Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1998-11-12, Aktenzeichen 15 W 39/98
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1998:1112.15W39.98.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluß wird unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde teilweise aufgehoben.
Die Kostenberechnungen des Beteiligten zu 2) zu seinen Urkundsgeschäften 173/95 und 164/97 werden abgeändert und wie folgt neu gefaßt:
1. Kaufvertrag vom 19.5.1995 (UR 173/95)
Geschäftswert: 2.369.851,25 DM
Gebühr gem. § 36 Abs. 2, § 144 Abs. 1 S. 1 u. 2
KostO: 3.110,00 DM
davon 52,97 % 1.647,37 DM
Schreibgebühren gem. § 136 KostO: 35,00 DM
Porto/Auslagen gem. § 152 KostO: 9,00 DM
44,00 DM
davon 52,97 % 23,31 DM
15 % MwSt. gem. § 151 a KostO 250,00 DM
Summe 1.921,28 DM
abzüglich gezahlter 1.820,15 DM
Restbetrag 101,13 DM
2. Auflassung vom 7.5.1997 (UR 164/97)
Geschäftswert: 2.369.022,25 DM
Gebühr gem. § 38 Abs. 2 Nr. 6 a,
§ 144 Abs. 1 KostO: 777,50 DM
Schreibauslagen: §§ 136 Abs. 1 Nr. 1,
152 Abs. 1 KostO: 28,00 DM
Porto/Auslagen: § 152 KostO: 6,00 DM
15 % MwSt. gem. § 151 a KostO: 121,73 DM
Summe 933,23 DM.
Der Wert des Verfahrens der weiteren Beschwerde beträgt 4.807,98 DM.

Tatbestand:
Am 19.05.1995 beurkundete der zu 2. beteiligte Notar einen Grundstückskauf- und -tauschvertrag der beteiligten Kirchengemeinde mit der Stadt Münster (UR-Nr. 00/95), in welchem die Kirchengemeinde der Stadt N verschiedene Grundstücke in I und B zur Größe von insgesamt etwa 160.000 qm verkaufte, während die Stadt N der Beteiligten zu 1. mehrere in I gelegene Grundstücke zur Größe von insgesamt etwa 17.785 qm verkaufte. Hinsichtlich der an die beteiligte Kirchengemeinde verkauften Flächen heißt es in dem Vertrag, die Stadt N stelle zur Zeit hinsichtlich dieser Grundstücke einen Bebauungsplan auf mit dem Ziel, hier Wohnbebauung zu ermöglichen. Der Kaufpreis für die an die Stadt N verkauften Grundstücke ist im Vertrag mit 2.103.758,77 DM angegeben, der für die an die Kirchengemeinde verkauften Grundstücke mit 2.369.851,24 DM.
Nachdem der Bebauungsplan durchgeführt und die einzelnen zur Wohnbebauung vorgesehenen Grundstücke parzelliert worden waren, erklärten die Kirchengemeinde und die Stadt vor dem Beteiligten zu 2. die Auflassung (UR-Nr. 00/97).
Der Notar gewährte hinsichtlich der Kosten des Kauf- und Tauschvertrages der Kirchengemeinde zunächst Gebührenermäßigung nach § 144 Abs. 1 S. 1 Ziff. 3 KostO. Anläßlich der Auflassungsverhandlung vom 07.05.1997 wurde dem Notar jedoch berichtet, die Kirchengemeinde habe hinsichtlich der gesamten von der Stadt N erworbenen Grundstücksflächen der B-Wohnungsgesellschaft ein Gesamterbbaurecht bestellt, und diese Gesellschaft werde ihrerseits in Bezug auf die entstandenen einzelnen Bauplätze Untererbbaurechtsverträge mit Bauwilligen abschließen. Der Notar vertrat deshalb die Ansicht, die zugunsten der Kirchengemeinde gewährte Gebührenermäßigung sei entfallen, weil die Bestellung des Gesamterbbaurechts einer Weiterveräußerung im Sinne des § 144 Abs. 1 S. 3 KostO gleichkomme. Er stellte deswegen in der angefochtenen Kostenrechnung die Gebühren des Kauf- und Tauschvertrages unter Wegfall der ursprünglich gewährten Gebührenermäßigung nunmehr in voller Höhe unter Anrechnung der bisher gezahlten (ermäßigten) Gebühren in Rechnung. Gleichzeitig stellte er der Kirchengemeinde die Gebühren für die Auflassungsverhandlung in voller Höhe in Rechnung.
