Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-09-13, Aktenzeichen 3 Sa 1323/13
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2013:0913.3SA1323.13.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 06. Juni 2012 – 3 Ca 2164/11 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob die beklagte Stadt verpflichtet ist, mit dem Kläger einen Altersteilzeitarbeitsvertrag nach dem Tarifvertrag zur Regelung flexibler Arbeitszeiten für ältere Beschäftigte vom 27. Februar 2010 zwischen der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) und Ver.di (im Folgenden: TV FlexAZ) abzuschließen.
Der Kläger ist Mitglied der Gewerkschaft Ver.di, die Beklagte ist Mitglied im Kommunalen Arbeitgeberverband.
Der am A geborene Kläger ist seit 1990 im Gesundheitsamt der Beklagten als Arzt beschäftigt. Er war zuvor unter anderem in der Pharmazeutischen Grundlagenforschung (Arzneimittel gegen AIDS, Hepatitis etc.) tätig. Wegen seiner Qualifikationen und Erfahrungen in diesem Bereich wurde er von der Beklagten als AIDS-Fachkraft eingestellt. Nachdem es für diese Tätigkeit keinen Bedarf mehr gab, wurde der Kläger ohne formelle Weiterbildung und unter fachlicher Anleitung und Überwachung durch die jeweiligen Vorgesetzten mit anderen Aufgaben aus dem Spektrum des Gesundheitsamtes betraut. Dabei wurde der er unter anderem in den Bereichen Infektionsschutz und Hygiene und zuletzt im Bereich der amtsärztlichen Begutachtung eingesetzt. Da der Kläger keinerlei klinische Ausbildung besitzt, konnte er nicht zum Facharzt für öffentliches Gesundheitswesen weitergebildet werden.
Nach Abschnitt B Ziff. 22 der maßgeblichen Weiterbildungsordnung für Ärztinnen und Ärzte in Hessen vom 15. August 2005 ist für die Weiterbildung zum Facharzt für öffentliches Gesundheitswesen eine 60-monatige Weiterbildung erforderlich, von der 36 Monate in Gebieten der unmittelbaren Patientenversorgung zu absolvieren sind (Wegen der Einzelheiten der Weiterbildungsordnung wird auf Bl. 45 – 56, insbesondere Bl. 54 f. d. A. Bezug genommen).
Es gibt bei der Beklagten eine Verfügung des Personaldezernenten vom 30. April 2007, wonach Anträge auf Altersteilzeit nur dann genehmigt werden dürfen, wenn die Planstelle des Mitarbeiters dauerhaft wegfällt.
Am 17. Dezember 2009 hat der Oberbürgermeister der Beklagten verfügt, dass in der Zeit bis zum Inkrafttreten des Haushaltsplans 2010/2011 nur solche finanziellen Leistungen erbracht werden dürfen, zu denen die Stadt rechtlich verpflichtet sei oder die für die Weiterführung notwendiger Aufgaben unaufschiebbar seien; neue Verpflichtungen dürften nur eingegangen werden, wenn dazu eine Rechtspflicht oder eine unaufschiebbare Notwendigkeit bestehe, wegen der Einzelheiten der Verfügung wird auf Bl. 158 und 159 d. A. Bezug genommen.
Der Kläger hat mit Schreiben vom 13. April 2010 den Abschluss eines Altersteilzeitvertrages vorzugsweise im Blockmodell beantragt mit dem Beendigungsdatum 31. Mai 2015. Zur Begründung hat er ausgeführt, dass er zu Beginn seines 5. Lebensjahrzehnts eine Allergie gegen Pollen der sogenannten Frühblüher entwickelt habe. Die Allergie weise eine steigende Tendenz auf und die von ihm verwendeten Medikamente würden zunehmend an Wirksamkeit verlieren, weshalb er sich zunehmend in seiner Leistungsfähigkeit im Frühjahr eingeschränkt und deshalb einen zunehmend größer werdenden Teil des Jahres in pollenfreien Gebieten am Meer verbringen müsse, wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 4 und 5 d. A. Bezug genommen.
Die Beklagte hat den Abschluss einer Altersteilzeitvereinbarung mit Schreiben vom 31. August 2010 abgelehnt und zur Begründung ausgeführt, dass die Quote gem. § 4 TV FlexAZ von 2,5% der Beschäftigten, welche von einer Altersteilzeitregelung Gebrauch machten, zum Stichtag 31. Mai 2009 für das Jahr 2010 bereits erreicht gewesen sei (wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 6 und 7 d. A. Bezug genommen). Mit Schreiben vom 13. September 2010 hat der Kläger erneut den Abschluss eines Altersteilvertrages beantragt (Bl. 8 d. A.). Dies hat die Beklagte mit Schreiben vom 17. Februar 2011 abgelehnt, weil dienstliche Gründe der Bewilligung entgegenstünden. Dazu hat sie sich auf eine Stellungnahme des Fachamtes bezogen, wonach insbesondere im Bereich der besonderen Infektionskrankheiten ärztliche Kompetenz fehle und eine Arztstelle im amtsärztlichen Gutachtenwesen schon seit längerer Zeit vakant sei (wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 9 und 10 d. A. Bezug genommen). Hiergegen hat der Kläger am 22. Februar 2011 Widerspruch eingelegt (Bl. 11 und 12 d. A.), welcher von den Parteien als neuer Antrag gewertet und von der Beklagten mit Schreiben vom 19. August 2011 unter Bezugnahme auf eine Stellungnahme des Fachbereichs des Klägers abgelehnt wurde. In diesem Schreiben hat die Beklagte unter anderem ausgeführt, dass der Einsatz des Klägers auch künftig auf Grund seiner epidemiologisch-infektiologischen Kenntnisse jederzeit erforderlich werden könne. Darüber hinaus sei die Gewinnung von ärztlichem Nachwuchs durch die unattraktive Gehaltsstruktur im kommunalen Dienst für Ärztinnen und Ärzte erschwert (wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 13 und 14 d. A. Bezug genommen).
