Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-06-27, Aktenzeichen 2 M 639/22 OVG
ECLI: ECLI:DE:OVGMV:2023:0627.2M639.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
Geht es um die bloße Übertragung eines Dienstpostens, ist § 21 BG MV 2009 nicht anwendbar.(Rn.27)
Verfahrensgang
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Greifswald vom 21. November 2022 – 6 B 1416/22 HGW – wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird für das Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Besetzung des nach der Besoldungsgruppe A16 bewerteten Dienstpostens des Leiters der Polizeiinspektion A..
Im Juli 2022 leitete der Antragsgegner ein Interessenbekundungsverfahren zur Besetzung des Dienstpostens ein. Dabei wies er darauf hin, dass mit der Ausschreibung keine Beförderungsmöglichkeit eröffnet werde.
Der im Amt eines Polizeidirektors (Besoldungsgruppe A15) als Leiter der Führungsgruppe der Polizeiinspektion N. tätige Beigeladene bewarb sich mit Schreiben vom 14. Juli 2022 auf den Dienstposten. Der gleichfalls im Amt eines Polizeidirektors als Leiter des Einsatzdezernats im Polizeipräsidium N. tätige Antragsteller bewarb sich mit Schreiben vom 22. Juli 2022 auf den Dienstposten.
Mit Schreiben vom 1. September 2022 teilte der Antragsgegner mit, dass vorgesehen sei, den Dienstposten dem Beigeladenen zu übertragen. Gegen die Ablehnung seiner Bewerbung erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 8. September 2022 Widerspruch.
Am 13. September 2022 hat der Antragsteller bei dem Verwaltungsgericht Greifswald um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht und beantragt dem Antragsgegner zu untersagen, die Stelle des Leiters der Polizeiinspektion A. mit dem Beigeladenen zu besetzen. Mit Beschluss vom 21. November 2022 – 6 B 1416/22 HGW – hat das Verwaltungsgericht Greifswald im Wege der einstweiligen Anordnung dem Antragsgegner untersagt, den ausgeschriebenen Dienstposten Leiter/in der Polizeiinspektion A. (Besoldungsgruppe A16 LBesO) mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers erneut entschieden wurde und zwei Wochen seit der Mitteilung der Entscheidung vergangen sind. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass der Antragsteller sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht habe. Ob der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Rechtsfigur der Ausblendung eines Bewährungsvorsprunges überhaupt zu folgen sei, könne dahinstehen, da diese Rechtsprechung für den vorliegenden Fall keine Geltung beanspruche. Es liege ein Fall vor, in dem der zu besetzende höherwertige Dienstposten andersartig sei und kein Urteil über die Leistungen des Beamten auf einem seinem bisherigen Statusamt entsprechenden Dienstposten mehr zulasse. Außerdem habe sich der Antragsgegner nicht auf die Option des Ausblendens des Bewährungsvorsprungs berufen. Der Anordnungsanspruch ergebe sich daraus, dass die Auswahlentscheidung des Antragsgegners fehlerhaft sei, weil die ihr zugrundeliegende Gewichtung der in unterschiedlichen Statusämtern erteilten Beurteilungen nicht plausibel sei.
Gegen den ihm am 23. November 2022 zugestellten Beschluss hat der Antragsgegner am 5. Dezember 2022 Beschwerde eingelegt, die er am 19. Dezember 2022 begründet hat.
Er ist der Auffassung, das Verwaltungsgericht sei fehlerhaft davon ausgegangen, der Antragsteller habe einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts s zur Rechtsfigur des Ausblendens eines Bewährungsvorsprungs sei einschlägig und die entsprechenden Voraussetzungen für ein Ausblenden lägen vor. Es sei nicht davon auszugehen, dass der in Streit stehende Dienstposten im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts völlig andersartig sei. Außerdem ergebe sich aus dem Auswahlvermerk und dem Schriftsatz des Antragsgegners vom 26. Oktober 2022, dass er erklärt habe, einen möglichen Bewährungsvorsprung des Beigeladenen bei einer künftigen Beförderungsauswahl nicht zu berücksichtigen. Zudem hat der Antragsgegner mit dem am 19. Dezember 2022 eingegangenen Schriftsatz ausdrücklich erklärt, „dass ein etwaiger Bewährungsvorsprung des Beigeladenen, den er bei einer Versetzung auf den Dienstposten des L-PI Ank erlangen [sic] haben könnten, in einen [sic] künftigen Beförderungsverfahren nach A16 gegenüber dem Antragsteller unberücksichtigt bleiben wird“.
