Landessozialgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Sozialgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-10-27, Aktenzeichen L 7 BA 15/19 B ER

Tenor:
1. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Sozialgerichts Rostock vom 2. Mai 2019 wird zurückgewiesen.
2. Der Antragsteller trägt die in beiden Rechtszügen entstandenen Kosten.
3. Der Streitwert wird für das Antrags- und Beschwerdeverfahren auf jeweils 5746,-- € Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Streitig ist die Nacherhebung von Sozialversicherungsbeiträgen für den Zeitraum vom 1. Januar 2015 bis 31. Dezember 2016 in Höhe von insgesamt EUR 22.985,36 einschließlich Säumniszuschlägen, wobei vorliegend über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs zu entscheide ist.
Der Antragsteller (künftig. AST) ist gelernter Kfz-Mechaniker und betrieb von 2009 bis zum 28. Februar 2018 die Firma „H.“ in A-Stadt. Zuvor betrieb der AST ab 1996 eine Baufirma, die später in Insolvenz geriet. Noch während des laufenden Insolvenzverfahrens gründete der AST den o. g. Pizzaservice. Er mietete ein Geschäftslokal in der Rostocker Innenstadt und erwarb sukzessive mehrere Kraftfahrzeuge. Er beschäftigte kaum festangestellte Mitarbeiter, dafür aber viele Aushilfskräfte.
Am 9. November 2015 leitete das Hauptzollamt Stralsund ein Ermittlungsverfahren gegen den AST wegen Verdachts des Nichtabführens von Arbeitnehmerentgelten gemäß § 266a StGB ein. Anlass für die Ermittlungen war eine Anzeige des früheren Arbeitnehmers (künftig: AN) Y., der angab, bis zu seiner fristlosen Kündigung auf 450,00 Euro-Basis angestellt gewesen zu sein, tatsächlich seien ihm aber 700,00 EUR - 800,00 EUR gezahlt worden. Er habe im erheblichen Umfang gearbeitet (März 2015: ca. 300 Stunden, April 2015: 284,5 Stunden, Mai 2015: 287 Stunden, Juni 2015: 260 Stunden, Juli 2015:283 Stunden und im Zeitraum 1. bis 5. August 2015 49 Stunden). Er sei für den AST ab März 2015 als Geschäftsführer tätig gewesen. In diesem Zusammenhang habe er u. a. Dienstpläne erstellt, Personal eingeteilt und neue Mitarbeiter eingestellt. Es sei ihm bewusst gewesen, dass nur schwarzgearbeitet worden sei. Unter Bezugnahme auf eigene Aufzeichnungen machte er in seiner Vernehmung vom 9. November 2015 Angaben zu dem Umfang der Arbeitszeiten und zur Bezahlung von 13 Mitarbeitern des AST.
In der von ihm vorgelegten Lohn-Liste seien nicht die tatsächlich ausgezahlten Entgelte abgebildet worden. Hinsichtlich der Lohnzahlungen und der Stundenaufzeichnungen habe es eine doppelte Buchführung gegeben. Arbeitszeitnachweise seien für eventuelle Zollkontrollen „geschönt“ worden. Nach den von ihm vorgelegten Arbeitszeitnachweisen waren an den Wochenenden drei Köche (J., der nie samstags arbeitete; H. und M. P.) tätig (vgl. wegen der weiteren Einzelheiten das Vernehmungsprotokoll vom 9. November 2015).
Laut den Angaben des früheren AN B., der von I. als Geschäftsführer bezeichnet wurde, der aber nicht „das Schwarze Buch“ habe führen dürfen, sei der AST stets vor Ort gewesen, habe selbst aber keine Pizza hergestellt und ausgefahren, sondern nur Anweisungen erteilt. Ansonsten seien in der Pizzeria am Wochenende 2-3 Köche und 2-3 Fahrer im Einsatz gewesen. Zu Stoßzeiten seien es mehr Fahrer gewesen (vgl. wegen der weiteren Einzelheiten das Vernehmungsprotokoll vom 20. März 2019).
Am 12. Februar 2019 erließ die Antragsgegnerin (künftig: AG ´in) nach vorheriger Anhörung des AST mit Schreiben vom 18. Januar 2019 den mit Widerspruch vom 22. Februar 2019 angefochtenen Bescheid vom 12. Februar 2019, der auf § 28p Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) i. V. m. §§ 2, 6 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG) gestützt wurde, und forderte von diesem für die Zeit vom 1. Januar 2015 bis 31. Dezember 2016 die Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen in Höhe von insgesamt EUR 22.985,36 (davon Säumniszuschläge in Höhe von 6.200,00 Euro). Gegenstand der anlassbezogenen Prüfung waren ausschließlich die Mindestlohnverstöße sowie die fehlerhafte Beitragsberechnung für den AN E..
Nach den Feststellungen der AG´in wurde dieser AN erst zum 8. Juni 2016 zur Sozialversicherung angemeldet, obwohl er bereits seit dem 1. Juni 2015 von dem AST beschäftigt wurde und im Arbeitsvertrag als Beginn der Beschäftigung auch der 1. Juni 2015 vereinbart wurde. Demzufolge wurden in der Lohnabrechnung für Juni 2015 zu wenig Beiträge und Umlagen berechnet und gegenüber der Minijobzentrale der Bundesknappschaft abgerechnet. Zudem ging die AG´in davon aus, dass der AST im Prüfzeitraum vom 1. Januar 2015 bis 31. Dezember 2016 nicht die Beiträge und Umlagen aus den geschuldeten Mindestlöhnen nach dem Mindestlohngesetz für die erbrachten Arbeitsleistungen der Beschäftigten über die Lohnbuchhaltung abrechnet und somit zu wenig Beiträge und Umlagen an die Einzugsstellen entrichtet habe. Nach den Feststellungen der AG´in wurden für die AN E. G., B. N. D., S. H., D. H., G. J., L. K., O. C., S. F. und G. I. im Zeitraum von 01/15 bis 08/15 nicht die tatsächlich erbrachten Arbeitsleistungen, sondern lediglich verkürzte Arbeitsentgelte (die formal vereinbarten Arbeitsentgelte) über die Lohnbuchhaltung abgerechnet.
