Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-01-27, Aktenzeichen 26 L 258.16
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2017:0127.26L258.16.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Dem Beamten steht ein grundgesetzlich verankerter Bewerbungsverfahrensanspruch zu. Danach kann er im Rahmen der Bewerbung um ein öffentliches Amt verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives Recht durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint.(Rn.4) Der Bewerberauswahl dürfen dabei nur Gesichtspunkte zu Grunde gelegt werden, die den geforderten Eignungs- bzw. Leistungsbezug aufweisen. Die charakterliche und die gesundheitliche Eignung sind von dem Eignungsbegriff des Art. 33 Abs. 2 GG umfasst und damit grundsätzlich Voraussetzung für die Beförderung eines Beamten.(Rn.5)
2. Hat der Dienstherr seiner Auswahlentscheidung eine angeblich mangelnde gesundheitliche Eignung aufgrund einer länger zurückliegenden Erkrankung zugrunde gelegt und ist der Beamte tatsächlich uneingeschränkt dienstfähig, so muss der Beamte grundsätzlich in einem von ihm betriebenen Eilverfahren seine Dienstfähigkeit. z. B. durch ein amtsärztliches Gutachten glaubhaft machen. Gelingt dieses dem Beamten, so ist die Auswahlentscheidung grundsätzlich fehlerhaft, unabhängig davon, ob dem Dienstherrn bei der Beurteilung der gesundheitlichen Eignung in Beförderungsverfahren ein Beurteilungsspielraum zusteht.(Rn.7) (Rn.9) (Rn.11)
3. Im Fall einer fehlerhaften Auswahlentscheidung besteht grundsätzlich auch ein Anordnungsgrund, und zwar nicht nur hinsichtlich der Beförderung des Konkurrenten, sondern auch hinsichtlich der Übertragung des höherwertigen Dienstpostens auf diesen.(Rn.19) Zwar soll auch während des laufenden Auswahlverfahrens eine vorläufige Dienstpostenvergabe an einen Bewerber möglich sein, mit der Konsequenz, dass dann das Rechtsinstitut der fiktiven Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung zur Anwendung kommen soll.(Rn.20) Dieses ist aber systemwidrig.(Rn.25)
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Ablauf einer Frist von zwei Wochen nach Bekanntgabe einer erneuten Entscheidung über die Auswahl untersagt, die im Amtsblatt von Berlin unter der Kennzahl Nr. 72/2016 ausgeschriebene(n) Stelle(n) der Besoldungsgruppe A 10 mit den Beigeladenen zu besetzen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragstellers, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die ausgeschriebenen Planstellen mit den Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers erneut entschieden worden ist, hat Erfolg.
Das Gericht trifft gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – eine einstweilige Anordnung, wenn glaubhaft gemacht ist (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 der Zivilprozessordnung – ZPO –), dass die Gefahr besteht, durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes könnte die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers (Anordnungsanspruch, hierzu I.) vereitelt oder wesentlich erschwert (Anordnungsgrund, hierzu II.) werden. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
I. Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass ihm ein Anspruch auf eine erneute (beurteilungsfehlerfreie) Entscheidung über die Besetzung der im Amtsblatt von Berlin unter der Kennzahl Nr. 72/2016 ausgeschriebenen Stellen zusteht, die der Antragsgegner mit den Beigeladenen zu 1) und 2) zu besetzen beabsichtigt. Die Auswahlentscheidung verletzt ihn in seinem aus Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes – GG – resultierenden Bewerbungsverfahrensanspruch.
Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen (vgl. auch § 9 Beamtenstatusgesetz – BeamtStG –, § 4 Abs. 1 Satz 1 des Berliner Laufbahngesetzes). Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 – BVerwG 2 VR 5.12 – juris Rn. 22 ff. m. w. N.).