Die finanzielle Situation der Beklagten ist defizitär und das Haushaltsjahr 2011 hat mit einem Gesamtdefizit von 49,34 Millionen abgeschlossen. Deswegen hat der Oberbürgermeister der Beklagten am 22. Juni 2012 erneut verfügt, dass in der Zeit bis zum Inkrafttreten des Haushaltsplanes 2012/2013 nur solche finanziellen Leistungen erbracht werden dürfen, zu denen die Stadt rechtlich verpflichtet sei oder die für die Weiterführung notwendiger Aufgaben unaufschiebbar seien; neue Verpflichtungen dürften nur eingegangen werden, wenn dazu eine Rechtspflicht oder eine unaufschiebbare Notwendigkeit bestehe, wegen der Einzelheiten der Verfügung wird auf Bl. 160 und 161 d. A. Bezug genommen.
Für das Haushaltsjahr 2012 wurde ein Defizit von 45,44 Millionen prognostiziert. Entsprechend wurden die Haushaltspläne der Beklagten für die Haushaltsjahre 2010, 2011, 2012 und 2013 durch die Aufsichtsbehörde, das Hessischen Ministerium des Inneren und für Sport, nur unter Auflagenerteilung genehmigt. Dazu findet sich im Genehmigungserlass von 11. Januar 2011 für die Jahre 2010 und 2011 unter Punkt II. 2 folgende Verpflichtung für die Beklagte: „Auf Personalkosteneinsparungen ist weiterhin kontinuierlich hinzuwirken. Notwendige Neubesetzungen bzw. Beförderungen oder Höhergruppierungen sollten nicht zum frühest möglichen Zeitpunkt vorgenommen werden. Die diesbezüglichen Regelungen im Beschluss der Stadtverordnetenversammlung vom 25. März 2010 („Leitplanken“) sind konsequent umzusetzen. Ein unabweisbarer Mehrbedarf ist in erster Linie durch interne Versetzungs- bzw. Organisationsmöglichkeiten auszugleichen. Die zahlungswirksamen Personalaufwendungen sollten das entsprechende Ergebnis des Haushaltsjahres 2009 nicht überschreiten.“ Darüber hinaus heißt es unter Punkt II. 4: „Es dürfen nur Auszahlungen geleistet werden, zu denen die Stadt rechtlich verpflichtet oder die bei Anlegung strengster Maßstäbe dringend erforderlich sind. Bei allen Pflichtleistungen sind Ermessensspielräume für Einsparungen zu nutzen.“ Wegen der Einzelheiten des Genehmigungserlasses wird auf Bl. 144 bis 151 d. A. Bezug genommen.
Durch Erlass vom 28. November 2012 genehmigte das Hessische Ministerium des Inneren und für Sport den Haushalt 2012/2013 erneut mit Auflagen. Dabei entsprachen die Auflagen zu den Personalkosteneinsparungen im Wesentlichen den Auflagen unter II. 2 und 4 aus dem Genehmigungserlass vom 11. Januar 2011. Hinsichtlich der Besetzungen lautete es unter II. 2 darüber hinaus: „Zusätzliche Besetzungen sind allein bei Erfüllung des gesetzlichen Auftrags zur Kinderbetreuung und bei Finanzierung durch Dritte zulässig und mir halbjährlich dokumentiert vorzulegen“, wegen der Einzelheiten des Genehmigungserlasses wird auf Bl. 152 bis 157 d. A. Bezug genommen.
Auf die Ausschreibung der Beklagten für eine Amtsarztstelle im Frühjahr 2011 hatten sich insgesamt 7 Bewerber gemeldet. Nachdem einige Bewerber ihre Bewerbung zurückgezogen hatten und ein anderer Teil der Bewerber aus Sicht der Beklagten wegen mangelhafter individueller Qualifikationen ungeeignet schien, blieb eine Bewerberin zurück, die zum 01. Januar 2012 bei der Beklagten beginnen konnte.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei zum Abschluss des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses verpflichtet, weil er die Voraussetzungen der §§ 4, 5 TV FlexAZ erfülle. Weder stünde die Quote nach § 4 Abs. 2 Satz 1 TV FlexAZ am maßgebenden Stichtag 31. Mai 2011 entgegen, noch betriebliche, personalwirtschaftliche oder dienstliche Gründe im Sinne des § 4 Abs. 3 TV FlexAZ. Es seien genug junge Ärzte auf dem Arbeitsmarkt vorhanden, die den Kläger ersetzen könnten. Die diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten zur Arbeitsmarktlage seien unerheblich. Denn offensichtlich genüge die ärztliche Approbation für die amtsärztliche Tätigkeit im Gesundheitsamt und alle weiteren Kenntnisse könnten durch praktische Ausübung der Tätigkeit erworben werden. Dies zeige bereits das Beispiel des Klägers, der keine der nunmehr geforderten Qualifikationen besessen habe und diese zum Teil bis heute nicht besitze. Finanzielle Belastungen stellten keine dienstlichen oder betrieblichen Gründe im Sinne von § 4 Abs. 3 TV FlexAZ dar, die Tarifvertragsparteien hätten in Kauf genommen, dass durch den Abschluss von Altersteilzeitarbeitsverhältnissen vorübergehend erhöhte finanzielle Belastungen entstünden. Schließlich lehne die Beklagte den Abschluss des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses im Fall des Klägers auch nicht ausnahmsweise ab, vielmehr habe die Beklagte regelmäßig Altersteilzeitanträge abgelehnt. Seit Inkrafttreten des TV FlexAZ habe sie alle elf gestellten Anträge abgelehnt.
