Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-02-22, Aktenzeichen 10 K 3364/14
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2017:0222.10K3364.14.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger beabsichtigt, das Erdgeschoss des Gebäudes N.------straße 179 in E. , Gemarkung E. , Flur 50, Flurstück , als Wettbüro zu nutzen.
Das Vorhabengrundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplanes 164 der Beklagten, rechtsverbindlich seit dem 19. Februar 1965, in der 4. Änderung vom 10. Januar 2014. Der Bebauungsplan setzt in dem Bereich des Vorhabengrundstücks ein Mischgebiet fest. Nach § 1 Ziffer 1 der textlichen Festsetzungen sind in Mischgebieten, die mit einer Raute 1 gekennzeichnet sind, Vergnügungsstätten ausgeschlossen. § 4 der textlichen Festsetzungen setzt für die Spielhalle N.------straße einen erweiterten Bestandschutz gemäß § 1 Abs. 10 BauNVO fest. Darüber hinaus wird im Rahmen der 4. Änderung der gesamte Änderungsbereich, der auch das Vorhabengrundstück umfasst, auf die Verordnung über die bauliche Nutzung der Grundstücke – Baunutzungsverordnung – in der Fassung vom 23. Januar 1990 umgestellt.
Am 17. Juni 1992 erteilte die Beklagte für das Erdgeschoss des Gebäudes N.------straße 179 einen Vorbescheid für die Nutzungsänderung eines Ladenlokals zu einer Spielhalle. Zuletzt erließ die Beklagte unter dem 20. Mai 1994 für das in Rede stehende Erdgeschoss eine Baugenehmigung zur Nutzung einer Spielhalle mit Geldspielgeräten und Unterhaltungsgeräten mit einer Größe von 102,19 m² (Nettospielfläche 91,64 m²) nebst Stellplätzen.
Am 25. März 2014 beantragte der Kläger die Erteilung einer Baugenehmigung für die Nutzungsänderung einer Spielhalle im Erdgeschoss des Gebäudes N.------straße 179 zu einem Wettbüro. Ausweislich der mit dem Bauantrag vorgelegten Betriebsbeschreibung sollen in den vorgesehenen Räumen Ergebnisvorhersagen auf nationale und internationale Sportereignisse entgegengenommen werden; gleichzeitig habe das Publikum die Möglichkeit, über Monitore Sportveranstaltungen und Quoteninformationen zu verfolgen. Die Geschäftstätigkeit mit Publikumsverkehr (über den gesamten Tag 40 Personen, in der Spitze 12) werde in dem Gastraum abgewickelt, der über eine Fläche von ca. 74 m², Tische, Stühle und einen Getränkeautomaten verfüge. Das Wettbüro solle neben Werktagen auch an Sonn- und Feiertagen in der Zeit von 11:00 Uhr bis 22:00 Uhr geöffnet sein, wobei der Inhaber mit maximal zwei Angestellten tätig sei. Das Publikum generiere sich erfahrungsgemäß aus den umliegenden Wohngebieten, somit sei mit Beeinträchtigungen der Nachbarschaft durch an- und abfahrende Besucher aufgrund der Fußläufigkeit der Räume und der guten Anbindung zum öffentlichen Personennahverkehr nicht zu rechnen.
Mit Schreiben vom 17. April 2014 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass der geplante Umbau und die Nutzungsänderung einer Spielhalle zu einem Wettbüro unzulässig sei.
Bei der von dem Kläger beantragten Nutzung als Wettbüro handele es sich um eine Vergnügungsstätte im planungsrechtlichen Sinne, die nach dem geltenden Bebauungsplan ausgeschlossen sei. Die Beklagte wies den Kläger weiter darauf hin, dass die genehmigte Spielhalle dem Bestandsschutz unterliege. Der Kläger erhielt Gelegenheit zur Stellungnahme.
Mit Schreiben vom 6. Mai 2014 trug der Kläger daraufhin über seinen Prozessbevollmächtigten vor, der Kläger habe im Hinblick auf die noch nicht eindeutig geklärte Frage, ob die Baugenehmigung für eine Spielhalle auch eine Nutzung als Vergnügungsstättenwettbüro abdecke, rein vorsorglich eine Baugenehmigung für eine Nutzungsänderung beantragt. Es komme damit entscheidend auf die Frage an, ob überhaupt eine neue Nutzungsänderungsgenehmigung notwendig sei oder aber vielmehr sich eine Nutzung als Wettbüro noch innerhalb der Variationsbreite der Baugenehmigung für eine Spielhalle befinde. Letzteres sei zutreffend. Es handele sich in beiden Fällen um Vergnügungsstätten.
