Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-11-03, Aktenzeichen 1 LB 11/16
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2022:1103.1LB11.16.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Schleswig- Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 2. Kammer, Einzelrichter - vom 19. November 2015 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um einen Anspruch der Klägerin auf Erteilung der von ihr mit Schreiben vom 1. November 2012 gemäß § 67 LBO beantragten Baugenehmigung für den Neubau eines Büro- und Geschäftsgebäudes mit Tiefgarage im Gemeindegebiet der Beigeladenen auf dem in ihrem Eigentum stehenden und als Eckgrundstück an der … und der … gelegenen Grundstück Gemarkung …, Flur …, Flurstück … .
Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 86 „Hamburger Straße – nördlich Beckersbergstraße“ der Beigeladenen vom 21. November 2000. Dieser setzt für das klägerische Grundstück ein Mischgebiet mit einer Grundflächenzahl von 0,7 und einer Höchstgrenze von drei bzw. im rückwärtigen Grundstücksbereich von zwei Vollgeschossen und entlang der Hamburger Straße eine Baulinie fest, ferner zu Ziffer 1.3 der textlichen Festsetzungen eine maximale Traufhöhe von 10,50 m und zu Ziffer 6.2 der textlichen Festsetzungen eine Dachneigung von 30° bis 45°. Ferner gibt es Festsetzungen zu Stellplätzen, zur Erhaltung und zum Anpflanzen von Bäumen und Festsetzungen zu Tiefgaragen. Mit der Festsetzung von Baulinien sollen, so Ziffer 4.3 der Begründung zum Bebauungsplan Nr. 86, die angestrebten Raumkanten gesichert werden.
Die 1. (vereinfachte) Änderung dieses Bebauungsplans für das Gebiet südlich der Gartenstraße – östlich der Hamburger Straße – nördlich der Beckersbergstraße – westlich der geplanten Erschließungsstraße im Ortsteil Ulzburg vom 21. Mai 2002 hatte zum Ziel, das Plangebiet hinsichtlich seiner Zentrumsfunktion zu stärken und die baulich-räumliche Voraussetzung hierfür durch eine verdichtete Bebauung zu schaffen. Dabei sollte die Bebauung entlang der Hamburger Straße massiver als im rückwärtigen östlichen Bereich sein und eine Raumkante zur Bundesstraße bilden (Ziffer 2.0 „Planungsziele“ und Ziffer 4.2, Abschnitt „besondere städtebauliche Gründe“ der Begründung). Die Baulinie des Ausgangsplans wurde beibehalten und erneut zu Ziffer 4.3 der Begründung ausgeführt, dass mit der Festsetzung von Baulinien die angestrebten Raumkanten gesichert werden sollen.
Mit Schreiben vom 4. Januar 2013 bat die Klägerin die Beigeladene zur Realisierung ihres Bauvorhabens um die Änderung verschiedener Festsetzungen im Bebauungsplan Nr. 86, Ursprungsplan und 1. Änderung. Diese betrafen die Baulinie an der Hamburger Straße, die Stellplatzanordnung und das Pflanzgebot im Hof, die Erdschichtüberdeckung nicht überbauter Tiefgaragen sowie die Dachform und die Traufhöhe. Zur Baulinie führte die Klägerin aus, dass diese auf der Grundstücksgrenze zur Hamburger Straße festgesetzt sei, welche entlang des Straßenverlaufs mehrfach Richtungswechsel und Versprünge aufweise. Eine Bebauung müsse diesem Grenzverlauf folgen, die Gründungsmaßnahmen müssten zum Teil auf öffentlichem Grund erfolgen. Sie bat um Umwandlung dieser Baulinie in eine Baugrenze, um den neuen Baukörper in Flucht der Nachbarbebauung und die Baugrube auf eigenem Grund und Boden errichten zu können. Die Beigeladene beschloss daraufhin am 21. Januar 2013 durch ihren Umwelt- und Planungsausschuss die Aufstellung einer 2. Änderung des Bebauungsplans Nr. 86 für das Gebiet östlich der Hamburger Straße – nördlich der Beckersbergstraße – südlich der Bergstraße im Ortsteil Ulzburg mit den Planungszielen „Aufhebung der festgesetzten Baulinie“ und „Abarbeitung der ökologischen Belange“. Der Aufstellungsbeschluss wurde am 12. Juni 2013 öffentlich bekannt gemacht.
Der Bauantrag vom 1. November 2012 war am 2. November 2012 bei der Beigeladenen und am 13. November 2012 beim Beklagten eingegangen. Im Rahmen des sich anschließenden Schriftwechsels zu noch fehlenden Unterlagen forderte der Beklagte die Antragstellerin mit Schreiben vom 26. März 2013 zur Vorlage von Befreiungsanträgen auf, und zwar wegen der Anordnung der Stellplätze und der anzupflanzenden Bäume im hinteren Grundstücksbereich und weil nicht auf die Baulinie gebaut werden sollte. Die Antragstellerin legte die Befreiungsanträge als Anlage zu ihrem Schreiben vom 19. April 2013 vor.
Mit Schreiben vom 21. Mai 2013 übersandte der Beklagte die Befreiungsanträge an die Beigeladene im Rahmen der Beteiligung nach § 36 Abs. 1 BauGB und wies ausdrücklich darauf hin, dass nach § 36 Abs. 2 BauGB das Einvernehmen als erteilt gelte, wenn es nicht innerhalb von zwei Monaten nach Eingang dieses Ersuchens verweigert werde. Unter dem 13. Juni 2013 stellte die Beigeladene unter Verwendung des Formulars zur Stellungnahme der Gemeinde nach § 36 BauGB sowohl zum Bauantrag als auch zum Befreiungsantrag einen Antrag auf Aussetzung der Entscheidung über das Baugesuch/vorläufige Untersagung nach § 15 BauGB durch entsprechende Eintragungen im Abschnitt 4 „Sicherung der Bauleitplanung“ des Formulars. Im Abschnitt 7 „Einvernehmen der Gemeinde“ wurde lediglich die Frage „Liegt ein Ausnahme-/Befreiungsantrag vor?“ bejaht.
Am 27. Juni 2013 erließ der Beklagte daraufhin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung einen Bescheid über die Zurückstellung der Entscheidung über den Bauantrag der Klägerin für den Neubau eines Büro- und Geschäftshauses und über die dazu gestellten Anträge auf Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 86 in der Fassung der 1. Änderung hinsichtlich des Pflanzgebotes, der Stellplatzanordnung im Hof und einer Baulinie bis zum 20. Juni 2014.
Die Gemeindevertretung der Beigeladenen beschloss am 20. Mai 2014 eine Veränderungssperre für den zukünftigen Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 86 in der Fassung der 2. Änderung und machte diese am 4. Juni 2014 bekannt. Mit Bescheid vom 18. Juni 2014 versagte der Beklagte die Erteilung der beantragten Baugenehmigung sowie der beantragten Befreiungen mit der Begründung, dem Vorhaben stehe die am 5. Juni 2014 in Kraft getretene Veränderungssperre entgegen und die Beigeladene habe ihr Einvernehmen zu einer Ausnahme nicht erklärt.
Dagegen legte die Klägerin am 27. Juni 2014 Widerspruch ein, zu dessen Begründung sie mit Schriftsatz vom 15. Juli 2014 ausführte, sie hätte einen Anspruch auf eine Ausnahme von der Veränderungssperre, da die Planung, zu deren Sicherung die Veränderungssperre erlassen worden sei, in Gestalt der in Aufstellung befindlichen 2. Änderung des Bebauungsplans Nr. 86 gerade dazu diene, die Voraussetzungen für die Genehmigungsfähigkeit ihres Bauvorhabens herbeizuführen. Ihr Vorhaben sei daher gerade nicht geeignet, die durch die Veränderungssperre gesicherte Planung zu verunmöglichen oder wesentlich zu erschweren.
