Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2002-08-12, Aktenzeichen 5 Sa 534/02

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wilhelmshaven vom 13.02.2002 - 1 Ca 356/01 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch um Zahlung einer Abfindung nach § 113 BetrVG.
Die am 28.05.1998 gegründete Insolvenzschuldnerin betrieb in W.
ein Unternehmen für Förderanlagen. Der Kläger war bei ihr und ihren Rechtsvorgängern seit 1972 beschäftigt, zuletzt als Fertigungsleiter zu einem Bruttomonatseinkommen von 3.067,74 € (6.000,00 DM).
Bereits im Geschäftsjahr 1999 musste die Insolvenzschuldnerin aus ihrer Geschäftstätigkeit einen Verlust von 1.114.381,64 DM hinnehmen. Der nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag lag bei 1 Million DM.
Am 12.05.2000 wurde über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin die vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet. Der Beklagte wurde zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen bestellt. Zu diesem Zeitpunkt beschäftigte die Insolvenzschuldnerin 45 Arbeitnehmer. Sie verfügte über nahezu keine eigenen Vermögenswerte. Das Betriebsgrundstück gehörte dem Alleingesellschafter B., unter dessen Eigentumsvorbehalt auch die Maschinen, Fahrzeuge, die Einrichtung sowie Betriebs- und Geschäftsausstattung stand. Sämtliche Forderungen aus Lieferung und Leistung waren an die Sparkasse abgetreten, der auch das Umlaufvermögen mit Ausnahme der unter dem Eigentumsvorbehalt stehenden Waren von Lieferanten zur Sicherheit übereignet war.
Bei Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung war die Betriebstätigkeit der Insolvenzschuldnerin eingestellt, da die Sparkasse wegen Überschreitens der Kreditlinie keine weiteren Verfügungen mehr zuließ. Auf Intervention des Beklagten wurde der Geschäftsbetrieb zur vertragsgerechten Abarbeitung bestehender Aufträge aufgenommen. Dabei ging es insbesondere um zwei Großaufträge des Bauunternehmens H. mit einem Gesamtvolumen von 2,5 Millionen DM. Die Zwischenfinanzierung erfolgte durch die Sparkasse.
Parallel dazu akquirierte der Beklagte einen größeren Auftrag der N. mit einem Volumen von 213.400,00 DM und verschiedenen kleineren Aufträgen im Ersatzteilgeschäft. Die vorhandenen Aufträge waren Anfang November 2000 fast abgearbeitet.
Erfolgsversprechend verliefen Verhandlungen mit der ansässigen D. GmbH über eine dauerhafte Zusammenarbeit. Dieses Unternehmen zeigte starkes Interesse, von der Insolvenzschuldnerin in deren Betrieb jährlich etwa 250 Motorengestelle für Krane fertigen und montieren zu lassen. Unter dem 21.08.2002 ließ der Beklagte ein schriftliches Angebot erstellen, über das in der Folgezeit intensiv verhandelt wurde. Der Vertrag kam schließlich nicht zustande, weil der vom Beklagten angebotene Preis der Interessentin zu hoch war. Die D. GmbH sagte am 06.11.2001 endgültig ab.
Am gleichen Tage stellte die Sparkasse auf Intervention des Beklagten 200 000,00 DM als Massekostenzuschuss zur Verfügung, damit ein geordnetes Insolvenzverfahren durchgeführt werden konnte. Am 09.11.2000 wurde das Vermögen der Insolvenzschuldnerin eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Er zeigte dem Insolvenzgericht mit Schreiben vom 09.11.2000 Masseunzulänglichkeit an.
Bis zum 13.11.2000 stellte der Beklagte die Produktion ein und die Arbeitnehmer von der Arbeitsleistung frei, mit Ausnahme von zwei Arbeitnehmern, die er mit Aufräum- und Abwicklungsarbeiten weiter-beschäftigte.
Mit Schreiben vom 20.11.2000 hörte der Beklagte den Betriebsrat zur bevorstehenden Kündigung der Arbeitsverhältnisse wegen Betriebsstilllegung an. Am 23.11.2000 fand auf Einladung des Beklagten ein Gespräch mit dem Betriebsrat über einen entsprechenden Interessenausgleich statt, der aber vom Betriebsrat abgelehnt wurde. Eigene Vorschläge brachte der Betriebsrat nicht ein.