Unter Bezugnahme auf die bereits vorgelegten Bauantragsunterlagen beantragte der Prozessbevollmächtigte des Klägers mit demselben Schreiben sodann die Erteilung eines Bauvorbescheides zu folgender Frage: „Wird die Nutzung der Räumlichkeiten E. , Flur 50, Flurstück (Spielhalle N.------straße ) als Wettbüro entsprechend den Bauvorlagen im Baugenehmigungsverfahren xx/xxxx durch eine bestehende Baugenehmigung erlaubt, oder ist eine neue Baugenehmigung erforderlich?“.
Hinsichtlich des Baugenehmigungsantrages für die Nutzungsänderung sei eine Verbescheidung nur noch hilfsweise für den Fall begehrt, dass die Bauvoranfrage negativ beantwortet werde.
Nachdem die Beklagte dem Prozessbevollmächtigten des Klägers mit Schreiben vom 16. Mai 2014 mitgeteilt hatte, dass eine Bescheidung des von ihm beantragten Vorbescheides nur möglich sei, wenn ein Antragsformular ausgefüllt werde und alle weiteren für eine Beurteilung erforderlichen Bauvorlagen eingereicht würden, beantragte der Kläger am 3. Juni 2014 förmlich die Erteilung eines Vorbescheides für die Nutzungsänderung einer Spielhalle zu einem Wettbüro in dem Gebäude N.------straße xx in E. mit der oben genannten Fragestellung.
Mit Bescheid vom 18. Juni 2014 (Az. xxxx) teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass für die Nutzungsänderung einer Spielhalle zu einem Wettbüro eine neue Baugenehmigung erforderlich sei. Für die betreffenden Räumlichkeiten liege eine Baugenehmigung mit Bescheiddatum vom 20. Mai 1994 zur Nutzung als Spielhalle vor. Geplant sei nun die Nutzung als Wettbüro. Die Spielhalle und das Wettbüro seien unterschiedliche Vergnügungsstätten, von denen unterschiedliche bodenrechtliche Auswirkungen ausgingen. So ändere sich z.B. bereits durch das Installieren von Wettterminals in Spielhallen die Kunden-/ Zielgruppe mit der Folge einer genehmigungsbedürftigen Nutzungsänderung. Eine Änderung der Hauptnutzung von Spielhalle zu Wettbüro sei insofern genehmigungspflichtig und nicht von der erteilten Baugenehmigung als Spielhalle abgedeckt. Dieses Schreiben stellte die Beklagte dem Kläger ausweislich der Zustellungsurkunde am 26. Juni 2014 zu.
Mit weiterem Bescheid vom 18. Juni 2014 (Az. xxx) versagte die Beklagte dem Kläger die Genehmigung für den Umbau und die Nutzungsänderung einer Spielhalle zu einem Wettbüro.
Bei der vom Kläger beantragten Nutzung als Wettbüro handele es sich um eine Vergnügungsstätte im planungsrechtlichen Sinne. Aufgrund der textlichen Festsetzung § 1 Ziffer 1 des Bebauungsplanes Nr. 164 seien Vergnügungsstätten in Mischgebieten nicht zulässig. Auch lägen die Voraussetzungen für eine Befreiung von dieser Festsetzung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB nicht vor.
Die Beklagte stellte den Bescheid vom 18. Juni 2014 dem Kläger über seinen Prozessbevollmächtigten ausweislich der Zustellungsurkunde am 26. Juni 2014 zu.
Der Kläger hat am 28. Juli 2014 (Montag) Klage erhoben und trägt zur Begründung vor, die Rechtmäßigkeit des Ablehnungsbescheides sei bereits in formaler Hinsicht zweifelhaft, da der Bauantrag bedingt gestellt worden sei. Den negativ beschiedenen Vorbescheid habe der Prozessbevollmächtigte nicht erhalten.
