Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-01-14, Aktenzeichen 7 Sa 851/09
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2010:0114.7SA851.09.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 10.02.2009 in Sachen
16 Ca 6842/08 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darum, ob die Beklagte verpflichtet ist, jetzt und in Zukunft an den Kläger die jeweiligen Tariflohnerhöhungen nach Maßgabe der jeweiligen Tarifverträge zur Regelung der Löhne und Ausbildungsvergütungen im Baugewerbe im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland weiter zu geben.
Die Beklagte unterhält ein Unternehmen des Baugewerbes mit 45 Arbeitnehmern. Der im Jahre 1951 geborene Kläger ist seit dem 01.08.1971 bei der Beklagten als Spezialbaufacharbeiter beschäftigt. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag existiert nicht. Die Parteien sind nicht Kraft Verbandsmitgliedschaft tarifgebunden. Insbesondere ist die Beklagte nicht Mitglied in einem einschlägigen Arbeitergeberverband.
Die Beklagte zahlt dem Kläger einen Stundenlohn, den sie in ihrem Lohnabrechnungen als "Tariflohn + freiwillige Zulage" bezeichnet. Zum 01.01.2006 führte die Beklagte entsprechend der damaligen Änderung des allgemeinverbindlichen Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe (BRTV-Bau) die Aufstockung der wöchentlichen Arbeitszeit von 39 auf 40 Stunden ein, und zwar – entsprechend den lohntariflichen Vereinbarungen – ohne direkten Lohnausgleich. Sie informierte ihre Belegschaft hierüber durch einen Aushang mit der Überschrift "Tarifänderungen ab 2006", auf dessen vollständigen Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 45 d. A.).
In einem weiteren Aushang mit der Überschrift "Winterbeschäftigungs-Umlage" informierte die Beklagte am 31.05.2006 ihre Belegschaft über eine entsprechende Neuregelung mit Wirkung zum 01.05.2006. Auch auf diesen Aushang wird Bezug genommen (Bl. 46 d. A.).
In der Tarifrunde 2007 vereinbarten die Tarifvertragsparteien eine Lohnerhöhung zum 01.04.2008 um 1,5 % und eine solche zum 01.09.2008 um weitere 1,6 %. Diese Lohnerhöhungen gab die Beklagte nicht an den Kläger und die übrige Belegschaft weiter. In dem vorliegenden Rechtsstreit streiten die Parteien um entsprechende Vergütungsdifferenzen für die Monate April bis Juli 2008 sowie um die allgemeine Feststellung, ob die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger nach dem jeweiligen Tarifvertrag zur Regelung der Löhne und Ausbildungsvergütungen im Baugewerbe im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu vergüten.
Die Parteien hatten zuvor bereits in dem Verfahren LAG Köln 9 Sa 1184/07 = BAG 10 AZR 281/08 um eine Verpflichtung der Beklagten gestritten, an den Kläger ein jährliches Weihnachtsgeld in Höhe des tariflich geregelten Teiles eines 13. Monatseinkommens im Baugewerbe zu zahlen. Die Beklagte hatte dem Kläger zunächst Jahr für Jahr ein solches Weihnachtsgeld gezahlt, später die Zahlung mehrere Jahre lang unter einem Freiwilligkeitsvorbehalt erbracht und im Jahre 2006 schließlich die Zahlung ganz eingestellt. Auf das Urteil des BAG in dieser Sache vom 18.03.2009 (NZA 2009, 601 ff.) wird hingewiesen.
Der Kläger hat in vorliegender Sache die Auffassung vertreten, die Beklagte sei aufgrund betrieblicher Übung an die Tariflöhne entsprechend der jeweiligen Tarifverträge zur Regelung der Löhne und Ausbildungsvergütungen im Baugewerbe im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland gebunden. Wenn sie im Jahre 2006 die Vorteile einer tariflichen Arbeitszeitverlängerung ohne Lohnausgleich für sich in Anspruch nehme, so müsse sie auch die in späteren Jahren vereinbarten Tariflohnerhöhungen an ihn weiter geben.
