Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-04-05, Aktenzeichen 10 L 161.13
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:0405.10L161.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Sehen weder Anhang 3 zum Zuteilungsgesetz 2012 noch die Zuteilungsverordnung 2012 für Branntkalk einen Standardemissionswert vor, bestimmt sich der Emissionswert nach dem Emissionswert, der bei Anwendung der besten verfügbaren Techniken in vergleichbaren Anlagen erreichbar ist.(Rn.15)
2. Eine Festlegung von Emissionswerten in einer Art und Weise, dass nämlich die spezifischen individuellen Gegebenheiten einer Anlage (Ofentyp, Rohstoff, Art und Qualität des Produkts) einschließlich der Wirtschaftlichkeit berücksichtigt werden, würde dazu führen, dass individuelle Benchmarks für einzelne Anlagen derart festzulegen wären, dass sie genau der Produktionsweise der betroffenen Anlage entsprechen.(Rn.22)
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 10.990,83 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreibt eine emissionshandelspflichtige Anlage zum Brennen von Kalkstein in 7... (Kalkwerk I...). Das Werk besteht aus mehreren Kalksteinöfen, unter anderem dem hier streitgegenständlichen Ringschachtofen RSO3.
Die Antragstellerin beantragte am 27. April 2010 bei der Deutschen Emissionshandelsstelle (DEHSt) die Zuteilung von weiteren Emissionsberechtigungen für die Kapazitätserweiterung „Umbau des Ringschachtofens 3 (RSO3)“.
Die DEHSt teilte der Antragstellerin mit Bescheid vom 30. Juli 2010 insgesamt weitere 67.290 Berechtigungen zu. Dem geltend gemachten Emissionswert in Höhe von 1,092 t CO2/t Branntkalk habe nicht entsprochen werden können, weil bei der Anwendung bester verfügbarer Techniken ein Wert von 1,017 t CO2/t Branntkalk bei dem Produkt Weichbrand erreichbar sei. Der spezifische Energiebedarf in vergleichbaren Anlagen im Sinne von § 9 Abs. 3 ZuG 2012 betrage 3,6 GJ/t Branntkalk. Die Genehmigung der Anlage lasse die Brennstoffe Erdgas und Anthrazit zu. Die emissionsärmste Variante sei laut einem dem Antrag beigefügten Gutachten das Einsatz-Verhältnis von 80% Erdgas und 20% Anthrazit. Der anzusetzende Emissionswert berechne sich somit auf der Basis eines Brennstoffgemisches wie folgt: 0,056 t CO2/GJ (Emissionsfaktor für Erdgas mit einem Anteil vom 80%) x 0,098 t CO2 Emissionsfaktor für Anthrazit mit einem Anteil vom 20%) x 3,6 GJ/t Branntkalk (spezifischer Energiebedarf) + 0,785 (Prozessemissionen) = 1, 017 t CO2/t Branntkalk.
Die Antragstellerin legte am 30. August 2010 Widerspruch gegen den Zuteilungsbescheid ein, über den bisher nicht entschieden wurde.
Mit dem am 25. März 2013 gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung macht die Antragstellerin im Wesentlichen geltend:
Der Ofen RSO3 stelle Weichbrandkalk mit weicher bis mittlerer Reaktivität her, der unter Berücksichtigung der speziellen Bedingungen des Standorts mit anderen Ofentypen - insbesondere mit einem Gleichstrom-Gegenstrom- Ofen (GGR-Ofen) – nicht bzw. nur eingeschränkt herstellbar wäre. Aus technischen Gründen müsse die Brennstoffenergie zu mindestens 20% durch einen Festbrennstoff bereitgestellt werden, da ansonsten die erweiterten Produktionskapazitäten nicht ausgenutzt werden könnten. Dieser Mindestbrennstoffanteil sei auch in der Genehmigung festgeschrieben. Solange der übrige Teil der benötigten Brennstoffenergie durch Erdgas bereitgestellt werde, sei zur Ausnutzung der erweiterten Produktionskapazität tatsächlich ein höherer Festbrennstoffanteil von 30% erforderlich. Ihre Emissionswertangabe habe die Antragstellerin auf ein Gutachten des Hochschullehrers Dr. W... der Universität Clausthal-Zellerfeld vom 28. Februar 2010 gestützt. Der Gutachter habe seiner Emissionswertermittlung das seinerzeit maßgebliche EU-Referenzdokument für „beste verfügbare Techniken“ für die Zement-, Kalk- und Magnesiumindustrie von 2001 sowie den Entwurf zur Fortschreibung dessen aus dem Jahr 2009 und die darin enthaltenen Angaben zu vergleichbaren Anlagen zugrunde gelegt. Das Gutachten gehe von einem Wärmeenergiebedarf von 4,481 GJ/t Branntkalk bei einem verfahrenstechnisch zur Ausnutzung der erweiterten Produktionskapazität erforderlichen Brennstoffmix von 30% Anthrazit und 70% Erdgas aus und stelle fest, dass alle wirtschaftlich vertretbaren Maßnahmen zur Effizienzsteigerung bereits getätigt worden seien. Der von der Antragsgegnerin angesetzte Wärmeenergiebedarf von 3,6 GJ/t Branntkalk sei lediglich mit einem GGR-Ofen erreichbar, der jedoch technisch für die Herstellung der Produkte der Antragstellerin, soweit er mit Erdgas beheizt werde, nicht und soweit er mit Steinkohle beheizt werde, nur bedingt geeignet sei.
