Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-06-27, Aktenzeichen 9 Sa 20/12
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2012:0627.9SA20.12.00

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 07.07.2011 – 8 Ca 750/11 d – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund einer tarifvertraglichen Altersgrenze mit Ablauf des Monats geendet hat, in dem der Kläger sein 65. Lebensjahr vollendete. Hilfsweise macht der Kläger geltend, der Beklagte sei verpflichtet, die aufgrund seines altersbedingten Ausscheidens ausgeschriebene Stelle erneut mit ihm zu besetzen und mit ihm einen entsprechenden Arbeitsvertrag abzuschließen.
Der Kläger, geboren am 1946, war bei dem Beklagten als Leiter der Ergotherapieschule der L -Klinik D seit dem 1. August 1980 beschäftigt aufgrund von schriftlichen Arbeitsverträgen vom 1. August 1980 und vom 6. Juli 1982. Auf das Arbeitsverhältnis fanden kraft einzelvertraglicher Bezugnahme die den Bundesangestelltentarifvertrag ersetzenden Vorschriften des TVöD-K Anwendung. Hiernach endete das Arbeitsverhältnis mit Erreichen der Regelaltersgrenze zum 31. Januar 2011 (§ 33 Abs. 1 a TVöD-K).
Der Beklagte hat in einer Verfügung vom 16. März 2010 zur Verfahrensweise bei Erreichen der Altersgrenze für die bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer und Beamten Folgendes bestimmt:
„1. Beschäftigte (Arbeitnehmer)
Das Arbeitsverhältnis endet mit Ablauf des Monats, in dem die/der Beschäftigte das gesetzlich festgelegte Alter zum Erreichen der Regelaltersgrenze vollendet. Soll danach eine Weiterbeschäftigung erfolgen, ist ein neuer schriftlicher Arbeitsvertrag abzuschließen (§ 33 Abs. 5 TVöD bzw. § 34 Abs. 5 TV-Ärzte/VKA).
Die Entscheidung, ob eine Beschäftigung über die Regelaltersgrenze hinaus erfolgen soll, unterliegt dem freien Ermessen des Arbeitgebers; einen Anspruch der Beschäftigten auf Weiterbeschäftigung gibt es nicht…
2. Beamtinnen und Beamte
Gemäß § 32 Abs. 1 Landesbeamtengesetz (LBG) kann der Eintritt in den Ruhestand auf Antrag der Beamtin oder des Beamten um bis zu drei Jahre über die Altersgrenze hinausgeschoben werden, jedoch nicht über das vollendete 70. Lebensjahr hinaus. Der Antrag kann abgelehnt werden, wenn dienstliche Gründe dem Hinausschieben entgegenstehen. Ein entsprechender Antrag muss spätestens 6 Monate vor dem regulären Beginn des Ruhestandes wegen Erreichens der Altersgrenze gestellt werden…“
Anträge des Klägers vom 5. Oktober 2010 und 6. November 2010 auf Verlängerung des Arbeitsverhältnisses über den 31. Januar 2011 hinaus, lehnte der Beklagte ab.
Mit Schreiben vom 26. Oktober 2010 bewarb sich der Kläger auf die neu ausgeschriebene Stelle des Schulleiters der Ergotherapieschule, auf der der Kläger damals beschäftigt wurde. In der Stellenausschreibung (Bl. 44 d. A.) wird u. a. als Ausbildungsvoraussetzung genannt: abgeschlossene Ausbildung als staatlich anerkannte/r Ergotherapeutin/Ergotherapeut zuzüglich eines einschlägigen wissenschaftlichen Studiums.
Der Beklagte lehnte mit Schreiben vom 29. Oktober 2010 die Bewerbung des Klägers mit dem Hinweis ab, sein Arbeitsverhältnis ende am 31. Januar 2011, seine Bewerbung werde als nicht zielführend angesehen. Auch das Begehren des Klägers, ihn für mindestens 1 Jahr weiter zu beschäftigen, beschied der Beklagte mit Schreiben vom 5. Januar 2011 abschlägig. Die im gerichtlichen Eilverfahren verfolgte Konkurrenten-Klage wies das Arbeitsgericht Aachen durch Urteil vom 3. Februar 2011 – 8 Ga 3/11 d – ab. Dagegen legte der Kläger ein Rechtsmittel nicht ein.
