Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2016-02-26, Aktenzeichen I-7 U 63/14
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2016:0226.I7U63.14.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des LandgerichtsDuisburg vom 12.02.2014 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsrechtszuges werden dem Kläger auferlegt.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung einer Provision von 100.000,- € zuzüglich Mehrwertsteuer für die Vermittlung eines „Kauf- und Abtretungsvertrages über den Gesellschaftsanteil an einer Projektgesellschaft zum Erwerb der Rechte und Windenergieanlagen am Windparkprojekt A“ vom 28./29.10.2009 zwischen der Beklagten und der B GmbH (Anl. B2) in Anspruch.
Der Kläger hatte mit der Erwerberin, der B-GmbH am 15./21.01.2009 eine „Rahmen– Quellenschutz– und Provisionsvereinbarung“ getroffen, durch die er ihr das Windparkprojekt A angeboten hatte.
Seit Januar 2009 korrespondierte er mit der Beklagten, die die Rechte an dem Windparkprojekt innehatte und einen Abnehmer suchte und fragte mit Mail vom 04.03.2009 an, ob der damalige Vorstand und spätere Geschäftsführer der Beklagten (der Zeuge 1) über seine (des Klägers) Provision nachgedacht habe.
Mit Mail vom 05.03.2009 antwortete der Zeuge 1, dass die Provision „oben drauf gerechnet werden“ solle.
Sodann übersandte der Kläger der Beklagten per Mail eine von ihm formulierte und unterschriebene „Vermittlungs-und Provisionsvereinbarung“ vom 07.03.2009 (Anlagen zum Schriftsatz des Klägers vom 07.08.2013), in der für ihn und seinen Partner Herrn Z2 für die Vermittlung eines Kaufinteressenten für das Windparkprojekt A eine Provision von 100.000,- € zuzüglich Mehrwertsteuer vorgesehen war.
Mit Mail vom 13.03.2009 schrieb der Kläger an den Zeugen 1: „Meine Provisionsvereinbarung A fehlt mir noch.“
Mit E-Mail vom 26.03.2009 übersandte der Kläger der Beklagten das Angebot eines Investors und wies darauf hin, dass seine (des Klägers) Provision darin nicht enthalten sei und der Zeuge 1 bedenken möge, dass der Kläger die Provision mit seinem Kollegen teilen müsse.
Der Zeuge bestätigte dem Kläger und seinem Geschäftspartner Z2 mit Mail vom 02.04.2009,
„dass wir bereit sind, Ihnen bei A eine Provision i.H.v. 100.000 Euro zu zahlen, sofern das Projekt an den Investor geht, den Sie vermitteln und wir mindestens 900.000 Euro für die Projektrechte, Basis 9,2 Cent erhalten (bzw. 1,5 Mio auf 9,7 Cent). Zahlung pro rata, so wie wir das Geld vom Investor erhalten. Ausgenommen hiervon sind Investoren, die wir bereits kennen.“
Der Kläger antwortete darauf per Mail: „Es müsste heißen an Investoren die das Projekt nicht kennen; denn wen Sie kennen kann ich nicht beurteilen“.
Unter dem 07.05.2009 unterzeichnete und übersandte der Kläger erneut die der Beklagten bereits unter dem 07.03.2009 zugesandte „Vermittlungs-und Provisionsvereinbarung“.
Mit Mail vom 16.05.2009 erbat der Kläger Terminvorschläge für das Projekt A und erinnerte die Beklagte, sie solle die von ihm unterzeichnete Provisionsvereinbarung zurückschicken. Er hoffe, dass die von der Beklagten gekommene Provisionszusage per Mail ihre Gültigkeit habe.
Der damalige Geschäftsführer der Beklagten schlug als Termin für ein Treffen mit dem Interessenten C den 27.05.2009 vor; der Kläger gab den Terminvorschlag an die Interessentin weiter, die sich dann mit der Beklagten traf.
Daneben korrespondierten der Kläger und die Beklagte auch über andere Windparkprojekte.
Mit Schreiben vom 14.08.2009 wandte sich die Interessentin B direkt an die Beklagte und sagte ihre verbindliche Kaufabsicht für das Windparkprojekt A zu und übersandte den Entwurf eines Kaufvertrages.
Mit Mail vom 18.08.2009 teilte der Kläger der Beklagten die Kontaktdaten der B mit.
