Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1997-10-17, Aktenzeichen 7 A 123/94
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:1997:1017.7A123.94.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Die Ordnungsverfügungen des Beklagten vom 22. August 1989 und 6. Okto-ber 1989 einschließlich der insoweit ergangenen Widerspruchsbescheide des Regierungspräsidenten D werden aufgehoben.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen eine Ordnungsverfügung des Beklagten und deren Vollstreckung, die sich auf Maßnahmen an Gräben im Bereich des Grundeigentums der Klägerin beziehen.
Die Klägerin ist als Nachfolgerin der Gut M Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. KG Eigentümerin von Grundflächen im Bereich des Guts M . Das Gut liegt im Tal des H Bachs im Osten von D zwischen der E Landstraße und der östlich hiervon gleichfalls in Nord-Süd- Richtung verlaufenden Bundesautobahn A . Das Gut besteht aus einem größeren Gebäudekomplex, der von der E Landstraße aus erschlossen wird und seit seiner Errichtung Anfang des 20. Jahrhunderts als Gestüt genutzt wurde. Zum Gut gehören umfangreiche Grundflächen, die - soweit sie nicht bewaldet sind - weitgehend als Grünland für die Pferdehaltung genutzt wurden. Nordöstlich des Gebäudekomplexes führt der H Bach, der nach Unterquerung der A zunächst nach Westen fließt und sodann in einen nach Südwesten führenden Verlauf abknickt, auf den bebauten Bereich des Gebäudekomplexes zu. In diesem Bereich sowie einer südlich sich an den Gebäudekomplex anschließenden Freifläche ist der Bach verrohrt. Südwestlich des Gebäudekomplexes, hinter einem von Südosten auf das ehemalige Gestüt zuführenden Weg, geht der H Bach in eine rund 200 m lange gerade Strecke über, um sodann in einen gewundenen Verlauf weiter nach Süden zu fließen. Die im vorliegenden Verfahren strittigen Maßnahmen beziehen sich auf den Bereich, der sich südöstlich an die gerade Strecke des H Bachs anschließt und im Nordosten von dem vorgenannten Weg begrenzt wird, der von Südosten hangabwärts auf das Bachtal und den Gebäudekomplex des Guts zuführt.
Ein rund 30 bis 40 m breiter Streifen neben der 200 m langen geraden Strecke des H Bachs, der nach einer Luftbildaufnahme aus dem Jahr 1956 - wie das sich nach Südosten anschließende Gelände - nicht mit Bäumen bestanden war, ist Ende der 50er/Anfang der 60er Jahre mit Erlen bepflanzt worden. In diesem zwischenzeitlich entstandenen Erlenwald, der mehrere Quellen aufweist, in denen aus südöstlicher Richtung hangabwärts fließendes Grundwasser zu Tage tritt, befand sich nach einer Luftbildaufnahme aus dem Jahr 1978 zumindest ein langgestreckter Graben, der den Wald auf ca. 100 m Länge etwa mittig durchquerte und sodann in einen zum H Bach führenden Verlauf abknickte. Zwischen dem Erlenwald und dem sich nach Südosten anschließenden Wiesengelände, das als Pferdeweide genutzt worden war, verläuft der sog. "Randgraben". Dieser folgt geradlinig der Grenze zwischen Wald und Grünland und knickt am Südwestende des Erlenwalds in einen zum H Bach führenden Verlauf ab. Entlang des Wegs, der von Südosten auf den Gebäudekomplex des Guts zuführt, verläuft der sog. "Hanggraben". Dieser folgt zunächst der Ostseite des Wegs, unterquert diesen sodann rund 50 m vor dem Erlenwald mittels eines Rohrdurchlasses und führte ursprünglich direkt auf den H Bach zu. Unweit der Stelle, an der der H Bach aus dem verrohrten Verlauf unter dem Gutsgelände in die gerade Strecke neben dem Erlenwald übergeht, befindet sich ein verrohrter Einlauf des Hanggrabens in den H Bach. Dieser Einlauf soll nach Angaben der Vorgängerin der Klägerin seit Anfang der 70er Jahre dauerhaft verschlossen gewesen sein, um zu verhindern, daß bei Hochwasser im H Bach Wasser den südwestlich gelegenen Weideflächen zugeführt wird. Ob der Hanggraben an den Randgraben angebunden gewesen war, ist zwischen den Beteiligten streitig. Unstrittig ist, daß Anfang 1989, bevor die Vorgängerin der Klägerin die strittigen Maßnahmen an den Gräben durchführen ließ, das untere Drittel des Hanggrabens - mithin im Bereich vor dem Einlauf in den H Bach - verlandet war, und daß auch der Randgraben zumindest "verschlammt", wenn auch weiterhin als Vertiefung in der Örtlichkeit erkennbar war.
Die Vorgängerin der Klägerin erwarb das Gut M 1987 mit dem Ziel, einen Golfplatz anzulegen. Insoweit hatte die Stadt D bereits einige Jahre zuvor mit entsprechenden Planungen begonnen, die auf Widerstand seitens der Landschaftsbehörden und Umweltverbände stießen. Im Oktober 1987 beantragte der Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland (BUND) e.V. beim Regierungspräsidenten D , das H Bachtal gemäß § 42e LG NW als Naturschutzgebiet einstweilig sicherzustellen, um der Fehlentwicklung der schutzwürdigen Landschaft durch den Golfplatz entgegenzuwirken. In dem daraufhin eingeleiteten Verfahren sprach sich die Stadt D mit Schreiben vom 27. Mai 1988 mit Blick auf die Golfplatzplanung gegen eine Sicherstellung aus. Die Landesanstalt für Ökologie, Landschaftsentwicklung und Forstplanung Nordrhein-Westfalen (LÖLF) legte unter dem 30. August 1988 eine gutachterliche Stellungnahme vor, die zu dem Ergebnis kommt, daß große Teile des H Bachtals, insbesondere unter Berücksichtigung der lokalen Situation im D Raum, naturschutzwürdig seien. Die LÖLF legte einen Abgrenzungsvorschlag für das in Aussicht genommene Naturschutzgebiet vor, der sich nicht vollständig mit dem anschließend sichergestellten Bereich deckte. Mit Verfügungen vom 21. Dezember 1988, gerichtet u.a. an die Vorgängerin der Klägerin, traf der Regierungspräsident D daraufhin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung eine Sicherstellungsanordung gemäß § 42e i.V.m. §§ 20 und 34 Abs. 1 LG NW, gegen die von verschiedenen Betroffenen - u.a. auch der Vorgängerin der Klägerin - Widerspruch erhoben wurde. Am 2. Januar 1989 wurde daraufhin vom Regierungspräsidenten D die am 5. Januar 1989 bekanntgemachte ordnungsbehördliche Verordnung über die einstweilige Sicherstellung von Flächen für den Naturschutz im "H Bachtal" in der Stadt D erlassen. Nach § 1 Abs. 1 dieser Verordnung werden die in § 2 näher bezeichneten Flächen - hierzu gehören u.a. auch die Bereiche, in denen der Hanggraben, der Randgraben und der Erlenwald liegen - zum Zwecke einer späteren Festsetzung als Naturschutzgebiet für die Dauer von vier Jahren sichergestellt.
