Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-06-19, Aktenzeichen 12 U 88/07
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2008:0619.12U88.07.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten und unter Zurückweisung seiner weitergehenden Berufung wird das am 05.07.2007 verkündete Urteil der 30. Zivilkammer des Landgerichts Köln (AZ.: 30 O 116/06) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst.
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 76.351,75 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2005 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen zu 23 % die Klägerin und zu 77% der Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die Gegenseite gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor die Gegenseite in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin erwarb mit notariellem Vertrag vom 14.03.2001 das Grundstück Flur 00, Flurstück 11 in der Gemeinde L. von der Fa. O., deren Betriebsgelände sich auf dem Nachbargrundstück Flurstück 01 befindet. Beide Grundstücke werden durch den T. getrennt. Auf Betreiben der Fa. O. und im Hinblick auf eine beabsichtigte Betriebserweiterung erfolgte Ende der 70-iger Jahre des vorigen Jahrhunderts durch die Gemeinde Kürten die Aufstellung eines Bebauungsplanes für das Flurstück Nr. 11. Die bauliche Nutzung des Flurstücks 11 wurde in dem seit dem 15.09.1990 rechtskräftigen Bebauungsplan davon abhängig gemacht, dass ein hochwasserfreier Ausbau der Sülz vorgenommen sowie eine Brücke über die Sülz hergestellt wird. Die Betriebserweiterung wurde allerdings von der Fa. O. nicht realisiert. Nachdem die Klägerin das Grundstück im März 2001 erworben hatte, wurde unter dem 27.11.2001 eine Änderung des Bebauungsplanes vorgenommen, mit dem nunmehr eine Anbindung des Grundstücks Flur 11 nicht mehr über die Sülz und über das Flurstück 01, sondern über die L 286 ermöglicht wurde. Im Mai 2002 trat die Gemeinde an die Klägerin unter Hinweis auf eine Beitragspflicht für einen Kanal- und Wasseranschluß heran. Im Gespräch waren Erschließungsbeiträge von ca. 220.000,--€. Die Gemeinde L. holte dazu eine Stellungnahme des Städte- und Gemeindebundes ein. In einer ersten Stellungnahme vom 08.07.2002 (Anlage 9 AH) führt dieser aus, dass es beitragsrechtlich vertretbar sei, das Flurstück Nr. 11 zu Kanal- und Wasseranschlussbeiträgen zu veranlagen. Es wurde allerdings auch ein Prozessrisiko nicht ausgeschlossen. Der Gemeinde wurden zwei Möglichkeiten vor Augen geführt, nämlich eine Beitragsveranlagung durchzuführen oder gegebenenfalls einen Ablösungsvertrag zu schließen. Die Klägerin, die davon ausgegangen war, dass das Grundstück als vollerschlossen anzusehen sei, wandte sich daraufhin mit Schreiben vom 19.11.2002 (Anlage 2 AH) an den Beklagten, um die Rechtslage prüfen zu lassen. In einer ersten Stellungnahme mit Schreiben vom 20.11.2002 (Anlage 3 AH) empfahl der Beklagte, sich auf eine Festsetzungsverjährung zu berufen und erstellte unter dem 30.01.2003 ein Gutachten (Anlage 4 AH), in dem er zu der Auffassung gelangte, dass eine Festsetzungsverjährung zum 31.12.1994 unter Zugrundelegung des Bebauungsplanes aus dem Jahre 1990 eingetreten sei. Die Gemeinde L. teilte der Klägerin mit Schreiben vom 12.03.2003 (Anlage 6 AH) über den Beklagten mit, dass sie eine Beitragspflicht für gegeben erachte. In einem Schreiben an die Klägerin vom 21.03.2003 (Anlage 7 AH) hielt der Beklagte an der Auffassung fest, dass es für die Berechnung der Verjährung auf den Bebauungsplan aus dem Jahre 1990 ankomme. Es fand sodann eine Besprechung am 07.04.2003 