Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-05-25, Aktenzeichen OVG 10 S 27.18
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2018:0525.10S27.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
Zu Leitsatz 1: Die Anspruchsvoraussetzungen für die Einbeziehung in das Auswahlverfahren für den verkürzten Aufstieg in den gehobenen Polizeivollzugsdienst sind in § 16 Abs 1 Nr 2 BPolLV (juris: BPolLV 2011) geregelt.(Rn.8)
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt (Oder) vom 21. März 2018 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Beschwerde trägt die Antragsgegnerin.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller ist ein Polizeiobermeister im Dienst der Bundespolizei. Er ist derzeit als Kontroll-/Streifenbeamter bei der Bundespolizeiinspektion in Frankfurt (Oder) tätig. Er begehrt die Zulassung zum weiteren Auswahlverfahren für den Aufstieg vom mittleren in den gehobenen Polizeivollzugsdienst im Rahmen eines Sonderaufstiegsverfahrens insbesondere für die zweite „Tranche“ im Jahre 2018.
Im Jahr 2017 wurde für die Bundespolizei ein Programm von 800 Planstellenhebungen vom mittleren in den gehobenen Polizeidienst beschlossen. Zur Umsetzung vereinbarten das Bundesministerium des Innern und das Bundespolizeipräsidium ein Verfahren, das sich an dem verkürzten Aufstiegsverfahren nach § 16 Bundespolizei-Laufbahnverordnung - BPolLV - orientiert, aber gleichwohl ein einmaliges Sonderverfahren darstellen soll. Die Umsetzung sollte in zwei Tranchen à 400 Aufstiegsverfahren in den Jahren 2017 und 2018 erfolgen. Um an diesem Sonderverfahren teilnehmen zu können, mussten die Polizeivollzugsbeamtinnen und –beamten u.a. nach einer Regelung der Bundespolizeidirektion als Diensterfahrung eine mindestens 15jährige Verwendung auf aufschichtungsfähigen Dienstposten nachweisen und das Anforderungsprofil nach der Regelung des § 16 BPolLV erfüllen.
Nachdem seine Bewerbung für die „Tranche“ des Jahres 2017 erfolglos geblieben war, bewarb sich der Antragsteller mit Schreiben vom 9. November 2017 um die verkürzte Aufstiegsausbildung für das Jahr 2018 im Rahmen des Sonderverfahrens. Am 30. November 2017 beantragte er eine einstweilige Anordnung, mit der er begehrte, zum Auswahlverfahren für die verkürzte Aufstiegsausbildung zugelassen zu werden. Mit Bescheid vom 12. Dezember 2017 – gegen den der Antragsteller Widerspruch einlegte – in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. März 2018 teilte ihm die Bundespolizeidirektion Berlin mit, dass er nicht zum Auswahlverfahren für den Aufstieg zugelassen werden könne, da er die Voraussetzung einer Diensterfahrung von mindestens fünfzehn Jahren auf aufschichtungsfähigen Dienstposten deutlich nicht erfülle. Das Auswahlverfahren für die zweite Tranche des Sonderverfahrens fand bislang tatsächlich im Zeitraum vom 8. Januar 2018 bis zum 2. Februar 2018 statt.
Das Verwaltungsgericht hat mit dem angegriffen Beschluss vom 21. März 2018 die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragsteller vorläufig zum Auswahlverfahren für den Aufstieg vom mittleren in den gehobenen Polizeivollzugsdienst nach § 16 BPolLV – Ausbildungstranche 2018 – zuzulassen. Gegen diesen Beschluss hat die Antragsgegnerin (fristgerecht) am 5. April 2018 Beschwerde eingelegt und diese am 23. April 2018 begründet. Der Antragsteller erwiderte mit Schreiben vom 4. Mai 2018, dass die Beschwerde unbegründet sei. Die Antragsgegnerin verfahre „treuwidrig“ nach dem „Motto“ Anträge ablehnend zu bescheiden, gerichtliche Verfahren durch Rechtsmitteleinlegung zu verzögern, um auf diese Weise geltend machen zu können, dass der „Lehrgang“ für die Aufstiegsausbildung, für den die Teilnahme begehrt werde, „leider“ schon stattgefunden habe.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg. Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Beschwerdevorbringen der Antragsgegnerin rechtfertigt keine Abänderung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung.
Nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO muss die Beschwerdebegründung die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Sie muss daher an die tragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts anknüpfen und aufzeigen, weshalb diese aus Sicht des Beschwerdeführers nicht tragfähig sind bzw. aus welchen rechtlichen oder tatsächlichen Gründen die Entscheidung unrichtig sein soll und geändert werden muss (u.a. OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 26. Februar 2018 – OVG 10 S 7.18 –, juris Rn. 6).
Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, auf deren Überprüfung das Oberverwaltungsgericht nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Aufhebung oder Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses, mit dem das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu Gunsten des Antragstellers erlassen hat, weil er einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht habe (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).
1. a) Ohne Erfolg wendet sich die Antragsgegnerin gegen die Bewertung des Verwaltungsgerichts, dass der Antragsteller einen aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden (Anordnungs-) Anspruch auf die begehrte Einbeziehung in das Auswahlverfahren für die Zulassung zum verkürzten Aufstieg in den gehobenen Polizeivollzugsdienst für das Jahr 2018 habe, weil der geforderte Nachweis von fünfzehn Jahren Diensterfahrung rechtswidrig sei.
Die Antragsgegnerin bringt insoweit nur vor, dass die (erneute) Anwendung des Kriteriums der fünfzehnjährigen Diensterfahrung im Auswahlverfahren 2018 nicht zu beanstanden sei, da diese Anforderung in die Organisationsfreiheit der Antragsgegnerin falle. Durch das Verfahren solle solchen Beamtinnen und Beamten, die sich bereits über einen längeren Zeitraum hinweg auf ihrem Dienstposten bewährt hätten, die Möglichkeit des Laufbahnaufstiegs gewährt werden.
Dies rechtfertigt keine Änderung des angefochtenen Beschlusses. Das Verwaltungsgericht hat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (Beschluss vom 25. Januar 2018 – 1 B 1786/17 –, juris Rn. 14 ff.) zu Recht angenommen, dass die über die Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 Nr. 2 BPolLV hinausgehende Beschränkung des Bewerberkreises für die Zulassung zum verkürzten Aufstieg in den gehobenen Polizeivollzugsdienst der Bundespolizei auf Beamte mit einer Diensterfahrung von mindesten 15 Jahren keine dem Organisationsermessen des Dienstherrn unterliegende Entscheidung ist, sondern am Grundsatz der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG zu messen ist, und das Kriterium einer 15jährigen Diensterfahrung auf aufschichtungsfähigen Dienstposten für die Zulassung zum verkürzten Aufstieg in den gehobenen Polizeivollzugsdienst der Bundespolizei Art. 33 Abs. 2 GG verletzt.
Ausweislich der nicht streitigen Ausführungen der Antragsgegnerin im Widerspruchsbescheid vom 9. März 2018 erfüllt der Antragsteller alle anderen Voraussetzungen für die Einbeziehung in das Auswahlverfahren bis auf die geforderte fünfzehnjährige Verwendung auf einem aufschichtungsfähigen Dienstposten. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin verletzt sein Ausschluss von dem Auswahlverfahren sein Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG.
Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter sind nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen. Der Dienstherr durfte danach den Zugang zum Auswahlverfahren für die Ausbildung für den Aufstieg vom mittleren in den gehobenen Polizeivollzugsdienst vor dem Hintergrund der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Vorgaben nicht auf Beamte mit einer 15jährigen Diensterfahrung auf aufschichtungsfähigen Dienstposten beschränken. Das Dienstalter gehört nicht zu den unmittelbar leistungsbezogenen Auswahlkriterien im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG und ist grundsätzlich nicht geeignet, Einschränkungen des Bewerberkreises zu rechtfertigen. An das Lebens- oder Dienstalter anknüpfende Wartezeitregelungen sind nur dann mit dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar, wenn mit ihnen die praktische Bewährung des Bewerbers in der bisherigen Laufbahn festgestellt werden soll. Sie dürfen dann aber nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose der Bewährung in einem höheren Amt bzw. einer höheren Laufbahn zu schaffen. Die Dauer von Wartezeiten hängt demnach entscheidend vom Inhalt der Ämter der jeweiligen Laufbahn ab, wobei der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum in aller Regel die Obergrenze sein wird. Das Erfordernis einer 15jährigen Diensterfahrung liegt deutlich außerhalb des danach zulässigen Rahmens für eine an Dienst- oder Lebensalter anknüpfende Wartezeit. Der Senat folgt damit im Ergebnis dem eingehend begründeten und von der Antragsgegnerin in weiten Teilen nicht substantiiert in Frage gestellten erstinstanzlichen Beschluss, der in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs steht (Beschluss vom 25. Januar 2018 – 1 B 1786/17 –, juris Rn. 14-21). Entgegen dem Vorbingen der Antragsgegnerin betrifft die von ihr als Dienstherrin aufgestellte Voraussetzung nicht erst die Schaffung und/oder die organisatorische Zuordnung eines öffentlichen Amtes, sondern bereits den Zugang zu diesem selbst. Das vom Dienstherrn formulierte Erfordernis einer 15jährigen Dienstzeit auf einem aufschichtungsfähigen Dienstposten für die Einbeziehung in das Auswahlverfahren unterfällt nicht lediglich dem bloßen Organisationsermessen des Dienstherrn. Das gilt unabhängig davon, ob es sich um ein „Sonderverfahren“ mit eigens hierfür bereitgestellten Haushaltsmitteln oder ein „reguläres“ Aufstiegsverfahren handelt. Auch mit der Planstellenhebung aufgrund eines „Sonderverfahrens“ schafft der Dienstherr letztlich öffentliche Ämter im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG, zu denen er anschließend Zugang gewährt.
b) Auch die Rüge der Antragsgegnerin, der Antragsteller habe keinen Anordnungsanspruch auf Zulassung zum Auswahlverfahren für die „Tranche 2018“, weil das Verwaltungsgericht gegen § 88 VwGO verstoßen habe mit der Annahme, dass der erstinstanzliche Antrag des Antragstellers auf vorläufigen Rechtsschutz dahingehend zu verstehen sei, dass dieser auch die Zulassung zum Auswahlverfahren für die „Aufstiegstranche“ 2018 begehre, weil bei einer richtigen und verständigen Würdigung gerade kein Antrag für die „Tranche 2018“ gestellt worden sei, geht fehl.
Gemäß § 88 VwGO (entsprechend) darf das Gericht über das Antragsbegehren nicht hinausgehen, ist aber an die Fassung der Anträge nicht gebunden. Das Gericht muss das wirkliche Rechtsschutzziel von Amts wegen ermitteln. Insoweit sind die für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätze (§§ 133, 157 BGB) anzuwenden. Wesentlich ist der geäußerte Parteiwille, wie er sich aus den prozessualen Erklärungen und sonstigen Umständen ergibt. Ist der Antragsteller bei der Fassung des Antrages – wie hier - anwaltlich vertreten worden, kommt der Antragsformulierung gesteigerte Bedeutung für die Ermittlung des tatsächlich Gewollten zu (u.a. BVerwG, Urteil vom 9. April 2014 – BVerwG 8 C 50.12 –, juris Rn. 17).
Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Verwaltungsgericht das Antragsbegehren zutreffend dahingehend ausgelegt, dass der Antragsteller tatsächlich auch die Zulassung zum Auswahlverfahren für die „Tranche 2018“ begehrt. Dies ergibt sich zum einen aus der Formulierung des Antrags in der durch einen Anwalt verfassten Antragsschrift vom 29. November 2017, in dem generell die Zulassung zum Auswahlverfahren für die verkürzte Ausbildung nach § 16 BPolLV begehrt wird. Zwar enthält der Antrag keine Konkretisierung auf ein bestimmtes Jahr bzw. auf eine bestimmte „Tranche“ des begehrten Aufstiegs. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Antragsteller mit einem an die Antragsgegnerin gerichteten Schreiben vom 9. November 2017 sich (nochmals) für die Aufstiegsausbildung ausdrücklich für das „Ausschreibungsjahr 2018“ beworben hat, während das Auswahlverfahren für das Jahr 2017 zu diesem Zeitpunkt bereits durchgeführt war, konnte das erstinstanzliche Gericht rechtsfehlerfrei das wirkliche Rechtsschutzziel der Antragsschrift dahingehend ermitteln, dass (auch) die Einbeziehung in das Auswahlverfahren für die Aufstiegstranche 2018 begehrt wird.
2. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin liegt auch der nach § 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO erforderliche Anordnungsgrund vor. Das Verwaltungsgericht hat diesen nach den Umständen des Einzelfalls zu Recht bejaht.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Ein Anordnungsgrund besteht danach, wenn eine gerichtliche Entscheidung besonders dringlich ist, wenn dem Antragsteller also ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre. Sofern mit der für eine Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO hinreichenden Wahrscheinlichkeit ein Erfolg des Beschwerdeführers im Hauptsacheverfahren angenommen werden kann, ist der Anordnungsgrund bei solcher Sachlage regelmäßig indiziert. Die einstweilige Anordnung muss dann zur Abwendung wesentlicher Nachteile ergehen, da anderenfalls die Gefahr fortschreitender Rechtsvereitelung besteht, es sei denn, der Anordnung stünden sonst gewichtige Gründe entgegen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. September 2009 – 1 BvR 1702/09 –, juris Rn. 24). Aufgrund der Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts sind die Verwaltungsgerichte bei der Frage der Einbeziehung eines Beamten in das Auswahlverfahren für den verkürzten Aufstieg vom mittleren in den gehobenen Polizeivollzugsdienst gehalten, den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes gerade im Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen. Art. 19 Abs. 4 GG garantiert nicht nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle. Droht dem Antragsteller bei Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes eine erhebliche und irreversible Verletzung in seinen Grundrechten, so ist - erforderlichenfalls unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Anspruchs - einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren, wenn nicht ausnahmsweise gewichtige Gründe entgegenstehen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 –, juris Rn. 16 zum beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit).
Auch nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung im Beschwerdeverfahren hat das Verwaltungsgericht unter Zugrundelegung des vorgenannten Maßstabs im Ergebnis zu Recht angenommen, dass nach den Umständen des Einzelfalles hier der Anordnungsgrund gegeben ist.
Das erstinstanzliche Gericht hat den Erlass der einstweiligen Anordnung vor dem Hintergrund der Eilbedürftigkeit des Begehrens des Antragstellers für dringlich angesehen, da andernfalls die Gefahr einer fortschreitenden Rechtsvereitelung bestehe. Die Eilbedürftigkeit des Begehrens sei bereits aufgrund des Umstandes hinreichend glaubhaft gemacht, dass ein Auswahlverfahren für die zweite „Aufstiegstranche“ 2018 naturgemäß zeitnah im Jahre 2018 erfolge bzw. zwischenzeitlich tatsächlich in der Zeit vom 8. Januar bis 2. Februar 2018 erfolgt sei und die Antragsgegnerin offenbar an dem rechtswidrigen Erfordernis des Nachweises der Diensterfahrung von mindestens fünfzehn Jahren – trotz Kenntnis des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 16. (tatsächlich vom 9.) Oktober 2017 im Verfahren VG 2 L 1119/17 – festgehalten habe. Vor diesem Hintergrund stehe der einstweiligen Anordnung auch nicht entgegen, dass das Auswahlverfahren betreffend der Ausbildungstranche 2018 bereits am 2. Februar 2018 (faktisch) abgeschlossen worden sei. Es sei weder vorgetragen noch sonst erkennbar, dass die diesbezügliche Aufstiegsausbildung bereits begonnen habe, so dass einem „Wiederaufgreifen des Auswahlverfahrens“ nichts entgegenstehe. Dies sei der Antragsgegnerin auch zumutbar, da sie - wie ausgeführt - trotz der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts an ihrer rechtswidrigen Verwaltungspraxis festgehalten habe. Dem Antragsteller sei bei der „Ausbildungstranche“ 2018 auch keine Verzögerung des Verfahrens anzulasten. Er habe gegen den Ablehnungsbescheid vom 12. Dezember 2017 rechtzeitig Widerspruch eingelegt. Außerdem habe er darauf vertrauen dürfen, dass er mit der Stellung des vorliegenden Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz alles Nötige getan habe, seine Teilnahme an dem Auswahlverfahren für das Jahr 2018 zu ermöglichen.
