Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-06-22, Aktenzeichen 7 L 577/11
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2011:0622.7L577.11.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 2.500 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäß gestellte Antrag,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antrag der Antragstellerin, sie mit ihrem Geschäft "Pizza B. " zur Cranger Kirmes 2011 zuzulassen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden,
hat keinen Erfolg.
Bei der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) allein gebotenen summarischen Prüfung kann nicht mit der für die Begründung eines Anordnungsanspruchs erforderlichen Wahrscheinlichkeit festgestellt werden, dass die Antragstellerin einen Anspruch auf eine erneute, die Rechtsauffassung des Gerichts beachtende Entscheidung über ihren Zulassungsantrag hat. Der Ablehnungsbescheid der Antragsgegnerin vom 5. Mai 2011 ist voraussichtlich rechtmäßig.
Die Cranger Kirmes gehört zu den Volksfesten im Sinne von § 60 b der Gewerbeordnung (GewO). Gemäß § 60 b Abs. 2 GewO sind für Volksfeste u. a. die Vorschriften der § 69 Abs. 1 und 2, § 70 GewO entsprechend anwendbar. Da die Antragsgegnerin die Cranger Kirmes gemäß § 69 GewO als Volksfest festgesetzt hat, hat die Antragstellerin gemäß § 70 Abs. 1 GewO grundsätzlich einen Anspruch darauf, an dieser Veranstaltung als Anbieterin teilnehmen zu dürfen, da ein Imbissbetrieb, wie sie ihn anbietet, zum gegenständlichen Bereich der Cranger Kirmes gehört.
Das Teilnahmerecht der Antragstellerin wird aber durch § 70 Abs. 3 GewO eingeschränkt. Danach kann der Veranstalter einzelne Anbieter von der Teilnahme an der Veranstaltung aus sachlich gerechtfertigten Gründen ausschließen. Das gilt insbesondere dann, wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht für alle Bewerber ausreicht. Das ist bei der Cranger Kirmes regelmäßig der Fall. Insoweit obliegt es auch nur dem Veranstalter, den zur Verfügung stehenden Platz festzulegen; ein Anspruch auf Vergrößerung des Platzes besteht danach nicht. Nach Kenntnis des Gerichts ist der Kirmesplatz jedes Jahr grundsätzlich ausgebucht; davon geht die Kammer mangels anderer Anhaltspunkte auch für dieses Jahr aus. Die Antragsgegnerin hatte somit gemäß § 70 Abs. 3 GewO eine Auswahlentscheidung zu treffen.
Diese zu Lasten der Antragstellerin getroffene Auswahlentscheidung ist gerichtlich nicht zu beanstanden. Dabei ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es - wie auch in Nr. 3 Abs. 2 der Zulassungsrichtlinien vom 1. Oktober 2007 vorgesehen - Sache der Antragsgegnerin ist, die Zahl der in den verschiedenen Betriebsarten nach Geschäftstypen getrennt zuzulassenden Betriebe festzulegen, und dass dies gerichtlich nur darauf hin überprüfbar ist, ob die Festlegung der Zahl der Betriebe unsachliche, einzelne Anbieter gezielt benachteiligende Zwecke verfolgt. Dafür ist hier nichts ersichtlich. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, insgesamt 54 Imbissbetriebe, darunter 5 Betriebe mit dem Angebot Pizza zuzulassen, entspricht dem Ziel, ein möglichst breit gefächertes Programmangebot auf der Kirmes zur Verfügung zu stellen, und ist nicht sachwidrig. Dass die Antragsgegnerin abweichend von ihrem am 25. November 2010 festgelegten Gestaltungsrahmen tatsächlich 5 statt 4 Pizzabetriebe zugelassen hat, stellt für die Antragstellerin keine Benachteiligung dar.
Die danach unter den sich bewerbenden Imbissbetrieben mit dem Angebot Pizza gemäß § 70 Abs. 3 GewO vorzunehmende Auswahl stand im pflichtgemäßen Ermessen der Antragsgegnerin. Bei ihrer Auswahlentscheidung hat sie in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die ihre Ermessenserwägungen antizipierenden Zulassungsrichtlinien zugrunde gelegt. Dabei ist maßgeblich, ob ihre Anwendung auf den konkreten Fall im Ergebnis die Grenzen des eingeräumten Ermessens einhält und mit dem Zweck der Ermächtigung in Einklang steht.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. Mai 1993 - 4 A 2800/92 -.
