Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-09-04, Aktenzeichen 10 K 5144/12
ECLI: ECLI:DE:VGD:2013:0904.10K5144.12.00

Tenor:
Der Widerrufsbescheid des Direktors der M. Nordrhein-Westfalen als Landesbeauftragter vom 4. Januar 2005 sowie sein Widerspruchs- und Rückforderungsbescheid vom 4. Juli 2012 werden aufgehoben.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger verfolgt ausweislich seiner Satzung den Zweck, alle Bestrebungen, die auf Förderung des rheinischen Pferdesports gerichtet sind, zusammenzufassen sowie in allen Fragen, die die Pferdehaltung und den Pferdesport betreffen, zu schulen und zu beraten. Er ist Träger der M1. -S. - und G. S1. (M2. ), die sich seit 1959 in X. befand. Mit Schreiben vom 22. Juli 1997 übersandte er dem Direktor der (damaligen) M. S1. (seit 1. Januar 2004: M. Nordrhein-Westfalen) als Landesbeauftragten (im Folgenden: LB) ein Konzept zur Modernisierung der M2. , teilte ihm mit, dass beabsichtigt sei, die M2. von X. nach M3. zu verlegen, und bat um Bereitstellung von Landesmitteln in den Jahren 1999 und 2000. Der LB informierte das Ministerium für Umwelt, Raumordnung und Landwirtschaft (später: Ministerium für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz) des M1. Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: Ministerium) über dieses Vorhaben und setzte sich für eine Förderung der Verlagerung ein. Das Ministerium bat um Vorlage eines Finanzierungsplans. Daraufhin legte der Kläger dem LB Konzeptunterlagen für den Umzug der M2. (Stand: Januar 1999) vor.
Am 14. Mai 1999 beantragte der Kläger beim LB die Gewährung einer Zuwendung in Höhe von 3.300.000 DM zur Verlegung der M2. und zum Ausbau des neuen Standortes, Gut M4. in M3. , für den 1. Bauabschnitt. Die Gesamtkosten wurden mit 5.550.000 DM angegeben. Zur Begründung führte der Kläger u.a. aus: Der derzeitige Standort der M2. in X. sei räumlich stark begrenzt. Der Untergrund erweise sich zunehmend als ungeeignet zur Errichtung weiterer Gebäude. Im Sinne tierartgerechter Haltung seien aber nachdrückliche Veränderungen dringend erforderlich. Gleiches gelte für Bauzustand und Entwicklung des Internates. An dem neuen Standort könne auf vorhandene Anlagen zurückgegriffen werden. Die verkehrsmäßige Anbindung über Schiene und Straße sei optimal.
Nach Zuweisung der erforderlichen Haushaltsmittel durch das Ministerium bewilligte der LB dem Kläger mit Bescheid vom 28. Mai 1999 für die Zeit vom 28. Mai 1999 bis 31. Dezember 2001 eine Zuwendung in Höhe von 3.300.000 DM zur Durchführung folgender Maßnahme: Errichtung einer Halle, der Stallanlagen und der Hofanlagen/Internat. Von dieser Zuwendung entfielen auf Ausgabeermächtigungen (1999) 1.300.000 DM und auf Verpflichtungsermächtigungen 2.000.000 DM, davon 1.500.000 DM auf das Haushaltsjahr 2000 und 500.000 DM auf das Haushaltsjahr 2001. Der Zuwendungsbescheid enthält unter „II. Nebenbestimmungen“ u.a. die Regelung, dass die beigefügten Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung (ANBest-P) und die Baufachlichen Nebenbestimmungen (NBest-Bau) Bestandteil des Bescheides sind. Bei diesen Nebenbestimmungen handelt es sich um die Anlagen 2 und 3 zu Nr. 5.1 der Verwaltungsvorschriften zu § 44 der Landeshaushaltsordnung (LHO). Nach Nr. 1.1 NBest-Bau (in der damals geltenden Fassung) hat der Zuwendungsempfänger die ihm benannte Bauverwaltung rechtzeitig über die jeweils vorgesehene Vergabeart (...) zu unterrichten. Nach Nr. 3.1 und 3.2 ANBest-P (in der damals geltenden Fassung) sind bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) und die Verdingungsordnung für Leistungen – ausgenommen Bauleistungen – (VOL) zu beachten.
Die bewilligte Zuwendung wurde in der Zeit von September 1999 bis Juli 2001 nach und nach vom Kläger abgerufen und vom LB an diesen ausgezahlt.
