Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-11-20, Aktenzeichen 1 L 253/18
ECLI: ECLI:DE:VGK:2018:1120.1L253.18.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 500.000,00 Euro
festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der (nunmehr) gestellte Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage vom 22. Juni 2018 gegen den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 15. Dezember 2017 in Gestalt des Widerspruchbescheids vom 8. Juni 2018 (Az.: 114-3983 Zero Rating StreamOn/ 312-DurchSVOStreamOn) anzuordnen,
hat keinen Erfolg.
Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) vorzunehmende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der angeordneten Maßnahme und dem Interesse der Antragstellerin, von der sofortigen Vollziehung vorerst verschont zu bleiben, die vorrangig an dem voraussichtlichen Ausgang des Klageverfahrens auszurichten ist, fällt im Hinblick auf die hier streitgegenständliche Anordnung vom 15. Dezember 2017 in Gestalt des Widerspruchbescheids vom 8. Juni 2018 zu Lasten der Antragstellerin aus.
Der Bescheid der Bundesnetzagentur vom 15. Dezember 2017 in Gestalt des Widerspruchbescheids vom 8. Juni 2018 erweist sich nach summarischer Prüfung sowohl im Hinblick auf die Ziffer 1 a) bis c) und die in Ziffer 3 getroffene Frist zur Umsetzung der unter Ziffer 1 b) und c) getroffenen Anordnungen (Verfahren „Netzneutralität“, vgl. hierzu unter 1.), als auch im Hinblick auf Ziffer 2 a) bis c) und die in Ziffer 3 getroffene Frist zur Umsetzung der unter Ziffer 2 b) und c) getroffenen Anordnungen (Verfahren „Roaming“, vgl. hierzu unter 2.) als rechtmäßig. Auch die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 4 der streitgegenständlichen Verfügung (vgl. unter 3.) begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
1. Die unter Ziffer 1 a) bis c) des hier streitgegenständlichen Bescheids vom 15. Dezember 2017 in Gestalt des Widerspruchbescheids vom 8. Juni 2018 getroffenen Feststellungen und Anordnungen erweisen sich nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung als rechtmäßig.
Die Antragsgegnerin hat die streitgegenständliche Verfügung zu Recht auf die Ermächtigungsgrundlage des § 126 Telekommunikationsgesetz (TKG) gestützt. Nach § 126 Abs. 1 TKG fordert die Bundesnetzagentur das Unternehmen zur Stellungnahme und Abhilfe auf, wenn sie feststellt, dass ein Unternehmen seine Verpflichtungen nach diesem Gesetz, auf Grund dieses Gesetzes, nach der Verordnung (EU) Nr. 531/2012 oder nach der Verordnung (EU) 2015/2120 nicht erfüllt. Sie setzt dem Unternehmen für die Abhilfe eine Frist. Sofern das Unternehmen innerhalb der gesetzten Frist seinen Verpflichtungen nicht nachkommt, kann die Bundesnetzagentur nach § 126 Abs. 2 TKG die zur Einhaltung der Verpflichtung erforderlichen Maßnahmen anordnen. Hierbei ist dem Unternehmen eine angemessene Frist zu setzen, um den Maßnahmen entsprechen zu können.
Es spricht insoweit zunächst Überwiegendes dafür, dass die Antragstellerin durch die Reduzierung der Datenübertragungsrate für Video-Streams auf bis zu – d.h. maximal – 1,7 Mbit/s (Bandbreitenreduzierung) in der Zubuchoption „StreamOn“ in den Tarifen „MagentaMobil L“, „MagentaMobil L Plus“, „MagentaMobil L Premium“ und „MagentaMobil L Plus Premium“ gegen Art. 3 Abs. 3 der Verordnung (EU) 2015/2120 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 25. November 2015 über Maßnahmen zum Zugang zum offenen Internet und zur Änderung der Richtlinie 2002/22/EG über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten sowie der Verordnung (EU) Nr. 531/2012 über das Roaming in öffentlichen Mobilfunknetzen in der Union (nachfolgend nur: TSM-VO) verstößt.
Nach Art. 3 Abs. 3 TSM-VO müssen Anbieter von Internetzugangsdiensten den gesamten Verkehr bei der Erbringung von Internetzugangsdiensten gleichbehandeln, ohne Diskriminierung, Beschränkung oder Störung, sowie unabhängig von Sender und Empfänger, den abgerufenen oder verbreiteten Inhalten, den genutzten oder bereitgestellten Anwendungen oder Diensten oder den verwendeten Endgeräten.
Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 TSM-VO ist zunächst nicht deshalb ausgeschlossen, da die Bandbreitenreduzierung aufgrund der Wahl der Zubuchoption „StreamOn“ durch die Kunden der Antragstellerin und damit auf der Grundlage einer Vereinbarung zwischen Anbietern von Internetzugangsdiensten und Endnutzern erfolgt. Denn Art. 3 Abs. 3 TSM-VO findet auch im Anwendungsbereich von Vertragsbeziehungen zwischen Endkunden und Internetzugangsdiensten (Art. 3 Abs. 2 TSM-VO) Anwendung.
Bei der TSM-VO handelt es sich um direkt anwendbares EU-Recht, vgl. Art. 288 Abs. 2 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), das zur Geltung im nationalen Recht nicht der Umsetzung durch den nationalen Gesetzgeber bedarf. Bei der Bestimmung der Tragweite von Vorschriften des EU-Rechts sind nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) sowohl ihr Wortlaut als auch ihr Zusammenhang bzw. ihr Kontext und die Ziele zu berücksichtigen, die mit der Regelung, zu der sie gehören, verfolgt werden,
vgl. aus jüngerer Rechtsprechung: EuGH, Urteile vom 1. Juli 2015 – C-461/13 –, Rn. 30; vom 12. Februar 2015 – C-114/13 –, Rn. 31; vom 14. November 2013 – C-187/12 bis C-189/12 –, Rn. 24, vom 03. Oktober 2013 – C-317/12 –, Rn. 19 und vom 29. Januar 2009 – C-19/08 –, Rn. 33, sämtlich juris.
Die Wortlautauslegung findet dabei unter besonderer Berücksichtigung auch der unterschiedlichen Sprachfassungen einer europäischen Vorschrift statt,
vgl. Schwarze, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 3. Auflage (2012), Art. 19 EUV, Rn. 34.
Die Erwägungsgründe eines Gemeinschaftsrechtsakts sind hingegen rechtlich nicht verbindlich und können weder herangezogen werden, um von den Bestimmungen des betreffenden Rechtsakts abzuweichen, noch, um diese Bestimmungen in einem Sinne auszulegen, der ihrem Wortlaut offensichtlich widerspricht,
vgl. EuGH, Urteil vom 24. November 2005, –C‑136/04 –, Rn. 32 m.w.N., juris.
Allerdings können diese zur Auslegung der Ziele von Sekundärrecht herangezogen werden, soweit diese in den Erwägungsgründen Niederschlag gefunden haben,
EuGH, Urteil vom 23. April 2009 – C-378/07 – und vom 27. Juni 2006 – C-540/03 –, beide juris.
Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben ist Art. 3 Abs. 3 TSM-VO dahingehend auszulegen, dass es sich um ein allgemeines Verbot handelt, das sich an die Anbieter von Internetzugangsdiensten richtet, unabhängig davon, ob es sich um Datenverkehr im Rahmen von vertraglichen Beziehungen zu Endkunden handelt oder um sonstigen Datenverkehr.
Art. 3 Abs. 3 TSM-VO bezieht das Gleichbehandlungsgebot ausdrücklich auf „den gesamten Verkehr bei der Erbringung von Internetzugangsdiensten“. Anbieter von Internetzugangsdiensten erbringen diese vornehmlich im Rahmen der vertraglichen Beziehung mit ihren Endkunden. Das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 3 Uabs. 1 TSM-VO bezieht sich nach seinem Wortlaut auf sämtliche Maßnahmen von Anbietern von Internetzugangsdiensten; die Erbringung von Internetzugangsdiensten im Rahmen der vertraglichen Beziehung zum Endkunden ist nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht ausdrücklich ausgenommen. Es wäre daher fernliegend anzunehmen, dass vertragliche Beziehungen zwischen Endkunden und Internetzugangsdiensten vom gesamten Verkehr bei der Erbringung von Internetzugangsdiensten ausgenommen werden sollten, ohne dass der Verordnungsgeber dies ausdrücklich kenntlich gemacht hätte. Denn eine solche Auslegung würde vorhersehbar zu einem weitgehenden Leerlaufen der Vorschrift führen, da bei Anbietern von Internetzugangsanbietern „die Erbringung von Internetzugangsdiensten“ maßgeblich zur Erfüllung der vertraglichen Beziehung mit den Endkunden erfolgt. Diese Auslegung wird unter Heranziehung der englischen und französischen Fassungen der Vorschrift bestätigt. Dem Wortlaut dieser Fassungen („when providing internet access services“ bzw. „(d)ans le cadre de la fourniture de services d’accès à l’internet“) ist klar zu entnehmen, dass das Gleichbehandlungsgebot einzuhalten ist, wenn von den Internetzugangsdiensten ihre Dienstleistung zur Verfügung gestellt wird, was üblicherweise in der vertraglichen Beziehung mit dem Endkunden erfolgt. Dass sich aus den weiteren Sprachfassungen der Verordnung eine andere Auslegung ergeben könnte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
Diese Auslegung wird auch unter Berücksichtigung der mit der TSM-VO verfolgten Ziele, wie sie u.a. in Erwägungsgrund 3 der TSM-VO niedergelegt sind, bestätigt. Danach sollte durch die TSM-VO durch gemeinsame Regeln auf Unionsebene Tendenzen entgegen gewirkt werden, nach denen Endnutzer von einer Verkehrsmanagementpraxis betroffen sind, die bestimmte Anwendungen oder Dienste blockiert oder verlangsamt. Die Vermeidung einer derartigen Verkehrsmanagementpraxis wurde ersichtlich mit der Regelung in Art. 3 Abs. 3 TSM-VO umgesetzt und sollte – wie sich Erwägungsgrund 3 der TSM-VO entnehmen lässt – gerade auch den Endnutzern – im Vertragsverhältnis zu den Betreibern von Internetzugangsdiensten – dienen.
