, sondern an Besuchern, welche das bestehende Angebot genutzt hätten. Dass der Kinoneubau moderner und attraktiver sei als das bestehende Filmtheater in Landsberg, sei auch nach der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes bei der Beurteilung der Strukturverbesserung nicht zu berücksichtigen, da andernfalls jede Neuerrichtung gefördert werden müsste und damit die Einschränkung „soweit sie der Strukturverbesserung dient“ obsolet wäre.
Außerdem unterscheide sich das Programmschema des Kinos in Landsberg nicht derart von dem Kinoneubau, als dass anzunehmen gewesen wäre, dass durch die Neuerrichtung neue und andere Besucherschichten angesprochen werden könnten. Bei diesem Aspekt gehe es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts darum, dass ein neu zu errichtendes Filmtheater, welches mangels einer quantitativen Unterversorgung des Gebietes eigentlich nicht förderbar wäre, dank seines Programms, mithilfe dessen ein Nischenpublikum angesprochen werden soll, dennoch gefördert werden könnte. Denn hier stehe zu erwarten, dass durch dieses abweichende Programm neue Besucherschichten, welche bisher durch die bestehenden Filmtheater noch nicht bedient worden sind, generiert und insbesondere keine Besucher von bestehenden Filmtheatern abgezogen würden. Dies sei hier jedoch nicht der Fall. Es werde bezweifelt, dass das bestehende Kino in Landsberg lediglich Mainstream und der Kinoneubau ein Angebot für anspruchsvolles Kinopublikum zeige. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin in ihrem neu errichteten Kino ebenfalls die ertragsstarken „Mainstream- Filme“ zeigen werde, so dass auch aus diesem Grunde zu befürchten sei, dass Besucher von dem bestehenden Filmtheater abgezogen werden könnten.
Der Umstand, dass mit dem Kinoneubau die Besucherzahlen vor Ort erheblich gesteigert würden, belege keine Strukturverbesserung. Insoweit interpretiere die Klägerin die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht zutreffend, welches ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass ein Verdrängungswettbewerb in der Form der Schaffung erheblicher neuer Sitzplatzkapazitäten, die die Existenz der vorhandenen Kinos gefährde, nicht förderungswürdig sei.
Dass die Eröffnung eines Kinos in Kaufering grundsätzlich zu begrüßen sei, stelle die Beklagte in keiner Weise in Frage. Jedoch verbiete sich nach dem Willen des Gesetzgebers eine Verdrängung bestehender Unternehmen durch neue attraktive Angebote unter Einsatz öffentlicher Mittel.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte des Gerichts einschließlich des Verwaltungsvorganges der Beklagten Bezug genommen. Die genannten Unterlagen haben vorgelegen und sind – soweit wesentlich – Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet. Der angefochtene Bescheid der Filmförderungsanstalt (FFA) vom 15. September 2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. Februar 2011 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, weil sie einen Anspruch auf die begehrte Film(abspiel)förderung hat (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Anspruchsgrundlage hierfür ist § 56 Abs. 1 Nr. 1, 2. Alternative des Filmförderungsgesetzes in der Fassung des Fünften Gesetzes zur Änderung des Filmförderungsgesetzes vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 3000) - FFG 2009 -, zuletzt geändert mit dem Sechsten Gesetz zur Änderung des Filmförderungsgesetzes vom 31. Juli 2010 (BGBl. I S. 1048). Hiernach gewährt die Filmförderungsanstalt eine Förderungshilfe zur Neuerrichtung von Filmtheatern, wenn sie der Strukturverbesserung dient und – was hier nicht streitig ist – keine Maßnahme nach Satz 2 darstellt. Die genannte tatbestandliche Voraussetzung ist hier erfüllt, weil die von der Klägerin (seinerzeit) geplante (und inzwischen erfolgte) Neuerrichtung eines (Multiplex-) Kinos mit 7 Sälen und rund 780 Sitzplätzen in Kaufering im maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung bzw. behördlichen Entscheidung (hierzu 1.) der Strukturverbesserung dient (hierzu 2.).
