Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2018-03-28, Aktenzeichen VII-Verg 52/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0328.VII.VERG52.17.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 25. Oktober 2017 (VK 1 - 119/17) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens gem. § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB werden der Antragstellerin auferlegt.

Tatbestand:
Die Verfahrensbeteiligten streiten um die Verpflichtung der Antragsgegnerin, die Antragstellerin im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb zur Abgabe eines Angebots auf die Ausschreibung zum Anbau von Cannabis für medizinische Zwecke in Deutschland aufzufordern.
Die Antragsgegnerin machte am 08.04.2017 die beabsichtigte Vergabe von Verträgen über Anbau, Weiterverarbeitung, Lagerung, Verpackung und Lieferung von Cannabis zu medizinischen Zwecken im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union (EU Abl. 2017/S 070-131987) bekannt. Dabei sollten 10 Lose gebildet werden, wobei an einen Bieter maximal sieben Lose vergeben werden sollten. Nach der jeweiligen Ziffer II.2.9) der Auftragsbekanntmachung zu dem jeweiligen Los war die Zahl der Bewerber, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden sollten, auf zehn pro Los beschränkt. Unter Ziffer II.2.9) der Bekanntmachung heißt es nach Änderungen u. a. wie folgt:
„Objektive Kriterien für die Auswahl der begrenzten Zahl von Bewerbern:
a) Referenzen über früher ausgeführte Aufträge des Bewerbers zu Anbau, Verarbeitung und Lieferung von Cannabis für medizinische Zwecke mit der im jeweiligen Land zuständigen Stelle i.S.v. Art. 23 des „Einheits-Übereinkommens von 1961 über die Betäubungsmittel“ mit einer Liefermenge von mindestens … kg je Referenz in den letzten drei Jahren.
Als eine Referenz über einen Auftrag zu Anbau, Verarbeitung und Lieferung von medizinischem Cannabis gilt es auch, wenn der Bieter mit Zustimmung der im jeweiligen Land zuständigen Stelle i.S.v. Art. 23 des „Einheits-Übereinkommens von 1961 über die Betäubungsmittel“ für diese Stelle unmittelbar an eine Vielzahl verschiedener Leistungsempfänger geliefert hat und die Liefermenge insgesamt mindestens … kg betragen hat.
Der Bewerber erhält pro … kg Liefermenge (ob im Rahmen eines Auftrags oder mehrerer Aufträge): … Punkte (Höchstpunktzahl … Punkte).
b) Referenzen über den Anbau, die Verarbeitung und die Lieferung von Arzneipflanzen (ohne Cannabis) mit einer Liefermenge von mindestens … kg je Referenz in den letzten drei Jahren (ob im Rahmen eines Auftrages oder mehrerer Aufträge), wobei die Regelungen des „EUDRALEX: Volume 4 Medicinal Products for Human an Veterinary Use: Good Manufacturing Practice und des Annex 7: Manufacture of Herbal Medicinal Product“ und der „Guideline on Good Agricultural and Collection Practice (GACP) for Starting Materials of Herbal Origin“ (EMEA/HMPC/246816/2005) eingehalten worden sein müssen. Der Bewerber erhält pro … kg Liefermenge … Punkte (Höchstpunktzahl … Punkte).
c) Sollten mehr als … Bewerber eine Punktzahl von … erhalten, erfolgt die Auswahl anhand der höchsten Gesamtliefermenge in den letzten drei Jahren gemäß lit. a), hilfsweise gemäß lit. b).
d) Sollten weniger als … Bewerber eine Punktzahl von … erhalten, erfolgt die Auswahl der weiteren Bieter, die weniger als … Punkte erzielt haben, anhand der höchsten Gesamtliefermenge in den letzten drei Jahren gemäß lit. a), hilfsweise gemäß lit. b).“
Die Bekanntmachung lautet u. a. weiter:
„III.1.3) Technische und berufliche Leistungsfähigkeit
Auflistung und kurze Beschreibung der Eignungskriterien:
 Angaben zu Referenzen des Bieters über früher ausgeführte Aufträge zu Anbau, Verarbeitung und Lieferung von medizinischem Cannabis in den letzten drei Kalenderjahren sowie dem Jahr 2017, soweit vorhanden (Liste mit Angabe des Auftragswertes, der Liefermenge, des Lieferzeitraums, sowie des Leistungsempfängers und der in dem jeweiligen Land zuständigen Stelle i.S.v. Art. 23 des „Einheits-Übereinkommens von 1961 über die Betäubungsmittel“, abgeschlossen am 30.03.1961 in New York).
 Angaben zu Referenzen des Bieters über früher ausgeführte Aufträge zu Anbau, Verarbeitung und Lieferung von Arzneimittelpflanzen in den letzten drei Jahren, soweit vorhanden (Liste mit Angabe des Auftragswertes, der Liefermenge, des Lieferzeitraums sowie des Leistungsempfängers). Der Auftrag muss unter Einhaltung der Regelungen des „EUDRALEX: Volume 4 Medical Products for Human and Veterinary Use: Good Manufacturing Practice und des Annex 7: Manufacture of Herbal Medical Product“ und der „Guideline on Good Agricultural and Collection Practice (GACP) for Starting Materials of Herbal Origin“ (EMEA/HMPC/246816/2005) ausgeführt worden sein.