Auch der Aufbau der Vorschrift des Art. 3 TSM-VO und die Systematik der TSM-VO stehen dieser Auslegung nicht entgegen. Art. 3 Abs. 1 und 2 TSM-VO betreffen ausschließlich die Rechte der Endnutzer gegenüber Internetzugangsdiensten. Art. 3 Abs. 1 TSM-VO regelt insoweit, welche Rechte Endnutzer in Bezug auf ihren Internetzugangsdienst besitzen, wohingegen Absatz 2 klarstellt, dass diese Rechte auch nicht durch Vereinbarungen zwischen Endnutzern und dem Internetzugangsdienst eingeschränkt werden dürfen. Demgegenüber enthält Absatz 3 ein umfassendes – von bestehenden Vereinbarungen zwischen Internetzugangsdiensten und Endnutzern grundsätzlich unabhängiges, aber auf diese auch anwendbares – Gleichbehandlungsgebot des gesamten Datenverkehrs, das sich zuvörderst an die Internetzugangsanbieter richtet und diesen bestimmte Maßnahmen untersagt. Art. 3 Abs. 3 TSM-VO konkretisiert für die Internetzugangsanbieter, wie Internetzugangsdienste auszugestalten und gegenüber den Endkunden anzubieten sind. Die Erbringung des Internetzugangsdienstes muss so ausgestaltet sein, dass sie für sich genommen dem Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 3 Uabs. 3 TSM-VO genügt und diskriminierungsfrei erfolgt. Nur ein derart ausgestaltetes, den Vorgaben des Art. 3 Abs. 3 Uabs. 3 TSM-VO genügendes Angebot über die Erbringung von Internetzugangsdiensten soll der Anbieter von Internetzugangsdiensten gegenüber Endkunden anbieten und dann Gegenstand der Erbringung von Internetzugangsdiensten sein.
Daher stellt es auch keinen Widerspruch dar, dass Art. 3 Abs. 3 Uabs. 1 TSM-VO gebietet, den Verkehr unabhängig von Sender oder Empfänger zu behandeln, es aber aufgrund von Vereinbarungen zwischen Endnutzern und Internetzugangsdiensten gemäß Art. 3 Abs. 2 TSM-VO über Merkmale von Internetzugangsdiensten wie Preis, Datenvolumina oder die Geschwindigkeit zu einer Beschränkung des Datenverkehrs beim Endkunden kommen kann. Denn die Vorschrift des Art. 3 Abs. 3 Uabs. 1 TSM-VO, nach der der gesamte Verkehr – im Rahmen des Gleichbehandlungsgebots – unabhängig von Sender und Empfänger zu behandeln ist, dürfte dahingehend zu verstehen sein, dass bei der Erbringung eines Internetzugangsdienstes eine Ungleichbehandlung des Datenverkehrs aus Gründen, die in der Person des Senders oder Empfängers liegen, nicht zulässig ist. Die Beschränkung des Datenverkehrs beim Endkunden aufgrund von Vereinbarungen über Datenvolumina oder Geschwindigkeit folgt jedoch allein aus dem vertraglich vereinbarten Umfang der Nutzung des Internetzugangsdienstes.
Auch aus Art. 4 TSM-VO, der Transparenzmaßnahmen zur Sicherstellung des Zugangs zu einem offenen Internet vorsieht, lässt sich kein anderes Verständnis der TSM-VO ableiten. Die Vorschrift steht vielmehr im Einklang mit dem oben dargestellten Verständnis des Art. 3 TSM-VO.
Nach Art. 4 Abs. 1 stellen die Anbieter von Internetzugangsdiensten sicher, dass ein Vertrag, der Internetzugangsdienste umfasst, u.a. mindestens folgende Angaben enthält:
a) Informationen darüber, wie sich die von diesem Anbieter angewandten Verkehrsmanagementmaßnahmen auf die Qualität der Internetzugangsdienste, die Privatsphäre der Endnutzer und den Schutz von deren personenbezogenen Daten auswirken könnten;
b) eine klare und verständliche Erläuterung, wie sich etwaige Volumenbeschränkungen, die Geschwindigkeit oder andere Dienstqualitätsparameter in der Praxis auf Internetzugangsdienste und insbesondere auf die Nutzung von Inhalten, Anwendungen und Diensten, auswirken können;(…).
Art. 4 Abs. 1 TSM-VO unterscheidet insoweit zwischen Verkehrsmanagementmaßnahmen (lit. a)) und Beschränkungen, die sich aufgrund von vertraglich vereinbarten Volumenbeschränkungen, der Geschwindigkeit oder anderen Dienstqualitätsparametern ergeben können (lit. b)). Diese Unterscheidung ist nach dem oben dargestellten Verständnis folgerichtig, da vertragliche Vereinbarungen über das Volumen, die Geschwindigkeit oder andere Dienstqualitätsparameter einen anderen Anwendungsbereich haben als Verkehrsmanagementmaßnahmen. Erstere legen gegenüber dem Kunden den Umfang der vertraglich vereinbarten Leistung „Erbringung eines Internetzugangsdienstes“ fest, letztere betreffen die Frage, wie der Datenverkehr im Rahmen der Erbringung des Internetzugangsdienstes zu behandeln ist.
Zwar deutet der Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 a) TSM-VO („von diesem Anbieter angewandte Verkehrsmanagementmaßnahmen“) darauf hin, dass die Verordnungsgeber davon ausgingen, dass nach Art. 3 Abs. 3 TSM-VO zulässige Verkehrsmanagementmaßnahmen, die auf objektiv unterschiedlichen Anforderungen an die Dienstequalität bestimmter Datenverkehrskategorien beruhen, von Internetzugangsdiensten auf den gesamten Internetzugangsdienst angewandt werden und grundsätzlich sämtliche Verträge betreffen. Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass es sich bei einer vertraglichen Vereinbarung, die nicht sämtliche Verträge des Internetzugangsanbieters betrifft, nicht um eine Verkehrsmanagementmaßnahme im Sinne von Art. 3 Abs. 3 TSM-VO handeln kann. Zum einen betreffen auch Verkehrsmanagementmaßnahmen, die auf sämtliche Verträge eines Internetzugangsanbieters Anwendung finden und die Auswirkungen auf den Inhalt der Leistung hinsichtlich Qualität oder Quantität haben, die vertraglich vereinbarte Leistung im Verhältnis zum Endkunden. Es ist insoweit nicht ersichtlich, wieso die Tatsache, dass nur einige Verträge von der Maßnahme betroffen sind, die Einordnung einer Maßnahme als Verkehrsmanagementmaßnahme im Sinne von Art. 3 Abs. 3 TSM-VO ändern könnte. Zum anderen dürften die Verordnungsgeber davon ausgegangen sein, dass nach Art. 3 Abs. 3 TSM-VO zulässige Verkehrsmanagementmaßnahmen, die – tatsächlich – auf objektiv unterschiedlichen Anforderungen an die Dienstequalität bestimmter Datenverkehrskategorien beruhen, von Anbietern von Internetzugangsdiensten auch tatsächlich auf sämtliche Verträge angewandt werden.
Die von der Antragstellerin im Rahmen der Zubuchoption „StreamOn“ in bestimmten Tarifen vorgenommene Bandbreitenreduzierung für Video-Streams auf bis zu – d.h. maximal – 1,7 Mbit/s stellt auch einen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 3 Uabs. 1 TSM-VO dar.
Nach Art. 3 Abs. 3 TSM-VO behandeln Anbieter von Internetzugangsdiensten den gesamten Verkehr bei der Erbringung von Internetzugangsdiensten gleich, ohne Diskriminierung, Beschränkung oder Störung, sowie unabhängig von Sender und Empfänger, den abgerufenen oder verbreiteten Inhalten, den genutzten oder bereitgestellten Anwendungen oder Diensten oder den verwendeten Endgeräten.
Das in der Vorschrift zum Ausdruck kommende Diskriminierungsverbot ist Ausdruck des allgemeinen Gleichheitssatzes,
vgl. auch Erwägungsgrund 8 der TSM-VO,
der zu den elementaren Grundsätzen des europäischen Gemeinschaftsrechts gehört. Nach dem allgemeinen Gleichheitssatz dürfen vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich behandelt werden, es sei denn, eine Differenzierung ist objektiv gerechtfertigt,
vgl. EuGH, Urteile vom 9. Oktober 1976 – Verb. Rs. 117/76 und 16/77 – und vom 25. Oktober 1978, – Rs. 125/77 –, Rn. 25/27, beide juris.
