Verwaltungsgericht Gießen (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-10-15, Aktenzeichen 5 L 1727/13.GI
ECLI: ECLI:DE:VGGIESS:2013:1015.5L1727.13.GI.0A

Tenor:
1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer neu zu treffenden Auswahlentscheidung untersagt, die Stelle des Leiters/der Leiterin der Straßenverkehrsabteilung im Ordnungsamt der Antragsgegnerin mit der Beigeladenen zu besetzen.
2. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen hat.
3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 6.399,45 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der mit am 27.08.2013 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom Antragsteller bei sachgerechter Auslegung gestellte Antrag,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer neu zu treffenden Auswahlentscheidung zu untersagen, die Stelle des Leiters/der Leiterin der Straßenverkehrsabteilung im Ordnungsamt der Antragsgegnerin (Besoldungsgruppe A 12 BBesO/Entgeltgruppe 12 TVöD) mit der Beigeladenen zu besetzen,
ist zulässig, insbesondere als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in Form der Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO statthaft (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.11.2012 – 2 VR 5.12–, juris; Hess. VGH, Beschluss vom 17.01.2013 – 1 B 2038/12–, juris; VG Gießen, Beschluss vom 17.08.2011 – 5 L 1020/11.GI–, juris).
Das Eilbegehren ist auch begründet.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO darf eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der Grund für die vorläufige Eilmaßnahme (Anordnungsgrund) und der Anspruch, dessen Erhaltung durch die einstweilige Anordnung gesichert werden soll (Anordnungsanspruch), sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO).
Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Die von ihm begehrte Sicherungsanordnung erweist sich als eilbedürftig. Die Antragsgegnerin hat sich in dem Auswahlverfahren betreffend die Stelle der Leitung der Straßenverkehrsabteilung zugunsten der Beigeladenen entschieden. Von einer zunächst probeweisen Übertragung des Dienstpostens auf die Beigeladene (vgl. § 19 a Abs. 1 Satz 1 HBG) hat sie allein aufgrund des Eilbegehrens des Antragstellers Abstand genommen. Wenngleich die Auswahlentscheidung, wie sich aus dem Beschluss des Magistrats der Antragsgegnerin vom 15.04.2013 ergibt, nicht unmittelbar auf eine Beförderung der Beigeladenen abzielt und die zunächst nur beabsichtigte probeweise Übertragung des Dienstpostens im Hauptsacheverfahren rückgängig gemacht werden könnte, ist der Antragsteller zur effektiven Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensrechts auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung angewiesen. Durch die Übertragung eines Dienstpostens zum Zwecke der Bewährung kann der/die ausgewählte Bewerber/Bewerberin einen Vorsprung erlangen, durch den der Bewerbungsverfahrensanspruch eines unterlegenen Bewerbers gefährdet und möglicherweise gar zunichte gemacht werden kann (st. Rspr. des Hess. VGH, vgl. Beschluss vom 13.01.1989 – 1 TG 3873/88–, NVwZ 1989, 376).
Der Antragsteller hat auch Tatsachen glaubhaft gemacht, aus denen sich der geltend gemachte Anordnungsanspruch ergibt. Die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen verletzt ihn in seinem durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf (chancen-)gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.06.2011 – 2 C 19.10–, IÖD 2011, 220).
Die Auswahlentscheidung, die der Magistrat am 15.04.2013 beschlossen und mit Beschluss vom 12.08.2013 ausdrücklich bestätigt hat, hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
Es bestehen bereits erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Anforderungsprofils.
Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 20.06.2013 (- 2 VR 1.13 -, IÖD 2013, 194) neue Grundsätze aufgestellt, die der Dienstherr bei der Bestimmung des Anforderungsprofils eines höherwertigen Dienstpostens zu beachten hat. Es hat ausgeführt, es falle grundsätzlich in das Organisationsermessen des Dienstherrn, wie er seine Stellen zuschneide, welche Zuständigkeiten er ihnen im Einzelnen zuweise und welche Fachkenntnisse er zur Erfüllung der daraus im Einzelnen resultierenden Aufgaben für erforderlich ansehe. Diese Organisationsentscheidung sei gerichtlich nur auf sachfremde Erwägungen überprüfbar (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 16.10.2008 – 2 A 9.07–, BVerwGE 132, 110). Seien allerdings – wie hier – mit der Dienstpostenvergabe Vorwirkungen auf die spätere Vergabe des Amts im statusrechtlichen Sinne, also auch auf eine Beförderung, verbunden und werde die hierauf bezogene Auswahlentscheidung damit vorweggenommen oder vorbestimmt, sei das Organisationsermessen des Dienstherrn beschränkt und an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden. Ausnahmen hiervon seien nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetze, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringe und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen könne. Diese Voraussetzungen habe der Dienstherr darzulegen; sie unterlägen voller gerichtlicher Kontrolle. Mache der Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung zwingende Vorgaben, die weder durch Art. 33 Abs. 2 GG noch als dienstpostenbezogene Ausnahme im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung gerechtfertigt seien, sei das Auswahlverfahren fehlerhaft. Dieser Mangel könne nachträglich nicht geheilt werden. Die Stellenvergabe müsse mit einer zulässigen Ausschreibung neu in Gang gesetzt werden. Dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderungen in diesem Sinne könnten sich insbesondere aus dem Erfordernis bestimmter Fachausbildungen oder beispielsweise ergeben, wenn auf dem Dienstposten Aufgaben wahrzunehmen seien, die das Vorhandensein von Sprachkenntnissen objektiv unabdingbar machten.
Gemessen an diesen Anforderungen begegnet das in das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle aufgenommene zwingende Merkmal „besondere Aufgeschlossenheit für die Belange von Fußgängern und Radfahrern im öffentlichen Verkehrsraum“ Bedenken. Es dürfte allenfalls den Maßstäben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügen, wenn es eine politische Leitentscheidung der Stadtverordnetenversammlung der Antragsgegnerin gäbe, die die Straßenverkehrsabteilung etwa zum Anlass nehmen müsste, bei Maßnahmen in ihrem Zuständigkeitsbereich stets die Belange von Fußgängern und Radfahrern im öffentlichen Verkehrsraum in besonderem Maße zu beachten. Von einer solchen politischen Leitentscheidung ist in dem dem Magistrat zur Zustimmung vorgelegten Auswahlprotokoll nicht die Rede. Sie ist der Kammer auch nicht aus den Medien oder sonstigen Quellen bekannt. Die aufgeworfene Frage bedarf indessen keiner abschließenden Klärung, wobei die Kammer offen lässt, ob sie sich der dargestellten Rechtsprechung insgesamt anschließen wird. Die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen erweist sich jedenfalls aus einem anderen Grund als rechtsfehlerhaft.
Der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsvergleich der Bewerber und Bewerberinnen um ein Beförderungsamt muss vorrangig anhand aussagekräftiger, d. h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungs- und befähigungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind danach mehrere Bewerber und Bewerberinnen als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern und Bewerberinnen beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.06.2011 – 2 C 19.10–, IÖD 2011, 220).