Mit Schreiben vom 30. Mai 2001 übersandte der Kläger dem LB einen Antrag auf Gewährung einer Zuwendung in Höhe von 2.670.000 DM für den 2. Bauabschnitt der Verlegung der M2. und des Ausbaus des Gutes M4. und bezifferte die Gesamtkosten dieser Maßnahme, die u.a. die Sanierung der alten Reithalle und den Ausbau der Internatsräume im alten Hofgelände umfassen sollte, auf 4.450.000 DM. Nach Zuweisung der erforderlichen Haushaltsmittel durch das Ministerium bewilligte der LB dem Kläger mit Bescheid vom 27. Juni 2001 für die Zeit vom 27. Juni 2001 bis 31. Dezember 2001 eine Zuwendung in Höhe von 2.670.000 DM zur Durchführung folgender Maßnahme: Sanierung der alten Reithalle einschließlich Einbau von Küche und Kantine, Ausbau der Internatsräume im alten Hofgebäude, Sanierung des bisherigen Casinos, Anlage von zwei Dressurplätzen, Errichtung Führanlage und Paddocks. Der Zuwendungsbescheid enthält unter „II. Nebenbestimmungen“ wiederum u.a. die Regelung, dass die beigefügten ANBest-P und NBest-Bau Bestandteil des Bescheides sind, sowie die Erteilung einer Ausnahme von Ziffer 1.3 der Verwaltungsvorschriften zu § 44 LHO (vorzeitiger Maßnahmebeginn/Beschaffung).
Die bewilligte Zuwendung wurde in der Zeit von Juli bis Dezember 2001 in mehreren Raten vom Kläger abgerufen und vom LB an diesen ausgezahlt.
Der Kläger legte dem LB bezüglich der durch Bescheid vom 28. Mai 1999 bewilligten Zuwendung einen Verwendungsnachweis vom 30. November 2001 und bezüglich der durch Bescheid vom 27. Juni 2001 bewilligten Zuwendung einen Verwendungsnachweis vom 30. Oktober 2002 vor. Der LB versah den ersten Verwendungsnachweis am 12. März 2002 mit einem Prüfungsvermerk, wonach die wirtschaftliche, zweckentsprechende und vollständige Verwendung der Mittel bestätigt wird bzw. gewährleistet ist.
In den Jahren 2002 und 2003 prüfte das Staatliche Rechnungsprüfungsamt (RPA) L. die Förderung der mit der Verlegung der M2. von X. nach M3. in Zusammenhang stehenden Baumaßnahmen. In der Prüfungsmitteilung vom 7. Januar 2004, die dem LB übersandt wurde, wird u. a. ausgeführt: Bei allen im Rahmen der geprüften Baumaßnahmen durchgeführten Vergaben hätten die Vergabeunterlagen Verstöße gegen die VOB Teil A aufgewiesen. Die Vergabeunterlagen seien unvollständig gewesen, es seien keine Angaben über Vertragsbedingungen gemacht worden. In den Verdingungsunterlagen sei nicht vorgeschrieben worden, dass die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B) und die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (VOB/C) Bestandteile des Vertrags würden. Weitere Zusätzliche und Besondere Vertragsbedingungen seien ebenfalls nicht gestellt worden. Über die Zulassung von Änderungsvorschlägen und Nebenangeboten habe es keine Angaben gegeben (§ 10 VOB/A). Nähere Bestimmungen zu Sicherheitsleistungen und zur Änderung der Vergütung seien nicht getroffen worden (§§ 14, 15 VOB/A). Ein Eröffnungstermin zur Öffnung und Verlesung der Angebote (§ 22 VOB/A) sei in keinem Fall abgehalten worden. Insgesamt sei festzustellen, dass in keinem Fall eine öffentliche Ausschreibung erfolgt sei.
Der Kläger räumte in seiner vom LB erbetenen Stellungnahme zu der Prüfungsmitteilung ein, dass „einige formale Bestimmungen der Förderungsbewilligung“ nicht beachtet worden seien, und verwies bezüglich der öffentlichen Ausschreibung auf den „engen Zeitfaktor“. Der LB führte in seiner Stellungnahme an das RPA L. u.a. aus, in dem Prüfungsbericht sei nicht ausreichend gewürdigt worden, dass aufgrund der Schwierigkeiten in der Planungsphase und des zeitlichen Drucks durch die Verwendung der bereitgestellten Mittel in dem jeweiligen Bewilligungsjahr eine besondere Erschwernis bei der Bauausführung entstanden sei, da die Mittel nicht übertragbar gewesen seien.
Mit Bescheid vom 4. Januar 2005 widerrief der LB gemäß § 49 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 3 VwVfG NRW (berichtigt mit Schreiben vom 2. Februar 2005 in § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG NRW) seine Zuwendungsbescheide vom 28. Mai 1999 und 27. Juni 2001. Zur Begründung führte er aus: Der Kläger habe wesentliche Verstöße gegen geltendes Zuwendungsrecht eingeräumt. Die Begründung, die er dafür gegeben habe, könne auch nach Auffassung des RPA diese Verstöße nicht rechtfertigen. Insbesondere der Verstoß gegen das Gebot der Ausschreibung und die Vergabevorschriften stelle einen so schwerwiegenden Fehler dar, dass die Zuwendungsbescheide insgesamt widerrufen werden müssten. Inwieweit aufgrund des Widerrufs tatsächlich Mittel zurückgezahlt werden müssten, werde gemäß § 49 a VwVfG NRW durch gesonderten Bescheid festgesetzt.
Gegen den Widerrufsbescheid erhob der Kläger am 7. Januar 2005 Widerspruch.