Nach Erlaß dieser Sicherstellungsverordnung nahm die Vorgängerin der Klägerin im Bereich des Erlenwalds, des Randgrabens und des Hanggrabens Veränderungen vor. Im Wald wurden Gräben vertieft bzw. - so der Beklagte - neu angelegt und an drei Stellen an den H Bach angebunden. Der Randgraben wurde gegenüber dem vorhandenen Zustand vertieft und es wurden aus der südöstlich anschließenden Wiese Stichgräben zum Randgraben gezogen. Hinsichtlich des Hanggrabens wurde nach Meinung des Beklagten erstmals eine Verbindung zum Randgraben geschaffen und die bestehende Verbindung zum H Bach unterbunden; nach Angaben der Vorgängerin der Klägerin hat diese lediglich die bereits vorhanden gewesene Verbindung des Hanggrabens mit dem Randgraben vertieft.
Mit Ordnungsverfügung vom 31. März 1989 gab der Beklagte der Vorgängerin der Klägerin erstmals unter Anordnung der sofortigen Vollziehung auf, den Entwässerungsgraben (Randgraben) und die Stichgräben zu verfüllen und bezog sich dabei auf das Verbot nach § 3 Abs. 2 Nr. 14 der Sicherstellungsverordnung vom 2. Januar 1989. Mit Verfügung vom 11. Juli 1989 ordnete der Beklagte die in der Verfügung vom 31. März 1989 angeordnete Ersatzvornahme an. Hinsichtlich dieser Verfügungen, gegen die die Vorgängerin der Klägerin Widersprüche erhoben hatte, kam es zu dem Verfahren 4 L 1182/89 VG D (= 11 B 2704/89 OVG NW), das nach beiderseitigen Erledigungserklärungen eingestellt wurde.
Unter dem 22. August 1989 erließ der Beklagte die im vorliegenden Verfahren strittige Ordnungsverfügung. Hierin gab er der Vorgängerin der Klägerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung auf, den ursprünglichen Abfluß des Hanggrabens in gerader Verlängerung des Teilstücks am Wiesenrand in den H Bach binnen zehn Tagen wiederherzustellen, soweit der Graben teilweise verfüllt worden ist, und alle Entwässerungsgräben im Erlenbruchwald und in der südöstlich sich anschließenden Weide/Wiese, sofern sie noch nicht verfüllt sind, mit Aushub zu verfüllen mit Ausnahme des sog. Randgrabens; dieser sei nur bis zu einer verbleibenden Tiefe von höchstens 30 cm unter Geländeoberkante wieder zu verfüllen. Vorab seien die Einleitestellen in den H Bach mit Aushub zu verfüllen, die Einleitestelle des Randgrabens jedoch bis höchstens 30 cm unter Geländeoberkante, wobei die Auffüllungen mit geeignetem Material befestigt und gegen Abschwimmen gesichert werden sollten. Für den Fall der nicht fristgerechten Durchführung der Forderungen drohte der Beklagte die Ersatzvornahme an. Zur Begründung führte er im wesentlichen aus, daß die Maßnahmen gegen das Verbot nach § 3 Abs. 2 Nr. 14 der Sicherstellungsverordnung verstießen. Hinsichtlich der Teilverfüllung des Hanggrabens sowie der neu geschaffenen Anbindung des Hanggrabens an den Randgraben sei eine neue Vorflutsituation geschaffen und das ursprünglich vorhandene Gewässer teilweise beseitigt worden; die Anlage der Entwässerungsgräben im Erlenbruchwald und in der Weide- /Wiesenfläche einschließlich der Vertiefung des Randgrabens stellten verbotene Entwässerungsmaßnahmen nach § 3 Abs. 2 Nr. 14 der Sicherstellungsverordnung dar. Zusätzlich liege hinsichtlich der Veränderung des Hanggrabens ein Verstoß gegen § 31 Abs. 1 des Wasserhaushaltsgesetzes vor, weil ein Gewässer ohne die erforderliche Planfeststellung beseitigt worden sei. Die Veränderungen am Randgraben sowie der übrigen Gräben seien lediglich als Entwässerungsmaßnahmen anzusehen. Sie stellten sich wegen der damit gegebenen Entnahme von Grundwasser als eine nicht erlaubte erlaubnispflichtige Entnahme von Grundwasser gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 6 WHG dar. Die Voraussetzungen für erlaubnisfreie Benutzungen gemäß § 33 Abs. 1 Ziffer 2 WHG lägen nicht vor, da es nicht um eine gewöhnliche Bodenentwässerung eines landwirtschaftlich oder forstwirtschaftlich genutzten Grundstücks gehe. Ferner seien die Einleitungen in den H Bach eine Gewässerbenutzung nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 WHG, die gleichfalls ohne die erforderliche Genehmigung vorgenommen worden seien.
Gegen diese Verfügung erhob die Klägerin unter dem 31. August 1989 Widerspruch.
Mit Verfügung vom 6. Oktober 1989, die gleichfalls Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, setzte der Beklagte, nachdem er eine bereits vorher festgesetzte Ersatzvornahme nicht durchgeführt hatte, die Ersatzvornahme in der Weise fest, daß der ursprüngliche Abfluß des Hanggrabens, soweit der Graben teilweise verfüllt worden sei, wiederhergestellt und daß die Einleitestellen aller Entwässerungsgräben in den H Bach auf 2 m Länge mit Aushub verfüllt würden; dabei werde die Einleitestelle des Randgrabens bis mindestens 30 cm unter Geländeoberkante verfüllt. Grund für diese Festsetzung der Ersatzvornahme war, daß die Vorgängerin der Klägerin nach Auffassung des Beklagten den in der Verfügung vom 22. August 1989 getroffenen Anordnungen nicht hinreichend nachgekommen war, weil sie bei den Verfüllungen der Einlaufstellen in den H Bach und der Auffüllung des Randgrabens Kies eingebracht habe, der eine Entwässerung weiterhin zulasse. Nach einem Aktenvermerk des Beklagten wurde die Ersatzvornahme am 17. Oktober 1989 wie folgt durchgeführt:
"- An der Einlaufstelle des Randgrabens in den H Bach wurde auf 2 m Länge der vorgefundene Kies aus dem Bachprofil entfernt und im Abstand von 2 Metern jeweils zwei gesäumte Eichenbohlen quer zum Bach derart eingebracht, daß die Oberkante 30 cm unter Flur zu liegen kam. Der Zwischenraum zwischen den Bohlenhindernissen wurde mit vor Ort lagerndem Erdaushub bis auf Höhe der Bohlen verfüllt.
- An den drei Einlaufstellen bachaufwärts wurde auf jeweils 2 m Länge der vorgefundene Kies, die darauf liegenden, groben Steine, die wiederum darauf liegenden Bretter und die Erdabdeckung entfernt, neben dem Graben abgelegt und der freigeräumte Graben mit vor Ort lagerndem Erdaushub bis auf Flurhöhe verfüllt.
- Die obersten 20 Meter des Hanggrabens, die an den Randgraben gekoppelt waren, wurden wieder mit dem übrigen Hanggraben verbunden. Der Randgraben beginnt nun unterhalb des wiederhergestellten Hanggrabens."
