Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-02-17, Aktenzeichen 2 K 594/09

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe der sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Kostenschuld abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung.
Der 1950 geborene Kläger ist Justizhauptsekretär beim L. C-Stadt. Im Juli 2006 wurde dort das neue Tätigkeitsfeld des Koordinators geschaffen, wodurch eine Entlastung des Geschäftsleiters bewirkt werden soll. Der Koordinator ist zuständig für die Regelung und Bewilligung von Urlaub in den Serviceeinheiten sowie für die Überwachung und gerechte Verteilung der in den Serviceeinheiten anfallenden Arbeiten. Zudem ist er Bindeglied zwischen Serviceeinheit und Verwaltung.
Mit Verfügung vom 20.07.2006 wurde der Kläger vorläufig zum Koordinator der Serviceeinheit 3 beim L. bestellt.
Nach vorausgegangenen Unstimmigkeiten zwischen dem Kläger und dem Geschäftsleiter des L. N. teilte dieser dem Kläger im Beisein der stellvertretenden Geschäftsleiterin am 22.01.2009 mit, dass er vom Amt des vorläufigen Koordinators der Serviceeinheit 3 entbunden sei.
Einen Tag später, also am 23.01.2009, meldete sich der Kläger telefonisch bei der Justizsekretärin S., die als stellvertretende Koordinatorin in der Serviceeinheit 3 tätig ist, krank. Als Art der Erkrankung gab er ein „Unwohlsein“ an. Am 26.01.2009 ging ein ärztliches Attest der Gemeinschaftspraxis J/J vom 23.01.2009 ein, mit dem dem Kläger eine voraussichtliche Arbeitsunfähigkeit bis einschließlich 08.02.2009 bescheinigt wurde.
Am 09.02.2009 meldete sich der Kläger erneut bei der Justizsekretärin S. krank und bat darum, seine Krankmeldung an die Verwaltung weiterzuleiten. Zugleich kündigte er die Vorlage einer entsprechenden Folgebescheinigung an.
Mit Verfügung vom 10.02.2009 - bevor der Kläger eine Folgebescheinigung vorgelegt hatte - ordnete der Präsident des L. C-Stadt an, dass der Kläger sich einer amtsärztlichen Untersuchung unterziehen müsse. Zur Begründung führte er aus, dass der Kläger am 09.02.2009 nach Ablauf der eingereichten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung weder den Dienst angetreten noch eine weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt und auch eine weitere Erkrankung nicht persönlich dem unmittelbaren Vorgesetzten angezeigt habe.
Am 11.02.2009 wurde die angekündigte Folgebescheinigung vom 09.02.2009, mit der dem Kläger eine voraussichtliche Arbeitsunfähigkeit bis einschließlich 23.02.2009 bescheinigt wurde, vorgelegt.
Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 13.02.2009 führte der Kläger gegenüber dem Präsidenten des L. C-Stadt aus, er habe sich nach dem Arztbesuch am 09.02.2009 unverzüglich bei der stellvertretenden Koordinatorin S. weiter krank gemeldet mit der Bitte um Weiterleitung der Krankmeldung an die Verwaltung und dem gleichzeitigen Hinweis, dass das ärztliche Attest einer Kollegin am 10.02.2009 mitgegeben werde. Die Kollegin L., die bei der Staatsanwaltschaft C-Stadt beschäftigt sei, sei von ihm beauftragt gewesen, die Krankmeldung am 10.02.2009 persönlich bei dem Kollegen E. von der Personalstelle abzugeben (wie auch am 26.01.2009 geschehen). Nachdem Frau L. die Krankmeldung versehentlich zu Hause vergessen habe, habe sie dies dem Kollegen F. von der Verwaltungsgeschäftsstelle am 10.02.2009 mitgeteilt und erklärt, sie werde das Attest am 11.02.2009 persönlich vorbeibringen. Herr F. habe erklärt, dies sei so in Ordnung, die Krankmeldung sei schon bekannt. Die Vorlage der Krankmeldung sei dann am 11.02.2009 durch Frau L. unmittelbar an Herrn E. erfolgt. Für eine Vorstellung beim Amtsarzt bestehe nach alledem keine Veranlassung.
Am 24.02.2009 trat der Kläger seinen Dienst wieder an.
