Arbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-09-24, Aktenzeichen 16 BVGa 14/24
ECLI: ECLI:DE:ARBGK:2024:0924.16BVGA14.24.00

Tenor:
Der Antrag wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten im einstweiligen Verfügungsverfahren über die Berichtigung einer außerordentlichen Betriebsratswahl.
Die Beteiligte zu 1. verfügt über einen Betrieb in K. Der Beteiligte zu 2. ist der bei der Beteiligten zu 1. gebildete dreiköpfige Wahlvorstand.
Am 13.06.2024 schloss die Beteiligte zu 1. mit dem lokalen Betriebsrat ein Interessenausgleich (vgl. Bl. 9 ff. d.A.). Gemäß dessen Präambel werden im Betrieb der Beteiligten zu 1. am 05.06.2024 insgesamt 135 Arbeitnehmer beschäftigt, von denen 126 Arbeitnehmer in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stehen. Gemäß § 2 Abs. 3 des Interessenausgleichs i.V.m. dessen Anlage 3 erfolgt eine Personalreduzierung von 75 Arbeitsverhältnissen. § 3 Abs. 2 des Interessenausgleichs lautet:
„Die Umsetzung des Personalabbaus erfolgt dabei in zwei Wellen, die sich ebenfalls aus Anlage 3 ergeben: Arbeitnehmer:innen aus Welle 1 soll frühestens mit Beendigungswirkung zum Ablauf des 31. August 2024, Arbeitnehmer:innen aus Welle 2 frühestens zum Ablauf des 31. Dezember 2024 gekündigt werden.“
Vier weitere Arbeitnehmer erklärten Eigenkündigungen, was zur Beendigung der Arbeitsverhältnisse bis spätestens zum 30.11.2024 führt. Eine der vorgenannten Arbeitnehmer, Frau P, steht nicht auf der Wählerliste .
Nach Absinken der Gesamtzahl der Betriebsratsmitglieder unter die vorgeschriebene Zahl gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG wurde eine außerordentliche Neuwahl eingeleitet, die im vereinfachten Wahlverfahren durchgeführt wird. Die Beteiligte zu 1. erstellte eine Wählerliste, die 99 Arbeitnehmer aufgeführt. Am 06.09.2024 erhielt der Beteiligte zu 2. eine E-Mail von der Personalleiterin der Beteiligten zu 1., wonach die aktuelle regelmäßig beschäftigte Mitarbeiterzahl sich, ohne leitende Angestellte, auf 48 verringert habe. Hinsichtlich der Einzelheiten wird E-Mail vom 06.09.2024 (Anlage AST 10, Bl. 78 d.A.) in Bezug genommen. Mit E-Mail vom 09.09.2024 übermittelte die Personalleiterin der Beteiligten zu 1. dem Beteiligten zu 2. eine Mitarbeiterliste mit Namensnennung.
Der Beteiligte zu 2. teilte durch Aushang vom 17.09.2024 um 16.30 Uhr mit, dass im Rahmen der Betriebsratswahl fünf Kandidaten zu wählen sein sollen. Die Vorstellung der Kandidaten soll online am 24.09.2024 ab mittags erfolgen. Wahlversammlung soll am 25.09.2024 stattfinden.
Die Beteiligte zu 1. ist der Ansicht, dass sich unter Berücksichtigung des vereinbarten Personalabbaus sowie der zwischenzeitlich erfolgten, zusätzlichen Eigenkündigungen die Zahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer im Betrieb noch auf 47 Arbeitnehmer belaufen würde. Der in einem Interessenausgleich vereinbarte Personalabbau sei vom Wahlvorstand für die regelmäßige Beschäftigtenzahl zugrunde zu legen. Zusätzlich hätten vier weitere Mitarbeiter Eigenkündigungen erklärt, deren Stellen nicht vom Personalabbau umfasst gewesen seien. Diese Stellen würden nicht nachbesetzt. Bei der Beteiligten zu 1. bestünde ein Einstellungsstopp. Der Beteiligte zu 2. habe die Anzahl der Betriebsratsmitglieder willkürlich auf fünf statt drei festgesetzt. Aus Sicht der Beteiligten zu 1. komme wegen eines offensichtlichen Abweichens von § 9 BetrVG eine ausnahmsweise Nichtigkeit der Betriebsratswahl in Frage.
