Bundesverwaltungsgericht (Bundesrepublik Deutschland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-04-11, Aktenzeichen 5 P 5/22
ECLI: ECLI:DE:BVerwG:2024:110424B5P5.22.0

Tenor:
Mitbestimmung beim Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten anlässlich der Rückkehr von Beschäftigten in eine gemeinsame Einrichtung nach Beendigung einer vom Träger verfügten befristeten Abordnung
Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt - Fachsenat für Bundespersonalvertretungssachen - vom 24. August 2021 geändert.
Die Beschwerde des Beteiligten gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Halle vom 29. Oktober 2019 wird zurückgewiesen, soweit die Verletzung des Mitbestimmungsrechts aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a. F. festgestellt worden ist.
Im Übrigen wird die Rechtsbeschwerde des Antragstellers zurückgewiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I
Die Verfahrensbeteiligten streiten darüber, ob dem Antragsteller (Personalrat bei dem Jobcenter H.) ein Mitbestimmungsrecht zusteht, wenn Beschäftigte, die für einen befristeten Zeitraum an einen Träger der gemeinsamen Einrichtung abgeordnet wurden, unter Verzicht auf eine Dienstpostenausschreibung auf den ihnen in der gemeinsamen Einrichtung ursprünglich zugewiesenen Dienstposten zurückkehren.
Die Agentur für Arbeit H. hatte Herrn S., Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit, mit Zustimmung des Beteiligten (Geschäftsführer des Jobcenters H.) zum 1. Januar 2014 auf Dauer die Tätigkeit als Arbeitsvermittler mit Beratungsaufgaben im Jobcenter H. zugewiesen. Des Weiteren hatte sie Frau St., Beamtin der Bundesagentur für Arbeit, mit Zustimmung des Beteiligten zum 1. August 2013 auf Dauer die Tätigkeit einer Teamleiterin SGB II im Jobcenter H. zugewiesen.
Herr S. wurde von der Agentur für Arbeit H. ab April 2016 für einen befristeten Zeitraum an die Regionaldirektion Sa. abgeordnet. In der Sitzung vom 16. Juli 2018 hat der Personalrat der Agentur für Arbeit H. zum einen der Verlängerung dieser Abordnung bis Ende Dezember 2018 und zum anderen der anschließenden Zuweisung von Herrn S. von der Agentur für Arbeit H. zum Jobcenter H. zum 1. Januar 2019 zugestimmt. In derselben Sitzung hat der Personalrat der Agentur für Arbeit H. der Abordnung von Frau St. von der Agentur für Arbeit H. zur Zentrale der Bundesagentur für Arbeit im Zeitraum von Mitte August 2018 bis Ende März 2020 und deren anschließender Zuweisung von der Agentur für Arbeit H. zum Jobcenter H. zum 1. April 2020 zugestimmt.
Der Beteiligte übermittelte dem Antragsteller zu dessen Sitzung am 18. Juli 2018 eine elektronische Beteiligungsliste und setzte ihn unter Berufung auf den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit (§ 2 Abs. 1 BPersVG) davon in Kenntnis, dass Herrn S. nach Beendigung seiner Abordnung ab dem 1. Januar 2019 und Frau St. nach Beendigung ihrer Abordnung ab dem 1. April 2020 erneut die von ihnen jeweils vor der Abordnung beim Jobcenter H. wahrgenommenen Tätigkeiten wieder zugewiesen werden sollten. Diesen Zuweisungen müsse er - der Beteiligte - nicht zustimmen, weshalb sie auch nicht der erneuten Mitbestimmung des Antragstellers unterlägen. Dem trat der Antragsteller entgegen und bat um Vorlage entsprechender Mitbestimmungsunterlagen. Seiner Ansicht nach beendeten die Abordnungen die bis dahin bestehenden Zuweisungen, sodass die erneuten Zuweisungen jeweils einer Zustimmung des Beteiligten bedürften, die wiederum seiner Mitbestimmung unterlägen. Zudem stehe ihm ein Mitbestimmungsrecht unter dem Gesichtspunkt des Absehens von der Ausschreibung der betreffenden Dienstposten zu.
Mit Schreiben vom 1. August 2018 lehnte der Beteiligte das Ersuchen ab. Die ursprünglichen, auf Dauer angelegten Zuweisungen seien durch die jeweiligen Abordnungen nur unterbrochen worden. Er habe in diesen Fällen keinen Entscheidungsspielraum, sodass auch der Antragsteller nicht zu beteiligen sei. Die Beschäftigten seien während der Unterbrechung ihrer Zuweisung formal Stelleninhaber geblieben. Dementsprechend seien die betreffenden Dienstposten nicht frei geworden und neu zu besetzen.
In dem daraufhin eingeleiteten personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren hat das Verwaltungsgericht antragsgemäß festgestellt, dass der Beteiligte die Mitbestimmungsrechte des Antragstellers bei der Zuweisung des Arbeitnehmers Herrn S. nach § 75 Abs. 1 Nr. 4a und Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a. F. und bei der Zuweisung der Beamtin Frau St. nach § 76 Abs. 1 Nr. 5a und § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a. F. verletzt hat. Das Verwaltungsgericht ist insoweit der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Münster (Beschluss vom 17. Oktober 2017 - 20 A 2477/16.PVB - PersR 2018, 60) gefolgt. Danach beende die Abordnung eines in einer gemeinsamen Einrichtung eingesetzten Beschäftigten zu einer anderen Dienststelle die bis dahin bestehende Zuweisung von Tätigkeiten in der gemeinsamen Einrichtung, sodass die anschließende Weiterverwendung des Beschäftigten in der gemeinsamen Einrichtung eine neue Zuweisung durch den Träger erfordere, die der Zustimmung des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung bedürfe, welche ihrerseits gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 4a bzw. § 76 Abs. 1 Nr. 5a BPersVG a. F. der Zustimmung des Personalrats der gemeinsamen Einrichtung unterliege. So sei die Agentur für Arbeit H. im konkreten Fall vorgegangen. Demgemäß sei auch der Personalrat der Agentur für Arbeit beteiligt worden. Als Folge davon, dass die früheren Zuweisungen durch die Abordnungen beendet worden seien, seien die betreffenden Dienstposten auch nicht mehr mit den betreffenden Beschäftigten besetzt, sondern müssten diesen erneut übertragen werden. Dementsprechend beabsichtige der Beteiligte die Besetzung von Dienstposten, ohne diese auszuschreiben, was nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a. F. mitbestimmungspflichtig sei.