bei der Gemeinde L. statt, bei dem die widerstreitenden Standpunkte erörtert wurden. Mit Schreiben vom 23.05.2003 (Anlage 10 AH) teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass er es unter Abwägung aller Argumente für einen Fehler halte, der Gemeinde ein Vergleichsangebot zu unterbreiten. Er riet der Klägerin, es auf einen Prozess ankommen zu lassen. Dies teilte er dann auch der Gemeinde mit Schreiben vom 13.06.2003 (Anlage 11 AH) mit, die sodann unter dem 30.06.2003 einen Beitragsbescheid für den Kanalanschluss mit 108.383,27 € (Anlage 12 AH) und für den Wasseranschluss über 43.714,83 € (Anlage 12 AH) erließ, nachdem zuvor eine weitere Stellungnahme des Städte- und Gemeindebundes vom 26.05.2003 (Bl. 60 GA) eingegangen war. Der Beklagte legte gegen den Bescheid für die Klägerin unter dem 10.07.2003 Widerspruch ein (Anlage 14 AH) und beantragte vorsorglich unter dem 05.08.2003 (Anlage 15 AH) die Aussetzung der Vollziehung bei dem Verwaltungsgericht. Nachdem die Gemeinde unter dem 05.08.2003 bzw. 07.08.2003 (Anlage 16 AH) dem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung stattgegeben hatte, wurde das dazu eingeleitete Verwaltungsgerichtsverfahren für erledigt erklärt. Die Kosten des Verfahrens wurden durch Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 15.10.2003 (Anlage 17 AH) der Klägerin auferlegt. Die Widersprüche der Klägerin wurden unter dem 12.12.2003 (Anlage 18 AH) abschlägig beschieden. Die Klagen vor dem Verwaltungsgericht Köln wurden durch die Urteile vom 16.02.2005 (AZ.: 9 K 198/04 und 9 K 197/04 (Anlage 21 AH) abgewiesen. Das Verwaltungsgericht hatte in der mündlichen Verhandlung vorgeschlagen, die Klagen zurückzunehmen gegen Verzicht der Gemeinde auf die Geltendmachung von Aussetzungszinsen. Das Einverständnis der Klägerin teilte der Beklagte der Gemeinde unter dem 13.01.2005 (Anlage B3 AH) mit. Die Klägerin nahm allerdings von einer Klagerücknahme Abstand.
Mit der Klage hat die Klägerin nunmehr den Beklagten wegen Falschberatung in Regress genommen. Sie hat eine Pflichtverletzung des Beklagten darin gesehen, dass er eine unzutreffende Rechtsauffassung vertreten und den fehlerhaften Rat gegeben habe, keinen Vergleich abzuschließen, obwohl die Gemeinde bereit gewesen sei, die Beitragsforderung auf 50% zu reduzieren. Mit der Klageforderung hat sie folgende Positionen geltend gemacht:
½ der Beitragsforderung von 152.098,10 € = 76.049,05 €
Kosten der Aussetzungsverfahren 1.072,48 €
" " 742,86 €
Gerichtskosten für das nutzlose Klageverfahren 1.502,50 €
" " 3.004,00 €
Aussetzungszinsen 16.274,50 €
98.645,39 €
Sie hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 98.645,39 € nebst 5% Zinsen über dem
Basiszinssatz seit dem 01.08.2005 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat eingeräumt, dass seine Rechtsauffassung unzutreffend gewesen sei. Eine Schadensursächlichkeit sei indes nicht gegeben, weil die Gemeinde keinen Vergleich hätte abschließen dürfen. Es komme darauf an, wie die Gemeinde korrekterweise hätte vorgehen müssen. Da die Rechtslage zu ihren Gunsten eindeutig gewesen sei, wäre ihr der Abschluss eines Vergleichs verwehrt gewesen. Er hat zudem bestritten, dass der Bürgermeister zu einem Vergleichsabschluss bereit gewesen wäre. Dieser sei zudem für den Vergleichsabschluss nicht zuständig gewesen, vielmehr hätte die Zustimmung des Haupt- und Finanzausschusses eingeholt werden müssen, der einem Vergleichsvertrag angesichts der klaren Rechtslage nicht hätte zustimmen können. Außerdem hat der Beklagte Einwendungen zur Höhe der Klageforderung erhoben.
