Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2018-03-28, Aktenzeichen VII Verg 54/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0328.VII.VERG54.17.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 13.11.2017 – VK 1-117/17 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB werden der Antragstellerin auferlegt.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin führt ein europaweites Verhandlungsverfahren nach Teilnahmewettbewerb zur Vergabe von Anbau, Weiterverarbeitung, Lagerung, Verpackung und Lieferung von Cannabis zu medizinischen Zwecken durch (EU-Bekanntmachung: 2017/S 070-131987). Mit der Auftragsbekanntmachung bestand für die am Auftrag interessierten Unternehmen die Möglichkeit, die Auftragsunterlagen vollständig über eine bekannt gemachte Internet-Adresse herunterzuladen. Hierbei handelt es sich um die Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen, die Aufforderung zur Abgabe von Angeboten/Bewerbungsbedingungen sowie die Leistungsbeschreibung, der Vertragsentwurf und das Preisblatt.
Die Antragstellerin und über … weitere Bewerber reichten fristgerecht bis zum 06.06.2017 Teilnahmeanträge ein. Nach Wertung der Teilnahmeanträge forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin und … weitere Bewerber mit Schreiben vom 10.07.2017 zur Abgabe eines Erstangebots und Teilnahme an dem Verhandlungsverfahren auf. Anschließend versetzte die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren in den Stand vor Bewertung der Teilnahmeanträge zurück, weil sich aufgrund von Nachfragen und damit verbundener Hinweise einzelner Bewerber die Notwendigkeit ergeben hatte, einige Teilnahmeanträge ergänzend aufzuklären. Sie unterrichtete hiervon die Antragstellerin und die übrigen betroffenen Bewerber mit Schreiben vom 09. 08. 2017. Das Ergebnis der Aufklärung veranlasste die Antragsgegnerin zu einer Neubewertung einzelner Teilnahmeanträge. Die Aufklärung und Neubewertung führte dazu, dass sich das Ergebnis der Teilnehmerauswahl zum Teil veränderte. Die Antragstellerin ist im Kreis der … Bewerber verblieben und mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 24. 08. 2017 aufgefordert worden, sich an dem Verhandlungsverfahren zu beteiligen.
Zunächst mit anwaltlichem Schreiben vom 01.08.2017 und sodann mit weiteren Schreiben vom 31.08.2017 und 26.09.2017 rügte die Antragstellerin die Intransparenz der Vergabeunterlagen in Bezug auf das Kriterium Mindestanforderungen und die Methode zur Preis- und Qualitätsbewertung. Zudem hielt sie die Abforderung von Konzepten bereits mit der Aufforderung zur Abgabe eines Erstangebots für unzulässig.
Die Antragsgegnerin half den Rügen nicht ab, woraufhin die Antragstellerin Nachprüfung bei der zuständigen Vergabekammer beantragt hat.
Mit Beschluss vom 13.11.2017 untersagte die Vergabekammer der Antragsgegnerin den Zuschlag zu erteilen. Nach Ansicht der Vergabekammer hat der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin Erfolg, soweit er sich gegen die in den Bewerbungsbedingungen unter Ziff. 11.3.2 bekanntgegebene Bewertungsmethode (Bepunktungsmethode) zur Bewertung der technischen Ausstattung der für den Anbau von Cannabis vorgesehenen Anlage und der Konzepte (Qualitätsbewertung) gerichtet hat. Im Übrigen hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen
Die Antragsgegnerin hat daraufhin Änderungen in Ziff. 11 der Bewerbungsbedingungen (Prüfung und Wertung der verbindlichen Angebote) vorgenommen und die Frist für die Einreichung der Erstangebote bis zum 27.11.2017 verlängert (Bewerbungsbedingungen Stand 15.11.2017). Mit Schreiben vom 21.11.2017 rügte die Antragstellerin auch die Neufassung der Bewertungsmethode als vergaberechtswidrig. Diese Rüge wies die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 23.11.2017 zurück. Ab Januar 2018 hat die Antragsgegnerin Verhandlungen mit … Bietern geführt und sie sodann zur Abgabe verbindlicher Angebote aufgefordert. Zu diesem Kreis gehört auch die Antragstellerin. Die Frist zur Einreichung der Angebote endete am 22.03.2018, 12.00 Uhr. Eine Angebotswertung ist bisher nicht erfolgt.
Die Antragstellerin wendet sich gegen die Entscheidung der Vergabekammer mit der sofortigen Beschwerde und vertieft und ergänzt ihr Vorbringen.
Die Antragstellerin beantragt,
den Beschluss der Vergabekammer des Bundes vom 13.11.2017 aufzuheben und der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren hinsichtlich der geltend gemachten Rechtsverletzungen unter Beachtung der Rechtsansicht des Senats durchzuführen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie tritt dem Vorbringen der Antragstellerin entgegen und verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist nicht begründet.
A. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die Antragstellerin hat nicht gegen ihre Rügeobliegenheit verstoßen, weil sie die in ihren Schreiben vom 01.08.2017, 31.08.2017 und 26.09.2017 geltend gemachten Vergaberechtsfehler bezüglich der Mindestanforderungen, der Preis- und Qualitätsbewertung sowie der Unzumutbarkeit der Lieferfristen und der Vorlage von Konzepten nicht innerhalb der am 06.06.2017 ablaufenden Bewerbungsfrist gerügt hat. Die gerügten Vergaberechtsfehler waren bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist nicht erkennbar.
Der Nachprüfungsantrag ist gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Obwohl sämtliche Rügen der Antragstellerin Umstände betreffen, sie sich aus den Vergabeunterlagen ergeben, die für die Verhandlungs- und Angebotsphase relevant sind (Aufforderung zur Abgabe von Angeboten/Bewerbungsbedingungen und Leistungsbeschreibung), ist vorliegend (zunächst) nicht auf die Angebotsfrist, sondern auf die Bewerbungsfrist abzustellen. Grundsätzlich erhalten die Teilnehmer eines Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb die Vergabeunterlagen erst nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs und zwar dann, wenn sie zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. Bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist erhalten sie lediglich die Teilnahmebedingungen bzw. die Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen. Maßgeblich für die Rügeobliegenheit ist bei einem solchen Verfahrensablauf von vornherein die Angebotsfrist. Anders verhält es sich hingegen, wenn – so wie hier – ein elektronisches Vergabeverfahren durchgeführt und die Vergabeunterlagen bereits ab dem Tag der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung zum Download gemäß § 41 Abs. 1 VgV bereitgestellt werden (so auch Summa in jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., Stand 13.10.2017, Rn. 264.1; in der Tendenz ebenso Horn/Hofmann in Burgi/Dreher, GWB, 3. Auf., § 160 Rn. 55). Nach Ziff. I.3) (Kommunikation) der Auftragsbekanntmachung standen die Auftragsunterlagen für einen uneingeschränkten und vollständigen direkten Zugang gebührenfrei unter der dort angegebenen Internet-Adresse zur Verfügung. Bereits ab der Bekanntmachung hatten die am Teilnahmewettbewerb interessierten potentiellen Bewerber die Möglichkeit, die vollständigen Vergabeunterlagen zur Kenntnis zu nehmen.
