Vergabekammer des Landes Hessen (Hessen, )
Beschluss vom 2021-07-01, Aktenzeichen 69d - VK 2 – 16/2021

Tenor:
Anmerkung
Anmietung einer gasbetriebenen mobilen Brandsimulationsanlage zur Ausbildung von Atemschutzgeräteträgern inklusive Ausbildung
1. Der Antragsgegner wird verpflichtet die Wertung der Angebote einschließlich des Angebotes der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut durchzuführen.
2. Für das Verfahren vor der Vergabekammer wird eine Gebühr in Höhe von € festgesetzt, die je zur Hälfte von dem Antragsgegner und der Beigeladenen zu tragen ist. Der Antragsgegner ist von der Zahlung der Kosten befreit. Die von der Beigeladenen zu tragenden Kosten werden auf € festgesetzt.
3. Der Antragsgegner und die Beigeladene haben der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten gesamtschuldnerisch zu erstatten.
4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

Tatbestand:
Der Antragsgegner schrieb mit europaweiter Bekanntmachung vom 29. November 2019 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union unter der Ausschreibungsnummer 2019/S 232-569491 die Ausbildung von Atemschutzgeräteträgern durch Nutzung einer mobilen Brandsimulationsanlage nach DIN 14097 Teil 1 und 2 – Mai 2018 zunächst im offenen Verfahren aus. Unter Ziffer II.2.4) der Auftragsbekanntmachung hieß es wie folgt:
„Ausbildung von Atemschutzgeräteträgern durch Nutzung einer mobilen Brandsimulationsanlage nach DIN 14097 Teil 1 und 2-Mai 2018. Das Land Hessen beabsichtigt zur Ausbildung der Atemschutzgeräteträger der Feuerwehren eine mobile gasbetriebene Brandsimulationsanlage anzumieten. Die Anlage soll in den Jahren 2021 und 2022 für jeweils 15 Wochen angemietet und an wechselnden Standorten jeweils für etwa eine Woche zur Verfügung gestellt werden. Die Ausbildung soll in beiden Jahren im Zeitraum von April bis September durchgeführt werden. Die Betriebszeit pro Woche beträgt 54 Stunden.“ (Blatt 116 der Vergabeakte Bd. I).
Hinsichtlich der Teilnahmebedingungen hatten die Bieter im Hinblick auf die Befähigung zur Berufsausübung eine Eigenerklärung bezüglich des Nichtvorliegens einer Vergabesperre vorzulegen. Bezüglich der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit hatte der Antragsgegner keine Anforderungen formuliert. Als Nachweis für die technische und berufliche Leistungsfähigkeit hatten die Bieter eine Liste mit geeigneten Referenzen der in den letzten drei Jahren erbrachten wesentlichen Leistungen mit folgenden Angaben vorzulegen: Art und Umfang, Erbringungszeitpunkt, Angabe des Wertes, öffentlicher oder privater Empfänger mit den jeweiligen Kontaktdaten, wobei Referenzen dann geeignet sind, wenn diese in Art und Umfang dem hier zu vergebenden Auftrag entsprechen (Blatt 114 der Vergabeakte Bd. I).
Antragstellerin und Beigeladene reichten als einzige Bieter jeweils fristgerecht ein Angebot ein. Der Antragsgegner hob mit Schreiben vom 16. März 2020 (Blatt 318 bis 324 der Vergabeakte Bd. I) das Vergabeverfahren gemäß § 63 Abs. 1 Nr. 1 VgV in Verbindung mit § 63 Abs. 1 Nr. 3 VgV auf.
Grund hierfür war, dass das Angebot der Beigeladenen erheblich über der Kostenschätzung lag, das Angebot der Antragstellerin der Leistungsbeschreibung nicht entsprach. Gleichzeitig teilte der Antragsgegner den Bietern mit, die ausgeschriebene Leistung solle in einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 1 VgV vergeben werden.
In der Folgezeit überarbeitete der Antragsgegner die Vergabeunterlagen (Blatt 1 bis 96 der Vergabeakte Bd. I). Unter dem 24. August 2020 (Blatt 102 der Vergabeakte Bd. I) forderte der Antragsgegner nur die beiden im offenen Verfahren beteiligten Bieter, die Antragstellerin und die Beigeladene, zur Abgabe eines Angebotes auf. Beide Bieter reichten bis zum Ablauf der Angebotsfrist am 21. September 2020 indikative Angebote ein. Mit Schreiben vom 13. Oktober 2020 forderte der Antragsgegner sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene zur Preisaufklärung auf, da der jeweilige Angebotspreis die Kostenschätzung des Antragsgegners teilweise um mehr als 30 % überstieg bzw. um mehr als 20 % unterschritt. Gleichzeitig lud der Antragsgegner in den jeweiligen Schreiben vom 13. Oktober 2020 die beiden Bieter zu einem Verhandlungsgespräch, das jeweils am 28. Oktober 2020 stattfinden sollte, ein. Beide Bieter erhielten jeweils eine individuelle Agenda für den Verhandlungstermin, die ebenfalls mit dem Schreiben vom 13. Oktober 2020 übersandt wurde (Blatt 249 bis 258 der Vergabeakte Bd. II). Diese Agenda enthält folgende Einleitung:
„Gemäß dem „Hinweis zu Verhandlungsrunden“ aus der „Ergänzung zur Angebotsaufforderung“, kann sich der Bieter in den Verhandlungsterminen präsentieren und Anregungen zu den Vergabeunterlagen geben. Vor der Aufforderung zur Einreichung der endgültigen Angebote gemäß § 17 Abs. 14 VgV wird der Auftraggeber entscheiden, ob und welche Änderungen er an den Vergabeunterlagen vornimmt und dies den Bietern mitteilen.“ (Blatt 256,250 der Vergabeakte Bd. II).
Ausweislich der Vergabeakte (Blatt 255 bis 256 der Vergabeakte Bd. II) sollte mit der Antragstellerin vor allen Dingen über den Neubau des von ihr angedachten Brandübungscontainers und des Neubaus bzw. der Neukonzeption des Orientierungsraumes in dem Verhandlungstermin gesprochen werden.
Mit Zusatzschreiben vom 20. September 2020, ihrem Angebot beigefügt, teilte diese mit, im Falle einer Auftragserteilung käme ein neuer Brandübungscontainer zum Einsatz, der gleichermaßen alle in der Ausschreibung geforderten Kriterien erfülle (Blatt 180 der Vergabeakte Bd. II). Zu diesem von der Antragstellerin angedachten neuen Brandübungscontainer lagen aus Sicht des Antragsgegners keine weiteren Informationen vor. Mit Schreiben vom 17. Oktober 2020 (Blatt 277 bis 278 der Vergabeakte Bd. II) legte die Antragstellerin eine Übersicht ihrer Kalkulation vor, die Beigeladene mit Schreiben vom 19. Oktober 2020 (Blatt 270 bis 272 der Vergabeakte Bd. II).
In dem Verhandlungsgespräch vom 28. Oktober 2020 (Blatt 291 bis 292 der Vergabeakte Bd. II) erläuterte die Antragstellerin, dass der Neubau des Brandübungscontainers durch die, erfolgen solle. Des Weiteren erläuterte sie mündlich Ideen und verschiedene Möglichkeiten der technischen Umsetzung. Zur technischen Umsetzung des Orientierungsraumes konnte die Antragstellerin aus Sicht des Antragsgegners ebenfalls nur Ideen präsentieren. Hinsichtlich des Logistikkonzeptes gebe es nach Auffassung des Antragsgegners lediglich Vermutungen zu einer möglichen Umsetzung. Nach dem Protokoll des Verhandlungsgespräches soll die Antragstellerin gesagt haben:
„Das muss ich dann noch mal prüfen, ob der Spediteur das leisten kann.“ (Blatt 291 der Vergabeakte Bd. II).
