Arbeitsgericht Solingen (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-01-11, Aktenzeichen 2 Ca 916/10 lev
ECLI: ECLI:DE:ARBGSG:2011:0111.2CA916.10LEV.00

Tenor:
1.Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche fristlose Kündigung, hilfsweise außerordentliche Kündigung unter Einhaltung der sozialen Auslauffrist vom 15.06.2010 nicht beendet worden ist.
2.Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 11.02.1998 weiter zu beschäftigen.
3.Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
4.Streitwert: 16.198,50 €.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über den Bestand ihres Arbeitsverhältnisses sowie die vorläufige Weiterbeschäftigung des Klägers.
Der Kläger ist seit dem 01.09.1997, also seit knapp 13 Jahren für die Beklagte als sogenannter Verwieger an der Müllrampe tätig. Er bezieht eine monatliche Bruttovergütung in Höhe von €, ist 38 Jahre alt und einem Kind zum Unterhalt verpflichtet. Bei den letzten Betriebsratswahlen, deren Ergebnis am 19.05.2010 bekanntgegeben worden ist, war der Kläger Wahlbewerber gewesen, in den Betriebsrat gewählt wurde er nicht. Etwa 4 Wochen später, nämlich am 15.06.2010 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristlos, hilfsweise "außerordentlich unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist von 6 Monaten zum Quartalsende zum 31.12.2010". Hintergrund dieser Kündigung ist der Vorwurf der Beklagten an den Kläger, dieser habe einen Betrag in Höhe von 14,99 € unterschlagen.
Hierzu im Einzelnen:
Bei der Beklagten, einem Abfallwirtschaftsunternehmen, besteht die Möglichkeit, für Private - sowie für Geschäftskunden - Müll zu entsorgen. Dabei wird zum Teil eine Entsorgungsgebühr gar nicht und teilweise in unterschiedlicher Höhe erhoben. Für die Entsorgung von sogenanntem Mischmüll werden inklusive Mehrwertsteuer 14,99 € berechnet. Es besteht in Bezug auf die Kassiervorgänge eine sogenannte Kassenordnung, in der schriftlich niedergelegt ist, wie die Kasse im Einzelnen zu führen ist (vgl. Bl .31 ff. der Akte). Der Kläger war mit Schreiben vom 02.03.1998 zum "Kassenführer" ernannt worden (Bl. 30 d.A.). Die Kassenanweisung sieht unter anderem vor, dass bei jedem Zahlvorgang, so also auch bei der Einnahme von Geldern, dieser Betrag in die zentrale Kasse eingegeben werden muss, diese druckt sodann mehrere Belege aus, unter anderem einen Wiegebeleg sowie zumindest einen Quittungsbeleg, der dem Kunden ausgehändigt werden muss. Auf dem sogenannten Wiegebeleg befindet sich im oberen mittleren Teil die Belegnummer, die Kasse druckt des Weiteren das Datum, den Namen des Verwiegers sowie verschiedene andere Informationen aus, insbesondere auch den eingenommenen Betrag. Der Verwieger hat weiter die Anweisung, das KFZ-Kennzeichen des Fahrzeugs, mit dem der Müll angeliefert worden ist, handschriftlich in den Wiegebeleg einzutragen, was allerdings nicht immer geschieht. Über das Kassenjournal werden sämtliche Zahlungsvorgänge, die in die Kasse eingegeben worden sind, archiviert und beim Abschlag der Kasse chronologisch aufgeführt ausgedruckt.
Bei der Beklagten sind zwei Schichten, nämlich eine Früh- sowie eine Spätschicht eingerichtet. In jeder Schicht sind üblicherweise drei Mitarbeiter tätig, eine Kassenübergabe nach der Frühschicht, das heißt, ein Abschlag der Kasse oder ein Durchzählen des eingenommenen Geldes, findet bei dem Schichtwechsel nicht statt. Die Kasse wird erst am Abend, nach Schließung der Müllanlage, im Sommer ist dies um 20.00 Uhr, erstmals ausgewertet und das eingenommene Bargeld gezählt. Hiervon verbleiben jeweils 500,00 € für den Folgetag im Tresor, die darüber hinausgehenden Einnahmen werden gezählt, gesondert verpackt und ebenfalls im Tresor eingelagert.
