Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2012-11-28, Aktenzeichen 9 U 77/12

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 9. Mai 2012 verkündete Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg teilweise abgeändert und die Klage abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten aus abgetretenem Recht Vertragsstrafe gemäß einer Klausel, die sich in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen ihrer Zedentin, der … D. ... GmbH (Anlage K 3, Bl. 17 ff. d. A.), befindet. Gegenstand des Vertragsverhältnisses zwischen der Zedentin und der Beklagten war die Lieferung von Adressen, wobei die Beklagte ihren gesamten Adressbestand treuhänderisch bei der Zedentin hinterlegte.
Nach vorangegangener mehrjähriger Zusammenarbeit begehrte die Beklagte, die bei der Zedentin Umsätze in Höhe von 684.233 € erwirtschaftet hatte (Bl. 195, 317 d. A.), ihren gesamten Adressbestand von dieser zurück.
In der Folgezeit verlangte die Zedentin von der Beklagten den Nachweis von Einwilligungserklärungen („Opt-Ins“) hinsichtlich diverser Verbraucher, den die Beklagte indes verweigerte. Hinsichtlich derartiger Einwilligungserklärungen verhalten sich die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Zedentin wie folgt:
„7. Opt-In-Nachweis und Prüfung der Leistung
7.1 Zu liefernde oder vom Lieferanten im Rahmen einer von ihm technisch durchzuführenden Kampagne zu verwendende Datensätze müssen stets mit entsprechenden Einwilligungserklärungen der jeweiligen Unternehmen/Personen (sog. ‘Opt-Ins‘) vorliegen. Auf Verlangen von … D. … muss der Lieferant angefragte Opt-Ins gegenüber … D. … binnen 24 Stunden nach Anfrage nachweisen und schriftlich zur Verfügung stellen. Diese Verpflichtung besteht zeitlich unbefristet.
7.2 …
Verstößt der Lieferant schuldhaft gegen seine Verpflichtung, entsprechende Opt-Ins vorzuhalten oder seine Nachweispflicht nach dem vorstehenden Absatz, hat er der … D. … in jedem Fall eine Vertragsstrafe von 25.000 € zu zahlen. …“
Gemäß Nr. 6.5 der AGB ist es der Zedentin ferner gestattet, Opt-Ins anlassunabhängig anzufordern.
Die Klägerin, die sich vorprozessual eines Vertragsstrafenanspruchs von insgesamt 1,7 Mio. Euro berühmt hat (Bl. 11, 32 d. A.), hat mit der Klage insgesamt vier Vertragsstrafen zu je 25.000 € geltend gemacht.
Das Landgericht hat der Klage wegen zweier von vier Verstößen, nämlich hinsichtlich der Verbraucher Kl. und Ko., also in Höhe von insgesamt 50.000 € stattgegeben. Die AGB zur Vertragsstrafe seien weder wegen des Verhältnisses der Strafhöhe zur Vergütung für eine verwendete Adresse (25.000 € zu 0,15 €) unangemessen noch wegen der strafbewehrt sanktionierten 24-Stunden-Frist, hinsichtlich der zu berücksichtigen sei, dass eine Strafe nur bei Verschulden verwirkt sei. Aus dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme, insbesondere der Vernehmung der Geschäftsführerin und des Prozessbevollmächtigten der Klägerin, sei festzustellen, dass die Datensätze hinsichtlich der Verbraucher Kl. und Ko., wegen deren fehlender Opt-In-Erklärungen Vertragsstrafen geltend gemacht werden, tatsächlich von der Beklagten herrührten. Ebenso sei davon auszugehen, dass hinsichtlich dieser beiden Verbraucher die Zedentin ihrerseits Anfragen ihrer Abnehmer ausgesetzt gewesen sei. Ohne derartige Anfragen, das ergebe eine wertende Zusammenschau von verschiedenen Regelungen der AGB, sei eine Vertragsstrafe nicht geschuldet.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die ihr erstinstanzliches Prozessziel vollständiger Klagabweisung weiterverfolgt. Sie macht geltend, die Vertragsstrafenbestimmung in den AGB sei schon wegen des auffälligen Missverhältnisses zwischen Vergütung pro Adresse und Vertragsstrafe pro fehlendem Opt-In unwirksam. Auch die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme zur Herkunft der angeblich beanstandeten Verbraucheradressen sei fehlerhaft. Letztlich sei das Landgericht bloßen Schlussfolgerungen der Geschäftsführerin der Klägerin, die ihrerseits nur vom Hörensagen berichtet habe, gefolgt.
Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Die Vertragsstrafenklausel sei wirksam; insbesondere sei die Höhe der Vertragsstrafe nicht unangemessen. Insoweit müsse das Schadensrisiko berücksichtigt werden, das hier in Form von wettbewerbsrechtlichen Gerichtsverfahren und ordnungsbehördlichen Maßnahmen drohe, wobei insbesondere die von der Bundesnetzagentur zu verhängenden Bußgelder gravierend seien. Auf diese Ansprüche sei die Vertragsstrafe ohnehin anzurechnen, wie die AGB klarstellten. Die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme zur Herkunft der Datensätze sei zutreffend und folgerichtig.
Soweit der Senat auf Bedenken hinsichtlich der Leistungsfrist betreffend der Vorlage der Opt-In-Nachweise hingewiesen habe, griffen diese nicht durch. Zutreffend habe das Landgericht darauf abgestellt, dass die von der Beklagten verlangte Handlung in kürzester Frist zu erledigen sei. Im Übrigen betreffe die Klausel der Nr. 7.1 der AGB eine Hauptleistungspflicht der Beklagten und unterliege damit nicht der Inhaltskontrolle. Die Vorlagefrist ergebe sich zudem auch noch einmal aus den konkreten Aufträgen (Anlagen K 2 und K 4). Außerdem sei die Klausel deswegen wirksam, weil der Passus „binnen 24 Stunden“ gestrichen werden könne, ohne dass dies eine geltungserhaltende Reduktion darstelle, wie sich der Rechtsprechung des BGH (NJW 1984, 2816) entnehmen lasse.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat Erfolg. Sie führt zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung und Abweisung der Klage als insgesamt unbegründet. Der Auffassung des Landgerichts, die AGB der Zedentin seien hinsichtlich der Vereinbarung einer Vertragsstrafe als wirksam anzusehen, vermag sich der Senat aus mehreren Gründen nicht anzuschließen.
1. Ob auf der Grundlage des vom Landgericht festgestellten Sachverhalts die Überzeugung zu gewinnen wäre, dass die der Verurteilung zugrunde gelegten Adresslieferungen hinsichtlich der Verbraucher Kl. und Ko. tatsächlich von der Beklagten stammen, was diese bestreitet, kann dahinstehen. Allerdings erscheint die Beweiswürdigung des Landgerichts insoweit Zweifeln ausgesetzt, als dieses sich allein auf die Vernehmung der Geschäftsführerin der Klägerin stützt, die ihr Wissen lediglich vom Hörensagen, vermittelt durch ihre Mitarbeiter bzw. Mitarbeiter der Zedentin, gewonnen haben will. Ohne eigene Vernehmung der (von der Geschäftsführerin nicht einmal namentlich benannten) einzelnen Mitarbeiter könnte eine tragfähige richterliche Überzeugungsbildung wegen des beweisrechtlichen Grundsatzes der Unmittelbarkeit nicht erfolgen.
