Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-09-05, Aktenzeichen 25 K 1765/19.WI.D
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2022:0905.25K1765.19.WI.D.00

Tenor:
Der Beklagte wird aus dem Beamtenverhältnis entfernt.
Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, falls nicht der Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Mit der vorliegenden Disziplinarklage begehrt der Kläger die Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis.
Der am 00.00.00 in C-Stadt geborene Beklagte besuchte von 0000 bis 0000 die Grundschule in J-Stadt, von 0000 bis 0000 das Gymnasium in C-Stadt und von 0000 bis 0000 das Gymnasium in K-Stadt, das er mit dem Abitur (Durchschnittsnote 2,1) abschloss. Von 0000 bis 0000 absolvierte er eine zweijährige Ausbildung zum Bankkaufmann bei der Sparkasse C-Stadt, wo er anschließend von 0000 bis 0000 als Bankkaufmann tätig war.
Mit Wirkung vom 00.00.00 wurde der Beklagte unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zum Bundesbahninspektoranwärter ernannt (Bl. 24 R Personalakte [PA]). Am 00.00.00 bestand er die Laufbahnprüfung der Bundesbahninspektoren mit der Abschlussnote ausreichend (Durchschnittspunktzahl 06,93; Bl. 60 PA). Ihm wurde der Diplomgrad „Diplom-Verwaltungsbetriebswirt (FH)“ als akademischer Grad verliehen (Bl. 70 PA).
Mit Wirkung vom 00.00.00 wurde der Beklagte unter Verleihung der Eigenschaft eines Beamten auf Probe zum Bundesbahninspektor zur Anstellung ernannt (Bl. 67 PA). Mit Wirkung vom 00.00.00 wurde er unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Bundesbahninspektor (A 9 Bundesbesoldungsgesetz [BBesG]) ernannt (Bl. 84, 85, 87, 88 PA). Mit Wirkung vom 00.00.00 wurde er zum Bundesbahnoberinspektor (A 10 BBesG) befördert. Mit Schreiben vom 00.00.00 wurde sein Arbeitsplatz „Sachbearbeiter für Verkauf Nahverkehr“ in der Fernverkehr Marketing Angebotsgestaltung (OE FMA 11) nach G 11/E 10 höhergestuft (Bl. 100-101 PA).
Vom 1. Januar 2000 wurde der Beklagte bis auf Weiteres gemäß § 13 Abs. 1 der Verordnung über den Sonderurlaub für Bundesbeamtinnen, Bundesbeamte, Richterinnen und Richter des Bundes in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. November 2004 (BGBl. I S. 2836), zuletzt geändert am 1. Juni 2016 (BGBl. I S. 1284; im Folgenden: SUrlV 2004) unter Wegfall der Besoldung für eine Tätigkeit bei der L. AG im Rahmen eines Arbeitsvertrags beurlaubt (Bl. 105 PA).
Mit Wirkung vom 1. Juli 2000 wurde der Beklagte zum Bundesbahnamtmann (A 11 BBesG) befördert.
Mit Schreiben vom 16. Juli 2014 kündigte die M. (Rechtsnachfolgerin der L. AG) das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten wegen der dem hiesigen Disziplinarklageverfahren zu Grunde liegenden Vorfälle fristlos, hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Zeitpunkt (abgeheftet in dem nicht paginierten Hefter nach Bl. 133 PA). Auf Antrag des Beklagten vom 8. September 2014 wurde die Beurlaubung des Beklagten mit Schreiben vom 31. August 2015 durch den Kläger mit Ablauf des 31. August 2015 widerrufen (abgeheftet in dem nicht paginierten Hefter nach Bl. 133 PA). Die gegen die Kündigung gerichtete Kündigungsschutzklage des Beklagten endete mit gerichtlichem Vergleich des Arbeitsgerichts A-Stadt in der öffentlichen Sitzung vom 15. Dezember 2015 (Az. ; Bl. 129 Gerichtsakte [GA]). Danach waren sich die Parteien darüber einig, dass das Arbeitsverhältnis einvernehmlich auf Veranlassung der I. zum 28. Februar 2015 sein Ende gefunden hat.
Der Beklagte ist zum zweiten Mal verheiratet. Die im Jahr 0000 geschlossene erste Ehe wurde im 0000 geschieden. Die zweite Ehe wurde im 0000 geschlossen. Aus der zweiten Ehe sind zwei Kinder (geboren 0000 und 0000) hervorgegangen.
Ausweislich des Aufzeichnungsbogens zum Führungsgespräch vom 4. Februar 2009 erreichte der Beklagte im Kalenderjahr 2008 die Leistungsstufe L4 (91-110% „Leistung entspricht voll und ganz den Erwartungen“; vierte von sechs Stufen). Es wurde ein Auszahlungsgrad von 100 % festgelegt (Bl. 119-124 PA). Ausweislich der Aufzeichnungsbögen zum Führungsgespräch einschließlich Zielvereinbarung für die Jahre 2006 und 2007 wurden die vereinbarten Ziele jeweils „erreicht“ (Faktor 0,9 - 1,0; höchste von vier Stufen). Im Jahr 2007 wurde ein Faktor von 100 % für die persönliche Leistung festgelegt. Im Jahr 2006 war ein Faktor von 110 % festgelegt worden. Ausweislich eines Schreibens seines Vorgesetzten vom 28. Februar 2007 übertraf der Beklagte im Jahr 2006 als einer von vier Mitarbeitern die vereinbarten Ziele. Der Beklagte habe in diesem Jahr seine herausragenden Leistungen bei der Umsetzung von zwei Handelsaktionen bewiesen (vgl. zum Vorstehenden: nicht paginierte Teilpersonalakte M., Register 4 „Leistungseinschätzungen“). Für die Geschäftsjahre 2005, 2007 und 2008 erhielt der Beklagte in Anerkennung seiner Leistungen jeweils eine Besondere Zulage bzw. Jahresabschlussleistung in Höhe von 5.040,00 EUR, 7.560,00 EUR und 7.550,00 EUR (vgl. zum Vorstehenden: nicht paginierte Teilpersonalakte M., Register 5 „Entgeltrelevante Daten“).
Dem hiesigen Disziplinarverfahren liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:
Mit Schreiben vom 24. Juni 2014 stellte die M. beim Polizeipräsidium A-Stadt Strafanzeige gegen den Beklagten (Bl. 3-4 Disziplinarakte [DA]). Die M. verkaufe seit dem 23. Juni 2014 im Rahmen einer besonderen Verkaufsaktion Fahrscheine über die Filialen der Handelskette N.. Bei der Prüfung von Eingangsrechnungen sei aufgefallen, dass 2.000 Fahrscheinhefte an die M., Herrn C., O-Straße, in A-Stadt, geliefert worden seien. Es sei absolut unüblich, dass Fahrscheine in dieser Menge an das Büro gesendet würden. Die Bestellung von Fahrscheinen bei der Druckerei gehöre ausdrücklich nicht zu den Aufgaben des Beklagten. Es bestehe der begründete Verdacht, dass der Beklagte die Fahrscheinhefte in rechtswidriger Absicht ohne Auftrag der M. bestellt habe.
Mit Schreiben vom 1. Juli 2014 hörte die M. den Beklagten wegen beabsichtigter arbeitsrechtlicher Maßnahmen bis hin zur außerordentlichen Kündigung zu den Vorwürfen an (Bl. 27-30 DA). Mit Schreiben seines damaligen Bevollmächtigten vom 3. Juli 2014 nahm der Beklagte zu den Vorwürfen Stellung (Bl. 38-39 DA). Er habe zu Schulungszwecken telefonisch 20 Musterhefte bestellt und zusätzlich darum gebeten, ihm Werbematerial zukommen zu lassen. Es handele sich um ein bedauerliches Missverständnis. Die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses erfolgte mit Schreiben vom 16. Juli 2014 (siehe oben). Der Beklagte erhob dagegen Kündigungsschutzklage.
Mit Schreiben vom 6. August 2014 informierte die M. den Kläger über den Sachverhalt mit der Bitte um Prüfung der Einleitung eines Disziplinarverfahrens (Bl. 47 DA).
Mit Verfügung vom 5. August 2014 leitete die stellvertretende Leiterin der Dienststelle A. des Klägers nach § 17 Bundesdisziplinargesetz (BDG) ein Disziplinarverfahren gegen den Beklagten ein. Der Beklagte stehe im Verdacht, durch das sich aus der Strafanzeige vom 24. Juni 2014 ergebende Verhalten die ihm obliegenden Dienstpflichten vorsätzlich verletzt zu haben, indem er pflichtwidrig Diensthandlungen zum finanziellen Nachteil der P. vorgenommen habe. Zugleich wurde das Disziplinarverfahren nach § 20 Abs. 3 BDG wegen des bei der Staatsanwaltschaft A-Stadt anhängigen sachgleichen Strafverfahrens ausgesetzt. Der Beklagte wurde darauf hingewiesen, dass es ihm freistehe, sich mündlich oder schriftlich zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen und sich jederzeit eines Bevollmächtigten oder Beistands zu bedienen. Auf den weiteren Inhalt der Einleitungsverfügung (Bl. 49-52 DA) wird ergänzend Bezug genommen. Die Einleitungsverfügung wurde dem Beklagten mit Postzustellungsurkunde am 8. August 2014 zugestellt.
Am 7. November 2014 erhob die Amtsanwaltschaft A-Stadt Anklage gegen den Beklagten mit folgendem Inhalt:
„[Der Beklagte]
wird angeklagt,
am 13.06.2014
in A-Stadt
versucht zu haben, sich rechtswidrig fremde Sachen zuzueignen.
Der Angeschuldigte bestellte als Mitarbeiter der M. bei der Firma Q. GmbH & Co. KG insgesamt 2.000 Stück Muster Tickethefte von Tickets, die zum Verkauf über die Firma N. bestimmt gewesen sind und einen Wert von 158.000,-- Euro hatten.
Der Angeschuldigte war für diese Bestellung und den Empfang der bestellten Ware nicht berechtigt. Deswegen gab er bei der Bestellung keine dienstliche Handynummer an, teilte dem Fahrer R. mit, er solle die Ware auf einem Parkplatz in der Nähe des Büros übergeben und nahm dann die Ware unter Verwendung seines privaten PKWs in Empfang. Nachdem die unrechtmässige Bestellung bekannt wurde, bestritt der Angeschuldigte zunächst, die Tickets erhalten zu haben und gab dann später wahrheitswidrig an, die Tickets hätten bei Pförtner S. gestanden. Er wollte wie ein Eigentümer über die Tickets verfügen.
Nur aufgrund der Aufmerksamkeit seiner Vorgesetzten konnte der Angeschuldigte seinen zuvor gefassten Tatplan nicht vollenden.
Vergehen, strafbar nach
§§ 246, 22, 23 des Strafgesetzbuches“
Nachdem der Beklagte in der Hauptverhandlung am 30. Juni 2015 nicht erschienen war, erließ das Amtsgericht A-Stadt einen Strafbefehl gemäß § 408a Strafprozessordnung (StPO) unter Bezugnahme auf die Anklageschrift und verhängte eine Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu je 15,00 EUR.
Auf den dagegen gerichteten Einspruch des Beklagten vom 8. Juli 2015 fand am 30. Oktober 2015 die Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht A-Stadt - Strafrichter - statt. Nachdem der Beklagte angehört und die Zeugen S. und T. vernommen worden waren, wurde das Verfahren mit Zustimmung der Beteiligten gemäß § 153a Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt. Dem Beklagten wurde aufgegeben, an die U. einen Geldbetrag in Höhe von 500 EUR innerhalb einer Frist von einem Monat bis zum 30. November 2015 zu überweisen. Mit Beschluss des Amtsgerichts A-Stadt vom 17. November 2015 wurde das Verfahren gemäß § 153a StPO endgültig eingestellt, nachdem der Beklagte die Auflage erfüllt hatte.
Im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses war der Fahrer R. bereits am 7. April 2015 vor dem Arbeitsgericht V-Stadt als Zeuge vernommen worden (vgl. Bl. 72-75 DA).
Bereits mit Schreiben vom 1. September 2015 hatte der Kläger den Beklagten zur vorläufigen Dienstenthebung nach § 38 Abs. 1 BDG und zum Einbehalt eines Teils der Bezüge nach § 38 Abs. 2 BDG angehört (Bl. 100-103 DA). Mit Verfügung vom 10. September 2015 ordnete die stellvertretende Leiterin der Dienststelle A. des Klägers die vorläufige Dienstenthebung des Beklagten nach § 38 Abs. 1 BDG an. Wegen der Einzelheiten wird auf die Verfügung (Bl. 109-111 DA) Bezug genommen. Die Verfügung wurde dem damaligen Bevollmächtigten des Beklagten am 14. September 2015 zugestellt.
Mit Schreiben seines damaligen Bevollmächtigten vom 16. September 2015 übermittelte der Beklagte den ausgefüllten und unterschriebenen Fragebogen zur Ermittlung des Einbehaltungssatzes nebst Anlagen (Bl. 124 DA; die Anlagen zum Schreiben sind in der Akte nicht enthalten).
Mit Verfügung vom 15. Dezember 2015 ordnete die stellvertretende Leiterin der Dienststelle A. des Klägers die Einbehaltung von 5 v.H. der Dienstbezüge des Beklagten gemäß § 38 Abs. 2 BDG an. Wegen des Inhalts wird auf die Verfügung (Bl. 140-143 DA) Bezug genommen. Die Verfügung wurde dem damaligen Bevollmächtigten des Beklagten am 18. Dezember 2015 zugestellt.