Der Kläger hat beantragt,
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat auf ihre fehlende Tarifbindung durch Verbandsmitgliedschaft hingewiesen. Sie hat ausgeführt, es sei gerade Sinn des nicht erfolgten Beitritts zu einem Arbeitgeberverband, die eigene Entscheidungsfreiheit über die künftige Lohn- und Gehaltsentwicklung zu behalten. Sie habe keinen Rechtsbindungswillen des Inhalts zum Ausdruck gebracht, dass sie künftig die tariflich vereinbarte Vergütungsentwicklung automatisch übernehmen werde. Ein solcher Rechtsbindungswille ergebe sich auch nicht aus den Aushängen des Jahres 2006 über die Tarifänderungen und über die Winterbeschäftigungs-Umlage.
Mit Urteil vom 10.02.2009 hat die 16. Kammer des Arbeitsgerichts Köln die Klage abgewiesen. Das Arbeitsgericht Köln hat sich dabei insbesondere auf die Grundsätze der Entscheidung des BAG vom 16.01.2002 in Sachen 5 AZR 715/00 (NZA 2002, 632 ff.) gestützt. Auf den vollständigen Inhalt der arbeitsgerichtlichen Entscheidungsgründe wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
Der Kläger hat gegen das am 10.02.2009 verkündete, ihm erst am 23.07.2009 zugestellte Urteil am 07.07.2009 Berufung eingelegt und diese am 10.09.2009 begründen lassen.
Der Kläger und Berufungskläger hält an seiner Auffassung fest, dass durch das Handeln der Beklagten in der Vergangenheit eine betriebliche Übung entstanden sei, aus der sich ergebe, dass er sich auf die Anwendbarkeit des Lohntarifvertrages für das Baugewerbe berufen könne. Der Kläger stellt hierbei insbesondere nochmals auf die Weitergabe der ‚Tarifänderungen ab 2006‘ ab. Es sei zu kurz gegriffen, darauf hinzuweisen, dass die damalige Arbeitszeitverlängerung im allgemeinverbindlichen Rahmentarifvertrag geregelt worden sei. Vielmehr stelle die Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit ohne Lohnausgleich einen Eingriff in das Lohngefüge dar, die sich seiner Zeit auch die Beklagte zu Nutzen gemacht habe. Der Aushang über die ‚Tarifänderungen ab 2006‘ enthalte an keiner Stelle einen Hinweis darauf, dass die Beklagte keine Bindungswirkung an die Tarifverträge haben wolle. Bei der Würdigung der Gesamtumstände sei auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte die wesentlichen Arbeitsbedingungen bisher nicht schriftlich fixiert habe. Im Hinblick auf die darin liegende Missachtung des Nachweisgesetzes sei an eine Verlagerung der Darlegungs- und Beweislast zu denken.
Wenn die Beklagte im Übrigen darauf hinweise, dass sie den Tarifvertrag über die Gewährung eines 13. Monatseinkommens im Baugewerbe schon seit 2006 nicht mehr anwende, woraus ersichtlich sei, dass sie keineswegs alle nicht für allgemeinverbindlich erklärten Tarifregelungen des Baugewerbes in ihrem Hause praktiziert habe, so müsse sie sich entgegen halten, dass sie nach dem Urteil des BAG vom 18.03.2009 gerade verpflichtet gewesen wäre, dem Kläger das Weihnachtsgeld in Höhe des tariflichen anteiligen 13. Monatseinkommens fort zu zahlen.
Der Kläger und Berufungskläger beantragt nunmehr,
unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 10.02.2009 (16 Ca 6842/08).
1.) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat April 2008 einen Differenzlohnanspruch in Höhe von 40,99 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.05.2008 zu zahlen;
2.) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Mai 2008 einen Differenzlohnanspruch in Höhe von 34,80 € brutto nebst 5 % Zinsen über den Basiszinssatz ab dem 01.06.2008 zu zahlen;
3.) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Juni 2008 einen Differenzlohnanspruch in Höhen von 44,07 € brutto nebst 5 % Zinsen über den Basiszinssatz ab dem 01.07.2008 zu zahlen;
4.) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Juli 2008 einen Differenzlohnanspruch in Höhe von 46,34 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2008 zu zahlen;
5.) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger nach dem jeweiligen Tarifvertrag zur Regelung der Löhne und Ausbildungsvergütungen im Baugewerbe im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu bezahlen.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil. Sie hält daran fest, dass sie durch ihre fehlende Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband und durch eine fehlende arbeitsvertragliche Verweisungsklausel auf die jeweiligen Lohn- und Gehaltstarifverträge unmissverständlich zu erkennen gegeben habe, dass sie gerade nicht auf Dauer die von den Tarifvertragsparteien ausgehandelten Tariflohnerhöhungen übernehmen wolle. Sie habe die Erhöhung der Löhne und Gehälter gerade nicht automatisch entsprechend der Tarifentwicklung vornehmen, sondern sich jeweils eine eigene Prüfung vorbehalten wollen. Die nicht vorhersehbare Dynamik der Lohnentwicklung und die hierdurch verursachten Personalkosten sprächen grundsätzlich gegen einen objektiv erkennbaren rechtsgeschäftlichen Willen des Arbeitgebers zu einer dauerhaften Entgeltanhebung entsprechend der Tarifentwicklung in einem bestimmten Tarifgebiet.

