Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-04-23, Aktenzeichen 13 Sa 2538/09
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2010:0423.13SA2538.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Geht es um ein strafbares Verhalten des Arbeitnehmers, kann der Arbeitgeber den Aus- oder Fortgang eines Strafverfahrens abwarten und zu einem nicht willkürlich gewählten späteren Zeitpunkt außerordentlich kündigen.(Rn.42)
Verfahrensgang
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 08.10.2009 - 38 Ca 8149/09 - wird auf seine Kosten bei einem Streitwert von 8100,00 Euro zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zu gelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Meister (Teamleiter) 30 KV Kabelanlagen bei der Beklagten.
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung vom 16. April 2009 zum 20. April 2009 wegen des Vorwurfs der Hehlerei und des Arbeitszeitbetruges, einer hilfsweisen außerordentlichen Kündigung wegen derselben Gründe mit sozialer Auslauffrist zum 31. Dezember 2009 vom 16. April 2009 sowie eine weitere hilfsweise außerordentliche Verdachtskündigung wegen des Verdachts des Diebstahls oder der Hehlerei und einer weiteren hilfsweisen außerordentlichen Verdachtskündigung wegen derselben Gründe mit sozialer Auslauffrist zum 31. Dezember 2009 vom 27. April 2009.
Das Arbeitsgericht Berlin hat die gegen die Kündigungen gerichtete Klage abgewiesen und dies im Wesentlichen damit begründet, dass bereits die außerordentliche Kündigung vom 16. April 2009 das Arbeitsverhältnis zum 20. April 2009 beendet habe. Die Kündigung vom 16. April 2009 sei als Tatkündigung wirksam, so dass es auf die Wirksamkeit der Verdachtskündigung vom 27. April 2009 nicht ankomme. Denn zur Überzeugung des Gerichts stehe fest, dass sich der Kläger zumindest des Versuchs der Hehlerei zum Nachteil der Beklagten schuldig gemacht habe, indem er sich in der Nacht vom 21. Mai auf den 22. Mai 2008 Kupferkabelteile mit einer Gesamtlänge von rund 24 Metern verschafft habe, die für die Berliner S-Bahn-Stromversorgung verwendet werden und zumindest früher unstreitig der Beklagten gehörten, um sich oder Dritte zu bereichern. Es stehe fest, dass es sich bei den zur angegebenen Zeit von der Polizei sichergestellten Kupferkabeln um fremde Sachen handele, die nicht im Eigentum des Klägers standen. Es stehe ferner fest, dass die Kabelteile ein anderer gestohlen oder sonst durch ein gegen fremdes Vermögen gerichtete rechtswidrige Tat erlangt habe, da Privatpersonen nicht rechtmäßig an die S-Bahn-Stromversorgungskabel gelangen könnten. Die Geschichte von den Unbekannten, von denen der Bekannte des Klägers die Kabel erhalten haben will, sei schon wenig plausibel; jedenfalls ergebe sich aus dieser Geschichte nicht, dass diese Unbekannten auf legalem Weg an die Kabel gelangt seien.
Der Kläger habe zur Überzeugung des Gerichts auch mit bedingtem Vorsatz gehandelt. Die genauen Einzelheiten der Vortat, insbesondere die Person des Vortäters, müssten nicht bekannt sein. Der Kläger habe sich mit der möglichen deliktischen Herkunft der Sache zumindest abgefunden. Denn er habe sich bei der Polizei dahingehend eingelassen, dass sie gerade wegen der „Medienwirksamkeit“ von Kupferkabeldiebstählen sich auf einen unbeleuchteten Parkplatz begeben hätten, um die Kabel umzuladen. Die Initiative dafür, sich auf einem unbeleuchteten Parkplatz zum Verladen zu treffen, ging nach seinen Einlassungen vom ihm aus. Dies habe der Kläger im Kammertermin dahingehend erläutert, dass in den Medien vielfach von Kupferkabeldiebstählen berichtet worden sei und man sich bewusst auf dem Parkplatz begeben hätte, um möglichst nicht aufzufallen, damit niemand auf falsche Gedanken käme. Damit aber sei klar, dass der Kläger sehr wohl davon ausging, dass „irgendetwas nicht mit rechten Dingen“ zugehen könnte. Auch seine Einlassung, er habe in den Dateien der Beklagten geforscht, ob Diebstähle gemeldet worden seien, mache dies deutlich.