Dieser allgemeine Gleichheitssatz wurde in Art. 3 Abs. 3 TSM-VO derart umgesetzt, dass Art. 3 Abs. 3 Uabs. 1 TSM-VO ein umfassendes Gleichbehandlungsgebot für den Datenverkehr statuiert und die Vorschrift des Art. 3 Abs. 3 Uabs. 2 TSM-VO vorsieht, wann eine Differenzierung als angemessene Verkehrsmanagementmaßnahme objektiv gerechtfertigt sein kann. Art. 3 Abs. 3 Uabs. 3 TSM-VO sieht zudem weitere darüber hinausgehende Ausnahmen von Art. 3 Abs. 3 Uabs. 1 TSM-VO vor.
Durch die Bandbreitenreduzierung für Video-Streams auf bis zu – d.h. maximal – 1,7 Mbit/s bei der Wahl der Option „StreamOn“ in bestimmten Tarifen durch die Endkunden wird der Video-Streaming-Datenverkehr gegenüber sonstigem Datenverkehr anderer Datenverkehrskategorien ungleich behandelt und das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 3 Uabs. 1 TSM-VO verletzt, da im Rahmen der gewählten Option nur für die Datenverkehrskategorie des Video-Streaming eine Bandbreitenreduzierung stattfindet.
Es ist insoweit zunächst nicht ersichtlich, dass Art. 3 Abs. 3 Uabs. 1 TSM-VO nur eine Ungleichbehandlung in derselben Datenverkehrskategorie erfassen würde. Das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 3 Uabs. 3 1. Halbsatz TSM-VO sieht eine allgemeine Gleichbehandlung des gesamten Datenverkehrs – unabhängig von und daher sowohl innerhalb als auch außerhalb derselben Datenverkehrskategorie – vor. Daneben („sowie“) nennt Art. 3 Abs. 3 Uabs. 3 2. Halbsatz TSM-VO weitere Merkmale, die nicht zu einer Differenzierung herangezogen werden dürfen. Zudem lässt sich auch unter Heranziehung von Art. 3 Abs. 3 Uabs. 3 TSM-VO herleiten, dass es sich bei der Bandbreitenreduzierung um eine unter Art. 3 Abs. 3 Uabs. 1 TSM-VO fallende Verkehrsmanagementmaßnahme handelt. Art. 3 Abs. 3 Uabs. 3 TSM-VO zählt als einzelne unzulässige Verkehrsmanagementmaßnahmen, die nur im engeren Anwendungsbereich des Art. 3 Abs. 3 Uabs. 3 TSM-VO zulässig sind, das Blockieren, Verlangsamen, Verändern, Einschränken, Stören, Verschlechtern oder Diskriminieren bestimmter Inhalte, Anwendungen oder Dienste – oder bestimmter Kategorien von diesen – auf. Bei der hier in Rede stehenden Bandbreitenreduzierung handelt es sich ersichtlich um das ausdrücklich erwähnte Verlangsamen einer bestimmten Kategorie („Video-Streaming“) von bestimmten Diensten (Video-Streaming-Anbieter). Denn vorliegend ist eine Bandbreitenreduzierung für Video-Streams auf 1,7 MBit/s vorgesehen. Hierbei handelt es sich nicht um eine reine Datenkomprimierung ohne Inhaltsveränderung, die wohl keine Verkehrsmanagementmaßnahme im Sinne der TSM-VO darstellen dürfte,
vgl. Erwägungsgrund 11 der TSM-VO,
sondern um eine Reduzierung der Datenübertragungsrate, d.h. der Geschwindigkeit, wodurch die Auflösung verringert wird und es zu Paketverlusten kommt.
Die Reduzierung der Datenübertragungsrate für Video-Streams auf bis zu – d.h. maximal – 1,7 Mbit/s (Bandbreitenreduzierung) in der Zubuchoption „StreamOn“ in den Tarifen „MagentaMobil L“, „MagentaMobil L Plus“, „MagentaMobil L Premium“, „MagentaMobil L Plus Premium“ ist auch nicht durch Art. 3 Abs. 3 Uabs. 2 und 3 TSM-VO gerechtfertigt. Die Voraussetzungen, die Art. 3 Abs. 3 Uabs. 2 oder Uabs. 3 a) bis c) TSM-VO für die Annahme einer zulässigen Verkehrsmanagementmaßnahme aufstellen, sind nicht erfüllt.
Nach Art. 3 Abs. 3 Uabs. 2 TSM-VO sind die Anbieter von Internetzugangsdiensten nicht daran gehindert, angemessene Verkehrsmanagementmaßnahmen anzuwenden. Damit derartige Maßnahmen als angemessen gelten, müssen sie transparent, nichtdiskriminierend und verhältnismäßig sein und dürfen nicht auf kommerziellen Erwägungen, sondern auf objektiv unterschiedlichen technischen Anforderungen an die Dienstqualität bestimmter Datenverkehrskategorien beruhen. Mit diesen Maßnahmen darf nicht der konkrete Inhalt überwacht werden, und sie dürfen nicht länger als erforderlich aufrechterhalten werden.
Nach Art. 3 Abs. 3 Uabs. 3 TSM-VO wenden Anbieter von Internetzugangsdiensten keine Verkehrsmanagementmaßnahmen an, die über die Maßnahmen gemäß Uabs. 2 hinausgehen; insbesondere dürfen sie nicht bestimmte Inhalte, Anwendungen oder Dienste – oder bestimmte Kategorien von diesen – blockieren, verlangsamen, verändern, einschränken, stören, verschlechtern oder diskriminieren, außer soweit und solange es erforderlich ist, um
a) Gesetzgebungsakten der Union oder mit dem Unionsrecht im Einklang stehenden nationalen Rechtsvorschriften, denen der Internetzugangsanbieter unterliegt, oder mit dem Unionsrecht im Einklang stehenden Maßnahmen zur Umsetzung dieser Gesetzgebungsakte der Union oder dieser nationalen Rechtsvorschriften zu entsprechen, einschließlich Verfügungen von Gerichten oder Behörden, die über die entsprechenden Befugnisse verfügen;
b) die Integrität und Sicherheit des Netzes, der über dieses Netz erbrachten Dienste und der Endgeräte der Endnutzer zu wahren;
c) eine drohende Netzüberlastung zu verhindern oder die Auswirkungen einer außergewöhnlichen oder vorübergehenden Netzüberlastung abzumildern, sofern gleichwertige Verkehrsarten gleich behandelt werden.
Die im Rahmen der Zubuchoption „StreamOn“ in den Tarifen „MagentaMobil L“, „MagentaMobil L Plus“, „MagentaMobil L Premium“, „MagentaMobil L Plus Premium“ von der Antragstellerin durchgeführte Reduzierung der Datenübertragungsrate für Video-Streams auf bis zu – d.h. maximal – 1,7 Mbit/s (Bandbreitenreduzierung) stellt zunächst keine zulässige Verkehrsmanagementmaßnahme nach Art. 3 Abs. 3 Uabs. 1 TSM-VO dar.
Zunächst kann die Bandbreitenreduzierung auf bis zu – d.h. maximal – 1,7 Mbit/s nicht dadurch gerechtfertigt werden, dass der Einsatz dieser Drosselung von der Wahl der Option „StreamOn“ durch die Endnutzer abhänge und von diesen frei ein- und ausgeschaltet werden könne. Zwar ist in diesem Zusammenhang richtig, dass die TSM-VO grundsätzlich Anbieter von Internetzugangsdiensten nicht daran hindert, Vereinbarungen mit Endnutzern über die gewerblichen und technischen Bedingungen und die Merkmale von Internetzugangsdiensten wie Preis, Datenvolumina oder Geschwindigkeit zu treffen. Allerdings besteht das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 3 Uabs. 1 TSM-VO – wie oben auch bereits dargelegt – unabhängig von vertraglichen Vereinbarungen zwischen Internetzugangsdiensten und Endkunden. Die TSM-VO dient neben dem Schutz der Endnutzer auch der Gewährleistung, dass das „Ökosystem“ des Internets weiterhin als Innovationsmotor funktionieren kann (s. Erwägungsgrund 1 der TSM-VO). Sie will das Internet als offene Plattform für Innovation mit niedrigen Zugangsschranken für Endnutzer, Anbieter von Inhalten, Anwendungen und Diensten sowie Anbieter von Internetzugangsdiensten schützen (vgl. Erwägungsgrund 3 der TSM-VO). Gerade dieses Ziel will auch das allgemeine Gleichbehandlungsgebot gewährleisten.
Dass die Bandbreitenreduzierung im Rahmen der Tarifoption „StreamOn“, die eine Verlangsamung in der Datenverkehrskategorie „Video-Streaming“ bedeutet, eine nicht angemessene Verkehrsmanagementmaßnahme im Sinne der TSM-VO darstellt, ergibt sich unter Heranziehung des Wortlauts von Art. 3 Abs. 3 Uabs. 2 und 3 TSM-VO. Eine angemessene Verkehrsmanagementmaßnahme im Sinne von Art. 3 Abs. 3 Uabs. 2 TSM-VO, die auf „objektiv unterschiedlichen technischen Anforderungen an die Dienstqualität bestimmter Datenverkehrskategorien beruht“, kann nur dann anzunehmen sein, wenn durch sie nicht bestimmte Inhalte, Anwendungen oder Dienste – oder bestimmte Kategorien von diesen – blockiert, verlangsamt, verändert, eingeschränkt, gestört, verschlechtert oder diskriminiert werden. Denn – wie Art. 3 Uabs. 3 TSM-VO ausdrücklich klarstellt – handelt es sich hierbei um Maßnahmen, die über zulässige Verkehrsmanagementmaßnahmen nach Art. 3 Abs. 3 Uabs. 2 TSM-VO hinausgehen und die nur unter den besonderen Voraussetzungen des Art. 3 Uabs. 3 a) bis c) TSM-VO zulässig sind,
so ausdrücklich Erwägungsgrund 11 der TSM-VO am Anfang.