Mit Schreiben vom selben Tag teilte der Präsident des L. dem Kläger mit, die Rechtsgrundlage für die angeordnete amtsärztliche Untersuchung finde sich in § 88 Abs. 1 Satz 2 SBG. Danach habe der Beamte seine Dienstunfähigkeit nachzuweisen und der Dienstvorgesetzte die Möglichkeit, eine amtsärztliche Untersuchung anzuordnen. Von der Vorlage der ärztlichen Bescheinigung sei allerdings die Krankmeldung zu unterscheiden. Der Beamte habe seine Erkrankung (auch Weitererkrankung) und die voraussichtliche Dauer unverzüglich dem Leiter der Personalstelle oder dem unmittelbaren Vorgesetzten, der seinerseits die Personalstelle zu unterrichten habe, anzuzeigen. Die Krankmeldung gegenüber einer gleichrangigen Kollegin - wie vom Kläger praktiziert - sei selbst dann nicht zulässig, wenn der unmittelbare Dienstvorgesetzte vorübergehend nicht zu erreichen sein sollte. Darüber hinaus wäre es die Aufgabe des Klägers gewesen, die Personalstelle selbst über die Gründe der nicht rechtzeitigen Vorlage des Folgeattestes zu informieren. Nach Kenntnis der Behörde stelle sich der Sachverhalt zudem so dar, dass Frau L. nicht vergessen habe, das Attest am 10.02.2009 abzugeben. Vielmehr solle sie am 10.02.2009 erst vom Kläger angerufen worden sein mit der Bitte, das in ihren Briefkasten geworfene Attest am nächsten Tag abzugeben. Im Hinblick darauf, dass der Kläger heute den Dienst wieder angetreten habe, sei die Durchführung der amtsärztlichen Untersuchung allerdings nicht mehr geboten.
Am 06.07.2009 hat der Kläger (Fortsetzungs-)Feststellungsklage erhoben, mit der er die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung begehrt.
Er ist der Ansicht, die Anordnung sei bereits formell rechtswidrig, da es an der erforderlichen Anhörung fehle. Im Übrigen verweist er auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach die Nachweisverpflichtung des Beamten tatbestandlich voraussetze, dass dieser nach eigener Einschätzung infolge Krankheit dienstunfähig sei und der Dienstherr Zweifel an dieser Selbsteinschätzung habe. Die Zweifel des Dienstherrn dürften nicht aus der Luft gegriffen, sondern müssten durch konkrete Umstände veranlasst sein. Vorliegend hätten keine Zweifel des Dienstherrn daran bestanden, dass er -der Kläger- infolge Krankheit dienstunfähig gewesen sei. Er habe zwei privatärztlich bescheinigte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorgelegt, die keinen Anlass zu Zweifeln gegeben hätten. Die Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung sei lediglich darauf gestützt worden, dass am 09.02.2009, nach Auslaufen der ersten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, zunächst keine weitere Bescheinigung vorgelegt worden sei. Das Folgeattest sei jedoch schon am 11.02.2009 eingegangen und die Vorlage sei - wie im Schreiben vom 13.02.2009 ausführlich dargelegt worden sei - auch nicht schuldhaft verspätet erfolgt. Allein aufgrund der Tatsache, dass er -der Kläger- sich nicht bei seinem unmittelbaren Vorgesetzten, sondern bei einer Kollegin krankgemeldet habe und die Vorlage der Atteste etwas verzögert erfolgt sei, dürfe keine amtsärztliche Untersuchung angeordnet werden. Zudem sei es seltsam, dass die Bestellung zum Amtsarzt erst nach der weiteren telefonischen Krankmeldung am 09.02.2009 erfolgt sei. Falls ein Verdacht vorgelegen haben sollte, dass er -der Kläger- nicht dienstunfähig sei, hätte bereits nach der ersten Krankmeldung am 23.01.2009 eine Anordnung zur amtsärztlichen Untersuchung ergehen müssen. Dies sei jedoch nicht geschehen. Es habe kein Anlass bestanden, nach bereits 14 Tage andauernder ärztlich bescheinigter Dienstunfähigkeit plötzlich daran zu zweifeln, dass diese auch wirklich gegeben sei. Eine so späte Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung sei unverhältnismäßig. Nicht zutreffend sei ferner, dass er -der Kläger- es bewusst und pflichtwidrig vermieden habe, telefonischen Kontakt zur Geschäftsleitung zu halten und sich deshalb nicht dort krank gemeldet habe. Zwar hätten Krankmeldungen ebenso wie Gesundmeldungen grundsätzlich beim Geschäftsleiter des L. zu erfolgen. Gleichwohl sei es gängige Praxis, dass Krankmeldungen auch gegenüber Kollegen von der Geschäftsstelle erfolgten. Auch wenn dies nicht der korrekte Dienstweg sei, stelle dies allein keinen Grund dar, eine amtsärztliche Untersuchung anzuordnen. Darüber hinaus sei es auch nicht ungewöhnlich, dass Krankheiten plötzlich aufträten. Allein aus der Tatsache, dass sich am Tag vor der Krankmeldung noch keine Symptome gezeigt hätten, könne nicht geschlossen werden, dass er -der Kläger- sich am Folgetag nicht wirklich im Zustand der Dienstunfähigkeit befunden habe. Dass es so gewesen sei, bestätige im Übrigen das ärztliche Attest. Dass er -der Kläger- gegenüber seiner Kollegin von einem „Unwohlsein“ gesprochen und nicht die genaue Art der Erkrankung genannt habe, könne ebenfalls nicht zu seinem Nachteil berücksichtigt werden. Da es sich bei Erkrankungen um ein sensibles Thema handele, sei er nicht verpflichtet gewesen, seinem Dienstherrn oder seinen Kollegen die genaue Art der Erkrankung mitzuteilen.
