Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-01-16, Aktenzeichen 2 K 11844/17
ECLI: ECLI:DE:VGD:2018:0116.2K11844.17.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % der aufgrund des Urteils vollstreckbaren Kosten abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % der jeweils vollstreckbaren Kosten leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist Polizeivollzugsbeamter im Polizeipräsidium P. (im Folgenden: Polizeipräsidium). Er bekleidet ein nach Besoldungsgruppe A 12 LBesO bewertetes Statusamt eines Kriminalhauptkommissars. Der Kläger bewarb sich auf die im Polizeipräsidium unter dem 2. März 2017 ausgeschriebene Stelle als Leiterin/Leiter des Kriminalkommissariats 21 (Funktionszuordnung: Besoldungsgruppe A 12 LBesO), auf die sich auch der Beigeladene – ebenfalls Kriminalhauptkommissar in der Besoldungsgruppe A 12 LBesO – bewarb. Die von einer im Polizeipräsidium gebildeten Auswahlkommission am 11. Mai 2017 getroffene Auswahlentscheidung fiel zugunsten des Beigeladenen aus. Zur Begründung wird in dem entsprechenden Auswahlvermerk ausgeführt, dass der Beigeladene gegenüber dem Kläger bei einem Vergleich der letzten dienstlichen Beurteilungen über einen Qualifikationsvorsprung verfüge. Um die Vergleichbarkeit der noch in unterschiedlichen Statusämtern erfolgten Beurteilungen des Klägers vom 7. Juli 2014 (A 12 LBesO) und des Beigeladenen vom 4. Juli 2014 (A 11 LBesO) herzustellen, sei die fünf Punkte im Gesamtergebnis und in allen Einzelmerkmalen aufweisende Beurteilung des Beigeladenen im niedrigeren Statusamt fiktiv um einen Punkt herabgesetzt worden. Danach habe der Beigeladene eine Gesamtnote von vier Punkten bei einer Bewertung in allen Einzelmerkmalen von vier Punkten erreicht. Hiervon weiche die Beurteilung des Klägers nach unten ab, da sie mit einem Gesamtergebnis von drei Punkten bei sechs Einzelmerkmalen mit drei Punkten und zwei Merkmalen mit vier Punkten abschließe. Laut Auswahlvermerk wurde in einem nächsten Schritt die Beurteilung des Beigeladenen weitergehend fiktiv auf ein Gesamtergebnis von drei Punkten bei fünf Merkmalen mit drei Punkten und drei Merkmalen mit vier Punkten abgesenkt. Grund hierfür sei, dass es im Statusamt der Besoldungsgruppe A 12 LBesO eine geringere Fluktuation gebe und dies zu einer Standzeit mit erheblicher Diensterfahrung sowie einem deutlich höheren Leistungsniveau innerhalb der Vergleichsgruppe A 12 führe. Um dem Prinzip der Bestenauslese gerecht zu werden sei daher eine Absenkung der Beurteilung des Beigeladenen um mehr als einen Punkt geboten. Hierfür sei auf die Beurteilungsdaten der Beamten zurückgegriffenen worden, die in der letzten Beurteilungsrunde erstmalig in einem statusrechtlichen Amt der Besoldungsgruppe A 12 LBesO beurteilt und vorangehend eine Beurteilung von 5,00 Punkten in einem Amt nach A 11 LBesO erhalten hätten. Die überwiegende Anzahl dieser Beamten habe in ihrer ersten im nach Besoldungsgruppe A 12 LBesO bewerteten Statusamt erfolgten Beurteilung ein Gesamtergebnis von drei Punkten mit mindestens drei Hervorhebungen nach vier Punkten in den Einzelmerkmalen erhalten. Auch wenn die Beurteilung des Beigeladenen auf dieses Leistungsbild fiktiv abgesenkt werde, falle sie in mindestens einem Einzelmerkmal immer noch besser aus als diejenige des Klägers, dessen Leistungen nur in zwei Einzelmerkmalen mit vier Punkten bewertet worden seien.
