Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-10-23, Aktenzeichen OVG 11 S 72/20
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2020:1023.11S72.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Es kann zumindest bei summarischer Prüfung nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass das artenschutzrechtliche Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zumindest auch den Zweck hat, die immissionsschutzrechtliche Position des Betreibers einer Windkraftanlage zu sichern.(Rn.14)
2. Eine bauliche Anlage setzt neben der bodenrechtlichen oder bauplanungsrechtlichen Relevanz eine auf Dauer gerichtete künstliche Verbindung mit dem Erdboden voraus. Eine solche muss nur nicht unmittelbar bestehen, sondern kann auch durch eine andere bauliche Anlage vermittelt werden.(Rn.19)
3. Die Bauaufsichtsbehörde kann gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 BbgBO nicht nur die teilweise oder vollständige Beseitigung von im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtete oder geänderte baulichen Anlagen anordnen, sondern auch die Beseitigung von „anderen Anlagen“ im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 3, § 1 Abs. 1 Satz 2 BbgBO. Dies betrifft allerdings nur Anlagen, an die in der BbgBO oder in anderen auf ihrer Grundlage erlassenen Vorschriften Anforderungen gestellt werden.(Rn.21)
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt (Oder) vom 21. Juli 2020 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Beschwerde trägt die Antragstellerin.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt nach zwischenzeitlicher Beseitigung weiterer künstlicher Nisthilfen während des Beschwerdeverfahrens nur noch, den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, gegenüber der Eigentümerin des Grundstücks Gemarkung N..., Flur ..., Flurstück ..., die Beseitigung einer von Unbekannten in einem Baumwipfel des Grundstücks angebrachten künstlichen Nisthilfe (Korb) sofort vollziehbar unter Androhung eines Zwangsgelds anzuordnen, hilfsweise den Antragsgegner zur Neubescheidung dieses Begehrens zu verpflichten.
Der Antragstellerin ist mit Bescheid vom 8. November 2019 die Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage (WEA 1) erteilt worden, die in einer Entfernung von ca. 1.065 m zu der bezeichneten künstlichen Nisthilfe gelegen ist. Die Erteilung einer Genehmigung für zwei weiter entfernte Windenergieanlagen (WEA und ) - gelegen ebenfalls im Windeignungsgebiet ...des Regionalplans O...- hat der Antragsgegner hingegen mit Blick auf den Nistplatz eines Wanderfalkenpaares abgelehnt, der auf einer (anderen) künstlichen Nisthilfe errichtet worden war. Insoweit sind Widerspruchsverfahren anhängig.
Nach Ablehnung einer vorausgegangenen Bitte der Antragstellerin, entsprechend tätig zu werden, beantragte die Antragstellerin beim Antragsgegner am 28. Februar 2020 förmlich den Erlass einer sofort vollziehbaren Ordnungsverfügung mit dem Ziel, dem Errichter der Nisthilfen und/oder dem Grundstückseigentümer die unverzügliche Beseitigung von drei näher bezeichneten künstlichen Nisthilfen im Umfeld des Windparks G...aufzugeben. Zur Begründung verwies sie darauf, dass sie den Bau der bereits genehmigten WEA 1 beabsichtige und ihr in dem Falle, dass das mit den künstlichen Nisthilfen beabsichtigte Anlocken von Wanderfalken oder Fischadlern erfolgreich sei, zumindest Einschränkungen des Betriebs der WEA drohten und ihr ein Zuwarten insoweit angesichts der Höhe der Investitionen unzumutbar sei.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer diesbezüglichen einstweiligen Anordnung durch Beschluss vom 21. Juli 2020 abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dieser fehle das Rechtsschutzbedürfnis für einen solchen Antrag, da es noch keinen ablehnenden Bescheid des Antragsgegners gebe, eine Untätigkeitsklage bisher nicht erhoben worden sei und die Antragstellerin auf die Anfrage, ob angesichts der mitgeteilten ablehnenden Auffassung und der entstehenden Kosten ein rechtsmittelfähiger Bescheid gewünscht werde, keine eindeutige Erklärung abgegeben habe. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung sei aber auch deshalb unzulässig, weil das Gericht grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen dürfe, der gestellte Antrag jedoch auf eine Verpflichtung zur Schaffung vollendeter Tatsachen gerichtet sei. Eine Vorwegnahme der Hauptsache sei jedoch lediglich ausnahmsweise zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes zulässig, wenn ein Abwarten auf das Hauptsacheverfahren unzumutbar sei. Dies setze voraus, dass ein Anspruch mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit Erfolg haben würde und die Antragstellerin im Falle eines Zuwartens besonders schwerwiegenden Nachteilen ausgesetzt wäre. Die in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen in § 30 Abs. 2 Satz 2 BbgNatSchAG, § 3 Abs. 2 BNatSchG und § 80 Abs. 1 Satz 1 BbgBO eröffneten jedoch durchweg ein behördliches Ermessen, für dessen Reduzierung auf Null vorliegend nichts Überwiegendes spreche. Für das von der Antragstellerin hilfsweise geltend gemachte Bescheidungsbegehren bestehe kein Rechtsschutzinteresse, da der Antragsgegner erklärt habe, nach einer Rückäußerung der Antragstellerin zur Frage eines begehrten Bescheiderlasses umgehend einen solchen erlassen zu wollen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg, da ihre gemäß § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO nur zu berücksichtigende Begründung eine Änderung des angefochtenen Beschlusses nicht zu rechtfertigen vermag.
