Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen (Niedersachsen, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-10-22, Aktenzeichen L 2 R 258/14

Tenor:
Das Urteil des Sozialgerichts Braunschweig vom 19. März 2014 und der Bescheid der Beklagten vom 25. März 2009 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 25. November 2009 werden aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens aus beiden Rechtszügen einschließlich des Vorverfahrens mit Ausnahme der nicht erstattungsfähigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, wobei die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren notwendig war.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die klagende Wohnungseigentümergemeinschaft wendet sich dagegen, dass die Beklagte auf der Grundlage einer gemäß § 28p SGB IV durchgeführten Betriebsprüfung gegen sie rückständige Sozialversicherungsbeiträge einschließlich Säumniszuschläge in einer Gesamthöhe von 5.390,64 € aufgrund der von der Klägerin in Auftrag gegebenen Tätigkeit von K. als Hausverwalter und Hausmeister bezogen auf den Prüfzeitraum 1. April 1999 bis 31. März 2008 festgesetzt hat.
Die Mitglieder der Klägerin sind die Eigentümer der (jedenfalls ganz überwiegend als Ferienwohnungen genutzten) insgesamt sieben Wohnungen des Hauses L. in M..
Bereits im April 1983 vereinbarte die Klägerin mit dem in der Nachbarschaft lebenden K., dass dieser ab Juli 1983 die Aufgaben eines Hausverwalters und eines Hauswartes (einschließlich insbesondere des Winterdienstes und der Gartenpflege) gegen ein pauschales Entgelt von anfänglich 175 DM übernehmen sollte. Dieses Entgelt wurde in der Folgezeit auf monatlich 150 € erhöht.
In seiner Eigenschaft als Hausverwalter meldete K. 2004 seine eigene Tätigkeit bei Minijobzentrale als geringfügige abhängige Beschäftigung mit der Klägerin als Arbeitgeber an; auf Weisung der Wohnungseigentümerversammlung nahm er diese Meldung jedoch nachfolgend zurück. Die zunächst entrichteten Beiträge wurden daraufhin an die Klägerin erstattet.
Mit Schreiben vom 17. März 2008 teilte die Klägerin Herrn K. als Vertreter der Klägerin die Durchführung einer Betriebsprüfung mit. Dieser antwortete mit Schreiben vom 3. April 2008, dass seine Tätigkeit als Hausverwalter zum 1. April 2008 geendet habe.
Auf weitere Nachfragen der Beklagten teilte K. Anfang Dezember 2008 mit: „Ich kann und darf nunmehr keine Angaben (Beschluss der WEG), wie Ihnen bereits mitgeteilt, weitergeben.“
Mit Bescheid vom 25. März 2009 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 25. November 2009 setzte die Beklagte gegen die Klägerin rückständige Sozialversicherungsbeiträge aufgrund einer geringfügigen abhängigen Beschäftigung von K. im Zeitraum vom 1. April 1999 bis zum 31. März 2008 in einer Gesamthöhe von 5.390,64 € (einschließlich 1.859,67 € Säumniszuschläge) fest.
Mit der am 23. Dezember 2009 erhobenen Klage hat die Klägerin geltend gemacht, dass K. zu keinem Zeitpunkt bei ihr abhängig beschäftigt gewesen sei, sondern die übertragenen Aufgaben eines Hausverwalters und Hauswartes im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit wahrgenommen habe.
Am 5. Dezember 2012 verstarb K.; seine Rechtsnachfolgerin ist seine zu 1. beigeladene Tochter N..
Mit Urteil vom 19. März 2014 hat das Sozialgericht Braunschweig die Klage abgewiesen. Die Klägerin habe K. im streitbetroffenen Zeitraum abhängig und damit nach Maßgabe der für geringfügige Beschäftigungen maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben sozialversicherungspflichtig beschäftigt. Insbesondere sei K. nicht geschäftsmäßig für andere Wohnungseigentümergemeinschaften als Hausverwalter bzw. Hauswart beruflich tätig gewesen. Er hätte rechtlich auch keine Möglichkeit gehabt, eine Abberufung als Verwalter zu verhindern. Die relativ freie Zeiteinteilung ergebe sich aus der Natur der übertragenen Tätigkeit.