Mit Schreiben vom 17. Mai 2005 teilte der LB dem Kläger mit, dass er beabsichtige, einen Teil der ihm gewährten Zuwendungen in Höhe von 787.058,99 Euro zuzüglich Zinsen nach § 49 a Abs. 1 VwVfG NRW zurückzufordern. Dabei habe er insbesondere berücksichtigt, dass der Förderzweck trotz der Verstöße gegen die VOB erreicht worden sei und es dem Kläger nicht immer möglich gewesen sei, die erforderlichen Bestimmungen einzuhalten.
In der Folgezeit wurde ein intensiver Schriftwechsel zwischen dem Kläger, dem LB und dem Ministerium mit dem Ziel einer gütlichen Einigung geführt. Auch der Landesrechnungshof und das Finanzministerium wurden in den Entscheidungsprozess einbezogen. Es wurde ein Gutachten zu der Frage eingeholt, welchen Betrag der Kläger ohne Existenzgefährdung zurückzahlen könne, und es wurde über Teilerlass und Stundung des Rückforderungsbetrages verhandelt.
Nachdem die Einigungsbemühungen gescheitert waren, trug der Kläger mit Schriftsatz seiner jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 14. März 2012 vor: Unabhängig von der Frage, ob die Zuwendungen rechtmäßig oder evtl. teilweise rechtsfehlerhaft verwendet worden seien, wäre der Widerruf der Zuwendungsbescheide und eine Rückforderung der Zuwendungen wegen Verstoßes gegen den Grundsatz von Treu und Glauben rechtswidrig. Für den Vorstand des Klägers habe im Rahmen der Abwicklung maßgeblich der damalige Geschäftsführer Dr. E. gehandelt, der in erster Linie als beamteter Landwirtschaftsdirektor in hervorgehobener Position in der M. S1. beschäftigt gewesen sei. Dieser habe gegenüber dem Vorstand stets den Eindruck vermittelt, dass das Gewährungsverfahren in geordneten und rechtmäßigen Bahnen abgewickelt werde. Aufgrund der Doppelfunktion des Dr. E. mit eindeutigem Vorrang seiner Stellung in der M. müsse diese sich dessen Verhalten als eigenes zurechnen lassen.
Der Justiziar des LB führte zeugenschaftliche Befragungen des Dr. E. , des früheren Direktors der M. S1. I. , des früheren Abteilungsleiters Dr. G1. und des für die Gewährung von Zuwendungen aus Landesmitteln zuständigen Sachbearbeiters U. durch. Vermerke über den Inhalt dieser Befragungen befinden sich in den Verwaltungsvorgängen.
Mit Widerspruchs- und Rückforderungsbescheid vom 4. Juli 2012 wies der LB den Widerspruch des Klägers gegen seinen Bescheid vom 4. Januar 2005 zurück und forderte die in den Jahren 1999 bis 2001 für die Verlegung der M2. zu Unrecht gezahlten Zuwendungen in Höhe von insgesamt 3.052.412,53 Euro (entsprechend 5.970.000 DM) zuzüglich Zinsen in Höhe von 3 % über dem Basiszinssatz bzw. ab dem 10. Juli 2004 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab dem Zeitpunkt der Auszahlung der jeweiligen Teilrate zurück. Zur Begründung führte er u.a. aus: Der Widerruf der Zuwendungsbescheide sei nach § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG NRW gerechtfertigt, da mit diesen Bescheiden die Auflage verbunden gewesen sei, bei der Vergabe von Aufträgen die VOB und VOL zu beachten, und der Kläger diese Auflage nicht erfüllt habe. Denn unstreitig sei für keinen der innerhalb des Vorhabens vergebenen Aufträge ein öffentliches Ausschreibungsverfahren durchgeführt worden. Vielmehr habe der Kläger bei allen Gewerken eine freihändige Vergabe durchgeführt, ohne dass ihm hierfür ein Rechtfertigungsgrund zur Seite gestanden habe. Darüber hinaus lägen bei einzelnen Gewerken weitere schwere Vergabeverstöße vor. Weder der LB noch das zuständige Fachministerium hätten auf die Einhaltung der Vergabeauflagen ausdrücklich verzichtet. Der Kläger habe auch nicht schutzwürdig darauf vertrauen dürfen, dass die Nichteinhaltung der Auflage keine förderrechtlichen Konsequenzen nach sich ziehen werde. Etwaige Äußerungen des Dr. E. seien dem LB nicht zuzurechnen, weil dieser im vorliegenden Verfahren nicht als Mitarbeiter des LB, sondern als Geschäftsführer des Klägers tätig geworden sei. Bei schweren Vergabeverstößen sei nach einem Erlass des Finanzministeriums der Zuwendungsbescheid in der Regel insgesamt zu widerrufen. Aus diesem Grund seien die erbrachten Leistungen auch in vollem Umfang nach § 49 a Abs. 1 VwVfG NRW zu erstatten. Die Pflicht zur Verzinsung folge aus § 49 a Abs. 3 VwVfG NRW.
