Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-01-19, Aktenzeichen 8 Sa 460/22
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2023:0119.8SA460.22.00

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 13.07.2021 – 16 Ca 8091/20 – wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Annahmeverzugslohn und Schadensersatz wegen unterlassener behinderungsgerechter Beschäftigung der Klägerin.
Die am 1970 geborene, einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellte Klägerin, war seit dem 01.10.1991 bei der Beklagten als Kinderpflegerin in Vollzeit beschäftigt. Ab dem 19.09.2016 war die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt. Ausweislich einer im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements eingeholten betriebsärztlichen Stellungnahme vom 22.01.2018 ist die Klägerin aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage, eine Tätigkeit als Kinderpflegerin auszuüben.
Eine von der DRV R als Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben für den Zeitraum vom 26.06.2019 bis 25.06.2021 bewilligte Ausbildung zur Verwaltungsfachangestellten brach die Klägerin am 04.02.2020 ab. Am 05.02.2020 begann sie eine betriebliche Integrationsmaßnahme mit dem Ziel, über betriebliche Praktika einen Arbeitsplatz zu erlangen. Im März 2020 lehnte die Klägerin eine ihr angebotene Stelle im Geschäftszimmer des Bezirksjugendamtes ab, weil es sich nur um eine Teilzeitstelle mit einem Umfang von 0,75 handelte. Ab dem 01.05.2020 begann die Klägerin ein Praktikum beim Amt für Kinder, Jugend und Familie, welches sie nach drei Wochen wegen zwischenmenschlicher Probleme mit der Anleiterin abbrach. In der Folgezeit konnte die Klägerin zwei weitere ihr angebotenen Praktika krankheitsbedingt nicht antreten.
Von Ende 2017 bis 03.11.2020 erhielt die Klägerin Leistungen der Rentenversicherung im Rahmen der Teilhabe am Arbeitsleben. Am 17.09.2020 fand ein sog. „Feedbackgespräch“ statt, an dem neben Frau H und Herrn S für die Beklagte auch Vertreterinnen des Personalrats (Frau L ) und der Schwerbehindertenvertretung (Frau P ) sowie Herr K (Berater BfW) teilnahmen. Im Rahmen dieses Gesprächs erläuterte Frau H , dass von Seiten der Beklagten eine betriebsärztliche Untersuchung angestrebt werde, damit im Nachgang entsprechend der Leistungseinschätzung nach passgenauen Stellen gesucht werden könne. Die Klägerin erklärte sich mit der Einleitung des Beteiligungsverfahrens für die betriebsärztliche Untersuchung einverstanden.
Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 01.10.2020 bot die Klägerin ihre Arbeitsleistung ab dem 03.11.2020 an. Die Beklagte lehnte die angebotene Arbeitsleistung mit Schreiben vom 02.11.2020 unter Hinweis darauf, dass die Klägerin ihre vertraglich geschuldete Tätigkeit als Kinderpflegerin nicht mehr erbringen könne, ab. Des Weiteren wies die Beklagte darauf hin, dass die Klägerin eine Einladung zur betriebsärztlichen Untersuchung erhalten werde, mittels derer geklärt werden solle, auf welchem Arbeitsplatz eine leidensgerechte Beschäftigung möglich sei. Ein persönliches Arbeitsangebot der Klägerin am 04.11.2020 lehnte die Beklagte erneut ab.
Nachdem sich auch die Klägerin selbst aktiv um einen Termin zur betriebsärztlichen Untersuchung bemüht hatte, erfolgte die arbeitsmedizinische Stellungnahme am 21.12.2020. Nach deren Ergebnis kann die Klägerin vollschichtig im Bereich der Verwaltung mit Kundenkontakt eingesetzt werden, idealerweise mit Arbeiten in wechselnder Körperhaltung. Ab dem 22.03.2021 setzte die Beklagte die Klägerin zur Erprobung als Verwaltungsbeschäftigte im Wahlamt ein.
