Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2024-11-29, Aktenzeichen 7 U 82/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2024:1129.7U82.22.00

Tenor:
Anmerkung
Zu dieser Entscheidung gibt es eine Pressemitteilung auf der Website des OLG (www.olg-frankfurt-justiz.hessen.de).
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 03.06.2022 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger bedingungsgemäßen Versicherungsschutz bis zum Eintritt der Erschöpfung der Gesamtversicherungssumme im Juni 2023 zu gewähren in Form der Freistellung und Erstattung von Kosten gerichtlicher Maßnahmen, die auf die Unterlassung oder den Widerruf kritischer Medienberichterstattung über den Kläger im Zusammenhang mit dem X-Skandal gerichtet sind.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten der 1. Instanz hat die Beklagte zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 62 % und die Beklagte 38 % zu tragen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil, soweit es aufrechterhalten wird, sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung des jeweiligen Vollstreckungsgläubigers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor Beginn seiner Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils vollstreckbaren Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger macht Ansprüche auf bedingungsgemäße Leistungen in Form von Versicherungsschutz für Public Relations-Kosten (im Weiteren: PR-Kosten) aus einer bei der Beklagten unterhaltenen D&O-Versicherung geltend. Soweit der Kläger mit seiner ursprünglichen Klage weitergehenden Versicherungsschutz beansprucht hat, sind diese Forderungen nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens.
Der Kläger war seit 2005 bei der inzwischen insolventen X AG angestellt, zuletzt als Prokurist und Director Accounting/Executive Vice President Accounting tätig und für die Leitung der Buchhaltung zuständig. Außerdem war er seit 2012 einer von vier Geschäftsführern der X Technologies GmbH, einem Tochterunternehmen der X AG, und dort für den Bereich Finanzen zuständig.
Die X AG unterhielt als Versicherungsnehmerin bei der Beklagten seit 2002 eine D&O-Versicherung für Organmitglieder und leitende Angestellte. Maßgeblich für die vorliegend geltend gemachten Ansprüche war nach dem ursprünglichen Vortrag der Parteien der Versicherungsschein Nr. ... vom 11.03.2020, der für die Versicherungsperiode vom 01.01.2020 bis zum 01.01.2021 (im Weiteren: Versicherungsperiode 2020) galt, nebst den zugrundeliegenden Bedingungen Chubb OLA Stand 2015 (im Weiteren: OLA) und den vereinbarten besonderen Bedingungen. Unter anderem war danach auch der Ersatz von Public-Relations-Kosten (im Weiteren: PR-Kosten) nach Ziffer 4.12 OLA versichert, wobei der Versicherungsschutz je Person und je Versicherungsfall auf 100.000,- Euro begrenzt war. Die Gesamtversicherungssumme für die Versicherungsperiode 2020 betrug 15 Millionen Euro. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Versicherungsvertrag sowie die Bedingungen Bezug genommen.
In der Berufungsinstanz macht der Kläger nunmehr geltend, maßgebend sei die Versicherungsperiode 2019, für die der Versicherungsschein Nr. ... und ebenfalls die Bedingungen Chubb OLA Stand 2015 galten und für die eine noch nicht aufgebrauchte Gesamtversicherungssumme von 25 Millionen Euro vereinbart war.
Der Kläger wurde im Juni 2020 im Zusammenhang mit dem sogenannten X-Skandal als Geschäftsführer der X Technologies GmbH sowie als Prokurist der X AG abberufen und mit sofortiger Wirkung freigestellt. Das Anstellungsverhältnis wurde mit Wirkung zum 31.12.2020 gekündigt.
Im Zusammenhang mit dem X-Skandal wird gegen den Kläger sowie gegen weitere leitende Mitarbeiter der X AG vor dem Landgericht München ein Strafverfahren (Az. der Staatsanwaltschaft München: …) geführt. Ihnen wird gewerbsmäßiger Bandenbetrug, Untreue und Beihilfe zur Marktmanipulation in Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit bei der X AG und der X Technologies GmbH zur Last gelegt.
Der Kläger befand sich aufgrund eines Haftbefehls des Amtsgerichts München vom 21.07.2020 seit dem 22.07.2020 in Untersuchungshaft. Das Oberlandesgericht München hat den Haftbefehl im Juli 2021 außer Vollzug gesetzt. Im Zuge des Strafverfahrens ordnete das Amtsgericht München mit Beschluss vom 03.08.2020 in das Vermögen des Klägers einen Arrest wegen einer Forderung in Höhe von 2.866.968,81 Euro an.
Der Kläger weist alle gegen ihn erhobenen Vorwürfe als unbegründet zurück und begehrt von der Beklagten bedingungsgemäßen Versicherungsschutz. Die Beklagte lehnte dies zunächst ab.
Der Kläger hat daraufhin im vorliegenden Verfahren mit Klageschrift vom 03.05.2021 Deckungsklage vor dem Landgericht Frankfurt am Main erhoben (Az. 2 - 08 O 127/21). Er begehrt, die Beklagte zu verurteilen, ihm bedingungsgemäßen Versicherungsschutz für seine Verteidigung im laufenden Strafverfahren einschließlich des Haftprüfungsverfahrens und des Vermögensarrestes sowie für die PR-Kosten zu gewähren.
Gleichzeitig hat er im einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem Landgericht Frankfurt am Main (Az. …) sowie anschließend in der Berufungsinstanz vor dem Senat (Az. 7 W 13/21) bedingungsgemäßen Versicherungsschutz in Form von Verteidigungskosten für das laufende Ermittlungsverfahren einschließlich des Haftprüfungsverfahrens und des Vermögensarrestes geltend gemacht. Durch Beschluss vom 04.08.2021, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, hat der Senat der Beklagten geboten, dem Kläger dem Grunde nach vorläufige Deckung für Verteidigungskosten im laufenden Ermittlungsverfahren einschließlich des Haftprüfungsverfahrens und des Vermögensarrestes zu gewähren.
Später hat der Senat in einem weiteren einstweiligen Verfügungsverfahren mit Beschluss vom 20.01.2022 (Az. ...; Az. Landgericht Frankfurt am Main …) der Beklagten geboten, dem Kläger bedingungsgemäßen Versicherungsschutz in Gestalt der PR-Kosten zu gewähren.
Die Beklagte teilte daraufhin mit Schreiben vom 25.08.2021 mit, dass sie an ihrer Deckungsablehnung nicht mehr festhalte und nunmehr dem Kläger vorläufig bedingungsgemäßen Versicherungsschutz für die Kosten im Zusammenhang mit dem gegen ihn eingeleiteten strafrechtlichen Ermittlungsverfahren gewähren werde. Ausdrücklich nahm sie jedoch Versicherungsschutz für PR-Kosten von der Zusage aus.
Anlass für die Geltendmachung des Versicherungsschutzes für PR-Kosten war die Veröffentlichung mehrerer digitaler Beiträge zum Thema X in www.(...).de und Zeitschrift1 am 18.06.2021 unter namentlicher Erwähnung des Klägers sowie in der Zeitschrift3 am 18.03.2021. Auf den Inhalt der jeweiligen Berichte (Anlagen K 10 - 13) wird Bezug genommen.
Der Kläger ersuchte die Beklagte um eine Deckungszusage für die Kosten der Beauftragung einer auf Medienrecht spezialisierten Kanzlei zu den üblichen Honorarsätzen. Die Beklagte lehnte die Übernahme der PR-Kosten jedoch ab.
Der Kläger beauftragte daraufhin am 22.06.2021 die auf Presserecht spezialisierte Anwaltskanzlei Q mit seiner Vertretung in presserechtlichen Angelegenheiten und schloss unter dem 22.06./28.06.2021 eine Vergütungs-Rahmenvereinbarung. Das vereinbarte Anwaltsstundenhonorar betrug danach 450,- Euro. Wegen der Einzelheiten wird auf das Vertragsdokument (Anlage K 15 f.) Bezug genommen.
Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger unter anderem festzustellen, dass die Beklagte zum Ersatz der PR-Kosten in Zusammenhang mit der genannten Medienberichterstattung verpflichtet ist. Zusätzlich begehrt er die Freistellung von weiteren Kosten in Höhe von 1.927,80 Euro für das bisherige Tätigwerden in presserechtlichen Angelegenheiten.
Die Beklagte leistete auf die PR-Kosten mittlerweile Zahlungen in Höhe von 38.452,65 Euro, wobei die Leistung - jedenfalls hinsichtlich eines Teilbetrages in Höhe von 23.545,05 Euro - unter Vorbehalt der Rückforderung erfolgte. Die Parteien haben in der Berufungsinstanz unstreitig gestellt, dass in dem geleisteten Betrag die im vorliegenden Verfahren geltend gemachte Forderung von weiteren 1.927,80 Euro nicht enthalten ist.
Der Kläger hat hinsichtlich der im Berufungsverfahren noch relevanten Ansprüche in Gestalt der PR-Kosten erstinstanzlich geltend gemacht, die genannte Berichterstattung sei aufgrund der Nennung seines vollen Namens und der stigmatisierenden Darstellung als Beschuldigter eines Ermittlungsverfahrens reputationsschädlich. Der Kläger sei einer vom Versicherungsschutz umfassten kritischen Medienberichterstattung ausgesetzt gewesen. Um ein zukünftiges berufliches Weiterkommen als Buchhalter zu gewährleisten, sei daher eine presserechtliche Vertretung geboten. Als kritisch sei eine Medienberichterstattung stets anzusehen, wenn sie geeignet sei, den Ruf der betroffenen Person so zu schädigen, dass ihre berufliche Zukunft gefährdet sei. Die von der Beklagten vertretene gegenteilige Auslegung führe zu Deckungslücken.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Gewährung von PR-Kosten komme - auch im Rahmen einer versichertenfreundlichen Auslegung - nur dann in Betracht, wenn eine kritische Medienberichterstattung über einen versicherten Haftpflicht-Versicherungsfall vorliege; daran fehle es hier. Eine Verkürzung des Versicherungsschutzes sei nicht zu befürchten, da es sich bei Ziffer 4.12 OLA um eine Deckungserweiterung handele. Zudem könne ein versicherter Reputationsschaden nicht durch eine zutreffende und objektive Medienberichterstattung eintreten, zumal das presserechtliche Vorgehen gegen die Berichterstattung erfolglos gewesen sei.
Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird im Übrigen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und - soweit für die vorliegende Berufung von Bedeutung - festgestellt, dass dem Kläger hinsichtlich der PR-Kosten ein Anspruch auf Versicherungsschutz zusteht, und hat zudem die Beklagte verurteilt, einen Betrag in Höhe von 1.927,80 Euro für eine Rechnung der Rechtsanwälte Y vom 24.09.2021 hinsichtlich der presserechtlichen Beratung zur Abwehr eines Reputationsschadens durch kritische Medienberichterstattung zu zahlen.
Zur Begründung hat es insoweit angeführt, der Kläger habe einen Anspruch auf Versicherungsschutz für die PR-Kosten aus den im Urteil des Senats vom 29.04.2022, Az. 7 U 150/21 und im Beschluss vom 12.01.2022, Az. ... dargelegten Gründen, auf die Bezug genommen werde. Der Kläger habe Presseberichterstattung vorgelegt, wonach er einer vom Versicherungsschutz umfassten kritischen Medienberichterstattung ausgesetzt sei. Soweit die Beklagte behaupte, die vorgelegten Artikel würden sich auf die bloße Feststellung beschränken, dass die Staatsanwaltschaft gegen den Antragsteller ermittele und er sich infolgedessen damals in Untersuchungshaft befunden habe, treffe dies offensichtlich nicht zu. Entgegen der Behauptung der Beklagten beschränke sich die Berichterstattung weder nach Kontext noch Wortwahl auf eine sachliche Wiedergabe von Fakten. Darauf, ob der Kläger bislang im Rahmen einstweiligen Rechtsschutzes mit oder ohne Erfolg gegen die Berichterstattung vorgegangen sei, komme es im Übrigen für die Frage des dem Kläger zustehenden Versicherungsschutzes nicht an.
Dem Kläger stehe ein Betrag in Höhe von 1.927,80 Euro für eine Rechnung der Rechtsanwälte Y vom 24.09.2021 für die presserechtliche Beratung zur Abwehr eines Reputationsschadens durch kritische Medienberichterstattung am 11.07.2021, 21.07.2021, 15.07.2021, 04.08.2021, 10.08.2021 sowie 13.09.2021 zu. Hinsichtlich der Begründung und der weiteren Einzelheiten wird auf das landgerichtliche Urteil vom 03.06.2022 Bezug genommen.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag nur zum Teil weiter, nämlich soweit das Landgericht den Anspruch auf Versicherungsschutz für PR-Kosten festgestellt und einen Betrag in Höhe von 1.927,80 Euro im Zusammenhang mit dem Kläger entstandenen PR-Kosten zugesprochen hat. Im Übrigen hat sie das Urteil nicht angegriffen.
Die Beklagte macht mit Schriftsatz vom 10.07.2023 geltend, dass die Gesamtversicherungssumme für die Versicherungsperiode 2020 seit Juni 2023 erschöpft gewesen sei, was zwischen den Parteien unstreitig ist, und sie aus diesem Grunde wegen der eingetretenen Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtung keine weiteren Leistungen erbringen müsse. Auch das Zusatzlimit für Verteidigungskosten (Ziffer 4.8.1 OLA), zu dem die PR-Kosten nach Ziffer 4.12 OLA nicht zählen würden, sei aufgebraucht, was ebenfalls zwischen den Parteien unstreitig ist. Das weitere Zusatzlimit in Ziffer 4.8.2 OLA gelte ohnehin nicht für den Kläger, da er dem dort genannten Personenkreis nicht angehöre. Sie könne sich auch auf den Erschöpfungseinwand berufen, da eine bestimmte Reihenfolge, in der sie die Versicherten zu befriedigen habe, nicht vereinbart worden sei und daher die gewählte Verteilungsmethode nur angreifbar sei, sofern sie gänzlich willkürlich oder ungeeignet sei.
Sie ist weiter der Auffassung, dass vorliegend die Versicherungsperiode 2020 maßgeblich sei und der Kläger sich nicht darauf berufen könne, es gelte die Versicherungsperiode 2019. Soweit der Kläger seine Ansprüche auf die Versicherungsperiode 2019 stütze, handele es sich um eine unzulässige Klageänderung. Zudem fehle es an einem einheitlichen Versicherungsfall in den Jahren 2019 und 2020; insbesondere liege keine wirksame Umstandsmeldung im Jahr 2019 vor.
Hinsichtlich des Zahlungsantrags ist die Beklagte der Auffassung, nach dem Wortlaut der Ziffern 4.12 und 1.1.1 OLA seien nur diejenigen Kosten vom Versicherungsschutz umfasst, die im Zusammenhang mit einer kritischen Medienberichterstattung über einen versicherten Haftpflicht-Versicherungsfall in Verbindung stünden, woran es vorliegend fehle. Eine kritische Medienberichterstattung über einen Verfahrensrechtsschutz-Versicherungsfall gemäß Ziffer 1.1.2 a) OLA sei davon nach einer am Wortlaut ausgerichteten Auslegung nicht erfasst. Dies ergebe sich bereits daraus, dass es sich bei der D&O-Versicherung um einen Haftpflichtversicherungsvertrag und nicht um eine Strafrechtsschutzversicherung handele; bei dem in Ziffer 1.1.2 OLA zugesagten Verfahrens-Rechtsschutz handele es sich um eine über den Kernbereich der Haftpflichtversicherung hinausgehende Deckungserweiterung. Ziffer 4.12 OLA erweitere allerdings nicht den Versicherungsfall, sondern setze den Eintritt des (Haftpflicht-) Versicherungsfalles als Bedingung der Deckungserweiterung voraus. Diese Deckungserweiterung diene den Interessen des Versicherers wie auch des Versicherten insoweit, als eine negative Vorverurteilung im Hinblick auf ein Haftpflichturteil verhindert werden solle. Nur bei Eintritt eines Haftpflichturteils drohe eine Schadensersatzverpflichtung und damit eine entsprechende Freistellungsverpflichtung der Beklagten. Eine strafrechtliche Verurteilung führe zu keiner vergleichbaren Verpflichtung der Beklagten, sondern lasse den Versicherungsschutz nach Ziffer 7.1.2 OLA entfallen. Eine ergänzende Vertragsauslegung, wie sie das Landgericht vornehmen wolle, führe zu einer unzulässigen Erweiterung des Vertragsgegenstandes. Würde man die Regelung in Ziffer 4.12 OLA tatsächlich für intransparent halten, müsste sie nach § 307 Abs. 1 BGB mangels dispositiven Gesetzesrechts ersatzlos wegfallen.
Die vorgelegte Medienberichterstattung sei auch nicht als kritisch und reputationsschädigend zu qualifizieren. Voraussetzung dafür sei, dass eine unzulässige, also falsche oder unangemessene Berichterstattung vorliege, denn das Vorgehen gegen eine offenkundig zulässige Berichterstattung könne niemals erforderlich und angemessen sein. Es komme daher keine Erstattung der Kosten in Betracht, wenn der entscheidende gerichtliche Spruchkörper eine Klage oder einen Antrag wegen offenkundiger Unzulässigkeit oder Unbegründetheit abweise. Eine Berichterstattung sei auch nicht bereits dann kritisch, wenn sie über die rein sachliche Wiedergabe von Fakten hinausgehe. Vielmehr sei erforderlich, dass der Versicherte durch die Berichterstattung gezielt und zu Unrecht insbesondere durch die Verbreitung von Unwahrheiten in ein schlechtes Licht gestellt werde.
Daran fehle es vorliegend. Die benannten Medienberichte beschrieben die Situation des Klägers und sein Verhalten lediglich am Rande und nur wertneutral. Insbesondere stellten die Artikel die Verantwortlichkeit und den Tatbeitrag sowie eine führende Rolle des Klägers nicht besonders heraus. Gerade in dem vom Kläger zitierten Zeitschrift1-Artikel werde er nicht als Schlüsselfigur bezeichnet. Die Einleitung gerichtlicher Maßnahmen sei vor diesem Hintergrund nicht erfolgversprechend gewesen, weshalb die verursachten Kosten weder angemessen noch erforderlich gewesen seien. Es ergebe sich aus dem Vortrag des Klägers zudem kein Medienbezug des geltend gemachten Betrages.
