Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-08-01, Aktenzeichen 15 U 163/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0801.15U163.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das am 13. Juni 2012 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Marburg wird zurückgewiesen. Das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Marburg vom 13. Juni 2012 wird für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung erklärt.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Streithelferin des Klägers zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil sowie aus dem angefochtenen Urteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des jeweils gesamten vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages erbringt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Ansprüche des Klägers auf einen Vorschuss für Mangelbeseitigungsaufwendungen in Bezug auf zwei Werkverträge.
Der Kläger beauftragte im Jahr 2003 die Beklagte mit Fliesenarbeiten an den Bädern der Liegenschaft „A-Haus, Stadt1“. Ferner schloss der Kläger ebenfalls im Jahre 2003 mit der B GmbH & Co. KG einen Vertrag über Fliesenarbeiten in einem weiteren Gebäude des Klägers (X-Haus, Stadt1). Die B GmbH & Co. KG beauftragte wiederum die Beklagte mit der Erbringung der Leistungen.
Am 9. Mai 2003 verhandelte der Kläger mit der B GmbH & Co. KG über die Abnahme des ersten Bauabschnittes am X-Haus. Das von Vertretern des Klägers und der B GmbH & Co. KG unterzeichnete Abnahmeprotokoll weist den Beginn der Gewährleistung für den 9. Mai 2003 und das Ende der Gewährleistungsfrist für den 8. Mai 2008 aus (Bl. 124 Bd. I). Am 15. Oktober 2003 verhandelte der Kläger mit der Beklagten über die Abnahme eines zweiten Bauabschnittes der Arbeiten am X-Haus (Bl. 157 Bd. I). Das von den Parteien unterzeichnete Abnahmeprotokoll sah einen Gewährleistungsbeginn am 15. Oktober 2003 und ein Gewährleistungsende am 14. Oktober 2008 vor.
Am 14. Oktober 2003 verhandelte der Kläger mit der Beklagten über die Abnahme der Werkleistung im A-Haus. Als Ende der Gewährleistungsfrist wurde der 13. Oktober 2008 bestimmt (Bl. 125 Bd. I).
Nach Fertigstellung der Arbeiten stellte der Kläger fest, dass die Fugen nicht die erforderliche Konsistenz aufwiesen.
Es kam zu ersten Feuchteschäden insbesondere im Bereich der Nasszellen. Dort brachen Fugen teilweise in Gänze heraus.
Mit Schreiben vom 29. November 2006 wies die Beklagte Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Kläger zurück (Bl. 15 Bd. I). Mit Schreiben vom 12. März 2007 setzte der Kläger eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 13. April 2007 (Bl. 17 Bd. I).
Am 5. November 2007 unternahm die Beklagte den Versuch, Mängel zu beseitigen. Mit einem – von den Parteien nicht vorgelegten – Schreiben vom selben Tage unterbreitete die Beklagte dem Kläger einen Vergleichsvorschlag.
Sodann setzte der Kläger der Beklagten mit Schreiben vom 28. März 2008 erneut eine Frist zur Nachbesserung bis zum 18. April 2008 (Bl. 18 d. A.) Die Beklagte lehnte eine Nacherfüllung ab.
Mit Vereinbarung vom 27. Mai 2008 (Anlage K1, Bl. 13 f. Bd. I) trat die B GmbH & Co. KG sämtliche gegen die Beklagte bestehenden Ansprüche an den Kläger ab.
Mit Schreiben vom 18. Juni 2008 beantragte der Kläger die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Marburg. Die Antragsschrift wurde der Beklagten am 27. Juni 2008 zugestellt (Bl. 9 der Beiakte 1 OH 10/08).
Im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens erließ die 1. Zivilkammer des Landgerichts Marburg am 7. August 2008 einen Beweisbeschluss (Bl. 29 f. der Beiakte 1 OH 10/08). Am 6. Juli 2009 erstattete der gerichtlich bestellte Sachverständige sein Gutachten. Mit Beschluss vom 1. September 2009 (Bl. 84 der Beiakte 1 OH 10/08) ordnete die 1. Zivilkammer die Einholung eines Ergänzungsgutachtens an.
Mit Schreiben vom 5. Februar 2010 unterbreitete der Kläger-Vertreter dem Beklagten-Vertreter einen Einigungsvorschlag (Anlage K8, Bl. 66 Bd. I). Diesen wies der Beklagten-Vertreter mit Schreiben vom 5. März 2010 zurück (Bl. 69 Bd. I). Daraufhin setzte der Kläger-Vertreter mit Schreiben vom 16. März 2010 eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 16. April 2010 (Bl. 70 Bd. I).
