Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Grundurteil vom 2018-05-15, Aktenzeichen 31 O 133/14
ECLI: ECLI:DE:LGK:2018:0515.31O133.14.00

Tenor:
I.
Die Klage ist gegen die Beklagten zu 2) – 8) als Gesamtschuldner dem Grunde nach gerechtfertigt.
II.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die Beklagten kartellrechtliche Schadensersatzansprüche für Aufträge über den Bezug von Gleisoberbaumaterialien geltend.
Die Klägerin ist ein in Köln ansässiges Unternehmen, welches den öffentlichen Nahverkehr in der Stadt Köln verantwortet.
Die Beklagte zu 1) ist seit vielen Jahren im Bereich der Herstellung und des Vertriebs von Oberbaumaterialen, insbesondere Weichen, Kreuzungen, Gleisanlagen, Schienen und Befestigungsmaterial tätig.
Die Beklagte zu 2) vertreibt ebenfalls seit vielen Jahren Oberbaumaterialien, insbesondere Schienen, Weichen und Schwellen. Seit 2008 gehört sie zur C-Gruppe, einem internationalen Bau- und Dienstleistungskonzern, der in Deutschland insbesondere über die Beklagte zu 3) im Bereich Schienentechnik und Serviceleistungen tätig ist. Im Jahr 2010 übertrug die Beklagte zu 2) im Wege der Umwandlung durch Abspaltung den Geschäftsbereich „Gleisbau“ auf die Beklagte zu 3). Die Eintragung der Abspaltung im Handelsregister erfolgte am 15.09.2010.
Die Beklagte zu 4) ist Teil des S Konzerns, dem größten Anbieter von Oberbaumaterialien in Deutschland. Jedenfalls von 2001 bis Mai 2011 bot sie das gesamte Spektrum von Oberbaumaterialien an.
Die Beklagten zu 5) – 8) gehören zum voestalpine-Konzern, dem zweitgrößten Anbieter von Gleisoberbaumaterialien in Deutschland. Jedenfalls in dem zuvor genannten Zeitraum waren sie ebenfalls als Hersteller bzw. Anbieter von Oberbaumaterialien tätig.
Wegen der weiteren Einzelheiten zu den Beklagten wird auf den Vortrag der Klägerin auf S. 18 – 20 der Klageerweiterung vom 22.12.2014 (Bl. 266 ff. d. A.) sowie auf S. 7 – 9 der weiteren Klageerweiterung vom 29.06.2015, (Bl. 381 ff. d. A.) Bezug genommen.
Gegen die Beklagten wurden im Mai 2011 Bußgeldverfahren wegen Kartellverstößen eingeleitet. Diese Verfahren wurden in der Folge einvernehmlich beendet. Im Zuge dieser Einigung erließ das Bundeskartellamt am 18.07.2013 Bußgeldbescheide in Höhe von insgesamt 97,64 Mio. €, u.a. gegen die Beklagten zu 1), 2), 4) und 6), die mittlerweile bestandskräftig sind. Die Beklagte zu 5) hatte das Kartell aufgedeckt und war daher als Kronzeugin nicht mit einem Bußgeld belegt worden.
Nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes waren die Beklagten (mit Ausnahme der Beklagten zu 3) gemeinsam mit weiteren Unternehmen (vgl. die Aufstellung der Beteiligten auf S. 4 – 5 des Bußgeldbescheides gegen die Beklagte zu 4, Bl. 405 f. d. A.) an dem sog. „Kartell der Schienenfreunde“ beteiligt.
Ausweislich der weiteren Feststellungen praktizierten die Kartellbeteiligten im Zeitraum von (mindestens) 2001 – Mai 2011 auf dem Privatmarkt in Deutschland Preis-, Quoten- und Kundenschutzabsprachen. Die Absprachen änderten sich mit der Zeit hinsichtlich Struktur und Teilnehmer und erfolgten regional in unterschiedlicher Intensität, aber immer mit demselben Grundverständnis sowie mit vergleichbarem Ablauf und ähnlicher Umsetzung. Die Absprachen betrafen den Vertrieb von Schienen, Weichen und Schwellen an Nahverkehrsunternehmen, Privat- bzw. Regionalbahnen sowie in einer Reihe von Fällen Industriebahnen und Bauunternehmen. Zweck dieser Absprachen war die Aufteilung von Ausschreibungen bzw. Projekten unter den Kartellbeteiligten. Diese Ausschreibungen umfassten in der Regel Produktkombinationen mit mehreren Losen (unterschiedliche Schienen nach Güte und Profilart, Weichen, Schwellen) aber auch einzelne Lose. Die Aufteilung basierte maßgeblich auf einem „Stammkunden-„ bzw. „Altkundensystem“, bei dem den einzelnen Kartellbeteiligten einzelne Kunden als „Stammkunden“ bzw. „Altkunden“ zugeordnet wurden. Die anderen Kartellbeteiligten schützten dieses Vorgehen, indem sie entweder bewusst keine Angebote für ihnen nicht zugewiesene Projekte abgaben oder Angebote erst verspätet oder gezielt überteuert einreichten. Dadurch wurde gewährleistet, dass der Auftrag letztlich dem „vorbestimmten“ Unternehmen (von den Kartellanten auch „Spielführer“ genannt) erteilt wurde. Die Umsetzung der Absprache wurde dabei durch den jeweiligen Spielführer organisiert und koordiniert. Im Laufe der Jahre war der Ablauf der Absprache insgesamt als Spielregel so etabliert, dass es häufig keiner ausdrücklichen Einzelfallabsprache mehr bedurfte. Das praktizierte System basierte dabei insgesamt auf einem produktübergreifenden „Verständnis- und Vertrauensverhältnis“ der einzelnen Kartellbeteiligten untereinander.
Absprachen über „weichenlastige“ Projekte wurden dabei zumindest von 2001 bis 2008 auch im Zusammenhang mit Sitzungen des sog. Arbeitskreises Marketing innerhalb des Fachverbandes Weichenbau bzw. innerhalb des Verbandes der Bahnindustrie (VDB) getroffen. Beteiligt an diesen Absprachen waren üblicherweise Vertreter der Beklagten zu 1), 2), 4) und 6) sowie der Streithelferin und der L GmbH. Auch bei diesen Projekten verständigten sich die beteiligten Unternehmen auf die Etablierung eines Stammkunden- bzw. Altkundensystems. Zudem kamen sie dahin überein, abgesprochene Preiserhöhungen an ihre Abnehmer weiterzugeben. Bis zur Auflösung des Fachverbandes Weichenbau im Jahre 2006 dienten die Sitzungen des Arbeitskreises als Rahmen für die beschriebenen Absprachen. Nach Auflösung wurde die Projektaufteilung etc. in identischer Form im Marketingausschuss weitergeführt. Anfang 2009 ging dieser in der VDB-Fachgruppe Infrastruktur auf. Ab diesem Zeitpunkt verlor der Ausschuss seine Bedeutung als Forum für Absprachen. Vielmehr fanden die Absprachen aufgrund der eingespielten Stammkundenaufteilung seitdem häufiger einzelfallbezogen und nicht mehr in Verbandstreffen statt.
Für den Produktbereich Schienen bestand zusätzlich seit 2001 bis Mai 2011 eine kartellrechtswidrige Vertriebsvereinbarung zwischen der Beklagten zu 4) und den Beklagten zu 5) – 8). Auf Grundlage dieser Vereinbarung lieferte die Beklagte zu 8) Schienen an die Beklagte zu 4), die diese im eigenen Namen und für eigene Rechnung weiterveräußerte und hierfür eine Provision auf den Einkaufspreis erhielt. Mitte 2008 einigten sich diese Beteiligten zudem darauf, schienenbezogene Aufträge nach einem quotalen Verhältnis von 60 % – 40 % untereinander aufzuteilen. Betroffen von diesen Absprachen waren Schienenprojekte zumindest ab einer Größenordnung von ca. 100 t.
Wegen der weiteren Feststellungen des Bundeskartellamtes wird auf die Bußgeldbescheide gegen die Beklagte zu 2) und 4) (Anlagen K 12 u. K 24) Bezug genommen.
Zur Erfüllung ihrer Aufgaben bezieht die Klägerin regelmäßig Oberbaumaterialien. Streitgegenständlich sind vorliegend 13 Beschaffungsvorgänge bei der Beklagten zu 1) aus den Jahren 2002 – 2009. Den Verträgen lagen regelmäßig die Bewerbungs- bzw. Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zugrunde, die u.a. die Zahlung eines pauschalierten Schadensersatzes im Falle unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen vorsehen. Wegen der Einzelheiten dieser Beschaffungsvorgänge wird auf den Vortrag der Klägerin auf S. 11 – 18 der Klageschrift (Bl. 11 ff. d. A.) sowie auf S. 6 – 13 der Klageerweiterung vom 22.12.2014 (Bl. 254 ff. d. A) nebst den dazugehörigen Anlagen Bezug genommen.
Im weiteren Verlauf holte die Klägerin zusammen mit insgesamt 49 Abnehmern von Oberbaumaterialien in Deutschland ein statistisches Gutachten des H-Institut e.V. (im Folgenden: H-Gutachten) zur Ermittlung des kartellbedingt entstandenen Schadens ein. Das H hat die Preise für Oberbaumaterialien während und nach dem festgestellten Kartellzeitraum anhand einer statistischen Regressionsanalyse verglichen. Das Gutachten kommt zu dem Ergebnis, dass eine kartellbedingte Preiserhöhung über alle betroffenen Produktkategorien hinweg von 20,5 % eingetreten sei. Der kartellbedingte Aufschlag reiche dabei von 10,7 % bei Vignol-Schienen bis 38,7 % bei Vignol-Herzstücken. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das H-Gutachten vom 21.08.2014 (Anlage K 27) Bezug genommen.
Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin forderte die Beklagten außergerichtlich zur Abgabe von Verjährungsverzichtserklärungen auf. Dies lehnten die Beklagten zu 2) und 3) ab. Die Beklagten zu 4) – 8) gaben demgegenüber im Dezember 2012 (das genaue Datum ist zwischen den Parteien streitig) jeweils entsprechende Erklärungen ab, in denen die Beklagte zu 4) bis zum 30.06.2015 und die Beklagten zu 5) – 8) bis zum 31.12.2015 auf die Einrede der Verjährung verzichteten
Die Klägerin ist der Ansicht, ihr stehe ein Schadensersatzanspruch wegen Kartellverstößen gegen die Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 298 StGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 GWB und Art. 101 Abs. 1 AEUV bzw. nach § 33 GWB zu.