Allerdings waren die von der Antragstellerin innerhalb der am 03.11.2017 ablaufenden Angebotsfrist gerügten Vergaberechtsverstöße bezüglich der Mindestanforderungen, der Preis- und Qualitätsbewertung sowie der Unzumutbarkeit der Lieferfristen und der Vorlage von Konzepten nicht bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist aufgrund der Vergabeunterlagen erkennbar. Die Erkennbarkeit muss sich auf die den Verstoß begründenden Tatsachen und auf deren rechtliche Beurteilung beziehen (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 03.08.2011, VergabeR 2012, 227). Maßstab ist ein durchschnittlicher fachkundiger Bieter, der die übliche Sorgfalt anwendet (EuGH, Urteil v. 12.03.2015, C – 538/13 –eViglio). In der Regel sind für die Rügepräklusion nur auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhende und ins Auge fallende auftragsbezogene Rechtsverstöße in Betracht zu ziehen (OLG Düsseldorf VergabeR 2011, 868, 870; VergabeR 2012, 227, 229). Prüfungsobliegenheiten, insbesondere einer Obliegenheit, ggf. Rechtsrat einzuholen, sind die Bieter im Rahmen des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB nicht unterworfen. Erforderlich ist immer eine Betrachtung des Einzelfalls, sowohl im Hinblick auf den Bieterkreis als auch bezogen auf das konkrete Verfahren.
Nach diesem Maßstab waren die in Rede stehenden Vergaberechtsverstöße bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist nicht erkennbar. Hierbei ist in den Blick zu nehmen, dass es aus Sicht des interessierten Unternehmens zunächst nur um die grundsätzliche Entscheidung ging, sich an dem Teilnahmewettbewerb zu beteiligen oder nicht. Zu diesem Zeitpunkt benötigen die Unternehmen den Teil der Vergabeunterlagen, die für die konkrete Angebotserstellung erforderlich sind, noch nicht. Ihr Augenmerk ist auf die Angaben in der Auftragsbekanntmachung und die Teilnahmebedingungen gerichtet. Hinzu kommt, dass zumeist erst bei einer vertiefenden Auseinandersetzung mit den Vergabeunterlagen eine mangelnde Transparenz der Vergabeunterlagen in Bezug auf die Mindestanforderungen sowie die Preis- und Qualitätsbewertung zu Tage tritt. Eine solche Auseinandersetzung erfolgt aber regelmäßig erst im Rahmen der Angebotserstellung. Gleiches gilt im Hinblick auf die geltend gemachten unzumutbaren Anforderungen im Zusammenhang mit den Lieferfristen und der Vorlage von Konzepten mit dem Erstangebot. Es handelt sich jeweils nicht um einen ins Auge fallenden auftragsbezogenen Rechtsverstoß.
B. Begründetheit des Nachprüfungsantrags
Der Nachprüfungsantrag ist nicht begründet.
1.
Der von der Antragstellerin in Bezug auf das Kriterium Mindestanforderungen geltend gemachte Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt nicht vor. Die Angaben in der Leistungsbeschreibung einerseits und der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten/Bewerbungsbedingungen (Stand: 24.08.2017 und Stand: 15.11.2017) andererseits sind nicht widersprüchlich. Die Vergabeunterlagen sind gemäß §§ 133, 157 BGB dahingehend auszulegen, dass die Antragsgegnerin mit der Aufforderung zur Abgabe eines (Erst-)Angebots keine zwingend zu erfüllenden Anforderungen an die anzubietende Leistung gestellt hat.
Auch im Verhandlungsverfahren trifft den Bieter die Obliegenheit, bei der Abgabe seines Angebots die aufgestellten Mindestanforderungen zu beachten und sein Angebot gemäß den Anforderungen abzugeben (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.03.2010, VII-Verg 46/09, juris Tz. 36; OLG München, Beschluss v. 21.04.2017, Verg 1/17, juris Rn. 64). Ein Verhandeln über die Mindestanforderungen ist unzulässig, § 17 Abs. 10 Satz 2 VgV. Was konkret - als Mindestanforderung - nachgefragt wird, ist aus der Sicht eines verständigen und fachkundigen potentiellen Bieters durch Auslegung der Leistungsbeschreibung zu ermitteln (BGH, Urteil vom 15.01.2013, X ZR 155/10, juris Tz. 9; BGH, Urteil vom 20.11.2012, X ZR 108/10, juris Tz. 9; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.02.2016, VII-Verg 41/15, juris Tz. 31). Sofern sich bei der Auslegung ergibt, dass eine Leistungsbeschreibung unbestimmt oder unklar ist, genügt sie ihrerseits den Anforderungen des § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB nicht und ist vergaberechtswidrig.
In der Leistungsbeschreibung hat die Antragsgegnerin die Anforderungen formuliert, die die nachgefragte Leistung (Anbau, Weiterverarbeitung, Verpackung und Lieferung von Cannabis für medizinische Zwecke) erfüllen soll. Ziff. 3 der Leistungsbeschreibung trägt die Überschrift „Mindestanforderungen an die Leistungserbringung“ und beschreibt Anforderungen in räumlicher und baulicher Hinsicht an die Anlage zum Anbau von Cannabis (Ziff. 3.2) sowie Anforderungen an das Personal (Ziff. 3.3), das Qualitätssicherungssystem (Ziff.3.4) und Maßnahmen zur Verhinderung einer unzulässigen Nutzung der Cannabisblüten und des Cannabis (Ziff. 3.5). Allerdings hat die Antragsgegnerin unter Ziff. 2 der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten/Bewerbungsbedingungen ausdrücklich klargestellt, dass im Rahmen der Verhandlungen über den gesamten Inhalt der Leistungsbeschreibung und alle Vertragsinhalte verhandelt werden soll; einzige Ausnahme sind die Zuschlagskriterien. Weiter heißt es dort, dass sich der Auftraggeber ausdrücklich vorbehält, „über alle Inhalte der Leistungsbeschreibung sowie des Vertragsentwurfs, auch soweit sie in den Unterlagen derzeit als „Mindestbedingungen“ bezeichnet sind, zu verhandeln (§ 17 Abs. 10 VgV).“
Die Antragsgegnerin wollte mit dem Verweis auf § 17 Abs. 10 VgV nicht zum Ausdruck bringen, dass sie entgegen dem Verhandlungsverbot für Mindestbedingungen (§ 17 Abs. 10 S. 2 VgV) gleichwohl die Absicht hat, hierüber vergaberechtswidrig zu verhandeln. Aus der maßgeblichen Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers sind die Formulierungen vielmehr so zu verstehen, dass die in der Leistungsbeschreibung festgelegten Anforderungen an die ausgeschriebene Leistung entgegen ihrer Bezeichnung als „Mindestbedingungen“ tatsächlich nicht als Mindestbedingungen behandelt werden, sondern bei Abgabe des Erst-Angebots Abweichungen hiervon erlaubt sind und ggf. in nachfolgenden Verhandlungsrunden fortentwickelt, konkretisiert und verbessert werden können. Demzufolge werden die Bieter in Ziff. 5 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots aufgefordert, ein Erstangebot gemäß § 17 Abs. 4 VgV einzureichen und in der einzureichenden Leistungsbeschreibung und dem Vertrag zweifelsfrei zu kennzeichnen, welche Änderungen sie vorgenommen haben. Hieraus folgt, dass ein Ausschluss des Erstangebots gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ausscheidet, falls es von den Vorgaben der Leistungsbeschreibung und insbesondere den Anforderungen in Ziff. 3 abweichen sollte. Ein Widerspruch zu Ziff. 11.1 der Bewerbungsbedingungen besteht – wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat - nicht. Da sich die Regelung dort – wie sich bereits aus der Überschrift ergibt (Prüfung und Wertung der verbindlichen Angebote) – auf das letztverbindliche Angebot bezieht, das die Anforderungen erfüllen muss, die sich aus der Leistungsbeschreibung für die letztverbindlichen Angebote und darin ggf. enthaltene Mindestanforderungen ergeben.