Am 01.06.2010 erschien der Kläger verspätet zur Frühschicht, er stempelte um 8.07 Uhr ein und arbeitete sodann mit den Kollegen C. und L. in dieser Schicht. In der sich anschließenden Spätschicht waren tätig die Kollegen T., Q. sowie H.. Letzterer übernahm am 01.06.2010 die Schlussabrechnung, wobei das Kassenjournal einen Gesamtbetrag in Höhe von 952,67 € aufwies sowie insgesamt 57 Kassiervorgänge (vgl. Bl. 70 d.A.). Auf dem schriftlichen Kassenabschluss ist fälschlicherweise als Kassenverantwortlicher für diesen Tag der Mitarbeiter L. eingetragen, tatsächlich waren jedoch vormittags der Kläger und nachmittags der Kollege H. verantwortlich. Dieses Kassenjournal weist insgesamt 16 Mal den Betrag von 14,99 € auf und zwar über den ganzen Tag verteilt. Unter den dazugehörigen Wiegebelegen befinden sich drei Stück, die einen Betrag in Höhe von 14,99 € aufweisen und ausgedruckt wurden um 8.16 Uhr, 8.29 Uhr sowie 8.55 Uhr am Morgen des 01.06.2010. Die Beklagte wirft dem Kläger vor, zwischen 8.45 Uhr und 9.00 Uhr einmalig einen Betrag in Höhe von 14,99 € von einem Privatkunden vereinnahmt, diesen Betrag jedoch nicht ordnungsgemäß verbucht und dem Kunden keine Quittung erteilt zu haben, um sich den Betrag in voller Höhe selbst zuzueignen. Dieser - von der Beklagten behauptete - Vorgang ist zwischen den Parteien streitig. Mit Schreiben vom 09.06.2010 (Bl. 45 d.A.) wurde der Kläger zum Personalgespräch am 10.06.2010 um 15.30 Uhr eingeladen.
Bei diesem Gespräch waren zugegen der Kläger, das Betriebsratsmitglied Herr S., der Prokurist Herr C., der Logistikleiter Herr L. sowie der Personalleiter Herr L.. Über das Gespräch wurde eine Protokollnotiz gefertigt (Bl. 47 d.A.), in der es unter anderem wie folgt heißt:
