Schleswig-Holsteinisches Landessozialgericht (Schleswig-Holstein, Sozialgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-09-05, Aktenzeichen L 3 AL 95/24 B ER
ECLI: ECLI:DE:LSGSH:2024:0905.L3AL95.24B.ER.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Zweck der Versagung der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach § 3 Abs. 1 AÜG ist es, dass im Interesse der Sicherheit des sozialen Schutzes der Leiharbeitnehmer unzuverlässige Verleiher aus dem Bereich der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung ausscheiden.(Rn.59)
2. Beschäftigt ein Speditionsunternehmer litauische Staatsangehörige, ohne dass diese über ein Vander Elst-Visum verfügen, so fehlt ihm die zur Arbeitnehmerüberlassung erforderliche Zuverlässigkeit. (Rn.69)
3. Liegen bei drittstaatsangehörigen Leiharbeitnehmern die Voraussetzungen der Befreiung von der Visumpflicht nach § 17a AufenthV nicht vor und beschäftigt der Arbeitgeber dennoch diese Leiharbeitnehmer, so ist eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung zu versagen.(Rn.72)
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Sozialgerichts Kiel vom 1. August 2024 aufgehoben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in Form der vorläufigen Verlängerung der Erlaubnis für die Arbeitnehmerüberlassung für die Zeit vom 24. März 2024 bis zum 23. März 2025 abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszüge.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich gegen den Widerruf der bis zum 23. März 2024 befristeten Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung und begehrt die Erteilung einer befristeten Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung bis zur Entscheidung in der Hauptsache (S 9 AL 47/24).
Die Antragstellerin ist eine haftungsbeschränkte Kapitalgesellschaft litauischen Rechts mit Geschäftssitz in Litauen. Sie betreibt ein Unternehmen im Transport- und Speditionsgewerbe und verleiht europaweit LKW- und Auslieferungsfahrer, unter anderem im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung nach Deutschland.
Die Antragsgegnerin erteilte der Antragstellerin erstmals mit Bescheid vom 17. Mai 2021 die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG), jeweils befristet auf ein Jahr. Anlässlich einer Betriebsprüfung gem. § 7 Abs. 2 AÜG wurde ein Verstoß gegen ausländerrechtliche Bestimmungen festgestellt, in dem vier Mitarbeiter ohne EU-Staatsbürgerschaft (sog. Drittstaatler) aus K und Ka verliehen wurden. Der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin wies bereits mit Einreichung der Unterlagen auf die Kenntnis des Verstoßes hin und versicherte die zukünftige Einhaltung der ausländerrechtlichen Bestimmungen (E-Mail vom 27. Januar 2022). Mit Bescheid vom 2. Februar 2022 verlängerte die Antragsgegnerin die Erlaubnis bis zum 23. März 2023. In dem Bescheid beanstandete die Antragsgegnerin den Verstoß gegen die ausländerrechtlichen Bestimmungen für den Einsatz von Nicht-EU-Bürgern und wies ausdrücklich darauf hin, dass das Fortsetzen des beanstandeten Verfahrens zum Widerruf der Erlaubnis führen könne. Im Rahmen des Verlängerungsantrages bestanden Zweifel an der Glaubwürdigkeit der vorgelegten Dokumente. Mit Bescheid vom 22. Februar 2023 verlängerte die Antragsgegnerin gleichwohl die Erlaubnis bis zum 23. März 2024, beanstandete die Verstöße gegen die Auskunftspflicht (§ 7 Abs. 2 AÜG), die Konkretisierung (§ 1 Abs. 1 Satz 6 AÜG) sowie den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag (§ 12 AÜG) und wies darauf hin, dass das Fortsetzen des beanstandeten Verfahrens zum Widerruf der Erlaubnis führen könne.
Im Mai 2023 teilte das Hauptzollamt S mit, dass der kasachische Staatsbürger Z von der Antragstellerin an den deutschen Arbeitgeber E, Ea, überlassen wurde, ohne dass dieser im Besitz eines Vander Elst-Visums oder eines deutschen Aufenthaltstitels, der die Arbeitsaufnahme erlaubt, sei.
Im Juli 2023 teilte das Hauptzollamt H mit, im Rahmen einer Verkehrskontrolle einen U Fahrer am 6. Juni 2023 kontrolliert zu haben, der von der Antragsgegnerin an den deutschen Arbeitgeber V-Transporte L, überlassen worden sei.
Am 1. September 2023 ist der kasachische Staatsbürger F im Rahmen einer Verkehrskontrolle kontrolliert worden, der von der Antragsgegnerin an die deutsche Firma G, als Berufskraftfahrer überlassen worden sei.
Die Polizei Mecklenburg-Vorpommern teilte der Antragsgegnerin am 10. Oktober 2023 mit, dass der K Staatsangehörige Z von der Antragstellerin an den deutschen Arbeitgeber K, vom 20. September bis 15. Dezember 2023 und bereits zuvor vom 22. Mai 2023 bis 18. August 2023 an die Firma Sa überlassen worden sei.
Mit Schreiben vom 24. Oktober 2023 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass der Widerruf der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung geprüft werde. Grund hierfür sei die Feststellung, dass der Arbeitnehmer Z als Kraftfahrer für die Entleihbetriebe S sowie K tätig gewesen sei, ohne dass der für die Ausübung einer Tätigkeit als Leiharbeitnehmer erforderliche langjährige Aufenthaltstitel vorliege. Am 17. Dezember 2023 teilte die Antragstellerin mit, dass der Mitarbeiter Z bei der Firma S insgesamt 68 Kalendertage und weitere 20 Kalendertage bei der Firma K eingesetzt gewesen sei, die Frist von 90 Tagen mithin nicht überschritten werde.
Mit Bescheid vom 20. Dezember 2023 widerrief die Antragsgegnerin die bis zum 23. März 2024 befristete Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜB für die Zukunft, da die Antragstellerin gegen die Regelungen über die Ausländerbeschäftigung verstoßen habe. Die Beurteilung der Zuverlässigkeit sei in dieser Konstellation auf Null reduziert und die Erlaubnis zwingend zu widerrufen. Zur Begründung führte die Antragsgegnerin aus, dass gem. § 30 Nr. 3 Beschäftigungsverordnung (BeschV) eine Tätigkeit nach § 21 BeschV, die von Ausländern, die in einem anderen Mitgliedstaat der EU die Rechtsstellung eines langjährigen Aufenthaltsberechtigten innehaben, dann nicht als Beschäftigung i.S.d. Aufenthaltsgesetz (AufenthG) gelte, wenn sie bis zu 90 Tage innerhalb eines Zeitraumes von 12 Monaten ausgeübt werde. Habe der Drittstaatsangehörige ein dauerhaftes bzw. langjähriges Aufenthaltsrecht in einem EU-Mitgliedsstaat, benötige er kein Schengenvisum i.S.d. § 6 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG. Daher könne er bis zu 90 Tagen innerhalb von 6 Monaten als entsandter Arbeitnehmer ohne weitere Visa und Erlaubnisse zur Erwerbstätigkeit in Deutschland im Wege der Entsendung arbeiten. Der Fahrer Z als Drittstaatsangehöriger verfüge aber lediglich über ein auf ein Jahr begrenztes Visum für L und dürfe daher keinen einzigen Tag in Deutschland erwerbstätig sein.
