Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2023-01-19, Aktenzeichen 6 U 38/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:0119.6U38.22.00

Tenor:
Verfahrensgang
I. Unter Abänderung des am 11.2.2022 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 3-10 O 56/21 wird
1. die Beklagte verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000 €; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre), zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland ohne Zustimmung der Klägerin Jacken unter dem Zeichen „MIMO“ zu bewerben und/oder anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, wie geschehen im beigefügten Anlagenkonvolut zum Antrag;
2. die Beklagte verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über Art, Umfang und Dauer der unter I.1. genannten Handlung;
3. festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der durch die in I.1. genannten Handlung entstanden ist und/oder noch entstehen wird;
4. die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 923,38 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 16.4.2021 zu zahlen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung hinsichtlich der Ziff. I.1, I.2. und I.3 durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Hinsichtlich Ziff. I.4 und der Kosten kann die Beklagte die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um markenrechtliche Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz sowie auf Erstattung von Abmahnkosten.
Die Klägerin ist Inhaberin der deutschen Wortmarke „MIMO“, die unter anderem in Klasse 25 für Bekleidung eingetragen ist. Die Beklagte betreibt unter anderen auf der Webseite www.(...).de eine bekannte Online-Verkaufsplattform für Waren aller Art, darunter auch Bekleidung und Schuhe.
Die Beklagte bot im April 2020 auf dieser Website einen Jackenblazer unter der Angebotsüberschrift „Le Temps Des Cerises Jackenblazer in tollem Design“ wie folgt zum Kauf an (gelbe Markierung nachträglich hinzugefügt):
Der im Rahmen eines Testkaufs der Klägerin gelieferte Jackenblazer enthielt ein Etikett, das ebenfalls das Zeichen „MIMO“ trug.:
Das Landgericht hat durch Urteil vom 11.2.2022, auf das gemäß § 540 Abs. 1 ZPO im Hinblick auf die tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, die auf Unterlassung, Auskunft, Schadenersatzfeststellung sowie Abmahnkostenersatz gerichtete Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, es fehle an einer herkunftshinweisenden Funktion der Verwendung des Zeichens „MIMO“. Bei der Verwendung eines Zeichens als Modellbezeichnung hänge es von den Umständen des Einzelfalls ab, ob das Zeichen als Herkunftshinweis verstanden werde. Bei bekannten Modellbezeichnungen spreche vieles dafür, dass der Verkehr eine entsprechende Modellbezeichnung auch ohne zusätzliche Nennung eines Herstellerkennzeichens oder eine Dachmarke als Marke auffassen. Könne von einer Bekanntheit nicht ausgegangen werden, sei die Gestaltung des in Rede stehenden Angebotes in den Blick zu nehmen. Danach werde der angesprochene Verkehr das Zeichen „MIMO“ zwar als Modellbezeichnung erkennen; der Verkehr habe jedoch keinen Anlass, eine herkunftshinweisende Funktion im Sinne einer Zweitmarke anzunehmen. Für den Verkehr sei klar und offensichtlich, dass es sich bei „Le Temps Des Cerises“ um den Hersteller des Jacken Blazers handele. Auch in der Produktbeschreibung heiße es klar und deutlich „Toller Blazer von Le temps des cerises“. Für den Verkehr sei bei dieser konkreten Angebotsgestaltung nicht ersichtlich, dass hinter dem weiteren Zeichen „MIMO“ ein anderes Unternehmen bzw. eine andere Marke verbergen solle, die mit dem Hersteller eine Co-Branding-Kooperation eingegangen wäre. Ein Co-Branding werde in der Regel im Verkehr offensiv mitgeteilt und beworben, woran es hier fehle. Die Tatsache, dass das Zeichen Teil einer hervorgehobenen Angebotsüberschrift sei und der Herstellerbezeichnung in der Hervorhebung mit Pfeilen nachfolge, führe nicht zur Annahme eines Herkunftshinweises.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre erstinstanzlichen Klageanträge weiterverfolgt. Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass es an einer herkunftshinweisenden Verwendung der Klagemarke fehle. Das streitgegenständliche Zeichen finde nicht an einer untergeordneten Stelle Erwähnung, sondern prominent in der für den Käufer zuvorderst wahrnehmbaren Produktbezeichnung, welche fett gedruckt und hervorgehoben über dem gesamten Angebot throne und bei welcher alleine eine spezielle Hervorhebung existiere. Der Verkehr nehme das Zeichen daher als eine Zweitmarke war. Für das Care-Label gelte dies ebenso. Das Zeichen sei dort hervorgehoben angebracht. Es befinde sich im Übrigen in Alleinstellung.