Die Klägerin behauptet, alle streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge seien durchgeführt und bezahlt worden. Dies bestreiten die Beklagten mit Nichtwissen. Alle Beschaffungsvorgänge seien zudem kartellbefangen, da diese sich nahtlos in den zeitlichen, sachlichen und räumlichen Bereich der Absprachen einfügen. Sie ist der Ansicht, dies folge bereits aus der Bindungswirkung des Bußgeldbescheides. Für die Kartellbefangenheit spreche zudem ein Anscheinsbeweis.
Dieser Anscheinsbeweis sei durch die Beklagten nicht wirksam erschüttert worden. Die Darlegungs- und Beweislast, dass die streitgegenständlichen Vorgänge nicht kartellbefangen sind, liege bei den Beklagten. Jedenfalls treffe diese eine sekundäre Darlegungslast zum Inhalt und Umfang der getroffenen Absprachen.
Aufgrund der Bindungswirkung des Bußgeldbescheides stehe auch die umfassende Kartellbeteiligung aller Beklagten fest. Alle Beklagten seien danach an einer einheitlichen, übergreifenden Gesamtkartellabsprache beteiligt gewesen. Es bestehe eine gesamtschuldnerische Haftung nach § 840 Abs. 1 BGB bzw. § 133 UmwG. Jeder Teilnehmer des Kartells hafte daher auch für Schäden, die durch Lieferungen anderer Kartellanten entstanden sind.
Die Klägerin behauptet ferner, ihr sei ein erheblicher Schaden entstanden, da sich das Preisniveau für Oberbaumaterialien aufgrund der kartellrechtswidrigen Absprachen insgesamt, und damit auch in der Region Köln, erhöht habe. Ohne diese Absprachen hätte sie die Materialien zu erheblich günstigeren Preisen beziehen können. Es habe sich ein sog. „Preisschirmeffekt“ eingestellt. Auch insofern spreche bereits ein Anscheinsbeweis für einen Schaden der Klägerin. Ausgehend von den Ergebnissen des H-Gutachtens sei ihr jedenfalls ein Mindestschaden in der geltend gemachten Höhe entstanden. Das H-Gutachten stelle eine taugliche Grundlage für eine Schadensschätzung dar.
Auch soweit sie öffentliche Förderungen erhalten habe, sei der Schaden in vollem Umfang bei ihr entstanden. Die Klägerin macht insofern in erster Linie ihren eigenen Schaden geltend und lediglich hilfsweise den Schaden ihrer Zuwendungsgeber aus abgetretenem Recht.
Ein irgendwie geartetes Mitverschulden komme vorliegend nicht in Betracht. Auch eine Vorteilsausgleichung scheide aus Rechtsgründen aus.
Die geltend gemachten Zinsansprüche seien ebenfalls begründet. Insbesondere ergebe sich der Anspruch auch aus § 33 Abs. 3 S. 4 u 5 GWB i.V.m. § 288 BGB. Dies gelte auch für den Zeitraum vor dem 01.07.2005.
Daneben habe sie auch einen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten aus § 33 GWB. Die vorgerichtliche Tätigkeit sei zur Durchsetzung der streitgegenständlichen Ansprüche erforderlich und zweckmäßig gewesen. Hierzu behauptet sie, dass sie ihren Prozessbevollmächtigten vor Erteilung eines Klageauftrages nur mit der außergerichtlichen Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen beauftragt habe. Dies bestreiten die Beklagten mit Nichtwissen.
Eine (teilweise) Verjährung sei nicht eingetreten. Vielmehr sei die Verjährung wirksam gem. § 33 Abs. 5 GWB gehemmt worden. Gegenüber den Beklagten zu 4) – 8) stünden einer Verjährung zudem die abgegebenen Verjährungsverzichte entgegen.
Hilfsweise stützt sich die Klägerin zur Bezifferung ihres Schadens auf die den Liefervorgängen beigefügten Regelungen zur Schadenspauschalierung.
Gegenüber der Beklagten zu 1) ruht das Verfahren gem. § 251 ZPO.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie Schadensersatz zu zahlen in einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Höhe, mindestens jedoch in Höhe von 326.324,61 € nebst Zinsen in Höhe von jährlich 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins bis zum 28.07.2014 und in Höhe von jährlich 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins ab dem 29.07.2014
aus 17.111,41 € seit dem 19.07.2002,
aus weiteren 30.672,71 € seit dem 23.10.2002,
aus weiteren 175.075,80 € seit dem 01.05.2002,
aus weiteren 1.539,65 € seit dem 23.04.2002,
aus weiteren 1.022,85 € seit dem 19.02.2003,
aus weiteren 3.313,68 € seit dem 24.04.2003,
aus weiteren 3.938,83 € seit dem 28.01.2004,
aus weiteren 42.146,90 € seit dem 22.04.2004,
aus weiteren 15.354,10 € seit dem 29.07.2006,
aus weiteren 28.296,56 € seit dem 27.04.2007,
aus weiteren 530,93 € seit dem 08.03.2008,
aus weiteren 5.044,19 € seit dem 19.02.2009 und
aus weiteren 2.187, 00 € seit dem 30.10.2009.
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, sie von Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.718,45 € freizustellen.
Die Beklagten zu 2) – 8) und die Streithelferin beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten sind der Ansicht, dass bereits keine wirksame Klageerhebung vorliege, da die Klägerin offen lasse, inwieweit sie Ansprüche aus eigenem Recht und/oder aus abgetretenem Recht ihres Zuwendungsgebers geltend macht. Dies stelle eine unzulässige alternative Klagehäufung dar.
Die Klage sei zudem unbegründet, da die Voraussetzungen eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruches nicht erfüllt seien.
Es fehle bereits an der Kartellbefangenheit der streitgegenständlichen Erwerbsvorgänge. Die Darlegungs- und Beweislast für die Kartellbefangenheit liege bei der Klägerin. Das Schienenkartell habe gerade nicht auf einer einheitlichen „Gesamtkartellabsprache“ im Sinne einer Rahmenvereinbarung beruht, sondern einer Vielzahl einzelner Absprachen mit einer unterschiedlichen Beteiligung und Intensität. Vor diesem Hintergrund müsse die Klägerin substantiiert darlegen und nachweisen, dass die streitgegenständlichen Vorgänge von wettbewerbswidrigen Absprachen betroffen waren. Diesen Vortrag habe sie bis zuletzt nicht erbracht. Allein der Hinweis auf den Bußgeldbescheid genüge nicht. Dem stehe bereits entgegen, dass die Bindungswirkung des § 33 Abs. 4 GWB auf Kartellverstöße vor dem 1. Juli 2005 (sog. „Altfälle“) keine Anwendung finde. Zudem habe das Bundeskartellamt in Bezug auf die hier streitgegenständlichen Vorgänge überhaupt keine Feststellungen getroffen.
Eine Kartellbefangenheit lasse sich auch nicht mittels eines Anscheinsbeweises herleiten. Die Anwendung eines Anscheinsbeweises komme vorliegend nicht in Betracht, da das Bundeskartellamt einen typischen Geschehensablauf – als notwendige Voraussetzung eines Anscheinsbeweises – bereits nicht festgestellt habe. Zudem handele es sich auch bei den streitgegenständlichen Beschaffungsvorgängen nicht um typische Geschehensabläufe i.S.d. vom Bundeskartellamt festgestellten Kartells. Es sei bereits nicht erkennbar, dass die Beklagte zu 1) oder ein anderer Kartellant vorliegend als „Spielführer“ agiert habe bzw. Stammlieferant der Klägerin gewesen sei. Entsprechenden Vortrag hierzu liefere die Klägerin nicht. Die Existenz eines solchen Spielführers sei nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes für die Durchführung von Kartellabsprachen jedoch zwingend erforderlich gewesen. Ohne einen solchen Spielführer füge sich ein Beschaffungsvorgang nicht in das festgestellte Kartell ein. Bei freihändigen Vergaben oder Direktbeauftragungen sei für die Annahme einer Absprache ohnehin kein Raum, da das Bundeskartellamt lediglich eine Beteiligung bei Ausschreibungen festgestellt habe. Gleiches gelte für die Kartellbefangenheit von Ersatzteilen und Zubehör, da der Bußgeldbescheid abschließend sei und diese Produkte nicht erwähne. Auch bei Beschaffungsvorgängen nach August 2008 sei ein Anscheinsbeweis für eine Kartellbefangenheit zu verneinen, da sich die Beklagte zu 2) ab diesem Zeitpunkt nur noch vereinzelt an Kartellabsprachen beteiligt habe. Zudem sei die Beklagte zu 1) ausweislich des Bußgeldbescheides nur im Bereich von Weichen an Kartellabsprachen beteiligt gewesen. Daher scheide eine Kartellbetroffenheit von Liefervorgängen, bei denen diese keine Weichen geliefert hat, von vornherein aus. Auch bei Schienenlieferungen von unter 100 t scheide ein Anscheinsbeweis aus, da ausweislich des Bußgeldbescheides Schienenprojekte erst ab einer Größenordnung von ca. 100 t betroffen gewesen seien. Bei Aufträgen mit einem Auftragsvolumen unter 50.000,00 € (sog. Kleinaufträge) spreche bereits aus Praktikabilitätsgründen kein Anscheinsbeweis für eine Kartellabsprache. Denn es entspreche gerade nicht der Lebenswahrscheinlichkeit, dass die Kartellanten den erheblichen Abstimmungs- und Koordinierungsaufwand bei diesen Aufträgen eingegangen sind.
Eine Kartellbefangenheit der streitgegenständlichen Lieferungen lasse sich auch nicht über ein allgemein erhöhtes Preisniveau herleiten. Ein Preisschirmeffekt sei vorliegend nicht eingetreten, da es bereits an der Homogenität von Oberbaumaterialien als grundlegende Voraussetzung für diesen Effekt fehle. Für diesen Effekt spreche insb. auch kein Anscheinsbeweis.