Nach den weiteren Feststellungen der AG´in entrichtete der AST als Arbeitgeber die Beiträge für die tatsächlich erbrachten Arbeitsleistungen vorsätzlich nicht bzw. nicht in voller Höhe. Hinweise auf die Führung von schriftlich vereinbarten Arbeitszeitkonten wurden in den vorgefundenen Unterlagen nicht gefunden. Nur durch diese hätte die Fälligkeit des erarbeiteten Mindestlohnes hinausgezögert werden können (vgl. § 2 Abs. 2 MiLoG). Daher waren die Beiträge zur Sozialversicherung entsprechend § 23 Abs. 1 Satz 2 SGB IV in den Monaten zu zahlen, in denen die Mindestlöhne erzielt wurden.
Die tatsächlichen Lohnsummen und damit die tatsächlich abzuführenden Sozialbeiträge errechnete die AG´in nach der Formel 201 h/Woche x 13 Wochen / 3 Mon x 8,50 Mindestlohn/ Arbeitsstunde. Es ergaben sich geschätzte Mindestlöhne in Höhe von monatlich 7.400,00 €. Dabei ging die Beklagte von folgenden Voraussetzungen aus: Der Pizzaservice sei von montags bis freitags von 11.00 Uhr bis 14.00 Uhr und von 17.00 Uhr bis 23.00 Uhr, also 9 Stunden, und samstags und sonntags von 12.00 Uhr bis 23.00 Uhr geöffnet gewesen. Daraus würden sich 67 Öffnungsstunden/Woche ergeben. Während der Öffnungszeiten sei der Pizzaservice jeweils mit drei (3) AN besetzt gewesen sei.
Mit seinem Schriftsatz vom 4. März 2019 beantragte der AST, "die Vollstreckung des angegriffenen Bescheides auszusetzen“.
Im laufenden Widerspruchsverfahren vermerkte die AG´in am 7. März 2019 in ihren Akten, dass unter Bezugnahme auf eigene Angaben des AST u. a. daran festgehalten werde, dass die Standardbesetzung des Pizzaservices aus einem Koch und zwei Fahrern bestanden habe. Diese Personalstärke sei erforderlich gewesen, um den Geschäftsbetrieb zu den Öffnungszeiten zu gewährleisten. Der Umstand, dass es an Wochenenden auch vorgekommen sei, dass sich die Besetzung verdoppelt habe, sei bei der Schätzung nicht berücksichtigt worden. Soweit der AST angegeben habe, dass er als Arbeitgeber im Betrieb anwesend gewesen sei und die Belegschaft regelmäßig nur aus einem Koch und einem oder zwei Fahrern bestanden habe, räume er damit zumindest ein, dass auch regelmäßig drei AN (ein Koch und zwei Fahrer) gleichzeitig zur Gewährleistung des Geschäftsbetriebes zu den Öffnungszeiten im Einsatz gewesen seien. Insofern seien die geschätzten Arbeitsentgelte, die der Beitragsberechnung gemäß § 28 f Abs. 2 Satz 3 SGB IV zu Grunde gelegt worden seien, angemessen und nachvollziehbar. Die Berücksichtigung von lediglich zwei AN (einem Koch und nur einem Kraftfahrer) würde zu dem Ergebnis führen, dass der AST rund 25.000 EUR zu viel gezahlt hätte. Lediglich in den Monaten 09/15, 10/15, 03/16 und 04/16 hätte er dann insgesamt rund 2.000 EUR zu wenig Beiträge abgeführt. Das sei völlig unrealistisch und widerspreche den nachweislich festgestellten fehlenden Beitragsabrechnungen in den Monaten 01/15 bis 08/15.
Die AG`in lehnte den o. g. Antrag auf Aussetzung der Vollstreckung mit Schreiben vom 15. März 2019 ab. Die Befugnis zur Schätzung sei gegeben, da der AST seine Aufzeichnungspflichten verletzt habe. Dabei berief sie sich auf den Schriftsatz des Rechtsanwalts vom 12. April 2018, der den AST auch im Ermittlungsverfahren vertreten hatte, in dem es hieß:
"Insgesamt wird auch noch zu berücksichtigen sein, dass in dem Unternehmen des Herrn A. selten mehr als drei Personen gleichzeitig gearbeitet haben. Die Standartbesetzung des Pizzaservices bestand aus einem Koch und zwei Fahrern. An Wochenenden ist es auch vorgekommen, dass die Besetzung sich verdoppelt hat. Dennoch ist von einem relativ kleinen und übersichtlichen Unternehmen auszugehen, sodass ein eventuell angerichteter Gesamtschaden eher im geringeren Bereich zu suchen ist…. "
Diese Ausführungen im Strafverfahren dürften nach Ansicht des AST jetzt nicht als seine Erklärung gewertet und nicht zur Grundlage einer Schätzung gemacht werden. Mit Schriftsatz vom 4. März 2019 habe er gegenüber der AG´in klargestellt, dass tatsächlich neben ihm regelmäßig nur zwei AN tätig gewesen seien, so dass keine Nachforderungen bestünden oder diese deutlich geringer hätten ausfallen müssen, was die AG´in schlicht ignoriert habe. Darüber hinaus sei er auch nicht in der Lage, den angeforderten Betrag in Höhe von EUR 22.985,35 aufzubringen. Er sei vermögenslos, arbeitssuchend und erhalte kein Arbeitslosengeld. Die Familie lebe von den Einkünften der Ehefrau aus Vermietung und Verpachtung sowie aus nichtselbstständiger Arbeit.