Entscheidungsgründe:
Das Arbeitsgericht hat seine Entscheidung tragfähig begründet und die in den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts, insbesondere derjenigen vom 16.01.2002, zur betrieblichen Übung entwickelten Grundsätze sachgerecht auf den vorliegenden Einzelfall angewandt. Das Berufungsgericht macht sich daher zunächst die Ausführungen des Arbeitsgerichts zu eigen.
Zusammenfassend und ergänzend gilt aus der Sicht der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz das Folgende:
1. Der Kläger hat keinen Rechtsanspruch darauf, dass die Beklagte ihn regelmäßig und uneingeschränkt nach den jeweiligen Tarifverträgen zur Regelung der Löhne und Ausbildungsvergütungen im Baugewerbe im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland vergütet.
a. Eine Tarifbindung ergibt sich weder aus einer Allgemeinverbindlichkeit der einschlägigen tariflichen Regelungen, noch aus einer beiderseitigen Verbandsmitgliedschaft.
b. Eine ausdrückliche arbeitsvertragliche Bezugnahme des Lohntarifvertrages des Baugewerbes existiert ebenso wenig. Der Hinweis des Klägers, die Beklagte verstoße gegen das Nachweisgesetz, weil die wesentlichen Vertragsbedingungen des beiderseitigen Arbeitsverhältnisses bisher nicht schriftlich niedergelegt worden seien, geht fehl. Dies ergibt sich, wie die Beklagte richtig anführt, aus § 4 NachweisG. Das im Jahre 1971 begründete Arbeitsverhältnis der Parteien bestand im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des Nachweisgesetzes bereits seit mehr als zwei Jahrzehnten. Von der ihm in § 4 NachweisG eingeräumten Möglichkeit, nachträglich eine schriftliche Fixierung der Arbeitsbedingungen zu verlangen, hat der Kläger innerhalb der in § 4 NachweisG geregelten Frist kein Gebrauch gemacht.
c. Die Geltung der Lohntarifverträge des Baugewerbes für das Arbeitsverhältnis des Klägers ergibt sich aber auch nicht aus dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung.
aa. Unter einer betrieblichen Übung ist nach der Rechtsprechung des BAG die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen eines Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille, sondern, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung über das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§ 133, 157 BGB) verstehen musste und durfte (std.Rspr., z B. BAG vom 04.05.1999, 10 AZR 290/98 = BAG 91,283; BAG vom 16.09.1998, 5 AZR 598/97, AP § 242 BGB betriebliche Übung Nr. 54; BAG vom 16.01.2002, 5 AZR 715/00, = NZA 2002, 632 ff.).