Mit Verfügung vom 31. März 2016, von der stellvertretenden Leiterin der Dienststelle A. des Klägers zur Kenntnis genommen, wurde das Disziplinarverfahren gegen den Beklagten fortgesetzt und ein Ermittlungsführer bestellt (Bl. 165-168 DA).
Am 30. Juni 2016 wurde der Beklagte in Anwesenheit seines damaligen Bevollmächtigten angehört. Wegen des Inhalts wird auf das Protokoll (Bl. 200 bis 206 DA) Bezug genommen.
Sodann wurden folgende Zeugen jeweils in Anwesenheit des Bevollmächtigten des damaligen Beklagten vernommen: am 15. November 2016 der Zeuge W. (Bl. 207-208 DA); am 16. November 2016 der Zeuge R. (Bl. 213-214 DA); und am 10. August 2017 die Zeugin X. (Bl. 234-237 DA).
Am 20. Oktober 2017 erstellte der Ermittlungsführer das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen, auf dessen Inhalt samt Anlagen (Bl. 186-243 DA) Bezug genommen wird.
Unter dem 6. Dezember 2017 fertigte die M. eine formlose Beurteilung zum Persönlichkeitsbild des Beklagten (Bl. 248-149 DA), die diesem in Kopie übermittelt wurde.
Mit Schreiben vom 8. Januar 2018 übermittelte der Ermittlungsführer das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen an den damaligen Bevollmächtigten des Beklagten und lud diesen zur abschließenden Anhörung. Das Schreiben wurde dem Bevollmächtigten des Beklagten per Einschreiben (Rückschein) am 9. Januar 2018 zugestellt.
Am 5. Februar 2018 erfolgte die abschließende Anhörung des Beklagten im Beisein seines damaligen Bevollmächtigten. Wegen des Inhalts wird auf das Protokoll (Bl. 255-256 DA) Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 23. Februar 2018 (Bl. 257-158 DA) teilte der Kläger dem Beklagten mit, dass beabsichtigt sei, Disziplinarklage zu erheben und bat um Mitteilung binnen einer Woche, ob die Mitwirkung der zuständigen Personalvertretung beantragt werde. Das Schreiben wurde dem damaligen Bevollmächtigten des Beklagten gegen Empfangsbekenntnis am 1. März 2018 zugestellt.
Mit Schreiben seines damaligen Bevollmächtigten vom 9. März 2018 (Bl. 262 DA) beantragte der Beklagte die Mitwirkung der zuständigen Personalvertretung.
Mit Schreiben vom 28. März 2018 bat der Kläger den besonderen Personalrat beim A. um Erklärung des Einverständnisses zur beabsichtigten Maßnahme innerhalb von zehn Arbeitstagen nach § 72 Abs. 2 S. 1 Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG). Der besondere Personalrat stimmte der beabsichtigten Maßnahme am 6. April 2018 zu.
Bereits im Februar 2018 war beim Kläger der Verdacht aufgekommen, dass der Beklagte einer Nebentätigkeit nachgehe. Mit Schreiben der stellvertretenden Leiterin der Dienststelle A. des Klägers vom 14. März 2018 (Bl. 270-271 DA) wurde der Beklagte zu diesem Verdacht angehört.
Mit Schreiben vom 3. April 2018 (Bl. 274-175 DA) bestellte sich der jetzige Bevollmächtigte des Beklagten zur Angelegenheit „Anzeigepflicht einer Nebentätigkeit“ und nahm mit weiterem Schreiben vom 3. Mai 2018 (Bl. 280-286 DA) Stellung.
In der Folge führte der Kläger Ermittlungen wegen des Verdachts der Ausübung einer ungenehmigten Nebentätigkeit durch, ohne das Disziplinarverfahren auszudehnen. Unter anderem wurden Auskünfte der Minijob-Zentrale und des Gewerbeamts C-Stadt eingeholt, dokumentiert, wann der Beklagte bei Zugfahrten gesehen wurde, und das Hauptzollamt A-Stadt um Amtshilfe gebeten, da es sich um Schwarzarbeit handeln könne. Die vom Kläger beobachtete Person wurde im April 2019 von der Bundespolizei überprüft, wobei festgestellt wurde, dass es sich nicht um den Beklagten handelte. Mit Vermerk vom 26. Juni 2019 (Bl. 370-376 DA) entschied der Kläger, das Disziplinarverfahren nicht auszudehnen.
Mit Schriftsatz vom 9. Oktober 2019, eingegangen beim Verwaltungsgericht Wiesbaden am 14. Oktober 2019, hat der stellvertretende Leiter der Dienststelle A. des Klägers Disziplinarklage gegen den Beklagten erhoben.
Der Beklagte habe seine beamtenrechtlichen Pflichten in erheblichem Maße missachtet. Die M. habe im Zeitraum 23. Juni bis 28. Juni 2014 Fahrscheine der Deutschen Bahn über die Filialen der Handelskette N. vertrieben. Es habe sich um Fahrscheinheftchen gehandelt, die für jeweils 79 EUR an die Endkunden abgegeben worden seien und zwei Tickets jeweils für eine deutschlandweite Fahrt in der zweiten Klasse gültig für den Zeitraum 23. Juni bis 31. August 2014 enthielten. Die Tickets seien im Auftrag der M. bei der Firma Q. GmbH & Co. KG (im Folgenden: Q.) hergestellt und an von der M. bestimmte N.-Lieferstandorte exklusiv ausgeliefert worden. Eine Auslieferung an die M. sei nicht vorgesehen gewesen. Zur Durchführung der Auslieferung habe die Q. die Firma Y. beauftragt.
Am 5. Juni 2014 habe der Beklagte, Referent Personenverkehr für die weitere Entwicklung des Vertriebskanals Callcenter, bei der Firma Q. 2.000 Fahrkarten der Verkaufsaktion bestellt. Zur Bestellung sei er nicht befugt gewesen, jedoch sei er bei der Firma Q. durch frühere Geschäftsbeziehungen bekannt gewesen. Unter Ausnutzung seines Bekanntheitsgrades habe er telefonisch auf Rechnung der M. die Fahrscheinheftchen im Wert von 158.000,00 Euro mit der Maßgabe bestellt, diese mit Expressversand an ihn persönlich an seine Dienstadresse liefern zu lassen. Die Auslieferung der 20 Kartons mit je 100 Tickets, verpackt in drei Umkartons mit einem Gesamtgewicht von 30,5 kg sei zum Preis von 350 EUR zulasten der M. als Direktfahrt (Express Versand) für den 13. Juni 2014 vormittags terminiert worden. Unmittelbar vor der Auslieferung habe der Beklagte den Auslieferungsfahrer der Tickets mit Hinweis auf die angeblich mangelnde Auslademöglichkeit wegen Bauarbeiten vor dem Bürogebäude zur nahegelegenen Feuerwache A-Stadt telefonisch umdirigiert. Dort habe sich der Beklagte mit dem Fahrer getroffen, der dem Beklagten dann auf einen nahegelegenen Parkplatz gefolgt sei. Dort seien auf Wunsch des Beklagten die drei Kartons in dessen Privatfahrzeug umgeladen worden. Der Beklagte habe den Empfang der Tickethefte um 11:00 Uhr bestätigt und neben seiner Dienstadresse eine private Telefonnummer angegeben, über die er zuvor den Auslieferungsfahrer kontaktiert habe. Der Beklagte habe die Kisten mit den Fahrkarten nicht bei seiner Dienststelle abgeliefert.
Bei einer Rechnungsprüfung am 18. Juni 2014 sei die Lieferung aufgefallen, da sie direkt an den Beklagten adressiert gewesen sei. Am 20. Juni 2014 habe die Vorgesetzte des Beklagten, Frau X., den Beklagten zur Rede gestellt. Der sehr nervös wirkende Beklagte habe zuerst erklärt, er wisse nicht, wo die Tickets seien, er habe sie nur „so nebenbei“ angenommen, zudem sei ihm übel. Er habe das Büro der Vorgesetzten verlassen und sei dort nach ca. 1,5 Stunden wieder mit einem Handwagen erschienen, auf dem die drei Kisten mit den Tickets gestanden hätten.
Soweit der Beklagte sich dahingehend eingelassen habe, er habe lediglich 20 Muster-Tickets und Werbematerial bestellt, um die Verkäufer für die N.-Märkte, insbesondere die Callcenter-Mitarbeiter, besonders gut zu schulen und er sei davon ausgegangen, dass es sich bei den Kartons von insgesamt 30,5 kg um diese Bestellung gehandelt habe, sei von einer Schutzbehauptung auszugehen. Der Mitarbeiter W. der Firma Q., der den telefonischen Auftrag angenommen habe, habe eindeutig bekundet, dass der Beklagte 2.000 Tickets ohne zusätzliches Werbematerial bestellt habe. Da auch der Wortlaut „zwanzig“ Exemplare sich deutlich von „zweitausend“ Exemplaren unterscheide, könne nicht von einem Irrtum ausgegangen werden. Die vom Beklagten am 13. Juni 2014 unterzeichnete Empfangsquittung lasse ebenfalls keinen Zweifel an einer Bestellung von 2.000 Tickets aufkommen. Selbst bei oberflächlicher Quittierung springe die dort angegebene Zahl der Tickethefte „2000 Stück“ und jeweiliger „Kartoninhalt: 100 Tickethefte“ ins Auge. Es ergebe auch keinerlei Sinn, für relativ wertlose Muster und Werbematerial eine Auslieferung mit Transportkosten von 350 EUR zu beauftragen.
Es sei auch nicht glaubhaft, dass der Beklagte die Muster für eine Schulung von Callcenter-Mitarbeitern benötigt habe. Hierfür habe das Info-Fax Nr. 19 vom 12. Juni 2014 der A. mit ausführlichen Beschreibungen und Abbildungen der Tickets zur Verfügung gestanden. N.-Mitarbeiter benötigten auch kein Einzelwissen über die Tickets. Es sei auch nicht erklärlich, warum der Beklagte dann für die gleichzeitig laufende Fahrkarten-Aktion „Z.“ keine Musterfahrkarten angefordert habe. Der Verkaufsstart habe bereits am Montag, 23. Juni 2014, stattgefunden, die angebliche Schulung hätte rechtzeitig vorher erfolgen müssen. Bis Freitag, 20. Juni 2014, als der Beklagte die Tickets bei seiner Vorgesetzten abgeliefert habe, habe die angebliche Schulung aber noch nicht begonnen. Schließlich sei nicht glaubhaft, dass der Beklagte an seinem Homeoffice-Tag, 13. Juni 2014, von seiner Wohnung in C-Stadt zum etwa 67 km entfernten Büro nach A-Stadt gefahren sei, um angeblich wertlose Muster und Werbematerial in Empfang zu nehmen.
Entgegen seiner Einlassung habe der Beklagte die Fahrkarten auch nicht unmittelbar nach der Inempfangnahme am 13. Juni 2014 im Dienstgebäude abgestellt, sondern diese in seinen Gewahrsam genommen. Seine Aussagen hierzu seien derart widersprüchlich, dass ihnen nicht gefolgt werden könne. Am 20. Juni 2014 habe er gegenüber seiner Vorgesetzten erklärt, er wisse nicht, wo die Tickets seien. Im Rahmen seiner Vernehmung im Strafverfahren am 30. Oktober 2015 habe er angegeben, er habe die Fahrkarten am 20. Juni im Keller des Bürogebäudes gesucht, zunächst nicht gefunden, dann aber doch gefunden. Bei seiner Anhörung im Disziplinarverfahren am 30. Juni 2016 habe er sich dahingehend geäußert, die Kartons seien nicht von ihm zusammen mit dem Fahrer auf dem nahegelegenen Parkplatz in seinen Pkw umgeladen worden, sondern der Fahrer habe sie auf die Straße gestellt. Der Beklagte habe diese dann in drei Partien in das mehrere hundert Meter entfernte Bürogebäude getragen, wofür er jeweils ein bis zwei Minuten benötigt habe. Dort habe er sie im Foyer abgestellt. Am 20. Juni 2014 habe er die Kartons dort gesucht und anschließend zu seiner Vorgesetzten gebracht. Auf Vorhalt habe er angegeben, die Kartons in der Behindertentoilette beim Pförtner abgestellt zu haben, sie dort am 20. Juni nicht mehr gefunden zu haben, sondern sie stattdessen im Hinterhof des Bürogebäudes nach Öffnen des Rolltors auf der Auffahrt gefunden zu haben.
Den wechselnden Einlassungen des Beklagten habe der Pförtner klar und eindeutig widersprochen und erklärt, dass keine Kartons im Bereich des Bürogebäudes abgestellt worden seien. Zudem würden alle Lieferungen fürs Haus zunächst bei ihm eingehen. Die Behindertentoilette werde nicht als Abstellraum genutzt. Auch am Rolltor seien keine Kartons abgestellt worden. Vielmehr habe der Beklagte am 20. Juni 2014 im Hof das elektrische Rolltor durch den Pförtner mehrfach öffnen lassen, dann in der Einfahrt mit Kartons hantiert und schließlich von dort drei Kartons mit Hilfe des Pförtners in das Bürogebäude getragen. Somit stehe fest, dass der Beklagte die drei Kartons am 13. Juni 2014 nicht ordnungsgemäß abgeliefert, sondern in sein Fahrzeug verbracht und bis zu dem Zeitpunkt, als seine Vorgesetzte ihn zur Rede stellte (20. Juni 2014), den Gewahrsam und die Sachherrschaft über die Kartons ausgeübt habe.