Mit Schreiben vom 12. Juni 2017 teilte das Polizeipräsidium dem Kläger das Ergebnis der Auswahlentscheidung und dessen Begründung mit, worauf dieser am 28. Juni 2017 Klage erhoben hat. Zur Begründung führt er aus: Das Polizeipräsidium hätte die Beurteilungen zum Stichtag 1. Juni 2017 berücksichtigen und zu diesem Zweck mit der Auswahlentscheidung bis zum Abschluss des neuen Beurteilungsverfahrens zuwarten müssen. Ferner sei ein Leistungsvorsprung des Beigeladenen nicht denkbar, da dieser nicht wie er, der Kläger, über eine im Statusamt A 12 LBesO erstellte Beurteilung verfüge. Zudem sei die fiktive Herabsetzung der Beurteilung des Beigeladenen unzutreffend. Insbesondere sei nicht erkennbar, in welchem Einzelmerkmal der Beigeladene besser abschneide. Darüber hinaus habe er, der Kläger, für die ausgeschriebene Stelle eine höhere Qualifikation, da er über eine größere Verwendungsbreite verfüge, mehr Führungserfahrung habe und in seiner Beurteilung vom 7. Juli 2014 hervorgehoben werde, dass er mittelfristig geeignet sei, die Leitung eines Kriminalkommissariats zu übernehmen. Außerdem entspreche es der Behördenpraxis, dass der bisherige Stellvertreter nicht Leiter des betreffenden Kommissariats werden könne; dies sei aber bei einer Besetzung der streitigen Stelle mit dem Beigeladenen der Fall. Schließlich sei er, der Kläger, bei der Stellenbesetzung aufgrund seines Alters diskriminiert worden. So habe ihm der seinerzeitige Leiter der Direktion K, Kriminaldirektor N. , in einem Gespräch am 4. Oktober 2016 mitgeteilt, dass er mit seinem Alter von 56 Jahren zu alt sei.
Der Kläger beantragt,
das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides vom 12. Juni 2017 zu verpflichten, über die Bewerbung des Klägers auf die am 2. März 2017 ausgeschriebene Stelle als Leiterin/Leiter des Kriminalkommissariats 21 in der Direktion Kriminalität, Kriminalinspektion 2 des Polizeipräsidiums P. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung weist er darauf hin, dass die Auswahlentscheidung am 11. Mai 2017 erfolgt sei und damit noch vor dem Stichtag für die neue Beurteilungsrunde am 1. Juni 2017. Ein Abwarten der Ergebnisse der neuen Beurteilungsrunde sei nicht erforderlich gewesen. Ein Leistungsvorsprung des Beigeladenen ergebe sich bereits nach der zur Herstellung der Vergleichbarkeit von Beurteilungen aus verschiedenen Statusämtern üblichen Absenkung seiner Beurteilung um einen Punkt. Die vorgenommene weitergehende Absenkung habe sich ausschließlich zugunsten des Klägers ausgewirkt, aber auch danach sei ein Leistungsvorsprung des Beigeladenen festzustellen. Die Auswahlentscheidung sei ausschließlich nach dem Prinzip der Bestenauslese anhand der Beurteilungen erfolgt, eine Benachteiligung des Klägers wegen seines Alters habe es nicht gegeben. Insoweit werde auch auf die Stellungnahme von Kriminaldirektor N. vom 2. Januar 2018 verwiesen. Der Kläger könne mit seinem Vortrag zu einer höheren Qualifikation nicht durchdringen, denn es komme beim Leistungsvergleich allein auf die dienstlichen Beurteilungen an. Dass der vormalige Stellvertreter nicht Leiter eines Kommissariats werden könne, sei im Polizeipräsidium keine festgelegte Verwaltungspraxis. Selbst wenn dem so wäre, könne das Polizeipräsidium im Rahmen seiner Organisationshoheit von dieser Praxis abweichen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie den des dazu beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nicht begründet.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung auf die streitige Stelle, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO. Die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung vom 11. Mai 2017 ist rechtmäßig.
Die Grundsätze der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) gelten auch für die Übertragung eines Dienstpostens, wenn er - wie hier - vom Dienstherrn zwecks Durchführung eines Auswahlverfahrens ausgeschrieben worden ist. Entschließt sich der Dienstherr, ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese durchzuführen, so beschränkt er mit dieser Entscheidung seine Organisationsfreiheit und ist aufgrund der hierdurch eingetretenen Selbstbindung gehalten, die nachfolgende Auswahl an den Maßstäben des Leistungsgrundsatzes zu messen, auch wenn die Maßnahme nicht mit einer Statusveränderung verbunden ist und daher von dem Amtsbegriff des Art. 33 Abs. 2 GG nicht erfasst wird. Der nach Maßgabe der Grundsätze der Bestenauslese für die Bewerberauswahl erforderliche Leistungsvergleich ist anhand aktueller, inhaltlich aussagekräftiger und auf das Statusamt des Beamten zu beziehender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Diese bilden eine wesentliche und grundsätzlich unverzichtbare Grundlage für ein rechtmäßiges Auswahlverfahren.