Der Antrag auf Feststellung der Genehmigungskonformität der Wettbüronutzung sei zulässig. Zwischen den Beteiligten bestehe ein konkretes feststellungsfähiges Rechtsverhältnis, nämlich betreffend seine Berechtigung, in den Räumen der Spielhalle N.------straße xx ein Wettbüro in einer ganz bestimmten Ausgestaltung zu betreiben, ohne einer zusätzlichen Genehmigung zu bedürfen.
§ 43 Abs. 2 VwGO stehe der Feststellungsklage nicht entgegen, da eine Klage auf Erteilung eines feststellenden Bauvorbescheides faktisch den Charakter einer Feststellungsklage habe. Ansonsten wären im Baurecht Feststellungsklagen auch nie zulässig, weil jeder Kläger darauf verwiesen werden könne, sein Begehren in die Gestalt einer Bauvoranfrage zu fassen, eine behördliche Entscheidung einzuholen und dann dagegen zu klagen. Eine Feststellung durch das Gericht sei effektiver als die durch das Gericht ausgesprochene Verpflichtung der Behörde zum Erlass eines feststellenden Verwaltungsaktes.
Darüber hinaus sei der Feststellungsantrag auch begründet. Er benötige keine neue Baugenehmigung, weil das Vorhaben innerhalb der Variationsbreite der bestehenden Baugenehmigung liege. Spielhallen und Vergnügungsstätten-Wettbüros seien jeweils Unterarten der Gruppe der Spielvergnügungsstätten, die sich durch die Art der kommerziellen Unterhaltung von anderen Formen von Vergnügungsstätten abgrenzten. Der Vergnügungsstättencharakter werde bei den Spielvergnügungsstätten konstituiert durch den Zeitvertreib beim Glücksspiel, mithin die Kombination dreier Elemente: Spiel, Aufenthalt, Gewinnmöglichkeit. Dies treffe auf Spielhallen wie auf Wettbüros gleichermaßen zu: Bei der vergnügungsstättentypischen Nutzung sei das Spiel mit einem längeren Aufenthalt verbunden, wobei wiederholt Einsätze möglich seien; schließlich könne der Spieler am Ende seinen Gewinn abholen, sofern das Spielvergnügen sich für ihn finanziell gelohnt habe. Allein der unterschiedliche Kundenkreis führe noch nicht zu einer Nutzungsänderung. Auch bei Ladengeschäften mit unterschiedlichen Sortimenten und Dienstleistungen, wie z.B. Metzgerei, Bäckerei, Friseur, Schneider, Bank, Versicherung, Optiker, Schuhmacher, Geschäft für Herrenmode, Geschäft für Damenmode, werde ein anderer Kundenkreis angesprochen, aber trotzdem die Variationsbreite nicht verlassen.
Weitergehende Anforderungen in bodenrechtlicher Hinsicht seien für Wettbüros nicht ersichtlich. Der angesprochene Kundenkreis in der Spielhalle unterscheide sich seiner Art nach nicht wesentlich von dem Kundenkreis eines Wettbüros. Auch hinsichtlich der Auswirkungen auf die sozialen und kulturellen Bedürfnisse der Bevölkerung, auf die Entwicklung vorhandener Ortsteile oder im Hinblick auf die von der Nutzung ausgehenden Störungen und Auswirkungen auf die Umgebung seien keine nennenswerten Unterschiede zwischen einer Spielhalle und einem Wettbüro denkbar. Auch in bauordnungsrechtlicher Hinsicht seien die Anforderungen dieselben, insbesondere die Frage des Stellplatznachweises werde für Wettbüros und Spielhallen gleich beantwortet.
Der Kläger beantragt,
1. den Ablehnungsbescheid der Beklagten vom18. Juni 2014, Az: xxxx, aufzuheben,
2. festzustellen, dass die Nutzung der Räumlichkeiten der Spielhalle im Gebäude N.------straße xx in E. als Wettbüro entsprechend den Bauvorlagen im Baugenehmigungsverfahren, Az.: xxx, von der bestehenden Baugenehmigung gedeckt ist und keiner neuen Baugenehmigung bedarf,
3. hilfsweise,die Beklagte zu verpflichten, die beantragte Baugenehmigung zur Nutzungsänderung einer Spielhalle im Gebäude N.------straße xx in E. zu einem Wettbüro zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt zur Begründung vor, der Feststellungsantrag sei bereits unzulässig, da der negativ beschiedene Vorbescheid vom 18. Juni 2014 bestandskräftig sei.
