Verwaltungsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-09-11, Aktenzeichen PB 12 K 2931/23
ECLI: ECLI:DE:VGFREIB:2024:0911.PB12K2931.23.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass der weitere Beteiligte bei der ordentlichen (Wartezeit-) Kündigung des Arbeitnehmers Y das Mitwirkungsrecht des Antragstellers verletzt hat, indem er sich über die Einwendungen des Antragstellers durch Schreiben vom 19.12.2022 und 03.01.2023 hinweggesetzt und vor Einleitung und Durchführung eines Stufenverfahrens nach § 82 BPersVG die Kündigung gegenüber dem Arbeitnehmer Y ausgesprochen hat.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Tatbestand:
Der Antragsteller, der örtliche Personalrat, begehrt die Feststellung, dass der weitere Beteiligte, der Dienststellenleiter, das Mitwirkungsrecht des Antragstellers bei der Kündigung eines schwerbehinderten Beschäftigten während der Probezeit verletzt hat.
Unter dem 06.12.2022 beantragte der weitere Beteiligte die Zustimmung des Antragstellers zur Kündigung eines schwerbehinderten Beschäftigten während der Probezeit zum 15.01.2023. Am 08.12.2022 ist das Antragsschreiben dem Antragsteller zugegangen.
Der Antragsteller befasste sich in der Sitzung vom 15.12.2022 mit dem Antrag und erhob unter dem 19.12.2022 Einwendungen auf der Grundlage des § 85 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 BPersVG gegen die beabsichtigte Kündigung. Dabei machte er geltend: Der schwerbehinderte Beschäftigte sei motiviert und engagiert und zeige in den Bereichen Arbeitsbereitschaft, Wissen und Weiterbildung sowie Verhalten zu Internen eine in jeder Hinsicht erwartungsgemäße Leistung. Im Bereich der Arbeitsbefähigung zeigten sich jedoch Defizite, die sich in den Bedenken der Dienststelle bezüglich seiner Orientierungsschwäche und des mangelnden Konfliktverhaltens begründeten. Die Orientierungsschwäche könne durch eine technische Unterstützung mittels einer Handy-App zur Wegführung behoben werden. Die Defizite im Bereich der Konfliktfähigkeit könnten durch eine spezielle Deeskalationsschulung oder ein Seminar behoben werden. Diese Schulungen fänden regelmäßig mehrmals pro Jahr statt. Im Rahmen einer Interessenabwägung seien die genannten Schulungsmaßnahmen der Verwaltung angesichts der Auswirkungen einer Kündigung auf die Lebensführung des Beschäftigten zumutbar.
Unter dem 21.12.2022 erging ein weiteres Schreiben des weiteren Beteiligten. Am 03.01.2023 fand ein Gespräch zwischen dem Antragsteller und dem weiteren Beteiligten statt. Am selben Tag erhob der Antragsteller erneut Einwendungen gegen die beabsichtigte Kündigung, die auf § 85 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 und 4 BPersVG gestützt wurden. Ergänzend werde auf die Rahmeninklusionsvereinbarung hingewiesen. Danach müsse vor Ausspruch einer Kündigung geprüft werden, ob ein Schwerbehinderter an einem anderen Arbeitsplatz innerhalb der Zollverwaltung beschäftigt werden könne. Dies sei nach dem Kenntnisstand des Antragstellers bisher nicht geschehen. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, Urteil vom 10.02.2022 - C-485/20 -) sei die Kündigung von Schwerbehinderten nur unter bestimmten Voraussetzungen möglich. Hieraus ergebe sich die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Prüfung, ob der Arbeitnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz eingesetzt werden könne.
