Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-05-24, Aktenzeichen 4 A 954/23
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2024:0524.4A954.23.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das auf die mündliche Verhandlung vom 18.4.2023 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Dieses und das erstinstanzliche Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eine deutschlandweit tätige Veranstalterin von Wochenmärkten.
Seit dem Jahr 2004 wurden im Stadtgebiet der Beklagten die vier Wochenmärkte in „O.-Mitte“, „T. und N.“, in „O.-E.“ und in „O.-L.“ durch private Veranstalter durchgeführt. Die Klägerin betrieb seit 2015 auf der Grundlage entsprechender gewerberechtlicher Marktfestsetzungen die genannten Wochenmärkte, zuletzt mit einer Festsetzung bis zum 31.3.2022. Vor dem Jahr 2004 hatte die Beklagte die Märkte in kommunaler Eigenregie durchgeführt. Im Laufe des Jahres 2021 fasste sie den Entschluss, die vier Wochenmärkte als öffentliche Einrichtung wieder selbst durchzuführen. Hierzu beschloss ihr Rat am 30.11.2021 eine Wochenmarktsatzung, die die Beklagte schließlich am 23.3.2022 in ihrem Amtsblatt bekannt machte und die nach ihrem § 22 eine Woche später in Kraft trat. In § 1 der Wochenmarktsatzung ist geregelt, dass die Beklagte den Wochenmarkt als öffentliche Einrichtung betreibt.
Am 19.11.2021 beantragte die Klägerin, die Wochenmärkte erneut für die Zeit ab dem 1.4.2022 zu ihren Gunsten festzusetzen. Bereits in ihrem Antrag machte sie geltend, ein etwa beabsichtigter künftiger Betrieb der Wochenmärkte durch die Beklagte selbst sei vorab an § 107 GO NRW zu messen. Hinsichtlich des Vergleichs zu ihren Leistungen verwies sie insoweit auf das dem Antrag beigefügte Konzept sowie auf § 7 Abs. 2 der Sondernutzungssatzung der Beklagten, wonach die Marktfestsetzung Konzentrationswirkung entfalte.
Mit Bescheid vom 9.12.2021 lehnte die Beklagte den Festsetzungsantrag der Klägerin unter Hinweis darauf ab, dass eine Marktfestsetzung dem öffentlichen Interesse widerspreche. Werde der Markt von einem anderen Veranstalter für einen gleichen Nutzungszweck in Anspruch genommen, sei eine positive Entscheidung über den Festsetzungsantrag nicht möglich, wenn die andere Veranstaltung ihrerseits rechtmäßig sei und ein öffentliches Interesse für sie streite, das durch die beantragte Marktfestsetzung verletzt würde. Fehle es an einem öffentlichen Interesse, sei eine Auswahlentscheidung zwischen beiden möglichen Veranstaltern zu treffen. Der Anspruch der Klägerin sei ausgeschlossen, weil ihr Gemeinderat am 30.11.2021 beschlossen habe, dass die Wochenmärkte ab dem 1.4.2022 wieder von ihr, der Beklagten, durchgeführt werden sollten. Die daher von ihr getroffene Auswahlentscheidung falle zulasten der Klägerin aus.
Die Klägerin hat am 14.12.2021 Klage erhoben. Zugleich hat sie den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel beantragt, die Beklagte zu verpflichten, zu ihren Gunsten vorläufig ab dem 1.4.2022 bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens die Durchführung der Wochenmärkte festzusetzen. Den Antrag hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 16.3.2022 – 3 L 274/22 – (VG Düsseldorf) abgelehnt. Die hiergegen eingelegte Beschwerde hat der Senat mit Beschluss vom 15.11.2022 – 4 B 441/22 – zurückgewiesen.