Am 30.11.2000 kündigte der Beklagte sämtliche Arbeitsverhältnisse zum 28.02.2001. Ein weiteres Gespräch am 18.01.2001 über einen Interessenausgleich blieb ebenfalls erfolglos. Der Beklagte bot Verhandlungen über einen Sozialplan an, wenn bei Beendigung des Insolvenzverfahrens wider Erwarten Mittel vorhanden seien. Damit war der Betriebsrat nicht einverstanden.
Der bis zum 28.02.2001 weiterbeschäftigte Kläger hat mit seiner Klage vom 29.03.2001 die ihm nicht bezahlte Weihnachtsgratifikation sowie Ansprüche auf eine Abfindung (Nachteilsausgleich) geltend gemacht.
Zur Begründung hat der Kläger u. a. die Auffassung vertreten, der Beklagte habe ihm nach § 113 Abs. 3 BetrVG eine Abfindung zahlen müssen, weil er es pflichtwidrig unterlassen habe, vor den Entlassungen einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat zu versuchen. Unter Berücksichtigung der Grundsätze zu § 10 KSchG sollte die Abfindung den Betrag von 46.016,19 €(90.000,00 DM) nicht unterschreiten.
Der Kläger hat beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger 1.533,88 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 1 DÜG seit dem 01.12.2000 zu zahlen;
2. den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger einen Nachteilsausgleich nach § 113 BetrVG zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird und diesen ab dem 01.03.2001 mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 1 DÜG zu verzinsen;
hilfsweise
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger die Beträge aus Ziff. 1) u. 2) der Hauptanträge nach insolvenzrechtlichen Bestimmungen als Masseschuld zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Zahlungsklage infolge bestehender Masseunzulänglichkeit als unzulässig angesehen. Der Anspruch auf Zahlung der Weihnachtsgratifikation sei unbegründet, weil der Kläger vor dem 31.03.2001 aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sei.
Im Hinblick auf die geltend gemachte Abfindung hat der Beklagte die Auffassung vertreten, infolge der für das Unternehmen bei Insolvenzeröffnung eingetretenen Situation sei kein Interessenausgleich mehr durchzuführen gewesen. Überschuldung, fehlende abzuarbeitende Aufträge hätten bei monatlichen Lohnkosten von rund 117.596,93 € (230.000,00 DM), die nicht mehr zu erfüllen gewesen seien, die sofortige Betriebsstilllegung erzwungen. Das Konzept der Grundauslastung durch einen großen Auftraggeber mit einem Fertigungsvolumen von etwa 784.255,00 € (1.533.873,00 DM) und weiteren Fertigungsaufträgen in etwa gleichem Gesamtwert sei gescheitert, als die D. GmbH am 06.11.2000 wider Erwarten die in Aussicht genommene Zusammenarbeit abgesagt habe.
Im Übrigen hat der Beklagte den Standpunkt vertreten, er habe in ausreichendem Maße eine Versuch zum Interessenausgleich unternommen, wie ihn das Gesetz verlange. Nachdem der Betriebsrat überhaupt keine eigenen alternativen Vorstellungen geäußert habe, sei er nicht mehr zur Durchführung eines Einigungsstellenverfahrens verpflichtet gewesen. Die damit verbundene Verschiebung der Kündigungen hätte den Arbeitnehmern auch nur Nachteile gebracht.
Durch Urteil vom 13.02.2002 hat das Arbeitsgericht die Leistungsanträge als unzulässig abgewiesen, weil der Beklagte nach § 208 Insolvenzordnung Masseunzulänglichkeit angezeigt habe. Die zulässige Feststellungsklage sei hingegen im zuerkannten Umfang begründet, wobei es sich bei dem Anspruch auf Weihnachtsgeld um Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Ziffer 2 Insolvenzordnung handele.
Das Arbeitsgericht hat in seinem Urteil, auf dessen vollständigen Inhalt Bezug genommen wird, ferner dem Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Abfindung nach § 113 Abs. 3, Abs. 1 Satz 1 BetrVG, § 10 KSchG stattgegeben, der als Masseschuld nach § 55 Abs. 1 Ziffer 1 Insolvenzordnung zu erfüllen sei. Nach § 111 Abs. 1 habe der Beklagte den Betriebsrat nicht nur über die geplante Betriebsstilllegung mit Entlassungen der Arbeitnehmer rechtzeitig und umfassend unterrichten, sondern diese mit ihm beraten und einen Interessenausgleich versuchen müssen. Der Versuch erfordere, falls es nicht zu einer Einigung mit dem Betriebsrat komme, die Anrufung der Einigungsstelle auch dann, wenn der Betriebsrat dort einen Sozialplan nicht erzwingen könne. Gerade dann habe der Interessenausgleich Bedeutung.
