Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-10-23, Aktenzeichen 1 K 1419/20.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2023:1023.1K1419.20.KS.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger stand bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit mit Ablauf des 31. März 2022 als Amtsinspektor im Dienst des Beklagten.
Bereits im Jahr 2015 schrieb der Beklagte eine Stelle „BEV 24009 – EDV-Systembetreuung; hervorgehobene Arbeiten im Bereich der Nicht-KVB-Mitglieder, Bezirksleitung C.“ (Bes. M 9 Z) aus. Der Kläger bewarb sich um diese Stelle, wurde aber nicht ausgewählt. Im dagegen geführten gerichtlichen Eilrechtsschutzverfahren obsiegte er in zweiter Instanz, weil die damals erstellten dienstlichen Beurteilungen sich mangels einer Begründung des Gesamturteils als rechtswidrig erwiesen (Hess. VGH, Beschluss vom 28. April 2016 – 1 B 356/16.KS -, vorgehend VG Kassel, Beschluss vom 28. Dezember 2015 – 1 L 2099/15.KS -).
Unter der Ausschreibungsnummer ….. wurde im Zeitraum vom 11. Mai 2016 bis zum 1. Juni 2016 der Dienstposten „BEV 24009 – EDV-Systembetreuung; hervorgehobene Arbeiten im Bereich der Nicht-KVB-Mitglieder, Bezirksleitung C.“ erneut ausgeschrieben. Auf die Ausschreibung (Bl. 11 ff. d. A.) wird Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 31. Mai 2016 bewarb sich der Kläger auf diese Stelle, wurde jedoch wiederum nicht ausgewählt. Ein weiteres Mal erreichte er in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vor der angerufenen Kammer (VG Kassel, Beschluss vom 5. März 2018 – 1 L 2821/16.KS -), dass eine erneute Auswahlentscheidung getroffen werden musste. Seine damals herangezogene Regelbeurteilung mit Stichtag 1. Januar 2014 erwies sich als rechtswidrig, weil die im Beurteilungszeitraum erfolgte Beförderung des Klägers nicht ausreichend berücksichtigt worden war.
Es kam dann zu einer neuen Auswahlentscheidung vom 7. Januar 2019, bei der die Mitbewerberin, Frau D., ausgewählt wurde.
Grundlage für diese erneute Auswahlentscheidung war bei dem Kläger seine Regelbeurteilung vom 5. Mai 2017 (Beurteilungsstichtag 1. Januar 2017), in der er mit dem Gesamturteil „Erfüllt die Anforderungen vollständig (2,5)“ bewertet wurde. Die Begründung des Gesamturteils enthält die Ausführungen:
„Der Dienstposten BEV 24821, der von Herrn A. wahrgenommen wird, gehört dem Bereich Pflegeversicherung an. Auf diesem Dienstposten sind die Einzelmerkmale im Sinne eines Anforderungsprofils Fachkenntnisse, Initiative, Selbstständigkeit und Darstellungsvermögen sowie Kommunikations- und Informationsverhalten von besonderer Bedeutung und fallen daher im Rahmen eines Gesamturteils besonders schwer ins Gewicht.“ (Bl. 16 d. BA).
Bei Frau D. wurde deren Regelbeurteilung vom 4. April 2017 (Beurteilungsstichtag 1. Januar 2017) zugrunde gelegt. In dieser wurde sie mit dem Gesamturteil „Über den Anforderungen (1,5)“ bewertet. Die Begründung des Gesamturteils enthält die Formulierung:
„Frau D. obliegt die fachliche Leitung in der EDV. Außerdem ist sie als Auskunfts- und Schriftverkehrsbearbeiterin für den Bereich der Nicht-KVB-Mitglieder eingesetzt. Auf diesem Dienstposten sind die Einzelmerkmale im Sinne eines Anforderungsprofils Fachkenntnisse, Qualität, Belastbarkeit und Planungs- und Kommunikationsverhalten von besonderer Bedeutung und fallen daher im Rahmen eines Gesamturteils besonders schwerwiegend ins Gewicht.“ (Bl. 23 d. BA).
Frau D. wurde in 9 von 10 Einzelmerkmalen besser bewertet; in einem Einzelmerkmal ergab sich ein Gleichstand zwischen ihr und dem Kläger.