Zur Begründung ihrer Klage hat die Klägerin angeführt: Der Durchführung des Markts durch sie stehe kein öffentliches Interesse im Sinne des Versagungsgrundes in § 69a Abs. 1 Nr. 3 GewO entgegen. Hierzu hat sie ihr Vorbringen wiederholt, wonach einer Marktfestsetzung aufgrund der Vorschrift in § 7 Abs. 2 der Sondernutzungssatzung der Beklagten Konzentrationswirkung zukomme. Die durch die Beklagte angestrebte „Re-Kommunalisierung“ der Wochenmarktveranstaltung könne ihrem Festsetzungsbegehren zudem nicht entgegenstehen, weil die Beklagte sich hiermit nach Maßgabe des § 107 GO NRW in kommunalrechtlich unzulässiger Weise wirtschaftlich betätige. Das Veranstalten eines Wochenmarkts auf eigenes wirtschaftliches Risiko könne auch nicht als Einrichtung angesehen werden, deren Betrieb nach § 107 Abs. 2 GO NRW nicht als wirtschaftliche Betätigung gelte. Ein Wochenmarkt sei – trotz der ihm teilweise zugeschriebenen kommunikativen Funktion – ersichtlich keine öffentliche Einrichtung im Sinne von § 107 Abs. 2 Nr. 2 GO NRW, die für die soziale und kulturelle Betreuung der Einwohner erforderlich sei, und keine Einrichtung der Wirtschaftsförderung im Sinne von § 107 Abs. 2 Nr. 3 GO NRW. Vor diesem Hintergrund hätte die Beklagte vor Erlass ihres Ablehnungsbescheids prüfen müssen, ob diese Betätigung nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zu ihrer Leistungsfähigkeit stehe und ob der hinter der wirtschaftlichen Betätigung „Veranstaltung des Wochenmarkts in ihrem Stadtgebiet“ ggf. stehende öffentliche Zweck durch sie, die Klägerin, oder andere Unternehmen nicht besser und wirtschaftlicher erfüllt werden könne. Außerdem habe die Beklagte keine nach § 107 Abs. 5 GO NRW gebotene Marktanalyse eingeholt. Aus den Verwaltungsvorgängen der Beklagten ergebe sich hierzu nicht, dass diese den streitbefangenen Wochenmarkt mindestens ebenso gut und wirtschaftlich wie sie, die Klägerin, veranstalten könne. Offensichtlich habe sich die Beklagte mit der Problematik gar nicht näher auseinandergesetzt und nicht einmal ein eigenes Betriebskonzept mit Wirtschaftlichkeitserwägungen erstellt. Da es der Beklagten wegen der Vorgaben in § 107 Abs. 1 GO NRW untersagt sei, mit ihr, der Klägerin, als privater Veranstalterin um die Organisation und Durchführung des streitbefangenen Wochenmarkts in Konkurrenz zu treten, sei auch keine Auswahlentscheidung zwischen ihnen zu treffen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 9.12.2021 zu verpflichten, zugunsten der Klägerin als Veranstalterin einen Wochenmarkt ab dem 1.4.2022
- jeweils dienstags und freitags in der Zeit von 07:00 Uhr bis 13:00 Uhr am Standort O.-Mitte auf dem Platz „T.“,
- jeweils mittwochs und samstags in der Zeit von 07:00 Uhr bis 13:00 Uhr am Standort O.-E. auf dem „C.-straße“,
- jeweils donnerstags von 7:00 Uhr bis 13:00 Uhr am Standort O.-L. im verkehrsberuhigten Bereich und in der Fußgängerzone „B.-straße“
sowie
- jeweils dienstags und freitags von 7:00 Uhr bis 13:00 Uhr am Standort O.-Mitte (N.) auf der „F.-straße“ (ab Stichstraße Haus Nr. 70 bis „R.-straße“ 35 - 27)
zur regelmäßigen Durchführung festzusetzen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat ausgeführt, dass in der Veranstaltung von Wochenmärkten bereits keine wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde im Sinne von § 107 Abs. 1 GO NRW liege. Bei der Veranstaltung von (Wochen)märkten durch Kommunen trete der wirtschaftliche Faktor hinter der starken sozialen und kulturellen Prägung im Rahmen der kommunalen Daseinsvorsorge zurück. Selbst wenn man aber im Hinblick auf die Veranstaltung von Wochenmärkten von einer wirtschaftlichen Betätigung ausgehe, sei ihr eine solche nicht durch die Vorgaben der Gemeindeordnung verwehrt. Die Betätigung stehe nach Art und Umfang auch in einem angemessenen Verhältnis zu ihrer Leistungsfähigkeit. Sie schaffe durch den Betrieb der Wochenmärkte kein Unternehmen, das ihre personellen, finanziellen und sachlichen Kräfte übersteige. Der öffentliche Zweck könne auch durch die Klägerin nicht besser und wirtschaftlicher erfüllt werden. Ihr, der Beklagten, komme insoweit ein „Beurteilungsspielraum“ zu, der sich nicht nur auf die Wirtschaftlichkeit, sondern gerade auch auf die „Güte“ der verglichenen Leistungen beziehe. Im Rahmen dieses Einschätzungsspielraums komme sie zu dem Ergebnis, dass ein von ihr veranstalteter Wochenmarkt von einer höheren, mindestens aber gleichwertigen Güte sei, als ein von der Klägerin veranstalteter Wochenmarkt. Auch eine Marktanalyse nach § 107 Abs. 5 GewO habe sie, die Beklagte, nicht durchführen müssen.
