Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2021-10-20, Aktenzeichen 11 U 1009/20
ECLI: ECLI:DE:KG:2021:1020.11U1009.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Preisanpassungsklausel in einem Fernwärmelieferungsvertrag müssen die maßgeblichen Berechnungsfaktoren vollständig und in allgemein verständlicher Form ausweisen. Dies bedeutet, dass der Kunde den Umfang der auf ihn zukommenden Preissteigerungen aus der Formulierung der Klausel erkennen und die Berechtigung einer vom Klauselverwender vorgenommenen Erhöhung an der zu Preisänderungen ermächtigenden Klausel selbst messen kann (Anschluss BGH, Urteil vom 19. Juli 2017 - VIII ZR 268/15).(Rn.56)
2. Diesen Anforderungen wird eine Klausel (zur Berechnung des Arbeitspreises) dann nicht gerecht, wenn sie einen variablen Faktor, wie etwa den des jeweiligen Energiepreises des Fernwärmeversorgers in EUR/MWh als effektiven Fernwärmepreis enthält.(Rn.57)
3. Von der Rechtsfolge der Nichtigkeit werden nur die entsprechenden einzelnen Komponenten (zur Berechnung des Arbeitspreises) der Anpassungsformel erfasst.(Rn.58)
4. Die durch die Teilnichtigkeit einer Preisänderungsklausel entstandene Regelungslücke ist durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen. Danach tritt bei langjährigen Energielieferungsverträgen, bei denen der Kunde Preiserhöhungen längere Zeit unbeanstandet hingenommen hat und er für länger zurückliegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhung geltend macht, an die Stelle der unwirksamen Formel für den Arbeitspreis grundsätzlich das Preisniveau, das vor der Jahresabrechnung galt, welche innerhalb von drei Jahren nach Zugang beanstandet wurde (Anschluss BGH, Urteil vom 10. März 2021 - VIII ZR 200/18). Wird der nach der "Dreijahreslösung" maßgebliche Preis anschließend unterschritten, hat der Kunde für die betreffenden Zeiträume nur die geringeren Entgelte zu entrichten (Anschluss BGH, Urteil vom 6. April 2016 - VIII ZR 79/15).(Rn.62)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufungen der Parteien wird das am 24.07.2020 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 23 O 336/19 - teilweise geändert und zur Klarstellung neu gefasst:
a) Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 26,57 EUR nebst Zinsen von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 9,86 EUR seit dem 16.12.2020 sowie aus 16,71 EUR seit dem 24.08.2021 zu zahlen.
b) Es wird festgestellt, dass die Preisänderungsklausel in § 8 (4) des zwischen den Parteien abgeschlossenen Wärmelieferungsvertrages vom 25.02.2010 betreffend den Arbeitspreis unwirksam ist.
c) Es wird festgestellt, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, die am 30.04.2019 veröffentlichte Preisanpassungsformel des Arbeitspreises „APW = APWO * (0,5*B/BO + 0,5*BI/BIO)“ ab dem 01.05.2019 in den Wärmelieferungsvertrag der Parteien vom 25.02.2010 einseitig einzuführen.
d) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehenden Berufungen werden zurückgewiesen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits der ersten Instanz haben die Kläger 54% und die Beklagte 46% zu tragen. Von den Kosten des Rechtsstreits der zweiten Instanz haben die Kläger 65% und die Beklagte 35% zu tragen.
3. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung der jeweils anderen Seite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Preisänderungsklausel in einem zwischen ihnen bestehenden Fernwärmelieferungsvertrag.
Die Kläger sind Eigentümer des Gebäudes ... in ... im sog. .... Zur Beheizung und Warmwasserversorgung schlossen die Parteien am 25.02.2010 den aus der Anlage K 2 ersichtlichen Wärmelieferungsvertrag. Die Beklagte produziert die von ihr im Schweizer Viertel an die einzelnen Nutzer gelieferte Wärme nicht selbst, sondern bezieht sie von der Firma .... Hierzu betreibt sie am Rande des Viertels eine Fernwärmeübergabestation. Dort entnimmt die Beklagte die von der ... gelieferte Energie, wandelt sie um und leitet sie durch ihr eigenes Nahwärmeverteilungsnetz an die ca. 725 Nutzer im .... Der Lieferung von ... an die Beklagte liegt eine Preisvereinbarung, der sog. Energiepreis, zugrunde, den die Beklagte auf jährliche Abrechnung zahlt.
Der jeweilige Bezugspreis der Nutzer setzt sich zusammen aus dem Arbeitspreis sowie dem Grund-, Bereitstellungs- oder Messpreis. In der Klausel werden als Faktor die Brennstoffeinkaufskosten der Firma ... des Basisjahres 2000 (E2000) zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses aufgeführt. Bei der jeweiligen Jahresabrechnung wird aus den historischen Brennstoffkosten (derzeit bezogen auf das Basisjahr 2015 = E2015) und den tatsächlichen Brennstoffeinkaufskosten (E-aktuell) im Abrechnungsjahr ein Quotient gebildet, mit dem Arbeitspreis multipliziert und in den Abrechnungen als AP-aktuell ausgewiesen.
Die Kosten der Wärmeerzeugung sind im Arbeitspreis abgebildet. Die Kosten der Bereitstellung der Wärme und deren Entwicklung werden im Grund-, Bereitstellungs- oder Messpreis abgebildet. Dabei werden der Aufwand zur Herstellung und zum Erhalt der Versorgungsbereitschaft der technischen Anlagen zur Wärmeerzeugung, mithin der Infrastruktur, Wärmeübernahme und -übergabe und deren Verteilung von und bis zu den jeweiligen Übergabepunkten erfasst. Enthalten in diesem Preisbestandteil ist auch die Entwicklung von Lohn- und Materialkosten.