Dass die Beklagte Straftaten eines Arbeitnehmers, die gegen ihr Vermögen gerichtet sind, nicht hinnehmen müsse, verstehe sich von selbst. Die Kupferkabel hätten auch keinen geringen Wert. Selbst nach den Angaben des Klägers im Kammertermin würde der Schrotterlös für diese Kabel mindestens 200,-- € betragen. Beim Kläger komme hinzu, dass er als Meister/Teamleiter S-Bahn-Stromversorgung bestimmungsgemäß mit entsprechenden Kabeln täglich Umgang habe. Der Arbeitgeber müsse sich darauf verlassen können, dass ein solcher Arbeitnehmer nicht Straftaten begehe, die sich gerade auf diese Kabel bezögen. Das gelte auch dann, wenn man der strafrechtlichen Würdigung nicht im Einzelnen folgen würde. Entscheidend sei nämlich nicht die strafrechtliche Würdigung, sondern der mit der Pflichtverletzung verbundene schwere Vertrauensbruch.
Auch die bei der außerordentlichen Kündigung erforderliche Interessenabwägung wirke nicht zu Gunsten des Klägers. Selbst wenn man zu Gunsten des Klägers unterstelle, dass Arbeitsverhältnis sei in der Vergangenheit ohne Beanstandungen durchgeführt worden, wiege der Verstoß des Klägers gegen seine Loyalitätspflichten gegenüber dem Arbeitgeber und der eingetretene Vertrauensverlust trotz der langen Beschäftigungsdauer und seines Lebensalters so schwer, dass es der Beklagten nicht zuzumuten sei, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen oder auch nur die fiktive Kündigungsfrist einzuhalten.
Die Kündigung sei auch nicht deshalb unwirksam, weil die Beklagte die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten habe. Denn der Arbeitgeber könne seinen Kündigungsentschluss vom Fortgang eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens abhängig machen. Er sei nicht gezwungen, vor Abschluss eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens selbst Ermittlungen anzustellen, den Arbeitnehmer anzuhören oder eine Verdachtskündigung auszusprechen. An eine Verdachtskündigung würden strenge Anforderungen gestellt, weil bei dieser stets die Gefahr bestehe, dass ein Unschuldiger betroffen sei. Entscheide sich der Arbeitgeber deshalb dafür, nicht eine Verdachtskündi-gung auszusprechen, sondern den Ausgang des Strafverfahrens abzuwarten und als- dann innerhalb von 2 Wochen nach Kenntniserlangung von der Ermittlungsakte eine so genannte Tatkündigung auszusprechen, sei damit die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht versäumt.
So sei es hier. Die Beklagte habe den Ausgang des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens abwarten dürfen. Der Umstand, dass es zu keiner strafrechtlichen Verurteilung gekommen sei, sei unerheblich. Die Beklagte habe den Inhalt der Ermittlungsakte selbständig gewürdigt, was ihr freigestanden habe. Sie konnte die Würdigung auch erst vornehmen, nachdem sie vom Inhalt der Ermittlungsakte Kenntnis genommen habe.
Endlich sei die Kündigung auch nicht gem. § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam und die Kündigung scheitere auch nicht an einer fehlenden Vorlage einer Vollmachtsurkunde für die Personen, die die Kündigung unterschrieben hätten.
Wegen der weiteren konkreten Begründung des Arbeitsgerichts und des Vortrags der Parteien erster Instanz wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 8. Oktober 2009 Bl. 255 - 266 d. A. verwiesen.
Gegen dieses ihm am 21. Oktober 2009 zugestellte Urteil richtet sich die beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg am Montag, dem 23. November 2009, eingegangene und am 21. Januar 2010 nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 21. Januar 2010 begründete Berufung des Klägers.
