Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2007-03-22, Aktenzeichen I-5 U 151-04
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2007:0322.I5U151.04.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten und der Streithelfer wird das am 23.08.2004 verkündete Urteil des Einzelrichters der 1. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – 1 O 70/02 – unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger 23.851,34 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz
- aus 13.000,-- € seit dem 26.02.2002,
- aus 4.000,-- € seit dem 01.02.2002 sowie
- aus 6.851,34 € seit dem 22.09.2003 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner den Klägern auch den 23.851,34 € übersteigenden Schaden zu ersetzen haben, der aufgrund der in dem Gutachten Nr. 4286/03 des Sachverständigen Dipl.-Ing. H vom 23.06.2003 aufgeführten Mängel des Hauses M in 4 entstanden ist und zukünftig entstehen wird.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Beklagten als Gesamtschuldner. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagten als Gesamtschuldner zu 89 % und die Streithelfer zu 11%. Die ihnen im Berufungsverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten haben die Streithelfer selbst zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger erwarben von der Beklagten zu 1), deren Komplementär-GmbH die Beklagte zu 2) ist, das Grundstück M7a in R durch notariellen Vertrag vom 22. August 1996. Die Beklagte zu 1) hatte auf dem Grundstück ein Wohngebäude entsprechend der Baubeschreibung zu errichten.
Das Gebäude umfasst Kellergeschoss, Erdgeschoss, Dachgeschoss sowie einen darüber liegenden zum Studio ausgebauten Spitzboden.
Die Abnahme des Objektes war am 10.04.1997. Nach Einzug stellten die Kläger Knarrgeräusche fest, die ihren Ursprung in dem Fußboden des Spitzbodens haben.
Die Kläger haben die Ansicht vertreten, dass die Beklagte zu 1) die Decken zwischen 1. Obergeschoss und Spitzboden fehlerhaft ausgeführt habe. Hierzu haben sie behauptet:
- die den Fußboden bildenden Spanplatten seien direkt auf die Kehlbalken geschraubt worden; die parallel zu den Deckenbalken verlaufenden Plattenstöße seien nicht auf diese hin angeordnet worden,
- die Kehlbalken seien nicht im Bereich der Mittelwand gegen einen Wechselbalken gestoßen worden, sondern hätten eine zu große Stützweite. Diese führe zu einer übermäßigen Durchbiegung mit der Folge von Knarrgeräuschen,
- die Mittelpfetten seien in Vollholz und nicht in Brettschichtholz (sog. Leimbinder) ausgeführt worden,
- durch die statisch fehlerhafte Ausführung der Dachkonstruktion hätten sich im Decken- und Wandbereich der Räume im 1. OG Risse gebildet, die zudem auch auf unfachgemäße Malerarbeiten zurückzuführen seien.
Die Kläger forderten die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 03.10.2001 auf, die Mängel bis zum 19.10.2001 zu beseitigen und setzten anschließend eine Nachfrist bis zum 23.01.2002 unter Mitteilung, dass sie nach fruchtlosem Fristablauf die Beseitigung der Mängel durch die Beklagte zu 1) ablehnen.
Die Mängel sind nicht beseitigt worden.
Erstinstanzlich haben die Kläger zuletzt eine Verurteilung der Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 28.155,52 € nebst Zinsen sowie die Feststellung der Haftung der Beklagten für einen über diesen Betrag hinausgehenden Schaden beantragt.
Das Landgericht hat die Beklagten nach Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen M vom 23.06.2003, eines Ergänzungsgutachtens vom 14.01.2004 und nach Anhörung des Sachverständigen in den Sitzungen vom 14.06.2004 und 19.07.2004 antragsgemäß verurteilt.
Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen folgendes ausgeführt:
Den Klägern stünde ein entsprechender Schadensersatzanspruch gem. § 635 BGB zu. Entsprechend den Feststellungen des Sachverständigen seien die Arbeiten im Bereich des Spitzbodens und der Dachkonstruktion in mehrfacher Hinsicht mangelhaft ausgeführt worden. Die statische Berechnung sei fehlerhaft. Die Sparrenneigung sei mit 45 Grad angenommen worden, während die tatsächliche Dachneigung ca. 38 Grad bemesse. Die Mittelpfette an der Gartenseite sei unterdimensioniert, da die Einzellasten aus den Gauben unberücksichtigt gelassen blieben.