Der Antragsgegner beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Greifswald vom 21. November 2022 – 6 A 1416/22 HGW – zu ändern und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.
Der Antragsteller verteidigt den angefochtenen Beschluss insbesondere im Hinblick darauf, dass die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Ausblenden eines Bewährungsvorsprungs keine Anwendung finde, und beantragt,
die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragsgegners hat Erfolg.
Die Beschwerde ist zulässig. Insbesondere ist sie frist- und formgerecht eingelegt (§ 147 Absatz 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO) und begründet (§ 146 Absatz 4 Satz 1 VwGO) worden.
Die Beschwerde ist begründet. Die fristgerecht dargelegten Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Absatz 4 Satz 6 VwGO), geben Anlass zur Änderung des angefochtenen Beschlusses und zur Ablehnung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, weil der Antragsteller nicht gemäß § 123 Absatz 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Absatz 2 der Zivilprozessordnung einen Anordnungsgrund glaubhaft machen kann.
Zutreffend nimmt das Verwaltungsgericht an, dass ein Bedürfnis für die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes auch bestehen kann, wenn es zwar nicht um die Verleihung eines höheren Statusamtes geht, sondern – wie hier – um die Übertragung eines im Vergleich zum innegehabten Statusamt höherwertigen Dienstpostens. Die Dienstpostenübertragung kann zwar nachträglich aufgehoben und der Dienstposten anderweitig besetzt werden. Die getroffene Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe vermag die Rechtsstellung des nicht ausgewählten Konkurrenten aus Artikel 33 Absatz 2 des Grundgesetzes dennoch zu beeinträchtigen, weil sie Vorwirkungen auf die nachfolgende Vergabe von Statusämtern entfalten kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.12.2016 – 2 VR 1/16 –, juris Rn. 15 ff.).
Das Bundesverwaltungsgericht geht mit der Folge, dass im Zusammenhang mit der Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens ein Anordnungsgrund entfällt, allerdings davon aus, dass der Dienstherr die Möglichkeit hat, die Vorwirkungen einer sich später als rechtswidrig erweisenden Dienstpostenübertragung zu vermeiden. Er kann allgemein durch die Beurteilungsrichtlinien oder durch entsprechende Festlegungen in der Stellenausschreibung oder konkret durch Zusagen gegenüber dem Antragsteller im Verfahren, das auf die Verhinderung der Besetzung des Dienstpostens gerichtet ist, sicherstellen, dass der etwaige Bewährungsvorsprung des Bewerbers, mit dem der Dienstposten besetzt werden soll, im Fall der Rechtswidrigkeit der Dienstpostenvergabe bei einer nachfolgenden Auswahlentscheidung zur Vergabe des Statusamts durch eine Ausblendung der spezifisch höherwertigen Aufgabenwahrnehmung unberücksichtigt bleibt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.12.2016 – 2 VR 1/16 –, juris Rn. 14).
Die Gerichte blenden den Bewährungsvorsprung des ausgewählten Mitbewerbers nicht von Amts wegen aus. Es handelt sich ausschließlich um eine Option, die der Dienstherr von sich aus in Anspruch nehmen muss, indem er den unterlegenen Bewerbern zusagt, einen eventuellen Bewährungs- oder Erfahrungsvorsprung des ausgewählten Bewerbers in einem weiteren Auswahlverfahren auszublenden, sollte sich die erste Auswahlentscheidung als rechtswidrig erweisen. Diese Entscheidung liegt in seinem weiten Organisationsermessen und kann vom Dienstherrn getroffen werden, wenn er dies zur Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der betreffenden Behörde oder Dienststelle für erforderlich hält. Dabei wird der Dienstherr die mit dem Ausblenden verbundenen Vor- und Nachteile für sich, aber auch für den ausgewählten Bewerber abzuwägen haben. Er hat auch den Umstand einzubeziehen, dass der ursprünglich unterlegene Bewerber die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens im Hauptsacheverfahren in mehreren Instanzen angreifen kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. Dezember 2017 – 2 VR 2/16 –, juris Rn. 28).
Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Beschluss vom 12. Dezember 2017 (– 2 VR 2/16 –, juris Rn. 21 ff.), auf den auch das Verwaltungsgericht Bezug nimmt, den Anwendungsbereich und die Voraussetzungen des Ausblendens des Bewährungsvorsprungs konkretisiert. Insbesondere führt es aus (a.a.O. Rn. 29 f. – Hervorhebungen durch den Senat):
„Der Dienstherr hat zu prüfen, ob das Ausblenden des Bewährungsvorsprungs angesichts der konkreten Tätigkeitsbereiche des ausgewählten Bewerbers überhaupt in Betracht kommt. Für das weitere Auswahlverfahren muss die dienstliche Leistung dieses Beamten beurteilt werden, bei der aber gerade die Leistungen auf dem in Rede stehenden Dienstposten unberücksichtigt bleiben müssen. Dies setzt voraus, dass aufgrund der Leistungen auf dem übertragenen – höherwertigen – Dienstposten ein Rückschluss auf die Leistungen dieses Beamten in seinem bisherigen Statusamt oder Dienstgrad möglich ist; andernfalls hätte die dienstliche Beurteilung keinerlei Substanz. Damit dürfen die dem bisherigen Statusamt oder Dienstgrad entsprechenden Tätigkeiten auf dem neuen Dienstposten nicht völlig unbedeutend und untergeordnet sein. Die Figur des ‚Ausblendens des Bewährungsvorsprungs‘ des ausgewählten Bewerbers scheidet dementsprechend aus, wenn der neue – höherwertige – Dienstposten völlig andersartig ist und kein Urteil über die Leistungen dieses Beamten oder Soldaten auf einen [sic] seinem bisherigen Statusamt oder Dienstgrad entsprechenden Dienstposten mehr zulässt.
Das Ausblenden kommt danach insbesondere in solchen Konstellationen in Betracht, in denen die Höherwertigkeit des neuen Dienstpostens maßgeblich daraus resultiert, dass die dienstlichen Aufgaben weitgehend identisch bleiben und lediglich zusätzliche Führungs- oder Leitungsaufgaben hinzukommen.“
Diese Maßgaben zugrunde gelegt, vermag der Senat der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht zu folgen, wonach die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Rechtsfigur des Ausblendens des Bewährungsvorsprungs hier keine Anwendung finde.
Der Antragsgegner weist richtig darauf hin, dass sich das Verwaltungsgericht bei der Frage, ob die Anwendung der Rechtsfigur des Ausblendens des Bewährungsvorsprungs ausgeschlossen ist, offenbar auf einen anderen – strengeren – Maßstab als das Bundesverwaltungsgericht bezieht. Das Verwaltungsgericht versteht den maßgeblichen Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Dezember 2017 (– 2 VR 2/16 –) offenbar dahin, dass die Anwendung der Rechtsfigur des Ausblendens des Bewährungsvorsprunges ausscheide, wenn der zu besetzende höherwertige Dienstposten in Bezug auf das Statusamt des Beigeladenen „andersartig“ ist. Dass der zu besetzende Dienstposten – nur – „andersartig“ ist, dürfte indessen regelmäßig der Fall und ein Grund für das Interesse der jeweiligen Bewerber sein, den Dienstposten übertragen zu bekommen. Legte man diesen Maßstab zugrunde, dürfte der Rechtsfigur des Ausblendens des Bewährungsvorsprungs von vornherein der Anwendungsbereich genommen sein. Das Bundesverwaltungsgericht selbst (a.a.O., Rn. 29) stellt hingegen darauf ab, dass die Anwendung der Rechtsfigur des Ausblendens des Bewährungsvorsprunges ausscheide, wenn der neue Dienstposten „völlig andersartig“ ist und kein Urteil über die Leistungen dieses Beamten auf einem seinem bisherigen Statusamt oder Dienstgrad entsprechenden Dienstposten mehr zulässt.