Die von den Klägern beanstandete Preisänderungsklausel zum Arbeitspreis lautet:
AP =
AP2000 x E/E2000
Die Preisänderungsklausel betreffend die jeweils gültigen Bereitstellungs- und Messpreise (P) lautet
P =
P2000 (0,4 I/I2000 + 0,6 L/L2000)
wobei
I =
den Jahresindex der Erzeugerpreise für gewerbliche Produkte und
L =
die Jahreslohnindexziffer für Arbeiter der Elektrizitäts-, Gas- und Fernwärme-, Wasserversorgung nach dem Statistischen Bundesamt wiedergeben
Der Arbeitspreis bemisst sich in Euro je Kilowattstunde verbrauchter Wärme, der Grundpreis in Euro je Quadratmeter beheizter Fläche und Monat.
§ 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung vom 1.1.2000 bis 11.11.2010 lautet:
„Preisänderungsklauseln dürfen nur so ausgestaltet sein, daß sie sowohl die Kostenentwicklung bei Erzeugung und Bereitstellung der Fernwärme durch das Unternehmen als auch die jeweiligen Verhältnisse auf dem Wärmemarkt angemessen berücksichtigen. Sie müssen die maßgeblichen Berechnungsfaktoren vollständig und in allgemein verständlicher Form ausweisen. Bei Anwendung der Preisänderungsklauseln ist der prozentuale Anteil des die Brennstoffkosten abdeckenden Preisfaktors an der jeweiligen Preisänderung gesondert auszuweisen.“
Die Beklagte rechnete ihre Leistungen für die Jahre 2015 bis 2018 wie aus den als Anlagen K 4 bis K 7 vorgelegten Rechnungen ersichtlich ab.
Mit Schreiben vom 24.04.2019 (Anlage K 1) kündigte die Beklagte die öffentliche Bekanntgabe einer Änderung der Preisanpassungsformel des Arbeitspreises für Wärmelieferungsverträge am 30.04.2019 in der ... sowie online im Bundesanzeiger an. Wegen des weiteren Inhalts wird auf das Schreiben gemäß Anlage K 1 Bezug genommen.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 04.07.2019 (Anlage K 8) rügten die Kläger erstmals die Preisberechnung der Beklagten und forderten sie unter Fristsetzung bis zum 19.07.2019 und Hinweis auf das Urteil des Kammergerichts vom 10.01.2019 (20 U 146/17) auf, die Jahre 2015, 2016 und 2017 entsprechend der Entscheidung des KG neu abzurechnen und das sich daraus ergebende Guthaben zu erstatten sowie zu bestätigen, dass sie während der weiteren Laufzeit des Vertrags keine Preiserhöhungen vornehmen wird. Das KG hatte in der genannten Entscheidung die von der Beklagten im Versorgungsgebiet zur Nachführung der Preise der Wärmelieferung eingesetzten Preisanpassungsformeln verworfen und stattdessen die Basispreisangaben zugrunde gelegt. Mit Ausnahme der Rückerstattung von Messkosten ist die Beklagte dem nicht nachgekommen.
Die Kläger sehen unter Bezugnahme auf die genannte Entscheidung des KG in der Preisänderungsklausel gemäß § 8 Abs. 4 des Vertrags einen Verstoß gegen das Transparenzgebot gemäß § 24 AVBFernwärmeV, wonach die maßgeblichen Berechnungsfaktoren vollständig und in verständlicher Form ausgewiesen werden, damit der Kunde den Umfang der auf ihn zukommenden Preissteigerungen aus der Formulierung der Klausel erkennen und die Berechtigung einer Preiserhöhung an der Klausel selbst messen kann.
Die Kläger meinen, ihnen stehe ein Anspruch auf Rückzahlung zu viel gezahlter Beiträge der Jahre 2015 bis 2020 zu.
Die von der Beklagten verwendete Klausel enthalte mit dem jeweils aktuellen Energiepreis „E“ einen unzulässigen variablen Faktor. Auf welche Weise sich der veränderliche Energiepreis ermittle und aus welchen Komponenten er sich zusammensetze, ergebe sich weder aus dem Vertrag selbst noch aus seinen Anlagen. Auch ergebe sich daraus nicht, dass die Beklagte die Fernwärme von der ... beziehe.
Darüber hinaus wiesen die Abrechnungen der Beklagten im Lichte des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV (bzw. Abs. 3 der a.F.) den weiteren Mangel auf, dass entgegen § 24 Abs. 4 Satz 3 AVBFernwärmeV der prozentuale Anteil des die Brennstoffkosten abdeckenden Preisfaktors an der jeweiligen Preisänderung nicht gesondert ausgewiesen werde. Insoweit bestreiten die Kläger, dass mit der Preisänderungsklausel die Entwicklung der zugrunde liegenden Preise im Hinblick auf die Preisentwicklung auf dem allgemeinen Wärmemarkt abgebildet werde, dass ... den mit der Beklagten vereinbarten Preis anhand einer Preisanpassungsklausel auf der Grundlage von Indizes des Statistischen Bundesamts ermittle, für die Preisbildung der Erzeugermix im Verbundnetz maßgebend sei und der von ... weitergegebene Energiepreis gleichermaßen auf die tatsächlichen Bezugskosten der Beklagten als auch auf die Wärmemarktentwicklung abstelle.
