Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-02-16, Aktenzeichen 11 U 144/10
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:0216.11U144.10.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 26.7.2010 – 23 O 163/09 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Be­klag­te wird ver­urtei­lt, an den Kläger 286.052,96 € nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus 275.000 € seit dem 03.12.2008 und aus 1122 € ab dem 24.4.2009 zu zah­len,
Zug um Zug
a) gegen Rück­auf­las­sung des Grundst­ücks Ge­mar­kung X., Flur X1, Flur­stück XX1, Ge­bäu­de- und Frei­flä­che, F., Größe 331 m²
b) gegen Lö­schungs­be­wil­li­gung der zu Guns­ten der M. Köln ein­ge­tra­ge­nen Grund­schuld in Höhe von 275.000,00 € nebst Zin­sen in Höhe von 15% p.a.
c) gegen Zah­lung einer Nut­zungs­ent­schä­di­gung für jeden Monat des Be­sit­zes des in Ziff. 1 a) be­zeich­ne­ten Haus­grund­stücks durch den Klä­ger in Höhe von 1.088,10 €, beginnend ab Mai 2008 .
2. Die Be­klag­te wird ver­urtei­lt, an den Kläger 10.000 € nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 03.12.2008 zu zah­len, Zug um Zug gegen Ab­tre­tung et­wai­ger An­sprü­che auf Rück­zah­lung der vom Klä­ger an den Mak­ler und Fi­nanz­ver­mitt­ler N. G. D. e.K. ge­zahl­ten Pro­vi­sion in Höhe von 10.000 €.
3. Die Be­klag­te wird ver­urtei­lt, an den Kläger 5.000,00 € nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 03.12.2008 zu zah­len, Zug um Zug gegen Ab­tre­tung der Grund­steuer­er­stat­tungs­an­sprü­che des Klä­gers gegen den Fis­kus aus der Rück­ab­wick­lung der Ver­äu­ße­rung des vor­ste­hend unter Ziff. 1 a) ge­nann­ten Grund­stücks;
4. Die Be­klag­te wird ver­urtei­lt, an den Kläger 500,69 € nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 03.12.2008 zu zah­len;
5. Die Be­klag­te wird ver­urtei­lt, an die S. Rechts­schutz-Ver­si­che­rungs-AG, E. X2, XXXX1 L. 3.380,79 € nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 03.12.2008 zu zah­len;
6. Es wird festgestellt, dass sich die Be­klag­te mit der An­nah­me der gemäß Ziff.1, 2 und 3 vom Klä­ger Zug um Zug zu er­brin­gen­den Leis­tun­gen im An­nah­me­ver­zug be­fin­det;
7. Es wird festgestellt, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, dem Klä­ger alle wei­te­re Schä­den mit Aus­nah­me der noch ge­son­dert gel­tend zu ma­chen­den Auf­wen­dun­gen auf den Gar­ten und die Sa­ni­tär­ein­rich­tun­gen der streit­gegen­ständ­li­chen Kauf­sa­che sowie der Kos­ten des Um­zugs in die streit­gegen­ständ­li­che Kauf­sa­che zu er­set­zen, die aus der Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­tra­ges vom 30.04.2008 UR-Nr. 438/2008 des No­tars Dr. T. U. in L. ents­te­hen wer­den.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger hat von der Beklagten durch notariellen Grundstückskaufvertrag vom 30.4.08 (Bl. 12ff GA) das Hausgrundstück F. X3 in L. erworben.
Nachdem er unter dem 20.10.10 (Bl. 40 GA) den Rücktritt vom Kaufvertrag wegen Feuchtigkeitseintritts im Keller erklärt hat, verlangt er von der Beklagten Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückauflassung des Grundstücks, Vorlage einer Löschungsbewilligung bezgl. der im Grundbuch eingetragenen Grundschuld und gegen Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 1.088, 10 € monatlich, ferner die Erstattung diverser Kosten (Kreditkosten, Grundsteuer, Maklerkosten, Privatgutachterkosten, vom Rechtsschutzversicherer gezahlte Rechtsanwaltkosten), insgesamt Zahlung von ca. 307.000,00 €, schließlich die Feststellung des Annahmeverzuges und der Verpflichtung der Beklagten zur Erstattung weiterer Schäden. Wegen der Höhe der vom Kläger verlangten Beträge im einzelnen wird auf die Klageschrift ( Bl. 1 ff GA) Bezug genommen.
Die Klage wurde durch das angefochtene Urteil (Bl. 215 ff GA), auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen und der Begründung im einzelnen Bezug genommen wird, nach Vernehmung von Zeugen abgewiesen.
