Finanzgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-09-25, Aktenzeichen 5 K 5366/08

Tenor:
1. Die Einkommensteuerbescheide für die Jahre 2001, 2002, 2003 und 2005, jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 22. Oktober 2008 werden dahingehend geändert, dass bei den Einkünften des Klägers aus Kapitalvermögen die Finanzierungskosten für den Abschluss einer Kapitallebensversicherung in Höhe von 169.845 DM, abzüglich der vom Beklagten bereits den Anschaffungskosten zugerechneten Beträgen, im Jahr 2001, in Höhe von 23.052 EUR im Jahr 2002, in Höhe von 21.767 EUR im Jahr 2003 und in Höhe von 21.811 EUR im Jahr 2005 jeweils als Werbungskosten berücksichtigt werden. Dem Beklagten wird aufgegeben, die geänderte Steuerfestsetzung nach Maßgabe der Urteilsgründe zu errechnen, ferner dem Kläger das Ergebnis dieser Berechnung unverzüglich mitzuteilen und die Bescheide mit dem geänderten Inhalt nach Rechtskraft dieses Urteils neu bekannt zu geben.
2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.
3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Tatbestand:
1
Der 1952 geborene Kläger erzielte in den Streitjahren u.a. Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit als Geschäftsführer der Firma X-AG (zuvor X-GmbH). Der jährliche Bruttoarbeitslohn des Klägers betrug in den Streitjahren zwischen 431.169 DM (2001) und 237.280 EUR (2005).
2
Im November 2001 schloss der Kläger, vermittelt durch die Y-GmbH (Y), eine sog. Sicherheits-Kompakt-Rente (im Folgenden: SKR) ab. Sie bestand aus einer fremdfinanzierten, sofort beginnenden privaten Rentenversicherung, einer als Tilgungsversicherung dienenden, ebenfalls fremdfinanzierten Lebensversicherung und einer Risikolebensversicherung. Das Konzept der SKR ging dahin, dass mit den während der Laufzeit der Darlehen ausgezahlten Rentenbeträgen sowie dem Rückkaufswert der Lebensversicherung beide Darlehen getilgt werden sollten.
3
Die Y in A hatte dem Kläger am 19. Oktober 2001 eine „mündelsichere, lebenslange und unkündbare“ Rente von jährlich 20.000 EUR auf der Basis eines Rentenkaufpreises zum 1. Dezember 2001 in Höhe von 264.699 EUR angeboten. Der Kläger hatte eine mit der Kopfzeile „D“ versehene „unverbindliche Musterberechnung für den …“ erhalten (vgl. Bl. 68 ff. der Finanzgerichts-FG-akte, Ausdruck datiert auf den 1. Dezember 2001). Darin wird eine etwaige Wertentwicklung der Kapitallebensversicherung bei einer Verzinsung von 4,5 %, 6,00 %, 8,5 % und 9,5 % gegenübergestellt. Weiter heißt es (vgl. Bl. 5 der Musterberechnung, Bl. 72 FG-Akte) u.a.: „…D ist im Hinblick auf zukünftige Wertentwicklungen nach versicherungsstatistischer Beratung der Ansicht, daß eine angenommene Wertentwicklung von 6 % für die Prognose der Vertragsleistungen gerechtfertigt ist. Dies entspricht dem Wert, der von der britischen Regulierungsbehörde für ähnliche Beispiele im Vereinigten Königreich vorgeschrieben wird. Er basiert nicht auf historischer Performance, sondern ist die Reaktion auf ein zu erwartendes niedriges Inflations-/Zinssatz-Umfeld. …“. In einem Prospekt der D über „Pools mit garantiertem Wertzuwachs“ (vgl. Bl. 74 ff. der FG-Akte) wird – neben einem kurzen Abriss der seit 1824 andauernden Unternehmensgeschichte – die Wertentwicklung von Pools mit garantiertem Wertzuwachs dargestellt, die von dem Unternehmen im Januar 1995 auf dem Markt eingeführt worden sind. Es werden weitgehend zweistellige Zuwachsraten ausgewiesen. In dem Prospekt wird darauf verwiesen, dass die Vermögenswerte dieser Pools u.a. denen des Pools 77… glichen und vom gleichen Investmentmanager verwaltet würden. Weitere Hinweise auf dem für den Kläger erstellten Berechnungsblatt lauteten: „Aus Sicherheitsüberlegungen haben wir die vom Versicherer angesetzte Verzinsung auf 7 % reduziert. …“ und „Die für die Tilgungskomponente vorgesehene Gesellschaft legt für die Aufzinsung des Anlagekapitals (100% der Einzahlungssumme) zur Zeit einen Satz von 8,50% zugrunde. Dieses Ergebnis ist in der Vergangenheit - seit Einführung des Konzepts - teilweise erheblich überschritten worden. …“ (vgl. Bl. 7 der Rechtsbehelfs-RB-Akte). Das vom Kläger einzusetzende Eigenkapital wurde in den Unterlagen mit 63.632 EUR berechnet. Der Kläger erhielt zudem ein Heft, das diverse mit der SKR in Zusammenhang stehende oder in Zusammenhang gebrachte Unterlagen, wie Presseveröffentlichungen, Verwaltungserlasse, Abdrucke diverser BFH-Urteile und (private) gutachterliche Stellungnahmen enthält.
4
Der Kläger beauftragte daraufhin am 16. November 2001 die Fa. Z mit der Vermittlung der im Zusammenhang mit dem Abschluss der SKR benötigten Darlehen. Am 21. Dezember 2001 schloss der Kläger mit der Landesbank B einen Darlehensvertrag über zwei Darlehen. Das mit „Darlehen I“ bezeichnete Darlehen, Konto 99...., lautete über einen Nennbetrag von Schweizer Franken -CHF- 344.988,24, was einem Gegenwert von 235.696 EUR entsprach, und sollte der Mitfinanzierung der Einmalzahlung in eine deutsche Rentenversicherung bei der C-AG in Höhe von 264.699 EUR, der Mitfinanzierung der Kreditvermittlungsgebühr in Höhe von 9.428 EUR sowie der Mitfinanzierung der Bearbeitungsgebühr der Landesbank B in Höhe von 2.356,96 EUR dienen. Das Darlehen ist nominal mit 3,94% jährlich für 10 Jahre fest verzinst, zahlbar vierteljährlich, und zwar in CHF. Ein Disagio wurde in Höhe von 9%, insgesamt in Höhe von 31.048,94 CHF einbehalten. Das mit „Darlehen II“ bezeichnete Darlehen, Konto 88......, lautete über einen Nennbetrag in 839.183,12 CHF, was einem Gegenwert von 573.330 EUR entsprach. Als Verwendungszweck ist die Mitfinanzierung der Einmalzahlung in eine Tilgungsversicherung bei der D-Ltd. in Höhe von 493.064 EUR, die Mitfinanzierung der Kreditvermittlungsgebühren in Höhe von insgesamt 22.933 EUR sowie die Mitfinanzierung der Bearbeitungsgebühren der Landesbank B in Höhe von 5.733 EUR angegeben. Auch dieses Darlehen ist für 10 Jahre mit nominal 3,94% jährlich verzinst, zahlbar vierteljährlich in CHF. Ein Disagio wurde wiederum in Höhe von 9%, also 75.526,48 CHF einbehalten. Zur Sicherung der Darlehen verpflichtete sich der Kläger u.a. zur Abtretung der Rechte aus den neu abzuschließenden Renten- bzw. Lebensversicherungen sowie aus mehreren bereits vorhandenen Lebensversicherungen.
