Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-06-07, Aktenzeichen 24 K 630/03
ECLI: ECLI:DE:VGK:2006:0607.24K630.03.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
Die Fa. F. -Apotheke, L. I. /N. , zeigte am 26. Juni 1978 gemäß Art. 3 § 7 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes zur Neuordnung des Arzneimittelrechts das im Ver- kehr befindliche Fertigarzneimittel „Nerventee F1. „ in der Darreichungsform „Tee- mischung" beim Bundesgesundheitsamt an. Die wirksamen Bestandteile wurden - bezogen auf 100 g - wie folgt angegeben:
„Flores Caldendulae 1,0 g Flores Humuli lup. 5,0 g Flores Menthae pip. 10,0 g Fol. Rosmarini 10,0 g Folia Rubi frut. 15,0 g Herba Hyperici 15,0 g Folia Melissae 20,0 g Rad. Valerianae 24,0 g."
Zu den Anwendungsgebieten wurde ausgeführt:
„Sedativum".
Am 30. April 1990 beantragte die Fa. N1. GmbH/C. die Verlängerung der Zulassung des Arzneimittels. Die Angaben zu den wirksamen Be- standteilen blieben unverändert. Zu den Anwendungsgebieten wurde angege- ben:
„Schlafstörungen, vegetative Distonie, Nervosität, Spannungs- und Erregungszu- stände"
Die Darreichungsform wurde mit „Tee", die Art der Anwendung mit „Bereitung eines Teeaufgusses" beschrieben.
Am 14. September 1990 zeigte die Fa. N1. verschiedene Änderungen des Arzneimittels an. U.A. wurden die Angaben zur Anwendungsart von „Bereitung eines Tee-Aufgusses" in „Kapseln zur inneren Anwendung", die Bezeichnung in „O. N1. „ und die arzneilich wirksamen Bestandteile in „Trockenextrakt aus Johan- niskraut entspr. 0,055 mg Hypericin 90-100 mg" und „Trockenextrakt aus Melissen- blättern entspr. 2,6 mg Rosmarinsäure 125-175 mg" geändert. Zu den Anwendungs- gebieten wurde nunmehr „Psychovegetative Störungen, depressive Verstimmungs- zustände, Angst und/oder nervös bedingte Einschlafstörungen" angegeben.
Mit Schreiben vom 28. März 1991 an die Fa. N1. äußerte das Bun- desgesundheitsamt Zweifel an der Zulässigkeit der Änderungen und an der Ver- kehrsfähigkeit des geänderten Arzneimittels.
Mit am 19. Februar 1992 eingegangener Änderungsanzeige wurde die Klägerin als Antragstellerin angezeigt. Die Bezeichnung des Arzneimittels sollte demgemäß „ T. „ lauten. In einer weiteren Änderungsanzeige, die am 27. April 1992 ein- ging, gab die Fa. N1. die arzneilich wirksamen Bestandteile mit „Trocken- extrakt aus Baldrianwurzel (6-7, 4:1) 147,2 mg" und „Trockenextrakt aus Johannis- kraut (6-7 : 1) 90-95 mg entspr. 0,055 mg Hypericin" an. Zu den Anwendungsgebie- ten hieß es: „Psychovegetative Störungen, depressive Verstimmungszustände, Angstgefühle, Unruhezustände, nervös bedingte Einschlafstörungen". In dem zuge- hörigen Anschreiben verwies die Fa. N1. auf anliegende Dünnschichtch- romatogramme, aus denen sich ergebe, dass keine Änderung der arzneilich wirksa- men Bestandteile der Art nach vorliege.