Mit Schriftsatz vom 24. März 2010 beantragte die Beklagte im selbständigen Beweisverfahren eine ergänzende Beweiserhebung sowie eine Anhörung des Sachverständigen (Bl. 101 f. der Beiakte 1 OH 10/08). Der Sachverständige SV1 erläuterte in einem daraufhin anberaumten Anhörungstermin am 3. Mai 2010 das von ihm erstattete Gutachten (Bl. 111 ff. der Beiakte 1 OH 10/08). Mit Schreiben vom 12. Mai 2010 bot die Beklagte die Vornahme weiterer Fliesenarbeiten in Gestalt eines Überfliesens der schadhaften Flächen an (Bl. 72 Bd. I). Dies lehnte der Kläger mit Schreiben vom 10. Juni 2010 ab (Bl. 74 Bd. I) und unterbreitete ein weitergehendes Vergleichsangebot.
Mit Schriftsatz vom 19. Mai 2010 beantragte die Beklagte in dem selbständigen Beweisverfahren, durch den Sachverständigen 2 x 2 kg des Mörtelmaterials zu sichern, um dieses „für eine chemische Zerlegung vorzuhalten“. Ferner beantragte die Beklagte, in „mindestens zwei verschiedenen Bädern Fugenmaterialproben unmittelbar links und rechts der Duschwand, d. h. außerhalb und innerhalb des Duschzellenbereiches zu entnehmen“ (Bl. 114 f. der Beiakte 1 OH 10/08).
Mit Schreiben vom 21. Juni 2010 wies der Beklagten-Vertreter das Vergleichsangebot aus dem Schriftsatz vom 10. Juni 2010 zurück (Bl. 76 Bd. I).
Am 28. September 2010 beschloss die 1. Zivilkammer des Landgerichts Marburg eine Ergänzung des ursprünglichen Beweisbeschlusses (Bl. 145 f. der Beiakte 1 OH 10/08). Die Beteiligten des selbständigen Beweisverfahrens korrespondierten in der Folge über die noch vorzunehmenden Untersuchungen. Mit Beschluss vom 1. August 2011 setzte die 1. Zivilkammer den Gegenstandswert auf € 30.000,00 fest (Bl. 181 der Beiakte 1 OH 10/08).
Am 20. Januar 2012 reichte der Kläger beim Landgericht Marburg seine gegen die Beklagte gerichtete Klage ein. Diese Klage ist der Beklagten am 9. Februar 2012 zugestellt worden.
Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung.
Der Kläger behauptet, die Beklagte habe die Fugen mangelhaft hergestellt. Zur Beseitigung der mangelhaften Verfugungen sei es erforderlich, die Boden- und Wandflächen im Bereich der Duschen zu überfliesen. Hierzu sei es erforderlich, zunächst die an den betroffenen Bädern montierten Sanitärgegenstände zu demontieren. Sodann müsse ein neuer Fliesenbelag aufgebracht werden, um anschließend die Sanitärgegenstände wieder zu montieren.
Der Kläger hatte erstinstanzlich zunächst beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 79.953,04 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. Februar 2012 zu zahlen. Hinsichtlich dieses Zahlungsantrages hat der Kläger die Klage im Umfang von € 289,34 zurückgenommen (Bl. 97a Bd. I). Überdies hat der Kläger beantragt festzustellen, dass die Beklagte ihm sämtliche Kosten, die über den im Klageantrag zu 1 genannten Betrag zur Mängelbeseitigung hinausgehen, als auch sämtliche Kosten und sonstige Schäden, die als Folge der Mängel und insbesondere aufgrund der Mängelbeseitigungsarbeiten noch entstehen werden, zu erstatten habe. Schließlich hat der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere € 2.879,80 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. Februar 2012 zu zahlen.
Am 2. März 2012 erging ein der Klage stattgebendes Versäumnisurteil (Bl. 98 Bd. I), gegen das die Beklagte fristgerecht Einspruch einlegte.
Der Kläger und die Streithelferin haben erstinstanzlich jeweils beantragt,
das Versäumnisurteil vom 2. März 2012 aufrechtzuerhalten.
Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,
das Versäumnisurteil vom 2. März 2012 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Im Übrigen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Mit dem angegriffenen Urteil hat die 2. Zivilkammer des Landgerichts Marburg das Versäumnisurteil vom 2. März 2012 aufrechterhalten.
