Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2024-06-26, Aktenzeichen 6 U 158/21
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2024:0626.6U158.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Setzt der Fahrzeughersteller eine Einrichtung ein, die - wie etwa ein Thermofenster - vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand arbeitet, so erfordert die Verwirklichung des objektiven Tatbestands der Sittenwidrigkeit, dass zu einem etwa darin liegenden Verstoß gegen Art. 5 VO 715/2007/EG im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für ihn handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und einen darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (Fortführung OLG Karlsruhe, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20).
2. Die Darlegungs- und Beweislast für ein derartiges Vorstellungsbild der handelnden Personen trägt nach den allgemeinen Grundsätzen der Fahrzeugkäufer als Anspruchsteller. Ihm obliegt es, tatsächliche Anhaltspunkte für ein solches Vorstellungsbild vorzutragen. Ohne solche Anhaltspunkte besteht weder eine sekundäre Darlegungslast des Herstellers noch Raum für eine Beweisaufnahme (Fortführung OLG Karlsruhe, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20).
3. Wenn der nach § 823 Abs. 2 BGB in Anspruch genommene Fahrzeughersteller eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, muss er die Umstände, insbesondere betreffend eines unvermeidbaren Verbotsirrtums, darlegen und beweisen, die sein Verhalten ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen (Anschluss BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23).
4. Ein Vermögensschaden des Käufers eines wegen unzulässiger Abschalteinrichtung mit unzutreffender Übereinstimmungsbescheinigung versehenen Fahrzeugs ist in Geld zu ersetzen und liegt nach Maßgabe der Differenzhypothese vor, wenn der objektive Wert des erworbenen Fahrzeugs hinter dem Kaufpreis zurückbleibt.
5. Der Fahrzeugkäufer hat seinen Anspruch nicht durch Abtretung beim Weiterverkauf des Fahrzeugs verloren.
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Mosbach vom 14. Mai 2021, Az. 2 O 214/20, in der Sache wie folgt geändert:
1. Die Beklagte wird – unter Aufhebung des Versäumnisurteils des Landgerichts Mosbach vom 24. Februar 2021 insoweit – verurteilt, an den Kläger 4.900 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 10. Oktober 2020 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird das zu 1. genannte Versäumnisurteil aufrechterhalten.
II. Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
III. Unter Aufhebung des zum Kostenpunkt ergangenen Ergänzungsurteils des Landgerichts Mosbach vom 26. Juli 2021, Az. 2 O 214/20, werden die Kosten des Rechtsstreits, mit Ausnahme der durch die Versäumnis in erster Instanz veranlassten Kosten, die dem Kläger auferlegt werden, dem Kläger zu 90 % und der Beklagte zu 10 % auferlegt.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund der Urteile für den jeweiligen Vollstreckungsgläubiger vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht dieser vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Herstellerin des von ihm mit einer Laufleistung von 29.075 km bei Übergabe am 22. April 2016 von einem Dritten erworbenen Fahrzeugs der Handelsbezeichnung Mercedes E 350 Bluetec 4MATIC T (Avantgarde, Erstzulassung 3. August 2015) u.a. auf Erstattung eines Betrags in Höhe des geleisteten Kaufpreises von 49.000 € abzüglich Nutzungsentschädigung in Anspruch, gestützt auf insbesondere die behauptete Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung für die Emissionskontrolle.
Im Namen der Beklagten wurde eine EG-Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben. Für den Typ, mit dem das Fahrzeug danach übereinstimmen soll, wurde durch das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) eine EG-Typgenehmigung der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rats vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007, S. 1 ff; nachfolgend VO 715/2007/EG) gemäß der Schadstoffklasse Euro 6 erteilt. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor OM 642 ausgestattet. Wegen weiterer Einzelheiten der Fahrzeugeigenschaften wird auf die Anlage K 1a verwiesen.
In die Brennkammer des Motors kann Abgas zurückgeführt werden, was geeignet ist, die Verbrennungstemperatur in einen Temperaturbereich zu reduzieren, in welchem weniger NOx-Partikel entstehen; die Motorsteuerungssoftware bedingt, dass die Abgasrückführung (im Folgenden: AGR) außerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs (jedenfalls bei betriebswarmen Motor bei Außenlufttemperaturen unterhalb von etwa 10 °C) zumindest reduziert wird.
Zwischen den Parteien war in erster Instanz streitig, ob – wie der Kläger nach den Feststellungen des Landgerichts (LGU 3) mündlich behauptet hat – eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (nachfolgend auch: KSR), die nicht über alle Betriebszustände hinweg aktiviert ist, verbaut ist.
Das Fahrzeug verfügt außerdem über einen SCR (selective catalytic reduction)-Katalysator, in dem nicht rückgeführtem Abgas eine Harnstofflösung („AdBlue“) zugeführt wird, was nach deren Umwandlung in Ammoniak zu chemischen Reaktionen führt, durch die sich letztlich die Menge der Stickoxide im Abgas reduziert. Dabei werden in Abhängigkeit verschiedener Parameter, insbesondere der SCR-Temperatur und des Roh-NOx-Massenstroms über „Bit 13“, zwei unterschiedliche Betriebsmodi zur Eindüsung des Reagens (AdBlue) verwendet, für das ein AdBlue-Tank mit einem Fassungsvermögen von 27,8 Litern verbaut ist.
Das Fahrzeug war zunächst nicht von einem Rückrufbescheid des KBAs wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen betroffen, nachdem das KBA mit Bescheid vom 6. August 2020 eine nachträgliche Nebenbestimmung vom 3. August 2018 für einen Teil der davon wegen vermeintlicher „Strategie A in vergleichbarer Ausprägung“ erfassten Fahrzeuggruppen zurückgenommen hat, was auch das hier streitgegenständliche Fahrzeug betrifft. Das KBA erließ am 13. Dezember 2023 einen das Fahrzeug erfassenden Bescheid gegenüber der Beklagten, in dem es bestimmte umgebungsluft- bzw. bestimmte motorstarttemperaturabhängige Steuerungen der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandet; über den Widerspruch der Beklagten ist bisher nicht entscheiden. Die Beklagte bietet für das Fahrzeug eine Softwareänderung (Update) an, mit der die SCR-Steuerung, insbesondere die AdBlue-Dosierstrategie, verändert wird und zu deren Installation sie den Kläger im August mit dem Hinweis aufforderte, diese solle die Stickoxid-Emissionen im Fahrbetrieb auf der Straße senken.
Vor der Erhebung der – am 9. Oktober 2020 mit u.a. mit auf Erstattung des Kaufpreises gerichtetem Zahlungsantrag zugestellten – Klage forderte der Kläger die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 10. Februar 2020 (Anlage K 1b) auf, den Kaufpreis gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs zu erstatten.
Der Kläger hat bei Klageeinreichung mit der Hauptforderung die Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen die näher bezeichneten Gegenleistungen unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung verlangt, die sich nach folgender Formel berechnet: (49.000 € x gefahrene Kilometer) : 470.925 km. Nach Versäumnisurteil des Landgerichts vom 24. Februar 2021, das die Klage abgewiesen und dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits auferlegt hat, hat der Kläger sein Begehren im Rahmen seines Einspruchs weiterverfolgt.
Das Fahrzeug wies bei Abfassung der Klageschrift am 2. September 2020 eine Laufleistung von mindestens 87.000 km auf, was die Klageschrift als seinerzeitigen Kilometerstand angibt. Das Fahrzeug wies am Tag vor der mündlichen Verhandlung erster Instanz über den Einspruch eine Laufleistung von 92.064 km und zwei Tage vor der mündlichen Verhandlung über die Berufung eine Laufleistung von121.286 km auf.
Der Kläger hat geltend gemacht, die Klage sei nach §§ 826, 31 BGB, § 831 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 4 Abs. 1, 2 Satz 2, Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG einerseits und Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG andererseits begründet. Das Fahrzeug habe zum Zeitpunkt seines Inverkehrbringens durch die Beklagte nicht den Vorgaben der Verordnung 715/2007/EG entsprochen, so dass ein Widerruf der Typengenehmigung und damit die Stilllegung des Fahrzeugs drohten. Denn es halte die zulässigen EU-Grenzwerte im realen Straßenverkehr nicht ein und sei überdies mit unzulässigen Abschalteinrichtungen ausgestattet worden, ohne dass dies dem KBA oder der Bevölkerung offengelegt worden sei; diese seien:
- das Thermofenster, aufgrund dessen die Abgasrückführung in Abhängigkeit von der Umgebungstemperatur zurückgefahren werde;
- eine KSR, bei der die Abgase, die in den Motor zurückgeleitet werden, so stark herunter gekühlt würden, dass es dadurch zu einer Reduktion der Stickoxide komme;
- weitere AdBlue-spezifische Abschalteinrichtungen (Euro 6 Diesel), die dazu führten, dass das Fahrzeug das Durchfahren des NEFZ auf dem Prüfstand erkenne und abhängig davon die Abgasaufbereitung dergestalt regele, dass der Ausstoß an Stickoxiden nur beim Durchfahren des NEFZ optimiert werde; so sei der Prüfmodus im streitgegenständlichen Fahrzeug so angepasst, dass hierbei die Schadstoffreduktion für die Dauer der Prüfung maximal erfolge, während dies außerhalb des Prüfzyklus nicht der Fall sei. Während des Durchfahrens des NEFZ werde eine erhöhte Menge an benötigtem Harnstoff (AdBlue) im SCR-System beigemischt, während dies im realen Fahrbetrieb nicht der Fall sei. Im Einzelnen führt das Klagevorbringen an:
• eine als „Bit 13“ bekannt gewordene Software-Funktion zur Einstellung. bzw. Drosselung der Abgasreinigung nach Ausstoß von 17,6 Gramm Stickoxiden nach dem Start;
• eine Funktion „Bit 14“, die nach 1200 Sekunden in den „schmutzigen Abgasmodus" wechsele, in dem die Stickoxidgrenzwerte nicht eingehalten seien;
• eine Funktion „Bit 15“, die so programmiert sei, dass die Abgasreinigung die ersten 11 Kilometer (bzw. etwas mehr) so funktioniere, dass die NOx Reinigung vorschriftsmäßig laufe, danach nur noch in einem erheblich reduzierten Umfang;
• eine Funktion „Slipguard“, die anhand von Geschwindigkeit und Beschleunigung erkenne, ob das Fahrzeug auf dem Prüfstand nach den NEFZ Vorgaben stehe bzw. fahre;
• eine Ad-Blue Dosierstrategie, die im Modus „Alternative Vorsteuerung“ erfolge, der den Verbrauch der Harnstoff-Wasser-Lösung drastisch reduziere, so dass auf dem Prüfstand 95 % bis 99 % der Stickoxide herausgefiltert würden, auf der Straße aber nur 35 % bis 85 %.
Fahrzeuge der Beklagten emittierten ausweislich einer US-amerikanischen Anklageschrift auf dem Prüfstand geringere Mengen NOx als im regulären Straßenbetrieb; hierzu diene es, dass der SCR-Katalysator aufgrund mehrerer „Bit“-Kalibrierungen zwischen zwei unterschiedlichen AdBlue Dosierungsmodi „Fill Level („FL“) Mode“ und „Feed-Forward („FF“) Mode“ (Füllstands- und Onlinemodus) wechsele. Die Beklagte habe sich bezüglich AdBlue Tanks und AdBlue-Dosierstrategien über Jahre, ggf. über Jahrzehnte, namentlich zwischen 2006 und 2014 mit anderen deutschen KFZ-Herstellern über die Abgasreinigung abgesprochen, und zwar bezüglich ihrer AdBlue-Dosierstrategien, der Größen ihrer AdBlue-Tanks sowie der einer Tankfüllung möglichen Reichweite, dies mit dem Verständnis, dass sie dadurch den AdBlue-Verbrauch und die Wirksamkeit der Abgasreinigung begrenzten, wodurch die Abgase nicht so gut gereinigt worden seien, wie es technisch möglich gewesen wäre. Mit dem Update würden die Funktionen „Bit 2“, „Bit 13“, „Bit 14“, „Bit 15“ und „Slipguard“ entfernt.
- Ein Warmstart führe bei allen Fahrzeugen der Beklagten zu deutlich erhöhten Emissionen, weil die Fahrzeuge in diesem Zustand die Abgasreinigung „runterfahren“. Durchlaufe das Fahrzeug den Test regulär, also vorkonditioniert und mit einem Kaltstart (sog. NEFZ-kalt), halte es die Grenzwerte der einschlägigen Emissionsnormen ein. Werde hingegen der NEFZ ohne Vorkonditionierung durchlaufen (sog. NEFZ-warm) bzw. lägen die Prüfbedingungen nicht vor, emittiere das Fahrzeug ein Vielfaches der zulässigen Grenzwerte.
Mit dem Inverkehrbringen eines manipulierten Motors bzw. Fahrzeugs liege auch eine konkludente Täuschung vor. Der Entwicklungsvorstand und der gesamte Vorstand der Beklagten seien über die Implementierung der Täuschungssoftware, u.a. auch der Ad-Blue-Bit 13 bis Bit 15 und Slipquard-Funktion durch entsprechende Software-Kalibrierung in hunderttausenden von Fahrzeugen informiert gewesen und hätten bei den Käufern auftretende Schäden in Kauf genommen. Ohne die Täuschungshandlung der Beklagten würde der Kläger den Kaufvertrag nicht abgeschlossen haben, weshalb die Beklagte insbesondere im Weg des Schadensersatzes den Kaufpreis Zug um Zug gegen Rückübereignung und Herausgabe des Fahrzeugs sowie klägerseits bezahlte Kosten der notwendigen Rechtsverfolgung zu erstatten habe. Für eine – vom Kläger angerechnete – Nutzungsentschädigung sei die zu erwartende Gesamtlaufleistung auf 500.000 km zu schätzen. Dem Kläger könnten daneben derzeit noch nicht bekannte, aber mögliche Schäden, die infolge der Abschaltvorrichtungen und/oder des Entfernens derselben mittels Software oder Umrüstung des streitgegenständlichen Fahrzeugs mittels Hardware infolge des Dieselskandals entstehen.
Der Kläger hat in erster Instanz beantragt,
das Versäumnisurteil vom 24. Februar 2021 aufzuheben und – Nummerierung nachfolgend entsprechend der Klageschrift –
1. die Beklagte zu verurteilten, an den Kläger 49.000 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeuges Mercedes E 350, FIN […], zu zahlen,
unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung pro gefahrenem Kilometer seit dem 30. Juli 2019, die sich nach folgender Formel berechnet:
(49.000 € x gefahrene Kilometer) : 470.925 km;
2. die Beklagte weiter zu verurteilen, an den Kläger die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.954,46 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Pkw des Klägers, Mercedes E 350, FIN […], in Annahmeverzug befindet;
4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger Schadensersatz für Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs Mercedes E 350, FIN […], mit einer unzulässigen Abschaltvorrichtung resultieren, zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
das Versäumnisurteils vom 24. Februar 2021 aufrechtzuerhalten.
Die Beklagte hat vorgebracht, eine Funktion, durch die der Prüfstand erkannt und der Stickoxidausstoß manipulativ lediglich für die Zwecke des EG-Typgenehmigungsverfahrens gezielt reduziert werde, existiere im hier gegenständlichen Fahrzeug gerade nicht. In Fachkreisen und demgemäß auch bei den Genehmigungsbehörden sei anerkannt, dass es notwendig sei, die Abgasreinigung bzw. -rückführung unter Berücksichtigung der Rahmenbedingungen zu steuern, um Schäden am Motor und Abgassystem zu vermeiden und den sicheren Betrieb des Systems zu gewährleisten; es könne zum Schutz des Motors erforderlich sein, die Abgasrückführung abhängig von der Temperatur zu reduzieren. Das Fahrzeug verfüge nicht über das vom Kläger in Bezug genommene geregelte Kühlmittelthermostat. Das Fahrzeug wechsele nicht in einen „unsauberen“ Modus. Eine Anpassung des Wirkungsgrads finde nicht statt und die eingespritzte Menge Adblue werde nicht aufgrund einer Funktion „Bit 13“ reduziert, weil das Fahrzeug 17,6 g NOx ausgestoßen habe. Es habe insbesondere keine Funktion, mit der die Abgase lediglich für eine gewisse Dauer oder Distanz gereinigt werden oder die Abgasreinigung nach einer gewissen Dauer oder Distanz reduziert werde, beispielsweise bis der Motor nach dem Start 17,6 Gramm Stickoxide ausgestoßen habe oder nach einer Fahrstrecke, die dem NEFZ entspreche (etwa 11 Kilometer). Hinsichtlich der Behauptung einer Funktion Bit 14, die bewirke, dass das Fahrzeug unter bestimmten Temperatur- und Zeitumständen (1.200 Sekunden) in einen „unsauberen“ Modus schalte, existiere in dem Fahrzeug kein spezieller Modus, der außerhalb des Prüfstands zur Anwendung komme; der klägerische Vorwurf hinsichtlich eines an die Zeit anknüpfenden Wechsels zu einer „schlechteren“ Abgasreinigung sei unzutreffend. Es existiere auch keine Softwarefunktion im streitgegenständlichen Fahrzeug, die nach 1.200 oder 2.000 Sekunden auf das Emissionskontrollsystem Einfluss nehme. Es treffe auch nicht zu, dass die Abgasreinigung mit einer vom Kläger als „Bit 15“ bezeichneten Funktion reduziert werde, weil das Fahrzeug eine Fahrtstrecke von 26 km oder 11 km (oder etwas mehr) zurückgelegt habe. Mit dem Vortrag zu einer Funktion „Slipguard“ liege der Kläger falsch, weil in dem Fahrzeug keine Umschaltlogik enthalten sei, die den Prüfstand erkenne und als Folge auf dem Prüfstand ein anderes Emissionsverhalten erzeuge als auf der Straße; eine solche Funktion sei in dem hier gegenständlichen Fahrzeug nicht enthalten. Der Vortrag des Klägers zur SCR-Dosierung und einer angeblichen Software-Kalibrierung, die den Prüfstand erkenne, sei unzutreffend. Dass im Fahrzeug eine unzulässige Dosierstrategie im Modus „Alternative Vorsteuerung“ stattfinde, sei unzutreffend. Die Funktionen des SCR-Systems seien keine unzulässige Abschalteinrichtung, weil sie im normalen Fahrbetrieb unter denselben Bedingungen genauso wie auf dem Teststand arbeiteten und das System das Dosierverhalten an die jeweiligen Umstände anpassen müsse, um trotz wechselnder Bedingungen und möglicher Abweichungen der Modelle sicher zu vermeiden, dass das bei der Reaktion benötigte Umweltgift Ammoniak aus dem System austrete (sog. Ammoniak-Schlupf).Die Beklagte sei bei der Herstellung des Fahrzeugs im Hinblick auf dessen NOx-Emissionen und Rechtskonformität einer vertretbaren Rechtsauffassung gefolgt. Sie habe im Typgenehmigungsverfahren die in der Praxis des KBA erwarteten Angaben zu den Emissionskontrollsystemen gemacht. Es drohten weder eine Stilllegung noch der Entzug der Typengenehmigung. Im Übrigen sei ein Nutzungswert ausgehend von einer durchschnittlich zu erwartenden Gesamtfahrleistung des hier gegenständlichen Fahrzeugtyps von 200.000 km bis maximal 250.000 km anzurechnen. Zudem hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen und Entscheidungsgründe ergänzend verwiesen wird, das Versäumnisurteil aufrechterhalten. Zur Begründung hat es ausgeführt, die zulässige Klage sei unbegründet, weil der Kläger gegen die Beklagte keine Ansprüche habe. Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs aus §§ 826, 31 BGB lägen im Hinblick auf keine der vom Kläger geltend gemachten Abschalteinrichtungen vor. Selbst bei Qualifizierung des sogenannten Thermofensters als Abschalteinrichtung fehle es in Anbetracht der nicht eindeutigen Auslegung zu Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG sowohl an der subjektiven Kenntnis der eine Sittenwidrigkeit begründenden Umstände als auch an einem Schädigungsvorsatz der Beklagten. Hinsichtlich höherer AdBlue-Einspritzung im Prüfstandbetrieb sei es dem Kläger mit dessen Behauptung ins Blaue hinein bereits nicht gelungen, in Bezug auf das hier gegenständliche Fahrzeug bezogen darzutun, dass es sich bei der monierten, von der Beklagten bestrittenen Funktion um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele. Zudem fehle es an dem für die Sittenwidrigkeit in subjektiver Hinsicht erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Beklagten hinsichtlich des Inverkehrbringens des mit einer zu geringen AdBlue-Einspritzung im Normalbetrieb ausgestatteten streitgegenständlichen Fahrzeugs, was der Kläger nicht konkret dargetan habe. Der Kläger habe ferner das Vorliegen einer KSR im hier gegenständlichen Motor OM 642, Euro 6 nicht bezogen auf das hier gegenständliche Fahrzeug dargetan, vielmehr deren Vorliegen ohne greifbare Anhaltspunkte ins Blaue hinein vorgetragen. Hinsichtlich weiterer unzulässiger Abschalteinrichtungen (Bit 13, Bit 14, Bit 15 und Slipguard) fehle es bereits an substantiiertem Vortrag zu einer Abschalteinrichtung als Konstruktionsteil; im Übrigen hätten die vom Kläger konkret behaupteten Parameter keinen Bezug zum Prüfzyklus NEFZ, so dass ein Prüfstandmodus nicht vorliege und es auch an einem Anknüpfungspunkt für eine mögliche Sittenwidrigkeit in subjektiver Hinsicht fehle. Für einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB fehle es an der Stoffgleichheit zwischen der vom Kläger als Gebrauchtwagenkäufer vorgetragenen Vermögenseinbuße mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte.
