Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-11-26, Aktenzeichen 1 A 1960/09
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2010:1126.1A1960.09.00

Tenor:
Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurück-gewiesen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig voll-streckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreck¬baren Betrages ab¬wenden, wenn nicht die Beklagte vor der Voll¬streckung Sicherheit in Höhe des je¬weils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger steht als Polizeihauptmeister (Besoldungsgruppe A 9) im Dienst der Beklagten. Seit Mai 1999 ist er Angehöriger einer Mobilen Fahndungseinheit der Bundespolizei (MFE). Diese Einheit war zunächst der Bundespolizeiinspektion – vormals Bundesgrenzschutzinspektion – Kriminalitätsbekämpfung (BPOLI KB) L. zugeordnet. Mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des Bundespolizeigesetzes zum 1. März 2008 und den damit verbundenen organisatorischen Änderungen ist die BPOLI KB L. – wie auch andere BPOLI KB – aufgelöst worden. Seitdem ist die Einheit der BPOLI KB mit Sitz in L1. zugeordnet. Diese verfügt über eine Außenstelle in L. , bei welcher der Kläger tätig ist.
Im März 2004 beantragte der Kläger die Gewährung einer Erschwerniszulage nach § 22 EZulV. Er machte geltend, die MFE seien hauptsächlich mit Observationen, der Durchführung freiheitsentziehender Maßnahmen und verdeckter Aufklärung im Rahmen von Ermittlungsverfahren befasst. In § 22 EZulV seien mehrere Einheiten wie die Observationseinheiten Zoll (OEZ), das Mobile Einsatzkommando des Bundeskriminalamtes (MEK BKA) und die Mobilen Einsatzkommandos der Länder genannt, die die gleichen Aufgaben wahrnähmen wie die MFE und zulageberechtigt seien. Wegen der vergleichbaren Aufgabenwahrnehmung, der hohen Einsatzauslastung und der damit verbundenen Erschwernisse werde um Prüfung gebeten, ob § 22 EZulV auf die MFE analog anwendbar sei.
Im November 2006 wiederholte der Kläger den Antrag und führte ergänzend aus, die MFE hätten sich zu "stehenden" Observationseinheiten entwickelt. Wie die OEZ und das MEK BKA betrieben sie u.a. Ermittlungsunterstützung in Form der Observation für die jeweiligen Bedarfsträger. Die MFE würden nicht nur fallweise gebildet, sondern stünden ständig zur Verfügung. Sie seien den belastenden Erschwernissen dauernd ausgesetzt und nähmen die speziellen Aufgaben zu einem besonders umfangreichen Teil wahr.
Mit Bescheid vom 11. April 2007 – dem Kläger bekannt gegeben am 16. April 2007 – lehnte das damalige Bundespolizeiamt L. den Antrag ab. Zur Begründung führte es aus, die MFE gehörten nicht zu den in § 22 EZulV genannten Einheiten. Sie seien keine durch organisatorischen Akt gebildete stehende Einheiten, die belastenden Erschwernissen dauernd und in besonderem Umfang ausgesetzt seien. Die MFE seien grundsätzlich im Tagesdienst innerhalb der regelmäßigen Wochenarbeitszeit tätig und würden nur anlassbezogen außerhalb der Regelarbeitszeit zu Einsätzen herangezogen. Die Belastungen, die mit ihrer Tätigkeit verbunden seien, wie unregelmäßige Dienstzeiten, häufige Bereitschaftszeiten und Wochenenddienste sowie körperlich belastende und häufig wechselnde Einsatzsituationen, stellten keine besonderen Erschwernisse im Sinne der Vorschrift dar. Sie seien vielmehr typisch für den Polizeivollzugsdienst und würden bereits mit der allgemeinen Stellenzulage bzw. der Zulage für den Wechsel- und Schichtdienst oder für den Dienst zu ungünstigen Zeiten abgegolten.
Der Kläger erhob am 15. Mai 2007 Widerspruch und beantragte zugleich die Aufnahme der MFE in den zulageberechtigten Personenkreis des § 22 EZulV. Er machte geltend, die Gewährung der Zulage erfolge zur Abgeltung besonderer Erschwernisse. Die offizielle Anerkennung als Spezialeinheit sei nicht erforderlich. Die MFE deckten ein vergleichbares Aufgabenspektrum wie die anspruchsberechtigten Einheiten ab und seien bei ihrer Tätigkeit entsprechenden Erschwernissen ausgesetzt. Mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG sei deshalb eine Einbeziehung der MFE in § 22 EZulV geboten. Ein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung bestehe nicht. Andere Bundesministerien hätten den neueren Entwicklungen bereits Rechnung getragen.
Mit Widerspruchsbescheid vom 26. Juli 2007 – zugestellt am 9. August 2007 – wies das damalige Bundespolizeipräsidium West den Widerspruch zurück. Zur Begründung verwies es im Wesentlichen darauf, dass der Kläger nicht zu dem in § 22 EZulV abschließend aufgeführten zulageberechtigten Personenkreis gehöre. Eine über den eindeutigen Wortlaut hinausgehende erweiternde Auslegung oder analoge Anwendung des § 22 EZulV sei nicht möglich. Dass die MFE in der Vorschrift nicht berücksichtigt würden, verstoße auch nicht gegen den Gleichheitssatz. Die Belastungen, die bei den MFE aufträten, seien nicht vergleichbar mit den besonderen Erschwernissen, denen die in § 22 EZulV aufgeführten Einheiten dauernd und in besonderem Umfang ausgesetzt seien.
Der Kläger hat am 3. September 2007 Klage erhoben. Zunächst hat er beantragt, die Beklagte zur Zahlung der Erschwerniszulage zu verurteilen. Später hat er zudem hilfsweise die Feststellung begehrt, dass § 22 EZulV nicht mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar sei. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht vom 29. Februar 2008 hat er das Begehren dahin konkretisiert, dass eine Ungleichbehandlung der MFE im Verhältnis zum MEK BKA und zu den OEZ gerügt werde. Am 3. Juni 2008 ist die 8. Verordnung zur Änderung der EZulV erlassen worden, die § 22 EZulV rückwirkend zum 1. Januar 2008 dahin geändert hat, dass nunmehr auch Angehörige der MFE Anspruch auf eine Erschwerniszulage haben, jedoch in geringerem Umfang (150,00 EUR) als die Angehörigen des MEK BKA und der OEZ (300,00 EUR). Der Kläger hat in der weiteren mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 13. März 2009 klargestellt, dass die Ungleichbehandlung sowohl in Bezug auf die seit dem 1. Januar 2008 geltende Fassung des § 22 EZulV gerügt werde als auch in Bezug auf die bis dahin geltende Fassung. Der Kläger hat die Klage zurückgenommen, soweit er zunächst die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der Erschwerniszulage begehrt hatte.
Zur Begründung des – noch streitgegenständlichen – Feststellungsbegehrens hat er ergänzend vorgetragen: Die Angehörigen der MFE würden durch § 22 EZulV bei der Gewährung einer Erschwerniszulage unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG sowohl vor als auch nach Inkrafttreten der 8. Verordnung zur Änderung der EZulV schlechter gestellt als Angehörige des MEK BKA und der OEZ: Vor der Änderung seien sie vom zulageberechtigten Personenkreis ausgeschlossen gewesen; nach der Änderung erhielten sie eine um 150,00 EUR niedrigere Zulage als die Angehörigen des MEK BKA und der OEZ. Zwischen den Einheiten bestünden aber keine Unterschiede von solchem Gewicht, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen könnten. Die Erschwernisse, denen die Angehörigen der MFE bei ihrer Aufgabenwahrnehmung ausgesetzt seien, seien im Hinblick auf den betroffenen Kriminalitätsbereich, die ihnen obliegenden Aufgaben, die zeitliche Inanspruchnahme, den räumlichen Einsatzbereich und die Anforderungen an Aus- bzw. Fortbildung identisch mit den Belastungen, denen die Angehörigen des MEK BKA und der OEZ ausgesetzt seien.
Die MFE seien – wie das MEK BKA und die OEZ – in erster Linie mit Ermittlungen gegen die mittlere, schwere und auch organisierte Kriminalität befasst. Hauptaufgaben der MFE seien verdeckte Maßnahmen im Zuge von Ermittlungsmaßnahmen für die Bundespolizei sowie für andere Bedarfsträger, insbesondere Observationen. In Notsituationen übernähmen die MFE – wie das MEK BKA und die OEZ – auch offene, insbesondere freiheitsentziehende Maßnahmen. Grundsätzlich seien hierfür zwar uniformierte Kräfte oder Spezialeinheiten heranzuführen. Stünden derartige Kräfte nicht zur Verfügung, müssten die MFE aber selbst Zugriffe durchführen. Alle Einheiten müssten gleichermaßen abwägen, ob sie den Zugriff selbst vornähmen und damit ihre Deckung aufgäben oder ob der Zugriff von anderen Kräfte durchgeführt werden solle. Die Angehörigen der MFE leisteten letztlich einen bedarfsorientierten Dienst. Dieser orientiere sich zwar am Tagesdienst. Abweichungen von der Arbeitszeitverordnung seien im Einsatz aber die Regel. Die Einsätze ergäben sich überwiegend aus ad-hoc-Lagen und seien nicht planbar. Dienste und Dienstzeiten verlangten größtmögliche Flexibilität. Die Beamten müssten auf unvorhergesehene Dienstzeiten und Dienstorte ständig vorbereitet sein und für mögliche Einsätze zur Verfügung stehen. Hierdurch seien die Angehörigen der MFE höheren Erschwernissen ausgesetzt als Angehörige des MEK BKA oder der OEZ. Gerade bei Letzteren werde der Großteil der Einsätze geplant, d.h. mit einem mehrtätigen Vorlauf abgewickelt. Aufgrund der dünnen Personaldecke bestehe bei den MFE zwar überwiegend kein geregelter Bereitschaftsdienst. Dieser werde aber durch eine Quasi-Rufbereitschaft ersetzt, die gegenüber dem regulären Bereitschaftsdienst eine noch höhere Belastung bedeute. Die Einsätze erfolgten überwiegend überregional und zur Unterstützung anderer Bedarfsträger. Schon nach der alten Organisationsstruktur der Bundespolizei seien die MFE auf Amtsebene angesiedelt gewesen und hätten einen überörtlichen Zuständigkeitsbereich gehabt. Durch die Neuorganisation sei der Zuständigkeitsbereich auf die Ebene der Bundespolizeidirektion erweitert worden, umfasse also in der Regel ein Flächenbundesland oder mehrere kleine Bundesländer. Die OEZ würden zwar bundesweit eingesetzt. Aber auch sie verfügten über mehrere Standorte. Die MFE würden ebenso grenzüberschreitend tätig wie das MEK BKA und die OEZ. Die MFE arbeiteten in bestimmten Situationen, etwa bei Maßnahmen zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität, auch mit dem MEK BKA und den OEZ zusammen. Sie lösten diese Einheiten zum Teil sogar ab. Zudem werde ein Teil der MFE zusammen mit den anderen Einheiten ausgebildet. Es fänden gemeinsame Fortbildungen insbesondere auch im Bereich des Einsatz- und Zugriffstrainings statt.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass § 22 EZulV in der zwischen dem 1. Januar 2003 und dem 31. Dezember 2007 sowie in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung insoweit verfassungswidrig war/ist, als er - der Kläger - anders behandelt wurde/wird als Polizeivollzugsbeamte, die in einem Mobilen Einsatzkommando des Bundeskriminalamtes verwendet werden, und als Beamte des Zollfahndungsdienstes in einer Observationseinheit Zoll.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie ergänzend ausgeführt: Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG liege nicht vor. Der Gesetzgeber verfüge im Bereich des Besoldungsrechts über einen weiten Gestaltungsspielraum. Ausreichend für eine Ungleichbehandlung sei schon ein vernünftiger Grund. Ein solcher liege aber mit Blick auf die erheblichen Unterschiede vor, die zwischen dem MEK BKA und den OEZ einerseits und den MFE andererseits im Hinblick auf die Aufgaben, das Anforderungsprofil, die Einsatzbedingungen, die Gefährdungslagen und die Ausbildung bestünden. Diese Unterschiede hätten bis zum 31. Dezember 2007 den Ausschluss der MFE von der Zulageberechtigung gerechtfertigt. Sie rechtfertigten auch die unterschiedliche Bemessung der Zulagenhöhe seit dem 1. Januar 2008.