Der Begriff der besten verfügbaren Technik sei europarechtlich durch die IVU-Richtlinie vorgeprägt. Auch wenn der Emissionshandel in erster Linie auf die Vermeidung von Treibhausgasen ziele, sei er in ein umfassendes umweltrechtliches System eingebettet und auf einen ganzheitlichen Schutz der Umwelt insgesamt gerichtet. Die Bezugnahme auf die besten verfügbaren Techniken als Maßstab für die Zuteilung ziele auf die Erreichung dieses allgemein hohen Schutzniveaus. Zudem stelle der Maßstab auch auf die wirtschaftliche Vertretbarkeit der einzusetzenden Technik ab und vermeide hierdurch unverhältnismäßige Überforderungen. Die beste verfügbare Technik sei nach dem Vergleich des Zuteilungsgesetzes 2012 und des Zuteilungsgesetzes 2007 die, die es erlaube, ein Produkt mit den geringsten Emissionen herzustellen und explizit nicht die CO2-emissionsärmste Technik. Die besten verfügbaren Techniken seien durch industriesektorbezogene Merkblätter konkretisiert (sog. BREF-Dokumente). Für die Ermittlung des Emissionswertes müssten der Ofentypus, die Art und Qualität des Produkts, die Prozessbedingungen und das Rohmaterial sowie wirtschaftliche Aspekte betrachtet werden. Die Antragsgegnerin habe den von ihr angenommenen 80prozentigen Einsatz von Erdgas ausschließlich damit begründet, dass es sich dabei um den emissionsärmsten einsetzbaren Brennstoff gehandelt habe, wirtschaftliche Aspekte habe sie nicht in den Blick genommen.
Ein Anordnungsgrund sei wegen der möglicherweise nach dem 30. April 2013 eintretenden Unmöglichkeit der Erfüllung des im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Zuteilungsanspruchs gegeben.
Die Antragstellerin beantragt,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, 4.962 Berechtigungen, hilfsweise 3.176 Berechtigungen, vorläufig zuzuteilen und auf das Anlagenbetreiberkonto „EU-100-...“ der Antragstellerin auszugeben,
hilfsweise,
die Antragstellerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, sicherzustellen, dass sich spätestens zu dem gemäß § 6 Abs. 4 S. 4 TEHG 2004 maßgeblichen Zeitpunkt weitre 4.962 Berechtigungen, hilfsweise 3.176 Berechtigungen, der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 zusätzlich auf dem Anlagenbetreiberkonto „EU-100-...“ der Antragstellerin befinden, die zum Zwecke der Sicherung eines möglichen, von der Antragstellerin mit Antrag vom 27. April 2010 geltend gemachten Zuteilungsanspruchs in Berechtigungen der Zuteilungsperiode 2013 bis 2020 überführt werden und vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss eines noch durchzuführenden Klageverfahrens der Antragstellerin verbleiben können.

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin hat unter keiner denkbaren rechtlichen Betrachtungsweise einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO, § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO)).
Rechtsgrundlage für ihr Zuteilungsbegehren ist § 9 Abs. 1 Treibhausgas-Emissions-handelsgesetz 2004 (vom 8. Juli 2004, BGBl. I S. 1578, zuletzt geändert d. G. vom 11. August 2010, BGBl. I S. 1163; fortan: TEHG 2004), der gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011 (Gesetz vom 21. Juli 2011, BGBl. I S. 1475) für die Handelsperiode 2008 bis 2012 weiterhin Anwendung findet. Danach haben Verantwortliche (§ 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG 2004) für jede Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan, für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 also nach Maßgabe des Zuteilungsgesetzes 2012.
