Landgericht Bochum (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-11-23, Aktenzeichen I-5 S 143/10
ECLI: ECLI:DE:LGBO:2012:1123.I5S143.10.00

Tenor:
Auf die Berufung der Kläger wird das am 20.10.2010 verkündete Urteil des Amtsgerichts Herne teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass die Klägerin zu 1.) Miteigentümerin der auf der anliegenden Skizze des Vermessungsingenieurs Dipl.-Ing. L vom 26.06.2012 gelb gekennzeichneten, von der C-Straße aus gesehen zweiten und dritten, zum Grundstück C-Straße 45 in Herne gerichteten Garagenwand auf dem Grundstück C-Straße 47, Gemarkung C1, Flur-Flurstück 005-139 nebst deren Überbauung auf das Grundstück C-Straße 45 ist.
Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, die auf der anliegenden Skizze des Vermessungsingenieurs Dipl.-Ing. L vom 26.06.2012 gelb gekennzeichnete, von der C-Straße aus gesehen zweite und dritte Garagenwand auf dem Grundstück C-Straße 47 in Herne, Gemarkung C1, Flur-Flurstück 005-139 nebst deren Überbauung auf das Grundstück C-Straße 45, Gemarkung C1, Flur-Flurstück 005-134 abzureißen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Auf die Widerklage werden die Kläger zu 1.) und zu 2.) verurteilt, die längs der Grenze zwischen den Grundstücken C-Straße 45 und C-Straße 47 in I errichtete Abgrenzung aus Leitplanken zu beseitigen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 1.) zu 61 %, der Kläger zu 2.) zu 24 % und die Beklagte zu 15 %.
Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz tragen die Klägerin zu 1.) zu 44 %, der Kläger zu 2.) zu 26 % und die Beklagte zu 30 %.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin zu 1.) ist Eigentümerin und der Kläger zu 2.) Nießbrauchsberechtigter des Grundstücks C-Straße 45 in I, die Beklagte ist Eigentümerin des Nachbargrundstücks C-Straße 47. Auf oder an der gemeinsamen Grundstücksgrenze befinden sich - zur C-Straße 47 gehörige - drei Garagenwände, nachdem Teile dieser Garagen abgerissen wurden. Die erste und dritte Garage, jeweils von der C-Straße aus gesehen, wurden vor 1959 errichtet, die zweite Garage jedenfalls nach 1959. Die erste Nachbargaragenwand ist durch eine Dehnungsfuge mit der angrenzenden Garage der Kläger verbunden. Vor Errichtung der Garage der Kläger sind Abfangarbeiten durchgeführt worden. An die zweite und dritte Garagenwand sind durch die Klägerseite ein Anbau und ein Gewächshaus angebaut worden.
Es existiert ein Vermessungsriss aus Mai 1959 sowie ein Grenzprotokoll aus Dezember 1970.
Mit außergerichtlichen Schreiben vom 19.10.2007 forderten die Kläger die Beklagte zur Mitwirkung an der Errichtung einer Einfriedigung auf der Grundstücksgrenze auf. Nachdem keine Einigung erzielt werden konnte, ließen die Kläger eine rund 2 m hohe Leitplankenkonstruktion errichten, deren genauer Standort zwischen den Parteien streitig ist.
Die Kläger behaupten, die zweite Garage sei zwischen 1970 und 1972 errichtet worden. Im Hinblick auf sämtliche Garagenwände liege ein Überbau vor.
Die Leitplankenkonstruktion befände sich vollständig auf ihrem Grundstück und sei wenige Zentimeter von der Grundstücksgrenze entfernt.
Sie sind der Ansicht, die Beklagte könne sich nicht auf einen Vermessungsriss aus dem Jahre 1959 berufen, denn dieser sei überholt, vielmehr sei das Grenzprotokoll aus dem Jahre 1970 zu berücksichtigen, aus dem eindeutig der Überbau der drei Garagen zu entnehmen sei.
Die errichtete Leitplankenkonstruktion sei als Grenzzaun ortsüblich und nicht zu beanstanden.
