Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-04-13, Aktenzeichen 6 B 152/10
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2010:0413.6B152.10.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerde-verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfah-ren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses.
Das Verwaltungsgericht hat angenommen, der Antragsteller habe die tatsächlichen Voraussetzungen für einen Anordnungsanspruch nicht wie erforderlich glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Er könne die beantragte Freihaltung der zu vergebenden streitgegenständlichen Stelle nur beanspruchen, wenn er selbst für die Beförderung in Frage komme. Das sei nicht der Fall, weil seine Eignung für das Beförderungsamt nicht anzunehmen sei, Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG, § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW. Nicht geeignet sei, wer für die im Beförderungsamt zu erbringende Leistung nicht zur Verfügung stehe, weil er eine Dienstleistung nicht mehr oder jedenfalls nicht mehr in nennenswerten Umfang erbringen werde. So liege es im Streitfall, denn der Antragsteller sei seit Beginn der Freistellungsphase der mit ihm Verfügung vom 23. November 2007 bewilligten Altersteilzeitbeschäftigung mit dem 1. Dezember 2009 vom Dienst freigestellt.
Diesen rechtlichen Ausgangspunkt des Verwaltungsgerichts zieht die Beschwerde nicht in Zweifel. Mit der Beschwerde beruft sich der Antragsteller zunächst darauf, er habe sich bei Stellung des vorliegenden Eilantrags noch nicht in der Freistellungsphase befunden. Das ist ausgehend von dem dargelegten Ansatz allerdings unerheblich, denn die Freistellungsphase begann wenige Tage nach der Antragstellung, so dass der Antragsteller Dienst in nennenswertem zeitlichem Umfang nicht mehr zu erbringen hatte. Daran führt auch nicht das Vorbringen vorbei, die Rechtsprechung habe mittlerweile Fälle anerkannt, in denen die Freistellungsphase abgebrochen werden könne, so dass die Prognose des Verwaltungsgerichts "nicht zwingend" sei. Dem Antragsteller obliegt im vorliegenden Verfahren die Darlegung der in seiner Sphäre liegenden Umstände und die Glaubhaftmachung der tatsächlichen Anspruchsvoraussetzungen. Demgemäß wäre von ihm zunächst darzulegen gewesen, dass zu erwarten ist oder jedenfalls eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass er in den Dienst zurückkehren wird. Schon daran fehlt es. Der Antragsteller stellt insoweit nur die theoretische Möglichkeit in den Raum, ohne irgendeinen Anhalt dafür zu liefern, dass mit dergleichen in seinem Fall zu rechnen ist.
Ferner stellt es die Richtigkeit der Feststellungen des Verwaltungsgerichts nicht infrage, dass - worauf die Beschwerde verweist - in seinem Falle die Freistellung im sog. Blockmodell erfolgt (§ 78d Abs. 2 Satz 1 LBG NRW a.F. bzw. nunmehr § 65 Abs. 2 Satz 1 LBG NRW). Zwar hat sich der Antragsteller die Freistellung dadurch erarbeitet, dass er die bis zum Beginn des Ruhestandes zu erbringende Dienstleistung vollständig vorab geleistet hat. Diese Dienstleistung ist indessen nicht im Beförderungsamt erfolgt. Eine Dienstleistung in diesem Amt ist auch nicht mehr zu erwarten. Darin liegt gleichzeitig eine sachliche Rechtfertigung für die Ungleichbehandlung mit Beamten, die Altersteilzeit nach § 65 Abs. 1 LBG NRW (vorgehend § 78d Abs. 1 LBG NRW a.F.) in Anspruch nehmen und damit ihre Dienstleistung - wenn auch mit reduzierter Stundenzahl - weiterhin erbringen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. September 2007 - 1 A 4138/06 -, juris; OVG Niedersachsen, Beschlüsse vom 29. September 2005 - 5 ME 203/05 -, NVwZ-RR 2006, 492.
Der Hinweis auf "fortdauernde Diskriminierung aufgrund des Alters", die mit europarechtlichen Vorgaben der Gleichbehandlung nicht in Einklang zu bringen sei, bleibt ohne Erläuterung und genügt damit bereits nicht dem Darlegungserfordernis des § 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO.
Der Frage, ob dem Ergebnis des Verwaltungsgerichts das Benachteiligungsverbot des § 69 erster Halbsatz LBG NRW entgegensteht, ist gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nicht nachzugehen, weil dies mit der Beschwerde auch nicht sinngemäß angesprochen wird. Dies würde zudem voraussetzen, dass der Umstand, dass der Antragsteller aller Voraussicht nach keinen Dienst mehr leisten wird, nicht als zwingender sachlicher Grund im Sinne des § 69 zweiter Halbsatz LBG NRW anzusehen ist. Das wird einfach bejaht,
vgl. insoweit Plog/Wiedow, BBG, Kommentar, Loseblatt, § 25 BBG 2009 Rn. 0.3 mit Verweis auf § 72d Rn. 3, 72b Rn. 24 zu BBG a.F.; Burmeister, Nds.VBl. 2003, 7 (12), zum niedersächsischen LBG; auch BVerwG, Urteil vom 29. August 1996 - 2 C 23.95 -, BVerwGE 102, 33; OVG NRW, Urteil vom 2. Juli 2007 - 1 A 1920/06 - und Beschluss vom 26. September 2007 - 1 A 4138/06 -, jeweils juris und mit weiteren Nachweisen; OVG Niedersachsen, Beschlüsse vom 29. September 2005 - 5 ME 203/05 -, NVwZ-RR 2006, 492, und vom 18. Oktober 2006 - 5 ME 232/06 -, juris; Bay. VGH, Beschluss vom 19. Februar 2007 - 3 CE 06.3302 -; Battis, BBG, 4. Auflage 2009, § 25 Rn. 3 und § 94 Rn. 13; Baßlsperger, ZBR 2001, 417 (419 f.),
bedarf hier aber keiner Vertiefung.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Entsprechend den auch hier geltenden Feststellungen des Verwaltungsgerichts trägt der Beigeladene seine außergerichtlichen Kosten selbst.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 9 BeamtStG
§ 25 BBG 2009
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW
§ 78d Abs. 2 Satz 1 LBG NRW
§ 65 Abs. 2 Satz 1 LBG NRW
§ 65 Abs. 1 LBG NRW
§ 78d Abs. 1 LBG NRW
§ 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 69 erster Halbsatz LBG NRW
§ 69 zweiter Halbsatz LBG NRW
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2006, 492
BVerwGE 102, 33
1 A 4138/06
5 ME 203/05
2 C 23.95
1 A 1920/06
5 ME 232/06
3 CE 06.33