Unter Berücksichtigung der Entscheidungen des BAG vom 23.01.1979 - 1 AZR 64/76 und vom 14.12.1984 - 1 AZR 176/82 - habe auch nicht festgestellt werden können, dass das Verfahren des Interessenausgleichs sinnwidrig oder entbehrlich gewesen sei. Einerseits sei zu berücksichtigen, dass ein vorsorglicher Insolvenzverwalter den Betriebsrat wegen einer beabsichtigten Betriebsstilllegung früher konsultiert hätte. Bereits zu Beginn des Amtes habe der Beklagte abschätzen können, in welcher Zeit vorhandene Aufträge abzuwickeln gewesen seien und welches Volumen durch neue Aufträge dazu gekommen sei. Einem Jahresumsatz von 3.067.746,00€(6.000.000,00 DM), der nach Einschätzung des Beklagten für die Fortführung des Unternehmens erforderlich gewesen sei, hätten mit Ausnahme eines neuen Auftrages über 109.109,49 € (213.400,00 DM) nur kleinere Aufträge im Ersatzteilgeschäft gegenübergestanden. Weitere Akquisitionsbemühungen seien erfolglos geblieben, bereits im August 2000 habe die D. GmbH die Preisvorstellungen des Beklagten zu dem erhofften Großauftrag abgelehnt. Dass es jemals auch nur eine konkrete Annäherung der Preisvorstellungen gegeben hätte, sei nicht er-sichtlich. Der Beklagte habe schon im September und Oktober 2000 Anlass gehabt, Verhandlungen über einen Interessenausgleich bezüglich des auf das Unternehmen zukommenden Betriebsstilllegung einzuleiten.
Andererseits könne auch Anfang November 2000 keine ausweglose wirtschaftliche Situation angenommen werden. Bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens habe laut Bericht des Beklagten vom 06.11.2000 die Abwicklung zweier Großaufträge mit einem Gesamtvolumen von rund 1.278.227,50 € (2,5 Millionen DM) unmittelbar vor dem Abschluss gestanden, weitere kleinere Aufträge hätten akquiriert und abgewickelt werden können. Die abschließende Abrechnung der Betriebsfortführung habe noch ausgestanden, das wirtschaftliche Ergebnis für die Masse habe sich nicht vollständig übersehen lassen. Auch der Umstand eines Massekostenvorschusses von 102.258,20 € (200.000,00 DM) sei mit der Erwartung verbunden gewesen, dass sich ein höherer Ertrag erwirtschaften lasse. Schließlich könne nicht festgestellt werden, dass das Hinausschieben des Kündigungstermins den Arbeitnehmern nur Nachteile gebracht hätte. Die Heranziehung von zwei Arbeitnehmern zu Abwicklungsarbeiten habe dafür gesprochen, dass eine Verständigung über die Modalitäten der Betriebsstilllegung noch möglich und sinnvoll gewesen sei.
Die Abfindungshöhe sei entsprechend § 10 KSchG maßgeblich unter Berücksichtigung des Bruttomonatsverdienstes, des Lebensalters, der Dauer der Betriebszugehörigkeit, der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers und Schwere des Verstoßes gegen das Mitbestimmungs-recht zu bemessen. Bei einer Insolvenz mit Massearmut, die einen Insolvenzkostenvorschuss von 102.258,20 € (200.000,00 DM) erfordert habe, sei zudem der Rechtsgedanke des § 123 Abs. 1 Insolvenzordnung zu berücksichtigen, wonach bei einem Sozialplan höchstens 2 1/2 Monatsverdienste für einen von der Entlassung betroffenen Mitarbeiter vorgesehen werden. Da im vorliegenden Fall eine deutliche Massearmut vorgelegen habe und der Verstoß des Beklagten gegen die Mitbestimmungsvorschriften nicht als schwer zu bewerten gewesen sei, hat das Arbeitsgericht pro Jahr der Betriebszugehörigkeit 1/8 Bruttomonatsverdienst angesetzt und die sich danach errechnende Abfindung zugleich auf 2,5 Bruttomonatsverdienste begrenzt.