Für eine völlige Andersartigkeit, die dazu führt, dass kein Urteil über die Leistungen des Beigeladenen auf einem seinem bisherigen Statusamt entsprechenden Dienstposten mehr möglich wäre, ist nach den Ausführungen des Antragsgegners in der Beschwerdebegründung, denen der Antragsteller nicht weiter entgegentritt, nichts ersichtlich. Der Antragsgegner, der das nach der Besoldungsgruppe A15 besoldete Amt eines Polizeidirektors bekleidet, hat derzeit den mit A15 bewerteten Dienstposten des Leiters der Führungsgruppe der Polizeiinspektion N. inne. Nach den – durch die jeweilige Dienstpostenbewertung belegten – Ausführungen des Antragsgegners sind der vom Beigeladenen innegehabte und der hier in Rede stehende Dienstposten „Dienstposten mit Führungsverantwortung und vollzugspolizeilichen Aufgaben“. Nach der Darstellung des Antragsgegners, der der Antragsteller nicht entgegentritt, handelt es sich bei dem vom Beigeladenen innegehabten Dienstposten um einen solchen, der dafür „prädestiniert“ sei, den Beamten auf die Leitung einer Polizeiinspektion vorzubereiten. Die vom Antragsgegner im Einzelnen aufgeführten Anforderungen, vorausgesetzten Kenntnisse sowie persönlichen und sozialen Merkmale, die sich in den jeweiligen Dienstpostenbeschreibungen wiederfinden, bestätigen dies. Zudem machen die jeweiligen Aufgabenbeschreibungen deutlich, dass die Aufgabenspektren sich zumindest ähnlich sind, auch wenn, was in der Natur der hierarchischen Verwaltungsstruktur liegt, dem Leiter der Polizeiinspektion weitergehende Befugnisse beispielsweise in den Bereichen der Vertretung der Polizeiinspektion nach Außen oder des Disziplinarrechts zukommen. Allerdings wird aus der Stellung des Leiters der Führungsgruppe innerhalb der Organisationsstruktur der Polizeiinspektionen, in der er die Aufgabe des Abwesenheitsvertreters des Leiters der Polizeiinspektion übernimmt, deutlich, dass er im Vertretungsfall sogar vollständig die Aufgaben des Leiters der Polizeiinspektion zu übernehmen hat. Bei alledem kann nicht davon ausgegangen werden, dass auf dem in Rede stehenden Dienstposten des Leiters der Polizeiinspektion A. kein Urteil über die Leistungen des Antragstellers auf einem seinem Statusamt entsprechenden Dienstposten mehr möglich ist.
Soweit der Antragsteller geltend macht, der Vortrag des Antragsgegners zur Vergleichbarkeit der Dienstposten sei verspätet, greift das nicht durch, da der Antragsgegner den Vortrag jedenfalls innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist (§ 146 Absatz 4 Satz 1 VwGO) angebracht hat.
Nicht durchzudringen vermag der Antragsteller zudem mit seinem Einwand, die Anwendung der Rechtsfigur des Ausblendens des Bewährungsvorsprungs sei ausgeschlossen, weil der Beigeladene auf dem hier in Rede stehenden Dienstposten nach Feststellung seiner Bewährung unmittelbar befördert werden könne. Zwar hält das Bundesverwaltungsgericht (a.a.O. Rn. 27) die Anwendung der von ihm entwickelten Rechtsfigur in denjenigen Fällen für ausgeschlossen, „in denen – sofern dies überhaupt zulässig ist (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 – BVerwGE 147, 20 Rn. 13) – der ersten Auswahlentscheidung keine weitere nachfolgt, sondern der ausgewählte und mit der Wahrnehmung des höherwertigen Dienstpostens betraute Beamte nach Feststellung seiner Bewährung unmittelbar befördert wird“. Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Nach den schlüssigen Ausführungen des Antragsgegners besteht für den Beigeladenen ungeachtet der Frage der rechtlichen Zulässigkeit im Fall der Übertragung des in Rede stehenden Dienstpostens tatsächlich keine Möglichkeit einer Beförderung in ein höheres Statusamt ohne ein weiteres Auswahlverfahren. Der Antragsgegner weist darauf hin, dass die konkrete Ausschreibung des Dienstpostens als bloßes Interessenbekundungsverfahren ausgestaltet gewesen sei und mit der erfolgreichen Bewerbung, also der Übertragung des Dienstpostens, kein Anspruch auf eine unmittelbare oder spätere Beförderung verbunden sei. Diese Angaben decken sich mit dem vom Antragsteller selbst vorgelegten Ausschreibungstext (Blatt 4/Rückseite der Gerichtsakte), wonach „keine Beförderungsmöglichkeit eröffnet“ wird.