Mit auf die mündliche Verhandlung vom 18.4.2023 ergangenem Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen auf die Ausführungen des Senats in seinem Beschluss vom 15.11.2022 im Beschwerdeverfahren 4 B 441/22 Bezug genommen und sich diesen angeschlossen. Insoweit ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass nach § 69a Abs. 1 Nr. 3 GewO ein Festsetzungsantrag erfolglos bleiben müsse, wenn die Durchführung der geplanten Veranstaltung dem öffentlichen Interesse widerspreche, etwa weil der Veranstalter zur Durchführung des Markts nicht in der Lage wäre, obwohl die Festsetzung ihn dazu verpflichten würde. Sei die andere Veranstaltung rechtswidrig, könne sie nicht im öffentlichen Interesse liegen und daher der Marktfestsetzung nicht entgegenstehen. In Nordrhein-Westfalen dürften indes traditionelle kommunale Wochenmärkte auf zentralen hierfür gewidmeten öffentlichen Flächen als öffentliche Einrichtungen veranstaltet werden, die der wirtschaftlichen Betreuung der Einwohner im Sinne von § 8 Abs. 1 GO NRW dienten, ohne dass hierdurch die Grenzen zulässiger wirtschaftlicher Betätigung nach § 107 GO NRW überschritten würden. Die O. Wochenmärkte würden als öffentliche Einrichtung durch die Beklagte betrieben. Einer Auswahlentscheidung zwischen den Beteiligten habe es daher nicht bedurft. Allein wegen der nach Gemeinderecht rechtmäßigen Durchführung der Wochenmärkte als öffentliche Einrichtung im Sinne des § 8 GO NRW streite ein rechtlich relevantes öffentliches Interesse im Sinne des § 69a Abs. 1 Nr. 3 GewO für sie.
Zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung führt die Klägerin an, dass sich die Ablehnung ihres Antrags nicht auf § 69a Abs. 1 Nr. 3 GewO stützen lasse. Ihr fehlten keine erforderlichen Genehmigungen zur Durchführung des Markts. Die Konzentrationswirkung der gewerberechtlichen Marktfestsetzung mache eine zusätzliche straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis nach § 18 StrWG NRW entbehrlich. Im Übrigen setze die Ablehnung eines Festsetzungsbegehrens mit der Begründung, dass der vorgesehene Marktplatz im vorgesehenen Zeitraum von einem anderen Veranstalter in gleicher Weise genutzt werde, voraus, dass die konkurrierende Veranstaltung ihrerseits rechtmäßig sei und ein besonderes öffentliches Interesse für sie streite. Fehle ein solches öffentliches Interesse und sei die Marktfestsetzung nicht schon aus anderen Gründen zu versagen, bedürfe es einer Auswahlentscheidung zwischen den möglichen Veranstaltern. An einem besonderen öffentlichen Interesse für die Marktdurchführung durch die Beklagte fehle es. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass durch die vom Rat der Beklagten beschlossene Wochenmarktsatzung, nach der die Beklagte die Wochenmärkte ab dem 1.4.2022 wieder selbst und als öffentliche Einrichtung betreibe, kraft normativer Anordnung das erforderliche öffentliche Interesse begründet sei, ohne dass es einer darüber hinaus gehenden Darlegung bedürfe, sei aus mehreren Gründen unzutreffend. Nach der gesetzlichen Systematik des § 69a Abs. 1 Nr. 3 GewO müssten die nicht näher benannten öffentlichen Interessen in ihrem Gewicht den dort angeführten Regelbeispielen entsprechen, die auf den Schutz der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung abstellten. Weder die kommunale Entscheidung, einen Wochenmarkt erstmals oder erneut selbst zu veranstalten, noch deren Rechtmäßigkeit allein begründeten ein öffentliches Interesse im vorgenannten Sinne. Die kommunalrechtliche Zulässigkeit könne kein besonderes Kriterium sein, weil andernfalls der höchstrichterlich geprägte zweistufige Prüfungsaufbau umgangen werde. Konkurrenzschutz bilde nach ganz einhelliger Auffassung kein öffentliches Interesse. Nicht außer Acht gelassen werden dürften zudem die wirtschaftlichen, finanziellen und organisatorischen Auswirkungen für die jeweilige Kommune. Ergänzend führt die Klägerin umfangreich aus, dass eine ihrer Ansicht nach gebotene Auswahlentscheidung zu ihren Gunsten hätte ausgehen müssen.