Der Kläger hat am 18. Juli 2012 Klage erhoben, zu deren Begründung er vorträgt: Die nach § 49 VwVfG erforderliche Ermessensentscheidung setze voraus, dass zum Zeitpunkt des Widerrufs der maßgebliche Sachverhalt umfassend aufgeklärt sei, was ausweislich der Aktenlage zum 4. Januar 2005 nicht der Fall gewesen sei; die Widerrufsentscheidung vom 4. Januar 2005 sei überstürzt ergangen. Dieser Widerruf sei auch nicht mit Wirkung für die Vergangenheit verfügt worden; daran habe der Bescheid vom 4. Juli 2012 nichts geändert. Zur Rückforderung des gesamten Zuwendungsbetrages sei er (Kläger) nicht angehört worden, sondern nur zur Rückforderung eines Teilbetrages. Während des gesamten Verfahrens habe sich der LB darum bemüht, die Rückforderung auf einen Teilbetrag zu begrenzen, der von ihm (Kläger) ohne Bestandsgefährdung tatsächlich zurückgezahlt werden könne. Davon sei der LB mit dem Bescheid vom 4. Juli 2012 ohne Vorankündigung grundlegend abgewichen. Die Rückzahlung des Gesamtbetrages würde für ihn (Kläger) das wirtschaftliche Aus bedeuten. Er erhebe die Einrede der Verjährung. Bezüglich des nunmehr zurückgeforderten Betrages hätten Verhandlungen, die evtl. die Verjährung im Sinne von § 203 BGB hemmen würden, zu keinem Zeitpunkt stattgefunden; vielmehr sei ausschließlich über Teilrückzahlungen verhandelt worden.
Der Kläger beantragt,
den Widerrufsbescheid des Direktors der M. Nordrhein-Westfalen als Landesbeauftragter vom 4. Januar 2005 und seinen Widerspruchs- und Rückforderungsbescheid vom 4. Juli 2012 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
und nimmt zur Begründung Bezug auf seinen Bescheid vom 4. Juli 2012.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat Erfolg; sie ist zulässig und begründet.
Der Widerrufsbescheid des Direktors der M. Nordrhein-Westfalen als Landesbeauftragter (LB) vom 4. Januar 2005 in der Gestalt seines Widerspruchsbescheides vom 4. Juli 2012 sowie sein Rückforderungsbescheid vom 4. Juli 2012 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Der Widerruf der Zuwendungsbescheide vom 28. Mai 1999 und 27. Juni 2001 ist rechtswidrig, weil er in der angeführten Vorschrift des § 49 VwVfG NRW keine Grundlage findet.
Als Rechtsgrundlage für den Widerruf kommt nur § 49 Abs. 3 VwVfG NRW in Betracht, da die Zuwendungsbescheide eine einmalige Geldleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewähren und mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen worden sind. Letzteres wird im Widerrufsbescheid vom 4. Januar 2005 zwar nicht ausdrücklich ausgesprochen, ergibt sich aber mit hinreichender Deutlichkeit aus der – im Berichtigungsschreiben vom 2. Februar 2005 – zitierten Rechtsgrundlage und dem Hinweis darauf, dass noch ein Rückforderungsbescheid nach § 49 a VwVfG NRW ergehen wird, was nur bei einem Widerruf mit Wirkung für die Vergangenheit möglich ist.
Die Voraussetzungen der Nr. 1 des § 49 Abs. 3 Satz 1 VwVfG NRW liegen ersichtlich nicht vor, wohl aber diejenigen der Nr. 2. Mit den Zuwendungsbescheiden waren jeweils die Auflagen verbunden, die Bauverwaltung des LB rechtzeitig über die vorgesehene Vergabeart zu unterrichten (Nr. 1.1 NBest-Bau), sowie bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks die Vorschriften der VOB und VOL zu beachten (Nr. 3.1 und 3.2 ANBest-P). Indem die NBest-Bau und ANBest-P im Teil II („Nebenbestimmungen“) jeweils zum Bestandteil der Zuwendungsbescheide erklärt worden sind, sind diese Bescheide u.a. mit der Auflage (§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW) versehen worden, die Bauverwaltung über die Vergabeart zu unterrichten sowie bei der Vergabe von Aufträgen die Bestimmungen der VOB und VOL zu beachten; es handelt sich insoweit nicht lediglich um einen unverbindlichen Hinweis auf ohnehin bestehende rechtliche Pflichten des Klägers.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. Februar 2005 – 15 A 1065/04 –, NWVBl. 2005, S. 344 (345).
Gegen diese Auflage, die Bauleistungen zur Errichtung der M2. in M3. öffentlich auszuschreiben (vgl. § 3 Nr. 2 VOB/A a.F.) und auch im übrigen die Bestimmungen der VOB zu beachten, hat der Kläger in vielfacher Hinsicht verstoßen. Insoweit wird auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid vom 4. Juli 2012 (S. 26-30 des Bescheides) Bezug genommen, denen der Kläger nicht entgegen getreten ist; vielmehr hat er die Verstöße gegen die VOB/A bereits im Verwaltungsverfahren im wesentlichen eingeräumt.