Der BGH habe die sog. t-3-Regelung für langfristige Versorgungsverträge entwickelt. Die Entscheidung des BGH vom 24.09.2014 (VIII ZR 350/13) betreffe eine Fallkonstellation, bei der die Unwirksamkeit einer Klausel erstmals nach 15 Jahren Vertragsdauer gerügt worden sei. Es handele sich um eine Einzelfallentscheidung. Im Übrigen überzeuge die t-3-Rechtsprechung auch dogmatisch nicht. Sie verstoße gegen das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion und widerspreche Art. 6 der Richtlinie 93/13/EWG, wonach missbräuchliche Klauseln für den Verbraucher unverbindlich sein müssten. Schließlich würde die Anwendung der t-3-Rechtsprechung vorliegend sogar dazu führen, dass die Beklagte besser stehen würde als wenn die Klausel wirksam wäre. Auch dies widerspräche der Intention des BGH, eine Billigkeitslösung im Einzelfall zu finden.
Ferner folge aus der Entscheidung BGH vom 13.07.2011 (VIII ZR 339/10) nicht, dass Arbeitspreis und Grundpreis separat zu behandeln seien dergestalt, dass bei der Unwirksamkeit der Klausel nur zu einem Preisbestandteil die Klausel im Übrigen Bestand habe. Vielmehr führe dies zur Gesamtunwirksamkeit der Preisänderungsklausel, zumal auch der Wortlaut der AVBFernwärmeV nur einen Preis kenne. Die Preisklausel in § 8 des Vertrags könne den Anforderungen des § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV auch nur gerecht werden, weil der gesamte Wärmepreis ansonsten in ein Ungleichgewicht gerate und nicht ein angemessenes Verhältnis von Markt- und Kostenelementen wahren müsse.
Schließlich sei eine einseitige Änderung der streitgegenständlichen Preisanpassungsklausel wie mit Schreiben der Beklagten vom 24.04.2019 erfolgt unzulässig.
Die Kläger haben erstinstanzlich mit der am 06.12.2019 zugestellten Klageschrift beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.679,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.353,83 EUR seit dem 20.07.2019 sowie aus 325,67 EUR seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. festzustellen, dass die Preisänderungsklausel in § 8 Abs. 4 des zwischen den Parteien abgeschlossenen Wärmelieferungsvertrags vom 25.02.2010 unwirksam ist,
3. festzustellen, dass auch die Preisänderungsklausel gemäß dem in der Anlage K 1 beigefügten Schreiben der Beklagten vom 24.04.2019 unwirksam ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist primär der Auffassung, die streitgegenständliche Preisanpassungsklausel sei nicht intransparent. Selbst wenn dies der Fall sei, so betreffe die Nichtigkeit lediglich den Arbeitspreis, nicht aber andere Preiskomponenten. In diesem Fall sei zudem nicht der Basispreis des ursprünglichen Vertrags anzuwenden, sondern der t-3-Preis. Dies sei vorliegend der Arbeitspreis des Jahres 2016.
Die Beklagte ist der Ansicht, die streitgegenständliche Preisanpassungsklausel genüge den Anforderungen des § 24 Abs. 4 AVB FernwärmeV. Hinsichtlich des Kostenelements sei gewährleistet, dass der in der Preisanpassungsklausel eingesetzte Bezugsfaktor sich im Wesentlichen in gleicher Weise entwickle wie die konkreten Energiebezugskosten des Vorversorgers. Dies sei der Fall, weil sie, die Beklagte, mit der jeweiligen Jahresrechnung die Bezugskonditionen von der ... als konkreten Energiepreis ausweise. Deren Preise wiederum orientierten sich an den Marktpreisen der verschiedenen Brennstoffe.
Die Beklagte führt aus, das KG habe sich in der von den Klägern aufgeführten Entscheidung in Widerspruch zu der höchstrichterlichen Rechtsprechung gesetzt. Das KG erstrecke die Nichtigkeitswirkung auf die gesamte Preisformel und nicht lediglich auf die Anpassung des Arbeitspreises. Zudem wende es statt des drei Jahre vor der Rüge geltenden Abrechnungspreises den vertraglichen Basisarbeitspreis an. Grund-/Bereitstellungspreis und Arbeitspreis seien rechtlich, technisch und wirtschaftlich voneinander unabhängig. Einen „Gesamtpreis“ wie vom KG ausgeführt gebe es daher nicht. Vielmehr folge aus dem Wortlaut des § 24 AVB, dass es nicht nur einen Wärmepreis gebe, sondern mehrere Preise (Bereitstellungspreis, Arbeitspreis, Messpreis). Dies ergebe sich auch aus § 8 Abs. 3 des Vertrags. Die festgestellte Intransparenz betreffe ausschließlich den Arbeitspreis. Daher könne sich die Nichtigkeit nicht auf Arbeits- und Grundpreis beziehen. Die Annahme einer Gesamtnichtigkeit gemäß § 139 BGB gehe daher fehl. Dies widerspreche auch den Ausführungen des BGH in der Entscheidung VIII ZR 339/10.