Der Bewerberauswahl dürfen dabei nur Gesichtspunkte zu Grunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Eignungs- bzw. Leistungsbezug aufweisen. In Bezug auf die Vergabe höherer Ämter einer Laufbahn durch Beförderungen handelt es sich um Kriterien, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in dem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Die charakterliche und die gesundheitliche Eignung sind von dem Eignungsbegriff des Art. 33 Abs. 2 GG umfasst und damit grundsätzlich Voraussetzung für die Beförderung eines Beamten. Ist nach der körperlichen oder psychischen Konstitution eines Bewerbers die Eignung nicht gegeben, kann er nicht in den Leistungsvergleich der Bewerber um die zur Vergabe stehenden Ämter einbezogen werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Dezember 2008 – 2 BvR 2571.07 – juris, Rn. 11; BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 – BVerwG 2 C 12.11 – juris, Rn. 10).
Es kann vorliegend offen bleiben, ob der Antragsgegner den Antragsteller für in persönlicher oder in gesundheitlicher Eignung ungeeignet erachtet hat; dies geht aus dem Auswahlvermerk vom 24. August 2016 nicht klar hervor.
1. Sollte der Antragsgegner seiner Auswahlentscheidung die mangelnde Eignung des Antragstellers in gesundheitlicher Hinsicht zu Grunde gelegt haben, wäre dies fehlerhaft. Dabei kann dahinstehen, ob dem Antragsgegner bei der Beurteilung der gesundheitlichen Eignung in Beförderungsverfahren ein Beurteilungsspielraum zusteht (bejahend: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 2. Mai 2016 – OVG 4 S 7.16 – juris, Rn. 5; verneinend: VG Berlin, Beschluss vom 26. November 2015 – VG 5 L 206.15 –, juris, Rn. 9 unter Übertragung der Erwägungen des BVerwG zur Einstellung von Beamtenbewerbern bzw. Entlassung eines Probebeamten in den Urteilen vom 25. Juli 2013 – BVerwG 2 C 12.11 – und vom 30. Oktober 2013 – BVerwG 2 C 16.12 –, beide bei juris; offen gelassen in: VG Berlin, Beschluss vom 29. Januar 2016 – VG 7 L 799.15 – Entscheidungsabdruck, S. 6).
a) Geht man davon aus, dass dem Antragsgegner kein Beurteilungsspielraum zusteht und das Gericht – wie im Fall eines Einstellungsbewerbers (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013, a.a.O., Rn. 24) – eine eigene Entscheidung über die gesundheitliche Eignung zu treffen hat, ohne an tatsächliche oder rechtliche Wertungen des Dienstherrn gebunden zu sein, wäre eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs nur dann zu bejahen, wenn die Feststellung mangelnder gesundheitlicher Eignung durch den Antragsgegner im Ergebnis inhaltlich fehlerhaft wäre, d.h. wenn der Antragsteller tatsächlich die notwendige gesundheitliche Eignung für das von ihm erstrebte Beförderungsamt besäße. In dem von ihm betriebenen Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung obliegt es dann ihm, diese Eignung glaubhaft zu machen (vgl. VG Ansbach, Beschluss vom 16. September 2015 – VG AN 11 E 15.01106 – juris, Rn. 18). Dies ist dem Antragsteller vorliegend gelungen. Denn aus dem vom Antragsteller vorgelegten aktuellen amtsärztlichen Gutachten vom 4. Juli 2016 ergibt sich, dass der Antragsteller uneingeschränkt dienstfähig ist. Es wird festgestellt, dass die festgestellten Persönlichkeitsauffälligkeiten des Beamten nicht das Maß einer Persönlichkeitsstörung erreichten, aufgrund derer verminderte Steuerungsfähigkeit vorliegen könnte. Die Fehlzeiten seien durch eine Krankheit aus dem orthopädischen Formenkreis bedingt; körperliche Einschränkungen, die die Dienstfähigkeit des Antragstellers beschränken könnten, lägen jedoch nicht mehr vor.