Ein gegen die Verfügungen vom 22. August 1989 und 6. Oktober 1989 gerichteter Antrag der Vorgängerin der Klägerin auf vorläufigen Rechtsschutz (4 L 1557/89 VG D - 11 B 3335/89 OVG NW) hatte in beiden Instanzen keinen Erfolg.
Mit Widerspruchsbescheid vom 18. November 1991 wies der Regierungspräsident D den Widerspruch der Vorgängerin der Klägerin gegen die Ordnungsverfügung vom 22. August 1991 zurück. Zur Begründung wiederholte bzw. vertiefte der Regierungspräsident im wesentlichen die Ausführungen in der Ordnungsverfügung. Mit weiterem Widerspruchsbescheid vom 6. Dezember 1991 wies der Regierungspräsident D auch den Widerspruch der Vorgängerin der Klägerin gegen die mit Bescheid vom 6. Oktober 1989 festgesetzte, am 17. Oktober 1989 durchgeführte Ersatzvornahme zurück.
Die Vorgängerin der Klägerin hat am 23. Dezember 1991 Klage gegen die Ordnungsverfügung vom 22. August 1989 und am 10. Januar 1992 gegen die Festsetzung und Durchführung der Ersatzvornahme erhoben. Das Verwaltungsgericht hat beide Klagen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung miteinander verbunden. Zur Begründung ihrer Klage hat die Vorgängerin der Klägerin insbesondere vorgetragen, die Ordnungsverfügung vom 22. August 1989 sei schon deshalb rechtswidrig, weil die ihr zugrundeliegende Sicherstellungsverordnung vom 2. Januar 1989 fehlerhaft und damit unwirksam sei. In formeller Hinsicht folge dies daraus, daß beim Erlaß der Sicherstellungsverordnung die Stadt D nicht beteiligt worden sei; eine solche Beteiligung sei hier jedoch erforderlich gewesen, weil die Verordnung konkret in die Planungshoheit der Stadt D eingegriffen habe. Fehlerhafterweise sei bei der Gebietsabgrenzung hinsichtlich der Sicherstellungsverordnung ferner von dem Vorschlag der LÖLF abgewichen worden. Die Sicherstellungsverordnung greife zudem über die zulässigen Zielsetzungen hinaus; mit ihr werde eine Wiederherstellung umgebrochener Grünlandflächen verlangt, was im Wege der Sicherstellung nicht erreicht werden könne; diese diene nur der Sicherung des status quo. Darüber hinaus sei die Verfügung vom 22. August 1989 auch deshalb fehlerhaft, weil ihr ein falscher Sachverhalt zugrundeliege. Der Hanggraben habe stets eine Anbindung an den Randgraben gehabt und diesem Wasser zugeleitet. Demgegenüber sei der südliche Teil des Hanggrabens seit langem als Gewässer nicht mehr vorhanden gewesen. Bei den getroffenen Maßnahmen habe sie - die Vorgängerin der Klägerin - lediglich das bestehende Entwässerungssystem von Verlandungen beseitigt. Von der Beseitigung eines Gewässers könne bezüglich des letzten Abschnitts des Hanggrabens vor dem H Bach keine Rede sein; die Anordnungen des Beklagten liefen vielmehr darauf hinaus, ein Gewässer wiederherzustellen. Umgekehrt sei der Randgraben wegen seiner stets vorhanden gewesenen Anbindung an den Hanggraben ein Gewässer gewesen; insoweit stellten sich die von ihr durchgeführten Maßnahmen lediglich als solche der Gewässerunterhaltung dar.
Die Vorgängerin der Klägerin hat beantragt,
1. die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 22. August 1989 betreffend Entwässerungsgräben auf dem Grundstück Gemarkung H, Flur 5, Flurstück 64 in D in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidenten D vom 18. November 1991 aufzuheben,
2. die Festsetzungsverfügung des Beklagten vom 6. Oktober 1989 aufzuheben,
3. die Durchführung der Ersatzvornahme unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidenten D vom 6. Dezember 1991 für rechtswidrig zu erklären.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat im wesentlichen auf das bisherige Vorbringen in den Bescheiden verwiesen und ist dem Vorbringen der Vorgängerin der Klägerin entgegengetreten.
Mit dem angefochtenen, der Vorgängerin der Klägerin am 9. Dezember 1993 zugestellten Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die am 6. Januar 1994 eingelegte Berufung der Vorgängerin der Klägerin.
Zur Begründung der Berufung trägt die Klägerin insbesondere vor, die Ordnungsverfügung vom 22. August 1989 sei schon deshalb rechtswidrig, weil die Sicherstellungsverordnung als Rechtsgrundlage für die angeordneten Maßnahmen ausscheide. Insoweit wiederholt und vertieft die Klägerin das bisherige Vorbringen hinsichtlich der Wirksamkeit dieser Verordnung. Sie hebt nochmals hervor, daß die Verordnung schon deshalb an durchgreifenden formellen Mängeln litte, weil vor ihrem Erlaß keine Beteiligung der Stadt D stattgefunden habe; darüber hinaus sei auch ihre Vorgängerin im Eigentum des betroffenen Geländes nicht angehört worden. In materieller Hinsicht sei die Erforderlichkeit der Schutzausweisung nicht in dem gebotenen Maße geprüft worden. Zudem greife die Sicherstellungsverordnung über einen bloßen Sicherungszweck hinaus. Sie beschränke sich nicht auf die Sicherung des status quo des vorgefundenen Geländes, sondern wolle durch zusätzliche Anordnungen einen erst gewünschten naturschutzwürdigen Zustand im betroffenen Bereich erreichen. Selbst wenn man von der Wirksamkeit der Sicherstellungsverordnung ausginge, seien die durchgeführten Maßnahmen an den Gräben jedenfalls nicht als Verstöße gegen Verbote nach § 3 der Verordnung zu werten. Darüber hinaus liege bei den getroffenen Maßnahmen auch kein Verstoß gegen das Erfordernis einer vorherigen wasserrechtlichen Planfeststellung vor. Die Rechtswidrigkeit der Festsetzungsverfügung folge bereits daraus, daß die Grundverfügung rechtswidrig sei. Darüber hinaus habe ihre Vorgängerin auch die sich aus der Verfügung vom 22. August 1989 ergebenden Pflichten hinreichend erfüllt. Die Verfügung habe nicht vorgegeben, mit welchen Materialien die Gräben zu verfüllen seien; aus der Verfügung vom 22. August 1989 folge nicht, lediglich solche Materialien zu verwenden, die eine Entwässerung des Geländes verhinderten. Ihre Vorgängerin habe daher auch Dränkies in die Gräben bzw. die verfüllten Einlaufstellen einbringen können.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Ordnungsverfügungen des Beklagten vom 22. August 1989 und 9. Okto-ber 1989 einschließlich der insoweit ergangenen Widerspruchsbescheide aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er hebt insbesondere hervor, daß der Randgraben und die Entwässerungsgräben innerhalb der Weideflächen - soweit solche in der Vorzeit überhaupt vorhanden gewesen seien - wegen ihrer Verschlammung zu einer Versumpfung der Weideflächen geführt hätten, was auch die in diesem Bereich vorhandene Pflanzenzusammensetzung belege. Ein ggfs. vorhandener Bestandsschutz hinsichtlich der Entwässerungsanlagen sei wegen unterbliebener Unterhaltung der Entwässerungsanlagen entfallen, so daß die in Rede stehenden Entwässerungsmaßnahmen als Neuanlage anzusehen seien. Diese seien nicht nur wegen der Sicherstellungsverordnung und der Naturschutzverordnung unzulässig, sondern hätten auch der 1980 in Kraft getretenen Eingriffsregelung des Landschaftsgesetzes unterlegen. Die Bedenken gegen die Sicherstellungsverordnung griffen nicht durch. Weder eine Anhörung der Stadt D noch eine solche der Vorgängerin der Klägerin sei vor Erlaß der Sicherstellungsverordnung erforderlich gewesen. Die Vorgängerin der Klägerin sei auch nicht den ihr in der Ordnungsverfügung vom 22. August 1989 auferlegten Pflichten nachgekommen; die Maßnahmen seien nur teilweise und unter Verwendung unwirksamen, nämlich drainierenden Materials (Kies) vorgenommen worden; daher sei die Ersatzvornahme zur Durchsetzung der angeordneten Maßnahmen erforderlich gewesen.