(…)
Möglicherweise geforderte Mindeststandards:
Mindestens eine Referenz entweder über einen Auftrag zu Anbau, Verarbeitung und Lieferung von medizinischem Cannabis (Liefermenge mindestens … kg) mit der im jeweiligen Land zuständigen Stelle i.S.v. Art. 23 des „Einheits-Übereinkommens von 1961 über die Betäubungsmittel“ oder über einen Auftrag zu Anbau, Verarbeitung und Lieferung von Arzneipflanzen (Liefermenge mindestens … kg), in den letzten drei Jahren. Bei dem Auftrag zu Anbau, Verarbeitung und Lieferung von Arzneipflanzenmüssen die Regelungen des „EUDRALEX: Volume 4 Medicinal Products for Human and Veterinary Use: Good Manufacturing Practice und des Annex 7: Manufacture of Herbal Medicinal Product“ und der „Guideline on Good Agricultural and Collection Practice (GACP) for Starting Materials of Herbal Origin“ (EMEA/HMPC/246816/2005) eingehalten worden sein.
Als eine Referenz über einen Auftrag zur Pflanzung und Lieferung von medizinischem Cannabis gilt es auch, wenn der Bieter mit Zustimmung der im jeweiligen Land zuständigen Stelle i.S.v. Art. 23 des „Einheits-Übereinkommens von 1961 über die Betäubungsmittel“ für die Stelle unmittelbar an eine Vielzahl verschiedener Leistungsempfänger geliefert hat und die Liefermenge insgesamt mindestens … kg betragen hat. Als eine Referenz über einen Auftrag zu Anbau, Verarbeitung und Lieferung von Arzneipflanzen gilt auch ein Auftrag zur Lieferung von Arzneipflanzen oder weiterverarbeiteten Arzneipflanzen, bei denen der Bieter zur Erfüllung seiner Lieferpflicht die Arzneipflanzen selbst angebaut und verarbeitet hat.“
Die Bekanntmachung entspricht inhaltlich der Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen, Stand 28.03.2017, nebst Änderungen/Ergänzungen, Stand 18.05.2017, wobei die oben zitierten möglicherweise geforderten Mindeststandards wortgleich mit deren Ziffer 3.2 sind. Die abzuschließenden Rahmenverträge betreffen losabhängig die Zeiträume 2019-2022, 2020-2022 oder 2021-2022.
Im Laufe des Teilnahmewettbewerbs wurde von einem Bewerber die Frage 150 gestellt: „Ist das Verständnis der Regelung in der Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen richtig, dass nicht notwendigerweise ein Anbau von Arzneimittelpflanzen durch den Bewerber stattgefunden haben muss, sondern auch die Verarbeitung von Arzneimittelpflanzen ausreicht?“
Die Antwort der Antragsgegnerin lautete: „Das Verständnis ist nicht korrekt. Nach Punkt 3.2 Mindestbedingungen zur Bejahung der Eignung, kann als Referenz nur ein Auftrag zu Anbau, Verarbeitung und Lieferung von Arzneipflanzen berücksichtigt werden.“
Am 02.06.2017 reichte die Antragstellerin ihren Teilnahmeantrag ein. Darin legte sie als Arzneipflanzen-Referenz eine Eigenerklärung der H. Q-C. GmbH & Co. KG vor. Darin heißt es u. a. wie folgt:
„Im Rahmen der Lieferkette vom Anbau, Verarbeitung bis zu Lieferung der pflanzlichen Arzneimittel obliegt der „H.. Q.-C. GmbH & Co. KG“ die Verantwortung als Zulassungsinhaber als auch Hersteller der Produkte und hat gemäß der gesetzlichen Anforderungen sicherzustellen, dass die gesetzlichen Anforderungen aus „EUDRALEX: Volume 4 Medicinal Products for Human and Veterinary Use: Good Manufacturing Practice und des Annex 7: Manufacture of Herbal Medicinal Product“ und der „Guideline on Good Agricultural and Collection Practice (GACP) for Starting Materials of Herbal Origin“ (EMEA/HMPC/246816/2005) eingehalten werden.
Im Rahmen unserer Verantwortung als pharmazeutisches Unternehmen über die Lieferkette auditieren wir regelmäßig die Hersteller unserer pflanzlichen Wirkstoffe. Darüber hinaus liegen uns für die pflanzlichen Wirkstoffe GACP-Bescheinigungen unserer Lieferanten/Hersteller vor, die wir Ihnen gern auf Anforderung zur Verfügung stellen.
Mindestbedingungen zur Bejahung der Eignung der „H. Q.-C. GmbH & Co. KG“
Gemäß der Mindestbedingung der Bejahung der Eignung und unter Bezug auf die aktualisierten Teilnahmebedingungen vom 18.05.2017 bestätigen wir die Einhaltung der Regelungen des „EUDRALEX: Volume 4 Medicinal Products for Human and Veterinary Use: Good Manufacturing Practice und des Annex 7: Manufacture of Herbal Medicinal Product“ und der „Guideline on Good Agricultural and Collection Practice (GACP) for Starting Materials of Herbal Origin“ (EMEA/HMPC/246816/2005) im Rahmen der aufgeführten Produktion zur Herstellung der pflanzlichen Arzneimittel über die komplette Lieferkette über den Anbau, die Verarbeitung und Lieferung der Arzneipflanzen.“
Als Cannabis-Referenz legte die Antragstellerin eine Eigenerklärung der „U. Q. O. Inc.“ vor. Aus ihr ergibt sich im Abfragezeitraum eine Menge an produziertem frischen Cannabis von … kg, an getrocknetem Cannabis von … kg und an verkauftem Cannabis von … kg.