Die Beteiligte zu 1. beantragt,
dem Beteiligten zu 2., aufzugeben, im Rahmen der außerordentlichen Betriebsratswahl bei der Beteiligten zu 1. die Größe des zu wählenden Betriebsrats auf drei Mitglieder festzusetzen.
Der Beteiligte zu 2. beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Beteiligte zu 2. ist der Ansicht, dass er im Zeitpunkt der Einleitung der Wahl nach billigem Ermessen festgestellt habe, dass derzeit 99 Arbeitnehmer beschäftigt seien und zum 31.12.2024 insgesamt 51 Arbeitnehmer beschäftigt sein würden. Der Beteiligte zu 2. behauptet, dass im Zeitpunkt der Einleitung der Wahl der erkennbare Plan des Arbeitgebers gewesen sei, dass mindestens 51 Arbeitnehmer beschäftigt sein würden. Diese 51 Arbeitsplätze habe der Betriebsrat nach langen Verhandlungen mit dem Arbeitgeber, u.a. in einer Einigungsstelle, verhandelt. Weitere unternehmerische Entscheidungen zum Stellenabbau der Beteiligten zu 1. seien dem Wahlvorstand im Zeitpunkt der Einleitung der Wahl nicht bekannt gewesen. Der Beteiligte zu 2. ist weiter der Ansicht, dass kein einstweiliger Verfügungsanspruch bestünde. Dies würde den Abbruch der Wahl mit sich bringen, was die Hauptsache – wohl die Wahlanfechtung – vorwegnehmen würde.
Wegen der Einzelheiten des wechselseitigen Beteiligtenvorbringens wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung geworden sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung nach § 85 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 935, 940 ZPO zur Berichtigung der eingeleiteten Wahl liegen nicht vor.
1. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Verfügung nach den § 85 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 935, 940 ZPO, sind das Vorliegen einer zu sichernden Rechtsposition (Verfügungsanspruch) und eine besondere Eilbedürftigkeit (Verfügungsgrund), welche es erforderlich machen, zur Abwendung wesentlicher Nachteile bereits vor einer Klärung strittiger Rechtsfragen im regulären Hauptsacheverfahren vorab im Wege der summarischen Prüfung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes eine Regelung zu treffen.
a) Leidet eine Betriebsratswahl unter wesentlichen Verstößen gegen Wahlvorschriften, die nicht berichtigt wurden, und wird dadurch das Wahlergebnis beeinflusst, kann die Wahl nach § 19 BetrVG gerichtlich angefochten werden. Das Gesetz sieht damit ein Verfahren vor, mit dem nach der Durchführung einer Betriebsratswahl Wahlfehler korrigiert werden können. Wird eine Betriebsratswahl erfolgreich angefochten, hat dies zur Folge, dass mit der Rechtskraft der Entscheidung über die Anfechtung die Amtszeit des Betriebsrates endet. Für die Zeit davor ist der Betriebsrat als ordnungsgemäß gewählt zu behandeln (BAG v. 27.07.2011 – 7 ABR 61/10, BAGE 138, 377).
