Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-12-27, Aktenzeichen 4b O 59/07
ECLI: ECLI:DE:LGD:2007:1227.4B.O59.07.00

Tenor:
I. Die Beklagten werden unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, zu unterlassen,
Knochenplatten in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, welche jeweils die folgenden Merkmale aufweisen:
Die Knochenplatte hat eine knochenseitige Unterseite, eine Oberseite und mehrere die Unterseite mit der Oberseite verbindende Plattenlöcher, die jeweils eine zentrale Lochachse, eine Innenmantelfläche und einen Gewindegang aufweisen,
wobei die Innenmantelflächen jeweils N > 3 sich radial von der Lochachse weg erstreckende Ausnehmungen aufweisen, welche den Gewindegang unterbrechen,
wobei die periphere Ausdehnung der Ausnehmungen jeweils etwa gleich oder größer ist als die periphere Ausdehnung der angrenzenden Abschnitte der Gewindegänge;
2. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, zu unterlassen,
wobei die Gewindegänge und die sie unterbrechenden Ausnehmungen jeweils derart ausgestaltet sind, dass das Gewinde einer eingesetzten Knochenschraube bei einer Schräglage dieser Knochenschraube die durch die Ausnehmungen unterbrochenen Gewindegänge im Plattenloch überspringt, ohne sie dabei zu überschneiden;
3. der Klägerin Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die zu Ziffer 1. und 2. bezeichneten Handlungen seit dem 20.08.2006 begangen haben, und zwar unter Angabe
a) der Herstellungsmengen und –zeiten,
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, Lieferzeiten, Lieferpreisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,
c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten, -preisen sowie der Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbrei-tungsgebiet,
e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese könnten ausnahmsweise den zu Ziffer 1. und 2. genannten Gegenständen unmittelbar zugeordnet werden.
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, welcher der Klägerin durch die unter Ziffer I. 1. und I. 2. bezeichneten, seit dem 20.08.2006 begangenen Handlungen entstan¬ den ist und noch entstehen wird.
III. Die Kosten des Rechtsstreits werden den Beklagten auferlegt.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1.000.000,00 €.
V. Der Streitwert wird auf 1.000.000,00 € (500.000 € pro Klagegebrauchsmuster) festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin der deutschen Gebrauchsmuster DE 203 21 244 U1 (Klagegebrauchsmuster I, siehe Anlage AK 1a) und DE 203 21 245 U1 (Klagegebrauchsmuster II, siehe Anlage AK 1b). Beide Klagegebrauchsmuster beruhen auf Abzweigungen aus dem EP 1 658 015 A1, welches als WO 2005/018472 A1 veröffentlicht wurde (nachfolgend: "Stammrecht", siehe Anlage AK 2).
Die am 11.04.2006 angemeldeten Klagegebrauchsmuster I und II wurden am 14.06.2006 eingetragen. Die Bekanntmachung der Eintragungen erfolgte jeweils am 20.07.2006. Die Klagegebrauchsmuster I und II stehen in Kraft.
Der von der Klägerin im Rechtsstreit geltend gemachte Anspruch 1 des Klagegebrauchsmusters I hat folgenden Wortlaut:
Knochenplatte mit einer knochenseitigen Unterseite, einer Oberseite und mehreren die Unterseite mit der Oberseite verbindenden Plattenlöchern, die jeweils eine zentrale Lochachse, eine Innenmantelfläche und einen Gewindegang aufweisen, dadurch gekennzeichnet, dass die Innenmantelflächen jeweils N>3 sich radial von der Lochachse weg erstreckende Ausnehmungen aufweisen, welche den Gewindegang unterbrechen, wobei die periphere Ausdehnung der Ausnehmungen jeweils etwa gleich oder größer ist als die periphere Ausdehnung der angrenzenden Abschnitte der Gewindegänge.
Nachfolgend abgebildet sind zeichnerische Darstellungen bevorzugter Ausführungsformen, welche aus der Klagegebrauchsmusterschrift I stammen. Figur 1 zeigt einen Längsschnitt durch eine Knochenplatte mit konischen Plattenlöchern. Figur 3 zeigt eine Aufsicht auf eine Knochenplatte mit drei Ausnehmungen in der Innenmantelfläche der Plattenlöcher und Figur 5 zeigt eine Aufsicht auf eine Knochenplatte mit Gewindeeinsätzen mit vier Ausnehmungen der Innenmantelfläche elliptisch ausgebildeter Plattenlöcher.
Der von der Klägerin ferner geltend gemachte Anspruch 1 des Klagegebrauchsmusters II hat folgenden Wortlaut:
Knochenplatte mit einer knochenseitigen Unterseite, einer Oberseite und mehreren die Unterseite mit der Oberseite verbindenden Plattenlöchern, die jeweils eine zentrale Lochachse, eine Innenmantelfläche und einen Gewindegang aufweisen, dadurch gekennzeichnet, dass die Innenmantelflächen jeweils N>3 sich radial von der Lochachse weg erstreckende Ausnehmungen aufweisen, welche den Gewindegang unterbrechen, wobei die Gewindegänge und die sie unterbrechenden Ausnehmungen jeweils derart ausgestaltet sind, dass die Gewinde einer eingesetzten Knochenschraube bei einer Schräglage dieser Knochenschraube die durch die Ausnehmungen unterbrochenen Gewindegänge im Plattenloch überspringt, ohne sie dabei zu überschneiden.