Gemäß Beweisbeschluß vom 7. August 1996 hat der Berichterstatter des Senats am 10. September 1996 eine Ortsbesichtigung durchgeführt; auf die hierüber gefertigte Niederschrift wird verwiesen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Akten 4 L 1182/89, 4 L 1557/89 und 4 K 259/92 VG D , der Widerspruchsvorgänge des Regierungspräsidenten D , der vom Regierungspräsidenten D vorgelegten Unterlagen hinsichtlich des Erlasses der Sicherstellungsverordnung sowie der weiteren vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge und Pläne ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet. Die angefochtenen Verfügungen des Beklagten vom 22. August 1989 und 6. Okto- ber 1989 sowie die insoweit ergangenen Widerspruchsbescheide des Regierungspräsidenten D sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten.
Die Grundverfügung vom 22. August 1989 in der nach § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO für die Überprüfung durch den Senat maßgeblichen Fassung des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidenten D vom 18. November 1991 ist tragend darauf gestützt, daß die von der Vorgängerin der Klägerin vorgenommenen Veränderungen an den Gräben gegen Verbote der Ordnungsbehördlichen Verordnung über die einstweilige Sicherstellung von Flächen für den Naturschutz im "H Bachtal" in der Stadt D vom 2. Januar 1989 (Amtsblatt für den Regierungsbezirk D 1989 S. 1) - SicherstellungsVO - verstoßen. Diese Verordnung ist jedoch unwirksam, weil sie von der für ihren Erlaß einschlägigen Ermächtigung des § 42e Abs. 1 LG NW nicht gedeckt ist. Sie konnte deshalb nicht als Rechtsgrundlage für die vom Beklagten angeordneten Maßnahmen herangezogen werden.
Schutzzweck der SicherstellungsVO ist nach ihrem § 1 Abs. 1, die in § 2 SicherstellungsVO näher bezeichneten Flächen auf der Grundlage von § 42e Abs. 1 LG NW zum Zwecke einer späteren Festsetzung als Naturschutzgebiet für die Dauer von vier Jahren sicherzustellen. Zur Verfolgung dieser Zielsetzung legt die SicherstellungsVO in § 3 Verbote und in § 4 ein Gebot fest, deren Regelungsgehalte weit über die Ermächtigung des § 42e Abs. 1 Satz 2 LG NW hinausgehen.
Nach dieser Vorschrift sind "während der Sicherstellung" nach Maßgabe der Sicherstellungsanordnung lediglich "alle Handlungen verboten, die geeignet sind, den Schutzgegenstand nachteilig zu verändern". Demgegenüber verbietet § 3 Abs. 1 SicherstellungsVO alle Handlungen, "die zu einer Zerstörung, Beschädigung oder Veränderung von Natur und Landschaft oder seiner Bestandteile oder zu einer nachhaltigen Störung führen können". Soweit der nachfolgende Katalog des § 3 Abs. 2 SicherstellungsVO im einzelnen eine Vielzahl verbotener Handlungen auflistet, hat er nur exemplarische Bedeutung, wie schon aus dem Wort "insbesondere" im einleitenden ersten Halbsatz des § 3 Abs. 2 SicherstellungsVO folgt. Die Verordnung greift mit der generellen Verbotsnorm des § 3 Abs. 1 die gegenüber § 42e Abs. 1 Satz 2 LG NW weit umfassendere Verbotsregelung des § 34 Abs. 1 LG NW auf, die nicht für die einstweilige Sicherstellung von Teilen von Natur und Landschaft, sondern für die endgültige rechtsverbindliche Festsetzung eines Naturschutzgebiets gilt. Abweichend von § 42e Abs. 1 Satz 2 LG NW sind dort nicht nur "nachteilige" Veränderungen des Schutzgegenstands, sondern jegliche Veränderungen von Natur und Landschaft verboten sowie zusätzlich zu den nachteiligen Veränderungen auch nachhaltige Störungen. Neben der Übernahme der gegenüber § 42e Abs. 1 Satz 2 LG NW weit umfassenderen Verbotsnorm des § 34 Abs. 1 LG NW legt die SicherstellungsVO ferner in ihrem § 4 ausdrücklich ein Gebot fest, nämlich die Wiederherstellung der im Spätherbst/Winter 1988 umgebrochenen Grünlandflächen, die in der zum Bestandteil der Verordnung gemachten Karte näher gekennzeichnet sind. Auch für ein solches Gebot gibt die Ermächtigung des § 42e Abs. 1 LG NW nichts her. Die Festlegung von Handlungsgeboten zur Erreichung des Schutzzwecks der - z.B. als Naturschutzgebiet - besonders zu schützenden Teile von Natur und Landschaft ist gemäß § 26 LG NW ausschließlich Aufgabe der Landschaftsplanung.
Dieser Fehlgriff bei der Festlegung der generellen Verbotsnorm des § 3 Abs. 1 SicherstellungsVO, der noch verstärkt wird durch die vom Gesetz nicht gedeckte Festlegung eines weitreichenden Handlungsgebots, führt zur Unwirksamkeit der SicherstellungsVO. Der Verordnungsgeber hat mit der Übernahme der Verbotsregelung des § 34 Abs. 1 LG NW in die SicherstellungsVO dieser der Sache nach die - wenn auch zeitlich befristeten - Rechtswirkungen einer endgültigen Naturschutzgebietsausweisung verliehen. Dies ist vom Gesetz nicht gedeckt. Der Landesgesetzgeber hat mit den unterschiedlichen Fassungen der Verbotsregelungen des § 34 Abs. 1 LG NW einerseits und des § 42e Abs. 1 Satz 2 LG NW andererseits den materiellen Gehalt der endgültigen rechtsverbindlichen Festsetzung eines Naturschutzgebiets und seiner bloßen einstweiligen Sicherstellung in einer Weise unterschiedlich geregelt, die den strukturellen Unterschieden dieser beiden Regelungsinstrumentarien des Naturschutzrechts Rechnung trägt und eine Übertragung des Schutzumfangs der rechtsverbindlichen Festsetzung auf die einstweilige Sicherstellung nicht zuläßt. Diese strukturellen Unterschiede sind folgendermaßen gekennzeichnet:
Die rechtsverbindliche Festsetzung eines Naturschutzgebiets erfolgt gemäß §§ 16 Abs. 4 Nr. 2, 20 LG NW regelmäßig in einem als Satzung zu beschließenden (vgl. § 16 Abs. 2 Satz 1 LG NW) Landschaftsplan. Bei Fehlen eines Landschaftsplans kann ein Naturschutzgebiet gemäß § 42a Abs. 1 Satz 1 LG NW allerdings auch durch ordnungsbehördliche Verordnung ausgewiesen werden, wie dies im vorliegenden Fall durch die im Laufe des Berufungsverfahrens erlassene Ordnungsbehördliche Verordnung über die Festsetzung des Naturschutzgebietes "H Bachtal" in der Stadt D vom 28. November 1995 (Amtsblatt für den Regierungsbezirk D vom 7. Dezember 1995 S. 434) geschehen ist.
