Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2018-08-03, Aktenzeichen 3 Wx 65/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0803.3WX65.17.00

Tenor:
Die angefochtene Entscheidung wird geändert.
Der Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 3. vom 4. August 2016 wird zurückgewiesen.
Die Beteiligten zu 2.und 3. haben die Gerichtskosten der ersten Instanz je zur Hälfte zu tragen. Eine Erstattung notwendig entstandener außergerichtlicher Kosten findet für keinen Rechtszug statt.
Geschäftswert: bis 155.000 €.

Tatbestand:
Die Erblasserin war verheiratet, ihr Ehemann ist am 20. Januar 1975 vorverstorben; das Ehepaar hatte drei gemeinsame Kinder, die hier Beteiligten.
Die Eheleute setzten unter dem 21. Juli 1974 ein – ersichtlich von dem Ehemann geschriebenes – eigenhändiges gemeinschaftliches Testament auf, wegen dessen umfangreichen Inhalts im einzelnen auf die Testamentsakte verwiesen wird. Unter anderem enthielt dieses Testament die gegenseitige Erbeinsetzung der Eheleute, eine Pflichtteilsstrafklausel sowie eingehende Regelungen für den Fall eines „plötzlichen“ Todes beider Ehegatten.
Mit notariell beurkundetem Testament vom 21. Mai 2010 bestimmte die Erblasserin, sie setze zu ihren Erben je hälftig den Beteiligten zu 2. und die Beteiligte zu 3. ein; der Beteiligten zu 1. wurde ihr Pflichtteil als Vermächtnis zugewandt, in Anrechnung hierauf der Schmuck der Erblasserin.
Gestützt auf dieses Testament, hat die Beteiligte zu 3. mit am 4. August 2016 notariell beurkundeter Erklärung die Erteilung eines sie und ihren Bruder, den Beteiligten zu 2., als Miterben zu je ½ ausweisenden Erbscheins beantragt. Sie ist der Auffassung, im gemeinschaftlichen Testament sei eine Schlusserbeneinsetzung nicht erfolgt. Dem ist die Beteiligte zu 1. entgegengetreten und hat ihrerseits schriftsätzlich die Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins für alle drei Beteiligten zu je 1/3 begehrt.
Durch die angefochtene Entscheidung hat das Nachlassgericht die zur Begründung des Antrages erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet und des weiteren unter anderem erklärt, es beabsichtige, einen dem entsprechenden Erbschein zu erteilen und den Antrag der Beteiligten zu 1. zurückzuweisen.
Gegen diesen ihren (damaligen) Verfahrensbevollmächtigten am 8. Februar 2017 zugestellten Beschluss wendet sich die Beteiligte zu 1. mit ihrem am 8. März 2017 bei Gericht eingegangenen Rechtsmittel, mit dem sie ihr bisheriges Vorbringen vertieft und näher darlegt, dass die Erblasserin im Mai 2010 testierunfähig gewesen sein dürfte. Die Beteiligten zu 2. und 3. möchten das Rechtsmittel zurückgewiesen sehen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Nachlassakte – unter Einbeziehung des Schriftsatzes der Beteiligten zu 2. und 3. vom 24. Juli 2018 - sowie auf die Testamentsakte 16 IV 737/16 AG Wesel Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel der Beteiligten zu 1. ist nach der vom Nachlassgericht mit Beschluss vom 29. März 2017 ordnungsgemäß erklärten Nichtabhilfe dem Senat zur Entscheidung angefallen, § 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbs. FamFG.
Es erweist sich als zulässig und begründet.
1.
Das Rechtsmittel ist als befristete Beschwerde statthaft und insgesamt zulässig, §§ 58 Abs. 1 i.V.m. 352e Abs. 1 Satz 2, 59 Abs. 1, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 FamFG.
Sie ist namentlich nicht verfristet, da innerhalb der Monatsfrist nach § 63 FamFG eingelegt. Der angegriffene Beschluss ist den damaligen Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1. ausweislich deren Empfangsbekenntnis am 8. Februar 2017 zugestellt worden, die Beschwerdeschrift per Telefax am 8. März 2017 bei Gericht eingegangen. Dass der Beschluss des Nachlassgerichts auch der Beteiligten zu 1. persönlich, und zwar bereits am 4. Februar 2017, zugestellt worden war, ist gemäß §§ 352e Abs. 2 Satz 1, 15 Abs. 2 Satz 1, 41 Abs. 1 Satz 2 FamFG i.V.m. § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO ohne Belang, denn § 172 ZPO ist zwingendes Recht, so dass eine Zustellung unter Verstoß gegen jene Vorschrift, namentlich durch Zustellung an die Partei bzw. den Beteiligten selbst, unwirksam, d. h. wirkungslos ist (statt aller: Zöller-Schultzky, ZPO, 32. Aufl. 2018 § 172 Rdnr. 22 m.w.Nachw.).