Unter dem 09.01.2023 führte der weitere Beteiligte aus, dass die Verweigerung der Zustimmung nicht beachtlich sei. Zwar sei der Personalrat grundsätzlich berechtigt, alle Einwendungen gegen eine Kündigung anzuführen. Allerdings müssten die mitgeteilten Gründe dem „Mitbestimmungstatbestand“ zuzuordnen sein und die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge haben. Da es sich bei der beabsichtigten Kündigung um eine ordentliche Kündigung während der Wartezeit handele, komme es nicht auf ihre soziale Rechtfertigung an, sondern darauf, ob sie gegen ein gesetzliches Verbot verstoße, § 134 BGB. Zu den gesetzlichen Verboten zählten neben den Diskriminierungsverboten auch Verstöße gegen geltende Formvorschriften, wozu die ordnungsgemäße Beteiligung der Arbeitnehmervertretung gehöre. Die erhobenen Einwendungen müssten beachtlich sein. Der Tarifbeschäftigte sei bisher engmaschig begleitet worden. Stärken und Schwächen seien besprochen und Maßnahmen zur Unterstützung erörtert und aufgegriffen worden. Auch durch weitere Schulungsmaßnahmen könne die fachliche Eignung nicht erreicht werden. Die Feststellung der Eignung in der Probezeit sei seinem Ermessens- und Beurteilungsspielraum vorbehalten. Der Orientierungsschwäche des Tarifbeschäftigten sei Rechnung getragen worden. Eine anderweitige Verwendung sei geprüft und als nicht geeignet befunden worden. Die erhobenen Einwendungen seien daher nicht geeignet, einen Anspruch des Tarifbeschäftigten auf Weiterbeschäftigung zu begründen. Sie würden auf eine sachliche Erweiterung des Kündigungsschutzes von Beschäftigten während der Probezeit hinauslaufen. Bei der Darlegung von Gründen, aus denen sich ersichtlich kein Verweigerungsgrund zur Zustimmung ergebe, sei nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 27.10.2005 - 6 AZR 27/05) eine Einwendung gegen eine Kündigung in der Probezeit unbeachtlich.
Am späten Vormittag des 12.01.2023 kündigte der weitere Beteiligte dem Beschäftigten.
Am selben Tag wandte sich der Antragsteller - ohne Kenntnis der erfolgten Kündigung - an die übergeordnete Dienststelle, die Generalzolldirektion.
Mit einem undatierten Schreiben beteiligte die übergeordnete Dienststelle die dortige Stufenvertretung und verteidigte die Maßnahme des weiteren Beteiligten. Als Betreff wird „Antrag auf Entscheidung gemäß § 82 Abs. 1 BPersVG – beabsichtigte Kündigung des schwerbehinderten Tarifbeschäftigten […]“ genannt. Dabei führte sie aus, die geltend gemachten Gründe für die Zustimmungsverweigerung lägen außerhalb des Mitbestimmungsrechts des Personalrats und stünden einer Kündigung daher nicht entgegen.
Unter dem 13.01.2023 und dem 08.02.2023 äußerten sich der Antragsteller gegenüber der Stufenvertretung und der weitere Beteiligte gegenüber der übergeordneten Dienststelle.
Nach erfolgter Sitzung teilte die Stufenvertretung der übergeordneten Dienststelle am 15.02.2023 mit, dass der Kündigung nicht zugestimmt werde. Der gekündigte Kollege sei schwerbehindert. Die Defizite, die als Kündigungsgründe herangezogen worden seien, seien auf seine Schwerbehinderung zurückzuführen. Das Hauptzollamt hätte deutlich vor der Kündigung das Integrationsamt einschalten sollen, um die entsprechenden Beratungsangebote wahrnehmen zu können.
Am 28.02.2023 fand vor dem Arbeitsgericht Villingen-Schwenningen eine Güteverhandlung wegen der Kündigung statt. Dabei soll nach den Angaben des Antragstellers (Schreiben vom 02.03.2023) eine Bedienstete der übergeordneten Dienststelle informatorisch angegeben haben, ein Stufenverfahren sei nicht eingeleitet worden; der Bezirkspersonalrat sei lediglich im Zuge der vertrauensvollen Zusammenarbeit informiert und eingebunden worden.
In diesem Termin schlossen der Tarifbeschäftigte und der weitere Beteiligte einen Vergleich, wonach das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung beendet, sondern bis zum 31.08.2023 befristet werde; vorgesehen sei die Verwendung auf einem Arbeitsplatz beim Zollamt Waldshut. Das Arbeitsverhältnis wird mittlerweile ohne Befristung weitergeführt.
Der Antragsteller hat am 16.09.2023 den streitgegenständlichen Antrag gestellt. Der weitere Beteiligte habe das Mitwirkungsverfahren zu Unrecht abgebrochen und dadurch das Mitwirkungsrecht des Antragstellers verletzt. Auch die Kündigung während der Probe- bzw. Wartezeit sei von § 85 BPersVG umfasst. Der Antragsteller habe zumindest zwei in § 85 BPersVG genannte Zustimmungverweigerungsgründe frist- und formgerecht vorgebracht. Der weitere Beteiligte habe die erhobenen Einwendungen zu Unrecht als unbeachtlich angesehen. Das Feststellungsinteresse sei nicht dadurch entfallen, dass sich der Kündigungsschutzfall erledigt habe. Der Antragsteller habe ein berechtigtes Interesse an der Klärung der Rechtsfrage, ob der weitere Beteiligte sein Mitwirkungsrecht verletze, wenn er sich in Fällen der vorliegenden Art über die Versagung der Zustimmung zur Kündigung im Probeverhältnis hinwegsetzte. Es bestehe eine nicht nur geringfügige Wahrscheinlichkeit dafür, dass es aufgrund der unterschiedlichen Rechtsauffassungen wiederum zu einem Streit kommen werde.
