Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-08-15, Aktenzeichen 23 K 863/11.F.PV
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2011:0815.23K863.11.F.PV.0A

Tenor:
Das Verfahren wird ausgesetzt.
Dem H. wird die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob § 9 Abs. 2 des Hessischen Personalvertretungsgesetzes vom 24. März 1988 (GVBl. 1988 I S. 103), geändert durch Art. 1 Nr. 5 lit. a des Gesetzes zur Änderung des Hessischen Personalvertretungsgesetzes vom 25. Februar 1992 (GVBl.1992 I S. 77), und in der Fassung aufgrund des Art. 2 des Gesetzes zur Reform des hessischen Reisekostenrechts und zur Verlängerung der Geltungsdauer des Hessischen Personalvertretungsgesetzes vom 9. Oktober 2009 (GVBl. 2009 I S. 397) mit Art. 37 Abs. 1 der Verfassung vom 1. Dezember 1946, zuletzt geändert durch Gesetz vom 29. April 2011 (GVBl. 2011 I S. 182) in Widerspruch steht.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I
Die Beteiligten streiten um die Frage, ob hinsichtlich des Beteiligten zu 2) dessen Wählbarkeit von Anfang fehlte, und hinsichtlich der Beteiligten 3) deren Wählbarkeit im Jahr 2010 nachträglich entfallen ist.
Die Beteiligten zu 2) und 3) wurden anlässlich der zwischen dem 5. bis 7. Mai 2008 durchgeführten Wahlen in den Beteiligten zu 1), den bei der Antragstellerin bestehenden A. gewählt und üben seitdem dort ihre Ämter als Personalratsmitglieder aus. Der Beteiligte zu 2) gehörte dem Beteiligten zu 1) schon in früheren Wahlperioden an, und zwar seit dem Jahr 1982.
Der Beteiligte zu 2) ist seit dem 1. September 2004 aufgrund einer Personalgestellung durch das Restamt Städtische Bühnen bei der Städtische Bühnen A-Stadt GmbH tätig und dort Vorsitzender des im November 2008 gewählten Betriebsrates. Mit Wirkung zum 1. September 2004 waren die bisherigen Organisationseinheiten Städtische Bühnen – Zentrale Theaterbetriebe, Städtische Bühnen – Oper, Städtische Bühnen – Schauspiel A-Stadt, Ballet und Theater aufgelöst worden. Das Ballett und das Theater wurden eingestellt. Die anderen Organisationseinheiten wurden privatisiert, indem deren wesentliche Betriebsmittel auf die Städtische Bühnen A-Stadt GmbH übertragen wurden. Gleichzeitig wurde das Restamt „Städtische Bühnen“ geschaffen. Die dem Betriebsübergang widersprechenden Arbeitnehmer/innen gehören seitdem diesem Restamt an und werden auf der Grundlage des Personalgestellungsvertrages vom 1. April 2004 (Bl. 11-19 d. A.) der GmbH zur Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt.
Mit Wirkung zum 1. Januar 2010 wurden die Städtischen Kliniken A-Stadt privatisiert, indem der Krankenhausbetrieb auf die Kliniken A-Stadt GmbH übertragen wurde. Der Eigenbetrieb Städtische Kliniken A-Stadt blieb ungeachtet dessen bestehen. Die dem Betriebsübergang widersprechenden Arbeitnehmer/innen sind seit dem 1. Januar 2010 Beschäftigte des Eigenbetriebs geblieben. Er stellt diese Beschäftigten, darunter auch die Beteiligte zu 3), der GmbH im Wege der Personalgestellung zur Arbeitsleistung zur Verfügung. Grundlage dafür ist der Personalgestellungsvertrag vom 9. Dezember 2009 (Bl. 20-26 d. A.).
Mit Schreiben vom 17. September 2009 teilte die Antragstellerin dem Beteiligten zu 1) mit, die Mitgliedschaft der Beteiligten zu 2) und 3) sei nach § 26 Nr. 5, 7 HPVG erloschen. Der Beteiligte zu 1) widersprach dieser Auffassung. Im Januar 2011 teilte die Antragstellerin dem Beteiligten zu 2) mit, sie werde die Feststellung seiner mangelnden Wählbarkeit beantragen, wenn er nicht von sich aus sein Amt niederlege. Der Beteiligte zu 2) lehnte dies ab. In gleicher Weise verfuhr die Antragstellerin gegenüber der Beteiligten zu 3) im Hinblick auf den angenommenen Verlust ihres Wahlrechts im Jahr 2010. Die Beteiligte zu 3) lehnte eine Amtsniederlegung ebenfalls ab.
Am 25. März 2011 hat die Antragstellerin das Beschlussverfahren eingeleitet. Sie vertritt die Auffassung, nach § 9 Abs. 2 S. 3 HPVG sei der Beteiligte zu 2) im Jahr 2008 nicht wählbar gewesen. Die Regelung lasse auch bei einer Personalgestellung das Wahlrecht entfallen, da diese wie eine Zuweisung zu behandeln sei. Gleiches gelte für die Beteiligte zu 3) mit dem Unterschied, dass ihre Wählbarkeit erst nach dem Wahltermin im Jahr 2010 entfallen sei. Der Verlust des Wahlrechts für einen örtlichen Personalrat ziehe den Verlust des Wahlrechts für den Gesamtpersonalrat nach sich. Die personalgestellten Beschäftigten verfügten auch über eine angemessene Interessenvertretung, da sie ein Wahlrecht für den Betriebsrat der jeweiligen GmbH besäßen. In Fragen, die den Grundstatus der personalgestellten Beschäftigten beträfen, werde seitens der Antragstellerin der Betriebsrat der jeweiligen GmbH beteiligt.
Die Antragstellerin beantragt,
1. festzustellen, dass der Beteiligte zu 2) bei der Wahl zum Gesamtpersonalrat der Stadt A-Stadt nicht wählbar war sowie
2. festzustellen, dass die Mitgliedschaft der Beteiligten zu 3) im Gesamtpersonalrat der Stadt A-Stadt wegen Verlustes ihrer Wählbarkeit erloschen ist.
Die Beteiligten zu 1) bis 3) beantragen,
die Anträge abzuweisen.
Sie halten den Antrag zu 1) für unzulässig, da die Antragstellerin die Wahl nicht rechtzeitig angefochten habe und früher die Auffassung vertreten habe, dass die Personalgestellung das Wahlrecht nicht beeinträchtige. Seit September 2004 seien die insoweit maßgebenden Umstände bekannt gewesen, ohne dass bis zum Ende des Jahres 2010 zu Reaktion hinsichtlich der Wählbarkeit gekommen sei.
Zur Wählbarkeit führen die Beteiligten zu 1) bis 3) aus, § 9 Abs. 2 S. 3 HPVG erfasse lediglich Zuweisungen, nicht aber Personalgestellungen. Diese seien etwas anderes, wie die Regelung in § 4 Abs. 2, 3 TVöD zeige. Eine Zuweisung sei nur für eine vorübergehende Zeit und mit Zustimmung der Betroffenen zulässig, während eine Personalgestellung auf Dauer erfolge und ohne Zustimmung der Betroffenen zulässig sei. § 9 Abs. 2 S. 3 HPVG verwende das Wort Personalgestellung nicht und könne nicht erweiternd ausgelegt werden. Eine Analogie sei unzulässig. Im Übrigen kenne das derzeitige Recht keinen Grundsatz, nach dem ein Doppelwahlrecht ausgeschlossen sei. Beschäftigte, die zur Hälfte ihrer Arbeitszeit abgeordnet seien, hätten ein solches Doppelwahlrecht schon nach derzeitiger Gesetzeslage.
Ein Heftstreifen Verwaltungsvorgänge ist zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden. Auf seinen Inhalt und den der Gerichtsakte wird zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes Bezug genommen.
II
Das Verfahren ist nach Art. 100 Abs. 1 S. 1 GG i. V. m. Art. 132, 133 Abs. 1 HV, § 41 Abs. 1 StGHG auszusetzen, um die Entscheidung des Hessischen Staatsgerichtshofs über die Frage herbeizuführen, ob § 9 Abs. 2 HPVG in seiner im Jahr 2008 geltenden Fassung und in der heute geltenden Fassung zum Grundrecht in Art. 37 Abs. 1 HV in Widerspruch steht und deshalb für nichtig oder für unvereinbar mit der Verfassung zu erklären ist (§ 41 Abs. 1 StGHG i. V. m. § 40 Abs. 1 StGHG).
Die Frage ist für die Entscheidung der Kammer über den Fortbestand des Wahlrechts der Beteiligten zu 2) und 3) und damit auch über die Fortdauer ihrer Mitgliedschaft im Beteiligten zu 1) entscheidungserheblich. Erweist sich die Regelung in § 9 Abs. 2 HPVG in ihrer im Jahr 2008 geltenden Fassung als verfassungsgemäß, müsste von der mangelnden Wählbarkeit des des Beteiligten zu 2) im Jahr 2008 für den Beteiligten zu 1) ausgegangen werden mit der Folge, dass nach § 26 Nr. 7 HPVG die beantragte Feststellung seiner mangelnden Wählbarkeit erfolgen müsste, da auch die heute geltende Fassung keine Wiederherstellung seiner Wählbarkeit bewirkt hätte.
Würde der nachträgliche Verlust des Wahlrechts der Beteiligten zu 3) nach Maßgabe des § 9 Abs. 2 HPVG in seiner heute geltenden Fassung mit Ablauf des 31. März 2010 angenommen, wäre die Mitgliedschaft der Beteiligten zu 3) im Beteiligten zu 3) nach § 26 Nr. 5 HPVG zum 1. April 2010 erloschen. Die Kammer hätte dem diesbezüglichen Feststellungsantrag zu 2) zu entsprechen.
Würde die Regelung in § 9 Abs. 2 HPVG in seiner ursprünglichen Fassung wie in seiner gegenwärtigen Fassung dagegen wegen Widerspruchs zu Art. 37 Abs. 1 HV vom HessStGH für nichtig erklärt (§ 40 Abs. 1 S. 1 StGHG i. V. m. Art. 133 Abs. 2 HV), müssten die Anträge der Antragstellerin abgewiesen werden, da in diesem Fall mangels einer dahin gehenden gesetzlichen Regelung nicht von einer mangelnden Wählbarkeit des Beteiligten zu 2) und nicht einem nachträglichen Verlust des Wahlrechts der Beteiligten zu 3) ausgegangen werden könnte.
Die Kammer besitzt keine Befugnis, eine abschließende Entscheidung über die Vereinbarkeit des § 9 Abs. 2 HPVG mit Art. 37 Abs. 1 HV zu treffen. Diese Entscheidung steht nach Art. 100 Abs. 1 S. 1 GG, Art. 132 HV allein des HessStGH zu, da es sich bei der Regelung in § 9 Abs. 2 HPVG um ein Landesgesetz im Sinne der genannten Verfassungsbestimmungen handelt. Daher bleibt der Kammer nur die Möglichkeit, ihre Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der genannten Gesetzesregelungen dem HessStGH zur abschließenden Entscheidung vorzulegen (Art. 133 Abs. 1 HV).
Die Anträge sind zulässig.