Eine solche endgültige Ausweisung eines Naturschutzgebiets knüpft an das Vorliegen der auf den rahmenrechtlichen Vorgaben des § 13 Abs. 1 BNatSchG beruhenden Tatbestandsmerkmale des § 20 LG NW an. Sind Natur und Landschaft in einem bestimmten Bereich aus den in dieser Vorschrift genannten Grunden schutzwürdig und aufgrund der jeweiligen Gegebenheiten auch schutzbedürftig, ist die Ausweisung eines Naturschutzgebiets im Sinne von § 20 Satz 1 LG NW "erforderlich", wenn sie wegen abstrakter Gefährdung der gesetzlichen Schutzgüter vernünftigerweise geboten ist.
Vgl. zum entsprechenden Verständnis der rahmenrechtlichen Vorgabe des § 13 Abs. 1 BNatSchG: BVerwG, Beschluß vom 18. Juli 1997 - 4 BN 5.97 - JURIS- DokNr. 528007.
Liegen die gesetzlichen Voraussetzungen vor, die die Ausweisung eines Naturschutzgebiets zulassen, so ist die Rechtsfolge nach der bundesrechtlichen Rahmenvorgabe des § 12 Abs. 1 BNatSchG jedoch nicht vorbestimmt. Schutzwürdige und schutzbedürftige Teile von Natur und Landschaft können, müssen aber nicht zu Naturschutzgebieten erklärt werden. § 12 Abs. 1 BNatSchG räumt der zuständigen Stelle insoweit einen Ermessensspielraum ein.
Vgl.: BVerwG, Beschluß vom 18. Juli 1997 a.a.O..
Im Ergebnis nicht anders ist die landesrechtliche Umsetzung des § 12 Abs. 1 BNatSchG durch § 19 Satz 1 LG NW, wonach der Landschaftsplan die im öffentlichen Interesse besonders zu schützenden Teile von Natur und Landschaft nach den §§ 20 bis 23 - mithin auch Naturschutzgebiete - festzusetzen hat, bundesrechtskonform dahin zu verstehen, daß die Ausweisung eines Naturschutzgebiets nicht etwa stets bereits bei Vorliegen der Tatbestandsmerkmale des § 20 Satz 1 LG NW geboten ist, sondern im - planerischen - Ermessen des zuständigen Trägers der Landschaftsplanung steht. Die Ausübung dieses planerischen Ermessens gebietet, wie jede hoheitliche Planung, eine sachgerechte Abwägung der insoweit berührten widerstreitenden Belange.
Hierzu gehören insbesondere auch die privaten Belange der von der Ausweisung des Naturschutzgebiets betroffenen Grundeigentümer. Nutzungsverbote und -beschränkungen aus Gründen des Naturschutzes, wie sie zwangsläufig mit der Festsetzung eines Naturschutzgebietes verbunden sind, stellen sich als Bestimmungen von Inhalt und Schranken des (Grund-)Eigentums im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG dar. Sie sind jedenfalls dann nicht mehr als Ausdruck der Sozialbindung des Eigentums hinzunehmen, sondern erweisen sich als unzumutbare Beschränkung der Eigentümerbefugnisse, wenn nicht genügend Raum mehr für einen privatnützigen Gebrauch des Eigentums oder für eine Verfügung über den Eigentumsgegenstand verbleibt oder wenn eine Nutzung, die bisher ausgeübt worden ist oder die sich nach Lage der Dinge objektiv anbietet, ohne jeglichen Ausgleich unterbunden wird.
Vgl.: BVerwG, Urteile vom 13. April 1983 - 4 C 21.79 - BVerwGE 67, 84; vom 15. Februar 1990 - 4 C 47.89 - BVerwGE 84, 361 und vom 24. Juni 1993 - 7 C 26.92 - BVerwGE 94, 1 sowie Beschluß vom 18. Juli 1997 - 4 BN 5.97 -; BGH, Urteile vom 26. Januar 1984 - III ZR 216/82 - BGHZ 90, 17; vom 18. Fe-bruar 1993 - III ZR 20/92 - BGHZ 121, 328 und vom 16. Juli 1993 - III ZR 60/92 - BGHZ 123, 242.
Der Plangeber, der ein Naturschutzgebiet verbindlich ausweist, muß demgemäß bei der abwägenden Ausübung seines Planungsermessens die schutzwürdigen Interessen der Beteiligten in einen gerechten Ausgleich und ein ausgewogenes Verhältnis bringen. Insoweit ist es ihm zwar nicht verwehrt, Eigentumsrechten einen neuen Inhalt zu geben. Er hat jedoch der Bestandsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG Rechnung zu tragen, die durch die Privatnützigkeit des Eigentums und die grundsätzliche Verfügungsbefugnis über den Eigentumsgegenstand gekennzeichnet ist.
Vgl.: BVerfG, Urteil vom 18. Dezem- ber 1968 - 1 BvR 638, 673/64 und 200, 238, 249/65 - BVerfGE 24, 367 (389); Beschluß vom 12. Juni 1979 - 1 BvL 19/76 - BVerfGE 52, 1 (27); Beschluß vom 30. November 1988 - 1 BvR 1301/84 - BVerfGE 79, 174 (198) und Beschluß vom 23. September 1992 - 1 BvL 15/85 und 36/87 - BVerfGE 87, 114 (139).
Ferner hat er den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen und das Gleichheitsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG zu beachten.
Vgl.: BVerfG, Beschluß vom 8. November 1972 - 1 BvL 15/68 und 26/69 - BVerfGE 34, 139 (146); Beschluß vom 19. Juni 1985 - 1 BvL 57/79 - BVerfGE 70, 191 (199) und Beschluß vom 23. September 1992 - 1 BvL 15/85 und 36/87 - BVerfGE 87, 114 (139).
Welcher Regelungsmittel er sich bedient, um die betroffenen Eigentümer vor unzumutbaren Beeinträchtigungen zu bewahren, bleibt seiner Entscheidung vorbehalten. In Betracht kommen neben Vorkehrungen, durch die bereits ausgeübte Nutzungen oder eigentumskräftig verfestigte Nutzungsmöglichkeiten dauernd oder übergangsweise unberührt bleiben oder durch die der Weg zur Erteilung einer Befreiung von Beschränkungen der Eigentümerbefugnisse eröffnet wird, insbesondere Vorschriften, die einen Geldausgleich zubilligen.