Allerdings ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO nicht wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses der Antragstellerin unzulässig.
Dabei kann dahinstehen, ob die Annahme der Beschwerde zutrifft, der Antragsgegner habe bereits mit seiner ablehnenden Stellungnahme vom 14. November 2019 auf ihre Bitte um Anordnung des sofortigen Abbaus der künstlichen Nisthilfen abschließend seine Ablehnung zum Ausdruck gebracht, so dass es einer Bescheidung ihres (späteren) förmlichen Antrags vom 28. Februar 2020 nicht bedurft habe. Insoweit setzt sich das Beschwerdevorbringen nicht mit der Begründung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses auseinander, nach seiner äußeren Form und seinem Inhalt habe das Schreiben vom 14. November 2019 lediglich die Äußerung einer Rechtsansicht und nicht einer verbindlichen Entscheidung mittels Verwaltungsaktes dargestellt und die Antragstellerin habe nach ihrer förmlichen Antragstellung am 28. Februar 2020 auf seine Aufforderung vom 11. März 2020 mitzuteilen, ob sie trotz des Festhaltens an der ablehnenden Rechtsauffassung im Schreiben vom 14. November 2019 einen rechtsmittelfähigen und mit Kosten verbundenen Bescheid wünsche, keine eindeutige Erklärung insoweit abgegeben. Letzteres trifft auch zu, da die Antragstellerin mit - per Email versandtem - Schreiben vom 13. März 2020 u.a. erklärt hatte, sie bitte um Mitteilung der für den Bescheid entstehenden Gebühren und werde unmittelbar nach Benennung „die Entscheidung über die Erteilung eines Bescheides treffen“.
Denn die Antragstellerin verweist mit der Beschwerdebegründung zutreffend darauf, dass sie zwischenzeitlich mit Schreiben vom 5. August 2020 beim Antragsgegner ausdrücklich um rechtsmittelfähige Bescheidung ihres Antrags vom 28. Februar 2020 auf sofortiges ordnungsbehördliches Einschreiten gegen die vorliegend nur noch streitgegenständliche künstliche Nisthilfe gebeten und der Antragsgegner diesen Antrag durch Bescheid der unteren Bauaufsichtsbehörde vom 11. August 2020 wie im Übrigen nunmehr auch durch Bescheid der unteren Naturschutzbehörde vom 26. August 2020 abgelehnt hat, so dass zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt eine ablehnende Entscheidung des Antragsgegners vorliegt und die einstweilige Anordnung deshalb jedenfalls jetzt nicht mehr wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses mangels behördlicher Ablehnung eines solchen Antrags unzulässig ist.
Die Beschwerde der Antragstellerin hat jedoch im Ergebnis keinen Erfolg, soweit sie geltend macht, das Verwaltungsgericht habe ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu Unrecht mit der Begründung abgelehnt, die Voraussetzungen für eine Vorwegnahme der Hauptsache lägen hier nicht vor.
