Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-10-17, Aktenzeichen 1 U 33/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:1017.1U33.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das am 24.11.2010 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Kläger, der in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 Abs. 1 des Unterlassungsklagengesetzes (UKlaG) eingetragene Dachverband der Verbraucherzentralen der Bundesländer und weiterer Verbraucherorganisationen, nimmt die Beklagte, ein Energieversorgungsunternehmen, auf Unterlassung der Verwendung von fünf Klauseln in Anspruch.
Die Beklagte legt Stromversorgungsverträgen mit Endverbrauchern ihre “Allgemeinen Geschäftsbedingungen Strom“ zugrunde, die u. a. folgende (nach den Unterlassungsanträgen nummerierte) Bestimmungen enthalten, die der Kläger - mit Ausnahme der in Klammern gesetzten Passagen - für unwirksam hält:
1. Ziffer 3.1
Der Stromlieferungsvertrag kommt zustande, sobald X Ihnen dies bestätigt und den Beginn der Belieferung mitteilt, spätestens mit Aufnahme der Belieferung durch X.
2. Ziffer 5.2
[Werden die Einrichtungen von Ihnen trotz Aufforderung durch X nicht abgelesen, kann X auf Ihre Kosten die Ablesung selbst vornehmen, einen Dritten mit der Ablesung beauftragen, den Verbrauch schätzen oder für Zwecke der Abrechnung die Ablesedaten verwenden, die X vom Netzbetreiber oder von dem die Messung durchführenden Dritten erhalten hat.] Zu diesem Zweck müssen Sie X oder dem Beauftragten den Zutritt zu Ihren Räumen gestatten.
3. Ziffer 6.4
Fordert X Sie bei Zahlungsverzug erneut zur Zahlung auf oder lässt den Betrag durch einen Beauftragten einziehen, kann X Ihnen die dadurch entstehenden Kosten pauschal berechnen. Die Höhe der Pauschale richtet sich nach den ergänzenden Bedingungen.
4. Ziffer 9.2
Bei fahrlässig verursachten Sach- und Vermögensschäden haften X und seine Erfüllungsgehilfen nur bei der Verletzung einer wesentlichen Vertragspflicht, jedoch der Höhe nach beschränkt auf die bei Vertragsschluss vorhersehbaren und vertragstypischen Schäden; [wesentliche Vertragspflichten sind solche, deren Erfüllung den Vertrag prägt und auf die der Kunde vertrauen darf.]
Außerdem beanstandet der Kläger folgende, so genannte “opt-in“-Klausel in dem von der Beklagten verwendeten Auftragsformular zur Stromlieferung:
5. Ich bin einverstanden, dass mich X auch telefonisch zu seinen Produkten und Dienstleistungen sowie weiteren Angeboten, die im Zusammenhang mit Energie (Strom, Gas) stehen, informieren und beraten kann.
Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 24.11.2010 (Bl. 97 bis 103 d. A.), auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, stattgegeben.
Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Gegen die Beurteilung des Landgerichts, die mit dem Unterlassungsantrag zu 1 beanstandete Klausel Ziffer 3.1 benachteiligte Kunden unangemessen, wendet sich die Beklagte im Wesentlichen mit folgenden Argumenten: Die Klausel regele nicht die Annahmefrist, sondern lediglich die Form des Zustandekommens des Vertrages, so dass der Anwendungsbereich der §§ 147, 308 Abs. 1 BGB nicht eröffnet sei. Selbst wenn der Anwendungsbereich dieser Vorschriften eröffnet wäre, würde die Regelung jedenfalls keine unangemessene Benachteiligung des Kunden im Sinne des § 308 Abs. 1 BGB begründen, weil die Dauer bis zur Abgabe der Annahmeerklärung nicht unangemessen lang sei und für den Kunden keine Unsicherheit erzeuge. Durch das dem Kunden eingeräumte Widerrufsrecht sei außerdem eine unzumutbare Beschränkung seiner Dispositionsfreiheit ausgeschlossen.
Bezüglich der Klausel Ziffer 5.2 vertritt die Beklagte die Ansicht, ein Abweichen vom gesetzlichen Leitbild des § 9 StromGVV zum Nachteil des Kunden wäre nur dann anzunehmen, wenn die Klausel abweichend von dieser Vorschrift festlegen würde, dass keine Benachrichtigung erfolgen und kein Ausweis vorgezeigt werden müsse.