Die Beklagten zu 2) und 3) behaupten ferner, dass es zulasten der Klägerin bzw. generell in der Region Köln/Bonn zu keinen Kartellabsprachen, jedenfalls nicht unter Beteiligung der Beklagten zu 2), gekommen sei. Insbesondere sei im Bußgeldbescheid eine Beteiligung an Absprachen in Bezug auf die Region Köln nicht festgestellt worden. Vielmehr habe das Bundeskartellamt lediglich eine zeitweise und regionale Beteiligung der Beklagten zu 2) festgestellt habe. Eine generelle Grundabsprache habe es nicht gegeben. Bei Absprachen zu größeren Schienenaufträgen sei die Beklagte zu 2) generell nicht beteiligt gewesen. Dies ergebe sich bereits aus dem Bußgeldbescheid, wonach diese Absprachen nur zwischen der Beklagten zu 4) und den Beklagten zu 5) – 8) erfolgt seien. Das Bundeskartellamt habe insofern ein separates Kartell bezüglich reiner Schienenlieferungen in größerem Umfang festgestellt.
Zudem habe die Beklagte zu 2) umfangreiche interne Ermittlungen angestellt, um von ihr begangene Kartellverstöße zu ermitteln. Für die hier streitgegenständlichen Vorgänge seien dabei keine Verstöße festgestellt worden.
Jedenfalls sei ein etwaiger Anscheinsbeweis erschüttert worden. Dies zeige ein Vergleich der im H-Gutachten ermittelten Durchschnittspreise mit den von der Klägerin vorliegend bezahlten Preisen. Da der tatsächlich bezahlte Preis nahezu ausschließlich – zum Teil deutlich – unter diesen Durchschnittspreisen liege, spreche kein Anschein für eine Kartellbefangenheit oder einen Schaden der Klägerin. Dies sei im Gegenteil sogar ausgeschlossen. Dieser Preisvergleich sei zur Erschütterung des Anscheinsbeweises ausreichend. Dies gelte jedenfalls für die von den Beklagten zu 2) und 3) vorgenommene modifizierte Preisbetrachtung (vgl. hierzu den Vortrag der Beklagten zu 2) und 3) auf S. 5 – 21 im Schriftsatz vom 17.02.2016, Bl. 824 ff. d. A.).
Die Klägerin habe zudem auch keinen ausreichenden Nachweis für einen kartellbedingten Schaden erbracht.
Die Klägerin könne sich hierzu nicht auf einen Anscheinsbeweis berufen, da es eine allgemeine Vermutung, dass sich Kartelle in jedem Fall preissteigernd auswirken, nicht gebe. Auch das H-Gutachten stelle keine taugliche Grundlage für eine Schadensschätzung gem. § 287 ZPO dar, da dieses Gutachten zahlreiche Defizite und methodische Mängel aufweise. Dies werde durch das im Auftrag der Beklagten zu 4) erstellte Gutachten der Ökonomen P Consulting (Anlage FBD 7) bestätigt.
Ein kartellbedingter Schaden sei zudem ausgeschlossen, da ein Kartelleffekt nicht messbar sei. Hierzu verweist die Streithelferin auf ein von ihr eingeholtes ökonomisches Gutachten „Potentielle Schädigung der Kunden der W1 GmbH durch das Weichenkartell“ der K & Associates GmbH (vgl. Anlage B1).
In Bezug auf den Beschaffungsvorgang 2131661 habe die Klägerin aufgrund der öffentlichen Förderungen ohnehin keinen eigenen Schaden erlitten. Vielmehr könne dieser allenfalls auf Seiten der Zuwendungsgeber entstanden sein, soweit diese den Auftrag finanziert haben. Jedenfalls aber müsse sich die Klägerin die gewährte Zuwendung im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen.
Die Beklagten behaupten ferner, dass die Klägerin einen etwaigen Schaden jedenfalls an ihre Kunden weitergegeben habe (sog. „Passing-On Defence“).
Auch sei eine eingeräumte Skontomöglichkeit anspruchsmindernd zu berücksichtigen.
Ein etwaiger Schadensersatzanspruch sei zudem aufgrund eigenen Mitverschuldens der Klägerin gem. § 254 Abs. 1 BGB zu kürzen. Die Klägerin habe durch ihre Ausschreibungs- und Vergabepraxis maßgeblich zur Entstehung des Schadens beigetragen, da sie einen potentiellen Anbieterwettbewerb von vornherein verhindert habe.
Auch bestehe kein Anspruch auf pauschalierten Schadensersatz bzw. Vertragsstrafen, da die entsprechenden Klauseln nicht wirksam in die Verträge einbezogen worden seien und zudem AGB-rechtlich unwirksam seien.
Die Beklagten erheben die Einrede der Verjährung. Insofern sind sie der Ansicht, dass eine Hemmung der Verjährung nach § 33 Abs. 5 GWB (2005) nicht eingetreten sei, da diese Regelung nicht auf Schadensersatzansprüche wegen Kartellverstößen anwendbar sei, die vor dem 01.07.2005 begangen wurden.
Die geltend gemachten Zinsansprüche seien ebenfalls unbegründet, jedenfalls in dem von der Klägerin begehrten Umfang.
Die Klage ist gegenüber den Beklagten zu 2) und 3) am 23.12.2014 und gegenüber den Beklagten zu 4) – 8) am 29.06.2015 anhängig gemacht worden. Die Zustellung der Klage ist an die Beklagten zu 2) und 3) am 16.02.2015, an die Beklagte zu 4) am 10.08.2015 und an die Beklagten zu 5) – 8) am 07.08.2015 erfolgt.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist, soweit zur Entscheidung gestellt, zulässig und begründet.
Die Kammer macht aus Gründen der Verfahrensökonomie von der nach § 304 Abs. 1 ZPO eingeräumten Möglichkeit Gebrauch, über den Grund der Haftung vorab zu entscheiden. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht über den Anspruchsgrund vorab entscheiden, wenn ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig ist. Der Erlass eines Grundurteils kommt dabei (nur) in Betracht, wenn der Rechtsstreit hinsichtlich des Grundes entscheidungsreif ist, nicht aber hinsichtlich des Betrages. Die Entscheidungsreife des Grundes ist zu bejahen, wenn zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (Musielak in Musielak/Voit, ZPO, § 304 Rn. 6 f.). Diese Wahrscheinlichkeit ist – wie unten im Einzelnen ausgeführt – zu bejahen. In Bezug auf die Höhe des Schadens ist der Rechtsstreit derzeit dagegen nicht entscheidungsreif, da dessen Ermittlung eine sachverständige Begutachtung voraussetzt.
Vor diesem Hintergrund erachtet die Kammer den Erlass eines Grundurteils als sachgerecht, da dadurch zentrale Fragen des Rechtsstreits vor Durchführung einer – umfangreichen und kostspieligen – Beweisaufnahme geklärt werden.
Die Klage ist zulässig.
Insbesondere liegt keine unzulässige alternative Klagehäufung vor, soweit die Klägerin Ansprüche im Zusammenhang mit öffentlichen Zuwendungen geltend macht. Vielmehr hat die Klägerin klargestellt, dass sie primär ihren eigenen Schaden geltend macht, also aus eigenem Recht gegen die Beklagten vorgeht. Lediglich hilfsweise („in zweiter Linie“) stützt sie sich auf – etwaige – abgetretene Ansprüche ihrer Zuwendungsgeber. Zwar teilt sie insofern nicht mit, in welcher Höhe eine Förderung – und damit auch eine Abtretung – erfolgt ist. Dies steht der Klage unter Bestimmtheitsgrundsätzen indes nicht entgegen, da diese bereits aus eigenem Recht dem Grunde nach begründet ist.
III.
Die Klage hat – soweit sie den Grund des Anspruchs betrifft – auch in der Sache Erfolg.
1.
Der Klägerin steht dem Grunde nach ein gesetzlicher Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten zu 2) – 8) zu. Da das Verfahren gegenüber der Beklagten zu 1) ruht, ist ihr gegenüber eine Entscheidung nicht angezeigt.
Für den Schadensersatzanspruch ist intertemporal das für den jeweiligen Belieferungszeitraum geltende Recht maßgeblich (BGH, GRUR 2012, 291 - ORWI).
Ausgehend davon findet für den Zeitraum bis zum 30.06.2005 die Vorschrift des § 33 S. 1 Hs. 2 GWB in der ab dem 1. Januar 1999 bis zum 30.06.2005 geltenden Fassung (GWB 1999) Anwendung.
Nach dieser Vorschrift ist derjenige, der vorsätzlich oder fahrlässig gegen eine Vorschrift des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen verstößt, die den Schutz eines anderen bezweckt, zum Ersatz des aus dem Verstoß entstandenen Schadens verpflichtet.
Hinsichtlich der Erwerbsvorgänge nach dem 30. Juni 2005 ist Anspruchsgrundlage § 33 Abs. 3 S. 1 i.V.m. § 33 Abs. 1 S. GWB in der vom 01.07.2005 bis zum 08.06.2017 (GWB 2005) geltenden Fassung.
Danach ist derjenige, der vorsätzlich oder fahrlässig einen Verstoß gegen eine Vorschrift des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, gegen Artikel 101 oder 102 AEUV oder eine Verfügung der Kartellbehörde begeht, zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
Die Voraussetzungen dieser Anspruchsgrundlagen sind dem Grunde nach erfüllt.
a)
Die Klägerin ist aktivlegitimiert, da sie alle streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge in eigenem Namen und auf eigene Rechnung durchgeführt hat. Dadurch ist auch der geltend gemachte Schaden bei ihr eingetreten. Ob der Schaden aufgrund öffentlicher Förderungen (teilweise) ausgeglichen wurde, ist eine Frage der Vorteilsanrechnung und nicht der Aktivlegitimation (vgl. LG München I, Urteil vom 27.07.2016, - 37 O 24526/14 -, juris).
b)
Zwischen den Unternehmen der Beklagten ist es jedenfalls ab 2001 bis Mai 2011 zu kartellrechtswidrigen Absprachen im Bereich von Oberbaumaterialien gekommen. Dies steht für die hier streitgegenständlichen Schadenersatzansprüche aufgrund des Inhaltes der Bußgeldbescheide fest. Den darin getroffenen Feststellungen des Bundeskartellamtes kommt gemäß § 33 Abs. 4 GWB (2005) für das vorliegende Verfahren Bindungswirkung zu. Dies gilt auch bzgl. solcher Verstöße, die bereits vor Inkrafttreten dieser Vorschrift am 01.07.2005 begangen wurden. Denn für die Anwendbarkeit dieser prozessualen Vorschrift ist nicht auf die Entstehung des Rechtsverhältnisses oder die Eröffnung des kartellbehördlichen oder gerichtlichen Verfahrens, sondern auf den Zeitpunkt dessen bestands- oder rechtskräftigen Abschlusses abzustellen. Erlangt die Entscheidung daher – wie hier – erst nach dem 01.07.2005 Bestands- oder Rechtskraft, kommt die Vorschrift ohne weiteres zur Anwendung (vgl. nur LG Dortmund, Urteil vom 28.06.2017, - 8 O 25/16 -; OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.11.2016, - 6 U 204/15 -, juris).
