Landgericht Berlin (Berlin, )
Urteil vom 2022-10-05, Aktenzeichen 97 O 29/21
ECLI: ECLI:DE:LGBE:2022:1005.97O29.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Wird ein Ordnungsmittelantrag wegen fehlenden Kernverstoßes durch das erstinstanzliche Gericht zurückgewiesen, behält dieses seine Auffassung im Nichtabhilfebeschluss aufrecht und bestätigt erst das angerufene Rechtsmittelgericht den Ordnungsmittelbeschluss, so mangelt es an dem für eine Gewinnabschöpfung gemäß § 10 UWG erforderlichen Vorsatz bei der Vornahme einer unzulässigen Handlung nach § 3 UWG.(Rn.19)
2. Das Tatbestandsmerkmal des erzielten Gewinns "zu Lasten" einer Vielzahl von Abnehmern i.S.v. § 10 UWG erfordert einen durch die unlautere Handlung verursachten Vermögensnachteil der Abnehmer. Ein derartiger Vermögensnachteil i.S.e. wirtschaftlichen Schlechterstellung wird nicht allein durch das Eingehen einer Verbindlichkeit begründet.(Rn.24)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger ist ein Verband zur Förderung gewerblicher Interessen im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Die 2017 gegründete Beklagte warb für Zahnschienen zur Korrektur bei leichten und mittelschweren Zahnfehlstellungen unter Einbeziehung von Zahnärzten/Kiefernorthopäden ohne zwingenden persönlichen Kontakt zum Kunden.
Auf eine nach Abmahnung vom 17. September 2018 erhobene Klage des Klägers verurteilte das Landgericht Berlin die Beklagte durch Urteil vom 11. November 2019 - xxxxx - zur Unterlassung bestimmter Werbung wegen Verstoßes gegen das Fernbehandlungsverbot gemäß § 9 HWG. Mit Wirkung vom 19. Dezember 2019 wurde bei § 9 HWG ein Satz 2 angefügt. Am 28. Dezember 2019 wurde das Urteil rechtskräftig. Im Mai/Juni 2020 stellte der Kläger zwei Ordnungsmittelanträge, die Beklagte reichte Ende Mai 2020 Vollstreckungsgegenklage - xxxxxxx - ein. Beide Ordnungsmittelanträge wies das Landgericht Berlin zurück und half der sofortigen Beschwerde des Klägers nicht ab. Das Kammergericht verhängte auf einen Antrag ein Ordnungsgeld mit Beschluss vom 15. Oktober 2020, eine dagegen gerichtete Gehörsrüge wies es zurück und die Beklagte erhob Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht. Zwei weitere Ordnungsmittelanträge wurden ihr Anfang April 2021 zugestellt, auf die das Landgericht Berlin zwei Ordnungsgelder á 60.000,- € verhängte; die Beklagte erhob sofortige Beschwerde. Das die Vollstreckungsabwehrklage abweisende Urteil vom 18. August 2021 ist rechtskräftig.
Mit seiner im März 2021 eingegangenen Klage macht der Kläger Ansprüche auf Gewinnabschöpfung nach § 10 UWG geltend.
Der Kläger legt dar, die Beklagte habe nach der Abmahnung vorsätzlich gehandelt und ihr unlauteres Verhalten auch nach dem Urteil vom 28. November 2019 fortgesetzt, weshalb sie eine renitente Wettbewerbsverletzerin wegen fortlaufender Inkaufnahme einer Verletzung des § 9 HWG sei. Sie habe alle Umstände positiv gekannt, dies gelte auch für die rechtlichen aufgrund der fortlaufenden Auseinandersetzungen bis hin zu den provozierten weiteren Ordnungsgeldanträgen. Sie habe es bewusst darauf ankommen lassen, wie die gerichtlichen Entscheidungen ausfallen würden. Die in der Werbung vorgenommenen Änderungen seien allenfalls Abweichungen in unwesentlichen Details gewesen. Offensichtlich habe die Devise bestanden, so lange und so viele Verträge abzuschließen, bis ihr dies gerichtlich untersagt würde. Der Gewinn habe sich zu Lasten des Verbrauchers ergeben, wofür jede wirtschaftliche Schlechterstellung reiche. Dies sei bei einer per Fernbehandlung durchgeführten Aligner-Therapie gegenüber der Behandlung vor Ort der Fall. Aus Berufsordnungen und weiteren Veröffentlichungen, die sie im Einzelnen vorträgt, folge, dass die ausschließliche Fernbehandlung bei dieser Therapie nicht zulässig sei, der Verbraucher erhalte für sein Entgelt auch nicht die von ihm erwartete Gegenleistung.