Hinsichtlich des (Fortsetzungs-)Feststellungsinteresses führt der Kläger aus, dieses bestehe sowohl in der Rehabilitation als auch in der Genugtuung. Durch die Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung sei der diskriminierende Anschein erweckt worden, dass er -der Kläger- trotz nicht gegebener Dienstunfähigkeit nicht zur Arbeit erschienen sei. Dieser Anschein solle durch die Feststellung des Verwaltungsgerichts beseitigt werden. Durch das Schreiben des Präsidenten des L. C-Stadt vom 24.02.2009 sei keine Beseitigung des diskriminierenden Anscheins bewirkt worden, denn dort sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass nur deshalb von einer amtsärztlichen Untersuchung abgesehen wer-de, weil er -der Kläger- wieder zum Dienst erschienen sei. Die Rechtswidrigkeit der Anordnung sei gerade nicht bestätigt worden. Für die Erweckung eines diskriminierenden Anscheins sei es auch nicht erforderlich, dass es zur Durchführung der amtsärztlichen Untersuchung gekommen sei. Schon die Anordnung der Untersuchung als solche habe einen diskriminierenden, nach außen wirkenden Anschein, da schon hierdurch zum Ausdruck gebracht werde, dass der Dienstherr Zweifel am Wahrheitsgehalt der Angaben des Beamten in Bezug auf dessen Gesundheitszustand hege. Die Außenwirkung, die mit dieser Anordnung einhergehe, ergebe sich bereits aus ihrer Verwaltungsaktsqualität.
Der Kläger hat schriftsätzlich beantragt,
festzustellen, dass die Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung des Präsidenten des L. C-Stadt vom 10.02.2009 rechtswidrig war.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hält die Klage für unzulässig und unbegründet.
Zunächst weist er darauf hin, dass der Kläger vor Klageerhebung das erforderliche Vorverfahren nicht durchgeführt habe, erklärt aber gleichzeitig, dass er dies nicht rüge, sondern aus Gründen der Prozessökonomie bereit sei, sich zur Sache einzulassen. Die Unzulässigkeit der (Fortsetzungs-)Feststellungsklage ergebe sich allerdings aus einem fehlenden Feststellungsinteresse des Klägers. Ein „diskriminierender Anschein“ der Anordnung sei nicht ersichtlich, da die Anordnung der Untersuchung als solche keinen nach außen dringenden Anschein verursacht habe. Zur Durchführung der - den Kläger allein belastenden - amtsärztlichen Untersuchung sei es gerade nicht gekommen. Im Übrigen sei es nicht Aufgabe der Verwaltungsgerichtsbarkeit, dem Kläger eine „Genugtuung“ zu verschaffen, obwohl er rechtlich nicht im Geringsten beeinträchtigt sei.
Darüber hinaus sei die Klage unbegründet, denn die Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung sei rechtmäßig gewesen. Zwar sei es zutreffend, dass der Kläger vor der Anhörung nicht angehört worden sei, dies führe jedoch nicht zur formellen Rechtswidrigkeit des Bescheides. In den Fällen, in denen bei Zweifeln an der Dienstunfähigkeit die amtsärztliche Untersuchung angeordnet werde, sei diese bereits wegen der damit einhergehenden Verzögerung regelmäßig nicht geboten (§ 28 Abs. 2 SVwVfG). Ungeachtet dessen habe der Kläger Gelegenheit gehabt, unmittelbar nach der streitgegenständlichen Anordnung seinen Standpunkt darzulegen, wovon er bereits zwei Tage nach Erlass der Verfügung schriftlich und mündlich Gebrauch gemacht habe. Die dabei vorgetragenen Argumente seien bei der Prüfung der Frage, ob es bei der Anordnung verbleiben solle, berücksichtigt worden. Schließlich sei es treuwidrig, sich auf die fehlende Anhörung zu berufen, denn wenn der Kläger gesetzeskonform zunächst ein Vorverfahren durchgeführt hätte, hätte die Anhörung dabei ohne weiteres nachgeholt werden können. Der Umstand, dass er -der Beklagte- sich prozessökonomisch zur Sache einlasse, statt sich schlechterdings auf die fehlende Durchführung des Vorverfahrens zu berufen, könne nicht zu seinem Nachteil gehen.