Mit ihrer am 09.12.2020 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin – unter Anrechnung erhaltenen Arbeitslosengeldes sowie von der Beklagten ab 22.03.2021 gezahlter Vergütung - die Zahlung von Annahmeverzugslohn für die Zeit ab dem 03.11.2020 geltend gemacht. Sie hat geltend gemacht, die Beklagte habe sie schon früher wieder beschäftigen können und müssen; auch der Bedarf beim Wahlamt habe schon im Oktober 2020 bestanden. Jedenfalls schulde die Beklagte ihr die Vergütung als Schadensersatz, da sie schuldhaft ihre Pflicht zur behinderungsgerechten Beschäftigung verletzt habe. Insbesondere sei die Beklagte dafür verantwortlich, dass die betriebsärztliche Untersuchung nicht früher stattgefunden habe. Im Übrigen erhalte sie auf ihrer neuen Stelle im Wahlamt mit 2.980,00 Euro eine geringere Vergütung als auf ihrer vorherigen Stelle. Da eine Absenkung der Vergütung nur durch eine Änderungskündigung möglich sei, die die Beklagte nicht ausgesprochen habe, sei die Beklagte zur Zahlung der Differenzbeträge verpflichtet.
Die Klägerin hat beantragt,
1. Die Beklagte zu verurteilen, an sie 3.620,05 Euro brutto abzgl. 930,96 Euro nebst Verzugszinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz sei dem 01.12.2020 zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 3.620,05 Euro brutto abzgl. 1.034,40 Euro netto nebst Verzugszinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit dem 01.01.2021 zu zahlen;
3. die Beklagte zu verurteilen, an sie 3.620,05 Euro brutto abzgl. 1.034,40 Euro netto nebst Verzugszinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit dem 01.02.2021 zu zahlen;
4. die Beklagte zu verurteilen, an sie 3.620,05 Euro brutto abzgl. 1.034,40 Euro netto nebst Verzugszinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit dem 01.03.2021 zu zahlen;
5. die Beklagte zu verurteilen, an sie 3.620,05 Euro brutto abzgl. am 30.04.2021 gezahlter 782,23 Euro netto nebst Verzugszinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit dem 01.04.2021 zu zahlen;
6. die Beklagte zu verurteilen, an sie 3.620,05 Euro brutto abzgl. am 30.04.2021 gezahlter 2.028,83 Euro netto nebst Verzugszinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit dem 01.05.2021 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, sie habe sich nicht im Annahmeverzug befunden, da die Klägerin auch nach dem 03.11.2020 ihre vertraglich geschuldete Leistung nicht habe erbringen können. Da keine Pflichtverletzung ihrerseits vorliege, könne die Klägerin auch keinen Schadensersatz verlangen. Sie habe der Klägerin bereits im März 2021 zwei Teilzeitstellen angeboten, die die Klägerin abgelehnt habe. Die Stelle im Wahlamt sei erst seit März 2021 vorhanden.
Mit Urteil vom 13.02.2021 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, ein Zahlungsanspruch aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs sei nicht gegeben, da die Klägerin zum Zeitpunkt des erforderlichen tatsächlichen Angebots außer Stande gewesen sei, die vertraglich geschuldete Leistung zu bewirken. Die Klageforderung sei auch nicht als Schadensersatzanspruch begründet. Denn die Verpflichtung des Arbeitgebers zur dahingehenden Neubestimmung der Tätigkeit des Arbeitnehmers, dass diesem die Leistungserbringung wieder möglich wird, setze voraus, dass der Arbeitnehmer die Umsetzung auf einen leidens- bzw. behindertengerechten Arbeitsplatz verlangt und mitgeteilt habe, wie er sich seine weitere Beschäftigung vorstelle; dieses sei im Falle der Klägerin nicht erfolgt.