Im Übrigen sei die Klage auch unbegründet.
Der Kläger habe keinen Anspruch auf die Erteilung einer Baugenehmigung zur Errichtung eines Wettbüros auf dem Antragsgrundstück. Das beantragte Wettbüro stelle nach seiner Ausstattung eine Vergnügungsstätte dar und sei als solche in dem Plangebiet aufgrund der textlichen Festsetzungen nicht zulässig.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
1.
Die in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich als isolierte Anfechtungsklage formulierte Klage (Antrag zu 1.) gegen den Bescheid vom 18. Juni 2014, der den Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung für die Nutzungsänderung einer Spielhalle im Erdgeschoss des Gebäudes N.------straße xxx zu einem Wettbüro ablehnt (Az. xxx), ist bereits mangels eines bestehenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig.
Für Klagen, deren Erfolg die Rechtsstellung eines Klägers nicht verbessert, fehlt es am Rechtsschutzbedürfnis.
Vgl. Kopp/Schenke, VwGO 22. Auflage 2016, Vor. § 40 Rn. 38.
Als isolierte Anfechtungsklage wird das Begehren umschrieben, das Gericht möge einen Bescheid aufheben, der den Antrag auf Erlass eines begünstigenden Verwaltungsaktes ablehnt. Dies begehrt der Kläger vorliegend; andererseits hält dieser jedoch an dem im Verwaltungsverfahren gestellten Bauantrag fest.
Bei der Beantragung einer Baugenehmigung ist von einem Vorrang der Verpflichtungsklage auszugehen mit der Folge, dass – so wie hier bei einem Festhalten am gestellten Bauantrag – Rechtsschutz gegen die Ablehnung der Erteilung einer begehrten Baugenehmigung nur durch eine Verpflichtungsklage (Versagungsgegenklage) zu erstreiten ist, welche die Aufhebung des Versagungsbescheids umfasst, soweit er entgegensteht.
2.
Die Feststellungsklage (Antrag zu 2.) ist ebenfalls unzulässig.
Die Reichweite der Regelungswirkung der Baugenehmigung vom 20. Mai 1994 stellt zwar ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis dar. Auch besitzt der Kläger das erforderliche Feststellungsinteresse, da er ein rechtliches und wirtschaftliches Interesse an der Ausübung der genehmigten Nutzung in vollem Umfang hat.
Die Feststellungsklage ist allerdings gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO zu einer möglichen Gestaltungs- oder Leistungsklage subsidiär.
Gemäß § 43 Abs. 2 VwGO kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. So liegt der Fall hier.
Ist der Kläger der Auffassung, eine von ihm ausgeübte Betätigung oder ein konkretes Vorhaben bedürfe keiner behördlichen Genehmigung, so steht § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO einer Klage auf Feststellung der Erlaubnisfreiheit grundsätzlich jedoch nicht entgegen, weil vom Rechtsstandpunkt des Klägers eine auf Erlaubniserteilung gerichtete Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO nicht infrage kommt. Mit Erhebung der Verpflichtungsklage müsste er seinen Rechtsstandpunkt aufgeben und überdies noch die Prozesskosten tragen, sofern das Gericht ebenfalls die Betätigung oder das Vorhaben für erlaubnisfrei hielte und somit die Verpflichtungsklage mangels Erteilungsanspruch abweisen würde.
Vgl. Sodan, in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014, § 43 Rn. 131.
Das ist allerdings dann nicht der Fall, wenn die Beklagte – wie hier – über die Genehmigungsbedürftigkeit durch Verwaltungsakt bereits entschieden hat. In diesem Fall muss der Kläger gegen den bereits erlassenen Verwaltungsakt eine Gestaltungsklage erheben, da sonst der Sinn und Zweck des § 43 Abs. 2 VwGO unterlaufen wird.
Die Subsidiaritätsregelung will eine unnötige Feststellungsklage vermeiden, wenn dem Kläger für die Rechtsverfolgung eine andere, sachnähere und effektivere Klageart zur Verfügung steht. Aus Gründen der Prozessökonomie soll der Rechtsschutz auf dasjenige Verfahren konzentriert werden, welches seinem Anliegen am wirkungsvollsten gerecht wird (Konzentrationsziel).
