Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-12-22, Aktenzeichen 6 Sa 748/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2010:1222.6SA748.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Frankfurt am Main vom 24. März 2010 – 17 Ca 4884/09 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist seit dem 7. November 1994 bei der Beklagten in deren Filiale in der Mainzer Landstraße in Frankfurt am Main als Verkäufer beschäftigt. Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten.
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 14. Mai 2009, dem Kläger zugegangen am selben Tag, außerordentliche mit sofortiger Wirkung und hilfsweise ordentlich. Die Beklagte begründet die Kündigung mit der Unterschlagung des Kaufpreises für eine CD-Spindel in Höhe von € 9,99 bzw. dem dringenden Tatverdacht der Unterschlagung.
Die Beklagte hat vorgetragen, am 13. Mai 2009 habe der Zeuge A A um 14:34 Uhr an der Kasse 2, die mit dem Kläger besetzt war, eine CD-Spindel mit der Artikelnummer 204PD8 zu einem Kaufpreis von € 9,99 gekauft. Der Zeuge habe den Kaufpreis mit einem gekennzeichneten 10-Euro-Schein beglichen und auf Wechselgeld verzichtet. Der Kläger habe den Kassenvorgang begonnen und dann abgebrochen. Dem Zeugen sei kein Kassenbon angeboten bzw. ausgehändigt worden. Das Warenwirtschaftssystem der Beklagten habe eine automatische E-Mail am 13. Mai 2009 um 14:46 Uhr an den Geschäftsführer der Beklagten und die Zeugen B B und C C versandt. Die Zeugen hätten diese E-Mail (vgl. Anlage B2, Bl. 26 zum Schriftsatz der Beklagten vom 17. September 2009) um 14:46 Uhr erhalten. Der Kläger habe seine Kassentätigkeit dann bis 16:16 Uhr fortgesetzt. Anschließend habe der Kläger die Kasse abgerechnet. Der Filialleiter habe den Kassensaldo gegengerechnet. Kassen-Ist.Bestand und Kassen-Soll-Bestand hätten bis auf eine Differenz von € 0,05 übereingestimmt (vgl. Kassenbericht, überreicht als Anlage B3, Bl. 27 zum Schriftsatz der Beklagten vom 17. September 2009). Der gekennzeichnete 10-Euro-Schein habe sich nicht in der Kasse befunden. Die Zeugen C und B hätten des Weiteren den CD-Spindel-Bestand überprüft und festgestellt, dass der Soll-Bestand bei 3 CD-Spindeln und der Ist-Bestand bei 2 CD-Spindeln lag. Die Zeugen hätten den Kläger dann zu einer Besprechung in die Sozialräume gebeten und ihn dort mit dem Vorwurf eines Vermögensschädigungsdeliktes zu Lasten der Beklagten konfrontiert. Sie hätten ihm insbesondere vorgeworfen, dass er den Kassiervorgang im Zusammenhang mit dem vorgenannten Kauf der CD-Spindel abgebrochen und den Geldbetrag, nämlich den vormarkierten 10-Euro-Schein nicht in die Kasse eingelegt habe. Der Kläger habe lediglich geäußert, dass ihm übel geworden sei und dass er ganz dringend die Toilette aufsuchen müsse, was der Kläger dann auch getan habe.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 24. März 2010 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 14. Mai 2009 nicht aufgelöst worden ist. Es hat angenommen, dass die Kündigung nicht als außerordentliche Tatkündigung aus wichtigem Grund gerechtfertigt sei. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagten habe den Kündigungsvorwurf, nämlich dass der Kläger € 9,99 für eine CD-Spindel nicht der Kasse zugeführt habe und gleichzeitig durch Vornahme eines sogenannten Kassenabbruchs dies verschleiert habe, nicht zur Überzeugung des Gerichtes dargelegt. Der Vortrag der Beklagten, dass der Kläger anlässlich des Testkaufs einen Kassenabbruch vorgenommen habe, was die Zeugen C und B online mitverfolgt hätten, sei unsubstantiiert. Auch die von der Beklagten in Bezug genommene Anlage B2 sei nicht geeignet, die Behauptung der Beklagten zu untermauern. Gleiches gelte für den Vortrag der Beklagten, dass gegen 16:20 Uhr der Bestand an CD-Spindeln kontrolliert worden sei und der Ist-Bestand vom Soll-Bestand abgewichen sei. Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass der Ist- und der Soll-Bestand an CD-Spindeln vor dem streitgegenständlichen Testkauf übereingestimmt hätten. Das Arbeitsgericht hat weiter angenommen, dass die Kündigung auch nicht als außerordentliche Verdachtskündigung gerechtfertigt sei. Der Vortrag der Beklagten sei nicht geeignet, den auf objektiven Tatsachen begründeten starken Verdacht eines strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens des Klägers zu begründen. Auch ein solcher hinreichender Verdacht scheitere vorliegend daran, dass die Beklagte die Vornahme eines Kassenabbruchs durch den Kläger nicht zur Überzeugung des Gerichts dargelegt habe. Das Arbeitsgericht hat weiter angenommen, dass aus diesen Gründen die Kündigung der Beklagten vom 14. Mai 2009 auch nicht als ordentliche Tat- oder Verdachtskündigung sozial gerechtfertigt sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien, der gestellten Anträge sowie der Überlegungen des Arbeitsgerichtes im Einzelnen wird auf die angegriffene Entscheidung Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte innerhalb der zur Niederschrift über die Berufungsverhandlung vom 17. November 2010 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt. Die Beklagte bietet im Berufungsbegründungsschriftsatz vom 10. Juni 2010 zum Beweis des Kassenabbruchs bei dem Testkauf des Zeugen Lork am 13. Mai 2009 um 14.34 Uhr Beweis an durch ein Protokoll des Kassenabbruchs der Kasse 2 (vorgelegt als Anlage B2) und wiederholt zu dem gleichen Beweisthema den Beweisantritt der Zeugenvernehmung B und C. Die Beklagte trägt vor, die auf das Warenwirtschaftssystem zugeschalteten Zeugen hätten den Kassenabbruch unmittelbar festgestellt. Das Geschehen sei daher nach Zeit, Ort, handelnden Personen und Geschehensablauf ausreichend bestimmt dargelegt. Es sei nicht nachvollziehbar, wie das Arbeitsgericht hier die Auffassung vertreten könne, der Vortrag sei unsubstantiiert. Die Beklagte meint weiter, warum die als Anlage B2 vorgelegte Quittung nicht geeignet sein soll, zu beweisen, dass der Kläger den streitgegenständlichen Kassiervorgang abgebrochen habe, sei ebenfalls nicht nachvollziehbar. Die Beklagte meint schließlich, auch die Begründung des Arbeitsgerichtes, wonach das Gericht sich von einer Tatbegehung durch den Kläger nicht überzeugen konnte, da nicht dargelegt sei, dass der Ist- und der Soll-Bestand an CD-Spindeln vor dem streitgegenständlichen Testkauf übereingestimmt hätte, zeige, dass dem Gericht der Vortrag nicht ausreichend nahegebracht worden sei. Zum einen seien alle Beteiligten unstreitig davon ausgegangen, dass Soll- und Ist-Bestand vor dem Testkauf übereingestimmt hätten, zum anderen habe das Arbeitsgericht verkannt, dass, zähle man zum Ist-Bestand die nicht abgerechnete CD-Spindel hinzu, man exakt den Sollbestand erreiche. Die Beklagte meint letztlich, die Auffassung des Arbeitsgerichtes, dass die Kündigung auch nicht als außerordentliche Verdachtskündigung gerechtfertigt sei, werde vom Arbeitsgericht im Zirkelschluss begründet.