Auf die Beschwerde des Beteiligten hat das Oberverwaltungsgericht die erstinstanzliche Entscheidung geändert und die beantragte Feststellung abgelehnt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Münster überzeuge nicht. Vielmehr schließe es sich der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg (Beschluss vom 13. Januar 2021 - 17 LP 2/20 - ZfPR 2021, 71) an. Danach stelle die Rückkehr von Beschäftigten zur gemeinsamen Einrichtung auf den von ihnen vor einer längerfristigen Abordnung zu einer anderen Dienststelle innegehabten Dienstposten keine erneute mitbestimmungspflichtige Zuweisung dar. Die ursprüngliche Zuweisung werde durch die Abordnung nur unterbrochen und ruhe für den Zeitraum der Abwesenheit. Dem stünden die dienst- und tarifrechtlichen Bestimmungen nicht entgegen. Der Charakter der Zuweisung als vorübergehende dienst- oder tarifrechtliche Maßnahme zwinge nicht zu dem Schluss, dass eine ebenfalls nur vorübergehende Modifikation dieser Maßnahme von vornherein und stets ausgeschlossen sein müsse. Es sei vielmehr geboten, anhand der Umstände des konkreten Einzelfalles zu ermitteln, ob die bestehende Zuweisung durch eine andere vorübergehende dienst- oder tarifrechtliche Maßnahme beendet oder nur unterbrochen werde, aber in ihrem Bestand unberührt bleiben solle. Insbesondere bei dauerhaft ausgesprochenen Zuweisungen zu einer gemeinsamen Einrichtung mit Wissen und Wollen des Trägers werde dem Beschäftigten nicht nur eine kurzzeitige Tätigkeit auf einem bestimmten Dienstposten übertragen. Durch die auf Dauer angelegte Zuweisung werde auch der gemeinsamen Einrichtung die Sicherheit gegeben, nicht von ständigen Personalwechseln betroffen zu sein. Gerade mit der Neufassung des § 44g SGB II durch Art. 1 Nr. 3 des Achten Gesetzes zur Änderung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch - Ergänzung personalrechtlicher Bestimmungen vom 28. Juli 2014 (BGBl. I S. 1306) habe die Funktionsfähigkeit der gemeinsamen Einrichtungen nachhaltig abgesichert und der Personaleinsatz dauerhaft sichergestellt und langfristig verstetigt werden sollen. Vor diesem Hintergrund ließen sich mit der Zuweisung zur gemeinsamen Einrichtung nicht nur kurzfristige (nicht mehr als 12 Monate dauernde), sondern auch - wie hier - längere Abordnungen zur befristeten Wahrnehmung von Projektaufgaben vereinbaren, ohne dass sie zwingend zur Beendigung der Zuweisung führten. Zudem enthalte § 44g Abs. 5 Satz 1 SGB II eine abschließende Regelung über die Möglichkeiten für eine Beendigung der Zuweisung. Eine Beendigung durch vorübergehende Abordnung sei dort nicht aufgeführt. Die gebotene Einzelfallprüfung führe hier dazu, dass die jeweils dauerhafte Zuweisung zum Jobcenter H. des Herrn S. und der Frau St. durch deren vorübergehende Abordnung nicht habe beendet werden sollen. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen liege auch keine Verletzung des Mitbestimmungsrechts nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a. F. vor, weil eine Ausschreibung von Dienstposten weder vorgesehen noch notwendig gewesen sei.
Mit seiner vom Bundesverwaltungsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt der Antragsteller die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Er rügt eine Verletzung des § 75 Abs. 1 Nr. 4a, des § 75 Abs. 3 Nr. 14 und des § 76 Abs. 1 Nr. 5a BPersVG a. F.
Der Beteiligte verteidigt die angefochtene Entscheidung.
II
Die zulässige Rechtsbeschwerde des Antragstellers ist in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang begründet. Der angefochtene Beschluss beruht insoweit auf der unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm (§ 108 Abs. 2 Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG - vom 9. Juni 2021 i. V. m. § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Das Oberverwaltungsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, eine Mitbestimmung des Antragstellers unter dem Gesichtspunkt des Absehens von der Ausschreibung von Dienstposten scheide bei der Rückkehr von Beschäftigten der Bundesagentur für Arbeit in die gemeinsame Einrichtung im Anschluss an eine vom Träger ausgesprochene Abordnung aus, weil in einem solchen Fall kein Dienstposten im Sinne des § 75 Abs. 3 Nr. 14 Bundespersonalvertretungsgesetz vom 15. März 1974 (BGBl. I S. 693) - BPersVG a. F. - besetzt werden solle. Die dem zugrunde liegende Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts, die Zuweisung eines Beschäftigten der Bundesagentur für Arbeit zur gemeinsamen Einrichtung werde durch eine zu einem späteren Zeitpunkt vom Träger verfügte Abordnung nur unterbrochen mit der Folge, dass der bis dahin innegehabte Dienstposten nicht frei werde, steht nicht im Einklang mit § 44g Abs. 1 und 5 sowie § 44d Abs. 4 Zweites Buch Sozialgesetzbuch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - in der Fassung der Bekanntmachung vom 13. Mai 2011 (BGBl. I S. 850, 2094) - SGB II -, vor den hier maßgeblichen Zeitpunkten zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 28. Juli 2014 (BGBl. I S. 1306). Da der entscheidungserhebliche Sachverhalt geklärt ist, entscheidet der Senat in der Sache selbst (§ 96 Abs. 1 Satz 2 ArbGG i. V. m. § 562 Abs. 1 und § 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt bezüglich der beantragten Feststellung der Verletzung des Mitbestimmungsrechts beim Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Beschlusses. Im Übrigen ist der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts im Ergebnis nicht zu beanstanden und bleibt die Rechtsbeschwerde erfolglos.
Gegenstand des Rechtsbeschwerdeverfahrens ist entsprechend der beschränkten Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Bundesverwaltungsgericht ausschließlich der in der ersten Instanz erfolgreiche und vom Oberverwaltungsgericht abgelehnte Antrag des Antragstellers, festzustellen, dass der Beteiligte bei der Rückkehr des Arbeitnehmers Herrn S. zum 1. Januar 2019 und der Beamtin Frau St. zum 1. April 2020 in die gemeinsame Einrichtung H. das Mitbestimmungsrecht beim Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten und das Mitbestimmungsrecht bei der Zuweisung für eine Dauer von mehr als drei Monaten verletzt hat. Über diesen zulässigen konkreten Feststellungsantrag ist nach der jeweils im Zeitpunkt der streitigen Maßnahmen anzuwendenden Fassung des Bundespersonalvertretungsgesetzes zu entscheiden (1.). Der Antrag ist begründet, soweit er sich auf die Mitbestimmung beim Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten bezieht (2.). Im Übrigen ist er unbegründet (3.).
1. Die Frage nach dem maßgeblichen Zeitpunkt zur Beurteilung der Sach- und Rechtslage bestimmt sich grundsätzlich - und so auch hier - nach dem materiellen Recht. Dementsprechend ist in Fallkonstellationen wie den hier vorliegenden, in denen es darum geht, ob das vom Personalrat in Bezug auf ein bestimmtes Verhalten des Dienststellenleiters in Anspruch genommene Mitbestimmungsrecht bestanden hat, auf das materielle Recht abzustellen, das zu dem Zeitpunkt gegolten hat, als der Dienststellenleiter die Absicht gefasst hat, die streitige Maßnahme zu treffen, oder - wie hier - das Vorliegen einer mitbestimmungspflichtigen Maßnahme abgelehnt hat. Denn diese Fragen sind auf die Vergangenheit bezogen und daher nach dem damals geltenden Recht zu beurteilen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 3. Mai 2022 - 5 P 1.22 - BVerwGE 175, 285 Rn. 15 m. w. N.).
