Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-05-10, Aktenzeichen 1 A 178/16

Tenor:
Unter Abänderung des aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28. April 2015 ergangenen Urteils des Verwaltungsgerichts des Saarlandes – 2 K 2080/13 – wird die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 25.10.2012 verurteilt, den Kläger versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 1.9.2011 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 vz + ZT (Amtszulage) befördert worden wäre.
Die Zuziehung des Bevollmächtigten des Klägers für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz trägt die Beklagte.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung. Er wurde zum 1.7.1998 zum Technischen Fernmeldeoberamtsrat – Besoldungsgruppe A 13 – ernannt und war ab 1.7.1999 bis zum Eintritt in den Ruhestand zum 1.9.2013 durchgehend unter Wegfall der Bezüge beurlaubt und außertariflich (AT) in einer der Besoldungsgruppe A 15 entsprechenden Position bei der T-Systems International GmbH – TSI –, einer Tochtergesellschaft der Beklagten, beschäftigt.
Für eine Beförderung der im „Status AT bzw. Ltd. Ang.“ beurlaubten Beamten wurden der Beklagten im Jahre 2011 33 Planstellen der Besoldungsgruppe A 13 vz + ZT (Amtszulage) zur Verfügung gestellt.
Mit den Zeitraum vom 1.6.2010 bis 31.5.2011 umfassender dienstrechtlicher Beurteilung – PPR AT – wurde der Kläger im August 2011 durch seine Vorgesetzten bei der Tochtergesellschaft mit der Gesamteinschätzung „übertrifft die Anforderungen -P-“ beurteilt.
In der Folge wurden – ohne vorherige Benachrichtigung des in der Beförderungsrunde nicht berücksichtigten Klägers – 33 Beamte, die um eine Stufe besser als der Kläger mit der Gesamteinschätzung „übertrifft die Anforderungen in vollem Umfang -O-“ beurteilt waren, mit Wirkung vom 1.9.2011 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 vz + ZT (Amtszulage) eingewiesen. In der dem Beförderungsverfahren zugrunde gelegten Reihung (Rangliste) war der Kläger auf Listenplatz 90 geführt. Dies teilte die Beklagte dem Kläger unter Beantwortung seiner Anfrage vom 29.11.2011 durch E-Mails im Januar bzw. Februar 2012 mit, was der Kläger zum Anlass nahm, am 7.3.2012 Widerspruch gegen seine Nichtbeförderung zu erheben und in der Folge um verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz nachzusuchen.
Das Klageverfahren 2 K 1803/12, in dem der Kläger beantragt hatte, die Ernennung des auf Rangfolgeplatz 33 der Beförderungsrangfolgeliste geführten Beamten aufzuheben sowie eine erneute Auswahlentscheidung zur Vergabe dieser Beförderungsplanstelle zu treffen, und das Klageverfahren 2 K 697/14, in welchem der Kläger sich gegen seine Nichtberücksichtigung bei der Beförderungsrunde 2011 gewandt und seine rückwirkende Beförderung begehrt hatte, wurden nach dem Eintritt des Klägers in den Ruhestand vom Verwaltungsgericht nach übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Beteiligten eingestellt.
Der auf Rangfolgeplatz 33 geführte Beamte X, dessen dienstliche Beurteilung auf den 19.12.2011 datiert ist und dessen bereits zum 1.9.2011 erfolgte Beförderung der Kläger im Verfahren 2 K 1803/12 angegriffen hatte, war anders als der Kläger, der zuletzt im Jahre 1994 beurteilt worden war, auch während seiner Insich-Beurlaubung, die im Jahre 2001 begonnen hatte, mehrfach – nach der beigezogenen Personalakte jedenfalls in den Jahren 2005, 2006 und 2007 – (mit der besten bzw. zweitbesten Gesamtnote) beurteilt worden.
Den Antrag des Klägers vom 25.7.2012, ihn im Wege des Schadensersatzes besoldungs-, versorgungs- und laufbahnrechtlich so zu stellen, als ob er im Rahmen der Beförderungsrunde 2011 als ausgewählter Bewerber zum Zuge gekommen wäre, lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 25.10.2012 ab. Zur Begründung heißt es, der Kläger habe nicht berücksichtigt werden können, weil er ein schlechteres Beurteilungsergebnis als die beförderten Beamten gehabt habe. Erstes Reihungskriterium sei das Beurteilungsergebnis 2011 gewesen. Eine zum Schadensersatz verpflichtende schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagten liege nicht vor. Außerdem sei dem Kläger infolge seiner Beurlaubung kein besoldungsrechtlicher Schaden entstanden. Einem Anspruch des Klägers auf Schadensersatz stehe schließlich des Weiteren der Umstand entgegen, dass er im Jahre 2011 keinen vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch genommen habe.
Der vom Kläger gegen diesen Bescheid erhobene Widerspruch wurde nicht beschieden.
Mit am 9.12.2013 beim Verwaltungsgericht eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger die verfahrensgegenständliche Untätigkeitsklage auf Schadensersatz erhoben.
Zur Begründung hat er vorgetragen, sein Bewerbungsverfahrensanspruch sei bezogen auf die Beförderungsrunde 2011 verletzt worden. Die Beförderungsauswahlentscheidung sei rechtswidrig, weil sie auf einer rechtswidrigen Beurteilung beruht habe. Die 2011 erstellte Beurteilung sei statt von der Deutschen Telekom AG von Vorgesetzten in der privatrechtlichen Beschäftigungsgesellschaft erstellt worden, die hierfür keine beamtenrechtliche Berechtigung gehabt hätten. Es stelle sich die Frage, ob aus Anlass der Beurteilungsrunde 2011 überhaupt dienstliche Beurteilungen hätten erstellt werden dürfen, gegebenenfalls hätte eine Nachzeichnung für alle beurlaubten Beamten erfolgen müssen. Im Zuge einer fiktiven Nachzeichnung hätte Berücksichtigung finden müssen, dass es sich bei dem Kläger um einen leitenden Angestellten mit Führungsaufgaben gehandelt habe, der bundesweit eingesetzt gewesen sei. Im Weiteren sei die Bildung der Vergleichsgruppen nicht nachvollziehbar, und es sei offensichtlich nicht beachtet worden, dass der Kläger einen höherwertigen Dienstposten wahrgenommen habe. Außerdem sei das Auswahlverfahren rechtswidrig gewesen, weil die nicht berücksichtigten Beamten keine Konkurrentenmitteilungen erhalten hätten. Zudem habe kein konzernweiter Leistungsvergleich aller beurlaubten Beamten stattgefunden, sondern nur ein solcher, der sich auf die Zugehörigkeit zu der jeweiligen Beschäftigungsgesellschaft beschränkt habe. Wenn bezogen auf die beurlaubten Beamten mehrere Beförderungslisten geführt würden, sei dies in sich widersprüchlich. Soweit die Reihung bei Leistungsgleichstand auf das allgemeine Dienstalter abgestellt habe, sei vorschnell auf Hilfskriterien zurückgegriffen worden, ohne dass zunächst eine Binnendifferenzierung bzw. eine inhaltliche Ausschöpfung der Beurteilungen stattgefunden habe. Rechtswidrig sei es ferner gewesen, den Kläger im Rahmen der Auswahlentscheidung angeblich auf Rangplatz 91 in der Beförderungsliste einzureihen. Dabei sei unberücksichtigt geblieben, dass der Kläger deutlich höher eingesetzt gewesen sei. Auch die Dauer seiner höherwertigen Beschäftigung sei nicht berücksichtigt worden. Ein Abgleich mit den vor ihm eingereihten Beamten sei nicht erfolgt. Seine individuellen Zielerreichungsgrade zeichneten sich durch weit überdurchschnittliche Werte am oberen Rand aus. (Zum Nachweis der von ihm im Beurteilungszeitraum erbrachten Leistungen hat der Kläger diverse Anlagen zu den Akten gereicht.) Im Gesamtergebnis habe er mit der Note „O“ hätte bewertet müssen. Die Auswahlentscheidung sei zudem nicht dokumentiert. Die schuldhaften Verletzungen des Bewerbungsverfahrensanspruchs seien auch kausal für den Schaden des Klägers, der darin liege, dass er nicht zum 1.9.2011 nach A 13 vz +ZT befördert worden sei. Der hierfür erforderliche adäquat kausale Zusammenhang liege vor. Im Hinblick auf die vielen Fehler im Laufe des Auswahlverfahrens könne eine hinreichend sichere Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs nicht mehr erfolgen. Dies gehe im Sinne einer Beweislastumkehr zu Lasten der Beklagten. Der Kläger habe jedenfalls reelle Chancen gehabt, sich gegenüber der Konkurrenz durchzusetzen. Eine rechtmäßige Handlungsalternative habe die Beklagte angesichts der Vielzahl der begangenen Fehler nicht verfolgt. Der Kläger habe es auch nicht schuldhaft versäumt, rechtzeitig um Rechtsschutz nachzusuchen. Vielmehr habe der Dienstherr den Rechtsschutz dadurch vereitelt, dass er die Ernennungen ohne vorherige Konkurrentenmitteilung vorgenommen habe.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 25.10.2012 zu verurteilen, den Kläger dienst- besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 1.9.2011 nach A 13 vz + ZT befördert worden wäre, sowie festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren notwendig war.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, die Auswahlentscheidung der Beklagten im Jahr 2011 sei nicht zu beanstanden. Das Beförderungsverfahren für die aus dienstlichem Interesse beurlaubten Beamten sei für die Maßnahme 2011 geändert worden und habe sich im Wesentlichen nach den für die aktiven Beamten geltenden Regelungen gerichtet, die unter anderem durch die Anweisung CC HRM vom 18.2.2011 ergänzt worden seien. Der Kläger habe einen höherwertigen Dienstposten innegehabt und die allgemeinen Beförderungsvoraussetzungen erfüllt. Aufgrund seiner bei der Tochtergesellschaft ausgeübten Tätigkeit sei er in der Beförderungsliste der beurlaubten Beamten im Status der außertariflich beschäftigten Arbeitnehmer (AT) bzw. der leitenden Angestellten geführt worden. In der Beförderungsliste sei die Reihung unter Berücksichtigung des Leistungsgrundsatzes erfolgt, und zwar nach dem Beurteilungsergebnis 2011, bei gleichem Beurteilungsergebnis weiter nach dem allgemeinen Dienstalter und bei Übereinstimmung weiter nach dem vorherigen allgemeinen Dienstalter. Erstes Kriterium sei mithin die für den Zeitraum 1.6.2010 bis 31.5.2011 erstellte dienstrechtliche Beurteilung gewesen. Der Kläger habe das Beurteilungsergebnis „übertrifft die Anforderungen“ (P) erhalten, die ausgewählten 33 Bewerber seien demgegenüber mit dem Ergebnis „übertrifft die Anforderungen in besonderem Umfang“ (O) beurteilt worden. Damit sei eine Beförderung des Klägers nicht möglich gewesen. Zum 1.9.2011 sei zudem ein konkreter Schaden nicht eingetreten. Der Kläger habe nämlich während seiner Beurlaubung keine Besoldung erhalten, so dass sich die eventuelle Gewährung einer Amtszulage für ihn nicht monetär ausgewirkt habe. Versorgungsrechtliche Nachteile könnten zwar durch die Nichtberücksichtigung bei der Vergabe der Amtszulage zum 1.9.2011 entstehen, wenn der Kläger bei Versetzung in den Ruhestand die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 BeamtVG (Zweijahresfrist) nicht erfülle. Der Kläger sei indes auf seinen eigenen Antrag mit Ablauf des Monats August 2013 vorzeitig in den Ruhestand versetzt worden. Eventuell dadurch entstandene versorgungsrechtliche Nachteile habe der Kläger durch seinen hierauf zielenden Antrag bewirkt, was nicht ihr, der Beklagten, zuzurechnen sei. Weiter macht die Beklagte geltend, vor dem Kläger seien weitere 52 nicht beförderte Bewerber gereiht worden, die ebenfalls mit dem Beurteilungsergebnis „O“ beurteilt worden seien. Vier weitere Bewerber seien zudem mit dem Beurteilungsergebnis „P“ vor dem Kläger gereiht gewesen. Von daher sei nicht davon auszugehen, dass der Kläger bei erneuter Beurteilung zur Beförderung ausgewählt worden wäre. Die Auswahlentscheidung sei durch den Dienstvorgesetzten bzw. durch die von ihm beauftragte Stelle getroffen worden und in der Beförderungsliste dokumentiert. Zwar sei die Beklagte verpflichtet gewesen, den Kläger rechtzeitig vor Ernennung der Mitbewerber über das Ergebnis des Auswahlverfahrens zu unterrichten. Durch die Nichtinformation habe der Kläger jedoch im Ergebnis keine Nachteile erlitten. Selbst wenn die Auswahlentscheidung rechtswidrig gewesen sein sollte, lasse sich nicht feststellen, dass der Kläger zwingend hätte befördert werden müssen. Entgegen der Auffassung des Klägers fehle es damit bereits an der Kausalität zwischen einer Verletzung der Fürsorgepflicht und einem Schadenseintritt. Da nicht davon auszugehen sei, dass der Kläger bei korrektem Verfahren befördert worden wäre, handele es sich nicht um einen Fall der Unerweislichkeit des hypothetischen Kausalverlaufs.