Gegen die Kostenrechnungen des Notars legte die Beteiligte zu 1. Beschwerde bei dem Landgericht ein. Sie vertrat die Auffassung, ihr stehe sowohl für den Tausch-/Kaufvertrag als auch für die Auflassungsverhandlung die in § 144 Abs. 1 S. 1 KostO vorgesehene Gebührenermäßigung zu, weil die von ihr vorgenommene Bestellung des Erbbaurechts keine Weiterveräußerung im Sinne von S. 3 der genannten Vorschrift sei.
Aufgrund der formellen Beanstandungen des Präsidenten des Landgerichts Münster als vorgesetzte Dienstbehörde des Notars ersetzte dieser seine ursprünglichen Kostenberechnung durch Übersendung der neuen Kostenrechnung vom 16.09.1997.
Durch Beschluß vom 21.11.1997 änderte das Landgericht die
Kostenberechnung des Beteiligten zu 2. ab und setzte anderweitig einen noch zu zahlenden Betrag von 437,16 DM fest. Dabei berücksichtigte das Landgericht unter Zugrundelegung eines Wertes von 2.369.851,25 DM für die Beurkundungsgebühren eine Gebührenermäßigung nach § 144 Abs. 1 S. 1 KostO um 60 %. Das Landgericht ließ ferner die weitere Beschwerde zu.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 2., die er mit einem bei dem Landgericht am 16.01.1998 eingegangenen Schriftsatz eingelegt hat. Der Beschwerdeschrift beigefügt ist eine neue Kostenberechnung vom 16.01.1998, die sich von der vorherigen berichtigten Kostenberechnung dadurch unterscheidet, daß als gezahlte Beträge 1.820,15 DM und nicht 2.268,49 DM aufgeführt sind.
Die Beteiligte zu 1. ist der Beschwerde entgegengetreten.

Entscheidungsgründe:
Die weitere Beschwerde ist nach § 156 Abs. 2 S. 2 KostO infolge Zulassung durch das Landgericht statthaft sowie fristgerecht eingelegt. Die Beschwerdebefugnis des Beteiligten zu 2. folgt daraus, daß das Landgericht die Kostenberechnung zu seinem Nachteil abgeändert hat.
Das Rechtsmittel führt nur deshalb zu einem teilweisen Erfolg, weil das Landgericht rechtsfehlerhaft die Vorschrift des § 144 Abs. 1 S. 2 KostO nicht angewandt hat (§ 156 Abs. 2 S. 4 KostO) und weil die Beteiligte zu 1., wie sie selbst zugestanden hat, bisher 448,34 DM weniger an den Beteiligten zu 2. gezahlt hat als das Landgericht aufgrund der Angaben des Beteiligten zu 2. angenommen hatte. In der Sache schließt sich der Senat der Auffassung des Landgerichts an, der Beteiligten zu 1. stehe eine Gebührenermäßigung nach § 144 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 KostO zu.
Im Ausgangspunkt ist unzweifelhaft, daß die beteiligte Kirchengemeinde zu den nach § 144 Abs. 1 S. 1 KostO begünstigten Kostenschuldnern gehört. Nach der amtlichen Begründung zur Neufassung des § 144 KostO durch das Gesetz vom 15.06.1989 (BGBl. I, 1082) fallen die verschiedenen Gliederungen der Kirchen (Bistum, Landeskirchen, Kirchengemeinden) unter § 144 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 KostO (vgl. Otto, JurBüro 1989, 889, 896; Bengel, MittBayNot 1998, 161; Rohs in Rohs/Wedewer, KostO 2. Auflage, § 144 Rz. 3).