Darüber hinaus habe die Antragstellerin mitgeteilt, sie plane mittelfristig wahrscheinlich mit der zusammenzuarbeiten und gehe deshalb davon aus, für den Neubau des Brandübungscontainers bessere Konditionen als andere Kunden bekommen zu können. Ausweislich des Protokolls zu dem Verhandlungsgespräch (Blatt 291 der Vergabeakte Bd. II) habe die Antragstellerin zu den Anschaffungskosten auch auf mehrmalige Nachfrage keine Aussage treffen können. Ein neuer Container habe für sie, die Antragstellerin, Vorteile. Sie habe sowieso einen Neubau geplant und alles sei überschaubar.
Aus dem Protokoll des Verhandlungsgespräches mit der Beigeladenen vom 28. Oktober 2020 (Blatt 287 bis 288 der Vergabeakte Bd. II) geht unter der Überschrift zu 3) - Neubau bzw. Neukonzeption Orientierungsraum – hervor, dass diese einen Bau des Orientierungsraumes plane und einen Bauzeitenplan vorgelegt hat. Zudem resultiere ein hoher Kostenanteil aus dem Bau und der Implementierung der beiden Zusatzcontainer, mit Unterkonstruktion sowie Verbindung (mechanisch und steuerungstechnisch) an den Brandübungscontainer.
Nach dem Verhandlungsgespräch vom 28. Oktober 2020 informierte der Antragsgegner die Antragstellerin nach § 134 Abs. 1 GWB über die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes und teilte ihr mit, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilen zu wollen (Blatt 314 bis 316 der Vergabeakte Bd. II). Zur Begründung führte der Antragsgegner aus, das Angebot der Antragstellerin müsse nach Abschluss der Verhandlungen gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV ausgeschlossen werden, da das Angebot noch immer unvollständig, aber auch gemäß § 60 Abs. 3 VgV abzulehnen sei (Blatt 315 bis 316 der Vergabeakte Bd. II).
Mit anwaltlichen Schreiben vom 11. November 2020 rügte die Antragstellerin den Angebotsausschluss und die im November 2020 beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene (Blatt 331 bis 348 der Vergabeakte Bd. II). Der Antragsgegner nahm mit Schreiben vom gleichen Tag die ergangene Vorabinformation nach § 134 Abs. 1 GWB zurück (Blatt 408 der Vergabeakte Bd. II). Mit Schreiben vom 10. Dezember 2020 (Blatt 409 bis 414 der Vergabeakte Bd. II) half der Antragsgegner der Rüge der Antragstellerin ab, da die Antragstellerin die Aufforderung zur Abgabe eines endgültigen Angebotes erwarten durfte und setzte das Verhandlungsverfahren in den Zeitpunkt vor Abschluss der Verhandlungen zurück. Die Bieter sollten unter Einbeziehung der sich aus den Verhandlungsgesprächen vom 28. Oktober 2020 ergebenden Erkenntnisse zu einem finalen Angebot aufgefordert werden. Die Vergabeunterlagen sollten insoweit eine Anpassung erfahren. Sowohl die bisher geltenden Mindestanforderungen als auch die Zuschlagskriterien sollten unverändert fortgelten. Die Einreichung eines neuen, endgültigen (modifizierten) Angebotes sei erforderlich, zuvor eingereichte Angebote seien erloschen. Hierbei soll es sich sodann um das endgültige (finale) Angebot handeln. Die endgültigen Angebote seien auch nicht mehr nachverhandelbar.
In der Folgezeit überarbeitete der Antragsgegner die Vergabeunterlagen. Ausweislich der „Ergänzung zur Angebotsaufforderung“ (Version 2) und dort Ziffer 2.3 ff. sind Unterlagen aufgeführt, die vollständig – soweit erforderlich – ausgefüllt mit dem elektronischen Angebot einzureichen sind (Blatt 521 der Vergabeakte Bd. II). Die Ziffern 2.3.3 (Verpflichtungserklärung Tariftreue/Mindestentgelt), 2.3.4 (Ausschluss wegen schwerer Verfehlungen) und 2.3.5 (Erklärung über die Unternehmensdaten) werden wie folgt eingeleitet: „Entfällt/liegt mit Erstangebot schon vor …“ (Blatt 520 bis 521 der Vergabeakte Bd. II). Bei den Ziffern 2.3.3 und 2.3.4 findet sich der Zusatz, dass bei geplanten Einsatz von Unterauftragnehmern diese durch den Bieter zusätzlich von jedem Unterauftragnehmer einzureichen sind, bei Bietergemeinschaften von jedem Mitglied der Bietergemeinschaft (Blatt 520 bis 521 der Vergabeakte Bd. II). Bei geplanten Einsatz von Nachunternehmern (Blatt 518 der Vergabeakte Bd. II) ist gemäß Ziffer 2.3.31 ein Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmer vorzulegen, die Verpflichtungserklärung anderer Unternehmen erst auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle (2.3.32, Blatt 518 der Vergabeakte Bd. II). Darüber hinaus seien bei geplantem Einsatz von Nachunternehmern die Ziffern 2.3.3, 2.3.4 und 4 zu beachten (Blatt 518 der Vergabeakten Bd. II). Gemäß Ziffer 3.2 (Blatt 518 der Vergabeakte) erfolgt die Nachforderung, Vervollständigung, Berichtigung von Unterlagen bzw. Aufklärung in diesem Ausschreibungsverfahren, sofern dies vergaberechtlich zulässig und geboten ist. Unter Ziffer 7 der Ergänzung zur Angebotsaufforderung (Blatt 515 der Vergabeakte Bd. II) wird den Bietern mitgeteilt, dass mit der hier ergehenden Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes die Aufforderung zur Abgabe eines endgültigen Angebotes nach Maßgabe dieser Vergabeunterlage ergehe. Die endgültigen Angebote seien nicht mehr nachverhandelbar. Die im Laufe des Verfahrens zuvor eingereichten Angebote seien erloschen und die Möglichkeit eines Rückgriffs auf vorangegangene Angebote bestünde nicht. Ausgenommen hiervon seien die vorstehenden Ziffern 2.3.3, 2.3.4 und 2.3.5.
Nach der Leistungsbeschreibung unter Ziffer 1. „Allgemeines“ (Blatt 482 der Vergabeakte Bd. II) beabsichtigt der Antragsgegner zur Ausbildung der Atemschutzgeräteträger der Feuerwehren eine mobile gasbetriebene Brandsimulationsanlage anzumieten. Die Anlage soll in den Jahren 2022 und 2023 für jeweils 15 Wochen angemietet und an wechselnden Standorten jeweils für etwa eine Woche zur Verfügung gestellt werden. Die Betriebszeit pro Woche beträgt 54 Stunden.