Etwas anderes gilt nur, wenn die Wahl unter so schwerwiegenden Fehlern leidet, dass schon der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr besteht (BAG v. 30.06.2021 – 7 ABR 24/20, AP Nr. 76 zu § 19 BetrVG 1972). In einem solchen Fall ist die Wahl nichtig mit der Folge, dass sie von vornherein keine Wirkungen entfaltet. Aufgrund dieser gesetzlichen Unterscheidung verbietet sich der Abbruch einer lediglich anfechtbaren, aber nicht nichtigen Betriebsratswahl. Denn nach der gesetzlichen Wertung sollen grundsätzlich auch fehlerhafte Betriebsratswahlen zunächst als gültig behandelt werden (BAG v. 27.07.2011 – 7 ABR 61/10, BAGE 138, 377).
b) Es ist umstritten, ob der Eingriff in ein laufendes Wahlverfahren im Wege der einstweiligen Verfügung ausschließlich bei drohender Nichtigkeit der betroffenen Wahl zulässig ist (vgl. LAG Köln v. 17.04.1998 – 5 TaBV 20/98, juris m.w.N.; LAG Hessen v. 21.03.1990 – 12 TaBVGa 34/90, juris; LAG München v. 14.04.1987 – 2 TaBV 14/87, juris) oder ob in Ausnahmefällen auch eine mit Sicherheit erfolgreiche Wahlanfechtung wegen unkorrigierbarer, feststehender Wahlfehler im Einzelfall zur Anordnung eines Wahlabbruchs oder Eingriffs in das laufende Wahlverfahren führen kann (vgl. LAG Düsseldorf v. 25.06. 2003 – 12 TaBV 34/03; LAG Düsseldorf v. 17.05. 2002 – , juris). Letzteres wird z.B. im Rahmen der nach § 85 Abs. 2 ArbGG, §§ 935, 940 ZPO vorzunehmenden Abwägung angenommen, wenn eine Wahlanfechtung wegen eines schwerwiegenden Fehlers im Wahlverfahren mit Sicherheit zum Erfolg führen wird und eine nicht nur unerhebliche betriebsratslose Zeit nicht zu befürchten ist (vgl. LAG Hamburg v. 26.04.2006 – 6 TaBV 6/06, juris).
Richtigerweise ist anzunehmen, dass zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes auch in ein laufendes Betriebsratswahlverfahren durch Erlass einer einstweiligen Verfügung korrigierend eingegriffen werden kann, wenn dem Wahlvorstand ein schwerwiegender Fehler unterlaufen ist und dieser noch mit Wirkung für das laufende Wahlverfahren berichtigt werden kann (vgl. LAG Hamm v. 15.02.2016 – 13 Ta 70/16, juris ; LAG Hamm v. 03.03.2006 – 13 TaBV 18/06, juris; LAG Hessen v. 21.3.1990 – 12 TaBV Ga 34/90, DB 1991, 23; Rieble/Triskatis, NZA 2006, 233, 236; Walker, ZfA 2005, 45, 53, 71; vgl. ausdrücklich zugunsten der Zulässigkeit berichtigender Eingriffe bei der anderweitigen Festlegung der Größe des zu wählenden Betriebsrats: Fitting, 32. Aufl. 2024, BetrVG § 18 Rn. 40).
Hierbei ist zu beachten, dass strenge Anforderungen an ein einstweiliges Verfügungsverfahren in derartigen Fällen gestellt werden müssen, weil dadurch ein eventuelles Hauptsacheverfahren vorweggenommen würde. Wenn auch im Beschlussverfahren der Erlass einer einstweiligen Verfügung zulässig ist, so darf wegen des peremptorischen Charakters und der nur summarischen Prüfung die einstweilige Verfügung grundsätzlich nicht dazu führen das Hauptverfahren vorwegzunehmen. Das einstweilige Rechtsschutzverfahren darf nicht gleichsam das eigentliche Beschlussverfahren ersetzen. Diese notwendige Beschränkung des einstweiligen Verfügungsverfahrens bedeutet für einstweilige Verfügungen in Bezug auf laufende Betriebsratswahlen, dass diese regelmäßig nur zulässig sind, wenn es sich um offensichtliche, schwerwiegende Fehler bei der Betriebsratswahl handelt. Ein schwerwiegender Eingriff in die betriebsverfassungsrechtliche Ordnung kann nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zugelassen werden. Andernfalls würde außer Acht bleiben, dass das Wahlanfechtungsverfahren ein gem. § 19 BetrVG geregeltes geschlossenes Verfahren ist, das im Wege des Beschlussverfahrens durchzuführen ist. Würde man in allen Fällen einen Eingriff in das Wahlverfahren durch einstweilige Verfügung zulassen, könnte dieses Wahlverfahren bereits beeinflusst werden, indem der Anspruch nicht nur gesichert, sondern schon realisiert würde (LAG Frankfurt v. 21.03.1990 – 12 TaBVGa 34/90, juris).
