Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1997-10-17, Aktenzeichen 6 U 2/97
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1997:1017.6U2.97.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die in formeller Hinsicht bedenkenfrei Berufung der Antragsgegnerin ist nicht nur zulässig, sondern auch in der Sache erfolgreich.
Dabei kann es dahingestellt bleiben, inwiefern die für die Zulässigkeitsvoraussetzung der Dringlichkeit sprechende Vermutung des § 25 UWG im gegebenen Fall aufgrund der etwaigen frühen Kenntnis der Antragstellerin vom Vertrieb der Anzeigenelemente durch die Antragsgegnerin sowie eines sich daraus etwa ergebenden zu langen Abwartens mit der Beantragung der einstweiligen Verfügung als widerlegt anzusehen ist. Auch der Frage, ob im gegebenen Fall die materiellen Voraussetzungen des von
der Antragstellerin geltend gemachten Unterlassungsbegehrens in einer für den Erlaß und die Aufrechterhaltung der einstweiligen Verfügung ausreichenden Weise bejaht werden können, kommt keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu. Das alles kann hier deshalb offenbleiben, weil die zunächst im Beschlußweg erlassene und mit dem angefochtenen Urteil sodann aufrechterhaltene einstweilige Verfügung jedenfalls mangels rechtzeitiger Vollziehung i. S. der §§ 929 Abs. 2, 936 ZPO aufzuheben ist.
Die einstweilige Beschlußverfügung bedurfte zu ihrer wirksamen Vollziehung der Zustellung innerhalb eines Monats - beginnend mit der am 14. Mai 1996 erfolgten Zustellung einer Ausfertigung an die Antragstellerin - entweder an die Antragsgegnerin selbst oder einen von ihr eingesetzten Zustellungs- oder Prozeßbevollmächtigten. Eine solche Zustellung ist aber innerhalb der Monatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO nicht erfolgt.
Die von der Antragstellerin zunächst fristgerecht eingeleitete Auslandszustellung konnte dabei von vorneherein die vorbezeichnete Vollziehungsfrist nicht wahren. Denn diese Auslandszustellung scheiterte infolge der Weigerung des um die Vermittlung der Zustellung ersuchten Justizministeriums der Tschechischen Republik (Bl. 251 - 255 d. A. ), das sich insoweit auf Art. 13 des am 26. 6. 1979 in Kraft getretenen Haager Übereinkommens vom 15. 11. 1965 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen (HZÜ; BGBl 77 II, 1453 und BGBl 79 II, 779) berufen hat.
Der Antragstellerin hilft in diesem Zusammenhang auch die am 26. Juni 1996 - also deutlich nach Verstreichen der bereits am 14. Mai 1996 in Gang gesetzten einmonatigen Vollziehungsfrist - erfolgte Zustellung der einstweiligen Beschlußverfügung an die sich für das vorliegende Verfahren bestellenden Prozeßbevollmächtigten ( vgl. Bl. 57 d. A. ) der Antragsgegnerin nicht weiter. Zwar sieht § 207 Abs. 1 ZPO im Interesse des Schutzes des Zustellenden vor seinem Einflussbereich entzogenen Verzögerungen u. a. der Zustellung im Ausland ( §§ 199, 200 ZPO ) vor, daß die rechtzeitige Einreichung des Zustellungsgesuchs dann zur Wahrung u. a. der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO geeignet ist, wenn die Zustellung demnächst erfolgt ( vgl. Stein-Jonas-Roth, ZPO, 21. Aufl., Rdn. 4 zu § 207 ). Die nach Ablauf der Monatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO erfolgte Zustellung an die Prozeßbevollmächtigten der Antragsgegnerin kann hier jedoch die genannte Rückwirkung nicht auslösen. Allerdings ist es richtig, daß die Rückwirkungsfiktion des § 207 Abs. 1 ZPO nicht notwendig und in jedem Fall die Zustellung in der Zustellungsart voraussetzt, die durch das - fristgerecht angebrachte - Zustellungsgesuch eingeleitet worden ist. Vielmehr ist anerkannt, daß - entgegen dem Gesetzeswortlaut, der eine Zustellung " auf das Gesuch " voraussetzt - die Wirkungen des § 207 Abs. 1 ZPO auch dann eintreten können, wenn vor der Erledigung des Zustellungsgesuchs irgend eine rechtsgültige Zustellung erfolgt ( RG Z 70, 291/294; Stein-Jonas-Roth, a. a. O., Rdn. 8 zu § 207 ). Das vorliegende Verfahren kennzeichnen jedoch Besonderheiten, die eine abweichende