Mit Schreiben vom 21. Januar 2019, bei dem VG Kassel eingegangen am selben Tag, beantragte der Kläger die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes. Das VG Kassel untersagte dem Beklagten mit Beschluss vom 29. April 2019 (Az. 1 L 166/19.KS), bestätigt durch Beschluss des Hess. VGH vom 18. März 2020 (1 B 1072/19), die Stelle mit der Konkurrentin zu besetzen.
Hintergrund des Eilverfahrens war, dass nach Auffassung beider Gerichte die dienstliche Beurteilung des Klägers vom 5. Mai 2017 rechtswidrig war.
Bereits vorher, am 27. November 2018, erhob der Kläger Klage gegen diese dienstliche Beurteilung. Mit Urteil vom 24. April 2020 (Az. 1 K 3029/18.KS) gab das VG Kassel der Klage statt und hob die dienstliche Beurteilung des Klägers vom 5. Mai 2017 auf. Wegen der Begründung des Urteils wird auf die entsprechende Gerichtsakte verwiesen.
Mit Schreiben vom 7. Januar 2020 (Bl. 6 ff. der Gerichtsakte), legte der Kläger Widerspruch gegen die Auswahlentscheidung des Beklagten vom 7. Januar 2019 ein.
Mit Schreiben vom 8. Juni 2020 wurde dem Kläger mitgeteilt, dass er ungeachtet des Ausgangs der Eilverfahren nicht berücksichtigt werden könne, da ihm die gesundheitliche Eignung fehle. Bei dem Kläger lägen erhöhte und erheblich zunehmende Fehlzeiten vor, so sei er im Jahr 2017 55 Tage, im Jahr 2018 99 Tage, im Jahr 2019 123 Tage und im Jahr 2020 bis zum derzeitigen Zeitpunkt 72 Tage dienstunfähig gewesen. Damit sei die gesundheitliche Eignung für den Beförderungsdienstposten ersichtlich nicht gegeben.
Der Beförderung stehe aber auch eine unzureichende Restdienstzeit entgegen. Einem Beamten fehle die Eignung für die Wahrnehmung eines Beförderungsamtes, wenn im zeitlich engen Anschluss an die Beförderung die Zurruhesetzung erfolgen solle. Dies sei ein zulässiges Auswahlkriterium. Der Kläger werde regelgerecht mit Ablauf des 28. Februar 2023 in den Ruhestand eintreten. Maximal würde er auf dem Beförderungsdienstposten noch etwa 2 ½ Jahre Dienst leisten, wobei auch hier die erheblichen Fehlzeiten in die Betrachtung einzustellen seien. Einer etwaigen Beförderung stünde keine angemessene Dienstleistung auf dem angestrebten Dienstposten gegenüber
Mit Widerspruchsbescheid vom 22. Juni 2020, dem Prozessbevollmächtigten des Klägers zugegangen am 26. Juni 2020, wies das Bundeseisenbahnvermögen den Widerspruch des Klägers zurück. In der Begründung bezog sich die Behörde u.a. auf die Fehlzeiten des Klägers. Wegen der weiteren Begründung wird auf Blatt 11 bis 13 der Gerichtsakte verwiesen.
Am 24. Juli 2020 hat der Kläger die hier vorliegende Klage erhoben.
Er bezieht sich auf eine Untersuchung des Ärztlichen Dienstes des Bundeseisenbahnvermögen. In einem diesbezüglich erstellten Attest (Bl. 67 der Gerichtsakte), datiert auf den 23. Juli 2020, stellt der zuständige Arzt die Dienstfähigkeit des Klägers auf dem derzeit innegehabten Dienstposten fest.
Der Kläger hat nach zwischenzeitlicher Klageerweiterung zunächst beantragt,
1. die mit Schreiben vom 12. November 2018 bekanntgegebene Auswahlentscheidung des Beklagten aufzuheben,
2. die mit Schreiben vom 8. Juni 2020 bekanntgegebene Auswahlentscheidung des Beklagten aufzuheben,
3. den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 22. Juni 2020 aufzuheben,
4. den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger eine rechtsfehlerfreie dienstliche Beurteilung zum Stichtag 1. Januar 2014 zu erteilen und ihm zu eröffnen.
