Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2023-12-18, Aktenzeichen 16a U 1115/22
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2023:1218.16A.U1115.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Temperaturbereiche unterhalb von minus 24° C und oberhalb von plus 70° C gehören jedenfalls nicht mehr zu den im Unionsgebiet üblichen Fahrbedingungen, so dass es sich bei einem derart bedateten Thermofenster nicht um eine Abschalteinrichtung im Sinne der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 handelt.(Rn.13)
2. Geht die zuständige Behörde nach Offenlegung der Fahrkurvenerkennung und eingehender Prüfung davon aus, dass diese bei Einhaltung der Grenzwerte auch im Fall ihrer Deaktivierung keine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt, kann ohne zusätzliche tatsächliche Anhaltspunkte nicht festgestellt werden, dass die für den Hersteller tätigen Personen ihrerseits bei deren Entwicklung und/oder Implementierung in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen.(Rn.30)
3. Einem Fahrzeugkäufer steht kein Anspruch auf Ersatz eines Differenzschadens aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV zu, wenn der Hersteller sich zum Zeitpunkt des Fahrzeugkaufs in einem den Fahrlässigkeitsvorwurf ausschließenden unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden hat und ein solcher Schadensersatzanspruch jedenfalls durch die im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigenden Positionen vollständig aufgezehrt wäre.(Rn.50)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 31.05.2022, Az. 3 O 5/22, wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Hechingen ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Streitwert für das Berufungsverfahren: bis 16.000,00 €

Tatbestand:
Die zulässige Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 31.05.2022, Az. 3 O 5/22, bleibt in der Sache ohne Erfolg.
A.
Die Berufung ist zulässig.
Das vorgenannte Urteil wurde dem Klägervertreter am 08.06.2022 zugestellt (LGA 138, Bd. II). Die Berufung ging am 08.07.2022 (OLGA 1) und die Berufungsbegründung am 08.08.2022 (OLGA 25) beim Oberlandesgericht Stuttgart ein. Die Form- und Fristerfordernisse (§§ 517, 519, 520 ZPO) sind eingehalten worden.
B.
Die Berufung ist unbegründet.
Der Klagepartei steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung des sogenannten großen Schadensersatzes aus §§ 826, 31, 831 BGB oder aus §§ 823 Abs. 2, 31, 831 BGB in Verbindung mit einem Schutzgesetz, der mit dem Hauptantrag zu 1 geltend gemacht wird, zu (dazu unter Ziffer I.).
Auch ein Anspruch auf Ersatz eines sogenannten Differenzschadens aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 26. Juni 2023 (VIa ZR 533/21; VIa ZR 1031/22; VIa ZR 335/21, jeweils zitiert nach juris) kommt nicht in Betracht (dazu unter Ziffer II.).
Der Klagepartei steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung des großen Schadensersatzes zu.
1.
Für sämtliche Fahrzeuge des Motortyps EA 288 der Marken Volkswagen PKW, AUDI, Seat und Skoda gibt es keinen amtlichen Rückrufbescheid des Kraftfahrt-Bundesamts (KBA) im Zusammenhang mit ihrem Emissionsverhalten, insbesondere nicht wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Das Vorhandensein eines Rückrufbescheids ist zwar nicht Voraussetzung für eine Haftung nach § 826 BGB, dennoch ist ein solcher Rückrufbescheid ein gewichtiges Indiz für das Vorhandensein einer Abschalteinrichtung.
2.
Bereits die Untersuchungskommission „Volkswagen“ hat sich eingehend mit den EA 288-Motoren beschäftigt (vgl. Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“, S. 12 ff.; Anlage B 1 zur Klageerwiderung vom 23.04.2022). Unabhängig von einer Fahrkurvenerkennung haben die Messungen des KBA zu variierten Prüfbedingungen gezeigt, dass das bei den EA 288-Motoren verwendete Abgasnachbehandlungssystem bei voller Funktionsfähigkeit aller abgasbehandelnden Bauteile die gesetzlich vorgegebenen Abgasgrenzwerte einhält.
3.
Auch Diskrepanzen zwischen bei Fahrten im Realbetrieb gemessenen Stickoxidwerten und den auf dem Prüfstand maßgeblichen Werten begründen keinen tatsächlichen Anhaltspunkt für die Implementierung einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Dies entspricht der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, juris; bestätigt durch BGH, Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21, juris Rn. 30). Erst recht bieten sie keinen Anhaltspunkt für ein sittenwidriges Handeln der Beklagten und der für sie handelnden Personen.
4.
Dass die Implementierung eines Thermofensters jedenfalls ohne Hinzutreten zusätzlicher Umstände dem Verhalten des Herstellers noch kein besonders verwerfliches Gepräge im Sinne von § 826 BGB gibt, entspricht der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, juris Rn. 30; Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 223/20, juris Rn. 12; Beschluss vom 12. Januar 2022 - VII ZR 424/21, juris Rn. 27 ff.). Solche zusätzlichen Umstände sind von der insofern darlegungs- und beweisbelasteten Klagepartei weder vorgetragen worden noch sind diese sonst ersichtlich. Es ist auch nicht festzustellen, dass das KBA insoweit im Typgenehmigungsverfahren getäuscht wurde, da Anhaltspunkte für einen entsprechenden Irrtum des KBA über das Emissionsverhalten betreffende und für die Erteilung der EG-Typgenehmigung relevante Umstände fehlen, insbesondere für eine Fehlvorstellung des KBA darüber, dass die AGR temperaturabhängig erfolgt. Auch aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters gegenüber dem KBA folgen keine Anhaltspunkte dafür, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein gehandelt hätten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Selbst wenn die Beklagte erforderliche Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, juris Rn. 26).
Bei der im streitgegenständlichen Fahrzeug vorhandenen temperaturgesteuerten AGR handelt es sich aufgrund des weiten Temperaturbereichs, in dem eine ungeminderte AGR stattfindet, bereits tatbestandlich nicht um eine Abschalteinrichtung im Sinne der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Danach muss die AGR als Emissionskontrollsystem unter normalen Betriebsbedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, uneingeschränkt wirksam sein. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs verweist der Begriff „normaler Fahrzeugbetrieb“ auf die Verwendung des Fahrzeugs unter tatsächlichen Fahrbedingungen, wie sie im Unionsgebiet üblich sind (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, juris Rn. 40).
Nach dem Vortrag der Beklagten ist die AGR bei einer Außentemperatur zwischen minus 24°C bis zu plus 70°C zu 100 % aktiv. Oberhalb und unterhalb dieses Thermofensters erfolgt keine AGR. Innerhalb dieses Thermofensters und der darin jeweils aktiven Motorbetriebsarten gibt es keine kontinuierliche Abstufung in Abhängigkeit zur Außentemperatur, mithin keine schrittweise Reduktion der Abgasrückführungsrate (sog. Abrampung). Diesem Vortrag ist die Klagepartei auch im Berufungsverfahren nicht substantiiert entgegengetreten, sodass er als zugestanden gilt (§ 138 Abs. 3 ZPO). Für eine abweichende Ansicht zur Wirksamkeit der AGR liegen keine greifbaren tatsächlichen Anhaltspunkte vor.
