Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2023-08-16, Aktenzeichen 3 Wx 105/23
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2023:0816.3WX105.23.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Beteiligten wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Mülheim a.d. Ruhr – Rechtspflegerin – vom 26.05.2023 aufgehoben.
Nebenentscheidungen sind nicht veranlasst.

Tatbestand:
Die Beteiligte ist die Ehefrau des am 11.01.2023 verstorbenen Erblassers. Aus der Ehe sind zwei Söhne hervorgegangen. Die Eheleute sind aufgrund des notariellen Kaufvertrages vom 06.06.2019 zu je ½ als Eigentümer des im Rubrum bezeichneten Grundbesitzes im Grundbuch eingetragen. Am 15.12.2022 ließen die Eheleute ein notarielles gemeinschaftliches Testament beurkunden. In § 1 trafen sie folgende Regelung.
„Wir setzen uns gegenseitig, der Erstversterbende den Überlebenden von uns zu 6/7 zum Erben ein.
Der Erstversterbende setzt darüber hinaus unseren Sohn N. zu 1/7 zum Vorerben ein.
Dabei ordnen wir an: sollten sich beim Tode des Erstversterbenden von uns das Grundstück (…) oder andere Immobilien in seinem Nachlass befinden, wird in Bezug auf dieses Grundstück der Überlebende von uns auch in Ansehung von § 2087 Abs. 2 BGB, auf den die Notarin uns hingewiesen hat, ausdrücklich alleiniger Erbe. Der Wert des Grundstücks mindert den Wert des Erbanspruchs des Überlebenden auf das Restvermögen. Insgesamt soll der Überlebende vom Restvermögen so viel erhalten, dass der Wert des Grundstücks und der Anteil am Restvermögen seiner Erbquote am gesamten Nachlass entsprechen. Reicht das Restvermögen nicht aus, um die Erbquote unseres Sohnes N. auszugleichen, so ist der Überlebende ihm gegenüber zur Ausgleichung verpflichtet.“
Hinsichtlich aller Erbfälle des Sohnes N., der eine Behinderung hat und unter Betreuung steht, ist in § 5 Testamentsvollstreckung für dessen Lebenszeit angeordnet.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Testamentsurkunde Bezug genommen.
Das Testament wurde am 27.02.2023 eröffnet (AG Mülheim a.d. Ruhr, 4 IV 975/22).
Die Beteiligte hat mit Schreiben vom 15.04.2023, bei Gericht eingegangen am 20.04.2023, die Grundbuchberichtigung beantragt.
Das Grundbuchamt - Rechtspflegerin - hat ihr mit formloser Zwischenverfügung am 20.04.2023 mitgeteilt, dass nach dem Testament sie und ihr Sohn N. gemeinsam Erben nach dem Erblasser geworden seien. Die Grundbuchberichtigung müsse daher auf sie beide als Erbengemeinschaft erfolgen. Falls sie die Eintragung als Alleineigentümerin wünsche, sei eine Auseinandersetzung mit ihrem Sohn sowie die Auflassung gemäß §§ 873, 925 BGB vor einem Notar erforderlich. Hierfür werde eine Frist bis zum 16.06.2023 gesetzt. Ohne Rückmeldung werde nach Fristablauf die Erbengemeinschaft als Eigentümerin des Miteigentumsanteils in das Grundbuch eingetragen.
Hiergegen hat sich die Beteiligte - vertreten durch ihren Verfahrensbevollmächtigten - gewandt. Sie hat zwar zugestanden, dass sie neben ihrem Sohn N. Erbin geworden sei; hinsichtlich des Grundbesitzes hätten die Testierenden aber eine Alleinerbenstellung des überlebenden Ehegatten bestimmt, so dass sie Alleineigentümerin des Miteigentumsanteils und damit Alleineigentümerin des gesamten Grundbesitzes sei. Für eine Auslegung im Sinne der Zweifelsregelung sei angesichts des ausdrücklichen Verweises auf die Vorschrift des § 2087 Abs. 2 BGB kein Raum.