Ein Zuteilungsanspruch gem. § 9 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 - 4 ZuG 2012 ist nicht gegeben. Die Antragstellerin beruft sich ohne Erfolg darauf, der gemäß § 9 Abs. 1 ZuG 2012 zugrunde zu legende Emissionswert sei mit 1,092 t CO2/t Branntkalk in Ansatz zu bringen. Nach § 9 Abs. 1 - 3 ZuG 2012, die gemäß § 9 Abs. 5 ZuG 2012 für die Inbetriebnahme einer Kapazitätserweiterung einer bestehenden Anlage nach dem 31. Dezember 2007 Anwendung finden, werden für Neuanlagen auf Antrag Berechtigungen für die Jahre 2008 bis 2012 in einer Anzahl zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus der Kapazität der Anlage, dem für die jeweilige Anlage maßgeblichen Standardauslastungsfaktor, dem Emissionswert je erzeugter Produkteinheit sowie der Anzahl der Kalenderjahre in der Zuteilungsperiode seit Inbetriebnahme entspricht. Die Emissionswerte je erzeugter Produkteinheit sind in Anhang 3 zum ZuG 2012 festgelegt. Sehen - wie es hier der Fall ist - weder Anhang 3 zum Zuteilungsgesetz 2012 noch die Zuteilungsverordnung 2012 für Branntkalk einen Standardemissionswert vor, bestimmt sich der Emissionswert nach dem Emissionswert, der bei Anwendung der besten verfügbaren Techniken in vergleichbaren Anlagen erreichbar ist. Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass der von ihr geltend gemachte Emissionswert von 1,092 t CO2/ t Branntkalk der bei Anwendung der besten verfügbaren Techniken zur Herstellung ihres Produktes in den nach Maßgabe von Anhang 2 zum ZuG 2012 vergleichbaren Anlagen allenfalls erreichbare Emissionswert ist.
Sie beruft sich insbesondere ohne Erfolg darauf, dass nach der von ihr eingereichten gutachterliche Stellungnahme des Hochschullehrers Dr. W... der Universität Clausthal-Zellerfeld vom 28. Februar 2010 der Emissionswert unter Zugrundelegung des Brennstoffmischverhältnisses (70% Erdgas und 30% Anthrazit) zu bestimmen sei und (nur) dies als die „beste verfügbare Technik“ angesehen werden könne. Denn in der Stellungnahme steht an keiner Stelle, dass der Einsatz von 30% Anthrazit zwingend erforderlich sei. Es wird vielmehr auf den Seiten 8-10 der Stellungnahme ausgeführt, dass eine Zufeuerungsrate von 20% stückigem Festbrennstoff für die Leistungssteigerung allermindestens nötig sei und bis 30% des Brennstoffbedarfes als Festbrennstoff zugegeben werden könnten, ohne die Produktqualität zu gefährden. Der Gutachter berechnet sodann den Emissionswert mit drei verschiedenen Brennstoffgemischanteilen (20-25-30 Prozent). Warum die Antragstellerin daraus schließt, das Gutachten gehe davon aus, dass ein Brennstoffmix mit 30% Anthrazit erforderlich sei, erschließt sich nicht.
Die Antragstellerin hat auch nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass die DEHSt bei der Ermittlung des Emissionswertes etwa den Wärmeenergiebedarf mit 3,6 GJ/t Branntkalk zu niedrig angesetzt hätte. Die Antragstellerin beruft sich selbst auf die sog. BREF-Dokumente, die nach ihrer Ansicht die besten verfügbaren Techniken konkretisieren. Im BREF-Dokument von Mai 2010 wird der Wärmeenergiebedarf für Ringschachtöfen mit 3,3 – 4,9 GJ/t Branntkalk angegeben, so dass sich der von der DEHSt festgelegte Wert von 3,6 GJ/t Branntkalk auch für Ringschachtöfen – und nicht nur für GGR-Öfen - innerhalb dieser Spanne befindet.