Die Klägerin beantragt:
Unter Abänderung des am 11. Februar 2022 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 3-10 O 56/21 wird
1. die Beklagte verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000 €; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre), zu unterlassen,
Im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland ohne Zustimmung der Klägerin Jacken unter dem Zeichen „MIMO“ zu bewerben und/oder anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, wie geschehen im Anlagenkonvolut zum Antrag.
2. die Beklagte verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über Art, Umfang und Dauer der unter Z. 1 genannten Handlung
3. festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der durch die in Z. 1 genannten Handlung entstanden ist und/oder noch entstehen wird.
4. die Beklagte verurteilt, an die Klägerin Euro 923,38 nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angegriffene Urteil. Die Klägerin habe schon nicht zur Häufigkeit von zwei Herkunftshinweisen und zu deren Präsentation vorgetragen. Die Klagemarke verfüge weder über eine Art Bekanntheit noch über eine irgendwie gehobene Marktstellung. Im Übrigen sei auf die Praxis des konkret betroffenen Herstellers bei der Verwendung von Zweitmarken abzustellen.
Im Übrigen sei die Marke rechtsmissbräuchlich angemeldet worden sowie deren Geltendmachung im Zivilverfahren rechtsmissbräuchlich. Die Klägerin habe eine Vielzahl von aufgrund ihrer Kürze und Prägnanz gut als Modellbezeichnungen im Modesektor geeignete Zeichen eingetragen, ohne hierzu ein Nutzungskonzept oder -willen zu haben. Ein umfangreiches Abmahngeschäft sei ein weiteres Indiz hierfür. Die vorgebrachten Benutzungshandlungen stellten Scheinbenutzungen dar.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.
1. Die Beklagte hat durch das streitgegenständliche Internetangebot das Markenrecht der Klägerin verletzt, § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.
a) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Landgericht vorliegend den Verletzungstatbestand der Doppelidentität in Betracht gezogen. Die Marke genießt Schutz für Waren der Klasse 25, die Bekleidungsstücke umfasst. Die Beklagte hat in dem angegriffenen Angebot in ihrem Online-Shop auf der Seite „www.(...)de“ (Anlage K3) ohne Zustimmung der Klägerin im geschäftlichen Verkehr ein mit der Klagemarke identisches Zeichen („MIMO“) im Zusammenhang mit dem Angebot einer Bluse benutzt.
b) Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat die Beklagte das Zeichen jedoch in herkunftshinweisender Weise, nämlich nach Art einer Zweitmarke benutzt.
aa) Von einer kennzeichenmäßigen Verwendung ist insbesondere auszugehen, wenn ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs in einem Zeichen den Hinweis auf die Herkunft einer Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Unternehmen sieht (BGH GRUR 2015, 1201 Rn 68 - Sparkassenrot/Santander; BGH GRUR 2019, 522 Rn 25 - SAM). Ob dies der Fall ist, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Die Verkehrsauffassung wird durch die konkrete Aufmachung bestimmt, in der die angegriffene Bezeichnung dem Publikum entgegentritt. Abzustellen ist außerdem auf die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem maßgeblichen Warensektor, insbesondere auf die Art und Weise, in der Kennzeichnungsmittel bei den betreffenden Waren üblicherweise verwendet werden. Im Bekleidungssektor gibt es verschiedene Kennzeichnungsgewohnheiten (BGH GRUR 2018, 932 Rn 18 - darferdas I; BGH GRUR 2020, 411 Rn 13 - darferdas II), wobei es - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht auf die konkreten Kennzeichnungsgewohnheiten der Klägerin ankommt, sondern auf allgemeine Kennzeichnungsgewohnheiten.
bb) Geht es um eine Modellbezeichnung in Verkaufsangeboten im Internet, kommt es auf die konkreten Umstände der Verwendung an. Dabei ist das Angebot in seiner Gesamtheit in den Blick zu nehmen (BGH GRUR 2019, 1289 Rn 33 - Damen Hose MO). Insbesondere ihre Hervorhebung oder blickfangmäßige Herausstellung kann für eine markenmäßige Verwendung sprechen (vgl. BGH GRUR 2012, 1040 Rn 19 - pjur/pure; BGH GRUR 2017, 520 Rn 26 - MICRO COTTON). Erforderlich ist, dass der angesprochene Verkehr in der konkret in Rede stehenden Art der Verwendung einen Hinweis auf einen bestimmten Hersteller des betreffenden Kleidungsstücks erblickt.
