Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-01-05, Aktenzeichen 80 K 36.11 OL
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2012:0105.80K36.11OL.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die für die Erhebung der Disziplinarklage zuständige Behörde kann einen Beamten nach der Einleitung des Disziplinarverfahrens vorläufig des Dienstes entheben und die Einbehaltung von Teilen der Dienstbezüge anordnen. (Rn.2)
2. Ein Fehlverhalten eines Beamten außerhalb des Dienstes ist ein Dienstvergehen dann, wenn es geeignet ist, Achtung und Vertrauen in einer für sein Amt oder das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. (Rn.12)
3. Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall angemessen ist, richtet sich nach der Schwere des Dienstvergehens und des Umfangs der durch das Dienstvergehen herbeigeführten Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn und der Allgemeinheit. (Rn.14)
Die Anordnung des Antragsgegners vom 9. August 2011 über die vorläufige Dienstenthebung und Einbehaltung der Dienstbezüge des Antragstellers wird ausgesetzt.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der dem Tenor sinngemäß entsprechende Antrag des Antragstellers ist gemäß § 41 des Gesetzes zur Neuordnung des Berliner Disziplinarrechts vom 29. Juni 2004 - DiszG - (GVBl. vom 8. Juli 2004, S. 263 ff.) i.V.m. § 63 Abs. 1 und 2 des Bundesdisziplinargesetzes vom 9. Juli 2001 - BDG - (BGBl. I S. 3926) zulässig und begründet. Es bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Anordnungen vom 9. August 2011.
Die für die Erhebung der Disziplinarklage zuständige Behörde kann einen Beamten gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 DiszG gleichzeitig mit oder - wie im vorliegenden Fall - nach der Einleitung des Disziplinarverfahrens vorläufig des Dienstes entheben und gemäß Abs. 2 der Vorschrift die Einbehaltung von Teilen der Dienstbezüge anordnen, wenn im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt werden wird. Diese Disziplinarmaßnahme muss nach der im Antragsverfahren gemäß § 41 DiszG i.V.m. § 63 Abs. 2 BDG gebotenen, ihrer Natur nach nur überschlägig möglichen Prüfung des Sachverhalts anhand des bisherigen Ermittlungsergebnisses unter Berücksichtigung der vorhandenen Beweismittel sowie von Rückschlüssen, die durch die allgemeine Lebenserfahrung gerechtfertigt sind, wahrscheinlicher sein als eine unterhalb der Höchstmaßnahme liegende Disziplinierung (vgl. zur insoweit wortgleichen Vorschrift des § 92 Abs. 2 BDO: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 18. Dezember 1997 - BVerwG 1 DB 27/87 -; Gansen, Disziplinarrecht in Bund und Ländern, § 38 BDG, Rn. 4, 11).
Gemessen an diesen Voraussetzungen fehlt es an der erforderlichen Wahrscheinlichkeit dafür, dass dem Antragsteller die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis droht.
In dem im November 2010 eingeleiteten Disziplinarverfahren wirft der Antragsgegner dem Antragsteller als Dienstvergehen vor, sich über seinen privaten Personalcomputer (PC) am 12. Juni 2006 den Besitz von 45 kinderpornografischen Bilddateien verschafft sowie am 8. Mai 2007 auf seinem PC eine kinderpornografische Bilddatei (Kind mit einer Art Lederpeitsche) und zwei Bilddateien, auf denen jeweils eine gefesselte junge Person zu sehen sei, deren Alter nicht genau einzuordnen sei, besessen zu haben.
Ein wegen desselben Sachverhalts gegen den Antragsteller geführtes strafrechtliches Ermittlungsverfahren hat die Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Berlin am 22. Dezember 2010 wegen geringer Schuld (§ 153 Abs. 1 StPO) eingestellt. Diese Entscheidung steht einer disziplinarrechtlichen Würdigung des Sachverhalts nicht entgegen. Auch die von der Staatsanwaltschaft vorgenommene Bewertung und Gewichtung des Verhaltens des Antragstellers bindet die disziplinarrechtliche Prüfung nicht.
