Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-01-17, Aktenzeichen OVG 60 PV 2.18
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2019:0117.OVG60PV2.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Jenseits der schlichten Anordnung in § 83 Abs. 2 S. 1 PersVG Berlin, wonach die Einigungsstelle nach mündlicher Verhandlung durch Beschluss entscheidet, gibt das Berliner Personalvertretungsgesetz keinen Entscheidungsmaßstab vor. Das Prüfprogramm der Einigungsstelle ist aber verfassungsrechtlich und personalvertretungsrechtlich determiniert.(Rn.28)
2. Ist die Entscheidung der Einigungsstelle über die außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung eines Arbeitnehmers verbindlich, so ist die Zuerkennung eines Bewertungs- und Beurteilungsspielraums verfassungsrechtlich ausgeschlossen.(Rn.29)
3. Im Einigungsstellenverfahren wird nicht über die Rechtmäßigkeit der beabsichtigen Maßnahme entschieden - dies ist im Falle einer ordentlichen Kündigung ggf. dem arbeitsgerichtlichen Kündigungsschutzverfahren vorbehalten - sondern allein darüber, ob die Einwendungen des Personalrats gegen die beteiligungspflichtige Maßnahme der Dienststelle berechtigt sind oder nicht.(Rn.30)
4. Eine Einigungsstelle kann verpflichtet sein, die verweigerte Zustimmung des Personalrats zu einer von ihr als materiell rechtswidrig erkannten Kündigung zu ersetzen, wenn der Personalrat den zur Rechtswidrigkeit führenden Umstand nicht zum Gegenstand seiner Zustimmungsverweigerung gemacht hat.(Rn.32)
5. Bei der Würdigung der Zustimmungsverweigerungsgründe ist zu beachten, dass an die rechtliche Subsumtion und die Formulierung des Personalrats keine hohen Anforderungen zu stellen sind, weil seine Mitglieder in der Regel keine juristische Ausbildung genossen haben und der Personalrat seinen Beschluss innerhalb einer kurzen Frist von einer Woche seit Zugang des Antrags der Dienststelle schriftlich mitzuteilen und im Falle der Ablehnung zu begründen hat (§ 79 Abs. 2 S. 3 PersVG Berlin).(Rn.38)
6. An die Bestimmtheit der Einwände der Personalvertretung können ungeachtet der Grundsätze der „subjektiven Determination“ keine höheren Anforderungen gestellt werden, als an die Bestimmtheit der der Personalvertretung mitgeteilten Kündigungsgründe.(Rn.38)
Verfahrensgang
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 4. Januar 2018 wird geändert.
Der Antrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Streitgegenstand ist der Beschluss der Einigungsstelle für Personalvertretungssachen (Beteiligte zu 1) vom 17. März 2017 - E 01/17 -, mit dem diese die verweigerte Zustimmung des Beteiligten zu 2 zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beschäftigten Frau K... nicht ersetzt hat.
Frau K... ist seit November 2013 als Diplom-Psychologin in der Sozialberatung des betriebsärztlichen Dienstes bei der BVG tätig und in die Entgeltgruppe 12 eingruppiert. Zu ihrem Aufgabengebiet zählen im Wesentlichen die Handlungsfelder Gesundheitsförderung im Rahmen des Betrieblichen Gesundheitsmanagements, Suchtprävention, Notfall-, Krisen- und Fehlzeitenmanagement sowie Eignungsdiagnostik. Bei der Eignungsdiagnostik gehörte es u.a. zu ihren Aufgaben, die zum 1. September 2016 geplante Einführung des sogenannten Wiener Tests in das Auswahlverfahren bei der Einstellung von Fahrpersonal zu begleiten. Es handelt sich um ein Testsystem für die computergestützte psychologische Diagnostik, insbesondere zur Prüfung von Aufmerksamkeitsleistung und Konzentrationsvermögen, von Belastbarkeit sowie optischer Wahrnehmungsleistung und Auffassungsgeschwindigkeit.
Nachdem ein am 6. Dezember 2016 für die Einstellung als Omnibusfahrer im Rahmen eines Auswahlverfahrens ausschließlich von weiblichen Bewerbern absolvierter Wiener Test nur von wenigen Bewerberinnen bestanden worden war, kam es am 9. Dezember 2016 hierüber zu einem informellen Austausch bei der Personalabteilung des Vorstandsbereichs Omnibus in der BVG-Zentrale (TRIAS), an dem neben Frau K... und den Mitarbeiterinnen Frau Sch. und Frau A. (Personal Omnibus) auch die Frauenvertreterin des Vorstandsbereichs Omnibus-Nord, Frau B., teilnahmen. In einer E-Mail vom selben Tag berichtete besagte Frauenvertreterin der Vorgesetzten von Frau K..., der Leitenden Betriebsärztin Frau Dr. H., über eine Äußerung von Frau K... bei dem Treffen. In der bei der Akte befindlichen Kopie einer 13zeiligen, maschinengeschriebenen Mitteilung heißt es:
„Hallo Manuela, heute den 9.12.2016 saß ich mit drei Personalerinnen im TRIAS zusammen und unterhielten uns über den Wiener Test. Frau K. betrat das Zimmer und äußerte zum Thema Wiener Test und Frauen, die diesen nicht bestehen, O Ton ‚was will man lieber, Frauen oder qualifiziertes Fachpersonal?‘ Worauf ich Frau K. darauf hinwies ‚Das ich schon 25 Jahre Busfahrerin in diesem Unternehmen bin und dass als Frau! Ich wies sie darauf hin, das sie sich diesbezügliche Aussagen sparen kann!‘ Auch möchte ich hier darauf hinweisen, das ich so eine Äußerung von einer Mitarbeiterin im Sozialen Dienst sehr fraglich finde. Diesbezüglich möchte ich auch noch erwähnen das ich mich sehr über diese Aussage von Frau K. geärgert habe und mich zurückhalten musste mich nicht weiter Negativ ihr gegenüber zu ihrem Verhalten zu äußern.