Nach Auswertung der Teilnahmeanträge bewertete die Antragsgegnerin den Teilnahmeantrag der Antragstellerin im Rahmen einer ersten Wertung mit der vollen Zahl von … Punkten und forderte sie mit Schreiben vom 10.07.2017 auf, ein Erstangebot abzugeben. Mit Schreiben vom 09.08.2017 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin dann jedoch mit, dass das Verhandlungsverfahren in den Stand vor der Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückversetzt wurde und bat um Aufklärung, ob die H.. Q.-C. GmbH & Co. KG den Anbau der Arzneipflanzen bei den Aufträgen, die als Referenz betreffend Arzneipflanzen angegeben wurden, selbst ausgeführt und nicht nur Dritte (im kontraktierten Anbau o. ä.) mit dem Anbau beauftragt habe. Nach dem Inhalt des Teilnahmeantrags bestehe der Eindruck, dass die H.Q.-C. GmbH & Co. KG die Arzneipflanzen nicht selbst angebaut, sondern nur verarbeitet habe. Mit Schreiben vom 16.08.2017 erteilte die Antragstellerin Auskunft dahingehend, dass die Überwachung der Einhaltung der von der Antragsgegnerin vorgegebenen Regelungen durch regelmäßige Auditierung ihrer Lieferanten im Zuge der Lieferantenqualifizierung sichergestellt und durch eindeutige Verantwortungsabgrenzung in den jeweiligen Verträgen gewährleistet werde.
Die Antragsgegnerin wertete daraufhin die Teilnahmeanträge neu und vergab an die Antragstellerin … Punkte im Hinblick auf die Cannabis-Referenz und … Punkte für die Arzneipflanzen-Referenz. Sie teilte der Antragstellerin mit, dass sie nicht mehr zu den … Bewerbern gehöre, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. Dies begründete die Antragsgegnerin damit, dass sich aus den Bewerbungsunterlagen ergebe, dass nur derjenige Bewerber die gestellten Anforderungen erfülle, der die Arzneipflanzen selbst angebaut habe. Es genüge nicht, wenn der Bewerber die Tätigkeit des anbauenden Unternehmens nur kontrolliert habe. Es seien nach der Neuwertung … Bewerber vorhanden, die weiterhin … Punkte hätten. … weitere Bewerber seien mit … Punkten bewertet worden, die Cannabis-Liefermengen zwischen … und … kg angegeben hätten.
Nach erfolgloser Rüge stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag, den die Vergabekammer mit Beschluss vom 25.10.2017, der den Verfahrensbevollmächtigten am selben Tag zugestellt wurde, zurückwies. Darin führte die Vergabekammer aus, dass die Antragsgegnerin mit hinreichender Klarheit von den Bewerbern Erfahrungen im selbst ausgeführten Anbau von Arzneipflanzen verlangt habe. Die von der Antragstellerin vorgelegte Referenz erfülle diese Anforderung nicht. Den Vergabeunterlagen sei hinreichend klar zu entnehmen gewesen, dass die Bewerber den Anbau entweder selbst durchgeführt haben müssten oder im Wege der Eignungsleihe gem. § 47 VgV hätten einbringen können, wenn sie den Eignungsverleiher in den Teilnahmeanträgen benannt hätten. Die Wertbarkeit der Arzneipflanzen-Referenz der Antragstellerin scheitere nicht daran, dass ein Berufen der Antragstellerin auf Fremdanbau unzulässig sei, sondern dass der in dem Teilnahmeantrag verbindlich angegebene Selbstanbau der Q.-C. GmbH & Co. KG keine anbauende Tätigkeit im gärtnerisch-handwerklichen Sinne darstelle. Die Eignungsanforderungen seien vergaberechtskonform gewesen, da fehlende eigene Erfahrungen im Anbau von Arzneipflanzen durch die Benennung und Einbeziehung von Eignungsverleihern hätten ausgeglichen werden können. Die Cannabis-Referenzen der übrigen Bewerber seien vergaberechtskonform geprüft und bewertet worden. Selbst wenn die Arzneipflanzen-Referenz der Antragstellerin mit … Punkten bewertet werde, würde sie, die Antragstellerin, aufgrund der relativ geringen Liefermenge lediglich den … Rang der Wertung belegen und sei deshalb nicht zur Angebotsabgabe aufzufordern.
Hiergegen richtet sich die am 08.11.2017 bei Gericht eingegangene sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie ihr Begehren weiterverfolgt.
Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass ihre Arzneipflanzen-Referenz mit … Punkten und damit ihr Teilnahmeantrag mit insgesamt … Punkten zu bewerten seien. Die Antragsgegnerin verstoße gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung und das Diskriminierungsverbot sowie gegen die Vorschrift des § 122 Abs. 4 Satz 1 GWB. Sie, die Antragstellerin, habe Arzneipflanzen von Herstellern angekauft, bei denen sie im Rahmen regelmäßiger Auditierungen die Einhaltung der GACP-Standards sichergestellt habe. Der Anbau durch Dritte, die sie überwacht habe, sei für die Erfüllung der Arzneipflanzen-Referenz ausreichend. Die Vergleichbarkeit der Liefermengen in der Cannabis-Referenz sei nicht gegeben, da in den Vergabeunterlagen nicht hinreichend eindeutig beschrieben sei, auf welche Art von Cannabis sich die Liefermenge zu beziehen habe. Schließlich sei die Feststellung der Vergabekammer intransparent, dass der Teilnahmeantrag auch bei Bewertung mit voller Punktzahl lediglich Rang … erreiche und sie, die Antragstellerin, auch aus diesem Grund nicht zur Angebotsabgabe aufzufordern sei.