Mit Ergänzungsurteil hat das Landgericht ferner ausgesprochen, dass der Kläger die Kosten des Rechtsstreits trägt.
Gegen das das Versäumnisurteil aufrechterhaltende Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er sein erstinstanzliches Begehren zunächst unverändert weiterverfolgt hat und zuletzt unter Teilklagerücknahme – indem er dem Abzug von Nutzungsentschädigung nunmehr als erwartbare Gesamtlaufleistung den Wert von 350.000 km zugrunde legt – beschränkt und hinsichtlich der sich seit Klageerhebung weiter erhöhenden Nutzungsentschädigung den Rechtsstreit für erledigt erklärt.
Der Kläger macht geltend, das Landgericht habe fehlerhaft die Auffassung vertreten, dass keine Anhaltspunkte für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB vorlägen, und jedenfalls an vermeintlich nicht erfüllter Darlegungslast und der Sittenwidrigkeit und am Vorsatz scheiterten. Es bestünden erhebliche Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen des erstinstanzlichen Gerichts. Zudem verletze das Urteil das Recht des Klägers auf rechtliches Gehör. Ferner ergänzt der Kläger seinen Vortrag. Das Fahrzeug wähle in der Abgasnachbehandlung per SCR-Katalysator ohne Motorschutzgründe zwei unterschiedliche Regelstrategien (Modi) hinsichtlich der Eindüsung von AdBlue, die eine signifikant unterschiedliche Effektivität hätten; während unter Bedingungen, wie sie auch für die Typprüfung vorgegeben seien, nach Motorstart ein vergleichsweise effektiver Modus geschaltet sei, werde nach dem Erreichen einer bestimmten Stickoxidmasse nach Ablauf des Prüfzyklus dauerhaft in einen weniger effektiven Modus geschaltet; ein Zurückschalten in den effektiven Modus erfolge danach nicht mehr, sondern erst nach Motorneustart. Es sei davon auszugehen, dass sich in den für den deutschen wie auch den US-amerikanischen Markt bestimmten Fahrzeugen der Beklagten nicht nur die gleichen Motoren, sondern auch stets die gleichen Abschaltvorrichtungen befänden, deren konkrete Wirkungsweise lediglich angepasst werde entsprechend den nationalen Emissionsbestimmungen bzw. zur Erlangung der jeweiligen nationalen Konformitätsbescheinigung. Das Landgericht habe bei zutreffender Würdigung auch erkennen müssen, dass eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB wie auch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EGFGV anzunehmen sei.
Nach Ablauf der Frist zur Berufungsbegründung macht der Kläger zur Abschalteinrichtung „Bit 13“ bzw. AdBlue-Dosierstrategie geltend, eine „Strategie A“ („Bit13“) der Motorsteuerungsgerätesoftware bewirkte nach den Feststellungen eines rechtskräftigen Strafbefehls, dass die Fahrzeuge außerhalb behördlicher Tests eine weniger effiziente Abgasreinigung mit der Folge erhöhter Stickoxid-(„NOx“) Emissionen oberhalb des für die betroffenen Fahrzeuge geltenden Grenzwerts betrieben werde als auf dem Rollenprüfstand, wobei die Nicht-Zurückschaltung aus dem Online-Modus zurück in den Füllstand- bzw. Speicher-Modus bewusst in Abhängigkeit zum behördlichen Test programmiert worden sei. Von der Beklagten sei sichergestellt worden, dass das Fahrzeug auf dem Prüfstand nicht im Online-Modus fahren würde. Um sicherzustellen, dass der zum Bestehen behördlicher Test erforderliche AdBlue-Verbrauch unter normalen Betriebsbedingungen erheblich herabgesetzt worden sei und der hieraus resultierende deutlich erhöhte NOx-Ausstoß abseits des NEFZ-Testbetriebs nicht zu unerwünschten Fehlermeldungen führe, die die Entdeckungswahrscheinlichkeit der unzulässigen Abschalteinrichtungen erhöhten, habe die Beklagte in die Motorensteuerungssoftware auch die folgenden (in einer Präsentation der Firma B[...] genannten) insbesondere gegenüber der Typgenehmigungsbehörde verschwiegenen Abschalteinrichtungen und Funktionen implementiert, durch deren Einsatz die Beklagte den Anwendungsbereich für den (NOx-)optimierten Modus so exakt auf die im Prüfstand geltenden Bedingungen zugeschnitten habe, dass für die im Realbetrieb zu erwartenden Bedingungen kein Funktionsbereich mehr verbleibe, und die jeweils nicht notwendig seien, um den Motor vor Beschädigung oder das Fahrzeug vor einem Unfall zu schützen oder den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, nämlich folgende Abschalteinrichtungen
- „SCR dosing limitation“ (SCR-Dosierungsbegrenzung), im Bewusstsein der für die Motorentwicklung verantwortlichen Personen einschließlich aller Vorstandsmitglieder, damit eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden;
- „SCRFFC:Main; SCR online dosing“;
- „SCRLdG_Main; SCR-Füllstandsregler“;
- „Kälteerkennung in DCU“;
- „DNOX-Ctrl; SCR-Ctrl“;
- „Dosiermengenlimitierung bei teilweise gefrorenem ‚AdBlue‘ Tankinhalt“;
- „NOxRohemissionsmodell (ExhMod_NoxMdCust…)“;
- „SysB; FC-ARB; rba_SyC“
und folgende Funktionen, durch die die Beklagte bewusst die gesetzlichen Vorgaben zur On-Board-Diagnose verletzt habe:
- „DNOX-Ctrl; SCR-Ctrl; SCRPOD/SCRMon/UDC“ (Deaktivierung bzw. Desensibilisierung von Überwachungsfunktion - Fehlereinträge verzögern bzw. vermeiden);
- Abschaltfunktion „DNOX auf Kundenwunsch“ (Aus der „kundenspez. SW“ werde ein Abschalten des Systems angefordert, jedoch offenbar keine Fehleranzeige gesetzt);
- „Fehlerspeichereintrag im Nachlauf“ (Verhinderung Fehlerspeichereintrag im Nachlauf per Applikation).
Die Entwicklung dieser Funktionen gehe auf Absprachen mit den KFZ-Herstellern zurück, die dieselbe B[...]-Plattform nutzten.
Aus einer Anhörung durch das KBA vom 14. September 2023, die den Pflichtrückrufen gegen Fahrzeuge der Beklagten vom 13. Dezember 2023 vorausgegangen sei, ergäben sich folgende weitere Abschalteinrichtungen, die so oder so ähnlich (prinzipiell vergleichbar, auch wenn einzelne Parameter anders gestaltet sein mögen) im hier gegenständlichen Fahrzeug vorhanden seien. Dabei sorge eine sog. „defeat device“ jeweils dafür, dass die nachfolgenden Abschalteinrichtungen Nr. 1 und Nr. 2 im Prüfzyklus nicht aktiv würden; sie seien jeweils bewusst so programmiert worden, dass die Übereinstimmung des Fahrzeugs mit den EU-Abgasnormen im Zulassungsverfahren vorgetäuscht werden könne:
- Durch Umschaltung von Speicherfüllstandsmodus in den Onlinedosiermodus abhängig von der Ansauglufttemperatur („Abschalteinrichtung Nr. 1“) werde – ohne physikalische oder technische Notwendigkeit – nach gewählter Lufttemperatur in einen Modus geschaltet, der die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verringere. Die Umschaltbedingung abhängig von der Ladelufttemperatur nach Ladeluftkühler (T2) für den Übergang in den Onlinedosiermodus werde gesetzt, wenn die Ladelufttemperatur nach Ladeluftkühler kleiner als 12 °C sei (was bei Umgebungstemperatur von 5 °C der Fall sei und bei einer Umgebungstemperatur von 10 °C außerhalb des innerstädtischen Bereichs überwiegend nicht der Fall sei). Eine erneute Deaktivierung der Umschaltbedingung erfolge, wenn die Ladelufttemperatur nach Ladeluftkühler den Schwellwert von 15 °C überschreite.
- Durch Umschaltung von Speicherfüllstandmodus in den Onlinedosiermodus abhängig von dem durchschnittlichen „HWl_ Verbrauch“ verhindere eine „Abschalteinrichtung Nr. 2“ – ohne physikalische oder technische Notwendigkeit –, dass unter Fahrbedingungen, die mehr Emissionen erzeugen, mehr AdBlue eingespritzt werde, und regele die Einspritzung von AdBlue nicht in Abhängigkeit von den erzeugten Emissionen, sondern in Abhängigkeit vom Ad-Blue-Verbrauch, womit die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verringert werde. Die Umschaltung in den Onlinedosiermodus erfolge, wenn der durchschnittliche HWL-Verbrauch, der dem tatsächlichen Verbrauch von HWL für die NOx-Konvertierung im SCR Katalysator entspreche, im Fahrzyklus oberhalb von 0,82 l/1000 km liege. Eine erneute Deaktivierung der Umschaltbedingung erfolge, wenn der durchschnittliche HWL-Verbrauch den Schwellwert von 0,5 l/1000 km unterschreite.
- Durch AGR-Korrektur abhängig von der Motorstarttemperatur („Abschalteinrichtung Nr. 3“) als Variante des „Thermofensters“ werde die AGR-Rate bei einem Starttemperaturbereich außerhalb von 18 °C bis 35 °C reduziert.
Hilfsweise sei nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. mit den Vorschriften des Typgenehmigungsrechts ein Differenzschaden in Höhe von 15 % des gezahlten Kaufpreises zu ersetzen. Der aktuelle Marktwert des Fahrzeugs belaufe sich ausgehend von einer DAT-Bewertung zum Händlereinkaufspreis auf maximal 17.100 €.
Der Kläger b e a n t r a g t,
unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils zu erkennen, wie in erster Instanz beantragt mit den Maßgaben, dass
- die Nutzungsentschädigung sich nach folgender Formel berechnet:
(49.000 € x gefahrene Kilometer) : 320.925 km
- hinsichtlich der sich seit Klageerhebung weiter erhöhenden Nutzungsentschädigung der Rechtsstreit für erledigt erklärt wird;
hilfsweise und für den Fall, dass der Klageantrag zu 1. zurückgewiesen wird,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.350 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte b e a n t r a g t,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte hat der Teilerledigungserklärung nicht zugestimmt und sich zur Teilklagerücknahme nicht erklärt.
Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung, Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens, wobei sie den Feststellungsantrag für bereits unzulässig hält. Die vom Kläger den B[...] Dokumenten entnommenen Funktionen der Emissionskontrolle, soweit sie nicht ohnehin in von der Beklagten hergestellten Dieselmotoren nicht eingebauten Motorsteuergeräten verwendet würden, seien nicht als unzulässig zu erkennen und jedenfalls nicht durch eine Applikation als manipulative Prüfstandserkennung verwendet worden; die OBD-bezogenen Funktionen seien nicht als Übertretung der OBD-Vorschriften zu erkennen. Soweit das KBA unter der Bezeichnung „Strategie A“ bzw. „Strategie A in vergleichbarer Ausprägung“ bei Fahrzeugen der Beklagten rüge, dass bestimmte für den Wechsel zwischen den Dosiermodi maßgebliche Schwellwerte des Bits 13 ab einem bestimmten Integral der Stickoxid-Rohemissionen seit Fahrtbeginn (Roh-NOx-Integral) für den Rest der Fahrt abgesenkt würden, finde bei der Ausgestaltung des Bit 13 im hier gegenständlichen Fahrzeug keine Absenkung der Schwellwerte der SCR-Temperatur oder des Roh-NOx-Massenstroms statt. Unabhängig davon seien weder die „Strategie A“ noch die „Strategie A in vergleichbarer Ausprägung“, die sich im Grundsatz auf dem Prüfstand und im realen Betrieb in gleicher Weise verhielten, eine unzulässige Abschalteinrichtung. Die vom KBA mit Bescheid vom 13. Dezember 2023 umfassten Steuerungen der AGR in Abhängigkeit von der Umgebungsluft- bzw. Motorstarttemperatur seien im Seriendatenstand des hier gegenständlichen Fahrzeugs nicht vorhanden. Für die vom Bescheid vom 13. Dezember 2023 betroffenen Fahrzeugtypen seien im Übrigen Software-Updates verfügbar, mit denen den Beanstandungen des KBA abgeholfen werde. Das für das vorliegende Fahrzeug bereits angebotene Software-Update beseitige etwaigen Schaden vollständig, weil danach bei betriebswarmem Motor die Rate der Abgasrückführung nach Aufspielen des Software-Updates erst oberhalb von Umgebungslufttemperaturen von 40 °C schrittweise reduziert werde, was jedenfalls aus Motorschutzgründen gerechtfertigt sei; bei kalten Umgebungslufttemperaturen erfolge keine entsprechende Reduktion der AGR-Rate. Die im Anhörungsschreiben des KBA vom 5. Juli 2023 beschriebenen SCR-Funktionen seien in dem Softwarestand nach dem für das vorliegende Fahrzeug angebotene Software-Update nicht aktiv. Im Übrigen arbeiteten sie im Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise und eine Prüfstandserkennung erfolge bei ihnen nicht. Der Restwert des Fahrzeugs betrage ca. 26.494,50 €.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 26. Juni 2024 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist in geringem Umfang begründet.
I. Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung werden nicht erhoben und sind auch nicht veranlasst.
II. Die Berufung hat in der Sache in geringem Umfang Erfolg.
Die Auslegung der noch zur Entscheidung gestellten Klageanträge – wobei mangels Einwilligung der Beklagten in die Teilrücknahme der mit dem Antrag aus der Berufungsbegründung auch in zweiter Instanz zunächst geltend gemachten Klage – weiterhin über eine Hauptforderung unter Anrechnung bloß einer nach Maßgabe von 500.000 km Gesamtlaufleistung berechneten Nutzungsentschädigung zu entscheiden ist – ergibt, dass dem auf Erstattung des vollen oder hilfsweise anteiligen Kaufpreises gerichteten Anträgen derselbe Klagegrund zugrunde liegt. Haupt- und Hilfsantrag unterscheiden sich insoweit lediglich in der jeweils geltend gemachten Rechtsfolge, in der der Hilfsantrag einerseits betragsmäßig hinter dem Hauptantrag zurückbleibt und andererseits hinsichtlich der Frage einer Gegenleistung über den Hauptantrag hinausgeht (insoweit zumindest wegen Sachdienlichkeit zulässig nach § 533 Nr. 1 Alt. 2, Nr. 2 ZPO). Ferner ergibt die Auslegung der Klageanträge, dass die weiteren Anträge auch für den Fall gestellt sind, dass dem Hauptantrag nicht (voll) entsprochen wird, da der Hilfsantrag nur für den Fall der Abweisung des Klageantrags zu 1 formuliert wird und nach dem Zusammenhang ersichtlich nur dieses der mehreren Klagebegehren hilfsweise ersetzen soll.
Der Klage mangelt es auch in dem auf Feststellung einer Schadenersatzpflicht gerichteten Antrag nicht an der nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforderlichen Bestimmtheit. Hier kann im Weg der Auslegung erkannt werden, dass es um die Ersatzpflicht der Beklagten für Schäden geht, die daraus resultieren, dass die Beklagte in dem Fahrzeug mindestens eine der zur Klagebegründung konkret angeführten Abschalteinrichtungen installiert und das Fahrzeug so in den Verkehr gebracht hat (siehe auch BGH, Urteil vom 5. Oktober 2021 - VI ZR 136/20, ZIP 2021, 2553 Rn. 13), und dass der kumulativ neben Zahlungsanträgen gestellte Feststellungsantrag unabhängig von einer – im Antragswortlaut fehlenden – Beschränkung (wie „weitere“ o.ä.) ersichtlich allein auf Schäden abzielt, die über die mit den auf Zahlung gerichteten Klageanträgen geltend gemachten Beträge hinausgehen (siehe auch Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 58). Es kann dahinstehen, ob der Feststellungsantrag mangels Feststellungsinteresses nach § 256 Abs. 1 ZPO unzulässig ist, weil die Schadensersatzforderung bereits ohne weiteres beziffert werden kann (siehe aber zu einem entsprechenden Feststellungsbegehren im Rahmen des „großen“ Schadensersatzes BGH, Urteil vom 18. Dezember 2023 - VIa ZR 1083/22, juris Rn. 10 mwN). Dies würde nicht daran hindern, ausnahmsweise gleichwohl auf die Abweisung des Feststellungsantrags als unbegründet zu erkennen, weil die sachlichen Voraussetzungen dafür vorliegen (ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 50).
Nach § 533 Nr. 1 Alt. 2, Nr. 2 ZPO zulässig ist auch die sachdienliche teilweise Änderung des Zahlungsantrags betreffend die Hauptforderung in das Feststellungsbegehren, das in der einseitig gebliebenen Teilerledigungserklärung liegt.
Die erhobenen Ansprüche sind nur zu dem mit dem vorliegenden Urteil zugesprochenen Teil der Zahlungsforderung (nach § 823 Abs. 2 BGB), darüber hinaus aber nach keiner der in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen berechtigt. Das gilt auch für das Feststellungsbegehren zur teilweisen Erledigung der Hauptsache.
1. Ein Anspruch wegen einer deliktischen Handlung im Sinn von § 826 BGB ist nicht zu erkennen, weil die tatsächlichen Voraussetzungen einer sittenwidrigen Handlung im Unternehmen der Beklagten nicht dargelegt sind.
Das gilt schon für den objektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit und im Übrigen gleichermaßen für den zur Haftung nach § 826 BGB erforderlichen Schädigungsvorsatz (siehe Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 53, 100 mwN).
a) Eine sittenwidrige Handlung liegt nicht hinsichtlich der vorliegenden Verwendung eines Thermofensters vor.
Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob mit der temperaturabhängigen Reduktion der Wirkungsweise der Abgasrückführung, die sich auf die Stickoxidemissionen auswirkt, eine gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG unzulässige Abschalteinrichtung anzunehmen ist. Deren Vorliegen kann auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, WM 2021, 652) unterstellt werden, ohne dass sich schon daraus eine sittenwidrige Handlung der Beklagten ergäbe (siehe BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 223/20, juris Rn. 7 f, 12).
aa) Zwar kann eine die Sittenwidrigkeit begründende arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden indiziert sein, wenn die Emissionskontrolle – evident unzulässig – bei erkanntem Prüfstandsbetrieb den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert (siehe BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 17 f; Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21, juris Rn. 18; Senat, Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 15/20, juris Rn. 63, 83). Der vorliegende Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems unterscheidet aber nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 56; siehe BGH, Urteil vom 26. April 2022 - VI ZR 435/20, VersR 2022, 1122 Rn. 17 f). Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Vorbringens, die Abgasrückführung in der Ausgestaltung bei Erstauslieferung sei bei einer Umgebungslufttemperatur von 7 °C oder darunter um bis zu 48 % niedriger als bei höheren Temperaturen und werde beim Unterschreiten einer bestimmten Temperatur ganz abgeschaltet, und auch auf der Grundlage der jüngsten Darstellung der Beklagten, wonach die AGR in der Ausgestaltung bei Erstauslieferung jedenfalls bei betriebswarmen Motor bei Außenlufttemperaturen unterhalb von etwa 10 °C und zudem offenbar (schon vor einem Update) zumindest auch oberhalb von Umgebungslufttemperaturen von ungefähr 40 °C die AGR-Rate angepasst wird sowie in Fällen von Steuerungen, die – wie vom KBA mit Bescheid vom 13. Dezember 2023 gerügt – in direkter oder mittelbarer Abhängigkeit von der Umgebungslufttemperatur innerhalb der Spanne von 12 °C bis 33 °C eine emissionserhebliche Korrektur der AGR-Rate bei betriebswarmem Motor vornehmen (siehe BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 - III ZR 216/20, MDR 2022, 1042 Rn. 21; vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 15 f). Ob ein exakt auf die Prüfbedingungen abgestimmtes Thermofenster mit einer Prüfstandserkennungssoftware vergleichbar wäre, kann dahinstehen. Eine dahingehende Behauptung, die hier schon nicht erhoben ist und im Übrigen allenfalls willkürlich ohne jeden, insbesondere greifbaren Anhaltspunkt ins Blaue hinein aufzustellen und bestritten wäre, wäre prozessual unbeachtlich. Insoweit wird auf die zu im Wesentlichen entsprechendem Sach- und Streitstand gemachten Ausführungen des Senats an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 57 mwN) verwiesen. Dies gilt im Ergebnis nicht nur für die Abhängigkeit der AGR von der Außenlufttemperatur, sondern auch für eine im Anhörungsschreiben des KBA vom 5. Juli 2023 oder im Bescheid des KBA vom 13. Dezember 2023 angesprochene (klägerseits als „Abschalteinrichtung Nr. 3“ beanstandete) motorstarttemperaturabhängige Steuerung der AGR, bei der gewisse Korrekturen außerhalb eines Bereichs der Motorstarttemperaturen von 18 °C und 35 °C bereits bei niedrigeren Motortemperaturen greifen, als dies innerhalb des genannten Bereichs der Motorstarttemperatur der Fall ist. Wie der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 2/21, juris Rn. 83 f mwN; Urteil vom 28. Februar 2024 - 6 U 55/21, unveröffentlicht) ausgeführt hat, unterscheidet auch eine solche Steuerung nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Selbstverständlich und nach allgemeiner Lebenserfahrung gerichtsbekannt treffen die in Rede stehenden Bedingungen für geraume Zeit nach einem Kaltstart unter nicht unüblichen – und nicht dem Prüfzyklus vorbehaltenen – klimatischen Bedingungen zu.
bb) Setzt der Hersteller eine Einrichtung ein, die – wie das hier implementierte Thermofenster – vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand arbeitet, so erfordert die Verwirklichung des objektiven Tatbestands der Sittenwidrigkeit, dass zu einem etwa darin liegenden Verstoß gegen Art. 5 VO 715/2007/EG im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für ihn handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und einen darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 58 mwN; vgl. nur BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 19). Im Streitfall sind solche subjektiven Vorstellungen und somit eine (objektiv) sittenwidrige Handlung der für die Beklagte handelnden Personen mangels der dafür erforderlichen Anhaltspunkte nicht zu erkennen.