Beurteilung gebieten. Auch wenn dies in der Bestellungsanzeige vom 13. Juni 1996 nicht ausdrücklich erwähnt ist, meldeten sich die Prozeßbevollmächtigten der Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren, um im Rahmen der Rechtsverteidigung alle Argumente gegen die Berechtigung und Aufrechterhaltung der einstweiligen Beschlußverfügung, deren Wirksamkeit an die Zustellung geknüpft ist, geltend zu machen. Dies umfaßte auch den nur im Verfahren der einstweiligen Verfügung denkbaren und von der Antragsgegnerin sodann, als das Scheitern der Auslandszustellung feststand, auch erhobenen Einwand, daß die Beschlußverfügung nicht innerhalb der Frist der §§ 929 Abs. 2, 936 ZPO vollzogen worden sei. Wollte man in dieser Situation die Entgegennahme der Beschlußverfügung durch die Prozeßbevollmächtigten der Antragsgegnerin als eine die Rückwirkung des § 207 Abs. 1 ZPO auslösende Zustellung anerkennen, würde der letzgenannte Einwand allein deshalb vereitelt, weil die antragstellende Partei vorher, möglicherweise sogar in weitem Zeitabstand, ein noch unerledigtes oder bereits gescheitertes Gesuch um öffentliche Zustellung oder Zustellung im Ausland angebracht hat. Für den Antragsgegner begründet dies zum einen aber eine erhebliche Unklarheit, ob die Beschlußverfügung innerhalb der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO vollzogen ist. Dem steht es nicht entgegen, daß die Rückwirkung des § 207 Abs. 1 ZPO eine " demnächst " erfolgte Zustellung voraussetzt. Das genannte Erfordernis, welches je nach den Umständen des Falls sogar Zeiträume von einem Jahr abdecken kann ( vgl. Stein-Jonas-Roth, a. a. O., Rdn. 7 zu § 207 ) und das erhebliche Ermessenspielräume in sich birgt, entkräftet die vorbezeichnete Unsicherheit und Unklarheit nicht. Von maßgeblicher Bedeutung ist in diesem Zusammenhang zum andern aber auch die bei der Beschlußverfügung gegebene Besonderheit, daß deren Zustellung an den Schuldner nicht nur die Wahrung der Vollziehungsfrist herbeiführen soll, sondern die Wirksamkeit des Titels überhaupt erst herbeiführt ( § 922 Abs. 2 ZPO ). Im Hinblick darauf geht es bei der hier in Rede stehenden Zustellung der einstweiligen Verfügung daher nicht nur um die Frage der Wahrung oder Unterbrechung einer Frist, sondern um den Wirkungsbeginn des Titels, der in der gegebenen Fallkonstellation dann erst nach Ablauf der Vollziehungsfrist feststünde. Die aufgezeigte Problematik läßt daher bereits die - hier allerdings nicht zu entscheidende - Frage aufkommen , ob § 207 Abs. 1 ZPO bei der Zustellung der Beschlußverfügung überhaupt Anwendung finden kann. Jedenfalls aber belegen die vorstehenden Erwägungen - ähnlich der Problemstellung bei der Frage der Heilung von Zustellungsmängeln ( vgl Teplitzky, wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 55 Rdn. 45 ff ) - Unwägbarkeiten und Ermessenspielräume, die nicht nur für den Schuldner eine beachtliche und nach Auffassung des Senats nicht hinnehmbare Unsicherheit aufkommen lassen. Sie führen darüber hinaus auch für den