Gegen dieses ihr am 22. April 2014 zugestellte Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin vom 21. Mai 2014. Die Klägerin ist weiterhin der Auffassung, dass K. eine selbständige Tätigkeit ausgeübt habe. Die Übernahme von Hauswarttätigkeiten habe ohnehin nur eine untergeordnete Bedeutung aufgewiesen. Im Übrigen habe er mit der Klägerin einen typischen Hausverwaltervertrag abgeschlossen, wie er auch sonst im Rahmen gewerblicher Verwaltertätigkeiten üblich sei.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Braunschweig vom 19. März 2014 und den Bescheid der Beklagten vom 25. März 2009 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 25. November 2009 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beigeladene zu 1. und die zu 2. bis 4. beigeladenen Sozialversicherungsträger stellen keine Anträge.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, den Inhalt der beigezogenen Gerichtsakte S 31 KR 191/09 ER und auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung, über die der Senat mit Zustimmung aller Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheidet (vgl. die von der Klägerin und der Beklagten im Erörterungstermin am 8. September 2014 abgegebenen Erklärungen sowie die Schriftsätze der Beigeladenen zu 2. und 3 vom 11. September 2014, der Beigeladenen zu 4. vom 15. September 2014 und den am 29. September 2014 eingegangenen Schriftsatz der Beigeladenen zu 1.), ist begründet. Der angefochtene Bescheid vom 25. März 2009 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 25. November 2009 ist rechtswidrig.
Die in dem angefochtenen Bescheid vorgenommene Festsetzung rückständiger - nach den gesetzlichen Vorgaben jeweils an die Ausübung einer abhängigen - hier auch nach Auffassung der Beklagten nur als geringfügig in Betracht kommenden - Beschäftigung anknüpfenden Beiträge zur Sozialversicherung (einschließlich Säumniszuschläge) lässt schon im Ausgangspunkt die erforderliche rechtliche Grundlage vermissen, weil nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens davon auszugehen ist, dass K. seine streitbetroffene Tätigkeit als Hausverwalter und Hausmeister nicht im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung, sondern in Ausübung einer selbständigen Tätigkeit wahrgenommen hat.
Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung war § 7 Abs. 1 SGB IV in seiner bis heute unverändert geltenden Fassung. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (BSG, U.v. 25. April 2012 – B 12 KR 24/10 R –, SozR 4-2400 § 7 Nr 15).
Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine -form-lose- Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (BSG, U.v. 29. August 2012 - B 12 R 14/10 R -).
Ein unternehmerisches Risiko kann nur dann Hinweis auf eine selbständige Tätigkeit sein, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen (BSG, Urteil vom 25. April 2012 – B 12 KR 24/10 R –, juris).
Soweit nebeneinander verschiedene rentenversicherungsrechtlich bedeutsame Sachverhalte vorliegen, hat im Ausgangspunkt das Bestehen von Versicherungspflicht (oder Versicherungsfreiheit bzw. Versicherungsbefreiung) hinsichtlich des einen Sachverhalts grundsätzlich keine Wirkung für den anderen Sachverhalt, vielmehr ist jeder Sachverhalt, wenn gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, selbstständig zu beurteilen (BSG, Urt. v. 04. November 2009, – B 12 R 7/08 R –, SozR 4-2600 § 2 Nr 13). Hiervon ausgehend ist die sozialrechtliche Qualifikation einer Tätigkeit grundsätzlich nach Maßgabe allein der die einzustufende Tätigkeit prägenden Merkmale zu erfolgen; welche sozialversicherungspflichtigen Sachverhalte der Betroffene im Übrigen erfüllt oder nicht erfüllt, ist hingegen für die Einstufung im Ausgangspunkt im Regelfall nicht ausschlaggebend.