Das Urteil ist dem Beklagten am 13.03.2002 zugestellt worden. Mit seiner am 15.04.2002 eingelegten und nach Fristverlängerung bis zum 11.06.2002 am 31.05.2002 begründeten Berufung verfolgt er den Klageabweisungsantrag weiter, soweit das Arbeitsgericht dem Anspruch auf Nachteilsausgleich stattgegeben hat. Zur Begründung wiederholt und vertieft der Beklagte seinen erstinstanzlichen Vortrag.
Einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat habe er in aus-reichender Weise versucht, indem er am 23.11.2000 ein Gespräch darüber geführt habe. Der Betriebsrat habe sich an diesem Tag wie auch danach auf die Ablehnung eines konkreten Vorschlags beschränkt, so dass ein Einigungsstellenverfahren mit dem Ziel der Auflösung von Interessengegensätzen gar nicht möglich gewesen sei. Jedenfalls habe er den nach § 113 Abs. 3 BetrVG vorgeschriebenen "Versuch" der Einigung mit dem Betriebsrat unternommen.
Ungeachtet dieser Rechtsauffassung ist der Beklagte weiterhin der Meinung, der Interessenausgleich wäre im vorliegenden Fall ohnehin entbehrlich gewesen, weil er offensichtlich sinnlos gewesen sei und sich das Verfahren für den einzelnen Arbeitnehmer eher nachteilig ausgewirkt hätte. Zu einer Betriebsstilllegung habe es keine Alternative gegeben, nachdem die D. GmbH die in Aussicht genommene Geschäftsverbindung abgesagt habe. Danach habe er die für eine Fortsetzung des Geschäftsbetriebes erforderlichen Mittel nicht aufbringen können. Ungeachtet der Frage, ob bei einer Mitarbeiterzahl von etwa 45 Mitarbeitern die Regelung von Auslaufarbeiten für zwei Mitarbeiter bei maximal drei Monaten überhaupt sinnvoll Gegenstand eines Interessenausgleichs sein könne, hätten die mit der Abwicklung der Aufträge beschäftigten Mitarbeiter ohne aufwändige Einarbeitung nicht ausgetauscht werden können. Für alle übrigen Arbeitnehmer hätte das Hinausschieben der Kündigung dazu geführt, dass sie weiter formal in einem Arbeitsverhältnis gestanden hätten, ohne aber wegen der angezeigten Masseunzulänglichkeit hierfür eine Bezahlung erwarten zu können. Wegen des formal bestehenden Arbeitsverhältnisses hätten die Arbeitnehmer auch nicht mit Ersatzleistungen der Arbeitsverwaltung rechnen können.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wilhelmshaven vom 13. Februar 2002 - 1 Ca 356/01 - aufzuheben und die Klage abzuweisen, soweit festgestellt wurde, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger 7.669,38 € als Abfindung nach § 113 BetrVG zu bezahlen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen
und verteidigt die angefochtene Entscheidung nach Maßgabe seines Schriftsatzes vom 07.08.2002, auf den inhaltlich Bezug genommen wird.

Entscheidungsgründe:
I.
Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete sowie insgesamt zulässige Berufung (§§ 64 Abs. 1 und 2, 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, §§ 518 Abs. 1 und 2, 519 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 ZPO) ist unbegründet.
Das Arbeitsgericht hat der Klage auch hinsichtlich des zuerkannten Nachteilsausgleichs dem Grunde und der Höhe nach mit abgewogenen und zutreffenden Gründen stattgegeben. Auf diese Ausführungen nimmt das Berufungsgericht ergänzend Bezug und macht sich diese zu Eigen (§ 543 Abs. 1 ZPO). Die Begründung der Berufungsentscheidung wird im Hinblick auf das Vorbringen des Beklagten auf folgende Erwägungen beschränkt:
1.
Der Kläger hat dem Grunde nach Anspruch auf einen Nachteils-ausgleich nach § 113 Abs. 3 BetrVG.
a)
Der Anspruch auf einen Nachteilsausgleich nach § 113 Abs. 3 BetrVG setzt voraus, dass der Unternehmer eine geplante Betriebsänderung versucht hat. Dies bedeutet, dass er von seiner endgültigen Entscheidung über eine geplante Betriebsänderung mit dem Betriebsrat vor deren Durchführung über deren Notwendigkeit sowie etwaige Modalitäten beraten haben muss. Kommt es bei einer solchen Beratung nicht zu einem Interessenausgleich ist die Einigungsstelle von einer der Betriebsparteien anzurufen.