Die Anlage soll durch den Bieter an die von der zuständigen Behörde vorgesehenen Stellen transportiert und dort von den Mitarbeitern des Auftragnehmers bedient werden. Eine autarke Versorgung der Anlage mit Betriebsmitteln durch den Bieter ist erforderlich. Die gasbetriebene Brandsimulationsanlage soll durch ein zusätzliches Übungsobjekt erweitert und mit diesem baulich verbunden werden. Im Vorfeld der Ausbildung ist es notwendig, vom Auftraggeber benannte Personen zu Multiplikatoren auszubilden. Diese sollen den Bieter beim späteren Betrieb der Anlage unterstützen und die Ausbildung der örtlichen Atemschutzausbilder durchführen. Alle organisatorischen Belange liegen im Verantwortungsbereich der zuständigen Behörde. Der Preis für die bereitgestellte Brandsimulationsanlage muss als Stundenpreis, für tatsächlich geleistete Stunden, inklusive aller geforderten Leistungen, angegeben werden. Ausweislich der Leistungsbeschreibung unter Ziffer 2.1 „Technische Anforderungen“ (Blatt 481 der Vergabeakte Bd. II) kann mit den finalen Angeboten optional eine Brandsimulationsanlage angeboten werden, die noch nicht nach der geforderten Art vorhanden ist, was bislang so noch nicht in den Vergabeunterlagen formuliert war. Nach Ziffer 2.2 „Organisatorische Anforderungen“ der Leistungsbeschreibung (Blatt 477 der Vergabeakte Bd. II) haben eventuell erforderliche Wartungsarbeiten außerhalb der Betriebszeiten durch den Auftragnehmer zu erfolgen. Weitere Anforderungen an die Wartungsarbeiten lassen sich den Vergabeunterlagen nicht entnehmen.
Der Transport der Brandsimulationsanlagen sowie des Orientierungsraumes zu den verschiedenen Veranstaltungsorten hat durch den Auftragnehmer nach Rücksprache mit der zuständigen Behörde in eigener Regie und auf eigene Kosten zu erfolgen. Weitere Anforderungen an den Transport der Brandsimulationsanlage sowie des Orientierungsraumes sind in den Vergabeunterlagen nicht enthalten, auch finden sich im Leistungsverzeichnis hierzu keinerlei Angaben bzw. Preispositionen.
Hinsichtlich der Organisation der Ausbildung (Ziffer 3.1 der Leistungsbeschreibung, Blatt 476 der Vergabeakte Bd. II) muss das vom Auftragnehmer eingesetzte Bedienpersonal die Anlage in Absprache mit den vor Ort gestellten Ausbildern bedienen, in die besonderen Gefahren der Anlage eingewiesen sein sowie lebensrettende Sofortmaßnahmen sicher beherrschen. Die Qualifikation des Bedienpersonales ist nachzuweisen. Der Nachweis über die Ausbildung der lebensrettenden Sofortmaßnahmen darf bei der Durchführung der Ausbildung nicht älter als 12 Monate sein.
Die vom Auftraggeber benannten Multiplikatoren sind durch den Auftragnehmer so zu unterweisen, dass diese beim Betrieb der Anlage unterstützend tätig werden können. Im Leistungsverzeichnis finden sich hinsichtlich der Preiskalkulation noch die Angaben, dass hierin auch 2 Multiplikatoren-Schulungen an der an der und Abstimmungstermine zur Festlegung der Ausbildungsinhalte enthalten sein müssen.
Am 4. Januar 2021 forderte der Antragsgegner die Bieter zur finalen Angebotsabgabe auf (Blatt 530 der Vergabeakte Bd. II). Die zunächst systembedingte fehlerhafte Angabe der Angebotsabgabe auf den 12. Januar 2021 korrigierte der Antragsgegner auf den 19. Januar 2021, 12:00 Uhr. Aufgrund der Rüge der Antragstellerin vom 14. Januar 2021, die Angebotsfrist für das finale Angebot sei zu kurz bestimmt und nicht angemessen, verlängerte der Antragsgegner die Angebotsfrist auf den 2. Februar 2021, 12:00 Uhr. Die Beigeladene rügte die Verlängerung der Angebotsfrist mit Schreiben vom 21. Januar 2021 und forderte die Rücknahme der Verlängerung der Angebotsfrist, wobei der Antragsgegner dieser Rüge mit Schreiben vom 22. Januar 2021 nicht abhalf.
Die Antragstellerin reichte am 2. Februar 2021 ihr Angebot ein. In dem beigefügten Schreiben vom 13. Januar 2021 (Blatt 777 bis 778 der Vergabeakte Bd. II) nimmt sie Bezug auf das im Oktober erfolgte Verhandlungsgespräch und die Kosten einer neuen Brandsimulationsanlage, was sie weiter ausführt. Des Weiteren teilte sie mit, die Erhöhung des Stundenpreises komme insbesondere auch durch die Ausführung aller Arbeiten durch die zustande. Darüber hinaus fügte sie ihr Ausbildungskonzept bei (Blatt 719 bis 776 der Vergabeakte Bd. II). Ebenfalls mit dem Angebot legte sie, so wie in den Vergabeunterlagen verlangt, eine Liste der notwendigen Einzelgewerke und der ausführenden Firmen gemäß Ziffer 2.3.13 in Verbindung mit 2.1.2 der Leistungsbeschreibung für den Fall, dass die Brandsimulationsanlage noch nicht in der geforderten Art vorhanden sein sollte, vor (Blatt 481 und 520 der Vergabeakte Bd. II).
Die Antragstellerin legte ihrem Angebot auch ein Schreiben vom 10. Januar 2021 bei, indem sie ausführt, dass das Bedienpersonal durch den Hersteller der Brandsimulationsanlage umfassend geschult werde, um neben der Möglichkeit, die Anlage korrekt bedienen zu können, auch ein umfassendes technisches Verständnis zu vermitteln. Dies gelte auch für alle sicherheitsrelevanten Belange. Dadurch werde das Bedienpersonal auch in die Lage versetzt, kleinere Reparaturen, wie das Wechseln von Zündkerzen oder Temperatursensoren, selbstständig ohne Hinzuziehung eines Servicemonteurs durchführen zu können. Darüber hinaus werde das Bedienpersonal regelmäßig vom Betreiber der Anlage geschult. Es sei auch in Erster Hilfe ausgebildet (Blatt 717 bis 718 der Vergabeakte Bd. II).
Die Beigeladene und Zuschlagsprätendentin reichte mit ihrem Angebot unter anderem das Formblatt 235 (Verzeichnis über Art und Umfang der Leistungen, für die sich der Bieter der Kapazitäten anderer Unternehmen bedienen wird, Blatt 1066 der Vergabeakte Bd. II) ein, in welchem sie angab, sich hinsichtlich Transport, Aufbau und Inbetriebnahme der Brandübungsanlage am jeweiligen Standort und der trainingsbegleitenden Bedienung der Brandübungsanlange der Kapazitäten anderer Unternehmen bedienen zu wollen. Gleichzeitig benannte sie ausführende Firmen für die Durchführung notwendiger Einzelgewerke (Blatt 816 der Vergabeakte Bd. II).
Ausweislich der Vergabeakte (Blatt 1.126 der Vergabeakte Bd. II) entschied sich der Antragsgegner aufgrund des schwierigen Verfahrensverlaufes dazu, einen Fachanwalt für Vergaberecht hinzuzuziehen. Dieser wurde anschließend beauftragt, aufgrund seiner bisherigen Einschätzung den notwendigen Vergabevermerk zu formulieren. Dieser sollte dann umgehend an die Vergabestelle weitergeleitet und umgesetzt werden (Blatt 1.125 der Vergabeakte Bd. II). Ausweislich dieses fachanwaltlich gefertigten Vergabevermerkes ohne Datum (Blatt 1.115 bis 1.124 der Vergabeakte Bd. II) hat die Beigeladene ihrem finalen Angebot die Verpflichtungserklärung Tariftreue/Mindestentgelt, Ausschluss wegen schwerer Verfehlungen und die Erklärung Unternehmensdaten nicht beigefügt, was jedoch unschädlich sei, da sie bereits im offenen Verfahren bzw. mit dem indikativen Angebot diese Unterlagen vorgelegt habe und auch eine Firma als Unterauftragnehmer für die Leistungsbereiche Logistik und Bedienung angegeben habe (Blatt 1.123 der Vergabeakte Bd. II).