Der Antragsteller beantragt festzustellen,
1. dass der weitere Beteiligte bei der ordentlichen (Wartezeit-) Kündigung des Arbeitnehmers Y das Mitwirkungsrecht des Antragstellers verletzt hat, indem er sich über die Einwendungen des Antragstellers durch Schreiben vom 19.12.2022 und 03.01.2023 hinweggesetzt und vor Einleitung und Durchführung eines Stufenverfahrens nach § 82 BPersVG die Kündigung gegenüber dem Arbeitnehmer Y ausgesprochen hat und
2. dass der Personalrat bei einer Anhörung zu einer ordentlichen Kündigung außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes (Kündigung in der Wartezeit) die in § 85 Abs. 1 Satz 3 BPersVG genannten Einwendungen erheben kann und diese - im Fall der frist- und formgerechten Erhebung - rechtserheblich sind, so dass sie vom Beteiligten in der Entscheidung zum Ausspruch der Kündigung nach § 81 Abs. 3 BPersVG zu berücksichtigen sind.
Der weitere Beteiligte beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er meint, es gebe kein Rechtsschutzbedürfnis an einer Feststellung, wonach in einem abgeschlossenen Fall das Mitwirkungsrecht des Antragstellers verletzt worden sei. Die Maßnahme entfalte keine Rechtswirkung mehr. Zur Zeit sei kein Tarifbeschäftigter in der Probezeit tätig; beim Hauptzollamt Singen sei auch keine Stelle für Tarifbeschäftigte ausgeschrieben. Durch Vorgaben zu allgemeinen Stelleneinsparungen sei allenfalls mit einer sehr geringen Anzahl von Einstellungen zu rechnen. Ob zusätzliche Schulungsmaßnahmen oder die Umsetzung in einen anderen Bereich eine Weiterbeschäftigung ermöglichten, sei eindeutig dem Bereich des Kündigungsschutzgesetzes zuzuordnen. Wenn der öffentliche Arbeitgeber zur Kündigung in der Probezeit greife, sei er der Auffassung, der Arbeitnehmer habe sich in dieser Zeit nicht bewährt. Dann mache es für die auslaufende Probezeit keinen Sinn, den Arbeitnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz weiter zu beschäftigen. Dies sei der Prüfung im Rahmen des § 1 KSchG vorbehalten. In der gesetzlichen Wartefrist (Probezeit) unterliege die Meinungsbildung des Arbeitgebers, ob ein Arbeitnehmer seinen Vorstellungen entspreche, keiner Überprüfung nach objektiven Maßstäben. Komme der Arbeitgeber zu einem negativen Ergebnis, könne er das Arbeitsverhältnis frei kündigen, ohne auf entgegengesetzte Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen zu müssen. Zweifel des Personalrats an der Eignungsprognose seien daher unbeachtlich und nicht statthaft. Einem Personalrat sei es nicht gestattet, bei Kündigungen wegen fehlender Eignung in der Probezeit in den Ermessens- bzw. Beurteilungsspielraum des Arbeitgebers einzugreifen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten im vorliegenden Beschlussverfahren samt Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Die gestellten Anträge sind nur teilweise zulässig.
1. Der Antrag Nr. 1, mit dem die Feststellung begehrt wird, dass der weitere Beteiligte bei der ordentlichen (Wartezeit-) Kündigung eines Arbeitnehmers das Mitwirkungsrecht des Antragstellers verletzt hat, ist statthaft und auch sonst zulässig.
a) Seiner Zulässigkeit steht zunächst nicht entgegen, dass hier ein Stufenverfahren eingeleitet worden ist. Allerdings hat die Einleitung eines Stufenverfahrens grundsätzlich zur Folge, dass es Sache der Stufenvertretung und nicht des örtlichen „untergeordneten“ Personalrats wäre, einen entsprechenden Antrag bei Gericht zu stellen. Denn mit der Einleitung des Stufenverfahrens geht die Entscheidungskompetenz in der jeweiligen Angelegenheit auf die übergeordnete Dienststelle über. Dementsprechend verliert die erstzuständige Personalvertretung ihre personalvertretungsrechtlichen Beteiligungsrechte, die nun von der Stufenvertretung in eigener Zuständigkeit wahrzunehmen sind (BAG, Beschluss vom 06.08.2002 - 1 ABR 47/01 - juris-Rn. 24; Gerhold in Lorenzen/Gerhold/Schlatmann u.a., Bundespersonalvertretungsgesetz, 237. AL Oktober 2023, § 82 Rn. 9).
