Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-06-29, Aktenzeichen 34 O 72/05
ECLI: ECLI:DE:LGD:2005:0629.34O72.05.00

Tenor:
1.) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 8000, 00 nebst Zinsen in Höhe von 5% Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. März 2005 sowie Zinsen für den Betrag von € 4000, 00 in Höhe von 5% Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. November 2004 bis zum 24. März 2005 zu zahlen.
2.) Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3.) Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung von 110 % des jeweils zu vollstre-ckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger ist ein allgemein anerkannter Verein zu Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Die Beklagte betreibt einen Schönheitssalon in Düsseldorf, der ursprünglich unter der Bezeichnung "VV" firmierte. Zum Angebot der Beklagten zählt unter anderem ein mit "Methode nach Dr. BB" bezeichnetes Verfahren zum "Fett- Weg- Spritzen" als Alternative gegenüber dem herkömmlichen Fettabsaugen zur Reduktion als unschön empfundenen Körperfetts. Bei diesem Verfahren wird den Patienten ein bestimmtes Mittel direkt in körperliche Problemzonen injiziert. Infolge der Injektion kommt es zu einem Zersetzungsvorgang der ungewünschten Fettzelle, die der Körper des Patienten sodann auf natürlichem Wege ausscheidet.
Für dieses Verfahren warb die Beklagte mit Flyern, die von Helfern der Beklagten in der Düsseldorfer Innenstadt verteilt wurden. Der Kläger sah in den Flyern eine Verletzung von Wettbewerbsrecht, da hiermit gegen das Heilmittelwerbegesetz verstoße werde. Weil keine Wirkung des in den Spritzen enthaltenen Mittels nachweisbar sei, sei der Inhalt der Flyer zudem irreführend. Der Kläger mahnte die Beklagte daher mit Schreiben vom 1. 6. 2004 ab und forderte sie auf, eine mit € 4000,00 für jeden Fall zukünftiger schuldhafter Zuwiderhandlung bewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Der Wortlaut der angeforderten Unterlassungserklärung- ihr war zudem der ursprünglich verteilte Flyer angeheftet, auf den im übrigen Bezug genommen wird- lautete dabei auszugsweise:
"VV… verpflichtet sich… es zu unterlassen, … für die sogenannte Fett- weg- Spritze nach Dr. BB zu werben, insbesondere wenn dies geschieht wie auf dem beigefügten und der Unterlassungserklärung angehefteten Werbeflyer…"
Die Beklagte unterzeichnete am 12. 8. 2004 als Reaktion auf das Verlangen des Klägers eine alternative strafbewehrte Unterlassungserklärung, deren Wortlaut indes bis auf folgenden Passus mit der vom Kläger angeforderten Unterlassungserklärung wortgleich war:
"VV… verpflichtet sich … es zu unterlassen, … für die sogenannte Fett- weg- Spritze nach Dr. BB zu werben, soweit dies geschieht wie auf dem beigefügten und der Unterlassungserklärung angehefteten Werbeflyer…"
Am 18. 9. 2004 und am 19. 2. 2005 verteilte die Beklagte wiederum in der Düsseldorfer Innenstadt Flyer mit Werbung für ihr Angebot zum "Fett- Weg- Spritzen". Die hierbei verwandten Broschüren- auf sie wird Bezug genommen- waren dabei weitgehend identisch mit dem der Unterlassungserklärung angehefteten Flyer, sie enthielten nunmehr allerdings auf der Vorderseite nicht mehr die Worte:
"Statt "Absaugen" nebenwirkungsfrei wegspritzen",
sondern stattdessen den Ausspruch
"schön und schlank".
Der Kläger ist der Ansicht, durch die Verteilung der Flyer am 18. 9. 2004 sowie am 19. 2. 2005 habe die Beklagte gegen die strafbewehrte Unterlassungserklärung verstoßen. Die Vertragsstrafe sei daher verwirkt. Hierzu führt sie aus, eine wettbewerbsrechtliche Unterlassungspflicht beziehe sich nicht nur auf Äußerungen, die mit den in Unterlassungserklärungen beschriebenen Äußerungen vollkommen identisch seien, sondern auch auf solche, die jedenfalls im Kernbereich mit dem ausdrücklichen Verbot übereinstimmten. Hieran ändere auch der Wortlaut der konkreten Unterlassungserklärung nichts, da die inhaltlichen Abweichungen der verteilten Flyer marginal seien und daher die Aussagen auf dem Flyer vom 18. 9. 2004 und dem 19. 2. 2005 von der Unterlassungsverpflichtung vom 12. 8. 2002 erfasst seien.