In tatsächlicher Hinsicht ist festzustellen:
Nach den aktenkundigen Ermittlungen des Landeskriminalamts Baden-Württemberg sind am 12. Juni 2006 mit einem PC des Antragstellers 45 Bilddateien von einem Server der Plattform „carookee.com“ heruntergeladen worden. Die Dateien stammen aus dem Forum „babyboys“. Der Zugang dort war ohne Authentifizierung und Registrierung frei zugänglich. Von diesen 45 Bildern sind auf den ersten Blick 19 Bilder als kinderpornografisch im strafrechtlichen Sinn einzustufen (§ 184 b Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1 StGB i.V.m. § 176 Abs. 4 Nr. 2 StGB in der hier jeweils maßgeblichen, seit 1. April 2004 geltenden Fassung). Voraussetzung danach ist, dass ein Kind sexuelle Handlungen an sich vornimmt. Bei den weiteren Bildern handelt es sich um sexuell aufreizendes Posieren, das zu jener Zeit nicht strafbar war.
Die Kammer lässt dahinstehen, ob es sich bei dem Bild, das ein Kind mit einer Art Peitsche zeigt, um eine sexuelle Handlung an einem Kind und damit Kinderpornografie handelt (§ 176 Abs. 1 i.V.m. § 184 b StGB), weil es darauf für Art und Höhe der fraglichen Disziplinarmaßnahme nicht ankommen wird.
Der Antragsteller hat eingeräumt, kinderpornografische Dateien „gesehen“ zu haben. Er will zufällig darauf gestoßen sein. Dies wird ihm in der mündlichen Verhandlung voraussichtlich widerlegt werden können. Denn der Antragsteller hat wiederholt auf das Forum „babyboys“ zugegriffen. Er hat bislang nicht überzeugend dargelegt, was er in einem Forum solchen Namens sonst gesucht haben will. Es bedarf keiner besondere Fantasie um sich vorzustellen, was in einem solchen Forum zu erwarten ist.
Schon wer bewusst und gewollt Seiten mit kinderpornografischem Inhalt aus dem Internet aufruft und auf dem Bildschirm seines Computers betrachtet, unternimmt es, sich den Besitz von kinderpornografischen Schriften (hier: Dateien) zu verschaffen. Nicht erforderlich zur objektiven und subjektiven Tatbestandserfüllung sind ein Plan, die Datei manuell abzuspeichern, oder ein Wissen um die automatische Abspeicherung der Datei im so genannten Internet-Cache (vgl. Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg Urteil vom 15. Februar 2010, 2 - 27/09 (REV), 2 - 27/09 - 1 Ss 86/09, juris Rn 35ff).
Das Besitzverschaffen kinderpornografischer Darstellungen erfüllte nicht nur den Straftatbestand des § 184 b Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1 StGB (2004), sondern verletzte zugleich die Dienstpflicht zu achtungs- und vertrauensgerechtem Verhalten auch außerhalb des Dienstes gemäß § 20 Satz 3 LBG a.F. (seit 1. April 2009: § 34 Satz 3 BeamtStG).
Ein Fehlverhalten eines Beamten - wie hier - außerhalb des Dienstes ist ein Dienstvergehen allerdings nur dann, wenn es nach den Umständen des Einzelfalls in besonderem Maß geeignet ist, Achtung und Vertrauen in einer für sein Amt oder das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen (§ 40 Abs. 1 Satz 2 LBG a.F.; neu: § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG).
