Amtsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-10-18, Aktenzeichen 502 IN 273/08
ECLI: ECLI:DE:AGD:2010:1018.502IN273.08.00

Tenor:
In dem Insolvenzeröffnungsverfahren über den Nachlass
des am xxxxxx in X verstorbenen XXXX, geboren am xxxxxx, zuletzt wohnhaft gewesen XXXXXXXXXXx
weiter beteiligt:
1) XXXXXXXX
2) XXXXXXXX
- in Erbengemeinschaft -
Verfahrensbevollmächtige der Beteiligten zu 2):
Rechtanwälte XXXXXX
werden die Vergütung des vorläufigen InsolvenzverwaltersRechtsanwalt XXXXXX auf 18.757,14 EUR und seine Auslagen auf 2.082,50 EUR jeweils einschließlich gesetzlicher Umsatzsteuer festgesetzt.

Tatbestand:
I.
Im Dezember 2009 wurde die Eröffnung der Nachlassinsolvenz durch einen von mehreren Erben beantragt. Nach Anhörung der weiteren Erben und deren Anschluss an den Antrag wurde der spätere vorläufige Verwalter Rechtsanwalt XXXXXX mit Beschluss vom 19. Februar 2009 zunächst mit den gutachterlichen Ermittlungen über das Vorliegen von Insolvenzgründen und das Vorhandensein einer kostendeckenden Masse beauftragt.
Zum Nachlassvermögen gehörte ein bebautes Erbbaurecht, welches einen verpachteten Gaststättenbetrieb umfasst. Da ein Nachlassgläubiger bereits in die Pachtzahlungen vollstreckte, wurde auf Anregung des Gutachters ein Vollstreckungsverbot angeordnet.
Zeitgleich zu den Ermittlungen der Verbindlichkeiten des Nachlasses führte eine Miterbin Verkaufsverhandlungen betreffend das Erbbaurecht; der Gutachter initierte ebenfalls einen Investorenprozeß wobei auch ein Grundstückserwerb von der Erbbaugeberin anverhandelt wurde. Richtunggebend war, bereits im Antragsverfahren die Überschuldungssituation des Nachlasses nach entsprechender Ausermittlung derselben durch eine erfolgreich umgesetzte Investorenlösung zu beseitigen, um ein Insolvenzverfahren abzuwenden. Im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wäre die Erbbaugeberin zur Geltendmachung des Heimfalls berechtigt.
Um eine Insolvenzeröffnung zu vermeiden, wurden auch "Sanierungsmöglichkeiten" durch Kreditbeschaffung erwogen und seitens der Erbengemeinschaft versucht.
Im Folgenden ergab sich durch eine Monierung des Umweltamtes Sanierungsbedarf des Heizöltanks im Pachtobjekt. Nachdem ein Wasserschaden im Pachtobjekt die versicherungsrechtliche Abklärung erforderte und die Einholung eines Bewertungsgutachtens des bebauten Erbbaurechts unumgänglich wurde, regte der Gutachter die Anordnung eines Zustimmungsvorbehaltes an.
Dieser Anregung kam das Gericht mit Beschluss vom 16. 7. 2009 nach und bestellte Rechtsanwalt XXXXXX zum vorläufigen Insolvenzverwalter.
Im Dezember 2009 konnte ein Kaufvertrag über das Erbbaurecht erfolgreich abgeschlossen werden; nach dessen Vollzug im Februar 2010 wurde der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurückgenommen; infolgedessen wurden die Sicherungsmaßnahmen mit Beschluss vom 9. Februar 2010 aufgehoben.
II.
Mit Schriftsatz vom 14. Juni 2010 beantrage Rechtsanwalt XXXXXX ihm eine Vergütung für die Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter i.H.v. 21.408,40 EUR sowie Auslagen i.H.v. 2.000,-- EUR jeweils zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer festzusetzen.