Am 23. Dezember 2023 legte die Antragstellerin Widerspruch ein und beantragte, die Vollziehung des Verwaltungsakts nach § 86 a Abs. 3, Abs. 4 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ganz oder teilweise auszusetzen, hilfsweise, eine vorläufige befristete Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung bis zur Entscheidung im Widerspruchsverfahren zu erteilen. Ferner stellte die Antragstellerin einen Verlängerungsantrag und gab in dem Formularbogen an, gegenwärtig am Hauptsitz insgesamt 179 Beschäftigte, davon 7 Leiharbeitnehmer zu beschäftigen. Seit der letzten Antragstellung seien 9 Leiharbeitnehmer verliehen und 2 Beschäftigungsverhältnisse mit den Leiharbeitnehmern beendet worden.
Am 10. Januar 2024 übermittelte das Polizeipräsidium Dortmund einen Bericht über eine Verkehrskontrolle vom 3. Januar 2024, wonach der K Staatsangehörige M, der im Besitz eines Visums für L vom 5. April 2023 bis 5. April 2025 sei, von der Antragsgegnerin durch Vertrag vom 28. Dezember 2023 für die Zeit vom 1. Januar 2024 bis 29. März 2024 an die Firma Ka KG, Sb, überlassen werde, nachdem er bereits vom 11. Mai bis 19. Mai 2023 kurzfristig und seit 3. Juli 2023 durchgehend an die Firma Ka verliehen gewesen sei.
Mit Bescheid vom 16. Januar 2024 lehnte die Antragsgegnerin den Antrag auf Herstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs ab. Ernstliche Zweifel an der Rechtsmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung über den Widerruf der Erlaubnis bestünden nicht.
Am 15. März 2024 teilte das Polizeipräsidium Dortmund mit, am 14. März 2024 erneut einen von der Antragsgegnerin an die Firma Kb überlassenen k Staatsangehörigen A kontrolliert zu haben, der im Besitz eines L Visums für die Zeit vom 5. Oktober 2023 bis 4. Oktober 2025 sowie eines Arbeitsvertrags mit der Antragstellerin vom 6. Oktober 2023 sei und seit dem 16. Oktober 2023 für die Firma Ka als Fahrzeugführer eingesetzt werde.
Am 20. März 2024 (Mittwoch) teilte die Antragsgegnerin dem Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin mit, dass der am 23. Dezember 2023 eingereichte Verlängerungsantrag als Neuantrag gewertet werde. Es werde erwogen, den Antrag wegen mangelnder Zuverlässigkeit abzulehnen. Dazu wies die Antragsgegnerin auf den am 3. Januar 2024 kontrollierten Mitarbeiter M hin, der eine Kopie eines am 28. Dezember 2023 geschlossenen Arbeitsnehmerüberlassungsvertrages für die Zeit vom 4. Januar bis 29. März 2024 mit der Firma Kb vorgelegt habe. Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses sei die Antragstellerin nicht mehr im Besitz einer gültigen Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung gewesen. Im Übrigen wies die Antragsgegnerin darauf hin, dass im aktuellen Antragsverfahren noch näher bezeichnete Unterlagen fehlen.
Am 26. März 2024 (Dienstag) räumte der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin die komplizierte prozessuale Situation ein und beantragte das Ruhen des Verfahrens bezogen auf die Verlängerung der Erlaubnis bis zur Entscheidung über den Widerspruch gegen den Widerruf der Erlaubnis.
Mit Widerspruchsbescheid vom 14. Juni 2024 wies die Antragsgegnerin den Widerspruch gegen den Widerrufsbescheid als unbegründet zurück. Der Widerspruchsbescheid wurde am 17. Juni 2024 an den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin elektronisch übermittelt.
Mit Bescheid vom 17. Juni 2024 versagte die Antragsgegnerin den als Neuantrag gewerteten Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Die Antragstellerin habe wiederholt sog. Drittstaatsangehörige ohne die entsprechend erforderlichen Aufenthaltstitel bzw. Visa nach Deutschland überlassen. Die Antragstellerin habe das bereits mit Bescheid vom 2. Februar 2022 beanstandete, rechtswidrige Verhalten wissentlich fortgesetzt.
Eine Entscheidung über den dagegen erhobenen Widerspruch vom 20. Juli 2024 steht noch aus.
Am 28. Juni 2024 übermittelte das Polizeipräsidium Mainz der Antragsgegnerin den Bericht über eine am 5. Juni 2024 erfolgte Verkehrskontrolle, bei der ein von der Antragstellerin an die Firma V, überlassener kirgisischer Staatsangehöriger Sulaimanov kontrolliert worden sei, der im Besitz eines K Reisepasses, eines K Führerscheins, einer bis zum 2. November 2025 befristeten L Aufenthaltserlaubnis, einer polnischen Fahrerkarte sowie einer L Fahrerbescheinigung sei und dessen Überlassungsvertrag am 31. Mai 2024 abgeschlossen worden sei. Übermittelt wurde ein Rahmenarbeitnehmerüberlassungsvertrag Nr. 2 der Antragstellerin mit der Firma V. ... vom 30. Juli 2021, ein Schreiben des Prozessbevollmächtigten an die Antragstellerin vom 13. März 2024, in dem dieser auf die Übergangsfrist und deren Rechtsfolgen nach dem Widerruf der Erlaubnis mit Bescheid vom 20. Dezember 2023 hinweist und die am 23. März 2024 abgelaufene Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung.
Am 17. Juli 2024 hat die Antragstellerin am Sozialgericht Kiel sowohl Klage (S 9 AL 47/24) erhoben als auch einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes anhängig gemacht. Sie wendet sich im einstweiligen Rechtsschutzverfahren zum einen gegen die Widerrufsentscheidung und begehrt gleichzeitig die befristete Verlängerung der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung um ein Jahr bzw. bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens.
Zur Begründung hat die Antragstellerin im Wesentlichen ausgeführt, dass der Widerruf der bis zum 23. März 2024 befristeten Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung rechtswidrig und ermessensfehlerhaft sei.