Insoweit rügt die Antragstellerin, ausgehend vom rechtlichen Maßstab in der - von ihr zutreffend zitierten - Rechtsprechung des OVG Berlin-Brandenburg und des Bundesverfassungsgerichts, wonach eine Vorwegnahme der Hauptsache ausnahmsweise dann gerechtfertigt sei, wenn ein Obsiegen in der Hauptsache überwiegend wahrscheinlich sei und ein Abwarten auf die dortige Entscheidung für den Antragsteller schwere, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile zur Folge hätte, wobei das Interesse an einer vorläufigen Entscheidung umso weniger zurückgestellt werden dürfe, je schwerer die Belastungen und je geringer die Wahrscheinlichkeit einer Rückgängigmachung sei, habe der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung entgegen verwaltungsgerichtlicher Annahme Erfolg haben müssen. Denn die Antragstellerin besitze sowohl einen naturschutzrechtlichen als auch einen bauordnungsrechtlichen Anspruch auf Erlass der begehrten Beseitigungsverfügung und das insoweit bestehende Ermessen des Antragsgegners sei auf Null reduziert, so dass ein Obsiegen in der Hauptsache überwiegend wahrscheinlich sei, was im Einzelnen weiter begründet wird (vgl. dazu die späteren Ausführungen). Ihr stehe auch ein Anordnungsgrund zur Seite, da ihr das Abwarten auf einen (rechtskräftigen) Abschluss des Hauptsacheverfahrens, was bis zu sieben Jahren dauern könne, nicht zumutbar sei und für die bereits genehmigte WEA 1 im Falle erfolgreichen Anlockens eines Greifvogelpaars durch die streitgegenständliche künstliche Nisthilfe sehr wahrscheinlich allenfalls noch ein eingeschränkter Betrieb möglich sein werde. Sie habe jedoch mit jahrelangem Vorlauf, erheblichem Arbeitseinsatz und sechsstelligen Investitionen das Plan- und Genehmigungsverfahren für die Errichtung von WEA in dem ausgewiesenen Eignungsgebiet vorangetrieben. Auch habe sie auf die regionalplanerische Ausweisung dieses Gebiets und die zugrunde liegende planerische und naturschutzrechtliche Eignungsbewertung und die im Genehmigungsverfahren erfolgte Umweltverträglichkeitsprüfung vertrauen dürfen und hinsichtlich der genehmigten WEA 1 eine durch Art. 14 GG geschützte Rechtsposition erworben. In Frage gestellt seien aber auch ihre im Widerspruchsverfahren positiv zu bescheidenden Genehmigungsanträge für die anderen beiden WEA in unmittelbarer Nähe, zudem auch das gesamte Windeignungsgebiet und der in Aufstellung befindliche Bebauungsplan. Ggf. erfolgende Betriebsbeschränkungen seien für die Betreibergesellschaften ihrer WEA existenzgefährdend. Zudem müsse aber auch das öffentliche Interesse am (zügigen) Ausbau der erneuerbaren Energien berücksichtigt werden. Zumindest habe die Antragstellerin jedoch einen Neubescheidungsanspruch.
Ob dieses Vorbringen einen Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu begründen vermag, kann letztlich dahinstehen. Denn die gemäß § 146 Abs. 4 VwGO allein maßgeblichen Darlegungen der Antragstellerin zur Beschwerdebegründung rechtfertigen jedenfalls nicht deren Annahme, sie besitze einen mit der zeitweisen Vorwegnahme der Hauptsache verbundenen Anordnungsanspruch, zumindest aber einen Neubescheidungsanspruch, da ein Obsiegen in der Hauptsache mit Blick darauf überwiegend wahrscheinlich sei, dass sie einen naturschutzrechtlichen Anspruch auf Erlass der begehrten Beseitigungsverfügung habe (dazu 1.) und/oder einen diesbezüglichen bauordnungsrechtlichen Anspruch besitze (dazu 2.).