Unterschiede seien zunächst bei den Gefährdungslagen festzustellen, denen die Einheiten ausgesetzt seien. Ein erhöhtes Gefährdungspotential beim MEK BKA und bei den OEZ folge zum einen aus deren Aufgabenbereich. Das MEK BKA werde als verdeckt operierende Einheit insbesondere im Bereich des internationalen islamistischen Terrorismus und der organisierten Kriminalität eingesetzt. Die OEZ seien vornehmlich im Bereich des Rauschgift-, Zigaretten- und Waffenschmuggels tätig. Zum anderen verfügten das MEK BKA und die OEZ über weitergehende Befugnisse im Bereich der Zugriffstätigkeit im Rahmen von Observationsmaßnahmen. Das MEK BKA sei bei mobilen Lagen grundsätzlich selbst zum Zugriff berechtigt und verpflichtet. Die OEZ seien zu geplanten Zugriffen, zu Zugriffen bei günstiger Gelegenheit und zu Notzugriffen befugt. Demgegenüber seien die MFE grundsätzlich nur zum Notzugriff oder zum Zugriff bei günstiger Gelegenheit befugt. Freiheitsentziehende Maßnahmen führten grundsätzlich uniformierte Kräfte oder Spezialeinheiten durch. Dass die Häufigkeit von Notzugriffen in der Praxis zugenommen habe, sei unerheblich. Unterschiede ergäben sich ferner im Hinblick auf die zeitlichen Einsatzbedingungen. Der Dienst bei den MFE richte sich im Grundsatz nach der wöchentlichen Regelarbeitszeit. Schwerpunktmäßig würden die MFE zwar ad hoc tätig; dabei könnten auch längerfristige Abwesenheiten mit ein bis zwei Übernachtungen vorkommen. Dies sei aber nicht die Regel. Zudem hänge die Belastung maßgeblich von der Personalausstattung der Einheiten ab. Durch die Organisationsreform der Bundespolizei und die Verbesserung der personellen Situation im Jahr 2008 habe in vielen MFE die Planbarkeit des Dienstes verbessert und das Kontingent an Überstunden reduziert werden können. Dagegen führe das MEK BKA regelmäßig ad-hoc-Einsätze durch. Hier seien Abwesenheiten zwischen vier und sieben Tagen die Regel. Zudem sei ein regulärer Bereitschaftsdienst eingerichtet. Die Einsätze der OEZ seien von anderer Qualität. Sie würden im allgemeinen mit einem Vorlauf zwischen sieben bis vierzehn Tagen geplant. Dies beruhe darauf, dass die Einsätze in der Regel mehrere Orte im Bundesgebiet beträfen und einen höheren Organisationsaufwand erforderten. Hinzu komme noch ein regelmäßiger Wochenendbereitschaftsdienst und eine anlassbezogene Rufbereitschaft. Unterschiede bestünden weiter im Hinblick auf den räumlichen Wirkungskreis. Das MEK BKA und die OEZ seien in der Regel bundesweit tätig, ggf. auch grenzüberschreitend, und deswegen höheren Belastungen ausgesetzt. Demgegenüber seien die MFE so angelegt, dass ihr Einsatzbereich sich in der Hauptsache auf das ihrem Dienstsitz zugehörige Bundesland konzentriere. Unterschiede seien schließlich auch bei der Ausbildung zu verzeichnen. Beim MEK BKA und bei den OEZ erfolge die Vorbereitung in strukturierter Form. Bei ihnen sei die Teilnahme an bestimmten Maßnahmen zwingende Voraussetzung für die Aufnahme der Tätigkeit. Bei den MFE sei eine besondere Ausbildung für die Aufnahme der Tätigkeit jedoch nicht vorgesehen. Die Qualifizierung finde erst nach Übertragung des Dienstpostens durch Teilnahme an Lehrgängen und die tägliche Aufgabenwahrnehmung statt.
Mit Aufklärungsbeschluss vom 30. April 2008 hat das Verwaltungsgericht die Beklagte um ergänzende Angaben zu den tatsächlichen Gegebenheiten bei den drei Einheiten gebeten. Hinsichtlich der Antworten wird auf die Stellungnahmen des Bundesministeriums des Innern vom 8. September 2008 und des Bundesministeriums der Finanzen vom 19. September 2008 Bezug genommen.
In den mündlichen Verhandlungen vom 29. Februar 2008 und vom 13. März 2009 hat das Verwaltungsgericht ferner zu der Tätigkeit und den Arbeitsbedingungen der drei Einheiten Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen PHK T. (Leiter der BPOLI KB L. ), POR L2. (BPD N. ), PHK E. (Leiter der BPOLI KB X. ), KHK L3. (stellvertretender Leiter BPOLI KB X. ), KOR P. (stellvertretender Kommandoführer MEK BKA) und ZOAR S. (ZKA). Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschriften der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.
Durch das angefochtene Urteil, das im Einverständnis mit den Beteiligten ohne (weitere) mündliche Verhandlung ergangen ist und auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt, soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und die Berufung zugelassen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die fristgerecht erhobene Berufung des Klägers, mit der er sein bisheriges Vorbringen wiederholt und vertieft: Das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass ein die Ungleichbehandlung rechtfertigender Grund darin liege, dass die Angehörigen des MEK BKA und der OEZ grundsätzlich stärker mit der Durchführung von Festnahmen befasst und insoweit höheren Belastungen und Gefährdungen ausgesetzt seien. Es habe dabei zu Unrecht zugrunde gelegt, dass den MFE bei Zugriffen grundsätzlich der Rückgriff auf uniformierte Kräfte der Bundespolizei offen stehe, während das MEK BKA und die OEZ keine Möglichkeit hätten, uniformierte Kräfte hinzuzuziehen, weil sie nicht über eigene uniformierte Kräfte verfügten. Vielmehr sei den drei Einheiten gemeinsam, dass es sich um verdeckt operierende Observationseinheiten handele. Schon wegen der Eigenart dieser Tätigkeit seien die Einheiten regelmäßig bestrebt, Festnahmen nur in Ausnahmefällen selbst vorzunehmen, um ihre Deckung nicht zu gefährden. Ein eigenhändiger Zugriff erfolge bei den MFE ebenso wie beim MEK BKA und bei den OEZ nur, wenn uniformierte Kräfte oder Spezialeinheiten nicht (rechtzeitig) zur Verfügung stünden. Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts verfügten auch die OEZ über eine eigene Zugriffseinheit, nämlich die ZUZ. Auch sei ihnen die Zuziehung uniformierter Kräfte der Landespolizei möglich. Abgesehen davon seien die MFE überdurchschnittlich hoch belastet, dies u.a. durch die hohe Anzahl von ad-hoc-Einsätzen. Hiervon seien die Angehörigen der OEZ in erheblich geringerem Maße betroffen. Welcher Aufgabenbereich den MFE abstrakt zugewiesen sei, sei unbeachtlich. Maßgeblich sei allein die tatsächliche Aufgabenwahrnehmung; diese sei jedoch identisch mit der der beiden anderen Einheiten. Die Identität der Aufgabenwahrnehmung werde auch durch die Anforderung der MFE durch das Bundeskriminalamt und das Zollkriminalamt belegt, wenn deren Spezialkräfte verhindert seien. Im Hinblick auf die besondere Ausbildung der OEZ, auf die das Verwaltungsgericht u.a. abgehoben habe, sei zu berücksichtigen, dass eine solche schon deswegen erforderlich sei, weil die Angehörigen dieser Einheit in der Regel keine Ausbildung als Polizeivollzugsbeamte durchlaufen hätten und insoweit noch einer Qualifizierung bedürften.
Der Kläger fasst seinen erstinstanzlich gestellten Klageantrag zur Klarstellung dahingehend neu, dass beantragt wird,
festzustellen, dass er durch die Regelungen in § 22 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 EZulV in der Fassung vom 21. Januar 2003 (BGBl. 2003 I S. 90) und durch die Regelungen in § 22 Abs. 1 und Abs. 2 Nrn. 3 und 5 EZulV in der Fassung vom 3. Juni 2008 (BGBl. 2008 I S. 970) in seinem Recht aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt wird, soweit er bis zum 31. Dezember 2007 nicht in den zulageberechtigten Personenkreis einbezogen war und ab dem 1. Januar 2008 eine um 150,00 EUR niedrigere Erschwerniszulage erhält als Beamte, die in einem Mobilen Einsatzkommando des Bundeskriminalamtes oder im Zollfahndungsdienst in einer Observationseinheit Zoll verwendet werden.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und nach seinem klarstellend neugefassten Antrag erster Instanz zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung trägt sie ergänzend vor: Das Verwaltungsgericht habe zu Recht festgestellt, dass die unterschiedliche Behandlung der Einheiten bei der Gewährung der Erschwerniszulage ihre Rechtfertigung darin finde, dass Angehörige des MEK BKA und der OEZ bei typisierender Betrachtung ihrer Aufgaben bei Festnahmen höheren Gefährdungen ausgesetzt seien als Angehörige der MFE. Unzutreffend sei, dass das MEK BKA und die OEZ über eigene Zugriffseinheiten verfügten, auf die sie primär zurückgreifen könnten. Das MEK BKA führe Zugriffe aus mobilen Lagen stets selbst durch. Auch die OEZ seien grundsätzlich zum geplanten Zugriff befugt. Angesichts der zwischen den Einheiten bestehenden Unterschiede könne eine Vergleichbarkeit gerade nicht allein aus der Observationstätigkeit abgeleitet werden. Sie ergebe sich auch nicht aus der Zusammenarbeit der Einheiten. Denn der Einsatz der MFE im Aufgabenbereich anderer Einheiten richte sich allein nach den ihnen in diesem Rahmen zustehenden Befugnissen. Am direkten Zugriff würden sie nicht beteiligt. Es treffe auch nicht zu, dass die MFE aufgrund der Vielzahl der ad-hoc-Einsätze generell stärker belastet seien. Soweit solches mitunter vorkomme, handele es sich hierbei um Auswirkungen der noch anhaltenden Personalengpässe vor Durchführung der Organisationsreform der Bundespolizei. Solche vorübergehenden organisatorischen Einflüsse könne der Besoldungsgesetzgeber aber unberücksichtigt lassen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (6 Bände) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
I. Sie ist mit dem in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klarstellend neu gefassten, allein noch streitgegenständlichen Feststellungsbegehren gemäß § 43 Abs. 1 VwGO als Feststellungsklage statthaft. Nach dieser Vorschrift kann u.a. die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat.
Die vom Kläger begehrte Feststellung bezieht sich auf ein der Klärung im Wege der Feststellungsklage zugängliches konkretes Rechtsverhältnis. Klärungsfähig und klärungsbedürftig ist die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob der Kläger als Angehöriger einer MFE der Bundespolizei durch die Vorschrift des § 22 EZulV in den hier streitgegenständlichen Fassungen in seinem subjektiven Recht aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt wird, soweit er bis zum 31. Dezember 2007 nicht in den zulageberechtigten Personenkreis einbezogen war und ab dem 1. Januar 2008 eine um 150,00 EUR niedrigere Erschwerniszulage erhält als Beamte, die in einem MEK BKA oder in einer OEZ verwendet werden. Der Kläger macht damit gegenüber der Beklagten als Besoldungsgesetzgeber einen Anspruch auf Gleichbehandlung bei der Gewährung der Erschwerniszulage geltend.
Eine solche gegen den Normgeber auf Feststellung einer Rechtsverletzung gerichtete Klage ist mit Blick auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG, namentlich die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes auch gegenüber untergesetzlichen Normen statthaft. Anknüpfungspunkt bleibt insoweit das aus der Anwendung der Norm auf einen konkreten Sachverhalt folgende Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten. Mit einer solchen Feststellungsklage ist insbesondere auch keine Umgehung der in § 47 VwGO nur für Landesrechtsverordnungen vorgesehenen Normenkontrolle verbunden. Denn § 47 VwGO entfaltet gegenüber der Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer Rechtsverordnung im Wege der Feststellungsklage keine Sperrwirkung.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Januar 2006 - 1 BvR 541/02, 1 BvR 542/02 -, BVerfGE 115, 81 = juris Rn. 50 ff.; BVerwG, Urteile vom 4. Juli 2002 - 2 C 13.01 -, NVwZ 2002, 1505 = juris Rn.13, vom 28. Juni 2000 11 C 13.99 -, BVerwGE 111, 276 = juris Rn. 29 f. und vom 3. November 1988 7 C 115.86 -, BVerwGE 80, 355 = juris Rn. 20 f.
Der Kläger hat als von der gerügten – andauernden – besoldungsrechtlichen Ungleichbehandlung unmittelbar Betroffener auch ein berechtigtes Interesse an der beantragten Feststellung im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO.
Insbesondere wird das Rechtsschutzinteresse hier nicht durch den Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage (vgl. § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO) in Frage gestellt. Denn der Kläger kann sein mit der Feststellung letztlich verfolgtes Begehren, in Bezug auf die Gewährung der Erschwerniszulage mit der von ihm angeführten Vergleichsgruppe der Angehörigen des MEK BKA und der OEZ gleichgestellt zu werden und ebenfalls eine (höhere) Zulage nach § 22 EZulV zu erhalten, nicht im Wege einer Leistungsklage durchsetzen.
Der Statthaftigkeit einer unmittelbar auf Zahlung einer (höheren) Erschwerniszulage gerichteten Leistungsklage steht bereits der besoldungsrechtliche Vorbehalt des Gesetzes entgegen. Mit Blick auf die hier einschlägigen Regelungen in § 22 EZulV alter wie neuer Fassung macht der Kläger unter Berufung auf Art. 3 Abs. 1 GG zwar der Sache nach einen Anspruch auf eine höhere Besoldung in Bezug auf die Zulage nach § 22 EZulV geltend, als sie gesetzlich festgelegt (gewesen) ist. Nach den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG unterliegen Besoldungsleistungen aber dem Vorbehalt des Gesetzes. Die daraus folgende strikte Gesetzesbindung der Besoldung (vgl. auch § 2 Abs. 1 BBesG) verbietet es, Beamten eine gesetzlich nicht vorgesehene Besoldung zu gewähren. Besoldungsleistungen, wozu auch die Gewährung einer Erschwerniszulage gehört (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 4 i.V.m. § 47 BBesG), dürfen nur dann zugesprochen werden, wenn und soweit dies gesetzlich vorgesehen ist. Ein Anspruch auf eine höhere als die gesetzlich vorgesehene Besoldung ist daher prozessual allein durch eine Feststellungsklage geltend zu machen. Zahlungsansprüche entstehen erst dann, wenn der Besoldungsgesetzgeber im Falle eines festgestellten Verfassungsverstoßes dem Anliegen durch eine gesetzliche Neuregelung Rechnung trägt.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 14. Oktober 2009 2 BvL 13/08 u.a. -, juris Rn. 12 f., und vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 1715/03 u.a. -, ZBR 2007, 416 = juris Rn. 29; BVerwG, Urteile vom 25. März 2010 - 2 C 52.08 -, juris Rn. 14, vom 6. November 2009 - 2 C 60.08 -, juris Rn. 27, vom 20. März 2008 - 2 C 49.07 -, BVerwGE 131, 20 = juris Rn. 29, vom 20. Juni 1996 - 2 C 7.95 -, NVwZ 1998, 76 = juris Rn. 17; OVG NRW, Beschluss vom 9. Juli 2009 - 1 A 1525/08 -, juris Rn. 36 ff., 173 ff.; Schmidt, in: Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, Stand: Oktober 2010, Band 3, § 2 BBesG Rn. 1 ff.