Das KG habe ferner die sog. t-3-Regelung fehlerhaft angewendet. Es sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass es aufgrund der Nichtigkeit der Preisanpassungsklausel bei dem zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Preis bleibe und der auf das jeweilige Abrechnungsjahr bezogene Rückforderungsanspruch der Kläger sich nach der Höhe der Differenz zwischen den zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Preis und dem von der Beklagten eingezogenen erhöhten Preis richte. Vielmehr sei es nach der Entscheidung BGH VIII ZR 350/13 so, dass eine infolge der Unwirksamkeit einer formularmäßig vereinbarten Preisänderungsklausel entstehende planwidrige Regelungslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dahingehend geschlossen werden könne, dass der Kunde die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führten, nicht geltend machen könne, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden sei, beanstandet habe. Danach seien die Kläger mit der Geltendmachung der Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis geführt hätten, wegen des Überschreitens des Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der betreffenden Jahresrechnung ausgeschlossen. Diesen Ansatz habe der BGH in der Entscheidung V ZR 77/18, Urteil vom 15.02.2019 bestätigt. Das KG hätte die t-3-Rechtsprechung nicht nur im Hinblick auf den zur Rückforderung durch den dortigen Kläger denkbaren Zeitraum, sondern auch im Hinblick auf den zum t-3-Zeitpunkt geltenden Preis anzuwenden gehabt. Berechnungsgrundlage sei vorliegend mithin die erste Rüge der Kläger vom 04.07.2019 und damit der am 04.07.2019 drei Jahre geltende Preis. Für den 04.07.2016 sei der für das Abrechnungsjahr 2015 ausgewiesene und in Rechnung gestellte Preis für den Arbeitspreis (= 0,0836 EUR netto/kWh) zugrunde zu legen. Da dessen Nichtigkeit nicht auf den Bereitstellungspreis durchschlage, bleibe es insoweit bei den für die Abrechnung errechneten Bereitstellungspreisen.
Die Vertragsklausel unterliege zudem gemäß Art. 1 Ziffer 2 nicht der Richtlinie 93/13/EWG, da sie auf einer bindenden Rechtsvorschrift, nämlich der AVBFernWärmeV, beruhe.
Mit Urteil vom 24.07.2020 hat das Landgericht wie folgt erkannt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 231,47 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 131,62 EUR seit dem 20.07.2019 sowie aus 99,85 EUR seit dem 07.12.2019 zu zahlen. Wegen des weitergehenden Zahlungsbegehrens wird die Klage abgewiesen.
2. Es wird festgestellt, dass die Preisänderungsklausel in § 8 Abs. 4 des zwischen den Parteien abgeschlossenen Wärmelieferungsvertrags vom 25.02.2010 unwirksam ist.
3. Es wird festgestellt, dass auch die Preisänderungsklausel gemäß dem in der Anlage K 1 beigefügten Schreiben der Beklagten vom 24.04.2019 unwirksam ist.
Gegen dieses ihnen am 30.7.2020 zugestellte Urteil haben die Kläger am 09.08.2020 und die Beklagte am 12.08.2020 Berufung eingelegt. Die Kläger haben ihre Berufung mit am 30.09.2020 eingegangenen Schriftsatz begründet. Die Beklagte hat ihre Berufung nach Fristverlängerung bis zum 30.10.2020 mit einem am 23.10.2020 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Am 14.11.2020 erhielten die Kläger die aus der Anlage K 23 ersichtliche Jahresabrechnung der Beklagten für das Jahr 2019. Dieser Rechnung legte die Beklagte bis zum 30.04.2019 die Preisanpassungsklausel aus dem Vertrag und für den Zeitraum ab dem 01.05.2019 die geänderte Klausel aus dem Schreiben der Beklagten vom 24.04.2019 und 27.06.2019 zugrunde. Insgesamt belief sich die Rechnung auf einen Betrag in Höhe von 2.229,95 EUR. Unter Berücksichtigung von gezahlten Abschlägen in Höhe von 2.388,00 EUR wies die Rechnung ein Guthaben 158,05 EUR aus. Ferner übersandte die Beklagte den Klägern mit Schreiben vom 24.06.2021 die Heizkostenabrechnung für das Jahr 2020, für deren Inhalt auf Anlage K 25 Bezug genommen wird.
Die Kläger führen aus, das Landgericht habe den für die Abrechnungsjahre 2015 bis 2018 geltend gemachten Rückforderungsanspruch zu Unrecht nicht auf der Basis der vertraglich vereinbarten Ausgangspreise, sondern nach der sog. t-3-Rechtsprechung berechnet. Die Kläger wiederholen insoweit ihren erstinstanzlichen Vortrag, dass es sich bei dem Urteil des BGH vom 24.09.2014 (VIII ZR 350/13) um eine Einzelfallentscheidung handele, deren schematische Anwendung sich verbiete. Denn aufgrund des Umstands, dass der Arbeitspreis seit 2015 sinke, stünden die Kläger bei Anwendung der 2014er Arbeitspreise (t-3-Zeitpunkt) schlechter als bei Anwendung der 2015er Arbeitspreise. Rechtsfolge der Anwendung einer unwirksamen Preisanpassungsklausel bis zum t-3-Zeitpunkt könne aber nicht sein, dass der Verwender einer unwirksamen Klausel dann sogar besser stünde, als wenn die Klausel wirksam wäre. Die Rechtsprechung könne aus Billigkeitsgründen allenfalls herangezogen werden, wenn sich herausstelle, dass im Falle einer unwirksamen Preisänderungsklausel unter Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien eine Billigkeitslösung gefunden werden müsse. Sie gelte mithin im Falle eines kontinuierlichen Anstiegs der Energiepreise. Ferner sei die Durchreichung des Preises der Vorlieferantin, der ..., unzulässig, weil nach der Entscheidung BGH, Urteil vom 19.07.2017 (VIII ZR 268/15) eine Preisanpassungsklausel so auszugestalten sei, dass sie an die tatsächliche Entwicklung der eigenen Wärmebezugskosten anknüpfe und nicht an die Kosten des Vorlieferanten.