Mit dem angefochtenen Urteil vom 28.4.2015 – 2 K 2080/13 – hat das Verwaltungsgericht die vom Kläger erhobene Untätigkeitsklage abgewiesen. In den Entscheidungsgründen hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die im Jahre 2011 erstellte Beurteilung des Klägers sei zwar rechtswidrig gewesen und hätte einer Auswahlentscheidung zwischen dem Kläger und den sonstigen beurlaubten Beamten im Bereich AT nicht zugrunde gelegt werden dürfen. Die Erstellung dienstlicher Beurteilungen gehöre nämlich zu den Kernpflichten des Dienstherrn, weshalb eine Beurteilung der beurlaubten Beamten durch die Deutsche Telekom AG hätte erfolgen müssen und eine Beurteilung durch die direkten und nächst höheren Vorgesetzten bei dem jeweiligen privatrechtlichen Beschäftigungsunternehmen (Tochterunternehmen der Deutschen Telekom AG) unzulässig gewesen sei. Hierdurch sei der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers verletzt worden. Gleichwohl stehe diesem der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zu. Dabei könne im Ergebnis dahingestellt bleiben, ob die Rechtsverletzung auf einem schuldhaften Verhalten des Dienstherrn beruhe. Denn selbst wenn man von einer schuldhaften Pflichtverletzung ausgehen wollte, sei diese nicht im Sinne einer adäquaten Kausalität ursächlich für die unterbliebene Beförderung des Klägers im September 2011 gewesen. Es könne nämlich nicht angenommen werden, dass der Kläger ohne den aufgezeigten Rechtsverstoß den in der Rankingliste vor ihm auf den Rangplätzen 33 bis 89 eingereihten Beamten hätte vorgezogen werden müssen. Eine fiktive Laufbahnnachzeichnung sei insoweit nicht erforderlich und als tragfähige Beurteilungsgrundlage auch ungeeignet gewesen, da seit der letzten Beurteilung sowohl des Klägers als auch des auf dem Rang 33 gelisteten Beamten ein Zeitraum von mehr als 16 Jahren vergangen gewesen sei und in diesen Fällen die der letzten Beurteilung zugrunde liegenden tatsächlichen Erkenntnisse nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts keine tragfähige Grundlage mehr für eine verlässliche Prognose über die voraussichtliche Leistungsentwicklung vermittelten. Unterstellt, die Beklagte hätte von einer fiktiven Laufbahnnachzeichnung abgesehen, so wären dabei als Erkenntnisgrundlage nach § 6 PostLV n.F. zwingend Stellungnahmen der jeweiligen Unternehmen heranzuziehen gewesen. Dabei unterliege es keinen durchgreifenden Bedenken, bei der hypothetischen Betrachtung die seitens der Unternehmen anhand der KBV PPR-AT gefertigten „dienstrechtlichen Beurteilungen“ heranzuziehen und anzunehmen, dass diese als „Stellungnahmen“ der Unternehmen im Rahmen eines ordnungsgemäßen Beurteilungsverfahrens in vergleichbarer Weise erstellt und von den Beurteilern berücksichtigt worden wären. Dass bei der Erstellung der „dienstrechtlichen Beurteilungen“ des Klägers und des Beamten auf Rangplatz 33 unterschiedliche Maßstäbe angewandt worden wären, sei nicht erkennbar. Die „dienstrechtlichen Beurteilungen“ durch die Vorgesetzten bei den Unternehmen seien ersichtlich nach dem „Leitfaden zum Ausfüllen des gesonderten PPR-Formulars für beurlaubte Beamte“ und des Papiers „Informationen für Führungskräfte“ erstellt worden. Vor diesem Hintergrund sei davon auszugehen, dass in den Unternehmen im Wesentlichen gleiche, an der ausgeübten Funktion orientierte „Beurteilungsmaßstäbe“ angelegt worden seien. Im Rahmen der Kausalitätsbetrachtung komme als weiterer selbständig tragender Gesichtspunkt hinzu, dass außer dem auf Rangplatz 33 beförderten Beamten (angenommen, dieser wäre nicht zum Zuge gekommen) weitere 52 Beamte seitens ihrer Beschäftigungsunternehmen (darunter auch eine Vielzahl an Beamten bei der TSI) in der Gesamteinschätzung besser als der Kläger eingestuft gewesen seien. Unterstelle man auch hier, dass die entsprechenden Stellungnahmen bei der Fertigung dienstlicher Beurteilungen durch beurteilungsbefugte Personen der Beklagten einbezogen worden wären, könne bei realistischer Betrachtungsweise nicht angenommen werden, dass keiner dieser 52 Beamten besser als der Kläger abgeschnitten hätte. Hinzu komme, dass auf den Rangplätzen 86 bis 89 vier Beamte geführt worden seien, die 2011 seitens ihrer Vorgesetzten bei den Unternehmen wie der Kläger mit der Gesamteinschätzung „P“ beurteilt worden seien, wobei die Beamten auf den Rangplätzen 86 und 87 noch über ein besseres Rangdienstalter (1.1.1998) als der Kläger (1.7.1998) verfügten. Dass auch diese beiden Beamten letztlich schlechter als der Kläger beurteilt worden wären bzw. bei Gleichstand ihrem besseren Rangdienstalter keine Bedeutung zugemessen worden wäre, könne ebenfalls nicht angenommen werden.
Auf den am 12.6.2015 gestellten und am 17.7.2015 begründeten Antrag des Klägers hat der Senat durch Beschluss vom 8.6.2016, dem Kläger zugestellt am 13.6.2016, die Berufung gegen das dem Kläger am 19.5.2015 zugestellte Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen.
Der Kläger hat seine Berufung am 13.7.2016 begründet. Im Einzelnen führt er aus, die Beklagte habe seinen Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl bei der Entscheidung über die Vergabe der der Besoldungsgruppe A 13 vz + ZT zugeordneten Beförderungsstellen mit ihrer Auswahlentscheidung im Jahre 2011 in mehrfacher Hinsicht verletzt. In verfahrensrechtlicher Hinsicht habe es die Beklagte versäumt, ihn mittels einer Konkurrentenmitteilung über das Ergebnis der Auswahlentscheidung zu informieren. Des Weiteren sei er von der Beklagten in die Bewerberauswahl bei der Vergabe von Beförderungsplanstellen zum 1.9.2011 nicht leistungsgerecht einbezogen worden. Die Beklagte habe der Bewerberauswahl hinsichtlich der im Jahr 2011 in der Organisationseinheit T-Systems zu besetzenden 33 Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 13 vz + ZT dienstliche Beurteilungen zugrunde gelegt, die aus mehreren Gründen den gesetzlichen Anforderungen nicht standhielten. Die Beurteilungen, die sich auf den Zeitraum vom 1.6.2010 bis 31.5.2011 bezögen, seien von den jeweiligen unmittelbaren Vorgesetzten sowie den nächsthöheren Vorgesetzten der Tochtergesellschaft T-Systems International GmbH als Beurteiler bzw. Mitbeurteiler gefertigt und den betroffenen Beamten anschließend eröffnet worden. In ihrer wirksam gewordenen Fassung hätten sich die Beurteilungen nicht einem Dienstvorgesetzten der Deutschen Telekom AG verantwortlich zuordnen lassen. Für eine Beurteilungszuständigkeit von Vorgesetzten aus dem Bereich der Tochtergesellschaften habe im maßgeblichen Zeitpunkt – wie im angegriffenen Urteil ausgeführt – eine wirksame Rechtsgrundlage gefehlt. Sein Bewerbungsverfahrensanspruch sei auch dadurch vereitelt, dass die Beurteilungen der für eine Beförderung in Betracht gekommenen beurlaubten Beamten unter keinem einheitlichen Maßstab erstellt worden seien. So mangele es im Beurteilungssystem der Beklagten im Jahre 2011 an einer vergleichenden Betrachtungsweise der Beurteilungen der beurlaubten und zu Tochtergesellschaften zugewiesenen Beamten. Die Beurteilungen seien allein von den Führungskräften der privatrechtlichen Gesellschaften erstellt worden. Einen Zweitbeurteiler bzw. Endbeurteiler weise das Beurteilungssystem der Beklagten nicht aus. Ein solcher habe die Funktion, dafür Sorge zu tragen, dass in Bezug auf eine Vergleichsgruppe ein einheitlicher Maßstab unter Beachtung der Richtwerte des § 50 Abs. 2 BLV hergestellt werde. Die von der Beklagten und dem Verwaltungsgericht vertretene Auffassung, eine Beurteilung durch Beurteiler der Deutschen Telekom AG hätte für ihn, den Kläger, auch kein anderes Beurteilungsergebnis erbracht, gehe fehl. Die zuständigen Beurteiler hätten auf die Leistungsbewertung der Führungskräfte zwar zurückgreifen können, die Herstellung eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabs sowie die unter Berücksichtigung der Richtwertvorgaben des § 50 Abs. 2 BLV zu erstellende Beurteilung hätten sie indes selbständig vornehmen müssen. Es sei gerade nicht so, dass die Stellungnahmen der Führungskräfte der privatrechtlichen Beschäftigungsgesellschaften „quasi in einem 1:1-Transfer übernommen werden“.
Die Beurteilung selbst sei ein Akt wertender Erkenntnis. Das Beurteilungsverfahren im Jahre 2011 habe gezeigt, dass der Umstand des höherwertigen Einsatzes in den dienstlichen Beurteilungen überwiegend von den Führungskräften der Beschäftigungsgesellschaften nicht berücksichtigt worden sei, was daran liege, dass es sich bei den Führungskräften in der Mehrzahl nicht um Beamte handele. Er, der Kläger, und andere Beamte seien seit beinahe zwei Jahrzehnten beurlaubt gewesen. Insoweit sei bereits nach den Beurlaubungsarten zu differenzieren: Der ihm vorgezogene Beamte X sei nach § 4 Abs. 3 PostPersRG zum Zweck der Wahrnehmung einer Tätigkeit bei einer zur Deutschen Telekom AG gehörenden Gesellschaft, in der im wesentlichen aktive Beamte beschäftigt gewesen und wo die Beamtenregularien praktiziert worden seien, insich-beurlaubt worden. Im Unterschied hierzu sei er, der Kläger, auf der Grundlage des § 4 Abs. 3 Satz 8 PostPersRG zu einem rein privatrechtlichen Betrieb, einer GmbH, beurlaubt gewesen, in der keine aktiven Beamten beschäftigt gewesen sein. Die Führungskräfte hätten die zu beurteilenden Mitarbeiter im Grunde nur als Tarifkräfte bzw. AT-Kräfte gekannt. Ihr beamtenrechtlicher Hintergrund sei den Führungskräften überwiegend unbekannt gewesen. Auch das jeweilige Statusamt und das beamtenrechtliche Besoldungsgefüge hätten sie daher nicht gekannt. Vor diesem Hintergrund habe die Deutsche Telekom AG ihr Beurteilungs- und Beförderungsauswahlverfahren später korrigiert. Im Rahmen ihrer Stellungnahmen hätten die Führungskräfte der privatrechtlichen Beschäftigungsgesellschaften in der Beurteilungs- und Beförderungsrunde 2011 nur die konkret wahrgenommene Funktion der Beamtinnen und Beamten zu berücksichtigen gehabt. Der Umstand, dass ein Beamter höherwertig als seinem Statusamt entsprechend eingesetzt werde, sei erst von den Beurteilern auf Seiten der Deutschen Telekom AG zu berücksichtigen.
Der Hinweis der Beklagten, die Führungskräfte seien entsprechend dem „Leitfaden zum Ausfüllen des gesonderten PPR-Formulars für beurlaubte Beamte“ und durch die „Informationen für Führungskräfte“ umfassend über das Beurteilungs- und Beförderungssystem informiert worden, rechtfertige nicht den Schluss, bei der zugrunde gelegten Beförderungsrangliste seien einheitliche Beurteilungsmaßstäbe angelegt worden. Zunächst bestehe keine Sicherheit, dass die Führungskräfte die entsprechenden Anweisungen beachtet hätten. Entscheidend sei aber, dass diese in Bezug auf einen einheitlichen Beurteilungsmaßstab keine Ausführungen enthielten. Die Einhaltung eines Beurteilungsmaßstabs sei auch nicht von einem Dienstvorgesetzten geprüft worden. In keinem der in den Jahren 2012 und 2013 durchgeführten einstweiligen Anordnungsverfahren habe die Beklagte entsprechendes vorgetragen. Das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen habe in einer Entscheidung vom 27.4.2016 – 1 A 2309/14 – zu entsprechendem Vorbringen der Beklagten ausgeführt, dass sich in den Verwaltungsunterlagen zwar Beurteilungsexemplare mit dem Zusatz „Dienstvorgesetzter bei der Deutschen Telekom AG im Auftrag“ mit Datum und einer weiteren Unterschrift befänden, eine gerichtliche Überprüfung indes ergeben habe, dass diese Zusätze erst zu einem Zeitpunkt angebracht worden seien, als die Beurteilungen den betroffenen Beamten gegenüber bereits eröffnet waren. Eine Neueröffnung habe nicht stattgefunden. In ihrer wirksam gewordenen Fassung ließen sich die in Rede stehenden Beurteilungen jedenfalls nicht einem Dienstvorgesetzten der Deutschen Telekom AG verantwortlich zuordnen. Auch auf der ihm, dem Kläger, eröffneten Beurteilung befinde sich kein Hinweis darauf, dass die Beurteilung von einem Dienstvorgesetzten der Deutschen Telekom AG geprüft worden wäre. Dasselbe gelte für die Beurteilung des Beamten X und der anderen, in der Rangliste vor ihm geführten Beamten.
Dazu, dass er im Verhältnis zu seinem Statusamt deutlich höherwertig eingesetzt gewesen sei, finde sich demgemäß in seiner Beurteilung keinerlei Aussage. Insbesondere mangele es an jeglichem Hinweis dazu, inwieweit sein höherwertiger Einsatz sich in Bezug auf die Einzelmerkmale bzw. auf das Gesamturteil ausgewirkt habe. Im Quervergleich der beurlaubten Beamten müsse jedenfalls berücksichtigt werden, seit wann welcher Beamte höherwertig zum Einsatz gekommen sei. Im Weiteren sei innerhalb der Vergleichsgruppe zu klären, wie hoch die Diskrepanz zwischen dem innegehabten Statusamt und der tatsächlichen höherwertigen Funktion zuletzt gewesen sei. Auch dazu fänden sich weder in der Beurteilung noch im Auswahlvermerk irgendwelche Angaben. Insoweit müsse davon ausgegangen werden, dass ein Beamter, dessen Leistungen in der höherwertigen Funktion mit „gut“ bewertet seien, seine statusgerechten Aufgaben „sehr gut“ bzw. „herausragend“ erfüllen werde. Hierfür spreche die allgemeine Lebenserfahrung, die umso nachhaltiger zum Tragen komme, je länger und höherwertiger der jeweilige Beamte zum Einsatz gekommen sei.
Die aufgezeigten Rechtsverstöße seien auf schuldhaftes – fahrlässiges – Verhalten der Beklagten zurückzuführen. Zu den Pflichten der für die Auswahlentscheidung Verantwortlichen gehöre, dass sie die Sach- und Rechtslage unter Heranziehung aller ihnen zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden. Dazu gehörten auch die Auswertung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sowie gegebenenfalls die ernsthafte Auseinandersetzung mit der Frage, ob eventuell aus sachfremden Erwägungen gewünschte Personalentscheidungen am Maßstab der relevanten Rechtsnormen Bestand haben können. Ausgehend von diesem Maßstab habe die Beklagte die genannten Rechtsverstöße jedenfalls fahrlässig begangen. Bei Anwendung der gehörigen Sorgfalt hätten die Verantwortlichen unmittelbar aus einer Zusammenschau der einschlägigen Gesetzesvorschriften unter Beachtung von deren Wortlaut und Systematik erkennen können, dass die Zuständigkeit für die Beurteilung nach der Gesetzeslage nicht bei den Vorgesetzten im Bereich einer privatrechtlich organisierten Tochtergesellschaft habe liegen können. Demnach sei eine Fahrlässigkeit insoweit auch bereits für die Zeit vor Ergehen des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen vom 15.3.2013 im Verfahren 1 B 133/13 zu bejahen, weil eine hiervon abweichende Auslegung des Gesetzes vernünftigerweise nicht in Betracht gekommen sei. Darüber hinaus sei längst geklärt gewesen, dass der Umstand eines höherwertigen Einsatzes des Beamten in seiner Beurteilung zu berücksichtigen sei sowie dass der Dienstherr seine Auswahlentscheidung dem unterlegenen Bewerber rechtzeitig vor Ernennung des Mitbewerbers mitteilen müsse, und zwar auch in sogenannten Massenbeförderungsverfahren. Auch dass bis einschließlich 2010 für die beurlaubten Beamten keinerlei dienstliche Beurteilungen und danach bis zum Jahr 2012 die Beurteilungen von den Vorgesetzten der privatrechtlichen Beschäftigungsgesellschaften erstellt worden seien, sei wider besseres Wissen geschehen. Der Deutschen Telekom AG sei nämlich bereits in mehreren verwaltungsgerichtlichen Verfahren attestiert worden, dass ihr Beförderungsverfahren im Hinblick auf die beurlaubten Beamten mangels Erstellung dienstlicher Beurteilungen rechtswidrig sei.