Vgl.: BVerwG, Beschluß vom 18. Ju- li 1997 - 4 BN 5.97 -.
All dies setzt in Bezug auf die privaten Betroffenheiten bei der Ausweisung eines Naturschutzgebiets eine sorgfältige Ermittlung der für und wider die aus Gründen des Naturschutzes vorgesehenen Einschränkungen sprechenden Gesichtspunkte und der bereits vom Gesetz - hier insbesondere den §§ 7 und 69 LG NW - vorgesehenen sowie der im Rahmen der Schutzausweisung im Hinblick auf die individuellen Besonderheiten der jeweils in Rede stehenden Fallkonstellation besonders festzulegenden Ausgleichsregelungen voraus.
Nicht anders sind auch die von der Schutzausweisung positiv wie negativ berührten öffentlichen Belange in einen sachgerechten Ausgleich zu bringen, der sicherstellt, daß die - gemessen an den Leitvorstellungen der unmittelbar geltenden §§ 1 und 2 BNatSchG, die durch die §§ 1 und 2 LG NW nur geringfügig erweitert worden sind - vernünftigerweise gebotenen Schutzmaßnahmen nicht mit unverhältnismäßigen Opfern verbunden sind. Dies wird auch durch die Abwägungsklausel des § 1 Abs. 2 BNatSchG (= § 1 Abs. 2 LG NW) verdeutlicht.
Im Hinblick hierauf sehen die §§ 27a bis 27c LG NW für den Regelfall der verbindlichen Festlegung eines Naturschutzgebiets durch entsprechende Ausweisung in einem Landschaftsplan eine Beteiligung der Träger öffentlicher Belange sowie der Bürger mit öffentlicher Auslegung des Planentwurfs vor, um dem Träger der Landschaftsplanung eine sachgerechte Sammlung des erforderlichen Abwägungsmaterials zu ermöglichen. Entsprechende Verfahrensregelungen zur Sammlung des erforderlichen Abwägungsmaterials treffen die §§ 42b und 42c LG NW für den Fall, daß bei Nichtvorliegen eines Landschaftsplans ein Naturschutzgebiet gemäß § 42a Abs. 1 Satz 1 LG NW durch ordnungsbehördliche Verordnung verbindlich festgesetzt werden soll.
Demgegenüber setzt die einstweilige Sicherstellung nach § 42e Abs. 1 LG NW gerade nicht die abschließende Prüfung der normativen Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Ausweisung eines Naturschutzgebiets und die abwägende Prüfung voraus, ob und mit welchen Inhalten die Schutzgebietsausweisung unter Berücksichtigung der Vermeidung unverhältnismäßiger Opfer bei den gegenläufigen - auch privaten - Interessen getroffen werden soll. Ihre Zielsetzung ist ausschließlich, die Zeitspanne zu überbrücken, die bis zur endgültigen Klärung des gebotenen Umfangs und Inhalts der Unterschutzstellung eines nach vorläufiger Einschätzung grundsätzlich schutzwürdigen Bereichs für die notwendigerweise länger andauernde Sammlung und Wertung des insoweit relevanten Abwägungsmaterials benötigt wird, und für diese Zeitspanne Veränderungen entgegenzuwirken, die die beabsichtigte Naturschutzgebietsausweisung verhindern oder erschweren.
Zu dieser Zielsetzung vgl.: OVG NW, Urteil vom 19. Oktober 1984 - 11 A 072/83 - BRS 42 Nr. 231; VGH BW, Urteil vom 15. April 1983 - 5 S 1541/8- - Agrarrecht 1984, 108; Hess. VGH, Beschluß vom 11. März 1994 - 3 N 2454/93 - Natur und Recht 1994, 395.
Letztlich geht es bei der einstweiligen Sicherstellung ausschließlich darum, Gefahren für das zur Unterschutzstellung vorgesehene Gebiet abzuwenden, wenn und soweit die beabsichtigte Unterschutzstellung ohne den Erlaß der Sicherstellungsanordnung konkret gefährdet ist.
Vgl.: Schink, Naturschutz- und Landschaftspflegerecht Nordrhein- Westfalen, 1989, RdNr. 691.
Diesen unterschiedlichen Zielsetzungen der endgültigen verbindlichen Naturschutzgebietsausweisung einerseits und der einstweiligen Sicherstellung andererseits entsprechend hat der Landesgesetzgeber den zulässigen Schutzumfang bei der einstweiligen Sicherstellung mit dem Begriff "nachteiliger" Veränderungen deutlich enger gefaßt als bei der endgültigen Unterschutzstellung und ihn der Sache nach auf das beschränkt, was zur Unterbindung solcher Veränderungen geboten ist, die die beabsichtigte Naturschutzausweisung verhindern oder erschweren können. Damit ist es der zuständigen Stelle bei Erlaß einer einstweiligen Sicherstellung verwehrt, dem betroffenen Bereich bereits im Rahmen der Sicherstellungsanordnung - befristet - den umfassenden Schutz einer verbindlichen Schutzgebietsausweisung zu verleihen.
Erweist sich hiernach die SicherstellungsVO bereits wegen Überschreitens des durch § 42e Abs. 1 LG NW vorgegebenen Ermächtigungsrahmens als unwirksam, kann letztlich dahinstehen, ob die hier gewählte Form der einstweiligen Sicherstellung durch ordnungsbehördliche Verordnung im vorliegenden Fall gerechtfertigt war. Bedenken könnten insoweit bestehen, als die zuständige Stelle bei der ihr durch § 42e Abs. 1 Satz 3 LG NW eröffneten Wahlmöglichkeit, die Sicherstellungsanordnung in Form einer Verfügung, einer Allgemeinverfügung oder einer ordnungsbehördlichen Verordnung zu treffen, sich von sachgerechten Kriterien - etwa der Untunlichkeit des Erlasses von Einzelverfügungen bei einer Vielzahl bzw. Unbestimmtheit Betroffener - leiten lassen muß.
Vgl.: Schink, a.a.O., RdNr. 696.
Eine solche Ausrichtung erscheint hier zumindest zweifelhaft, weil der Regierungspräsident D zunächst den der Sache nach naheliegenden Weg über den Erlaß von sofort vollziehbaren Einzelverfügungen gegangen ist und erst nach den Widersprüchen Betroffener (u.a. der Vorgängerin der Klägerin) die SicherstellungsVO erlassen hat, ohne daß - außer der Abschneidung der Möglichkeit, um verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz nachzukommen - ein sachlicher Grund für diesen Wechsel des Sicherstellungsinstruments auch nur ansatzweise erkennbar ist. Einer abschließenden Prüfung dieser Frage bedarf es nicht, weil die SicherstellungsVO bereits aus den genannten Gründen unwirksam ist.