Der Antragssteller hat beantragt,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 22. Februar 2019 gegen den Bescheid vom 12. Februar 2019 anzuordnen.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Ihrer Ansicht nach bestünden keine überwiegenden Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides, der hinreichend bestimmt sei und die erforderlichen Rechtsquellen nenne, als auch die zur Nachforderung führenden Berechnungswege nachvollziehbar darlege.
Der jeweilige Rentenversicherungsträger könne sich im Rahmen der Prüfung beim Arbeitgeber nach § 28p SGB IV allein auf die im Rahmen der Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung gewonnenen Ermittlungsergebnisse der Zollverwaltung stützen. Selbst das Unterlassen einer eigenen Betriebsprüfung beim Arbeitgeber führe als solches nicht zur Rechtswidrigkeit des Bescheides (siehe LSG Baden-Württemberg Urteil vom 29. Juni 2017, L 10 R 592/17).
Der Hinweis des AST, dass sich die Besetzung an den Wochenenden gelegentlich verdoppelt habe, sei zu Gunsten des AST außer Acht gelassen worden.
Die Aussetzung der Vollziehung sei anzuordnen, wenn die Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts überwögen. Dies folge aus dem in § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers, das Vollzugsrisiko auf den Adressaten zu verlagern, um die notwendigen Einnahmen der Sozialversicherungsträger zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben sicherzustellen. Nur dann überwöge das Interesse des AST das öffentliche Interesse an der Vollziehung.
Die Vollziehung des Beitragsbescheides vom 12. Februar 2019 habe für den AST auch keinen erheblichen Schaden bzw. keine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge. Es bedürfe hierfür insoweit konkreter Angaben und die Vorlage aussagekräftiger Unterlagen über die wirtschaftliche Gesamtsituation des AST bzw. Nachweise über erfolglose Gespräche mit den betroffenen Einzugsstellen im Sinne des § 76 Abs. 2 SGB IV über den Abschluss von Stundungs- bzw. Ratenzahlungsvereinbarungen.
Die Gefahr, dass der AST etwaig zu Unrecht erbrachte Leistungen nicht zurückerhalte, bestehe nicht, weil die Einzugsstellen regelmäßig in der Lage seien, bereits geleistete Zahlungen zurückzuerstatten. Dagegen sei die finanzielle Situation des AST bei Abschluss des gerichtlichen Verfahrens ungewiss.
Mit seinem Schreiben vom 4. April 2029 hat der AST die eidesstattliche Versicherung der früheren Mitarbeiter B. S. und D. übersandt, auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird.
Mit dem angefochtenen Beschluss vom 2. Mai 2019 hat das Sozialgericht Rostock (SG) den Antrag abgelehnt. Der zulässige Antrag sei unbegründet.
Die Voraussetzungen des § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) lägen nicht vor. Nach summarischer Prüfung bestünden keine überwiegenden Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides vom 12. Februar 2019.
Rechtsgrundlage des vorgenannten Bescheides und der Beitragsforderung der AG´in sei § 28p SGB Sozialgesetzbuch - Vierter Teil (SGB IV) i. V. m. § 28f Abs. 2 SGB IV sowie den die Versicherungspflicht regelnden §§ 5 Abs. 1 Nr. 1, 226 Sozialgesetzbuch - Fünfter Teil (SGB V), §§ 20 Abs. 1 Nr. 1, 57 Sozialgesetzbuch - Elfter Teil (SGB XI), §§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 162 Sozialgesetzbuch - Sechster Teil (SGB VI) und §§ 25 Abs. 1 Satz 1, 342 Sozialgesetzbuch - Dritter Teil (SGB III).
Der AST habe in seiner Funktion als Arbeitgeber nicht gemäß § 28f Abs. 1 SGB IV für jeden AN getrennt nach Kalenderjahren Entgeltunterlagen in deutscher Sprache in vollem Umfang geführt.
Soweit die AG´in im Bescheid vom 12. Februar 2019 zunächst für namentlich aufgeführte AN geschuldete Sozialversicherungsbeiträge aufgeführt habe, weil die Beiträge nicht aus dem geschuldeten Mindestlohn für die tatsächlich erbrachten Arbeitsleistungen entrichtet worden seien, habe der AST dagegen keine Einwendungen erhoben. Eine fehlerhafte Rechtsanwendung oder Berechnung sei auch sonst nicht ersichtlich.
Soweit der AST sich gegen die Schätzung weiterer Arbeitsentgelte für namentlich nicht bekannte AN und die Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge aus dieser Entgeltschätzung wende, würden seine Einwendungen nicht durchgreifen.
Der AST habe keine ausreichenden Aufzeichnungen dazu geführt, welcher AN an welchen Tagen und zu welchen Zeiten in seinem Betrieb tätig gewesen sei. Es ließe sich in Teilen schlicht nicht feststellen, wer, wann und wie lange gearbeitet habe. Daher ließen sich auf einzelne AN bezogene Lohnsummen und die daraus zu errechnenden Sozialversicherungsbeiträge nicht ermitteln. Zudem würden die vom AST geführten Entgeltunterlagen zu den zur Sozialversicherung gemeldeten AN die wahre Beschäftigungssituation im Betrieb des AST im Prüfzeitraum nicht abbilden. Vielmehr müssten schon nach dem eigenen Vortrag des AST zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes tatsächlich mehr als die gemeldeten AN im Betrieb beschäftigt gewesen sein.