Mit am 21. Oktober 2011 beim Arbeitsgericht Wiesbaden eingegangener Klage hat der Kläger zunächst den Abschluss eines Altersteilzeitvertrages gem. TV FlexAZ mit Beendigungsdatum 31. Mai 2015 begehrt. Mit Schriftsatz vom 02. März 2012 hat er auf Initiative des Gerichts einen modifizierten Antrag angekündigt und zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, mit dem Kläger einen Altersteilzeitarbeitsvertrag gem. dem TV FlexAZ für den Zeitraum vom 01. Januar 2011 bis 31. Mai 2012 im Blockmodell abzuschließen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, dass die Voraussetzungen zur Ablehnung des Antrages nach § 4 Abs. 3 TV FlexAZ erfüllt seien, weil dienstliche bzw. betriebliche Gründe entgegenstünden. Im Gegensatz zur früheren tariflichen Regelung im TV ATZ müssten diese Gründe auch nicht mehr dringend sein. Dazu hat die Beklagte behauptet, dass mit der Altersteilzeit des Klägers Mehrkosten verbunden wären insbesondere sei eine Ersatzeinstellung für den Kläger notwendig. Sie hat die Rechtsauffassung vertreten, dass ihr diese Mehrkosten angesichts ihres Haushaltsdefizits nicht zumutbar seien. Darüber hinaus stünden personalwirtschaftliche Gründe der Altersteilzeitregelung entgegen. Angesichts der knappen ärztlichen Personalreserve im Fachbereich des Klägers und zu erwartender Schwierigkeiten bei einer Wiederbesetzung der Stelle sei die Bewilligung der Altersteilzeit nicht möglich. In den letzten Jahren habe sich das Aufgabenprofil eines Arztes im amtsärztlichen Dienst eines Gesundheitsamtes parallel zum medizinischen Fortschritt und Wissenszuwachs kontinuierlich massiv erweitert. Insofern sei eine breite klinische Erfahrung zwingend, welche in der Regel durch ärztliche Tätigkeit in einem Krankenhaus erworben werde. Erfahrene und kompetente Ärzte wie der Kläger könnten im öffentlichen Gesundheitsdienst nicht einfach ersetzt werden, was bereits das Bewerberverfahren im Frühjahr 2011 zeige. Der Kläger sei auf atypischem Wege ins Gesundheitsamt gekommen und verblieben, als seine primären Aufgaben weggefallen seien. Dabei habe es sich um besondere Umstände gehandelt, die ausnahmsweise den Einsatz eines nicht förmlich weitergebildeten Arztes als Seiteneinsteiger zur Folge gehabt hätten. In den Jahren 2010 und 2011 habe die Beklagte alle Anträge auf Abschluss eines Altersteilzeitvertrages im Einzelnen geprüft. Dabei sei der Antrag einer Mitarbeiterin positiv beschieden worden, da deren Stelle zukünftig nicht mehr besetzt werde. 15 weitere Anträge, darunter der des Klägers seien abgelehnt worden.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat die Klage durch Urteil vom 06. Juni 2012 – 3 Ca 2164/11 – abgewiesen. Einem Anspruch des Klägers auf Vereinbarung eines Altersteilzeitarbeitsvertrages stehe entgegen, dass sich die Beklagte nach § 4 Abs. 3 TV FlexAZ zulässigerweise auf dienstliche bzw. betriebliche Gründe berufe, die der Vereinbarung des gewünschten Altersteilzeitarbeitsverhältnisses entgegenstehen. Dabei könne sich die Beklagte nach § 4 Abs. 3 TV FlexAZ nicht nur auf entgegenstehende personalwirtschaftliche, sondern auch auf entgegenstehende finanzielle Gründe berufen. Nach § 4 Abs. 3 TV FlexAZ müssten die entgegenstehenden betrieblichen oder dienstlichen Gründe nicht dringend sein. Entsprechend seien auch finanzielle Belastungen zu berücksichtigen, die im Einzelfall nicht die Schwelle der Unverhältnismäßigkeit erreichen. Die Formulierung „ausnahmsweise“ bringe zum Ausdruck, dass die Ablehnung eines Antrages auf Vereinbarung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses wegen entgegenstehender betrieblicher oder dienstlicher Gründe eine auf den jeweiligen Einzelfall bezogene Abwägung und Entscheidung erfordere. Bei den mit der Vereinbarung eines Altersteilzeitvertrages unstreitig verbundenen finanziellen Belastungen handele es sich angesichts der defizitären Haushaltslage der Beklagten um betriebliche bzw. dienstliche Gründe im Sinne des § 4 Abs. 3 TV FlexAZ. Darüber hinaus stünden personalwirtschaftliche Gründe entgegen. Denn die Bewilligung der gewünschten Altersteilzeit führe angesichts der prekären Lage im Hinblick auf die ärztliche Personalressource des Fachbereichs zu erheblichen Schwierigkeiten bei der Wiederbesetzung der Stelle.
Die Ablehnung des Antrages durch die Beklagte stünde nicht entgegen, dass sie noch weitere Anträge in der Vergangenheit abgelehnt habe. Sie habe insoweit substantiiert dargelegt, dass der Ablehnung der Anträge in anderen Fällen unterschiedliche Gründe zugrunde lagen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf Seite 10 bis 16 des Urteils (Bl. 79 bis 82 d. A.) Bezug genommen.
