Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-07-28, Aktenzeichen OVG 4 S 10.16
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2016:0728.OVG4S10.16.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Beurteilungsbeiträge müssen die Informationen enthalten, die es dem Beurteiler erlauben, diejenigen in der Beurteilung zu bewertenden Elemente der Eignung, Befähigung und Leistung (Art 33 Abs 2 GG) zutreffend zu erfassen, über die er keine oder keine hinreichenden aus eigener Anschauung gewonnenen Erkenntnisse besitzt.(Rn.8)
2. Der Befähigungsbeurteilung kommt etwa im Verhältnis zur Leistungsbeurteilung nicht von vornherein eine untergeordnete Bedeutung zu.(Rn.10)
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt (Oder) vom 17. Februar 2016 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Beschlusstenor wie folgt neu gefasst wird:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, die Beigeladenen zu befördern, bis über den Widerspruch des Antragstellers gegen die Ablehnung seiner Bewerbung entschieden wurde und eine weitere Rechtsschutzfrist von wenigstens 14 Tagen abgelaufen ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten der Beschwerde mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die von dem Rechtsbehelf vorgebrachten Gründe rechtfertigen eine Änderung des angefochtenen Beschlusses nicht.
Nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO muss die Beschwerdebegründung die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur die dargelegten Gründe. Gemessen an dem hiernach durch den Beschwerdevortrag begrenzten Prüfungsstoff hat das Verwaltungsgericht dem Antragsgegner zu Recht im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, die elf Beförderungsstellen für Statusämter der Besoldungsgruppe A 11 BbgBesG im Polizeipräsidium, Fachdirektion Besondere Dienste, mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung bzw. den Widerspruch des Antragstellers gegen die Ablehnung seiner Beförderung erneut und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts entschieden wurde und eine weitere Rechtsschutzfrist von wenigstens 14 Tagen abgelaufen ist. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Antragsteller habe einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, wird von der Beschwerde nicht mit schlüssigem Gegenvorbringen erschüttert.
1. Ohne Erfolg wendet sich der Rechtsbehelf gegen die Würdigung des angefochtenen Beschlusses, der Antragsteller habe glaubhaft gemacht, dass die vom Antragsgegner beabsichtigte Besetzung der streitgegenständlichen Beförderungsstellen mit den Beigeladenen die Verwirklichung eigener Recht vereiteln könnte. Den erstinstanzlich herangezogenen Maßstab für die gerichtliche Prüfung des aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleiteten Bewerbungsverfahrensanspruchs zieht die Beschwerde nicht in Zweifel. Ihre Einwände gegen die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung erweise sich als rechtswidrig, da die Beurteilung des Antragstellers vom 5. Oktober 2015 rechtswidrig sei, stellen das Ergebnis des angefochtenen Beschlusses nicht in Frage. Auch wenn nicht alle im angefochtenen Beschluss angenommenen Mängel vorliegen, sind im Rahmen der beschränkten verwaltungsgerichtlichen Überprüfung gleichwohl relevante Beurteilungsfehler festzustellen, die das Ergebnis der erstinstanzlichen Entscheidung tragen.
a) Zu Recht beanstandet die Beschwerde allerdings gegen die Rüge des Verwaltungsgerichts, aus der Beurteilung ergebe sich zwar der Beurteiler, Herr E., nicht hingegen der Entwerfer. In der Anlage zur dienstlichen Beurteilung ist festgehalten, dass Herr E. zugleich der Entwerfer im Sinne von Nr. 7.1 der Verwaltungsvorschrift des Ministeriums des Innern über die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Landesdienst vom 16. November 2010 (ABl. S. 2065), geändert durch Verwaltungsvorschrift vom 15. August 2013 (ABl. S. 2436) - BeurtVV - war. Dies entspricht Nr. 5.3 der vom Polizeipräsidenten verfügten Festlegung der Zuständigkeiten bei der Erstellung der dienstlichen Beurteilung vom 24. Juni 2015, wonach der Leiter der Abteilung Polizeihubschrauberstaffel Entwerfer und Beurteiler für die Beamten des gehobenen und mittleren Dienst der Polizeihubschrauberstaffel ist.