Ihm, dem Kläger, sei aufgrund der Rechtsverletzungen der Beklagten versorgungsrechtlich ein Schaden entstanden, der daraus resultiere, dass er im Zuge der Beförderungsrunde 2011 nicht in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 vz + ZT befördert worden sei. Realisiert habe sich dieser Schaden in der Differenz seiner Bezüge ab dem Zeitpunkt seiner Versetzung in den Vorruhestand mit Wirkung zum 1.9.2013. Die zweijährige Wartefrist des § 5 Abs. 3 BeamtVG, die im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Ernennung oder, sofern der Beamte zu einem früheren Zeitpunkt in die Planstelle eingewiesen worden sei, in diesem Zeitpunkt beginne, hätte er im Falle einer Beförderung zum 1.9.2011 exakt eingehalten. Im Jahre 2011 seien die Beförderungen zum Stichtag 1.9.2011 vorgenommen worden. Zwar seien die Beförderungsurkunden zum Teil auch später versandt worden, die Beförderungen seien jedoch rückwirkend zum 1.9.2011 vorgenommen worden.
Entgegen der im angefochtenen Urteil des Verwaltungsgerichts zum Ausdruck kommenden Rechtsauffassung sei der eingetretene Schaden auch kausal auf die schuldhaft begangenen Verletzungen seines Bewerbungsverfahrensanspruchs zurückzuführen. Kausalität sei gegeben, wenn der Beamte nach den Gegebenheiten des Einzelfalls ohne den Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich ausgewählt und befördert worden wäre. Hierfür müsse festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre. Allerdings sei die Darlegung und Ermittlung eines derartigen hypothetischen Kausalverlaufs umso schwieriger, je fehlerhafter das Auswahlverfahren im konkreten Fall gewesen sei. Denn auch wenn es häufig möglich sein werde, einzelne Rechtsfehler eines Auswahlverfahrens hinwegzudenken, um den hypothetischen Kausalverlauf bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn nachzuzeichnen, dürften hinreichende Anhaltspunkte für eine derartige Betrachtung häufig fehlen, wenn das Auswahlverfahren durch eine Vielzahl miteinander verschränkter Rechtsfehler gekennzeichnet sei. Schwierig, wenn nicht vielfach sogar unmöglich, könne die Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs auch dann sein, wenn den vom Dienstherrn vorgelegten Unterlagen nicht zu entnehmen sei, dass der Dienstherr eine rechtmäßige Handlungsalternative verfolgt habe. In solchen Fällen könne das Gericht Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zugunsten des Klägers erwägen oder der Situation bei seiner Prognose eines möglichen Erfolgs des Klägers bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn Rechnung tragen. Ein Anspruch auf Schadensersatz werde hierbei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts schon dann regelmäßig in Betracht kommen, wenn der unterlegene Kandidat bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien zumindest reelle Beförderungschancen gehabt hätte, wenn also seine Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre. Eine Verschränkung von Rechtsfehlern sei jedenfalls anzunehmen, wenn die durch einen Fehler bedingte Unaufklärbarkeit von Umständen weitere Ungewissheiten auch im Hinblick auf Umstände mit sich bringe, die durch einen weiteren Fehler hervorgerufen würden. Ein Fall mangelnder Verfolgung einer rechtmäßigen Handlungsalternative sei gegeben, wenn die Behörde von vornherein keinen rechtmäßigen Weg innerhalb ihres Entscheidungsprozesse einschlage.
Nach Maßgabe dieser Grundsätze sei fallbezogen der Prognosemaßstab anzuwenden, bei dem der Beamte (nur) zumindest eine reelle Beförderungschance bei rechtmäßiger Auswahlentscheidung gehabt haben müsse. Die Beklagte habe nämlich für die Vergabe der streitgegenständlichen Beförderungsstellen von vornherein keinen rechtmäßigen Weg eingeschlagen und demgemäß keine rechtmäßige Handlungsalternative verfolgt. Dies gehe zugleich mit einer Verschränkung von Rechtsfehlern einher. Die Beklagte habe ihre Vergabeentscheidung unter Verletzung des Prinzips der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG von vornherein nicht an dafür geltenden rechtlichen Maßstäben entsprechenden dienstlichen Beurteilungen orientiert. Es seien vielmehr durchgängig Beurteiler zum Einsatz gekommen, die nach der Gesetzeslage nicht hätten tätig werden dürfen. Dieser Fehler erstrecke sich jedenfalls auf alle Beamte, die im Jahre 2011 in seiner – des Klägers – Organisationseinheit für eine Beförderung nach A 13 vz mit Amtszulage angestanden hätten. Als mit der fehlenden Beurteilungskompetenz verschränkter Fehler komme hinzu, dass in einigen Fällen für die Beförderung ausgewählter Mitbewerber das Gesamtergebnis ihrer Beurteilung nicht schlüssig aus den vorhandenen Einzelbewertungen hergeleitet worden sei. Hinzu komme im Weiteren, dass eine Berücksichtigung seines höherwertigen Einsatzes bei seinen Einzelbewertungen sowie in der Gesamtbewertung nicht ansatzweise erkennbar sei. Überdies enthielten die Beurteilungen im Gesamturteil keine Begründung, welche jedenfalls in den Fällen zu fordern sei, in denen sich das Gesamturteil nicht als einzig richtige Bewertung aufdränge. Ein derartiger Ausnahmefall liege hier schon mit Blick auf die vielen unterschiedlichen Bewertungsfaktoren (Bewertung der Einzelmerkmale, höherwertiger Einsatz, Personalverantwortung etc.) nicht vor. Damit sei im Ergebnis das gesamte für die betreffende Organisationseinheit durchgeführte Beurteilungsverfahren als wichtige und unverzichtbare Grundlage der Beförderungsauswahl nicht brauchbar.
Es sei nicht erkennbar, dass die aus dem Fehlen rechtmäßiger Beurteilungen resultierende Lücke in den tatsächlichen Erkenntnisgrundlagen geschlossen werden könnte, um hinreichend belastbare Feststellungen über den Kausalverlauf bei einem hypothetisch am Leistungsgrundsatz ausgerichteten rechtmäßigen Beförderungsverfahren der Beklagten treffen zu können. Faktisch sei es wohl nicht mehr möglich, für ihn, den Kläger, und die übrigen Bewerber heute noch rechtmäßige auf das Jahr 2011 bezogene Beurteilungen oder Leistungsnachweise zu erstellen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass für die beurlaubten Beamten zu keiner Zeit dienstliche Beurteilungen erstellt worden seien. Sie seien zum Teil in vollkommen unterschiedlichen Gesellschaften und teilweise auch außerhalb des Konzerns tätig gewesen. Eine einheitliche Beurteilungsgrundlage lasse sich nicht mehr herstellen. Auch seien die sich noch in den Personalakten befindenden Beurteilungen letztendlich so alt, dass sie für eine Nachzeichnung nicht mehr tauglich seien. Der dazwischen liegende Zeitraum betrage annähernd 18 Jahre, und diese Lücke lasse sich nicht einheitlich bei all den beurlaubten Beamten aus dem Bereich der T-Systems International GmbH schließen. Davon, dass dies faktisch nicht mehr möglich sei, sei auch für das Jahr 2011 auszugehen. So müsste die hypothetische Kausalitätsbetrachtung für die damalige Beurteilungsrunde in seiner Organisationseinheit für eine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 mit Amtszulage nach vielen Jahren zumindest gedanklich vollständig wiederholt werden. Ein derartiges Verfahren würde deutlich mehr als die 33 seinerzeit beförderten Beamten betreffen. Außerdem müsste zunächst in rechtmäßiger Weise von der Beklagten ein zuständiger Beurteiler bestimmt werden. Später in Kraft getretene Beurteilungsrichtlinien könnten hierzu nicht ohne weiteres auf den vorliegenden Fall übertragen werden. Es stelle sich zwar die Frage, ob zumindest für einen ein- bzw. zweijährigen Zeitraum eine Nachzeichnung hätte vorgenommen werden müssen. Insbesondere im Falle fehlender Beurteilungen, die geeignet wären, einen Rückschluss auch auf die beamtenrechtliche Laufbahnentwicklung zuzulassen, müsse der berufliche Werdegang eines Beamten unter Heranziehung aller sonstigen vorhandenen Erkenntnisquellen nachgezeichnet werden. Die Beklagte habe, obwohl sie bei Beachtung der einschlägigen Rechtsprechung ihre diesbezügliche Verpflichtung habe kennen müssen, nicht den Versuch unternommen, die Leistungen dieser Beamten fiktiv nachzuzeichnen. In der Nachzeichnung des Werdegangs als Grundlage einer Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werdenden Auswahlentscheidung zwischen dem Kläger und dem Beamten X sei eine rechtmäßige Handlungsalternative zu sehen gewesen. Diese sei mittlerweile jedoch „rein theoretisch“. Heute könne dies alles nicht mehr nachgeholt werden.
Die demnach für einen Erfolg seiner Klage lediglich erforderliche reelle Beförderungschance sei ihm für das hier maßgebliche Jahr 2011 nicht abzusprechen. Für eine solche Chance spreche bereits der Umstand, dass er nach den vorliegenden, als Grundlage für eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete Auswahlentscheidung allerdings nicht tauglichen dienstlichen Beurteilungen allenfalls knapp hinter den bei der Beförderungsauswahl erfolgreichen Mitbewerbern rangiere. Es bestehe lediglich ein Unterschied von einer Notenstufe. Die Beurteilungen der bei der Beförderungsauswahl zum Zuge gekommenen Mitbewerber seien hinsichtlich der Einzelnoten und des Gesamturteils jeweils nicht schlüssig. An keiner Stelle sei das Thema des höherwertigen Einsatzes und dessen Dauer und Ausprägung erwähnt und beachtet worden. Schon deswegen liege es im Bereich des Möglichen, dass er im Falle einer Neubeurteilung eine für eine Beförderungsauswahl ausreichende Beurteilungsnote erreichen würde.
Die ausgewählten Beamten seien ihm auch nicht nach dem Datum der Übertragung des höherwertigen, dem angestrebten Beförderungsamtes entsprechenden Dienstpostens vorgegangen, hätten also keine gegebenenfalls als Hilfskriterium stärker zu gewichtende Erfahrung in der Erledigung höherwertiger Aufgaben gehabt. Vergleiche man seine Personalakte und diejenige des auf dem letzten für eine Beförderung vorgesehenen Rangfolgeplatz (Nr. 33 der Beförderungsrangliste) rangierenden Beamten X, so sei festzustellen, dass er, der Kläger, höherwertig zum Einsatz gekommen sei. So habe er 2 Handlungsvollmachten besessen. Für seine im Vergleich zu dem Beamten X besseren Leistungen sprächen auch seine Vergütungen. In den Jahren 1995 und 1997 habe er Leistungszulagen erhalten. Solche seien in der Personalakte des Beamten X nicht aufgeführt. Er, der Kläger, habe in den Jahren 1995, 1998 und 1999 Belohnungen erhalten. Die Belohnung für 1999 habe sich auf einen Betrag von 2.500 DM belaufen. Im Jahr 2002 habe er eine Belohnung in Höhe von 3.113 Euro erhalten. Im Jahr 2003 habe die Belohnung 8.000 Euro und im Jahre 2005 über 4.000 Euro betragen. In den Jahren 2012 und 2013 habe er jeweils Geschenkgutscheine erhalten. Vergleichbare Zahlen lägen für den Beamten X nicht vor. Auch die Übertragung von Führungsbefugnissen und die Mitarbeiterführung hätten im Quervergleich in den Beurteilungen berücksichtigt werden müssen. Im Unterschied zum Beamten X sei er, der Kläger, als leitender Angestellter tätig gewesen. Ihm habe daher auch in der Zeit von 2005 bis zu seiner vorzeitigen Ruhestandsversetzung ein Geschäftsfahrzeug zur Verfügung gestanden. Beispiele für seine Führungstätigkeiten ergäben sich aus der Erstellung so genannter compass-individueller Entwicklungspläne für die Beschäftigten sowie aus der Erstellung eines Entwicklungsbogens 3D-Dialog sowie aus der Führung eines sogenannten Ziel-Monitorings. Bei einem Vergleich seiner Beurteilung und derjenigen des Beamten X sei überdies ersichtlich, dass die Beurteilungen des Beamten X für einen Quervergleich kaum tauglich seien. Ihnen fehle jegliche Begründung für das Gesamtergebnis. Dabei sei der Dienstherr verpflichtet, das Gesamturteil hinreichend zu begründen. Während seine – des Klägers – Beurteilung für sämtliche Einzelmerkmale und für das Gesamturteil eine recht umfassende Begründung aufweise, sei die Beurteilung des Beamten X gänzlich unschlüssig. Überdies sei er, der Kläger, seit dem 1.7.1999 beurlaubt, während der Beamte X erst seit dem 1.12.2000 beurlaubt sei. Während sich seine Beurlaubung auf Telekom-Tochterfirmen bzw. deren Rechtsnachfolger erstrecke, konzentriere sich die Insich-Beurlaubung des Beamten X auf eine Einheit innerhalb der Konzerngesellschaft. Der Beamte X habe über befristete Arbeitsverträge verfügt und erstmalig ab Juli 2001 sei mit ihm ein AT-Vertrag geschlossen worden. Er, der Kläger, habe bereits zu Beginn seiner erstmaligen Beurlaubung im Juli 1999 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis abgeschlossen. Somit ergebe sich aus dem Quervergleich zwischen seiner beruflichen Vita und derjenigen des Beamten X Unterschiede in der Wahrnehmung einer höherwertigen Tätigkeit und deren Dauer, die in den Beurteilungen überhaupt nicht berücksichtigt worden seien. Er, der Kläger, sei länger als der Beamte X beurlaubt und somit höherwertig außertariflich im Einsatz und überdies – im Unterschied zu dem Beamten X – als AT-Kraft in leitender bzw. exekutiver Position tätig gewesen und habe in dieser Position über ein Dienstfahrzeug verfügt. Auf einem Dienstposten mit der Bewertung A13 mit Zulage sei er, der Kläger, seit 1999 ohne erkennbare Beanstandungen eingesetzt worden. Damit habe er bezogen auf den Beförderungsstichtag 1.9.2011 zugleich die Mindesterprobungszeit auf einen höherwertigen Dienstposten von sechs Monaten erfüllt.