Gläubiger zu einer nicht unbeachtlichen Unsicherheit: Denn in bezug auf seine Rechtsposition stellt sich wiederum die Frage, inwiefern sich der Schuldner der Unterlassungsverpflichtung - solange die Wirksamkeit und rechtzeitige Vollziehung der Beschlußverfügung nicht feststeht - auf ein mangelndes Verschulden bei etwaigen objektiven Zuwiderhandlungen berufen kann, was letzlich die Verwertbarkeit der Beschlußverfügung als Grundlage einer Zwangsvollstreckung erheblichen Zweifeln begegnen läßt. Die vorstehenden Ausführungen machen zugleich deutlich, daß der vom Reichsgericht in der vorbezeichneten Entscheidung ( RG Z 70, 291 ff ) beurteilte Sachverhalt von der hier zu entscheidenden Fallkonstellation ganz maßgeblich abweicht. Denn während es sich bei dem der Entscheidung des Reichsgerichts zugrundeliegenden Fall um die Frage der Verjährung eines Anspruchs, mithin eine sich aussschließlich auf die materielle Rechtslage auswirkende Frist handelte, geht es vorliegend um die Wirksamkeit und Vollstreckbarkeit eines im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes erstrittenen Titels, die den Bestand des - ggf. im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens noch geltend zu machenden - materiell-rechtlichen Anspruchs unberührt lassen. All diese Umstände in ihrer Gesamtheit würdigend, ist es daher im vorliegenden Fall nicht gerechtfertigt, an die nach Ablauf der Vollziehungsfrist gemäß §§ 176, 198 ZPO erfolgte Zustellung der Beschlußverfügung die Rückwirkung nach Maßgabe von § 207 Abs. 1 ZPO auf den Zeitpunkt des Anbringens des Gesuchs um Auslandszustellung anzuknüpfen. Eine abweichende Beurteilung ist weiter auch nicht etwa deshalb gerechtfertigt, weil - nachdem die Prozeßbevollmächtigten der Antragsgegnerin sich mit Schrifsatz vom 13. Juni 1996 bestellt hatten ( Bl. 57 d. A. ) - die Zustellungen gemäß § 176 ZPO an diese erfolgen mußten, der Antragstellerin insofern daher keine Wahl der Zustellungsform mehr blieb. Die hieraus von der Antragstellerin hergeleitete angebliche Konfliktlage, daß selbst eine tatsächlich bewirkte Auslandszustellung und die hieran gemäß § 207 Abs. 1 ZPO anknüpfende Rückwirkung auf den Zeitpunkt ihrer - fristgerechten - Beantragung, die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO nicht mehr hätte wahren können, besteht nicht. Voraussetzung der in § 176 ZPO formulierten Pflicht, Zustellungen ausschließlich an den Prozeßbevollmächtigten zu richten und nicht mehr an die vertretene Partei auszuführen, ist die Kenntnis der zustellenden Partei von der Bestellung des Prozeßbevollmächtigten ( BGH NJW 1981, 1673/1674; Zöller-Stöber, a. a. O., Rdn. 9 zu § 176 ZPO ). Vor Erlangung dieser Kenntnis eingeleitete Zustellungsverfahren werden daher nicht allein deshalb wirkungslos und müssen auch nicht allein deshalb eingestellt werden, weil sich später ein Prozeßbevoll-mächtigter für den Zustellungsempfänger bestellt und dem Zustellenden dies bekannt wird. Im vorliegenden Verfahren bedeutet dies, daß der Antragstellerin vor der Kenntnis von der Bestellung des Prozeßbevollmächtigten innerhalb der Vollziehungsfrist die anderen Zustellungsformen einschließlich der bei nicht erfolgversprechender Auslandszustellung u. U. in Betracht zu ziehenden Zustellung nach Maßgabe von § 203 Abs. 2 ZPO zur Verfügung standen. Diese, der Antragstellerin ungeachtet des Umstands , daß sich später Prozeßbevollmächtigte für die Antragsgegnerin bestellten, zur Verfügung stehenden Zustellungsformen, stehen aber der von ihr befürchtenen Konfliktlage entgegen.