Der Kläger führt im Berufungserwiderungsschriftsatz vom 26. Juli 2010 aus, dass seiner Ansicht nach die Berufung bereits unzulässig sei, da eine wirkliche Auseinandersetzung mit der erstinstanzlichen Entscheidung fehle. Der Kläger hebt hervor, dass die Einlassung der Beklagten, es sei zwischen den Beteiligten unstreitig gewesen, dass Soll- und Ist-Bestand an CD-Spindeln vor dem Testkauf übereingestimmt hätten, nicht zutreffend sei.
Die Beklagte überreichte mit Schriftsatz vom 15. November 2010 als Anlage B4 einen Auszug des Protokolls des SAP-Warenwirtschaftssystems der Beklagten über die Kassenvorgänge vom 13. Mai 2009 der Filiale 15 an der Kasse 2 (Bl. 95-98 d.A.). Sie meint, aus dem bereits vorgelegten Kassenabbruchprotokoll vom 13. Mai 2009 (Anlage B2) und dem Auszug des Protokolls des Warenwirtschaftssystems der Beklagten (Anlage B4) ergebe sich, dass der Kläger am 13. Mai 2009 den Verkauf der streitgegenständlichen CD-Spindel nicht erfasst habe. Die Beklagte trägt unter Beweisantritt weiter vor, dass am 12. Mai 2009 der Leiter der Revision, Rainer Engel, den Waren-Sollbestand überprüft und festgestellt habe, dass der Soll-Bestand an CD-Spindeln (3) mit dem Ist-Bestand an CD-Spindeln (3) mit der Artikelnummer 204PD8 übereingestimmt habe. Weiter wiederholt die Beklagte ihre Einlassung erster Instanz, dass am Nachmittag des 13. Mai 2009 die Zeugen C und B den CD-Spindelbestand überprüft und dabei einen Soll-Bestand von 3 und einen Ist-Bestand von 2 festgestellt haben.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des am 24. März 2010 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichtes Frankfurt am Main zum Aktenzeichen 17 Ca 4884/09 die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger rügte das Vorbringen der Beklagten aus dem Schriftsatz vom 15. November 2010 als verspätet. Der Kläger führt im nachgelassenen Schriftsatz vom 1. Dezember 2010 aus, er bestreite, dass es sich bei der vorgelegten Auflistung um das automatische Protokoll des SAP-Warenwirtschaftssystems der Beklagten über die Kassenvorgänge an der streitgegenständlichen Kasse am 13. Mai 2009 handele. Er meint, ein automatisch vom SAP-Warenwirtschaftssystem erstelltes Kassenprotokoll müsse auch die Kassenabbrüche, Stornierungen, Gutscheinsverrechnungen und ähnliches erfassen. Es sei daher davon auszugehen, dass es sich bei der nunmehr als Anlage B4 vorgelegten Übersicht um eine von der Beklagten selbst erstellte Aufstellung, und nicht um ein automatisch vom SAP-Warenwirtschaftssystem erstelltes Protokoll handele. Dies gelte auch für das sogenannte Protokoll des Kassenabbruchs (Anlage B2). So stehe in dem als Quittung überschriebenen Text unter anderem Kassierer: Y Y (Bode), der Kläger werde jedoch im SAP-System als BODE geführt. Der Kläger bestreitet schließlich auch mit Nichtwissen, dass der Leiter der Revision, der Zeuge Z Z, den Warenbestand der CD-Spindeln mit der Artikelnummer 204PD8 am 12. Mai 2009 überprüft habe und dabei festgestellt habe, dass der Soll-Bestand der CD-Spindeln (3) mit dem Ist-Bestand der CD-Spindeln (3) übereingestimmt habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den übrigen Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2c ArbGG), außerdem frist- und formgerecht eingelegt worden (§ 66 ArbGG, 517, 520 ZPO). Die Berufung ist auch insbesondere ausreichend begründet iSv § 520 Abs. 3 ZPO. Die Beklagte bezeichnet die Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben. Die Beklagte rügt nämlich, dass das Arbeitsgericht das sogenannte Protokoll des Kassenabbruchs (Anlage B2) nicht als ausreichenden Beweis des behaupteten Kassenabbruchs vom 13. Mai 2009 berücksichtigt habe und ferner nicht den Zeugenbeweis zu dem Kassenabbruch erhoben habe, obwohl der Vortrag nach Meinung der Beklagten insoweit substantiiert war. Die Berufung der Beklagten ist daher insgesamt zulässig.