Mit Mail vom 31. August teilte der Mitarbeiter der Beklagten Z3 dem Kläger mit: „Meine Weiterleitung des B- Vertragsvorschlages an die GF führte bisher zu keiner Rückmeldung, so dass ich davon ausgehe, dass der Vorschlag von uns nicht angenommen wird. Die B ist langjähriger Geschäftspartner von uns, so dass wir deren Stärken und Schwächen kennen. Das ist aber noch keine endgültige Absage.“
Mit weiterer Mail vom 03.09.2009 schrieb Herr Z3 an den Kläger: „Auf dem benannten D Sparkassen Konto sind noch keine 84.000 € eingegangen. Das ist genau die Unzuverlässigkeit von B, die uns u. a. beim Verkauf von Projekten wie A abschreckt. Wir kennen halt B dementsprechend.“
Daraufhin wirkte der Kläger auf die B ein, die schließlich zahlte. Die Beklagte teilte dem Kläger mit, sie verhandele mit weiteren Interessenten.
Schließlich kam es am 29.10.2009 zu einem Vertragsschluss zwischen der Beklagten und der B GmbH; es wurde ein Kaufpreis von 750.000,- € sowie eine Anpassung nach Veräußerung in Höhe von 60 % des erzielten Verkaufsgewinns, max. 900.000,- € zusätzlich vereinbart.
Diese Anpassung wurde in der Vereinbarung zur Endabrechnung bzw. endgültigen Festlegung des Kaufpreises vom 24.09.2010 mit 90.000,- € „nach Aufrechnung … mit den Kosten aus vertraglichen Garantieverletzungen durch die Verkäuferin“ festgelegt.
Der Kläger hat gemeint, die Beklagte habe sein geändertes Angebot vom 02.04.2009 dadurch angenommen, dass sie im August 2009 kommentarlos die konkrete Benennung des Kaufinteressenten entgegen genommen und sich am 03.09.2009 an ihn gewandt habe, dass er auf die Kaufinteressentin einwirke, offen stehende Rechnungen bei der Beklagten zu bezahlen.
Die Beklagte hat den Standpunkt vertreten, dass der Kläger nur als Makler für die Erwerberin tätig gewesen sei und mit ihr – der Beklagten – kein Maklervertrag zustandegekommen sei. Ihr damaliger Geschäftsführer Herr Z1 sei zudem nicht alleinvertretungsberechtigt gewesen. Desweiteren sei auch die Bedingung eines bestimmten Mindestkaufpreises nicht eingetreten. Schließlich habe der Kläger etwaige Provisionsansprüche dadurch verwirkt, dass er in unzulässiger Weise als Doppelmakler tätig gewesen sei; der Kläger sei mit der Erwerberin im Wege einer sogenannten unechten Verflechtung verbunden gewesen, weshalb ebenfalls ein etwaiger Provisionsanspruch zu verneinen sei.
Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 ZPO Bezug genommen wird, hat die Klage auf Zahlung von 119.000,- € nebst Zinsen abgewiesen, weil zwischen den Parteien keine Provisionsvereinbarung zustandegekommen sei.
Die Beklagte habe die vom Kläger unterzeichnete Vermittlungs-und Provisionsvereinbarung vom 07.03.2009 nicht unterschrieben und mit ihrer E-Mail vom 02.04.2009 dem Kläger ein abgeändertes Angebot unterbreitet. Dieses wiederum habe er durch seine Antwort auf die Mail nicht angenommen, sondern ein neuerliches Angebot unterbreitet, das die Beklagte weder ausdrücklich noch konkludent angenommen habe. Gegen einen Vertragsschluss zwischen den Parteien spreche, dass der Kläger der Beklagten seine bereits im März übersandte Vermittlungs- und Provisionsvereinbarung erneut– datiert auf den 07.05.2009 – zugesandt habe. Darin seien die Bedingungen, die die Beklagte in ihrer E-Mail vom 02.04.2009 gestellt habe, auch nicht in der vom Kläger angebrachten Korrektur berücksichtigt. Insbesondere der von der Beklagten genannte Mindesterlös sei von maßgeblicher Bedeutung für eine Einigung der Parteien insgesamt gewesen. Es komme auch keine Vertragsannahme der Beklagten durch Schweigen in Betracht. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, den Kläger ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass sie einen Vertragsschluss ablehne. Durch die Übersendung des Schreibens vom 07.05.2009 habe der Kläger ausgedrückt, dass er von keinem Vertragsschluss ausgehe.