Hinzu kommt, dass die Feststellungen des Bundeskartellamtes von den Beklagten auch nicht in Abrede gestellt wurden, sodass diese auch unter diesem Aspekt gem. § 138 Abs. 3 ZPO der Entscheidung zugrunde zu legen sind.
Die Feststellungen des Bundeskartellamtes rechtfertigen die Annahme, dass die streitgegenständlichen Vorgänge vom Kartell betroffen, d.h. kartellbefangen waren. Hierfür spricht der Beweis des ersten Anscheins.
Bei einem Quotenkartell spricht der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass die im Rahmen des Kartells erzielten Preise höher liegen, als die im Wettbewerb erreichbaren Marktpreise (OLG Karlsruhe, Urteil vom 31.07.2013, - 6 U 51/12 -, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 22.02.2017, - 6 U 59/15 -). Nichts anderes gilt für das im konkreten Fall überwiegend praktizierte Stammkundenmodele. Denn auch dieses hat typischerweise wettbewerbsbeschränkende Effekte, insbesondere wenn es – wie hier – über einen erheblichen Zeitraum und in erheblichen Umfang aufrechterhalten wird. Ebenso wie bei reinen Preisabsprachen wird auch beim Kundenschutzkartell der Preiswettbewerb ausgeschaltet, indem dafür gesorgt wird, dass nicht mehr der effizienteste Anbieter, sondern der Stammlieferant den jeweiligen Auftrag bekommt. Diese feste Kundenzuweisung eröffnet zugleich neue Preissetzungsspielräume, sodass es auf der Hand liegt, dass ein solches Kartell typischerweise mit einer Erhöhung des Preisniveaus einhergeht (vgl. nur LG Stuttgart, Urteil vom 04.05.2017, - 11 O 130/15 -, OLG Karlsruhe, Urteil vom 22.02.2017, - 6 U 59/15 -, LG Dortmund, aaO).
Auch nach der Rechtsprechung des BGH ist davon auszugehen, dass es nach der Lebenserfahrung nahe liege, dass die ihm Rahmen des Kartells erzielten Preise höher liegen, als die im Wettbewerb erreichbaren Marktpreise. Die Erzielung eines Mehrerlöses entspreche regelmäßig dem Sinn und Zweck einer Kartelltätigkeit (BGH, NJW 2006, 163, - Berliner Transportbeton-Kartell; BGH, NJW 2013, 1972, - Grauzementkartell). Diese Annahme überzeugt, wobei insb. davon auszugehen ist, dass die Kartellanten den mit der Bildung und Durchführung des Kartells verbundenen Aufwand nur deshalb auf sich nehmen, da sie sich hiervon entsprechende Mehrerlöse versprechen.
Zwar ergingen die zitierten Entscheidungen des BGH jeweils in einem Kartellordnungswidrigkeitsverfahren. Allerdings sind die vom BGH getroffenen Aussagen allgemeiner Natur und nicht etwa speziellen materiell- oder prozessrechtlichen Anforderungen des Ordnungswidrigkeitsrechtes geschuldet. Dementsprechend sind die vom BGH aufgestellten Grundsätze auf das vorliegende Verfahren übertragbar (vgl. LG Dortmund, aaO). Zudem führt der BGH auch in der ORWI-Entscheidung vom 28.06.2011 (GRUR 2012, 291) nochmals aus, dass sich die mit Kartellen bezweckte Angebotsbeschränkung, Marktaufteilung oder Preisanhebung regelmäßig in Form höherer Preise auswirke.
Dass sich Kartelle preissteigernd auswirken, kommt auch in der neu geschaffenen Vorschrift des § 33a Abs. 2 GWB zum Ausdruck, wonach widerleglich vermutet wird, dass ein Kartell einen Schaden verursacht. Zwar findet diese Vorschrift vorliegend keine Anwendung, sie bestätigt jedoch die obigen Ausführungen.
Nach diesen Grundsätzen ist davon auszugehen, dass sich das Preisniveau für Gleisoberbaumaterialien im Rahmen des „Kartells der Schienenfreunde“ in ganz Deutschland, und damit auch in der Region Köln/Bonn erhöht hat. Gestützt wird dieses Ergebnis auch durch den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 03.04.2014 zum Akteneinsichtsgesuch der Klägerin (Anlage K 13). Darin führt das Bundeskartellamt aus, dass der wesentliche Teil der Umsätze der Beklagten kartellbefangen gewesen sei. Zudem habe das umfassend praktizierte Kartell zu einem höheren Preisniveau am Markt geführt.
Ausgehend davon spricht ein weiterer Anscheinsbeweis dafür, dass auch die streitgegenständliche Beschaffungstätigkeit der Klägerin bei der Beklagten zu 1) nicht frei von Einflüssen des Kartells gewesen ist. Denn auch insofern besteht ein entsprechender Erfahrungssatz, dass auch diese Beschaffungsvorgänge von der preissteigernden Wirkung des Kartells betroffen waren (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 22.02.2017, - 6 U 59/15 -).
Dieser Erfahrungssatz gilt jedenfalls insoweit, als sich diese Vorgänge in zeitlicher, räumlicher und sächlicher Hinsicht in die vom Bundeskartellamt festgestellte Kartellabsprache einfügen. Dies ist vorliegend der Fall.
aa)
Die Beschaffungsvorgänge fügen sich zunächst in sachlicher Hinsicht in die festgestellte Kartellabsprache ein.
(1)
Dies gilt auch in Bezug auf solche Vorgänge, die auf Basis einer freihändigen Vergabe bzw. einer direkten Anfrage durchgeführt wurden. Denn auch bei diesen Vorgängen ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass der beauftragte Kartellant höhere Preise verlangt hat. Wie oben ausgeführt, wird ein Kartell gebildet, um am Markt höhere Preise erzielen zu können. Es wäre lebensfern, wenn der einzelne Kartellant seine Preise zwar im Rahmen einer Ausschreibung absprachegemäß erhöhen würde, bei einer direkten Beauftragung allerdings nicht. Gerade das vorliegende Kartell, welches nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes durch ein gegenseitiges Verständnis- und Vertrauensverhältnis geprägt war, ermöglichte dem einzelnen Kartellanten, auch bei diesen Aufträgen unter dem Schutz des Kartells einen überhöhten Preis zu fordern. Dies gilt umso mehr, als auch das jeweilige Preisniveau aus vergleichbaren Fällen bekannt war.
Bestätigt wird diese Sichtweise durch die weiteren Feststellungen des Bundeskartellamtes, wonach sich die Spielregeln innerhalb des Kartells nach einiger Zeit so fest etabliert hatten, dass es häufig keiner ausdrücklichen Absprache mehr bedurfte.
Vor diesem Hintergrund kommt es auch nicht darauf an, ob die Beklagte zu 1) vorliegend Stammlieferant der Klägerin war. Denn – wie ausgeführt – kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein Kartellant, der nicht Stammlieferant der Klägerin ist, seinen Aufträgen einen vom Kartell unbeeinflussten Wettbewerbspreis zugrunde legt (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 10.03.2017, - 6 U 132/15 -).
(2)
Der Anscheinsbeweis greift in sachlicher Hinsicht auch ein, soweit vorliegend Vorgänge betroffen sind, bei denen die Beklagte zu 1) keine Weichen geliefert hat. Soweit die Beklagten vortragen, dass die Beklagte zu 1) nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes an Absprachen in Bezug auf Schienen und Schwellen nicht beteiligt gewesen sei, führt dies zu keinem abweichenden Ergebnis. Dem steht bereits entgegen, dass sich die Beteiligung der einzelnen Kartellanten nicht strikt nach den jeweiligen Oberbaumaterialbereichen Schienen, Schwellen und Weichen trennen lässt. Denn das Bundeskartellamt hat ausdrücklich eine „produktübergreifende Absprachepraxis“ bzw. ein „produktübergreifendes Verständnis- und Vertrauensverhältnis“ betont. An diesem produktübergreifenden Kartell war aber auch die Beklagte zu 1) beteiligt, sodass ihr – wie oben bereits ausgeführt – auch das (erhöhte) Preisniveau von Schienen und Schwellen bekannt war. Vor diesem Hintergrund ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass auch die Beklagte zu 1) ihre Preise entsprechend angepasst hat. Konkreten Vortrag dazu, dass und warum diese Lieferungen von den Wirkungen des Kartells nicht beeinflusst gewesen sein sollen, liefern auch die Beklagten nicht.
(3)
Der Anscheinsbeweis greift auch ein, soweit Lieferungen von Ersatzteilen und Zubehör streitgegenständlich sind. Denn auch diese waren von der Kartellabsprache umfasst. Dies lässt sich exemplarisch am Beispiel einer Weiche verdeutlichen. Diese besteht aus einer Vielzahl verschiedener Elemente (Zungenvorrichtung, Gelenk, Radlenker etc.) Wie sich insbesondere der Bestellung 2131661 entnehmen lässt, kann eine Weiche komplett mit all diesen Elementen erworben werden, als auch – bei entsprechendem Verschleiß – die Elemente einzeln. Dabei spricht alles dafür, dass die Kartellanten nicht nur die Preise für das „Komplettpaket“ Weiche erhöht haben, sondern auch für ihre einzelnen Bestandteile.