Die Antragstellerin beantragt,
1. die Entscheidung der 1. Vergabekammer des Bundes vom 25.10.2017 – Az.: VK 1 – 119/17 – aufzuheben;
2. die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die Beschwerdeführerin zur Angebotsabgabe aufzufordern;
hilfsweise:
3. die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, das Verfahren in den Stand vor Versendung der Aufforderungen zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen und bei fortbestehender Beschaffungsabsicht unter Beachtung der Rechtsauffassung des erkennenden Senats fortzusetzen;
äußerst hilfsweise:
4. festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin gegen zwingende Vorschriften des Vergaberechts verstoßen hat und die Beschwerdeführerin hierdurch in ihren Rechten verletzt ist.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss und trägt vor, dass die Teilnahmeanträge der … Bewerber, die zur Angebotsabgabe aufgefordert worden seien, bezüglich der Cannabis-Liefermengen jeweils die Liefermengen an getrockneten Cannabisblüten beinhalteten. Darauf habe die Antragsgegnerin bei der Wertung auch abgestellt.
Die Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeaufträgen stelle erkennbar darauf ab, dass der Bewerber entweder einen Werkvertrag u. a. zum Anbau von Arzneipflanzen ausgeführt oder einen Kauf- bzw. Liefervertrag über Arzneipflanzen, die er selbst angebaut und verarbeitet habe, durchgeführt habe. Die ausgeschriebene Leistung umfasse den Anbau, die Verarbeitung und Lieferung von Cannabisblüten. Der ausdrückliche Hinweis auf den GACP-Standard in den Vergabeunterlagen spreche ebenfalls dafür, dass der Anbau von Arzneipflanzen verlangt sei. Denn die Pflicht des verarbeitenden pharmazeutischen Unternehmens zur Überwachung der Einhaltung der GACP-Standards durch seinen Lieferanten ergebe sich bereits aus dem GMP-Standard. Wenn die Antragsgegnerin keinen Anbau verlangt hätte, hätte sie nicht mehrfach diesen Begriff im Zusammenhang mit Arzneipflanzen-Referenzen verwendet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten sowie die Vergabeakten und die Akten der Vergabekammer verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg.
1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die Antragstellerin ist antragsbefugt, § 160 Abs. 2 GWB. Sie hat sich als Bewerberin an dem Teilnahmewettbewerb beteiligt. Die Antragstellerin trägt eine Verletzung der vergaberechtlichen Vorschriften der § 121 Abs. 1 Nr. 1 GWB, § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VgV, § 97 Abs. 2 GWB, § 31 Abs. 1 VgV und § 122 Abs. 4 Satz 1 GWB schlüssig vor. Die Antragstellerin hat auch dargelegt, dass ihr durch die behaupteten Verletzungen von Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht. Zur Darlegung eines drohenden Schadens genügt der Vortrag der Antragstellerin, ihr sei infolge der Missachtung von Vergabevorschriften bislang die Möglichkeit genommen worden, ein im Wettbewerb chancenreiches Angebot abzugeben (Senat, Beschluss vom 28.04.2004, VII-Verg 2/04, Rn. 20). Da der Teilnahmeantrag der Antragstellerin nach der ersten Wertung erfolgreich und Anlass zur Angebotsaufforderung war, liegt ein chancenreicher Teilnahmeantrag vor. Auf die von der Vergabekammer erwähnte hypothetische Platzierung des Teilnahmeantrags der Antragstellerin auf Platz … kommt es – schon weil sie nicht ohne weiteres nachvollziehbar ist – insoweit nicht an.
2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Eine Verletzung von § 97 Abs. 6 GWB ist nicht gegeben, weil Mängel bei der Wertung des Teilnahmeantrages der Antragstellerin nicht vorliegen.
a) Soweit die Antragstellerin sich darauf beruft, dass nach dem Wortlaut der Vergabeunterlagen der Bewerber nur ausgeführte Aufträge zu Anbau, Verarbeitung und Lieferung von Arzneipflanzen in den letzten drei Jahren beizubringen habe und dabei nicht von Belang sei, ob der Anbau selbst oder durch einen Erfüllungsgehilfen erbracht worden sei, dringt sie nicht durch.
Durch die Regelung „Als eine Referenz über den Auftrag zu Anbau, Verarbeitung und Lieferung von Arzneipflanzen gilt auch ein Auftrag zur Lieferung von Arzneipflanzen oder weiterverarbeiteten Arzneipflanzen, bei denen der Bieter zur Erfüllung seiner Lieferpflicht die Arzneipflanzen selbst angebaut und verarbeitet hat“ ergibt sich nach Ansicht der Antragstellerin im Umkehrschluss, dass der Bieter die Arzneipflanzen im Regelfall durch Dritte anbauen lässt und dabei die Einhaltung der Regeln des GMP/GACP zu verantworten hat. Die Auslegung der Vergabeunterlagen habe, so die Antragstellerin, nach dem Horizont eines verständigen und sachkundigen Bieters als pharmazeutischem Unternehmen oder Cannabis-Anbauer zu erfolgen. Aus den maßgeblichen Unterlagen gehe für diese hervor, dass zwei Komponenten erforderlich seien: Erstens die Kompetenz des Anbaus von Cannabis und zweitens die Kompetenz zur Sicherstellung der pharmazeutischen Qualität des anzubauenden Cannabis, wobei letztere durch die Arzneipflanzen-Referenz abgedeckt werde. Dabei entspreche es nicht dem Empfängerhorizont des angesprochenen Verkehrskreises, dass der Referenzgeber die Arzneipflanzen eigenhändig angebaut haben müsse. Er trage lediglich die Verantwortung hinsichtlich der pharmazeutischen Qualität der Arzneipflanzen. Anbau und Sicherstellung der pharmazeutischen Qualität fielen in der Praxis regelmäßig auseinander. Dem trage die Regelung der GMP Rechnung, indem dort allein der Hersteller des Arzneimittels und nicht der Anbauer der Arzneipflanzen zur Einhaltung der GMP in die Pflicht genommen werde. Auch die GACP gingen davon aus, dass Anbau, Weiterverarbeitung und Handel in verschiedenen Händen lägen.