Eine Leistungsklage gerichtet auf Zahlung einer Erschwerniszulage würde dem klägerischen Begehren auch unabhängig von dem besoldungsrechtlichen Vorbehalt des Gesetzes nicht zum Erfolg verhelfen. Selbst wenn nämlich im Rahmen einer Leistungsklage – inzident – festgestellt würde, dass die Regelung in § 22 EZulV gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt, könnte dem Kläger die begehrte Zulage mit Rücksicht auf den Gestaltungsspielraum des Normgebers nicht zugesprochen werden. Denn im Falle einer Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG stehen dem Normgeber grundsätzlich verschiedene, verfassungsrechtlich zulässige Möglichkeiten zur Verfügung, um den festgestellten Gleichheitsverstoß zu beheben. In diese allein dem Normgeber vorbehaltene Gestaltungsfreiheit dürfen die Gerichte im Rahmen der ihnen zustehenden Kontroll- und Verwerfungskompetenz von untergesetzlichen Normen jedoch nicht durch eine Ausdehnung der begünstigenden Regelung eingreifen. Soweit – wie hier – ein Gleichheitsverstoß durch untergesetzliche Normen in Rede steht, bietet daher allein die Feststellungsklage eine Möglichkeit zur effektiven Geltendmachung des Rechts aus Art. 3 Abs. 1 GG.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Januar 2006 1 BvR 541/02, 1 BvR 542/02 -, BVerfGE 115, 81 = juris Rn. 43 ff.
Insbesondere droht vorliegend keine Umgehung der für Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen geltenden Sonderregelungen über Fristen und Vorverfahren, welche mit der Subsidiarität der Feststellungsklage vermieden werden soll.
Schließlich steht der Zulässigkeit der Klage nicht die fehlende Vollstreckbarkeit eines Feststellungsurteils entgegen. Zum einen kann – wie dargelegt – ein Leistungsurteil aus Gründen des besoldungsrechtlichen Vorbehalts des Gesetzes und der Gewaltenteilung nicht ergehen. Zum anderen ist davon auszugehen, dass öffentliche Stellen als Beklagte einem Urteil ohne Vollstreckungsdruck Folge leisten. Daher ist eine – wie hier – auf Feststellung einer Rechtsverletzung gerichtete Klage insbesondere nicht subsidiär gegenüber einer ggf. in Betracht zu ziehenden Leistungsklage gegen den Normgeber, die auf Änderung der untergesetzlichen Norm gerichtet ist.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Januar 2006 - 1 BvR 541/02, 1 BvR 542/02 -, BVerfGE 115, 81 = juris Rn. 53.; BVerwG, Urteil vom 4. Juli 2002 - 2 C 13.01 -, NVwZ 2002, 1505 = juris Rn.13,
Die Feststellungsklage ist auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist dem Erfordernis des Vorverfahrens nach der zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch maßgeblichen Bestimmung des § 126 Abs. 3 BRRG (heute für Bundesbeamte wohl vorrangig: § 126 Abs. 2 BBG) genügt. Danach gelten für alle Klagen von Beamten aus dem Beamtenverhältnis, einschließlich der Leistungs- und Feststellungsklagen und damit für die vorliegende Feststellungsklage die Vorschriften des 8. Abschnitts der VwGO. Der Kläger hat vor Klageerhebung erfolglos ein Vorverfahren durchgeführt.
An dieser Voraussetzung fehlt es hier nicht deswegen, weil Gegenstand des Vorverfahrens nicht ausdrücklich die nunmehr streitgegenständliche Feststellung war, es vielmehr den vom Kläger zunächst geltend gemachten Zahlungsanspruch betraf. Es ist nämlich bei sachgerechter Würdigung des zum Gegenstand des Vorverfahrens gemachten Anliegens des Klägers davon auszugehen, dass jener Zahlungsanspruch sich konkludent auf den Antrag auf Feststellung erstreckt hat, dass der Kläger als Angehöriger einer MFE durch die Regelung in § 22 EZulV in seinem Recht aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt wird. Insoweit hat vor allem der Umstand Gewicht, dass der Kläger mit dem Widerspruch ausdrücklich und substantiiert einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG gerügt hat.
Eine andere, die umfassende Durchführung eines Vorverfahrens in Frage stellende Beurteilung, ist auch nicht mit Blick auf die vom Kläger begehrte Feststellung geboten, dass er durch die Regelung in § 22 EZulV in der ab dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung ebenfalls in seinem Recht aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt wird, soweit Angehörige der MFE eine um 150,00 EUR niedrigere Erschwerniszulage als Angehörige des MEK BKA und der OEZ erhalten. Zwar konnte die hierauf bezogene Rüge in dieser konkreten Form nicht Gegenstand des vor dem 1. Januar 2008 durchgeführten Widerspruchsverfahrens sein. Sie beruht letztlich jedoch auf denselben tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen, wie sie der Kläger hinsichtlich der bis zum 31. Dezember 2007 bestehenden Ungleichbehandlung der MFE in Form des Ausschlusses aus dem zulageberechtigten Personenkreis vorgebracht hat. Damit ist auch die nach dem 1. Januar 2008 fortbestehende Ungleichbehandlung hinsichtlich ihrer wesentlichen rechtlichen und sachlichen Bezüge bereits Gegenstand des Vorverfahrens gewesen, so dass es insoweit mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG nicht der Durchführung eines weiteren Vorverfahrens bedurfte.
Die den Zeitraum ab 1. Januar 2008 erfassende Feststellungsklage wäre aber auch bei einem – unterstellten – Fehlen des Vorverfahrens nicht deswegen unzulässig. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat angeschlossen hat, ist die Durchführung eines Vorverfahrens aus prozessökonomischen Gründen – über die gesetzlich geregelten Fälle hinaus – nämlich dann entbehrlich, wenn sich der auch für die Widerspruchsentscheidung zuständige Beklagte auf die Klage einlässt und deren Abweisung beantragt und zudem eine gebundene Entscheidung in Rede steht.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Februar 2009 2 C 56.07 , NVwZ 2009, 924 = juris, dort Rn. 11, vom 22. Juli 1999 2 C 14.98 , ZBR 2000, 40 = juris Rn. 20, vom 27. September 1988 1 C 3.85 , NJW 1989, 1438 = juris Rn. 19; ebenso OVG NRW, Urteil vom 22. Januar 2010 1 A 908/08 -, juris Rn. 49 ff.
So liegt der Fall aber hier. Denn die Beklagte hat sich sowohl im erstinstanzlichen Verfahren als auch im Berufungsverfahren auf das streitgegenständliche Feststellungsbegehren und damit auf beide Formen der gerügten Ungleichbehandlung in der Sache eingelassen und die Abweisung der Klage beantragt, ohne dabei das Fehlen des Vorverfahrens zu rügen. Der Beklagten ist im Hinblick auf das Feststellungsbegehren auch kein Ermessen eröffnet. Die Forderung nach erneuter Durchführung eines Vorverfahrens wäre hier daher reiner Formalismus.
II. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung.
Es lässt sich nicht feststellen, dass er als Angehöriger einer MFE der Bundespolizei durch die Regelungen in § 22 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 EZulV in der Fassung vom 21. Januar 2003 (BGBl. 2003 I S. 90) und durch die Regelungen in § 22 Abs. 1 und Abs. 2 Nrn. 3 und 5 EZulV in der Fassung vom 3. Juni 2008 (BGBl. 2008 I S. 970) in seinem Recht aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt wird, soweit er bis zum 31. Dezember 2007 nicht in den zulageberechtigten Personenkreis einbezogen war und ab dem 1. Januar 2008 eine um 150,00 EUR niedrigere Erschwerniszulage erhält als Beamte, die im MEK BKA oder in einer OEZ verwendet werden.
§ 22 EZulV verstößt weder in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung der 7. Verordnung zur Änderung der EZulV vom 21. Januar 2003 (BGBl. I, S. 90) – 7. ÄndV – (1.) noch in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung der 8. Verordnung zur Änderung der EZulV vom 3. Juni 2008 (BGBl. I, S. 970) 8. ÄndV – (2.) gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG.
Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln, und verpflichtet die staatlichen Grundrechtsadressaten, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches entsprechend seiner Verschiedenheit und Eigenart ungleich zu behandeln. Er gilt für ungleiche Belastungen wie auch für ungleiche Begünstigungen. Verboten ist daher auch ein das Gleichheitsgebot verletzender Begünstigungsausschluss, bei dem eine Begünstigung einem Personenkreis gewährt, einem anderen aber vorenthalten wird.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 28. November 2007 2 BvR 375/06 -, juris Rn. 6 ff. und vom 4. April 2001 2 BvL 7/98 -, BVerfGE 103, 310 = juris Rn. 39 f.
Der Gesetzgeber hat bei der Ausgestaltung des Gleichheitssatzes eine weite Gestaltungsfreiheit. Es ist grundsätzlich ihm überlassen, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe Rechtsfolge knüpft, die er also im Rechtsinne als gleich ansehen will. Er muss allerdings seine Auswahl sachgerecht treffen. Ob die Auswahl sachgerecht ist, lässt sich nicht abstrakt und allgemein feststellen, sondern nur in Bezug auf die Eigenart des zu regelnden Sachverhalts. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen ergeben sich unterschiedliche Grenzen, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Der normative Gehalt der Gleichheitsbindung erfährt daher seine Konkretisierung jeweils im Hinblick auf die Eigenart des zu regelnden Sachbereichs. Der Gesetzgeber hat die Grenzen der ihm zustehenden Gestaltungsfreiheit – mit der Folge einer Verletzung des Gleichheitssatzes – allerdings überschritten, wenn die ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte mit Gesetzlichkeiten, die in der Natur der Sache selbst liegen, und mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise nicht mehr vereinbar ist, wenn also bezogen auf den jeweils in Rede stehenden Sachbereich und seine Eigenart ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Regelung fehlt. Bei der Ungleichbehandlung von Personengruppen, bei welcher der Gesetzgeber regelmäßig einer strengeren Bindung unterliegt, liegt ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz dann vor, wenn zwischen den Gruppen von Normadressaten, die ungleich behandelt werden, keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die Schlechterstellung rechtfertigen
könnten.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 23. Mai 2008 2 BvR 1081/07 -, NVwZ, 2008, 1233 = juris Rn. 14 f.; vom 28. November 2007 2 BvR 375/06 -, juris Rn. 6 ff.; vom 4. April 2001 2 BvL 7/98 -, BVerfGE 103, 310 = juris Rn. 39 f.; vom 14. Juli 1999 1 BvR 995/95 u.a. -, BVerfGE 101, 54 = juris Rn. 181; vom 31. Januar 1996 2 BvL 39/93, 2 BvL 40/93 -; vom 8. April 1987 2 BvR 909/82 u.a. -, BVerfGE 75, 108 = juris Rn. 126; BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2008 2 C 121.07 -, BVerwGE 132, 299 = juris Rn. 31.
Generell ist der Normgeber – insbesondere bei Massenerscheinungen – auch befugt, zu generalisieren, zu typisieren und zu pauschalieren, ohne allein wegen damit verbundener Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 4. April 2001 2 BvL 7/98 -, BVerfGE 103, 310 = juris Rn. 39 ff. und vom 7. Dezember 1999 2 BvR 301/98 -, BVerfGE 101, 297 = Rn. 37.
In diesem Rahmen hat der Gesetzgeber beim Erlass besoldungsrechtlicher Vorschriften eine verhältnismäßig weite Gestaltungsfreiheit, innerhalb derer er das Besoldungsrecht den tatsächlichen Notwendigkeiten und der fortschreitenden Entwicklung anpassen und verschiedenartige Gesichtspunkte berücksichtigen darf. Der Gleichheitssatz ist nicht schon dann verletzt, wenn der Gesetzgeber nicht die gerechteste, zweckmäßigste oder vernünftigste Lösung gewählt hat. Die Gerichte können, sofern nicht von der Verfassung selbst getroffene Wertentscheidungen entgegenstehen, nur die Überschreitung äußerster Grenzen beanstanden, jenseits derer sich gesetzliche Vorschriften bei der Abgrenzung von Lebenssachverhalten als evident sachwidrig erweisen. Dem Gesetzgeber steht es insbesondere frei, aus der Vielzahl der Lebenssachverhalte die Tatbestandsmerkmale auszuwählen, die für die Gleich- oder Ungleichbehandlung maßgebend sein sollen. Jede Regelung des Besoldungsrechts ist dabei unvollkommen, muss zwangsläufig generalisieren und typisieren und wird in der Abgrenzung unvermeidbare Härten mit sich bringen. Die sich daraus ergebenden Unebenheiten, Friktionen und Mängel müssen hingenommen werden, sofern sich für die Gesamtregelung ein vernünftiger und sachlich vertretbarer Grund anführen lässt.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 19. Dezember 2008 - 2 BvR 380/08 -, ZBR 2009, 126 = juris Rn. 8 f., vom 23. Mai 2008 2 BvR 1081/07 -, NVwZ, 2008, 1233 = juris Rn. 14 f., vom 28. November 2007 2 BvR 375/06 -, juris Rn. 6 ff., vom 6. Mai 2004 2 BvL 16/02 -, BVerfGE 110, 353 = juris Rn. 41 f., vom 4. April 2001 - 2 BvL 7/98 -, BVerfGE 103, 310 = juris Rn. 39 ff., vom 30. September 1987 2 BvR 933, 82 -, BVerwGE 76, 256 = juris Rn. 139; BVerwG, Urteil vom 28. April 2005 2 C 29.04 -, DVBl. 2005, 1145 = juris Rn. 21 f.