Die in der Klagegebrauchsmusterschrift II dargestellten Figuren sind identisch mit denjenigen der Klagegebrauchsmusterschrift I.
Die Beklagte zu 1) ist ein Konkurrenzunternehmen der Klägerin, welches Knochenimplantate herstellt und bundesweit – insbesondere über Internet – vertreibt. Zum betreffenden Sortiment der Beklagten zu 1) gehören unter anderem verschiedene Knochenplatten mit der Bezeichnung "variabel-winkelstabile Platten" sowie dazu passende Schrauben. Ein Beispiel für eine "variabel-winkelstabile Knochenplatte" der Beklagten zu 1) wird anhand der nachfolgend eingeblendeten Anlagen AK 10 und AK 11 ersichtlich.
Hinsichtlich weiterer von der Beklagten hergestellter und vertriebener Knochenplatten wird auf das aus der Anlage AK 9 ersichtliche Muster sowie die Auszüge aus den Internetseiten der Beklagten gemäß Anlagen AK 12 – AK 15 verwiesen.
Die Klägerin ist der Ansicht, beide Klagegebrauchsmuster seien schutzfähig, insbesondere sei die notwendige Neuheit gegeben, wobei beide Klagegebrauchsmuster aufgrund wirksamer Abzweigung aus dem Stammrecht dessen Zeitrang teilten. Ebenso sei hinsichtlich beider Klagegebrauchsmuster der erforderliche erfinderische Schritt gegeben. Beide Klagegebrauchsmuster seien nicht unzulässig erweitert. Die angegriffene Ausführungsform mache von den Merkmalen der Klagegebrauchsmuster I und II wortsinngemäß Gebrauch.
Die Klägerin nimmt daher die Beklagten auf Unterlassung, Feststellung der Schadenersatzpflicht sowie Auskunftserteilung und Rechnungslegung in Anspruch.
Die Klägerin beantragt,
wie erkannt, wobei sie die Feststellung der Schadensersatzpflicht sowie Auskunftserteilung und Rechnungslegung bereits ab dem 14.07.2006 begehrt.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten sind der Auffassung, mangels wirksamer Abzweigung seien beide Klagegebrauchsmuster bereits wegen neuheitsschädlicher Vorwegnahme durch das eigene vorveröffentlichte Stammrecht getroffen. Darüber hinaus existiere weiterer neuheitsschädlicher Stand der Technik. Beide Klagegebrauchsmuster seien gegenüber dem Stammrecht unzulässig erweitert, da in beiden Klagegebrauchsmustern im Gegensatz zum Stammrecht nicht mehr vorausgesetzt sei, dass mindestens eines der Plattenlöcher eine sich gegen die Unterseite hin verjüngende Innenmantelfläche aufweise. Bezüglich beider Klagegebrauchsmuster sei eine offenkundige Vorbenutzung durch die Beklagte zu 1) gegeben. Die angegriffene Ausführungsform verletze keines der beiden Klagegebrauchsmuster. Hinsichtlich des Klagegebrauchsmusters I fehle es an einem "Gewindegang" im Sinne des Klagepatents und die periphere Ausdehnung der Ausnehmungen sei auch nicht jeweils etwa gleich oder größer als die periphere Ausdehnung der angrenzenden Abschnitte der Gewindegänge. In Bezug auf das Klagegebrauchsmuster II fehle es ebenfalls an einem "Gewindegang" und die Gewindegänge sowie die sie unterbrechenden Ausnehmungen seien nicht jeweils derart ausgestaltet, dass das Gewinde einer eingesetzten Knochenschraube bei einer Schräglage dieser Knochenschraube die durch die Ausnehmungen unterbrochenen Gewindegänge im Plattenlochbereich überspringe, ohne sie dabei zu überschneiden. Weiter berufen sich die Beklagten auf ein privates Vorbenutzungsrecht sowie ein positives Benutzungsrecht. Hilfsweise erheben sie die Einrede der Verjährung.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist ganz überwiegend begründet. Die Beklagten machen von beiden Klagegebrauchsmustern widerrechtlich Gebrauch. Sie sind der Klägerin deshalb zur Unterlassung, zur Auskunftserteilung, zur Rechnungslegung und zum Schadensersatz verpflichtet, wobei die drei letztgenannten Ansprüche allerdings erst ab dem 20.08.2006 bestehen.
I.