Die Klausel Ziffer 6.4 verstoße nicht gegen § 309 Nr. 5 a BGB und § 17 StromGVV, weil keine der Höhe nach bestimmte Pauschale festgesetzt und verlangt werde.
Die fehlende Konkretisierung der vorhersehbaren und vertragstypischen Schäden in der Klausel Ziffer 9.2 begründe keine unangemessene Benachteiligung; da eine Auflistung oder Konkretisierung nicht abschließend sein könne, könnte eine solche Kunden vielmehr zu der Annahme verleiten, nicht genannte Schäden seien von der Haftung nicht erfasst.
Bezüglich der Einwilligungsklausel in die Werbung sei bereits der Anwendungsbereich der §§ 307 ff. BGB nicht eröffnet, jedenfalls liege keine unangemessene Benachteiligung vor.
Wegen der weiteren Einzelheiten ihres Vortrags wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung vom 10.03.2011 (Bl. 154 bis 177 d. A.) verwiesen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 24. 11. 2010, Az. 2-2 O 21/10, aufzuheben und die Klage abzuweisen..
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das Urteil. Wegen seiner rechtlichen Argumentation wird auf die Berufungserwiderung vom 15.07.2011 (Bl. 206 bis 210 d. A.) verwiesen.
B .
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht entschieden, dass der Kläger von der Beklagten verlangen kann, die Verwendung der streitgegenständlichen Klauseln - mit Ausnahme der in Klammern gesetzten Passagen - zu unterlassen (§ 1 UKlaG). Weder beruht die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).
I. Unterlassungsantrag zu 1 [Klausel Ziffer 3.1]
Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Klausel Ziffer 3.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten unwirksam ist. Diese Klausel unterliegt der Inhaltskontrolle nach § 308 Nr. 1 BGB. Dieser hält sie nicht stand.
1. Entgegen der Ansicht der Beklagten unterfällt die Klausel dem Regelungsbereich des § 308 Nr. 1 BGB.
a) Nach § 308 Nr. 1 BGB ist eine formularmäßige Regelung unwirksam, durch die sich der Verwender eine unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Frist für die Annahme oder Ablehnung des Angebots vorbehält. Die Vorschrift soll eine unzumutbare Beschränkung der Dispositionsfreiheit der Verwendergegenseite verhindern (vgl. Bamberger/Roth/Becker, BGB, Stand: 01.03.2011, § 308 Nr. 1 Rn. 2). Sie ist auch auf die Phase des Vertragsschlusses anzuwenden, auch wenn zu diesem Zeitpunkt noch keine Vertragsbindung eingetreten ist und es sich damit noch nicht um „Vertragsbedingungen” im eigentlichen Sinne handelt; § 308 Nr. 1 BGB erfasst auch sog. Vertragsabschlussklauseln, die nicht den Inhalt des Vertrages, sondern eine Modalität des Vertragsschlusses betreffen, wozu auch die Bindungsfrist gehört (vgl. BGH, WM 2010, 1514 [juris Rn. 7]; Staudinger/Coester-Waltjen, BGB [2006], § 308 Nr. 1 Rn. 6; H. Schmidt in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Auflage 2011, § 308 Nr. 1 Rn. 2).
§ 308 Nr. 1 BGB unterliegen alle Fälle, in denen die Bindung des Verwenders an den abzuschließenden Vertrag hinausgeschoben wird (Staudinger/Coester-Waltjen, BGB [2006], § 308 Nr. 1 Rn. 6). „Nicht hinreichend bestimmt“ ist eine Frist, die unbestimmbar (so H. Schmidt in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Auflage 2011, § 308 Nr. 1 Rn. 14) bzw. nicht berechenbar (so Dammann in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Auflage 2009, § 308 Nr. 1 Rn. 19) ist, wobei sich die fehlende Feststellbarkeit auch aus der Verwendung unbestimmter Zeitbegriffe ergeben kann (Dammann in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, a.a.O.).
b) Gemessen an diesen Grundsätzen unterfällt die streitgegenständliche Klausel dem Anwendungsbereich des § 308 Nr. 1 BGB. In ihrer im Verbandsprozess zugrunde zu legenden kundenfeindlichsten Auslegung (§ 305c Abs. 2 BGB) regelt sie entgegen der Ansicht der Beklagten nicht, jedenfalls nicht nur die Form des Zustandekommens des Vertrages, sondern enthält eine Kundenbindung. Bereits die Verwendung des Wortes „sobald“ legt bei kundenfeindlichstem Verständnis die Annahme nahe, dass der Kunde an sein Angebot solange gebunden sein soll, bis die Beklagte ihm die Vertragsannahme bestätigt oder die Strombelieferung aufnimmt (a.A.: Landgericht Dortmund, Urteil vom 14.01.2011 - 25 O 230/11 - [juris Rn. 93 ff.], das für eine vergleichbare Klausel annimmt, mit der Klausel werde nur die Art und Weise des Zustandekommens des Stromlieferungsvertrages geregelt.
