Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2004-08-24, Aktenzeichen 5 ME 92/04

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Durch den mit der Beschwerde angegriffenen Beschluss, auf den zur weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht den Antrag des Antragstellers,
der Antragsgegnerin durch einstweilige Anordnung zu untersagen, dem Beigeladenen den Dienstposten des ständigen Vertreters des Vorstehers beim Finanzamt für Großbetriebsprüfung C. zu übertragen und ihn zum Regierungsdirektor zu befördern, bevor nicht über sein - des Antragstellers - Beförderungsbegehren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
abgelehnt und zur Begründung ausgeführt: Der Einwand des Klägers, in der Ausschreibung der Stelle sei deren Anforderungsprofil nur unzureichend bezeichnet gewesen, sei nicht gerechtfertigt. Es sei nicht erkennbar, aus welchen gesetzlichen Bestimmungen ein allgemeiner Rechtssatz des Inhalts abzuleiten wäre, dass der Dienstherr in jedem Fall bereits in der Stellenausschreibung für den zu besetzenden Dienstposten ein spezifisches Anforderungsprofil festzulegen habe. Jedenfalls enthalte die hier maßgebliche Stellenausschreibung Angaben zum Anforderungsprofil, soweit dies nicht ohnehin für den potentiellen Bewerberkreis als bekannt vorausgesetzt werden dürfe. Die Festlegung eines Anforderungsprofils in der Stellenausschreibung, wie es der Antragsteller in der Antragsschrift über mehrere Seiten aufbereite, sei rechtlich nicht geboten. Auch im Übrigen entspreche die umstrittene Auswahlentscheidung vom 12. September 2003 den sich aus § 8 Abs. 1 NBG ergebenden Anforderungen. Die dem Antragsteller erteilte dienstliche Beurteilung vom 30. Januar 2001 mit dem Gesamturteil „vollbefriedigend“ und der Eignungsaussage: „Der Beamte ist geeignet als ständiger Vertreter der Vorsteherin/des Vorstehers eines Finanzamts für Großbetriebsprüfung (A 15-Dp)“ und die dem Beigeladenen erteilte dienstliche Beurteilung vom 6. Februar 2001 mit dem Gesamturteil „gut“ und der Eignungsaussage: „Der Beamte ist geeignet als ständiger Vertreter der Vorsteherin/des Vorstehers eines Veranlagungsfinanzamtes und eines Finanzamtes für Großbetriebsprüfung (A 15-Dp)“ seien hinreichend aktuell. Ein zeitlicher Abstand der Regelbeurteilung zur Auswahlentscheidung von bis zu drei Jahren stelle ihre hinreichende Aktualität jedenfalls dann nicht in Frage, wenn seither kein begründeter Anlass zu der Annahme entstanden sei, das Leistungsbild habe sich wesentlich verändert, oder sonstige Umstände, wie etwa eine Änderung in der Verwendung des Beurteilten oder beachtliche Qualifizierungsmaßnahmen die Beurteilung augenfällig als „überholt“ erscheinen ließen. In dem hier zu beurteilenden Fall deute über den bloßen Zeitablauf hinaus, für den in Bezug auf den Antragsteller und den Beigeladenen ein Zuwachs an beruflicher Erfahrung und Festigung des Fachwissens unterstellt werden könne, nichts darauf hin, dass sich die Qualifikation der Konkurrenten unterschiedlich entwickelt hätte oder ihre Beurteilungen aus anderen Gründen einen Leistungsvergleich nicht zuließen.