Mit der angefochtenen Zwischenverfügung hat das Grundbuchamt eine neue Frist zur Behebung des Hindernisses bis zum 21.07.2023 gesetzt. Es hat ausgeführt, dass gemäß § 1922 Abs. 1 BGB nur das Vermögen als Ganzes, nicht aber einzelne Gegenstände vererbt werden könnten. Diese könnten nur Gegenstand von Teilungsanordnungen oder Vermächtnissen sein, die wiederum nur schuldrechtliche Ansprüche gegen die Erben zu Folge hätten. Eine Alleinerbenstellung der Beteiligten komme nur in Betracht, wenn es sich bei dem der Beteiligten in § 1 Abs. 3 des Testaments zugedachten hälftigen Grundbesitzes um nahezu das gesamte Vermögen des Erblassers handele. Dies könne aber nur im Erbscheinverfahren festgestellt werden. Die Beteiligte habe innerhalb der Frist eine Auflassungserklärung oder einen sie als Alleinerbin ausweisenden Erbschein vorzulegen; andernfalls werde das Grundbuch auf die Erbengemeinschaft umgeschrieben.
Hiergegen wendet sich die Beteiligte mit ihrer Beschwerde, mit der sie ihren Antrag unter Aufrechterhaltung und Vertiefung ihres Standpunkts weiterverfolgt.
Mit Beschluss vom 17.07.2023 hat das Grundbuchamt der Beschwerde aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Düsseldorf zur Entscheidung vorgelegt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Grundakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Beteiligten zu 1 ist gemäß § 11 Abs. 1 RPflG i.V.m. § 71 Abs. 1 GBO statthaft und auch im Übrigen nach den §§ 71 ff. GBO zulässig.
Sie hat auch in der Sache (vorläufig) Erfolg.
1. Die Zwischenverfügung war schon aus formellen Gründen aufzuheben, weil sie einen nach § 18 GBO unzulässigen Inhalt hat.
Die Zwischenverfügung ist ein Mittel, um einer beantragten Eintragung den nach dem Eingang des Antrages bestimmten Rang zu sichern, der bei sofortiger Zurückweisung nicht gewahrt bliebe. Sie darf gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 2. Fall GBO nur ergehen, wenn der Eintragung ein behebbares Hindernis entgegensteht; der Erlass einer Zwischenverfügung ist ausgeschlossen, wenn der Mangel des Antrages nicht mit rückwirkender Kraft geheilt werden kann, weil andernfalls die beantragte Eintragung einen ihr nicht gebührenden Rang erhielte (st. Rspr., Senat, Beschluss vom 31.08.2016 – I-3 Wx 265/15, Rn. 14; BayObLG, Beschluss vom 17.01.1990 – BReg 2 Z 1/90, Rn. 25, beide juris).
1.1. Vorliegend hätte die Rechtspflegerin auf der Grundlage ihres Rechtsstandpunkts den Berichtigungsantrag zurückweisen müssen (§ 18 Abs. 1 Satz 1 1. Fall GBO). Denn nach ihrer Auffassung stand der Berichtigung kein behebbares Hindernis entgegen. Die Erklärung und Beurkundung der Auflassung gemäß §§ 873, 925 BGB unter Beteiligung des - nach ihrer Auffassung - mitberechtigten Erben konnte hier nicht mit einer rangwahrenden Zwischenverfügung verlangt werden. Denn die Auflassung als noch abzuschließendes Rechtsgeschäft ist kein Mittel zur Beseitigung eines Eintragungshindernisses in Bezug auf das auf Grundbuchunrichtigkeit gestützte Gesuch um Berichtigung des Grundbuchs. Hierdurch würde der Berichtigungsantrag vielmehr auf eine neue Basis gestellt. Denn das Grundbuchamt vertritt damit die Auffassung, dass die Beteiligte die Eintragung nur unter veränderten Voraussetzungen (Auflassung nach § 20 GBO statt des Nachweises der Unrichtigkeit nach §§ 22 Abs. 1 Satz 1, 35 Abs. 1 GBO) erlangen kann. Dies kann aber nicht Gegenstand einer Zwischenverfügung sein (vgl. BGH, Beschluss vom 26.09.2013 – V ZB 152/12, Rn. 6; Senat, Beschluss vom 30.04.2020 – I-3 Wx 191/19, Rn. 13 f., vom 19.02.2019 – I- 3 Wx 84/18, Rn. 21 ff., alle juris).