1. Einen Anspruch auf Erlass einer naturschutzbehördlichen Anordnung gemäß § 3 Abs. 2 BNatSchG und § 30 Abs. 2 BbgNatSchAG macht die Antragstellerin unter Ziffer 2.3.2.1 mit der Begründung geltend, es bestehe die konkrete Gefahr, dass sich auf dem (nur noch) streitgegenständlichen künstlichen Nistplatz geschützte Vögel ansiedelten und dann die artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote des § 44 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BNatSchG verletzt würden. Bekanntermaßen gingen die Naturschutzbehörden bei Unterschreitung der Abstände nach den Tierökologischen Abstandskriterien für die Errichtung von Windenergieanlagen in Brandenburg vom 15. Oktober 2012 (TAK) zwingend von einer Verwirklichung des Tötungsverbots aus. Vorliegend komme angesichts der Gestaltung der (streitgegenständlichen) Nisthilfe insbesondere eine Besiedlung durch Wanderfalken oder Fischadler in Betracht. Für diese sähen die TAK einen sog. „Schutzbereich“ in einem Radius von 1.000 m zum Horst vor. Möglich sei aber auch die Ansiedlung von See- und Schreiadlern, für die dort ein „Schutzbereich“ von 3.000 Metern um den Horst festgelegt sei. Zudem existiere nach den TAK für bestimmte geschützte Vögel ein sog. Restriktionsbereich, durch den potentielle Flugkorridore vom Horst zu einer Nahrungsquelle freigehalten würden und in denen WEA nicht errichtet und betrieben werden dürften. Dies betreffe vorliegend beispielsweise den Bereich zwischen dem (streitgegenständlichen) künstlichen Nistplatz und den weiter östlich liegenden Gewässern. Ein Eingreifen der Naturschutzbehörde nach § 3 Abs. 2 BNatSchG sei auch nicht erst im Falle einer erfolgreichen Ansiedlung einer geschützten Vogelart auf der künstlichen Nisthilfe geboten, es reiche vielmehr eine Störung im ordnungsrechtlichen Sinne aus, wobei es unerheblich sei, dass die WEA noch nicht errichtet und in Betrieb sei. Vorliegend bestehe mithin bereits durch das Vorhandensein der (streitgegenständlichen) künstlichen Nisthilfe eine konkrete Gefahr für eine Verletzung der Zugriffsverbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG. Das auf der Rechtsfolgenseite von § 3 Abs. 2 BNatSchG und § 30 Abs. 2 BbgNatSchAG eröffnete behördliche Ermessen sei hier auch auf Null reduziert, weil nur die Beseitigung der streitgegenständlichen Nisthilfe den Verstoß gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG verhindern könne und sich als einzige ermessensfehlerfreie, weil verhältnismäßige Maßnahme erweise. Insoweit sei der geringe (wirtschaftliche) Wert der Nisthilfe und die geringe Eingriffsqualität der Anordnung für den als Zustandsstörer in Anspruch zu nehmenden privaten Grundstückseigentümer - der Errichter der künstlichen Nisthilfe als sog. Handlungsstörer sei nicht ermittelbar - und der Umstand zu berücksichtigen, dass die Nisthilfe zerstörungsfrei abnehmbar sei und an anderer, den Artenschutz nicht gefährdender Stelle wieder errichtet werden könne. Demgegenüber sei ein Abwarten auf die mögliche Realisierung der Tötungsgefahr unverhältnismäßig. Hinzu komme das erhebliche öffentliche Interesse an einer schnellstmöglichen Umsetzung von Vorhaben zur Erzeugung erneuerbarer Energien, was ein Abwarten unverhältnismäßig mache.
Ein hiermit geltend gemachter, allein mit einem Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BNatSchG begründeter naturschutzrechtlicher Anspruch auf Beseitigung der streitgegenständlichen künstlichen Nisthilfe gegenüber dem Antragsgegner lässt sich mit der eine Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigenden hohen Wahrscheinlichkeit schon deshalb nicht bejahen, weil die Zuständigkeit des Landkreises als unterer Naturschutzbehörde für ein Einschreiten auf dieser Grundlage Zweifeln unterliegt. In seiner Beschwerdeerwiderung vom 29. September 2020 weist der Antragsgegner darauf hin, dass für den Vollzug der Vorschriften aus Kapitel 5 des Bundesnaturschutzgesetzes, wozu auch § 44 BNatSchG zählt, gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 der Brandenburgischen Verordnung über die Zuständigkeit der Naturschutzbehörden vom 27. Mai 2013 (NatSchZustV) die „Fachbehörde für Naturschutz und Landschaftspflege“ zuständig sei. Dies sei gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 BbgNatSchAG das Landesamt für Umwelt, dem insoweit ein auf die genannte Rechtsgrundlage gestütztes naturschutzrechtliches Tätigwerden nach § 30 Abs. 2 BbgNatSchAG obliege. Damit komme die von der Antragstellerin begehrte Verpflichtung des Antragsgegners, d.h. des Landkreises als untere Naturschutzbehörde, zum Einschreiten auf der Grundlage von § 44 BNatschG vorliegend nicht in Betracht. Hierauf sei, wie der Antragsgegner in der Beschwerdeerwiderung zutreffend weiter ausführt, die Antragstellerin auch bereits mit dem als Anlage 1 beigefügten Bescheid vom 24. August 2020 - gemeint ist 26. August 2020 - hingewiesen worden. Dort hatte der Antragsgegner u.a. auf einen dies feststellenden Beschluss des VG Frankfurt (Oder) vom 30. April 2020 - 5 L 162.20 - (vgl. Rn. 13 f., juris) verwiesen. Auf diese Begründung ist die Antragstellerin nicht mehr eingegangen.