Die tatsächliche Bauausführung sei ebenfalls mangelbehaftet. Die Kehlbalken seien über die Gesamtlänge verlegt worden und die Wand im Dachgeschoss als Mittel- auflager benutzt worden, während die Balken im Flur trotz gleicher Querschnitte ohne Unterstützung blieben. Dies führe dazu, dass die beiden tragenden Kehlbalken im Flurbereich völlig ohne Mittelauflage durchlaufen und sich deshalb gegenüber der anderen Deckenfläche abgesetzt hätten.
Die den Boden bildenden Spanplatten seien mit 22 mm im Hinblick auf die vorhandene spärliche Möblierung noch gerade ausreichend dimensioniert. Unzureichend sei die Verlegung der Spannplatten deshalb, weil die Platten teilweise schwebend gegeneinander gestoßen worden seien, also ohne auf einem entsprechenden Balken im Stoßbereich aufzuliegen. Es fehle auch an einer ordnungsgemäßen Verschraubung in diesem Bereich.
Der Mangel hinsichtlich der Verlegung der Spanplatten sei so gravierend, dass er den Einbau eines neuen Bodens erfordere.
Die festgestellten Rissbildungen seien einerseits durch unzureichende Fugenausbildungen bei den Materialübergängen zwischen Leichtbaukonstruktion und Massivbauweise andererseits durch verstärke Verformungen der überbeanspruchten Kehlbalken verursacht.
Hinsichtlich der Höhe des Schadensersatzanspruchs ist das Landgericht von der Kostenschätzung des Sachverständigen M in Höhe von 28.155,52 € ausgegangen.
Die Position 21 mit 8.000,00 € für prüffähige Statik, Planung der Sanierung und Bauleitung sei entgegen der Auffassung der Beklagten gerechtfertigt. Auf eine Kostenreduzierung durch eine gemeinsame Statik und Bauleitung mit den betroffenen aus den anderen 12 Verfahren bräuchten sich die Kläger nicht einzulassen. Auch konnten die Kläger trotz der von der Beklagten und den Streithelfern vorgelegten Sanierungs- und Statiknachweise die Kosten für eine neue Statik verlangen.
Die Kläger seien nicht gehalten die von den Beklagten und der Streitverkündeten als kostengünstiger dargestellten Sanierungsmethoden zu akzeptieren. Dies sei den Kläger nicht zuzumuten.
Bei der Sanierung nach der Sanierungsvariante S verbleibe das Haus in einem Zustand, der von der vereinbarten Beschaffenheit abweiche, während nur nach der Sanierungsvariante M das Haus der Kläger in den Zustand versetzt werde, der der kauf- und werkvertraglichen Verpflichtung der Beklagten zu 1) entspreche. Auch sei hiermit eine optische Beeinträchtigung in Form des Unterzuges und zumindest eines sichtbaren Stahlträger verbunden, auch wenn der Unterzug so eingearbeitet werden könne, dass er nur teilweise sichtbar sei. Im übrigen verbleibe nach dieser Sanierungsvariante eine Einbuße in der Nutzbarkeit des Raums im Bereich der Stahlharfe.
Die Beklagten greifen das landgerichtliche Urteil in der Höhe insoweit an, als der Betrag, zu dem sie verurteilt worden sind, 12.223,86 € übersteigt.
Zur Begründung legen sie im Wesentlichen dar:
Die Kläger könnten unter dem Gesichtspunkt der ihnen obliegenden Schadensminderungspflicht nur die Kosten ersetzt verlangen, die für die kostengünstigere Sanierungsvariante des Privatsachverständigen S anfielen, die jedoch nicht über 10.000,-- € hinausgingen. Mit der kostengünstigeren Sanierungsvariante S werde das Haus in den vereinbarten bzw. vertragsgerechten Zustand versetzt. Es sei zwar zutreffend, dass der Sanierungsvorschlag des Sachverständigen M weitgehend der ursprünglichen Planung der Streithelfer für die Konstruktion des Studiobodens entspreche. Die Kläger hätten jedoch keinen Anspruch auf die Realisierung einer bestimmten Konstruktion, da derartige Details nicht Gegenstand der vertraglichen Vereinbarungen geworden seien. Weder die Baubeschreibung noch die Pläne schlössen eine statische Konstruktion mit einem Unterzug und einer Stahlstütze im Flurbereich aus. In der Baubeschreibung zum Kaufvertrag sei unter 1.4.3 nur festgelegt, dass die Decke zum Obergeschoss als Kehlbalkendecke nach statischem Erfordernis ausgeführt werde. Den Beklagten habe es demnach nach dem Vertrag freigestanden, zur Abfangung der Kehlbalken über dem Flur im Obergeschoss die vom SV S vorgeschlagene Stahlrahmenkonstruktion zu wählen.
