Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2008-06-26, Aktenzeichen I-10 W 64/08
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:0626.I10W64.08.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Kostenfestsetzungsbe-schluss des Landgerichts Düsseldorf – Rechtspflegerin – vom 05.01.2007 wird kostenfällig zurückgewiesen.
I.
Die am 25.01.2007 bei Gericht eingegangene sofortige Beschwerde der Beklagten (Bl. 56ff GA) gegen den ihr am 11.01.2007 zugestellten Kostenfestsetzungsbeschluss vom 05.01.2007 (Bl. 50ff GA) ist gemäß § 11 Abs. 1 RPflG, §§ 104 Abs. 3 Satz 1, 567 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO zulässig. Sie hat jedoch keinen Erfolg und führt zur Zurückweisung des Rechtsmittels. Es ist nicht zu beanstanden, dass der angefochtene Kostenfestsetzungsbeschluss die Erstattung der (anteiligen) Testkaufkosten nicht von einer Zug-um-Zug-Herausgabe des Testkaufproduktes abhängig macht.
1.
Die Frage, ob im Kostenfestsetzungsverfahren erstattungsfähige Testkaufkosten nur Zug-um-Zug gegen Übertragung des anzurechnenden Vermögenswertes bzw. Herausgabe des Testproduktes festgesetzt werden können, wird unterschiedlich beantwortet:
Einerseits wird die Ansicht vertreten, im Kostenfestsetzungsverfahren seien erstattungsfähige Testkaufkosten stets ohne Einschränkung festzusetzen; es finde keine Einschränkung von Amts wegen dahin statt, dass die Testkaufkosten nur Zug-um-Zug gegen Übertragung des anzurechnenden Vermögenswertes zu erstatten sind (vgl. OLG München AGS 2004, 363; OLG Koblenz JurBüro 1985, 1866 und WRP 1979, 813).
Andererseits wird die Meinung vertreten, dass erstattungsfähige Aufwendungen für einen Testkauf nur Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung der erworbenen Testsache festzusetzen sind (vgl. KG Beschluss v. 09.04.2002, 1 W 41/02 (JURIS), Rpfleger 1991, 80 und MDR 1976, 670).
Teilweise wird eine Erstattung der Testkaufkosten Zug-um-Zug gegen Übertragung von Eigentum und Besitz dann für möglich gehalten, wenn der Erstattungsberechtigte selbst die Rückgabe Zug um Zug anbietet und/oder der Erstattungspflichtige in vollem Umfang zur Kostentragung verpflichtet ist (vgl. OLG Stuttgart, Die Justiz 1986, 412; OLG Nürnberg Beschluss v. 03.07.1986, 3 W 2113/86 (JURIS); OLG Karlsruhe Beschluss v. 23.09.1980, 13 W 118/80 (JURIS).
2.
Der Senat schließt sich der letztgenannten Ansicht an. Erstattungsfähige Testkaufkosten sind damit im Kostenfestsetzungsverfahren festzusetzen. Eine Einschränkung dahingehend, dass diese nur Zug-um-Zug gegen Übertragung von Eigentum und Besitz an dem Testkaufprodukt zu erstatten sind, erfolgt nur dann, wenn der Gegenanspruch des Erstattungspflichtigen unschwer feststellbar oder unstreitig ist.
Einerseits ist zu berücksichtigen, dass das Kostenfestsetzungsverfahren der Ausfüllung und dem Vollzug der Kostengrundentscheidung dient, die auf eine endgültige Zuweisung der in dem Rechtsstreit erwachsenen Kostenlast gerichtet ist, so dass es gilt, möglichst schon im Kostenfestsetzungsverfahren ein ungerechtes, den Erstattungsberechtigten bereicherndes Ergebnis zu vermeiden. Andererseits ist zu bedenken, dass im vereinfachten formellen Kostenfestsetzungsverfahren im Zweifels- oder Streitfall regelmäßig nicht aufgeklärt werden kann, ob der zur Erstattung der Testkaufkosten Verpflichtete seinerseits die Herausgabe des Testkaufproduktes verlangen kann.