Mindestens die Hälfte der Bewerber habe die Leistungsbeschreibung in dem Sinn verstanden wie die Antragstellerin. Dies zeige sich daran, dass die Antragsgegnerin … weitere Bewerber aus dem vorderen Bewerberfeld um Aufklärung bezüglich des Eigenanbaus gebeten habe. Dass die Antragsgegnerin zunächst das gleiche Verständnis der Arzneipflanzen-Referenz gehabt habe und die Leistungsbeschreibung nicht eindeutig gewesen sei, zeige sich daran, dass sie der Antragstellerin zunächst … Punkte zugebilligt und erst im Nachhinein eine Aufklärung betrieben habe. Zudem sei die Leistungsbeschreibung im Verlauf des Verfahrens mehrfach geändert worden. Aufgrund von Nachfragen anderer Bewerber sei das Verfahren in den Stand vor der Angebotsabgabe zurückversetzt worden. Auch die zahllosen Bieterfragen seien ein Indiz gegen die eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung. Auch wenn das Verständnis der Antragsgegnerin nach dem Wortlaut möglich sei, verstoße eine mehrdeutige Leistungsbeschreibung gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung.
Da die Antragstellerin die Arzneipflanzen-Referenz selbst erfülle, komme es auf eine etwaige Eignungsleihe nicht an. Da nach den Vorgaben der Antragsgegnerin der eventuelle Eignungsverleiher im Fall des Zuschlags an der Auftragserfüllung zu beteiligen sei, sei diese Lösung unter praktischen Gesichtspunkten äußerst problematisch.
Das überzeugt den Senat nicht. Die Vergabeunterlagen geben für ein Verständnis der Eignungsanforderungen im Sinne der Antragstellerin nichts her. Eine Auslegung ergibt vielmehr, dass das von der Antragsgegnerin vertretene Verständnis zutreffend ist. Zur Auslegung von Vergabeunterlagen hat der Senat jüngst Folgendes ausgeführt (vgl. Senatsbeschluss vom 13.12.2017, VII-Verg 19/17):
„Vergabeunterlagen müssen klar und verständlich sein. Aus den Vergabeunterlagen muss für Bieter oder – wie hier – für Bewerber eindeutig und unmissverständlich hervorgehen, was von ihnen verlangt wird (BGH, Urteil vom 15.01.2013 – X ZR 155/10, zitiert nach juris, Tz. 7, und Urteil vom 03.04.2012 – X ZR 130/10, zitiert nach juris, Tz. 9). Die Vergabestellen trifft die Pflicht, die Vergabeunterlagen klar und eindeutig zu formulieren und Widersprüchlichkeiten zu vermeiden (BGH, Urteil vom 03.04.2012 – X ZR 130/10, zitiert nach juris, Tz. 9). Für die Leistungsbeschreibung ergibt sich dies ausdrücklich aus § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB, § 31 Abs. 1 VgV, wonach der Leistungsgegenstand so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben ist, so dass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können. Infolge der übergeordneten Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung aus § 97 Abs. 1 und 2 GWB, die durch § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB, § 31 Abs. 1 VgV für einen Teilbereich nur näher ausgeformt werden, gelten die für die Leistungsbeschreibung formulierten Anforderungen für andere Teile der Vergabeunterlagen entsprechend.
…
Die Frage, welcher Erklärungswert den hier maßgeblichen Teilen der Vergabeunterlagen zukommt, ist nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB) zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 07.02.2014 – X ZB 15/13, zitiert nach juris, Tz. 31; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 18.07.2017 – 11 Verg 7/17, zitiert nach juris, Tz. 59). Dabei ist im Rahmen einer normativen Auslegung auf den objektiven Empfängerhorizont der potentiellen Bieter bzw. Bewerber, also einen abstrakten Adressatenkreis, abzustellen (BGH, Beschluss vom 07.02.2014 – X ZB 15/13, zitiert nach juris, Tz. 31). Es kommt nicht darauf an, wie die Antragstellerin als einzelne Bewerberin die Unterlagen verstanden hat, sondern wie der durchschnittliche Bewerber des angesprochenen Bewerberkreises sie verstehen musste oder konnte. Entscheidend ist die Verständnismöglichkeit aus der Perspektive eines verständigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Unternehmens, das über das für eine Angebotsabgabe oder die Abgabe eines Teilnahmeantrags erforderliche Fachwissen verfügt (Senatsbeschlüsse vom 21.10.2015 – VII-Verg 28/14, zitiert nach juris, Tz. 40, sowie vom 05.11.2014 – VII-Verg 21/14, zitiert nach juris, Tz. 38; Lampert, in: Burgi/Dreher, Vergaberecht – GWB 4. Teil, 3. Aufl., § 121 Rn. 77). Wie Mitbieter oder -bewerber die Vergabeunterlagen verstanden haben, kann für die normativ zu bestimmende Verständnismöglichkeit des durchschnittlichen Bieters bzw. Bewerbers von indizieller Bedeutung sein (vgl. BGH, Urteil vom 10.06.2008 – X ZR 78/07, zitiert nach juris, Tz. 15; Lampert, in: Burgi/Dreher, Vergaberecht – GWB 4. Teil, 3. Aufl., § 121 Rn. 77).