Überdies wird weder von der Antragstellerin dargelegt noch erscheint es offensichtlich, dass und aus welchen Gründen die von der Antragstellerin in Anspruch genommenen naturschutzrechtlichen Vorschriften einen Drittschutz zu Ihren Gunsten entfalten sollten. Zwar könnte die genannte Nisthilfe, wenn sie denn durch potentiell schlagopfergefährdete Vögel angenommen wird, mittelbar zu einer Erhöhung des sich gegebenenfalls durch den Betrieb der Windkraftanlage realisierenden Tötungsrisikos beitragen. Es kann zumindest bei summarischer Prüfung aber nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass das artenschutzrechtliche Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zumindest auch den Zweck hat, die immissionsschutzrechtliche Position des Betreibers einer Windkraftanlage zu sichern.
2. Zur Begründung eines bauordnungsrechtlichen Anspruchs auf Beseitigung der streitgegenständlichen künstlichen Nisthilfe beruft sich die Antragstellerin unter Ziffer 2.3.2.2 der Beschwerdebegründung weiterhin auf § 80 Abs. 1 Satz 1 BbgBO, wonach eine Beseitigung von Anlagen angeordnet werden kann, wenn sie im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet worden seien und rechtmäßige Zustände nicht auf andere Weise wieder hergestellt werden könnten.
(Künstliche) Nisthilfen seien - so die Antragstellerin - Anlagen im Sinne des Planungsrechts und zudem auch bauliche Anlagen. Der weite Begriff der Anlage in § 80 Abs. 1 BbgBO sei der Oberbegriff für bauliche Anlagen und sonstige Anlagen. Der Begriff der Anlage besage lediglich, dass es sich um eine Einrichtung handeln müsse, die künstlich geschaffen worden sei und eine zweckgerichtete Funktion erfülle. Dies sei bei einer künstlichen Nisthilfe der Fall, da sie aus Bauprodukten hergestellt worden sei und die Funktion der Beherbergung von Vögeln habe. Der Begriff der baulichen Anlage im Sinne des § 29 Abs. 1 BauGB und des § 2 Abs. 1 BbgBO sei nur unwesentlich enger gefasst und setze voraus, dass „die Anlage in einer auf Dauer gerichteten Weise künstlich mit dem Erdboden verbunden ist“ (BVerwG, Urteil vom 31. August 1973 - IV C 33/71 -). Ausreichend sei dabei eine Verbindung zum Boden über Drittobjekte. Nicht notwendig sei, dass diese Verbindung zum Boden über einen künstlich hergestellten Gegenstand bestehe, ein Baum sei insoweit ausreichend. So seien nach der Hessischen Bauordnung Nisthilfen bis zu einer Höhe von 10 m verfahrensfreie Vorhaben, ohne dass insoweit differenziert werde, ob diese Verbindung künstlich über einen Mast oder natürlich über einen Baum mit dem Erdboden erfolge. Künstliche Nisthilfen wiesen auch eine bodenrechtliche Relevanz auf, da sie bodenrechtliche Spannungen erzeugen könnten und daher geeignet seien, das Bedürfnis nach einer ihre Zulässigkeit regelnden verbindlichen Bauleitplanung hervorzurufen. Vorliegend sei das mit Blick auf die Nutzung der Umgebung z.B. für WEA der Fall, da hierdurch Nutzungskonflikte entstünden. Demnach handele es sich bei künstlichen Nisthilfen um bauliche Anlagen.