Außerdem weist die Beklagte selbst auf die Regelung in der nachfolgenden - unbeanstandeten - Klausel Ziffer 3.2 hin. In der Zusammenschau mit dieser Ziffer kann der durchschnittliche Kunde – auf dessen Sicht im Zeitpunkt der Angebotsabgabe abzustellen ist (Staudinger/Coester-Waltjen, a.a.O., § 308 Nr. 1, Rn. 12) – die Klausel nur so verstehen, jedenfalls bis zum aufgeführten Lieferbeginn, der bei einer Beauftragung bis zum 20. eines Monats in der Regel am 1. des übernächsten Monats erfolgen soll, an sein Angebot gebunden zu sein.
Dass die Beklagte die beanstandete Klausel Ziffer 3.1 in dem oben erwähnten Sinn verstanden wissen will, d.h. dass die Klausel nur das Zustandekommen des Vertrages regeln soll, und dass sie sie möglicherweise bisher im rechtsgeschäftlichen Verkehr auch nur in diesem Sinn verwendet hat, ist unerheblich. Es wäre ihre Sache gewesen, der Klausel von vornherein eine entsprechend engere und eindeutige Fassung zu geben. Denn für das vorliegende Unterlassungsbegehren des Klägers ist allein entscheidend, wie der angesprochene Personenkreis - der durchschnittliche Haushaltskunde - diese Klausel nach ihrem Wortlaut bei kundenfeindlichstem Verständnis verstehen kann.
2. Mit diesem Inhalt verstößt die Klausel gegen § 308 Nr. 1 BGB.
a) Für potentielle Kunden der Beklagten ist in Anbetracht der in der Klausel bestimmten Voraussetzungen für die Annahme ihres Angebots („…sobald X Ihnen dies bestätigt …, spätestens mit Aufnahme der Belieferung“) nicht feststellbar, wie lange sie an ihr Angebot gebunden sein sollen. Durch beide Bestimmungen ist die Frist für den potentiellen Vertragspartner jeweils unberechenbar, weil die Dauer der Frist von einem Ereignis abhängt, das allein in der Einflusssphäre der Beklagten liegt, nämlich einer Bestätigung der Vertragsannahme oder der Aufnahme der Stromlieferung; der potentielle Kunde bleibt für einen unbestimmbaren Zeitraum im Ungewissen.
b) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Bindungsfrist auch nicht aufgrund der Zusammenschau der Klauseln Ziffer 3.1 mit Ziffer 3.2 hinreichend bestimmt oder bestimmbar. Die Klausel Ziffer 3.2 enthält bereits durch die Formulierung „in der Regel“ eine entgegen § 308 Abs. 1 BGB nicht hinreichend bestimmte Lieferfrist. Nicht hinreichend bestimmte Leistungszeitangaben führen dazu, dass die Leistungszeit mehr oder weniger in das Belieben des Verwenders gestellt wird. Gerade dies will § 308 Nr. 1 BGB verhindern (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 27.07.2011 - 6 W 55/11- [juris Rn. 4]; KG, NJW 2007, 2266 [juris Rn. 5]). H. Schmidt in: Ulmer/Brandner/Hensen, a.a.O, § 308 Nr. 1 Rn. 25). In der Zusammenschau der Ziffer 3.1 mit Ziffer 3.2 kann der durchschnittliche Kunde die Bindungsfrist also nicht berechnen.
c) Die fehlende Berechenbarkeit kann auch nicht etwa durch einen sachlichen Grund für die Unbestimmtheit gerechtfertigt werden. Die rechtliche Zulassung einer solchen Rechtfertigung würde bereits dem Wortlaut, Sinn und Zweck des § 308 Nr. 1 BGB widersprechen, der - wie ausgeführt - eine unzumutbare Beschränkung der Dispositionsfreiheit der Verwendergegenseite verhindern soll.