Die Beklagte beantragt,
1. das angefochtene Urteil hinsichtlich der Feststellung aufzuheben, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger bedingungsgemäßen Versicherungsschutz zu gewähren in Form der Freistellung und Erstattung von Kosten gerichtlicher Maßnahmen, die gerichtet sind auf die Unterlassung oder den Widerruf kritischer Medienberichterstattung gegen den Kläger im Zusammenhang mit dem X-Skandal, insbesondere gegen die Berichterstattung der Zeitschrift1-Verlag Vorname1 Nachname1 GmbH & Co KG in Zeitschrift1 vom 18.06.2021 (...) sowie gegen die Berichterstattung der Z SE in Zeitschrift2 vom 18.06.2021 „Titel1“ und gegen die Zeitschrift3 GmbH, insbesondere wegen des Artikels auf der Website www.(...).com vom 18.03.2021 „Titel2“ und dass die Vergütung gemäß Vergütungsvereinbarung vom 22./28.06.2021 der von dem Kläger beauftragten Rechtsanwaltskanzlei Q Rechtsanwälte als angemessen und bedingungsgemäß gilt und die Klage insoweit abzuweisen;
2. das angefochtene Urteil hinsichtlich der Verurteilung der Beklagten zu einer Zahlung an den Kläger in Höhe von 1.927,80 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 1.927,80 Euro seit dem 23.12.2021 aufzuheben und die Klage insoweit abzuweisen;
3. die geänderte Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.
In Bezug auf den Erfüllungseinwand der Beklagten ist der Kläger der Auffassung, das Rechtsschutzbedürfnis an der Berufung sei aufgrund dessen entfallen. Er hat zunächst behauptet, er habe über die unstreitig gezahlten 38.452,65 Euro für PR-Kosten keine weiteren Ansprüche auf Deckung von PR-Kosten geltend gemacht und beabsichtige dies auch künftig nicht. Mit weiterem Schriftsatz vom 01.08.2023 hat der Kläger dann behauptet, er fordere an PR-Kosten lediglich weitere 5.512,68 Euro.
Er ist der Auffassung, der Erschöpfungseinwand greife vorliegend nicht durch, und macht nunmehr geltend, für den streitgegenständlichen Versicherungsfall sei die Versicherungsperiode 2019 maßgeblich. Er meint, aufgrund einer Mitteilung der Versicherungsnehmerin vom 04.04.2019 über die Berichterstattung in der Zeitschrift4, einer Sammelklage in den USA und Untersuchungen in Land1 gegenüber der Beklagten liege eine wirksame Umstandsmeldung vor, durch die ein ausreichender zeitlicher und sachlicher Zusammenhang zum Versicherungsjahr 2019 hergestellt werde. Nur hilfsweise trägt er vor, dass der Versicherungsfall der Versicherungsperiode 2020 zuzuordnen sei.
Bei der vorliegenden Versicherung handele es sich um eine Art Rechtsschutzversicherung, für die es keine Deckungshöchstgrenzen gebe. Durch die Anrechnung der Verteidigungskosten auf die Gesamtversicherungssumme und die Zusatzlimits werde der Versicherungsschutz ausgehöhlt, weshalb die Anrechnungsklauseln in Ziffer 8.4 OLA unwirksam seien. Durch sie werde der Kläger gegenüber dem Vorstand unangemessen benachteiligt, weil die PR-Kosten nicht vom Zusatzlimit für den Fall der Insolvenz nach Ziffer 4.8.2 OLA umfasst seien.
Die Beklagte dürfe sich nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht auf die Erschöpfung der Gesamtversicherungssumme für die Versicherungsperiode 2020 berufen. Sie habe mit ihrer Inanspruchnahme durch mehrere Versicherte rechnen und Vorkehrungen für eine gerechte Verteilung der Versicherungssumme treffen müssen. Insbesondere habe sie die Versicherungsleistungen nicht nach dem Prioritätsprinzip verteilen dürfen, sondern die Tilgungsreihenfolge nach der Dringlichkeit vornehmen müssen. Aufgrund seiner persönlichen Verhältnisse sei der Kläger vorrangig zu behandeln gewesen. Sie schulde nunmehr Schadensersatz.
Hinsichtlich des Zahlungsanspruchs ist er der Auffassung, es bedürfe schon keines versicherten Haftpflichtfalles, da dazu die Deckungsverpflichtung des Versicherers erst feststehen müsse und dies einer rechtzeitigen Ehrenrettung zur Abwehr eines drohenden Reputationsschadens zuwiderlaufe. Allein aufgrund des Vorwurfs einer strafrechtlich relevanten Pflichtverletzung drohe eine existentielle Beschädigung des Ansehens des Versicherten; durch die zivilrechtliche Haftung werde ein karrierebedingter Reputationsschaden hingegen in den seltensten Fällen eintreten.
Im Übrigen sei nicht erforderlich, dass die Reputation des Versicherten durch eine presserechtlich unzulässige Berichterstattung bedroht sei; vielmehr sei ausreichend, dass die Medienberichterstattung kritisch sei und dem Versicherten dadurch ein Reputationsschaden drohe. Um diese Voraussetzungen zu erfüllen, sei es weder erforderlich, dass die Berichterstattung falsche Tatsachen beinhalte noch, dass sie unangemessen sei; sie müsse lediglich kritisch sein. Diese Voraussetzung sei erfüllt, wenn die Berichterstattung über die sachliche Wiedergabe von Fakten hinausgehe, insbesondere wenn die Berichterstattung durch Wortwahl und Kontext den Sachverhalt und den Protagonisten bewerte. Hier sei der Kläger als involvierter Protagonist des Geschehens dargestellt worden, was ausreichend sei. Er sei vorher nicht in der Öffentlichkeit bekannt gewesen. Die Berichterstattung sei auch karriereschädigend, da der Kläger in einen Topf mit den in den Berichten als kriminell und korrupt dargestellten „Schlüsselfiguren“ des X-Skandals geworfen werde.
Der Senat hat mit Beschluss vom 01.11.2023 Hinweise erteilt, zu denen er den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt hat.
Mit am 25.09.2024 verkündetem Zwischenurteil hat der Senat die Beitritte von Herrn A und Herrn B als Nebenintervenienten auf Seiten des Klägers zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Soweit sich die Beklagte gegen die Feststellung eines Anspruchs auf Versicherungsschutz für PR-Kosten wendet, hat die Berufung überwiegend Erfolg.
Der Zulässigkeit der Berufung steht nicht entgegen, dass die Beklagte nach Eintritt der Erschöpfung der Gesamtversicherungssumme den Erfüllungseinwand erhoben hat.
Das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für die Berufung der Beklagten besteht fort, denn sie greift zum einen die Verurteilung auf Gewährung von Versicherungsschutz für die PR-Kosten sowohl hinsichtlich des Feststellungsantrags als auch des Zahlungsantrags weiterhin dem Grunde nach an. Zum anderen hat sie für die nach Eintritt der Erschöpfung angebrachten Ansprüche auf Ersatz der PR-Kosten ein begründetes Interesse daran, dass der erstinstanzliche Titel in Gestalt des Feststellungsantrags beseitigt wird. Sie kann insbesondere nicht darauf verwiesen werden, im Rahmen einer vom Kläger etwa betriebenen Zwangsvollstreckung nach §§ 775 Nr. 4, 767 ZPO den Einwand der Erfüllung geltend zu machen, da aufgrund der noch streitigen Fragen in Hinblick auf die Erschöpfung die zwangsvollstreckungsrechtlichen Möglichkeiten zur Klärung nicht den einfacheren und sichereren Weg darstellen (vgl. Thomas/Putzo/Seiler, ZPO, 45. Auflage 2024, § 767 Rn. 14 ff.). Vielmehr führt die Geltendmachung des Einwands in der vorliegenden Berufung unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvolleren und sachgerechteren Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte (vgl. Thomas/Putzo/Seiler, a. a. O., § 256 Rn. 18).
Der mit dem Antrag zu 1) vom Kläger begehrte Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagte zur Gewährung bedingungsgemäßen Versicherungsschutzes für die PR-Kosten verpflichtet ist, besteht lediglich bis zum Zeitpunkt des Eintritts der Erschöpfung der Gesamtversicherungssumme im Juni 2023.
Für nach diesem Zeitpunkt angefallene PR-Kosten kann sich die Beklagte mit Erfolg auf Erfüllung gemäß § 362 Abs. 1 BGB berufen. Nachdem die Gesamtversicherungssumme für die hier allein maßgebliche Versicherungsperiode 2020 in Höhe von 15 Millionen Euro unstreitig aufgebraucht und das für den Versicherungsschutz von PR-Kosten vereinbarte Sublimit von 100.000,- Euro auf die Gesamtversicherungssumme anzurechnen ist, hat die Beklagte die ihr obliegende Leistungspflicht nach Eintritt der Erschöpfung vollständig erfüllt.
Der Feststellungsantrag zu 1.) ist zulässig, insbesondere liegt das erforderliche besondere Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO vor.
Der Senat legt den Feststellungsantrag trotz der darin aufgeführten und beanstandeten konkreten Pressezitate als allgemeinen Feststellungsantrag hinsichtlich der Verpflichtung der Beklagten auf Gewährung von bedingungsgemäßen Versicherungsschutzes für ab dem 18.06.2021 entstandenen sowie künftig noch entstehenden PR-Kosten zur Abwendung drohender Reputationsschäden infolge kritischer Berichterstattung im Sinne von Ziffer 4.12 OLA aus. Der Kläger beschreibt bereits im Einleitungssatz seiner Antragsschrift das von ihm verfolgte Ziel dahin, ihm „bedingungsgemäßen Versicherungsschutz zu gewähren in Form der Freistellung und Erstattung von Kosten gerichtlicher Maßnahmen, die gerichtet sind auf die Unterlassung oder den Widerruf kritischer Medienberichterstattung gegen den Kläger im Zusammenhang mit dem X-Skandal“. Dem lässt sich zweifelsfrei entnehmen, dass es dem Kläger unabhängig von der konkret genannten Medienberichterstattung allgemein um den Ersatz ihm noch entstehender PR-Kosten geht. Eine Freistellung von konkreten Kostenrechnungen wird in dem allgemein gehaltenen Feststellungsantrag gerade nicht begehrt. Die verwendete Formulierung „insbesondere“ macht deutlich, dass die beanstandeten Pressezitate lediglich der beispielhaften Illustration dienen sollen sowie der Festlegung des Zeitpunkts, ab dem entstehende PR-Kosten zu erstatten sein sollen.
Für einen so verstandenen Antrag ist das besondere Feststellungsinteresse trotz des Erfüllungseinwandes nach wie vorgegeben. Die für das Feststellungsinteresse erforderliche Rechtsunsicherheit ergibt sich aufgrund des grundsätzlichen Bestreitens der Voraussetzungen des Anspruchs auf Versicherungsschutz für PR-Kosten durch die Beklagte sowie im Hinblick auf die zwischen den Parteien streitige Frage, welche Folgen sich aus der Erschöpfung der Versicherungssumme ergeben.
Der mit dem Feststellungantrag geltend gemachte Anspruch auf Gewährung von Versicherungsschutz für PR-Kosten besteht dem Grunde nach.
Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, hat der Senat in der Vergangenheit in verschiedenen Parallelverfahren wiederholt einen Anspruch auf Versicherungsschutz für die PR-Kosten in Bezug auf die Medienberichterstattung in Zusammenhang mit dem Strafverfahren der Staatsanwaltschaft München angenommen. Insbesondere hat sich der Senat in dem diesen Verfahren vorausgegangenen einstweiligen Rechtsschutzverfahren eingehend mit der Frage des Versicherungsschutzes für PR-Kosten befasst (Beschluss vom 12.01.2022, Az. ...). In einem weiteren vom Senat zu diesem Thema entschiedenen Parallelverfahren (Urteil vom 29.04.2022, Az. 7 U 150/21), dem der gleiche Versicherungsvertrag und Sachverhalt zugrunde lag, hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 22.02.2023 (Az. IV ZR 180/22) die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die in den genannten Verfahren getroffenen Entscheidungen Bezug genommen.
Nach nochmaliger Prüfung der von der Beklagten im vorliegenden Verfahren erneut vorgebrachten Argumente hält der Senat an seiner in den Parallelverfahren geäußerten Auffassung fest. Danach gilt das Folgende:
“… Dem Antragsteller steht nach Ziffer 4.12 OLA ein Anspruch auf Gewährung der PR-Kosten im Zusammenhang mit sämtlicher kritischer Medienberichterstattung in Bezug auf die ihm vorgeworfenen Pflichtverletzungen zu, die Gegenstand des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens sind und aufgrund derer ihm ein karrierebeeinträchtigender Reputationsschaden droht.
Bei dem Anspruch aus Ziffer 4.12 OLA handelt es sich um eine sogenannte Assistance-Leistung als zusätzliche Unterstützungsleistung im Rahmen der vereinbarten erweiterten Leistungspflicht der Antragsgegnerin, den der Versicherte nach Eintritt des Versicherungsfalls verlangen kann (Lange, Die D&O-Versicherung in der Insolvenz der Versicherungsnehmerin, r+s 2014, 209; Doralt, Organhaftung und D&O-Versicherung, ZGR 2019, 996; Veith/Gräfe/Gebert/Lange, Der Versicherungsprozess, 4. Auflage 2020, § 21 Rn. 80; Koch, Haftung des Versicherers für fehlerhafte Assistanceleistungen, VersR 2019, 449). Durch die Gewährung von PR-Kosten soll vor allem der Schaden für das Ansehen der versicherten Person in der Öffentlichkeit abgewehrt werden, der durch negative Berichterstattung in den Medien oder anderen öffentlich zugänglichen Informationsquellen droht (Finkel/Seitz, D&O-Versicherung, 1. Auflage 2016, Ziffer 4 AVB-AVG, Rn. 33).
Ein bedingungsgemäßer Versicherungsfall liegt unstreitig vor. Gegen den Antragsteller ist wegen angeblicher Pflichtverletzungen in Ausübung seiner Tätigkeit als versicherte Person nach Ziffer 1.1.2 a) OLA, die einen Vermögensschaden verursachen können, von der Staatsanwaltschaft ein Ermittlungsverfahren eingeleitet worden.
Ihm steht daher nach Ziffer 1.1.2 Satz 2 OLA ein Anspruch auf Versicherungsschutz unter anderem in Form der Übernahme der Verteidigungskosten zu. Ob daneben auch ein Versicherungsfall nach Ziffer 1.1.1 OLA vorliegt, kann dahinstehen.
Neben den Verteidigungskosten kann der Antragsteller den ihm unter der Überschrift „Deckungserweiterungen, Zusatzlimite“ zugesagten Versicherungsschutz für PR-Kosten nach Ziffer 4.12 OLA verlangen. In Ziffer 4.12 OLA heißt es dazu:
„4.12 Public Relations-Kosten, Privatklageverfahren
Droht einer versicherten Person durch kritische Medienberichterstattung
über einen versicherten Haftpflicht-Versicherungsfall ein karrierebeeinträchtigender Reputationsschaden, gewährt der Versicherer Versicherungsschutz für Public Relations-Kosten
Public Relations-Kosten sind zur Abwendung oder Minderung des Reputationsschadens erforderliche oder angemessene Kosten, die der versicherten Person durch eine mit dem Versicherer abgestimmte
a) Beauftragung einer unabhängigen Public Relations-Agentur oder
b) gerichtliche Maßnahme, die auf Unterlassung oder Widerruf der genannten Medienberichterstattung gerichtet ist,
ab dem Eintritt des Haftpflicht-Versicherungsfalles entstehen.
Bei einer gegenüber einer versicherten Person mit Bezug auf einen versicherten Haftpflicht-Versicherungsfall erfolgenden Rufschädigung im Sinne von §§ 185, 186 StGB erstreckt sich der Versicherungsschutz auch auf die erforderlichen und angemessenen Kosten einer aktiv durch die versicherte Person gemäß §§ 374 ff. StPO betriebenen Privatklage.“
Die genannten Voraussetzungen für die Gewährung der PR-Kosten sind vorliegend erfüllt.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin scheidet der Anspruch auf Ersatz der PR-Kosten vorliegend nicht deshalb aus, weil die Medienberichterstattung nicht in Bezug auf konkrete Haftpflicht-Versicherungsfälle in Zusammenhang mit Zivilklageverfahren erfolgt, sondern in Bezug auf das Ermittlungsverfahren und die ihm zugrundeliegenden Pflichtverletzungen.
Dies hat der Senat bereits mit Urteil vom 03.11.2021 in einem Parallelverfahren (Az. 7 U 96/21) des Vorstandsvorsitzenden der X AG gegen die Antragsgegnerin aufgrund der nachfolgenden Überlegungen entschieden, die auch für den vorliegenden Fall gelten:
“… Die Zusage von Versicherungsschutz in Form von PR-Kosten gilt für sämtliche kritische Medienberichterstattung über die angeblichen Pflichtverletzungen des Antragstellers, und zwar unabhängig davon, ob sie Grundlage eines Haftpflicht-Versicherungsfalls im Sinne von Ziffer 1.1.1 OLA oder eines Verfahrensrechtsschutzfalls nach Ziffer 1.1.2 a) OLA sind, wie sich aus der Auslegung der einschlägigen Versicherungsbedingungen ergibt.
Allgemeine Versicherungsbedingungen sind so auszulegen, wie ein durchschnittlicher, um Verständnis bemühter Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs versteht. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen an. In erster Linie ist vom Bedingungswortlaut auszugehen. Der mit dem Bedingungswerk verfolgte Zweck und der Sinnzusammenhang der Klauseln sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer erkennbar sind. Liegt - wie hier - eine Versicherung für fremde Rechnung vor, kommt es daneben auch auf die Verständnismöglichkeiten durchschnittlicher Versicherter und ihre Interessen an. Weiter ist zu berücksichtigen, dass der typische Adressaten- und Versichertenkreis in der D&O-Versicherung geschäftserfahren und mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen vertraut ist (BGH, Urteil vom 18.11.2020, Az. IV ZR 217/19; zitiert nach Juris).
Nach diesen Maßstäben ergibt die Auslegung von Ziffer 4.12 OLA für den durchschnittlichen, hier geschäftserfahrenen und mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen vertrauten Versicherten einer D&O-Versicherung, dass der zugesagte Versicherungsschutz in Form von PR-Kosten unabhängig davon gewährt wird, ob die Medienberichterstattung über Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit Haftpflicht-Versicherungsfällen nach Ziffer 1.1.1 OLA oder mit Verfahren wegen einer Straftat nach Ziffer 1.1.2 OLA erfolgt.