Mit freundlichen Grüßen“
Am 16. Dezember 2016 erbat die Antragstellerin die Zustimmung des Beteiligten zu 2 gem. § 87 Nr. 8 PersVG Berlin zur außerordentlichen Kündigung der Frau K...: Es sei ein besonderes Anliegen des Vorstandes und auch der Frauenvertreterinnen der BVG, die Frauenquote im Unternehmen zu erhöhen, insbesondere auch im Fahrdienst. Die Äußerung von Frau K... stelle eine Diskriminierung von Frauen dar, die für den Beruf der Fahrerin gewonnen werden sollten. Sie unterstelle damit, dass Frauen zur Ausübung des Berufs einer Omnibusfahrerin weniger qualifiziert seien. Besonders schwer wiege, dass sie diese Aussage gegenüber der Frauenvertreterin, Frau B., getätigt habe, die auch als Omnibusfahrerin tätig sei. Diese habe die Aussage ebenfalls als diskriminierend empfunden. Auch als Frau K... von Frau B. auf ihre Äußerung direkt angesprochen worden sei, habe sie sich nicht bei ihr entschuldigt. Es gebe keinerlei sachliche Begründung, um eine solche Aussage zu rechtfertigen. Frau K... habe als Arbeitnehmerin auf die Belange des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen. Dazu gehöre es u.a., keine diskriminierenden Äußerungen gegenüber anderen Beschäftigten zu tätigen.Es sei nicht auszuschließen, dass diese Äußerung einen Schadensersatzanspruch bzw. einen Schmerzensgeldanspruch nach § 15 des Allgemeinen Gleichstellungsgesetzes (AGG) gegen den Arbeitgeber hätte auslösen können. Es sei nicht tragbar, dass eine solche Äußerung von einer Mitarbeiterin des Sozialen Dienstes getätigt werde, zumal Frau K... auch für den Wiener Test zuständig sei, der im Zusammenhang mit der Eignungsprüfung für Bewerberinnen und Bewerber im Fahrdienst angewendet werde. Die in dieser Äußerung zu Tage tretende Geringschätzung gegenüber Frauen, die aktiv für den Beruf der Fahrerin gewonnen werden sollten und den Wiener Test absolvierten, sei schlichtweg nicht hinnehmbar. Das Arbeitsverhältnis sei während seines dreijährigen Bestehens durchgängig sowohl auf der fachlichen als auch auf der verhaltensbedingten Ebene erheblich belastet. So hätten beispielsweise eine Ermahnung und sechs Abmahnungen ausgesprochen werden müssen. Ein Einsatz an anderer Stelle im Unternehmen sei mangels anderer Stellen für Diplom-Psychologen bei der BVG nicht möglich. Eine einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses lehne Frau K... ab. Aufgrund sämtlicher Vorkommnisse in der Vergangenheit und der Gegenwart sei zu befürchten, dass sie auch in Zukunft ihre Arbeit nicht im Rahmen der an ihre Funktion und Eingruppierung gestellten Erwartungen wahrnehmen werde. Der aktuelle Verstoß wiege schwer und stelle eine nicht hinnehmbare Pflichtverletzung dar, so dass hierauf nicht lediglich mit einer Abmahnung reagiert werden könne. Das Vertrauensverhältnis zu der Mitarbeiterin sei zerstört. Eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung ihrer erst dreijährigen Betriebszugehörigkeit, des beruflichen Werdegangs und ihrer persönlichen Belange habe zu dem Ergebnis führen müssen, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für den Betrieb nicht zumutbar sei. Dabei sei auch berücksichtigt worden, dass im Hinblick auf das Lebensalter von Frau K... noch eine jahrzehntelange Vertragsbindung zu erwarten sei.Unter Abwägung aller dieser Punkte solle das Arbeitsverhältnis nun beendet werden. Eine Kündigung sei nur als außerordentliche Kündigung möglich, da Frau K... als Wahlbewerberin zur Wahl des Personalrates der Hauptverwaltung einen nachwirkenden Kündigungsschutz von sechs Monaten genieße. Dem Zustimmungsantragwaren die E-Mail vom 9. Dezember 2016, die Ermahnung, die Abmahnungen und die jeweiligen Gegendarstellungen seitens Frau K... beigefügt.