Auch die am 4. Juni 1996 erfolgte Zustellung der Beschlußverfügung an den Patentanwalt Dr. W. ( Bl. 284 f, 300 d. A. )ist schließlich nicht zur Wahrung der Vollziehungsfrist geeignet. Denn es kann nicht festgestellt werden, daß Patentanwalt Dr. W. bei Entgegennahme der Beschlußverfügung als insoweit von der Antragsgegnerin eingesetzter Zustellungsbevollmächtigter handelte. Es bestehen bereits durchgreifende Bedenken, ob die dem Patentanwalt Dr. W. erteilte Vollmacht objektiv die Empfangvollmacht betreffend die Beschlußverfügung umfaßte: Denn der sich mit Schreiben vom 28. Mai 1996 "in Sachen des gewerblichen Rechtsschutzes" als Vertreter der Antragsgegnerin meldende und allein auf die Abmahnung der Antragstellerin vom 24. Mai 1996 Bezug nehmende Patentanwalt Dr. W. stützte sich zur Verteidigung der
Rechtsposition der Antragsgegnerin allein auf geschmacksmusterrechtliche Aspekte. Daß die ihm erteilte Vollmacht darüber hinaus generell auch die Vertretung in der Streitigkeit unter sämtlichen wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten, inbesondere aber die Ermächtigung zur Entgegennahme der allein auf die Vorschriften des UWG gestützen Unterlassungsverfügung zum Zwecke der Zustellung umfaßte, kann daher nicht ohne weiteres angenommen werden. Hinzu kommt hier aber vor allem der Umstand, daß der Antragsgegnerin im Zeitpunkt der Abfassung des erwähnten Schreibens durch Patentanwalt Dr.
Wahl die zu diesem Zeitpunkt von der Antragstellerin bereits erwirkte Beschlußverfügung vorlag oder doch zumindest bekannt war. Dies geht zum einen aus dem vorletzten Absatz des Schreibens vom 28. Mai 1995, in dem Patentanwalt Dr. W. die einstweilige Verfügung als solche erwähnt, sowie zum anderen daraus hervor, daß Dr. W. - wie wiederum dem ersten Absatz des Schreibens entnommen werden kann - erstmals von der Antragsgegnerin über den hier fraglichen Sachverhalt in Kenntnis gesetzt wurde. Bei dieser Sachlage, in welcher der Antragsgegnerin die Beschlußverfügung bereits bekannt oder sogar( ohne förmliche Zustellung ) zugegangen war, spricht aber alles dagegen, daß Patentanwalt Dr. W. bevollmächtigt war, die Beschlußverfügung für die Antragsgegnerin überhaupt erst zum Zwecke der Zustellung entgegenzunehmen.
Muß nach alledem davon ausgegangen werden, daß - was als Einwand mit der gegen das die einstweilige Verfügung bestätigende Urteil eingelegten Berufung geltend gemacht werden kann - die Vollziehungsfrist der §§ 929 Abs. 2,936 ZPO nicht gewahrt, kann die einstweilige Verfügung - keinen Bestand mehr haben und ist sie ohne nähere Sachprüfung allein aus diesem Grund aufzuheben.
Die Kostenfolge ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Das Urteil ist gemäß § 545 Abs. 2 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§
929 Abs. 2, 936 ZPO
§§ 199, 200 ZPO
§§ 929 Abs. 2, 936 ZPO
§§ 176, 198 ZPO
§§ 929 Abs. 2,936 ZPO
§ 25 UWG
§ 176 ZPO
§ 929 Abs.
2 ZPO
§ 929 Abs. 2 ZPO
§ 207 Abs. 1 ZPO
§ 922 Abs. 2 ZPO
§ 203 Abs. 2 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 545 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1981,
1673