Unter dem 30. April 1992 verwies das Bundesgesundheitsamt auf sein Schreiben vom 28. März 1991 und darauf, dass die Änderung Erweiterungen der Anwendungs- gebiete enthalte, die eine Neuzulassungspflicht zu Folge hätten. Die Fa. N1. äußerte unter dem 8. Juni 1992 die Auffassung, dass die Neuformulierung nur eine Klarstellung des zuvor verwendeten Begriffs „Sedativum" umfasse. Hierbei nahm sie das Anwendungsgebiet „Psychovegetative Störungen" nicht mehr in An- spruch. Unter dem 10. Juli 1992 hielt das Bundesgesundheitsamt seine Bedenken aufrecht und teilte mit, dass die am 27. April 1992 eingegangene Änderungsanzeige als gegenstandslos angesehen werde, da eine Änderung nur vom Antragsteller an- gezeigt werden könne. Dies sei aber im Zeitpunkt der Anzeige bereits die Klägerin gewesen.
Auf entsprechende Anfrage der Klägerin vom 16. April 1993 teilte das Bundesge- sundheitsamt unter dem 8. Juni 1993 mit:
„...wir nehmen Bezug auf Ihr o.a. Schreiben vom 16.04.1993 und teilen Ihnen mit, daß gegen Ihren Vorschlag, an das Muster der 2. Bekanntmachung vom 19.02.1991 (Baldrianwurzel/Melissenblätter) gem. Art. 3 § 7 Abs. 3a Satz 2 Nr. 5 anzupassen, unsererseits keine Bedenken bestehen. ..."
In dem am 30. August 1993 eingegangenen sog. Langantrag gab die Klägerin als arzneilich wirksamen Bestandteile
„1 Kapsel enthält: a) als Bestandteile des Füllgutes Trockenextrakt aus Baldrianwurzel 95,0 (Valerianae radix) entsprechend 0,52 g Droge (Droge:Extrakt 4-7 : 1); Auszugsmittel: Ethanol 60 % (G/G)
Trockenextrakt aus Melissenblätter 85,0 (Melissae folium) entsprechend 0,55 g Droge (Droge:Extrakt 5-8 : 1); Auszugsmittel: Ethanol 70 % (V/V)" an.
„Nervös bedingte Einschlafstörungen, Unruhezustände".
Die Darreichungsform wurde mit „Kapseln", die Art der Anwendung mit „Zum Einnehmen" angegeben.
In dem Antrag verwies die Klägerin auf das Muster Baldrianwur- zel/Hopfenzapfen/Melissenblätter der Aufbereitungskommission nach § 25 Abs. 7 AMG (Banz. Nr. 96 vom 28. Mai 1991).
Dem entsprach eine am gleichen Tage eingereichte Änderungsanzeige.
Mit Schreiben an die Klägerin vom 5. November 2002 kündigte die Beklagte die Versagung der Nachzulassung an. Der Antrag auf Verlängerung der Zulassung beziehe sich auf ein unzulässig geändertes Arzneimittel, weil die am 30. August 1993 angezeigt Änderung der Darreichungsform von Arzneitee in Hartkapsel unzulässig gewesen sei. Hierbei handele es sich nicht um vergleichbare Darreichungsformen. Weiterhin könne das Anwendungsgebiet „Nervös bedingte Einschlafstörungen" nicht in Anspruch genommen werden, weil hierdurch der Anwendungsbereich des 1978 angezeigten Sedativums verlassen worden sei. Die Klägerin erwiderte hierauf mit Schreiben vom 2. Dezember 2002, dass die Änderung der Darreichungsform bereits 1990 erfolgt sei und den Vorgaben der seinerzeitigen 6. Bekanntmachung über die Verlängerung der Zulassungen nach Art. 3 § 7 AMNG (Banz. Nr. 206 vom 6. November 1990) entsprochen habe. Auch sei die Änderung seitens des Bundesgesundheitsamtes nicht beanstandet worden. Die Formulierung der Anwendungsgebiete sei auf der Grundlage des Schreibens des Bundesgesundheitsamtes vom 8. Juni 1993 erfolgt. Die ursprüngliche Angabe „Se- dativum" beschreibe eher eine Stoffgruppe als eine konkrete Indikation. Auch vor dem Hintergrund der ATC-Klassifizierung bedeute die Teilindikation „Nervös bedingte Einschlafstörungen" keinen Widerspruch zum Begriff „Sedativum".