Temperaturbereiche unterhalb von minus 24° C und oberhalb von plus 70° C gehören jedenfalls nicht mehr zu den tatsächlichen Fahrbedingungen, wie sie im Unionsgebiet üblich sind (ebenso: Senat, Urteil vom 13. November 2023 - 16a U 213/22; Senat, Urteil vom 13. November 2023 - 1086/22, jeweils bislang nicht veröffentlicht; OLG Dresden, Beschluss vom 7. Juli 2023 - 3 U 1889/22, juris Rn. 31; OLG Braunschweig, Beschluss vom 13. Juli 2023 - 7 U 4/21, juris Rn. 3; OLG Hamm, Beschluss vom 13. Juli 2023 - 13 U 527/21, juris Rn. 116; OLG Dresden, Urteil vom 12. September 2023 - 4 U 1689/22, juris Rn. 24; OLG Celle, Urteil vom 18. Oktober 2023 - 7 U 67/23, juris Rn. 77).
5.
Der Vorwurf einer Manipulation des OBD-Systems (On Board Diagnose-System) gemäß Art. 3 Nr. 9 Verordnung (EG) 715/2007 greift ebenfalls nicht durch. Das OBD-System selbst stellt mangels Einwirkung auf das Emissionskontrollsystem keine Abschalteinrichtung dar. Eine Manipulation des OBD-Systems, durch die das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung kaschiert werden soll, hat mangels tatsächlicher Anhaltspunkte für eine solche Manipulation als Behauptung ins Blaue hinein außer Betracht zu bleiben. Zudem ist die Argumentation, dass jedwede Überschreitung der auf die NEFZ-Prüfung bezogenen Emissionsgrenzwerte im Realbetrieb vom OBD-System als Fehler anzuzeigen wäre, zirkelschlüssig, weil sie das voraussetzt, was belegt werden soll. Das OBD-System soll Fehlfunktionen erkennen und melden, wofür es an die hinterlegten Anforderungen anknüpft.
6.
Hinsichtlich der unstreitig - weiterhin - hinterlegten Fahrkurvenerkennung scheidet ein Anspruch der Klagepartei aus § 826 BGB aus, weil die Beklagte zum Zeitpunkt des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch die Klagepartei ihr Verhalten in rechtlich relevanter Weise geändert hatte.
a)
Für die Bewertung eines schädigenden Verhaltens als sittenwidrig ist in einer Gesamtschau dessen Gesamtcharakter zu ermitteln. Deshalb ist dieser Bewertung das gesamte Verhalten des Schädigers bis zum Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten zugrunde zu legen. Dies wird bedeutsam, wenn - wie vorliegend - die erste potenziell schadensursächliche Handlung und der Eintritt des Schadens zeitlich auseinanderfallen und der Schädiger sein Verhalten zwischenzeitlich nach außen erkennbar geändert hat (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, juris Rn. 30 m.w.N.).
b)
Hinsichtlich der im streitgegenständlichen Fahrzeug unstreitig hinterlegten Fahrkurvenerkennung scheidet ein Anspruch der Klägerin aus § 826 BGB schon deshalb aus, weil gemessen an den vorgenannten Grundsätzen, keine hinreichenden Anhaltspunkte für ein verwerfliches Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen (Repräsentanten und Verrichtungsgehilfen) ersichtlich sind.
aa)
Das Dokument mit dem Titel „Entscheidung Vorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA 288“ vom 18.11.2015 (Anlage K 3 zur Klageschrift vom 28.01.2022 und teilweise vorgelegt als Anlage B 12 zur Klageerwiderung vom 23.04.2022) begründet zwar einen tatsächlichen Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, nicht aber für ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten oder ihrer Mitarbeiter.
Im vorgenannten Dokument wird für Fahrzeuge mit NSK - wie das streitgegenständliche - beschrieben, zu welchem Zweck die Fahrkurven bedatet, aktiviert und genutzt wurden (Erkennen des Precon und des NEFZ, um die Abgasnachbehandlungsevents nur streckengesteuert zu platzieren). Weiter wird dort das künftige Verhalten der Beklagten angekündigt, differenziert für Produktionsstart (SOP) vor KW 22/2016 und nach KW 22/2016 (also ab 30.06.2016). Bei neuen Freigaben sind die Fahrkurven aus der Software entfernt, Umschaltungen anhand der Fahrkurven bleiben „unter Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben für Roh- und Endrohemissionen“ bestehen. Bei einem Produktionsstart vor KW 22/2016 bleiben die vorgenannten Umschaltungen anhand der Fahrkurven „unter Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben für Roh- und Endrohremissionen“ bestehen. Nach dem Inhalt der Entscheidungsvorlage sollte die Fahrkurvenerkennung bei EA 288-Aggregaten mit NSK-Technologie für alle neuen Fahrzeugkonzepte (neu produzierte Modelltypen sowie Modellpflegen bereits in Produktion befindlicher Modelle) mit einem Produktionsstart bzw. bei Modellpflegen ab dem Modelljahreswechsel der KW 22/2016 entfernt werden. Für bereits im Feld befindliche Fahrzeugen stellte die Beklagte ein freiwilliges Softwareupdate zur Verfügung, mit dem die Fahrkurvenerkennung ausbedatet wurde. Bereits im November 2015 entschied die Beklagte bei Feldfahrzeugen mit EA 288-Aggregaten und SCR-Technologie die Fahrkurvenerkennung zu entfernen, wenn bei den Fahrzeugen ohnehin Änderungen des Motorsteuergerätes bezogen auf die Emissionen oder deren Überwachung durch das OBD-System geplant waren. In diesem Fall sollte anlässlich der generellen Aktualisierung der Software bei Feldfahrzeugen auch die Fahrkurvenerkennung entfernt werden. Im Juli 2016 entschied die Beklagte sodann anlässlich von Software-Änderungen bei Fahrzeugen mit Motoren des Typs EA 288 ab der KW 04/2018 generell die Fahrkurvenerkennung aus diesen Feldfahrzeugen freiwillig auszubauen. Das führte im Ergebnis dazu, dass die Beseitigung der Fahrkurvenerkennung aus im Feld befindlichen EA 288-Fahrzeugen weitgehend veranlasst wurde. Dies betrifft im Ergebnis auch Fahrzeuge, deren SOP vor KW 22/2016 liegt oder bei denen nach KW 22/2016 keine Modellpflegemaßnahmen durchgeführt wurden. Die Beklagte wies Halter von Fahrzeugen, für die eine entsprechende Maßnahme zur Verfügung steht, mittels eines Halteranschreibens bzw. einer Kundeninformation darauf hin, dass für das jeweilige Fahrzeug ein freiwilliges und kostenloses Software-Update zur Reduzierung der NOx-Emissionen zur Verfügung steht (Anlage B 14 zum Schriftsatz der Beklagten vom 27.10.2023; vgl. hierzu auch Anlage B 15 zur Klageerwiderung vom 23.04.2022).