Die Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung sei auch materiell rechtmäßig gewesen. Sie beruhe auf § 88 Abs. 1 Satz 2 SBG. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liege es im Ermessen des Dienstherrn, bereits ab dem ersten Tag des Fernbleibens vom Dienst zu verlangen, die Dienstunfähigkeit durch amtsärztliche Bescheinigung nachzuweisen. Tatbestandlich setze die Nachweisverpflichtung dabei lediglich voraus, dass der Beamte nach eigener Einschätzung infolge Krankheit dienstunfähig sei und dass der Dienstherr Zweifel an dieser (Selbst-)Einschätzung habe. Vorliegend behaupte der Kläger selbst, dienstunfähig gewesen zu sein. Er -der Beklagte- habe hieran Zweifel gehabt, die auch nicht lediglich aus der Luft gegriffen, sondern durch konkrete Umstände veranlasst worden seien. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass der Kläger auf die Tätigkeit des Koordinators der Serviceeinheit 3, welche ihm im Gespräch mit dem Geschäftsleiter des L. N. am 22.01.2009 entzogen worden sei, großen Wert gelegt habe. Eine erhebliche Enttäuschung des Klägers wegen dieser Entscheidung der Geschäftsleitung sei zu erwarten gewesen und - wie sich in der Folgezeit gezeigt habe - wohl auch tatsächlich eingetreten. Anlässlich des geführten Gesprächs hätten sich keinerlei Anzeichen für eine Erkrankung oder nur ein „Unwohlsein“ des Klägers gezeigt. Einen Tag später habe sich der Kläger telefonisch bei der - in der gleichen Serviceeinheit tätigen - Justizsekretärin S. krank gemeldet, obwohl ihm bekannt gewesen sei, dass Krankmeldungen ebenso wie Gesundmeldungen grundsätzlich beim Geschäftsleiter des L. zu erfolgen hätten. Aufgrund des persönlichen Eindrucks vom Vortag, der Bezeichnung der Erkrankung als „Unwohlsein“ sowie des Umstands, dass der Kläger den gebotenen fernmündlichen Kontakt zur Geschäftsleitung bewusst dienstpflichtwidrig vermieden habe, hätten von Anfang an Zweifel an der Dienstunfähigkeit vorgelegen; der Verdacht, dass die Krankmeldung nur eine Reaktion auf die Entbindung des Klägers von der von ihm hoch geschätzten Aufgabe des Koordinators darstelle, sei evident gewesen. Bereits zu diesem Zeitpunkt habe der Geschäftsleiter des L. die Anordnung eines amtsärztlichen Gutachtens in Erwägung gezogen. Nachdem am 26.01.2009 ein ärztliches Attest der Gemeinschaftspraxis J./J. vom 23.01.2009 eingegangen sei, habe er allerdings zunächst davon abgesehen, sofort eine entsprechende Verfügung zu treffen. Als der Kläger sich am 09.02.2009 - nach Ablauf der ersten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung - erneut dienstpflichtwidrig bei der Justizsekretärin S. krank gemeldet habe, woraufhin diese den Geschäftsleiter unterrichtet habe, und ein ärztliches Attest weder am 09.02.2009 noch am 10.02.2009 eingegangen sei, sondern am 10.02.2009 die Kollegin L., eine Mitarbeiterin der Staatsanwaltschaft, auf der Verwaltungsgeschäftsstelle des L. erschienen sei und erklärt habe, der Kläger habe sie angerufen und ihr mitgeteilt, er habe die fällige Verlängerung seiner Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bei ihr in den Briefkasten geworfen mit der Bitte, diese am nächsten Tag vorbeizubringen, hätten sich die Zweifel an der behaupteten Dienstunfähigkeit des Klägers derart verstärkt, dass der Geschäftsleiter des L. die streitgegenständliche Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung getroffen habe. Das Fehlen der Vorlage eines Folgeattestes sei nicht der Grund für die Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung, sondern nur das letzte Glied einer Kette von Indizien gewesen, die Zweifel an der behaupteten Dienstunfähigkeit des Klägers verursacht hätten. Nur ergänzend sei darauf hinzuweisen, dass der Kläger die verspätete Vorlage des Attestes auch zu vertreten habe. Mit den an einen sorgfältigen Beamten zu stellenden Anforderungen sei es völlig unvereinbar, die Krankmeldung für den Dienstherrn in den Briefkasten einer dritten Person zu werfen in der Hoffnung, diese werde quasi als Botin fungieren. Allein der Eingang des Attestes habe keinen Anlass gegeben, von der Einholung des Gutachtens abzusehen. Es sei eben nicht nur die schuldhaft verspätete Vorlage des Attestes, sondern das gesamte Verhalten des Klägers gewesen, welches Zweifel an seiner Dienstunfähigkeit hervorgerufen habe. Erst nachdem der Kläger seinen Dienst wieder angetreten habe, sei von der Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung Abstand genommen worden. Nicht nachvollziehbar sei schließlich, wieso es „unverhältnismäßig“ sein solle, dass nicht bereits bei den ersten aufgetretenen Zweifeln, sondern erst als diese sich durch das konsequent dienstpflichtwidrige Verhalten des Klägers verdichtet hätten, die amtsärztliche Untersuchung angeordnet worden sei. Diese Vorgehensweise entspreche gerade dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.
Mit Schriftsätzen vom 04.09.2009 bzw. 06.10.2009 haben die Beteiligten auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.