Gegen diesen ihm am 10. März 2004 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller am 24. März 2004 Beschwerde eingelegt und diese am 13. April 2004, dem ersten Werktag nach den Osterfeiertagen, begründet. Er macht im Wesentlichen geltend: Eine sachgerechte Auswahl sei nur auf der Grundlage eines den umstrittenen Dienstposten zutreffend umschreibenden Anforderungsprofils möglich. Eine Auswahlentscheidung, der ein solches Anforderungsprofil nicht zu Grunde liege, sei rechtswidrig. Diese Annahme sei in dem hier zu beurteilenden Fall gerechtfertigt, weil die Stellenausschreibung für den umstrittenen Dienstposten zu allgemein gehalten sei. Mindestens müsse der Auswahlentscheidung ein dokumentiertes Anforderungsprofil zu Grunde gelegt werden, das konkreter sei als das in der Stellenausschreibung beschriebene. Ein solches Anforderungsprofil liege der hier umstrittenen Auswahlentscheidung nicht zu Grunde. In der Stellenausschreibung seien die geforderten umfangreichen Kenntnisse auf dem Gebiet der Betriebsprüfung nicht ausreichend konkret bezeichnet worden. Der Begriff Betriebsprüfung erfasse sowohl die Großbetriebsprüfung als auch die Amtsbetriebsprüfung. Der umstrittene Dienstposten sei aber durch die Tätigkeit im Bereich der Großbetriebsprüfung geprägt. Deshalb hätten die umfangreichen Kenntnisse ebenso wie die mit der Stellenausschreibung geforderte Aufgeschlossenheit für die Ziele der Verwaltungsreform als auch die europarechtliche Kompetenz im Hinblick auf die Großbetriebsprüfungsaufgaben konkretisiert werden müssen. Außerdem sei die Auswahlentscheidung rechtswidrig, weil ihr keine aktuelle dienstliche Beurteilung zu Grunde liege. Da ihm mit der dienstlichen Beurteilung vom 10. Dezember 2003 zum Beurteilungsstichtag 1. Oktober 2003 das Gesamturteil „gut“ zuerkannt worden sei, habe dieses Gesamturteil der Auswahlentscheidung vom 12. September 2003 zu Grunde gelegt werden müssen.
Der Antragsteller beantragt,
den angefochtenen Beschluss zu ändern und nach dem im ersten Rechtszug gestellten Antrag zu erkennen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Zur Begründung macht die Antragsgegnerin, die auf entsprechende Anforderung des Gerichts die dem Antragsteller unter dem 10. Dezember 2003 und dem Beigeladenen unter dem 19. Januar 2004 erteilten dienstlichen Beurteilungen für den Zeitraum vom 1. Oktober 2000 bis zum 1. Oktober 2003 vorlegt, geltend: Das sich aus der Stellenausschreibung für den hier umstrittenen Dienstposten ergebende Anforderungsprofil sei ausreichend konkret. Der umstrittene Dienstposten sei nicht nur durch die Sachgebietsleitung im Bereich der Großbetriebsprüfung geprägt, sondern auch durch Aufgabenbereiche in der Personalführung, der Organisation und im Haushaltswesen. Durch die Forderung von umfangreichen Kenntnissen auf dem Gebiet der Betriebsprüfung werde gewährleistet, dass ein ausreichend großer Bewerberkreis angesprochen wird, der die erforderlichen Kenntnisse für die Wahrnehmung des umstrittenen Dienstpostens besitzt. Die Hauptsachgebietsleiter im Bereich der Betriebsprüfung erhielten im Rahmen ihrer Ausbildung und Praxis umfangreiche Kenntnisse im Zusammenhang mit der Großbetriebsprüfung. Auch die weiteren Merkmale der Stellenausschreibung, die „Aufgeschlossenheit für Ziele der Verwaltungsreform“ und die „europarechtliche Kompetenz“, seien ausreichend bestimmt. Es handele sich um Bausteine in der Fortbildung von Nachwuchskräften, die, unabhängig von der Unterscheidung Amtsbetriebsprüfung und Großbetriebsprüfung, von allen Bewerbern gleichermaßen zu erfüllen seien. Diese Merkmale stellten sinnvolle Beschreibungen der Erwartungen dar, die ein Bewerber zu erfüllen habe. Die noch nicht drei Jahre zurückliegende Regelbeurteilung, die der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegt worden sei, sei ausreichend aktuell. Es lägen keine Umstände vor, die diese Beurteilung als überholt erscheinen ließen. Bei den vorgelegten Beurteilungen vom 10. Dezember 2003 und 19. Januar 2004 handele es sich um solche, die auf den 1. Oktober 2003 ergingen und damit für den Stichtag der Auswahlentscheidung nicht relevant seien. Auch ein nachträgliches Einbringen in den Verwaltungsprozess könne nicht dazu führen, dass eine Beurteilung, die noch nicht ergangen sei, als Entscheidungskriterium dienen solle. Wenn künftig zu erwartende Beurteilungen in eine Auswahlentscheidung einfließen sollten, dann dürften ab einem bestimmten Zeitraum vor den regelmäßigen Beurteilungen keine Auswahlentscheidungen mehr getroffen werden. Abgesehen von der Unbestimmtheit der Dauer des Zeitraums der künftig zu erwartenden Beurteilung würde dies dem Grundsatz der Bestenauslese widersprechen, da die erbrachten Leistungen die Grundlage der Auswahlentscheidung bildeten und nicht die künftig zu erwartenden, wahrscheinlichen Leistungen.
