Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-08-26, Aktenzeichen 8 A 2074/10
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2016:0826.8A2074.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 11. Dezember 2007 - 5 E 951/06 - wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Kostenbetrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Kostenbetrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 15.000,- €, ab dem 1. Dezember 2010 auf 60.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger in der Vergangenheit einen Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis zur Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten gehabt hat und ob ihm ein solcher Anspruch gegenwärtig zusteht.
Der Kläger beantragte mit Schreiben vom 27. Februar 2004 beim Beklagten die Erteilung einer Erlaubnis zur Annahme, Veranstaltung, Sammlung und Bestellung von Wetten mit festen Gewinnquoten und zur Vermittlung von Wetten ins europäische Ausland. Die Wetten sollten dabei hauptsächlich über Annahmestellen in Hessen (sogenannter terrestrischer Vertrieb), aber auch über das Internet verbreitet werden.
Die Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 9. März 2004 mit, dass er für eine derartige Tätigkeit einer Erlaubnis bedürfe, die ihm jedoch nicht erteilt werden könne, weil es in Hessen keine Rechtsvorschrift gebe, nach der Privatpersonen eine Erlaubnis zum Veranstalten von Sportwetten erhalten könnten.
Am 8. April 2004 hat der Kläger Klage erhoben und einen Eilantrag auf Erteilung einer vorläufigen Erlaubnis gestellt.
Der Kläger hat zur Begründung ausgeführt, ein Verbot für Private, in Hessen Sportwetten mit festen Gewinnquoten zu veranstalten und zu vermitteln, verletze ihn in seiner Berufsfreiheit sowie in seiner unionsrechtlich gewährleisteten Niederlassungsund Dienstleistungsfreiheit.
Im Eilverfahren hat das Verwaltungsgericht den Beklagten mit Beschluss vom 11. Mai 2005 - 5 G 1641/05 - im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, die vom Kläger beabsichtigte Tätigkeit bis zu einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über dort anhängige Verfassungsbeschwerden einstweilen zu dulden. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 29. August 2005 - 11 TG 1460/05 - unter entsprechender Abänderung der verwaltungsgerichtlichen Eilentscheidung den Eilantrag des Klägers mit der Begründung abgelehnt, es fehle an einer Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch.
Im Hauptsacheverfahren hat der Kläger sinngemäß beantragt,
den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger die Erlaubnis zu erteilen, im Bundesland Hessen Sportwetten mit festen Gewinnquoten (sogenannte Oddset-Wetten) anzunehmen, zu veranstalten, zu sammeln, zu bestellen und ins europäische Ausland an dort konzessionierte Wettanbieter zu vermitteln.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die in § 1 des Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland - Lotteriestaatsvertrag - (Anlage zu § 2 Abs. 1 des Gesetzes zu dem Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland vom 22. Juni 2004, GVBl. I S. 215) normierten Ziele rechtfertigten auch die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit durch ein staatliches Monopol.
Das Verwaltungsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 11. Dezember 2007 - 5 E 951/06 - die Klage abgewiesen und die Berufung zugelassen. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, trotz der festgestellten Verfassungswidrigkeit des Gesetzes über staatliche Sportwetten, Zahlenlotterien und Zusatzlotterien in Hessen vom 3. November 1998 (GVBl. I, S. 406) habe der Kläger keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Erlaubnis, weil dieses Gesetz nach Maßgabe der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 - bis zum 31. Dezember 2007 weiter angewandt werden dürfe. Dementsprechend sei ein legales Tätigwerden - wie vom Kläger begehrt - in Hessen nicht möglich. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass der Kläger Sportwetten im europäischen Ausland vermitteln wolle. Eine ihm in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union erteilte Erlaubnis gelte nicht ohne Weiteres in jedem anderen Mitgliedstaat.
Am 16. Januar 2008 hat der Kläger gegen das ihm am 20. Dezember 2007 zugestellte Urteil Berufung eingelegt und diese - nachdem am 8. Februar 2008 zunächst die Berufungsbegründungsfrist bis zum 20. April 2008 verlängert und mit Beschluss vom 12. Februar 2008 das Berufungsverfahren ausgesetzt worden war - mit am 22. April 2008 beim Berufungsgericht eingegangenem Schriftsatz vom 21. April 2008 begründet.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 11. Dezember 2007 - 5 E 951/06 - abzuändern und den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger die Erlaubnis zu erteilen, im Bundesland Hessen Sportwetten mit festen Gewinnquoten (sogenannte Oddset-Wetten) anzunehmen, zu veranstalten, zu sammeln, zu bestellen und ins europäische Ausland an dort konzessionierte Wettanbieter zu vermitteln.
