Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2011-12-12, Aktenzeichen 10 U 106/11

Tenor:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 29.07.2011, Az. 7 O 111/11,
a b g e ä n d e r t
und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 900,- EUR zu zahlen. Die darüber hinausgehende Berufung des Klägers wird
z u r ü c k g e w i e s e n.
2. Die Anschlussberufung der Beklagten wird
3. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen der Kläger 68% und die Beklagte 32%.
4. Das Urteil ist für beide Parteien vorläufig vollstreckbar.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 6.000,- EUR

Tatbestand:
1
Der Kläger macht Ansprüche gegen die Beklagte geltend, weil ihm am 5.11.2010 der Zutritt zur Diskothek der Beklagten in R. deshalb verweigert worden sei, weil er männlich sei und eine schwarze Hautfarbe habe.
2
Mit Urteil vom 29.7.2011, AZ: 7 O 111/11, hat das Landgericht Tübingen der Klage insoweit stattgegeben, als die Beklagte dem Kläger künftig den Zutritt zu ihrer Diskothek nicht wegen der Hautfarbe des Klägers verweigern darf, und hat die Klage im Hinblick auf das begehrte Schmerzensgeld von mindestens 5.000,- EUR abgewiesen. Der Kläger könne verlangen, dass ihm nicht lediglich aus Gründen seiner Hautfarbe der Eintritt zur Diskothek verwehrt werde. Die Frist des § 21 Abs. 5 AGG sei gewahrt. Nach Anhörung des Klägers und auf der Grundlage der Vernehmung des Zeugen R. sei das Gericht davon überzeugt, dass ihm der zuständige Türsteher den Eintritt in die Diskothek mit der Begründung, es seien „schon genug Schwarze drin“, verwehrt habe. Dies verstoße gegen die §§ 2 Abs. 1 Nr. 8, 19 Abs. 2 AGG. Nach der Überzeugung des Gerichts sei eines der Auswahlkriterien die dunkle, auf die ethnische Herkunft hindeutende Hautfarbe des Klägers gewesen, weil andere Besucher während dessen offenbar eingelassen worden seien. Die Beklagte müsse sich die möglicherweise einmalige oder auch nur schlecht gelaunte Bemerkung des handelnden Türhüters zurechnen lassen. Eine Wiederholungsgefahr liege nahe. Dem Kläger sei jedoch kein immaterieller Schaden entstanden, der so gewichtig wäre, dass er einen Schmerzensgeldanspruch auslösen könne. Die Demütigung durch die Bemerkung des Türhüters überschreite nicht das Maß täglichen Unrechts oder persönlicher Kränkung, die jedem Menschen alltäglich widerfahren könne und ohne materielle Entschädigung hinzunehmen sei.
3
Dagegen wendet sich die Berufung des Klägers. Das Landgericht habe die besondere Dimension rassistischer Diskriminierung nicht gesehen. Der Aspekt der Mehrfachdiskriminierung wegen der Hautfarbe in Kombination mit dem Geschlecht sei trotz des Vortrags des Rechtsbeistands nicht angesprochen worden. Eine offene direkte Ungleichbehandlung wegen der Hautfarbe und erst recht in Kombination mit anderen Gründen müsse zwingend zur Sanktion einer Entschädigung führen. Das Schmerzensgeld diene nicht nur der Genugtuung des Opfers, sondern unter dem Gesichtspunkt der Generalprävention auch dem Zweck, vergleichbare Anbieter von solchen Diskriminierungen abzuhalten. Es sei daher zu fragen, welche Entschädigungshöhe die Beklagte und andere Diskothekenbetreiber wirksam dazu bringen könne, für ein anderes Verhalten ihrer Türsteher zu sorgen. Eine Entschädigung dürfe nicht dazu führen, dass es kostengünstiger sei, eine gelegentliche Verurteilung hinzunehmen als für ein rechtmäßiges Verhalten des eingesetzten Personals zu sorgen.
4
Zur Anschlussberufung vertritt der Kläger die Auffassung, die Beweiswürdigung des Landgerichts sei nicht zu beanstanden. Die gerügten Abweichungen zwischen den Angaben des Klägers und des vernommenen Zeugen seien völlig üblich. Der Beweisantritt der Beklagten in der Berufungsinstanz durch Benennung von 5 Zeugen sei nicht entschuldigt. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass nur die benannten Zeugen am 05.11.2011 als Türsteher eingesetzt gewesen seien.