Soweit die Beklagte darauf abstellt, dass vor einem neuen Stromlieferungsvertrag mit ihr die Kündigungsbestätigung des Altlieferanten und die Einverständniserklärung des Netzbetreibers vorliegen müssten, und dass die Annahmefrist hierdurch bestimmt werde, mag dies zutreffen. Ob diese Umstände gegebenenfalls eine längere Frist zur Vertragsannahme rechtfertigen könnten, obwohl es sich um solche handelt, die wesentlich auch von der Beklagten selbst zu beeinflussen sind, weil sie es ausweislich Klausel Ziffer 2.1 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen und der Regelungen in dem Auftragsformular regelmäßig übernimmt, die Kündigung und Abwicklung bestehender Stromlieferungsverträge durchzuführen, bedarf keiner Entscheidung. Die vorgebrachten Umstände rechtfertigen es jedenfalls nicht, Kunden für einen unabsehbaren Zeitraum an ihr Angebot zu binden.
d) An der Einschätzung einer unangemessenen Benachteiligung des Verwendungsgegners ändert auch der von der Beklagten hervorgehobene Umstand nichts, dass dem Kunden ein Widerrufsrecht eingeräumt ist. Dieses Widerrufsrecht ist nicht Bestandteil der Klausel, worauf bereits das Landgericht zutreffend hingewiesen hat. Im Übrigen ist aber auch in den Fällen, in denen eine streitige AGB-Klausel nach § 308 Nr. 1 BGB unwirksam ist, die Frage der Angemessenheit dieser Klausel - abschließend - geprüft und verneint und kann nicht durch eine Gesamtbetrachtung korrigiert werden (vgl. MünchKommBGB/Kieninger, 5. Auflage 2007, § 308 Rn. 3).
II. Unterlassungsantrag zu 2 [Klausel Ziffer 5.2]
Zu Recht hat das Landgericht einen Unterlassungsanspruch des Klägers im Hinblick auf Klausel Ziffer 5.2 bejaht. Die Klausel benachteiligt Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist deshalb gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.
1. Die beanstandete Klausel unterliegt gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle.
a) Die Beklagte hat sich in Klausel Ziffer 5.2 nicht darauf beschränkt, § 9 StromGVV mit seinem vollständigen Regelungsgehalt lediglich zu wiederholen. Denn die Klausel gibt die Rechtsvorschrift nur teilweise wieder. Sie enthält in dem unbeanstandeten Teil eine - sprachlich umformulierte - teilweise Wiedergabe des von § 9 StromGVV in Bezug genommenen § 11 StromGVV, nach der der Grundversorger unter bestimmten Voraussetzungen berechtigt ist, Messeinrichtungen selbst abzulesen, den Verbrauch zu schätzen oder Ablesedaten Dritter zu verwenden. Der beanstandete Teil der Klausel beschränkt sich auf die Regelung, dass der Kunde zu diesem Zweck den Zutritt zu seinen Räumen zu gestatten hat. Keine Erwähnung findet hingegen die einschränkende Regelung des § 9 Satz 1 StromGVV, nach der der Zutritt „nach vorheriger Benachrichtigung dem mit einem Ausweis versehenen Beauftragten“ zu gestatten ist. Derartige Klauseln, die nur eine teilweise Wiedergabe der Rechtslage enthalten, weichen - mit der gleichzeitigen Folge eines Eingreifens der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB - von Rechtsvorschriften ab und sind damit kontrollfähig (vgl. BGH, NJW-RR 2010, 1205 [juris Rn. 26] zu Vorschriften der GasGVV).
b) Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, ein Abweichen vom gesetzlichen Leitbild des § 9 StromGVV zum Nachteil des Kunden wäre nur dann anzunehmen, wenn die Klausel abweichend von dieser Vorschrift festlegen würde, dass keine Benachrichtigung erfolgen und kein Ausweis vorgezeigt werden müsse. Denn nach der im Verbandsprozess maßgeblichen kundenfeindlichsten Auslegung (§ 305c Abs. 2 BGB) ist für die Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 BGB anzunehmen, dass die Einschränkungen des § 9 StromGVV nicht gelten und der Beklagten durch die Klausel 5.2. konstitutiv ein von einer vorherigen Benachrichtigung unabhängiges, d.h. den Einschränkungen des § 9 StromGVV nicht unterliegendes Zutrittsrecht eingeräumt werden soll (vgl. BGH, NJW-RR 2010, 1205 [juris Rn. 27]).