2. Unter Anwendung dieser Grundsätze ist der Antrag unbegründet, weil kein Verfügungsanspruch gegeben ist.
a) Gemäß § 9 S. 1 BetrVG besteht der Betriebsrat in Betrieben mit in der Regel 21 bis 50 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus 3 Mitgliedern und mit in der Regeln 51 wahlberechtigten Arbeitnehmern bis 100 Arbeitnehmern aus 5 Mitgliedern. „In der Regel” meint die Zahl der Arbeitnehmer, die für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend ist (Fitting, 32. Aufl. 2024, BetrVG § 9 Rn. 11). Maßgebender Stichtag ist grundsätzlich der Tag des Erlasses des Wahlausschreibens (BAG v. 12.10.1976 – 1 ABR 1/76, AP BetrVG 1972 § 8 Nr. 1). Insbesondere in größeren Betrieben und in Betrieben, die regelmäßig mit Aushilfskräften arbeiten, ist eine genaue Bestimmung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl kaum möglich, weil sie nicht durch einfaches Abzählen der zufälligen Beschäftigtenzahl am Tag des Erlasses des Wahlausschreibens ermittelt werden kann, sondern es vielmehr einer Einschätzung der zukünftigen Entwicklung bedarf. Die zukünftige, auf Grund konkreter Entscheidungen des Arbeitgebers zu erwartende Entwicklung des Beschäftigungsstandes des Betriebs ist zu berücksichtigen, die unmittelbar bevorstehen (BAG v. 02.08.2017 – 7 ABR 51/15, NZA 2017, 1343; BAG v. 18.01.2017 – 7 ABR 60/15 – NZA 2017, 865; BAG v. 07.05.2008 – 7 ABR 17/07, NZA 2008, 1142 m.w.N; Fitting, 32. Aufl. 2024, BetrVG § 9 Rn. 12). Dem Wahlvorstand muss gerade in den Grenzfällen des § 9 BetrVG ein gewisser Beurteilungsspielraum im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens eingeräumt werden (BAG v. 12.10.1976 – 1 ABR 1/76, AP BetrVG 1972 § 8 Nr. 1; vgl. auch LAG Hamburg v. 26.04.2006 – 6 TaBV 6/06, NZA-RR 2006, 413).
Der Wahlvorstand hat seine Entscheidung nach sachlichen Gesichtspunkten unter gerechter und billiger Abwägung der betrieblichen Interessen und der Belange der Belegschaft im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften zu treffen. Das Ermessen ist also nicht frei, sondern pflichtgemäß. Eine Ermessensüberschreitung ist gegeben, wenn der Wahlvorstand den vom Gesetz festgelegten Rahmen des Ermessens nicht einhält. Ein Ermessensmissbrauch ist gegeben, wenn der Wahlvorstand seine Entscheidung auf Grund gesetzwidriger Erwägungen trifft, also unter Berücksichtigung sachfremder oder willkürlicher Gesichtspunkte, z.B. der bewussten Regelverletzung mit Inkaufnahme eines offensichtlich begründeten Anfechtungsverfahrens (vgl. LAG Hamburg v. 26.04.2006 – 6 TaBV 6/06, NZA-RR 2006, 413).