Der Personalrat stimmte der Vorlage in seiner Sitzung am 20. Dezember 2016 nicht zu. In dem der Antragstellerin am 22. Dezember 2016 zugegangenen Begründungsschreiben heißt es: Als Kündigungsgrund werde einzig ein Vorfall herangezogen, welcher allein aufgrund der Schilderung in einer E-Mail mit privatem Charakter von Frau B. an Frau Dr. H. bekannt geworden sei. Weder sei die Schilderung durch Befragung der weiter anwesenden Kolleginnen bestätigt, noch sei die Kollegin K... zum Vorfall angehört worden. Mithin könne der Personalrat weder den Wahrheitsgehalt noch den Kontext des zur Last gelegten Zitats einer Prüfung unterziehen, was er aber bei der schwerwiegenden Konsequenz, die der Betrieb daraus ziehe, für unabdingbar erachte. Auch und gerade wegen des in diesem Falle außerdem geltenden besonderen Kündigungsschutzes der Kollegin K... erwarte der Personalrat eine besondere Sorgfalt bei der Begründung eines Kündigungsbegehrens, welche hier nicht zu erkennen sei.Hinsichtlich des Kontexts der zur Last gelegten Aussage wäre betrieblicherseits zu fragen, ob die Gründe der überdurchschnittlichen Durchfallquoten von Frauen beim Wiener Test in einer Diskriminierung von Frauen durch die Art und Weise dieses Tests liegen könnten. Dann könnte man u.U. die der Kollegin K... zur Last gelegte Aussage auch als eine überspitzte Meinungsäußerung zur Sinnhaftigkeit des Wiener Tests verstehen, die mitnichten eine Diskriminierung von Frauen zum Ziel habe. Leider habe sich der Personalrat dazu keine Meinung bilden können, da die Dienststelle ihm dazu keine Einlassungen zur Verfügung gestellt habe.Der Verweis auf § 15 AGG stelle keinen Grund für die Vorgehensweise des Betriebes dar, weil nicht dargelegt worden sei, von wem ein möglicher Schadenersatzanspruch oder ein Schmerzensgeldanspruch erhoben werden könnte. Der von der Kollegin B. geschilderte Vorfall habe offensichtlich nicht in der Öffentlichkeit stattgefunden. Frau B. selbst habe einen solchen Anspruch gegenüber dem Betrieb anscheinend nicht geltend gemacht. Von den weiteren anwesenden Kolleginnen sei dem Personalrat derartiges ebenfalls nicht bekannt. Unabhängig davon müsse der Personalrat der Vorgeschichte in der dienstlichen Beziehung zwischen der Kollegin K... und ihrer Vorgesetzten, Frau Dr. H., entnehmen, dass anscheinend jeder kleinste Vorfall herangezogen werden solle, das Arbeitsverhältnis von Kollegin K... um jeden Preis zu beenden, da eine ordentliche Kündigung offensichtlich nicht möglich sei. Dies werde im Kündigungsbegehren dadurch dokumentiert, dass zu den vorhergehenden arbeitsdisziplinarischen Maßnahmen immer nur die Sichtweise des Betriebes angeführt, jedoch nirgendwo auf die Gegendarstellungen von Kollegin K... eingegangen werde.
Nach einer Einigungsverhandlung zwischen dem zuständigen Vorstandsmitglied und dem Personalrat am 6. Januar 2017 entschied das Vorstandsmitglied an der beabsichtigten Kündigung festzuhalten und das Verfahren fortzuführen.
Am 19. Januar 2017 rief der Personalrat die Beteiligte zu 1 an. Nach mündlicher Anhörung am 13. März 2017 entschied die Einigungsstelle mit dem hier zur Überprüfung gestellten, am 17. März 2017 verkündeten Beschluss, die verweigerte Zustimmung nicht zu ersetzen. Die gesetzlichen Voraussetzungen dafür lägen nicht vor. Die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund unterliege der vollen Mitbestimmung des Personalrats. Nach Wiedergabe des verfassungsrechtlich sowie einfachgesetzlich eingeschränkten Prüfprogramms der Einigungsstelle heißt es im Beschluss weiter, es fehle vorliegend an dem für den beabsichtigten Ausspruch der außerordentlichen Kündigung erforderlichen wichtigen Grund. Anknüpfungspunkt sei dabei die Rüge des Personalrats, dass die Schilderung des den Anlass der Kündigung darstellenden Sachverhalts nicht ausreichen konturenscharf erfolgt sei. Es könne nämlich von Bedeutung sein, ob Frau K... bei ihrer Äußerung möglicherweise wegen des informellen Rahmens davon habe ausgehen dürfen, dass diese den Kreis der Teilnehmer nicht verlassen würde, wie dies z.B. auch bei Äußerungen im engen Kollegenkreis über den Arbeitgeber oder Vorgesetzten bei der Beurteilung des Vorliegens eines wichtigen Grundes von Bedeutung sein könne. Soweit die Äußerung von Frau K... mit Rücksicht auf einen möglichen Verstoß gegen das AGG als Störung des Betriebsfriedens betrachtet werden könnte, erreiche diese nicht die Qualität, die zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund berechtige. Zudem wäre zu begründen, weshalb es einer vorhergehenden Abmahnung nicht bedurft habe. Denn die Äußerung stelle keine so schwere Pflichtverletzung dar, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber bei objektiven Maßstäben unzumutbar sei. Eine Beleidigung der Frauenbeauftragten liege schon aus den vorstehenden Gründen nicht vor. Es sei zudem mangels näherer Schilderung der Umstände des Geschehens nicht klar, ob die behauptete Äußerung nicht möglicherweise als Ausdruck des Zweifels an der Eignung des Wiener Tests gemeint gewesen sein könne. Aus dem Schweigen der Beschäftigten K... auf den Vorhalt seitens der Frauenvertreterin ließen sich keine negativen Schlüsse ziehen.
Mit dem am 11. Mai 2017 beim Verwaltungsgericht Berlin eingegangenen Antrag hat die Antragstellerin vorgetragen: Die Einigungsstelle habe keinen der vom Personalrat vorgebrachten Einwände darauf geprüft, ob er berechtigt sei. Sie habe stattdessen eigene Erwägungen zur Rechtmäßigkeit der Kündigung angestellt. Die Argumente des Personalrats könnten die Verweigerung zur Zustimmung nicht wirksam begründen.
Die Antragstellerin hat beantragt,
festzustellen, dass der Beschluss der Einigungsstelle für Personalvertretungssachen vom 17. März 2017 - E 01/17- betreffend die außerordentliche Kündigung der Beschäftigten K... unwirksam ist.