2. Mit diesem Inhalt hält die Klausel einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand.
Bei § 9 StromGVV handelt es sich um einen gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 StromGVV zwingenden Bestandteil des Grundversorgungsvertrages zwischen Grundversorgern und Haushaltskunden. Für abweichende Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist demgemäß für die Beklagte kein Regelungsfreiraum eröffnet, so dass in der jedenfalls bei kundenfeindlichster Auslegung gegebenen Abweichung eine unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten liegt, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt.
a) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Diese Auslegungsregel führt im Verbandsprozess dazu, dass bei einer mehrdeutigen Klausel von den möglichen Auslegungen diejenige zugrunde zu legen ist, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt (BGHZ 176, 244 [juris Rn. 19]).
b) In ihrer kundenfeindlichsten Auslegung hat der Kunde Mitarbeitern oder Beauftragten der Beklagten ohne nähere Einschränkung den Zutritt zu seinen Räume zu gestatten, d.h. die Klausel ist nach ihrem Inhalt im Sinne eines jederzeitigen und unbeschränkten Zutrittsrechts auszulegen. Ein solches Betretungsrecht weicht von § 9 StromGVV ab und benachteiligt den in seiner Privatsphäre geschützten Verbraucher unangemessen.
III. Unterlassungsantrag zu 3 [Klausel Ziffer 6.4]
Auch die Klausel Ziffer 6.4 ist wegen unangemessener Benachteiligung der Kunden der Beklagten gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.
1. Auch diese Klausel unterliegt der Inhaltskontrolle (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). Sie gibt die gesetzliche Rechtslage nicht vollständig, sondern nur teilweise wieder (vgl. oben unter II 1 a). Zwar enthält sie eine - sprachlich etwas umformulierte - Wiedergabe der Vorschrift des § 17 Abs. 2 Satz 1 StromGVV, nach der der Grundversorger bei Zahlungsverzug des Kunden die durch eine erneute Zahlungsaufforderung oder durch Einziehung des Betrages durch einen Beauftragten entstandenen Kosten pauschal berechnen kann. Unerwähnt bleibt aber die Regelung in § 17 Abs. 2 Satz 2 StromGVV, nach der die Pauschale die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Kosten nicht übersteigen darf. Jedenfalls nach der maßgeblichen kundenfeindlichsten Auslegung ist anzunehmen, dass der in Klausel Ziffer 6.4 nicht wiedergegebene § 17 Abs. 2 Satz 2 StromGVV von einer Geltung ausgenommen bleiben und die Beklagte damit konstitutiv eine von diesen Beschränkungen losgelöste Pauschale berechnen kann (vgl. oben unter II 1 b).
2. Mit diesem Inhalt hält die Klausel einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand. Sie weicht von § 17 Abs. 2 Satz 2 StromGVV ab, der gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 StromGVV zwingender Bestandteil des Grundversorgungsvertrages ist. In der getroffenen Regelung liegt deshalb eine unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten, die zur Unwirksamkeit der Klausel Nr. 6.4 führt. Durch die gewählte - offene - Formulierung bietet die Klausel eine Grundlage für der Höhe nach beliebige Pauschalen, was durch § 17 Abs. 2 Satz 2 StromGVV gerade vermieden werden sollte (vgl. BR-Drs. 306/06, S. 38, BR-Drs. 306/06 [Beschluss], S. 4).
IV. Unterlassungsantrag zu 4 [Klausel Ziffer 9.2]
Die Klausel verstößt gegen das aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB folgende Transparenzgebot.
1. Treu und Glauben verpflichten den Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen, die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen, damit dieser sich bei Vertragsschluss hinreichend über die rechtliche Tragweite der Vertragsbedingungen klar werden kann. Das Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Dieses verlangt, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Eine Klausel genügt dem Bestimmtheitsgebot nur dann, wenn sie im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreibt (vgl. BGH, NJW-RR 2008, 615 [juris Rn. 12]; BGHZ 165, 12 [juris Rn. 23).