Aus den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG folgt nichts Abweichendes. Art. 33 Abs. 5 GG mit dem darin verankerten Alimentationsprinzip schränkt den vorstehend umrissenen weiten Regelungs- und Typisierungsspielraum des Besoldungsgesetzgebers nicht über die Grenzen des Art. 3 Abs. 1 GG hinaus ein.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 4. April 2001 - 2 BvL 7/98 -, BVerfGE 103, 310 = juris Rn. 39 ff. und vom 30. September 1987 2 BvR 933, 82 -, BVerfGE 76, 256 = juris Rn. 85.
1. Gemessen an diesen Grundsätzen verstößt § 22 EZulV i.d.F. der 7. ÄndV nicht gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG, soweit darin Polizeivollzugsbeamte, die in einem MEK BKA verwendet werden, und Beamte des Zollfahndungsdienstes, die in einer OEZ verwendet werden, in den zulageberechtigten Personenkreis einbezogen sind, Polizeivollzugsbeamte, die – wie der Kläger – in einer MFE der Bundespolizei verwendet werden, hingegen nicht.
Zwar liegt in der Vorenthaltung der Erschwerniszulage gegenüber der vom Kläger repräsentierten Vergleichsgruppe der MFE eine Ungleichbehandlung von "wesentlich Gleichem" im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GG. Denn bei den in Rede stehenden Einheiten handelt es sich jeweils um Spezialkräfte mit vollzugspolizeilichen Aufgaben, die für besondere Einsätze verwendet werden, und damit hinsichtlich ihrer Verwendung im Grundsatz vergleichbar sind. Dies folgt bereits aus der Gleichstellung, die die Einheiten durch die 8. Verordnung zur Änderung der EZulV in Bezug auf die Zulageberechtigung dem Grunde nach erfahren haben.
Die unterschiedliche Behandlung der beiden Vergleichsgruppen ist jedoch – bezogen auf den hier betroffenen Sachbereich des Besoldungsrechts – durch sachliche Gründe von hinreichendem Gewicht gerechtfertigt. Es lässt sich nicht feststellen, dass der Besoldungsgesetzgeber die Grenzen des ihm insoweit zustehenden weiten Gestaltungsspielraums überschritten hat. Insbesondere bestehen zwischen den beiden Gruppen – dem MEK BKA und den OEZ einerseits sowie den MFE andererseits – Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht, welche die ungleiche Behandlung rechtfertigen können und sie damit nicht als evident sachwidrig erscheinen lassen.
Nach § 47 Satz 1 BBesG – und entsprechend § 1 EZulV – dient die Erschwerniszulage der Abgeltung besonderer, bei der Bewertung des Amtes nicht berücksichtigter Erschwernisse. Sie soll danach besondere Belastungen abgelten, denen Beamte bei ihrer Tätigkeit den Aufgaben und Arbeitsbedingungen nach stets wiederkehrend ausgesetzt sind. Eine Erschwernis im Sinne des § 47 BBesG bzw. § 1 EZulV liegt daher nur dann vor, wenn eine Dienstleistung nicht schon durch die Einstufung des Amtes – einschließlich der Gewährung einer Amtszulage – bewertet oder durch die Gewährung einer Stellenzulage honoriert wird. Es muss sich also um erschwerende Umstände handeln, die zu den Normalanforderungen der Laufbahn hinzukommen und sich bei den Beamten der gleichen Besoldungsgruppe, ggf. sogar im gleichen Amt, konkret funktionsbezogen unterschiedlich belastend auswirken.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 14. März 1991 2 C 52.88 , juris Rn. 19, vom 3. Januar 1990 6 C 11.87 -, RiA 1990, 198 = juris Rn. 21 und vom 30. September 1987 6 C 54.86 -, juris Rn. 18; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 13. Juli 2004 4 S 1729/03 -, juris Rn. 15; Leihkauff in Schwegmann/Summer, Bundesbesoldungsrecht des Bundes und der Länder, Stand: , Band I, § 47 Rn. 7 f.; Schmidt, in: Plog/Wiedow, a.a.O., § 47 BBesG Rn. 1.
Gemäß § 22 Abs. 1 EZulV i.d.F. der 7. ÄndV erhalten Polizeivollzugsbeamte, die in der Grenzschutzgruppe 9 des Bundesgrenzschutzes – heute Bundespolizei –(GSG 9) oder in einem MEK BKA für besondere polizeiliche Einsätze verwendet werden, eine Zulage in Höhe von 225,00 EUR monatlich. Nach Absatz 2 der Vorschrift erhält eine Zulage in Höhe von 153,39 EUR monatlich u.a., wer als Polizeivollzugsbeamter in einem MEK oder in einem Spezialeinsatzkommando des Landes für besondere polizeiliche Einsätze (Nr. 1) oder als Beamter des Zollfahndungsdienstes in der ZUZ oder in einer OEZ (Nr. 2) oder als Beamter unter einer Legende als Verdeckter Ermittler (Nr. 3) verwendet wird. Die Vorschrift knüpft die Gewährung der auf die Abgeltung solcher Erschwernisse gerichteten Zulage danach (mit Ausnahme der Nr. 3) sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach an die Verwendung des Beamten in einer konkret – und insoweit abschließend – benannten Einheit, die für besondere vollzugspolizeiliche Einsätze vorgesehen ist. Die erschwernisbehafteten Tätigkeiten, die mit der Zulage abgegolten werden sollen, werden somit durch die Aufgaben und Einsatzbedingungen konkretisiert und abgegrenzt, die die Verwendung in diesen Einheiten prägend bestimmen. Mit der Staffelung der Zulagenhöhe in zwei Gruppen von Einheiten wird dabei wiederum zwischen den unterschiedlichen Belastungen differenziert, die sich nach den Vorstellungen des Verordnungsgebers aus den Tätigkeiten in den jeweiligen Einheiten für die dort eingesetzten Beamten ergeben. Der Verordnungsgeber bringt damit zum Ausdruck, dass nach seiner Einschätzung die Verwendung in den genannten Einheiten für die Beamten stets wiederkehrende besondere, für die Tätigkeit typische Erschwernisse im Sinne der § 47 BBesG mit sich bringt, die über die Normalanforderungen der Laufbahn hinausgehen und die, wie aus der Staffelung der Zulagenhöhe folgt, je nach Einheit von unterschiedlichem Gewicht sind.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 14. März 1991 2 C 52.88 , juris Rn. 19 und vom 3. Januar 1990 6 C 11.87 -, RiA 1990, 198 = juris Rn. 21; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 13. Juli 2004 4 S 1729/03 -, juris Rn. 15.
Aus welchen konkreten Umständen der Tätigkeit in der jeweiligen Einheit – hier in der vom Kläger angeführten Vergleichsgruppe des MEK BKA und der OEZ – die besonderen Belastungen folgen bzw. welche Kriterien die Tätigkeit als erschwernisbegründend prägen und für die Gewährung der Zulage maßgeblich sind, lässt sich im Einzelnen den Erwägungen des Verordnungsgebers entnehmen, die für die Einbeziehung der jeweiligen Einheit in den zulageberechtigten Personenkreis maßgeblich waren:
Durch die 5. Verordnung zur Änderung der EZulV vom 28. Oktober 1994 (BGBl. I S. 3358) wurde die hier in Rede stehende Einheit des MEK BKA in den zulageberechtigten Personenkreis aufgenommen. Aus der Begründung des Verordnungsgebers ergibt sich, dass dieser die Einbeziehung der Einheit für sachlich geboten hielt, weil deren Aufgaben weitgehend denen der MEK der Länder entspräche, die nach geltendem Recht die Erschwerniszulage bereits erhielten (BR-Drs. 309/94, S. 2). Die Gewährung der Zulage an Angehörige der MEK der Länder sah der Verordnungsgeber seinerzeit wiederum darin begründet, dass diese Einheiten nach Struktur, Aufgabenzuweisung und Einsatzmöglichkeiten der Spezialeinheit des Bundes GSG 9 vergleichbar und für Maßnahmen in ganz besonderen Lagen vorgesehen seien, die eine Risikobereitschaft und eine besondere, an Extremlagen ausgerichtete Aus- und Fortbildung erforderten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. März 1991 2 C 52/88 -, juris Rn. 20 unter Hinweis auf BR-Drs. 145/79 (Beschluss).
Ausweislich der Begründung zur 6. Verordnung zur Änderung der EZulV vom 25. Oktober 2000 (BGBl. I S. 1471), durch welche die OEZ – neben der ZUZ – in den zulageberechtigten Personenkreis aufgenommen wurde, beruht die Einbeziehung dieser Einheit auf den folgenden Überlegungen (BR-Drs. 498/00, S. 5):
"Der Auftrag der OEZ umfasst sowohl Observationen und Fahndungen mit höchstem Gefährdungsgrad, Sicherung Verdeckter Ermittler, Schutz von Zeugen und deren Angehörigen im Zeugenschutzverfahren sowie von Vertrauenspersonen und Informanten als auch Einsatzlagen, die ein geschlossenes Vorgehen unter Anwendung unmittelbaren Zwangs gegen gewaltbereite bewaffnete Täter erfordern, sowie Einsatzlagen, die eine Zusammenarbeit mit Spezialeinheiten des Bundes und der Länder erforderlich machen. Die Einsatzdauer ist regelmäßig lang und unbestimmt. Die Beamten unterliegen ähnlichen Belastungen wie die Angehörigen der MEK des BKA und der Länder".
Hinsichtlich der Einheit der ZUZ heißt es:
"Die Beamten dieser Spezialeinheit befassen sich mit der Bekämpfung gewaltbereiter, schwerer und schwerster Wirtschafts- und Rauschgiftkriminalität im Inland, aber zunehmend auch in den EU-Mitgliedsstaaten. Die Aufgaben umfassen neben der Durchführung strafprozessualer Maßnahmen, Observationen und Fahndungen mit höchstem Gefährdungsgrad auch Einsatzlagen, die die Anwendung unmittelbaren Zwangs gegen höchst gewaltbereite, bewaffnete Täter erfordern. Die Einsatzdauer ist regelmäßig lang und unbestimmt. Die Beamten unterliegen ähnlichen Belastungen und Gefährdungen wie Angehörige der SEK‘s der Länder sowie der GSG 9 des Bundesgrenzschutzes."
Diese Kriterien waren auch maßgeblich für die Erhöhung der Zulagebeträge für die Verwendung in den Einheiten GSG 9 und MEK BKA durch die hier einschlägige 7. Verordnung zur Änderung der EZulV vom 21. Januar 2003 (BGBl. I S. 90) und die damit einhergehende Staffelung der Zulagenhöhe in zwei Gruppen von Einheiten. Als Grund hierfür wird in der Begründung des Verordnungsgebers das veränderte Anforderungs- und Einsatzprofil dieser Einheiten u.a. im internationalen Bereich genannt, durch das auch die Belastungen und Erschwernisse der in den Einheiten verwendeten Beamten erheblich gestiegen seien. Auch seien die Spezialeinheiten der GSG 9 und des MEK BKA für Einsätze in ganz besonderen polizeilichen Lagen vorgesehen, die eine hohe Risikobereitschaft und eine besondere, an Extremlagen ausgerichtete Aus- und Fortbildung erforderten. Den gestiegenen Belastungen der Einheiten habe mit der maßvollen Anhebung der Zulage Rechnung getragen werden sollen (vgl. BT-Drs. 729/02, S. 6 f.).
Wie die Begründungserwägungen zeigen, leitet der Verordnungsgeber die aus der Verwendung in den jeweiligen Einheiten folgenden besonderen Belastungen, die die Gewährung der Zulage rechtfertigen sollen, letztlich im Rahmen einer Gesamtschau aus einem Bündel von erschwernisbegründenden Kriterien ab, wobei diese – je nach Grad der Prägung des Tätigkeitsprofils – zudem eine unterschiedliche Gewichtung erfahren. Als erschwernisbegründende Kriterien ergeben sich danach im Wesentlichen: Die spezifischen Aufgaben der Einheiten und die daraus folgenden besonderen Anforderungen sowie erhöhten Gefährdungen, insbesondere durch den Zugriff auf gewaltbereite und bewaffnete Täter, der Kriminalitätsbereich, mit dem die Einheiten befasst sind, die Zusammenarbeit mit (anderen) Spezialeinheiten, die Einsatzdauer, der räumliche Einsatzbereich sowie die für die Ausübung der Tätigkeit erforderliche Aus- bzw. Fortbildung.