1.2. Überdies ist nach der ständigen Rechtsprechung der Obergerichte für eine Zwischenverfügung i.S. des § 18 Abs. 1 Satz 1 2. Fall GBO auch dann kein Raum, wenn der Antragsteller bereits vor Erlass der Zwischenverfügung erkennen lässt, dass er nicht gewillt sein werde, das Hindernis zu beheben. Dann ist über den Antrag zu entscheiden (BeckOK GBO/Zeiser, 49. Ed. 28.4.2023, § 18 Rn. 14a m.w.N., z.B. OLG München, Beschluss vom 16.06.2020 – 34 Wx 144/20, Rn. 12; Senat, Beschluss vom 19.02.2019 – I- 3 Wx 84/18, Rn. 20). Damit hatte der Erlass der die erste Zwischenverfügung vom 20.04.2023 bestätigenden Zwischenverfügung am 26.05.2023 schon deshalb zu unterbleiben, da die Beteiligte durch die Stellungnahme ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 22.05.2023 zu erkennen gegeben hat, dass sie an ihrer im Antrag vom 20.04.2023 zum Ausdruck gekommenen gegenteiligen Rechtsauffassung zu ihrer Stellung als Alleineigentümerin des Miteigentumsanteils auch ohne Erbauseinandersetzung festhält.
2. Für das weitere Verfahren sei vorsorglich bemerkt:
In der Sache ist die Auffassung des Grundbuchamts zutreffend. Die Voraussetzungen für eine Grundbuchberichtigung im Sinne der Eintragung der Beteiligten als Alleineigentümerin liegen nicht vor.
Denn die Beteiligte ist aufgrund des gemeinschaftlichen Testaments vom 15.12.2022 nicht Alleinerbin nach dem Erblasser geworden, sondern hat diesen gemeinsam mit ihrem Sohn N. in Erbengemeinschaft beerbt.
Das Testament enthält in § 1 Abs. 1 eine eindeutige Erbeinsetzung von 6/7 zu ihren Gunsten als Überlebende und in Abs. 2 von 1/7 zugunsten des gemeinsamen Sohnes N. als Vorerben. Damit ist jedem der beiden ein Bruchteil des Vermögens zugewandt, was gemäß § 2087 Abs. 1 BGB mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auch ohne ausdrückliche Verwendung des Wortes „Erbe“ schon als Erbeinsetzung anzusehen wäre.
Die Erbeinsetzungen in § 1 Abs. 1 und Abs. 2 des Testaments stehen in Widerspruch zu der Regelung in § 1 Abs. 3, wonach der Überlebende alleiniger Erbe des im Nachlass befindlichen hier betroffenen Grundbesitzes werden soll.
Diese testamentarische Regelung ist ihrem Wortlaut nach unzulässig, da das deutsche Erbrecht in § 1922 Abs. 1 BGB zwingend die Gesamtrechtsnachfolge, nicht aber die Rechtsnachfolge bezüglich einzelner Vermögensgegenstände vorsieht. Durch Rechtsgeschäft, insbesondere Verfügung von Todes wegen, können über die gesetzlichen und von der Rechtsprechung zugelassenen Ausnahmefälle (z.B. im Höferecht, bei der Vererbung von Anteilen an OHG oder KG) keine weiteren Fälle der Sondererbfolge geschaffen werden (MüKoBGB/Leipold, 9. Aufl. 2022, § 1922 Rn. 204; Staudinger/Kunz, BGB, Neubearb. 2017, Stand: 18.06.2019, § 1922 Rn. 148).