Am 1. Dezember 2010 hat der Kläger zusätzlich den Antrag gestellt,
festzustellen, dass die Ablehnung des vom Kläger am 27. Februar 2004 gestellten Antrags auf Erteilung der streitgegenständlichen Erlaubnis rechtswidrig war.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte ist insbesondere der Ansicht, für die Zeit vor dem am 1. Juli 2012 erfolgten Inkrafttreten des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag 2012 - GlüStV 2012) vom 15. Dezember 2011 (GVBL. 2012, S. 190f.) sei die Erteilung einer Erlaubnis an den Kläger auch unabhängig von einer Unionsrechtswidrigkeit der Monopolregelung angesichts des eigenständigen Gehalts des Erlaubnisvorbehalts und des Internetverbots ausgeschlossen gewesen.
Am Konzessionsvergabeverfahren nach § 4a ff. GlüStV 2012 hat sich der Kläger nicht beteiligt.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Akten des Hauptsacheverfahrens (2 Bände) sowie auf die Akten des Eilverfahrens (2 Bände) Bezug genommen, die Gegenstand der Beratung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet nach Anhörung der Beteiligten über die Berufung des Klägers durch Beschluss nach § 130a VwGO, weil er die Berufung einstimmig für unbegründet und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich hält.
Die nach Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Sie ist mit dem Verpflichtungsantrag unbegründet und mit dem Feststellungsantrag unzulässig.
1. Für die Beurteilung des Verpflichtungsbegehrens kommt es maßgeblich auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsgerichts und damit auf die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages 2012 und dessen landesrechtliche Umsetzung in Hessen durch das Hessische Gesetz zur Neuregelung des Glücksspielwesens vom 28. Juni 2012 (GVBl. S. 190f.) an. Vom Grundsatz sieht der Glücksspielstaatsvertrag 2012 (weiterhin) ein staatliches Sportwettenmonopol vor. Lediglich für einen Zeitraum bis zum 30. Juni 2019 (sogenannte Experimentierphase) ist eine Vergabe von Konzessionen zur Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten an private Anbieter in §§ 4a ff. GlüStV 2012 vorgesehen.
Ob das staatliche Sportwettenmonopol und/oder die §§ 4a ff. GlückStV 2012, die die Vergabe der Konzessionen regeln, verfassungs- und unionsrechtlichen Anforderungen genügen, bedarf hier keiner Entscheidung, da das Verpflichtungsbegehren des Klägers unabhängig von der Beantwortung dieser Frage unbegründet ist.
Bei Vereinbarkeit des in § 4a ff. GlüStV 2012 vorgesehenen Konzessionsvergabeverfahrens sowohl mit höherrangigem nationalen Recht als auch Unionsrecht kann der Kläger mit seinem Verpflichtungsbegehren keinen Erfolg haben. Denn an diesem speziellen, auf die Vergabe von 20 Konzessionen beschränkten Verfahren hat sich der Kläger nicht beteiligt.
Bei Unvereinbarkeit des in § 4a ff. GlüStV 2012 vorgesehenen Konzessionsvergabeverfahrens mit höherrangigem nationalen Recht und/oder Unionsrecht, ist das Verpflichtungsbegehren des Klägers gleichfalls unbegründet. Denn auch bei Unwirksamkeit beziehungsweise Unanwendbarkeit der §§ 4a ff. GlüStV 2012 steht dem Kläger kein Anspruch auf eine Erlaubnis zu. Bei infolge Unvereinbarkeit mit höherrangigem nationalen Recht eintretender Unwirksamkeit wie auch bei infolge Unvereinbarkeit mit Unionsrecht eintretender Unanwendbarkeit der Regelungen über das Konzessionsvergabeverfahren im GlüStV 2012 würde das im Glücksspielstaatsvertrag 2012 normierte staatliche Sportwettenmonopol eingreifen. Dieses ist vom ohnehin nur temporär geltenden Konzessionsvergabeverfahren teilbar und kann für sich bestehen.
Ob das im Glücksspielstaatsvertrag 2012 vorgesehene staatliche Sportwettenmonopol seinerseits mit höherrangigem nationalen Recht und/oder Unionsrecht in Einklang steht, bedarf für die Entscheidung über das Verpflichtungsbegehren des Klägers gleichfalls keiner Klärung.