Die Kläger haben beantragt,
1. festzustellen, dass hinsichtlich der drei Garagenwände auf dem Grundstück C-Straße 47, Gemarkung C1, Flur-Flurstück 005-139, eine Überbauung zu dem Nachbargrundstück C-Straße 45, Gemarkung C1, Flur-Flurstück 005-134 vorliegt.
2. festzustellen, dass die Klägerin zu 1.) im Bereich der überbauten Fundamente und der darauf überbauten Garagenwände 1-3 Eigentümerin ist, soweit sich die Überbauung auf dem Flurstück C-Straße 45, Gemarkung C1, Flur-Flurstück 005-134 befindet,
3. festzustellen, dass die Klägerin zu 1.) Miteigentum an der zweiten und der dritten Garagenwand auf dem Grundstück C-Straße 47, Gemarkung C1, Flur-Flurstück 005-139 erworben hat.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend hat die Beklagte beantragt,
die Kläger zu 1.) und zu 2.) zu verurteilen, die längs der Grenze zwischen den Grundstücken C-Straße 45 und C-Straße 47 in I errichtete Abgrenzung aus Leitplanken zu beseitigen.
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, wie sich aus dem Vermessungsriss des Jahres 1959 ergebe, liege kein Überbau vor. Es sei eine aus der Mitte des 19. Jahrhunderts stammende Mauer als Seitenwand genutzt worden. Die zweite Garage sei Mitte der 1960er Jahre, spätestens 1967, errichtet worden.
Sie ist der Ansicht, dass jedenfalls ein etwaiger Überbau zu dulden sei, weil weder Vorsatz noch grobe Fahrlässigkeit bei der Errichtung der Bauten vorgelegen hätten, was sich aus dem Vermessungsriss von 1959 ergebe.
Das Amtsgericht hat nach Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens die Klage abgewiesen und der Widerklage in vollem Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, im Hinblick auf den Kläger zu 1.) sei die Klage bereits unzulässig. Dieser habe kein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung, da er kein Miteigentümer des Nachbargrundstücks sei. Es bestehe gerade kein Rechtsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten. Auch der Klageantrag zu 1.) der Klägerin zu 2.) sei unzulässig. Die bloße Feststellung eines Überbaus beinhalte kein Rechtsverhältnis, sondern allenfalls die Feststellung von Tatsachen. Die Klageanträge zu 2.) und 3.) der Klägerin zu 2.) seien unbegründet. Die Klägerin habe weder Eigentum noch Miteigentum durch einen Überbau an den Garagenwänden erlangt. Es könne dahinstehen, ob überhaupt ein Überbau vorliege, da ein solcher nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig erfolgt sei gemäß § 912 Abs. 1 BGB. Der Überbauende habe bei Errichtung der Garagen allenfalls auf den Vermessungsriss von 1959 zurückgreifen können. Dieser zeige jedoch deutlich, dass man damals nicht von einem Überbau der zu diesem Zeitpunkt bereits vorhandenen Garagen ausgegangen sei. Damit sei die Beklagte Eigentümerin der Garagenwände. Die Widerklage sei begründet. Die Beklagte habe einen Anspruch gegen die Kläger auf Entfernung der Leitplankenkonstruktion gemäß § 1004 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 31 Nachbarrechtsgesetz NRW. Es handele sich insoweit nicht um eine Grundstückseinfriedigung, da die Anlage sich nicht auf der gemeinsamen Grundstücksgrenze, sondern ausschließlich auf dem klägerischen Grundstück befinde. Es handele sich jedoch um eine Aufschichtung oder sonstige Anlage im Sinne des § 31 Nachbarrechtsgesetz NRW. Diese wahre den Mindestabstand von 50 cm zur Grenze nicht. Die Beklagte sei nicht verpflichtet, die Anlage zu dulden. Dies ergebe sich bereits daraus, dass die Anlage nicht im Mindesten als ortsüblich anzusehen sei.