Vorliegend sei - so die Antragstellerin weiter - die streitgegenständliche Nisthilfe auch illegal errichtet worden. Als bauliche Anlage sei sie nämlich nicht genehmigungsfrei. Zwar bedürften gemäß § 61 Abs. 1 Nr. 15e BbgBO „andere unbedeutende Anlagen oder unbedeutende Teile von Anlagen wie … Jägerstände, Wildfütterungen, Bienenfreistände, Taubenhäuser …“ keiner Genehmigung. Künstliche Nisthilfen fielen aber weder direkt noch entsprechend hierunter, da sie die bereits dargelegten erheblichen bodenrechtlichen Spannungen hervorrufen könnten. Selbst wenn man eine Genehmigungspflicht jedoch verneine, müssten gemäß § 59 Abs. 2 BbgBO auch solche Vorhaben die weiteren öffentlich-rechtlichen Vorschriften einhalten. Vorliegend verstoße eine künstliche Nisthilfe jedoch materiell gegen § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB, da sie kein privilegiertes Vorhaben nach dessen Absatz 2 sei und deshalb vom grundsätzlichen Bauverbot im Außenbereich erfasst werde. Entgegenstehender Belang sei vorliegend die hierdurch ausgeschlossene Nutzung des Windeignungsgebietes Nr. 6...und der vorliegend für die WEA 1 erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung. Die künstliche Nisthilfe sei auch eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne des § 3 BbgBO, da sie gegen den Regionalplan O..., Sachlicher Teilplan „Windenergienutzung“ sowie den diese Nutzung zulassenden Bebauungsplan verstoße. Schließlich sei mit Blick hierauf auch das behördliche Ermessen zum Eingriff auf Null reduziert.
Auch dieses Beschwerdevorbringen führt nicht zum Erfolg. Denn es vermag einen bauordnungsrechtlichen Anspruch gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 BbgBO schon tatbestandlich nicht mit der für eine Vorwegnahme der Hauptsache erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit zu begründen. Das ergibt sich bereits daraus, dass es bei summarischer Prüfung durchaus zweifelhaft erscheint, ob eine künstliche Nisthilfe eine Anlage im Sinne dieser Norm darstellt.
Hinsichtlich des Begriffs der baulichen Anlage im Sinne des § 29 Abs. 1 BauGB und des § 2 Abs. 1 BbgBO verweist die Antragstellerin selbst auf die Definition im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. August 1973 - IV C 33/71 - (juris Leitsatz 1 und Rz. 19, 20). Hiernach fallen hierunter „alle Anlagen, die a) in einer auf Dauer gedachten Weise künstlich mit dem Erdboden verbunden werden und infolgedessen b) die in BbauG § 1 Abs. 4 und 5 genannten Belange in einer Weise berühren können, die geeignet ist, das Bedürfnis nach einer ihre Zulässigkeit regelnden verbindlichen Bauleitplanung hervorzurufen“ (vgl. insoweit auch Rieger in: Schroedter (Hrsg.) NomosKommentar. Baugesetzbuch, 9. Auflage, § 29 Rz. 6 ff.; Reidt in: Battis u.a., BauGB, Kommentar, 14. Auflage, § 29 Rz. 9 ff.). Eine bauliche Anlage setzt hiernach neben der bodenrechtlichen oder bauplanungsrechtlichen Relevanz eine auf Dauer gerichtete künstliche Verbindung mit dem Erdboden voraus. Eine solche muss nur nicht unmittelbar bestehen, sondern kann auch durch eine andere bauliche Anlage vermittelt werden (OVG Lüneburg, Beschluss vom 9. März 2012 - 1 LA 140.09 -, juris Rz. 80 betreffend ein auf einer Stützkonstruktion errichtetes Baumhaus; vgl. auch OVG Hamburg, Urteil vom 31. Mai 2001 - 2 Bf 323.98 -, juris Rz. 31 betreffend eine an einer Gebäudewand angebrachte Werbeanlage). Dass hierfür - wie im vorliegenden Fall für die streitgegenständliche künstliche Nisthilfe - auch ein Baum ausreichen soll, obwohl insoweit das Merkmal einer künstlich mit dem Erdboden verbundenen baulichen Anlage fehlt, zeigt die Beschwerde mit dem Verweis darauf, dass die Hessische Bauordnung Nisthilfen als verfahrensfreie Vorhaben ansieht, ohne danach zu differenzieren, ob diese künstlich über einen Mast oder natürlich über einen Baum mit dem Erdboden verbunden sind, nicht auf.