Gegen das am 13.07.2021 verkündete und ihr am 04.03.2022 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 13.01.2022 Berufung eingelegt, die sie, nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 13.03.2022, am 07.03.2022 begründet hat. Sie ist weiter der Ansicht, ein Anspruch auf Annahmeverzugslohn sei begründet, weil sie die Arbeitsleistung am 03.11.2020 persönlich und ordnungsgemäß angeboten habe. Jedenfalls aber sei ein Schadensersatzanspruch gegeben, da die Beklagte gegen ihre Fürsorgepflicht verstoßen habe. Denn ihr sei seit mindestens Ende April 2020 bekannt gewesen, dass die berufliche Rehamaßnahme der Klägerin am 03.11.2020 enden würde. Dennoch sei die Beklagte nicht rechtzeitig tätig geworden, um eine tatsächliche Beschäftigung der Klägerin im Anschluss an die Rehamaßnahme zu ermöglichen. Soweit sich sie Beklagte im Feedbackgespräch vom 17.09.2020 verpflichtet habe, entsprechend der medizinischen Leistungseinschätzung eine passgenaue Stelle für die Klägerin zu suchen, habe sie diesbezüglich keine hinreichenden Anstrengungen unternommen. Insbesondere habe es die Beklagte unterlassen, zeitnah die notwendige betriebsärztliche Untersuchung zu veranlassen. Diese sei erst zustande gekommen, nachdem die Klägerin sich eigeninitiativ um einen Termin bemüht habe. Ohne die betriebsärztliche Untersuchung sei es auch ihr selbst nicht möglich gewesen, einzuschätzen, welche Art von Tätigkeit sie werde ausüben können, so dass ihr ein konkretisiertes Arbeitsangebot, wie es das Arbeitsgericht verlangt habe, nicht möglich gewesen sei.
Schließlich behauptet die Klägerin, entgegen den Darstellungen der Beklagten seien auch vor März 2021 zahlreiche offene Stellen bei der Beklagten vorhanden gewesen, die ihr hätten angeboten werden müssen.
Die Klägerin beantragt,
das am 13.07.2021 verkündete und am 04.03.2022 in vollständiger Form zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Köln – 16 Ca 8091/20 – aufzuheben und
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 3.620,05 € brutto abzüglich 930,96 € netto nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2020 zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 3.620,05 € brutto abzüglich 1.034,40 € netto nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2021 zu zahlen;
3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 3.620,05 € brutto abzüglich 1.034,40 € netto nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2021 zu zahlen;
4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 3.620,05 € brutto abzüglich 1.034,40 € netto nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2021 zu zahlen;
5. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 3.620,05 € brutto abzüglich am 30.04.2021 gezahlter 782,23 € netto nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2021 zu zahlen;
6. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 3.620,05 € brutto abzüglich am 30.04.2021 gezahlter 2.028,83 € netto nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2021 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil. Sie meint, der Klägerin stünden keine Zahlungsansprüche aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zu, da sie die vertraglich geschuldete Tätigkeit als Kinderpflegerin nicht angeboten habe und zur Ausübung dieser Tätigkeit auch nicht mehr in der Lage sei. Die Klägerin habe auch keine Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz verlangt und insbesondere nicht mitgeteilt, wie sie sich eine weitere Beschäftigung vorstelle; im Übrigen habe ein leidensgerechter, gleichwertiger Arbeitsplatz vor März 2021 auch nicht zur Verfügung gestanden.
Die Beklagte ist weiter der Ansicht, auch ein Schadensersatzanspruch sei nicht begründet. Insbesondere sei sie nicht verpflichtet gewesen, eine betriebsärztliche Untersuchung vor Abschluss der bis einschließlich 02.11.2020 andauernden Reha-Maßnahme der Klägerin einzuleiten. Am 02.11.2020 habe sie das Verfahren zur betriebsärztlichen Untersuchung angestoßen, das auf Grund der notwendigen Beteiligung der Gremien sowie auf Grund von Krankheitsfällen nicht schneller habe durchgeführt werden können.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der erst- und zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Klägerin ist zulässig, weil sie statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 Buchstabe c) ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO, § 46g ArbGG).