In der Sache ist die Berufung der Beklagten jedoch erfolglos. Das Arbeitsgericht hat auf der Grundlage der Einlassung der Beklagten erster Instanz der Kündigungsschutzklage zu Recht stattgegeben.
Die Rechtmäßigkeit der von der Beklagten ausgesprochenen Kündigung beurteilt sich nach § 626 BGB hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung und nach § 1 KSchG hinsichtlich der ordentlichen Kündigung.
Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes kann dabei nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern auch schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder sonstigen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber dem verdächtigen Arbeitnehmer abgeben. Eine Verdachtskündigung liegt vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört ( BAG, Urteil vom 26.03.1992 – 2 AZR 519/91– AP Nr. 23 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung ). Der Verdacht, der unter diesen Voraussetzungen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar macht, muss allerdings objektiv durch Tatsachen begründet sein, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können ( vgl. BAG, Urteil vom 14.09.1994 – 2 AZR 164/94– AP Nr. 24 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung ). Eine Unterschlagung eines als Kassierer beschäftigten Arbeitnehmers bzw. der schwerwiegende Verdacht einer Unterschlagung gegenüber einem als Kassierer beschäftigten Arbeitnehmer ist geeignet, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses iSv § 626 BGB darzustellen, wie auch eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung nach § 1 KSchG sozial zu rechtfertigen. Für das Vorliegen einer Unterschlagung sowie für die Tatsachen, die den schwerwiegenden Verdacht einer Unterschlagung begründen, ist der kündigende Arbeitgeber nach § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG darlegungs- und beweisbelastet.
Das Arbeitsgericht hat auf der Grundlage der Einlassung der Beklagten erster Instanz der Kündigungsschutzklage zu Recht stattgegeben. Diese Einlassung hat die Beklagte in der Berufungsinstanz zunächst auch bis zum Eingang des Schriftsatzes vom 15. November 2010 in tatsächlicher Hinsicht nicht erweitert. Das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 15. November 2010 kann allerdings zur Entscheidung des Rechtsstreites nicht herangezogen werden, weil es verspätet ist und die Zulassung dieses weiteren Vorbringens die Entscheidung des Rechtsstreits verzögern würde (§ 67 Abs. 4 ArbGG). Die Beklagte hätte den Auszug der Buchungen aus dem SAP-Warenwirtschaftssystem (Anlage 4 und Anlage 7), von dem sie behauptet, dass es sich um eine automatischen Ausdruck handelt, mit der Berufungsbegründungsschrift vorlegen müssen. Die Beklagte hätte weiter ihre Einlassung unter Beweisantritt, dass der Waren-Ist-Bestand an CD-Spindeln der Artikelnummer 204PD8 zeitnah vor dem Testkauf am 12. Mai 2009 überprüft worden ist, und dass diese Prüfung ergeben haben soll, dass Waren-Ist- und Waren-Soll-Bestand übereingestimmt haben, auch bereits mit der Berufungsbegründungsschrift vortragen müssen. Die Zulassung des verspäteten Vorbringens der Beklagten führt auch zu einer Verzögerung des Rechtsstreits. Der Kläger hat zulässigerweise die Einlassungen der Beklagten aus dem Schriftsatz vom 15. November 2010 bestritten. Es müsste ein neuer Termin vor dem Berufungsgericht zur Durchführung einer Beweisaufnahme anberaumt werden. Dies verzögert die Entscheidung des Rechtsstreits. Die Beklagte hat auch ihr verspätetes Vorbringen nicht in geeigneter Weise entschuldigt.