Zugunsten der Klägerin kann unterstellt werden, dass die Fahrkurvenerkennung - deren Wirkungsweise in den vorgenannten Applikationsanweisungen näher dargestellt wird - die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verringert und es sich deshalb um eine - grundsätzlich unzulässige - Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 handelt.
Auf der Grundlage des Klägervortrags ergeben sich jedoch keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür, dass die für die Beklagte handelnden Personen (Repräsentanten) in dem Bewusstsein handelten, mit der Fahrkurvenerkennung eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist nach den vorstehend genannten Grundsätzen bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. auch BGH, Beschluss vom 21. März 2022 - VIa ZR 334/21, juris Rn. 19 m.w.N.).
aaa) Den Applikationsrichtlinien lässt sich - wie ausgeführt - entnehmen, dass alle Vorgaben zur NSK-Steuerung ausdrücklich unter den Vorbehalt gesetzmäßigen Handelns (“Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben“) gestellt wurden. Dass den für die Beklagte handelnden Personen bewusst war, die (weitere) Verwendung der Fahrkurvenerkennung oder - nach deren Entfernung - die an die Stelle der Fahrkurvenerkennung tretenden Umschaltungen oder die Platzierung von Abgasnachbehandlungsevents auf Basis physikalischer Randbedingungen seien regulatorisch unzulässig, kann daraus nicht gefolgert werden.
bbb) Soweit sich dem Klägervortrag tatsächliche Anhaltspunkte dafür entnehmen lassen, dass es durch die Fahrkurvenerkennung auf dem Prüfstand zu anderen Abgaswerten kommen kann als außerhalb des Prüfstands, lassen diese nicht den Schluss darauf zu, dass die Abweichungen Relevanz für die Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Emissionsgrenzwerte haben.
So vermag etwa auch das in zahlreichen anderen gleichgelagerten Verfahren - an denen jeweils beide hiesigen Parteivertreterkanzleien beteiligt waren - vom Klägervertreter vorgelegte und daher senatsbekannte Memo der Kanzlei … vom 02.10.2015 keinen tatsächlichen Anhaltspunkt für eine - bewusst illegal - ausstoßbeeinflussende Wirkung der Fahrkurvenerkennung zu begründen, da in diesem ausdrücklich festgehalten wird, dass zwar innerhalb des Rollenprüfstandsmodus die - im streitgegenständlichen Fahrzeug nicht verbaute - SCR nicht temperatur- sondern zeitgesteuert arbeite, um eine Reproduzierbarkeit der Testergebnisse zu gewährleisten, sich die tatsächliche Wirksamkeit des SCR-Systems jedoch nicht unterscheide und damit im normalen Fahrbetrieb nicht verringert sei.
ccc) Die Klägerin bestreitet zwar, dass auch nach der Deaktivierung der Fahrkurven-/Zykluserkennung die Grenzwerte sicher eingehalten werden. Dabei verkennt sie aber, dass sie für das Vorliegen eines objektiv sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten bei der Verwendung der Fahrkurvenerkennung darlegungs- und beweispflichtig ist. Dem Vortrag der Klägerin lassen sich jedoch keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die Verwendung der Fahrkurvenerkennung für die Einhaltung der Grenzwerte auf dem Prüfstand erforderlich war.
Zwar ist die sogenannte „Grenzwertrelevanz“ ohne Bedeutung für die Frage, ob eine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vorliegt. Die Implementierung einer Motorsteuerungssoftware, die für die Einhaltung der Grenzwerte auf dem Prüfstand keine Rolle spielt, sondern lediglich dazu führt, dass bei Vorliegen bestimmter Parameter die Emissionsgrenzwerte nicht nur eingehalten, sondern sogar unterschritten werden, kann jedoch selbst dann, wenn sie der Legaldefinition einer Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 Verordnung (EG) 715/2007 unterfällt, nicht als besonders verwerflich oder sittenwidrig angesehen werden (ebenso: OLG Stuttgart, Urteil vom 11. August 2021 - 22 U 54/21, BeckRS 2021, 29952).
ddd) Jedenfalls kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Beklagte im Hinblick auf die Zulässigkeit der Verwendung der Fahrkurvenerkennung einer zumindest vertretbaren Rechtsauffassung gefolgt ist.
Das KBA hat inzwischen in einer Vielzahl von Behördenauskünften sowohl gegenüber dem Senat als auch gegenüber anderen Gerichten mitgeteilt (vgl. nur Anlagen B 2 bis B 9 und B 12a bis B 14 zur Klageerwiderung vom 23.04.2022, Anlagen BE 3 und BE 8 zur Berufungserwiderung vom 18.11.2022 und Anlagenkonvolut B 12 zum Schriftsatz der Beklagten vom 27.10.2023), dass die Fahrkurvenerkennung bei Fahrzeugen mit dem Motor des Typs EA 288 nicht als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet wird, weil Prüfungen gezeigt hätten, dass auch bei Deaktivierung der Fahrkurvenfunktion die Grenzwerte in den Prüfverfahren zur Untersuchung der Endrohremissionen nicht überschritten werden. Daraus ergibt sich, dass die Überschreitung der Grenzwerte jedenfalls für das KBA als zuständige Behörde ein entscheidendes Kriterium für die Beurteilung der (Un-)Zulässigkeit einer Abschalteinrichtung war und weiterhin ist. Dass die Verwendung der Fahrkurvenerkennung bei fehlender Grenzwertrelevanz evident unzulässig war, ist vor diesem Hintergrund nicht naheliegend (zu diesem Aspekt: BGH, Beschluss vom 21. März 2022 - VIa ZR 334/21, juris Rn. 22; Beschluss vom 9. Mai 2022 - VIa ZR 303/21, juris). Geht die zuständige Behörde nach Offenlegung der Fahrkurvenerkennung und eingehender Prüfung bis heute - wenn auch möglicherweise rechtsirrig - davon aus, dass diese bei Einhaltung der Grenzwerte auch im Fall ihrer Deaktivierung keine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt, kann ohne zusätzliche tatsächliche Anhaltspunkte nicht festgestellt werden, dass die für die Beklagte tätigen Personen ihrerseits bei deren Entwicklung und/oder Implementierung in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Solche zusätzlichen tatsächlichen Anhaltspunkte sind aber nicht dargetan und auch sonst nicht ersichtlich.
eee) Vor diesem Hintergrund bestätigt auch das - aus anderen gleichgelagerten Verfahren (an denen jeweils beide hiesigen Parteivertreterkanzleien beteiligt waren) vom Klägervertreter vorgelegte und daher senatsbekannte - Gutachten des IT-Sachverständigen … vom 14.04.2021, dem keine Messungen, sondern eine Softwareanalyse zugrunde liegt, nur das, was bereits bekannt war: Die Motorsteuerung erkennt die Parameter der Fahrkurven. Ein darüber hinausgehender Anhaltspunkt dafür, ob und gegebenenfalls welche Änderungen im Emissionsverhalten des Fahrzeugs durch die Fahrkurvenerkennung gesteuert werden, ergibt sich daraus nicht.