Die DEHSt hat auch zu Recht die Festlegung der besten verfügbaren Technik für die Herstellung des Produkts Weichbrand unter dem Gesichtspunkt der emissionsärmsten Technologie vorgenommen. Dies entspricht auch den europarechtlichen Vorgaben. Das Europäische Gericht Erster Instanz (Urteil vom 7. März 2013 – Rs. T-370/11, http://www.curia.europa.eu/, Rn. 37-39) hat kürzlich in zur Festlegung von Benchmarks Folgendes ausgeführt:
„Erstens ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/87 die Schaffung eines Systems für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten zum Ziel hat, auf kosteneffiziente und wirtschaftlich effiziente Weise auf eine Verringerung von Treibhausgasemissionen hinzuwirken. […] Dem 20. Erwägungsgrund zufolge soll die Richtlinie den Einsatz energieeffizienterer Technologien, einschließlich der Kraft-Wärme-Kopplungstechnologie, mit geringeren Emissionen je Produktionseinheit fördern.
Diese Ziele spiegeln sich in Art. 10a Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie 2003/87 wider, der Regeln für die Festlegung der Ex-ante-Benchmarks enthält. Danach sind diese Benchmarks so festzulegen, dass durch die Art der Zuteilung Anreize für die Reduzierung von Treibhausgasemissionen und für energieeffiziente Techniken geschaffen werden, […]
In Anbetracht dieser Regeln ist in Übereinstimmung mit der Kommission festzustellen, dass eine Unterscheidung der Produkt-Benchmarks nach Maßgabe des verwendeten Brennstoffs den Industrieanlagen, in denen ein hohe CO2-Emissionen verursachender Brennstoff verwendet wird, keine Anreize böte, nach Lösungen zur Verringerung ihrer Emissionen zu suchen, sondern sie im Gegenteil dazu veranlasste, den Status quo zu erhalten, was Art. 10a Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie 2003/87 widerspräche. Eine solche Unterscheidung bärge außerdem die Gefahr einer Erhöhung der Emissionen, weil die Industrieanlagen, die einen geringe CO2-Emissionen verursachenden Brennstoff verwenden, dazu veranlasst werden könnten, diesen durch einen Brennstoff mit höherer CO2-Emission zu ersetzen, um mehr kostenlose Emissionszertifikate erhalten zu können.“
Diese Erwägungen sind auf den vorliegenden Fall übertragbar. Denn eine Festlegung in einer Art und Weise – wie sie die Antragstellerin begehrt -, dass nämlich die spezifischen individuellen Gegebenheiten einer Anlage (Ofentyp, Rohstoff, Art und Qualität des Produkts) einschließlich der Wirtschaftlichkeit berücksichtigt werden, würde dazu führen, dass individuelle Benchmarks für einzelne Anlagen derart festzulegen wären, dass sie genau der Produktionsweise der betroffenen Anlage entsprechen. Dies würde - ebenso wie in dem vom EuG entschiedenen Fall - dazu führen, dass die Anlagenbetreiber entgegen dem Ziel des Emissionshandelssystems keine Anreize zur Emissionsminderung hätten.
Ob die Antragstellerin einen Anordnungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht hat, bedarf nach Allem keiner Entscheidung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Bei der Bestimmung des Streitwertes folgt das Verwaltungsgericht Berlin nunmehr der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. die Streitwertbeschlüsse zu den Urteilen vom 10. Oktober 2012: BVerwG 7 C 8.10, BVerwG 7 C 9.10 und BVerwG 7 C 11.10), orientiert sich entsprechend am Börsenpreis eines Zertifikats bei Antragseingang und nimmt eine Deckelung nicht mehr vor. Die Antragstellerin begehrt die vorläufige Zuteilung von 4.962 Emissionsberechtigungen. Bei Eingang des Rechtsschutzantrags (§ 40 GKG) am 25. März 2013 lag der börsennotierte Preis eines Zertifikats der Handelsperiode 2008 bis 2012 bei 4,43 € (EEX vom 25. März 2013), was den Streitwert bestimmt (§ 52 Abs. 1 GKG). Danach ergibt sich ein Betrag in Höhe von (4.962 x 4,43 € =) 21.981,66 €, von dem für das vorliegende Eilverfahren die Hälfte, also 10.990,83 € anzusetzen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 40 GKG
§ 9 Abs. 3 ZuG 2012
§ 6 Abs. 4 S. 4 TEHG
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011
§ 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG
§ 9 Abs. 1 ZuG 2012
§ 9 Abs. 5 ZuG 2012
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: 7 C 8.10
7 C 9.10
7 C 11.10