Ausgehend vom Wortlaut der Klausel „…über einen versicherten Haftpflicht-Versicherungsfall…“ könnte die Formulierung des Haftpflicht-Versicherungsfalls in Ziffer 4.12 OLA zwar als eine Bezugnahme auf den in Ziffer 1.1.1 OLA definierten Haftpflicht-Versicherungsfall in Abgrenzung zum Verfahrensrechtsschutzfall in Ziffer 1.1.2 OLA zu verstehen sein. Danach käme die Gewährung von PR-Kosten nur dann in Betracht, wenn die karriereschädliche Medienberichterstattung über Pflichtverletzungen in Zusammenhang mit konkret benannten zivilrechtlichen Haftpflichtfällen erfolgen würde. Eine solche formal am Wortlaut haftende, den Anwendungsbereich der Klausel stark einschränkende Auslegung wird jedoch dem erkennbaren Sinn und Zweck der Klausel unter Berücksichtigung ihrer systematischen Stellung nicht gerecht. Der Wortlaut der Klausel ist nicht eindeutig, sondern vielmehr offen. Eine konkrete Bezugnahme auf Ziffer 1.1.1 OLA ist der Fassung der Klausel nicht zu entnehmen.
Die in Ziffer 4.12 OLA gewählten Formulierungen „…über einen versicherten Haftpflicht-Versicherungsfall…“ und „... ab dem Eintritt des Haftpflicht-Versicherungsfalles...“ lassen keine Verknüpfung zum Wortlaut in Ziffer 1.1.1 OLA erkennen. In anderen Klauseln wurden solche Verweisungen unter Benennung der konkreten Ziffer durchaus vorgenommen (z. B. verweist Ziffer 7.1.1 OLA konkret auf Ziffer 1.1.1 OLA).
Sofern sich in dem Klauselwerk die unter Ziffer 4 OLA vereinbarten Erweiterungen des Versicherungsschutzes ausschließlich entweder auf den Versicherungsfall nach Ziffer 1.1.2 OLA oder nach Ziffer 1.1.1 OLA beziehen sollen, wird dies darüber hinaus unmissverständlich durch eine entsprechende Einleitung kenntlich gemacht:
„4.9.3 USA Foreign Corrupt Practices Act/Civil penalties
In Erweiterung des Verfahrensrechtsschutz-Versicherungsfalls gilt:...“
oder
„4.9.1 Regressansprüche infolge Strafen und Bußen einschließlich Corporate Manslaughter
In Erweiterung des Haftpflicht-Versicherungsfalls gilt: ...“.
Von einer solchen ausdrücklichen Einschränkung der in Ziffer 4.12 OLA vorgenommenen Erweiterung des Versicherungsschutzes lediglich auf die Haftpflicht-Versicherungsfälle wurde vorliegend - entgegen der sonstigen Handhabung - jedoch abgesehen.
Wäre mit der Formulierung der Begriff des Haftpflicht-Versicherungsfalles im engeren Sinn wie in Ziffer 1.1.1 OLA gemeint, hätte es zudem nahegelegen, die dort gewählte Formulierung „... erstmals schriftlich ... in Anspruch genommen werden...“ zu übernehmen. Von der offenen Formulierung in Ziffer 4.12 OLA „... ab dem Eintritt des Haftpflicht-Versicherungsfalles...“ wird zwanglos auch der Versicherungsfall nach Ziffer 1.1.2 OLA erfasst, für dessen Eintritt es auf die erstmalige Einleitung eines Strafverfahrens ankommt.
Die Formulierung „über …“ ist danach gerade nicht auf ein Verständnis im Sinne einer formalen Bezugnahme auf Ziffer 1.1.1 OLA als einzig mögliches Auslegungsergebnis verengt, sondern lässt auch ein Verständnis dahingehend zu, dass es ganz allgemein auf die Medienberichterstattung über einen - d. h. einen bedingungsgemäß versicherten - Haftpflicht-Versicherungsfall ankommt. Von wesentlicher Bedeutung für die Auslegung ist auch, was ein durchschnittlicher Versicherter billigerweise vom Versicherungsschutz in der Versicherung erwarten kann. Diese Erwartungen werden zwar in erster Linie vom Text des Versicherungsvertrages (also vom Antrag, Versicherungsschein und den Bedingungen) bestimmt; es müssen aber auch die Verkehrsauffassung und die Interessenlage in Betracht gezogen werden (BGH, Urteil vom 04.12.1980, Az. IVa ZR 32/80; zitiert nach Juris). Der mit dem Bedingungswerk verfolgte Sinn und Zweck - soweit für den Versicherten erkennbar - ist zu berücksichtigen.
Nach diesen Grundsätzen sind auch die Erwartungen des Versicherten zu berücksichtigen, die er nach der Ausgestaltung der Klausel billigerweise hegen durfte.
Für den Versicherten werden naturgemäß eine ihm vorgeworfene strafrechtlich relevante Pflichtverletzung, die regelmäßig auch das zentrale Thema in der medialen Berichterstattung ist, und die daraus für ihn entstehenden nachteiligen Folgen im Mittelpunkt stehen. In erster Linie aufgrund des Vorwurfs einer strafrechtlich relevanten Pflichtverletzung - hier unter anderem des gewerbsmäßigen Bandenbetrugs und der Untreue - droht eine existentielle Beschädigung des Ansehens des Versicherten. Um ihn davor zu schützen, wird dem Versicherten in Ziffer 4.12 OLA ausdrücklich umfassender Reputationsschutz zugesagt; darauf wird in der seitlichen Überschrift zu Ziffer 4.12 OLA nochmals explizit hingewiesen. Dass gerade für den zentralen Bereich der Medienberichterstattung in Bezug auf den Versicherungsfall des Verfahrensrechtsschutzes, der in besonderem Maß die Gefahr der Reputationsschädigung in sich birgt, Deckung zugesagt wird, entspricht erkennbar Sinn und Zweck der Klausel und auch den berechtigten Erwartungen des Versicherten. Er wird die Klausel daher zu Recht dahingehend verstehen, dass ihm bedingungsgemäß umfassender Versicherungsschutz bei jeder kritischen Berichterstattung über die ihm vorgeworfene Pflichtverletzung gewährt wird. Der Versicherte wird in seinem Verständnis der Klausel dadurch bestärkt, dass der ihm vorgeworfenen Pflichtverletzung sowohl nach dem Wortlaut der Klausel 1.1.1 OLA wie auch der Klausel 1.1.2 OLA eine zentrale Bedeutung zukommt. Die Pflichtverletzung kennzeichnet jeweils den Versicherungsfall. Jedenfalls wird der Versicherte nicht erwarten, dass es für die Gewährung von Versicherungsschutz auf die Abgrenzung ankommen könnte, ob die Medienberichterstattung über einen Versicherungsfall nach Ziffer 1.1.1 OLA oder Ziffer 1.1.2 OLA erfolgt. Dies gilt umso mehr, als sich eine solche Abgrenzung schwierig gestalten dürfte, da sich die mediale Berichterstattung regelmäßig auf ein konkretes Ermittlungs- oder Strafverfahren konzentriert und konkrete zivilrechtliche Klageverfahren - wenn überhaupt - nur am Rande Erwähnung finden. Ob ein Anspruch auf Versicherungsschutz besteht, würde danach vom zufälligen Inhalt der medialen Berichterstattung abhängen.
Das von der Beklagten der Klausel zugrunde gelegte Verständnis würde zu erheblichen Deckungslücken führen.
Zu einer solchen Deckungslücke, die ein verständiger Versicherter bei gebotener Aufmerksamkeit und Überlegung nicht erwarten darf, soll es durch die Auslegung jedoch gerade nicht kommen (BGH, Urteil vom 16.10.1991, Az. IV ZR 257/90; zitiert nach Juris). Grundsätzlich sollen Versicherungsbedingungen nicht in der Weise ausgelegt werden, dass der Versicherungsschutz leer läuft (Langheid/Rixecker, VVG, 6. Auflage 2019, § 1 VVG Rn. 56). Letzteres wäre in Bezug auf die PR-Kosten der Fall, wenn sie nur für die völlig untergeordnete und praktisch kaum relevante Berichterstattung über die zivilrechtliche Inanspruchnahme des Versicherten, nicht aber über die im Fokus des öffentlichen Interesses der Medien stehenden Berichterstattung über strafrechtliche Ermittlungsverfahren als zugestanden anzusehen wären.
Im Ergebnis genügt danach regelmäßig eine kritische Medienberichterstattung über eine für den Versicherungsfall - unabhängig, ob nach Ziffer 1.1.1 OLA oder Ziffer 1.1.2 OLA - maßgebliche Pflichtverletzung.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin wird durch diese Auslegung der Versicherungsschutz nicht unzulässig erweitert. Anders als in dem zitierten, von dem Bundesgerichtshof entschiedenen Fall (Urteil vom 25.02.2011, Az. IV ZR 117/09; zitiert nach Juris), in dem der allein gewährte Sachversicherungsschutz durch die Auslegung nachträglich zu einer Haftpflichtversicherung erweitert wurde, bewegt sich die hier vorgenommene Auslegung ausschließlich im Rahmen des zugesagten Versicherungsschutzes. Soweit die Antragsgegnerin darauf verweist, dass in der Mehrzahl der unter einer D&O-Versicherung gemeldeten Fälle der Vorwurf regelmäßig auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung der in Anspruch genommenen Person liege und die Einleitung eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens den Ausnahmefall darstelle, mag dies zutreffen. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die nach Ziffer 4.12 OLA den Ersatz von PR-Kosten auslösende Medienberichterstattung ganz überwiegend strafrechtlich relevante Pflichtverletzungen zum Gegenstand haben wird und die Deckungserweiterung vor allem in Zusammenhang mit dem Versicherungsfall nach Ziffer 1.1.2 OLA Bedeutung erlangt.“
(…)
Soweit die Berichterstattung nicht im Rahmen zulässiger Verdachtsberichterstattung hinzunehmen ist, sondern sie mit persönlichkeitsrechtsverletzenden, diffamierenden, vorverurteilenden oder wahrheitswidrigen Behauptungen einhergeht, wird dem Versicherten in Ziffer 4.12 OLA umfassender Reputationsschutz zugesagt, wobei die Klausel sehr weit gefasst ist. …“.
Soweit die Beklagte darüber hinaus meint, aus dem Sinnzusammenhang der Normen zum Haftpflichtversicherungs- und zum Verfahrensrechtsschutz unter Berücksichtigung von § 100 VVG ergebe sich bereits, dass es sich bei dem Verfahrensrechtsschutz lediglich um eine speziell von der Beklagten gewährte Deckungserweiterung handele und üblicherweise spezielle Strafrechtsschutzversicherungen auf dem Markt angeboten würden, mag dies zutreffen. Diese versicherungsrechtlichen Zusammenhänge werden jedoch weder dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer geläufig sein noch wird er daraus zwingend den Schluss ziehen, dass der Versicherungsschutz nach Ziffer 4.12 OLA allein für den üblichen Haftpflichtschutz gelten soll.
Im Rahmen der hier vorzunehmenden Auslegung sind der mit dem Bedingungswerk verfolgte Zweck und der Sinnzusammenhang der Klauseln nur zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer erkennbar sind. Selbst wenn davon auszugehen ist, dass der typische Versicherungsnehmer (Adressaten- und Versichertenkreis) in der D&O-Versicherung geschäftserfahren und mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen vertraut ist, gilt dies nicht ohne weiteres auch für den im Rahmen einer Versicherung für fremde Rechnung Versicherten.
Soweit die Beklagte meint, nur bei einer drohenden medialen Vorverurteilung in Bezug auf einen Haftpflichtversicherungsfall bestehe eine Wechselwirkung dahin, dass die Gefahr einer Inanspruchnahme bestehe, überzeugt dies nicht. Vielmehr muss es im Interesse des Versicherers sein, jedwede kritische Berichterstattung des Versicherten abzuwehren, da sich daraus stets eine Inanspruchnahme durch Dritte ergeben kann, unabhängig davon, ob die den Ersatz von PR-Kosten auslösende Medienberichterstattung ganz überwiegend strafrechtlich relevante Pflichtverletzungen zum Gegenstand hat oder sich auf die zivilrechtliche Inanspruchnahme bezieht.
Eines zusätzlichen Ausspruchs dazu, dass die Vergütung gemäß Vergütungsvereinbarung vom 22./28.06.2021 der von dem Kläger beauftragten Rechtsanwaltskanzlei Q Rechtsanwälte als angemessen und bedingungsgemäß gilt, bedarf es nicht, da deren grundsätzliche Angemessenheit nicht in Streit steht.
Die Beklagte kann sich ab Juni 2023 mit Erfolg auf Erfüllung nach § 362 Abs. 1 BGB berufen.
Seit diesem Zeitpunkt ist die vereinbarte Gesamtversicherungssumme für die hier maßgebliche Versicherungsperiode 2020 unstreitig erschöpft. Die Anrechnungsklausel in Ziffer 8.4 OLA, nach der sowohl die für den Verfahrensrechtsschutz erbrachten Leistungen als auch die PR-Kosten die Gesamtversicherungssumme schmälern, ist wirksam. Der Beklagten ist es nicht verwehrt, sich auf den Erschöpfungseinwand zu berufen. Insbesondere handelt sie auch nicht deswegen rechtsmissbräuchlich, weil sie ihre Pflicht zur vertragsgemäßen Verteilung der Versicherungsleistungen gegenüber dem Kläger verletzt hat.
Die vereinbarte Gesamtversicherungssumme von 15 Millionen Euro ist aufgrund der von der Beklagten erbrachten Leistungen erschöpft.
Soweit der Kläger meint, die Beklagte könne sich schon nicht auf die Erschöpfung berufen, weil sie durch die Zahlung an andere Versicherte nicht vertragsgemäß geleistet habe, trifft dies nicht zu. Die Erfüllungswirkung nach § 362 BGB ist durch die Erbringung der bedingungsgemäßen Versicherungsleistung an andere Versicherte eingetreten. Dadurch, dass dem Kläger gegebenenfalls daneben noch Leistungsansprüche zustehen könnten, wird die Erfüllungswirkung gegenüber den anderen Versicherten nicht beseitigt.
Die Gesamtversicherungssumme ist in zulässiger Weise vereinbart. Die Festlegung einer Gesamtversicherungssumme für einen Verfahrensrechtsschutzfall sowie für zeitlich und ursächlich zusammenhängende Verfahrensrechtsschutzfälle ist grundsätzlich wirksam. Sie hält sowohl einer AGB-rechtlichen Klauselkontrolle als auch einer Kontrolle nach § 242 BGB stand (vgl. OLG Köln, Urteil vom 08.11.2016, Az. 9 U 38/16; zitiert nach Juris).
Maßgeblich ist vorliegend die Gesamtversicherungssumme in Höhe von 15 Millionen Euro für die Versicherungsperiode 2020.
Entgegen der Auffassung des Klägers ist für den vorliegenden Versicherungsfall nicht die Versicherungsperiode des Jahres 2019 und damit die für diese Periode vereinbarte höhere Gesamtversicherungssumme von 25 Millionen Euro maßgeblich.
Soweit der Kläger erstmalig in der Berufungsinstanz mit Schriftsatz vom 21.11.2023 vorträgt, die Versicherungsperiode 2019 sei maßgeblich und sich nur noch hilfsweise auf die Versicherungsperiode 2020 beruft, ist er mit seinem neuen Vortrag in der Berufungsinstanz allerdings nicht ausgeschlossen.
Es besteht mangels Parteiidentität keine Bindungswirkung an rechtskräftige Entscheidungen in Parallelverfahren (z.B. LG Frankfurt am Main, Az. ...), in denen bei einem entsprechenden Sachverhalt die Versicherungsperiode 2020 für maßgeblich gehalten wurde.
Im Übrigen ist das neue Vorbringen des Klägers in der Berufungsinstanz auch zuzulassen. Es handelt sich um eine nach § 533 ZPO zu beurteilende Klageänderung und aufgrund des geänderten Klagegrundes nicht lediglich um einen Fall der Klageänderung nach § 264 Nr. 3 ZPO. Der Kläger hat den seinem Anspruch zugrundeliegenden Lebenssachverhalt ausgetauscht, indem er nunmehr das maßgebliche Geschehen im Jahr 2019 verortet. Damit würde für die Leistungen aus der D&O-Versicherung der Vertrag der Versicherungsperiode 2019 gelten, dem zum Beispiel hinsichtlich der Höhe der Gesamtversicherungssumme andere Vereinbarungen zugrunde liegen.
Entgegen der Auffassung des Klägers handelt es sich bei der Zuordnung des Versicherungsfalls zu einer Leistungsperiode auch nicht nur um eine Rechtsfrage, denn ohne den weiteren Vortrag zum Versicherungsvertrag der Periode 2019 und den näheren Umständen, wie zum Beispiel der Umstandsmeldung, könnte der Senat die rechtliche Einordnung des neuen Sachverhalts nicht prüfen.
Die Klageänderung ist zulässig und insbesondere im Hinblick auf die Prozesswirtschaftlichkeit sachdienlich, weil sie geeignet ist, den anhängigen Streit auszuräumen und einen möglichen weiteren Rechtsstreit zu vermeiden.
Zudem ist das neue Vorbringen des Klägers in der Berufungsinstanz zuzulassen. Die Klageänderung ist auf Tatsachen gestützt, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.
Der Berücksichtigung des neuen Vortrags steht die Bindungswirkung an den unstreitigen Teil des Tatbestandes des erstinstanzlichen Urteils nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht entgegen. Der neue Einwand der Beklagten hinsichtlich der Erschöpfung, der nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht war, verändert die Tatsachengrundlage. Die Versicherungsperiode 2019 war noch nicht Gegenstand des klägerischen Vortrags und damit der Verhandlungen, so dass das Landgericht darüber auch nicht zu entscheiden hatte. Soweit im erstinstanzlichen Urteil im Tatbestand als unstreitig festgestellt wird, dass die Versicherungsperiode 2020 gilt, ist damit nichts über die Versicherungsperiode 2019 bindend festgestellt.
Dem Kläger ist es zudem nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht verwehrt, seinen neuen Vortrag erstmals in der Berufungsinstanz geltend zu machen. Der Kläger hat die Tatsachen im Zusammenhang mit der Umstandsmeldung vom 04.04.2019 nicht aus Nachlässigkeit in der ersten Instanz unterlassen.