b) Ebenfalls berechtigt sind die Einwände des Rechtsbehelfs gegen die Einschätzung des angefochtenen Beschlusses, die Beurteilung des Befähigungsmerkmals „Initiative“ nur mit Stufe III („normal ausgeprägt“) erscheine im Hinblick auf das vom Antragsteller gezeigte Engagement bei der Erarbeitung eines Musterdienstplans und einer Ausnahmegenehmigung nach Art. 4 VO (EU) 923/2012 „ungewöhnlich“. Mit seiner wertenden Betrachtung, ausweislich des vorgelegten Schriftwechsels habe sich der Antragsteller in die einschlägigen Rechtsvorschriften eingearbeitet und eigene Gedanken gemacht, hat das Verwaltungsgericht den ihm eröffneten Prüfungsrahmen überschritten. Die Entscheidung darüber, in welchem Maße ein Beamter die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Befähigung aufweist, ist ein dem Dienstherrn vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis, bei dem ihm eine der gesetzlichen Regelung immanente Beurteilungsermächtigung zusteht. Das Gericht darf die Beurteilung des Beamten durch seinen Dienstvorgesetzten nicht durch eine eigene Beurteilung ersetzen (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 -, juris Rn. 9). Dem Erfordernis, Werturteile zu plausibilisieren (vgl. dazu BVerwG, a.a.O. Rn. 20 f.), ist der Antragsgegner gerecht geworden. Ausweislich des Beurteilungsvordrucks (Anlage 1 zur BeurtVV) ist für das Befähigungsmerkmal „Initiative“ gefordert, dass der Beamte die Fähigkeit besitzt, aus eigenem Antrieb neue Aufgaben in Angriff zu nehmen und sich für deren Verwirklichung nachhaltig einzusetzen. Der Begriff der Aufgaben verdeutlicht den dienstlichen Bezug, so dass für die Bewertung auch die Bedeutung des Engagements für den Dienstbetrieb in den Blick zu nehmen ist. Aus den vom Antragsgegner zur Plausibilisierung vorgelegten Unterlagen ergibt sich, dass der Antragsteller zwar die beiden vorbezeichneten Fragen von sich aus thematisiert hat, der dienstliche Nutzen aber begrenzt war. Während der Antragsteller mit seinen Vorschlägen zum Schichtmodell auch eigene Interessen verfolgte und der von ihm entwickelte Musterdienstplan nicht realistisch umsetzbar war, betraf sein Hinweis auf das Bedürfnis für eine Ausnahmeregelung eine in der Dienststelle bereits bekannte und dort auch diskutierte Regelungslücke. Die entsprechenden Ausarbeitungen hat der Antragsteller nach Beauftragung durch seinen Vorgesetzten innerhalb seiner Dienstzeit gefertigt, so dass es sich nunmehr um dienstliche Aufgaben handelte und von einem besonderen Engagement keine Rede sein kann. Auf dieser Grundlage erscheint die Bewertung mit „normal ausgeprägt“ nachvollziehbar. Die Einstufung durch den Beurteiler lässt erkennen, dass der Antragsteller insoweit den Erwartungen entsprochen hat, ohne sich hervorzuheben. Allein der Umstand, dass er überhaupt Initiative gezeigt hat, musste nicht zu einem besonderen Ausprägungsgrad führen.