Ist danach hier für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage der Zeitpunkt im August 2018 maßgeblich, als der Beteiligte eine Beteiligung des Antragstellers und das Bestehen von Mitbestimmungsrechten im Hinblick auf die Rückkehr des Arbeitnehmers Herrn S. zum 1. Januar 2019 und der Beamtin Frau St. zum 1. April 2020 in die gemeinsame Einrichtung abgelehnt hat, so ist materiell-rechtlich auf das zu diesem Zeitpunkt geltende Bundespersonalvertretungsgesetz (alte Fassung) abzustellen. Dementsprechend ist das konkrete Feststellungsbegehren des Antragstellers nicht nach dem am 15. Juni 2021 in Kraft getretenen Bundespersonalvertretungsgesetz vom 9. Juni 2021, sondern materiell-rechtlich nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz vom 15. März 1974 in der Fassung des Art. 10 Abs. 2 des Gesetzes vom 19. Oktober 2016 (BGBl. I S. 2362, 2369) zu beurteilen.
2. Der Antragsteller ist in seinem Mitbestimmungsrecht aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a. F. verletzt. Der Verzicht auf die Ausschreibung der Dienstposten, die mit Herrn S. zum 1. Januar 2019 und mit Frau St. zum 1. April 2020 im Jobcenter H. wiederbesetzt wurden, bedurfte nach dieser Vorschrift der Zustimmung des Antragstellers (a). Der Beteiligte hat indessen von der Ausschreibung der Dienstposten abgesehen, ohne - wie von § 69 Abs. 1 und 2 Satz 1 BPersVG a. F. gefordert - die Zustimmung des Antragstellers zu beantragen (b).
a) Dem Antragsteller stand bei dem Verzicht auf die Ausschreibung der in Rede stehenden Dienstposten ein Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a. F. zu. Nach dieser Vorschrift hat der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, über das Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten, die besetzt werden sollen, mitzubestimmen. Die für das Eingreifen des Mitbestimmungsrechts erforderliche grundsätzliche Ausschreibungspflicht bestand (aa). Die Mitbestimmung des Antragstellers im Zusammenhang mit den konkreten Stellenbesetzungen erstreckte sich auch darauf, ob die Voraussetzungen für die grundsätzliche Ausschreibungspflicht erfüllt sind (bb). Das ist hier der Fall (cc).
aa) Für die in Rede stehenden Dienstposten bestand die erforderliche grundsätzliche Verpflichtung zur Ausschreibung.
Das Mitbestimmungsrecht des Personalrats aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a. F. setzt voraus, dass der Dienststellenleiter grundsätzlich verpflichtet ist, zu besetzende Stellen auszuschreiben. Diese Verpflichtung ist nicht aus dem personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmungstatbestand selbst zu entnehmen. Die erforderliche grundsätzliche Pflicht zur Stellenausschreibung muss sich vielmehr aus rechtserheblichen Vorgängen außerhalb des Personalvertretungsgesetzes ergeben (vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Februar 2014 - 6 PB 36.13 - PersV 2014, 183 Rn. 5). Sie kann aus Rechts- oder Verwaltungsvorschriften folgen oder auf einer ständigen Verwaltungspraxis beruhen (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschlüsse vom 14. Januar 2010 - 6 P 10.09 - BVerwGE 136, 29 Rn. 12, vom 30. Dezember 2022 - 5 PB 2.22 - PersV 2023, 265 <266> und vom 19. Dezember 2023 - 5 P 6.22 - juris Rn. 9).
Die grundsätzliche Verpflichtung zur Ausschreibung von Beamtenstellen in einer gemeinsamen Einrichtung, die dieser gemäß § 44k Abs. 1 SGB II mit der Zuweisung von Tätigkeiten nach § 44g Abs. 1 SGB II von der Bundesagentur für Arbeit zur Bewirtschaftung übertragen werden, ist § 8 Abs. 1 Satz 1 Bundesbeamtengesetz - BBG - vom 19. Oktober 2016 (BGBl. I S. 2362) zu entnehmen. Gemäß dieser nach § 1 BBG für Beamtinnen und Beamte des Bundes geltenden Vorschrift sind zu besetzende Stellen auszuschreiben. Der in Abschnitt 4 Ziffer 4.1 Abs. 1 Satz 1 des als Verwaltungsvorschrift zu charakterisierenden "Handbuchs Personalrecht/​Gremien (HPG) - Gemeinsame Angelegenheiten aller Beschäftigten der Bundesagentur für Arbeit" in der hier anzuwendenden Fassung vom Januar 2019 ausgesprochenen Weisung, dass in den gemeinsamen Einrichtungen die für Stellenbesetzungen/-ausschreibungen geltenden gesetzlichen Regelungen (z. B. des Bundesbeamtengesetzes) gelten, kommt demgemäß nur deklaratorische Bedeutung zu.
Die grundsätzliche Verpflichtung zur Ausschreibung von dem Jobcenter H. gemäß § 44k Abs. 1 SGB II zur Bewirtschaftung übertragenen Arbeitnehmerstellen ergibt sich hier aus dem Beschluss, den die Trägerversammlung nach den vom Antragsteller nicht bestrittenen Angaben des Beteiligten aufgrund der Beschlussvorlage vom 16. Juli 2013 gefasst hat (vgl. § 44c Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 SGB II). Danach sind die Regelungen in Abschnitt 120 "Handbuch des Dienstrechts, Teil A" (HDA A) auf die Beschäftigten der Bundesagentur für Arbeit im Jobcenter H. entsprechend anzuwenden. Zu diesen Regelungen gehört unter anderem die Weisung in Ziffer 4.1 Abs. 1 Satz 1, dass - soweit hier von Interesse - alle bei der Bundesagentur für Arbeit zu besetzenden Dienstposten auszuschreiben sind. Diese Ausschreibungspflicht erfasst insbesondere auch die mit Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern zu besetzenden Dienstposten. Da der betreffende Beschluss keine ausdrückliche zeitliche Begrenzung enthält, gilt er fort, bis die Trägerversammlung einen abändernden Beschluss fasst. Das war bis zum hier maßgeblichen Zeitpunkt nicht der Fall. Etwas anderes lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass die Bundesagentur für Arbeit nach dem vorgenannten Beschluss der Trägerversammlung das "Handbuch Personalrecht/​Gremien (HPG) - Gemeinsame Angelegenheiten aller Beschäftigten der Bundesagentur für Arbeit" herausgegeben und in dem hier in Rede stehenden Zeitraum in der Fassung vom Januar 2019 angewendet hat. Denn dieses enthält in Abschnitt 1 Ziffer 1.2 Abs. 1 Satz 1 eine mit Ziffer 4.1 Abs. 1 Satz 1 in Abschnitt 120 HDA A wortgleiche Weisung.
bb) Die Mitbestimmung beim Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten ermächtigte den Antragsteller auch zu prüfen, ob die Voraussetzungen der grundsätzlichen Ausschreibungspflicht vorlagen.