5
Der Kläger beantragt:
6
Die Beklagte wird über die bisherige Verurteilung hinaus auch verurteilt, an den Kläger eine angemessene Entschädigung gemäß § 21 AGG zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, 5.000,-- EUR jedoch nicht unterschreiten soll, und die Anschlussberufung zurückzuweisen.
7
Die Beklagte beantragt,
8
die Berufung zurückzuweisen, das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
9
Jedenfalls eine Entschädigung in Höhe der geforderten mindestens 5.000,-- EUR sei völlig unangebracht und unangemessen. Angesichts des Alters des Klägers habe dieser nur noch kurz, nämlich nach Abzug von Wartezeiten ca. 1 1/2 Stunden in der Diskothek verbleiben dürfen. In R. seien vier weitere Diskotheken geöffnet gewesen, die für den Kläger mit dem Bus ähnlich gut bzw. besser erreichbar gewesen wären. Aus den vorgelegten Fotos lasse sich erkennen, dass die Gäste in der Diskothek der Beklagten einen Querschnitt der Bevölkerung mit Gästen unterschiedlichster „Rasse“ oder ethnischer Herkunft sowohl weiblichen als auch männlichen Geschlechts repräsentierten.
10
Das Landgericht habe die Angaben des Zeugen G. nicht gewürdigt, wonach die Türsteher der Beklagten wegen der Hautfarbe oder wegen einer Kombination von Geschlecht und Hautfarbe den Einlass zur Diskothek nicht verwehren dürften und die anderen Türsteher versichert hätten, dass sie die behauptete Äußerung nicht getan hätten. Es sei weiter nicht gewürdigt worden, dass die Aussagen des Klägers und des Zeugen R. bezüglich des Aussehens des Türstehers widersprüchlich gewesen seien. Bei der Beklagten seien am fraglichen Abend 6 Türsteher eingesetzt worden, von denen aber keiner einen blonden Bart oder ca. 3 - 4 cm lange blonde Haare gehabt habe.
11
Der Senat hat den Kläger angehört sowie die Zeugen R. und Y. vernommen. II.
Der Senat hat den Kläger angehört sowie die Zeugen R. und Y. vernommen.

Entscheidungsgründe:
12
Die zulässige Berufung des Klägers ist nur teilweise begründet, während die zulässige Anschlussberufung der Beklagten unbegründet ist. Dem Kläger steht über den erstinstanzlich bereits zugesprochenen Unterlassungsanspruch eine Entschädigung in Höhe von 900,- EUR zu. 1.
Die zulässige Berufung des Klägers ist nur teilweise begründet, während die zulässige Anschlussberufung der Beklagten unbegründet ist. Dem Kläger steht über den erstinstanzlich bereits zugesprochenen Unterlassungsanspruch eine Entschädigung in Höhe von 900,- EUR zu.
1.
13
Der streitige Vorfall fällt in den Anwendungsbereich des AGG. a)
Der streitige Vorfall fällt in den Anwendungsbereich des AGG.
a)
14
Die Frist des § 21 Abs. 6 AGG wurde vom Kläger gewahrt. b)
Die Frist des § 21 Abs. 6 AGG wurde vom Kläger gewahrt.
b)
15
Der vom Kläger behauptete Vorfall hat sich bei der Begründung eines zivilrechtlichen Schuldverhältnisses ereignet, bei dem das Ansehen der Person nach der Art des Schuldverhältnisses eine nachrangige Bedeutung hat und das zu vergleichbaren Bedingungen in einer Vielzahl von Fällen zustande kommt (§ 19 Abs. 1 Nr. 1 2. Variante AGG).
