Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2003-01-10, Aktenzeichen 10 Sa 1115/02

Tenor:
1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Lingen vom 16.05.2001 -- 1 Ca 617/01 -- abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um den Anspruch auf die Weitergewährung einer Zulage.
Die Klägerin ist in dem von dem Beklagten betriebenen Altenwohnzentrum tätig. Gemäß Ziffer 9 des Arbeitsvertrages finden die Bestimmungen des für die ... geltenden Bundesmanteltarifvertrages für die Arbeitnehmer der Arbeiterwohlfahrt (künftig: BMT-AW) in seiner jeweils gültigen Fassung Anwendung. Die Klägerin ist eingruppiert in die Vergütungsgruppe KrT IV.
Der Beklagte zahlte an die Klägerin seit Beginn ihres Arbeitsverhältnisses eine monatliche "Geriatriezulage" in Höhe von 90,00 DM. Gemäß Protokollerklärung Nr. 1 des Abschnitts B des BMT-AW erhalten diese Zulage
Pflegepersonen der Vergütungsgruppe AW-KrT I bis VIII, die die Grund- und Behandlungspflege zeitlich überwiegend bei
... Kranken in geriatrischen Abteilungen oder Stationen
ausüben.
Die Klägerin ist im Wohnbereich 1 und im Erdgeschoss des Altenwohnzentrums tätig. Dort wohnen 44 Personen, von denen 17 in die Pflegestufe 3, 14 in die Pflegestufe 1 oder in keine Pflegestufe eingestuft sind. Die Bewohner sind überwiegend demenzkrank. Sämtliche Bewohner werden von ihren Hausärzten ärztlich betreut und erhalten Medikamente, die überwiegende Anzahl ist inkontinent. Bei vielen Bewohnern sind Blutdruck und Blutzuckerspiegel zu messen. Bei einigen ist Insulin zu verabreichen oder sind Dauerkatheter zu beobachten und zu wechseln. Hinsichtlich der Einzelheiten der Erkrankungen wird auf die von der Klägerin zur Akte gereichten Stammblätter (Bl. 63 bis 104 d. A.) und die Bewohnerliste (Bl. 105 bis 108 d. A.) Bezug genommen. Die Klägerin ist nicht für die Betreuung einzelner Bewohner zuständig, sondern betreut zusammen mit 4 anderen Arbeitnehmern in der Frühschicht bzw. 2 anderen Arbeitnehmern in der Spätschicht wechselnde Bewohner. Dabei betreut sie jeweils 8 Wohnheimbewohner aus der Gesamtzahl von 44.
Der Tagesablauf der Klägerin gestaltet sich wie folgt:
Frühdienst
06.30 Uhr bis 0.645 Uhr Übergabe
06.45 Uhr bis 07.30 Uhr Grundpflege und Behandlungspflege
07.30 Uhr bis 08.00 Uhr Insulin spritzen und Medikamente auf Tabletts verteilen, die angereicht werden
08.00 Uhr bis 09.00 Uhr Frühstück anreichen, Hilfestellung beim Essen und animieren zum Essen, Medikamente für Bewohner, die allein, essen verteilen
09.00 Uhr bis 09.30 Uhr Pause der ersten Gruppe, Tropfen stellen
09.30 Uhr bis 10.00 Uhr Pause der zweiten Gruppe, restliche Tropfen stellen, Bewohner aus dem Bett nehmen
10.00 Uhr bis 11.30 Uhr Grund- und Behandlungspflege
11.30 Uhr bis 11.45 Uhr Medikamente auf Tabletts verteilen, die angereicht werden
11.45 Uhr bis 12.45 Uhr Mittag anreichen, Hilfestellung beim Essen und animieren zum Essen, Medikamente für Bewohner, die allein essen, verteilen
12.45 Uhr bis 13.00 Uhr Toilettengänge, Lagerung, Inkontinenzversorgung, zur Mittagsruhe ins Bett legen
13.00 Uhr bis 13.30 Uhr Eintragungen in die Dokumentation
13.30 Uhr bis 14.00 Uhr Übergabe
Spätdienst
13.00 Uhr bis 13.30 Uhr Lagerungen, Inkontinenzversorgung, Tabletten für den nächsten Tag umstellen, gegebenenfalls Tablett stellen
14.00 Uhr bis 14.30 Uhr Bewohner wieder aus dem Bett holen
14.30 Uhr bis 15.30 Uhr Kaffee anreichen, Hilfestellung geben und animieren zum Essen
15.30 Uhr bis 16.00 Uhr Pause
16.00 Uhr bis 17.30 Uhr Toilettengänge, Lagerung, Inkontinenzversorgung, Bewohner ins Bett bringen