Die Kündigung des Beschäftigten am 12.01.2023 war hier allerdings erfolgt, bevor das Stufenverfahren rechtswirksam eingeleitet worden ist. Durch die vor der wirksamen Einleitung des Stufenverfahrens erfolgte Kündigung ist folglich noch die Rechtsstellung des örtlichen Personalrats - und nicht der Stufenvertretung - betroffen.
Das Stufenverfahren gilt erst dann als eingeleitet, wenn die übergeordnete Dienststelle die Angelegenheit der bei ihr gebildeten Stufenvertretung vorgelegt hat, indem sie diese von der beabsichtigten streitigen Maßnahme unter Beifügung aller erforderlichen Unterlagen unterrichtet hat. Hierdurch tritt die Stufenvertretung in alle personalvertretungsrechtlichen Rechte und Pflichten gegenüber der übergeordneten Dienststelle ein, die bisher der örtlichen Personalvertretung gegenüber der nachgeordneten Dienststelle zustanden. Von diesem Zeitpunkt an hat die Stufenvertretung die Verhandlungen mit der Dienststelle, der sie zugeordnet ist, in eigener Verantwortung zu führen (Hebeler in: Lorenzen/Gerhold/Schlatmann u.a., Bundespersonalvertretungsgesetz, 227. AL Mai 2022, § 71 Rn. 28; BVerwG, Beschluss vom 28.12.1994 - 6 P 35.93 - juris-Rn. 17).
Hier hat die vom Antragsteller angerufene übergeordnete Dienststelle, die Generalzolldirektion, den Vorgang mit undatiertem Schreiben dem „Bezirkspersonalrat bei der GZD“ vorgelegt. Dabei kann nach dem objektiven Empfängerhorizont kein Zweifel daran bestehen, dass mit diesem Schreiben eine förmliche Einleitung des Stufenverfahrens beabsichtigt war und nicht nur eine unverbindliche Information im Zuge der vertrauensvollen Zusammenarbeit, denn als Betreff wird ausdrücklich „Antrag auf Entscheidung gemäß § 82 Abs. 1 BPersVG – beabsichtigte Kündigung des schwerbehinderten Tarifbeschäftigten […]“ genannt. Dieser letztlich maßgebliche Vorgang muss denknotwendig nach der Anrufung der übergeordneten Dienststelle durch den örtlichen Personalrat stattgefunden haben. Der Antragsteller - der örtliche Personalrat - hat zwar mit Schreiben bzw. Mail vom 12.01.2023 das Stufenverfahren nach § 82 Abs. 1 BPersVG initiiert (hierzu allg.: Gerhold in: Lorenzen/Gerhold/Schlatmann u.a., Bundespersonalvertretungsgesetz, 237. AL Oktober 2023, § 82 Rn. 8 und 10). Die Kündigung war aber bereits am späten Vormittag des 12.01.2023 erfolgt; erst einige Stunden danach hat sich der Antragsteller an die übergeordnete Dienststelle gewandt.
b) Ferner ist das Feststellungs- oder Rechtsschutzinteresse des Antragstellers nicht zu verneinen (vgl. § 256 Abs. 1 ZPO). Die mit dem gestellten Feststellungsantrag aufgeworfene Rechtsfrage ist nach wie vor zwischen den Beteiligten umstritten.
Ein Rechtsschutz- oder Feststellungsinteresse setzt im Falle einer Erledigung des Ausgangsfalles eine Wiederholungsgefahr voraus. Die strittige Frage muss sich zwischen denselben Verfahrensbeteiligten auch künftig - über die bloße Möglichkeit hinaus - mit einiger Wahrscheinlichkeit erneut stellen (BVerwG, Beschluss vom 30.06.2015 - 5 PB 16.14 - juris). Daher besteht keine Wiederholungsgefahr (mehr), wenn die Dienststellenleitung einen Verstoß gegen personalvertretungsrechtliche Bestimmungen eingeräumt hat; in diesem Fall fehlt einem Antrag auf gerichtliche Feststellung das Rechtsschutzinteresse (VG Dresden, Beschluss vom 31.08.2007 - 8 K 613/07 - BeckRS 2009, 30899). Auch wenn ein Mitwirkungsrecht vom Dienststellenleiter nicht (mehr) in Frage gestellt wird, mangelt es am Feststellungsinteresse (Treber/Vogelsang in Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 11. Aufl. 2024, § 81 ArbGG Rn. 14; Greiner in Grunsky/Waas/Benecke/Greiner, ArbGG, 8. Aufl. 2014, § 81 Rn. 20).