Ausgehend von einer Berechnungsmasse i.H.v. 225.150,-- EUR (Kaufpreis für das Erbbaurecht zuzüglich weiterer Gegenstände i.H.v. 216.000,-- zuzüglich der eingenommenen Pachtzahlungen i.H.v. 9.150,-- EUR) wird ein Bruchteil der Vergütung eines endgültigen Verwalters i.H.v. 80% beantragt. Rechnerisch beträgt dieser Bruchteil 22.808,40 €. Die im Antrag genannte Vergütung liegt infolge eines Kalkulationsirrtums geringer, was aber nicht entscheidungserheblich ist.
Ausgehend von einem Regelbruchteil der Regelvergütung eines (endgültigen) Verwalters i.H.v. 25 % für den sog. Normalfall werden folgende Erhöhungen des Bruchteils begehrt:
Die Auslagen werden pauschaliert für die Dauer von 8 Monaten geltend gemacht i.H.v. 250,-- EUR monatlich, mithin i.H.v. 2.000,-- EUR.
Im Hinblick auf die Entscheidung des BGH v. 3. 12. 2009 (IX ZB 280/08), derzufolge die Insolvenzgerichte bei einer anderen Erledigung des Eröffnungsverfahrens als durch Verfahrenseröffnung nicht zur Festsetzungsentscheidung befugt seien, wird hilfsweise beantragt, dass das Insolvenzgericht zur begehrten Vergütung Stellung nimmt.
III.
Die weiteren Beteiligten zu 2) und 3) wurden zum Vergütungsantrag angehört.
Seitens der Verfahrensbeteiligten zu 2) wird grundsätzlich eingewandt, das Insolvenzgericht sei zur Entscheidung über den Festsetzungsantrag nicht berufen und der Hilfsantrag entbehre rechtlicher Grundlage.
Über den grundsätzlichen Einwand hinaus wird bezüglich der Vergütungshöhe eingewandt, dass diese unangemessen sei.
Zur Berechnungsgrundlage wird vorgetragen, sie sei unzutreffend. Der Gesamtkaufpreis i.H.v. 216.000,--- könne deshalb nicht in die Berechnungsgrundlage eingestellt werden, da die im Kaufpreis enthaltene Pit-Pat-Anlage nicht Bestandteil des Nachlasses gewesen sei. Soweit Inventar i.H.v. 15.000 EUR im Kaufpreis enthalten sei, gehöre dies ebensowenig zum Nachlass und sei daher von der Berechnungsgrundlage abzusetzen.
Zur Bemessung des Bruchteils wird im wesentlichen vorgetragen, dass überobligatorische Aufgaben nicht entfaltet worden seien.
Bei der vom Umweltamt geforderten Abdichtung des Heizöltanks habe es sich nur um schlicht bauliche Maßnahmen gehandelt.
Die Überwachung der Pachtzahlungen sei Regelaufgabe gewesen, zumal die Zahlungen zur Erhöhung der Berechnungsgrundlage geführt haben.
Der Verkauf des Erbbaurechts sei auch nicht vergütungserheblich, da überobligatorische Tätigkeiten nicht entfaltet worden seien und der vorläufige Verwalter nicht zu einer Verwertung berechtigt sei. Die Tätigkeit des vorläufigen Verwalters habe sich im wesentlichen in einem Abwarten der Regelungs- und Verwertungsbemühungen der Erben erschöpft.
Desweiteren sei ein Zuschlag für die Dauer der vorläufigen Verwaltung nicht zu gewähren, da dieser nicht vorgesehen sei.
Darüberhinaus sei auch die Auseinandersetzung mit Aus- und Absonderungsrechten sowie die Auseinandersetzung mit Arbeitnehnehmerangelegenheiten Aufgabe des vorläufigen Verwalters. Da solche Sachverhalte vorliegend nicht gegeben sind, seien Abschläge von der Vergütung geboten.

Entscheidungsgründe:
Das Insolvenzgericht ist zur Entscheidung über den Vergütungsantrag berufen
Die Zuständigkeit des Insolvenzgerichts folgt aus § 21 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 64 Abs. 1 InsO.
Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 3. 12. 2009 (ZinsO 2010, 107) offenbar festgestellt, dass dem Insolvenzgericht eine Festsetzungskompetenz nicht zukäme, da es an einer Kostengrundentscheidung hinsichtlich dieser Kosten fehle und das Insolvenzgericht auch zu einer solchen nicht befugt sei.
Ob dem Insolvenzgericht über die Tragungspflicht der Kosten einer vorläufigen Verwaltung eine Entscheidungskompetenz zukommt oder nicht, kann dahinstehen. Die Befugnis, eine Kostengrundentscheidung über die Vergütung zu treffen und die zur Festsetzung der Vergütung sind zu trennen (vgl. Riewe,, NZI 2010, 131, sub IV. 2; ebenso Frind, ZInsO 2010, 108f.) . Z. T. wird davon ausgegangen, der BGH habe in der genannten Entscheidung nicht wirklich an der Festsetzungskompetenz des Insolvenzgerichts rütteln wollen, sondern zum Ausdruck gebracht, dass eine Entscheidung über die Kostentragungspflicht hinsichtlich der Vergütung und Auslagen durch das Insolvenzgericht nicht erfolgen kann, da es insoweit sachlich nicht zuständig sei (vgl. die Entscheidungsexegese von Frind, ZInsO 2010, 108 ff., a.A.: LG Duisburg B. v. 20.5.2010, 7 T 105/10 LNR 2010, 18550) .
Gründe, die Anwendbarkeit des § 21 Abs. 1 Nr. 1 InsO nur auf Verfahren zu beschränken, die zur Eröffnung gelangt sind, stünde im Widerspruch zu § 25 Abs. 2 InsO. Danach sollte - der Gesetzesbegründung zufolge - der vorläufige Verwalter sichergestellt werden, im Falle der Aufhebung der vorläufigen Insolvenzverwaltung noch die Kosten (ergo auch seine Vergütung) und die von ihm begründeten Verbindlichkeiten aus dem Vermögen des Schuldners berichtigen zu können (vgl. Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, S. 102.). Dass § 25 Abs. 2 InsO auf nicht zur Eröffnung gelangte Verfahren zugeschnitten ist, ergibt sich ebenfalls aus der Gesetzesbegründung : "wird im Anschluss an die vorläufige Verwaltung das Insolvenzverfahren eröffnet, so ist durch § 63 Abs. 2 und § 64 Abs. 2 des Entwurfs (§ 54 Nr. 2 und § 55 Abs. 2 InsO) gewährleistet, dass die vor der Eröffnung entstandenen Kosten und die vom vorläufigen Verwalter begründeten Verbindlichkeiten aus der Insolvenzmasse erfüllt werden" (vgl. Balz/Landfermann aaO.).
Die Vorschrift des § 25 Abs. 2 S. 1 InsO schafft auch nicht die Grundlage für die Vergütungsfestsetzung i.S. einer sachlichen Kompetenzzuweisung, sondern setzt die Vergütungsfestsetzung in nicht eröffneten Verfahren bereits voraus. Desweiteren geht die Vorschrift davon aus, dass die Deckung der Verbindlichkeiten aus dem schuldnerischen Vermögen zu erfolgen hat; eine "Kostengrundentscheidung" hinsichtlich der Vergütung setzt sie daher ebensowenig voraus.
Es bestehen keine Bedenken, § 21 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht nur auf den Anspruch des vorläufigen Verwalters anzuwenden, der im Falle der Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbotes bestellt wurde, sondern auch auf den vorläufigen Verwalter, der unter Anordnung von Verfügungsbeschränkungen eingesetzt wurde, die hinter dem allgemeinen Verfügungsverbot zurückbleiben (sog. schwacher Verwalter). Gründe für eine einschränkende Auslegung des § 21 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 64 Abs. 1 InsO dahingehend er gelte nur bei der Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbots sind nicht ersichtlich und auch der genannten BGH-Entscheidung nicht zu entnehmen.
Auch eine Aufhebung der Sicherungsmaßnahmen rechtfertigt nicht die Verschiebung der Festsetzungskompetenz hin zu den Zivilgerichten.