Der Kläger hält den Vorwurf der versuchten Hehlerei bereits aus rechtlichen Gründen für falsch, da eine konkrete Vortat nicht festgestellt worden sei. Das Arbeitsgericht dürfe nicht mit Plausibilitätserwägungen und unter Zugrundelegung von Normalabläufen das Vorliegen einer Straftat, die eine Tatkündigung begründe, feststellen. Der Kläger habe bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 06. Oktober 2009, S. 4 ff dargelegt, welche Möglichkeiten bestanden, dass Dritte in den Besitz stromführender Kabel gelangen konnten. Es wäre nun Sache der Beklagten gewesen, diese Einlassungen im konkreten Fall zu widerlegen. Der Tatbestand der Hehlerei liege nur dann vor, wenn neben dem Vorliegen der sonstigen Tatbestandsmerkmale des § 259 StGB der Vortäter die Sache durch eine rechtswidrige Tat erlangt habe und diese rechtswidrige Vortat auch tatsächlich begangen worden sei. Folglich müsse der bedingte Vorsatz des Hehlers auch gerade dieses Tatbestandsmerkmal umfassen. Das Arbeitsgericht führe in dem angefochtenen Urteil hierzu selbst aus, dass die bloße Möglichkeit der Rechtswidrigkeit der Vortat für die Annahme eines bedingten Vorsatzes des Hehlers nicht ausreiche.
Das Arbeitsgericht habe die Initiative des Klägers, die Kabel auf einem Parkplatz zu schneiden, unzutreffend interpretiert. Hierbei sei es keineswegs um Heimlichtuerei oder aber das Verdecken einer Straftat gegangen. Vielmehr wollte der Kläger in Anbetracht der Tageszeit eine Geräuschbelästigung der Nachbarn vermeiden. Aus diesem Grunde habe er sich mit dem Bekannten Herrn M. auf dem fraglichen Parkplatz verabredet.
Herr M. habe nach seinen Angaben die Kabel am 20. Mai 2009 zwischen 18.00 Uhr und 19.00 Uhr erhalten von 2 ihm unbekannten Personen im Blaumann. Er habe den Kläger gebeten, ob er diese Kabel in dessen Gartenhäuschen einlagern könne, da er selbst eine Wohnung im Erdgeschoss lediglich mit Abstellraum zur Miete ohne Keller innehabe. Herr M. habe außerdem am nächsten bzw. übernächsten Tag etwas Größeres kaufen wollen und daher sein Auto mit einem leeren Kofferraum zum Transport benötigt.
Das Arbeitsgericht gehe auch zu Unrecht davon aus, dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB von der Beklagten eingehalten worden sei, da im Hinblick auf die hohen Anforderungen an die Verdachtskündigung der Abschluss des Ermittlungsverfahrens abgewartet werden dürfe, um eine Tatkündigung auszusprechen zu können. In dieser Allgemeinheit seien diese Feststellungen unhaltbar. Das Ermittlungsverfahren sei durch Verfügung vom 05. März 2009 eingestellt worden. Erst mit Schreiben vom 24. März 2009 habe die Beklagte ihre Rechtsanwältin gebeten, Einsicht in die staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakten zu nehmen. Billige man dem Arbeitgeber zu, bis zum Abschluss der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen den Ausspruch einer Kündigung hinauszögern zu können, so könne dies nicht beliebig lange gelten. Das Zuwarten müsse enden mit dem Abschluss der Ermittlungen. Dann müsse der Arbeitgeber sofort die entsprechenden Erkundigungen einholen. Zwischen Einstellung und Beauftragung der Rechtsanwältin hätten vorliegend jedoch nahezu 3 Wochen gelegen. Hinzu komme, dass die Beklagte laut Anhörungsschreiben vom 08. April 2009 die Frist für den Betriebsrat zur Stellungnahme bereits im Antragsschreiben bis zum 16. April 2009 verlängert habe. Dies führe zu einer weiteren Hinauszögerung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB.