Der Beteiligte zu 2 hat zur Begründung seines Zurückweisungsantrags vorgetragen: Die Einigungsstelle sei berechtigt, auf den Inhalt der jeweiligen Zustimmungsverweigerungsgründe abzustellen. Sie dürfe dabei eigene Formulierungen verwenden. Die Formulierung, es liege keine Schilderung vor, die es dem Personalrat ermögliche, den Wahrheitsgehalt der behaupteten Äußerung oder aber den Kontext, in dem die Äußerung getroffen worden sein soll, bewerten zu können, meine inhaltlich, dass der Personalrat hier nicht ausreichend informiert worden sei. Für die Frage eines wichtigen Kündigungsgrundes spiele es eine wesentliche Rolle, dass die Äußerung der Frau K... nach dem Vortrag der Antragstellerin in informellem Rahmen mit engem Teilnehmerkreis getätigt worden sei. Der Wortlaut der Beteiligungsvorlage zeige, dass die Antragstellerin die Kündigung auf einen möglichen Verstoß gegen das AGG stützen wolle. Der Personalrat habe zwar in seiner Zustimmungsverweigerung das Wort „Abmahnung“ nicht ausdrücklich benutzt. In der Sache habe er aber die Verletzung des Ultima-ratio-Prinzips gerügt.
Die Beteiligte zu 1 hat keinen Antrag gestellt.
Mit Beschluss vom 4. Januar 2018 hat das Verwaltungsgericht Berlin die begehrte Feststellung getroffen. Zur Begründung heißt es: Verweigere der Personalrat seine Zustimmung zu einer beabsichtigten Kündigung eines Arbeitnehmers und halte die Dienststelle an der Kündigungsabsicht fest, könne die zuständige Personalvertretung die Einigungsstelle anrufen. Gegen die Entscheidung der Einigungsstelle sei das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren vor den Verwaltungsgerichten eröffnet. Zu dem - zwischen den Verfahrensbeteiligten nicht streitigen - Maßstab der Rechtskontrolle der Verwaltungsgerichte in diesen Fällen nehme die Kammer Bezug auf die diesbezüglichen Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg im Beschluss vom 8. Mai 2014 (OVG 60 PV 21.13). Nach diesen Vorgaben sei der Beschluss der Beteiligten zu 1 unwirksam, weil die Einwendungen des Beteiligten zu 2 gegen die beabsichtigte Kündigung unberechtigt seien. Dabei unterstelle die Fachkammer, dass Frau K... gegenüber der Frauenbeauftragten B. erklärt habe: "Was will man lieber, Frauen oder qualifiziertes Fahrpersonal?". Sie unterstelle weiter, dass eine solche Äußerung kein Anlass für eine außerordentliche Kündigung sei, jedenfalls aber einer derartigen Kündigung eine Abmahnung vorauszugehen hätte. Jedoch ziele keine der Einwendungen des Personalrats bei aller hinzunehmenden Ungenauigkeit auf einen dieser Mängel. Der Einwand, dass die Schilderung nicht durch Befragung der weiter anwesenden Kolleginnen bestätigt und Frau K... nicht zum Vorfall im Rahmen einer Stellungnahme angehört worden sei, sei unbegründet, weil es einer vorherigen Anhörung des Betroffenen bei einer „Tatkündigung“ nicht bedürfe. Zwar möge die Personalvertretung einwenden können, die vom Arbeitgeber angenommenen Tatsachen lägen nicht vor. Dieser Einwand greife hier aber nicht durch, weil sie außer der formalen Überlegung, dass nicht alle möglichen Zeugen gehört worden seien, nichts dafür anführe, dass die Bekundung der Frauenbeauftragten wahrheitswidrig sei. Unzutreffend sei die Wertung des Beteiligten zu 2, er habe weder den Wahrheitsgehalt noch den Kontext des zur Last gelegten Zitats einer Prüfung unterziehen können. Im Übrigen verstehe die Fachkammer die angeführte Rechtsprechung zur „subjektiven Determination“ dahin, dass die Personalvertretung bei offener Beweislage die von der Dienststelle behauptete Schilderung für seine Prüfung zugrunde zu legen habe. Die Einwendung des Beteiligten zu 2, er könne die wegen des in diesem Fall geltenden besonderen Kündigungsschutzes zu erwartende besondere Sorgfalt bei der Begründung des Kündigungsbegehrens nicht erkennen, sei unbegründet. Für die Ermittlung von Tatsachen gemäß § 626 Abs. 1 BGB gälten keine besonderen Beweisanforderungen. Selbst wenn man die vorbezeichnete Rüge dahin zu verstehen hätte, der Beteiligte zu 2 sei nicht ausreichend informiert worden, trüge das die Verweigerung nicht. Abgesehen davon, dass die Antragstellerin ihr alle ihr selbst zur Verfügung stehenden Informationen zum Kündigungsanlass gegeben habe, wäre eine etwa gewünschte Anhörung der Betroffenen durch den Personalrat kein Grund für die Zustimmungsverweigerung. Allenfalls hätte dann Anlass für einen Antrag auf Fristverlängerung zur Ermöglichung der Anhörung bestanden. Die Personalvertretung dürfe aber die Zustimmung nicht wegen mangelnder Information verweigern, wenn sie sich zuvor nicht um eine solche bemüht habe. Schließlich sei auch die Rüge des Beteiligten zu 2 unbegründet, hinsichtlich des Kontexts der zur Last gelegten Aussage wäre betrieblicherseits zu fragen gewesen, ob die Gründe der überdurchschnittlichen Durchfallquote von Frauen beim Wiener Test in einer Diskriminierung von Frauen durch die Art und Weise dieses Tests liegen könnten. Zwar scheine der Personalrat davon auszugehen, dass mehr Frauen als Männer den Test nicht bestünden. Doch blieben dann immer noch geeignete Frauen für die Einstellung etwa als Busfahrerin übrig. Die zum Kündigungsanlass genommene alle, auch die geeigneten Frauen betreffende Äußerung könne dann zwar auch als überspitzte Meinungsäußerung, aber eben auch als Diskriminierung geeigneter Frauen verstanden werden. Auch in Anbetracht einer durch Art. 5 Abs. 1 GG möglicherweise gebotenen meinungsfreundlichen Auslegung einer Erklärung sehe die Fachkammer hier keinen Ansatz, die Äußerung als test- und nicht als frauenkritisch zu verstehen.