5
Am 9. November 2001 zeichnete der Kläger, vermittelt durch die Y GmbH, bei der D-Ltd. (D) mit Sitz in den Niederlanden eine Lebensversicherung „...“ mit dem Pool mit garantiertem Wertzuwachs „77..“ gegen eine Einmalzahlung in Höhe von 493.064 EUR. Die auf den Todesfall des Klägers abgeschlossene Kapitallebensversicherung begann am 8. März 2002 und sollte vertragsgemäß nach einer Laufzeit von 11 Jahren am 8. März 2013 ablaufen (vgl. Versicherungsschein, Bl. 48 f der RB-Akte). Die Zahlung des Versicherungsbeitrags wies der Kläger am 21. Dezember 2001 an. Die D gab für den Pool eine Garantie des Inhalts, dass der Preis für die Anteile nie fallen könne und der Anteilspreis am Ende der betreffenden Laufzeit der höchste bis zu diesem Zeitpunkt sei. Die aufgrund der Lebensversicherung zu erzielende Rendite setzte sich aus zwei Komponenten, einer als „deklarierter Wertzuwachs“ bezeichneten garantierten Verzinsung sowie einem Fälligkeitsbonus zusammen. Die garantierte Verzinsung war dabei jährlich neu festzulegen. Der deklarierte Wertzuwachs war für den 77... für das Jahr 2001 zunächst auf 4 %, für 2002 auf 3,5 % festgelegt worden (vgl. Informationsmaterial der D-Ltd., Stand Februar 2002, Bl. 94 der FG-Akte). Der Fälligkeitsbonus (vergleichbar mit einer Überschussbeteiligung bei einer deutschen Lebensversicherung) sollte von der Wertentwicklung der von der D getätigten Investitionen abhängig sein und am Ende der Versicherungslaufzeit zusammen mit der Versicherungssumme ausgezahlt werden. Die D behielt sich dabei vor, das Ergebnis eines Produkts jeweils zu „glätten“, und zwar über die gesamte Laufzeit der jeweiligen Anlage. Die zuvor jährlich angegebenen Renditen konnten sich rückwirkend verändern. Auf diese Weise sollten Schwankungen am Markt ausgeglichen werden. Der Fond mit garantiertem Wertzuwachs 77… setzt sich nach Angaben von D zu einem Anteil von 50,1 % aus kontinentaleuropäischen Aktien (beispielsweise der Unternehmen 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9), einem Anteil von 12,5 % aus internationalen Aktienwerten, zu weiteren 30,4 % aus Euro-Rentenwerten und im Übrigen aus Barwerten zusammen (vgl. Informationsmaterial der D-Ltd., Stand Februar 2002, Bl. 94 der FG-Akte).
6
Ebenfalls am 9. November 2001 schloss der Kläger bei der E-AG mit Versicherungsbeginn am 1. Dezember 2001 eine sofort beginnende Rentenversicherung (Tarif F 1..) gegen einen Einmalbeitrag in Höhe von 264.699 EUR ab. Laut dem von der E-AG ausgestellten Versicherungsschein betrug die ab dem 1. März 2002 auszuzahlende vierteljährliche Altersrente 2.918,85 EUR zuzüglich eines überschussabhängigen Bonusrentenanteils von zunächst 2.082,17 EUR.
7
Der Kläger zahlte auf das Darlehen II, Konto 88... (Nennbetrag in 839.183,12 CHF, Gegenwert bei Abschluss 573.330 EUR) Zinsen in Höhe von insgesamt 193.191,61 EUR ein. Auf die diesbezügliche Aufstellung des Klägervertreters im Schreiben vom 27. Juni 2011 sowie die hierzu eingereichten Kontoauszüge wird wegen der Einzelheiten Bezug genommen (vgl. Bl. 117 FG-Akte sowie Bl. 149 ff des Anlagenbandes zur FG-Akte). Im Februar/März des Jahres 2010 löste der Kläger unter Einschaltung anwaltlichen Beistands sowohl die Rentenversicherung als auch die Lebensversicherung vorzeitig auf und erhob gegen die D und auch gegen die Y GmbH Schadensersatzklage (LG H). In der Folge löste er auch die Kredite bei der Landesbank B, später I-Bank, vorzeitig ab (vgl. hierzu Klageschrift sowie weiteren gerichtlichen Schriftverkehr zum Verfahren vor dem LG H, Bl. 1 ff des Anlagenbandes). Auf das Darlehen bei der Landesbank B (jetzt I-Bank) hatte der Kläger im Jahr 2010 bis zum 31. März insgesamt 12.787,59 EUR Zinsen eingezahlt (vgl. Kontoauszüge, Bl. 344 ff des Anlagenbandes).
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In den Steuererklärungen der Streitjahre beantragte der Kläger im Zusammenhang mit der SKR die Berücksichtigung folgender Aufwendungen und Erträge:
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KapitaleinkünfteFinanzierungskosten fürEinmalzahlung in dieTilgungsversicherung Sonstige EinkünfteEinnahmen aus derRentenversicherung,Versicherungsbeginn01.03.2002 Sonstige EinkünfteKosten für Finanzierungder Einmalzahlung fürdie Rentenversicherung 2001 169.845 DM 0,00 DM 64.176 DM 2002 23.052 EUR 20.004 EUR 11.315 EUR 2003 21.767 EUR 18.729 EUR 9.976 EUR 2005 21.811 EUR 13.729 EUR 8.916 EUR
KapitaleinkünfteFinanzierungskosten fürEinmalzahlung in dieTilgungsversicherung
Sonstige EinkünfteEinnahmen aus derRentenversicherung,Versicherungsbeginn01.03.2002
Sonstige EinkünfteKosten für Finanzierungder Einmalzahlung fürdie Rentenversicherung
2001
169.845 DM
0,00 DM
64.176 DM
2002
23.052 EUR
20.004 EUR
11.315 EUR
2003
21.767 EUR
18.729 EUR
9.976 EUR
2005
21.811 EUR
13.729 EUR
8.916 EUR
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Der Beklagte berücksichtigte in den jeweils erstmaligen unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stehenden Einkommensteuerbescheiden vom 17. Mai 2004 (für 2001 und 2002) und vom 4. Juli 2005 (für 2003) die vom Kläger geltend gemachten Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen sowie den Sonstigen Einkünften weitgehend erklärungsgemäß. Im ersten Jahr kürzte er die Werbungskosten jeweils anteilig um die vom Kläger für die Vermittlung des Versicherungsprodukts geleistete Vermittlungsgebühr. Hierfür teilte er die Gebühren im Verhältnis der vermittelten Kapitalanlagen und des Kreditbetrages auf und ließ den auf den Kredit entfallenden Anteil als Finanzierungskosten zum Werbungskostenabzug zu. Gegen den Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2001 vom 17. Mai 2004 legte der Kläger am 25. Mai 2004 im Hinblick auf die Aufteilung der Kreditvermittlungsgebühren Einspruch ein. Diesen Einspruch nahm der Kläger am 11. Januar 2006 zurück.
11
Am 24. Mai 2006 änderte der Beklagte die o.g. Einkommensteuerbescheide für die Streitjahre 2001 bis 2003 dahingehend ab, dass die im Zusammenhang mit der Sicherheits-Kompakt-Rente geltend gemachten Einkünfte (Werbungskostenüberschüsse) aus Kapitalvermögen (Lebensversicherung) sowie Sonstige Einkünfte (Rentenversicherung) nicht mehr berücksichtigt wurden. Er ging dabei davon aus, dass der Eigenkapitaleinsatz in Höhe von 10.871,41 EUR unter der Steuerentlastung in Höhe von 57.430 EUR liege und es sich daher um ein „ähnliches Modell“ im Sinne von § 2 b EStG handele. Gegen diese geänderten Bescheide legte der Kläger am 1. Juni 2006 jeweils Einspruch ein.
12
Für das Streitjahr 2005 berücksichtigte der Beklagte im erstmaligen Einkommensteuerbescheid vom 7. März 2007 weder die aufgrund der Lebensversicherung geltend gemachten Werbungskostenüberschüsse noch die Einnahmen aus der Rentenversicherung sowie die damit in Zusammenhang stehenden Werbungskosten. Diesen Bescheid erließ er vorläufig gemäß § 165 AO „hinsichtlich der steuerlichen Beurteilung der Sicherheits-Kompakt-Rente und des damit zusammenhängenden Werbungskostenabzugs bzw. der Besteuerung der Rente bis über die Einsprüche gegen die Einkommensteuerbescheide 2001-2003 rechtskräftig entschieden wurde“. Weiterhin erläuterte der Beklagte den Bescheid dahingehend, dass die Werbungskosten zu den Kapitaleinkünften im Zusammenhang mit der Sicherheits-Kompakt-Rente in Höhe von 21.811,11 EUR gestrichen worden seien, da er davon ausgehe, dass es sich um ein „ähnliches Modell“ im Sinne von § 2 b EStG handele. Die Rente sei vorläufig nicht angesetzt worden. Gegen diesen Bescheid legte der Kläger am 15. März 2007 einen Einspruch ein.