Vgl. Sodan, in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014, § 43 Rn. 113.
Durch die Subsidiaritätsregelung soll zudem vermieden werden, dass für die Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen vorgeschriebenen Sachurteilsvoraussetzungen – wie hier insbesondere die Klagefrist – unterlaufen werden.
Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 22. Auflage 2016, § 43 Rn. 26.
Der Kläger hat am 3. Juni 2014 bei der Beklagten einen Antrag mit der Fragestellung
„Wird die Nutzung der Räumlichkeiten E. , Flur xx, Flurstück xx (Spielhalle N.------straße xxx) als Wettbüro entsprechend den nachstehenden Bauvorlagen durch eine bestehende Baugenehmigung erlaubt, oder ist eine neue Baugenehmigung erforderlich?“ gestellt. Mit Bescheid vom 18. Juni 2014 (Az. 6xxxx) stellte die Beklagte fest, dass eine neue Baugenehmigung erforderlich sei. Der Bescheid ist dem Kläger am 26. Juni 2014 ausweislich der Zustellungsurkunde zugegangen. Der Bescheid musste nicht auch dem Prozessbevollmächtigten des Klägers gemäß § 7 Abs. 1 LZG NRW zugestellt werden, da der Prozessbevollmächtigte des Klägers sich nur in dem Verwaltungsverfahren Az. 6xxx als Bevollmächtigter des Klägers bestellt hat. In dem Verwaltungsverfahren Az. 6xxx hat der Kläger selbst die Bauvorlagen eingereicht, ohne dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers sich auch in diesem Verfahren als Bevollmächtigter benannte.
Der Bescheid vom 18. Juni 2014 (Az. xxx) ist bestandskräftig geworden, da der Kläger den Bescheid nicht zum Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens gemacht hat.
Selbst bei einem unterstellten Zustellungsmangel wäre dieser nach § 8 LZG NRW geheilt, da spätestens mit der im Gerichtsverfahren am 3. Juni 2015 gewährten Akteneinsicht auch dem Prozessbevollmächtigte des Klägers der Bescheid vom 18. Juni 2014 nachweislich zugegangen ist; auch danach ist dieser nicht zum Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens gemacht worden. Dabei ist unschädlich, dass dem Prozessbevollmächtigten des Klägers die Einsicht in die Verwaltungsvorgänge durch das Gericht und nicht durch die Beklagte gewährt wurde. Der für eine wirksame Bekanntgabe erforderliche Bekanntgabewille der Beklagten lag vor. Für eine Heilung des Zustellungsmangels ist es nicht erforderlich, dass auch die nachträgliche Kenntniserlangung durch den Adressaten vom Willen der Behörde erfasst wird. Der Bekanntgabewille muss nur bei der ersten Zustellung bzw. dem ersten Zustellversuch vorgelegen haben und wirkt dann fort.
Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 05. Juni 2014 – 14 L 958/14 –, m.w.N., juris.
Der Bescheid ist ausweislich der Zustellungsurkunde an den Kläger mit Wissen und Wollen der Beklagten und in der Absicht, Rechtsfolgen auszulösen, aus dem internen Bereich der Behörde herausgegeben worden.
3.
Die gemäß § 42 Abs. 1 VwGO zulässige Verpflichtungsklage (Antrag zu 3.) ist unbegründet.
Der Bescheid der Beklagten vom 18. Juni 2014 (Az. 6xxx) ist im Ergebnis rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.
Gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW ist eine Baugenehmigung zu erteilen, wenn dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen. Der Kläger hat dann einen Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung, wenn das Vorhaben genehmigungsbedürftig und genehmigungsfähig ist.
Bei der von dem Kläger beantragten Nutzungsänderung einer Spielhalle zu einem Wettbüro handelt es sich nicht um ein nach § 63 Abs. 1 BauO genehmigungsbedürftiges Vorhaben. Ausweislich der Hausakte betreffend das Gebäude N.------straße xx in E. war für die in Rede stehenden Räumlichkeiten zuletzt unter dem 20. Mai 1994 eine Genehmigung für eine „Spielhalle mit Geldspielgeräten und Unterhaltungsgeräten“ erteilt worden. Die von dem Kläger nunmehr geplante und als solche beantragte Nutzung als „Wettbüro“ liegt innerhalb der Variationsbreite der vorgenannten genehmigten Nutzung als Spielhalle.