c) Gleichfalls zutreffend wendet sich die Beschwerde gegen die vom Verwaltungsgericht im Hinblick auf die Festlegungen des Polizeipräsidenten zur Auswahl im Hinblick auf mögliche Beförderungen vom 5. Juli 2013 geäußerten Bedenken. Die in diesen Festlegungen enthaltenen Vorgaben zu einzelnen Leistungs- und Befähigungsmerkmalen betreffen allein die Auswertung der Beurteilungen im Rahmen der (späteren) Auswahlentscheidung, bei der bei gleichem Gesamturteil auch einzelne für das künftige Amt relevante Merkmale in den Blick zu nehmen sind. Für die dieser Phase vorgelagerte Erstellung der Beurteilungen, die sich auf die Anforderungen des innegehabten Amtes beziehen (vgl. Nr. 5.2.2 BeurtVV), kommt ihnen keine Bedeutung zu.
d) Im Kern ohne Erfolg bleiben dagegen die Einwände der Beschwerde gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, die streitige Beurteilung weise insoweit eine Beurteilungslücke auf, als der Zeitraum der Flugausbildung an der Luftfahrerschule vom 18. Dezember 2012 bis zum 30. Juni 2013 nicht erfasst sei. Zwar weist die Beschwerde unwidersprochen darauf hin, dass dem Antragsteller am 18. Juni 2013 der Dienstposten eines Hubschrauberführers übertragen wurde und der Beurteiler Herr E. seitdem über eigene Erkenntnisse verfügte. Für die verbleibende Zeit bis zum 18. Juni 2013 fehlt es indessen an einem Beurteilungsbeitrag, da die vorliegende Äußerung des Ausbildungsleiters bei der Luftfahrerschule der Bundespolizei nur den Zeitraum bis zum 17. Dezember 2012 umfasst.
Entgegen der Auffassung des Antragsgegners ergibt sich der fehlende Beurteilungsbeitrag nicht aus der E-Mail-Korrespondenz zwischen dem Beurteiler Herrn E. und dem Ausbildungsleiter Herrn B. vom 25. Oktober 2013. Dabei bedarf hier keiner Entscheidung, ob der vorliegende Beurteilungsbeitrag vom 18. Dezember 2012 durch formlose Erklärung hätte aktualisiert werden können. Denn jener Korrespondenz ist eine solche Aussage nicht zu entnehmen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 27. November 2014 - 2 A 10.13 -, juris Rn. 23) müssen Beurteilungsbeiträge die Informationen enthalten, die es dem Beurteiler erlauben, diejenigen in der Beurteilung zu bewertenden Elemente der Eignung, Befähigung und Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG) zutreffend zu erfassen, über die er keine oder keine hinreichenden aus eigener Anschauung gewonnenen Erkenntnisse besitzt. Gefordert waren damit Aussagen über die Leistungen des Antragstellers vom 18. Dezember 2012 bis zum 18. Juni 2013. Konkrete, speziell auf jenen Zeitraum bezogene Angaben sind den E-Mails indessen nicht zu entnehmen. Die Erklärung von Herrn B., der Antragsteller wäre in gleicher Weise beurteilt und auch im Bereich der Befähigungsbeurteilung nicht besser bewertet worden, knüpft vielmehr an den ihm übermittelten Beurteilungsentwurf für den gesamten Beurteilungszeitraum sowie an die von Herrn E. vorgenommene Einschätzung an. Er liefert damit nicht die Tatsachengrundlage, die der Beurteiler benötigt hätte, um selbst Leistungs- und Befähigungsmerkmale nach den Maßstäben der BeurtVV zu bewerten. Eine eigene Bewertung - zumal auf der Basis der von ihm ansonsten nicht anzuwendenden BeurtVV des Landes Brandenburg -, die Herr B. der Sache nach abgegeben hat, stand ihm nicht zu.