II. In der Sache bleibt das Rechtsmittel jedoch ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, abgewiesen. Der Vortrag der Klägerin in der Berufungsbegründung gibt lediglich Anlass zu folgenden ergänzenden Ausführungen:
1. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Vergütungszahlungen für den Zeitraum von November 2020 bis einschließlich April 2021 aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs gem. § 611a Abs. 2 BGB i.V.m. § 615 Satz 1 BGB gegen die Beklagte.
Es fehlt, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, an einem wirksamen Arbeitsangebot der Klägerin.
a) Nach § 293 BGB kommt der Arbeitgeber in Annahmeverzug, wenn er im erfüllbaren Arbeitsverhältnis die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Leistung tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Ein wörtliches Angebot (§ 295 BGB) genügt (nur), wenn der Arbeitgeber ihm erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen oder sei nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem die tatsächliche Heranziehung übersteigenden Umfang zu beschäftigen (BAG 21. Oktober 2015 - 5 AZR 843/14 - Rn. 19, BAGE 153, 85). Dabei ist die Arbeitsleistung so anzubieten, wie sie zu bewirken ist, also am rechten Ort, zur rechten Zeit und in der rechten Art und Weise entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen bzw. deren Konkretisierung kraft Weisung nach § 106 Satz 1 GewO (BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 14, BAGE 134, 296; 24. September 2014 - 5 AZR 611/12 - Rn. 37, BAGE 149, 144; BAG, Urteil vom 28. Juni 2017 – 5 AZR 263/16 –, Rn. 21, juris).
b) Nach Maßgabe dieser Grundsätze konnte das schriftliche Angebot der Klägerin vom 01.10.2020 nicht ausreichen, um die Beklagte in Annahmeverzug zu setzen, weil ein tatsächliches Arbeitsangebot erforderlich war.
Soweit die Klägerin am 04.11.2020 ihre Arbeitsleistung tatsächlich angeboten hat, stellt dieses ebenfalls kein wirksames, einen Annahmeverzug der Beklagten begründendes Arbeitsangebot dar, da das Angebot nicht die vertraglich geschuldete Tätigkeit als Kinderpflegerin umfasste. Im Übrigen wäre auch das Angebot einer Tätigkeit als Kinderpflegerin nicht geeignet gewesen, die Beklagte in Annahmeverzug zu setzen, da sie unstreitig aus gesundheitlichen Gründen zur Ausübung dieser Tätigkeit nicht mehr in der Lage war (§ 297 BGB).
2. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Schadensersatz aus § 280 Abs. 1 BGB wegen schuldhafter Verletzung der aus § 241 Abs. 2 BGB folgenden Rücksichtnahmepflicht oder der besonderen Beschäftigungspflicht gem. § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX gegen die Beklagte.
a) Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Dies dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Ist der Arbeitnehmer aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr in der Lage, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO näher bestimmte Leistung zu erbringen, kann es die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB gebieten, dass der Arbeitgeber von seinem Direktionsrecht erneut Gebrauch macht und dem leistungsgeminderten Arbeitnehmer innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens eine Tätigkeit überträgt, zu deren Erbringung dieser noch in der Lage ist. Voraussetzung ist, dass dem Arbeitgeber die entsprechende Neubestimmung der auszuübenden Tätigkeit rechtlich möglich und zumutbar ist (vgl. BAG 27. Mai 2015 - 5 AZR 88/14 - Rn. 26 f., 34, 44, 46, BAGE 152, 1; 15. Oktober 2013 - 1 ABR 25/12 - Rn. 24; 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 28 ff., BAGE 134, 296). Eine Verpflichtung zu einer vertragsfremden Beschäftigung begründet das Gebot der Rücksichtnahme nicht. Der Arbeitgeber kann im Rahmen der Rücksichtnahmepflicht lediglich gehalten sein, dem Wunsch des Arbeitnehmers nach einer Vertragsanpassung nachzukommen, insbesondere, wenn anderenfalls ein dauerhaftes Unvermögen des Arbeitnehmers droht (vgl. BAG 21. Februar 2017 - 1 AZR 367/15 - Rn. 22, BAGE 158, 148; 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 26, BAGE 134, 296; 13. August 2009 - 6 AZR 330/08 - Rn. 31, BAGE 131, 325; BAG, Urteil vom 3. Dezember 2019 – 9 AZR 78/19 –, BAGE 169, 26-37, Rn. 21; Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 12. Januar 2022 – 3 Sa 540/21 –, Rn. 31, juris).