Das mit der Regelung in § 1 Abs. 3 von den Testierenden verfolgte Ziel, dass der Überlebende mit dem Tod des Erstversterbenden automatisch alleiniger Rechtsinhaber hinsichtlich des Grundbesitzes wird, könnte mithin nur erreicht werden, wenn er hinsichtlich des gesamten Nachlasses als Alleinerbe eingesetzt worden wäre. Von einer Einsetzung als Alleinerbe ist regelmäßig auszugehen, wenn dem Bedachten der - nach den Vorstellungen des Testierenden im Zeitpunkt der Testamentserrichtung - wesentliche Nachlassgegenstand zugewendet wird, wobei ein Anteil von rund 90% ausreicht (MüKoBGB/Rudy, a.a.O., § 2087 Rn. 9). Hier liegt jedoch - selbst wenn man unterstellt, dass es sich bei dem hälftigen Miteigentumsanteil um den wesentlichen Nachlassgegenstand in diesem Sinne handelt, wozu nichts bekannt ist - eine Ausnahme von dem Regelfall vor. Denn die Einsetzung des Überlebenden als Alleinerben steht dem ausdrücklich erklärten Willen beider Testierender in § 1 Abs. 1 und Abs. 2 des Testaments, den Sohn N. neben dem Überlebenden zu 1/7 als Vorerben des Erstversterbenden einzusetzen, entgegen.
Dafür, dass diese Regelung für beide Testierenden tatsächlich als „echte“ Erbeinsetzung des Sohnes gewollt war, spricht, dass die Testierenden in § 1 Abs. 3 festgelegt haben, dass die „Erbquote“ des Sohnes N. für den Fall, dass der Grundbesitz mehr als 6/7 des Nachlasswerts ausmachen würde, durch einen Ausgleichsanspruch gegen den Überlebenden in jedem Fall erreicht werden sollte. Darüber hinaus ist in § 5 des Testaments „hinsichtlich aller Erbfälle zugunsten unseres Sohnes N.“ (d.h. hinsichtlich des Erbfalls nach dem Erstversterbenden sowie – in § 2 Abs. 2 geregelt – hinsichtlich des Erbfalls nach dem Überlebenden zu ½ als Vorerbe neben dem weiteren Sohn) Testamentsvollstreckung angeordnet. Die Testierenden gingen demnach eindeutig von dessen Erbeinsetzung auch nach dem Erstversterbenden aus. Hierfür spricht schließlich, dass die Beteiligte, die das Testament gemeinsam mit dem Erblasser errichtet hat, in der Stellungnahme vom 22.05.2023 selbst annimmt, dass sie „grundsätzlich“ zusammen mit ihrem Sohn N. Erbin nach dem Erblasser geworden sei.
Ist die „Erbeinsetzung“ in § 1 Abs. 3 des Testaments unwirksam, bleibt allein die Erbeinsetzung in § 1 Abs. 1 und Abs. 2 maßgeblich, die die Beteiligte gerade nicht zur Alleinerbin macht.
Die – nach ihrem Wortlaut unwirksame – Regelung in § 1 Abs. 3 des Testaments, ist, da den Testierenden die Bedeutung des Wortes „erben“ bewusst war und sie die Zweifelsregelung des § 2087 Abs. 2 BGB ausgeschlossen haben, mangels mehrerer Deutungsmöglichkeiten nicht der Auslegung gemäß §§ 133, 2084 BGB zugänglich. In Betracht kommt in einer solchen Konstellation aber eine Umdeutung gemäß § 140 BGB (MüKoBGB/Leipold, a.a.O., § 2084 Rn. 69). Danach kann ein nichtiges Rechtsgeschäft in ein anderes Rechtsgeschäft umgedeutet werden, wenn es dessen Erfordernissen entspricht und anzunehmen ist, dass dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde. Der Zweck der Umdeutung liegt darin, dem auf ein bestimmtes wirtschaftliches Ergebnis gerichteten erklärten Willen zum Erfolg zu verhelfen, obwohl sich der eingeschlagene rechtliche Weg als nicht gangbar erweist (MüKoBGB/Leipold, a.a.O., § 2084 Rn. 139; BGH, Urteil vom 24.10.1973 – IV ZR 3/72, Rn. 16, juris).