Für das Jahr 2019 hätte die Beklagte lediglich einen Betrag in Höhe von 1.447,29 EUR abrechnen dürfen und nicht, wie geschehen, 2.229,95 EUR. Da sowohl die ursprüngliche als auch die neue Preisänderungsklausel nichtig seien, seien auch insoweit lediglich die ursprünglich vereinbarten Preise anzuwenden. Zudem habe lediglich ein Mehrwertsteuersatz von 16 Prozent berechnet werden dürfen. Insgesamt stehe ihnen somit ein Anspruch auf Rückzahlung von 782,66 EUR für das Jahr 2019 zu.
Auch der Rechnung für das Jahr 2020 hätte die Beklagte lediglich die ursprünglich vereinbarten Preise zugrunde legen dürfen.
Die Kläger beantragen,
die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 24.07.2020 zu verurteilen, an sie weitere 2.448,03 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.07.2019 zu zahlen,
sowie klageerweiternd, die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 782,66 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie weitere 782,45 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt mit ihrer Berufung,
die Klage - auch hinsichtlich der Klageerweiterung - vollumfänglich abzuweisen,
hilfsweise: in dem Umfang, in dem sie unterliegen sollte, die Revision zuzulassen.
Die Beklagte meint, die t-3-Rechtsprechung sei auch dann anzuwenden, wenn im maßgeblichen Zeitraum die Preise nicht gestiegen, sondern gefallen seien. Die entsprechenden Entscheidungen hätten verkannt, dass die Betrachtung des Wärmelieferungsvertrags weit über den t-3 Betrachtungszeitraum hinausgehe.
Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Ermittlung des Bereitstellungspreises fehlerhaft sei, weil die Ermittlung des Arbeitspreises wegen intransparenter Bezugsgröße zu verwerfen sei. Es gebe nicht nur einen Wärmepreis, sondern einen Bereitstellungs-, einen Arbeits- und einen Messpreis. Auch die AVBFernwärmeV spreche nicht von einem einzigen Preis, sondern von „den Preisen“. Jeder dieser Preise stehe dabei für sich alleine, da jeder Preis anderen Berechnungsgrundlagen und Entwicklungen folge.
Schließlich bestehe eine Änderungsbefugnis des Wärmelieferanten gemäß § 4 AVBFernwärmeV i.V.m. § 311 BGB. Der BGH erkenne ein Bedürfnis an, bei langfristigen Versorgungsverträgen das bei Vertragsschluss vereinbarte Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung über die gesamte Vertragslaufzeit aufrecht zu erhalten (BGH NJW 2014, 3639 (3641). Insbesondere könne der Entscheidung BGH, Urteil vom 19.07.2017 - VIII ZR 268/15 nicht entnommen werden, dass eine Preisanpassungsklausel nur aufgrund eines zweiseitigen Änderungsvertrages der Parteien gemäß §§ 145 ff. BGB wirksam geändert werden könne. Vielmehr sei der Passus in dem Urteil darauf zurückzuführen, dass nach dem damaligen Vortrag der Parteien Unklarheit darüber bestanden habe, auf welcher Grundlage die dortige Preisanpassungsklausel geändert worden sei, insbesondere ob überhaupt eine öffentliche Bekanntgabe im Sinne von § 4 Abs. 2 AVBFernwärmeV vorgelegen habe. Seiner Natur nach handele es sich bei § 4 Abs. 1 und 2 AVBFernwärmeV um ein auf eine vertragliche Vereinbarung zurückzuführendes Änderungsrecht.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen der Parteien sind statthaft und zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie haben jeweils teilweise Erfolg hinsichtlich der Zahlungsbegehren der Kläger. Die Beklagte wendet sich mit Erfolg gegen den vom Landgericht zugesprochenen Anspruch hinsichtlich der Jahresabrechnungen 2015 bis 2018. Den Klägern steht ein Teil der mit der in zweiter Instanz im Wege der Klageerweiterung betreffend die Jahresabrechnungen 2019 und 2020 geltend gemachten Ansprüche zu. Die Klageerweiterung ist statthaft. Sie ist unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit sachdienlich und auf Tatsachen gestützt, die das Gericht zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 1 Alt. 2, Nr. 2 ZPO). Bei der Klageerweiterung handelt es sich um eine Klageänderung im Sinne dieser Vorschrift (BeckOK ZPO/Wulf, 41. Ed. 1.7.2021 Rn. 4, ZPO § 533 Rn. 4).
I.
Die Kläger wenden sich gegen die teilweise Abweisung ihres in erster Instanz geltend gemachten Zahlungsantrags betreffend die Jahresabrechnungen 2015 bis 2018 der Beklagten (Klageantrag zu 1.). Die Klageerweiterung betrifft die Jahresabrechnungen 2019 und 2020.
Die Berufung der Beklagten richtet sich gegen die teilweise Stattgabe des Zahlungsantrags durch das Landgericht. Ferner wendet sich die Beklagte gegen die Annahme des Landgerichts, die ursprüngliche Preisänderungsklausel sei nicht nur hinsichtlich des Arbeitspreises, sondern insgesamt unwirksam sowie dagegen, dass das Landgericht die mit Schreiben vom 24.04.2019 mitgeteilte Preisänderungsklausel als unwirksam angesehen hat.
II.