Ist das staatliche Sportwettenmonopol mit höherrangigem nationalen Recht und Unionsrecht vereinbar, so ist die Erteilung einer Erlaubnis an den Kläger ausgeschlossen.
Ist das staatliche Sportwettenmonopol hingegen mit höherrangigem nationalen Recht und/oder Unionsrecht unvereinbar, ist das mit dem staatlichen Monopol einhergehende Verbot privater Betätigung in diesem Bereich unwirksam bzw. im Verhältnis des Klägers zum Beklagten unanwendbar. Ohne dass der Kläger einer Erlaubnis bedürfte oder diese erlangen könnte, wäre das von ihm beabsichtigte gewerbliche Verhalten zulässig. Eine Erlaubnispflichtigkeit nach anderen gefahrenabwehrrechtlichen Vorschriften, namentlich solchen des Gewerberechts, besteht nicht (vgl. insbesondere § 33h Nr. 3 GewO).
2. Auch der Feststellungsantrag des Klägers bleibt ohne Erfolg. Der Feststellungsantrag, der den Zeitraum von der Antragstellung des Klägers beim Beklagten mit Schreiben vom 27. Februar 2004 bis zur Entscheidung des Senats in diesem Berufungsverfahren betrifft, ist unzulässig, da dem Kläger das erforderliche (Fortsetzungs-) Feststellungsinteresse fehlt.
a) Dabei kann dahinstehen, ob und inwieweit der Feststellungsantrag des Klägers als Fortsetzungsfeststellungsantrag analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO oder als Feststellungsantrag gemäß § 43 Abs. 1 VwGO statthaft ist, der im Wege der Klageänderung nach §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 91 VwGO Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden ist. Das (ursprüngliche) Verpflichtungsbegehren des Klägers auf Erteilung einer Erlaubnis zur Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten hat sich für die Vergangenheit durch Zeitablauf fortlaufend (täglich) erledigt, weil der Kläger von der begehrten Erlaubnis rückwirkend keinen Gebrauch mehr machen könnte. Ein Feststellungsantrag ist als Fortsetzungsfeststellungsantrag gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO indes nur statthaft, wenn sich der Feststellungsantrag auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses (genauer: im Zeitpunkt unmittelbar vor Eintritt des erledigenden Ereignisses) bezieht, d. h. wenn sich das Gericht, hätte es zu diesem Zeitpunkt entschieden, bei der Prüfung der Begründetheit der Verpflichtungsklage auch mit der Frage hätte auseinandersetzen müssen, ob die Weigerung des Beklagten, dem Kläger die begehrte Erlaubnis zu erteilen, zu diesem Zeitpunkt rechtswidrig war (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Dezember 2014 - BVerwG 4 C 33.13 -, juris, Rdnr. 13 und 21 m. w. N.). Ob der Feststellungsantrag danach bereits Bestandteil des Streitgegenstandes des Verpflichtungsantrags des Klägers war und demgemäß als Fortsetzungsfeststellungsantrag qualifiziert werden kann, der unabhängig von den Voraussetzungen einer Klageänderung zulässiger Gegenstand des Berufungsverfahrens sein kann, bedarf hier keine Entscheidung. Denn auch bei einem Verständnis als (allgemeiner) Feststellungsantrag nach § 43 Abs. 1 VwGO ist das Feststellungsbegehren zulässiger Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden, da die hierfür erforderlichen Voraussetzungen einer Klageänderung im Berufungsverfahren nach §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 91 VwGO vorliegen. Eine ausdrückliche Zustimmung des Beklagten zu einer Klageänderung im Berufungsverfahren liegt zwar nicht vor, der Beklagte hat sich jedoch gemäß §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 91 Abs. 2 VwGO auf die geänderte Klage eingelassen. Denn mit Schriftsatz vom 20. April 2011 hat der Beklagte - ohne der Klageänderung als solcher zu widersprechen - ausgeführt, dass er den Übergang von der Verpflichtungs- zur Fortsetzungsfeststellungsklage für unzulässig halte. Damit hat der Beklagte zur Zulässigkeit der (geänderten) Klage Stellung genommen und sich auf sie eingelassen (vergleiche zu den Voraussetzungen der Einlassung nach § 91 Abs. 2 VwGO: Ortloff/Riese in Schoch/ Schneider/Bier, VwGO [2015], § 91 Rdnr. 67; OVG Münster, Urteil vom 3. Mai 2010 - 7 A 2115/08 -, juris Rdnr. 64).