Der Beigeladene beantragt,
Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend: Der hier maßgeblichen Stellenausschreibung sei das für den hier umstrittenen Dienstposten maßgebliche Anforderungsprofil mit ausreichender Deutlichkeit zu entnehmen. Die von dem Antragsteller geforderte Unterscheidung zwischen der Amts- und Großbetriebsprüfung sei nicht gerechtfertigt. Als Hauptsachgebietsleiter der Amtsbetriebsprüfung (Finanzamt D., Finanzamt E.) habe er - der Beigeladene - über einen Zeitraum von mehr als 13 Jahren Prüfer betreut, die auch Großbetriebe bis hin zu Kreditinstituten geprüft hätten. Seit ca. sechs Jahren sei er für sieben Großbetriebsprüfer bei einem Veranlagungsfinanzamt in seinem Sachgebiet zuständig gewesen. Es bestehe kein Anlass, die der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegten dienstlichen Beurteilungen als nicht ausreichend aktuell anzusehen. Außerdem sei er in der Vergangenheit besser als der Antragsteller beurteilt worden und habe ein höheres allgemeines Dienstalter.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Beteiligten und des Sachverhalts im Übrigen wird auf die in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze sowie die Personalakten und Verwaltungsvorgänge (Beiakten A bis E) Bezug genommen.
II. Die zulässige Beschwerde ist begründet.
Entgegen der von dem Verwaltungsgericht vertretenen Auffassung hat der Antragsteller die nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung vorausgesetzte Verletzung seines Anspruchs auf eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung glaubhaft gemacht.
Die der Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens vorangehende Auswahlentscheidung ist ein Akt wertender Erkenntnis, der nur in eingeschränktem Maße einer gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung beschränkt sich darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften oder mit höherrangigem Recht vereinbare Richtlinien (Verwaltungsvorschriften) verstoßen hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, IÖD 2003, 170 = NVwZ 2003, 1397; OVG Lüneburg, Beschl. v. 08.12.2003 - 5 ME 360/03 -, jeweils m.w.N.).
Den sich hieraus für die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung ergebenden Voraussetzungen genügt die hier umstrittene Auswahlentscheidung vom 12. September 2003 nicht.
Zwar kann entgegen der mit der Beschwerde vertretenen Auffassung eine Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung nicht mit der Begründung angenommen werden, das ihr zu Grunde gelegte Anforderungsprofil sei zu unbestimmt, mindestens aber nicht ausreichend dokumentiert. Jedoch ergibt sich die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung daraus, dass ihr ein aktueller Eignungs- Leistungs- und Befähigungsvergleich nicht zugrunde gelegt wurde.
Die nach den eingangs genannten Grundsätzen durchzuführende Auswahl beruht auf der Bewertung der durch Art. 33 Abs. 2 GG und § 8 NBG vorgegebenen persönlichen Merkmale (Eignung, Befähigung und fachliche Leistung) im Hinblick auf das mit dem zu besetzenden Dienstposten verbundene Anforderungsprofil. An diesem Anforderungsprofil werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten gemessen, um eine optimale Besetzung zu gewährleisten. Im Auswahlverfahren ist der Dienstherr an das von ihm entwickelte Anforderungsprofil gebunden, da er andernfalls in Widerspruch zu dem selbst gesteckten Ziel bestmöglicher Aufgabenwahrnehmung geriete. Ob der Dienstherr die sich aus dem Anforderungsprofil ergebenden Auswahlkriterien beachtet hat, unterliegt in vollem Umfange gerichtlicher Kontrolle. Erst wenn mehrere Bewerber allen Kriterien des Anforderungsprofils gerecht werden, haben - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung. Unter diesen Voraussetzungen bleibt es der Entscheidung des Dienstherrn überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umständen er das größere Gewicht beimisst (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.08.2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58 = DVBl. 2002, 131 = IÖD 2002, 50; OVG Lüneburg, Beschl. v. 12.03.2004 - 5 ME 390/03 -; Beschl. v. 13.05.2003 - 5 ME 146/03 -, jeweils m.w.N.).