Durch den Unterzug und einen Stahlträger würde auch nicht eine unzumutbare optische oder funktionelle Beeinträchtigung hervorgerufen, so dass hierdurch ein vertragswidriger Zustand entstünde. Es sei im Übrigen möglich die Stützen des Stahlträgers rechts oder links des Treppenaufgangs in der Wand zu versenken und vollständig unsichtbar zu machen. Im Hinblick auf den Unterzug bestünde die Möglichkeit, mit einem geringen Mehraufwand von 150,00 € den Unterzug dadurch verschwinden zu lassen, dass die gesamte Decke im Flurbereich der Tiefe des Unterzuges angepasst werde. Wegen der geringen Tiefe des Sturzes und der überdurchschnittlichen Deckenhöhe des Flures mit mehr als 2,70 m wäre diese geringfügige Absenkung der Flurdecke nicht einmal wahrnehmbar.
Das Landgericht hätte seiner Entscheidung deshalb die Kostenrechnung der Beklagten zugrunde legen müssen; dies auch deshalb, weil die Kalkulation der Beklagten weder von den Klägern noch von dem Sachverständigen substantiiert angegriffen worden sei. In dem für die Sanierung nach der von dem Sachverständigen S vorgeschlagenen Variante kalkulierten Preis von 9.959,54 seien auch die Kosten für Prüfung, Statik, Planung und Bauüberwachung enthalten. Es bedürfe hiernach weder einer gesonderten Bauüberwachung, noch einer unfangreichen Planung, da die Grundlagen der Sanierungsvariante bereits vorlägen. Eine Statik sei bereits durch den Sachverständigen S erstellt worden. Es fielen keine gesonderten Kosten für Bauüberwachung an.
Die Kosten für die Durchführung der Sanierungsvariante S beliefen sich damit auf 9.960,00 €. Hinzuzurechnen seien die Kosten für den Treppenanstrich mit 1.974,32 € brutto und für die Beseitigung der Risse mit 290,00 € brutto, so dass sich ein Gesamtaufwand von 12.223,86 € ergebe.
Nach alledem beantragen die Beklagten,
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen, soweit der Betrag, zu dessen Zahlung die Beklagten verurteilt wurden, 12.223,86 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 06.02.2002 übersteigt.
Die Streithelfer wiederum wenden sich gegen das Urteil insoweit, als die Beklagten als Gesamtschuldner zu einem Betrag über 12.306,44 € verurteilt worden sind; gleichzeitig richtet sich die Anfechtung gegen den Ausspruch der Feststellung der weitergehenden Schadensersatzpflicht der Beklagten. Sie beanstanden vordringlich, das Landgericht habe in unzulässiger Weise die von ihnen und den Sachverständigen H erstellten drei Sanierungsvarianten übergangen. Der Sachverständige H habe für die Sanierungsvariante „Einbau eines Krag-Pendelrahmens zwischen der obergeschoßseitigen Trennwand und der Treppenöffnung“ die erforderlichen Kosten mit 12.306,44 € ermittelt. Lediglich in dieser Höhe stünde den Klägern ein Schadensersatzanspruch gem. § 635 BGB a.F. zu. Die von ihnen, den Streitverkündeten zu 2) – 4) vorgelegten Sanierungsvarianten führten nicht zu optischen und funktionellen Beeinträchtigungen. Die durch den Sachverständigen H erstellte Kostenermittlung umfasse sämtliche für die Durchführung der Beseitigung der behaupteten Mängel erforderlichen Sanierungsmaßnahmen einschließlich der damit einhergehenden Kosten. Durch die Umsetzung der durch den Sachverständigen H ausgearbeiteten Sanierungsvariante werde der durch die behaupteten Mängel ausgelöste Schaden vollständig beseitigt; es seien weitere Schäden nicht mehr zu befürchten .
Die Streitverkündeten beantragen hiernach,
das angefochtene Urteil insoweit, als die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt worden sind, an die Kläger einen über 12.306,44 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit Rechtshängigkeit hinausgehenden Betrag zu zahlen, und im Hinblick auf den Feststellungsausspruch aufzuheben.