Für das Verständnis als Herkunftshinweis reicht es im Bekleidungssektor nicht aus, dass die Bezeichnung originär unterscheidungskräftig ist und die konkrete Verwendung nicht glatt beschreibend verstanden wird. Es genügt für sich genommen auch nicht, dass der Verkehr allgemein und im Bekleidungssektor im Besonderen an die Verwendung von Zweitkennzeichen gewöhnt ist. Seine frühere Rechtsprechung, wonach bei Modellbezeichnungen im Bekleidungssektor regelmäßig davon auszugehen ist, dass sie zumindest auch auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Betrieb hinweisen (vgl. BGH GRUR 1970, 552 - Felina-Britta; BGH BB 1961, 229 - Tosca), hat der BGH aufgegeben (BGH GRUR 2019, 522 Rn 41 - SAM). Nach neuer Lesart des BGH sieht der angesprochene Verkehr im Modebereich häufig in einer Herstellerangabe den alleinigen Herkunftshinweis (vgl. BGH GRUR 2019, 1289 Rn 39 - Damen Hose MO). Dies soll jedenfalls dann gelten, wenn die Herstellerangabe - wie hier - vorangestellt oder in besonderer Weise hervorgehoben ist. Wird in einem Angebot für Bekleidungsstücke neben der Herstellerangabe ein weiteres Zeichen als Modellbezeichnung verwendet, kann deshalb nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass eine solche Modellbezeichnung ebenfalls als Herkunftshinweis verstanden wird. Dies hängt vielmehr von der konkreten Art der Verwendung ab.
cc) In dem vorliegenden Onlineshop-Angebot wird „MIMO“ als Modellbezeichnung, nämlich als Bezeichnung des angebotenen Jackenblazers des Labels „Le Temps Des Cerises“ verstanden. Dies ergibt sich aus dem Kontext des Internetangebots.
In der herausgehobenen Titelzeile des Angebots findet sich links sowohl grafisch als auch in Buchstaben die Bezeichnung „Le Temps Des Cerises“. Hierbei handelt es sich für den Verkehr erkennbar um ein Bekleidungslabel, das vom Verkehr ohne weiteres als Herkunftshinweis verstanden wird. Das Wort „Jackenblazer“ wird der Verkehr als rein beschreibend erkennen. Der Verkehr versteht bei dieser Art der Gestaltung die sich hieran anschließende Angabe „MIMO“ als Bezeichnung des Blazermodells und nicht als beschreibenden Hinweis auf Produkteigenschaften. Ein Verständnis als beschreibende Angabe für eine Passform oder einen bestimmten Schnitt oder als bloße Abkürzung oder eine Farbe ist nicht erkennbar.
dd) Mit der Einordnung als Modellbezeichnung ist indes noch nicht gesagt, dass eine markenmäßige Benutzung zu verneinen ist. Die Begriffe „Modellbezeichnung“ und „Zweitmarke“ schließen sich nicht aus. Vielmehr ist eine Zweitmarke regelmäßig auch eine Modellbezeichnung. Sie dient nämlich neben der für eine ganze Produktlinie vorgesehenen Dachmarke der Kennzeichnung eines konkreten Modells (z.B. VW - Golf; Levi`s - 501; kinder-bueno; etc.). Allerdings kommt nicht jeder Modellbezeichnung die Funktion einer Zweitmarke zu. Das setzt vielmehr voraus, dass der Verkehr die Modellbezeichnung einem bestimmten Hersteller zuordnet und nicht davon ausgeht, dass nur ein allein der internen Zuordnung dienendes Bestellzeichen vorliegt, das auch andere Hersteller zur internen Individualisierung ihrer Modelle verwenden können. Die Abgrenzung hängt nach der Rechtsprechung des BGH - wie ausgeführt - von der konkreten Angebotsgestaltung und den Kennzeichnungsgewohnheiten ab.