b) Dem Kläger fehlt für das von ihm verfolgte Feststellungsbegehren allerdings das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO beziehungsweise das Feststellungsinteresse im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO. Insoweit mag dahinstehen, ob an das Feststellungsinteresse für die allgemeine Feststellungsklage die gleichen (so Sodan in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014, § 43 Rdnr. 82f.) oder höhere Anforderungen als an das Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO (so BVerwG, Urteil vom 20. Januar 1989 - BVerwG 8 C 30.87 -, juris Rdnr. 9, und vom 28. April 1999 - BVerwG 4 C 4.98 -, juris, Rdnr. 20) zu stellen sind. Denn dem Kläger steht schon kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse zur Seite, namentlich ergibt sich ein solches nicht aus dem von ihm allein geltend gemachten Präjudizinteresse.
Ein als (Fortsetzungs-) Feststellungsinteresse geeignetes Präjudizinteresse besteht, wenn ein auf Schadensersatz oder Entschädigung gerichteter Prozess mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und nicht offenbar aussichtslos erscheint. Von einer offenbaren Aussichtslosigkeit ist auszugehen, wenn schon ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung erkennbar ist, dass der behauptete Schadensersatz- oder Entschädigungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestehen kann.
So liegt hier der Fall. Der Kläger hat offensichtlich keinen Anspruch auf Schadensersatz oder Entschädigung wegen der Nichterteilung der von ihm begehrten Erlaubnis zur Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten im gesamten in Rede stehenden Zeitraum von der Antragstellung beim Beklagten im Februar 2004 bis zur Entscheidung des Berufungsgerichts.
Ein Anspruch aus unionsrechtlicher Staatshaftung scheidet aus. Der unionsrechtliche Haftungsanspruch des Bürgers gegen einen Mitgliedstaat der Union setzt voraus, dass dieser gegen eine individualschützende Norm des Unionsrechts verstoßen hat, dieser Verstoß hinreichend qualifiziert gewesen ist und unmittelbar einen Schaden des Bürgers verursacht hat. Ein hinreichend qualifizierter Rechtsverstoß setzt eine erhebliche und gleichzeitig offenkundige Verletzung des Unionsrechts voraus. Bedeutsam für deren Feststellung sind insbesondere das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, der Umfang eines durch sie belassenen Ermessensspielraums, die Frage, ob der Schaden vorsätzlich oder nicht vorsätzlich zugefügt wurde, die Entschuldbarkeit oder Unentschuldbarkeit eines etwaigen Rechtsirrtums und der Umstand, dass möglicherweise ein Verhalten eines Unionsorgans zu dem unionsrechtswidrigen Verhalten des Mitgliedstaates beigetragen hat.
Nach diesem Maßstab fehlt es an einem hinreichend qualifizierten Rechtsverstoß des Beklagten zunächst im Zeitraum von Februar 2004 bis zum 31. Dezember 2007, in dem der Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland vom 18. Dezember 2003, in Hessen ratifiziert durch Gesetz vom 22. Juni 2004 (GVBl. I S. 214) sowie das Gesetz über staatliche Sportwetten, Zahlenlotterien und Zusatzlotterien in Hessen vom 3. November 1998 (GVBl. I S. 406) galten. Denn bis zum Ablauf des Jahres 2007 hatte der Gerichtshof der Europäischen Union die Grenzen zulässiger staatlicher Glücksspielmonopole nicht so präzise geklärt, dass die im bezeichneten Zeitraum in Hessen geltende Rechtslage als offenkundig unionsrechtswidrig angesehen werden musste. Der Gerichtshof der Europäischen Union hatte in seinen Entscheidungen zur Regulierung und Monopolisierung von Sportwetten (Urteile vom 6. November 2003 - C-243/01 [Gambelli] -; vom 21. Oktober 1999 - C-67/98 [Zenatti] -; vom 21. September 1999 - C-124/97 [Läärä] - und vom 24. März 1994 - C-275/92 [Schindler] -; alle bei juris) lediglich abstrakt Grenzen für derartige Reglementierungen aufgezeigt, indes stets den weiten Ermessens-, Beurteilungs- und Entscheidungsspielraum der einzelnen Mitgliedstaaten hinsichtlich der Zulassung von Lotterie- und Glückspielangeboten betont. Erst mit den Entscheidungen vom 8. September 2010 (C-46/08 [Carmen Media] -; C-316/07 [Stoß u.a.] - und C-409/06 [Winner Wetten] -; sämtlich in juris) hat sich der Gerichtshof der Europäischen Union mit dem deutschen Sportwettenmonopol und seiner konkreten Ausgestaltung befasst und dessen Unionsrechtswidrigkeit festgestellt. Jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt ließ sich den Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit entnehmen, dass das im bezeichneten Zeitraum geltende deutsche Sportwettenmonopol nicht in Einklang mit Unionsrecht stand (vgl. BGH, Urteile vom 18. Oktober 2012 - III ZR 196/11 - und vom 16. April 2015 - III ZR 204/13 -; beide in juris).