Aus den dem Gericht von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgängen ergeben sich zunächst keine Anhaltspunkte dafür, dass die am 20. Mai 1994 durch die Beklagte erteilte Baugenehmigung für eine Spielhalle erloschen ist.
In der mündlichen Verhandlung gab der Prozessbevollmächtigte des Klägers an, dass die Spielhalle derzeit noch betrieben wird. Die Beklagte ist dem nicht entgegengetreten.
Auch ausweislich des Bebauungsplans 164 der Beklagten in der 4. Änderung vom 10. Januar 2014 ist davon auszugehen, dass die Spielhalle noch betrieben wird. Mit der textlichen Festsetzung § 4 des Bebauungsplans 164, 4. Änderung wird der Spielhalle N.------straße xx gerade ein erweiterter Bestandschutz gemäß § 1 Abs. 10 BauNVO eingeräumt. Über § 1 Abs. 10 BauNVO können aber nur solche Anlagen abgesichert werden, die legal sind. Dies setzt nicht voraus, dass die Anlage, so wie sie aktuell betrieben wird, nach dem bislang – bis zur Überplanung – geltenden Recht genehmigungsfähig, also materiell legal ist. Abgesichert werden können vielmehr auch formell legale Anlagen, die bei Erlass des Bebauungsplans, in dem die Regelung nach § 1 Abs. 10 BauNVO getroffen werden soll, zwar nicht mehr genehmigungsfähig sind, aber aufgrund einer bestandskräftigen Baugenehmigung jedenfalls Bestandsschutz genießen.
Vgl. Kuschnerus, Der sachgerechte Bebauungsplan, 4. Auflage 2010, Rn. 859.
Auch der Masterplan Vergnügungsstätten Stadt E. aus Januar 2014 listet die Spielhalle N.------straße xx in der Bestandserhebung von Vergnügungsstätten im Stadtbezirk xxx mit auf, vgl. Bl. 37.
Die von dem Kläger begehrte Nutzung der in Rede stehenden Räumlichkeiten als Wettbüro wird von der bestehenden Baugenehmigung betreffend die Spielhalle umfasst.
Die Nutzung des Erdgeschosses des Gebäudes N.------straße xx in E. als Wettbüro stellt gegenüber der vorherigen Nutzung als Spielhalle keine Nutzungsänderung im Sinne des § 63 Abs. 1 BauO NRW dar.
Eine Nutzungsänderung im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn sich die neue Nutzung von der bisherigen (legalen) dergestalt unterscheidet, dass sie anderen oder weitergehenden Anforderungen bauordnungs- oder bauplanungsrechtlicher Art unterworfen ist oder unterworfen werden kann, d. h. schon dann, wenn die Möglichkeit besteht, dass die Zulässigkeit des geänderten Vorhabens nach den Bauvorschriften anders beurteilt werden kann. Denn was unter genehmigungsrechtlichen Gesichtspunkten eine Nutzungsänderung ist, muss unter Berücksichtigung des Charakters des Baugenehmigungsverfahrens als eines präventiven Prüfverfahrens ermittelt werden. Die Änderung der Zweckbestimmung einer baulichen Anlage muss bereits dann präventiv geprüft werden können, wenn die Möglichkeit besteht, dass eine andere Beurteilung nach den in Betracht kommenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften erfolgen kann. Nicht erforderlich ist hingegen, dass eine andere Beurteilung auch tatsächlich erfolgt; eine derartige Erkenntnis kann Ergebnis der Prüfung, nicht aber ihre Voraussetzung sein.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Mai 1997 - 11 A 7224/95 -, und Beschluss vom 13. November 1995 - 11 B 2161/95 -, jeweils juris.
In planungsrechtlicher Hinsicht ist eine Nutzungsänderung im Sinne des § 29 BauGB dann anzunehmen, wenn sie bodenrechtliche Belange im Sinne des § 1 BauGB berührt. Von Bedeutung sind daher in der Regel solche Nutzungsänderungen, die die Funktion, die rechtliche Qualität der bisher zulässigen Nutzung, etwa ihre Zuordnung nach der Baunutzungsverordnung - BauNVO – ändern und damit in bodenrechtlicher Hinsicht die Genehmigungsfrage neu aufwerfen.