Unter Berücksichtigung der oben dargelegten Ziele der TSM-VO spricht nach der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO anzustellenden summarischen Prüfung zudem Alles dafür, dass der Einsatz der Zubuchoption „StreamOn“ auf „kommerziellen Erwägungen“ im Sinne von Art. 3 Abs. 3 Uabs. 2 TSM-VO und nicht auf objektiv unterschiedlichen technischen Anforderungen an die Dienstqualität bestimmter Datenverkehrskategorien beruht.
Bei dem Begriff der „kommerziellen Erwägungen“ handelt es sich um einen vagen Begriff, dessen objektiver Sinn sich nicht ohne weiteres erschließt, wobei der Begriff „Erwägungen“ (im Gegensatz zu Zielen) bereits auf ein weites Verständnis des Begriffs deutet.
Im europarechtlichen Kontext wurde der Begriff der „kommerziellen Erwägungen“ definiert als Erwägungen, die normalerweise bei den kommerziellen Entscheidungen eines nach marktwirtschaftlichen Grundsätzen handelnden Unternehmens im betreffenden Geschäftszweig berücksichtigt werden und die im Einklang mit den üblichen Geschäftspraktiken eines privaten Unternehmens stehen, das nach marktwirtschaftlichen Grundsätzen im internationalen Handel tätig ist;
so z.B. die Definitionen des Begriffs der „kommerziellen Erwägungen“ in Art. 301 des Abkommens über eine umfassende und verstärkte Partnerschaft zwischen der Europäischen Union und der Europäischen Atomgemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Republik Armenien andererseits; Art. 163 f des Abkommen über eine verstärkte Partnerschaft und Zusammenarbeit zwischen der Europäischen Union und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Republik Kasachstan andererseits.
Auch die Tatsache, dass der Begriff der „kommerziellen Erwägungen“ in Art. 3 Abs. 3 Uabs. 2 TSM-VO in Abgrenzung zu dem Begriff der „objektiv unterschiedlichen technischen Anforderungen an die Dienstqualität bestimmter Datenverkehrskategorien“ verwendet wird, deutet auf ein solches weites Verständnis der Vorschrift hin. Denn Art. 3 Abs. 3 Uabs. 2 TSM-VO stellt ausdrücklich klar, dass die Maßnahme nicht „auf kommerziellen Erwägungen, sondern auf objektiv unterschiedlichen technischen Anforderungen“ beruhen muss. Die Verordnung stellt somit darauf ab, welche Gründe seitens des Internetzugangsbetreibers für die Einführung der betreffenden Verkehrsmanagementmaßnahme ausschlaggebend waren, nicht aber – wie die Antragstellerin meint –, ob die Verkehrsmanagementmaßnahme selbst kommerzialisiert wurde. Vielmehr dürften nach dem oben dargestellten Verständnis immer dann marktwirtschaftliche Erwägungen eines Unternehmens anzunehmen sein, wenn objektiv unterschiedliche technische Anforderungen die Maßnahme nicht rechtfertigen können.
Diese Auslegung stimmt auch mit den in Erwägungsgrund 9 der Verordnung niedergelegten Zielen überein, die für die Frage der Angemessenheit der Maßnahme maßgebend auf das Vorliegen objektiv unterschiedlicher Anforderungen an die technische Qualität abstellen. Nach Erwägungsgrund 9 hat das von der Verordnung zugelassene angemessene Verkehrsmanagement zum Ziel, zu einer effizienten Nutzung der Netzressourcen und zur Optimierung der Gesamtübermittlungsqualität entsprechend den objektiv unterschiedlichen Anforderungen an die technische Qualität der Dienste bei speziellen Verkehrskategorien und somit den übermittelten Inhalten, Anwendungen und Diensten beizutragen. Dementsprechend schließt die Anforderung, dass Verkehrsmanagementmaßnahmen nicht diskriminierend sein dürfen, zwar nicht aus, dass die Internetzugangsanbieter zur Optimierung der Gesamtübermittlungsqualität Verkehrsmanagementmaßnahmen anwenden, bei denen zwischen objektiv verschiedenen Verkehrskategorien unterschieden wird. Um die Gesamtqualität und das Nutzererlebnis zu optimieren, sollte jede derartige Differenzierung jedoch nur auf der Grundlage objektiv verschiedener Anforderungen an die technische Qualität der Dienste (beispielsweise in Bezug auf Verzögerung, Verzögerungsschwankung, Paketverlust und Bandbreite) bei bestimmten Verkehrskategorien, nicht aber auf Grundlage kommerzieller Erwägungen zulässig sein,
vgl. Erwägungsgrund 9 der TSM-VO.
Vorliegend spricht im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits deshalb Überwiegendes dafür, dass keine „objektiv unterschiedlichen technische Anforderungen an die Dienstqualität“ für die vorgenommene Bandbreitenreduzierung maßgeblich waren, da die Bandbreitenreduzierung zu objektiven Qualitätseinbußen bei der Übertragung von Video-Streaming führt. Die vorgenommene Bandbreitenreduzierung in der Tarifoption „StreamOn“ bedeutet nämlich – insoweit unbestritten – eine objektive technische Verschlechterung der Übertragungsqualität in der Datenverkehrskategorie „Video-Streaming“, da Videos nicht in der bestmöglichen Qualität, sondern nur in DVD-Qualität und nicht in HD-Qualität übertragen werden können. Dass es hierzu – nach Auffassung der Antragstellerin – zu beim Endkunden in der Wahrnehmung kaum spürbaren Qualitätseinbußen komme, kann dahinstehen, da es hierauf für die Bewertung nicht ankommt. Denn das Gleichbehandlungsgebot kann – wie dargelegt – nicht durch eine Vereinbarung mit dem Endkunden abbedungen werden.
Vor allem spricht auch die Tatsache, dass die Bandbreitenreduzierung für Video-Streaming im Rahmen der Zubuchoption „StreamOn“ nur in den Tarifen „MagentaMobil L“, „MagentaMobil L Plus“, „MagentaMobil L Premium“, „MagentaMobil L Plus Premium“ von der Antragstellerin angewandt wird, dafür, dass diese auf kommerziellen Erwägungen der Antragstellerin beruht. Würde die Maßnahme tatsächlich auf „objektiv unterschiedlichen technischen Anforderungen an die Dienstqualität“ beruhen, die zu keinen erheblichen Qualitätseinbußen für Endkunden führen, würde diese nämlich in sämtlichen Tarifen der Antragstellerin angeboten werden.
Auch dem Vortrag der Antragstellerin im vorliegenden Verfahren lässt sich entnehmen, dass marktwirtschaftliche Erwägungen für die Bandbreitenreduzierung tragend waren. Die Bandbreitenreduzierung in der Tarifoption „StreamOn“ dient der Antragstellerin nach ihren eigenen Angaben dazu, ihren Kunden ein attraktives Zero-Rating-Angebot auch in diesem Tarif, der sich allein an Mobilkunden richtet, anzubieten, da ein marktwirtschaftliches Bedürfnis nach Zero-Rating-Produkten bestehe. In diesem Zusammenhang verweist sie auch auf die stetige Steigerung ihrer Endkundenzahlen seit der Einführung des Produktes „StreamOn“.
Die Bandbreitenreduzierung ist letztlich auch nicht aufgrund von Art. 3 Abs. 3 Uabs. 3 TSM-VO gerechtfertigt. Allein in Betracht kommt hier die Ausnahme des Art. 3 Abs. 3 Uabs. 3 c) TSM-VO, wonach Anbieter von Internetzugangsdiensten über Uabs. 2 hinausgehende Verkehrsmanagementmaßnahmen anwenden dürfen, um eine drohende Netzüberlastung zu verhindern oder die Auswirkungen einer außergewöhnlichen oder vorübergehenden Netzüberlastung abzumildern, sofern gleichwertige Verkehrsarten gleich behandelt werden. Das Produkt „StreamOn“ wurde aber nicht konzipiert, um eine „drohende Netzüberlastung“ zu vermeiden. Erst durch die Einführung des Produktes „StreamOn“ mit Zero Rating entsteht – derzeit – nach eigenen Angaben der Antragstellerin eine mögliche Netzüberlastung. Die Erforderlichkeit, über die angemessenen Verkehrsmanagementmaßnahmen hinausgehende Verkehrsmanagementmaßnahmen anzuwenden, um den Auswirkungen einer zeitweiligen oder außergewöhnlichen Netzüberlastung vorzubeugen oder sie zu mildern, sollte den Betreibern von Internetzugangsdiensten jedoch nicht die Möglichkeit bieten, das allgemeine Verbot der Blockierung, Verlangsamung, Veränderung, Beschränkung, Störung, Schädigung oder Diskriminierung bestimmter Inhalte, Anwendungen oder Dienste oder bestimmter Kategorien derselben zu umgehen. Für wiederkehrende und länger dauernde Fälle von Netzüberlastungen, bei denen es sich weder um außergewöhnliche noch um zeitweilige Überlastungen handelt, sollte nicht auf diese Ausnahmen zurückgegriffen werden können, sondern sie sollten vielmehr im Wege einer Erweiterung der Netzkapazität angegangen werden,
vgl. Erwägungsgrund 15 der TSM-VO a.E..