2.
Der den Antrag der Beteiligten zu 1. betreffende Ausspruch im Beschluss des Nachlassgerichts vom 2. Februar 2017 ist bereits aus Gründen der Klarstellung aufzuheben. Denn er stellt als reine Absichtserklärung eine unzulässige Zwischenentscheidung dar. Zwar wird im Anwendungsbereich des § 352e FamFG eine Feststellung, bei der es sich in der Sache letztlich um eine Ankündigung handelt, einer Endentscheidung gleichgestellt, doch erfasst diese Vorschrift Erbscheinsanträge zurückweisende Aussprüche des Nachlassgerichts gerade nicht.
3.
Sachlich ist damit Verfahrensgegenstand des Beschwerdeverfahrens allein der Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 3. Ihm kann nicht entsprochen werden.
Er hätte ausschließlich dann Erfolg, wenn das notarielle Testament der Erblasserin vom 21. Mai 2010 wirksam wäre. Das ist nicht der Fall. Es verstößt gegen die die Erblasserin bei ihrer Verfügung von Todes wegen treffende Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments vom 21. Juli 1974. Darauf, ob die Erblasserin im Mai 2010 testierunfähig war, kommt es nicht mehr an.
a)Bedenken gegen die Wirksamkeit des gemeinschaftlichen Testaments werden von den Beteiligten nicht geäußert und sind auch nicht zu erkennen.
b)Das gemeinschaftliche Testament ist dahin zu verstehen, dass die Eheleute A alle drei gemeinsamen Kinder zu ihren Schlusserben eingesetzt haben.
aa)Die Einsetzung von Erben nach dem Tod des Überlebenden (für den sogenannten zweiten Erbfall) in einem gemeinschaftlichen Testament muss nicht ausdrücklich erfolgen, es reicht aus, wenn sie durch Auslegung zu ermitteln ist. Umstritten ist, ob allein aus einer Pflichtteilsstrafklausel auf eine Schlusserbeneinsetzung der Abkömmlinge geschlossen werden kann oder ob, um diesen Schluss zu ermöglichen, weitere Umstände, sei es im Gesamtzusammenhang der Testamentsurkunde, sei es außerhalb ihrer, hinzutreten müssen (dazu: BeckOK BGB – Litzenburger, Stand: 01.05.2018, § 2269 Rdnr. 22 und § 2084 Rdnr. 47; MK-Musielak, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2269 Rdnr. 14; Senat, FamRZ 2014, 1231 f; jeweils m. zahlr. Nachw.).
bb)Diese Streitfrage bedarf im gegebenen Fall indes keiner abschließenden Entscheidung, denn derartige weitere Umstände sind hier feststellbar.
Zum ersten enthält die Sanktionsklausel die ausdrückliche Feststellung, die Eheleute erwarteten, dass dieses – die Geltendmachung von Pflichtteilen nach dem Tode des Erstversterbenden – nicht geschehe. Eine derartige Erwartung ist, von Fällen lebzeitig vorweggenommener Erbfolge abgesehen, lebensnah allerdings nur berechtigt, wenn die Abkömmlinge (alle) ihrerseits gesichert erwarten können, nach dem Tode des Überlebenden „zum Zuge zu kommen“. Das aber wäre, wollte das Testament die Erbfolge nach dem zweiten Erbfall ungeregelt lassen, gerade nicht der Fall – und dafür, dass die Eheleute ihre Kinder oder ein einzelnes Kind durch ein Vertrösten auf den zweiten Erbfall sozusagen hintergehen wollten, gibt es keinerlei Anhalt.