Die von der Antragsgegnerin mit der Beschwerde dargelegten Gründe rechtfertigen keine Änderung des angegriffenen Beschlusses. Ihnen kommt im Ergebnis kein solches Gewicht zu, dass es hier gerechtfertigt wäre, den Anordnungsgrund entgegen dem erstinstanzlichen Beschluss zu verneinen.
Da der Antragsteller - wie dargelegt - einen Anspruch auf Einbeziehung in das Auswahlverfahren für den verkürzten Aufstieg vom mittleren in den gehobenen Polizeivollzugsdienst im Rahmen des hier in Rede stehenden „Sonderverfahrens“ hat, drohen ihm unzumutbare Nachteile, weil sein aus seinem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG folgender Anspruch ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung regelmäßig mit Beginn oder wesentlichem Fortschritt der Aufstiegsausbildung - die nach den Planungen der Antragsgegnerin am 4. Juni 2018 starten soll - bei einem weiteren Zuwarten vereitelt werden würde. Soweit die Antragsgegnerin vorbringt, es sei ihr durch „Zeitablauf“ - das Auswahlverfahren für die „Ausbildungstranche“ 2018 für das Sonderverfahren habe im Zeitraum vom 8. Januar 2018 bis zum 2. Februar 2018 stattgefunden – nicht mehr zumutbar, die angegriffene Entscheidung des Verwaltungsgerichts umzusetzen (vgl. in diese Richtung auch BayVGH, Beschluss vom 17. April 2018 – 6 CE 18.468 –, juris Rn. 11), setzt sie sich nicht den Darlegungsanforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechend mit den tragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts auseinander. Das Verwaltungsgericht hat nämlich – wie erwähnt – der Sache nach ausgeführt, dass das Rechtsschutzziel des Antragstellers wegen eines „Wiederaufgreifens des Auswahlverfahrens“ zum jetzigen Zeitpunkt weiter möglich und zumutbar sei. Gemeint dürfte damit zwar kein Wiederaufgreifen des Verfahrens im Sinne von § 51 VwVfG sein, da soweit ersichtlich die Nichtzulassung des Antragstellers zum Auswahlverfahren mit Bescheid vom 12. Dezember 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. März 2018 nicht unanfechtbar ist. Vielmehr geht es um die Fortsetzung des Auswahlverfahrens. Dass es der Antragsgegnerin unter Berücksichtigung des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts des Antragstellers und des Erfordernisses eines effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) derzeit nicht mehr möglich oder zumutbar sein soll, den Anspruch des Antragstellers auf Einbeziehung in das Auswahlverfahren in dem hier in Rede stehenden Sonderverfahren nachzukommen, hat die Antragsgegnerin mit der Beschwerdebegründung nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Eine persönliche Auswahlvorstellung des Antragstellers - das Auswahlverfahren findet dezentral u.a. bei der Bundespolizeidirektion Berlin statt - dürfte auch jetzt noch möglich sein, zumal die Antragsgegnerin seit der Zustellung des erstinstanzlichen stattgebenden Beschlusses am 26. März 2018 Gelegenheit hatte, einen solchen Vorstellungstermin organisatorisch (vorsorglich) vorzubereiten. Dass das schriftliche Testverfahren nicht nachgeholt oder derzeit aus anderen Gründen nicht mehr durchgeführt werden könnte, hat die Antragsgegnerin nicht dargetan. Für die Bewertung, dass nach den Umständen des Einzelfalles der Einbeziehung des Antragstellers in das Auswahlverfahren für den Aufstieg auch derzeit keine hinreichenden gewichtigen Gründe entgegenstehen, spricht überdies ein weiterer – bereits vom Verwaltungsgericht angedeuteter - Gesichtspunkt. Die Antragsgegnerin hat nämlich trotz Kenntnis der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts im Beschluss vom 9. Oktober 2017, wonach das Kriterium einer fünfzehnjährigen Diensterfahrung auf aufschichtungsfähigen Dienstposten für die Zulassung zum verkürzten Aufstieg in den gehobenen Polizeivollzugsdienst der Bundespolizei Art. 33 Abs. 2 GG verletze, an ihrer gegenteiligen Verwaltungspraxis insbesondere im Bescheid vom 12. Dezember 2017 festgehalten und so den Antragsteller voraussichtlich rechtswidrig in das Auswahlverfahren für die „Ausbildungstranche 2018“ Anfang des Jahres nicht einbezogen. Würde man trotz dieser Umstände des Einzelfalls annehmen, dass der Anordnungsgrund im Sinne von § 123 VwGO entfallen sei, könnte die Antragsgegnerin durch ihr faktisches Verhalten im Auswahlverfahren zur letzten Tranche des einmaligen Sonderverfahrens zum Aufstieg „vollendete Tatsachen“ schaffen und so den aus Art. 33 Abs. 2 GG gegebenen Anspruch des Antragstellers unterlaufen.