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 11. Februar 2016 – 1 B 1206/15 –, juris, Rn. 7 ff. m. w. N.
Dies zugrunde legend erweist sich angegriffene Auswahlentscheidung als rechtmäßig. Die Annahme des Polizeipräsidiums, bei einem Vergleich der dienstlichen Beurteilung des Klägers vom 7. Juli 2014 und des Beigeladenen vom 3. Juli 2014 ergebe sich ein Leistungsvorsprung zugunsten des Beigeladenen, begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Ohne Erfolg wendet der Kläger ein, ein Leistungsvorsprung des Beigeladenen sei schon deswegen nicht denkbar, weil dieser nicht wie der Kläger über eine Beurteilung in einem nach Besoldungsgruppe A 12 LBesO bewerteten statusrechtlichen Amt verfüge. Dass konkurrierende Bewerber in unterschiedlichen Statusämtern beurteilt wurden, schließt einen Leistungsvorsprung des Beamten mit der Beurteilung im rangniedrigeren Amt nicht per se aus; diesem Umstand ist vielmehr in geeigneter Weise im Rahmen des gebotenen Vergleichs der Beurteilungen Rechnung zu tragen. Dabei kommt den Beurteilungen im höheren statusrechtlichen Amt im Grundsatz größeres Gewicht zu. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass an einen Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes. Mit einem höheren Amt sind regelmäßig gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden. Beziehen sich bei konkurrierenden Bewerbern die dienstlichen Beurteilungen auf unterschiedliche Statusämter, darf demnach ohne Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG angenommen werden, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten im höheren Statusamt regelmäßig besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten. Diese Erwägung ist jedoch nicht schematisch anzuwenden. Vielmehr hängt das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilungen von den Umständen des Einzelfalls ab. Die konkrete Gewichtung der in unterschiedlichen Statusämtern erteilten Beurteilungen hat sich an den abstrakten Anforderungen dieser Statusämter zu orientieren und fällt im Übrigen in den nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Im Bereich der Polizei entspricht es weit verbreiteter, von der Rechtsprechung gebilligter Praxis, die um einen Punktwert besser ausgefallene Regelbeurteilung im rangniedrigeren Amt der im ranghöheren Amt erteilten Regelbeurteilung gleichzustellen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. November 2013 – 6 B 1030/13 –, juris, Rn. 13 m. w. N.
Im letztgenannten Sinne ist hier die Auswahlkommission nach dem Auswahlvermerk vom 11. Mai 2017 verfahren, indem sie die Beurteilung des Beigeladenen zunächst im Gesamtergebnis und in allen Einzelmerkmalen linear um einen Punkt fiktiv herabgesetzt hat. Danach schließt die Beurteilung des Beigeladenen mit einem Gesamtergebnis von vier Punkten ab. Demgegenüber fällt die Beurteilung des Klägers mit einem Gesamturteil von drei Punkten schlechter aus.
Ob die vom Polizeipräsidium in einem zweiten Schritt aufgrund der im Auswahlvermerk beschriebenen Unterschiede zwischen den Statusämtern nach Besoldungsgruppe A 11 und A 12 LBesO vorgenommene weitergehende fiktive Herabsetzung der Beurteilung des Beigeladenen auf ein Gesamtergebnis von nur drei Punkten bei einer Bewertung von fünf Einzelmerkmalen mit drei Punkten und drei Merkmalen mit vier Punkten rechtmäßig war, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Diese weitergehende Absenkung war für den Kläger ausschließlich günstig und vermag bei einem Vergleich der Beurteilungen keine Wirkung zum Nachteil des Klägers zu zeitigen. Ferner ist weder substantiiert vom Kläger dargetan noch sonst ersichtlich, dass die Berücksichtigung der Unterschiede zwischen den Statusämtern beim Beurteilungsvergleich eine Absenkung der Beurteilung des Beigeladenen erforderlich macht, die noch weiter über die vorgenommene Herabsetzung des Gesamtergebnisses von fünf auf drei Punkte und in fünf Einzelmerkmalen von fünf auf drei Punkte hinausgeht. Nur in diesem Fall könnte der Kläger allerdings einen Leistungsgleichstand oder gar einen Leistungsvorsprung für sich reklamieren.