Die Befugnis des Dienstherrn zur Bestimmung der Funktion eines Dienstpostens nach Art und Umfang sowie der an den Amtsinhaber zu stellenden Anforderungen folgt aus der Organisationsgewalt (vgl.: OVG Lüneburg, Beschl. v. 21.11.1995 - 5 M 6322/95 -, NVwZ-RR 1996, 677, m.w.N.). In diesem Bereich ist dem Dienstherrn grundsätzlich ein weites Ermessen mit der Folge eingeräumt, dass der gerichtlichen Überprüfung enge Grenzen gesetzt sind. Der Umfang der gerichtlichen Kontrolle ergibt sich daraus, dass durch die Festlegung eines Anforderungsprofils und ihre Kundgabe in der Ausschreibung ein Teil der Auswahlentscheidung vorweggenommen wird. Um zu verhindern, dass das Anforderungsprofil in der Ausschreibung aus unsachlichen Gründen auf einen bestimmten Bewerber zugeschnitten oder in anderer Weise manipuliert wird und die Ausschreibung nur zum Schein erfolgt, ist es geboten, die Festlegung des Anforderungsprofils im gleichen Umfang gerichtlich zu überprüfen wie die Auswahlentscheidung im Übrigen. Das bedeutet, dass das Gericht zu prüfen hat, ob die Verwaltung den ihr gesetzten gesetzlichen Rahmen verkannt hat oder von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet hat, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 21.11.1995 - 5 M 6322/95 -, NVwZ-RR 1996, 677). Von vergleichbaren Grundsätzen und der eingangs dargestellten Bindung an das einmal festgelegte Anforderungsprofil (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.08.2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58) wird auch in den von der Beschwerde zu ihrer Begründung angeführten Entscheidungen ausgegangen (BAG, Urt. v. 21.01.2003 - 9 AZR 72/02 -, PersV 2003, 379; VG Wiesbaden, Beschl. v. 30.01.2003 - 8 G 1624/02 -, NVwZ-RR 2003, 582; VG Potsdam, Beschl. v. 29.04.1996 - 2 K 264/96 -, ZBR 1997, 197; Hess. VGH, Beschl. v. 26.10.1993 - 1 TG 1585/93 -, DVBl. 1994, 593).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze lässt sich eine Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung nicht aus dem in diesem Zusammenhang mit der Beschwerde geltend gemachten Umstand herleiten, dass mit dem durch die Stellenausschreibung festgelegten Anforderungsprofil neben den laufbahnrechtlichen Voraussetzungen lediglich umfangreiche Kenntnisse auf dem Gebiet der Betriebsprüfung, Aufgeschlossenheit für die Ziele der Verwaltungsreform und europarechtliche Kompetenz verlangt, diese aber nicht auf die mit dem umstrittenen Dienstposten in erster Linie verbundenen Aufgaben im Rahmen der Großbetriebsprüfung beschränkt werden. Denn für die Ausrichtung der genannten Voraussetzungen auf das Gebiet der Betriebsprüfung, das sowohl die Großbetriebsprüfung als auch die Amtsbetriebsprüfung umfasst, hat die Antragsgegnerin sachliche Gründe geltend gemacht, die eine rechtsfehlerhafte Ausübung des der Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang eingeräumten Ermessens nicht erkennen lassen. Durch die gewählte Formulierung wird ein größerer Bewerberkreis angesprochen als bei einer Beschränkung auf die Großbetriebsprüfung und dadurch eine größere Qualifikationsbreite erreicht. Außerdem ist der umstrittene Dienstposten nicht ausschließlich mit Aufgaben der Großbetriebsprüfung verbunden, sondern auch mit solchen aus dem Bereich der Personalführung, der Organisation und des Haushaltswesens. Darüber hinaus ist - wenn auch der Umfang unter den Beteiligten