(1) Die Darlegungs- und Beweislast für ein derartiges Vorstellungsbild der handelnden Personen trägt nach den allgemeinen Grundsätzen der Fahrzeugkäufer als Anspruchsteller (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 59 mwN; vgl. nur BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 ZIP 2021, 297 Rn. 19). Ihm obliegt es zunächst, wenigstens tatsächliche Anhaltspunkte für ein solches Vorstellungsbild vorzutragen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 59 mwN; vgl. nur BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, WM 2021, 652 Rn. 28), jedenfalls sofern es vom Beklagten nicht zugestanden ist, und die vorgebrachten Anhaltspunkte im Fall deren Bestreitens zu beweisen. Ohne solche Anhaltspunkte besteht weder eine sekundäre Darlegungslast des Beklagten betreffend die Vorstellungen von Personen über die Zulässigkeit der gewählten Ausgestaltung der Emissionskontrolle noch Raum für eine Beweisaufnahme (vgl. Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 55) oder Anlass für eine Aufklärung nach §§ 141 ff ZPO (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 59 mwN; siehe BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 1031/22, NJOZ 2023, 1133 Rn. 22).
(2) Die Klägerseite hat solche tatsächlichen Anhaltspunkte in Bezug auf die vorliegende temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung schon nicht vorgetragen, sondern zu den Vorstellungen der für die Beklagte über deren behauptete Unzulässigkeit – wenn überhaupt – lediglich Vortrag ins Blaue hinein gehalten. Mit den hierzu vorgebrachten Umständen hat der Senat sich bereits mehrfach bei der Beurteilung im Wesentlichen übereinstimmenden Sach- und Streitstands und insbesondere Vorbringens anderer Kläger befasst, zuletzt insbesondere im Urteil vom 13. Dezember 2023 (6 U 198/20, juris Rn. 60 bis 71) und darin keine greifbaren Anhaltspunkte für das behauptete Vorstellungsbild bei der Beklagten erkannt. Auf die dortigen Feststellungen und Erwägungen, die hier entsprechend zutreffen, wird verwiesen. Ungenügend ist danach insbesondere der Vortrag betreffend mangelnde Offenlegung im Typgenehmigungsverfahren (zumal das Klagevorbringen zu der Frage, ob wenigstens alle vom KBA erwarteten Angaben gemacht worden seien, hier jedenfalls keine gegenteiligen Tatsachen enthält), amtliche Anordnungen zu Rückrufen oder – solchen etwa zuvorkommenden – freiwillige Rückrufe, staatsanwaltschaftliche Ermittlungen und behauptete Versuchen der Beklagten, kritische Funktionen in Softwareupdates heimlich zu entfernen (zu Letzterem ausführlich Senat, Urteil vom 27. April 2022 - 6 U 18/21, juris Rn. 69 mwN und entsprechend Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 87 mwN). Auch greifbare Anhaltspunkte dafür, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung einer – wie oben angesprochen – motorstarttemperaturabhängigen Steuerung in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und einen darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, sind nicht dargetan (vgl. Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 2/21, juris Rn. 83 f mwN; Urteil vom 28. Februar 2024 - 6 U 55/21, unveröffentlicht).
b) Eine sittenwidrige Handlung liegt ferner nicht hinsichtlich der Verwendung einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR) vor.
Dies gilt schon deshalb, weil der Kläger der Erläuterung der Beklagten, wonach das Fahrzeug über kein geregeltes Kühlmittelthermostat verfüge, nicht in beachtlicher Weise entgegengetreten ist. Der darlegungsbelastete Kläger mag zwar mit mündlichem Vorbringen, wie es gemäß § 314 Satz 1 ZPO bewiesen und nicht durch das Sitzungsprotokoll entkräftet ist (§ 314 Satz 2 ZPO), vor dem Landgericht das Gegenteil behauptet haben. Vortrag zu greifbaren Anhaltspunkten hierfür ist aber weder den Feststellungen des angefochtenen Urteils noch den stillschweigend in Bezug genommenen vorbereitenden Schriftsätzen des Klägers zu entnehmen. Als willkürliche Vermutung ins Blaue sind Spekulationen des Klägers darüber, dass sein Fahrzeug über eine Regelung der Kühlmittel-Solltemperatur verfüge, mithin prozessual unbeachtlich. Abgesehen davon hat der Kläger für die Existenz eines geregelten Kühlmittelthermostats in seinem Fahrzeug keinen Beweis angetreten, der ihm im Fall – wie nicht – schlüssigen Vorbringens aufgrund des erheblichen gegnerischen Bestreitens obläge (siehe Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 63). Die Berufung wendet sich auch nicht dagegen, dass das Landgericht sowohl das Vorliegen einer KSR im hiesigen Fahrzeug als auch eine darin gegebenenfalls enthaltene unzulässige Abschalteinrichtung mangels beachtlicher Darlegungen verneint hat.
Im Übrigen wäre selbst bei unterstellter Existenz der zumindest in manchen Fahrzeugen der Beklagten enthaltenen KSR keine sittenwidrige Handlung zu erkennen.
Soweit der Stickoxidausstoß im Fahrzeugbetrieb durch eine gesteuerte und insbesondere auch im Prüfstand wirksame Variierung der Kühlmittel-Temperatur beeinflusst wird und dies – was hier dahinstehen und unterstellt werden kann – als Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässig sein sollte, sind keine Umstände dargetan, die geeignet wären, das Urteil der Sittenwidrigkeit zu tragen. Dies hat der Senat zuletzt etwa mit Urteil vom 24. April 2024 (6 U 88/21, juris Rn. 65 ff) unter Bezugnahme auf weitere Senatsrechtsprechung – betreffend jeweils insoweit nicht hinter dem vorliegenden zurückbleibendes Klagevorbringen – ausgeführt. Auf die Ausführungen des Senats in dem genannten Urteil und den weiteren dort zitierten Entscheidungen (insbesondere ausführlich Senat, Urteile vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 74 ff und 6 U 233/21, juris Rn. 85 ff, jeweils mwN) wird verwiesen.
c) Eine sittenwidrige Handlung liegt auch nicht hinsichtlich der Ausgestaltung des SCR-Systems vor.
aa) Es ist keine Steuerung der Dosierung der – zur Reduzierung der Stickoxidemissionen geeigneten – Einspritzung von Harnstoff (AdBlue) dargelegt, die von vornherein durch Arglist geprägt wäre, etwa weil sie danach unterscheiden würde, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet (siehe auch BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 1255/22, juris Rn. 9 f).
1) Bei der vom KBA beanstandeten Einrichtung des SCR-Systems werden für die Dosierung von AdBlue unterschiedliche Betriebsarten (Modi) auf unterschiedliche Betriebszustände angewendet. Die eine, nach Motorstart zunächst zum Einsatz kommende Betriebsart (Speichermodus, auch als Füllstands-Modus bezeichnet) ist darauf ausgerichtet, dass der aus dem eingespritzten Harnstoff entstehende und zur Emissionsreduktion geeignete Ammoniak (NH3) im SCR-Katalysator gespeichert wird. Mit Rücksicht darauf, dass die Speicherfähigkeit des Katalysators mit zunehmender Temperatur sinkt und letztlich entfällt, wechselt das System im Verlauf des Motorbetriebs in Abhängigkeit von – insoweit stimmen die Parteien überein – insbesondere der Temperatur im Katalysator und gegebenenfalls unter Berücksichtigung des Erreichens einer angefallenen NOx-Menge – in die andere Betriebsart (Onlinemodus). Der Kläger geht nachvollziehbar davon aus, dass mit dem Umschalten in den Onlinemodus die AdBlue-Eindosierung und somit die Effizienz der Abgasnachbehandlung verringert werden (verglichen mit dem vorangehenden Speicher-/Füllstandmodus). Denn die Beklagte will mit dem Wechsel der Berechnungsmethode der AdBlue-Dosierung zumindest tendenziell eine gewisse Grenze setzen, um den ihrer Darstellung nach insbesondere im Anschluss an den temperaturbedingten Verlust der Speicherfähigkeit des Katalysators bei Überdosierung drohenden Ammoniak-Schlupf zu vermeiden. Ein Zurückschalten in den „effektive[n] Füllstandmodus“, d.h. vom Onlinemodus zurück in den Speichermodus, erfolgt nach einer vom Kläger mittelbar angeführten Beanstandung des KBA, von der dahinstehen kann, ob sie (auch) auf das vorliegende Fahrzeug bezogen, vom KBA aufrechterhalten und darauf zutreffend ist, erst nach Motorneustart. So mag das KBA in unter der Bezeichnung „Strategie A“ bzw. „Strategie A in vergleichbarer Ausprägung“ angesprochenen Fällen die Bedingungen für den Wechsel zwischen den Dosiermodi (etwa für den Rest der Fahrt) beanstanden.
(2) Wie der Senat bereits an anderer Stelle (Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 72) zu im Wesentlichen übereinstimmendem Parteivortrag festgestellt hat, liegen in alledem aber noch keine Tatsachen, die dem Vortrag der Beklagten widersprächen, wonach sich die Steuerung, welches Berechnungsmodell zur Anwendung kommt, nicht daran orientiere, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet, bzw. nicht davon abhänge, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder auf der Straße befindet, vielmehr die Funktionen des SCR-Systems im Straßenbetrieb unter denselben Bedingungen genauso arbeiteten wie auf dem Prüfstand (siehe Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 175 ff).
(3) Etwas anderes behauptet der Kläger allenfalls pauschal mit in der tatsächlichen Substanz schon inhaltlich nicht verständlichem und willkürlich ins Blaue hinein gehaltenem Vortrag.
Nicht nachvollziehbar ist die Behauptung, dass das Fahrzeug das Durchfahren des NEFZ auf dem Prüfstand erkenne und abhängig davon die Abgasaufbereitung dergestalt regele, dass der Ausstoß an Stickoxiden nur beim Durchfahren des NEFZ optimiert werde. Der Kläger hat dies in erster Instanz letztlich insbesondere aus von ihm beschriebenen Schaltbedingungen einer Bit 13-Funktion, wonach die Abgasreinigung nach Ausstoß von 17,6 g Stickoxid gedrosselt werde, einer Bit 14-Funktion, wonach nach 1200 Sekunden in den „schmutzigen Abgasmodus" gewechselt werde und einer Bit 15-Funktion, wonach die Abgasreinigung nach (etwas mehr als) 11 km nur noch in einem erheblich reduzierten Umfang funktioniere, geschlossen. Dem ist weder konkret zu entnehmen noch wären greifbare Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Umschaltbedingungen im Prüfstand (aufgrund einer Erkennung desselben) anders geregelt würden als unter entsprechenden und auch tatsächlich vorkommenden Bedingungen im normalen Straßenbetrieb. Im Übrigen schildert der Kläger diese Funktionen und eine weitere Funktion Bit 2 schon erstinstanzlich unter Angabe teils komplexerer Bedingungen und ohne Angabe von konkreten Werten der Schaltparameter, die mit den Bedingungen des Prüfstands übereinstimmen oder gar ausschließlich dort anzutreffen sein könnten. So bezeichnet er die Wirkungsweise von „Bit 13“ als Kalibrierung, welche zwischen dem FL-Modus und dem FF-Modus wechsele basierend auf dem NOx-Massenstrom, der Temperatur des SCR-Katalysators und dem integrierten NOx-Massenstrom, die Wirkungsweise von „Bit 14“ als Kalibrierung, welche zwischen dem FL-Modus und dem FF-Modus wechsele basierend auf der Temperatur des SCR-Katalysators sowie der Zeit seit Zündung des Motors, die Wirkungsweise von „Bit 15“ als Kalibrierung, welche zwischen dem FL-Modus und dem FF-Modus wechsele basierend auf verbrauchtem AdBlue und die Wirkungsweise einer weiteren Abschaltvorrichtung namens „Bit 2“ als Kalibrierung, welche zwischen dem FL-Modus und dem FF-Modus wechsele basierend auf der Abgasmenge. Auch soweit das Fahrzeug nicht (wieder) in den Füllstandmodus zurückkehren mag, wird nicht etwa behauptet, dass auf dem Prüfstand anders als im Straßenbetrieb ein Zurückschalten stattfände. Zu der durch den Kläger behaupteten Funktion „Slipguard“, die – mit Folgen für die Harnstoffeinspritzung – anhand von Geschwindigkeit und Beschleunigung erkenne, ob das Fahrzeug auf dem Prüfstand nach den NEFZ-Vorgaben stehe, hat die Beklagte angegeben, diese sei im hier gegenständlichen Fahrzeug nicht enthalten. Das gegenteilige Klagevorbringen bleibt eine ins Blaue aufgestellte Vermutung, die sich nicht nachvollziehbar auf die pauschale Behauptung stützen lässt, US-Ermittler sollen eine solche Funktion entdeckt haben (siehe Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 88; Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 94). Schließlich sind der mit Dokumenten der der Firma B[...] eingeführten Aufzählung zahlreicher weiterer die SCR-Steuerung betreffender Abschalteinrichtungen keine konkreten Schaltbedingungen zu entnehmen, von denen sich erkennen ließe, dass sie nur mit dem Betrieb im Prüfstand bzw. umgekehrt mit einem Betrieb außerhalb des Prüfstandslaufs einhergingen.
Anhaltspunkte für eine an die Erkennung des Prüfstands geknüpfte Steuerung des SCR-Systems lassen sich auch dem im Strafbefehl des Amtsgerichts Böblingen festgestellten Sachverhalt (unabhängig von der Frage der Betroffenheit des vorliegenden Fahrzeugs) nicht entnehmen, was im Übrigen auch der Kläger offenbar letztlich nicht geltend machen will; vielmehr ist bei dem im Strafbefehl dargestellten Sachverhalt der Speichermodus sowohl auf dem Prüfstand als auch im normalen Fahrbetrieb aktiv (vgl. KG, Urteil vom 16. November 2023 - 4 U 101/21, BeckRS 2023, 36003 Rn. 111). Dem steht nicht entgegen, dass danach bei den betroffenen Fahrzeugen beim Erreichen eines bestimmten Wertes des NOx-Integrals seit Motorstart, der so festgelegt worden sei, dass er in den meisten behördlichen Tests aufgrund der Anforderungen an Fahrleistung, Fahrstrecke und Testdauer nicht erreicht worden sei, die Schwellenwerte (der Abgastemperatur oder des NOx-Massestroms) für die Umschaltung in den Onlinemodus stark abgesenkt worden seien, so dass die Fahrzeuge ab diesem Zeitpunkt überwiegend im Onlinemodus des SCR-Katalysators gearbeitet hätten, in welchem zudem der maximale Wirkungsgrad zusätzlich softwareseitig begrenzt worden sei. Insbesondere bei Straßenfahrten mit vergleichbarerer Fahrleistung, Fahrstrecke und Dauer, deren Vorkommen im normalen Betrieb weder als ausgeschlossen noch ungewöhnlich zu erkennen ist, wäre danach von keiner anderen Wirkungsweise des SCR-Systems als während des Testlaufs auszugehen. Dies gilt daher unabhängig davon, ob der im Strafbefehl angenommene Sachverhalt das vorliegende Fahrzeug überhaupt erfasst (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 75; wie nicht, siehe unten).
bb) Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die Steuerung der Dosierungsberechnung im SCR-System, von der nach alledem nicht zu erkennen ist, dass sie an eine Prüfstandserkennung geknüpft wäre, in dem Bewusstsein der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung und unter billigender Inkaufnahme des darin liegenden Gesetzesverstoßes eingesetzt worden wäre, sind nicht dargelegt. Insoweit gelten abgesehen von den vorstehenden Ausführungen zu vermeintlichen Indizien, die nicht an ein bestimmtes Element des Emissionskontrollsystems geknüpft sind (siehe oben insbesondere zu Thermofenster und KSR), folgende Erwägungen betreffend den spezifischen Klagevortrag zum SCR-System:
(1) Es ist nicht dargelegt, dass die Umschaltbedingungen so eng an Rahmenbedingungen des normierten NEFZ-Testlauf angelegt sind, dass dies greifbaren Anlass zu der Mutmaßung geben könnte, sie seien nur zu einer möglichst spezifischen Erfassung dieser Bedingungen gewählt. Das gilt insbesondere für die ohne greifbare Anhaltspunkte behauptete Drosselung der Abgasreinigung nach Ausstoß von 17,6 g Stickoxid. Dies ist auch bestritten, zumal sich aus den Erläuterungen der Beklagten ergibt, dass sich in ihren Fahrzeugen lediglich eine Steuerung finde, wonach die Erreichung eines bestimmten NOx-Rohemissionen-Integral nicht etwa hinreichende Bedingung für die Umschaltung in den Online-Modus sei, sondern lediglich eine Erleichterung der dafür weiterhin erforderlichen Bedingungen der SCR-Temperatur und des Roh-NOx-Massenstroms bewirke. Dass die Änderung des Berechnungsmodus der AdBlue-Dosierung nach Ausstoß einer bestimmten Stickoxidmenge gerade zu einem Zeitpunkt erfolgt (oder zumindest erleichtert wird), der darauf schließen ließe, dass sie allein zur Anpassung an den Testlauf gewählt sei, ist letztlich dem Klagevorbringen nicht zu entnehmen (vgl. Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 77). Es bleibt danach auch offen, zu welchem Zeitpunkt nach Ablauf des Prüfzeitraums (je nach den Umständen des Betriebs) mit der Umschaltung in die „Online“-Berechnung zu rechnen ist (vgl. Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 77; siehe Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 182). Entsprechendes gilt für die klägerseits willkürlich ohne Anhaltspunkte behauptete und bestrittene Umschaltung nach 1200 Sekunden oder einer Fahrstrecke von 11 Kilometern. Auch die klägerseits zuletzt behaupteten Abhängigkeiten der Umschaltung von Speicherfüllstandsmodus in den Onlinedosiermodus abhängig von der Ansauglufttemperatur („Abschalteinrichtung Nr. 1“) und von dem durchschnittlichen „HWl_ Verbrauch“ („Abschalteinrichtung Nr. 2“) umfassen für sich genommen keine Bedingung, die ganz oder nahezu ausschließlich dem Prüfstand vorbehalten wäre. Soweit die Klagepartei dazu – über die der Anhörung durch das KBA entnommenen Schilderungen hinaus – zudem ein Steuerungsverhalten behaupten mag, das sich im normalen Fahrbetrieb von demjenigen auf dem Prüfstand unterscheidet, ist diese Mutmaßung eines „defeat device“ eine unbeachtliche Behauptung ins Blaue, für die weder Anhaltspunkte ersichtlich sind noch im Übrigen ein – aufgrund des Bestreitens der Beklagten der Klägerseite obliegender – Beweis angeboten ist.