Die Kläger bitten um Zurückweisung der Berufung der Beklagten und der Streitverkündeten zu 2) – 4). Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens verteidigen sie die angefochtene Entscheidung gegen die Berufungsangriffe. Sie tragen zu der Berufung der Beklagten im Wesentlichen Folgendes vor:
Die Beweisaufnahme erster Instanz habe nicht ergeben, dass die Umsetzung der Sanierungsvariante S dazu führe, dass der von den Beklagten gegenüber den Klägern vertraglich geschuldete Zustand erreicht werde. Sie – die Kläger – hätten einen Anspruch auf die Realisierung der geplanten Konstruktion, der die Sanierungsvariante des Sachverständigen M entspreche. Dies gelte selbst dann, wenn die Details der Konstruktion nicht ausdrücklich vereinbart worden wären. Die Ausführung der Variante des Privatsachverständigen S hätte lediglich eine bloße Notlösung zu Folge, weil die Beklagten ihren vertraglichen Verpflichtungen zur Errichtung einer Kehlbalkendecke nach statischen Erfordernissen nicht nachgekommen seien.
Die Beklagten hätten sich hinsichtlich der Ausführung der Decke gegenüber den Klägern gebunden.
Zur abschließenden Prüfung der Sanierungsvariante S bedürfe es weiterer Nachweise, die nicht ersichtlich seien. Es habe den Beklagten nach dem Vertrag nicht frei gestanden, zur Abfangung der Kehlbalken die von dem Sachverständigen S vorgeschlagene Stahlrahmenkonstruktion zu wählen. Diese Konstruktion entspreche nicht den technischen Regeln für die Errichtung eines Neubaus.
Mit der Variante S seien sowohl optische wie funktionelle Beeinträchtigungen verbunden. Die Kosten für Prüfung, Statik, Planung und Bauüberwachung seien nicht in den für die Sanierungsvariante S kalkulierten Priesen enthalten.
Auf die Berufung der Streitverkündeten zu 2. – 4. erwidern die Kläger wie folgt:
Der Sachverständige M habe sich mit den gutachterlichen Stellungnahmen des Sachverständigen H hinreichend auseinandergesetzt. Er sei zu dem Ergebnis gekommen, dass die Varianten H nicht geeignet seien, den gewünschten Sanierungserfolg herbeizuführen. Mit ihren weiteren Einwänden in der Berufung hiergegen seien die Streithelfer in der Berufung präkludiert.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen T vom 11.01.2006 nebst Ergänzungsgutachtens vom 04.08.2006. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil sowie auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten und der Streithelfer hat nur in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Auf der Grundlage der vom Senat nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen ist eine vom Landgericht abweichende Entscheidung insoweit gerechtfertigt (§ 513 ZPO), als die Kläger von den Beklagten die gesamtschuldnerische Zahlung von (lediglich) 23.851,34 € (und nicht wie vom Landgericht angenommen von 28.155,53 €) nebst Zinsen verlangen können.
I.
Auf das vorliegende Vertragsverhältnis ist nach Art. 229 § 5 Abs. 1 Satz 1 EGBGB das alte Schuldrecht anwendbar.
II.
Die Kläger haben gegen die Beklagte zu 1) einen Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F. in Höhe der zur Beseitigung der Mängel an dem errichteten Werk erforderlichen Kosten. Für diesen Anspruch haftet die Beklagte zu 2) gemäß §§ 161 Abs. 1, 128 HGB als die Komplementärgesellschafterin der Beklagten zu 1) gesamtschuldnerisch.
1. Die Haftungsvoraussetzungen des § 635 BGB a.F. sind gegeben.
Das werkvertragliche Gewährleistungsrecht greift im Hinblick auf die von der Beklagten zu 1) in dem notariellen Erwerbervertrag übernommene Errichtungsverpflichtung ein, da insoweit der Vertrag dem Werkvertragsrecht zuzuordnen ist (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl. 2005, Rz. 1444 m. w. N.).
Das von der Beklagten zu 1) hiernach errichtete Haus weist die von dem Sachverständigen M in seinem Hauptgutachten vom 23.06.2003 festgestellten Mängel (§ 633 Abs. 1 BGB a.F.) im Bereich des Spitzbodens und der Dachkonstruktion in dem vom Landgericht im angefochtenen Urteil festgestellten Umfang aus. Die diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts werden weder von den Beklagten noch von den Streithelfern angegriffen; jedenfalls zeigt deren Berufungsvorbringen keine Anhaltspunkte auf, die Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit dieser landgerichtlichen Feststellungen begründen könnten; sie sind somit für den Senat bindend (§ 529 Abs. 1 ZPO).