Die Klägerin beantragt,
das auf die mündliche Verhandlung vom 18.4.2023 ergangene Urteil des Verwaltungsgericht Düsseldorf abzuändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 9.12.2021 zu verpflichten, zugunsten der Klägerin als Veranstalterin einen Wochenmarkt ab dem 1.4.2022
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten (jeweils eine elektronische Gerichtsakte in der ersten und in der zweiten Instanz sowie die beigezogenen elektronischen Gerichtsakten ‒ 3 L 274/22, VG Düsseldorf – und – 4 B 441/22, OVG NRW –) und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (ein Hefter) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg. Die auf Festsetzung der X. Wochenmärkte gerichtete Verpflichtungsklage ist unbegründet.
Der Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 9.12.2021 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die von ihr begehrte Marktfestsetzung nach § 69 Abs. 1 i. V. m. § 67 GewO. Die Voraussetzungen für die von ihr begehrte Marktfestsetzung liegen nicht vor, wenn die von der Beklagten mittlerweile als öffentliche Einrichtung der Gemeinde zu denselben Zeiten an denselben Orten durchgeführten Wochenmärkte rechtmäßig sind und ein öffentliches Interesse für sie streitet, das durch die beantragte Marktfestsetzung verletzt würde (dazu unten I.). Dies ist hier der Fall, ohne dass es einer Auswahlentscheidung zwischen der Klägerin und der Beklagten bedurfte (dazu unten II.).
I. Gemäß § 69 GewO hat die zuständige Behörde auf Antrag des Veranstalters eine Veranstaltung wie einen Wochenmarkt (§ 67 GewO) festzusetzen, wenn kein Ablehnungsgrund im Sinne des § 69a GewO vorliegt. Die Versagung einer beantragten Marktfestsetzung kann nach § 69a GewO gerechtfertigt sein, wenn die Voraussetzungen eines der dort genannten Versagungsgründe erfüllt sind. Nach § 69a Abs. 1 Nr. 3 GewO muss der Festsetzungsantrag erfolglos bleiben, wenn die Durchführung der geplanten Veranstaltung dem öffentlichen Interesse widerspricht. Das kann der Fall sein, wenn sie gegen eine Norm des Bundes- oder des Landesrechts verstößt, etwa weil es an einer zur Durchführung erforderlichen Genehmigung fehlt. Dann kann eine Marktfestsetzung nicht erfolgen, weil der Veranstalter zur Durchführung des Markts nicht in der Lage wäre, obwohl die Festsetzung ihn dazu verpflichten würde, wie aus § 69 Abs. 2 GewO folgt. Wird der für den Markt vorgesehene Ort zum vorgesehenen Zeitpunkt von einem anderen Veranstalter (Gemeinde oder Privater) zu einem gleichartigen Nutzungszweck in Anspruch genommen, ist eine positive Entscheidung über den Festsetzungsantrag nicht möglich, wenn die andere Veranstaltung ihrerseits rechtmäßig ist und ein öffentliches Interesse für sie streitet, das durch die beantragte Marktfestsetzung verletzt würde. Fehlt es an einem solchen öffentlichen Interesse und ist die beantragte Marktfestsetzung nicht aus einem anderen Grunde, beispielsweise wegen des Nichtvorliegens einer benötigten straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis, zu versagen, kann es erforderlich sein, bei der Entscheidung über den Festsetzungsantrag zwischen den beiden möglichen Veranstaltern auszuwählen. Ist die andere Veranstaltung rechtswidrig, kann sie nicht im öffentlichen Interesse liegen und daher der Marktfestsetzung nicht entgegenstehen.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 29.8.2011 – 8 B 52.11 –, juris, Rn. 13, sowie vom 2.1.2006 – 6 B 55.05 –, juris, Rn. 4; OVG NRW, Hinweisbeschluss vom 29.4.2022 – 4 B 996/21 –, juris, Rn. 30 f., m. w. N.