17.30 Uhr bis 18.00 Uhr Insulin spritzen, Medikamente auf Tabletts verteilen, wo angereicht wird
18.00 Uhr bis 19.00 Uhr Abendbrot anreichen, Hilfestellung geben und animieren zum Essen, Medikamente für Bewohner, die allein essen, verteilen
19.00 Uhr bis 20.00 Uhr Bewohner ins Bett bringen, Hilfestellung beim Auskleiden und Mundpflege (Zahnpflege) Inkontinenzversorgung, Lagerungen, Nachtmedizin verteilen und verabreichen, gegebenenfalls Infusionen anlegen
20.00 Uhr bis 20.15 Uhr Eintragungen in die Dokumentation
20.15 Uhr bis 20.30 Uhr Übergabe
Bei ihrer Tätigkeit unterliegt die Klägerin den Arbeitszeitvorgaben des Beklagten, die sich aus den Pflegestandards für die Allgemeine Pflege (AP) und aus den Pflegestandards Spezielle Pflege (SP), auf die Bezug genommen wird (Bl. 59 bis 61 d. A.), ergeben. Auf den Arbeitsnachweis der Klägerin für Januar 2002, aus dem sich die für den Bereich der Allgemeinen Pflege und der Speziellen Pflege jeweils aufgewendeten Zeiten ergeben, wird Bezug genommen (Bl. 62 d. A.).
Der Beklagte hat unter Berufung auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 15.12.1999 (AP Nr. 16 zu § 33 a BAT) die Zahlung der Geriatriezulage mit Wirkung seit dem 01.04.2001 eingestellt. Im vorliegenden Verfahren begehrt die Klägerin die Weiterzahlung dieser Zulage.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 16.05.2002 der Klage stattgegeben. Die Klägerin habe Anspruch auf die begehrte Zulage, weil alle von ihr betreuten Personen Kranke im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seien. Die Protokollerklärung verlange nicht, dass mehr als 50 % der pflegerischen Tätigkeit tatsächlich Krankenpflege sei.
Gegen dieses ihm am 04.07.2002 zugestellte Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner am 29.07.2002 eingelegten und am 03.09.2002 begründeten Berufung.
Der Beklagte ist der Auffassung, der Klägerin stehe die Geriatriezulage nicht zu. Er betreibe keine geriatrische Abteilung, sondern unterhalte lediglich Altenpflegeabteilungen. Anspruch auf diese Zulage bestehe nur, wenn die Krankenpflege mindestens 51 % der Arbeitszeit ausmache. Dies sei nicht der Fall.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Lingen vom 16.05.2002 -- 1 Ca 617/01 -- abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, ihr stehe die begehrte Zulage zu. Bei den Patienten auf den von der Klägerin zu betreuenden Stationen handele es sich überwiegend um Kranke im Sinne der Protokollerklärung. Jedenfalls habe sie bereits deshalb Anspruch auf die Weitergewährung der Zulage, weil der Beklagte diese seit vielen Jahren ohne Einschränkung geleistet habe. Ihr stehe daher nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung weiterhin diese Zulage zu. Außerdem sei die Maßnahme unwirksam, weil der Beklagte das betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmungsverfahren nach § 99 BetrVG nicht durchgeführt habe.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und somit zulässig (§§ 64, 66 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO). Sie ist auch begründet. Der Klägerin steht die Zulage nach der Protokollnotiz Nr. 1 Abs. 1 lit. c des Abschnitts B des BMT-AW (künftig: Geriatriezulage) über den 31.03.2001 hinaus nicht zu.
I.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die Zahlung der Geriatriezulage aus der Protokollnotiz Nr. 1 Abs. 1 lit. c Abschnitt B BMT-AW selbst.
1.
Die Klägerin verrichtet Grund- und Behandlungspflege im tariflichen Sinn. Insoweit wird auf die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 15.12.1999 (10 AZR 638/98, AP Nr. 16 zu § 33 a BAT <II 2 a der Gründe>) verwiesen.
2.