Die dazu vom Beklagten um Stellungnahme gebetene Beigeladene teilte mit Schreiben vom 4. September 2014 mit, dass im Rahmen des Aufstellungsverfahrens neue städtebauliche Aspekte in Form von Überlegungen zur Gehwegverbreiterung an der Hamburger Straße, zur Gebäudehöhe für das Gesamtgebiet sowie zu den Zufahrtsmöglichkeiten der Privatgrundstücke in den Abwägungsprozess eingeflossen seien. Bei einer Realisierung des Bauvorhabens der Klägerin könnten diese nicht mehr umgesetzt werden, deshalb habe sie eine Veränderungssperre erlassen und das Vorhaben zurückgestellt. Erst wenn die Abwägung dieser städtebaulichen Belange erfolgt und die Bebauungsplanänderung erneut öffentlich ausgelegt worden sei, bestehe die Möglichkeit einer Ausnahme gemäß § 14 Abs. 2 BauGB. Bis zu diesem Zeitpunkt könne die Bebauung nicht zugelassen werden.
Hierauf wies der Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 1. Oktober 2014, bei der Klägerin eingegangen am 6. Oktober 2014, hin und bat um Stellungnahme, ob das Widerspruchsverfahren gegebenenfalls bis dahin ausgesetzt werden könne.
Die Klägerin hat am 2. Oktober 2014 Klage erhoben.
Sie hat geltend gemacht, dass die Veränderungssperre die Genehmigungsfähigkeit ihres Bauvorhabens nicht hindere. Es lägen die Voraussetzungen für eine Ausnahme von der Veränderungssperre gemäß § 14 Abs. 2 BauGB vor. Es könne nicht nur offenbleiben, ob die Veränderungssperre (noch) wirksam sei, sondern auch, ob das zur Genehmigung gestellte Bauvorhaben im Einklang mit den noch geltenden Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 86 in seiner 1. Änderungsfassung stehe und die diesbezüglich von ihr beantragten Befreiungen am Fehlen der Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB scheiterten. Denn zu ihren Gunsten lägen rechtsgültige Befreiungen nach § 31 Abs. 2 BauGB vor. Die untere Bauaufsichtsbehörde habe über die Zulassung von Abweichungen sowie Ausnahmen und Befreiungen nach § 31 Abs. 2 BauGB, sofern Letztere gemäß § 71 Abs. 2 Satz 1 LBO – wie hier – gesondert schriftlich beantragt würden, nach Maßgabe des § 71 Abs. 4 Satz 1 LBO innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Eingang der vollständigen Bauvorlagen zu entscheiden. Die maßgeblichen Befreiungsanträge seien ausweislich des Eingangsstempels auf Seite 4 der Beiakte B, Hefter I, am 22. April 2013 eingegangen. Die Eingangsmitteilungen vom 21. Mai 2013 (Bl. 2 der Beiakte A, Hefter II, und Bl. 2 der Beiakte A, Hefter III), die den Eingang der Befreiungsanträge auf den 16. Mai 2013 datierten, seien schlicht falsch. Rechtlich entscheidend sei der tatsächliche Eingang, nicht die (fehlerhafte) Bestätigung desselben. Die beantragten Befreiungen hätten deshalb gemäß § 71 Abs. 4 Satz 3 LBO in Verbindung mit § 69 Abs. 9 LBO lange vor Erlass des insoweit ins Leere gehenden Versagungsbescheides des Beklagten vom 18. Juni 2014 als erteilt gegolten. Die Zweimonatsfrist des § 71 Abs. 4 Satz 1 LBO sei bereits im Zeitpunkt des Zurückstellungsbescheides vom 27. Juni 2013, jedenfalls aber abgelaufen gewesen, als mehr als ein Jahr später der Versagungsbescheid des Beklagten vom 18. Juni 2014 ergangen sei. Die Zweimonatsfrist habe auch nicht gemäß § 71 Abs. 4 Satz 2 LBO bis zum Ablauf eines Monats nach Zugang der erforderlichen Erklärung des Einvernehmens der Gemeinde überschritten werden dürfen. Bei dem am 21. Juni 2013 bei dem Beklagten eingegangenen Schreiben der Beigeladenen vom 13. Juni 2013 handele es sich nicht um eine „Erklärung des Einvernehmens“ im Sinne des § 71 Abs. 4 Satz 2 LBO, sondern um einen beklagtenseits nachfolgend beschiedenen Zurückstellungsantrag der Beigeladenen nach Maßgabe des § 15 Abs. 1 Satz 1 BauGB. Belegt werde dies zusätzlich dadurch, dass unter der Nr. 7 des Formulars keine Erklärung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 BauGB abgegeben worden sei und die diesbezüglich vorgegebenen Felder nicht ausgefüllt worden seien.
Die mit Bescheid vom 27. Juni 2013 erfolgte Zurückstellung habe ohnehin keinen Einfluss auf den Lauf der Zweimonatsfrist des § 71 Abs. 4 Satz 1 LBO, da die isoliert gestellten Befreiungsanträge vom 19. April 2013 keine „Entscheidung über die Zulässigkeit von Vorhaben“ im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 BauGB beinhalteten.
Zudem müsse der Beklagte ungeachtet der Sachentscheidung des Gerichts gemäß § 161 Abs. 3 VwGO, wonach in den Fällen des § 75 VwGO die Kosten stets dem Beklagten zur Last fielen, wenn der Kläger mit seiner Bescheidung vor Klageerhebung habe rechnen dürfen, die Kosten des Verfahrens tragen.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Versagungsbescheides vom 18. Juni 2014 zu verpflichten, ihr die beantragte Baugenehmigung zu erteilen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die ablehnende Entscheidung sei rechtzeitig vor Eintritt einer Befreiungsfiktion ergangen. Nachdem mit Schreiben vom 26. März 2013 darauf hingewiesen worden sei, dass noch Befreiungsanträge nachzureichen seien, seien diese ausweislich der nicht beanstandeten Eingangsmitteilungen vom 21. Mai 2013 am 16. Mai 2013 eingegangen, weshalb die Zurückstellung des Vorhabens vom 27. Juni 2013, die die erforderlichen Befreiungen einschließe, innerhalb der Zweimonatsfrist nach § 71 Abs. 4 Satz 1 LBO erfolgt sei. Aber auch ausgehend von dem auf den 22. April 2013 lautenden Eingangsstempel sei der Zurückstellungsbescheid jedenfalls innerhalb der durch § 71 Abs. 4 Satz 2 LBO bestimmten Frist erfolgt. Hier sei die gemeindliche Stellungnahme vom 13. Juni 2013 zu dem Bauvorhaben und den erforderlichen Befreiungen am 21. Juni 2013, also fristgerecht gemäß § 36 Abs. 2 BauGB innerhalb von zwei Monaten nach dem Ersuchen seiner unteren Bauaufsicht vom 15. Mai 2013 für das Bauvorhaben bzw. vom 21. Mai 2013 für die Befreiung von der Baulinie und für die Befreiung vom Pflanzgebot bei ihm eingegangen. Da das Einvernehmen der Gemeinde für die Zulassung des Vorhabens und die Erteilung der Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB erforderlich sei, habe sich die Frist für die Entscheidung über die Befreiungen entsprechend § 71 Abs. 4 Satz 2 LBO um einen Monat, d. h. bis zum 21. Juli 2013 verlängert. Laufende Entscheidungsfristen seien rechtzeitig vor ihrem Ablauf durch die Entscheidung nach § 15 BauGB vom 27. Juni 2013 wirksam unterbrochen worden. Die Zurückstellung beziehe sich nicht nur auf die Entscheidung über den Bauantrag für die Errichtung eines Wohn- und Geschäftshauses, sondern auch auf die dafür erforderlichen Befreiungen, die nicht isoliert zu betrachten, sondern untrennbar mit dem beantragten Bauvorhaben verbunden seien. Zurückstellungsfähig seien Vorhaben nach § 29 Abs. 1 BauGB, und Gegenstand der bauaufsichtlichen Entscheidung über deren Zulassung und damit auch über eine etwaige Zurückstellung seien auch erforderliche Befreiungen von den Festsetzungen des Bebauungsplans. Nach Ende der Unterbrechung der Entscheidungsfristen durch die Zurückstellung liefen diese von neuem. Da der bis zum 20. Juni 2014 gesetzte Zurückstellungszeitraum nicht ausgenutzt, sondern das Verfahren nach Kenntniserlangung von der Veränderungssperre vom 20. Mai 2014 am 7. Juni 2014 wieder aufgenommen worden sei, sei der Versagungsbescheid vom 18. Juni 2014 rechtzeitig ergangen.