In Nordrhein-Westfalen dürfen traditionelle kommunale Wochenmärkte auf zentralen hierfür gewidmeten öffentlichen Flächen als öffentliche Einrichtungen veranstaltet werden, die der wirtschaftlichen Betreuung der Einwohner im Sinne von § 8 Abs. 1 GO NRW dienen (dazu unten 1.), ohne dass hierdurch die Grenzen zulässiger wirtschaftlicher Betätigung nach § 107 GO NRW überschritten werden (dazu unten 2.).
1. Nach § 8 GO NRW schaffen die Gemeinden innerhalb der Grenzen ihrer Leistungsfähigkeit die für die wirtschaftliche, soziale und kulturelle Betreuung ihrer Einwohner erforderlichen öffentlichen Einrichtungen, die alle Einwohner im Rahmen des geltenden Rechts nutzen dürfen. Der im Gesetz nicht näher definierte Begriff der öffentlichen Einrichtung „umgreift Betriebe, Unternehmen, Anstalten und sonstige Leistungsapparaturen höchst unterschiedlicher Struktur und Zweckbestimmung, denen letztlich nur die Funktion gemeinsam ist, die Voraussetzungen für die Daseinsfürsorge und Daseinsvorsorge der Bevölkerung zu schaffen und zu gewährleisten“.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16.9.1975 – III A 1279/75 –, NJW 1976, 820, 821.
Eine öffentliche Einrichtung in diesem Sinne ist dann gegeben, wenn die Gemeinde mit dieser Einrichtung (als Folge gesetzlicher Verpflichtung oder freiwillig) eine in ihren Wirkungskreis nach § 2 GO NRW fallende Aufgabe erfüllt und demgemäß die Einrichtung den Gemeindeeinwohnern zur Benutzung zur Verfügung stellt; die Indienststellung zu öffentlichen Zwecken geschieht durch Widmung, die auch formlos durch konkludente Handlung und auch stillschweigend möglich ist, z. B. durch tatsächliche Eröffnung. Nicht zu den öffentlichen Einrichtungen gehören Sachen im Gemeingebrauch und private Einrichtungen. Die Benutzungsregelung der Einrichtung durch Satzung und die Gebührenerhebung für die Benutzung ist nicht Voraussetzung für den öffentlichen Charakter der Einrichtung. Wesentlich ist, dass allen Einwohnern unter den gleichen Bedingungen Zugang zu der Einrichtung gewährt wird. Im Übrigen spricht eine Vermutung dafür, dass für die Allgemeinheit nutzbare kommunale Einrichtungen öffentliche Einrichtungen sind; diese Vermutung ist nur durch den Nachweis zu entkräften, dass sich aus der eindeutigen Beschränkung der Bereitstellung ergebe, die Einrichtung solle als private Einrichtung betrieben werden.
Vgl. grundlegend OVG NRW, Urteile vom 23.10.1968 – III A 1522/64 –, OVGE 24, 175, 179, und vom 27.1.2015 – 16 A 1494/14 –, juris, Rn. 177 f., m. w. N.; ähnlich Bay. VGH, Urteil vom 23.3.1988 – 4 B 86.02336 –, VGHE 41, 68 = NVwZ-RR 1988, 71, m. w. N.
Erfolgt die Veranstaltung traditioneller Wochenmärkte auf zentralörtlichen öffentlichen Plätzen oder Flächen unter diesen Voraussetzungen, so gehört sie zu den Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Bereich der Daseinsvorsorge, die die Gemeinden im Sinne der Selbstverwaltungsgarantie nach Art. 28 Abs. 2 GG, Art. 78 Abs. 2 der Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen (LV NRW), § 2 GO NRW in eigener Verantwortung zu regeln haben. Die Zuordnung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse zur lokalen Selbstverwaltungsgarantie im Sinne des nationalen Rechts gehört wiederum nach Art. 4 Abs. 2 Satz 1 EUV und Art. 36 EUGrdRCh zur nationalen Identität, die die Union achtet.
Vgl. zum Ganzen OVG NRW, Hinweisbeschluss vom 29.4.2022 – 4 B 996/21 –, juris, Rn. 42 ff.
2. Der kommunalen Veranstaltung von solchen traditionellen Wochenmärkten als öffentliche Einrichtung steht nicht entgegen, dass sie der wirtschaftlichen Betreuung der Einwohner im Sinne von § 8 Abs. 1 GO NRW dienen. Eine derartige für die Allgemeinheit nutzbare Einrichtung unterliegt nicht den Grenzen für eine wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden nach § 107 GO NRW.