(2) Es ist auch nicht zu erkennen, dass diese Umschaltung in den Online-Modus, die u.a. von der angefallenen Stickoxidmenge abhängige Ausgestaltung der Schaltbedingungen und eine Zurückhaltung hinsichtlich einer Rückschaltung in den Speichermodus keinen anderen Zweck gehabt haben könnten, als eine im realen Betrieb möglichst selten zur Anwendung zu bringende Vorkehrung für den Prüflauf zu treffen, und deshalb ein Bewusstsein ihrer Unzulässigkeit vermuten lassen könnte. Die Klagepartei stellt nicht den grundsätzlichen Zusammenhang zwischen der Gefahr eines umweltschädlichen Ammoniak-Schlupfes und einer Ungewissheit hinsichtlich des NH3-Füllstands und -Verbrauchs im SCR-Katalysator (nach unwidersprochenem Beklagtenvortrag insbesondere bei hohem Stickoxid-Rohemissionen-Massenstrom und einer – grob mit der angefallenen Gesamtmenge an Stickoxid-Rohemissionen, also dem Roh-NOx-Integral, korrelierenden – Zunahme der Anzahl an Berechnungen der einzudosierenden und bisher eindosierten Menge Ammoniak), mithin der Möglichkeit einer unerkannten Überdosierung der Harnstoffeinspritzung in Abrede. Unbestritten sind auch die temperaturabhängigen Grenzen eines Einsatzes des Speichermodus und damit wiederum verbundene Gefahr des Ammoniak-Schlupfes. Danach spricht zunächst nichts dagegen, dass die Entscheidung der für die Beklagte handelnden Personen, im Lauf des Betriebs in Abhängigkeit von den genannten Parametern von einer zunächst etwa tendenziell höheren Dosierungsberechnung des Speichermodus vorsorglich in einen geringer dosierenden Online-Berechnungsmodus zu wechseln und diesen beizubehalten, allein durch diese technischen Zusammenhänge veranlasst gewesen sein kann (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 78). Soweit im Klagevorbringen der Vorwurf anklingt, die Beklagte habe offenbar aus wirtschaftlichen Erwägungen, insbesondere im Zusammenhang mit einem geringen Volumen des AdBlue-Tanks auf eine effizientere Regelung der Dosierung verzichtet, vermag ein solcher – im Übrigen bestrittener– Vorwurf kein Verwerflichkeitsurteil nach § 826 BGB zu tragen. Abgesehen davon, dass – insbesondere bei dem vorliegenden Fahrzeug mit deutlich größerem AdBlue-Tank als die angeblich mit anderen Herstellern verabredeten acht Liter – keine konkreten Anhaltspunkte für eine solche Motivation der Beklagten vorliegen, diese mithin eine unbeachtliche Spekulation bleibt, spräche selbst eine unterstellte Entscheidung der Beklagten, vorhandene technische Möglichkeiten (gegebenenfalls aus Kostengründen) nicht voll auszunutzen, noch nicht für ein Bewusstsein dahin, dass die gewählte Gestaltung der Emissionskontrolle nicht nur suboptimal, sondern sogar rechtlich unzulässig sei (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 78). Auch im Übrigen gibt der Vortrag, wonach die Beklagte sich mit anderen Fahrzeugherstellern über eine Einschränkung des Wettbewerbs bei der Entwicklung von Technologien zur Reinigung der Emissionen von Diesel- und Benzin-Pkw verständigt und zwischen 2006 und 2014 AdBlue-Dosierstrategien koordiniert habe, nichts für die Annahme her, die Beklagte habe die vorliegende Dosierungsstrategie im Bewusstsein ihrer Unvereinbarkeit mit dem Typgenehmigungsrecht gewählt. Es ist schon nicht vorgetragen, welcher Stand der Technik – insbesondere bereits zum Zeitpunkt der Entwicklung des vorliegenden Motors und dessen Steuerung – ohne die behaupteten Absprachen sich ergeben hätte und inwiefern etwaige Absprachen Vereinbarungen über den Einsatz als unzulässig erkannter Abschalteinrichtungen umfasst haben sollen. Sie geben auch sonst (insbesondere in einer Gesamtwürdigung) nichts Erhebliches für eine Verwerflichkeit der Verwendung der hier behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen her (vgl. Senat, Urteil vom 27. April 2022 - 6 U 18/21, juris Rn. 62, 76). Wegen alledem wird ergänzend auf die Ausführungen des Senats an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 183 ff) verwiesen.
(3) Eine – als Anhaltspunkt für eine billigende Inkaufnahme eines Gesetzesverstoßes in Betracht kommende – Verschleierung der beanstandeten SCR-Steuerung im Typgenehmigungsverfahren ist ebenfalls nicht dargetan. Dies hat der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 187) mit hier entsprechend geltenden Ausführungen dargelegt, auf die Bezug genommen wird. Der bloße Umstand, dass die beanstandete Programmierung der Steuerung des SCR-Systems („Strategie“) bei der Antragstellung nicht angegeben worden sein mag, legt noch keinen Schluss auf ein Bewusstsein der Unzulässigkeit nahe (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 79).
(4) An alledem ändern jeweils auch die vorgelegten „B[...] Unterlagen“ nichts. Dies hat der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 80 f), worauf ergänzend verwiesen wird, zu im Wesentlichen übereinstimmendem Vortrag und denselben Dokumenten im Wesentlichen wie folgt ausgeführt:
Schon ein konkreter Bezug zu dem hier gegenständlichen Fahrzeug und diesbezüglich behaupteter unzulässiger Steuerungsfunktionen ist weder im Klagevortrag noch in den vorgelegten Dokumenten erkennbar. Unergiebig ist insbesondere, dass für diverse in Betracht gezogenen Applikationen in den Dokumenten Bemerkungen vermerkt sind wie „Reduzierung über Bauteilschutzgründe hinaus“, „SOF-Funktion kann indirekt als Timer für Zykluserkennung verwendet werden“, „Zyklusoptimierung: Weniger Harnstoffverbrauch“, „Optimierung im Zyklusbereich“, „Könnte für Rollenbetriebserkennung verwendet werden“, „Verstoß gegen OBD-Vorschriften“ oder wonach nur in „fahrzyklusrelevanten Bereichen“ eine „Optimierung Abgas“ erfolge. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass das Aufspielen der Motorsteuerungssoftware nicht Sache der Robert B[...] GmbH, sondern des jeweiligen Herstellers selbst war und offenbleibt, wobei die Dokumente sich auch gerade nicht zu der hier verwendeten Steuerung – zudem eindeutig – äußern (siehe Senat, Beschluss vom 23. November 2023 - 6 U 155/23, unveröffentlicht; OLG Celle, Urteil vom 18. Oktober 2023 - 7 U 67/23, juris Rn. 55). Erst recht unerheblich ist der im Ergebnis offene Vermerk, dass die „Produktparameter […] Auswirkungen auf […] die Einhaltung behördlicher Vorschriften haben können“. Danach geben die Präsentationen keinen greifbaren Anlass zu der Mutmaßung, die Beklagte sei durch die Robert B[...] GmbH (insbesondere vor dem Erwerb des vorliegenden Fahrzeugs durch den Kläger) auf die vermeintliche Unzulässigkeit einer bestimmten Funktion, obwohl sie auf dem Prüfstand grundsätzlich in Abhängigkeit von denselben Parametern wie im normalen Fahrbetrieb gesteuert ist, in (u.a.) dem Fahrzeug des Klägers hingewiesen worden und sei sich dieser fortan bewusst gewesen. Es erschließt sich nicht, wie der Kläger zu der Behauptung gelangt, die Robert B[...] GmbH, habe die Beklagte vor „der Verwendung der AdBlue-Dosierstrategie bzw. ‚Bit 13‘“ gewarnt. Soweit sich aus den Dokumenten ergeben mag, dass die zugelieferte Software über das Potential verfügt, kundenseitig, d.h. von Seiten der Fahrzeughersteller, in unzulässiger Weise bedatet zu werden, so ergibt sich daraus nach alledem weder, dass dies im hier gegenständlichen Fahrzeug tatsächlich und in einer Weise geschehen ist, die zu einer auf dem Prüfstand des NEFZ in grundsätzlich anderer Weise als im realen Fahrbetrieb erfolgenden AdBlue-Dosierung führen würde, noch dass dies von den handelnden Personen auf Beklagtenseite beabsichtigt oder auch nur billigend in Kauf genommen worden war (ebenso OLG Dresden Urteil vom 13. Februar 2023 - 5a U 1529/22, BeckRS 2023, 22286 Rn. 25; OLG Schleswig, Urteil vom 29. März 2023 - 12 U 119/22, juris Rn. 92 f mwN; OLG Stuttgart, Urteil vom 9. November 2023 - 24 U 14/21).
(5) Schließlich gibt auch der klägerseits auszugsweise vorgelegte und in Bezug genommene, seit dem 30. Juli 2021 rechtskräftige Strafbefehl des Amtsgerichts Böblingen keinen Anlass zu der Vermutung, eine für die Beklagten handelnde Person habe die SCR-Steuerung im Fahrzeug des Klägers im Bewusstsein ihrer Unzulässigkeit oder unter billigender Inkaufnahme des darin liegenden Gesetzesverstoßes implementiert (siehe OLG Stuttgart, Urteil vom 23. März 2022 - 23 U 458/21, juris Rn. 42, 53; OLG Braunschweig, Urteil vom 14. November 2022 - 10 U 4/22 juris Rn. 91, 141; OLG München, Urteil vom 26. Januar 2023 - 24 U 1742/21, juris Rn. 25; OLG Dresden Urteil vom 13. Februar 2023 - 5a U 1529/22, BeckRS 2023, 22286 Rn. 25; OLG Hamm, Urteil vom 20. November 2023 - 18 U 225/22, juris Rn. 113; im Ergebnis auch KG, Urteil vom 16. November 2023 - 4 U 101/21, BeckRS 2023, 36003 Rn. 111, 119; anders im Ergebnis auf der Grundlage dortigen, hier nicht gehaltenen Sachvortrags OLG Stuttgart, Urteil vom 28. März 2024 - 24 MK 1/21, juris Rn. 345 ff). Auch dies hat der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 82 ff), worauf ergänzend verwiesen wird, im Wesentlichen entsprechend den folgenden Erwägungen ausgeführt:
Dieser gegen eine mit der Abgasnachbehandlung im Haus der Beklagten beschäftigte Person ergangene Strafbefehl ist darauf gestützt, dass diese zu verantworten habe, dass eine „Strategie A“ gemäß Bescheid des KBA vom 3. August 2018 in die Motorsteuerungsgerätesoftware von insgesamt 119.161 Fahrzeugen der Modelle ML 250 BlueTEC 4Matic, GLE 250d, GLE 250d 4Matic, GLK 220 BlueTEC 4Matic, GLK 250 BlueTEC, 4Matic, GLC 220d 4Matic und GLC 250d 4Matic implementiert worden sei, welche zwischen dem 15. August 2011 und dem 23. Dezember 2016 produziert worden seien. Zu diesen Fahrzeugen, die allein von den Feststellungen im Strafbefehl betroffen sind (wie dort betont wird), gehört das klägerische Fahrzeug der Handelsbezeichnung E 350 Bluetec 4MATIC nicht. Im Übrigen erläutert die Beklagte unwidersprochen, dass das KBA beim vorliegenden Fahrzeug gerade nicht dieselbe „Strategie A“, sondern eine „Strategie A in vergleichbarer Ausprägung“ beanstandet und darüber hinaus sogar von dieser Beanstandung Abstand und die darauf gestützte nachträgliche Nebenbestimmung zurückgenommen hat.
Selbst hinsichtlich der vom Strafbefehl genannten Fahrzeuge enthält dieser im Übrigen keine konkreten Feststellungen zum Vorstellungsbild des Beschuldigten hinsichtlich der Vereinbarkeit der in Rede stehenden Regelungsstrategie mit Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG. Allenfalls gehen die Feststellungen im Ergebnis davon aus, dass der Beschuldigte für möglich gehalten habe, dass hierin eine unzulässige Abschalteinrichtung liege, und dies billigend in Kauf genommen habe. Konkret wird dafür allenfalls angeführt, dass die Umschaltparameter so gewählt worden seien, dass davon ausgegangen werden könne, dass sich das Fahrzeug nicht (mehr) in einem Test befinde. Den Feststellungen des Strafbefehls ist nicht konkret zu entnehmen, ob und inwiefern die handelnden Personen die rechtliche Erkenntnis gewonnen haben, dass und warum eine solche Auslegung der Emissionskontrolle unzulässig sei, die vor allem unter bestimmten, im Realbetrieb durchaus relevanten und vom Gesetzgeber als repräsentativ betrachteten Bedingungen (sicher) eine effiziente Abgasnachbehandlung garantiert und im Übrigen Zielkonflikte, sei es bezüglich der Vermeidung eines Ammoniak-Schlupfes oder etwa auch bloß bezüglich des Harnstoffverbrauchs, unter Abstrichen bei der Effizienz der Abgasminderung löst.
Abgesehen davon sind die im Strafbefehl enthaltenen tatsächlichen Feststellungen jedenfalls für die Parteien dieses Rechtsstreits entgegen der klägerischen Ansicht nicht bindend. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass die Strafen im summarischen Verfahren durch einen Strafbefehl und insbesondere ohne nähere Feststellungen zum Vorstellungsbild der Handelnden von der rechtlichen Beurteilung nach Art. 5 VO 715/2007/EG verhängt worden sind, der aufgrund einer Absprache von den Angeklagten akzeptiert worden sein mag; eine Nachprüfung des Tatvorwurfs im Rahmen einer Hauptverhandlung ist nicht erfolgt (vgl. OLG München, Urteil vom 26. Januar 2023 - 24 U 1742/21, juris Rn. 25). Insoweit fällt auch der Widerspruch dazu auf, dass die Beklagte die nachträgliche Nebenbestimmung zum vorliegenden Fahrzeug gerade nicht hingenommen, sondern angefochten hat, was nicht mit einem Eingeständnis einer – gar bewusst – rechtswidrigen Ausgestaltung der Emissionskontrolle in Einklang stünde.
2. Auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB oder § 831 Abs. 1 BGB i.V.m. den vorgenannten Vorschriften besteht nicht, wie der Senat zuletzt (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 102 f) mit folgenden, auch hier geltenden Erwägungen dargelegt hat.
Es fehlt jedenfalls an dem objektiven Tatbestandsmerkmal einer Täuschung und dem nach §§ 15, 16 Abs. 1 StGB erforderlichen Vorsatz hinsichtlich des objektiven Tatbestandsmerkmals der Erregung oder Unterhaltung eines Irrtums des vermeintlich Geschädigten. Dies folgt aus den bereits oben (zur Frage der Sittenwidrigkeit) angestellten Erwägungen und gilt insbesondere hinsichtlich einer etwa eingesetzten (objektiv) unzulässigen Abschalteinrichtung (vgl. Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 169 mwN; Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 99) wie auch für Eigenschaften des Kraftstoffverbrauchs oder des Ausstoßes, deren Bewerbung sich aus Sicht des angesprochenen Verkehrs ersichtlich lediglich auf die im gesetzlich maßgeblichen Prüfverfahren zur Typgenehmigung erzielten Werte bezieht (vgl. Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 101).
Darüber hinaus fehlt es im vorliegenden Fall, in dem die Klägerseite das Fahrzeug nicht bei der Beklagten gekauft hat, von vornherein an dem für den Betrugstatbestand notwendigen Erfordernis der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, der mit dem verursachten Vermögensschaden „stoffgleich“ ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rn. 19 ff; Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 193; Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 233/21, juris Rn. 122).
3. Dass im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO 715/2007/EG und den Vorschriften der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung, insbesondere § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder § 831 Abs. 1 BGB i.V.m. den vorgenannten Vorschriften entstanden ist, rechtfertigt die Klageforderungen nur zum Teil.
a) Aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EGFGV oder Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007 lässt sich zunächst kein Anspruch des Käufers eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs auf Gewähr „großen“ Schadensersatzes ableiten, also darauf, unter Erstattung des gezahlten Kaufpreises so gestellt zu werden, als habe er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 19, 22 ff; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 20; im Ergebnis ebenso die st. Rspr. des Senats, vgl. nur Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, Rn. 196 f mwN; Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 103 mwN; Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 109).
b) Ein Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV kann allerdings – lediglich in der Methode der Schadensberechnung vom „großen“ Schadensersatz abweichend (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 45; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 35; Urteil vom 23. April 2024 - VIa ZR 1132/22, juris Rn. 14 mwN; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 111) – auf Ersatz des aufgrund des Vertragsschlusses nach Maßgabe der Differenzhypothese entstandenen Vermögensschadens gerichtet werden.
Aus diesen Vorschriften kann dem Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs ein Anspruch gegen den Fahrzeughersteller zustehen, einen ihm aufgrund des Vertragsschlusses nach Maßgabe der Differenzhypothese entstandenen Vermögensschaden zu ersetzen. Dem steht nicht entgegen, dass das Gesetz, gegen das sich der in Rede stehende Verstoß richtet, nach § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB, ein „den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz“ sein muss. Diesem Erfordernis genügt die Verpflichtung aus § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV im Verhältnis zu jedem (Neu- wie auch späterem Gebrauchtwagen-)Käufer, dessen unionsrechtlich geschütztes Interesse, durch den Abschluss eines Kaufvertrags über ein Kraftfahrzeug nicht wegen eines Verstoßes des Fahrzeugherstellers gegen das europäische Abgasrecht eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, sie schützt. Dies entspricht der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 28 ff, 75; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 22 f; siehe EuGH, Urteil vom 21. März 2023 C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 85, 88), welcher sich der Senat (Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 112 ff) angeschlossen hat (unter Aufgabe von Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 103).
c) Die Beklagte hat gegen ihre Verpflichtung aus § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen, indem sie trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinn von gemäß Art. 5 Abs. 2 VO715/2007/EG eine – somit unzutreffende – Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben hat (siehe dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 28 ff, 34, 25, 34, 36, 56, 59 aE; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 26 ff; Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, Rn. 10; bejaht etwa bei Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 116 ff), was nicht durch die Tatbestandswirkung einer EG-Typgenehmigung ausgeschlossen wird (siehe BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 10 ff, 33 f, Leitsatz b; Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 1031/22, NJOZ 2023, 1133 Rn. 28; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 26, 28; Beschluss vom 24. Juli 2023 - VIa ZB 10/21, ZIP 2023, 1854 Rn. 21; BGH, Beschluss vom 8. August 2023 - VIa ZB 11/21, juris Rn. 20; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 165).
aa) Diese ist zunächst mit Blick auf die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung (Thermofenster) unzutreffend.
(1) Darin liegt eine grundsätzlich unzulässige Abschalteinrichtung.
(a) Unter welchen konkreten Umständen eine (grundsätzlich) unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, richtet sich nach Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG.
Bei der Subsumtion unter Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG ist auf die Verwendung des Fahrzeugs unter Fahrbedingungen abzustellen, wie sie im gesamten Unionsgebiet üblich sind (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 40; BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 50 mwN), sind also nicht nur die tatsächlichen Fahrbedingungen und darunter die Temperaturverhältnisse in einem Mitgliedstaat oder gar nur in bestimmten Regionen von Mitgliedstaaten von Bedeutung (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 50). Dass bestimmte Bedingungen im normalen Fahrbetrieb nicht überwiegend, sondern eher selten herrschen, steht mithin nicht der Beurteilung entgegen, dass es sich dabei um bei der Betrachtung nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG relevante Bedingungen handelt, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind (siehe EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 46 - GSMB Invest; Urteil vom 14. Juli 2022 - C-134/20, EuZW 2022, 1073 Rn. 53 - Volkswagen; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 123).
Nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG kann eine Abschalteinrichtung schon dann vorliegen, wenn die Funktion nur eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von bestimmten Parametern verändert und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs verringert wird. Während in Bezug auf die Funktionsänderung auf Teile des Emissionskontrollsystems abgestellt werden kann, kommt es für die Wirkung der Funktionsänderung auf das Emissionskontrollsystem (also die Verringerung dessen Wirksamkeit) in seiner Gesamtheit an, etwa auf die kombinierte Wirkung von Abgasrückführung und -reinigung. Maßstab für die Frage der Zulässigkeit einer Funktionsveränderung in Abhängigkeit von bestimmten Parametern ist nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG die Wirksamkeit des unverändert funktionierenden Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 51; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 124 f). Hingegen ist die Einhaltung des Grenzwerts nicht Maßstab der Zulässigkeit. In diesem Zusammenhang bedarf es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 51) vielmehr ausschließlich eines Vergleichs des Grades der Wirksamkeit des unverändert funktionierenden und derjenigen des verändert funktionierenden Gesamtsystems, und zwar jeweils unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im gesamten Unionsgebiet. Insbesondere, ob die Grenzwerte unter den Bedingungen des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) auch bei veränderter (weniger wirksamer) Funktion eingehalten würden (sog. mangelnde Grenzwertkausalität), ist danach nicht von Bedeutung (Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 91; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 126 f mwN).
(b) Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung als solcher im Sinn der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG trifft den Anspruchsteller, ohne dass dieser allerdings seinen Tatsachenvortrag durch die Angaben weiterer Einzelheiten substantiieren müsste (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 53 mwN; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 128).
(c) Danach ist festzustellen, dass es sich bei der Einrichtung des hier gegenständlichen Fahrzeugs, die dafür sorgt, dass die Abgasrückführung außerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs reduziert wird (Thermofenster), um eine Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG handelt, die nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG grundsätzlich unzulässig ist.
Solange – namentlich im durch die Programmierung des Fahrzeugs definierten Temperaturbereich – eine ungeminderte Abgasrückführung stattfindet („unverändert“ funktionierendes Emissionskontrollsystem), begünstigt dies durch die damit entsprechend maximal reduzierte Verbrennungstemperatur eine Reduktion der Stickoxid-Emissionen. Insbesondere jeweils unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs ist diese Emissionsreduktion (Wirksamkeit) bei diesem „unverändert“ funktionierenden Gesamtsystems höher im Vergleich zu der Emissionsreduktion während der Arbeit des – eine im Übrigen gleiche Funktion des gesamten Emissionskontrollsystems unterstellt – „verändert“ funktionierenden Gesamtsystems mit zumindest reduzierter Abgasrückführung, wie sie außerhalb des definierten Temperaturbereichs stattfindet. Letzteres kommt auch gerade unter Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im gesamten Unionsgebiet gegebenenfalls zur Anwendung. Die Beklagte hat zumindest den – nicht willkürlichen – Kern des Klagevorbringens, dass in Abhängigkeit von der Außentemperatur gegebenenfalls mindestens eine Reduktion der AGR stattfinde, nicht bestritten, vielmehr für bestimmte Temperaturbereiche sogar bestätigt. Insbesondere, dass eine temperaturabhängige Reduktion der AGR etwa erst in Extrembereichen jenseits solcher Temperaturen stattfinden würde, mit denen üblicherweise im Unionsgebiet zu rechnen ist, behauptet die Beklagte dabei nicht – im Gegenteil (siehe den Sachvortrag der Beklagten, wonach zumindest bei Außenlufttemperaturen unterhalb von etwa 10 °C und selbst nach dem Update noch oberhalb von Umgebungslufttemperaturen von 40 °C die AGR gegebenenfalls reduziert wird). Ergänzend wird auf die im Kern auch hier geltenden Ausführungen des Senats zu – soweit entscheidungserheblich – im Wesentlichen übereinstimmendem Sach- und Streitstand an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 129 ff) verwiesen (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 94).