Ein fahrlässiges Unterlassen von Vortrag liegt vor, wenn das Versäumnis des Vortrags gegen die allgemeine Prozessförderungspflicht nach § 282 ZPO verstößt. Der Kläger muss seinen Anspruch zunächst schlüssig darlegen, sich aber nicht vorsorglich zu Verteidigungsmitteln äußern, welche die Beklagte noch nicht vorgetragen hat.
Danach hat der Kläger nicht nachlässig gehandelt, indem er erstinstanzlich zu der Möglichkeit, dass vorliegend auch die Versicherungsperiode 2019 in Betracht kommen könnte, nicht vorgetragen hat. Denn zwischen den Parteien war in der ersten Instanz und bis zu dem im Schriftsatz der Beklagten vom 21.11.2023 erstmals in der Berufungsinstanz erhobenen Einwand der Erfüllung unstreitig, dass die Versicherungsperiode 2020 maßgeblich ist. Vortrag dazu, dass eine Zuordnung des Versicherungsfalls zur Versicherungsperiode 2019 in Betracht kommt, wurde erst erforderlich, nachdem die Beklagte die Versicherungssumme für die Versicherungsperiode 2020 für erschöpft erklärt hat.
Für die Zulässigkeit der Klageänderung war es schließlich nicht erforderlich, dass der Kläger fristgemäß Anschlussberufung einlegt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss sich zwar der in erster Instanz obsiegende Kläger der Berufung der Gegenseite anschließen, wenn er eine Änderung seiner ursprünglichen Klage vornehmen will (vgl. BGH, Urteil vom 07.05.2015, Az. VII ZR 145/12; zitiert nach Juris). Nach Sinn und Zweck sowie unter Berücksichtigung des verfassungsrechtlichen Gebots der prozessualen Waffengleichheit sind allerdings in besonderen Fällen Ausnahmen von der Befristung zuzulassen, wenn die Anschlussberufung eine Reaktion auf eine nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung oder wie vorliegend nach Ablauf der Anschlussberufungsfrist eingetretene Veränderung der Umstände ist (vgl. BGH, Urteil vom 07.05.2015, Az. VII ZR 145/12; zitiert nach Juris). Wenn dem Kläger wie vorliegend die rechtzeitige Einlegung eines Rechtsmittels aufgrund der erst nach Fristablauf von der Beklagten erklärten Erschöpfung nicht möglich war, gebietet der Grundsatz des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise, den klägerischen Vortrag als Reaktion auf den zulässigen späten Einwand der Beklagten zuzulassen.
Allerdings sind vorliegend keine Umstände gegeben, aufgrund derer der Versicherungsfall als im Jahr 2019 eingetreten zu behandeln wäre. Insbesondere fehlt es sowohl an einer wirksamen Umstandsmeldung im Jahr 2019 als auch an einem Serienschaden, der eine Zuordnung zur Versicherungsperiode 2019 ermöglichen würde.
Nach Ziffer 8.7.2 OLA gilt ein Versicherungsfall als alleine in dem Zeitpunkt eingetreten, in dem die erste Inanspruchnahme erfolgt, das erste Verfahren eingeleitet wird oder Versicherungsschutz auslösende Ereignisse im Sinne der Ziffern 1.1.2 e), 4.2, oder 4.13 OLA erstmals eintreten oder die zum Versicherungsfall führenden Umstände erstmals unter einem D&O-Versicherungsvertrag angezeigt oder Gegenstand eines vor Beginn der Vertragslaufzeit anhängigen Gerichts-, Verwaltungsstreit- oder Strafprozessverfahrens wurden, je nachdem, welcher der früheste dieser Zeitpunkte ist. Diese Regelung wird durch Ziffer 2.8 OLA ergänzt. Danach können, wenn während einer Versicherungsperiode Umstände entdeckt werden, die wahrscheinlich zu einem Versicherungsfall führen, diese dem Versicherer vorsorglich angezeigt werden. Ein auf diesen Umständen beruhender Versicherungsfall gilt in der Versicherungsperiode als eingetreten, in welcher die Anzeige erstmals erfolgt.
Unter Berücksichtigung dieser Bedingungslage ist der den Versicherungsschutz auslösende Versicherungsfall im Jahr 2020 eingetreten. Der Ausgangspunkt für die zivilrechtlichen Inanspruchnahmen und die staatsanwaltlichen Ermittlungen war die ad-hoc-Mitteilung der X AG im Juni 2020, nach der das bisher zugunsten des Unternehmens ausgewiesene Bankguthaben auf Treuhandkonten in Höhe von 1,9 Milliarden Euro mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht bestünde. Sämtliche Versicherungsfälle sind deshalb der Versicherungsperiode 2020 zuzuordnen.
Eine Zuordnung zur Versicherungsperiode 2019 scheidet aus, denn es fehlt an einer den Anforderungen genügenden Umstandsmeldung im Jahr 2019. Das Schreiben der Versicherungsnehmerin vom 04.04.2019 mit dem Titel “circumstance reporting“, auf das sich der Kläger in diesem Zusammenhang beruft, stellt keine hinreichende Umstandsmeldung im Sinne von Ziffer 2.8 OLA dar.
Nach Ziffer 2.8 OLA ist für eine wirksame Umstandsmeldung die Bezeichnung der potentiellen Pflichtverletzung einer bestimmten versicherten Person, des möglichen Schadens und des potentiellen Anspruchstellers beziehungsweise des potentiellen Verfahrens erforderlich. Die Umstandsmeldung ersetzt nicht den Versicherungsfall, sondern trifft lediglich eine Regelung für den Fall, dass künftig ein Versicherungsfall eintritt (vgl. Lange, D&O-Versicherung und Managerhaftung, 2. Auflage 2022, § 9 Rn. 127). Der Umstandsmeldung kommt insofern eine statuserhaltende Wirkung zu; eine Erweiterung des Versicherungsschutzes in sachlicher Hinsicht ist damit nicht verbunden. Es genügt nicht, lediglich allgemein Umstände zu benennen, die möglicherweise zu wirtschaftlichen Folgen führen können. Die mögliche spätere Inanspruchnahme muss soweit konkretisiert und präzisiert sein, dass der Versicherer sein fortbestehendes Eintrittsrisiko kalkulieren und bilanzieren kann. Für diese Konkretisierung ist außer der möglichen Pflichtverletzung auch mitzuteilen, wem gegenüber diese stattgefunden hat und inwieweit diesen Personen Schäden entstanden sein können. Die Gesamtheit der Angaben muss dazu führen, dass ein etwaiger künftiger Versicherungsfall individualisierbar ist (vgl. Bruck/Möller/Armbrüster, VVG, 10. Auflage 2022, Ziffer A.5.4 AVB/DO Rn. 93).
Diesen Anforderungen genügt das Schreiben vom 04.04.2019 nicht. In der Mitteilung der Versicherungsnehmerin wird unter Bezugnahme auf einen Artikel in der Zeitschrift4 mitgeteilt, dass Bedenken hinsichtlich verdächtiger Transaktionen und angeblicher Handlungen eines Mitglieds des Finanzteams in Land1 geäußert worden seien. Eine Zusammenfassung dieser Vorwürfe sei in mehreren Artikeln der Zeitschrift4 unter Verwendung streng vertraulicher Dokumente für eine möglicherweise diffamierende Medienberichterstattung verwendet worden, die zu einer Verschlechterung des Aktienkurses der AG in Land1 geführt habe. Ferner wird angezeigt, dass ein Kläger in den USA eine Sammelklage für Anleger mit Klageschrift vom 08.02.2019 bei dem U.S. District Court of Stadt1 gegen die X AG sowie Herrn A, Herrn C, Herrn B, Herrn D und Frau E initiiert habe, mit der er Schadensersatz wegen behaupteter Verstöße gegen das amerikanische Bundeswertpapiergesetz geltend mache. Schließlich wird mitgeteilt, dass die Land1ischen Behörden Untersuchungen hinsichtlich der vorgenannten Umstände und Anschuldigungen eingeleitet hätten. Es wird darauf hingewiesen, dass Sachverhalte, die im Zusammenhang mit dieser Meldung stehen, weitere Tochtergesellschaften betreffen können, weshalb die Nennung von Tochtergesellschaften nicht abschließend und auf die genannten Unternehmen beschränkt sein könne.
Dem Schreiben lassen sich damit weder hinreichend konkrete Angaben von Pflichtverletzungen - die Rede ist lediglich von möglichen Compliance-Verletzungen - noch bestimmte versicherte Personen entnehmen, die diese Pflichtverletzungen begangen haben sollen. Erwähnt ist lediglich ein nicht namentlich benanntes Mitglied des Finanzteams in Land1, wobei unklar bleibt, um wen es sich handelt und ob dieses zum Kreis der versicherten Personen gehört. Die möglichen Compliance-Verletzungen werden nicht näher erläutert, so dass auch der Hinweis auf Berichte in der Zeitschrift4 der Umstandsmeldung keine hinreichende Konkretheit verleiht, zumal keine potentiellen Anspruchsteller näher bezeichnet werden. Was Gegenstand der ebenfalls angeführten Untersuchungen der Behörden in Land1 ist, wird noch nicht einmal angedeutet. Offen bleibt auch, inwieweit die dortigen Vorgänge die X AG in Deutschland betreffen sollen, für die der Kläger tätig war. Schließlich sind auch die Ausführungen zu der in den USA erhobenen Sammelklage weder hinsichtlich des Klägers als versicherter Person noch hinsichtlich einer näher beschriebenen Pflichtverletzung durch ihn ausreichend konkret. In Hinblick auf die Person des Klägers, der in der Mitteilung nicht genannt wird, lässt sich aufgrund der Angaben ein etwaiger künftiger Versicherungsfall - auch in der Gesamtschau der Angaben - nicht individualisieren. Nach Ziffer 2.8 OLA sollen jedoch nur solche Fälle in den Versicherungsschutz einbezogen werden, in denen eine Inanspruchnahme der versicherten Person absehbar ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.07.2017, Az. 4 U 61/17; zitiert nach Juris).
Auf die Frage, ob die Angaben hinsichtlich der in den USA erhobenen Sammelklage überhaupt zur Begründung eines Versicherungsfalls geeignet sind, weil sie einem Ausschluss vom Versicherungsschutz nach Ziffer 7.4.3 OLA wegen Pflichtverletzungen des amerikanischen Wertpapiergesetzes unterfällt, kommt es deshalb an dieser Stelle nicht an.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aufgrund des Beschlusses des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20.09.2023 (Az. 4 U 117/23; zitiert nach Juris). Soweit das Oberlandesgericht darin hinsichtlich des Verfahrens eines mitversicherten Vorstandsmitglieds gegenüber der F International SE als ersten Exzedentenversicherer im Versicherungsturm auf der Grundlage des im Schreiben vom 04.04.2019 geschilderten Sachverhalts einen umfassenden Risikoausschluss zugunsten der F angenommen hat, lässt dies entgegen der Auffassung des Klägers nicht den Rückschluss darauf zu, dass das Schreiben dann erst recht als Umstandsmeldung im Sinne von Ziffer 2.8 OLA ausreichen muss. Zum einen war der Risikoausschluss in Ziffer 1 der besonderen Bedingungen ausweislich des Beschlusses vom 20.09.2023 ausdrücklich auf Ansprüche in Zusammenhang mit den weiteren Ausführungen gemäß einer E-Mail vom 11.09.2019, der das Schreiben der Versicherungsnehmerin vom 04.04.2019 beigefügt war, gestützt. Die dortige Entscheidung wurde zudem vor einem anderen Hintergrund getroffen, denn dort ging es nicht um die Frage einer wirksamen Umstandsmeldung im Sinne von Ziffer 2.8 OLA, sondern um die Reichweite eines individuell vereinbarten Ausschlusses auf der Grundlage der E-Mail vom 11.09.2019, der andere Zwecke verfolgte und anderen Auslegungsgrundsätzen unterlag.
Schließlich kommt auch eine Zuordnung zur Versicherungsperiode 2019 aufgrund der Annahme eines Serienschadens im Sinne von Ziffer 8.7 OLA nicht in Betracht.
Nach Ziffer 8.7.1 OLA gelten alle Versicherungsfälle, denen dieselbe Pflichtverletzung zugrunde liegt, unabhängig von der Anzahl der Inanspruchnahmen und Verfahren als derselbe Versicherungsfall. Dies gilt auch für Versicherungsfälle, denen mehrere, von einer oder mehreren versicherten Personen begangene Pflichtverletzungen zugrunde liegen, wenn diese für denselben Vermögensschaden ursächlich oder Gegenstand desselben Verfahrens oder sachlich und zeitlich eng miteinander verbunden sind.
Liegt ein einheitlicher Versicherungsfall vor, richtet sich seine zeitliche Einordnung nach Ziffer 8.7.2 OLA. Danach gilt ein Versicherungsfall als alleine in dem Zeitpunkt eingetreten, in dem die erste Inanspruchnahme erfolgt, das erste Verfahren eingeleitet wird oder Versicherungsschutz auslösende Ereignisse im Sinne der Ziffern 1.1.2 e), 4.2, oder 4.13 OLA erstmals eintreten oder die zum Versicherungsfall führenden Umstände erstmals unter einem D&O-Versicherungsvertrag angezeigt oder Gegenstand eines vor Beginn der Vertragslaufzeit anhängigen Gerichts-, Verwaltungsstreit- oder Strafprozessverfahrens wurden, je nachdem, welcher der früheste dieser Zeitpunkte ist. Diese Regelung entspricht der allgemeinen Regelung in Ziffer 2.2 OLA, nach der Versicherungsfälle der Versicherungsperiode zugeordnet werden, in der sie erstmals auftreten.
Die Frage, ob die vereinbarte Serienschadenklausel wirksam ist, kann vorliegend dahinstehen, denn es fehlt bereits an einem für eine Verknüpfung tauglichen Versicherungsfall im Sinne der Klausel.
Im Jahr 2019 hat weder eine erste Inanspruchnahme des Klägers stattgefunden noch ist ein erstes Verfahren eingeleitet worden oder ein Versicherungsschutz auslösendes Ereignis im Sinne von Ziffern 1.1.2 e), 4.2 oder 4.13 OLA erfolgt. Ebenso fehlt es an einer erstmaligen Anzeige von zu einem Versicherungsfall führenden Umständen unter einem D&O-Versicherungsvertrag.
Aus den bereits angeführten Gründen stellt das Schreiben vom 04.04.2019 keine wirksame Umstandsmeldung dar, jedenfalls soweit davon auch spätere Inanspruchnahmen in der Bundesrepublik Deutschland betroffen sein sollen.
Entgegen der Auffassung des Klägers kommt auch die in den USA im Februar 2019 erhobene Sammelklage als tauglicher Anknüpfungspunkt für einen Serienschaden nicht in Betracht.
Es fehlt bereits an einer schlüssigen Darstellung der von der Beklagten bestrittenen Umstände dieser Inanspruchnahme und ihrem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zu den in der Bundesrepublik Deutschland ab Mitte 2020 gemeldeten Versicherungsfällen.
Aber selbst wenn die zu den vorliegenden Versicherungsfällen führenden Umstände Gegenstand des vor Beginn der Vertragslaufzeit eingeleiteten Gerichtsverfahrens in den USA im Jahr 2019 gewesen sein sollten, würde dies nicht zu einer Zuordnung zur Versicherungsperiode des Jahres 2019 führen.
Die Umstände, die zu der in den USA erhobenen Sammelklage geführt haben, sind nämlich nicht geeignet, einen bedingungsgemäßen Versicherungsfall zu begründen. Vielmehr sind diese Umstände nach Ziffer 7.4.3 OLA nicht vom Versicherungsschutz gedeckt. Denn nach Ziffer 7.4.3 OLA sind Versicherungsfälle wegen Pflichtverletzungen bezüglich der Vorschriften des USA Securities Act of 1933 und des USA Securities Exchange Act of 1934, bei denen es sich um die Börsen- und Aktiengesetze der USA handelt, vom Versicherungsschutz ausgeschlossen. Nach dem unbestrittenen klägerischen Vortrag werden mit der bei dem U. S. District Court of Stadt1 gegen die X AG und ihre Vorstandsmitglieder erhobenen Sammelklage vom 08.02.2019 Schadensersatzansprüche von Anlegern wegen behaupteter Verstöße gegen den USA Securities Exchange Act of 1934 geltend gemacht.
Ein solcher nicht vom Versicherungsschutz umfasster Sachverhalt kann nicht als Anknüpfungspunkt für einen Serienschaden dienen. Dies ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der Serienschadensklausel sowie aus ihrer Systematik.
Eine wesentliche Funktion des Versicherungsfalles besteht darin, dass von ihm - in Verbindung mit den Vertragsbedingungen, die im Zeitpunkt seines Eintritts gelten - abhängt, ob und nach welchen Modalitäten zu regulieren ist. Versicherungsschutz wird grundsätzlich zu den Bedingungen der Versicherungsperiode gewährt, die im Zeitpunkt des Versicherungsfalles läuft. Das gilt nur dann nicht, wenn ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist.
Dieser begrenzenden Wirkung des Versicherungsfalls bedarf es insbesondere bei dem hier geltenden Claims-Made-Prinzip, denn es ermöglicht den Versicherten, selbst zu beeinflussen, wann ein Versicherungsfall eintreten und welche Versicherungsperiode für ihn gelten soll. Mehrere Innenhaftungsfälle können so auf unterschiedliche Versicherungsperioden verteilt werden, um dadurch zum Vorteil der Versicherten unterschiedliche Versicherungssummen zu erreichen. Versicherer ziehen dieser Möglichkeit Grenzen, indem sie Serienschadensklauseln vereinbaren.
Es handelt sich deshalb bei der Serienschadensklausel um eine Risikobegrenzungsklausel (vgl. BGH, Urteil vom 17.09.2003, Az. IV ZR 19/03, zitiert nach Juris) zugunsten des Versicherers. Dies wird aus der systematischen Stellung der Klausel deutlich, da sie mehrere Haftpflichtansprüche zu einem Versicherungsfall zusammenzieht mit der Folge, dass die maximale Deckungssumme eher erreicht und insgesamt die Haftung des Versicherers begrenzt wird.