b) Anhaltspunkte hierfür, insbesondere für eine bewusste Regelverletzung mit Inkaufnahme eines offensichtlich begründeten Anfechtungsverfahrens sind nicht ersichtlich. Sie ergeben sich insbesondere nicht aus den von der Beteiligten zu 1. vorgelegten E-Mails vom 06.09.2024 und 09.09.2024. Denn hierbei sind vom Beteiligten zu 2. die im Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens gegebenen Umstände sowie die in dem Interessenausgleich getroffenen Regelungen zu beachten. Auf der von der Beteiligten zu 1. gefertigten Wählerliste sind 99 Arbeitnehmer aufgeführt. Nach § 3 Abs. 2 des Interessenausgleichs erfolgt die Umsetzung des Personalabbaus in zwei Wellen, wobei Arbeitnehmer aus Welle 2 frühestens zum Ablauf des 31.12.2024 gekündigt werden. Der Interessenausgleich sieht einen Personalabbau von 75 Arbeitsverhältnissen vor. Es ist nicht vereinbart, dass die Beteiligte zu 1. Insgesamt 75 Kündigungen aussprechen wird. Auch werden die Befugnisse der Beteiligten zu 1. nach § 3 Abs. 5 des Interessenausgleichs zum Ausspruch von Kündigungen aus wichtigem Grund sowie aus personen- oder verhaltensbedingten Gründen nicht eingeschränkt. Bei diesen Kündigungen sowie Eigenkündigungen der Arbeitnehmer handelt es sich nicht um eine zukünftige, auf Grund konkreter Entscheidungen des Arbeitgebers zu erwartende Entwicklung des Beschäftigungsstandes.
Bei einer realistischen Einschätzung im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens konnte der Wahlvorstand annehmen, dass sich die regelmäßige Beschäftigtenzahl künftig auf 51 beläuft. Dies entsprach dem zwischen der Beteiligten zu 1. und dem Betriebsrat abgestimmten und im Interessenausgleich vereinbarten Personalabbaukonzept. Soweit vier weitere Arbeitnehmer aufgrund von Eigenkündigungen aus dem Betrieb der Beteiligten zu 1. ausgeschieden sind bzw. ausscheiden, so ist bereits nicht klar, ob diese Arbeitsverhältnisse von dem vereinbarten Personalabbau umfasst sind und es daher nur zu einem (weiteren) Abbau von 71 Arbeitsverhältnissen kommt. Es kann sich ferner um Personalschwankungen im Rahmen wechselnder personeller Entwicklungen handeln. Es ist weder konkret vorgetragen noch ersichtlich, dass es der Beteiligte zu 2. Kenntnis von einem etwaigen Einstellungsstopp hatte. Darüber hinaus beruhen die vorgetragenen Eigenkündigungen gerade nicht auf dem erstellten und im Interessenausgleich niedergelegten Personalkonzept. Ein bewusstes Missachten einer bestehenden Wahlvorschrift oder eine willkürliche Festsetzung auf fünf Betriebsratsmitglieder kann vor diesem Hintergrund nicht angenommen werden. Der Beteiligte zu 2. hat seinen Beurteilungsspielraum nicht überschritten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO
§ 9 BetrVG
§ 19 BetrVG
§ 19 BetrVG
§ 9 BetrVG
§ 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG
§ 85 Abs. 2 ArbGG
§ 9 S. 1 BetrVG
§ 8 Nr. 1; vgl. auch LAG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 138, 377
DB 1991, 23
NZA 2006, 233, 236
ZfA 2005, 45, 53
NZA 2017, 1343
NZA 2017, 865
NZA 2008, 1142
NZA-RR 2006, 413
7 ABR 61/10
7 ABR 24/20
5 TaBV 20/98
2 TaBV 14/87
12 TaBV 34/03
6 TaBV 6/06
13 Ta 70/16
13 TaBV 18/06
12 TaBV Ga 34/90
1 ABR 1/76
7 ABR 51/15
7 ABR 60/15
7 ABR 17/07