Das Landgericht hat zu der Frage, ob die Gemeinde L. zu einer vergleichsweisen Beilegung bereit gewesen sei und in einer Besprechung vom 14.03.2005 mitgeteilt habe, die Gemeinde hätte sich auf einer Basis von 50% verglichen, Beweis erhoben durch Zeugenvernehmung.
Mit Urteil vom 05.07.2007 hat es der Klage in vollem Umfang stattgegeben.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Der Beklagte hat gegen das ihm am 11.07.2007 zugestellte Urteil mit Schriftsatz vom 24.07.2007, eingegangen am selben Tag, form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 08.09.2007, eingegangen am 10.09.2007, fristgerecht begründet.
Diese stützt er darauf, dass entgegen der Auffassung des Landgerichts keine offene Rechtslage vorgelegen habe. Es sei vielmehr eindeutig gewesen, dass eine Verjährung der Beitragspflicht nicht eingetreten sei. Deshalb hätte ein Beitragsverzicht von der Gemeinde auch nicht erklärt werden können. Das Ermessen, das einer Gemeinde grundsätzlich zustehe, hätte vorliegend angesichts der klaren Rechtslage nicht zu einem Vergleich führen können. Das Landgericht habe auch unzutreffend eine Bereitschaft der Gemeinde zu einem unzulässigen Beitragsverzicht angenommen und eine beanstandungswürdige Beweiswürdigung vorgenommen. Außerdem hat der Beklagte geltend gemacht, es fehle ein Sachvortrag der Klägerin dazu, wie sie sich bei offener Rechtslage entschieden hätte. Schließlich hat er die bereits erstinstanzlich geltend gemachten Einwendungen zur Höhe des Anspruches wiederholt.
Er beantragt,
die Klage unter Aufhebung des angefochtenen Urteils abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Sie wiederholt und vertieft im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Klagevortrag. Dazu verweist sie darauf, dass zwischen den Beteiligten völlige Uneinigkeit über die Bewertung der Rechtslage bestanden habe. Aus diesem Grunde hätte die Gemeinde schließlich auch den Städte- und Gemeindebund eingeschaltet. Zur Zuständigkeit des Bürgermeisters für die zu treffende Entscheidung beruft sich die Klägerin auf § 1 Nr.5e der Zuständigkeitsordnung. Es hätte zudem davon ausgegangen werden können, dass der Haupt- und Finanzausschuss zugestimmt hätte. Der Beklagte gebe keine Gründe an, warum dieser nicht zugestimmt hätte. Die Aussage des Zeugen M. sei zu diesem Punkt unergiebig geblieben.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sachvortrages der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze und eingereichten Unterlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Beklagten hat nur teilweise Erfolg.
Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Schadensersatzanspruch wegen Falschberatung in Höhe von 76.351,75 € zu. Im übrigen ist die Klage abzuweisen.
Die Klägerin kann von dem Beklagten Schadensersatz wegen Verletzung anwaltlicher Pflichten aus dem Anwaltsvertrag nach §§ 675,611 BGB unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung verlangen, denn der Beklagte hat schuldhaft eine fehlerhafte Beratung vorgenommen, wodurch ein entsprechender Schaden bei der Klägerin entstanden ist.
Die Pflichtverletzung des Beklagten ist darin begründet, die Klägerin nicht darauf aufmerksam gemacht zu haben, dass die von ihm vertretene Rechtsauffassung zur Verjährung der Beitragsforderung angreifbar und der Abschluss eines Vergleichs angebracht sein könnte. Indem er der Klägerin die Rechtslage als eindeutig dargestellt hat, ist diese einem Vergleichsabschluss, den die Gemeinde angeboten und abgeschlossen hätte, nicht näher getreten. Der durch die Vermittlung der unzutreffenden Rechtsauffassung und der nicht ausreichenden Aufklärung der Klägerin durch den Beklagten entstandene Schaden ist in der Differenz zwischen der Beitragsforderung und dem Vergleich, den die Klägerin anderenfalls mit der Gemeinde abgeschlossen hätte, sowie den aus der Ablehnung des Vergleichs entstandenen Folgekosten zu sehen.