Üben zwei Personen für einen Auftraggeber eine vergleichbare Tätigkeit unter im Wesentlichen gleichen Bedingungen aus, dann ist die Frage nach der Selbständigkeit oder Unselbständigkeit einer solchen Tätigkeit regelmäßig für beiden Personen gleichmäßig und insbesondere unabhängig davon zu beantworten, ob und ggfs. in welchem Umfang diese neben der beurteilenden Tätigkeit anderweitig sozialversicherungspflichtig beschäftigt und/oder selbständig im Erwerbsleben stehen.
Im vorliegenden Fall hat K. für die Klägerin eine gemischte Tätigkeit ausgeübt, die zum einen die Tätigkeit eines Hausverwalters und zum anderen Tätigkeiten umfasste, die üblicherweise von Hausmeistern bzw. Hauswarten wahrgenommen wird. Beide Aufgaben können im Ausgangspunkt sowohl durch abhängig Beschäftigte als auch durch selbständig tätige Dienstleister verrichtet werden. Davon geht im Ergebnis auch die Beklagte aus, wenn sie auf die Notwendigkeit einer Prüfung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalls verweist. Viele Hausverwalter bieten ihre Leistungen im Rahmen einer selbständigen Erwerbstätigkeit an (die zivilgerichtliche Rechtsprechung stellt in diesem Zusammenhang auch auf „Verwaltungsfirmen“ ab, vgl. BGH, Urteil vom 01. April 2011 – V ZR 96/10 –, NZM 2011, 515); auch im Bereich der Hausmeisterdienstleistungen treten auf dem Markt zunehmend selbständige Anbieter auf.
Dabei ist im Ausgangspunkt zu berücksichtigen, dass ganz überwiegend bei der Betreuung von Wohnungseigentümeranlagen weder Hausverwalter noch Hausmeister Mitglied der Wohnungseigentümergemeinschaft sind (und recht dort nicht über eine Stimmenmehrheit verfügen). Das Fehlen eines Stimmrechts (und erst recht einer Stimmenmehrheit) in der Wohnungseigentümergemeinschaft ist sowohl für die Ausübung dieser Tätigkeit durch abhängig Beschäftigte als auch durch selbständige Dienstleister üblich und beinhaltet als solches entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten keine Vorgaben für die erforderliche Abgrenzung.
Im vorliegenden Fall sprechen im Rahmen der gebotenen Berücksichtigung aller Umstände die überwiegenden Gesichtspunkte für die Annahme einer selbständigen Tätigkeit. Dabei kommt eine Würdigung im Ergebnis nur nach Aktenlage in Betracht. Zu seinen Lebzeiten wäre natürlich K. als maßgebliche Auskunftsperson ergänzend zu befragen gewesen; die Beklagte hat jedoch (letztlich unter Missachtung der ihr obliegenden Aufklärungspflicht nach § 20 SGB X) von einer entsprechenden Zeugenvernehmung (erforderlichenfalls nach Maßgabe des § 22 SGB X) abgesehen, obwohl sich aus dem von K. (unsubstantiiert) geltend gemachten Hinderungsgrund für weitergehende Auskünfte in Form einer - im Ergebnis gar nicht zu objektivierenden - Beschlusslage der Eigentümerversammlung kein Zeugnisverweigerungsrecht ergeben würde. Nach dem Tode von K. (und dem nachfolgenden Tod seiner Ehefrau) vermag der Senat diesen Aufklärungsmangel angesichts des Fehlens anderweitig in vergleichbarer Weise mit dem Sachverhalt vertrauter Personen nicht mehr zu korrigieren. Die materielle Beweislast für die tatbestandlichen Voraussetzungen einer abhängigen Beschäftigung als der materiell-rechtlichen Grundlage der angefochtenen Beitragsfestsetzung trägt die Beklagte.