16
Nach dem Vortrag der Beklagten fasst die von ihr betriebene Diskothek über 1000 Gäste. Zwar setzt die Beklagte bei der Einlasskontrolle Türsteher ein. Dennoch hat das Ansehen der Person für den Einlass und damit für das Zustandekommen des Vertragsverhältnisses nur eine nachrangige Bedeutung. Der Zeuge G., der bei der Beklagten tätig ist, hat betont, dass jeder in die Diskothek rein dürfe, sie seien eine internationale Diskothek. Es gelte nur der Bekanntheitsgrad, der entscheidend sei, wenn Gäste „bei vollem Laden“ abgewiesen werden müssten. Nach dem Vortrag der Beklagten ist neben der Anzahl der bereits eingelassenen Gästen eine Abweisung von Besuchern nur dann zu erwarten, wenn diese unangemessene Kleidung tragen, schon alkoholisiert sind, der Verdacht auf Drogen besteht oder ein Verhalten erkennbar ist, das auf ein Aggressionspotential schließen lässt. Dem ist zu entnehmen, dass im Übrigen Interessenten der Zutritt zur Diskothek im Allgemeinen gestattet wird und damit die Person des Besuchers eine nachrangige Bedeutung im Sinn des § 19 Abs. 1 AGG hat. Eine Benachteiligung aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, wegen des Geschlechts, der Religion, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität ist bei der Begründung eines solchen Schuldverhältnisses nach § 19 Abs. 1 AGG unzulässig. c)
Nach dem Vortrag der Beklagten fasst die von ihr betriebene Diskothek über 1000 Gäste. Zwar setzt die Beklagte bei der Einlasskontrolle Türsteher ein. Dennoch hat das Ansehen der Person für den Einlass und damit für das Zustandekommen des Vertragsverhältnisses nur eine nachrangige Bedeutung. Der Zeuge G., der bei der Beklagten tätig ist, hat betont, dass jeder in die Diskothek rein dürfe, sie seien eine internationale Diskothek. Es gelte nur der Bekanntheitsgrad, der entscheidend sei, wenn Gäste „bei vollem Laden“ abgewiesen werden müssten. Nach dem Vortrag der Beklagten ist neben der Anzahl der bereits eingelassenen Gästen eine Abweisung von Besuchern nur dann zu erwarten, wenn diese unangemessene Kleidung tragen, schon alkoholisiert sind, der Verdacht auf Drogen besteht oder ein Verhalten erkennbar ist, das auf ein Aggressionspotential schließen lässt. Dem ist zu entnehmen, dass im Übrigen Interessenten der Zutritt zur Diskothek im Allgemeinen gestattet wird und damit die Person des Besuchers eine nachrangige Bedeutung im Sinn des § 19 Abs. 1 AGG hat. Eine Benachteiligung aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, wegen des Geschlechts, der Religion, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität ist bei der Begründung eines solchen Schuldverhältnisses nach § 19 Abs. 1 AGG unzulässig.
c)
17
Als der Kläger sich in den Eingangsbereich der Diskothek der Beklagten begeben hat, um die Diskothek zu besuchen, entstand ein vorvertragliches Schuldverhältnis nach §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB, das zwischen den Parteien vertragliche Rechte und Pflichten begründet hat. Zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen hat die Beklagte beim Einlass Türsteher eingesetzt, deren Verhalten sich die Beklagte gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muss. 2.
Als der Kläger sich in den Eingangsbereich der Diskothek der Beklagten begeben hat, um die Diskothek zu besuchen, entstand ein vorvertragliches Schuldverhältnis nach §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB, das zwischen den Parteien vertragliche Rechte und Pflichten begründet hat. Zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen hat die Beklagte beim Einlass Türsteher eingesetzt, deren Verhalten sich die Beklagte gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muss.
2.
18
Der Kläger behauptet, ihm sei von einem Türsteher der Beklagten der Besuch der Diskothek verweigert worden mit der Begründung, es seien „schon genug Schwarze drin“. Der Kläger hat eine solche Äußerung eines Türstehers der Beklagten nicht zur Überzeugung des Senats nach § 286 ZPO zu beweisen vermocht. a)
Der Kläger behauptet, ihm sei von einem Türsteher der Beklagten der Besuch der Diskothek verweigert worden mit der Begründung, es seien „schon genug Schwarze drin“. Der Kläger hat eine solche Äußerung eines Türstehers der Beklagten nicht zur Überzeugung des Senats nach § 286 ZPO zu beweisen vermocht.
19
Der Kläger hatte erstinstanzlich erklärt, es seien zwei Türsteher eingesetzt worden, von denen er hauptsächlich mit einem Türsteher geredet habe. Dieser Türsteher habe eine Glatze und einen blonden Bart gehabt. Demgegenüber hat der Zeuge R. erklärt, der Türsteher sei groß und blond gewesen; er habe kurze blonde Haare, vielleicht drei bis vier Zentimeter, gehabt. Ob er einen Bart gehabt habe, könne er nicht mehr sagen. Jedenfalls habe er keinen Vollbart gehabt.