Dass die Klägerin in der Lage gewesen wäre, eine Tätigkeit innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens auszuüben, hat indes auch die Klägerin selbst nicht behauptet.
b) Die Beklagte hat auch ihre besondere Beschäftigungspflicht gem. § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX nicht schuldhaft verletzt.
(1) Gegenüber schwerbehinderten und diesen gleichgestellten Menschen bestehen weitergehende Pflichten des Arbeitgebers. Gem. § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX hat ein schwerbehinderter Mensch gegenüber seinem Arbeitgeber Anspruch auf Beschäftigung, bei der er seine Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln kann. Daraus kann sich ein Anspruch des schwerbehinderten Arbeitnehmers auf anderweitige - auch vertragsfremde - Beschäftigung ergeben, wenn er seine vertraglich geschuldete Tätigkeit wegen seiner Behinderung nicht mehr ausüben kann (vgl. BAG v. 15.10.2013 - 1 ABR 25/12, NZA 2014, 214). Ein Anspruch besteht nach § 164 Abs. 4 S. 3 SGB IX aber nicht, soweit die Erfüllung für den Arbeitgeber nicht zumutbar oder mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden wäre. Insbesondere muss der Arbeitgeber keinen zusätzlichen, bisher nicht vorhandenen und nicht benötigten Arbeitsplatz dauerhaft einrichten (ständige Rspr, BAG v. 16.5.2019 - 6 AZR 329/18, NZA-RR 2019, 566; Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 12. Januar 2022 – 3 Sa 540/21 –, Rn. 36, juris).
Unterlässt es der Arbeitgeber schuldhaft, dem Arbeitnehmer eine leidensgerechte und vertragsgemäße Arbeit zuzuweisen, kann dies einen Anspruch des Arbeitnehmers auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB begründen (BAG v. 14. Oktober 2020 – 5 AZR 649/19 –, juris). Die verschuldensabhängige Haftung des Arbeitgebers setzt aber jedenfalls die vorherige ordnungsgemäße Geltendmachung des Anspruchs auf behinderungsgerechte Beschäftigung unter Angabe seines Leistungsvermögens voraus (Schaub, 19. Aufl., 2021, § 178 Rn 46). Hierbei hat der Arbeitnehmer selbst dann, wenn es der Arbeitgeber unterlassen hat, ein Präventionsverfahren i.S.d. § 167 Abs. 1 und 2 SGB IX durchzuführen, sein eingeschränktes Leistungsvermögen darzulegen (Landesarbeitsgericht Nürnberg, Urteil vom 18. April 2018 – 2 Sa 408/17 –, Rn. 96, juris).
(2) Diesen Grundsätzen folgend fehlt es an einer ordnungsgemäßen Geltendmachung der behinderungsgerechten Beschäftigung durch die Klägerin. Denn die Klägerin hat, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, der Beklagten weder mit anwaltlichem Schreiben vom 01.10.2020 noch auf anderem Wege mitgeteilt, unter Berücksichtigung welcher Leistungseinschränkungen eine Beschäftigung erfolgen solle. Auch der Umstand, dass die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag selbst nicht einschätzen konnte, welche Art von Tätigkeit sie ausüben konnte, führt zu keinem anderen Ergebnis, da es ohne die entsprechenden Kenntnisse auch der Beklagten insoweit nicht die Möglichkeit eröffnet war, ihr einen leidensgerechten Arbeitsplatz anzubieten.
c) Schließlich ist ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 280 Abs. 1 i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB nicht deshalb begründet, weil die Beklagte es unterlassen hat, die betriebsärztliche Untersuchung der Klägerin zu einem früheren Zeitpunkt zu veranlassen.