1. Der Zahlungsantrag der Kläger hinsichtlich der Heizkostenabrechnungen der Beklagten für 2015 bis 2018 ist auf die Berufung der Beklagten unbegründet. Die Klage ist insoweit abzuweisen und die Berufung der Kläger zurückzuweisen. Die in zweiter Instanz geltend gemachte Klageerweiterung in Bezug auf die Abrechnungen 2019 und 2020 ist teilweise begründet.
a) Die Kläger haben hinsichtlich der Abrechnungen der Heizkosten der Jahre 2015 bis 2018 keinen Anspruch auf Erstattung von ihnen gezahlter Heizkosten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB.
aa) Die streitgegenständliche Preisanpassungsklausel aus dem Vertrag des Jahres 2010 ist in Bezug auf die Berechnung des Arbeitspreises AP nichtig gemäß § 134 BGB. Sie verstößt insoweit gegen das Transparenzgebot aus § 24 Abs. 3 Satz 2 AVBFernwärmeV in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung vom 1.1.2000 bis 11.11.2010.
Die von den Klägern beanstandete Preisänderungsklausel unterfällt dem Anwendungsbereich der AVBFernwärmeV. Gemäß § 1 Abs. 1 AVBFernwärmeV werden die §§ 2 bis 34 AVBFernwärmeV in der jeweils gültigen Fassung Bestandteil des Versorgungsvertrages, soweit ein Fernwärmeversorgungsunternehmen für den Anschluss an die Fernwärmeversorgung und die Versorgung mit Fernwärme Vertragsmuster oder Vertragsbedingungen verwendet, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind; dass die Beklagte die Energie nur liefert, aber nicht selbst erzeugt, steht dem nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2017 - VIII ZR 268/15 -, Rn. 17, juris).
Nach § 24 Abs. 3 Satz 2 AVBFernwärmeV aF müssen Preisänderungsklauseln die maßgeblichen Berechnungsfaktoren vollständig und in allgemein verständlicher Form ausweisen. Dies bedeutet, dass der Kunde den Umfang der auf ihn zukommenden Preissteigerungen aus der Formulierung der Klausel erkennen und die Berechtigung einer vom Klauselverwender vorgenommenen Erhöhung an der zu Preisänderungen ermächtigenden Klausel selbst messen kann (BGH, a.a.O., Rn. 21).
Diesen Anforderungen wird die von den Klägern beanstandete Klausel zur Berechnung des Arbeitspreises AP = AP2000 x E/E2000 nicht gerecht. Mit dem jeweils aktuellen Energiepreis E enthält die Klausel einen variablen Faktor, hinsichtlich dessen der Vertrag auf den „jeweiligen Energiepreis des Fernwärmeversorgers in EUR/MWh als effektiver Fernwärmepreis“ verweist. Es fehlen Angaben der Beklagten dazu, wie der jeweilige aktuelle Energiepreis E des Fernwärmeversorgers als Bestandteil des Arbeitspreises ermittelt wird und aus welchen Komponenten er sich zusammensetzt (KG, Urteil vom 10.01.2019 - 20 U 146/17; Urteil vom 28.04.2021 - 28 U 4/20; Urteil vom 20.05.2021 - 20 U 1022/20; Urteil vom 15.06.2021 - 21 U 1108/20; Urteil vom 05.07.2021 - 24 U 1061/20).
bb)
(a) Die Rechtsfolge der Nichtigkeit gemäß § 134 BGB beschränkt sich auf die Formel zur Berechnung des Arbeitspreises. Die Formel zur Berechnung des Bereitstellungs- und des Messpreises (P = P2000 (0,4 l/I2000 + 0,6 L/L2000) ist hiervon nicht betroffen (so auch KG, Urteil vom 5. Juli 2021 - 24 U 1004/20; KG, Urteil vom 20. Mai 2021 - 20 U 1022/20; KG, Urteil vom 28. April 2021 - 28 U 4/20; KG, Urteil vom 29. September 2020 - 9 U 19/20; KG, Urteil vom 10. Januar 2019 - 20 U 146/17). Es ist weder ersichtlich noch vorgetragen, dass die Kläger die einzelnen Komponenten nicht berechnen konnten. Der Annahme einer Gesamtnichtigkeit steht zudem entgegen, dass die Komponenten Bereitstellungs-/Messpreis und Arbeitspreis Teil einer Mischkalkulation sein könnten. Vielmehr stehen beide Komponenten nebeneinander und die jeweiligen Preisbestandteile werden unabhängig voneinander berechnet, so dass die einzelnen Preisbestandteile einer gesonderten und voneinander unabhängigen Betrachtung zugänglich sind.
Auch ergibt sich aus dem Wortlaut der AVBFernwärmeV nicht, dass es nur einen Gesamtpreis geben kann.
(b) Entgegen der im Berufungsverfahren vorgetragenen Auffassung der Kläger verstößt die Klausel der Beklagten insoweit auch nicht gegen das Gebot der Kostenorientierung. Der Grundsatz der Kostenorientierung ist dann nicht mehr gewahrt, wenn sich die verwendete Preisanpassungsklausel nicht hinreichend an den kostenmäßigen Zusammenhängen ausrichtet (BGH, Urteil vom 18.12.2019 - VIII ZR 209/18, Rn. 26; ferner BGH NJW 2011, 3222 Rn. 24, beck-online). Dies ist aber nicht deshalb der Fall, weil die Beklagte die Lohnkosten mit 60 Prozent anstatt - wie im Verhältnis zur Lieferantin ... - mit 32 Prozent berechnet. Denn die Kalkulation der Beklagten hat sich an ihren eigenen Lohnkosten zu orientieren und nicht an denen ihres Lieferanten.
cc) Der Höhe nach steht den Klägern für die Abrechnungen 2015 bis 2018 aber kein Anspruch zu.