Besteht - wie hier - grundsätzlich eine Ausschreibungspflicht, bezieht sich die Mitbestimmung des Personalrats beim Absehen von der Ausschreibung im Zusammenhang mit der konkreten Stellenbesetzung sowohl darauf, ob die Voraussetzungen für die grundsätzliche Ausschreibungspflicht gegeben sind, als auch darauf, ob von der erforderlichen Ausschreibung ausnahmsweise abgesehen werden kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Januar 2007 - 6 P 6.06 - Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 36 Rn. 36). Denn unter Wertungsgesichtspunkten besteht kein sachlicher Unterschied, ob von einer Stellenausschreibung abgesehen wird, weil der Dienststellenleiter bereits das Vorliegen der die grundsätzliche Ausschreibungspflicht begründenden Tatbestandsvoraussetzungen verneint oder die Voraussetzungen eines Ausnahmetatbestandes bejaht. Im letztgenannten - hier nicht einschlägigen - Fall greift die Mitbestimmung unabhängig davon ein, ob die Nichtvornahme der Ausschreibung nach dem zugrunde zu legenden speziellen Regelwerk auf einer zwingenden Ausnahme beruht oder in das Ermessen des Dienststellenleiters gestellt ist (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschlüsse vom 4. Februar 2014 - 6 PB 36.13 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 122 Rn. 8 m. w. N. und vom 19. Dezember 2023 - 5 P 6.22 - juris Rn. 11 m. w. N.).
Die Beteiligung des Personalrats im Zusammenhang mit der Stellenausschreibung rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass die Auswahl desjenigen, mit dem eine freie Stelle besetzt wird, in der Regel das berufliche Fortkommen oder sonstige berufsbezogene Belange und Vorstellungen anderer in der Dienststelle Beschäftigter berührt. Aus diesem Grund besteht ein kollektives Interesse daran sicherzustellen, dass sich nach Möglichkeit jeder interessierte Beschäftigte an der Bewerberkonkurrenz um einen in der Dienststelle zu besetzenden Dienstposten beteiligen und seinem Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl (Bewerbungsverfahrensanspruch) Geltung verschaffen kann (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschlüsse vom 29. September 2020 - 5 P 7.19 - Buchholz 250 § 77 BPersVG Nr. 23 Rn. 19 und vom 8. Juni 2023 - 5 P 3.22 - juris Rn. 14). Der durch die Beteiligung des Personalrats vermittelte Schutz bliebe unvollständig, wenn dem Personalrat die Richtigkeitskontrolle in Bezug auf das Nichteingreifen der grundsätzlichen Ausschreibungspflicht oder im Hinblick auf das Eingreifen eines Ausnahmetatbestandes (vgl. zu Letzterem BVerwG, Beschlüsse vom 4. Mai 2012 - 6 PB 1.12 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 117 Rn. 6 und vom 19. Dezember 2023 - 5 P 6.22 - juris Rn. 11 m. w. N.) vorenthalten würde.
cc) Die grundsätzliche Verpflichtung des Beteiligten, die in Rede stehenden Dienstposten auszuschreiben, scheiterte - entgegen der Ansicht des Beteiligten und des Oberverwaltungsgerichts - nicht an dem Erfordernis, dass eine zu besetzende Stelle vorliegen muss. Fehlt es - wie hier - an einer ausdrücklichen Beendigung der Zuweisung eines Beschäftigten der Bundesagentur für Arbeit zur gemeinsamen Einrichtung, wird diese Zuweisung jedenfalls dann konkludent im Sinne von § 44g Abs. 5 Satz 1 SGB II beendet, wenn der Träger den Beschäftigten zu einem späteren Zeitpunkt zu einer seiner Dienststellen oder der Dienststelle eines Dritten abordnet. Mit der durch konkludentes Handeln bewirkten Beendigung der Zuweisung wird die von dem betreffenden Beschäftigten besetzte Stelle frei. Der gegenteiligen Rechtsauffassung des Beteiligten und des Oberverwaltungsgerichts, die Abordnung durch den Träger führe nur zu einer Unterbrechung bzw. Ruhendstellung der Zuweisung mit der Folge, dass die Stelle von dem betreffenden Beschäftigten während der Dauer der Abordnung besetzt bleibe, kann nicht gefolgt werden. Das ergibt die Auslegung der insoweit aussagekräftigen gesetzlichen Regelungen (§ 44g Abs. 5 Satz 1, § 44d Abs. 4, § 44g Abs. 1 SGB II) anhand der anerkannten Auslegungsmethoden.
Nach § 44g Abs. 5 Satz 1 SGB II kann die Zuweisung von dem jeweiligen Träger aus dienstlichen Gründen mit einer Frist von drei Monaten (Nr. 1) oder auf Verlangen der Beamtin, des Beamten, der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers aus wichtigem Grund jederzeit (Nr. 2) beendet werden. Die Geschäftsführerin oder der Geschäftsführer kann nach § 44g Abs. 5 Satz 2 SGB II der Beendigung nach Nr. 2 aus zwingendem dienstlichem Grund widersprechen. Das Widerspruchsrecht setzt schon dem Wortlaut dieser Regelungen nach voraus, dass die Beendigung der Zuweisung von den Trägern vorzunehmen ist (vgl. zur vergleichbaren Fragestellung bei Zuweisungen nach § 44g Abs. 1 SGB II BVerwG, Beschluss vom 24. September 2013 - 6 P 4.13 - BVerwGE 148, 36 Rn. 18). Für die Entscheidungszuständigkeit der Träger spricht zudem, dass Beendigung der Zuweisung und Zuweisung im Verhältnis von Akt und Gegenakt ("actus contrarius") stehen. Da die Träger anerkanntermaßen nach § 44g Abs. 1 SGB II für die Zuweisung zuständig sind, steht ihnen auch das Recht zu deren Beendigung zu. Mit der Beendigung ist dem allgemeinen Wortsinn nach die Herbeiführung des formalen und endgültigen Endes der Zuweisung gemeint. Es fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass der bundespersonalvertretungsrechtliche Gesetzgeber dem Begriff der Beendigung in § 44g Abs. 5 Satz 1 SGB II eine von dem allgemeinen fachlichen Sprachgebrauch abweichende Bedeutung dahingehend beigemessen hat, dass der Begriff auch eine vorübergehende Unterbrechung oder Ruhendstellung der Zuweisung durch den Träger erfasst.
(1) Gegen ein derartiges Abweichen von dem allgemeinen Sprachgebrauch und einer damit einhergehenden Erweiterung der Befugnisse der Träger spricht in erster Linie der Zweck des § 44g Abs. 5 SGB II. Die Vorschrift soll die gemeinsamen Einrichtungen vor einem Entzug des ihnen von dem jeweiligen Träger zugewiesenen Personals schützen und Planungssicherheit in personeller Hinsicht gewährleisten. Der Normzweck gebietet daher, die Befugnis der Träger auf die formale und endgültige Beendigung ihrer Zuweisungen zu beschränken. Denn die Regelung des § 44g Abs. 5 SGB II knüpft daran an, dass die gemeinsamen Einrichtungen nicht über eigenes Personal verfügen, sondern ihr Personal ausschließlich über das beamten- und tarifrechtliche Instrument der Zuweisung erhalten, wobei § 44g Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 SGB II in der seit dem 1. Januar 2015 geltenden Fassung abweichend von den allgemeinen beamten- und tarifrechtlichen Grundsätzen auch eine Zuweisung auf Dauer zulässt. Letzteres dient dazu, die Funktionsfähigkeit der gemeinsamen Einrichtungen als Verwaltungseinheiten in dem auf Dauer angelegten System der Grundsicherung für Arbeitsuchende nachhaltig abzusichern (BT-Drs. 18/1311 S. 12). Der durch § 44g Abs. 5 SGB II bezweckte Schutz der gemeinsamen Einrichtungen würde nicht erreicht, wenn die Träger die Zuweisung des von ihnen gestellten Personals vorübergehend unterbrechen oder ruhend stellen könnten. Die betreffenden Beschäftigten würden dadurch vorübergehend aus den gemeinsamen Einrichtungen abgezogen und stünden für die Dauer der Unterbrechung oder Ruhendstellung der Zuweisung zur Erfüllung der den gemeinsamen Einrichtungen übertragenen und ihnen zugewiesenen Aufgaben nicht zur Verfügung (vgl. Heumann, ZfPR 2021, 74).