Ergänzend ist folgendes anzumerken:
Die Beklagte hat erstinstanzlich eingeräumt, dass im Zeitpunkt ihres Erwerbs große Mengen Wasser in den Keller eingedrungen gewesen seien (Bl. 75 GA). Sie hat behauptet, dass sie einen Architekten um Rat gebeten habe, dass sie entsprechend seinem Rat eine Isolierung der gartenseitigen, freiliegenden Außenwand durch die Fa. I. vorgenommen habe, und schließlich zusätzlich von innen Dachschweißbahnen auf dem Kellerboden und an den Wänden ( 10 cm hoch) durch die Fa. V. habe aufbringen lassen. Schließlich habe sie eine 4 cm dicke Dämmschicht aus Styrodur auf dem Boden verlegen und mit einer Baufolie als Aufschwimmsatz abdecken lassen. Nach dem Abschluss der Arbeiten im März 2007 habe Herr I. die Luftfeuchtigkeit im Keller mit 60 % gemessen, was als normal anzusehen sei. In der Folgezeit hätten sich keine Feuchtigkeitsanzeichen gezeigt. Sie sei deshalb davon ausgegangen und gehe auch jetzt noch davon aus, dass die Feuchtigkeitsproblematik ordnungsgemäß behoben worden sei, die nach Einzug des Klägers festgestellte Feuchtigkeit nicht von ihr zu vertreten sei. Sie hat ferner behauptet, dass die für das Maklerbüro N. tätigen Herren O. und N. als Vertreter des Klägers aufgetreten seien und dass ihr Lebensgefährte – der Zeuge J. – diese über den Gebäudezustand, die Feuchtigkeitsschäden und die von ihr durchgeführten Sanierungsmaßnahmen unterrichtet habe.
Das Landgericht hat zur Begründung der Klageabweisung im wesentlichen ausgeführt, dass dem Kläger im Hinblick auf den im Kaufvertrag enthaltenen Gewährleistungsausschluss ( § 4 Nr. 2 ) kein Rücktrittsrecht wegen eines Sachmangels zustehe, und dass der Kläger den ihm obliegenden Nachweis einer arglistigen Täuschung durch die Beklagte nicht geführt habe. Der Zeuge O., der Mitarbeiter des vom Kläger beauftragten Maklerbüros, habe nämlich glaubhaft bekundet, dass er bei seinem ersten Besichtigungstermin in dem Haus die Feuchtigkeit und ein Trocknungsgerät im Keller gesehen und von dem Vertreter der Beklagten, dem Zeugen J., über Feuchtigkeitseintritt durch ursprünglich vor der Kellerwand aufgeschüttetes Erdreich und über durchgeführte Sanierungsmaßnahmen informiert worden sei. Diese Aussage decke sich mit der Darstellung des Zeugen J., auf Trocknungsmaßnahmen hingewiesen zu haben. Das Wissen des Zeugen O. sei dem Kläger gem. § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen. Der jahrelange Leerstand des Hauses stelle keinen Mangel dar.
Gegen dieses Urteil, das dem Kläger am 2.8.2010 (Bl. 229 GA ) zugestellt wurde, hat dieser mit einem am 16.8.2010 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt (Bl. 238 GA) , die er mit einem am 1.9.2010 eingegangenen Schriftsatz (Bl. 246 GA) begründet hat.
Im Berufungsverfahren verfolgt der Kläger seine erstinstanzlich geltend gemachten Ansprüche in vollem Umfang weiter.
Er rügt eine fehlerhafte Beweiswürdigung durch das Landgericht. Der Zeuge O. habe keine präzise Erinnerung gehabt, die zeitlichen Abläufe bezüglich der Besichtigungstermine, der Vertragsverhandlungen und des Vertragsschlusses durcheinander gebracht. Seine Aussage widerspreche in wesentlichen Punkten den Aussagen der anderen Zeugen. Entgegen der Aussage des Zeugen seien bei den ersten Besichtigungsterminen keine Feuchtigkeitsschäden erkennbar gewesen, der Zeuge O. habe sich auch nicht allein mit dem Zeugen J. getroffen. Das Landgericht habe es verfahrensfehlerhaft unterlassen, auch die vom Kläger benannten weiteren Zeugen (seine Eltern und seine Schwester), die an den Besichtigungsterminen teilgenommen hätten, zu vernehmen. Der Zeuge O. sei auch nicht als rechtsgeschäftlicher Vertreter oder Wissensvertreter des Klägers anzusehen, die Fa. N. G. D. sei lediglich mit der Nachweismaklertätigkeit beauftragt gewesen.