1.
Dem Beklagten ist vorzuwerfen, die Klägerin nicht darauf hingewiesen zu haben, dass die von ihm vertretene Rechtsauffassung zweifelhaft sein könnte. Er hatte von der Klägerin mit Schreiben vom 19.11.2002 den Auftrag erhalten, eine rechtliche Prüfung vorzunehmen und zu prüfen, auf was sie sich einlassen müsse bzw. besser sollte. Dies bedeutet, dass der Beklagte zu einer allgemeinen, umfassenden und möglichst erschöpfenden Belehrung der Klägerin über die Rechtslage verpflichtet war und sie über die Folgen ihrer Erklärungen zu belehren und aufzuklären hatte. Er hatte ihr daher auch die Schritte anzuraten, die geeignet waren, die für sie günstigste Lösung des Beitragsproblems zu erreichen (s. dazu BGH NJW 2007,2485-2489).
Zwischen den Parteien besteht Übereinstimmung, dass die Rechtsauffassung des Beklagten, eine Beitragsforderung der Gemeinde Kürten sei verjährt, unzutreffend war. Dazu bedarf es unter Bezugnahme auf die Urteile des Verwaltungsgerichts Köln vom 16.02.2003 keiner weiteren Ausführungen.
Die in den Urteilen zum Ausdruck gekommene Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts war allerdings nicht die einzig denkbare. So macht bereits die Stellungnahme des Städte- und Gemeindebundes vom 08.07.2002, der es lediglich für vertretbar hielt, Erschließungsbeiträge zu erheben und ein Prozessrisiko nicht ausschloß, deutlich, dass die Rechtslage nicht zweifelsfrei war. Der Städte- und Gemeindebund NRW hat es sich in § 2 seiner Satzung u.a. zur Aufgabe gemacht, seinen Mitgliedern durch Beratung sowie durch die Vermittlung praktischer Erfahrungen bei der Durchführung gemeindlicher Aufgaben zu helfen. Dazu verfügt der Städte- und Gemeindebund über Fachkräfte, deren von der Gemeinde eingeholte Ratschläge eine entsprechende Qualität nicht abgesprochen werden kann. Hier hat der Städte- und Gemeindebund sowohl in der Stellungnahme vom 08.07.2002 als auch in dem Schreiben vom 26.05.2003 zum Ausdruck gebracht, dass ein Prozessrisiko nicht ausgeschlossen werden könne. Dem hat sich schließlich die Gemeinde, die über keine Juristen in ihrer Verwaltung verfügt, angeschlossen. Aufgabe des Beklagten wäre es daher gewesen, der Klägerin vor Augen zu führen, eine Festsetzungsverjährung könne eingetreten sein, allerdings bestehe auch die Möglichkeit, dass das Verwaltungsgericht dies anders sehen könnte. Er hätte daher auf die Risiken bei einem Beharren auf der eigenen Rechtsposition jedenfalls spätestens nach Erlaß der Widerspruchsbescheide vom 12.12.2003, die die entscheidenden rechtlichen Gesichtspunkte enthielten, hinweisen müssen. Allerdings war er lediglich gehalten, der Klägerin die rechtlichen Möglichkeiten und Risiken aufzuzeigen. Die Entscheidung selbst oblag der Klägerin, die sich durchaus für ein Risiko entscheiden und sich auf ein gerichtlichen Verfahren einlassen konnte. Eine Beratung in diesem Sinne ist ersichtlich nicht geschehen, wie sich insbesondere aus dem Schreiben vom 13.06.2003 an die Gemeinde L. (Anlage 11 AH) ergibt.
Von einer (schuldhaften) Pflichtverletzung ist daher auszugehen.