Vgl. Battis/Krautzberger/Löhr, Baugesetzbuch, 13. Auflage 2016, § 29 Rdnr. 20.
Eine Nutzungsänderung liegt daher jedenfalls dann vor, wenn der Bauherr von einer der in den §§ 2 ff. BauNVO bezeichneten Nutzungsarten zu einer anderen übergeht. Auch der Wechsel von einer der Unterarten der in den Baugebietsvorschriften der BauNVO unter einer Nummer zusammengefassten Nutzungsarten zu einer anderen erfüllt die Begriffsbestimmung einer Nutzungsänderung im Sinne des § 29 BauGB.
Vgl. Halama im Berliner Kommentar zum BauGB, Stand: Mai 2016, § 29 Rdnr. 11 mit Hinweisen auf die obergerichtliche Rechtsprechung.
Dies trifft auf die in Rede stehende Nutzung von Räumlichkeiten als Wettbüro anstatt als Spielhalle nach Auffassung der Kammer nicht zu.
Die am 20. Mai 1994 von der Beklagten erteilte Baugenehmigung für eine Spielhalle ist weit gefasst. Der Baugenehmigung ist lediglich zu entnehmen, dass Geldspielgeräte und Unterhaltungsgeräte bei einer Nutzfläche von 91,64 m² aufgestellt werden können. Die Öffnungszeiten der Spielhalle, gastronomische Angebote oder die Anzahl der Mitarbeiter regelt die Baugenehmigung nicht. Bei einer Nutzfläche von 94,43 m² und der Möglichkeit, Wettterminals und Monitore aufzustellen, sind zu der jetzt geplanten Nutzung der in Rede stehenden Räumlichkeiten als Wettbüro, keine relevanten Unterschiede auszumachen. Sowohl die Spielhalle als auch das Wettbüro sind zudem Vergnügungsstätten im Sinne der Baunutzungsverordnung. Ebenso wie durch das Angebot in einer Spielhalle wird in Wettbüros in erster Linie die Wett- und Spielleidenschaft der Besucher angesprochen, wobei es nach Auffassung der Kammer keinen Unterschied macht, ob an Stelle der Geldspielgeräte und Unterhaltungsgeräte die Vermittlung von Sportwetten stattfindet.
Eine Nutzungsänderung in planungsrechtlicher Hinsicht liegt nicht vor, da nicht die Möglichkeit besteht, dass bodenrechtliche Belange in Sinne des § 1 BauGB berührt werden.
Hinsichtlich der Auswirkungen auf die allgemeinen Anforderungen an gesunde Wohnverhältnisse (§ 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB), die Wohnbedürfnisse der Bevölkerung, die Schaffung und Erhaltung sozial stabiler Bewohnerstrukturen, die Bevölkerungsentwicklung (§ 1 Abs. 6 Nr. 2 BauGB), die sozialen und kulturellen Bedürfnisse der Bevölkerung ( § 1 Abs. 6 Nr. 3 BauGB), auf die Entwicklung vorhandener Ortsteile(§ 1 Abs. 6 Nr. 4 BauGB), die umweltbezogene Auswirkungen auf den Menschen und seine Gesundheit sowie die Bevölkerung insgesamt ( § 1 Abs. 6 Nr. 7 c) BauGB), oder im Hinblick auf die von der Nutzung ausgehenden Störungen und Auswirkungen auf die Umgebung sind keine nennenswerten Unterschiede zwischen einer Spielhalle und einem Wettbüro denkbar, jedenfalls solange – wie hier – beider Ausbauart und Nutzfläche nahezu identisch ist.
Vgl. hierzu auch VG Gießen, Beschluss vom 08. September 2009 – 1 L 1325/09.GI –, juris.
Sowohl von Spielhallen als auch von Wettbüros können negative Auswirkungen auf ihre Umgebung ausgehen, indem sie einen sogenannten „Trading-Down-Effekt“ auslösen und das Straßenbild negativ beeinträchtigen. Wettbüros und Spielhallen haben vergleichbare Öffnungszeiten. Sie sind in der Regel ganzwöchig, auch an Sonn- und Feiertagen, bis in den späten Abend geöffnet. Damit geht ein vergleichbarer Zu- und Abgangsverkehr einher.