Der Kläger begehrte ursprünglich die Zahlung von € 4000,00 nebst Zinsen in Höhe von 4% Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit. Mit Schreiben vom 15. 3. 2005, der Beklagten zugestellt am 24. 3. 2005, hat der Kläger seine Klage erweitert und beantragt nun,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 8000,- nebst Zinsen in Höhe von 5% Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. 11. 2004 für € 4000,- sowie seit dem 24. 3. 2004 auch für die restlichen € 4000,- zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, eine Zahlungspflicht der vereinbarten Vertragsstrafe sei durch das Verteilen der Flyer am 18. 9. 2004 und am 19. 2. 2005 nicht ausgelöst worden. Ihr stehe es frei, Werbebroschüren ohne Beachtungspflicht ihrer Verpflichtungserklärung zu verteilen, soweit die verteilten Flyer inhaltlich nicht mit denjenigen identisch seien, die der Erklärung beigefügt waren. Denn anstelle des verlangten Textes "insbesondere wenn dies geschieht" enthalte die von ihr unterzeichnete Erklärung die Worte "soweit dies geschieht". Durch diese Änderungen im Wortlaut sei eine Begrenzung der Unterlassungspflicht auf identische Flyer erfolgt, die von ihr verteilten Flyer seien aber unstreitig nicht identisch gewesen. Da die zentrale Aussage der abgemahnten Broschüre ferner in dem Passus auf der Vorderseite zu sehen sei, dieser Passus aber unstreitig nicht mehr verwendet worden war, würden die nunmehr mittelbar angegriffenen Broschüren sogar in wesentlichen Bereichen textliche Unterschiede aufweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet.
Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe von € 8.000 sowie auf Zahlung der verlangten Zinsen.
I.
Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von € 8000,- gemäß § 339 S.2 BGB in Verbindung mit dem Unterlassungsvertrag. Dieser Vertrag ist wirksam und die Beklagte hat durch das Verteilen der Flyer gegen das darin enthaltene Verhaltensverbot verstoßen.
1.) Zwischen den Parteien ist infolge der Korrespondenz über die Unterlassungsverpflichtung ein wirksamer Unterlassungsvertrag zustande gekommen.
Ob und wann ein Unterlassungsvertrag zustande kommt, richtet sich nach dem allgemeinen Vorschriften der §§ 145 ff BGB. Danach ist vorliegend der Vertrag erst mit der Entgegennahme der von der Beklagten formulierten strafbewehrten Unterlassungserklärung durch die Klägerin erfolgt.
a.) Die ursprüngliche Abmahnung des Klägers enthielt lediglich ein Angebot auf Abschluss eines Vertrages, den die Beklagte nur wirksam angenommen hätte, soweit sie dieses Schreiben unverändert unterzeichnet hätte. Die Beklagte hat jedoch den Wortlaut der Erklärung verändert, indem sie anstelle des "insbesondere" durch ein "soweit" ersetzt hat. Dies stellt ein Annahme unter sonstigen Änderungen im Sinne des § 150 Abs 1 BGB dar, die nicht als Annahme im Rechtssinne, sondern als neuer Antrag gilt. Diesen neuen Antrag hat der Kläger durch Entgegennahme und Schweigen jedoch konkludent angenommen. Denn aufgrund der Vorgeschichte musste die Beklagte in dem Stillhalten des Klägers eine Befriedigung seines Bedürfnisses auf Unterlassungsunterwerfung sehen, da er weder die geänderte Fassung zurückgewiesen, noch anderweitig zum Ausdruck gebracht hat, dass sie ihm nicht ausreiche.
b.) Den Vertragsschluss hindert auch nicht die fehlende Kommunikation der Annahme. Denn nach den Umständen und der Verkehrssitte war eine solche erneute Äußerung nicht mehr zu erwarten, § 151 S1 BGB. Der Unterlassungsschuldner verzichtet nämlich konkludent auf den Zugang der Annahmeerklärung des Gläubigers einer von ihm abgeänderten Unterwerfungserklärung, wenn die Unterwerfungserklärung wie hier nicht wesentlich von dem Entwurf des Gläubigers abweicht (Pitz in Münch. Anwaltshandbuch Gew Rechtsschutz § 4 Rz 32.).
