Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Urteil vom 2014-09-29, Aktenzeichen 7 U 27/11

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Stralsund vom 19.04.2011, Az. 3 O 17/10, wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Stralsund ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Beschluss:
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 23.101,47 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten im Wege der Teilklage Zahlung von Restwerklohn.
Die Beklagte beauftragte mit Schreiben vom 04.08.2008 die Klägerin als Nachunternehmerin mit der Ausführung von Abbrucharbeiten am Bauvorhaben ... . Die VOB/B war Bestandteil des Vertrags. Mit Schreiben vom 07.11.2008 kündigte die Beklagte den Auftrag wegen verzögerter Bausausführung. Zu diesem Zeitpunkt waren die Arbeiten der Klägerin nicht vollständig erbracht. Eine Abnahme der erbrachten Leistungen erfolgte nicht. Die Klägerin legte am 04.12.2008 Schlussrechnung über eine Endsumme von 137.061,31 € netto und errechnete abzüglich erhaltener Abschlagszahlungen in Höhe von 19.620,34 € eine Restforderung in Höhe von 117.440,97 €. Die Beklagte prüfte die am 05.12.2008 bei ihr eingegangene Schlussrechnung auf einen Betrag von 45.783,73 €, wobei sie sämtliche Positionen kürzte bzw. teilweise ganz strich. Abzüglich von Kosten für die Haftpflichtversicherung in Höhe von 614,42 €, einer Gegenforderung von 32.327,40 € wegen des nicht erbrachten Abtransports des Schutts und Abschlagszahlungen in Höhe von 19.620,34 verblieb ein Saldo zu Lasten der Klägerin in Höhe von 6.778,73 €. Der Prüfvermerk datiert auf den 22.01.2009 und 05.02.2009. Mit vorab per Telefax übersandtem Schreiben vom 18.02.2009 übersandte die Beklagte der Klägerin die korrigierte Schlussrechnung und forderte zur Zahlung in Höhe von 6.778,43 € auf. Das Schreiben enthielt u.a. den Hinweis, dass die vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung Nachforderungen ausschließt und der Vorbehalt innerhalb 24 Werktagen nach Zugang dieser Mitteilung zu erklären ist. Mit Schreiben vom 06.04.2009 nahm die Klägerin auf einen am 11.03.2009 erklärten Vorbehalt Bezug.
Mit der Teilklage begehrt die Klägerin Zahlung von restlichem Werklohn für einzelne Positionen der Schlussrechnung, nämlich für die Positionen 01, 02, 03, 05 und 08 sowie für die Nachtragspositionen N 1 bis N 5.
Die Parteien haben erstinstanzlich im Wesentlichen darum gestritten, ob der Anspruch der Klägerin mangels Abnahme und Prüffähigkeit der Schlussrechnung fällig ist, die von der Beklagten vorgenommenen Kürzungen und Streichungen zu Recht erfolgt sind, der verrechnete Gegenanspruch der Beklagten besteht und die Einrede der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung greift. Die Klägerin hat insoweit zunächst behauptet, ihr Bauleiter habe ein Vorbehaltsschreiben vom 19.03.2009 zwei Tage danach in den Nachmittagsstunden in den Briefkasten der Beklagten vor Ort (Baustelleneinrichtung) eingelegt. Mit Schriftsatz vom 14.04.2014 hat sie ihren Vortrag dahin berichtigt, dass der Zeuge T. das Vorbehaltsschreiben am 15.03.2009 gefertigt und am 17.03.2009 in den Briefkasten eingelegt habe. Die Beklagte hat den Zugang eines Vorbehalts verneint.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die aus seiner Sicht zulässige Klage als derzeit unbegründet abgewiesen. Der Werklohnanspruch sei mangels Prüffähigkeit der Schlussrechnung nicht fällig. Nach der Rechtsprechung des BGH sei der Vertrag in der Schlussrechnung insgesamt abzurechnen. Unstreitige bzw. prüfbar abgerechnete und sachlich begründete Einzelpositionen könnten nur dann zugesprochen werden, wenn die Gesamtsumme der prüfbar berechneten oder unstreitigen Einzelpositionen die Summe der Abschlagszahlungen übersteige (BGH, Urteil vom 09.01.1997 – VII ZR 69/96 – juris Tz. 7). Diese Voraussetzungen seien vorliegend nicht erfüllt. Keine Position der Schlussrechnung sei unbeanstandet geblieben. Zwar könnten prüfbar berechnete und sachlich begründete Einzelpositionen der Schlussrechnung gesondert zugesprochen werden, wenn eine Beeinträchtigung der nicht prüfbar abgerechneten Positionen nicht in Frage komme. Die Kammer könne jedoch einen prüfbar abgerechneten und sachlich begründeten Überschuss nicht feststellen. Da die Beklagte die Erbringung der Leistung der Position 01 der Schlussrechnung (2.103,75 € netto) bestritten habe, genüge allein die Angabe der Abmessungen dieser Positionen in dem vom Zeugen T. erstellten Aufmaß für ein prüfbares Ausmaß nicht. Zwar seien die Nachträge (über insgesamt 3.618,82 € netto) hinsichtlich der Positionen N 1, N 2 und N 5 von der Beklagten faktisch geprüft worden. Dies ändere jedoch nichts daran, dass die Schlussrechnung mangels Vorlage der erforderlichen Kalkulationen nicht prüfbar sei. Vor diesem Hintergrund übersteige die Gesamtsumme der prüfbar abgerechneten Einzelpositionen nicht die Summe der Abschlagszahlungen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Begehren auf Zahlung von restlichem Werklohn in Höhe von 23.101,47 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.04.2009 weiter.