Mit Blick auf die Verletzung der Aufzeichnungspflichten sei die Beklagte berechtigt gewesen, die Lohnsumme nach § 28f Abs. 2 Satz 3 SGB IV zu schätzen. Zu den Schätzmethoden enthalte das Gesetz keine ausdrückliche Regelung. Der Rentenversicherungsträger müsse von sachlichen und nachvollziehbaren Erwägungen ausgehen, sei aber letztlich in der Wahl seiner Mittel frei, selbst wenn das Ergebnis für den Beitragsschuldner nicht das Günstigste sei (Werner in: jurisPK-SGB IV § 28f Rn. 63). Ausgeschlossen seien nur Schätzungen, die willkürlich von vollkommen lebensfremden Verhältnissen ausgingen.
Insoweit habe die AG´in beanstandungsfrei zu Grunde gelegt, dass im Betrieb des AST durchschnittlich während der Öffnungszeiten jeweils drei Arbeitnehmer zum geltenden Mindestlohn beschäftigt gewesen seien und habe daraus die vom AST geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge errechnet. Soweit der AST eingewendet habe, dass regelmäßig neben ihm selbst nur zwei AN tätig geworden seien, sei dies schon nach seinem eigenen Vortrag und der von ihm vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen der damaligen AN S. und D. nicht überzeugend. Zum einen habe der AST über das Schreiben seines Verteidigers im Ermittlungsverfahren vom 12. April 2018 selbst eingeräumt, dass es an Wochenenden auch vorgekommen sei, dass sich die Besetzung verdoppelt habe. Mit Schreiben seines Verfahrensbevollmächtigten an die AG´in vom 4. März 2019 habe der AST zudem eingeräumt, als Betriebsinhaber nicht immer, sondern „bis auf wenige Ausnahmen selbst in dem Pizzaservice mitgearbeitet“ zu haben. Schließlich hätten auch die damaligen AN S. und D. unter dem 27. Mai 2019 bzw. dem 5. März 2019 an Eides statt versichert, dass es ganz selten vorgekommen sei, dass der AST erst nach der Ladenöffnung gekommen oder vor Ladenschluss gegangen sei, und dass es auch mal vorgekommen sei, dass der AST krank gewesen sei oder sich einen Tag freigenommen habe. Dies seien aber seltene Ausnahmefälle gewesen. Aus all diesen Umständen folge ohne weiteres, dass der Betrieb des AST eben nicht ständig mit nur zwei AN habe betrieben werden können. Vielmehr sei zumindest zu einigen Zeiten ein dritter AN zur Absicherung des Betriebes erforderlich gewesen, weil der AST selbst gerade nicht mitgearbeitet habe, und zum anderen habe es Zeiten (Wochenenden) gegeben, an denen zusätzlich zum AST deutlich mehr als zwei AN- nämlich offenbar bis zu fünf AN - gearbeitet hätten. Bei diesem Sachstand sei es nicht zu beanstanden, wenn die AG´in ihrer Schätzung eine durchschnittliche Besetzung mit drei Arbeitnehmern zu Grunde lege.
Aus der sich danach ergebenden Lohnsumme habe die AG´in sodann die nachzuzahlenden Sozialversicherungsbeiträge errechnet, ohne dass insoweit Fehler gerügt worden oder sonst ersichtlich seien.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die am 13. Mai 2019 beim SG eingelegte Beschwerde, mit welcher der AST sein Begehren unter Wiederholung und Vertiefung weiter verfolgt. Die Tatsache, dass zeitweilig an Wochenenden mehr als zwei AN beschäftigt gewesen seien, rechtfertige die Annahme nicht, dass während der gesamten Öffnungszeit drei statt zwei AN beschäftigt worden seien. Die Schätzung dürfe gerade nicht im Sinne einer "Strafschätzung" oder "Druckschätzung" dazu verwendet werden, die Erklärungspflichtverletzung zu sanktionieren und ihn zur Abgabe der Erklärungen anzuhalten. Die Tatsache also, dass teilweise auch mehr als zwei AN in seinem Betrieb tätig gewesen seien, könne allenfalls einen Zuschlag auf die Lohnsumme rechtfertigen, die auf der Basis von zwei AN x 67 Arbeitsstunden zu berechnen sei. Statt einer Lohnsumme von 7.400,00 EUR im Monat (3 AN) ergäbe sich eine Lohnsumme von 4.935,00 EUR bzw. unter Berücksichtigung eines Zuschlags von 10 %, eine Lohnsumme von 5.429,00 EUR. Diese Lohnsumme weiche nicht wesentlich von den ausweislich der Tabelle auf Seite 6 unten und 7 oben des Bescheides gemeldeten Arbeitsentgelten ab, sodass durchaus schon die Frage gestellt werden müsse, ob überhaupt eine Hinzuschätzung erfolgen dürfe. Die o. g. Lohnsumme liege bis auf wenige Ausnahmen unter dem Betrag, den er als Arbeitsentgelt abgerechnet habe (S. 6 unten und S. 7 oben des Bescheides der Antragsgegnerin).
Er habe nicht behauptet, dass er bei Abwesenheit oder Erkrankung vertreten worden sei. Zu genau dieser Frage verhielten sich die eidesstattlichen Versicherungen der AN S. und D. nicht. Sie bestätigten vielmehr, dass es auch vorgekommen sei, dass der Betrieb mit nur zwei Personen (ihn eingerechnet) aufrechterhalten worden sei.
