Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-09-25, Aktenzeichen I-3 Wx 31/12
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0925.I3WX31.12.00

Tenor:
Die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Mönchengladbach – Rechtspflegerin – vom 17. November 2011 wird aufgehoben.

Tatbestand:
Die Beteiligten zu 2 und 3 waren Eigentümer je zu 1/2 Anteil des im Grundbuch des Amtsgerichts Mönchengladbach von Neuwerk bezeichneten Grundbesitzes.
Durch Vertrag vom 22. Februar 2001 – UrkR.-Nr. 237/2011 des Notars Dr. G. in Willich übertrugen sie jeweils 1/4 Anteil auf ihre Tochter, die Beteiligte zu 1.
Dort heißt es u. A.:
„3. Wechselseitiges subjektiv-dingliches Vorkaufsrecht zum Gutachter-
Schätzwert
Eheleute K. T. und E. D. einerseits und I. D. andererseits räumen sich gegenseitig das Vorkaufsrecht an der jeweils eigenen Miteigentumshälfte für jeweils alle Verkaufsfälle ein mit der Maßgabe, dass das Vorkaufsrecht auch gegen alle künftigen Eigentümer des vorkaufsbelasteten Miteigentumsanteils gilt und der von dem Vorkaufsberechtigten zu zahlende Kaufpreis nach oben begrenzt ist durch den Verkehrswert des belasteten Miteigentumsanteils, wie er durch Gutachten des öffentlichen Gutachterausschusses auf den Zeitpunkt des Verkaufsfalles festgestellt wird.
Das Vorkaufsrecht ist mit dem von dem jeweiligen Vorkaufsberechtigten, hier erworbenen Miteigentumsanteil Vererblich und übertragbar. Jeder Vorkaufsberechtigte tritt schon jetzt aufschiebend auf den ersten Eigentümerwechsel seinen Anspruch gegen den Eigentümer der anderen Miteigentumshälfte an den Rechtsnachfolger seiner eigenen Miteigentumshälfte ab. Veräußerer und Erwerber nehmen die aufschiebend bedingte Abtretung des Anderen als ihnen hiermit angezeigt entgegen, § 409 BGB.
Der Notar hat darauf hingewiesen, dass die Abtretung als Vertrag von dem Nachfolgeeigentümer angenommen werden muss.
Zur Sicherung dieser wechselseitigen schuldrechtlichen Vorkaufsrechte bewilligen die Eheleute K. T. und E. D. einerseits und I. D. andererseits zulasten der jeweils eigenen Miteigentumshälfte die Eintragung einer Eigentumsvormerkung für den Eigentümer der anderen Miteigentumshälfte - bei mehreren Eigentümern einer Hälfte untereinander in dem durch § 513 BGB [jetzt § 472 BGB] bestimmten Beteiligungsverhältnis (vgl. BGH DNotZ 1998 S. 292) - in das Grundbuch.
Veräußerer und Erwerber bewilligen, bei der einzelnen Vormerkung mehrfach ausnutzbar einen Rangvorbehalt für Grundpfandrechte bis zum Gesamtbetrag von EUR 150.000,00 zuzüglich bis zu 20% Jahreszinsen ab dem Tage, an dem das Grundpfandrecht bestellt wird, und 10 % einmaliger Nebenleistung einzutragen, der nur von der Erwerberin oder mit deren Zustimmung ausgenutzt werden kann (bedingter Rangvorbehalt).“
Die Beteiligten zu 1 bis 3 haben u. A. beantragt,
Vormerkungen gemäß Ziffer 3 der Urkunde einzutragen.
Das Grundbuchamt hat mit Zwischenverfügung vom 28. September 2011 u. A. darauf hingewiesen, bezüglich der wechselseitigen Vorkaufsrechte sei vermutlich die Eintragung schuldrechtlicher Vorkaufsrechte – abgesichert durch Vormerkungen - gewünscht. Überschrieben werde der gesamte Abschnitt jedoch mit „subjektiv-dinglichen Vorkaufsrechten“, um die es sich nicht handele; es werde um Klarstellung der insoweit nicht eindeutigen Urkunde gebeten.