1. Für die Beurteilung, ob dieses Tatbestandsmerkmal erfüllt ist, ist nicht der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgebend, sondern der Zeitpunkt der Antragstellung oder – ohne dass es vorliegend hierauf ankommt – der Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 21. August 2008 - 10 B 4.07 - Juris zur gleichlautenden Vorläuferregelung im FFG 2004; das Bundesverwaltungsgericht hat in der Revisionsentscheidung zu diesem Urteil keine ausdrücklichen Ausführungen hierzu gemacht, jedoch die vom OVG Berlin-Brandenburg herangezogenen Zahlen zum Zeitpunkt der Antragstellung bzw. Behördenentscheidung ohne Weiteres „übernommen“, Urteil vom 28. Oktober 2009 - 6 C 31.08 - Juris). Der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage folgt aus dem materiellen Recht (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1999 - 2 C 4.98 - Juris Rdnr. 18). Das Filmförderungsgesetz knüpft für die Gewährung von Förderhilfen für die Neuerrichtung von Filmtheatern an den Zeitpunkt der Antragstellung (oder jedenfalls der letzten behördlichen Entscheidung) an. Denn § 56 Abs. 1 Nr. 1 FFG 2009 erfordert mit dem Tatbestandsmerkmal der Strukturverbesserung einen Vergleich der bei Antragstellung bzw. Behördenentscheidung gegebenen Sachlage mit der voraussichtlich nach der Neuerrichtung des geplanten Filmtheaters eintretenden Sachlage. Und eine Regelung, nach der eine spätere Änderung der Sach- und Rechtslage den entstandenen Anspruch wieder entfallen lässt, ist dem Filmförderungsgesetz nicht zu entnehmen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 21. August 2008, a.a.O.).
Ob hiervon eine Ausnahme zu machen ist, wenn sich die Sach- und Rechtslage nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens zu Gunsten des Antragstellers ändert - wie die Klägerin meint -, kann hier dahinstehen, da die Klage auch ohne eine solche Ausnahme Erfolg hat. Im Übrigen dürfte einer solchen Ausnahme entgegenstehen, dass eine Förderablehnung wegen des Verteilungssystems (vgl. § 56 Abs. 2 FFG 2009) auch Auswirkungen zu Gunsten anderer Antragsteller hat, die bei Berücksichtigung nachträglicher Änderungen wieder in Frage gestellt bzw. beseitigt würden.
2. Das Filmförderungsgesetz bestimmt nicht näher, was unter einer „Struktur-verbesserung“ zu verstehen ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil vom 28. Oktober 2009 (a.a.O., Rdnr. 24 ff.) zur gleichlautenden Vorläuferregelung des § 56 Abs. 1 Nr. 1 FFG 1999) wie folgt ausgeführt:
„a) Der Begriff der Strukturverbesserung ist als solcher wenig aussagekräftig. Er ist einerseits offen für ein weites Verständnis, wie es die Klägerin zugrunde legt. Diese sieht das Merkmal auch dann als erfüllt an, wenn die Neuerrichtung eines Kinos zu einer signifikanten Verbesserung der Kinolandschaft in qualitativer Hinsicht führt und gerade dieser Qualitätssprung eine Beibehaltung bzw. Steigerung der Kinobesucherzahlen - und damit die Aufrechterhaltung des Kinobetriebes am Ort - erwarten lässt. Dieses Verständnis bezieht den Strukturwandel ein, innerhalb dessen neue, leistungsfähige Kinos ganz oder teilweise an die Stelle alter Filmtheater treten, wenn damit ein bisher zu beobachtender rückläufiger Trend der Besucherzahlen gestoppt wird. Der Begriff gestattet aber andererseits auch ein restriktives Verständnis, wonach eine Kinoneuerrichtung nur gefördert wird, wenn dies der Schließung von Angebotslücken und damit der Beseitigung von Strukturdefiziten dient.
b) Deutliche Hinweise auf ein enges Verständnis liefert der sprachlich-systematische Zusammenhang, in welchem das Merkmal der Strukturverbesserung im Rahmen der Regelung in § 56 Abs. 1 Nr. 1 FFG verwandt wird.
aa) Der Wortlaut der Vorschrift spricht in zweifacher Hinsicht dafür, dass sich ihr letzter Halbsatz („wenn sie der Strukturverbesserung dient“) allein auf die Maßnahme der Neuerrichtung, nicht aber auch auf Modernisierung und Verbesserung bezieht. Dies legt bereits die Formulierung im Singular („dient“) nahe; andernfalls wäre eine Formulierung im Plural („dienen“) angezeigt gewesen. Abgesehen davon wird durch das Bindewort „sowie“ der erste vom zweiten Satzteil deutlich abgetrennt, so dass der Nebensatz am Ende keine Klammer sein kann, welche sich auf die zuvor aufgezählten Maßnahmen gleichermaßen erstreckt.
bb) Diese sprachliche Schlussfolgerung wird durch die Entstehungsgeschichte bekräftigt.
