Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1992-06-29, Aktenzeichen 2 W 23/92
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1992:0629.2W23.92.00

Tenor:
Auf die sofortige weitere Beschwerde des Erinnerungsführers wird der Beschluß der 19. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 14. Februar 1992 - 19 T 227/91 - geändert und wie folgt neu gefaßt:
Die sofortige Beschwerde des Gläubigers ge­gen den Beschluß des Amtsgerichts Köln vom 22. Juli 1991 - 285 M 2865/90 - wird zurück­gewiesen.
Die Kosten des Verfahrens der Erstbeschwerde und des Verfahrens der weiteren Beschwerde hat der Gläubiger zu tragen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1. Durch Urteil des Amtsgericht Köln vom 06.0.4.1989 - 127
C 458/89 -, das ausweislich des Zustellvermerks des Amtsgerichts vom 15.08.1990 dem damaligen Prozeßbevoll­mächtigteh der Schuldnerin am 15.04.1990 zugestellt wor­den ist und das - jedenfalls - seit dem 15.08.1990 rechts­kräftig ist, ist die Schuldnerin verurteilt worden, die entlang der Grenze im rückwärtigen Teil der Grundstücke des Gläubigers und der Schuldnerin errichtete Mauer zu entfernen. Nach den Entscheidungsgründen des Urteils steht diese Mauer jeweils teilweise auf den Grundstücken des Gläubigers und der Schuldnerin. Der Gläubiger betreibt die Zwangsvollstreckung aus dme Urteil. Ihm ist am 15.08. 1990 eine vollstreckbare Ausfertigung des Urteils erteilt worden. Schon vorher, am 09.08.1990, hatte der Gerichts­vollzieher Termin zum Abbruch der Mauer auf den 22.08.1990 bestimmt und der Schuldnerin eine entsprechende Termins­nachricht übermittelt.
Gegen diese Maßnahme hat der Erinherungsführer, der Ehemann der Schuldnerin, am 16.08.1990 Erinnerung eingelegt. Er hat ausgeführt, er sei - aufgrund eines mit der Schuldnerin ab­geschlossenen Mietvertrages vom 30.10.1987 - alleiniger Besitzer des betroffenen Hausgrundstücks M. Str. 70. Durch Beschluß vom 22.07.1991 hat das Amtsgericht den Gerichtsvollzieher angewiesen, den Abriß der Mauer zu un­terlassen. Gegen diesen ihm am 01.08.1991 zugestellten Beschluß hat der Gläubiger am 14.08.1991 sofortige Beschwerde erhoben. Er hat - unter Vorlage einer entsprechenden Bestä­tigung der Druckerei - ausgeführt, daß zur Erstellung des angeblichen Mietvertrages vom 30.10.1987 ein erst im Februar 1988 gedrucktes Formular Verwendung gefunden habe. Bei dem Mietvertrag handele es sich um ein zum Zwecke der Vollstrek­kungsvereitelung geschlossenes Scheingeschäft. Durch Be­schluß vom 14.02.1992, in dem der Beschluß des Amtsgerichts vom 22.07.1991 fälschlich als Beschluß vom 01.08.1991 be­zeichnet ist, hat das Landgericht die angefochtene Entschei­dung des Amtsgerichts aufgehoben. Das Landgericht hat ausge­führt, da das Bestehen eines wirksamen Mietvertrages nicht bejaht werden könne, sei nicht davon auszugehen, daß der Erinnerungsführer als Mieter durch die Vollstreckung be­troffen sei, so daß er kein Rechtsschutzinteresse an einer Anfechtung der Vollstreckungshandlung habe. Es komme deshalb nicht darauf an, ob die Maßnahmen des Gerichtsvollziehers ordnungsgemäß seien.
Gegen diesen ihm am 21.02.1992 zugestellten Beschluß wendet sich der Erinnerungsführer mit der am 25.02.1992 bei dem Landgericht eingegangenen weiteren Beschwerde, deren Zu­rückweisung der Gläubiger beantragt. Der Erinnerungsführer trägt vor, es treffe zu, daß der vorgelegte Mietvertrag erst im März 1988 unterzeichnet und rückdatiert worden sei. Er, der Erinnerungsführer, habe zwar schon am 30.10. 1987 einen Mietvertrag mit seiner Ehefrau geschlossen. Da dieser Vertrag aber nach Ansicht der Vertragschließenden nicht hinreichend präzise gefaßt gewesen sei, sei er dann durch den vorgelegten Vertrag ersetzt worden, wobei das Datum des ursprünglichen Vertragsschlusses übernommen worden sei.