Abgesehen davon sei selbst ein erteilter Hinweis des Zeugen J. auf die angeblich dauerhafte Beseitigung der Schadensursache durch Entfernung der Erdaufschüttung im Gartenbereich eine falsche Behauptung ins Blaue hinein, könne den Vorwurf der arglistigen Täuschung nicht entkräften. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, den Kläger auf den vierjährigen Leerstand des Hauses mit geflutetem Keller ohne ausreichende Isolierung und auf den konkreten Umfang der Untersuchungen und Art und Umfang der Sanierungsmaßnahmen hinzuweisen. Der Kläger meint, dass ein derartiger Leerstand die Lebensdauer und die Substanz beeinträchtige und als Mangel anzusehen sei.
Der Kläger beantragt,
unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlungsentscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen,
im Falle einer eigenen Sachentscheidung unter Aufhebung des angefochtenen Urteils
1. die Be­klag­te zu ver­urtei­len, an den Kläger 286.052,96 € nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus 276.122 € seit dem 03.12.2008 zu zah­len,
a.) gegen Rück­auf­las­sung des Grundst­ücks Ge­mar­kung X., Flur X1, Flur­stück XX1, Ge­bäu­de- und Frei­flä­che, F., Groß 331 m²
b.)gegen Lö­schungs­be­wil­li­gung der zu Guns­ten der M. L. ein­ge­tra­ge­nen Grund­schuld in Höhe von 275.000,00 € nebst Zin­sen in Höhe von 15% p.a.
c.) gegen Zah­lung einer Nut­zungs­ent­schä­di­gung für jeden Monat des Be­sit­zes des in Ziff. 1 a) be­zeich­ne­ten Haus­grund­stücks durch den Klä­ger in Höhe von 1.088,10 €;
2. die Be­klag­te zu ver­urtei­len, an den Kläger 10.014,09 € nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 03.12.2008 zu zah­len, Zug um Zug gegen Ab­tre­tung et­wai­ger An­sprü­che auf Rück­zah­lung der vom Klä­ger an den Mak­ler und Fi­nanz­ver­mitt­ler N. G. D. e.K. ge­zahl­ten Pro­vi­sion in Höhe von 10.014,09 €;
3. die Be­klag­te zu ver­urtei­len, an den Kläger 5.000,00 € nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 03.12.2008 zu zah­len, Zug um Zug gegen Ab­tre­tung der Grund­steuer­er­stat­tungs­an­sprü­che des Klä­gers gegen den Fis­kus aus der Rück­ab­wick­lung der Ver­äu­ße­rung des vor­ste­hend unter Ziff. 1 a) ge­nann­ten Grund­stücks;
4. die Be­klag­te zu ver­urtei­len, an den Kläger 500,69 € nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 03.12.2008 zu zah­len;
5. die Be­klag­te zu ver­urtei­len, an die S. Rechts­schutz-Ver­si­che­rungs-AG, E. X2, XXXX1 L. 4.924,70 € nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 03.12.2008 zu zah­len;
6. festzustellen, dass sich die Be­klag­te mit der An­nah­me der gemäß Ziff.1, 2 und 3 vom Klä­ger Zug um Zug zu er­brin­gen­den Leis­tun­gen im An­nah­me­ver­zug be­fin­det;
7. festzustellen, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, dem Klä­ger alle wei­te­re Schä­den mit Aus­nah­me der noch ge­son­dert gel­tend zu ma­chen­den Auf­wen­dun­gen auf den Gar­ten und die Sa­ni­tär­ein­rich­tun­gen der streit­gegen­ständ­li­chen Kauf­sa­che sowie der Kos­ten des Um­zugs in die streit­gegen­ständ­li­che Kauf­sa­che zu er­set­zen, die aus der Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­tra­ges vom 30.04.2008 UR-Nr. 438/2008 des No­tars Dr. T. U. in L. ents­te­hen wer­den.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Hilfsweise macht sie sich die Aussage des Zeugen O. zu eigen. Sie behauptet, dass der Kläger das Maklerbüro N. G. D. mit der selbständigen Führung von Vertragsverhandlungen beauftragt habe, der Kläger selbst sei erstmals zum Beurkundungstermin erschienen, was unstreitig ist. Sie behauptet ferner, dass Herr J. das Maklerbüro über die umfangreichen Sanierungsmaßnahmen aufgeklärt habe, und sie aufgrund der Maßnamen von einer dauerhaften Beseitigung der Feuchtigkeitsursache überzeugt gewesen sei. Der Keller sei bei ihrem Erwerb nicht überflutet gewesen, es seien lediglich einige Pfützen vorhanden gewesen. Im Übrigen meint sie, dass der jahrelange Leerstand des Hauses keinen Mangel darstelle.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache ganz überwiegend Erfolg.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte nach Rücktritt vom Kaufvertrag ein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises und Erstattung vergeblicher Aufwendungen und Schadensersatz gem. §§ 433, 437 Nr. 2, 323 Abs. 1, 325, 346 Abs. 1, 284, 280 BGB zu.