1)
Das Klagegebrauchsmuster I betrifft Knochenplatten gemäß dem Oberbegriff seines Anspruchs 1, die sich für Indikationen am gesamten Skelett, insbesondere für übliche Groß- und Kleinfragmentindikationen, eignen. In den einleitenden Bemerkungen des Beschreibungstextes des Klagegebrauchsmusters I wird als nächstliegender Stand der Technik die DE–A-198 251 3 erwähnt. Bei diesen Knochenplatten ist die Abwinkelung der Knochenschrauben relativ zur Knochenplatte und ihre winkelstabile Fixierung wird bei den bekannten Vorrichtungen durch einen zwischen dem Schraubenkopf und dem Plattenloch angeordneten Ring bewirkt. Als nachteilig daran kritisiert das Klagegebrauchsmuster I, dass bei dieser Konstruktion einerseits eine aufwändigere Herstellung mit einem zusätzlichen Bauteil erforderlich ist, dass die Gefahr eines Herausfallens des winzigen Rings aus dem Plattenloch gegeben sei, und dass eine aufwändigere OP-Technik erforderlich sei, weil der Ring vor dem Einbringen der Schraube entsprechend der Achse ausgerichtet werden müsse.
Vor diesem technischen Hintergrund stellt sich das Klagegebrauchsmuster I die Aufgabe, eine Knochenplatte zu schaffen, welche in der Lage ist – ohne zusätzliche Bauelemente – herkömmliche Kopfverriegelungsschrauben winkel- und achsstabil aufzunehmen.
Zur Lösung der genannten Aufgabe sieht das Klagegebrauchsmuster I in seinem für den vorliegenden Rechtsstreit maßgeblichen Anspruch 1 eine Vorrichtung mit folgenden Merkmalen vor:
2)
Das Klagegebrauchsmuster I ist schutzfähig.
a)
Das Klagegebrauchsmuster I schützt eine Erfindung, die neu ist (§ 1 Abs. 1 GebrMG - Paragraphenangaben ohne Angabe des Gesetzestextes sind nachfolgend solche des Gebrauchsmustergesetzes), da der Gegenstand des Klagegebrauchsmusters I nicht zum Stand der Technik gehört (§ 1 Abs. 1, 2. Hs). Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 umfasst der Stand der Technik grundsätzlich alle Kenntnisse, die vor dem für den Zeitrang der Anmeldung maßgeblichen Tag durch schriftliche Beschreibung oder durch eine im Geltungsbereich des Gebrauchsmustergesetzes erfolgte Benutzung der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden sind. Vorliegend ist wegen § 5 Abs. 1 Satz 1 hinsichtlich des Zeitranges nicht auf den Tag der Anmeldung des Klagegebrauchsmusters I, sondern auf den Anmeldetag des Stammrechts abzustellen, weshalb der 26.08.2003 das für den Zeitrang maßgebliche Datum darstellt. Das Klagegebrauchsmuster I wurde in wirksamer Weise von dem Stammrecht abgezweigt. Die von den Beklagten gegen die Wirksamkeit der Abzweigung vorgebrachten Bedenken sind nicht gerechtfertigt.
aa)
Das Erfordernis der persönlichen Identität zwischen der Person des Anmelders des Klagegebrauchsmusters I und des Inhabers der Patentanmeldung des Stammrechts ist erfüllt. Zu Recht weist die Klägerin in diesem Zusammenhang darauf hin, dass sie im Zeitpunkt der Einreichung des Klagegebrauchsmusters I bereits selbst Anmelderin und Inhaberin des Stammrechts war. Dies ist der Anlage AK 16, in der die WIPO unter dem 6. Dezember 2005 bereits die Klägerin unter Nr. 2 als neue Anmelderin ausweist und bestätigt, ersichtlich. Vor diesem Hintergrund ist die notwendige persönliche Identität gegeben, ohne dass es weiterer tatrichterlicher Feststellungen zum Zeitpunkt der Rechtsnachfolge zwischen der Mathys Medizinaltechnik AG und der Klägerin bedarf, weil es allein auf die Personenidentität im Zeitpunkt der Abzweigung ankommt.
bb)
Auch die erforderliche sachliche Identität zwischen dem Erfindungsgegenstand des Klagegebrauchsmusters I und demjenigen des Stammrechts ist gegeben. Sämtliche Merkmale des Anspruchs 1 des Klagegebrauchsmusters I waren bereits in der Stammrechtsanmeldung offenbart. Dies gilt namentlich auch hinsichtlich des kennzeichnenden Merkmals 4b) des Anspruchs 1. Für die Bestimmung des Gegenstands der Patentanmeldung ist die Gesamtheit der Anmeldeunterlagen heranzuziehen, so dass auch ein in der Beschreibung enthaltener Offenbarungsbestandteil zum Erfindungsgegenstand gehört, wenn dieser objektiv erkennbar in den durch das Patent erstrebten Schutz einbezogen werden soll (Bühring, Gebrauchsmustergesetz, 7. Auflage, § 5 Rn 22 m.w.N.). Das ist auch zu bejahen hinsichtlich solcher Abwandlungen, die nach dem "Gesamtzusammenhang der Patentschrift für den Fachmann derart nahe liegen, dass sie sich ihm bei aufmerksamer, weniger auf die Worte als auf ihren erkennbaren Sinn achtender Lektüre ohne weiteres erschließen, so dass er sie in Gedanken gleich als zur Erfindung gehörend und daher mitbeansprucht" liest (vgl. BGH GRUR 1988, 197 - Runderneuern). Unterschiede zwischen der Voranmeldung und der Abzweigungsanmeldung sind jedenfalls dann unerheblich, wenn sie ohne Bedeutung für den Einsatzbereich der Erfindung sind (Bühring, Gebrauchsmustergesetz, 7. Auflage, § 5 Rn 22 a.E. m.w.N.).