Des Weiteren finden sich auf Seite 1.122 der Vergabeakte Bd. II in diesem Vergabevermerk folgende Ausführungen zu dem Angebot der Beigeladenen:
„Da die Anlage inklusive des weiteren Übungsobjektes (Orientierungsraum) noch nicht in geforderter Art vorhanden ist, legt der Bieter, wie unter Ziffer 2.3.13 der Ergänzung zur Angebotsaufforderung gefordert, technische Zeichnungen entsprechend En ISO 7200 /ISO 128/ ISO 5455, den Fertigungszeitplan vom Rohbau bis zur Abnahme durch einen Sachverständigen (Bauzeitenplan im Ausbildungskonzept vorgelegt) sowie die Namen der Unternehmen vor, die die notwendigen Einzelgewerke ausführen. Da es sich bei den Unternehmen, die den Orientierungsraum als Anbau für die bereits bestehende Brandsimulationsanlage des Bieters herstellen lediglich um Lieferanten und nicht um Unterauftragnehmern handelt, waren die Unternehmen […] nicht als Unterauftragnehmer zu benennen.“
Hinsichtlich des Angebotes der Antragstellerin wird in dem fachanwaltlichen Vergabevermerk ausgeführt, dass der Bieter mit dem finalen Angebot erstmals angab, dass die „Ausführung aller Arbeiten durch die“ erfolgen solle, er also ein Unterauftragnehmer nach § 36 VgV einsetzen wolle und sodann mit seinem Angebot das Formblatt 235 (Verzeichnis der Leistungen/Kapazitäten anderer Unternehmen), die Verpflichtungserklärung Mindestentgelt/Tariftreue für Unterauftragnehmern sowie die Erklärung betreffend den Ausschluss wegen schwerer Verfehlungen für Unterauftragnehmern () hätte vorlegen müssen. Diese Unterlagen/Erklärungen fehlten jedoch in dem finalen Angebot (Blatt 1.120 der Vergabeakte Bd. II). Des Weiteren findet sich auf Blatt 1.120 der Vergabeakte Bd. II folgender Absatz in dem Vergabevermerk:
„Da die Anlage inklusive des weiteren Übungsobjektes (Orientierungsraum) noch nicht in geforderter Art vorhanden ist, legt der Bieter, wie unter Ziffer 2.3.13 der Ergänzung zur Angebotsaufforderung gefordert, technische Zeichnungen entsprechend En ISO 7200 /ISO 128/ ISO 5455, den Fertigungszeitplan vom Rohbau bis zur Abnahme durch einen Sachverständigen vor. Weiterhin wird der Name des Unternehmens angegeben, dass die notwendigen Einzelgewerke ausführen soll ().“
Mit Vorabinformationsschreiben nach § 134 GWB vom 26. März 2021 (Blatt 1.132 bis 1.136 der Vergabeakte) teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, sie sei gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV vom weiteren Verfahren auszuschließen. Der Antragsgegner führte unter anderem aus, gemäß §§ 122 Abs. 1, 2 GWB in Verbindung mit § 17 Abs. 5 VgV könnten in einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb dabei überhaupt nur solche Bewerber zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert werden, die aufgrund der notwendigen Fachkunde und Leistungsfähigkeit die erforderliche Eignung aufwiesen. Maßstab für die Auswahl der aufzufordern Unternehmen zur Abgabe der Angebote sei im Verhandlungsverfahren dabei die bereits zuvor im aufgehobenen offenen Verfahren (VG-0437-2019-0388) festgestellte Eignung. Insoweit prüfe der Auftraggeber die erforderliche Eignung der Bewerber/Bieter nicht lediglich einmal, sondern fortlaufend. Diese müsse mithin im gesamten Vergabeverfahren gegeben sein. Insbesondere stünde es dem Auftraggeber zu, im Falle von nachträglichen Zweifeln an der Eignung des Bewerbers/Bieters nach den §§ 42 ff. VgV erneut die Eignung des Bewerbers/Bieters zu prüfen. Weil die Antragstellerin mit dem finalen Angebot erstmalig angegeben habe, die Ausführung aller Arbeiten solle nunmehr ausschließlich durch die erfolgen, und sie weder das erforderliche Formblatt 235 EU noch die für unter Auftragnehmer erforderliche Verpflichtungserklärung „Mindestentgelt/Tariftreue oder die ebenfalls für jeden unter Auftragnehmer zwingend erforderliche Erklärung „Ausschluss wegen schwerer Verfehlungen“ mit dem finalen Angebot nicht beigefügt habe, bestünden ernsthaft Zweifel an der Fachkunde und Leistungsfähigkeit der Antragstellerin, sodass von der erforderlichen Eignung nicht mehr ohne weiteres ausgegangen werden könne (Blatt 1.133 bis 1.134 der Vergabeakte Bd. II). Eine Nachforderung der fehlenden Unterlagen gemäß § 56 Abs. 2 VgV sei vorliegend weder geboten noch erforderlich, denn nach Ausübung des Ermessens unter besonderer Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit würde eine Nachforderung zu einer weiteren, unzumutbaren Verzögerung des Vergabeverfahrens führen. Darüber hinaus habe er, der Antragsgegner, auf Bitten der Antragstellerin die Angebots- und Ausschlussfrist zur Abgabe der finalen Angebote bereits um zehn Kalendertage verlängert. Insoweit würde eine entsprechende Nachforderung auch zu einer Besserstellung der Antragstellerin und damit zu einer unzulässigen Diskriminierung anderer Verfahrensteilnehmer führen (Blatt 1.133 der Vergabeakte Bd. II).
Mit anwaltlichen Schreiben vom 30. März 2021 rügte die Antragstellerin ihren Ausschluss aus dem Vergabeverfahren (Blatt 1.145 bis 1.152 der Vergabeakte Bd. II). Zum einen sei das Unternehmen kein Nachunternehmer der Antragstellerin, vielmehr sei es lediglich damit beauftragt, die bereitzustellenden Komponenten zu fertigen. In dem vom Antragsgegner zitierten Anschreiben ging es um die Erläuterung des nunmehr erhöhten Angebotspreises. Die Anmerkung „Ausführung aller Arbeiten durch die“ beziehe sich ausschließlich auf die Fertigung der gesamten Anlage und ausdrücklich nicht auf die zu erbringende Leistung gemäß der Ausschreibung, die die Bereitstellung und den Betrieb des Brandübungscontainers nebst Orientierungsraumes vorsehe. Insofern sei die Einreichung der Unterlage 235 EU überhaupt nicht erforderlich gewesen. Im Übrigen habe es dem Auftraggeber oblegen, dieses vermeintliche Missverständnis aufzuklären. Dies gelte vor allem deshalb, weil ein Ausschluss eines Angebotes regelmäßig nur das „letzte Mittel“ sei. Darüber hinaus sei ein Ausschluss nach § 56 Abs. 2 GWB regelmäßig die Ausnahme und nicht die Regel. Der Antragsgegner habe hier gemäß § 56 Abs. 2 Satz 2 GWB in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen nicht festgelegt, dass er keine Unterlagen nachfordern werde.