umstritten ist - davon auszugehen, dass die im Rahmen der Betriebsprüfung tätigen Hauptsachgebietsleiter im Rahmen ihrer Ausbildung und ihrer Praxis auch Erfahrungen im Bereich der Großbetriebsprüfung sammeln. Die von der Antragsgegnerin und dem Beigeladenen in diesem Zusammenhang angeführten spezifischen Erfahrungen des Beigeladenen im Bereich der Großbetriebsprüfung hat der Antragsteller nicht in Frage gestellt. Es ist auch nicht glaubhaft gemacht, dass dieses Anforderungsprofil gewählt wurde, um aus unsachlichen Gründen eine Bewerbung des Beigeladenen zu ermöglichen. Eine solche Annahme ist auch deshalb nicht gerechtfertigt, weil es sich um einen standardisierten Stellenausschreibungstext handelt, der bereits in mehreren Auswahlverfahren verwendet wurde. In der von dem Antragsteller angeführten und bereits genannten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21. Januar 2003 (- 9 AZR 72/02 -, (PersV 2003, 379) ist ein Anforderungsprofil als nicht ausreichend konkret angesehen worden, wenn es sich auf einen bloßen Hinweis auf die vorgesehene Vergütungsgruppe beschränkt und die Eingruppierungsmerkmale dieser Vergütungsgruppe insgesamt 21 unterschiedliche Fallgruppen umfassen. Damit ist das hier maßgebliche Anforderungsprofil nicht vergleichbar. Auch die übrigen von der Beschwerde benannten Entscheidungen gehen von dem bereits dargestellten Ermessen des Dienstherrn bei Bestimmung des Anforderungsprofils aus und enthalten keine Anhaltspunkte, die es rechtfertigen, das der hier umstrittenen Auswahlentscheidung zu Grunde liegende Anforderungsprofil als eine ermessensfehlerhafte Festlegung zu werten. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 29. April 1996 (- 2 ZK 264/96 -, ZBR 1997, 197), der die Besetzung der Stelle des Direktors des Landtags des Landes Brandenburg betrifft, wertet das zu Grunde gelegte Anforderungsprofil, das mit dem hier maßgeblichen Anforderungsprofil nicht vergleichbar ist, als rechtmäßig. Der Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Oktober 1993 (- 1 TG 1585/93 -, DVBl. 1994, 593), der die Besetzung der Stelle des Direktors der Hessischen Schutzpolizei betrifft, enthält keine über die bereits dargestellten allgemeinen Grundsätze zur Festlegung des Anforderungsprofils hinausgehenden Feststellungen. Auch der Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 30. Januar 2003 (- 8 G 1624/02 -, NVwZ-RR 2003, 582) geht von den bereits dargestellten allgemeinen Grundsätzen hinsichtlich des dem Dienstherrn bei Festlegung des Anforderungsprofils zustehenden Ermessens aus und nimmt eine Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung an, weil massive Anzeichen dafür vorlägen, dass das Anforderungsprofil in unsachlicher Weise auf eine bestimmte Person zugeschnitten worden sei, und begründet dies mit der Aufnahme zweier sehr spezieller Merkmale in die Beschreibung des Anforderungsprofils durch die Ausschreibung. Entsprechende Feststellungen sind - wie bereits ausgeführt - in dem hier zu beurteilenden Fall nicht gerechtfertigt.
Zwar ist danach im Hinblick auf das der umstrittenen Auswahlentscheidung zugrunde gelegte Anforderungsprofil die Annahme einer Rechtswidrigkeit dieser Entscheidung nicht gerechtfertigt, jedoch ergibt sich die Rechtswidrigkeit der umstrittenen Auswahlentscheidung daraus, dass ihr ein aktueller Leistungsvergleich nicht zugrunde liegt.