2.
Die fehlerhafte Beratung war für den Vermögensnachteil der Klägerin ursächlich. Durch die fehlerhafte Beratung ist der Klägerin ein Schaden entstanden. Der Beklagte kann sich nicht erfolgreich darauf berufen, die von ihm eingeräumte fehlerhafte Beratung sei nicht ursächlich für den entstandenen Schaden, da der Gemeinde der Abschluss eines Vergleichs verwehrt gewesen wäre.
Grundsätzlich richtet sich die Beurteilung der Frage, ob aus einer fehlerhaften Beratung ein Schaden entstanden ist, unter Zugrundelegung der höchstrichterlichen Rechtsprechung, die zu Regressverfahren ergangen ist, danach, wie die Verwaltungsbehörde richtigerweise unter Berücksichtigung der Sach- und Rechtslage zu entscheiden gehabt hätte ( so u.a. BGH NJW 1993,2799;BGH NJW 1996,842ff). Dies bedeutet, dass nicht darauf abzustellen ist, wie die Gemeinde ohne die Pflichtverletzung des Beklagten entschieden hätte, sondern es bleibt anhand der gesamten Sach- und Rechtslage zu prüfen, wie das betreffende Verwaltungsverfahren ohne die fehlerhafte Beratung des Beklagten richtigerweise abgelaufen wäre. In Fällen von Ermessensentscheidungen der Verwaltungsbehörden kommt es darauf an, welche Entscheidung die Verwaltungsbehörde mutmaßlich getroffen hätte.
Die objektive Rechtslage ist vorliegend nicht streitig. Übereinstimmend gehen die Parteien davon aus, dass eine Festsetzungsverjährung nicht eingetreten war, so dass es nur darauf ankommt, ob die Gemeinde im Rahmen ihres gebundenen Ermessens auf die Begleichung der Beitragsforderung in voller Höhe hätte bestehen müssen oder ob sie auch berechtigt war, eine Einigung mit der Klägerin i.S. einer Ablösezahlung herbeizuführen.
Entgegen der Auffassung des Beklagten ist davon auszugehen, dass die Gemeinde Kürten zum Abschluss eines Vergleiches berechtigt war und dieser wirksam zustande gekommen wäre, weil eine Ungewissheit über die Rechtslage bestanden hat. Diese Voraussetzung ist unabhängig davon zu sehen, dass nach der von dem Verwaltungsgericht schließlich festgestellten objektiven Rechtslage eine Verjährung der Beitragsforderung nicht eingetreten war.
Die Voraussetzungen für einen Vergleichsvertrag im öffentlichen Recht sind in § 55 VwVfG geregelt.
§ 55 VwVfG bestimmt dazu:
Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag i.S.v. § 54 S.2, durch den eine bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Ungewissheit durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt wird (Vergleich), kann geschlossen werden, wenn die Behörde den Abschluss des Vergleichs zur Beseitigung der Ungewissheit nach pflichtgemäßem Ermessen für zweckmäßig hält.