Kommen nach einer Auslegung nach den vorstehenden Grundsätzen mehrere Verständnismöglichkeiten in Betracht oder können Unklarheiten oder Widersprüche nicht aufgelöst werden, geht dies zu Lasten des öffentlichen Auftraggebers (Wirner, in: Willenbruch/Wieddekind, Kompaktkommentar Vergaberecht, 4. Aufl., § 121 Rn. 11). Die fehlende Vergleichbarkeit der Angebote oder Teilnahmeanträge, die eine solche vom Bieter oder Bewerber zunächst nicht erkannte Mehrdeutigkeit zur Folge hätte, würde dazu führen, dass ein Zuschlag nicht erteilt werden dürfte.“
Ausgangspunkt für die Auslegung ist der Wortlaut der Vergabeunterlagen. Dieser ist bezüglich der Arzneipflanzen-Referenzen so zu verstehen, wie die Antragsgegnerin ihn versteht. Die Wendung „Angaben zu Referenzen des Bieters über früher ausgeführte Aufträge zu Anbau, Verarbeitung und Lieferung von Arzneipflanzen“ spricht nach dem objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber dafür, dass der als Referenz geeignete Auftrag, den der Bewerber ausgeführt haben muss, den Anbau durch ihn selbst meint. Darauf deutet auch die Antwort der Antragsgegnerin auf die Bewerberfrage 150 hin. Als gleichwertige Alternative kam nach dem Inhalt der Auftragsbekanntmachung und Vergabeunterlagen daneben eine Referenz im Wege der Eignungsleihe in Betracht. Die Möglichkeit der Eignungsleihe hat die Antragstellerin, wie sie in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, gesehen, eine Eignungsleihe aber nicht angestrebt. Ihr Verständnis der Vergabeunterlagen, über die beiden genannten Referenzformen hinaus könne der mit der Referenz nachzuweisende Anbau auch durch einen unbenannten Dritten im Auftrag des Bewerbers erfolgt sein, findet im Wortlaut jedoch keine Stütze. Denn nach dem Wortlaut der Vergabeunterlagen, insbesondere der oben zitierten Vorgabe, ist, abgesehen von der Möglichkeit einer Eignungsleihe nach § 47 VgV, der Einsatz eines Dritten nicht vorgesehen oder zugelassen.
Für das von der Antragsgegnerin vertretene Verständnis spricht auch der Sinn und Zweck der Referenzen unter Berücksichtigung des Leistungsgegenstands („Der Auftragnehmer hat in Deutschland Cannabis anzubauen und die Cannabisblüten zu ernten.“). Die Antragsgegnerin erwartet danach, dass die nach etwaigem Zuschlag durchzuführende Pflanzung und Ernte des Cannabis von dem Bewerber selbst oder seinem im Wege der Eignungsleihe hinzugezogenen Referenzgeber durchgeführt wird und nicht von unbenannten Dritten. Dafür sollen die Bewerber oder Referenzgeber zum einen Erfahrung mit dem eigenen Anbau von Cannabis haben und zum anderen mit dem eigenen Anbau von Arzneipflanzen unter Einhaltung des GACP-Standards. Denn die Einhaltung des GACP-Standards wird von der Antragsgegnerin nur für die Arzneipflanzen-Referenzen verlangt, nicht hingegen für die Cannabis-Referenzen.
Soweit die Antragsgegnerin in den Vergabeunterlagen den Zusatz „Als eine Referenz über einen Auftrag zu Anbau, Verarbeitung und Lieferung von Arzneipflanzen gilt auch ein Auftrag zur Lieferung von Arzneipflanzen oder weiterverarbeiteten Arzneipflanzen, bei denen der Bieter zur Erfüllung seiner Lieferpflicht die Arzneipflanzen selbst angebaut und verarbeitet hat.“ aufgenommen hat, spricht dies nicht für das Verständnis der Antragstellerin, dass sich daraus ergebe, dass der Arzneipflanzenanbau durch Dritte der Regelfall im Sinne der Vergabeunterlagen sei. Ersichtlich ist dieser Zusatz im Zusammenhang mit der Regelung über Eignungsreferenzen zu lesen, in denen von einem Auftrag zu Anbau, Verarbeitung und Lieferung von Arzneipflanzen die Rede ist. Bei einer Gesamtbetrachtung der Vergabeunterlagen ergibt sich, dass die Antragsgegnerin damit Werkverträge über Anbau, Verarbeitung und Lieferung von Cannabis sowie Kaufverträge über Cannabis, das der Verkäufer selbst angebaut und verarbeitet hat, beschrieben hat.
Dass mindestens ein anderer Bieter die Vergabeunterlagen im Sinne der Auslegung der Antragstellerin verstanden hat, führt vor dem Hintergrund der obigen Ausführungen nicht zu einer der Antragsgegnerin anzulastenden, vergaberechtswidrigen Mehrdeutigkeit. Angesichts des klaren Auslegungsergebnisses handelt es sich um individuelle Fehlverständnisse. Das ist auch dann nicht anders zu beurteilen, wenn es, wie die Antragstellerin vorträgt, für pharmazeutische Unternehmen die Regel sein sollte, dass sie die Arzneipflanzen, die sie verarbeiten und als fertiges Produkt weiter verkaufen, nicht selbst anbauen, sondern nach Kontrolle der Einhaltung von Qualitätsstandards bei Dritten kaufen. Auch ist nicht entscheidend, ob die Standards GACP und GMP von einem regelmäßigen Auseinanderfallen des Anbaus und der Verarbeitung von Arzneipflanzen ausgehen. Die Vergabeunterlagen bieten selbst bei einer diese Gesichtspunkte berücksichtigenden Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont keinen Anhalt dafür, dass die Antragsgegnerin noch andere als die beiden genannten Referenzformen – Referenz über den eigenen Anbau beziehungsweise eine entsprechende Eigenanbau-Referenz im Wege der Eignungsleihe – zulassen wollte. Das gilt nicht nur für Wortlaut und Systematik der Vergabeunterlagen, sondern, wie oben schon ausgeführt, auch für den den Bewerbern erkennbaren Sinn und Zweck der Referenzen.