Die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats werde nach wie vor bestritten.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 08. Oktober 2009 - 38 Ca 8149/09 - abzuändern und
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung noch durch die hilfsweise außerordentliche Kündigung unter Gewährung einer sozialen Auslauffrist der Beklagten aus dem Schreiben der Beklagten vom 16. April 2009 beendet worden ist;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch die außerordentliche Verdachtskündigung der Beklagten und auch nicht durch die vorsorgliche und hilfsweise außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist zum 31. Dezember 2009 aus dem Schreiben der Beklagten vom 27. Aprils 2009 beendet worden ist, sondern fortbesteht.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie ist der Auffassung wie das Arbeitsgericht, dass für eine Hehlerei lediglich eine gegen fremdes Vermögen gerichtete rechtswidrige Tat als Vortat vorliegen müsse, ohne dass festgestellt werden müsse, welche konkrete gegen das Vermögen gerichtete Tat es im Einzelnen sei. Eine derartige Straftat, die gegen das Vermögen der Beklagten gerichtet sei, stehe aufgrund des Sachverhalt außer Frage, da die streitgegenständlichen Kupferkabel der Beklagten gehörten bzw. gehört haben, da sie im Zuge der Grunderneuerung des Streckenabschnitts Zoologischer Garten - Wannsee der Linie S 3 ausgebaut worden seien.
Der Kläger sei bei der Beklagten als Meister der Kabelmeisterei Mittelspannungskabel und in der Meisterei Gleichstromkabel tätig. Wenn einer bei der Beklagten Kabel „im Dunkeln“ erkennen könne, so sei dies der Kläger. Der Kläger kenne aus seiner langjährigen Tätigkeit zudem alle Kabelplätze im S-Bahnnetz und auch die dortigen Kabel. Unterstellt, die Geschichte zum Erwerb des Kabels wäre wahr, sei dem Kläger aufgrund seiner Position zweifelsohne sofort klar gewesen, dass vor ihm Kabel der S-Bahn-Stromversorgung lagen. Er wisse auch sehr genau, dass dieses Kabel im Berliner Raum ausschließlich bei der Berliner S-Bahn verwandt worden sei. Gegenteilige Behauptungen des Klägers wären wider besseren Wissens und reine Schutzbehauptungen. Die Kabelmarkierung lasse jedenfalls keinen Zweifel an der Zuordnung zur Berliner S-Bahn aufkommen.
Zutreffend sei das Arbeitsgericht auch davon ausgegangen, dass die Beklagte die Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt habe. Denn die Beklagte habe den Ausgang des Ermittlungsverfahrens abwarten dürfen. Denn kündige der Arbeitgeber nicht schon aufgrund des Verdachts einer strafbaren Handlung, sondern warte er das Ergebnis des Strafverfahrens ab, so werde die 2-wöchige Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB jedenfalls dann gewahrt, wenn der Arbeitgeber die außerordentliche Kündigung binnen 2 Wochen seit Kenntniserlangung von der Tatsache der Verurteilung ausspreche. Kenntnis von der Einstellung des Strafverfahrens gem. § 153 Abs. 1 StPO habe die Beklagte nicht vor dem 07. April 2009 gehabt. Die Ermittlungsakte sei der Beklagten frühestens am Abend des 06. April 2009 infolge Abholung durch die nicht kündigungsberechtigte Personalreferentin im Büro der Prozessbevollmächtigten der Beklagten zugegangen. Der Akteninhalt habe daher vom Kündigungsberechtigten frühestens am 07. April 2009 zur Kenntnis genommen werden können.
Auch die Rüge des Klägers, das Ermittlungsverfahren sei bereits Anfang März 2009 eingestellt worden, die Beklagte habe sich aber erst am 24. März 2009 um Einsicht in die staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakten bemüht, trage nicht. Die Beklagte habe keine eigene Kenntnis von der Einstellung des Verfahrens gehabt. Weder sei ihr dies von der Staatsanwaltschaft noch vom Kläger mitgeteilt worden.
Die pauschale Rüge des Klägers der nicht ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung gehe fehl.