Der Beklagte hat zunächst beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat vorgetragen, dass es zu einer neuen Auswahlentscheidung nicht mehr kommen werde. Der Kläger weise erhebliche und zunehmende Dienstunfähigkeitszeiten auf. Es sei also festzustellen, dass auch durch eine durchgeführte Rehabilitation ein einigermaßen stabiler Gesundheitszustand nicht mehr erreicht werden könne. Da dem Kläger die gesundheitliche Eignung für den Beförderungsdienstposten fehle, sei er für das Auswahlverfahren nicht mehr zu berücksichtigen. Es habe nur noch eine Bewerberin gegeben, die frühere Beigeladene. Die Erstellung einer neuen Auswahlentscheidung erübrige sich damit.
Bei der Prüfung der gesundheitlichen Voraussetzungen auf Seiten des Klägers komme es auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Behördenentscheidung an. Im Übrigen habe der Kläger auch schon vor der Auswahlentscheidung im November 2018 erhebliche Dienstunfähigkeitszeiten aufgewiesen.
Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Erstellung einer dienstlichen Beurteilung zum Stichtag 1. Januar 2014. Wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung komme eine Beförderung nicht mehr in Betracht. Es erscheine nicht mehr sinnhaft, im Jahr 2020 für den Kläger eine Beurteilung für das Jahr 2014 nachzuholen. Aufgrund der Feststellungen des Verwaltungsgerichts müsse diese im Übrigen von der Beurteilungsrichtlinie der Beklagten ebenso abweichen wie von den Beurteilungen aller anderen Bediensteten der Dienststelle.
Nach seiner Versetzung in den Ruhestand mit Ablauf des 31. März 2022 hat der Kläger sein Klagebegehren umgestellt und begehrt nun verschiedene Feststellungen betreffend den vorherigen Ablauf des Auswahlverfahrens. Zur Frage des Feststellungsinteresses trägt er vor, er behalte sich vor, Schadensersatzansprüche wegen einer unterlassenen Beförderung durch die Beklagte geltend zu machen.
Der Kläger beantragt nun,
1. festzustellen, dass die mit Schreiben vom 12. November 2018 bekanntgegebene Auswahlentscheidung des Beklagten und der hierzu ergangene Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 22. Juni 2020 rechtswidrig waren,
2. festzustellen, dass die mit Schreiben vom 8. Juni 2020 bekanntgegebene Auswahlentscheidung des Beklagten rechtswidrig gewesen sei,
3. den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger eine rechtsfehlerfreie dienstliche Beurteilung zum Stichtag 1. Januar 2014 zu erteilen und ihm zu eröffnen,
4. hilfsweise festzustellen, dass der Beklagte es pflichtwidrig versäumt habe, dem Kläger eine rechtsfehlerfreie dienstliche Beurteilung zum Stichtag 1. Januar 2014 zu erteilen und ihm zu eröffnen.
Der Beklagte beantragt weiterhin,
Die Kammer hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 6. Februar 2023 dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte, die Behördenakten sowie die Gerichtsakten VG Kassel 1 L 2099/15.KS, 1 L 2821/16.KS und 1 L 166/19.KS nebst Beiakten.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist bereits unzulässig.
Mit der von ihm erhobenen Klage hat der Kläger unter Ziff. 1 des Klageantrags zunächst die Aufhebung der Auswahlentscheidung des Beklagten und des hierzu ergangenen Widerspruchsbescheids der Beklagten vom 22. Juni 2020 begehrt. Im Hinblick darauf, dass der Kläger nach seiner Versetzung in den Ruhestand nicht mehr befördert werden kann, hat er sein ursprüngliches Klagebegehren in Form der sog. Fortsetzungsfeststellungsklage (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) aufrechterhalten und seinen Klageantrag entsprechend umgestellt. Er begehrt nun die Feststellung, dass die seinerzeitige Personalauswahl aus dem Jahr 2018 rechtswidrig gewesen sei und begründet sein Feststellungsinteresse mit einem vorbehaltenen Schadensersatzprozess gegen die Beklagte. Da Rechtsschutzziel und Prozessstoff unverändert geblieben sind, war die Umstellung des Antrags nicht als eine Änderung der Klage im Sinne des § 91 Abs. 1 VwGO anzusehen, sondern gemäß § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO statthaft (vgl. BVerwG, Urteile vom 10. April 1997 – 2 C 38/95 –, juris und vom 17. November 2016 – 2 C 27/15 –, BVerwGE 156, 272-283).