Der Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses steht schon entgegen, dass kein fremder Betrieb festzustellen ist, in den K. bei der zu beurteilenden Tätigkeit mit der Maßgabe eingegliedert war, dass er einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterlegen hätte. Selbstverständlich hatte er als Hausverwalter entsprechend den gesetzlichen Vorgaben des WEG (§ 27 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 4 WEG) die Beschlüsse der Eigentümergemeinschaft auszuführen. Diese Pflicht trifft aber alle Hausverwalter, unabhängig davon, ob sie ihr Amt als abhängig Beschäftigte oder als selbständige Dienstleister ausüben.
Entsprechendes gilt, soweit die Klägerin die Befugnis des Verwalters K. zur Vergabe von Reparaturen in ihrem Namen im Innenverhältnis nach dem Vertrag von April 1983 dahingehend eingeschränkt hatte, dass bei zu erwartenden Aufwendungen in Höhe von mehr als 700 DM im Jahr die vorherige Zustimmung des Beirates (§ 29 WEG) einzuholen sei. Die zivilgerichtliche Rechtsprechung billigt diesbezüglich einem Verwalter einer Wohnungseigentümergemeinschaft außerhalb der Durchführung zuvor gefasster Beschlüsse der Eigentümerversammlung ohnehin im Ausgangspunkt lediglich ein Notgeschäftsführungsrecht zu (BGH, Urteil vom 18. Februar 2011 – V ZR 197/10 –, NJW-RR 2011, 1093). Mit der Bestellung zum - sei es zum abhängig beschäftigten, sei es zum selbständig tätigen - Verwalter als solcher ist damit gerade nicht die Einräumung umfassender Befugnisse zur Vergabe von Reparaturaufträgen verbunden. Dass Fehlen einer weitergehenden Ermächtigung entspricht vielmehr der gesetzlichen Ausgangslage und ermöglicht damit entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten keine Aufschlüsse über die rechtliche Einordnung der Verwaltertätigkeit.
Außerhalb seiner sich bereits aus den gesetzlichen Vorgaben ergebenden Bindung an die Beschlüsse der Wohnungseigentümergemeinschaft gab es im Ergebnis schon im Ausgangspunkt niemanden, der berechtigt gewesen wäre, K. bezogen auf Einzelheiten der wahrzunehmenden Tätigkeit konkrete Weisungen zu erteilen. Insbesondere musste er bei seiner Tätigkeit als Hausmeister schon deshalb nicht Einzelweisungen eines Hausverwalters befolgen, weil er selbst in dem zu beurteilenden Zeitraum auch diese Position eines Hausverwalters innehatte.
Das Fehlen entsprechender konkreter Weisungen entsprach auch der tatsächlichen Ausgestaltung der Tätigkeit. Soweit sich dies nach Aktenlage beurteilen lässt, hat K. sogar sehr entschieden gegenüber den einzelnen Eigentümern - letztlich teilweise bis hin zu einer Überschreitung der Grenzen üblicher Höflichkeit (vgl. etwa Bl. 16 der Akte S 31 KR 191/09 ER) - auf seine Unabhängigkeit gepocht.
Jedenfalls soweit seine Tätigkeit als Hausmeister betroffen war, stand K. nach Maßgabe der vertraglichen Vereinbarungen auch frei, diese persönlich oder durch dritte Personen verrichten zu lassen. Von dieser Möglichkeit hat er bei Bedarf auch Gebrauch gemacht, indem er namentlich seine Ehefrau und seine Tochter zur Aufgabenerledigung mit herangezogen hat.