Wegen der weiteren konkreten Ausführungen der Parteien in der zweiten Instanz wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 20. Januar 2010 (Bl. 284 ff d. A.), 25. Januar 2010 (Bl. 297 d. A.), 02. Februar 2010 (Bl. 299 d. A.) und 23. April 2010 (Bl. 364 d. A.) sowie der Beklagten vom 31. März 2010 (Bl. 313 ff d. A.) und 01. April 2010 (Bl. 333 ff d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die gem. §§ 8 Abs. 2; 64 Abs. 1, Abs. 2 Buchstabe c, Abs. 6; 66 Abs. 1 S. 1 und S. 5 ArbGG; §§ 222 Abs. 2; 519; 520 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO zulässige Berufung ist insbesondere formgerecht und fristgemäß eingelegt und begründet worden.
II.
In der Sache hat die Berufung des Klägers jedoch keinen Erfolg. Sowohl im Ergebnis als auch in der zutreffenden Begründung zu Recht hat das Arbeitsgericht Berlin die Klage abgewiesen, weil durch die außerordentliche Tatkündigung vom 16. April 2009 das Arbeitsverhältnis zum 20. April 2009 beendet worden ist. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg folgt dem Arbeitsgericht Berlin sowohl im Ergebnis als auch in der zutreffenden Begründung und sieht von einer nur wiederholenden Begründung gem. § 69 Abs. 2 ArbGG ab. Nur im Hinblick auf den zweitinstanzlichen Vortrag der Parteien und die Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vom 16. April 2010 wird auf Folgendes hingewiesen:
1. a) Vom Arbeitnehmer zu Lasten des Arbeitgebers begangene Vermögensdelikte sind regelmäßig geeignet, eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund zu rechtfertigen. Ein Arbeitnehmer, der im Zusammenhang mit seiner Arbeitsleistung strafrechtlich relevante Handlungen gegen das Vermögen seines Arbeitgebers begeht, verletzt damit seine arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht schwerwiegend und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen in erheblicher Weise (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, vgl. nur BAG 13.12.2007 - 2 AZR 537/06 - EzA § 626 BGB 2002 Nr. 20).
b) Ein derartiges Vermögensdelikt, nämlich zumindest eine versuchte Hehlerei i. S. v. § 259 Abs. 1 und Abs. 3 StGB, hat der Kläger dadurch begangen, dass er sich vorsätzlich 24,35 Meter Kupferkabel, die ein anderer gestohlen oder sonst durch eine rechtswidrige Tat erlangt hat, sich verschafft hat, um sich oder seinem Bekannten Herrn M. zu bereichern.
c) Dies steht gem. § 286 ZPO nach dem gesamten Inhalt der Verhandlung und insbesondere den Einlassungen des Klägers zum Auffinden des Kupferkabels oder der Teile bei ihm zur Überzeugung der Kammer fest:
aa) Entgegen der Auffassung des Klägers kann dabei dahinstehen, auf welche Art und Weise, etwa durch Diebstahl oder Unterschlagung, die Kupferkabel aus dem Gewahrsam der Beklagten gelangt sind. Die konkrete Vortat muss nicht im Einzelnen feststehen (vgl. dazu nur MünchKomm StGB/Lauer, 1. Aufl., § 259 Rz. 32 m. w. N. aus der Rechtsprechung). Es genügt die Feststellung, dass es sich nur um Diebesgut gehandelt haben kann (BGH 26.09.1989 - 1 StR 299/89 -).