Dies lässt sich auch formal mittels des Bußgeldbescheides begründen. Die Zubehörstücke sind Teil der Weiche, sodass diese auch unter den Begriff Weiche subsumiert werden können. Zudem spricht der Bescheid ausdrücklich von Ausschreibungen bzw. Projekten, hinsichtlich derer Absprachen erfolgt sind. Wie die vorgelegten Rechnungen belegen, enthielten diese Projekte – jedenfalls z.T. – neben kompletten Weichen oder Schienen auch Ersatz- und Zubehörteile. Auch diese waren somit Teil des ausgeschriebenen Gesamtprojektes, und damit von der Preisabsprache ebenfalls umfasst.
(4)
Der Anscheinsbeweis greift in sachlicher Hinsicht auch bzgl. Kleinaufträgen von unter 50.000,00 € bzw. 10.000,00 € ein.
Auch dies lässt sich bereits formal anhand des Bußgeldbescheides begründen. Dieser spricht allgemein von Absprachen, ohne diese auf eine bestimmte Größenordnung zu beschränken. Damit umfasst der Wortlaut auch Kleinaufträge. Wenn es Absprachen tatsächlich erst ab einem bestimmten Auftragsvolumen gegeben hätte, wäre dies aller Voraussicht nach im Bußgeldbescheid entsprechend vermerkt worden. Hierfür spricht insbesondere der Umstand, dass auch Großaufträge (Schienenlieferungen über 50 bzw. 100 Tonnen) gesonderte Erwähnung im Bußgeldbescheid finden. Im Übrigen entspricht dies auch dem oben dargestellten Zweck der Kartellbildung, nämlich die Erzielung zusätzlicher Gewinne. Auch bei kleineren Aufträgen lassen sich entsprechende Gewinne (wenn auch in geringerem Umfang) erzielen. Dem steht auch nicht der von der Beklagtenseite behauptete unverhältnismäßige Aufwand entgegen. Eine kurze E-Mail Kommunikation oder entsprechende Telefongespräche stellen bereits keinen besonderen Aufwand dar. Im Übrigen waren ausdrückliche Absprachen – wie bereits ausgeführt – häufig gar nicht mehr erforderlich, da sich das System nach einiger Zeit fest etabliert hatte. Insofern liegt es nahe, dass gerade bei kleineren Aufträgen auf derartige Absprachen verzichtet wurde.
Die Beklagten haben im Übrigen auch nicht behauptet, dass es bei Kleinaufträgen generell nicht zu Absprachen gekommen sei. Im Gegenteil, die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass die Beklagten zu 2) und 3) in Parallelverfahren bereits Absprachen in Bezug auf Kleinaufträge eingeräumt haben. Vor diesem Hintergrund hätten die Beklagten substantiiert dazu vortragen müssen, warum gerade die streitgegenständlichen Kleinaufträge nicht kartellbefangen gewesen sein sollen. Diesen Vortrag haben sie nicht erbracht.
(5)
Der Einwand der Beklagten, wonach sich aus dem Bußgeldbescheid ergebe, dass Schienenprojekte erst ab einer Größenordnung von ca. 100 Tonnen von Absprachen betroffen waren, dringt ebenfalls nicht durch. Das Bundeskartellamt hat diesbezüglich lediglich festgestellt, dass es hinsichtlich Schienenlieferungen in dieser Größenordnung eine weitere Vereinbarung innerhalb des Kartells gegeben hat. Dass auch Schienenlieferungen geringeren Umfangs betroffen waren, ergibt sich unmittelbar aus den vorherigen Feststellungen des Bundeskartellamtes. Dort werden unter Ziffer 2.2 allgemein Absprachen im Bereich von Schienen und Schwellen unabhängig vom Auftragsvolumen dargestellt. Bei diesen haben sich insbesondere auch die Beklagten zu 2) sowie weitere Unternehmen (z.B. Holz-Fehlings) beteiligt, die bei der zuvor genannten Betriebsvereinbarung nicht genannt werden. Bereits dies belegt im Umkehrschluss, dass die unter Ziffer 2.2 dargestellten Absprachen – jedenfalls auch und überwiegend – solche über Schienenlieferungen unter 100 Tonnen betroffen haben müssen.
bb)
Alle streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge sind im festgestellten Kartellzeitraum von 2001 – Mai 2011 erfolgt, und fügen sich demnach in zeitlicher Hinsicht ein.
Der Einwand der Beklagten, wonach sich die Beklagte zu 2) nach August 2008 nur noch in Einzelfällen an Absprachen beteiligt habe, ist für die Frage der Kartellbefangenheit der streitgegenständlichen Liefervorgänge ohne Belang. Dieser Einwand greift bereits deshalb nicht durch, da eine konkrete Absprache im Einzelfall – wie ausgeführt – für die Annahme einer preissteigernden Wirkung des Kartells nicht erforderlich ist (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 10.03.2017, - 6 U 132/15 -). Auch ohne eine solche Absprache waren die Umsätze der Kartellanten kartellbetroffen. Darüber hinaus ist es auch im Rahmen einer Absprache für die Kartellbefangenheit nicht erforderlich, dass sich sämtliche Kartellanten daran beteiligt haben.
cc)
Auch in räumlicher Hinsicht fügen sich alle Beschaffungsvorgänge in die Kartellabsprache ein. Das Bundeskartellamt hat hierzu festgestellt, dass sich das „Kartell der Schienenfreunde“ auf das gesamte Bundesgebiet – und damit auch die Region Köln/Bonn – erstreckt hat. Soweit die Beklagten pauschal bestreiten, dass diese Region von Absprachen betroffen gewesen sei, jedenfalls unter Beteiligung der Beklagten zu 2), dringen sie damit nicht durch. Denn die Kartellbefangenheit folgt bereits aus dem Umstand, dass die Beklagte zu 1) Oberbaumaterialien auch in der Region Köln/Bonn angeboten hat. Aufgrund der obigen Ausführungen besteht dabei ein Anscheinsbeweis, dass sie auch in dieser Region kartellbedingt überhöhte Preise gefordert hat. Warum dies gerade in der Region Köln/Bonn anders gewesen sein soll, tragen auch die Beklagten nicht vor. Ob sich die Beklagte zu 2) an Absprachen bzgl. der streitgegenständlichen Liefervorgänge beteiligt hat, ist ohnehin unerheblich. Denn eine Absprache ist – wie ausgeführt – bereits keine Voraussetzung für die Annahme einer Kartellbefangenheit. Zudem ist es auch im Rahmen einer Absprache nicht erforderlich, dass sich sämtliche Kartellanten daran beteiligen.
c)
Diesen Anscheinsbeweis hat die Beklagtenseite nicht zu erschüttern vermocht.
Hierfür genügt insb. der Vortrag der Beklagten zu 2) nicht, wonach sie umfangreiche interne Ermittlungen durchgeführt habe, welche keinerlei Hinweise auf eine Kartellbefangenheit der streitgegenständlichen Vorgänge erbracht habe.
Denn allein die (streitige) Tatsache, dass diese Ermittlungen keine Hinweise erbracht haben (sollen), belegt nicht zugleich, dass es tatsächlich keine Absprachen gegeben hat. Dem steht bereits der Umstand entgegen, dass die Betroffenheit vom Kartellverstoß – wie ausgeführt und auch vom Bundeskartellamt festgestellt – nicht zwingend eine vorherige Absprache vorausgesetzt hat. Dementsprechend können denklogisch auch nicht zu allen Vorgängen entsprechende Unterlagen vorhanden sein. Dies gilt erst Recht, soweit die Beklagte zu 2) bei den streitgegenständlichen Lieferungen gar nicht beteiligt gewesen sein sollte. Dies steht – wie unten ausgeführt – ihrer kartellrechtlichen Verantwortlichkeit zwar nicht entgegen, würde aber ebenfalls zwangsläufig dazu führen, dass sie keine Unterlagen in Bezug auf diese Vorgänge besitzt.
Im Übrigen entspricht es dem Wesen eines Kartells, dass Vorgänge geheim gehalten werden bzw. nach Aufdeckung des Kartells vernichtet werden. Ebenso entspricht es einem Kartell, dass daran Beteiligte wegen der Strafbarkeit des entsprechenden Verhaltens keine freimütigen Angaben geben (Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 22.02.2017, - 2 U 583/15 -, juris).
Auch der Vortrag der Beklagten zu den Ergebnissen des H-Gutachtens ist nicht geeignet, den Anscheinsbeweis der Kartellbefangenheit zu erschüttern.
Dies gilt namentlich für die von den Beklagten vorgenommene Durchschnittspreisbetrachtung. Dieser Preisvergleich ist ohne Aussagekraft, da sich die im Gutachten ermittelten Durchschnittspreise und die konkret von der Klägerin gezahlten Preise nicht sinnvoll miteinander vergleichen lassen, da diese Durchschnittspreise zu den einzelnen Produktkategorien (Vignol-Schienen, Rillen-Schienen, Vignol-Weichen usw.) aus den Preisen von im Einzelnen sehr unterschiedlichen Produkten gebildet wurden. Hintergrund ist der Umstand, dass die einzelnen Oberbaumaterialien über diverse technische Eigenschaften und Merkmale verfügen (können), die sich – z.T. in erheblichem Umfang – preissenkend oder –steigernd auswirken. Im H-Gutachten werden all diese Produkt- bzw. Ausstattungsvarianten zusammengefasst. Es liegt auf der Hand, dass der so ermittelte Durchschnittspreis nicht mit den Preisen für ein konkretes Produkt verglichen werden kann (vgl. nur LG Frankfurt a.M., Urteil vom 30.03.2016, - 2-06 O 464/14 bestätigt durch OLG Frankfurt, Urteil vom 24.11.2017, 11 U 56/16) . Das Landgericht Mannheim hat diesen Vergleich in seinem Urteil vom 03.07.2015 (Az.: 7 O 145/15) demnach zutreffend als den Vergleich von Äpfeln mit Birnen bezeichnet.
Auch die von den Beklagten zu 2) und 3) vorgenommene „modifizierte Preisbetrachtung“ führt nicht zu einer hinreichenden Vergleichbarkeit der Preise. Denn auch dieser Vergleich beruht letztlich auf den Durchschnittspreisen des H-Gutachtens. Insofern fehlt weiterhin ein konkreter Bezug zu der Beschaffungstätigkeit der Klägerin. Dies folgt – unabhängig von der oben dargestellten Kritik – bereits daraus, dass der Durchschnittspreis im H-Gutachten auf einer deutschlandweiten Erhebung beruht und den gesamten (Nach-)Kartellzeitraum betrachtet. Bereits aus diesen Gründen scheidet eine Vergleichbarkeit mit den von der Klägerin zu einem bestimmten Zeitpunkt konkret gezahlten Preisen aus (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 22.02.2017, - 6 U 59/15).