Das beurkundete Grundstückstauschgeschäft betraf auch nicht ein wirtschaftliches Unternehmen der Kirchengemeinde. Wirtschaftliche Unternehmen von Körperschaften des öffentlichen Rechts sind solche Einrichtungen und Anlagen, die auch von einem Privatunternehmen mit der Absicht der Erzielung dauernder Einnahmen betrieben werden können und gelegentlich auch betrieben werden (Senat FG-Prax 1995, 79; BayObLG MittBayNot 1997, 314). Zutreffend verweist Bengel (a.a.O.) darauf, nach dem Sinn der Vorschrift betreffe § 144 Abs. 1 KostO juristische Personen des öffentlichen Rechts, die keinen sogenannten Betrieb gewerblicher Art im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 6 KStG unterhalten, während Abs. 2 der genannten Vorschrift eingreift bei juristischen Personen öffentlichen Rechts, die einen Betrieb gewerblicher Art unterhalten. Das vorliegende Tauschgeschäft betraf lediglich die vermögensverwaltende Tätigkeit der Gemeinde, die vom Begriff "wirtschaftliches Unternehmen" im Sinne des § 144 KostO nicht erfaßt wird und auch nicht unter "Betrieb gewerblicher Art" im Sinne der § 1 Abs. 1 Nr. 6, § 4 KStG fällt (vgl. Bengel, a.a.O.). Für die Gewährung der Gebührenermäßigung nach § 144 Abs. 1 S. 1 KostO ist nur von Bedeutung, daß es sich bei der Einrichtung, auf die sich die Beurkundung bezieht, ihrer Art nach nicht um ein wirtschaftliches Unternehmen handelt. Hingegen kommt es nicht darauf an, welchen Zweck die Urkundsbeteiligten mit dem abgeschlossenen Tauschvertrag konkret verfolgt haben (Senat 15 W 245/98).
§ 144 Abs. 1 S. 3 KostO schließt die Gebührenermäßigung nur aus, wenn eine auch nur teilweise Weiterveräußerung eines Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts an einen nichtbegünstigten Dritten beabsichtigt ist. Die Frage, ob auch die Bestellung eines Erbbaurechts unter § 144 Abs. 1 S. 3 Kosto fällt, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Dabei ist unzweifelhaft, daß die Bestellung eines Erbbaurechts begrifflich keine Veräußerung darstellt. Veräußerung ist eine Verfügung, durch die ein Recht insgesamt übertragen wird; eine Verfügung, durch die ein Recht belastet wird, ist demgegenüber keine Veräußerung. Nach der Legaldefinition des Erbbaurechts (§ 1 Abs. 1 ErbBauVO) ist das Erbbaurecht ein Recht, mit welchem ein Grundstück belastet wird. Zwar ist das Erbbaurecht die stärkste Beschränkung des Grundstückseigentums und wirtschaftlich eigentumsähnlich, weil wesentliche Inhalte des Grundstückseigentums von diesem getrennt und in einem grundstücksgleichen Recht verselbständigt werden. Gleichwohl ist aber rechtlich das Recht am Grundstück, dessen sich der Eigentümer nicht "entäußert", gegenüber dem Bauwerkseigentum vorrangig (vgl. v. Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, 2. Auflage, Kapitel 1 Rdnr. 1, 2, 8 f. m.w.N.).