Etwaige Unklarheiten sind zudem durch die allen zur Abgabe eines Erstangebots aufgeforderten Bewerbern zugänglich gemachte Antwort der Antragsgegnerin auf die Bieterfrage 35 beseitigt worden.
2.
Es ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin für das abzugebende Erst-Angebot keine Mindestbedingungen an die materielle Leistung festgelegt hat.
Im Ausgangspunkt steht dem öffentlichen Auftraggeber ein von den Nachprüfungsinstanzen nur beschränkt überprüfbares Bestimmungsrecht hinsichtlich der Auswahl zu, welche Art von Leistungen mit welchen Merkmalen er nachfragen will (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 30.11.2009, VII-Verg 43/09). Er bestimmt, welche materiellen Anforderungen die nachgefragte Leistung zwingend erfüllen muss, so dass der Ausschluss des Angebots droht, wenn die Mindestanforderungen nicht erfüllt sind.
Eine Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers, bei Durchführung eines Verhandlungsverfahrens bereits mit der Aufforderung zur Abgabe eines Erst-Angebots gemäß § 17 Abs. 4 VgV Mindestanforderungen in den Vergabeunterlagen festzusetzen, besteht nicht. Eine solche Verpflichtung folgt nicht aus § 17 Abs. 10 VgV, der folgenden Inhalt hat:
„Der öffentliche Auftraggeber verhandelt mit den Bietern über die von ihnen eingereichten Erstangebote und alle Folgeangebote, mit Ausnahme der endgültigen Angebote, mit dem Ziel, die Angebote inhaltlich zu verbessern. Dabei darf über den gesamten Angebotsinhalt verhandelt werden mit Ausnahme der vom öffentlichen Auftraggeber in den Vergabeunterlagen festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien.“
Zu diesem Ergebnis kommt eine richtlinienkonforme Auslegung der Vorschrift. Die Formulierung „in den Vergabeunterlagen festgelegten“ Mindestanforderungen spricht nicht für eine Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers bereits vor der ersten Verhandlungsrunde Mindestanforderungen an die Leistung festzulegen. Die Formulierung kann auch so verstanden werden, dass dann, wenn der öffentliche Auftraggeber sich zur Festlegung von Mindestanforderungen entschieden und solche in den Vergabeunterlagen festgelegt hat, hierüber nicht verhandelt werden darf. Es also ihm überlassen ist, ob er Mindestanforderungen an die Leistung stellt oder nicht.
Die Begründung des Verordnungsgebers zu § 17 Abs. 10 VgV gibt keinen weiteren Aufschluss. Es heißt dort, „Mindestanforderungen im Sinne von Absatz 10 Satz 2 sind die vom Auftraggeber festzulegenden […..] Bedingungen, die jedes Angebot erfüllen beziehungsweise aufweisen sollte, damit der öffentliche Auftraggeber den Auftrag im Einklang mit dem gewählten Zuschlagskriterium vergeben kann.“ Zwar könnte die Formulierung „vom Auftraggeber festzulegenden […..] Bedingungen“ darauf hindeuten, dass der Auftraggeber zur Festlegung von Mindestanforderungen verpflichtet ist. Jedoch ist damit noch nichts darüber gesagt, ob die Mindestbedingungen bereits zu Beginn des Verhandlungsverfahrens festzusetzen sind oder ob sie auch zu einem späteren Zeitpunkt festgesetzt werden können. Durch § 17 VgV ist Art. 29 der Richtlinie 2014/24/EU in nationales Recht umgesetzt worden, so dass eine richtlinienkonforme Auslegung von § 17 Abs. 10 VgV geboten ist. Allerdings ist der Wortlaut von Art. 29 Abs. 1 Satz 2 und 3 Richtlinie 2014/24/EU wenig behilflich. Er lautet:
„In den Auftragsunterlagen geben die öffentlichen Auftraggeber den Auftragsgegenstand an, indem sie ihre Bedürfnisse und die erforderlichen Eigenschaften der zu erbringenden Lieferungen, Bauleistungen oder Dienstleistungen beschreiben und die Zuschlagskriterien spezifizieren. Ferner geben sie an, welche Elemente der Beschreibung die von allen Angeboten einzuhaltenden Mindestanforderungen darstellen.“ Die Angabe, bei welchen Teilen der Leistungsbeschreibung es sich um eine Mindestanforderung handelt, lässt auch die Erklärung des öffentlichen Auftraggebers zu, dass keine Anforderung der Leistungsbeschreibung eine Mindestanforderung darstellt.
Schließlich lassen auch die Ausführungen in Erwägungsgrund 45 der Richtlinie nicht den Schluss auf eine Verpflichtung zur Festlegung von Mindestbedingungen bereits vor Einleitung des Verhandlungsverfahrens zu. In Erwägungsgrund 45 ist ausgeführt:
„Für das Verhandlungsverfahren sollten angemessene Schutzvorschriften gelten, die die Einhaltung der Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gewährleisten. Die öffentlichen Auftraggeber sollten insbesondere im Voraus die Mindestanforderungen angeben, die das Wesen der Beschaffung charakterisieren und im Verlauf der Verhandlungen nicht geändert werden sollten. Die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung sollten während des gesamten Verfahrens stabil bleiben und sollten nicht verhandelbar sein, um die Gleichbehandlung aller Wirtschaftsteilnehmer zu gewährleisten.“ Die Formulierung „sollten ...im Voraus angeben“ ist seinem Wortlaut nach nicht gleichzusetzen mit „müssen im Voraus angegeben werden“ oder die öffentlichen Auftraggeber „sind verpflichtet, im Voraus anzugeben“. Die Formulierung ist deshalb vielmehr so zu verstehen, dass es aus Sicht des Richtliniengebers zwar empfehlenswert ist, Mindestanforderungen bereits im Voraus vor der ersten Verhandlungsrunde festzulegen, eine Verpflichtung hierzu aber nicht besteht, sondern Mindestbedingungen auch erst zu einem späteren Zeitpunkt festgelegt werden können. Dies jedenfalls dann, wenn hierdurch die Grundsätze des Wettbewerbs, der Gleichbehandlung und der Transparenz nicht beeinträchtigt werden.