Mit der Berufung rügt der Kläger, dass sehr wohl ein Maklervertrag zwischen den Parteien zustandegekommen sei. Die Beklagte habe durch die E-Mail ihres damaligen Geschäftsführers vom 01.04.2009 ein Angebot unterbreitet, mit dem der Kläger sich im Wesentlichen einverstanden erklärt und nur in einer Detailfrage einen Gegenvorschlag gemacht habe. In der Folgezeit sei die Beklagte auf die Vermittlungsaktivitäten des Klägers eingegangen und habe ein Treffen, das der Kläger zwischen der Beklagten und der Firma C arrangiert hatte, wahrgenommen. Dadurch habe sie den Gegenvorschlag des Klägers konkludent angenommen. Der Kläger habe, nachdem er der Beklagten das 2. Exemplar seiner Provisionsvereinbarung am 07.05.2009 übersandt habe, in seiner E-Mail vom 16.05.2009 bekräftigt, dass er auf die Gültigkeit der Provisionszusage der Beklagten vertraue. Die Beklagte habe nicht davon ausgehen dürfen, dass der Kläger seine Tätigkeit für sie kostenlos erbringen werde. Selbst wenn die Beklagte ausdrücklich einen Vertragsschluss abgelehnt hätte, wäre dies als widersprüchliches Verhalten unbeachtlich.
Der Kläger behauptet, dass der Zeuge 1 ihn mit Wissen des weiteren Geschäftsführers der Beklagten, Z4, beauftragt habe, einen Käufer für den Windpark zu suchen.
Der tatsächlich zu berücksichtigende Kaufpreis, den die Beklagte mit dem Verkauf erzielt habe, habe mehr als 1,5 Million € betragen.
Nachdem der Kläger durch den Senatsbeschluss vom 21.11.2014 darauf hingewiesen worden ist, dass seine auf Zahlung an sich (allein) gerichtete Klage nicht schlüssig sei, beantragt er,
das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 12.02.2014 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger und Herrn Z2, wohnhaft in ……………… gemeinschaftlich 119.000 € nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.12.2010 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das zu ihren Gunsten ergangene Urteil des Landgerichts und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Die Beklagte habe durch das von ihr wahrgenommene Treffen mit einem Mitarbeiter der Firma C Mitte Mai 2009 keine Vermittlungstätigkeit des Klägers in Anspruch genommen, die zu einer konkludenten Annahme eines Angebots auf Abschluss eines Maklervertrages geführt hätte. Die Beklagte habe zwar Interesse an einem Maklervertrag gezeigt, es jedoch erklärtermaßen abgelehnt, dem Kläger Provision für all diejenigen Investoren zu zahlen, die die Beklagte bereits gekannt habe. Dies habe sie durch die E-Mail vom 02.04.2009 ausdrücklich erklärt und damit das Provisionsverlangen des Klägers abgelehnt. Dies habe auch der Kläger so verstanden. Durch das erneute Zusenden eines Vertrages am 07.05.2009 und die E-Mail vom 16.05.2009 habe der Kläger versucht, der Beklagten einen unbedingten Maklervertrag „unterzuschieben“. Die danach vom Kläger entfalteten Dienste habe er in seiner Eigenschaft als Makler der B und der C geleistet.
Da der Kläger die ausdrückliche Erklärung der Beklagten vom 02.04.2009 gekannt habe, sei sein späteres Verhalten treuwidrig. Auch handele es sich bei der vorgenannten E-Mail nicht um einen lediglich in einem Detail abweichenden Gegenvorschlag. Der Kläger sei auch nicht mit den übrigen Bedingungen der Beklagten einverstanden gewesen.
Die Beklagte habe das Windparkprojekt A auf Basis eines Einspeisetarifes von 9,7 Cent/kWh an den Investor veräußert und hierfür als Kaufpreis 840.000,- €, keineswegs jedoch 1,5 Mio. € erhalten. Bei der Festlegung der Höhe der gemäß Vereinbarung vom 24.09.2010 zu leistenden Zahlung seien Gegenforderungen von 266.367,82 € berücksichtigt worden.
Der Senat hat Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Aussagen des Zeugen 5 vom 02.04.2015 und des Zeugen 6 vom 08.04.2015 sowie auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 29.01.2016 Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.