"Herr L. erläutert Herrn T. nochmals den Grund für das
Gespräch und trägt den Sachverhalt vor, der zu dem dringenden
Verdacht geführt hat, Herr T. habe am 01.06.2010 einen
Betrag i.H. von 14,99 € unterschlagen. Herr L. bittet Herrn
T. anschließend, zu dem Vorwurf Stellung zu nehmen.
Herr T. entgegnet, dass er sich ohne Rechtsbeistand nicht
zu den Vorwürfen äußern werde. Ergänzend fügt er noch hinzu, dass
er davon ausgehe, dass sich schon ergeben werde, dass an den
Vorwürfen "nichts dran" sei. (…)"
Einen Tag später, am 11.06.2010, hörte die Beklagte den Betriebsrat schriftlich zur Kündigung des Klägers an (Bl. 48 ff. d.A.) und zwar zur "außerordentlichen fristlosen Tatkündigung, hilfsweisen außerordentlichen Tatkündigung mit sozialer Auslauffrist, hilfsweisen außerordentlichen fristlosen Verdachtskündigung sowie hilfsweisen außerordentlichen Verdachtskündigung mit sozialer Auslauffrist". In diesem Anhörungsschreiben ist unter anderem folgendes niedergelegt:
"Am 01.06.2010 hat Herr T. zwischen 8.45 Uhr und 9.00 Uhr
unter anderem Holzvertäfelungsabfall von einem Kunden in Empfang
genommen, den dieser Kunde mit dem PKW mit dem Kennzeichen
M.-C. 2. anlieferte. Für die Annahme des Abfalls berechnete Herr
T. dem Kunden einen Betrag in Höhe von 14,99 €, den er bar
in Empfang nahm. Obwohl die (…) Kassenordnung vom 18.05.2005
die Vorgehensweise im Einzelnen regelt und insbesondere unter
Ziffer 4.1 (Kassenbelege) vorsieht, dass für jeden Geldeingang und -
ausgang in die oder aus der Kasse eine Quittung auszustellen ist, hatte
Herr T. dem Kunden keine Quittung über die Inempfangnahme
des Geldes ausgestellt. (…) Am 04.06.2010 erfolgte eine Überprüfung
der Quittungsbelege für den 01.06.2010, bei der festgestellt wurde, dass
ein Beleg für die Entgegennahme kostenpflichtiger Abfälle im eingangs
erwähnten Zeitraum nicht vorhanden ist. (…)"
Der Betriebsrat reagierte mit Schreiben vom 14.06.2010 (Bl. 52 d.A.), in dem "Bedenken" erhoben wurden. Zur Begründung wies der Betriebsrat darauf hin, dass die Vorwürfe nicht bewiesen seien und die Reaktion im Hinblick auf die langjährige Beschäftigung des Kollegen sozial unausgewogen erscheine. Darüber hinaus wies der Betriebsrat in dem Schreiben darauf hin, dass die Sachverhaltsdarstellung im Schreiben an den Kläger vom 09.06.2010 im Vergleich zur Betriebsratsanhörung unterschiedliche Abläufe des angeblichen Tatherganges aufweise. Die Beklagte kündigte dem Kläger am 16.06.2010.
Nach Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung erstattete die Beklagte außerdem mit Schreiben des Prozessbevollmächtigten vom 29.06.2010 Strafanzeige und stellte Strafantrag gegen den Kläger (Bl. 315 d.A.). Darüber hinaus hatte die Beklagte bereits am 19.01.2010, also 5 Monate zuvor, Strafanzeige gegen diverse bei ihr tätige Mitarbeiter gestellt (Bl. 318 d.A.). Hierunter befand sich seinerzeit bereits der Kläger sowie unter anderem alle in der Früh- und Spätschicht am 01.06.2010 ebenfalls tätigen Kollegen. Das Ermittlungsverfahren gegen den Kläger ist inzwischen seitens der Staatsanwaltschaft Köln gemäß § 153 StPO endgültig eingestellt worden.
Der Kläger hält die Kündigung für unwirksam. Er behauptet, stets Quittungen für die Entgegennahme von Geldern im Rahmen der Abfallentsorgung ausgestellt und sämtliche Beträge auch immer ordnungsgemäß der Kasse zugeführt zu haben. Zu keinem Zeitpunkt habe er sich am Eigentum der Beklagten, auch nicht am 01.06.2010 vergriffen. Insoweit sei ihm auch der von der Beklagten behauptete Vorfall nicht erinnerlich.