Anders als die Antragstellerin meint, kommt vorliegend auch keine entsprechende Anwendung der für die Nebenangebote geltenden Vorschriften in Betracht. Nach § 35 Abs. 2 VgV hat der öffentliche Auftraggeber, wenn er Nebenangebote zulässt, in den Vergabeunterlagen Mindestanforderungen festzulegen und anzugeben, in welcher Art und Weise Nebenangebote einzureichen sind. Die Situation bei der Zulassung von Nebenangeboten ist aber nicht mit der Situation beim Verhandlungsverfahren vergleichbar. Durch die Verpflichtung zur Festlegung von Mindestanforderungen bei der Zulassung von Nebenangeboten soll verhindert werden, dass Nebenangebote mit der vorgeschobenen Begründung zurückgewiesen werden, sie seien gegenüber dem Hauptangebot minderwertig oder weichen davon unannehmbar ab.
Beim Verhandlungsverfahren ist hingegen eine andere Situation gegeben. Verhandlungen über den ausgeschriebenen Leistungsgegenstand und über die hierauf abgegebenen Angebote sind zulässig und erwünscht, im Regelfall zur Konkretisierung des späteren Vertragsinhalts sogar notwendig (BGH NZBau 2009, 781, 782; Völlink in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 17 VgV Rn. 20 m.w.Nachw.). Nach Ablauf der Angebotsfrist beginnt ein dynamischer Prozess, in dem sich durch Verhandlung sowohl auf Nachfrage- als auch auf Bieterseite Veränderungen ergeben können. Zur Sicherung des Wettbewerbs und der Gleichbehandlung der Bieter ist es nicht notwendig, bereits vor der Abgabe eines Erstangebot Mindestanforderungen festzulegen. Von dieser Möglichkeit kann der öffentliche Auftraggeber auch noch nach der ersten Verhandlungsrunde Gebrauch machen.
3. Preisbewertung
Die von der Antragsgegnerin in Ziff. 11.3.1 der Aufforderung zur Angebotsabgabe/Bewerbungsbedingungen vorgesehenen Regelungen zur Wertung des angebotenen Preises sind vergaberechtskonform. Dies gilt für die Rabattregelung (siehe unter a.) ebenso wie für die Wertung bei Punktgleichheit (siehe unter b.) und die Festlegung des preislichen Maximalwerts (siehe unter c.).
a.
Ziff. 11.3.1.2 sieht folgende Regelung vor:
„Die Bieter haben die Möglichkeit, einen Rabatt für den Fall anzubieten, dass ihnen der Zuschlag für mehrere Lose erteilt wird. Der rabattierte Preis je Los wird für die Wertung berücksichtigt, wenn dieser im Hinblick auf die Wertung jedes einzelnen Loses dazu führt, dass der Bieter das wirtschaftlichste Angebot zu dem Los eingereicht hat.
Los- Zahl
Los-
Zahl
Preis in Euro brutto je gr.
Preis in Euro
brutto
je gr.
Rabatt auf den Preis je gr. für alle ggf. bezuschlagten Lose in %
1
-----------------------------
2
Rabatt bei Zuschlag auf 2 Lose %
Rabatt bei Zuschlag auf 2 Lose
%
3
Rabatt bei Zuschlag auf 3 Lose %
Rabatt bei Zuschlag auf 3 Lose
4
Rabatt bei Zuschlag auf 4 Lose %
Rabatt bei Zuschlag auf 4 Lose
5
Rabatt bei Zuschlag auf 5 Lose %
Rabatt bei Zuschlag auf 5 Lose
6
Rabatt bei Zuschlag auf 6 Lose %
Rabatt bei Zuschlag auf 6 Lose
7
Rabatt bei Zuschlag auf 7 Lose %
Rabatt bei Zuschlag auf 7 Lose
Diese Regelung verstößt nicht gegen das Transparenzgebot. Auch der Wettbewerbsgrundsatz ist nicht beeinträchtigt.
aa.
Ein Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz (§ 97 Abs. 1 GWB) liegt vor, wenn die in den Vergabeunterlagen zum Ausdruck gebrachten intransparenten Anforderungen wegen ihrer Mehrdeutigkeit nicht von allen Bietern im gleichen Sinne verstanden werden mussten (Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., GWB § 97 Rn. 48 m.w.Nachw.).
Dies ist vorliegend nicht der Fall. Das Vorbringen der Antragstellerin, die in Ziff. 11.3.1.2 enthaltenen Regelungen seien unklar, weil nicht zu erkennen sei, welchen Rabatt die Antragsgegnerin in die Wertung je Los einzubeziehen gedenkt, ist nicht zutreffend. Vielmehr ergibt sich aus der Regelung eindeutig, zu welchem Zeitpunkt der Angebotswertung die angebotenen Rabatte berücksichtigt werden und welcher prozentuale Rabattsatz dabei zu Grunde gelegt wird.
Im Rahmen des Zuschlagskriteriums „Preis“ hat die Antragsgegnerin den Bietern die Möglichkeit eingeräumt, einen Rabatt für den Fall anzubieten, dass ihnen der Zuschlag für mehr als ein Los erteilt wird (Ziff. 11.3.1.2 Satz 1). Aus der Tabelle ergibt sich, dass bei einem Zuschlag auf 2 Lose und in der Folge auf 3 und mehr Lose jeweils abhängig von der Anzahl der für den Zuschlag vorgesehenen Lose ein einheitlicher Prozentsatz angegeben werden kann, mithin dieser prozentuale Rabatt sodann einheitlich für den angebotenen Preis der jeweiligen für den Zuschlag vorgesehenen Einzellose gilt.
Ferner ist in Ziff. 11.3.1.2 Satz 2 ausgeführt, unter welchen Voraussetzungen der rabattierte Preis je Los Eingang in die Wertung findet. Danach wird der rabattierte Preis je Los bei der Wertung nur dann berücksichtigt, wenn er, der rabattierte Preis, im Hinblick auf die Wertung jedes einzelnen Loses dazu führt, dass der Bieter das wirtschaftlichste Angebot zu diesem Los eingereicht hat, also nach preislicher und qualitativer Bewertung den Zuschlag auf die in Rede stehenden Einzellose erhalten soll.
In diesem Sinne hat die Antragsgegnerin auch auf die Bieterfragen 15 und 16 sowie
Bieterfrage 55 geantwortet.