Nach einem Wechsel seines Bevollmächtigten begründet der AST seine Beschwerde mit seinem Schreiben vom 27. Juli 2020 ergänzend:
Die AG´in habe die Feststellungen nicht im Rahmen des Amtsaufklärungsgrundsatzes verifiziert.
Bei den sichergestellten Arbeitszeitnachweisen (AZN) handele es sich um Falsifikate.
Die vorstehenden auf dem DATEV-Vordruck erstellten vermeintlichen AZN seien weder durch ihn selbst noch von einem seiner AN auf seinen Geheiß, respektive mit seinem Wissen gefertigt worden. Auch sei der auf dem DATEV-Vordruck angebrachte Stempel weder von ihm selbst noch von einem Mitarbeiter der Pizzeria auf seinen Geheiß, respektive mit seinem Wissen verwendet worden. Einen Stempel "KONTROLLIRT AM …" habe es überhaupt nicht gegeben. Des Weiteren seien auch die AZN auf dem Vordruck "Tätigkeitsnachweis", den früheren AN I. betreffend, weder von ihm selbst noch von einem seiner AN auf seinen Geheiß, respektive mit seinem Wissen gefertigt worden. Folgerichtig sei festzustellen, dass die vorstehenden vermeintlichen Beweismittel durch das HZA Stralsund am 28. Juni 2016 weder in den Geschäftsräumen der Pizzeria noch in der Nebenwohnung S. Str. noch in seiner Wohnung (Am H.) aufgefunden worden seien. Tatsächlich seien diese vermeintlichen AZN von dem vorgenannten ehemaligen AN bei seiner Anzeigeerstattung übergeben worden.
Offensichtlich handele es sich bei den vermeintlichen AZN um Aufzeichnungen der o. g. Person, durch die der Anschein erweckt werden solle, er selbst oder seine AN hätten diese mit seinem Wissen und Wollen erstellt. Der ehemalige AN I. sei offensichtlich psychisch gestört. Die von ihm bei der Anzeigeerstattung vorgelegten vermeintlichen AZN seien Ausdruck dieser Erkrankung, was näher erläutert wird.
Die Unterstellung der AG`in, er habe im Zeitraum Januar 2015 bis August 2015 die abgerechneten und gemeldeten Arbeitsentgelte nicht aus den geschuldeten Mindestlöhnen entrichtet, beruhe ausschließlich auf einer Hochrechnung des Personalschlüssels anhand der Öffnungszeiten der Pizzeria und der unzutreffenden Behauptung, dass er selbst nicht mitgearbeitet habe.
Es handele sich lediglich um eine Schätzung ins Blaue, soweit die AG´in von 201 Mindestarbeitsstunden ausgegangen sei. Maßgeblich für den Umfang der Personalstärke seien nicht die Öffnungszeiten, sondern der (zu erwartende) Umsatz. An umsatzschwachen Tagen habe der Betrieb womöglich sogar nur mit zwei Personen aufrechterhalten werden können. Des Weiteren habe er selbst vollschichtig im Betrieb mitgearbeitet. Das Gegenteil folge nicht aus der Aussage des früheren Mitarbeiters B. S.. Der AN S. sei in der Zeit von Februar 2015 bis August 2015 krankheitsbedingt für ihn nicht tätig gewesen. Mithin könne er für den vorstehenden Zeitraum auch keine Angaben zum Umfang seiner Tätigkeit machen. Ebenso nicht bezüglich der Monate Januar 2015 und September 2015 bis April 2016, weil der AN S. überhaupt nicht im Betrieb gewesen sei. Tatsächlich habe er selbst auch während dessen Arbeitszeiten aktiv mitgearbeitet, indem er hinter dem Tresen gearbeitet und am Telefon Bestellungen angenommen habe.
Dem vorgenannten Schreiben hat der AST Auszüge aus den Ermittlungsakten der Staats-anwaltschaft A-Stadt beigefügt (u. a. AZN und ein Protokoll über die Vernehmung des früheren Mitarbeiters I., in welchem u. a. mehrere vom AST abhängig Beschäftigte genannt werden).
Der AST beantragt sinngemäß,
den Beschluss des Sozialgerichts vom 2. Mai 2019 aufzuheben und die aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 22. Februar 2019 gegen den Bescheid vom 12. Februar 2019 anzuordnen.
Die AG´in beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die AG´in verweist auf die Begründung des angefochten Bescheides, ihren bisherigen Vortrag und die Ausführungen des SG im angefochtenen Beschluss, denen sie sich im vollen Umfang anschließt.
Nach fernmündlicher Auskunft der AG´in ist inzwischen noch kein Widerspruchsbescheid erlassen worden.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der entscheidungsvorbereitenden Schrift-sätze und den übrigen Inhalt der Gerichts- und beigezogenen Verwaltungsakten (vgl. dort insbesondere die vom AST an sein Steuerbüro übermittelten Mitarbeiterlisten, Blatt 212/213 VA) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 172,173 SGG zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg.
Die aufschiebende Wirkung des o. g. Widerspruchs kann nach summarischer Überprüfung des angefochtenen Bescheides nicht angeordnet werden, weil keine ernsthaften Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide bestehen. Aus dem Umstand, dass § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG das Vollzugsrisiko bei Beitragsbescheiden grundsätzlich auf den Adressaten verlagert, folgt, dass nur solche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides ein überwiegendes Aufschubinteresse begründen können, die einen Erfolg des Rechtsbehelfs, hier des Widerspruchs, zumindest überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen. Anderenfalls wäre in Beitragsangelegenheiten angesichts der vielfach in vorläufigen Rechtsschutzverfahren noch ungeklärten Verhältnisse eine Vollziehung häufig nicht durchsetzbar, was die Funktionsfähigkeit der Sozialversicherungsträger beeinträchtigen könnte. Insoweit müssen erhebliche Gründe für ein überwiegendes Obsiegen in der Hauptsache sprechen, um von der in § 86a Absatz 2 Nr. 1 SGG angeordneten Risikoverteilung abzuweichen (vgl. LSG M.-V. vom 26. März 2013 –L 7 R 479/12 B ER-). Hierfür reicht es nicht schon aus, dass im Rechtsbehelfsverfahren möglicherweise noch ergänzende Tatsachenfeststellungen zu treffen sind.