Mit diesem dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer erkennbaren Regelungsgehalt der Serienschadensklausel ist eine Auslegung, die zu einer Ausweitung der Haftung des Versicherers führen würde, nicht vereinbar. Unter Berücksichtigung des Sinns und Zwecks der Serienschadensklausel muss deshalb eine Anspruchserhebung als Versicherungsfall ausscheiden, für die unstreitig und vorn vornherein zum Beispiel aufgrund einer Ausschlussklausel kein Versicherungsschutz in Betracht kommt. Ansonsten bestünde die Möglichkeit, trotz offensichtlich nicht versicherter Umstände einen Versicherungsfall zu generieren, der dann maßgeblich für die zugrunde zu legende Versicherungsperiode und deren Bedingungen wird. Dass aber die Vertragsparteien mit der Serienschadensklausel die Regelungen hinsichtlich der Frage, wann ein Versicherungsfall vorliegt, modifizieren wollten, ist nicht ersichtlich und kann der Klausel aufgrund ihres systematischen Zusammenhangs auch nicht entnommen werden. Vielmehr bestimmt die Klausel lediglich, wann mehrere Haftpflichtansprüche als ein Versicherungsfall zu gelten haben und nicht, wann überhaupt ein Versicherungsfall vorliegt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.07.2017, Az. I-4 U 61/17, Rn. 54 f.; zitiert nach Juris).
Dieses Verständnis der Serienschadensklausel wird zudem gestützt durch die Regelung zur zeitlichen Zuordnung des Serienschadens in Ziffer 8.7.2 a) OLA, in der es heißt: „Ein Versicherungsfall gilt als alleine in dem Zeitpunkt eingetreten, in dem
a) die erste Inanspruchnahme erfolgt, das erste Verfahren eingeleitet wird oder Versicherungsschutz auslösende Ereignisse im Sinne der 1.1.2 e), 4.2, oder 4.3 erstmals eintreten …“ [Hervorhebung durch den Senat]. Nur das den Versicherungsschutz auslösende Ereignis ist demnach geeignet, überhaupt eine zeitliche Vorverlagerung des Versicherungsfalls zu bewirken.
Diese Auslegung der Serienschadenklausel wird einem durchschnittlichen Versicherungsnehmer einer D&O-Versicherung, auf dessen Verständnis es insoweit maßgeblich ankommt, ohne weiteres einsichtig sein. Dieser wird bei der Auslegung der Klausel selbstverständlich davon ausgehen, dass Umstände, die offensichtlich und von vornherein keine Versicherungsleistungen ermöglichen können, den Versicherungsfall nicht auslösen und entsprechend nicht maßgeblich für die anzuwendende Versicherungsperiode sein können (so auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.07.2017, Az. I-4 U 61/17, Rn. 54 f.; zitiert nach Juris).
Soweit der Kläger sich darauf beruft, dass es auch Versicherungsfälle geben könne, für die kein Versicherungsschutz besteht, ändert dies an der Beurteilung nichts. Es trifft insoweit zu, dass nach der Definition eines Versicherungsfalls in Ziffer 1.1.1 OLA der versicherten Person Versicherungsschutz gewährt wird, wenn sie wegen einer Pflichtverletzung in Ausübung einer Tätigkeit als versicherte Person in Anspruch genommen wird. Erst in einem zweiten Schritt wird geprüft, ob ein solcher Versicherungsfall aufgrund eines Ausschlusses vom Versicherungsschutz wieder ausgenommen ist. Allerdings verfolgt die Regelung in Ziffer 1.1.1 OLA einen anderen Zweck: Es wird der Versicherungsfall im engeren Sinne festgelegt in Gestalt des Ereignisses, dessen Eintritt notwendige Bedingung der Leistungspflicht des Versicherers ist. Diese Festlegung der Umstände, die einen Versicherungsfall ausmachen, dient dem Zweck festzustellen, ob überhaupt ein Versicherungsfall vorliegt. Die Serienschadensklausel bestimmt hingegen lediglich, wann mehrere Haftpflichtansprüche als ein Versicherungsfall zu gelten haben, und folgt deshalb aus den bereits dargelegten Gründen aufgrund ihres Sinn und Zwecks und der Regelungssystematik einer anderen Auslegung.
Aber selbst wenn nach der Auffassung des Klägers trotz des Ausschlusses ein für eine Verknüpfung tauglicher Versicherungsfall anzunehmen wäre, könnte der Kläger sich nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB wegen des Fehlens eines schutzwürdigen Eigeninteresses darauf nicht berufen.
Eine Rechtsausübung wird als rechtsmissbräuchlich angesehen, wenn ein Recht lediglich als Vorwand für die Erreichung vertragsfremder oder unlauterer Zwecke ausgeübt wird (vgl. Grüneberg, BGB, 83. Auflage 2024, § 242 Rn. 50). Wenn der Anspruch, dessen sich der Versicherte berühmt, in Wahrheit nicht entstanden und ihm dies bewusst ist, wird dies als sittenwidriges und treuwidriges Vorgehen angesehen (vgl. BGH, Urteil vom 13.04.2016, Az. IV ZR 304/13; zitiert nach beck-online).
So verhält es sich hier, wenn der Kläger die vom Versicherungsschutz unstreitig ausgeschlossene Sammelklage in den USA als Vorwand für die Erreichung einer ihm günstigen Serienverknüpfung nutzen will.
Die somit maßgebliche Gesamtversicherungssumme der Versicherungsperiode 2020 in Höhe von 15 Millionen Euro gilt ebenfalls für die hier streitgegenständlichen PR-Kosten.
Nach Ziffer 8.4 d) OLA werden die PR-Kosten auf diese Versicherungssumme angerechnet und stehen nicht zusätzlich zu dieser zur Verfügung. Außerdem hat die Beklagte zu Recht die von ihr geleisteten Verteidigungskosten der Gesamtversicherungssumme entnommen, weshalb diese und auch das Zusatzlimit nach Ziffer 4.8.1 OLA nunmehr erschöpft sind. Denn nach Ziffer 8.4 b) OLA werden allgemeine Verteidigungskosten auf die Gesamtversicherungssumme angerechnet.
Die in § 101 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 1 VVG gesetzlich geregelte Nichtanrechnungsbestimmung steht der vereinbarten Anrechnungsklausel in Ziffer 8.4 b) OLA nicht entgegen.
Grundsätzlich verbrauchen sämtliche vom Versicherer in einem Versicherungsfall erbrachten Leistungen die Versicherungssumme, soweit nicht etwas anderes bestimmt ist (vgl. Lange, r+s 2024, 891, Rn. 9).
Eine vom Grundsatz der Anrechnung abweichende Regelung findet sich für die D&O-Versicherung als Haftpflichtversicherung in § 101 Abs. 2 S. 1 VVG. Nach dieser gesetzlichen Nichtanrechnungsbestimmung verbrauchen die vom Versicherer veranlassten Rechtsschutzkosten die Versicherungssumme nicht, vielmehr sind sie über die Versicherungssumme hinaus zu tragen. Ob die hier angefallenen Strafverteidigungskosten überhaupt von der Beklagten veranlasst waren und deshalb von der Regelung in § 101 VVG erfasst werden, worüber zwischen den Parteien Streit besteht, kann dahinstehen. Denn die Nichtanrechnungsklausel in § 101 Abs. 2 S. 1 VVG ist abdingbar, wie sich aus § 112 VVG schließen lässt. Dies ist hier durch die abweichende versicherungsvertragliche Regelung in Ziffer 8.4 OLA geschehen.
Die streitgegenständlichen PR-Kosten fallen hingegen nicht in den Regelungsbereich von § 101 VVG. Der vorliegende D&O-Versicherungsvertrag gewährt verschiedene der Verteidigung dienende (Rechtsschutz-) Leistungen, die teilweise über § 101 VVG hinausgehen, so zum Beispiel der Ersatz der Kosten für die Bekämpfung einer Rufschädigung. Für diese Kosten trifft § 101 VVG keine Regelung, weshalb es insoweit bei der allgemeinen Regel des Verbrauchs der Gesamtversicherungsklausel bleibt. Die Regelung in Ziffer 8.4 d) OLA stellt dies nochmals klar (vgl. Lange, D&O-Versicherung, 2. Auflage 2022, § 15 Rn. 39).
Die Kostenanrechnungsklausel nach Ziffer 8.4 OLA ist auch wirksam (vgl. h. M.: Lange, r+s 2024, 891, Rn. 49; Armbrüster, NJW 2016, 897, 898; Doralt, ZGR 2019, 996, 1038; Malek/Schütz, r+s 2019, 421, 428 f.; Seitz/Finkel/Klimke, D&O-Versicherung, 1. Auflage 2016, Ziff. 4 AVB-AVG, Rn. 59 ff.; a. A. Prölss/Martin/Voit, VVG, 32. Auflage 2024, AVB D&O A-6.4 Rn. 2; HK-VVG/Schimikowski, 5. Auflage 2024, § 101 Rn. 4; Säcker, VersR 2005, 10, 14 ff.). Der Senat schließt sich der herrschenden Meinung an.
Die Regelung in Ziffer 8.4 OLA ist wirksam in den Vertrag einbezogen, sie ist insbesondere nicht überraschend im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB.
Nach § 305c Abs. 1 BGB werden Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders nicht mit ihnen zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil. Eine Bestimmung in allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den konkreten Umständen und Verhältnissen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild so ungewöhnlich ist, dass der Vertragspartner mit ihr nicht zu rechnen braucht, liegt dann vor, wenn ihr ein Überrumpelungseffekt innewohnt. Sie muss eine Regelung enthalten, die von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und mit der dieser den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht (vgl. BGH, Urteil vom 16.01.2001, Az. XI ZR 84/00; zitiert nach Juris).
Davon ist bei der hier streitgegenständlichen Klausel nicht auszugehen. Der Kläger als mitversicherte Person in dieser Gruppenversicherung musste mit einer solchen üblichen und ohne weiteres verständlichen Anrechnungsklausel rechnen.
Der Erwartungshorizont wird durch die Erwartung des Kreises von Versicherungsnehmern bestimmt, die vom Produkt D&O-Versicherung angesprochen werden (vgl. MünchKomm-BGB/Basedow, BGB, Band 2, 9. Auflage 2022, § 305c Rn. 5, 6). Abzustellen ist dabei auf die Erkenntnismöglichkeiten des typischerweise zu erwartenden Durchschnittskunden. Dabei kommt es grundsätzlich auf die Vorstellungen und Erwartungen an, die ein redlicher Kunde von durchschnittlicher Geschäftserfahrung, Aufmerksamkeit und Umsicht sich vom Inhalt des Vertrags auf Grund der genannten Umstände gebildet hätte (vgl. OLG München, Urteil vom 08.05.2009, Az. 25 U 5136/08; zitiert nach Juris).
Daran gemessen liegt keine überraschende Klausel vor. Abzustellen ist hier auf den Erwartungshorizont der Versicherungsnehmerin und der Versicherten, die vom Schutzbereich der D&O-Versicherung erfasst werden. Inwieweit es auf das Verständnis der Versicherungsnehmerin und inwieweit auf das der Versicherten ankommt, bedarf hier keiner Klärung. Denn beide Alternativen führen in der D&O-Versicherung zum gleichen Verständnishorizont, weil zum einen die Versicherungsnehmerin beim Abschluss des Versicherungsvertrags gerade von Versicherten vertreten wird und zum anderen zu berücksichtigen ist, dass Versicherungsnehmerin und Versicherte geschäftserfahren und mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen vertraut sind. Darauf, ob es sich bei ihnen zudem um Kaufleute handelt, kommt es nicht an. Vielmehr richtet sich der Erwartungshorizont nach dem in Unternehmerkreisen zu erwartenden Verständnis (vgl. Lange, D&O-Versicherung, 2. Auflage 2022, § 3 Rn. 65).
Maßgeblich ist hier der Erwartungshorizont des Unternehmens als Versicherungsnehmerin einer D&O-Versicherung bzw. der für diese handelnden Leitungsorgane als Versicherte, die für ihre Tätigkeit in diesen Funktionen Versicherungsschutz suchen. Sie stehen im Wirtschaftsleben und sind grundsätzlich in der Lage, ihren Versicherungsbedarf einerseits und die vorhandenen Angebote andererseits zu bewerten. Sie wissen, dass D&O-Versicherungen regelmäßig unter Vereinbarung einer Kostenanrechnungsklausel abgeschlossen werden (vgl. Terno, r+s 2013, 577; Lange, D&O-Versicherung, 2. Auflage 2022, § 15 Rn. 27). Dies gilt auch für den Kläger. Als Director Accounting bzw. Executive Vice President Accounting, Geschäftsführer der X Technologies GmbH sowie Prokurist und Leiter der Buchhaltung handelt es sich bei ihm um den typischerweise bei Verträgen der beschriebenen Art zu erwartenden Durchschnittskunden. Es kann daher ein weitreichendes Verständnis vorausgesetzt werden.
Überraschend ist die Klausel zudem schon deshalb nicht, weil in der D&O-Versicherung die Kostenanrechnung auf die Versicherungssumme ein einheitlich ausnahmslos geltendes Prinzip ist. Es gibt die D&O-Versicherung nur mit der Anrechnung der Kosten auf die Versicherungssumme (vgl. MünchKomm/Ihlas, VVG, 2017, 320. Directors & Officers-Versicherung, Rn. 517; Armbrüster, NJW 2016, 897; Lange, D&O-Versicherung und Managerhaftung, 2022, § 15 Rn. 27).
Vorliegend wird zusätzlich auf dem Deckblatt der Versicherungsbedingungen durch einen optisch deutlich hervorgehobenen Hinweis über die Anrechnung der Verteidigungskosten auf die Versicherungssumme informiert.
Ziffer 8.4 OLA führt auch nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB.
Auch wenn die Regelung in Ziffer 8.4 OLA die Versicherungssumme, mithin eine Hauptleistungspflicht der Beklagten betrifft, unterliegt sie der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB, denn die Regelung behandelt nicht den unmittelbaren Gegenstand der geschuldeten Hauptleistung und damit den nicht überprüfbaren engsten Bereich der Leistungsbeschreibung. Vielmehr enthält sie eine Veränderung und Einschränkung des in Ziffer 1.1 OLA gegebenen Leistungsversprechens (vgl. Werber, VersR 2014, 1159; Terno, a.a.O.; zweifelnd Seitz/Finkel/Klimke, D&O-Versicherung, 1. Auflage 2016, Ziffer 4 AVB-AVG Rn. 65).
Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB liegt nicht vor. Hiernach ist der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dabei kommt es nicht nur darauf an, dass die Klausel in ihrer Formulierung für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer verständlich ist. Vielmehr gebieten Treu und Glauben, dass die Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen soweit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Dem Versicherungsnehmer soll bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vor Augen geführt werden, in welchem Umfang er Versicherungsschutz erlangt und welche Umstände seinen Versicherungsschutz gefährden. Nur dann kann er die Entscheidung treffen, ob er den angebotenen Versicherungsschutz nimmt oder nicht. Maßgebend sind die Verständnismöglichkeiten des typischerweise bei Verträgen der geregelten Art zu erwartenden Durchschnittskunden. Insoweit gilt kein anderer Maßstab als derjenige, der auch bei der Auslegung von Versicherungsbedingungen zu beachten ist (vgl. BGH, Urteil vom 05.07.2023, Az. IV ZR 118/22; zitiert nach Juris).
Gemessen an diesen Vorgaben ist die Klausel nicht intransparent. Die sich aus der Anrechnung ergebenden Nachteile und Belastungen bleiben für den Versicherungsnehmer bzw. die versicherten Personen nicht im Unklaren. Dem um Verständnis bemühten Versicherungsnehmer bzw. Versicherten wird deutlich, dass die Anrechnung der Kosten zu einer Schmälerung der für eine Anspruchsbefriedigung noch zur Verfügung stehenden Versicherungssumme führen können, hohe Abwehrkosten sogar dazu, dass für die Befriedigung des Haftpflichtanspruchs nichts übrigbleibt, wenn sich dieser trotz Abwehr als begründet erweisen sollte. Dieser mögliche Nachteil der Kostenanrechnung wird also nicht verschleiert, sondern liegt für den verständigen Versicherten offen (vgl. Terno, r+s 2013, 577). Dass der Versicherte nicht absehen kann, in welchem Umfang er etwaige Anwalts- oder Sachverständigenkosten unter Umständen aus eigener Tasche zu zahlen hat, ist ebenso wenig entscheidend wie der Umstand, dass er dem Klauselwerk das Verteilungsschema der Beklagten nicht entnehmen kann. Es ist der Vereinbarung einer Versicherungssumme - insbesondere bei Gruppenversicherungen - immanent, dass es eine Gewissheit über die dem einzelnen Versicherten am Ende zur Verfügung stehenden Leistungen im Vorhinein nicht geben kann. Insbesondere existiert kein allgemeingültiger Verteilungsmodus für die von der Beklagten zu erbringenden Leistungen; ein solcher wird auch üblicherweise nicht in den Bedingungen festgelegt. Es genügt vielmehr, dass der Versicherte klar erkennen kann, dass die vereinbarte Deckungssumme die Obergrenze für die Eintrittspflicht des Versicherers bietet (vgl. Schimikowski, VersR 2005, 861).
Soweit der Senat in seinem Urteil vom 09.06.2011 (Az. 7 U 127/09) von der Intransparenz einer Anrechnungsklausel ausgegangen ist, kann dies auf die hier streitgegenständliche Regelung in Ziffer 8.4 OLA nicht übertragen werden. Die Annahme der Intransparenz hatte der Senat damit begründet, dass der Versicherungsnehmer der dort zugrundeliegenden Klausel nicht entnehmen könne, in welchen Zusammenhängen die anzurechnenden Kosten entstehen können, ob beispielsweise auch Kosten in rechtlichen Auseinandersetzungen des Versicherers mit dem Versicherungsnehmer oder mit versicherten Personen anrechenbar sein sollten.