Der Widerruf der Zuwendungsbescheide ist jedoch ermessensfehlerhaft (vgl. § 114 Satz 1 VwGO). Zwar ist es nicht zu beanstanden, dass der LB sich bei der Ausübung des ihm nach § 49 Abs. 3 Satz 1 VwVfG NRW eingeräumten Ermessens an dem Erlass des Finanzministeriums NRW vom 18. Dezember 2003 zur Rückforderung von Zuwendungen wegen Nichtbeachtung der VOB/A und VOL/A (Az.: I 1 – 0044 – 3/8) orientiert und wegen der Schwere der Verstöße gegen die VOB die Zuwendungsbescheide in vollem Umfang widerrufen hat.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. Februar 2005 – 15 A 1065/04 –, a.a.O., S. 346; auch BVerwG, Beschluss vom 13. Februar 2013 – 3 B 58.12 –, NVwZ 2013, S. 1082 f..
Einem Widerruf der Zuwendungsbescheid steht aber der Grundsatz von Treu und Glauben entgegen.
Der Grundsatz von Treu und Glauben gilt als allgemeiner Rechtsgedanke auch im Verwaltungsrecht. Er begründet nach heute unbestrittener Auffassung im Rahmen eines Schuldverhältnisses nicht nur Pflichten, sondern begrenzt auch die Ausübung der Rechte. Nach allgemeiner Auffassung kann die Ausübung eines Rechts unzulässig sein, wenn sich der Berechtigte mit seinem früheren Verhalten in Widerspruch setzt (venire contra factum proprium). Widersprüchliches Verhalten ist allerdings nur dann missbräuchlich, wenn der andere Teil aus dem früheren Verhalten des Rechtsinhabers auf eine bestimmte Sach- und Rechtslage vertrauen konnte, der Berechtigte somit für den anderen Teil einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat. Entscheidend sind also der äußere Rechtsscheintatbestand und die Schutzwürdigkeit des Vertrauens in diesen. Auch sonstige Umstände können die Rechtsausübung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 1973 – I C 34.72 –, NJW 1974, S. 2247 (2248), sowie – zur Bedeutung des Grundsatzes von Treu und Glauben im Rahmen der Ermessensausübung nach § 48 Abs. 1 VwVfG – Beschluss (EuGH-Vorlage) vom 28. September 1994 – 11 C 3.93 –, NVwZ 1995, S. 703 (706).
Durch den Widerruf der Zuweisungsbescheide wegen Verstößen gegen die VOB setzt sich der LB nicht nur dann in Widerspruch zu seinem früheren Verhalten, wenn er zuvor auf die Beachtung der Bestimmungen der VOB, insbesondere die Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung, ausdrücklich verzichtet hätte, was sich im vorliegenden Fall – anders als in dem von der erkennenden Kammer mit Urteil vom 8. November 2010 entschiedenen Verfahren 10 K 3823/07 – nicht nachweisen lässt. Widersprüchliches Verhalten liegt vielmehr auch dann vor, wenn der LB im Zusammenhang mit der Gewährung der Zuwendung gegenüber dem Kläger signalisiert hat, dass er mit der Möglichkeit rechnet, dass dieser die Auflage zur Beachtung der VOB nicht erfüllen kann bzw. wird, und diese Möglichkeit billigend in Kauf nimmt, wenn er also beim Kläger einen Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen hat, dass eine Nichtbeachtung der Vergabevorschriften keine negativen Konsequenzen für die Förderung haben wird. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
Schon aufgrund der Tatsache, dass von der mit Bescheid vom 28. Mai 1999 bewilligten Zuwendung der auf das Haushaltsjahr 1999 entfallende Teilbetrag (Ausgabeermächtigung) von 1,3 Mio DM bis zum 31. Dezember 1999 und der gesamte mit Bescheid vom 27. Juni 2001 bewilligte Zuwendungsbetrag von 2,67 Mio DM bis zum 31. Dezember 2001 abgerufen werden musste, drängte es sich geradezu auf, dass insoweit eine öffentliche Ausschreibung der entsprechenden Bauleistungen nicht durchgeführt werden konnte. Denn eine solche Ausschreibung erfordert einen hohen Arbeits- und Zeitaufwand, der die Vergabe und Ausführung der Bauleistungen erheblich verzögert hätte, so dass die für die Jahre 1999 bzw. 2001 bereit gestellten Mittel von 1,3 Mio DM bzw. 2,67 Mio DM bei realistischer Betrachtung in einem Zeitraum von 7 bzw. 6 Monaten nicht oder allenfalls zu einem geringen Teil hätten abgerufen werden können. Wenn das zuständige Fachministerium bzw. der LB in Kenntnis dieses Dilemmas die Haushaltsmittel zugewiesen bzw. die Zuwendung bewilligt hat, durfte der Kläger daraus den Schluss ziehen, dass er die Auflage betreffend öffentliche Ausschreibung nicht unbedingt würde einhalten müssen, weil er sonst das politisch gewollte Ziel – Verwendung der Mittel für die Verlegung der M2. – verfehlt hätte. Dass der LB und auch das Ministerium die zügige Verlegung der M2. und deren öffentliche Förderung höher bewertet haben als die Einhaltung aller bei der Förderung zu beachtenden Vorschriften, ergibt sich aus der Aussage, die der seinerzeit zuständige Sachbearbeiter des LB U. bei seiner zeugenschaftlichen Vernehmung in dem u.a. gegen Dr. E. geführten Ermittlungsverfahren 50 Js 316/05 der Staatsanwaltschaft Düsseldorf am 21. Juni 2006 im Hinblick auf die unvollständigen Antragsunterlagen (unzureichende baufachliche Stellungnahme) gemacht hat (Bl. 89 ff. BA Heft 3):