Auch der von der Antragsgegnerin weiter geltend gemachte Grund, dass die Umsetzung des erstinstanzlichen Beschlusses deshalb nicht möglich sei, weil nach den Regelungen über die Stufenvertretung und den Gesamtpersonalrat (vgl. § 82 BPersVG) die „Durchführung eines Ausnahme-Verfahrens“ die Zustimmung des Gesamtpersonalrats voraussetze, der vor Beginn der Aufstiegsausbildung am 4. Juni 2018 letztmals am 31. Mai 2018 tage, rechtfertigt es nicht, den Anordnungsgrund zu verneinen. Dem Antragsteller drohen - wie ausgeführt - unzumutbare Nachteile, da der aus seinem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Anspruch auf Einbeziehung in das Auswahlverfahren für den verkürzten Aufstieg vom mittleren in den gehobenen Polizeivollzugsdienst vereitelt würde. Angesichts dessen ist die Antragsgegnerin gehalten, ihre innerorganisatorischen Maßnahmen zum Auswahlverfahren einschließlich der Beteiligung des Gesamtpersonalrats effektiv so zu gestalten, dass der Anspruch nicht faktisch unterlaufen wird. Auf diese innerorganisatorischen Maßnahmen konnte sie sich seit der Zustellung des stattgebenden erstinstanzlichen Beschlusses am 26. März 2018 (vorsorglich) vorbereiten, zumal seitens des Oberverwaltungsgerichts mit gerichtlichem Hinweis vom 7. Mai 2018 deutlich gemacht wurde, dass der Beschwerde des Antragsgegnerin keine aufschiebende Wirkung zukommt (vgl. § 149 Satz 1 VwGO).
Der Anordnungsgrund ist auch nicht wegen des Vorbringens der Antragsgegnerin zu verneinen, es liege hier ein Verschulden des Antragstellers vor, weil dieser es unterlassen habe, auf eine rechtzeitige erstinstanzliche Gerichtsentscheidung vor dem Hintergrund des bevorstehenden Beginns des Auswahlverfahrens am 8. Januar 2018 hinzuwirken. Vom rechtlichen Ansatz kann zwar unter dem Aspekt der Zumutbarkeit der Anordnungsgrund zu verneinen seien, wenn der Antragsteller selbst durch ein ihm zurechenbares Verhalten die Durchführung des Verfahrens verzögert hat (vgl. Bader/Funke-Kaiser/von Albedyll, VwGO, 6. Aufl. 2014, § 123 Rn. 28 m.w.N.) oder er nicht rechtzeitig vorläufigen Rechtsschutz gesucht hat (vgl. dazu OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 13. Oktober 2017 – OVG 10 S 64.17 – EA S. 3 f.). Dies ist hier aber tatsächlich nicht der Fall. Zutreffend weist das Verwaltungsgericht darauf hin, dass der Antragsteller bereits am 30. November 2017 eine einstweilige Anordnung beantragt hat, mit der er begehrt, zum Auswahlverfahren für die verkürzte Aufstiegsausbildung zugelassen zu werden. Er hat damit nach den Umständen des Einzelfalles alles Nötige getan, um seine Teilnahme an dem Auswahlverfahren zu ermöglichen. Der innerorganisatorische Umstand, dass das Auswahlverfahren von der Antragsgegnerin für die zweite „Tranche“ des Sonderverfahrens bereits an Terminen im Zeitraum vom 8. Januar 2018 bis zum 2. Februar 2018 durchgeführt wurde, fällt in die Organisationsphäre der Antragsgegnerin. Es hätte daher eher nahegelegen, dass diese das Gericht z.B. mit dem Schreiben vom 17. Januar 2018 zur Übersendung des Verwaltungsvorgangs ihrerseits darüber hätte informieren müssen, dass das Auswahlverfahren faktisch bereits begonnen hat.