Vorliegend ist davon auszugehen, dass der Verkehr in der Modellbezeichnung „MIMO“ zugleich einen Herkunftshinweis im Sinne einer Zweitmarke sieht. Das Zeichen ist Teil der hervorgehobenen Angebotsüberschrift und von der Dachmarke nur durch das rein beschreibende Element „Jackenblazer“ getrennt. Der Fall unterscheidet sich damit maßgeblich von der Senatsentscheidung „SAM“, bei der das Zeichen nur an unauffälliger Stelle innerhalb eines Beschreibungstextes positioniert war (OLG Frankfurt am Main GRUR-RR 2020, 70). Es fehlt auch nicht an einer markentypischen Hervorhebung. Anders als in der Senatsentscheidung 6 W 10/21 (OLG Frankfurt am Main GRUR-RR 2021, 277) reiht sich die Bezeichnung auch nicht in eine unübersichtliche, zahlreiche Informationen und weitere Zeichen enthaltende Unterüberschrift ein. Die Überschrift ist vielmehr klar aufgebaut. Für eine herkunftshinweisende Bedeutung spricht schließlich auch, dass ein räumlicher Zusammenhang mit der als primärer Herstellerangabe erkennbaren Bezeichnung „MIMO“ besteht und das Zeichen durch Anführungszeichen und Großbuchstaben auch noch aus dem übrigen Text der Angebotsüberschrift hervorgehoben wird (vgl. OLG Frankfurt am Main GRUR-RR 2020, 487 - Damenhose MO II). Nach der Rechtsprechung des BGH kann ein unmittelbarer Zusammenhang mit der Hersteller- oder Dachmarke dazu führen, dass der Verkehr eine Modellbezeichnung als Marke auffasst (BGH GRUR 2019, 1289 Rn 35 - Damen Hose MO). Dieser Erfahrungssatz des BGH gilt nicht nur dann, wenn die Bezeichnungen unmittelbar aufeinanderfolgen.
Die von der Beklagten in den Mittelpunkt gestellte „doppelte“ Herausstellung der Herstellermarke (in Wort + Grafik) wird ausgeglichen dadurch, dass das Zeichen „MIMO“ in der herausgehobenen Angebotsüberschrift seinerseits nochmals durch Anführungszeichen herausgehoben ist.
Der Verkehr geht bei dieser Art der Verwendung nicht davon aus, dass ein anderer Hersteller ebenfalls eine „Jackenblazer MIMO“ anbieten könnte. Das Zeichen dient daher nicht nur der betriebsinternen Unterscheidung der Waren innerhalb einer Kollektion, sondern erfüllt auch eine Herkunftsfunktion im Sinne einer Zweitmarke.
Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es auch nicht darauf an, ob die Klägerin selbst eine Zweitmarkenstrategie fährt und daher auf Kooperationen oder Zweitmarkenverwendungen verweisen kann. Entscheidend ist vielmehr, dass der Verkehr auf Grund des dargestellten Kenntnishorizonts eine Verwendung als Zweitmarke für möglich hält. Ebenso wenig kommt es auf die Kennzeichnungspraxis der Beklagten an, da diese dem Verkehr nicht bekannt ist.
Auch die von der Beklagten propagierte Theorie der Gleichberechtigung, wonach Zweitmarken nur bei Unternehmenskooperationen zwischen gleich bekannten Marken existieren, vermag nicht zu überzeugen. Die Beklagte fokussiert sich zu sehr auf den Fall des Co-Branding, also der Ausstattung eines Produkts mit Herkunftshinweisen zwei verschiedener Markeninhaber. Genauso denkbar ist aus den Augen des Verkehrs indes, dass die Herstellerin selbst in dem angegriffenen Angebot ihre Modellbezeichnung auch als Herkunftshinweis verwende. Vergleichbar ist dies mit der Hose „Levis 501“, wobei für den Verkehr im vorliegenden Fall nicht die Bekanntheit, sondern die herausgehobene Verwendung nach Art einer Marke auf einen Herkunftshinweis hindeutet.
2. Auch die Verwendung des Zeichens „MIMO“ im Care-Label des Blazers erfolgt in herkunftshinweisender Weise.
Hangtags und Einnäher sind Orte, an denen der Verkehr typischerweise Marken erwartet. Auch hier ist das Zeichen als einziges deutlich herausgehoben (Fettdruck und Unterstreichung) und hebt sich damit deutlich von übrigen, rein beschreibenden Pflegehinweisen ab.