„Wenn nur nach Aktenlage zu entscheiden gewesen wäre, hätte die Bewilligung durch mich nicht erfolgen können, weil die baufachliche Stellungnahme für eine Förderung eigentlich nicht ausreichend war. Die Haushaltsmittel wären aber verfallen, da trotz Nachfrage beim Ministerium (MUNLV) eine Mittelübertragung ins nächste Jahr nicht möglich war. Das habe ich persönlich fernmündlich mit dem dortigen Bearbeiter, (...), erörtert. (...) Um die Fördermaßnahme der LRS zu retten, habe ich diesen Umstand mit Herrn Dr. G1. besprochen. Wenn wir aus formalen Gründen nun abgelehnt hätten, hätte der Pferdesportverband die Maßnahme nicht durchführen können. Politisch war das aber schon beschlossen. Ich hatte formale Bedenken, aber aufgrund des politischen Willens wurde entschieden, trotzdem zu fördern und zwar im Interesse des Verbandes.“
Dieser Grundsatz – Vorrang der Realisierung der politisch gewollten Maßnahme vor der bedingungslosen Einhaltung der Verfahrensvorschriften – hatte auch Bedeutung für die Auflage, die Bestimmungen der VOB zu beachten. Denn wenn diese Bestimmungen uneingeschränkt angewandt worden wären, hätten die Fördermittel überwiegend nicht rechtzeitig abgerufen werden können. Zwar hat der Sachbearbeiter U. in einer E-Mail vom 14. August 2007 (Bl. 95 f. BA Heft 3) und erneut bei seiner Befragung durch den Justiziar des LB am 19. April 2012 (Bl. 97 f. BA Heft 3) bekundet, er habe keine Kenntnis davon gehabt, dass seitens des Klägers auf die notwendige Ausschreibung verzichtet werden solle, er habe mit dem Kläger nicht darüber gesprochen und definitiv nicht auf die Einhaltung der Vergabevorschriften verzichtet. Hier geht es jedoch nicht um einen ausdrücklichen Verzicht, sondern darum, dass die Einhaltung der Vergabevorschriften wegen der Kürze der Zeit faktisch unmöglich war, was allen Beteiligten bekannt sein musste, auch wenn sie es nicht ausdrücklich thematisiert haben.
Ein weiteres Indiz dafür, dass der LB die Auflage zur Beachtung der VOB nicht besonders ernst genommen hat, kann dem Zuwendungsbescheid vom 27. Juni 2001 entnommen werden. Er enthält nämlich unter II.8 folgende Nebenbestimmung: „Eine Ausnahme von Ziffer 1.3 VV zu § 44 LHO (vorzeitiger Maßnahmebeginn/Beschaffung) wird hiermit erteilt.“ Das bedeutet, dass die Zuwendung – abweichend von der Regel der Ziffer 1.3 VV – auch für den Fall bewilligt worden ist, dass das Vorhaben bereits begonnen wurde. Daraus folgt weiter, dass jedenfalls für die im Zeitpunkt der Bewilligung möglicherweise bereits vergebenen Bauleistungen die Auflage zur Beachtung der VOB nicht galt, weil diese Auflage erst mit Bekanntgabe des Bescheides vom 27. Juni 2001 wirksam geworden ist.
Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 12. Juni 2007 – 15 A 1243/05 –, NWVBl. 2008, S. 66 (67).
Infolge dessen hätte der LB bei der Abrufung der durch diesen Bescheid bewilligten Fördermittel prüfen müssen, wann der Kläger die entsprechenden Aufträge vergeben hat – vor oder nach Bekanntgabe des Bescheides; davon hing ab, ob er die Bestimmungen der VOB beachten musste oder nicht. Der Umstand, dass der LB eine solche Prüfung nicht vorgenommen hat, weist darauf hin, dass er der Einhaltung der VOB-Auflage grundsätzlich – unabhängig vom Zeitpunkt der Auftragsvergabe – keine besondere Bedeutung beigemessen hat. Dies wird bestätigt durch die nachlässige Prüfung der Verwendungsnachweise vom 30. November 2001 und 30. Oktober 2002. In beiden Nachweisen hat der Kläger unter anderem bestätigt, dass die Allgemeinen und Besonderen Nebenbestimmungen des Zuwendungsbescheides beachtet wurden, also auch die Auflage zur Beachtung der VOB. Eine Überprüfung, ob die Bauleistungen öffentlich ausgeschrieben wurden, hat jedoch – soweit ersichtlich – nicht stattgefunden. Gleichwohl hat der LB zumindest den Verwendungsnachweis vom 30. November 2001 mit einem positiven Prüfungsvermerk versehen.