bb)
Selbst wenn man - entgegen den vorstehenden Erwägungen und davon unabhängig - zugunsten der Klagepartei unterstellt, die Beklagte habe das streitgegenständliche Fahrzeug in dem Bewusstsein in Verkehr gebracht, die darin implementierte Fahrkurvenerkennung stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 dar, würde ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB jedenfalls deshalb scheitern, weil die Beklagte bereits vor Abschluss des Kaufvertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug (im September 2017) ihr Verhalten durch eine umfassende Kooperation mit dem KBA geändert hatte, sodass zu diesem Zeitpunkt ihr Verhalten nicht (mehr) als sittenwidrig zu beurteilen wäre (ebenso: nicht veröffentlichte Urteile des Senats vom 13. November 2023 - 16a U 213/22 und vom 27. November 2023 - 16a U 811/21).
aaa) Für die Bewertung eines schädigenden Verhaltens als sittenwidrig ist in einer Gesamtschau dessen Gesamtcharakter zu ermitteln. Deshalb ist dieser Bewertung das gesamte Verhalten des Schädigers bis zum Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten zugrunde zu legen. Dies wird bedeutsam, wenn - wie vorliegend - die erste potenziell schadensursächliche Handlung und der Eintritt des Schadens zeitlich auseinanderfallen und der Schädiger sein Verhalten zwischenzeitlich nach außen erkennbar geändert hat (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, juris Rn. 30 m.w.N.).
bbb) Aufgrund der nachfolgend aufgeführten, zwischen den Parteien unstreitigen Maßnahmen - diese werden größtenteils von der Klägerin selbst und in den in Bezug genommenen Anlagen dargestellt - ist nach Überzeugung des Senats von einer beachtlichen Verhaltensänderung der Beklagten vor dem Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch die Klägerin im September 2017 auszugehen.
Die Beklagte informierte das KBA im Oktober 2015 darüber, dass bestimmte Fahrzeuge mit dem Motortyp EA 288 über eine sogenannte Fahrkurvenerkennung verfügen. In der Folgezeit fanden Besprechungen zwischen Vertretern der Beklagten und dem KBA statt, in denen die Vertreter der Beklagten den künftigen Umgang mit der Fahrkurvenerkennung sowohl im Hinblick auf bereits produzierte Fahrzeuge als auch im Hinblick auf bestimmte Neuproduktionen und Modellwechsel im Detail mit dem KBA abstimmten. Der Verlauf und das Ergebnis der Abstimmung - aus Sicht der Beklagten - ergeben sich insbesondere aus dem Schreiben der Beklagten an das KBA vom 29.12.2015 (Anlage B 11 zur Klageerwiderung vom 23.04.2022). Diesem Schreiben waren auch die vorgenannten Applikationsrichtlinien mit einer Beschreibung der Funktionsweise und Auswirkungen der Fahrkurvenerkennung beigefügt. Nach dem Inhalt des Schreibens sollte die Fahrkurvenerkennung bei EA 288-Aggregaten mit NSK-Technologie für alle neuen Fahrzeugkonzepte (neu produzierte Modelltypen sowie Modellpflegen schon produzierter Modelle) Produktionsstart bzw. Modellpflegen ab dem Modelljahreswechsel der Kalenderwoche 22 des Jahres 2016 entfernt werden. Für bereits im Feld befindliche Fahrzeuge stellte die Beklagte ein freiwilliges Softwareupdate zur Verfügung, mit dem die Fahrkurvenerkennung ausbedatet wurde. Über die Zurverfügungstellung des freiwilligen Softwareupdates wurden die Halter der betroffenen Fahrzeuge durch ein Anschreiben informiert (Anlage B 14 zum Schriftsatz der Beklagten vom 27.10.2023). Diese Vorgehensweise wurde durch das KBA nicht beanstandet.
Unmittelbar nach dem Bekanntwerden der EA 189-Thematik gab das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) beim KBA zudem umfangreiche Untersuchungen zu Motoren verschiedener Hersteller und Motortypen zur Prüfung möglicher unzulässiger Abschalteinrichtungen in Auftrag und veröffentlichte die Ergebnisse in einem ausführlichen Bericht am 22. April 2016. Zu den untersuchten Motoren gehörten auch solche des Typs EA 288. Das BMVI wies das KBA an, spezifische Nachprüfungen durch unabhängige Gutachter zu veranlassen. Diese „KBA-Felduntersuchungen“ umfassten insgesamt 56 Messungen an 53 Fahrzeugmodellen verschiedener Hersteller, wobei 24 der untersuchten Fahrzeuge der Emissionsklasse EU 5 und 32 Fahrzeuge der Emissionsklasse EU 6 angehörten. Dabei untersuchte das KBA auch acht repräsentative Fahrzeugmodelle, die mit einem Motor des Typs EA 288 ausgestattet waren und den Emissionsklassen EU 5 und EU 6 unterfielen. Ziel der Untersuchung war es, die Motorvarianten dahingehend zu überprüfen, ob sie unzulässige Abschalteinrichtungen oder unzulässige Prüfstands- und Zykluserkennungen wie die in den EA 189-Motoren verbaute Umschaltlogik enthielten. Im Rahmen dieser Untersuchungen testeten unabhängige Gutachter die Fahrzeuge zunächst unter Prüfanforderungen auf dem Rollenprüfstand nach dem sogenannten Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ). Hierbei handelt es sich um den auf Grund internationaler Übereinkommen (Anhang 4a UN/ECE-Regelung Nr. 83) für die Prüfungen gesetzlich vorgeschriebenen Fahrzyklus. Dieser wird in einem Labor (Prüfstand) unter reproduzierbaren Bedingungen (zum Beispiel Temperatur, Luftdruck, Luftfeuchtigkeit) unter vorgegebenen Fahrzeiten und Fahrgeschwindigkeiten durchgeführt. Dabei wird auf einer Strecke von ca. 11 km zunächst eine Fahrt innerorts (ca. 4 km) und sodann eine solche außerorts und auf der Autobahn (ca. 7 km) abgebildet.