Damit aber kann weder von aktueller Dienstunfähigkeit des Antragstellers ausgegangen werden, noch kann die gesundheitliche Eignung auf der Grundlage abgelehnt werden, dass tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigten, der Beamte werde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze wegen dauernder Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt oder er werde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bis zur Pensionierung über Jahre hinweg regelmäßig krankheitsbedingt ausfallen und deshalb eine erheblich geringere Lebensdienstzeit aufweisen (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013, a.a.O., Rn. 26). Denn ausweislich des Gutachtens liegen psychische Erkrankungen nicht vor; die Erkrankung aus dem orthopädischen Formenkreis, die zu den Fehlzeiten in der Vergangenheit geführt hat, ist abgeklungen. Dass die streitgegenständliche Stelle besondere Anforderungen an die Gesundheit des Beamten stellen würde, die der Antragsteller möglicherweise nicht erfüllt, ist der Stellenausschreibung nicht zu entnehmen.
b) Geht man hingegen davon aus, dass dem Antragsgegner ein gerichtlich nicht überprüfbarer Beurteilungsspielraum zusteht, ergibt sich nichts anderes. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich dann auf die Überprüfung zu beschränken, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 – BVerwG 2 VR 5.12 –, juris, Rn. 23 ff. m.w.N.), wobei für die gerichtliche Überprüfung allein die schriftlich niedergelegten Auswahlerwägungen ausschlaggebend sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 9. August 2013 – OVG 4 S 46.13 –; BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 – BVerfG 2 BvR 206/07 -, juris, Rn. 21 f.).
Gemessen hieran hat der Antragsgegner die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen auf der Grundlage einer fehlerhaften Eignungsbeurteilung getroffen. Seine auf die Fehlzeiten des Antragstellers und ein amtsärztliches Gutachten aus dem Jahr 2014 gestützte tragende Erwägung, dass es die Fürsorgepflicht des Dienstherrn gebiete, die Stelle nicht mit dem Antragsteller zu besetzen, genügt nicht den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anforderungen.
Es erscheint bereits die Schlussfolgerung des Antragsgegners nicht nachvollziehbar, dass sich aus der Empfehlung im amtsärztlichen Gutachten vom 30. Juli 2014, den Antragsteller nicht in Tätigkeitsbereichen mit überdurchschnittlichem Publikumsverkehr sowie im Umgang mit sogenanntem "schwierigen Klientel" einzusetzen, ergeben soll, dass der Antragsteller den Aufgaben der Stelle nicht gewachsen wäre. Der Antragsgegner stellt darauf ab, dass das Arbeitsgebiet aufgrund des "hohen Arbeitsanfalls und der zu bearbeitenden Arbeitsinhalte" eine hohe Belastbarkeit verlange. Dass dort aber überdurchschnittlicher Publikumsverkehr besteht oder aber der Umgang mit "schwierigem Klientel" erforderlich ist, wird nicht dargetan.
Der Antragsgegner hat es zudem versäumt, sich eine vollständige und aktuelle Entscheidungsgrundlage zu verschaffen. Es hätte sich ihm jedoch – auch wenn sich das neue amtsärztliche Gutachten vom 4. Juli 2016 nicht in der Personalakte des Antragstellers befand – angesichts des Zeitablaufs seit Erstellung des letzten amtsärztlichen Gutachtens vom 30. Juli 2014 und der anhaltenden Fehlzeiten des Antragstellers aufdrängen müssen, weitere Ermittlungen zum aktuellen Gesundheitszustand des Antragstellers vorzunehmen. Die Entscheidung beruht – da der Antragsgegner die Beurteilung ohne Berücksichtigung des aktuellen amtsärztlichen Gutachtens aus dem Jahr 2016 getroffen hat – im Ergebnis auf einem unvollständigen Sachverhalt.
Darüber hinaus ist die Sachverhaltsaufklärung auch insoweit defizitär, als der Antragsgegner die Beurteilung der gesundheitlichen Nichteignung des Antragstellers auf dessen Fehlzeiten im Jahr 2015 und in den vorhergehenden Jahren gestützt hat. Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg können zwar krankheitsbedingte Ausfälle in der Vergangenheit bei der Prüfung der gesundheitlichen Eignung berücksichtigt werden. Dabei genügt es jedoch nicht, die krankheitsbedingten Fehlzeiten von Beförderungsbewerbern nebeneinander zu stellen und aus einem bloßen Vergleich der Anzahl der Fehltage Rückschlüsse auf deren gesundheitliche Eignung für das Beförderungsamt zu ziehen, ohne sich mit der Genese der die Fehltage verursachenden Erkrankungen, deren Dauer und Häufigkeit auseinanderzusetzen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 2. Mai 2016 – OVG 4 S 7.16 – und vom 18. März 2016 – OVG 4 S 46.15 – beide juris).