Nicht gefolgt werden könne den Ausführungen des Verwaltungsgerichts auf Seite 14 des angegriffenen Urteils dazu, dass er, der Kläger, im Jahre 1994 schlechter bewertet worden sei als der Beamte X im Jahr 1993. Der Beurteilung im Jahre 1994 habe der Umstand zugrunde gelegen, dass er, der Kläger, erst kurz zuvor befördert worden sei. Folglich habe seine darauffolgende Beurteilung im Status eines Fernmeldeamtsrates die allgemein übliche Absenkung erfahren. In diesem Zusammenhang relativiere sich die für den Beamten X erstellte Beurteilung im Jahre 1993, die in Bezug auf das niedrigere Statusamt eines Technischen Fernmeldeamtmanns mit dem Gesamtergebnis “gut“ erfolgt sei. Insoweit habe er, der Kläger, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts unter Berücksichtigung seiner unmittelbar zuvor erfolgten Beförderung einen Leistungsvorsprung.
Soweit das Verwaltungsgericht im Sinne eines weiteren selbständig tragenden Gesichtspunkts darauf abgestellt habe, dass außer dem auf Rangplatz 33 beförderten Beamten weitere 52 Beamte seitens ihrer Beschäftigungsunternehmen in der Gesamteinschätzung besser als er, der Kläger, eingestuft gewesen seien und die auf den Rangplätzen 86 bis 89 platzierten Beamten zumindest mit Rücksicht auf ihre Rangdienstalter einen Vorsprung hätten, gehe seine Sichtweise fehl. Vielmehr sei zu berücksichtigen, dass die dem Verfahren zugrunde liegende Beförderungsrangfolgeliste rechtswidrig sei, weil sie auf rechtswidrigen Kriterien aufbaue. Die ihr zugrunde liegenden Beurteilungen seien allesamt rechtswidrig und dürften nicht verwertet werden. Es wäre unzulässig, auf die übrigen Kriterien abzustellen, welche die Beklagte in dem Beförderungsauswahlverfahren 2011 aufgestellt habe, denn weder das letzte, noch das vorletzte Beförderungsdatum dürfe vorschnell herangezogen werden. Zunächst müssten alle leistungsbezogenen Gesichtspunkte geprüft werden.
Er, der Kläger, sei bis zu seiner Ruhestandsversetzung auf einem besonders hochwertigen Personalposten eingesetzt gewesen, den kein anderer Beamter auf der Beförderungsrangfolgeliste vorzuweisen habe. Überdies seien seine hohen Zielerreichungsgrade zu berücksichtigen die bei annähernd 150 % gelegen hätten. Der Durchschnitt liege deutlich tiefer.
Da er schließlich vorläufigen Rechtsschutz nur deswegen nicht habe in Anspruch nehmen können, weil er keine Konkurrentenmitteilungen erhalten habe und so eine Ernennung seines Konkurrenten X nicht habe verhindern können, und sein Schadensersatzanspruch im Übrigen weder verjährt noch verwirkt sei, sei der von ihm geltend gemachte Anspruch als begründet anzusehen.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28. April 2015 ergangenen Urteils des Verwaltungsgerichts des Saarlandes – 2 K 2080/13 – und unter Aufhebung des Bescheides vom 25.10.2012 zu verurteilen, ihn dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 1.9.2011 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 vz + ZT befördert worden wäre,und die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie trägt vor, die getroffene Auswahlentscheidung in der Beförderungsrunde 2011 sei nicht zu beanstanden. Bei der Deutschen Telekom AG habe es bis einschließlich 2011 je ein Verfahren für Beförderungen der aktiven und der beurlaubten Beamten bis zur Besoldungsgruppe A 15 gegeben. Die Beförderungsregelung für die aus dienstlichem Interesse beurlaubten und insichbeurlaubten Beamten sei für die Beförderungsmaßnahme 2011 geändert worden und habe sich im Wesentlichen an den für die aktiven Beamten der Deutschen Telekom AG geltenden Regelungen, ergänzt unter anderem durch die Anweisung CC HRM vom 18.2.2011, orientiert. Bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand mit Ablauf des 31.8.2013 sei der Kläger gemäß § 13 Abs. 1 SUrlV unter Wegfall der Besoldung für eine Tätigkeit bei der T-Systems International GmbH beurlaubt gewesen. Für ihn seien daher die Regelungen für die Beförderung von beurlaubten und insichbeurlaubten Beamten angewandt worden.
Voraussetzung für eine Beförderung bei einem beurlaubten Beamten ohne Dienstposten sei zunächst dessen Beschäftigung auf einem höherwertigen Arbeitsposten gewesen. Die Übertragung eines solchen höherwertigen Arbeitspostens sei entweder aufgrund einer Ausschreibung bei der Tochtergesellschaft oder – im Falle einer Verlagerung der Aufgaben im Wege des Betriebsübergangs von der Telekom zur Tochter – einer früheren Ausschreibung bei der Mutter erfolgt. Die Besetzung eines höherwertigen Postens sei in jedem Fall das Ergebnis einer Bestenauslese gewesen. Die von den beurlaubten Beamten bei der Tochtergesellschaft ausgeübte Tätigkeit habe nach Art und Schwierigkeit mindestens den Anforderungen des Beförderungsdienstpostens eines aktiven Beamten bei der Deutschen Telekom AG entsprechen müssen. Ob die bei der Tochtergesellschaft ausgeübte Tätigkeit im Sinne des Laufbahnrechts eine höherwertige Tätigkeit gewesen sei, sei ausschließlich nach den Bewertungskriterien, die auch für aktive Beamte gegolten hätten, geprüft worden. Durch die Anwendung einheitlicher Maßstäbe bei der Prüfung der Voraussetzungen für eine Beförderung sei eine Gleichbehandlung aktiver und beurlaubter Beamten sichergestellt worden.
Neben dem Vorhandensein eines höherwertigen Arbeitspostens habe der beurlaubte Beamte die persönlichen und rechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung erfüllen müssen. Voraussetzung hierfür sei gewesen, dass er sich – wie aktive Beamte auch – auf dem Beförderungsarbeitsplatz bewährt habe und nach seinen Leistungen und Fähigkeiten sowie nach seinem Gesamtverhalten und Gesundheitszustand eine erfolgreiche Tätigkeit in dem Beförderungsamt habe erwarten lassen. Ebenso hätten die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sein müssen.
Die beurlaubten Beamten, die den genannten Voraussetzungen gerecht geworden sein, seien in die Beförderungsliste der jeweiligen Besoldungsgruppe der jeweiligen Organisationseinheit aufgenommen worden. In der Beförderungsliste sei die Reihenfolge der im Rahmen freier und verfügbare Planstellen zu Befördernden unter Berücksichtigung des Leistungsgrundsatzes bestimmt worden. Die Reihung sei nach dem Beurteilungsergebnis 2011 erfolgt, bei gleichem Beurteilungsergebnis weiter nach dem Allgemeinen Dienstalter (ADA) und bei Übereinstimmung weiter nach dem vorangegangenen Allgemeinen Dienstalter (VorADA). Erstes Kriterium für die Reihung sei mithin das Ergebnis der für die beurlaubten Beamten im Jahre 2011 erstmals für den Betrachtungszeitraum vom 1.6.2010 bis 31.5.2011 erstellten dienstrechtlichen Beurteilungen gewesen.
Der Kläger habe einen höherwertigen Posten innegehabt und die allgemeinen Beförderungsvoraussetzungen erfüllt. Aufgrund seiner bei der Tochtergesellschaft ausgeübten Tätigkeit sei er in der Beförderungsliste der beurlaubten und insichbeurlaubten Beamten im Status der außertariflich beschäftigten Arbeitnehmer (AT) bzw. der Leitenden Angestellten (Ltd. Ang.) geführt worden. Für die Beförderung der beurlaubten und insichbeurlaubten Beamten im Status AT bzw. Ltd. Ang. seien 33 Beförderungsplanstellen A 13 vz + Z aus dem Planstellenhaushalt 2011 der Deutschen Telekom AG zugewiesen worden. Für den Kläger sei das Beurteilungsergebnis „übertrifft die Anforderungen“ (P) zugrunde gelegt worden. Die ausgewählten 33 Bewerber hätten über Beurteilungen mit dem Ergebnis „übertrifft die Anforderungen in besonderem Umfang“ (O) verfügt, so das eine Beförderung für ihn nicht in Betracht gekommen sei.
Hieraus ergebe sich, dass sie, die Beklagte, bemüht gewesen sei, ein leistungsbasiertes und damit rechtskonformes Beurteilungs- und Beförderungsverfahren auch hinsichtlich beurlaubter Beamter zu installieren. Sofern die Beurteilungen als rechtswidrig anzusehen seien, sei ein Verschulden ihrerseits auszuschließen. Sie habe sich bereits für die Beförderungsdurchgänge 2009 und 2010 eines etablierten, seit 1998 praktizierten und im Grundsatz noch aus den Zeiten der Bundespost übernommenen Beförderungsverfahrens bedient, welches auch in der Rechtsprechung wiederholt und höchstrichterlich grundsätzlich gebilligt worden sei. Schon wenn nur ein einziges Kollegialgericht ein entsprechendes Verwaltungshandeln einmalig als rechtmäßig befunden habe, könne der Behörde kein Verschulden angelastet werden. Ihr fehlendes Verschulden zeige sich auch daran, dass sie den Beförderungsdurchgang 2012 abgebrochen habe, sobald sich herausgestellt habe, dass die Rechtsprechung einzelne Umstände des damals praktizierten Beförderungsverfahrens beanstandet habe. Sie, die Beklagte, habe daraufhin, um jegliche Mängel des Beförderungsverfahrens auszuschließen, ein völlig neues Verfahren und neue Richtlinien erarbeitet.
Fallbezogen seien die Beurteilungen jedoch schon deshalb als rechtmäßig zu unterstellen, weil die Beurteilung sowohl des Klägers als auch die Beurteilungen der tatsächlich beförderten Beamten nie – auch nicht vom Kläger – angegriffen worden seien. Hinsichtlich beamtenrechtlicher Beurteilungsverfahren sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Verwirkungsfrist hinsichtlich der Rüge der Beurteilung ein Jahr oder zumindest das Intervall der entsprechenden Verfahren – zumeist und zu diesem Zeitpunkt auch bei der DTAG ein Jahr – betrage. Der Kläger sei gegen die entsprechenden Beurteilungen nicht mit dem im Beamtenrecht zwingenden Vorverfahren vorgegangen.
Bezüglich des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers habe das Verwaltungsgericht festgestellt, es sei in der Beförderungsrunde 2011 rechtswidrig gewesen, die beurlaubten Beamten durch die direkten und nächst höheren Vorgesetzten bei den privatrechtlichen Beschäftigungsunternehmen zu beurteilen. Dem Verwaltungsgericht sei in seiner weiteren Argumentation zuzustimmen, nach der ein Abweichen der unterstellten rechtmäßigen Beurteilung, die der Dienstherr unter Berücksichtigung der Stellungnahme der Beschäftigungsgesellschaft als maßgeblicher Erkenntnisgrundlage hätte erstellen müssen, von der tatsächlich durch die Beschäftigungsgesellschaft erstellten Beurteilung im Ergebnis ausgeschlossen erscheine. Die von den Vorgesetzten der Beschäftigungsgesellschaften erstellten Beurteilungen hätten nämlich die aktuellen Leistungen der beurteilten Beamten widergespiegelt.
Bei der Erstellung dieser Beurteilungen seien einheitliche Beurteilungsmaßstäbe in Gestalt der KBV PPR-AT gewahrt worden. Durch sie sei sichergestellt gewesen, dass die Beurteilungsmaßstäbe und deren Anwendung gleich gewesen seien und die beurteilenden Vorgesetzten ihrer Bewertung denselben Begriffsinhalt der Noten zugrunde gelegt und diese mit demselben Aussagegehalt verwendet hätten. Zudem hätten den Vorgesetzten der Beschäftigungsgesellschaften der „Leitfaden zum Ausfüllen des gesonderten PPR-Formulars für beurlaubte Beamte“ sowie die „Informationen für Führungskräfte“ zur Verfügung gestanden. Die Einhaltung des Beurteilungsmaßstabs sei zudem vom Dienstvorgesetzten geprüft worden. Die Beklagte habe daher ihre Auswahlentscheidung auf die für alle Bewerber nach einheitlichen Kriterien erstellten Beurteilungen gestützt und damit auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückgegriffen.
Die fallbezogen allein in Betracht kommende formelle Fehlerhaftigkeit der Beurteilungen könne deren Geeignetheit zu einem Leistungsvergleich unter den Bewerbern nicht ausschließen. Der Fehler dürfte sogar nach § 46 VwVfG unbeachtlich sein, denn es sei nicht zu erkennen, dass er sich im Ergebnis niedergeschlagen habe.
Auch die vorliegenden Verhältnisse auf der Beförderungsliste sprächen gegen die Möglichkeit einer Beförderung des Klägers. Selbst wenn eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers vorläge und diese auf schuldhaften Verhalten des Dienstherrn beruhen würde, wäre festzustellen, dass dessen Vorgehen nicht kausal für die Nichtbeförderung des Klägers gewesen wäre. Es obliege dem Kläger, darzulegen, warum und unter welchen Gesichtspunkten er statt der tatsächlich beförderten Beamten hätte befördert werden müssen. Zumindest müsste der Kläger die Möglichkeit seiner Beförderung darlegen. Ein Schadensersatzanspruch wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung komme nur dann in Betracht, wenn dem Beamten ohne Rechtsverstoß das angestrebte Amt voraussichtlich übertragen worden wäre. Erforderlich sei ein adäquat kausaler Zusammenhang zwischen der Rechtsverletzung und dem auf der Nichtbeförderung beruhenden Schaden. Das Gericht habe demgemäß den hypothetischen Kausalverlauf zu ermitteln, den das Auswahlverfahren ohne einen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich genommen hätte. Es müsse ermitteln, welche Handlungsalternativen der Dienstherr erwogen und warum er sich für den konkret eingeschlagenen Weg entschieden hat. Sodann müsse geprüft werden, welchem Bewerber der Dienstherr den Vorzug gegeben hätte, wenn er eine rechtmäßige Alternative verfolgt hätte. Die Darlegungslast liege diesbezüglich in vollem Umfange beim Kläger. Insbesondere sei eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast ausgeschlossen, da sie, die Beklagte, umfassende und vollständige Akteneinsicht gewährt habe. Auch liege fallbezogen keine Verschränkung von Rechtsfehlern vor, da es an einer Mehrzahl von sich gegenseitig beeinflussenden Rechtsfehlern fehle und auch nicht der Umstand gegeben sei, dass (die Rechtsfehler unterstellt) diese nicht einzeln hinweggedacht werden könnten. Alle vom Kläger vorgetragenen (vermeintlichen) Rechtsfehler beträfen stets selbst nur einzelne Rechtsfolgen. Der Kläger selbst habe bislang nicht dargelegt, weshalb ein Fall sich verschränkender Rechtsfehler vorliegen sollte.