Als Fortsetzungsfeststellungsklage erweist sich die Klage indes als unzulässig. Denn dem Kläger fehlt nach dem Eintritt der Erledigung das für eine Sachentscheidung durch das Gericht notwendige besondere Interesse an der nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der streitbefangenen Maßnahme. Dieses besondere Fortsetzungsfeststellungsinteresse besteht nach herrschender Meinung nur in den Fällen einer Wiederholungsgefahr, bei Vorliegen eines Rehabilitationsinteresses und soweit einem entsprechenden Ausspruch des Gerichts Präjudizwirkung im Hinblick auf die beabsichtigte Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses zukommen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 - 8 C 41.12 -, juris; Kopp/Schenke, VwGO, 27. Aufl., § 113, Rdnr. 129 ff. m.w.N.). Das Vorliegen der Voraussetzungen eines in dieser Weise begründeten besonderen Fortsetzungsinteresses ist von dem Betroffenen darzulegen. Dies ist dem Kläger mit seinem Vortrag nicht gelungen.
In Betracht kommt hier zunächst ein vom Kläger geltend gemachtes Präjudizinteresse an der von ihm erstrebten Feststellung, dass seine Nichtbeförderung rechtswidrig gewesen sei. Dieses wurde mit einem beabsichtigten Schadensersatzprozess begründet.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. z.B. BVerwG, Urteile vom 9. Oktober 1959 - 5 C 165 und 166.57 - BVerwGE 9, 196 -, juris und vom 6. Januar 1964 - 1 C 112.55 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 19; Beschluss vom 3. März 2005 – 2 B 109/04 –, juris) kann die Vorgreiflichkeit einer gerichtlichen Feststellung, dass die Behörde einen bestimmten Verwaltungsakt - hier die Beförderung des Klägers - hätte erlassen müssen, im Hinblick auf einen Schadensersatzprozess ein Feststellungsinteresse nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO begründen. Voraussetzung ist jedoch, dass eine Klage auf Schadensersatz oder Entschädigung anhängig ist oder ihre alsbaldige Erhebung mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist. Hierzu muss der Kläger substantiiert dartun, was er konkret anstrebt (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. November 2007 – 2 LA 423/07 –, juris). Dies ist vorliegend geschehen, denn der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung angegeben, es werde nur noch das hier anhängige Gerichtsverfahren abgewartet, bevor Schadensersatzklage erhoben werde.
Jedoch liegt ein Präjudizinteresse deshalb nicht vor, weil sich ein möglicher Schadensersatzprozess als offensichtlich aussichtslos erweisen würde.
Dem Kläger stand ein Beförderungsanspruch offensichtlich nicht zu.
Maßgebend für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer Beförderungsauswahl durch die Verwaltungsgerichte ist dabei hinsichtlich der Leistungsauswahl die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der angegriffenen Auswahlentscheidung des Dienstherrn (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29. Juli 2021 – 1 B 1072/21 –, juris). In einem Fall wie dem vorliegenden, in dem ein Auswahlverfahren zur Vergabe einer Beförderungsstelle fortgesetzt wurde, nachdem eine fehlerhafte Auswahlentscheidung aufgehoben wurde, ist dementsprechend auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der erneuten Auswahlentscheidung (hier: vom 7. Januar 2019) abzustellen, soweit es um die Auswahl nach den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG geht.
Ausgehend von dieser Rechtslage hatte der Kläger offensichtlich keinen Beförderungsanspruch, der von der Beklagten hätte schuldhaft verletzt werden können.