Gegen dieses dem Kläger am 03. September 2012 zugestellte Urteil hat er mit einem beim erkennenden Gericht am 26. September 2012 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 27. September 2012 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Der Kläger meint, dass bei Anwendung der für die Auslegung eines Tarifvertrages zu beachtenden Regeln § 4 Abs. 3 TV FlexAZ nicht mit dem Arbeitsgericht dahin ausgelegt werden könne, dass er dem Arbeitnehmer lediglich einen Anspruch auf Entscheidung über sein Altersteilzeitverlangen nach billigem Ermessen zugestehe. Aus Wortlaut und Systematik der Vorschrift folge, dass die Tarifvertragsparteien einen Anspruch auf Gewährung von Altersteilzeit hätten normieren wollen. Nur im Ausnahmefall sei der Arbeitgeber zur Ablehnung berechtigt. Angesichts des normierten Regel-/Ausnahmeverhältnisses hätten die Tarifvertragsparteien auch auf die weitere Anforderung der „dringenden dienstlichen bzw. betrieblichen Gründe“ verzichten können, ohne dass damit eine inhaltliche Änderung einhergegangen sei. Dafür spreche auch, dass die Überlastquote gesenkt und der Mindestnettobetrag für die Aufstockungsleistungen nicht mehr vereinbart worden sei. Das Argument der Beklagten im Hinblick auf ihre angespannte Haushaltslage trage ihre Entscheidung nicht, insoweit habe das Bundesarbeitsgericht bereits entschieden, dass Aufwendungen des Arbeitgebers, die typischerweise mit jedem Altersteilzeitarbeitsverhältnis verbunden seien, für sich genommen im Regelfall keinen dringenden dienstlichen oder betrieblichen Gründe darstellen. Insofern könne eine wenig attraktive tarifliche Vergütung kein anerkennenswerter Grund für die Versagung eines tariflichen Anspruchs nach dem TV FlexAZ sein. Auch würden sich die vorgetragenen Schwierigkeiten einer Neubesetzung im Falle seines regulären Ausscheidens mit Erreichen der Altersgrenze in gleicher Weise ergeben.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 06. Juni 2012 – 3 Ca 2164/11 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, mit dem Kläger einen Altersteilzeitarbeitsvertrag gem. dem TV FlexAZ für den Zeitraum vom 01. Januar 2011 bis 31. Mai 2015 im Blockmodell abzuschließen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages. Sie vertritt die Rechtsauffassung, dass die Tarifvertragsparteien mit der Regelung in § 4 Abs. 3 TV FlexAZ bewusst die Schwelle für die Ablehnung eines Altersteilzeitantrages gesenkt hätten. Dies sei vor dem Hintergrund geschehen, dass ab 01. Januar 2010 keine Förderung durch die Bundesagentur für Arbeit mehr erfolge. Die Ablehnung des Antrages des Klägers sei aufgrund der problematischen Personalgewinnung und im Hinblick auf die angespannte Haushaltslage erfolgt.
Wegen des weiteren Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze vom 27. September 2012 (Bl. 94 bis 98 d. A.), vom 08. November 2012 (Bl. 109 bis 113 d. A.) und vom 26. August 2013 (Bl. 138 bis 143 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A) Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 06. Juni 2012 – 3 Ca 2164/11 – ist als Rechtsmittel nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes und aufgrund der Berufungszulassung statthaft, §§ 64 Abs. 2 a, b, 8 Abs. 2 ArbGG. Sie ist nach Maßgabe der im Tatbestand mitgeteilten Daten form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO, und insgesamt zulässig.
B) Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrages, weil die Beklagte die Vereinbarung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses wegen entgegenstehender dienstlicher oder betrieblicher Gründe gem. § 4 Abs. 3 TV FlexAZ zu Recht abgelehnt hat.
II) Die Klage ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Der Kläger strebt die Verurteilung der Beklagten zum Abschluss einer Altersteilzeitvereinbarung im Blockmodell für die Zeit vom 01. Januar 2011 bis 31. Mai 2015 an, inhaltlich soll sich das Altersteilzeitarbeitsverhältnis nach den Bestimmungen des TV FlexAZ richten. Mit Rechtskraft eines obsiegenden Urteils gilt die Annahmeerklärung der Beklagten nach § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben und der Altersteilzeitarbeitsvertrag zwischen den Parteien als zustande gekommen (vgl. z. B. BAG 18. Oktober 2011 – 9 AZR 225/10– Rn. 17, DB 2012, 1045 ff; BAG 12. April 2011 – 9 AZR 19/10– Rn. 13, NZA 2011, 1044 ff ).
II) Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Abschluss des begehrten Altersteilzeitarbeitsvertrages im Blockmodell, weil die Beklagte zu Recht die Vereinbarung des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses gem. § 4 Abs. 3 TV FlexAZ abgelehnt hat.