Ein Werkmangel sei in den unzureichend festen bzw. undichten Fugen begründet. Dass die Fugen eine unzureichende Beschaffenheit aufwiesen, sei zwischen den Parteien unstreitig. Hinsichtlich der Mangelursache habe der Sachverständige SV2 in dem Gutachten vom 6. Juli 2009 unter Bezug auf das eingeholte Materialgutachten im Einzelnen überzeugend dargelegt, dass die Mangelerscheinungen ihren Grund in einer unzureichenden Herstellung durch die Beklagte hätten. Die von der Beklagten vertretene These einer nachträglichen Beschädigung der Fugen durch eine unsachgemäße Reinigung habe der Sachverständige SV1 überzeugend widerlegt.
Die Beklagte schulde die zur Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten. Die Höhe dieser Kosten könne gem. § 287 ZPO geschätzt werden. Die vom Kläger beigebrachten Kostenvoranschläge seien taugliche Schätzungsgrundlagen.
Anknüpfungspunkte für ein Mitverschulden des Klägers seien nicht ersichtlich. Der vorliegende Werkmangel habe seine Ursache in der unzureichenden Herstellung durch die Beklagte. Da Gegenstand der begehrten Arbeiten lediglich eine Beseitigung des Mangels und nicht der Ersatz eines Schadens sei, könne es auf die Unterlassung von Schadensabwendungsmaßnahmen – etwa der Vornahme eines Deckanstrichs – nicht ankommen.
Die Ansprüche des Klägers seien auch nicht verjährt.
Gegen das ihrem Prozessbevollmächtigten am 28. Juni 2012 zugestellte Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung vom 13. Juli 2012, die am 19. Juli 2012 eingegangen ist (Bl. 190 Bd. I) und die nach entsprechender Fristverlängerung am 28. September 2012 begründet worden ist.
Die Beklagte ist der Auffassung, die 2. Zivilkammer sei aufgrund einer falschen Tatsachenfeststellung und einer fehlerhaften Beweiswürdigung zu dem Ergebnis gekommen, ein Werkmangel sei in unzureichend festen bzw. undichten Fugen begründet.
Die Tatsachenfeststellung der 2. Zivilkammer, es sei zwischen den Parteien unstreitig, dass die Fugen eine unzureichende Beschaffenheit aufwiesen, sei falsch.
Ferner sei Herr SV1 in seinem Gutachten im selbständigen Beweisverfahren 1 OH 10/08 davon ausgegangen, dass die im Fugenmörtel verwendete Gesteinskörnung salzsäureunlöslich sei. Diese Annahme sei jedoch falsch. Der verwendete Fugenmörtel sei vielmehr salzsäurelöslich. Alle Aussagen des SV1 zu den Bindemittelwerten seien damit unter Annahme einer „falschen These“ erfolgt. Das Gutachten der amtlichen Materialprüfungsanstalt sei daher unbrauchbar. Sog. Ätzgruben lägen überdies nur im Endstadium der chemischen Zersetzung vor, nicht aber bei einem langsam schleichenden Prozess. Herr SV1 könne auch nicht erklären, warum innerhalb der Duschkabine ein 33%iger Kapillarporenraum vorgelegen habe, außerhalb der Kabine der entsprechende Wert jedoch lediglich bei 22 % liegen solle. Ferner sei Herr SV1 gar kein Sachverständiger.
Darüber hinaus seien etwaige Ansprüche des Klägers sowohl in Bezug auf die Arbeiten im X-Haus als auch in Bezug auf die Arbeiten im A-Haus verjährt. Die 2. Zivilkammer sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass eine wirksame Nachfristsetzung „der später erfolgten Abtretung nicht entgegenstehe“.
Schließlich habe der Geschäftsführer der Beklagten nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz erfahren, dass durch die Verwendung des Reinigers „...“ bei der Firma D in Stadt2 im Nassbereich der dortigen Aufenthaltsräume der Mitarbeiter Fugen aus den Fliesenzwischenräumen herausgeätzt worden seien. Dasselbe Schadensbild sei bei der Firma D zu beobachten gewesen.
Die dortigen Fliesen sei nicht von der Beklagten verfugt worden.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils der 2. Zivilkammer des Landgerichts Marburg vom 13. Juni 2012, Az.: 2 O 13/12, das Versäumnisurteil der 2. Kammer des Landgerichts Marburg vom 2. März 2012, Az.: 2 O 13/12, aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger und die Streithelferin beantragen jeweils,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger und die Streithelferin verteidigen das angegriffene Urteil.