Beweiserleichterungen bis hin zu einer Beweislastumkehr zugunsten des Klägers kämen nur in Betracht, wenn der Dienstherr als Beklagter eine umfassende Akteneinsicht verweigere oder eine lange Kette aus rechtsfehlerhaften Handlungen vorliege. Selbst in einem solchen Fall setze ein Anspruch auf Schadensersatz regelmäßig voraus, dass der unterlegene Kandidat bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien zumindest reelle Beförderungschancen gehabt hätte, wenn also seine Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre. Der Vortrag des Klägers, alle Beurteilungen, auf denen die getroffenen Beförderungsentscheidungen beruhten, seien rechtswidrig, genüge hierfür nicht. Wenn alle Beurteilungen nicht verwertbar wären, entfiele damit bereits jegliche Grundlage für die Möglichkeit der (hypothetischen) Beförderung des Klägers, da ein Beförderungs- oder Schadensersatzbegehren stets nur auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten gestützt werden könne. Regelmäßig könne dies aber nur ein Alternativverhalten sein, welches ebenfalls den Leistungsgrundsatz berücksichtige. Ohne Beurteilungen hätte es einfach keine Beförderung geben können und dürfen. Auch der Kläger wäre dann nicht befördert worden.
Das Verwaltungsgericht habe zutreffend festgestellt, dafür, dass der Kläger dem Beamten auf Rangplatz 33 der Beförderungsliste sowie den weiteren vor ihm gereihten Beamten auf den Rangplätzen 34 bis 89 vorzuziehen gewesen wäre, seien keine Anhaltspunkte vorhanden. Die Betrachtung der Beurteilungen – wenngleich fehlerhaft durch die Vorgesetzten der Beschäftigungsgesellschaften erstellt – gäben zuvörderst Auskunft über die tatsächliche Leistung der Beamten. Auf diese Weise sei eine realistische Betrachtung der Beförderungschancen des Klägers möglich gewesen. Der Kläger sei mit dem Gesamturteil „übertrifft die Anforderungen“ (P) beurteilt und nehme den Ranglistenplatz 90 ein. Die berücksichtigten 33 Beamten seien demgegenüber mit dem Gesamtergebnis „übertrifft die Anforderungen in besonderem Umfang“ (O) und damit um eine Bewertungsstufe besser als der Kläger beurteilt.
Ebenso zutreffend sei das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass eine fiktive Laufbahnnachzeichnung im vorliegenden Fall nicht das geeignete Mittel zur Erkenntnisgewinnung für eine hypothetische Vergleichsbetrachtung gewesen wäre. Die fiktive Fortschreibung fingiere nicht nur eine tatsächlich im Beurteilungszeitraum nicht erbrachte Dienstleistung, sie unterstelle darüber hinaus eine Fortentwicklung der Leistungen des Beamten entsprechend dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Beamter. Da die fiktive Fortschreibung mithin als in mehreren Punkten hypothetische Vergleichsbetrachtung eine bloße Prognose darstelle, setze sie eine belastbare Tatsachengrundlage voraus. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts könnten die der letzten Beurteilung zugrunde liegenden tatsächlichen Erkenntnisse keine tragfähige Grundlage mehr für eine verlässliche Prognose über die voraussichtliche Leistungsentwicklung vermitteln, wenn zwischen dieser letzten Beurteilung und dem Zeitpunkt der fiktiven Fortschreibung ein Zeitraum von fast 16 Jahren verstrichen sei. Im Fall des Klägers und dem auf Rangplatz 33 gereihten Beamten X seien seit der letzten Beurteilung bereits mehr als 16 Jahre vergangen. Eine dienstliche Beurteilung der beiden Beamten unmittelbar vor ihrer Beurlaubung habe es nicht gegeben. Bereits aus diesem Grunde wäre eine Nachzeichnung des Werdegangs als Grundlage einer Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werdenden Auswahlentscheidung zwischen dem Kläger und dem Beamten X keine rechtmäßige Alternative gewesen.
Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass neben dem tatsächlich beförderten Beamten X noch 52 andere Beamte vor dem Kläger gereiht gewesen seien, bezüglich derer der Kläger ebenfalls hätte darlegen und beweisen müssen, dass er der leistungsstärkere Beförderungsbewerber gewesen sei. Die vereinzelten positiven Aspekte aus seiner beruflichen Entwicklung zwischen 1998 und 2011 seien (auch im Falle einer hypothetischen Betrachtung) nicht geeignet, den Kläger als den leistungsstärksten Kandidaten erscheinen zu lassen. Weder die Gehaltsentwicklung, die sich im Übrigen entgegen der Behauptung des Klägers nicht stetig verbessert habe, vielmehr im Zeitraum 2009 bis 2012 sogar rückläufig gewesen sei, noch die Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen bildeten die Leistung eines Beamten ab. Ebenso wenig könnten Zertifikate, die Überlassung eines Dienstwagens oder irgendwelche Dankschreiben zum Nachweis dienen, dass der Kläger leistungsstärker gewesen sei als seine besser beurteilten, auf der Beförderungsliste vor ihm gereihten Konkurrenten.
Ein Anspruch des Klägers, besoldungsrechtlich so gestellt zu werden, als wäre ihm zum 1.9.2011 ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 vz + Z übertragen worden, bestehe bereits mangels eines entsprechenden Schadens nicht. Nach § 42 BBesG könnten für herausgehobene Funktionen unwiderrufliche und ruhegehaltsfähige Amtszulagen vorgesehen werden. Für die Einweisung in die Amtszulage gälten dieselben Voraussetzungen wie für die Übertragung von Beförderungsämtern. Bei der Deutschen Telekom AG würden für die Spitzenämter des mittleren und des gehobenen technischen Dienstes unter Beachtung der Regelungen des § 42 BBesG Amtszulagen gewährt. Bei der Gewährung der Amtszulage erhalte der Beamte durch eine entsprechende Verfügung lediglich die Einweisung in die Planstelle und ein höheres Endgrundgehalt. Die Amtsbezeichnung ändere sich nicht. Der Kläger habe während seiner Beurlaubung unter Wegfall der Bezüge gemäß § 13 Abs. 1 SUrlV für eine Tätigkeit bei der T-Systems International GmbH keine Besoldung erhalten. Die Gewährung einer Amtszulage hätte sich aus diesem Grund für ihn monetär nicht ausgewirkt. Daher sei ihm durch seine Nichtberücksichtigung bei der Vergabe der Amtszulage auch kein besoldungsrechtlicher Schaden entstanden. Es sei auch nicht ersichtlich, welche durch Schadensersatz auszugleichenden dienst- und laufbahnrechtlichen Konsequenzen durch seine Nichtberücksichtigung bei der Vergabe der Amtszulagen bestehen könnten. Um ruhegehaltsfähig zu sein, müssten Bezüge aus einem Beförderungsamt vom Beamten gemäß § 5 Abs. 3 BeamtVG mindestens zwei Jahre lang bezogen worden sein. Versorgungsrechtliche Nachteile könnten durch die Nichtberücksichtigung bei der Vergabe der Amtszulagen zum 1.9.2011 entstehen, wenn der Kläger durch vorzeitige Versetzung in den Ruhestand die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 BeamtVG nicht erfüllen würde. Tatsächlich sei der am 20.2.1956 geborene Kläger auf seinen Antrag mit Ablauf des Monats August 2013 gemäß § 4 Abs. 1 des Gesetzes zur Verbesserung der personellen Struktur beim Bundeseisenbahnvermögen und in den Postnachfolgeunternehmen in den Vorruhestand versetzt worden. Die hierdurch entstandenen versorgungsrechtlichen Nachteile durch die Nichtgewährung der Amtszulage habe der Kläger durch seinen Antrag auf vorzeitige Versetzung in den Ruhestand vor Erreichen der Altersgrenze bewirkt. Dies sei nicht ihr, der Beklagten, zuzurechnen. Da der Kläger mit Ablauf des 31.8.2013 in den Ruhestand getreten sei, seine Beförderungsurkunde aber frühestens am 1.9.2011 versandt worden wäre und somit die Beförderung erst nach diesem Datum wirksam hätte werden können, wäre die Zweijahresfrist auf keinen Fall gewahrt worden. Auch vor diesem Hintergrund fehle es an einer Kausalität zwischen dem vermeintlich rechtswidrigen Beförderungsverfahren und dem Umstand, dass der Kläger eine Ruhestandsbesoldung auf der Grundlage seines Statusamtes A13 erhalte.
Gegen diese Wertung spreche auch nicht der Umstand, dass eine Übersendung von Konkurrentenmitteilungen unterblieben sei. Dieser Umstand sei allein für die Frage von Bedeutung, ob Schadensersatz trotz unterbliebener Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz verlangt werden können.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Akten 2 K 1803/12, 2 L 1832/12 (erfolgreiches Eilverfahren des Klägers gegen die 2012 geplante Beförderung von Konkurrenten), 2 K 331/13=2 K 697/14, 2 K 332/13 (für erledigt erklärtes Klageverfahren gegen die dienstliche Beurteilung 2012) sowie der beigezogenen Verwaltungsunterlagen und Personalakten des Klägers und des auf Rangplatz 33 der Beförderungsliste geführten Beamten X. Dieser Akteninhalt war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die nach Maßgabe des § 124a Abs. 5 und 6 VwGO zulässige Berufung des Klägers ist begründet. Dem Kläger steht der mit seiner zulässigen Untätigkeitsklage verfolgte Schadensersatzanspruch zu.
Zutreffend ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass ein Beamter von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch eine Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen kann, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und dieser es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.
BVerwG, Urteil vom 19.3.2015 – 2 C 12/14 –, BVerwGE 151, 333-348, zitiert nach juris, unter Hinweis auf die stdg. Rspr: BVerwG, Urteile vom 17.8.2005 - 2 C 37.04 -, BVerwGE 124, 99 <101 f.>, vom 26.1.2012 - 2 A 7.09 -, BVerwGE 141, 361Rn. 15, vom 29.11.2012 - 2 C 6.11 -, BVerwGE 145, 185Rn. 9 und vom 30.10.2013 - 2 C 23.12 -, BVerwGE 148, 217Rn. 42.
Diese Voraussetzungen sind fallbezogen erfüllt.
Die Deutsche Telekom AG hat in ihrer Eigenschaft als Dienstherrin des Klägers dessen Bewerbungsverfahrensanspruch in der Beförderungsrunde 2011 betreffend 33 verfügbare Planstellen der Besoldungsgruppe A 13 vz + Z T für die im „Status AT bzw. Ltd. Ang.“ beurlaubten Beamten in mehrfacher Hinsicht verletzt.
Ein den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers verletzender Rechtsfehler im Auswahlverfahren ist schon darin zu sehen, dass die Deutsche Telekom AG es unterlassen hat, den Kläger vor der Ernennung der in der Beförderungsrunde ausgewählten Konkurrenten vom Ergebnis des Auswahlverfahrens in Kenntnis zu setzen. Das Unterlassen einer solchen sogenannten Konkurrentenmitteilung stellt eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs dar. Aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgt die Pflicht des Dienstherrn, einem in der Auswahlentscheidung unterlegenen Beamten das Ergebnis der Auswahlentscheidung samt den sie tragenden Gründen rechtzeitig vor der Ernennung des Mitbewerbers mitzuteilen. Die Konkurrentenmitteilung soll den unterlegenen Beamten in die Lage versetzen, gegen eine aus seiner Sicht rechtswidrige Auswahlentscheidung um gerichtlichen Eilrechtsschutz nachzusuchen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178, zitiert nach juris; BVerwG, Urteile vom 4.11.2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102, zitiert nach juris, und vom 1.4.2004 - 2 C 26.03 - , NVwZ 2004, 1257, zitiert nach juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteile vom 27.4.2016 – 1 A 1923/14, 1 A 2309/14, 1 A 2310/14 und 1 A 184/15 –, juris.
Dies ist im vorliegenden Fall unstreitig versäumt worden.
Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers wurde des Weiteren dadurch verletzt, dass der von ihm beanstandeten Auswahlentscheidung eine für ihn erstellte Beurteilung zugrunde gelegt wurde, die sich aus mehreren Gründen als rechtsfehlerhaft erweist.
zur Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs durch fehlerhafte Beurteilungen siehe zuletzt: BVerwG, Beschluss vom 21.12.2016 – 2 VR 1/16 –, IÖD 2017, 38, zitiert nach juris
Ein maßgeblicher Rechtsfehler ist – wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat – zunächst darin zu sehen, dass die „dienstrechtlichen Beurteilungen“, die der in der aktenkundigen Rankingliste dokumentierten Auswahlentscheidung zugrunde liegen, statt von dem Vorstand der Deutschen Telekom AG von Führungskräften der jeweiligen privatrechtlichen Beschäftigungsunternehmen auf der Grundlage der Konzernbetriebsvereinbarung Performance & Potential Review für außertarifliche Kräfte (KBV PPR-AT) erstellt worden sind. Dies wird von der Beklagten auch nicht in Abrede gestellt. Ihr im Rahmen der Berufungserwiderung erfolgter Hinweis, die Einhaltung des Beurteilungsmaßstabs sei vom Dienstvorgesetzten geprüft worden, besagt nicht, dass die in den Beschäftigungsunternehmen erstellten Beurteilungen rechtlich der Deutschen Telekom AG als Dienstherrin zuzuordnen seien. Sowohl die „Beurteilung“ des Klägers als auch diejenige des Beamten X sind allein von dem direkten sowie dem nächsthöheren Vorgesetzten bei der jeweiligen Beschäftigungsgesellschaft unterzeichnet.
Dass der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers durch diese Verfahrensweise verletzt wurde, hat bereits das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt. Auf die diesbezüglichen Ausführungen in dem angefochtenen Urteil wird verwiesen.
ebenso: OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 27.4.2016 – 1 A 2309/14 –, juris, sowie Beschluss vom 15.3.2013 – 1 B 133/13 –, juris
Hiernach leidet die unter Verstoß gegen die Vorgaben des PostPersRG nach der KBV PPR-AT erstellte Beurteilung des Klägers bereits im Ansatz an einem Rechtsfehler und durfte einer Auswahlentscheidung zwischen ihm und den sonstigen beurlaubten Beamten im Bereich AT nicht zugrunde gelegt werden.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist mit diesem Rechtsverstoß ein weiterer – inhaltlicher – Beurteilungsfehler im Sinne einer Verschränkung verbunden. Es ist nämlich festzustellen, dass die Beurteilungen der AT-Beamten, insbesondere die Beurteilung des Klägers und diejenige seines Konkurrenten X, nicht auf einheitlichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Die Eignung dienstlicher Beurteilungen als Grundlage für den Bewerbervergleich setzt voraus, dass diese zeitlich aktuell und inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Da die dienstliche Beurteilung den Vergleich mehrerer Bewerber miteinander ermöglichen soll, müssen die Beurteilungsmaßstäbe gleich sein und gleich angewendet werden. Dementsprechend gibt § 50 Abs. 1 Satz 1 BLV vor, dass die Beurteilungen nach einem einheitlichen Beurteilungsmaßstab unter Berücksichtigung der Anforderungen des Amtes zu erfolgen haben. Unabhängig von den unterschiedlichen Aufgabenbereichen der Beamten sind die auf dem jeweiligen Dienstposten erbrachten Leistungen am einheitlichen Maßstab des Statusamts der Vergleichsgruppe zu beurteilen.