Die in dem dem Magistrat vorgelegten Auswahlprotokoll abschließend getroffene Feststellung, der Vorsprung, der (u. a.) dem Antragsteller aufgrund seiner Bewährung auf einer Stelle nach der Besoldungsgruppe A 11 BBesO zuzubilligen sei, könne nicht so schwer wiegen, dass die Entscheidungsgründe zugunsten der Beigeladenen zurückgedrängt werden müssten, beachtet nicht in dem gebotenen Maße den Vorrang des statusrechtlichen Amtes des Antragstellers. Dieser hat sich während des gesamten Beurteilungszeitraums vom 14.10.2002 bis 04.02.2013 im statusrechtlichen Amt eines Amtmanns befunden. Demgegenüber hatte die Beigeladene zu Beginn des Beurteilungszeitraums am 01.04.2006 noch das statusrechtliche Amt einer Inspektorin inne und bekleidet erst seit dem 01.10.2010 das statusrechtliche Amt einer Oberinspektorin. Beide haben das Gesamturteil „die Leistungen übertreffen die Anforderungen erheblich“ erhalten. Die wertende Betrachtung dieses unterschiedlichen Rangverhältnisses bei nominell gleichem Gesamturteil in dem Auswahlprotokoll hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
Im Hinblick auf den Grundsatz der amtsangemessenen Besoldung (§§ 18, 19 BBesG) sind an die Zuordnung eines höherwertigen Amtes und an dessen Amtsausübung höhere Anforderungen zu stellen als an ein niedrigeres Amt. Ausgehend davon ist die am innegehaltenen Amt auszurichtende Beurteilung über einen Beamten/eine Beamtin mit einem höheren statusrechtlichen Amt in der Regel besser einzustufen als die – wie hier – nominell gleiche Beurteilung über einen Beamten/eine Beamtin in einem niedrigeren statusrechtlichen Amt (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.10.2000 – 6 B 1281/00–, NVwZ-RR 2001, 254; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20.06.2000 – 10 B 11025/00–, IÖD 2000, 271). Nach der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. Beschluss vom 03.03.2005 – 1 TG 3915/04 –), der sich die Kammer angeschlossen hat (vgl. Beschluss vom 16.03.2005 – 5 G 3979/04 –), ist das von einem Bewerber mit einem höheren statusrechtlichen Amt erzielte Gesamturteil gegenüber dem für den Bewerber mit einem niedrigeren statusrechtlichen Amt vergebenen nominell gleichen Gesamturteil in der Regel um eine Notenstufe besser einzustufen. Eine Stufe Unterschied im Gesamturteil in einer Skala mit mehreren Notenstufen stellt einen klaren Leistungsvorsprung des mit der besseren Stufe beurteilten Beamten dar. Dieser eindeutige Leistungsvorsprung trägt grundsätzlich für sich genommen eine Auswahlentscheidung (vgl. z. B. VG Gießen, Beschluss vom 14.02.2002 – 5 G 3302/01 – und vom 06.01.2005 – 5 G 5421/04 –).
Die Entscheidung der Antragsgegnerin, trotz des bei einem Vergleich der Gesamturteile der aktuellen dienstlichen Beurteilungen wegen des höheren statusrechtlichen Amtes festzustellenden klaren Leistungs- und Eignungsvorsprungs des Antragstellers gegenüber der Beigeladenen aufgrund des Ergebnisses der Vorstellungsgespräche der Beigeladenen Vorrang einzuräumen, beruht auf einem Auswahlfehler.
Es erscheint bereits höchst zweifelhaft, ob das Ergebnis der Vorstellungsgespräche zu einem qualifikatorischen Patt zwischen dem Antragsteller und der Beigeladenen oder gar, wie die Antragsgegnerin angenommen hat, zu einem Vorsprung der Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller führen konnte. Will der Dienstherr bei einer vorzunehmenden Personalauswahlentscheidung dem Ergebnis von Vorstellungsgesprächen ein ausschlaggebendes Gewicht beimessen, muss das Leistungsbild der Bewerberinnen und Bewerber um die Stelle etwa gleich sein. Ansonsten könnte ausschließlich die „Tagesform“ zugunsten eines Bewerbers entscheiden, obwohl dieser nach dem Inhalt der Personalakten und insbesondere der die Leistung und Befähigung über einen längeren Zeitraum wertenden aktuellen Beurteilungen leistungsmäßig (deutlich) schwächer einzustufen ist. Unabhängig von diesen grundsätzlichen Überlegungen zeigt sich in dem Auswahlprotokoll hinsichtlich der Bewertung der Vorstellungsgespräche ein Begründungs- und Abwägungsdefizit, das jedenfalls im Vergleich zwischen dem Antragsteller und der Beigeladenen das festgehaltene Ergebnis der „Vorstellungsrunden“ nicht plausibel macht.