Der Hinweis der Beschwerde, die E-Mail werde durch die dienstliche Äußerung des stellvertretenden Ausbildungsleiters Herrn M. vom 17. März 2016 klargestellt, führt zu keiner anderen Beurteilung. Dessen Aussage, Herr B. und er hätten mit der Mail impliziert, dass ihre Bewertungen im schriftlichen Beitrag vom 18. Dezember 2012 gleichermaßen für den nachfolgenden Zeitraum der Ausbildung gelten, findet im Text der Mailkorrespondenz, die sich auf den von Herrn E. erstellten Beurteilungsentwurf bezieht, keine Grundlage. Die Einschätzung, dass der Antragsteller in gleicher Weise beurteilt worden wäre, nimmt eine Gesamtbetrachtung vor, ohne nach Zeitabschnitten zu differenzieren. Ihr ist nicht zu entnehmen, dass der Beurteilungsbeitrag vom 18. Dezember 2012 auch auf den restlichen Zeitraum der Ausbildung zu übertragen wäre.
e) Ebenso wenig ist die Würdigung des Verwaltungsgerichts erschüttert, die Beurteilung entspreche nicht den vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 17. September 2015 (a.a.O. Rn. 30 ff.) aufgestellten Grundsätzen zur Begründung der Gesamtnote, da ihr nicht zu entnehmen sei, wie sich aus der Leistungs- und Befähigungsbeurteilung das Gesamturteil von 6 Punkten ergebe. Soweit die Beschwerde darauf hinweist, dass in Beurteilungen nach der BeurtVV des Landes Brandenburg sozusagen als Zwischenschritt eine Gesamtnote über die Einzelkriterien der Leistungen gebildet werde, anschließend die Befähigungskriterien bewertet würden und abschließend das Gesamturteil erfolge, führt dies nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Die Rüge, das Verwaltungsgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass bei dem Gesamturteil die Leistungsbeurteilung im Vordergrund stehe, ist nicht berechtigt. Denn einen Vorrang der Leistungsbeurteilung sieht die BeurtVV nicht vor. Vielmehr ist das Gesamturteil nach Nr. 5.4 BeurtVV auf der Grundlage der Gesamtnote der Leistungsbeurteilung und den Werten der Befähigungsbeurteilung unter Nutzung der Benotungsstufen 1 bis 10 zu bilden. Weitere Vorgaben enthält die BeurtVV nicht. Entgegen der Auffassung der Beschwerde kommt der Befähigungsbeurteilung nicht von vornherein eine untergeordnete Bedeutung zu. Es handelt sich dabei nicht um „Potenzialeinschätzungen“ im Sinne des zitierten Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. März 2015 - 2 C 12.14 - (juris Rn. 42), die nicht auf ein bestimmtes Amt und dessen Anforderungen bezogen sind, sondern gemäß Nr. 5.3 BeurtVV um dienstlich bedeutsame Eigenschaften, deren Ausprägungsgrad nach dem Beurteilungsvordruck (Anlage 1 zur BeurtVV) in Bezug auf das übertragene Aufgabengebiet zu bestimmen ist. Das von der Beschwerde angesprochene Formular des Beurteilungsbetrags vom 18. Dezember 2012, in dem unter V. angekreuzt werden kann, ob die Befähigungsbeurteilung Anlass gibt, für die Bildung der Gesamtnote von der Note der Leistungsbewertung abzuweichen, ist in diesem Zusammenhang unergiebig, da ihm hier nicht einschlägige Beurteilungsvorschriften des Bundes zugrunde liegen.