20
Der Kläger hat in seiner erstinstanzlichen Anhörung erklärt, dass ihm auf die Frage, wieso er nicht in die Disko dürfe, gesagt worden sei, es seien schon genug Schwarze da, auch sei es zu voll, obwohl daneben andere Personen hereingelassen worden seien. Demgegenüber hat der Zeuge R. bekundet, der Kläger habe gefragt, warum sie denn nicht rein dürften, wegen der Kleidung oder wegen der Hautfarbe. Daraufhin habe der Türsteher gesagt, es seien schon genug Schwarze hier. Danach wäre die Hautfarbe also zuerst vom Kläger angesprochen worden.
21
Der Zeuge R. hat die Diskussion zwischen dem Kläger und dem Türsteher nicht näher schildern können, sondern bekundet, er könne sich nicht an jedes Wort mehr erinnern.
22
Mit den Differenzen zwischen den Angaben des Klägers und den Angaben des Zeugen R. hat sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt. b)
Mit den Differenzen zwischen den Angaben des Klägers und den Angaben des Zeugen R. hat sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt.
23
Diese Widersprüche wurden durch die Anhörung des Klägers und die erneute Vernehmung des Zeugen R. durch den Senat nicht ausreichend ausgeräumt. Sowohl der Kläger als auch der Zeuge R. waren erkennbar bemüht, die Differenzen ihrer erstinstanzlichen Aussagen z. B. bei der Beschreibung des Türstehers zu überbrücken und diese zumindest aneinander anzunähern. Die darin zum Ausdruck kommende Variabilität hat die Glaubhaftigkeit der Angaben beeinträchtigt.
24
Entscheidend für die Feststellung des Senats, dass die behauptete Äußerung nicht nachgewiesen ist, ist jedoch der Inhalt der Angaben des Zeugen R., dem einzigen zur Verfügung stehenden unmittelbaren Zeugen für den Vorfall. Zwar hat der Zeuge R. eine konkrete Schilderung der behaupteten Äußerung des Türstehers abgegeben können. Zu den weiteren Inhalten dieses Gesprächs, bei dem er daneben gestanden haben will, konnte er keine Angaben machen. Die Beschreibung des Türstehers, mit dem der Kläger das Gespräch geführt hat, blieb vage. An das Aussehen des zweiten Türstehers konnte er sich nicht erinnern. Er konnte sich z. B. nicht mehr erinnern, wer ihn und den Kläger zur Diskothek gefahren hatte oder unter welchen Umständen und durch wen er nach der Verweigerung des Zutritts wieder von dort weggekommen ist. Er hat selbst eingeräumt, dass sich seine Erinnerung in Grenzen hält. Danach verbleiben beim Senat angesichts der Erinnerungslücken dieses Zeugen erhebliche Zweifel, ob die Bestätigung der behaupteten Äußerung auf einer eigenen, heute noch erinnerlichen Wahrnehmung des Zeugen beruht. 3.
Entscheidend für die Feststellung des Senats, dass die behauptete Äußerung nicht nachgewiesen ist, ist jedoch der Inhalt der Angaben des Zeugen R., dem einzigen zur Verfügung stehenden unmittelbaren Zeugen für den Vorfall. Zwar hat der Zeuge R. eine konkrete Schilderung der behaupteten Äußerung des Türstehers abgegeben können. Zu den weiteren Inhalten dieses Gesprächs, bei dem er daneben gestanden haben will, konnte er keine Angaben machen. Die Beschreibung des Türstehers, mit dem der Kläger das Gespräch geführt hat, blieb vage. An das Aussehen des zweiten Türstehers konnte er sich nicht erinnern. Er konnte sich z. B. nicht mehr erinnern, wer ihn und den Kläger zur Diskothek gefahren hatte oder unter welchen Umständen und durch wen er nach der Verweigerung des Zutritts wieder von dort weggekommen ist. Er hat selbst eingeräumt, dass sich seine Erinnerung in Grenzen hält. Danach verbleiben beim Senat angesichts der Erinnerungslücken dieses Zeugen erhebliche Zweifel, ob die Bestätigung der behaupteten Äußerung auf einer eigenen, heute noch erinnerlichen Wahrnehmung des Zeugen beruht.