Der Kläger war trotz des in § 4 Zif 2 des Kaufvertrages vereinbarten Gewährleistungsausschlusses zum Rücktritt von dem am 30.4.2008 geschlossenen Kaufvertrag berechtigt, weil die Beklagte einen offenbarungspflichtigen Mangel arglistig verschwiegen hat ( § 444 BGB).
Im maßgeblichen Zeitpunkt des Gefahrübergangs – hier gem. § 4 des Kaufvertrages bei Besitzübergabe im Mai 2008 – lag ein Mangel, nämlich ein nicht erfolgreich und dauerhaft beseitigter Feuchtigkeitsschaden im Keller und auch ein durch den jahrelangen Leerstand des Hauses in zum Teil ungeschütztem Zustand begründeter Verdacht auf einen Feuchtigkeitsschaden, vor.
Der vom Kläger beauftragte Gutachter C. hat ausweislich des von ihm erstellten Gutachtens ( Bl. 21 ff GA ) im September 2008 massiven Feuchtigkeitseintritt im unteren Bereich der Kelleraußenwände und auf dem Fußboden in der Nähe der Außenwände festgestellt und diesen insbesondere aufgrund der in Höhe des Fußboden-/Wandübergangs vorgefundenen Injektionen auf eine unzureichende Außenabdichtung der Kellerwände zurückgeführt. Der Gutachter C. hat zwar vor Ort keine weiteren Untersuchungen angestellt, insbesondere nicht ermittelt, an welchen Stellen konkret eine ordnungsgemäße Abdichtung fehlt bzw. ob die Feuchtigkeit auch auf einer unzureichend isolierten Bodenplatte beruht. Letztlich ist aber nicht entscheidungserheblich, ob der Feuchtigkeitseintritt auf einer nicht (hinreichend) isolierten Bodenplatte oder nicht ausreichend isolierten Außenwänden beruht. Die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens ist insoweit nicht geboten, auch wenn das Privatgutachten des Sachverständigen C. nur als substantiierter Parteivortrag zu werten ist. Die Beklagte hat nämlich den Feuchtigkeitseintritt als solchen und auch eine unzureichende Abdichtung nicht substantiiert bestritten. Der Umstand, dass sie im August 2008 selbst die vom Gutachter C. festgestellten Injektionsarbeiten hat durchführen lassen, spricht dafür, dass sie selbst erheblichen Feuchtigkeitseintritt wahrgenommen und als Ursache eine unzureichende Abdichtung der Kelleraußenwände und /oder der Bodenplatte in Erwägung gezogen hat. Eine andere, allein im Verantwortungsbereich des Klägers liegende Ursache für den Feuchtigkeitseintritt kommt ernsthaft nicht in Betracht. Soweit die Beklagte im Prozess als mögliche Ursache für den Feuchtigkeitseintritt eine übermäßige Benutzung von Waschmaschinen durch die Familie des Klägers angegeben hat, stellt dies angesichts des vom Gutachter C. ermittelten erheblichen Umfangs des Feuchtigkeitseintritts, der gerade nicht auf den Waschkeller beschränkt ist, keine plausible Darlegung einer möglichen anderen Schadensursache dar. Der Umstand, dass die Beklagte nach ihrer Darstellung hat Abdichtungs- und Sanierungsmaßnahmen an der zum Garten hin gelegenen Außenwand und des dortigen Kellerraums vornehmen lassen, spricht ebenfalls nicht gegen eine unzureichende Abdichtung der Kelleraußenwände. Zum einen besteht die Möglichkeit, dass diese – offenbar auf einen bestimmten Bereich des Kellers beschränkten Arbeiten - nicht sach- und fachgerecht ausgeführt worden sind, zum anderen ist nicht ausgeschlossen, dass diese Maßnahmen im Hinblick auf den jahrelangen Leerstand des Hauses und den Umstand, dass das Haus bzw. der Keller aufgrund der fehlenden Kellerfenster und der fehlenden Abdichtung (zumindest der gartenseitigen) Außenwände den Witterungsverhältnissen jahrelang ungeschützt ausgesetzt war, nach Art und Umfang nicht genügend waren, um einen vorhandenen Feuchtigkeitseintritt in das Mauerwerk/Bodenplatte restlos zu beseitigen und neuen Feuchtigkeitseintritt dauerhaft zu vermeiden. Die Beklagte trägt selbst nicht vor, dass sie nach dem Erwerb des Hauses die übrigen Außenwände und die Bodenplatte auf das Vorhandensein einer ordnungsgemäßen Abdichtung überprüft hat.