Vorliegend hat sich der Antragsgegner überhaupt nicht mit den Ursachen der Fehlzeiten des Antragstellers auseinandergesetzt und diese auch nicht in den Vergleich zu den Fehlzeiten der anderen Bewerber gesetzt. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass der Antragsgegner den Versuch einer Klärung – etwa durch Nachfrage beim Antragsteller – unternommen hätte.
2. Auch wenn der Antragsgegner von der mangelnden charakterlichen Eignung des Antragstellers ausgegangen sein sollte, wäre die Auswahlentscheidung fehlerhaft. In diesem Falle stünde dem Antragsgegner ebenfalls ein Beurteilungsspielraum zu, der verwaltungsgerichtlich nur auf die oben unter 1. b) benannten Fehler überprüft werden könnte (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 1983 – BVerwG 2 C 11.82 – BVerwGE 68, 109 <110> [= juris, Rn. 14]). Auch in diesem Falle litte die Auswahlentscheidung an den dort beschriebenen Fehlern: Zum einen wäre die Schlussfolgerung der mangelnden charakterlichen Eignung für die ausgeschriebene Stelle aufgrund der im Gutachten vom 30. Juli 2014 ausgesprochenen Empfehlungen zur weiteren Verwendung des Antragstellers nicht nachvollziehbar. Zum anderen beruhte die Beurteilung auf einer unvollständigen Sachverhaltsermittlung, da der Antragsgegner es versäumte, aktuelle Erkenntnisse über die charakterliche Eignung des Antragstellers einzuholen und den Hintergrund seiner Fehlzeiten aufzuklären.
3. Die Auswahl des Antragstellers in einer erneuten Auswahlentscheidung erscheint zumindest möglich, da offen ist, zu welchem Ergebnis ein Leistungsvergleich, der den Antragsteller einbezieht, führen würde. Es ist nicht erkennbar, ob die vom Antragsteller beantragte Anlassbeurteilung erstellt wurde, auf deren Grundlage der Leistungsvergleich mit den Beigeladenen stattfinden müsste; sie befindet sich jedenfalls nicht in der Personalakte des Antragstellers.
II. Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsgrund (§ 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 der Zivilprozessordnung – ZPO –) zur Seite. Der Antragsteller ist auf die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zur Wahrung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs angewiesen, um die bevorstehende Stellenbesetzung mit den Beigeladenen und damit einen endgültigen Rechtsverlust zu verhindern.
Ein Anordnungsgrund besteht dabei nicht nur hinsichtlich der Beförderung der Beigeladenen, sondern auch hinsichtlich der Übertragung der höherwertigen Dienstposten auf diese. Das Bundesverwaltungsgericht will zwar mit seiner neuen Rechtsprechung (Beschluss vom 10. Mai 2016 – BVerwG 2 VR 2/15 – juris) die rechtmäßige vorläufige Dienstpostenvergabe an den ausgewählten Bewerber während eines laufenden Auswahlverfahrens ermöglichen. Dieser Rechtsprechung haben sich mittlerweile auch verschiedene Oberverwaltungsgerichte und Verwaltungsgerichte angeschlossen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 5. Januar 2017 – OVG 4 S 40.16 – und vom 11. Januar 2017 – OVG 4 S 14.16 –; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27. Juli 2016 – 4 S 1083/16 – juris, OVG des Saarlandes, Beschluss vom 9. September 2016 – 1 B 60/16 – juris; VG Berlin, Beschluss vom 30. Juni 2016 – VG 7 L 112.16 – juris, Rn. 38; vorerst ablehnend OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2016 – 6 B 487/16 – juris; VG Köln, Beschluss vom 29. September 2016 – 15 L 1856/16 – juris, Rn. 23 ff.; ablehnend auch Lorse, ZBR 2017, 11 ff.). Die Kammer folgt jedoch weiterhin der bisherigen jahrzehntelangen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich der Vergabe von Beförderungsdienstposten (vgl. bereits VG Berlin, Beschluss vom 30. November 2016 – VG 26 L 183.16 – juris).