Bei den beanstandeten drittstaatsangehörigen Leiharbeitnehmern handele es sich um Beschäftigte der Antragstellerin, die in Litauen ihren ständigen Wohnsitz haben, im Besitz einer gültigen, auf zwei Jahre befristeten Aufenthaltserlaubnis/eines Arbeitsvisums, der A1-Bescheinigung und der EU-Fahrerbescheinigung seien. Sie seien bei der Antragstellerin legal beschäftigt und von dieser verliehen bzw. versandt worden. Wegen des von der Republik L ausgestellten Aufenthaltstitels seien die drittstaatsangehörigen Mitarbeiter der Antragstellerin gemäß Art. 21 Abs. 1 und 2 des Schengener Durchführungsabkommens (SDÜ) i.V.m. § 15 Aufenthaltsverordnung (AufenthV) vom Erfordernis eines zusätzlichen Aufenthaltstitels für die Einreise sowie für einen Kurzaufenthalt von bis zu 90 Tage innerhalb eines Zeitraumes von 180 Tagen in Deutschland befreit. Zudem erbringe die Antragstellerin für das Unternehmen eines anderen EU-Staates im Rahmen der freien Dienstleistungserbringung eine Arbeitsleistung für ein anderes Unternehmen in Deutschland. Drittstaatsangehörige Arbeitnehmer der Antragstellerin, die von dieser zur Erbringung einer Dienstleistung in der Bundesrepublik eingesetzt werden, genießen ein von dem Grundsatz des freien Dienstleistungsverkehrs gem. Art. 56 und 57 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) abgeleitetes Aufenthaltsrecht (Klaus in BeckOK Ausländerrecht, Kluth/Heusch, 41. Ed. 1. April 2024, BeschV § 21 Rn. 47, 54, beck-online). Die allgemeinen Regelungen über die Einreise und den Aufenthalt sowie zur Aufnahme der Beschäftigung durch Drittstaatsangehörige würden dadurch verdrängt. Eines nationalen deutschen Aufenthaltstitels bedürfe es insoweit nicht. Eine illegale Einreise oder ein illegaler Aufenthalt sei nicht anzunehmen, weil der europarechtliche Vorbehalt von § 4 Abs. 1 AufenthG greife und für die Einreise kein Aufenthaltstitel nach § 14 Abs. 1 Satz 2 AufenthG benötigt werde.
Soweit die Antragsgegnerin ein zusätzliches Arbeitsvisum fordere, solange der Leiharbeitnehmer kein langjähriges Aufenthaltsrecht in Litauen habe, stehe diese Rechtsauffassung mit der Grundentscheidung des EuGH nicht im Einklang, dass jegliche Form der behördlichen Erlaubnis –Aufenthalts- oder Beschäftigungserlaubnis – mit der Dienstleistungsfreiheit in Art. 56 AEUV unvereinbar sei. Ein vor der Entsendung einzuholendes Arbeitsvisum verstoße insoweit gegen Europarecht (EuGH, Urteil vom 19. Januar 2006 - C-244/04 -, juris).
Selbst wenn man sich der Rechtsauffassung der Antragsgegnerin anschließen sollte und ein Vander Elst-Visum für erforderlich halte, würde die Erteilungspraxis des Vander Elst-Visums durch die deutschen Vertretungen, insb. in L im Falle der Entsendung nach Deutschland den Charakter eines EU-rechtlich unzulässigen Erlaubnisverfahrens tragen. Zudem erteile die deutsche Botschaft das Vander Elst-Visum generell nicht im Falle einer Arbeitnehmerüberlassung, sondern nur bei einer Dienstleistung im Rahmen von projektbezogenen Werkverträgen (z.B. Schiffbau, Baufachwerk). Vor diesem Hintergrund dürfe von der Antragsgegnerin nicht eine behördliche Erlaubnis in Form eines Vander Elst-Visums gefordert werden, das ihr nach der rechtswidrigen Entscheidungspraxis der deutschen Vertretung in Va nicht erteilt werde. Letztlich könne bis zur höchstrichterlichen Klärung kein Pflichtverstoß im erlaubnisrechtlichen Sinne angenommen werden, wenn der Verleiher nach angemessener Prüfung der Rechtslage eine rechtlich vertretbare Auslegung der gesetzlichen Norm zur Anwendung bringe.
Die Vollziehung des Verwaltungsaktes stelle für die Antragstellerin und auch für die Entleiher eine unbillige Härte dar, weil sämtliche Mitarbeiter nicht so schnell woanders eingesetzt werden könnten und der Entleiher kurzfristig keine anderen Mitarbeiter organisieren könne. Zudem sei eine Weiterführung der Geschäfte mit den deutschen Entleihern auch unter Berücksichtigung der Abwicklungsfrist des § 2 Abs. 4 Satz 4 AÜG nur bedingt möglich. Aktuell führe die Vollziehung des Verwaltungsaktes zum Stillstand des Verleihbetriebes.
Die Antragstellerin hat wörtlich beantragt,
1. den Widerrufsbescheid der Beklagten vom 20. Dezember 2023 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. Juni 2024 aufzuheben;
2. die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine auf ein Jahr befristete Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 AÜG zu erteilen;
3. die mit dem Widerrufsbescheid angeordnete sofortige Vollziehung der Erlaubnisversagung auszusetzen und die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen;
4. die Antragsgegnerin zu verpflichten, der Antragstellerin bis zum Abschluss des Sozialgerichtsverfahrens in der Hauptsache eine befristete Erlaubnis, zur Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 AÜG zu erteilen.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Die Antragstellerin habe sog. Drittstaatsangehörige nach Deutschland entsandt, ohne das die Mitarbeiter über einen erforderlichen Aufenthaltstitel für die Einreise sowie die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit (sog. Vander Elst-Visum) verfügen. Ein solches Visum wäre nur entbehrlich, wenn sie dauerhaft bei einem Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedsstaat der EU beschäftigt wären. Die Aussetzung der Vollziehung könne die Antragstellerin nicht beantragen, da ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Versagungsentscheidung nicht bestünden und eine besondere Härte angesichts der gesetzlich eingeräumten Abwicklungsfrist nicht erkennbar sei.
Das Sozialgericht Kiel hat mit Beschluss vom 1. August 2024 die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, der Antragstellerin die Erlaubnis für die Arbeitnehmerüberlassung für den Zeitraum vom 24. März 2024 bis zum 23. März 2025 vorläufig zu verlängern. Die weitergehenden Anträge, die Erlaubnis vorläufig bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens (S 9 AL 47/24) zu erteilen sowie den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage (S 9 AL 47/24), hat es abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass ein Rechtsschutzbedürfnis für die Anordnung der aufschiebenden Klage nicht bestehe, weil die Widerrufsentscheidung, die nach § 5 Abs.1 Nr. 3 iVm § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG mangels Ausübung von Ermessen rechtswidrig sei, keine unmittelbare Rechtswirkung mehr entfalte, da die widerrufene Erlaubnis bis zum 23. März 2024 befristet war. Die Antragstellerin habe aber einen Anspruch auf eine vorläufige Verlängerung der Erlaubnis für Arbeitnehmerüberlassung bis zum 23. März 2024 nach § 86 b Abs. 2 Satz 2 SGG. Unter Berücksichtigung der Rechtswidrigkeit der Widerrufsentscheidung sei die Verlängerung der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung für den Zeitraum vom 24. März 2024 bis zum 23. März 2025 vorläufig zu erteilen. Die Antragstellerin habe am 23. Dezember 2023 rechtzeitig die Verlängerung der bis zum 23. März 2024 befristeten Erlaubnis beantragt. Da die Antragsgegnerin den Antrag auf Verlängerung der Erlaubnis für Arbeitnehmerüberlassung nicht vor Ablauf eines Jahres abgelehnt habe, verlängere sich die Erlaubnis nach § 2 Abs. 4 Satz 3 AÜG. Die Antragstellerin habe auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, denn ihr entstünden auch unter Beachtung der Nachwirkung nach § 2 Abs.4 Satz 4 AÜG geschäftliche Nachteile dadurch, dass keine neuen Verträge geschlossen und bestehende Geschäftsbeziehungen nur noch abgewickelt werden könnten.