Ausgangspunkt für die Beurteilung der beiden Anträge ist § 26 HPVG. Die Vorschrift findet auf den Gesamtpersonalrat entsprechende Anwendung (Dobler in v. Roetteken/Rothländer, Hessisches Bedienstetenrecht Teil I – HBR I -, Stand August 2011, § 26 HPVG Rn. 3; Fischer/Goeres/Gronimus in GKÖD Teil V, Stand Juli 2011, § 29 BPersVG Rn 4; Schwarze in Richardi/Dörner/Weber, BPersVG, 3. Aufl., 2008, § 29 BPersVG Rn. 5; Kröll in Altvater/Baden/Kröll/Lemcke/Peiseler, BPersVG, 7. Aufl., 2011, § 29 BPersVG Rn. 1; Schlatmann in Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber, BPersVG, Stand Juni 2011, § 29 BPersVG Rn. 4; Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 11. Aufl., 2008, § 29 BPersVG Rn. 5). Zwar erwähnt § 53 HPVG die Regelung in § 26 nicht ausdrücklich. Ungeachtet dessen können sich die Voraussetzungen für das Erlöschen einer Mitgliedschaft in einem Gesamtpersonalrat nicht anders darstellen als bei einem Personalrat. Insoweit teilen die Beteiligten zu 1) bis 3) die entsprechende Auffassung der Antragstellerin.
§ 26 Nr. 7 HPVG sieht vor, dass die Mitgliedschaft einer in den Personalrat gewählten Person erlischt, wenn nach Ablauf der Frist für eine Wahlanfechtung, wie sie in § 22 Abs. 1 HPVG geregelt ist, die Feststellung erfolgt, dass die gewählte Person bei der vorausgegangenen Wahl nicht wählbar war. Diese Feststellung kann im Streitfall nicht von der Antragstellerin selbst, sondern entsprechend § 111 Abs. 1 Nr. 1 HPVG nur vom Verwaltungsgericht getroffen werden (Dobler a.a.O. Rn. 37; Schlatmann a.a.O. Rn. 39; Krölla.a.O. Rn. 21; Fischer/Goeres/Gronimus a.a.O. Rn. 20; Schwarze a.a.O. Rn. 53; Ilbertz/Widmaier a.a.O. Rn. 29; § 24 Nr. 6 BetrVG verlangt ausdrücklich eine gerichtliche Entscheidung). Der Antrag ist unmittelbar auf die Feststellung der mangelnden Wählbarkeit zu richten (Koch in Erfurter Kommentar, 11. Aufl., 2011, § 24 BetrVG Rn. 7).
Ein Antrag nach § 26 Nr. 7 HPVG kann grundsätzlich jederzeit gestellt werden, und zwar, wie schon der Wortlaut zum Ausdruck bringt, auch nach Ablauf der Wahlanfechtungsfrist (BVerwG B. v. 7.11.1975 – VII P 11.74– E 49, 342, 343; Dobler, Kröll a.a.O., Fischer/Goeres/Gronimus a.a.O. Rn. 22; Schwarze a.a.O. Rn. 55, 57; Ilbertz/Widmaier a.a.O. Rn. 28; vgl. zu § 24 Nr. 6 BetrVG BAG B. v. 11.3.1975 – 1 ABR 77/74– AP Nr. 1 zu § 24 BetrVG 1972; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier – Fitting u.a. -, BetrVG, 25. Aufl., 2010, § 24 BetrVG Rn. 42; Koch a.a.O.). Die Frage der Wählbarkeit des Beteiligten zu 2) war auch nicht bereits Gegenstand eines Wahlanfechtungsverfahrens, sodass darüber noch keine gerichtliche Entscheidung ergangen ist (vgl. zum Problem Ilbertz/Widmaier a.a.O.; Fitting u.a. Rn. 43).
Der Antrag zu 1) ist nicht aus anderen Gründen unzulässig, insbesondere nicht verwirkt. Der Antrag kann nämlich auch dann gestellt werden, wenn der den Antrag einreichenden Stelle die mangelnde Wählbarkeit schon länger bekannt war (Fischer/Goeres/Gronimus a.a.O.; Dietz/Richardi, BPersVG, 2. Aufl., 1978, § 29 BPersVG Rn. 46; vgl. BAG B. v. 11.3.1975, a.a.O.). Wenn die Antragstellerin hier zunächst die Auffassung vertreten hatte, der Beteiligte zu 2) sei wählbar gewesen, hindert sie dies nicht daran, ihre diesbezügliche Rechtsauffassung zu ändern und nun ein Verfahren zur Feststellung der mangelnden Wählbarkeit einzuleiten. Dafür spricht auch, dass § 26 Nr. 7 HPVG zwar ein gerichtliches Verfahren, eingeleitet durch einen entsprechenden Antrag, voraussetzt, jedoch wie die anderen in § 26 HPVG getroffenen Regelungen die gesetzeskonforme Zusammensetzung einer Personalvertretung sicherstellen will (BVerwG B. v. 11.3.1982 – 6 P 8.80– PersV 1983, 405, 406, insoweit nicht abgedruckt in E 65, 127). Damit verfolgt die Regelung einen ähnlichen Zweck wie das ebenfalls objektiven Zwecken dienende Wahlanfechtungsverfahren. Daher kann eine zur Stellung eines Antrages nach § 26 Nr. 7 HPVG befugte Stelle sich auch nicht zu einem Verzicht auf die Ausübung des Antragsrechtes verpflichten. Das Untätigbleiben der Antragstellerin kann daher die Ausübung des Antragsrechtes zur Feststellung nach § 26 Nr. 7 HPVG nicht verwirken oder sonst unzulässig machen.
Die Antragstellerin gehört als Dienststellenleiterin zu denjenigen, die wie im Verfahren nach § 22 HPVG eine Feststellung nach § 26 HPVG beantragen können (BVerwG B. v. 7.11.1975, 11.3.1982, a.a.O.; HessVGH B. v. 14.7.1976 – BPV TK 6/76 – PersV 1978, 128, 129; Dobler a.a.O. Rn. 39; Schwarze a.a.O. Rn. 55; Kröll a.a.O.; Schlatmann a.a.O. Rn. 37; Ilbertz/Widmaier a.a.O. Rn. 30; ebenso zur Antragsbefugnis des Arbeitgebers im Verfahren nach § 24 Nr. 6 BAG B. v. 11.3.1975, a.a.O.; Thüsing in Richardi, BetrVG, 12. Aufl., 2010, § 24 BetrVG Rn. 30; Fitting u.a. a.a.O. Rn. 41; Koch a.a.O. m. w. N.).
Der Antrag hinsichtlich des Beteiligten zu 2) erfüllt auch die Voraussetzungen an einen zulässigen Feststellungsantrag, wie sie sich aus § 256 Abs. 1 ZPO ergeben. Gegenstand eines gegenwärtig streitigen Rechtsverhältnisses kann auch der rechtliche Status einer Person sein, hier die Wählbarkeit, das passives Wahlrecht, des Beteiligten zu 1). Gegenstand des Feststellungsantrages ist nicht etwa eine abstrakte Rechtsfrage, sondern die rechtliche Beziehung des Beteiligten zu 2) zur Antragstellerin in Bezug auf seine personalvertretungsrechtliche Stellung in ihrem Bereich.
Es handelt sich bei der Wählbarkeit des Beteiligten zu 2) auch nicht etwa nur eine Vorfrage des Erlöschenstatbestandes in § 26 Nr. 7 HPVG. Wem ein Wahlrecht zusteht, ist vielmehr eine eigenständig zu beantwortende Frage nach dem Status der davon betroffenen Person, der mit der Zuerkennung eines Wahlrechts zugleich ein entsprechendes subjektives Recht zuerkannt wird, während die Verneinung eines solchen Status zugleich feststellt, dass dieser Person ein solches subjektives Recht nicht zusteht (vgl. Nicolai in Redeker/v. Oertzen, VwGO, 15. Aufl., § 43 VwGO Rn. 4). Das Wahlrecht besteht als Ausfluss der Rechte des Beteiligten zu 2) aus seinem Beschäftigungsverhältnis auch im Verhältnis zur Beteiligten zu 1), zu deren Pflichten es gehört, die Ausübung dieses Rechtes zu gewährleisten und jede auf eine Verkürzung des Rechtes gerichtete Behinderung zu unterlassen (§ 21 Abs. 1 S. 2, § 64 Abs. 1 HPVG). Daher ist es nur folgerichtig, wenn § 111 Abs. 1 Nr. 1 HPVG den Verwaltungsgerichten zur Entscheidung im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren Fragen der Wählbarkeit neben denen des Wahlrechts zuweist.
Dementsprechend wird in der Rechtsprechung zu Recht die Zulässigkeit entsprechender Feststellungsanträge bejaht (BVerwG, HessVGH a.a.O.; BayVGH B. v. 24.4.1997 – 17 P 96.4014 – PersR 1997, 492; ebenso zu § 24 Nr. 6 BetrVG BAG B. v. 11.3.1975, a.a.O.; vgl. zur Zulässigkeit eines Streits um die Feststellung der Eigenschaft eines Arbeitnehmers als leitender Angestellter BAG B. v. 17.12.1974 – 1 ABR 131/73– NJW 1975, 1717). Die Kammer folgt dem, auch weil § 26 Nr. 7 HPVG die Notwendigkeit einer entsprechenden gerichtlichen Feststellung ausdrücklich vorsieht.
Die Frage der mangelnden Wählbarkeit ist zwischen der Antragstellerin und den Beteiligten zu 1) und 2) streitig. Da der Beteiligte zu 2) gegenwärtig noch Mitglied des Beteiligten zu 1) ist und sich trotz entsprechender Aufforderung durch die Antragstellerin weigert, sein Amt als Mitglied des Beteiligten zu 1) niederzulegen und dadurch seine Mitgliedschaft gemäß § 26 Nr. 2 HPVG zu beenden, besteht auch ein berechtigtes Interesse an der alsbaldigen Feststellung. Zudem ist für das Feststellungsinteresse zu berücksichtigen, dass dadurch zugleich geklärt werden kann, ob sich der Beteiligte zu 2) bei der nächsten Wahl für den Gesamtpersonalrat erneut als Wahlbewerber zur Wahl stellen kann.
Der Feststellungsantrag zur Feststellung der mangelnden Wählbarkeit des Beteiligten zu 2) ist damit zulässig.
Gleiches gilt für den Antrag zur Feststellung des Erlöschens der Mitgliedschaft Beteiligten zu 3) im Beteiligten zu 1) als Folge des Verlustes ihrer Wählbarkeit nach der Wahl im Jahr 2008. Insoweit ist § 26 Nr. 5 HPVG einschlägig, der als Folge eines solchen Verlustes das Erlöschen der Mitgliedschaft der davon betroffenen Person in einem Personalrat anordnet. Da die Antragstellerin als Dienststellenleiterin stets das objektive Interesse an einer gesetzlich richtigen Zusammensetzung des ihr gegenüberstehenden Personalrats verfolgen kann (BVerwG B. v. 11.3.1982, a.a.O.), ist sie für eine Klärung der durch § 26 Nr. 5 HPVG angesprochenen Fragen antragsbefugt (Kröll a.a.O. Rn. 24a; zur Antragsbefugnis eines einzelnen Personalratsmitglieds BVerwG B. v. 28.3.1979 – 6 P 86.78– PersV 1980, 428, 429). Dies ist schon deshalb geboten, weil zur Klärung dieser Frage kein anderes Verfahren zur Verfügung steht. Tatbestandsvoraussetzung ist nämlich, dass bei der zurückliegenden Wahl tatsächlich eine Wählbarkeit gegeben war.
Den Anträgen wäre zu entsprechen, müsste das Gericht seiner Beurteilung § 9 Abs. 2 S. 3 HPVG in seiner im Jahr 2008 und heute geltenden Fassung zugrunde legen.