Ein Beamter hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Beförderung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1975 - 2 BvL 13/73 - BVerfGE 39, 334, Urteil vom 24. September 2003 - 2 BvR 1436/02 - BVerfGE 108, 282; Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 u.a. - BVerfGE 139, 19). Hat sich der Dienstherr zur Besetzung einer freien Planstelle entschlossen, vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG dem Bewerber lediglich ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Aus der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht folgt nichts anderes (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. November 2015 - 2 A 6.13 - BVerwGE 153, 246).
Eine Ausnahme wird nur dann angenommen, wenn eine freie und besetzbare Beförderungsstelle vorhanden ist, die der Dienstherr im Zeitpunkt der Entscheidung über den Beförderungsantrag auch tatsächlich besetzen will und der Bewerber - im Sinne einer Ermessensreduzierung auf Null - der am besten geeignete Kandidat ist, so dass jede andere Auswahlentscheidung rechtswidrig wäre (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 13. Januar 2010 - 2 BvR 811/09 - und vom 20. September 2016 - 2 BvR 2453/15 -; BVerwG, Urteile vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -; vom 25. Juli 2013 - 2 C 12.11 -; und vom 11. Dezember 2014 - 2 C 51.13 -; alle zit. nach juris).
Ein Anspruch auf Schadensersatz kommt hierbei schon dann in Betracht, wenn der unterlegene Kandidat bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien zumindest reelle Beförderungschancen gehabt hätte, wenn also seine Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. November 1995 - BVerwG 2 A 1.94 -, juris; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 20. Juni 2013 – 1 A 1/11 –, juris).
Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Das Auswahlermessen der Beklagten war nicht dergestalt auf Null reduziert, dass einzig die Auswahl des Klägers den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht geworden wäre, so dass eine reelle Beförderungschance für ihn zu keinem Zeitpunkt bestand.
Zwar erweisen sich sowohl die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 5. Mai 2017 als auch diejenige der damals Beigeladenen, Frau D., vom 4. April 2017 als rechtswidrig, weil die Begründung des Gesamturteils in beiden Fällen fehlerhaft erfolgte. Dies führte zu dem Obsiegen des Antragstellers in dem Eilverfahren 1 L 166/19.KS, das mit stattgebendem Kammerbeschluss vom 29. April 2019, bestätigt durch Beschluss des Hess. VGH vom 18. März 2020 (- 1 B 1072/19 -) endete. Jedoch bedeutet dieses Obsiegen nicht, dass dann notwendigerweise der Kläger hätte zwingend ausgewählt werden müssen.
Der Kläger wurde in 9 von 10 Einzelmerkmalen seiner dienstlichen Beurteilung schlechter eingeschätzt als seine Mitbewerberin, Frau D.; in einem Merkmal ergab sich ein Gleichstand. Da die Gesamtnote einer dienstlichen Beurteilung aus den Einzelmerkmalen zu entwickeln ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - BVerwG 2 C 27.14 -, juris; OVG Lüneburg, Beschluss vom 19. Juli 2017 – 5 ME 56/17 –, juris), ist es denklogisch ausgeschlossen, dass ein Beamter, der in fast allen Einzelmerkmalen schlechter beurteilt worden ist als der Konkurrent, eine bessere Gesamtnote erhält. Damit konnte der Kläger bei einer Neubeurteilung das Gesamturteil der Frau D. nicht erreichen und zumindest mit ihr gleichziehen. Nur in einem solchen Fall käme überhaupt eine Auswahl des Klägers in Betracht, da vorrangig auf die Gesamtnote abzustellen ist (vgl. Hess. VGH, Beschlüsse vom 1. Februar 2018 – 1478/17 -, n.v.; vom 8. Februar 2018 - 1 B 1818/17 -, n.v. und vom 31. Juli 2020 - 1 B 1760/20 -, n.v.; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 16. April 2021 – 1 B 470/21 –, juris). Eine realistische Chance des Klägers, bei einer späteren, rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, ist nach wertender Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls damit offensichtlich nicht gegeben.
Darüber hinaus war aber auch eine Beförderung des Klägers ausgeschlossen, weil er nicht die gesundheitliche Eignung für den Beförderungsdienstposten besaß. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Frage, ob dem Kläger die begehrte Stelle hätte übertragen werden können oder ob gesundheitliche Gründe dies ausschlossen, ist – anders als bei der Leistungsauswahl - derjenige des erledigenden Ereignisses, hier also der Eintritt in den Ruhestand mit Ablauf des 31. März 2022 (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2016 – 2 C 27/15 –, juris).