Gegen dieses Urteil wenden sich die Kläger mit ihrer Berufung. Zur Begründung führen sie aus, die Klage des Klägers zu 2.) sei zulässig. Die Feststellung des Eigentums/Miteigentums betreffe auch den Umfang der Nießbrauchsberechtigung des Klägers. Auch im Hinblick auf die Klägerin zu 1.) sei der Klageantrag zu 1.) zulässig, da die Feststellung des Überbaus ein Rechtsverhältnis darstelle. Im Hinblick auf die Klageanträge zu 2.) und 3.) habe das Amtsgericht verkannt, dass die erste und dritte Garage bereits vor 1959 erbaut worden seien. Insoweit habe der Erbauer dieser Garagen gerade nicht auf dem Vermessungsriss aus dem Jahr 1959 zurückgreifen können. Im Hinblick auf die Errichtung der zweiten Garage habe zu diesem Zeitpunkt bereits das Grenzprotokoll aus dem Dezember 1970 vorgelegen und sei bekannt gewesen. Damit sei ein Überbau bekannt gewesen. Im Hinblick auf die Widerklage habe das Amtsgericht verkannt, dass ein erforderlicher Einigungsversuch nicht unternommen worden sei. Zudem handele es sich bei der Leitplankenkonstruktion um eine Einfriedigung. Gleichwohl sei das Nachbarrechtsgesetz NRW nicht einschlägig, da sich diese Konstruktion ausschließlich auf dem Grundstück der Kläger befinde. Die Rechtmäßigkeit richte sich daher ausschließlich nach der Bauordnung NRW. Auf die Frage der Ortsüblichkeit komme es daher nicht an. Das Amtsgericht habe zudem verkannt, dass es ein Sachverständigengutachten zu der Frage des Vorliegens eines Überbaus habe einholen müssen.
Die Kläger beantragen,
unter Abänderung des am 10.10.2010 verkündeten Urteils des Amtsgerichts Herne, Aktenzeichen 20 C 535/08,
1. festzustellen, dass hinsichtlich der drei Garagenwände auf dem Grundstück der Beklagten C-Straße 47, Gemarkung C1, Flur-Flurstück 005-139 eine Überbauung zu dem Nachbargrundstück der Kläger C-Straße 45, Gemarkung C1, Flur-Flurstück 005-134 vorliegt,
2. festzustellen, dass die Klägerin zu 1.) im Bereich der überbauten Fundamente und der darauf stehenden überbauten Garagenwände 1-3 Eigentümerin ist, soweit sich die Überbauung auf ihrem Grundstück C-Straße 45, Gemarkung C1, Flur-Flurstück 005-134 befindet,
3. festzustellen, dass die Klägerin zu 1.) Miteigentum an der zweiten und der dritten Garagenwand auf dem Grundstück C-Straße 47, Gemarkung C1, Flur-, Flurstück 005-139 erworben hat,
4. die Widerklage abzuweisen.
Hilfsweise, für den Fall der Unzulässigkeit des Klageantrags zu 1.), beantragen sie,
die Beklagte zu verurteilen, die drei Garagenwände auf dem Grundstück C-Straße 47, Gemarkung C1, Flur-, Flurstück 005-139 nebst Überbauung zu dem Nachbargrundstück C-Straße 45, Gemarkung C1, Flur-, Flurstück 005-134 nicht abzureißen.
Äußerst hilfsweise, für den Fall des Abrisses der ersten Garagenwand, beantragen sie,
1. die Beklagte zu verurteilen, im Falle des Abrisses der ersten Garagenwand, C-Straße 47, Gemarkung C1, Flur-Flurstück 005-139 eine neue 6 cm starke Wärmedämmung an der Garage der Kläger auf dem Grundstück C-Straße 45, Gemarkung C1, Flur-Flurstück 005-134 anzubringen nebst Dehnungsfuge,
2. die Beklagte zu verurteilen, im Falle des Abrisses der ersten Garagenwand, C-Straße 47, Gemarkung C1, Flur-Flurstück 005-139 eine neue 6 cm starke Wärmedämmung an der Garage der Kläger auf dem Grundstück C-Straße 45, Gemarkung C1, Flur-Flurstück 005-134 anzubringen nebst Dehnungsfuge.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und die Hilfsanträge abzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie verlangt im Rahmen der Widerklage die Errichtung einer ortsüblichen Einfriedung.