Das Bundesverwaltungsgericht möchte, wenn einem Bewerber in einem laufenden Auswahlverfahren kommissarisch der streitgegenständliche Dienstposten übertragen wird, das Rechtsinstitut der fiktiven Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung zur An-wendung kommen lassen. So dürfe – wenn sich die Auswahlentscheidung später als rechtswidrig erweise – die tatsächlich erbrachte aktuelle dienstliche Leistung des Bewerbers nicht verwertet bzw. dem unterlegenen Bewerber nicht entgegengehalten werden, um dem Gebot der Chancengleichheit in der Konkurrenzsituation zu den Mitbewerbern gerecht zu werden. Lägen aktuelle dienstliche Beurteilungen für die erneute Auswahlentscheidung nicht vor, müsse eine neu zu erstellende dienstliche Beurteilung um einen Ab-schnitt ergänzt werden, in dem eine hypothetische Beurteilung der erbrachten Leistungen erfolge, bei der die aus der Wahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens folgenden
Besonderheiten unberücksichtigt blieben. So werde ein rechtswidriger Bewährungsvor-sprung des ausgewählten Bewerbers vermieden (vgl. zum Ganzen BVerwG, a.a.O., juris, Rn. 25 ff.). Ein Anordnungsanspruch des unterlegenen Bewerbers bestünde dann hinsichtlich der bloßen Dienstpostenübertragung auf den ausgewählten Bewerber nicht.
Die Kammer verkennt nicht, dass die Arbeitsfähigkeit und Effizienz der Verwaltung im allgemeinen Interesse liegt und die bisherige Rechtsprechung zu langdauernden Stellen-blockaden durch Konkurrentenstreitverfahren führen kann. Sie hat jedoch durchgreifende systematische Zweifel daran, auf einem Dienstposten tatsächlich erbrachte dienstliche Leistungen nicht zu berücksichtigen bzw. dienstliche Beurteilungen bei den in Frage stehenden Fallkonstellationen fiktiv fortzuschreiben; zudem bezweifelt die Kammer die Praktikabilität einer fiktiven Fortschreibung.
Die Kammer vermag Art. 33 Abs. 2 GG kein Gebot zu entnehmen, die nach einer rechts-widrigen Auswahlentscheidung erbrachten dienstlichen Leistungen eines Beamten und – sei es auch nur im Verhältnis zu dem oder den abgelehnten Bewerber(n) – teilweise unberücksichtigt zu lassen. Vielmehr verlangt die Norm einen aktuellen Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern und eine ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes, um das fachliche Niveau und die rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes zu gewährleisten (BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – BVerwG 2 C 16/09 – juris, Rn. 21 f.). Der Geltungsanspruch dieses Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Daher können Belange, die nicht im Leistungs-grundsatz verankert sind, bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist. In diesem Fall bedarf es zu-dem einer gesetzlichen Grundlage, die ihrerseits dem Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragen muss, soweit es nicht um die Abwendung einer unmittelbar drohenden Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung geht (BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 – BVerwG 2 C 37/04 – juris, Rn. 18).
Die dienstliche Beurteilung des Beamten soll der Verwirklichung des Grundsatzes nach Art. 33 Abs. 2 GG und daneben auch dem berechtigten Anliegen des Beamten dienen, in seiner Laufbahn entsprechend seiner Eignung, Befähigung und Leistung voranzukommen (vgl. z. B. BVerwG, Urteile vom 13. Juli 2000 – BVerwG 2 C 34/99 – juris, Rn. 13 und vom 18. Juli 2001 – BVerwG 2 C 41/00 – juris, Rn. 14). Einzustellen ist zudem, dass der rechtswidrig ausgewählte Beamte die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung nicht zu verantworten hat. Nicht zuletzt aus diesen Gründen dürfte es bislang Konsens in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung gewesen sein, dass die erbrachten Leistungen des Beamten uneingeschränkt zu berücksichtigen seien und dienstliche Beurteilungen seinen tatsächlichen Leistungsstand widerspiegeln müssten (vgl. auch BVerwG, Urteile vom 17. April 1986 – BVerwG 2 C 28.83 – Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 8 S. 15, vom 13. Novem-ber 1997 – BVerwG 2 A 1.97 – Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 17 S. 4, vom 18. Juli 2001 – BVerwG 2 C 41.00 – Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 22 und vom 4. November 2010 – BVerwG 2 C 16/09 – juris, Rn. 60 sowie Beschluss vom 11. Mai 2009 – BVerwG 2 VR 1/09 – juris, Rn. 4).