Mit Beschluss vom 12.02.2010 hat die Kammer den Rechtsstreit der Einzelrichterin zur Entscheidung übertragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage, über die mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann (§ 101 Abs. 2 VwGO), ist zulässig, aber unbegründet.
Statthafte Klageart ist die Feststellungsklage, wobei offen bleiben kann, ob es sich um eine Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO oder um eine allgemeine Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO handelt. Während in der obergerichtlichen Rechtsprechung und auch in der Kommentarliteratur überwiegend die Auffassung vertreten wird, dass es sich bei der Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung um einen Verwaltungsakt handele, da diese die Rechtsstellung des Beamten als eine dem Dienstherrn im Rahmen des Beamtenverhältnisses mit selbständigen Rechten gegenüberstehende Rechtspersönlichkeit betreffe und somit nicht etwa zum Kreis der innerdienstlichen Weisungen für die Ausübung von Dienstgeschäften gehöre, die keine Verwaltungsakte seien
vgl. u.a. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 15.05.1975 -IV 394/73-, RiA 1976, 79; OVG Lüneburg, Beschluss vom 13.06.1990 -5 M 22/90-, NVwZ 1990, 1194; VGH Kassel, Urteil vom 23.02.1994 -1 UE 3980/88-, NVwZ-RR 1995, 47; OVG Berlin, Beschluss vom 21.12.2001 -4 S 5/01-, NVwZ-RR 2002, 762; Battis, Kommentar zum BBG, 4. Aufl. 2009, § 44 Anm. 4; Juncker, Kommentar zum SBG, Stand: April 2009, § 52 Anm. 6; a.A. nur Plog/Wiedow, Kommentar zum BBG, Stand: 11.02.2009, § 42 Rdnr. 10 b,
hat das Bundesverwaltungsgericht diese Frage bisher ausdrücklich offen gelassen und insoweit ausgeführt, der Rechtsschutz des Beamten, der durch die Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung unmittelbar in seinen Rechten betroffen sei, werde hierdurch nicht geschmälert. Denn falls die streitige Anordnung nicht als Verwaltungsakt anzusehen sei, sei die Feststellungsklage statt nach § 113 Abs.1 Satz 4 VwGO nach § 43 Abs. 1 VwGO zulässig
vgl. BVerwG, Urteil vom 23.10.1980 -2 A 4.78-, unter Hinweis auf Urteil vom 22.05.1980 -2 C 30.78-; ferner Urteil vom 13.07.1999 – 1 D 81.97-; beide Entscheidungen dokumentiert in juris.
Entgegen der Auffassung des Beklagten kann dem Kläger auch ein berechtigtes Feststellungsinteresse nicht abgesprochen werden. Hierfür genügt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts jedes nach vernünftigen Erwägungen schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art. Ein Rehabilitationsinteresse erfüllt diese Voraussetzungen, wenn es bei vernünftiger Würdigung des Einzelfalls als schutzwürdig anzuerkennen ist, namentlich weil der Betroffene durch die behördliche Maßnahme in seinem Persönlichkeitsrecht oder anderen Grundrechtspositionen in diskriminierender Weise beeinträchtigt worden ist. Dabei kann sich eine solche Beeinträchtigung auch aus der Begründung der streitigen Verwaltungsentscheidung oder den Umständen ihres Zustandekommens ergeben
vgl. BVerwG, Beschluss vom 11.11.2009 -6 B 22.09-, dokumentiert in juris, mit zahlreichen weiteren Nachweisen.
Zwar ist zu berücksichtigen, dass die Weisung des Dienstherrn an einen Beamten, sich wegen bestehender Zweifel an seiner Dienstfähigkeit untersuchen zu lassen, gesetzlich ausdrücklich vorgesehen und nicht diskriminierend ist, da Krankheit und Zweifel an der Dienstfähigkeit objektiv keinen Makel begründen und zwar auch dann nicht, wenn es sich um eine psychische Erkrankung handelt. Eine diskriminierende Wirkung - die durch die Feststellung der Rechtswidrigkeit der getroffenen Maßnahme beseitigt werden könnte - kann sich allerdings aus den besonderen Umständen eines Einzelfalles ergeben
vgl. BVerwG, Beschluss vom 26.09.1988 -2 B 132.88-, unter Hinweis auf Urteil vom 23.10.1980 -2 A 4.78-, dokumentiert in juris.
Solche besonderen Umstände liegen hier vor, denn der Beklagte hat durch die Begründung der streitigen Untersuchungsanordnung zum Ausdruck gebracht, dass er Zweifel am Wahrheitsgehalt der Angaben des Klägers in Bezug auf dessen Gesundheitszustand hegte. Dadurch konnte für Dritte der Eindruck entstehen, der Kläger sei trotz nicht gegebener Dienstunfähigkeit nicht zur Arbeit erschienen. Da die schriftliche Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung Bestandteil der Personalakte des Klägers geworden ist, kommt es für die diskriminierende Wirkung auch nicht darauf an, ob die Untersuchung tatsächlich durchgeführt worden ist oder nicht. Vielmehr bleibt gerade dadurch, dass der Beklagte nach Wiederantritt des Dienstes durch den Kläger von der Durchführung der Anordnung abgesehen hat und dadurch eine verbindliche Klärung des Gesundheitszustands des Klägers nicht erfolgt ist, der diskriminierende Anschein einer Dienstpflichtverletzung bestehen.