Eine andere Sicht der Dinge müsste dazu führen, dass die Sicherungsmaßnahmen künftig bis zur rechtskräftigen Entscheidung über das Entgelt des vorläufigen Verwalters aufrecht zu erhalten wären. Im Hinblick auf die Eingriffsintensität sowie die möglicherweise erheblichen wirtschaftlichen Konsequenzen in Fällen der Erledigung von Fremdanträgen oder gar der Rücknahme von Eigenanträgen ließe sich dies wohl kaum rechtfertigen.
Daher ist das Insolvenzgericht auch für die Festsetzung der Vergütung und Auslagen des sog. schwachen Verwalters zuständig.
Für die Festsetzung ist der Rechtspfleger zuständig.
Gem. § 3 Nr. 2 e RpflG sind dem Rechtspfleger die Verfahren nach der Insolvenzordnung übertragen, sofern nicht ein Richtervorbehalt gegeben ist.
Gem. § 18 Abs. 1 Nr. 1, 1. Hbs. RpflG ist dem Richter das Verfahren bis zur Entscheidung über den Eröffnungsantrag unter Einschluss der Entscheidung und die Ernennung des Insolvenzverwalters vorbehalten (auf die weiteren Richtervorbehalte wird nicht eingegangen, da sie vorliegend nicht relevant sind).
Mit einer Vorbehaltsübertragung wird das gesamte Sachgebiet dem Rechtspfleger überantwortet, lediglich die enumerativen Vorbehalte schränken diese Zuständigkeit ein. Hieraus wird zutreffend der Schluss gezogen, dass jenseits der Enumeration eine Zuständigkeit des Rechtspflegers gegeben ist. Die Vorschriften des Vorbehaltskatalogs sind als Ausnahmevorschriften zur generellen Zuständigkeitszuweisung eng auszulegen (vgl. Rellermeyer in Arnold/Meyer-Stolte, Rechtspflegergesetz, 7. Aufl. § 3 Rdn. 8, ) und im übrigen sei eine Vermutung für die Rechtspflegerzuständigkeit gegeben (vgl. Rellermyer aaO. m.w.N.).
Zwar ist das Antragsverfahren vorliegend nicht durch richterliche Entscheidung beendet worden, allerdings ist auch mit Rücknahme des Eigenantrags die richterliche Zuständigkeit beendet und damit die des Rechtspflegers gegeben. Dies folgt aus der generellen Zuständigkeitszuweisung der Insolvenzverfahren an den Rechtspfleger sowie der engen Auslegung der Vorschriften, die eine richterliche Zuständigkeit begründen.
C.
Festzusetzen ist eine angemessene, dem Arbeitsaufwand und der Verantwortung Rechnung tragende Vergütung. Die Linien zu einer Konkretisierung dieses Zieles gibt die Vergütungsverordnung (InsVV) vor. Die Ausprägung der jeweiligen Angemessenheit geben Rechtsprechung bzw. Rechtsanwendung (im Falle von Entscheidungen durch den Rechtspfleger handelt es sich nicht um Rechtsprechung, sondern schlicht um Rechtsanwendung).
Die Vergütung des vorläufigen Verwalters beträgt einen Bruchteil der sog. Regelvergütung, die ein (endgültiger) Insolvenzverwalter erhalten würde.
Die Regelvergütung ist dabei die anhand der in § 2 InsVV niedergelegten Sätze ermittelte Vergütung ohne Berücksichtigung von Zu- oder Abschlägen.
Für den vorläufigen Insolvenzverwalter sieht § 11 Abs. 1 S. 2 InsVV eine Regelvergütung von 25 % der Regelvergütung eines (endgültigen) Insolvenzverwalters vor. Bei der Festsetzung der Vergütung des vorläufigen Verwalters ist gem. § 11 Abs. 3 InsVV Art, Dauer und Umfang der Tätigkeit zu berücksichtigen. Dies führt entsprechend der Systematik des § 3 InsVV dazu, dass sowohl Zu- als auch Abschläge bei der Bestimmung des Bruchteils bei der Festsetzung zu erfolgen haben, wenn der konkrete Fall von einem der Regelvergütung entsprechenden Fall abweicht.