Eine Beschränkung der verfassungsrechtlichen Pflicht, den aktuellen Leistungsstand eines Beamten bei einer Auswahlentscheidung vollständig zu erfassen und nicht teilweise auszublenden, bedürfte mindestens einer gesetzlichen Grundlage. An einer solchen fehlt es jedoch, so dass deren verfassungsrechtliche Legitimation dahin stehen kann.
Soweit gesetzliche Regelungen eine fiktive Fortschreibung dienstlicher Beurteilungen zulassen (vgl. § 33 Abs. 3 der Bundeslaufbahnverordnung – BLV –), können diese für den Fall der fiktiven Ausblendung tatsächlich erbrachter dienstlicher Leistungen nach Ansicht der Kammer weder unmittelbar, noch entsprechend herangezogen werden. Denn es besteht eine gänzlich unterschiedliche Interessenlage. Wie an den in § 33 Abs. 3 BLV beispielhaft aufgezählten Fällen der Beurlaubung zur Ausübung einer Verwendung bei nicht dienstherrnfähigen Einrichtungen, wenn die Vergleichbarkeit der dort erhaltenen Beurteilung nicht besteht, der Freistellung in der Elternzeit und der Freistellung für eine Tätigkeit im Personalrat o.ä. deutlich wird, ermöglicht die Vorschrift die Fiktion einer tatsächlich nicht erbrachten dienstlichen Tätigkeit im Interesse des Beamten. Im Falle einer Dienstpostenübertragung im laufenden Stellenbesetzungsverfahren müsste hingegen bei erneuter Auswahlentscheidung eine tatsächlich erbrachte Dienstleistung des Beamten zu dessen Lasten hinweggedacht werden, obwohl die Verantwortlichkeit für die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung in aller Regel beim Dienstherrn liegen dürfte.
Zudem würde der ohnehin fehleranfällige Beurteilungsvorgang im Falle der fiktiven Fort-schreibung durch die Notwendigkeit der Ausblendung der aus der Höherwertigkeit des Dienstpostens folgenden Tätigkeiten überfrachtet. Die Methode der Ausblendung, die in den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts und der sich ihm anschließenden Oberverwaltungsgerichte auch nur wenig beschrieben wird, erscheint der Kammer dabei umso fehleranfälliger und spekulativer, je größer der Anteil neuer Aufgaben auf dem Beförderungsdienstposten ist (vgl. Kathke, RiA 2016, 197 < 199 ff.>).
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 39 ff., 52 f. GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 39 ff., 52 f. GKG
§ 40 BLV
§ 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 294 der Zivilprozessordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO
§ 33 Abs. 3 der Bundeslaufbahnverordnung
§ 33 Abs. 3 BLV
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 68, 109
RiA 2016, 197
2 VR 5.12
2 BvR 2571.07
2 C 12.11
4 S 7.16
5 L 206.15
2 C 16.12
7 L 799.15
11 E 15.01
4 S 46.13
2 BvR 206/07
4 S 46.15
2 C 11.82
2 VR 2/15
4 S 40.16
4 S 14.16
4 S 1083/16
1 B 60/16
7 L 112.16
6 B 487/16
15 L 1856/16
26 L 183.16
2 C 16/09
2 C 37/04
2 C 34/99
2 C 41/00
2 C 28.83
2 A 1.97
2 C 41.00
2 VR 1/09