Mit Bescheid vom 9. Januar 2003 wies die Beklagte den Antrag der Klägerin auf Verlängerung der Zulassung (Nachzulassung) zurück. Zur Begründung wiederholte sie die Ausführungen aus dem Schreiben vom 5. November 2002 und führte er- gänzend aus: Die Änderung der Darreichungsform sei erst 1993 erfolgt, da die 1990 angezeigten Änderungen nicht umgesetzt worden seien und die Änderung der Darreichungsform von Tee in Kapseln ohne die gleichzeitige Änderung der arzneilich wirksamen Bestandteile von nicht-pulverisierten Teedrogen in Trockenextrakte nicht sinnvoll gewesen sei. Auch habe 1990 kein Grund vorgelegen, die Änderungsanzeige zu beanstanden, weil zu diesem Zeitpunkt die 6. Bekanntmachung noch nicht veröffentlicht gewesen sei. Auch werde daran festgehalten, dass die Inanspruchnahme des Anwendungsgebiets „Nervös bedingte Einschlafstörungen" unzulässig sei, weil diese Indikation außerhalb des An- wendungsbereichs eines Sedativums liege.
Die Klägerin hat am 4. Februar 2003 Klage erhoben.
Sie trägt unter Vertiefung ihres Vorbringens aus dem Nachzulassungsverfahren vor: Die Änderung der Darreichungsform habe keinen Versagungsgrund zur Folge. Die Darreichungsform „Kapsel" sei mit der angezeigten Darreichungsform „Tee" vergleichbar. Nach Art. 3 § 7 Abs. 3a Satz 1 AMNG hätten Änderungen der bisherigen Darreichungsform in eine vergleichbare durch einfache Änderungsanzeige nach § 29 Abs. 1 Satz 1 AMG mitgeteilt werden können. In der Begründung zur 4. AMG-Novelle verweise der Gesetzgeber auf eine Bekanntmachung des seinerzeitigen Bundesgesundheitsamtes, derzufolge sämtliche oralen und nichtretardierten Darreichungsformen als vergleichbar angesehen würden. Eine nachträgliche Verengung der Anforderungen an die Vergleichbarkeit durch die Beklagte widerspreche dem Willen des Gesetzgebers. Zudem habe die Beklagte in der Vergangenheit ähnliche Änderungen selbst akzeptiert.
Auch die Änderung der Indikation begründe keinen Versagungsgrund, da unter Sedativa Beruhigungsmittel zu verstehen seien, die entspannend und beruhigend wirkten. Es handele sich daher um einen recht allgemein gehaltenen Oberbegriff, der die vorgenommenen Präzisierungen ohne weiteres umfasse. Hiervon sei die Beklagte auch bei einem vergleichbaren Präparat ausgegangen. Auch habe sie - die Klägerin - das Schreiben vom 8. Juni 1993 nur in dem Sinne verstehen können, dass der Vorschlag einer entsprechenden Änderung positiv bewertet werde.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte vom 9. Januar 2003 zu verpflichten, über ihren Antrag auf Verlängerung der Zulassung für das Arzneimittel „E. „ unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen und führt aus: Die Verwaltungspraxis zur Vergleichbarkeit von Darreichungsformen richte sich derzeit wie auch 1993 nach den Vorgaben der 6. Bekanntmachung des BGA über die Verlängerung der Zulassung nach Art. 3 § 7 des Gesetzes zur Neuordnung des Arzneimittelgesetzes vom 23. Oktober 1990 (Banz. S. 5827). Dabei sei der bereits in der Bekanntmachung aus dem Jahre 1988 enthaltene Hinweis, dass bei der Ermittlung der Vergleichbarkeit im konkreten Einzelfall die Freisetzung, Bioverfügbarkeit und die biologische Verfügbarkeit am Erfolgsorgan berücksichtigt werden müsse, Gewicht verliehen worden. Allgemein könne hiernach von einer Vergleichbarkeit nur ausgegangen werden, wenn Aggregatszustand, Anwendungsart und -ort identisch seien und eine in etwa gleiche Freisetzung und Bioverfügbarkeit der arzneilich wirksamen Bestandteile gewährleistet sei. Dies sei bei der streitbefangenen Änderung nicht der Fall. Das Schreiben vom 8. Juni 1993 habe vor dem Hintergrund des zuvor geführten Schriftwechsels nicht als Zustimmung zur Änderung der Darreichungsform verstanden werden können. Im Übrigen liege die Verantwortung für die Rechtmäßigkeit von Änderungsanzeigen beim pharmazeutischen Unternehmer. Die Behauptung, derartige Änderungen seien in der Vergangenheit ohne weiteres akzeptiert worden, treffe nicht zu. Auch treffe es nicht zu, dass die Änderung bereits vor der 6. Bekanntmachung wirksam geworden sei. Die Klägerin habe vielmehr mit Schreiben vom 16. April 1993 von den vorangegangenen Änderungsanzeigen Abstand genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des BfArM Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist nicht begründet.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine Neubescheidung ihres Antrages auf Verlängerung der Zulassung (Nachzulassung) des streitbefangenen Arzneimittels. Der Bescheid vom 9. Januar 2003 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).