Für die Frage, ob dem Beteiligten zu 2) von Anfang die Wählbarkeit bei der Wahl im Mai 2008 gefehlt hat, kommt es auf die Wahlrechtsbestimmungen der §§ 9 ff. HPVG an. § 10 Abs. 1 S. 1 HPVG knüpft die Wählbarkeit für eine Personalvertretung an das aktive Wahlrecht, die Wahlberechtigung. Fehlt das Wahlrecht, fehlt auch die Wählbarkeit. Regelungen, die im Falle einer Personalgestellung lediglich das passive Wahlrecht entziehen, sind im HPVG nicht enthalten.
Die Voraussetzungen des Wahlrechts, das dem Beteiligten zu 2) nach Auffassung der Antragstellerin schon im Jahr 2008 gefehlt haben soll, ergeben sich aus § 9 HPVG. Abs. 1 dieser Bestimmung legt fest, dass wahlberechtigt alle Beschäftigten sind, die am Wahltag das 18. Lebensjahr vollendet haben. Die Erfüllung dieser Voraussetzung ist zwischen der Antragstellerin und den Beteiligten zu 1) bis 3) nicht streitig.
Der Umstand, dass der Beteiligte zu2) seit 2004 aufgrund der Auflösung der früheren Organisationseinheiten der Städtischen Bühnen etc. und ihrer Überführung eine von der Stadt A-Stadt kontrollierte GmbH dort im Wege einer Personalgestellung tätig ist und seine konkrete Arbeitsleistung nur dort erbringt, führte nicht zur Beendigung seiner Eigenschaft als Beschäftigter i. S. d. §§ 3, 5 HPVG. Die Personalgestellung ändert nämlich am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses des Beteiligten zu 2) zur Stadt A-Stadt als Arbeitgeberin nichts, da die Übertragung des Direktionsrechts auf die GmbH nicht zum Wechsel der Arbeitgeberstellung auf die GmbH geführt hat. Dies wäre nur der Fall gewesen, wenn aufgrund des Betriebsübergangs entsprechend § 613a BGB ein Arbeitgeberwechsel eingetreten wäre. Die personalgestellten Beschäftigten, darunter der Beteiligte zu 2), haben diesem an sich aufgrund des seinerzeitigen Betriebsübergangs eintretenden Arbeitgeberwechsel in Ausübung ihres Rechtes aus § 613a Abs. 6 BGB widersprochen und so für die Aufrechterhaltung ihres Arbeitsverhältnisses zur Stadt A-Stadt gesorgt.
Es besteht daher Einigkeit in Literatur und Rechtsprechung, dass die aufgrund einer Personalgestellung bei einem anderen Arbeitgeber tätigen Personen wegen der Aufrechterhaltung ihres Arbeitsverhältnisses zum personalgestellenden Arbeitgeber dessen Beschäftigte bleiben und damit unverändert auch Beschäftigte i. S. d. §§ 3, 5 HPVG sind (OVG NW B. v. 20.6.2011 – 16 B 271/11.PVB– juris Rn. 39, 41; 23.3.2010 – 16 A 2423/08.PVL– PersR 2010, 358, 359; BayVGH B. v. 18.6.1999 – 17 P 98.2843 – PersR 1999, 503, 504; Fischer/Goeres/Gronimus a.a.O. § 4 BPersVG Rn. 20; Steinherr in Sponer/Steinherr, TVöD/TV-L, Stand August 2011, § 4 TVöD Rn. 143; Trümner/Sparcholz PersR 2008, 317, 319; Koch in Erfurter Kommentar, 11. Aufl., § 5 BetrVG Rn. 3a; Heise/Fedder NZA 2009, 1069, 1071; zum Ansatz der doppelten Betriebszugehörigkeit von Leiharbeitskräften in der Privatwirtschaft Hamann in Schüren, AÜG, 4. Aufl., 2010, § 14 Rn. 20, 22 ff. m. w. N.; davon ausgehend NdsOVG B. 18.3.2011 – 17 MP 1/11 – PersR 2011, 208, 209).
Dementsprechend nimmt das BVerwG an, dass bei der Inanspruchnahme von Altersteilzeit im Blockmodell mit dem Erreichen der Freistellungsphase mangels weiterer Eingliederung der betroffenen Person in die Dienststelle zwar deren Wahlrecht verloren geht. Das Erreichen der Freistellungsphase führt ungeachtet dessen jedoch nicht zur Beendigung der Beschäftigteneigenschaft i. S. d. Personalvertretungsrechts (BVerwG B. v. 15.2.2002 – 6 P 8.01 – PersR 2002, 434, 437 f.). Auch beurlaubte Beschäftigte gehören trotz Fehlens jeglicher Arbeits- oder Dienstleistung nach wie vor derjenigen Dienststelle, bei der sie zuletzt tätig waren, als Beschäftigte an (BVerwG B. v. 15.11.2006 – 6 P 1.06– PersR 2007, 119, 122). Auf das Erfordernis einer tatsächlichen Zugehörigkeit solcher Personen zur Dienststelle zur Aufrechterhaltung ihrer Beschäftigteneigenschaft hat das BVerwG (a.a.O.) ausdrücklich verzichtet (zust. OVG NW B. v. 28.3.2010, a.a.O.).
Dem folgt die Kammer für die hier zu beurteilende Personalgestellung. Sie hat lediglich dazu geführt, das Weisungsrecht der Arbeitgeberin i. S. d. § 106 GewO auf die GmbH zu übertragen und ihr zur Ausübung zu überlassen. Ausweislich des im Jahr 2004 geschlossenen Personalgestellungsvertrages sind die sonstigen Arbeitgeberbefugnisse bei der Stadt A-Stadt verblieben. Aus der mangelnden tatsächlichen Eingliederung des Beteiligten zu 2) in die Stadtverwaltung bzw. das Restamt Städtische Bühnen folgt nicht, dass der Beteiligte zu 2) deshalb kein Beschäftigter dieser Verwaltung bzw. dieses Betriebes mehr wäre. Dieser Beurteilung der Kammer haben sich die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung angeschlossen.
Diese Beurteilung der Rechtslage entspricht auch § 14 Abs. 1 AÜG. Danach bleiben Leiharbeitnehmer/innen während der Zeit ihrer Arbeitsleistung bei einem Entleiher Angehörige des entsendenden Betriebes des Verleihers. Zwar gelten die Bestimmungen des AÜG nur für gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassungen, während die hier vorliegende Art der Personalgestellung keine solche Arbeitnehmerüberlassung darstellt (Weizenegger in Bredemeier/Neffke/Cerff/Weizenegger, TVöD/TV-L, 3. Aufl., 2007, § 4 TVöD Rn. 23; für den Regelfall Steinherr a.a.O. Rn. 142; nur für den – hier vorliegenden - Fall, dass dem Dritten die die arbeitsvertragstypischen Weisungen überlassen werden Preis/Greiner ZTR 2006, 290, 296). Auch lässt § 14 Abs. 4 AÜG die vorangestellten Regelungen in § 14 Abs. 1-3 AÜG nur im Bereich des BPersVG entsprechend gelten. Ungeachtet dessen kann § 14 Abs. 1 AÜG als Grundgedanke entnommen werden, dass ausgeliehene Beschäftigte, d. h. hier personalgestellte Beschäftigte ihre rechtliche Zugehörigkeit zur verleihenden bzw. personalgestellenden Organisationseinheit nicht verlieren, d. h. deren Angehörige bzw. Beschäftigte bleiben, weil das Arbeitsverhältnis zu ihr fortbesteht.
Damit kann das Wahlrecht des Beteiligten zu 2) nicht schon unter Berufung auf § 9 Abs. 1 S. 1 HPVG verneint werden, der das Wahlrecht nur Beschäftigten einer Dienststelle zugesteht. Da es um das Wahlrecht für den Gesamtpersonalrat geht, ist es auch ohne Belang, welcher der nach § 7 Abs. 3 S. 2 HPVG innerhalb der Stadtverwaltung gebildeten Dienststellen der Beteiligte zu 2) angehört.
§ 9 Abs. 2 HPVG, der die Frage des Entfallens der Wahlberechtigung bei einer Verlagerung das tatsächlichen Beschäftigungsortes regelt, hatte im Jahr 2008 folgenden Wortlaut:
„Wer zu einer Dienststelle abgeordnet ist, wird in ihr wahlberechtigt, sobald die Abordnung länger als drei Monate gedauert hat; im gleichen Zeitpunkt verliert er das Wahlrecht in der alten Dienststelle. Das gleiche gilt, wenn ein Beschäftigter mit mehr als der Hälfte seiner regelmäßigen Arbeitszeit länger als drei Monate in einer anderen Dienststelle tätig ist.In Fällen einer Zuweisung nach § 123a des Beamtenrechtsrahmengesetzes oder auf Grund entsprechender arbeitsvertraglicher Vereinbarung verliert der Beschäftigte das Wahlrecht in der alten Dienststelle, sobald die Zuweisung länger als drei Monate gedauert hat. Satz 1 ist auf Teilnehmer an Lehrgängen nicht anzuwenden.“
Aus § 9 Abs. 2 S. 3 HPVG bzw. vergleichbaren Regelungen in anderen Personalvertretungsgesetzen wird hergeleitet, dass Personalgestellungen einen Unterfall der Zuweisung bzw. einer entsprechenden arbeitsrechtlichen Maßnahme darstellen und daher die personalgestellten Beschäftigten drei Monate nach dem Beginn ihrer Zuweisung zu einem privatrechtlich verfassten Träger ihr Wahlrecht in ihrer Stammdienststelle oder auch sonst beim personalgestellenden öffentlichen Träger verlieren (BayVGH B. v. 18.6.1999, 24.4.1997, a.a.O.; OVG NW B. v. 23.3.2010, a.a.O. S. 361 f.; Dobler a.a.O. § 9 HPVG Rn. 149; Schlatmann a.a.O. § 13 BPersVG Rn. 49; Lemcke in Altvater u.a. § 13 BPersVG Rn. 20; Dörner in Richardi/Dörner/Weber a.a.O. § 13 BPersVG Rn. 34 f.). Die Gegenauffassung nimmt in den von § 5 Abs. 1 S. 3 BetrVG erfassten Fällen ein Doppelwahlrecht an, ohne dies jedoch näher zu begründen (Koch a.a.O.).
Der Wortlaut des § 9 Abs. 2 S. 3 HPVG erfasst allerdings Personalgestellungen nicht unmittelbar. Der bis zur Änderung im Jahr 2009 erfolgte Bezug auf § 123a BRRG machte jedoch deutlich, dass beide Varianten der dort geregelten Zuweisungsfälle von § 9 Abs. 2 S. 3 HPVG erfasst werden, also auch die dauerhafte Zuweisung von Beamtinnen und Beamten in den Fällen der Aufgabenverlagerung nach § 123a Abs. 2 BRRG zum Verlust des Wahlrechts führen soll. Die in § 123a Abs. 2 BRRG angesprochenen und heute in § 20 Abs. 2 BeamtStG geregelten Zuweisungen setzen im Unterschied zur vorübergehenden Zuweisung nach § 123a Abs. 1 BRRG (§ 20 Abs. 1 BeamtStG) nicht die Zustimmung des/der Betroffenen voraus. Wenn der Gesetzgeber in § 9 Abs. 2 S. 3 HPVG nachfolgend zum Bezug auf die in § 123a BRRG geregelten Zuweisungen entsprechende Maßnahmen aufgrund entsprechender arbeitsvertraglicher Vereinbarungen erfasst und den Zuweisungen gleichstellt, kann dies nach Sinn und Zweck der Regelung nur dahin verstanden werden, dass gerade auch die auf Dauer angelegte „Zuweisung“, d. h. die Personalgestellung erfasst werden soll, wie sie heute in § 4 Abs. 3 TVöD tarifrechtlich definiert ist. In Literatur und Rechtsprechung wird jedenfalls insoweit nicht unterschieden. Angesichts des Zwecks der Gesamtregelung ist dies auch folgerichtig.