Der Umstand, dass die Antragsgegnerin den Teilnahmeantrag der Antragstellerin zunächst mit … Punkten im Bereich der Arzneipflanzen-Referenz gewertet und dies später korrigiert hat, hat keinen Einfluss auf die Auslegung der Vergabeunterlagen. Dieser Umstand spricht lediglich dafür, dass die Antragsgegnerin den Teilnahmeantrag der Antragstellerin und der übrigen neu gewerteten Bewerber zunächst nicht vollständig zur Kenntnis genommen und dies später nachgeholt hat.
b) Die Auslegung der Arzneipflanzen-Referenz durch die Antragsgegnerin stellt entgegen der Auffassung der Antragstellerin keinen Verstoß gegen § 122 Abs. 4 Satz 1 GWB dar. Danach müssen Eignungskriterien mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen.
Dies ist hier nach Auffassung der Antragstellerin nicht der Fall, weil beim Auftragsgegenstand Cannabis gerade kein Eigenanbau erforderlich sei. Da der Referenzgeber, der den Anbau der Arzneipflanzen lediglich überwacht habe, Erfahrungen in der Beachtung der auftragsrelevanten GACP-/GMP-Standards mitbringe, erfordere die Referenz, so die Antragstellerin, gerade keinen Selbstanbau von Arzneipflanzen. Die Nichtberücksichtigung von Arzneipflanzen-Referenzen, bei denen der Referenzgeber die Pflanzen nicht selbst angebaut habe, verstoße damit zugleich gegen das Diskriminierungsverbot aus § 97 Abs. 2 GWB, § 31 Abs. 1 VgV.
Eine Verletzung von § 122 Abs. 4 Satz 1 GWB liegt indes nicht vor, da nach den obigen Ausführungen ein Sachzusammenhang zwischen dem Auftragsgegenstand „Anbau und Ernte von Cannabis(blüten) in Deutschland“ und der Eignungsanforderung „Referenz des Bieters über Anbau von Arzneipflanzen“ besteht. Es besteht ein sachlicher Unterschied zwischen dem Anbau von Arzneipflanzen nach GACP-Standard und der Überwachung Dritter beim Anbau von Arzneipflanzen nach GACP-Standard. Es ist nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin ihren Ermessensspielraum bei der Festlegung dieses Eignungskriteriums (vgl. hierzu Hausmann/von Hoff in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 122 Rn. 39) durch Verwendung eines unverhältnismäßigen Eignungskriteriums überschritten haben könnte, auch wenn es der Antragsgegnerin freigestanden hätte, das konkrete Eignungskriterium im Sinne des Verständnisses der Antragstellerin festzulegen. Damit scheidet zugleich ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot durch eine sachgrundlose Ungleichbehandlung aus.
c) Soweit die Antragstellerin sich darauf beruft, dass die Antragsgegnerin auch im Hinblick auf die Cannabis-Referenz gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung sowie das Gleichbehandlungsgebot verstoßen habe, liegt kein Vergaberechtsverstoß vor.
Die Antragsgegnerin hat nach Ansicht der Antragstellerin nicht hinreichend klar beschrieben, welche konkrete Cannabis-Menge sie bei der Bewertung der Teilnahmeanträge im Mengenvergleich als Liefermenge heranziehen wolle. So sei unklar, ob die geforderte Liefermenge zum Beispiel Cannabisöl einschließe. Nach den Ausführungen der Vergabekammer ergäben sich zudem Zweifel, ob tatsächlich nur vergleichbare Mengen berücksichtigt worden seien. Denn die Vergabekammer habe Liefermenge synonym mit „getrocknete Cannabispflanzen“, „getrocknete Blüten“ und „gelieferter Cannabis“ verwandt. Getrocknete Cannabispflanzen könnten aber im Gegensatz zu Blüten auch Schnittreste enthalten. Da die erforderliche Cannabis-Liefermenge nicht eindeutig beschrieben sei, mangele es an einer methodisch vertretbar erarbeiteten, befriedigenden Erkenntnislage, aufgrund derer die Antragsgegnerin von einer Überprüfung der Eigenerklärungen habe absehen können.
aa) Soweit die Antragstellerin einen Verstoß gegen den Grundsatz der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung darin erblickt, dass nicht hinreichend klar formuliert sei, worauf sich die in der Cannabis-Referenz geforderten Liefermengen genau beziehen, liegt kein Vergaberechtsverstoß vor. Denn eine Auslegung der Vergabeunterlagen nach den oben genannten Grundsätzen ergibt, dass die Antragsgegnerin eindeutig Angaben der Bewerber zur Lieferung von Cannabisblüten verlangt hat.