Das KBA hat sich allerdings nicht damit begnügt, die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte auf Grundlage der gesetzlichen Testbedingungen (NEFZ) zu überprüfen. Vielmehr wurden die Fahrzeuge jeweils unter Bedingungen getestet, die knapp außerhalb der gesetzlichen Testbedingungen liegen, etwa bei Durchfahren eines NEFZ nicht auf dem Prüfstand, sondern auf der Straße, bei der Umkehr der Reihenfolge zwischen städtischen und außerstädtischen Zyklen oder bei dem Durchfahren des Prüfzyklus mit 10 % mehr und 10 % weniger Geschwindigkeit. Diese Prüfverfahren sind anerkannte Tests, um zu erkennen, ob ein Fahrzeug eine Prüfzyklus- oder Fahrkurvenerkennung enthält, durch die die Schadstoffemissionen (nur) im Prüfzyklus optimiert werden, die also, mit anderen Worten, außerhalb des Zyklus zu deutlich höheren Emissionen führt. Obwohl es für die Frage der Einhaltung der gesetzlichen Emissionsgrenzwerte (unter anderem der NOx-Grenzwerte) für die vom KBA überprüften Fahrzeuge allein auf die Messungen im NEFZ ankommt, führten die Gutachter zusätzlich Real Driving-Emissionsmessungen (RDE-Messungen) durch. Hierbei handelt es sich um einen Emissionstest im realen Fahrbetrieb, der erst für neue Fahrzeugtypen ab 01.09.2017 und Neufahrzeuge ab 01.09.2018 durch EU-Recht vorgeschrieben wurde. Diese Messungen wurden durchgeführt, weil sie ergänzend zu den zuvor beschriebenen Tests Aufschluss darüber geben können, ob unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut sind (vgl. Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“, S. 12, 14-17, Anlage B 1 zur Klageerwiderung vom 23.04.2022). Die durchgeführten Untersuchungen und die daraus resultierende Einschätzung des KBA, Fahrzeuge mit dem Motortyp EA 288 seien nicht mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet, ergeben sich insbesondere aus dem Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ vom April 2016 (dortige S. 20 ff., 60 ff.). Bis heute ist dem Senat kein Rückruf in Bezug auf den Motortyp EA 288 bekannt, der mit dem Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung begründet wurde. Im Gegenteil teilte das KBA in einer Vielzahl amtlicher Auskünfte mit, dass es die Fahrkurvenerkennung nicht als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet, weil auch bei deren Deaktivierung die Grenzwerte eingehalten werden (siehe hierzu beispielhaft Anlagen B 2 bis B 9 und B 12a bis B 14 zur Klageerwiderung vom 23.04.2022, Anlagen BE 3 und BE 8 zur Berufungserwiderung vom 18.11.2022 und Anlagenkonvolut B 12 zum Schriftsatz der Beklagten vom 27.10.2023).
Unter Berücksichtigung dieser Umstände, insbesondere der Offenlegung der Fahrkurvenerkennung gegenüber dem KBA im Oktober 2015 und dem Ergebnis der nachfolgenden Abstimmung zwischen der Beklagten und dem KBA zum zukünftigen Umgang mit der Fahrkurvenerkennung, das durch das seither gezeigte Verhalten der Behörde bestätigt wird, lässt sich ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten gerade gegenüber der Klägerin und gerade im Hinblick auf den Schaden, der bei ihr durch den Abschluss eines ungewollten Kaufvertrages am 19.09.2017 entstanden sein könnte, nicht (mehr) feststellen. Aufgrund der umfassenden Kooperation mit dem KBA ab Oktober 2015 war das Verhalten der Beklagten seit diesem Zeitpunkt nicht mehr auf eine - zugunsten der Klagepartei für den vorherigen Zeitraum unterstellte - Täuschung der Behörde ausgerichtet. Zudem konnte und durfte die Beklagte nach erfolgter Abstimmung mit dem KBA zum zukünftigen Umgang mit der Fahrkurvenerkennung davon ausgehen, dass das KBA die (weitere) Verwendung der Fahrkurvenerkennung nicht beanstanden würde, die betroffenen Fahrzeughalter somit jedenfalls ab diesem Zeitpunkt nicht (mehr) der Gefahr behördlicher Maßnahmen bis hin zu einer möglichen Betriebsbeschränkung oder -untersagung des erworbenen Fahrzeugs ausgesetzt sein würden. Damit entfallen die zentralen Anknüpfungspunkte für die Feststellung eines - unterstellt - zuvor sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten (im Ergebnis ebenso OLG Oldenburg, Beschluss vom 24. Juli 2023 - 13 U 104/22, juris Rn. 49 f.; OLG Koblenz, Urteil vom 7. September 2023 - 6 U 1873/22, juris Rn. 54).
Weitere Maßnahmen, insbesondere eine Information der Öffentlichkeit über den Einsatz der Fahrkurvenerkennung in den betroffenen Fahrzeugen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 30. Juli 2021 - VI ZR 5/20, juris Rn. 35 ff.), waren bei der vorliegend gegebenen Sachlage nicht erforderlich, um den - unterstellten - Vorwurf der Sittenwidrigkeit auszuräumen. Denn aufgrund der umfassenden Kooperation mit der Beklagten bewertete das KBA die Fahrkurvenerkennung mangels Grenzwertkausalität nicht als unzulässige Abschalteinrichtung. Von der Beklagten war nicht zu verlangen, dass sie nach erfolgter Abstimmung mit dem KBA öffentlich Unregelmäßigkeiten bis hin zum Einsatz einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Gestalt der Fahrkurvenerkennung in Fahrzeugen mit dem Motortyp EA 288 einräumte, denn aus ihrer Sicht - die sich mit der Einschätzung des KBA deckte - gab es solche Unregelmäßigkeiten zu diesem Zeitpunkt nicht (mehr). Auch einer Aufklärung potentieller Fahrzeugerwerber über drohende behördliche Maßnahmen bedurfte es vor diesem Hintergrund nicht, solche Maßnahmen drohten nicht (mehr).
Die Beklagte bietet jedoch an, im Rahmen des Nationalen Forums Diesel, von dem unstreitig auch das Fahrzeug der Klägerin erfasst ist, durch ein Software-Update die Fahrkurvenerkennung auch bei Fahrzeugen, in denen diese - wie beim streitgegenständlichen Fahrzeug - noch hinterlegt ist, zu entfernen.
c)
Anhaltspunkte für die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen im klägerischen Fahrzeug ergeben sich auch nicht aus den von der Klagepartei in Bezug genommenen internen Unterlagen der Robert Bosch GmbH, die von der Deutschen Umwelthilfe im Zuge einer Pressekonferenz am 17.11.2022 öffentlich wurden.
Aus den im Schriftsatz der Klägerseite vom 10.11.2023 wiedergegebenen Unterlagen (verschiedene Screenshots aus der Übersicht der …Präsentation vom 02.10.2015 im klägerischen Schriftsatz vom 10.11.2023, Seite 68 ff., GA 285 ff.) lässt sich bereits nicht entnehmen, dass die dort angeführten Funktionen im streitgegenständlichen Fahrzeug tatsächlich programmiert sind. Irgendwelche Anhaltspunkte die einen Bezug zum klägerischen Fahrzeug herstellen könnten, ergeben sich nicht und werden von der Klägerin auch nicht dargelegt. Zudem verweist die Klägerin selbst darauf, dass die Bosch AG darauf hingewiesen habe, dass sicherzustellen sei (durch Abstimmung mit dem KBA), dass solche Programmierungen nur gesetzeskonform verwendet werden (vgl. Seite 68 im Schriftsatz vom 10.11.2023, letzter Absatz). Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass Programmierungen der Motorsteuersoftware durch die Beklagte - soweit diese überhaupt bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug vorhanden sind - dennoch nicht gesetzeskonform verwendet wurden, legt die Klägerin nicht dar. Solche sind auch nicht ersichtlich. Selbst amtliche Rückrufbescheide wegen Konformitätsabweichungen lassen keinen Schluss darauf zu, dass der Hersteller des Motors unzulässige Abschalteinrichtungen zur Erlangung der EG-Typgenehmigung eingesetzt hat (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 19. Januar 2021 - 16a U 196/19, juris Rn. 49 f.).