(2) Die Binnensystematik des § 44g Abs. 5 SGB II unterstreicht, dass die Träger zu einer vorübergehenden Unterbrechung und Ruhendstellung der Zuweisung nicht berechtigt sind. Die in § 44g Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 SGB II vorgesehene Frist von drei Monaten gilt nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift nur für die Beendigung der Zuweisung. Sie soll die Geschäftsführerin oder den Geschäftsführer in die Lage versetzen, auf den Entzug von Beschäftigten zu reagieren und die erforderlichen Vorkehrungen zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der gemeinsamen Einrichtung zu treffen (vgl. Weißenberger, in: Luik/​Harich, SGB II, 6. Aufl. 2024, § 44g Rn. 16a). Diesem Zweck würde es zuwiderlaufen, wenn der jeweilige Träger befugt wäre, Beschäftigte ohne Beendigung der Zuweisung abzuordnen. Er könnte in diesem Fall die Dreimonatsfrist unterlaufen, indem er der Beendigung der Zuweisung eine Abordnung vorschaltet. Bereits mit dem Wirksamwerden der Abordnung wäre der betreffende Beschäftigte nicht mehr verpflichtet, die ihm in der gemeinsamen Einrichtung übertragenen Aufgaben wahrzunehmen (vgl. Heumann, ZfPR 2021, 74 <75>; Spitzlei, PersV 2023, 93 <97>). Unabhängig davon und überdies wäre es ein Wertungswiderspruch zu § 44g Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 SGB II, wenn die Zuweisung durch eine von dem jeweiligen Träger vorgenommene Abordnung ohne Vorlaufzeit von drei Monaten unterbrochen oder ruhend gestellt werden könnte. Denn das Gesetz erlaubt eine sofortige Beendigung der Zuweisung und damit der Tätigkeit in der gemeinsamen Einrichtung nicht auf Veranlassung des jeweiligen Trägers. Sie ist vielmehr nur zulässig, wenn der betreffende Beschäftigte ein entsprechendes Verlangen äußert, ein wichtiger Grund vorliegt und die Geschäftsführerin oder der Geschäftsführer der Beendigung nicht aus zwingendem dienstlichem Grund widerspricht.
(3) Darüber hinaus steht der systematische Bezug zur Regelung des § 44d Abs. 4 SGB II der vom Beteiligten und Oberverwaltungsgericht angenommenen Befugnis des Trägers zur Abordnung unter Unterbrechung oder Ruhendstellung der Zuweisung entgegen. Nach dieser Vorschrift üben die Geschäftsführerin oder der Geschäftsführer über die Beamtinnen und Beamten sowie die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, denen in der gemeinsamen Einrichtung Tätigkeiten zugewiesen worden sind, die dienst-, personal- und arbeitsrechtlichen Befugnisse der Bundesagentur und des kommunalen Trägers und die Dienstvorgesetzten- und Vorgesetztenfunktion aus, mit Ausnahme der Befugnisse zur Begründung und Beendigung der mit den Beamtinnen und Beamten sowie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnisse. Nach dem Wortlaut der Vorschrift verbleibt den jeweiligen Trägern allein die Zuständigkeit für alle Entscheidungen, die Beginn und Ende eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses des Beschäftigten betreffen. Der Sinn und Zweck der Vorschrift, eine weitgehende Gleichbehandlung des Personals sowie eine einheitliche Personalführung in den gemeinsamen Einrichtungen sicherzustellen (BT-Drs. 17/1555 S. 26), gebieten eine enge Auslegung der Begriffe der Begründung und Beendigung. Gleichbehandlung der Beschäftigten und Einheitlichkeit der Personalführung sind am wirksamsten dadurch zu gewährleisten, dass möglichst viele personelle Entscheidungsbefugnisse derjenigen Instanz überantwortet sind, die mit dem Dienstbetrieb und dem gesamten Personalkörper der Einrichtung aus eigenem Erleben vertraut ist. Dies trifft nach Lage der Dinge auf den Geschäftsführer der Einrichtung stärker zu als auf den Leiter der zuständigen Trägerdienststelle (BVerwG, Beschluss vom 1. Oktober 2014 - 6 P 13.13 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 124 Rn. 21 m. w. N.). Dementsprechend sind die Träger nicht befugt, die einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesenen Beschäftigten von dort abzuordnen, solange die Zuweisung nicht beendet worden ist (vgl. insoweit Janssen, JurisPR-ArbR 37/2022 Anm. 5; a. A. wohl OVG Münster, Beschlüsse vom 17. Oktober 2017 - 20 A 2477/16.PVB - PersR 2018, 60 Rn. 32 und vom 20. Juni 2022 - 33 A 2484/20.PVB - DÖD 2023, 22 Rn. 35). Das Recht zur Abordnung gehört vielmehr zu den übrigen Befugnissen des Dienstherrn oder Arbeitgebers, die kraft Gesetzes mit der Zuweisung auf die Geschäftsführerin oder den Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung übergehen. Möchte ein Träger einen Beschäftigten abordnen, dem er zuvor eine Tätigkeit bei der gemeinsamen Einrichtung zugewiesen hat, muss er daher dessen Zuweisung erst beenden, um in Bezug auf die Abordnung wieder handlungs- und entscheidungsbefugt zu werden. Dabei ist für den Fall der zeitgleichen (ausdrücklichen) Erklärung sowohl der Beendigung einer Zuweisung als auch einer Abordnung zwar auch in den Blick zu nehmen, ob die dienstrechtlichen Anforderungen bzw. die Beendigungsanforderungen des § 44g Abs. 5 SGB II (wie etwa die Frist in Satz 1 Nr. 1) gewahrt werden. Die vorgenannte Erwägung, dass der Träger erst nach bzw. zeitgleich mit der Beendigung der Zuweisung eine Abordnung in rechtmäßiger Weise anordnen kann, spricht allerdings auch unabhängig davon dafür, dass einer vom Träger während der Dauer einer Zuweisung ausgesprochenen Abordnung des entsprechenden Beschäftigten - sofern die Beendigung der Zuweisung wie hier weder vor noch zugleich mit der Abordnung ausdrücklich erklärt wird - der konkludente Erklärungswert beizumessen ist, die Zuweisung werde beendet. Wegen der Bindung der Verwaltung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) ist im Zweifel vom Willen des Trägers auszugehen, sich gesetzeskonform zu verhalten, das heißt die Voraussetzung (Beendigung der Zuweisung) für die von ihm verfügte Abordnung zu schaffen.