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Beteiligten zu 2. Er trägt vor: Das Verwaltungsgericht habe die von der Rechtsprechung entwickelten Maßstäbe zum Prüfprogramm der Einigungsstelle zutreffend wiedergegeben, aber in der Anwendung auf den konkreten Fall die Anforderungen an die Formulierungen der Einwendungen des Personalrats überspannt. Angesichts der Tatsache, dass es sich bei den Mitgliedern des Personalrats in der Regel um juristische Laien handele, und angesichts der kurzen Äußerungsfrist, zumal in Kündigungssachen, dürfe keine juristisch ausgefeilte Begründung gefordert werden. Im vorliegenden Fall habe sich der Personalrat insbesondere darauf gestützt, dass der Wahrheitsgehalt der Äußerung und der Kontext, in dem sie gefallen sei, nicht hinreichend aufgeklärt worden sei. Weiter habe er angeführt, dass es sich bei dem Zitat allenfalls um eine überspitzte Meinungsäußerung zur Sinnhaftigkeit des Wiener Tests handele und nicht um eine diskriminierende Äußerung. Der Personalrat habe weiter darauf abgestellt, dass außer den anwesenden Kolleginnen niemand Kenntnis von der angeblichen Äußerung von Frau K... habe. Schließlich habe der Personalrat moniert, dass angesichts der Vorgeschichte offenbar alles versucht werde, um das Arbeitsverhältnis außerordentlich zu kündigen. Es sei aber zulässig, dass der Personalrat seine Zustimmung mit dem Argument verweigere, es liege kein wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB vor. Bei richtiger Anwendung der Grundsätze hätte das Verwaltungsgericht die Zustimmungsverweigerung vom 21. Dezember 2016 dahingehend verstehen müssen, dass aus Sicht des Personalrats ein Nachweis für das Vorliegen des notwendigen Grundes für den Ausspruch der geplanten außerordentlichen Kündigung nicht vorgelegen habe. Das Verwaltungsgericht habe das Vorbringen zu eng interpretiert, wenn es meine, die Rüge des Personalrats betreffe allein die Art und Weise, wie der Vorfall bekannt geworden sei. Auch der Einwand des Personalrats, die Aussage stelle sich allenfalls als eine überspitzte Meinungsäußerung dar und habe nicht die Diskriminierung von Frauen zum Gegenstand gehabt, hätte vom Verwaltungsgericht als Einwand des fehlenden wichtigen Grundes angesehen werden können und sollen. Gleiches gelte für den Einwand, dass in kleinem Kreis getätigte Aussagen nur in extremen Ausnahmefällen einen wichtigen Grund darstellen könnten. Schließlich habe sich der Personalrat im letzten Absatz offenkundig auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip und den Grundsatz der vorherigen Abmahnung bezogen, wenn er aus der Vorgeschichte folgere, dass hier die Beendigung des Arbeitsverhältnisses in jedem Fall habe erfolgen sollen, ohne Rücksicht auf die Belange der Beschäftigten. Das Verwaltungsgericht hätte die von der Einigungsstelle vorgenommene Auslegung der Einwände des Personalrats nur unberücksichtigt lassen dürfen, wenn die Bewertung durch die Einigungsstelle offensichtlich unzutreffend oder gar unhaltbar gewesen sei. Das aber sei nicht der Fall.
Der Beteiligte zu 2 beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 4. Januar 2018 zu ändern und den Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Beschlusses der Einigungsstelle für Personalvertretungssachen vom 17. März 2017 - E 01/17 - betreffen die außerordentliche Kündigung der Beschäftigten K... zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss.
Die Beteiligte zu 1 stellt keinen Antrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten einschließlich Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Beteiligten zu 2 ist begründet.
Das Verwaltungsgericht hat zu Unrecht die Unwirksamkeit des Beschlusses der Einigungsstelle vom 17. März 2017 festgestellt.
Der Antrag ist allerdings zulässig. Insbesondere ist das personalvertretungs-rechtliche Beschlussverfahren die richtige Verfahrensart. Nach § 91 Abs. 1 Nr. 3 PersVG Berlin entscheiden die Verwaltungsgerichte u.a. über die Zuständigkeit und die Rechtsstellung der Personalvertretungen. Gegenstand des personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens sind die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Beteiligten des Mitbestimmungsverfahrens und demzufolge auch die Berechtigung der vom Personalrat vorgebrachten Einwendungen, wenn es zu einer Entscheidung der Einigungsstelle kommt (vgl. Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Oktober 1983 - BVerwG 6 P 24.81 -, juris Rn. 14, zur vergleichbaren Rechtslage nach dem Bremer Personalvertretungsgesetz 1974, vom 28. Juni 2000 - BVerwG 6 P 1.00 -, juris Rn.13, zur vergleichbaren Rechtslage nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz und vom 19. Dezember 1990 - BVerwG 6 P 24.88 -, juris Rn. 24, zur Rechtslage nach dem Berliner Personalvertretungsgesetz; ebenso Beschluss des Verfassungsgerichtshofs des Landes Berlin vom 25. Januar 2001 - VerfGH 89/00 -, juris Rn. 19). Der Beschluss der Einigungsstelle ist hier verbindlich, weil er den Fall einer außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung einer Arbeitnehmerin ohne überwiegend hoheitliche Funktionen betrifft, in dem die in § 87 Nr. 8 PersVG Berlin normierte Mitbestimmung nicht nach § 81 Abs. 2 PersVG Berlin eingeschränkt ist und in dem ein Evokationsrecht nach § 83 Abs. 3 Satz 4 PersVG Berlin nicht besteht (§ 83 Abs. 3 Satz 3 PersVG Berlin, vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. Juni 2010 - BVerwG 6 PB 4.10 -, juris Rn. 12). Ist der Beschluss der Einigungsstelle rechtskräftig für unwirksam erklärt oder aufgehoben worden, so hat die Einigungsstelle dem Mitbestimmungsverfahren unter Vermeidung der gerichtlich festgestellten Rechtsfehler Fortgang zu geben (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. Juni 2010 - BVerwG 6 PB 4.10 -, juris Rn. 4).