Soweit die Antragstellerin darüber hinaus geltend macht, die beanstandeten Angaben seien nicht ausreichend, um in vergaberechtlich ausreichend transparenter Form Auskunft darüber zu geben, welche Auswirkungen die vorgesehene Rabattwertung auf die Kalkulation der Angebote hat (GA Bl. 58), ist dieses pauschale Vorbringen nicht geeignet, um von einer dem Bieter nicht mehr zumutbaren Angebotskalkulation auszugehen. Kalkulation der Preise ist Sache des Bieters. Er hat die Kalkulationshoheit. Allerdings ist die Leistung so erschöpfend zu beschreiben, dass ihm alle preisrelevanten Faktoren vor der Kalkulation der Preise bekannt sind (Trutzel in Ziekow/Völlink, GWB, 3. Aufl., § 121 Rn. 8). Die Antragstellerin hat hier nichts Substantielles dazu vorgetragen, warum dem Bieter vorliegend aufgrund der Möglichkeit, Rabatte anzubieten, eine Kalkulation nicht mehr zumutbar sein soll. Weiteren Erkenntnisgewinn ergaben auch nicht die Ausführungen des Geschäftsführers der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung. Er bezeichnete die Kalkulation als schwierig. Eine schwierige Kalkulation bedeutet aber nicht ohne weiteres Unzumutbarkeit.
bb.
Die Rabattgestaltung verstößt nicht gegen das vergaberechtliche Prinzip der losweisen Vergabe und den Mittelstandschutz (§ 97 Abs. 4 GWB)
§ 97 Abs. 4 Satz 2 GWB verlangt von dem öffentlichen Auftraggeber, Leistungen in der Menge aufgeteilt oder getrennt nach Art oder Fachgebiet zu vergeben. Es muss deshalb eine Losvergabe erfolgen, sofern nicht ausnahmsweise nach Satz 3 verfahren werden muss. Im Ausgangspunkt reicht die losweise Vergabe aus, um mittelständischen Interessen hinreichend Rechnung zu tragen. Der Mittelstand erhält durch den grundsätzlichen Vorrang der Losvergabe die Möglichkeit, sich am Vergabeverfahren zu beteiligen.
Diesem Grundsatz hat die Antragsgegnerin Rechnung getragen, indem sie die zu vergebende Leistungen in 10 Lose aufgeteilt und gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 VgV die Zahl der bezugschlagbaren Lose auf 7 limitiert hat. Darüber hinaus ist der Auftraggeber grundsätzlich berechtigt, die Unternehmen aufzufordern anzugeben, inwieweit sich der Preis bei der Beauftragung mehrerer oder aller Lose reduziert (sog. Kopplungsnachlass). Der Pflicht, mittelständische Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen, steht nicht ohne weiteres entgegen, wenn dem Bieter die Möglichkeit eingeräumt wird, Kombinationsrabatte für den Fall der Zuschlagserteilung auf mehrere Lose anzubieten. Jedoch wird die Auffassung vertreten, dass der Mittelstandsschutz jedenfalls dann die Zuschlagserteilung auf ein solches Mehrfachangebot verbietet, sofern es nicht auch bezogen auf jedes einzelne Teillos das wirtschaftlichste Angebot ist (OLG Frankfurt , Beschluss v. 9.5.2017, 11 Verg 5/17, juris Rn. 87; offen lassend OLG Naumburg, Beschluss v. 14.03.2013 – 2 Verg 8/12; ablehnend Müller-Wrede, GWB, § 97 Rn. 202). Eine solche Regelung hat die Antragsgegnerin hier aber getroffen, denn der für den Fall der Zuschlagserteilung auf mehrere Lose eingeräumten Rabatt wird bei der Wertung nur berücksichtigt, wenn das Angebot bezogen auf die ggf. rabattierten Einzellose der Loskombination das jeweils wirtschaftlichste ist.
b. Wertung bei Punktgleichheit
Die in Ziff. 11.3.3 enthaltene Regelung, die bei Punktgleichheit zweier Angebote vorsieht, dass der Zuschlag auf das Angebot mit dem niedrigsten Angebotspreis erteilt wird, ist nicht zu beanstanden.
Der Auftraggeber hat ein weites Bestimmungsrecht bei der Auswahl des Verfahrens zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots, also bei der Bestimmung der Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung. Auch bei der Festlegung der Bewertungsmethode, d.h. der Methode nach der der Auftraggeber die Angaben der Bieter in ihren Angeboten zu den Zuschlagskriterien bewertet und in Wertungspunkte umrechnet, verfügt der Auftraggeber über einen weiten Ermessenspielraum, der von den Nachprüfungsinstanzen nur beschränkt überprüft werden kann (vgl. nur Müller-Wrede, GWB, § 127 Rn. 23).
Die Antragsgegnerin hat für die von ihr festgelegten Zuschlagskriterien Preis und Qualität eine zu erreichende Maximalpunktzahl von … Punkten vorgesehen, wobei die Qualität mit maximal … Punkten und der Preis mit …Punkten bewertet werden kann. Für den Fall, dass nach abschließender Wertung (von Preis und Qualität) zwischen zwei Angeboten Punktgleichheit besteht, soll der niedrigere Preis für die Zuschlagserteilung maßgebend sein. Diese Regelung hält sich im Rahmen des eingeräumten Ermessens. Das Auswahlkriterium niedrigster Preis stellt ein sachbezogenes Kriterium dar. Es ist Ausdruck des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit (§ 97 Abs. 1Satz 2 GWB). Dass die Qualitätsbewertung für diesen Fall völlig ihre Bedeutung verliert, so wie die Antragstellerin geltend macht, ist nicht nachzuvollziehen. Eine Wertung der Qualität findet im Rahmen der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots statt. Erst wenn zwei gleichermäßen wirtschaftliche Angebote vorliegen, entscheidet der Preis.
c. Festsetzung des höchstwertbaren Preisangebots auf … € (Ziff. 11.3.1.1)
Die Antragsgegnerin hat in Ziff. 11.3.1.1 folgende Regelung vorgesehen:
„Der Bieter mit dem niedrigsten Preisangebot (Angabe in € pro Gramm an das BfArM abgegebenes, verpacktes, geprüftes und zur Abgabe bereitgestelltes Cannabis in der vorgegebenen Qualität) erhält … Punkte.
Ein (tatsächliches oder fiktives) Angebot mit dem 2-fachen des niedrigsten Preisangebots oder darüber erhält … Punkte. Beträgt das 2-fache des niedrigsten Preisangebots weniger als € … brutto je gr., tritt an die Stelle des 2-fachen des niedrigsten Preisangebots der Betrag von € … brutto je gr.
Die Punktermittlung für die dazwischen liegenden Preise erfolgt über eine lineare Interpolation mit bis zu einer Stelle nach dem Komma.“
Diese Regelung verstößt nicht gegen das Transparenzgebot.