Die Neuerrichtungsförderung wurde durch das Erste Änderungsgesetz vom 18. November 1986, BGBl I S. 2040, eingeführt. Die Gesetzesformulierung war neutral und bezog sich auf die förderungswürdigen Maßnahmen einheitlich, indem sie Förderungshilfen „zur Modernisierung, Verbesserung und Neuerrichtung von Filmtheatern“ vorsah. Die Gesetzesmaterialien stellten die Erweiterung der Förderung auf Neuerrichtungen besonders heraus. Gedacht war dabei vor allem an Orte, in denen früher ein Kino bestanden hatte, das später aber eingestellt worden war, oder sonstige „kinolose“ Orte, die vom nächsten Ort oder Ortsteil mit Kino unzumutbar weit entfernt waren (vgl. BTDrucks 10/5448 S. 15). Demnach schwebte dem Gesetzgeber schon damals die Errichtungsförderung in den Fällen der Unterversorgung sowie bei vergleichbaren Sachverhalten vor.
Dem ist offenbar in der Folgezeit die FFA im Rahmen ihrer Ermessen ausübenden Verwaltungspraxis gefolgt. Daran knüpfte wiederum das Zweite Änderungsgesetz vom 21. Dezember 1992, BGBl I S. 2135, an, durch welches § 56 Abs. 1 Nr. 1 FFG seine hier anzuwendende Gestalt gefunden hat. Dabei hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass er eine die Errichtungsförderung rechtfertigende Strukturverbesserung z.B. dann nicht für gegeben hält, wenn es um den Bau eines neuen Multiplexkinos „auf der grünen Wiese“ geht (BTDrucks 12/2021 S. 20).
cc) Der Gesetzgeber unterscheidet demnach in § 56 Abs. 1 Nr. 1 FFG systematisch zwischen Modernisierung und Verbesserung bestehender Kinos einerseits und Errichtung neuer Kinos andererseits. Dabei hat die Erhaltung bestehender Kinos Präferenz. Modernisierungs- und Verbesserungsmaßnahmen, die der baulichen und technischen Ausstattung sowie den Serviceleistungen dienen, sind ohne Einschränkungen förderungswürdig; bei ihnen wird die Strukturverbesserung unwiderlegbar vermutet (vgl. v. Have/Schwarz, in: v. Hartlieb/Schwarz, Handbuch des Film-, Fernseh- und Videorechts, 4. Aufl. 2004, S. 373 Rn. 2; v. Have/Fischer-Zernin, Filmförderungsgesetz, 2005, § 56 Rn. 2). Demgegenüber wird die Errichtung neuer Kinos nur unter der einschränkenden Voraussetzung der Strukturverbesserung gefördert. Dabei hat der Gesetzgeber vor allem an Orte ohne Kinos gedacht. Dagegen erscheint ihm, wie das Beispiel des Baus eines neuen Multiplexkinos „auf der grünen Wiese“ verdeutlicht, die Schaffung erheblicher neuer Sitzplatzkapazitäten ohne Rücksichtnahme auf die Verhältnisse der Kinowirtschaft am Ort nicht förderungswürdig. Denn eine solche Maßnahme ist mit der Gefahr des Absinkens der örtlichen Sitzplatzausnutzung und einer nachfolgenden Verdrängung vorhandener Kinos verbunden und stellt sich bei Einbeziehung dieser möglichen Folgewirkungen nicht als eine strukturverbessernde, sondern eher als eine strukturverschlechternde Maßnahme dar.
c) Aus dem Vorstehenden ergeben sich die Ziele, welche der Gesetzgeber mit der Förderung nach § 56 Abs. 1 Nr. 1 FFG verfolgt. Ausgangspunkt ist dabei die Feststellung, dass sich die Lage der deutschen Filmtheater bis 1984 stark verschlechtert hat und die Zahl der Kinobesucher auf den niedrigsten Stand seit 1949 gesunken war (BTDrucks 10/5448 S. 9). Dieser Abwärtstrend bei den Kinobesucherzahlen soll gestoppt und wenn möglich umgekehrt werden. Demgemäß sind alle Maßnahmen der Modernisierung und Verbesserung von Kinos förderungswürdig, welche die Attraktivität des Angebotes für die Kinobesucher erhöhen. Weiter soll bestehenden Strukturmängeln wie einer lokalen Unterversorgung begegnet werden. Hier liegt der Schwerpunkt für die Förderung von Kinoneubauten.