Zwar geht der Senat – anders als das Landgericht – davon aus, dass im vorliegenden Fall der Abschluss eines Maklervertrages als Anspruchsgrundlage für das Provisionsbegehren des Klägers schlüssig vorgetragen ist. Ein Maklervertrag kann dadurch zustande gekommen sein, dass der Zeuge 1 dem Kläger mit E-Mail vom 02.04.2009 ein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages unterbreitet und der Kläger mit seiner E-Mail vom 16.05.2009 darauf hingewiesen hat, dass er von der Gültigkeit der von der Beklagten per Mail vom 02.04.2009 gemachten Provisionszusage ausgehe. Die Parteien haben daraufhin die Vertragsdurchführung fortgesetzt, indem die Beklagte weitere Vermittlungsleistungen des Klägers entgegengenommen hat.
Es kann auch zu Gunsten des Klägers aufgrund der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme angenommen werden, dass der für die Beklagte als Geschäftsführer bzw. – vor der Umwandlung in eine GmbH – als Vorstand handelnde Zeuge 1 sie wirksam verpflichten konnte. Der Zeuge war zwar nicht allein- sondern nur gesamtvertretungsberechtigt mit dem Mitgeschäftsführer Z4. Dieser hat jedoch in der mündlichen Verhandlung vom 29.01.2016 auf konkrete Frage ausdrücklich erklärt, dass der Zeuge 1 befugt gewesen sei, die E-Mail vom 02.04.2009 zu schreiben. Daraus folgt, dass der Zeuge dem Kläger ein für die Beklagte bindendes Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages machen durfte.
Es kann aber nicht festgestellt werden, dass der Kläger die vereinbarte Maklerleistung erbracht hat, indem er der Beklagten einen Kaufvertrag mit einem bestimmten, von den Parteien festgelegten, Mindesterlös vermittelt hat.
Nach dem Inhalt der E-Mail vom 02.04.2009 war die Beklagte bereit, eine Provision in Höhe von 100.000,- € zu zahlen, wenn sie mindestens 900.000,- € für die Projektrechte, Basis 9,2 Cent bzw. 1,5 Mio. auf der Basis 9,7 Cent erhalten würde.
Der für die Voraussetzungen seines Provisionsanspruchs darlegungs- und beweispflichtige Kläger hat sich zu Beginn des Rechtsstreits nicht festgelegt, ob er die Vereinbarung eines Kaufpreises von mindestens 900.000,- € bei 9,2 Cent pro Kilowattstunde Einspeisevergütung oder 1.500.000,- € bei 9,7 Cent pro Kilowattstunde Einspeisevergütung behaupten will. Erst mit Schriftsatz vom 19.06.2013 hat er seinen Vortrag dahingehend konkretisiert, dass er einen in Höhe von 900.000,- € erzielten Kaufpreis behauptet hat; so ist sein Vortrag auch im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils wiedergegeben. Dementsprechend hat der Senat durch Beschluss vom 20.03.2015 eine Beweiserhebung über die Frage, ob ein Kaufpreis von mindestens 900.000,- € erzielt worden sei, angeordnet und teilweise durchgeführt. In den Schrift-sätzen vom 17.04.2015 und 04.01.2016 hat der Kläger weiterhin darauf abgestellt, dass ein Vertrag mit einem Kaufpreis von über 900.000,- € von ihm vermittelt worden sei, und die von der Beklagten behauptete Einspeisevergütung von 9,7 Cent pro Kilowattstunde als Berechnungsgrundlage für den Kaufpreis bestritten, also mittelbar eine Vergütung von 9,2 Cent pro Kilowattstunde behauptet.
In der mündlichen Verhandlung vom 29.01.2016 ist der Kläger davon abgerückt und hat im Anschluss an die Beweisaufnahme zur Vertretungsmacht auf konkrete Nachfrage erklärt, dass er nicht wisse, ob ein Einspeisetarif von 9,2 Cent oder von 9,7 Cent pro Kilowattstunde zugrunde gelegen habe, und behauptet, dass der tatsächlich zu berücksichtigende Kaufpreis mehr als 1,5 Mio. € betragen habe. Kommt aber nach dem Vortrag des Klägers auch eine Einspeisevergütung von 9,7 Cent pro Kilowattstunde in Betracht, hätte er einen für seinen Provisionsanspruch erforderlichen Kaufpreis von mindestens 1,5 Mio. € in dem von ihm vermittelten Vertrag schlüssig darlegen müssen. Hieran fehlt es jedoch.