Gegen die der Antragstellerin am 1. August 2024 und der Antragsgegnerin am 2. August 2024 zugestellte Entscheidung richtet sich die am 6. August 2024 bei dem Schleswig-Holsteinischen Landessozialgericht eingegangene Beschwerde der Antragsgegnerin.
Zur Begründung führt die Antragsgegnerin aus, dass dem Antrag der Antragstellerin vom 23. Dezember 2023 auf befristete Verlängerung mit dem Wirksamwerden der Widerrufsentscheidung vom 20. Dezember 2023 die sachliche Grundlage gefehlt habe. Zu dem Zeitpunkt, zu dem die Antragstellerin die Verlängerung der Erlaubnis beantragt habe, sei der Widerruf der Erlaubnis bereits wirksam im Sinne von § 43 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) gewesen. Im Fall des Widerrufs einer Arbeitserlaubnis haben Widerspruch und Klage keine aufschiebende Wirkung (§ 86 a Abs. 4 SGG); die Aussetzung der sofortigen Vollziehung sei von der Antragsgegnerin abgelehnt bzw. vom Sozialgericht nicht angeordnet worden mit der Folge, dass die streitgegenständliche Widerrufsentscheidung seit ihrem Erlass vollziehbar war und ist. Eine Erlaubnis, die sich nach § 2 Abs. 4 Satz 3 AÜG verlängert habe, sei nicht mehr existent. Zudem habe mit ausdrücklicher Zustimmung des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin das Verfahren über den als Neuantrag ausgelegten Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung geruht. Mit Bescheid vom 17. Juni 2024 habe die Antragsgegnerin die befristete Verlängerung der Erlaubnis versagt. Zudem bestünden erhebliche Zweifel an dem Anordnungsgrund, zumal der Antrag fast 7 Monate nach der streitgegenständlichen Widerrufsentscheidung vom 20. Dezember 2023 und erst 6 Monate nach der mit Bescheid vom 16. Januar 2024 abgelehnten Aussetzung der sofortigen Vollziehung gestellt worden sei.
Die Antragsgegner beantragt,
den Beschluss des Sozialgerichts Kiel vom 1. August 2024 aufzuheben und den Antrag abzulehnen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
1. die Beschwerde der Antragsgegnerin zurückzuweisen,
2. hilfsweise, die mit dem Widerrufsbescheid angeordnete sofortige Vollziehung der Erlaubnisversagung auszusetzen und die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen.
Das Sozialgericht habe die Antragsgegnerin zu Recht verpflichtet, eine vorläufige Erlaubnis für die Arbeitnehmerüberlassung für den Zeitraum vom 24. März 2024 bis zum 23. März 2025 unter Berücksichtigung der Rechtswidrigkeit der Widerrufsentscheidung zu erteilen, um Rechtssicherheit für die Antragstellerin sowie ihre Kunden zu schaffen. Entgegen der Annahme der Antragsgegnerin sei die Widerrufsentscheidung vom 20. Dezember 2023 weder zum Zeitpunkt des Verlängerungsantrages noch aktuell rechtskräftig gewesen. Die rechtliche Einordnung des am 23. Dezember 2023 gestellten Verlängerungsantrags als „Neuantrag“ sei abwegig. Das AÜG sehe die Umdeutung eines Verlängerungsantrages als Neuantrag nicht vor; nur im Fall eines verspäteten Verlängerungsantrages sei nach den Fachlichen Weisungen der Antragsgegnerin zum AÜG unter Nr. 2.4 eine andere Bewertung des Antrages vorgesehen. Die Behandlung des Verlängerungsantrags als Neuantrag gefährde vorliegend den ununterbrochenen Bestand der Erlaubnis. Die Möglichkeit des Erhalts einer unbefristeten Erlaubnis nach § 2 Abs. 5 AÜG würde sich damit um 3 Jahre in die Zukunft verschieben. Daher werde auch unter der Berücksichtigung des Beschlusses der Vorsitzenden des Senats vom 23. August 2024 die Ansicht vertreten, dass die Antragsgegnerin eine Entscheidung über den Verlängerungsantrag vor dem 23. März 2024 hätte treffen müssen und sich die ursprüngliche Erlaubnis aufgrund der gesetzlichen Regelung in § 2 Abs. 4, Satz 3 AÜG um ein weiteres Jahr verlängert habe. Zu Bedenken sei zudem, dass die im Widerruf eingeräumte Nachwirkung nach § 2 Abs. 4 Satz 4 AÜG vorliegend dazu führe, dass die Erlaubnis auch im Fall der positiven behördlichen Abhilfe der Widerrufsentscheidung bereits am 14. Juni 2024 ausgelaufen wäre und dass während der Abwicklungsfrist der Abschluss oder die Verlängerung von Arbeitnehmerüberlassungs- und Leiharbeitsverträgen unzulässig sei. Zudem sei es unzulässig, auf der Grundlage einer erlaubt geschlossenen Rahmenvereinbarung während der Abwicklungsfrist weitere Einzelüberlassungsverträge abzuschließen. Die Antragstellerin bewege sich mithin seit der Widerrufsentscheidung auf einer unsicheren rechtlichen Basis, wenn sie nicht sofort ihre Geschäftsbeziehungen kündige und die Leiharbeitnehmer abziehe, zumal sie mit strafrechtlichen Konsequenzen zu rechnen habe.
Da das Sozialgericht das Rechtschutzbedürfnis hinsichtlich des Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage nur deswegen abgelehnt habe, weil das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin vorrangig durch die vorläufige Erteilung der Erlaubnis für die Arbeitnehmerüberlassung für den Zeitraum vom 24. März 2024 bis zum 23. März 2025 zu erreichen sei, müsse, sofern der Beschluss des Sozialgerichts aufgehoben werde, das Rechtsschutzbedürfnis hinsichtlich des Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage (S 9 AL 47/24) wieder aufleben. Dies werde hilfsweise beantragt.
Mit Beschluss vom 23. August 2024 (L 3 AR 14/24 AL ER) hat die Vorsitzende des Senats auf den Antrag der Antragsgegnerin die Vollstreckung der einstweiligen Anordnung aus dem Beschluss des Sozialgerichts vom 1. August 2024 bis zu einer Entscheidung im vorliegenden Beschwerdeverfahren ausgesetzt.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte, insbesondere form- und fristgerecht erhobene Beschwerde der Antragsgegnerin (vgl. §§ 172, 173 Abs. 1 des SGG) ist zulässig.