Wegen des weitergehenden Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die von ihnen eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
III.
In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Das angegriffene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrundeliegenden Tatsachen eine andere Entscheidung.
Der Kläger hat gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Vorschussanspruch gemäß § 637 Abs. 3 und Abs. 1 BGB.
Voraussetzung für den Anspruch auf Vorschuss ist, dass dem Besteller das Recht zur Selbstvornahme gem. § 637 Abs. 1 BGB zusteht. Der Vorschussanspruch steht dem Besteller nur in dem Umfang zu, in dem er Nacherfüllung durch Mängelbeseitigung verlangen kann (vgl. Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 637, Rdnr. 20). Darüber hinaus kann Vorschuss nur verlangen, wer auch die Absicht hat, die vorhandenen Mängel tatsächlich im Wege der Selbstvornahme zu beseitigen (vgl. BGH, Urteil vom 14.01.2010 - VII ZR 108/08, BGHZ 183, 366, 370). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.
Dem Kläger steht das Recht zur Selbstvornahme gem. § 637 Abs. 1 BGB zu. Dies setzt einen Nacherfüllungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte wegen der Mangelhaftigkeit des von ihm hergestellten Werkes voraus. Darüber hinaus ist es grundsätzlich erforderlich, dass eine vom Kläger der Beklagten zum Zwecke der Nacherfüllung gesetzte Frist fruchtlos verstrichen ist. So liegt es hier.
Nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat.
Die 2. Zivilkammer ist in dem angegriffenen Urteil zu Recht davon ausgegangen, dass die unzureichende Beschaffenheit und Konsistenz der Fugen zwischen den Parteien unstreitig ist.
Zwar rügt die Beklagte mit der Berufungsbegründung, die Tatsachenfeststellung der 2. Zivilkammer, es sei zwischen den Parteien unstreitig, dass die Fugen eine unzureichende Beschaffenheit aufwiesen, sei falsch. Diese Rüge der Beklagten geht jedoch fehl. Die Beklagte hat nicht in Abrede gestellt, dass die Fugen „zerstört“ sind (vgl. etwa die Formulierung auf S. 6 der Klageerwiderung vom 7. Mai 2012, Bl. 122 Bd. I). Sie ist jedoch der Ansicht, dass sie für das eingetretene Schadensbild keine Verantwortung trage. Damit ist der Umstand der unzureichenden Beschaffenheit und Konsistenz der Fugen unstreitig.
Allerdings kann die Mängelhaftung des Unternehmers bei einer Unvollkommenheit des Werkes ausgeschlossen oder zumindest eingeschränkt sein, wenn diese ihre Ursache im Verantwortungsbereich des Bestellers hat (vgl. Sprau, in: Palandt, BGB, 72. Aufl. 2013, § 633, Rdnr. 4). So liegt es hier jedoch nicht.
Die Parteien haben in dem vorliegenden Verfahren und im vorherigen selbständigen Beweisverfahren drei mögliche Gründe für den Zustand der Fugen erörtert: eine unzureichende Herstellung durch die Beklagte (so der Kläger und die 2. Zivilkammer in dem angegriffenen Urteil), eine nachträgliche Beschädigung durch eine unsachgemäße Reinigung (so die Beklagte) oder die Verwendung eines nicht geeigneten Fugenmaterials (so der Kläger – wohl hilfsweise – in dem Anwaltsschriftsatz vom 30. Mai 2012, Bl. 147 Bd. I).
Es kann letztlich offen bleiben, ob die Beklagte die Fugen – wie die 2. Zivilkammer in dem angegriffenen Urteil meint – unzureichend hergestellt hat.
Für diese Möglichkeit spricht zwar viel. So hat der Sachverständige ausgeführt, dass im Falle einer Beschädigung durch säurehaltige Reinigungsmittel ein typisches Oberflächenbild in Form von Ätzgruben zu erwarten gewesen wäre. Derartige Ätzgruben hat der Sachverständige SV1 nicht ausmachen können. Dem Einwand der Beklagten, ein säurehaltiges Reinigungsmittel habe das Fugenmaterial in der Tiefe aufgelöst, hat der Sachverständige entgegengehalten, dass Erosionserscheinungen an der Oberfläche immer ersichtlich seien (Protokoll der Anhörung vom 3. Mai 2010, Bl. 113 der Beiakte). Der Sachverständige SV1 ist jedoch in diesem Zusammenhang explizit davon ausgegangen, dass „die im Fugenmörtel verwendete Gesteinskörnung salzsäureunlöslich“ ist (s. S. 3 des Prüfberichts vom 5. Juni 2009, Bl. 38 Bd. I). Eben diese Annahme allerdings greift die Beklagte in der Berufungsbegründung dezidiert an (s. S. 3 der Berufungsbegründung, Bl. 19 Bd. II).