§ 9 Abs. 2 HPVG knüpft den Fortbestand des Wahlrechts an fortdauernde – hinreichende – tatsächliche Eingliederung in diejenige Dienststelle, der er rechtlich angehört, und für die ein Wahlrecht in Betracht kommt. Hat diese Eingliederung wegen Abordnung oder Zuweisung, Personalgestellung länger als drei Monate geendet, weil die Arbeits- bzw. Dienstleistung für eine entsprechend lange Zeit in einer anderen Dienststelle oder in einer sonstigen Organisationseinheit außerhalb der Stammdienststelle erbracht worden ist, fehlt es an der für das Wahlrecht nötigen dauerhaften Eingliederung mit der Folge, dass es dem Gesetzgeber nicht mehr sinnvoll erschien, entsprechende Beschäftigte noch in ihrer Stammdienststelle wählen zu lassen.
Dementsprechend gehen jüngste Gerichtsentscheidungen zu den gesetzlich im SGB II geregelten Zuweisungen von Beschäftigten zu den Gemeinsamen Einrichtungen i. S. d. 44b SGB II davon aus, dass diese Zuweisungen – vorbehaltlich abweichender Regelungen im jeweiligen PersVG - das Wahlrecht und damit auch die Wählbarkeit im Bereich der Stammdienststelle beim zuweisenden Träger entfallen lassen (OVG NW, NdsOVG, a.a.O.). Damit folgen sie der vom BVerwG (B. v. 15.2.2002, a.a.O.) vorgezeichneten Linie, die ihrerseits Ausdruck ständiger Rechtsprechung dieses Gerichts ist.
Andererseits ist es z. B. in Bayern zu der Regelung in Art. 13 Abs. 1 S. 2 BayPVG gekommen, nach der Beschäftigte, die einem privaten Arbeitgeber zur Arbeitsleistung überlassen werden ungeachtet der Bestimmungen des BetrVG nach wie vor für den Personalrat wahlberechtigt sind. Gleiches gilt für Beschäftigte der Bundeswehr, da insoweit die §§ 2 f. BwKoopG ausdrücklich den Fortbestand des Wahlrechts der einem privaten Wirtschaftsunternehmen zugewiesenen Beschäftigten gewährleisten. Das BVerwG hat diese Regelungen für zulässig erachtet (B. v. 14.12.2009 – 6 P 16.08– PersR 2010, 249). Auf das HPVG lässt sich dies nicht übertragen, weil es an entsprechenden gesetzlichen Regelungen derzeit fehlt und das geltende Recht einer dahingehenden Praxis ausdrücklich entgegensteht. Aus der genannten Entscheidung des BVerwG kann jedoch der Schluss gezogen werden, dass es nicht von einem gleichsam vorgegebenen Grundsatz des Personalvertretungsrechts in Bund und Ländern ausgeht, nach dem bei Personalgestellungen ein Doppelwahlrecht oder ein Fortbestand des Wahlrechts für den Personalrat schon an der mangelnden tatsächlichen Eingliederung der personalgestellten oder zugewiesenen Beschäftigten scheitern müsse.
Würde man mit den Beteiligten zu 1) bis 3) § 9 Abs. 2 S. 3 HPVG auf Zuweisungen i. S. d. § 123a BRRG begrenzen und im Arbeitsverhältnis stehende Beschäftigte von den vergleichbaren Rechtsfolgen für den Verlust des Wahlrechts bei im übrigen sachlich vergleichbaren Situationen aufgrund einer Personalgestellung ausnahmen, würde diese Differenzierung ihrerseits sowohl gegen Art. 3 Abs. 1 GG wie auch gegen Art. 1, 37 Abs. 1 HV verstoßen, da für diese Unterscheidung kein tragfähiger sachlicher Grund erkennbar wäre. Der unterschiedliche Status allein könnte die Differenzierung nicht rechtfertigen und widerspräche zugleich dem in Art. 29 Abs. 1 HV enthaltenen Grundsatz, der nach Art. 135 HV im öffentlichen Dienst ebenfalls zu beachten ist. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass § 9 Abs. 2 S. 3 HPVG lediglich das § 9 Abs. 2 S. 1 HPVG zugrundeliegende Prinzip fortschreibt, indem er den Abordnungen innerhalb des öffentlichen Dienstes „Abordnungen“ in Gestalt von Zuweisungen, Personalgestellungen an eine Stelle außerhalb des öffentlichen Dienstes gleichstellt. Dies wird bestätigt durch § 9 Abs. 2 S. 2 HPVG, der bereits in den Fällen einer Teilabordnung mit mehr als der Hälfte der Arbeitszeit das Wahlrecht in der Stammdienststelle entfallen lässt. Der Gesetzgeber will das Wahlrecht immer dann entfallen lassen, wenn in der bisherigen Dienststelle der Schwerpunkt der Arbeits- bzw. Dienstleistung durch eine Personalmaßnahme des Arbeitgebers, Dienstherrn entfallen ist.
Die mangelnde Wählbarkeit des Beteiligten zu 2) ist nicht aufgrund der Neufassung von § 9 Abs. 2 HPVG durch Art. 2 des Gesetzes zur Reform des hessischen Reisekostenrechts und zur Verlängerung der Geltungsdauer des Hessischen Personalvertretungsgesetzes vom 9. Oktober 2009 (GVBl. 2009 I S. 397) entfallen, da der Beteiligte zu 2) auch nach der heutigen Regelung kein Wahlrecht besitzt. § 9 Abs. 2 HPVG hat gegenwärtig folgenden Wortlaut:
„Wer zu einer Dienststelle abgeordnet ist, wird in ihr wahlberechtigt, sobald die Abordnung länger als drei Monate gedauert hat; im gleichen Zeitpunkt verliert er das Wahlrecht in der alten Dienststelle. Das gleiche gilt, wenn ein Beschäftigter mit mehr als der Hälfte seiner regelmäßigen Arbeitszeit länger als drei Monate in einer anderen Dienststelle tätig ist. In Fällen einer Zuweisung verliert der Beschäftigte das Wahlrecht in der alten Dienststelle, sobald die Zuweisung länger als drei Monate gedauert hat. Satz 1 ist auf Teilnehmer an Lehrgängen nicht anzuwenden.“
Die Änderung von § 9 Abs. 2 S. 3 HPVG hat keine sachliche Änderung im Verhältnis zum früheren Rechtsstand bewirkt. Der mangelnde Verweis auf § 123a BRRG oder die an seine Stelle getretene Regelung des § 20 BeamtStG bestätigt lediglich den allgemeinen Auslegungsansatz, dass jede Form der Zuweisung in einem Arbeits- oder Beamtenverhältnis erfasst wird. Zwar wird in der Begründung der Landesregierung für die Änderungsregelung darauf hingewiesen, es reiche aus, nur auf die Zuweisung abzustellen, da sie sowohl im Beamtenrecht wie auch im Tarifrecht eindeutig definiert sei (LT-Drucks. 18/860 S. 16). Der Bezug auf das Tarifrecht kann aber nicht dazu führen, lediglich die in § 4 Abs. 2 TVöD bzw. in vergleichbaren Tarifverträgen wie dem TV-H geregelte Zuweisung für eine vorübergehende Dauer mit Zustimmung des/der Betroffenen durch § 9 Abs. 2 S. 3 HPVG zu erfassen und die in § 4 Abs. 3 TVöD eigenständige definierte Personalgestellung auszuklammern. Eine solche Auslegung würde zu einer allein statusgruppenbezogenen Differenzierung führen, weil § 20 BeamtStG sich auch auf diejenigen Fälle erstreckt, die im Tarifrecht mit dem Begriff der Personalgestellung eigenständig erfasst werden. Daher muss der Begriff der Zuweisung in § 9 Abs. 2 S. 3 HPVG so ausgelegt werden, dass er die § 20 BeamtStG vergleichbaren Fälle im Bereich der im Arbeitsverhältnis stehenden Beschäftigten erfasst, und zwar unabhängig davon, wie sie arbeits- oder tarifrechtlich definiert werden. Insoweit ist für die Auslegung auch zu berücksichtigen, dass durch Tarifvertrag keine Änderung des HPVG erfolgen kann (§ 113 Abs. 1 HPVG).
Aus den vorstehend genannten Gründen ist hinsichtlich der Beteiligten zu 3) vom nachträglichen Wegfall ihrer Wählbarkeit auszugehen. Auch sie ist im Wege der Personalgestellung seit dem 1. Januar 2010 ausschließlich bei einer GmbH tätig und gehört dem Bereich der Stadt A-Stadt nur noch aufgrund des fortbestehenden arbeitsvertraglichen Bandes zu ihrem städtischen Arbeitgeber an, ohne jedoch in den fortbestehenden Eigenbetrieb oder in eine andere Dienststelle der Stadtverwaltung mit ihrer Arbeitsleistung tatsächlich eingegliedert zu sein.
§ 9 Abs. 2 HPVG führt in seiner früheren wie in seiner derzeitigen Fassung insbesondere hinsichtlich der in S. 3 getroffenen Regelung zu einem Ergebnis, das mit den Gewährleistungen des Art. 37 Abs. 1 HV in Widerspruch steht. Danach erhalten Angestellte, Arbeiter und Beamte in allen Betrieben und Behörden unter Mitwirkung der Gewerkschaften gemeinsame Betriebsvertretungen, die in allgemeiner, gleicher, freier, geheimer und unmittelbarer Wahl von den Arbeitnehmern zu wählen sind. Es handelt sich nach der amtlichen Überschrift des III. Abschnitts im Ersten Hauptteil der HV um eine Bestimmung, die ein soziales Recht der Arbeitnehmerinnen begründet, für die nach Art. 29 Abs. 1 HV i. V. m. Art. 135 HV ein einheitliches Arbeitsrecht zu schaffen ist. Art. 37 Abs. 1 HV kodifiziert einen Teil dieses einheitlichen statusgruppenübergreifenden Arbeitsrechts, und zwar in der Gestalt eines sozialen Grundrechts, das gemäß Art. 27 HV auf der Anerkennung der Würde und der Persönlichkeit des Menschen beruht. Zu diesem Zweck fasst es die 1946 noch vorhandenen drei Statusgruppen in Art. 37 Abs. 1 HV unter dem Begriff der Arbeitnehmer zusammen, denen das Wahlrecht für die zu bildenden gemeinsamen, d. h. sämtliche Statusgruppen umfassenden Betriebsvertretungen einheitlich als Arbeitnehmer, d. h. ohne Rücksicht auf den jeweiligen arbeits- oder dienstrechtlichen Status gewährleistet wird.
Art. 37 Abs. 1 HV gibt den Arbeitnehmern, Arbeitnehmerinnen das Recht auf die Bildung gemeinsamer Betriebsvertretungen in allen Behörden und Betrieben und konkretisiert es dahin, dass die Ausübung dieses Rechtes nach Art. 37 Abs. 1 HV nach Maßgabe der ausdrücklich in den Wortlaut übernommenen im staatlichen Bereich anerkannten Wahlrechtsgrundsätze (Art. 73 Abs. 2 S. 1 HV) zu erfolgen hat. Davon abweichende Wahlrechtsbestimmungen sind von Verfassungs wegen ausgeschlossen.