Vor der Zumessung des Bruchteils hat die Bestimmung der Berechnungsgrundlage zu erfolgen.
Die Berechnungsgrundlage besteht in dem Vermögen, welches zum Zeitpunkt der Beendigung der vorläufigen Verwaltung dieser unterliegt (§ 11 Abs.1 S. 3 InsVV).
Gegenstände, die mit Aus- oder Absonderungsrechten behaftet sind, haben nur dann in die Berechnungsgrundlage einzufließen, wenn sich der vorläufige Verwalter in erheblichem Umfange damit befasst hat.
Der Erwerber des Erbbaurechts hat einen Kaufpreis i.H.v. 216.000,-- EUR entrichtet.
Der Kaufpreis beinhaltete jenseits des Erbbaurechts folgende Positionen:
Mithin waren insgesamt 32.000,-- EUR nicht Gegenstand des Kaufpreises für das Erbbaurecht selbst.
Das Inventar einschließlich des Kleininventars sowie der Küche waren dem Eigentumsbereich des Pächters zuzuordnen. Die Pit-Pat-Anlage ist ebensowenig der fiktiven Nachlassinsolvenzmasse zuzuordnen.
Daher haben diese Positionen aus der Berechnungsgrundlage auszuscheiden; mithin beträgt die Berechnungsgrundlage 193.150 EUR (bereinigter Kaufpreis = 184.000,-- EUR zuzüglich verwalteter Pachteinnahmen i.H.v. 9.150 EUR).
Einerseits hat sich die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters auf den Gesamtkaufpreis erstreckt hat. Andererseits wird vorgetragen, dass die im Gesamtkaufpreis enthaltenen Gegenstände nicht der Nachlassmasse zugehörig sind. Zwar ließe sich hinsichtlich der Berechnungsgrundlage nun nach der erheblichen Befassung i.S.d. § 11 Abs. 1 S. 4 InsVV fragen, jedoch wären dabei auch umfangreiche Erwägungen darüber anzustellen, ob und inwieweit die genannten Positionen unmittelbar der Verwaltung des vorläufigen Verwalters überhaupt unterlegen haben oder nur eine mittelbare Befassung erfolgte. Letzterer wäre denn auch eher bei der Bemessung der Bruchteilsvergütung Rechnung zu tragen.
1.
Ausgehend von der Berechnungsmasse i.H.v. 193.150,-- EUR beträgt die Regelvergütung eines (endgültigen) Verwalters 26.270,50 EUR.
Zuzumessen ist hier ein Bruchteil i.H.v. 60 %, mithin 15.762,30 EUR.
Dies beruht auf folgenden Erwägungen:
2.
Die Bemessung der Vergütung auch des vorläufigen Verwalters hat aus einer Gesamtschau der konkret entfalteten Tätigkeiten, der Art und des Umfangs sowie Dauer unter Berücksichtigung der Verantwortung zu erfolgen.
Die Bemessung vorzunehmender Zu- und Abschläge erfolgt hierbei in tatrichterlicher Würdigung, wobei die Festlegung einzelner Zu- und Abschläge hierbei nicht erforderlich ist (vgl. hierzu neuerlich BGH in ZInsO 2010, 1856 m.w.N.).
Gleichwohl hat sich das Gericht sowohl zu den Abschlägen als auch zu den Zuschlägen im einzelnen geäußert, um die Festsetzung der Vergütung so transparent wie möglich zu gestalten.
Die "von bis" Einschätzung stellen hierbei die jeweils auf die einzelnen Besonderheiten bezogenen Prozentbereiche dar. Werden die jeweiligen "von bis" Bruchteile gegenübergestellt, ergibt sich ein Rahmen von 55 bis 70 %.
Innerhalb dieses Rahmens hat sich die Gesamtschau zu bewegen. Bei der Gesamtschau ist zu berücksichtigen, dass sich einerseits die Faktoren ergänzen aber andererseits auch überlappen können. Desweiteren ist das Gesamtbild der entfalteten Tätigkeiten sowie die Verantwortung des vorläufigen Verwalters einzubeziehen.