13
Der Kläger legte dem Beklagten im Einspruchsverfahren Unterlagen der D-Ltd. vor, welche er selbst zur Information vom Versicherungsunternehmen zugesandt bekam. Darin gab das Unternehmen die „Performance des ursprünglichen Pools mit garantiertem Wertzuwachs zum 1. Februar 2008“ mit den jährlichen Wertzuwächsen an (vgl. Bl. 155 ff der RB-Akte). Er wies außerdem darauf hin, dass er Eigenkapital in Höhe von 62.000,62 EUR eingesetzt habe, nicht wie vom Beklagten bisher angenommen lediglich 10.871,41 EUR. Der Beklagte kam daher zu dem Schluss, dass § 2 b EStG keine Anwendung finde. Voraussetzung für die Anerkennung der geltend gemachten Verluste sei jedoch, dass jede Kapitalanlage für sich gerechnet voraussichtlich einen steuerlichen Totalüberschuss erwirtschaften werde. Anhand seiner daraufhin durchgeführten Prognoseberechnungen bejahte der Beklagte für die Rentenversicherung der E-AG das Vorliegen einer Überschusserzielungsabsicht, da der Kläger voraussichtlich ein Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten erzielen könne. Mit der für die Streitjahre 2001 bis 2003 und 2005 zusammengefassten Einspruchsentscheidung vom 22.Oktober 2008 half der Beklagte dem Begehren des Klägers hinsichtlich der Rentenversicherung weitgehend ab und erkannte die im Zusammenhang mit der Finanzierung der Einmalzahlung für die Rentenversicherung stehenden Werbungkosten – unter Ansatz der mit einem Ertragsanteil zu versteuernden Einnahmen – bei den Sonstigen Einkünften an. Lediglich im Jahr 2001 kürzte er die vom Kläger geltend gemachten Werbungskosten im Hinblick auf die darin enthaltene Kreditvermittlungsgebühr. Hinsichtlich der Einkünfte aus Kapitalvermögen aus der bei der D abgeschlossenen Kapitallebensversicherung blieb der Einspruch des Klägers in der Einspruchsentscheidung vom 22. Oktober 2008 ohne Erfolg. Der Beklagte lehnte die Berücksichtigung der geltend gemachten Werbungskostenüberschüsse auf der Grundlage der von ihm angestellten Prognoseberechnung ab. Unter Bezugnahme auf die vom Kläger vorgelegten Unterlagen der D aus dem Jahr 2008 (insbesondere der Angaben auf Bl. 160 der RB-Akte) legte der Beklagte seiner Prognoseberechnung eine jährliche Verzinsung von 3 % zugrunde und berechnete für die Versicherungslaufzeit von 11 Jahren eine Ablaufleistung in Höhe von 679.796,15 EUR (vgl. Bl. 142 der RB-Akte, auf die Berechnung im Einzelnen wird Bezug genommen). Unter Zugrundelegung der Ablaufleistung in Höhe von 679.796,00 EUR errechnete der Beklagte unter Ansatz der voraussichtlich anfallenden Werbungskosten einen Überschuss der Werbungskosten über die Einnahmen wie folgt:
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Ablaufleistung 679.796,00 EUR abzüglich finanzierter Einmalbetrag 493.064,00 EUR Steuerpflichtiger Ertrag 186.732,00 EUR abzüglich Werbungskosten Damnum 57.333 EUR Kreditvermittlungsgebühr LB B 22.933 EUR Schuldzinsen 270.096 EUR gesamt 350.362,00 EUR Überschuss der Werbungskosten über die Einnahmen 163.630,00 EUR
Ablaufleistung
679.796,00 EUR
abzüglich finanzierter Einmalbetrag
493.064,00 EUR
Steuerpflichtiger Ertrag
186.732,00 EUR
abzüglich Werbungskosten
Damnum
57.333 EUR
Kreditvermittlungsgebühr LB B
22.933 EUR
Schuldzinsen
270.096 EUR
gesamt
350.362,00 EUR
Überschuss der Werbungskosten über die Einnahmen
163.630,00 EUR
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Da insofern ein Totalüberschuss nicht zu erzielen sei, könnten die geltend gemachten Finanzierungskosten aus dem Abschluss der Kapitallebensversicherung bei der D steuerlich nicht anerkannt werden. Die als voraussichtlich anfallende Werbungskosten zu berücksichtigenden Schuldzinsen habe der Beklagte dabei den Berechnungen der Y entnommen.
16
Mit der dagegen am 20. November 2008 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren hinsichtlich der Anerkennung der im Rahmen der Einkünfte aus Kapitalvermögen geltend gemachten Werbungskostenüberschüsse aus der Finanzierung der Kapitallebensversicherung weiter. Er trägt im Wesentlichen vor, ihm seien die von der D angegebenen Renditeprognosen von mindestens 7 % realistisch erschienen, da die Renditen des Unternehmens in der Vergangenheit stets im zweistelligen Bereich gelegen hätten. Als er über die dramatisch absinkenden Renditen informiert worden sei, habe er gehofft, dass durch die Glättung und den Fälligkeitsbonus bei Versicherungsablauf ein Ausgleich stattfinde. Er habe im Übrigen gerade in den Jahren 2001 und 2002 eine Rendite erzielt, die zu einem Überschuss geführt hätte. Zum Zeitpunkt des Abschlusses der Verträge im Jahr 2001 hätten ihm lediglich die Zahlen bzw. Wertzuwächse der Jahre 2000 und früher für eine Prognoseberechnung zur Verfügung gestanden. Er verweise auf die von ihm vorgelegten Unterlagen, die ihm bei Vertragsabschluss zur Verfügung gestanden haben. Mittlerweile sei klar, dass die Angaben der D zu den jährlichen Wertzuwächsen keine chronologische Abfolge der Jahreswerte seien, denn die Werte der zurückliegenden Jahre hätten sich verändert. Die Tabellen von D müssten horizontal gelesen werden. Beispielsweise habe eine Anlage zum 1. Februar 1995 über die Laufzeit am 1. Februar 2008 einen Wertzuwachs von 62,6 %, also einen jährlichen Wertzuwachs von 6,5 % erbracht. Die gleiche Anlage habe jedoch am 1. Februar 2009 einen Wertzuwachs von 64,53 %, also jährlich 4,6 % erzielt. Diese teilweise erheblichen Veränderungen von Jahr zu Jahr ergäben sich durch den sog. „Glättungseffekt“ sowie den Fälligkeitsbonus. Dies habe aber zur Folge, dass der Beklagte seiner Berechnung der zu erwartenden Rendite unzutreffende Werte zugrunde gelegt habe. Die Aussage, die Rendite sei von 1995 bis 1999 kontinuierlich von 6,5 % auf 3 % zurückgegangen, sei schlicht falsch, weil die Werte falsch gelesen würden. Dem vom Beklagten vorgelegten Urteil des LG K vom 26. November 2008 seien hingegen die tatsächlichen Werte zu entnehmen. Der Durchschnittswert liege danach bei 5,66 %. Er verweise weiter auf die Ausführungen des LG L in einem Verfahren wegen Schadensersatzansprüchen gegenüber der D (Az.), wonach der dort beauftrage Gutachter festgestellt habe, dass zu der sog. Glättung keine nachvollziehbaren Regeln ermittelt werden konnten. Ihm hätten dieselben Unterlagen vorgelegen (vgl. Anlage 3 zum Schriftsatz vom 26. Mai 2011, Bl. 107 der FG-Akte) wie diejenigen, die Gegenstand des Gutachtens gewesen seien. Der Sachverständige im Verfahren vor dem LG L habe eine durchschnittliche Rendite in Höhe von 8,47 % festgestellt. Schließlich sei vielen Fachleuten der Einstieg nach den Börsenabstürzen zum Jahresende 2001 als günstig erschienen, da die Talsohle der Aktienmärkte erreicht gewesen sei. Die ursprüngliche Annahme, dass sich die Aktienmärkte wieder erholen würden, sei ja auch zutreffend gewesen. Die neuerliche Finanzkrise sei hingegen nicht vorhersehbar gewesen. Das laut der Ausführungen des Beklagten noch zu berücksichtigende Währungsrisiko habe sich bis zum Jahr 2010 absolut zu seinen Gunsten ausgewirkt. Insgesamt sei daher eine Renditeannahme im Herbst 2001 in Höhe von 6,75 % nicht nur realistisch, sondern eher vorsichtig gerechnet. Selbst der Beklagte erkenne jedoch an, dass bei einem durchschnittlichen Wertzuwachs von 5 % ein Totalüberschuss entstehe. Abschließend verweise er auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 11. Juli 2012 IV ZR 151/11 (Bl. 266 ff der FG-Akte, Bd. II), in dem D zu Schadensersatz- und vor allem auch zu Erfüllungsansprüchen verurteilt worden sei. Aus diesem ginge unter anderem hervor, dass die dortige Beklagte, also D, selbst nur eine Rendite von 6 % als realistisch angesehen habe, was sie auch hinreichend kenntlich gemacht hätte. Eine Rendite von 6 % hätte vorliegend jedoch für einen Totalüberschuss ohne Weiteres ausgereicht. Wegen des weiteren Sachvortrags wird auf die Schriftsätze des Klägervertreters sowie den wesentlichen Inhalt der Akten (Bl. 300 ff FG-Akte) Bezug genommen.