Mit Schreiben vom 1. April 2021 (Blatt 1.183 bis 1.194 der Vergabeakte Bd. II) teilte der Antragsgegner mit, der Rüge nicht abzuhelfen, da die Unterauftragnehmer sei, das finale Angebot der Antragstellerin im Sinne von § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV nicht alle geforderten Unterlagen enthalte und keine Nachforderungspflicht bestehe.
Mit anwaltlichen Schreiben vom 1. April 2021 beantragte die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Zur Begründung nimmt sie zunächst im wesentlichen Rückgriff auf ihr Rügeschreiben vom 30. März 2021. Die Leistung des Unternehmens stelle eine reine Zuliefererleistung dar. Die Antragstellerin habe eine neue Brandsimulationsanlage in Auftrag gegeben die unter anderem auch im Rahmen der hier ausgeschriebenen Leistung zum Einsatz kommen solle. Eingesetzt werde diese neue Brandsimulationsanlage von der Antragstellerin selbst.
Wesentlicher Vertragsbestandteil sei die Anmietung und Gestellung der Brandsimulationsanlage in den Jahren 2022 und 2023 für jeweils 15 Wochen und die Bereitstellung der Anlage an verschiedenen Standorten einschließlich ihres Betriebes durch Mitarbeiter des Auftragnehmers.
Die Antragstellerin erwerbe die Brandsimulationsanlage von dem Unternehmen, sodass es sich insoweit um eine bloße Hersteller- bzw. Zulieferleistung handele.
Auch die Tatsache, dass der Hersteller bei Auslieferung bzw. vor Erstinbetriebnahme eine umfassende Schulung des Bedienpersonales, also des Personals der Antragstellerin, vornehme, führe auch nicht zu einer Nachunternehmerschaft. Diese Vorgehensweise sei nicht ungewöhnlich, denn gerade bei Spezialmaschinen und Spezialfahrzeugen, die besondere Kenntnisse bei deren Einsatz fordern, sei es Gang und Gäbe, dass das hierauf eingesetzte Personal häufig auch vom Hersteller besonders geschult und eingewiesen werde.
Auch der Transport der Anlage werde von der Antragstellerin selber vorgenommen. Das Unternehmen sei und bliebe lediglich Hersteller der neuen Anlage und nicht mehr. Dass die Brandsimulationsanlage regelmäßig, so wie auch gesetzlich vorgesehen, durch das Unternehmen gewartet und geprüft werde, führe ebenfalls nicht zu einem Unterauftrag, denn diese Wartungs- und Instandhaltungsmaßnahmen an der Anlage selbst hätten nichts mit der ausgeschriebenen Leistung im engeren Sinne zu tun. Im Übrigen nimmt die Vergabekammer auf die Schriftsätze vom 1. April 2021, 27. Mai 2021 und 18. Juni 2021 Bezug. Die Antragstellerin beantragt,
1. den Antragsgegner zu verpflichten, den Zuschlag unter Berücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin zu erteilen;
2. der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren.
Der Antragsgegner beantragt,
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Er ist der Auffassung, bei der handle es sich um einen Unterauftragnehmer im Sinne des § 36 VgV. Da sich die Antragstellerin in ihrem finalen Angebot eindeutig auf die Einbindung einer Unterauftragnehmerin festgelegt habe, habe sie das Formularschreiben „235“ ausfüllen müssen. Weiterhin fehlten die Verpflichtungserklärung Tariftreue/Mindestentgelt und die Erklärung betreffend „Ausschluss wegen schwerer Verfehlungen“. Nach objektiver Auslegung des Angebotes der Antragstellerin wolle diese alle ausgeschriebenen Leistungen durch die ausführen lassen. Aus der Leistungsbeschreibung ergebe sich, dass neben der Anmietung einer mobilen Brandschutzsimulationsanlage, diese Anlage an verschiedenen Standorten der Feuerwehr des Antragsgegners auf-und abzubauen sei. Hierbei handele es sich nicht lediglich um Hilfs- oder Lieferleistungen, sondern um eine Leistung, bei der der werkvertragliche Erfolg geschuldet sei und die eindeutig Bestandteil der ausschreibungsgegenständlichen Leistung sei.
Zudem ergäben sich aus der Leistungsbeschreibung weitere Leistungen, die zu erbringen seien. So seien im Vorfeld der Ausbildung vom Auftraggeber benannte Person zu Multiplikatoren vom Auftragnehmer auszubilden. Überdies sei die Anlage von Mitarbeitern des Auftragnehmers zu den zuständigen Behörden/Dienststellen des Auftraggebers zu transportieren und zu bedienen. Weiterhin sei die zu liefernde Anlage vom Auftragnehmer mit den erforderlichen Betriebsmitteln zu versorgen. Auch die Wartung der Anlage falle in den Aufgabenbereich des Auftragnehmers. Überdies sei der Preis der Anlage als Stundenpreis, „inklusive aller geforderter Leistungen“ von den Bietern anzugeben gewesen. Eine Nachforderungspflicht aus § 56 Abs. 2 VgV ergebe sich nicht. Vielmehr habe der Antragsgegner ermessensfehlerfrei entschieden, von einer Nachforderung abzusehen.
Außerdem sei ein Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin auch nach § 57 Abs. 1 Nr. 3 VgV gerechtfertigt, weil ihr Angebot nicht nur vollständig, sondern auch inhaltlich zweifelsfrei sein müsse, was dieses aber nicht sei. Eine Aufklärung habe nicht stattzufinden. Gleiches gelte auch für eine Nachforderung nach § 56 Abs. 2 VgV.
Im Übrigen seien auch die vorhergehenden Angebote aus dem Verhandlungsverfahren nicht erloschen. Die Mitteilung des Antragsgegners habe sich eindeutig auf die Angebote im offenen Verfahren bezogen. Im Übrigen nimmt die Vergabekammer auf die Schriftsätze vom 13. April 2021, 14. Mai 2021, 15. Juni 2021, und 25. Juni 2021 Bezug.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. Sie ist der Auffassung, die Antragstellerin habe mit ihrem finalen Angebot vom 2. Februar 2021 klar und unmissverständlich erklärt, dass die Ausführung der gegenständlichen Leistungen nicht durch sie selbst, sondern durch erfolgen solle. Die widersprüchlichen Angaben der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren würden sich nicht mit den Angaben in ihrem Angebot decken. Diese Widersprüchlichkeiten ließen sich auch nicht mit den tatsächlichen Unternehmensverhältnissen der Antragstellerin in Einklang bringen. Sie verfüge ausweislich der eingeholten Creditreform-Auskunft über nur einen Mitarbeiter, einem Jahresumsatz von ca. € und einer Bilanzsumme von ca. €. Es handele sich um ein Einmann-Unternehmen des alleinigen Gesellschafters und Geschäftsführers.
Zu dem Auftragsgegenstand gehöre nicht nur die Vermietung der Brandsimulationsanlage, sondern auch die Ausbildung für die. Die Antragstellerin könne den gegenständlichen Auftrag vertragsgemäß nicht mit eigenem Personal ausführen. Sie könne ohne Einsatz eines weiteren Unternehmens weder den Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit noch den Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit erbringen. Angebote mit mehrdeutigen Angaben, mit Mehrdeutigkeiten und Widersprüchen führten zum Angebotsausschluss. Die von der Antragstellerin erzeugten Widersprüche ließen sich nicht ohne weiteres aufklären, sodass dieses „non liquet“ zu ihren Lasten ginge. Im Übrigen nimmt die Vergabekammer Bezug auf den Schriftsatz der Beigeladenen vom 25. Juni 2021 nebst Anlagen.