Disziplinarrechtlich könne dahingestellt bleiben, ob sein Verhalten bereits eine vollendete Unterschlagung darstelle oder – wie in der Anklageschrift vom 7. November 2014 und im nicht rechtskräftigen Strafbefehl vom 30. Juni 2015 festgestellt – lediglich von einem Versuch auszugehen sei, weil die strafrechtliche Einschätzung von der disziplinarrechtlichen Beurteilung zu unterscheiden sei. Der Beklagte habe unter Ausnutzung seiner dienstlichen Stellung der Firma Q. vorgespiegelt, für den Kauf der Tickets berechtigt zu sein und diese durch Täuschung zur Auslieferung der Fahrkarten im Wert von 158.000 EUR zulasten der M. veranlasst. Anstelle die Fahrkarten unverzüglich beim Arbeitgeber/Dienstherrn abzuliefern, habe er sie bis zur Entdeckung des Vorfalls behalten. Die gesamte Begehungsart – Ablieferung der Tickets durch Boten für 350 EUR, Änderung des Ablieferungsorts unmittelbar vor der Auslieferung, Fahrt des Beklagten an seinem Homeoffice-Tag mit Privat-PKW von C-Stadt zu dem mehr als 70 km entfernten Lieferort zwecks persönlicher Inempfangnahme der Tickets, angebliche Erinnerungslücken hinsichtlich des Abstellplatzes, Unauffindbarkeit der Kartons im Bereich des behaupteten Abstellorts in der Dienststelle, nach Aufdeckung des Vorfalls durch die Dienststelle plötzliches Auffinden der Kartons – lasse unter Berücksichtigung der allgemeinen Lebenserfahrung nur einen einzigen Schluss zu: Der Beklagte habe die Entgegennahme der Tickets nicht nur durch betrügerisches Verhalten erschlichen, sondern habe keineswegs vorgehabt, sie an den berechtigten Empfänger abzuliefern.
Der Beklagte habe durch das oben geschilderte Verhalten einen Betrug nach § 263 Strafgesetzbuch (StGB) zulasten des Arbeitgebers, zu dem er vom Dienstherrn beurlaubt worden war, begangen. Pflichtwidrig sei hierbei nicht nur die vollendete Tat, sondern bereits ein Verhalten, welches geeignet sei, den Verdacht der Eigennützigkeit zu erwecken. Der Beklagte habe somit gegen beamtenrechtliche Kernpflichten gemäß § 61 Abs. 1 S. 1 bis 3 Bundesbeamtengesetz (BBG) verstoßen, unter anderem die Pflicht, seine Aufgaben uneigennützig nach bestem Gewissen wahrzunehmen, ferner die Pflicht, dienstliche Weisungen zu beachten, § 62 Abs. 1 S. 2 BBG. Er habe ferner gegen seine Pflicht zur Offenheit und Wahrheit in dienstlichen Angelegenheiten verstoßen, indem er mehrmals bewusst wahrheitswidrige Aussage auf Fragen der Vorgesetzten getätigt habe. Hierdurch habe er ein schweres Dienstvergehen gemäß § 77 Abs. 1 BBG begangen.
In Anwendung des § 13 BDG sei gegen den Beklagten die Entfernung aus dem Dienst auszusprechen. Ein Großunternehmen wie die P. sei in besonderem Maße auf die Redlichkeit und Aufrichtigkeit seiner Mitarbeiter angewiesen, da es diese nicht in jedem Einzelfall kontrollieren könne. Das Verhalten des Beklagten sei nicht geeignet, auch nur einen Rest an Vertrauen aufrechtzuerhalten. Es werfe nicht nur im Geschäftsbereich der P. und des Klägers und bei Geschäftspartnern ein miserables Licht sowohl auf den Kläger als auch auf die P., sondern sei geeignet, das Ansehen der Dienststelle und der Arbeitgeberin in der Öffentlichkeit erheblich zu beschädigen.
Erschwerend sei zu berücksichtigen, dass im Rahmen der Gesamtwürdigung das dienstliche Verhalten des wenig kollegialen Beklagten immer wieder zu Beanstandungen Anlass gegeben habe. Er habe sich wiederholt über Vorschriften hinweggesetzt und mehrfach gegen die Wahrheitspflicht in dienstlichen Angelegenheiten verstoßen, unter anderem sich durch unrichtige Angaben Urlaubsverlängerung erschlichen. Insgesamt habe er es mit seinen Dienstpflichten keineswegs genau genommen und sich als wenig zuverlässig erwiesen.
Weiterhin sei nachträglich im Jahr 2018 der Verdacht der Ausübung einer ungenehmigten Nebentätigkeit des Beklagten beim Flughafen A-Stadt an den Kläger herangetragen worden. Dieser Verdacht habe sich tatsächlich nicht bestätigt, gleichwohl habe der Kläger im Zusammenhang mit diesen Vorermittlungen mit Schreiben der Minijobzentrale vom 13. Februar 2019 die Information erhalten, dass der Beklagte im Zeitraum 1. Juni 2015 bis 30. Dezember 2018 Einkünfte aus der Nebentätigkeit „Lohnsteuerhilfeverein“ seiner Ehefrau in Form eines Minijobs gehabt habe. Dies stehe im Widerspruch zur Aussage seines damaligen Bevollmächtigten vom 25. September 2015 im Rahmen der vorläufigen Dienstenthebung. Danach habe der Beklagte die Nebentätigkeit bei der M. zwar Anfang 2015 beantragt, der Antrag sei aber nach zu später Genehmigung obsolet geworden. Ein derartiger Verstoß gegen die Wahrheitspflicht sei ebenfalls geeignet, das Vertrauen in das Berufsbeamtentum nachhaltig zu schädigen. Insgesamt bestünden erhebliche Zweifel an der charakterlichen Eignung des Beklagten.
Für den Beklagten spreche lediglich, dass er bisher straf- und disziplinarrechtlich nicht in Erscheinung getreten sei. Durchgreifende Milderungs- oder Entlastungsgründe stünden dem Beklagten nicht zur Seite.
Ein Unterhaltsbeitrag nach § 10 Abs. 3 S. 2 BDG sei dem Beklagten nicht zu gewähren, da er einer solchen Gewährung nicht würdig erscheine. Der Beklagte habe durch Ausnutzung seiner dienstlichen Stellung ein betrügerisches Verhalten gezeigt, das das unabdingbare Mindestmaß des Beamten an Verantwortung für dienstliche Belange vermissen lasse. Sein Hinwegsetzen über alle Regeln, sein Leugnen mit immer wieder anderer Darstellung und die nach Entdeckung des Vorfalls lediglich unfreiwillige Ablieferung der Tickets hätten seine ehrlose Gesinnung offen zu Tage treten lassen.
Soweit der Beklagte Zweifel an der Aussage des Zeugen R. streue, sei dies nicht stichhaltig. Der Zeuge habe im Disziplinarverfahren und vor dem Arbeitsgericht stimmige Aussagen gemacht und bereits im Verfahren vor dem Arbeitsgericht zu Protokoll gegeben, dass er sich nicht mehr genau an den Fahrzeugtyp des Beklagten erinnere. Auslieferungsfahrer stünden für gewöhnlich sehr unter Zeitdruck, weshalb es nachvollziehbar sei, dass der Zeuge nicht in erster Linie auf das Fahrzeug geachtet habe. Die Fahrzeugtypen Skoda Octavia und VW Passat bzw. Golf sähen sich im Übrigen ähnlich.
Das Vorbringen des Beklagten, er könne sich die erwähnte Telefonnummer nicht erklären, verfange nicht. Die im Strafverfahren durchgeführte Anschlussinhaberfeststellung habe eindeutig zum Beklagten geführt.
Die Angabe des Beklagten, dass die Zufahrt zur O-Straße im Juni 2014 nicht möglich gewesen sei, sei nicht zutreffend. Vielmehr habe die O-Straße durchaus angefahren werden können, was sich aus der als Anlage beigefügten „Information der Stadtwerkeverkehrsgesellschaft A-Stadt: Umleitungsempfehlungen für Autofahrer“ ergebe.
Die Tatsache, dass das Verfahren den Beklagten gesundheitlich belaste, werde nicht in Abrede gestellt. Allerdings sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte das Verfahren durch sein eigenes Verhalten verursacht habe.
Schließlich verkenne der Beklagte, dass bei einer Einstellung gemäß § 153a StPO der zu Grunde liegende Sachverhalt als festgestellt gelte.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen und einen Unterhaltsbeitrag zu versagen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise auf eine mildere Disziplinarmaßnahme zu erkennen.
Die Disziplinarklageschrift ist zunächst an den Beklagten persönlich mit Postzustellungsurkunde am 22. Oktober 2019 zugestellt worden. Eine Äußerung des Beklagten ist zunächst unterblieben. Die Disziplinarklageschrift ist sodann am 25. Februar 2021 an den im behördlichen Disziplinarverfahren Bevollmächtigten des Klägers gegen Empfangsbekenntnis zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 19. Mai 2021, eingegangen beim Verwaltungsgericht Wiesbaden am 20. Mai 2021, hat sich der jetzige Bevollmächtigte für den Beklagten bestellt.
Der Beklagte habe sich zu den Vorwürfen im Rahmen des Disziplinarverfahrens nach bestem Wissen und Gewissen eingelassen. Da der Tatvorwurf ein Geschehen betreffe, das mittlerweile über sieben Jahre zurückliege, könne er sich aus eigener Anschauung an kaum weitere Details erinnern. Der Zeuge R. sei im Strafverfahren nicht gehört worden, es liege lediglich ein Protokoll einer Vernehmung durch das Arbeitsgericht V-Stadt vor. Dort habe der Zeuge R. Angaben zu einem Fahrzeug des Beklagten gemacht, die definitiv unzutreffend seien. Der Beklagte habe im Juni 2014 einen silberfarbenen Skoda Octavia Kombi gefahren und kein dunkelfarbiges Auto, erst recht keinen Wagen vom Typ VW Passat. Die Behauptungen des Zeugen R., der Beklagte habe Pakete in sein Auto verladen, sei nicht wahr. Auch die vom Zeugen R. erwähnte Telefonnummer 0000 könne sich der Beklagte nicht erklären. Er sei seit 2005 im Besitz eines Firmenhandys mit der Rufnummer 0000 gewesen. Für private Gespräche habe der Beklagte eine zweite SIM-Karte für das gleiche Handy mit der Rufnummer 0000 genutzt. Der Beklagte könne auch nicht nachvollziehen, wie der Zeuge R. im Rahmen seiner Vernehmung zu der Einschätzung gekommen sei, man habe an der Büroadresse O-Straße ohne Weiteres ausladen können. Tatsächlich sei der Zugang zur O-Straße im Zuge von Bauarbeiten zur Verlängerung der U-Bahnlinie 0 zu dieser Zeit stark eingeschränkt gewesen. Parkplätze seien durch Baucontainer versperrt gewesen. Ausweislich des Protokolls des Arbeitsgerichts V-Stadt habe der Zeuge R. im Übrigen befürchtet, wegen des Vorfalls „Ärger“ zu bekommen. Er habe vor dem Termin nach eigenen Angaben Kontakt zu einem Rechtsanwalt seines Arbeitgebers gehabt, der offenbar sowohl mit dem Arbeitgeber als auch mit dem Kläger in Kontakt gestanden habe. Es stelle sich die Frage, wie dieser Kontakt möglicherweise die Angaben des Zeugen R. beeinflusst haben könne. Eine Beweiserhebung durch Einvernahme des Zeugen R. sei vor diesem Hintergrund im vorliegenden Verfahren erforderlich. Den Aussagen des Zeugen R. sei auch gerade deshalb mit Vorsicht zu begegnen, weil er – wie von der Klägervertreterin vorgetragen – als „Auslieferungsfahrer für gewöhnlich sehr unter Zeitdruck“ stehe.
Die Behauptung, eine Anschlussinhaberfeststellung habe die vom Zeugen R. genannte Telefonnummer dem Beklagten zugeordnet, werde bestritten. Insoweit genüge kein bloßer Verweis auf einen Passus in der Anklageschrift.
Zu berücksichtigen sei, dass eine strafrechtliche Sanktion gegen den Beklagten nicht verhängt worden, sondern das Ermittlungsverfahren gemäß § 153a StPO gegen eine geringfügige Auflage eingestellt worden sei. Die Zustimmung des Beklagten im Rahmen der Anwendung des § 153a StPO stelle kein Schuldanerkenntnis dar.
Aufgrund der jahrelangen Dauer des gegen ihn geführten Verfahrens habe der Beklagte erhebliche gesundheitliche Einschränkungen erfahren, wie sich aus dem beigefügten Attest der Hausärztin des Beklagten vom 27. Juli 2021 (Bl. 62 Gerichtsakte [GA]) ergebe.