Die Kammer hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. L vom 25.06.2012 verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und teilweise begründet.
Die Klage ist teilweise zulässig und begründet, die Widerklage ist in vollem Umfang begründet.
1.
Die Klage ist teilweise unzulässig.
Die Klage ist hinsichtlich der Feststellungsanträge des Klägers zu 2.) und hinsichtlich der Klägerin zu 1.) in Bezug auf den Antrag auf Feststellung des Überbaus und die Hilfsanträge auf Anbringung einer 6 cm starken Wärmedämmung nebst Dehnungsfuge bzw. 12 cm starken Wärmedämmung an der Garage der Kläger im Falle des Abrisses der ersten Garagenwand unzulässig.
a)
Die Klage des Klägers zu 2.) ist bezüglich aller Feststellungsanträge unzulässig.
Es liegt bezüglich des Klägers zu 2.) kein Feststellungsinteresse vor. Der Kläger ist Nießbrauchsinhaber. Für das Feststellungsinteresse ist jedoch erforderlich, dass es um das Bestehen/Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien geht. Die vorliegend streitige Frage, ob ein Überbau vorliegt und welche Eigentumsverhältnisse bestehen, betrifft jedoch nur die jeweiligen Grundstückseigentümer, mithin die Klägerin zu 1.) und die Beklagte. Zwar sind auch Rechtsverhältnisse zu Dritten oder gar zwischen Dritten feststellungsfähig, wenn ein Feststellungsinteresse auch gegenüber dem Beklagten besteht, wenn also die begehrte Feststellung auch die Rechtsbeziehungen der Prozessparteien berührt (Musielak-Foerste, ZPO, § 256, Rn. 5). Allerdings besteht zwischen dem Kläger zu 2.) und der Beklagten gar keine Rechtsbeziehung, die durch die Feststellung berührt werden würde. Die Nießbrauchsberechtigung betrifft allenfalls das Verhältnis zwischen dem Kläger zu 2.) und der Klägerin zu 1.).
b)
Auch im Hinblick auf die Klägerin zu 1.) liegt in Bezug auf den Antrag auf Feststellung des Überbaus kein Rechtsschutzinteresse vor. Die Feststellungsklage ist unzulässig, wenn eine Leistungsklage möglich und zumutbar ist. Vorliegend ist dies der Fall. Sollte die Klägerin eine Geldentschädigung für einen etwaigen Überbau verfolgen, so wäre eine entsprechende Leistungsklage möglich. Dies gilt auch, soweit die Klägerin die Beseitigung verhindern möchte. Eine entsprechende Unterlassungsklage, die auch als Hilfsantrag gestellt worden ist, ist rechtsschutzintensiver.
c)
Auch die Hilfsanträge gerichtet auf Anbringung einer 6 cm starken Wärmedämmung nebst Dehnungsfuge bzw. 12 cm starken Wärmedämmung an der Garage der Kläger im Falle des Abrisses der ersten Garagenwand sind unzulässig. Die Anträge sind auf eine zukünftige, von einem weiteren Ereignis, nämlich dem Abriss der ersten Garagenwand, abhängige Leistung gerichtet. Ein Fall der zulässigen Klage auf künftige Leistung - insbesondere nach den § 257 ff. ZPO - liegt danach nicht vor, deren Voraussetzungen sind nicht gegeben.
2.
Die Klage ist hinsichtlich des Klageantrags zu 3. begründet.
Die Klägerin zu 1.) hat einen Anspruch auf Feststellung ihres Miteigentums an der zweiten und dritten Garagenwand, da es sich insoweit bei der zweiten Garagenwand um einen unrechtmäßigen unentschuldigten Überbau, bei der dritten Garagenwand um einen unrechtmäßigen entschuldigten Überbau handelt, die durch den Anbau von Klägerseite in das Miteigentum der Klägerin zu 1.) und der Beklagten übergegangen sind.