1) Der auf Annahme des Vertragsangebotes des Klägers gerichtete Antrag ist nicht schon deshalb unbegründet, weil der Kläger die rückwirkende Änderung des Arbeitsverhältnisses ab 01. Januar 2011 verlangt.
a) Nach Inkrafttreten des § 311 a Abs. 1 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (Bundesgesetzblatt I Seite 3138) kommt die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung mit Rückwirkung in Betracht. Ein Vertragsangebot kann auch dann angenommen werden, wenn es auf eine Vertragsänderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist (vgl. z. B. BAG 21. Februar 2012 – 9 AZR 479/10– Rn. 12, DB 2012, 1880 ; BAG 12. April 2011 – 9 AZR 19/10– Rn. 15, NZA 2011, 1044 ff ; BAG 04. Mai 2010 – 9 AZR 155/09– Rn. 35, AP ATG § 3 Nr. 21). Denn im Unterschied zum alten Recht ist in § 311 a Abs. 1 BGB klargestellt, dass ein Vertrag selbst dann nicht nichtig ist, wenn er hinsichtlich der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt werden kann (ständige Rechtsprechung, vgl. BAG 21. Februar 2012 – 9 AZR 479/10– Rn. 12, DB 2012, 1880 unter Hinweis auf BAG 15. April 2008 – 9 AZR 111/07– Rn. 26, BAGE 126, 264). Soweit die Arbeitsvertragsparteien bereits Leistungen tatsächlich erbracht haben, sind diese rückabzuwickeln (BAG 21. Februar 2012 – 9 AZR 479/10– Rn. 12, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 56).
b) Allerdings ist die rückwirkende Änderung eines Arbeitsverhältnisses in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis nur eingeschränkt möglich, weil das Altersteilzeitarbeitsverhältnis aus steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Gründen vor seinem Beginn vereinbart werden muss. Eine rückwirkende Umwandlung eines Arbeitsverhältnisses in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis mit Wirkung gegenüber der Sozialversicherung oder der Bundesagentur für Arbeit ist grundsätzlich ausgeschlossen. Eine Ausnahme gilt, wenn die rückwirkende Begründung des Altersteilzeitarbeitsvertrages das Ergebnis einer gerichtlichen Auseinandersetzung ist, aufgrund derer der Arbeitnehmer seinen rechtzeitig geltend gemachten Anspruch auf Begründung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses mit Erfolg durchsetzt. Dies setzt ein rechtzeitiges, auf die Zukunft gerichtetes Angebot des Arbeitnehmers voraus (BAG 04. Mai 2010 – 9 AZR 155/09– Rn. 35, NZA 2010, 1063 ff, mit weiteren Nachweisen).
Vorliegend hat der Kläger den Abschluss des Altersteilzeitvertrages beginnend mit Schreiben vom 31. August 2010, 13. September 2010 und zuletzt mit „Antrag“ vom 22. Februar 2011 und damit rechtzeitig begehrt.
2) Die maßgeblichen tarifvertraglichen Vorschriften im TV FlexAZ haben auszugsweise folgenden Wortlaut:
„§ 4 Altersteilzeit im Übrigen
(1) Dem Beschäftigten wird im Rahmen der Quote nach Absatz 2 die Möglichkeit eröffnet, Altersteilszeit im Sinne des Altersteilzeitgesetzes in Anspruch zu nehmen, wenn die persönlichen Voraussetzungen nach § 5 vorliegen.
(2) Der Anspruch auf Vereinbarung eines Altersteilzeitverhältnisses nach Absatz 1 ist ausgeschlossen, wenn und solange 2,5 v. H. der Beschäftigten (§ 1) der Verwaltung/des Betriebes von einer Altersteilzeitregelung im Sinne des Altersteilzeitgesetzes Gebrauch machen. Maßgeblich für die Berechnung der Quote ist die Anzahl der Beschäftigten zum Stichtag 31. Mai des Vorjahres.
(3) Der Arbeitgeber kann ausnahmsweise die Vereinbarung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses ablehnen, wenn dienstliche oder betriebliche Gründe entgegenstehen.
§ 5 Persönliche Voraussetzungen für Altersteilzeit
(1) Altersteilzeit nach diesem Tarifvertrag setzt voraus, dass die Beschäftigten
a) das sechzigste Lebensjahr vollendet haben und
b) innerhalb der letzten fünf Jahre vor Beginn der Altersteilzeitarbeit mindestens 1080 Kalendertage in einer versicherungspflichtigen Beschäftigung nach dem dritten Buch Sozialgesetzbuch gestanden haben.
(…)
(3) Die Vereinbarung von Altersteilzeit ist spätestens drei Monate vor dem geplanten Altersteilzeitarbeitsverhältnis schriftlich zu beantragen. (...)
§ 6 Vereinbarung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses
(3) Die während der Dauer des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses zu leistende Arbeit kann so verteilt werden, dass sie
a) durchgehend erbracht wird (Teilzeitmodell) oder
b) in der ersten Hälfte des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses geleistet und die Beschäftigten anschließend von der unter Fortzahlung der Leistungen nach Maßgabe des § 7 freigestellt werden (Blockmodell).
(…)“
Darüber hinaus erhält der Arbeitnehmer während der Altersteilzeit nach § 7 TV FlexAZ zusätzlich zum Altersteilzeitentgelt Aufstockungsleistungen, wegen der weiteren Einzelheiten des TV FlexAZ wird auf Bl. 41 – 43 d. A. Bezug genommen.
Vor Inkrafttreten des TV FlexAZ galt der Tarifvertrag zur Regelung der Altersteilzeitarbeit vom 05. Mai 1998 (im Folgenden: TV ATZ) der unter anderem folgende Vorschriften enthielt:
„§ 2 Voraussetzungen der Altersteilzeitarbeit
(1) Der Arbeitgeber kann mit Arbeitnehmern, die
a) das 55. Lebensjahr vollendet haben,
b) eine Beschäftigungszeit (zum Beispiel § 19 BAT/BAT-O) von fünf Jahren vollendet haben und
c) innerhalb der letzten fünf Jahre vor Beginn der Altersteilzeitarbeit mindestens 1080 Kalendertage in einer versicherungspflichtigen Beschäftigung nach dem dritten Buch Sozialgesetzbuch gestanden haben,
die Änderung des Arbeitsverhältnisses in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis auf der Grundlage des Altersteilzeitgesetzes vereinbaren; das Altersteilzeitarbeitsverhältnis muss ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne des dritten Buches Sozialgesetzbuch sein.
