Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-09-02, Aktenzeichen 2 BVL 1/18
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2020:0902.2BVL1.18.00

Tenor:
Der auf die Feststellung, dass die Allgemeinverbindlichkeitserklärung vom 29. Oktober 2019 (BAnz. Nr. 40 vom 28. November 2019) des Entgelttarifvertrages vom 16. Juli 2009 für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Hessen unwirksam ist, gerichtete Antrag wird zurückgewiesen.
Es wird festgestellt, dass die Allgemeinverbindlichkeitserklärung vom 20. Mai 2009 (BAnz. Nr. 82 vom 8. Juni 2010) des Entgelttarifvertrages vom 16. Juli 2009 für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Hessen unwirksam ist.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Wirksamkeit zweier Allgemeinverbindlicherklärungen eines Tarifvertrages.
Die Beteiligten zu 3 und 4 schlossen am 16. Juli 2009 einen Entgelttarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Hessen (im Folgenden: der ETV 2009) mit Wirkung zum 1. Juli 2009, nachdem ein von ihnen vereinbarter und teilweise für allgemeinverbindlich erklärte Vorgänger-Entgelttarifvertrag abgelaufen war. Der Geltungsbereich des ETV 2009 erfasst räumlich das Land Hessen, fachlich alle Betriebe des Wach- und Sicherheitsgewerbes sowie alle Betriebe, die Kontroll- und Ordnungsdienste betreiben, für alle Bewachungsobjekte und Dienststellen, sowie persönlich alle Arbeitnehmer, die im räumlichen Geltungsbereich des Entgelttarifvertrages eingesetzt werden.
Mit Schreiben vom 14. Januar 2010 beantragte die Beteiligte zu 3 beim Bundesministerium für Arbeit und Soziales (im Folgenden: das BMAS) eine zum 1. Juli 2009 rückwirkende Allgemeinverbindlicherklärung des ETV 2009 (mit Ausnahme seiner §§ 5, 6.2) und legte zugleich eine Einverständniserklärung der Beteiligten zu 4 vor. In dem Schreiben führte die Beteiligte zu 3 zum einen an, dass nach den Angaben der Bundesagentur für Arbeit die Beschäftigtenzahl zum Stichtag 31. Dezember 2008 (letzte herausgegebene Statistik) 17.937 sozialversicherungspflichtig Beschäftigte betrage, zum anderen dass in ihren Mitgliedsunternehmen zum Stichtag 31. Dezember 2009 10.345 Beschäftigte gemeldet seien. Dem Schreiben lag eine tabellarische Übersicht über die Anzahl der in den einzelnen Bundesländern im Wach- und Sicherheitsgewerbe Beschäftigten bei, aus der sich eine Gesamtbeschäftigtenzahl für Hessen in Höhe von 22.232 ergab und für die als Quelle die Bundesagentur für Arbeit genannt wurde.
Mit Erlass vom 5. Februar 2010 übertrug das BMAS der Beteiligten zu 2 die Durchführung des Verfahrens über den Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung. Daraufhin machte die Beteiligte zu 2 am 15. März 2010 diesen Antrag bekannt und beraumte einen Termin zur öffentlichen und mündlichen Verhandlung vor dem Tarifausschuss des Landes Hessen auf den 27. April 2010, 14.00 Uhr, an. Die Bekanntmachung wurde im Bundesanzeiger Nr. 49 vom 30. März 2010 auf Seite 1156 veröffentlicht.
Nachdem die Vereinigung der hessischen Unternehmerverbände der Beteiligten zu 2 mit Schreiben vom 9. April 2010 mitgeteilt hatte, dass sie von Beschäftigtenzahlen im privaten Wach- und Sicherheitsgewerbe in Hessen in Höhe von 23.896 (Stichtag: 31. Dezember 2008) bzw. 23.610 (Stichtag: 30. September 2009) ausgehe, teilte das Statistische Bundesamt der Beteiligten zu 2 auf deren Nachfrage am 12. April 2010 mit, dass am Stichtag 30. Juni 2009 insgesamt 22.121 Personen im privaten Wach- und Sicherheitsgewerbe in Hessen tätig waren. Mit Schreiben vom 26. April 2010 unterrichtete die Beteiligte zu 3 die Beteiligten zu 2 darüber, dass zum Stichtag 31. Dezember 2009 in ihren Mitgliedsunternehmen insgesamt 12.818 Personen beschäftigt würden, und legte eine tabellarische Übersicht zur Erläuterung vor.
Der Tarifausschuss tagte am 27. April 2010 und fasste den Beschluss, den ETV 2009 in Teilen (für die unteren Lohngruppen bis zu einem Stundenlohn von 8,27 EUR brutto) für allgemeinverbindlich zu erklären. Wegen der Einzelheiten des Inhalts der Tarifausschusssitzung wird auf Bl. 51 ff. der beigezogenen Vorgangsakte des Beteiligten zu 2, Az. XXXXX1, verwiesen. Am 20. Mai 2010 machte die Beteiligte zu 2 die eingeschränkte Allgemeinverbindlicherklärung des ETV 2009 mit Wirkung vom 1. Juli 2009 (im Folgenden: die AVE 2010) bekannt. Diese wurde im Bundesanzeiger Nr. 82 vom 8. Juni 2010, Seite 2013, veröffentlicht. Keines der in der Vorgangsakte der Beteiligten zu 2, Az. XXXXX1, enthaltenen Dokumente stammte vom seinerzeitigen Minister (oder einem Staatssekretär) bzw. war an diesen adressiert.
Die Beteiligte zu 4 kündigte den ETV 2009 zum 31. Dezember 2011. Hiervon unterrichtete die Beteiligte zu 3 das BMAS mit Schreiben vom 7. November 2011. Dieses veranlasste die Bekanntmachung des Außerkrafttretens des ETV 2009 mit dem Ablauf des 31. Dezember 2011.
Am 19. Januar 2012 schlossen die Beteiligten zu 3 und 4 mit Wirkung ab dem 1. Januar 2012 einen Nachfolge-Entgelttarifvertrag (im Folgenden: der ETV 2012).
Mit Bescheid vom 28. August 2013 setzte die Deutsche Rentenversicherung Mitteldeutschland (im Folgenden: die DRV) im Anschluss an eine bei der Antragstellerin, einem Unternehmen im Bereich des Wach- und Sicherheitsgewerbes mit Sitz in Sachsen, durchgeführte Betriebsprüfung gegen diese eine Beitragsnachforderung i.H.v. 78.446,11 EUR für den Zeitraum vom 1. November 2009 bis zum 31. Dezember 2010 fest. Gegen diesen Bescheid, wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 102 ff. der Akte verwiesen wird, erhob die Antragstellerin im Jahre 2014 nach einem erfolglosen Widerspruch Anfechtungsklage beim Sozialgericht Chemnitz. Das Aktenzeichen lautet XXXXX2.
Mit ihrer am 20. Juli 2018 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Antragsschrift hat die Antragstellerin die Feststellung der Unwirksamkeit der AVE 2010 geltend gemacht. Daraufhin setzte das Sozialgericht Chemnitz mit Beschluss vom 30. Juli 2018 (Bl. 158 ff. der Akte) den Rechtsstreit XXXXX2 mit der Begründung aus, dass die Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts über die Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit des maßgeblichen Tarifvertrages für die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Beitragsbescheids streitentscheidend sei.