Im Rahmen der am 9. Juni 2022 und 5. September 2022 erfolgten mündlichen Verhandlung hat die Disziplinarkammer eine Beweisaufnahme durchgeführt, wobei der Kläger angehört und die Zeugen S., W. und T., sowie die Zeugin X. vernommen worden sind. Hinsichtlich der Einzelheiten der Zeugenaussagen wird auf die entsprechenden Sitzungsniederschriften verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens sowie die Behördenakten des Klägers (1 Band Personalakte P., 1 Band Teil Personalakte M., 1 Leitz-Ordner Disziplinarakte [Teil 1 Verwaltungsakte; Teil 2 Auszug Strafakte]), die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Disziplinarkammer konnte über die Disziplinarklage in der oben genannten Besetzung entscheiden, auch wenn innerhalb der zwei Sitzungstage - jeweils mit Beweisaufnahme - am 9. Juni 2022 und 5. September 2022 ein Wechsel der zuständigen Berichterstatterin stattfand, welcher auf dem kammerinternen Geschäftsverteilungsplan der 25. Kammer des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 29. August 2022 beruhte. Danach ist das vorliegende Verfahren aufgrund der Abordnung der ehemals zuständigen Berichterstatterin an das Hessische Ministerium AA. zum 1. September 2022 auf die nunmehr zuständige Berichterstatterin übergegangen. Soweit § 3 BDG i. V. m. § 112 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) vorsieht, dass das Urteil nur von den Richtern und ehrenamtlichen Richtern gefällt werden kann, die an der dem Urteil zugrunde liegenden Verhandlung teilgenommen haben, meint „Verhandlung“ in diesem Sinne nur die letzte mündliche Verhandlung, auf die hin das Urteil ergeht (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. September 1983 - 6 C 13/83 -, juris Rn. 8, Kopp/Schenke, VwGO, 27. Aufl., § 112 Rn. 2). Das war hier der Fall.
Die Disziplinarklage ist zulässig.
Die Disziplinarklage leidet nicht an wesentlichen Mängeln. Sie ist formell ordnungsgemäß unter Beachtung der in § 52 Abs. 1 S. 1 BDG bestimmten Voraussetzungen erhoben. Ihr sind der persönliche und berufliche Werdegang, der bisherige Gang des Disziplinarverfahrens, die Tatsachen, in denen ein Dienstvergehen gesehen wird, und die anderen für die Entscheidung bedeutsamen Tatsachen und Beweismittel zu entnehmen.
Richtiger Kläger im hiesigen Disziplinarklageverfahren ist das Bundeseisenbahnvermögen. Kläger eines Disziplinarklageverfahrens ist der jeweilige Dienstherr des Beamten bzw. der Beamtin. Der oder die nachgeordnete Dienstvorgesetzte, auf den oder die die Befugnis zur Erhebung der Disziplinarklage nach § 34 Abs. 2 S. 2 BDG übertragen worden ist (hier die Leiterin der Dienststelle A.), ist nicht Kläger, sondern lediglich als Vertreter bzw. Vertreterin des klagenden Dienstherrn aufzuführen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. März 2021 - 2 B 76/20 -, juris Rn. 9). Zwar ist Dienstherr der Beamtinnen und Beamten des Bundeseisenbahnvermögens der Bund (§ 2 BBG, § 7 Abs. 1 S. 1 Bundeseisenbahnneugliederungsgesetz [BEZNG], vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1999 - 2 C 28/98 -, juris Rn. 17; OVG Lüneburg, Urteil vom 25. April 2022 - 6 LD 2/18 -, juris Rn. 9). Das G. das gemäß § 1 BEZNG ein vom Bund verwaltetes, nicht rechtsfähiges Sondervermögen des Bundes ist, nimmt jedoch zum einen die Dienstherrenfunktion für die Beamten des Bundeseisenbahnvermögens wahr (vgl. Weiß, Geltungs- und Anwendungsfragen des Beamtendisziplinarrechts in Grenzlagen, PersV 1995, 241 (249)) und kann zum anderen gemäß § 4 Abs. 1 BEZNG im Rechtsverkehr unter seinem Namen handeln, klagen und verklagt werden, weshalb es auch richtiger Kläger im Disziplinarklageverfahren gegen seine Beamtinnen und Beamte ist (a.A.: OVG Lüneburg, Urteil vom 25. April 2022 - 6 LD 2/18 -, juris Rn. 9). So heißt es beispielsweise in der Gesetzesbegründung des Gesetzes zur Neuordnung des Eisenbahnwesens (Eisenbahnneuordnungsgesetz - ENeuOG) zu § 6 Abs. 2, 3 und 6 BEZNG: „Die Aufgaben des Bundeseisenbahnvermögens beschränken sich […] auf die Bereiche […] „Verwaltung“ des und Wahrnehmung der verbleibenden Dienstherrnfunktionen für das im Wege der Beurlaubung oder Zuweisung bei der AG tätige Personal […]“ (BT-Drs. 12/4609, S. 61, Hervorhebung durch das Gericht). In § 12 Abs. 5 des Gesetzes über die Gründung einer Deutsche Bahn Aktiengesellschaft (Deutsche Bahn Gründungsgesetz - DBGrG) heißt es: „Die Deutsche Bahn Aktiengesellschaft ist verpflichtet, dem Bundeseisenbahnvermögen die zur Wahrnehmung der Dienstherrnaufgaben erforderliche Unterstützung zu leisten und alle hierzu notwendigen Auskünfte zu erteilen“ (Hervorhebung durch das Gericht). Dementsprechend hat auch das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass in beamtenrechtlichen Streitigkeiten (konkret: Anspruch auf erneute dienstliche Beurteilung) das Bundeseisenbahnvermögen passivlegitimierter Klagegegner ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1999 - 2 C 28/98 -, juris Rn. 16 f.). Nichts anderes gilt für die Aktivlegitimation im Rahmen der Disziplinarklage (so zur damals geltenden Bundesdisziplinarordnung (BDO) auch Weiß, Geltungs- und Anwendungsfragen des Beamtendisziplinarrechts in Grenzlagen, PersV 1995, 241 (250)).
Zuständig für die Erhebung der Disziplinarklage war der stellvertretende Leiter der Dienststelle A. des Bundeseisenbahnvermögens als Vertreter der Leiterin der Dienststelle A.. Gemäß § 34 Abs. 2 S. 1 BDG erhebt die oberste Dienstbehörde die Disziplinarklage. Diese kann gemäß § 34 Abs. 2. S. 1 BDG ihre Befugnis nach Satz 1 durch allgemeine Anordnung ganz oder teilweise auf nachgeordnete Dienstvorgesetzte übertragen; die Anordnung ist im Bundesgesetzblatt zu veröffentlichen. Oberste Dienstbehörde des Klägers ist gemäß § 10 Abs. 2 S. 1 BEZNG der Präsident des Bundeseisenbahnvermögens, der durch Ziff. III. 1 b) der Anordnung des Präsidenten des Bundeseisenbahnvermögens über die Ernennung und Entlassung von Beamtinnen und Beamten, über die Übertragung von Befugnissen, die Regelung von Zuständigkeiten im Widerspruchsverfahren und die Vertretung bei Klagen aus dem Beamtenverhältnis im Geschäftsbereich des Bundeseisenbahnvermögens (DelAnO BEV) vom 24. August 2005 (BGBl. I S. 2515) seine Befugnis zur Erhebung der Disziplinarklage auf die Leiterinnen und Leiter der Dienststellen übertragen hat.
Auch im Übrigen sind Mängel der Disziplinarklage weder gerügt noch sonst ersichtlich.
Das behördliche Disziplinarverfahren leidet ebenfalls nicht an wesentlichen Mängeln.
Es ist ordnungsgemäß durch die stellvertretende Leiterin der Dienststelle A. des Klägers in Vertretung für die Leiterin der Dienststelle A. eingeleitet worden. Zuständig für die Einleitung des Disziplinarverfahrens ist gemäß § 17 Abs. 1 BDG der oder die Dienstvorgesetzte, mithin die Leiterin der Behörde „Dienststelle A.“, § 6 Abs. 4 BEZNG.
Soweit der Kläger nach der Zustellung des wesentlichen Ergebnisses der Ermittlungen und der abschließenden Anhörung des Beklagten über 18 Monate hinweg Ermittlungen hinsichtlich des Verdachts der Ausübung einer ungenehmigten Nebentätigkeit anstellte, ohne ein neues Disziplinarverfahren einzuleiten oder das laufende Disziplinarverfahren gemäß § 19 Abs. 1 S. 1 BDG auszudehnen, liegt zwar ein Verstoß gegen die Einleitungspflicht nach § 17 Abs. 1 S. 1 BDG und das Beschleunigungsgebot nach § 4 BDG vor. Die Verletzung dieser Pflicht stellt jedoch keinen wesentlichen Mangel i. S. d. § 55 BDG dar, da sich mit hinreichender Sicherheit ausschließen lässt, dass er sich auf das Ergebnis des Disziplinarverfahrens ausgewirkt haben kann (vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 29. März 2012 - 2 A 11/10 -, juris Rn. 23). Der Verdacht der Ausübung einer ungenehmigten Nebentätigkeit hat sich nicht bestätigt und ist nicht Gegenstand der vorliegenden Disziplinarklage. Die unterbliebene Einleitung bzw. Ausdehnung war auch nicht ursächlich für die dem Beklagten vorgeworfenen Pflichtverstöße. Soweit sich der Abschluss des behördlichen Disziplinarverfahrens durch die diesbezüglichen Ermittlungen verzögert hat, kann dies unter Umständen im Rahmen der Maßnahmebemessung zu berücksichtigen sein (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. März 2012 - 2 A 11/10 -, juris Rn. 20; Urban/Wittkowski, BDG, § 4 Rn. 6, § 17 Rn. 2).
Der besondere Personalrat ist gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 S. 2 BPersVG vom 15. März 1974 (BGBl. I S. 693) in der Fassung geändert durch Gesetz vom 17. Juli 2017 (BGBl. I S. 2581; im Folgenden: BPersVG a.F.) auf Antrag des Beklagten beteiligt worden.
Die Disziplinarklage ist auch begründet.
Zur Überzeugung der Disziplinarkammer steht fest, dass der Beklagte ein schweres außerdienstliches Dienstvergehen begangen hat (§ 77 Abs. 1 S. 1, 2 BBG in der hier maßgeblichen Fassung vom 5. Februar 2009, BGBl. I S. 160, geändert durch Gesetz vom 28. August 2013, BGBl. I S. 3386, im Folgenden: BBG a.F.), das zur Entfernung aus dem Dienst führt (§ 60 Abs. 2 S. 2 Nr. 1, § 5 Abs. 1 Nr. 5, § 10, § 13 Abs. 1 und 2 BDG).
Nach § 77 Abs. 1 S. 1 BBG a.F. liegt ein Dienstvergehen vor, wenn der Beamte oder die Beamtin schuldhaft die ihm oder ihr obliegenden Pflichten verletzt. Außerhalb des Dienstes ist dies nur dann ein Dienstvergehen, wenn die Pflichtverletzung nach den Umständen des Einzelfalls in besonderem Maße geeignet ist, das Vertrauen in einer für sein bzw. ihr Amt oder das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen, § 77 Abs. 1 S. 2 BBG a.F.. Vorliegend steht zur Überzeugung der Disziplinarkammer fest, dass der Beklagte vorsätzlich und schuldhaft gegen die außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht gemäß § 61 Abs. 1 S. 3 BBG a.F. verstoßen hat, indem er als Mitarbeiter der M. bei der Firma Q. - ohne dazu berechtigt zu sein - 2.000 Fahrkartenhefte im Wert von 158.000 EUR, die zum Verkauf über die Firma N. bestimmt waren, bestellte, in der Nähe seines Dienstgebäudes in Empfang nahm, an einen dritten Ort verbrachte, um sie für sich zu behalten, und erst nach Bekanntwerden der unrechtmäßigen Bestellung an seine Vorgesetzte herausgab, wodurch der Beklagte den Tatbestand der Unterschlagung gemäß § 246 StGB verwirklichte.
Der Sachverhalt steht fest aufgrund der durch die Disziplinarkammer durchgeführten eigenständigen Beweisaufnahme. Feststellungen im Rahmen des Strafverfahrens, dass gemäß § 153a StPO eingestellt worden ist, konnten nicht gemäß § 57 Abs. 2 BDG zugrunde gelegt werden. Unabhängig von der Frage, ob der gerichtliche Einstellungsbeschluss überhaupt tatsächliche Feststellungen enthält, die Gegenstand der Bindung sein können (vgl. hierzu: Bay. VGH, Urteil vom 16. November 2005 - 16b D 04.421 -, juris Rn. 28), hat der Beklagte die Vorwürfe nicht nur bestritten, sondern einen abweichenden Lebenssachverhalt geschildert, der jedenfalls nicht von vornherein von der Hand zu weisen war (vgl. zum Erfordernis des substantiierten Bestreitens: BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2015 - 2 B 31/14 -, juris Rn. 7).