Eine stets einschränkungslose Erstattung der Testkaufkosten würde in den Fällen, in denen die Herausgabe des Testproduktes Zug-um-Zug gegen Erstattung der Kosten unstreitig ist, zu ungerechtfertigten Ergebnissen führen sowie auch dann, wenn der Erstattungsberechtigte offensichtlich im Gegenzug zur Herausgabe des Testkaufproduktes verpflichtet ist. Dann nämlich wäre es nicht gerechtfertigt, ihm sowohl die Aufwendungen für den Testkauf zu ersetzen als auch Besitz und Eigentum an dem Testprodukt zu belassen.
Eine stets eingeschränkte Erstattung nur Zug-um-Zug gegen Herausgabe des Testproduktes würde in den Fällen nicht zu gerechten Ergebnissen führen, in denen der Erstattungspflichtige aufgrund der Kostenquote nur einen Bruchteil der Testkaufkosten erstatten müsste. Der Erstattungsberechtigte müsste dann das Testprodukt, das er bei einem Dritten zum vollen Preis gekauft hat, für einen Bruchteil des Preises vollständig an den Prozessgegner herausgeben. Zwar kann der Erstattungsberechtigte entscheiden, ob er die Zug-um-Zug-Festsetzung realisiert; ihm steht es auch frei, einen darüber hinausgehenden materiell-rechtlichen Anspruch auf Erstattung der restlichen Aufwendungen in einem besonderen Prozessverfahren gerichtlich geltend zu machen (vgl. KG Rpfleger 1991, 80; OLG Stuttgart, Die Justiz 1986, 412). Allerdings wird hierbei nicht berücksichtigt, dass einerseits der quotale Erstattungsanspruch dem Grunde und der Höhe nach feststeht und dass andererseits der Ersatz nur eines Teils der Aufwendungen grundsätzlich nicht zu einem vollständigen Herausgabeanspruch führt. Klärungsbedürftig bleibt damit allein, ob der Erstattungsberechtigte gegen Erstattung der über die anteilig festgesetzten Testkaufkosten hinausgehenden Aufwendungen zur Herausgabe des Testproduktes verpflichtet ist. Daher erscheint es sachgerecht, diese Frage vollständig in das Prozessverfahren zu verweisen.
Gerechtfertigt ist eine Festsetzung der Testkaufkosten Zug-um-Zug gegen Herausgabe des Testprodukts aber in den Fällen, in denen ohne weiteres feststellbar oder unstreitig ist, dass der Erstattungsberechtigte im Gegenzug das Testprodukt herauszugeben hat. Ohne weiteres feststellbar ist die Herausgabepflicht regelmäßig dann, wenn dem Erstattungsberechtigten aufgrund einer 100%igen Kostentragungspflicht des Prozessgegners die vollständigen Testkaufkosten erstattet werden und keine entgegenstehenden Rechte ersichtlich sind. Wenn er die Testkaufkosten vollständig erstattet bekommt, gibt es im Regelfall keinen rechtfertigenden Grund, ihm auch das Testprodukt zu belassen. Unstreitig ist die Herausgabepflicht, wenn der Erstattungspflichtige erkennen lässt, dass er zur Herausgabe des Testproduktes gegen den festzusetzenden Erstattungsbetrag bereit ist.
3.
Im vorliegenden Fall hat die Beklagte aufgrund der Kostengrundentscheidung ¾ der notwendigen Kosten des Rechtsstreits zu tragen, mithin also auch nur ¾ der Testkaufkosten. Eine Verpflichtung der Klägerin, die Testanlage Zug-um-Zug gegen eine nur anteilsmäßige Erstattung der Testkaufkosten herauszugeben, kann nach dem oben Dargelegten nicht ohne weiteres festgestellt werden. Eine solche Verpflichtung ist auch nicht etwa unstreitig, weil sie von den Parteien im Hinblick auf die Frage unterschiedlich beurteilt wird, ob eine Herausgabe an die Klägerin dem Unterlassungsgebot im landgerichtlichen Urteil zuwiderläuft. Die Frage, ob und ggfls. unter welchen Bedingungen (weitergehende Erstattung) die Klägerin zur Herausgabe des Testproduktes verpflichtet ist, kann daher nicht im Kostenfestsetzungsverfahren geklärt werden, sondern ist ggfl. in einem gesonderten Prozessverfahren zu prüfen.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Beschwerdewert: EUR 17.864,- (Wert des Testkaufgegenstandes)

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 104 Abs. 3 Satz 1, 567 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO
§ 11 Abs. 1 RPflG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 1976, 670
1 W 41/02
3 W 2113/86
13 W 118/80