Auch die Reaktion des LB auf die Prüfungsmitteilung des RPA L. vom 7. Januar 2004 zeigt, dass er damit gerechnet hat, dass der Kläger die Vergabevorschriften nicht einhalten würde. Denn er hat keineswegs überrascht reagiert und den Kläger auch nicht wegen des Verstoßes gegen die den Zuwendungsbescheiden beigefügte VOB-Auflage zur Rede gestellt, sondern hat dem Kläger mit Schreiben vom 20. Januar 2004 lediglich mitgeteilt, dass das RPA „diverse Verstöße aufgelistet“ habe, und um Stellungnahme zu den einzelnen Punkten gebeten. In seiner eigenen Stellungnahme an das RPA L. vom 7. Juni 2004 hat der LB den Kläger in Schutz genommen und auf den „zeitlichen Druck durch die Verwendung der bereitgestellten Mittel in dem jeweiligen Bewilligungsjahr“ hingewiesen, der „eine besondere Erschwernis bei der Bauausführung“ zur Folge gehabt habe. So hätte sich der LB wohl nicht verhalten, wenn der Kläger ihm ausdrücklich oder konkludent erklärt hätte, dass er die Vergabevorschriften beachten werde, und er (LB) auf diese Erklärung vertraut hätte. Die Formulierung des Ministeriums in seinem Schreiben an den LB vom 2. Dezember 2004 („Es ist das Interesse meines Hauses, dass die Fördermaßnahme ordnungsgemäß durch den Landesbeauftragten umgesetzt worden ist und dieser Maßstab auch bei den Schlussfolgerungen aus dem Prüfbericht angewendet wird.“) ist ebenfalls sehr zurückhaltend und lässt nicht erkennen, dass die Feststellungen des RPA das Ministerium unvorbereitet getroffen haben.
Die danach gerechtfertigte Annahme, dass der LB – und wohl auch das Ministerium – bereits bei Erlass der Zuwendungsbescheide gewusst oder zumindest damit gerechnet hat, dass der Kläger die Auflage zur Ausschreibung und Beachtung der VOB nicht erfüllen (können) würde, und durch die gleichwohl erfolgte Bewilligung zum Ausdruck gebracht hat, dass die Maßnahme unabhängig davon gefördert werden sollte, wird weiter gestützt durch die Aussagen, die der damals verantwortliche Abteilungsleiter beim LB Dr. G1. und der damalige Direktor der M. S1. I. gegenüber dem Justiziar des LB im Frühjahr 2012 gemacht haben.
Der Abteilungsleiter Dr. G1. hat zwar eine eindeutige Aussage dahingehend vermieden, dass er auf die Einhaltung der VOB ausdrücklich verzichtet oder von der Nichteinhaltung durch den Kläger positive Kenntnis gehabt habe. So hat er erklärt, dass „durch ihn auf die erforderliche öffentliche Ausschreibung nicht bewusst verzichtet worden sei.“ Es könne so sein, dass sein Verhalten beim Kläger so verstanden worden sei, dass aufgrund der zeitlichen Enge eine Erlaubnis seitens des LB bestanden habe, ohne Ausschreibung zu vergeben; konkret sei ihm das aber nicht erinnerlich, es sei seinerseits auch nicht signalisiert worden. Herr U. habe ihm (Dr. G1. ) gesagt, dass nicht alle Formalitäten eingehalten werden könnten; dass es dabei auch um die Einhaltung der Vergabeauflagen gegangen sein könne, sei ihm aber nicht bekannt/bewusst gewesen (von Dr. G1. korrigiertes, aber nicht unterschriebenes Protokoll seiner Aussagen vom 26. April 2012, Bl. 114 ff. BA Heft 3).