Die ̶ von der anwaltlich vertretenen Antragstellerin bei verständiger Auslegung des Hilfsantrages vom 29. August 2024/2. September 2024 sinngemäß begehrte ̶ Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 86 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG der Klage vor dem Sozialgericht Kiel zum Aktenzeichen S 9 AL 47/24 kann nicht als eigenständige Beschwerde gegen den Beschluss des Sozialgerichts Kiel vom 1. August 2024 im Hinblick auf die versagte Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage ausgelegt werden. Zwar ist der Antrag während der bis zum 2. September 2024 laufenden Beschwerdefrist bei dem Beschwerdegericht eingegangen. Selbst wenn der Senat das Vorbringen als eigenständige Beschwerde der Antragstellerin verstehen sollte, ist eine unter einer Prozessbedingung, dass die Beschwerde der Antragstellerin Erfolg hat, eingereichte Beschwerde nicht zulässig (Bundesfinanzhof [BFH], Beschluss vom 25. November 1999 - VII B 188/99 -, Rn. 2, 3; BFH, Beschluss vom 1. Juni 1995 - VII B 31/95 -, Rn. 1; Bundessozialgericht [BSG], Beschluss vom 10. März 2010 - B 14 AS 71/09 R -, Rn. 4; Bundesverwaltungsgericht [BVerwG], Beschluss vom 17. Februar 1961 - IV C 98.60 ua -; Bundesarbeitsgericht [BAG], Beschluss vom 13. Dezember 1995 - 4 AZN 576/95 -, Rn. 7, zitiert nach juris). Rechtsmittel sind bedingungsfeindlich.
Vor diesem Hintergrund ist die Beschwerde der Antragsgegnerin begründet.
Die Antragstellerin hat im Rahmen des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 86 b Abs. 2 Satz 2 SGG keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Der Beschluss des Sozialgerichts Kiel vom 1. August 2024 ist aufzuheben und der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in Form der vorläufigen Verlängerung der Erlaubnis für die Arbeitnehmerüberlassung für den Zeitraum vom 24. März 2024 bis zum 23. März 2025 abzuweisen.
Statthafte Antragsart in Bezug auf das Rechtsschutzziel, der Antragstellerin vorläufig über den 23. März 2024 hinaus eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung bis zum 23. März 2025 zu erteilen, ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 86 b Abs. 2 Satz 2 SGG.
Der Erlass einer einstweiligen Anordnung kommt nur in Betracht, wenn kein Fall des § 86 b Abs. 1 SGG vorliegt. Nach § 86 b Abs. 1 Nr. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Nach § 86 a Abs. 4 Satz 1 SGG entfällt die aufschiebende Wirkung, wenn eine Erlaubnis nach § 1 AÜG aufgehoben oder nicht verlängert wird. Unter Aufhebung einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung im Sinne von § 86 a Abs. 4 Satz 1 Alt. 1 SGG wird die Rücknahme im Sinne von § 4 AÜG und der Widerruf im Sinne von § 5 AÜG verstanden (Richter in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGG, 2. Aufl., § 86 a SGG [Stand: 15.06.2022], Rn. 66; Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Schmidt, SGG, 14. Aufl. 2023, § 86 a SGG, Rn. 31; Jüttner/Wehrhahn in: Fichte/Jüttner, SGG, 3. Auflage, § 86 a SGG, Rn. 29). Auf Antrag kann jedoch die sofortige Vollziehung des Widerrufs nach § 86 a Abs. 3 SGG ausgesetzt werden (Roloff in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 24. Aufl. 2024, § 5 AÜG, Rn. 7; Kock in: BeckOK Arbeitsrecht, Hrsg. Rolfs/Giesen/Meßling/ Udsching, Stand 1. Juni 2024, § 5 AÜG Rn. 22, 26).
Die Antragsgegnerin hat mit Bescheid vom 20. Dezember 2023 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. Juni 2024 die bis zum 23. März 2024 geltende Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 iVm § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG wegen Unzuverlässigkeit der Antragstellerin widerrufen, da diese als Verleiherin Drittstaatsangehörige beschäftigt, die nicht über den für einen Einsatz in der Bundesrepublik Deutschland erforderlichen Aufenthaltstitel verfügen. Der Widerrufsbescheid vom 20. Dezember 2023 ist dem Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin am 22. Dezember 2023 zugegangen. Mit dem Zugang des Widerrufs ist die mit Bescheid vom 22. Februar 2023 erteilte Erlaubnis unwirksam geworden (§ 5 Abs. 2 Satz 1 AÜG). Auf die Rechtskraft der Entscheidung kommt es insoweit nicht an, denn der Widerruf der Erlaubnis führt ab seinem verwaltungsrechtlichen Wirksamwerden, d.h. ab Bekanntgabe des Widerrufs, zu ihrem Erlöschen, § 5 Abs. 2 Satz 1 AÜG (Ulrici, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 1. Aufl. 2017, § 5, Rn. 14; Kämmerer in: Thüsing, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 4. Aufl. 2018, Rn. 16; Schüren in: Schüren/Hamann, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 6. Aufl. 2022; Rn. 42, beck-online; Roloff, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 24. Aufl. 2024, § 5 AÜG Rn. 7). Die Erlaubnis ist damit rechtlich nicht mehr existent (Ulrici, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 1. Aufl. 2017, § 5, Rn. 14). Die Erlaubnis für die Abwicklung der nach § 1 AÜG erlaubt abgeschlossenen Verträge gilt als fortbestehend, jedoch nicht länger als zwölf Monate, § 5 Abs. 2 Satz 2, § 2 Abs. 4 Satz 4 AÜG. Mit dieser Nachwirkungsregelung wird dem bisherigen Erlaubnisinhaber die eng begrenzte Möglichkeit zur Abwicklung bestehender Verträge eröffnet (vgl. Schüren, in: Schüren/Hamann, Arbeitsnehmerüberlassungsgesetz 6. Aufl. 2022, § 2 Rn. 74). Damit kommt es zur Nachwirkung der widerrufenen Verleiherlaubnis im Hinblick auf bereits laufende Überlassungs- und Leiharbeitsverträge; neue Verträge können jedoch nicht mehr wirksam begründet werden (Kock in: BeckOK Arbeitsrecht, Hrsg. Rolfs/Giesen/Meßling/Udsching, Stand 1. Juni 2024, § 5 AÜG Rn. 23). Ebenfalls unzulässig ist es, auf Grundlage einer erlaubt geschlossenen Rahmenvereinbarung während der Abwicklungsfrist weitere Einzelüberlassungsverträge abzuschließen (Kock in: BeckOK Arbeitsrecht, Hrsg. Rolfs/Giesen/ Meßling/Udsching, Stand 1. Juni 2024, § 2 AÜG, Rn. 34). Die Widerrufsentscheidung als solche wird auf Grund von § 2 Abs. 4 Satz 4 AÜG hingegen nicht außer Vollzug gesetzt (LSG Sachsen, Beschluss vom 14. September 2023 – L 3 AL 41/20 B ER –, Rn. 31, juris).