Die Ungewissheit nach § 55 VwVfG hat in erster Linie vom subjektiven Kenntnisstand der Beteiligten auszugehen. Die Ungewissheit muß bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bejaht werden können. Auf Seiten der Behörde ist allerdings ein objektiver Maßstab bei der Beachtung der durchschnittlich erwarteten Sach- und Fachkenntnis gefordert (zu den Voraussetzungen eines Vergleichsvertrages Stelkens/Bonk/Sachs VwVfG 6. Aufl. § 55 Rn 36 ff; Kopp/Ramsauer VwVfG 10 Aufl. § 55 Rn. 13 ff). Eine Ungewissheit der Rechtslage ist nicht nur dann anzunehmen, wenn objektiv die Rechtslage gesetzlich oder durch Rechtsprechung nicht hinreichend geklärt ist, sondern auch dann, wenn nach dem von den Parteien zu erwartenden Maß verständiger Würdigung der Rechtslage der Verwaltungsaufwand einschließlich damit verbundener Kosten und es Zeitaufwandes, der zur Klärung der Rechtslage erforderlich wäre, zu ihrer Bedeutung außer Verhältnis seht. Diese Voraussetzung hat das Landgericht zutreffend bejaht. Es hat auf die sachgerechten Interessen der Gemeinde verwiesen, zur Vermeidung eines offenen Rechtsstreits eine Lösung mit der Klägerin herbeizuführen. Die vor Erlass der Beitragsbescheide stattgefundenen Gespräche zwischen der Klägerin und der Gemeinde machen deutlich, dass beide Seiten zwar gegensätzliche Rechtspositionen vertraten; auf beiden Seiten bestand indes eine Unsicherheit, inwieweit die eigene Rechtsmeinung zutreffend war. Den Parteien war der Sachverhalt bewusst; sie waren sich aber nicht einig darüber, welche Rechtsfolgen sich aus dem bereits 1990 erlassenen Bebauungsplan ergaben. Die Schlußfolgerung des Beklagten, aus der Aufstellung des Bebauungsplanes im Jahre 1990 ergebe sich, dass schon zu diesem Zeitpunkt eine Beitragspflicht entstanden sein könnte, war nicht fernliegend, denn eine Änderung der Lage hatte sich nur dadurch ergeben, dass nunmehr die Klägerin an Stelle der Fa. O. das Grundstück bebauen wollte. Nur aus diesem Umstand ergab sich die später erfolgte Änderung des Bebauungsplanes und die Notwendigkeit einer anderweitigen Erschließung. Angesichts der Bedeutung, die das Wirtschaftsunternehmen der Klägerin für die Gemeinde L. hatte, bestehen keine vernünftigen Zweifel, dass man der Klägerin bei der Beitragszahlung entsprechend entgegen gekommen wäre. Die von dem Beklagten zitierte Entwässerungssatzung hindert einen Vergleichsabschluss dann nicht, wenn gerade die Frage der Qualifizierung des Grundstücks in Frage steht. Ob letztlich der Bürgermeister alleine die Entscheidung treffen durfte oder ob sie die Zustimmung des Haupt- und Finanzausschusses benötigte, kann dahin gestellt bleiben, denn es ist nach allem als gesichert anzusehen, dass eine Zustimmung angesichts der Bedeutung des neuangesiedelten Wirtschaftsunternehmens der Klägerin für die Gemeinde erfolgt wäre.
3.
Eine Zurechenbarkeit der fehlerhaften Beratung ist gegeben, weil die Klägerin sich bei vertragsgerechter Beratung zu einem Vergleich entschlossen hätte und dieser realistischerweise auch von der Gemeinde geschlossen worden wäre.
Die Frage, wie sich die Klägerin bei pflichtgemäßer anwaltlicher Beratung verhalten hätte, gehört zur haftungsausfüllenden Kausalität, die die Klägerin nach § 287 ZPO zu beweisen hat. Eine Beweiserleichterung kommt ihr in der Regel dabei zugute, weil nämlich angenommen werden kann, dass sie sich beratungsgerecht verhalten hätte. Dieser Grundsatz kommt aber nur zur Anwendung, wenn im Hinblick auf die Interessenlage oder andere objektive Umstände eine bestimmte Erschließung der Klägerin mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre (BGH aaO; BGH NJW 2005,3275-3277; BGH NJW 1993, 3259-3261). Die Würdigung der Gesamtumstände läßt den Schluß zu, die Klägerin hätte, wenn der Beklagte sie zutreffend und umfassend über die Rechtslage aufgeklärt und die Risiken seiner Rechtsauffassung dargestellt hätte, einen Vergleich mit der Gemeinde abgeschlossen. So könnte aus den vorab eingezogenen