BVerwG, Beschluss vom 21.12.2016 – 2 VR 1/16 –, IÖD 2017, 38, zitiert nach juris, Rdnrn. 24 ff., mit weiteren Nachweisen
Diesen Anforderungen werden die Beurteilungen des Klägers und seiner Konkurrenten nicht gerecht. Sie wurden nicht einmal unter Verwendung desselben Vordrucks erstellt. So ist das für den Kläger verwendete Formular in vier Schritte und das für den Beamten X verwendete Formular, bei dem es sich um den eigentlich erst für die Beurteilungsrunde 2012 entwickelten Vordruck handelt, in acht Schritte unterteilt, wobei dort in Schritt 2 wesentlich detaillierter, in jeweils vier bis sechs Ausschärfungen der Kompetenzanforderungen aufgeführt ist, worauf die Einschätzung des Vorgesetzten abstellen soll.
Der Hinweis der Beklagten darauf, dass den Beurteilern in den einzelnen Beschäftigungsunternehmen Beurteilungsanweisungen und Richtlinien zur Verfügung gestellt worden seien, um einheitliche Beurteilungsmaßstäbe sicherzustellen, und darüber hinaus eine Abschlussprüfung durch den Dienstvorgesetzten stattgefunden habe, verfängt demgegenüber nicht. Denn insbesondere das in den Informationen für Führungskräfte – Stand: April 2011 – beschriebene Beurteilungsverfahren hält einer Rechtsprüfung nicht stand. Eine inhaltliche Prüfung durch den Dienstherrn ist dort weder vorgesehen, noch hat eine solche – wie in der mündlichen Verhandlung klargestellt werden konnte – stattgefunden. Die Beklagte hat auf entsprechende Nachfrage bestätigt, dass sich der Ablauf des Beförderungsverfahrens 2011 in Bezug auf AT-Beamte wie folgt darstellte: Zunächst hatte eine Vorabeinschätzung des Gesamtergebnisses der Beurteilung durch den Vorgesetzten zu erfolgen, die sich bei AT-Beamten nur an der Leistung in der ausgeübten Funktion zu orientieren hatte und eine der fünf möglichen Gesamtergebnisse (O, P, Q, R oder S) prognostizieren sollte. Hinsichtlich der einzelnen Gesamtergebnisse waren Maximalwerte vorgegeben, 10 % für die Bestnote, 20 % für das zweitbeste Ergebnis und 70 % für die restlichen Notenstufen. Das so für jeden einzelnen AT-Beamten prognostizierte Gesamtergebnis sollte in einer gesonderten Spalte der Beurteilungsliste eingetragen und dem HR BP bzw. der SBR zugeleitet werden. Die Einhaltung des Maßstabs, namentlich der Maximalwerte, wurde einer Überprüfung durch die Gruppe SBR, die die Aufgabe des Dienstvorgesetzten wahrzunehmen hatte, unterzogen. Bei Nichteinhaltung des Beurteilungsmaßstabs pro Besoldungsgruppe pro Organisationseinheit bzw. bundesweit nach PPR sollte eine Harmonisierung stattfinden. Nach Feststellung der Einhaltung des Maßstabs und Freigabe des übermittelten prognostizierten Gesamtbeurteilungsergebnisses kam der Vorgesetzte erneut zum Zuge. Er hatte nun „nach Freigabe der Beurteilungsergebnisse den Beurteilungsprozess zu starten“, wobei er an die abgestimmte Gesamteinschätzung gebunden war.
Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung weiter bestätigt, dass in der Beurteilungsliste vorab lediglich die prognostizierte Gesamtbewertung (O, P, Q, R oder S) eingetragen wurde, dass 2011 – anders als in der Beurteilungsrunde 2012 – keine alle Schritte des Beurteilungsformulars erfassende Vorabeinschätzung der Einzelmerkmale abgefragt wurde und dass zu einer etwaigen Harmonisierung keine gemeinsame Besprechung aller Vorgesetzten der auf der Beförderungsliste geführten Beamten vorgesehen war. Angesichts dessen hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass eine übergreifende Kontrolle, ob bei der Bewertung von Leistung und Befähigung einheitliche Kriterien angelegt worden seien, nicht habe stattfinden können und die von ihr vorgenommene Maßstabsprüfung sich im Jahre 2011 in der Prüfung erschöpfte, ob unter Zugrundelegung der ihr zugeleiteten Vorabeinschätzungen der Vorgesetzten die für die zwei besten Notenstufen O und P vorgesehen Quoten von 10 % bzw. 20 % gewahrt sind.
Ein derart uneinheitliches, in den wesentlichen Beurteilungskriterien nicht mit dem Dienstherrn abgestimmtes Vorabeinschätzungsverfahren ist ersichtlich nicht geeignet, die Wahrung einheitlicher Beurteilungsmaßstäbe sicherzustellen, und wird daher den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG nicht ansatzweise gerecht. Dies gilt umso mehr, als der beurteilende Vorgesetzte sodann an das genehmigte Gesamtergebnis seiner Vorabeinschätzung gebunden war und die Einzelmerkmale so bewerten musste, dass sich das Gesamtergebnis schlüssig aus den Einzelbewertungen herleiten lässt.
Zudem bestätigt die nähere inhaltliche Betrachtung der beiden konkurrierenden „Beurteilungen“ die mangelnde Anwendung eines einheitlichen Bewertungsmaßstabs. Bei dem auf Rang 33 gelisteten Beamten X sind die einzelnen Leistungsmerkmale durch schlichtes kommentarloses Ankreuzen der vorgegebenen Benotungen bewertet, und – obwohl ausdrücklich gewünscht – ist nicht einmal das konkrete Aufgabenfeld beschrieben. Eine Begründung dafür, warum der Beamte überwiegend mit der Bestnote bewertet wird, findet sich nicht. Demgegenüber hat der „Beurteiler“ des Klägers seine Leistungseinschätzung überwiegend durch einen entsprechenden Kommentar begründet. Dabei fällt auf, dass die jeweils vergebene Einzelnote im Vergleich zu dem entsprechenden Kommentar eher zurückhaltend erscheint. So wird dem Kläger beispielsweise eine „sehr hohe Kundenorientierung in Richtung SDC-Mngt“ bescheinigt. Gleichwohl erhält er hier nur die mittlere Notenstufe 3. Eine ähnlich „zurückhaltende“ Bewertung im Vergleich zu der entsprechenden Begründung findet sich auch bei anderen Einzelmerkmalen.
Auch erscheint jedenfalls ohne nähere Erläuterung nicht plausibel, dass die weit überdurchschnittlichen Zielerreichungsgrade des Klägers von bis zu annähernd 150 % im Rahmen des Bewertungspunktes „individuelle Zielerreichung“ nicht die Vergabe der Höchstnote rechtfertigen sollten bzw. dass seine Leistungen bei der Wahrnehmung der Regelaufgaben (Tagesgeschäft) nur als durchschnittlich bewertet wurden, während er die Anforderungen in Bezug auf Sonderaufgaben (Projekte) übertroffen haben soll.
Schließlich ergibt sich aus der Aktenlage, dass die beabsichtigte Beförderung des Konkurrenten X bereits am 2.11.2011 in die Wege geleitet wurde, ihm sodann mit Schreiben vom 21.11.2011, zugestellt am 26.11.2011, mitgeteilt wurde, dass er rückwirkend zum 1.9.2011 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 mit Amtszulage eingewiesen wird, seine Beurteilung allerdings erst unter dem 19.12.2011 erstellt und ihm eröffnet wurde. Dass diese Verfahrensweise den Anforderungen der Bestenauslese gerecht werden könnte, konnte in der mündlichen Verhandlung nicht plausibel gemacht werden.
Die dargelegten Verletzungen des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers sind von der Deutschen Telekom AG als Dienstherrin des Klägers im Sinne eines Verschuldens zu vertreten.
Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen der Verletzung von Pflichten aus dem Beamtenverhältnis gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des bürgerlichen Rechts. Zu vertreten hat der Dienstherr danach Vorsatz und Fahrlässigkeit. Fahrlässig handelt gemäß § 276 Abs. 2 BGB, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Von den für die Auswahlentscheidung Verantwortlichen muss verlangt werden, dass sie die Sach- und Rechtslage unter Heranziehung aller ihnen zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich auf Grund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden. Dazu gehören auch die Auswertung der höchstrichterlichen Rechtsprechung und ggf. die ernsthafte Auseinandersetzung mit der Frage, ob aus sachfremden Erwägungen gewünschte Personalentscheidungen am Maßstab der relevanten Rechtsnormen Bestand haben können.
BVerwG, Urteile vom 19.3.2015 - 2 C 12.14 -, BVerwGE 151, 333 = ZBR 2015, 311, zitiert nach juris, und vom 26.1.2012 - 2 A 7.09 -, BVerwGE 141, 361 = NVwZ 2012, 1477, zitiert nach juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteile vom 27.4.2016 – 1 A 1923/14, 1 A 2309/14, 1 A 2310/14 und 1 A 184/15 –, juris.
Nach diesen Maßstäben hat die Deutsche Telekom AG die dargelegten, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers verletzenden Rechtsverstöße jedenfalls fahrlässig begangen.
Dies gilt zunächst in Bezug auf den Umstand, dass die Deutsche Telekom AG als Dienstherrin dem streitgegenständlichen Auswahlverfahren keine selbst erstellten dienstrechtlichen Beurteilungen zugrunde gelegt hat. Der Senat teilt die Sichtweise des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, der zufolge die Deutsche Telekom AG bei Anwendung genügender Sorgfalt anhand der bereits vom Verwaltungsgericht im Einzelnen zitierten einschlägigen Gesetzesvorschriften unter Beachtung von deren Wortlaut und Systematik bereits in der Zeit vor der diesbezüglichen Entscheidung vom 15.3.2013 durch Auswertung der obergerichtlichen und höchstrichterlichen Rechtsprechung hätte erkennen können, dass die Zuständigkeit für die Beurteilung nach der Gesetzeslage nicht bei den Vorgesetzten aus dem Bereich einer privatrechtlich organisierten Tochtergesellschaft liegen durfte.
OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 27.4.2016 – 1 A 2309/14 –, juris, unter Hinweis auf seinen Senatsbeschluss vom 15.3.2013 – 1 B 133/13 –, juris.
Diese Sorgfaltspflichtverletzung erstreckt sich auch auf die oben dargelegte Zugrundelegung uneinheitlicher Bewertungsmaßstäbe bei der Erstellung der der Beförderungsrunde 2011 zugrunde gelegten „Beurteilungen“ und das für die außertariflich beschäftigten beurlaubten Beamten vorgegebene Beurteilungsverfahren, dass – wie aufgezeigt – den Anforderungen der Bestenauslese schon von seinem Ansatz her nicht genügen konnte.
Dass bei der Erstellung der Beurteilungen miteinander um ein Beförderungsamt konkurrierender Beamter mit Blick auf den in Art. 3 Abs. 1 GG verankerten Gleichbehandlungsgrundsatz ein einheitlicher Bewertungsmaßstab zugrunde zu legen ist, liegt auf der Hand und ist in der Rechtsprechung seit Langem geklärt, und dass es infolge der Verlagerung der Beurteilungstätigkeit vom Dienstherrn hin zu den unmittelbaren Dienstvorgesetzten der einzelnen Beschäftigungsunternehmen zu einer Anwendung unterschiedlicher Bewertungsmaßstäbe kommen konnte, war vorhersehbar und auch durch die von der Deutschen Telekom AG ausgegebenen Beurteilungsrichtlinien nicht zuverlässig zu verhindern. Auch insoweit ist zu sehen, dass die von der Beklagten behauptete Kontrolle der in den Beschäftigungsunternehmen erstellten „Beurteilungen“ durch den Dienstvorgesetzten bei der Deutschen Telekom AG sich in einer Prüfung der Einhaltung der für die beiden besten Notenstufen vorgegebenen Quoten erschöpfte und daher nicht geeignet war, die Anwendung unterschiedlicher Beurteilungsmaßstäbe zu verhindern. Davon abgesehen ist ausweislich der Verwaltungsunterlagen auch weder die Beurteilung des Klägers, noch diejenige des Beamten X mit einem entsprechenden Kontrollvermerk versehen.
Ebenfalls (zumindest) fahrlässig ist das Unterlassen von Konkurrentenmitteilungen. Dass der Dienstherr seine Auswahlentscheidung dem unterlegenen Bewerber rechtzeitig vor Ernennung des Mitbewerbers mitteilen muss, und zwar auch in sog. Massenbeförderungsverfahren, ist seit Langem geklärt, und hätte bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt von der Deutschen Telekom AG beachtet werden müssen.
OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 27.4.2016 – 1 A 2309/14 –, juris, unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178, zitiert nach juris, und BVerwG, Urteil vom 1.4.2004 - 2 C 26.03 -, NVwZ 2004, 1257, zitiert nach juris
Gerade in Bezug auf den Kläger wiegt dieses Versäumnis besonders schwer. Denn er hat sich bereits mit Schreiben vom 29.11.2011 nach dem aktuellen Stand und dem Verlauf des Beförderungsverfahrens erkundigt, so dass das Interesse des Klägers an dessen Ausgang und seine Erwartung, zum Kreis der zu befördernden Beamten zu gehören, offensichtlich waren.
Dem Einwand der Beklagten, sie habe darauf vertrauen dürfen, dass ihr Beurteilungs- und Beförderungsverfahren 2011 rechtmäßig gewesen sei, vermag der Senat nicht und vor dem dargelegten Hintergrund erst recht nicht zu folgen. Fehl geht in diesem Zusammenhang insbesondere der Hinweis der Beklagten, ihr Beförderungsverfahren sei in der Rechtsprechung wiederholt – sogar höchst- und verfassungsrichterlich – grundsätzlich gebilligt worden, weshalb ihr kein Verschulden angelastet werden könne.
Zwar ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die der Rechtsprechung der für Amtshaftungsansprüche zuständigen Zivilgerichte entspricht, ein Verschulden der Behörde in der Regel auszuschließen, wenn ein mit mehreren Berufsrichtern besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat (sog. "Kollegialgerichts-Richtlinie"). Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass von einem Beamten eine bessere Rechtseinsicht als von einem Kollegialgericht nicht erwartet und verlangt werden kann.
BVerwG, Urteile vom 17.8.2005 – 2 C 36/04 und 2 C 37/04 –, BVerwGE 124, 99, zitiert nach juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 30.5.2011 – 1 A 1757/09 –, juris, Rdnrn. 108 ff. m.w.Nachw.
Die Kollegialgerichtsregel gilt allerdings nicht uneingeschränkt. Vielmehr sind Ausnahmen anzuerkennen, die ihre Heranziehung zum Ausschluss eines behördlichen Verschuldens verbieten.
siehe hierzu: BGH, Urteil vom 21.12.1961 – III ZR 174/60 –, juris; BVerwG, Urteile vom 17.8.2005 – 2 C 36/04 und 2 C 37/04 –, BVerwGE 124, 99, zitiert nach juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 30.5.2011 – 1 A 1757/09 –, a.a.O.