3.
Vorliegend wird ein Regelbruchteil i.H.v. 60% als gerade noch ausreichend erachtet.
Fasst man Aufwand, Verantwortung, Komplexität und Dauer der Tätigkeit des vorläufigen Verwalters zusammen, ist die Vergütung in dieser Höhe mindestens angemessen.
Der vorläufige Verwalter hatte vorliegend Tätigkeiten entfaltet, die erheblich über das Normalmaß hinausgehen.
So war die Pächtersituation zu klären. Hierbei ist von Belang, dass eine Investorenlösung bei Leerstand eines Gastronomiebetriebes sich weit schwieriger gestaltet und erfahrungsgemäß mit erheblichen finanziellen Einbußen für die Insolvenzmasse verbunden ist.
Desweiteren ist die Objektsverantwortlichkeit des vorläufigen Verwalters hervorzuheben. Diese hat sich signifikant in der zwingenden Öltanksanierung konkretisiert. Die Befassung damit ist in erheblichem Umfang ursächlich für die erfolgreiche Investorenlösung.
Darüberhinaus ist eine erfolgreiche, den Insolvenzgrund beseitigende Verwertung des Vermögens keine Regelaufgabe des vorläufigen Verwalters. Der vorläufige Verwalter hat hierbei sämtliche gegebenen Optionen auf ein optimales - insolvenzverträgliches bzw. insolvenzvermeidendes - Ergebnis zu prüfen gehabt und letztlich auch verantwortet.
Von Belang ist vorliegend auch die Dauer der vorläufigen Verwaltung.
Im Schrifttum wird z.T. die Dauer als Kriterium kritisch gesehen. Dies gründet darin, dass "Dauer" keine Tätigkeit bedeuten soll und die Dauer, so wenn sie denn berechtigt gegeben ist, auf Umständen beruht, die regelmäßig schon unter zuschlagfähigen Besonderheiten des Verfahrens berücksichtigt wird.
Dem lässt sich entgegenhalten, dass eine erheblich über das normale Maß gehende Dauer der vorläufigen Verwaltung auch den Büroaparat des vorläufigen Verwalters in Anspruch nimmt. Dies ist in vorliegendem Falle jedenfalls in Bezug auf Gläubiger nicht von entsprechender Erheblichkeit. Jedoch war der vorläufige Verwalter während den gut 7 Monaten bezüglich des verpachteten Erbbaurechts objektsverantwortlich. Desweiteren geht eine mehr als vierfache Dauer gegenüber einer regulären vorläufigen Verwaltung mit einer gewissen Mehrbelastung einher, ohne dass sie in der Entscheidung sonderlich quantifiziert werden muss. Beide Gesichtspunkte führen zu der Feststellung, dass eine signifikante Abweichung vorliegt, die im Rahmen der Gesamtschau ihre Berücksichtigung zu finden hat.
4.
Nach seiner Wahl kann auch der vorläufige Insolvenzverwalter Auslagenersatz in pauschalierter Form beantragen. Die Auslagenpauschale ist mit 15% der Vergütung für das erste Jahr anzusetzen, maximal beträgt die Auslagenpauschale 250,-- EUR pro angefangenen Monat der Tätigkeit. Die Tätigkeit umfasste einen Zeitraum von knapp 7 Monaten. Festzusetzen war daher eine pauschale Auslagenerstattung i.H.v. 1.750,-- EUR zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 InsVV
§ 3 InsVV
§ 64 Abs. 1 InsO
§ 21 Abs. 1 Nr. 1 InsO
§ 25 Abs. 2 InsO
§ 55 Abs. 2 InsO
§ 25 Abs. 2 S. 1 InsO
§ 3 Nr. 2 e RpflG
§ 11 Abs. 1 S. 2 InsVV
§ 11 Abs. 3 InsVV
§ 11 Abs.1 S. 3 InsVV
§ 11 Abs. 1 S. 4 InsVV
§ 21 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. ________________ dahingehend er gelte nur bei der Anordnung

Zitierte Entscheidungen: IX ZB 280/08
7 T 105/10