Auch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (- 1 BvR 1054/01 -, juris) die zur vergleichbaren Rechtslage in Bayern ergangen ist, führt nicht zur Annahme eines hinreichend qualifizierten Verstoßes. Allerdings ergab sich aus dieser Entscheidung die Unionsrechtswidrigkeit des seinerzeitigen Monopols, da das Bundesverfassungsgericht eine mit dem Grundgesetz nicht vereinbare Inkohärenz angenommen und zugleich betont hat, die Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts liefen parallel zu den vom Gerichtshof der Europäischen Union zum Unionsrecht formulieren Vorgaben. Gleichwohl kann ein qualifizierter Verstoß wegen der Aufrechterhaltung des Monopols im Zeitraum bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 auch unter Berücksichtigung dieser Entscheidung nicht angenommen werden, da das Bundesverfassungsgericht eine Übergangsfrist zur gesetzlichen Neuregelung bis zum 31. Dezember 2007 eingeräumt hatte. Vor dem Hintergrund der Identität der verfassungs- und unionsrechtlichen Kriterien für die Kohärenz des Sportwettenmonopols durften die Behörden davon ausgehen, dass mit Einhaltung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts auch die unionsrechtlichen Bedenken gegen die Zulässigkeit des Sportwettenmonopols behoben waren. In Hessen kommt hinzu, dass der Hessische Verwaltungsgerichtshof die tatsächliche Handhabung der Behörden im bezeichneten Zeitraum vor diesem Hintergrund gebilligt hat (vgl. Beschlüsse vom 5. Januar 2007 - 2 TG 2911 /06 -, juris Rdnr. 4 f.; vom 30. August 2007 - 7 TG 616/07 -, juris Rdnr. 24 und vom 8. November 2007 - 7 TG 1921/07 -, juris Rdnr. 22).
An einem hinreichend qualifizierten Rechtsverstoß als Voraussetzung einer unionsrechtlichen Staatshaftung fehlt es auch für den Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2010 -C-316/07 [Stoß u.a.] -, juris). Ab dem 1. Januar 2008 galt der Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag 2008), dem der hessische Gesetzgeber mit dem Hessischen Glücksspielgesetz vom 12. Dezember 2007 (GVBl. I S. 835) zugestimmt hatte. Im Glücksspielstaatsvertrag 2008 wurde das Sportwettenmonopol unter Beachtung der vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Maßgaben grundsätzlich aufrechterhalten. Die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages 2008 wurden auch vom Bundesverfassungsgericht für verfassungsgemäß erachtet (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 -, juris Rdnr. 26f.). Dass auch mit dem Glücksspielstaatsvertrag 2008 die unionsrechtlichen Vorgaben nicht eingehalten wurden und das auch darin enthaltene Monopol für Sportwetten nicht mit der Dienstleistungsfreiheit des Art. 56 AEUV in Einklang stand, ergab sich eindeutig erst aus den bezeichneten Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2010 (ebenso BGH, Urteil vom 16. April 2015 - III ZR 204/13 -, juris, Rdnr. 23).