Erkundigungen der Klägerin, die sie in ihrem Schreiben an den Beklagten vom 19.11.2002 wie folgt darlegt: " In der Zwischenzeit haben wir über Kontakte zu sachkundigen Personen Informationen eingeholt. Hier war man der Meinung, dass die Gemeinde offensichtlich in der Vergangenheit versäumt hat, fällige Beiträge zu erheben und dass zwischenzeitlich die Verjährung eingetreten sei." und aus dem Umstand, dass sie nicht einmal bereit war, die Klage vor dem Verwaltungsgericht zurückzunehmen, nachdem ihr dort bedeutet worden war, dass die Klage keine Aussicht auf Erfolg hat, der Schluss gezogen werden, sie hätte einem Vergleich nicht zugestimmt. Diese Haltung hat die Klägerin nach Angaben in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat allerdings eingenommen, um eine Grundlage für etwaige Regressansprüche gegen den Beklagten vorweisen zu können. In den Vorverhandlungen hat sie indes ein Vergleichsangebot unterbreitet und damit zum Ausdruck gebracht, an einer einvernehmlichen Lösung interessiert zu sein. Bei einer prognostischen Gesamtwürdigung spricht daher mehr dafür, dass sie bei einer fachlich richtigen und umfassenden Beratung durch den Beklagten durchaus für Vergleichsgespräche offen gewesen wäre, zumal sie als kaufmännisches Unternehmen unter bestimmten Bedingungen einen Vergleich unter wirtschaftlichen Aspekten als für sie vorteilhaft ansehen konnte.
4.
Es kann deshalb auch davon ausgegangen werden, dass sie auch bereit gewesen wäre, über den einmal in den Raum gestellten Vergleichsbetrag von 50.000,--€ hinauszugehen. Ausweislich der Zeugenaussage des Bürgermeisters Iwanow war dieser bereit, einen Nachlaß von 50% auf die damals im Raume stehende Beitragsforderung von ca. 220.000,--€ zu gewähren. In den im Juni 2003 ergangenen Beitragsbescheiden waren die Beiträge schon auf insgesamt 152.098,10 € abgesenkt worden. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Klägerin nicht über ihre ursprünglichen Überlegungen, 50.000,--€ anzubieten, hinaus weitere 26.000,--€ angeboten hätte , um sich mit der Gemeinde zu einigen, da eine Reduzierung einer Beitragsforderung um 50% einen erheblichen Erfolg für die Klägerin bedeutet hätte.
5.
Es ist hinreichend bewiesen, dass ein Vergleich über 50% der Beitragssumme zustande gekommen wäre. Die Angriffe des Beklagten gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts sind nicht begründet.
Das Landgericht hat zur Frage des etwaigen Zustandekommens eines Vergleichs drei Zeugen vernommen. Es hat zutreffend darauf abgestellt, dass der Aussage des Zeugen M. kein erhebliches Gewicht beigemessen werden kann, weil dieser nur noch schwache Erinnerung an den Vorgang hatte. Die Aussage des Zeugen J. mag zwar unter dem Vorbehalt stehen, dass diesem als weiter amtierendem Bürgermeister im Interesse der Gemeinde an einer gedeihlichen Zusammenarbeit mit der Klägerin gelegen sein dürfte. Seine Aussage wird indes gestützt durch Schreiben des Beklagten an die Gemeinde vom 13.06.2003 (Anlage 11 AH -Seite 2), aus dem sich eine Vergleichsbereitschaft ersehen lässt. Außerdem stimmt sie mit der Aussage des Zeugen U. überein. Für die haftungsausfüllende Kausalität reicht das Beweismaß nach § 287 ZPO aus. Es muß nur zur freien Überzeugung des Gerichts feststehen, dass ein Vergleich zumindest auf der Basis von 50% zustande gekommen wäre. Diese freie Überzeugung hat sich das Landgericht hinreichend deutlich aus den Aussagen der Zeugen gebildet, denn es reicht dazu eine deutlich überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit aus. Dass der Zeuge J. nicht mit absoluter Sicherheit den Abschluss eines Vergleichs und eine etwaig erforderliche Zustimmung des Haupt- und Finanzausschusses bestätigt hat, steht dem nicht entgegen. Alles andere als eine Annahme, wie sich die Sache erledigt hätte, wenn die Klägerin zum Abschluss eines Vergleichs bereit gewesen wäre, kann nämlich nicht vorliegen, wenn ein letztlich nicht entschiedener Sachverhalt zur Beurteilung ansteht.