Auch wenn im Beschreibungstext der Anmeldung des Stammrechts an keiner Stelle ausdrücklich vorgesehen ist, die periphere Ausdehnung der Ausnehmungen mindestes genauso groß zu gestalten wie diejenige der angrenzenden Abschnitte der Gewindegänge, entnimmt der Fachmann diese für die Lösung der erfindungsgemäßen Aufgabe besonders geeignete Lösung im Rahmen einer Zusammenschau der Ansprüche 1, 6, 7 und 8 in Kombination mit der Beschreibung des Stammrechts auf Seite 2, 1. Abs., letzter Satz, wo es heißt:
"Bei Knochenschrauben mit einem Kopfgewinde und Plattenlöchern mit einem Innengewinde kann das Kopfgewinde – bei einer Schräglage der Schraube – die durch die Ausnehmungen unterbrochenen Gewindegänge im Plattenloch "überspringen", ohne sie jedoch zu "überschneiden".
Der Fachmann erkennt anhand dessen bei verständiger Lektüre unmittelbar und ohne tiefgreifende Überlegungen, dass er das beschriebene "Überspringen" gerade dann besonders gut ermöglicht, wenn die Ausdehnung der Ausnehmungen sehr groß ausfällt, und zwar mindestens so groß wie die periphere Ausdehnung der Gewindesegmente. Dass sich aus den Unteransprüchen 7 und 8 ein sehr weiter Spielraum für die Ausgestaltung der Größenverhältnisse ergibt (Ausdehnung der Ausnehmungen zwischen 1( und 119(), hält den Fachmann auch nicht etwa von der Annahme ab, ein ganz bestimmtes Größenverhältnis von Ausnehmung und Gewindesegment sei für die Erreichung der angestrebten Ziele des Schutzrechts von Vorteil. In der Figur 5 des Stammrechts findet der Fachmann zudem eine Variante, welche die Voraussetzungen des kennzeichnenden Merkmals des Klagegebrauchsmusters I erfüllt – dass sich das betreffende Ausführungsbeispiel (in erster Linie) damit befasst, vier anstatt drei Ausnehmungen vorzusehen, steht einer entsprechenden Schlussfolgerung des Fachmanns für die Ausgestaltung der Größenverhältnisse ebenfalls nicht entgegen.
cc)
Da infolge dessen der 26.08.2003 den Zeitrang des Klagegebrauchsmusters I bestimmt, kann das erst am 03.03.2005 veröffentlichte Stammrecht entgegen der Ansicht der Beklagten a priori keine neuheitsschädliche Wirkung entfalten.
dd)
Die DE 4343117 A1 (Anlage AK 4), welche am 22.06.1995 offengelegt wurde, gehört zwar zum maßgeblichen Stand der Technik, sie offenbart jedoch jedenfalls nicht das kennzeichnende Merkmal 4b). Die DE `117 befasst sich weder nach dem Wortlaut ihrer Ansprüche noch im Beschreibungstext mit dem Größenverhältnis zwischen den Ausnehmungen und den Gewindegängen. Auch die Figuren der DE ’117 zeigen Unterbrechungen, die in Umfangsrichtung wesentlich kürzer als die benachbarten Abschnitte der Gewindegänge sind, so dass eine Materialumformung zwingend notwendig ist. Richtig verweist die Klägerin auch darauf, dass die in der DE `117 vorgesehenen Unterbrechungen allein die Funktion haben, ein Einführen mit sowohl durchgehenden (Figur 3 der Anlage AK 4) als auch mit segmentierten (Figur 4 und 5 der Anlage AK 4) Schraubengewinden zu ermöglichen (siehe Spalte 5, Zeilen 26 – 29 der Anlage AK 4). Die von den Beklagten angeführten Beschreibungsstellen (Spalte 2, Zeilen 37 ff. und Zeilen 54 ff.) offenbaren dem Fachmann nicht, dass die periphere Ausdehnung der Ausnehmungen gleich oder größer sein soll als diejenige der Gewindegänge. Insbesondere ist auch nicht ersichtlich, dass es der DE `117 darum geht, ein "Überschneiden" zu vermeiden.
ee)
Erst recht entfaltet das – nicht in deutscher Übersetzung vorgelegte - EP 0 530 585 mangels Offenbarung des kennzeichnenden Merkmals 4b) des Klagegebrauchsmusters I keine neuheitsschädliche Wirkung. Die Beklagten haben hierzu auch keine konkreten Argumente vorgebracht. Soweit sie auf den negativen Zwischenbescheid des EPA (Anlage MBP 1) bezüglich des Stammrechts verweisen, verhilft ihnen auch dies nicht zum Erfolg. Die näheren Beweggründe des EPA für diese Entscheidung sind dem Zwischenbescheid nicht zu entnehmen. Vor allem weist der Anspruch 1 des Stammrechts eine wesentlich allgemeiner gehaltene Fassung als derjenige des Klagegebrauchsmusters I auf, so dass hier keine zwingenden Schlussfolgerungen gezogen werden können.
b)
Dem Anspruch 1 des Klagegebrauchsmusters I liegt auch ein erfinderischer Schritt im Sinne von § 1 Abs. 1 zugrunde. Die Beurteilung, ob ein erfinderischer Schritt vorliegt, ist wertender, qualitativer Natur, wobei hier keine geringeren Anforderungen zu stellen sind als an die patentrechtliche Erfindungshöhe (vgl. BGH GRUR 2006, 843 – Demonstrationsschrank).