Die Vorsitzende hat die Entscheidungsfrist zunächst gemäß § 167 Abs. 1 Satz 2 GWB wegen tatsächlicher Umstände (anhängigen Nachprüfungsverfahren, Fristverlängerungen, Feiertagen und Urlaub) verlängern müssen, im Weiteren zur Terminierung der mündlichen Verhandlung.
Die Beigeladene wurde mit Beschluss vom 16. Juni 2021 dem Nachprüfungsverfahren hinzugezogen. Die mündliche Verhandlung hat am 30. Juni 2021 stattgefunden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen, den Inhalt der vor der Vergabekammer entstandenen Verfahrensakte sowie auf die von dem Antragsgegner vorgelegte Vergabeakte, bestehend aus zwei Ordnern Bd. I (Blatt 1- 344) und Bd. II (Blatt 1 bis 1.208), die zum Gegenstand der Entscheidungsfindung gemacht worden sind, verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig (dazu A.) und begründet (dazu B.).
A. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Der Rechtsweg zu den Vergabekammern und -senaten ist eröffnet (dazu I.). Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt (dazu II.). Sie hat den von ihr geltend gemachten Verstoß gegen Vorschriften des Vergaberechtes (rechtzeitig) gerügt (dazu III.).
I. Der Rechtsweg zu den Vergabekammern und -senaten ist eröffnet, §§ 155, 156 Abs. 1, 2 GWB.
1. Bei dem streitgegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Lieferauftrag gemäß § 103 Abs. 2 GWB im Hinblick auf die Zurverfügungstellung der Brandsimulationsanlage mit dem Orientierungsraum und um einen Dienstleistungsvertrag nach § 103 Abs. 4 GWB, soweit es die Ausbildung von Atemschutzgeräteträgern und Multiplikatoren- Schulungen betrifft. Mangels ordnungsgemäßer Kostenschätzung ist die Ermittlung des Wertverhältnisses der hier zusammentreffenden Leistungselemente und damit die Bestimmung des Leistungsschwerpunktes des Vertrages nicht möglich, wobei die Vergabekammer aber davon ausgeht, dass die Zurverfügungstellung der Brandsimulationsanlage mit dem Orientierungsraum und somit der Liefervertrag gemäß § 103 Abs. 2 GWB den Hauptgegenstand des hier vorliegenden öffentlichen Vertrages bildet, § 110 Abs. 2 Nr. 2 GWB.
2. Der maßgebliche Schwellenwert gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB in Verbindung mit Art. 4 lit. b) der Richtlinie 2014/24/EU, der durch die Delegierte Verordnung (EU) 2019/1828 der Kommission vom 30. Oktober 2019 zur Änderung der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für Auftragsvergabeverfahren geändert wurde, von 214.000,- € ist überschritten.
II. Die Antragstellerin ist gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt.
1. Die Antragstellerin hat mit Abgabe ihres Angebotes ihr Interesse an dem zu vergebenden Auftrag bekundet, § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB. Darüber hinaus hat sie auch eine mögliche Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften schlüssig vorgetragen. Die Antragstellerin hat im Nachprüfungsantrag dargetan, dass ihr Angebot zu Unrecht von dem Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sei, weil sie zum einen keine Nachunternehmerleistung angeboten habe und zum anderen der Antragsgegner dieses vermeintliche Missverständnis durch Aufklärung habe beseitigen können und müssen.
2. Es ist nach dem Vortrag der Antragstellerin auch nicht von vorneherein auszuschließen, dass sie durch die von ihr geltend gemachten Verstöße gegen Vorschriften des Vergaberechtes in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt sein könnte. Die Antragstellerin hat schlüssig dargetan, dass ihr durch den Ausschluss ihres Angebotes jede Chance genommen werde, den Zuschlag auf den verfahrensgegenständlichen Auftrag zu erhalten, sodass auch ein Schaden im Sinne des § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB möglich ist.
III. Die Antragstellerin hat auch im Hinblick auf die von ihr geltend gemachten Verstöße gegen Vorschriften des Vergaberechtes ihrer Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB Genüge getan, denn sie hat unmittelbar nach Erhalt des Vorabinformationsschreibens vom 26. März 2021 die aus ihrer Sicht vorliegenden Vergaberechtverstöße in ihrem Rügeschreiben vom 30. März 2021 gerügt. Die Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB hat die Antragstellerin ebenfalls eingehalten.
B. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Die Antragstellerin ist in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin wegen fehlender Unterlagen gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV ist rechtswidrig, weil die Antragstellerin keine Unterauftragnehmer im Sinne des § 36 VgV einsetzt und somit dem finalen Angebot die Vorlage des Verzeichnisses der Leistungen anderer Unternehmen (Vordruck 235) nicht beifügen musste, was auch im Hinblick für die Verpflichtungserklärung Tariftreue/Mindestentgelt und die Erklärung betreffend den Ausschluss wegen schwerer Verfehlungen für Unterauftragnehmer gilt. Die Antragstellerin hat weder erklärt, Unterauftragnehmer einsetzen zu wollen (dazu I.), noch handelt es sich bei dem nach der Ausschreibung möglichen Neubau der Brandsimulationsanlage einschließlich des Orientierungsraumes durch die und dem Transport dieser beiden Anlagen ggf. durch einen Spediteur zu verschiedenen Veranstaltungsorten um Unterauftragnehmer im Sinne des § 36 VgV (dazu II.).
I. Die von der Antragstellerin mit dem finalen Angebot abgegebene Erklärung „Ausführung aller Arbeiten durch die“ ist dahingehend auszulegen, dass die die Brandsimulationsanlage im Auftrag der komplett herstellen und diese Anlage von der Antragstellerin käuflich erworben werden soll.
1. Bei einem Angebot, also auch dem finalen Angebot der Antragstellerin, handelt es sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die so auszulegen ist, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste. Dabei dürfen bei der Auslegung nur solche Umstände berücksichtigt werden, die dem Empfänger, hier also dem Antragsgegner, bei Zugang der Erklärung bekannt oder für ihn erkennbar waren. Auf seinen Empfängerhorizont und seine Verständnismöglichkeiten ist bei der Auslegung abzustellen. Der Antragsgegner darf der Erklärung allerdings nicht einfach den für ihn günstigen Sinn beilegen. Er ist nach Treu und Glauben verpflichtet, unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände mit gehöriger Aufmerksamkeit zu prüfen, was der Erklärende gemeint hat.
Entscheidend ist der durch normative Auslegung zu ermittelnde objektive Erklärungswert des Erklärenden, hier also der Antragstellerin (siehe zu allem Palandt/Ellenberger, Bürgerliches Gesetzbuch, 79. Auflage 2020, § 133 RdNr. 9).