Darüber hinaus kann auch nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die streitgegenständliche künstliche Nisthilfe bauordnungsrechtlich formell und materiell illegal errichtet worden ist. Soweit die Antragstellerin geltend macht, es bedürfe für deren Errichtung einer Baugenehmigung, da diese weder direkt noch entsprechend von § 61 Abs. 1 Nr. 15e BbgBO erfasst sei, wonach für „andere unbedeutende Anlagen oder unbedeutende Teile von Anlagen wie … Jägerstände, Wildfütterungen, Bienenfreistände, Taubenhäuser …“ keine Genehmigung erforderlich sei, ist weder dargelegt noch liegt es auf der Hand, warum ein auf einem Baum angebrachter künstlicher Nistplatz für einen Vogel keine bauordnungsrechtlich unbedeutende Anlage sein soll, wenn dies sogar für die dort beispielhaft genannten Jägerstände, Wildfütterungen, Bienenfreistände, Taubenhäuser gilt, die naturgemäß deutlich größer und bauordnungsrechtlich eher bedeutsam sein werden als Nisthilfen für Vögel in Bäumen. Soweit die Antragstellerin behauptet, die streitgegenständliche Nisthilfe sei jedenfalls materiell illegal, denn sie verstoße gegen § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB, wird schon nicht dargelegt, wieso diese „schädliche Umwelteinwirkungen“ hervorrufen soll. Im Übrigen erscheint die Annahme, dass eine derartige, auf einem Baum angebrachte Nisthilfe gegen das Bauverbot im Außenbereich verstößt, zumindest zweifelhaft. Dass die Erteilung der Genehmigung für die WEA 1 ein der Anbringung der Nisthilfe entgegenstehender Belang sei, lässt zudem außer Acht, dass die Nisthilfe bereits zuvor errichtet worden war, wie sich aus der Stellungnahme der Bevollmächtigten der Antragstellerin vom 30. August 2019 zu deren Fragen mit Blick auf die Möglichkeiten eines Vorgehens gegen die erfolgte Anbringung der Nisthilfen durch eine örtliche Bürgerinitiative im Verwaltungsvorgang ergibt.
Zwar kann die Bauaufsichtsbehörde gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 BbgBO nicht nur die teilweise oder vollständige Beseitigung von im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtete oder geänderte baulichen Anlagen anordnen, sondern auch die Beseitigung von „anderen Anlagen“ im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 3, § 1 Abs. 1 Satz 2 BbgBO. Dies betrifft nach der gesetzlichen Definition allerdings nur Anlagen, an die in der BbgBO oder in anderen auf ihrer Grundlage erlassenen Vorschriften Anforderungen gestellt werden (Reimus u.a., Die neue Brandenburgische Bauordnung, Handkommentar, 4. Auflage 2017, § 80 Rz. 4; Hauser in: Jäde u.a., Bauordnungsrecht Brandenburg, Kommentar mit ergänzenden Vorschriften, § 1 Rz. 10, 11). Dafür ist seitens der Antragstellerin mit der Beschwerdebegründung jedoch nichts vorgetragen worden.
Vermag das Beschwerdevorbringen der Antragstellerin somit auch einen bauordnungsrechtlichen Anspruch gegen den Antragsgegner auf Beseitigung der streitgegenständlichen künstlichen Nisthilfe gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 BbgBO nicht in einer die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigenden Weise zu begründen, weil das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen hierfür nicht begründet dargelegt wird, kann letztlich dahinstehen, ob die Voraussetzungen einer Ermessensreduzierung auf Null hier gegeben sind.
Ein diesbezüglicher Bescheidungsanspruch, wie er von der Antragstellerin hilfsweise begehrt wird, scheidet mithin ebenfalls aus.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 44 BNatSchG
§ 44 BNatschG
§ 3 BbgBO
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 80 Abs. 1 Satz 1 BbgBO
§ 1 Abs. 1 Satz 2 BbgBO
§ 30 Abs. 2 Satz 2 BbgNatSchAG
§ 3 Abs. 2 BNatSchG
§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO
§ 146 Abs. 4 VwGO
§ 30 Abs. 2 BbgNatSchAG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 30 Abs. 1 Satz 1 BbgNatSchAG
§ 80 Abs. 1 BbgBO
§ 29 Abs. 1 BauGB
§ 2 Abs. 1 BbgBO
§ 61 Abs. 1 Nr. 15e BbgBO
§ 59 Abs. 2 BbgBO
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 14 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 L 176.20
5 L 162.20
IV C 33/71
1 LA 140.09
2 Bf 323.98