Soweit der Antragsteller aus § 21 des Landesbeamtengesetzes (LBG M-V) schließt, die Durchführung eines weiteren Auswahlverfahrens zur Beförderung in ein höheres Statusamt sei kritisch zu bewerten, und er daraus offenbar ableitet, es dürfe keine (weitere) Auswahlentscheidung im Hinblick auf die Beförderung in ein höheres Statusamt geben, veranlasst dies ebenso wenig dazu, die Rechtsfigur des Ausblendens des Bewährungsvorsprungs für nicht anwendbar zu halten. Die Vorschrift ist hier, da es um die bloße Übertragung eines Dienstpostens geht, nicht anwendbar. § 21 Absatz 1 LBG M-V betrifft nicht die Vergabe von Dienstposten, sondern die Übertragung von Ämtern im Sinne von Statusämtern, die von § 21 Absatz 5 LBG M-V als Ämter mit leitender Funktion definiert werden. § 21 Absatz 1 LBG M-V unterscheidet zwischen der Übertragung des Amtes – das ist der Regelungsgegenstand der Vorschrift – und dem Innehaben einer leitenden Funktion im Sinne des Innehabens eines Dienstpostens, auf dem Aufgaben leitender Funktion wahrgenommen werden (vgl. in diesem Sinne auch das Beispiel zu § 24 Absatz 1 Nummer 5 des Bundesbeamtengesetzes bei Grigoleit in: Battis, Bundesbeamtengesetz, 6. Auflage 2022, § 24 Rn. 8). § 21 Absatz 1 Satz 3 LBG M-V, wonach Zeiten, in denen dem Beamten die leitende Funktion oder eine vergleichbare Funktion bereits übertragen war, auf die Probezeit angerechnet werden können, macht das deutlich. Der Dienstposten als solcher kann mithin kein Amt mit leitender Funktion im Sinne von § 21 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 5 Nummer 1 LBG M-V sein.
Der Antragsgegner hat sich schließlich in geeigneter Weise auf die Option des Ausblendens des Bewährungsvorsprunges berufen. Es kann dahinstehen, ob sich bereits aus dem Auswahlvermerk des Antragsgegners oder aus seinen erstinstanzlichen Schriftsätzen entsprechendes ergibt. Jedenfalls hat der Antragsgegner mit seinem Schriftsatz vom 16. Dezember 2022 ausdrücklich erklärt, „dass ein etwaiger Bewährungsvorsprung des Beigeladenen, den er bei einer Versetzung auf den Dienstposten des L-PI Ank erlangen [sic] haben könnten, in einen [sic] künftigen Beförderungsverfahren nach A16 gegenüber dem Antragsteller unberücksichtigt bleiben wird“. Diese Erklärung genügt zur Berufung auf die Option des Ausblendens des Bewährungsvorsprungs. Sie ist im Beschwerdeverfahren zudem berücksichtigungsfähig, da der Antragsgegner sie jedenfalls noch innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist (§ 146 Absatz 4 Satz 1 VwGO) abgegeben hat.
Kann der Antragsteller danach einen Anordnungsgrund nicht glaubhaft machen, kommt es auf das Bestehen eines Anordnungsanspruches nicht mehr an.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Absatz 2 und § 162 Absatz 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, da er keinen Antrag gestellt und sich damit nicht nach § 154 Absatz 3 VwGO einem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Absatz 1 Satz 1 in Verbindung mit § 53 Absatz 2 Nummer 1 und § 52 Absatz 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG).
Hinweis
Der Beschluss ist gemäß § 152 Absatz 1 VwGO und § 68 Absatz 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Absatz 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 21 BG
§ 147 Absatz 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 146 Absatz 4 Satz 1 VwGO
§ 146 Absatz 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Absatz 3 VwGO
§ 920 Absatz 2 der Zivilprozessordnung
§ 21 des Landesbeamtengesetzes
§ 21 Absatz 1 LBG
§ 21 Absatz 5 LBG
§ 21 Absatz 1 Satz 3 LBG
§ 162 Absatz 3 VwGO
§ 154 Absatz 3 VwGO
§ 152 Absatz 1 VwGO
§ 66 Absatz 3 Satz 3 GKG
§ 24 Absatz 1 Nummer 5 des Bundesbeamtengesetzes
§ 47 Absatz 1 Satz 1 in Verbindung mit § 53 Absatz 2 Nummer 1 und § 52 Absatz 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 147, 20
6 B 1416/22
6 A 1416/22
2 VR 1/16
2 VR 2/16
2 VR 1.13