Diese Angaben hat er jedoch durch seine – ebenfalls nicht unterschriebene – Aussage vom 31. Mai 2012 (Bl. 117 f. BA Heft 3), sinngemäß wiederholt am 5. Juni 2012 (Bl. 124 BA Heft 3), deutlich relativiert. Dort heißt es:
„Ich kann hierzu nur sagen, wenn alle wissen, dass das Geld ausgegeben werden muss, wissen auch alle, dass die Auflagen nicht in ausreichendem Maße eingehalten werden können. Es bestand Konsens, dass die Maßnahme gefördert wird und die Kammer das Geld auch weiterleiten sollte. Nach dem Motto: Wir wissen, dass es knapp wird, wie genau ihr es schafft, trotzdem die Maßnahme rechtzeitig ordnungsgemäß abzuwickeln, wollen wir gar nicht wissen.“
Das bedeutet nichts anderes, als dass alle Beteiligten (Kläger, LB und Ministerium) mit der Nichteinhaltung der Vergabeauflage jedenfalls ernsthaft gerechnet haben und zwischen ihnen eine stillschweigende Übereinkunft bestand, dass die Förderung trotzdem erfolgen soll. Das wird bestätigt durch die Aussage des damaligen Kammerdirektors I. vom 19. Juni 2012 (Bl. 136 BA Heft 3):
„Wahrscheinlich wurde einfach gesagt: Fangen Sie an, legen Sie los. Vermutlich sind die Auflagen gar nicht konkret angesprochen worden. Ich gehe davon aus, dass es allen bewusst war, dass es zeitlich sehr eng war. Möglicherweise ist dann vermittelt worden: „Macht mal“, aber von keiner Seite ausdrücklich gesagt worden, auf die Vergabe zu verzichten. Wahrscheinlich dürfte es aber, wenn ich an die Praxis denke, so verstanden worden sein, dass man, damit es „unbürokratisch geht“, anfangen kann.“
Abgerundet und verstärkt wird dieses Bild durch die Aussagen des damaligen – nebenamtlichen – Geschäftsführers des Klägers Dr. E. , der im Hauptamt Bediensteter der LWK S1. war, so dass davon ausgegangen werden kann, dass er neben den Interessen des Klägers auch diejenigen des LB im Blick und sich nicht einseitig zugunsten des Klägers geäußert hat. Am 19. April 2012 hat er auf die Frage, ob seitens der Kammer zu irgendeinem Zeitpunkt angedeutet worden sei, dass auf eine öffentliche Ausschreibung verzichtet werden könne, geantwortet, dies sei nicht der Fall gewesen, es habe aber auf Seiten von Herrn I. und Herrn Dr. G1. die Auffassung bestanden, das Ganze so unbürokratisch als möglich abzuwickeln; es sei zudem Druck gekommen, dass das Ganze vorwärts gehen müsse (Bl. 130 BA Heft 3). In einem am 31. Mai 2012 geführten Telefongespräch hat Dr. E. dann in aller Deutlichkeit erklärt, auf Nachfrage gegenüber den Beschäftigten der LWK S1. sei kommuniziert worden, wie die Aufträge vergeben werden würden; den Herren U. , Dr. G1. und I. sei bekannt gewesen, dass der Kläger die Vergabevorschriften nicht einhalten würde, und sie hätten die kommunizierte Art der Auftragsvergabe abgenickt (Bl. 133 f. BA Heft 3).
Hat der LB somit gewusst oder zumindest damit gerechnet, dass die Vergabeauflage nicht erfüllt werden würde, und beim Kläger den Eindruck hervorgerufen, dass dies für die Förderung unschädlich sei, so ist der nunmehr (nur auf Druck des Landesrechnungshofes und des Finanzministeriums) erfolgte Widerruf der Zuwendungsbescheide rechtsmissbräuchlich und ermessensfehlerhaft.
Die Aufhebung der Zuwendungsbescheide findet auch in § 48 Abs. 1 und 2 VwVfG NRW keine rechtliche Grundlage. Abgesehen davon, dass der Bescheid vom 4. Januar 2005 und der Widerspruchsbescheid nicht auf diese Vorschriften über die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts, sondern auf § 49 VwVfG NRW (Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsakts) gestützt sind und ein Auswechseln der Ermächtigungsgrundlage bei Ermessensentscheidungen problematisch ist,
vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 22. Februar 2005 – 15 A 1065/04 –, a.a.O., S. 347 mit Nachw. zur Rspr. des BVerwG,
lässt sich eine Rechtswidrigkeit der Zuwendungsbescheide nicht ohne weiteres feststellen. Ein Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften (§§ 23, 44 Abs. 1 LHO) liegt nicht vor. Ob ein Verstoß gegen die Verwaltungsvorschriften zu § 44 LHO, etwa gegen die Bestimmung über die Antragsunterlagen (Nr. 3.3), zur Rechtswidrigkeit des Zuwendungsbescheides führt, erscheint fraglich, kann aber offen bleiben, weil auch insoweit gilt, dass dem LB ein solcher Verstoß bekannt war und er ihn geduldet hat, so dass eine darauf gestützte Rücknahme wegen widersprüchlichen Verhaltens ermessensfehlerhaft wäre.
Ist der Widerruf der Zuwendungsbescheide rechtswidrig, so kommt eine Rückforderung der gezahlten Zuwendungen nach § 49 a VwVfG NRW nicht in Betracht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 14, 15 VOB/A
§§ 23, 44 Abs. 1 LHO
§ 44 LHO
§ 10 VOB/A
§ 22 VOB/A
§ 49 a VwVfG NRW
§ 49 VwVfG
§ 203 BGB
§ 49 VwVfG NRW
§ 167 VwGO
§ 709 ZPO
§ 49 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 3 VwVfG NRW
§ 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG NRW
§ 49 a Abs. 1 VwVfG NRW
§ 49 a Abs. 3 VwVfG NRW
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 49 Abs. 3 VwVfG NRW
§ 49 Abs. 3 Satz 1 VwVfG NRW
§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW
§ 3 Nr. 2 VOB/A
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 48 Abs. 1 VwVfG
§ 48 Abs. 1 und 2 VwVfG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 44 der Landeshaushaltsordnung

Zitierte Entscheidungen: 15 A 1065/04
3 B 58.12
I C 34.72
11 C 3.93
10 K 3823/07
50 Js 316/05
15 A 1243/05