Ausweislich der mit dem Bauantrag vorgelegten Betriebsbeschreibung sollen in den vorgesehenen Räumen Ergebnisvorhersagen auf nationale und internationale Sportereignisse entgegengenommen werden; gleichzeitig habe das Publikum die Möglichkeit, über Monitore Sportveranstaltungen und Quoteninformationen zu verfolgen. Nach der Auffassung der Kammer unterscheidet sich der hierdurch angesprochene Kundenkreis nicht in städtebaulich relevanter Weise nicht von demjenigen einer Spielhalle. Entgegen der Auffassung der Beklagten in der mündlichen Verhandlung geht das Gericht auch mit Blick auf die davon ausgehenden Immissionen nicht davon aus, dass mit einem Wettbüro ein anderer Kundenkreis angesprochen wird, so dass deshalb bodenrechtliche Belange anders bzw. neu berührt werden. Für die Kammer ist vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich, dass durch das Betreiben eines Wettbüros typischerweise mehr Personen und damit mit anderen, neuen bodenrechtlichen Auswirkungen das Vergnügungsangebot in Anspruch nehmen als bei einer Spielhalle, soweit -wie hier- Ausbauart und Nutzfläche vergleichbar sind. Richtig ist, dass die Zahl der Spielgeräte in einer Spielhalle nach der Größe der Nettospielfläche beschränkt ist. Die Zahl der Nutzer einer Spielhalle konnte damit kann in gewisser Weise eingeschränkt sein. Es können sich aber ausgehend von der zur Verfügung stehenden Größe gleichwohl mehrere Personen auch in einer Spielhalle aufhalten, die beispielsweise auf einen frei werdenden Spielautomaten warten oder mit anderen Personen gemeinsam das Vergnügungsangebot wahrnehmen. Ein Unterschied zu einem Wettbüro ist insofern nicht typischerweise zu erkennen.
Ferner ist auch das bereits erwähnte Vergnügungsstätten-Konzept der Beklagten – Masterplan Vergnügungsstätten Stadt E. – in den Blick zu nehmen (§ 1 Abs. 6 Nr. 11 BauGB). In dem Masterplan Vergnügungsstätten Stadt E. führt die Beklagte unter dem Punkt Stadtbezirk xxx Nahversorgungszentrum N.------straße Nord, aus, weitere Ansiedlungen von Vergnügungsstätten aus dem Spiel- und Erotikbereich sollten unbedingt vermieden werden, vgl. Bl. 99. Auch die Beklagte unterscheidet insoweit nicht zwischen Spielhallen und Wettbüros, sondern verwendet den Oberbegriff „Spielbereich“.
§ 4 der textlichen Festsetzungen des Bebauungsplanes 164, 4. Änderung der Beklagten vermag an dem Ergebnis nichts zu ändern. Die Möglichkeit der Gemeinde, für ein bestehendes Vorhaben einen erweiterten Bestandschutz nach § 1 Abs. 10 BauNVO festzusetzen, gibt der Gemeinde nicht die Rechtsgrundlage, einen bestehenden Bestandschutz einzuschränken.
Auch aus bauordnungsrechtlicher Hinsicht liegt keine Nutzungsänderung vor, insbesondere werden Wettbüros in Bezug auf die Frage des Stellplatznachweises Spielhallen gleichgesetzt.
Vgl. VG Köln, Urteil vom 28. Oktober 2015 – 23 K 4822/14 - , juris.
Nach alldem ist die Klage mit der sich aus § 154 Abs. 1 VwGO ergebenden Kostenfolge abzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 ff. BauNVO bezeichneten Nutzungsarten zu einer anderen übergeht. Auch der Wechsel von einer der Unterarten der in den Baugebietsvorschriften der BauNVO
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 8 LZG
§ 29 BauGB
§ 1 BauGB
§ 167 VwGO
§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO
§ 1 Abs. 10 BauNVO
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 7 Abs. 1 LZG
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW
§ 63 Abs. 1 BauO
§ 63 Abs. 1 BauO NRW
§ 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB
§ 1 Abs. 6 Nr. 2 BauGB
§ 1 Abs. 6 Nr. 3 BauGB
§ 1 Abs. 6 Nr. 4 BauGB
§ 1 Abs. 6 Nr. 11 BauGB
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 14 L 958/14
11 A 7224/95
11 B 2161/95
1 L 1325/09
23 K 4822/14