Die Klägerin rügt die Verletzung materiellen Rechts und verfahrensrechtlicher Vorschriften. Das Landgericht habe die Teilklage zu Unrecht wegen fehlender Prüffähigkeit der Schlussrechnung als derzeit unbegründet abgewiesen. Die Beklagte sei mit dem Einwand der mangelnden Prüfbarkeit der Schlussrechnung ausgeschlossen. Die Beklagte habe den Einwand nicht innerhalb der Zweimonatsfrist erhoben. Die Klägerin habe die Rechnung am 04.12.2008 gelegt. Der Rechnungsrücklauf sei erst am 05.02.2009 erfolgt. Der Einwand genüge nicht den von der Rechtsprechung geforderten inhaltlichen Anforderungen. Zudem sei die Beklagte mit dem Einwand ausgeschlossen, weil sie die Rechnung tatsächlich und vollständig geprüft habe, aufgrund ihrer Sachkunde auch habe prüfen können und mit der Verrechnung von Gegenansprüchen zu erkennen gegeben habe, dass sie eine Abrechnung wolle. Das Landgericht habe seine Hinweispflichten verletzt, indem es nicht darauf hingewiesen habe, welche Angaben für eine Prüfbarkeit der Rechnung fehlen. Hilfsweise werde die Klageforderung als Anspruch auf Abschlagszahlung geltend gemacht. Der Werklohn werde auch bei der Kündigung des Werkvertrags erst mit der Abnahme fällig. Bis dahin könnten Abschlagszahlungen verlangt werden. Der Umstand, dass eine Schlussrechnung gestellt worden sei, sei unerheblich, wenn die Voraussetzungen für eine Schlusszahlung nicht vorlägen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Das Landgericht habe die Klage zu Recht mangels Prüfbarkeit der Schlussrechnung abgewiesen. Der Einwand der mangelnden Prüfbarkeit sei weder verspätet noch durch die vorgenommene Prüfung ausgeschlossen. Die Klägerin habe die Grundlagen der Vergütung mangels Vorlage von Mengenberechnungen, Zeichnungen und ähnlichen Unterlagen nicht hinreichend konkret vorgetragen. Die Vernehmung des Zeugen sei für den Beweis der Richtigkeit des Aufmaßes ungeeignet. Der Anspruch sei mangels Abnahme nicht fällig. Nach der Kündigung habe die Klägerin weitere Leistungen nicht mehr erbringen können, so dass ihr der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Abschlagszahlungen nicht zustehe.
Der Senat hat mit Verfügung vom 25.06.2014 zum Beweisthema „Umfang der Abbrucharbeiten am Bauvorhaben „...“ und Absprachen hierzu“ den von der Klägerin benannten Zeugen T. T. sowie gegenbeweislich die von der Beklagten benannten Zeugen R. K. und K. H. zum Verhandlungstermin am 15.09.2014 geladen. Beiden Parteien wurde aufgegeben, einen Auslagenvorschuss (Klägerin: 400,- €; Beklagte: 600,- € ) einzuzahlen. Zugleich wurden sie darauf hingewiesen, dass die Ladung der Zeugen wieder rückgängig gemacht werde, wenn nicht spätestens am 31.07.2014 die Einzahlung des Auslagenvorschusses dem Gericht nachgewiesen oder eine Auslagenverzichtserklärung vorgelegt worden sei. Während die Beklagte den angeforderten Vorschuss fristgemäß einzahlte, blieb eine Einzahlung durch die Klägerin auch innerhalb der bis zum 28.08.2014 verlängerten Frist aus. Aus diesem Grunde wurde alle drei Zeugen mit Vorsitzendenverfügung vom 05.09.2014 wieder abgeladen. In der Berufungsverhandlung am 15.09.2014 bat der neue Prozessbevollmächtigte der Klägerin darum, noch 5 Minuten auf den Zeugen T. zu warten. Er wisse, dass der Zeuge unterwegs sei. Der Senat unterbrach daraufhin die Sitzung um mehr als 5 Minuten. Der Zeuge T. erschien jedoch nicht. Mit Schriftsatz vom 18.09.2014 bat die Klägerin um Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Zur Begründung fügte sie ein am 08.09.2014 ausgestelltes ärztliches Attest bei, das für den Zeugen eine Reise- und Verhandlungsunfähigkeit für den Zeitraum vom 08.09. bis zum 20.09.2014 bescheinigt.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist unbegründet.