Der Notar hat entgegnet, die „Dinglichkeit“ der vereinbarten schuldrechtlichen Vorkaufsrechte im Sinne von §§ 463 ff. BGB mit Sicherung durch entsprechende Eigentumsvormerkungen resultiere daraus, dass sie für den jeweiligen Eigentümer eines anderen Grundstücks bestellt seien; insoweit sei die rechtliche Situation nicht anders als bei den klassischen dinglichen Vorkaufsrechten im Sinne von § 1094 Abs. 2 BGB.
Mit Zwischenverfügung vom 17. November 2011 hat das Grundbuchamt unter Fristsetzung zur Behebung beanstandet, während die Urkunde davon ausgehe, dass die wechselseitigen Vormerkungen für die Berechtigten persönlich eingetragen werden, sei im Schreiben des Notars vom 12. Oktober 2011 von Rechten für die jeweiligen Eigentümer die Rede. Die bisherige Rechtsprechung tendiere zur ersten Version; um Klärung werde gebeten.
Die Beteiligten zu 1 bis 3 haben sich mit Schrift vom 10. Januar 2012 gegen die Zwischenverfügung vom 17. November 2011 beschwert.
Zur Begründung hat der Notar ausgeführt, das Grundbuchamt sehe zu Unrecht eine Diskrepanz zwischen der Eintragungsbewilligung in Ziffer 3. des Übertragungsvertrages und seinen Ausführungen im späteren Schreiben. Er spreche von einem subjektiv-dinglichen Vorkaufsrecht des Eigentümers der einen Miteigentumshälfte an der jeweils anderen Miteigentumshälfte, was sich inhaltlich mit der Eintragungsbewilligung in Ziffer 3 Absatz 4 des Übertragungsvertrages decke, in dem die Veräußerer einerseits und die Erwerberin andererseits zulasten der jeweils eigenen Miteigentumshälfte die Eintragung einer Eigentumsvormerkung für den Eigentümer der anderen Miteigentumshälfte ... bewilligen. Die zwei Absätze vorher festgestellte Vererblichkeit und Übertragbarkeit des schuldrechtlichen Vorkaufsrechts und dessen aufschiebend bedingte Abtretung an den nachfolgenden Eigentümer sei hierzu die schuldrechtliche Weitergabe des durch die Eigentumsvormerkung zu sichernden Vorkaufsrechts an nachfolgende Eigentümer.
Die Qualität der vom Rechtspfleger im Grundbuch einzutragenden Vormerkung für den jeweiligen Eigentümer der anderen Miteigentumshälfte werde durch diese Abtretungsvereinbarung nicht berührt.
Für die vom Grundbuchamt angeregte Korrektur der zu Ziffer 3 der Urkunde gewählten Überschrift „Wechselseitiges subjektiv-dingliches Vorkaufsrecht zum Gutachterschätzwert" sehe er unter den vorstehend dargestellten Voraussetzungen keine Veranlassung. Die Überschrift gebe präzise das wieder, was Inhalt der unter dieser Überschrift getroffenen Vereinbarungen sei.
Mit Beschluss vom 26. Januar 2012 hat das Amtsgericht – Rechtspflegerin – der Beschwerde gegen die Zwischenverfügung nicht abgeholfen und die Sache zur Entscheidung über das Rechtsmittel übersandt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Grundakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1.
Das Rechtsmittel der Beteiligten ist gemäß §§ 71 Abs. 1, 72, 73 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GBO als Beschwerde zulässig und nach der vom Grundbuchamt ordnungsgemäß erklärten Nichtabhilfe dem Senat zur Entscheidung angefallen, § 75 GBO. Der Ablauf der gesetzten Frist berührt die Zulässigkeit nicht (vgl. Demharter, GBO 27. Auflage 2010 § 18 Rdz. 55). Gegenstand der Beschwerde ist nur das vom Grundbuchamt angenommene Eintragungshindernis (BayObLG 1986, 212; Demharter, a. a. O. § 71 Rdz. 74).
2.
Die Beschwerde hat in der Sache Erfolg, weil die Zwischenverfügung vom 17. November 2011 nach Form und Inhalt nicht hätte ergehen bzw. durch Nichtabhilfe nicht hätte bestätigt werden dürfen.
a)
Die Zwischenverfügung ergeht auch im Grundbuchverfahren durch förmlichen Beschluss. Dieser muss gemäß § 38 Abs. 2 FamFG die Beteiligten, ihre gesetzlichen Vertreter und ihre Bevollmächtigten sowie die an der Entscheidung mitwirkenden Gerichtspersonen, eine Beschlussformel und eine Begründung enthalten (Senat, MDR 2012, 274 =NJOZ 2012, 1394 mit Nachweisen; wie Senat schon OLG Köln 2 Wx 109/09 vom 20.01.2010, BeckRS 2012, 05061; a. A. allerdings ohne Auseinandersetzung mit der Gegenmeinung Demharter, GBO 28. Auflage 2012 § 18 Rdz.29).