Die Disziplinarkammer hat folgenden Sachverhalt festgestellt:
Am Donnerstag, den 5. Juni 2014, bestellte der Beklagte telefonisch bei dem Zeugen W. von der Firma Q. 2.000 Fahrkartenhefte im Wert von 158.000 EUR zur Lieferung an den Beklagten persönlich an dessen Dienststelle. Diese Fahrkartenhefte waren im Auftrag der M. bei der Firma Q. auf von der M. zur Verfügung gestelltem Spezialpapier bedruckt worden. Die Fahrkartenhefte waren zum Verkauf durch die Firma N. bestimmt, die als Handelsmakler für die M. tätig wurde. Der für die Technik bei der Firma Q. zuständige Zeuge W. gab die Bestellung an den ihm am Schreibtisch gegenüber sitzenden, für den Vertrieb zuständigen Mitarbeiter, den Zeugen T., weiter, der nach Absprache mit dem Beklagten die Lieferung der Fahrkartenhefte per Expressversand veranlasste. Die an den Beklagten versandten Fahrkartenhefte waren Teil des sogenannten „Überdrucks“ und mussten nicht extra produziert werden. Wären die Fahrkartenhefte nicht an den Beklagten versandt worden, wären sie vernichtet worden. Die Zeugen W. und T. kannten den Beklagten aus vorangegangenen Aktionen und gingen davon aus, dass der Beklagte zur Bestellung der Fahrkartenhefte berechtigt war. So hatte der Zeuge W. noch eine Woche vor der Bestellung der Fahrkartenhefte telefonischen Kontakt mit dem Beklagten gehabt, wobei es um Informationen über die Karten oder den Stand der Produktion gegangen war.
Am Freitag, den 13. Juni 2014, wurden die Fahrkartenhefte durch den Zeugen im arbeitsgerichtlichen Verfahren und im behördlichen Disziplinarverfahren, Herrn R., ausgeliefert. Der Beklagte, der an diesem Tag im Homeoffice tätig war, fuhr eigens zur Entgegennahme der Fahrkartenhefte mit einem Pkw von seinem ca. 70 km entfernten Wohnort nach A-Stadt in die O-Straße. Weisungsgemäß kontaktierte Herr R. den Beklagten kurz vor seiner Ankunft an der Dienststelle des Beklagten telefonisch, woraufhin der Beklagte Herrn R. unter dem Vorwand von Bauarbeiten vor dem Bürogebäude zur nahegelegenen Feuerwache umdirigierte. Dort bat der Beklagte Herrn R., ihm auf einen nahegelegenen Parkplatz zu folgen, wo beide die in drei Umkartons mit einem Gesamtgewicht von etwa 30,5 kg verpackten Fahrkartenhefte in den Pkw des Beklagten umluden. Der Beklagte quittierte den Empfang der 2.000 Fahrkartenhefte und lieferte die Fahrkartenhefte anschließend nicht bei seiner Dienststelle ab, sondern verbrachte sie an einen dritten Ort, um sie für sich zu behalten.
Nachdem die Bestellung am Mittwoch, den 18. Juni 2014, aufgrund der direkt an den Beklagten adressierten Expresslieferung aufgefallen war, stellte die Vorgesetzte des Beklagten, die Zeugin X., den Beklagten zur Rede. Dieser gab zunächst an, er wisse nicht, wo sich die Fahrkartenhefte befänden, verließ sodann das Büro und kehrte ca. eineinhalb Stunden später mit den Fahrkartenheften zurück, wobei er wahrheitswidrig angab, diese in der Toilette beim Pförtner gefunden zu haben.
Die Feststellungen der Disziplinarkammer beruhen auf dem Inhalt der vom Kläger vorgelegten Behördenakten, der Einlassung des Beklagten und den Aussagen der in der mündlichen Verhandlung vernommenen Zeugen S., W., X. und T..
Der Beklagte hat die Vorwürfe bestritten. Er hat im Wesentlichen angegeben, nicht 2.000 Fahrkartenhefte, sondern 20 Mustertickets sowie zusätzliches Werbematerial bei der Firma Q. bestellt zu haben. Die – wertlosen – Mustertickets habe er verwenden wollen, um Callcenter-Mitarbeiter zu schulen. Um den Versand habe er sich nicht gekümmert, dies sei Sache der Firma Q. gewesen. Der E-Mail des Zeugen T. vom 11. Juni 2014, in der die Versandkosten von 350 EUR mitgeteilt wurden, habe er keine Aufmerksamkeit geschenkt, da es drunter und drüber gegangen sei. Am Freitag, den 13. Juni 2014, sei er mit dem Zug aus dem Homeoffice heraus in die O-Straße gefahren, um die Lieferung entgegenzunehmen. Er habe den Fahrer gebeten, ihn 30 Minuten vor der Ankunft zu kontaktieren, weil sich vor dem Bürogebäude eine Baustelle befunden habe. Vor dem Gebäude habe es ein totales Halteverbot gegeben, weshalb er den Fahrer in die Nähe des Eingangs der Arbeitsstätte dirigiert habe, wo dieser habe halten können. Dort habe der Beklagte die Lieferung quittiert, wobei er die Quittung nicht genau gelesen habe. Ihm sei nicht aufgefallen, dass dort 2.000 Tickethefte angegeben waren. Auch über den Umfang der Lieferung habe er sich nicht gewundert, da er ja Werbematerial bestellt habe. Er habe dann die drei Kartons nacheinander zu Fuß in sein Dienstgebäude gebracht, der Fahrer habe solange gewartet. Er habe die Kartons nahe der Pforte in einer stillgelegten Behindertentoilette, die als Abstellraum benutzt worden sei, abgestellt. In sein Büro habe er die Kartons nicht gebracht, da er nicht habe gefragt werden wollen, was er an seinem Homeoffice-Tag im Büro zu suchen habe. In der folgenden Woche sei dann aufgrund einer falsch ausgewiesenen Mehrwertsteuer unklar gewesen, ob die N.-Aktion durchgeführt werden würde, weshalb der Beklagte sich nicht weiter um die Kartons gekümmert habe. Am Mittwoch habe der Beklagte Urlaub gehabt, am Donnerstag sei Feiertag gewesen, am Freitag sei er dann von der Zeugin X. auf die Bestellung angesprochen worden. Er sei perplex gewesen, als er mit dem Vorwurf konfrontiert worden sei, 2.000 Fahrkartenhefte bestellt zu haben, und habe sich dann auf die Suche nach den Kartons gemacht. Die diesbezüglichen Angaben des Beklagten weichen voneinander ab: in der mündlichen Verhandlung im Strafverfahren hat der Beklagte angegeben, er habe im Keller gesucht, zunächst nichts gefunden und die Fahrkarten dann an die Zeugin X. herausgegeben, nachdem er sie gefunden habe. Im Rahmen der Anhörung im behördlichen Disziplinarverfahren hat er angegeben, er habe die Kartons in der Behindertentoilette nicht gefunden, daraufhin den Pförtner gesucht und nicht gefunden, weil dieser im Fahrstuhl festgesteckt habe. Nachdem der Pförtner dem Beklagten dann das Rolltor geöffnet habe, habe er die Kartons im Hinterhof gefunden. In der mündlichen Verhandlung hatte der Beklagte erst angegeben, er habe die Kartons zunächst „in dem Räumchen“ (der Behindertentoilette) gesucht, aber nicht gleich gefunden. Er habe dann den Pförtner gefragt, gemeinsam mit diesem nachgeschaut und die Kartons letzten Endes in dem Räumchen gefunden, wo er sie abgestellt habe. Auf Vorhalt seines Vortrags bei der Anhörung im behördlichen Disziplinarverfahren gab er dann vor der Disziplinarkammer an, die Kartons im Hinterhof gefunden zu haben, wobei er nicht wisse, wie sie von der Behindertentoilette dorthin gekommen seien. Er habe sodann die verschlossenen Kartons, auf denen die Aufschrift „Henkell trocken“ aufgedruckt gewesen sei, zu der Zeugin X. gebracht. Sie hätten die Kartons gemeinsam geöffnet, erst da habe er festgestellt, dass es sich nicht um Musterhefte, sondern um echte Fahrkartenhefte gehandelt habe.
Der Vortrag des Beklagten, der insbesondere hinsichtlich des Auffindens der Kartons schon in sich nicht stimmig ist, ist in der Gesamtschau mit den Aussagen der Zeugen S., W., X. und T. sowie der Protokolle der Aussagen des Herrn R. im arbeitsgerichtlichen Verfahren und im behördlichen Disziplinarverfahren nicht glaubhaft.
Es ist bereits nicht nachvollziehbar, dass der Beklagte nicht 2.000 Fahrkartenhefte, sondern 20 Mustertickets und zusätzliches Werbematerial zu Schulungszwecken bestellen wollte. Ausweislich der Disziplinarakte gab es ein Infofax, in dem das Fahrkartenheft vollständig abgebildet und die Angebotskonditionen beschrieben wurden (Bl. 221-224 DA). Die Zeugin X. hat zudem glaubhaft geschildert, dass Schulungen bei der M. nicht zu dem Aufgabenbereich des Beklagten gehörten, sondern von der Abteilung „P.-Dialog“ durchgeführt würden, welche eigene Trainer habe. Der Beklagte sollte lediglich einen Fragen-Antwort-Katalog für die Callcenter-Agents zusammenstellen. Die Zulieferung von Informationen der Abteilung des Beklagten sei im Wege eines Info-Faxes erfolgt, welches auch am 11. Juni 2014 an die Abteilung „P.-Dialog“ gegangen sei. Mustertickets bestelle die Abteilung „Handelspartner-Aktionen“.
Dass der Beklagte tatsächlich 2.000 Fahrkartenhefte bestellte, steht fest aufgrund der glaubhaften und nicht von Belastungseifer getragenen Aussagen der Zeugen W. und T.. Ein Missverständnis dergestalt, dass der Beklagte 20 Musterhefte und Werbematerial bestellt und der Zeuge W. 2.000 Fahrkartenhefte verstanden hat, hält die Disziplinarkammer für ausgeschlossen. Der Zeuge W. hat in der mündlichen Verhandlung angegeben, er sei sicher, 20 und 2.000 unterscheiden zu können. Die Firma Q. habe zudem noch nie Werbematerial versandt, es gebe von der Firma Q. überhaupt kein Werbematerial. Sie seien eine Sicherheitsdruckerei. Die Firma Q. habe in der Vergangenheit Werbematerial von der Firma BB. erhalten. Das seien aber nur drei oder vier Kalender gewesen. Der Zeuge T. hat die Angaben des Zeugen W. im Wesentlichen bestätigt. Er hat ausgesagt, Werbematerial wie etwa Mappen oder Stifte nur zu Weihnachten an Kunden zu versenden. Das Werbematerial werde durch die Firma Q. jedoch nicht hergestellt, sondern eingekauft.
Hätte der Beklagte lediglich Mustertickets bestellt, wären diese auch nicht mit Expressversand zum Preis von 350 EUR versendet worden. Soweit der Beklagte hierzu vorgetragen hat, dies sei ihm damals nicht aufgefallen, geht die Disziplinarkammer von einer reinen Schutzbehauptung aus. Der Beklagte selbst hat mit E-Mail vom 10. Juni 2014 den Zeugen T. darum gebeten, ihm die Kontaktdaten des erwähnten Ansprechpartners für den Expressversand zu senden. Der Beklagte wusste also sehr wohl, auf welche Art der Versand erfolgen würde, dies war offensichtlich auch mit dem Zeugen T. besprochen worden. Der Zeuge T. hat in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass die Art des Versands – nämlich eine „Direktfahrt“ – mit dem Beklagten besprochen worden war. Auf die Kosten von 350 EUR hat der Zeuge T. den Beklagten ausdrücklich mit E-Mail vom 11. Juni 2014 hingewiesen. Der Beklagte hat ausweislich der Aussage des Zeugen T. auch auf die E-Mail reagiert und telefonisch den Vormittag des 13. Juni 2014 als Liefertermin vorgeschlagen. Dies ergibt sich auch aus dem handschriftlichen Vermerk des Herrn T. auf dem Ausdruck der E-Mail vom 11. Juni 2014 (Bl. 31 DA). Da es sich bei diesem Tag um den Homeoffice Tag des Beklagten handelte, geht die Disziplinarkammer davon aus, dass der Beklagte den Termin bewusst wählte, um die Lieferung von den Kollegen unbemerkt entgegennehmen zu können.
Spätestens bei Entgegennahme der Lieferung hätte der Beklagte aufgrund des Umfangs der Lieferung von drei Kartons zu je etwa 10 kg stutzig werden müssen, wenn er tatsächlich nur 20 Musterfahrkarten und Werbematerial bestellt hätte. Anhand der Quittung hätte er dann ohne weiteres erkannt, dass es sich tatsächlich um 2.000 Fahrkartenhefte handelte. Die Behauptung des Beklagten, er habe sich nicht gewundert, da er zuvor auch noch nie Werbematerial bezogen habe und Papier generell schwer sei, überzeugt ebenso wenig wie die Einlassung, er habe die Quittung nicht richtig gelesen, da es ohnehin keinen Zweck gehabt habe, dies beim Fahrer zu kritisieren. Wenn der Beklagte – wie von ihm behauptet – tatsächlich 20 Mustertickets, die laut Aussage des Zeugen W. in einen Briefumschlag gepasst hätten, und zusätzlich Werbematerial erwartet hätte, hätte er angesichts des Umfangs der Lieferung zur Überzeugung der Disziplinarkammer die Quittung genau gelesen und/oder die Kartons geöffnet und den Inhalt geprüft. Das Werbematerial sollte ausweislich der eigenen Aussage des Beklagten „Beifang“ ohne größeren Wert gewesen sein und gerade nicht einen wesentlichen Teil der Lieferung ausmachen.