Die zweite und dritte Garagenwand sind auf das Grundstück der Klägerin zu 1.) gem. § 912 BGB überbaut worden. Dies steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer fest. Wie der Sachverständige Dipl.-Ing. Ulrich L in dem von ihm erstatteten Sachverständigengutachten nachvollziehbar ausgeführt hat, ist die zweite Garagenwand auf ihrer gesamten Länge und die dritte Garagenwand zumindest teilweise auf das Klägergrundstück bis zu 0,08 m überbaut worden. Wegen der Einzelheiten wird auf das Sachverständigengutachten verwiesen. Auch im Hinblick auf die dritte Garagenwand liegt ein Überbau im Sinne des § 912 BGB bezüglich der gesamten Mauer vor, obwohl insoweit die Grundstücksgrenze durch die Garagenwand nur in einem Teilbereich der Garage überschritten wird. Denn der Umfang der Grenzüberschreitung ist unerheblich. Das Gebäude kann überwiegend auf dem Nachbargrundstück stehen (Palandt-Bassenge, BGB, 71. Auflage, § 912, Rn. 6). Insoweit kann auch kein Unterschied darin gesehen werden, ob die Mauer nur in einem Teilbereich von der Grenze durchschnitten wird, da die Mauer insoweit nicht hinsichtlich der Beurteilung der Eigentumsverhältnisse teilbar ist.
Es kann dahinstehen, ob es sich bei dem Überbau der zweiten und dritten Garagenwand um einen unrechtmäßigen, da unstreitig ohne Zustimmung errichtet, entschuldigten oder unentschuldigten Überbau handelt. Insoweit kommt es daher auch nicht darauf an, wann die zweite Garage errichtet worden ist, ob also zu diesem Zeitpunkt der Vermessungsriss vom 10.12.1970 bereits bekannt war.
Grundsätzlich erlangt zwar hinsichtlich eines gem. § 912 Abs. 1 BGB zu duldenden (unrechtmäßigen entschuldigten) Überbaus nach § 95 Abs. 1 S. 2 BGB der Überbauende auch das Eigentum an dem auf dem Nachbargrundstück stehenden Gebäudeteil (vgl. Staudinger-Roth, BGB, § 912, Rn. 42). Bei einem unrechtmäßigen unentschuldigten Überbau hingegen wird das Eigentum am Gebäude auf der Grenzlinie real (vertikal) geteilt (vgl. Staudinger-Roth, BGB, § 912, Rn. 4).
Allerdings tritt bei einem Anbau an eine über die Grenze gebaute Mauer mit dem Anbau eine Umwandlung einer etwa bisher bestehenden anderen Eigentumslage in Miteigentum beider Grundstückseigentümer an der Mauer ein; dabei kommt es nicht darauf an, ob es sich hinsichtlich der Mauer um einen entschuldigten oder einen unentschuldigten Überbau handelt (vgl. BGH, Urteil vom 2. 2. 1965 - V ZR 247/62). Dies ist vorliegend hinsichtlich der zweiten und dritten Garagenwand erfolgt, so dass insofern Miteigentum der Klägerin zu 1.) und der Beklagten vorliegt. An die zweite Garagenwand hat die Klägerin zu 1.) unstreitig einen Anbau und an die dritte Garagenwand ein Gewächshaus angebaut. Die zweite Garagenwand dient als Gebäudeabschlusswand für den Anbau und auch das Gewächshaus ist mit der dritten Garagenwand fest verbunden.
Soweit die Beklagte hiergegen einwendet, die Kläger könnten sich nicht auf ein Miteigentum berufen, da der Anbau rechtswidrig erfolgt sei, kann dem nicht gefolgt werden. Ein Anbaurecht besteht grundsätzlich. Das Anbaurecht an eine Nachbarwand, mithin eine Wand die (nicht notwendig mittig) auf der Grundstücksgrenze steht, ergibt sich aus § 12 NachbRG NRW bzw. bei einem unrechtmäßigen entschuldigten Überbau aus dem nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis und bei einem unrechtmäßigen unentschuldigten Überbau bereits aus dem Umstand, dass der überbaute Mauerteil im Eigentum des Anbauenden steht (Staudinger-Roth, BGB, Neubearbeitung 2009, § 921, Rn. 30 f.). Durch den tatsächlichen Vorgang des Anbauens wandelt sich zwangsläufig als sachenrechtliche Folge die bisherige Eigentumslage in das Miteigentum um. Dabei ist es unerheblich, ob möglicherweise ein Beseitigungsanspruch des Nachbarn im Hinblick auf den Überbau besteht. Insoweit handelt es sich allenfalls um einen schuldrechtlichen Anspruch.