Wählt der öffentliche Auftraggeber – so wie hier – ein preisbezogenes Zuschlagskriterium und ein nicht preisbezogenes, so ist für die Bestimmung des wirtschaftlichsten Angebots ein gemeinsamer Vergleichsmaßstab zu bestimmen. Hierzu sind die Preise in Preispunkte umzurechnen. Die Antragsgegnerin hat sich für die mathematische Methode der linearen Interpolation entschieden, die grundsätzlich als zulässig anerkannt ist (BGH Beschluss v. 04.04.2017, X ZB 3/17, Rn. 27 ff.). Dabei wird als ein Grenzpunkt der Betrag des niedrigsten Angebotsendpreises festgesetzt, den der Auftraggeber jedoch erst nach Submission kennenlernt und dem der höchste Punktwert zugeordnet wird, und als zweiter Grenzpunkt ein um einen bestimmten Faktor erhöhten Maximalpreis, dem der niedrigste Punktwert zugeordnet wird. Die Aussagekraft des Preispunktwerts hängt erheblich davon ab, ob der Auftraggeber diese Spanne zutreffend eingeschätzt hat. Jedoch wird eine fehlerhafte Preisspanne nur im extremen Ausnahmefall als ein Vergaberechtsfehler bewertet (Wiedermann in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, § 58 Rn. 63). Dies ist der Fall, wenn sich gerade ihre Heranziehung im Einzelfall aufgrund besonderer Umstände als mit dem gesetzlichen Leitbild des Vergaberechts als unvereinbar erwiese (BGH Beschluss v. 04.04.2017, X ZB 3/17, Rn. 33).
Die Ausführungen der Antragsgegnerin zur Bestimmung des oberen Grenzpunktes, der als Maximalpreis mit … Punkten bewertet wird, sind nicht allein schon deshalb intransparent, weil keine mathematische Formel bekannt gegeben worden ist. Hierzu ist der öffentliche Auftraggeber nicht verpflichtet. Ausreichend ist in jedem Fall eine für alle Bieter gleichermaßen verständliche und eindeutige Festlegung in verbalisierter Form. Diesen Anforderungen genügen die Ausführungen unter Ziff. 11.3.1.1. Die Antragstellerin vermag nicht aufzuzeigen, welche Formulierung in welcher Hinsicht widersprüchlich oder mehrdeutig sein soll.
Die von ihr geäußerte Vermutung, durch die Festlegung des mit … Punkten zu bewertenden Maximalpreises von … € würden teurere Bieter bevorzugt, ist durch keinen substantiellen Sachvortrag belegt. Zudem ist nicht ersichtlich, dass eine maximale Preisabweichung von mehr als … % zum niedrigsten Preis bzw. ein Maximalpreis von … € brutto pro gr. nicht die branchenüblichen Preisabweichungen widerspiegeln.
4. Qualitätsbewertung
Die in Ziff. 11.3.2.1. bis 11.3.2.5 der Bewerbungsbedingungen Stand: 15.11.2017 nunmehr in überarbeiteter Form vorgesehene Methode zur Qualitätsbewertung ist vergaberechtskonform.
Die Bewertungsmethode und die ihr zu Grunde liegende Punkteskala ist nicht intransparent.
Für die Bewertung der Qualität der technischen Ausstattung der Anlage (Ziff. 11.3.2.1) sowie der Konzepte zu Anbau, Verarbeitung und Weitergabe des Cannabis (11.3.2.2), zu den Produktionszyklen (11.3.2.3) und zur Auswahl und Schulung des Personals (11.3.2.4.) sowie des Sicherheitskonzepts zur Vermeidung der unerlaubten Verwendung von Cannabis (11.3.2.5) hat die Antragsgegnerin eine Punkteskala von …Punkten bis …Punkt festgelegt. Der Höchstwert von … Punkten ist vorgesehen, wenn die Qualität der Zielerreichung in besonderer, außergewöhnlicher Weise dienlich ist. Lediglich … Punkt ist zu vergeben, wenn der Grad der Zielerreichung gerade noch ausreichend ist, jedoch im Hinblick auf die Zielerreichung größere Schwächen aufweist.
Die genannte Methode der Qualitätsbewertung ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Sie genügt den Grundsätzen der Transparenz und der Gleichbehandlung, weil sich aus der Leistungsbeschreibung sowie der Formulierung und Bekanntgabe der Zuschlagskriterien ergibt, welche inhaltlichen Anforderungen die Antragsgegnerin an die technische Ausstattung der Anlage und die einzureichenden Konzepte stellt.
Im Regelfall steht es einer transparenten und wettbewerbskonformen Auftragsvergabe nicht entgegen, wenn der öffentliche Auftraggeber für die Erfüllung qualitativer Wertungskriterien Noten mit zugeordneten Punktwerten vergibt, ohne dass die Vergabeunterlagen weitere konkretisierende Angaben dazu enthalten, wovon die jeweils zur erreichende Punktzahl konkret abhängen soll (BGH, Beschluss v. 04.04.2017, X ZB 3/17, Rn. 39; EuGH, Urteil v. 14.07.2016, C-6/15, VergabeR 2016, 721 – Dimarso; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 08.03.2017, VII-Verg 39/16, juris Rn. 43). Ob es unter außergewöhnlichen Umständen, etwa wenn die Komplexität des Auftragsgegenstandes besonders vielschichtige Wertungskriterien erforderlich macht, bei Verwendung eines Benotungs- oder Punktbewertungssystems durch die Vergabestelle zur Vermeidung einer intransparenten Wertung erforderlich sein könnte, dass der Auftraggeber seine Vorstellungen oder Präferenzen zum denkbaren Zielerreichungsgrad erläutert und damit Anhaltspunkte für eine günstige oder ungünstige Benotung vorgibt, hat der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung offen gelassen (Rn. 48).
Die Antragsgegnerin hat für die Qualität der technischen Ausstattung und der genannten Konzepte Qualitätsunterkriterien festgelegt, indem sie die zu erreichenden Ziele vorgegeben hat, die mit der technischen Ausstattung der Anlage und den vorzulegenden Konzepten erreicht werden sollen. Hierbei handelt es sich um die Ausfallsicherheit der technischen Ausstattung (11.3.2.1), die Vermeidung von Missernten, Krankheits- und Schädlingsbefall sowie Notfallmaßnahmen bei Krankheits- und Schädlingsbefall und die Vermeidung von Qualitätsverlust bei der Lagerung (Ziff. 11.3.2.2), regelmäßig und ohne Qualitätsverlust Cannabis liefern zu können (Ziff. 11.3.2.3), Fehler des Personals in arzneimittel- und betäubungsmittelrechtlicher Hinsicht zu vermeiden (11.3.2.4) und die unerlaubte Verwendung von Cannabis durch das Personal und Dritte zu verhindern (Ziff. 11.3.2.5). Gegenstand der Qualitätsbewertung ist daher die prognostische Beurteilung, ob bzw. inwieweit die aus den Konzepten ersichtlichen Maßnahmen zur Erreichung dieser Ziele beitragen können. Je nachdem, in welchem Maße die Lösungsvorschläge aus Sicht der Antragsgegnerin insoweit Erfolg versprechen, erhält das jeweilige Konzept bzw. die technische Ausstattung der Anlage sodann eine Bewertung anhand der festgelegten Punkteskala. Weitere Erläuterungen der Antragsgegnerin zu ihren Erwartungen sind nicht erforderlich, zumal sich weitere ergänzende Informationen aus der Leistungsbeschreibung ergeben.
b.