Der Beklagte hatte nach Zustimmung des Personalrats die Stelle am 24. Januar 2011 mit Wirkung zum 1. Februar 2011 auf Dauer mit dem Mitbewerber Herrn W bereits besetzt.
Mit der vorliegenden Klage, die am 18. Februar 2011 beim Arbeitsgericht Aachen eingegangen ist, wendet sich der Kläger gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der tarifvertraglichen Altersgrenze und begehrt hilfsweise, die Stelle mit ihm zu besetzen oder jedenfalls den Beklagten anzuhalten, über seine Stellenbewerbung erneut zu entscheiden.
Das Arbeitsgericht Aachen hat durch Urteil vom 7. Juli 2011 die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, das Arbeitsverhältnis sei nach § 33 TVöD-K rechtswirksam zum 31. Januar 2011 beendet worden. Die tarifvertragliche Altersgrenzenregelung sei nach den Grundsätzen in der Entscheidung des EuGH vom 12.10.2010 – C-45/09 – (Rosenbladt) nicht zu beanstanden, da sie auf ein Lebensalter abstelle, bei dem das geltende Sozialversicherungssystem dem Arbeitnehmer als Ausgleich für die bisher bezogenen Einkünfte aus dem Arbeitsverhältnis eine gesetzliche Altersrente zuerkenne. Die Altersgrenzenregelungen für Beamten fänden keine Anwendung, da der Kläger als Angestellter beschäftigt worden sei. Die Beklagte habe im Rahmen des ihr nach § 33 Abs. 5 TVöD-K zustehenden freien Ermessens entschieden, den Kläger über das 65. Lebensjahr hinaus nicht als Schulleiter weiter zu beschäftigen. Zur Begründung reiche es, dass die Beklagte nach nunmehr 30jähriger Tätigkeit des Klägers die Schulleitung in neue Hände legen wolle. Die Stellenbewerbung des Klägers sei nicht in diskriminierender Weise abgelehnt worden.
Das Urteil ist dem Kläger am 6. Dezember 2011 zugestellt worden. Er hat hiergegen am 5. Januar 2012 Berufung einlegen und diese am 3. Februar 2012 begründen lassen.
Der Kläger trägt vor, der Beklagte habe das durch die Verfügung vom 16. März 2010 bestimmte Ermessen bei der Entscheidung über seine Weiterbeschäftigung über das 65. Lebensjahr hinaus nicht ordnungsgemäß ausgeübt. Der Beklagte beschäftige eine Vielzahl von Beschäftigten über das 65. Lebensjahr hinaus weiter. Zudem sei er qualifizierter für die Tätigkeit als Herr W . Während er über die nach Vorgaben des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales NRW erforderliche mindestens 2jährige berufliche Leitungserfahrung und die weiter erforderliche zusätzliche pädagogische Qualifikation aufgrund seiner wissenschaftlichen Ausbildung verfüge, sei Herr W nur ausgebildeter Ergotherapeut mit einem Ende 2011 erworbenen Bachelor-Abschluss. Es komme hinzu, dass das von ihm betraute Projekt „Modell 2011“, das einer landesweiten Vereinheitlichung aller Berufe im Gesundheitswesen diene und von ihm maßgebend mitgestaltet worden sei, noch bis Ende 2011 zu bearbeiten gewesen sei. Im Übrigen seien die nach § 32 Abs. 1 Landesbeamtengesetz NRW für Beamte geltenden Maßstäbe anzuwenden, da er als Schulleiter hoheitlich tätig geworden sei. Danach könne eine Weiterbeschäftigung über das 65. Lebensjahr hinaus nur abgelehnt werden, wenn dienstliche Gründe entgegenstünden.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Aachen vom 7. Juli 2011 – 8 Ca 750/11 d –
1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis als Leiter der Ergotherapieschule der L -Klinik D nach den Vorschriften des TVöD-K in Vollzeit mit der Tarifgruppe E 14, Stufe 6+, seit dem 1. August 1980 besteht,
2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht zum 31. Januar 2011 sein Ende gefunden hat, sondern unverändert fortbesteht,