Die Annahme eines erfinderischen Schrittes wird hier namentlich nicht durch die DE `117 gehindert. Diese weist den Fachmann nämlich anhand mehrerer Ausführungsbeispiele an, eine winkelstabile Fixierung einer Knochenschraube durch Deformation oder spannende Formgebung (Gewindeschneiden) im Zuge des Einschraubens der Knochenschraube zu erzielen. Insofern leitet sie den Fachmann gerade nicht an, die im Merkmal 4b) genannten Voraussetzungen aufzufinden. Zwar hat sie auch variabel-winkelstabile Fixierungen zum Inhalt (vgl. Sp. 1, Z. 67 ff. der Anlage AK 4), jedoch vermittelt sie dem Fachmann keinerlei Informationen, die ihn in die Lage versetzten, die im Merkmal 4b) des Klagegebrauchsmusters 1 gezeigte Lösung aufzufinden.
c)
Der Erfindungsgegenstand des Anspruchs 1 des Klagegebrauchsmusters I weist gegenüber dem Stammrecht schließlich keine unzulässige Erweiterung auf.
Beurteilungsmaßstab für die Frage, ob eine unzulässige Erweiterung vorliegt, ist der zuständige Fachmann. Er hat den Gesamtinhalt der ursprünglichen Anmeldungsunterlagen mit dem geänderten Gegenstand zu vergleichen (BGH Mitt. 1996, 204 – Spielfahrbahn). Würde er den geänderten Gegenstand den ursprünglichen Unterlagen nicht entnehmen, liegt eine unzulässige Erweiterung vor. Kann er aber den geänderten Gegenstand in der ursprünglichen Offenbarung erkennen, ist für die Feststellung einer unzulässigen Erweiterung kein Raum (Schulte, Patentgesetz mit EPÜ, 7. Auflage, § 38 Rn 24 m.w.N.). Zur Entscheidung dieser im Einzelfall schwierigen Frage zieht die Rechtsprechung Hilfserwägungen heran wie etwa den sogenannten "Wesentlichkeitstest". Der Wesentlichkeitstest stellt darauf ab, ob die ursprüngliche Anmeldung ein Merkmal als wesentlich beschrieben hat oder nicht. Die Streichung eines als wesentlich offenbarten Merkmals stellt eine unzulässige Erweiterung dar, weil damit ein Gegenstand geschaffen würde, den ein Fachmann der ursprünglichen Anmeldung nicht entnommen hätte (Schulte, Patentgesetz mit EPÜ, 7. Auflage, § 38 Rn 24 m.w.N.). Ist aber eine Änderung für einen Fachmann unmittelbar und eindeutig aus den ursprünglichen Unterlagen ableitbar, so stellt sie keine unzulässige Erweiterung dar. Streichungen von Merkmalen sind insoweit erlaubt, als sie zur Beseitigung eines offensichtlich unwesentlichen Merkmals führen, nur das Weglassen eines notwendigen Merkmals, das ursprünglich als wesentlich offenbart war, erweitert den angemeldeten Gegenstand unzulässig.
Die Stammrechtsanmeldung formuliert auf Seite 1, vorletzter Absatz, dass die der angemeldeten Erfindung zugrunde liegende Aufgabe durch die Merkmale des Anspruchs 1 gelöst wird. Dieser Anspruch sieht unter anderem vor, dass mindestens eines der mehreren Plattenlöcher eine Innenmantelfläche aufweist, die sich "gegen die Unterseite der Knochenplatte hin verjüngt".
Die Streichung dieses Erfordernisses im Anspruch 1 des Klagepatents stellt aufgrund der oben wiedergegebenen Grundsätze keine unzulässige Erweiterung dar. Es ist für den Fachmann geradezu evident, dass das Konstruktionsdetail der "Verjüngung zur Unterseite" zur Aufgabenstellung gemäß Seite 3, 2. Absatz des Stammrechts nichts beiträgt. Die Aufgabenstellung lautet nämlich:
"Der Erfindung liegt die Aufgabe zugrunde, eine Knochenplatte zu schaffen, welche in der Lage ist – ohne zusätzliche Bauelemente – herkömmliche Kopfverriegelungsschrauben winkel- und achsstabil aufzunehmen".