17
Der Kläger beantragt,
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1. Die Einkommensteuerbescheide für 2001 bis 2003 und 2005, jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 22. Oktober 2008 dahingehend abzuändern, dass die Finanzierungskosten für den Abschluss einer Lebensversicherung gegen Einmalbetrag in Höhe von 169.845 DM (2001), 23.052 EUR (2002), 21.767 EUR (2003) und 21.811 EUR (2005) als Werbungskosten im Rahmen der Einkünfte aus Kapitalvermögen anerkannt werden, mit Ausnahme der vom Finanzamt im Jahre 2001 den Anschaffungskosten zugerechneten Beträgen.
19
2. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zum Vorverfahren für notwendig zu erklären
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3. Hilfsweise, die Revision zuzulassen.
21
Der Beklagte beantragt,
22
Die Klage abzuweisen.
23
Entgegen der Annahme des Klägers habe dieser bei Abschluss der Tilgungsversicherung am 8. März 2002 nicht mit einer durchschnittlichen Verzinsung von 7 % rechnen können. Die jährlichen Wertzuwächse seien von 1995 bis 2002 ständig gesunken, von 6,5 % auf 2,0 %. Maßgebend seien die Aussichten zum Zeitpunkt der Investitionsentscheidung Ende des Jahres 2001. Für die Beurteilung seien die Verhältnisse der letzten Jahre heranzuziehen. Ende des Jahres 2001 sei mit Renditen in Höhe von 6,5 bis 7,0 % nicht zu rechnen gewesen. In der damaligen Situation – die Renditen der vergangenen 3 Jahre hätten durchschnittlich 3 % betragen – habe der Kläger nicht erwarten können, dass die in 11 Jahren fällige Ablaufleistung aus dieser Kapitallebensversicherung zur Tilgung des Refinanzierungskredits ausreichen und darüber hinaus ein Überschuss zu erzielen sein werde. Die Annahme von einer nur prognostizierbaren Rendite von 3 % folge insoweit auch einem Hinweis der OFD-Karlsruhe aus dem Jahr 2005. Aufgrund der starken Einbrüche am Markt in den Jahren 2000 bis 2003 hätten diese Wertzuwächse sowie die Fälligkeitsboni stark gesenkt werden müssen. Da die veränderte Situation am Markt zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bekannt gewesen sei, könnten die für Abschlüsse vor dem Jahr 2000 bis zum Jahr 2002 erzielten Wertzuwächse im Fall des Klägers nicht herangezogen werden. Der Kläger habe bei Unterzeichnung des Vertrages davon ausgehen müssen, dass sich der Markt nur langsam erholen werde und daher innerhalb der Laufzeit von 11 Jahren aufgrund der nahezu vollständigen Fremdfinanzierung kein Überschuss der Kosten über die Einnahmen mehr zu erzielen sei. Infolge der seiner Auffassung vorzunehmenden Begrenzung der Ablaufleistung auf eine jährliche Verzinsung von 3 % überstiegen die Werbungskosten die Erträge deutlich. Im Übrigen müsste, ginge man von höheren Werten aus, dass Währungsrisiko zusätzlich berücksichtigt werden. Aus den dem Kläger bei Vertragsabschluss vorliegenden Prospekten sei das kontinuierliche Absinken der deklarierten Wertzuwächse von 6,75 % auf 3 % ersichtlich gewesen. Bei der gebotenen vorsichtigen Kalkulation habe er mit einer deutlich geringeren durchschnittlichen jährlichen Rendite rechnen müssen. Außerdem sei erkennbar gewesen, dass ein beträchtlicher Anteil der zugrundeliegenden Vermögenswerte aus Aktien bestanden habe. Berücksichtige man dies sowie den Umstand der erheblichen Fremdfinanzierung und die vergleichsweise geringe Laufzeit, habe der Kläger nicht von einem prognostizierten Wertzuwachs in Höhe von 5 % ausgehen können. Er verweise außerdem auf die ihm vorliegenden Urteile von Zivilgerichten, in denen mittlerweile Geschädigten der D Schadensersatzansprüche zuerkannt worden seien (Landgericht K vom 26. November 2008, Oberlandesgericht N vom 18. Januar 2007, Bl. 125 ff. der Finanzgerichtsakte; LG H vom 3. Juni 2009, Anlagenband Bl. 108 ff ). Diesen könnten Angaben über realistische Werte entnommen werden. Außerdem verweise er auf das Urteil des Finanzgerichts Baden-Württemberg vom 28. Juli 2010 4 K 289/06, in dem über die Abzugsfähigkeit von Schuldzinsen als Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen bei kreditfinanziertem Anlagekauf zu entscheiden gewesen sei. Wegen des weiteren Sachvortrags wird auf die Schriftsätze des Beklagten sowie den wesentlichen Inhalt der Akten (Bl. 300 ff FG-Akte) Bezug genommen.
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Auf die unter der Steuernummer 11.... geführten Verwaltungsakten (4 Band Einkommensteuerakten, 1 LO Rechtsbehelfsakten) sowie die zu den Gerichtsakten genommenen Unterlagen wird wegen ihres Inhalts Bezug genommen. Dem Gericht liegt die neutralisierte Kopie des im Verfahren 3... beim Landgericht L erstellten Gutachtens vor (Bl. 209 ff FG-Akte). Der Gutachter kam hinsichtlich der möglichen Wertentwicklung des Europools 77... ab Mai 2002 zu folgender Einschätzung: „Grundsätzlich war es seitens des Unternehmens nach den Marktentwicklungen möglich, mit den anvertrauten Kundengeldern die veröffentlichten Performancezahlen - deren Richtigkeit unterstellt wird - zu erwirtschaften. Aufgrund des umfangreichen Gebührenarsenals und der teilweise nicht nachvollziehbaren Gebührenpolitik kann die Performance aber mit Sicherheit oder hoher Wahrscheinlichkeit nicht auf dem Kapitalkonto des Policennehmers ankommen. Insbesondere die Struktur der für den deutschen Markt aufgelegten Poolserie mit der immanenten Glättung, die eine völlig intransparente Verschiebung von Gewinnen und Verlusten nach freiem Gusto der Versicherungsgesellschaft zwischen den Pools ermöglicht, … lässt den Ausweis einer zweistelligen Anlegerrendite eher unwahrscheinlich erscheinen. Darüber hinaus lag im April/Mai des Jahres 2002 eine mehr als zweijährige Verlustphase der wichtigsten Aktienmärkte mit Wertverlusten von teilweise über 50 % in den Portfolios. Damit dürften „Performancereserven“ aus Vorjahren für die (Hoch-)Glättung der Pools dezimiert worden sein. …“.
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In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger noch vorgetragen, dass er vor Abschluss des Vertrages Erkundigungen über die D eingeholt habe, beispielsweise auch über Kreditreform. Ihm sei es in erster Linie um eine zusätzliche Altersversorgung gegangen. Keineswegs hätte eine etwaige Steuerersparnis im Vordergrund gestanden. Das Modell sei ihm auch so erläutert worden, dass er zwar während der Laufzeit der Lebensversicherung Steuern spare, später jedoch auf die Einnahmen Steuern zahlen müsse. Im Übrigen werde doch allgemein dazu geraten, in Aktien zu investieren, wenn diese günstig zu erwerben seien, weil dann erst recht oder mit mehr Sicherheit Steigerungen zu erwarten seien. Er habe daran geglaubt, dass die von der D angenommenen Renditen erzielbar seien, sonst hätte er den Vertrag nicht abgeschlossen. Der Beklagte selbst habe in einem Leitfaden für die Bearbeitung von Fällen wie den seinen ausgeführt, dass angenommene Wertsteigerungen in Höhe von 6 % bis 8 % jährlich als realistisch zugrunde gelegt werden könnten. Insofern verstehe er die Vorgehensweise des Beklagten nicht. Seines Wissens sei die Überschussprognose in gleichgelagerten Fällen von einer Reihe anderer Finanzämter positiv verbeschieden worden. Gegen die nur anteilige Anerkennung der Vermittlungsgebühr in Höhe 2 % der Darlehenssumme, mithin 11.466,60 EUR im Jahr 2001 wendet er sich hingegen nicht (mehr).

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Klage ist begründet.
27
Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten. Die Aufwendungen des Klägers sind entgegen der Auffassung des Beklagten in den Streitjahren als Werbungskosten im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 1 und Satz 3 Nr. 1 EStG zu berücksichtigen, da sie durch die Erzielung steuerbarer und steuerpflichtiger Einkünfte gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 6 EStG veranlasst sind. Der Kläger strebte nach Überzeugung des erkennenden Senats zum Zeitpunkt des Abschlusses des Lebensversicherungsvertrages Ende des Jahres 2001 einen Überschuss der Einnahmen über die mit der Kapitalanlage in Zusammenhang stehenden, voraussichtlich entstehenden Aufwendungen an und konnte einen solchen bei objektiver Betrachtung auch erwarten. Er handelte daher mit Überschusserzielungsabsicht.
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1.) Die vom Kläger geltend gemachten, vorweggenommenen Werbungskosten resultieren hauptsächlich aus dem für die Finanzierung der Lebensversicherung aufgenommenen Darlehen, also dem darauf einbehaltenen Damnum, den damit zusammenhängenden Vermittlungsgebühren sowie den laufenden Schuldzinsen. Die Finanzierungsaufwendungen können grundsätzlich als Abzugsposten berücksichtigt werden, wenn die Schuldaufnahme dazu gedient hat, steuerbare und steuerpflichtige Einkünfte zu ermöglichen bzw. zu fördern (vgl. Urteil BFH vom 5. Mai 1993 X R 128/90, Bundessteuerblatt -BStBl- Teil II 1993, 867; Urteil des BFH vom 7. November 2006 VIII R 76/03, Sammlung nichtamtlich veröffentlichter Entscheidungen -BFH/NV- 2007, 668).
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Unter § 2 Abs. 1 Satz Nrn. 1 bis 7 EStG fallen nach ständiger Rechtsprechung des BFH nur solche positiven oder negativen Einkünfte, die durch Tätigkeiten oder Vermögensnutzungen veranlasst werden, die der Erzielung positiver Einkünfte dienen (vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 25. Juni 1984 GrS 4/82, BStBl II 1984, 751). Der Steuerpflichtige muss einen Totalgewinn bzw. Totalüberschuss erstreben (vgl. Urteil des BFH vom 30. September 1997 IX R 80/94, BStBl II 1998, 771, mit weiteren Nachweisen). Dies erfordert bezogen auf die Überschusseinkünfte die Absicht, auf die voraussichtliche Dauer der Betätigung oder Vermögensnutzung einen Totalüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu erwirtschaften (vgl. Urteil des BFH vom 15. Dezember 1999 X R 23/95, BStBl II 2000, 267, mit weiteren Nachweisen). Die Absicht zur Erzielung von Einnahmeüberschüssen stellt eine innere Tatsache dar, die – wie alle sich in der Vorstellung von Menschen abspielenden Vorgänge – nur anhand äußerer Merkmale beurteilt werden kann. Auf das Vorliegen oder Fehlen einer solchen Absicht ist daher aus in der Außenwelt erkennbaren – objektiven – Umständen, also Indizien und Beweisanzeichen, zu schließen (vgl. Beschluss des BFH vom 25. Juni 1984 GrS 4/82, BStBl II 1984, 751). Nach der Rechtsprechung des BFH handelte der Steuerpflichtige daher mit Überschusserzielungsabsicht, wenn unter Heranziehung aller objektiven Umstände anhand einer (Wahrscheinlichkeits-) Prognose über die voraussichtliche Dauer der Vermögensnutzung, d.h. die mutmaßliche Zeitspanne des Haltens der konkreten Kapitalanlage, die zu erwartenden steuerpflichtigen Erträge die in diesem Zeitraum voraussichtlich anfallenden Erwerbsaufwendungen übersteigen werden (vgl. Urteil des BFH vom 28. Oktober 1999 VIII R 7/97, BFH/NV 2000, 564 mit weiteren Nachweisen). Maßgeblich sind insoweit die Verhältnisse bei Abschluss des Lebensversicherungsvertrages (vgl. Urteil des BFH vom 28. Oktober 1999, aaO).
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2.) Gemessen an diesen höchstrichterlichen Grundsätzen, denen sich der Senat aus den dort genannten Gründen anschließt, handelte der Kläger vorliegend mit Überschusserzielungsabsicht.
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a) Die Schuldaufnahme diente der Erzielung steuerpflichtiger Einnahmen.
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Die Einnahmen, die der Kläger bei Fälligkeit der Kapitallebensversicherung im Jahr 2013 erzielt hätte, unterliegen gemäß § 52 Abs. 36 S. 5 EStG in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. Oktober 2009 (BStBl I 2009, 3366) der Besteuerung gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 6 EStG in der am 31. Dezember 2004 geltenden Fassung, denn der Kläger hat den Versicherungsvertrag vor dem 1. Januar 2005 abgeschlossen. Die Zinserträge aus der Versicherung sind steuerpflichtig, weil die Laufzeit des Vertrages zwölf Jahre nicht überschreitet und die Voraussetzungen für den Sonderausgabenabzug nicht vorliegen (§ 20 Abs. 1 Nr. 6 Sätze 2 und 4 EStG). Der mit der D abgeschlossene Lebensversicherungsvertrag ist nicht im Sinne des § 10 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe b Doppelbuchstaben cc und dd EStG begünstigt, da die Kapitallebensversicherung gegen eine Einmalzahlung und nicht gegen laufende Beitragszahlungen erworben wurde.
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b) Nach Würdigung der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses im November (Vertragsabschluss) bzw. Dezember 2001 (Einzahlung des Kapitals) bekannten objektiven Umstände war es aus der Sicht des Klägers möglich und wahrscheinlich, dass über die voraussichtliche Dauer der Vermögensnutzung die zu erwartenden steuerpflichtigen Einnahmen die voraussichtlichen Aufwendungen übersteigen.
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aa) Als voraussichtlich anfallende Werbungskosten sind grundsätzlich folgende Aufwendungen zu berücksichtigen:
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Damnum 57.333 EUR Zinsaufwendungen 248.481 EUR anteilige Kreditvermittlungsgebühr 11.466 EUR Summe 317.280 EUR
Zinsaufwendungen
248.481 EUR
anteilige Kreditvermittlungsgebühr
11.466 EUR
Summe
317.280 EUR
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Die Zinsaufwendungen berechnen sich aus der Anwendung des vereinbarten Nominalzinses in Höhe von 3,94 % auf den für die Finanzierung des Einmalbetrages angefallenen Darlehensnennbetrag von 573.330 EUR für die Versicherungslaufzeit (573.330 x 3,94 % x 11 Jahre). Die Kreditvermittlungsgebühr bzw. die „Abwicklungsprovision“ bleibt insoweit unberücksichtigt, als sie nach der Rechtsprechung des BFH als Abschlusskosten bei Lebensversicherungen Anschaffungsnebenkosten für den Erwerb der Kapitalanlage darstellen (vgl. Urteil des BFH vom 6. Dezember 2006 X R 34/04, BFH/NV 2007, 682). Die Gebühr kann danach – ggf. im Wege der Schätzung - nur zu jenem Teil den Werbungskosten zugeordnet werden, zu dem sie auf die Vermittlung des Darlehens selbst entfällt. Zwischen den Beteiligten war vorliegend zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung unstreitig, dass die Vermittlungsgebühr in Höhe von 2 % der Darlehenssumme den Finanzierungskosten zugeordnet wird (vgl. Urteil des BFH vom 6. Dezember 2006 X R 34/04, a.a.O.).
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Um den Finanzierungsaufwand in Höhe von 317.280 EUR zu decken und einen, wenn auch nur geringen, Überschuss auf der Einnahmenseite zu erreichen, hätte der Kläger eine – unverzinste - Rendite in Höhe von jährlich ca. 5,85 % erzielen müssen (1% von 493.046 EUR (Einmalbetrag) = 4.930,64 EUR; 317.280 EUR / 4.930,64 = 64,3 % / 11 Jahre = 5,8 %). Geht man wie der Beklagte in seinen Berechnungen im Streitfall von der Verzinsung der jährlichen Rendite aus, genügte bereits eine jährliche Rendite in Höhe von ca. 5 %. Unter Einbeziehung der Neuregelung der Besteuerung der Kapitaleinkünfte durch Einführung der Abgeltungssteuer verringern sich die voraussichtlich anfallenden Zinsaufwendungen auf nur noch 175.066 EUR (573.330 x 3,94 % x 7,75 Jahre). Denn ab dem 31. Dezember 2008 ist bei den Einkünften aus Kapitalvermögen der Abzug der Werbungskosten ausgeschlossen, lediglich noch der Sparer-Pauschbetrag kann in Abzug gebracht werden (vgl. § 20 Abs. 9 EStG). Danach müssten die zu erwartenden Einnahmen voraussichtliche Gesamtaufwendungen in Höhe von 247.089 EUR übersteigen, wofür es einer unverzinsten Rendite in Höhe von ca. 4,5 % bedürfte. Zwar war die Änderung des Einkommensteuergesetzes bezüglich der Besteuerung der Kapitaleinkünfte zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses im Jahr 2001 kaum vorhersehbar. Hinsichtlich der bei der anzustellenden Überschussprognose zu berücksichtigenden voraussichtlichen Werbungskosten sind jedoch die Vorschriften zugrunde zu legen, die für die Überschussermittlung in den einzelnen Veranlagungsjahren des Prognosezeitraums gelten (vgl. Urteil des BFH vom 15. Dezember 1999 X R 23/95, BStBl II 2000, 267). Dies schließt die Berücksichtigung von zum Beginn dieses Prognosezeitraums noch nicht bekannten gesetzlichen Konstellationen mit ein (vgl. auch Urteil des Finanzgerichts Baden-Württemberg, Außensenate Freiburg, vom 9. Juni 2011 2 K 3718/08; Entscheidungen der Finanzgerichte -EFG- 2012, 520 unter Verweis auf das genannte Urteil des BFH vom 15. Dezember 1999 X R 23/95). Für die Berücksichtigung des Ausschlusses des Werbungskostenabzugs für vor Einführung der Abgeltungssteuer abgeschlossene Verträge bei der Überschussprognose haben sich im Übrigen auch Teile der Finanzverwaltung ausgesprochen Ein sich tatsächlich auf der Grundlage der Neuregelung der Besteuerung der Kapitaleinkünfte ergebender höherer Gewinn würde schließlich uneingeschränkt der Besteuerung unterworfen, unabhängig von einer früheren Prognose.
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Nach alledem musste der Kläger angesichts der von ihm eingegangenen Verpflichtungen zur Deckung seiner voraussichtlichen Aufwendungen zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit einer unverzinsten Rendite zwischen 4,5 % und 5,85 % rechnen können.
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Das der vom Kläger gewählten Gestaltung innewohnende Fremdwährungsrisiko kann hingegen letztlich nur im Rahmen der Spannbreite der für die Erzielung eines Überschusses erforderlichen Renditeerwartung mit einbezogen werden. Soweit der Kläger verpflichtet war, die Schuldzinsen in Schweizer Franken zu entrichten, bestand ohne Zweifel das Risiko, dass sich die Aufwendungen infolge eines ungünstigen Wechselkurses erhöhen. Der Kläger hat den Kredit bei der damaligen Landesbank B zu einem Umrechnungskurs in Höhe von 1 EUR = 1,46370 CHF aufgenommen. In den Vorjahren 1999 bis 2001 lag der Umrechnungskurs zwischen 1 EUR = 1,6103 CHF (Januar 2000) und 1 EUR = 1,4663 CHF (November 2001; Werte den amtlichen Umsatzsteuerumrechnungskursen entnommen, BStBl I 2000, 356; BStBl I 2001, 102; BStBl I 2002, 179). Insoweit durfte er davon ausgehen, dass sich die Kurswerte in diesem, für ihn entweder günstigen oder nur geringfügig belastenden Bereich bewegen würden (vgl. Urteil des BFH vom 15. Dezember 1999 X R 23/95, BStBl II 2000, 267). Soweit der Kläger die Zinszahlungen jeweils zum Quartalsende zu bewirken hatte, lag der Kurs im Rückblick erstmals im März 2010 unter dem Abschlusswert (1 EUR = 1,4482 CHF; vgl. amtliche Umsatzsteuerumrechnungskurse BStBl I 2003, 100; BStBl I 2004, 183; BStBl I 2005, 411; BStBl I 2006, 236; BStBl I 2007, 126; BStBl I 2008, 289; BStBl I 2009, 752; BStBl I 2010, 215 und BStBl I 2011, 153), so dass sich die Bindung an den Fremdwährungskurs ganz überwiegend zu seinen Gunsten ausgewirkt hat
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bb) Zur Überzeugung des Senats war eine jährliche Rendite von mindestens 4,5 % in Anbetracht der objektiven Gegebenheiten zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses durchaus prognostizierbar. Der Kläger durfte davon ausgehen, dass er eine ausreichende Rendite in diesem Bereich würde erzielen können.
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In den Unterlagen, die dem Kläger vom Produktvermittler vor Abschluss des Vertragsbündels zur Verfügung gestellt wurden, gab die D die zu erwartenden Ablaufwerte anhand beispielhafter Renditen zwischen 4,5 % und 9,5 % an (Bl. 69 der FG-Akte). Der Ablaufwert im Falle einer Verzinsung von 6 % wurde mit 874.937 EUR angegeben, was bei Ansatz der vom Kläger voraussichtlich aufzubringenden Aufwendungen für einen sicheren Überschuss ausgereicht hätte. Die D wies zudem im „Kleingedruckten“ darauf hin, dass eine angenommene Wertentwicklung von 6 % für die Prognose der Vertragsleistungen gerechtfertigt sei, was dem Wert entspreche, der von der britischen Regulierungsbehörde für ähnliche Beispiele vorgeschrieben werde (Bl. 72 der FG-Akte).
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Darüber hinaus war in den für den Kläger angefertigten Berechnungen von einer von der Versicherungsgesellschaft grundsätzlich zugrunde gelegten Rendite in Höhe von 8,5 % die Rede, die vom Vermittler „aus Sicherheitsüberlegungen“ auf 7 % reduziert worden sei. Hieraus, insbesondere aus den für den Kläger persönlich angefertigten Berechnungen ergab sich diesem das Bild, dass die D mit einer Rendite von 8,5 % sicher rechnete, dass eine Rendite von 7 % dem sicheren Bereich zugeordnet werde und schließlich eine Rendite von 6 % auch nach den Vorgaben britischer Regulierungsbehörden zur Kalkulation solcher Kapitalanlagen jedenfalls prognostiziert werden könne und dürfe. Soweit die D in ihrem Prospektmaterial darüber hinaus den Eindruck erweckte, zweistellige Renditen seien nicht nur möglich, sondern in der Vergangenheit quasi an der Tagesordnung gewesen, kommt es darauf nicht an. Gleiches gilt für die Frage, ob die genannten Angaben zivilrechtlichen Maßstäben an die Erfüllung der Aufklärungs- und Belehrungspflichten genügen würden. Denn selbst die niedrigsten, den Unterlagen zu entnehmenden Werte hätten vorliegend ausgereicht. Der Kläger hat hierzu glaubhaft vorgetragen, dass er zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses – subjektiv - davon ausging, dass die ihm vom Anbieter zugesagte Rendite von mindestens 7 % bzw. 6 - 8 % erzielbar gewesen sei. Andernfalls hätte er sich für das Modell, das seiner Altersvorsorge dienen sollte, nicht entschieden. In der Tat ist kaum ein Grund ersichtlich, warum der Kläger die hohen, fremdfinanzierten Investitionen hätte vornehmen sollen, wenn er nicht von der Realisierbarkeit des Modells ausgegangen wäre. Schließlich musste nach dem Konzept der SKR die Differenz zwischen der Ablaufleistung bei Fälligkeit der Kapitalanlage und den bis dahin angefallenen Aufwendungen für die Ablösung der Darlehen ausreichen, d.h. der Kläger hat sich vor Abschluss des Vertragsbündels explizit mit der Realisierbarkeit einer bestimmten Rendite auseinandersetzen müssen.
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Die Versagung der steuerlichen Berücksichtigung der Werbungskostenüberschüsse in den Streitjahren im Hinblick auf eine fehlende Überschusserzielungsabsicht kommt daher nach Auffassung des Senats nur in Betracht, wenn die (Rendite-)Vorstellungen des Klägers schlechterdings nicht den objektiven Gegebenheiten entsprochen haben und der Kläger dies hätte erkennen müssen. Vorliegend sprachen die Erfahrungswerte, auf die der Kläger bei Abschluss des Vertrages zurückgreifen konnte, hingegen dafür, dass eine für die Deckung der Aufwendungen ausreichende Rendite am Markt grundsätzlich erzielt werden kann. Die Ursachen, die letztlich dazu führten, dass das Anlagenkonzept nicht aufging, lagen im Verantwortungsbereich der D und waren für den Kläger zum Zeitpunkt des Vertragsabschluss weder erkennbar noch vorhersehbar.
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Die D investierte nach ihren Prospektangaben zu großen Teilen in Aktien, jedoch zu einem nicht unerheblichen Anteil in Aktien etablierter Unternehmen, darüber hinaus auch zu 30 % in Rentenwerte sowie in Barwerte (vgl. Bl. 94 der FG-Akte). Die vom Beklagten vorgelegte Informationsbroschüre, in der diese Angaben enthalten sind, ist allerdings erst nach dem hier maßgeblichen Zeitpunkt, im Februar 2002, veröffentlicht worden. In den dem Kläger bei Vertragsabschluss zur Verfügung gestellten Unterlagen (vgl. Bl. 60 ff der FG-Akte) waren diesbezüglich, insbesondere zum Aktienanteil keine detaillierten Angaben enthalten. Der Senat vermag sich der Auffassung des Finanzgerichts Freiburg in seiner Entscheidung vom 9. Juni 2011 (2 K 3718/08, EFG 2012, 520), auf Aktien basierende Renditeerwartungen seien in den Bereich der Wette und des Spiels zu verweisen, nicht anzuschließen. Die wirtschaftliche Entwicklung im Allgemeinen und die des Aktienmarktes im Besonderen ist zwar nicht vorhersehbar, aber durchaus – auch mit seinen Schwankungen – anhand von Erfahrungs- und Vergangenheitswerten prognostizierbar. Der Aktienmarkt ist fester Bestandteil des Kapitalmarktes, also wirtschaftliche Realität. Auch aktiengestützte Kapitalanlagen mit garantiertem Zins (wie beispielsweise deutsche Lebensversicherungsprodukte und staatlich geförderte Rentenversicherungen, wie z.B. die sog. Riester-Rente (vgl. Informationen der Deutschen Rentenversicherung Bund, www.deutsche-rentenversicherung.de, unter „Themen/Rente/Grundwissen, Stichwort „Riester-Rente“) basieren auf einer bestimmten, den Aktienmarkt einbeziehenden, Prognose über die erzielbare Rendite. Der dem Anleger garantierte Zins muss vom Anbieter - jedenfalls in der Summe aller seiner Produkte - am Kapitalmarkt erwirtschaftet werden. Der Aktienanteil wird dabei in der Regel so hoch gewählt, dass eventuelle Verluste an den Aktienmärkten bis zum Ende der Laufzeit des angebotenen Produkts durch sichere Erträge ausgeglichen werden (vgl. auch § 54 Abs. 3 des Gesetzes über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen -VAG-). Für die entsprechende Streuung müssen basierend auf Erfahrungswerten jedenfalls auch Prognosen über Schwankungen am Aktienmarkt erstellt werden.
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Auf der Basis dessen war eine Renditeerwartung von mindestens 4,5 % zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht unrealistisch. Hiervon ist schon deshalb auszugehen, weil die baden-württembergische Finanzverwaltung selbst im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Anlagemodell eine Renditeerwartung in dieser Höhe für realistisch erachtet. In einer Handreichung der Oberfinanzdirektion (OFD) Karlsruhe zur Überprüfung der Überschussprognose bei fremdfinanzierten Rentenversicherungen im Rahmen von sog. Kombimodellen, unter anderem der SKR, wird - zutreffend - festgestellt, dass der Finanzierungsplan davon lebe, dass die Wertentwicklung des Tilgungsinstrumentes (Investmentfondanteile oder Kapitallebensversicherung) plausibel sei. Sodann heißt es: „Die Anbieter legen i.d.R. Wertsteigerungen i.H. von 6 v.H. bis 8 v.H. jährlich zugrunde. Das kann als realistisch angesehen werden.“ (vgl. Verfügung der OFD Karlsruhe vom 26. Februar 2007, Az. S 2255/42-St 111, Juris). Dieser Hinweis ist aktuelleren Datums als der vom Beklagten zitierte, jedoch nicht belegte, Hinweis aus dem Jahr 2005. Vor diesem Hintergrund kann der Senat die Herangehensweise des Beklagten im Streitfall schlicht nicht nachvollziehen, denn wenn eine Renditeerwartung von 6 % (im unteren Bereich!) als realistisch angesehen werden kann, befindet sich der Kläger auch nach allen vom Beklagten angestellten Berechnungen sicher im Überschussbereich. Zur Stützung seiner Annahme, eine Steigerung der Aktienmärkte sei nach dem „Börsencrash“ im Jahr 2000 nicht mehr zu erwarten gewesen, hat der Beklagte hingegen keinerlei objektive Tatsachen ins Feld geführt. Der Beklagte verwies hierzu lediglich auf die ihm vom Kläger vorgelegte Aufstellung der D zum 1. Februar 2008 über die in den einzelnen Jahren ausgewiesenen jährlichen garantierten Wertzuwächse, wonach die jährliche Rendite beständig gesunken sei. Aus dieser Darstellung der D lässt sich aber gerade nicht entnehmen, dass die tatsächliche jährliche Rendite für die entsprechende Anlage kontinuierlich gesunken ist. Die angegebenen Werte stellen zugewiesene, jährlich veränderliche Werte dar, die erst bei Ablauf der Anlage fixiert und um einen individuell auf den Ablaufzeitpunkt bestimmten Fälligkeitsbonus ergänzt wurden. Das geht aus den im Verfahren vorgelegten Prospekten der D deutlich hervor, soweit darin die jeweiligen Werte auf unterschiedliche Stichtage unterschiedlich angegeben werden (vgl. auch Feststellungen des Gutachters im Verfahren beim Landgericht L, Az. 3..., das ebenfalls den 77... betraf, unter Ziffer 1.4. sowie 2.3.7., Bl. 209 ff der FG-Akte). Hintergrund hierfür ist die sog. Glättungspraxis der D (vgl. unten). Das heißt, die in der Tabelle enthaltenen Werte stellen nicht die in einem bestimmten Jahr für die einzelne Kapitalanlage tatsächlich erzielte Rendite dar. Insofern kann dieser erst im Jahr 2008 zugewiesene Wert auch nicht für die Annahme herangezogen werden, die Verzinsung sei kontinuierlich gesunken und eine höhere Rendite werde nicht mehr erzielbar sein.
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Die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestehenden objektiven Verhältnisse am Markt sprechen vielmehr dafür, dass der Kläger jedenfalls von einer ausreichenden Rendite ausgehen konnte. So lag der Deutsche Aktienindex (DAX) zum 31. Dezember 2000, also am Ende des „Crash-Jahres“ bei 6.433 Punkten, und zum 31. Dezember 2001 noch bei 5.160 Punkten (vgl. Monatsbericht der Deutschen Bundesbank; VII. Kapitalmarkt). Erst im Jahr 2002 sank der DAX dramatisch unter 3.000 Punkte (2.892 am Jahresende). Börsennotierte Bundeswertpapiere wurden im Jahr 2000 mit durchschnittlichen Umlaufrenditen von 5,2 % und im Jahr 2001 mit 4,7 % angegeben (Monatsbericht der Deutschen Bundesbank, s.o.). Schließlich lag der Höchstrechnungszins (sog. Garantiezins) deutscher Lebensversicherungsunternehmen nach § 65 VAG in Verbindung mit § 2 der Deckungsrückstellungsverordnung (DeckRV) bis Juni 2000 noch bei 4 %, danach bei 3,25 %. Die Gesamtverzinsung deutscher Lebensversicherungen lag zwischen 1999 und 2001 - je nach Laufzeit - zwischen 6 und 7 % (vgl. Map-Report, zitiert bei http://de.statista.com/statistik/daten/studie/168461/umfrage /ueberschussbetei-ligung-der-lebensversicherer-seit-1995/; sowie diverse Presseveröffentlichungen, z.B. Die Welt, Grafik über Gesamtverzinsung des Ertragsanteils, Artikel vom 23. Juli 2012, www.welt.de/finanzen/geldanlage/ article108362895.html; Frankfurter Allgemeine, Artikel vom 26. Januar 2012, www.faz.net/aktuell/finanzen/anleihen-zinsen/sinkende-verzinsung-lebens versicherungen-im-anlagenotstand-11625899.html).