Im Übrigen gehen die Beklagten zu 2) und 3) auch von einer falschen Prämisse aus, wenn sie im Rahmen des „modifizierten Preisvergleichs“ den im Gutachten ermittelten Durchschnittspreis für alle Produkte einer Kategorie (z.B. Rillenschienen) mit dem Preis gleichsetzen, der für ein Referenzprodukt zu zahlen ist. Diese Annahme wäre nur dann zutreffend, wenn die im Gutachten berücksichtigten Preissteigerungen und Preisreduzierungen (die von der Referenzkategorie ausgehen) exakt identisch wären. Auch wäre erforderlich, dass teurere Ausführungen genauso häufig verkauft wurden wie günstigere. Nur dann würde der Durchschnittspreis tatsächlich der Referenzkategorie entsprechen. Diese Annahme ist jedoch durch nichts belegt. Konkreten Vortrag hierzu liefern auch die Beklagten zu 2) und 3) nicht. Anhand der im Gutachten festgesetzten Berechnungsfaktoren lässt sich insbesondere auch nicht entnehmen, in welchem konkreten Ausmaß eine besondere Ausführung preissteigernd oder – reduzierend wirkt. Das Gutachten benennt hier vielmehr nur logarithmische Faktoren. Vor diesem Hintergrund wäre es genauso gut denkbar, dass die Kosten für eine „Referenzschiene“ deutlich unter dem Durchschnittspreis liegen. Verdeutlicht wird dies beispielsweise durch einen Blick auf die Stahlgüte bei Vignol-Schienen. Als Referenzkategorie wird dort die Güteklasse R 260 (900 A) angegeben. Ausweislich der Tabelle auf Bl. 122 des Gutachtens wurde bei 68 % der Erwerbsvorgänge diese Güteklasse gewählt. Dies bedeutet zugleich, dass bei 32% eine andere Güteklasse vorlag. Ein weiterer Blick auf S. 89 des Gutachtens zeigt dabei, dass diese anderen Güteklassen stets zu einer Preiserhöhung führen, die – wie der Wert von 1.046 bei der Güteklasse R 290 GHT nahe legt – sogar z.T. ganz beträchtlich sei dürften.
Hinzu kommt, dass die Referenzkategorie auch nicht zwangsläufig die am häufigsten vertriebene Produktspezifikation darstellt. Dies zeigt bereits das von den Beklagten selbst vorgebrachte Beispiel in Bezug auf die Länge einer Schiene. Zwar machten Rillenschienen mit einer Länge von 15 Metern den im Vergleich höchsten Anteil aus, nämlich 42%. Dies verdeutlicht allerdings zugleich, dass 58 % der verkauften Schienen andere Längen aufwiesen, und damit gerade nicht der Referenzkategorie entsprachen. Auch dieser Umstand belegt, dass eine Vergleichsbetrachtung ausgehend von der Referenzkategorie nicht aussagekräftig ist.
Dies zeigt auch die Anmerkung im Gutachten zu diesen Werten. Dort heißt es, dass die Standardlängen von 15 und 18 Metern besonders preisgünstig seien, während für die übrigen Längen zum Teil deutlich höhere Preise (bis zu 34,9 %) bezahlt werden. Die Längen 15 bzw. 18 Meter machen im Gutachten einen Anteil von 61 % aller verkauften Schienen aus, sodass auch hier wiederum 39 % der Schienen (deutlich) teurer waren. Insofern ist es absolut nachvollziehbar, wenn eine verkaufte 15 Meter Standardschiene deutlich günstiger ist, als der Durchschnittspreis im Gutachten.
In der Gesamtschau dieser Umstände wird deutlich, dass sich die Durchschnittspreise des H-Gutachtens – unabhängig von der Herangehensweise – nicht für einen konkreten Preisvergleich eignen.
Da die Beklagten den Anscheinsbeweis mit dieser Vorgehensweise nicht erschüttern können, besteht auch kein Anlass, der Klägerin aufzugeben, weitere Rohdaten zu diesem Gutachten vorzulegen (vgl. Thüringer Oberlandesgericht, aaO).
Auch das von der Streithelferin vorgelegte K-Gutachten ist nicht geeignet, den Anscheinsbeweis zu erschüttern. Dieses Gutachten hat für den vorliegenden Rechtsstreit bereits deshalb keine Aussagekraft, da ausschließlich Lieferungen der Streithelferin untersucht wurden.
d)
Die Kartellrechtsverstöße erfolgten ausweislich der Bußgeldbescheide auch vorsätzlich. Auch wenn diese Feststellung nicht an der Bindungswirkung der Entscheidung teilnimmt, können die Beklagten ihr Verschulden vorliegend nicht wirksam in Abrede stellen. Denn die – unstreitige – Beteiligung an den kartellrechtswidrigen Absprachen wird kaum nur versehentlich erfolgt sein.
e)
Aufgrund der obigen Ausführungen zum kartellbedingt überhöhten Preisniveau ist es auch überwiegend wahrscheinlich, dass der Klägerin bei den einzelnen Beschaffungsvorgängen irgendein Schaden entstanden ist.
Die Frage der Wirksamkeit der allgemeinen Bewerbungs- bzw. Geschäftsbedingungen der Klägerin braucht an dieser Stelle nicht entschieden zu werden, da die Klägerin die geltend gemachten Zahlungsansprüche lediglich hilfsweise auf diese Klauseln gestützt hat, sofern und soweit eine Schadensschätzung durch das Gericht ausscheidet.
Soweit die Beklagten mit Nichtwissen bestritten haben, dass die streitgegenständlichen Aufträge überhaupt durchgeführt und bezahlt wurden, dringen sie damit nicht durch.
Denn dieses Bestreiten ist vorliegend unwirksam. Zwar waren die Beklagten zu 2) – 8) selbst nicht unmittelbar an der Auftragsdurchführung beteiligt, sodass ein Bestreiten mit Nichtwissen grundsätzlich zulässig wäre. Hier bestehen jedoch mehrere Besonderheiten, die ein substantiiertes Bestreiten erforderlich machten.
Dies folgt insbesondere aus dem Umstand, dass die Beklagte zu 1) als Vertragspartnerin der Klägerin die Zahlungen gerade nicht bestritten hat. Es ist kein Grund ersichtlich, warum sie von einem solchen Bestreiten hätte absehen sollen, wenn tatsächlich keine Zahlungen erfolgt wären. Auch ist es fernliegend, dass die Beklagte zu 1) über Jahre von der Beitreibung der offenen Forderungen abgesehen hat. Insbesondere ist auch nicht davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1) wiederholt Oberbaumaterialien an die Klägerin geliefert hätte, wenn diese die hierfür fälligen Rechnungen nicht beglichen hätte. Vor diesem Hintergrund hätten die Beklagten näher darlegen müssen, warum die Zahlungen fraglich sein sollen.
f)
Der Einwand der Beklagten, wonach die Klägerin durch ihr Ausschreibungs- bzw. Vergabeverhalten selbst jeglichen Wettbewerb ausgeschlossen habe, sodass eine kartellrechtliche Wettbewerbsbeschränkung von vornherein ausscheide, dringt nicht durch.
Unabhängig davon, dass dieser Einwand ohnehin nicht durchgreift (dazu im Einzelnen unter Punkt g), würde dieser einer kartellrechtlichen Verantwortlichkeit der Beklagten dem Grunde nach auch nicht entgegenstehen. Die Beklagten haben über einen Zeitraum von über 10 Jahren in der gesamten Bundesrepublik umfangreiche Kartellabsprachen getroffen. Aufgrund dieses (vorsätzlich) wettbewerbswidrigen Verhaltens ist der Wettbewerb im Bereich von Oberbaumaterialien über viele Jahre erheblich eingeschränkt und beeinträchtigt worden. In dieser Situation der Klägerin vorzuwerfen, sie selbst habe jeglichen Wettbewerb ausgeschlossen, ist – gelinde gesagt – abenteuerlich. Er ist aber auch in der Sache unzutreffend, da auch freihändige Vergaben und „planvoll gesteuerte Vergabeverfahren“ kartellbefangen waren. Denn auch bei diesen Vorgängen war die Klägerin – wie ausgeführt – von dem insgesamt erhöhten Preisniveau der Kartellanten betroffen.
g)
Aber auch ein Mitverschulden der Klägerin wegen ihres Ausschreibungs- und Vergabeverhaltens kommt anhand des Vortrags der Beklagten nicht in Betracht.
Dass die Klägerin bei einzelnen Vorgängen auf eine Ausschreibung verzichtet hat, genügt nicht für die Annahme eines Mitverschuldens. Dem steht bereits der Umstand entgegen, dass eine freihändige Vergabe nicht per se unzulässig ist. Dies räumen auch die Beklagten zu 5) – 8) im Schriftsatz vom 15.07.2016 ein. Dass die streitgegenständlichen freihändigen Vergaben wettbewerbsrechtlich unzulässig waren, wird schon gar nicht behauptet.
Aber selbst wenn die Klägerin hier gegen vergaberechtliche Vorschriften verstoßen hätte, würde dies kein anspruchsreduzierendes Mitverschulden begründen. Denn hierfür genügt nicht bereits irgendein Vergabeverstoß, vielmehr wäre zusätzlich erforderlich, dass dieser Verstoß mit zur Schadensentstehung beigetragen bzw. zu einem erhöhten Schaden geführt hat. Hiervon ist indes nicht auszugehen. Dem steht bereits der Umstand entgegen, dass – wie ausgeführt – auch freihändige Vergaben von der allgemein preissteigernden Wirkung des Kartells beeinflusst waren. Zudem haben die insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht substantiiert vorgetragen, dass die Klägerin bei Durchführung einer ordnungsgemäßen Ausschreibung ein günstigeres Angebot hätte einholen können. Hiervor ist bei einem kartellunterworfenen Markt ohnehin nicht auszugehen. Im Gegenteil, nach dem Vortrag der Beklagten wäre gerade bei Ausschreibungen davon auszugehen gewesen, dass es – wie auch im Bußgeldbescheid festgestellt – zu wettbewerbswidrigen Absprachen gekommen wäre.