Für die Frage, ob der Antragsteller im fraglichen Tatzeitraum seine Dienstpflichten schuldhaft verletzt hat, ist die damalige Sach- und Rechtslage maßgebend, soweit nicht im Hinblick auf den Rechtsgedanken des § 2 Abs. 3 StGB für den Antragsteller materiellrechtlich günstigeres neues Recht gilt (vgl. dazu Urteil des BVerwG vom 25. August 2008 - 1 D 1/08 - bei juris Rdn. 33 m.w.N.). Letzteres ist - soweit hier wesentlich - nicht der Fall. Auch wenn die Neufassung nach ihrem Wortlaut nicht mehr auf die „Achtung“, sondern nur noch auf das „Vertrauen" abstellt, so hat sich dadurch nichts zugunsten des Beamten geändert, betrifft „Vertrauen" doch die Erwartung, dass sich der Beamte nicht nur aus der Sicht der Bürger (Allgemeinheit) - wie man der amtlichen Begründung (BT-Drs. 16/4027, S. 34 zu § 48 des Entwurfs) entnehmen könnte -, sondern auch aus der Sicht seines Dienstherrn außerdienstlich so verhält, wie es von ihm im Hinblick auf seine Dienstpflichten als berufserforderlich erwartet wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. August 2009 - 1 D 1/08 -, juris Rn. 53). Welche Auswirkungen es hat, dass das Tatbestandsmerkmal „Ansehen des Beamtentums“ als Bezugspunkt für die Vertrauensbeeinträchtigung in § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG weggefallen ist (vgl. dazu Beschluss der Kammer vom 13. Juli 2011 - VG 80 K 18.11 OL), ist hier nicht erheblich, weil das dem Antragsteller vorgeworfene Verhalten Bezug zu seinem „Amt“ i.S.v. § 40 Abs. 1 Satz 2 LBG wie auch § 47 Abs. 2 BeamtStG aufweist. Der Dienstbezug ist gegeben, wenn das außerdienstliche Verhalten Rückschlüsse auf die Dienstausübung in dem Amt im konkret-funktionalen Sinn zulässt oder den Beamten in der Dienstausübung beeinträchtigt. Insoweit genügt die bloße Eignung, zu konkreten Übergriffen muss es nicht gekommen sein. Diese Voraussetzungen sind bei einem Lehrer erfüllt. Denn das Besitzverschaffen kinderpornografischer Bilddateien indiziert einen Persönlichkeitsmangel, der Anlass zu Zweifeln an seiner Eignung gibt, der einem Lehrer als Dienstpflicht obliegenden Erziehungsaufgabe gegenüber den ihm anvertrauten Schülern jederzeit gerecht zu werden (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 19. August 2010 - 2 C 5/10 - juris Rn. 15).
Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall angemessen ist, richtet sich nach der Schwere des Dienstvergehens unter angemessener Berücksichtigung der Persönlichkeit des Beamten und des Umfangs der durch das Dienstvergehen herbeigeführten Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn und der Allgemeinheit (§ 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 DiszG). Für das außerdienstlich begangene Dienstvergehen des Sich-Verschaffens kinderpornografischer Bilddateien (Schriften im strafrechtlichen Sinn) scheidet eine Regeleinstufung aus, weil die Variationsbreite der jeweiligen Schwere der außerdienstlichen Verfehlung zu groß ist. In solchen Fällen hat sich nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Maßnahmebemessung als Richtschnur an der jeweiligen Strafandrohung auszurichten. Für die Bestimmung dieses sog. „Orientierungsrahmens“ ist der zum Tatzeitpunkt geltende Strafrahmen maßgeblich. Dieser ist mit Wirkung ab 1. April 2004 auf zwei Jahre erhöht worden. In solchem Fall geht das Bundesverwaltungsgericht bei einem Lehrer vom Orientierungsrahmen der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis aus (vgl. zum Ganzen Bundesverwaltungsgericht a.a.O. juris Rn. 22, 24).
Das Dienstvergehen wiegt aus folgenden Gründen schwer: Wer sich Dateien mit kinderpornografischen Darstellungen beschafft, auf seinem PC oder auf sonstigen Speichermedien abspeichert, für sich ständig abrufbar hält, öffentlich anbietet oder weiterverbreitet, leistet schwerwiegenden Verletzungen der durch Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG geschützten Menschenwürde und des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der auf den Bildern dargestellten Kinder Vorschub. Sexueller Missbrauch von Kindern, wie er Gegenstand kinderpornografischer Darstellungen ist, ist in hohem Maße persönlichkeits- und sozialschädlich und fügt den Betroffenen erhebliche körperliche und seelische Schäden zu. Sowohl das Beschaffen als auch der Besitz und erst recht die Weitergabe kinderpornografischer Darstellungen tragen nicht nur mittelbar dazu bei, dass Kinder durch die Existenz eines entsprechenden Marktes sexuell missbraucht werden; sie bewirken auch, dass durch die Veröffentlichung und die Verbreitung der Bilder in das Persönlichkeitsrecht der abgebildeten Kinder nach Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG fortlaufend eingegriffen wird, ohne dass sich diese dagegen wirksam wehren können (st. Rspr. des Bundesverwaltungsgerichts, vgl. nur BVerwGE 111, 291, 293 ff.). Durch eigenes Handeln hierzu beizutragen ist grundsätzlich in bedeutsamer Weise geeignet, das Vertrauen, das der Dienstherr und die Allgemeinheit in seine Zuverlässigkeit und moralische Integrität setzen, das dienstliche Ansehen des Beamten insgesamt zu beeinträchtigen. Dies gilt insbesondere auch für das Besitzverschaffen, das am illegalen Markt der Kinderpornografie gegenüber dem Besitz sogar das gefährdungsintensivere Delikt ist (vgl. Bundesgerichtshof, Beschluss vom 10. Juli 2008 - 3 StR 215/08 - juris Rn. 4).