Das arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz vom 25.09.1996 hatte das Interessenausgleichsverfahren mit einer Frist versehen. Für den - Nachteilsausgleichsansprüche der Arbeitnehmer ausschließenden - Versuch eines Interessenausgleichs genügte es, dass der Unternehmer dem Betriebsrat nach § 113 Satz 1 BetrVG beteiligte und nicht innerhalb von zwei Monaten nach Beginn der Beratungen oder schriftlicher Aufforderung zur Aufnahme der Beratungen ein Interessenausgleich zustandegekommen war, wobei die Frist spätestens einen Monat nach Anrufung der Einigungsstelle endete. Diese in § 113 Sätze 2 und 3 BetrVG a. F. enthaltene Regelung hat das Korrekturgesetz vom 19.12.1998 mit der Begründung gestrichen, der Befriedungseffekt des Interessenausgleichs-verfahren solle wieder hergestellt werden. Damit ist auch auf die frühere Rechtsprechung zurückzugreifen, nach der Unternehmer eine Betriebsänderung sanktionslos erst durchführen können, wenn alle in § 112 Abs. 2 BetrVG vorgesehenen Verfahrensschritte durchlaufen
sind (BAG 20.11.2001 - 1 AZR 97/01 AP Nr. 39 zu § 113 BetrVG 1972 = DB 2002, 950). Er muss, falls keine Einigung mit dem Betriebsrat möglich ist und dieser nicht selbst die Initiative ergreift, zur Vermeidung der Rechtsfolgen des § 113 Abs. 3 BetrVG im Zweifel selbst die Einigungsstelle anrufen, um dort einen Interessenausgleich zu versuchen (BAG 24.01.1996 – 1 AZR 542/95 - AP Nr. 16 zu § 50 BetrVG; 18.12.1984 - 1 AZR 176/82 – NZA 1985, 400; Richardi BetrVG, 8. Aufl., § 113 Rn. 29 f.). Häufig ist erst im Einigungsstellenverfahren festzustellen, ob der Arbeitgeber den Betriebsrat umfassend unterrichtet, oder ob er ihn unzulänglich informiert und kategorisch erklärt hat, er betrachte das Verfahren als Formalie eines bereits feststehenden Beschlusses zur Betriebsstilllegung. Verlaufen die Erörterungen auch vor der Einigungsstelle ergebnislos, muss der Unternehmer das Scheitern der Verhandlungen protokollieren lassen. Nur durch Einhaltung dieses formalen Verfahrens ist die angestrebte Rechtssicherheit und Rechtsklarheit zu erreichen, die Verfahren der vorliegenden Art gerade vermeiden will (LAG Niedersachsen 17.08.2001 - 10 Sa 410/01 - unter II. 1. b der Gründe zu einem mündlichen Interessenausgleich).
Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn der Unternehmer nach § 112 a BetrVG von der Sozialplanpflicht befreit ist (BAG 08.11.1988 –
1 AZR 687/87 - AP Nr. 16 zu § 50 BetrVG 1972; Richardi § 113 Rn. 30) sowie Insolvenzverfahren. Das entspricht seit jeher der Rechtsprechung (BAG 18.12.1984 - 1 AZR 176/82 a. a. O.) und ergibt sich nunmehr ausdrücklich aus § 122 Abs. 1 Insolvenzordnung. Nach dieser Vorschrift kann der Insolvenzverwalter die Zustimmung des Arbeitsgerichts dazu beantragen, dass die geplante Betriebsänderung ohne Einigungsstellenverfahren durchgeführt wird, wenn zwischen Insolvenzverwalter und Betriebsrat keine Einigung zustandekommt. Die Regelung zielt darauf ab, bei Bedarf eine möglichst unverzügliche Einstellung der Unternehmenstätigkeit zu erreichen bzw. Betriebsänderungen schneller durchführen zu können, um die Insolvenzmasse vor Ansprüchen auf Nachteilsausgleich zu sichern. § 122 Abs. 1 Insolvenzordnung zeigt damit andererseits, dass der Insolvenzverwalter nur unter diesen Voraussetzungen von der Verpflichtung befreit ist, einen Interessenausgleich zu versuchen. Für massearme Verfahren ist dabei keine Ausnahme vorgesehen. Ohne gerichtlichen Beschluss steht den von der Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmern somit grundsätzlich ein Anspruch auf Nachteilsausgleich auch im massearmen Insolvenzverfahren zu (vgl. Kübler/Prütting Insolvenzordnung § 122 Rn. 8 ff.; Wimmer/Mues, Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, Anhang zu § 113 Rn. 257; Löwisch BetrVG, 5. Aufl., § 113 Rn. 20; Richardi Anhang zu § 113 Rn. 18 f.).