Die Beklagte hat den Antrag auf Nachzulassung des Arzneimittels „E. „ zu Recht versagt. Die mit der Anzeige von Juni 1978 gemäß Art. 3 § 7 AMNG (§ 105 Abs. 1 und 2 AMG) entstandene fiktive Zulassung ist gemäß Art. 3 § 7 Abs. 3 (§ 105 Abs. 3 Satz 1 AMG) erloschen, weil sich die mit dem Langantrag gemäß Art. 3 § 7 Abs. 4 AMNG (§ 105 Abs. 4 AMG) eingereichten Unterlagen nicht auf das angezeigte, sondern ein unzulässig geändertes Arzneimittel bezogen, das von der fiktiven Zulassung nicht mehr umfasst ist und daher der Neuzulassung bedarf.
Vgl. zu dieser Rechtsfolge: Urteile der Kammer vom 12. April 2006 - 24 K 2028/03 -, 28. April 2004 - 24 K 597/01 -, 26. März 2003 - 24 K 10376/00 -, 6. März 2002 - 24 K 3677/00 und 24 K 10294/00 -; in diesem Sinne auch: VG C. , Urteile vom 8. November 2001 - VG 13 A 226.99 - und vom 18. Dezember 2001 - VG 14 A 218.98; Kloesel/Cyran, AMG, § 105 Anm. 18a.
Hierbei bedarf es keiner abschließenden Entscheidung der Frage, ob die arzneilich wirksamen Bestandteile des Präparats durch die am 14. September 1990 oder die am 27. April 1992 und 30. August 1993 eingegangenen Änderungsanzeigen unzulässig der Art nach geändert worden sind und ob die Klägerin von der am 27. April 1992 eingegangenen Änderungsanzeige in rechtserheblicher Weise Abstand genommen hat. Auch kann dahinstehen, ob die Klägerin mit der Neuformulierung der Anwendungsgebiete den bisherigen Anwendungsbereich des Arzneimittels verlassen hat, worauf die Beklagte die generelle Versagung der Nachzulassung heute nicht mehr stützt. Denn die fiktive Zulassung ist bereits deshalb erloschen, weil die Klägerin die angezeigte Darreichungsform spätestens mit der am 30. August 1993 eingegangenen Änderungsanzeige von „Tee" unzulässig in „Kapseln" geändert hat.