Damit haben die in Behörden als Arbeitnehmer/innen, d. h. als Beamte, Beamtinnen, Angestellte oder Arbeiter/innen, tätigen Menschen ein durch die Verfassung gewährleistetes Wahlrecht, das sie zur Bildung von Betriebsvertretungen, hier Personalvertretungen, ausüben können. Es handelt sich um ein unmittelbar durch Art. 37 Abs. 1 HV gewährleistetes Grundrecht (vgl. zur subjektivrechtlichen Gewährleistung durch Art. 38 Abs. 1 GGBVerfG U. v. 30.6.2009 – 2 BvE 2/08 u.a. – E 123, 267, 332; 3. Kammer 2. Senat, B. v. 11.5.2010 – 2 BvR 511/10– juris Rn. 3 f.; Klein in Maunz/Dürig, GG, 61. Ergänzungslieferung 2011, Art. 38 GG Rn. 136; Butzer in Epping/Hillgruber, BeckOK GG, Stand 1.7.2011, Art. 38 GG Rn. 36). Die öffentlichen Organe haben die Ausübung dieses Rechtes nach Maßgabe der Verfassungsvorgaben zu ermöglichen.
Der Anspruch auf die Einhaltung der Wahlrechtsgrundsätze des Art. 37 Abs. 1 HV seht damit jedenfalls auch den Beteiligten zu 2) und 3) zu. Dabei kann es keine Rolle spielen, dass die Wahlrechtsgrundsätze ursprünglich nur für Wahlen im staatlichen Bereich entwickelt wurden. Art. 37 Abs. 1 HV trifft die ausdrückliche Entscheidung zur Übertragung dieser Grundsätze auf die Bildung von Betriebsvertretungen, d. h. hier von Personalräten.
Die vom HessStGH in seinem Urteil vom 22.12.1993 (P.St 1141 – ESVGH 44, 13, 16 ff. = PersR 1994, 67, 69 f.) zur Auslegung von Art. 37 Abs. 1 HV womöglich vertretene gegenteilige Auffassung verkennt Hintergrund und Zielrichtung der Grundrechtsgewährleistung. Der Verfassungsgesetzgeber knüpfte 1946 an die während der Weimarer Republik vertretenen Auffassungen an. Manche stuften die seinerzeit nach dem Betriebsrätegesetz von 1920 (BRG 1920) gebildeten Betriebsräte als wirtschaftsparlamentarische Organe der Betriebe ein, vergleichbar anderen öffentlich-rechtlichen Vertretungen dem Reichstag oder den Landtagen (Flatow, Kommentar zum Betriebsrätegesetz, 12. Aufl., 1928, S. 16 f.; LG Köln U. v. 24.5.1921, NZfA 1922 Sp. 56; LG Dresden U. v. 7.7.1926 – 8 Dg. 118/26 – NZfA 1927 Sp. 583, 584). Die ausdrückliche Benennung der Wahlrechtsgrundsätze in Art. 37 Abs. 1 HV knüpft für den Bereich der Bildung der dort genannten Betriebsvertretungen erkennbar an diese Auffassungen an. Insoweit spielt es keine Rolle, ob die hier dargestellte Einordnung von Betriebsräten während der Weimarer Republik allgemeine Auffassung oder nur eine Mindermeinung war. Maßgebend kann nur sein, dass sich der Verfassungsgesetzgeber offenkundig dazu entschließen wollte, die demokratischen Wahlrechtsgrundsätze vollständig und einschränkungslos für die Bildung von Betriebsvertretungen zur Anwendung zu bringen, um für sie das Demokratieprinzip ungeachtet ihrer im Vergleich zu staatlichen oder kommunalen Organen eingeschränkten Aufgabenstellung zur Anwendung zu bringen. Andernfalls wäre die gesonderte Aufführung jedes einzelnen Wahlrechtsgrundsatzes ziellos und würde den offenkundig beabsichtigten Charakter einer eigenständigen zusätzlichen Gewährleistung vermissen lassen.
Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass die nach dem BRG 1920 gebildeten Vertretungen der Arbeiter und Angestellten während der Weimarer Republik nach weithin herrschender Auffassung als öffentlich-rechtliche Organe eingestuft wurden. Ihre Bildung und Betätigung wurde dem öffentlichen, nicht dem privaten Recht zugeordnet (v. Roetteken in HBR I § 111 HPVG Rn. 2a m. w. N.). Legt man diesen Ausgangspunkt zugrunde, erscheint das strikte Bekenntnis zu den staatlichen Wahlrechtsgrundsätzen für die Bildung – öffentlich-rechtlicher – Betriebsvertretungen nur folgerichtig. Die Zuordnung des Betriebsverfassungsrechts zum Privatrecht hatte sich nämlich erst nach 1949 durchgesetzt.
Für die enge Bindung des einfachen Gesetzgebers an die Wahlrechtsgrundsätze spricht ferner, dass andere nach 1946 entstandene Landesverfassungen auf eine vergleichbare Regelung zur Wahl und zu Wahlrechtsgrundsätzen verzichten, auch wenn diese Verfassungen die Bildung von Betriebsräten als solches in ihre Gewährleistungen aufnehmen (vgl. Art. 39 BadVerf; Art. 22 Abs. 2 Verf Württemberg-Baden; Art. 96 Abs. 1 Verf Württemberg-Hohenzollern; Art. 175 BayVerf; Art. 17 Verf Berlin; Art. 50 Verf Brandenburg; Art. 26 Verf NW; Art. 67 Verf RhlPf; Art. 58 Abs. 3 Verf Saarland; Art. 26 SächsVerf; Art. 37 Abs. 3 ThürVerf). Eine Ausnahme bildet insoweit lediglich Art. 47 Abs. 1 BremVerf, die eine Art. 37 Abs. 1 HV entsprechende Regelung enthält. Dieser Vergleich belegt die eigenständig zu beachtende Zielsetzung, für die Bildung von Betriebsvertretungen strikte Vorgaben zur Gestaltung der entsprechenden Wahlen zu machen und dem Gesetzgeber insoweit keinen weitergehenden Spielraum zu eröffnen.
Dem steht nicht entgegen, dass Betriebsvertretungen, hier Personalräte keine staatliche Gewalt ausüben noch als öffentliche Organe mit Verwaltungsbefugnissen anzusehen sind, die im Hinblick auf ihre Stellung oder Funktion schon deshalb nach demokratischen Wahlgrundsätzen zu bilden wären. Gerade die mangelnde Ausübung öffentlicher Gewalt durch Betriebsvertretungen lässt es sinnvoll erscheinen, für ihre Wahl eigenständige Aussagen zum Wahlrecht zu treffen und so den Spielraum des einfachen Gesetzgebers zu beschränken.
Der Bundesgesetzgeber ist mangels Geltung einer Art. 37 Abs. 1 HV vergleichbaren Regelung für die Gestaltung der Wahlrechtsgrundsätze nur an den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebunden und besitzt damit eine deutlich größere Gestaltungsfreiheit im Bereich des Wahlrechts für Personalräte. Gleiches gilt in Hessen z. B. für die Bildung von Hochschulgremien, da Art. 60 Abs. 1 S. 1 HV den Hochschulen zwar ein Selbstverwaltungsrecht garantiert, an dem nach § 60 Abs. 1 S. 2 HV die Studierenden zu beteiligen sind. Weitergehende Gewährleistungen zu den Grundsätzen für hochschulinterne Wahlen enthält Art. 60 HV dagegen nicht. Damit besitzt der Landesgesetzgeber für diesen Bereich eine größere Gestaltungsfreiheit, als sie ihm bei den Wahlrechtsbestimmungen für die Bildung von Personalräten zusteht. Dieser Vergleich belegt die Eigenständigkeit der in Art. 37 Abs. 1 HV enthaltenen Gewährleistungen zum Wahlrecht. Daraus folgt, dass sie dementsprechend auch strikte Beachtung erfordern.
Personalräte sind ungeachtet ihrer Aufgabe zur Interessenvertretung der Beschäftigten ihrer Dienststelle oder ihres Dienststellenbereichs zugleich aufgrund der vorausgegangenen Wahlen Repräsentanten dieser Beschäftigten (v. Roetteken in HBR I § 1 HPVG Rn. 167 m. w. N.). Diese Repräsentation hängt jedenfalls landesverfassungsrechtlich von der Beachtung der demokratischen Wahlrechtsgrundsätze ab und ist durch sie bedingt.
Soweit der HessStGH in seinem Urteil vom 22.12.1993 (a.a.O.) die Zulässigkeit der Bildung von Gruppen innerhalb eines Personalrats ungeachtet der Wahlrechtsgrundsätze des Art. 37 Abs. 1 HV oder die Zulässigkeit von Sonderregelungen zur angemessenen Repräsentation von Frauen in den Personalvertretungen Stellung bejaht hat, spielt dies für die vorliegende Frage, ob der in § 9 Abs. 2 HPVG angeordnete Verlust des Wahlrechts mit Art. 37 Abs. 1 HV vereinbar ist, keine Rolle. Die Zulässigkeit der Bildung von Gruppen leitet der HessStGH aus der Aufzählung der drei Statusgruppen in Art. 37 Abs. 1 HV selbst her. Die Zulässigkeit der Gruppenbildung in einem Personalrat ordnet er damit sachlich so ein, dass diese Frage vor der Anwendung der Wahlrechtsgrundsätze zu beantworten ist, diese also nur unter Berücksichtigung einer in der Verfassung selbst angelegten Beschränkungsmöglichkeit zu beachten sein sollen. Ob dem angesichts der in Art. 37 Abs. 1 HV erfolgten Zusammenfassung der drei Statusgruppen unter dem Begriff der wahlberechtigten Arbeitnehmer und des in Art. 29 Abs. 1, Art. 135 HV enthaltenen Bekenntnisses zu einem einheitlichen, d. h. insbesondere statusgruppenübergreifenden Arbeitsrecht zu folgen ist, kann hier dahin stehen, weil § 9 Abs. 2 HPVG keinerlei Bezug zur Gruppenrepräsentanz in den Personalvertretungen hat.
Die Zulässigkeit der Sonderregelungen für eine verbesserte Repräsentation von Frauen wird verfassungsimmanent aus dem Gleichberechtigungsauftrag hergeleitet, den der HessStGH in Anlehnung an Art. 3 Abs. 2 GG unmittelbar Art. 1 HV und Art. 30 Abs. 2 HV entnimmt. Die Anerkennung eines entsprechenden Gestaltungsspielraums trifft keine Aussage darüber, aus welchen sonstigen Gründen eine Beschränkung des Grundsatzes der allgemeinen Wahl zulässig sein soll.
Die Regelung in § 9 Abs. 2 HPVG ist mit dem Grundsatz der allgemeinen Wahl unvereinbar.
Dieser Grundsatz enthält eine eigenständige Formalisierung des allgemeinen Gleichheitssatzes, wie er sich in Hessen aus Art. 1 HV ergibt, ohne dass für die Anwendung der Wahlrechtsgleichheit auf den allgemeinen Gleichheitssatz zurückgegriffen werden kann (vgl. zu Art. 38 GG BVerfG B. v. 16.7.1998 – 2 BvR 1953/96 – E 99, 1, 8 ff.). Dies hat in Verbindung mit der Aufzählung der drei Statusgruppen zur Folge, dass diese nachfolgend als Arbeitnehmer bezeichneten Personen von Verfassungs wegen das Wahlrecht unter Beachtung des Grundsatzes der Allgemeinheit der Wahl haben müssen. Es muss allen Arbeitnehmern i. S. d. Art. 37 Abs. 1 HV in gleicher Weise zustehen. Der Gesetzgeber ist nicht berechtigt, bestimmte Gruppen von Arbeitnehmern vom Wahlrecht auszuschließen. Zu diesen Arbeitnehmern gehören im personalvertretungsrechtlichen Sprachgebrauch die Beschäftigten.