Gegenwärtig ist nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sich der angefochtene Bescheid als rechtswidrig erweisen wird. Es sprechen nach der bisher bekannten Sach- und Rechtslage vielmehr gewichtige Argumente für „Schwarzarbeit“ und die Verletzung von Aufzeichnungspflichten durch den AST.
Ermächtigungsgrundlage für die Nachforderung ist § 28p Abs. 1 Satz 5 SGB IV. Danach erlassen die Träger der Rentenversicherung im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe der Arbeitnehmer in der Sozialversicherung ge-genüber den Arbeitgebern. Nach § 28e Abs. 1 SGB IV hat der Arbeitgeber den Gesamt-sozialversicherungsbeitrag für die bei ihm Beschäftigten, d. h., die für einen versiche-rungspflichtigen Beschäftigten zu zahlenden Beiträge zur Kranken-, Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung (§ 28d Sätze 1 und 2 SGB IV) zu zahlen. Der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung unterliegen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch - SGB V, § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch - SGB XI, § 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch - SGB VI, § 25 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch - SGB III).
Ernsthafte Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Beschluss folgen weder aus formellen noch aus materiellen Aspekten, insbesondere liegt keine Verletzung der Formvorschrift des § 28p Abs. 1 SGB IV vor. Im vorliegenden Fall war die Ankündigung der Prüfung gemäß § 7 Beitragsverfahrensordnung (BVV) nicht erforderlich. Bereits aus § 7 Abs. 1 S. 1 BVV ergibt sich, dass eine Ankündigung nur "grundsätzlich" erforderlich ist. Gemäß § 7 Abs. 1 S. 4 BVV kann die Prüfung in den Fällen des § 98 Abs. 1 S. 4 SGB X - somit bei besonderen Gründen - auch ohne Ankündigung durchgeführt werden. Ein solcher besonderer Grund ist bei Erkenntnissen des HZA zu Schwarzarbeit zu bejahen.
Sofern hier auch keine Prüfung "beim Arbeitgeber" erfolgt ist, ist dies ebenfalls unschädlich. Denn insoweit handelt es sich auch um keine zwingende formelle Maßgabe (vgl. § 13 Abs. 2 i. V. m. 7 Abs. 4 BVV).
Es begegnet auch keinen Bedenken, dass die AG´in die Ergebnisse der vom HZA durchgeführten Ermittlungen herangezogen, auf dieser Grundlage die eigene Prüfung nach § 28p SGB IV durchgeführt und durch Verwaltungsakt abgeschlossen hat (vgl. Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 29. Juli 2017 - L 10 R 592/17 – juris, Rn. 19 f.; Beschluss des Sächsisches LSG vom 12 Februar .2018 - L 9 KR 496/7 B ER – juris, Rn. 124). Gemäß § 20 Abs. 1 SGB X bestimmt die Behörde, die den Sachverhalt von Amts wegen ermitteln muss, Art und Umfang der Ermittlungen. Dabei bedient sie sich gemäß § 21 SGB X der Beweismittel, die sie nach pflichtgemäßem Ermessen für erforderlich hält. Die Behörde kann insbesondere Auskünfte jeder Art einholen (§ 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 SGB X) sowie Urkunden und Akten beiziehen (§ 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 SGB X). Erfasst ist somit auch der Rückgriff auf Unterlagen aus dem Ermittlungsverfahren des HZA.
Zur Überzeugung des Senats ergeben sich beim derzeitigen Sachstand keine Anhaltspunkte dafür, dass die AG´in im Rahmen ihrer Amtsermittlungspflicht nach § 20 SGB X verpflichtet gewesen wäre, vor Erlass der angefochtenen Bescheide weitere Beweiserhebungen vorzunehmen. Der Sachverhalt hat sich aufgrund der beigezogenen Verwaltungsakte als so hinreichend dargestellt, dass Feststellungen gemäß § 28p SGB IV auf dieser Grundlage getroffen werden konnten.
Die Feststellung der Versicherungspflicht und Beitragshöhe im Prüfbescheid hat grundsätzlich personenbezogen zu erfolgen. Als Ausnahme von diesem Grundsatz kann der prüfende Träger der Rentenversicherung nach § 28f Abs. 2 S. 1 SGB IV den Beitrag in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung und zur Arbeitsförderung von der Summe der vom Arbeitgeber gezahlten Arbeitsentgelte geltend machen (sog. Summenbescheid), wenn ein Arbeitgeber die Aufzeichnungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt hat und da-durch die Versicherungs- oder Beitragspflicht oder die Beitragshöhe nicht festgestellt werden können. Nach § 28f Abs. 2 S. 2 SGB IV ist ein Summenbescheid rechtswidrig, wenn ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand festgestellt werden kann, dass Arbeitsentgelt einem bestimmten Beschäftigten zuzuordnen ist. So liegt der Fall hier indes nicht.