Bei der im örtlichen öffentlichen Interesse erfolgenden Veranstaltung traditioneller Wochenmärkte handelt es sich nach dem nordrhein-westfälischen Landesrecht wegen § 107 Abs. 2 GO NRW nicht um eine wirtschaftliche Betätigung im Rechtssinne, die den Schranken des § 107 Abs. 1 GO NRW unterliegt und deren Aufnahme – hieran anknüpfend – eine Marktanalyse nach § 107 Abs. 5 GO NRW voraussetzt. Traditionelle Wochenmärkte mit Alleinstellungscharakter auf den Marktplätzen oder ‑flächen der jeweiligen Gemeinde oder zumindest des jeweiligen Ortsteils sind nämlich – auch wegen der herkömmlich nicht verfolgten Gewinnerzielungsabsicht – als gemeindliche Einrichtungen, die der Wirtschaftsförderung dienen, nach § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GO NRW vollständig aus dem Anwendungsbereich der Regelungen über die wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden ausgenommen. Solche Märkte haben gerade als gemeindliche Einrichtungen marktergänzende und wettbewerbssichernde Funktion im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse.
Vgl. OVG NRW, Hinweisbeschluss vom 29.4.2022 – 4 B 996/21 –, juris, Rn. 51 ff., m. w. N.
Sie gehören zu den althergebrachten kommunalen Tätigkeiten der Daseinsvorsorge, die ihren Ursprung in der örtlichen Gemeinschaft haben.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12.10.2004 – 15 B 1873/04 –, OVGE 50, 110 = juris, Rn. 11, 16, siehe ebenso Urteil vom 26.10.2010 – 15 A 440/08 –, OVGE 53, 181 = juris, Rn. 21 ff.; anders für das Landesrecht in Sachsen-Anhalt: OVG S.-A., Urteil vom 19.5.2005 – 1 L 40/04 –, juris, Rn. 31, m. w. N.
Seit jeher ist allgemein anerkannt, dass das Veranstalten insbesondere von traditionellen kommunalen Märkten und Messen grundsätzlich eine in den Schutzbereich von Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG fallende freiwillige Selbstverwaltungstätigkeit im Bereich der Daseinsvorsorge darstellt, die Gemeinden als öffentliche Einrichtung durchführen können, sofern ihnen dies nicht (ausnahmsweise) kommunalrechtlich versagt ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 2.1.2006 – 6 B 55.05 –, juris, Rn. 10; OVG NRW, Urteil vom 16.9.1975 – III A 1279/75 –, NJW 1976, 820, 821; Bay. VGH, Urteil vom 23.3.1988 – 4 B 86.02336 –, VGHE 41, 68 = NVwZ-RR 1988, 71, m. w. N.; OVG S.-A., Urteil vom 19.5.2005 – 1 L 40/04 –, juris, Rn. 31, m. w. N.; Donhauser, NVwZ 2010, 931, 932; Wellmann, in: Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch, GO NRW, Stand: Dezember 2023, § 8 Rn. 4; Schönleiter/Heß, in: Landmann/Rohmer, GewO, Stand: Dezember 2023, Vorbem. zu Titel IV Rn. 7; Heß, in: Landmann/Rohmer, GewO, Stand: Dezember 2023, § 69 Rn. 19.
§ 107 GO NRW sollte den Kommunen ihre wirtschaftliche Betätigung in „angestammten Feldern“ erhalten und zugleich ihre Handlungsmöglichkeiten erweitern, ohne die Interessen vor allem kleiner und mittlerer Unternehmen zu gefährden. In diesem Sinne hat der Gesetzgeber neben den schon bisher als gemeindliche Einrichtungen der Daseinsvorsorge angesehenen Wochenmärkten auch das Messe- und Ausstellungswesen der nichtwirtschaftlichen Betätigung zugeordnet.
Vgl. LT-Drs. 12/3730, S. 103, 106, 108; Wellmann, in: Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch, GO NRW, Stand: Dezember 2023, § 107 Rn. 107, 198, 203; Kotzea, in: Held/Winkel/Wansleben, Kommunalverfassungsrecht NRW, Stand: September 2023, GO NRW, § 107 Anm. 3.1.1.; zum Gesetz zur Änderung der Kommunalverfassung vom 17.5.1994, mit dem Wirtschaftsförderungseinrichtungen ausdrücklich erstmals als nichtwirtschaftliche Betätigungen bezeichnet worden sind: LT-Drs. 11/4983, S. 58 sowie S. 25 der Begründung.