7.
Hinweise auf weitere unzulässige Abschalteinrichtungen haben die umfassenden Untersuchungen des Motorentyps EA 288, insbesondere durch das KBA, nicht ergeben, sodass nicht näher darauf eingegangen werden muss, ob die Klägerin deren Vorhandensein in ihrem Fahrzeug überhaupt hinreichend substantiiert darlegt.
8.
Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1 StGB, § 31 BGB bzw. § 831 BGB scheidet - ungeachtet des Vorliegens der weiteren Anspruchsvoraussetzungen - bereits deshalb aus, da keine Täuschung über das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung festzustellen ist. Auf die vorstehenden Ausführungen wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Ein Anspruch auf Ersatz des sogenannten Differenzschadens auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 26. Juni 2023 (VIa ZR 335/21, juris) gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV, der hilfsweise geltend gemacht wird, besteht ebenfalls nicht, soweit im Fahrzeug der Klagepartei eine Fahrkurvenerkennung - weiterhin - hinterlegt ist.
Der Klägerin steht auch nicht der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Ersatz eines Differenzschadens aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV BGB gegen die Beklagte zu.
Bei der in dem Fahrzeug vorhandenen temperaturgesteuerten Abgasrückführung handelt es sich aufgrund des weiten Temperaturbereichs, in dem eine ungeminderte Abgasrückführung stattfindet, bereits tatbestandlich um keine Abschalteinrichtung im Sinne der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die obenstehenden Ausführungen Bezug genommen.
Im Folgenden kann unterstellt werden, dass es sich bei der sogenannten Fahrkurvenerkennung um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt, es fehlt jedenfalls an einem schuldhaften Verhalten der Beklagten.
Das Verschulden des Fahrzeugherstellers wird innerhalb des § 823 Abs. 2 BGB im Fall des objektiven Verstoßes gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zwar vermutet. Derjenige, der objektiv ein Schutzgesetz verletzt hat, muss Umstände darlegen und erforderlichenfalls beweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens in Form einer Fahrlässigkeit auszuräumen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 223/21, juris).
Zum maßgeblichen Zeitpunkt des Fahrzeugkaufs durch die Klagepartei liegen tatsächliche Umstände vor, die das Verhalten der Beklagten zum maßgeblichen Zeitpunkt des Fahrzeugkaufs durch die Klägerin im September 2017 nicht als fahrlässig erscheinen lassen, weil die Beklagte sich in einem den Fahrlässigkeitsvorwurf ausschließenden unvermeidbaren Verbotsirrtum im Sinne von § 17 StGB befunden hat.
aaa)
Die Beklagte hat sich zum Erwerbszeitpunkt des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch die Klägerin in einem Rechtsirrtum befunden.
Bei Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung muss der Fahrzeughersteller darlegen und ggf. beweisen, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 2 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses im Irrtum befanden oder im Fall einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, Rn. 14 m.w.N.).
Der Senat ist davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass sich die maßgeblichen Entscheidungsträger der Beklagten zum Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch die Klägerin am 19.09.2017 in einem Rechtsirrtum befunden haben.
Wie bereits zuvor dargestellt, hat die Beklagte seit Ende September 2015 dem KBA die Funktionsweise der Fahrkurvenerkennung erläutert. In der Folgezeit fanden Besprechungen zwischen Vertretern der Beklagten und dem KBA statt, in denen die Vertreter der Beklagten den künftigen Umgang mit der Fahrkurvenerkennung sowohl im Hinblick auf bereits produzierte Fahrzeuge als auch im Hinblick auf bestimmte Neuproduktionen und Modellwechsel im Detail mit dem KBA abstimmten.
Nach der Offenlegung der Fahrkurvenerkennung durch die Beklagte führte das KBA umfangreiche eigene Untersuchungen an Fahrzeugen mit dem Motortyp EA 288 durch und beanstandete deren Verwendung auch in der Folgezeit nicht. Die durchgeführten Untersuchungen und die daraus resultierende Einschätzung des KBA, Fahrzeuge mit dem Motortyp EA 288 seien nicht mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet, ergeben sich insbesondere aus dem vorgenannten „Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen“ vom April 2016 (dortige S. 20 ff., 60 ff., Anlage B 1 zur Klageerwiderung vom 23.04.2022). Bis heute ist dem Senat - wie ausgeführt - kein Rückruf in Bezug auf den Motortyp EA 288 bekannt, der mit dem Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung begründet wurde. Im Gegenteil teilte das KBA in einer - wie ausgeführt - Vielzahl amtlicher Auskünfte mit, dass es die Fahrkurvenerkennung nicht als unzulässige Abschalteinrichtung bewerte, weil auch bei deren Deaktivierung die Grenzwerte eingehalten würden.
Damit hat die Beklagte das Vorliegen eines Verbotsirrtums im Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs seitens der Klägerin im September 2017 substantiiert dargelegt. Aufgrund einer Gesamtwürdigung der vorgenannten Umstände, insbesondere der bereits rund zwei Jahre vor dem Erwerb erfolgten Offenlegung der Fahrkurvenerkennung gegenüber dem KBA und dem Ergebnis der nachfolgenden Abstimmung zwischen der Beklagten und dem KBA zum zukünftigen Umgang mit der Fahrkurvenerkennung - an dem zwangsläufig eine Vielzahl von Personen aus unterschiedlichen Entscheidungsebenen der Beklagten beteiligt waren, was sich ohne Weiteres insbesondere dem vorgenannten Dokument „Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA 288 vom 18.11.2015 (Anlage K 3 zur Klageschrift und teilweise vorgelegt als Anlage B 12 zur Klageerwiderung vom 23.04.2022) ergibt, ist der Senat davon überzeugt, dass die für die Beklagte handelnden Personen (Repräsentanten) jedenfalls im Zeitpunkt des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs im September 2017 davon ausgingen, die Fahrkurvenerkennung sei nicht im Rechtssinne als „unzulässige Abschalteinrichtung“ zu bewerten und deren (weitere) Verwendung somit rechtmäßig. Die für die Beklagte handelnden Personen (Repräsentanten) befanden sich damit in einem Verbotsirrtum (vgl. Senat, Urteil vom 13. November 2023 - 16a U 1086/22; Senat, Urteil vom 13. November 2023 - 16a U 213/22, jeweils bislang unveröffentlicht).