Nach der - vom Senat geteilten - Auffassung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ 164, 11 [juris Rn. 85, 86]) ist eine Haftungsklausel wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot auch dann unzulässig, wenn die Haftung auf die Verletzung von Kardinalpflichten begrenzt wird, ohne dass dieser von der Rechtsprechung zwar verwendete, in der Gesetzessprache aber unbekannte Begriff erläutert wird, weil von einem juristischen Laien nicht erwartet werden kann, dass er den Inhalt dieser Rechtsprechung kennt.
2) Gemessen an diesen Grundsätzen gibt die Klausel die Haftungsbegrenzung nicht hinreichend klar und für den durchschnittlichen Vertragspartner verständlich wieder.
a) Zwar wird in der Klausel anstatt des Begriffes „Kardinalpflicht“ das Begriffspaar „wesentliche Vertragspflicht“ verwendet, und die Klausel enthält in ihrem unbeanstandeten Teil auch eine Erläuterung der „wesentlichen Vertragspflichten“ als Pflichten, „deren Erfüllung den Vertrag prägt und auf die der Kunde vertrauen darf“.
Ein wesentlicher Regelungsgehalt der Klausel, soweit sie beanstandet ist, liegt aber in der Begrenzung der Haftung der Höhe nach auf „die bei Vertragsschluss vorhersehbaren und vertragstypischen Schäden“. Auch der Begriff „vertragstypischer Schaden“ findet sich im Gesetz nicht. Er kann der Klausel auch nicht entnommen werden, und dem Kunden bleibt ohne eine nähere Erläuterung unklar, was mit „vertragstypischen Schäden“ gemeint ist, und für welche Art von Schäden er eigentlich Ersatz beanspruchen kann.
b) Einem daraus folgenden Verstoß gegen das sich aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ergebende Verständlichkeitsgebot steht entgegen der Ansicht der Beklagten nicht entgegen, dass eine Auflistung oder Konkretisierung nicht abschließend sein kann und den Kunden zu der Annahme verleiten könnte, nicht genannte Schäden seien von der Haftung nicht erfasst. Zwar besteht die Verpflichtung, den Klauselinhalt klar und verständlich zu formulieren, nur im Rahmen des Möglichen. Das Transparenzgebot will den Verwender nicht zwingen, jede AGB-Regelung gleichsam mit einem umfassenden Kommentar zu versehen. Er soll aber verpflichtet sein, bei der Formulierung von vornherein auf die Verständnismöglichkeiten des Durchschnittskunden Rücksicht zu nehmen und, wenn das ohne unangemessene Ausweitung des Textumfangs möglich ist, zwischen mehreren möglichen Klauselfassungen diejenige zu wählen, bei der die kundenbelastende Wirkung einer Regelung nicht unterdrückt, sondern deutlich gemacht wird (so BGHZ 112, 115 [juris Rn. 18]). Dieser Rahmen würde etwa bei einer Erläuterung anhand einer beispielhaften Aufzählung vertragstypischer Schäden nicht überschritten und Kunden auch nicht nahe legen, nicht genannte Schäden seien von der Haftung nicht umfasst.
V. Unterlassungsantrag zu 5 [Einwilligung in Telefonwerbung]
Die in den Auftragsformularen der Beklagten enthaltene Einverständniserklärung verstößt gegen das aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB folgende Transparenzgebot.
1. Die vorformulierte Einverständniserklärung ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung i.S.d. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die §§ 305 ff. BGB sind mit Rücksicht auf ihren Schutzzweck auch auf eine vom Verwender vorformulierte einseitige rechtsgeschäftliche Erklärung des anderen Teils anzuwenden, die im Zusammenhang mit einem Vertragsverhältnis steht (vgl. BGHZ 177, 253 [juris Rn. 18]; BGH, GRUR 2000, 818 -Telefonwerbung VI - [juris Rn. 17]). Dass der Kunde die Einwilligung erst durch das Ankreuzen eines entsprechenden Kästchens erteilt (sog. “Opt-in“-Klausel), berührt die Einordnung der Klausel als Allgemeine Geschäftsbedingung nicht. Entscheidend ist, dass der Verwender - wie im vorliegenden Fall - bei der von den Kunden abzugebenden Erklärung die rechtsgeschäftliche Gestaltungsfreiheit für sich ebenso in Anspruch nimmt wie bei der Vorformulierung eines Vertragstextes, und dass der Kunde nur darauf, ob er die Erklärung abgeben will, nicht aber auf ihren Inhalt Einfluss hat (vgl. BGH, GRUR 2000, 818 -Telefonwerbung VI - [juris Rn. 17 m.w.N.]; BGHZ 141, 124 [juris Rn. 12]; OLG Köln, OLGR 2009, 741 [juris Rn. 10]).