Zu diesem Zeitpunkt war der Kläger gesundheitlich nicht geeignet, seinen Dienst weiter zu verrichten, so dass auch ein Dienst in einem Beförderungsamt nicht möglich war. Der Kläger hat sich nicht gegen seine Versetzung in den Ruhestand gewandt, der eine ärztliche Untersuchung vorausgegangen ist. Diese hat die Dienstunfähigkeit des Klägers festgestellt, die damit auch im maßgeblichen Zeitpunkt vorgelegen hat
Die fehlende gesundheitliche Eignung ergibt sich auch aus der von dem Kläger vorgelegten Bescheinigung vom 10. Januar 2022 (Bl. 135 der Gerichtsakte). Diese legt dar, dass der Kläger dauerhaft nicht arbeitsfähig war, weil er an psychischen Erkrankungen litt. Diese bestanden, so die Bescheinigung weiter, seit Oktober 2019 und damit bereits während des laufenden Auswahlverfahrens. Selbst wenn man also als maßgeblichen Zeitpunkt denjenigen des Abschlusses des Auswahlverfahrens annehmen würde, wie dies der Prozessbevollmächtigte des Klägers wohl annimmt, hätte damit die fehlende gesundheitliche Eignung des Klägers seiner Beförderung entgegengestanden.
Für diese Einschätzung sprechen auch die erheblichen Fehlzeiten des Klägers. Dieser hat nicht vorgetragen und erst recht nicht nachgewiesen, dass diese Fehltage aus anderen Gründen als den in der Bescheinigung vom 10. Januar 2022 genannten entstanden sind. Weiterer Ermittlungen, wie von der Beklagten im Schriftsatz vom 24. Oktober 2023 (Bl. 141 der Gerichtsakte) angeregt, bedurfte es nicht. Der Kläger hat durch Vorlage des Attests den Sachverhalt hinreichend geklärt; welche weiteren Erkenntnisse aus den Bahnarztunterlagen und einem Gerichtsgutachten hätten gewonnen werden können, erschließt sich dem Gericht nicht.
Ob außerdem eine Beförderung des Klägers auch im Hinblick auf eine geringe Restdienstzeit hätte abgelehnt werden können, kann dahingestellt bleiben. Hierauf kommt es nicht an, da bereits aus anderen Gründen der Kläger offensichtlich nicht hätte ausgewählt werden können.
Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, spätestens bis zum Ruhestandseintritt des Klägers eine Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes zu treffen. Ob, in welcher Gestalt und zu welchem Zeitpunkt eine Stelle besetzt werden soll, entscheidet der Dienstherr in Ausübung seiner Organisationsgewalt nach seinen Bedürfnissen. Die Schaffung und Besetzung von Planstellen dient grundsätzlich allein dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben. Sie erfolgt nicht in Wahrnehmung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber seinen Beamten (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 -, juris). Subjektive Rechte etwaiger Bewerber auf den Erlass einer solchen Entscheidung bestehen grundsätzlich nicht, sondern setzen sie voraus. Dies gilt auch für die vorgelagerte Frage, wann eine hierauf bezogene Auswahlentscheidung getroffen wird.
Jedoch muss die Ausgestaltung eines Auswahlverfahrens aber dem grundgesetzlich verbürgten Bewerbungsverfahrensanspruch Rechnung tragen und darf dessen Inanspruchnahme nicht vereiteln oder unangemessen erschweren (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 u.a. -; BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 -; beide zit. nach juris). Der Dienstherr darf seine Organisationsgewalt nicht gezielt und manipulativ einsetzen, um eine Auswahlentscheidung zu Gunsten oder zu Lasten einzelner Bewerber zu steuern (vgl. auch BGH, Urteil vom 7. Juli 1983 - III ZR 182/82 -, juris).