bb. Eine Arbeitsvertragsanpassung durch betriebliche Übung kann auch eine Erhöhung der Löhne und Gehälter entsprechend der jeweiligen Tarifentwicklung zum Inhalt haben. An eine betriebliche Übung eines solchen Inhalts stellt das Bundesarbeitsgericht jedoch zu Recht herausgehobene Anforderungen. Es führt hierzu aus:
"Bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber kann eine betriebliche Übung der Erhöhung der Löhne und Gehälter entsprechend der Tarifentwicklung in einem bestimmten Tarifgebiet nur angenommen werden, wenn es deutliche Anhaltspunkte im Verhalten des Arbeitgebers dafür gibt, dass er auf Dauer die von den Tarifvertragsparteien ausgehandelten Tariflohnerhöhungen übernehmen will. Denn ein nicht tarifgebundener Arbeitgeber will sich grundsätzlich nicht für die Zukunft der Regelungsmacht der Verbände unterwerfen. Dies ist gerade Sinn des nicht erfolgten Beitritts in einen Arbeitgeberverband. Die fehlende Tarifbindung verdeutlicht den Willen des Arbeitgebers, die Erhöhung der Löhne und Gehälter zukünftig nicht ohne weitere Prüfung entsprechend der Tarifentwicklung vorzunehmen. Die nicht vorhersehbare Dynamik der Lohnentwicklung und die hierdurch verursachten Personalkosten sprechen grundsätzlich gegen einen objektiv erkennbaren rechtsgeschäftlichen Willen des Arbeitgebers zu einer dauerhaften Entgeltanhebung entsprechend der Tarifentwicklung in einem bestimmten Tarifgebiet. Mit den in Anlehnung an eine Tariflohnerhöhung erfolgenden freiwilligen Lohnsteigerungen entsteht lediglich ein Anspruch der Arbeitnehmer auf Fortzahlung dieses erhöhten Lohnes, nicht aber zugleich eine Verpflichtung des Arbeitgebers, auch künftige Tariferhöhungen weiter zu geben (ebenso BAG 20.06.2001 - 4 AZR 290/00 – n.v.). Der nicht tarifgebundene Arbeitgeber will seine Entscheidungsfreiheit über die künftige Lohn- und Gehaltsentwicklung behalten. Darin unterscheidet sich dieser Sachverhalt von der betrieblichen Übung bei der Gewährung von Zulagen oder Jahressonderzahlungen. Hierbei entstehen zwar auch weitere Kosten. Diese sind aber statisch und damit vorhersehbar und nicht unüberschaubar dynamisch ausgestaltet." (BAG vom 16.01.2002, 5 AZR 715/00, Rdnr 17).
cc. Hieraus folgt zunächst, dass die zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits ergangene Entscheidung des BAG vom 18.03.2009 zu einem Anspruch des Klägers auf Zahlung eines Weihnachtsgeldes für das vorliegende Verfahren, in dem es um die generelle Anwendung der Lohntarifverträge des Baugewerbes geht, nicht als präjudiziell angesehen werden kann. Das BAG betont nämlich gerade, dass an eine betriebliche Übung mit dem Inhalt einer automatischen Weitergabe der Lohnerhöhungen entsprechend der Tarifentwicklungen in einem bestimmten Tarifgebiet weitergehende Anforderungen zu stellen sind als beispielsweise an die Annahme einer betrieblichen Übung bei der Gewährung von Jahressonderzahlungen. Nur wenn zusätzliche deutliche, unmissverständliche Anhaltspunkte im Verhalten des Arbeitgebers hierfür sprechen, darf der Arbeitnehmer davon ausgehen, der Arbeitgeber wolle sich, obwohl nicht tarifgebunden, arbeitsvertraglich verbindlich an die Tariflohnentwicklung der Branche binden. Die faktische Gewährung solcher Tariflohnerhöhungen in der Vergangenheit reicht hierfür für sich allein betrachtet nicht aus, auch wenn sie über einen längeren Zeitraum hinweg praktiziert wurde.
dd. Im vorliegenden Fall kann zunächst zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass sich die Beklagte in der Praxis ihrer Lohngestaltung bis 2006 lange Zeit an den Lohntarifverträgen des Baugewerbes orientiert hat, auch wenn der Kläger hierzu keine näheren Einzelheiten vorgetragen hat.
ee. Die Beklagte hat auch – ähnlich wie in dem Sachverhalt der Entscheidung des BAG vom 16.01.2002 – den Stundenlohn des Klägers in ihren Lohnabrechnungen als "Tariflohn + freiwillige Zulage" bezeichnet. Das BAG hat hierzu ausgeführt, eine solche Unterscheidung mache zwar "wegen fehlender Tarifbindung der Beklagten wenig Sinn. Sie stellt aber auch im Zusammenhang mit den in der Vergangenheit erfolgten Lohnerhöhungen kein hinreichendes Indiz für einen entsprechenden objektiv erkennbaren rechtsgeschäftlichen Willen der Beklagten dar" (BAG vom 16.01.2002, 5 AZR 715/00 Rdnr. 21).
ff. Entgegen der Ansicht des Klägers vermag das Berufungsgericht aber auch in dem Verhalten der Beklagten anlässlich der Arbeitszeitverlängerung ohne Lohnausgleich im Jahre 2006 keinen ausreichend deutlichen entscheidenden Anhaltspunkt für einen Rechtbindungswillen der Beklagten erkennen, der künftig zu einer Einbeziehung der Lohntarifverträge in den Arbeitsvertrag des Klägers aufgrund betrieblicher Übung führen müsste.