Verdrängungswettbewerb in der Form der Schaffung erheblicher neuer Sitzplatzkapazitäten, die die Existenz der vorhandenen Kinos gefährdet, ist dagegen nicht förderungswürdig. Dass Großinvestoren durch neue attraktive Angebote alte Unternehmen verdrängen, ist ein in der Marktwirtschaft üblicher und unvermeidlicher Vorgang. Dass dies jedoch unter Einsatz öffentlicher Mittel geschieht, ist nach dem im vorliegenden Zusammenhang deutlich gewordenen Willen des Gesetzgebers nicht hinnehmbar. Dieser wollte schon im Ansatz Bedenken entgehen, denen die Subventionierung von Unternehmen als grundrechtsrelevanter Eingriff in die Rechte von Wettbewerbern ausgesetzt sein kann. Dies gilt umso mehr, als die Kinobetreiber durch die von ihnen zu entrichtende Filmabgabe die Filmabspielförderung finanzieren (§§ 66, 68 Abs. 1 Nr. 6 FFG), so dass der Gefahr zu begegnen ist, dass die von ihnen aufgebrachten Mittel zu ihrer eigenen Verdrängung eingesetzt werden.
Über den Ansatz des Oberverwaltungsgerichts, wonach eine Strukturverbesserung bei Neuerrichtung - von den Fällen der Unterversorgung abgesehen - nur vorliegt, wenn eine so erhebliche Steigerung der Besucherzahlen zu erwarten ist, dass die durchschnittliche Platzauslastung nicht wesentlich unter den Durchschnittswert in vergleichbaren Orten sinkt, kann daher nicht hinausgegangen werden. Immerhin ist dieser Ansatz nicht ausschließlich auf die Behebung von Angebotslücken im engeren Sinne festgelegt. Er kann etwa auch dann zum Tragen kommen, wenn das neu zu errichtende Kino spezielle Besuchergruppen anspricht, die durch die bisherige lokale Kinowirtschaft nicht ausreichend erschlossen wurden. Der Ansatz der Klägerin, dass eine Strukturverbesserung stets schon dann vorliegt, wenn die Neuerrichtung eines Kinos zu einer signifikanten Verbesserung der Kinolandschaft in qualitativer Hinsicht führt und dieser Qualitätssprung eine Beibehaltung oder Steigerung der Kinobesucherzahlen erwarten lässt, überschreitet dagegen die Zielvorstellungen des Gesetzgebers. Wirkt sich der Neubau des Kinos nur dahin aus, dass die Besucherzahlen gehalten oder mäßig gesteigert werden, so ist bei erheblicher Kapazitätssteigerung die Verdrängung der bisherigen Kinobetreiber vorprogrammiert. Dazu will das Gesetz nicht durch eine öffentliche Finanzierung die Hand reichen.“
Danach ist das – gerichtlich voll nachprüfbare – Tatbestandsmerkmal der Strukturverbesserung im Sinne des § 56 Abs. 1 Nr. 1 FFG 2009 erfüllt, wenn am Ort, an dem das Filmtheater errichtet werden soll, eine „lokale Unterversorgung“ der Bevölkerung mit Kinodienstleistungen besteht, der mit dem Kinoneubau entgegnet wird; darüber hinaus kann eine Strukturverbesserung (allenfalls) auch dann angenommen werden, wenn eine so erhebliche Steigerung der Besucherzahlen zu erwarten ist, dass die durchschnittliche Platzauslastung (einschließlich neuer Kinoplätze) nicht wesentlich unter den Durchschnittswert in vergleichbaren Orten sinkt. Hier lag zum maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung bzw. der letzten behördlichen Entscheidung eine „lokale Unterversorgung“ der Bevölkerung mit Kinodienstleistungen vor, der mit dem Kinoneubau entgegnet wird.