3.
Die Klage ist bezüglich des Klageantrags zu 2.) unbegründet.
Die Klägerin zu 1.) hat keinen Anspruch auf Feststellung, dass sie im Bereich der überbauten Fundamente und der darauf stehenden überbauten Garagenwände, soweit sich die Überbauung auf ihrem Grundstück befindet, Eigentümerin ist.
Im Hinblick auf die überbaute zweite und dritte Garagenwand liegt - wie bereits ausgeführt - Miteigentum der Klägerin zu 1.) und der Beklagten vor, so dass kein Alleineigentum besteht.
Die erste Garagenwand steht im Alleineigentum der Beklagten. Auch diese ist über die Grenze hinweg teilweise auf dem Grundstück der Klägerin zu 1.) errichtet worden. Dies steht ebenfalls nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest. Der Sachverständige L hat in seinem Gutachten eindeutig festgestellt, dass die erste Garagenwand auf ihrer gesamten Breite überbaut ist.
Es handelt sich insoweit um einen unrechtmäßigen entschuldigten Überbau, der gem. § 912 Abs. 1 BGB zu dulden ist und an dem der Überbauende nach § 95 Abs. 1 S. 2 BGB das Eigentum an dem auf dem Nachbargrundstück stehenden Gebäudeteil erlangt (vgl. Staudinger-Roth, BGB, § 912, Rn. 42).
Der Überbauende hat entschuldigt, nämlich ohne dass ihm Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt, über die Grenze gebaut. Es ist nicht ersichtlich, dass dem Überbauenden zum Zeitpunkt der Errichtung der ersten Garagenwand der genaue Grenzverlauf bekannt gewesen wäre oder hätte bekannt sein müssen und er gleichwohl über die Grenze gebaut hätte. Die Wand der ersten Garage ist unstreitig jedenfalls vor 1959 errichtet worden. Das zu diesem Zeitpunkt bereits ein Vermessungsriss vorlag, aus dem der korrekte Grenzverlauf eindeutig erkennbar gewesen wäre, ist weder ersichtlich noch vorgetragen. Dabei ist insbesondere zu beachten, dass sogar aus dem Vermessungsriss aus Mai 1959 hervorgeht, dass im Hinblick auf die erste Garagenwand kein Überbau vorliege. Wenn sogar nach diesem – nach Errichtung der ersten Garage – erstellten Vermessungsriss kein Überbau vorliegt, so ist nicht ersichtlich, wie dem Überbauenden zum Zeitpunkt der Errichtung etwas anderes hätte bekannt sein sollen oder müssen.
Die Eigentumsverhältnisse an der ersten Garagenwand haben sich auch nicht etwa nachträglich geändert. Ein die Eigentumsverhältnisse verändernder Anbau - wie etwa bei der zweiten und dritten Garagenwand - liegt nicht vor. Neben der ersten Garagenwand befindet sich zwar die Garage der Kläger. Diese ist jedoch nicht an die erste Garagenwand angebaut. Eine Verbindung von Wänden durch eine isolierende Dehnungsfuge reicht für das Vorliegen eines Anbaus nicht aus (vgl. Staudinger-Roth, BGB, Neubearbeitung 2009, § 921, Rn. 32). Für das Vorliegen eines Anbaus ist es erforderlich, dass das Bauwerk auf dem Nachbargrundstück und die Nachbarwand zu einer Sacheinheit zusammengefügt sind (vgl. Staudinger-Roth, BGB, Neubearb. 2009, § 921, Rn. 32). Die Nachbarwand muss wesentlicher Bestandteil des Bauwerks auf dem Nachbargrundstück geworden sein (vgl. Staudinger-Roth, BGB, Neubearb. 2009, § 921, Rn. 32; Beck OK-Fritzsche, BGB, Stand: 01.11.2011, § 921, Rn. 19). Ein Anbau liegt nicht vor, wenn eine überbaute Mauer für das auf dem Nachbargrundstück errichtete Gebäude bautechnisch nicht notwendig ist (Beck OK-Fritzsche, BGB, Stand: 01.11.2011, § 921, Rn. 19). Soweit die Kläger vorgetragen haben, vor Errichtung der Garage auf ihrem Grundstück sei abschnittsweise ausgeschachtet, seien behutsam Teilöffnungen vorgenommen worden und jeweils ein Streifen der Nachbarwand untermauert bzw. betoniert worden, führt dies zu keiner abweichenden Beurteilung. Die Nachbarwand ist gerade nicht für das Gebäude auf dem Grundstück der Kläger bautechnisch notwendig gewesen. Die Abfangarbeiten sind allein zur Sicherung der Standsicherheit der Nachbarwand vorgenommen worden. Sie haben hingegen nicht dazu geführt, dass die Nachbarwand und das Gebäude auf dem klägerischen Grundstück zu einer Sacheinheit zusammengefügt worden sind.