Die Auswahlentscheidung war gemäß Nr. 7.3.2 der Zulassungsrichtlinien zu treffen, wonach Betriebe, die in Bezug auf ihre optische Gestaltung (insbesondere Fassadengestaltung, Beleuchtung, Lichteffekte), ihre Fahrweise, ihren Pflegezustand oder ihr Warenangebot attraktiver als andere Betriebe sind, bevorzugt zugelassen werden. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin spielt dabei die Kategorie "bekannt und bewährt" keine Rolle. Es verschafft ihr daher keinen Vorteil, dass sie nach eigenen Angaben mit ihrem Geschäft stets auf der Cranger Kirmes vertreten war.
Die Beurteilung der Attraktivität der einzelnen Betriebe enthält subjektive Elemente und ist letztlich das Ergebnis höchstpersönlicher Wertungen. Das Gericht könnte nur seine eigenen - nicht notwendig richtigeren - Einschätzungen an die Stelle derjenigen des Veranstalters setzen. Dies gilt nicht nur dann, wenn es um die Feststellung wesentlicher Attraktivitätsunterschiede geht, sondern auch dann, wenn weniger gewichtige Unterschiede den Ausschlag geben. Dass die Feststellung solcher Unterschiede letztlich auf subjektiven Wertungen der zuständigen Bediensteten der Antragsgegnerin beruht, ist unvermeidlich und führt nicht zur Rechtswidrigkeit.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. November 1986 - 4 A 1526/86 -.
Der der Antragsgegnerin als Veranstalterin der Cranger Kirmes demnach zustehende Freiraum kann gerichtlich nur darauf hin überprüft werden, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob nicht gegen Denkgesetze oder allgemeingültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist, ob keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und ob kein Verfahrensfehler vorliegt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. November 1986, a.a.0.
Die Praxis der Antragsgegnerin, ein aus ihrer Sicht attraktiveres Geschäft einem weniger attraktiven Geschäft vorzuziehen, ist auch von ihrem durch § 70 Abs. 3 GewO eingeräumten Ausschließungsermessen gedeckt, weil sie auf einem sachlich gerechtfertigten Grund beruht. Sie orientiert sich an dem Veranstaltungszweck, durch ein attraktives und ausgewogenes Angebot die Besucher zu unterhalten (Nr. 3 Abs. 1 der Zulassungsrichtlinien). Das Kriterium der Attraktivität räumt auch jedem Bewerber die gleiche Zulassungschance ein, weil es die abgewiesenen Bewerber - in der Regel - selbst in der Hand haben, künftig durch bauliche oder sonstige Änderungen ihre Chancen zu erhöhen.
Vgl. OVG NRW, a.a.O. und Urteil vom 27. Mai 1993 - 4 A 2800/92 -.
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nicht erkennbar rechtswidrig. Denn sie hat in ihrem Ablehnungsbescheid die in Rede stehenden 6 Betriebe zunächst hinsichtlich der Fassadenbemalung und -gestaltung sowie der Beleuchtung verglichen und ist jeweils zu dem Ergebnis gekommen, dass die zugelassenen Betriebe C. , T. , P. M. , K. M. und U. GmbH insoweit besser zu bewerten seien. Diese verfügten nach Ansicht der für die Auswahl zuständigen Mitarbeiter der Antragsgegnerin über eine originellere und farbenfrohere Fassadenbemalung und -gestaltung und eine intensivere Ausleuchtung. Diese Bewertung ist anhand der dem Gericht vorliegenden Fotos denkbar. Insbesondere die farbenfrohere, intensivere und somit als origineller bewertete Farbgestaltung der zugelassenen Betriebe zeigt sich in den Bereichen der Dachaufbauten, unterhalb der Verkaufstheken sowie - mit Ausnahme des Betriebes P. M. - rechts und links der Verkaufsöffnungen.