(1) Das Verhalten der Beklagten, sich im Jahre 2006 an der tarifvertraglich vereinbarten Arbeitszeiterhöhung ohne Lohnausgleich (richtigerweise: mit einem zeitlich verzögerten und zunächst nicht ganz vollständigen Lohnausgleich) zu orientieren, geht nicht über den Erklärungswert früherer faktisch weitergegebener Tariflohnerhöhungen hinaus. Es ist zwar richtig, dass eine solche Arbeitszeitverlängerung ohne vollständigen Lohnausgleich einen Eingriff in das Lohngefüge darstellt und damit nicht mehr lediglich ‚eine Angelegenheit des Rahmentarifvertrages‘ war. Andererseits war die Arbeitszeitverlängerung für sich allein betrachtet, aber tatsächlich Bestandteil des für allgemeinverbindlich erklärten Rahmentarifvertrages im Baugewerbe und somit von der Beklagten verpflichtend zu übernehmen, unabhängig davon, ob sie ein eigenes herausgehobenes wirtschaftliches Interesse an einer solchen Arbeitszeitverlängerung gehabt hätte.
(2) Erst aufgrund der durch allgemeinverbindlichen Rahmentarifvertrag vorgesehenen Arbeitszeitverlängerung entstand für die Beklagte die Problematik, wie mit der Arbeitszeitverlängerung vergütungsrechtlich umgegangen werden sollte. Wenn sich die Beklagte hierbei wiederum lediglich an der – nicht für allgemeinverbindlich erklärten – Regelung des Lohntarifvertrages orientierte, kann hierin kein weitergehender Erklärungswert gesehen werden als in der faktischen Weitergabe von Tariflohnerhöhungen in der Vergangenheit. Dies gilt um so mehr, als es sich diesmal um einen für den Arbeitgeber, also die Beklagte, günstigen Aspekt der Tarifentwicklung handelte.
gg. Besondere Anhaltspunkte für einen Rechtsbindungswillen der Beklagten lassen sich nach Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht den vom Kläger zitierten Aushängen der Beklagten aus dem Jahre 2006 entnehmen. In dem Aushang mit der Überschrift "Tarifänderungen ab 2006" informiert die Beklagte in sachlichem und neutralem Stil über die eingetretenen Tarifänderungen. Es trifft zwar zu, dass die Beklagte an keiner Stelle des Textes eigens hervorhebt, dass die Tarifsituation für sie ‚an sich‘ nicht verbindlich wäre. Ebenso wenig geht aus den einzelnen Formulierungen jedoch hervor, dass die Beklagte eine Verbindlichkeit der Übernahme der Tarifvertragssituation für sich unterstellt. Der Aushang lässt sich ohne weiteres auch so interpretieren, dass die Beklagte wie in der Vergangenheit die aktuelle Tarifentwicklung zur Kenntnis genommen und nach Prüfung der aktuellen Umstände die Umsetzung in ihrem Betrieb beschlossen hat und die Belegschaft nunmehr über das Ergebnis informieren will.
2. Bei alledem sind die Anforderungen an eine betriebliche Übung mit dem Inhalt einer verpflichtenden Weitergabe zukünftiger Tariflohnerhöhungen, so wie sie das BAG in der mehrfach zitierten Entscheidung vom 16.01.2002 aufgestellt hat, im Ergebnis nicht hinreichend erfüllt. Das Arbeitsgericht hat die Klage somit zu Recht abgewiesen.
Nach der Auffassung des Berufungsgerichts war vorliegend gemäß § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG die Revision zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
Dr. Czinczoll Recki Baur

Zitierte Normen: § 4 NachweisG
§ 242 BGB
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2009, 601
NZA 2002, 632
16 Ca 6842/08
9 Sa 1184/07
10 AZR 281/08
5 AZR 715/00
10 AZR 290/98
5 AZR 598/97
4 AZR 290/00
5 AZR 715/00 R