Ebenso steht nach dem vom Senat seiner Entscheidung zugrunde zu legenden Sachverhalt fest, dass die Beklagte zu 1) diese Mängel zu verantworten hat (§ 276 BGB). Schließlich hat die Beklagte zu 1) auch eine von den Klägern mit einer Ablehnungsandrohung verbundene Frist zur Mängelbeseitigung fruchtlos verstrichen lassen (§ 634 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.); mithin sind die Anspruchsvoraussetzungen für den auf Ersatz der Kosten der Mangelbeseitigung gerichteten Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a.F. erfüllt.
2. Die Höhe des den Klägern hiernach zustehenden Schadensersatzanspruchs richtet sich grundsätzlich nach den von dem Sachverständigen M ermittelten Sanierungskosten für die Umsetzung seines Sanierungsvorschlages entsprechend dem Gutachten vom 24.06.2003; unter Berücksichtigung der von dem Sachverständigen T in dem Gutachten vom 11.01.2006 konkret ermittelten Kosten für Statik, Planung der Sanierungsarbeiten und baubegleitende Überwachung beträgt der Schadensersatzanspruch insgesamt 23.851,34 €. Die Kläger müssen sich kostenmäßig nicht auf den Sanierungsaufwand verweisen lassen, der nach der Behauptung der Beklagten für die von ihnen eingeführte Sanierungsvariante des Sachverständigen S in Höhe von 9.959,54 € (gemäß dem Angebot der Fa. H vom 10.03.2004) beträgt; das gleiche gilt für den Sanierungsaufwand, der nach der Behauptung der Streithelfer bei einer Umsetzung der von dem Privatsachverständigen H erarbeiteten Sanierungsmethode in Höhe von 13.011,38 € bzw. 11.858,05 € anfallen würde.
a) Durch den Schadensersatz soll der Auftraggeber so gestellt werden, wie er stehen würde, hätte der vertragsuntreue, für die Mangelhaftigkeit des von ihm errichteten Werkes verantwortliche Werkunternehmer seine Vertragspflichten erfüllt, also das vertraglich geschuldete Werk erstellt. Das vertraglich geschuldete Werk ist mithin der Maßstab für den Umfang der Mangelbeseitigung. Kommen für die Mangelbeseitigung verschiedene Formen in Betracht, so gilt, dass der Besteller keine Mangelbeseitigung akzeptieren muss, die nicht den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführt. Auf eine mit geringeren Kostenaufwand verbundene Ersatzlösung, die den geschuldeten Erfolg nicht herbeiführt, braucht der Besteller sich nicht verweisen lassen (BGH, Urteil vom 27.03.2003, VII ZR 443/01, NJW-RR 2003, 1021 = BauR 2003, 1209f = IBR 2003, 349 mit Anmerk. Buscher).
b) Der Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a.F. bei mangelhafter Werkleistung, mit dem der Auftraggeber im Rahmen des sogenannten kleinen Schadensersatzes die Kosten der Beseitigung des Mangels geltend macht, ist damit begrenzt auf den Aufwand, den er aufzubringen hat, um das Werk in einen mangelfreien Zustand zu versetzen. Der mangelfreie Zustand wird bestimmt durch das Leistungssoll, das der Werkunternehmer zu erbringen vertraglich sich verpflichtet hat.
Die streitentscheidende Frage, ob der Sanierungsaufwand nach der Variante S von den Klägern hinzunehmen ist, hängt damit zunächst davon ab, ob hierdurch das Haus in den vereinbarten bzw. vertragsgerechten Zustand versetzt wird. In der Baubeschreibung, die zum Gegenstand des notariellen Kaufvertrages geworden ist, ist das Leistungssoll im Hinblick auf die konstruktiven bzw. gestalterischen Anforderungen der fraglichen Spitzbodendecke unter 1.4.3 insoweit festgelegt, als die Decke über dem Obergeschoss als Kehlbalkendecke nach statischer Erfordernis ausgeführt wird. Die Beklagten meinen, dass die Deckenkonstruktion der Sanierungsalternative S, bei der die Kehlbalkendecke durch einen Stahlrahmen und einen Unterzug im Flurbereich abgestützt wird, eine solche vertragsgerechte Lösung darstellt. Dies erscheint dem Senat indessen zweifelhaft, da nach allgemeinen Verständnis eine Kehlbalkendecke sich dadurch auszeichnet, dass die „Decke“ – lediglich - auf den Kehlbalken aufliegt und nicht durch weitere zusätzliche metallische Rahmenkonstruktionen gestützt wird.
