Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2006-09-07, Aktenzeichen 4 Ss 373/06
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2006:0907.4SS373.06.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kos-ten des Revisionsverfahrens, an eine andere Abteilung des Amtsgerichts
Ahaus zurückverwiesen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Ahaus hat den Angeklagten am 31. Mai 2006 wegen Verletzung der Unterhaltspflicht zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist, verurteilt.
Zur Person und zur Sache hat das Amtsgericht die folgenden Feststellungen getroffen:
"Der Angeklagte ist in der Fensterbaufirma seines Bruders beschäftigt. Er hat Schulden in Höhe von 92.000,00 EUR, die aus der Aufgabe einer eigenen Firma herrühren. Strafrechtlich ist der Angeklagte bisher wie folgt in Erscheinung getreten:
Am ####### wurde er durch das Amtsgericht Ahaus wegen Körperverletzung zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je 8,00 EUR verurteilt.
Der Angeklagte ist der Vater der Kinder H, geboren am 06.06.1993 und F, geboren am 12.10.2000. Aufgrund eines Urteils des Amtsgerichts Ahaus vom ######## ist er verpflichtet, an seine beiden Kinder monatlich insgesamt 440,00 EUR Unterhalt zu zahlen. Der Angeklagte hat bisher noch keinen Unterhalt gezahlt.
Während seiner Ehe betrieb der Angeklagte eine eigene Fensterbaufirma, die den Unterhalt seiner Familie sicherte. Der Umsatz lag teilweise monatlich bei ca. 10.000,00 EUR. Nach der Trennung der Eheleute hielt sich der Angeklagte mehrfach bei seinem Bruder B auf, zu dem die Ehefrau nach der Trennung gezogen war. Er war mit der Trennung seiner Frau nicht einverstanden. Mehrfach drohte er, er werde seine Firma "dicht machen" und keinen Unterhalt zahlen, wenn die Ehefrau nicht zu ihm zurückkehren würde. Als diese sich endgültig zwischen dem 17. und 28. Oktober von ihm trennte, gab der Angeklagte seine Firma auf. Am 02.02.2004 übernahm der Bruder die Firma. Am 07.06.2005 stellte der Bruder, der gelernter Elektriker ist, einen Antrag auf Eintragung der Firma B, wobei er den Angeklagten als Betriebsleiter benannte. Weiter legte er einen unter dem 07.06.2005 geschlossenen Arbeitsvertrag vor, in dem der Angeklagte als Betriebsleiter eingestellt wurde. Das Arbeitsverhältnis begann laut Arbeitsvertrag am 01.08.2005. Als monatliches Einkommen wurde ein Betrag von 1.000,00 EUR brutto vereinbart. Danach befindet sich das Einkommen des Angeklagten unter dem Selbstbehalt. Tatsächlich wurde die Firma nach Aufgabe durch den Angeklagten weiter durch den Angeklagten betrieben. Der Bruder des Angeklagten hat aufgrund mangelnder Fachkenntnisse nicht die Möglichkeit, die Firma alleine zu betreiben. Da dem Bruder auch kein eigenes Vermögen zur Verfügung stand, übernahm er die Firma nebst Betriebsmitteln, ohne Selbstkapital zu investieren. Schon vor Übernahme der Firma arbeitete der Angeklagte kontinuierlich in dem Betrieb. Bis zum Abschluss des Arbeitsvertrages mit seinem Bruder sind seine Einkommensverhältnisse nicht durchschaubar. Seit dem Zeitpunkt der Aufgabe der Firma hat sich der Angeklagte um keine andere Arbeitsstelle bemüht.
Der Angeklagte hat sich nicht eingelassen."
Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seinem als Sprungrevision bezeichneten Rechtsmittel. Er rügt die Verletzung der gesetzlichen Verpflichtung aus § 244 Abs. 2 StPO, den Sachverhalt vollständig aufzuklären, und erhebt die allgemeine Sachrüge.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Revision als offensichtlich unbegründet zu verwerfen.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel ist zulässig und bereits mit der Sachrüge begründet.
Die bisherigen Feststellungen des Amtsgerichts sind materiell-rechtlich unvollständig und tragen den Schuldspruch wegen Verletzung der Unterhaltspflicht gemäß § 170 Abs. 1 StGB nicht. Sie ermöglichen nämlich nicht die Prüfung, ob das Amtsgericht rechtsfehlerfrei von einer Leistungsfähigkeit des Angeklagten ausgehen konnte.