3.
25
Nach der Vernehmung des Zeugen Y. ist der Senat jedoch davon überzeugt, dass am Abend des 5.11.2010 männlichen Personen wegen ihrer dunklen Hautfarbe der Zutritt zur Diskothek zumindest zeitweise verwehrt wurde.
26
Der Zeuge Y. hat bekundet, dass ihm in zeitlicher Nähe zur Abweisung des Klägers der Zutritt zur Diskothek mit der Begründung verweigert worden sei, man kenne ihn nicht, während seine zwei ihn begleitenden Freunde mit weißer Hautfarbe Zutritt erhalten hätten. Nachdem der Zeuge Y. überzeugend dargelegt hat, dass er damals regelmäßig mit diesen zwei Freunden die Abende verbracht habe und diese wie er den Türstehern unbekannt gewesen seien, ist der Senat der Überzeugung, dass der Zeuge Y. wegen seiner Hautfarbe nicht in die Diskothek eingelassen worden ist.
27
Wegen des zeitlichen Zusammenhangs des vom Zeugen Y. bekundeten Geschehens mit dem vom Kläger geschilderten Vorfall und dem von ihm geschilderten Umstand, dass parallel zu seinem Gespräch mit einem Türstehern weiße männliche Jugendliche Zutritt erhalten hatten, liegt eine Abweisung des Klägers durch die Türsteher der Diskothek wegen der Kombination von dessen Geschlecht und dunkler Hautfarbe so nahe, dass eine Abweisung aus diesen Gründen nach § 286 ZPO festzustellen ist.
28
Im Übrigen hilft hier dem Kläger die Beweislastverteilung des § 22 AGG. Das vom Zeugen Y. geschilderte Geschehen lässt eine Benachteiligung des Zeugen und auch des Klägers wegen deren Hautfarbe in Kombination mit ihrem männlichen Geschlecht vermuten. Diese Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt. Danach hat zumindest zeitweise am Abend des 5.11.2010 eine Selektion der männlichen Besucher nach Hautfarbe durch die Türsteher der Beklagten stattgefunden. 4.
Im Übrigen hilft hier dem Kläger die Beweislastverteilung des § 22 AGG. Das vom Zeugen Y. geschilderte Geschehen lässt eine Benachteiligung des Zeugen und auch des Klägers wegen deren Hautfarbe in Kombination mit ihrem männlichen Geschlecht vermuten. Diese Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt. Danach hat zumindest zeitweise am Abend des 5.11.2010 eine Selektion der männlichen Besucher nach Hautfarbe durch die Türsteher der Beklagten stattgefunden.
4.
29
Ein weitere Beweisaufnahme war nicht durchzuführen. a)
Ein weitere Beweisaufnahme war nicht durchzuführen.
30
Der Kläger hat noch das Zeugnis seiner Schwester D. dazu angeboten, dass sie kurz nach dem Vorfall Zugang zum X. erhalten habe, woraus der Kläger den Schluss zieht, dass nur männliche Besucher dunkler Hautfarbe abgewiesen worden seien. D. ist als Zeugin nicht zu vernehmen, weil die Behauptung, sie sei in den X. eingelassen worden, unstreitig ist. Vielmehr hat die Beklagte diese Behauptung sogar selbst aufgegriffen (vgl. Seite 7 des Schriftsatzes vom 28.6.2011). b)
Der Kläger hat noch das Zeugnis seiner Schwester D. dazu angeboten, dass sie kurz nach dem Vorfall Zugang zum X. erhalten habe, woraus der Kläger den Schluss zieht, dass nur männliche Besucher dunkler Hautfarbe abgewiesen worden seien. D. ist als Zeugin nicht zu vernehmen, weil die Behauptung, sie sei in den X. eingelassen worden, unstreitig ist. Vielmehr hat die Beklagte diese Behauptung sogar selbst aufgegriffen (vgl. Seite 7 des Schriftsatzes vom 28.6.2011).