Was unter einer „lokalen Unterversorgung“ zu verstehen ist, ist in der Rechtsprechung noch nicht geklärt. Nach dem oben zitierten Grundsatzurteil des Bundesverwaltungsgerichts ist eine (Einzelfall-) Prüfung der Verhältnisse der „Kinowirtschaft vor Ort“ erforderlich (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2009, a.a.O., Rdnr. 23). Dabei ist nach Auffassung der Kammer weder schematisch die Ortsgrenze des konkreten Ortes oder Ortsteils, an dem das geplante Kino errichtet werden soll, ausschlaggebend - wie es die Klägerin der Sache nach geltend macht - noch ein Radius von 20 km - wie ihn die FFA in ihrer Praxis als Ausgangspunkt ihrer Prüfung nimmt. Dies ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift, wonach die Förderung von Neuerrichtungen für Orte ohne Kinos gedacht war, die vom nächsten Ort oder Ortsteil mit Kino unzumutbar weit entfernt waren (vgl. BT-Drs. 10/5448 S. 15), und eine Förderung nicht erfolgen soll, wenn es um den Bau eines neuen Multiplexkinos „auf der grünen Wiese“ geht (vgl. BT-Drs. 12/2021 S. 20), also auf außerhalb des Ortes bzw. der Siedlung liegenden Flächen. Sinn und Zweck der Vorschrift bestätigen diese Auslegung. Ein Verdrängungswettbewerb in der Form der Schaffung erheblicher neuer Sitzplatzkapazitäten, die die Existenz vorhandener Kinos gefährdet, kann nur vermieden werden, wenn auf sämtliche Ortsteile/Orte abgestellt wird, die im Einzugsgebiet des geplanten Kinos liegen und aus denen Kinobesucher vorhandener Kinos „abgezogen“ werden könnten. Gerade das Beispiel eines neuen Kinos „auf der grünen Wiese“ zeigt, dass auch die Umgebung eines „kinolosen“ Ortes bei der Beurteilung, ob ein Verdrängungswettbewerb stattfindet, mit einzubeziehen ist (auch das OVG Berlin-Brandenburg hat mit seinem Urteil vom 19. Februar 2008 für die Beurteilung einer Unterversorgung bzw. Strukturverbesserung an die Stadt „oder eine bestimmte Region“ angeknüpft, S. 12, 2. Absatz, und S. 13, 2. Absatz des Urteilsabdruckes). Für die Beurteilung, ob eine „lokale Unterversorgung“ besteht, sind also alle Umstände des Einzelfalles heranzuziehen. Nach Auffassung der Kammer kommt es (für das Merkmal „lokal“) im Wesentlichen an auf die Größe des Ortes, die Einwohnerzahl des Ortes, das Vorhandensein von Bestandskinos in dem Ort des geplanten Neubaus, deren Sitzplatzzahl und ggf. Programmausrichtung, die Entfernungen zu, Erreichbarkeit von und geografische Verteilung von Bestandskinos in der Umgebung, deren Sitzplatzzahl und ggf. Programmausrichtung sowie schließlich die Einwohnerzahl in der Umgebung. Das danach ermittelte Verhältnis von Einwohnern pro Kinositzplatz ist (für das Merkmal „Unterversorgung“) schließlich in Bezug zu setzen zu dem Durchschnittswert von Einwohnern pro Kinositzplatz in vergleichbaren Orten bzw. Regionen (so auch schon Urteil der Kammer vom 27. April 2010 - VG 21 K 4.10 - Juris Rdnr. 23). Nicht relevant in diesem Zusammenhang (sondern für den oben dargelegten, weiteren vom Bundesverwaltungsgericht für möglich gehaltenen Fall der Strukturverbesserung) ist die von der FFA in den Vordergrund gestellte (örtliche) Sitzplatzauslastung, weil sie nur das Verhältnis der Besucher zur Sitzplatzzahl des jeweiligen Kinos widerspiegelt und nichts darüber aussagt, wie viele Kinoplätze vor Ort für die Einwohner vorhanden sind. Andernfalls wäre eine „lokale Unterversorgung“ selbst dann zu verneinen, wenn vor Ort eine ganz erhebliche Unterversorgung besteht (wenige Kinositzplätze für viele Einwohner), jedoch ein kleines Kino vorhanden ist, das nur von wenigen Besuchern aufgesucht wird.