Darüber hinaus war die Tätigkeit ihrer Struktur nach so angelegt, dass K. insbesondere angesichts des relativ geringen für die Ausübung der ihm übertragenen Tätigkeit benötigten Zeitaufwandes (von geschätzt im Durchschnitt lediglich ca. drei bis fünf Wochenstunden) verbunden mit seinen weitgehenden Freiheiten bei der Konkretisierung der Arbeitszeiten in vergleichbarer Weise auch gegenüber zahlreichen weiteren Auftraggebern hätte tätig werden können. Namentlich beließ ihm der Vertrag die Möglichkeit, auch für weitere Eigentümergemeinschaften als Hausmeister und/oder Hausverwalter tätig zu werden. Ob und inwieweit er von entsprechenden Freiheiten tatsächlich Gebrauch gemacht hat, ist nach den erläuterten rechtlichen Vorgaben nicht ausschlaggebend.
Dabei hatte die Klägerin ihm auch weder nach dem schriftlichen Vertrag von April 1983 noch nach Maßgabe seiner tatsächlichen Umsetzung eine weiterreichende Verfügbarkeit im Sinne einer weitgehenden Dienstbereitschaft abverlangt. Bezüglich des Zeitpunkts der wahrzunehmenden Aufgaben waren K. lediglich durch die Aufgabenstellung begrenzte Vorgaben gemacht worden: Beispielsweise im Rahmen des Winterdienstes musste er bei Schneefall oder Eisbildung während der Tagesstunden relativ zeitnah reagieren und die erforderlichen Räum- und Streuarbeiten (persönlich oder durch Dritte) verrichten; dies wird aber natürlich auch in gleicher Weise von anderen selbständig arbeitenden Dienstleistern in diesem Segment erwartet.
Ansonsten konnte K. weitgehend frei über seine Tätigkeitszeiten entscheiden. Es stand ihm insbesondere auch frei, ohne Rücksprache mit der Klägerin Urlaubswochen zu nehmen, sofern er für eine Vertretung für nicht aufschiebbare Verrichtungen sorgte.
Ein unternehmerisches Risiko trugt K. allerdings insofern nicht, als ihm die vereinbarte pauschale Vergütung gewiss war. Auch war auf seiner Seite kein nennenswerter Kapitaleinsatz erforderlich. Er hatte allerdings die Möglichkeit, durch die ihm eröffneten Freiräume bei der konkreten Ausgestaltung der Tätigkeit diese in seinem Sinne so zu optimieren, dass mit möglichst geringem zeitlichen Aufwand sich die Pauschalvergütung verdienen konnte. Umgekehrt setzte er sich bei einer weniger effektiven Vorgehensweise dem Risiko aus, auch einen relativ hohen Arbeitszeitaufwand lediglich mit einer in Relation dazu nur relativ geringen Pauschalvergütung honoriert zu erhalten.
Im Ergebnis befand er sich damit insofern in einer Situation, die auch die Tätigkeit vieler selbständiger Dienstleister prägt. Unter Berücksichtigung der vorstehend aufgezeigten gegen eine abhängige Beschäftigung sprechenden Merkmale kommt dem Fehlen eines weitergehenden Unternehmerrisikos letztlich kein ausschlaggebendes Gewicht zu.
Auch die Beklagte hat sich im Ergebnis nicht in der Lage gesehen, im vorliegenden Einzelfall besondere Gesichtspunkte aufzuzeigen, die abweichend von den vorstehend erläuterten für die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit sprechenden Gesichtspunkte eine Einordnung als abhängige Beschäftigung nahelegen könnten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a SGG i.V.m. §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 1 bis 3 VwGO.
Gründe, die Revision zuzulassen (§ 160 Abs. 2 SGG), sind nicht gegeben.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 1 bis 3 VwGO
§ 28p SGB IV
§ 20 SGB X
§ 22 SGB X
§ 29 WEG
§ 197a SGG
§ 7 Abs. 1 SGB IV
§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV
§ 27 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 4 WEG
§ 160 Abs. 2 SGG

Zitierte Entscheidungen: NZM 2011, 515
NJW-RR 2011, 1093
S 31 KR 191/09
B 12 KR 24/10 R
B 12 R 14/10 R
B 12 R 7/08 R
V ZR 96/10
V ZR 197/10