Mit Schreiben vom 2. Oktober 2019 unterrichtete die Beteiligte zu 2 die Beteiligten zu 3 und 4 darüber, dass die AVE 2010 ohne Befassung der Leitung des Ministeriums ergangen sei und fragte an, ob sie mit einer rückwirkenden Wiederherstellung der Allgemeinverbindlicherklärung einverstanden seien. Dem stimmten die Beteiligten zu 3 und 4 mit Schreiben vom 10. bzw. 22. Oktober 2019 zu. Daraufhin machte der Minister für Soziales und Integration des Landes Hessen am 29. Oktober 2019 die erneute eingeschränkte Allgemeinverbindlicherklärung des ETV 2009 mit Wirkung vom 1. Juli 2009 (im Folgenden: die AVE 2019) mit dem Hinweis darauf bekannt, dass die AVE 2019 an die Stelle der AVE 2010 trete und dass der ETV 2009 durch den ETV 2012 mit Wirkung vom 1. Januar 2012 abgelöst worden sei. Die Bekanntmachung des Ministers wurde im Bundesanzeiger Nr. 40 vom 28. November 2019 veröffentlicht. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 7 ff. der beigezogenen Vorgangsakte der Beteiligten zu 2, Az. XXXXX3, verwiesen.
Die Antragstellerin behauptet, in dem Zeitraum von November 2009 bis Dezember 2010 als Subunternehmerin ca. 70% ihrer Arbeitnehmer/innen ausschließlich in Hessen, dort in Frankfurt am Main und Umgebung, an Bewachungsobjekten der A eingesetzt zu haben.
Sie behauptet auch, der Hessische Minister für Soziales und Integration sei nicht hinreichend mit dem Verfahren zur AVE 2019 befasst gewesen. Sie vertritt die Ansicht, die AVE 2019 sei deshalb nichtig, aber auch weil das von der Beteiligten zu 2 für eine erneute Allgemeinverbindlicherklärung gewählte Verfahren rechtswidrig sei. Es sei rechtlich nicht möglich, einen bereits abgelaufenen Tarifvertrag ohne ein neues Verfahren nach § 5 TVG rückwirkend für allgemeinverbindlich zu erklären. Im Übrigen bestehe auch das für eine Allgemeinverbindlicherklärung des ETV 2009 erforderliche öffentliche Interesse im Jahr 2019 nicht mehr.
Die Antragstellerin ist zudem der Auffassung, die AVE 2010 sei bereits mangels aktenkundiger Minister- bzw. Staatssekretärsbefassung mit dem Vorgang nichtig. Angesichts der Bezugnahme des Sozialgerichts Chemnitz auf die AVE 2010 bestehe noch immer ein Interesse an der Feststellung ihrer Nichtigkeit.
Die Antragstellerin beantragt zuletzt,
1. festzustellen, dass die Allgemeinverbindlichkeitserklärung vom 29. Oktober 2019 (Bundesanzeiger Nr. 40 vom 28. November 2019) des Entgelttarifvertrages vom 16. Juli 2019 für das Wach- und Sicherheitsgesetze in Hessen unwirksam ist;
2. festzustellen, dass die Allgemeinverbindlichkeitserklärung vom 20. Mai 2010 (Bundesanzeiger Nr. 82 vom 8. Juni 2010) des Entgelttarifvertrages vom 16. Juli 2019 für das Wach- und Sicherheitsgesetze in Hessen unwirksam ist.
Die Beteiligten zu 2 bis 4 beantragen,
die Anträge zurückzuweisen.
Die Beteiligte zu 2 ist der Ansicht, für die Wirksamkeit einer Allgemeinverbindlicherklärung bedürfe es keiner Befassung durch den zuständigen Minister. Jedenfalls sei aber eine Fortsetzung eines Allgemeinverbindlicherklärungsverfahrens möglich, an dem der zuständige Minister nicht unmittelbar mitgewirkt habe. Der Umstand, dass – wie vorliegend – im Falle einer solchen Fortsetzung die am Ende des Verfahrens stehende (erneute) Allgemeinverbindlicherklärung rückwirkend einen Tarifvertrag beträfe, der bereits abgelaufen sei, sei unschädlich. Vorliegend habe auch habe im Jahre 2019 noch ein öffentliches Interesse an einer Allgemeinverbindlicherklärung des ETV 2009 bestanden.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Schriftsätze vom 20. Juli 2018 (Bl. 5 ff. der Akte), 11. Dezember 2018 (Bl. 61 ff. der Akte), 8. Februar 2019 (Bl. 96 ff. der Akte), 3. Juli 2019 (Bl. 177 der Akte), 16. August 2019 (Bl. 188 f. der Akte), 17. Februar 2020 (Bl. 204 ff. der Akte), 8. Mai 2020 (Bl. 246 ff. der Akte), 7. August 2020 (Bl. 285 ff. der Akte), 28 August 2020 (Bl. 316 ff. der Akte) sowie auf den Inhalt der jeweiligen Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
1. Am vorliegenden Verfahren sind alle zu beteiligenden Personen und Stellen auch beteiligt worden.
a) Nach § 98 Abs. 3 S. 3 ArbGG ist die Behörde, die den Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt hat, kraft Gesetzes zu beteiligen. Im Übrigen bestimmt sich die Beteiligung nach § 98 Abs. 3 S. 1 i.V.m. § 83 Abs. 3 ArbGG, der entsprechend anzuwenden ist. Die Beteiligung richtet sich dementsprechend nach materiellem Recht und setzt voraus, dass die anzuhörenden Personen und Stellen von dem Verfahren nach § 98 ArbGG in einer durch die Rechtsordnung geschützten Rechtsposition unmittelbar betroffen werden. Eine nur mittelbare Betroffenheit oder ein rechtlich nicht geschütztes Interesse, in das Verfahren einbezogen zu werden, reichen nicht aus (BAG, Beschluss v. 21. September 2016 - 10 ABR 48/15, AP TVG § 5 Nr. 36 Rz. 61 m.w.N.).
b) Hiernach sind Beteiligte zunächst diejenigen, die einen Antrag gestellt haben (BAG, a.a.O, Rz. 62 m.w.N.). Stets zu beteiligen sind weiterhin die Tarifvertragsparteien, die den Tarifvertrag abgeschlossen haben, der für allgemeinverbindlich erklärt wurde. Dies ergibt sich schon aus ihren Antragsrechten nach § 5 TVG. Sie sind unmittelbar in ihrer Rechtsstellung als Antragsteller berührt, wenn die Allgemeinverbindlicherklärung für unwirksam erklärt würde (BAG, a.a.O., Rz 63).
Nicht zu Beteiligen sind hingegen Arbeitgeber oder Arbeitnehmer, die zwar vom Geltungsbereich der Allgemeinverbindlicherklärung erfasst werden, aber keinen eigenen Antrag gestellt haben. Ebenso wenig zu beteiligen sind konkurrierende Tarifvertragsparteien sowie die Parteien eines nach § 98 Abs. 6 ArbGG ausgesetzten Rechtsstreits, die nicht selbst einen Antrag stellen (s. BAG, a.a.O., Rz. 64–66).
c) Vorliegend sind neben der Antragstellerin das Hessische Ministerium für Soziales und Integration als die Behörde, die den ETV 2009 für allgemeinverbindlich erklärt hat, sowie die Parteien des ETV 2009 beteiligt worden. Eine Beteiligung der DRV als Partei des nach § 98 Abs. 6 ArbGG ausgesetzten Rechtsstreits bei dem Sozialgericht Chemnitz kam nicht in Betracht und ist deshalb mit Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 3. Juli 2019 aufgehoben worden.