Nach diesen Maßstäben bestand in Kaufering im hier maßgeblichen Zeitpunkt eine „lokale Unterversorgung“. Kaufering hat knapp 10.000 Einwohner und ist „kinolos“ – Kaufering ist damit der typische Fall für die vom Gesetzgeber vorgesehene Kinoneuerrichtungsförderung. Zwar befinden sich in der Umgebung von Kaufering zwei weitere Kinos – in Landsberg am Lech, rund 6 km vom Kinoneubau der Klägerin entfernt –, jedoch verfügen diese über so wenig Sitzplätze (rund 550), dass sie die Einwohner bei Weitem nicht ausreichend versorgen können. Nach den von der FFA ermittelten Daten (vgl. die im Verwaltungsvorgang befindliche Auswertung vom 10. Mai 2010) mussten sich in Landsberg und Kaufering (zusammen gerechnet) 68 Einwohner einen Kinositzplatz „teilen“, während es bei Kaufering vergleichbaren Orten nur 30 Einwohner sind. Selbst wenn man die von der Klägerin (seinerzeit) geplanten rund 790 Sitzplätze hinzurechnet, liegt das Verhältnis von (dann) rund 35 Einwohnern pro Kinositzplatz immer noch (mehr als 10 %) über dem Durchschnitt vergleichbarer Orte, und es läge immer noch eine (leichte) Unterversorgung vor. Dass der Bundesdurchschnitt nach den von der FFA ermittelten Daten 100 Einwohner pro Kinositzplatz beträgt, führt zu keiner anderen Beurteilung. Zum einen ist – wie auch das Bundesverwaltungsgericht mehrfach mit dem o.g. Urteil betont hat – die lokale Kinowirtschaft und damit der Durchschnittswert entsprechender ländlicher Städte (hier 30 Einwohner pro Sitzplatz für Orte mit 9 bis 10.000 Einwohnern) maßgeblich. Zum anderen errechnet sich der von der FFA ermittelte Bundesdurchschnitt nach sämtlichen Einwohnern im Bundesgebiet, so dass zur Vergleichbarkeit auch sämtliche Einwohner in der Umgebung des geplanten Kinos und der vor Ort bzw. in der Umgebung vorhandenen Bestandskinos mit einzubeziehen sind. Hier wären also die Einwohner aller „kinolosen“ Nachbargemeinden von Kaufering und Landsberg mit zu berücksichtigen, mithin (jedenfalls) der gesamte Landkreis Landsberg am Lech mit rund 114.000 Einwohnern, was ein Verhältnis von 85 Einwohnern pro Kinositzplatz (rund 114.000 Einwohner zu rund 1.340 Kinositzplätzen) ergibt. Damit würde zwar im Vergleich zum Bundesdurchschnitt eine leichte „Überversorgung“ bestehen, dies liegt jedoch nur an folgender Besonderheit: Die FFA hat als Bestandskinos in Landsberg am Lech auch das von K… Ty… betriebene Fi… mit 180 Sitzplätzen mit berücksichtigt. Dieses Fi… ist jedoch kein (Dauer-) Kino im eigentlichen Sinn, sondern eine von der Stadt Landsberg am Lech unterstützte Einrichtung zur Förderung der Filmkunst, die nur montags – und einmal monatlich auch sonntags – einen bedeutenden Film aus der hundertjährigen Filmgeschichte zeigt (vgl. www.filmforum-landsberg.de). Da die 180 Sitzplätze des Filmforums aufgrund des Programmcharakters und der nur sehr beschränkten Spielzeit außer Acht zu lassen sind, ergibt sich ein Verhältnis von rund 98 Einwohnern pro Kinositzplatz und damit also erst mit den von der Klägerin (seinerzeit) geplanten Kinositzplätzen eine Versorgung wie im Bundesdurchschnitt.
Die Berufung war wegen grundsätzlicher Bedeutung zur weiteren obergerichtlichen Klärung des Begriffs „Strukturverbesserung“ im Sinne von § 56 Abs. 1 Nr. 1 FFG 2009 bzw. des Merkmals „lokale Unterversorgung“ zuzulassen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 1 und 2 VwGO, § 709 ZPO.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf 153.000 € (Zinsvorteil für den Darlehensanteil von 210.000 € [3 % für 10 Jahre] sowie der Zuschussanteil von 90.000 €) festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 154 VwGO
§ 709 ZPO
§ 56 Abs. 1 Nr. 1 FFG
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 56 Abs. 2 FFG
§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 56 Abs. 1 Nr. 1, 2. Alternative des Filmförderungsgesetzes
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 6 B 7.12
10 B 4.07
6 C 31.08
2 C 4.98
21 K 4.10