Dieser Maßstab des Verordnungsgebers wird bestätigt durch die 8. Verordnung zur Änderung der EZulV, mit der zum 1. Januar 2008 erstmals auch die MFE in den zulageberechtigten Personenkreis aufgenommen worden sind. Der Verordnungsgeber hat auch hierbei sowie namentlich bei der Differenzierung hinsichtlich der Zulagenhöhe dieselben Differenzierungskriterien herangezogen. Dies lässt sich dessen Begründung entnehmen, auf die das Bundesministerium des Innern in seiner Stellungnahme vom 8. September 2008 Bezug genommen hat: Danach werde für die Festsetzung der Zulagen in der ab dem 1. Januar 2008 gültigen Höhe darauf hingewiesen, dass allen von der Zulagenregelung erfassten Beamten gemeinsam sei, dass sie mit herausgehobenen und besonders gefahrgeneigten Tätigkeiten betraut seien, die zu außergewöhnlichen Erschwernissen und zusätzlichen physischen und psychischen Belastungen führten, die deutlich über die typischen Belastungen des vollzugspolizeilichen Dienstes hinausgingen. Veränderte Rahmen- und Einsatzbedingungen, insbesondere neue Formen der Kriminalität, gestiegene Einsatzzahlen und erhöhte Anforderungen bei der Aus- und Fortbildung hätten daher eine umfassende Neubewertung der finanziellen Anerkennung dieser Erschwernisse erfordert. Die Differenzierungen der Zulagen der Höhe nach berücksichtigten hierbei zum einen die allen Spezialkräften durch die konkreten Aufgaben obliegenden zusätzlichen Anstrengungen und zum anderen die zusätzlichen Gefährdungen und Beeinträchtigungen (der einzelnen Spezialkräfte) in pauschaler Form. Durch diese Pauschalierung werde den Unterschieden zwischen den Verwendungen hinsichtlich des Anforderungsprofils, der Ausbildungsinhalte und –dauer sowie der verschiedenen Einsatzbedingungen und Gefährdungen Rechnung getragen. Dabei sei auch die unterschiedliche Prägung der einzelnen Aufgaben durch vorrangige Zugriffs- oder Observationstätigkeiten berücksichtigt worden.
Die vom Verordnungsgeber für die Differenzierung hinsichtlich der Zulagenhöhe angeführten Kriterien sind letztlich auch für die Vorenthaltung der Zulage gegenüber den Angehörigen der MFE bis zum Inkrafttreten der 8. Verordnung zur Änderung der EZulV als erheblich anzusehen. Denn ungeachtet der Aufnahme der MFE in den zulageberechtigten Personenkreis besteht – wie bereits ausgeführt – die Ungleichbehandlung zwischen den in Rede stehenden Einheiten mit der Differenzierung hinsichtlich der Zulagenhöhe lediglich in veränderter Form fort. Wenn aber die anhand der genannten Kriterien festgestellten Unterschiede nach der Vorstellung des Verordnungsgebers die unterschiedliche Behandlung der MFE in Form der Differenzierung hinsichtlich der Zulagenhöhe rechtfertigen, dann gilt dies – jedenfalls im Kern – gleichermaßen auch für die unterschiedliche Behandlung dieser Einheiten in Form der Vorenthaltung der Zulage.
Die danach maßgeblichen Differenzierungskriterien, die der Verordnungsgeber für die Bestimmung und Bewertung der besonderen Erschwernisse durchgängig und insoweit auch systemkonsistent herangezogen hat, erweisen sich ihrer Art nach auch als sachgerecht. Denn sie sind grundsätzlich geeignet, die besonderen Belastungen, die aus der Verwendung in den jeweiligen Einheiten folgen, zu erfassen. Ferner besteht zwischen den nach diesen Kriterien festzustellenden Unterschieden in der Verwendung in den in Rede stehenden Einheiten und der zwischen diesen differenzierenden Vorschrift des § 22 EZulV i.d.F. der 7. ÄndV auch ein innerer Zusammenhang, der sich als sachlich vertretbarer Gesichtspunkt von hinreichendem Gewicht für die Differenzierung anführen lässt.
Vgl. zu letzterem Erfordernis allgemein: BVerfG, Beschluss vom 31. Januar 1996 2 BvL 39/93, 2 BvL 40/93 , BVerfGE 93, 386 = juris Rn. 47.
Denn auf der Grundlage der dem Senat vorliegenden Erkenntnisse ergibt der Vergleich der spezifischen Tätigkeit in den in Rede stehenden Einheiten sowie der daraus folgenden gruppenspezifischen Belastung, dass die Ungleichbehandlung der Angehörigen der MFE durch Vorenthaltung der Erschwerniszulage tatsächlichen, nicht nur geringfügigen Belastungsunterschieden Rechnung trägt und sich damit nicht als evident sachwidrig erweist.
Dabei ist bei der Vergleichsbetrachtung der beiden Gruppen – MEK BKA und OEZ einerseits sowie MFE andererseits – maßgeblich auf die abstrakte Aufgabenbeschreibung und auf die regelmäßigen bzw. üblichen Einsatzbedingungen der Einheiten abzustellen. Diese am typischen Tätigkeitsbild zu orientierende Betrachtung ergibt sich schon daraus, dass auch der Verordnungsgeber im Wege einer – aufgrund der aus seinem Gestaltungsspielraum fließenden Befugnis zur Typisierung zulässigen – generalisierenden und typisierenden Bewertung die mit der Verwendung in den Einheiten verbundenen Erschwernisse bestimmt. So wird in § 22 EZulV – wie dargelegt – zum einen in allgemeiner Form an die Verwendung in einer bestimmten Einheit und damit auf die dort nach der Dienstpostenbeschreibung wahrzunehmenden Funktionen angeknüpft, anstatt – wie dies auch denkbar wäre – die erschwernisbegründenden Tätigkeiten im Einzelnen zu beschreiben. Zum anderen ist die Höhe der Zulage in pauschalierender Weise nach festen Monatsbeträgen und nicht "spitz" nach den tatsächlich geleisteten Einsatzstunden bemessen. Auf die pauschalierende Betrachtungsweise wird ausdrücklich auch in der genannten Begründung des Verordnungsgebers zur 8. Verordnung zur Änderung der EZulV abgehoben. Mit ihr wird die Differenzierung der Zulagenhöhe mit Blick auf die bei den einzelnen Spezialkräften feststellbaren – neben den besonderen aufgabenbezogenen Anstrengungen – zusätzlichen besonderen Beeinträchtigungen begründet. Im Übrigen spricht gegen eine an der konkreten Aufgabenwahrnehmung und den individuellen Einsatzbedingungen orientierte Betrachtung, dass diese wesentlich von den örtlichen, organisatorischen und personellen Gegebenheiten in der jeweiligen Dienststelle oder sonstigen äußeren Rahmenbedingungen abhängen und entsprechend variieren kann. Wenn der Verordnungsgeber für die Bestimmung der Belastung bei der Vergleichsgruppe des MEK BKA und der OEZ aber bei wertender Gesamtschau bestimmter Kriterien von dem typischen Tätigkeitsbild in diesen Einheiten aufgrund der abstrakten Aufgabenbeschreibung ausgegangen ist, so ist mit Blick auf die gebotene Identität des Vergleichsmaßstabs in entsprechender Weise auch bei der Vergleichsgruppe der MFE zu verfahren. Maßgeblich ist daher auch insoweit, wie sich das typische Tätigkeitsbild bei wertender Gesamtschau anhand der genannten Unterscheidungskriterien aufgrund der abstrakten Aufgabenbeschreibung und der regelmäßigen Einsatzbedingungen darstellt.
Die Gegenüberstellung der spezifischen Tätigkeit des MEK BKA und der OEZ einerseits und der MFE andererseits ergibt auf der Grundlage der vorliegenden Feststellungen unter Anlegung dieses Maßstabs und der vom Verordnungsgeber als maßgeblich erachteten Differenzierungskriterien – namentlich Einsatzbereich, Aufgabenprofil, Gefährdungen, Einsatzbedingungen und Ausbildung – im Einzelnen folgendes Bild:
Was den Einsatzbereich betrifft, wird das MEK BKA laut Stellungnahme des Bundesministerium des Innern (BMI) vom 8. September 2008 und den Aussagen des Zeugen KOR P. in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht schwerpunktmäßig im Bereich der organisierten Kriminalität sowie des – islamistischen – Terrorismus eingesetzt. Der Einsatzbereich der OEZ liegt nach der Stellungnahme des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) vom 19. September 2008 und nach den Aussagen des Zeugen ZOAR S. in der Bekämpfung der mittleren, schweren und organisierten Kriminalität im Rahmen der Zuständigkeit der Zollverwaltung (vgl. auch Ziff. 2.1 der OEZ – DV) und betrifft schwerpunktmäßig den Bereich der Rauschgiftkriminalität und des gewerbs- bzw. bandenmäßigen Zigaretten- und Waffenschmuggels. Die MFE hingegen werden nach Mitteilung des BMI vorrangig bei der verdeckten Einsatz- und Ermittlungsunterstützung der BPOLI KB eingesetzt, wobei der Schwerpunkt der Tätigkeit nach den übereinstimmenden Angaben der Zeugen POR L2. , PHK E. , KHK L3. und EPHK T. im Bereich der mittleren bis schweren, zum Teil auch organisierten Kriminalität im Schleusungswesen liegt. Dies entspricht auch der Zuweisung der polizeilichen Aufgabenwahrnehmung auf dem Gebiet der Strafverfolgung im Bereich von Verstößen gegen das Aufenthaltsgesetz und das Asylverfahrensgesetz in § 12 Abs. 1 Nr. 2 BPolG.
Davon ausgehend ist im Hinblick auf den Täterkreis, mit dem die Einheiten in diesen Einsatzbereichen typischerweise konfrontiert sind, unter dem Gesichtspunkt der Gewaltbereitschaft und Bewaffnung namentlich im Bereich des islamistischen Terrorismus, der Rauschgiftkriminalität und des Waffenschmuggels bei den Angehörigen des MEK BKA und der OEZ jedenfalls eine abstrakt höhere Gefährdungslage als bei den Angehörigen der MFE zu verzeichnen. Diese Einschätzung vermag namentlich der Verweis des Klägers auf die Anordnung zur Verkehrswegefahndung Bahn ("Maßnahme 300"), die die verdeckte Fahndung nach gesuchten terroristischen Gewalttätern auf Bahnstrecken/-anlagen durch Kräfte der MFE mit dem Ziel der Festnahme betrifft, ebenso wenig in Frage zu stellen wie die Aussagen der Zeugen POR L2. , PHK E. und KHK L3. , wonach es bei der Aufgabenwahrnehmung der MFE Überschneidungen mit dem Bereich des Staatsschutzes, wie etwa Einsätze im islamistischen Umfeld gebe. Denn hierbei ist zu berücksichtigen, dass diese Einsätze nach den insoweit übereinstimmenden Erklärungen der Zeugen und dem Vortrag der Beklagten gerade nicht den Schwerpunkt des Einsatzbereichs der MFE ausmachen und damit deren Tätigkeit bei der hier gebotenen typisierenden Betrachtung nicht maßgebend prägen. Nichts anderes gilt im Hinblick auf die ebenfalls zu verzeichnenden Einsätze im Bereich der organisierten Kriminalität, namentlich der Rauschgiftkriminalität, auf die der Kläger ferner abgehoben hat.
Was die konkreten Aufgaben der beiden Vergleichsgruppen angeht, umfassen diese beim MEK BKA nach der Stellungnahme des BMI vornehmlich die verdeckte Observation von Straftätern, das Erstellen von Kontakt- und Bewegungsbildern und die Durchführung von Festnahmen auch bei Personen mit erhöhtem Gefährdungsgrad. Nach den Angaben des Zeugen KOR P. , denen der Kläger nicht entgegen getreten ist, nimmt das MEK BKA dabei alle Zugriffe aus sog. mobilen Lagen selbst vor, und zwar auch dann, wenn eine erhöhte Gefährdungslage besteht. Die Zuziehung eines Spezialeinsatzkommandos (SEK) ist ausschließlich in sog. stationären Lagen bei erhöhter Gefährdung vorgesehen. In der Praxis ist die Zuziehung eines SEK nach Angaben des Zeugen zudem eher die Ausnahme. Die Aufgaben der OEZ erstrecken sich laut Stellungnahme des BMF und nach Angaben des Zeugen ZOAR S. im Schwerpunkt auf Observationen und deren Dokumentation (vgl. auch Ziff. 2.2 der OEZ – DV). Dieser Aufgabenbereich schließt im Grundsatz ebenfalls Zugriffe aus der Observation heraus ein, nach den Angaben des Zeugen ZOAR S. allerdings in der Regel nur bei mobilen Lagen. Bei stationären Lagen oder bei Erkenntnissen über besondere Gefährdungslagen wie das Vorhandensein von Waffen oder Sprengmitteln seien für den Zugriff grundsätzlich Spezialeinsatzkräfte, namentlich die ZUZ hinzuzuziehen. Nach den Schätzungen des Zeugen ZOAR S. kommt es bei ca. 800 Observationsanforderungen im Jahr in ca. 30 % der Fälle zu einem Zugriff durch die OEZ selbst und in ca. 10 % der Fälle zu einer Anforderung der ZUZ. Hinzu kommen nach dessen Angaben als – auch in der Praxis relevante – Kernaufgabe der OEZ Maßnahmen zur Sicherung von verdeckten Ermittlern, die die verdeckte Begleitung und den Schutz der Personen oder taktischen Gelder vor Übergriffen im Wege des Notzugriffs beinhalten. Der Bereich der Zugriffstätigkeit der OEZ stand namentlich auch dem Verordnungsgeber bei der Aufnahme dieser Einheiten in den zulageberechtigten Personenkreis des § 22 EZulV vor Augen, wenn in der bereits zitierten Begründung ausdrücklich auf Einsatzlagen abgehoben wird, die "ein geschlossenes Vorgehen unter Anwendung unmittelbaren Zwangs gegen gewaltbereite bewaffnete Täter erfordern".