Darüber hinaus ist nicht zu beanstanden, dass die Auswahlkommission die Auswahlentscheidung am 11. Mai 2017 auf Basis der zum Stichtag 1. Juni 2014 erstellten Beurteilungen des Klägers vom 7. Juli 2014 und des Beigeladenen vom 3. Juli 2017 getroffen hat. Ein Abwarten der Ergebnisse der Beurteilungsrunde zum Stichtag 1. Juni 2017 war nicht erforderlich. Insbesondere waren die zum 1. Juni 2014 erstellten (Regel-) Beurteilungen bei der Auswahlentscheidung am 11. Mai 2017 noch hinreichend aktuell, da sie zum diesem Zeitpunkt weniger als drei Jahre alt waren.
Vgl. zu dieser Zeitspanne und hier nicht gegebener Ausnahmen OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2017 – 6 B 487/16 –, juris, Rn. 4 ff. m. w. N.
Dass inzwischen bis zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung neue Regelbeurteilungen für den Kläger und den Beigeladenen erstellt wurden, ist unerheblich. Denn für die gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung ist die Sach- und Rechtsalge im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung – hier der 11. Mai 2017 – maßgeblich.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Dezember 2017 – 6 B 1135/17 –, juris, Rn. 20 m. w. N.
Weiter rügt der Kläger vergeblich, dass er für die streitige Stelle aufgrund seiner größeren Verwendungsbreite und Führungserfahrung eine höhere Qualifikation aufweise. Maßgeblich für den gebotenen Leistungsvergleich sind die dienstlichen Beurteilungen und es ist nicht erkennbar, dass der in Rede stehende Dienstposten als Leiterin/Leiter des Kriminalkommissariats 21 spezifische Eignungsanforderungen stellt, die nicht durch den Inhalt der dienstlichen Beurteilungen abgedeckt sind.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. Januar 2015 – 6 B 1453/14 –, juris, Rn. 12.
Ebenfalls ohne Erfolg wendet der Kläger ein, nach der bisherigen Behördenpraxis werde die Leitung eines Kommissariats nicht an den vormaligen stellvertretenden Leiter vergeben. Unabhängig davon, dass diese Behauptung vom Polizeipräsidium bestritten und vom Kläger nicht weiter substantiiert wurde und dass Ausnahmen von einer Behördenpraxis möglich sind, wäre eine hier etwaig anzunehmende Selbstbindung kraft einer auf ein leistungsfernes Kriterium bezogenen Verwaltungspraxis nicht geeignet, das verfassungsrechtlich verankerte Prinzip der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG einzuschränken. Bei dem nach diesem Grundsatz anzustellenden Leistungsvergleich anhand der dienstlichen Beurteilung war hier – wie bereits dargelegt – der Beigeladene auszuwählen.
Schließlich macht der Kläger erfolglos geltend, die Auswahlentscheidung sei deswegen rechtswidrig, weil er mit Blick auf die Aussage des Kriminaldirektors N. im Gespräch am 4. Oktober 2016, er sei mit 56 Jahren zu alt für die streitige Stelle, wegen seines Alters diskriminiert worden sei. Auch bei Wahrunterstellung einer solchen Einlassung seitens Kriminaldirektor N. war das Alter des Klägers nicht kausal für die am 11. Mai 2017 von der Auswahlkommission getroffene Auswahlentscheidung, die entsprechend dem Leistungsgrundsatz ausschließlich auf einem Vergleich der dienstlichen Beurteilungen der Bewerber beruht. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger bei der Erstellung seiner Beurteilung vom 7. Juli 2014 aufgrund seines Alters diskriminiert worden und die Beurteilung deswegen nicht leistungsgerecht ausgefallen ist, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist nach § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 711 ZPO erfolgt.
Beschluss:
Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.
Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 2 GKG erfolgt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52  Abs. 2 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 B 1206/15
6 B 1030/13
6 B 487/16
6 B 1135/17
6 B 1453/14