Daraus ergibt sich für den Fachmann zwanglos, dass das Erfordernis der "Verjüngung der Innenmantelfläche" nach der Lehre des Stammrechts kein erfindungswesentliches Element darstellt, weil es offenkundig keinerlei Bezug zur erfindungsgemäßen Aufgabe aufweist. Die vom Stammrecht vorgesehene Lösung besteht nämlich – im Wesentlichen – darin, dass mindestens drei Ausnehmungen in der Innenmantelfläche des Plattenlochs zentrierende Aufleger für den Schraubenkopf schaffen und damit eine gleichmäßige Lastverteilung bewirken. Im Falle von Knochenschrauben mit einem Kopfgewinde und Plattenlöchern mit einem Innengewinde kann das Kopfgewinde bei einer Schräglage der Schraube die unterbrochenen Gewindegänge "überspringen" (siehe dazu bereits die oben zitierte Beschreibungsstelle gem. Seite 2, 1. Abs., letzter Satz des Klagepatents)
d)
Ohne Erfolg machen die Beklagten eine offenkundige Vorbenutzung (§ 3 Abs. 1 Satz 2) der Beklagten zu 1) geltend. Wie oben erläutert, stellt der 26.08.2003 das für den Zeitrang des Klagegebrauchsmusters I maßgebliche Datum dar. Dass vor diesem Zeitpunkt bezogen auf die angegriffene Ausführungsform Benutzungshandlungen der Beklagten erfolgt seien, behaupten diese selbst nicht.
3)
Die angegriffene Ausführungsform verletzt das Klagegebrauchsmuster I wortsinngemäß. Dies ist hinsichtlich der Merkmale 1, 2a) und b), 3) sowie 4a) zu Recht unstreitig, so dass sich zu diesen weitergehende Ausführungen erübrigen. Allerdings sind auch die weiteren Merkmale wortsinngemäß verwirklicht.
Das Merkmal 2c) verlangt, dass die Plattenlöcher unter anderem einen Gewindegang aufweisen.
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist das Verständnis des Klagepatents hinsichtlich des Begriffs "Gewindegang" nicht auf das insoweit herrschende allgemeine Sprachverständnis beschränkt. Das Klagegebrauchsmuster I enthält für die Ermittlung des technischen Sinngehaltes dieses Begriffs sein eigenes Lexikon, so dass unter diesen Begriff nicht lediglich eine "profilierte Einkerbung, die längs einer um einen Zylinder gebundenen Schraubenlinie verläuft" zu subsumieren ist. Der Fachmann erkennt, dass die Funktion dieses Merkmals dahin geht, das Innengewinde der Plattenlöcher so auszugestalten, dass herkömmliche Kopfverriegelungsschrauben ohne Verwendung zusätzlicher Bauelemente winkel- und achsstabil aufgenommen werden können.
Auch aus dem nachfolgend wiedergegebenen Beschreibungstext gemäß Abschnitt [0010] des Klagepatents ist keine Beschränkung des Anspruchs 1 des Klagepatents auf "klassische" Gewinde zu entnehmen:
"... dass die Kompatibilität mit der einzubringenden Knochenschraube begünstigt wird. Dies kann in Form eines klassischen helixförmigen Gewindes, eine gewöhnliche Form mit oder ohne Steigerung oder auch nur eine bestimmte Anzahl von Nuten oder Rippen sein, oder auch ein Quasi-Gewinde mit oder ohne Steigerung geschehen. ...".
Dadurch, dass in Merkmal 2c) allein von einem "Gewindegang" ohne ausdrückliche Einbeziehung "gewindeähnlicher Gebilde" die Rede ist, werden letztere nicht aus dem Wortsinn dieses Begriffs ausgegrenzt, was sich für den Fachmann jedenfalls aus folgendem ergibt: Die auf den Patentanspruch 1 rückbezogenen Unteransprüche 2 und 16 sehen hierzu "Rippen oder Erhebungen" bzw. "peripher unlaufende Rippen" – also gerade keine "klassischen" Gewinde - vor.
Unstreitig weist die angegriffene Ausführungsform Innenmantelflächen mit sechs Ausnehmungen und sechs Abschnitten mit jeweils drei übereinander angeordneten Rippen bzw. Erhebungen auf, so dass aufgrund des zuvor Ausgeführten kein Zweifel an der wortsinngemäßen Verletzung des Merkmals 2c) bestehen kann.
Das Merkmal 4b) des Anspruchs 1 des Klagegebrauchsmusters I beansprucht, dass die periphere Ausdehnung der Ausnehmungen (6) jeweils etwa gleich oder größer ist als diejenige der angrenzenden Abschnitte der Gewindegänge.
Der Fachmann verbindet diese Konstruktionsanweisung mit der in Sp. 1, Zeilen 9 ff. enthaltenen Vorteilsangabe. Es soll ermöglicht werden, dass bei Knochenschrauben mit einem Kopfgewinde und Plattenlöchern mit einem Innengewinde das Kopfgewinde – bei einer Schräglage der Schraube – die durch die Ausnehmungen unterbrochenen Gewindegänge im Plattenloch "überspringt", ohne sie jedoch zu "überschneiden".