(a) Die der Beklagten auf Grundlage des zwischen den Parteien geschlossenen Wärmelieferungsvertrags zustehenden Preise bemessen sich nicht nach den bei Vertragsschluss vereinbarten Preisen. Die durch die Teilnichtigkeit der Preisänderungsklausel entstandene Regelungslücke ist gemäß §§ 133, 157 BGB durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen. Danach tritt bei langjährigen Energielieferungsverträgen, bei denen der Kunde Preiserhöhungen längere Zeit unbeanstandet hingenommen hat und er für länger zurückliegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhung geltend macht, an die Stelle der unwirksamen Formel für den Arbeitspreis grundsätzlich das Preisniveau, das vor der Jahresabrechnung galt, welche innerhalb von drei Jahren nach Zugang beanstandet wurde (BGH, Urteil vom 10. März 2021 - VIII ZR 200/18, Rn. 29; BGH, Urteil vom 5. Oktober 2016 - VIII ZR 241/15, Rn. 12; BGH, Urteil vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, Rn. 21). Wird der nach der „Dreijahreslösung“ maßgebliche Preis anschließend unterschritten, hat der Kunde für die betreffenden Zeiträume nur die geringeren Entgelte zu entrichten (BGH, Urteil vom 6. April 2016 - VIII ZR 79/15, Rn. 40).
(b) Bei der Abrechnung für die Jahre 2015 bis 2017 ist danach die sog. „Dreijahreslösung“ des BGH anzuwenden. Die Kläger haben hier mit Schreiben vom 4.7.2019 die Abrechnungen der Jahre 2015, 2016 und 2017 beanstandet. Der somit grundsätzlich für die nachfolgenden Jahre maßgebliche AP 2014 in Höhe von 0,0838 €/kWh anstelle des im Jahr 2010 vertraglich vereinbarten Anfangspreises von 0,059 €/kWh gilt jedoch nicht, da der AP in den Jahren 2015 bis 2017 unter dem AP 2014 lag, nämlich 2015: 0,0836 €/kWh, 2016: 0,0833 €/kWh und 2017 0,0830 €/kWh. Diese Arbeitspreise hat die Beklagte den Heizkostenabrechnungen der Jahre 2015, 2016 und 2017 wie aus den Anlagen K 4, K 5 und K 6 ersichtlich zugrunde gelegt. Insoweit haben die Kläger gegen die Beklagten keinen Erstattungsanspruch.
(c) Hinsichtlich der Heizkostenabrechnung 2018 hat die Beklagten einen Arbeitspreis von 0,0836 €/kWh abgerechnet (Anlage K 7). Auch diese Abrechnung begegnet keinen Bedenken und war daher zutreffend. Es besteht keine Veranlassung, den niedrigsten Preis der betreffenden Abrechnungsjahre zugrunde zu legen, so dass es bei dem für das Jahr 2018 von der Beklagten berechneten AP von 0,0836 €/kWh bleibt, da dieser immer noch unter dem AP 2014 liegt (so auch KG, Urteil vom 5. Juli 2021 - 24 U 1004/20; KG, Urteil vom 20. Mai 2021 - 20 U 1022/20; abweichend hingegen KG, Urteil vom 28. April 2021 - 28 U 4/20; KG, Urteil vom 29. September 2020 - 9 U 19/20).
b) Die Kläger haben hinsichtlich der Abrechnungen der Heizkosten des Jahres 2019 einen Anspruch auf Erstattung eines Teils von ihnen gezahlter Heizkosten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB.
aa) Für die Monate Januar bis April 2019 ist die Klage unbegründet. Die Kläger haben danach keinen Anspruch nach § 812 BGB. Die Beklagte hat insoweit mit der Teilrechnung vom 06.11.2020 einen Arbeitspreis in Höhe von 0,0836 €/kWh und damit einen unter dem Preis 2014 liegenden AP angesetzt.
bb) Hinsichtlich der Teilabrechnung für die Monate Mai bis Dezember 2019 vom 10.11.2020 ist hingegen der Arbeitspreis des Jahres 2014 in Höhe von 0,0838 €/kWh anzusetzen, da der von der Beklagten angesetzte AP von 0,0861 €/kWh unwirksam ist. Somit berechnet sich der Arbeitspreis für diesen Zeitraum wie folgt:
0,0838 €/kWh x 3601 kWh = 301,76 EUR netto + 57,34 EUR USt. = 359,10 EUR brutto. Die Differenz zum berechneten und von den Klägern gezahlten Betrag beläuft sich auf 9,86 EUR brutto. Entgegen der Auffassung der Kläger ist ein USt.-Satz von 19 Prozent anzusetzen, weil der herabgesetzte Satz von 16 Prozent lediglich für in Anspruch genommene Leistungen zwischen dem 01.07.2020 und dem 31.07.2020 galt. Das Datum der Rechnung ist unerheblich. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.
c) Die Kläger haben zudem hinsichtlich der Abrechnungen der Heizkosten des Jahres 2020 einen Anspruch auf Erstattung eines Teils von ihnen gezahlter Heizkosten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB.
aa) Für die Monate Januar bis Juni 2020 beläuft sich der Anspruch auf 8,43 EUR. Anstelle des von der Beklagten auf Grundlage der unwirksamen Klausel berechneten Arbeitspreises ist der Arbeitspreis des Jahres 2014 in Höhe von 0,0838 €/kWh anzusetzen. Somit berechnet sich der Arbeitspreis für diesen Zeitraum wie folgt:
0,0838 €/kWh x 3937 kWh = 329,92 EUR netto + 62,68 EUR USt. (19%) = 359,10 EUR brutto. Die Differenz zum berechneten und von den Klägern gezahlten Betrag beläuft sich auf 8,43 EUR brutto.