2. Die weitere Beschwerde ist zulässig (§§793 Abs. 2, 568 Abs. 2 Satz 2, 577 Abs. 2 ZPO),insbesondere in rechter Form und Frist eingelegt worden. Auch die Voraus- setzung des § 568 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist erfüllt: Der Er­innerungsführer wird durch den angefochtenen Beschluß des Landgerichts neu und selbständig beschwert, weil die Kam­mer die ihm günstige Entscheidung des Amtsgerichts vom 22.07.1991 aufgehoben hat. Bei der Bezeichnung der Ent­scheidung des Amtsgerichts vom 22.07.1991 als „Beschluß .... vom 1.8.1991" in der Beschlußformel des landgericht­lichen Beschlusses vom 14.02.1992 handelt es sich um einen offensichtlichen Schreibfehler im Sinne von § 319 Abs. 1 ZPO.
Die weitere Beschwerde ist auch begründet. Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann die Erinnerungsbefugnis des Erinnerungsführers im Streitfall nicht verneint wer­den. Zwar ist der Erinnerungsführer am Vollstreckungsver­fahren weder als Gläubiger noch als Schuldner beteiligt. Zur Erinnerung nach § 766 Abs. 1 Satz 1 ZPO gegen die Art und Weise der Zwangsvollstreckung bzw. das vom Gerichtsvoll­zieher bei ihr zu beobachtende Verfahren ist indes auch ein Dritter dann befugt, wenn er geltend machen kann, durch die angegriffene Vollstreckungsmaßnahme in einer eigenen rechtlich geschützten Rechtsposition betroffen zu sein (vgl. RGZ 34, 377, 380; Senat, JMB1. NW 1992, 43,.44; Bruns/Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, 3. Aufl. 1987, § 14 II, S. 83; Gaul in: Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 10. Aufl. 1987, § 37 V 3 a, S. 439; Schuschke, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, Bd. 1, 1992, § 766 ZPO, Rdn. 16; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 20. Aufl. 1981, § 766, Rdn. 30, 33; Zöller/Stöber, ZPO, 17. Aufl. 1991, § 766, Rdn. 18). Diese Voraussetzun­gen sind hier erfüllt.
Zwar mögen Bedenken bestehen, ob der Mietvertrag zwischen dem Erinnerungsführer und seiner Ehefrau wirksam geschlos­sen worden ist. Dies bedarf hier indes keiner Entscheidung. Denn auch wenn man zu Gunsten des Gläubigers davon aus­geht, daß der Mietvertrag - etwa als Scheingeschäft gemäß § 117 Abs. 1 BGB - nichtig ist, ist der Erinnerungsführer jedenfalls (berechtigter) Mitbesitzer des von der drohenden Zwangsvollstreckung betroffenen Hausgrundstücks M. Str. 70 in K.. Wie der Gläubiger nicht in Abrede stellt, bewohnt der Erinnerungsführer dieses Hausgrundstück gemeinsam mit seiner Ehefrau. Er ist schon aus diesem Grunde jedenfalls Mitbesitzer dieses Grundstücks. Eheleute sind nach der Verkehrsauffassung Mitbesitzer der gemeinsam genutzten Wohnräume wie eines im Eigentum auch nur eines Ehegatten stehenden, gemeinsam zu Wohnzwekcken genutzten Hausgrundstücks (vgl. BGHZ 12, 380, 398 f.; LG Augsburg, NJW 1985, 499; Joost in: Münchener Kommentar zum BGB, 2. Aufl. 1986, § 866, Rdn. 5; Palandt/Bassenge, BGB, 51. Auf1. 1992, § 866, Rdn. 3; Soegerl/Mühl, BGB, 12. Aufl. 1990, § 866, Rdn. 6; Staudinger/Bund, BGB, 12. Aufl. 1982, § 866, Rdn. .8). Die Annahme bloßer Besitzdienerschaft (§ 855 BGB) eines Ehegatten ließe sich mit dem Wesen der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht vereinbaren. Der Bejahung des Mitbesitzes (auch) des Erinnerungsführers steht im Streitfall nicht entgegen, daß er sich zur Zeit der Einlegung der Erinnerung in Strafhaft in der Justizvollzugsanstalt A. befun­den hat. Es kann hier dahingestellt bleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen der Haftvollzug zum vorübergehen­den Verlust des Mitbesitzes an der Ehewohnung bzw. an einem von den Eheleuten gemeinsam genutzten Hausgrund­stück führen mag. Denn jedenfalls jetzt befindet sich der Erinnerungsführer nicht mehr in Haft, sondern bewohnt das Hausgrundstück M. Str. 70 wieder. Dies ist maßgeblich. Da die Beschwerde - und auch die weitere Beschwerde nach § 568 Abs. 2 ZPO - gemäß § 570 ZPO auf neue Tatsachen und Beweise gestützt werden kann, ist der Entscheidung über die (weitere) Beschwerde der im Zeitpunkt dieser Entscheidung des Beschwerdegerichts gegebene Sachverhalt zugrunde zu legen (vgl. BVerfG NJW 1982, 1635; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 50. Aufl. 1992, § 570, Anm. 1; Zöller/Schneider, a.a.O., § 570, Rdn. 4).