Ohne Erfolg beanstandet die Antragstellerin als vergabefehlerhaft, dass die Antragsgegnerin die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung erst in der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten/Bewerbungsbedingungen bekannt gemacht hat.
Nach Ansicht des Senates spricht vieles dafür, dass die Antragsgegnerin die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung bereits in der Auftragsbekanntmachung bekannt gemacht hat. In Ziff. II.2.5) der Auftragsbekanntmachung heißt es, dass der Preis nicht das einzige Zuschlagskriterium ist, alle Kriterien vielmehr in den Beschaffungsunterlagen aufgeführt sind. Damit verweist die Antragsgegnerin auf die Vergabeunterlagen. Zu den Vergabeunterlagen gehört auch die Aufforderung zur Abgabe von Angeboten/Bewerbungsbedingungen. Dort sind unter Ziff. 11.3 die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung bekannt gegeben worden. Bereits mit der Auftragsbekanntmachung standen den Bewerbern die Auftragsunterlagen uneingeschränkt und vollständig über einen direkten und gebührenfreien Zugang online unter der benannten Web-Adresse (Ziff. I.3) der Bekanntmachung zur Verfügung. Aber selbst wenn der Verweis in der Auftragsbekanntmachung nicht als ausreichend angesehen werden sollte, um von einer Bekanntmachung der Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung bereits in der Auftragsbekanntmachung auszugehen, genügt die Bekanntmachung in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots/Bewerbungsbedingungen den Anforderungen. Der öffentliche Auftraggeber hat die Wahl, ob er die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen aufführt. Dies folgt aus § 127 Abs. 5 GWB und § 58 Absatz 3 VgV. Zudem sieht § 52 Abs. 2 Nr. 5 VgV vor, dass die Aufforderung zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung enthält, wenn diese Angaben nicht bereits in der Auftragsbekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessenbestätigung enthalten sind. Soweit die Antragstellerin geltend macht, die genannten nationalen Vorschriften seien nicht von den Vorgaben der Richtlinie 2014/24/EU gedeckt, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Die Richtlinie enthält keine ausdrückliche Vorgabe zur Festlegung der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung in der Auftragsbekanntmachung. Lediglich in Art. 67 Abs. 5 der Richtlinie 2014/24/EU ist eine Regelung enthalten, nach der die Gewichtung der Zuschlagskriterien in den Auftragsunterlagen zu erfolgen hat. Zu den Auftragsunterlagen gehört aber nicht nur die Auftragsbekanntmachung gemäß Art. 49 der Richtlinie, der auf die Informationen nach Anhang V Teil C verweist. Aber selbst wenn die Antragsgegnerin die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht haben sollte, kann die Antragstellerin hieraus nichts zu ihren Gunsten herleiten. Es ist nicht ersichtlich und von der Antragstellerin auch dargetan, wie durch einen solchen Verstoß ihre Zuschlagschancen beeinträchtigt worden sein sollten.
5. Unzumutbarkeit der Ausführungsfristen (Ziff. 2.2, Antwort auf Bieterfrage 3)
Soweit die Antragstellerin als unzumutbar beanstandet, dass in Ziff. 2.2 der Leistungsbeschreibung in Verbindung mit der Antwort auf die Bieterfrage 3 als Lieferbeginn für die Lose 1 bis 3, 7 und 9 die erste Jahreshälfte 2019 bei einem Zuschlag im März 2018 vorgesehen sei, weil die Vorlaufzeit insbesondere im Hinblick auf die Einhaltung der regulatorischen Vorgaben hinsichtlich des Anbaus von Medizinpflanzen in Deutschland und des erforderlichen Neu- oder Umbaus einer baulichen Anlage zu gering bemessen sei, ist ihre Rüge durch den weiteren Ablauf des Verhandlungsverfahrens überholt. In der aktuellen Leistungsbeschreibung, Stand 15.02.2018, die die Antragstellerin mit ihrem Schriftsatz vom 21.03.2018 zu den Akten gereicht hat, ist der Lieferbeginn nunmehr näher bestimmt worden. Er ist für die Lose 1 bis 3, 7 und 9 auf spätestens 18 Monate nach Zuschlagserteilung festgesetzt worden.
Dass eine Vorlaufzeit von 18 Monaten nicht ausreichend und damit unzumutbar für die Bieter ist, hat die Antragstellerin nicht geltend gemacht.
6. Abforderung von … Konzepten bereits mit Vorlage des Erstangebots
Ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (§ 97 Abs. 1 S. 2 GWB) ist nicht darin begründet, dass die Bieter bereits mit dem Erst-Angebot mehrere Konzepte einzureichen haben, obwohl eine qualitative Wertung der Konzepte erst nach Abgabe des finalen Angebots erfolgt.
Es handelt sich vorliegend um eine in Teilen funktionale Ausschreibung, denn die Antragsgegnerin gibt in Bezug auf die Terminplanung, die baulichen Anlagen zum Anbau von Cannabis, die Anbaubedingungen und Pflanzenbehandlung, Produktionszyklen, Auswahl und Schulung des Personals, die Anforderungen an das Personal keine konkrete Leistungsbeschreibung vor. Sie benennt vielmehr nur das Leistungsziel und gibt Rahmenbedingungen vor; im Übrigen ist es dem Bieter überlassen, wie er die von der Antragsgegnerin vorgegebene Aufgabenstellung durch die einzureichenden Konzepte löst. Eine derart ergebnisorientierte Beschreibung ermöglicht es dem Auftraggeber, kreative Lösungsvorschläge einzuholen. Ferner werden auf diese Weise Teile der Planung und Konzeptionierung der Leistung auf den Bieter übertragen, um dessen Sachverstand und unternehmerische bzw. technische Kreativität nutzbar zu machen (Prieß/Simonis in Kulartz/Kus/Portz/Prieß; GWB, § 121 Rn. 125 f.).
Für die Bieter ist dieses Vorgehen mit einem zusätzlichen Aufwand verbunden, weil sie bereits in der Angebotsphase Aufwendungen für die Erstellung der Konzepte haben, die sich nur im Erfolgsfall angemessen rentieren. Die Frage kann daher nur sein, ob die verlangte Vorlage der Konzepte bereits mit dem (Erst-)Angebot unverhältnismäßig bzw. unzumutbar ist.