Angesichts der Art und des Umfangs des vom Gutachter C. im September 2008 festgestellten Feuchtigkeitsschadens, der von den Parteien spätestens im August 2008 wahrgenommen wurde, ist auch davon auszugehen, dass der Mangelgrund bereits bei Gefahrübergang, nämlich bei Besitzübernahme durch den Kläger im Mai 2008 vorhanden gewesen ist. Eine andere Möglichkeit erscheint fernliegend.
Der Beklagten oblag auch eine Offenbarungspflicht bezüglich des ihr bekannten ursprünglichen Feuchtigkeitseintritts in den Kellerräumen, der ihr bekannten möglichen Ursachen, nämlich der fehlenden Außenabdichtung der gartenseitigen Außenwand und der fehlenden Kellerfenster, des jahrelangen Leerstandes des Hauses, und der von ihr durchgeführten Sanierungsmaßnahmen. Eine Offenbarungspflicht des Verkäufers besteht für alle wesentlichen Mängel der Kaufsache, die für den Vertragszweck erkennbar von erheblicher Bedeutung sind (OLG Brandenburg Urteil vom 27.11.2008 - 5 U 98/07 recherchiert in JURIS ). Ein feuchter Keller entspricht nicht der von den Vertragsparteien vorausgesetzten Beschaffenheit (OLG Brandenburg aaO; BGH IBR 2003, 383) und stellt regelmäßig einen für den Kaufentschluss maßgeblichen Mangel dar, den der Verkäufer redlicherweise nicht verschweigen darf, insbesondere wenn der Verkäufer – wie hier in § 4 Zif. 3 b. – in dem Kaufvertrag die ausdrückliche Erklärung abgibt, versteckte Mängel seien ihm nicht bekannt (BGH NJW-RR 1992, 333). Eine Offenbarungspflicht besteht nach Ansicht des Senats auch für früheren, auf mangelnder Isolierung beruhenden Feuchtigkeitseintritt, der saniert worden ist. Das gilt jedenfalls dann, wenn – wie hier - die Sanierungsmaßnahmen noch nicht lange zurückliegen und aufgrund besonderer Umstände nicht sicher absehbar ist, ob die Sanierung auch dauerhaft erfolgreich durchgeführt worden ist (vgl.OLG Brandenburg Urteil vom 10.4.2008 – 5 U 10/07 – recherchiert in JURIS zu einem früheren Schwammbefall), insbesondere ein konkreter Verdacht auf eine mögliche fortbestehende Feuchtigkeit oder auf unzureichende Abdichtungsmaßnahmen nicht sicher ausgeräumt ist. Das ist hier der Fall. Im Falle eines langjährigen Leerstands eines im Rohbau befindlichen Hauses und ungeschützter Außenwände ( fehlende Fenster, fehlende Abdichtung von Außenwänden) mit der Folge ungehinderten Wassereintritts in der Form von Niederschlagswasser und /oder im Erdreich befindlichen Wassers über einen langen Zeitraum, besteht die Gefahr, dass derart viel Wasser in das Mauerwerk und/oder die Bodenplatte eingedrungen ist, dass die eingetretene Feuchtigkeit durch bloß einmalige Trocknungsarbeiten nicht restlos beseitigt werden kann. Ferner besteht der Verdacht, dass der Wassereintritt bereits zu – verdeckten – Schäden am Mauerwerk/Bodenplatte geführt hat und dass die durchgeführten Sanierungsmaßnahmen nicht alle Ursachen des Feuchtigkeitseintritts restlos und dauerhaft beseitigt haben. Die Beklagte hat erstinstanzlich selbst eingeräumt, dass große Mengen Wasser in den Keller eingedrungen waren ( Schriftsatz vom 25.6.2009 Bl. 75 GA). Soweit sie dies im Berufungsverfahren eingeschränkt hat, nunmehr nur von „Pfützen“ spricht, vermag dies die Annahme eines erheblichen Feuchtigkeitseintritts nicht ernsthaft in Frage zu stellen. Ob durchgeführte Sanierungsmaßnahmen tatsächlich dauerhaft erfolgreich sind, insbesondere auch einen erneuten Feuchtigkeitseintritt verhindern, lässt sich nach den Erfahrungen des für Bausachen zuständigen Senats oftmals sicher erst nach Ablauf einiger Jahre beurteilen, hängt insbesondere von den jeweiligen Witterungsverhältnissen ( z.B. starke Regenfälle) ab. Die von der Beklagten zur Beseitigung des Feuchtigkeitseintritts durchgeführten Sanierungsmaßnahmen an der gartenseitigen Außenwand waren nach dem Vortrag der Beklagten aber erst im März 2007 abgeschlossen worden, bis zur Aufnahme der Kaufvertragsverhandlungen mit dem Kläger im März 2008 war also noch kein Jahr vergangen. Hier kommt hinzu, dass die Beklagte selbst nicht dargelegt hat, dass sie nach dem Erwerb des Hauses vorsorglich auch die übrigen Außenwände und die Bodenplatte auf das Vorhandensein einer ordnungsgemäßen Abdichtung überprüft hat. Bei Abschluss des Kaufvertrages im April 2008 war daher nicht zuverlässig zu beurteilen, ob die durchgeführten Sanierungsmaßnahmen nebst Trocknungsmaßnahmen ausreichend waren, um vorhandenen Feuchtigkeitseintritt dauerhaft zu beseitigen und neuen Feuchtigkeitseintritt für die Zukunft sicher zu verhindern. Nach der Verkehrsaufassung hätte hierüber ein redlicher Verkäufer den Käufer informieren müssen.