Ohne Erfolg bleibt auch das Vorbringen der Antragsgegnerin, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts sei eine „überraschende Entscheidung“ und verstoße gegen die gerichtliche Hinweispflicht. Sie habe davon ausgehen können, dass es ihr nach Abschluss des Auswahlverfahrens nicht zumutbar sei, das Verfahren wieder aufzugreifen.
Hiermit legt die Antragsgegnerin bereits keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) hinreichend dar. Zum einen ist das Verwaltungsgericht grundsätzlich weder zu einem (schriftlichen) Rechtsgespräch noch zu einem Hinweis auf seine Rechtsauffassung verpflichtet. Ein vorheriger Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt ist nur dann erforderlich, wenn auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbevollmächtigter selbst unter Berücksichtigung der Vielzahl vertretener Rechtsauffassungen mit der Entscheidungserheblichkeit eines solchen Gesichtspunktes nicht zu rechnen brauchte. Die Antragsgegnerin, die durch die dem Bundespolizeipräsidium unterstelle Bundespolizeidirektion vertreten wird, hätte damit rechnen müssen, dass der Erlass einer einstweiligen Anordnung, den Antragsteller vorläufig zum Auswahlverfahren für den Aufstieg zuzulassen, auch noch nach Beendigung des Auswahltermins am 2. Februar 2018 ergehen könnte. Insofern stellt die angegriffene erstinstanzliche Entscheidung im rechtlichen Sinne keine unzulässige Überraschungsentscheidung dar. Im Übrigen wäre selbst eine unterbliebene Gewährung rechtlichen Gehörs durch einen unterlassenen Hinweis jedenfalls im Beschwerdeverfahren geheilt (vgl. näher u.a. OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 27. März 2018 – OVG 10 S 29.17 –, juris Rn. 33).
Auch soweit die Antragsgegnerin schließlich vorbringt, der Antragsteller habe die Möglichkeit, sich künftig für ein reguläres (mindestens zwei Jahre dauerndes) Aufstiegsverfahren nach § 15 BPolLV zu bewerben, rechtfertigt dies nicht, den Anordnungsgrund zu verneinen. Der Antragsteller hat sich gerade auf das in Rede stehende „Sonderverfahren“ mit einer verkürzten Aufstiegsausbildung beworben und hat einen Anspruch auf Einbeziehung in dieses Auswahlverfahren für den Aufstieg vom mittleren in den gehobenen Polizeivollzugsdienst.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Der Senat folgt insoweit der Wertfestsetzung des Verwaltungsgerichts und legt für Streitigkeiten, die die Zulassung zum Auswahlverfahren für den Aufstieg betreffen, den Auffangwert zugrunde, der im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, das nur eine vorläufige Zulassung zum Gegenstand hat, zu halbieren ist (vgl. Ziff. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit; OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 20. April 2017 - OVG 10 S 52.16 – EA S. 8 m.w.N.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 16 BPolLV
§ 88 VwGO
§ 51 VwVfG
§ 123 VwGO
§ 82 BPersVG
§ 15 BPolLV
§ 16 Abs 1 Nr 2 BPolLV
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 16 Abs. 1 Nr. 2 BPolLV
§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO
§ 149 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 L 42/18
10 S 7.18
1 B 1786/17
8 C 50.12
1 BvR 1702/09
2 BvR 206/07
2 L 1119/17
6 CE 18.46
10 S 64.17
10 S 29.17
10 S 52.16