Als Mitbesitzer des Hausgrundstücks würde der Erinnerungs­führer durch die in der Ankündigung vom 09.08.1990 ange­drohte Vollstreckungsmaßnahme, den Abriß der Mauer durch den Gerichtsvollzieher, in seinem Besitz und damit in einer rechtlich geschützten Position betroffen. Er ist daher zur Einlegung der Erinnerung befugt, ohne daß es im hier gegebenen Zusammenhang darauf ankommt, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen er vollstrek­kungsrechtlich verpflichtet ist, ein solches Handeln des Gerichtsvollziehers zu dulden. Denn dies ist keine Frage der Betroffenheit und damit der Befugnis, die Maß­nahme zur gerichtlichen Überprüfung zu stellen, sondern eine Frage der Begründetheit der Erinnerung.
Die Erinnerung ist auch im übrigen zulässig. Dem steht nicht entgegen, daß der Gerichtsvollzieher mit der Durch­führung der Vollstreckung, dem Abriß der Mauer, noch nicht begonnen hat. Denn aus der entsprechenden Ankündi­gung des Gerichtsvollziehers ergibt sich, daß eine solche Maßnahme ohne eine gegenteilige gerichtliche Entscheidung unmittelbar droht.
Die Erinnerung ist auch begründet, weil die Voraussetzun­gen für einen Abriß der Mauer durch den Gerichtsvollzieher nicht vorliegen. Bei der titulierten Verpflichtung der Schuldnerin, die Mauer abzubrechen („zu entfernen"), handelt es sich um eine Handlung, deren Vornahme durch einen Dritten erfolgen kann, und damit - wie das Amtsge­richt in seinem Beschluß vom 22.07.1991 zutreffend ausge­führt hat - um, eine vertretbare Handlung, deren Vollstreckung sich nach § 887 ZPO richtet. Als Vollstreckungsorgan "funktionell zuständig ist daher nicht der Gerichtsvoll­zieher, sondern das Prozeßgericht des ersten Rechtszuges, das gegebenenfalls auf Antrag des Gläubigers die in § 887 ZPO vorgesehenen Anordnungen zu treffen hat.
Eine Mitwirkung des Gerichtsvollziehers im Vollstreckungs­verfahren zur Erwirkung von (Vertretbaren) Handlungen kommt nur nach Maßgabe des § 892 ZPO in Betracht. Leistet der Schuldner Widerstand gegen die Vornahme einer Handlung, die er nach der Vorschrift des § 887 ZPO zu dulden hat, so kann der Gläubiger zur Beseitigung des Widerstandes einen Gerichtsvollzieher zuziehen, der dann nach den Vorschriften der §§ 758 Abs. 3, 759 ZPO zu verfahren hat. Ein solcher Fall ist hier indes - jedenfalls noch - nicht gegeben. Da die Zuziehung des Gerichtsvollziehers nach § 892 ZPO davon abhängt, daß der Schuldner die Handlung nach der Vorschrift des § 887 ZPO zu dulden hat, bedarf es vor der Zuziehung des Gerichtsvollziehers zunächst einer Anordnung des Prozeßgerichts nach § 887 Abs. 1 ZPO. Erst diese Ermächtigung begründet die Duldungspflicht des Schuldners als Voraussetzung der Tätigkeit des Gerichts­vollziehers nach § 892 ZPO (vgl. Zöller/Stöber, a.a.O., § 892, Rdn. 1). Diese Ermächtigung hat der Gläubiger nicht erwirkt. Ausweislich der von ihm auf Erfordern des Senats vorgelegten Vollstreckungsunterlagen ist ein Beschluß nach § 887 Abs. 1 ZPO vor der Beauftragung des Gerichtsvollziehers nicht ergangen.
Die Entscheidung des Amtsgerichts vom 22.07.1991 muß daher wiederhergestellt werden. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Beschwerdewert im Verfahren der weiteren Beschwerde :
DM 1.000,--

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 758 Abs. 3, 759 ZPO zu verfahren hat. Ein solcher Fall ist hier indes - jedenfalls noch - nicht gegeben. Da die Zuziehung des Gerichtsvollziehers nach § 892 ZPO
§§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 766 ZPO
§ 855 BGB
§ 570 ZPO
§ 887 ZPO
§ 892 ZPO
§ 568 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 319 Abs. 1 ZPO
§ 766 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 117 Abs. 1 BGB
§ 568 Abs. 2 ZPO
§ 887 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: RGZ 34, 377, 380
BGHZ 12, 380, 398
NJW 1985, 499
NJW 1982, 1635
19 T 227/91
85 M 2865/90