Der entsprechende Einwand der Beklagten ist auch nicht präkludiert, wobei offen bleiben kann, ob man hier tatsächlich davon sprechen kann, dass die Beklagte diesen bereits im selbständigen Beweisverfahren erhobenen Einwand (s. etwa S. 2 des Anwaltsschriftsatzes vom 30. Juli 2010, Bl. 130 der Beiakte) zu einem späteren Zeitpunkt in jenem Verfahren wieder fallengelassen hat.
Zwar mag es grundsätzlich möglich sein, in einem selbständigen Beweisverfahren nicht erhobene Einwände im Hauptsacheverfahren nach den §§ 411 Abs. 4 Satz 2, 296 Abs. 1 und Abs. 4 ZPO als verspätet zurückzuweisen (in diesem Sinne etwa BGH, Urteil vom 11.06.2010 - V ZR 85/09, NJW 2010, 2873, 2876; OLG Brandenburg, Urteil vom 15.05.2008 - 5 U 88/07, BeckRS 2008, 11684; a. A. jedoch OLG Zweibrücken, Urteil vom 01.12.2005 – 4 U 276/04, OLGR Zweibrücken 2006, 408, 409; OLG München, Beschluss vom 14.03.2007 - 28 W 1155/07, BeckRS 2008, 07140).
Von dieser Möglichkeit hat die 2. Zivilkammer jedoch gerade keinen Gebrauch gemacht. Nach § 531 Abs. 1 ZPO bleiben zwar im Berufungsrechtszug Angriffs- und Verteidigungsmittel ausgeschlossen, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind. Von dieser Bestimmung wird jedoch Vorbringen nicht erfasst, das im ersten Rechtszug nicht ausdrücklich zurückgewiesen worden ist (vgl. Senat, Beschluss vom 06.05.2013 - 15 U 243/12; BVerfG, Beschluss vom 30.01.1985 - 1 BvR 876/84, NJW 1985, 1150, 1151; BGH, Urteil vom 10.07.1979 - VI ZR 223/78, NJW 1979, 2109; Urteil vom 17.10.1979 - VIII ZR 221/78, NJW 1980, 343, 344; OLG Karlsruhe, Urteil vom 04.03.1993 - 4 U 126/92, NJW-RR 1994, 512; KG, Urteil vom 09.11.2010 - 21 U 133/09, juris; Ball, in: Musielak (Hrsg.), ZPO, 10. Aufl. 2013, § 531, Rdnr. 4a). So liegt der Fall hier. Damit ist das entsprechende Vorbringen der Beklagten im Berufungsrechtszug zu berücksichtigen. Mit dem zulässigen Rechtsmittel der Berufung gelangt nämlich grundsätzlich der gesamte aus den Akten ersichtliche Sachvortrag erster Instanz ohne Weiteres in die Berufungsinstanz.
Das gilt selbst für solches Vorbringen, das von dem Gericht erster Instanz für unerheblich gehalten worden ist und im Tatbestand keine ausdrückliche Erwähnung gefunden hat (vgl. Senat, Beschluss vom 06.05.2013 - 15 U 243/12; BGH, Urteil vom 22.04.2010 - IX ZR 160/09, NJW-RR 2010, 1286, 1287).
Es ist auch nicht ersichtlich, warum nunmehr der Senat im Berufungsrechtszug das entsprechende Vorbringen der Beklagten als verspätet zurückweisen sollte (von einer entsprechenden Kompetenz des Berufungsgerichts wohl ausgehend BGH, Urteil vom 11.06.2010 - V ZR 85/09, NJW 2010, 2873, 2876).
Ob allerdings der Einwand der Beklagten, der Sachverständige habe zu Unrecht unterstellt, dass die im Fugenmörtel verwendete Gesteinskörnung salzsäureunlöslich sei, stichhaltig ist, lässt sich ohne (erneute) Hinzuziehung eines Sachverständigen nicht klären.
Doch selbst wenn man – zugunsten der Beklagten und entgegen der Ausführungen des Sachverständigen – unterstellt, dass der Zustand der Fugen durch die Reinigung mit einem säurehaltigen Mittel bedingt worden ist, liegt die Ursache des Mangels hier deshalb nicht im Verantwortungsbereich des Klägers, da die Beklagte ihre Hinweispflichten verletzt hat (vgl. zur Befreiung des Bestellers von der Sachmängelhaftung im Falle der Erfüllung seiner Prüf- und Hinweispflichten BGH, Urteil vom 08.11.2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 111, 120).