Den MFE obliegen laut Stellungnahme des BMI – ebenso wie dem MEK BKA und den OEZ – schwerpunktmäßig verdeckte Maßnahmen wie Observationen, verdeckte Aufklärung und verdeckte Fahndung. Nach der allgemeinen Aufgabenbeschreibung gehört zu ihrem Aufgabenbereich zwar auch die Durchführung von Festnahmen als offene Maßnahme (vgl. Stellungnahme der BGSI KB L. vom 22. März 2004 unter Hinweis auf Ziff. 9.3.1 und 9.3.2 der PDV 388). Dementsprechend sind nach dem Vortrag des Klägers und den Aussagen der Zeugen PHK E. und KHK L3. Zugriffssituationen auch Gegenstand von Fortbildungen. Laut Stellungnahme des BMI sind die MFE nach der "Rahmenkonzeption Einsatz der Mobilen Fahndungseinheiten der Bundespolizei" (Ziff. 3.1) jedoch grundsätzlich nicht für freiheitsentziehende Maßnahmen vorzusehen. Hierfür haben die MFE vielmehr auf uniformierte Kräfte der Bundespolizei zurückzugreifen. Ergeben sich aus der Gefährdungsanalyse besondere Gefahren (z.B. konkrete Hinweise auf Schusswaffen oder Erkenntnisse zu besonders gefährlichen Straftätern), sind anstatt allgemeinpolizeilicher Kräfte, insbesondere geeignete Spezialkräfte (z.B. Beweissicherungs- und Festnahmeeinheiten) oder Spezialeinheiten (GSG 9, SEK) heranzuziehen. Diese einschränkenden Vorgaben sind ebenfalls in der "Einsatzkonzeption für Mobile Fahndungseinheiten – Observation" (Ziff. 3.4 - Zugriff) festgelegt, wobei dort im Ausnahmefall auch die Notwendigkeit der Durchführung eines "Zugriffs bei günstiger Gelegenheit" genannt wird. Die entsprechend beschränkte Aufgabenzuweisung und deren Berücksichtigung in der Praxis wurden von den Zeugen POR L2. , PHK E. und KHK L3. übereinstimmend bestätigt. Sie wird auch vom Kläger im Grundsatz nicht in Frage gestellt. Nach dessen Vortrag und den Angaben der Zeugen erfolgen Zugriffe durch die MFE der generellen Aufgabenzuweisung entsprechend allein dann, wenn uniformierte Kräfte oder Spezialeinheiten nicht oder nicht rechtzeitig zur Verfügung stehen. Nach den Angaben der Zeugen kommen solche Zugriffe durch MFE in der Praxis zwar regional unterschiedlich häufig vor, bilden jedoch angesichts des genannten Umfangs keinesfalls den Schwerpunkt der Tätigkeit der MFE: In Bayern nach Schätzung des Zeugen POR L2. in ca. 30 % der Fälle, in Baden-Württemberg nach Angaben des Zeugen KHK L3. in den Jahren von 2005 bis 2007 hingegen lediglich in 2 Fällen. Bundesweit sprach der Zeuge KHK L3. von 180 Fällen in den letzten 2 Jahren. Das bedeutet 90 Festnahmen pro Jahr verteilt auf – bis zur Organisationsreform noch – 17 BPOLI KB.
Diese Unterschiede im Bereich der Zugriffstätigkeit rechtfertigen – wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat – die Annahme, dass die Angehörigen des MEK BKA und der OEZ im Grundsatz stärker mit der Durchführung von freiheitsentziehenden Maßnahmen befasst sind als Angehörige der MFE und damit insoweit auch einer prinzipiell höheren Gefährdung sowie größeren physischen und psychischen Belastung als diese ausgesetzt sind. Denn der Aufgabenbereich des MEK BKA und der OEZ umfasst nach der abstrakten Aufgabenbeschreibung und –zuweisung generell Festnahmen aus der Observation heraus, und zwar namentlich bei mobilen Lagen. Demgegenüber ist bei den MFE eine Zugriffstätigkeit nach der abstrakten Aufgabenzuweisung im Grundsatz nicht vorgesehen und somit lediglich als subsidiär einzustufen. Es ist nach den vorliegenden Erkenntnissen auch nicht ersichtlich, dass die Tätigkeit des MEK BKA und der OEZ in diesem Aufgabenbereich im Verhältnis zu ihrer Tätigkeit insgesamt nur einen völlig untergeordneten Raum einnimmt. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang einwendet, dass auch die MFE Festnahmen, namentlich bei ad-hoc-Einsätzen oder wegen des Verbots der kontrollierten Schleusung im Wege des Notzugriffs oder des Zugriffs bei günstiger Gelegenheit vornähmen, vermag dies die generelle Aufgabenzuweisung der MFE, die bei der hier gebotenen typisierenden Betrachtung maßgeblich in den Blick zu nehmen ist, nicht durchgreifend in Frage zu stellen. Dies gilt umso mehr, als die Zugriffstätigkeit der MFE angesichts des von den Zeugen geschilderten Umfangs auch in der Praxis keinesfalls den Schwerpunkt ihrer Tätigkeit bildet. Ferner verfängt auch der Einwand nicht, dass bereits die Eigenart der Observationstätigkeit, mit der die MFE ebenso wie das MEK BKA und die OEZ vorrangig betraut seien, allen drei Einheiten gleichermaßen gebiete, Zugriffe im Interesse der Aufrechterhaltung der eigenen "Deckung" nur in Notfällen selbst vorzunehmen. Denn diese allgemeine Überlegung widerspricht der festgestellten abstrakten Aufgabenbeschreibung für das MEK BKA und die OEZ, die – im Gegensatz zu den MFE – gerade eine originäre Zugriffstätigkeit, insbesondere bei mobilen Lagen vorsieht. Ob der Erfolg der verdeckten Tätigkeit im Falle eines Zugriffs gefährdet wird und deswegen eine Hinzuziehung externer Kräfte geboten erscheint, ist zudem eine taktische Erwägung, die der Einsatzleitung im jeweils – für die vorliegende Vergleichsbetrachtung allerdings nicht relevanten – Einzelfall obliegt. Entgegen der Ansicht des Klägers wird die Identität der Aufgabenwahrnehmung im Bereich der Zugriffstätigkeit auch nicht durch eine – nach den Aussagen aller Zeugen zudem lediglich in Einzelfällen vorkommende – Kooperation zwischen den in Rede stehenden Einheiten belegt. Denn die Zusammenarbeit kann sich auch im Falle von Festnahmen schon aufgrund der generellen Aufgabenzuweisung der MFE allein auf die (vorbereitende) Observationstätigkeit, nicht jedoch auf die hier maßgebliche Zugriffstätigkeit selbst erstrecken. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der "Rahmenkonzeption" oder der "Einsatzkonzeption" für die MFE, soweit dort festgelegt ist, dass sich bei einem gemeinsamen Einsatz der MFE mit anderen Spezialkräften oder Spezialeinheiten bei freiheitsentziehenden Maßnahmen die Zusammenarbeit nach deren Einsatzkonzepten und Verfahrensweisen – also der Spezialkräfte bzw. -einheiten – richtet. Diese Zuständigkeitsregelung belegt vielmehr, dass die Zugriffstätigkeit der MFE lediglich subsidiär vorgesehen ist.
Unter dem Gesichtspunkt der Einsatzbedingungen ergibt sich im Hinblick auf den räumlichen Einsatzbereich, dass das MEK BKA nach den Angaben des Zeugen KOR P. im gesamten Bundesgebiet ohne räumliche Beschränkung, ggf. auch grenzüberschreitend zum Einsatz kommen. Auch die an acht Standorten im Bundesgebiet angesiedelten OEZ werden nach Angaben des BMF und des Zeugen ZOAR S. bundesweit ohne räumliche Beschränkung sowie ggf. grenzüberschreitend tätig. Zwar ist grundsätzlich die örtlich zuständige OEZ bzw. bei Verhinderung auch eine andere anzufordern (vgl. Ziff. 5.1 der OEZ-DV). Die jeweils befasste OEZ führt den Einsatz jedoch regelmäßig – auch bei einer räumlichen Verlagerung – fort. Auch erfordern die Einsatzlagen häufig den Einsatz mehrerer OEZ. Demgegenüber erstreckt sich der räumliche Einsatzbereich der MFE nach den übereinstimmenden Angaben der Zeugen POR L2. und PHK E. schwerpunktmäßig auf den Zuständigkeitsbereich der BPOLI KB, der sie als operative Komponente angegliedert ist. Dies folgt auch aus der Zuständigkeitsregelung des § 58 Abs. 2 BPolG, wonach Beamte der Bundespolizei (vormals Bundesgrenzschutz) Amtshandlungen zwar im gesamten Zuständigkeitsbereich der Bundespolizei vornehmen können (Satz 1), jedoch in der Regel im Zuständigkeitsbereich ihrer Behörde tätig werden sollen (Satz 2), d.h. nach § 57 Abs. 2 BPolG in der bis zum 28. Februar 2008 geltenden Fassung im Bereich des Bundespolizeiamtes (seit der Organisationsreform zum 1. März 2008: im Bereich der Bundespolizeidirektion, § 57 Abs. 2 BPolG i.d.F. vom 26. Februar 2008, BGBl. I S. 215). Die örtliche Zuständigkeit der BPOLI KB umfasste vor der Organisationreform regelmäßig bestimmte Bezirke, Landkreise oder Städte eines oder auch mehrerer Bundesländer (vgl. § 3 Abs. 2 BPolZV vom 28. Juni 2005, BGBl. I 2005, S. 1870), während sie sich seit der Organisationsreform auf ein Bundesland oder auch auf mehrere Bundesländer erstreckt (vgl. § 2 BPolZV vom 22. Februar 2008, BGB. I S. 250). Darüber hinaus kommen die MFE neben grenzüberschreitenden Einsätzen auch auf Anforderung anderer BPOLI KB oder externer Bedarfsträger – seit 2007 nach Aussage des Zeugen KHK L3. allerdings nur noch mit Genehmigung des Bundespolizeipräsidiums – und in diesem Zusammenhang ggf. auch überregional zum Einsatz.
Davon ausgehend erstreckt sich die Aufgabenwahrnehmung des MEK BKA und der OEZ im Grundsatz auf einen größeren – nämlich bundesweiten – Einsatzbereich als dies bei den MFE der Fall ist. Hieraus ergeben sich jedoch typischerweise auch stärkere Belastungen, wie längere Reisezeiten und Abwesenheitszeiten vom Heimatort oder auch die Notwendigkeit zu Übernachtungen bei längeren Einsätzen. Eine entsprechende Belastung lässt sich bei den MFE angesichts des im Schwerpunkt auf den Zuständigkeitsbereich der BPOLI KB begrenzten Einsatzbereichs hingegen nicht feststellen. Soweit es, wie von den Zeugen geschildert, bei den MFE abweichend vom Regelfall – etwa bei Anforderungen externer Bedarfsträger – auch zu überregionalen Einsätzen kommt, fällt dies bei der hier gebotenen – dem Verordnungsgeber zuzubilligenden – generalisierenden Betrachtung des typischen Tätigkeitsprofils der Einheiten nicht ausschlaggebend ins Gewicht. Diese Wertung wird auch dadurch bestätigt, dass nach Aussagen des Zeugen POR L2. lediglich 20 % bzw. nach Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat 30 % der bei den MFE eingehenden Aufträge von anderen BPOLI KB oder externen Bedarfsträgern erteilt werden.
Was die zeitlichen Einsatzbedingungen, namentlich Häufigkeit, Dauer und Planbarkeit der Einsätze angeht, versieht das MEK BKA laut Stellungnahme des BMI sowie den Angaben des Zeugen KOR P. einen bedarfsorientierten Dienst. Es gilt zwar die Arbeitszeitverordnung, der Dienst erfolgt jedoch insgesamt einsatzbezogen. Zu einem großen Anteil handelt es sich dabei um ad hoc Einsätze mit einer Dauer von mindestens einem Tag, in der Regel von 4 bis 7 Tagen. Wegen des bundesweiten Einsatzgebietes sind auswärtige Übernachtungen, zum Teil mehrfach im Monat, dabei der Regelfall. Über die einsatzbezogenen Dienstzeiten hinaus verrichten die Angehörigen des MEK BKA außerdem einmal im Monat einen einwöchigen Bereitschaftsdienst in Form einer durchgehenden Rufbereitschaft. Bei den OEZ wird nach Stellungnahme des BMF und nach Aussage des Zeugen ZOAR S. Dienst auf der Grundlage einer flexiblen Arbeitszeitregelung geleistet, wobei wegen der überwiegend aufgaben- und anlassbezogenen Tätigkeit häufig eine abweichende Einteilung der regelmäßigen Arbeitszeit je nach den Einsatzerfordernissen vorgenommen wird. Anlassbezogen kann auch Dienst zu Nachtzeiten, an Wochenenden und Feiertagen oder Rufbereitschaft angeordnet werden. Die Einsatzzeit beläuft sich auf 60 bis 70 % der Gesamtdienstzeit. Bei dem Großteil der Einsätze (70 bis 80 %) handelt es sich um eintägige Einsätze mit einer durchschnittlichen Einsatzdauer von 10 Stunden. Bei den restlichen Einsätzen liegt die Einsatzdauer bei 2 bis 5 Tagen (ca. 3 bis 4 Mal pro Monat). Von den Einsätzen ist der überwiegende Teil (80 bis 95 %) mit einer Vorlaufzeit von 2 Stunden bis zu 14 Tagen planbar. Neben den Einsatzzeiten versehen die Angehörigen der OEZ außerdem regelmäßig einen Wochenendbereitschaftsdienst im Rahmen der Bundesrufbereitschaft (jedes zweite bis dritte Wochenende).