Hinsichtlich des fehlenden Vorverfahrens ist darauf hinzuweisen, dass in beamtenrechtlichen Streitigkeiten - abweichend von § 68 VwGO - aufgrund der ausdrücklichen Regelung in § 54 Abs. 2 BeamtStG (bzw. zuvor in § 126 Abs. 3 BRRG) auch bei Feststellungsklagen ein Vorverfahren durchzuführen ist. Gleichwohl ist die Klage hier nicht wegen fehlenden Vorverfahrens abzuweisen, denn das Bundesverwaltungsgericht hält es in ständiger Rechtsprechung für zulässig, dass die beklagte Behörde aus Gründen der Prozessökonomie auf die Durchführung eines Vorverfahrens verzichtet und einen entsprechenden Mangel nicht rügt, was bereits darin gesehen wird, dass sie Klageabweisung beantragt
Vgl. BVerwG, u.a. Urteil vom 23.10.1980 -2 A 4.78-, a.a.O., m.w.N.; Bader, VwGO, 4. Aufl. 2007, § 68 Rdnr. 29; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand. Juli 2009, § 68 Rdnr. 28.
So ist es im vorliegenden Fall, weshalb sich weitere Ausführungen hierzu erübrigen.
Die nach alledem zulässige Feststellungsklage ist nicht begründet. Die Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung durch den Beklagten ist rechtlich nicht zu beanstanden.
In formeller Hinsicht ist zwar zu berücksichtigen, dass der Kläger vor Erlass der ihn belastenden Anordnung nicht gemäß § 28 Abs. 1 SVwVfG angehört worden ist. Zweifelhaft ist auch, ob eine Anhörung hier - wie der Beklagte meint - gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 1 SVwVfG wegen der damit einhergehenden Verzögerung entbehrlich war. Allerdings führt die fehlende Anhörung nicht zur formellen Rechtswidrigkeit der Untersuchungsanordnung, da sie noch im Verwaltungsverfahren nachgeholt worden und dadurch eine Heilung des Verfahrensfehlers gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 SVwVfG eingetreten ist. Der Kläger hat nämlich bereits am 13.02.2009 - drei Tage nach Erlass der streitgegenständlichen Anordnung - durch seine Prozessbevollmächtigten Stellung genommen und seinen eigenen Standpunkt zu den Geschehnissen dargelegt. Die dabei vorgetragenen Argumente hat der Beklagte zum Anlass genommen, die eigene Entscheidung kritisch zu überdenken und zu prüfen, ob es bei der Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung verbleiben solle. Dies geht aus dem Schreiben vom 24.02.2009, welches sich mit den Einwänden des Klägers auseinandersetzt und zu dem Ergebnis kommt, dass diese Einwände nicht durchgriffen und nur der Umstand, dass der Kläger seinen Dienst wieder angetreten habe, dazu führe, dass von der Untersuchung abgesehen werden könne, deutlich hervor. Dem Sinn und Zweck des Anhörungserfordernisses ist damit Genüge getan.
Die Anordnung der amtsärztlichen Untersuchung war auch materiell rechtmäßig.
Rechtsgrundlage der streitgegenständlichen Anordnung war § 88 Abs. 1 Satz 2 SBG a.F. (nunmehr § 81 Abs. 1 Satz 2 SBG n.F.) in Verbindung mit Nr. 1 der hierzu ergangenen Verwaltungsvorschrift. Nach § 88 Abs. 1 Satz 2 SBG a.F., der inhaltlich der bundesrechtlichen Vorschrift des § 73 Abs. 1 Satz 2 BBG a.F. (nunmehr § 96 Abs. 1 Satz 2 BBG n.F.) entspricht, ist Dienstunfähigkeit infolge Erkrankung auf Verlangen nachzuweisen. Nr. 1 der hierzu ergangenen Verwaltungsvorschrift bestimmt, dass der Beamte, der wegen Krankheit dem Dienst fernbleibt, seinem unmittelbaren Dienstvorgesetzten die Erkrankung und ihre voraussichtliche Dauer unverzüglich anzuzeigen hat. Der erkrankte Beamte hat eine ärztliche Bescheinigung unaufgefordert vorzulegen, falls die Dienstunfähigkeit voraussichtlich länger als drei Tage dauert. Bei längerem Fernbleiben vom Dienst ist der Nachweis der Dienstunfähigkeit auf Verlangen zu wiederholen. Der Beamte ist verpflichtet, sich auf Anordnung des Dienstvorgesetzten von einem Amtsarzt, beamteten Arzt oder Vertrauensarzt untersuchen zu lassen. Die Kosten dieser Untersuchung trägt die Dienststelle.