Der Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet.
Jenseits der schlichten Anordnung in § 83 Abs. 2 Satz 1 PersVG Berlin, wonach die Einigungsstelle nach mündlicher Verhandlung durch Beschluss entscheidet, gibt das Berliner Personalvertretungsgesetz keinen Entscheidungsmaßstab vor. Das Prüfprogramm der Einigungsstelle ist aber verfassungsrechtlich und personalvertretungsrechtlich determiniert:
Ist - wie hier - die Entscheidung der Einigungsstelle über die außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung eines Arbeitnehmers verbindlich, so ist die Zuerkennung eines Bewertungs- und Beurteilungsspielraums verfassungsrechtlich ausgeschlossen. Eine weisungsunabhängige, dem Parlament nicht verantwortliche Stelle erhielte im Widerstreit zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entscheidende Verantwortung für die Personalpolitik. Allein die volle gerichtliche Überprüfung des Einigungsstellenbeschlusses in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht kann dazu führen, dass im zu entscheidenden Einzelfall ein verfassungskonformes Ergebnis erzielt und die Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG vermieden wird. Daraus folgt, dass die Entscheidung der Einigungsstelle im Falle einer außerordentlichen Kündigung strikt rechtsgebunden zu sein hat. Sie erstreckt sich - maximal - auf die Prüfung, ob die Voraussetzungen nach § 626 BGB erfüllt sind und ob die Dienststelle bei Ausübung ihres Entschließungsermessens den Gleichbehandlungsgrundsatz beachtet hat. Erweist sich danach die außerordentliche Kündigung als rechtmäßig, so hat die Einigungsstelle die Zustimmung des Personalrats zu ersetzen. Diesem Maßstab folgt das Prüfprogramm der Verwaltungsgerichte, wenn die Entscheidung der Einigungsstelle im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren angegriffen wird (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. Juni 2010, a.a.O., Rn. 13 ff.). Die Entscheidung der Einigungsstelle unterliegt im Fall der Mitbestimmung bei Arbeitnehmern der vollen Rechtskontrolle im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren. Für diese Art der Rechtskontrolle spielt die von der Einigungsstelle gegebene Begründung ihrer Entscheidung grundsätzlich keine Rolle. Denn anders als im Falle einer Entscheidung mit Ermessens- oder Beurteilungsspielraum, bei der sich die Begründung als ermessens- oder beurteilungsfehlerhaft erweisen kann, die Entscheidung mit einer anderen Begründung aber fehlerfrei ergehen könnte, ist die Begründung im Fall der gebundenen Entscheidung regelmäßig ohne Belang. Da es sich bei der Entscheidung der Einigungsstelle um eine gebundene Entscheidung handelt, kommt es ausschließlich auf das Ergebnis der Entscheidung an (vgl. Beschluss des erkennenden Senats vom 8. Mai 2014 - OVG 60 PV 21.13 -, juris Rn. 35 f.).
Das Prüfprogramm der Einigungsstelle - und in der Folge auch der Verwaltungsgerichte im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren - ist jedoch darüber hinaus auch noch aus personalvertretungsrechtlichen Gründen eingeschränkt. Im Einigungsstellenverfahren wird nicht über die Rechtmäßigkeit der beabsichtigen Maßnahme entschieden - dies ist im Falle einer ordentlichen Kündigung ggf. dem arbeitsgerichtlichen Kündigungsschutzverfahren vorbehalten - sondern allein darüber, ob die Einwendungen des Personalrats gegen die beteiligungspflichtige Maßnahme der Dienststelle berechtigt sind oder nicht. Auch wenn der Personalrat die Zustimmung, da Verweigerungsgründe im Berliner Personalvertretungsgesetz nicht abschließend geregelt sind, grundsätzlich aus allen Gründen verweigern kann, die sich inhaltlich dem Mitbestimmungstatbestand „Kündigung“ zuordnen lassen, muss er solche Gründe benennen (vgl. § 79 Abs. 2 Satz 3 PersVG Berlin). Diese Gründe sind die Grundlage der gegenseitigen Befugnisse und Pflichten von Personalvertretung und Dienststelle im Mitbestimmungsverfahren einschließlich des Einigungsstellenverfahrens. Letzteres hat somit nur die Berechtigung der vom Personalrat vorgebrachten Einwendungen zum Gegenstand (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 1990 - BVerwG 6 P 24.88 -, juris Rn. 24 ff.).