Die Klägerin übt diese Pflege jedoch nicht zeitlich überwiegend bei Kranken in geriatrischen Abteilungen oder Stationen aus.
a)
Die Geriatriezulage wird gewährt, sofern die Grund- und Behandlungspflege "zeitlich überwiegend" bei Kranken in geriatrischen Abteilungen oder Stationen ausgeübt wird. Voraussetzung für den Anspruch auf Gewährung dieser Zulage ist daher, dass die Krankenpflege die allgemein als Altenpflege bezeichnete Tätigkeit arbeitszeitlich überwiegt. Ausschlaggebend ist nach dem eindeutigen Wortlaut der Protokollnotiz damit nicht, ob die Mehrzahl der Betreuten krank im tariflichen Sinne ist, sondern ob die Arbeitszeit überwiegend für die Krankenpflege aufgewendet wird. Nur dann liegt die von den Tarifvertragsparteien als Grundlage für die Gewährung der Zulage angenommene Erschwernis vor.
b)
Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass sie zeitlich überwiegend Krankenpflege verrichtet.
aa)
Krankenpflege ist eine Pflege, deren Ziel es ist, eine Krankheit zu beheben oder ihre Verschlimmerung nach Möglichkeit zu vermeiden bzw. zu verlangsamen oder die Auswirkungen einer Krankheit auf das körperliche und seelische Wohlbefinden des Kranken zu lindern. Altenpflege liegt dagegen vor, sofern Heimbewohner in Alters- und Pflegeheimen aufgrund ihres Alters und des damit verbundenen Nachlassens ihrer geistigen und körperlichen Kräfte sowie aufgrund zunehmender Gebrechlichkeit der Pflege und Betreuung bedürfen (vgl. BAG a.a.O. <II 2 c bb der Gründe>).
bb)
Die Klägerin verrichtet überwiegend Altenpflege im vorstehend genannten Sinn. Die aus ihrem Tagesablauf ersichtlichen Aufgaben sind die einer typischen Altenpflegerin. Die Klägerin verrichtet, wie aus dem von ihr für Januar 2002 zur Akte gereichten Arbeitsnachweis (Bl. 62 d. A.) ersichtlich ist, weit überwiegend Tätigkeiten im Bereich der "Allgemeinen Pflege". Bei diesen Tätigkeiten (Bl. 59 f. d. A.) handelt es sich um Altenpflege. Allenfalls die "Spezielle Pflege" (Bl. 61 d. A.) kann als Krankenpflege angesehen werden. Die Klägerin hat jedoch ausweislich ihres Arbeitsnachweises im Januar 2002 dafür nur 26 Stunden und 3 Minuten bei einer Gesamtarbeitszeit von 133 Stunden aufgewendet. Sie verrichtet damit überwiegend Alten- und nicht Krankenpflege. Dies wird dadurch bestätigt, dass eine ständige medizinische Betreuung der von der Klägerin betreuten Heimbewohner durch einen bei dem Beklagten beschäftigten Arzt nicht ersichtlich ist, sondern offenkundig eine Betreuung durch den jeweiligen Hausarzt erfolgt. Die Klägerin hat damit keinen Anspruch auf die begehrte Zulage.
II.
Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf die Geriatriezulage unter dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung.
Der Beklagte hat die Geriatriezulage lediglich deshalb gezahlt, weil er der Auffassung war, dazu tariflich verpflichtet zu sein. Eine betriebliche Übung erwächst daraus nicht (vgl. BAG, 31.01.1969, 3 AZR 439/68, AP Nr. 26 zu § 1 FeiertagslohnzahlungsG).
III.
Der Klägerin steht die Geriatriezulage auch nicht etwa deshalb zu, weil das Mitbestimmungsrecht des bei dem Beklagten bestehenden Betriebsrats missachtet worden wäre. Die Geriatriezulage ist eine bloße Erschwerniszulage (vgl. BAG, 15.12.1999, a.a.O. <II 2 c dd der Gründe>). Die Entscheidung über die Gewährung einer solchen Erschwerniszulage ist nicht mitbestimmungspflichtig (vgl. BAG, 02.04.1996, 1 ABR 50/95, AP Nr. 7 zu § 99 BetrVG 1972 -- Eingruppierung <B II 1 a und b der Gründe>).
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Revision war zuzulassen.
Spelge
Mülken
Dicke
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64, 66 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO
§ 99 BetrVG
§ 1 FeiertagslohnzahlungsG
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 1 Ca 617/01
30 Uhr bis 0.64
45 Uhr bis 07.30
30 Uhr bis 08.00
00 Uhr bis 09.00
00 Uhr bis 09.30
30 Uhr bis 10.00
00 Uhr bis 11.30
30 Uhr bis 11.45
45 Uhr bis 12.45
45 Uhr bis 13.00
00 Uhr bis 13.30
30 Uhr bis 14.00
00 Uhr bis 14.30
30 Uhr bis 15.30
30 Uhr bis 16.00
00 Uhr bis 17.30
30 Uhr bis 18.00
00 Uhr bis 19.00
00 Uhr bis 20.00
00 Uhr bis 20.15
15 Uhr bis 20.30
10 AZR 638/98
3 AZR 439/68
1 ABR 50/95