Vorliegend war die AG´in wegen der Verletzung der Aufzeichnungspflichten zur Schätzung berechtigt und beruht die Schätzung auch auf einer nachvollziehbaren Grundlage. Der AST kann u. a. nicht damit gehört werden, dass im Regelfall nur drei Personen, einschließlich er selbst, in dem Pizzaservice tätig waren, der frühere Mitarbeiter I., der „offensichtlich psychisch gestört“ sei, die dokumentierten Arbeitszeitnachweise ohne sein Wissen und Wollen gefertigt habe und ihm dementsprechend zu Unrecht vorgehalten werde, die geschuldeten Beiträge nicht aus den Mindestlöhnen entrichtet zu haben.
Entgegen der Auffassung des AST folgt aus dem angefochtenen Bescheid keinesfalls, dass die AG´in ihrer Schätzung zugrunde gelegt hat, dass drei AN jeweils wöchentlich 67 Stunden gearbeitet haben, um die vorgenannten, unstreitigen Öffnungszeiten des Pizzaservice vollständig abzudecken, was offensichtlich auch wegen der geltenden Arbeitszeitbestimmungen nicht zutreffend sein kann. Bei generalisierter Betrachtung und unter Berücksichtigung der Öffnungszeiten an den Wochenenden war neben dem AST durchschnittlich das Äquivalent der Arbeitskraft von drei abhängig Beschäftigten (zwei Fahrer, ein Koch in Vollzeit) erforderlich, um den Pizzaservice betreiben zu können. Dieses Arbeitszeitvolumen wurde nach den getroffenen Feststellungen auf eine größere Anzahl von AN verteilt. Dies schließt nicht aus, dass zu gewissen Tageszeiten eine eher geringe Nachfrage herrschte, daher im Einzelfall auch zwei Personen die Nachfrage abdecken konnten, dagegen zu anderen Zeiten (z. B. in den Abendstunden und an den Wochenenden) eine größere Nachfrage gegeben war und weitere AN eingesetzt werden mussten.
Soweit der AST Zweifel an den Angaben des ehemaligen AN I. äußert, wonach weitere (geringfügig beschäftigte) Fahrer (auch mit eigenen Kraftfahrzeugen) eingesetzt wurden, kann ggf. erst im Hauptverfahren geklärt werden, ob und in welchem Umfang dies zutreffend ist. Im Kern steht aber fest, dass der AST mehrere AN in denselben Zeiträumen beschäftigt hat. Für die Richtigkeit dieser Angaben spricht bereits, dass der AST nach seinem eigenen Vortrag mehrere Kraftfahrzeuge zur Auslieferung der Waren angeschafft hat. Insoweit besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass diese dann auch (von mehreren Personen) genutzt worden sind. Hierfür spricht ebenso der Inhalt der jeweiligen eidesstattlichen Versicherung der früheren Mitarbeiter B. S. und DaLshad, wonach zumindest an den Wochenenden weitere Fahrer eingesetzt wurden. In seiner Vernehmung hat der Mitarbeiter S. zudem angegeben, dass der AST selbst nicht als Koch oder Fahrer gearbeitet, sondern nur Anweisungen erteilt habe.
Die Richtigkeit der Angaben des früheren AN I. wird letztlich auch durch die vom AST selber gefertigten Mitarbeiterlisten belegt, die von ihm am 18. März 2015 für den Zeitraum Januar bis März (wohl 2015) mit 14 aufgeführten AN sowie am 22. März 2016 für den Zeitraum Oktober bis Februar (wohl 2015 und 2016) wiederum mit 14 genannten AN an seinen Steuerberater übersandt wurden (in welchen der Name des Mitarbeiters D. nicht auftaucht). Bis auf wenige Ausnahmen waren diese AN jeweils im selben Zeitraum, d. h., jeweils im konkreten Monat tätig. Schließlich erschließt sich dem Senat nicht, dass der in geschäftlichen Fragen erfahrene AST freiwillig mehr Beiträge als erforderlich gezahlt haben will (vgl. den o. g. Aktenvermerk der AG´in vom 18. März 2019).
Die Beitragsforderung ist auch nicht verjährt, da im Falle der hier vorliegenden Verletzung von Aufzeichnungspflichten und der Aussage des ehemaligen AN I. keine ernsthaften Zweifel an einer vorsätzlichen Vorenthaltung der Beiträge bestehen. Entsprechend greift die dreißigjährige Verjährungsfrist des § 25 Abs. 1 S. 2 SGB IV ein. Das BSG hat in seinem Urteil vom 30. März 2000 - B 12 KR 14/99 R - ausgeführt, dass Vorsatz regelmäßig vorliege, wenn für ein typisches Arbeitsentgelt (beispielsweise bei illegaler Beschäftigung und Schwarzarbeit) überhaupt keine Sozialversicherungsbeiträge entrichtet würden. Das treffe auch in Fällen nur teilweiser „Schwarzlohnzahlungen“ zu, d. h., wenn lediglich Entgeltteile nicht ordnungsgemäß verbucht und gemeldet und dadurch die gesetzlich geforderten Abzüge umgangen werden sollen (BGH-Urteil vom 7. Oktober 2009 - 1 StR 320/09). Das war hier der Fall.
Es ist auch nicht überwiegend wahrscheinlich, dass sich der Betriebsprüfungsbescheid der AG´in hinsichtlich der festgesetzten Säumniszuschläge im Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen wird.
Für Beiträge und Beitragsvorschüsse, die der Zahlungspflichtige nicht bis zum Ablauf des Fälligkeitstages gezahlt hat, ist für jeden angefangenen Monat der Säumnis ein Säumniszuschlag von eins vom Hundert des rückständigen, auf 50 Euro nach unten abgerundeten Betrages zu zahlen (§ 24 Abs. 1 S. 1 SGB IV).