Für eine Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 3 VwGO sei kein Raum, weil er, der Beklagte, vor Klagerhebung mit einer Entscheidung über den Widerspruch nicht in Verzug gewesen sei und die Klägerin auch nicht zwingend mit einer Entscheidung über den Widerspruch vor Ablauf von drei Monaten nach Vorlage der Widerspruchsbegründung habe rechnen dürfen.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 19. November 2015 abgewiesen. Die Baugenehmigung könne gemäß § 73 Abs. 1 LBO nicht erteilt werden, weil dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften des Bauplanungsrechts sowohl in Form einer Veränderungssperre im Sinne von § 14 BauGB als auch der Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 86 in der Fassung der 1. Änderung entgegenstünden. Wirksamkeitsmängel der Veränderungssperre seien weder erkennbar noch vorgetragen. Es könne zudem offenbleiben, ob die Veränderungssperre (noch) wirksam sei oder ob die Voraussetzungen für eine Ausnahme von der Veränderungssperre gemäß § 14 Abs. 2 BauGB vorlägen. Denn selbst wenn die Veränderungssperre dem Vorhaben nicht entgegengehalten werden könnte oder die Voraussetzungen für eine Ausnahme von ihr vorlägen, stünde der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens weiterhin entgegen, dass es nicht im Einklang mit den noch geltenden Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 86 in der Fassung der 1. Änderung stehe. Öffentlich-rechtliche Vorschriften im Sinne von § 73 Abs. 1 LBO schlössen einen Anspruch auf die begehrte Baugenehmigung aus, weil das Vorhaben in mehrfacher Hinsicht den Festsetzungen des noch geltenden Bebauungsplans widerspreche, ohne dass die Klägerin einen Anspruch auf entsprechende Befreiungen im Sinne von § 31 Abs. 2 BauGB hätte oder solche Befreiungen gemäß § 71 Abs. 4 Satz 3 i. V. m. § 69 Abs. 9 LBO als erteilt gälten. Das Vorhaben weiche zur … nahezu durchgehend von der festgesetzten Baulinie ab, die laut Begründung des Bebauungsplans ausdrücklich so festgesetzt worden sei, um die angestrebten Raumkanten zu sichern. Außerdem führe die Gestaltung der Tiefgaragenausfahrt dazu, dass entgegen der Festsetzung von Flächen für private Stellplätze diese dort nicht mehr vollständig realisiert werden könnten. Jedenfalls hinsichtlich der Baulinie sei die Erteilung einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB unabhängig von der Frage, ob überhaupt einer der drei in § 31 Abs. 2 BauGB vorgesehenen Befreiungstatbestände vorliege, bereits deshalb ausgeschlossen, weil damit die Grundzüge der Planung berührt würden.
Die benötigten Befreiungen gälten auch nicht etwa gemäß § 71 Abs. 4 Satz 3 i. V. m. § 69 Abs. 9 LBO als erteilt. Die Entscheidungsfrist von zwei Monaten nach Eingang des Befreiungsantrags am 22. April 2013 habe sich durch den am 21. Juni 2013 bei dem Beklagten eingegangenen Zurückstellungsantrag der Beigeladenen, der bei verständiger Auslegung des § 71 Abs. 4 Satz 2 LBO der dort geregelten Erklärung des Einvernehmens der Gemeinde gleichzustellen sei, um einen Monat verlängert. Innerhalb der dadurch bis zum Ablauf des 21. Juli 2013 verlängerten Entscheidungsfrist sei der am 27. Juni 2013 erlassene Zurückstellungsbescheid der Klägerin am 28. Juni 2013 zugestellt worden. Er habe die Frist zur Entscheidung über die Befreiungsanträge mit der Wirkung unterbrochen, dass die Entscheidungsfrist ohne Anrechnung des bereits verstrichenen Teils frühestens nach Ablauf des Zurückstellungszeitraums von neuem begonnen habe. Da der Zurückstellungszeitraum hier bis zum 20. Juni 2014 gelaufen sei, sei der Versagungsbescheid vom 18. Juni 2014 in jedem Fall fristgerecht. Entgegen der Auffassung der Klägerin erfasse § 15 Abs. 1 BauGB auch die Zurückstellung der Entscheidungen von gesonderten Befreiungsanträgen.
Die Kosten des Verfahrens seien gemäß § 154 Abs. 1 VwGO der Klägerin aufzuerlegen, da § 161 Abs. 3 VwGO jedenfalls dann nicht einschlägig sei, wenn das Verwaltungsgericht nach Erhebung einer zulässigen Untätigkeitsklage streitig zur Sache entscheide und die Klage abweise.
Der Senat hat die Berufung mit Beschluss vom 30. November 2016, der Klägerin zugestellt am 5. Dezember 2016, gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO wegen besonderer rechtlicher Schwierigkeiten im Zusammenhang mit dem Anwendungsbereich bzw. dem Normverständnis des § 71 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 LBO und des § 15 Abs. 1 BauGB zugelassen. Die Klägerin hat die Berufung mit Schriftsatz vom 7. Dezember 2016, eingegangen am selben Tag, begründet.
Im Verlauf des Berufungsverfahrens ist die 2. Änderung des Bebauungsplans Nr. 86 in Kraft getreten. Auf einen neuen Bauantrag der Klägerin hin, der sich an den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 86 in der Fassung der 2. Änderung orientierte, ist ihr unter dem 21. Februar 2019 eine Baugenehmigung für den Neubau eines
Wohn- und Geschäftshauses mit Parkpalette erteilt worden. In der mündlichen Verhandlung ist unstreitig geworden, dass das Vorhaben fast bezugsfertig ist.