I. Die Klage ist zulässig.
Zwar ist im Werklohnprozess eine Teilklage über unselbständige Rechnungsposten einer Schlussrechnung grundsätzlich unzulässig (OLG Jena, Urteil vom 17.01.2007 - 4 U 1041/05, juris: Tz. 9; OLG Koblenz, Urteil vom 20.08.2010 - 10 U 1505/09, juris: Tz. 37; Messerschmidt/Kapellmann, VOB, 4. Aufl., § 16 VOB/B, Rn. 209). Die einzelnen in die Schlussrechnung eingestellten Forderungsbeträge sind lediglich Rechnungsposten, die in ihrer Gesamtheit mit den zu verrechnenden Abschlagszahlungen zu einem Rechnungssaldo führen, der nur als solcher als Schlussrechnungsforderung beansprucht werden kann (Messerschmidt/Kapellmann, a.a.O., § 16 VOB/B, Rn. 208). Unselbständige Aktivposten einer saldierten Abrechnung sind weder Forderungen noch Forderungsteile, die einen Zahlungsanspruch begründen können (BGH, Urteil vom 22.10.1998 - VII ZR 167/97, juris: Tz. 9 f.; OLG Jena, a.a.O., Tz. 9). Bei einem vorzeitig beendeten VOB/B-Vertrag stellt lediglich der Schlussrechnungssaldo eine Forderung dar, also der Anspruch auf restliche Vergütung aus dem Vertrag (BGH, a.a.O., Tz. 12).
Das Vorbringen in der Klageschrift ist jedoch dahin auszulegen, dass die Klägerin mit ihrer Teilklage nicht einzelne Positionen der Schlussrechnung isoliert geltend macht, sondern einen Teilbetrag eines aus ihrer Sicht zu ihren Gunsten bestehenden Schlussrechnungssaldos. Eine derartige Teilklage ist nicht zu beanstanden (BGH, Urteil vom 24.01.2008 - VII ZR 43/07, juris: Tz. 4; OLG Koblenz, a.a.O., Tz. 35; OLG Jena, a.a.O., Tz. 12, Messerschmidt/Kapellmann, a.a.O., § 16 VOB/B, Rn. 209).
II. Die Klage ist jedoch unbegründet.
Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
1. Die Beklagte kann allerdings gegenüber dem Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Restwerklohn in Höhe von 23.101,47 € (§ 631 BGB bzw. § 2 Abs, 5 und 6 VOB/B) nicht die Einrede einer fehlenden Prüffähigkeit der Schlussrechnung nach § 14 Abs. 1 VOB/B erheben. Das Erfordernis der Prüffähigkeit entfällt, wenn die Schlussrechnung vom Auftraggeber trotz objektiv nicht gegebener Prüffähigkeit - wie hier - tatsächlich geprüft und mit einem Prüfvermerk versehen worden ist (BGH, Urteil vom 22.11.2001 - VII ZR 168/00, juris: Tz. 9; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rn. 1874).
2. Die Fälligkeit des Anspruchs ist auch nicht wegen der fehlenden Abnahme ausgeschlossen. Zwar wird die Werklohnforderung auch nach einer Kündigung des Bauvertrags grundsätzlich erst mit der Abnahme der bis dahin erbrachten Werkleistungen fällig (BGH, Urteil vom 11.05.2006 - VII ZR 146/04, juris: Tz. 19 ff.) Die Abnahme als Voraussetzung für die Fälligkeit des Werklohns ist jedoch entbehrlich, wenn der Auftraggeber - wie hier - nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangt, sondern mit Schadensersatzansprüchen aufrechnet (OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.01.2008 - 23 U 43/07, juris: Tz. 23; OLG Brandenburg, Urteil vom 09.08.2006 - 4 U 15/06, juris: Tz. 24; Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1848).