(2) Arbeitnehmer, die das 60. Lebensjahr vollendet haben und die übrigen Voraussetzungen des Absatzes 1 erfüllen, haben Anspruch auf Vereinbarung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses. Der Arbeitnehmer hat den Arbeitgeber drei Monate vor dem geplanten Beginn des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses über die Geltendmachung des Anspruchs zu informieren; von dem Fristerfordernis kann einvernehmlich abgewichen werden.
(3) Der Arbeitgeber kann die Vereinbarung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses ablehnen, soweit dringende dienstliche bzw. betriebliche Gründe entgegenstehen.
(...)“.
Unter der Geltung des TV ATZ erhielt der Arbeitnehmer während der Altersteilzeit zum Teilzeitentgelt Aufstockungsleistungen nach Maßgabe von § 5 TV ATZ (Mindestnettobetrag sowie zusätzlich abzuführende Beiträge zur Rentenversicherung).
3) Der Kläger erfüllt die persönlichen Voraussetzungen der Altersteilzeit nach § 5 TV FlexAZ.
a) Die Vorschriften des TV FlexAZ finden kraft beiderseitiger Tarifbindung auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung, §§ 4 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 1 TVG.
b) Der Kläger vollendete am A das 60. Lebensjahr.
c) Zum begehrten Beginn der Altersteilzeit am 01. Januar 2011 beschäftigte die Beklagte den Kläger innerhalb der letzten fünf Jahre mindestens 1080 Kalendertage in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis nach dem SGB 3.
d) Mit seinem Antrag vom 13. September 2010 hat der Kläger die 3-Monats-Frist des § 5 Abs. 3 Satz 1 TV FlexAZ gewahrt.
4) Der Kläger hat keinen Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrages, weil die Beklagte die Vereinbarung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses zu Recht gem. § 4 Abs. 3 TV FlexAZ abgelehnt hat. Der Vereinbarung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses stehen dienstliche und betriebliche Gründe entgegen.
a) Zunächst steht dem Anspruch des Klägers nicht bereits die Quote nach § 4 Abs. 2 TV FlexAZ am maßgeblichen Stichtag 31. Mai 2011 entgegen.
Weder hat sich die Beklagte darauf berufen, dass am Stichtag 31. Mai 2011 die Quote nach § 4 Abs. 2 TV FlexAZ bereits erfüllt war, noch spricht der Sachvortrag der Parteien dafür.
b) Nach § 4 Abs. 3 TV FlexAZ kann der Arbeitgeber ausnahmsweise die Vereinbarung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses ablehnen, wenn dienstliche oder betriebliche Gründe entgegenstehen.
Hierzu hat die Kammer 19 des Hessischen Landesarbeitsgerichts in einer Entscheidung vom 15. Januar 2013 bereits folgendes ausgeführt: „§ 4 Abs. 3 TV FlexAZ setzt – anders als § 2 Abs. 3 TV ATZ– nicht voraus, dass es sich um dringende dienstliche oder betriebliche Gründe handelt. Daraus folgt, dass die Tarifvertragsparteien die Anforderungen an das objektive Gewicht der Ablehnungsgründe gesenkt haben (vgl. Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck, TVöD zu § 4 TV FlexAZ, Rn. 7). Etwas anderes folgt nicht daraus, dass der Arbeitgeber die Vereinbarung eines Altersteilzeitverhältnisses nur „ausnahmsweise“ ablehnen kann. Diese Einschränkung bedeutet nicht, dass der Arbeitgeber den Abschluss eines Altersteilzeitverhältnisses – wie zuvor unter Geltung des TV ATZ – nur bei Vorliegen dringender dienstlicher oder betrieblicher Gründe ablehnen darf. Hätten die Tarifvertragsparteien an der Voraussetzung „dringender dienstlicher oder betrieblicher Gründe“ festhalten wollen, so hätten sie an der bisherigen Regelung festgehalten. Nach der Neuregelung muss es sich daher nicht mehr um gewichtige, gleichfalls zwingende Hindernisse handeln (vgl. zu § 2 Abs. 3 TV ATZ, BAG 13. Juli 2010 – 9 AZR 287/09– Rn. 45, EzA ATG § 4 Altersteilzeit, Nr. 34 mit weiteren Nachweisen). Das bedeutet jedoch nicht, dass alle dienstlichen oder betrieblichen Gründe die Ablehnung rechtfertigen können. Die Ablehnung soll – wie aus der Formulierung „ausnahmsweise“– folgt, die Ausnahme sein. Grundsätzlich soll der Arbeitnehmer einen Anspruch haben, wie sich aus dem Wortlaut von § 4 Abs. 1 TV FlexAZ„in Anspruch nehmen“ und § 4 Abs. 2 TV FlexAZ„Anspruch“ ergibt. Nur im Ausnahmefall soll der Arbeitgeber aus betrieblichen oder dienstlichen Gründen die Vereinbarung eines Altersteilzeitverhältnisses ablehnen können. Daraus folgt, dass nach dem Willen der Tarifvertragsparteien dienstliche und betriebliche Belastungen, die regelmäßig mit dem Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses verbunden sind, die Ablehnung des Antrags nicht rechtfertigen. Daher ist die Regelung so zu verstehen, dass die Ablehnung nur auf dienstliche oder betriebliche Gründe gestützt werden kann, die über die typischen, regelmäßig mit einem Altersteilzeitarbeitsverhältnis verbundenen Belastungen hinausgehen. Dabei kann es sich vor allem um organisatorische und personalwirtschaftliche Gründe handeln (vgl. Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck, TVöD, zu § 4 TV FlexAZ, Rn. 7). Finanzielle Erwägungen sind jedenfalls dann nicht ausgeschlossen, wenn sich im Einzelfall eine das Normalmaß übersteigende besondere Belastung ergibt (vgl. Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck, TVöD. zu § 4 TV FlexAZ, Rn. 7).