Aufgrund der Aussagen des Herrn R. als Zeuge im arbeitsgerichtlichen Verfahren und im behördlichen Disziplinarverfahren und des Zeugen S. in der mündlichen Verhandlung ist die Disziplinarkammer davon überzeugt, dass der Beklagte die 2.000 Fahrkartenhefte mit einem Pkw entgegengenommen und an einen dritten Ort verbracht hat und nicht – wie von ihm behauptet – zu Fuß ins Dienstgebäude gebracht und dort gelagert hat.
Herr R. konnte im gerichtlichen Disziplinarverfahren nicht als Zeuge gehört werden, da er bereits verstorben ist. Seine Aussagen in der öffentlichen Sitzung des Arbeitsgerichts V-Stadt vom 7. April 2015 (Az. 2 AR 12/15; Bl. 72-75 DA) und im Rahmen der Zeugenvernehmung im behördlichen Disziplinarverfahren am 16. November 2016 (Bl. 213-214 DA) können aber im Wege des Urkundsbeweises verwendet werden.
Gemäß § 58 Abs. 1 BDG erhebt das Gericht die erforderlichen Beweise. Der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweiserhebung, der an die Stelle des früher geltenden § 75 Abs. 2 S. 1 BDO getreten ist, verpflichtet das Verwaltungsgericht, alle erforderlichen Beweise selbst zu erheben. Es kann deshalb grundsätzlich nicht eine bestrittene, beweisbedürftige Tatsache durch Verlesen von Vernehmungsprotokollen des behördlichen Disziplinarverfahrens oder anderer gesetzlich geordneter Verfahren feststellen. Von Zeugen hat es sich in der mündlichen Verhandlung selbst einen unmittelbaren persönlichen Eindruck zu verschaffen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. September 2008 - 2 B 61/07 -, juris Rn. 7). Allerdings lässt sich dem Grundsatz der materiellen Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme nach der Rechtsprechung nicht ein abstrakter Vorrang bestimmter – etwa unmittelbarer oder „sachnäherer“ – Beweismittel vor anderen – mittelbaren oder weniger „sachnahen“ – entnehmen. Vielmehr hängt es von der jeweiligen prozessualen Situation ab, ob ein mittelbares Beweismittel wie die Verlesung eines Vernehmungsprotokolls ausreicht oder ob das unmittelbare Beweismittel (erneute oder erstmalige gerichtliche Vernehmung des Zeugen) zu nutzen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juli 2011 - 2 C 28/10 -, juris Rn. 17).
Die Sachaufklärung soll in einer Art und Weise durchgeführt werden, die zu einer vollständigen und zutreffenden tatsächlichen Entscheidungsgrundlage führt und es zugleich jedem Verfahrensbeteiligten ermöglicht, auf die Ermittlung des Sachverhalts Einfluss zu nehmen. Das Recht eines Verfahrensbeteiligten, im Rahmen eines geordneten Verfahrens an der Sachaufklärung durch das Gericht teilzuhaben, ist unter dem Gesichtspunkt des fairen Verfahrens (Art. 2 Abs. 1 i. V .m. Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz [GG]) geboten, insbesondere wenn aus den vom Gericht ermittelten Tatsachen nachteilige Folgen für diesen Verfahrensbeteiligten gezogen werden können. Ihm muss deshalb die Möglichkeit eingeräumt sein, an der Erhebung von Beweisen mitzuwirken, um sich ein eigenes Bild von den Beweismitteln machen zu können, sein Fragerecht auszuüben und durch eigene Anträge der Beweiserhebung ggf. eine andere Richtung zu geben. Aus dem Recht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) folgt darüber hinaus, dass der Verfahrensbeteiligte hinreichend Gelegenheit haben muss, sich mit den Ergebnissen der Beweisaufnahme auf der Grundlage eines eigenen unmittelbaren Eindrucks auseinanderzusetzen und ggf. dazu Stellung zu nehmen (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juli 2011 - 2 C 28/10 -, juris Rn. 18 m.w.N.).
Es ist jedoch grundsätzlich nicht erforderlich, eine durchgeführte gerichtliche Zeugenvernehmung zu wiederholen; wenn allerdings das Gericht die Glaubwürdigkeit eines Zeugen anders beurteilen will, bedarf es in aller Regel einer erneuten Einvernahme des Zeugen (vgl. zur Pflicht des Obergerichts bei Zeugenvernehmung in erster Instanz: BVerwG, Urteil vom 28. Juli 2011 - 2 C 28/10 -, juris Rn. 19). Ebenso wenig ist es stets ausgeschlossen, Protokolle behördlicher Vernehmungen als Urkundsbeweis zu verwenden; dabei müssen allerdings die Grenzen dieses Beweismittels berücksichtigt werden. Denn die Beweiserhebung im Verwaltungsverfahren ist nicht in gleicher Weise mit rechtlichen Garantien ausgestattet wie eine Beweisaufnahme im gerichtlichen Verfahren. Auch steht auf Grund einer Verwendung von Vernehmungsprotokollen als Urkundsbeweis nur fest, dass der Zeuge die protokollierte Aussage gemacht hat, nicht aber, ob sie inhaltlich richtig ist; dies ist vielmehr eine Frage der Beweiswürdigung. Denn Grundlage der Wahrheitsfindung ist in einem solchen Fall nur die Urkunde und nicht der Eindruck der behördlichen Verhörsperson von der Glaubwürdigkeit des Vernommenen; das Gericht darf sich von der Beweiswürdigung der Behörde nicht leiten lassen. Aussagen zur Glaubhaftigkeit der Aussage oder – erst recht – zur Glaubwürdigkeit der außergerichtlich vernommenen Zeugen bedürfen daher einer zusätzlichen Grundlage (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juli 2011 - 2 C 28/10 -, juris Rn. 19 m.w.N.).
Da eine erneute Vernehmung des Herrn R. als Zeuge aufgrund dessen Tod unmöglich war, können seine vorherigen Aussagen im Wege des Urkundsbeweises verwertet werden. Zu berücksichtigen ist insoweit auch, dass sowohl bei der Vernehmung des Herrn R. durch das Arbeitsgericht als auch bei dessen Vernehmung im behördlichen Disziplinarverfahren ein Bevollmächtigter des Klägers anwesend war und die Gelegenheit hatte, sein Fragerecht auszuüben und Beweisanträge zu stellen.
Herr R. hat im arbeitsgerichtlichen Verfahren und im behördlichen Disziplinarverfahren übereinstimmend ausgesagt, er habe den Beklagten vor der Ankunft in der O-Straße unter der auf der Quittung angegebenen Rufnummer angerufen, woraufhin dieser mitgeteilt habe, er würde Herrn R. an der Feuerwache abholen. Von dort seien beide auf einen Parkplatz gefahren, wo sie die Pakete in den Pkw des Beklagten umgeladen hätten. Der Beklagte habe einen schwarzen oder dunkelblauen Passat oder Golf gefahren. Der Beklagte habe die Lieferung quittiert. Auf dem Rückweg sei Herr R. an der Lieferadresse vorbeigekommen und habe sich gewundert, da man seines Erachtens dort – entgegen den Angaben des Beklagten – hätte parken können.
Die entgegenstehenden Angaben des Beklagten sind unplausibel und überzeugen nicht. So ist bereits die Aussage des Beklagten, man habe vor dem Dienstgebäude nicht parken und die Ladung ausladen können, widerlegt durch die glaubhafte Aussage des Zeugen S., der zur Zeit der hier gegenständlichen Vorwürfe als Pförtner im Dienstgebäude des Beklagten arbeitete. Dieser hat in der mündlichen Verhandlung zwar bestätigt, dass es bei der Anfahrt zum Dienstgebäude baustellenbedingte Probleme gegeben habe. Vor der Einfahrt habe es jedoch keine Baustelle gegeben. Jeder habe dort halten können. Man habe mit einem Pkw bis zum Rolltor auf das Gelände fahren können. Wer etwas angeliefert habe, habe vor dem Eingang gehalten. Es sei auch nicht üblich gewesen, dass bestellte Pakete oder Postlieferungen von den Bediensteten persönlich entgegengenommen wurden. Die Post sei vom Empfang aus verteilt worden.
Auch die Behauptung des Beklagten, er habe die Kartons in der Behindertentoilette abgestellt, ist widerlegt durch die Aussage des Zeugen S.. Dieser hat angegeben, die Behindertentoilette sei keineswegs – wie vom Beklagten behauptet – stillgelegt gewesen oder als Lagerraum verwendet worden. Es habe zwar zur fraglichen Zeit keine schwerbehinderten Mitarbeiter gegeben, die Toilette sei aber das ein oder andere Mal benutzt worden, beispielsweise von ihm selbst, da er in der Nähe gesessen habe. Dementsprechend zeigt auch das als Anlage 17 zum wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen angefügte Lichtbild, auf dem die fragliche Behindertentoilette abgebildet ist, einen offenkundig sauberen Toilettenraum, in dem abgesehen von Toilettenpapier und Papier zum Trocknen der Hände nichts gelagert wird. Der Zeuge S. hat zudem glaubhaft versichert, dass die Tür zur Behindertentoilette stets verschlossen gewesen sei und lediglich er selbst und das Reinigungspersonal einen Schlüssel gehabt hätten. Die Toilettentür habe sich nach dem Zuziehen automatisch verschlossen. Der Zeuge S. hat weder mitbekommen, dass der Beklagte Kartons in die Behindertentoilette gebracht hat, noch hat er im Zeitraum vom 13. bis zum 20. Juni 2014 Kartons dort bemerkt. Ohne den Schlüssel vom Pförtner hätte der Beklagte aber die Kartons dort gar nicht abstellen können. Zwar hat der Zeuge S. auf Nachfrage des Bevollmächtigten des Beklagten angegeben, dass die Tür offenblieb, wenn man sie nicht aktiv zugezogen habe. Selbst wenn aber die Tür am 13. Juni 2014 zufällig offen gestanden haben sollte, wäre es abwegig, dass der Beklagte die Kartons in einem Raum abstellen würde, zu dem er normalerweise keinen Zugang hat. Auch die Zeugin X. hat glaubhaft bestätigt, dass es nicht üblich gewesen sei, Dinge beim Pförtner im Bereich der Behindertentoilette zu lagern.
Darüber hinaus sprechen die widersprüchlichen Angaben des Beklagten zum Auffinden der Kartons am 20. Juni 2014 dagegen, dass er die Kartons tatsächlich in der Behindertentoilette abgestellt hat. Soweit der Beklagte in der mündlichen Verhandlung zunächst angegeben hatte, die Kartons nach seinem Gespräch mit der Zeugin X. in der Behindertentoilette gesucht, dort erst nicht gefunden, letztendlich dann aber doch dort gefunden zu haben, ist kaum nachvollziehbar, wie der Beklagte drei Kartons in der ausweislich des Lichtbildes auf Blatt 242 DA übersichtlichen Behindertentoilette übersehen konnte, wenn sie dort gestanden hätten. Soweit der Beklagte sich auf Vorhalt seines Vortrags im behördlichen Disziplinarverfahrens dahingehend korrigiert hat, dass er die Kartons im Hinterhof gefunden habe, ist nicht nachvollziehbar, wie sie von der Behindertentoilette dorthin gekommen sein sollen. Auch hat der Zeuge S.. glaubhaft versichert, dass er bei seinen Rundgängen von etwaigen Kartons Kenntnis genommen hätte. Er habe aber keine gesehen.
Da somit den Aussagen des Beklagten hinsichtlich des Abstellens der Kartons im Dienstgebäude kein Glauben geschenkt werden kann, geht die Disziplinarkammer davon aus, dass auch seine Angaben zur Entgegennahme der Lieferung unzutreffend sind und vielmehr die Schilderungen des Herrn R. der Wahrheit entsprechen. Denn wenn der Beklagte die Kartons nicht im Dienstgebäude abgestellt hat, muss er sie an einen anderen Ort verbracht haben, wofür schon aufgrund des Gewichts der Kartons ein Pkw erforderlich gewesen ist. Die Schilderungen des Herrn R. insbesondere im arbeitsgerichtlichen Verfahren sind detailreich und widerspruchsfrei. Soweit der Bevollmächtigte des Beklagten vorgetragen hat, den Aussagen des Herrn R. könne kein Glauben geschenkt werden, da der Beklagte im Juni 2014 keinen dunklen Passat, sondern vielmehr einen silberfarbenen Skoda Octavia Kombi gefahren habe und da die auf der Quittung angegebenen Rufnummer 0000 nicht zum Mobiltelefon des Beklagten gehört habe, verfängt dies nicht. Der Beklagte muss nicht zwingend seinen eigenen Pkw gefahren haben, er kann sich ebenso gut ein Auto geliehen haben. Die auf der Quittung angegebene Rufnummer war ausweislich der von der Polizei durchgeführten Anschlussinhaberfeststellung einer Scheinpersonalie in A-Stadt zuzuordnen (Bl. 18-19, 22 StrA), der Beklagte kann diese Rufnummer also durchaus verwendet haben.
Der Beklagte hat sich demnach einer Unterschlagung gemäß § 246 StGB zu Lasten der M. schuldig gemacht.