Der Kläger hat deshalb mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 16.06.2010, eingegangen am selben Tag, Kündigungsschutzklage eingereicht und zuletzt beantragt,
1.festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeits-
verhältnis durch die außerordentliche fristlose Kündigung, hilfsweise
außerordentliche Kündigung unter Einhaltung einer sozialen Aus-
lauffrist vom 15.06.2010 nicht beendet worden ist oder zum
31.12.2010 beendet werden wird;
2.die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen
Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu den Bedingungen
des Arbeitsvertrages vom 11.02.1998 vorläufig weiter zu
beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, die Kündigung sei wegen erwiesener Straftat, zumindest aber aufgrund des dringenden Tatverdachts wirksam erfolgt. Hierzu behauptet die Beklagte im Einzelnen folgendes:
Ein bei ihr in Altersteilzeit beschäftigter Mitarbeiter, Herr G., habe aufgrund nachbarschaftlicher Beziehung Kontakt zu einem Herrn C.. Am Vormittag des 01.06.2010 habe Herr G. von Herrn C. anlässlich eines zufälligen Treffens an der Straßenecke erfahren, dass dieser am Morgen des 01.06. Mischmüll zum Preis von 14,99 € bei der Beklagten entsorgt hätte. Herr C. solle sich bei dieser Gelegenheit darüber beschwert haben, dass er für die Einzahlung der 14,99 € keinerlei Quittung erhalten hätte. Daraufhin habe sich der angesprochene Herr G. noch am selben Tag telefonisch an den Logistik-Leiter, Herrn L. gewandt, diesem jedoch nur auf die Mailbox sprechen können. Nach erfolgtem Rückruf, habe man sodann zu einem späteren Zeitpunkt gemeinsam unter Vorlage von Lichtbildern mit dem Zeugen den Kläger als verantwortlichen Mitarbeiter für den Vorfall am 01.06.2010 identifiziert. Es sei sodann am 04.06.2010 die Kasse und das Kassenjournal überprüft worden. Dabei habe sich keinerlei Abweichung, insbesondere auch kein Plus in der Größenordnung von 14,99 € ergeben. Aus diesem Grunde habe sich der Verdacht aufgedrängt, dass der Kläger die von dem Kunden gezahlten 14,99 € "schwarz" kassiert habe, um diese sich selbst zuzueignen.
Die Beklagte behauptet, Kassendifferenzen kämen generell nicht vor. Die Kasse stimme üblicherweise, das heißt, der im Journal ausgedruckte Endbetrag entspreche auch stets dem in der Kasse befindlichen Bargeld. Von Ausnahmen abgesehen, seien die Wiegebelege durchnummeriert und zeitlich entsprechend dem Kassenjournal zuzuordnen. Allerdings sei für den 01.06.2010 eine 100%-ige Zuordnung der vorhandenen Wiegebelege mit dem Kassenjournal nicht möglich.
Darüber hinaus behauptet die Beklagte, seit der Entlassung des Klägers habe sich die Umsatzentwicklung augenfällig verbessert. Auch dies zeige, dass der Tatverdacht bezogen auf den Kläger dringend gewesen sei.
Zum Beweis für die Tatsache, dass der Kläger am Morgen des 01.06.2010 gegenüber dem Kunden C. einen Betrag in Höhe von 14,99 € kassiert, diesen jedoch nicht quittiert haben soll, hat die Beklagte das Zeugnis des Herrn C. angeboten.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Klage ist zulässig und in vollem Umfange begründet. Die Kündigung vom 15.06.2010 hat das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst.
Der Kläger genießt Sonderkündigungsschutz nach Maßgabe des § 15 Abs. 3 Satz 2 KSchG. Danach ist die Kündigung eines Wahlbewerbers innerhalb von 6 Monaten nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen. Da am 19.05.2010 das Wahlergebnis bekanntgemacht worden ist, genoss der Kläger im Kündigungszugangszeitpunkt am 15.06.2010 den oben genannten nachwirkenden Kündigungsschutz. Die Beklagte hat Tatsachen, die sie zur Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 626 BGB zur fristlosen Kündigung berechtigen würden, nicht darlegen können.
1. Die Beklagte bezichtigt den Kläger, ein gegen sie gerichtetes Vermögensdelikt mit einem Schaden in Höhe von 14,99 € begangen zu haben. Grundsätzlich sind Eigentumsdelikte zum Nachteil des Arbeitgebers geeignet, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung abzugeben (BAG 01.02.2007, 2 AZR333/06).