Dem genügt die in Form der „Verfügung“ ergangene Entscheidung des Grundbuchamts vom 17. November 2011 nicht. Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass die nachfolgende Nichtabhilfeentscheidung formal einwandfrei durch Beschluss ergangen ist.
b)
Die Zwischenverfügung ist auch inhaltlich unzulässig. Sie ist ein Mittel, um einer beantragten Eintragung den nach dem Eingang des Antrages bestimmten Rang zu sichern, der bei sofortiger Zurückweisung nicht gewahrt bliebe. Sie darf nur ergehen, wenn der Eintragung ein behebbares Eintragungshindernis entgegensteht und ist demgemäß nicht zulässig, wenn der Mangel des Antrags nicht mit rückwirkender Kraft geheilt werden kann, denn andernfalls erhielte die beantragte Eintragung einen ihr nicht gebührenden Rang.
So liegen die Dinge hier. Denn nach dem vom Grundbuchamt - zu Recht - vertretenen Standpunkt ist die Bewilligungsgrundlage (Ziffer 3 der notariellen Urkunde) in Bezug auf die zur Eintragung angemeldeten Vorkaufsrechte – nicht rückwirkend behebbar - unklar.
aa)
(a)
Für die Bestellung eines dinglichen Vorkaufsrechts (§§ 1094 ff. BGB) gibt es zwei verschiedene, laut § 1103 BGB einander ausschließende Gestaltungsmöglichkeiten; es kann entweder nach § 1094 Abs. 1 BGB zugunsten einer bestimmten Person bestellt werden (subjektiv-persönliches Vorkaufsrecht) oder nach § 1094 Abs. 2 BGB zugunsten des jeweiligen Eigentümers eines anderen Grundstücks (subjektiv dingliches Vorkaufsrecht (BGH NJW 1962, 1344). Nach § 1098 Abs. 2 BGB hat es Dritten gegenüber die Wirkung einer Vormerkung (§§ 883 ff. BGB) zur Sicherung des Anspruchs der Übertragung des Eigentums, der durch die Ausübung des Vorkaufsrechts entsteht (Faust in BeckOK, Bamberger/Roth Stand 01.03.2011 § 463 Rdz. 2). Während das dingliche Vorkaufsrecht nach § 1097 BGB für mehrere Vorkaufsfälle bestellt werden kann, ist das persönliche Vorkaufsrecht der §§ 463 ff. BGB stets auf einen Vorkaufsfall beschränkt, da es nach dem ersten Verkauf keine Wirkung gegenüber dem Erwerber mehr entfalten kann (Faust, a.a.O., Rdz. 4).
(b)
Die – seitens des Grundbuchamts zu Recht beanstandete und durch den Notars verteidigte - Überschrift Nr. 3 erweckt den Anschein, dass ein „subjektiv-dingliches Vorkaufsrecht“ zur Eintragung gebracht werden soll, § 1094 Abs. 2 BGB.
Die in der notariellen Urkunde niedergelegte Vereinbarung eines limitierten Kaufpreises („nach oben begrenzt … durch den Verkehrswert“) kann indes wegen des „numerus clausus“ der Sachenrechte nicht Inhalt eines dinglichen Vorkaufsrechts sein (BGH WM 1966, 891; OLGR München 2008, 4; Staudinger-Schermaier, BGB Neubearbeitung 2009 Einleitung zu §§ 1094 ff. Rdz. 14). Auch bedarf das „subjektiv-dingliche Vorkaufsrecht“ aus den vorgenannten Gründen nicht der Sicherung durch die vom Notar zum Grundbuchvollzug angemeldeten Vormerkungen.
Andererseits meldet der Notar aber auch kein auf einen Vorkaufsfall beschränktes persönliches Vorkaufsrecht der §§ 463 ff. BGB an; das einander gegenseitig eingeräumte Vorkaufsrecht an der jeweils eigenen Miteigentumshälfte soll vielmehr für jeweils alle Verkaufsfälle und … gegen alle künftigen Eigentümer des vorkaufsbelasteten Miteigentumsanteils gelten“.