Fallbezogen kann dahinstehen, ob eine den anzuwendenden Verschuldensmaßstab einengende Anwendung der Kollegialgerichtsregel bereits deshalb ausscheidet, weil es sich bei der Beförderungsaktion 2011 um die grundsätzliche Maßnahme einer zentralen Dienststelle handelte, die auf dem Gebiet einer ihr besonders vertrauten speziellen Rechtsmaterie erfolgte und die eine längere Vorbereitung durch Auswertung allen einschlägigen Materials und erschöpfende Abwägung aller Gesichtspunkte erforderte.
Jedenfalls sind die hier beanstandeten Vorgehensweisen und die damit einhergehenden Verletzungen des Klägers in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch in keiner der von der Beklagten diesbezüglich zitierten Entscheidungen (BVerfG, Beschluss vom 7.3.2013 – 2 BvR 2582/12 –; BVerwG, Beschluss vom 20.6.2013 – 2 VR 1/13 –; BVerwG, Urteil vom 26.1.2012 – 2 A 7/09 –; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 23.6.2004 – 1 B 455/04 –; Bayerischer VGH, Beschluss vom 17.5.2013 – 3 CE 12.2470 –; OVG Sachsen, Beschluss vom 7.2.2013 – 2 B 391/12 –; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 6.2.2012 – 10 B 11334/11 –) im Anschluss an eine konkrete gerichtliche Überprüfung gerade dieser Vorgehensweisen für rechtmäßig befunden worden.
Dass dem Kläger durch die dargelegten schuldhaften Verletzungen seines Bewerbungsverfahrensanspruchs ein Schaden entstanden ist, hat das Verwaltungsgericht zutreffend bejaht. Auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil wird verwiesen.
s. hierzu auch OVG Nordrhein-Westfalen, Urteile vom 27.4.2016 – 1 A 1923/14 und 1 A 2310/14 –, juris
Was die Beklagte hiergegen einwendet, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Der Kläger räumt selbst ein, dass ihm durch seine Nichtberücksichtigung in der Beförderungsrunde 2011 kein besoldungsrechtlicher Schaden entstanden ist. Seinen Schaden hat er vielmehr erkennbar von Anfang an darin gesehen, dass seine Ruhestandsbezüge, die er seit dem 1.9.2013 erhält, auf der Grundlage seiner Bezüge aus der Besoldungsgruppe A 13 berechnet werden und die ruhegehaltsfähige Amtszulage, die er im Falle einer Beförderung zum 1.9.2011 erhalten hätte, unberücksichtigt bleibt.
Ein derartiger Schaden ist dem Kläger tatsächlich entstanden. Der diesbezügliche Einwand der Beklagten, im Falle einer Berücksichtigung des Klägers in der Beförderungsrunde 2011 wäre seine Beförderungsurkunde frühestens am 1.9.2011 versandt worden und seine Beförderung hätte deshalb erst nach diesem Datum wirksam werden können, was zur Folge gehabt hätte, dass der Kläger, der zum 1.9.2013 auf seinen eigenen Antrag in den Ruhestand versetzt worden sei, zu diesem Zeitpunkt die gewährte Amtszulage nicht mindestens zwei Jahre bezogen hätte und diese gemäß § 5 Abs. 3 BeamtVG folglich nicht ruhegehaltsfähig geworden wäre, verfängt nicht.
Zutreffend ist allerdings, dass nach § 5 Abs. 3 BeamtVG sowohl in der Fassung zum Zeitpunkt des Beförderungstermins als auch in der zum Zeitpunkt des Eintritts des Klägers in den Ruhestand geltenden Fassung in den Fällen, in denen ein Beamter aus einem Amt in den Ruhestand getreten ist, das nicht der Eingangsbesoldungsgruppe seiner Laufbahn oder das keiner Laufbahn angehört, und er die Dienstbezüge dieses oder eines mindestens gleichwertigen Amtes vor dem Eintritt in den Ruhestand nicht mindestens zwei Jahre erhalten hat, nur die Bezüge des vorher bekleideten Amtes ruhegehaltsfähig sind. Da dem Beamten mit der Amtszulage ein höherwertiges statusrechtliches Amt übertragen wird, gilt die Vorschrift auch für die Amtszulage und die Zweijahresfrist muss deshalb hinsichtlich der Amtszulage erfüllt sein.
Bauer in Stegmüller/Schmalhofer/Bauer, Kommentar zum Beamtenversorgungsrecht des Bundes und der Länder, Stand Juni 2007, Erl. 8 zu § 5 BeamtVG, Anm. 3
Entgegen der Auffassung der Beklagten hätte der Kläger jedoch im Falle einer erfolgreichen Teilnahme an der Beförderungsrunde 2011 zum Zeitpunkt seiner Ruhestandsversetzung die Zweijahresfrist erfüllt. Der Hinweis der Beklagten, die Beförderungsurkunde wäre dem Kläger in diesem Falle erst nach dem 1.9.2011 zugegangen, geht fehl. Ist ein Beamter unter Verletzung der Fürsorgepflicht verspätet oder nicht befördert worden und muss er im Wege des Schadensersatzes so gestellt werden, als wenn er früher befördert worden wäre, so beginnt die Zweijahresfrist mit dem Zeitpunkt, zu dem er hätte befördert werden müssen. Maßgeblich für den Beginn der Frist ist der Tag der Wirksamkeit der Beförderung bzw. bei rückwirkender Einweisung in eine Planstelle der in der Einweisung Verfügung genannte Tag (siehe Nr. 5.3.2 VwV zu § 5 BeamtVG).
Bauer in Stegmüller/Schmalhofer/Bauer, a.a.O., Erl. 8 zu § 5 BeamtVG, Anm. 5.1 sowie VwV zu § 5
Hiervon ausgehend kommt es nicht darauf an, zu welchem Zeitpunkt die Deutsche Telekom AG in der Beförderungsrunde 2011 den ausgewählten Beamten die Beförderungsurkunden ausgehändigt bzw. zugesandt hat. Entscheidend ist vielmehr, mit Wirkung welchen Datums die Einweisung der Beamten in die entsprechende Planstelle erfolgt ist. Nach der bei den Verwaltungsunterlagen der Beklagten befindlichen CC HRM Dienstrecht-Info zu den Beförderungen unter anderem beurlaubter und insichbeurlaubter Beamten im Jahr 2011 erfolgten die Beförderungen im Jahr 2011 zum Beförderungstermin/Stichtag 1. September. Demgemäß ist auch dem Beamten X bereits mit Schreiben der Deutschen Telekom AG vom 21.11.2011 – bezeichnender Weise noch vor der Erstellung seiner Beurteilung vom 19.12.2011 – mitgeteilt worden, dass er (rückwirkend) mit Wirkung vom 1. September 2011 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 vz t mit Amtszulage eingewiesen werde. Dafür, dass im Falle des Klägers, wäre er bei der Beförderungsmaßnahme berücksichtigt worden, hiervon abweichend verfahren worden wäre, sind Anhaltspunkte weder von der Beklagten vorgetragen noch sonst erkennbar. Demgemäß hätte der Kläger mit Ablauf des 31.8.2013, dem letzten Tag seines aktiven Dienstes, die Amtszulage genau zwei Jahre bezogen und die Zweijahresfrist des § 5 Abs. 3 BeamtVG somit gewahrt.
Des Weiteren hat der Kläger es nicht schuldhaft unterlassen, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.
Nach dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB kann ein zu Unrecht nicht beförderter Beamter Schadensersatz für die Verletzung seines aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruchs nur verlangen, wenn er sich bemüht hat, den eingetretenen Schaden dadurch abzuwenden, dass er um gerichtlichen Rechtsschutz gegen die bevorstehende Personalentscheidung nachgesucht hat.
BVerwG, Urteil vom 26.1.2012 – 2 A 7/09 –, BVerwGE 141, 361-376, zitiert nach juris, dort Rn. 48, unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102 <109 ff.>, und die stRspr.
Voraussetzung für diese Schadensabwendungsobliegenheit ist indes in tatsächlicher Hinsicht, dass den unterlegenen Kandidaten die Auswahlentscheidung rechtzeitig, d.h. zwei Wochen vor dem vorgesehenen Zeitpunkt der Stellenbesetzung, mitgeteilt wird und dass ihnen während eines laufenden Rechtsschutzverfahrens nach Abschluss einer Instanz jeweils genug Zeit belassen wird, die Überprüfung einer nachteiligen Entscheidung, ggf. durch das Bundesverfassungsgericht, einzuleiten. Wird diese Möglichkeit, gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, durch den Dienstherrn vereitelt, kann dem Bewerber nicht vorgeworfen werden, er habe es versäumt, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Eine Rechtsschutzvereitelung liegt insbesondere dann vor, wenn der Dienstherr die Ernennung ohne vorherige Mitteilung an die unterlegenen Bewerber vornimmt.
BVerwG, Urteil vom 26.1.2012 – 2 A 7/09 –, a.a.O., juris-Rn. 48.
Hiervon ausgehend kann dem vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht entgegen gehalten werden, dass er es unterlassen habe, vorläufigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz gegen die im Rahmen der Beförderungsrunde 2011 erfolgten Ernennungen seiner Konkurrenten zu beantragen, da eine vorherige Konkurrentenmitteilung an ihn unstreitig nicht ergangen ist.
Mit Rücksicht darauf, dass mit den erfolgten Ernennungen gerade infolge des Unterlassens von Konkurrentenmitteilungen keine Ämterstabilität verbunden war,
vgl. BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 – 2 C 16/09 –, BVerwGE 138, 102-122, zitiert nach juris,
hat der Kläger seiner Schadensabwendungsobliegenheit durch Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz jedenfalls in Bezug auf seinen auf Ranglistenplatz 33 beförderten Konkurrenten hinreichend dadurch Genüge getan, dass er gegen dessen Ernennung im Verfahren 2 K 1803/12 Anfechtungsklage erhoben hat. Dass sich jener Verwaltungsrechtsstreit nach Eintritt des Klägers in den Ruhestand erledigt hat, beruht nicht auf einem dem Kläger vorwerfbaren schuldhaften Verhalten und steht dem von ihm geltend gemachten Schadensersatzanspruch daher nicht entgegen.
Die aufgezeigten Verletzungen des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers waren für seine Nichtbeförderung auch kausal im Sinne der einschlägigen Rechtsprechung.
Der für einen beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruch erforderliche adäquat kausale Zusammenhang zwischen der Rechtsverletzung und dem Schaden setzt voraus, dass der Beamte ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich befördert worden wäre. Seine Berücksichtigung muss nach Lage der Dinge jedenfalls ernsthaft möglich gewesen sein. Für diese Annahme muss festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten und ob der Beamte ausgewählt worden wäre, wenn der Dienstherr eine rechtmäßige Gestaltung des Auswahlverfahrens vorgenommen hätte.
BVerwG, Urteil vom 19.3.2015 – 2 C 12/14 –, a.a.O., m.w.N..
Das Verwaltungsgericht hat bei der dem angefochtenen Urteil vom 28.4.2015 zugrundeliegenden Verneinung einer Kausalität zwischen der Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers und seiner Nichtbeförderung hypothetisch unterstellt, die der Beförderungsrunde 2011 zugrunde gelegten Beurteilungen wären vorschriftsmäßig gemäß § 1 Abs. 1 PostPersRG durch die Telekom AG im Rahmen der ihr übertragenen Dienstherreneigenschaft unter Berücksichtigung der als Erkenntnisquelle bzw. Beurteilungsbeitrag herangezogenen „Gesamteinschätzungen“ der Beschäftigungsunternehmen erstellt worden. Hiervon ausgehend hat das Verwaltungsgericht hinreichende Anhaltspunkte gesehen, die nach seiner Auffassung gegen die Annahme sprechen, dass der Kläger im Falle eines rechtmäßig ausgestalteten Bewerbungsverfahrens voraussichtlich befördert worden wäre.
Dieser Annahme des Verwaltungsgerichts vermag der Senat nicht zu folgen.
Insoweit stellt sich zunächst die Frage nach dem bei der Kausalitätsprüfung anzuwendenden Wahrscheinlichkeitsmaßstab. Zutreffend verweist der Kläger auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der zufolge in den Fällen, in denen eine Nachzeichnung des hypothetischen Kausalverlaufs aus in der Sphäre des Dienstherrn liegenden Gründen erschwert, wenn nicht gar unmöglich ist, zugunsten des klagenden Beamten Beweiserleichterungen bis hin zu einer Umkehr der Beweislast zu erwägen sind.
S. hierzu BVerwG, Urteil vom 26.1.2012 – 2 C 7/09 –, BVerwGE 141, 361-376, zitiert nach juris.
Das Bundesverwaltungsgericht hat in der vorzitierten Entscheidung hierzu ausgeführt:
„Ein Schadensersatzanspruch wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung kann nur begründet sein, wenn dem Beamten ohne den Rechtsverstoß das angestrebte Amt voraussichtlich übertragen worden wäre (Urteil vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44, bestätigt durch BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Januar 2010 - 2 BvR 811.09 - BayVBl 2010, 303). Erforderlich ist ein adäquat kausaler Zusammenhang zwischen der Rechtsverletzung und dem Schaden, d.h. der Nichtbeförderung. Ob ein solcher Zusammenhang gegeben ist, hängt von allen Umständen des konkreten Falles ab. Das Gericht hat demgemäß den hypothetischen Kausalverlauf zu ermitteln, den das Auswahlverfahren ohne den Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich genommen hätte. Es muss ermitteln, welche Handlungsalternativen der Dienstherr erwogen und warum er sich für den konkret eingeschlagenen fehlerhaften Weg entschieden hat. Es muss beurteilen, welchem Bewerber der Dienstherr den Vorzug gegeben hätte, wenn er eine rechtmäßige Alternative verfolgt hätte.
Allerdings ist die Darlegung und Ermittlung eines derartigen hypothetischen Kausalverlaufs desto schwieriger, je fehlerhafter das Auswahlverfahren im konkreten Fall gewesen ist. Denn auch wenn es häufig möglich sein wird, einzelne Rechtsfehler eines Auswahlverfahrens hinwegzudenken, um den hypothetischen Kausalverlauf bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn nachzuzeichnen, werden hinreichende Anhaltspunkte für eine derartige Betrachtung häufig fehlen, wenn - wie im vorliegenden Fall - das Auswahlverfahren durch eine Vielzahl miteinander verschränkter Rechtsfehler gekennzeichnet ist. ...“
... „In einem solchen Fall kann das Gericht Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zu Gunsten des Klägers erwägen oder der Situation bei seiner Prognose eines möglichen Erfolgs des Klägers bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn Rechnung tragen. Ein Anspruch auf Schadensersatz wird hierbei schon dann regelmäßig in Betracht kommen, wenn der unterlegene Kandidat bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien zumindest reelle Beförderungschancen gehabt hätte, wenn also seine Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre (Urteil vom 17. August 2005 a.a.O. S. 109 f.; ebenso Urteil vom 23. November 1995 - BVerwG 2 A 1.94 - Schütz BeamtR ES/B III 8 Nr. 10). Dies schließt die Möglichkeit ein, dass in Einzelfällen nicht nur ein, sondern mehrere unterlegene Kandidaten einen Anspruch auf Schadensersatz wegen rechtswidrig unterbliebener Beförderung geltend machen können, wenn sie die ernsthafte Möglichkeit einer für sie positiven Auswahlentscheidung darlegen können.“
ebenso: OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 27.4.2016 – 1 A 2310/14 –, juris
Nach den dargelegten Grundsätzen ist fallbezogen davon auszugehen, dass der Prognosemaßstab (lediglich) reeller Beförderungschancen zur Anwendung gelangt. Solche sind dem Kläger entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch zuzugestehen.