2. Unter Zugrundelegung dieses Maßstabes musste der Antragsgegner die Erklärung der Antragstellerin so verstehen, dass sich diese Arbeiten ausschließlich auf den Neubau bzw. die Herstellung der von ihm anzumietenden Brandsimulationsanlage beziehen. Dies ergibt sich aus dem finalen Angebot vom 2. Februar 2021 beigefügtem Schreiben der Antragstellerin vom 13. Januar 2021, in welchem sie auf das im Oktober erfolgte Verhandlungsgespräch und die Kosten einer neuen Brandsimulationsanlage Bezug nimmt. Ein entsprechendes Verständnis ergibt sich darüber hinaus aus der Liste über die notwendigen Einzelgewerke und der ausführenden Firmen. Der Hersteller dieser Brandsimulationsanlage, die, war bereits während des Verhandlungsgespräches am 28. Oktober 2020 hinsichtlich eines von der Antragstellerin beabsichtigten Neubaus der Brandsimulationsanlage erwähnt worden. Darüber hinaus hat die Antragstellerin mehrfach schriftlich vorgetragen, keine der hier gegenständlichen Leistungen durch Nachunternehmer ausführen lassen zu wollen, was sie in der mündlichen Verhandlung nochmals bestätigte. Im Übrigen hat die Antragstellerin bereits mit ihrem Angebot vom 20. September 2020 ein Schreiben beigefügt (Blatt 180 der Vergabeakte Bd. II), aus dem hervorgeht, dass im Falle einer Auftragserteilung ein neuer Brandübungscontainer zum Einsatz kommen solle, der gleichermaßen alle in der Ausschreibung geforderten Kriterien erfüllen werde.
3. Hinsichtlich des Transportes der Brandsimulationsanlage einschließlich des Orientierungsraumes ist dem Antragsgegner zuzugestehen, dass die Erklärungen der Antragstellerin insoweit widersprüchlich waren, denn im Verhandlungsgespräch am 28. Oktober 2020 hat die Antragstellerin angegeben, einzelne Punkte noch einmal mit dem Spediteur klären zu wollen, wobei sie dann aber schriftsätzlich und in der mündlichen Verhandlung erklärte, auch die Transporte an die verschiedenen Veranstaltungsorte selbst vornehmen zu wollen.
4. Auch was die Schulung betrifft, ergibt sich aus dem dem finalen Angebot beigefügten Schreiben vom 10. Januar 2021, dass ihr Bedienungspersonal durch den Hersteller der Brandsimulationsanlage umfassend geschult werde und auch in Erster Hilfe ausgebildet sei. Das von der Antragstellerin gestellte Bedienungspersonal führt aber selbst die Schulungen und Ausbildungen durch und nicht der Hersteller. Dies musste der Antragsgegner auch so verstehen, denn nach der Leistungsbeschreibung muss das vom Auftragnehmer gemäß Ziffer 3.1 eingesetztes Personal in die besonderen Gefahren der Anlage eingewiesen sein. Die Qualifikation des Bedienpersonals muss vom Auftragnehmer nachgewiesen werden, wobei der Antragsgegner hier keinerlei Mindestanforderungen an den Nachweis selbst formuliert hat, sodass die Erklärung der Bieter insoweit ausreichend ist. Auch im Hinblick auf die Wartungsarbeiten, an die in den Vergabeunterlagen keinerlei Anforderungen formuliert sind, ergibt sich aus dem Angebot der Antragstellerin eindeutig, dass die Wartungs- und Instandhaltungsmaßnahmen an der Anlage selbst durch den Hersteller vorgenommen werden, dies aber nichts mit der ausgeschriebenen Leistung zu tun hat.
II. Aber selbst dann, wenn man die Erklärung der Antragstellerin dahingehend verstehen wollte, dass der Neubau der Brandsimulationsanlage und der Transport dieser zusammen mit dem Orientierungsraum an die jeweiligen Veranstaltungsorte durch Dritte erbracht werden sollen, so liegt dennoch keine Einbeziehung von Unterauftragsleistungen durch die Antragstellerin vor, denn sowohl der Neubau einer Brandsimulationsanlage als auch der Transport der Brandsimulationsanlage mit Orientierungsraum an die jeweiligen Veranstaltungsorte sind nicht Teil des Auftrages. Maßgebend ist insoweit die konkrete Leistungsbeschreibung (vgl. nur Liebschwage, Beck‘scher Vergaberechtkommentar, 3. Auflage 2019 § 36 RdNr. 7).
1. Aus dieser ergibt sich eindeutig, dass der Antragsgegner in erster Linie die Zurverfügungstellung einer Brandsimulationsanlage bzw. eines Orientierungsraumes nach einer entsprechenden DIN ausgeschrieben hat.
Ob die jeweiligen Bieter über eine solche Anlage bereits verfügen, oder eine solche gegebenenfalls am Markt in Auftrag geben, ist den Bietern überlassen. Maßgebend ist allein, dass die ausgeschriebene Brandsimulationsanlage nebst Orientierungsraum der jeweiligen DIN entspricht. Nicht die Übungsanlage an sich will der Antragsgegner beschaffen, sondern die Bieter sollen dem Antragsgegner eine der DIN entsprechende Anlage zur Verfügung stellen.
Im Übrigen scheint der Antragsgegner diese Auffassung der Vergabekammer zu teilen, denn ausweislich des fachanwaltlich gefertigten Vergabevermerks (Blatt 1.122 der Vergabeakte Bd. II) werden die von der Beigeladenen beauftragten Unternehmen für die Arbeiten an dem noch nicht in der geforderten Art vorhandenen Orientierungsraum nicht als Unterauftragsleistungen gewertet, sondern lediglich als reine Lieferungen.
2. Auch der Transport der Übungsanlage nebst Orientierungsraumes ist nach der Leistungsbeschreibung nicht Teil des Auftrags selbst, sondern lediglich eine Hilfsleistung. Ausweislich der Vergabeunterlagen haben die Auftragnehmer den Transport in eigener Regie und auf eigene Kosten auszuführen. Auch wenn der Antragsgegner, wie in der mündlichen Verhandlung dargetan, in diesem Transport eine für den ausgeschriebenen Auftrag ganz bedeutende und wichtige Leistung sieht, so hat er dies nicht einmal ansatzweise in den Vergabeunterlagen zum Ausdruck gebracht. Der Antragsgegner hat durch nichts deutlich gemacht, dass der Transport der Anlage mehr als nur eine für den Einsatz der Anlage an wechselnden Orten denknotwendige Nebenleistung darstellt. Weder wurden im Hinblick auf diesen Transport besondere Anforderungen gestellt, noch wurde ein eigenständiger (Postitions)Preis für den Transport abgefragt. Die entsprechende Leistung ist auch nicht näher beschrieben. Zwar ist anzunehmen, dass es um den Transport von einem zum nächsten Einsatzort geht. Allerdings wäre es mit der Leistungsbeschreibung ohne Weiteres ebenso vereinbar, wenn ein Bieter, der über mehrere der Ausschreibung entsprechende Brandsimulationsanlagen verfügt, diese von beliebigen dritten Orten zum jeweiligen Einsatzort verbringt. Für den Auftraggeber ist mithin nicht entscheidend, dass und wie die Brandsimulationsanlage transportiert wird, sondern dass sie zu bestimmten Zeitpunkten an bestimmten Orten zur Verfügung gestellt wird.
III. Der Antragstellerin ist auch durch den rechtswidrigen Ausschluss ihres Angebotes gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV ein Schaden entstanden. Der Antragsgegner hat, wie er zum einen in dem fachanwaltlichen Vergabevermerk und zum anderen in dem Vorabinformationsschreiben vom 26. März 2021 ausführt, die Eignung der Bieter selbst im offenen Verfahren geprüft und bejaht, also die mit der Bekanntmachung vom 29. November 2019 bekannt gemachten geforderten Referenzen – offensichtlich – ausgewertet, sodass die Eignung der Antragstellerin feststeht. Darüberhinausgehende Eignungskriterien und Eignungsnachweise hat der Antragsgegner in der Auftragsbekanntmachung nicht gefordert. Es haben sich auch keinerlei neue Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die festgestellte Eignung der Antragstellerin nachträglich entfallen sein könnte. Ein Ausschluss der Antragstellerin wegen mangelnder Eignung kommt derzeit nicht in Betracht.