3. In der Folge steht der Klägerin der beanspruchte Unterlassungsanspruch zu.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte darüber im zugesprochenen Umfang Anspruch auf Drittauskunft (§ 19 MarkenG) sowie auf Auskunft zur Vorbereitung des Schadensersatzanspruchs (§ 242 BGB).
Sie kann dem Grunde nach auch Schadensersatz verlangen (§ 14 Abs. 6 MarkenG). Die Beklagte handelte schuldhaft, nämlich fahrlässig.
Außerdem kann die Klägerin Erstattung der vorprozessualen Rechtsverfolgungskosten einschließlich der Testkaufkosten verlangen, gegen deren Höhe die Beklagte nichts erinnert.
4. Soweit die Beklagte in erster Instanz die Nichtbenutzungseinrede nach § 25 Abs. 2 MarkenG erhoben hat, ist die Benutzungsschonfrist der am 18.7.2018 eingetragenen Marke gemäß § 25 Abs. 1 MarkenG noch nicht abgelaufen, so dass die Einrede keinen Erfolg hat.
5. Schließlich hat die Beklagte auch nicht mit der Einrede der bösgläubigen Markenanmeldung Erfolg.
a) Den aus einer Marke hergeleiteten Ansprüchen kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Wege der Einrede entgegengehalten werden, dass auf Seiten des Markeninhabers Umstände vorliegen, die die Geltendmachung des markenrechtlichen Schutzes als eine wettbewerbswidrige Behinderung im Sinne von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG erscheinen lassen (vgl. BGH GRUR 2015, 1214 Rn 57 - Goldbären; BGH GRUR 2005, 414, 417 - Russisches Schaumgebäck). Das ist der Fall, wenn die Klagemarke bösgläubig im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 14 MarkenG angemeldet worden ist.
b) Der Begriff der Bösgläubigkeit ist umfassend unter Berücksichtigung aller im Einzelfall erheblichen Faktoren zu beurteilen. Maßgeblich ist die Absicht des Anmelders zum Zeitpunkt der Anmeldung, die anhand der objektiven Umstände zu bestimmen ist (vgl. zu Art. 51 I Buchst. b GMV a.F. EuGH GRUR 2009, 763 Rn 37 ff., 53 - Lindt & Sprüngli/Franz Hauswirth; zu Art. 4 IV Buchst. g MarkenRL EuGH GRUR 2013, 919 Rn 36 f. - Malaysia Dairy Industries; BGH GRUR 2015, 1214 Rn 58 - Goldbären). Eine Markenanmeldung ist dann als bösgläubig im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG anzusehen, wenn der Anmelder das angemeldete Zeichen nicht als Marke, das heißt als Herkunftshinweis, benutzen, sondern die formale Rechtsstellung als Inhaber eines Kennzeichenrechts lediglich zum Zwecke der rechtsmissbräuchlichen oder sittenwidrigen Behinderung Dritter einsetzen will (BGH GRUR 2015, 1214 Rn 58; BGH GRUR 2009, 780 Rn 11 und 19- Ivadal).
Für das Vorliegen der Bösgläubigkeit kommt es zwar nur auf den Zeitpunkt der Anmeldung an (§ 37 Abs. 3; BGH GRUR 2016, 378 - Liquidrom); ob in diesem Zeitpunkt Bösgläubigkeit vorlag, kann sich auch aus Indizien ergeben, die erst später bekannt werden (BGH GRUR 2016, 380 - Glückspilz).
Ein Unterfall der Bösgläubigkeit sind Spekulationsmarken bzw. Hinterhaltsmarken, die ohne eigenen Benutzungswillen dazu dienen, von anderen Lizenzgebühren für die Nutzung des Zeichens verlangen zu können (BPatG BeckRS 2013, 05490; OLG Düsseldorf GRUR-Prax 2010, 553 - Hawk). Ein für sich genommen sehr schwaches Indiz für solche Absichten kann es sein, wenn ein Anmelder eine Vielzahl von Marken für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen hat. Das alles reicht indes nicht aus, die Bösgläubigkeit zu belegen (EuG T-167/15, GRUR-Prax 2016, 301 - Neuschwanstein; EuGH C-488/16 P = BeckRS 2018, 20528; BPatG GRUR 2012, 840 - soulhelp; BeckRS 2011, 11393 - LEV; OLG Frankfurt am Main GRUR-RR 2013, 211 - Furio; OLG Düsseldorf GRUR-Prax 2010, 553 - Hawk).
c) Vor diesem Hintergrund kann eine Bösgläubigkeit der Markenanmeldung hier nicht festgestellt werden.