Auch die übrigen Voraussetzungen des § 126 Abs. 2 TKG liegen vor.
Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 6. Oktober 2017 nach § 126 Abs. 1 TKG zur Abhilfe aufgefordert und ihr hierfür eine Frist gesetzt, die bis zum 10. November 2017 verlängert wurde. Die Antragstellerin ist dieser Aufforderung nicht nachgekommen.
Es ist nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin das ihr im Rahmen von § 126 Abs. 2 TKG zustehende Ermessen fehlerhaft ausgeübt hätte. Die unter Ziffer 1 b) und c) der angefochtenen Verfügung getroffenen Maßnahmen sind insbesondere auch erforderlich, um sicherzustellen, dass die Antragstellerin die Verpflichtung aus Art. 3 Abs. 3 der TSM-VO einhält. Eine weniger belastende Maßnahme, die die Durchsetzung der TSM-VO gleichermaßen sichergestellt hätte, ist nicht ersichtlich. Die Maßnahme erweist sich auch als verhältnismäßig. Insoweit ist zwar zu berücksichtigen, dass die auf der Grundlage von § 126 Abs. 1 TKG i.V.m. Art. 3 TSM-VO getroffenen Anordnungen die in Artikel 16 der EU-Grundrechtecharta (GRC) gewährleistete unternehmerische Freiheit – die auch die Vertragsfreiheit umfasst –,
vgl. EuGH, Urteile vom 9. März 2006 – C‑499/04 – Rn. 23 und vom 27. April 2017 – C-680/15 – Rn. 19, beide juris,
der Antragstellerin beeinträchtigen. Sie sind jedoch im Ergebnis als gerechtfertigt im Sinne von Art. 52 Abs. 1 GRC anzusehen.
Nach Art. 52 Abs. 1 GRC muss jede Einschränkung der Ausübung der in der Charta anerkannten Rechte und Freiheiten gesetzlich vorgesehen sein und den Wesensgehalt dieser Rechte und Freiheiten achten. Unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit dürfen Einschränkungen nur vorgenommen werden, wenn sie notwendig sind und den von der Union anerkannten dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer tatsächlich entsprechen. Nach diesen Maßgaben sind die getroffenen Anordnungen, die der Verhinderung eines (weiteren) Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 3 TSM-VO dienten, auf der gesetzlichen Grundlage der TSM-VO und zu legitimen Zwecken erfolgt, nämlich zur Verwirklichung des Binnenmarktziels (Art. 114 AEUV i.V.m. Art. 26 AEUV) und aus Gründen des Verbraucherschutzes. Die Anordnungen erweisen sich auch als verhältnismäßig im Sinne von Art. 52 Abs.1 GRC, da sie der Antragstellerin allein untersagen, den Datenverkehr beim Angebot eines Internetzugangsdienstes ungleich zu behandeln, sie im Übrigen in ihrer Angebotsfreiheit jedoch nicht weiter einschränken. Bei der Abwägung mit den von der TSM-VO verfolgten und von der Union anerkannten und dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen muss die Einschränkung der Antragstellerin in ihrer Vertragsfreiheit zurückstehen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die TSM-VO durchaus Spielraum für andere Vertragsmodelle bieten dürfte.
Auch die der Antragstellerin gesetzte Frist von 3 Monaten, um den Maßnahmen entsprechen zu können, ist angemessen im Sinne von § 126 Abs. 2 TKG.
2. Auch im Hinblick auf die in Ziffern 2 a) bis c) der hier streitgegenständlichen Anordnung getroffenen Feststellungen bzw. Anordnungen erweist sich die Verfügung vom 15. Dezember 2017 in Gestalt des Widerspruchbescheids vom 8. Juni 2018 nach summarischer Prüfung als rechtmäßig.
Insoweit spricht Überwiegendes dafür, dass die Antragsgegnerin die streitgegenständliche Verfügung zu Recht auf die Ermächtigungsgrundlage des § 126 Abs. 2 TKG gestützt hat und einen Verstoß gegen die Verordnung (EU) 531/2012 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 13. Juni 2012 über das Roaming in öffentlichen Mobilfunknetzen in der Union in der Fassung der Änderungen durch die VO (EU) 2015/2120 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 25. November 2015 über Maßnahmen zum Zugang zum offenen Internet und zur Änderung der Richtlinie 2002/22/EG über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten sowie der Verordnung (EU) Nr. 531/2012 über das Roaming in öffentlichen Mobilfunknetzen in der Union und durch die VO (EU) 2017/920 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 17. Mai 2017 zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 531/2012 in Bezug auf Vorschriften für Großkunden-Roamingmärkte (nachfolgend nur: Roaming-VO) angenommen hat.
Die derzeitige konkrete Ausgestaltung der Zubuchoption „StreamOn“ in Form der Anrechnung der „StreamOn“-Partnerdienste bei Nutzung im Ausland auf das im jeweiligen „MagentaMobil“-Tarif inkludierte Datenvolumen verstößt gegen Art. 6a i.V.m. Art. 2 Abs. 2 r) Roaming-VO.
Nach Art. 6a Roaming-VO dürfen Roaminganbieter ihren Roamingkunden ab dem 15. Juni 2017, sofern der Gesetzgebungsakt, der infolge des in Artikel 19 Abs. 2 genannten Vorschlags zu erlassen ist, zu diesem Zeitpunkt anwendbar ist, vorbehaltlich der Art. 6b und 6c Roaming-VO, für die Abwicklung abgehender oder ankommender regulierter Roaminganrufe, für die Abwicklung versendeter regulierter SMS-Roamingnachrichten oder für die Nutzung regulierter Datenroamingdienste, einschließlich MMS-Nachrichten, im Vergleich mit dem inländischen Endkundenpreis in einem Mitgliedstaat weder zusätzliche Entgelte noch allgemeine Entgelte für die Nutzung von Endgeräten oder von Dienstleistungen im Ausland berechnen.
Art. 6a Roaming-VO findet vorliegend Anwendung. Der Gesetzgebungsakt, der infolge des in Art. 19 Abs. 2 Roaming-VO genannten Vorschlags zu erlassen ist, war ab dem 15. Juni 2017 in Kraft. Es handelt sich hierbei um die Verordnung (EU) 2017/920 in Bezug auf Vorschriften für Großkunden-Roamingmärkte vom 17. Mai 2017, die im Amtsblatt der EU vom 9. Juni 2017 veröffentlicht worden ist und deren Vorschriften am 15. Juni 2017 vollumfänglich in Kraft waren, vgl. Art. 2 VO (EU) 2017/920.
Vorliegend bietet die Antragstellerin im Rahmen der von ihr angebotenen „MagentaMobil“-Tarife u.a. einen regulierten Datenroamingdienst im Sinne von Art. 2 Abs. 2 m) der Roaming-VO an.
Nach Art. 2 Abs. 2 m) Roaming-VO ist ein „regulierter Datenroamingdienst“ ein Roamingdienst, der einem Roamingkunden mit seinem mobilen Gerät die Nutzung paketvermittelter Datenkommunikation ermöglicht, während er mit einem besuchten Netz verbunden ist. Ein regulierter Datenroamingdienst umfasst keine abgehenden oder ankommenden regulierten Roaminganrufe oder SMS-Nachrichten, jedoch das Senden und Empfangen von MMS-Nachrichten.
„Roaminganbieter“ ist nach Art. 2 Abs. 2 a) Roaming-VO ein Unternehmen, das für seine Kunden Endkunden-Roamingdienste bereitstellt. Ein „Roamingkunde“ ist nach Art. 2 Abs. 2 g) Roaming-VO ein Kunde eines Anbieters von regulierten Roamingdiensten in einem terrestrischen öffentlichen Mobilfunknetz in der Union, dessen Vertrag oder Vereinbarung mit diesem Roaminganbieter unionsweites Roaming ermöglicht.
Diese Voraussetzungen liegen bezüglich der „MagentaMobil“-Tarife, in deren Rahmen auch die Zubuchung der Option „StreamOn“ angeboten wird, vor. Ausweislich der „Preisliste Mobilfunknutzung im Ausland“ gilt in diesen Tarifen die Roaming-Option „All Inclusive“ („MagentaMobil M“, „MagentaMobil L“, „MagentaMobil L Plus“, „MagentaMobil L Premium“, „MagentaMobil L Plus Premium“). In diesen Tarifen ist – neben dem Telefonieren und dem Versenden von SMS – auch die Datennutzung im Ausland ohne Roaming-Gebühren möglich (vgl. Ziffer 2 Preisliste Mobilfunknutzung im Ausland). Für die Datennutzung im Ausland fällt nach Ziffer 2.4 der Preisliste kein Entgelt für den gebuchten Volumenpreis an und die maximal angebotene Datenübertragungsgeschwindigkeit im Ausland entspricht der Datenoption im Inland.
Durch die Anrechnung der im Ausland bei „StreamOn“-Partnerdiensten abgerufenen Datenmenge auf das im jeweiligen „MagentaMobil“-Tarif inkludierte Datenvolumen berechnet die Antragstellerin ihren Roaming-Kunden im Vergleich mit dem inländischen Endkundenpreis für die Nutzung des regulierten Datenroamingdienstes zusätzliche Entgelte im Sinne von Art. 6a Roaming-VO.