Auch für den Zeitraum vom 8. September 2010 bis zum Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages 2012 am 1. Juli 2012 scheidet ein Schadensersatz- oder Entschädigungsanspruch mangels eines hinreichend qualifizierten Rechtsverstoßes offenkundig aus. Denn der Gerichtshof der Europäischen Union hat in seinem Urteil vom 8. September 2010 - C-316/07 [Stoß u.a.] -, juris) zwar die Unvereinbarkeit des deutschen Monopols für Sportwetten mit Unionsrecht festgestellt, zugleich jedoch entschieden, dass jeder Mitgliedstaat berechtigt sei, die Möglichkeit der Veranstaltung von Glücksspielen vom Besitz einer von seinen zuständigen Behörden erteilten Erlaubnis abhängig zu machen. Auch in seinem Urteil vom 24. Januar 2013 (- C-186/11 [Stanley Bet] -, juris) hat der Gerichtshof diese Sichtweise bestätigt und ausgeführt, das Unionsrecht verlange keine - und erst Recht keine sofortige - Öffnung des Marktes für Anbieter ohne jedwede präventive Kontrolle. Angesichts der im Glücksspielrecht fehlenden Harmonisierung stehe es den einzelnen Mitgliedstaaten vielmehr frei, wenn sie eine Liberalisierung des Glücksspielmarktes mit dem von ihnen angestrebten Schutzniveau nicht vereinbar hielten, das Monopol zu reformieren, um es mit den Bestimmungen des Vertrags in Einklang zu bringen. Vor diesem Hintergrund durften die Behörden zumindest im Zeitraum von September 2010 bis zum Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages 2012 davon ausgehen, dass sie - trotz Unionsrechtswidrigkeit des Sportwettenmonopols - nicht zu einer Erteilung von Erlaubnissen für Privatanbieter gezwungen waren, ohne dass hierin ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen Unionsrecht zu sehen wäre. Unabhängig hiervon hat der Gerichtshof der Europäischen Union in seinem Urteil vom 24. Januar 2013 (- C-186/11 [Stanley Bet] -, juris) zwar festgestellt, dass die nationalen Behörden, falls die innerstaatliche Regelung für die Veranstaltung von Glückspielen mit den Vertragsbestimmungen über den freien Dienstleistungsverkehr und die Niederlassungsfreiheit nicht vereinbar ist, verpflichtet sind, Anträge, die die Erteilung von Genehmigungen im Glücksspielsektor betreffen, zu prüfen. Was aber die Konsequenzen sind, wenn die Behörden ihrer Prüfungspflicht nachgekommen sind, hat der Gerichtshof der Europäischen Union im Urteil vom 24. Januar 2013 (lediglich) dahin beantwortet, dass es davon abhänge, welches Schutzniveau der jeweiligen Mitgliedstaat verfolge. Ob ein Mitgliedstaat, der in der bezeichneten Weise gegen das Unionsrecht verstößt, gezwungen werden kann, jedenfalls für einen Übergangszeitraum private Sportwettenanbieter zuzulassen, hat der Gerichtshof (auch) in dieser Entscheidung offen gelassen.
Schließlich ist auch ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch für den Zeitraum ab Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages 2012 am 1. Juli 2012 bis zur Entscheidung des Berufungsgerichts offensichtlich ausgeschlossen. Denn am die Erteilung einer Erlaubnis auch an den Kläger ermöglichenden Konzessionsvergabeverfahren nach § 4a ff. GlüStV 2012 hat sich der Kläger nicht beteiligt.
Ein Amtshaftungsanspruch des Klägers gegen den Beklagten nach § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG kommt gleichfalls offensichtlich nicht in Betracht. Für den Zeitraum von der Antragstellung beim Beklagten mit Schreiben vom 27. Februar 2004 bis zum Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages 2012 am 1. Juli 2012 liegt in der Versagung einer Erlaubnis zur Veranstaltung von Sportwetten jedenfalls keine schuldhafte Amtspflichtverletzung. Denn die Gesichtspunkte, die der Annahme eines hinreichend qualifizierten Verstoßes gegen Unionsrecht entgegenstehen, verbieten die Annahme einer einem Amtswalter vorwerfbaren schuldhaften Amtspflichtverletzung. Eine Amtspflichtverletzung gegenüber dem Kläger im Konzessionsvergabeverfahren im Zeitraum ab dem 1. Juli 2012 scheidet aus, das sich der Kläger an diesem Verfahren nicht beteiligt hat.
Schließlich ist auch ein Anspruch nach dem spezialgesetzlichen Aufopferungsanspruch des § 64 Abs. 1 Satz 2 HSOG, der prinzipiell im Sonderordnungsrecht gemäß § 3 Abs. 1 Satz 3 HSOG ergänzende Anwendung findet, offenkundig ausgeschlossen. Nach § 64 Abs. 1 Satz 2 HSOG kann derjenige, der durch eine rechtswidrige Maßnahme der Gefahrenabwehr- oder Polizeibehörden einen Schaden erlitten hat, einen angemessenen Ausgleich verlangen.