(4) Überdies spricht der systematische Zusammenhang mit § 44g Abs. 1 SGB II gegen die Befugnis des Trägers, die Zuweisung durch eine Abordnung vorübergehend zu unterbrechen oder ruhend zu stellen. Eine derartige Befugnis ist mit dem Charakter der Zuweisung gemäß § 44g Abs. 1 SGB II nicht vereinbar. Nach dieser Vorschrift können Beamtinnen und Beamten sowie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern der Träger und der nach § 6 Abs. 2 Satz 1 SGB II herangezogenen Gemeinden und Gemeindeverbände mit Zustimmung der Geschäftsführerin oder des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung nach den beamten- und tarifrechtlichen Regelungen Tätigkeiten bei den gemeinsamen Einrichtungen zugewiesen werden; diese Zuweisung kann auch auf Dauer erfolgen (Satz 1). Die Zuweisung ist auch ohne Zustimmung der Beamtinnen und Beamten sowie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zulässig, wenn dringende dienstliche Interessen es erfordern (Satz 2). Nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift ("nach den beamten- und tarifrechtlichen Regelungen") und den Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drs. 18/1311 S. 12) ist für den Begriff der Zuweisung das beamtenrechtliche Verständnis einer Zuweisung maßgeblich, wie es in § 29 BBG und § 20 BeamtStG zum Ausdruck kommt. Danach ist eine Zuweisung - soweit hier von Interesse - die im dienstlichen oder öffentlichen Interesse liegende vorübergehende vollständige oder teilweise Übertragung einer dem Amt der Beamtin oder des Beamten entsprechenden Tätigkeit bei einer öffentlichen Einrichtung ohne Dienstherrnfähigkeit unter Beibehaltung des Beamtenverhältnisses (vgl. § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 und 3 BBG und § 20 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 und 3 BeamtStG). Denn bei den gemeinsamen Einrichtungen handelt es sich um öffentliche Einrichtungen ohne Dienstherrnfähigkeit (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. September 2013 - 6 P 4.13 - BVerwGE 148, 36 Rn. 16). Für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis zur Bundesagentur für Arbeit stehen, enthält § 4 Abs. 2 Satz 1 Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit (TV-BA) vom 28. März 2006 (aktuell in der Fassung des 26. Änderungstarifvertrages vom 18. Oktober 2021) und für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der kommunalen Träger § 4 Abs. 2 Satz 1 Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) vom 13. September 2005 (aktuell in der Fassung des Änderungstarifvertrages Nr. 21 vom 22. April 2023) jeweils eine im Wesentlichen inhaltsgleiche Regelung. Unter Zugrundelegung des dienst- bzw. tarifrechtlichen Begriffsverständnisses zeichnet sich die Zuweisung im Sinne des § 44g Abs. 1 SGB II mithin dadurch aus, dass ein Beschäftigter des jeweiligen Trägers mit dessen Wissen und Wollen Tätigkeiten bei einer konkreten gemeinsamen Einrichtung wahrnehmen soll. Daran fehlt es, wenn der betreffende Beschäftigte von dem jeweiligen Träger im Wege der Abordnung im Umfang seiner in der gemeinsamen Einrichtung zu erbringenden Dienst- oder Arbeitszeit mit der Wahrnehmung von Aufgaben bei einer Dienststelle des Trägers oder eines anderen Dienstherrn betraut wird. Denn mit der Abordnung legt der Träger eine neue Verwendung für den Beschäftigten fest und bringt zugleich - konkludent - zum Ausdruck, dass ein weiteres Tätigwerden des Beschäftigten für die gemeinsame Einrichtung nicht mehr seinem Willen entspricht (so auch OVG Münster, Beschluss vom 17. Oktober 2017 - 20 A 2477/16.PVB - PersR 2018, 60 Rn. 34; VG Hannover, Beschlüsse vom 13. Februar 2020 - 16 A 4182/18 - juris Rn. 17 und vom 29. Juni 2022 - 16 A 4420/20 - PersV 2022, 431 Rn. 22 ; VG Dresden, Beschluss vom 22. November 2022 - 8 K 601/21.PB - juris Rn. 31; Weißenberger, in: Luik/​Harich, SGB II, 6. Aufl. 2024, § 44g Rn. 16; Paul, öAT 2022, 114 <115>; a. A. OVG Lüneburg, Beschluss vom 13. Januar 2021 - 17 LP 2/20 - juris Rn. 41 f.), was sich der Sache nach als Beendigung der Zuweisung darstellt. Es ist ausgeschlossen, dass einem Beschäftigten Tätigkeiten in einer gemeinsamen Einrichtung zugewiesen sind und er zugleich in dem Umfang, in dem er der gemeinsamen Einrichtung zugewiesen ist, von dem Träger an eine Dienststelle des Trägers oder eines Dritten abgeordnet wird, um die ihm dort übertragenen Aufgaben zu verrichten.
(5) Schließlich zwingen auch die weiteren Gründe, die der Beteiligte für seine Rechtsauffassung anführt, nicht zu einer anderen Entscheidung.
Soweit der Beteiligte geltend macht, der jeweilige Träger könne seine Verpflichtung, die zum Jobcenter zugewiesenen Beschäftigen in die Personalentwicklungsmaßnahmen einzubeziehen, nicht hinreichend erfüllen, wenn die von ihm ausgesprochene Abordnung zur Beendigung der Zuweisung führe, weil dies die Abordnungsbereitschaft der Beschäftigten mindere, da ungewiss sei, ob die Geschäftsführerin oder der Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung der erforderlichen neuen Zuweisung zustimme, verkennt er den Regelungsgehalt des § 44d Abs. 4 SGB II. In Anwendung der vorstehend dargelegten rechtlichen Maßstäbe geht nach dieser Vorschrift mit der Zuweisung nach § 44g Abs. 1 SGB II auch die Befugnis des Trägers zur Anordnung von Qualifizierungsmaßnahmen, die - wie auch hier - Anlass und Grund für eine vorübergehende Abordnung sein können, auf die Geschäftsführerin oder den Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung über. Diese haben dabei die von der Trägerversammlung beschlossenen Grundsätze zur Qualifizierungsplanung und Personalentwicklung umzusetzen und den Trägern hierüber zu berichten (§ 44c Abs. 5 SGB II; so ausdrücklich Weißenberger, in: Luik/​Harich, SGB II, 6. Aufl. 2024, § 44d Rn. 25; Luthe, in: Hauck/​Noftz, SGB II, 10. Ergänzungslieferung 2023, § 44d Rn. 47; Herbst, in: Schlegel/​Voelzke, jurisPK-SGB II, 5. Aufl. 2020, Stand 18. Dezember 2023, § 44d Rn. 69).