Die Allgemeinheit der Wahl schließt sowohl das aktive wie das passive Wahlrecht ein (BVerfG B. v. 12.7.1960 – 2 BvR 373/60, 2 BvR 442/60 - E 11, 266, 272; statt aller im übrigen Magiera in Sachs, GG, 5. Aufl., 2009, Art. 38 GG Rn. 80). Die Allgemeinheit sichert die vom Demokratieprinzip vorausgesetzte Egalität der Staatsbürger/innen (BVerfG a.a.O.), d. h. im Rahmen von Art. 37 Abs. 1 HV die Egalität der dort genannten Arbeitnehmer/innen hinsichtlich des ihnen zuerkannten Wahlrechts. Die Allgemeinheit der Wahl verbietet den Zugriff des Gesetzgebers auf die Zuerkennung des Wahlrechts. Es ist ausgeschlossen, dass bestimmten Gruppen von Arbeitnehmern oder Arbeitnehmerinnen (i. S. d. Art. 37 Abs. 1 HV) das Wahlrecht vorenthalten oder von Bedingungen abhängig gemacht wird, die für andere Wahlberechtigte nicht gelten (vgl. Butzer a.a.O. Rn. 43).
Differenzierungen hinsichtlich der Wahlrechtsgrundsätze und damit auch für die Allgemeinheit der Wahl erkennt das BVerfG im Rahmen der bundesverfassungsrechtlich zu beachtenden Wahlrechtsgrundsätze nur an, wenn dafür ein zwingender Grund vorliegt (BVerfG B. v. 19.9.1998 – 2 BvL 64/93 – E 99, 69, 78; 23.10.1973 – 2 BvC 3/73 - E 36, 139, 141; 6.5.1970 – 2 BvR 158/70 - E 28, 220, 225; Klein a.a.O. Rn. 86; Butzer a.a.O. Rn. 45; Magiera a.a.O. Rn. 81 m. w. N.). Ein solcher Grund muss grundsätzlich der Verfassung selbst entnommen werden (Magiera, Klein a.a.O.). Zudem muss die Differenzierung geeignet und erforderlich sein, um den damit verfolgten Zweck zu erreichen (Klein a.a.O. m. w. N.). Das Ausmaß der erlaubten Differenzierung richtet sich auch danach, mit welcher Intensität in den Wahlrechtsgrundsatz eingegriffen wird (Klein a.a.O. m. w. N.) und welcher Sachbereich mit Bezug auf welchen Wahlrechtsgrundsatz geregelt wird (zu letzterem BVerfG B. v. 12.7.1960, a.a.O.).
Diese Vorgaben müssen angesichts der inhaltsgleichen Gewährleistung in Art. 37 Abs. 1 HV auf den dortigen Grundsatz eines allgemeinen Wahlrechts übertragen werden. Die Allgemeinheit des Wahlrechts erfordert es daher zunächst, dass allen Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen i. S. d. Art. 37 Abs. 1 HV das Wahlrecht zusteht und von ihnen im Rahmen der nach Art. 37 Abs. 3 HV erlassenen Ausführungsbestimmungen zum konkret festgelegten Wahlrechtssystem ausgeübt werden kann. Differenzierungen wären insoweit möglich, wie sie z. B. an das Erreichen eines bestimmten Lebensalters oder eine sehr zurückhaltend bestimmte Mindestdauer der Zugehörigkeit zur Dienststelle anknüpften (vgl. § 30 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, 3 HGO). Möglich wäre es sicher auch, Personen, deren Beschäftigungsverhältnis für längere Zeit ruht, vom Wahlrecht auszuschließen, obwohl das zugrunde liegende arbeits- bzw. dienstrechtliche Band noch besteht (vgl. die Regelung zum Verlust des Wahlrechts bei Beurlaubung in § 9 Abs. 1 S. 3 HPVG). Hier ergibt sich die Zulässigkeit der Einschränkung regelmäßig daraus, dass ein solches Ruhen meist mit Zustimmung des/der Betroffenen eintritt. Wie § 9 Abs. 1 S. 2 HPVG zeigt, ist der Gesetzgeber hier jedoch für den dort erfassten Kreis der Waldarbeiter/innen sogar über das verfassungsrechtlich Gebotene hinausgegangen.
Aus Art. 37 Abs. 3 HV ergibt sich kein erweiterter Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers sich für die Abweichung vom Grundsatz des allgemeinen Wahlrechts. Danach regelt ein Gesetz das Nähere, was sich sowohl auf Art. 37 Abs. 1 HV wie auch auf Art. 37 Abs. 2 HV bezieht. Näheres kann aber nur insoweit geregelt werden, wie die Verfassung nicht ihrerseits verbindliche Vorgaben enthält, die auch im Hinblick auf Art. 63 Abs. 1 HV der Disposition des einfachen Gesetzgebers entzogen sind.
Zu diesen unabänderlichen Vorgaben gehört neben der zwingend vorgeschriebenen Möglichkeit der Bildung von Betriebsvertretungen in allen Behörden und Betrieben durch Wahlen die Beachtung der für diese Wahlen maßgebenden Wahlrechtsgrundsätze, wie sie sich aus Art. 37 Abs. 1 HV selbst ergeben. Insoweit kann nichts anderes gelten wie für die Ermächtigung zu gesetzlichen Konkretisierungen in Art. 38 Abs. 3 GG. Auch dort müssen die vorgegebenen Wahlrechtsgrundsätze beachtet werden (Butzer a.a.O. Rn. 75; Magiera a.a.O. Rn. 115). Näheres kann daher z. B. zu den Fragen geregelt werden, ab welcher Mindestbeschäftigtenzahl eine Behörde, eine Betriebsvertretung erhält, welches Wahlsystem zum Einsatz kommt, welche Größe die Gremien aufweisen, ob und in welchem Umfang Stufenvertretungen, Gesamtpersonalräte etc. gebildet werden, welche Amtszeit die jeweiligen Gremien haben.
§ 9 Abs. 2 HPVG führt dazu, dass trotz fortbestehendem aktivem Arbeits- oder Dienstverhältnis im Hinblick auf die Stammdienststelle bzw. ihren Rechtsträger den in diesem Bereich nicht oder nicht mehr überwiegend tätigen Beschäftigten das Wahlrecht aberkannt wird. Dies verstößt gegen die vorgegebene Allgemeinheit der Wahl, ohne dass ein zwingender Grund für eine Rechtfertigung vorliegt. Die von einer Zuweisung oder Personalgestellung betroffenen Beschäftigten gehören, wie bereits ausgeführt, nach wie vor ihrer Stammdienststelle oder einer an ihre Stelle getretenen Dienststelle an.
Dieser Dienststelle bzw. den ihr übergeordneten Dienststellen stehen nach wie vor für die einem Dritten zugewiesenen bzw. personalgestellten Beschäftigten erhebliche Entscheidungsbefugnisse zu, da mit der Personalgestellung regelmäßig nur das sog. tagtägliche Weisungs- und Direktionsrecht auf einen Dritten, hier die jeweilige GmbH, übertragen wird. Die vorliegenden Personalgestellungsverträge bestätigen dies in ihrem jeweiligen § 3 Abs. 2, da mit ihm nur das Weisungsrecht i. S. d. § 106 GewO auf die jeweilige GmbH übertragen worden ist. Jede Änderung des Arbeitsvertrages, insbesondere ein Übergang zu einer Teilzeitbeschäftigung oder die Aufstockung der Arbeitszeit Teilzeitbeschäftigter, die Inanspruchnahme familienbedingter Beurlaubungen (§ 13 Abs. 2 HGlG) ist Sache der Arbeitgeberin und keine Angelegenheit der GmbH. Gleiches gilt für Kündigungen, Höhergruppierungen. Die Personalgestellungsverträge belassen den personalgestellten Beschäftigten ihre Rechte in Bezug auf werksgeförderte und stadteigene Wohnungen in einer den übrigen Beschäftigten der Stadtverwaltung vergleichbaren Weise. Zudem sind die personalgestellten Beschäftigten berechtigt, an den von der Stadt A-Stadt angebotenen Fortbildungs- und Qualifizierungsmaßnahmen teilzunehmen.
Die Antragstellerin ist damit personalvertretungsrechtlich (§ 8 Abs. 1 S. 1, 2, Abs. 2 S. 1 HPVG) insbesondere für die das Grundverhältnis der personalgestellten Beschäftigten betreffenden Entscheidungen zuständig, hier für alle in § 77 Abs. 1, § 78 HPVG aufgeführten personellen Maßnahmen. Die tatsächliche Zugehörigkeit von Beschäftigten zur Dienststelle ist keine Voraussetzung für den Eintritt eines Beteiligungsrechtes des bei dieser oder für diese Dienststelle gebildeten Personalrats (OVG NW B. v. 23.3.2010, a.a.O.; zur Zuständigkeit des Personalrats der letzten Beschäftigungsdienststelle für eine Versetzung im Anschluss an eine Beurlaubung ohne vorherige Rückkehr des Beschäftigten in die Dienststelle BVerwG B. v. 15.11.2006, a.a.O.). Dies entspricht zugleich der vom BAG im Bereich der Betriebsverfassung vorgenommenen Abgrenzung der Zuständigkeiten zwischen dem Betriebsrat beim Verleiher und dem Betriebsrat beim Entleiher (BAG B. v. 19.6.2001 – 1 ABR 43/00– NZA 2001, 1263, 1264 f.).
Gleiches gilt für die Personalratszuständigkeit beim Erlass von Richtlinien über die personelle Auswahl bei Um- und Höhergruppierung, Beförderungen, Versetzungen oder Kündigungen (§ 77 Abs. 2 Nr. 4 HPVG). Ferner bestehen nach den Personalgestellungsverträgen Beteiligungsrechte nach Maßgabe des § 74 Abs. 1 Nr. 1, 4, 5, 8, 12, 14, 15 HPVG. Bedeutung kann dies vor allem hinsichtlich des Zugangs oder der Beibehaltung von Wohnungen haben, über die die Dienststelle verfügt, und deren Nutzungsbedingungen sie festsetzt, ferner für Fragen der Fortbildung und Angelegenheiten der Lohngestaltung, soweit Grundsätze zur Gewährung von Erfahrungsstufen nach § 16 Abs. 2 S. 2, 3 TVöD (VKA) aufzustellen sind (vgl. BVerwG B. v. 7.3.2011 – 6 P 15.10– PersR 2011, 210, 215 m. w. N.).
Die von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung geäußerte Ansicht, für die oben genannten Angelegenheiten sei seitens der Stadt der bei der GmbH gebildete Betriebsrat zu beteiligen, verfehlt die gegenwärtige Rechtslage. Entsprechend der Differenzierung des BAG (B. v. 19.6.2001, a.a.O.) ist für Zuständigkeit des Betriebsrates bzw. der im Bereich der Stadtverwaltung zuständigen Personalvertretung danach zu unterscheiden, ob die GmbH oder ein Organ der Stadtverwaltung die maßgebliche Entscheidung trifft (so auch OVG NW B. v. 23.3.2010, a.a.O.; Kammer B. v. 19.6.2006 – 23 L 850/06 - juris Rn. 19 ff.; VG Münster B. v. 3.3.2010 – 22 K 531/09.PVL– juris Rn. 28; 31.1.2010 – 22 K 352/09.PVL – PersR 2010, 405, 407; v. Roetteken jurisPR-ArbR 48/2010 Anm. 6).