Dass bei der angegriffenen Ausführungsform die in Umfangsrichtung betrachtete Ausdehnung der Ausnehmungen größer als diejenige der jeweils angrenzenden Gewindeabschnitte ist, ergibt sich anschaulich anhand der nachfolgend eingeblendeten Ablichtung, welche eine Vergrößerung des Musters gem. Anlage AK 9 enthält und in welche die Prozessbevollmächtigten der Klägerin – ausgehend vom Symmetriezentrum (Lochachse) der Knochenplatte – Strahlen eingezeichnet haben:
Unstreitig ergibt sich bei dem in dieser Abbildung zum Ausdruck kommenden Verständnis vom Ausmaß der Ausdehnung der Ausnehmungen und der Gewindeabschnitte hinsichtlich der Ausnehmungen ein Öffnungswinkel von 41( und hinsichtlich der angrenzenden Gewindeabschnitte ein solcher von 19(. Aufgrund der Proportionalität von Öffnungswinkel und peripherer Ausdehnung leitet sich daraus ein mehr als doppelter Umfang der Ausdehnung der Ausnehmungen im Vergleich zu derjenigen der Gewindeabschnitte ab.
Die Kritik der Beklagten am "Messvorgang" der Klägerin ist nicht haltbar. Die von ihnen selbst ermittelten Werte (Öffnungswinkel der Ausnehmungen von ca. 27( und der Gewindeabschnitte von ca. 33() sind unrichtig, da sie von einem verfehlten Verständnis des Begriffs der Ausnehmungen ausgehen. Soweit die Beklagten "die Richtigkeit der grafischen Darstellung der Klägerin" bestreiten, ist dem zu widersprechen. Die Sichtweise der Beklagten, wonach die angegriffene Ausführungsform nicht über "Ausnehmungen" im Sinne des Klagepatents verfüge, weil keine räumliche Erweiterung in den Außenumfang des Plattenlochs erfolge, ist weder mit der insoweit vom Klagepatent angegebenen technischen Vorteilsangabe noch mit der nachfolgend wiedergegebenen Figur 4 des Klagepatents in Einklang zu bringen.
Wie die Figur 4 erkennen lässt, sind die "Ausnehmungen" bei der dort gezeigten Ausführungsvariante ebenfalls "zugleich das Ende des Plattenlochs". Insofern überzeugt es nicht, den Beginn der peripheren Ausdehnung der Ausnehmungen bereits dort beginnen zu lassen, wo sie erstmals von der Außenumfangsfläche des Plattenlochs nach innen hervortreten. Vielmehr ist für die Ermittlung der Ausdehnung eines Gewindeabschnittes allein auf den "äußersten Kammbereich" abzustellen.
II.
Das Klagegebrauchsmuster II betrifft denselben Schutzgegenstand wie das Klagegebrauchsmuster I, erwähnt denselben Stand der Technik und benennt auch dieselbe Aufgabe wie das Klagegebrauchsmuster I. Insofern wird auf die Ausführungen unter I. verwiesen.
Teilweise abweichend vom Klagegebrauchsmuster I löst das Klagegebrauchsmuster II die gestellte Aufgabe mit einer Kombination der nachfolgend wiedergegebenen Merkmale seines Anspruchs 1:
(a) einer knochenseitigen Unterseite (2),
(b) einer Oberseite (8) und
(a) eine zentrale Lochachse (5),
(a) unterbrechen den Gewindegang,
(b) wobei die Gewindegänge und die sie unterbrechenden Ausnehmungen jeweils derart ausgestaltet sind, dass das Gewinde einer eingesetzten Knochenschraube bei einer Schräglage dieser Knochenschraube die durch die Ausnehmungen unterbrochenen Gewindegänge im Plattenloch überspringt, ohne sie dabei zu überschneiden.
Auch das Klagegebrauchsmuster II ist schutzfähig. Insoweit wird zunächst entsprechend auf die Ausführungen unter I. 2) verwiesen. Die Besonderheiten, welche das Klagegebrauchsmuster II gegenüber dem Klagegebrauchsmuster I aufweist, geben lediglich zu der folgenden abweichenden Begründung hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 5 Abs. 1 Satz 1 Anlass:
Zwischen dem Erfindungsgegenstand des Klagegebrauchsmusters II und demjenigen des Stammrechts besteht die für die Anwendung des § 5 Abs. 1 Satz 1 erforderliche sachliche Identität. Denn aus einer Zusammenschau des Anspruchs 1 mit der oben unter I. 2) a) bb) wörtlich wiedergegebenen Beschreibungsstelle gemäß Seite 2, 1. Abs., letzter Satz der Stammrechtsanmeldung ergibt sich für den Fachmann ohne weiteres der Wortlaut des Merkmals 4b) des Klagegebrauchsmusters II.
Die angegriffene Ausführungsform verletzt das Klagegebrauchsmuster II in wortsinngemäßer Weise, was wiederum hinsichtlich der Merkmale 1, 2a) und b), 3) sowie 4a) des Anspruchs 1) mit Recht unstreitig ist.
Aus den unter I. 3) a) dargelegten Gründen ist auch das – beim Klagegebrauchsmuster II in identischer Weise vorgesehene - Merkmal 2c) des Anspruchs 1) wortsinngemäß verwirklicht.