2.) Dieser Unterlassungsvertrag enthält ein Verhaltensverbot und ein Vertragsstrafeversprechen, gegen das die Beklagte schuldhaft verstoßen hat.
a.) Der Inhalt des Verhaltensverbots in strafbewehrten Unterlassungserklärungen hängt vom genauen Inhalt der Erklärung ab. Dieser Inhalt ist durch Auslegung zu ermitteln, wobei sich die Auslegung nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen der §§ 133, 157 BGB richtet (Pitz in Münch. Anwaltshandbuch Gew Rechtsschutz § 4 Rz 29). Nach dem Wortlaut ist eine Zahlung von € 4000, 00 für jeden Fall des Zuwiderhandelns gegen das in der Erklärung näher beschriebene Verbot zu leisten. Dies stellt ein Vertragsstrafeversprechen im Sinne des § 339 BGB dar (vgl zur Einordnung der wettbewerblichen Vertragsstrafe Schulte in Pastor/Ahrens Der Wettbewerbsprozess S. 112).
b.) Gegen das in diesem Vertrag enthaltene Verhaltensverbot hat die Beklagte zweifach verstoßen. Denn eine Auslegung der Erklärung ergibt, dass auch die Verteilung der abgeänderten Werbebroschüren vom 18. 9. 2005 und vom 19. 2. 2005 von diesem Verbot erfasst sind.
Entscheidend für die Begründung der Zahlungspflicht nach § 339 BGB ist der konkrete Inhalt und insbesondere die Reichweite des vereinbarten Verbots (vgl Heinrichs in Palandt Vor § 339 Rz 2). Der Schutzumfang der Unterlassungsvereinbarung ist dabei wiederum durch Auslegung zu ermitteln, wobei zunächst die allgemeinen für die Vertragsauslegung gültigen Regeln gemäß §§ 133, 157 BGB auch hier gelten (Schulte in Pastor/Ahrens Der Wettbewerbsprozess S. 210). Ausweislich des Wortlauts enthält die Unterwerfungserklärung damit zunächst ein Verbot des Verteilens von mit dem der Unterwerfungserklärung angehefteten Flyer identischen Werbebroschüren. Die von der Beklagten verteilten Flyer waren aufgrund der Veränderung auf der Vorderseite jedoch nicht in diesem Sinne identisch.
Darüber hinausgehend enthält die Erklärung aber auch- in Anlehnung an die unmittelbar für die Ermittlung des Schutzumfangs eines Unterlassungsurteils geltenden Grundsätze der "Kerntheorie" (vgl hierzu Pastor/Ahrens Der Wettbewerbsprozess S. 210) - das Verbot, nahezu identische Flyer zu verteilen. Unter Berücksichtigung des Sinns und Zwecks des in einer Wettbewerbsgesellschaft notwendigen Instituts der strafbewehrten Unterlassungserklärung ist sich nämlich von der reinen Wortlautauslegung zu lösen. Denn die Unterwerfungserklärung soll dem Gläubiger so weit wie möglich eine einem Gerichtsurteil vergleichbare Sicherung verschaffen, was nur mit einer Anlehnung der Auslegungsgrundsätze vertraglicher Unterwerfungsvereinbarungen an diejenigen gerichtlicher Titel möglich ist (Pastor/Ahrens Der Wettbewerbsprozess S. 112). Dass der Vertrag mit dem Inhalt der Unterlassungserklärung zustande gekommen ist, wie ihn die Beklagte formuliert hat, steht einem Verstoß daher nicht entgegen, obwohl bei rein grammatikalischer Auslegung aufgrund der Verwendung des Wortes "soweit" und die Bezugnahme auf den angehefteten Flyer eine andere Auslegung nachvollziehbar wäre. Denn sofern jeweils nur vollkommen identische Erklärungen zu unterlassen wären, würde die strafbewehrte Unterlassungserklärung weitgehend wirkungslos bleiben: der Verpflichtete könnte durch lediglich geringe Veränderungen der ursprünglich angegriffenen Äußerung das legitime Interesse des Rechtssuchenden beliebig unterwandern und seinen Rechtsschutz vollkommen entwerten. Aus diesem Grund sind nicht nur vollkommen identische Verstöße von einem in Unterlassungserklärungen enthaltenen Verhaltensverbot umfasst, sondern auch solche, die in den Kernbereich der abgegebenen Erklärung fallen. Daher sind auch solche inhaltlichen Änderungen vom Gebot einer Unterlassungserklärung abgedeckt, die die trotz neuer Gestaltung die gleichen Fehlvorstellungen hervorrufen wie die ausdrücklich verbotenen (vgl Spätgens in Gloy Handbuch des Wettbewerbsrechts 2. Aufl § 82 Rz 3).