4.
Die Klage ist auch hinsichtlich des Hilfsantrags auf Unterlassung des Abrisses der zweiten und dritten Garagenwand begründet. Der Antrag ist hilfsweise für den Fall gestellt worden, dass die Kammer, wie das Amtsgericht, von der Unzulässigkeit des Klageantrags zu 1.) ausgeht. Die Klage ist hinsichtlich des Klageantrags zu 1.), wie oben ausgeführt, unzulässig, so dass der Hilfsantrag eingreift.
Der Unterlassungsanspruch der Kläger, mithin der Klägerin zu 1.) als Miteigentümerin der zweiten und dritten Garagenwand und des Klägers zu 2.) als Nießbrauchsinhaber, ergibt sich aus § 1004 BGB.
§ 1004 BGB ist auch im Verhältnis der Miteigentümer untereinander anwendbar; der einzelne Miteigentümer macht den Abwehranspruch insoweit aufgrund seines Teilrechts geltend (vgl. Staudinger-Gursky, BGB, § 1011, Rn. 11). Die Klägerin zu 1.) und die Beklagte sind im Hinblick auf die zweite und dritte Garagenwand - wie bereits ausgeführt - Miteigentümer, so dass die Klägerin zu 1.) auch einen Anspruch auf Unterlassung der Beeinträchtigung des Miteigentums, mithin des Abrisses der in ihrem Miteigentum stehenden Garagenwände, hat. Dies gilt gem. § 1065 BGB auch für den Kläger zu 2.) als Nießbrauchsinhaber (vgl. auch Palandt-Bassenge, BGB, 68. Aufl., § 1065, Rn. 1). Die Erstbegehungsgefahr ergibt sich aus der eindeutigen Ankündigung der Beklagten, die Garagenwände abreißen zu wollen.
5.
Die Klage ist hinsichtlich des weitergehenden Hilfsantrags bezüglich der ersten Garagenwand unbegründet.
Mangels Eigentums bzw. Miteigentums der Klägerin zu 1.) an der ersten Garagenwand ist der auf Unterlassung des Abrisses dieser Garagenwand gerichtete Hilfsantrag unbegründet. Die Beklagte ist Alleineigentümerin der ersten Garagenwand. Der Eigentümer einer Sache ist gem. § 903 BGB grundsätzlich berechtigt, mit der Sache nach Belieben zu verfahren. Er kann sie insbesondere auch zerstören. Ein nach unmittelbarer oder entsprechender Anwendung des § 912 BGB zur Duldung eines in sein Grundstück hineinragendes Gebäudeteils verpflichteter Nachbar hat keinen Anspruch darauf, dass der “überbaute” und sein Grundstück beeinträchtigende Gebäudeteil erhalten bleibt. Der Gebäudeeigentümer ist daher insbesondere berechtigt, den “Überbau” zu beseitigen. Dabei ist es unerheblich, ob zunächst mit dem Abriss der Teile begonnen wird, die in das Nachbargrundstück hineinragen (also zunächst der “Überbau” beseitigt wird), oder aber der Abriss mit den Teilen, die sich auf dem Grundstück des Überbauenden befinden, beginnt und sich erst im weiteren Verlauf auf das Nachbargrundstück auswirkt, solange es sich um ein einheitliches Bauvorhabens handelt (vgl. insgesamt BGH, Urteil vom 23.09.1988 - V ZR 231/87). Vorliegend ist der beabsichtigte Abriss der ersten Garagenwand, verbunden mit dem Neubau auf dem Grundstück der Beklagten als einheitliches Bauvorhaben anzusehen, so dass die Beklagte insoweit zum Abriss berechtigt ist.