Ebenso macht die angegriffene Ausführungsform auch vom Merkmal 4b) des Anspruchs 1 des Klagegebrauchsmusters II Gebrauch.
Die Klägerin hat unwidersprochen bezüglich der angegriffenen Ausführungsform folgendes vorgetragen: Die Schraubenlöcher seien so ausgelegt, dass eine entsprechende Schraube mit Kopfgewinde schräg eingesetzt werden könne, wobei der Kopfgewindegang der Schraube mit den Gewindeabschnitten kämme, die durch die Unterbrechungen des Gewindegangs durch die Ausnehmungen gebildet sind. Ein "Überschneiden" der Gewindegänge von Schraubenkopf und Knochenplatte in dem Sinne, dass ein vollständig neues Gewinde durch Umformung erzeugt werden müsse, finde nicht statt.
Den Vorwurf der wortsinngemäßen Verwirklichung des Merkmals 4b) haben die Beklagten lediglich derart in Abrede gestellt, als sie auf ihren Vortrag zum Merkmal 4b) des Klagegebrauchsmusters verwiesen und die Ansicht, Merkmal 4b) des Klagegebrauchsmusters beinhalte eine reine Wirkungsangabe, vertreten haben. Dieser Verteidigung ist der Erfolg versagt, weil – wie oben ausgeführt – die angegriffene Ausführungsform das Merkmal 4b) des Klagegebrauchsmusters I verwirklicht, so dass unter Zugrundelegung der Ansicht der Beklagten zwangsläufig auch die Voraussetzungen des Merkmals 4b) des Klagegebrauchsmusters II erfüllt sind.
Davon abgesehen enthält das Merkmal 4b) des Klagegebrauchsmusters II allerdings keine bloße Wirkungsangabe, sondern – wie etwa Abschnitt [0034 a.E.] und Sp. 5, Z. 14 – 19 nahe legen - eine mittelbare konstruktive Anweisung an den Fachmann, die nach dem – oben wiedergegebenen - unstreitigen tatsächlichen Vortrag der Klägerin auch erfüllt ist.
III.
Da die Beklagten widerrechtlich von der technischen Lehre der Klagegebrauchsmuster Gebrauch machen, sind sie der Klägerin zur Unterlassung verpflichtet (§ 24 Abs. 1). Ein privates Vorbenutzungsrecht der Beklagten besteht nicht, weil Erfindungsbesitz der Beklagten bereits vor dem 26.08.2003 nicht ersichtlich ist. Ferner steht ihnen auch kein sog. positives Benutzungsrecht aufgrund des aus der Anlage MBP 4 ersichtlichen Lizenzvertrages zu, weil das Lizenzpatent, die DE 43 43 117 C2, – wie ausgeführt - zumindest nicht das für beide Klagegebrauchsmuster kennzeichnende Merkmal 4b) offenbart. Die Beklagten haben der Klägerin aufgrund der zumindest fahrlässig erfolgten Verletzungen außerdem Schadensersatz zu leisten (§ 24 Abs. 2). Da die genaue Schadenshöhe derzeit noch nicht feststeht, es jedoch hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist und dieser von der Klägerin lediglich noch nicht beziffert werden kann, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Schadensersatzverpflichtung dem Grunde nach anzuerkennen (§ 256 Abs. 1 ZPO).
Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern, sind die Beklagten im zuerkannten Umfang zur Rechnungslegung verpflichtet (§§ 242, 259 BGB). Die Beklagten haben schließlich über Herkunft und Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen (§ 24b Abs. 1). Da die Klagegebrauchsmusterschriften I und II jeweils am 20.07.2006 bekannt gemacht wurden, bestehen die zuerkannten Auskunfts-, Rechnungslegungs- und Schadensersatzverpflichtungen unter Berücksichtigung einer gebotenen einmonatigen Karenzzeit jeweils erst für die Zeit ab dem 20.08.2006 (vgl. BGH GRUR 1986, 803 [806]- Formstein); insoweit war die Klage teilweise abzuweisen.
Ohne Erfolg erheben die Beklagten die Verjährungseinrede gem. § 214 BGB. Die Klägerin hat unwidersprochen mit Schriftsatz vom 19.10.2007 vorgetragen, dass sie erst im Jahre 2006 von den Verletzungshandlungen der Beklagten erfahren habe. Dass die vorherige Nichtkenntnis der Klägerin auf grober Fahrlässigkeit beruhte, haben die Beklagten weder dargetan noch ist dies sonst ersichtlich. Insofern war die dreijährige Verjährungsfrist (§ 141 PatG i.V.m. §§ 195, 199 BGB) vor Klageerhebung nicht abgelaufen.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 709, 108 Abs. 1 ZPO.
Der Schriftsatz der Beklagten vom 18.12.2007 gab keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
Dr. Kühnen Voß Rinken

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 242, 259 BGB
§§ 195, 199 BGB
§§ 709, 108 Abs. 1 ZPO
§ 214 BGB
§ 141 PatG
§ 1 Abs. 1 GebrMG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1988, 197
GRUR 2006, 843
GRUR 1986, 803