2. Der gegen die AVE 2010 gerichtete Antrag ist zulässig und begründet.
a) Der gegen die AVE 2010 gerichtete Antrag ist zulässig.
aa) Das Verfahren nach § 98 Abs. 1 ArbGG in der Fassung des Tarifautonomiestärkungsgesetzes vom 11. August 2014 ist, bezogen auf die AVE 2009, statthaft. Unerheblich ist, dass die AVE 2010 vor dem Inkrafttreten des Tarifautonomiestärkungsgesetzes bekannt gemacht worden ist und, ihre Rechtmäßigkeit unterstellt, ihre Wirkung nach § 5 Abs. 5 S. 3 TVG mit Ablauf des ETV 2009 am 31. Dezember 2011 geendet hat. In dem Beschlussverfahren nach § 2 a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG können auch vor Inkrafttreten der Neuregelung des § 98 ArbGG erlassene Allgemeinverbindlicherklärungen einer Überprüfung unterzogen werden. Dies gilt grundsätzlich auch für bereits außer Kraft getretene Allgemeinverbindlicherklärungen, und zwar unabhängig von der Frage, ob im Einzelfall noch ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung besteht (BAG, Beschluss v. 21. September 2016 – 10 ABR 48/15, AP TVG § 5 Nr. 36 Rz. 34).
bb) Die Antragstellerin ist hinsichtlich des Verfahrens zur Feststellung der Unwirksamkeit der AVE 2010 antragsbefugt.
aaa) Setzt ein Gericht nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG einen Rechtsstreit – ganz gleich welcher Art und in welchem Verfahrensstadium – aus, weil die Entscheidung des Rechtsstreits von der Wirksamkeit einer Allgemeinverbindlicherklärung oder VO abhängt, sind die Parteien dieses Rechtsstreits kraft Gesetzes antragsbefugt (§ 98 Abs. 6 S. 2 ArbGG a.F.; jetzt § 98 Abs. 6 S. 7 ArbGG). In einem solchen Fall bedarf es – auch im Fall einer außer Kraft getretenen Allgemeinverbindlicherklärung oder VO – keiner Darlegung einer Antragsbefugnis im Sinne von § 98 Abs. 1 ArbGG oder eines Feststellungsinteresses. Diese folgen vielmehr aus dem Umstand der Aussetzung selbst. Ausreichend – aber auch erforderlich – ist der Vortrag, dass ein Rechtsstreit oder Verfahren, an dem der Antragsteller beteiligt ist, nach § 98 Abs. 6 S. 1 ArbGG ausgesetzt wurde. Dabei ist der entsprechende Aussetzungsbeschluss vorzulegen bzw. dessen vollständiger Inhalt vorzutragen. Dies ist schon wegen der Klärung der Identität der Parteien bzw. der Beteiligten notwendig. Hinzu kommt, dass die Antragsbefugnis sich nach § 98 Abs. 6 S. 7 ArbGG auf die Vorfrage beschränkt, wegen derer das Gericht das Verfahren ausgesetzt hat. Deshalb muss die jeweils maßgebliche VO oder Allgemeinverbindlicherklärung einschließlich des Tarifvertrags, der erstreckt wurde, genau bestimmt werden können. Gegebenenfalls sind dafür neben der Beschlussformel auch die Gründe der Aussetzungsentscheidung zu berücksichtigen. Lässt sich auch im Wege der Auslegung nicht zuverlässig feststellen, weswegen das Gericht ausgesetzt hat, ist der Aussetzungsbeschluss unbeachtlich und begründet keine Antragsbefugnis nach § 98 Abs. 6 S 2 ArbGG aF (jetzt § 98 Abs. 6 S. 7 ArbGG). Hingegen ist in einem nach dieser Bestimmung eingeleiteten Verfahren nicht zu prüfen, ob die Vorfrage, wegen derer das Verfahren ausgesetzt wurde, tatsächlich vorgreiflich ist. Etwas anderes gilt nur, wenn das Fehlen der Entscheidungserheblichkeit offensichtlich ist (BAG, Beschluss v. 21. September 2016 – 10 ABR 33/15, AP TVG § 5 Nr. 35 Rz. 51 m.w.N.).
bbb) Hiernach ist die Antragstellerin antragsbefugt.
(1) Das Sozialgericht Chemnitz hat den bei ihm anhängigen Rechtsstreit zwischen der Antragstellerin und der DRV mit Beschluss vom 30. Juli 2018 ausgesetzt. Die Aussetzung ist erfolgt, weil das Sozialgericht Chemnitz von der Vorgreiflichkeit der Rechtsfrage ausgegangen ist, ob die AVE 2010 wirksam ist. Dies ergibt sich aus den Gründen seines Beschlusses. In dessen Ziffer I wird die AVE 2010 ausdrücklich genannt. Aus Ziffer II der Gründe des Beschlusses folgt, dass das Sozialgericht selbst zu der Einschätzung gelangt ist, dass die Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit der AVE 2010 für das sozialgerichtliche Verfahren streitentscheidend ist und die Aussetzung bis zur Erledigung des Beschlussverfahrens nach §2a Nr. 5 ArbGG erfolgen soll. Bei der vom Sozialgericht gewählten Formulierung („Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit des Tarifvertrages“) handelt es sich, aus dem Kontext erkennbar, um eine sprachliche Ungenauigkeit. Aus dem Umstand, dass die Aussetzung angeordnet worden ist, ergibt sich zudem, dass das Sozialgericht Chemnitz ernsthafte Zweifel nichtverfassungsrechtlicher Art an der Wirksamkeit der AVE 2010 hat.
(2) Es ist unerheblich, dass das Sozialgericht Chemnitz als Rechtsgrundlage für den Aussetzungsbeschluss nicht ausdrücklich § 98 Abs. 6 S. 1 ArbGG, sondern § 114 Abs. 2 S. 1 SGG genannt hat. Denn die Voraussetzungen des § 98 Abs. 6 S. 1 ArbGG sind, wie vorstehend begründet, erfüllt. Dies ist entscheidend, da § 98 Abs. 6 S. 7 ArbGG auf den Fall des Satzes 1 der Vorschrift verweist. Dieser Fall liegt vor, wenn die Aussetzung eines Rechtsstreits aufgrund der Vorgreiflichkeit des Verfahrens nach § 2a Nr. 5 ArbGG bei Vorliegen ernsthafter Zweifel nichtverfassungsrechtlicher Art an der Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung erfolgt.
b) Der gegen die AVE 2010 gerichtete Antrag ist begründet. Dies AVE 2010 ist unwirksam, da der Hessische Sozialminister vor deren Erlass nicht aktenkundig mit der Allgemeinverbindlicherklärung befasst gewesen ist.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Kammer sich trotz der in der arbeitsrechtlichen Literatur erhobenen Kritik anschließt, folgt aus den Grundsätzen des Demokratieprinzips, Art. 20 Abs. 1 und Abs. 2 GG, dass sich der jeweilige Minister für Arbeit und Soziales persönlich zustimmend mit einer Allgemeinverbindlicherklärung befasst haben muss. Andernfalls ist sie unwirksam. Nach rechtsstaatlichen Grundsätzen (Art. 20 Abs. 3 GG) ist die Ministerbefassung in geeigneter Weise aktenkundig zu dokumentieren (s. BAG, Beschluss v. 21. September 2016 - 10 ABR 48/15, AP TVG § 5 Nr. 36 Rz. 129 ff.; BAG, Beschluss v. 21. September 2016 - 10 ABR 33/15, AP TVG § 5 Nr. 35 Rz. 146 ff.).