Einer sachverständigen Klärung, ob als Kehlbalkendecken im technischen Sinne auch Deckenkonstruktionen mit derartigen Stützmechanismen außerhalb der eigentlichen Kehlbalken gelten können, bedurfte es nicht. Denn die Beklagte zu 1) hat sich bei der Bauausführung für eine Deckenkonstruktion ohne unterstützenden Stahlrahmen entschieden. Damit hat die Beklagte zu 1) das zunächst angesichts der insoweit ausfüllungsbedürftigen, keine bestimmten Vorgaben enthaltenden Leistungsbeschreibung (mit Ausnahme, dass es sich um eine Kehlbalkendecke nach statischem Erfordernis handeln muss) noch unbestimmte Leistungssoll auf eine konkrete Ausführungsart, nämlich eine solche Konstruktion ohne Stahlrahmenstütze und Unterzug konkretisiert. Erweist sich diese von dem Unternehmer in Ausfüllung seines Leistungsbestimmungsrechts gewählte Konstruktion als mangelbehaftet, so hat der Besteller einen Anspruch auf Herstellung des Zustandes, der dieser Konstruktion am nächsten kommt. Dem Unternehmer ist es nach einer einmal durch die Bauausführung erfolgten Konkretisierung des Bausolls regelmäßig verwehrt, im Rahmen der Mängelbeseitigung konstruktiv hiervon abzuweichen. Geht es nicht – mehr – um das Nachbesserungsrecht des Werkunternehmers, sondern um den auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gerichteten Schadensersatzanspruch, kann der Besteller konsequenterweise die Aufwendungen ersetzt verlangen, die erforderlich sind, um das solcherart näher definierte Leistungssoll zu erreichen bzw. ihm möglichst nahe zu kommen.Grenzen sieht der Senat insoweit lediglich unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben dann, wenn der Besteller kein billigenswertes Interesse an der Bindung des Werkunternehmers an seiner ursprünglichen, jedoch fehlerhaft umgesetzten Planung hat. Stehen die Kosten, die bei mangelfreiem Umsetzen der Planung des Werkunternehmers entstehen, in keinem vernünftigen Verhältnis zu dem Aufwand einer abweichenden – vom ursprünglichen Leistungsbestimmungsrecht möglicherweise ebenfalls umfassten – Ersatzlösung, so braucht der Werkunternehmer sich an dem einmal ausgeübten Leistungsbestimmungsrecht nicht festhalten zu lassen. Die Anforderungen an die Feststellungen einer solchen Unverhältnismäßigkeit bzw. Unbilligkeit sind nach Auffassung des Senat jedoch hoch anzusetzen.
c) Nach diesen Maßstäben müssen sich die Kläger nicht auf die Sanierungsvarianten S verweisen lassen, bzw. sich mit den Aufwendungen, die mit deren Umsetzung verbunden sind, begnügen.