Gegenstand des Mitbestimmungsverfahrens einschließlich des Verfahrens der Einigungsstelle ist hier nach alledem allein die Frage, ob die vom Beteiligten zu 2 vorgebrachten Einwendungen nach der gegebenen Begründung berechtigt sind oder nicht. Die Einigungsstelle ist dagegen nicht befugt, vorgebrachte, sich jedoch als unberechtigt herausstellenden Einwände der Personalvertretung durch eigene, von ihr als berechtigt angesehene Einwände zu ersetzen (vgl. Beschlüsse des erkennenden Senats vom 12. November 2009 - OVG 60 PV 1.09 -, juris Rn. 50 ff., vom 17. Oktober 2013 - OVG 60 PV 9.13 -, juris Rn. 37 ff., und vom 8. Mai 2014 - OVG 60 PV 21.13 -, juris Rn. 37).
Das bedeutet, dass die Einigungsstelle verpflichtet sein kann, die verweigerte Zustimmung des Personalrats zu einer von ihr als materiell rechtswidrig erkannten Kündigung zu ersetzen, wenn der Personalrat den zur Rechtswidrigkeit führenden Umstand nicht zum Gegenstand seiner Zustimmungsverweigerung gemacht hat. Da der Personalrat nicht verpflichtet ist, einer beabsichtigten Kündigung seine Zustimmung zu verweigern, kann er auch einzelne Tatbestandsmerkmale einer außerordentlichen Kündigung unbeanstandet lassen, z.B. die (vermeintliche) Einhaltung der Kündigungsfrist. In diesem Fall sind Einigungsstelle und Gericht nach dem Sinn und Zweck des Mitbestimmungsverfahrens nicht berechtigt, ihre Entscheidung an die Stelle der Entscheidung des Personalrats zu setzen (vgl. Beschluss des erkennenden Senats vom 8. Mai 2014 - OVG 60 PV 21.13 -, juris Rn. 38).
Nach diesen Maßstäben ist der Beschluss der Beteiligten zu 1 vom 17. März 2017 nicht wegen Verstoßes gegen § 83 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 87 Nr. 8 PersVG Berlin rechtswidrig und unwirksam.
Die Beteiligte zu 1 und die Fachkammer gehen vom richtigen Entscheidungsmaßstab aus. Gegenstand der Entscheidungen von Einigungsstelle und Verwaltungsgerichten ist hier die durch Personalratsbeschluss vom 20. Dezember 2016 legitimierte Begründung der Zustimmungsverweigerung im Schreiben des Beteiligten zu 2 vom 21. Dezember 2016.
Zutreffend hat die Beteiligte zu 1 festgestellt, dass es nach der o.g. Maßgabe an dem für den beabsichtigten Ausspruch der außerordentlichen Kündigung erforderlichen wichtigen Grund fehlt.
Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Eine außerordentliche Kündigung kommt danach nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen (vgl. Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 24. März 2011 - 2 AZR 282/10 -, juris Rn. 14). Eine außerordentliche Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen ohne vorherige Abmahnung setzt voraus, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (vgl. Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 24. März 2011 - 2 AZR 282/10 -, juris Rn. 15).
Das Verwaltungsgericht unterstellt beanstandungsfrei, dass Frau K... bei dem informellen Treffen am 9. Dezember 2016 im Beisein von drei weiteren Mitarbeiterinnen geäußert hat: „Was will man lieber, Frauen oder qualifiziertes Fachpersonal?“ und dass Auslöser dieser Bemerkung das schlechte Abschneiden der weiblichen Bewerber um Einstellung als Omnibusfahrerin bei der Anwendung des sog. Wiener Tests am 6. Dezember 2016 war. Es legt dann aber an die Bestimmtheit der Zustimmungsverweigerungsgründe des Beteiligten einen zu strengen Maßstab an und gelangt deshalb zu der unzutreffenden Würdigung, die Beteiligte zu 1 sei über die vom Beteiligten zu 2 vorgebrachten Zustimmungsverweigerungsgründe hinausgegangen.
Bei der Würdigung der Zustimmungsverweigerungsgründe ist zu beachten, dass an die rechtliche Subsumtion und die Formulierung des Personalrats keine hohen Anforderungen zu stellen sind, weil seine Mitglieder - so auch bei dem Beteiligten zu 2 - in der Regel keine juristische Ausbildung genossen haben und der Personalrat seinen Beschluss innerhalb einer kurzen Frist von einer Woche seit Zugang des Antrags der Dienststelle schriftlich mitzuteilen und im Falle der Ablehnung zu begründen hat (§ 79 Abs. 2 Satz 3 PersVG Berlin). Es kommt hinzu, dass an die Bestimmtheit der Einwände der Personalvertretung ungeachtet der Grundsätze der „subjektiven Determination“ keine höheren Anforderungen gestellt werden können als an die Bestimmtheit der der Personalvertretung mitgeteilten Kündigungsgründe.
Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs und einer am objektiven Empfängerhorizont orientierten Auslegung lässt sich der Begründung der Zustimmungsverweigerung entnehmen, dass der Beteiligte zu 2 meint, die Gründe der überdurchschnittlichen Durchfallquoten von Frauen beim Wiener Test könnten möglicherweise in einer Diskriminierung von Frauen durch die Art und Weise dieses Tests liegen. Dann könnte man die der Frau K... zur Last gelegte Aussage auch als eine überspitzte Meinungsäußerung zur Sinnhaftigkeit des Wiener Tests verstehen, die mitnichten eine Diskriminierung von Frauen zum Ziel habe (dritter Absatz der Begründung). Der Beteiligte zu 2 sieht diese Frage als offen an, weil er den Zusammenhang, in dem die Äußerung gefallen sei, nicht kenne und nicht prüfen könne, weil die Antragstellerin diesen Kontext weder durch Befragung der an den fraglichen Treffen beteiligten Kolleginnen einschließlich Frau K... ermittelt noch sich zum Kontext der Äußerung eingelassen habe.
Diesen Einwand hat die Beteiligte zu 1 zu Recht unter den rechtlichen Kategorien „Störung des Betriebsfriedens durch Verstoß gegen das AGG“, „Störung der betrieblichen Verbundenheit“ und „Beleidigung der Frauenbeauftragten“ erörtert, die sich so allerdings nicht in der Mitbestimmungsvorlage formuliert finden. Dort ist nur davon die Rede, dass die Äußerung eine Diskriminierung von Frauen darstelle, die für den Beruf der Fahrerin gewonnen werden sollten, weil Frau K... unterstelle, dass Frauen weniger qualifiziert seien zur Ausübung des Berufs der Omnibusfahrerin. Die Frauenvertreterin habe die Äußerung ebenfalls als diskriminierend empfunden. Die fragliche Äußerung ist jedoch - jedenfalls in Anbetracht der von der Antragstellerin hierzu ermittelten Umstände - nicht geeignet, Frauen zu diskriminieren.
Diskriminierung bezeichnet eine Herabwürdigung von Gruppen von Menschen nach Maßgabe bestimmter Wertvorstellungen einer sozialen Gruppe. Es ist schon schwer nachvollziehbar, dass eine Frau die Gruppe der Frauen allgemein sollte diskriminieren können - etwa in der Art, dass Frauen weniger qualifiziert zur Ausübung des Berufs einer Omnibusfahrerin sind -, weil sie selbst zu eben der diskriminierten Gruppe gehört, es sich also um eine Art Selbstdiskriminierung handeln würde. Jedenfalls aber stellt sich die Äußerung zunächst lediglich als eine Schlussfolgerung aus dem Ergebnis des Wiener Tests dar. Unstreitig sind bei der Anwendung des Wiener Tests am 6. Dezember 2016 vergleichsweise viele Frauen gescheitert. Da für die Annahme, es hätten an dem Test ausnahmsweise besonders viele für den Beruf der Omnibusfahrerin ungeeignete Frauen teilgenommen, nichts vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, andererseits die BVG den Wiener Test für ein verlässliches Mittel hält, um die Eignung von Bewerberinnen für den Beruf der Omnibusfahrerin in Bezug auf Aufmerksamkeitsleistung, Konzentrationsvermögen, Belastbarkeit sowie optische Wahrnehmungsleistung und Auffassungsgeschwindigkeit verlässlich festzustellen - anderenfalls hätte sie Frau K... nicht mit der Implementierung des Wiener Tests in die Aufnahmeprüfung beauftragt -, umschreibt die inkriminierte Äußerung der Frau K... - in zugespitzter Form - nur die aus Sicht der BVG naheliegende Schlussfolgerung: Entweder man stellt unter allen Umständen mehr Frauen als Omnibusfahrerinnen ein, was nur unter Reduzierung der Anforderungen an das „qualifizierte Fachpersonal“ beim Wiener Test zu erreichen ist, oder man hält an den hohen Anforderungen des Wiener Tests in gleicher Weise wie bei männlichen Bewerbern fest, dann erfüllen weniger Frauen die Einstellungsvoraussetzungen.
Der Senat vermag an der Äußerung von Frau K... nichts Herabwürdigendes zu erblicken. Bei der Auslegung kommt es nicht darauf an, ob die Frauenvertreterin die Äußerung als diskriminierend empfunden hat. Maßgeblich ist vielmehr der objektive Empfängerhorizont. Frau K... hat aus einer am objektiven Empfängerhorizont orientierten Sicht insbesondere nicht etwa die Meinung zum Ausdruck gebracht, Frauen seien generell weniger qualifiziert zur Ausübung des Berufs der Omnibusfahrerin, obwohl das Ergebnis des Wiener Tests diese Schlussfolgerung nahe legen könnte. Mit seiner Annahme, es sei möglich, dass Frau K... die im Test als geeignet festgestellten Frauen habe diskriminieren wollen, überschreitet das Verwaltungsgericht die Grenze einer zulässigen Interpretation der Äußerung. Ohne die vom Beteiligten zu 2 vermissten näheren Angaben zum Kontext, in dem die Äußerung gefallen ist, jedenfalls kann der Äußerung von Frau K... kein Frauen diskriminierender Inhalt beigelegt werden. Es ist nicht Aufgabe der Personalvertretung, der Einigungsstelle oder der Verwaltungsgerichte, die von der Antragstellerin versäumten Ermittlungen zum Zusammenhang, in dem die Äußerung von Frau K...gefallen ist, von sich aus anzustellen.
Greift der Einwand des Beteiligten zu 2 gegen die Wirksamkeit der Kündigung durch, kommt es auf die Erfolgsaussichten seiner weiteren Einwendungen nicht mehr an.
Die Rechtsbeschwerde war mangels Zulassungsgrundes nicht zu eröffnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 15 AGG
§ 626 BGB
§ 83 Abs. 2 S. 1 PersVG
§ 79 Abs. 2 S. 3 PersVG
§ 87 Nr. 8 PersVG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 Nr. 3 PersVG
§ 81 Abs. 2 PersVG
§ 83 Abs. 3 Satz 4 PersVG
§ 83 Abs. 3 Satz 3 PersVG
§ 83 Abs. 2 Satz 1 PersVG
§ 79 Abs. 2 Satz 3 PersVG
Art. 5 Abs. 1 GG
Art. 100 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 62 K 7.17
60 PV 21.13
6 P 24.81
6 P 1.00
6 P 24.88
6 PB 4.10
60 PV 1.09
60 PV 9.13
2 AZR 282/10