3. Dem Anspruch steht keine vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung (§ 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B) bzw. eine ihr gleichstehende endgültige Zahlungsverweigerung (§ 16 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B) entgegen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das Vorbehaltsschreiben der Klägerin vom März 2009 der Beklagten binnen der in § 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB/B bestimmten Frist zugegangen ist. Die in § 16 Nr. 3 Abs. 2 bis 5 VOB/B geregelten Voraussetzungen und Folgen des Verlustes von Ansprüchen bei vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung sind so gravierend, dass diese Vorschriften einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nur dann standhalten, wenn die VOB/B als Ganzes vereinbart worden ist (BGH, Urteil vom 10.05.2007 - VII ZR 226/05, juris: Tz. 16 ff.; Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1269 und 2753; Ingenstau/Korbion/Locher, VOB, 18. Aufl., § 16 Nr. 3 VOB/B, Rn. 105 ff.). Jede inhaltliche Abweichung von der VOB/B führt dazu, dass diese nicht als Ganzes vereinbart ist (BGH, a.a.O., Tz. 17; Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1263). So ist es auch hier. Ausweislich des Verhandlungsprotokolls vom 01.08.2008 wurde die VOB/B lediglich als nachrangiger Vertragsbestandteil gegenüber den Allgemeinen Vertragsbedingungen vereinbart. Auch das nach den Vertragsvereinbarungen gegenüber der VOB/B vorrangige Verhandlungsprotokoll weist Abweichungen zur VOB/B auf, z.B. hinsichtlich der Vergütungsanpassung bei Mengenabweichungen (§ 2 Nr. 3 VOB/B).
4. Die Klägerin ist jedoch beweisfällig geblieben. Sie hat nicht den ihr obliegenden Beweis für die Richtigkeit der von ihr in Rechnung gestellten Massen und - hinsichtlich der behaupteten Nachträge - auch nicht für gesonderte Preisvereinbarungen mit der Beklagten geführt. Ihrem Beweisantritt „Vernehmung des Zeugen T. T.“ war nicht nachzugehen, weil die Klägerin den von ihr angeforderten Auslagenvorschuss bis zuletzt nicht eingezahlt hat (§ 379 ZPO). Zu der von ihr beantragten Wiedereröffnung (§ 156 ZPO) bestand kein Anlass. Nicht die ärztlich bescheinigte Reise- und Verhandlungsunfähigkeit des Zeugen T. ist der Grund für die Beweisfälligkeit, sondern die Nichteinzahlung des Auslagenvorschusses. Wäre der Zeuge T. zum Termin erschienen, wäre er gleichwohl nicht vernommen worden, weil wegen der Unterlassung der Klägerin auch die Gegenzeugen abgeladen werden mussten. Deren Vernehmung würde einen weiteren Termin erforderlich machen. Soweit die Klägerin mit ihrem Wiedereröffnungsantrag den Antrag auf Vernehmung des Zeugen T. aufrechterhält, würde die dann erforderliche Beweiserhebung die Erledigung des Rechtsstreits verzögern. Der Senat weist ihn deshalb gemäß § 296 Abs. 2 ZPO zurück. Denn die Verspätung beruht auf grober Nachlässigkeit. Das ist zwar bei Nichteinzahlung des Vorschusses nicht zwingend der Fall (BGH, Urteil vom 17.10.1979 - VIII ZR 221/78, juris: Tz. 9), hier aber anzunehmen. Die Klägerin hat keinen Grund genannt, weshalb es ihr unmöglich gewesen sein soll, den Auslagenvorschuss in Höhe von 400,- € auch nicht binnen der um vier Wochen verlängerten Frist einzuzahlen.
5. Der Klägerin kann schließlich hinsichtlich der Position 08 - Abbruch von zwei Hilfsfundamenten - kein über den von der Beklagten anerkannten Betrag (1.348,95 €) hinausgehender Anspruch zugesprochen werden. Ausweislich der korrigierten Schlussrechnung vom 04.12.2008 (Anlage B 3 = GA 75) und des Plans gemäß Anlage B 5 (GA 89) hat die Beklagte für die beiden Fundamente eine Masse von insgesamt 31,74 m³ festgestellt (ihre Berechnung in der Klageerwiderung, S. 6 zu dd) a.E. = GA 44, ist ersichtlich fehlerhaft). Für größere Mengen ist die Klägerin beweisfällig geblieben. Der Senat verweist insoweit auf die vorstehenden Ausführungen zu 4.
C.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO
§ 16 VOB/B
§ 631 BGB
§ 307 BGB
§ 379 ZPO
§ 156 ZPO
§ 2 Abs, 5 und 6 VOB/B
§ 14 Abs. 1 VOB/B
§ 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B
§ 16 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B
§ 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB/B
§ 16 Nr. 3 Abs. 2 bis 5 VOB/B
§ 16 Nr. 3 VOB/B
§ 2 Nr. 3 VOB/B
§ 296 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 3 O 17/10
VII ZR 69/96
4 U 1041/05
10 U 1505/09
VII ZR 167/97
VII ZR 43/07
VII ZR 168/00
VII ZR 146/04
23 U 43/07
4 U 15/06
VII ZR 226/05
VIII ZR 221/78