2. Entgegen der Ansicht der Beklagten unterliegt die beanstandete Klausel gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle. Durch die verwendete Klauselgestaltung wird eine die Bestimmung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, die eine ausdrückliche Einwilligung in die Telefonwerbung fordert, ergänzende Regelung vereinbart.
3. Die Klausel über das Einverständnis mit der Telefonwerbung benachteiligt Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, weil sie nicht den Anforderungen des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (Transparenzgebot) genügt.
a) Die Frage, ob eine Einwilligung in Telefonwerbung mittels vorformulierter Einverständniserklärungen überhaupt zulässig ist, ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung umstritten. Während nach der Auffassung des IV. Zivilsenates (BGHZ 141, 137 [juris Rn. 52 ff.]) sowie des XI. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes (BGHZ 141, 124, [juris Rn. 13 ff.]) eine vorformulierte Einverständniserklärung in Telefonwerbung mit Blick auf die verfassungsrechtlich geschützte Privatsphäre grundsätzlich wegen unangemessener Benachteiligung des Kunden nach § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) unwirksam ist, d.h. eine Einwilligung in Telefonwerbung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen generell ausgeschlossen ist, geht der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs zwar von der grundsätzlichen Zulässigkeit vorformulierter Einwilligungserklärungen aus, nimmt aber eine unangemessene Benachteiligung des Kunden dann an, wenn die vorformulierte Einwilligungserklärung eine telefonische Werbung für Vertragsabschlüsse ermöglichen soll, die über das Vertragsverhältnis, mit dem die Abgabe der Einverständniserklärung in Zusammenhang steht, hinausgehen (GRUR 2000, 818 -Telefonwerbung VI - [juris Rn. 22.]). Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat - in Abstimmung mit dem I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs - entschieden, dass Einwilligungsklauseln, die so gestaltet sind, dass der Kunde tätig werden und ein Kästchen ankreuzen muss, wenn er seine Einwilligung in die Zusendung von Werbung unter Verwendung elektronischer Post (E-Mail und SMS) nicht erteilen will (“Opt-out“-Erklärung), im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unangemessen und deshalb nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam sind; § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG verlange, dass die Einwilligung mittels einer gesonderten Erklärung (“Opt-in“-Erklärung) erteilt werde (BGHZ 177, 253 [juris Rn. 27, 33]). Diese Grundsätze hat der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in einer jüngeren Entscheidung auf die Einwilligung in eine Werbung mit einem Telefonanruf nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG übertragen (Beschluss vom 14.04.2011 - I ZR 38/10 -, MMR 2011, 458 [juris Rn. 8, 9]).
Nach der bisherigen - neueren - Rechtsprechung verschiedener Oberlandesgerichte sind vorformulierte Einverständnisklauseln jedenfalls dann nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, wenn sie über die Belange des bereits bestehenden bzw. des konkret anzubahnenden Vertrages hinausgehende Werbung umfassen (vgl. OLG Köln, OLGR 2009, 741 [juris Rn. 15]; OLG Dresden, BeckRS 2011, 03063 [unter II. A. III. 2 b]) oder über den erkennbaren Zweck eines Gewinnspiels hinausgehen (vgl. OLG Hamburg, OLGR 2009, 436 [juris Rn. 20]).
In der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass diese Rechtsprechung zu streng sei und eine unangemessene Benachteiligung nur dann vorliege, wenn in der vorformulierten Einwilligungserklärung der Inhalt der möglichen Werbung nicht hinreichend konkretisiert sei (vgl. Köhler /Bornkamm/Köhler, UWG, 29. Auflage 2011, § 7 Rn. 141 m.w.N.).
b) Der Senat kann die Frage der grundsätzlichen Zulässigkeit formularmäßiger Einwilligungserklärungen in Telefonwerbung ebenso offenlassen wie die Frage, ob sich eine vorformulierte Einwilligungserklärung zumindest auf Werbung im Rahmen des konkreten bzw. angebahnten Vertragsverhältnisses beschränken muss. Denn die angegriffene Klausel hält jedenfalls einer Inhaltskontrolle nicht stand, weil sie gegen das Transparenzgebot verstößt.