II. Ausgehend davon ist die Durchführung der in Rede stehenden Wochenmärkte durch die Beklagte als öffentliche Einrichtung rechtmäßig (dazu unten 1.) und ein öffentliches Interesse streitet für sie, das durch die beantragte Marktfestsetzung verletzt würde (dazu unten 2.).
1. Die Wochenmärkte im Gebiet der Beklagten sind gemeindliche öffentliche Einrichtungen im Sinne von § 8 GO NRW (dazu unten a). Die Durchführung der O. Wochenmärkte als öffentliche Einrichtung unterliegt nicht den Grenzen für eine wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden nach § 107 GO NRW. Daran ändert nichts, dass Wochenmärkte auch von Privaten mit Gewinnerzielungsabsicht durchgeführt werden können und die O. Wochenmärkte dementsprechend in den vergangenen Jahren an den angestammten Zeiten und Orten auch tatsächlich von der Klägerin und anderen Privaten auf der Grundlage gewerberechtlicher Marktfestsetzungen durchgeführt worden sind (dazu unten b). Zu einer Erweiterung des Warensortiments gemessen an § 67 Abs. 1 GewO war die Beklagte befugt (dazu unten c).
a) Die Wochenmärkte im Gebiet der Beklagten, für die die Klägerin ab dem 1.4.2022 eine Festsetzung zu ihren Gunsten begehrt, sind nach § 1 der bereits Ende März 2022 in Kraft getretenen Satzung für die Wochenmärkte im Gebiet der Stadt O. vom 30.11.2021 – Wochenmarktsatzung –, Amtsblatt der Stadt O. vom 23.3.2022, Seite 2, (wieder) eine gemeindliche öffentliche Einrichtung im Sinne von § 8 GO NRW, zu der entsprechend der oben angeführten rechtlichen Maßstäbe für öffentliche Einrichtungen der Gemeinden allen Einwohnern unter den gleichen Bedingungen Zugang gewährt wird. In der Festlegung der Marktplätze und Marktzeiten in § 3 der Wochenmarktsatzung, die mit dem Festsetzungsbegehren der Klägerin übereinstimmen, liegt eine sowohl gemeinde- als auch straßenrechtlich relevante zeitlich begrenzte Widmung der Marktflächen zur Nutzung als Wochenmärkte durch die Beklagte. Der Gemeingebrauch an den in Anspruch genommenen Marktplätzen ist gemäß § 2 der Wochenmarktsatzung für die Dauer des Wochenmarkts entsprechend eingeschränkt.
b) Die Durchführung der O. Wochenmärkte als öffentliche Einrichtung unterliegt als gemeindliche Einrichtung, die der Wirtschaftsförderung im Sinne von § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GO NRW dient, nicht den Grenzen für eine wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden nach § 107 GO NRW. Sie gilt als in § 107 Abs. 2 GO NRW genannte Einrichtung kraft Gesetzes nicht als wirtschaftliche Betätigung. Deshalb ist § 107 Abs. 1 Satz 3 GO NRW nicht einschlägig und unerheblich, dass Wochenmärkte auch von Privaten mit Gewinnerzielungsabsicht durchgeführt werden können und die O. Wochenmärkte dementsprechend in den vergangenen Jahren an den angestammten Zeiten und Orten tatsächlich von der Klägerin und anderen Privaten auf der Grundlage gewerberechtlicher Marktfestsetzungen durchgeführt worden sind. An der rechtlichen Befugnis, zur Wirtschaftsförderung nach § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GO NRW Wochenmärkte entsprechend einer verbreiteten kommunalen Tradition an bestimmten Markttagen auf den Marktplätzen oder anderen geeigneten zentralen öffentlichen Flächen der jeweiligen Gemeinde oder zumindest des jeweiligen Ortsteils als freiwillige Selbstverwaltungsaufgabe durchzuführen, ändert sich nichts dadurch, dass eine Gemeinde diese Aufgabe für eine gewisse Zeit nicht mehr wahrgenommen hat. Dies gilt umso mehr, weil die Marktveranstaltung im traditionellen Rahmen nicht einmal unterbrochen, sondern zwischenzeitlich von Privaten fortgeführt worden war. Nach dem oben unter I. 2. aufgezeigten Regelungszweck des § 107 GO NRW, den Kommunen ihre wirtschaftliche Betätigung in „angestammten Feldern“ zu erhalten und zugleich ihre Handlungsmöglichkeiten zu erweitern, ist zudem entscheidend für die Befugnis von Gemeinden, zentralörtliche Wochenmärkte rechtmäßig als gemeindliche Einrichtungen der Daseinsvorsorge zu veranstalten, dass dies in der Art geschieht, wie kommunale Wochenmärkte traditionell in marktergänzender und wettbewerbssichernder Funktion im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse der örtlichen Gemeinschaft durchgeführt werden. Dieser Rahmen wird durch die Beklagte vorliegend gewahrt.