Unabhängig vom Wert des Schadens bricht der Arbeitnehmer durch die Eigentumsverletzung jedenfalls in erheblicher Weise das Vertrauen des Arbeitgebers (BAG 11.12.2003, 2 AZR 36/03). Auch die rechtswidrige Zueignung von 14,99 € ist insoweit geeignet, einen wichtigen Grund zur sofortigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses abzugeben. Diese Rechtsauffassung wurde von der Kammer auch vollends geteilt.
Allerdings hat die Beklagte die von ihr behauptete Straftat des Klägers nicht im Sinne einer sogenannten Tatkündigung darlegen können. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass der von ihr benannte Zeuge, Herr C., Zeuge der Straftat an sich geworden sei, sie hat lediglich dargelegt, dieser könne bezeugen, dass der Kläger eine Quittung nicht erteilt habe. Dass der Kläger darüber hinaus den Geldbetrag etwa eingesteckt oder sonst wie vor den Augen des benannten Zeugen, an sich gebracht hätte, hat die Beklagte hingegen nicht vorgetragen. Das bloße Unterlassen der Erstellung und/oder Herausgabe einer Zahlungsquittung ist für sich betrachtet aber kein Nachweis für die Begehung eines Eigentumsdelikts. Nach dem Sachvortrag der Beklagten, der vom Kläger im Übrigen bestritten worden ist, lag eine von dem Zeugen beobachtete Zueignung des Geldes also nicht vor. Die von der Beklagten geforderte Vernehmung des Zeugen Herrn C., hätte - unterstellt sie hätte das von der Beklagten gewünschte Ergebnis erzielt - eine Straftat des Klägers also gar nicht erweisen können. Denn nach dem Sachvortrag der Beklagten hat der Zeuge lediglich wahrgenommen, dass der Kläger für den vereinnamten Betrag in Höhe von 14,99 € keine Quittung erteilt hat. Hierin ist aber kein strafrechtlich relevantes Verhalten zu erblicken, sondern allenfalls - das Vorbringen einmal als unstreitig oder bewiesen unterstellt - eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten, die eine fristlose Kündigung keinesfalls rechtfertigt. Aus diesem Grund hat die Kammer von der Vernehmung des Zeugen abgesehen.
2. Die Beklagte kann sich aber auch nicht auf einen dringenden Tatverdacht stützen. Zwar ist grundsätzlich in der Rechtsprechung anerkannt, dass ein Arbeitgeber die Kündigung auch auf den Verdacht stützen kann, eine Vertragsverletzung - meist eine Straftat oder ein Vertrauensbruch - sei vom Arbeitnehmer begangen worden.
Bei dieser sogenannten Verdachtskündigung ist es allein der Verdacht, der das zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit des Arbeitnehmers zerstört oder zu einer unerträglichen Belastung des Arbeitsverhältnisses führt.
Mit der Verdachtskündigung kann daher auch ein Unschuldiger seinen Arbeitsplatz verlieren, weshalb sie nur unter sehr eingeschränkten und strengen Voraussetzungen möglich ist. Der Verdacht muss sich aus objektiven, im Zeitpunkt der Kündigung vorliegenden Tatsachen ergeben (BAG 06.09.2007, 2 AZR 264/06). Entscheidend ist, ob diese einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zur Kündigung veranlassen können (BAG 06.09.2007, 2 AZR 264/06). Der Verdacht muss schließlich dringend sein (BAG 10.02.2005, 2 AZR 189/04). Das heißt, aufgrund der objektiven Umstände muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass der Arbeitnehmer die Pflichtwidrigkeit begangen hat. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen des Arbeitgebers reichen zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus. Schließlich muss der Arbeitgeber auch alles zumutbare zur Aufklärung des Sachverhalts getan haben (BAG 06.09.2007, 2 AZR 264/06) und ist in diesem Zusammenhang insbesondere verpflichtet, den betroffenen Arbeitnehmer zu dem gegen ihn gerichteten Verdacht zu hören, ihm also Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (BAG 06.09.2007, 2 AZR 264/06; BAG 10.02.2005, 2 AZR 189/04).