In dem Kaufvertrag zwischen der Beklagten und der B GmbH vom 29.10.2009 sind ein Kaufpreis von 750.000,- € sowie eine Anpassung nach Veräußerung in Höhe von 60 % des erzielten Verkaufsgewinns, max. 900.000,- € zusätzlich, vereinbart gewesen. In der „Vereinbarung zur Endabrechnung bzw. endgültigen Festlegung des Kaufpreises“ vom 24.09.2010 ist die Preisanpassung „nach Aufrechnung mit den Kosten aus vertraglichen Garantieverletzungen durch die Verkäuferin“ mit 90.000,- € vereinbart worden. Die Beklagte hat im Schriftsatz vom 23.06.2015 eingehend dargelegt und näher aufgeschlüsselt, dass bei den Verhandlungen über die Kaufpreisanpassung Gegenforderungen der Erwerberin von 266.367,82 € im Raum gestanden haben. Selbst wenn dieser Betrag dem Kaufpreis von 750.000,- € und der Anpassung von 90.000,- € hinzuzurechnen wäre, ergäbe sich kein Kaufpreis von mindestens 1,5 Mio. €. Der Kläger, der durch Verfügung des Vorsitzenden vom 03.12.2015 aufgefordert ist, zu den Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 23.06.2015 Stellung zu nehmen, hat weder einen höheren Weiterverkaufspreis noch weitergehende Gegenforderungen der Erwerberin behauptet. Insofern war auch seinem Beweisantritt im Schriftsatz vom 17.04.2015 auf Befragung der Zeugen 6, 5 und 7 über die Höhe des Kaufpreises im Falle einer mangelfreien Leistung, die Höhe der Kosten aus vertraglichen Garantieverletzungen, die Höhe von Kostensteigerungen und die Höhe des finalen Veräußerungspreises nicht nachzugehen, zumal er sich auf einen Mindestkaufpreis von lediglich 900.000,- € bezogen hat.
Entgegen der vom Kläger vertretenen Ansicht kann die Beweislast für die Voraussetzungen seines Provisionsanspruchs auch nicht auf die Beklagte verlagert werden. Seinem angeblichen Informationsdefizit hätte der Kläger durch die Geltendmachung von Auskunftsansprüchen gegenüber der Beklagten oder gegenüber der Erwerberin, mit der er ebenfalls einen Maklervertrag geschlossen hatte, abhelfen können. Selbst wenn man auf Seiten der Beklagten eine sekundäre Darlegungslast annähme, hätte sie dieser hinreichend Genüge getan.
Es konnte auch gegenüber der Beklagten schon deshalb keine Anordnung gemäߧ 142 Abs. 1 ZPO auf Vorlage des Kaufvertrages zwischen der Erwerberin und deren Abkäuferin ergehen, weil Voraussetzung dafür wäre, dass sich diese Unterlagen im Besitz der Beklagten befänden, was sie jedoch bestreitet. Eine an die B GmbH gerichtete Vorlageanordnung kommt nur bei schlüssigem Sachvortrag, nicht zur allgemeinen Informationsgewinnung in Betracht (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 31. Auflage, § 142 Rn. 7).
Schließlich kann der Kläger bei Nichterreichen des vereinbarten Mindestkaufpreises keine prozentual reduzierte Provision von der Beklagten verlangen, weil dies zwischen den Parteien nicht vereinbart gewesen ist und damit eine Grundlage für einen derartigen Provisionsanspruch fehlt.
Es braucht – was sich aus den Bekundungen des Zeugen 1 ergeben hat – auch nicht weiter vertieft zu werden, ob im vorliegenden Fall möglicherweise eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs dadurch erfolgt ist, dass die Beklagte die spätere Käuferin zunächst abgelehnt und den Vertrag mit ihr letztlich aufgrund geänderter Umstände, dass nämlich ein Kredit benötigt wurde und die finanzierende Bank einen Verkauf an die spätere Erwerberin forderte, geschlossen hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 i.V.m. § 711 ZPO.
Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlass, § 543 Abs. 2 ZPO.
Streitwert 2. Instanz: 119.000,- €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 540 ZPO
§ 97 ZPO
§ 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO