Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2016-06-08, Aktenzeichen I-3 Wx 302/15
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2016:0608.I3WX302.15.00

Tenor:
Das Rechtsmittel wird auf Kosten des Beteiligten zu 2. zurückgewiesen.
Geschäftswert: 60.000 Euro

Tatbestand:
1986 errichteten die Beteiligten zu 1. und 2. – zu diesem Zeitpunkt bereits geschiedene Eheleute – die betroffene Gesellschaft und übernahmen jeweils 50 % der Geschäftsanteile. In der ersten Gesellschafterversammlung wurde beschlossen, der Beteiligte zu 2. und die Beteiligte zu 1. würden zu Geschäftsführern bestellt und verträten die Gesellschaft gemeinsam. Unter dem 14. Dezember 1990 wurde der Gesellschaftsvertrag vollständig neu gefasst. Die die Geschäftsführung betreffenden Regelungen im neuen § 6 lauteten unter anderem:
„(1) Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer.
…
(3) Hat die Gesellschaft einen Geschäftsführer, wird sie durch ihn allein vertreten. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, wird die Gesellschaft entweder durch zwei Geschäftsführer oder durch einen Geschäftsführer in Gemeinschaft mit einem Prokuristen vertreten. Auch bei Vorhandensein mehrerer Geschäftsführer kann die Gesellschafterversammlung einzelnen oder allen Geschäftsführern Alleinvertretungsbefugnis erteilen und sie von den Beschränkungen des§ 181 BGB befreien. .…“
Die betroffene Gesellschaft entwickelt, vertreibt und wartet Software für Versicherungsunternehmen. 2004 wurde – zumindest im Geschäftsverkehr – der Vertrieb auf eine weitere Gesellschaft, gleichfalls eine GmbH, an der die Beteiligten zu 2. und 1. zu jeweils 50 % beteiligt waren, unter Abschluss eines Kooperationsvertrages vom 30. November 2004 ausgegliedert.
Am 11. und am 23. März 2015 fanden Gesellschafterversammlungen statt.
Am 31. März 2015 beantragte die betroffene Gesellschaft, die Abberufung des Beteiligten zu 2. als Geschäftsführer in das Handelsregister einzutragen. Mit Schrift vom 20. April 2015 erhob der Beteiligte zu 2. Klage gegen die betroffene Gesellschaft und beantragte, verschiedene Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 23. März 2015 für nichtig zu erklären, darunter diejenigen, er sei mit sofortiger Wirkung als Geschäftsführer der Gesellschaft aus wichtigem Grund abberufen, und, sein Geschäftsanteil werde zwangsweise aus wichtigem Grund eingezogen. Die Klageanträge begründete er eingehend unter anderem mit Einladungsmängeln, mit Mängeln bei der Durchführung der Versammlung sowie vor allem mit dem Fehlen eines die Beschlüsse stützenden wichtigen Grundes. In diesem Rechtsstreit läuft derzeit das Berufungsverfahren, ein Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht hat noch nicht stattgefunden. Bis zur abschließenden Entscheidung über die genannte Anfechtungsklage des Beteiligten zu 2. hat das Registergericht das Verfahren über den Eintragungsantrag vom 31. März 2015 mit Beschluss vom 7. August 2015 ausgesetzt; zur Begründung hat es angeführt, ob eine wirksame Abberufung erfolgt sei oder nicht, könne nicht im Registerverfahren geklärt werden, so dass der Ausgang des Anfechtungsprozesses abzuwarten bleibe.
Darüber hinaus erging auf Antrag der betroffenen Gesellschaft vom 21. April 2015 eine einstweilige Verfügung gegen den Beteiligten zu 2., mit der es diesem bis zur rechtskräftigen gerichtlichen Klärung seiner Abberufung als Geschäftsführer untersagt wurde, die Geschäfte der betroffenen Gesellschaft zu führen, insbesondere diese im Rechtsverkehr gegenüber Dritten zu vertreten. Mit Urteil vom 12. August 2015 wurde diese einstweilige Verfügung aufgehoben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag zurückgewiesen.
Mit Schreiben vom 8. Juli 2015 hat die Beteiligte zu 1. beantragt, für die betroffene Gesellschaft einen Notgeschäftsführer zu bestellen. Auf gerichtliches Schreiben vom 14. Juli 2015 hat in Ergänzung zu diesem Antrag der Beteiligte zu 3. mit notariell beglaubigten Erklärungen bestätigt, im Falle seiner Ernennung nehme er das Amt an und verzichte auf eine Vergütung oder Auslagenerstattung aus der Staatskasse, sowie (im Einzelnen) versichert, es lägen keine Umstände vor, aufgrund deren er nach gesetzlichen Regelungen von dem Amt als Geschäftsführer ausgeschlossen wäre. Der Beteiligte zu 2. ist dem Antrag entgegengetreten.
Die Beteiligte zu 1. hat unter anderem geltend gemacht: Die Begleichung von Zahlungsverbindlichkeiten gegenüber Geschäftspartnern und die Auszahlung der Gehälter für die Angestellten der betroffenen Gesellschaft müsse schnellstens wieder aufgenommen werden. Die Banken, aber auch sonstige Geschäftspartner der Gesellschaft, zweifelten ihre Einzelvertretungsbefugnis als Gesellschafterin jedoch an, da der Beteiligte zu 2. nach wie vor als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen sei. Die Banken blockierten deshalb die Verfügung über die Gesellschaftskonten, obwohl diese Guthaben auswiesen, Zahlungen also aus Guthaben namentlich zu Gunsten der Steuerbehörden und der Sozialversicherungsträger erfolgen könnten. Zwischenzeitlich begleiche sie dringend fällige Verbindlichkeiten der GmbH, vor allem die Gehaltszahlungen, mit ihrem privaten Geld, um den Fortbestand des Unternehmens zu gewährleisten, was aber kein Dauerzustand sein könne. Die Haltung der Banken betreffend, überreiche sie ein diesbezügliches Schreiben der Verbands-Sparkasse Wesel vom 6. Mai 2015. Vor Stellung des Antrages auf Bestellung eines Notgeschäftsführers habe es in mehreren Anläufen mehrstündige Verhandlungen zwischen den beiden Gesellschaftern – den Beteiligten zu 1. und 2. – unter Beteiligung der beiderseitigen Anwälte unter anderem mit dem Ziel, sich auf einen Geschäftsführer zu verständigen, um die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft sicherzustellen, gegeben; diese Gespräche seien jedoch gescheitert, da das Gesellschafterverhältnis als völlig zerrüttet betrachtet werden müsse. Der von ihr als Notgeschäftsführer vorgeschlagene Beteiligte zu 3. sei fachlich qualifiziert und nicht allein deshalb sozusagen parteilich, weil ihr (der Beteiligten zu 1.) Ehemann den Beteiligten zu 3. aus dessen verschiedenen ehrenamtlichen Tätigkeiten kenne.
Der Beteiligte zu 2. hat dem zunächst mit Schreiben vom 21. Juli 2015 unter anderem entgegengehalten: Das Softwareprodukt, das noch heute die Haupteinnahmequelle der betroffenen Gesellschaft bilde, habe er 1983 selbst entwickelt und zunächst vertrieben. Aus diesem Grunde sähen die Hausbanken der Gesellschaft ihn als eigentlichen Kopf des Unternehmens an und bestünden auf den Unterschriften beider bisheriger Gesellschafter. Deshalb habe die Beteiligte zu 1. ihn vor Beantragung der einstweiligen Verfügung zunächst aufgefordert, die Unterschriften für die Zahlungsvorgänge zu leisten. Das gelte für diesen Zeitpunkt auch hinsichtlich der Gehälter der Mitarbeiter. Schon jetzt sei der entstandene Schaden für das Unternehmen groß. Mit dem von ihr ausgesuchten Geschäftsführer wolle die Beteiligte zu 1. lediglich die entstandene Zahlungsunfähigkeit umgehen. Jedoch verursache ein neutraler Geschäftsführer nur zusätzliche Kosten. Zudem sei der Beteiligte zu 3. nicht neutral, sondern ein Freund der Familie der Beteiligten zu 1.
Hernach hat der Beteiligte zu 2. mit Schriftsatz vom 5. August 2015 unter anderem ergänzt: Das von der Beteiligten zu 1. in Bezug genommene Schreiben der Sparkasse Wesel lasse keine Rückschlüsse zu; zum einen sei es zur Zeit des Antrags auf Bestellung eines Notgeschäftsführers bereits zwei Monate alt gewesen, zum anderen verfüge die betroffene Gesellschaft über mehrere Hausbanken, von denen die Sparkasse Wesel nur von geringerer Bedeutung sei. Auch habe die Beteiligte zu 1. keinen Versuch gemacht, ihn zu einer Unterschriftsleistung für Transaktionen betreffend das Konto bei der Sparkasse Wesel zu veranlassen. Er erkläre ausdrücklich seine Bereitschaft, bei der Begleichung von Verbindlichkeiten mitzuwirken, sofern diese Mitwirkung erforderlich, sinnvoll und richtig sei. Das Scheitern der Verhandlungen zwischen den Gesellschaftern unter Beteiligung ihrer Anwälte sei auf das Verhalten der Beteiligten zu 1. zurückzuführen.
Durch die angefochtene Entscheidung hat das Registergericht den Beteiligten zu 3. zum Notgeschäftsführer der betroffenen Gesellschaft bestellt mit der Maßgabe, dass er berechtigt sei, die Gesellschaft mit einem weiteren Geschäftsführer zu vertreten.
Gegen diesen ihm am 19. Oktober 2015 zugestellten Beschluss wendet sich der Beteiligte zu 2. mit seinem am 19. November 2015 bei Gericht eingegangenen Rechtsmittel. Zu dessen Begründung führt er insbesondere an, er habe immer wieder betont, dass er uneingeschränkt bereit sei, seinen Verpflichtungen als Geschäftsführer nachzukommen; sollten die Beteiligten zu 1. und 2. dann bei auftretenden einzelnen Fragen unterschiedlicher Auffassung sein, sei dies ein Konflikt, der auch im gewöhnlichen Geschäftsgang ohne weiteres auftreten könne und nicht die Bestellung eines Notgeschäftsführers rechtfertige.
Die Beteiligte zu 1. möchte das Rechtsmittel zurückgewiesen sehen.
Mit weiterem Beschluss vom 26. November 2015 hat das Registergericht dem Rechtsmittel nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Düsseldorf als Beschwerdegericht zur Entscheidung vorgelegt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Registerakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel des Beteiligten zu 2. bleibt ohne Erfolg.
1.Es ist zulässig.
Gemäß §§ 58 Abs. 1, 63 Abs. 1 FamFG ist es als befristete Beschwerde statthaft. Dem steht nicht entgegen, dass die Bestellung des Beteiligten zu 3. zum Notgeschäftsführer am 15. Oktober 2015 bereits im Handelsregister eingetragen worden ist. Zwar ist nach § 383 Abs. 3 FamFG eine vollzogene Eintragung nicht anfechtbar, jedoch kann die Beschwerde insoweit mit dem Ziel eines Amtslöschungsverfahrens betrieben werden (BayObLG NJW-RR 2000, 254 f.; Keidel-Heinemann, FamFG, 18. Aufl. 2014, § 382 Rdnr. 15 m.w.Nachw.).
Auch ist der Beteiligte zu 2. beschwerdeberechtigt, § 59 Abs. 1 FamFG. Ein Gesellschaftergeschäftsführer einer Zweipersonen-GmbH mit hälftiger Beteiligung ist berechtigt, den Gerichtsbeschluss über die Bestellung eines Notgeschäftsführers anzufechten, wenn er den ihn betreffenden Abberufungsbeschluss der Gesellschafterversammlung angefochten hat (BayObLG NJW-RR 1999, 1259 ff.; GK GmbHG – Paefgen, 2013, § 6 Rdnr. 94). So liegen die Dinge hier.
Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen sind gewahrt (§§ 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG). Die Beschwerde ist auch nach der vom Registergericht erklärten Nichtabhilfe dem Senat zur Entscheidung angefallen, § 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbs. FamFG.
2.
Das Rechtsmittel ist jedoch in der Sache nicht begründet. Die Entscheidung des Registergerichts ist nicht zu beanstanden.
a)Die Beteiligte zu 1. war jedenfalls als Gesellschafterin der betroffenen Gesellschaft berechtigt, den Bestellungsantrag zu stellen (vgl. statt aller: GKG GmbHG – Paefgen a.a.O. m. zahlr. Nachw.).
b)aa)
Die Bestellung eines Notgeschäftsführers für eine GmbH richtet sich nach § 29 BGB. Eine dem § 85 AktG entsprechende Vorschrift enthält das GmbH-Gesetz nicht. Deshalb ist § 29 BGB als Norm des allgemeinen Korporationsrechts auch auf die GmbH anzuwenden. Hiernach ist ein Notgeschäftsführer zu bestellen, falls es an einem erforderlichen Geschäftsführer fehlt und ein dringender Fall vorliegt.
Demzufolge ist Voraussetzung für eine Bestellung, dass ein für die organschaftliche Vertretung der GmbH unentbehrlicher Geschäftsführer fehlt oder aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen an der Geschäftsführung gehindert ist. Überdies muss der Gesellschaft oder einem Beteiligten ohne Notgeschäftsführerbetellung ein Schaden drohen oder eine alsbald erforderliche Handlung nicht vorgenommen werden können. Allerdings sind diese Erfordernisse eng auszulegen, weil die Ernennung eines Notgeschäftsführers einen wesentlichen Eingriff in das Bestellungsrecht der Gesellschafter, § 46 Nr. 5 GmbHG, darstellt. Hieraus folgt des weiteren der Grundsatz der Subsidiarität: Die Gesellschaftsorgane dürfen selbst nicht in der Lage sein, innerhalb einer angemessenen Frist den Mangel zu beseitigen. Darüber hinaus darf sich das Registergericht regelmäßig nicht in einen Streit der Gesellschafter einmischen; mit anderen Worten hat die Notbestellung im Grundsatz nicht die Funktion, in Gesellschaften mit untereinander zerstrittenen Gesellschaftern an deren Stelle für die Handlungsfähigkeit (und damit letztlich die Wettbewerbsfähigkeit) der GmbH zu sorgen. Schließlich ist, falls die Voraussetzungen für die Bestellung vorliegen, das Gericht verpflichtet, die Geschäftsführungsbefugnis des Notgeschäftsführers – seine organschaftliche Vertretungsmacht ist gerichtlich nicht beschränkbar – auf das sachlich Notwendige zu beschränken, um den Eingriff in das Bestellungsrecht der Gesellschafter so gering wie möglich zu halten.
Im Einzelnen ist aber der Fall, dass ein neuer Geschäftsführer nur deshalb nicht bestellt werden kann, weil sich die Gesellschafter nicht auf eine bestimmte Person einigen können, von der in ihrer Bedeutung wesentlich weitergehenden Sachverhaltsgestaltung abzugrenzen, dass es um einen Streit zwischen Gesellschaftergeschäftsführern in einer Zweipersonen-GmbH mit wechselseitigen Abberufungs- und Ausschließungsbeschlüssen geht, sich die Streitigkeit zwischen den Gesellschaftern mithin nicht auf die Besetzung der Geschäftsführerposition beschränkt. Im letztgenannten Fall ist das Notbestellungsverfahren, sofern die weiteren Erfordernisse vorliegen, durchaus eröffnet (zu allem Vorstehenden: BayObLG NJW-RR 1999, 1259 ff.; OLG München FGPrax 2007, 281 ff.; OLG Frankfurt FGPrax 2006, 81 f.; Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 35 Rdnr. 7a; Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, GmbHG, 18. Aufl. 2012, vor § 35 Rdnr. 13-16 und 21; Scholz-Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider, GmbHG, 11. Aufl. 2012, § 6 Rdnr. 94-103; GK GmbHG-Paefgen a.a.O., Rdnr. 82-87 und 93).
bb)
Nach diesen Grundsätzen liegen hier die Voraussetzungen einer Notgeschäftsführerbestellung vor.
(1)
Durch die Beschlüsse der Gesellschafterversammlungen vom 23. März 2015 ist derzeit unklar, ob die betroffene Gesellschaft über einen oder zwei Geschäftsführer verfügt; über die Anfechtungsklage des Beteiligten zu 2. ist noch nicht rechtskräftig entschieden. Bei dieser Lage kann nicht gesagt werden, die Abberufung des einen Geschäftsführers stehe als unwirksam fest. Wegen des Streites und der Unklarheit über die Wirksamkeit der Abberufung bedarf es im vorliegenden Fall auch keines Eingehens auf die umstrittene Frage, ob bei mehreren bestellten Geschäftsführern im Falle des Verbleibens nur eines einzigen eine vorgesehene Gesamtvertretung zur Einzelvertretungsmacht erstarkt oder ob dies nur dann gilt, wenn die Satzung den Gesellschaftern ausdrücklich erlaubt, auch nur einen einzigen Geschäftsführer zu bestellen (dazu: GK GmbHG-Paefgen a.a.O., Rdnr. 85); diese Erwägung wäre nur hilfreich, wenn der Wegfall des einen Geschäftsführers sicher feststünde. Auch können sich die Gesellschaftsorgane nicht sozusagen selbst helfen: Zwar ist in der Satzung vorgesehen, dass die Gesellschafterversammlung auch bei Vorhandensein mehrerer Geschäftsführer einem oder allen Alleinvertretungsbefugnis erteilen kann, doch scheint nach Aktenlage ausgeschlossen, dass die für die Erteilung einer Alleinvertretungsbefugnis zugunsten der Beteiligten zu 1. erforderliche Übereinstimmung der Beteiligten zu 1. und 2. auf einer Gesellschafterversammlung erzielt werden kann. Sodann beschränkt sich der Streit der beiden Gesellschafter nicht auf eine reine Besetzung der Geschäftsführerposition; vielmehr handelt es sich um einen umfassenden Streit der beiden – hälftig beteiligten – Gesellschafter einer Zweipersonen-GmbH. Dass hier keine wechselseitigen Abberufungs- und Ausschließungsbeschlüsse vorliegen, tut deshalb nichts zur Sache, weil die in der Satzung vorgesehene gemeinschaftliche Vertretung bei zwei Geschäftsführern im Falle der hier gegebenen Abberufung des einen von ihnen im Ergebnis dieselben Auswirkungen hat.
Ohne Belang ist demgegenüber, ob und in welchem Umfang der Beteiligte zu 2. rechtlich in der Lage und tatsächlich bereit ist, an Handlungen der Geschäftsführung und Vertretung der betroffenen Gesellschaft mitzuwirken. Wenn im Schrifttum davon die Rede ist, eine Notbestellung sei unzulässig, falls die Gesellschaft trotz des fehlenden Geschäftsführers immer wirksam vertreten werden könne (Lutter/Hommelhoff-Kleindiek a.a.O., Rdnr. 15), betrifft die angesprochene Wirksamkeit die Rechtslage und nicht irgendeine faktische Möglichkeit. Denn unabhängig davon, was der Geschäftsverkehr von der betroffenen Gesellschaft tatsächlich „erwartet“, muss die rechtlich wirksame Vertretung der GmbH sichergestellt sein. Auf Einzelheiten zur Mitwirkungsbereitschaft des Beteiligten zu 2. kommt es demnach nicht weiter an.
Insgesamt rechtfertigt damit die unklare Vertretung der Gesellschaft die Beurteilung, dass ihr ein Geschäftsführer im Rechtssinne fehle.
(2)
Dringlich ist diese Bestellung bereits deshalb, weil – wie zwischen den Beteiligten zu 1. und 2. letztlich auch nicht umstritten ist – die GmbH in Dauerschuldverhältnissen steht, und zwar nicht nur hinsichtlich ihrer Arbeitnehmer, sondern auch bezüglich des Kooperationsvertrages mit der Vertriebs-GmbH, überdies auf regelmäßige Zahlungsflüsse über Konten angewiesen ist und nicht ernsthaft erwartet werden kann, dass die beiden Gesellschafter in absehbarer Zeit eine Einigung über die Vertretung der Gesellschaft erzielen werden.
(3)Dass im gegebenen Fall eine Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis des Beteiligten zu 3. geboten wäre, um dem Grundsatz der Erforderlichkeit Genüge zu tun, macht auch der Beteiligte zu 2. nicht (gesondert) geltend. Hierfür ist wegen der grundsätzlichen Unabsehbarkeit erforderlicher Zahlungsvorgänge auch nichts ersichtlich.
(4)
Der Satzungsvorgabe der Gesamtvertretung hat das Registergericht bei der Bestellung ausdrücklich Rechnung getragen.
c)Schließlich ist die Auswahl des Beteiligten zu 3. durch das Registergericht fehlerfrei. Seine persönliche Nähe zur Beteiligten zu 1. und ihrem Ehemann geht nach der nicht mehr im einzelnen widersprochenen Darlegung der Beteiligten zu 1. nicht über gesellschaftliche Kontakte hinaus. Konkrete Umstände in der bisherigen Amtsführung des Beteiligten zu 3., die auch nur den Verdacht einer Geschäftsführung und Vertretung aus sachfremden Motiven begründen könnten, zeigt der Beteiligte zu 2. nicht auf. Gleiches gilt für die fachliche Eignung des Beteiligten zu 3..
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Nach dieser Vorschrift soll das Gericht die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels demjenigen Beteiligten auferlegen, der es eingelegt hat. Besonderheiten sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG liegen nicht vor.
Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 61 Abs. 1 Satz 1, 67 Abs. 1 Nr. 1(1. Fall) GNotKG; Anlass für eine anderweitige Festsetzung wegen besonderer Umstände des Einzelfalles nach § 67 Abs. 3 GNotKG besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 Abs. 1, 63 Abs. 1 FamFG
§§ 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG
§ 181 BGB
§ 29 BGB
§ 85 AktG
§ 84 FamFG
§ 383 Abs. 3 FamFG
§ 59 Abs. 1 FamFG
§ 46 Nr. 5 GmbHG
§ 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG
§ 67 Abs. 3 GNotKG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2000, 254
NJW-RR 1999, 1259