31
Eine Vernehmung der mit der Anschlussberufung benannten Zeugen Türsteher ist nicht erforderlich. Zum einen handelt es sich um nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigende Beweisantritte. Die Beklagte hatte bereits erstinstanzlich mehrfach erklärt, alle Türsteher, die an diesem Abend Dienst gehabt hätten, befragt zu haben, so dass ihr das Beweisangebot bereits in der ersten Instanz möglich gewesen wäre. Es ist weder vorgetragen noch erkennbar, welcher dieser Türsteher der Personenbeschreibung des Klägers und des Zeugen R. entsprechen würde. Die Beklagte hat vorgetragen, dass keiner der benannten Zeugen mit Ausnahme des Zeugen G., der aber vom Kläger nicht als der abweisende Türsteher erkannt worden sei, diesen Beschreibungen entsprechen würde. Danach kann es sich bei diesen Zeugen nicht um den betroffenen Türsteher handeln, so dass deren Angaben nicht entscheidungserheblich sein können. c)
Eine Vernehmung der mit der Anschlussberufung benannten Zeugen Türsteher ist nicht erforderlich. Zum einen handelt es sich um nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigende Beweisantritte. Die Beklagte hatte bereits erstinstanzlich mehrfach erklärt, alle Türsteher, die an diesem Abend Dienst gehabt hätten, befragt zu haben, so dass ihr das Beweisangebot bereits in der ersten Instanz möglich gewesen wäre. Es ist weder vorgetragen noch erkennbar, welcher dieser Türsteher der Personenbeschreibung des Klägers und des Zeugen R. entsprechen würde. Die Beklagte hat vorgetragen, dass keiner der benannten Zeugen mit Ausnahme des Zeugen G., der aber vom Kläger nicht als der abweisende Türsteher erkannt worden sei, diesen Beschreibungen entsprechen würde. Danach kann es sich bei diesen Zeugen nicht um den betroffenen Türsteher handeln, so dass deren Angaben nicht entscheidungserheblich sein können.
32
Die in der Berufungsverhandlung vom Kläger erstmals geschilderte weitere Zurückweisung durch Türsteher der Beklagten, die schon längere Zeit zurückliegt und damit in der ersten Instanz vorzutragen gewesen wäre, ist auf das Bestreiten der Beklagten gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Auf Nachfrage des Senats hat der Kläger die Verspätung des Vorbringens nicht entschuldigen können. Im Übrigen wurde der neue Vortrag vom Kläger nicht unter Beweis gestellt. 5.
Die in der Berufungsverhandlung vom Kläger erstmals geschilderte weitere Zurückweisung durch Türsteher der Beklagten, die schon längere Zeit zurückliegt und damit in der ersten Instanz vorzutragen gewesen wäre, ist auf das Bestreiten der Beklagten gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Auf Nachfrage des Senats hat der Kläger die Verspätung des Vorbringens nicht entschuldigen können. Im Übrigen wurde der neue Vortrag vom Kläger nicht unter Beweis gestellt.
5.
33
Einen rechtfertigenden sachlichen Grund nach § 20 AGG für eine Diskriminierung hat die Beklagte weder ausreichend vorgetragen noch ist ein solcher ersichtlich. Sie hat insbesondere nicht ausreichend dargelegt und gegebenenfalls unter Beweis gestellt, dass dem Kläger wegen seines jugendlichen Alters auf jeden Fall der Zugang zur Diskothek aus sachlichen Gründen verweigert worden wäre. Der Vortrag, bei vollen Räumen werde Minderjährigen frühzeitig bzw. rechtzeitig vor 24 Uhr der Zutritt verwehrt, wenn mit einer hohen Besucherzahl gerechnet wird, bezieht sich nicht auf den konkreten Fall. 6. a)
Einen rechtfertigenden sachlichen Grund nach § 20 AGG für eine Diskriminierung hat die Beklagte weder ausreichend vorgetragen noch ist ein solcher ersichtlich. Sie hat insbesondere nicht ausreichend dargelegt und gegebenenfalls unter Beweis gestellt, dass dem Kläger wegen seines jugendlichen Alters auf jeden Fall der Zugang zur Diskothek aus sachlichen Gründen verweigert worden wäre. Der Vortrag, bei vollen Räumen werde Minderjährigen frühzeitig bzw. rechtzeitig vor 24 Uhr der Zutritt verwehrt, wenn mit einer hohen Besucherzahl gerechnet wird, bezieht sich nicht auf den konkreten Fall.
6.