Bei diesen Gründen im Sinne von § 4 Abs. 3 TV FlexAZ handelt es sich um eine negative Anspruchsvoraussetzung. Der Arbeitgeber hat deshalb die ihr zugrunde liegenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen (vgl. zu § 2 Abs. 3 TV ATZ: BAG 21. Februar 2012 – 9 AZR 479/10– Rn. 16, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 56 = ZTR 2012, 392 )“ (so wörtlich Hessisches LAG 15. Januar 2013 – 19 Sa 1020/12– II 2 c aa der Gründe).
Diesen Ausführungen der Kammer 19 des Hessischen Landesarbeitsgerichts schließt sich die erkennende Kammer an.
c) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze beruht die Ablehnung der Beklagten auf dienstlichen und betrieblichen Gründen.
aa) Insoweit kann sich die Beklagte allerdings nicht auf die Verfügung ihres Personaldezernenten vom 30. April 2007 berufen, wonach ein Antrag auf Altersteilzeit nur dann genehmigt werden darf, wenn die Planstelle des Mitarbeiters wegfällt. Die Beklagte hat die Verfügung vom 30. April 2007 bereits nicht zu den Akten gereicht, so dass sie bereits nicht substantiiert dazu vorgetragen hat. Unabhängig vom Bestehen einer entsprechenden Verfügung und deren Rechtsqualität, ist allein mit dem Hinweis auf die bestehende Verfügung jedenfalls noch kein dienstlicher oder betrieblicher Grund im Sinne des § 4 Abs. 3 TV FlexAZ dargelegt, der den öffentlichen Arbeitgeber berechtigt, das Altersteilzeitverlangen eines Arbeitnehmers abzulehnen. Die Beklagte ist tarifvertraglich verpflichtet, den Beschäftigten Altersteilzeit zu ermöglichen, soweit die Voraussetzungen nach dem TV FlexAZ gegeben sind. An diesen tariflichen Zusagen muss sich die Beklagte festhalten lassen. Andernfalls stünde es in ihrem Belieben, ob sie den Wechsel eines Arbeitnehmers in die tarifvertraglich vorgesehene Altersteilzeit zustimmt und sie hätte es in der Hand, dem personellen Status quo durch eine entsprechende Gestaltung des Haushalts- und Stellenplans Dauer zu verleihen (vgl. BAG 21. Februar 2012 – 9 AZR 479/10– Rn. 20, NZA – RR 2012, 444 ff; vgl. zur parallelen Problematik im Befristungsrecht: BAG 09. März 2011 – 7 AZR 728/09– Rn. 33, EZA § 14 TZBFG Nr. 76).
bb) Allein die mit dem Altersteilzeitvertrag typischerweise verbundenen finanziellen Mehraufwendungen rechtfertigen für sich genommen die Ablehnung nicht. Allein die finanziellen Lasten, die dem Arbeitgeber aufgrund der gesetzlichen und tariflichen Vorschriften mit jedem Altersteilzeitarbeitsverhältnis entstehen, können auch nach der tariflichen Neuregelung die Ablehnung des Altersteilzeitbegehrens nicht rechtfertigen. Andernfalls hätte es allein der Arbeitgeber in der Hand, jeden Antrag zurückzuweisen. Entsprechend ist von einer wirtschaftlichen Überforderung des Arbeitgebers erst dann auszugehen, wenn die in § 4 Abs. 2 TV FlexAZ festgelegte Quote überschritten ist. Diese Quote dient dazu, altersteilzeitbedingte finanzielle Mehraufwendungen des Arbeitgebers in Grenzen zu halten (vgl. bereits zum TV ATZ: BAG 23. Januar 2007 – 9 AZR 393/06– Rn. 26 f, NZA 2007, 1236 ff ; BAG 21. Februar 2012 – 9 AZR 479/10– Rn. 22, NZA – RR 2012, 444 ff).
cc) Die mit dem vom Kläger angestrebten Altersteilzeitarbeitsvertrag verbundenen Belastungen rechtfertigen allerdings unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Situation der Beklagten, der Auflage Nr. II. 2 des Erlasses des Hessischen Ministeriums des Innern und für Sport vom 11. Januar 2011 und 28. November 2012 und der personellen Situation im Gesundheitsamt der Beklagten im vorliegenden Einzelfall die Ablehnung des Antrages.
Die finanzielle Situation der Beklagten ist defizitär. Wegen der prognostizierten Defizite musste die Beklagte ihre Haushaltspläne von 2010 bis 2013 durch die Aufsichtsbehörde genehmigen lassen. Entsprechend war der Beklagten durch Erlass vom 11. Januar 2011 und durch Erlass vom 28. November 2012 aufgegeben worden, weiterhin auf Personalkosteneinsparungen hinzuwirken. Dies ergibt sich aus Ziffer II. 2 des jeweiligen Erlasses. Vor diesem Hintergrund stellen die mit dem vom Kläger begehrten Altersteilzeitarbeitsvertrag verbundenen, der Auflage widersprechenden Zusatzbelastungen im vorliegenden Einzelfall eine das Normalmaß übersteigende besondere Belastung dar, so dass die Beklagte ausnahmsweise den Abschluss des Altersteilzeitarbeitsvertrages ablehnen durfte.