Soweit die Beklagte keinen Vortrag dazu gehalten hat, wie ihre internen Entscheidungsprozesse abliefen, welche zum Einsatz der Fahrkurvenerkennung führten, ist dies rechtlich unerheblich. Maßgeblich ist nicht das Vorstellungsbild der Beklagten zum Zeitpunkt der Entwicklung und Implementierung der Fahrkurvenerkennung, sondern jenes zum Zeitpunkt des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs im September 2017.
bbb)
Der Verbotsirrtum der Beklagten war unvermeidbar.
(1)
Unvermeidbar ist ein Verbotsirrtum, wenn der Schädiger die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig geprüft hat und er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 63 m.w.N.).
(2)
Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
Zur Überzeugung des Senats (§ 286 Abs. 1 ZPO) steht fest, dass die Rechtsauffassung der Beklagten, bei der Fahrkurvenerkennung handele es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 715/2007, bei entsprechender Nachfrage zum Erwerbszeitpunkt des streitgegenständlichen Fahrzeugs im September 2017 vom KBA als der für die EG-Typgenehmigung zuständigen Behörde bestätigt worden wäre, mithin von einer hypothetischen Genehmigung durch das KBA auszugehen ist (zur hypothetischen Genehmigung: BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 65 ff.). Ein unvermeidbarer Verbotsirrtum ist auch anzunehmen, wenn eine Erkundigung zwar im Vorhinein unterblieben ist, aber die Typgenehmigungsbehörde die fragliche Funktion - nach entsprechender Prüfung - im Nachhinein nicht beanstandet. Denn Gegenstand des Schuldvorwurfs ist nicht die Unterlassung einer Erkundigung schlechthin, sondern nur eine solche, die, wenn sie eingeholt worden wäre, zum Tragen gekommen wäre (BGH, Urteil vom 21. Juni 1990 - 1 StR 477/89, juris Rn. 32; BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 - VI ZR 263/17, juris Rn. 28; BGH, Urteil vom 7. April 2016 - 5 StR 332/15, juris).
Das KBA ist jedenfalls nach der Offenlegung ab Oktober 2015 nicht (mehr) über die Wirkungsweise der Fahrkurvenerkennung getäuscht worden ist. Das KBA beanstandete weder in zeitlichem Zusammenhang nach Offenlegung der Fahrkurvenerkennung durch die Beklagte im Oktober 2015 noch nach dem Abschluss der eigenen Überprüfungen die Verwendung der Fahrkurvenerkennung und beanstandet diese nach Kenntnis des Senats bis heute nicht.
Darüber hinaus teilte das KBA seither in einer - wie ausgeführt - Vielzahl amtlicher Auskünfte mit, dass es die Fahrkurvenerkennung nicht als unzulässige Abschalteinrichtung bewerte, weil auch bei deren Deaktivierung die Grenzwerte eingehalten würden. Es bestand also zum Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs im September 2017 eine ständige Verwaltungspraxis des KBA dahingehend, die der Behörde in ihren Einzelheiten bekannte Verwendung der Fahrkurvenerkennung bei Fahrzeugen mit Motoren des Typs EA 288 aufgrund der fehlenden Grenzwertkausalität nicht als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu bewerten (im Ergebnis ebenso: OLG Braunschweig, Beschluss vom 13. Juli 2023 - 7 U 4/21, juris Rn. 9; OLG Koblenz, Urteil vom 14. Juli 2023 - 16 U 21/23, juris Rn. 47; OLG Oldenburg, Beschluss vom 24. Juli 2023 - 13 U 104/22, juris Rn. 71; OLG Dresden, Urteil vom 12. September 2023 - 4 U 1689/22, juris Rn. 28).
Für die Beklagte bestand kein Anlass, diese rechtliche Bewertung des KBA zu hinterfragen. Die Einschätzung des KBA, dass die Implementierung einer Motorsteuerungssoftware, die für die Einhaltung der Grenzwerte auf dem Prüfstand keine Rolle spielt, sondern lediglich dazu führt, dass bei Vorliegen bestimmter Parameter die Emissionsgrenzwerte nicht nur eingehalten, sondern sogar unterschritten werden, tatbestandlich keine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt, ist nicht offensichtlich unvertretbar. Die Auffassung, dass die sogenannte „Grenzwertkausalität“ eine maßgebliche Rolle für die Beurteilung der Frage spielt, ob eine Abschalteinrichtung unzulässig ist oder nicht, entsprach bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26. Juni 2023 (VIa ZR 335/21, juris) zudem nicht nur der Auffassung des KBA, sondern auch derjenigen einer Vielzahl von Obergerichten in Deutschland einschließlich des erkennenden Senats (vgl. nur: Senat, Urteil vom 4. Mai 2021 - 16a U 202/19, juris Rn. 49; OLG Karlsruhe, Urteil vom 26. April 2022 - 8 U 235/21, juris Rn. 33 ff.; OLG Brandenburg, Urteil vom 5. April 2023 - 4 U 185/21, juris Rn. 40 f.; a.A.: OLG Köln, Urteil vom 10. März 2022 - 24 U 112/21, juris). Vor diesem Hintergrund musste die Beklagte im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs durch die Klagepartei nicht damit rechnen, dass (Ober-)Gerichte eine abweichende Rechtsauffassung vertreten (vgl. zu diesem Aspekt: OLG Hamm, Beschluss vom 13. Juli 2023 - 13 U 527/21, juris Rn. 74; OLG Celle, Urteil vom 18. Oktober 2023 - 7 U 67/23, juris Rn. 93, 112; OLG Koblenz, Urteil vom 7. September 2023 - 6 U 1873/22, juris).
Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass das streitgegenständliche Fahrzeug weitere als (unzulässige) Abschalteinrichtungen in Betracht kommende Funktionen aufweist, hat die Klägerin - wie ausgeführt - nicht dargelegt.
d)
Jedenfalls wäre ein solcher Schadensersatzanspruch durch die im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigenden Positionen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 80) vollständig aufgezehrt.
Nach der vorstehenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist, auch wenn für die Schätzung des Differenzschadens auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ist, eine schadensmindernde Berücksichtigung später eintretender Umstände im Wege der Vorteilsausgleichung, deren Voraussetzung der Fahrzeughersteller darzulegen und zu beweisen hat, nicht ausgeschlossen. Insofern gelten die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Maßstäbe zum „kleinen“ Schadensersatzes nach § 826 BGB sinngemäß (BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, juris Rn. 23 f.; BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, juris Rn. 17). Die Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs sind jedoch erst und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (BGH, Urteil vom 24. Januar 2022, VIa ZR 100/21, juris Rn. 22). Die Vorteilsausgleichung kann der Gewährung auch eines Schadensersatzes aus § 823 Abs. 2 BGB entgegenstehen, wenn der Differenzschaden vollständig ausgeglichen ist. Der Schutz der unionsrechtlich gewährleisteten Rechte führt nicht zu einer ungerechtfertigten Bereicherung der Anspruchsberechtigten (EuGH, Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, juris Rn. 94; BGH, Urteil vom 10. Oktober 2022 - VIa ZR 542/21, juris Rn. 22).