6.
Die Klägerin kann daher als Schaden die Hälfte der gezahlten Beitragsforderung von 152.098,10 € ersetzt verlangen. Von dem hälftigen Betrag von 76.049,05 € ist die Mehrwertsteuer von 6.029,63 €, die im Anschlußbeitrag für die Wasserversorgung enthalten ist, mit ½ = 3.014,82 € abzuziehen, § 249 Abs.2 BGB (Palandt/Heinrichs BGB 67.Aufl. § 249 Rn. 15), so dass sich eine Forderung von 73.034,23 € ergibt.
Der Beklagte macht weiter zutreffend geltend, dass im Falle einer Klagerücknahme die Gerichtskosten nicht in Höhe der geltend gemachten 1.502,50 € und 3.004,00 € (insgesamt 4.506,50 €) entstanden wären, sondern sich um 1.001,66 € und 2.002,66 € ( = 3.004,32 €) reduziert hätten. Wäre die Klägerin dem Rat des Beklagten gefolgt und hätte die Klage zurückgenommen, wären lediglich Gerichtskosten in Höhe von 3.004,32 € entstanden. Soweit die Klägerin die Klage nicht zurückgenommen hat, um eine Grundlage für einen etwaigen Regressprozess zu haben, hat sie sich ein Mitverschulden gemäß § 254 Abs. 2 S.1 1. Alt.BGB hinsichtlich der durch die fehlerhafte Beratung entstandenen Kosten anrechnen zu lassen. Ihr oblag es nämlich, im Rahmen der Schadensminderungspflicht alle Maßnahmen zu treffen, die ein ordentlicher und verständiger Mensch zur Schadensabwendung oder -minderung ergreifen würde. Ein verständig denkender Mensch wäre aber dem Ratschlag des Verwaltungsgerichts und des Beklagten gefolgt und hätte die Klage zurückgenommen, um eine Gebührenreduzierung in Anspruch nehmen zu können. Dies bedeutet, dass an nutzlos verauslagten Gerichtskosten nur ein Betrag von 1.502,18 € geltend gemacht werden kann.
Darüber hinaus sind die Kosten der Aussetzungsverfahren mit 1072,48 € und 742,86 € in Ansatz zu bringen.
Die Erstattung der Aussetzungszinsen kann die Klägerin nicht von dem Beklagten verlangen. Auf Aussetzungszinsen hätte die Gemeinde bei Klagerücknahme verzichtet, wie sich aus dem Schreiben vom 03.01.2005 ergibt. Soweit die Klägerin hier dem Rat des Beklagten nicht gefolgt ist, kann dies nicht zu dessen Lasten gehen.
Im Ergebnis ergibt sich daraus eine Gesamtforderung der Klägerin in Höhe von 76.351,75 €.
Der Zinsanspruch ist aus §§ 286,288 BGB begründet.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs.1, 708 Nr.10,711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 ZPO nicht erfüllt sind. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts, da die zu treffende Entscheidung anhand bereits existierenden höchstrichterlicher Rechtsprechung getroffen wurde.
Berufungsstreitwert: 98.645,39 €
Beschwer des Beklagten: 76.351,75 €
Beschwer der Klägerin: 22.293,64 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675,611 BGB
§§ 286,288 BGB
§§ 92 Abs.1, 708 Nr.10,711 ZPO
§ 55 VwVfG
§ 287 ZPO
§ 249 Abs.2 BGB
§ 254 Abs. 2 S.1 1. Alt.BGB
§ 543 Abs.2 ZPO
§ 1 Nr.5e der Zuständigkeitsordnung

Zitierte Entscheidungen: NJW 2007,2485
NJW 1993,2799
NJW 1996,842
NJW 2005,3275
NJW 1993, 3259
30 O 116/06
9 K 198/04
9 K 197/04