Aus den genannten Fotos ergibt sich zudem, dass die Gestaltungen der ausgewählten Betriebe das von der Antragsgegnerin für attraktiv gehaltene Thema Italien eindeutiger widergeben als dies beim Betrieb der Antragstellerin der Fall ist. Insbesondere die Abbildungen konkreter italienischer Sehenswürdigkeiten, die Gestaltung einiger Betriebe in den Farben der italienischen Flagge oder die Darstellung von Pizzabäckermotiven auf verschiedenen der zugelassenen Betriebe sind geeignet, im Betrachter eindeutige Assoziationen zum Thema Italien hervorzurufen. Die Bemalung des Betriebes der Antragstellerin mit Gebäuden, Ruinen und einem Landschaftsmotiv stellt eine Verknüpfung mit Italien hingegen nicht derart eindeutig her. Soweit die Antragstellerin in diesem Kontext vorgetragen hat, die Gestaltung des Geschäfts von K. M. weise keinerlei Zusammenhang zum Thema Italien auf und insoweit auf ein von ihm vorgelegtes Foto dieses Betriebes (Gerichtsakte, Bl. 49) verwiesen hat, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Der abgebildete Betrieb gehört bereits nicht zu den von der Antragsgegnerin zugelassenen. Soweit die Antragstellerin zudem auf die Besonderheit ihres Verkaufsangebots (runde Pizza, besondere Sorten) abgestellt hat, hat die Antragsgegnerin dieses Kriterium angesichts des ebenfalls reichhaltigen Angebots der zugelassenen Betriebe sowie im Hinblick auf ihren Entscheidungsspielraum für nicht ausschlaggebend erachtet. Auch wird Pizza in runder Form nicht ausschließlich von der Antragstellerin angeboten. Ferner ist es vor dem Hintergrund des Gestaltungsspielraums der Antragsgegnerin nicht zu beanstanden, dass die Baujahre der Betriebe sowie die Zeitpunkte ihrer letzten Gesamtüberholungen bei der Wertung der Antragsgegnerin keine Rolle gespielt haben. Ausgehend von den dem Gericht vorliegenden Unterlagen ist die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahl nach alledem noch nachvollziehbar begründet worden. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass die Bewertungen der Antragsgegnerin in einigen Punkten wie der Intensität der Beleuchtung sicherlich diskutierbar sind. Das Gericht darf aber nicht seine - wie schon gesagt: nicht notwendig richtigere - Bewertung an die Stelle der Bewertung der Veranstalterin setzen. Deshalb kommt es auch nicht auf die naturgemäß andere Bewertung der Antragstellerin an. Soweit die Antragstellerin vermutet, die Antragsunterlagen einiger der zugelassenen Bewerber seinen nach Ablauf der Bewerbungsfrist "vervollständigt" worden, muss dies - soweit erforderlich - einer Klärung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.
Ein Verstoß gegen Denkgesetze oder allgemeingültige Wertmaßstäbe ist ebenso wenig positiv feststellbar wie sonstige sachwidrige Erwägungen erkennbar sind.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertentscheidung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes. Dabei legt das Gericht entsprechend der Empfehlung des Streitwertkatalogs 2004 (Nr. 54.5) den Gewinn, der im Rahmen der vorliegend zehntägigen Veranstaltung zu erwarten ist, zugrunde und bemisst diesen bei einem Geschäft der in Rede stehenden Art mit 500 Euro pro Tag (= 5.000 Euro). Da der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vorliegend nicht auf die Zulassung der Antragstellerin zur Cranger Kirmes, sondern lediglich auf die Verpflichtung zur Neubescheidung ihrer Bewerbung gerichtet war, hat die Kammer dieses Begehren lediglich mit der Hälfte des für ein Zulassungsbegehren anzusetzenden Wertes bemessen. Eine weitere Reduzierung des Streitwertes kam nicht in Betracht, denn vorliegend soll die einstweilige Anordnung die Entscheidung in der Sache vorweg nehmen (vgl. zur Streitwertfestsetzung bei Streitigkeiten um die Zulassung zu einem Markt: OVG NRW, Beschluss vom 20. Oktober 2009 - 4 E 1259/09 - und vom 2. Juli 2010 - 4 B 643/10 -).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 70 GewO
§ 69 GewO
§ 123 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 60 b der Gewerbeordnung
§ 60 b Abs. 2 GewO
§ 70 Abs. 1 GewO
§ 70 Abs. 3 GewO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 4 A 2800/92
4 A 1526/86
4 E 1259/09
4 B 643/10