Im Hinblick auf die Klagemarke hat die Beklagte schon keine konkreten Umstände vorgetragen. Soweit die Beklagte behauptet, es habe kein Nutzungskonzept für MIMO gegeben, ist dieser Vortrag pauschal und ersichtlich ins Blaue hineingehalten.
Die Beklagte hat primär auf die Vielzahl der von der Klägerin angemeldeten Marken abgestellt. Diese habe von 2015 bis 2018 über 150 Markenanmeldungen mit Begriffen vorgenommen, die aufgrund ihrer Kürze und Prägnanz sich besonders gut als Modellbezeichnungen im Modesektor eigneten (Anlage B3), die weit überwiegend nicht genutzt würden und nur zu Abmahnzwecken dienten.
Dieses Argument verliert an Gewicht, wenn man betrachtet, dass der Mutterkonzern der Beklagten, die X GmbH & Co. KG in Klasse 25 insgesamt 719 Eintragungen aufzuweisen hat, die ebenso als Modellbezeichnungen gut verwendbare Begriffe bzw. Vornamen (...) enthalten (Anlage K15). Dies zeigt, dass das angeblich unlautere Element - nämlich die Sperrung gängiger Modellbezeichnungen wie Vornamen - nicht greift, weil andere Wettbewerber - wie z.B. die Beklagte - ähnlich agieren.
Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass das DPMA andere Marken der Klägerin („Y“ und „Z“) wegen rechtsmissbräuchlicher Eintragung ohne Nutzungskonzept - nicht rechtskräftig - gelöscht hat (Anlage B3a zu „Y“), ist dies für den Senat kein hinreichendes Indiz für einen Rechtsmissbrauch, zumal die Klägerin hinsichtlich der Marke „Y“ auf das LG Hamburg verweist, das in einem Verletzungsverfahren angesichts der umfangreichen Benutzungslage den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs als „absurd“ bezeichnete. Die Markenabteilung hat im Wesentlichen auch die zahlreichen eidesstattlichen Versicherungen zu den Umsätzen der Klägerin unter der Marke (vorgetragen für 2019: ca. 500.000 €) als nicht ausreichend angesehen und u.a. die Vorlage von Rechnungen vermisst. Keineswegs ist dort positiv festgestellt, dass die Klägerin nachweisbar rechtsmissbräuchlich gehandelt hat.
Somit verbleibt als alleiniger Aspekt die Vielzahl der Abmahnungen, die aber allein eine Rechtsmissbräuchlichkeit nicht begründen kann. Viele Rechtsverletzungen fordern viele Abmahnungen heraus.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Weder sind Revisionszulassungsgründe vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die Rechtslage ist seit den Entscheidungen des Bundesgerichtshof „SAM“ (GRUR 2019, 522) und „Damenhose MO“ (GRUR 2019, 128) geklärt; der Senat hat die dort gebildeten Rechtsgrundsätze auf den Einzelfall angewandt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 19 MarkenG
§ 242 BGB
§ 91 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
§ 14 Abs. 6 MarkenG
§ 25 Abs. 2 MarkenG
§ 25 Abs. 1 MarkenG
§ 8 Abs. 2 Nr. 14 MarkenG
§ 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2015, 1201
GRUR 2019, 522
GRUR 2018, 932
GRUR 2020, 411
GRUR 2019, 1289
GRUR 2012, 1040
GRUR 2017, 520
GRUR 1970, 552
BB 1961, 229
GRUR-RR 2020, 70
GRUR-RR 2021, 277
GRUR-RR 2020, 487
GRUR 2015, 1214
GRUR 2005, 414, 417
GRUR 2009, 763
GRUR 2013, 919
GRUR 2009, 780
GRUR 2016, 378
GRUR 2016, 380
GRUR 2012, 840
GRUR-RR 2013, 211
GRUR 2019, 128
10 O 56/21
I ZR 20/23
6 W 10/21