Maßgeblich für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Änderung ist das im Zeitpunkt der Änderung geltende Recht,
vgl. u.A. OVG Berlin, Urteile vom 31. Oktober 2002 - 5 B 24.00 - und - 5 B 25.00 -,
hier also Art. 3 § 7 Abs. 3a AMNG und § 29 Abs. 2a, Abs. 3 AMG in der Fassung des Vierten Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 11. April 1990 (BGBl. I S. 717). Gemäß Art. 3 § 7 Abs. 3a Satz 1 AMNG fand für Arzneimittel im Nachzulassungsverfahren die allgemeine Vorschrift des § 29 Abs. 2a Satz 1 AMG, derzufolge eine Änderung in eine mit der zugelassenen vergleichbare Darreichungsform erst vollzogen werden darf, wenn die zuständige Bundesoberbehörde zugestimmt hat, diese Zustimmung aber als fingiert gilt, wenn die Behörde nicht innerhalb einer Frist von drei Monaten widerspricht, keine Anwendung. Erfolgte hingegen eine Änderung in eine mit der (fiktiven) zugelassenen nicht vergleichbare Darreichungsform, verblieb es bei der durch § 29 Abs. 3 Nr. 2 AMG begründeten Neuzulassungspflicht.
Vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, § 105 AMG Anm. 20; Sander, Arzneimittelrecht, Erl. § 105 AMG Anm. 10b.
Die Darreichungsform einer Kapsel ist mit der eines Tees nicht vergleichbar. Das Arzneimittel in seiner geänderten Form ist neuzulassungspflichtig: Wann Darreichungsformen im Sinne der vorgenannten Bestimmungen als vergleichbar anzusehen sind, erschließt sich zunächst aus einem natürlichen Wortverständnis, dass einen bestimmten Grad der Ähnlichkeit vergleichbarer Sachverhalte gebietet. Für eine solche Ähnlichkeit bestehen bei einem Vergleich eines Teeaufgusses und einer Hartkapsel keine Anhaltspunkte. Während im erstgenannten Fall der Anwender durch Aufbrühen einer Teemischung selbst einen Auszug herstellt und ausschließlich diesen zu sich nimmt, wird die mit Trockenextrakten gefüllte Kapsel insgesamt geschluckt. Zubereitungs- und Anwendungsart unterscheiden sich damit grundlegend. Auch sind die Wirkmechanismen beider Applikationsformen im menschlichen Körper nicht ohne weiteres als ähnlich anzusehen.
Aus dem gesetzgeberischen Willen, wie er in der amtlichen Begründung zum Vierten Änderungsgesetz,
abgedruckt bei Kloesel/Cyran, a.a.O. zu § 29 AMG,
zum Ausdruck kommt, ergibt sich nichts Anderes. Diese verweist hinsichtlich der Vergleichbarkeit verschiedener Darreichungsformen eines Arzneimittels auf die im Bundesanzeiger veröffentlichte Bekanntmachung des vormaligen Bundesgesundheitsamtes zum Dritten Änderungsgesetz. In Nr. 4 der hiermit angesprochenen Bekanntmachung über die Zulassung von Arzneimitteln vom 20. Juli 1988 (Banz. S. 3367) wurden zwar alle oralen nichtretardierten Darreichungsformen als „nur" untereinander vergleichbar bezeichnet. Diese Aussage erfolgte jedoch „ungeachtet der Überlegungen zur Freisetzung, zur Bioverfügbarkeit bzw. zur biologischen Verfügbarkeit am Erfolgsorgan". Dass hiermit auch aus der Sicht des Bundesgesundheitsamtes eine Einzelfallprüfung bei der Änderung von einer oralen Darreichungsform in eine andere nicht ausgeschlossen war, folgt aus der im Zeitpunkt der am 30. August 1993 eingegangenen Änderungsanzeige und des Langantrags bereits veröffentlichten 6. Bekanntmachung vom 23. Oktober 1990 (Banz. S. 5827). Diese geht ausdrücklich davon aus, dass bei der Ermittlung der Vergleichbarkeit der Darreichungsformen auf der Grundlage der 1988 veröffentlich- ten Bekanntmachung innerhalb der dort angegebenen Gruppen von Darreichungsformen im konkreten Einzelfall die Freisetzung, Bioverfügbarkeit und biologischen Verfügbarkeit am Erfolgsorgan berücksichtigt werden müssen. Allgemein könne von einer Vergleichbarkeit verschiedener Darreichungsformen im Regelfall nur ausgegangen werden, wenn Aggregatszustand, Anwendungsart und - ort identisch seien und eine in etwa gleiche Freisetzung und Bioverfügbarkeit der arzneilich wirksamen Bestandteile gewährleistet sei. Hiervon kann - was auch von der Klägerin nicht substantiiert in Abrede gestellt wird - bei einer mit Trocken- extrakten gefüllten Hartkapsel gegenüber einer Teemischung zur Bereitung eines Teeaufgusses erkennbar nicht die Rede sein.