bb) Mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelung kann zur Einhaltung der Verantwortungsgrenze und Sicherung der demokratischen Legitimation der Normsetzungsbefugnis nicht eine förmliche Zeichnung der Allgemeinverbindlicherklärung durch den Minister (oder den Staatssekretär) verlangt werden. Es genügt insoweit eine materielle Zurechenbarkeit der Allgemeinverbindlicherklärung in Bezug auf den Minister, die seiner parlamentarischen Verantwortlichkeit gerecht wird. Die gebotene Höhe des Legitimationsniveaus und die parlamentarische Verantwortlichkeit verlangen eine zustimmende Befassung des Ministers mit der Allgemeinverbindlicherklärung vor deren Erlass. Diese kann beispielsweise durch die förmliche Zeichnung zum Ausdruck gebracht werden. Sie kann aber auch in anderer Weise erfolgen, etwa in der zustimmenden Kenntnisnahme des Bearbeitungsvermerks eines Ministerialbeamten (BAG, Beschluss v. 21. September 2016 – 10 ABR 48/15, AP TVG § 5 Nr. 36 Rz. 147).
cc) Vorliegend hat das Bundesministerium für Arbeit und Soziales mit Erlass vom 8. Februar 2010 gemäß § 5 Abs. 6 TVG in der seinerzeit gültigen Fassung dem Hessischen Sozialministerium das Recht übertragen, das Verfahren über den Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung durchzuführen. Aus den beigezogenen Verwaltungsvorgangsakten ergibt sich nicht, dass der seinerzeitige Hessische Sozialminister mit diesem Verfahren in irgendeiner Form persönlich befasst gewesen ist.
3. Der auf Feststellung der Unwirksamkeit der AVE 2019 gerichtete Antrag ist zulässig, aber unbegründet.
a) Der gegen die AVE 2019 gerichtete Antrag ist zulässig. Die erforderliche Antragsbefugnis ist auf Seiten der Antragstellerin gegeben.
aa) Das Verfahren nach § 2 a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG erfordert das Vorliegen einer Antragsbefugnis, die bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Anhörung vorliegen muss; eine Popularklage scheidet aus. Die Antragsbefugnis bestimmt sich grundsätzlich nach § 98 Abs. 1 ArbGG (BAG, Beschluss v. 21. September 2016 – 10 AZB 33/15, AP TVG § 5 Nr. 35 Rz. 44).
aaa) Nach § 98 Abs. 1 ArbGG ist antragsbefugt, wer geltend macht, durch die Allgemeinverbindlicherklärung oder deren Anwendung in seinen Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Die Norm ist insoweit § 47 Abs. 2 VwGO nachgebildet (BT-Drs. 18/1558 S. 45), so dass grundsätzlich auf die in der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichtsbarkeit zu § 47 VwGO entwickelten Anforderungen zurückgegriffen werden kann. Danach reicht die bloße Behauptung einer Rechtsverletzung für die Annahme einer Antragsbefugnis nicht aus. Der Antragsteller hat vielmehr Tatsachen vorzutragen, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass er durch die angegriffene Allgemeinverbindlicherklärung oder deren Anwendung in einer eigenen Rechtsposition verletzt wird. Nach dieser sog. Möglichkeitsformel fehlt die Antragsbefugnis nur dann, wenn unter Zugrundelegung des Antragsvorbringens Rechte des Antragstellers offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise verletzt sein können (s. BAG, Beschluss v. 21. September 2016 – 10 AZB 33/15, AP TVG § 5 Nr. 35 Rz. 45 m.w.N.).
bbb) Eine Antragsbefugnis nach § 98 Abs. 1 ArbGG kommt nur für einen Antrag in Betracht, der auf die Feststellung der Unwirksamkeit der Norm gerichtet ist (negativer Feststellungsantrag) (s. BAG, a.a.O., Rz. 46).
ccc) Antragsbefugt nach § 98 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG können natürliche oder juristische Personen sein, die eine Rechtsverletzung geltend machen. Typischerweise werden das Arbeitgeber sein, auf die tarifliche Regelungen erstreckt werden und die dadurch mindestens in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG berührt werden können, wirtschaftlichen Belastungen unterliegen und/oder denen Sanktionen drohen (s. BAG, a.a.O., Rz 47 m.w.N.).
ddd) Besonderheiten ergeben sich bei bereits außer Kraft getretenen Allgemeinverbindlicherklärungen. Auch solche können noch Gegenstand eines Verfahrens nach § 2 a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG sein. Voraussetzung dafür ist aber, dass sie noch geschützte Rechtspositionen des Antragstellers beeinträchtigen können. Zwar folgt grundsätzlich aus der Antragsbefugnis nach § 98 Abs. 1 ArbGG ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung der Unwirksamkeit einer Norm. Wenn die angegriffene Allgemeinverbindlicherklärung zum Zeitpunkt der Entscheidung über deren Wirksamkeit noch in Kraft ist, bedarf es deshalb keiner weiteren Darlegungen. Anders zu beurteilen ist die Situation, wenn die Norm vor Einleitung oder während der Durchführung des Verfahrens nach § 2 a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG außer Kraft getreten ist oder durch eine Neuregelung abgelöst wurde. Für einen Normenkontrollantrag nach § 47 VwGO ist in diesem Zusammenhang anerkannt, dass er gegen eine bereits aufgehobene Rechtsnorm nur dann zulässig ist, wenn in der Vergangenheit liegende Sachverhalte noch nach ihr zu entscheiden sind und die Norm insoweit noch Wirkungen entfaltet. Übertragen auf Verfahren nach § 2 a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG hat das zur Folge, dass der Antragsteller hinsichtlich außer Kraft getretener Normen näher darzulegen hat, inwieweit diese ihn noch in geschützten Rechtspositionen beeinträchtigen können. Für einen Antrag, der auf die rein vergangenheitsbezogene Feststellung der Unwirksamkeit einer Allgemeinverbindlicherklärung gerichtet ist, ohne dass die erstreckten Tarifnormen noch geschützte Rechtspositionen des Antragstellers beeinträchtigen, fehlt das erforderliche rechtliche Interesse (s. BAG, a.a.O., Rz. 49 m.w.N.).
bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Antragstellerin antragsbefugt. Der von ihr gestellte Antrag zu 1 ist auf die Feststellung der Unwirksamkeit der AVE 2019 gerichtet. Die Antragstellerin kann durch dies AVE 2019 in ihren Rechten verletzt werden, auch wenn der ETV 2009 bereits zum 31. Dezember 2011 endete und mit Wirkung zum 1. Januar 2012 der ETV 2012 in Kraft trat. Denn die DRV macht der Antragstellerin gegenüber für den Zeitraum von November 2009 bis Dezember 2010 die Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen in Höhe von ca. 78.500,- EUR geltend. Der entsprechende Bescheid der DRV ist ausdrücklich damit begründet, dass der ETV 2009, der in diesem Zeitraum gegolten hat, für allgemeinverbindlich erklärt wurde. Das sozialgerichtliche Verfahren über die Forderung der DRV ist noch nicht rechtskräftig abgeschlossen, sondern lediglich ausgesetzt.
b) Der Antrag zu 1 ist unbegründet. Die AVE 2019 ist wirksam. Die in § 5 TVG in der im Oktober 2019 geltenden Fassung geregelten Voraussetzungen für eine Allgemeinverbindlicherklärung sind erfüllt. Dem steht weder der Umstand entgegen, dass sich die AVE 2019 auf einen Tarifvertrag bezieht, der bereits Ende 2011 außer Kraft getreten ist, noch der, dass nach dem Erlass der AVE 2010 kein neues Allgemeinverbindlicherklärungsverfahren eingeleitet, sondern lediglich an das im Jahr 2010 begonnene Verfahren angeknüpft worden ist.
aa) Der Wirksamkeit der AVE 2019 steht nicht entgegen, dass bei deren Erlass der zeitliche Geltungsbereich des ETV 2009 bereits vollständig in der Vergangenheit gelegen hat.
aaa) § 5 TVG in der im Oktober 2019 geltenden Fassung ermöglicht es nach der Rechtsauffassung der Kammer grundsätzlich, auch einen Tarifvertrag, dessen zeitlicher Geltungsbereich ausschließlich in der Vergangenheit liegt, nachträglich für allgemeinverbindlich zu erklären.