34
Nachdem eine Diskriminierung des Beklagten wegen seiner Hautfarbe in Kombination mit seinem Geschlechts feststeht bzw. nicht widerlegt ist, besteht der erstinstanzlich zugesprochene Unterlassungsanspruch nach § 21 Abs. 1 Satz 2 AGG. b)
Nachdem eine Diskriminierung des Beklagten wegen seiner Hautfarbe in Kombination mit seinem Geschlechts feststeht bzw. nicht widerlegt ist, besteht der erstinstanzlich zugesprochene Unterlassungsanspruch nach § 21 Abs. 1 Satz 2 AGG.
35
Daneben kann der Kläger nach § 21 Abs. 2 Satz 3 AGG eine angemessene Entschädigung wegen des Nichtvermögenschadens in Geld verlangen. Für die Bemessung der Höhe des Entschädigungsanspruchs gelten die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Ersatz des immateriellen Schadens bei Verletzungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (vgl. Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 21 RN 13). Die Entschädigung ist so zu bemessen, dass sie dem Benachteiligten Genugtuung für die durch die Benachteiligung zugefügte Zurücksetzung verschafft. Zudem muss die Entschädigung nach den europarechtlichen Vorgaben „abschreckende Wirkung“ haben. Dieser Gesichtspunkt hat allerdings keinen Vorrang vor den anderen für die Bemessung der Entschädigung im Einzelfall zu berücksichtigenden Kriterien (Bauer/Göpfert/Krieger a.a.O.). Folge dürfen daher nicht - unter Berücksichtigung der übrigen Bemessungskriterien - überhöhte Ansprüchen sein. Generalpräventive Erwägungen dürfen nicht dazu führen, dass die Diskriminierung zu einem „Geschäft“ für den Benachteiligten wird. „Uferlosen“ Entschädigungsansprüchen nach dem AGG ist dadurch vorzubeugen, dass bei der Festsetzung der Entschädigung das Verhältnis zur Höhe von Schmerzensgeldansprüchen wegen einer Körperverletzung oder einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gewahrt wird (Bauer/Göpfert/Krieger a.a.O. § 15 RN 36).
36
Bei der Höhe des Schmerzensgeldes ist zu berücksichtigen, dass dem Kläger auf diese Weise der Aufenthalt in einer Diskothek an diesem Abend verwehrt wurde. Der Hinweis auf vier andere Diskotheken, die in R. an diesem Abend geöffnet hatten, hilft hier nicht. Welche für den allgemeinen Publikumsverkehr geöffnete Diskothek der Kläger aufsuchen will, bleibt seiner Entscheidung überlassen. Die Beklagte trägt im Übrigen selbst vor, dass sich der Kläger angesichts seines damaligen jugendlichen Alters nur bis 24 Uhr in einer Diskothek aufhalten durfte. Nachdem der Kläger gegen 22 Uhr um Einlass in die Diskothek der Beklagten begehrt hatte, verblieb ihm kaum Zeit, mit öffentlichen Verkehrsmitteln eine andere Diskothek anzufahren und dort noch einen nennenswerten Teil des Abends zu verbringen. Die Zurückweisung des Klägers am Eingang der Diskothek, weil er ein Jugendlicher mit schwarzer Hautfarbe ist, stellt einen erheblichen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers dar.
37
Ein solches Verhalten musste der Kläger entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht entschädigungslos hinnehmen. Die Genugtuungsfunktion des Schmerzensgeldanspruchs verlangt bei einer solchen erheblichen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts die Zuerkennung eines Schmerzensgeldes. Das AGG will gerade auch vor einer Diskriminierung bei den Massengeschäften des täglichen Lebens schützen (vgl. § 19 Abs. 1 AGG und oben unter Ziff. 1 b)). Eine Demütigung, die im Alltag geschieht und nach dem AGG verboten ist, muss deshalb nicht entschädigungslos hingenommen werden. Im Übrigen ist hier eine Diskriminierung des Klägers Gegenstand, die entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht jedem anderen Menschen alltäglich widerfahren kann, sondern im konkreten Fall nur dunkelhäutige männliche Jugendliche betroffen hat. Eine Diskriminierung, die jedem Menschen in gleicher Weise widerfahren kann und ihn damit gleichsam wahllos trifft, würde hier dem AGG nicht unterliegen (vgl. § 1 AGG).