Aus dem als Anlage K2 (Bl. 15 Bd. I) vorgelegten Schreiben der Beklagten an den Kläger geht hervor, dass sich der Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft der Beklagten bei einem Ortstermin am 29. November 2006 von einer Reinigungskraft den Reiniger hat zeigen lassen, der in den Duschen „vorrangig eingesetzt worden“ sein soll. Nach dem genannten Schreiben soll es sich dabei um einen „Sanitärreiniger der Fa. ...“ handeln. Dieser Reiniger enthalte laut Inhaltsstoffangabe Säuren und sei nur für säurebeständige Oberflächen geeignet.
Unterstellt man zugunsten der Beklagten, dass der Zustand der Fugen auf die Reinigung mit einem „Sanitärreiniger der Fa. ...“ oder vergleichbaren Sanitärreinigern zurückzuführen ist, so hätte die Beklagte den Kläger darauf hinweisen müssen, dass eine Reinigung nur mit neutralen oder alkalischen Reinigungsmitteln möglich ist. Eine entsprechende Nebenpflicht findet ihre Grundlage insbesondere in dem größeren Fachwissen, auf das der Besteller beim Abschluss eines Werkvertrags in der Regel setzt und dessen Einsatz zu seinen Gunsten er nach den allgemeinen Grundsätzen von Treu und Glauben erwarten darf (vgl. Senat, Urteil vom 02.05.2013 - 15 U 69/12; BGH, Urteil vom 02.11.1995 - X ZR 81/93, NJW-RR 1996, 789, 791). Ein spezialisiertes Fachunternehmen treffen daher grundsätzlich auch gegenüber einem fachkundigen Besteller Aufklärungspflichten (vgl. etwa Senat, Urteil vom 02.05.2013 - 15 U 69/12; BGH, Urteil vom 02.11.1995 - X ZR 81/93, NJW-RR 1996, 789, 791; Urteil vom 18.01.2001 - VII ZR 457/98, NJW-RR 2001, 520). Einen entsprechenden Hinweis hat die Beklagte jedoch nicht erteilt.
Allerdings hat die Beklagte in dem nachgelassenen Anwaltsschriftsatz vom 18. Juli 2013 sinngemäß die Ansicht vertreten, die Beklagte hätte deshalb keinen entsprechenden Hinweis erteilen müssen, weil im Jahre 2003 säurehaltige Reinigungsmittel noch nicht verwandt worden seien. Die dieser Position zugrundeliegende Tatsachenbehauptung ist jedoch offensichtlich unrichtig. Dies ergibt sich bereits aus dem von der Beklagten dem genannten Anwaltsschriftsatz als Anlage beigefügten Fachartikel „Ausgewaschene Fugen in der häuslichen Dusche“ (Zur Sache! Nr. 16, Bl. 109 ff. Bd. II). Darin heißt es in Bezug auf die in Badezimmern zum Einsatz kommenden Badreiniger: „ Alle diese Reiniger (bis auf wenige Ausnahmen) […] wirken auf saurer Basis. Favoriten sind hier zum Beispiel: Zitronensäure und Essigsäure “ (S. 2 des Artikels). Und weiter: „ Zugegeben, es wird sicherlich nicht gelingen, diese auf Zementsysteme aggressiv wirkenden Badreiniger vom Markt zu verdrängen, was weder von uns gewollt noch beabsichtigt ist.
Diese Badreiniger werden zwischenzeitlich von unzähligen Herstellern und Handelsketten zu einem sehr günstigen Preis vertrieben, sind bequem einzusetzen und somit nicht aus dem Haushalt wegzudenken “ (S. 3 des Artikels).