(1) Der Wortlaut des § 5 TVG steht diesem Ergebnis nicht entgegen.
(a) In § 5 Abs. 1 TVG ist von einem Tarifvertrag die Rede, der für allgemeinverbindlich erklärt werden kann. Eine Einschränkung dahingehend, dass diese Möglichkeit nur während des zeitlichen Geltungsbereichs ein Tarifvertrag gegeben sein soll, findet sich im Normtext nicht.
(b) Soweit in § 5 Abs. 2 TVG in der im Oktober 2019 geltenden Fassung zum einen von Arbeitgebern und Arbeitnehmern die Rede ist, die von der Allgemeinverbindlicherklärung betroffen sein würden, zum anderen von Gewerkschaften, Arbeitgeberverbänden und Arbeitsbehörden der Länder, auf deren Bereich sich der Tarifvertrag erstreckt, schließt die vom Gesetzgeber gewählte Formulierung im Konjunktiv bzw. im Präsens rein rückwirkende Konstellationen nicht aus. Denn auch ein wirksam zustande gekommener, aber bereits abgelaufener bzw. abgelöster Tarifvertrag würde im Falle einer rückwirkenden Allgemeinverbindlicherklärung in seinem zeitlichen Geltungsbereich die Arbeitsverhältnisse aller Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer erfassen, die in seinen räumlichen, persönlichen und fachlichen Anwendungsbereich fallen. In einem solchen Fall erstreckt sich der Tarifvertrag, wenn auch rückwirkend, auf den Bereich der in § 5 Abs. 2 TVG genannten Verbände bzw. Behörden
(c) Gegen eine rein rückwirkende Allgemeinverbindlicherklärung spricht auch nicht die Präsensformulierung in § 5 Abs. 4 S. 1 TVG in der im Oktober 2019 geltenden Fassung. Die Norm beschreibt die Folgen der Allgemeinverbindlicherklärung. Die Formulierung ist auch dann noch sprachlich korrekt und sinnhaft, wenn die Allgemeinverbindlicherklärung einen wirksam zustande gekommenen, aber bereits abgelaufenen bzw. abgelösten Tarifvertrag betrifft. Denn auch in diesem Fall erfassen dies Rechtsnormen eines solchen Tarifvertrages in seinem insb. zeitlichen Geltungsbereich die ohne Allgemeinverbindlicherklärung nicht tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer.
(d) Auch § 5 Abs. 5 TVG spricht nicht gegen die Zulässigkeit einer rein rückwirkenden Allgemeinverbindlicherklärung. In Satz 1 der Norm wird erneut lediglich auf einen Tarifvertrag, nicht aber auf dessen zeitlichen Geltungsbereich abgestellt. Der Wortlaut des Satz 3 der Vorschrift, nach der die Allgemeinverbindlichkeit eines Tarifvertrages mit dessen Ablauf endet, beschreibt, dass ein Tarifvertrag nicht länger allgemeinverbindlich sein kann, als er Rechtswirkungen entfaltet. Der Wortlaut besagt hingegen nicht eindeutig, dass eine Allgemeinverbindlicherklärung nur bis zum Ablauf des Tarifvertrages erlassen weder darf.
(e) Auch im Wortlaut des § 5 Abs. 6 und 7 TVG in der im Oktober 2019 geltenden Fassung finden sich keine Anhaltspunkte für eine Unzulässigkeit einer rein rückwirkenden Allgemeinverbindlicherklärung.
(2) Aus der Systematik des § 5 TVG und des TVG im Übrigen ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass eine rein rückwirkende Allgemeinverbindlicherklärung eines bereits abgelaufenen Tarifvertrages rechtlich unzulässig wäre.
(3) Sinn und Zweck des § 5 TVG sprechen dafür, dass es zulässig ist, einen Tarifvertrag, dessen zeitlicher Geltungsbereich ausschließlich in der Vergangenheit liegt, nachträglich für allgemeinverbindlich zu erklären.
(a) Die Allgemeinverbindlicherklärung hat eine soziale Schutzfunktion zugunsten der Arbeitnehmer; nichttarifgebundenen Arbeitnehmern sollen angemessene Arbeitsbedingungen gewährleistet werden (ErfK-Franzen, 20. Aufl. 2020, TVG § 5 Rz. 1.). Darüber hinaus kommt einer Allgemeinverbindlicherklärung auch eine Ordnungsfunktion zu, da sie die Arbeitsbedingungen vereinheitlicht (BeckOK-Arbeitsrecht-Giesen, 56. Ed., Stand 01. Juni 2020, TVG § 5 Rz. 2).
(b) Insbesondere ihre soziale Schutzfunktion kann eine Allgemeinverbindlicherklärung grundsätzlich auch dann noch erreichen, wenn der Tarifvertrag, auf den sie sich bezieht, bereits abgelaufen ist. So kann sie insb. dazu führen, dass bisher nicht tarifgebundene Arbeitnehmer nachträglich einen Anspruch auf Tariflohn für bereits geleistete Arbeit erhalten und sich deren Arbeitsbedingungen nachträglich verbessern.
bbb) Die grundsätzliche Möglichkeit, einen abgelaufenen Tarifvertrag rückwirkend für allgemeinverbindlich zu erklären, besteht jedoch nicht unbegrenzt.
(1) In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist für Fallkonstellationen, in denen eine Allgemeinverbindlicherklärung zu einem Zeitpunkt erfolgt, in dem der hiervon betroffene Tarifvertrag noch nicht abgelaufen ist, anerkannt, dass die Allgemeinverbindlichkeit rückwirkend erklärt werden kann, sofern die sich aus Art. 20 Abs. 3 GG ergebenden Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes nicht verletzt werden.
(a) Die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes werden nicht verletzt, wenn ein Tarifvertrag rückwirkend für allgemeinverbindlich erklärt wird, durch den ein früherer allgemeinverbindlicher Tarifvertrag erneuert oder geändert wird. Bei dieser Sachlage müssen die Tarifgebundenen nicht nur mit einer Allgemeinverbindlicherklärung des Nachfolgetarifvertrags, sondern auch mit der Rückbeziehung der Allgemeinverbindlicherklärung auf den Zeitpunkt seines Inkrafttretens rechnen (BAG, Urteil v. 20. März 2013 - 10 AZR 744/11, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 346 Rz 20 m.w.N.).
(b) Bei der erstmaligen Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags in einer Berufssparte kommt eine Rückwirkung nur in Betracht, wenn auf diese Möglichkeit bereits bei der Veröffentlichung des Antrags der Tarifvertragsparteien hingewiesen worden ist. Eine Rückwirkung ist in diesen Fällen nur bis zum Zeitpunkt der Veröffentlichung des Antrags im Bundesanzeiger möglich (BAG, a.a.O., Rz. 21 m.w.N.).
(2) Nach Auffassung der Kammer ist eine Rückwirkung der Allgemeinverbindlicherklärung bis zu einem der vorstehend genannten Zeitpunkte auch dann rechtlich zulässig, wenn der betroffene Tarifvertrag vor dem Erlass dieser Erklärung bereits abgelaufen ist, sofern die hiervon betroffenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer keinen Vertrauensschutz genießen.