Nach Ansicht des Senates steht entgegen der Annahme des Landgerichts fest, dass die Beklagte den Kläger nicht in der erforderlichen Weise aufgeklärt hat. Erforderlich ist eine richtige und umfassende Aufklärung, die den Käufer in die Lage versetzt, die Situation zu beurteilen und zu überlegen, ob er weitere Prüfungen durch einen Fachmann für erforderlich hält. Dabei ist zwar grundsätzlich der Käufer dafür beweispflichtig, dass eine vom Verkäufer substantiiert behauptete Information nicht erfolgt ist (BGH NJW 2003, 2380; OLG Köln OLGR 2007, 268).
Weder dem Vortrag der Beklagten noch der Aussage des von ihr benannten Zeugen J. lässt sich indes entnehmen, dass sie bzw. ihr Verhandlungsvertreter, der Zeuge J., den Kläger oder einen Vertretungsberechtigten des Klägers vollständig und umfassend im einzelnen über den tatsächlichen Zustand des Hauses, insbesondere den vierjährigen Leerstand und die von der Beklagten im einzelnen ergriffenen Maßnahmen aufgeklärt hat. Der Zeuge J. hat lediglich bekundet, dass er die Mitarbeiter des Maklerbüros, die Zeugen O. und N. Senior über den „vorgefundenen Zustand“ des Hauses vor Erwerb und über die getroffenen – angeblich erfolgreichen - Sanierungsmaßnahmen informiert habe. Es ist jedenfalls unstreitig, dass eine Aufklärung über den vierjährigen Leerstand des Hauses in zum Teil ungeschütztem Zustand nicht stattgefunden hat, auch kein Hinweis auf ein mögliches Risiko erfolgt ist. Demzufolge ist bereits nach der eigenen Darstellung der Beklagten und der Aussage des Zeugen J. davon auszugehen, dass keine hinreichende Information des Klägers stattgefunden hat. Es kann daher dahinstehen, ob der Zeuge O., der bei dem ersten Besichtigungstermin Feuchtigkeitsschäden wahrgenommen haben und vom Zeugen J. über endgültig beseitigte Ursachen informiert worden sein will, als zuverlässiger Zeuge angesehen werden kann – wogegen angesichts der von ihm gezeigten Unsicherheiten hinsichtlich der zeitlichen Abfolge – Besichtigungstermine, Kaufvertragsverhandlungen, Abschluss des Kaufvertrages, Einzug, sein Ausscheiden aus dem Maklerbüro N. - und des bis zur seiner Vernehmung unstreitigen Umstands, dass bei den Besichtigungsterminen keine Trocknungsgeräte aufgestellt waren , erhebliche Bedenken bestehen. Es kann ferner dahinstehen, ob der Zeuge O. überhaupt als Wissensvertreter des Klägers gem. § 166 Abs. 1 BGB anzusehen ist.
Der Senat ist schließlich davon überzeugt, dass die Beklagte bzw. der Zeuge J., dessen Verhalten sie sich zurechnen lassen muss, den Mangelverdacht arglistig verschwiegen haben.
Ein arglistiges Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Mangels setzt voraus, dass der Verkäufer den Mangel bei Abschluss des Kaufvertrages entweder kennt oder mindestens für möglich hält (BGH NJW-RR 1992, 334; NJW 2007, 835; OLG Koblenz OLGR 2006, 527; VersR 2004, 1057), es genügt, dass der Verkäufer die den Fehler begründenden Umstände kennt oder für möglich hält (BGH NJW 2007, 835), ohne dass hiermit ein moralisches Unwerturteil verbunden sein muss. Ob er sie rechtlich zutreffend als Fehler einordnet, ist ohne Belang (BGH NJW 2007, 835). Erforderlich ist weiter, dass der Verkäufer gleichzeitig weiß oder damit rechnet, dass der Käufer den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (BGH NJW-RR 1997, 270). Hierfür ist der Käufer darlegungs- und beweispflichtig (BGH NJW 2003, 2380; OLG Köln OLGR 2007, 268).