Die Klägerin verfolgt ihren Verpflichtungsantrag weiter und stellt hilfsweise einen Fortsetzungsfeststellungsantrag. Sie meint, dass entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ein Kläger, hinsichtlich dessen auf die Erteilung einer bauaufsichtlichen Zulassung gerichteten Verpflichtungsklage sich die Rechtslage im Prozessverlauf, etwa durch den Erlass einer Veränderungssperre oder eines Bebauungsplans, zu seinem Nachteil geändert habe, seinen Antrag gemäß § 173 VwGO i. V. m. § 264 ZPO auf einen, auch hilfsweise gestellten, Feststellungsantrag umstellen bzw. erweitern könne. Das Fortsetzungsfeststellunginteresse folge daraus, dass sie beabsichtige, gegen den Beklagten einen Amtshaftungsprozess wegen des ihr aus der Verweigerung der Baugenehmigung entstandenen Schadens zu führen. Insoweit ergebe sich eine Schadenssumme von 149.281,21 €, die sich aus Aufwendungen für im Zusammenhang mit der Erstellung des zu Unrecht abgelehnten Bauantrags entstandenen Honoraren (… 30.513,82 €, Brandschutzkonzept der … 3.605,00 €, Statik durch das Ingenieurbüro für Bauwesen … 63.525,00 €, Prüfingenieur für Baustatik … 21.298,39 €) und aus der insoweit angefallenen Verwaltungsgebühr (Baugebühr) der unteren Bauaufsichtsbehörde von 30.339,00 € zusammensetze.
Zum Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung macht die Klägerin geltend, dass der Bauantrag entgegen den Ausführungen des Beklagten nicht im Sinne von § 67 Abs. 2 LBO wegen Unvollständigkeit und nicht fristgerechter Behebung eines solchen Mangels als zurückgenommen gelte. Auch habe die Veränderungssperre ihrem Vorhaben nicht entgegengestanden.
Die Festsetzungen der 1. Änderung des Bebauungsplans Nr. 86 hätten dem streitgegenständlichen Bauvorhaben nicht entgegengestanden, weil die insoweit benötigten Befreiungen, insbesondere hinsichtlich der Baulinie, gemäß § 71 Abs. 4 Satz 3 LBO i. V. m. § 69 Abs. 9 LBO als erteilt gälten. Insoweit wiederholt und vertieft die Klägerin ihr Vorbringen aus dem erstinstanzlichen Verfahren, insbesondere dazu, dass der von der Beigeladenen gestellte Zurückstellungsantrag keine Erklärung des Einvernehmens im Sinne des § 71 Abs. 4 Satz 2 LBO sei und deshalb nicht zur Verlängerung der Frist führe.
Aber selbst bei Annahme einer Fristverlängerung gälten die Befreiungen als erteilt, weil die Befreiungsanträge keine Entscheidung über die Zulässigkeit von Vorhaben im Sinne von § 15 Abs. 1 Satz 1 BauGB beinhalteten, weshalb eine Zurückstellung von vornherein nicht in Betracht komme und es auf die vom Verwaltungsgericht bejahte Frage, ob die Entscheidung über die Zurückstellung eines Baugesuchs zu einer Unterbrechung der Fiktionsfrist des § 71 Abs. 4 LBO führe, nicht ankomme. Zurückgestellt werden könnten Bauanträge und Bauvoranfragen, nicht aber im Sinne des § 71 Abs. 2 Satz 1 LBO gesondert gestellte Anträge auf Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB. Mit einer Befreiung werde nicht über die Zulässigkeit eines Bauvorhabens, sondern über die Zulässigkeit einer Abweichung von den Festsetzungen eines Bebauungsplans entschieden. Dieser rechtsqualitative Unterschied könne nicht durch Auslegung nivelliert werden.
Die Klägerin hält an ihrer Auffassung zur Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 3 VwGO fest.
Die Klägerin beantragt,
1. das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 19. November 2015 (Az.: 2 A 175/14) abzuändern und den Beklagten unter Aufhebung des Versagungsbescheides vom 18. Juni 2014 zu verpflichten, ihr die beantragte Baugenehmigung zu erteilen,
hilfsweise,
2. das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 19. November 2015 (Az.: 2 A 175/14) abzuändern und festzustellen, dass der Versagungsbescheid des Beklagten vom 18. Juni 2014 rechtswidrig gewesen ist und sie vor Inkrafttreten der 2. Änderung des Bebauungsplans Nr. 86 der Beigeladenen einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Baugenehmigung hatte.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er meint, dass das Rechtsschutzbedürfnis dafür fehle, die Baugenehmigungsbehörde zur Erteilung einer Baugenehmigung auf Grundlage des ursprünglichen Bauantrags zu verpflichten. Das eigentliche Ziel, die Errichtung eines Wohn- und Geschäftsgebäudes sei mit – im Verhältnis zur gesamten Bauplanung – nur geringen Abweichungen gegenüber dem streitbefangenen Bauantrag verwirklicht worden. Aber selbst wenn man den modifizierten Bauantrag als aliud ansähe und die Modifikationen als wesentlich betrachtete, ginge die Verpflichtung auf Erteilung der beantragten Baugenehmigung inhaltlich ins Leere, da ein Bauvorhaben bereits verwirklicht worden sei und der ursprünglich geplante Bau nicht ohne Substanzveränderung des nunmehr bestehenden und rechtmäßig errichteten Gebäudekomplexes verwirklicht werden könne. Die Verpflichtungsklage sei auch unbegründet, da der Bauantrag gemäß § 67 Abs. 2 Satz 2 LBO als zurückgenommen gelte. Zudem könne das ursprüngliche Bauvorhaben nicht auf der Grundlage des Bebauungsplans Nr. 86, 2. Änderung, genehmigt werden. Das Bauvorhaben widerspreche in zwei Punkten den Grundzügen der Planung, weshalb planungsrechtliche Bedenken gegen eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB bestünden. Die vorgesehene Nutzung für Büroräume im 2. Obergeschoss und in dem darüber liegenden Staffelgeschoss widerspreche Ziffer 1.6 der textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans, nach dem im III. Vollgeschoss und in den Staffelgeschossen nur Wohnnutzung zulässig sei. Die Art der Nutzung sei ein Grundzug der Planung, da die Gemeinde nach Ziffer 3.1 der Begründung die Errichtung rein monofunktionaler Gebäude verhindern wolle. Die Bauausführung widerspreche Ziffer 2.3 des Textes Teil B, wonach die westliche Außenwand (in Richtung … orientiert) mindestens 2,00 m gegenüber der westlichen Außenwand des darunterliegenden Geschosses zurückgesetzt sein müsse. Nach den Bauunterlagen sei das Staffelgeschoss zur … nicht zurückgesetzt.
Als Fortsetzungsfeststellungsklage sei die Klage unbegründet. Die zutreffende Entscheidung des Verwaltungsgerichts, wonach der Versagungsbescheid rechtmäßig sei, impliziere das Fehlen einer schuldhaften Amtspflichtverletzung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat weder mit dem Hauptantrag (I.) noch mit dem Hilfsantrag Erfolg (II).
I. Die Klage ist mit dem Hauptantrag unzulässig (1.) und unbegründet (2.).
1. Zu dem für die Zulässigkeit der Verpflichtungsklage maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Senats ist für die auf Erteilung der unter dem 1. November 2012 beantragten Baugenehmigung gerichtete Klage das Rechtsschutzbedürfnis entfallen. Unter dem 21. Februar 2019 ist der Klägerin die Genehmigung für den Neubau eines Wohn- und Geschäftshauses mit Parkpalette auf der Grundlage des Bebauungsplans Nr. 86, 2. Änderung, erteilt worden. Dieses Vorhaben ist fast bezugsfertig.