aa) Treu und Glauben verpflichten den Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen, die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen (vgl. oben unter IV. 1.). Abzustellen ist bei der Bewertung der Transparenz auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BGHZ 165, 12 [juris Rn. 24). Zweifel bei der Auslegung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Nach ständiger Rechtsprechung führt diese Auslegungsregel im Verbandsprozess dazu, dass bei einer mehrdeutigen Klausel von den möglichen Auslegungen diejenige zugrunde zu legen ist, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt. Denn damit ist die scheinbar "kundenfeindlichste" Auslegung im Ergebnis regelmäßig die dem Kunden günstigste (BGHZ 176, 244 [juris Rn. 19]).
bb) Gemessen an diesen Grundsätzen benachteiligt die streitgegenständliche Klausel Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, weil sie nicht im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB“klar und verständlich“ ist. Der Gegenstand der Werbung ist nicht hinreichend bestimmt.
Entgegen der Ansicht der Beklagten lässt die Klausel mehrere Deutungen zu. Die von ihr aufgezeigte Auslegungsmöglichkeit, wonach durch den Terminus „im Zusammenhang mit Energie“ ersichtlich sei, dass nur für Produkte und Dienstleistungen geworben wird, die in einem Zusammenhang zur Energielieferung stehen, ist keineswegs zwingend.
Zum einen umfasst die Formulierung “zu seinen Produkten und Dienstleistungen“ in ihrer kundenfeindlichsten Auslegung alle Produkte und Dienstleistungen der Beklagten, d.h. auch solche, die in keinem Zusammenhang mit Energie stehen, so dass für den durchschnittlichen Verbraucher nicht zu erkennen ist, auf welche Produkte und Dienstleistungen sich seine Einwilligung bezieht. Zum anderen kann die Formulierung "sowie weiteren Angeboten, die im Zusammenhang mit Energie (Strom, Gas) stehen" bei kundenfeindlichstem Verständnis auch als Zustimmung zur Bewerbung mit Angeboten Dritter oder Partnerunternehmen der Beklagten verstanden werden; der Wortlaut lässt gerade nicht erkennen, dass nur Angebote der Beklagten selbst umfasst sein sollen.
Ein solches Verständnis der Klausel ist auch keineswegs völlig fernliegend. Im Gegenteil: Es ist sogar naheliegend, weil eine Information und Beratung zu eigenen „Produkten und Dienstleistungen“ auch darauf bezogene Angebote umfasst. Jedenfalls bestehen mehrere Auslegungsmöglichkeiten. Diese Unklarheit führt dazu, dass die Klausel den Transparenzanforderungen nicht gerecht wird.
VI. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht dem Kläger auch einen Anspruch auf Ersatz von Abmahnkosten in pauschalierter Höhe von 200 € zuerkannt. Der Anspruch folgt allerdings aus § 5 UKlaG i.V.m. § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Die Abmahnung war berechtigt, weil das Unterlassungsbegehren begründet ist. Die Höhe der Pauschale ist nicht zu beanstanden (vgl. auch BGH, NJW 2010, 2719 [juris Rn. 55]) und wird von der Beklagten mit der Berufung auch nicht angegriffen.
VII.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO; diejenige über die Zulassung der Revision auf § 543 Abs. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 307 ff. BGB
§§ 305 ff. BGB
§ 9 StromGVV
§ 17 StromGVV
§ 1 UKlaG
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 11 StromGVV
§ 9 AGBG
§ 307 BGB
§ 5 UKlaG
§ 308 Abs. 1 BGB
§ 309 Nr. 5 a BGB
§ 308 Nr. 1 BGB
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 9 Satz 1 StromGVV
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 1 Satz 2 StromGVV
§ 17 Abs. 2 Satz 1 StromGVV
§ 17 Abs. 2 Satz 2 StromGVV
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG
§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 4 Abs. 1 des Unterlassungsklagengesetzes

Zitierte Entscheidungen: WM 2010, 1514
NJW 2007, 2266
NJW-RR 2010, 1205
BGHZ 176, 244
NJW-RR 2008, 615
BGHZ 165, 12
BGHZ 164, 11
BGHZ 112, 115
BGHZ 177, 253
GRUR 2000, 818
BGHZ 141, 124
BGHZ 141, 137
NJW 2010, 2719
2 O 21/10
VII ZR 337/11
25 O 230/11
6 W 55/11
I ZR 38/10