Den oben genannten Anforderungen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Verdachtskündigung hält der Vortrag der Beklagten nicht stand. Die Beklagte hat letztlich lediglich zwei Indizien zusammentragen können, aufgrund derer sie von einem dringenden Tatverdacht ausgegangen ist. Nämlich zum einen der von dem benannten Zeugen angeblich beobachtete Zahlungsvorgang, für den der Kläger keine Quittung ausgestellt haben soll sowie zum anderen die Tatsache, dass sich am Abend des 01.06.2010 beim Kassenabschluss kein überschüssiger Betrag in Höhe von 14,99 € befunden haben soll. Selbst wenn man zugunsten der Beklagten von dem vom Kläger bestrittenen Sachvortrag ausgeht, wonach am Morgen des 01.06.2010 dem Zeugen C. eine Quittung über 14,99 € nicht ausgehändigt worden sein soll und den weiteren vom Kläger mit Nichtwissen bestrittenen Vortrag als zutreffend unterstellt, wonach die Kasse kein Plus in der Größenordnung von 14,99 € enthalten haben soll, so ergibt sich hieraus jedenfalls kein dringender Tatverdacht gegen den Kläger im Hinblick auf eine Unterschlagung oder ein sonstiges Eigentumsdelikt zu Lasten der Beklagten. Denn allein die Tatsache, dass eine Quittung für einen Zahlungsvorgang nicht ausgehändigt wird, führt nicht zwangsläufig zu der Annahme, dass dieses Geld auch nicht ordnungsgemäß der Kasse zugeführt wird. Es handelt sich hierbei unzweifelhaft um eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung. Diese kann jedoch auch versehentlich oder aber in der Eile auch bewußt geschehen sein, ohne dass hiermit eine Vermögensschädigung des Arbeitgebers beabsichtigt ist etwa in der Absicht, den Betrag zu einem späteren Zeitpunkt nachzubuchen. Der Beklagten ist zwar zuzugestehen, dass das Vereinnamen von Geldern ohne hierfür dem Kunden eine Quittung zu erteilen, zumindest als Vorbereitungshandlung für ein Eigentumsdelikt äußerst dienlich ist. Der Umkehrschluss ist indessen nicht zwingend. Nicht jeder, der es entgegen der Dienstanweisung unterlässt, einem Kunden eine Quittung zu erteilen, will das vereinnamte Geld auch selbst behalten. Ebenso ist denkbar, dass auch ohne den Quittiervorgang die Gelder ordnungsgemäß der Kasse zugeführt werden.
Das zweite von der Beklagten angeführte Indiz, welches wiederum vom Kläger bestritten worden ist, nämlich dass kein überschüssiger Betrag in Höhe von 14,99 € beim Kassenabschluss vorhanden gewesen sein soll, führt ebenfalls nicht zu einem dringenden Tatverdacht. Unstreitig ist zwischen der Früh- und der Spätschicht eine Kassenübergabe nicht erfolgt. Es kann also gar nicht nachvollzogen werden, ob die Kasse gegebenenfalls bei Dienstschluss des Klägers (noch) einen überzähligen Betrag in Höhe von 14,99 € aufgewiesen haben könnte. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass im Verlaufe des Tages 6 Arbeitnehmer über Stunden damit beschäftigt waren, Müll zu verwiegen, Gelder einzunehmen und entsprechende Belege zu drucken und auszuhändigen. Nach dem eigenen Sachvortrag der Beklagten stimmen auch nicht alle Wiegebelege 1:1 mit dem Kassenjournal zusammen. Zumindest ein Wiegebeleg lässt sich dem Kassenjournal gar nicht zuordnen. Es zeigt sich also, dass das bei der Beklagten existierende System zumindest nicht immer frei von Störungen funktioniert. Es ist gerade nicht so - wie von der Beklagten behauptet - dass jeder Wiegebeleg immer auch dem Kassenjournal zugeordnet werden kann. Daraus folgt aber, dass das gesamte Erfassungssystem bei der Beklagten störanfällig ist und zumindest am 01.06.2010 ein exakter Abgleich zwischen den Wiegebelegen und dem Kassenjournal nicht möglich war. Zu berücksichtigen ist weiter, dass die Zählung der Einnahmen des gesamten Tages unstreitig gar nicht vom Kläger durchgeführt wurde, sondern von dem Kollegen H.. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass bei dem Zählvorgang ein irgendwie geartetes Vier-Augen-Prinzip oder Ähnliches vorgeschrieben wäre. Es ist also davon auszugehen, dass ein einzelner Mitarbeiter am Abend die Kasse abschlägt, die Beträge ermittelt und schließlich das vereinnamte Geld abzählt und in den dafür vorgesehenen Tresor verbringt. In dieser Situation besteht aber zumindest auch die Möglichkeit, dass ein etwaiger Kassenüberschuss von demjenigen bemerkt wird, der am Abend die Kassenverantwortung hat und dass dieser Mitarbeiter möglicherweise überschüssige Einnahmen, statt sie zu vermerken und dem Tresor zuzufügen, "in die eigene Tasche" steckt. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass derjenige, der den Kassenabschluss am Ende des 01.06.2010 vornahm, eine besondere Vertrauensstellung innehätte oder einer gesonderten Kontrolle unterläge. Das Gegenteil ist der Fall. Bereits im Januar 2010 hatte die Beklagte nämlich gegen alle Mitarbeiter, die sich am 01.06.2010 in der Früh- bzw. Spätschicht befunden haben, bereits Anzeige erstattet und Strafantrag gestellt. Schon zu diesem Zeitpunkt verdächtigte die Beklagte also alle 6 Mitarbeiter, Straftaten zu ihrem Nachteil begangen zu haben. Insbesondere hegte die Beklagte also bereits seit Monaten auch gegen den Mitarbeiter H. einen Tatverdacht, um aber sodann im Zusammenhang mit dem Kassenabschluss am 01.06.2010 davon auszugehen, dass allein der Kläger verantwortlich sein müsse für einen angeblichen Verlust in Höhe von 14,99 €.
Darüber hinausgehende Tatsachen oder Indizien, die den Verdacht explizit gegen den Kläger verdichtet hätten, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang auch nicht zu berücksichtigen, dass die Umsätze sich seit der Kündigung des Klägers positiv entwickelt haben sollen. Denn selbst wenn man auch diese Tatsache einmal als unstreitig unterstellt, kann dies vielerlei Ursachen haben. Zum einen besteht die Möglichkeit, dass der Kläger, da er sich nunmehr nicht mehr im Arbeitsverhältnis befindet, auch keine Gelder mehr abgezweigt hat. Genauso ist aber denkbar, dass gegebenenfalls andere Täter durch den "Rauswurf" des Klägers gewarnt waren. Schließlich ist auch hier das seit Januar anhängige Ermittlungsverfahren gegen mindestens 6 Mitarbeiter zu berücksichtigen, welches ebenfalls einen gewissen Eindruck auf den oder die möglichen Täter gemacht haben dürfte. Umstände, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der fristlosen Kündigung veranlassen könnten, haben also nicht vorgelegen.
3. Auch die ordnungsgemäß von der Beklagten durchgeführte Anhörung des Klägers konnte den Verdacht gegen den Kläger nicht erhärten. Der Kläger hat sich dabei nicht etwa selbst belastet. Der Kläger hat in dieser Anhörung lediglich bemerkt, dass "an den Vorwürfen nichts dran" sei und dies sich erweisen werde. Des Weiteren hat er darauf hingewiesen, ohne seinen Rechtsbeistand in der Angelegenheit nicht weiter kommunizieren zu wollen. Auch dieses Verhalten dürfte sich in Anbetracht der erheblichen Vorwürfe, die die Beklagte dem Kläger im Rahmen des Anhörungsgesprächs unterbreitete, als legitim darstellen und weder ein Licht auf seine Schuld noch auf seine Unschuld werfen.