(a) Bei der vorliegend in Frage stehenden Konstellation handelt sich um den Fall einer echten Rückwirkung. Eine Rechtsnorm entfaltet echte Rückwirkung, wenn sie nachträglich in einen abgeschlossenen Sachverhalt ändernd eingreift. Dies ist insbesondere der Fall, wenn ihre Rechtsfolge mit belastender Wirkung schon vor dem Zeitpunkt ihrer Verkündung für bereits abgeschlossene Tatbestände gelten soll („Rückbewirkung von Rechtsfolgen“) (BVerfG, Beschl. v. 12. November 2015 – 1 BvR 2961/14, 1 BvR 3051/14, NVwZ 2016, 300 Rz. 41 m.w.N.).
Eine Allgemeinverbindlicherklärung ist ein Rechtssetzungsakt eigener Art zwischen autonomer Regelung und staatlicher Rechtssetzung, der seine eigenständige Grundlage in Art. 9 Abs. 3 GG findet. Sie dehnt die Verbindlichkeit von Tarifverträgen auf Betriebe und Personen aus, die sonst nicht von den Normen eines Tarifvertrags erfasst würden. Die Allgemeinverbindlicherklärung ist deshalb Normsetzung (BAG, Urteil v. 29. September 2010 - 10 AZR 523/09, NZA-RR 2011, 89 Rn. 15 m.w.N.).
Wenn der Tarifvertrag, den die Allgemeinverbindlicherklärung als Rechtsnorm sui generis zum Gegenstand hat, bei deren Erlass bereits abgelaufen ist, werden für bereits abgeschlossene Tatbestände – nämlich die Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung durch einen nichttarifgebundenen Arbeitnehmer – belastende Rechtsfolgen für den bisher nicht tarifgebundenen Arbeitgeber erzeugt. Er sieht sich durch die Allgemeinverbindlicherklärung rückwirkend Ansprüchen aus dem Tarifvertrag ausgesetzt.
(b) Gesetze mit echter Rückwirkung sind zwar grundsätzlich nicht mit der Verfassung vereinbar. Von diesem grundsätzlichen Verbot echt rückwirkender Gesetze bestehen jedoch Ausnahmen. Das Rückwirkungsverbot findet im Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht nur seinen Grund, sondern auch seine Grenze. Es gilt nicht, soweit sich kein Vertrauen auf den Bestand des geltenden Rechts bilden konnte oder ein Vertrauen auf eine bestimmte Rechtslage sachlich nicht gerechtfertigt und daher nicht schutzwürdig war (BVerfG, a.a.O., Rz 55 m.w.N.). Dies kann unter bestimmten Umständen auch bezüglich der einer Allgemeinverbindlicherklärung vorausgehenden Rechtslage der Fall sein.
ccc) Die vorliegend streitgegenständliche AVE 2019 entfaltet zulässigerweise echte Rückwirkung.
(1) Die AVE 2019 betrifft einen Fall der echten Rückwirkung, da sie den ETV 2009 für den bereits abgeschlossenen Zeitraum vom 1. Juli 2009 bis zum 31. Dezember 2011, in welchem er zwischen den Mitgliedern der Tarifvertragsparteien unmittelbar zwingende Wirkungen entfaltete, für allgemeinverbindlich erklärt.
(2) Dir Rückwirkung der AVE 2019 ist zulässig.
(a) Es konnte kein schutzwürdiges Vertrauen dahingehend entstehen, dass die AVE 2010, die ebenfalls den ETV 2009 betraf, nichtig ist. Vielmehr mussten insb. die Arbeitgeber im Wach- und Sicherheitsgewerbe mit der Allgemeinverbindlichkeit des ETV 2009 rechnen.
(aa) Gerichte dürfen zunächst davon ausgehen, dass das Bundesministerium für Arbeit und Soziales bzw. die Obersten Arbeitsbehörden der Länder die Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags nur unter Beachtung der gesetzlichen Voraussetzungen erlassen. Der erste Anschein spricht deshalb für deren Rechtmäßigkeit (BAG, Beschluss v. 21. September 2016 – 10 AZB 33/15, AP TVG § 5 Nr. 35 Rz. 89 m.w.N.). Der Anschein der Rechtsmäßigkeit wirkt nach der Rechtsauffassung der Kammer auch zu Lasten der Normadressaten.
(bb) Der Umstand, dass die AVE 2010 aufgrund fehlender aktenkundiger Ministerbeteiligung nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Kammer insoweit anschließt, unwirksam ist, war bis zum 31. Dezember 2011, an dem die AVE 2010 im Falle ihrer Wirksamkeit gemäß § 5 Abs. 5 S. 3 TVG geendet hätte, nicht absehbar. Soweit ersichtlich ist bis zu den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 21. September 2016, Az. 10 ABR 33/15 und 10 ABR 48/15, in der Rechtsprechung nicht die Auffassung vertreten worden, dass die Wirksamkeit einer Allgemeinverbindlicherklärung einer Ministerbefassung bedarf. Auch wenn sich in der arbeitsrechtlichen Literatur einige Stimmen für ein solches Erfordernis ausgesprochen hatten, herrschte doch mangels gerichtlicher Entscheidungen Unklarheit darüber, ob diese Rechtsauffassung zutreffend ist. Ein schutzwürdiges Vertrauen konnte daraus nicht entstehen.
(cc) Hinzu kommt, dass ein schutzwürdiges Vertrauen regelmäßig nur in die Gültigkeit einer Tarifnorm, nicht aber in deren Nichtigkeit anzuerkennen ist (s. LAG Hessen, Urteil v. 2. Juni 2017 – 10 Sa 907/16, NZA-RR 2017, 485 Rz. 99). Gleiches muss nach der Rechtsauffassung der Kammer für die Norm gelten, die dem Tarifvertrag Allgemeinverbindlichkeit verschafft.
(b) Die Rückwirkung der AVE 2019 mit Wirkung ab dem 1. Juli 2009 ist rechtlich nicht zu beanstanden. Ein schutzwürdiges Vertrauen, dass der ETV 2009 nicht schon zu diesem Zeitpunkt allgemeinverbindlich würde, konnte nicht entstehen. Bereits die AVE 2010 sah eine entsprechende Rückwirkung vor. Da der ETV 2009 in Teilen an einen für allgemeinverbindlich erklärten Vorgängertarifvertrag anschloss, mussten die Tarifgebundenen mit einer Rückbeziehung der Allgemeinverbindlicherklärung auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des ETV 2009 rechnen.
bb) Die AVE 2019 ist nicht aufgrund eines Verfahrensmangels unwirksam. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin waren weder ein erneuter Antrag der Tarifvertragsparteien, noch eine erneute Beteiligung der von einer Allgemeinverbindlicherklärung Betroffenen und Interessierten im Sinne des § 5 Abs. 2 TVG erforderlich. Auch bedurfte es nicht eines erneuten Einvernehmens der Tarifkommission. Denn nach der Rechtsauffassung der Kammer ist die Berücksichtigung des im Jahr 2010 eingeleiteten Verfahrens zulässig. Dieses Verfahren wurde (erst) im Jahr 2019 wirksam beendet.
aaa) Im Januar 2010 wurde auf gemeinsamen Antrag der Tarifvertragsparteien ein Allgemeinverbindlicherklärungsverfahren für den ETV 2009 beim Bundesministerium für Arbeit und Soziales gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 TVG eingeleitet. Der Antrag wurde am 15. März 2010 bekanntgemacht und am 30. März 2010 im Bundesanzeiger veröffentlicht. Zugleich wurde eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme gewährt und über einen Termin zur mündlichen und öffentlichen Verhandlung am 27. April 2010, 14.00 Uhr, informiert. Der Tarifausschuss tagte am selben Tag und stimmte dem Antrag, den ETV 2009 bis zu einem Stundenlohn von 8,27 EUR für allgemeinverbindlich zu erklären, einstimmig zu. Diesbezügliche Verfahrensfehler sind aus der beigezogenen Verfahrensakte nicht ersichtlich.