Damit soll einem beschränkt persönlichen Vorkaufsrecht nach Vorstellung des Notars dingliche Wirkung verliehen werden, indem dieses durch Vereinbarung auf künftige Verkaufsfälle erstreckt wird, ohne dass die Urkunde erkennen lässt, dass und auf welchem rechtlich gangbaren Wege die Geltungserstreckung auf künftige Verkaufsfälle und „gegen alle künftigen Eigentümer“ erfolgt sein könnte.
bb)
Vor diesem Hintergrund hätte das Grundbuchamt den Eintragungsantrag zurückweisen müssen. Denn
der aufgezeigte Widerspruch der Beurkundung lässt sich nicht durch Auslegung lösen. Der Notar selbst verstellt bereits eine solche Möglichkeit, indem er die Diskrepanz seiner Beurkundung festschreibt, wonach die „Überschrift präzise das wieder (gebe), was Inhalt der unter dieser Überschrift getroffenen Vereinbarungen … (sei)“, demnach in der Urkunde ein „Wechselseitiges subjektiv-dingliches Vorkaufsrecht“ geregelt sei.
die Lösung dieses Widerspruchs hat das Grundbuchamt auch nicht in rechtlich zulässiger Weise zum Gegenstand der Zwischenverfügung gemacht.
Abgesehen davon, dass es in seiner Zwischenverfügung nicht angegeben hat, welche Maßnahmen es zur Beseitigung des angenommenen Hindernisses der Unklarheit konkret erwartet, und die angefochtene Zwischenverfügung auch deshalb nicht den Anforderungen nach § 18 Abs. 1 Satz 1 GBO genügte, war die vom Notar erbetene Klarstellung von vornherein ein ungeeignetes Mittel zur Herbeiführung der „Eintragungsreife“.
(aa)
Der in Nr. 3 der notariellen Urkunde enthaltene Widerspruch war nicht mit einer bloß schriftsätzlichen Klarstellung zu beheben, insbesondere nicht nachdem der Notar einen Klarstellungsbedarf nachdrücklich verneint hatte.
(bb)Die Änderung der notariellen Urkunde im Sinne der Schaffung einer das Eintragungsbegehren stützenden rechtlich tragfähigen Bewilligungsgrundlage konnte aber nicht Gegenstand der rangwahrenden Zwischenverfügung sein. Durch eine Zwischenverfügung kann nämlich nicht die Vorlage einer neuen, anders lautenden Bewilligung der Betroffenen verlangt werden (vgl. OLG Nürnberg, FG-Prax 2012, 155; Senat, Beschluss vom 15.03.2010 - 3 Wx 28/10; Demharter, GBO, § 18, Rdn. 31 f.).
(c)
Hinzu kommt, dass der die Beschwerdeführer vertretende Notar durch seine Ausführungen zur „Klarstellung“ ernsthaft und endgültig zu erkennen gegeben hat, dass er sich nicht in der Lage sieht bzw. nicht gewillt ist, die Beurkundungs- bzw. Bewilligungsbasis seines Eintragungsantrags in einem der Auffassung des Grundbuchamts entsprechenden Sinne anzupassen. In diesem Falle ist aber für eine Aufrechterhaltung der Zwischenverfügung kein Raum mehr, sondern über den Eintragungsantrag zu entscheiden (Senat, Beschluss - I-3 Wx 228/11- vom 07.10.2011, BeckRS 2011, 24062) .
Nach alledem war die Zwischenverfügung aufzuheben
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 463 ff. BGB
§§ 71 Abs. 1, 72, 73 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GBO
§§ 1094 ff. BGB
§§ 883 ff. BGB
§ 409 BGB
§ 513 BGB
§ 472 BGB
§ 75 GBO
§ 1103 BGB
§ 1097 BGB
§ 1094 Abs. 2 BGB
§ 38 Abs. 2 FamFG
§ 1094 Abs. 1 BGB
§ 1098 Abs. 2 BGB
§ 18 Abs. 1 Satz 1 GBO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2012, 274
NJW 1962, 1344
WM 1966, 891
2 Wx 109/09
3 Wx 28/10
3 Wx 228/11