Weiterhin umfasst die Sanktionsklausel ausdrücklich die Anordnung: „In diesem Falle wird er hiermit von uns enterbt.“, womit „er“ das seinen Pflichtteil geltend machende Kind bezeichnen soll. Diese Formulierung legt besonders nahe, dass die Eheleute die Vorstellung hatten, ihre Kinder, und zwar alle, seien – von ihnen (den Testierenden) so gewollt – Erben des Letztlebenden. Ein solches Verständnis drängt sich umso mehr auf, als der theoretisch denkbaren zweiten Möglichkeit – gemeint sei der gesetzliche Erbteil nach dem Zweitversterbenden – im gegebenen Fall insoweit keine praktische Bedeutung zukam, weil der Kreis der gesetzlichen mit dem der gewillkürten, wie hier vertreten, Erben identisch wäre.
Zu alledem tritt hinzu, dass die Testierenden mit der einleitenden Formulierung „Bei einem plötzlichen Tode der beiden unterzeichneten Eheleute vereinbaren wir folgendes:“ umfangreiche und detaillierte Verfügungen trafen. Zwar mag sich die Frage stellen, ob die Ehegatten dort nur den Fall ihres Versterbens gleichzeitig oder kurz nacheinander, möglicherweise in damals absehbarer Zeit, weshalb der seinerzeitigen Lebenssituation der Abkömmlinge Rechnung getragen worden sein mag, regeln wollten. Das spielt aber im vorliegenden Zusammenhang keine Rolle; entscheidend ist, dass selbst bei der Regelung einer von ihnen, mit welcher zeitlichen Abgrenzung im einzelnen auch immer, zweifelsfrei bedachten Situation, in der beide Elternteile nicht mehr existierten, die Testierenden keine ausdrücklich so formulierte Erbeinsetzung niederlegten, sondern – als Grundlage aller ihrer Anordnungen – wie selbstverständlich davon ausgingen, alle ihre Kinder seien zu Erben berufen.
Schließlich kann noch nicht einmal ausgeschlossen werden, dass die Eheleute der Fehlvorstellung erlegen waren, für den zweiten Erbfall müsse keine gesonderte Erbfolge bestimmt werden, wenn ohnehin die gesetzlichen Erben die gewillkürten Erben werden sollten.
Dem steht gegenüber, dass nach Aktenlage nicht erkennbar ist und auch die Beteiligten zu 2. und 3. keine konkreten Umstände aufgezeigt haben, aufgrund deren angenommen werden könnte, dass die Ehegatten einen Bedarf gesehen hätten, den Überlebenden in der Verfügung über den Nachlass beider nicht nur zu Lebzeiten, sondern auch von Todes wegen völlig frei zu stellen. Hinzu tritt, dass bei der Annahme einer derartigen Absicht die Pflichtteilssanktionsklausel nur schwer nachvollziehbar wäre, da der Überlebende einen „unbotmäßigen“ Pflichtteilsgläubiger ohne weiteres durch sein (des Überlebenden) entsprechend Testat hätte bestrafen können und die Strafklausel als solche ohnehin nicht wechselbezügliche Verfügung mit Bindungswirkung sein kann, § 2270 Abs. 3 BGB.
Die handschriftlichen Zusätze der Erblasserin auf einer Testamentskopie aus den Jahren 1977 und 1986 helfen schon deshalb nicht weiter, weil nach ihnen offenbleibt, in welcher Auslegung jenes Testament denn als das ihre gelten solle bzw. nicht.
Nach alledem steht zur Überzeugung des Senats fest, dass beide Eheleute jedenfalls alle drei Kinder als Erben des Überlebenden einsetzen wollten. Die Erbquoten im einzelnen spielen zur Beurteilung des Antrags der Beteiligten zu 3. keine Rolle (wenngleich eine Zuwendung zu gleichen Teilen am nächstliegend erscheint, vgl. die Regelung zum Haupt-Immobilienbesitz sowie § 2091 BGB).
c)Bei der Schlusserbeneinsetzung handelt es sich um wechselbezügliche Verfügungen beider Ehegatten nach § 2270 Abs. 1 BGB.