Darauf aber kommt es im Ergebnis nicht an, weil die Vertragsstrafenregelung in den AGB der Zedentin aus folgenden Erwägungen unwirksam ist:
2. Die Bestimmung des dortigen § 7.2, wonach eine Vertragsstrafe von 25.000 € für jeden Fall des Verstoßes gegen die Verpflichtung, eine Opt-In-Erklärung hinsichtlich einer gelieferten Adresse nachzuweisen, geschuldet sein soll, verstößt gegen §§ 307 Abse. 1 und 2, 310 Abs. 1 BGB, weil sie die Beklagte als Vertragspartnerin der Verwenderin entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt und zudem mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung über die Vertragsstrafe (§ 339 BGB) nicht vereinbar ist.
a) Nach Nr. 7.1 Satz 2 der AGB muss die Beklagte als Lieferantin angefragte Opt-Ins gegenüber der Zedentin „binnen 24 Stunden nach Anfrage nachweisen und schriftlich zur Verfügung stellen“, bei einem schuldhaften Verstoß gegen diese Verpflichtung ist die Vertragsstrafe zu zahlen (7.2, 2. Abs.).
Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist eine derartig kurze und nach Stunden bemessene Frist dazu angetan, die Beklagte entgegen den Geboten von Treu und Glauben (§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB) unangemessen zu benachteiligen. So wäre bspw. bei - ggf. auch zahlreichen - Opt-In-Nachfragen an oder kurz vor einem Wochenende bzw. Feiertagen die Vertragspartnerin mangels zur Verfügung stehenden Personals oder mangels Kenntnisnahme nur erschwert oder gar nicht in der Lage, den Nachfragen binnen 24 Stunden nachzukommen. Irgendwelche Einschränkungen hinsichtlich des Fristablaufs an Wochenenden bzw. Sonn- und Feiertagen enthalten die AGB nicht. Die Regelung des § 193 BGB, wonach bei einem Fristablauf an einem Sonnabend, Sonntag oder Feiertag an die Stelle eines solchen Tags der nächste Werktag tritt, gilt bei Stundenfristen im Zweifel nicht (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 71. Aufl., Rdnr. 4 zu § 193). Anders als das Landgericht meint, ergibt sich auch aus dem Verschuldenserfordernis dieser AGB nicht ohne weiteres, dass die Anforderung „im Laufe des nächsten üblichen Geschäftstags“ erfüllt werden könnte. Ein solches Verständnis stellt vielmehr eine (unzulässige) geltungserhaltende Reduktion des Wortlauts der AGB dar. Zudem lässt es, ebenso wie die Annahme, die Anforderung der Opt-In-Erklärungen müsse „zu üblichen Geschäftszeiten der Beklagten zugehen“ (Seite 7 des angefochtenen Urteils, Bl. 278 oben d. A.), offen, was ein „üblicher Geschäftstag“ oder „übliche Geschäftszeiten“ sein sollen, denn dieser Begriff ist weder vertraglich noch gesetzlich definiert. Unklarheiten bei der Verwendung von AGB gehen indes zu Lasten des Verwenders (§ 305 c Abs. 2 BGB), wobei sich eine unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben kann, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist (§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB). Ohnehin steht der Annahme des Landgerichts, bei einem Zugang von Anforderungen außerhalb (nicht näher definierter) „üblicher Geschäftszeiten“ fehle es an einem Verschulden der Beklagten, entgegen, dass ein Adresslieferant, der weiß, dass er Opt-In-Nachfragen mit einer Beantwortungsfrist von nur 24 Stunden ausgesetzt ist, für die Beantwortung derartiger Nachfragen auch außerhalb seiner üblichen Geschäftszeiten möglicherweise Vorsorge treffen müsste. Auch in dieser Hinsicht gehen Unklarheiten zu Lasten der Verwenderin.