Allerdings hat das BAG in seiner Rechtsprechung Ansprüche auf Nachteilsausgleich ausnahmsweise dann verneint, wenn plötzlich eintretende Ereignisse eine sofortige Schließung des Betriebes unausweichlich machen und eine Hinausschieben der Stilllegung, nur um einen Interessenausgleich zu versuchen, den Arbeitnehmern nicht nützen, sondern allenfalls weitere Nachteile einbringen können (BAG 23.01.1979 - 1 AZR 64/76 - AP Nr. 4 zu § 113 BetrVG; 18.12.1984 - 1 AZR 176/82 a. a. O.). Hinzukommen müsse, dass
auch hinsichtlich des Zeitpunkts und aller sonstigen Modalitäten der Stilllegung keinerlei Spielraum bestehe, der einer Regelung durch einen Interessenausgleich zugänglich wäre (BAG 31.10.1995 - 1 AZR 372/95 – AP Nr. 29 zu § 72 ArbGG; Landearbeitsgericht Niedersachsen 17.08.2001 - 10 Sa 410/01 unter II. 1. d) der Gründe). Angesichts der eindeutigen gesetzlichen Regelung in § 122 Insolvenzordnung sind diese Ausnahmen jedoch nur unter sehr engen Voraussetzungen denkbar, etwa dann, wenn bereits der vorläufige Insolvenzverwalter feststellt, dass im Zeitpunkt des Insolvenzantrages keine Masse vorhanden sein wird, mit der das Verfahren bestritten oder Abwicklungsarbeiten durchgeführt werden können und deshalb im Interesse der Arbeitnehmer nur die sofortige voll-ständige Einstellung der Betriebstätigkeit in Betracht kommt.
b)
Nach diesen Rechtsgrundsätzen durfte der Beklagte seinen "Versuch" eines Interessenausgleiches vor Durchführung der Betriebsänderung und Entlassung der Arbeitnehmer nicht auf die Gespräche am 23.11.2000 und am 18.01.2001 beschränken.
Er kann sich auch nicht darauf berufen, der Anspruch auf Nachteilsausgleich sei ausnahmsweise ausgeschlossen, weil nach der Absage der D. GmbH plötzlich nur noch die sofortige Schließung des Betriebes in Betracht gekommen sei, deren Hinausschiebung den Arbeitnehmern nur Nachteile eingetragen hätte.
Es ist von der Vorinstanz zu Recht schon bezweifelt worden, ob die Absage der D. GmbH als plötzlich eintretendes Ereignis anzusehen ist. Der Beklagte hat die Fortsetzung der Betriebstätigkeit von dem Zustandekommen dieser Geschäftsverbindung zu bestimmten Bedingungen abhängig gemacht. Nachdem die D. GmbH jedoch erklärt hat, über den im Angebot des Beklagten vom 23.08.2001 genannten Preis könne keine Einigung erzielt werden, ist auch nach dem Berufungsvorbringen nicht nachzuvollziehen, woraus der Beklagte die Zuversicht abgeleitet hat, die D. GmbH werde letztlich die angebotenen Konditionen akzeptieren. Vielmehr hätte der Beklagte vor dem Hintergrund seiner eigenen Planungsvorgabe den Betriebsrat hierüber unterrichten und beraten müssen, ob und gegebenenfalls wie verfahren werden soll, wenn der Auftrag sich nicht realisiert. Gerade in einer solchen Situation, in der die Aussicht auf eine Fortführung der Betriebstätigkeit nur noch am "seidenen Faden" hängt, verlangt das Mitbestimmungsrecht nach § 111 BetrVG, dass der Insolvenzverwalter mit dem Betriebsrat Beratungen über einen Ausgleich der Interessen aufnimmt für den Fall, dass der entscheidende Auftrag nicht akquiriert werden kann und das dann verbleibende Auftragsvolumen eine kurzfristige Einstellung der Betriebstätigkeit erfordert. Denn die Verhandlungen über den Interessenausgleich sollen möglichst ohne Zeitdruck geführt werden (BAG 15.09.1976 - 1 AZR 784/75 - AP Nr. 2 zu § 113 BetrVG).