Soweit die Beschäftigten ihre Ansprüche unmittelbar gegen ihren Arbeitgeber, Dienstherrn richten müssen und dafür nicht der Dritte, hier die GmbH, nach Maßgabe des Personalgestellungsvertrages entscheidungsbefugt ist, hat der für die Dienststelle zuständige Personalrat in Bezug auf diese Beschäftigten auch seine allgemeinen Aufgaben nach Maßgabe der §§ 60 ff. HPVG zu erfüllen. Die Beschäftigten können sich gemäß § 62 Abs. 1 Nr. 3 HPVG mit eigenen Anträgen an diesen Personalrat wenden. Der Personalrat kann nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 HPVG seinerseits Maßnahmen der Dienststellenleitung beantragen, die diesen Beschäftigten dienen.
Damit sind die Personalräte, die bei der Stammdienststelle der personalgestellten Beschäftigten bzw. bei der an die Stelle dieser Dienststelle getretenen Dienststelle gebildet werden, in erheblichem Umfang für die Mitgestaltung von Arbeits- und Dienstbedingungen von Beschäftigten mitverantwortlich, die nach § 9 Abs. 2 S. 3 HPVG ihr Wahlrecht für diesen Personalrat verloren haben. Dieser Zustand widersprich unmittelbar dem in Art. 37 Abs. 1 HV anerkannten Prinzip der Bildung von Personalräten nach demokratischen Wahlrechtsgrundsätzen. Die Allgemeinheit der Wahl gewährleistet, dass alle Beschäftigten, für deren Angelegenheiten eine Betriebsvertretung, d. h. hier ein Personalrat, Mitverantwortung übernehmen kann, die allgemeine Möglichkeit haben müssen, im Rahmen der regelmäßig abzuhaltenden Wahlen durch die tatsächliche Ausübung ihres Wahlrechts Einfluss auf die tatsächliche Bildung und die personelle Zusammensetzung des Gremiums zu nehmen. Insoweit drückt die Allgemeinheit der Wahl zugleich aus, dass die auf dieser Grundlage Gewählten für die Dauer ihrer Amtszeit als Repräsentanten der Wahlberechtigten angesehen werden können und ggf. auch Entscheidungen treffen können, die ihnen zum Vor- oder Nachteil gereichen können. Mit der Allgemeinheit einer Personalratswahl ist es unvereinbar, wenn die gewählten Repräsentanten für Angelegenheiten von Beschäftigten Mitverantwortung übernehmen könnten, denen generell trotz einer zumindest in rechtlicher Hinsicht bestehenden Zugehörigkeit zur Dienststelle kein Wahlrecht für dieses Repräsentationsorgan zusteht. Art. 37 Abs. 1 HV verwirklicht diesen Aspekt des Demokratieprinzips unmittelbar und will ihn ungeachtet der mit staatlichen Organen nicht vergleichbaren Aufgabenstellung der Betriebsvertretungen für diese uneingeschränkt durchgesetzt sehen.
Im Ergebnis führt dies bei Zuweisungen oder Personalgestellungen - ebenso wie bei Abordnungen - zu einem von Verfassungs wegen zu gewährleistenden Doppelwahlrecht der von § 9 Abs. 2 HPVG (so bereits ohne Begründung Koch a.a.O.). Zu einem solchen Doppelwahlrecht kommt es in Hessen bereits heute, wenn eine Abordnung nur zur Hälfte der individuellen Arbeitszeit erfolgt, da in diesem Fall § 9 Abs. 2 S. 2 HPVG keinen Verlust des Wahlrechts in der Stammdienststelle anordnet.
Ein solches Doppelwahlrecht ist weder dem derzeitigen noch dem früheren Recht unbekannt. Auf die Bestimmungen in Art. 13 Abs. 1 S. 2 BayPVG und in den §§ 2, 3 BwKoopG wurde bereits hingewiesen. Für Leiharbeitnehmer/innen im Anwendungsbereich des AÜG ergibt sich ein Wahlrecht beim Verleiherbetrieb aus § 14 Abs. 1 AÜG, beim Entleiherbetrieb aus § 7 S. 2 BetrVG. Diese Regelung erfasst auch andere Personalüberlassungen, soweit nicht § 5 Abs. 1 S. 3 BetrVG jetzt eine vorrangige Regelung trifft.
Unter der Geltung des BRG 1920 war ebenfalls ein Doppelwahlrecht anerkannt, sofern ein Arbeitnehmer, eine Arbeitnehmerin mehreren Betrieben angehörte (Flatow a.a.O. § 20 BRG Anm. 15; Mansfeld, Betriebsrätegesetz, 2. Aufl., 1930, § 20 BRG Anm. 2d, 3; Nipperdey in Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 3.-5. Aufl., 1932, S. 568 Fn. 4; Kaskel, Arbeitsrecht, 3. Aufl., 1928, S. 293; Kaskel/Dersch, Arbeitsrecht, 4. Aufl., 1932, S. 335). § 20 Abs. 3 BRG 1920 schloss lediglich die Wählbarkeit in mehr als einem Betrieb aus, um Verletzungen des Betriebsgeheimnisses vorzubeugen (Flatow a.a.O.; Mansfeld a.a.O. Anm. 3).
Das Land kann die Gewährleistung eines Doppelwahlrechts allerdings nur innerhalb des bundesrechtlich verbliebenen Gestaltungsspielraums durchsetzen, derzeit also nur innerhalb des HPVG dafür sorgen, dass für diesen Bereich erlassene Wahlrechtsbestimmungen die Ausübung des individuellen Wahlrechts nach den Grundsätzen des Art. 37 Abs. 1 HV gewährleistet. Für Abordnungen innerhalb des Landes erzwingt Art. 37 Abs. 1 HV deshalb, dass die vollständige oder überwiegende Verlagerung des tatsächlichen Einsatzbereichs von Beschäftigten auf eine andere Dienststelle zum Wahlrecht in beiden Dienststellen führt, in der Stammdienststelle und in der Einsatzdienststelle. Für Zuweisungen und Personalgestellungen richtet sich das Wahlrecht der zugewiesenen bzw. personalgestellten Beschäftigten in einem privatrechtlichen Betrieb nach den Bestimmungen des BetrVG. § 5 Abs. 1 S. 3 BetrVG stellt diesen Personenkreis denjenigen gleich, die aufgrund eines eigenen Arbeitsvertrages mit dem Beschäftigungsarbeitgeber im Betrieb tätig sind, und trägt damit auf dieser Seite dazu bei, dem Grundsatz des Art. 37 Abs. 1 HV Geltung zu verschaffen. Diesen Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen steht nämlich das Wahlrecht für den Betriebsrat uneingeschränkt zu, was sie von den Leiharbeitskräften unterscheidet, für die § 14 Abs. 2 AÜG eine Negativregelung zum passiven Wahlrecht enthält, sodass sie nach § 7 S. 2 BetrVG im Entleiherbetrieb nur das aktive Wahlrecht besitzen.
Die Kammer hat ungeachtet dessen erwogen, ob der Umstand der fehlenden tatsächlichen Zugehörigkeit zur Stammdienststelle wegen ausschließlicher Arbeits- bzw. Dienstleistung für einen Dritten einen zwingenden Grund für einen Eingriff in die Allgemeinheit der Wahl darstellt und damit die Sonderregelung in § 9 Abs. 2 HPVG rechtfertigt. Selbst wenn man die entsprechende Erwägung im Ansatz für einen tauglichen Differenzierungsgrund halten würde, so ginge er doch über das Maß des Erforderlichen und Geeigneten hinaus. Da der Personalrat einer Stammdienststelle im Bereich des personalgestellenden Rechtsträgers nach wie vor in nicht unerheblichem Umfang Mitverantwortung für die Belange der zugewiesenen bzw. personalgestellten Beschäftigten trägt, kann die mangelnde tatsächliche Zugehörigkeit es nicht rechtfertigen, bereits das aktive Wahlrecht entfallen zu lassen und diesen Beschäftigten damit jeden Einfluss auf die Zusammensetzung des Gremiums zu nehmen. Dies wäre unverhältnismäßig.
Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die vom Gesetzgeber gewählte Lösung den zugrunde liegenden Aspekt der fehlenden tatsächlichen Eingliederung nicht folgerichtig umsetzt. Es ist bei einer auf längere Zeit oder gar auf unbestimmte Dauer angelegten Abordnung, Zuweisung oder Personalgestellung kein Grund dafür zu erkennen, warum der Verlust des Wahlrechts erst nach dreimonatiger Dauer der an einem anderen Ort stattfindenden Beschäftigung eintritt, also für die ersten drei Monate das Wahlrecht erhalten bleibt. Konsequent wäre es beim hier unterstellten Ziel, das Wahlrecht vom ersten Tag entfallen zu lassen.
Des weiteren ist kein tragfähiger Grund dafür zu erkennen, warum in den Fällen des § 9 Abs. 2 S. 2 HPVG eine unterhälftige Beschäftigung in der Dienststelle bei gleichzeitig überwiegender Beschäftigung in einer anderen Stelle ebenfalls zum Verlust des Wahlrechts in der Stammdienststelle führen soll, obwohl die tatsächliche Eingliederung des/der Beschäftigten in beiden Dienststellen gegeben ist. Dies zeigt, dass den Regelungen zum Wahlrecht ein in sich geschlossenes und den strengen Anforderungen eines allgemeinen Wahlrechts entsprechendes Konzept überhaupt fehlt.
In Betracht käme allenfalls, beim passiven Wahlrecht eine entsprechende Unterscheidung vorzunehmen, da hier auf den zwingenden Grund einer Eingliederung der ein Amt übernehmenden Beschäftigten abgestellt werden dürfte. Für die Wahrnehmung der Interessen der Beschäftigten gegenüber der Dienststellenleitung könnte es als erforderlich angesehen werden, dass die in das Gremium gewählten Beschäftigten ihre Ämter nur aufgrund ihrer tatsächlichen Eingliederung in die Dienststelle, ihres tagtäglichen Kontakts mit ihren dort tätigen Kollegen und Kolleginnen, ihrer Kenntnis der von der Dienststellenleitung erlassenen Maßgaben für die bei der Aufgabenerledigung zu beachtenden Arbeits- bzw. Dienstbedingungen hinreichend erfolgreich führen können. Eine solche Zielsetzung ergibt sich unmittelbar aus der Art der Aufgabenstellung der Personalräte. Der Entzug des passiven Wahlrechts für den § 9 Abs. 2 S. 1, 3 HPVG genannten Personenkreis könnte unter Umständen als insoweit erforderlich und geeignet für die Zielerreichung anzusehen sein und wäre zudem nicht unverhältnismäßig, weil diesen Beschäftigten jedenfalls das aktive Wahlrecht erhalten bliebe.
Dieser Lösungsansatz lässt sich jedoch gegenwärtig nicht verwirklichen, da die Bestimmungen zum passiven Wahlrecht im HPVG insoweit keine eigenen Regelungen enthalten. Dies ist zwar im Hinblick auf § 9 Abs. 2 HPVG in sich folgerichtig, führt aber nach der hier vertretenen Auffassung zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in den Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl. Es ist nicht möglich, § 9 Abs. 2 HPVG entgegen seinem klaren entgegenstehenden Wortlaut nur auf das passive Wahlrecht zu beziehen. Dies würde auch den gesetzgeberischen Intentionen klar widersprechen. Eine Entscheidung zur Beschränkung der von § 9 Abs. 2 S. 1, 3 HPVG erfassten Personen auf die Ausübung des passiven Wahlrechts kann nur der Gesetzgeber selbst treffen.