1. Der Tatbestand des § 170 StGB setzt neben einer gesetzlichen Unterhaltspflicht des Täters im Sinne des bürgerlichen Rechts (vgl. OLG Hamm, NStZ 2004, 686) und dem Bedarf der Geschädigten voraus, dass der Beschuldigte leistungsfähig ist (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 13.02.2003 – 4 Ss 49/03 -; OLG Koblenz, NStZ 2005, 640, mit weiteren Nachweisen). Die Leistungsfähigkeit ist vom Strafrichter im Urteil in der Weise festzustellen, dass angegeben wird, welchen Betrag der Täter mindestens hätte leisten können. Außerdem müssen die Beurteilungsgrundlagen – tatsächliches oder erzielbares Einkommen, zu berücksichtigende Lasten, Eigenbedarf, usw. – so genau dargelegt werden, dass eine Überprüfung der vom Tatrichter angenommenen Leistungsfähigkeit möglich ist (vgl. OLG Hamm, Beschlüsse vom 05.02.1991 – 3 Ss 1349/90 – und vom 05.08.2003 – 1 Ss 464/03 – mit weiteren Nachweisen; Thür. OLG, StV 2005, 213). Wird die Leistungsfähigkeit mit erzielbarem Einkommen begründet, so sind die beruflichen Fähigkeiten und Möglichkeiten unter Berücksichtigung der Arbeitsmarktlage in dem betreffenden Zeitraum festzustellen. Allgemeine Behauptungen genügen dafür nicht. Auf dieser Grundlage muss dann nach den Gegebenheiten des Arbeitsmarktes ermittelt werden, welche Beträge der Unterhaltspflichtige durch eine zumutbare Arbeit hätte mindestens verdienen können (vgl. Thür. OLG, a. a. O.), wobei sich der Tatrichter mit der persönlichen Situation des Angklagten auseinander zu setzen hat (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 05.02.1991 – 3 Ss 1349/90 -). Bei Selbstständigen ist vom durchschnittlichen Gewinn während eines längeren Zeitraums von in der Regel mindestens drei aufeinander folgenden Jahren, möglichst den letzten drei Jahren, auszugehen (vgl. OLG Koblenz, a. a. O.).
2. Im angefochtenen Urteil fehlen konkrete Feststellungen, die den Rückschluss auf eine Leistungsfähigkeit des Angeklagten zulassen.
a) Im Hinblick auf das vom Angeklagten behauptete derzeit erzielte Bruttoeinkommen von 1.000,- € monatlich hat das Amtsgericht vielmehr ausgeführt, dass eine Leistungsfähigkeit gerade nicht gegeben sei, da der (Netto-)Betrag unter dem Selbstbehalt eines Erwerbstätigen von 840,- € monatlich läge.
b) Bezüglich der erzielbaren Einkünfte sind die Erkenntnisse, die zwischenzeitlich aufgegebene Firma des Angeklagten habe den Unterhalt der Familie sichern können und zeitweise monatliche Umsätze von 10.000,- € aufgewiesen, unzureichend, um eine Leistungsfähigkeit des Angeklagten aufgrund fiktiven Einkommens zu begründen.
Das Amtsgericht hat angenommen, dass die selbständige Tätigkeit des Angeklagten zu einer nicht unerheblichen Verschuldung geführt hat. Die Schulden hat der Angeklagte selbst auf 92.000,- € beziffert. Insoweit sind die Feststellungen des Amtsgerichts unvollständig, wenn nicht sogar widersprüchlich. Die aus der Verschuldung erwachsenen Verpflichtungen des Angeklagten sind unerhaltsrechtlich bedeutsam. Insoweit ist von Interesse, ob und in welcher Höhe der Angeklagte Zahlungen an Gläubiger mit dem Ziel leistet, die Schulden zurückzuführen.
Darüber hinaus spricht die Tatsache, dass die Selbständigkeit zu erheblichen Defiziten geführt hat, gegen die Annahme des Amtsgerichts, diese Tätigkeit sei geeignet gewesen, den Unterhalt der Familie des Angeklagten zu sichern. Offenbar ist das Gegenteil der Fall gewesen.
Schließlich lässt die Mitteilung eines zeitweise erzielten Umsatzes – jedenfalls ohne weitere Erkenntnisse etwa im Hinblick auf Personal-, Material- und sonstige Kosten eines Betriebes – nicht den Schluss auf einen tatsächlich erzielten Gewinn zu, der dem Angeklagten und damit auch seiner Familie für deren Lebensunterhalt zur Verfügung gestanden hat.
III.
Da die bisher getroffenen Feststellungen eine Verurteilung des Angeklagten wegen Verletzung der Unterhaltspflicht nicht tragen, war das angefochtene Urteil aufzuheben. Weil ergänzende Feststellungen – auch zur Bedürftigkeit der Kinder - zu erwarten sind, war die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an die Vorinstanz zurückzuverweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 170 StGB
§ 244 Abs. 2 StPO
§ 170 Abs. 1 StGB

Zitierte Entscheidungen: NStZ 2004, 686
NStZ 2005, 640
StV 2005, 213
4 Ss 49/03
3 Ss 1349/90
1 Ss 464/03