3. den Beklagten zu verurteilen, ihn über den 31. Januar 2011 hinaus als Leiter der Ergotherapieschule der L Klinik D zu im Übrigen unveränderten Bedingungen gemäß den Vorschriften des TVöD-K in Vollzeit mit der Tarifgruppe E 14, Stufe 6+, weiter zu beschäftigen,
4. hilfsweise den Beklagten zu verurteilen, der Beschäftigung des Klägers mit einem Arbeitsvertrag als Leiter der Ergotherapieschule der L -Klinik D nach den Vorschriften des TVöD-K mit der Tarifgruppe E 14, Stufe 6+, in Vollzeit zuzustimmen,
5. hilfsweise festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, mit dem Kläger einen Arbeitsvertrag als Leiter der Ergotherapieschule der L D nach den Vorschriften des TVöD-K beginnend spätestens ab Rechtskraft des Urteils abzuschließen,
6. hilfsweise den Beklagten zu verurteilten, über die Bewerbung des Klägers auf die Stelle als Leiter der Ergotherapieschule der L Klinik D unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Das Bundesarbeitsgericht habe bereits in dem Urteil vom 8. Dezember 2010 – 7 AZR 438/09 – ausgeführt, dass die Altersgrenzenregelung nach § 33 Abs. 1 a TVöD a. F. wirksam sei und weder gegen Bestimmungen des AGG noch gegen europarechtliche Richtlinien verstoße. Einen Anspruch auf Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages als Leiter der Ergotherapieschule habe der Kläger schon deshalb nicht, weil er die Stelle auf Dauer mit Herrn W besetzt habe. Im Übrigen habe es nach § 33 Abs. 5 TVöD-K in seinem freien Ermessen gestanden, ob er dem Kläger eine Beschäftigung über das 65. Lebensjahr hinaus anbiete. Für einen Ermessensfehlgebrauch bestünden keinerlei Anhaltspunkte. Er habe bei der Ausschreibung der Stelle entschieden, die Ausbildung als Ergotherapeut vorauszusetzen, weil die Ausbildung vermehrt praxisorientiert erfolge. Er rügt, das Vorbringen des Klägers, sie beschäftige eine Vielzahl von Arbeitnehmern, die das 65. Lebensjahr vollendet hätten, sei unsubstantiiert und damit nicht einlassungsfähig. Mit der Durchführung des Projekts „Modell 2011“ habe er nicht den Kläger betraut. Vielmehr habe er den Kläger in seiner Funktion als Schulleiter wie auch den jetzigen Schulleiter Herrn W als damaligen Vertreter der hauptamtlichen Lehrkräfte und als Qualitätsbeauftragten an dem Projekt teilnehmen lassen. Der Kläger könne sich nicht auf die für Beamten geltenden Altersgrenzenregelungen berufen, da er als Angestellter beschäftigt gewesen sei und dabei auch keine hoheitlichen Aufgaben wahrgenommen habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist nur insoweit zulässig, als sie sich gegen die Nichtberücksichtigung bei der Besetzung der neu ausgeschriebenen Stelle des Leiters der Ergotherapieschule richtet (Klageanträge zu 4 – 6).
Sie ist zwar nach § 64 Abs. 2 c ArbGG statthaft, aber nur hinsichtlich der Klageanträge zu 4) – 6) ordnungsgemäß innerhalb der Berufungsbegründungsfrist begründet worden.
1. Eine Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 520 Abs. 2 S. 2 ZPO nur dann, wenn sie erkennen lässt, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist und auf welchen Gründen diese Ansicht im Einzelnen beruht. Eine schlüssige, rechtlich haltbare Begründung kann zwar nicht verlangt werden, doch muss die Berufungsbegründung auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten sein und sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese bekämpfen will. Für die Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen und dieses zu wiederholen (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, z. B. Urteil vom 19. Oktober 2010 – 6 AZR 120/10 -).