Entscheidend aber ist, dass selbst nach der Absage durch die D. GmbH am 06.11.2000 die Durchführung des Interessenausgleichsverfahrens durchaus Sinn gemacht hätte. Der Umstand, dass der Beklagte von der Sparkasse einen Massekostenvorschuss von 102.258,20 € (200.000,00 DM) erhalten hat und kleinere Aufträge noch abzuwickeln waren, zeigt deutlich, dass eine sofortige vollständige Betriebsstilllegung keineswegs zwingend war, sondern deren Modalitäten noch hätten Gegenstand von Beratungen sein können. Ob der Betriebsrat über alle Informationen verfügt hat, um im wohlverstandenen Sinn einen Interessenausgleich über die nahezu vollständige Betriebsstilllegung schließen zu können, oder ob er Alter-nativen dazu gesehen bzw. eigene Abwicklungsvorstellungen entwickelt hätte, wäre im Zweifel durch ein Einigungsstellenverfahren zu klären gewesen. Angesichts des beschleunigten Verfahrens im § 98 ArbGG und der Möglichkeit des § 122 Abs. 1 Insolvenzordnung hätten sich die Entlassungen durch die ordnungsgemäße Einhaltung des Verfahrens nicht, jedenfalls aber nicht erheblich verzögert.
2.
Der Nachteilsausgleich ist vom Arbeitsgericht zutreffend auf 7.669,38 € festgesetzt worden.
Die Abfindungshöhe bemisst sich nach § 113 Abs. 1 BetrVG ent-sprechend den Grundsätzen zu § 10 Abs. 1 und 2 KSchG. Danach kann die Abfindung bis auf das Zwölffache eines Bruttomonatsverdienstes bestimmt werden. Hat ein Arbeitnehmer das 50. Lebensjahr vollendet und das Arbeitsverhältnis mindestens 15 Jahre bestanden, so können bis zu 15 Monatsverdienste, hat er das 55. Lebensjahr vollendet und das Arbeitsverhältnis mindestens 20 Jahre bestanden, so können bis zu 18 Monatsverdienste festgesetzt werden. Daraus ergibt sich, dass bei der vom Gericht nach pflichtgemäßen Ermessen festzusetzenden Höhe des Nachteilsausgleichs auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit und das Alter des Arbeitnehmers besonderes Gewicht zu legen ist(von Hoyningen-Huene/Linck KSchG, 13. Auflage, § 10 Rn. 12). Bei der Festsetzung der Abfindungshöhe ist im Rahmen des § 10 KSchG aber auch die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers angemessen zu berücksichtigen (von Hoyningen-Huene/Linck § 10 KSchG Rn. 14 a), ohne dass das Gericht im Rahmen des Nachteilsausgleichs an die weitergehenden Vorgaben des § 112 Abs. 5 BetrVG gebunden ist. Diese Regelung ist für die Bemessung des Nachteilsausgleichs weder direkt noch analog anzuwenden. § 113 Abs. 3 BetrVG verfolgt das Ziel, das betriebsverfassungswidrige Verhalten des Arbeitgebers zu sanktionieren. Dieser Sanktionszweck rechtfertigt es, die Berechnung des Abfindungsbetrages ohne Berücksichtigung der für die Bemessung einer Sozialplanleistung geltenden Kriterien durchzuführen (BAG 10.12.1996 – 1 AZR 290/96 - AP Nr. 32 zu § 113 BetrVG 1972 m. w. N.). Daraus ergibt sich einerseits, dass das Gericht auch nicht an die für Sozialpläne in der Insolvenz geltenden Regelung im § 123 Insolvenzordnung gebunden ist. Der Sanktionszweck kann in einer erheblich höheren Abfindung zum Ausdruck kommen, insbesondere, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat über seine Planungen überhaupt nicht unterrichtet und ihm keine Gelegenheit gibt, Vorstellungen vorzutragen, obwohl die zur Verfügung stehende Masse und Auftragslage objektiv verschiedene Möglichkeiten zur Fortführung bzw. Abwicklung erlaubt hätte. Andererseits folgt aus dem Sanktionszweck des § 113 BetrVG, dass das Gericht auch im Rahmen seiner Ermessensentscheidung nicht gehindert ist, eine Abfindung entsprechend niedriger anzusetzen, wenn nur ein geringer Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus §§ 111 f. BetrVG vorliegt. Ebenso kann eine pflichtgemäße Ermessensausübung es erfordern, dass bei einem massearmen Insolvenzverfahren auf den Rechtsgedanken des § 123 Insolvenzordnung zurückgegriffen wird. Denn bei der Ermittlung der Höhe eines Anspruches auf Nachteilsausgleich gegen den Insolvenzverwalter sind auch die Interessen der übrigen am Insolvenz-verfahren beteiligten Gläubiger einzubeziehen (BAG 09.07.1985 - 1 AZR 323/83 – AP Nr. 13 zu § 113 BetrVG 1972; ebenso LAG Niedersachsen 17.08.2001 - 10 Sa 410/01 - unter II. 2. a) der Gründe).