Dass die Träger der Rentenversicherung im Rahmen von Betriebsprüfungsbescheiden nach § 28p Abs. 1 S. 5 SGB IV auch zur Erhebung von Säumniszuschlägen nach § 24 SGB IV berechtigt sind, entspricht der ständigen Rechtsprechung (vgl. z. B. Urteil des LSG NRW vom 19. Dezember 2018 - L 8 R 335/14 –, juris, Rn. 123). Liegen die gesetzlichen Voraussetzungen vor, sind Säumniszuschläge gem. § 24 Abs. 1 S. 1 SGB IV zu erheben; ein behördliches Ermessen besteht hierbei nicht.
Es spricht aufgrund des bisher ermittelten Sachverhalts nichts dafür, dass der AST i. S. v. § 24 Abs. 2 SGB IV von seiner Zahlungspflicht unverschuldet keine Kenntnis hatte und die Säumniszuschläge aus diesem Grund nicht zu erheben wären.
Auch die Höhe der erhobenen Säumniszuschläge begegnet keinen Bedenken. Die AG´in hat ihrer Festsetzung die gesetzliche Berechnungsvorschrift zugrunde gelegt.
Für die Säumniszuschläge greift ebenfalls die dreißigjährige Verjährungsfrist ein (vgl. Segebrecht in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB IV, 3. Aufl. 2016, § 25 Rn. 62), sodass diese ebenso wie die Beiträge selbst nicht verjährt sind.
Eine unbillige Härte vermag der Senat – abgesehen davon, dass nicht bekannt ist, ob die jeweilige Einzugsstelle die beantragte Stundung gewährt hat - ebenfalls nicht zu erkennen. Eine solche liegt im Sinne des § 86a Abs. 3 Satz 2 SGG erst dann vor, wenn dem Betroffenen Nachteile entstehen, die über die eigentlichen Zahlungen hinausgehen und die nicht oder nur schwer wiedergutzumachen sind; wenn also ein Schaden eintritt, der auch durch eine spätere Rückzahlung nicht ausgeglichen werden kann. Die Vollziehung eines rechtmäßigen Beitragsbescheides auch im Falle unterstellter ernsthafter Liquidationsprobleme stellt keine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte im Sinne der Vorschrift dar, denn die Beitragslast trifft jeden Beitragspflichtigen, unabhängig von seiner Vermögens- und Einkommenslage (vgl. hierzu Beschluss des Schleswig-Holsteinischen LSG vom 7. Mai 2013 – L 5 KR 47/13 B ER; Beschluss des Thüringer Landessozialgerichts vom 9. März 2006 – L 6 R 967/05 ER – und des Hessischen Landessozialgerichts vom 10. November 2009 – L 4 KA 70/09 B ER).
Zur weiteren Begründung verweist der Senat auf den Inhalt des angefochtenen Beschlusses (vgl. § 142 Absatz 2 Satz 3 SGG).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG, § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 197a Abs. 1 SGG i. V. m. §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 4, 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG). Das Interesse des AST in seiner Funktion als Arbeitgeber entspricht auch in Betriebsprüfungsverfahren gemäß § 28p SGB IV ff. in der Regel der Höhe der zu erwartenden Beitragsforderung. Wegen des identischen wirtschaftlichen Interesses ist der Streitwert insgesamt in Höhe eines Bruchteils der Beitragsforderung anzusetzen, der hier im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes im Rahmen des dem Senat eingeräumten Ermessens in ständiger Rechtsprechung mit einem Viertel angesetzt wird.
Dieser Beschluss ist nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht anfechtbar, vgl. § 177 SGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 172,173 SGG
§§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 4, 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz
§ 266a StGB
§ 28p Viertes Buch Sozialgesetzbuch
§ 28p SGB IV
§ 28p SGB
§ 21 SGB X
§ 20 SGB X
§ 24 SGB IV
§ 177 SGG
§ 2 Abs. 2 MiLoG
§ 23 Abs. 1 Satz 2 SGB IV
§ 28 f Abs. 2 Satz 3 SGB IV
§ 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG
§ 76 Abs. 2 SGB IV
§ 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz
§ 28f Abs. 2 SGB IV
§ 28f Abs. 1 SGB IV
§ 28f Abs. 2 Satz 3 SGB IV
§ 86a Absatz 2 Nr. 1 SGG
§ 28p Abs. 1 Satz 5 SGB IV
§ 28e Abs. 1 SGB IV
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch
§ 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch
§ 25 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch
§ 28p Abs. 1 SGB IV
§ 7 Abs. 1 S. 1 BVV
§ 7 Abs. 1 S. 4 BVV
§ 98 Abs. 1 S. 4 SGB X
§ 13 Abs. 2 i. V. m. 7 Abs. 4 BVV
§ 20 Abs. 1 SGB X
§ 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 SGB X
§ 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 SGB X
§ 28f Abs. 2 S. 1 SGB IV
§ 28f Abs. 2 S. 2 SGB IV
§ 25 Abs. 1 S. 2 SGB IV
§ 24 Abs. 1 S. 1 SGB IV
§ 28p Abs. 1 S. 5 SGB IV
§ 24 Abs. 2 SGB IV
§ 86a Abs. 3 Satz 2 SGG
§ 142 Absatz 2 Satz 3 SGG
§ 197a Abs. 1 Satz 1 SGG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 197a Abs. 1 SGG

Zitierte Entscheidungen: 00 Uhr bis 14.00
00 Uhr bis 23.00
L 10 R 592/17
L 7 R 479/12 B
B 12 KR 14/99 R
1 StR 320/09
L 8 R 335/14
L 5 KR 47/13 B
L 6 R 967/05
L 4 KA 70/09 B