Die Versagung einer Konzession nach den am 1. Juli 2012 in Kraft getretenen §§ 4a ff. GlüStV 2012 kann einen Ausgleichanspruch nach dieser Vorschrift von vornherein nicht begründen. Ist das Konzessionsvergabeverfahren mit höherrangigem Recht vereinbar, folgt dies daraus, dass sich der Kläger an diesem Konzessionsvergabeverfahren nicht beteiligt hat. Ist das Konzessionsvergabeverfahren mit höherrangigem Recht nicht vereinbar, gilt dasselbe, da dann mangels Erlaubnisbedürftigkeit kein Anspruch auf Erlaubniserteilung besteht. Zudem läge dann im Schwerpunkt auch insoweit legislatives Unrecht vor, das § 64 Abs. 1 Satz 2 HSOG nicht erfasst (vgl. nachstehende Ausführungen für den Zeitraum vom 27. Februar 2004 bis zum 30. Juni 2012).
Für den Zeitraum ab Beantragung einer Erlaubnis zur Veranstaltung von Sportwetten mit Schreiben vom 27. Februar 2004 bis zum 30. Juni 2012 folgt aus der Versagung der Erlaubnis kein Ausgleichsanspruch nach § 64 Abs. 1 Satz 2 HSOG, da die Ursache einer etwaigen Rechtswidrigkeit dieses Verhaltens ihren Schwerpunkt in der Sphäre der Legislative hat. Denn das staatliche Sportwettenmonopol ist vom Gesetzgeber geschaffen worden. Der gefahrenabwehrrechtliche Haftungsanspruch nach § 64 Abs. 1 Satz 2 HSOG aber erfasst kein legislatives Unrecht. Der Ausgleichsanspruch nach § 64 Abs. 1 Satz 2 HSOG basiert auf dem enteignungsgleichen Eingriff (vgl. LtDrs. 12/5794 S. 95; Hornmann, HSOG, 2. Aufl. 2008, § 64 Rdnr. 2, 9). Ebenso wenig wie dieser gewohnheitsrechtliche Aufopferungsanspruch erfasst seine spezialgesetzliche Konkretisierung in § 64 Abs. 1 Satz 2 HSOG Schäden infolge legislativen Unrechts (vgl. zur entsprechenden Rechtslage in Nordrhein-Westfalen: BGH, Urteil vom 16. April 2015 - III ZR 204/13 -, juris).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG und orientiert sich an Ziff. 54.2.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31. Mai/1. Juni 2012 und am 18. Juli 2013 beschlossenen Änderung (abgedruckt in: Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, Anhang zu § 164 Rdnr. 14). Für den Verpflichtungsantrag ist danach ein Streitwert von 15.000,- € und für die ab dem 1. Dezember 2010 zum Gegenstand des Berufungsverfahrens gewordenen Feststellungsbegehren ein Streitwert von zusammen 45.000,-€ festzusetzen. Denn mit der Klageerweiterung im Berufungsverfahren hat der Kläger drei weitere Streitgegenstände anhängig gemacht. Sein Feststellungsbegehren umfasst nämlich sowohl die Sach- und Rechtslage im Geltungszeitraum des Lotteriestaatsvertrags (bis zum 31. Dezember 2007) als auch im Geltungszeitraum des Glücksspielstaatsvertrages 2008 (bis zum 30. Juni 2012) als auch im Geltungszeitraum des Glücksspielstaatsvertrags 2012 (ab dem 1. Juli 2012).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4a ff. GlüStV
§§ 4a ff. GlückStV
§ 130a VwGO
§ 4a ff. GlüStV
§ 33h Nr. 3 GewO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 125 Abs. 1 Satz 1, 91 VwGO
§ 125 Abs. 1 Satz 1, 91 Abs. 2 VwGO
§ 91 Abs. 2 VwGO
§ 64 Abs. 1 Satz 2 HSOG
§ 3 Abs. 1 Satz 3 HSOG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG
Art. 56 AEUV
Art. 34 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 E 951/06
5 G 1641/05
11 TG 1460/05
1 BvR 1054/01
4 C 33.13
7 A 2115/08
8 C 30.87
4 C 4.98
III ZR 196/11
III ZR 204/13
7 TG 616/07
7 TG 1921/07
1 BvR 928/08