Beim sogenannten Berliner Testament nach § 2269 BGB – wie es hier, was die Auslegung ergeben hat, in Rede steht – ist die Einsetzung des Schlusserben durch den Überlebenden im Verhältnis zu seiner Einsetzung als Alleinerben durch den Erstverstorbenen regelmäßig wechselbezüglich, denn die Auslegungsregel des§ 2270 Abs. 2, 2. Fall BGB umfasst auch gemeinschaftliche Kinder (statt aller: Palandt-Weidlich, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2270 Rdnr. 5 und 8 m.Nachw.). Anhaltspunkte, dass die Testierenden hier Gegenteiliges gewollt haben könnten, sind weder vorgebracht, noch den Akten zu entnehmen.
d)Mit dem Tode ihres Ehemannes im Jahre 1975 erlosch gemäß § 2271 Abs. 2 BGB das Recht der Erblasserin, ihre wechselbezügliche Verfügung betreffend die Schlusserben zu widerrufen, da sie die Erbschaft nach ihrem Ehemann nicht ausgeschlagen hat und ein Fall des § 2271 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht vorliegt.
Das Testament von 2010 enthält jedoch hinsichtlich der Person der Beteiligten zu 1. einen solchen Widerruf, der daher unwirksam ist.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG und entspricht so billigem Ermessen. Bei der Ausübung dieses Ermessens sind im Erbscheinsverfahren sämtliche in Betracht kommenden Umstände des Einzelfalls ohne Anwendung eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses heranzuziehen (BGH NJW-RR 2016, 200 ff).
Ein Regelbeispiel gemäß § 81 Abs. 2 Nrn. 1 bis 5 FamFG oder ein diesen Fällen gleichstehender Sachverhalt liegt nicht vor.
Dann ist es sachgerecht, dass die Gerichtskosten des Verfahrens vor dem Nachlassgericht demjenigen zur Last fallen, der den erfolglosen Erbscheinsantrag gestellt hat; das ist vorliegend bei der insoweit gebotenen wertenden Betrachtung nicht allein die Beteiligte zu 3. (als förmliche Antragstellerin), sondern auch der Beteiligte zu 2., der sich im Verfahren deren Standpunkte in vollem Umfang zu eigen gemacht hat; die Quote beruht auf dem Rechtsgedanken des § 100 Abs. 1 ZPO. Für das Beschwerdeverfahren fallen Gerichtskosten nicht an (§§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG).
Der Ausschluss von Erstattungsansprüchen rechtfertigt sich einerseits daraus, dass streitentscheidend die Auslegung eines in seiner Fassung in der Tat problematischen privatschriftlichen Testaments ist und hierzu nicht nur die Beteiligten, sondern auch die Nachlassgerichte unterschiedliche Standpunkte vertreten haben; andererseits daraus, dass nach Aktenlage der Streitigkeit nicht zuletzt persönliche Spannungen zwischen Geschwistern zugrunde liegen, die es nicht angemessen erscheinen lassen, dem rein juristischen Gesichtspunkt von Obsiegen und Unterliegen das ausschlaggebende Gewicht beizumessen.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG sind nicht gegeben. Insbesondere ist, wie unter II. dargestellt, ein auftretender Meinungsstreit hier nicht von entscheidungstragender Bedeutung.
3.Die Wertfestsetzung bildet nach §§ 61 Abs. 1 Satz 1, 36 Abs. 1 GNotKG das mit der Einlegung des Rechtsmittels verfolgte wirtschaftliche Interesse ab; dieses bemisst sich hier nach der Differenz zwischen einer Beteiligung der Beteiligten zu 1. am Nachlass als Miterbin zu 1/3 und ihrem Pflichtteilsanspruch von 1/6, mithin auf 1/6 des Nachlassreinwertes (§ 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 GNotKG). Letzteren übernimmt der Senat aus der Angabe der Beteiligten zu 3. in ihrem Erbscheinsantrag mit 862.356 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 Abs. 1 i.V.m. 352e Abs. 1 Satz 2, 59 Abs. 1, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 FamFG
§§ 352e Abs. 2 Satz 1, 15 Abs. 2 Satz 1, 41 Abs. 1 Satz 2 FamFG i.V.m. § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO ohne Belang, denn § 172 ZPO
§§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG
§§ 61 Abs. 1 Satz 1, 36 Abs. 1 GNotKG
§ 63 FamFG
§ 352e FamFG
§ 2091 BGB
§ 2269 BGB
§ 2270 Abs. 3 BGB
§ 2270 Abs. 1 BGB
§ 2271 Abs. 2 BGB
§ 2271 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG
§ 81 Abs. 2 Nrn. 1 bis 5 FamFG
§ 100 Abs. 1 ZPO
§ 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG
§ 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 GNotKG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2014, 1231
NJW-RR 2016, 200
16 IV 737/16