Im Ansatz zutreffend ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass es der vom Kläger anfänglich für erforderlich gehaltenen fiktiven Nachzeichnung seines beruflichen Werdegangs nicht bedurfte, eine solche als Grundlage der Beurteilung des Klägers in der Bewerbungsrunde 2011 vielmehr untauglich war, weil die letzte vor seiner Beurlaubung erfolgte Beurteilung des Klägers unstreitig 17 Jahre zurücklag. Hiervon gehen nunmehr auch die Beteiligten übereinstimmend aus. Das Bundesverwaltungsgericht
BVerwG, Urteil vom 16.12.2010 – 2 C 11/09 –, NVwZ-RR 2011, 371-373, zitiert nach juris,
hat hierzu ausgeführt, dass die fiktive Fortschreibung einer vergangenen Beurteilung eine belastbare Tatsachengrundlage voraussetze, die jedenfalls dann fehle, wenn zwischen der letzten Beurteilung und dem Stichtag, zu dem die fiktive Fortschreibung zu erstellen wäre, mehr als 16 Jahre liegen. In einem solchen Fall seien die Grenzen einer Pflicht zur fiktiven Fortschreibung einer vergangenen Beurteilung überschritten.
Kam somit eine fiktive Leistungsnachzeichnung als Grundlage für eine Beurteilung nicht in Betracht, so war der Kläger – zumal er ununterbrochen die Aufgaben eines ihm zugewiesenen Arbeitspostens wahrgenommen hat – auf der Grundlage einer aktuellen Beurteilung in das Bewerbungsverfahren einzubeziehen.
Eine dienstrechtliche Beurteilung des hierzu berufenen Dienstherrn, nämlich der Deutschen Telekom AG, existiert aber nicht. Die der vom Dienstherrn getroffenen Auswahlentscheidung zugrunde liegende Rangliste beruht auf den von den Vorgesetzten der jeweiligen Beschäftigungsunternehmen erstellten „Beurteilungen“. Die in die Auswahlentscheidung einbezogenen beurlaubten Beamten sind demzufolge von verschiedenen, jeweils unzuständigen Stellen „beurteilt“ worden, wobei das von ihnen zu beachtende Beurteilungsverfahren – wie ausgeführt – zur Gewährleistung der Erstellung leistungsgerechter Beurteilungen, die einem an Art. 33 Abs. 2 GG orientierten Auswahlverfahren eine verlässliche Grundlage bieten können, schon im Ansatz nicht geeignet war.
In dieser Situation verbietet es sich, zu unterstellen, dass die Deutsche Telekom AG selbst als Dienstherrin die Beurteilungen für die Beförderungsrunde 2011 erstellt hätte, und demgemäß die von den Beschäftigungsunternehmen gefertigten „dienstlichen Beurteilungen“ als maßgebliche zur Verfügung stehende Erkenntnisquelle im Sinne eines Beurteilungsbeitrags zu würdigen.
Haben sachkundige Personen Beurteilungsbeiträge geliefert, sind diese vom Dienstherrn bei der Ausübung des Beurteilungsspielraumes zu berücksichtigen. Das bedeutet indes nicht, dass der Beurteiler an die in den Beurteilungsbeiträgen zum Ausdruck kommende Wertung gebunden wäre. Er kann vielmehr im Rahmen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums in rechtmäßiger Weise zu abweichenden Erkenntnissen gelangen, solange er die Beurteilungsbeiträge würdigt und in seine Überlegungen einbezieht und die Abweichungen nachvollziehbar begründet.
BVerwG, Urteil vom 28.1.2016 – 2 A 1/14 –, juris, unter Hinweis auf BVerwG, Urteile vom 5.11.1998 - 2 A 3.97 -, BVerwGE 107, 360 <361 f.>, vom 21.3.2007 - 2 C 2.06 -, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 27 Rn. 10 und vom 4.11.2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102Rn. 47.
Fallbezogen hat die Deutsche Telekom AG die in Rede stehenden, von den jeweiligen Beschäftigungsunternehmen stammenden „Beurteilungen“ ihrer Beförderungsrangliste für das Auswahlverfahren 2011 ohne inhaltliche Hinterfragung als maßgeblich behandelt. Es ist aber keineswegs zwingend, sondern eher fernliegend, dass die Deutsche Telekom AG, hätte sie die dienstlichen Beurteilungen eigenverantwortlich erstellt, entsprechende Beurteilungsbeiträge der Beschäftigungsunternehmen insgesamt „übernommen“ hätte. Ein solcher hypothetischer Ablauf kann schon angesichts des insgesamt mängelbehafteten Beurteilungsverfahrens 2011 im Rahmen der hier vorzunehmenden Kausalitätsprüfung nicht zugrunde gelegt werden. Für eine Verneinung der Kausalität ist kein Raum, wenn eine Beurteilung des Klägers mit der Spitzennote „O“ durch den Beurteiler Deutsche Telekom AG rechtlich und tatsächlich möglich gewesen wäre.
Dies ist hier aber der Fall. Wie oben bereits dargelegt, ist mit dem Umstand, dass die der Beförderungsrunde 2011 zugrunde liegenden Beurteilungen rechtsfehlerhaft nicht von der Deutschen Telekom AG im Rahmen ihrer Eigenschaft als Dienstherrin erstellt worden sind, eng verzahnt ein weiterer Beurteilungsfehler verbunden, nämlich der Umstand, dass die erstellten „Beurteilungen“ das Ergebnis eines schon im Ansatz völlig ungeeigneten Beurteilungsverfahrens sind.
Der Senat vermag nicht zu beurteilen, wie der Kläger von den Beurteilern der Deutschen Telekom AG bei Maßgeblichkeit eines einheitlichen Bewertungsmaßstabs beurteilt worden wäre. Jedenfalls erscheint es bei realistischer Betrachtung nicht außerhalb des Möglichen, dass der Kläger bei einem rechtmäßigen Beurteilungs- und Auswahlverfahren in den Kreis der Bestbeurteilten mit der Gesamteinschätzung „O“ gelangt wäre.
Feststellbar ist dies indes nicht (mehr). Gerade für diesen Fall hat aber das Bundesverwaltungsgericht in dem oben zitierten Urteil vom 26.1.2012 – 2 C 7.09 – zu Gunsten des in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzten Beamten erkannt, dass ein Anspruch auf Schadensersatz schon dann regelmäßig in Betracht kommen kann, wenn der unterlegene Kandidat bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien zumindest reelle Beförderungschancen gehabt hätte, wenn also seine Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre.
Solche reellen Beförderungschancen können dem Kläger nicht abgesprochen werden. Wäre er nämlich mit der Gesamteinschätzung „O“ beurteilt worden, so hätte ihn die Deutsche Telekom AG, die ausweislich der vorgelegten Rangliste bei gleicher Gesamteinschätzung (ohne Binnendifferenzierung) als nächstes Differenzierungsmerkmal das Allgemeine Dienstalter zugrunde gelegt hat, aufgrund seines hohen Dienstalters (1.7.1998) und seines als weiteres Differenzierungsmerkmal herangezogenen Vor-ADA (1.10.1992) zumindest auf Ranglistenplatz 5 gereiht. Damit hätte der Kläger eindeutig dem Kreis der zu befördernden Beamten angehört.
Den Einwand der Beklagten, die hypothetische Möglichkeit einer Beförderung des Klägers bei rechtmäßigem Alternativverhalten der Deutschen Telekom AG entfalle bereits deshalb, weil der Kläger sich darauf berufe, alle den erfolgten Beförderungen zugrunde liegenden Beurteilungen seien rechtswidrig, und es ohne rechtmäßige Beurteilungen einfach gar keine Beförderung habe geben können und dürfen, vermag der Senat nicht nachzuvollziehen. Entscheidend ist, dass trotz des insgesamt fehlerhaften Beurteilungsverfahrens tatsächlich 33 Beamte eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 vz plus Amtszulage erhalten haben und der Kläger bei Vermeidung der festgestellten Fehler des Beurteilungsverfahrens eine reelle Chance gehabt hätte, zu dem Kreis der 33 Bestbeurteilten zu gehören. Demgemäß scheitert das Schadensersatzbegehren nicht an einer fehlenden Kausalität der festgestellten Mängel des Beurteilungsverfahrens für die als Schaden geltend gemachten versorgungsrechtlichen Nachteile.
Dem vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruch kann die Beklagte schließlich nicht mit Erfolg entgegenhalten, der Kläger habe seine Beurteilung zu keinem Zeitpunkt angefochten, und er sei bereits unter dem Gesichtspunkt der Grundsätze einer Verwirkung gehindert, sich im vorliegenden Verwaltungsrechtsstreit auf deren Rechtswidrigkeit zu berufen. Das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten gibt zunächst Anlass zu dem Hinweis, dass eine dienstliche Beurteilung mangels Regelungscharakters kein Verwaltungsakt im Sinne des § 35 VwVfG ist und daher die Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsordnung über den Lauf der Widerspruchsfrist (§ 70 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 sowie § 58 Abs. 2 VwGO) keine Anwendung finden. Der Beamte kann daher seine Einwendungen gegen die dienstliche Beurteilung zu einem späteren Zeitpunkt, etwa in einem Konkurrentenstreitverfahren, geltend machen und damit die dienstliche Beurteilung einer inzidenten Rechtmäßigkeitsprüfung zuführen.
BVerwG, Beschluss vom 4.6.2014 – 2 B 108.13 –, Buchholz 449 § 3 SG Nr. 72, juris, m. w. Nachw.; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 2.8.2016 – 2 MB 16/16 –, juris
Allerdings ist der Möglichkeit des betroffenen Beamten, in einem verwaltungsgerichtlichen Konkurrentenstreitverfahren Einwendungen gegen eine dienstliche Beurteilung anbringen zu können, durch den auch im öffentlichen Recht, insbesondere auch im Beamtenrecht anwendbaren Grundsatz von Treu und Glauben in Form der Verwirkung eine Grenze gezogen. Eine Verwirkung ist anzunehmen, wenn der betroffene Beamte innerhalb eines längeren Zeitraums untätig geblieben ist und der Dienstherr nach Ablauf dieses Zeitraums üblicherweise nicht mehr mit Einwendungen gegen eine dienstliche Beurteilung rechnen muss. Die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO bietet hierfür (lediglich) eine zeitliche Orientierung.
OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 2.8.2016 – 2 MB 16/16 –, juris, unter Hinweis auf BVerwG, Beschluss vom 4.6.2014 – 2 B 108.13 –, a.a.O.; s.a. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 15.9.2014 – 1 M 76/14 –, juris
Maßgeblich bleibt, ob der Dienstherr unter den konkreten Gegebenheiten mit Einwendungen gegen die dienstliche Beurteilung nicht mehr rechnen musste.
OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 15.9.2014 – 1 M 76/14 –, juris, Rdnr. 46
Ein derartiger Fall ist hier nicht gegeben. Vielmehr hatte der Kläger bereits in dem Schreiben vom 29.11.2011 seine Erwartung zum Ausdruck gebracht, zur Beförderung anzustehen und bereits am 7.3.2012, also kurz nach der Beantwortung seiner Anfrage durch die E-Mails der Beklagten vom 23.1.2012, vom 2.2.2012 und vom 14.2.2012 und lange vor Ablauf eines Jahres seit seiner Beurteilung, Widerspruch gegen seine Nichtberücksichtigung bei der Beförderungsrunde 2011 erhoben. In seinem Widerspruchsschreiben vom 4.3.2012 begründete er seinen Widerspruch insbesondere mit Einwendungen gegen das der Beförderungsrunde 2011 zugrunde liegende Beurteilungsverfahren. Auch in den nachfolgenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren machte der Kläger derartige Einwendungen geltend. In Anbetracht dessen konnte die Beklagte zu keinem Zeitpunkt verlässlich davon ausgehen, dass der Kläger seine Beurteilung – insbesondere im Vergleich zu seinen im Auswahlverfahren 2011 erfolgreich gewesenen Konkurrenten – anerkenne. Die Rechtmäßigkeit der Beurteilung war demgemäß einer inzidenten gerichtlichen Überprüfung im vorliegenden Verwaltungsrechtsstreit durchaus zugänglich.
Der Berufung ist nach alldem mit der Kostenfolge aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO stattzugeben.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO.
Die Voraussetzungen der §§ 127 BRRG und 132 Abs. 2 VwGO für die Zulassung der Revision sind nicht erfüllt.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 30.850,71 Euro festgesetzt (§§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, 47 Abs. 1 und 40 GKG in Verbindung mit Nr. 10.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).
Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO
§§ 127 BRRG und 132 Abs. 2 VwGO
§§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, 47 Abs. 1 und 40 GKG
§ 6 PostLV
§ 46 VwVfG
§ 42 BBesG
§ 5 BeamtVG
§ 23 BBG
§ 40 BLV
§ 35 VwVfG
§ 3 SG
§ 5 Abs. 3 BeamtVG
§ 50 Abs. 2 BLV
§ 4 Abs. 3 PostPersRG
§ 4 Abs. 3 Satz 8 PostPersRG
§ 13 Abs. 1 SUrlV
§ 124a Abs. 5 und 6 VwGO
§ 50 Abs. 1 Satz 1 BLV
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 1 Abs. 1 PostPersRG
§ 58 Abs. 2 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 151, 333
BVerwGE 124, 99
BVerwGE 141, 361
BVerwGE 145, 185
BVerwGE 148, 217
NVwZ 2007, 1178
BVerwGE 138, 102
NVwZ 2004, 1257
NVwZ 2012, 1477
BayVBl 2010, 303
NVwZ-RR 2011, 371
BVerwGE 107, 360
2 K 2080/13
2 K 1803/12
2 K 697/14
1 A 2309/14
1 B 133/13
2 L 1832/12
2 K 331/13
2 K 332/13
2 C 12/14
2 C 37.04
2 A 7.09
2 C 6.11
2 C 23.12
2 BvR 206/07
2 C 16.09
2 C 26.03
1 A 1923/14
1 A 2310/14
1 A 184/15
2 VR 1/16
2 C 12.14
2 C 36/04
2 C 37/04
1 A 1757/09
III ZR 174/60
2 BvR 2582/12
2 VR 1/13
2 A 7/09
1 B 455/04
3 CE 12.24
2 B 391/12
10 B 11334/11
2 C 16/09
2 C 7/09
2 A 7.06
2 BvR 811.09
2 A 1.94
2 C 11/09
2 A 1/14
2 A 3.97
2 C 2.06
2 C 7.09
2 B 108.13
1 M 76/14