Soweit die Parteien am 17.09.2020 vereinbart hatten, dass, als Grundlage für die Suche nach einer passgenauen Stelle, eine betriebsärztliche Untersuchung der Klägerin stattfinden soll, hat die Beklagte ein diesbezügliches Verfahren durch Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten am 02.11.2020 sowie im Anschluss des Gesamtpersonalrats und der Gesamtschwerbehindertenvertretung eingeleitet. Eine Verpflichtung der Beklagten, die betriebsärztliche Untersuchung bereits zu einem früheren Zeitpunkt zu veranlassen, bestand entgegen der Auffassung der Klägerin nicht. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass die Klägerin bis zum 03.11.2020 an einer Rehamaßnahme „betriebliche Integration“ teilnahm, deren Ergebnisse bei einer vorzeitigen Untersuchung jedenfalls nicht vollumfänglich hätten berücksichtigt werden können.
Im Übrigen wäre selbst im Falle einer (unterstellten) Pflichtverletzung der Beklagten kein kausal durch diese verursachter Schaden feststellbar. Insbesondere hat die Klägerin keine konkreten Tatsachen dafür vorgetragen, dass im Falle einer früheren medizinischen Beurteilung ihrer Leistungsfähigkeit vor dem 22.03.2021 auch eine (passende) Einsatzmöglichkeit bestanden hätte. Unstreitig bestanden im Februar bei der Beklagten zwei Stellen, die der Klägerin angeboten, auf Grund ihres zeitlichen Umfangs (0,75 bzw. 0,5 einer Vollzeitstelle) von der Klägerin aber abgelehnt wurden. Dafür, dass bei einer früheren betriebsärztlichen Untersuchung der Klägerin zu einem früheren Zeitpunkt gleichwertige (Vollzeit-) Stellen – einschließlich der Stelle im Wahlamt - hätten angeboten werden können, sind keine Anhaltspunkte ersichtlich.
3. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Zahlung der Differenzvergütung zwischen ihrem alten Gehalt als Kinderpflegerin und der Vergütung, die sie als Verwaltungsbeschäftigte im Wahlamt seit dem 22.03.2021 erhält gegen die Beklagte.
Einem Anspruch gem. § 611a Abs. 2 i.V.m. § 615 BGB aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs steht die fehlende Leistungsfähigkeit der Klägerin für die Tätigkeit als Kinderpflegerin entgegen (§ 297 BGB). Auch ein Schadensersatzanspruch besteht mangels der erforderlichen Pflichtverletzung der Beklagten nicht. Denn dass bei der Beklagten ein behinderungsgerechter und mit der Tätigkeit als Kinderpflegerin gleichwertiger Arbeitsplatz im streitgegenständlichen Zeitraum zur Verfügung stand, hat die Klägerin nicht dargelegt und ist nicht ersichtlich.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO; als unterliegende Partei hat die Klägerin die Kosten ihrer Berufung zu tragen.
IV. Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben, da die Entscheidung auf den Umständen des vorliegenden Einzelfalls beruht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO, § 46g ArbGG
§ 293 BGB
§ 294 BGB
§ 295 BGB
§ 297 BGB
§ 615 BGB
§ 611a Abs. 2 BGB
§ 615 Satz 1 BGB
§ 106 Satz 1 GewO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX
§ 164 Abs. 4 S. 3 SGB IX
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 167 Abs. 1 und 2 SGB IX
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 64 Abs. 6 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 153, 85
BAGE 134, 296
BAGE 149, 144
BAGE 152, 1
BAGE 158, 148
BAGE 131, 325
BAGE 169, 26
NZA 2014, 214
NZA-RR 2019, 566
16 Ca 8091/20
16 Ca 8091/20
5 AZR 843/14
5 AZR 162/09
5 AZR 611/12
5 AZR 263/16
5 AZR 88/14
1 ABR 25/12
1 AZR 367/15
6 AZR 330/08
9 AZR 78/19
3 Sa 540/21
1 ABR 25/12
6 AZR 329/18
5 AZR 649/19
2 Sa 408/17