So liegt es hier. Die Beklagte hat durch die Verteilung der Flyer am 18. 9. 2005 und am 19. 2. 2005 gegen den Kernbereich der Unterlassungserklärung vom 12. 8. 2004 verstoßen. Inhaltlich decken sich die Flyer weitgehend bis auf die Aufdrucke auf der Vorderseite, und insbesondere die wesentlichen Bestandteile des ursprünglichen Flyers sind weiterhin wortgleich verwandt. Denn Kerngehalt der Flyer ist nicht der unterschiedliche Vorderteil mit den Worten "schlank und schön" anstelle von "Statt "Absaugen" nebenwirkungsfrei Wegspritzen". Diese Worte sind allein der "Eye- catcher", der zwar geeignet ist, die erste Aufmerksamkeit zu erheischen, der aber nicht im Mittelpunkt der Werbung steht. Dies ergibt sich schon aus dem geringen Umfang der Worte, vor allem aber aus dem geringen Informationsgehalt, der diesen Aussagen zukommt. Nicht aufgrund des Werbespruchs, sondern aufgrund der im weiteren Teil der Broschüre enthaltenen Informationsteile entschließen sich potentielle Kunden von Schönheitsoperationen zur alternativen Behandlung durch die Beklagte. Erst mit der Beschreibung des Verfahrens der Methode Dr. BB unter Verwendung des Mittels "KKl" erschließt sich also der Werbegehalt der Broschüre. Denn nur die Hinweise auf mangelnde Risiken, die Aufzählung der Vorteile und die Beschreibung der nebenwirkungsfreien Wirkweise der Methode des Wegspritzens motiviert potentielle Kunden, sich für ein Wegspritzen anstelle eines Fettabsaugens zu entscheiden.
c.) Mangels anderer Angaben handelten die Beklagten auch schuldhaft, da die Mitarbeiter oder sonstige Helfer der Beklagten die Flyer verteilten. Das Verschulden braucht der Gläubiger bei einem Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung nicht zu beweisen (vgl Heinrichs in Palandt § 339 Rz4). Der Unterwerfungsschuldner haftet gemäß § 278 BGB zudem für seine Erfüllungsgehilfen (Pitz in Münch. Anwaltshandbuch Gew Rechtsschutz § 4 Rz 36). Hieran ändert auch der Zusatz der ausdrückliche Zusatz in der Unterwerfung nichts, die Strafe gelte nur im Fall der "schuldhaften" Zuwiderhandlung. Ein solcher Zusatz hat rein deklaratorische Bedeutung (Schulte in Pastor/Ahrens Der Wettbewerbsprozess § 14 Rz 51). Allein aus dem Zusatz "schuldhaft" folgt nämlich nicht, dass damit eine Abkehr von § 278 BGB vereinbart sein sollte und daher der Gläubiger das Verschulden nachweisen muss (BGH GRUR 1982 S688 [691]; Schulte in Pastor/Ahrens Der Wettbewerbsprozess § 14 Rz 51). Besondere, eine Abkehr hiervon rechtfertigende Umstände bestehen nicht.
II.
Der Anspruch ist nach § 291 BGB mit 5% über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu verzinsen. Für die ersten € 4000, 00 ergibt sich daher ein Zinsanspruch ab Zustellung der Klageschrift, also dem 29. 11. 2004. Für die restlichen € 4000, 00 besteht ein entsprechender Zinsanspruch seit der Zustellung der Klageerweiterung am 24. 3. 2005.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus § 91 , 709 ZPO
Streitwert: 8000,00 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 145 ff BGB
§§ 133, 157 BGB
§ 339 BGB
§ 278 BGB
§ 291 BGB
§ 339 S.2 BGB
§ 150 Abs 1 BGB
§ 91 , 709 ZPO