Im vorliegenden Fall kann die Wiederholungsgefahr nicht in Abrede gestellt werden. Der weitere Beteiligte hat in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich erklärt, er werde auch zukünftig wieder in derselben Weise wie im vorliegenden Fall verfahren und die Zustimmungsverweigerung als unbeachtlich ansehen, wenn der Antragsteller bei einem ähnlichen Sachverhalt vergleichbare Einwendungen gegen eine Kündigung in der Probezeit erheben sollte. Es kann also keine Rede davon sein, dass er einen Verstoß gegen personalvertretungsrechtliche Bestimmungen nunmehr einräumt oder das Mitwirkungsrecht des Antragstellers nicht mehr in Frage stellt.
Auch die Umstände, dass bei der Dienststelle nach den Angaben des weiteren Beteiligten derzeit keine Tarifbeschäftigten in der Probezeit beschäftigt sind und eine restriktive Handhabe bezüglich externer Stellenausschreibungen bestehe, lassen die Wiederholungsgefahr nicht entfallen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der streitbefangenen Behörde um eine vergleichsweise große Dienststelle mit ca. 1.000 Beschäftigten und etwa 100 Auszubildenden handelt (vgl. Pressemitteilung vom 26.04.2023 unter www.zoll.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/DE/Sonstiges/2023/ z67_neue_leitung_si.html). Nach allgemeiner Lebenserfahrung ist aber bei einer Dienststelle mit derart vielen Beschäftigten jederzeit wieder mit Neueinstellungen zu rechnen, selbst wenn dies derzeit nicht konkret absehbar sein sollte. Die Stellensituation bei öffentlich-rechtlichen Rechtsträgern folgt nach den Erfahrungen des Gerichts bei den meisten Behörden nicht einer langfristig ausgerichteten Planung, sondern dem kurzfristigen Personalbedarf, der momentanen Haushaltslage und der aktuellen politischen Prioritätensetzung, sodass realistischerweise jederzeit mit der Schaffung oder aber auch der Streichung von Stellen zu rechnen ist.
2. Demgegenüber ist der weiter gestellte Antrag festzustellen, dass der Personalrat bei einer Anhörung zu einer ordentlichen Kündigung außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes die in § 85 Abs. 1 Satz 3 BPersVG genannten Einwendungen erheben kann und diese rechtserheblich sind, so dass sie vom Beteiligten in der Entscheidung zum Ausspruch der Kündigung nach § 81 Abs. 3 BPersVG zu berücksichtigen sind, nicht zulässig. Er ist zum einen auf eine abstrakte Rechtsfrage gerichtet. Zum anderen sind die aufgeworfenen Fragen, soweit sie einen konkreten Bezug zum Streitfall aufweisen, bereits bei der Entscheidung über den ersten Antrag umfassend zu berücksichtigen.
B. Der Antrag ist begründet, soweit er zulässig ist. Der weitere Beteiligte hat bei der Kündigung eines Arbeitnehmers das Mitwirkungsrecht des Antragstellers verletzt, indem er sich über dessen Einwendungen hinweggesetzt und vor Einleitung eines Stufenverfahrens nach § 82 BPersVG die Kündigung gegenüber dem Arbeitnehmer ausgesprochen hat.