Ausgehend von diesen Grundsätzen sind vorliegend bei der vorzunehmenden Vorteilsausgleichung zunächst die Nutzungsvorteile für die tatsächliche Nutzung des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch die Klagepartei von insgesamt 10.643,62 € zu berücksichtigen.
Der Senat geht bei der gemäß § 287 ZPO vorzunehmenden Bemessung der anzurechnenden Vorteile der Klagepartei durch die Nutzung des Fahrzeugs von folgender - vom Bundesgerichtshof nicht beanstandeten - Berechnungsmethode (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, juris Rn. 12) aus:
(Kaufpreis x gefahrene Kilometer seit Erwerb) : zu erwartende Restlaufleistung bei Erwerb.
Der Senat schätzt die Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs unter Berücksichtigung des Fahrzeugtyps und des verbauten Motors auf 250.000 km (§ 287 ZPO). Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats bei vergleichbaren Fahrzeugen. Eine solche Gesamtlaufleistung wird auch vom Bundesgerichtshof als Schätzung gebilligt (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juli 2021 - VI ZR 480/19, juris Rn. 26).
Danach ergibt sich die folgende Berechnung:
20.490,00 € x 125.804 km (133.619 km (Stand 10.11.2023) - 7.815 km (Stand bei Erwerb))
242.185 km (250.000 km - 7.815 km)
= 10.643,62 €.
Da die Klagepartei im Rahmen des Differenzschadensersatzes das Fahrzeug weiter behält, ist neben den Nutzungen der Restwert des Fahrzeugs als Vorteil in die Betrachtung einzubeziehen. Entgegen der auf die vereinzelt gebliebene Ansicht des Oberlandesgerichts Hamburg (Urteil vom 6. Oktober 2023, 3 U 183/21, vorgelegt als Anlage zum Schriftsatz des Klägervertreters vom 10.11.2023) gestützte Ansicht der Klägerin steht die Berücksichtigung des Restwerts, der der Klagepartei im Rahmen des Differenzschadensersatzes im Vermögen verbleibt, im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Das Oberlandesgericht Hamburg nimmt vielmehr zu Unrecht an, dass sich das „Ziehen“ der Vorteile auch auf den Restwert erstreckt. Dies ist jedoch eindeutig nicht der Fall, vielmehr beschränkt der Bundesgerichtshof das Erfordernis des „Ziehens“ allein auf die Nutzungsvorteile, mithin die Vorteile durch das Zurücklegen der (Gesamt-)Fahrstrecke durch die Klagepartei mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug, nicht jedoch auf den Restwert (vgl. nur BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, Leitsatz 3 juris: „sind die vom Geschädigten gezogenen Nutzungen und der Restwert des Fahrzeugs schadensmindernd anzurechnen“; auch BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 44 und 80 und BGH, Urteil vom 24. Oktober 2023 VI ZR 131/20, juris Rn. 53 enthalten das Erfordernis der Realisierung des Restwerts nicht). Unabhängig davon, dass der Restwert nicht „gezogen“, sondern allenfalls „realisiert“ werden kann und es sich hierbei nicht um einen Vorteil der Nutzung des Fahrzeugs, sondern um den hierin verkörperten Sachwert handelt, entspräche es einer ungerechtfertigten Benachteiligung des Fahrzeugherstellers als Anspruchsgegner, wenn der Fahrzeugkäufer durch die mangelnde Berücksichtigung des Restwerts einen Vermögensvorteil behalten könnte, den er unmittelbar nach Eintritt der Rechtskraft des zusprechenden Urteils realisieren könnte. Für eine derartige Privilegierung des Fahrzeugkäufers ist kein sachlicher Grund ersichtlich, auch die vorgenannte Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Hamburg oder das hierauf gestützte Vorbringen des Klägervertreters enthalten keinen solchen.
Der Senat geht im Rahmen der vorzunehmenden Schätzung des Restwerts (§ 287 ZPO) regelmäßig vom Händlereinkaufspreis nach DAT aus. Dieser beträgt nach der von der Beklagten vorgelegten DAT-Abfrage (Anlagen BB 15 und BB 16 zum Schriftsatz der Beklagten vom 28.11.2023) zum Stichtag 10.11.2023 und unter Zugrundelegung einer Laufleistung von 133.619 11.609,00 €.
Die Summe der Vorteile beträgt damit 22.252,62 € und liegt somit über dem von der Klagepartei bezahlten Kaufpreis von 20.490,00 €. Ein etwaiger Differenzschaden wäre damit jedenfalls vollständig aufgezehrt, sodass auch aus diesem Grund ein Anspruch auf Schadensersatz ausscheidet.
e)
Es kann somit dahingestellt bleiben, ob auch die Erwerbskausalität wegen einer der bereits oben dargestellten Verhaltensänderung der Beklagten ab Ende September/Anfang Oktober 2015 entfällt.
III.
Mangels Anspruchs in der Hauptsache kann die Klägerin auch die geltend gemachten Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht verlangen. Da die Beklagte - wie unter Ziffer I. ausgeführt - nicht zur Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs im Rahmen des großen Schadensersatzes verpflichtet ist, scheidet ein Anspruch der Klägerin auf Feststellung des diesbezüglichen Annahmeverzugs gemäß dem Berufungsantrag zu 2 ebenfalls aus.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO.
Die Tenorierung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit erfolgt gemäß §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde auf der Grundlage von §§ 47, 48, 45 Abs. 1 GKG festgesetzt.
Die Revision war nicht zuzulassen. Die dem Berufungsurteil zugrundeliegenden rechtlichen Fragen hat das Revisionsgericht bereits geklärt. Die vorliegende Entscheidung beruht auf der Anwendung der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf den vorliegenden Einzelfall und hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) noch bringt sie Vereinheitlichungsbedarf (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) mit sich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 826, 31, 831 BGB
§§ 826, 31 BGB
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 831 BGB
§ 17 StGB
§ 286 ZPO
§ 287 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 313a Abs. 1 Satz 1, 540 Abs. 2 ZPO
§ 823 Abs. 2, 31, 831 BGB
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 VwVfG
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO
§ 6 Abs. 1, __________________ zwar vermutet. Derjenige, der objektiv ein Schutzgesetz

Zitierte Entscheidungen: 3 O 5/22
VI ZR 128/20
VII ZR 2/21
VII ZR 190/20
VII ZR 223/20
VII ZR 424/21
16a U 213/22
3 U 1889/22
7 U 4/21
13 U 527/21
4 U 1689/22
7 U 67/23
VI ZR 5/20
22 U 54/21
16a U 811/21
13 U 104/22
6 U 1873/22
16a U 196/19
16a U 1086/22
1 StR 477/89
VI ZR 263/17
5 StR 332/15
16 U 21/23
16a U 202/19
8 U 235/21
4 U 185/21
24 U 112/21
VI ZR 40/20
VI ZR 354/19
VI ZR 480/19
3 U 183/21
23 VI ZR 131/20