II.
Darüber hinaus erscheint die Wirksamkeit der Kündigung auch im Hinblick auf die Anhörung des Betriebsrates gemäß § 102 BetrVG zweifelhaft zu sein. Die Beklagte hat dem Betriebsrat mit Schreiben vom 11.06.2010 zur Kündigung des Klägers angehört. In diesem Schreiben ist darauf hingewiesen worden, dass in dem von dem Zeugen angegebenen Zeitraum am Morgen des 01.06.2010 ein Wiegebeleg über einen Betrag in Höhe von 14,99 € nicht existiere. Diese dem Betriebsrat gegenüber schriftlich erfolgte Behauptung ist falsch. Es befinden sich im Zeitraum zwischen 8.30 Uhr und 8.55 Uhr zumindest drei Wiegebelege mit einem Betrag in Höhe von 14,99 €. Insbesondere derjenige von 8.55 Uhr fällt exakt in den Zeitraum, in dem der Zeuge den Betrag in Höhe von 14,99 € gezahlt haben will. Die Information an den Betriebsrat, die ebenfalls zur Anhörung wegen einer Verdachtskündigung erfolgte, ist daher nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten irreführend. Da auch der Betriebsrat sich anhand der von der Beklagten vorgetragenen Indizien ein Bild über den dringenden Tatverdacht im Hinblick auf den Kläger machen musste, ist diese Information suggestiv. Es stellt nämlich einen erheblichen Unterschied dar, ob um fünf vor 9 Uhr immerhin ein Wiegebeleg in der entsprechenden Höhe erstellt wurde oder aber gar kein Wiegebeleg existiert. Diese Information war daher entscheidend für die Würdigung des Gesamtzusammenhangs durch den Betriebsrat.
Ob die Betriebsratsanhörung wegen dieser fehlerhaften Information insgesamt nicht ordnungsgemäß erfolgt und deshalb unwirksam ist, kann offen bleiben, da die Kündigung bereits aus den oben genannten Gründen mangels Vorliegens eines wichtigen Grundes unwirksam ist.
III.
Die von der Beklagten vorsorglich erklärte außerordentliche Kündigung unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist ist ebenfalls unwirksam. Eine solche Kündigungsmöglichkeit sieht § 15 Abs. 3 KschG i.V. m. § 626 BGB nicht vor.
IV.
Die Beklagte war außerdem zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Klägers zu verurteilen. Diese Verpflichtung ergibt sich aus dem Beschluss des großen Senats des BAG vom 27.02.1985, wonach der Arbeitgeber ein überwiegendes Interesse an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Mitarbeiters darlegen muss. Dies ist der Beklagten nicht gelungen, wobei diesbezüglich auch die rechtskräftige Einstellung des Strafverfahrens durch die Strafverfolgungsbehörde zugunsten des Klägers zu berücksichtigen ist.
V.
Die Kosten des Rechtsstreites waren gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i.V. m. § 91 ZPO von der Beklagten zu tragen, da sie in vollem Umfang unterlag.
VI.
Der Streitwert war gemäß § 61 Satz 1 ArbGG in Höhe von fünf Brutto-Monatsvergütungen im Urteil festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei
B e r u f u n g
eingelegt werden.
Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Berufung muss
innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat
beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax: (0211) 7770 - 2199 eingegangen sein.
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung
Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
Rüter

Zitierte Normen: § 153 StPO
§ 626 BGB
§ 102 BetrVG
§ 91 ZPO
§ 15 Abs. 3 Satz 2 KSchG
§ 15 Abs. 3 KschG
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 61 Satz 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 29 Uhr sowie 8.55
45 Uhr und 9.00
2 AZR 36/03
2 AZR 264/06
2 AZR 189/04
30 Uhr und 8.55