Ausgehend von diesen Rechtsgrundsätzen hat das Arbeitsgericht für den vorliegenden Sachverhalt zutreffend gewürdigt, dass ein massearmes Verfahren vorliegt, das überhaupt nur mit einem Massekostenvorschuss der Sparkasse von 102.258,20 € (200.000,00 DM) zu finanzieren war und Abfindungsansprüche zu einer beträchtlichen Belastung der Masse führen. Denn der Anspruch auf Nachteilsausgleich ist eine Masseschuld nach § 55 Insolvenzordnung, wenn der Insolvenzverwalter die Betriebsänderung nach Insolvenzeröffnung durchgeführt hat (vgl. Löwisch § 113 BetrVG Rn. 2).
Dies rechtfertigt es, auch im Hinblick auf die Interessen der weiteren Gläubiger, im vorliegenden Fall den Rechtsgedanken des § 123 Insolvenzordnung aufzugreifen und die Gesamtabfindung auf 2,5 Bruttomonatsgehälter zu begrenzen.
Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Insolvenzverwalter dem Betriebsrat am 23.11.2000 vor Ausspruch der Kündigungen den Entwurf eines Interessenausgleichs vorgelegt hat. während der Betriebsrat aber weder an diesem Tag noch später seinerseits einen Vorschlag zur Fortführung des Betriebes oder dessen Abwicklung unternommen, sondern sich insoweit auf eine allgemeine Ankündigung beschränkt hat. Dass der Beklagte sich in Ermangelung konstruktiver Vorschläge des Betriebsrats - wenn auch im Ergebnis aus den dargestellten Gründen rechtsfehlerhaft - auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum ausnahmsweisen Verzicht auf das Erfordernis eines Interessenausgleichsverfahren zurückgezogen hat, stellt zumindest keine groben und offensichtlichen Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht dar, so dass es gerechtfertigt ist, den Nachteilsausgleich mit einem Drittel Gehalt pro Beschäftigungsjahr deutlich unter dem üblichen Satz anzusetzen.
Die Festsetzung des "üblichen" Abfindungssatzes ist vor diesem Hintergrund weder vertretbar noch angemessen.
II.
Der Beklagte hat damit die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Es bestehen keine Gründe, die Revision zuzulassen.
Dr. Kiel,..... Gütgemann,..... Schärf,.....
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 1 und 2, 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, §§ 518 Abs. 1 und 2, 519 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 ZPO
§§ 111 f. BetrVG
§ 113 BetrVG
§ 10 KSchG
§ 1 DÜG
§ 208 Insolvenzordnung
§ 50 BetrVG
§ 112 a BetrVG
§ 72 ArbGG
§ 122 Insolvenzordnung
§ 111 BetrVG
§ 98 ArbGG
§ 123 Insolvenzordnung
§ 55 Insolvenzordnung
§ 113 Abs. 3 BetrVG
§ 113 Abs. 3, Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 123 Abs. 1 Insolvenzordnung
§ 543 Abs. 1 ZPO
§ 113 Satz 1 BetrVG
§ 112 Abs. 2 BetrVG
§ 122 Abs. 1 Insolvenzordnung
§ 113 Abs. 1 BetrVG
§ 10 Abs. 1 und 2 KSchG
§ 112 Abs. 5 BetrVG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: DB 2002, 950
NZA 1985, 400
1 Ca 356/01
1 AZR 64/76
1 AZR 176/82
1 AZR 97/01
1 AZR 542/95
10 Sa 410/01
1 AZR 687/87
1 AZR 372/95
1 AZR 784/75
1 AZR 290/96
1 AZR 323/83