Bundesgerichtshof (Bundesrepublik Deutschland, )
Beschluss vom 2024-10-22, Aktenzeichen 5 StR 556/24
ECLI: ECLI:DE:BGH:2024:221024B5STR556.24.0

Tenor:
BGH, 22.10.2024, 5 StR 556/24
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 3. Mai 2024 im Strafausspruch aufgehoben.
Die weitergehende Revision wird verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine mit der allgemeinen Sachrüge geführte Revision erzielt den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg und ist im Übrigen im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.
Die Strafe kann nicht bestehen bleiben. Bei der Strafrahmenwahl hat das Landgericht eine Strafrahmenverschiebung nach § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB auch mit folgender Begründung abgelehnt: „Eine fakultative Strafrahmenverschiebung schied unter anderem auch deshalb aus, weil der Angeklagte erst durch das Eingreifen Dritter vom Nebenkläger abließ.“ Das ist rechtsfehlerhaft, denn dem Angeklagten wird damit erschwerend zur Last gelegt, dass er nicht strafbefreiend vom Totschlagsversuch zurückgetreten ist (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Januar 2012 – 3 StR 453/11, NStZ-RR 2012, 169; vgl. allgemein zum Verbot, das Fehlen von Strafmilderungsgründen zu Lasten des Angeklagten einzustellen nur BGH, Beschluss vom 1. August 2024 – 4 StR 2/24 mwN).
Der Senat kann letztlich nicht gänzlich ausschließen, dass die Schwurgerichtskammer ohne die rechtsfehlerhafte Erwägung zu einer anderen Strafrahmenbestimmung und damit zu einer anderen Strafe gekommen wäre (§ 337 Abs. 1 StPO). Die Feststellungen sind von dem Rechtsfehler nicht betroffen und haben deshalb Bestand (vgl. § 353 Abs. 2 StPO).
Cirener Gericke Mosbacher
Köhler von Häfen

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 349 Abs.
    2 StPO
§ 49 Abs. 1 StGB
§ 337 Abs. 1 StPO
§ 353 Abs. 2
    StPO

Zitierte Entscheidungen: NStZ-RR 2012, 169
5 StR 556/24
3 StR 453/11
4 StR 2/24