bb) Für die Monate Juli bis Dezember 2020 beläuft sich der Anspruch auf 8,28 EUR. Anstelle des von der Beklagten auf Grundlage der unwirksamen Klausel berechneten Arbeitspreises ist der Arbeitspreis des Jahres 2014 in Höhe von 0,0838 €/kWh anzusetzen. Somit berechnet sich der Arbeitspreis für diesen Zeitraum wie folgt:
0,0838 €/kWh x 3965 kWh = 332,27 EUR netto + 53,16 EUR USt. (16%) = 385,43 EUR brutto. Die Differenz zum berechneten und von den Klägern gezahlten Betrag beläuft sich auf 8,28 EUR brutto.
cc) Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.
2.
Die Kläger haben ferner einen Anspruch auf Feststellung, dass die aus dem Schreiben der Beklagten vom 24.4.2019 ersichtliche Preisänderungsklausel unwirksam ist.
Der Antrag ist zulässig. Insbesondere mangelt es nicht an der Bestimmtheit. Denn der Antrag ist dahingehend auszulegen, dass er sich auf die in dem Schreiben der Beklagten angeführte, den Arbeitspreis betreffende Preisänderungsklausel bezieht.
Der Antrag ist auch begründet.
Die Klausel ist unwirksam, weil die Beklagte die hinsichtlich des Arbeitspreises geänderte Klausel nicht einseitig zum Inhalt des Vertrags machen konnte. Eine einseitige Vertragsänderung kommt nicht auf der Grundlage von § 4 Abs. 2 AVBFernwärmeV in Betracht. Hiernach können lediglich Änderungen von allgemeinen Versorgungsbedingungen von deren öffentlicher Bekanntmachung abhängig gemacht werden (vgl. Kammergericht, Urteile vom 29.09.2020 - 9 U 19/20 - juris Rn. 26; vom 28.04.2021 - 28 U 4/20 - juris Rn. 42, 43 und vom 29.07.2021 - 20 U 1151/20).
Vielmehr setzt die Änderung einer Preisänderungsregelung zwei korrespondierende Willenserklärungen der Parteien gemäß §§ 145 ff. BGB voraus (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 19.07.2017 - VIII ZR 268/15 - juris Rn. 57). Dem wird die von der Beklagten einseitig am 30.04.2019 veröffentlichte Preisanpassungsformel nicht gerecht.
Die Beklagte steht insoweit auch nicht schutzlos, sondern hat im Falle eines Anpassungsbedarfs die Möglichkeit einer „Änderungskündigung“.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Absatz 1, 97 Absatz 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711 Satz 1 und Satz 2, 709 Satz 2 ZPO.
IV.
Die Revision wird zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gemäß § 543 Absatz 2 Nr. 2 ZPO zugelassen.
V.
Eine Vorlage an den EuGH gemäß Artikel 267 AEUV ist nicht veranlasst. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 6. April 2016 - VIII ZR 70/15, Rn. 30 ff. ausgeführt, dass die von ihm in ständiger Rechtsprechung vertretene Rechtsfortbildung und ergänzende Vertragsauslegung mit dem EU-Recht und insbesondere Artikel 6 Absatz 1 der Klausel-Richtlinie 93/13/EWG vereinbar ist. Dieser Würdigung schließt sich der erkennende Senat nach eigener Prüfung und im Einklang mit den weiteren Senaten des Kammergerichts an. Die Entscheidung EuGH, Urteil vom 21. Dezember 2016 - C-154/15 - ändert daran nichts. Denn der BGH hat auch danach und in Kenntnis der EuGH-Rechtsprechung an seiner gefestigten Rechtsprechung festgehalten (siehe nur BGH, Urteil vom 10. März 2021 - VIII ZR 200/18, Rn. 29 und BGH, Urteil vom 15. Februar 2019 - V ZR 77/18, Rn. 18).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 145 ff. BGB
§§ 2 bis 34 AVBFernwärmeV
§§ 133, 157 BGB
§ 24 AVBFernwärmeV
§ 24 AVB
§ 139 BGB
§ 4 AVBFernwärmeV
§ 311 BGB
§ 134 BGB
§ 812 BGB
§ 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV
§ 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV
§ 24 Abs. 4 Satz 3 AVBFernwärmeV
§ 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV
§ 24 Abs. 4 AVB
§ 4 Abs. 2 AVBFernwärmeV
§ 4 Abs. 1 und 2 AVBFernwärmeV
§ 533 Nr. 1 Alt. 2, Nr. 2 ZPO
§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 24 Abs. 3 Satz 2 AVBFernwärmeV
§ 1 Abs. 1 AVBFernwärmeV
§ 92 Absatz 1, 97 Absatz 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711 Satz 1 und Satz 2, 709 Satz 2 ZPO
§ 543 Absatz 2 Nr. 2 ZPO
Artikel 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NJW 2014, 3639
NJW 2011, 3222
VIII ZR 268/15
VIII ZR 200/18
VIII ZR 79/15
23 O 336/19
VIII ZR 358/21
20 U 146/17
VIII ZR 350/13
VIII ZR 339/10
V ZR 77/18
28 U 4/20
20 U 1022/20
21 U 1108/20
24 U 1061/20
24 U 1004/20
9 U 19/20
VIII ZR 209/18
VIII ZR 241/15
VIII ZR 113/11
20 U 1151/20
VIII ZR 70/15