Danach kommt es insoweit nicht mehr entscheidend darauf an, ob im Seriendatenstand die Abhängigkeit der AGR von der Umgebungslufttemperatur insbesondere so ausgestaltet ist, wie eine vom KBA mit Bescheid vom 13. Dezember 2023 gerügte Steuerung, die in direkter oder mittelbarer Abhängigkeit von der Umgebungslufttemperatur innerhalb der Spanne von 12 °C bis 33 °C eine emissionserhebliche Korrektur der AGR-Rate bei betriebswarmem Motor vornimmt, und ob auch eine im Anhörungsschreiben des KBA vom 5. Juli 2023 oder im Bescheid des KBA vom 13. Dezember 2023 angesprochene motorstarttemperaturabhängige Steuerung der AGR vorhanden war, bei der gewisse Korrekturen außerhalb eines Bereichs der Motorstarttemperaturen von 18 °C und 35 °C bereits bei niedrigeren Motortemperaturen greifen, als dies innerhalb des genannten Bereichs der Motorstarttemperatur der Fall ist.
(2) Die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung ist nicht nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG ausgeschlossen.
(a) Die Verwendung einer Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG ist nur unter den besonderen Voraussetzungen nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG ausnahmsweise zulässig.
(aa) Die hier allein in Betracht kommende Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG setzt voraus, dass die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten.
Sie ist eng auszulegen (EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216 Rn. 112 - CLCV; Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 50 - GSMB Invest; Urteil vom 8. November 2022 - C-873/19, NJW 2022, 3769 Rn. 87 mwN - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 61 - Mercedes-Benz Group; vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 60). Die genannten Voraussetzungen sind kumulativ (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 61 - GSMB Invest; Urteil vom 8. November 2022 - C-873/19, NJW 2022, 3769 Rn. 88 mwN - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 62 - Mercedes-Benz Group). Eine Abschalteinrichtung ist gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG zulässig, wenn sie es ermöglicht, den Motor vor plötzlichen und außergewöhnlichen Schäden zu schützen (EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216 Rn. 108 f - CLCV; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 134).
Zu ihrer Rechtfertigung genügt es nicht, wenn die Einrichtung dazu beiträgt, den Verschleiß oder die Verschmutzung des Motors zu verhindern, die im Prinzip vorhersehbar und der normalen Funktionsweise des Fahrzeugs inhärent und somit weder „Beschädigung“ noch „Unfall“ im Sinn der genannten Bestimmung sind (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216 Rn. 110, 113, 115 - CLCV; EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 53 ff - GSMB Invest; siehe EuGH, Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 63 - Mercedes-Benz Group). Nur unmittelbare Beschädigungsrisiken, die zu einer konkreten Gefahr während des Betriebs des Fahrzeugs führen, sind geeignet, die Nutzung einer Abschalteinrichtung zu rechtfertigen (EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216 Rn. 113 f - CLCV; Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 56, 70 - GSMB Invest; siehe EuGH, NJW 2022, 3769 Rn. 89 - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 64 - Mercedes-Benz Group). Eine Abschalteinrichtung ist nur dann „notwendig“ im Sinn von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG, wenn zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, abwenden kann. Nach dem mit der Verordnung verfolgten Ziel kann eine Abschalteinrichtung nämlich auch nicht allein deshalb zugelassen werden, weil z.B. die Kosten für die Forschung hoch sind, die technische Ausrüstung teuer ist oder für den Nutzer häufigere und kostspieligere Wartungsarbeiten am Fahrzeug anfallen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 68 f - GSMB Invest; NJW 2022, 3769 Rn. 93 f mwN - Deutsche Umwelthilfe). Von dem Motor, zu dessen (letztendlichen) Schutz eine Abschalteinrichtung danach zulässig sein kann, sind davon getrennte Bauteile wie das AGR-Ventil, der AGR-Kühler und der Dieselpartikelfilter zu unterscheiden (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 51 f - GSMB Invest). Mit der Begründung, dass sie zur Schonung solcher zum Abgasrückführungssystem gehörender Anbauteile beiträgt, kann eine Abschalteinrichtung – wie insbesondere die hier in Rede stehende temperaturabhängige Reduzierung der Abgasrückführungsrate – nach alledem nur dann ausnahmsweise zulässig sein, wenn nachgewiesen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 62, 70 - GSMB Invest; Urteil vom 8. November 2022 - C-873/19, NJW 2022, 3769 Rn. 89 mwN - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 64 - Mercedes-Benz Group; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 134 ff; Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 97 ff).
(bb) Abgesehen von alledem entnimmt der Gerichtshof der Europäischen Union dem Ziel der Verordnung einen ungeschriebenen Ausschlussgrund für die Anwendung der Ausnahme in Art. 5 Abs. 2 Buchst. a VO 715/2007/EG; eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt ist und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet ist, kann darunter jedenfalls nicht fallen (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 63 ff, 70 - GSMB Invest; NJW 2022, 3769 Rn. 90 f mwN - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 65 f - Mercedes-Benz Group). Danach ist die Rechtfertigung ausgeschlossen, wenn die Abschalteinrichtung unter Bedingungen aktiviert ist, die innerhalb eines Jahres üblicherweise während in ihrer Summe längerer Zeitintervalle herrschen, als dass dies nicht der Fall wäre (Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 91; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 137).
(b) Dem Anspruchsgegner obliegt die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aufgrund derer eine festgestellte Abschalteinrichtung aufgrund der besonderen Voraussetzungen nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG ausnahmsweise zulässig ist (vgl. ausführlich BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 54; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 138 ff).
(c) Danach beruft sich die Beklagte ohne Erfolg auf die Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 Buchst. a VO 715/2007/EG.
(aa) Sie hat die Notwendigkeit der Abschalteinrichtung zu den genannten Zwecken nicht dargetan. Dies hat der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 140 ff; Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 127 ff) ausführlich zu hinter dem vorliegenden nicht zurückbleibendem Vortrag dargelegt, worauf ergänzend verwiesen wird. Das gilt etwa für Ablagerungen bei niedrigen Temperaturen und mit hohen Partikelemissionen bei hohen Temperaturen einhergehenden Bedarf, den Partikelfilter zu reinigen mit der Folge von Kraftstoffeintrag ins Schmieröl und letztlich damit erhöhtem Verschleiß des Motors. Insbesondere ist aus den dort ausgeführten Gründen nicht dargetan, dass gerade die konkret gewählte temperaturabhängige AGR-Steuerung im hier gegenständlichen Fahrzeug objektiv notwendig zur Vermeidung der durch die Beklagte allgemein aufgeführten Risiken war und ein danach durch die Beklagte befürchteter (plötzlicher) Ausfall des Motors nicht bloß als vorzeitiges „Lebensende“ den Endpunkt eines – die Ausnahmevorschrift nicht erfüllenden – Verschleißes markieren würde. Es ist nach den dort näher ausgeführten Erwägungen des Senats nicht ausreichend, wenn unter gewissen Umständen Brandgefahr besteht, etwa wenn zu befürchten wäre, bei einer zu hohen AGR-Rate könne sich sogar wegen des nicht verbrannten Kraftstoffs, der sich zunächst im Diesel-Oxidations-Katalysator einlagere, in letzter Konsequenz das Fahrzeug entzünden; die Beklagte legt nicht dar, welche konkreten Umgebungstemperaturen welche konkrete Steuerung der Abgasrückführung zwingend bedingen, um derartige Risiken auszuschließen (vgl. Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 131 ff; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 103). Entsprechendes gilt für eine Befürchtung, zu hohe AGR-Raten und damit zu hohe Partikel-Emissionen könnten außerdem zu einem Brand im Diesel-Partikelfilter und in der Folge letztlich zu einem Fahrzeugbrand führen (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 103). Im Übrigen kommt es hierauf aus den folgenden Gründen nicht entscheidend an.
(bb) Nach dem Parteivortrag ist im Übrigen davon auszugehen, dass die Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG auch deshalb nicht greifen kann, weil die Schaltbedingungen des „Thermofensters“ in der ursprünglich eingerichteten Motorsteuerung so gewählt sind, dass die Abgasrückführung während des überwiegenden Teils des Jahres reduziert wird. Dies findet nämlich nach dem Beklagtenvorbringen jedenfalls bei einer Umgebungstemperatur unterhalb von 10 °C oder im hohen Temperaturbereich selbst nach dem Update noch ab 40 °C statt. Angesichts einer Durchschnittstemperatur etwa in Deutschland im Jahr 2022 von 9,9 °C bis 11,21 °C oder in Europa im Bereich von etwa 10 °C ist der Senat davon überzeugt, dass die Abgasrückführung danach unter im Jahr insgesamt über längere Dauer auftretenden Bedingungen temperaturbedingt häufiger reduziert wird, als sie uneingeschränkt stattfindet. Insoweit verweist der Senat auf seine Feststellungen des Senats an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 147 f). Auf der Grundlage der dort genannten Erkenntnisse gibt dem Senat auch der Umstand, dass das KBA einer Studie des Joint Research Centre der Europäischen Kommission aus dem Jahr 2018 eine durchschnittliche jährliche Umgebungstemperatur während der tatsächlichen Fahrzeugnutzung im Unionsgebiet von vielmehr 12 °C annimmt, keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung; im Übrigen kommt es auf diese geringe Abweichung zwischen den angenommenen Durchschnittstemperaturen hier nicht entscheidend an. Schon die AGR-Reduktion im geringen Temperaturbereich erfasst danach hier zumindest ungefähr die hälftige im europäischen Durchschnitt zu erwartende Fahrzeugnutzung. Zumindest in Verbindung mit den hinzukommenden Nutzungen unter warmen Bedingungen, die mit gewisser Häufigkeit mit – insbesondere über einen erheblichen Zeitraum des Kalenderjahrs im (und um den) europäischen Sommer über einer nicht beschatteten Fahrbahn zu erwartenden – Außentemperaturen über 35 °C und somit wiederum eingeschränktem Betrieb der AGR einhergehen, ist der Senat danach davon überzeugt, dass die Abgasrückführung während des überwiegenden Teils der Gesamtnutzung reduziert wird (siehe Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 147; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 6/21, unveröffentlicht). Denn hier ist davon auszugehen, dass vor dem Update zumindest oberhalb der letztgenannten Temperatur eine emissionserhebliche Korrektur der AGR stattfindet. Die Beklagte erläutert nämlich zur Genese des Updates, nach dessen Aufspielen werde die AGR „erst“ oberhalb von Umgebungslufttemperaturen von ungefähr 40 °C angepasst; es sei ihr insgesamt auf Grund fortgeschrittener Erkenntnisse aus Forschung und dem Feldbetrieb der Motoren möglich gewesen, den Umfang des AGR-Betriebs stark auszuweiten. Danach war offenbar auch der obere Schwellenwert der Umgebungstemperaturen, die zu einer Anpassung führten, ursprünglich erheblich geringer als nach dem Update.
bb) Hingegen ist nicht davon auszugehen, dass die Übereinstimmungsbescheinigung auch wegen einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR) unzutreffend ist.
Dass eine solche Regelung beim vorliegenden Fahrzeug verbaut wurde, ist aus den oben dargelegten Gründen nicht festzustellen.
cc) Als unzutreffend erweist sich die Übereinstimmungsbescheinigung aber auch wegen der Steuerung des SCR-Systems.
(1) In deren Ausgestaltung liegt, wenngleich klägerische Mutmaßungen einer Prüfstandserkennung nach den obigen Ausführungen als in Blaue hinein angestellte unbeachtlich sind, eine grundsätzlich unzulässige Abschalteinrichtung.
(a) Dies gilt schon deshalb, weil die beanstandete Steuerung des SCR-Systems insbesondere bewirkt, dass unter bestimmten Bedingungen vom Füllstandsmodus (Speichermodus) in den Onlinemodus umgeschaltet wird, der zumindest bis zum Eintritt bestimmter Bedingungen beibehalten wird.
Dies geschieht insbesondere, wenn definierte obere Schwellwerte der SCR-Temperatur oder des Roh-NOx-Massestroms überschritten werden und dauert dann mindestens bis zur Unterschreitung definierter unterer Schwellwerte des oder der betroffenen Parameter an. Der Onlinemodus dient zumindest dazu, das Risiko eines Ammoniak-Schlupfs zu verringern, das bei einer Eindüsung unter einer Beibehaltung des Füllstandsmodus aufgrund einer dann möglichen Überdosierung in bestimmten Betriebssituationen wegen reduzierter Speicherfähigkeit des Katalysators bestünde. Die Beklagte gesteht zumindest zu, dass die Dosierung im Onlinemodus so bemessen sei, dass ein Ammoniak-Überschuss sicher ausgeschlossen werden könne, indem dann der Zielwirkungsgrad so gestaltet sei, dass unter Berücksichtigung von Mess- und Modellungenauigkeiten ein hinreichender Abstand zu den Ammoniak-Schlupf-kritischen Zuständen eingehalten werde, und zudem softwareseitig auf einen Maximalwert – nämlich im hier gegenständlichen Fahrzeug auf 70 % – so begrenzt, dass das Risiko eines Ammoniak-Schlupfs auf ein Maß reduziert werde, das für die Stabilität des Gesamtsystems unkritisch sei. Insoweit deckt sich der dies erläuternde Beklagtenvortrag im Kern mit dem – noch weitergehenden – Klagevorbringen. Jedenfalls ist danach nämlich festzustellen, dass es aufgrund einer Schaltung in den Onlinemodus in einer Vielzahl von Betriebssituationen zu einer geringeren Eindüsung von Harnstoff kommt, als dies unter hypothetischer Beibehaltung des Füllstandsmodus der Fall wäre, und diese Dosierung unterhalb dessen liegt, was zu einer maximal verwertbaren Ammoniak-Konzentration im Katalysator führen würde, wozu diese Regelung auch zur Vermeidung eines Ammionak-Schlupfs gerade dienen soll. Mangels Vortrags potentiell kompensierender gleichzeitiger Funktionsänderungen des Gesamtsystems ist danach davon auszugehen, dass die zurückhaltendere Dosierung der Eindüsung im Onlinemodus (als „verändert“ funktionierendes Gesamtsystem) mit einer geringeren Wirksamkeit des Gesamtsystems bezogen auf die Emissionsreduktion einhergeht, als sie sich ergäbe, würde hypothetisch der Füllstandsmodus und damit die (höhere) Eindüsungsdosierung (als „unverändert“ funktionierendes Emissionskontrollsystem) beibehalten (vgl. Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 163; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 6/21, unveröffentlicht).
Dass dies den Tatbestand einer Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG erfüllt, hat der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 163 ff mwN) näher dargelegt, worauf ergänzend verwiesen wird. Nach den dortigen und auch hier geltenden Erwägungen steht dem auch nicht allgemein entgegen, wenn ab einer bestimmten SCR-Temperatur die Verwendung des Onlinemodus gegenüber dem Füllstandsmodus nicht weniger wirksam sein sollte oder bei höheren Katalysatortemperaturen (anders als bei niedrigen Katalysatortemperaturen nahe der light-off-Temperatur) eine hohe NOx-Konvertierungsrate auch bei praktisch nicht vorhandenem NH3-Füllstand zu erreichen sein mag. Ferner hat der Senat (aaO) dort ausgeführt, dass es für die vorliegende rechtliche Würdigung gemäß Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG nicht darauf ankommt, ob die SCR-Steuerung sich mit der Beklagten als ein einheitliches, integriertes und sicheres Emissionskontrollsystem ansehen lässt, von dessen zwei komplementären Berechnungsmodellen nicht etwa ein Modus generell sauberer als der andere sei, und ob die Verwendung von zwei unterschiedlichen Modi sinnvoll sein mag, um auf unterschiedliche Betriebszustände angemessen zu reagieren. Wie der Senat (aaO) zudem bereits ausgeführt hat, ist auch der Einwand unerheblich, die „absolute Reinigungsleistung“ falle auch im Online-Modus nicht unter diejenige, die das SCR-System im NEFZ (wohl im Füllstandmodus) erbringe; denn es kommt nicht auf einen solchen Vergleich mit den Emissionen oder gar bloß einer „absolute[n] Reinigungsleistung“ („absolut gereinigten Menge an Roh-NOx“) in anderen Betriebszuständen an, sondern darauf, ob die Stickoxid-Emissionen in der in Rede stehenden konkreten Betriebssituation ohne die betreffende Veränderung der Funktion des Gesamtsystems (hier Umschaltung in den Onlinemodus) geringer wären als mit der Veränderung (zu alledem ebenso Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 6/21, unveröffentlicht).
(b) Keiner Erörterung bedarf an dieser Stelle nach alledem die – vom Kläger unter Verweis auf ein Anhörungsschreiben des KBA aus dem Juli 2023 bzw. den Bescheid des KBA aus dem Dezember 2023 vorgetragene und von der Beklagten insoweit für die Ausgestaltung des vorliegenden Fahrzeugs (vor Update) im Grundsatz bestätigte – Abhängigkeit des Wechsels zwischen den Dosiermodi insbesondere (auch) von der Ansaug- oder Ladelufttemperatur und dem durchschnittlichen „HWl_ Verbrauch“ (siehe auch Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 6/21, unveröffentlicht). Auch schon diese Abhängigkeiten mögen allerdings genügen, um die konkret gewählte Ausgestaltung der beiden Modi und der Umschaltung zwischen ihnen als Abschalteinrichtung im Sinn der genannten Vorschrift zu qualifizieren.
(c) Ebenso kann hier dahinstehen, ob in dem hier gegenständlichen Fahrzeug zudem eingerichtet wurde, dass – wie vom KBA in bestimmten Fällen als „Strategie A“ bzw. „Strategie A in vergleichbarer Ausprägung“ gerügt – die Steuerung des SCR-Systems von der Erreichung einer bestimmten Stickoxidmasse abhängt, nämlich ab einem bestimmten Roh-NOx-Integral seit Fahrtbeginn die Umschaltbedingungen zu Gunsten des Onlinemodus geändert werden, indem bestimmte für den Wechsel vom Füllstandsmodus zum Onlinemodus maßgebliche Schwellwerte für den Rest der Fahrt abgesenkt werden, was eine Abschalteinrichtung im Sinn der genannten Vorschrift begründen würde (siehe Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 166). Die Beklagte stellt dies allerdings unter Hinweis darauf in Abrede, dass das KBA für das hier gegenständliche Fahrzeug, welches es zunächst in den Rückruf wegen „Strategie A in vergleichbarer Ausprägung“ miteinbezogen hatte, mit Korrekturbescheid vom 6. August 2020 die nachträglichen Nebenbestimmungen wieder zurückgenommen hat.
(d) Es kann auch offenbleiben, ob es zudem – den Beanstandungen des KBA im Fall einer Verwendung der „Strategie A“ bzw. „Strategie A in vergleichbarer Ausprägung“ entsprechend – zutrifft, dass während der Fahrt ohne Motorneustart nicht oder später als möglich zum Speichermodus und/oder anfänglichen Schwellenwerten der Schaltparameter zurückgekehrt wird, wie die Klagepartei für das hier gegenständliche Fahrzeug von der Beklagten bestritten geltend macht, und in der SCR-Steuerung auch unter diesem Gesichtspunkt eine Abschalteinrichtung liegen mag (siehe dazu Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 167 mwN; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 6/21, unveröffentlicht).
(2) Die Unzulässigkeit der im SCR-System enthaltenen Abschalteinrichtung(en) ist nicht nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG ausgeschlossen.