Ausgehend von diesen Regelungen war der Beklagte im vorliegenden Fall berechtigt, gegenüber dem Kläger eine amtsärztliche Untersuchung anzuordnen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
vgl. u.a. Beschlüsse vom 28.05.1984 -2 B 205.82-, vom 17.09.1997 -2 B 106.97- und vom 23.03.2006 -2 A 12.04; alle Entscheidungen dokumentiert in juris
bestimmt die Behörde nach Ermessen, in welcher Weise der Beamte der Nachweispflicht hinsichtlich der von ihm behaupteten Dienstunfähigkeit nachzukommen hat. Tatbestandlich setzt die Nachweisverpflichtung - lediglich - voraus, dass der Beamte nach eigener Einschätzung infolge Krankheit dienstunfähig ist und dass der Dienstherr Zweifel an dieser (Selbst-)Einschätzung hat. Diese Zweifel dürfen nicht aus der Luft gegriffen, sondern müssen durch konkrete Umstände veranlasst sein. Dabei können sich die eine Untersuchungsanordnung tragenden Zweifel des Dienstherrn auch aus einer Summe von Umständen ergeben, die - je für sich gesehen - noch keinen hinreichenden Anlass zu Zweifeln bieten
vgl. BVerwG, Beschluss vom 28.05.1984 -2 B 205.82-, a.a.O.; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 28.01.2009 -1 M 164/08-, dokumentiert in juris.
Die an den Beamten gerichtete Aufforderung, sich wegen Zweifeln an seiner Dienstunfähigkeit amtsärztlich untersuchen zu lassen, kann von den Verwaltungsgerichten nur darauf überprüft werden, ob sie ermessensfehlerhaft, insbesondere ob sie willkürlich ist. Dagegen darf sich die verwaltungsgerichtliche Überprüfung nicht darauf erstrecken, den Berechtigungsgrad der behördlichen Zweifel zu ergründen. Ob diese Zweifel berechtigt oder begründet sind, soll gerade durch die Untersuchung festgestellt werden, deren Ergebnis nicht vorweggenommen werden darf
vgl. BVerwG, Beschluss vom 28.05.1984 -2 B 205.82-, a.a.O.; OVG Münster, Urteil vom 10.06.1974 -VI A 458/73-, ZBR 1974, 362.
Gemessen hieran lagen die Voraussetzungen für die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung des Klägers vor. Die vom Beklagten dargelegten Zweifel an dessen Dienstunfähigkeit unterliegen nach den Umständen des Falles keinen durchgreifenden Bedenken. Zwar ist der Kläger in der Vergangenheit nicht durch häufiges Fernbleiben vom Dienst aufgefallen, so dass aus diesem Grund kein generelles Misstrauen des Dienstherrn gerechtfertigt war. Allerdings hat der Beklagte zu Recht darauf hingewiesen, dass bei der Krankmeldung des Klägers im Januar/Februar 2009 mehrere Umstände zusammengekommen sind, die für sich genommen möglicherweise noch keinen hinreichenden Anlass zu Zweifeln geboten hätten, in der Gesamtbetrachtung jedoch durchaus geeignet waren, Zweifel an der behaupteten Dienstunfähigkeit des Klägers hervorzurufen. So ist zunächst der Umstand zu betrachten, dass dem Kläger am Vortag seiner Krankmeldung die Tätigkeit des Koordinators der Serviceeinheit 3 beim L. C-Stadt nach vorausgegangenen Unstimmigkeiten zwischen ihm und dem Geschäftsleiter entzogen worden war. An jenem Tag hatte der Kläger, für den der Entzug dieser Tätigkeit aus Sicht des Beklagten eine erhebliche Enttäuschung darstellte, noch keinerlei Krankheitsanzeichen gezeigt. Hinzu kommt, dass der Kläger sich am nächsten Tag nicht beim Geschäftsleiter - wie dies in der ihm bekannten Dienstanweisung vom 06.11.2001 ausdrücklich festgeschrieben ist -, sondern bei der in der gleichen Serviceeinheit tätigen - gleichrangigen - Kollegin S. krankgemeldet und als Grund der Krankmeldung ein „Unwohlsein“ angegeben hat. Die bereits hierdurch hervorgerufenen leisen Zweifel des Dienstherrn, die dieser nach Eingang des privatärztlichen Attestes der Gemeinschaftspraxis J./J. am 26.01.2009 zunächst zurückgestellt hat, haben sich deutlich verstärkt, nachdem der Kläger nach Ablauf der ersten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung am 09.02.2009 weder den Dienst angetreten noch ein Folgeattest vorgelegt, sondern sich wiederum dienstpflichtwidrig bei der Kollegin S. krankgemeldet hat. Nachdem auch am 10.02.2009 noch kein Folgeattest des Klägers eingegangen war, sondern eine Mitarbeiterin der Staatsanwaltschaft auf der Verwaltungsgeschäftsstelle erschienen war und erklärt hatte, der Kläger habe sie angerufen und ihr mitgeteilt, er habe die fällige Verlängerung seiner Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bei ihr in den Briefkasten geworfen mit der Bitte, diese am nächsten Tag vorbeizubringen, lagen genügend Umstände vor, um berechtigte Zweifel des Dienstherrn an der behaupteten Dienstunfähigkeit des Klägers hervorzurufen. Die Tatsache, dass das Folgeattest der Gemeinschaftspraxis J./J. dann am 11.02.2009 beim Beklagten einging, vermochte an den einmal hervorgerufenen Zweifeln nichts mehr zu ändern. Dies gilt umso mehr, als privatärztlichen Attesten aufgrund der persönlichen Beziehung zwischen Arzt und Patient ohnehin ein geringerer Beweiswert zukommt als amtsärztlichen Bescheinigungen
vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.03.2006 -2 A 12.04-, a.a.O.; Urteil vom 13.07.1999 -1 D 81.97-, dokumentiert in juris.