Bei den MFE sind die Dienstzeiten laut Stellungnahme des BMI auf der Grundlage der Arbeitszeitverordnung geregelt. Die allgemeine Dienstplanung sieht eine wöchentliche Arbeitszeit von 41 Stunden vor. In Absprache mit den Bedarfsträgern werden die Dienstzeiten jedoch an die taktischen Erfordernisse angepasst. Ein Abweichen von der Arbeitszeitverordnung ist nur in besonderen Ausnahmefällen zulässig, wenn nämlich sonst der Erfolg des Einsatzes gefährdet würde. Ein regelmäßig angeordneter Bereitschaftsdienst ist nicht vorgesehen. Die Einsatzzeit der MFE beträgt bundesweit ca. 68 % von der Gesamtdienstzeit. 25 % der Einsätze erfolgen kurzfristig, der Rest mit einem zeitlichen Vorlauf von 2 bis 7 Tagen. Die Dauer der Einsätze schwankt je nach Auftrag, wobei die regelmäßige Einsatzdauer 10 Stunden beträgt. Mehrtägige Abwesenheiten mit dem Erfordernis zu auswärtigen Übernachtungen kommen unterschiedlich oft vor. Genaue statistische Angaben liegen laut BMI hierzu nicht vor. Die Zeugen EPHK T. , POR L2. , PHK E. und KHK L3. haben übereinstimmend bestätigt, dass im Grundsatz Tagesdienst nach Maßgabe der Arbeitszeitverordnung versehen wird. Der reguläre Tagesdienst sei jedoch die Ausnahme, da wegen der überwiegend einsatzbezogenen Tätigkeit faktisch ein Bedarfsdienst geleistet werde. Dabei handele es sich – entgegen den Angaben des BMI – in der Mehrzahl der Fälle um ad-hoc-Einsätze, bei denen es auch häufig zu auswärtigen Übernachtungen komme. Die zeitliche Beanspruchung der MFE hänge zudem ganz wesentlich von deren Personalausstattung ab. Bei personell unterbesetzten Standorten leisteten alle Angehörigen der MFE im Prinzip ständig Einsatzdienst. In personell besser ausgestatteten Standorten sei der Dienst so organisiert, dass die Angehörigen im Wechsel jeweils eine Woche Rufbereitschaft für ad-hoc-Einsätze versähen, eine Woche Tagesdienst leisteten, eine Woche für geplante Einsätze eingeteilt seien und 1 Woche dienstfrei hätten. Die Zeugen haben ebenfalls bestätigt, dass ein Bereitschaftsdienst vom Dienstherrn nicht vorgesehen ist. Zum Teil hätten die MFE allerdings eine interne Rufbereitschaft eingerichtet, wobei in der Handhabung Unterschiede bestünden, die wiederum maßgeblich von der Personalausstattung der jeweiligen BPOLI KB abhingen.
Auf der Grundlage dieser Feststellungen ist davon auszugehen, dass die Angehörigen des MEK BKA und der OEZ wegen ihrer überwiegend einsatzbezogenen Tätigkeit und der damit verbundenen langen und unvorhersehbaren Einsatzzeiten, die namentlich bei den Angehörigen des MEK BKA häufige und längerfristige Abwesenheiten vom Wohnort mit sich bringen, erheblichen physischen und psychischen Belastungen ausgesetzt sind. Darüber hinaus führen Art und Umfang des Einsatzdienstes auch zu gravierenden Einschnitten in den privaten Lebensbereich der Beamten. Diese Belastungen werden durch den zusätzlich von beiden Einheiten zu versehenden Bereitschaftsdienst noch weiter verstärkt.
Mit Blick darauf, dass die MFE nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Beklagten und den Aussagen der Zeugen ebenfalls überwiegend einen einsatzbezogenen Dienst versehen und die Einsätze zu einem nicht nur unerheblichem Anteil auch auf kurzfristigen Anforderungen beruhen und in der Regel mindestens von eintägiger, ggf. auch mehrtätiger Dauer sind, ergeben sich die genannten Belastungen für ihre Angehörigen im Grundsatz in gleicher Weise. Allerdings sind die Belastungen im Vergleich zu den Angehörigen des MEK BKA und der OEZ insoweit als geringer einzustufen, als bei den MFE nach dem ebenfalls übereinstimmenden Vorbringen der Beklagten und den Angaben der Zeugen ein Bereitschaftsdienst vom Dienstherrn nicht vorgesehen ist. Dementsprechend wird anders als beim MEK BKA und den OEZ – nach der abstrakten Aufgabenzuweisung eine höhere zeitliche Beanspruchung der MFE insoweit gerade nicht vorausgesetzt. Dass die MFE abweichend von diesen Vorgaben zum Teil aufgrund eigener Entscheidung eine Rufbereitschaft unterhalten, musste bei der dem Verordnungsgeber möglichen typisierenden Betrachtung, ausgehend von der abstrakten Aufgabenbeschreibung, keine durchschlagende Berücksichtigung finden.
Darüber hinaus ist zu beachten, dass die aus der zeitlichen Inanspruchnahme folgenden Belastungen nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Beteiligten und den Angaben der Zeugen EPHK T. , POR L2. , PHK E. und KHK L3. wesentlich auf die unzureichende Personalausstattung der MFE zurückzuführen sind. So betrug Mitte des Jahres 2007 die Iststärke der MFE der BPOLI KB L. – dem Dienstort des Klägers – 14 Beamte, während die Sollstärke bei 31 Beamten lag. Auch ein Jahr nach der Organisationsreform der Bundespolizei zum 1. März 2008 bewegte sich die Personalausstattung der MFE bei lediglich zwei BPOLI KB (N. und Q. ) an der Obergrenze der vorgesehenen Sollstärke, während die Personalausstattung bei den übrigen sechs BPOLI KB bei lediglich 60 % lag. So betrug etwa bei der MFE der BPOLI KB T1. die Iststärke nach wie vor 32 Beamten gegenüber einer Sollstärke von 72 Beamten. Dementsprechend ging mit der Verbesserung der personellen Situation nach der Organisationsreform etwa bei der MFE der BPOLI KB N. auch eine spürbare Verbesserung der zeitlichen Einsatzbedingungen einher: Es konnten der Dienst besser geplant und die Mehrarbeitszeit verringert werden. Derartige Belastungen, die auf einer unzureichenden Personalausstattung beruhen, haben im Rahmen der hier gebotenen funktionsbezogenen und am typischen Tätigkeitsbild ausgerichteten Vergleichsbetrachtung jedoch außer Betracht zu bleiben, ohne dass dies sachwidrig wäre. Denn die Erschwerniszulage soll – wie dargelegt – nur solche Erschwernisse abgelten, die bei der Bewertung des Amtes noch nicht berücksichtigt worden, aber nach der abstrakten Aufgabenbeschreibung typischerweise mit der spezifischen Tätigkeit in der konkreten Funktion verbunden sind. Strukturelle Belastungen aufgrund unzureichender Personalausstattung liegen jedoch nicht im spezifischen Tätigkeitsbild der jeweiligen Einheit begründet. Sie beruhen vielmehr auf äußeren, zudem vorübergehenden Umständen, namentlich einer unzulänglichen Personalplanung und Stellenbewirtschaftung. Denen kann durch andere, insbesondere organisatorische oder personelle Maßnahmen begegnet werden, wie dies auch im Zuge der Organisationsreform der Bundespolizei zum 1. März 2008 geschehen ist.
Was schließlich die Ausbildung anbetrifft, müssen sowohl die Angehörigen des MEK BKA als auch die Angehörigen der OEZ vor der Aufnahme der Tätigkeit in diesen Einheiten als zwingende Voraussetzung eine "formalisierte Ausbildung" durchlaufen. Beim MEK BKA besteht diese in einem16-wöchigen Grundlehrgang, an dessen Absolvierung sich ein nicht formalisiertes – und nicht zwingendes – "Training on the job" anschließt, indem der Beamte für ein halbes bis ein Jahr einem anderen erfahrenen Kollegen zugeordnet wird. Die Angehörigen der OEZ müssen vor der Aufnahme ihrer Tätigkeit zunächst erfolgreich ein besonderes Auswahlverfahren durchlaufen, in dem die Eignung hinsichtlich der physischen Leistungsfähigkeit und der psychischen Belastbarkeit geprüft wird, und sodann eine besondere qualifizierende Fortbildung durchlaufen. Diese umfasst eine Grundfortbildung zum Zollfahndungsbeamten von 17 Wochen und eine qualifizierende Fortbildung zum Einsatzbeamten OEZ von 25 Wochen, insgesamt also 42 Wochen. Demgegenüber ist für die Angehörigen der MEZ nach den übereinstimmenden Angaben der Beklagten und der Zeugen POR L2. , PHK E. und KHK L3. eine besondere über die polizeiliche Laufbahnausbildung hinausgehende Ausbildung vor der Aufnahme ihrer Tätigkeit in der Einheit nicht vorgeschrieben. Eine zielgerichtete Qualifizierung erfolgt vielmehr erst nach der Übertragung des Dienstpostens durch den Besuch von Lehrgängen oder auch Hospitationen bei den MEK der Länder oder den OEZ. Die Fortbildung der MFE erfolgt später im Rahmen von – zum Teil auch mit den MEK der Länder und den OEZ gemeinsam durchgeführten – qualifizierenden Lehrgängen.
Der Umstand, dass für die Aufnahme der Tätigkeit im MEK BKA und in einer OEZ – im Gegensatz zu den MFE – eine besondere qualifizierende Ausbildung zwingend vorgeschrieben ist, rechtfertigt aber die Annahme, dass an die Ausübung der Tätigkeit in diesen Einheiten im Grundsatz erhöhte Leistungsanforderungen gestellt werden. Soweit eine solche zwingende – wenn auch nach Ansicht der Zeugen für dringend geboten erachtete – Vorgabe in Bezug auf die Qualifizierung der Angehörigen der MFE fehlt, legt dies zumindest den Schluss nahe, dass die Ausübung dieser Tätigkeit grundsätzlich keine wesentlich über die allgemeinen vollzugspolizeilichen hinausgehenden, besonderen Leistungsanforderungen stellt. Jedenfalls aber sind die tätigkeitsspezifischen Anforderungen für die Aufgabenwahrnehmung in den MFE nicht von Anfang an unabdingbar, so dass sie ggf. auch erst nach der Übertragung des Dienstpostens erworben werden können. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang einwendet, von der besonderen Ausbildung der OEZ könne nicht auf deren höhere Qualifikation geschlossen werden, da jene allein dem Umstand geschuldet sei, dass Zollbeamte keine polizeiliche Ausbildung durchlaufen hätten, greift dies nicht durch. Denn die Ausbildung der Angehörigen der OEZ umfasst über die Grundausbildung zum Zollfahndungsbeamten mit entsprechend vollzugspolizeilichen Aufgaben hinaus – die im Übrigen auch die Gewährung der Stellenzulage nach Ziffer 9 Abs. 1 der Vorbemerkungen der Bundesbesoldungsordnungen A und B rechtfertigt – gerade noch eine weitere qualifizierende Ausbildung speziell zum Einsatzbeamten. Soweit der Kläger geltend macht, die MFE besuchten zusammen mit Angehörigen der MEK der Länder und der OEZ gemeinsame Fortbildungen, was für eine identische Qualifikation spreche, rechtfertigt dieser Umstand allein die Annahme, dass das Anforderungsprofil der in Rede stehenden Einheiten in Teilbereichen deckungsgleich ist, nicht jedoch, dass die tätigkeitsspezifischen Anforderungen insgesamt identisch sind.
In Anbetracht der Unterschiede, die nach alledem anhand der einzelnen Differenzierungskriterien in den Aufgaben und Einsatzbedingungen des MEK BKA und der OEZ einerseits und der MFE andererseits festzustellen sind, sowie angesichts der daraus folgenden nicht nur geringfügigen Belastungsunterschiede liegen sachliche und plausible Gründe von hinreichendem Gewicht vor, um die in der Vorenthaltung der Erschwerniszulage liegende Ungleichbehandlung der MFE zu rechtfertigen. Insbesondere begegnet es mit Blick auf den weiten Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers im Besoldungsrecht und dessen Befugnis zur Typisierung keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, wenn dieser im Rahmen der von ihm vorgenommenen Gesamtschau von Differenzierungskriterien einzelnen Kriterien bei wertender Betrachtung ein größeres Gewicht beimisst als anderen. Dies gilt insbesondere für die erhöhte Gefährdung, die bei den Angehörigen des MEK BKA und der OEZ sowohl aus dem Kriminalitätsbereich folgt, mit dem sie schwerpunktmäßig befasst sind, als auch aus der Zugriffstätigkeit, die nach der abstrakten Aufgabenbeschreibung generell zu ihrem Aufgabenprofil zählt. Ebenso wenig ist zu beanstanden, wenn insoweit auch die erhöhten Belastungen Berücksichtigung finden, denen die Angehörigen des MEK BKA und der OEZ zum einen wegen ihres größeren räumlichen Einsatzbereichs durch längere Reise- und Abwesenheitszeiten und zum anderen infolge des angeordneten Bereitschaftsdienstes durch eine vom Dienstherrn grundsätzlich erwartete größere zeitliche Inanspruchnahme ausgesetzt sind. Diese Aspekte der spezifischen Tätigkeit im MEK BKA und in den OEZ sind, zumal in ihrer Gesamtschau, nach Art, Umfang und Bedeutung auch von solchem Gewicht, dass sie die mit der Verwendung in diesen Einheiten verbundene gruppenspezifische Gesamtbelastung prägend mitbestimmen.