Die Beklagte hat keinen Vortrag geführt, warum ausnahmsweise die Abschalteinrichtung zulässig sein soll. Sie hält vielmehr die Bewertung als Abschalteinrichtung für unzutreffend. Es kann unterstellt werden, dass zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs, unter anderem zu dessen Gewährleistung Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG die Verwendung einer Abschalteinrichtung erlaubt, auch gehört, dass die Umwelt nicht schädlichen Ammoniakemissionen ausgesetzt wird. Die Beklagte erläutert zwar, dass die Reinigungsleistung des SCR-Katalysators nicht über alle Betriebszustände konstant sein könne und die Auswirkungen der Dosierung der Harnstoffeinspritzung im konkreten Betriebszustand, insbesondere bei längeren Fahrten, nur begrenzt zu bestimmen ist; um dennoch sicher zu vermeiden, dass das bei der Reaktion benötigte Umweltgift Ammoniak aus dem System austritt (sog. Ammoniak-Schlupf), müsse das System das Dosierverhalten an die jeweiligen Umstände anpassen. Sie legt aber nicht dar, dass hierzu gerade die konkret gewählten Bedingungen für die Einschaltung (und/oder Beibehaltung) des Onlinemodus erforderlich und andere, die Reduktion der Stickoxidemissionen besser gewährleistende Einrichtungsmöglichkeiten nicht möglich gewesen wären. Dagegen spricht im Übrigen schon ausgehend vom Beklagtenvortrag, dass danach im Rahmen des Software-Updates die SCR-Steuerung insbesondere dahin optimiert worden sei, dass die softwareseitige Sensorik zur Erkennung eines Ammoniak-Schlupfs verbessert worden sei, die Indikatoren für den Wechsel zwischen den Dosiermodi angepasst worden seien, so dass insbesondere der Online-Modus unter normalen Betriebsbedingungen nur noch in Situationen verwendet werde, bei denen der Füllstands-Modus keine erheblichen Emissionsverringerungen gegenüber dem Online-Modus brächte, und der Wirkungsgrad des Online-Modus erhöht worden sei. Es ist nicht nachvollziehbar dargelegt, dass all dies nicht bereits beim Inverkehrbringen des Fahrzeugs möglich gewesen wäre. All dies hat der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 169 f mwN; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 6/21, unveröffentlicht) zu im Wesentlichen entsprechendem Parteivortrag näher ausgeführt, worauf ergänzend Bezug genommen wird.
d) Auch das für den Eintritt der Ersatzpflicht erforderliche Verschulden der Beklagten liegt vor.
aa) Für eine Schadensersatzpflicht nach § 823 Abs. 2 BGB ist unter diesem Gesichtspunkt Vorsatz oder Fahrlässigkeit (im Sinn des objektiven Maßstabs des Bürgerlichen Gesetzbuchs) hinsichtlich des Verstoßes gegen die EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung erforderlich und ausreichend (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 36 ff; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 30).
bb) In diesem Rahmen kann ein Verbotsirrtum entlastend wirken, wenn er auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbar war (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 63 mwN).
(1) Voraussetzung hierfür ist zunächst das Vorliegen des Verbotsirrtums als solchen beim Schädiger (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 63 ff; Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 13; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 169). Dies setzt voraus, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 14 f). Dabei ist nicht auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses des Geschädigten abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 15; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 169).
(2) Unvermeidbar war ein Verbotsirrtum insbesondere zum einen, wenn die tatsächlich erteilte EG-Typgenehmigung die verwendete unzulässige Abschalteinrichtung in allen ihren nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG maßgebenden Einzelheiten umfasst. Die EG-Typgenehmigung muss sich hierfür allerdings auf die Abschalteinrichtung in ihrer konkreten Ausführung und auch unter Berücksichtigung festgestellter Kombinationen von Abschalteinrichtungen erstrecken (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 64). Zum anderen kann es den Fahrzeughersteller entlasten, wenn eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers bei der für die EG-Typgenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde, wäre sie denn erfolgt, dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte (hypothetische Genehmigung); unter solchen Umständen scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn der Schädiger eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 65; siehe BGH, Urteil vom 27. Juni 2017 - VI ZR 424/16, NJW-RR 2017, 1004 Rn. 16 mwN). Eine Entlastung auf dieser Grundlage setzt allerdings voraus, dass die Behörde Abschalteinrichtungen der verwendeten Art in allen für die Beurteilung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG maßgebenden Einzelheiten genehmigt hätte. Haben mehrere Abschalteinrichtungen Verwendung gefunden, sind die Einzelheiten der konkret verwendeten Kombination für die Frage einer hypothetischen Genehmigung in den Blick zu nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 66). Im Übrigen kann ein Verbotsirrtum im Allgemeinen unvermeidbar sein, wenn der Schädiger die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig geprüft hat und er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 63 mwN). Eine Entlastung ohne tatsächliche oder hypothetische Genehmigung durch einen eingeholten Rechtsrat eines unabhängigen, für die hier zu klärenden Fragen fachlich qualifizierten Berufsträgers setzt voraus, dass dem Berater der relevante Sachverhalt umfassend mitgeteilt worden ist und die erteilte Auskunft einer Plausibilitätskontrolle standhält (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 68 mwN). Eine Entlastung allein aufgrund selbst angestellter Erwägungen des Fahrzeugherstellers ist diesem verwehrt, wenn mit Rücksicht auf die konkret verwendete Abschalteinrichtung eine nicht im Sinn des Fahrzeugherstellers geklärte Rechtslage hinreichend Anlass zur Einholung eines Rechtsrats bot (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 69 mwN; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 170 ff; Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 122).
cc) Es besteht eine von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung. Wenn der nach § 823 Abs. 2 BGB in Anspruch genommene Fahrzeughersteller eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, muss er die Umstände, insbesondere betreffend einen unvermeidbaren Verbotsirrtum, darlegen und beweisen, die sein Verhalten ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 59, 63 f; siehe BGH, Urteil vom 10. Juli 2023 - VIa ZR 1119/22, ZIP 2023, 1695 Rn. 23; siehe BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 14 f). Dem widerspricht die unzutreffende Annahme der Beklagten, in den Fallgruppen der tatsächlichen und hypothetischen Genehmigung einer Funktion durch das KBA sei das konkrete Vorstellungsbild von der Rechtmäßigkeit der Funktion nicht näher zu begründen (Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 123; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 175).
dd) Danach ist zumindest von Fahrlässigkeit der Beklagten auszugehen. Nach deren Sachvortrag ist die dafür streitende Vermutung nicht widerlegt. Das Vorbringen der Beklagten ist insbesondere nicht geeignet, die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums zu tragen.
(1) Das gilt zunächst für die Beurteilung der Zulässigkeit der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung (Thermofenster).
(a) Die Exkulpation scheitert schon daran, dass kein Verbotsirrtum über die Zulässigkeit dieser Ausgestaltung der Emissionskontrolle dargelegt ist. Ob es dafür Ausführungen gerade über das Vorstellungsbild des verfassungsmäßig berufenen Vertreters im Sinn von § 31 BGB bedürfte (siehe OLG Karlsruhe, Urteil vom 22. August 2023 - 8 U 86/21, juris Rn. 146 ff), kann dahinstehen.
(aa) Unerheblich ist insbesondere der Vortrag, den die Beklagte (erstmals nach Ablauf der Berufungserwiderungsfrist) zur Darlegung eines konkreten Verbotsirrtums gehalten hat.
Die Beklagte führt aus, nach ihrer Betriebsorganisation habe die Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung im relevanten Zeitpunkt den Abteilungen „Vertriebsplanung PKW“ und „Fahrzeugdokumentation“ oblegen. Übereinstimmungsbescheinigungen seien typischerweise von den Leitern dieser Abteilungen unterzeichnet worden. Diese seien der Auffassung gewesen, eine zutreffende Übereinstimmungsbescheinigung für das mit dem genehmigten Typ übereinstimmende Fahrzeug in den Verkehr zu geben. Dass neben der EG-Typgenehmigung auch die Übereinstimmungsbescheinigung eine eigenständige Aussage über die materielle Übereinstimmung „mit allen Rechtsakten“ enthalten sollte, sei für sie nicht ersichtlich gewesen. Insbesondere hätten sich die die Übereinstimmungsbescheinigung ausstellenden Personen nicht zu einer Überprüfung der Konformität des Fahrzeugs auf Bauteil- oder gar Funktionsebene beziehungsweise auf das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen veranlasst gesehen.
Mit der vom Bundesgerichtshof für maßgeblich erachteten Frage, ob eine (unvermeidbare) Fehlvorstellung über die Zulässigkeit der Ausgestaltung des Emissionskontrollsystems bestand, also ein Irrtum über den Regelungsgehalt von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 VO 715/2007/EG, hat all dies nichts zu tun. Den Ausführungen der Beklagten mag allerdings ein Irrtum über die abstrakten Anforderungen an die Übereinstimmungsbescheinigung nach § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EGFGV zu entnehmen sein, der im Fall seiner Unvermeidbarkeit das Verschulden hinsichtlich des hier in Rede stehenden Gesetzesverstoßes entfallen ließe. Indes würde eine daran geknüpfte Exkulpation letztlich offensichtlich am Erfordernis der Unvermeidbarkeit scheitern. Es ist weder behauptet noch träfe es nach Überzeugung des Senats zu, dass ein Verbotsirrtum des von der Beklagten behaupteten Inhalts unvermeidbar gewesen wäre (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 129). Dies hat der Senat bereits an anderer Stelle zu entsprechendem Vortrag ausgeführt, worauf verwiesen wird (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 180 ff).
(bb) Dem Vortrag der Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass und welcher konkreten (Fehl-) Vorstellung (Verbotsirrtum) hinsichtlich der Zulässigkeit der Ausgestaltung der Emissionskontrolle nach Art. 3 Nr. 10, Art. 5 VO 715/2007/EG diejenige Person in ihrem Unternehmen, die für die Entscheidung über die in Rede stehende Gestaltung des Emissionskontrollsystems oder die Hinausgabe der Übereinstimmungsbescheinigung verantwortlich war, überhaupt unterlegen sein sollte (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 130). Auch insoweit wird ergänzend auf die Ausführungen des Senats an anderer Stelle Bezug genommen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 183).
(b) Abgesehen davon ist dem Vortrag der Beklagten keine Unvermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums über die Zulässigkeit der Emissionskontrolle zu entnehmen.
(aa) Sie legt nicht dar, aufgrund welcher eigener Erwägungen sie eine Einholung von Rechtsrat hätte für entbehrlich halten dürfen und eine abweichende rechtliche Beurteilung nicht hätte in Betracht ziehen müssen. Sie führt insbesondere nicht aus, welche Erwägungen sie überhaupt etwa angestellt hat. Die Beklagte äußert sich auch nicht dazu, inwieweit allgemeine Einigkeit hinsichtlich gerade der hier gewählten Ausgestaltung der Funktion bestanden habe. Sie behauptet auch nicht etwa, dass – was völlig fernliegt – die herrschende Meinung unter den fachkundigen Personen so weit gegangen wäre, dass jede beliebige Temperaturabhängigkeit ohne Prüfstandserkennung als aus Gründen des Motorschutzes und der Betriebssicherheit gerechtfertigt angesehen gewesen wäre (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 132). Auf die ausführliche Würdigung des entsprechenden Parteivortrags durch den Senat an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 185) wird verwiesen.
(bb) Zu Unrecht beruft die Beklagte sich auf die Fallgruppe einer tatsächlichen (EG-Typ-)Genehmigung. Dass sie im Typgenehmigungsverfahren dem KBA die temperaturabhängige Steuerung in ihrer konkreten Ausführung mit allen nach der genannten Vorschrift maßgebenden Einzelheiten offengelegt hat, ist nicht vorgetragen. Daher ist auch nicht zu erkennen, dass die Beklagte ihre Rechtsauffassung auf eine entsprechende behördliche Genehmigung hätte stützen können (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 129). Insoweit und ergänzend gelten die Ausführungen des Senats an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 186 ff) entsprechend.
(cc) Die Beklagte trägt auch weder vor noch sind Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass das KBA die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung im Fall deren Offenlegung in allen für die Beurteilung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG maßgebenden Einzelheiten genehmigt hätte (hypothetische Genehmigung). Eine diesen Schluss rechtfertigende hinreichend konkreten Verwaltungspraxis (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 67) ist in Bezug auf die vorliegende konkrete Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung ebenso wenig wie sonstige Umstände vorgetragen, die darauf schließen ließen, das KBA würde diese hypothetisch genehmigt haben. Hier gelten die Feststellungen und Erwägungen entsprechend, die der Senat bereits an anderer Stelle zu im Kern übereinstimmendem Parteivortrag gemacht hat (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 189 ff). Erheblicher abweichender Vortrag liegt auch im Streitfall nicht vor. Die Ausführungen der Beklagten lassen weder eine konkrete Verwaltungspraxis noch deren Bezug zu der hier konkret gewählten Ausgestaltung der Temperaturabhängigkeit bei gleichzeitiger Kenntnis der maßgeblichen Einzelheiten seitens des KBA erkennen. Das gilt insbesondere, soweit das KBA die vorliegende außentemperaturabhängige Steuerung der AGR über Jahre hinweg nicht beanstandet und bestimmte AGR-Schaltschwellen ausweislich einer vorgelegten Auskunft für unproblematisch befunden haben mag. Ob dabei (und gegebenenfalls welche) konkrete(n) Feststellungen des KBAs zur deren jeweiliger Ausgestaltung vorlagen, ist dem Beklagtenvortrag nicht zu entnehmen. Ebenso wenig genügen die allgemeinen Ausführungen zu einer vermeintlich einhelligen Rechtsauffassung (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 134). Nichts Anderes gilt, soweit sich aus einer Auskunft des KBA ergeben sollte, dass in einem vom KBA im Jahr 2016 geprüften und genehmigten Update objektiv – hinsichtlich der Einzelheiten möglicherweise dem KBA insbesondere damals unbekannte – lufttemperaturabhängige AGR-Korrekturen oberhalb von 12 °C Umgebungslufttemperatur erfolgten sein mögen und das KBA solche Gestaltungen auch im Jahr 2020 nicht beanstandet haben mag. Entsprechendes gilt, soweit das KBA noch im Jahr 2022 die AGR in einer Fahrzeugvariante mit einer AGR-Reduktion bei Umgebungslufttemperaturen objektiv in einem – insoweit und hinsichtlich weiterer Einzelheiten möglicherweise dem KBA unbekannten – Bereich unterhalb von etwa 18 °C und oberhalb von etwa 32 °C für unproblematisch befunden haben mag (siehe entsprechend Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 191).
(2) Dasselbe Ergebnis zeigt sich ferner für die Steuerung des SCR-Systems.
(a) Auch hier legt die Beklagte nicht dar, welche konkreten Vorstellungen in ihrem Unternehmen bei der Entscheidung über die Verwendung dieser Einrichtung gebildet waren, so dass schon ein konkreter Verbotsirrtum nicht dargetan ist (vgl. Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 197; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 6/21, unveröffentlicht).
(b) Im Übrigen wäre die Unvermeidbarkeit eines solchen Verbotsirrtums nicht zu erkennen.
(aa) Die Beklagte gibt nicht an, aufgrund welcher tatsächlich angestellter Erwägungen oder interner oder externer Rechtsprüfungen sie sich von der Zulässigkeit der vorliegenden SCR-Steuerung hätte überzeugen dürfen. Wie schon zur temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung dargelegt, konnte die Beklagte sich insbesondere nicht allein auf eine allgemeine abstrakte Rechtsauffassung stützen, wonach Regelungen des Emissionskontrollsystems ohne Prüfstandserkennung keine unzulässige Abschalteinrichtung seien. Im Übrigen legt die Beklagte nicht dar, dass die Zulässigkeit gerade einer der vorliegenden Regelung nach mindestens herrschender Auffassung in der Fachwelt unter dem Gesichtspunkt des Motorschutzes und der Betriebssicherheit für zulässig gehalten worden wäre, geschweige denn in der vorliegenden Ausgestaltung (vgl. Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 199; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 6/21, unveröffentlicht).
(bb) Auch eine die Vermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums ausschließende Genehmigung ist nicht zu erkennen. Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich weder, dass sie konkret die Regelung der in Rede stehende Ausgestaltung des SCR-Betriebs aufgezeigt habe (siehe auch Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 200), noch, dass das KBA diese – namentlich in der Ausprägung vor dem (freiwilligen) Update – genehmigt hätte. Auch der Vortrag der Beklagten, dass das KBA das SCR-System bei diesem Fahrzeugtyp im Hinblick auf dort nicht verwendete „Strategie A“ und „Strategie A in vergleichbarer Ausprägung“ letztlich nicht beanstandet habe, lässt nicht darauf schließen, dass dieses mit seinen konkreten Einzelheiten hypothetisch genehmigt worden wäre (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 6/21, unveröffentlicht).
e) Im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags oder der Hingabe des Kaufpreises ist ein Schaden in Höhe eines Bruchteils des Kaufpreises entstanden, den der Senat auf 10 % schätzt, womit der entstandene Schaden 4.900 € beträgt.
aa) Ein Vermögensschaden des Käufers eines wegen unzulässiger Abschalteinrichtung mit unzutreffender Übereinstimmungsbescheinigung versehenen Fahrzeugs liegt nach Maßgabe der Differenzhypothese vor, wenn der objektive Wert des erworbenen Fahrzeugs hinter dem Kaufpreis zurückbleibt (vgl. nur BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 19; Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 40) und ist nach der vorliegenden Anspruchsgrundlage gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat (Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 203) angeschlossen hat, in Geld zu ersetzen.
bb) Der Senat ist nach den Umständen des Falls davon überzeugt, dass der Abschluss des Kaufvertrags über das Fahrzeug zu dem vereinbarten Preis auf der Gesetzesverletzung der Beklagten beruht (Erwerbskausalität; dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 55 f; siehe auch BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 21; ausführlich zu entsprechender Sachlage Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 204 ff). Dass der Geschädigte die Nutzung des Fahrzeugs über das Bekanntwerden des sog. Abgasskandals hinaus fortgesetzt und mit der – nicht gerechtfertigten – Forderung nach Rückabwicklung und auch jeder sonstigen Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gezögert haben mag, stellt diese Erwerbskausalität zumindest nach den vorliegenden Umständen nicht in Frage (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 143; anders im Einzelfall die tatrichterliche Überzeugung des OLG Schleswig, Beschluss vom 14. November 2023 - 17 U 44/23, BeckRS 2023, 35794 Rn. 8 ff).
cc) Der Geschädigte wird durch die unter diesen Umständen gebotene Gewährung des Differenzschadens wegen der Enttäuschung des Käufervertrauens so behandelt, als wäre es ihm in Kenntnis der wahren Sachlage und der damit verbundenen Risiken gelungen, den Vertrag zu einem niedrigeren Preis abzuschließen. Sein Schaden liegt daher in dem Betrag, um den er den Kaufgegenstand mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 40; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 207).
Ausgangspunkt der Bestimmung einer solchen Wertdifferenz ist, dass der wirtschaftliche Wert eines Kraftfahrzeugs nicht nur für den klagenden Käufer, sondern ebenso für als Abkäufer in Frage kommende Dritte darin liegt, jederzeit über ein für die Teilnahme am Straßenverkehr zugelassenes Fortbewegungsmittel zu verfügen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 41), wobei schon in der Gebrauchsmöglichkeit als solcher ein geldwerter Vorteil liegt (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 41 mwN; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 31). Ist das erworbene Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen, so dass dem Erwerber infolge der Maßnahmen bis hin zu einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung durch die Zulassungsbehörde gemäß § 5 Abs. 1 FZV drohen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 19 ff), steht dessen zweckentsprechende Nutzung in Frage. Die schon mit der rechtlichen Möglichkeit einer Nutzungsbeschränkung einhergehende, zeitlich nicht absehbare Unsicherheit, das erworbene Kraftfahrzeug jederzeit seinem Zweck entsprechend nutzen zu dürfen, setzt den objektiven Wert des Kaufgegenstands im maßgeblichen Zeitpunkt der Vertrauensinvestition des Klägers bei Abschluss des Kaufvertrags – im Vergleich zu einem Kraftfahrzeug der betreffenden Baureihe und Motorisierung ohne unzulässige Abschalteinrichtung – herab (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 41 f; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 31). Für die Schadensentstehung ist dabei der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebend, auf den es somit für den Vermögensvergleich ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 42). Die Annahme eines Schadenseintritts ist danach unabhängig davon, ob es bisher noch nicht zu Einschränkungen der Nutzbarkeit gekommen ist und das KBA bisher von der Veranlassung eines Rückrufs oder anderen einschränkenden Maßnahmen abgesehen hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 42; ausführlich zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 208 ff).
dd) Nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat der Tatrichter die Höhe dieses Schadens unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 72; BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 34; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 211 ff).
Die Schätzung der Höhe des Differenzschadens in den Fällen des Vertrauens eines Käufers auf die Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung bei Erwerb eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs ist aufgrund unionsrechtlicher Vorgaben innerhalb einer Bandbreite zwischen 5 % und 15 % des gezahlten Kaufpreises rechtlich begrenzt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 73 ff, 79; BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 34). Bei der Schätzung des Schadens innerhalb dieses Rahmens sind bei der Bestimmung des objektiven Werts des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen, zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 76; vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 24). Weiter sind der Umfang in Betracht kommender Betriebsbeschränkungen und die Eintrittswahrscheinlichkeit solcher Beschränkungen mit Rücksicht auf die Einzelfallumstände in den Blick zu nehmen. Maßgebend ist dabei eine auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogene Betrachtung (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 76). Über diese originär schadensrechtlichen Gesichtspunkte hinaus sind das Gewicht des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte sowie der Grad des Verschuldens nach Maßgabe der Umstände des zu beurteilenden Einzelfalls zu bewerten, um so dem Gebot einer verhältnismäßigen Sanktionierung auch bezogen auf den zu würdigenden Einzelfall Rechnung zu tragen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 77). Zur Einholung eines Sachverständigengutachtens ist der Tatrichter bei seiner Schätzung innerhalb des genannten Rahmens nicht gehalten (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 78; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 212 ff; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 147).
ee) Der Senat schätzt die Höhe des so zunächst entstandenen Schadens nach § 287 Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung aller vorgenannten Gesichtspunkte auf 10 % des Kaufpreises.