Fraglich ist daher, ob die Bestellung eines Erbbaurechts einer Veräußerung i. S. d. § 144 Abs. 1 S. 3 KostO gleichzusetzen ist. Hierfür könnte allerdings sprechen, daß nach dem Gesetzeswortlaut eine Gebührenermäßigung bereits dann entfällt, wenn der gebührenbegünstigte Erwerber das Grundstück auch nur teilweise veräußert; Erwerb und Veräußerung müssen also nicht völlig deckungsgleich sein. Der Gesetzgeber wollte es erkennbar verhindern, daß nicht begünstigte Dritte mittelbar, d. h. durch Weiterveräußerung, in den Genuß der Gebührenermäßigung kommen. Insoweit kann dem Begünstigten zugemutet werden, die Notar-
kosten für den eigenen Erwerb auf den Zweiterwerber abzuwälzen (LG Osnabrück JurBüro 1994, 236; Mümmler JurBüro 1990, 145, 147 und KostO, 13. Auflage "Ermäßigung von Notargebühren" 4. 2; zustimmend Bayer. Notarkasse, Streifzug durch die Kostenrechnung, 4. Auflage, Rdnr. 301). Jedoch berücksichtigen diese Gesichtspunkte den mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgten Zweck der Vermögensverwaltung nicht hinreichend. Die Beteiligte zu 1) wollte nicht Eigentum erwerben, um dieses - auch nicht teilweise - weiterzugeben. Vielmehr erwarb sie es, um es in bestimmter Weise zu nutzen und auf Dauer Zinsen daraus zu ziehen. Es ist nicht erkennbar, daß dieses von ihr verfolgte Ziel dem mit der Gebührenermäßigung verfolgten gesetzlichen Zweck nicht noch entspricht und den vom Bundesverfassungsgericht in dem Beschluß vom 01.03.1978 (BVerfG E 47, 285 ff = NJW 1978, 1475 ff) dem Gesetzgeber eingeräumten Spielraum für die Neufassung der Befreiungstatbestände des § 144 Abs. 1 KostO überschreitet. Daher kann nach Auffassung des Senats die Ausnahmevorschrift des § 144 Abs. 1 S. 3 KostO nicht ergänzend auf die Bestellung
eines Erbbaurechts angewandt werden (ebenso: OLG Oldenburg, JurBüro 1994, 357 mit ablehnender Anmerkung von Mümmler; Rohs, a.a.O., § 144 Rdnr. 4 a; Korintenberg/Reimann, 13. Auflage, Rdnr. 19).
Das Landgericht hat bei Anwendung der Gebührenermäßigungsvorschrift des § 144 Abs. 1 S. 1 KostO nicht die Begrenzung der Ermäßigung nach S. 2 derselben Vorschrift beachtet. Bei einer Ermäßigung um 60 % und einem Wert von 2.369.851,24 DM betragen die Gebühren nach § 36 Abs. 2, § 38 Abs. 2 Nr. 6 KostO
2.944,00 DM bzw. 736,00 DM, während sie unter Zugrundelegung des bei dem niedrigeren Geschäftswert von 2.000.000,00 DM anzuwendenden Ermäßigungssatzes von 50 % höher liegen, nämlich bei 3.110,00 DM und 777,50 DM. Dies hat der Senat bei seiner Berechnung berücksichtigt, ebenso die von dem Notar für die Beurkundung des Tausches zutreffend berücksichtigte Quote von 52,97 % (vgl. hierzu Rohs/Wedewer, a. a. O., § 144 Rn. 28 m.w.N.). Die vom Notar berechneten Nebengebühren waren nicht Gegenstand der weiteren Beschwerde, der Senat hat sie daher in voller Höhe in die Berechnung aufgenommen.
Eine Entscheidung über die Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde ist nicht veranlaßt.
Die Wertfestsetzung für das Verfahren der weiteren Beschwerde beruht auf den §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 136 KostO
§ 152 KostO
§ 151 a KostO
§ 144 Abs. 1 S. 1 u. 2

KostO
§ 144 Abs. 1 KostO
§ 136 Abs. 1 Nr. 1,

152 Abs. 1 KostO
§ 144 Abs. 1 S. 3 KostO
§ 144 Abs. 1 S. 1 KostO
§ 156 Abs. 2 S. 2 KostO
§ 144 Abs. 1 S. 2 KostO
§ 156 Abs. 2 S. 4 KostO
§ 144 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 KostO
§ 144 Abs. 1 KostO
§ 1 Abs. 1 Nr. 6 KStG
§ 1 Abs. 1 ErbBauVO
§ 144 Abs. 1 S. 3 KostO
§ 144 Abs. 1 S. 1 KostO
§ 38 Abs. 2 Nr. 6 KostO
§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1978, 1475
15 W 245/98