Nach Art. 6a Roaming-VO liegt ein Verstoß dann vor, wenn für die Nutzung des regulierten Datenroamingdienstes zusätzliche oder allgemeine Entgelte im Vergleich mit dem inländischen Endkundenpreis erhoben werden. Für die Frage, ob im konkreten Fall solche zusätzlichen Entgelte erhoben werden, kommt es somit darauf an, welche Leistungen paketvermittelter Datenkommunikation von dem Roaming-Anbieter im Inland bzw. in seinem Netz für den Endkunden zu welchem inländischen Endkundenpreis, vgl. Art. 2 Abs. 2 r) Roaming-VO, angeboten werden.
Bei Wahl der Option „StreamOn“ durch den Endkunden bildet diese einen Teil der von der Antragstellerin an den Endkunden im Rahmen des jeweiligen „MagentaMobil“-Tarifs angebotenen paketvermittelten Datenkommunikation. Dem steht nicht entgegen, dass es sich bei „StreamOn“ um eine Zubuchoption handelt, die neben den „MagentaMobil“-Tarifen gebucht wird und für die – ausweislich der Preisliste für Zubuchoptionen der Antragstellerin – ein Entgelt von 0,00 Euro angesetzt worden ist. Für die Beurteilung nach der Roaming-VO ist der „MagentaMobil“-Tarif zusammen mit der Zubuchoption „StreamOn“ als einheitlicher Tarif im Sinne eines einheitlichen Entgeltes betreffend die Nutzung paketvermittelter Datennutzung zu verstehen, der für die Frage, welche Leistungen welchem Entgelt gegenüberstehen, heranzuziehen ist.
Für dieses Ergebnis ist zunächst unmaßgeblich, ob es sich bei der Option „StreamOn“ nach deutschem Zivilrecht um einen einheitlichen Vertrag oder um verschiedene Verträge handelt. Auf eine solche inländische zivilrechtliche Wertung kann es schon deshalb nicht ankommen, da die Gemeinschaftsrechtsordnung ihre Begriffe nicht in Anlehnung an eine oder mehrere nationale Rechtsordnungen definiert, da ansonsten auch der Grundsatz der einheitlichen Anwendung der Gemeinschaftsrechtsordnung nicht gewährleistet wäre,
vgl. Schwarze, in: Schwarze (Hrsg.), a.a.O., Art. 19 EUV, Rn. 39.
Nach der Roaming-VO kommt es allein darauf an, welche konkreten Leistungen betreffend die Nutzung paketvermittelter Datenkommunikation für ein bestimmtes Entgelt vom Roaminganbieter im Inland erbracht werden. Hierbei ist im Rahmen der „MagentaMobil“-Tarife auch die im Rahmen der Zubuchoption „StreamOn“ erbrachte Nutzung paketvermittelter Datenkommunikation einzubeziehen und diese nicht als eigenes, selbstständig neben den „MagentaMobil“-Tarifen stehendes Angebot zu betrachten. Nach der Roaming-VO ist maßgeblich, welches Entgelt welchen Leistungen eines regulierten Datenroamingdienstes gegenüber steht. Aus diesem Blickwinkel betrachtet kann „StreamOn“ nur dahingehend verstanden werden, dass es Teil des regulierten Datenroamingdienstes im Rahmen der „MagentaMobil“-Tarife ist. Für dieses Ergebnis ist zunächst anzuführen, dass das Produkt „StreamOn“ nur zusammen mit den „MagentaMobil“-Tarifen gebucht werden kann und mit deren Beendigung ebenfalls automatisch endet. Für die Annahme, dass es sich bei „StreamOn“ nicht um einen eigenständigen „regulierten Datenroamingdienst“ handelt, spricht des Weiteren die Unentgeltlichkeit der Option. Denn es ist realitätsfern anzunehmen, dass die Antragstellerin – als marktwirtschaftlich orientiertes Unternehmen – Leistungen tatsächlich unentgeltlich anbieten würde. Die Unentgeltlichkeit der Option „StreamOn“ liegt ersichtlich darin begründet, dass sie als Leistungsoption im Rahmen des vom Kunden geschlossenen „MagentaMobil“-Vertrags erbracht wird und durch das Mobilfunkentgelt mitabgegolten ist. Die Wahl der Option stellt in diesem Zusammenhang eine Änderung des Leistungsinhalts des bei der Antragstellerin gebuchten regulierten Datenroamingdienstes zum selben Entgelt dar. Für dieses einheitliche Verständnis von „Grundtarif“ und „Zubuchoption“ spricht auch, dass in bestimmen „MagentaMobil“-Tarifen die Buchung der „StreamOn“-Option zu einer Leistungseinschränkung (Bandbreitenreduzierung) bei den Leistungen, die im Rahmen des im „MagentaMobil“-Tarif gebuchten Datenpakets erbracht werden, führt. Dementsprechend hat in technischer Hinsicht die Anwendung der Option „StreamOn“ – wie bereits dargelegt – zum Teil Auswirkungen auf die Erbringung paketvermittelter Datenkommunikation außerhalb der Option; so wird im L-Tarif die Bandbreite für Video-Streaming gedrosselt, auch wenn das Video-Streaming im Rahmen des „normalen“ Datenpakets erfolgt. Letztlich spricht für ein solches einheitliches Verständnis auch, dass nach den eigenen Angaben der Antragstellerin die Option „StreamOn“ die Nutzung des Datenpakets (im Rahmen der „MagentaMobil“-Tarife) für Endkunden attraktiver mache, so dass dies auch zu einer Attraktivitätssteigerung der „MagentaMobil“-Tarife führt.
Für die Nutzung paketvermittelter Datennutzung im Ausland wird auch ein zusätzliches Entgelt im Vergleich zum inländischen Endkundenpreis im Sinne von Art. 6a Roaming-VO durch die Antragstellerin erhoben.
Unter dem „inländischen Endkundenpreis“ ist gemäß Art. 2 Abs. 2 r) Roaming-VO das inländische Endkundenentgelt pro Einheit zu verstehen, das der Roaminganbieter für Anrufe und versendete SMS-Nachrichten (die in verschiedenen öffentlichen Kommunikationsnetzen im selben Mitgliedstaat abgehen und ankommen) und für die von einem Kunden genutzten Daten berechnet. Falls es kein spezifisches inländisches Endkundenentgelt pro Einheit gibt, ist davon auszugehen, dass für den inländischen Endkundenpreis derselbe Mechanismus zur Berechnung des Entgelts angewandt wird wie wenn der Kunde den Inlandstarif für Anrufe und versendete SMS-Nachrichten (die in verschiedenen öffentlichen Kommunikationsnetzen im selben Mitgliedstaat abgehen und ankommen) sowie genutzte Daten in seinem Mitgliedstaat nutzen würde.
Vorliegend wird in den „MagentaMobil“-Tarifen kein spezifisches Entgelt pro Einheit berechnet, sondern es wird ein Gesamtentgelt erhoben für die von der Antragstellerin erbrachten Telekommunikationsdienstleistungen. Sofern der Kunde hierbei die „StreamOn“-Option wählt, erhält er für das von ihm zu entrichtende Entgelt – neben Telefonie und SMS-Diensten – im Bereich der Datennutzung im Inland ein bestimmtes Datenvolumen sowie unbegrenztes Streaming von Audio- und in bestimmten Tarifen auch von Video-Inhalten, sofern diese von bestimmten Anbietern – den „StreamOn-Content-Partnern“ – abgerufen werden.
Vorliegend findet daher Art. 2 Abs. 2 r) Satz 2 Roaming-VO Anwendung, nach dem für die Frage, ob die Antragstellerin ein zusätzliches Entgelt für die Nutzung von Dienstleistungen im Ausland erhebt, derselbe Mechanismus zur Berechnung angewandt wird, wie wenn der Kunde den Inlandstarif in seinem Mitgliedstaat nutzen würde.
Aus dem in der deutschen und englischen Fassung der Roaming-VO verwendeten Begriff „Mechanismus“ bzw. „mechanism“, unter dem – im Allgemeinen – ein System aus einzelnen Elementen, die untereinander zusammenwirken, verstanden werden dürfte, lässt sich ableiten, dass unter Entgeltmechanismus das zwischen dem Roaminganbieter und seinem Kunden festgelegte Entgeltsystem zu verstehen ist, d.h. für welches Entgelt welche konkreten Gegenleistungen vereinbart wurden. Dieses Verständnis wird auch von dem Wortlaut der französischen Fassung von Art. 2 Abs. 2 r) Satz 2 Roaming-VO getragen, die insoweit von „tarification identique à celle qui s’applique au client (...) dans l‘état membre de ce client“ spricht und aus der sich ablesen lässt, dass dieselbe Entgeltordnung bzw. -berechnung wie im Inland Anwendung finden soll. Vorliegend ist daher maßgeblich, welche konkreten Leistungen betreffend die Nutzung paketvermittelter Datenkommunikation ein Endnutzer mit seinem mobilen Gerät für ein mit seinem Mobilfunkanbieter vereinbartes Entgelt im Inland erhält.