Anhaltspunkte für eine manipulativ-verzögernde Gestaltung des Auswahlverfahrens sind vorliegend jedoch nicht ersichtlich. Es ist insbesondere nicht zu beanstanden, dass der Beklagte an der gesundheitlichen Eignung des Klägers gezweifelt und daher weitere Ermittlungen vorgenommen hat, die letztlich auch zu der Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit geführt haben. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine Beförderung zurückgestellt werden darf, wenn im Auswahlzeitpunkt nachvollziehbare und begründete Zweifel an der gesundheitlichen Eignung eines Beamten bestehen (BVerwG, Urteil vom 29. August 1996 – 2 C 23.95 – juris; Bay. VGH, Beschluss vom 17. Dezember 2013 – 3 CE 13.2171 – juris; Sächs. OVG, Beschluss vom 15. März 2010 – 2 B 516/09 – juris). Des Nachweises einer bestimmten Krankheit bedarf es insoweit nicht (Bay. VGH, Beschluss vom 31. Mai 2022 – 3 ZB 21.290 –, juris).
Schließlich scheitert ein Präjudizinteresse bereits daran, dass die beantragte Feststellung eines Beförderungsanspruchs auch aus Rechtsgründen nicht geeignet ist, dem bereits im Ruhestand befindlichen Kläger im Schadensersatzprozess einen relevanten Vorteil zu verschaffen, da gem. § 5 Abs. 2 Satz 1 HBeamtVG die Versorgung nur dann aus dem letzten Amt gewährt wird, wenn der Beamte zumindest zwei Jahre lang zuvor aus diesem Amt besoldet wurde. Da es, wie bereits erwähnt, für die Frage, ob dem Kläger die begehrte Stelle zu übertragen gewesen wäre, auf den Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses, hier also den Eintritt in den Ruhestand mit Ablauf des 31. März 2022, ankommt, hätte sich eine zu diesem Zeitpunkt erfolgte Beförderung nicht mehr versorgungsrelevant auswirken können, weil die Wartefrist nicht mehr zu erfüllen war (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2016 – 2 C 27/15 –, juris).
Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse kann auch nicht aus einem Rehabilitierungsinteresse hergeleitet werden.
Ein schützenswertes Interesse an Rehabilitierung besteht nur, wenn sich aus dem in Rede stehenden behördlichen Handeln eine Stigmatisierung des Betroffenen ergibt, die geeignet ist, sein Ansehen in der Öffentlichkeit oder im sozialen Umfeld herabzusetzen. Diese Stigmatisierung muss Außenwirkung erlangt haben und noch in der Gegenwart andauern (vgl. BVerwG, Urteile vom 17. November 2016 – 2 C 27/15 –, BVerwGE 156, 272-283 und vom 16. Mai 2013 - 8 C 41.12 – juris; Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 6. November 1979 – IV 1848/77 –, juris). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
Die für eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete Auswahlentscheidung in der Regel unerlässliche Einschätzung, dass der ausgewählte Bewerber gegenüber allen anderen Bewerbern der bessere ist, bedeutet als solche von vorneherein keine solche Herabsetzung. Anders ist dies nach der Rechtsprechung nur dann, wenn die Nichtbeförderung und deren Umstände Auswirkungen auf die weitere Laufbahnentwicklung eines Beamten haben könnte, etwa weil diskriminierende Äußerungen getätigt wurden (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. März 1989 – 2 C 4/87 –, juris; Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Urteil vom 14. Mai 1990 – 1 R 18/89 –, juris; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 9. Januar 1996 - 4 S 1092/94 -; VG Sigmaringen, Urteil vom 29. Mai 2008 – 6 K 1378/07 –, juris). Da sich der Kläger im Ruhestand befindet, kommen derartige mögliche Auswirkungen auf seine Karriere nicht in Betracht, so dass auch unter diesem Gesichtspunkt ein Feststellungsinteresse nicht anzunehmen ist.
Der Klageantrag zu Ziff. 2 hat ebenfalls keinen Erfolg. Er ist ebenfalls bereits unzulässig, da ebenfalls kein Feststellungsinteresse vorliegt. Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei dem Schreiben vom 8. Juni 2020 um eine neue Auswahlentscheidung (und damit um einen Verwaltungsakt, vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 9. Mai 2007 – 6 B 218/07 –, juris) handelt oder ob lediglich die Begründung der Auswahlentscheidung vom 7. Januar 2019 ergänzt oder ausgewechselt werden sollte. Darauf kommt es nicht an, weil der Kläger kein rechtlich anerkennenswertes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit dieses Schreibens hat. Ein solches folgt weder aus einem Präjudizinteresse, noch aus einem Rehabilitationsinteresse. Insoweit kann auf bereits Gesagtes verwiesen werden.