Der Kläger beantragt im Wege der Stufenklage
die Beklagte zu verurteilen,
1. dem Kläger Auskunft darüber zu geben, welche Gewinne sie aus den seit dem 28. November 2019 über ihren Internetauftritt unter www.xxxxxx.de nach Anwahl des dort (einschließlich der Unterseiten) hinterlegten Bestellbuttons „jetzt Abdruckset bestellen“ geschlossenen Behandlungsverträgen erzielt hat;
dazu hat die Beklagte dem Kläger jeweils kaufmännisch Rechnung zu legen und ihm dabei in monatlich geordneter Aufstellung im Einzelnen mitzuteilen,
(1) die Anzahl der im Auskunftszeitraum erfolgten Vertragsabschlüsse und welche Vertragsentgelte sie im Auskunftszeitraum jeweils vereinnahmt hat;
(2) welche Ausgabenpositionen in welcher Höhe ihr im Zusammenhang mit der Vertragserfüllung jeweils angefallen sind;
(3) welche abzugsfähigen Leistungen auf den Gewinn sie aufgrund der Zuwiderhandlung jeweils an Dritte oder den Staat erbracht hat (§10 Abs. 2 S. 1 UWG);
2. Die Richtigkeit und Vollständigkeit der nach Antrag 1. erteilten Angaben an Eides Statt zu versichern;
3. An den Bundeshaushalt (Bundesamt für Justiz) den Gewinn in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem Tag der Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie legt dar, dass und weshalb Mitglieder des Klägers aufgrund seines Vortrags nicht auf demselben Markt wie sie tätig seien. Er handele rechtsmissbräuchlich, weil er sich verschiedene Umstände der Verfahrenshistorie in treuwidriger Weise zunutze mache. Sie habe ausschließlich deshalb keine Berufung gegen das 2019 verkündete Urteil eingelegt, weil der Kläger seinen dortigen Klageantrag ausdrücklich als „Kopierantrag“ verstanden hatte und zudem vor Rechtskraft Satz 2 des § 9 HWG in Kraft trat, der aus ihrer damaligen Sicht zu einer grundlegend anderen Rechtslage geführt habe. Deshalb habe sie bis zur Änderung beim Bestellbutton nicht vorsätzlich gehandelt. Ferner habe es keinen Gewinn zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern gegeben, zum Vertragsschluss kam es erst nach Prüfung des jeweiligen Falles durch einen Zahnarzt/Kiefernorthopäden. Der Kläger habe nicht dargelegt, inwiefern eine unterstellt vorsätzlich unlautere Handlung ursächlich für einen Gewinn geworden sein soll. Im Gegenteil sei die von ihr angebotene Behandlung um bis zu 70 % günstiger als eine konventionelle Zahnstellungskorrektur. Die von den Abnehmern erworbene Ware sei durchweg brauchbar und ihren Preis wert gewesen. Sie habe 22.000 Verträge seit ihrer Gründung abgeschlossen und sei ohne begründete Beschwerde geblieben.
Die Akte Landgericht Berlin xxxxxx hat zur Information vorgelegen und ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. Die Parteien haben sich mit einer Verhandlung und Entscheidung durch den Vorsitzenden allein einverstanden erklärt. Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Dem Kläger steht kein wettbewerbsrechtlicher Anspruch auf Gewinnabschöpfung gemäß § 10 UWG einschließlich entsprechender Auskunfts-/Rechnungslegungsansprüche gegen die Beklagte zu. Es fehlt an den notwendigen Voraussetzungen dieser Norm.
1.
Die Klage ist zulässig, zur Klagebefugnis des Klägers wird auf die Gründe des Urteils vom 11. November 2019 - xxxxx - Bezug genommen, die unverändert fortgelten. Die von der Beklagten angeführten Umstände des Verfahrensablaufs führen nicht zu einer - ohnehin sehr selten anzunehmenden - Treuwidrigkeit der Klage.
2.
Dahin gestellt bleiben kann, ob und - wenn überhaupt - ab wann die Beklagte vorsätzlich eine nach § 3 UWG unzulässige Handlung vornahm. Dies ist nach Auffassung der Kammer aufgrund der Besonderheiten des Falles nicht vor dem Urteil zur Vollstreckungsabwehrklage im August 2021 der Fall gewesen, aufgrund dessen sie davon ausgehen musste, dass der Titel Bestand haben werde.
Unabhängig davon kam ein Vorsatz vor Zustellung des Ordnungsmittelbeschlusses des Kammergerichts vom 15. Oktober 2020 an die Beklagte von vornherein nicht in Betracht, weil ihr bis dahin das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit schon deshalb berechtigt fehlen durfte, wenn sogar das Landgericht die betreffenden Ordnungsmittelanträge des Klägers wegen fehlenden Kernverstoßes im Sommer 2020 zurückwies, seine Auffassung im Nichtabhilfebeschluss beibehielt und damit die Beklagte in ihrer Ansicht von der Reichweite des „Kopierantrags“ des Klägers und des daraufhin ergangenen Titels bestätigte.