Während hinsichtlich der schriftlichen Aufgabenstellung die Leistung der Beigeladenen besonders hervorgehoben und ihr zugestanden wird, sie habe „in übereinstimmender Wahrnehmung“ einen informativen, zugleich aber stilistisch sehr erfrischenden Entwurf erarbeitet, wird die vom Antragsteller erbrachte schriftliche Ausarbeitung mit keinem Wort erwähnt und damit auch nicht bewertet. Hinsichtlich der gestellten fachlichen Fragen ist für das Gericht eine bessere Beantwortung der ersten und zweiten Frage durch die Beigeladene nachvollziehbar. Hinsichtlich der dritten Frage wird in dem Auswahlprotokoll bezüglich des Antragstellers fehlerhaft dargestellt, dieser habe „die große Thematik der Ordnungswidrigkeiten“ nicht benannt. Ausweislich des Protokolls des Vorstellungsgesprächs vom 05.02.2013 hat der Kläger in der dritten Frage neben Verwaltungsakt, Ersatzvornahmen, unmittelbarem Zwang und Vollstreckung auch das Bußgeld als Mittel der Eingriffsverwaltung genannt. Nicht nachvollziehbar ist die Feststellung in dem Auswahlprotokoll, die Beigeladene habe hinsichtlich der dritten Frage auch den Bereich der Gefahrenabwehr durch hoheitliches Handeln vorgestellt. Ausweislich des Protokolls hat sie neben Verwarnungsgeld und Bußgeldverfahren als Mittel der Eingriffsverwaltung das Gespräch im Außendienst (Kommunikation nach außen), das Werben für ein Verständnis für gesetzliche Grundlagen sowie das konsequente Durchgreifen bei eventuellen Falschparkern bezeichnet. Schließlich enthält das Auswahlprotokoll bezüglich der vier Fragen aus dem Bereich Führungsfähigkeiten lediglich eine kurze Darstellung der vom Antragsteller und von der Beigeladenen gegebenen Antworten. Eine abwägende Wertung dieser Stellungnahmen findet nicht statt.
Zur Vermeidung zukünftiger Auswahlfehler weist das Gericht die Antragsgegnerin auf Folgendes hin:
Ergibt sich bei einem Vergleich der in aktuellen dienstlichen Beurteilungen vergebenen Gesamturteile ein Gleichstand zwischen Bewerbern und Bewerberinnen, muss der Dienstherr aufgrund des von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsvergleichs die Beurteilungen umfassend inhaltlich auswerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien zur Kenntnis nehmen (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.06.2011 – 2 C 19.10–, IÖD 2011, 222). In diesem Abschnitt des Leistungsvergleichs kann der Dienstherr beispielsweise auf Einzelmerkmale der dienstlichen Beurteilung abstellen, die sich im Anforderungsprofil durch die erwarteten besonders guten Leistungen bzw. Befähigungen von anderen Anforderungsprofilmerkmalen abheben. Ergibt sich auch aus diesem Vergleich kein erkennbarer Leistungsvorsprung eines Bewerbers/einer Bewerberin, obliegt es dem Dienstherrn, weitere Leistungskriterien wie die durch einen Vergleich früherer dienstlicher Beurteilungen zu ermittelnde Leistungskontinuität und Leistungsentwicklung in die Auswahlerwägungen einzubeziehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 – 2 C 14.02–, IÖD 2004, 38).
Als unterliegender Teil hat die Antragsgegnerin gem. § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind gem. §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig. Die Beigeladene hat keinen Sachantrag gestellt und sich damit auch nicht einem Kostenrisiko ausgesetzt.
Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes folgt aus §§ 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Auszugehen ist danach von dem 13-fachen Betrag des Endgrundgehaltes der Besoldungsgruppe A 12, der zu halbieren ist, da das Verfahren die Verleihung eines anderen Amtes betrifft. Der daraus resultierende Betrag von 25.597,78 € (3.938,12 € x 6,5 Monate) ist nach der ständigen Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. Beschluss vom 09.12.1997 – 1 TZ 3086/97–, RiA 1999, 208) auf ¼, also auf 6.399,45 €, zu reduzieren, weil nach Abschluss des Auswahlverfahrens nicht unmittelbar eine Beförderung möglich, sondern zunächst eine Erprobungszeit nach § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 HBG vorgeschrieben ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 18, 19 BBesG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 19 a Abs. 1 Satz 1 HBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 HBG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1989, 376
BVerwGE 132, 110
NVwZ-RR 2001, 254
RiA 1999, 208
2 VR 5.12
1 B 2038/12
5 L 1020/11
1 TG 3873/88
2 C 19.10
2 VR 1.13
2 A 9.07
6 B 1281/00
10 B 11025/00
1 TG 3915/04
5 G 3979/04
5 G 3302/01
5 G 5421/04
2 C 14.02
1 TZ 3086/97