Nach gefestigter Rechtsprechung fehlt das Sachbescheidungsinteresse für einen Bauantrag und entsprechend das Rechtsschutzbedürfnis für eine Verpflichtungsklage auf Erteilung der Baugenehmigung, wenn der Antragsteller bzw. Kläger die Genehmigung zwar (möglicherweise) formal beanspruchen kann, jedoch klar ist, dass er aus Gründen, die jenseits des Verfahrensgegenstandes liegen, an einer Verwertung der begehrten Genehmigung gehindert und deshalb die Genehmigung ersichtlich nutzlos wäre. Es können tatsächliche privatrechtliche Verhältnisse, aber auch Vorschriften des Landesbaurechts der Verwirklichung entgegenstehen. Die Hindernisse müssen aber derart sein, dass sie sich schlechthin nicht ausräumen lassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.10.1980 - 4 C 3.78 -, Rn. 16, juris; Bay. VGH, Urteil vom 28.11.2013 - 2 B 13.1587 -, Rn. 27, juris).
Wendet man diese Obersätze wortlautgemäß an, so dürfte ein Rechtsschutzbedürfnis vorliegen, weil sich das Hindernis nicht im Wortsinne schlechthin nicht ausräumen lässt. Der Verwertung der Genehmigung stünde entgegen, dass das Bauvorhaben an einer Stelle realisiert werden soll, an der bereits ein anderes Bauvorhaben realisiert worden ist. Das ist ein Grund, der jenseits des Verfahrensgegenstandes liegt. Es bedürfte vor Umsetzung der Genehmigung einer mindestens anzeigepflichtigen Beseitigung dieser Anlage (§ 59, § 61 Abs. 3 Satz 3 und ggf. Satz 7, § 2 Abs. 3 LBO n. F., vgl. § 62 Abs. 1, § 63 Abs. 3, § 2 Abs. 4 LBO a. F.). Für den Fall, dass die Änderung des vorhandenen Bauwerks genügte, dürfte dies gesondert genehmigungsbedürftig sein, weil es sich nicht um eine 1 zu 1-Umsetzung der unter dem 1. November 2012 beantragten Neubau-Baugenehmigung handeln würde (vgl. § 59 Abs. 1 LBO n. F.). Beides erscheint nicht schlechthin ausgeschlossen.
Bei lebensnaher Sachverhaltsauslegung kommt das Vorhandensein eines von der Klägerin selbst errichteten aufwendigen Neubaus aber einem schlechthin nicht ausräumbaren Hindernis gleich. Das genehmigte Vorhaben betrifft den „Neubau eines Wohn- und Geschäftshauses mit Parkpalette“. Es besteht aus einem Keller und vier Geschossen. Im Erdgeschoss und im 1. Obergeschoss gibt es jeweils acht Nutzungseinheiten für Büros und im 2. Obergeschoss und im Staffelgeschoss jeweils acht Nutzungseinheiten für Wohnungen. Die ursprüngliche Planung betraf den „Neubau eines Büro- und Geschäftsgebäudes mit Tiefgarage“ und sah jeweils acht Nutzungseinheiten für Büros in allen vier Geschossen vor. Wesentliche Unterschiede der Bauvorhaben ergeben sich danach aus der unterschiedlichen Nutzung der beiden oberen Geschosse, zum Beispiel hinsichtlich des Zuschnitts der Räume und der Gestaltung von Sanitärräumen, und auch aus dem Wechsel von einer Tiefgarage zu einer Parkpalette. Weitere Unterschiede ergeben sich aus den vorgelegten Plänen und Grundrissen, zum Beispiel der Lage der Treppenhäuser/Fahrstühle und der Kubatur, insbesondere des Staffelgeschosses. Angesichts dieser Unterschiede wären die mit der Beseitigung des fast bezugsfertigen Gebäudes und einem anschließenden Neubau, aber auch die mit einem ggf. möglichen Umbau verbundenen Kosten jenseits jeglicher wirtschaftlicher Vernunft. Die Maßnahmen erscheinen bei objektiver Betrachtung als wirtschaftlich unvertretbar und sinnlos (vgl. OVG Saarl., Urteil vom 11.11.1985 - 2 R 146/84 -, BRS 44, Nr. 150, dort Rechtsschutzbedürfnis bejahend, wenn (nur) Rückbau eines vorhandenen Gebäudetorsos). Es erscheint als ausgeschlossen, dass die Klägerin die ursprünglich beantragte Baugenehmigung umsetzen würde; sie wäre für die Klägerin ersichtlich nutzlos.
2. Nur ergänzend fügt der Senat hinzu, dass die auf Erteilung der unter dem 1. November 2012 beantragten Baugenehmigung gerichtete Klage jedenfalls unbegründet ist. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die Baugenehmigung.
Maßgeblicher Zeitpunkt für das Bestehen des Anspruchs ist die Sach- und Rechtslage in der mündlichen Verhandlung der letzten Tatsacheninstanz. Baurechtliche Änderungen, die bis zu dem Zeitpunkt eintreten, sind zu berücksichtigen (BVerwG, Urteil vom 24.10.1980 - 4 C 3.78 -, Rn. 23, juris; BVerwG, Urteil vom 20.08.1992 - 4 C 54.89 -, Rn. 8, juris). Der Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung müsste also auf der Grundlage der 2. Änderung des Bebauungsplans Nr. 86, ihre Wirksamkeit unterstellt, bestehen. Das Bauvorhaben weicht jedoch hinsichtlich der Nutzung für Büroräume im 2. Obergeschoss und in dem darüber liegenden Staffelgeschoss und hinsichtlich der fehlenden Zurücksetzung des Staffelgeschosses zur … von den Festsetzungen der 2. Änderung des Bebauungsplans Nr. 86 ab. Es sind deshalb Befreiungen gemäß § 31 Abs. 2 BauGB erforderlich. Auf diese hat die Klägerin keinen Anspruch, weil das Bauvorhaben in beiden Punkten Grundzüge der Planung berührt. Im Einzelnen gilt:
Nach Ziffer 1.6 der textlichen Festsetzungen sind im III. Vollgeschoss und in den Staffelgeschossen als Festsetzung im Sinne von § 1 Abs. 7 Nr. 1 BauNVO nur Wohnnutzungen zulässig. Hierzu wird zu Ziffer 3.1, Seite 6 der Begründung ausgeführt, dass das Zentrum der Beigeladenen von einer gemischten Nutzungsstruktur geprägt sei. Hierbei spiele die Wohnnutzung noch immer eine wichtige Rolle. Der Plangeltungsbereich sei für das Wohnen aufgrund der Zentrumslage mit den sehr guten Einkaufsmöglichkeiten sowie dem benachbarten AKN-Haltepunkt prädestiniert. Vor diesem Hintergrund und dem Wunsch, innerhalb der Gebäude auch eine vertikale Nutzungsmischung zu etablieren, werde auf der Grundlage des § 1 Abs. 7 BauNVO festgesetzt, dass im 2. Obergeschoss (III. Vollgeschoss) und den Staffelgeschossen nur Wohnnutzungen zulässig seien. Somit werde die Errichtung reiner monofunktionaler Gebäude verhindert und die Belebung des Zentrums der Beigeladenen auch in den Abendstunden gestärkt. Diese Ausführungen begründen einen Grundzug der Planung. Hiervon weicht das unter dem 1. November 2012 beantragte Bauvorhaben „Neubau eines Büro- und Geschäftsgebäudes mit Tiefgarage“, das für alle Geschosse einschließlich des 2. Obergeschosses und des Staffelgeschosses Büronutzung vorsieht, ab.