Diese Unsicherheit besteht bei der hier streitgegenständlichen Regelung gerade nicht. Sie enthält eine Auflistung, welche Kosten im Einzelnen auf die Versicherungssumme angerechnet werden und nicht zusätzlich zu dieser erstattet werden. Zudem ist ausdrücklich klargestellt, dass interne Kosten des Versicherers nicht angerechnet werden. Hinzu kommt die Pflicht des Versicherers, dem Versicherungsnehmer und den versicherten Personen auf Wunsch Auskunft darüber zu geben, wie hoch die verbliebene Versicherungssumme in Bezug auf geleistete Zahlungen einer Versicherungsperiode ist (vgl. Krieger/Schneider/Ihlas, Handbuch Managerhaftung, 2023, § 24 Rn. 65). Zudem handelt es sich um eine fernliegende und praxisfremde Auslegung der Kostenanrechnungsregel, der durch den ausdrücklichen Hinweis, dass interne Kosten des Versicherers nicht auf die Versicherungssumme angerechnet werden, der Boden entzogen ist (vgl. Seitz/Finkel/Klimke, D&O-Versicherung, 2016, Ziffer 4 AVB-AVG Rn. 59). Überdies ist auch in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass Versicherungsnehmer bzw. versicherte Personen einer D&O-Versicherung regelmäßig Unternehmen bzw. die für diese handelnden Leitungsorgane sind, die für ihre Tätigkeit in diesen Funktionen Versicherungsschutz suchen und bei denen andere Verständnismöglichkeiten vorausgesetzt werden können als bei durchschnittlichen Versicherungsnehmern anderer Verkehrskreise.
Schließlich ist die Regelung in Ziffer 8.4 OLA auch sprachlich klar gefasst. Selbst wenn man der Auffassung folgen wollte, dass „Anrechnen“ nicht eindeutig ist, weil er nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht zwingend so zu verstehen ist, dass Leistungen aus der Versicherungssumme zu entnehmen sind (vgl. Lange, D&O-Versicherung, 2. Auflage 2022, § 15 Rn. 37), ergibt sich daraus vorliegend keine Intransparenz. Die Formulierung der Anrechenbarkeit auf die Versicherungssumme wird nämlich klarstellend ergänzt durch den Zusatz, dass die genannten Leistungen nicht zusätzlich zur Versicherungssumme zur Verfügung stehen.
Die Klausel stellt auch unter Berücksichtigung der Regelbeispiele in § 307 Abs. 2 BGB keine unangemessene Benachteiligung des Versicherungsnehmers oder der versicherten Personen dar.
Insbesondere ist mit der Regelung in Ziffer 8.4 OLA keine Gefährdung des Vertragszwecks nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB verbunden. Eine Leistungsbegrenzung bedeutet für sich genommen noch keine Vertragszweckgefährdung. Eine Gefährdung des Vertragszwecks liegt erst dann vor, wenn die Einschränkung den Vertrag seinem Gegenstand nach aushöhlt und in Bezug auf das zu versichernde Risiko zwecklos macht (vgl. BGH, Urteil vom 26.01.2022, Az. IV ZR 144/21; zitiert nach Juris).
Nach diesem Maßstab führen Kostenanrechnungsklauseln nicht grundsätzlich zu einer Sinnentleerung des Vertrages (vgl. Bruck/Möller/Koch, VVG, 10. Auflage 2022, § 101 Rn. 89). Der mit einer Haftpflichtversicherung angestrebte vertragliche Erfolg wird nicht ganz oder zum überwiegenden Teil infrage gestellt und das Leistungsversprechen des Versicherers verliert nicht jeden sachlichen Gehalt, wenn die Eintrittspflicht des Versicherers auf die Versicherungssumme limitiert wird (vgl. Schimikowski, VersR 2005, 861).
Der Vertragszweck der Haftpflichtversicherung ergibt sich aus § 100 VVG. Danach besteht für den Versicherten ein einheitlicher Versicherungsanspruch, bestehend aus den Komponenten Rechtsschutz und Freistellung. Beide stellen gleichrangige Hauptpflichten dar (vgl. BGH, Urteil vom 15.09.2010, Az. IV ZR 107/09; Bruck/Möller/Koch, VVG, 10. Auflage 2022, § 100 Rn. 90). Dieser einheitliche Anspruch wird nicht gefährdet, wenn Teile der Versicherungssumme statt zur Freistellung zum Zwecke des Rechtsschutzes verwendet werden. Insoweit verfängt auch das Argument nicht, dass der Versicherer, der sich aufgrund seines Erfüllungswahlrechts für Rechtsschutz entscheidet, die damit verbundenen Kosten nicht auf den Versicherten abwälzen dürfe. Denn dies geschieht selbst bei vereinbarter Anrechnung nicht. Da der Rechtsschutzanspruch vor dem Freistellungsanspruch fällig wird (vgl. Langheid/Rixecker, VVG, 7. Auflage 2022, § 100 Rn. 28), ist gewährleistet, dass die Kosten der Anspruchsabwehr zunächst vom Versicherer getragen werden. Durch die Kostenanrechnung wird danach nicht die Rechtsschutzleistung des Versicherers beschränkt, sondern seine Freistellungsverpflichtung. Freistellung leistet er nur, soweit nach erfolgloser Anspruchsabwehr noch etwas von der Versicherungssumme übrig ist. Das Risiko aber, dass die Versicherungssumme durch Anrechnung der Kosten erschöpft ist, weil eine zu niedrige Versicherungssumme vereinbart wurde, stammt aus der Sphäre des Versicherungsnehmers (vgl. Lange, D&O-Versicherung und Managerhaftung, 2. Auflage 2022, § 15 Rn. 28). Auch die Übernahme von Abwehrkosten stellt eine wesentliche Leistung auf den einheitlichen Haftpflichtversicherungsanspruch dar, so dass schon deshalb nicht von einer inhaltlichen Entwertung im Ausmaß einer Aushöhlung die Rede sein kann (vgl. Werber, VersR 2014, 1159).
Die Regelung in Ziffer 8.4 OLA erweist sich auch nicht deshalb als unangemessen, weil sie von einem gesetzlichen Leitbild im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB abweicht.
Eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Klauselverwenders wird vermutet, wenn eine klauselmäßige Abweichung von wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung gegeben ist. Maßgeblich ist, ob die dispositive gesetzliche Regelung nicht nur auf Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten beruht, sondern eine Ausprägung des Gerechtigkeitsgebots darstellt (vgl. Erman/Looschelders, BGB, 17. Auflage 2023, § 307 Rn. 24).
Entgegen der Auffassung des Klägers kann § 101 Abs. 2 VVG, wonach der Versicherer Kosten eines auf seine Veranlassung geführten Rechtstreits und die Kosten der Verteidigung nach § 101 Abs. 1 Satz 2 VVG auch insoweit zu ersetzen hat, als sie zusammen mit den Aufwendungen des Versicherers zur Freistellung des Versicherungsnehmers auch die Versicherungssumme übersteigen, nicht als gesetzliches Leitbild angesehen werden.
Der Gesetzgeber hat eine Vielzahl von Vorschriften des VVG als zwingend bzw. halbzwingend ausgestaltet. Die abdingbaren Vorschriften hat der Gesetzgeber also als weniger wichtig zum Schutz von versicherten Personen angesehen, weshalb bei der Bestimmung „wesentlicher Grundgedanken“ in Hinblick auf abdingbare Vorschriften Zurückhaltung geboten ist.
Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass zur Bestimmung des gesetzlichen Leitbildes die Art des Versicherungsvertrages zu berücksichtigen ist, so dass eine Differenzierung hinsichtlich der vielfältigen Ausgestaltung der Haftpflichtversicherungen geboten ist. Einzelne Vertragstypen können Besonderheiten aufweisen, denen bei der Bestimmung des gesetzlichen Leitbilds Rechnung zu tragen ist (BGH, Urteil vom 20.03.2018, Az. X ZR 25/17; zitiert nach Juris). So ist im Standardfall der Privathaftpflichtversicherung eine Kumulation von Abwehr und Freistellung eher die Ausnahme. Falls es zu einer Kumulation von Abwehr und Freistellung kommen sollte, sind die Risiken regelmäßig überschaubar. Selbst wenn in diesem Bereich eher von einem Leitbildcharakter in § 101 Abs. 2 Satz 1 VVG auszugehen wäre, ließe sich dies wegen der Besonderheiten im Bereich der D&O-Versicherung auf diese nicht übertragen. Die Sach- und Interessenlage ist bei der D&O-Versicherung eine andere, denn hier entstehen typischerweise hohe, zudem auch unvorhersehbare Abwehrkosten, zu denen unter Umständen zusätzlich eine umfangreiche Freistellung kommen kann. Ferner besteht der Kreis der Versicherten oftmals aus einer Vielzahl von Personen und sind die Haftungsfragen häufig so komplex, dass nicht von vornherein nur eine klare Alternative - Abwehr oder Freistellung - in Betracht kommt.
Soweit teilweise die Auffassung vertreten wird, (vgl. Rüffer/Halbach/Schimikowski, VVG, 4. Auflage 2020, § 101 Rn. 4.) der Versicherungsnehmer sei wie ein Beauftragter des Versicherers anzusehen und müsse deshalb wie ein Beauftragter auf der Grundlage von §§ 101, 83 VVG Aufwendungsersatz im Sinne eines gesetzlichen Leitbilds verlangen können, vermag dies nicht zu überzeugen.
Zwar trifft es zu, dass der Versicherer nach § 101 VVG von ihm veranlasste Kosten tragen soll. Insoweit liegt der Regelung des § 101 VVG erkennbar ein Grundgedanke des Auftragsrechts zugrunde. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass der Versicherungsnehmer verpflichtet ist, Maßnahmen zu ergreifen, welche die Besorgung eines Geschäfts des Versicherers - Anspruchsabwehr oder Freistellung - darstellen, weshalb er wie ein Beauftragter des Versicherers anzusehen ist. Dem liegt die unzutreffende Vorstellung zugrunde, dass es im Belieben des Versicherers stehe, sich für die Freistellung des Versicherungsnehmers von den Haftpflichtansprüchen oder für deren Abwehr zu entscheiden. Es besteht jedoch Konsens, dass das Regulierungsermessen des Versicherers durch dessen Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Versicherungsnehmers bzw. der versicherten Person beschränkt ist und der Versicherer deshalb kein freies, sondern nur ein pflichtgemäßes Ermessen bei der Entscheidung zwischen Abwehr und Freistellung hat. Zu einer Risikoverlagerung zulasten des Versicherungsnehmers bzw. der versicherten Person kommt es nicht, da der Versicherer, wenn er pflichtwidrig handelt, schadensersatzpflichtig ist (vgl. Bruck/Möller/Koch, VVG, 10. Auflage 2022, § 101 VVG 2008, Rn. 83 ff., 88).
Demgegenüber steht es bei § 83 Abs. 3 VVG im freien Ermessen des Versicherers, dem Versicherungsnehmer bzw. der versicherten Person Weisungen zu erteilen, die bei ihm bzw. ihr zu Aufwendungen führen. Dann aber ist es sachgerecht, dass der Versicherer diese Aufwendungen auch insoweit zu erstatten hat, als sie zusammen mit der sonstigen Entschädigung die Versicherungssumme übersteigen. Dies findet seinen Ausdruck auch darin, dass gemäß § 87 VVG selbst in Individualverträgen von § 83 Abs. 3 VVG nicht zum Nachteil des Versicherungsnehmers bzw. der versicherten Person abgewichen werden darf. § 101 Abs. 2 Satz 1 VVG ist dagegen nicht halbzwingend ausgestaltet, so dass sich aus § 83 Abs. 3 VVG keine Schlussfolgerungen für einen Leitbildcharakter der Vorschriften ziehen lassen (vgl. Bruck/Möller/Koch, VVG, 10. Auflage 2022, § 101 VVG 2008, Rn. 83 ff.).
Nicht überzeugend ist auch, § 101 Abs. 2 Satz 1 VVG als Ausdruck des Prinzips der prozessualen Waffengleichheit zu sehen, dem nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts grundlegende Bedeutung zukommt. Dem aus dem Gleichheitssatz und dem Rechtsstaatsgebot folgenden Grundsatz, dass für die Verfahrensbeteiligten eine vergleichbare Kostensituation geschaffen und das Risiko am Verfahrensausgang gleichmäßig verteilt werden soll, werde nicht genügt, wenn eine ungleiche Kostenbelastung für die siegreiche Partei durch gesetzliche oder vertragliche Regelung herbeigeführt werde (so Säcker, VersR 2005, 10).
Das lässt sich auf die hier zu entscheidende Frage nicht übertragen. Es handelt sich bei der Regelung in § 101 VVG nicht um eine prozessrechtliche Regelung, sondern um eine Regelung des materiellen Rechts, mit der ein außergerichtlicher Kostenverteilungsmaßstab im Verhältnis des Versicherers und des Versicherungsnehmers geschaffen werden soll. Ein Bezug zum Prinzip Waffen- und Chancengleichheit zwischen Verfahrensbeteiligten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 03.12.1986, Az. 1 BvR 872/82; zitiert nach Juris) ist nicht erkennbar. Auch wenn Gegenstand des Leistungsversprechens die finanzielle Abdeckung der aus dem einzelnen Haftpflichtfall erwachsenden Verantwortlichkeit des Versicherungsnehmers einem Dritten gegenüber ist (vgl. BGH, Urteil vom 17.09.2003, Az. IV ZR 19/03; zitiert nach Juris), bedeutet dies nicht, dass der Versicherungsnehmer von allen Kosten freizustellen ist. Wörtlich genommen würde dies bedeuten, dass generell Bedenken gegen die Vereinbarung von Versicherungssummen bestehen. Das Risiko, dass die Versicherungssumme nicht ausreicht, trägt grundsätzlich der Versicherungsnehmer bzw. die versicherte Person.
Schließlich trifft ebenfalls die Auffassung des Klägers nicht zu, dass die Klausel in Ziffer 8.4 OLA unangemessen sei, weil sie gegen das in der Rechtsschutzversicherung bestehende Leitbild nach § 126 VVG verstoße.
Danach soll es zum Leitbild einer zur Deckung von Verteidigungskosten dienenden Versicherung gehören, dass die versicherte Person weiß, welche Versicherungssumme zur Deckung dieser Kosten zur Verfügung steht, weshalb der Umfang der Rechtsschutzdeckung auszuweisen sein soll. Durch die Anrechnungsklausel in Ziffer 8.4 OLA werde dies verschleiert.
Diese Auffassung vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, weil es sich bei der D&O-Versicherung bereits nicht um eine Rechtsschutzversicherung im Sinne der genannten Vorschrift handelt, sondern um eine typische Haftpflichtversicherung mit einer Rechtsschutzkomponente (vgl. Lange, D&O-Versicherung, 2. Auflage 2022, § 15 Rn. 29). Diese Rechtsschutzkomponente in Form der Abwehr unbegründeter Haftpflichtansprüche und von strafrechtlichem Verfahrensschutz wird entsprechend durch die Vorschriften zur Haftpflichtversicherung nach §§ 100, 101 VVG geregelt. Die Vorschriften für die Rechtsschutzversicherung - und damit auch § 126 VVG - finden darauf keine Anwendung.
Ebenso scheitert die Wirksamkeit der Anrechnungsklausel nicht daran, dass - wie der Kläger meint - jede Deckungszusage für Rechtsverteidigungskosten einen unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter darstelle, weil er die Gesamtversicherungssumme automatisch zu deren Lasten schmälere. Dem ist entgegenzuhalten, dass hier der „Dritte“ in Gestalt der übrigen Mitversicherten mit der Einbeziehung in den Vertrag zu dessen Bedingungen einverstanden war. Die Begrenzung des Versicherungsschutzes durch die Versicherungssumme mit der Folge, dass sie bei mehreren Versicherten ggfs. aufgebraucht sein kann, ist der Struktur des Versicherungswesens immanent.
Auch bei einer Gesamtabwägung der gegenseitigen Interessen unter Berücksichtigung des Einzelversicherungsverhältnisses kann eine unangemessene Benachteiligung des Versicherungsnehmers bzw. der versicherten Person nicht festgestellt werden.
Dem Kläger ist zwar zuzugeben, dass die Anrechnungsklausel das Risiko birgt, dass die geltend gemachte Schadensersatzforderung nach erfolgloser Anspruchsabwehr die verbleibende Versicherungssumme übersteigt und die versicherte Person hierfür selbst aufkommen muss, was durch das Erfüllungswahlrecht des Versicherers noch verschärft wird. Auf der anderen Seite tritt dieses Problem aber bei ausreichend bemessener Versicherungssumme nicht auf. Hierfür ist der Versicherungsnehmer und nicht der Versicherer verantwortlich. Abwehrkosten sind zudem kein einer Pauschalierung zugänglicher Nebenposten, sondern können einen kaum abschätzbaren und unter Umständen wesentlichen Teilbetrag der Versicherungssumme ausmachen. Das kalkulatorische Risiko fiele bei Nichtanrechnung wesentlich größer aus als bei anderen Sparten und würde die D&O-Versicherung in ihrer aktuellen Erscheinungsform grundsätzlich in Frage stellen. Insofern bietet eine Anrechnung von Abwehrkosten Versicherern eine größere Kalkulationssicherheit und bewahrt den Versicherer davor, eine Leistung erbringen zu müssen, für die er keine Gegenleistung erhält. Ferner handelt es sich bei der D&O-Versicherung um eine Versicherung auf erstes Risiko, bei der es keinen limitierenden Versicherungswert und keine Unterversicherung gibt. Vor diesem Hintergrund kommt der Versicherungssumme erhebliche Bedeutung als Leistungsschranke zu, ohne die eine Kalkulation des Risikos schwerlich möglich ist (vgl. Bruck/​Möller/Koch, VVG, 10. Auflage, § 101 VVG 2008, Rn. 93 ff.).
Der Beklagten ist es auch nicht ausnahmsweise wegen Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB verwehrt, sich auf die Erschöpfung der Versicherungssumme zu berufen.
Insbesondere darf sie sich auch in Ansehung der erteilten Deckungszusagen, unter anderem jener vom 25.08.2021, auf die Erschöpfung der Versicherungssumme berufen.