Die Fahrkartenhefte standen im Eigentum der M.; die Firma Q. hatte zu keinem Zeitpunkt Eigentum an den Fahrkartenheften, da sie lediglich das durch die M. zur Verfügung gestellte Spezialpapier bedruckte. Dadurch, dass der Beklagte die Fahrkartenhefte in einen ihm zugehörigen Pkw einlud und an einen dritten Ort verbrachte, hat er sich die Fahrkartenhefte rechtswidrig zugeeignet. Durch das Verbringen der Fahrkartenhefte an einen dritten Ort und das damit verbundene Entziehen der Zugriffsmöglichkeit des Eigentümers hat sich der Zueignungswille des Beklagten manifestiert.
Der Beklagte handelte vorsätzlich, denn er wusste, dass er zur Bestellung von 2.000 Fahrkartenheften nicht berechtigt gewesen war. Dies hat er selbst in der mündlichen Verhandlung angegeben. Erst recht war ihm bekannt, dass er Fahrkartenhefte nicht für sich persönlich bestellen und diese behalten durfte.
Mangels Rechtfertigungs- bzw. Schuldausschließungsgründen handelte der Beklagte rechtswidrig und schuldhaft.
Zugleich hat der Beklagte damit gegen die außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht, konkret gegen die Pflicht zur Beachtung der gegenüber jedermann geltenden Strafgesetze als Bestandteil der Pflicht des Beamten zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten, gemäß § 61 Abs. 1 S. 3 BBG a.F. verstoßen.
Von der sich aus § 61 Abs. 1 S. 3 BBG a.F. ergebenden Pflicht war der Beklagte nicht dadurch befreit, dass er Beschäftigter der M., einer Konzerntochter der P. AG, geworden war. Der Beklagte blieb Beamter im Dienste des Bundes (s.o. zur Klägereigenschaft des BEV). Durch die Beurlaubung vom Dienst zur Wahrnehmung einer Tätigkeit bei der M. nach § 13 Abs. 1 SUrlV 2004, die nach § 12 Abs. 1 DBGrG im dienstlichen Interesse lag, wurde der Beklagte nur von einem Teil seiner beamtenrechtlichen Pflichten entbunden, nicht aber von der Pflicht nach § 61 Abs. 1 S. 3 BBG (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Juni 2000 - 1 D 4/99 -, juris Rn. 15 ff.).
Nach allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen hat die Beurlaubung einer Beamtin oder eines Beamten vor allem zur Folge, dass sie oder er für den betreffenden Zeitraum von der ihr oder ihm obliegenden Dienstleistungspflicht entbunden wird. Demgegenüber bleibt im Falle einer Beurlaubung das Pflicht- und Treueverhältnis, in dem die Beamtin oder der Beamte steht, grundsätzlich – insbesondere auch bei länger währender Beurlaubung, wie hier aufgrund der Neugliederung der Bundeseisenbahnen – uneingeschränkt bestehen. Die Beamtin oder der Beamte bleibt daher beamtenrechtlich pflichtgebunden und anspruchsberechtigt, soweit sich aus der Natur und Art des Sonderurlaubs nichts Gegenteiliges ergibt (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Juni 2000 - 1 D 4/99 -, juris Rn. 16; Urteil vom 12. Dezember 2001 - 1 D 4/01 -, juris Rn. 4).
Die Pflichtverletzung zum Nachteil der M. hat der Beklagte außerdienstlich begangen, denn das privatrechtliche Beschäftigungsverhältnis bei der M. war kein Dienst im Sinne des Bundesrechts.
Der außerdienstliche Pflichtverstoß stellt nur dann ein Dienstvergehen dar, wenn er nach § 77 Abs. 1 S. 2 BBG nach den Umständen des Einzelfalls in besonderem Maße geeignet ist, Achtung und Vertrauen in einer für das Amt oder das Ansehen des Berufsbeamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Dies ist der Fall, wenn das außerdienstliche Dienstvergehen einen hinreichenden Bezug zu dem der Beamtin oder dem Beamten verliehenen Amt im statusrechtlichen Sinne hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juni 2015 - 2 C 9/14 -, juris Rn. 15 f.). Unabhängig von einem derartigen Dienstbezug ist ein disziplinarwürdiges Dienstvergehen in aller Regel auch dann anzunehmen, wenn die Beamtin oder der Beamte wegen einer vorsätzlich begangenen außerdienstlichen Straftat verurteilt worden ist, für die das Strafgesetzbuch zumindest eine mittelschwere Strafdrohung – Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren – vorsieht (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. August 2010 - 2 C 13/10 -, juris Rn. 17).
Da die vom Beklagten verwirklichte Unterschlagung gemäß § 246 Abs. 1 StGB mit einem Strafrahmen von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe bedroht ist und somit ohnehin disziplinarwürdig ist, kann offenbleiben, ob ein Eigentumsdelikt zu Lasten desjenigen Unternehmens, zu dem der Beklagte im dienstlichen Interesse beurlaubt worden ist, einen hinreichenden Bezug zum Amt aufweist.
Soweit der Kläger dem Beklagten in der Klageschrift darüber hinaus einen Verstoß gegen die Pflicht zur uneigennützigen Wahrnehmung des Amts gemäß § 61 Abs. 1 S. 2 BBG a.F. vorwirft, gilt diese Pflicht für zur beruflichen Tätigkeit bei einer privatrechtlichen GmbH beurlaubte Beamtinnen und Beamte nicht fort. Welche beamtenrechtlichen Pflichten – abgesehen von der Wohlverhaltenspflicht – für beurlaubte Beamtinnen und Beamte fortgelten, lässt sich zunächst durch eine Erst-Recht-Argumentation aus § 77 Abs. 2 BBG ableiten. In dieser Vorschrift werden die Pflichten aufgeführt, bei deren Verletzung selbst ein Ruhestandsbeamter noch ein „Dienstvergehen“ begeht. Die Erst-Recht-Argumentation ist deshalb angezeigt, da Ruhestandsbeamtinnen und -beamte nur noch nachwirkenden Pflichten unterliegen, während beurlaubte Beamtinnen und Beamte den aktiven Beamtenstatus weiterhin besitzen und lediglich von ihren Dienstleistungspflichten befreit sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Juni 2000 - 1 D 4/99 -, juris Rn. 18). Aus der Natur und Art der Beurlaubung – berufliche Tätigkeit bei einer privatrechtlichen GmbH – ergeben sich aber Einschränkungen anderer beamtenrechtlicher Pflichten. So kann beispielsweise eine uneigennützige Aufgabenerfüllung im Sinne des § 66 Abs. 1 S. 2 BBG a.F. von beurlaubten Beamtinnen und Beamten nicht verlangt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Juni 2000 - 1 D 4/99 -, juris Rn. 19).
Ein vom Kläger angeschuldigter Verstoß gegen die beamtenrechtliche Folgepflicht gemäß § 62 Abs. 1 S. 2 BBG liegt ebenfalls nicht vor, da der Beklagte durch sein außerdienstliches Verhalten nicht gegen eine dienstliche Anordnung seiner Vorgesetzten oder deren allgemeine Richtlinien verstoßen hat.
Ebenso wenig hat der Beklagte gegen die dienstrechtliche Wahrheitspflicht verstoßen, indem er im Rahmen des Disziplinarverfahrens bewusst wahrheitswidrige Aussagen auf Fragen seiner Vorgesetzten tätigte. Die dienstrechtliche Wahrheitspflicht im Disziplinarverfahren orientiert sich grundsätzlich an den Grenzen des zulässigen Verteidigungsverhaltens im Strafverfahren, so dass die Grenze des dienstrechtlich Zulässigen erst überschritten ist, wenn die Beamtin oder der Beamte im Disziplinarverfahren wider besseres Wissen Dritte diffamiert oder sonst vorsätzlich gegen Strafbestimmungen verstößt (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Februar 2013 - 2 C 62/11 -, juris Rn. 53).
Die für das festgestellte Dienstvergehen – hier den Verstoß gegen die außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht durch die verwirklichte Unterschlagung – zu verhängende Disziplinarmaßnahme hat das Gericht aufgrund einer prognostischen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden und entlastenden Gesichtspunkte in pflichtgemäßem Ermessen zu bestimmen. Welche Maßnahme im Einzelfall erforderlich ist, richtet sich gemäß § 13 Abs. 1 S. 2-4 BDG nach der Schwere des Dienstvergehens unter angemessener Berücksichtigung des Persönlichkeitsbildes der Beamtin oder des Beamten und des Umfangs der durch das Dienstvergehen herbeigeführten Vertrauensbeeinträchtigung (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Mai 2007 - 2 C 9/06 -, juris Rn. 12 ff.). Beamtinnen und Beamte, die durch ein schweres Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren haben, sind aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen (§ 13 Abs. 2 S. 1 BDG).
Die gegen die Beamtin oder den Beamten ausgesprochene Disziplinarmaßnahme muss in einem gerechten Verhältnis zur Schwere des Dienstvergehens und zum Verschulden der Beamtin bzw. des Beamten stehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2005 - 2 C 12/04 -, juris Rn. 22). Bei der Auslegung des Begriffs „Schwere des Dienstvergehens“ (§ 13 Abs. 1 S. 2 BDG) ist maßgebend auf das Eigengewicht der Verfehlung abzustellen. Dieses bestimmt sich zum einen nach Eigenart und Bedeutung der verletzten Dienstpflichten, Dauer und Häufigkeit der Pflichtverstöße und den sonstigen Umständen der Tatbegehung, zum anderen nach Form und Gewicht des Verschuldens und den Beweggründen der Beamtin bzw. des Beamten für ihr bzw. sein pflichtwidriges Verhalten sowie nach den unmittelbaren Folgen der Pflichtverstöße für den dienstlichen Bereich und für Dritte (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Mai 2007 - 2 C 9/06 -, juris Rn. 13).
Dies bedeutet, dass das festgestellte Dienstvergehen zunächst nach seiner Schwere einer der im Katalog des § 5 BDG aufgeführten Disziplinarmaßnahmen zuzuordnen ist. Zur Bestimmung der Schwere des Dienstvergehens und des Ausmaßes des Vertrauensschadens, der – wie hier – durch eine von der Beamtin bzw. dem Beamten vorsätzlich begangene Straftat hervorgerufen wird, ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. grundlegend Urteil vom 10. Dezember 2015 - 2 C 6/14 -, juris) sowohl für außer- als auch für innerdienstliche Dienstvergehen auf den gesetzlichen Strafrahmen zurückzugreifen. Die Orientierung des Umfangs des Vertrauensverlustes am gesetzlichen Strafrahmen gewährleistet eine nachvollziehbare und gleichmäßige disziplinarische Ahndung der Dienstvergehen. Für die Ahndung von außerdienstlichen Straftaten mit einem Strafrahmen von bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass für die Maßnahmebemessung grundsätzlich auf einen Orientierungsrahmen bis zur Zurückstufung (§ 9 BDG) abzustellen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juni 2015 - 2 C 9/14 -, juris Rn. 32), während bei einem Strafrahmen von bis zu drei Jahren der Orientierungsrahmen bis zur Höchstmaßnahme reicht (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Oktober 2019 - 2 C 3/18 -, juris Rn. 29).
Vorliegend ist der Orientierungsrahmen bis zur Entfernung des Beklagten aus dem Dienst eröffnet. Der Strafrahmen für die begangene Unterschlagung liegt gemäß § 246 Abs. 1 StGB bei bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe.
Eine Ausschöpfung dieses Orientierungsrahmens ist wegen der konkreten Umstände des Dienstvergehens auch geboten. Der Beklagte hat durch das Dienstvergehen das Vertrauen des Klägers und der Allgemeinheit endgültig verloren.
Die Ausschöpfung des maßgeblich in Anlehnung an die abstrakte Strafandrohung gebildeten Orientierungsrahmens kommt nur in Betracht, wenn dies auch dem Schwerege-halt des von der Beamtin bzw. dem Beamten konkret begangenen Dienstvergehens entspricht. Insoweit bedarf es einer sorgsamen Würdigung der Einzelfallumstände. Die Disziplinargerichte müssen für eine solche Betrachtung und Ausschöpfung des Orientierungsrahmens – nach oben wie nach unten – unter Berücksichtigung aller be- und entlastenden Umstände offen sein (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juli 2013 - 2 C 63/11 -, juris Rn. 13; Beschluss vom 20. Dezember 2013 - 2 B 35/13 -, juris Rn. 20). Ein wie auch immer gearteter Schematismus verbietet sich hier in besonderer Weise (vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. März 2014 - 2 B 111/13 -, juris Rn. 13).
Zulasten des Beklagten sind die Folgen der Tat zu berücksichtigen. Die – auch nur außerdienstlich – begangene Straftat, die sich gegen das Eigentum oder Vermögen anderer richtet, erschüttert regelmäßig auch das Vertrauen in die dienstliche Zuverlässigkeit von Beamtinnen und Beamten, weil sie Zweifel an deren Charakterfestigkeit aufkommen lässt und die unbedingte Gewissheit nimmt, dass sie im Dienst ihr Verhalten ausschließlich am Wohle der Allgemeinheit orientieren und uneigennützig handeln werden, wie dies ihre Amtspflichten von ihnen verlangen. Sie ist überdies geeignet, das Ansehen des Beamtentums zu schädigen. Denn Beamtinnen und Beamte, die sich eines solchen Delikts schuldig machen, entsprechen nicht dem Bild, das sich die Öffentlichkeit von ihnen macht und auch machen soll, weil gerade der Rechtsstaat, der weitgehend auf repressive Mittel verzichtet, des Ansehens seiner Beamtinnen und Beamten bedarf, um seine Aufgaben in der Öffentlichkeit effektiv wahrzunehmen (vgl. Weiß in: GKÖD, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, J 910 Rn. 31).