IV. Der Vollständigkeit halber weist die Vergabekammer noch auf folgendes hin: Ein Wechsel vom offenen Verfahren in ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb dürfte im vorliegenden Fall nicht zulässig gewesen sein. Ausweislich der Vergabeakte (Bd. I) ist das offene Verfahren aufgehoben worden, weil das Angebot der Beigeladenen erheblich über der Kostenschätzung lag und das der Antragstellerin der Leistungsbeschreibung nicht entsprach. Angebote, die der Leistungsbeschreibung nicht entsprechen, sind nach § 14 Abs. 3 Nr. 5 VgV nicht ordnungsgemäße Angebote und nach § 14 Abs. 4 Nr. 1 VgV ungeeignete Angebote. Angebote, die über der Kostenschätzung liegen, sind nach § 14 Abs. 3 Nr. 5 VgV unannehmbare Angebote. § 14 Abs. 4 Nr.1 VgV kommt aber nur zur Anwendung, wenn ausschließlich keine oder keine geeigneten Angebote abgegeben werden, was hier aber nicht der Fall ist, denn nach der Definition von § 14 Abs. 4 Nr. 1 VgV, war das Angebot der Beigeladenen zwar geeignet, aber unannehmbar im Sinne von § 14 Abs. 3 Nr. 5 VgV. Liegen sowohl unannehmbare als auch ungeeignete Angebote vor, findet § 14 Abs. 4 Nr. 1 VgV keine Anwendung. Gleiches gilt im Hinblick auf die Anwendung von § 14 Abs. 3 Nr. 5 VgV. Es dürfen entweder ausschließlich keine ordnungsgemäßen oder nur unannehmbare Angebote eingereicht worden sein. Der Antragsgegner hätte also, sofern er ein Verhandlungsverfahren hätte führen wollen, dieses mit Teilnahmewettbewerb durchführen müssen.
Da aber keiner der Bieter dies gerügt hat und die Bieter insoweit „gleich behandelt worden sind“, kommt es hierauf im Rahmen der Entscheidung der Vergabekammer nicht an.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB.
I. Gemäß § 182 Abs. 1 GWB werden für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten (Gebühren und Auslagen) erhoben. Da die Antragsgegnerin und die Beigeladene unterlegen sind, haben sie die Kosten jeweils zur Hälfte zu tragen, § 182 Abs. 3 Satz 1 und 2 GWB.
1. Der Antragsgegner ist allerdings von der Kostentragung befreit, § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB in Verbindung mit dem Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 in der am 14. August 2013 geltenden Fassung. Nach dessen § 8 Abs. 1 Nr. 2 sind die Bundesländer von der Zahlung der Gebühren für Amtshandlungen befreit.
2. Die Beigeladene ist an der Kostentragung zu beteiligen, da sie sich aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat, auch wenn sie in der mündlichen Verhandlung keinen Antrag gestellt hat, was aber auch nicht erforderlich ist. Die aktive Beteiligung am Nachprüfungsverfahren liegt bereits darin, dass sich die Beigeladene umfassend schriftsätzlich zu den streitigen Rechtsfragen geäußert hat und an der mündlichen Verhandlung teilnahm. Darüber hinaus verfolgt die Beigeladene dasselbe Rechtsschutzziel wie der unterlegene Antragsgegner, was sich aus dem Schriftsatz vom 25. Juni 2021 sowie aus der mündlichen Verhandlung ergibt, wobei die Beigeladene insbesondere die Eignung der Antragstellerin in Abrede stellt. Damit steht sie in einem Interessengegensatz zu der obsiegenden Antragstellerin (VK Hessen, Beschluss vom 23. Februar 2016 - 69 d VK-52/2015; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 12. Juli 2016 – 11 Verg 9/16 - juris).
II. Die Höhe der Gebühr für das Verfahren vor der Vergabekammer richtet sich nach der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes sowie dem mit dem Nachprüfungsverfahren verbundenen Verwaltungsaufwand, § 182 Abs. 2 GWB.
Dieser bestimmt sich hier nach dem von dem Bruttoangebotswert des Angebotes der Antragstellerin vom 2. Februar 2021.Unter Anwendung der von den Vergabekammern des Bundes erstellten Gebührentabelle, die auch von der erkennenden Vergabekammer zugrunde gelegt wird, ergibt sich eine Gebühr von €.
Die ermittelte Gebühr für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer ist bei einer nach § 182 Abs. 3 Satz 2 GWB gesamtschuldnerischen Haftung im Falle einer persönlichen Gebührenfreiheit – hier des Antragsgegners – um den Betrag zu kürzen, der dem internen Haftungsanteil des befreiten Gebührenschuldners entspricht (vgl. hierzu OLG Dresden, Beschluss vom 25. Januar 2005 – Verg 14/04 - juris). Die von der Beigeladenen zu zahlende Gebühr wird daher auf € festgesetzt. Billigkeitsgründe, die dafür sprechen von der Erhebung von Gebühren ganz oder teilweise abzusehen, sind weder ersichtlich noch sind sie vorgetragen worden, § 182 Abs. 3 Satz 6 GWB.
III. Der Antragsgegner und die Beigeladene haben der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen gesamtschuldnerisch zu erstatten, § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war vor dem Hintergrund der in diesem Fall komplexen rechtlichen Fragen im Hinblick auf das Vorliegen der Voraussetzungen eines Angebotsausschlusses sowie der Auslegung von Willenserklärungen und des Umstandes, dass sie selbst über kein Personal (mit vergaberechtliche Expertise) verfügt, geboten. Hinzu kommt, dass unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der „Waffengleichheit“ die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren geboten war, weil der Antragsgegner zum Ende des Vergabeverfahrens seinerseits eine mit vergaberechtlicher Expertise ausgewiesene Anwaltskanzlei beauftragt hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 42 ff. VgV
§ 36 VgV
§ 134 GWB
§ 182 GWB
§ 63 Abs. 1 Nr. 1 VgV
§ 63 Abs. 1 Nr. 3 VgV
§ 14 Abs. 4 Nr. 1 VgV
§ 17 Abs. 14 VgV
§ 134 Abs. 1 GWB
§ 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV
§ 60 Abs. 3 VgV
§ 122 Abs. 1, 2 GWB
§ 17 Abs. 5 VgV
§ 56 Abs. 2 VgV
§ 56 Abs. 2 GWB
§ 56 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 57 Abs. 1 Nr. 3 VgV
§ 167 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 103 Abs. 2 GWB
§ 103 Abs. 4 GWB
§ 110 Abs. 2 Nr. 2 GWB
§ 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 160 Abs. 2 GWB
§ 160 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 160 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB
§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB
§ 14 Abs. 3 Nr. 5 VgV
§ 14 Abs. 4 Nr.1 VgV
§ 182 Abs. 1 GWB
§ 182 Abs. 3 Satz 1 und 2 GWB
§ 182 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 182 Abs. 2 GWB
§ 182 Abs. 3 Satz 2 GWB
§ 182 Abs. 3 Satz 6 GWB
§ 182 Abs. 4 Satz 1 GWB

Zitierte Entscheidungen: 11 Verg 9/16