Der genannte Artikel ist – wohl entgegen der Annahme der Beklagten – bereits im September 2000 veröffentlicht worden (vgl. S. 4 unter „Impressum“), was auch erklärt, warum die Preisangaben auf S. 3 des Artikels noch die Währungsangabe „DM“ enthalten. Wenn jedoch in einem derartigen Fachaufsatz aus dem September 2000 die Ansicht vertreten wird, dass die im Markt auch damals anscheinend übliche Verwendung von sauren Reinigern zu einem chemischen Abbau der Zementverfugung führt, so ist die Beklagte als Fachunternehmen im Jahre 2003 verpflichtet gewesen, dem Besteller einen entsprechenden Hinweis zu erteilen. Bezeichnenderweise finden sich auf S. 3 des oben näher bezeichneten Fachaufsatzes Formulierungsvorschläge für entsprechende Hinweise. So wird dort etwa ein entsprechender Vermerk auf der Rechnung („ Wir möchten nicht versäumen darauf hinzuweisen, dass saure Reiniger, z.B. auf Essig-, Zitronensäurebasis usw., langfristig die Verfugung ihres Fliesenbelages angreifen. Bitte gehen Sie deshalb, wenn es sich nicht vermeiden lässt, mit derartigen Reinigern sorgfältig um bzw. verwenden sie lieber zur Pflege neutrale oder alkalische Reiniger. Bei unsachgemäßer Reinigung erlischt die vereinbarte Gewährleistung “) und/oder das Anbringen eines entsprechenden Aufklebers auf dem „Keramikbelag in der Dusche“ empfohlen (s. auch noch S. 3: „ Nun ist es aber Ihre und unsere Pflicht als seriöser Handwerksbetrieb und Hersteller von chemischen Baustoffen auf diese Thematik hinzuweisen […]“). Unerheblich ist es in diesem Zusammenhang, ob der Beklagten im Jahre 2003 der Aufsatz aus dem Jahr 2000 oder andere vergleichbare Publikationen in der Fachpresse tatsächlich bekannt gewesen sind. Wer die Herstellung eines Werks als Unternehmer übernimmt, bringt damit zum Ausdruck, die erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten zu besitzen. Soweit nicht besondere Umstände dagegen sprechen, kann der Auftraggeber daher von ihrem Vorhandensein ausgehen, so dass insoweit – wie auch sonst – ein objektiver, durch den Gegenstand des Vertrags bestimmter Maßstab zugrunde zu legen ist (vgl. BGH, Urteil vom 02.11.1995 - X ZR 81/93, NJW-RR 1996, 789, 791).
In dem als Anlage K3 vorgelegten Schreiben des Klägers an die Beklagte vom 12. März 2007 (Bl. 17 Bd. I) ist ein Nacherfüllungsverlangen im Sinne des § 637 Abs. 1 BGB zu sehen. Dieses blieb erfolglos. Ausweislich der Feststellungen der 2. Zivilkammer hatten die Parteien auch vereinbart, dass Mängelrügen und Fristsetzungen hinsichtlich der Arbeiten im X-Haus direkt durch den Kläger gegenüber der Beklagten geltend gemacht werden können, so dass die Beklagte auch nicht einwenden kann, das Nacherfüllungsverlangen sei insoweit gar nicht von ihrem Vertragspartner an sie herangetragen worden.
Soweit der Kläger die Ansprüche hinsichtlich der Arbeiten im X-Haus aus abgetretenem Recht geltend macht, bestehen hinsichtlich der Wirksamkeit der Abtretung keine Bedenken.
Die Höhe des Vorschussanspruchs hat die 2. Zivilkammer in zutreffender Weise auf € 79.663,70 geschätzt. Dieser Betrag ergibt sich aus einer Addition der auf das A-Haus entfallenden Beträge (€ 14.925,31 + € 29.458,72 = € 44.384,03) mit den auf das X-Haus entfallenden Beträgen (€ 11.363,74 + € 23.915,93 = € 35.279,67).
Soweit die 2. Zivilkammer auf S. 7 des Urteils in Bezug auf das A-Haus einen Betrag in Höhe von € 14.120,31 nennt, handelt es sich um ein offensichtliches Schreibversehen, da offensichtlich auch die 2. Zivilkammer im Rahmen ihrer (nicht offengelegten) Addition von dem in Anlage K15 (Bl. 79 f. Bd. I) ausgewiesenen Betrag in Höhe von € 14.925,31 ausgegangen ist. Entgegen der in der Berufungsbegründung (S. 6, Bl. 22 Bd. II) geäußerten Ansicht der Beklagten kann daher keine Rede davon sein, dass die Klageforderung bereits unschlüssig sei, soweit sie einen Betrag in Höhe von € 78.858,70 übersteige.