Der weitere Beteiligte hätte sich hier nur über die Verweigerung der Zustimmung des örtlichen Personalrats hinwegsetzen dürfe, wenn diese unbeachtlich gewesen wäre. Dies ist aber nicht der Fall. Im Einzelnen:
1. Für eine beachtliche Zustimmungsverweigerung genügt es, wenn die vom Personalrat zur Begründung seiner Einwendungen angeführten Tatsachen es als möglich erscheinen lassen, dass einer der in § 85 Abs. 1 BPersVG angeführten Widerspruchsgründe vorliegt (Sachadae in Lorenzen/Gerhold/Schlatmann u.a., Bundespersonalvertretungsgesetz, 229. AL August 2022, § 85 Rn. 107). Hierbei ist es noch nicht einmal erforderlich, dass diese Tatsachen schlüssig einen Widerspruchsgrund i. S. von § 85 Abs. 1 BPersVG ergeben. Der Arbeitgeber kann bei einem unbegründeten Widerspruch des Personalrats nur dann seine Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht verlangen, wenn die Unbegründetheit des Widerspruchs „offensichtlich“ ist (ebd.). In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass dem Dienststellenleiter keine Entscheidungsbefugnis eingeräumt ist, nach Maßgabe seiner Rechtsauffassung darüber zu befinden, ob ein Verweigerungsgrund auch tatsächlich besteht oder er sich doch wenigstens aus dem Vorbringen des Personalrats schlüssig ergibt. Der Personalrat kann seine Zustimmungsverweigerung nicht nur mit dem Vortrag von Tatsachen, sondern auch mit der Darlegung einer Rechtsauffassung begründen. Es ist zu unterscheiden zwischen einer Zustimmungsverweigerung, die unbegründet ist, und einer solchen, die unbeachtlich ist, weil sie (objektiv) das Vorliegen eines gesetzlichen Zustimmungsverweigerungsgrundes als nicht möglich erscheinen lässt (sog. „Möglichkeitstheorie“). Deshalb knüpft die Rechtsprechung an das Merkmal der Offensichtlichkeit an. Sie wiederum ist - entsprechend den zu § 42 Abs. 2 VwGO entwickelten Grundsätzen - nur anzunehmen, wenn ein Verweigerungsgrund von vornherein und eindeutig nicht vorliegen kann, er also nach keiner vertretbaren Betrachtungsweise als möglich erscheint (vgl. BVerwG, Beschluss vom Beschluss vom 03.03.2016 - 5 PB 31.15 - juris-Rn. 6 m.w. Nachw.). Würde für die Unbeachtlichkeit der auf die Darlegung einer Rechtsauffassung gestützten Weigerungsgründe auch nur teilweise auf das Merkmal der Offensichtlichkeit verzichtet, müsste dies letztlich zu einer systemwidrigen Vorprüfungskompetenz des Dienststellenleiters führen (BVerwG, Beschluss vom Beschluss vom 07.12.1994 - 6 P 35.92 - juris-Rn. 28 ff.).
2. Hier hat der Antragsteller der Kündigung unter dem 19.12.2022 zunächst unter Berufung auf die in § 85 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 BPersVG genannten Gründe widersprochen. Hiernach kann der Personalrat Einwendungen gegen eine Kündigung erheben, wenn die Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist. In dem Einwendungsschreiben hat er diese Einschätzung auch im Einzelnen begründet. Der weitere Beteiligte hat sodann unter dem 21.12.2022 einen weiteren Antrag auf Mitwirkung gestellt, dem der Antragsteller unter dem 03.01.2023 nach einem Erörterungstermin mit dem weiteren Beteiligten ebenfalls widersprochen hat. Dabei hat er sich nochmals auf § 85 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 BPersVG berufen und sich ergänzend zusätzlich auf § 85 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 BPersVG gestützt. Danach kann der Personalrat Einwendungen gegen eine Kündigung erheben, wenn die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweiges an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebietes besteht.
3. Der weitere Beteiligte hält die Berufung des Antragstellers auf die Zustimmungsverweigerungsgründe des § 85 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 und 4 BPersVG für unbeachtlich, weil er meint, dass diese auf Probezeitkündigungen nicht anwendbar seien. Dabei beruft er sich im Wesentlichen auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 27.10.2005 - 6 AZR 27/05 -, das sich allerdings auf die Mitbestimmungstatbestände des § 79 Abs. 1 BPersVG bezieht. In dieser Entscheidung führt das Bundesarbeitsgericht aus, dass die für den dortigen Streitfall geltende Aufstufung der Mitwirkung zur Mitbestimmung bei allen ordentlichen Kündigungen nicht zugleich bedeute, dass den Arbeitnehmern, die noch keinen Kündigungsschutz im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes hätten, dieser ihnen indirekt über die Mitbestimmtheit der ordentlichen Kündigung zuwachse. Vielmehr bleibe es dabei, dass sich die Mitbestimmtheit nur auf solche Gründe beschränke, die im Rahmen der Probezeitkündigung eine Rolle spielten (ebd., juris-Rn. 28). Dazu gehöre nicht die Frage der möglichen Umsetzung in einen anderen Bereich. Ein solcher Einwand gehöre in den Bereich des Kündigungsschutzgesetzes, wie § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG unschwer zeige (ebd., juris-Rn. 30). Wenn der öffentliche Arbeitgeber zur Kündigung in der Probezeit greife, sei er der Auffassung, der Arbeitnehmer habe sich in dieser Zeit nicht durch Eignung, Befähigung und fachliche Leistung bewährt. Dann mache es jedenfalls für die auslaufende Probezeit keinen Sinn, den Arbeitnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz weiter zu beschäftigen. Das sei ein Prüfungspunkt aus dem Bereich des § 1 KSchG (ebd., juris-Rn. 32).