Entgegen der Auffassung des Klägers, steht dem nicht entgegen, dass die Beklagte die Mehrheit der Anträge auf Abschluss von Altersteilzeitverträgen abgelehnt und lediglich einem Antrag entsprochen hat. Allein aus der Formulierung „ausnahmsweise“ in § 4 Abs. 3 TV FlexAZ ergibt sich nicht, dass der jeweilige Arbeitgeber die Mehrzahl der gestellten Anträge auf Vereinbarung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses bewilligen muss. Vielmehr kommt es darauf an, ob die Ablehnung der Bewilligung auf einem Grund beruht, der über die typischen, regelmäßigen mit einem Altersteilzeitarbeitsverhältnis verbundenen Belastungen einhergeht. Dabei kann die Ursache für die Annahme einer besonderen Belastung auch auf Arbeitgeberseite liegen. Dies ergibt sich bereits aus der Anknüpfung in § 4 Abs. 3 TV FlexAZ an dienstliche oder betriebliche Gründe. Dadurch wird gerade an Belange des Arbeitgebers angeknüpft. Entsprechend kann sich die besondere Belastung auch in der besonders schwierigen wirtschaftlichen Lage des einzelnen Arbeitgebers und den einzuhaltenden Haushaltsauflagen ergeben (in diesem Sinne bereits Hessisches Landesarbeitsgericht 15. Januar 2013 – 19 Sa 1020/12– II 2 c der Gründe).
dd) Dem vom Kläger begehrten Abschluss eines Altersteilzeitvertrages stehen auch personalwirtschaftliche Gründe auf Seiten der Beklagten entgegen. Aus Sicht des Gerichts kann die Beklagte sich vorliegend insbesondere auf die personelle Situation im Gesundheitsamt berufen.
Dabei kann allein der Verlust der Arbeitskraft des Arbeitnehmers die Ablehnung des Altersteilzeitantrages grundsätzlich nicht rechtfertigen, denn es gehört zu den typischen Folgen eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses, dass die Arbeitskraft des Arbeitnehmers bezogen auf die Dauer des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses nur noch eingeschränkt zur Verfügung steht. Soweit der Beschäftigungsbedarf fortbesteht, obliegt es dem Arbeitgeber darüber zu befinden, ob er das Arbeitsvolumen, das zuvor dem nunmehr Altersteilzeit leistenden Arbeitnehmer zugewiesen war, auf die im Betrieb verbleibenden Mitarbeiter verteilt oder eine Ersatzkraft einstellt (vgl. zum TV ATZ: BAG 21. Februar 2012 – 9 AZR 479/10– Rn. 18, NZA – RR 2012, 444 ff). Der Antrag auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses kann ausnahmsweise aus dienstlichen Gründen abgelehnt werden, wenn das Arbeitsvolumen nicht verteilt und eine Nachbesetzung nicht erfolgen kann.
Dies ist vorliegend der Fall. Vor dem Hintergrund der Auflagen aus den Genehmigungserlassen des Hessischen Ministeriums des Inneren und für Sport, dort unter Ziffer II. 2, ist die Beklagte bei der Aufstellung des Haushaltsplanes, mit dem sie im Wege der Bereitstellung der zur Durchführung der Aufgaben erforderlichen Haushaltsmittel ihre Personalbedarfsentscheidung vollzieht, nicht frei. Denn entsprechend der Auflagen hat sie auch einen unabweisbaren Mehrbedarf in erster Linie durch interne Versetzungs- bzw. Organisationsmöglichkeiten auszugleichen.
Darüber hinaus hat die Beklagte substantiiert dargetan, dass es ihr nur schwer möglich ist, geeignetes Fachpersonal für das Gesundheitsamt zu finden. Aus dem Umstand, dass sich auf die Ausschreibung einer Arztstelle für das Gesundheitsamt der Beklagten in Frühjahr 2011 lediglich sieben Bewerber gemeldet hatten, wovon letztlich lediglich eine einzige Bewerberin übrig blieb, ist zu schließen, dass es der Beklagten zumindest schwer fällt, geeignetes Fachpersonal zu finden. Unter diesen Umständen ist eine Bestenauslese entsprechend Artikel 33 GG kaum denkbar.
C) Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, weil seine Berufung erfolglos geblieben ist, § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4, 5 TV
§ 4 TV
§ 7 TV
§ 5 TV
§ 14 TZBFG
§ 4 Abs. 2 Satz 1 TV
§ 4 Abs. 3 TV
§ 64 Abs. 2 a, b, 8 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 894 Satz 1 ZPO
§ 311 a Abs. 1 BGB
§ 4 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 1 TVG
§ 5 Abs. 3 Satz 1 TV
§ 4 Abs. 2 TV
§ 2 Abs. 3 TV
§ 4 Abs. 1 TV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 1) der Verwaltung/des Betriebes von einer Altersteilzeitregelung im Sinne des Altersteilzeitgesetzes
Artikel 33 GG

Zitierte Entscheidungen: DB 2012, 1045
NZA 2011, 1044
DB 2012, 1880
BAGE 126, 264
NZA 2010, 1063
NZA 2007, 1236
3 Ca 2164/11
9 AZR 225/10
9 AZR 19/10
9 AZR 479/10
9 AZR 155/09
9 AZR 111/07
9 AZR 287/09
19 Sa 1020/12
7 AZR 728/09
9 AZR 393/06