bb) Dass die Kupferkabel aus dem Gewahrsam der Beklagten weggenommen oder unterschlagen worden sind, steht zur Überzeugung des Gerichts ebenfalls fest. Das von der Polizei bei dem Kläger und seinem Bekannten aufgefundene Kupferkabel hatte den Aufdruck „Chb 2“ und war mit drei senkrechten Eddingstrichen gekennzeichnet (vgl. die strafrechtliche Ermittlungsakte Bl. 22, Bl. 186 d. hiesigen Akte). Diese Kennzeichnung ist eine bei der Beklagten übliche und wird bei Baumaßnahmen und temporärer Kabelverlegung angewendet. Aus ihr ist ersichtlich, wo das Kabel verwandt wurde. Das sichergestellte Kabel stammt aus dem Bereich Charlottenburg (Chb) und gehört zum Speiseabschnitt „2“. Die hier betroffenen Kabel werden in der Regel in Systemen zu drei Kabeln verlegt. Die Eddingstriche dienen der Unterscheidung der einzelnen Kabel eines Systems. Die drei Striche kennzeichnen das dritte Kabel des Systems im Speiseabschnitt Chb 2. Daraus ist erkennbar, dass es von der Beklagten als Stromführungskabel zur S-Bahn verwandt wurde. Das beschlagnahmte Kabel hatte eine Länge von über 24 Metern. Bei dieser Länge handelt es sich um eine so genannte „kurze Länge“, die in aller Regel als Überschneidungskabel verwandt wird. Die Kabelmarkierung beweist, dass es sich um ein bauzeitliches Speisekabel für die Stromschienenüberbrückung des Speiseabschnittes Chb 2 handelt. Die Kabel, die die Beklagte für Bauzwischenzustände verwendet, werden - sofern noch brauchbar - nicht verschrottet, sondern bis zur Wiederverwendung bei der Beklagten gelagert. Da das beschlagnahmte Kabel noch verwendbar war, kann es nicht verschrottet worden sein.
cc) Der Kläger hat diese Behauptungen, die die Beklagte in der zweiten Instanz im Schriftsatz vom 31. März 2010 konkretisiert hat, nicht bestritten, sie gelten daher gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Damit sind die Erklärungen des Klägers im Ermittlungsverfahren (Bl. 55 d. Ermittlungsakte, Bl. 203 R der hiesigen Akte), dass es sich um ein älteres Kabel handele, welches durch Subunternehmer ausgebaut und verkauft worden sein könne, widerlegt.
dd) Unterstützt wird diese Überzeugung des Gerichts durch die Einlassungen des Klägers und seines Bekannten Herrn M. in der hiesigen Akte und der strafrechtlichen Ermittlungsakte. Die Erklärungen sind unglaubwürdig und als reine Schutzbehauptungen anzusehen.
(1) So trägt die Behauptung des Herrn M., dass er das Kabel von 2 Unbekannten, davon einem mit einem ungarischen Akzent, als Dank dafür, dass er deren roten Pickup auf einen Parkplatz abgeschleppt habe, märchenhafte Züge: Wie die Beklagte in zweiter Instanz zu Recht aufzeigt, ist schon die Behauptung, Herr M. hätte den roten Pickup mit 2 Unbekannten, die eine Panne aber kein Handy hatten, auf einen Parkplatz abgeschleppt, der nicht in der Nähe einer Bahn-Station oder einer Werkstatt war, nicht nachzuvollziehen. Gesteigert wird diese Behauptung auch noch dadurch, dass die Unbekannten Herrn M. 24,35 Meter Kupferkabel nebst 2 Kabelscheren im Schrottwert von mindestens 200,-- € dafür schenkten, „weil es sowieso geklaut werden würde“ (vgl. Bl. 62 d. Ermittlungsakte, Bl. 207 d. hiesigen Akte). Niemand schenkt einem anderen Dinge im Wert von 200,-- € für eine relativ unbrauchbare Dienstleistung (s. o.), obwohl der Schenker diesen Betrag für die verschenkten Dinge ausgegeben haben musste, „weil es ja ohnehin gestohlen werden würde“.
d) Der Kläger war bei der Beklagten als Meister der Kabelmeisterei Mittelspannungskabel und in der Meisterei Gleichstromkabel tätig. Wie die Beklagte zu Recht ausführt, wusste der Kläger daher als absolut Fachkundiger sofort, welches Kabel ihm dort gezeigt wurde. Dies hat er nach erstem Ausweichen in der Vernehmung auch zugegeben (vgl. dazu Bl. 55 d. Vernehmungsakte, Bl. 203 R d. hiesigen Akte).
Der Kläger wusste daher, dass ein Kabel vor sich hatte, was der Beklagten entwendet worden sein musste und hat sich dennoch bereit erklärt, für seinen Bekannten Herrn M. das Kabel zu lagern. Er hat damit zumindest bedingt vorsätzlich auch mit Bereicherungsabsicht zu Gunsten seines Bekannten Herrn M. gehandelt.