aa) Entscheidend ist nämlich, dass nach der Überzeugung des Senats die Sanierungsvariante S (ebenso wie die von den Streithelfern herangezogenen Variante H) lediglich eine Sanierung des mangelhaften Zustandes des Werkes darstellt und nicht zu einer Mängelbeseitigung im eigentlichen Sinne, nämlich zu einer Herstellung des geschuldeten Werkes führt. Das geschuldete Werk, also das Leistungssoll, beinhaltete nach den obigen Ausführungen eine Kehlbalkendecke ohne nachträglich eingesetzte weitere metallene Unterstützungskonstruktionen, wie sie die Sanierungsvarianten Schmidt und auch H vorsehen. Es kann in diesem Zusammenhang auch dahinstehen, ob die von den Klägern angestrebte Sanierungsvariante des Sachverständigen M zur Folge hat, dass die vertraglich geschuldete Deckenkonstruktion erreicht wird, das Dach hiernach sich in einem vertragsgerechten Zustand befindet. Während sie noch in der Berufungsbegründung (Seite 5 der Berufungsschrift unter 2.1.2.1) vorgetragen haben, der Sanierungsvorschlag des Sachverständigen M entspräche weitgehend der ursprünglichen Planung für die Konstruktion des Studiobodens, verweisen die Beklagten mit Schriftsatz vom 22.01.2007 darauf, das auch die Sanierungsmethode M einen Eingriff in die Kehlbalkenkonstruktion darstelle, da hiernach sämtliche Kehlbalken durchtrennt und an einen Kragbalken angeschlossen würden, der auf der Zimmertrennwand im Obergeschoss aufliege. Selbst wenn man vor diesem Hintergrund auch die Sanierungsvariante M – lediglich – als Sanierung und nicht als Mängelbeseitigung qualifizieren wollte, ließe sich hieraus nicht die Verpflichtung der Kläger ableiten, die Varianten S bzw. H akzeptieren zu müssen. Auszugehen ist von dem Anspruch der Kläger auf Herstellung eines mangelfreien Werkes. Lässt sich der Auftraggeber auf eine gegenüber der echten, ihm zustehende Mängelbeseitigung kostengünstigere Sanierung ein, kann der Werkunternehmer nur in engen Grenzen dem Besteller entgegenhalten, dass es eine noch günstigere Art der Sanierung gibt. Solche Grenzfälle mögen vorliegen, wenn die in Betracht kommenden Sanierungsformen absolut gleichwertig sind, die verschiedenen Arten der Sanierung kostenmäßig erheblich, in einem die Zumutbarkeitsgrenze deutlich übersteigenden Maße variieren und auch keine nachvollziehbaren Gründe – die möglicherweise auch rein subjektiv geprägt sind - für eine Bevorzugung einer Variante durch den Besteller erkennbar sind.
bb) Von einem solchen Ausnahmefall geht der Senat nicht aus. Auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen T in dessen Gutachten vom 11.01.2006 vermag der Senat nicht zu erkennen, dass die Sanierung der mangelhaften Dach- bzw. Studiobodenkonstruktion auf der Grundlage der Variante des Sachverständigen M im Vergleich zu den – unter Außerachtlassung der weiteren Einwendungen der Kläger – sicher feststehenden Kosten der Sanierungsalternative S unverhältnismäßig hohe Kosten im Sinne der obigen Erwägungen verursacht. Nimmt man statt der von dem Sachverständigen M in seiner Kostenaufstellung unter Pos. 21 für ergänzende Prüfungen einschließlich prüffähiger Statik, Planung der Sanierungsarbeiten und baubegleitende Überwachung pauschal in Ansatz gebrachten 8.000,-- € netto die von dem Sachverständigen T ermittelten 4.289,50 € netto, so ergibt sich eine Gesamtsumme von 20.561,50 € netto = 23.851,34 € brutto. Demgegenüber belaufen sich die Kosten für die Ersatzlösung S nach dem Gutachten T – auch ohne Berücksichtigung der Einwände der Kläger – auf mindestens 14.234,72 € brutto und unter Einbeziehung der Kosten für den Treppenanstrich von 1.974,32 € brutto und für die Beseitigung der Risse von 290,00 € brutto (die in der Kostenaufstellung des Sachverständigen M eingeflossen sind) auf 16.499,04 € brutto. Die Differenz zwischen diesen beiden Kostenansätzen ist nicht derart gravierend, dass von einer Unverhältnismäßigkeit im obigen Sinne gesprochen werden kann.
Auch ist die Umsetzung der Sanierungsvariante S mittels einer Stahlrahmenkonstruktion jedenfalls mit spürbaren Beeinträchtigungen verbunden, sei es durch den die Höhe der Decke negativ beeinflussenden Unterzug, sei es durch die zusätzliche Stütze des Stahlrahmens. Ob auch – wie von den Beklagten mit Schriftsatz vom 22.01.2007 vorgetragen – bei einer Realisierung der Sanierungsvariante M durch den Austausch der 11´er KS-Wand gegen eine 17,5´er Porenbetonwand durch den hiermit verbundenen Raumverlust eine Beeinträchtigung gegeben wäre, braucht nicht aufgeklärt werden. Innerhalb der oben aufgezeigten Grenzen liegt es im Entscheidungsspielraum des sich grundsätzlich auf eine Sanierung einlassenden Bestellers, welche Nachteile er nach Abwägung der verschiedenen in Betracht kommenden Sanierungsmethoden hinnehmen will.