Zwar kann die vorbehaltlose Leistung des Versicherers ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis darstellen. Bei einem deklaratorischen Schuldanerkenntnis handelt es sich um eine Regelung mit dem Ziel, ein Schuldverhältnis insgesamt oder in einzelnen Punkten dem Streit oder der Ungewissheit der Parteien zu entziehen (vgl. BGH, Urteil vom 27.01.1988, Az. IVb ZR 82/86, zitiert nach Juris). Erforderlich ist aber, dass der erklärte Wille der Beteiligten die mit einem deklaratorischen Schuldanerkenntnis verbundenen Rechtsfolgen tragen muss. Das setzt insbesondere voraus, dass diese Rechtsfolgen der Interessenlage der Beteiligten, dem mit der Erklärung erkennbar verfolgten Zweck und der allgemeinen Verkehrsauffassung über die Bedeutung eines solchen Anerkenntnisses entsprechen (BGH, a. a. O.). Selbst wenn vor diesem Hintergrund die Deckungszusage nebst Leistung ein deklaratorisches Schuldankerkenntnis darstellen sollte, so dass in diesem Verhältnis mit der Erbringung von Versicherungsleistungen alle Einwendungen tatsächlicher und rechtlicher Natur für die Zukunft ausgeschlossen sind und damit auch Rückforderungsansprüche nicht bestehen, wäre eine weitergehende Wirkung allein durch die Leistungserbringung damit nicht verbunden. Denn die Zahlungen sind hier nicht vorbehaltlos erfolgt. Deshalb waren die Zahlungen an die Versicherten nicht dahingehend zu verstehen, dass sich der Versicherer auch bei der künftigen Inanspruchnahme von Versicherungsleistungen auf einen Umstand, auf den er sich bei der Zahlung in einem einzelnen Fall nicht berufen hat, ebenfalls nicht berufen wird (vgl. OLG Köln, Urteil vom 8.11.2016, Az. 9 U 38/16; zitiert nach Juris). Insbesondere ist vorliegend nicht ersichtlich, dass im Zeitpunkt der Deckungszusage die Erschöpfung schon eingetreten war bzw. unmittelbar bevorstand oder sich die Parteien über die Frage der Erschöpfung bereits auseinandergesetzt haben und die Beklagte in Kenntnis der Erschöpfung geleistet hat.
Soweit sich darüber hinaus ein Versicherer bei einem vollständigen Verbrauch der Versicherungssumme nicht auf ein Erlöschen seiner Leistungspflicht berufen können soll, wenn bei Abgabe einer Rechtsschutzzusage die Versicherungssumme bereits teilweise verbraucht ist, der unverbrauchte Teil zur Deckung der der versicherten Person entstehenden Anwalts- und Prozesskosten voraussichtlich nicht ausreicht und der Versicherer die versicherte Person hierauf nicht ausdrücklich hingewiesen hat (vgl. Lange, D&O-Versicherung und Managerhaftung, 2022, § 15 Rn. 47 f.), greift auch diese Fallgestaltung vorliegend nicht ein.
Die Beklagte hat den ihr insoweit obliegenden Pflichten genügt. In ihrer Deckungszusage vom 25.08.2021 hat sie unter Ziffer 5 ausdrücklich auf die Anrechnung von Abwehrkosten auf die Versicherungssumme in Höhe von 15 Millionen Euro hingewiesen. Zu diesem Zeitpunkt war die Gesamtversicherungssumme noch nicht aufgebraucht, was zwischen den Parteien unstreitig ist. Dass die mit der Beklagten vereinbarte Versicherungssumme nicht ausreichend für alle Versicherte sein könnte und dies nicht verborgen geblieben ist, ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass vorliegend zur Erweiterung der Deckungsgrenze mehrere in einem Versicherungsturm zusammengefasste Versicherungen mit verschiedenen Versicherern abgeschlossen wurden.
Zudem bedeutet die Zusage von Deckungsschutz nur, dass geprüft worden ist, ob die beabsichtigte Verteidigung und die hierbei anfallenden Kosten unter den Versicherungsschutz fallen, und diese Frage bejaht worden ist. Mehr - insbesondere eine gegebenenfalls über die Versicherungssumme hinausgehende Kostenzusage - lässt sich allein aus der Zusage von Versicherungsschutz nicht herleiten (vgl. OLG Köln, Urteil vom 17.01.1991, Az. 5 U 77/90; zitiert nach Juris).
Schließlich ist die Beklagte mit ihrem Erschöpfungseinwand auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil sie den Kläger und die weiteren Versicherten nicht vor der Erschöpfung darauf hingewiesen hat, dass der Verbrauch der Gesamtversicherungssumme droht.
Vorliegend hat die Beklagte unstreitig den Kläger wiederholt schriftlich, unter anderem mit Schreiben vom 03.03.2023 und 05.06.2023, wie auch bereits am 16.12.2022 telefonisch über den Anwalt des Klägers darauf hingewiesen, dass eine Erschöpfung der Gesamtversicherungssumme droht und damit ihrer etwaigen Hinweispflicht (vgl. Lange, D&O-Versicherung, 2. Auflage 2022, § 15 Rn. 47) genügt.
Der Beklagten ist der Erschöpfungseinwand schließlich auch nicht deshalb verwehrt, weil sie sich durch eine unzulässige Verteilung der Versicherungssumme unter mehreren Versicherten rechtmissbräuchlich gemäß § 242 BGB verhalten hätte.
Soweit der Kläger meint, zu seinem Schutz hätte die Beklagte Vorkehrungen hinsichtlich der Verteilung der Leistungen treffen müssen, um ihn vor dem Erschöpfungseintritt in größerem Umfang an der Gesamtversicherungssumme hinsichtlich der ihm entstandenen PR-Kosten teilhaben zu lassen, hat er damit keinen Erfolg.
Zutreffend ist allerdings, dass der Versicherer sich wegen Rechtsmissbrauchs dann nicht auf Erschöpfung berufen kann, wenn mehrere Versicherte Anspruch auf dieselbe Versicherungssumme haben und sich der vom Versicherer gewählte Verteilungsmaßstab als evident unzulässig erweist.
Dies folgt aus dem Rechtsgedanken des § 109 Satz 2 VVG, wonach eine Erschöpfung der Versicherungssumme nicht gegen sich gelten lassen muss, wer bei der Verteilung hätte berücksichtigt werden müssen, aber nicht berücksichtigt wurde. Außerdem hat der Versicherer aufgrund des Versicherungsvertrags die Funktion eines Treuhänders über die Versicherungssumme, weil er sie für die Versicherten verwaltet und es damit in der Hand hat, welchem Versicherten er welche Leistung aus der Versicherungssumme zuwendet. Aus treuwidrigem Verhalten, nämlich evident unzulässiger Verteilung der Versicherungssumme unter den Versicherten, darf er unter dem Aspekt des Rechtsmissbrauchs keinen Vorteil ziehen, weshalb er sich insoweit nicht auf den Verbrauchseinwand berufen kann. Das gilt jedenfalls in dem Umfang, in dem der zu kurz gekommene Versicherte bei nicht evident unzulässiger Verteilung der Versicherungssumme aus dieser bedient worden wäre (vgl. Lange, r+s 2024, 891).
Der vorliegend von der Beklagten gewählte Verteilungsmaßstab war zulässig.
Die Beklagte hat unter Zugrundelegung des Prioritätsprinzips nach dem Zeitpunkt der Entstehung der jeweiligen Leistungspflicht erstattet, indem sie die Versicherungsleistung nach Eingang der Rechnung bei ihr erbracht hat, was zwischen den Parteien unstreitig ist.
Die Beklagte war in Ermangelung einer anderweitigen gesetzlichen oder vertraglichen Regelung grundsätzlich befugt, eine Verteilung nach dem Prioritätsprinzip vorzunehmen. Eine gefestigte Vertragspraxis, die sich ausdrücklich mit der Frage der Verteilung einer nicht ausreichenden Versicherungssumme auf mehrere Versicherte im Rahmen einer Gruppenversicherung beschäftigt, gibt es derzeit nicht. Auch in den Musterbedingungen des GDV sind solche Regeln nicht enthalten. Ebenso enthalten die vorliegenden Bedingungen keine Regelung zur Verteilungsmethode; die Parteien haben auch im Übrigen keine ausdrückliche Regelung zur Tilgungsreihenfolge vereinbart. Eine gesetzliche Regelung ist ebenfalls nicht vorhanden. § 109 VVG regelt nur die Erfüllung der Haftpflichtansprüche verschiedener Gläubiger durch den Versicherer, nicht aber die Erfüllung des Rechtsschutzanspruches der Versicherten untereinander im Sinne einer Innenhaftung (vgl. Lange, D&O-Versicherung, 2. Auflage 2022, § 15 Rn. 70; Peppersack, r+s 2018, 117). Es existiert auch in Rechtsprechung und Literatur keine einheitliche Antwort auf die Frage, wie Versicherungsleistungen bei einer nicht für alle anspruchsberechtigten Versicherten ausreichenden Versicherungssumme zu verteilen sind. Letztlich hat der Versicherer nur eine faire und sinnvolle Verteilung zu gewährleisten (vgl. Seitz/Finke/Klimke, D&O-Versicherung, Ziff. 4 AVB-AVG Rn. 53).
Soweit teilweise eine analoge Anwendung bestehender rechtlicher Regelungen oder eine Methodenwahl im Wege der Auslegung in Betracht gezogen wird, überzeugt dies nicht.
Eine Verteilung nach dem Proportionalitätsprinzip gemäß § 109 VVG (analog) passt auf die vorliegende Konstellation nicht. Nach dem Proportionalitätsprinzip sind die Ansprüche mehrerer Geschädigter, denen der Versicherungsnehmer verantwortlich ist, nach dem Verhältnis ihrer Beträge zu erfüllen, so dass es zu einer quotalen Verteilung der Versicherungssumme kommt. Der Gesetzgeber hat mit dieser Regelung den Schutz der geschädigten Dritten sozial ausgestalten wollen: Wer einen höheren Schaden erlitten hat, soll auch anteilig in größerem Umfang vom Versicherungsschutz profitieren.
Im Rahmen der Innenhaftung bei der D&O-Versicherung geht es allerdings um die umgekehrte Fallkonstellation, da es sich nicht um mehrere Geschädigte handelt, sondern um mehrere Versicherte, denen ein haftungsbegründendes Verhalten angelastet wird. Deshalb passt für die vorliegende Fallgestaltung der Schutzzweck des § 109 VVG nicht: Es geht nicht um den Schutz außenstehender Dritter, sondern um die Reichweite eines vertraglichen Leistungsversprechens (vgl. Armbrüster, VersR 2014, 1). Eine Anwendung des Proportionalitätsprinzips bei der Leistungsverteilung würde dazu führen, dass derjenige Versicherte, der den größten Schaden verursacht hat, am meisten profitiert. Zudem haben die Dritten keinen Einfluss auf die Höhe der Deckungssummen, während dies die Versicherten bzw. Versicherungsnehmer regelmäßig in der Hand haben. Die für die analoge Anwendung einer Norm erforderliche Voraussetzung einer vergleichbaren Interessenlage ist somit ebenso wie das Bestehen einer planwidrigen Regelungslücke nicht gegeben (vgl. Armbrüster, VersR 2014, 1). Zudem betrifft § 109 VVG lediglich die Freistellungskomponente des Anspruchs, da es um die Verteilung der Versicherungssumme im Verhältnis zur Höhe der geltend gemachten Schadenersatzansprüche geht. Es bleibt bei dieser Methode offen, nach welcher Art die Verteilung der Versicherungsleistungen für die in der Praxis viel häufigeren Abwehrkosten vorgenommen werden sollen (vgl. Peppersack, r+s 2018, 117; befürwortend: Grooterhorst/Looman, r+s 2014, 157; Koch, VersR 2016, 1469).
Eine Aufteilung nach dem Kopfprinzip analog § 430 BGB überzeugt ebenfalls nicht. Sie ist zwar praktisch leicht für den Versicherer handhabbar, indem die Versicherungssumme gleichmäßig auf die Beteiligten aufgeteilt wird und jeder einen Mindestversicherungsschutz erhält. Allerdings setzt dies voraus, dass von vornherein die Anzahl der leistungsberechtigten Versicherten feststeht, was regelmäßig nicht der Fall ist (vgl. Peppersack, r+s 2018, 117; in einem speziellen Einzelfall: OLG Hamm, 13.07.2023, 20 U 64/22; zitiert nach Juris). Vorliegend existieren neben den ca. 20 versicherten Personen in Deutschland, die Versicherungsschutz begehrt haben, weitere versicherte Personen im In- und Ausland, so dass die genaue Kopfzahl Veränderungen unterliegt.
Auch eine Gesamtgläubigerschaft gemäß § 428 BGB liegt nicht vor, weil der Versicherer als Schuldner die Leistung nicht lediglich nur einmal erbringen muss. Zudem ist es nicht angemessen, wenn es dem Versicherer freistehen würde, an wen von mehreren anspruchsberechtigten Versicherten er leistet.
Eine Mitgläubigerschaft nach § 432 BGB, nach der die Leistung allen Gläubigern nur gemeinschaftlich zusteht, liegt ebenfalls nicht vor, denn die Versicherten haben alle einen eigenen Anspruch auf Versicherungsleistungen.
Auch eine ergänzende Auslegung des vorliegenden Versicherungsvertrags danach, welche Verteilungsmethode die Vertragsparteien - die X AG und die Beklagte - bei Abschluss der D&O-Versicherung gewollt haben, führt zu keinem eindeutigen Ergebnis.
Die Parteien des vorliegenden Versicherungsvertrages haben eine ausdrückliche Regelung zur Tilgungsreihenfolge nicht vereinbart und nicht für erforderlich gehalten. Eine quotale Aufteilung entsprechend dem Rechtsgedanken des § 109 VVG oder nach Kopfteilen gemäß § 430 BGB ist aus den dargelegten Gründen nicht sachgerecht. Es ergeben sich keine überzeugenden Anhaltspunkte, dass diese Prinzipien vorliegend Anwendung finden sollten, zumal sie zu keinen praktikablen oder sachgerechten Ergebnissen führen. Ebenso ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine Verteilung anhand der Regeln der Gesamt- oder Mitgläubigerschaft.
Für die bei der Abwicklung von Versicherungsverträgen übliche Vorgehensweise nach dem Prinzip der Priorität sprechen somit die überwiegenden Gründe. Allerdings folgt aus dem Vertragszweck, dass die Parteien zumindest gewollt haben, dass die Verteilung durch die Beklagte willkürfrei erfolgt und eine faire und sinnvolle Verteilung gewährleistet. Diese Anforderungen sind hier aber von der Beklagten beachtet worden.
Soweit der Kläger meint, die Tilgung habe nach der Reihenfolge der jeweiligen persönlichen Bedürftigkeit zu erfolgen, wobei es auf der Hand liege, dass der Schutz des Privatvermögens des Klägers aufgrund seiner besonderen familiären und persönlichen Situation Vorrang vor anderen versicherten Personen habe, so gibt es für diese Auslegung keinerlei Anhaltspunkte.
Eine solche Vorgehensweise wird - soweit ersichtlich - auch in Rechtsprechung und Literatur nicht diskutiert. Sie entspricht am ehesten dem Beliebensprinzip, nach dem gilt, dass, wenn mehrere Versicherte in einem Versicherungsfall einem oder mehreren Anspruchstellern gegenüberstehen, der Versicherer den für Rechtsschutz und Freistellung jeweils erforderlichen Teil der Versicherungssumme zugunsten eines jeden Versicherten nach Belieben zu bestimmen hat. Hierbei hat er lediglich die Grundsätze von Treu und Glauben nach § 242 BGB zu beachten, weshalb er keine willkürlichen Entscheidungen treffen darf (vgl. Lange, D&O-Versicherung, 2. Auflage 2022, § 15 Rn. 75). Ein so verstandenes Bestimmungsrecht ist jedoch zu weitgehend, so dass aus Sicht der versicherten Personen dieses Prinzip wegen der damit einhergehenden Unsicherheiten letztendlich nicht hinnehmbar ist. In einem Schadensfall könnte dies dazu führen, dass der Versicherer mit vertretbaren Gründen einem der Beteiligten (nahezu) den vollen Betrag zuteilen könnte und die weiteren Beteiligten unberücksichtigt blieben. Das aber würde dem Grundsatz widersprechen, dass dem Grunde nach jede versicherte Person Anspruch auf Versicherungsschutz genießt (vgl. Peppersack, r+s 2018, 117).
Den Grundsätzen einer willkürfreien, sinnvollen und vom Grundsatz her fairen Verteilung hat die Beklagte genügt, indem sie die Ansprüche nach dem von ihr gewählten Prioritätsprinzip in der Reihenfolge der Entstehung bearbeitet hat.
Das Prioritätsprinzip besagt, dass ein zeitlich vorhergehender Versicherungsfall leistungsmäßig vorrangig vor Ansprüchen aus zeitlich nachfolgenden Versicherungsfällen einer Versicherungsperiode zu befriedigen ist. Für eine solche Verteilung spricht grundsätzlich bereits die versicherungsrechtliche Struktur als solche, die auf sachgemäßen, anerkannten kaufmännischen Organisationsprinzipien beruht, ihren Ursprung im Versicherungsrecht hat und dort regelmäßig praktiziert wird. Aus diesem Grund musste der Kläger auch damit rechnen, dass sich die Beklagte nach diesem regelmäßig in Gruppenversicherungen zur Anwendung gelangenden Prinzip hält; einer besonderen Mitteilung der Beklagten dazu bedurfte es nicht. Auch wenn es sich hier nach der Regelung in Ziffer 8.7.1 OLA um einen einheitlichen Versicherungsfall handelt, entstehen die Ansprüche auf Versicherungsleistungen sukzessive; ein früher bereits entstandener Anspruch kann nicht dadurch wieder entfallen, dass später ein weiterer entsteht (vgl. Armbrüster, a. a. O.). So kann es sich unter Umständen ergeben, dass für den zeitlich nachfolgenden Anspruch für den Versicherer schon keine Leistungspflicht mehr besteht, wenn die Deckungssumme bereits aufgebraucht ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Leistung bereits erfolgt ist, sondern ob sie objektiv geschuldet wird. Soweit Erschöpfung eintreten und ein Versicherter leer ausgehen sollte, liegt dies nicht an der Willkür des Versicherers, sondern an der für den Versicherer nicht beeinflussbaren zeitlichen Aufeinanderfolge verschiedener Leistungsansprüche mit hohen Schäden.
Soweit der Kläger auf die Reihenfolge der Entstehung der jeweiligen Rechtsverteidigungskosten abstellen möchte und sich dazu auf die im Versicherungsvertrag formulierte Vereinbarung bezieht, nach der die Beklagte verpflichtet ist, die Rechtsverteidigungskosten der versicherten Person zu übernehmen, ist dieses Verständnis nicht zwingend. Es liegt vielmehr nahe, dass es für die Beklagte praktikabler ist, auf den Zeitpunkt des Rechnungseingangs abzustellen als auf die Entstehung eines Anspruchs außerhalb ihres Wahrnehmungsbereichs. Jedenfalls ist das Abstellen auf den Eingang der Rechnung weder evident willkürlich noch ungeeignet.