Zu Ziffer 2.3 der textlichen Festsetzungen wird gemäß § 23 BauNVO in Verbindung mit § 16 Abs. 5 BauNVO festgesetzt, dass die westliche Außenwand (in Richtung Hamburger Straße orientiert) des obersten Geschosses (Staffelgeschoss über dem III. Vollgeschoss) mindestens 2,00 m gegenüber der westlichen Außenwand des darunterliegenden Vollgeschosses zurückgesetzt sein muss. Hierzu wird zu Ziffer 3.2, Seite 6 der Begründung ausgeführt, dass die vorderen Bereiche der Baufenster entlang der … Gebäudehöhen aufwiesen, die bei einer festgesetzten Gebäudehöhe von 13 m bis 14,5 m noch ein zusätzliches Staffelgeschoss ermöglichten. Grundsätzlich sei die Errichtung von Staffelgeschossen möglich, diese sollten jedoch von der … abgerückt sein, damit keine Gebäude mit einer optischen Viergeschossigkeit entstünden. Vor diesem Hintergrund sei festgesetzt worden, dass die Außenwand der Staffelgeschosse, die in Richtung der … orientiert seien, um mindestens 2,00 m in Richtung Osten abgerückt sein müsse. Dieses Abrücken führe auch dazu, dass in Richtung Westen (Abendsonne) orientierte Außenwohnbereiche entstehen könnten. Diese Ausführungen begründen einen Grundzug der Planung. Dem entspricht das Bauvorhaben gemäß Bauantrag vom 1. November 2012 nicht. Das Staffelgeschoss ist zum Hof, aber nicht zur … zurückgesetzt.
II. Die Klage ist mit dem Hilfsantrag zulässig (1.), aber nicht begründet (2.). Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die hilfsweise begehrte Feststellung, dass der Bescheid vom 18. Juni 2014 rechtswidrig ist und sie vor Inkrafttreten der 2. Änderung des Bebauungsplans Nr. 86 – nach dem damals geltend Recht – einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Baugenehmigung hatte.
1. Die Fortsetzungsfestsetzungsklage ist in entsprechender Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig. Gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO spricht das Gericht, wenn sich der Verwaltungsakt vor dessen Entscheidung durch Zurücknahme oder anders erledigt hat, auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO findet entsprechende Anwendung, wenn sich während der Anhängigkeit einer Verpflichtungsklage die Rechtslage verschlechtert und der Kläger den Feststellungsantrag in das Verfahren als Hilfsantrag einführt und im Hauptantrag an seinem Verpflichtungsbegehren festhält (BVerwG, Urteil vom 24.10.1980 - 4 C 3/78 -, Rn. 23 ff., juris).
Zulässig ist eine Fortsetzungsfeststellungsklage, wenn die ursprüngliche Verpflichtungsklage zulässig war, nach Rechtshängigkeit ein erledigendes Ereignis eingetreten ist, ein klärungsfähiges Rechtsverhältnis besteht und ein Feststellungsinteresse gegeben ist (BVerwG, Urteil vom 28.04.1999 - 4 C 4.98 -, Rn. 10, juris). Das die Hauptsache erledigende Ereignis war die Rechtsänderung durch das Inkrafttreten der 2. Änderung des Bebauungsplans Nr. 86 vom 16. Mai 2017 am 7. September 2017. Von da an konnte die zu dem Zeitpunkt zulässige Verpflichtungsklage aus den oben zu I. 2. dargelegten Gründen vernünftigerweise nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg weiterverfolgt werden (vgl. zu diesem Gesichtspunkt Bay. VGH, Urteil vom 10.03.2004 - 26 BV 02.1127 -, Rn. 38, juris). Ein klärungsfähiges Rechtsverhältnis besteht. Das berechtigte Interesse an der begehrten Feststellung ergibt sich aus der Absicht der Klägerin, den Beklagten in einem Amtshaftungsprozess auf Entschädigung in Anspruch zu nehmen. Das begründet ein berechtigtes Interesse an der Feststellung nur dann nicht, wenn das Entschädigungsverlangen offensichtlich aussichtslos ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.10.1980 - 4 C 3/78 -, Rn. 25, juris). Das lässt sich hinsichtlich des geltend gemachten Schadens, den die Klägerin aus Aufwendungen in Höhe von 149.281,21 € im Zusammenhang mit der Erstellung des – nach ihrer Auffassung zu Unrecht – abgelehnten Bauantrags ableitet, nicht sagen.
Soweit der Antrag der Klägerin nicht nur auf den Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses, sondern mit der Formulierung „vor Inkrafttreten“ auf den gesamten Zeitraum der „Anhängigkeit“ ihres Bauantrags abstellt, ist er ebenfalls zulässig. In die darin liegende Klageänderung in Form der Klageerweiterung hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung eingewilligt; sie ist ferner sachdienlich im Sinne von § 91 Abs. 1 VwGO (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.04.1999 - 4 C 4.98 -, Rn. 15 ff., juris).
2. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die Feststellung, dass der Versagungsbescheid des Beklagten vom 18. Juni 2014 rechtswidrig gewesen ist und sie vor Inkrafttreten der 2. Änderung des Bebauungsplans Nr. 86 einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Baugenehmigung hatte (§ 113 Abs. 5 i. V. m. Abs. 1 Satz 4 VwGO, vgl. zum Antrag BVerwG, Beschluss vom 02.10.1998 - 4 B 72.98 -, Rn. 8, juris).
Die Klägerin hatte zu keinem Zeitpunkt vor Eintritt des erledigenden Ereignisses einen Anspruch auf Erteilung der unter dem 1. November 2012 beantragten Baugenehmigung. Der Bescheid vom 18. Juni 2014 ist „vor Inkrafttreten der 2. Änderung
des Bebauungsplans Nr. 86“, d. h. zum Zeitpunkt seines Erlasses, aber auch noch zum Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses und zu allen Zeitpunkten dazwischen, rechtmäßig gewesen. Gemäß § 73 Abs. 1 LBO ist die Baugenehmigung zu erteilen, wenn dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen. Der Versagungsbescheid vom 18. Juni 2014, der allein auf das Bestehen einer Veränderungssperre und das fehlende Einvernehmen der Beigeladenen für eine Ausnahme gemäß § 14 Abs. 2 BauGB gestützt ist, war rechtmäßig, weil dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstanden.
Für das Vorhaben der Klägerin waren Befreiungen erforderlich (a), auf deren Erteilung sie keinen Anspruch hatte (b) und die auch nicht als erteilt galten (c).
a) Wenn ein Bauvorhaben von den Festsetzungen des Bebauungsplans abweicht, kann gemäß § 31 Abs. 2 BauGB von diesen Festsetzungen befreit werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und 1. Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Befreiung erfordern oder 2. die Abweichung städtebaulich vertretbar ist oder 3. die Durchführung des Bebauungsplans zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde und wenn die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. Die Klägerin benötigte, wovon die Beteiligten übereinstimmend ausgehen, aufgrund der Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 86, 1. Änderung, eine Befreiung wegen der Abweichung der geplanten Bebauung zur Baulinie an der … sowie eine Befreiung wegen der Anordnung der Stellplätze und der anzupflanzenden Bäume im hinteren Grundstücksbereich (Pflanzgebot gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 25a BauGB, ST-Stellplatzanordnung im Hof). Entsprechend forderte der Beklagte diese Befreiungsanträge mit Schreiben vom 26. März 2013 an und fügte die Klägerin diese Anträge ihrem Schreiben vom 19. April 2013 bei.