Nach alledem sieht der Senat unter Berücksichtigung sämtlicher zu beachtenden Umstände des vorliegenden Einzelfalles keine Veranlassung, die Kläger, die sich bereits mit weniger zufrieden geben, als ihnen nach dem werkvertraglichen Gewährleistungsrecht zusteht, auf eine von ihnen nicht gewollte Sanierungsvariante zu verweisen. Diese Erwägungen gelten im gleichen Sinne für den von dem Sachverständigen H erarbeiteten Vorschlag der Sanierung mittels eines Krag-Pendel-rahmens, den die Streithelfer nochmals mit Schriftsatz vom 07.02.2007 – vorgelegt am Sitzungstag der letzten mündlichen Verhandlung – und dem nach der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 07.03.2007 angeführt haben. Auch insoweit wird ein Sanierungsweg unterbreitet, der sich von der ursprünglich geschuldeten Kehlbalkendecke ohne metallene Unterstützungskonstruktionen maßgeblich unterscheidet. Der Senat hält daran fest, dass der Besteller, der ein mangelhaftes Werk erhalten hat und deshalb die vollständige Mängelbeseitigung verlangen kann, die hier mit wesentlich höheren Kosten verbunden wäre (wegen der mannigfachen Mängel hätten die Kläger die Errichtung eines neuen Dachstuhls verlangen können), im Rahmen des Schadensersatzes die Kosten für die Sanierungsvariante verlangen kann, der er das größte Vertrauen entgegenbringt. Das ist hier die Sanierungsvariante des Sachverständigen M.
Angesichts des Umstandes, dass die Beklagte zu 1) doppelt vertragsuntreu war, indem sie das Bauwerk mangelhaft errichtet und eine Mängelbeseitigung abgelehnt hat, sind die Anforderungen an einen Verstoß gegen Treu und Glauben hoch anzusetzen. Ein solcher ist bei dem Unterschied, wie er hier in den Sanierungsvarianten liegt, nicht zu bejahen.
d) Nach alledem bleibt es bei den von dem Sachverständigen M zur Umsetzung seiner Sanierungsmethode ermittelten Aufwendungen, lediglich korrigiert im Hinblick auf die Kosten der Erstellung einer prüffähigen Statik, Planung der Sanierungsarbeiten und baubegleitenden Überwachung, die der Sachverständige M lediglich pauschal auf 8.000,-- € netto geschätzt hat, die jedoch nach den von den Parteien nicht angegriffenen Feststellungen des vom Senat beauftragten Sachverständigen T tatsächlich 4.289,50 € betragen.
3. Soweit die Streithelfer mit ihrer Berufung den Feststellungsausspruch beanstanden, dringen sie hiermit nicht durch. Zweifel an dem für eine Feststellungsklage erforderlichen Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO bestehen angesichts der bei Baustreitigkeiten regelmäßig auftretenden Unsicherheit, ob die von einem Sachverständigen im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens ermittelten Kosten für die Mängelbeseitigung oder wie hier Mängelsanierung, tatsächlich ausreichend sind, nicht (vgl. Werner/Pastor, a.a.O. Rz. 433ff).
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. In Anwendung dieser Vorschrift waren den Beklagten trotz des teilweisen Erfolges ihrer Berufung die gesamten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens sowie im wesentlichen auch die des Berufungsverfahrens aufzuerlegen, da die Differenz zwischen den den Klägern vom Landgericht mit dem angefochtenen Urteil und jetzt vom Senat zugesprochenen Zahlungsbeträgen lediglich auf eine unterschiedlich sachverständige Kostenermittlung zurückzuführen ist. Die teilweise Kostentragungspflicht der Streithelfer resultiert aus dem Umstand, dass sie mit ihrem Berufungsantrag über den der Beklagten hinausgegangen sind, indem sie im Gegensatz zu den Beklagten auch die Abweisung des Feststellungsbegehrens der Kläger beantragt haben. Für die außergerichtlichen Kosten der Streithelfer gilt § 101 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf der Anwendung der §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Anlass, aus den Gründen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Streitwert für das Berufungsverfahren:
€ 17.931,66 (hiervon entfallen € 2.000,-- auf den Feststellungsantrag)
Beschwer der Beklagten und der Streithelfer: bis € 20.000,--
X
Y
Z

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 161 Abs. 1, 128 HGB
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 635 BGB
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 276 BGB
§ 256 ZPO
§ 5 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
§ 633 Abs. 1 BGB
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 634 Abs. 1  Satz 1 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 101 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2003, 1021
1 O 70/02
VII ZR 443/01