bbb) Der Umstand, dass die daraufhin am 26. Mai 2010 bekannt gemachte und am 8. Juni 2010 im Bundesanzeiger veröffentlichte AVE 2010 mangels aktenkundiger Ministerbefassung unwirksam gewesen ist, führt nicht dazu, dass die diesem Fehler vorausgegangenen Verfahrensschritte unverwertbar sind. Wegen der Einordnung der Allgemeinverbindlicherklärung als Rechtsetzungsakt sui generis führen grundsätzlich alle materiellen und formellen Mängel zur Nichtigkeit der Allgemeinverbindlicherklärung (BAG, Beschluss v. 21. September 2016 – 10 ABR 33/15, AP TVG § 5 Nr. 35 Rz. 171). Dies betrifft jedoch nur die Erklärung selbst. Nur diese ist rechtlich nicht existent. Das ihr vorausgehende Erlassverfahren hingegen ist rechtlich lediglich nicht zum Abschluss gelangt, nicht aber selbst nichtig. Gründe, die die Einleitung eines neuen Verfahrens anstelle der Fortführung des unvollendeten Verfahrens zwingend erforderlich machen würden, sind für die Kammer nicht ersichtlich.
ccc) Das im Jahr 2010 initiierte Verfahren zur Allgemeinverbindlicherklärung des ETV 2009 ist im Oktober 2019 wirksam zu Ende geführt worden.
(1) Das Verfahren ist formal rechtmäßig abgeschlossen worden.
(a) Die aus Gründen der demokratischen Legitimation der Normsetzung erforderliche Ministerbefassung liegt aktenkundig vor. Die gebotene Höhe des Legitimationsniveaus und die parlamentarische Verantwortlichkeit verlangen eine zustimmende Befassung des Ministers mit der Allgemeinverbindlicherklärung vor deren Erlass. Diese kann beispielsweise durch die förmliche Zeichnung zum Ausdruck gebracht werden (BAG, Beschluss v. 21. September 2016 – 10 ABR 48/15, AP TVG § 5 Nr. 36 Rz. 147). Vorliegend ergibt sich aus der beigezogenen Vorgangsakte des Hessischen Ministeriums für Soziales und Integration (vormals Hessisches Sozialministerium), an das das Bundesministerium für Arbeit und Soziales den Vorgang gemäß § 5 Abs. 6 TVG übertragen hat, die förmliche Zeichnung der Bekanntmachung über die Allgemeinverbindlicherklärung des ETV 2009 vom 29. Oktober 2019 durch den amtierenden Minister Kai Klose. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist eine weitere Sachaufklärung über die Intensität der tatsächlichen Befassung des Ministers mit dem Vorgang nicht erforderlich.
(b) Die gemäß § 5 Abs. 7 TVG erforderliche öffentliche Bekanntmachung der Allgemeinverbindlichkeit des ETV 2009 aufgrund der AVE 2019 ist erfolgt. Sie wurde am 29. Oktober 2019 im Bundesanzeiger publiziert.
(2) Auch die materiellen Voraussetzungen für einen wirksamen Abschluss des Verfahrens zur Allgemeinverbindlicherklärung des ETV 2009 sind erfüllt. Diesbezüglich kann es dahinstehen, ob im Falle – wie vorliegend – einer Fortsetzung des Allgemeinverbindlicherklärungsverfahrens nach Inkrafttreten des Tarifautonomiestärkungsgesetzes am 16. August 2014 aus Gründen des Vertrauensschutzes keine geringeren Anforderungen an die Allgemeinverbindlicherklärung gestellt werden dürfen, als die im zeitlichen Geltungsbereich des betroffenen Tarifvertrages für eine Allgemeinverbindlicherklärung maßgeblichen. Denn diese sind vorliegend erfüllt. Im Jahr 2009 waren bei den kraft Verbandsmitgliedschaft an den ETV 2009 gebundenen Arbeitgebern nicht weniger als 50% der unter den Geltungsbereich dieses Tarifvertrages fallenden Arbeitnehmer beschäftigt. Die Allgemeinverbindlicherklärung erscheint auch im öffentlichen Interesse geboten.
(a) Im Jahr 2009 waren bei den bei kraft Verbandsmitgliedschaft an den ETV 2009 gebundenen Arbeitgebern nicht weniger als 50% der unter den Geltungsbereich dieses Tarifvertrages fallenden Arbeitnehmer beschäftigt.
(aa) Bei Ermittlung der sog. Großen Zahl, d.h. die Gesamtzahl der Arbeitnehmer, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallen, unabhängig davon, ob eine Tarifbindung vorliegt oder nicht, kommt es darauf an, wie viele Arbeitnehmer insgesamt unter den räumlichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereich des für allgemeinverbindlich zu erklärenden Tarifvertrags fallen (BAG, Beschluss v. 21. September 2016 – 10 AZB 33/15, AP TVG § 5 Nr. 35 Rz. 186f.). Bei einer gerichtlichen Überprüfung zu berücksichtigen, dass eine exakte Feststellung nahezu unmöglich ist und deshalb eine sorgfältige Schätzung ausreicht. Stets erforderlich ist aber eine Ausschöpfung aller greifbaren Erkenntnismittel und eine möglichst genaue Auswertung des verwertbaren statistischen Materials. In Betracht kommt Datenmaterial des Statistischen Bundesamts, der statistischen Landesämter, der Bundesanstalt für Arbeit, der Berufsgenossenschaften, der Krankenkassen, der Handwerks- und Industrie- und Handelskammern, der Innungen, der Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände oder auch gemeinsamer Einrichtungen (BAG, a.a.O., Rz. 200). Entscheidend sind die zum Zeitpunkt der behördlichen Prüfung tatsächlich vorhandenen und verwertbaren Informationen (BAG, a.a.O., Rz. 206).
(bb) Vorliegend hatte die Beteiligte zu 2 im Zeitpunkt der Allgemeinverbindlicherklärung statistisches Material vorliegen. Aus der Verfahrensakte ergibt sich, dass beim statistischen Bundesamt Informationen eingeholt worden sind. Diese stimmten in etwa mit den von dem Beteiligten zu 3 als Anlage zu seinem Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung vorgelegten Daten, deren Quelle die Bundesagentur für Arbeit war, überein. Dies lässt die Schätzung zu, dass etwa 23.000 Arbeitnehmer/innen unter den Geltungsbereich des ETV 2009 fielen.
(cc) Der Großen Zahl von 23.000 Arbeitnehmern steht die Zahl der bei tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigten Arbeitnehmer (sog. Kleine Zahl) gegenüber, die sich auf 12.818 beläuft.
(aaa) Zur Bestimmung der Kleinen Zahl ist vorrangig die tatsächliche Anzahl der in tarifgebundenen Betrieben beschäftigen Arbeitnehmer zu ermitteln. Eine exakte Feststellung wird aber in manchen Fällen schwierig sein, so dass deshalb auch eine sorgfältige Schätzung ausreichen kann. Dies setzt voraus, dass die Feststellung der tatsächlichen Zahl mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden oder unmöglich wäre. Bei der Kleinen Zahl ist es zumindest naheliegend anzunehmen, dass die tarifvertragschließenden Arbeitgeberverbände aufgrund von Angaben ihrer Mitgliedsverbände bzw. deren Mitgliedsunternehmen in der Lage sind, die Zahl der bei tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigten Arbeitnehmer mitzuteilen, ohne auf das Erfordernis einer (vollständigen) Schätzung angewiesen zu sein. Die verbandsangehörigen Unternehmen sind von den Verbänden erfasst. Die Unternehmen kommen als zuverlässige Auskunftgeber in Betracht und wissen, wie viele Arbeitnehmer bei ihnen arbeiten. Zudem verfügen die Verbände oftmals auch über eigene Erkenntnisse zur Anzahl der in den Mitgliedsunternehmen beschäftigten Arbeitnehmer (BAG, Beschluss v. 21. September 2016 – 10 AZB 48/15, AP TVG § 5 Nr. 36 Rz. 208).