38
Im Hinblick auf die generalpräventive Funktion ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte Menschen mit schwarzer oder dunkler Hautfarbe nicht generell vom Besuch ihrer Diskothek ausschließt. Dies belegen schon die vorgelegten Bilder. Es ist daher nicht festzustellen, dass die Diskriminierung zur generellen Geschäftspolitik der Beklagten gehört. Etwas anderes hat aber zumindest zeitweise für den Abend des 5.11.2010 gegolten, so dass eine abschreckende Wirkung im Hinblick auf die Beklagte jedenfalls bedingt erforderlich ist.
39
Die Beklagte steht hier nicht stellvertretend für andere Betreiber von Diskotheken, die möglicherweise eine andere Geschäftspraxis üben.
40
Nachdem hier die Abschreckungswirkung zwar zu berücksichtigen ist, aber nicht im Vordergrund steht, bestimmt die Genugtuungsfunktion vorrangig die Höhe des Schmerzensgeldes. Mit der Zurückweisung des Klägers wegen seines männlichen Geschlechts und seiner schwarzen Hautfarbe wurde die Missachtung gegenüber der Persönlichkeit des Klägers in einer erheblichen Weise zum Ausdruck gebracht. Die vom Kläger verlangte Entschädigung von mindestens 5.000,- EUR ist jedoch angesichts des Gewichts des Vorfalls unter Einbeziehung generalpräventiver Überlegungen überzogen und auch unter Berücksichtigung zugesprochenen Schmerzensgelds für die Missachtung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts eines Menschen in anderen Fällen unverhältnismäßig. Der Senat hält unter Würdigung aller Umstände eine Entschädigung nach § 21 Abs. 2 S. 3 AGG von 900,- EUR für angemessen. Damit ist auch ein Abschreckungseffekt verbunden, weil dies dem Eintritt von 150 zahlenden Gästen an dem besagten Abend entspricht. 7.
Nachdem hier die Abschreckungswirkung zwar zu berücksichtigen ist, aber nicht im Vordergrund steht, bestimmt die Genugtuungsfunktion vorrangig die Höhe des Schmerzensgeldes. Mit der Zurückweisung des Klägers wegen seines männlichen Geschlechts und seiner schwarzen Hautfarbe wurde die Missachtung gegenüber der Persönlichkeit des Klägers in einer erheblichen Weise zum Ausdruck gebracht. Die vom Kläger verlangte Entschädigung von mindestens 5.000,- EUR ist jedoch angesichts des Gewichts des Vorfalls unter Einbeziehung generalpräventiver Überlegungen überzogen und auch unter Berücksichtigung zugesprochenen Schmerzensgelds für die Missachtung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts eines Menschen in anderen Fällen unverhältnismäßig. Der Senat hält unter Würdigung aller Umstände eine Entschädigung nach § 21 Abs. 2 S. 3 AGG von 900,- EUR für angemessen. Damit ist auch ein Abschreckungseffekt verbunden, weil dies dem Eintritt von 150 zahlenden Gästen an dem besagten Abend entspricht.
7.
41
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus den §§ 91, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Ob die Kosten des Beistands angesichts der Vertretung des Klägers durch den anwaltlichen Prozessbevollmächtigten erforderlich im Sinn des § 91 Abs. 1 ZPO waren und von der Beklagten anteilig zu erstatten sind, ist eine Frage des Kostenfestsetzungsverfahrens (vgl. Bauer / Göpfert / Krieger a.a.O., § 23 RN 15).
42
Der Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit liegen die §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO zu Grunde.
43
Für eine Zulassung der Revision fehlen die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO. Es liegt eine auf den Einzelfall bezogene Entscheidung vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 Abs. 1 Nr. 8, 19 Abs. 2 AGG
§§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB
§§ 91, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Ob die Kosten des Beistands angesichts der Vertretung des Klägers durch den anwaltlichen Prozessbevollmächtigten erforderlich im Sinn des § 91 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 21 AGG
§ 278 BGB
§ 286 ZPO
§ 22 AGG
§ 20 AGG
§ 1 AGG
§ 21 Abs. 5 AGG
§ 21 Abs. 6 AGG
§ 19 Abs. 1 AGG
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 21 Abs. 1 Satz 2 AGG
§ 21 Abs. 2 Satz 3 AGG
§ 21 Abs. 2 S. 3 AGG
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 7 O 111/11