Die hier vorliegenden Umstände lassen den Rückschluss darauf zu, dass die Beklagte bei Abschluss des Kaufvertrages das Risiko eines erneuten Feuchtigkeitseintritts in die Kellerräume insbesondere aufgrund des ihr bekannten langjährigen Leerstands jedenfalls für möglich hielt und damit rechnete, dass der Kläger bei Offenbarung aller Umstände – insbesondere bei Kenntniserlangung von dem langjährigen Leerstand des Hauses, der ungeschützten Kellerwand und der Ungewissheit über den Erfolg der Sanierungsarbeiten - den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte.
In aller Regel ist der Vorwurf eines arglistiges Verhaltens zwar dann nicht berechtigt, wenn der Verkäufer erkannte Mängel durch ein Fachunternehmen hat beseitigen lassen und er - insbesondere nach einem längeren Zeitablauf - auf den Erfolg der Reparaturmaßnahmen vertraut hat. Dafür, dass die Beklagte trotz der von ihr angegebenen Sanierungsmaßnahmen zumindest den Verdacht auf eine möglicherweise unzureichende Sanierung hegte, sprechen aber folgende Umstände: Die Beklagte hat den Kläger nach eigener Darstellung nur über Sanierungsmaßnahmen, nicht aber über den langjährigen Leerstand des Hauses in zum Teil ungeschützter Weise aufgeklärt, was aber nahe gelegen hätte, wenn sie den Kläger tatsächlich umfassend über den Gebäudezustand hätte informieren wollen, zumal es sich - wie ausgeführt – um einen Umstand von erheblicher Bedeutung handelte. Eine plausible Begründung hierfür hat die Beklagte nicht angegeben. Ihr Vorbringen, sie habe als Laie auf den Erfolg der ihr von Fachleuten empfohlenen und durchgeführten Sanierungsmaßnahmen vertraut, ist nicht überzeugend. Die Beklagte war nach ihrer eigenen Darstellung gewerblich als Immobilienmaklerin tätig. Als solche ist sie als eine in Hausangelegenheiten erfahrene Person anzusehen. Die Problematik von Feuchtigkeitseintritt in Kellerräume und von Leerstandszeiten von Rohbauten stellt sich im Zusammenhang mit der Vermittlung von Grundstückskaufverträgen immer wieder. Angesichts dessen stellt eine bloße Aufklärung des Käufers über angeblich erfolgreich durchgeführte Sanierungsarbeiten ohne gleichzeitigen Hinweis auf den jahrelangen Leerstand und dadurch bedingter Risiken ersichtlich eine verharmlosende Darstellung und keine zureichende Aufklärung dar.
Aufgrund des erheblichen Mangels war der Kläger im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung am 20.10.2008 (Bl. 40 GA) zum Rücktritt berechtigt, nachdem die Beklagte eine Nachbesserung bzw. die vom Kläger geforderte Erstattung der Sanierungskosten und eine Einstandstandspflicht mit Schreiben vom 5.9. und 6.10.2008 ( Bl. 33, 38 GA) abgelehnt hatte.
Gem. § 346 Abs. 1 BGB ist die Beklagte daher zur Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 275.000 € und gem. § 284 BGB zur Erstattung der bis zum 2.12.2008 dem Kläger entstandenen nutzlosen und von der Beklagten unbestrittenen Finanzierungskosten in Höhe von 11.052,96 € ( Zinsen 9.930,96 €, Kreditkosten 1.122 €) verpflichtet, insgesamt also zur Zahlung von 286.052,96 €, und zwar gem. §§ 346 Abs. 1, 347, 348 BGB und dem Antrag des Klägers Zug um Zug gegen Rückauflassung des Grundstücks, gegen eine Löschungsbewilligung der im Grundbuch zur Kaufpreisfinanzierung eingetragenen Grundschuld (hierzu BGH MDR 2009, 77) und gegen Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 1.088,10 € monatlich für jeden Monat des Besitzes des Hausgrundstücks, beginnend mit der unstreitigen Besitzübernahme im Mai 2008. Die Beklagte hat den Vortrag des Klägers, dass der übliche Mietpreis 9 € pro qm betrage und ein Minderungsbetrag von 7 % wegen des Feuchtigkeitseintritts im Keller angemessen sei, nur pauschal bestritten und einen üblichen Mietpreis von 10 € pro qm behauptet. Dieses pauschale Vorbringen genügt nicht, da sie als Gläubigerin des Nutzungsentschädigungsanspruchs für dessen Höhe darlegungs- und beweispflichtig ist, so dass vom Klägervortrag auszugehen ist.