4. Es erscheint als fraglich, ob dieser Auffassung für den vorliegenden Fall der Mitwirkung des Personalrats nach § 85 BPersVG bei einer ordentlichen Kündigung während der Probezeit zu folgen ist. Der Gesetzeswortlauf des § 85 Abs. 1 BPersVG bietet keinerlei Anhaltspunkt dafür, dass sich der Personalrat bei einer während der Probezeit erfolgten Kündigung nicht auf alle in § 85 Abs. 1 BPersVG genannten Gründe stützen darf. Die von dem weiteren Beteiligten vertretene teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs findet in der Vorschrift keine Stütze. Die Kündigung während der Probezeit stellt eine ordentliche Kündigung dar, an der die Personalvertretung mitzuwirken hat (vgl. Sachadae in: Lorenzen/Gerhold/Schlatmann u.a., Bundespersonalvertretungsgesetz, 229. AL August 2022, § 85 Rn. 146; BeckOK BPersVG/Else, 14. Ed. 1.10.2023, BPersVG § 85 Rn. 13). Eine Sonderregelung für Kündigungen während der Probezeit enthält das Bundespersonalvertretungsrecht seit 1993 nicht mehr (Sachadae, ebd.). Auch die Kündigung eines Berufsausbildungsverhältnisses während der Probezeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist und ohne Angabe von Gründen ist im Übrigen eine ordentliche Kündigung, an der die Personalvertretung mitzuwirken hat (BeckOK BPersVG/Else, 14. Ed. 1.10.2023, BPersVG § 85 Rn. 13).
Die vom weiteren Beteiligten herangezogene Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts widerspricht zudem den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Beschluss vom 30.11.1994 - 6 P 11.93 - (BVerwGE 97, 154). Dort führt das Bundesverwaltungsgericht aus, der Personalrat dürfe bei Kündigungen wegen fehlender Eignung in der Probezeit nicht in den Ermessens- und Beurteilungsspielraum der Einstellungsbehörde eindringen. Vielmehr sei eine solche Kündigung vom Personalrat im Rahmen der vorgeschriebenen Beteiligung nur daraufhin zu prüfen, ob Kündigungsschutzbestimmungen beachtet seien, ob nicht eine Verlängerung der Probezeit möglich sei oder eine andere Möglichkeit der Weiterbeschäftigung bestehe oder aber ob andere, außerhalb des Beurteilungsspielraums des Dienstherrn liegende Gründe gegen die Kündigung sprächen (ebd., juris-Rn. 17). Hiernach steht dem Personalrat die Berufung auf den in Anspruch genommene Zustimmungsverweigerungsgrund des § 85 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 BPersVG zu. Demzufolge kann sich der Personalrat beispielsweise gerade auch auf die Verletzung der Kündigungsschutzbestimmungen oder die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung an einem anderen Arbeitsplatz berufen.