Ebenfalls unzulässig ist der unter Ziff. 3 gestellte Klageantrag, mit dem der Kläger die Erstellung einer neuen rechtsfehlerfreien dienstlichen Beurteilung zum Stichtag 1. Januar 2014 begehrt. Ihm fehlt bereits das Rechtsschutzinteresse. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1982 - BVerwG 2 C 33.79 - juris), der das Gericht folgt, erledigt sich ein Begehren auf Änderung einer dienstlichen Beurteilung mit dem Beginn des Ruhestandes eines Beamten. Die dienstliche Beurteilung verliert in diesem Zeitpunkt ihre Zweckbestimmung als Auswahlgrundlage für künftige Personalentscheidungen (vgl. auch Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Urteil vom 15. Januar 2014 – 1 A 370/13 –, juris m.w.N.).
Daran ändert vorliegend auch die Absicht des Klägers, Schadensersatzansprüche geltend zu machen, nichts. Soweit es im Falle der - verschuldeten - Rechtswidrigkeit der angegriffenen dienstlichen Beurteilung in einem Schadensersatzprozess darauf ankommen sollte, wie die Beurteilung bei rechtmäßigem Vorgehen der Beklagten im Rahmen ihrer Beurteilungsermächtigung voraussichtlich ausgefallen wäre und ob der Kläger dann voraussichtlich befördert worden wäre, wären diese Fragen von dem damit befassten Gericht nach Maßgabe des § 287 ZPO zu prüfen und zu entscheiden (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1982 – 2 C 33/79 –, juris).
Aus diesem Grund ist auch der Antrag unter Ziff. 4. unzulässig. Die begehrte Feststellung, dass die Beklagte es pflichtwidrig versäumt habe, dem Kläger eine rechtsfehlerfreie dienstliche Beurteilung zum Stichtag 1. Januar 2014 zu erteilen, erbringt für den Kläger keinerlei Vorteil für einen Schadensersatzprozess, da diese Frage von dem dann zur Entscheidung berufenen Gericht zu klären wäre.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckung wegen der Kosten ergibt sich aus §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
BeschlussDer Streitwert wird auf 31.658,96 € festgesetzt.
Für die zuletzt gestellten Anträge zu 1. und 2. hat das Gericht, insoweit der vorläufigen Streitwertfestsetzung folgend, den Streitwert in Höhe der hälftigen Jahresbesoldung für das angestrebte Statusamt festgesetzt. Der Antrag auf Erteilung einer rechtsfehlerfreien dienstlichen Beurteilung war mit weiteren 5.000,00 € streitwerterhöhend zu berücksichtigen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 113 VwGO
§ 287 ZPO
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 5 Abs. 2 Satz 1 HBeamtVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 156, 272
BVerwGE 9, 196
BVerfGE 39, 334
BVerfGE 108, 282
BVerfGE 139, 19
BVerwGE 153, 246
1 B 356/16
1 L 2099/15
1 L 2821/16
1 L 166/19
1 B 1072/19
1 K 3029/18
2 C 38/95
2 C 27/15
8 C 41.12
1 C 112.55
2 B 109/04
2 LA 423/07
1 B 1072/21
2 BvL 13/73
2 BvR 1436/02
2 BvR 1322/12
2 A 6.13
2 BvR 811/09
2 BvR 2453/15
2 C 16.09
2 C 12.11
2 C 51.13
2 A 1.94
1 A 1/11
2 C 27.14
5 ME 56/17
1 B 1818/17
1 B 1760/20
1 B 470/21
2 C 14.98
2 BvR 1846/07
2 A 3.13
III ZR 182/82
2 C 23.95
3 CE 13.21
2 B 516/09
3 ZB 21.29
2 C 4/87
1 R 18/89
4 S 1092/94
6 K 1378/07
6 B 218/07
2 C 33.79
1 A 370/13
2 C 33/79