Auch der Einwand, wonach die Klägerin Ausschreibungen und Preisanfragen gezielt auf gewünschte Produkte bzw. Unternehmen zugeschnitten habe, führt zu keinem anderen Ergebnis. Insofern kann auf die vorherigen Ausführungen verwiesen werden. Hinzu kommt, dass ein Käufer von Oberbaumaterialien aus Sicherheitsgründen oder spezifischen betrieblichen Gründen auf die Technik eines bestimmten Lieferanten angewiesen sein kann. Insofern liegt es in der Natur der Sache, wenn bestimmte Leistungsanforderungen bzw. technische Spezifikationen an die zu liefernde Ware gestellt werden (LG Stuttgart, Urteil vom 04.05.2017, - 11 O 130/15 -; LG Dortmund, Urteil vom 28.06.2017, - 8 O 25/16 -).
h)
Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob es der Klägerin gelungen ist, ihren kartellbedingten Schaden teilweise an ihre Fahrgäste weiterzugeben, ist erst im Betragsverfahren zu klären. Dieser „Passing-On Einwand“ stellt einen Fall der Vorteilsausgleichung dar. Eine etwa erfolgte Abwälzung lässt die Entstehung eines Schadens unberührt, sodass diese grundsätzlich erst im Betragsverfahren zu klären ist (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.11.2016, - 6 U 204/15 -; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 24.11.2017, - 11 U 56/16 -).
Anders wäre dies nur zu beurteilen, wenn die Möglichkeit eines Vorteilsausgleichs zu einem vollständigen Wegfall des Schadens führen kann. Denn in dieser Situation wäre der Erlass eines Grundurteils nach allgemeinen Grundsätzen unzulässig.
Dies kann vorliegend jedoch ausgeschlossen werden. Denn bei Fahrtickets im öffentlichen Nahverkehr ist zu berücksichtigen, dass dieser Preis keine unmittelbare Relation zum Einkaufspreis für Oberbaumaterialien hat. Vielmehr stellt dieser Einkaufspreise lediglich einen Kostenfaktor neben zahlreichen weiteren Faktoren (z.B. Personalkosten, Energiekosten, Kosten für die Bahnen selbst usw.) dar. Die Kosten für Oberbaumaterialien finden damit lediglich Eingang in eine Mischkalkulation, werden aber nicht eins zu eins an den Kunden weitergegeben (vgl. LG Dortmund, aaO; OLG Frankfurt a.M., aaO).
Aus den genannten Gründen braucht an dieser Stelle auch nicht abschließend entschieden zu werden, ob der kartellbedingte Schaden der Klägerin durch die öffentlichen Förderungen teilweise wieder entfallen ist. Auch dabei handelt es sich – wie ausgeführt – um eine Frage der Vorteilsausgleichung, die im Betragsverfahren zu klären ist.
Dies gilt gleichermaßen für die ebenfalls hier streitige Frage, ob sich die Klägerin eine etwaig eingeräumte Skonto-Möglichkeit anspruchsmindernd anrechnen lassen muss.
i)
Aufgrund der Beteiligung am Kartell haften die Beklagten zu 2), sowie 4) – 8) als Gesamtschuldner gem. §§ 830, 840 BGB.
Dabei ist es irrelevant, dass sich einzelne Kartellanten nur regional und nicht durchgehend an Absprachen beteiligt haben. Insbesondere greift die Behauptung der Beklagten nicht durch, sich nicht an Absprachen zulasten der Klägerin beteiligt zu haben. Denn nach der Rechtsprechung des BGH stellt bereits die Verabredung und Durchführung eines Kartells eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung dar, die eine gesamtschuldnerische Haftung auslöst (vgl. BGH, GRUR 2012, 291 – ORWI). Voraussetzung einer (umfassenden) Haftung ist danach nicht die Beteiligung an jeder einzelnen Absprache, sondern vielmehr die Beteiligung am Kartell als solche. Dies ist auch sachgerecht, da bereits diese Beteiligung – und die damit verbundene (u.U. auch nur gelegentliche) Teilnahme an Absprachen – vorliegend mit dazu beigetragen hat, dass ein freier Wettbewerb unterdrückt wurde und das Preisniveau für Oberbaumaterialien gestiegen ist.
Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 2) und 3) ist ihnen gegenüber dabei auch keine Einschränkung vorzunehmen, soweit große Schienenlieferungen ab 100 t streitgegenständlich sind. Soweit diese bestreiten, auch an Absprachen in Bezug auf derartige Lieferungen beteiligt gewesen zu sein, dringen sie damit nicht durch. Zwar hat das Bundeskartellamt in Bezug auf große Schienenlieferungen eine besondere Vertriebsvereinbarung zwischen der Beklagten zu 4) und den Beklagten zu 5) – 8) festgestellt. Dies steht einer kartellrechtlichen Verantwortlichkeit der Beklagten zu 2) indes nicht entgegen. Denn ausweislich der weiteren Feststellungen im Bußgeldbescheid hat sich auch diese an Absprachen im Bereich Schienen beteiligt. Bereits diese Beteiligung führt nach der oben dargestellten Rechtsprechung zu einer vollumfänglichen Verantwortlichkeit, da sie mit dazu beigetragen hat, dass sich das Preisniveau für Schienen (unabhängig vom Auftragsvolumen) erhöht hat. Dabei ist auch unerheblich, dass die Beklagte zu 2) kein Hersteller von Schienen ist, sondern diese zuvor durch Dritte beziehen musste. Denn für ihre kartellrechtliche Verantwortlichkeit ist allein das Mitwirken im Rahmen der Absprachen entscheidend.
Die besondere Vertriebsvereinbarung war zudem Teil der produktübergreifenden Absprachen. Das Bundeskartellamt hat hierzu ausdrücklich festgestellt, dass diese Vereinbarung innerhalb des Kartells bestand und die produktübergreifende Absprachepraxis nie in Frage gestellt hat. Insofern handelte es sich dabei auch nicht um ein gesondertes Kartell. Vielmehr lässt sich diesen Feststellungen des Bußgeldbescheides entnehmen, dass die Vereinbarung auch durch die weiteren Kartellanten – und damit auch die Beklagte zu 2) – im Rahmen der produktübergreifenden Absprachepraxis gebilligt und mitgetragen worden ist. Hierfür spricht auch der Umstand, dass ihr diese Absprache ebenfalls zugute kam, da auch sie z.T. Schienenlieferungen von über 100 t erbracht hat und insofern gleichermaßen höhere Preise verlangen konnte.
Die Haftung der Beklagten zu 3) beruht auf § 133 Abs. 1 S. 1 UmwG. Danach haften für die Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers, die vor dem Wirksamwerden der Spaltung begründet worden sind, die an der Spaltung beteiligten Rechtsträger als Gesamtschuldner. Maßgeblicher Zeitpunkt für das „Wirksamwerden der Spaltung“ und damit die Frage des Haftungsbeginns ist die Eintragung der Abspaltung im Handelsregister (Kallmeyer, UmwG, § 133 Rn.). Diese ist vorliegend am 15.09.2010 erfolgt, sodass die Beklagte zu 3) für alle bis zu diesem Tag begründeten Verbindlichkeiten haftet. Dies ist vorliegend in Bezug auf alle streitgegenständlichen Forderungen zu bejahen, da diese allesamt vor dem Jahr 2010 begründet wurden.
j)
Die geltend gemachten Ansprüche sind insgesamt nicht verjährt.
In Betracht kommt vorliegend – insoweit besteht zwischen den Parteien Einigkeit – allein eine kenntnisunabhängige Verjährung nach § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB. Nach dieser Vorschrift verjährt ein Anspruch in 10 Jahren ab Entstehung des Anspruchs.
Entstanden sind die hier streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche nicht bereits im Zeitpunkt der Auftragserteilung, sondern erst mit Zahlung der Rechnungen.
Ausweislich der im Schriftsatz der Klägerin vom 07.07.2016 vorgelegten Zahlungsaufstellung (vgl. Bl. 1185 f. d. A.) erfolgte die früheste Zahlung am 04.07.2002 in Bezug auf den Beschaffungsvorgang 2022025 (Anlage K 5). Soweit in dieser Auflistung eine Zahlung am 28.02.2002 angeführt wird, handelt es sich dabei offensichtlich um einen Schreibfehler. Dieses Datum kann bereits deshalb nicht richtig sein, da der Vertrag zu dieser Zahlung erst am 22.10.2002 geschlossen wurde (vgl. Anlage K 4).
Ausgehend vom 04.07.2002 wäre eine Verjährung in Bezug auf den Beschaffungsvorgang 2022025 regulär am 04.07.2012 eingetreten.
Allerdings ist die Verjährung vor Ablauf der Höchstverjährungsfrist gem. § 33 Abs. 5 Nr. 1 GWB (2005) durch Einleitung des Bußgeldverfahrens im Mai 2011 gehemmt worden.
Die Kammer schließt sich der überwiegenden Auffassung in der Rechtsprechung an, wonach diese im Zuge der 7. GWB-Novelle am 01.07.2005 eingeführte Vorschrift auch auf zu diesem Stichtag noch nicht verjährte „Altfälle“ anwendbar ist (vgl. nur OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.01.2014, - VI-U (Kart) 7/13 -, juris; OLG Frankfurt a.M., aaO; LG Dortmund, aaO, LG Hamburg, Urteil vom 01.09.2017, - 315 O 356/14 -; LG Stuttgart, Urteil vom 04.05.2017, - 11 O 130/15 -).