Konnte die Grundverfügung vom 22. August 1989 hiernach nicht auf die vom Beklagten angenommenen Verstöße gegen Verbote der SicherstellungsVO gestützt werden, erweist sie sich bereits deshalb als rechtswidrig, auch wenn in der Verfügung in der Fassung, die sie durch den Widerspruchsbescheid erhalten hat, zusätzlich wasserrechtliche Erwägungen angestellt worden sind. Bei verständiger Würdigung des Gesamtregelungsgehalts der Verfügung stellen diese wasserrechtlichen Erwägungen im wesentlichen nur zusätzliche Begründungselemente dar, die vornehmlich darauf abzielen, die von der Vorgängerin der Klägerin durchgeführten Maßnahmen als solche zu qualifizieren, die als Anlegung bzw. Änderung von Gewässern sowie als Entwässerungsmaßnahmen den Verbotstatbeständen des § 3 Abs. 2 Nrn. 12 und 14 SicherstellungsVO unterfallen. Dafür, daß die vom Beklagten im Rahmen seines Ermessens getroffenen Anordnungen auch ohne die das Schwergewicht der Ermessensbegründung bildenden - angenommenen - Verstöße gegen die SicherstellungsVO ergangen wären, geben die Ausführungen in den angefochtenen Verfügungen keine hinreichenden Anhaltspunkte her. Gerade die Erwägungen zur Anordnung der sofortigen Vollziehung sowohl in der Ordnungsverfügung des Beklagten als auch im Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidenten D bestätigen vielmehr, daß maßgebliches Element für die Entscheidung zum Einschreiten die Sicherung der aus Sicht der Behörden naturschutzwürdigen Gegebenheiten war.
Darüberhinaus vermögen die wasserrechtlichen Erwägungen die im Rahmen des behördlichen Ermessens getroffenen Anordnungen auch deshalb nicht zu tragen, weil sie von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgehen. Insoweit wurde sowohl in der vom Beklagten erlassenen Grundverfügung als auch dem Widerspruchsbescheid übereinstimmend davon ausgegangen, die Vorgängerin der Klägerin habe "eine neue Vorflutsituation geschaffen". Diese Einschätzung trifft nach den dem Senat vorliegenden Unterlagen und Erkentnissen nicht zu; die Situation vor den von der Vorgängerin der Klägerin durchgeführten Maßnahmen stellte sich vielmehr wie folgt dar:
Der Hanggraben erfüllte schon deshalb die Merkmale eines Gewässers, weil in seinem Bett ständig oder zeitweilig Wasser floß (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 WHG) und für ihn einer der Sachverhalte für eine Ausnahme vom Anwendungsbereich der Vorschriften des Wasserhaushaltsgesetzes und des Landeswassergesetzes (vgl. § 1 Abs. 2 WHG sowie § 1 Abs. 2 LWG) nicht zutraf. Ob er zugleich im Sinne von § 3 Abs. 3 LWG der Vorflut für Grundstücke mehrerer Eigentümer diente, ist für die Frage seiner Eigenschaft als Gewässer ohne Bedeutung. § 3 Abs. 3 LWG ist allein für die Frage der Gewässerunterhaltungspflicht von Bedeutung.
Vgl.: OVG NW, Urteil vom 18. September 1989 - 20 A 1011/88 - Zeitschrift für Wasserrecht 1990, 421 (422).
Gleichermaßen erfüllte auch der Randgraben die Merkmale eines Gewässers. Auch in seinem - wenn auch verschlammten - Bett floß zumindest zeitweilig Wasser. Er diente der Vorflut, indem er das ihm zugeführte Wasser dem natürlichen Gefälle folgend entlang dem Waldrand zum H Bach hin ableitete.
Vgl. zu diesem Verständnis der Vorflutfunktion eines Gewässers: OVG NW, Urteil vom 17. April 1997 - 20 A 7181/95 -.
Letzteres wird auch durch die eigenen Feststellungen des Beklagten bestätigt, die in dessen Bericht an den Regierungspräsidenten D vom 29. November 1990 wiedergegeben sind. Hiernach war der Randgraben vor dem 14. März 1989 zwar "fast ebenerdig verschlammt"; seine Oberfläche "war nur ein bis wenige Zentimeter tiefer gelegen als die Umgebung", so daß "das meiste von der Feuchtwiese Richtung Erlenbruch fließende Hangwasser" nicht abgeführt wurde, sondern Richtung Erlenbruch weiterfloß und dort großteils gehalten wurde. Weiter heißt es jedoch: "Dementsprechend gering war auch der gezielte Abfluß in den H Bach". Letzteres bestätigt, daß der Randgraben, auch wenn er verschlammt war, jedenfalls noch - wenn auch nur teilweise - seine Funktion erfüllte, das in Richtung auf den Wald abfließende Wasser als Vorfluter aufzunehmen und in seinem um den Wald herumführenden Verlauf gezielt dem H Bach zuzuleiten. Die bloße Verschlammung eines Gewässerbetts als solche führt jedoch nicht dazu, daß das Gewässer damit seine Eigenschaft als Gewässer verloren hat.
Vgl.: Sieder-Zeitler-Dahme, WHG, § 1 RdNr. 6.
Beide Gewässer - Hanggraben und Randgraben - waren auch vor den von der Vorgängerin der Klägerin im März 1989 durchgeführten Maßnahmen miteinander verbunden und bildeten im hier interessierenden Bereich um den Erlenwald ein zusammenhängendes Vorflutsystem. Dies steht zur Überzeugung des Senats nach den vorliegenden Unterlagen fest, deren Aussagegehalt auch allgemeinen Grundsätzen der Anlage von Vorflutern entspricht.
Das sehr detaillierte Luftbild aus dem Jahr 1978 läßt eindeutig erkennen, daß der Randgraben sich seinerzeit bereits über die gesamte rd. 200 m lange Strecke zwischen dem Erlenwald und dem südöstlich hiervon gelegenen Grünland erstreckte. Er reichte im Nordosten bis an den Verlauf des Hanggrabens in dem Bereich, in dem dieser von Südosten kommend neben dem nordöstlichen Rand des Ende der 50er/Anfang der 60er Jahre angepflanzten Erlenwalds in Richtung Nordwesten auf den H Bach zuführte. Diese Anlage des Randgrabens bestätigt den Vortrag der Klägerin bzw. ihrer Vorgängerin, daß der Randgraben auch vor dem Frühjahr 1989 bereits eine Verbindung mit dem Hanggraben hatte. Hätte es sich bei dem Randgraben um einen reinen Entwässerungsgraben und nicht um ein der Vorflut dienendes Gewässer gehandelt, wie der Beklagte annimmt, wäre kein plausibler Grund dafür ersichtlich, daß er sich bis an die äußerste Grenze der zu entwässernden Fläche erstreckte. Demgegenüber spricht alles dafür, daß der Randgraben zumindest seit der Anpflanzung des Erlenwalds auf dem ehemals nicht mit Bäumen bestandenen Geländestreifen neben dem H Bach, der in den vorliegenden Flurkarten noch als moorige Fläche dargestellt ist, dazu diente, das aus Südosten hangabwärts in Richtung auf den Wald zufließende Wasser vor dem Wald in einem Vorfluter zu fassen und gezielt um den Wald herum in den H Bach weiterzuleiten. Bei dieser Funktion entspricht es allgemeinen Grundsätzen der Anlage von Vorflutersystemen, diesen Vorfluter mit dem gleichfalls der Vorflut dienenden Hanggraben zu verbinden. Demgegenüber hat der Beklagte keine konkreten Anhaltspunkte vorgetragen, die diese Einschätzung ernsthaft in Frage stellen und Anlaß zu weiteren Überprüfungen geben könnten. In seinem bereits erwähnten Bericht vom 29. November 1990 heißt es lediglich, der Randgraben habe "nach hier vorliegenden Informationen" keine Verbindung mit dem Hanggraben gehabt. Konkrete Angaben über diese Informationen enthalten die dem Senat vorliegenden umfassenden Verwaltungsvorgänge nicht. Ebensowenig wurden in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, in der der Aussagegehalt der vorliegenden Luftbilder mit den Erschienenen erörtert wurde, seitens des Beklagten konkrete Beweise dafür angeboten, daß seine Einschätzung der früheren Situation zutreffend sei.