Die Ansprüche des Klägers sind auch nicht verjährt. Die diesbezüglichen Einwände der Beklagten in der Berufungsbegründung (Bl. 21 f. Bd. II) vermögen nicht zu überzeugen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten markiert das Schreiben des Klägers an diese vom 12. März 2007 (Anlage K3, Bl. 17 Bd. I) den Beginn von Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB. Infolge des Schreibens vom 12. März 2007 traten die Parteien in eine Erörterung der Sach- und Rechtslage ein. Ausweislich des Schreibens des Klägers an die Beklagte vom 28. März 2008 (Anlage K4, Bl. 18 Bd. I) unterbreitete die Beklagte mit dem – nicht vorgelegten – Schreiben vom 5. November 2007 den Vorschlag, die Mangelbeseitigungskosten zwischen den Parteien des Rechtsstreits und der Streithelferin zu teilen. Dies belegt, dass die Parteien in der Folge des Schreibens vom 12. März 2007 in einen Austausch tatsächlicher und rechtlicher Auffassungen eingetreten sind. Dies ist für die Annahme von Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB hinreichend. Diese Verhandlungen schwebten zwischen den Parteien zumindest bis zu dem Zeitpunkt, zu dem eine Hemmung durch die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahren eintrat (§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB in Verbindung mit § 167 ZPO).
Überdies verkennt die Beklagte, dass das selbständige Beweisverfahren hier erst am 1. August 2011 im Sinne des § 204 Abs. 2 BGB„beendet“ worden ist. Ein selbständiges Beweisverfahren ist beendet, wenn die Beweissicherung sachlich erledigt ist. Erfolgt die Beweiserhebung durch ein schriftliches Sachverständigengutachten, ist das selbstständige Beweisverfahren mit dessen Übersendung an die Parteien beendet, wenn weder das Gericht nach § 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO eine Frist zur Stellungnahme gesetzt hat noch die Parteien innerhalb eines angemessenen Zeitraums Einwendungen dagegen oder das Gutachten betreffende Anträge oder Ergänzungsfragen mitteilen. In den letztgenannten Fällen endet die Hemmung erst zu einem späteren Zeitpunkt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 28.10.2010 - VII ZR 172/09, NJW 2011, 594, 595). So liegt es hier. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hatte noch mit Schriftsatz vom 30. Juni 2011 eine Stellungnahme „innerhalb der nächsten Woche“ angekündigt (Bl. 179 d. Beiakte). Da diese ausblieb, war das Verfahren hier mit Festsetzung des Gegenstandswertes durch die 1. Zivilkammer des Landgerichts Marburg am 1. August 2011 (Bl. 181 d. Beiakte) im Sinne des § 204 Abs. 2 BGB„beendet“. Die Hemmung der Verjährung endete gem. § 204 Abs. 2 BGB sechs Monate nach Beendigung des Verfahrens, also mit Ablauf des 1. Februar 2012. Unter Berücksichtigung des § 167 ZPO war daher die Zustellung der bei Gericht am 20. Januar 2012 eingereichten Klage (insofern enthält das angegriffene Urteil auf S. 8 einen Tippfehler [„02. Januar 2012“]) bei der Beklagten am 9. Februar 2012 noch rechtzeitig.
Die Ausführungen der 2. Zivilkammer zum Feststellungsantrag begegnen ebenfalls keinen Bedenken.
Der Zinsanspruch der Kläger bezüglich der Hauptforderung findet seine Grundlage in den §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils beruht auf § 708 Nr. 10 Satz 2 ZPO.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit dieses Urteils findet seine Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Entscheidung auf einer Würdigung von Tatsachen im Einzelfall beruht und der Sache auch sonst keine grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 287 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 203 BGB
§ 167 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 637 Abs. 3 und Abs. 1 BGB
§ 637 Abs. 1 BGB
§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 411 Abs. 4 Satz 2, 296 Abs. 1 und Abs. 4 ZPO
§ 531 Abs. 1 ZPO
§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB
§ 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO
§ 204 Abs. 2 BGB
§ 708 Nr. 10 Satz 2 ZPO
§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 183, 366, 370
NJW 2010, 2873, 2876
NJW 1985, 1150, 1151
NJW 1979, 2109
NJW 1980, 343, 344
NJW-RR 1994, 512
NJW-RR 2010, 1286, 1287
BGHZ 174, 111, 120
NJW-RR 1996, 789, 791
NJW-RR 2001, 520
NJW 2011, 594, 595
2 O 13/12
VII ZR 210/13
1 OH 10/08
VII ZR 108/08
V ZR 85/09
5 U 88/07
4 U 276/04
28 W 1155/07
15 U 243/12
1 BvR 876/84
VI ZR 223/78
VIII ZR 221/78
4 U 126/92
21 U 133/09
IX ZR 160/09
VII ZR 183/05
15 U 69/12
X ZR 81/93
VII ZR 457/98
VII ZR 172/09