Der Zinsanspruch folgt bezüglich eines Betrages in Höhe von 275.000 € aus §§ 286, 288 BGB, da der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 20.10.2008 unter Fristsetzung bis zum 3.12.2008 erfolglos zur Rückabwicklung und Rückzahlung des Kaufpreises aufgefordert und die Beklagte mit Schreiben vom 2.12.2008 (Bl. 42 GA) eine Rückabwicklung und damit auch die vom Kläger im Schreiben vom 20.10.2008 angebotenen Gegenleistungen abgelehnt hat. Ein weitergehender Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen auf die Kreditkosten ab dem 3.12.2008 ist nicht dargetan, da in dem Schreiben vom 20.10.2008 insbesondere die Kreditkosten ( 1122 €) nicht konkretisiert worden sind. Insoweit können lediglich Rechtshängigkeitszinsen verlangt werden.
Der Kläger kann ferner Erstattung folgender vergeblicher Aufwendungen verlangen: belegte Maklerkosten in Höhe von 10.000 € (Bl. 60,61 GA) – Antrag zu 2. – , die Zahlung eines weiteren Betrages von 14, 09 € ist allerdings nicht belegt - und belegte Grunderwerbssteuer in Höhe von 5.000 € (Bl. 62 GA) – Antrag zu 3.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 BGB, da der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 20.10.2008 unter Fristsetzung bis zum 3.12.2008 auch insoweit erfolglos zur Zahlung aufgefordert, die Beklagte jegliche Ansprüche mit Schreiben vom 2.12.2008 zurückgewiesen hat.
Der Anspruch auf Erstattung der Kosten des Privatgutachtens in Höhe von 500,69 € (Bl. 63 GA) - Antrag zu 4.- folgt aus § 280, § 325 BGB.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 BGB, da der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 20.10.2008 unter Fristsetzung bis zum 3.12.2008 erfolglos zur Zahlung aufgefordert, die Beklagte jegliche Ansprüche mit Schreiben vom 2.12.2008 zurückgewiesen hat.
Der Anspruch auf Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ( Antrag zu 5., 4.924,70 €) an den Rechtsschutzversicherer ist aber nur teilweise schlüssig vorgetragen. Zugrundezulegen ist nur ein Geschäftswert in Höhe von bis 290.000 € ( 275.000 € + 10.000 € Maklerkosten + 569 € Gutachterkosten), die im Schreiben vom 20.10.2008 angeführten weiteren Schäden ( Umzugskosten, Aufwendungen in Bezug auf das Hausgrundstück) sind weder Gegenstand des vorliegenden Verfahrens noch sonst nachvollziehbar dargetan. Ein Erstattungsanspruch besteht nur in Höhe von 3.380,79 € ( 1,3 Geschäftsgebühr : 2.821 € + 20 € Auslagen= 2841 € zzgl. MWst 539,79 € ). Art und Umfang der Sache rechtfertigen nicht den Ansatz einer höheren Geschäftsgebühr von 1,8 .
Der Feststellungsanspruch hinsichtlich des Annahmeverzuges ( Antrag zu 6.) besteht, da die Beklagte eine Rückabwicklung des Vertrages und damit auch die vom Kläger im Schreiben vom 20.10.2008 angebotenen Gegenleistungen abgelehnt hat ( §§ 256 , 756, 765 ZPO).
Der weitere Feststellungsanspruch ( Antrag zu 7.) ist gleichfalls begründet, da der Schadensverlauf noch nicht absehbar ist.
Der Schriftsatz der Beklagten vom 14.02.2011 enthält keine neuen Gesichtspunkte und gibt keine Veranlassung zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 92 Abs. 2, 708 Nr. 10 , 711 ZPO.
Das Gericht hat die Revision nicht zugelassen, weil der Rechtsstreit weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch im Hinblick auf die Rechtsfortbildung oder die Einheit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Streitwert für das Berufungsverfahren: bis 320.000 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 346 Abs. 1, 347, 348 BGB
§§  286, 288 BGB
§§ 256 , 756, 765 ZPO
§§ 91, 92 Abs. 2, 708 Nr. 10 , 711 ZPO
§ 444 BGB
§ 284 BGB
§ 325  BGB
§ 166 Abs. 1 BGB
§ 346 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1992, 333
NJW 2003, 2380
NJW-RR 1992, 334
NJW 2007, 835
VersR 2004, 1057
NJW-RR 1997, 270
MDR 2009, 77
23 O 163/09
5 U 98/07
5 U 10/07