2. Die Beklagte hat - wie auch insofern das Arbeitsgericht Berlin zutreffend entschieden hat - auch die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten.
a) § 626 Abs. 2 BGB ist ein gesetzlich konkretisierter Verwirkungstatbestand. Nach allgemeinen Grundsätzen ist ein Anspruch oder Recht verwirkt, wenn der Berechtigte längere Zeit untätig geblieben ist und dadurch der Eindruck erweckt worden ist, er wolle das Recht nicht mehr geltend machen, sein Vertragspartner sich auf den dadurch geschaffenen Vertrauenstatbestand eingestellt hat und es ihm deshalb nicht mehr zugemutet werden kann, sich auf das verspätete Begehren des Berechtigten einzulassen. Sinn der Kündigungserklärungsfrist ist es, für den betroffenen Arbeitnehmer rasch Klarheit darüber zu schaffen, ob sein Arbeitgeber einen Sachverhalt zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung nimmt. Geht es um ein strafbares Verhalten des Arbeitnehmers, kann sich der Kündigungsberechtigte am Fortgang des Strafverfahrens orientieren. Dann kann er jedoch nicht zu einem beliebigen willkürlich gewählten Zeitpunkt außerordentlich kündigen. Für den gewählten Zeitpunkt bedarf es eines sachli-chen Grundes. Wenn etwa der Kündigungsberechtigte neue Tatsachen erfahren oder neue Beweismittel erlangt hat und nunmehr einen - neuen - ausreichenden Erkenntnisstand für eine Kündigung zu haben glaubt, kann er dies zum Anlass der Kündigung nehmen. Der Arbeitgeber kann daher den Aus- oder Fortgang des Strafverfahrens abwarten und zu einem nicht willkürlich gewählten späteren Zeitpunkt kündigen (vgl. zum Ganzen nur die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, zuletzt etwa BAG 05.06.2008 - 2 AZR 234/07 - EzA § 620 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 7 Rz 17, 20 und 25 m. w. N. aus der Rechtsprechung und dem Schrifttum).
b) Nach diesen Grundsätzen ist vorliegend die Kündigungserklärung nicht verfristet abgegeben worden:
Die Beklagte hatte vor dem 07. April 2009 keine Kenntnis von der Einstellung des Strafverfahrens am 05. März 2009, da die Ermittlungsakte der nicht Kündigungsberechtigten Personalreferentin erst am 06. April 2009 im Büro der Prozessbevollmächtigten der Beklagten überreicht wurde. Sie hat mit der Zustellung der Kündigung noch am 16. April 2004 um 22.40 Uhr und damit den Zugang am 17. April 2004 die 14-tägige Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Auf eine Verlängerung der Betriebsratsanhörungsfrist kommt es deshalb nicht an.
3. Hinsichtlich der in der zweiten Instanz nur noch pauschal gerügten Betriebsratsanhörung wird auf die zutreffenden Entscheidungsgründe der ersten Instanz auf S. 9 - 10 des Urteil Bl. 263 - 264 d. A. verwiesen. Die ausführliche 8-seitige Betriebsratsanhörung nebst Anlagen vom 08. April 2004 (vgl. Bl. 59 - 78 d. A.) genügen den Grundsätzen der höchstrichterlichen ständigen Rechtsprechung (vgl. dazu zuletzt BAG 23.06.2009 - 2 AZR 474/07 - EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 8 m. w. N. in Rz 34).
III.
Der Kläger trägt daher die Kosten seiner erfolglosen Berufung gem. § 97 Abs. 1 ZPO bei einem Streitwert von 8.100,-- € (3 Monatsgehälter).
IV.
Für eine Zulassung der Revision bestand kein Anlass.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 259 StGB
§ 626 BGB
§ 286 ZPO
§ 620 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 153 Abs. 1 StPO
§ 222 Abs. 2; 519; 520 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 259 Abs. 1 und Abs. 3 StGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 38 Ca 8149/09
00 Uhr und 19.00
2 AZR 537/06
1 StR 299/89
2 AZR 234/07
2 AZR 474/07