c) Ungeachtet dessen, dass die Beklagte für ihre nicht nach § 69 GewO festgesetzten Wochenmärkte nicht auf das in § 67 Abs. 1 GewO genannte Sortiment beschränkt ist, wäre ihr die durch § 13 Abs. 2 der Wochenmarktsatzung zugelassene Erweiterung des Sortiments auch im Fall einer Marktfestsetzung nach § 69 GewO auf der Grundlage von § 67 Abs. 2 GewO i. V. m. § 1 Abs. 1 GewRV im Wege der Verordnungsgebung gestattet. Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Marktdurchführung, die sich zu Gunsten der Klägerin auswirken könnten, folgen hieraus nicht.
2. Ein öffentliches Interesse streitet für die Marktdurchführung durch die Beklagte, das durch die beantragte Marktfestsetzung verletzt würde. Die in Rede stehenden Wochenmärkte sind traditionelle Märkte, die der Versorgung der lokalen Bevölkerung im Rahmen der öffentlichen Daseinsvorsorge insbesondere mit frischen Lebensmitteln dienen. Sie gehören als rechtmäßige öffentliche Einrichtungen zu den Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft, die die Beklagte im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung geregelt hat (Art. 28 Abs. 2 GG). Zur Durchführung dieser Märkte ist sie im Rahmen der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie hier nicht nur befugt. Vielmehr ist sie hierzu zugleich aufgrund ihrer satzungsmäßigen Regelung, die Märkte als öffentliche Einrichtung zu betreiben (vgl. § 1 der Wochenmarktsatzung vom 23.3.2022), auch im öffentlichen gemeindlichen Interesse verpflichtet. Einer Auswahlentscheidung zwischen der Klägerin und der Beklagte als Marktveranstalterin bedurfte es nicht. Die rechtmäßige und zugleich im öffentlichen Interesse der örtlichen Gemeinschaft liegende Veranstaltung kommunaler Wochenmärkte als öffentliche Einrichtung der Beklagten hängt in Nordrhein-Westfalen nach dem hier maßgeblichen Gemeinderecht nicht davon ab, ob solche Märkte durch andere Unternehmen besser und wirtschaftlicher durchgeführt werden können.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 107 GO NRW
§ 107 GO NRW
§ 8 GO NRW
§ 18 StrWG NRW
§ 67 GewO
§ 69 GewO
§ 67 GewO
§ 69a GewO
§ 2 GO NRW
§ 8 GO NRW
§ 69 GewO
§ 167 VwGO
§ 69a Abs. 1 Nr. 3 GewO
§ 107 Abs. 2 GO NRW
§ 107 Abs. 2 Nr. 2 GO NRW
§ 107 Abs. 2 Nr. 3 GO NRW
§ 107 Abs. 5 GO NRW
§ 107 Abs. 1 GO NRW
§ 107 Abs. 5 GewO
§ 69a Abs. 1 Nr. 3 GewO
§ 8 Abs. 1 GO NRW
§ 69a Abs. 1 Nr. 3 GewO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 69a Abs. 1 Nr. 3 GewO
§ 69 Abs. 2 GewO
§ 8 Abs. 1 GO NRW
§ 107 Abs. 2 GO NRW
§ 107 Abs. 1 GO NRW
§ 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GO NRW
§ 67 Abs. 1 GewO
§ 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GO NRW
§ 107 Abs. 1 Satz 3 GO NRW
§ 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GO NRW
§ 67 Abs. 2 GewO
§ 1 Abs. 1 GewRV
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 107 Anm. 3.1.1.; zum Gesetz zur Änderung der Kommunalverfassung
Art. 28 Abs. 2 GG
Art. 78 Abs. 2 der Verfassung
Art. 4 Abs. 2 Satz 1 EUV
Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 28 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1976, 820, 821
NVwZ-RR 1988, 71
NVwZ 2010, 931, 932
3 L 274/22
4 B 441/22
4 B 441/22 B
8 B 52.11
6 B 55.05
4 B 996/21
III A 1279/75
III A 1522/64
16 A 1494/14
4 B 86.02
15 B 1873/04
15 A 440/08
1 L 40/04