Dass die Vorgehensweise des Klägers bei seiner telefonischen Krankmeldung und bei der Übermittlung des Attestes möglicherweise kein Einzelfall ist, sondern - wie dieser vorträgt - durchaus gängige Praxis sein mag, ändert nichts daran, dass sie dienstpflichtwidrig und bei einer Gesamtbetrachtung - zusammen mit den übrigen geschilderten Umständen des Falles - geeignet ist, Zweifel des Dienstherrn an seiner Dienstunfähigkeit hervorzurufen.
Demnach war ein sachgerechter Anlass für die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung gegeben. Ermessensfehler sind nicht ersichtlich. Insbesondere begründet es keinen Ermessensfehler, dass der Beklagte eine Abwägung der widerstreitenden Interessen nicht umfassend dargestellt hat. Gemäß § 39 Abs. 1 Satz 2 und 3 SVwVfG sind in der Begründung einer Anordnung die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben; die Begründung von Ermessensentscheidungen soll auch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist
vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.03.2006 -2 A 12.04-, a.a.O..
Dem ist der Beklagte nachgekommen, indem er in seiner Anordnung vom 10.02.2009 die wesentlichen Gründe angegeben hat, auf denen seine Zweifel beruhten. Des Weiteren ist nicht erkennbar, dass der angegriffenen Anordnung vom Erkenntnisgewinn losgelöste, unlautere Motive zugrunde gelegen haben könnten und sie deshalb ermessensfehlerhaft gewesen sein könnte. Die amtsärztliche Feststellung ist ein geeigneter und nicht durch ein weniger beeinträchtigendes Mittel ersetzbarer Nachweis, durch den dem Verdacht begegnet werden kann, dass der Kläger aus anderen Gründen als der Dienstunfähigkeit dem Dienst fernbleibt
Von Schikanen kann angesichts der gegebenen Umstände - hier waren die äußeren Umstände aus Sicht der Beklagten durchaus geeignet, den Verdacht aufkommen zu lassen, dass der Beamte die Krankheit nur vorgetäuscht hat - keine Rede sein.
Dass der Beklagte nicht bereits bei den ersten Zweifeln an der behaupteten Dienstunfähigkeit des Klägers eine amtsärztliche Untersuchung angeordnet, sondern damit zugewartet hat, bis sich die Zweifel durch Hinzutreten weiterer Umstände entsprechend verdichtet hatten, führt - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht zur Unverhältnismäßigkeit der angeordneten Maßnahme. Vielmehr entspricht das verzögerte Vorgehen des Beklagten - wie dieser selbst vorgetragen hat - gerade dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.
Nach alledem ist die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Das Gericht sieht keine Veranlassung, auf der Grundlage von § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO die Berufung zuzulassen.
Beschluss
Der Streitwert wird gemäß §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 2 GKG auf 5.000 EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO
§§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 2 GKG
§ 68 VwGO
§ 88 Abs. 1 Satz 2 SBG
§ 28 Abs. 2 SVwVfG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs.1 Satz 4 VwGO
§ 54 Abs. 2 BeamtStG
§ 126 Abs. 3 BRRG
§ 28 Abs. 1 SVwVfG
§ 28 Abs. 2 Nr. 1 SVwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 SVwVfG
§ 81 Abs. 1 Satz 2 SBG
§ 73 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 96 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 39 Abs. 1 Satz 2 und 3 SVwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: RiA 1976, 79
NVwZ 1990, 1194
NVwZ-RR 1995, 47
NVwZ-RR 2002, 762
5 M 22/90
1 UE 3980/88
4 S 5/01
2 A 4.78
2 C 30.78
1 D 81.97
6 B 22.09
2 B 132.88
2 B 205.82
2 B 106.97
2 A 12.04
1 M 164/08
VI A 458/73
2 GKG auf 5.00