Da die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 16. Januar 2024 den Antrag vom 23. Dezember 2023 auf Herstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 86 a Abs. 4 SGG und das Sozialgericht Kiel den Antrag vom 17. Juli 2024, die aufschiebende Wirkung der Klage nach § 86 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG anzuordnen, mit Beschluss vom 1. August 2024 abgelehnt hat, ist der Widerruf der Erlaubnis nach wie vor wirksam. Allein durch Zeitablauf ist keine Erledigung eingetreten (Burkiczak, jurisPK-SGG, § 86 b, Rn. 161 mwN). Der Umstand, dass die Antragsgegnerin verkannt hat, dass ein rechtmäßiger Widerruf der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach § 5 AÜG eine Ermessensentscheidung darstellt (vgl. nur LSG Thüringen, Beschluss vom 30. April 2024 - L 10 AL 249/24 B ER -, juris) und nach § 42 Abs. 1 SGB X nur die Begründung für die Ermessensentscheidung, nicht die Ermessenbetätigung selbst nachgeholt werden kann, sofern nicht ausnahmsweise eine Ermessensschrumpfung oder sog. Ermessensreduzierung auf Null anzunehmen sein sollte (BVerwG, Urteil vom 24. Februar 2021 – 8 C 25/19 –, Rn. 13; BSG, Urteil vom 1. März 2011 – B 7 AL 2/10 R –, Rn. 14, juris), steht der Wirksamkeit des Widerrufs nicht entgegen.
Vor diesem rechtlichen Hintergrund begegnet es keinen Bedenken, dass die Antragstellerin den am 23. Dezember 2023 gestellten Verlängerungsantrag in Ermangelung einer wirksamen Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung zum Zeitpunkt der Antragstellung als Neuantrag behandelt hat. Eine rechtlich nicht mehr existente Erlaubnis kann sich nicht automatisch um ein weiteres Jahr nach § 2 Abs. 4 Satz 3 AÜG verlängern. Auf die Nichtbescheidung des Antrags vom 23. Dezember 2023 bis zum Auslaufen der Erlaubnis am 23. März 2024 kommt es bei dieser rechtlichen Konstellation nicht an, da die mit Bescheid vom 22. Februar 2023 erteilte befristete Erlaubnis bereits seit dem 22. Dezember 2023 nicht mehr wirksam war.
Nachdem die Antragsgegnerin bereits vor der Klagerhebung und dem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz am 17. Juli 2024 über den als Neuantrag behandelten Verlängerungsantrag mit Bescheid vom 17. Juni 2024 gem. § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG entschieden hat, kann die Antragstellerin ihr Begehren auf Erteilung einer befristeten Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nur auf § 86 b Abs. 2 Satz 2 SGG stützen.
Nach § 86 b Abs. 2 Satz 2 SGG können die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn die Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Dazu ist gemäß § 86 b Abs. 2 Satz 4 SGG in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) sowohl der durch die Anordnung zu sichernde, im Hauptsacheverfahren geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) als auch der Grund, weshalb die Anordnung ergehen und dieser Anspruch vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache gesichert werden soll (Anordnungsgrund), glaubhaft zu machen.
Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind glaubhaft gemacht, wenn das Gericht aufgrund einer vorläufigen, summarischen Prüfung zu der Überzeugung gelangt, dass eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafürspricht, dass dem Antragsteller ein Rechtsanspruch auf die begehrte Leistung zusteht und deshalb der Antragsteller im Hauptsacheverfahren mit dem gleichen Begehren voraussichtlich Erfolg haben würde und zudem eine Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile geboten ist. Hierbei sind Tatsachen, auf die der Anordnungsanspruch und der Anordnungsgrund der begehrten einstweiligen Anordnung gestützt werden, glaubhaft zu machen (vgl. § 86 b Abs. 2 Satz 4 SGG iVm § 920 Abs. 2 ZPO).
Vorliegend kann dahingestellt bleiben, ob die Antragstellerin einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat, denn nach den eigenen Angaben im Verlängerungsantrag beschäftigte sie zwar insgesamt 179 Beschäftigte, davon waren hingegen lediglich 7 Leiharbeitnehmer. Das besondere wirtschaftliche Interesse der Antragsgegnerin an dem Fortbestand der Erlaubnis einer Arbeitnehmerüberlassung dürfte vorliegend trotz der geringen Anzahl von Leiharbeitnehmern jedenfalls in der von den Entleihern für jeden Zeitarbeitnehmer zu entrichtenden Vergütung pro Kalendertag in Höhe von 110,00 EUR anzunehmen sein (vgl. § 4 des Rahmenarbeitnehmerüberlassungsvertrag Nr. 2 mit der Firma V. ... vom 30. Juli 2021).
Die Antragstellerin hat hingegen keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Nach § 3 Abs. 1 AÜG ist die Erlaubnis zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller
1. die für die Ausübung der Tätigkeit nach § 1 AÜG erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, insbesondere weil er die Vorschriften des Sozialversicherungsrechts, über die Einbehaltung und Abführung der Lohnsteuer, über die Arbeitsvermittlung, über die Anwerbung im Ausland, die Ausländerbeschäftigung, über die Arbeitserlaubnis, die Vorschriften des Arbeitsschutzrechts oder die arbeitsrechtlichen Pflichten nicht einhält;
2. nach der Gestaltung seiner Betriebsorganisation nicht in der Lage ist, die üblichen Arbeitgeberpflichten ordnungsgemäß zu erfüllen;
3. dem Leiharbeitnehmer die ihm nach § 8 AÜG zustehenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts nicht gewährt.
§ 3 Abs. 1 AÜG zählt, wie dem Wort „insbesondere“ zu entnehmen ist, nur Beispielsfälle, für die mangelnde Zuverlässigkeit für die Ausübung der Tätigkeit nach § 1 AÜG, auf. Zur Auslegung kann zudem der Zweck der Vorschrift herangezogen werden. Zweck der präventiven Zugangsschranke ist es, dass im Interesse der Sicherheit des sozialen Schutzes der Leiharbeitnehmer unzuverlässige Verleiher aus dem Bereich der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung ausscheiden (BT/Drs. VI/2303, S. 9 und S. 11).
Unter Berücksichtigung der angegebenen Anzahl beschäftigter Leiharbeitnehmer sowie der von den Polizeibehörden anlässlich von Verkehrskontrollen angetroffenen, von der Antragstellerin an in der Bundesrepublik ansässige Speditionen verliehenen Mitarbeitern lässt sich - vorbehaltlich einer ggf. noch durchzuführenden Betriebsprüfung - festhalten, dass die Antragsgegnerin weit überwiegend, wenn nicht sogar ausschließlich sog. Drittstaatsangehörige (u.a. K, Ka, U) an Speditionsunternehmen in der Bundesrepublik verleiht, und die drittstaatsangehörigen Arbeitnehmer weder über ein sog. Vander Elst-Visum noch über einen sonstigen zur Erwerbstätigkeit berechtigenden Aufenthaltstitel bei Arbeitseinsätzen in der Bundesrepublik Deutschland verfügen.