Dessen Entscheidung ist auch im Hinblick auf Art. 63 HV erforderlich. Danach muss ein Gesetz zur Ausgestaltung eines der vorstehenden Grundrechte, zu denen nach der inneren Systematik auch Art. 37 HV gehört, jedenfalls hinsichtlich der enthaltenen Wahlrechtsgrundsätze, das Grundrecht als solches unangetastet lassen (Art. 63 Abs. 1 HV). Der Wesensgehalt der Allgemeinheit der Wahl wäre verletzt, würde dem von § 9 Abs. 2 HPVG erfassten Personenkreis auch das aktive Wahlrecht vorenthalten. Nach Art. 63 Abs. 2 HV muss ein Gesetz ausdrücklich Bestimmungen über die Beschränkung oder Ausgestaltung des konkreten Grundrechts enthalten. Durch Auslegung allgemeiner gesetzlicher Ermächtigungen gewonnene Bestimmungen genügen diesen Erfordernissen nicht. Daher muss der Gesetzgeber selbst entscheiden, ob und ggf. in welchem Ausmaß er unter Anerkennung des aktiven Wahlrechts des von § 9 Abs. 2 HPVG erfassten Personenkreises eine Beschränkung des passiven Wahlrechts vornimmt und von welchen Erfordernissen er sich insoweit leiten lassen will.
Die Kammer hat schließlich erwogen, Art. 37 Abs. 1 HV einschränkend dahin auszulegen, dass nur die tatsächlich in einem Betrieb oder in einer Behörde tätigen Angestellten, Arbeiter und Beamten von der Gewährleistung des Wahlrechts erfasst werden. Für diese Auslegung könnte das Wort „in“ sprechen, wie es in Art. 37 Abs. 1 HV die erfassten Arbeitnehmer mit allen Behörden und Betrieben verbindet. In einer solchen Auslegung läge jedoch eine künstliche Überspannung des Wortlauts, und die Ergebnisse wären letztlich willkürlich. Der Verfassungsgesetzgeber ging 1946 nicht von den heute schon recht verbreiteten Fällen einer Aufspaltung der Arbeitgeber- bzw. Dienstherrenbefugnisse durch Leiharbeit, Zuweisung oder Personalgestellung aus. Er legte vielmehr das Normalbeschäftigungsverhältnis zugrunde, bei dem Beschäftigte in der Regel in einem Betrieb, in einer Behörde tätig sind und zum Rechtsträger dieser Einrichtung über ein arbeits- bzw. dienstrechtliches Band verfügten. Auch mag eine Bindung an mehrere Arbeitgeber gleichzeitig im Blickfeld gestanden haben, nicht aber die heute bekannten Formen einer Ausspaltung der Arbeitgeberbefugnisse.
Wenn Arbeitgeber oder Dienstherren die Aufspaltung ihrer Befugnisse gegenüber ihren Beschäftigten aus organisatorischen Gründen für zweckmäßig halten, kann dies nicht zu einer Verkürzung der sich aus Art. 37 Abs. 1 HV ergebenden Rechte führen. Sie richten sich aus landesverfassungsrechtlicher Sicht gegen jeden Betrieb bzw. jede Behörde, zu der die Beschäftigten über eine Rechts- oder Beschäftigungsbeziehung aufgrund ihres Arbeits- oder Dienstverhältnisses verfügen. Nur so kann der von Verfassungs wegen zu gewährleistende Einfluss auf und über die Betriebsvertretungen im Verhältnis zum Arbeitgeber, Dienstherrn in vollem Umfang zur Geltung gebracht werden. Vereinfacht ausgedrückt: das Wahlrecht folgt mit seiner Verdoppelung der Mehrköpfigkeit des Arbeitgebers bzw. Dienstherrn.
Der Umstand, dass gegenwärtig im Bereich des Restamtes Städtische Bühnen kein örtlicher Personalrat gebildet ist, hat für die hier zu beurteilende Rechtsfrage keine Bedeutung. Der Beteiligte zu 2) ist Mitglied des Gesamtpersonalrats, sodass sich im vorliegenden Verfahren die Frage nach seinem Wahlrecht für dieses Organ stellt. Dieses Recht besteht ohne Rücksicht darauf, ob es in der örtlichen Dienststelle im Bereich der Stadtverwaltung zur Bildung eines grundsätzlich zulässigen Personalrats kommt, oder ob die dieser Dienststelle zugeordneten Beschäftigten insoweit ihre Rechte aus Art. 37 Abs. 1 HV und dem HPVG nicht ausüben. Geschieht dies, hat dies keinen rechtlichen Einfluss auf das Wahlrecht dieser Beschäftigten.
Die Fachkammer legt dem HessStGH sowohl die im Jahr 2008 geltende Fassung des § 9 Abs. 2 HPVG wie die aktuell geltende Fassung dieser Bestimmung zur Prüfung vor. Die Kammer sieht zwar keinen sachlichen Unterschied zwischen beiden Regelungen. Ungeachtet dessen ist für die Beurteilung der von Anfang an bestehenden Wählbarkeit des Beteiligten zu 2) vorrangig auf die frühere Fassung des § 9 Abs. 2 HPVG abzustellen, da für die nach § 26 Nr. 7 HPVG erforderliche Feststellung in Bezug auf die Wahl des Beteiligten zu 1) im Jahr 2008 zu treffen ist. Wäre zu diesem Zeitpunkt eine Wählbarkeit gegeben gewesen, wäre der auf die Feststellung der fehlenden Wählbarkeit im Hinblick auf § 26 Nr. 7 HPVG gestellte Antrag schon deshalb abzuweisen. Daher kommt es entscheidungserheblich darauf an, ob bereits die frühere Fassung von § 9 Abs. 2 HPVG mit Art. 37 Abs. 1 HV in Widerspruch stand.
Die Vorlage erstreckt auf § 9 Abs. 2 HPVG insgesamt, weil eine auf § 9 Abs. 2 S. 3 HPVG beschränkte Nichtigkeit die Frage aufwerfen würde, über den in § 9 Abs. 2 S. 1 HPVG enthaltenen Rechtsgedanken, ggf. im Wege der Analogie, zu dem von der Antragstellerin vertretenen Ergebnis zu gelangen. Soweit der HessStGH die Reichweite der Vorlage für teilweise zu weitgehend erachten sollte, bleibt ihm die Möglichkeit offen, nach § 40 Abs. 1 S. 3 StGHG zu verfahren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9 ff. HPVG
§§ 3, 5 HPVG
§§ 2 f. BwKoopG ausdrücklich den Fortbestand des Wahlrechts der einem privaten Wirtschaftsunternehmen zugewiesenen Beschäftigten gewährleisten. Das BVerwG
§§ 60 ff. HPVG
§§ 2, 3 BwKoopG wurde bereits hingewiesen. Für Leiharbeitnehmer/innen im Anwendungsbereich des AÜG
§ 26 HPVG
§ 29 BPersVG
§ 53 HPVG
§ 24 BetrVG
§ 22 HPVG
§ 43 VwGO
§ 9 HPVG
§ 613a BGB
§ 4 BPersVG
§ 5 BetrVG
§ 106 GewO
§ 13 BPersVG
§ 123a BRRG
§ 20 BeamtStG
§ 111 HPVG
§ 1 HPVG
§ 78 HPVG
§ 20 BRG
§ 26 Nr. 5, 7 HPVG
§ 9 Abs. 2 S. 3 HPVG
§ 41 Abs. 1 StGHG
§ 9 Abs. 2 HPVG
§ 40 Abs. 1 StGHG
§ 26 Nr. 7 HPVG
§ 26 Nr. 5 HPVG
§ 40 Abs. 1 S. 1 StGHG
§ 22 Abs. 1 HPVG
§ 111 Abs. 1 Nr. 1 HPVG
§ 24 Nr. 6 BetrVG
§ 24 Nr. 6 BAG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 64 Abs. 1 HPVG
§ 26 Nr. 2 HPVG
§ 10 Abs. 1 S. 1 HPVG
§ 613a Abs. 6 BGB
§ 14 Abs. 1 AÜG
§ 14 Abs. 4 AÜG
§ 9 Abs. 1 S. 1 HPVG
§ 7 Abs. 3 S. 2 HPVG
§ 5 Abs. 1 S. 3 BetrVG
§ 123a Abs. 2 BRRG
§ 20 Abs. 2 BeamtStG
§ 123a Abs. 1 BRRG
§ 20 Abs. 1 BeamtStG
§ 9 Abs. 2 S. 1 HPVG
§ 9 Abs. 2 S. 2 HPVG
§ 113 Abs. 1 HPVG
§ 60 Abs. 1 S. 2 HV
§ 30 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, 3 HGO
§ 9 Abs. 1 S. 3 HPVG
§ 9 Abs. 1 S. 2 HPVG
§ 13 Abs. 2 HGlG
§ 8 Abs. 1 S. 1, 2, Abs. 2 S. 1 HPVG
§ 77 Abs. 2 Nr. 4 HPVG
§ 74 Abs. 1 Nr. 1, 4, 5, 8, 12, 14, 15 HPVG
§ 62 Abs. 1 Nr. 3 HPVG
§ 62 Abs. 1 Nr. 1 HPVG
§ 7 S. 2 BetrVG
§ 20 Abs. 3 BRG
§ 14 Abs. 2 AÜG
§ 9 Abs. 2 S. 1, 3 HPVG
§ 40 Abs. 1 S. 3 StGHG
§ 123a des Beamtenrechtsrahmengesetzes
Art. 37 Abs. 1 der Verfassung
Art. 100 Abs. 1 S. 1 GG
Art. 37 Abs. 1 HV
Art. 133 Abs. 2 HV
Art. 132 HV
Art. 133 Abs. 1 HV
Art. 13 Abs. 1 S. 2 BayPVG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 29 Abs. 1 HV
Art. 135 HV
Art. 27 HV
Art. 73 Abs. 2 S. 1 HV
Art. 38 Abs. 1 GGBVerfG
Art. 38 GG
Art. 26 SächsVerf
Art. 37 Abs. 3 ThürVerf
Art. 60 Abs. 1 S. 1 HV
Art. 60 HV
Art. 3 Abs. 2 GG
Art. 1 HV
Art. 30 Abs. 2 HV
Art. 37 Abs. 3 HV
Art. 37 Abs. 2 HV
Art. 63 Abs. 1 HV
Art. 38 Abs. 3 GG
Art. 63 HV
Art. 37 HV
Art. 63 Abs. 2 HV

Zitierte Entscheidungen: NJW 1975, 1717
NZA 2009, 1069, 1071
NZA 2001, 1263, 1264
VII P 11.74
1 ABR 77/74
6 P 8.80
V TK 6/76
17 P 96.40
1 ABR 131/73
6 P 86.78
16 B 271/11
16 A 2423/08
17 P 98.28
17 MP 1/11
6 P 8.01
6 P 1.06
6 P 16.08
2 BvE 2/08
2 BvR 511/10
2 BvR 1953/96
2 BvR 373/60
2 BvR 442/60
2 BvL 64/93
2 BvC 3/73
2 BvR 158/70
1 ABR 43/00
6 P 15.10
23 L 850/06
22 K 531/09
22 K 352/09