Es liegen jedoch im vorliegenden Einzelfall gewichtige mildernde Umstände vor. Im Rahmen dieses summarischen Verfahrens kann mit Rücksicht darauf nicht mit dem erforderlichen Grad an Wahrscheinlichkeit von einer unheilbaren Zerstörung des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Antragsteller und dem Dienstherrn oder der Allgemeinheit und damit von der voraussichtlichen Entfernung des Antragstellers aus dem Beamtenverhältnis ausgegangen werden. Zwar ist die Anzahl von etwa 20 kinderpornografischen Dateien nicht unerheblich. Jedoch wurden diese nicht dauerhaft gespeichert. Auch beschränkt sich der Beschaffungsvorgang auf insgesamt nur wenige Minuten innerhalb etwas mehr als einer Stunde an einem einzigen Tag und das im Jahr 2006. Dies spricht für ein einmaliges Augenblicksversagen. Auch hat der Antragsteller bei der Hausdurchsuchung nach Aushändigung des Durchsuchungsbeschlusses sofort auf den PC hingewiesen, auf dem - wie er offenbar irrig meinte - die gesuchten Dateien zu finden seien. Selbst wenn man auch in der Beschaffung sogenannter Posingdateien ungeachtet der fehlenden Strafbarkeit dieses Verhaltens zur Tatzeit ein Dienstvergehen sehen sollte - immerhin definiert der Rahmenbeschluss 2004/68/JI des Rats der Europäischen Union vom 22. Dezember 2003 zur Bekämpfung der sexuellen Ausbeutung von Kindern und der Kinderpornografie in Art. 1 lit. b, i als „Kinderpornografie“ ausdrücklich das „aufreizende Zur-Schau-Stellen der Genitalien oder der Schamgegend von Kindern“ -, würde insoweit dasselbe mildernd zu berücksichtigen sein.
Keine wesentlichen Erschwerungsgründe ergeben sich aus dem Umstand, dass der Antragsteller auf seinem privaten PC einzelne Bilder für ihn fremder nackter Kleinkinder gespeichert hatte, die weder kinderpornografisch noch aufreizend sind, ferner Bilder von gefesselten Kindern, deren Alter nicht einschätzbar ist. Insoweit ist mit Blick auf die Anforderungen in § 40 Abs. 1 Satz 2 LBG bereits die disziplinarrechtliche Relevanz sehr zweifelhaft.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 41 DiszG i.V.m. § 77 Abs. 1 BDG, § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 41 DiszG
§ 38 BDG
§ 184 b StGB
§ 38 Abs. 1 Satz 1 DiszG
§ 63 Abs. 2 BDG
§ 92 Abs. 2 BDO
§ 153 Abs. 1 StPO
§ 184 b Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1 StGB
§ 176 Abs. 4 Nr. 2 StGB
§ 20 Satz 3 LBG
§ 34 Satz 3 BeamtStG
§ 40 Abs. 1 Satz 2 LBG
§ 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG
§ 2 Abs. 3 StGB
§ 47 Abs. 2 BeamtStG
§ 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 DiszG
§ 77 Abs. 1 BDG
§ 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 63 Abs. 1 und 2 des Bundesdisziplinargesetzes
Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 111, 291, 293
1 DB 27/87
1 Ss 86/09
1 D 1/08
80 K 18.11
2 C 5/10
3 StR 215/08