Das Berufungsgericht hat daher den Rechtsstreit auf der Grundlage des Tatsachenvortrages erster Instanz zu entscheiden. Auf dieser Grundlage ist das Arbeitsgericht aber zutreffend davon ausgegangen, dass die Kündigung der Beklagten weder als Tat-, noch als Verdachtskündigung und weder als außerordentliche, noch als ordentliche Kündigung rechtens ist. Die Beklagte hat erstinstanzlich vorgetragen, dass ein Testkäufer am 13. Mai 2009 um 13.34 Uhr eine CD-Spindel (Artikelnummer 204PD8) gekauft habe, ohne einen Kassenbon erhalten zu haben. Die Beklagte hat erstinstanzlich vorgetragen, dass es einen Kassenabbruch am 13. Mai 2009 um 14.34 Uhr an der Kasse des Klägers gegeben habe. Die Beklagte hat erstinstanzlich vorgetragen, dass der Kassen-Soll-Bestand und er Kassen-Ist-Bestand der Kasse des Klägers am 13. Mai 2009 nach dem Testkauf keine Kassen-Plusdifferenz aufwies und die Beklagte hat erstinstanzlich vorgetragen, dass der Warenbestand der CD-Spindeln am 13. Mai 2009 nach dem Testkauf überprüft worden sei und ergeben habe, dass gegenüber dem Waren-Soll-Bestand nach Warenwirtschaftssystem eine CD-Spindel der Artikelnummer 204PD8 gefehlt habe. Entscheidend für die Begründung einer Unterschlagung bzw. eines dahingehenden schwerwiegenden Verdachtes ist die Darlegung der Kassenmanipulation. Die Beklagte trägt insoweit auch vor, dass der Kläger eine Kassenabbruch vorgenommen habe, was in Verbindung mit der festgestellten fehlenden Kassen-Plusdifferenz dafür spräche, dass der Kläger die € 10,00 aus der Kasse entwendet hat. Die Beklagte legt aber bis zum Schriftsatz vom 15. November 2010 kein geeignetes Beweismittel hierfür vor. Die Anlage B2 ist eine E-Mail und kein automatischer Ausdruck der EDV-geführten Kasse. Sie enthält die Information über einen Kassenabbruch. Es ist aber kein chronologisches Kassenprotokoll. Es ist auch nicht ersichtlich, dass es sich bei dieser als Quittung bezeichneten Information um einen automatischen Ausdruck über das EDV-geführte Kassensystem handelt. Die Zeugen B und C, die diese E-Mail erhalten haben, sind ebenfalls nur für den Erhalt dieser E-Mail als Zeugen benannt. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass diese Zeugen aus eigener Wahrnehmung einen Kassenabbruch bestätigen können. Dies gilt auch hinsichtlich des Zeugen NN. Zum Beweis des Kassenabbruchs hat die Beklagte daher bis zum Schriftsatz vom 15. November 2009 das auch nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht geeignete Beweismittel der Anlage B2 vorgelegt. Es fehlt damit ein chronologisch geführtes Kassenprotokoll anhand dessen festgestellt werden könnte, ob in einem Zeitfenster um den fraglichen Testkauf an der Kasse des Klägers eine CD-Spindel der fraglichen Artikelnummer als Kauf erfasst wurde oder nicht. Als Verdachtsmoment für eine Unterschlagung ist unter Zeugenbeweis damit lediglich vorgetragen, dass der Testkäufer keinen Kassenbon erhalten habe und dass um 16:20 Uhr am 13. Mai 2009 festgestellt wurde, dass der Ist-Bestand der CD-Spindeln der fraglichen Artikelnummer vom Soll-Bestand, erfasst nach dem Warenwirtschaftssystem, abgewichen ist. Diese Verdachtsmomente allein reichen zur Begründung der Annahme einer Unterschlagung bzw. der Annahme eines schwerwiegenden Verdachtes für das Vorliegen einer Unterschlagung jedoch nicht aus.
Die Beklagte hat die Kosten ihres erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen.
Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 66 ArbGG
§ 626 BGB
§ 1 KSchG
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2c ArbGG
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 2 S. 4 KSchG
§ 67 Abs. 4 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 17 Ca 4884/09
2 AZR 519/91
2 AZR 164/94