Eine zusätzliche Benachteiligung der Beklagten ist darin zu sehen, dass die Zedentin als Verwenderin in der Lage wäre, eine Vielzahl von Opt-In-Nachfragen gleichzeitig zu stellen, denn sie darf bis zu 30 solcher Opt-Ins pro Lieferung der Beklagten verlangen (Nr. 6.5 der AGB), wobei die Vorlageverpflichtung zeitlich unbefristet besteht (7.1). In diesem Zusammenhang erscheint auch fraglich, ob, wie das Landgericht angenommen hat, eine vertragsstrafenbewehrte Anforderung von Opt-In-Erklärungen nur hinsichtlich solcher Adressen in Betracht kommt, hinsichtlich derer es Anfragen von Abnehmern der Zedentin dieser gegenüber gibt. Diese Auslegung hat das Landgericht daraus gewonnen, dass Nr. 7.1 der AGB anders als Nr. 6.5 nicht von „anlassunabhängig“ spricht. Ein solches Verständnis ist aber nicht zwingend (wobei auch insoweit Zweifel zu Lasten des Verwenders gehen), weil sich die Wendung „angefragt“ auch auf eine Anfrage der Zedentin selber beziehen kann. In diesem Sinne will im Übrigen die Klägerin selbst die Regelung verstanden sehen (vgl. etwa Schriftsatz vom 20. Februar 2012, dort S. 2, dritter Abs., Bl. 231 d. A.).
Dabei kommt es auch nicht darauf an, dass derartige Anfragen, wenn sie zu „üblichen Geschäftszeiten“ zugehen, schnell und leicht zu beantworten sein mögen. Das ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn es sich um eine Vielzahl von Anfragen handelt oder diese zu Unzeiten zugehen.
Entgegen der Annahme der Klägerin ist die Klausel nicht deswegen der Inhaltskontrolle entzogen, weil sie eine Hauptleistungspflicht der Beklagten regelt.
Vorliegend geht es nicht um das Begehr, Opt-In-Erklärungen überhaupt vorgelegt zu bekommen, sondern um daraus resultierende Vertragsstrafenansprüche. Diese aber unterliegen der Inhaltskontrolle des AGB-Rechts (vgl. etwa den hier wenn auch von seinem Verbotsgehalt nicht direkt anwendbaren § 309 Nr. 6 BGB). Zudem wäre selbst dann, wenn in Nr. 7 der AGB Hauptleistungspflichten geregelt würden, eine gleichartige Wirksamkeitsprüfung anzustellen, weil es sich bei diesen Verpflichtungen dann um selbständige Strafversprechen nach § 343 Abs. 2 BGB handelte (vgl. BGHZ 105, 24 ff.).
Ebenso wenig ist die Bestimmung in Nr. 7.2 der AGB, wie die Klägerin geltend macht, unabhängig von derjenigen in Nr. 7.1 zu betrachten und eine Vertragsstrafe jedenfalls dann zu zahlen, wenn angefragte Opt-In-Nachweise nicht „binnen (dann) angemessener Frist geliefert werden“ (so aber II 2 b bb der Berufungserwiderung, Bl. 326 d. A.). Eine solche Sichtweise, die darauf hinausläuft, dass die in den AGB gesetzte zu kurze Frist durch eine durch das Gericht zu bestimmende „angemessene“ ersetzt würde, liefe auf eine (geradezu klassische) geltungserhaltende Reduktion hinaus. Nichts anderes ergibt sich aus der von der Klägerin selbst zitierten Entscheidung des BGH (NJW 1984, 2816). Danach können unwirksame Formulierungen aus AGB lediglich dann herausgestrichen werden, wenn „das auch im Interesse des Vertragspartners des Verwenders“ liegt, wovon bei der Beibehaltung einer Vertragsstrafenklausel nicht auszugehen ist. Im Übrigen stellt die zitierte Entscheidung ausdrücklich klar, dass es sich um eine verbotene geltungserhaltende Reduktion handelt, wenn „zu kurze Fristen auf die zulässige Dauer verlängert“ werden sollen.