Da für eine Auswahlentscheidung hinsichtlich von Leistung und Eignung auf den aktuellen Stand abzustellen und der Grundsatz der Chancengleichheit zu beachten ist, müssen für alle Bewerber zeitnahe dienstliche Beurteilungen vorliegen, die noch einen aktuellen Leistungsvergleich ermöglichen. Unter welchen Voraussetzungen zurückliegende Regelbeurteilungen nach diesem Maßstab noch eine hinreichend verlässliche Grundlage für eine Auswahlentscheidung darstellen, lässt sich nicht generell, sondern nur unter Berücksichtigung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalles beantworten. Dabei können diese Umstände eine erneute aus Anlass der Bewerbung zu erstellende Beurteilung auch dann gebieten, wenn Beurteilungsrichtlinien eine Anlassbeurteilung grundsätzlich nicht vorsehen. Eine starre zeitliche Grenze, bei der die erforderliche Aktualität einer Beurteilung verloren geht, kann nicht generell festgelegt werden. Je länger der Beurteilungszeitraum zurückliegt und je kürzer er ist, um so eher besteht die Gefahr, dass die betreffende Beurteilung keine hinreichende Aussagekraft mehr für den Vergleich der miteinander konkurrierenden Bewerber hat (OVG Lüneburg, Beschl. v. 8.5.1995 - 5 ME 1532/95 -, NdsVBl 1995, 212; Beschl. 5.8.1999 - 2 ME 2045/99 - DÖD 2000, 116). Bestehen konkrete fassbare Anhaltspunkte dafür, dass die letzte Regelbeurteilung eines Bewerbers dessen aktuellen Leistungsstand bzw. sein Befähigungsbild nicht mehr konkret widerspiegelt, so ist eine Neubeurteilung erforderlich. Denn sonst ist der im Hinblick auf den Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 NBG) gebotene aktuelle Leistungsvergleich nicht möglich (vgl. OVG Lüneburg, DÖD 2000, 116; VGH Mannheim, Beschl. v. 16.06.2003 - 4 S 905/03 -, NVwZ-RR 2004, 120; OVG Münster, Beschl. v. 19.09.2001 - 1 B 704/01 -, NVwZ-RR 2002, 594).
In dem hier maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung vom 12. September 2003 war ein korrekter Leistungsvergleich im Hinblick auf die hier zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalles auf der Grundlage der dem Antragsteller unter dem 30. Januar 2001 mit dem Gesamturteil „vollbefriedigend“ und dem Beigeladenen unter dem 6. Februar 2001 mit dem Gesamturteil „gut“ erteilten dienstlichen Beurteilungen, auf deren Auswertung sich die Antragsgegnerin beschränkt hat, nicht möglich. Denn diese Bewertungen trafen im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (12.9.2003) nicht mehr zu. Das ergibt sich aus den dem Antragsteller unter dem 10. Dezember 2003 und dem Beigeladenen unter dem 19. Januar 2004 erteilten dienstlichen Beurteilungen für den unmittelbar vor der Auswahlentscheidung liegenden Zeitraum vom 1. Oktober 2000 bis zum 1. Oktober 2003. Für diesen Zeitraum sind sowohl die Leistungen des Antragstellers als auch die des Beigeladenen mit dem Gesamturteil „gut“ bewertet worden.
Zwar lag diese den Zeitraum vom 1. Oktober 2000 bis zum 1. Oktober 2003 betreffende dienstliche Beurteilung im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (12. September 2003) noch nicht vor, jedoch zeichnete sich die durch die unmittelbar bevorstehende Regelbeurteilung zum 1. Oktober 2003 dokumentierte Leistungssteigerung des Antragstellers bereits ab. Denn bei der dem Antragsteller vor fast drei Jahren zum Stichtag 1. Oktober 2000 erteilten dienstlichen Beurteilungen vom 30. Januar 2001 mit dem Gesamturteil „vollbefriedigend“, die die Antragsgegnerin der Auswahlentscheidung allein zugrunde gelegt hat, handelte es sich um die erste dienstliche Beurteilung, die der Antragsteller unter Berücksichtigung seiner Beförderung zum Oberregierungsrat im Februar 1998 erhalten hat. Eine Steigerung der Leistung bei längerer Wahrnehmung dieses neuen Amtes war also zu erwarten, zumal der Antragsteller nach seiner Beförderung zum Regierungsrat im August 1993 eine vergleichbare Steigerung der Leistung gezeigt hat (Beurteilung vom 12. März 1996: „vollbefriedigend“; Beurteilung 29.12.1997: „gut“).