Die abweichende Auffassung des OLG Karlsruhe (WuW 2017, 43) vermag nicht zu überzeugen. Zwar nimmt § 33 Abs. 5 Nr. 1 GWB (2005) auf „einen Schadensersatzanspruch nach § 33 Abs. 3 GWB“ Bezug. Entgegen der Ansicht des OLG Karlsruhe kann daraus indes nicht gefolgert werden, dass die Hemmungsvorschrift ausschließlich solche Ansprüche erfasst, die ihre materielle Grundlage in § 33 Abs. 3 GWB (2005) haben. Insbesondere ist der Wortlaut keinesfalls eindeutig, sondern vielmehr offen. Die Hemmungsvorschrift kann zwanglos auch dahin verstanden werden, dass sie in sachlicher Hinsicht für alle (noch unverjährten) Schadensersatzansprüche gilt, die auf einen Kartellrechtsverstoß des Anspruchsgegners zurückzuführen sind, gleichgültig, ob der Kartellverstoß vor oder nach Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle begangen worden ist (OLG Düsseldorf, aaO). Der Umstand, dass § 33 Abs. 5 GWB ausdrücklich auf den – ebenfalls durch die 7. GWB-Novelle eingeführten - § 33 Abs. 3 GWB verweist, trägt allein der (seinerzeit) geltenden Gesetzesfassung Rechnung (OLG Frankfurt, a.M., aaO).
Für dieses Verständnis sprechen insb. auch Sinn und Zweck des § 33 Abs. 5 GWB (vgl. dazu im Einzelnen OLG Düsseldorf, aaO, Rn. 124 – 126).
Auch lassen sich dadurch Wertungswidersprüche vermeiden, die aus einer unterschiedlichen Anwendung von § 33 Abs. 4 und Abs. 5 GWB (2005) herrühren. So ist auch nach der Auffassung des OLG Karlsruhe die Vorschrift des § 33 Abs. 4 GWB (2005) auf Altfälle anwendbar, nicht hingegen § 33 Abs. 5 GWB (2005). Dies führt zu dem Ergebnis, dass zwar einerseits – wie vorliegend – die Feststellungen des Bundeskartellamtes rückwirkend der Entscheidung zugrunde zu legen sind, andererseits aber zugleich Verjährung anzunehmen ist. Dieses Ergebnis ist nicht nachvollziehbar und offensichtlich auch vom Gesetzgeber nicht gewollt. Es widerspricht auch dem unionsrechtlichen Ziel einer effektiven Rechtsdurchsetzung kartellbedingter Schadensersatzansprüche (vgl. LG Hamburg, aaO).
Dieses Ergebnis steht auch nicht im Widerspruch zu der bereits zitierten ORWI-Entscheidung des BGH. Zwar hat der BGH darin festgestellt, dass § 33 GWB mangels Übergangsvorschrift auf Altfälle keine Anwendung findet. Diese Aussage bezog sich jedoch nur auf die Frage der maßgeblichen materiellen Anspruchsgrundlage. Zur Frage der Verjährungshemmung hat der BGH bislang nicht ausdrücklich Stellung genommen.
Die Hemmung nach § 33 Abs. 5 GWB (2005) endete gem. § 204 Abs. 2 Nr. 1 BGB sechs Monate nach Abschluss des Bußgeldverfahrens. Dieses endete hier mit Erlass der Bußgeldbescheide am 18.07.2013, sodass die Verjährung (zunächst) bis zum 18.01.2014 gehemmt war. Insgesamt beträgt die Hemmungsdauer damit 2 Jahre, 8 Monate und 18 Tage. Um diesen Zeitraum hat sich die Verjährungsfrist gem. § 209 BGB verlängert, sodass Verjährung bei dem oben genannten Vorgang Anfang 2015 eingetreten wäre.
Vor diesem Zeitpunkt ist die Verjährung jedoch gegenüber allen Beklagten erneut gehemmt worden.
Die Klage ist am 23.12.2014 auf die Beklagten zu 2) und 3) erweitert worden, sodass eine Verjährungshemmung gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB eingetreten ist. Da die Zustellung der Klage „demnächst“ i.S.v. § 167 ZPO erfolgt ist, ist für den Zeitpunkt der Verjährungshemmung auf das Datum der Anhängigkeit abzustellen.
Die Beklagten zu 4) – 8) haben im Dezember 2012 – und damit deutlich vor Ablauf der Höchstverjährungsfrist – jeweils Verjährungsverzichtserklärungen bis zum 30.06.2015 bzw. 31.12.2015 abgegeben. Am 29.06.2015 wurde die Klage auch auf die Beklagten zu 4) – 8) erweitert, und die Verjährung damit erneut gehemmt. Auch hierbei ist gem. § 167 ZPO auf den Zeitpunkt der Anhängigkeit abzustellen.
Da danach bereits in Bezug auf den Beschaffungsvorgang 2022025 eine Verjährung zu verneinen ist, gilt dies erst Recht hinsichtlich der übrigen Vorgänge, bei denen aufgrund später erfolgter Zahlungen auch die Verjährung erst zu einem noch späteren Zeitpunkt begann.
2.
Der Klägerin steht dem Grunde nach gegen die Beklagten zu 2) – 8) auch ein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten wegen Verstoßes gegen das Kartellverbot zu.
Die Kosten eines Rechtsanwalts sind Teil des nach § 249 Abs. 1 BGB zu ersetzenden Schadens, sofern dessen Inanspruchnahme erforderlich und zweckmäßig war (Palandt/Grüneberg, BGB, § 249 Rn. 57). So ist es hier. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin ist vorliegend jedenfalls insofern tätig geworden, als er ein Güteverfahren gegen die Beklagte zu 5) eingeleitet und die Beklagten aufgefordert hat, auf die Einrede der Verjährung zu verzichten. Dabei handelt es sich um eine sachdienliche Interessenwahrnehmung.
Soweit die Beklagten mit Nichtwissen bestritten haben, dass sich der Auftrag zunächst auf eine außergerichtliche Vertretung beschränkt hat, dringen sie damit nicht durch. Zwar ist zutreffend, dass eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV nur entsteht, wenn sich der Auftrag zunächst auf ein außergerichtliches Vorgehen bezieht. Wird dagegen direkt ein Prozessauftrag erteilt, ist die außergerichtliche Tätigkeit von der Gebühr nach Nr. 3100 VV abgegolten (vgl. Ebert in Mayer/Kroiß, RVG, § 19 Rn. 14).
Vorliegend ist aufgrund der Gesamtumstände jedoch nicht davon auszugehen, dass ein direkter Prozessauftrag erteilt wurde. Dem steht bereits der Umstand entgegen, dass die Klägerin – insb. gegenüber den Beklagten zu 4) – 8) – erst lange Zeit nach Mandatierung ihrer Prozessbevollmächtigten Klage eingereicht hat. Dies legt es nahe, dass sie sich zunächst um eine außergerichtliche Beitreibung ihrer Forderung bemüht hat. Hierfür sprechen auch die eingeholten Verjährungsverzichtserklärungen. Diese ergeben nur Sinn, wenn zunächst ein außergerichtliches Vorgehen beabsichtigt ist (wie es durch Einleitung des Güteverfahrens auch tatsächlich erfolgt ist). Denn anderenfalls hätte auch direkt Klage erhoben werden können, um eine Verjährungshemmung zu erreichen. Belegt wird diese Sichtweise durch die von der Klägerin in ihrem Aufforderungsschreiben verwendeten Formulierungen. So hat sie ausweislich des letzten Schriftsatzes der Beklagten zu 5) – 8) vom 16.03.2018 „angedroht“, bei Nichtabgabe einer Verjährungsverzichtserklärung geeignete Maßnahmen zur Verjährungshemmung zu ergreifen. Dadurch wird deutlich, dass das anwaltliche Mandat zunächst nicht auf eine Klageerhebung – als zentrale Maßnahme der Verjährungshemmung – gerichtet war. Vielmehr wollte die Klägerin diese Maßnahme nur für den Fall ergreifen, dass die Abgabe von Verjährungsverzichten verweigert wird. Danach ist allenfalls ein sog. bedingter Prozessauftrag erteilt worden, bei der Klage lediglich im Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandats erhoben werden soll. Ein solcher Auftrag steht der Entstehung der Gebühr nach Nr. 2300 VV RVG indes nicht entgegen (BGH, BKR 2013, 283).
Über die Höhe dieses Anspruchs ist erst im Betragsverfahren zu befinden. Insofern kann an dieser Stelle offen bleiben, ob die Klägerin die geltend gemachte Gebühr zutreffend berechnet hat.
3.
Der Klägerin steht dem Grunde nach auch ein Zinsanspruch gegen die Beklagten zu 2) – 8) zu. Die streitige Frage, ab welchem Zeitpunkt und in welcher Höhe dieser Anspruch besteht, ist erst im Betragsverfahren zu entscheiden. Für den Erlass des Grundurteils genügt es, dass eine Zinsforderung in irgendeiner Höhe besteht. Dies ist hier jedenfalls ab Rechtshängigkeit der Fall (vgl. Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 22.02.2017, - 2 U 583/15 -, juris).
IV.
Prozessuale Nebenentscheidungen waren im Rahmen dieses Grundurteils nicht veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist,
1. wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder
2. wenn die Berufung in dem Urteil durch das Landgericht zugelassen worden ist.
Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Oberlandesgericht Köln, Reichenspergerplatz 1, 50670 Köln, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils (Datum des Urteils, Geschäftsnummer und Parteien) gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten.
Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Oberlandesgericht Köln zu begründen.
Die Parteien müssen sich vor dem Oberlandesgericht Köln durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein.
Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

Zitierte Normen: §§ 830, 840 BGB
§ 298 StGB
§ 1 GWB
§ 33 GWB
§ 133 UmwG
§ 288 BGB
§ 251 ZPO
§ 287 ZPO
§ 209 BGB
§ 167 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 840 Abs. 1 BGB
§ 33 Abs. 3 S. 4 u 5 GWB
§ 33 Abs. 5 GWB
§ 33 Abs. 4 GWB
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 304 Abs. 1 ZPO
§ 33 Abs. 1 S. GWB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 33a Abs. 2 GWB
§ 133 Abs. 1 S. 1 UmwG
§ 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 33 Abs. 5 Nr. 1 GWB
§ 33 Abs. 3 GWB
§ 33 Abs. 4 und Abs. 5 GWB
§ 204 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
Art. 101 Abs. 1 AEUV
Artikel 101 oder 102 AEUV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2012,  291
NJW 2006, 163
NJW 2013, 1972
GRUR 2012, 291
37 O 24526/14
8 O 25/16
6 U 204/15
6 U 51/12
6 U 59/15
11 O 130/15
6 U 132/15
2 U 583/15
06 O 464/14
11 U 56/16
7 O 145/15
15 O 356/14