Dass es dabei aufgrund der zeitlichen Abläufe zu einer Ungleichbehandlung der Versicherten kommen kann, ist diesem System immanent und für alle Beteiligten vorhersehbar. Zudem sind alle versicherten Personen dem gleichen Risiko ausgesetzt. Die Beklagte hat für zusätzliche Transparenz gesorgt, indem sie mit Schreiben vom 03.03.2023, 05.06.2023 und 20.09.2023 jeweils auf die drohende Erschöpfung rechtzeitig hingewiesen und ihrer Pflicht in Hinblick auf die zuvor gegebene Rechtsschutzzusage genügt hat.
Dass die Beklagte mit ihrer konkreten Verteilung der Leistungen grob gegen das Prioritätsprinzip verstoßen hätte, ist nicht dargetan. Soweit ersichtlich, ist spätestens im Juni 2023 die Gesamtversicherungssumme aufgebraucht gewesen. Nach dem Vortrag des Klägers sind zuletzt auch nur solche Rechnungen noch berücksichtigt worden, die vor Juni 2023 eingereicht wurden. Sofern die Auszahlung der Leistungen möglicherweise vereinzelt erst nach Juni 2023 erfolgt sein sollte, ist dies unerheblich und steht nicht im Widerspruch zum Prioritätsprinzip.
Soweit der Kläger meint, die Beklagte habe nicht für ausreichend Transparenz gesorgt, weil sie nicht von vornherein durch entsprechende Vereinbarungen das von ihr übernommene Risiko nach der Zahl der Versicherten und nach der Höhe des jeweiligen Kostenrisikos begrenzt habe, ändert dies an der Beurteilung der Geeignetheit der Verteilungsmethode nichts. Die Anzahl der versicherten Risikoträger war der Versicherungsnehmerin X AG bekannt. Eine vorherige Begrenzung des jeweiligen Kostenrisikos der versicherten Person hätte im Ergebnis zu einer Verteilung ähnlich dem Kopfprinzip geführt, die eine flexible Handhabung der Verteilung der Leistungen je nach Bedarf der Versicherten nicht möglich gemacht hätte. Auf diese Weise hätten von einzelnen Versicherten nicht ausgeschöpfte Leistungen ihres Budgets anderen Versicherten, die einen Mehrbedarf benötigt hätten, nicht zu Gute kommen können und wären stattdessen bei der Versicherungsnehmerin verblieben, was nicht im Interesse der Versichertengemeinschaft wäre.
Sofern der Kläger schließlich wegen des seiner Meinung nach unzulässigen Erschöpfungseinwands Schadensersatz für den zur Deckung der noch nicht übernommenen PR-Kosten fehlenden Teil der Versicherungssumme geltend macht, hat er damit ebenfalls keinen Erfolg.
Es fehlt aus den dargelegten Gründen an einer schuldhaften Pflichtverletzung in Form eines Verstoßes gegen ein zwingendes Verteilungsprinzip. Wie dargelegt, lässt sich ein solches Prinzip vorliegend nicht den gesetzlichen oder vertraglichen Regelungen entnehmen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte im Rahmen des ihr somit zuzugestehenden Ermessens eine willkürliche oder auf gänzlich ungeeignete Kriterien gestützte Entscheidung getroffen hätte, da sie das in der bisherigen Versicherungspraxis gelebte Modell gewählt hat und sich eines der anderen diskutierten Modelle aufgrund der bestehenden Vor- und Nachteile nicht zwingend aufdrängt.
Überdies handelt es sich um einen neuen Streitgegenstand, der nicht von dem Feststellungsantrag erfasst ist.
Die Berufung der Beklagten hat schließlich Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung weiterer, unstreitig von ihr noch nicht geleisteter 1.927,80 Euro für vom Kläger geltend gemachter PR-Kosten wendet.
Dem Kläger steht ein Anspruch nach Ziffer 4.12 OLA in Verbindung mit der D&O-Versicherung auf Gewährung von Versicherungsschutz aus den bereits dargelegten Gründen zwar grundsätzlich zu, nicht jedoch in Hinblick auf die streitgegenständliche Medienberichterstattung.
Der von der Beklagten erhobene Erschöpfungseinwand greift insoweit allerdings nicht durch. Die streitgegenständliche Forderung in Höhe von 1.927,80 Euro ist bereits mit Rechnung vom 24.09.2021 geltend gemacht worden und damit noch vor der Erschöpfung der Gesamtversicherungssumme im Juni 2023.
Ein Anspruch des Klägers auf Versicherungsschutz besteht entgegen der Auffassung des Landgerichts jedoch nicht, weil die Voraussetzungen nach Ziffer 4.12 OLA nicht erfüllt sind.
Voraussetzung für den Ersatz der PR-Kosten ist nach Ziffer 4.12 OLA, dass dem Kläger durch kritische Medienberichterstattung ein karrierebeeinträchtigender Reputationsschaden droht. Was unter einer solchen Berichterstattung genau zu verstehen ist, hat der Senat in den Parallelverfahren bereits ausgeführt (u.a. Beschluss vom 12.01.2022, Az. ...): Soweit die Berichterstattung nicht im Rahmen zulässiger Verdachtsberichterstattung hinzunehmen ist, sondern sie mit persönlichkeitsrechtsverletzenden, diffamierenden, vorverurteilenden oder wahrheitswidrigen Behauptungen einhergeht, wird dem Versicherten in Ziffer 4.12 OLA umfassender Reputationsschutz zugesagt. Der Kläger kann zur Abwendung oder Minderung des Reputationsschadens erforderliche und angemessene Kosten ersetzt verlangen, die durch die Beauftragung einer unabhängigen PR-Agentur entstehen oder durch gerichtliche Maßnahmen, die auf Unterlassung oder Widerruf der genannten Medienberichterstattung gerichtet sind.
An diesen Kriterien hält der Senat fest und orientiert sich insoweit an den presserechtlichen Vorgaben, durch die angemessene und ausgewogene Maßstäbe für die Beurteilung einer Medienberichterstattung aufgestellt wurden. Eine nach diesen Maßstäben als hinzunehmende Berichterstattung qualifizierte Medienberichterstattung kann nicht als karrierebeeinträchtigend und kritisch im Sinne der Versicherungsbedingungen angesehen werden und damit nicht Gegenstand des Versicherungsschutzes sein.
Soweit der Kläger meint, die presserechtlichen Grundsätze seien zu eng gewählt, weil auch eine diesen Maßstab nicht genügende Berichterstattung kritisch und rufschädigend sein könne, hat er damit keinen Erfolg. Eine nach presserechtlichen Maßstäben hinzunehmende Berichterstattung würde die auf Unterlassen oder Widerruf gerichteten gerichtlichen Maßnahmen, die Gegenstand des Versicherungsschutzes sind, von vornherein nicht rechtfertigen. Daraus folgt, dass der Maßstab für die Berichterstattung presserechtliche Vorgaben sein müssen, da nur sie einen rechtlichen Anspruch auf Unterlassen oder auf einen Widerruf ermöglichen.
An einer in diesem Sinn kritischen Medienberichterstattung fehlt es vorliegend.
Hierzu reicht die Nennung des Namens des Klägers in der Berichterstattung nicht aus, vielmehr müssen im Zusammenhang mit der Namensnennung unzulässige Behauptungen aufgestellt werden, um eine Leistungspflicht auszulösen. Ein genereller Anspruch auf eine anonymisierte Berichterstattung besteht nicht (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 09.11.2020, Az. 15 U 159/20; zitiert nach Juris). Der Kläger hat nicht behauptet, dass die in Zusammenhang mit seinem Namen genannten Fakten unzutreffend und wahrheitswidrig oder wahrheitsgemäß, aber mit einer unzulässigen Stigmatisierung oder Schmähkritik oder unvollständigen Berichterstattung verbunden sind. An dem sogenannten X-Skandal besteht zudem ein anzuerkennendes überragendes öffentliches Interesse. Im Rahmen der bei einer Verdachtsberichterstattung vorzunehmenden Abwägung überwiegt dieses gegenüber dem Interesse des Klägers an einer nicht identifizierenden Berichterstattung.
Soweit der Kläger sich auf einen Artikel in Zeitschrift1 vom 18.07.2021 „(...)“ bezieht, genügt dieser den Anforderungen an eine kritische Medienberichterstattung nicht. Der Kläger wird darin lediglich einmal erwähnt: „(...).“ In dem Artikel werden ausschließlich zutreffende Fakten genannt. Dass der Kläger Leiter im Bereich der Buchhaltung und damit eine Führungsfigur war und in Untersuchungshaft gesessen hat, ist ebenso unstreitig wie der Umstand, dass er sich zum damaligen Zeitpunkt zu den Vorwürfen nicht geäußert hat. Der Kläger war zudem eine ehemalige Führungsperson des X-Konzerns, weshalb die Bezeichnung als Ex-Buchhalter durchaus zutrifft. Im Übrigen betrifft die Berichterstattung den Kläger mehr nur am Rande.
Entsprechendes gilt für den Artikel in Zeitschrift1 vom 18.06.2021 „Titel3“. Auch in diesem Beitrag, in dem es im Übrigen überwiegend um das Wirtschaftsprüfungsunternehmen G geht, werden lediglich unstreitig zutreffende Fakten genannt. So hat der Kläger zusammen mit einer weiteren Person Mitarbeiter von G zu einer Schnitzeljagd durch Stadt2 und anschließend zur Einkehr in das Restaurant H eingeladen, um sich für die erfolgreiche Erstellung des Geschäftsberichts 2013 zu bedanken. Im Weiteren wird lediglich ein Verdacht eines Mitarbeiters des Wirtschaftsprüfungsunternehmens wiedergegeben: „Ein G-Prüfer in Indien hatte angemerkt, dass X-Topleute beim Kauf der indischen Firmengruppe J womöglich in die eigene Tasche gewirtschaftet hätten. Auf Anweisung des X-Buchhalter K sollten sogar Umsätze fingiert werden. … K äußert sich zu den Vorwürfen nicht.“ Dass der G-Mitarbeiter sich so geäußert hat, wird ebenso nicht in Abrede gestellt wie der Umstand, dass der Kläger sich dazu nicht geäußert hat. Im Übrigen ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen, insbesondere dem Urteil des Landgerichts Köln vom 27.10.2021, dass ein Mindestbestand an Beweistatsachen vorgelegen hat, der für die Begründetheit des Verdachts gegen den Kläger gesprochen hat. Der Artikel stützte sich auf den Bericht des Wirtschaftsprüfers L, der vom X-Untersuchungsausschuss zum Ermittlungsbeauftragten ernannt worden war und zahlreiche Dokumente und Dateien ausgewertet hat. Der Wirtschaftsprüfer hat die Angaben zu den genannten Vorwürfen als vertrauenswürdig bewertet. Selbst wenn dem Kläger zuzubilligen wäre, dass es aus seiner ex-ante Betrachtung ausreichen muss, wenn die von ihm damals verauslagten Kosten eine hinreichende Erfolgsaussicht versprochen haben, führte dies zu keiner anderen Beurteilung. Der Kläger hat nicht darlegen können, warum gerichtliche Maßnahmen in Hinblick auf die Angaben des G-Prüfers zu den angeblich auf seine Anweisung hin fingierten Umsätze damals hinreichende Aussicht auf Erfolg versprochen hätten.
In einem weiteren Bericht des Zeitschrift1 vom 18.07.2021 heißt es, „Titel4“. Hintergrund war, dass der Kläger - wohl zutreffend - wie auch andere X-Mitarbeiter Forderungen beim Insolvenzverwalter von X angemeldet hätten. Es handelt sich dabei um eine zutreffende und nicht stigmatisierende Berichterstattung. Soweit der Kläger Sorge hinsichtlich seines insoweit reputationsabhängigen Berufs als Buchhalter äußert, dürfte es sich dabei angesichts der unstreitigen Gesamtsituation - insbesondere die Untersuchungshaft und das gegen ihn gerichtete Strafverfahren - um ein generelles, von der Berichterstattung unabhängiges Problem handeln, mit dem der Kläger künftig insbesondere in Bewerbungssituationen wird umgehen müssen.
In der im Z Verlag erscheinenden Zeitschrift2 vom 18.07.2021 wurde berichtet, „Titel1“: Auch in diesem Bericht geht es um die Anmeldung von Forderungen zur Insolvenztabelle und damit um eine zutreffende, grundsätzlich wertneutrale Berichterstattung. Eine Stigmatisierung ist damit ebenfalls nicht verbunden, vielmehr handelt es sich um einen Vorgang, den der Kläger mit tausenden anderen X-Gläubigern so vorgenommen hat.
In der Zeitschrift3 vom 18.03.2021 wurde berichtet: „Titel2“: Auch insoweit hat der Kläger nicht dargelegt, dass der Artikel unwahre Behauptungen aufstelle. Dass es möglicherweise eine Verbindung des Klägers zum X-Skandal gibt, ergibt sich bereits aus dem Strafverfahren.
Soweit sich der Kläger gegen diese Berichterstattung mit presserechtlichen Klagen gewandt hat, ergibt sich aus den ergangenen Entscheidungen des Landgerichts und Oberlandesgerichtes Köln (vgl. LG Köln, Beschluss vom 13.07.2021, Az. 28 O 261/21; Beschluss vom 26.07.2021, Az. 28 O 261/21; Urteil vom 19.11.2021, Az. 28 O 261/21; OLG Köln, Beschluss vom 23.08.2021, Az. 15 W 52/21) sowie des Landgerichts und des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (vgl. LG Frankfurt am Main, Beschluss vom 28.07.2021, Az. 2-03 O 289/21; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 17.01.2022, Az. 16 W 60/21) nichts Anderes; die Anträge des Klägers waren - soweit hier bekannt - im Ergebnis erfolglos.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Hinsichtlich der Kostenentscheidung für die Berufungsinstanz ist der Senat von einem Streitwert in Höhe von insgesamt 81.927,80 Euro ausgegangen. Von dem auf den Antrag zu 1) auf Feststellung entfallenden Wert in Höhe von 80.000,- Euro (Sublimit in Höhe von 100.000,- Euro abzüglich 20 % für den Feststellungsantrag) hat der Kläger ab Eintritt der Erschöpfung keinen weiteren Anspruch mehr, wobei der Senat diesen weiteren künftigen Anspruch mit einem Wert in Höhe von 49.237,88 Euro bemisst (Sublimit von 100.000,- Euro abzüglich des auf die PR-Kosten bereits gezahlten Betrages in Höhe von 38.452,65 Euro abzüglich 20 % für den Feststellungsantrag).
Für die erste Instanz waren der Beklagten gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die gesamten Kosten aufzuerlegen, da der Kläger mit einem verhältnismäßig geringfügigen Teil seiner Forderungen unterlegen ist und die Zuvielforderung allenfalls geringfügig höhere Kosten veranlasst hat.
Der Senat ist für die Berechnung von einem fiktiven Streitwert in Höhe von 3.408.884,90 Euro ausgegangen, der sich wie folgt zusammensetzt:
- Feststellung Versicherungsschutz für das Ermittlungsverfahren
- (Antrag zu 1.):
- 2.546.726,20 Euro (streitgegenständliche durchschnittliche Verteidigungskosten im Monat in Höhe von 75.795,43 Euro, davon entsprechend § 9 ZPO der 3,5-fache Jahresbetrag; vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.09.2023, Az. I-4 U 117/23, zitiert nach Juris);
- 407.103,09 Euro (Antrag zu 2.)
- 275.055,74 Euro (Antrag zu 3.)
- Feststellung künftiger Kosten für die Rechtsverteidigung (Antrag zu 4.):
- kein eigener Wert, da der Antrag vom Antrag zu 1.) mit erfasst wird
- Feststellung Versicherungsschutz für PR-Kosten (Antrag zu 5.):
- 80.000,- Euro
- Feststellungsantrag Versicherungsschutz wegen der zivilrechtlichen Inanspruchnahme durch den Insolvenzverwalter (Antrag zu 6.):
- 100.000,- Euro (§ 3 ZPO)
- Klageerweiterungen mit Schriftsatz vom 21.01.2022 um 2.570,40 Euro und mit Schriftsatz vom 08.03.2022 um 80,81 Euro.
Der Kläger ist aufgrund der Entscheidung des Senats erstinstanzlich mit einem Betrag in Höhe von 51.165,68 Euro unterlegen, da er hinsichtlich des aufgrund Erschöpfung entfallenden Anspruchs keine Erledigung erklärt hat. Zusammen mit dem rechtskräftig vom Landgericht abgewiesenen Teil unterliegt der Kläger damit lediglich mit einem geringfügigen Teil, der weit weniger als 10 % des Gesamtwertes ausmacht und auch keine 10 % übersteigenden höheren Kosten verursacht.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird gemäß § 543 ZPO zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 185, 186 StGB
§§ 374 ff. StPO
§§ 101, 83 VVG
§§ 100, 101 VVG geregelt. Die Vorschriften
§ 1 VVG
§ 100 VVG
§ 362 BGB
§ 242 BGB
§ 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 282 ZPO
§ 101 VVG
§ 112 VVG
§ 101 VVG 2008
§ 87 VVG
§ 126 VVG
§ 109 VVG
§ 430 BGB
§ 428 BGB
§ 432 BGB
§ 9 ZPO
§ 3 ZPO
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 775 Nr. 4, 767 ZPO
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 264 Nr. 3 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 101 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 1 VVG
§ 101 Abs. 2 S. 1 VVG
§ 305c Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 307 Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 101 Abs. 2 VVG
§ 101 Abs. 1 Satz 2 VVG
§ 101 Abs. 2 Satz 1 VVG
§ 83 Abs. 3 VVG
§ 109 Satz 2 VVG
§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 2019, 449
NJW 2016, 897, 898
VersR 2005, 10, 14
NJW 2016, 897
VersR 2014, 1159
VersR 2005, 861
VersR 2005, 10
VersR 2014, 1
VersR 2016, 1469
08 O 127/21
7 W 13/21
7 U 150/21
IV ZR 180/22
7 U 96/21
IV ZR 217/19
IV ZR 257/90
IV ZR 117/09
9 U 38/16
VII ZR 145/12
4 U 61/17
4 U 117/23
IV ZR 19/03
IV ZR 304/13
XI ZR 84/00
25 U 5136/08
IV ZR 118/22
7 U 127/09
IV ZR 144/21
IV ZR 107/09
X ZR 25/17
1 BvR 872/82
5 U 77/90
20 U 64/22
15 U 159/20
28 O 261/21
15 W 52/21
03 O 289/21
16 W 60/21