Nach der Rechtsprechung des EuGH handelt es sich bei der Verhältnismäßigkeit um einen allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts, wonach vergaberechtliche Maßnahmen nicht über das hinausgehen dürfen, was zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (EuGH, Urteil v. 23.12.2009, C-376/08 – Serrantoni). Dieser Formulierung entspricht die auch als Übermaßverbot aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitete verfassungsrechtliche Vorgabe, wonach Grundrechtseingriffe geeignet, erforderlich und angemessen zur Erreichung des angestrebten Zwecks sein müssen.
Hier begründen aber weder der mit der Erstellung der Konzepte verbundene kostenmäßige und planerische Aufwand noch die Tatsache, dass die Konzepte bereits mit dem Erstangebot vorzulegen waren, die Annahme einer unzumutbaren und damit unverhältnismäßigen Forderung der Antragsgegnerin.
Zwar beruft sich die Antragstellerin auf eine Unzumutbarkeit aus Kostengründen, weil mit der Konzepterstellung ein erheblicher kostenmäßiger und planerischer Aufwand verbunden sei, der zu einer „wirtschaftlich faktischen Barriere“ für die Angebotsabgabe führe. Jedoch entbehrt dieses Vorbringen jeglicher Substanz. Die Antragstellerin macht keine Angaben dazu, in welcher Größenordnung sich die anfallenden Kosten tatsächlich bewegen und in welchem Verhältnis sie zu dem Auftragsvolumen stehen. Die Annahme einer „wirtschaftlich faktischen Barriere“ für die Angebotsabgabe scheitert überdies daran, dass die Antragstellerin selbst und auch andere Bieter in der Lage waren, sämtliche angeforderten Konzepte rechtzeitig mit dem Erstangebot vorzulegen.
Nicht zu beanstanden ist ferner, dass die Konzepte bereits zu Beginn des Verhandlungsverfahrens mit dem Erst-Angebot vorzulegen waren.
Ziel des Verhandlungsverfahrens ist es, über den gesamten Angebotsinhalt mit Ausnahme der Mindestbedingungen und der Zuschlagskriterien in Verhandlungen einzutreten. Verhandeln heißt in diesem Zusammenhang, dass Auftraggeber und potentielle Auftragnehmer den Auftragsinhalt und die Auftragsbedingungen so lange besprechen, bis klar ist, wie die Leistung ganz konkret beschaffen sein soll, zu welchen Konditionen der Auftragnehmer diese anbietet und grundsätzlich insbesondere auch zu welchem Preis geliefert wird. Änderungen und Ergänzungen des Angebots nach Abgabe des sog. Erstangebots sind im Verhandlungsverfahren also grundsätzlich zulässig und erwünscht und dürfen vom öffentlichen Auftraggeber in nichtdiskriminierender Weise auch initiiert werden (OLG Naumburg, Beschluss v. 12.04.2012, 2 Verg 1/12, juris Rn. 84; Kulartz, aaO., VgV, § 17 Rn. 18).
Wenn das aber so ist, dann hat der Auftraggeber ein berechtigtes Interesse daran, dass bereits das Erstangebot nahezu vollständig einschließlich der geforderten Konzepte eingereicht wird, damit auch über den Inhalt der Konzepte mit den Bietern verhandelt werden kann. Die von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang angeführte Manipulationsgefahr, die dadurch begründet werde, dass die durch die Konzepte gewonnenen Informationen zur Erstellung einer Neufassung der Leistungsbeschreibung benutzt und zum Gegenstand von Verhandlungen gemacht werden könnten, vermag einen Vergaberechtsverstoß nicht zu begründen. Abgesehen davon, dass die angesprochene „Manipulationsgefahr“ auch dann bestände, wenn die angeforderten Konzepte nicht mit dem Erstangebot, sondern zu einem späteren Zeitpunkt eingereicht werden, sind keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass die Antragsgegnerin die aus den Konzepten gewonnenen Informationen unter Verstoß gegen den Wettbewerbs-, Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatz verwenden wird. Auch im Verhandlungsverfahren ist der Wettbewerb grundsätzlich ein Geheimwettbewerb, so dass die Vergabestelle jeweils separat mit den einzelnen Bietern verhandeln muss (OLG München, Beschluss v. 14.03.2013, Verg 32/12, VergabeR 2013, 917, 921). Dem entspricht es, dass vertrauliche Informationen eines Verhandlungsteilnehmers, insbesondere offengelegte Geschäftsgeheimnisse ohne seine Zustimmung nicht weitergegeben werden dürfen. Das Gebot getrennter Verhandlungen schließt es jedoch nicht aus, dass die Vergabestelle den Bietern Informationen zugänglich macht, die keinen spezifischen Unternehmensbezug aufweisen. Das gezielte Ausspielen von Verhandlungsteilnehmern ist hingegen unzulässig (Knauff in Müller-Wrede, GWB, § 119 Rn. 57). Hierfür ist vorliegend indes nichts ersichtlich. Insbesondere ist der in der mündlichen Verhandlung von dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin erhobene Vorwurf, die Antragsgegnerin habe das Verhandlungsverfahren ausschließlich zur Manipulation nutzen wollen, völlig haltlos und entbehrt jeglicher Grundlage.
7. unzureichende Kalkulationsvorgaben
Die Rüge der Antragstellerin, es seien von der Antragsgegnerin keine ausreichenden Kalkulationsvorgaben gemacht worden, weil bei einer Zuschlagsentscheidung im März 2018 mit gleichzeitig flexiblem Lieferbeginn eine belastbare betriebswirtschaftliche Kalkulationen nicht möglich sei, verfängt nicht.
Abgesehen davon, dass der Lieferbeginn nunmehr in der Leistungsbeschreibung, Stand 15.02.2018 zeitlich konkretisiert worden ist, hat die Antragstellerin ihr Vorbringen nicht weiter substantiiert.
III.
Die Antragstellerin hat, da sie im Beschwerdeverfahren unterlegen ist, gemäß § 175 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten des Verfahrens nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB zu tragen.
IV.
Der Streitwert für das Vergabeverfahren wird mit Rücksicht auf die vorgesehene Loslimitierung auf sieben Losen gemäß § 50 Abs. 2 i.V.m. § 39 Abs. 2 GKG auf 1.374.450 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 17 VgV
§ 78 GWB
§ 173 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB
§ 41 Abs. 1 VgV
§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB
§ 17 Abs. 10 Satz 2 VgV
§ 121 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 17 Abs. 10 VgV
§ 17 Abs. 10 S. 2 VgV
§ 17 Abs. 4 VgV
§ 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV
§ 35 Abs. 2 VgV
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 97 Abs. 4 GWB
§ 97 Abs. 4 Satz 2 GWB
§ 30 Abs. 1 Satz 2 VgV
§ 97 Abs. 1Satz 2 GWB
§ 127 Abs. 5 GWB
§ 58 Absatz 3 VgV
§ 52 Abs. 2 Nr. 5 VgV
§ 97 Abs. 1 S. 2 GWB
§ 39 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2009, 781, 782
X ZR 155/10
X ZR 108/10
11 Verg 5/17
2 Verg 8/12
X ZB 3/17
2 Verg 1/12
2 GKG auf 1.37