(1) Die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile für den Käufer lagen hier im Wesentlichen in einem gewissen Risiko behördlicher Anordnungen, die einer unveränderten Benutzbarkeit des Fahrzeugs entgegenstehen würden. Schon im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses waren allerdings Anordnungen von sehr weitreichendem Umfang, namentlich eine unumgängliche Betriebsuntersagung, fernliegend. Der Senat ist davon überzeugt, dass die vorliegende Motorsteuerung jedenfalls so beschaffen ist, dass zwar eine gewisse, aber nicht hohe Wahrscheinlichkeit gegeben war, dass ein vorschriftsmäßiger (oder behördlich unbeanstandeter) Zustand des Fahrzeugs selbst durch Anpassungen der Motorsteuerung (Update) nicht zu erreichen sein würde. Dafür spricht der – als Indiz für die maßgebliche Prognose zum Zeitpunkt des Kaufvertrags geeignete – Umstand, dass derartige unbedingte Betriebsuntersagungen wegen der vorliegenden Abschalteinrichtungen bislang nicht bekannt sind (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 217; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 149).
(a) Die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung blieb zumindest lange vom KBA unbeanstandet. Hinzu kommt, dass sie dem KBA dem Grunde nach bekannt war. Indes verblieb eine Unwägbarkeit mit Blick darauf, dass die Auslegung der maßgeblichen Vorschriften in Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG nicht abschließend geklärt war und sich insbesondere die Handhabung des KBA hinsichtlich des „Thermofensters“ als nicht haltbar erweisen würde, dieses sich vielmehr auch aus Sicht des KBA als – wie hier angenommen – unzulässig erweisen und möglicherweise irgendwann (sei es auch erst auf Klagen Dritter; siehe auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 22. August 2023 - 8 U 86/21, juris Rn. 163) zu Maßnahmen des KBA führen würde. Da hierzu zumindest im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs noch kein Update und keine Beurteilung der Zulässigkeit eines so angepassten Systems ersichtlich war (zumal die Beklagte selbst argumentiert, dass erst neue Erkenntnisse ergeben hätten, dass eine Ausweitung der uneingeschränkten AGR möglich sei), war das (aus Sicht des Vertragsschlusses betrachtete) Risiko einer Betriebsuntersagung unter diesem Gesichtspunkt nach den gesamten Umständen zwar gering, aber auch nicht zu vernachlässigen. Ob das mittlerweile durch die Beklagte angebotene Update insoweit Abhilfe schaffen kann, ist erst eine Frage der Vorteilsausgleichung (dazu unten; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 218; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 150).
(b) Entsprechendes gilt für das SCR-System, das beim vorliegenden Fahrzeug – angesichts der Rücknahme der nachträglichen Nebenbestimmung vom 3. August 2018 – letztlich jedenfalls nicht vor dem Erwerb des Fahrzeugs durch den Kläger, sondern durch das KBA – wenn überhaupt – unter bestimmten im Anhörungsschreiben aus dem Jahr 2023 genannten Aspekten beanstandet wurde und einem – nach Angaben der Beklagten durch neue technische Erkenntnisse ermöglichten – Update-Angebot der Beklagten (sei es „rein“ freiwillig oder zur Vermeidung behördlicher Maßnahmen) unterliegt. Ein Indiz zur Bewertung des anfänglichen Schadens ist auch der Umstand, dass die Beklagte mittels eines Softwareupdates das SCR-System verbessern konnte. Auch dies belegt nachträglich, dass das Risiko einer weitergehenden behördlichen Maßgabe schon im Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs bei objektiver Prognose gering war (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 6/21, unveröffentlicht; siehe auch Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 212).
(2) Soweit drohte, dass sich die rechtliche Nutzbarkeit des Fahrzeugs dauerhaft nur unter Inkaufnahme von sonstigen negativen Veränderungen erhalten ließe (etwa bei Leistung, Verbrauch, Verschleiß des Fahrzeugs oder seiner Einzelteile im Fall eines Updates), ist zwar einerseits eine dahingehende abstrakte Gefahr bei der Schadensbemessung zu berücksichtigen. Andererseits waren und sind drohende konkrete Nachteile dieser Art, insbesondere solche von erheblichem Ausmaß, nicht erkennbar (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 220; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 152).
(3) Steuernachforderungen wegen im Fall eines Updates geänderter CO2-Emissionen waren jedenfalls unwahrscheinlich, zumal Anhaltspunkte dafür, dass das KBA infolge eines Software-Updates eine andere Bemessungsgrundlage für die CO2-Emissionen annehmen würde, weder dargetan noch sonst ersichtlich sind (siehe auch BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 - VII ZR 160/21, HFR 2022, 1180 Rn. 16; Urteil vom 2. Juni 2022 - VII ZR 283/20 juris Rn. 19; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 221; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 153).
(4) Die mit etwaigen Herstellermaßnahmen zur Herbeiführung der Normkonformität in jedem Fall verbundene vorübergehende Nutzungsbeeinträchtigung während eines Werkstattaufenthalts fällt nur geringfügig ins Gewicht (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 222; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 154).
(5) Der Grad des Verschuldens ist nach den Umständen des vorliegenden Falls nicht als besonders hoch festzustellen. Eine bewusste Erschleichung der unberechtigten Typgenehmigung liegt, wie ausgeführt, nicht vor. Dass die Beklagte sich bei der Ausgestaltung des hier in Rede stehenden Emissionskontrollsystems, soweit es unzulässige Abschalteinrichtungen umfasst, technisch nachvollziehbaren Ziele verfolgt haben könnte, mögen sie auch bei zutreffender Auslegung von Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG die gewählte Gestaltung nicht rechtfertigen, ist nicht zu widerlegen (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 155; siehe Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 223).
(6) Für eine nicht allzu geringe Bemessung des Schadens spricht allerdings das Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 224; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 156).
f) Der Schaden ist durch Vorteile, die im Zusammenhang mit dem schädigenden Ereignis klägerseits entstanden sind, weder vollständig noch teilweise ausgeglichen.
aa) Nach dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses, der für die Bestimmung des Differenzschadens maßgeblich ist, eintretende Umstände können im Weg der Vorteilsausgleichung, deren Voraussetzungen der Fahrzeughersteller darzulegen und zu beweisen hat, schadensmindernd zu berücksichtigen sein.
(1) Der Geschädigte muss sich insbesondere Nutzungsvorteile und den Restwert des Fahrzeugs schadensmindernd oder sogar vollständig ausgleichend auf den Differenzschaden anrechnen lassen, allerdings erst dann und nur insoweit, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 44, 80), also der Geschädigte höhere Vorteile gezogen hat (siehe BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022 1033 Rn. 22; siehe auch BGH, Urteil vom 10. Oktober 2022 - VIa ZR 542/21, VersR 2023, 192 Rn. 15 f, 22). Insbesondere wenn sich das den objektiven Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestimmende Risiko der Betriebsuntersagung oder -beschränkung bis zum Ende der Gesamtlaufzeit des Fahrzeugs nicht verwirklicht hat, muss dieser Umstand im Weg der Vorteilsausgleichung Berücksichtigung finden (siehe BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 20). Im Fall eines Weiterverkaufs des Fahrzeugs ist dementsprechend neben den Nutzungsvorteilen der erzielte marktgerechte Verkaufserlös im Wege der Vorteilsausgleichung in Ansatz zu bringen (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 17). Aber auch andernfalls ist der Restwert des Fahrzeugs im Weg der Vorteilsausgleichung ohne Rücksicht darauf anzurechnen, ob er durch eine Weiterveräußerung realisiert worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2023 - VIa ZR 159/22, juris Rn. 13; siehe Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 227 f, 242 ff). Abgesehen davon kann die Bereitstellung eines Software-Updates je nach den Umständen den Schaden mindern (dazu näher BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 80; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 33; Urteil vom 23. Oktober 2023 - VIa ZR 468/21, WM 2023, 2232 Rn. 14; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 229; Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 159).
(2) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung der anzurechnenden Vorteile – sofern der Schuldner nicht bereits vorher seine Ersatzpflicht erfüllt – ist grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz, wobei die Vorteilsanrechnung auch nicht auf den Zeitraum bis zu einem etwaigen Eintritt des Schuldner- oder Annahmeverzugs der Beklagten beschränkt ist (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 Rn. 14; Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 23; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 230; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 160).
bb) Der Schaden ist hier nicht durch den Umstand gemindert, dass für das Fahrzeug ein Software-Update zur Verfügung steht.
(1) Mit einer nachträglichen Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update kann eine Schadensminderung (nur) verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 80; BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 33), was voraussetzt, dass dieses nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltet (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 80), wobei auch zu prüfen ist, ob und inwieweit sich etwa mit dem Software-Update verbundene Nachteile tatsächlicher und rechtlicher Art (etwa Stilllegungsgefahr wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung sowie Risiken technischer Art oder die Gefahr von Steuernachforderungen), auf die Bewertung dieses Vorteils auswirken (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 24). All dies gilt gleichermaßen für die Frage, ob schon ein vom Geschädigten (bisher) nicht genutztes Angebot eines Software-Updates anspruchsmindernd entgegengehalten werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 33; Urteil vom 23. Oktober 2023 - VIa ZR 468/21, WM 2023, 2232 Rn. 14; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 227 ff; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 162).
(2) Das vorliegende Update mindert deshalb nicht maßgeblich den Schaden, weil die ihn begründende Gefahr einer Betriebsuntersagung hierdurch weder ausgeräumt noch erheblich reduziert ist.
(a) Die Beklagte trägt nicht vor, dass (auch) die – wie ausgeführt unzulässige – Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung mit dem Software-Update vollständig beseitigt würde. Eine Beseitigung unzulässiger Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung und somit des Schadens ist nicht den abstrakten Angaben der Beklagten zu entnehmen, eine außentemperaturabhängige AGR-Steuerung, „[s]oweit überhaupt noch vorhanden“ und nach dem Update „verbleibend[…]“ sei jedenfalls aus Motorschutzgründen gerechtfertigt. Auch zuletzt gibt sie insoweit nur an, dass nach dem Update bei betriebswarmem Motor die Rate der Abgasrückführung erst oberhalb von Umgebungslufttemperaturen von ungefähr 40 °C schrittweise reduziert werde; bei kalten Umgebungslufttemperaturen erfolge keine entsprechende Reduktion der AGR-Rate. Es fehlt aber schon an einer Darlegung dazu, wie sich die aktualisierte Steuerung der Abgasrückführung im Fall eines Kaltstarts verhält und dass auch insoweit die bisher angewandten Parameter geändert würden. Im Übrigen lässt sich auch angesichts dessen, dass Temperaturen oberhalb von 40 °C, namentlich im südeuropäischen Sommer insbesondere über einer nicht beschatteten Fahrbahn, zu den Fahrbedingungen gehören dürften, die noch im gesamten Unionsgebiet üblich sind, keine signifikante Reduzierung der Gefahr einer Betriebsuntersagung erkennen (vgl. Senat, Urteil vom 28. Februar 2024 - 6 U 45/21, juris Rn. 157; siehe auch Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 232; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 164). Ob das KBA das Update auch unter diesem Gesichtspunkt geprüft und für unbedenklich erachtet hat, ist dem Beklagtenvortrag nicht zu entnehmen. Die pauschale Angabe, die außentemperaturabhängige AGR-Steuerung, die dem KBA grundsätzlich bekannt gewesen sei, sei im Rahmen der Software-Updates dem KBA gegenüber offengelegt, beschrieben bzw. die Steuerung des Emissionskontrollsystems sei in den „wesentlichen Funktionen“ dokumentiert/beschrieben worden und von diesem zum Zeitpunkt der Genehmigung akzeptiert worden, lässt nicht erkennen, ob die Einzelheiten (namentlich Schwellenwerte von Schaltparametern) der konkreten Steuerung dem KBA offengelegt und von diesem geprüft und gebilligt wurden (vgl. Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 244; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 164). Mehr ergibt sich auch nicht aus dem unkonkreten Vortrag der Beklagten (nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist), die Beschreibung der zusätzlichen Emissionsstrategien einschließlich der von den zusätzlichen Emissionsstrategien veränderten Parameter und „der konkreten Grenzen, innerhalb derer die Emissionsstrategien arbeiten“, habe das KBA gekannt und etwaige verbleibende AGR-Korrekturen seien dem KBA gegenüber offengelegt worden. Zumindest eine Offenlegung der konkreten temperaturabhängigen AGR-Reduktion und deren Bedingungen und Ausgestaltung innerhalb des Bereichs, in dem die AGR (gegebenenfalls reduziert) arbeitet, ist dem nicht zu entnehmen (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 164). Im Übrigen bliebe insoweit das Risiko einer – erneuten – Fehlbeurteilung durch das KBA, die (gegebenenfalls nach weiterer höchstrichterlicher Rechtsprechung oder auf verwaltungsrechtliche Klagen hin) zu korrigieren sein könnte (vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 232; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 164). Diese nicht fernliegende Möglichkeit zeigt sich auch darin, dass die Beklagte selbst vorträgt, dass das KBA mit Bescheid vom 13. Dezember 2023 in Bezug auf die Software-Updates der vom Bescheid betroffenen Fahrzeugtypen fordert, dass die Beklagte Nachweise zu den Motorschutzgründen entsprechend einem bestimmten Prüfkonzept erbringt, das sich an den Anforderungen des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den Motorschutzgründen orientiert, und (erst) „[d]iesen Nachweis vorausgesetzt“ (und bloß) „nach einer vorläufigen und prognostischen Bewertung“ davon ausgeht, dass die Updates zur Herstellung der Vorschriftsmäßigkeit der betroffenen Fahrzeuge geeignet seien. Weiterhin fehlt es aus den oben ausgeführten Gründen an Sachvortrag für die rechtliche Bewertung der Beklagten, die von ihr angegebenen verbleibenden temperaturabhängigen Steuerungen seien jedenfalls aus Motorschutzgründen gerechtfertigt. Abgesehen davon legt die Beklagte auch nicht dar, inwiefern die Ausdehnung des Thermofensters nunmehr gerade nicht (mehr) die Nachteile für die Haltbarkeit des Fahrzeugs haben sollte, deren Vermeidung die ursprüngliche Ausgestaltung der Temperaturabhängigkeit gedient haben soll (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 232; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 164). Eine nicht näher ausgeführte Erwähnung fortgeschrittener Erkenntnisse aus Forschung und dem Feldbetrieb der Motoren, etwa erheblicher Fortschritte bei der Untersuchung der Versottungsrisiken durch neue Erkenntnisse in der Verbrennungsanalyse, genügt dafür nicht.
(b) Das Update ist daneben zwar auch einer Anpassung hinsichtlich der Steuerung des SCR-Systems gewidmet. Dies führt aber ebenfalls zu keiner Schadensminderung. Selbst wenn der Erwerber es damit mittlerweile in der Hand haben sollte, durch Inanspruchnahme der Servicemaßnahme eine unzulässige Gestaltung der Steuerung des SCR-Systems zu beseitigen und dabei keine nennenswerten Nachteile für das Fahrzeug oder der Erwerber entstehen sollten, bliebe das Risiko einer Betriebsuntersagung wegen des „Thermofensters“. Daher ist schon nicht entscheidend, ob die Ansicht der Beklagten zutrifft, das Software-Update lasse einen etwa allein aufgrund der Steuerung des SCR-Systems entstandenen Schaden vollständig entfallen (vgl. Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 246 f; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 6/21, unveröffentlicht; siehe auch Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 233 f; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 165).
cc) Es ist davon auszugehen, dass Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags nicht übersteigen, so dass sie weder vollständig noch teilweise den darüber hinausgehenden Teil des gezahlten Kaufpreises (Differenzschaden) „aufgezehrt“ haben.
(1) Diesbezüglich wird mitunter eine sekundäre Darlegungslast des Geschädigten angenommen, bei deren Verfehlung die Feststellung und Zuerkennung eines (trotz etwaiger Vorteile verbleibenden) „kleinen Schadensersatzes“ abzulehnen sei (offengelassen Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 236 mN). Hier ist einer etwaigen sekundären Darlegungslast jedenfalls genügt. Aus dem Vorbringen der Klagepartei auf Nachfrage im Berufungsverfahren ergibt sich, dass das Fahrzeug sich weiter in ihrem Eigentum und Besitz befinde (so dass nicht etwa ein bestimmter Restwert bereits durch Verkauf des Fahrzeugs liquidiert ist) und welche – für die Bestimmung der gezogenen Nutzungsvorteile wie auch des Restwerts prägende – Laufleistung es etwa um den Zeitpunkt der Berufungsverhandlung erreicht habe. Weitere Angaben des Geschädigten zu dem am Markt, in den die primär darlegungsbelastete Beklagte keinen schlechteren Einblick hat, erzielbaren Erlös sind nicht zu verlangen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 236; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 167). Im Übrigen hat die Klagepartei unter Vorlage einer DAT-Bewertung den ihrer Ansicht nach bei Verkauf an einen Händler maximal erzielbaren modellbezogenen (Händlereinkaufs-)Preis beziffert.
(2) Der gezogene Nutzungsvorteil lässt sich danach gemäß § 287 ZPO wie folgt schätzen:
(a) Der Nutzungsvorteil lässt sich durch die Multiplikation des Bruttokaufpreises mit dem Quotienten von gefahrener Strecke (seit Erwerb) und von erwarteter Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt berechnen (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 176; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 169; vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 237; siehe BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 Rn. 12 f; Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 24 mwN).
(b) Zur Bestimmung der erwarteten Restlaufleistung schätzt der Senat die zu prognostizierende Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs nach § 287 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 23) unter Berücksichtigung des Fahrzeugtyps und des Baujahrs (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2021 - VI ZR 812/20, NJW-RR 2021, 1388 Rn. 16) auf 250.000 km.
Er orientiert sich damit an den in der Gerichtspraxis anzutreffenden Schätzwerten bei Mittelklassewagen neueren Datums. Da – soweit ersichtlich – ein markengebundener Händlermarkt jenseits einer Laufleistung von 200.000 km nicht existiert, wäre vorliegend auch ein Sachverständiger letztlich darauf angewiesen, von ihm für bestimmte Fälle in Erfahrung gebrachte Laufleistungen dahin zu bewerten, ob dies für die entsprechende Fahrzeugqualität der üblichen (durchschnittlichen) Erwartung entspricht. Vor diesem Hintergrund ist – mangels Darlegung besonderer Umstände – regelmäßig nicht davon auszugehen, dass die Einholung eines Sachverständigengutachtens mit einem weiteren oder jedenfalls einem signifikanten Erkenntnisgewinn bezüglich der Anknüpfungstatsachen für eine Schätzung verbunden wäre (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 177; siehe BGH, Urteil vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 61, 71). Gesichtspunkte, die im Streitfall die Erhebung eines Sachverständigengutachtens gebieten würden, sind nicht vorgebracht. Der Senat schließt sich insoweit insbesondere den auch auf den vorliegenden Fall zutreffenden Erwägungen des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 29. September 2021 (VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 64 ff) an. Insbesondere rechtfertigt der Umstand, dass einzelne Fahrzeuge mit einer Laufleistung von 300.000 km und mehr in Betrieb oder am Markt erhältlich sein mögen, keine andere Beurteilung, weil er keinen näheren Aufschluss über die Prognose der die Gesamtlaufleistung des hier gegenständlichen Fahrzeugs beeinflussenden Umstände erlaubt (siehe BGH, Urteil vom 27. April 2021 - VI ZR 812/20, NJW-RR 2021, 1388 Rn. 18), zumal dafür nicht auf die minimal oder maximal von einzelnen Fahrzeugen des fraglichen Typs erreichte Laufleistung abzustellen ist, sondern darauf, mit welcher Laufleistung in der Regel zu rechnen ist (OLG München, Urteil vom 17. Mai 2023 - 36 U 3730/22, juris Rn. 28). Dieser Schätzung steht nicht entgegen, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung bei der Beklagten liegt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 80), die insoweit den erheblichen Vortrag gehalten hat, die durchschnittlich zu erwartende Gesamtfahrleistung des hier gegenständlichen Fahrzeugtyps sei mit 200.000 km oder (hilfsweise) bis maximal 250.000 km anzusetzen (zu alledem bereits Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 240 f; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 171). Der klägerische Vortrag zur durchschnittlichen Lebenszeit von Fahrzeugen der Beklagten einerseits und durchschnittlichen Jahreslaufleistungen von Diesel-Personenkraftwagen in Deutschland andererseits erlaubt mangels Bezugs dieser statistischen Daten zueinander keine andere Schätzung der von einem Fahrzeug des vorliegenden Modells zu erwartenden Gesamtlaufleistung.
(c) Klägerseits ist die bei dem – bei einer Laufleistung von 29.075 km zum Kaufpreis von 49.000 € erworbenen – Fahrzeug kurz vor der mündlichen Verhandlung über die Berufung erreichte Laufleistung mit121.286 km angegeben. Ausgehend von diesen klägerischen und durch die Beklagte übernommenen Angaben und insbesondere der im Erwerbszeitpunkt zu erwartenden Restlaufleistung, die sich bei einer seinerzeit zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 250.000 km ergibt, folgt gemäß der oben dargestellten Berechnungsformel ein Nutzungsvorteil in Höhe von genau 20.451,91 €.
(3) Der Senat schätzt, dass der ferner zu berücksichtigende Restwert des Fahrzeugs den Betrag, um den der – wie zuvor geschätzte – gezogene Nutzungsvorteil hinter dem Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) zurückbleibt, nicht übersteigt, so dass ein ungeminderter Schaden verbleibt.