Entgegen der Annahme der Berufungserwiderung ist die Vertragsstrafenklausel auch nicht etwa deswegen der Prüfung entzogen, weil sich die „Lieferfrist“ für die Opt-Ins auch aus den „Buchungsaufträgen“ der Zedentin ergebe (Anlagen K 2 und K 4, Bl. 16 und 20 d. A.). Abgesehen davon, dass diese Aufträge ausdrücklich auf die AGB rekurrieren, ist die zu prüfende Vertragsstrafenverpflichtung nicht isoliert von ihren festzustellenden Voraussetzungen zu betrachten.
b) Außerdem ist die Vertragsstrafenregelung in Nr. 7 der AGB auch deswegen unwirksam, weil deren Höhe in keinem auch nur ansatzweise angemessenen Verhältnis weder zu den von der Klägerin ohnehin nur abstrakt dargestellten und in den vorliegenden Fällen offenbar nicht eingetretenen möglichen wirtschaftlichen Schäden der Zedentin beim Fehlen von Einwilligungserklärungen (für die die Beklagte, Verschulden vorausgesetzt, ohnehin auf Schadensersatz zu haften hätte), noch zu dem (Vergütungs-) Interesse der Beklagten an der Durchführung des Adresslieferungsvertrags steht. Für die einmalige Verwendung einer von der Beklagten gelieferten Adresse erhält diese ein Entgelt von 0,15 €. Vermag sie für diese Adresse eine Opt-In-Erklärung nicht fristgemäß nachzuweisen, soll sie - unabhängig von der Höhe eines eingetretenen Schadens - eine Vertragsstrafe von 25.000 € zahlen. Bei einem einzigen fehlenden oder auch nur nicht fristgemäß nachweisbaren Opt-In verliert die Beklagte - wirtschaftlich gesehen - mithin den Vergütungsanspruch für 166.667 verwendete Adressen. Wie die Relation der Gesamtansprüche auf Vertragsstrafe von 1,7 Mio. €, derer sich die Klägerin berühmt (Bl. 11, 32 d. A.), zu den von der Beklagten insgesamt verdienten Entgelten von knapp 700.000 € verdeutlicht, hätte es die Klägerin, wären die AGB in dieser Hinsicht wirksam, in der Hand, nicht nur die Ergebnisse aller früherer vertragserfüllenden Leistungen der Beklagten unentgeltlich zu erhalten, sondern an den Vertragsstrafen noch erheblich dazu zu verdienen, was, zumal mit Blick auf die jahrelange Dauer des Vertragsverhältnisses, unbillig wäre (vgl. BGH, NJW 1983, 385, dort III 1 der Entscheidungsgründe; BGH, NJW 1998, 2600, dort II 3 c aa).
Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe dient vom Willen des Gesetzgebers her zum einen dazu, den Schuldner zur ordnungsgemäßen Erbringung einer Leistung anzuhalten, zum anderen, dem Gläubiger im Verletzungsfall die Möglichkeit einer erleichterten Schadloshaltung ohne Einzelnachweis zu eröffnen (vgl. BGH, NJW 1983, 385, dort III 1 a). Von diesem Grundgedanken weicht die von der Zedentin vorgesehene Vertragsstrafenregelung in unvereinbarer Weise ab und benachteiligt damit die Beklagte unangemessen (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Die AGB der Zedentin hinsichtlich der Vertragsstrafe würden, wären sie wirksam, zu einer unzulässigen (vgl. BGHZ 105, 24 ff., Rdnr. 35) unangemessenen Bereicherung der Klägerin bzw. der Zedentin führen.
3. Die Kostenentscheidung folgt § 91 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 S. 2 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 ZPO) liegen nicht vor; mit den Erwägungen der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung herangezogenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (NJW 1983, 385 sowie NJW 1998, 2600) steht nicht die Auffassung des Senats zur Unangemessenheit der Relation der Höhe der Vertragsstrafe zu dem Vertragsvolumen in Widerspruch, sondern, wie gezeigt, vielmehr die Auffassung der Klägerin selbst. Dessen ungeachtet sind die Bestimmungen der AGB zu der Vertragsstrafenregelung auch wegen der unangemessenen Fristenregelung unwirksam.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 307 Abse. 1 und 2, 310 Abs. 1 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 S. 2 ZPO
§ 339 BGB
§ 193 BGB
§ 543 ZPO
§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 305 c Abs. 2 BGB
§ 309 Nr. 6 BGB
§ 343 Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1984, 2816
BGHZ 105, 24
NJW 1983, 385
NJW 1998, 2600