Zwar ist der Antragstellerin insoweit im Ansatz beizupflichten, dass der Wortlaut der Vergabeunterlagen in engem Zusammenhang mit der Cannabis-Referenz lediglich von „medizinischem Cannabis“ und „Liste mit Angabe des Auftragswertes, der Liefermenge sowie des Leistungsempfängers“ spricht. Diese Begriffe beantworten isoliert betrachtet nicht eindeutig die Frage, worauf sich die Liefermenge genau bezieht. Allerdings hat die Antragsgegnerin in der Leistungsbeschreibung unter Ziffer 2.2 formuliert: „Der Auftragnehmer hat in Deutschland Cannabis anzubauen und die Cannabisblüten zu ernten … Die Cannabisagentur wird unmittelbar nach der Ernte Eigentümer und Besitzer der abgeernteten Cannabisblüten …“ In Ziffer 2.5 heißt es: „Der Auftragnehmer hat die Cannabisblüten so weiterzuverarbeiten, dass sie ordnungsgemäß gelagert, verpackt und transportiert werden können…“ und in Ziffer 2.6: „Die Cannabisblüten müssen entsprechend den Vorgaben der Cannabisagentur verpackt und gekennzeichnet werden. Die Verpackung und Kennzeichnung muss den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Die Verpackung muss zur Belieferung von Großhändlern, Apotheken und von Herstellern von Extrakten geeignet sein. Die Cannabisagentur teilt dem Auftragnehmer jeweils nach der Ernte mit, ob die Cannabisblüten zunächst zwischengelagert werden sollen, und in welche Packungsgrößen die Cannabisblüten zu verpacken sind. Für die Belieferung über Großhändler sind Packungsgrößen von …g bis …g vorgesehen; für Extrakthersteller sind ggf. größere Gebinde erforderlich.“
Für den durchschnittlichen Bewerber des angesprochenen Bewerberkreises ist damit nach dem Wortlaut der Vergabeunterlagen offensichtlich, dass es der Antragsgegnerin um Anbau, Ernte und Lieferung von Cannabisblüten geht, so dass sich auch die geforderten Angaben zur Liefermenge nur auf getrocknete Cannabisblüten beziehen können, die so weit verarbeitet worden sind, dass sie verpackt an Großhändler und gegebenenfalls Extrakthersteller weitergegeben werden können. Auch im Hinblick auf Sinn und Zweck der Cannabis-Referenz, die Leistungsfähigkeit des jeweiligen Bewerbers unter dem Aspekt der Lieferfähigkeit zu beurteilen, kann sich die abgefragte Liefermenge daher nur auf getrocknete Cannabisblüten beziehen. Die Antragsgegnerin hat vorgetragen, dass die Bewerber die Liefermengen von Cannabisblüten angegeben haben und sie diese Mengen miteinander verglichen hat.
bb) Soweit die Antragstellerin vorträgt, dass sie mangels vollständiger Akteneinsicht nicht überprüfen könne, ob die anderen Bewerber tatsächlich ihre Liefermengen in Cannabisblüten angegeben haben, ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Angaben der Antragsgegnerin, die Liefermengen von Cannabisblüten bei allen Bewerbern verglichen zu haben, unzutreffend sein könnten. Die Antragstellerin trägt keine greifbaren Anhaltspunkte vor, nach denen der Vergleich der Liefermengen durch die Antragsgegnerin oder die Angaben der anderen Bewerber zu ihren jeweiligen Liefermengen ernsthaft angezweifelt werden könnten (vgl. BGH, Beschluss vom 26.09.2006, X ZB 14/06, Rn. 39). Aus den Ausführungen der Vergabekammer und den von ihr verwandten synonymen Begrifflichkeiten ergeben sich solche Anhaltspunkte nicht.
Es ist nicht vergaberechtswidrig, dass die Antragsgegnerin die Cannabis-Liefermengen den Eigenerklärungen der Bewerber entnommen hat. Denn nach den obigen Ausführungen sind die Vergabeunterlagen bezüglich der Cannabis-Liefermengen eindeutig. Insofern mangelt es entgegen dem Vortrag der Antragstellerin nicht an einer methodisch vertretbar erarbeiteten Erkenntnisgrundlage, so dass die Antragsgegnerin von einer Überprüfung der Eigenerklärungen absehen konnte (vgl. Senat, Beschluss vom 02.12.2009, VII-Verg 39/09). Zu weiteren Nachforschungen wäre sie nur gehalten gewesen, wenn und soweit sich objektiv begründete, konkrete Zweifel an der Richtigkeit der Angaben in den Eigenerklärungen ergeben hätten. Dies war nach dem Vortrag der Antragsgegnerin, die Liefermengen an Cannabisblüten verglichen zu haben, ersichtlich nicht der Fall.
d) Schließlich liegt entgegen der Auffassung der Antragstellerin kein Verstoß gegen das Transparenzgebot darin begründet, dass die Vergabekammer – so die Antragstellerin – nicht im Ansatz nachvollziehbar ausgeführt hat, warum der Teilnahmeantrag der Antragstellerin bei hypothetischer Bewertung ihrer Arzneipflanzen-Referenz mit … Punkten gleichwohl lediglich auf Rang … der Bewerber zu platzieren sei. Auf eine Platzierung des Teilnahmeantrags durch die Vergabekammer kommt es nicht an. Sie ist nicht entscheidungserheblich. Die Vergabeunterlagen und die Wertungsentscheidung der Antragsgegnerin sind – wie ausgeführt – nicht zu beanstanden.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 175 Abs. 2, 78 GWB.
4. Streitwert: 1.374.450 Euro
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 50 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 175 Abs. 2, 78 GWB
§ 47 VgV
§ 47 VgV
§ 173 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 122 Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 160 Abs. 2 GWB
§ 121 Abs. 1 Nr. 1 GWB
§ 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VgV
§ 97 Abs. 2 GWB
§ 31 Abs. 1 VgV
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 121 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 31 Abs. 1 VgV
§ 97 Abs. 1 und 2 GWB
§ 122 Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 97 Abs. 2 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: X ZR 155/10
X ZR 130/10
X ZB 15/13
11 Verg 7/17
X ZR 78/07
X ZB 14/06