Diese für die Zeit vor der Auswahlentscheidung vom 12. September 2003 feststellbare Leistungssteigerung des Antragstellers hätte im Hinblick auf den Grundsatz der Bestenauslese, der - wie bereits ausgeführt - einen aktuellen Leistungsvergleich fordert, und im Hinblick auf das Gebot der Auswahlentscheidung, einen vollständigen Sachverhalt zu Grunde zu legen, nicht außer Acht gelassen werden dürfen. Entgegen der mit der Beschwerdeerwiderung vertretenen Auffassung der Antragsgegnerin handelt es sich bei dieser Leistungssteigerung nicht um „künftig zu erwartende, wahrscheinliche Leistungen“ sondern um bereits vor der Auswahlentscheidung erbrachte Leistungen, die allerdings erst später eine Bewertung erfahren haben. Die Auswahlentscheidung ist aber nicht von dem Zeitpunkt der Bewertung erbrachter Leistungen, sondern von den bis zur Auswahlentscheidung erbrachten Leistungen abhängig.
Die dem Antragsteller und dem Beigeladenen unter dem 10. Dezember und 19. Januar 2004 erteilten dienstlichen Beurteilungen hätten, soweit sie den Zeitraum vor der Auswahlentscheidung (1.10.2000 bis 12.9.2003) betreffen, bereits im Laufe des gerichtlichen Verfahrens Berücksichtigung finden können; und im Hinblick darauf, dass ein Widerspruchsbescheid noch nicht ergangen ist, hätte die Antragsgegnerin die Auswahlentscheidung unter Einbeziehung des in den dienstlichen Beurteilungen vom 4. Februar und 19. Januar 2004 für den Zeitraum vom 1. Oktober 2000 bis zum 12. September 2003 dokumentierten Leistungsstandes begründen und so eine Überprüfung dieser Begründung in diesem gerichtlichen Verfahren herbeiführen können. Da dies aber nicht geschehen ist, die Antragsgegnerin vielmehr eine Berücksichtigung ausdrücklich ablehnt, erweist sich die angegriffene Auswahlentscheidung vom 12. September 2003 als rechtswidrig und ist die Antragsgegnerin deshalb verpflichtet, über die Bewerbung des Antragstellers unter Berücksichtigung der vorstehend im einzelnen dargestellten Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Zwar ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung dann nicht gerechtfertigt, wenn bereits jetzt feststeht, dass die Neubescheidung nicht zu einer Auswahl des Antragstellers führen wird; sind aber die Aussichten des Antragstellers, im Rahmen dieser Neubescheidung ausgewählt zu werden, offen, erscheint seine Auswahl also möglich, ist der Erlass der einstweiligen Anordnung geboten (vgl. BVerfG, Beschl. v. 24.9.2002 - 1 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, S. 200). Eine solche Möglichkeit besteht in dem hier zu beurteilenden Fall.