Insbesondere ist nicht festzustellen, dass diese Aspekte gegenüber anderen Gesichtspunkten, unter denen im Vergleich zu den MFE keine signifikanten Unterschiede zu verzeichnen sind, in den Hintergrund treten und von letzteren gleichsam überlagert werden. Dies gilt namentlich für die bei allen drei Einheiten gleichermaßen auftretenden physischen und psychischen Belastungen, wie sie etwa durch die Observationstätigkeit als solche begründet werden, die regelmäßig ein verdecktes Bewegen im "Milieu" als latente Gefahrenquelle erfordert, oder durch den überwiegend einsatzbezogenen Dienst, der naturgemäß unregelmäßige und lange Arbeitszeiten mit sich bringt, oder auch durch das Erfordernis regelmäßiger Fortbildungen, welches eine weitere zeitliche Inanspruchnahme der Beamten bedeutet. Denn zu diesen, den beiden Vergleichsgruppen gemeinsamen Belastungen treten bei den Angehörigen des MEK BKA und der OEZ die vorgenannten Erschwernisse, die sich aus den Gefährdungen durch den betroffenen Kriminalitätsbereich sowie durch die Zugriffstätigkeit, aus dem räumlichen Einsatzbereich und aus der zeitlichen Beanspruchung durch den Bereitschaftsdienst ergeben, im Rahmen der Gesamtbetrachtung noch hinzu. Diese zusätzlichen Erschwernisse erweisen sich nach Art, Umfang und Bedeutung insgesamt auch als derart prägend für die gruppenspezifische Sonderbelastung dieser Einheiten, dass der Rückgriff hierauf zur Rechtfertigung der Vorenthaltung der Erschwerniszulage gegenüber den Angehörigen der MFE nicht als evident sachwidrig einzustufen ist.
Diese Bewertung wird auch nicht durch das Vorbringen des Klägers in Frage gestellt, wonach die MFE in der Praxis auch im Bereich des Staatsschutzes, etwa bei Fahndungen nach Terroristen, hinzugezogen würden, dass sie bei ad-hoc-Einsätzen oder wegen des Verbots der beobachteten Schleusung ebenfalls Festnahmen im Wege des Notzugriffs oder des Zugriffs bei günstiger Gelegenheiten durchführten, dass sie auf Anforderung externer Bedarfsträger auch außerhalb ihres grundsätzlich auf den Zuständigkeit der BPOLI KB beschränkten Einsatzbereichs tätig würden und dass sie aufgrund der intern eingerichteten Rufbereitschaft faktisch ebenfalls Bereitschaftsdienst versähen. Denn hierbei handelt sich – wie bereits dargelegt – um von dem nach der abstrakten Aufgabenbeschreibung im Grundsatz vorgesehenen Aufgabenbereich abweichende Sonderfälle, die der Normgeber bei der zulässigen generalisierenden Betrachtung des typischen Tätigkeitsbildes der Einheiten unberücksichtigt lassen darf. Dies gilt auch im Hinblick auf die vom Kläger geltend gemachte hohe zeitliche Inanspruchnahme der Angehörigen der MFE und die daraus folgenden Belastungen, die – wie ebenfalls dargelegt – wesentlich durch eine unzureichende Personalausstattung dieser Einheiten verursacht sind. Denn derartige vorübergehende, außerhalb des spezifischen Tätigkeitsbildes liegende Faktoren haben im Rahmen der hier gebotenen typisierenden Betrachtung ebenfalls außer Betracht zu bleiben. Etwas anderes könnte allenfalls dann in Erwägung zu ziehen sein, wenn die Tätigkeit der MFE in den von der abstrakten Aufgabenbeschreibung lediglich im Ausnahmefall vorgesehenen Bereichen einen solchen Umfang erreichen würde, dass die tatsächliche und vom Dienstherrn auch hingenommene Aufgabenwahrnehmung insgesamt und offensichtlich nicht mehr der abstrakten Aufgabenbeschreibung auf diesem Dienstposten entspricht und deswegen neu bewertet werden müsste. Hierfür ist nach allem vorliegend jedoch weder etwas vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Eine andere Beurteilung gebietet schließlich auch nicht die Tatsache, dass der Verordnungsgeber durch die 8. Verordnung zur Änderung der EZulV mit Wirkung zum 1. Januar 2008 die Angehörigen der MFE in den zulageberechtigten Personenkreis des § 22 EZulV einbezogen hat. Denn die Ungleichbehandlung zwischen den MFE einerseits und dem MEK BKA und den OEZ andererseits besteht auch nach der Neuregelung fort. Zwar erhalten die Angehörigen der MFE nunmehr gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 5 EZulV i.d.F. der 8. ÄndV eine monatliche Erschwerniszulage in Höhe von 150,00 EUR. Für Angehörige des MEK BKA und der OEZ beläuft sich die Erschwerniszulage jedoch auf monatlich 300,00 EUR. Diese Differenzierung hinsichtlich der Höhe der Zulage macht deutlich, dass der Verordnungsgeber die aus der Tätigkeit in einer MFE folgenden besonderen Belastungen weiterhin als geringer bewertet als die mit der Tätigkeit im MEK BKA und in den OEZ verbundenen besonderen Belastungen. Daraus folgt zugleich, dass der Verordnungsgeber die zwischen den Einheiten bestehenden Unterschiede, die er für die bisherige Vorenthaltung der Zulage als maßgeblich erachtet hat, ungeachtet der Erwägungen, die ihn zur Änderung der Verordnung bewogen haben, weiterhin als fortbestehend und nicht etwa durch Veränderungen tatsächlicher Gegebenheiten in Wegfall geraten ansieht. Dies belegt auch die Begründung zur 8. Verordnung zur Änderung der EZulV, wenn dort ausgeführt wird, die Differenzierungen der Zulagen der Höhe nach berücksichtigten zum einen die allen Spezialkräften durch die konkreten Aufgaben obliegenden zusätzlichen Anstrengungen und zum anderen die zusätzlichen Gefährdungen und Beeinträchtigungen (der einzelnen Spezialkräfte) in pauschaler Form. Durch die Pauschalierung werde den Unterschieden zwischen den Verwendungen hinsichtlich des Anforderungsprofils, der Ausbildungsinhalte und –dauer sowie der verschiedenen Einsatzbedingungen und Gefährdungslagen Rechnung getragen. Auch sei dabei die unterschiedliche Prägung der einzelnen Aufgaben durch vorrangig Zugriffs- oder Observationstätigkeiten berücksichtigt worden. Vor diesem Hintergrund verbietet sich die Annahme, der Verordnungsgeber habe die Belastungen der MFE als denen des MEK BKA oder der OEZ entsprechend eingestuft.
Dementsprechend kann der Kläger – wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat – für das vorliegende Verfahren auch nichts für ihn Günstiges aus der Tatsache ableiten, dass den Angehörigen der MFE seit dem 1. Januar 2008 nach § 22 EZulV i.d.F. der 8. ÄndV erstmals eine Zulage gewährt wird. Denn entscheidungserheblich ist hier allein, ob die vom Kläger repräsentierte Gruppe der MFE im Verhältnis zu der Gruppe der Angehörigen des MEK BKA und der OEZ im Hinblick auf die Gewährung der Zulage evident ohne sachlichen Grund ungleich behandelt wird. Die in der Vorenthaltung der Zulage liegende Ungleichbehandlung der Angehörigen der MFE gegenüber den Angehörigen des MEK BKA und der OEZ, die nach den vorstehenden Ausführungen nicht zu beanstanden ist, besteht aber – wie dargelegt – unter der Neuregelung gerade fort. So stellt sich auch nicht die Frage, ob der Verordnungsgeber mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG möglicherweise gehalten gewesen wäre, die MFE schon zu einem früheren Zeitpunkt in den Kreis der Zulageberechtigten aufzunehmen.
Abgesehen davon steht der Annahme einer solchen Verpflichtung auch der weite Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers im Besoldungsrecht entgegen. Wenn dieser Spielraum einerseits die Freiheit des Gesetzgebers umfasst, aus der Vielzahl der Lebenssachverhalte die Tatbestandsmerkmale auszuwählen, die für die Ungleichbehandlung maßgebend sein sollen, und andererseits gestattet, die besoldungsrechtlichen Regelungen den tatsächlichen Notwendigkeiten und der fortschreitenden Entwicklung anzupassen und dabei verschiedenartige Gesichtspunkte zu berücksichtigen,
vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 6. Mai 2004 2 BvL 16/02 -, BVerfGE 110, 353 = juris Rn. 41 f. und vom 4. April 2001 2 BvL 7/98 -, BVerfGE 103, 310 = juris Rn. 43,
muss dieser gleichermaßen auch die Befugnis des Gesetzgebers einschließen, eine Änderung in der Bewertung der zuvor für maßgeblich erachteten Unterscheidungskriterien vorzunehmen bzw. neue Gesichtspunkte in diese einzubeziehen. Dabei ist dem Gesetzgeber insbesondere auch in zeitlicher Hinsicht ein Spielraum zuzugestehen, um die für die jeweils in Rede stehende Regelung maßgeblichen tatsächlichen Entwicklungen analysieren und verlässlich bewerten zu können. Dementsprechend war der Verordnungsgeber auch hier berechtigt, die Entwicklung der tatsächlichen Verhältnisse – auch längerfristig – zu beobachten und zu bewerten, um die für die Gewährung einer Zulage nach § 22 EZulV relevante Frage beantworten zu können, inwieweit eine stets wiederkehrende, durch die Besoldung nicht abgegoltene, aber für die Aufgabenwahrnehmung typische Belastung gegeben ist. Ein solches Vorgehen war hier insbesondere auch deshalb veranlasst, weil nicht absehbar war, ob die Ursachen für die in Rede stehenden Belastungen möglichweise auch in einer unzureichenden Personalausstattung und/oder in verwaltungsorganisatorischen Defiziten lagen. Für deren Beseitigung stehen jedoch – wie dargelegt – andere Maßnahmen zur Verfügung als die Gewährung einer Erschwerniszulage der hiervon betroffenen Beamten.
2. Auch § 22 EZulV in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung der 8. ÄndV verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, soweit danach Beamten, die im MEK BKA oder in einer OEZ verwendet werden, eine Erschwerniszulage in Höhe von 300,00 EUR monatlich gewährt wird, während Beamte, die – wie der Kläger – in einer MFE der Bundespolizei verwendet werden, lediglich eine Erschwerniszulage in Höhe von 150,00 EUR monatlich erhalten.
Die darin liegende Ungleichbehandlung ist nach den vorstehenden Ausführungen mit Blick auf die unterschiedlichen Aufgaben und Einsatzbedingungen der in Rede stehenden Einheiten und den daraus folgenden nicht nur geringfügigen Belastungsunterschieden nicht evident sachwidrig. Bestehen – wie aufgezeigt – zwischen den beiden Vergleichsgruppen aber Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht, dass sie die Vorenthaltung der Erschwerniszulage rechtfertigen können, gilt dies erst recht auch für die unterschiedliche Behandlung im Hinblick auf die Höhe der Zulage. Anhaltspunkte dafür, dass sich in Bezug auf das Aufgabenprofil oder die Einsatzbedingungen der Einheiten seitdem Veränderungen ergeben hätten, die Anlass für eine von den obigen Ausführungen abweichende Bewertung zu Gunsten des Klägers geben könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Es liegt nach alledem mit Blick auf den weiten Gestaltungsspielraum des Besoldungsgesetzgebers in der Natur der Sache, dass die – zeitweilige – Vorenthaltung der Zulage für die Angehörigen der MFE in gleicher Weise wie deren grundsätzliche Einbeziehung in den Kreis der Zulageberechtigten – hier verbunden mit einer vergleichsweise geringeren Abgeltung der Belastungen – vor Art. 3 Abs. 1 GG gerechtfertigt sein kann und hier in Anlegung der einschlägigen Maßstäbe auch tatsächlich gerechtfertigt ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 22 EZulV
§ 22 EZulV
§ 47 VwGO
§ 47 BBesG
§ 2 BBesG
§ 1 EZulV
§ 47 BBesG
§ 2 BPolZV
§ 127 BRRG
§ 22 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 EZulV
§ 22 Abs. 1 und Abs. 2 Nrn. 3 und 5 EZulV
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 BBesG
§ 126 Abs. 3 BRRG
§ 126 Abs. 2 BBG
§ 47 Satz 1 BBesG
§ 22 Abs. 1 EZulV
§ 12 Abs. 1 Nr. 2 BPolG
§ 58 Abs. 2 BPolG
§ 57 Abs. 2 BPolG
§ 57 Abs. 2 BPolG
§ 3 Abs. 2 BPolZV
§ 22 Abs. 2 Nr. 5 EZulV
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 115, 81
NVwZ 2002, 1505
BVerwGE 111, 276
BVerwGE 80, 355
BVerwGE 131, 20
NVwZ 1998, 76
NVwZ 2009, 924
NJW 1989, 1438
BVerfGE 103, 310
BVerfGE 101, 54
BVerfGE 75, 108
BVerwGE 132, 299
BVerfGE 101, 297
BVerfGE 110, 353
BVerwGE 76, 256
BVerfGE 76, 256
RiA 1990, 198
BVerfGE 93, 386
1 BvR 541/02
1 BvR 542/02
2 C 13.01
11 C 13.99
7 C 115.86
2 BvL 13/08
2 BvR 1715/03
2 C 52.08
2 C 60.08
2 C 49.07
2 C 7.95
1 A 1525/08
1 BvR 541/02
2 C 56.07
2 C 14.98
1 C 3.85
1 A 908/08
2 BvR 375/06
2 BvL 7/98
2 BvR 1081/07
1 BvR 995/95
2 BvL 39/93
2 BvL 40/93
2 BvR 909/82
2 C 121.07
2 BvR 301/98
2 BvR 380/08
2 BvL 16/02
2 C 29.04
2 C 52.88
6 C 11.87
6 C 54.86
4 S 1729/03
2 C 52/88
2 BvL 40/93