(a) Auch zur Bestimmung des Restwerts eines nicht liquidierten Fahrzeugs ist nach Maßgabe von § 287 ZPO die Möglichkeit einer Schätzung eröffnet.
(aa) Dieser Restwert ist nicht etwa mit der Differenz zwischen gezahltem Kaufpreis oder gar tatsächlichem Wert beim Kauf einerseits und Nutzungsentschädigung andererseits zu beziffern. Maßgeblich ist vielmehr der im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung mit Rücksicht auf den aktuellen Zustand (insbesondere bisherige Laufleistung) des Fahrzeugs erzielbare Erlös, in dem sich der Restwert spiegelt (Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 175 mwN; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 245 f mwN).
(bb) Zu seiner Schätzung können Internetplattformen wie autoscout24.de und mobile.de herangezogen werden (Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 176 mwN; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 246 mwN), ebenso Datenbanken, welche das Marktgeschehen statistisch auswerten.
(cc) Bei der Regelung in § 287 ZPO geht es allerdings nur darum, für die Anforderungen an das Maß an Darlegung (Substantiierung) und Beweis sowie für das Beweisverfahren Erleichterungen zu schaffen, ohne die grundsätzlich weiterhin bestehende Behauptungslast zu ändern (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 247; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 177 mwN). Hier bietet der Parteivortrag jedenfalls hinreichende Anhaltspunkte für eine solche Schätzung insbesondere unter Heranziehung von Internetangebotsportalen. Die Klägerseite geht selbst zunächst davon aus, dass ein – freilich bei einem noch funktionstüchtigen Fahrzeug schon aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung und den Denkgesetzen nicht dem Grunde zu leugnender – Restwert besteht, zu dessen Bestimmung sie die Onlineplattform der DAT-Datenbank heranziehen will. Danach ist schon nach dem Klagevorbringen davon auszugehen, dass gerade solche Plattformen, die Aufschluss über am Markt erzielbare Kaufpreise bieten, einen Anhaltspunkt zur Restwertschätzung geben können. Unabhängig davon, dass im Übrigen die Beklagte unter Vorlage von Verkaufsangeboten auf der Plattform mobile.de betreffend vergleichbare Fahrzeugeeinen bestimmten Restwert behauptet hat, bestehen nach alledem hier auch unter Berücksichtigung der Darlegungs- und Beweislast der Beklagten keine Bedenken dagegen, dass das Gericht zur Schadensschätzung solche – den Gebrauchtwagenmarkt abbildenden – Internetportale einsieht und, nachdem es den Parteien in der mündlichen Verhandlung über die Berufung rechtliches Gehör gewährt hat, seine Schätzung ergänzend darauf stützt (vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 247; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 177 mwN).
(dd) Dabei ist zu berücksichtigen, dass auf Internetangebots-Plattformen genannte Preise die Vorstellung des Anbieters darstellen und der im Rahmen eines etwa folgenden Verkaufs nach Verhandlungen mit dem Käufer tatsächlich vereinbarte Preis häufig geringer sein wird, so dass bei der Wertschätzung ein Abschlag gegenüber Angebotspreisen geboten sein kann (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 246 mwN; Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 128). Um auf der Grundlage bloßer Angebotspreise den erzielbaren Preis zu schätzen, geht der Senat, auch aus eigener Erfahrung seiner Mitglieder bei der Aushandlung von Fahrzeugkaufpreisen, davon aus, dass sich zumindest etwa 80 % des jeweiligen Betrags des verkäuferseits im Rahmen einer invitatio ad offerendum gewünschten Preises als Verkaufspreis werden durchsetzen lassen. Dies wird bestätigt durch die (automatische) Antwort der Plattform mobile.de auf eine vom Senat in einem anderen Fall dort eingereichte Anfrage zum durchschnittlichen „Ankaufpreis“, den Kunden mit einem vergleichbaren Modell tatsächlich erhielten; diese lautete auf einen Betrag, der bei etwa 80 % der günstigsten Angebote für entsprechende Fahrzeuge auf dieser Plattform lag (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 128; vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 248). Eines derartigen Abschlags bedarf es freilich nicht, soweit eine Internetplattform anstelle von Angebotspreisen vielmehr eine Darstellung der am Markt tatsächlich vereinbarten Preise vergangener Verkäufe geben will. Letzteres gilt etwa für auf der Internetplattform adac.de abrufbare Abgaben zum „Händlerverkaufspreis“, weil diese nach der dortigen Erläuterung auf Marktforschung zum Durchschnittspreis beruhen, also ersichtlich den Durchschnitt der tatsächlich am Markt erzielten Händlerverkaufspreise (und nicht etwa der Angebotspreise) angeben sollen (Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 178 mwN), ebenso für eine den Händlerverkaufspreis bezeichnende DAT-Bewertung oder eine den Händlereinkaufspreis bezeichnende Schwacke-Bewertung (siehe Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 213/21, BeckRS 2024, 10440 Rn. 141 f).
(ee) Soweit eine Internetplattform Aufschluss über den am Markt durchsetzbaren Händlerverkaufspreis gibt, ist bei der Bestimmung des vom Geschädigten realisierbaren Restwerts zudem der gewöhnlich zu erwartende Umstand zu berücksichtigen, dass in einem vom Händler zu erzielenden Verkaufspreis eine Händlermarge in der Größenordnung von 15 % enthalten sein wird, um die dieser denjenigen Preis übersteigt, den ein Verbraucher bei Verkauf an einen Gebrauchtwagenhändler oder direkt an einen Endabnehmer wird erzielen können (Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 179 mwN; siehe dazu Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 248 mwN). Eines derartigen Abschlags bedarf es freilich nicht, soweit es sich bei den aus der Internetplattform zu entnehmenden oder abzuleitenden Preisen bereits um vom Privatverkäufer erzielbare Verkaufserlöse, etwa um Händlereinkaufspreise handelt, wie etwa der in der Schwacke-Restwertdatenbank angegebene Händlernettoeinkaufspreis, der spiegelbildlich dem Erlös entspricht, den ein nicht im Fahrzeughandel tätiger Verkäufer tatsächlich in zumutbarer Weise realisieren kann (siehe Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 213/21, BeckRS 2024, 10440 Rn. 142). Vom Geschädigten ist nicht zu erwarten, einen über übliche Privatverkaufspreise oder Händlereinkaufsreise hinausgehenden Erlös zu erzielen, insbesondere nicht in Höhe des von der Beklagten mitunter als Restwert angenommenen Mittelwerts aus Händlereinkaufspreis und Händlerverkaufspreis (siehe auch OLG Stuttgart, NJW-RR 2024, 294, 303).
(b) Der Restwert wird nach einer Internet-Recherche des Senats betreffend vergleichbare Diesel-Fahrzeuge, die in Handelsbezeichnung, Bauform, Zeitraum der Erstzulassung, ungefährer Laufleistung, Hubraum, Getriebe und Antrieb übereinstimmen, geschätzt, deren Ergebnis den Parteien in der mündlichen Verhandlung über die Berufung mitgeteilt wurde.
(aa) So finden sich beispielsweise auf der Internetplattform www.mobile.de Angebote gewerblichen Händler für in einer Preisspanne der Größenordnung ab etwa 24.000 € bis 25.000 €. Dies rechtfertigt unter Berücksichtigung eines Verhandlungsabschlags bis zu 20 % und einer Händlermarge in der Größenordnung 15 % im Ergebnis die Schätzung, dass sich mit einem Verkauf des klägerischen Fahrzeugs ein Verkaufserlös von etwa 17.100 € ergäbe, der sich als Restwert erlösen lässt. Die von der Beklagten vorgelegten Händlerangebote zu Preisen von 26.999 € für ein Fahrzeug – abweichend vom klägerischen Fahrzeug – mit Sportpaket und von 25.990 € für ein Fahrzeug mit Kilometerstand knapp unter 110.000 km rechtfertigen keine Annahme eines höheren Restwerts.
(bb) Dass in etwa dieser Erlös zu erzielen ist, wird durch die vom Kläger vorgelegte DAT-Bewertung bestätigt, die einen Händlereinkaufspreis von 17.100 € für ein Fahrzeug mit im Wesentlichen den vorliegenden Merkmalen ausweist.
(4) Unter Berücksichtigung der so zu schätzenden Vorteile aus gezogenen Nutzungen und des Restwerts ist der bei Erwerb entstandene Differenzschaden nicht gemindert. Die Vorteile belaufen sich nämlich auf 20.451,91 € + 17.100 € = 37.551,91 €, was den um 10 % geminderten Kaufpreis (also den Wert von 44.100 € bei Erwerb) nicht übersteigt.
g) Ansprüche auf Ersatz neben dem Differenzschaden im Raum stehender Schäden, wie sie im Rahmen Feststellungsbegehrens erhoben werden, lassen sich nicht auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG stützen.
Wie der Senat etwa mit Urteil vom 24. Januar 2024 (6 U 35/21, juris Rn. 134 f) ausgeführt hat, gilt dies sowohl für künftig entstehende Aufwendungen, die zu den gewöhnlichen Unterhaltungskosten für das Fahrzeug zählen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 Rn. 24; Urteil vom 5. Oktober 2021 - VI ZR 136/20, NJW-RR 2022, 23 Rn. 32 mwN) wie auch für künftige Schäden als Folge einer nach wie vor bestehenden Stilllegungsgefahr, wegen einer Gefahr von Schäden am Fahrzeug nach einem Software-Update, in Form von Steuernachforderungen, Stilllegungskosten oder erhöhtem Treibstoffverbrauch und damit verbunden erhöhten Kohlendioxidemissionen nach einem Software-Update (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 33 f; Urteil vom 5. Oktober 2021 - VI ZR 136/20, NJW-RR 2022, 23 Rn. 17, 33; Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 249 ff). Neben dem der Höhe nach auf 15 % des gezahlten Kaufpreises begrenzten Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens kommt im Rahmen dieser Anspruchsgrundlage auch kein Ersatz eines etwaigen Finanzierungsschadens in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 11. September 2023 - VIa ZR 1533/22, ZIP 2023, 2639 Rn. 11; Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, NJW 2023, 3796 Rn. 19).
h) Der deliktische Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ist nicht verjährt.
Die Verjährung ist seit der Erhebung der Klage im Jahr 2020 nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt. Dass die insoweit maßgebliche regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) zu diesem Zeitpunkt bereits vollendet war, ist nach den vorgetragenen Tatsachen nicht zu erkennen. Sie beginnt nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht vor dem Schluss des Jahres, in dem der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Insbesondere für die – hier angesichts des Hemmungszeitpunkts interessierende – Zeit vor dem Jahr 2017 behauptet die Beklagte weder eine Kenntnis der Klagepartei von den die Unrichtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung begründenden Tatsachen noch legt sie Umstände dar, aufgrund derer die Klagepartei diese Tatsachen ohne grobe Fahrlässigkeit zur Kenntnis hätten gelangen müssen. Insoweit wird auf die auch hier geltenden Ausführungen an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 252 ff) verwiesen, wo der Senat sich mit den durch die Beklagte als Anknüpfungspunkt für einen derartigen Fahrlässigkeitsvorwurf angeführten Veröffentlichungen befasst und diese für unzureichend erachtet hat (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 185).
4. Die Nebenforderung nach Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten ist unbegründet.
a) Wie ausgeführt steht wegen des geltend gemachten schädigenden Ereignisses im Streitfall schon dem Grunde nach keine andere, jedenfalls keine weitergehende Anspruchsgrundlage als diejenige nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO 715/2007/EG und den Vorschriften der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung, insbesondere § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zur Verfügung, die lediglich erlaubt, den Ersatz des Differenzschadens zu fordern. Die klägerische Belastung, die für die vorgerichtliche Tätigkeit seiner Rechtsanwälte entstanden ist, ist kein danach zu ersetzender Schaden (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 198 mwN).
aa) Der im Rahmen dieser Anspruchsgrundlage nach § 287 ZPO zu schätzende Differenzschaden kann aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht höher sein als 15 % des gezahlten Kaufpreises (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 72 ff). Allein auf der Grundlage von § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV kann dementsprechend neben dem Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens eine Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nicht verlangt werden (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 14/22, MDR 2023, 1586 Rn. 13; Urteil vom 18. Dezember 2023 - VIa ZR 1083/22, juris Rn. 16; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 277; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 199 mwN).
bb) Abgesehen davon könnten zumindest die hier geltend gemachten Aufwendungen für die vorliegende Beauftragung eines Rechtsanwalts damit, den gesamten Kaufpreis gegen Rücknahme des Fahrzeugs zurückzuverlangen, mangels diesbezüglicher Veranlassung des Geschädigten nicht als Schaden ersetzt verlangt werden. Der Auftrag war insoweit unzweckmäßig, weil ein solcher Rückabwicklungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestand (Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 200 mwN; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 278 ff).
b) Aufwendungen für vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten können zwar im Rahmen eines Anspruchs aus § 280 Abs. 1, 2, § 286 BGB zu ersetzen sein, wenn der Schädiger bei ihrer Entstehung mit dem Ersatz des Differenzschadens in Verzug war (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 281; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 201; vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 14/22, MDR 2023, 1586 Rn. 13). Daran fehlt es aber im Streitfall. Es ist insbesondere nicht vorgetragen, dass die Klägerseite den Schadensersatz bei der Beklagten bereits vor der Erteilung des Auftrags an seine Rechtsanwälte angemahnt hätte.
5. Ein Anspruch auf Zinsen (mit dem beantragten Zinssatz) ist lediglich bezogen auf den berechtigten Teil der Hauptforderung für den Zeitraum seit Rechtshängigkeit des auf Zahlung gerichteten Klageantrags dem Grunde nach gemäß § 291 Satz 1 BGB und der Höhe nach gemäß § 291 Satz 2 BGB, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB zuzusprechen.
Nach § 291 BGB ist der Anspruch des Käufers eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs, den Differenzschaden zu ersetzen, zu verzinsen ab Rechtshängigkeit der zunächst auf „großen“ Schadensersatz (also Erstattung des um Nutzungsersatz geminderten Kaufpreises Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs) gerichteten Klage (Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 203). Dies hat der Senat mit Urteil vom 28. Februar 2024 (6 U 45/21, juris Rn. 188 ff mwN) ausführlich begründet.
6. Das in der einseitigen Teilerledigungserklärung liegende Begehren, festzustellen, dass die Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises bei Eintritt der Rechtshängigkeit in dem Umfang über den insoweit zuzusprechenden Betrag hinaus begründet war, welcher den seit Klageerhebung (weiter) gezogenen Nutzungsvorteilen entspricht, ist unbegründet.
Zwar lag die Laufleistung des Fahrzeugs zumindest ausweislich der in der Klageschriftgemachten (damals) aktuellen Mitteilung niedriger als im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung während des Berufungsverfahrens. Das Begehren vollständiger Kaufpreisrückerstattung abzüglich – vom jeweiligen aktuellen Kilometerstand abhängiger – Nutzungsentschädigung war aber mangels Anspruchs auf „großen“ Schadensersatz schon bei Eintritt der Rechtshängigkeit zumindest insoweit unbegründet, wie der so zu errechnende Forderungsbetrag über einen vermeintlichen Differenzschaden in Höhe von 15 % des Kaufpreises hinausging, dessen Erstattung der Kläger nunmehr hilfsweise (mindestens) fordert. Soweit die Forderung nach wenigstens der Erstattung eines bezifferten Differenzschadens den genannten Kaufpreisanteil ungemindert, also ohne Abzug etwaiger Vorteile, verlangt, wird sie von der Teilerledigungserklärung nicht erfasst. Dies zeigt sich auch in ihrer Begründung, der zumindest zuzusprechende Differenzschaden sei nicht durch die Vorteile insbesondere der Nutzungen und des Restwerts gemindert.
III. Der Senat setzt den Rechtsstreit nicht entsprechend § 148 Abs. 1 ZPO bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union über im Weg des Vorabentscheidungsersuchens gestellte Rechtsfragen aus, ob es jeweils mit dem Unionsrecht vereinbar ist, wenn der Anspruch des Geschädigten wegen fahrlässigen Inverkehrbringens eines Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung auf maximal 15 % des gezahlten Kaufpreises begrenzt ist und wenn sich der Geschädigte dabei die Vorteile der Nutzung des Fahrzeugs anrechnen lassen muss, soweit diese Vorteile zusammen mit dem Restwert den um den so bemessenen entstandenen Schaden verminderten Kaufpreis übersteigen. Sie sind nach Auffassung des Senats aus den vom Bundesgerichtshof angegebenen Gründen klar wie oben ausgeführt zu beantworten und bedürfen daher keiner Beantwortung durch den Gerichtshof der Europäischen Union, wie der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 27. März 2024 - 6 U 99/23, juris Rn. 146 ff) näher ausgeführt hat. Abgesehen davon ist hier nur die erste Frage entscheidungserheblich.
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 344 ZPO. Es war auch über die Kosten erster Instanz unter Aufhebung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung zu entscheiden, obwohl diese erst in dem nicht angefochtenen Ergänzungsurteil getroffen wurde. Betrifft das Ergänzungsurteil nur die Kostenentscheidung oder einen Teil der Kostenentscheidung, so gebieten es praktische Gründe, das Ergänzungsurteil ebenso wie ein Schlussurteil gegenüber einem Teilurteil zu behandeln. Das führt dazu, dass ein Rechtsmittel gegen das zuerst erlassene Urteil auch die im Ergänzungsurteil getroffene Kostenentscheidung zur Nachprüfung durch das Rechtsmittelgericht bringt (vgl. BGH, ZIP 1984, 1107, 1113 mwN). Nicht gefolgt werden kann der Überlegung des Klägers, dass für die Kostenquote zu berücksichtigen sei, dass der Ersatz des Differenzschadens bei wirtschaftlicher Betrachtung – mit Rücksicht auf den Umstand, dass der Kläger sein Fahrzeug bzw. den Verkaufspreis behalten könne – ein Äquivalent des vorrangig eingeklagten großen Schadensersatzes sei, für den er den Verlust des Fahrzeugs in Kauf genommen hätte. Unklar bleibt, welchen Anteil eines Obsiegens bzw. Unterliegens der Kläger hieraus für sich ableiten will. Die Rechtsmeinung des Klägers und die daraus gezogene Schlussfolgerung trifft schon deshalb nicht zu, da die Gegenleistung (im Rahmen des Zug-um-Zug-Antrags) nach zutreffender höchstrichterlicher Rechtsprechung beim Streitwert unberücksichtigt bleibt (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 35. Aufl., § 3 Rn. 16.219 mwN). Die durch die zu weitgehende Forderung dementsprechend verursachten Kosten aus dem vollen geforderten Zahlbetrag hat der Kläger nach allgemeinen Grundsätzen billigerweise im Verhältnis des Werts des abgewiesenen Teils seiner Forderung zu deren zugesprochenem Teil zu tragen. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Gründe, die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 141 ff ZPO
§ 831 BGB
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 31 BGB
§ 287 ZPO
§ 195 BGB
§ 286 BGB
§ 291 BGB
§ 344 ZPO
§ 711 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EGFGV
§ 533 Nr. 1 Alt. 2, Nr. 2 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 314 Satz 1 ZPO
§ 314 Satz 2 ZPO
§ 831 Abs. 1 BGB
§ 27 Abs. 1 EGFGV
§ 823 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 291 Satz 1 BGB
§ 291 Satz 2 BGB
§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 148 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
Art. 5 VO
Art. 5 Abs. 1 VO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2021, 2553
ZIP 2021, 297
WM 2021, 652
VersR 2022, 1122
MDR 2022, 1042
NJW 2021, 3721
NJW 2020, 2798
BGHZ 237, 245
ZIP 2023, 1903
NJW 2023, 1111
ZIP 2023, 1854
NJW 2022, 2605
NJW 2021, 1216
NJW 2022, 3769
WM 2023, 2064
NJW-RR 2017, 1004
ZIP 2023, 1695
BGHZ 230, 224
BGHZ 225, 316
HFR 2022, 1180
VersR 2023, 192
NJW-RR 2022, 1033
WM 2023, 2232
BGHZ 226, 322
NJW-RR 2021, 1388
WM 2021, 2156
NJW-RR 2024, 294, 303
NJW-RR 2022, 23
ZIP 2023, 2639
NJW 2023, 3796
MDR 2023, 1586
ZIP 1984, 1107, 1113
5 VO 715/20
6 U 198/20
6 U 128/20
2 O 214/20
1 VO 715/20
2 VO 715/20
VI ZR 136/20
6 U 10/21
VI ZR 433/19
VI ZR 889/20
VII ZR 223/20
VII ZR 126/21
6 U 15/20
VI ZR 435/20
III ZR 216/20
VII ZR 190/20
6 U 2/21
6 U 55/21
6 U 18/21
6 U 35/21
6 U 88/21
6 U 233/21
6 U 25/21
4 U 101/21
6 U 155/23
7 U 67/23
5a U 1529/22
12 U 119/22
24 U 14/21
23 U 458/21
10 U 4/22
24 U 1742/21
18 U 225/22
24 MK 1/21
6 U 142/20
VI ZR 5/20
III ZR 267/20
10 VO 715/20
6 U 6/21
VI ZR 424/16
8 U 86/21
VI ZR 40/20
17 U 44/23
VI ZR 252/19
VII ZR 160/21
VII ZR 283/20
VI ZR 354/19
6 U 45/21
VI ZR 812/20
VIII ZR 111/20
36 U 3730/22
6 U 213/21
6 U 99/23