(bbb) Vorliegend ist eine tatsächliche Feststellung der Kleinen Zahl erfolgt. Aus der beigezogenen Verfahrensakte ergibt sich, dass die Beteiligte zu 2 bei dem Beteiligten zu 3 um ergänzende Informationen zur Ermittlung der kleinen Zahl gebeten hat. Daraufhin hat der Beteiligte zu 3 ihm die Zahlen der bei seinen Mitgliedern beschäftigten Arbeitnehmer/innen übermittelt. Anhaltspunkte dafür, dass die Mitgliedsunternehmen falsche Zahlen genannt oder der Beteiligte zu 3 Zahlen verfälscht hat, sind nicht ersichtlich.
(b) Die Allgemeinverbindlicherklärung erscheint – entgegen der Ansicht der Antragstellerin – im öffentlichen Interesse geboten.
(aa) Die Entscheidung des Beteiligten zu 2, ein öffentliches Interesse für eine Allgemeinverbindlicherklärung des ETV 2009 anzunehmen, ist nur in beschränktem Umfang nachprüfbar. Der Wortlaut des § 5 Abs. 1 TVG („geboten erscheint“) gibt zu erkennen, dass es sich beim öffentlichen Interesse nicht um einen exakt festzustellenden und überprüfbaren Begriff handelt, sondern um das Ergebnis einer Wertung, die der Gesetzgeber dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales - bzw. im Falle des § 5 Abs. 6 TVG mittelbar der obersten Arbeitsbehörde eines Landes - übertragen hat. Dieser Beurteilungsspielraum wird erst dann rechtswidrig ausgeübt, wenn die getroffene Entscheidung in Anbetracht des Zwecks der Ermächtigung in § 5 TVG und der danach zu berücksichtigenden öffentlichen und privaten Interessen – einschließlich der Interessen der Tarifvertragsparteien – schlechterdings unvertretbar oder unverhältnismäßig ist. Durch die Stellungnahme- und Einspruchsrechte, wie sie in § 5 Abs. 2 und 3 TVG geregelt sind, ist eine verfahrensmäßige Absicherung der Interessenabwägung gegeben, die eine ausreichende Gewähr dafür bietet, dass der weite Beurteilungsspielraum sachgerecht genutzt wird (s. BAG, Beschluss v. 21. März 2018 – 10 ABR 62/16, AP TVG § 5 Nr. 40 Rz. 113).
(bb) Das „öffentliche Interesse“ erfordert keinen „sozialen Notstand“. Erforderlich ist ein über Partikularinteressen hinausgehendes Allgemeininteresse, das die Ausdehnung der Tarifgebundenheit als sinnvoll geboten erscheinen lässt. Die Allgemeinverbindlicherklärung muss unter Beachtung ihres Normzwecks geeignet sein, für eine nicht unerhebliche Zahl von Arbeitnehmern Nachteile abzuwenden (Däubler, Tarifvertragsgesetz, TVG § 5 Rn. 122)
(cc) Die Entscheidung des Beteiligten zu 2, ein öffentliches Interesse an einer Allgemeinverbindlicherklärung des ETV 2009 anzunehmen, ist nicht schlechterdings unvertretbar oder unverhältnismäßig. Die Allgemeinverbindlicherklärung ist dazu geeignet, die Situation der nicht unmittelbar kraft Mitgliedschaft tarifgebundenen Arbeitnehmer zu verbessern. Dem steht der Umstand nicht entgegen, dass Lohnzahlungsansprüche für die in den Jahren 2009 bis 2011 von ihnen geleistete Arbeit verfallen bzw. verjährt sein dürften. Denn begründete Nachforderungen des Sozialversicherungsträgers, die aufgrund von Betriebsprüfungen nachträglich anfallen können, sind dazu geeignet, die Rentenansprüche der betroffenen Arbeitnehmer zu erhöhen. Dies erscheint vorliegend besonders gewichtig, da die Allgemeinverbindlichkeit nur die untersten Lohngruppen des ETV 2009 betrifft, bei denen das Risiko von Altersarmut, deren Vermeidung im öffentlichen Interesse liegt, besonders hoch ist. Darüber hinaus profitiert auch die Sozialversichertengemeinschaft von solchen Nachforderungen. Die Allgemeinverbindlicherklärung liegt auch im Interesse der Tarifvertragsparteien. Dies haben die Beteiligten zu 3 und 4 – wie sich aus der beigezogenen Verfahrensakte ergibt – dem Beteiligten zu 2 im Oktober 2019 schriftlich bestätigt. Das Beteiligungsverfahren nach § 5 Abs. 2 TVG wurde durchgeführt. Ein Interesse der von der Allgemeinverbindlicherklärung des ETV 2009 betroffenen Arbeitgeber von solchem Gewicht, dass die Annahme eines öffentlichen Interesses unvertretbar oder unverhältnismäßig erscheint, ist nicht ersichtlich. Dies gilt umso mehr, als die praktischen Auswirkungen der rückwirkenden Allgemeinverbindlicherklärung für die betroffenen Arbeitgeber aufgrund von Verjährungs- und Verfallfristen gering sein dürften.
III.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf folgenden Erwägungen:
1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 98 Abs. 3 S. 1, § 92 Abs. 1 S. 2, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Die Rechtsfrage, ob § 5 TVG eine rückwirkende Allgemeinverbindlicherklärung für einen bereits abgelaufenen Tarifvertrag in Wege eines ergänzenden Verfahrens ermöglicht, ist von grundsätzlicher Bedeutung.
2. Dieser Beschluss ergeht gemäß § 2 Abs. 2 GKG gerichtskostenfrei.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 TVG
§ 98 ArbGG
§ 47 VwGO
§ 98 Abs. 3 S. 3 ArbGG
§ 83 Abs. 3 ArbGG
§ 98 Abs. 6 ArbGG
§ 98 Abs. 1 ArbGG
§ 5 Abs. 5 S. 3 TVG
§ 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 98 Abs. 6 S. 2 ArbGG
§ 98 Abs. 6 S. 7 ArbGG
§ 98 Abs. 6 S. 1 ArbGG
§ 114 Abs. 2 S. 1 SGG
§ 2a Nr. 5 ArbGG
§ 5 Abs. 6 TVG
§ 47 Abs. 2 VwGO
§ 98 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG
§ 5 Abs. 1 TVG
§ 5 Abs. 2 TVG
§ 5 Abs. 4 S. 1 TVG
§ 5 Abs. 5 TVG
§ 5 Abs. 6 und 7 TVG
§ 5 Abs. 1 S. 1 TVG
§ 5 Abs. 7 TVG
§ 5 Abs. 2 und 3 TVG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 2 Abs. 2 GKG
Art. 20 Abs. 1 und Abs. 2 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 9 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2016, 300
NZA-RR 2011, 89
NZA-RR 2017, 485
10 ABR 48/15
10 ABR 33/15
10 AZB 33/15
10 AZR 744/11
1 BvR 2961/14
1 BvR 3051/14
10 AZR 523/09
10 Sa 907/16
10 AZB 48/15
10 ABR 62/16