(b) Die Klägerin hatte jedenfalls keinen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung hinsichtlich der Abweichung von der Baulinie. Bei der Baulinie entlang der … handelt es sich aus den vom Verwaltungsgericht auf Seite 7/8 des angefochtenen Urteils ausgeführten Gründen um einen Grundzug der Planung mit der Folge, dass die Voraussetzungen für eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans nicht vorliegen. Zu Ziffer 4.3 „Bauweise, überbaubare Grundstücksflächen“ der Begründung zum Bebauungsplan Nr. 86 in der Ursprungsfassung wird ausgeführt, dass mit der Festsetzung von Baulinien entlang der … die angestrebten Raumkanten gesichert werden sollen. Zu den Raumkanten wird zu Ziffer 2.0 „Planungsziele“ ausgeführt, dass die Bebauung entlang der … massiver als im rückwärtigen, östlichen Bereich sein und eine Raumkante zur Bundesstraße bilden solle. Diese Ausführungen werden zu Ziffer 2.0 „Planungsziele“ und zu Ziffer 4.3 „Bauweise, überbaubare Grundstücksflächen“ der Begründung zur 1. Änderung des Bebauungsplans Nr. 86 wiederholt, in der zusätzlich zu Ziffer 4.2 „Maß der baulichen Nutzung“ in einem Abschnitt „besondere städtebauliche Gründe“ mit Ausführungen zu den schwerwiegenden städtebaulichen Gründen für die Änderungsplanung auf die Bildung einer Raumkante zur Bundesstraße hingewiesen wird.
Es kann deshalb offenbleiben, ob die Klägerin einen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung hinsichtlich des Pflanzgebots und der Stellplatzanordnung hatte.
(c) Die Befreiungen gelten nicht als erteilt. Sie sind zusammen mit der beantragten Baugenehmigung mit Bescheid vom 18. Juni 2014 abgelehnt worden. Sie galten nicht bereits zuvor nach dem bis dahin geltenden Recht als erteilt.
Gemäß § 71 Abs. 4 LBO 2009 ist über Abweichungen sowie Ausnahmen und Befreiungen nach § 31 BauGB innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Eingang der vollständigen Bauvorlagen zu entscheiden. Ist das Einvernehmen der Gemeinde erforderlich, darf diese Frist insoweit überschritten werden, als dass innerhalb eines Monats nach Zugang der Erklärung des Einvernehmens zu entscheiden ist. § 69 Abs. 5 und 9 LBO gilt entsprechend, d. h. die Befreiung gilt als erteilt, wenn sie nicht innerhalb der Frist versagt wird.
Es kann offenbleiben, ob bei Anwendung dieser Frist die Befreiung als erteilt gelten würde. Denn diese Frist findet auf Befreiungsanträge, die im Rahmen eines Baugenehmigungsverfahrens nach § 67 LBO gestellt werden, keine Anwendung. Das ergibt eine Auslegung von § 71 Abs. 4 LBO 2009 unter besonderer Berücksichtigung der Systematik der Landesbauordnung und der Neufassung durch die LBO 2016.
Der Wortlaut von § 71 Abs. 4 LBO 2009 ist offen. Die Frist wird pauschal im Zusammenhang mit Befreiungen nach § 31 BauGB erwähnt.
Die Systematik der Landesbauordnung spricht gegen eine Anwendung der Frist im Rahmen eines Baugenehmigungsverfahrens nach § 67 LBO. Die Landesbauordnung regelt ein komplexes System verschiedener Genehmigungsverfahren mit unterschiedlichen Fristen. Es gibt die „normale“ Baugenehmigung nach § 67 LBO. Daneben gibt es das vereinfachte Baugenehmigungsverfahren gemäß § 69 LBO. Ferner gibt es Verfahren, nach denen eine Genehmigung nicht erforderlich ist, wie die verfahrensfreien Bauvorhaben nach § 63 LBO und das Genehmigungsfreistellungsverfahren nach § 68 LBO.
§ 67 LBO regelt keine Fristen mit nachteiligen Folgen für die Bauaufsichtsbehörde. Gemäß § 67 Abs. 1 LBO gilt die Zustimmung oder das Einvernehmen anderer Körperschaften, Behörden oder sonstigen Stellen unter bestimmten Umständen als erteilt. Gemäß § 67 Abs. 2 LBO gilt der Bauantrag unter bestimmten Voraussetzungen zulasten des Bauherrn als zurückgenommen. Eine Bearbeitungsfrist für die Behörde ergibt sich danach allein unter dem Gesichtspunkt der Untätigkeitsklage gemäß § 75 VwGO.
Eine Frist zulasten der Behörde findet sich demgegenüber im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren. Gemäß § 69 Abs. 9 LBO gilt die Genehmigung als erteilt, wenn sie nicht innerhalb der in den vorstehenden Absätzen geregelten Fristen versagt wird. Diese Genehmigungsfiktion trägt dem Beschleunigungsgedanken Rechnung, der dem vereinfachten Baugenehmigungsverfahren gemäß § 69 LBO zugrundeliegt. Gemäß § 69 Abs. 6 LBO hat die Bauaufsichtsbehörde über den Bauantrag spätestens innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Eingang der Bauvorlagen bei ihr, bei unvollständigen Bauvorlagen innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Eingang der noch einzureichenden Bauvorlagen zu entscheiden. Gemäß § 69 Abs. 7 LBO verlängert sich die Frist nach § 69 Abs. 6 LBO um einen Monat, wenn für das Vorhaben Abweichungen oder Ausnahmen oder Befreiungen nach § 31 BauGB erforderlich sind oder es in einem Landschaftsschutzgebiet liegt.
Bei verfahrensfreien Bauvorhaben im Sinne von § 63 LBO laufen schon der Natur der Sache nach keine Fristen.
Bei der Genehmigungsfreistellung gemäß § 68 LBO gilt grundsätzlich, dass einen Monat nach Einreichung der erforderlichen Bauvorlagen mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf (§ 68 Abs. 3 LBO). Über Abweichungen sowie Ausnahmen und Befreiungen nach § 31 BauGB entscheidet die Bauaufsichtsbehörde auf besonderen Antrag (§ 68 Abs. 5 LBO) und mit dem Bau darf erst begonnen werden, wenn dem schriftlichen Antrag entsprochen wurde (§ 68 Abs. 3 LBO). Ferner gibt es Widerspruchsfristen für den Bauherrn, wenn nach Erklärung der Gemeinde ein vereinfachtes Baugenehmigungsverfahren durchgeführt werden soll (§ 68 Abs. 9 LBO) oder das Vorhaben wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen für das Verfahren der Genehmigungsfreistellung in das erforderliche bauaufsichtliche Verfahren übernommen werden soll (§ 68 Abs. 13 LBO).
Aus diesen Regelungen folgt in einer Gesamtschau und unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck dieser Vorschriften, dass die Fiktion der Erteilung der Befreiung nach § 71 Abs. 4 i. V. m. § 69 Abs. 9 LBO nur für Verfahren nach den §§ 63, 68 LBO gilt. Zum Genehmigungsverfahren nach § 67 LBO, der keine Fristen für die Behörde, sondern nur eine Rücknahmefiktion zulasten des Bauherrn regelt, würde es nicht passen, wenn innerhalb des Genehmigungsverfahrens plötzlich zulasten der Behörde eine Bearbeitungsfrist für die Erteilung einer Befreiung gelten würde. Für das dem Beschleunigungsgrundsatz verpflichtete vereinfachte Verfahren ist in der Vorschrift selbst, nämlich in § 69 Abs. 7 LBO geregelt, wie sich die Erforderlichkeit von Abweichungen oder Ausnahmen oder Befreiungen nach § 31 BauGB auf die Bearbeitungsfristen auswirkt. Demgegenüber besteht hinsichtlich der Bauvorhaben nach § 63 und § 68 LBO geradezu ein Bedürfnis für eine (isolierte) Fristenregelung, wie sie in § 71 Abs. 4 LBO getroffen ist. Es wäre mit dem Sinn und Zweck von Vorschriften, die als Erleichterungen für den Bauherrn ausgestaltet sind und nicht einmal ein Genehmigungserfordernis vorsehen, nicht vereinbar, wenn das Verfahren sich zulasten des Bauherrn durch das Abwarten auf Befreiungen verzögern würde.