Das Erfordernis eines Visums als Aufenthaltstitel richtet sich nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Aufenthaltsgesetz (AufenthG). Hiernach bedürfen Ausländer für die Einreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet eines Aufenthaltstitels, sofern nicht durch Recht der Europäischen Union oder durch Rechtsverordnung etwas anderes bestimmt ist oder auf Grund des Assoziationsabkommens EWG/Türkei ein Aufenthaltsrecht besteht. Ein Aufenthaltstitel wird unter anderem als Visum im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 AufenthG erteilt, § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AufenthG. Für drittstaatsangehörige Personen, die von einem Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in dem Sitzstaat des Unternehmens ordnungsgemäß beschäftigt sind und zur Erbringung einer Dienstleistung vorübergehend in das Bundesgebiet entsandt werden, ist vor der Einreise in das Bundesgebiet ein sog. Vander Elst-Visum zu beantragen (§ 6 Abs. 3, § 7 Abs. 1, §§ 18, 18a AufenthG i. V. m. § 21 Verordnung über die Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern [BeschV]).
Hintergrund dessen ist die Vander Elst-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH). Nach dieser läuft es der Dienstleistungsfreiheit zuwider, wenn ein Mitgliedstaat in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Unternehmen, die zur Erbringung von Dienstleistungen auf seinem Gebiet tätig werden und Angehörige von Drittstaaten ordnungsgemäß und dauerhaft beschäftigen, unter Androhung einer Geldbuße dazu verpflichtet, für diese Arbeitnehmer bei einer nationalen Einwanderungsbehörde eine Arbeitserlaubnis einzuholen und die damit verbundenen Kosten zu tragen (EuGH, Urteil vom 9. August 1994 - C-43/93 -, Vander Elst, Rn. 26, juris). Darüber hinaus darf der Aufnahmemitgliedstaat die Dienstleistungserbringung nicht durch unnötige bürokratische Hürden erschweren. Diesbezüglich hat der Europäische Gerichtshof entschieden, dass jede nationale Regelung, die die Erbringung einer Dienstleistung durch ein in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenes Unternehmen im Inland von einer vorherigen behördlichen Erlaubnis abhängig macht, eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit ist, die gerechtfertigt und erforderlich sein muss (EuGH, Urteil vom 19. Januar 2006 - C-244/04 -, Rn. 34 ff., juris). Ein Mitgliedstaat darf jedoch kontrollieren, ob ein Unternehmen, das in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist und Arbeitnehmer aus einem Drittstaat entsendet, den freien Dienstleistungsverkehr nicht zu einem anderen Zweck als dem der Erbringung der betreffenden Leistung nutzt, beispielsweise dazu, sein Personal kommen zu lassen, um Arbeitnehmer zu vermitteln oder Dritten zu überlassen (EuGH, Urteil vom 21. Oktober 2004 - C-445/03 -, Rn. 39; Urteil vom 27. März 1990 - C-113/89 -, Rush Portuguesa, Rn. 17, juris).
Diesen unionsrechtlichen Anforderungen genügt Deutschland durch das vereinfachte Anmeldeverfahren zur Erlangung eines Vander Elst-Visums. Die Bundesrepublik Deutschland darf entsprechend der oben angeführten Rechtsprechung des EuGH die erforderlichen Kontrollmaßnahmen ergreifen. Hierzu dient das behördliche Verfahren zur Erteilung eines Vander Elst-Visums, das lediglich den Charakter eines bloßen Anmeldeverfahrens besitzt (Auswärtiges Amt, Visumhandbuch, Stand Juni 2024, abrufbar unter https://www.auswaertiges-amt.de/blob/207816/a0f24b5e2808a52f5f83c069d4b75bc0/visumhandbuch-data.pdf, letzter Abruf am 3. September 2024, unter dem Stichwort „Vander Elst“-Regelung/Dienstleistungserbringung, S. 618 ff).
Der unionsrechtliche Begriff der Dienstleistung umfasst nach gefestigter Rechtsprechung des EuGH in Abgrenzung zum Niederlassungsrecht alle Dienstleistungen, die in einem anderen Mitgliedstaat nicht in stabiler und kontinuierlicher Weise, sondern nur vorübergehend erbracht werden. Die Prüfung, ob eine wirtschaftliche Tätigkeit nach den vom EuGH aufgestellten Kriterien den für eine Dienstleistung erforderlichen vorübergehenden Charakter aufweist, obliegt den nationalen Gerichten (BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2019 – 1 B 10/19 – und 1 B 12/19 -, jeweils Rn. 9 und Rn. 11 mwN, juris; Fricke, jurisPR-BVerwG 18/2019 Anm. 6).
Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin kommt dem Vander Elst-Visum keine lediglich deklaratorische Wirkung zu. Das bloße Vorliegen der Voraussetzungen des Vander Elst-Visums reicht zur Legalisierung des Aufenthalts im Bundesgebiet nicht aus. Denn erst die Visumserteilung konkretisiert den im Grundsatz stets bestehenden Anspruch des in der Europäischen Union ansässigen Arbeitgebers, einen drittstaatsangehörigen vorübergehend im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit in einen anderen Mitgliedstaat zu entsenden, auf einen konkreten Arbeitnehmer und einen konkreten Zeitraum und ist somit konstitutiv für den legalen Aufenthalt im Bundesgebiet (Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Beschluss vom 30. Mai 2023 – 11 B 60/23 –, Rn. 20, juris).
Die drittstaatsangehörigen Mitarbeiter der Antragstellerin verfügen nach den Einlassungen des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin weder bei der Einreise in die Bundesrepublik noch zu einem späteren Zeitpunkt über ein Vander Elst-Visum. Wegen der von der Antragstellerin angegebenen Haltung der deutschen Botschaft in Vilna werden Vander Elst-Visa offensichtlich nicht einmal mehr beantragt.
Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin sind die drittstaatsangehörigen Leiharbeitnehmer nicht aufgrund der jeweils für maximal zwei Jahre bestehenden litauischen Aufenthaltstitel von der Visumpflicht nach § 15 AufenthV i.V.m. Art. 21 des Schengener Durchführungsübereinkommen (SDÜ) befreit. Gemäß Art. 21 Abs. 1 SDÜ können Drittausländer, die Inhaber eines gültigen, von einem der Mitgliedstaaten ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sich aufgrund dieses Dokuments und eines gültigen Reisedokuments bis zu neunzig Tage je Zeitraum von 180 Tagen frei im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten bewegen, sofern sie die weiteren, im Schengener Grenzkodex aufgeführten Einreisevoraussetzungen erfüllen und nicht auf der nationalen Ausschreibungsliste des betroffenen Mitgliedstaats stehen. Die Freiheit von der Visumpflicht für Kurzaufenthalte gilt hingegen nicht für Personen, die Inhaber eines von einem Schengen-Staat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, wenn sie im Bundesgebiet eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen. Die Rückausnahme in § 17 Abs. 2 AufenthV greift nicht, weil diese Regelung nur für langfristig aufenthaltsberechtigte Drittstaatsangehörige gilt.