Das Argument des Beteiligten, für eine Unterbrechung oder Ruhendstellung der Zuweisung spreche, dass für vorübergehend abgeordnete Beschäftigte nach dem Ende der Abordnung auch beim Träger nicht ohne Weiteres eine anderweitige dauerhafte Verwendungsmöglichkeit bestehe, ist nicht stichhaltig. Eine Zuweisung, auch wenn sie - wie hier - auf Dauer ausgesprochen wird, erfolgt ebenso wie eine Abordnung unter Beibehaltung der Zugehörigkeit zum bisherigen Träger. Dieser hat Beschäftigte, die er unter Beendigung der Zuweisung abordnet, daher im Rahmen der Personalbewirtschaftung in den Blick zu nehmen. Es liegt in der Verantwortung des jeweiligen Trägers, im Rahmen der vorausschauenden Personalplanung für eine angemessene Verwendungsmöglichkeit nach der Abordnung der betreffenden Beschäftigten zu sorgen.
b) Die Feststellung der Verletzung des Mitbestimmungsrechts aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a. F. scheitert nicht an der erforderlichen Absicht des Beteiligten, von einer Ausschreibung abzusehen.
Für die beteiligungsrechtliche Zuständigkeit des Personalrats einer gemeinsamen Einrichtung ist - wie auch sonst im Anwendungsbereich des § 69 Abs. 1 und 2 Satz 1 BPersVG a. F. - grundsätzlich erforderlich, aber auch ausreichend, dass der Leiter der Dienststelle eine der Beteiligung des Personalrats des Jobcenters unterliegende Maßnahme zu treffen beabsichtigt oder getroffen hat (BVerwG, Beschluss vom 19. Februar 2019 - 5 P 7.17 - BVerwGE 164, 363 Rn. 13). Von dem Leiter der Dienststelle beabsichtigt im Sinne von § 69 Abs. 2 Satz 1 BPersVG a. F. wird eine Maßnahme, wenn dessen Willensbildungsprozess mit Blick auf den Gegenstand des Mitbestimmungsrechts abgeschlossen ist (BVerwG, Beschlüsse vom 17. Mai 2017 - 5 P 2.16 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 127 Rn. 10 und vom 4. Mai 2023 - 5 P 16.21 - BVerwGE 178, 281 Rn. 11, jeweils m. w. N.). Im Zusammenhang mit dem an ein Unterlassen anknüpfenden Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a. F. ist es erforderlich, dass der Abschluss des Willensbildungsprozesses, von einer Ausschreibung abzusehen, durch ein positives - ausdrückliches oder konkludentes - Handeln des Leiters der Dienststelle zum Ausdruck kommt. Ein positives Handeln des Dienststellenleiters mit ausdrücklichem Erklärungswert liegt vor, wenn dieser gegenüber dem Personalrat oder sonst verlautbart, dass im gegebenen Fall von einer Ausschreibung abgesehen wird. Eine stillschweigende positive Entscheidung ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Dienststellenleiter von einer sonst befolgten Praxis der Ausschreibung abweicht. Denn schreibt das materielle Recht eine Stellenausschreibung grundsätzlich vor, setzt dies die Prüfung und Entscheidung voraus, dass die Voraussetzungen der grundsätzlichen Ausschreibungspflicht nicht gegeben sind oder die Voraussetzungen eines Ausnahmetatbestandes vorliegen (vgl. zu Letzterem etwa BVerwG, Beschlüsse vom 14. Januar 2010 - 6 P 10.09 - BVerwGE 136, 29 Rn. 21 und vom 1. April 2015 - 5 P 8.14 - Buchholz 250 § 69 BPersVG Nr. 33 Rn. 15 m. w. N.). Von einem schlichten Unterlassen, welches nicht zur Mitbestimmung führt, ist nur in solchen Fällen auszugehen, in welchen der Dienststellenleiter eine bisherige Praxis der Nichtausschreibung fortsetzt. Letzteres ist bei einer an Recht und Gesetz gebundenen Verwaltung nur bei einem ungeregelten Zustand denkbar, nicht aber dann, wenn Rechts- und Verwaltungsvorschriften - wie hier - die Ausschreibung grundsätzlich gebieten und nur Ausnahmen in bestimmten Fällen vorsehen (BVerwG, Beschlüsse vom 9. Januar 2007 - 6 P 6.06 - Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 36 Rn. 34, vom 14. Januar 2010 - 6 P 10.09 - BVerwGE 136, 29 Rn. 21 und vom 19. Dezember 2023 - 5 P 6.22 - juris Rn. 15). Aus dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. April 2015 - 5 P 8.14 - (Buchholz 250 § 69 BPersVG Nr. 33), in dem das Vorliegen eines den Maßnahmebegriff nicht erfüllenden schlichten Unterlassens angenommen worden ist, folgt für den vorliegenden Fall jedenfalls deshalb nichts anderes, weil der Dienstherr dort anders als hier davon ausging, dass er für den Verzicht auf Ausschreibung schon gar nicht (formal) zuständig sei.
In Anwendung dieser rechtlichen Maßstäbe ist auf der Grundlage der Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts dahin zu erkennen, dass der Beteiligte das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzung für das Eingreifen der grundsätzlichen Ausschreibungspflicht ("zu besetzende Stellen") der Sache nach geprüft und verneint hat. Das ergibt sich aus dem Schreiben des Beteiligten vom 1. August 2018, welches sich das Oberverwaltungsgericht durch die hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstands erfolgte Bezugnahme auf die Gerichtsakten inhaltlich zu eigen und damit zum Gegenstand seiner Feststellungen gemacht hat. Darin führt der Beteiligte in Bezug auf Herrn S. und Frau St. aus, die Zuweisung sei lediglich unterbrochen. Somit seien Herr S. bzw. Frau St. formal weiterhin Stelleninhaber bzw. Stelleninhaberin und die Stellen nicht frei. Damit hat der Beteiligte zumindest konkludent zum Ausdruck gebracht, dass er sich mit den Voraussetzungen der grundsätzlichen Ausschreibungspflicht inhaltlich auseinandergesetzt hat und erkennbar zu dem Ergebnis gelangt ist, mangels einer zu besetzenden Stelle von einer Ausschreibung abzusehen.
3. Der Antragsteller ist indessen weder in seinem Mitbestimmungsrecht aus § 75 Abs. 1 Nr. 4a BPersVG a. F. noch in seinem Mitbestimmungsrecht aus § 76 Abs. 1 Nr. 5a BPersVG a. F. verletzt.
Nach § 75 Abs. 1 Nr. 4a BPersVG a. F. hat der Personalrat mitzubestimmen in Personalangelegenheiten der Arbeitnehmer bei Zuweisung entsprechend § 29 BBG für eine Dauer von mehr als drei Monaten. Ebenso hat er nach § 76 Abs. 1 Nr. 5a BPersVG a. F. mitzubestimmen bei Zuweisung eines Beamten nach § 29 BBG für eine Dauer von mehr als drei Monaten. Bei derartigen Zuweisungen ist neben dem Personalrat der abgebenden grundsätzlich auch der Personalrat der aufnehmenden Dienststelle zu beteiligen. Dementsprechend unterliegt die nach § 44g Abs. 1 Satz 1 SGB II erforderliche Zustimmung des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung zur Zuweisung einer Tätigkeit bei der gemeinsamen Einrichtung an Beschäftigte der Bundesagentur für Arbeit der Zustimmung des Personalrats des Jobcenters als der aufnehmenden Dienststelle (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 18. April 2023 - 5 P 15.21 - PersV 2023, 391 <392> m. w. N.). Es bedarf keiner Entscheidung darüber, ob die tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts dessen Annahme tragen, es fehle an einer erneuten, von der Agentur für Arbeit ausgesprochenen Zuweisung von Tätigkeiten an die in Rede stehenden Beschäftigten. Ebenso kann in rechtlicher Hinsicht offenbleiben, ob die Zustimmung des Beteiligten nach § 44g Abs. 2 SGB II a. F. entbehrlich gewesen ist. Denn in jedem Fall fehlt es an einer beabsichtigten oder (stillschweigend) erklärten Zustimmung des Beteiligten nach § 44g Abs. 1 Satz 1 SGB II.
Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts hat der Beteiligte die Notwendigkeit einer Zustimmung nach § 44g Abs. 1 Satz 1 SGB II anlässlich der Rückkehr der genannten Beschäftigten ausdrücklich verneint, weil es an einer neuen Zuweisung fehle und sich hierauf auch gegenüber dem Antragsteller wiederholt berufen. Hiergegen wurden keine zulässigen und begründeten Verfahrensrügen erhoben, sodass die Feststellungen für den Senat bindend sind (§ 108 Abs. 2 BPersVG i. V. m. § 92 Abs. 2 Satz 1, § 72 Abs. 5 ArbGG i. V. m. § 559 Abs. 2 ZPO). Aus diesen Feststellungen ist wertend zu folgern, dass der Beteiligte nicht in einen Entscheidungsprozess über die Erteilung seiner Zustimmung nach § 44g Abs. 1 Satz 1 SGB II eingetreten ist und demzufolge einen solchen Prozess auch nicht abgeschlossen hat. Angesichts dessen verbietet sich auch die Annahme, der Beteiligte habe seine Zustimmung stillschweigend dadurch erteilt, dass er den Dingen ihren Lauf gelassen und ohne einzuschreiten hingenommen hat, dass Herr S. und Frau St. ihre vor der Abordnung jeweils ausgeübte Tätigkeit im Jobcenter wiederaufnehmen. Eine andere Beurteilung ist auch dann nicht gerechtfertigt, wenn die Erklärung des Beteiligten, für die Zuweisung sei seine Zustimmung nicht erforderlich, als Ausdruck eines abgeschlossenen Willensbildungsprozesses hinsichtlich der Zustimmung nach § 44g Abs. 1 Satz 1 SGB II verstanden werden würde. Denn der Beteiligte hätte diesen Prozess dann dahin abgeschlossen, die Abgabe einer derartigen Erklärung nicht zu beabsichtigen.
Ist unter den genannten Umständen die erforderliche Zustimmungsabsicht und mithin das Vorliegen einer (Zustimmungs-)Maßnahme zu verneinen, wird ein Personalrat nicht schutzlos gestellt. Denn er kann sein Mitbestimmungsrecht aus § 75 Abs. 1 Nr. 4a und § 76 Abs. 1 Nr. 5a BPersVG a. F. (= § 78 Abs. 1 Nr. 7 Alt. 2 BPersVG n. F.) in Form eines Initiativantrages (aktiv) geltend machen. Das Initiativrecht erlaubt dem Personalrat, die Dienststelle im Falle ihrer Untätigkeit zum Handeln zu zwingen, um in dem sich sodann anschließenden Mitbestimmungsverfahren seine Rechte in der Sache selbst wahrnehmen zu können. Es gibt dem Personalrat hinsichtlich der Einleitung derjenigen mitbestimmungspflichtigen Maßnahmen, auf die es sich erstreckt, den gleichen Rang wie der Dienststelle. Dies stellt sicher, dass derartige Angelegenheiten nicht gänzlich oder unnötig lange ungeregelt bleiben, weil sich die Dienststelle ihrer trotz bestehender Regelungsbedürftigkeit nicht oder nicht mehr rechtzeitig annimmt (BVerwG, Beschluss vom 24. November 2021 - 5 P 5.20 - PersV 2022, 312 <315> m. w. N.). Ob die Untätigkeit der Dienststelle darauf beruht, dass die Dienststellenleitung die Maßnahme überhaupt nicht bedacht und in Erwägung gezogen hat oder ob sie diese nach eigener Prüfung nicht umsetzen möchte, ist insoweit ohne Belang (BVerwG, Beschluss vom 24. November 2021 - 5 P 5.20 - PersV 2022, 312 <316>).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 44g SGB II
§ 1 BBG
§ 72 NWPersVG
§ 75 BPersVG
§ 29 BBG
§ 20 BeamtStG
§ 69 BPersVG
§ 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG
§ 2 Abs. 1 BPersVG
§ 75 Abs. 1 Nr.
    4a und Abs. 3 Nr. 14 BPersVG
§ 76 Abs. 1 Nr. 5a BPersVG
§ 44g Abs. 5 Satz
    1 SGB II
§ 76 Abs. 1 Nr.
    5a BPersVG
§ 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 44d Abs. 4 Zweites Buch Sozialgesetzbuch
§ 96 Abs. 1 Satz
    2 ArbGG
§ 563 Abs. 3 ZPO
§ 69 Abs. 1 und 2 Satz 1 BPersVG
§ 44k Abs. 1 SGB II
§ 44g Abs. 1 SGB II
§ 8 Abs. 1 Satz 1 Bundesbeamtengesetz
§ 44c Abs. 2 Satz 2 Nr. 8 SGB II
§ 77
    BPersVG
§ 44g Abs. 5 Satz 1 SGB II
§ 44g Abs. 5 SGB II
§ 44g Abs.
    5 SGB II
§ 44g Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 SGB II
§ 44g Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 SGB II
§ 44d Abs. 4 SGB
§ 6
    Abs. 2 Satz 1 SGB II
§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 und 3 BBG
§ 20
    Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 und 3 BeamtStG
§ 44d Abs. 4 SGB II
§ 44c Abs. 5 SGB II
§ 75 Abs. 3 Nr. 14
    BPersVG
§ 69 Abs. 2 Satz 1 BPersVG
§ 75 Abs.
    1 Nr. 4a BPersVG
§ 75 Abs. 1 Nr. 4a BPersVG
§ 44g Abs. 2 SGB II
§ 44g Abs. 1 Satz 1 SGB II
§ 108 Abs. 2 BPersVG
§ 72 Abs.
    5 ArbGG
§ 559 Abs. 2 ZPO
§ 78 Abs. 1 Nr. 7 Alt. 2 BPersVG
Art. 20 Abs.
    3 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 175, 285
BVerwGE 136, 29
BVerwGE 148, 36
BVerwGE 164, 363
BVerwGE 178, 281
20 A 2477/16
17 LP 2/20
5 P 1.22
6 PB 36.13
6 P 10.09
5 PB 2.22
5 P 6.22
6 P 6.06
5 P 7.19
5 P 3.22
6 PB 1.12
6 P 4.13
6 P 13.13
33 A 2484/20
16 A 4182/18
16 A 4420/20
8 K 601/21
5 P 7.17
5 P 2.16
5 P 16.21
5 P 8.14
5 P 15.21
5 P 5.20