Für die Beurteilung der subjektiven Einstellung der Beklagten ab dem 21. Oktober 2020, dem Tag der Zustellung des Ordnungsmittelbeschlusses des Kammergerichts, kommt die weitere Besonderheit hinzu, dass die dem Urteil von 2019 zu Grunde liegende Norm im Anschluss an die damalige mündliche Verhandlung, aber vor Rechtskraft jenes Urteils um einen Satz 2 ergänzt wurde, der in seiner Reichweite ebenso offen war. Unter diesen Umständen stand es der Beklagten wie im Urteil vom 18. August 2021 - xxxxxx - zutreffend ausgeführt frei, Berufung einzulegen oder Vollstreckungsabwehrklage zu erheben. Hätte sie sich für eine Berufung entschieden, wäre der Titel nicht in Rechtskraft erwachsen und sie hätte wegen sehr wahrscheinlich ausbleibender Sicherheitsleistung des Klägers jedenfalls bis zu einer Berufungsentscheidung in der damals streitgegenständlichen Weise weiter werben können. Dafür, dass die Beklagte nach dem vorsatzbegründenden Urteil zur Vollstreckungsabwehrklage im Spätsommer 2021 ihre Werbung u. a. mit dem Bestellbutton beibehielt, bestehen keine Anhaltspunkte; der Kläger wird wie dritter und vierter Ordnungsmittelantrag von Ende 2020 belegen die Werbung der Beklagten weiter verfolgt haben.
3.
Jedenfalls ist das weitere Tatbestandsmerkmal von Absatz 1 des am 8. Juli 2004 eingeführten § 10 UWG nicht erfüllt. Die Beklagte erzielte keinen Gewinn „zu Lasten“ einer Vielzahl von Abnehmern durch eine - unterstellt - vorsätzlich begangene unzulässige geschäftliche Handlung nach § 3 UWG.
Das Merkmal „zu Lasten“ ist nicht gegeben. Es erfordert einen durch die unlautere Handlung verursachten Vermögensnachteil der als Abnehmer im Sinne der Vorschrift anzusehenden Kunden der Beklagten. Ein solcher Vermögensnachteil im Sinne einer wirtschaftlichen Schlechterstellung ist nach Auffassung der Kammer notwendig, wenn der Gesetzgeber während des Gesetzgebungsverfahrens ausführt, es sei erforderlich, aber auch ausreichend, dass durch die Zuwiderhandlung bei einer Vielzahl von Abnehmern eine wirtschaftliche Schlechterstellung eingetreten ist (BT-Drucks 15/2795, S. 21). Bei der Änderung des zuvor im Gesetzgebungsverfahren vorgesehenen „auf Kosten“ (BT-Drucks 15/1487, S. 24), das eine vermögensrechtlich relevante Beeinträchtigung erfordert, hin zu „zu Lasten“ ging es lediglich um die Klarstellung, dass der Gewinnabschöpfungsanspruch nicht die Ermittlung einzelfallbezogener Nachteile voraussetzt (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 40. Auflage, § 10 UWG Rdnr. 1, 9). Das Eingehen einer Verbindlichkeit bringt aber nur - und dann auch stets - einen Vermögensnachteil mit sich, wenn die erhaltene Leistung weniger wert ist als die erbrachte Gegenleistung oder wenn die Abnehmer mit einem „ungewollten“ Vertrag belastet werden und sich daraus Ersatzansprüche ergeben können (vgl. LG München I GRUR-RR 2015, 255, 256 f.; Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rdnr. 10 m.w.N.), was beides nach dem Parteivortrag im Verhältnis der Beklagten zu ihren Kunden nicht der Fall ist. Die Kunden wurden anders als in der vom Kläger zitierten Entscheidung (OLG Stuttgart 2007, 435, 437), der eine Irreführung der Verbraucher durch eine Werbung mit einem überholten Testergebnis zu Grunde lag, nicht über Vertragskonditionen getäuscht (vgl. auch Münchener Kommentar-Micklitz/Namyslowska, UWG, 3. Auflage, § 10 Rdnr. 111), ebenso wenig bestehen Anhaltspunkte dafür, dass (eine Vielzahl der) Abnehmer mit einem Vertrag belastet wurde(n), den sie nicht hatten abschließen wollen. Das lauterkeitsrechtliche Unwerturteil des dem Titel zu Grunde liegenden § 9 HWG als abstraktem Gefährdungstatbestand beschränkt sich auf das Verbot der Werbung für eine Fernbehandlung unabhängig von der Fernbehandlung selbst (vgl. BGH GRUR 2022, 399 Tz. 38 ff. - Werbung für Fernbehandlung), die ggf. nach anderer Vorschrift untersagt ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 10 UWG
§ 3 UWG
§ 9 HWG
§ 709 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2015, 255, 256
GRUR 2022, 399