Soweit sich der weitere Beteiligte auf praktische Erwägungen beruft, insbesondere darauf, dass eine Kündigung während der Probezeit unverhältnismäßig erschwert werden würde, wenn man dem Personalrat weitergehende Mitwirkungsrechte einräumen würde, kann sinngemäß auf die im Folgenden widergegebenen Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahr 1984 verwiesen werden (BVerwG. Beschluss vom 05.07.1984 - 6 P 27.82 - BeckRS 1984, 30440489), die im Grundsatz nach wie vor Gültigkeit beanspruchen:
„Es ist nicht zu erkennen, daß die Mitwirkung des Antragstellers die Beteiligte in einem ins Gewicht fallenden Maße daran hindert, die Notwendigkeit, ein Berufsausbildungsverhältnis während der Probezeit zu lösen, innerhalb dieses drei Monate dauernden Zeitraumes sorgfältig zu prüfen. Zwar nimmt das Mitwirkungsverfahren im Falle der Beteiligten, der keine Dienststelle übergeordnet ist, etwa 10 Tage in Anspruch (Erörterung mit dem Personalrat, Äußerungsfrist des Personalrats, Mitteilung der Entscheidung seitens der Beteiligten im Fall von Einwendungen des Personalrats). In dieser Schlußphase der Probezeit kommt es jedoch erfahrungsgemäß nicht mehr zu einer bis dahin nicht abzusehenden Veränderung des Leistungs- und Verhaltensbildes eines Auszubildenden, so daß sich die Erkenntnismöglichkeiten der Beteiligten nicht mehr entscheidend erweitern. Angesichts dessen gebührt der Berücksichtigung der von der Personalvertretung wahrzunehmenden individuellen und kollektiven Belange nicht nur rechtlich, sondern auch sachlich der Vorrang vor dem Bestreben der Beteiligten, 7 weitere Tage für die Beobachtung und Beurteilung des Auszubildenden während der Probezeit hinzuzugewinnen. Größer könnte die zeitliche Differenz nicht sein, weil die Beteiligte dem Antragsteller auch im Falle der Anwendbarkeit des § 79 Abs. 3 BPersVG eine Äußerungsfrist von 3 Arbeitstagen einräumen müßte.“
5. Letztlich muss die Kammer im vorliegenden Fall nicht abschließend entscheiden, welche Rechtsauffassung zutreffend ist. Denn es ist jedenfalls nicht offensichtlich, dass die Verweigerung der Zustimmung des Antragstellers zur Kündigung des Beschäftigten zu Unrecht erfolgt ist. Der weitere Beteiligte hätte die Verweigerung der Zustimmung des Antragstellers zur Kündigung nur dann als unbeachtlich ansehen dürfen, wenn ihm als Dienststellenleiter eine Entscheidungsbefugnis eingeräumt wäre, nach Maßgabe seiner Rechtsauffassung darüber zu befinden, ob ein Verweigerungsgrund tatsächlich besteht oder er sich wenigstens aus dem Vorbringen des Personalrats schlüssig ergibt (s. oben unter 1.). Diese Befugnis steht ihm aber nicht zu. Auch eine Zustimmungsverweigerung, die letztlich unbegründet ist, ist nicht unbeachtlich, solange sie (objektiv) das Vorliegen eines gesetzlichen Zustimmungsverweigerungsgrundes als möglich erscheinen lässt (sog. „Möglichkeitstheorie“). Eine Unbeachtlichkeit ist - entsprechend den zu § 42 Abs. 2 VwGO entwickelten Grundsätzen - nur anzunehmen, wenn ein Verweigerungsgrund von vornherein und eindeutig nicht vorliegen kann, er also nach keiner vertretbaren Betrachtungsweise als möglich erscheint. Dies kann aber nicht angenommen werden. Zwar entspricht die Rechtsansicht des weiteren Beteiligten der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 27.10.2005 - 6 AZR 27/05 - juris, s. oben unter 3.). Der Antragsteller kann sich indes auf den Gesetzeswortlaut und Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 30.11.1994 - 6 P 11.93 - (BVerwGE 97, 154) stützen (s. oben unter 4.). Wollte man es dem Dienststellenleiter in einer solchen Situation erlauben, eine Verweigerung der Zustimmung zu einer Kündigung durch den Personalrat als unbeachtlich anzusehen, würde dies zu einer Vorprüfungskompetenz führen, die ihm nicht zusteht (s. im Einzelnen oben unter 1.).
Einer Kostenentscheidung bedarf es in dem - gerichtskostenfreien (§ 2 Abs. 2 GKG, §§ 2a Abs. 1, 80 Abs. 1 ArbGG) - personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 82 BPersVG
§ 134 BGB
§ 85 BPersVG
§ 1 KSchG
§ 81 ArbGG
§ 85 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 BPersVG
§ 85 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 und 4 BPersVG
§ 82 Abs. 1 BPersVG
§ 85 Abs. 1 Satz 3 BPersVG
§ 81 Abs. 3 BPersVG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 85 Abs. 1 BPersVG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 85 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 BPersVG
§ 79 Abs. 1 BPersVG
§ 79 Abs. 3 BPersVG
§ 2 Abs. 2 GKG
§ 2a Abs. 1, 80 Abs. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 97, 154
6 AZR 27/05
1 ABR 47/01
6 P 35.93
5 PB 16.14
8 K 613/07
5 PB 31.15
6 P 35.92
6 P 11.93
6 P 27.82