Erschwerend kommt hinzu, dass der Beklagte die Dienstpflichtverletzung zwar außerdienstlich begangen hat, es sich aber um ein Zugriffsdelikt zu Lasten des privaten Unternehmens handelte, zu dem der Beklagte im dienstlichen Interesse beurlaubt war. Mit der Beurlaubung war die Erwartung verbunden, dass der Beklagte dort seine arbeitsvertraglichen Pflichten erfüllt. Dieses dienstliche Interesse hat der Beklagte verletzt, indem er durch gesetzeswidriges Verhalten seine vorzeitige Beendigung der Beurlaubung herbeiführte (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 7. Juni 2000 - 1 D 4/99 -, juris Rn. 33). Zudem handelte es sich um erhebliche Vermögenswerte: die Fahrkartenhefte, die sich der Beklagte rechtswidrig zueignete, hatten einen Wert von 158.000 EUR.
Das besonders planvolle Vorgehen des Beklagten unter Täuschung der Firma Q., Missbrauch seiner dortigen Bekanntheit und Ausnutzen der Vertrauensstellung aus früheren geschäftlichen Kontakten ist ebenfalls zu Lasten des Beklagten zu berücksichtigen.
Unbeachtlich ist hingegen, dass das gegen den Beklagten geführte Strafverfahren gemäß § 153a Abs. 2 StPO gegen Auflagen eingestellt wurde. Dies folgt schon aus den unterschiedlichen Zwecken von Straf- und Disziplinarrecht, weshalb auch das Bundesverwaltungsgericht in seiner neueren Rechtsprechung nicht mehr daran festhält, dass im Falle einer außerdienstlich begangenen Straftat indiziell auf die von den Strafgerichten ausgesprochene Sanktion zurückgegriffen werden kann (Urteil vom 14. Oktober 2019 - 2 C 3/18 -, juris Rn. 34 ff.). Darüber hinaus bringt die Einstellung des Verfahrens nach § 153a StPO keineswegs zum Ausdruck, dass der Tatverdacht gegen den Betroffenen ausgeräumt wäre. Vielmehr ist die Anwendung des § 153a StPO gegenüber einem möglicherweise Unschuldigen untersagt. Es muss nach dem Verfahrensstand mit einer hohen Wahrscheinlichkeit von einer Verurteilung ausgegangen werden können (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 24. März 2014 - 11 CE 14.11 -, juris Rn. 16 m.w.N.).
Die Erforderlichkeit einer milderen Maßnahme ergibt sich auch nicht aus Erkenntnissen zum Persönlichkeitsbild des Beklagten. Dieses Bemessungskriterium nach § 13 Abs. 1 S. 3 BDG erfasst die persönlichen Verhältnisse des Beamten bzw. der Beamtin und sein bzw. ihr sonstiges dienstliches Verhalten vor, bei und nach der Tatbegehung. Es erfordert eine Prüfung, ob das festgestellte Dienstvergehen mit dem bisher gezeigten Persönlichkeitsbild des Beamten bzw. der Beamtin übereinstimmt oder etwa als persönlichkeitsfremdes Verhalten in einer Notlage oder in einer psychischen Ausnahmesituation davon abweicht (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2005 - 2 C 12/04 -, juris; Urteil vom 10. Dezember 2015 - 2 C 6/14 -, juris Rn. 31 ff.).
Als durchgreifende Entlastungsgesichtspunkte kommen vor allem die Milderungsgründe in Betracht, die von der Rechtsprechung zu den Zugriffsdelikten entwickelt worden sind. Diese erfassen typisierend Beweggründe oder Verhaltensweisen eines Beamten oder einer Beamtin, die regelmäßig Anlass für eine noch positive Persönlichkeitsprognose geben. Sie tragen zum einen existenziellen wirtschaftlichen Notlagen sowie körperlichen oder psychischen Ausnahmesituationen Rechnung, in denen ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und daher nicht mehr vorausgesetzt werden kann. Zum anderen erfassen sie ein tätiges Abrücken von der Tat, insbesondere durch freiwillige Wiedergutmachung des Schadens oder die Offenbarung des Fehlverhaltens vor drohender Entdeckung. Unter der Geltung der Bemessungsvorgaben des § 13 Abs. 1 S. 2-4 BDG kommen auch andere Entlastungsgründe vergleichbaren Gewichts, die die Schwere des Pflichtverstoßes erheblich herabsetzen, infrage. Die anerkannten Milderungsgründe bieten jedoch Vergleichsmaßstäbe für die Bewertung, welches Gewicht entlastenden Gesichtspunkten zukommen muss, um eine Fortsetzung des Beamtenverhältnisses in Betracht ziehen zu können. Generell gilt, dass deren Gewicht umso größer sein muss, je schwerer das Dienstvergehen aufgrund der Höhe des Schadens, der Anzahl und Häufigkeit der Zugriffshandlungen, der Begehung von Begleitdelikten und anderer belastender Gesichtspunkte im Einzelfall wiegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Mai 2007 - 2 C 9/06 -, juris). Entlastungsgründe sind nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ bereits dann einzubeziehen, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für ihr Vorliegen sprechen (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2012 - 2 C 38/10 -, juris).
Der anerkannte Milderungsgrund der Geringwertigkeit kommt bei einer Unterschlagung von Fahrkartenheften im Wert von 158.000 EUR nicht in Betracht. Dass der Beklagte in einer unverschuldeten, ausweglosen, wirtschaftlichen Notlage, in einer psychischen Ausnahmesituation oder im Zustand verminderter Schuldfähigkeit handelte oder sich zur Tatzeit in einer zwischenzeitlich überwundenen negativen Lebensphase befand, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Es handelt sich auch – trotz der Tatsache, dass dem Beklagten nur eine einzige Tat vorgeworfen wird – nicht um eine persönlichkeitsfremde Gelegenheitstat in einer besonderen Versuchungssituation. Eine solche liegt vor, wenn bei noch nicht einschlägig vorbelasteten und auch keine Verschleierungshandlungen vornehmenden Beamtinnen oder Beamten durch eine nicht alltägliche Situation ein gewisses Maß an Kopflosigkeit, Spontanität und Unüberlegtheit herbeigeführt wurde (vgl. Urban/Wittkowski, BDG, 2. Aufl. 2017, § 13 Rn. 42 m.w.N.). Hiervon kann angesichts des planvollen Vorgehens des Beklagten, der die Fahrkartenhefte unter Ausnutzung seines Bekanntheitsgrads bei der Firma Q. bestellte und sich an seinem Homeoffice-Tag an die Büroanschrift liefern ließ, wobei er den Fahrer an einen Ort in der Nähe des Bürogebäudes umdirigierte, um die Lieferung unbemerkt in Empfang nehmen zu können, keineswegs ausgegangen werden.
Schließlich liegt auch keine Wiedergutmachung vor Tatentdeckung vor. Der Beklagte hat die Fahrkartenhefte erst an seine Vorgesetzte herausgegeben, nachdem er davon erfahren hatte, dass die unrechtmäßige Bestellung aufgefallen war.
Sonstige Gesichtspunkte, die eine Minderung der Disziplinarmaßnahme nach sich ziehen könnten, sind nicht ersichtlich. Ungeachtet der Tatsache, dass es ausweislich des von der M. erstellten Persönlichkeitsbilds (Bl. 248-149 DA) und der Aussage der Zeugin X. wiederholt zu Konflikten betreffend das Arbeitsverhältnis des Beklagten gekommen ist, ist auch ein langjähriges beanstandungsfreies dienstliches Verhalten für sich genommen nicht geeignet, schwerwiegende Pflichtverstöße, wie sie hier in Rede stehen, in einem milderen Licht erscheinen zu lassen, da Beamtinnen und Beamte generell verpflichtet sind, bestmögliche Leistungen bei vollem Einsatz der Arbeitskraft zu erbringen und sich achtungs- und vertrauenswürdig zu verhalten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2013 - 2 B 63/12 -, juris Rn. 13 m.w.N.). Die Dauer des Verfahrens von acht Jahren ist schon deshalb nicht mildernd zu berücksichtigen, da bei der hier angezeigten Disziplinarmaßnahme, der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis, das Vertrauen in den Beamten unwiderleglich verloren gegangen ist und die aus einer langen Verfahrensdauer entstehenden Nachteile den zugrundeliegenden Vertrauensverlust nicht beheben können (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. März 2012 - 2 A 11/10 -, juris Rn. 84 ff. m.w.N.).
Von der Möglichkeit, gemäß § 10 Abs. 3 S. 2 BDG die Gewährung des Unterhaltsbeitrags für den Beklagten auszuschließen, hat die Disziplinarkammer keinen Gebrauch gemacht. Nach dieser Regelung kann die Gewährung des Unterhaltsbeitrags ausgeschlossen werden, soweit der Beamte oder die Beamtin ihrer nicht würdig oder den erkennbaren Umständen nach nicht bedürftig ist. Dabei stehen die beiden Tatbestandsmerkmale „Unwürdigkeit“ und „mangelnde Bedürftigkeit“ selbstständig nebeneinander und tragen jeweils für sich eine Ausnahmeentscheidung. Als Ausnahmevorschrift ist die Regelung eng auszulegen (vgl. Urban/Wittkowski, BDG, 2. Aufl. 2017, § 10 Rn. 15 m.w.N.).
Die Versagung des Unterhaltsbeitrags wegen Unwürdigkeit setzt als Ausnahmefall über die Dienstpflichtverletzung hinaus das Vorhandensein besonderer Umstände in der Person des Verurteilten oder in seinem Tatverhalten voraus, wie z.B. Fernbleiben vom Dienst und innere Lösung vom Dienstherrn, ehrlose Gesinnung, krimineller Hang, Vielzahl und Dauer der Verfehlungen, besonders schwerer Bruch der Rechtsordnung (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. März 2000 - 1 D 68/99 -, juris Rn. 20 zum damals geltenden § 77 Abs. 1 S. 1 BDO). Dies vermag die Disziplinarkammer vorliegend nicht zu erkennen. Der Beklagte hat zwar ein schweres Dienstvergehen begangen. Dies ist jedoch bereits Voraussetzung für die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis, bei dem das Gesetz jedoch trotzdem in der Regel die Gewährung eines Unterhaltsbeitrags vorsieht. Dass der Beklagte der Gewährung des Unterhaltsbeitrags nicht bedürftig ist, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs. 1 BDG i.V.m. § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 3 BDG, § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 408a Strafprozessordnung
§ 153a StPO
§ 263 Strafgesetzbuch
§ 13 BDG
§ 3 BDG
§ 112 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 2 BBG
§ 1 BEZNG
§ 4 BDG
§ 55 BDG
§ 246 StGB
§ 5 BDG
§ 9 BDG
§ 20 Abs. 3 BDG
§ 153a Abs. 2 StPO
§ 38 Abs. 1 BDG
§ 38 Abs. 2 BDG
§ 61 Abs. 1 S. 1 bis 3 Bundesbeamtengesetz
§ 62 Abs. 1 S. 2 BBG
§ 77 Abs. 1 BBG
§ 10 Abs. 3 S. 2 BDG
§ 52 Abs. 1 S. 1 BDG
§ 34 Abs. 2 S. 2 BDG
§ 4 Abs. 1 BEZNG
§ 6 Abs. 2, 3 und 6 BEZNG
§ 34 Abs. 2 S. 1 BDG
§ 34 Abs. 2. S. 1 BDG
§ 10 Abs. 2 S. 1 BEZNG
§ 17 Abs. 1 BDG
§ 6 Abs. 4 BEZNG
§ 19 Abs. 1 S. 1 BDG
§ 17 Abs. 1 S. 1 BDG
§ 78 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 S. 2 BPersVG
§ 77 Abs. 1 S. 1, 2 BBG
§ 13 Abs. 1 und 2 BDG
§ 77 Abs. 1 S. 1 BBG
§ 77 Abs. 1 S. 2 BBG
§ 61 Abs. 1 S. 3 BBG
§ 57 Abs. 2 BDG
§ 58 Abs. 1 BDG
§ 75 Abs. 2 S. 1 BDO
§ 108 Abs. 2 VwGO
§ 13 Abs. 1 SUrlV
§ 12 Abs. 1 DBGrG
§ 246 Abs. 1 StGB
§ 61 Abs. 1 S. 2 BBG
§ 77 Abs. 2 BBG
§ 66 Abs. 1 S. 2 BBG
§ 13 Abs. 2 S. 1 BDG
§ 13 Abs. 1 S. 2 BDG
§ 13 Abs. 1 S. 3 BDG
§ 77 Abs. 1 S. 1 BDO
§ 77 Abs. 1 BDG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung
§ 13 Abs. 1 der Verordnung
Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 C 13/83
2 B 76/20
2 C 28/98
6 LD 2/18
2 A 11/10
16b D 04.42
2 B 31/14
2 AR 12/15
2 B 61/07
2 C 28/10
1 D 4/99
1 D 4/01
2 C 9/14
2 C 13/10
2 C 62/11
2 C 9/06
2 C 12/04
2 C 6/14
2 C 3/18
2 C 63/11
2 B 35/13
2 B 111/13
11 CE 14.11
2 C 38/10
2 B 63/12
1 D 68/99