Zwar ist der Beigeladene bereits dreimal als Oberregierungsrat mit der Gesamtnote „gut“ beurteilt worden (Beurteilungen vom 2.2.1995, 29.12.1997 und 6.2.2001), jedoch steht dem die Qualifikation im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung gegenüber, die - wie sich aus der Bewertung der Einzelmerkmale in den dienstlichen Beurteilungen vom 10. Dezember 2003 und 19. Januar 2004 ergibt - bei gleichem Gesamturteil eine Binnendifferenzierung zu Gunsten des Antragstellers ermöglicht. Im Rahmen der Persönlichkeitsmerkmale wird der Antragsteller als „stark belastbar“ bezeichnet, während der Beigeladene eine entsprechenden Bewertung nicht enthalten hat. Im Rahmen der geistigen Eigenschaften heißt es für den Antragsteller „fasst schnell und genau auf“, während es in der Beurteilung des Beigeladenen an entsprechender Stelle „fasst leicht auf“ heißt. Zur Leistungsbewertung lautet die Beurteilung des Antragstellers: „arbeitet schnell, sehr fleißig und gründlich, tatkräftig, selbständig, ausgeprägtes wirtschaftliches Verständnis, handelt beweglich und zielstrebig, beachtlicher Arbeitserfolg“, während es an entsprechender Stelle in der Beurteilung des Beigeladenen ausgeführt wird „arbeitet zügig, produktiv und sehr selbständig, besitzt starke Initiative, verhandelt geschickt, erfreulicher Arbeitserfolg“. Auch die zusammenfassende Stellungnahme weist eine Bewertung auf, die eine Binnendifferenzierung zu Gunsten des Antragstellers ermöglicht. In der Beurteilung des Antragstellers heißt es: „Ist eine leistungsstarke und zielstrebig arbeitende Führungskraft, die sich als Sachgebietsleiter in jeder Hinsicht bewährt hat“, während die entsprechende Bewertung für den Beigeladenen „engagierter Bp-Sachgebietsleiter, sollte noch stärker den Blick auf die Probleme des gesamten Finanzamtes richten“ lautet. Da die Antragsgegnerin bisher allein auf die Notendifferenz in den dienstlichen Beurteilungen vom 31. Januar und 6. Februar 2001 abgestellt und sich in diesem Verfahren sowie dem noch nicht abgeschlossenen Widerspruchsverfahren zu dem übrigen für die Bewertung von Befähigung, Eignung und fachlicher Leistung maßgeblichen Sachverhalt nicht geäußert hat, kann die Möglichkeit einer Auswahlentscheidung zugunsten des Antragstellers bei einer Entscheidung unter Berücksichtigung der vorstehend im Einzelnen dargestellten Rechtsauffassung des Gerichts durch die Antragsgegnerin nicht verneint werden.
Das ist auch nicht mit der Begründung gerechtfertigt, eine Auswahl des Antragstellers komme nicht in Betracht, weil die für den Beigeladenen festgestellte günstigere Leistungsentwicklung gegenüber der zu Gunsten des Antragstellers aufgrund der Bewertung einzelner Beurteilungsmerkmale möglichen Binnendifferenzierung zwingend vorrangig zu berücksichtigen ist. Denn bei beiden Kriterien handelt es sich um Erkenntnisse, die aus dienstlichen Beurteilungen hergeleitet werden und über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben; bei einem Vergleich zwischen den Bewerbern um ein Beförderungsamt können sowohl die Gegenüberstellung der Bewertung einzelner Beurteilungsmerkmale als auch die Gegenüberstellung der durch die früheren dienstlichen Beurteilungen gekennzeichneten Leistungsentwicklungen bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen für die künftige Bewährung in dem Beförderungsamt ermöglichen. Erst wenn diese unmittelbar leistungsbezogenen Erkenntnisquellen ausgeschöpft sind und die Bewerber „im Wesentlichen gleich“ einzustufen sind, sind Hilfskriterien heranzuziehen (vgl.: BVerwG, Urt. v. 27.02.2003 - 2 C 16.02 -, IÖD 2003, 170; BVerwG, Urt. v. 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, DVBl. 2004, 317, j. m.w.N.).
Die Kosten des Verfahrens, in dem aus den vorstehenden Gründen der Antragsgegnerin unterlegen ist, hat diese nach § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen.
Der Ausspruch zur Erstattungsfähigkeit der Kosten des Beigeladenen ergibt sich aus § 162 Abs. 3 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. Satz 1a GKG a. F., 72 GKG n. F.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 72 GKG n. F., 25 Abs. 3 Satz 2 GKG a. F.).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. Satz 1a GKG a. F., 72 GKG
§§ 152 Abs. 1 VwGO, 72 GKG n. F., 25 Abs. 3 Satz 2 GKG
§ 8 NBG
§ 8 Abs. 1 NBG
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 1397
BVerwGE 115, 58
NVwZ-RR 1996, 677
NVwZ-RR 2003, 582
NVwZ-RR 2004, 120
NVwZ-RR 2002, 594
2 C 14.02
5 ME 360/03
2 A 3.00
5 ME 390/03
5 ME 146/03
5 M 6322/95
9 AZR 72/02
8 G 1624/02
2 K 264/96
1 TG 1585/93
2 ZK 264/96
5 ME 1532/95
2 ME 2045/99
4 S 905/03
1 B 704/01
1 BvR 857/02
2 C 16.02