6.
Die Widerklage ist zulässig und begründet.
Gegen die Zulässigkeit der Widerklage bestehen keine Bedenken. Ein Schlichtungsversuch war – wie die Beklagte zutreffend anführt – gem. § 11 GüSchlG NW nicht erforderlich.
Die Beklagte hat auch einen Anspruch gegen die Kläger auf Beseitigung der Leitplankenkonstruktion aus § 1004 BGB i. V. m. §§ 50, 35 NachbRG NRW.
Die von den Klägern errichtete Leitplankenkonstruktion stellt eine Einfriedigung dar, sie dient der Abgrenzung der beiden Grundstücke an der gemeinsamen Grenze.
Nach § 35 Abs. 1 NachbRG NRW muss eine Einfriedigung ortsüblich sein. Andernfalls kann der Nachbar die Beseitigung verlangen. Diese Bestimmung greift allerdings nur ein, wenn der eine von dem anderen Nachbarn gem. § 32 Abs. 1 NachbRG NRW eine Einfriedigung an der gemeinsamen Grenze verlangt (vgl. BGH, Urteil vom 22.05.1992 - V ZR 93/91; Schäfer, NachbarrechtsG für NRW, § 32, Rn. 11). Mit Schriftsatz vom 27.01.2012 hat die Beklagte die Einfriedigung an der gemeinsamen Grenze verlangt.
Die durch die Kläger errichtete Leitplankenkonstruktion ist auch keinesfalls ortsüblich. Eine solche Konstruktion ist als Einfriedigung bereits an sich vollkommen unüblich. Es ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, dass im Wohnumfeld der Parteien solche Einfriedigungen zu finden sind. Das nunmehrige Verlangen der Beklagten ist auch nicht rechtsmissbräuchlich angesichts des Umstandes, dass die Leitplankenkonstruktion erst seit 2007 steht und überdies alles andere als eine ortsübliche Einfriedung darstellt (vgl. auch Schäfer, NachbarrechtsG für NRW, § 32, Rn. 12). Die Beklagte muss auch nicht gleichzeitig die Herstellung einer ortsüblichen Einfriedigung im Klageweg geltend machen (vgl. BGH, NJW 1992, 2569).
Soweit die Kläger mit Schreiben vom 18.11.2012 eine Fotomontage der Leitplankenkonstruktion überreicht haben, so handelt es sich bereits um keinen entscheidungserheblichen neuen Vortrag. Zudem hatte der Vortrag auch unberücksichtigt zu bleiben, da er weder durch den aufgrund des Anwaltszwangs vor dem Landgericht gem. § 78 ZPO erforderlichen Rechtsanwalt vorgetragen ist noch ist er innerhalb einer nachgelassenen Schriftsatzfrist erfolgt.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.
Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache klärungsbedürftig ist und grundsätzliche, über den Einzelfall hinaus reichende Bedeutung hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 50, 35 NachbRG NRW.
§§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 912 BGB
§ 12 NachbRG
§ 1004 BGB
§ 1065 BGB
§ 903 BGB
§ 11 GüSchlG
§ 78 ZPO
§ 709 ZPO
§ 912 Abs. 1 BGB
§ 1004 Abs. 1 BGB
§ 257 ff. ZPO
§ 95 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 35 Abs. 1 NachbRG
§ 32 Abs. 1 NachbRG
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1992, 2569
20 C 535/08
V ZR 247/62
V ZR 231/87
V ZR 93/91