Die Befreiungsanträge werden, auch wenn sie gemäß § 71 Abs. 2 LBO gesondert schriftlich zu beantragen und zu begründen sind, im Falle von §§ 67, 69 LBO Teil eines laufenden Baugenehmigungsverfahrens und unterliegen dessen Regelungen. Das bedeutet, dass es im Falle von § 67 LBO keine Bearbeitungsfrist gibt und im Falle von § 69 LBO eine Bearbeitungsfrist in § 69 Abs. 7 LBO geregelt ist. Nur im Falle von §§ 63, 68 LBO bedarf es – mangels Genehmigungsverfahren – eines gesonderten Antrags auf Befreiung im Sinne eines isolierten Antrags auf Befreiung.
Die vorstehende Auslegung wird bestätigt durch die Fassung von § 71 Abs. 4 LBO in der Landesbauordnung 2016 und die dazu ergangene Gesetzesbegründung. Gemäß § 71 Abs. 4 Satz 1 LBO 2016 ist über Abweichungen sowie Ausnahmen und Befreiungen nach § 31 BauGB, die nicht im Verfahren nach den §§ 67 und 69 LBO beantragt werden oder als beantragt gelten, innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Eingang der vollständigen Bauvorlagen zu entscheiden.
Hierzu heißt es in der Begründung (LT-Drs. 18/2778 zu Nr. 36 [§ 71]):
„Abs. 4 Satz 1 stellt klar, dass isoliert beantragte Abweichungen sowie Ausnahmen und Befreiungen nach § 31 BauGB innerhalb der genannten Frist zu bescheiden sind.
Die Entscheidungen über Abweichungen i. S. des § 71, die im Zusammenhang mit einem Genehmigungsverfahren nach § 67 oder § 69 gestellt werden, teilen die Fristen dieser Verfahren. Etwas anderes gilt bei eigenständigen Abweichungen bei Vorhaben im Genehmigungsfreistellungsverfahren nach § 68 oder bei verfahrensfreien Vorhaben nach § 63. Nach Satz 3 gelten die Regelungen nach § 69 Absatz 5 (Nachforderung von Bauvorlagen) und 9 (Genehmigungsfiktion) entsprechend.“
Zwar mag, wenn man nur den Wortlaut und die Ergänzung von § 71 Abs. 4 Satz 1 LBO 2009 durch den Relativsatz „die nicht im Verfahren nach den §§ 67 und 69 LBO beantragt werden oder als beantragt gelten“ betrachtet, auch eine Auslegung in Betracht kommen, nach der § 71 Abs. 4 Satz 1 LBO 2009 in allen Arten von Baugenehmigungsverfahren galt. Dies stände jedoch in Widerspruch zu den dargelegten und durchgreifenden Überlegungen, wie sie sich aus der Systematik und dem Sinn und Zweck der unterschiedlichen Regelungen der Landesbauordnung zu Genehmigungsverfahren ergeben, und wie sie auch der Gesetzgeber teilt, indem er die Änderung durch die LBO 2016 als Klarstellung ansieht. Insbesondere verbietet sich die vorstehende Auslegung nicht in Anbetracht des Wortlauts von § 71 Abs. 4 LBO 2009. In der Norm selbst ist gerade keine Erteilungsfiktion geregelt, vielmehr ist lediglich die entsprechende Geltung des § 69 Abs. 9 LBO 2009 normiert. Im Rahmen von gesetzlichen Verweisungen ist stets zu prüfen, in welchem Umfang diese gelten (z.B. ob eine Rechtsfolgenverweisung oder eine Rechtsgrundverweisung vorliegt).
Hatte die Klägerin keinen Anspruch auf zumindest eine der erforderlichen Befreiungen und galt diese auch nicht als erteilt, kann offenbleiben, ob und wann die Veränderungssperre im Verhältnis zur Klägerin, auch unter Berücksichtigung des Zurückstellungsbescheids vom 27. Juni 2013, wirksam war und ob der Bauantrag gemäß § 67 Abs. 2 Satz 2 LBO als zurückgenommen galt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass die Beigeladene ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt, weil sie keinen Antrag gestellt und damit auch kein Kostenrisiko übernommen hat. § 161 Abs. 3 VwGO, wonach die Kosten in den Fällen des § 75 VwGO stets dem Beklagten zur Last fallen, wenn der Kläger mit seiner Bescheidung vor Klageerhebung rechnen durfte, findet entgegen der Auffassung der Klägerin keine Anwendung, wenn, wie hier, das Gericht nach Erhebung einer zulässigen Untätigkeitsklage streitig zur Sache entscheidet und die Klage keinen Erfolg hat. Wegen der Einzelheiten insoweit wird auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts verwiesen.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Gründe, die gemäß § 132 Abs. 2 VwGO die Zulassung der Revision rechtfertigen könnten, liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung auf der Grundlage nicht revisiblen Landesrechts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63, 68 LBO
§§ 67, 69 LBO
§§ 67 und 69 LBO
§ 67 LBO
§ 36 BauGB
§ 15 BauGB
§ 75 VwGO
§ 14 BauGB
§ 173 VwGO
§ 264 ZPO
§ 23 BauNVO
§ 31 BauGB
§ 69 LBO
§ 63 LBO
§ 68 LBO
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 36 Abs. 1 BauGB
§ 36 Abs. 2 BauGB
§ 14 Abs. 2 BauGB
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 71 Abs. 2 Satz 1 LBO
§ 71 Abs. 4 Satz 1 LBO
§ 71 Abs. 4 Satz 3 LBO
§ 69 Abs. 9 LBO
§ 71 Abs. 4 Satz 2 LBO
§ 15 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 161 Abs. 3 VwGO
§ 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 29 Abs. 1 BauGB
§ 73 Abs. 1 LBO
§ 15 Abs. 1 BauGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 71 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 LBO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 67 Abs. 2 LBO
§ 71 Abs. 4 LBO
§ 67 Abs. 2 Satz 2 LBO
§ 2 Abs. 3 LBO
§ 2 Abs. 4 LBO
§ 59 Abs. 1 LBO
§ 1 Abs. 7 Nr. 1 BauNVO
§ 1 Abs. 7 BauNVO
§ 16 Abs. 5 BauNVO
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 i. V. m. Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 9 Abs. 1 Nr. 25a BauGB
§ 69 Abs. 5 und 9 LBO
§ 67 Abs. 1 LBO
§ 69 Abs. 6 LBO
§ 69 Abs. 7 LBO
§ 68 Abs. 3 LBO
§ 68 Abs. 5 LBO
§ 68 Abs. 9 LBO
§ 68 Abs. 13 LBO
§ 71 Abs. 2 LBO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 2 A 175/14
4 C 3.78
2 B 13.15
2 R 146/84
4 C 54.89
4 C 3/78
4 C 4.98
26 BV 02.11
4 B 72.98