Als nichtiges Rechtsgeschäft kommt auch die Wahl eines vom Gesetz generell nicht zugelassenen Verfügungsinhalts in Betracht – wie hier die dingliche Zuwendung eines Einzelgegenstandes (vgl. MüKoBGB/Leipold, a.a.O., § 2084 Rn. 144 m.w.N.).
Die Zuwendung des Miteigentumsanteils an den Überlebenden entspricht einer Teilungsanordnung i.S. des § 2048 Satz 1 BGB. Nach dieser Vorschrift kann der Erblasser durch letztwillige Verfügung Anordnungen für die Auseinandersetzung treffen. Dies ist auch in einem gemeinschaftlichen Testament i.S. des § 2265 BGB möglich. Die Auseinandersetzungsanordnung betrifft stets die Nachlassverteilung unter bestimmten Miterben mit feststehenden Erbteilen, ohne die Größe der Erbteile der einzelnen Miterben noch deren Wert zu verändern (MüKoBGB/Fest, a.a.O., § 2048 Rn. 2). Dass der Verfügung eine solche zu entnehmen ist und nicht ein Vorausvermächtnis, ergibt sich daraus, dass die Eheleute für den Fall, dass der Miteigentumsanteil mehr als 6/7 des Nachlasswerts ausmacht, eine Ausgleichungspflicht des Überlebenden gegenüber dem miterbenden Sohn verfügt haben (vgl. MüKoBGB/Fest, a.a.O., § 2048 Rn. 19).
Es ist auch anzunehmen, dass die Eheleute die Geltung einer solchen Teilungsanordnung gewollt hätten, wenn ihnen die Nichtigkeit der dinglichen Zuwendung des Miteigentumsanteils bewusst gewesen wäre: Nach den aktenkundigen Gesamtumständen ist davon auszugehen, dass beide Testierende, denen bei Testamentserrichtung jeweils ein hälftiger Miteigentumsanteil an dem von ihnen gemeinsam bewohnten Hausgrundstück zustand, übereinstimmend den Willen hatten, dass nach dem Versterben des einen der andere allein den weiteren Miteigentumsanteil erwerben sollte, damit der Grundbesitz insgesamt in das Alleineigentum des überlebenden Ehegatten gelangt. Wenn ihnen bekannt gewesen wäre, dass dies – neben der Erbeinsetzung des Sohnes N. zu 1/7 – nur nach der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft möglich war, ist anzunehmen, dass sie diese Auseinandersetzungsanordnung getroffen hätten.
III.
Eine Kostenentscheidung ist im Hinblick auf den Erfolg des Rechtsmittels nicht veranlasst.
Aus demselben Grund erübrigt sich die Festsetzung des Geschäftswerts sowie die Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 873, 925 BGB
§§ 71 ff. GBO
§§ 133, 2084 BGB
§ 18 GBO
§ 20 GBO
§ 140 BGB
§ 2265 BGB
§ 2087 Abs. 2 BGB
§ 1922 Abs. 1 BGB
§ 11 Abs. 1 RPflG
§ 71 Abs. 1 GBO
§ 22 Abs. 1 Satz 1, 35 Abs. 1 GBO
§ 2087 Abs. 1 BGB
§ 2048 Satz 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: 4 IV 975/22
3 Wx 265/15
2 Z 1/90
V ZB 152/12
3 Wx 191/19
3 Wx 84/18
34 Wx 144/20
IV ZR 3/72