Vor diesem Hintergrund führt das Vorbringen, das Bundesverwaltungsgericht halte eine Begründung „insbesondere“ dann für erforderlich, wenn die Beurteilungsrichtlinien für die Einzelbewertungen einerseits und das Gesamturteil andererseits unterschiedliche Bewertungsskalen vorsähen (Urteil vom 17. September 2015, a.a.O. Rn. 36), nicht weiter. Zwar sind die Leistungsbeurteilung und die Vergabe des Gesamturteils nach derselben Skala vorzunehmen, nicht aber die Befähigungsbeurteilung, für die eine Skala von 5 Ausprägungsgraden vorgesehen ist. Abgesehen hiervon verkennt die Beschwerde, dass der mit der vorbezeichneten Formulierung hervorgehobene Beispielsfall für die Erforderlichkeit einer Begründung nicht abschließend ist. Ausweislich seines Urteils vom 17. September 2015 (a.a.O. Leitsatz 3 und Rn. 31 ff.) geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass das Gesamturteil einer dienstlichen Beurteilung „in der Regel“ einer gesonderten Begründung bedarf, um erkennbar zu machen, wie es aus den Einzelbegründungen hergeleitet wird. Gänzlich entbehrlich ist eine Begründung für das Gesamturteil nur dann, wenn im konkreten Fall eine andere Note nicht in Betracht kommt, weil sich die vergebene Note - vergleichbar einer Ermessensreduzierung auf Null - geradezu aufdrängt (vgl. BVerwG, wie zuletzt zitiert Rn. 37). Davon kann hier schon wegen der unterschiedlichen Beurteilungsskalen keine Rede sein.
Die von der Beschwerde weiter aufgeworfene Frage, ob die vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 17. September 2015 (a.a.O.) unter Änderung seiner Rechtsprechung erstmals angenommene Begründungspflicht für das Gesamturteil auch für Beurteilungsverfahren gelte, die schon vor Veröffentlichung des Urteils abgeschlossen waren, ist ohne weiteres zu bejahen. Ebenso wie in dem jener Entscheidung zugrunde liegenden Fall beansprucht diese Rechtsprechung auch für andere bereits erteilte Beurteilungen Geltung. Sie ist nicht aus einer erst für die Zukunft geltenden Änderung der Rechtslage abgeleitet, sondern stützt sich auf verfassungsrechtliche Vorgaben (Art. 33 Abs. 2 GG), die auch bei der hier streitigen Beurteilung zu berücksichtigen waren.
f) Im Hinblick auf die bereits festgestellten Mängel der Beurteilung bedürfen die weiteren Einwände des Antragstellers keiner Erörterung.
2. Ebenfalls ohne Erfolg greift die Beschwerde die Würdigung des Verwaltungsgerichts an, es erscheine möglich, dass der Antragsteller bei einer Neubeurteilung die Gesamtnote 7 Punkte erhalte und damit ein möglicher Beförderungskandidat sei. Wird - wie hier - eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs festgestellt, muss die Ernennung der ausgewählten Bewerber durch einstweilige Anordnung bereits dann untersagt werden, wenn die Auswahl des jeweiligen Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, juris Rn. 16 m.w.N.); eine hohe Wahrscheinlichkeit der Beförderung ist nach diesem verfassungsrechtlich fundierten Maßstab nicht gefordert. Eine Auswahl des Antragstellers erscheint hier möglich, da im Falle einer fehlerfreien Beurteilung ein besseres Gesamturteil nicht auszuschließen ist. Wie ausgeführt, ist die Entscheidung darüber, ob und in welchem Grad ein Beamter die für sein Amt und seine Laufbahn erforderliche Befähigung und fachliche Leistung aufweist, ein von der Rechtsordnung dem Dienstherrn vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis, dem der Senat nicht vorgreifen kann. Die Entscheidung darüber, wie der noch einzuholende weitere Beurteilungsbeitrag einzubeziehen ist, ist ebenso wie die Bildung und Begründung des Gesamturteils dem hierzu berufenen Beurteiler vorbehalten. Darauf, ob mit Blick auf die vom Senat unter 1. d) und e) festgestellten Mängel eine bessere Beurteilung nahe liegt, kommt es nicht an.
3. Der Senat hat den Tenor des erstinstanzlichen Beschlusses neu gefasst und sich dabei im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 938 Abs. 1 ZPO) auf das zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers Erforderliche beschränkt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 938 Abs. 1 ZPO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art 33 Abs 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 4 VO

Zitierte Entscheidungen: 2 L 921/15
4 VO (EU) 923/20
2 C 27.14
2 A 10.13
2 C 12.14
2 VR 1.13