Hiernach bestehen zur Überzeugung des Senats keine Zweifel daran, daß das vorhandene Vorflutsystem im Frühjahr 1989 gerade nicht - wie vom Beklagten und der Widerspruchsbehörde im Rahmen ihrer Ermessenserwägungen angenommen wurde - grundlegend geändert und eine neue Vorflutsituation geschaffen wurde. Damit erweist sich der tragende Gesichtspunkt für die in den angefochtenen Verfügungen angeführten wasserrechtlichen Erwägungen als unzutreffend und damit die Ermessensentscheidung insgesamt als fehlerhaft.
Auch die weiteren Erwägungen zur Entwässerung des Erlenwalds gehen von einem unzutreffenden Sachverhalt aus. Insoweit läßt das vorliegende Luftbild aus dem Jahr 1978 eindeutig erkennen, daß bereits seinerzeit im Erlenwald ein deutlich in Erscheinung tretender Graben angelegt war, der sich zumindest über rd. die Hälfte der von Nordosten nach Südwesten führenden Länge des Waldes erstreckte und mit dem H Bach verknüpft war. Dieser diente offensichtlich der Entwässerung des forstwirtschaftlich nutzbaren Waldes, der auf der ehemals moorigen Fläche angepflanzt worden war. Für die in der Ordnungsverfügung vom 22. August 1989 verlautbarte, vom Regierungspräsidenten D in seinem Widerspruchsbescheid übernommene Annahme, bei den von der Vorgängerin im Wald selbst durchgeführten Maßnahmen habe es sich "nicht um eine gewöhnliche Bodenentwässerung eines landwirtschaftlich oder forstwirtschaftlich genutzten Grundstücks" gehandelt, fehlt es hiernach an jedem Anhalt.
Soweit sich die Ordnungsverfügung vom 22. August 1989 schließlich auf die Stichgräben bezieht, die von dem südöstlich des Erlenwalds gelegenen Grünland auf den Randgraben zuführten, können die insoweit getroffenen Anordnungen schon wegen der Einbindung der hiermit zusammenhängenden Problematik in die generelle - nach dem Vorstehenden unzutreffende - Bewertung der wasserrechtlichen Verhältnisse isoliert keinen Bestand haben. Hinzu kommt, daß es auch insoweit an jedem Anhalt dafür fehlt, es habe sich nicht um eine gewöhnliche Bodenentwässerung gehandelt. Daß das betroffene Grünland aus der Bewirtschaftung der Gutsflächen herausgenommen und gleichsam einer von jeder - hier nur landwirtschaftlich möglichen - menschlichen Nutzung freien ungehinderten natürlichen Entwicklung zu Brachland überlassen worden war, trägt der Antragsgegner selbst nicht vor; eine solche Annahme würde auch dem tatsächlichen Erscheinungsbild der Fläche widersprechen, die sich auf den vorliegenden Lichtbildern und auch anläßlich der Ortsbesichtigung durch den Berichterstatter des Senats eindeutig als genutztes Grünland darstellte.
Die Rechtswidrigkeit der Festsetzungsverfügung vom 6. Okto- ber 1989 ergibt sich bereits daraus, daß die ihr zugrundeliegende Ordnungsverfügung vom 22. August 1989, wie dargelegt, rechtswidrig ist. Für eine Festsetzung der in der rechtswidrigen Grundverfügung angedrohten Ersatzvornahme war kein Raum.
Auf die Berufung waren die angefochtenen Verfügungen einschließlich der insoweit ergangenen Widerspruchsbescheide hiernach aufzuheben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 und 713 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 20 und 34 Abs. 1
LG
§§ 16 Abs. 4 Nr. 2, 20 LG
§§ 7 und 69 LG
§§ 1 und 2 BNatSchG, die durch die §§ 1 und 2 LG
§§ 27a bis 27c LG
§§ 708 Nr. 10, 711 und 713
ZPO
§ 2 SicherstellungsVO
§ 26 LG
§
20 LG
§ 167 VwGO
§ 31 Abs. 1 des Wasserhaushaltsgesetzes
§ 3 Abs. 1 Nr. 6 WHG
§ 3 Abs. 1 Nr. 4 WHG
§ 42e Abs.
1 LG
§ 42e Abs. 1 LG
§
42e Abs. 1 Satz 2 LG
§ 3 Abs. 1
SicherstellungsVO
§ 3 Abs. 2
SicherstellungsVO
§ 3 Abs. 2 SicherstellungsVO
§ 42e Abs. 1 Satz 2 LG
§ 34 Abs. 1 LG
§ 42e Abs. 1 Satz
2 LG
§ 3 Abs. 1 SicherstellungsVO
§ 16 Abs. 2 Satz 1 LG
§ 42a Abs. 1 Satz 1 LG
§ 13 Abs. 1 BNatSchG
§ 20 Satz 1 LG
§ 12 Abs. 1
BNatSchG
§ 12 Abs. 1 BNatSchG
§ 19 Satz 1 LG
§ 1 Abs. 2 BNatSchG
§ 1 Abs. 2 LG
§ 42b und
42c LG
§ 42a Abs. 1 Satz
1 LG
§
42e Abs. 1 LG
§ 42e Abs. 1 Satz 3 LG
§ 3 Abs. 2 Nrn. 12 und 14
SicherstellungsVO
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 WHG
§ 1 Abs. 2 LWG
§ 3 Abs. 3 LWG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 3 Abs. 2 Nr. 14 der
Sicherstellungsverordnung
§ 3 der Verordnung
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE
67, 84
BVerwGE 84, 361
BVerwGE 94,
1
BGHZ 90, 17
BGHZ
121, 328
BGHZ 123, 242
BVerfGE 24, 367
BVerfGE 52, 1
BVerfGE 79, 174
BVerfGE 87, 114
BVerfGE 34, 139
BVerfGE 70,
191
4 L 1182/89
11 B 2704/89
4 L 1557/89
11 B 3335/89
4 K 259/92
4 BN 5.97
4 C 21.79
4 C
47.89
7 C 26.92
4
BN 5.97
III ZR 216/82
III ZR 20/92
III ZR
60/92
1 BvL
19/76
1 BvR 1301/84
1 BvL 15/85
1 BvL 15/68
1 BvL 57/79
11 A
072/83
3 N
2454/93
20 A 1011/88
20 A
7181/95