Soweit Endkunden der Antragstellerin die Option „StreamOn“ in den „MagentaMobil“-Tarifen wählen, erhalten sie im Inland für das von ihnen zu zahlende Mobilfunkentgelt im Hinblick auf die Nutzung paketvermittelter Datenkommunikation zum einen ihr inkludiertes Datenvolumen und zum anderen können sie – ohne Anrechnung auf ihr inkludiertes Datenvolumen – Audio- (und Video-)Inhalte von Content-Partnern der Antragstellerin streamen. Bei einer Nutzung paketvermittelter Datenkommunikation im Ausland kann der Kunde dagegen Audio- (und Video-)Inhalte von Content-Partnern nicht ohne Anrechnung auf das Inklusivvolumen streamen, so dass sein Inklusivvolumen bei gleicher Nutzung schneller aufgebraucht sein wird und ihm im Ergebnis ein geringeres Datenvolumen zur Verfügung steht. Der Roamingkunde der Antragstellerin erhält somit in diesem konkreten Fall bei einer Nutzung des Datenroamingdienstes im Ausland weniger Leistungen für dasselbe Entgelt. Somit ergibt sich bei einem Vergleich des Inlandsentgelts mit dem Auslandsentgelt eine indirekte Preiserhöhung gegenüber dem „inländischen Endkundenpreis“, die im Ergebnis als „zusätzliches Entgelt“ im Sinne von Art. 6a Roaming-VO zu bewerten ist.
Zwar fällt vorliegend kein direkter Aufschlag für die Nutzung im Ausland an. Allerdings ist bei der Auslegung des europäischen Sekundärrechts zu berücksichtigen, dass jede Rechtsnorm so auszulegen ist, dass sie ihre praktische Wirksamkeit entfaltet („effet utile“),
vgl. Schwarze, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, a.a.O., Art. 19 EUV, Rn. 38 unter Zitierung der ständigen Rechtsprechung des EuGH.
Durch Art. 6a Roaming-VO soll grundsätzlich gewährleistet werden, dass für die Inanspruchnahme von Datenroamingdiensten im In- und EU-Ausland dasselbe Entgelt erhoben wird. Ausnahmen hiervon sollen nur im engen Rahmen der Roaming-VO möglich sein. Wenn man die Regelung des Art. 6a Roaming-VO dahingehend verstehen würde, dass nur direkte Aufschläge in den Anwendungsbereich fielen und indirekte Preiserhöhungen für Leistungen im Ausland ausgenommen würden, ließe man weiten Spielraum für Umgehungen. Damit würde der Regelung des Art. 6a Roaming-VO ihre praktische Wirksamkeit genommen.
Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang meint, dass die Anrechnung der „StreamOn“-Partnerdienste bei Nutzung im Ausland auf das im jeweiligen „MagentaMobil“-Tarif inkludierte Datenvolumen deshalb kein unzulässiges Entgelt im Sinne von Art. 6a Roaming-VO darstelle, da „StreamOn“ ein Dienst sei, der aufgrund seiner technischen und ökonomischen Gestaltung nur auf das eigene Netz ausgelegt sei, ist dem zunächst entgegenzuhalten, dass dies klassischerweise bei der Erbringung von Datendiensten im nationalen Netz der Fall ist und die Nutzung paketvermittelter Datenkommunikation im Inland – bisher – vornehmlich „On-Net“ erfolgt. Eine Unterscheidung von On- und Off-Net-Tarifen für Datendienste gibt es – anders als oftmals bei SMS-Diensten und Anrufen – dementsprechend auch nicht auf nationaler Ebene, dies betrifft nicht allein die Option „StreamOn“. Die Tatsache, dass der Verordnungsgeber in Art. 2 Abs. 2 r) Satz 1 Roaming-VO für Anrufe und SMS-Nachrichten im Klammerzusatz auf das „Off-Net“-Entgelt verweist, für genutzte Daten aber keine solche Differenzierung enthält, zeigt, dass er bei Erlass der Verordnung im Blick hatte, dass die Datennutzung im Inland vornehmlich „On-Net“ erfolgt. Eine einschränkende Auslegung des Begriffs des Entgeltmechanismus dahingehend, dass bestimmte Leistungen, die vornehmlich im Hinblick auf den nationalen „On-Net-Markt“ kalkuliert worden sind, findet im Wortlaut der Verordnung keine Stütze und kann auch nicht in diese „hineingelesen“ werden. Eine solche Auslegung würde dann die Regel und nicht die Ausnahme darstellen, denn – wie bereits dargelegt – stellt die paketvermittelte Datenkommunikation im Inland faktisch immer einen On-Net-Dienst dar.
Bei der Anrechnung der „StreamOn“-Partnerdienste bei Nutzung im Ausland auf das im jeweiligen „MagentaMobil“-Tarif inkludierte Datenvolumen handelt es sich auch nicht um eine Regelung der angemessenen Nutzung im Sinne von Art. 6b Roaming-VO.
Nach Art. 6b Abs. 1 Roaming-VO können Roaminganbieter gemäß den in Artikel 6d Roaming-VO genannten Durchführungsrechtsakten eine Regelung der angemessenen Nutzung („Fair Use Policy“) für die Inanspruchnahme regulierter Roamingdienste auf Endkundenebene, die zu dem geltenden inländischen Endkundenpreis bereitgestellt werden, anwenden, um eine zweckwidrige oder missbräuchliche Nutzung regulierter Roamingdienste auf Endkundenebene durch Roamingkunden zu vermeiden, wie etwa die Nutzung solcher Dienste durch Roamingkunden in einem Mitgliedstaat, der nicht der ihres jeweiligen Anbieters ist, für andere Zwecke als vorübergehende Reisen. Art. 6b Abs. 2 Roaming-VO stellt insoweit klar, dass eine Regelung zur angemessenen Nutzung den Kunden eines Roaminganbieters die Nutzung von regulierten Endkunden-Roamingdiensten zu dem anwendbaren inländischen Endkundenpreis in einem Umfang, der ihren Tarifen entspricht, ermöglichen muss.
Durchführungsrechtsakt im Sinne von Art. 6b Abs. 1 Roaming-VO ist die Durchführungsverordnung (EU) 2016/2286 der Kommission vom 15. Dezember 2016 zur Festlegung detaillierter Vorschriften über die Anwendung der Regelung der angemessenen Nutzung und über die Methode zur Prüfung der Tragfähigkeit der Abschaffung der Endkundenroamingaufschläge sowie über den von Roaminganbietern zu stellenden Antrag (nachfolgend nur: Roaming-DVO), die auf der Grundlage von Art. 6d Abs. 1 Roaming-VO erlassen worden ist.
Die Beschränkung der „StreamOn“-Option auf die Nutzung im Inland stellt keine Regelung zur „angemessenen Nutzung“ im vorgenannten Sinne dar.
Zwar sieht Art. 4 Roaming-DVO bei offenen Datenpaketen (Absatz 2) und voraus bezahlten Tarifen (Absatz 3) als Regelung zur „angemessenen Nutzung“ im Sinne von Art. 6b Roaming-VO vor, dass im Hinblick auf die Datennutzung im Ausland eine bestimmte (von der Vereinbarung fürs Inland ggf. abweichende) Volumenbeschränkung für die Nutzung im Ausland möglich ist. Die alleinige Beschränkung der Nutzung von „StreamOn“ auf das Inland stellt jedoch keine den Anforderungen des – insoweit allein in Betracht kommenden – Art. 4 Abs. 2 Roaming-DVO genügende Volumenbeschränkung dar.
Nach Art. 4 Abs. 2 Uabs. 1 Roaming-DVO muss der Roamingkunde unbeschadet der Anwendung einer inländischen Volumenbegrenzung bei einem offenen Datenpaket auf vorübergehenden Reisen in der Union ein Volumen von Endkundendatenroamingdiensten zum inländischen Endkundenpreis nutzen können, das zumindest dem doppelten Volumen entspricht, das sich aus der Division des inländischen Endkundengesamtpreises (ohne Mehrwertsteuer) dieses offenen Datenpakets durch das regulierte maximale Roamingvorleistungsentgelt nach Artikel 12 der Verordnung (EU) Nr. 531/2012 bezogen auf den gesamten Abrechnungszeitraum ergibt.
Gemäß Uabs. 2 wird beim gebündelten Verkauf von Mobilfunk-Endkundendiensten und anderen Diensten oder Endgeräten der inländische Endkundengesamtpreis eines Datenpakets für die Zwecke dieses Absatzes und des Art. 2 Abs. 2 Buchstabe c Roaming-VO unter Zugrundelegung des Preises (ohne Mehrwertsteuer) bestimmt, der beim separaten Verkauf des auf Mobilfunk-Endkundendienste entfallenden Paketteils verlangt würde, oder, falls zutreffend, des Verkaufspreises solcher Dienste mit den gleichen Merkmalen als Einzelprodukt.
Eine Regelung zur „angemessenen Nutzung“ kann die Antragstellerin nur für das Angebot zur paketvermittelten Datennutzung im Rahmen der „MagentaMobil“-Tarife in Verbindung mit der Zubuchoption „StreamOn“ vornehmen und diese nicht allein auf die Tarifoption „StreamOn“ beschränken. Die von Roaminganbietern angewandten Regelungen der angemessenen Nutzung sollen gemäß Art. 3 Uabs. 2 Roaming-DVO der Verhinderung einer missbräuchlichen oder zweckwidrigen Nutzung regulierter Endkundenroamingdienste dienen. Die Frage, ob eine Regelung zur angemessenen Nutzung den rechtlichen Anforderungen des Art. 6a Roaming-VO i.V.m. Art. 4 Roaming-DVO genügt, ist im Hinblick auf den vom Roaminganbieter nach Maßgabe der Roaming-VO zur Verfügung gestellten Endkundenroamingdienst in seiner Gesamtheit zu prüfen. Dass hierbei keine der Roaming-VO zuwider laufende Auslegung der Frage, was unter den im Einzelnen zu betrachtenden Endkundenroamingdienst fällt, zu treffen sein kann, folgt bereits daraus, dass es sich bei der Roaming-DVO um eine reine Durchführungsverordnung handelt. Für die Frage, was als „Endkundenroamingdienst“ im Sinne der Roaming-DVO zu beurteilen ist, ist daher der Maßstab aus der zugrunde liegenden Roaming-VO heranzuziehen.