Die drittstaatsangehörigen Leiharbeitnehmer der Antragstellerin waren auch nicht gemäß § 17 a AufenthV von der Visumspflicht befreit, da die dort genannten Voraussetzungen nicht vorliegen. Die in § 17a AufenthV geregelte Befreiung von der Visumspflicht für die Dienstleistungserbringung setzt voraus, dass der Betroffene in einem anderen EU-Mitgliedstaat die Rechtsstellung eines langfristig Aufenthaltsberechtigten innehat. Diese Voraussetzung ist im Hinblick auf die in Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2003/109/EG vom 25. November 2003 betreffend die Rechtsstellung der langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen (ABl. EU L 16 vom 23. Januar 2004, S. 33) geregelte Mindestaufenthaltszeit von 5 Jahren (vgl. Oberverwaltungsgericht Schleswig-Holstein, Beschluss vom 6. Juli 2023 - 4 MB 18/23 -, Rn. 6 ff juris) bei den drittstaatsangehörigen Leiharbeitnehmern nicht gegeben, da diese unter Berücksichtigung der Feststellungen anlässlich der Verkehrskontrollen jeweils lediglich im Besitz einer jeweils max. zwei Jahre gültigen litauischen Aufenthaltserlaubnis sind.
Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin können sich die drittstaatsangehörigen Leiharbeitnehmer für die Dauer ihres Aufenthaltes in der Bundesrepublik sowie ihrer hier ausgeübten Erwerbstätigkeit auch nicht auf ein aus Art. 56 und 57 AEUV abgeleitetes Aufenthaltsrecht stützen. So hat der EUGH mit Urteil vom 20. Juni 2024 - C -540/22 - ausgeführt, dass drittstaatsangehörigen Arbeitnehmern, die von einem in einem Mitgliedstaat ansässigen Dienstleistungserbringer in einen anderen Mitgliedstaat entsandt werden, weder in dem Mitgliedstaat, in dem sie beschäftigt sind, noch in dem Mitgliedstaat, in den sie entsandt werden, automatisch ein „abgeleitetes Aufenthaltsrecht“ zuzuerkennen ist und zudem die Pflicht für Dienstleister aus einem anderen Mitgliedsstaat besteht, für jeden entsandten drittstaatsangehörigen Arbeitnehmer eine Aufenthaltserlaubnis zu beantragen.
In diesem Zusammenhang können auch die im Bericht der Kommission an das Europäische Parlament u.a. über die Anwendung und Umsetzung der Richtlinie (EU) 2018/957 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Juni 2018 zur Änderung der Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen vom 30. April 2024 (COM [2024] 320 final) getroffenen Feststellungen bezogen auf die besondere Schutzbedürftigkeit entsandter Drittstaatsangehörige nicht unberücksichtigt bleiben (vgl. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?uri=CELEX:52024DC0320 S. 12 ff).
Berücksichtigt man das Verhalten der Antragstellerin vor dem Hintergrund ihrer Einlassungen in der E-Mail vom 27. Januar 2022 anlässlich der Betriebsprüfung und des eindeutigen Hinweises im Erlaubnisbescheid vom 2. Februar 2022, die ununterbrochene regelmäßige Überlassung drittstaatsangehörigen Leiharbeitnehmer an in der Bundesrepublik ansässige Speditionsunternehmen ohne die erforderlichen Aufenthaltstitel vermag der Senat nicht zu erkennen, dass die Antragstellerin über die notwendige Zuverlässigkeit verfügt. Insbesondere der Umstand, dass die Antragstellerin in Ansehung des Widerrufs der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung wegen der Nichtbeachtung der Bestimmungen über die Ausländerbeschäftigung (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG) gleichwohl am 28. Dezember 2023 einen neuen Vertrag abschließt ohne überhaupt nur das eingeleitete Verfahren auf Herstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs abzuwarten bzw. am 31. Mai 2024 ohne Erlaubnis innerhalb der Abwicklungsfrist einen Vertrag abschließt, vermag eine positive Prognose über die Zuverlässigkeit nicht zu begründen. Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass die von der Antragsgegnerin ermittelten Gesamtumstände nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren vorzunehmenden summarischen Prüfung dafür sprechen, dass Auflagen nicht ausreichend und auch nicht geeignet wären, die wiederholt auftretenden Verstöße zu verhindern.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a SGG i. V. m. § 154 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Als Unterliegende hat die Antragstellerin die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Streitwert für das Verfahren wird gemäß § 197 a Abs. 1 Satz 1 SGG in Verbindung mit § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetzes (GKG), § 53 Abs. 2 Nr. 4 GKG auf 5.000,00 EUR festgesetzt, da der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwertes unter Schätzung des wirtschaftlichen Interesses keine hinreichenden Anhaltspunkte bietet und es sich um einen einstweiligen Rechtsschutzantrag handelt.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (vgl. § 177 SGG, 66 Abs. 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 18, 18a AufenthG
§ 17a AufenthV
§ 12 AÜG
§ 21 BeschV
§ 1 AÜG
§ 4 AÜG
§ 5 AÜG
§ 86 a SGG
§ 2 AÜG
§ 8 AÜG
§ 15 AufenthV
§ 17 a AufenthV
§ 197 a SGG
§ 177 SGG
§ 3 Abs. 1 AÜG
§ 7 Abs. 2 AÜG
§ 1 Abs. 1 Satz 6 AÜG
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜB
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 86 a Abs. 3, Abs. 4 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz
§ 4 Abs. 1 AufenthG
§ 14 Abs. 1 Satz 2 AufenthG
§ 2 Abs. 4 Satz 4 AÜG
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG
§ 86 b Abs. 2 Satz 2 SGG
§ 2 Abs. 4 Satz 3 AÜG
§ 2 Abs.4 Satz 4 AÜG
§ 43 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 86 a Abs. 4 SGG
§ 2 Abs. 5 AÜG
§ 2 Abs. 4, Satz 3 AÜG
§ 86 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG
§ 86 b Abs. 1 SGG
§ 86 b Abs. 1 Nr. 2 SGG
§ 86 a Abs. 4 Satz 1 SGG
§ 86 a Abs. 4 Satz 1 Alt. 1 SGG
§ 86 a Abs. 3 SGG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 AÜG
§ 42 Abs. 1 SGB X
§ 86 b Abs. 2 Satz 4 SGG
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Aufenthaltsgesetz
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 AufenthG
§ 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AufenthG
§ 17 Abs. 2 AufenthV
§ 154 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 197 a Abs. 1 Satz 1 SGG
§ 53 Abs. 2 Nr. 4 GKG
Art. 56 und 57 AEUV
Art. 56 AEUV

Zitierte Entscheidungen: S 9 AL 3/24
S 9 AL 47/24
L 3 AR 14/24
VII B 188/99
VII B 31/95
B 14 AS 71/09 R
IV C 98.60
4 AZN 576/95
L 3 AL 41/20 B
L 10 AL 249/24 B
8 C 25/19
B 7 AL 2/10 R
1 B 10/19
1 B 12/19
11 B 60/23
4 GKG auf 5.00