Unbeschadet der Frage, ob und in welchem Umfang den Bekanntmachungen des Bundesgesundheitsamtes bindende Aussagen zu dem unbestimmten Rechtsbegriff vergleichbarer Darreichungsformen zu entnehmen sind,
vgl. Sander, a.a.O., Erl. § 105 AMG Anm. 10b,
ergibt sich damit auch dann keine Ausnahme von der Neuzulassungspflicht des streitbefangenen Arzneimittels, wenn man mit der Klägerin die Änderung der Darreichungsform bereits auf den 14. September 1990, also einen Zeitpunkt datiert, zu dem die 6. Bekanntmachung des Bundesgesundheitsamtes noch nicht veröffentlicht war. Folglich kommt es auch nicht darauf an, ob die Klägerin (auch) von dieser Änderung Abstand genommen hat oder Abstand nehmen konnte.
Abweichendes ergibt sich auch nicht aus dem Schreiben des Bundesgesundheitsamtes vom 8. Juni 1993. Der Äußerung, dass gegen den Vorschlag, an das Muster der 2. Bekanntmachung vom 10. Februar 1991 (Baldrianwurzel/Melissenblätter) gemäß Art. 3 § 7 Abs. 3a Satz 2 Nr. 5 AMG anzupassen, keine Bedenken bestünden, lässt sich eine Aussage zur Darreichungsform nicht entnehmen. Bereits die Anfrage der Klägerin vom 16. April 1993, die bestehende Kombination aus Baldrianwurzel und Johanniskraut in eine Kombination aus Baldrianwurzel und Melissenblättern zu ändern, fußte ausschließ- lich auf dem Bestreben, den erforderlichen Wirksamkeitsbeleg durch die Anpassung an ein bestehendes Muster zu erbringen, nachdem die Anpassung an die Einzelmonographien für unzulässig erachtet wurde. Auch aus der Sicht der Klägerin konnte angesichts dessen das Antwortschreiben des Bundesgesundheitsamtes nicht als Zustimmung zu einer Änderung der Darreichungsform verstanden werden, zumal diese Änderung bereits annähernd drei Jahre zurück lag. Eine Aussage in Bezug auf den Fortbestand der fiktiven Zulassung ist dem Schreiben des Bundesgesundheitsamtes daher nicht zu entnehmen - ungeachtet der Frage, ob eine solche mit Blick auf die gesetzlich determinierten Voraussetzungen der Nachzulassung überhaupt die von der Klägerin gewünschte Rechtsfolge auslösen könnte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung nach den §§ 124a, 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 7 AMNG
§ 105 AMG
§ 29 AMG
§ 25 Abs. 7
AMG
§ 7 Abs. 3a Satz 1 AMNG
§ 29 Abs. 1 Satz 1 AMG
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 105 Abs. 1 und 2 AMG
§ 105 Abs. 3 Satz 1 AMG
§ 7 Abs. 4 AMNG
§ 105 Abs. 4 AMG
§ 7 Abs. 3a AMNG
§ 29 Abs. 2a, Abs. 3 AMG
§ 29 Abs. 2a Satz 1 AMG
§ 29 Abs. 3 Nr. 2
AMG
§ 7 Abs. 3a Satz 2 Nr. 5 AMG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 7 des Gesetzes zur Neuordnung des
Arzneimittelgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 24 K
2028/03
24 K 597/01
24 K 10376/00
24 K 3677/00
24 K 10294/00
13 A 226.99
14 A 218.98
5 B 24.00
5 B 25.00