Danach stellt – wie bereits oben dargelegt – die im Rahmen der Tarifoption „StreamOn“ angebotene paketvermittelte Datennutzung keinen eigenen – getrennt von der in den „MagentaMobil“-Tarifen angebotenen paketvermittelten Datennutzung zu betrachtenden – regulierten Datenroamingdienst dar, sondern bildet jeweils mit diesen zusammen einen von der Antragstellerin angebotenen regulierten Datenroamingdienst im Sinne von Art. 2 Abs. 2 m) Roaming-VO. Grundtarif und Zubuchoption bilden daher zusammen den hier maßgeblich zu betrachtenden Endkundenroamingdienst, für den eine Regelung zur angemessenen Nutzung eingeführt werden könnte.
Nichts Anderes folgt aus Art. 4 Abs. 2 Uabs. 2 Roaming-DVO. Denn selbst wenn man – wie die Antragstellerin meint – davon ausgehen würde, dass die Option „StreamOn“ als einzelnes, vom Grundtarif abtrennbares „Datenpaket“ im Sinne von Art. 4 Abs. 2 Uabs. 2 Roaming-VO zu behandeln wäre, würde die Volumenbeschränkung auf 0 GB im Ausland, die die reine Inlandsnutzung von „StreamOn“ bedeutet, nicht den Anforderungen von Art. 4 Abs. 2 Roaming-VO genügen.
Um die nach Art. 4 Abs. 2 Uabs. 1 Roaming-DVO zulässige Volumenbeschränkung in diesem Fall feststellen zu können, wäre – da dann ein gebündelter Verkauf von Mobilfunk-Endkundendiensten und anderen Diensten oder Endgeräten im Sinne von Art. 4 Abs. 2 Uabs.2 Roaming-DVO anzunehmen wäre – der Preis zu bestimmen, der beim separaten Verkauf des auf Mobilfunk-Endkundendienste entfallenden Paketteils verlangt würde, oder, falls zutreffend, der Verkaufspreis solcher Dienste mit den gleichen Merkmalen als Einzelprodukt. Der von der Antragstellerin angesetzte Preis von 0,00 Euro kann jedenfalls nicht herangezogen werden, da die Option „StreamOn“ nicht als Einzelprodukt, sondern – wie dargelegt – nur im rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang mit den „MagentaMobil“-Tarifen verkauft wird. Was die Antragstellerin bei einem separaten Verkauf – also wirtschaftlich unabhängig von dem Verkauf eines Mobilfunkvertrages – für die unbegrenzte Möglichkeit des Streamens von Audio- und Video-Inhalten bei Content-Partnern verlangen würde, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Jedenfalls würde dieses aber nach der Formel des Art. 4 Abs. 2 Uabs. 1 Roaming-DVO nicht zu einer möglichen Volumenbeschränkung auf 0 GB führen können, da dies nach der Formel des Art. 4 Abs. 2 Uabs. 1 Roaming-DVO nur bei einem Preis von 0,00 Euro gegeben wäre. Dass die Antragstellerin die Option „StreamOn“ bei einem – echten – separaten Verkauf kostenlos anbieten würde, ist bei einem marktwirtschaftlich handelnden Unternehmen wie der Antragstellerin jedoch ausgeschlossen.
Die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen des § 126 Abs. 2 TKG liegen vor.
Der Verstoß gegen die Roaming-VO ist gegenüber der Antragstellerin mit Schreiben vom 6. Oktober 2017 unter Bezugnahme auf das Schreiben an die Konzernmutter der Antragstellerin vom 20. Juli 2017 gerügt worden. Zwar enthielt dieses keine ausdrückliche Fristsetzung zur Abhilfe betreffend den Verstoß gegen die Roaming-VO. Allerdings ergab sich aus dem Zusammenhang mit dem ebenfalls gerügten Verstoß gegen die Netzneutralität, dass dies als Aufforderung zur Abhilfe unter Fristsetzung bis zum 20. Oktober 2017 zu verstehen war, die dann bis zum 10. November 2017 verlängert wurde.
Es ist auch für diesen Verfahrensteil nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin das ihr im Rahmen von § 126 Abs. 2 TKG zustehende Ermessen nicht fehlerfrei ausgeübt hätte. Die unter Ziffer 2 b) und c) getroffenen Untersagungsanordnungen sind insbesondere erforderlich und angemessen, um sicherzustellen, dass die Antragstellerin ihre Verpflichtungen aus der Roaming-VO einhält. Eine weniger einschneidende Maßnahme, die die Durchsetzung der Roaming-VO gleichermaßen sichergestellt hätte, ist nicht ersichtlich. Die Maßnahme erweist sich auch als verhältnismäßig. Insoweit ist zwar zu berücksichtigen, dass die auf der Grundlage von § 126 Abs. 1 TKG i.V.m. Art. 6a Roaming-VO getroffenen Anordnungen die Antragstellerin in ihrer über Artikel 16 GRC gewährleisteten unternehmerischen Freiheit beeinträchtigen dürften. Die Anordnungen sind jedoch im Ergebnis als gerechtfertigt im Sinne von Art. 52 Abs. 1 GRC anzusehen (zu den Voraussetzungen s.o.).
Die getroffenen Anordnungen, die der Verhinderung eines (weiteren) Verstoßes gegen Art. 6a Roaming-VO dienen, sind auf der gesetzlichen Grundlage der Roaming-VO und zu legitimen Zwecken erfolgt, nämlich zur Verwirklichung des Binnenmarktziels (Art. 114 AEUV i.V.m. Art. 26 AEUV) und aus Gründen des Verbraucherschutzes. Die Anordnungen erweisen sich auch als verhältnismäßig im Sinne von Art. 52 Abs.1 GRC. Weder wird die Antragstellerin hierdurch verpflichtet, Roaming-Dienste im Ausland in bestimmter Weise zu erbringen, noch wird ihr das Angebot von Zusatzprodukten betreffend Audio- und Video-Streaming generell verboten. Mit den getroffenen Anordnungen wird ihr allein die derzeitige vertragliche Ausgestaltung der Zubuchoption „StreamOn“ untersagt. Unter Berücksichtigung der mit der Roaming-VO verfolgten und von der Union anerkannten und dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen, denen die Anordnungen ersichtlich dienen, erscheint es verhältnismäßig, dass die Antragstellerin durch die Anordnungen in ihrer Vertragsfreiheit insoweit eingeschränkt wird.
Auch die der Antragstellerin gesetzte Frist von 3 Monaten, um den in Ziffern 2 b) und c) angeordneten Maßnahmen entsprechen zu können, ist angemessen im Sinne von § 126 Abs. 2 TKG.
3. Die getroffene Zwangsgeldandrohung beruht auf § 13 i.V.m. §§ 6, 9, 11 VwVG Bund i.V.m. § 126 Abs. 5 TKG. Die Zwangsgeldhöhe bewegt sich im Rahmen des § 125 Abs. 5 TKG. Ermessensfehler sind weder vorgetragen noch erkennbar.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.
Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.
Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.
Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist schriftlich, zur Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 6, 9, 11 VwVG
§ 55a VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 126 Abs. 1 TKG
§ 126 Abs. 2 TKG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 126 Abs. 1 TKG
§ 126 Abs. 2 TKG
§ 126 Abs. 5 TKG
§ 125 Abs. 5 TKG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG
§ 55a der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
Art. 6b und 6c Roaming-VO
Art. 3 Abs. 3 TSM-VO
Art. 3 Abs. 3 TSM-VO
Art. 3 Abs. 3 TSM-VO
Art. 3 Abs. 2 TSM-VO
Art. 19 EUV
Art. 3  Abs. 3 TSM-VO
Art. 3 TSM-VO
Art. 3 Abs. 1 und 2 TSM-VO
Art. 3 Abs. 1 TSM-VO
Art. 3 Abs. 3 TSM-VO
Art. 3 Abs. 2 TSM-VO
Art. 4 TSM-VO
Art. 3 TSM-VO
Art. 4 Abs. 1 TSM-VO
Art. 3 Abs. 3 der TSM-VO
Art. 114 AEUV
Art. 26 AEUV
Art. 6a Roaming-VO
Art. 6a Roaming-VO
Art. 19 Abs. 2 Roaming-VO
Art. 2 VO
Art. 19 EUV
Art. 6b Roaming-VO
Art. 6b Abs. 1 Roaming-VO
Artikel 6d Roaming-VO
Art. 6b Abs. 2 Roaming-VO
Art. 6b Abs. 1 Roaming-VO
Art. 6d Abs. 1 Roaming-VO
Art. 4 Roaming-DVO
Art. 6b Roaming-VO
Art. 4 Abs. 2 Roaming-DVO
Art. 4 Abs. 2 Roaming-VO
Art. 6a Roaming-VO

Zitierte Entscheidungen: 2 VO (EU) 2017/92