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In Anbetracht aller genannten Umstände konnte der Kläger zum Zeitpunkt des Abschlusses des Lebensversicherungsvertrages nicht nur mit einer Verzinsung von 4,5 %, sondern auch mit einer solchen in Höhe von 5,85 % rechnen. Dass die Kapitalanlage über ihre - doch überschaubare Laufzeit - eine solches Ergebnis wird erzielen können, war nach der damaligen Marktlage zumindest möglich. Zum einen entsprach eine Aufzinsung des Kapitals jedenfalls in dieser Höhe durchaus den von der D in der Vergangenheit tatsächlich erzielten Werten, was allerdings aus den zur Verfügung gestellten Unterlagen nur schwer feststellbar war (vgl. Gutachten im Verfahren 3..., unter Ziffer 2.2, Bl. 214 ff FG-Akte; Urteil des Landgerichts K, Az.:, unter Ziffer 2. a) (2) der Gründe [Bl. 134 FG-Akte]). Zudem hatte die D in ihren Prospekten zusätzlich darauf hingewiesen, dass Schwankungen am (Aktien-)Markt geglättet, also ausgeglichen würden. Soweit der Kläger aufgrund des (höheren) Aktienanteils damit rechnen musste, am Aktienmarkt stärkeren Schwankungen zu unterliegen, konnte er die Ankündigung der D zur Glättung bzw. Marktanpassung in seine Kalkulation mit einbeziehen. Er konnte also im Verlustfall von einem „Sicherheitspuffer“ ausgehen, der ausreichend erschien, um jedenfalls die zum damaligen Zeitpunkt nicht überhöht erscheinende Rendite von 5,85 % abzusichern. Aufgrund des Hinweises auf den von britischen Regulierungsbehörden für ähnliche Produkte für Prognoseberechnungen in eben dieser Höhe empfohlenen Wert von 6 %, durfte der Kläger davon ausgehen, dass ein solches Ergebnis grundsätzlich auch erzielbar ist (Bl. 72 der FG-Akte).
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Schließlich ist die - auf unzureichender und falscher Tatsachengrundlage beruhende - Annahme des Beklagten, der Aktienmarkt habe sich bereits im Jahr 2001 auf niedrigem Niveau so verfestigt, dass von einer Erholung nicht ausgegangen werden konnte, unzutreffend. So stieg der Deutsche Aktienindex -DAX- nach Tiefstwerten im Jahr 2002 ab 2003 bis zum Jahr 2006 auf über 6000 und im Jahr 2007 gar 8000 Punkte an. Der im Verfahren 3... beim Landgericht L beauftragte Gutachter spricht von einer fünfjährigen „Aktienboom-Phase“ für den Zeitraum 2003 bis 2008 (vgl. Bl. 208 ff FG-Akte, Band II; Bl. 227), also für die Zeit unmittelbar nach Abschluss des Vertrages durch den Kläger. Dieses Gutachten, das die Einschätzung der möglichen Wertentwicklung des 77... ab Mai 2002 zum Gegenstand hatte, kommt außerdem zu dem Schluss, dass es nach den Marktentwicklungen grundsätzlich möglich gewesen sei, (sogar) die veröffentlichten Performancezahlen zu erwirtschaften.
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cc) Der Umstand, dass nunmehr bekannt geworden ist, dass die D das an sich erzielbare Ergebnis aufgrund ihr eigenen Strukturen nicht hat erreichen können, ist hingegen nicht in die Prognose mit einzubeziehen. Die entsprechenden Umstände waren für den Kläger zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht erkennbar. Vorauszuschicken ist, dass die D ein am britischen Markt etabliertes Unternehmen war, deren in der Vergangenheit positive Ergebnisse im allgemeinen nicht angezweifelt wurden (vgl. Gutachten im Verfahren 3..., Landgericht L, aaO.). Der Kläger selbst hat vorgetragen, dass er erstmals ab dem Jahr 2007 über die schlechte Entwicklung der Kapitalanlage in Form von konkreten Werten informiert worden sei (vgl. Schreiben der D vom 9. März 2007, Bl. 53 ff FG-Akte, Anlagenband). Die Beteiligten haben jeweils auf diverse Urteile von Zivilgerichten Bezug genommenen, mit denen in gleich oder ähnlich gelagerten Fällen wie dem vorliegenden über Schadensersatzansprüche geschädigter Anleger gegenüber der D oder deren Vermittlern entschieden wurde. Aus den jeweiligen Feststellungen in diesen Verfahren wird deutlich, dass die von der D betriebene Informations- und Beratungspolitik nicht ausreichend gewesen ist, um die in der Anlage- und Gebührenpraxis der D begründeten Risiken erfassen und einschätzen zu können. So verfügte die D über ein umfassendes Gebührenarsenal, das teilweise keinen definierten oder aber frei veränderlichen Regelungen unterworfen war und der D daher erhebliche Einflussmöglichkeiten auf das Ergebnis ihrer Anlageprodukte eröffnete. Gleiches gilt für die sog. Marktanpassung, die Glättung. Die Hinweise in den den Anlegern vor Vertragsabschluss zur Verfügung gestellten Unterlagen waren nicht ausreichend, um die Bedeutung und das dem Verfahren tatsächlich innewohnende Risiko zu erfassen (Urteil des Bundesgerichtshofs -BGH- vom 11. Juli 2012, Az. IV ZR 151/11; Abdruck Bl. 269 ff der FG-Akte). Schließlich waren die Vermögenswerte der Fonds bzw. Pools gar nicht definiert, so dass Garantieansprüche der Anleger anderer Pools bedient werden konnten (sog. Quersubvention, vgl. Urteil des BGH vom 11. Juli 2012, Az. IV ZR 151/11; Abdruck Bl. 269 ff der FG-Akte). Dies wirkte sich massiv auf die Glättung aus, weil beispielsweise das für eine Glättung zugunsten der Anleger erforderliche Kapital einerseits wesentlich schneller aufgebraucht wurde und andererseits langsamer wieder aufgefüllt werden konnte. Aus alledem ergibt sich jedoch nicht, dass die für die Erreichung eines Totalüberschusses erforderliche Rendite nicht realisierbar gewesen ist (vgl. zum Ganzen exemplarisch die Feststellungen im Gutachten zum Verfahren 3..., Landgericht L, aaO.). Vielmehr war das Konzept der D so ausgestaltet, dass die an sich erzielbaren Ergebnisse nicht beim Anleger ankommen konnten. Dies war jedoch, wie dargelegt, für den Kläger zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht erkennbar und ist daher nicht in die Überschussprognose mit einzubeziehen.
50
3.) Da der Kläger bereits mit seinem Hauptantrag Erfolg hatte, brauchte über den Hilfsantrag nicht entschieden werden.
51
4.) Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO).
52
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zum Vorverfahren war gemäß § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO für notwendig zu erklären.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 b EStG
§ 165 AO
§ 65 VAG
§ 9 Abs. 1 Satz 1 und Satz 3 Nr. 1 EStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 6 EStG
§ 2 Abs. 1 Satz Nrn. 1 bis 7 EStG
§ 52 Abs. 36 S. 5 EStG
§ 20 Abs. 9 EStG
§ 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung
§ 139 Abs. 3 Satz 3 FGO
§ 2 der Deckungsrückstellungsverordnung

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 1984, 751
BStBl II 1998, 771
BStBl II 2000, 267
BFH/NV 2000, 564
BStBl I 2009, 3366
BFH/NV 2007, 682
BStBl I 2000, 356
BStBl I 2001, 102
BStBl I 2002, 179
BStBl I 2003, 100
BStBl I 2004, 183
BStBl I 2005, 411
BStBl I 2006, 236
BStBl I 2007, 126
BStBl I 2008, 289
BStBl I 2009, 752
BStBl I 2010, 215
BStBl I 2011, 153
EFG 2012, 520
12 IV ZR 151/11
4 K 289/06
93 X R 128/90
06 VIII R 76/03
84 GrS 4/82
97 IX R 80/94
99 X R 23/95
99 VIII R 7/97
06 X R 34/04
2 K 3718/08
IV ZR 151/11