Befasst sich die Entscheidung mit mehreren selbständigen Streitgegenständen, so ist die Berufung hinsichtlich desjenigen Teils der Entscheidung unzulässig, dessen Begründung nicht in dem beschriebenen Sinn umfassend angegriffen wird (vgl. BAG, Urteil vom 16. Dezember 2010 – 2 AZR 963/08 – für die Revisionsbegründung).
2. Die Berufungsbegründung geht nicht einmal ansatzweise argumentativ auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils ein, soweit sie die Wirksamkeit der tariflichen Altersgrenzenregelung nach § 33 Abs. 1 TVöD-K und damit die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach Vollendung des 65. Lebensjahres mit Ablauf des 31. Januar 2011 betreffen. Vielmehr hat sich der Kläger darauf beschränkt, die Ausführungen des Arbeitsgerichts zu dem von ihm hilfsweise geltend gemachten Ansprüchen auf Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses anzugreifen. Bei der Klage auf Feststellung der nicht wirksamen Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der tariflichen Altersgrenzenregelung und der hilfsweisen Klage auf Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages nach § 33 Abs. 5 TVöD bei vorangegangener wirksamer Beendigung handelt es sich um mehrere selbständige Streitgegenstände.
II. Die Berufung hat – unabhängig von der teilweise fehlenden Zulässigkeit - in der Sache aber auch insgesamt keinen Erfolg.
Zutreffend hat das Arbeitsgericht Aachen entschieden, dass das Arbeitsverhältnis rechtswirksam nach § 33 Abs. 1 TVöD-K mit Wirkung zum 31. Januar 2011 beendet worden ist. Der Kläger hat weder einen Anspruch auf Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages als Schulleiter mit dem Beklagten noch einen Anspruch auf zumindest eine erneute Entscheidung des Beklagten über seine Bewerbung auf diese Stelle.
1. Nach dem auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren § 33 Abs. 1 a TVöD-K endete das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Monats, in dem der Kläger die Regelaltersgrenze erreichte.
Das Bundesarbeitsgericht hat im Urteil vom 8. Dezember 2010 – 7 AZR 438/09 - erkannt, dass die tarifliche Regelung in der bis zum 30. Juni 2008 geltenden Fassung, die auf die Vollendung des 65. Lebensjahres abstellte, rechtswirksam ist. Sie halte einer gerichtlichen Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 S. 1 TzBfG stand, sei verfassungskonform und verstoße nicht gegen das Verbot der Altersdiskriminierung. Hervorgehoben hat das Bundesarbeitsgericht, dass ein Arbeitnehmer mit seinem Wunsch auf eine dauerhafte Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses über das 65. Lebensjahr hinaus zwar legitime wirtschaftliche und ideelle Anliegen verfolge. Das Arbeitsverhältnis sichere seine wirtschaftliche Existenzgrundlage und biete ihm die Möglichkeit beruflicher Selbstverwirklichung. Allerdings handle es sich um ein Fortsetzungsverlangen eines mit Erreichen der Regelaltersgrenze wirtschaftlich abgesicherten Arbeitnehmers, der bereits ein langes Berufsleben hinter sich habe, und dessen Interesse an der Fortführung seiner beruflichen Tätigkeit aller Voraussicht nach nur noch für eine begrenzte Zeit bestehe. Es komme hinzu, dass der Arbeitnehmer auch typischerweise von der Anwendung der Altersgrenzenregelung durch seinen Arbeitgeber (in der Vergangenheit) Vorteile gehabt habe, weil dadurch auch seine Einstellungs- und Aufstiegschancen verbessert worden seien. Demgegenüber stehe das Bedürfnis des Arbeitgebers nach einer sachgerechten und berechenbaren Personal- und Nachwuchsplanung. Dem Interesse des Arbeitgebers, beizeiten geeigneten Nachwuchs einzustellen und bereits beschäftigte Arbeitnehmer fördern zu können, sei Vorrang vor dem Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers zu gewähren, wenn der Arbeitnehmer durch den Bezug einer gesetzlichen Altersrente wegen Vollendung des 65. Lebensjahres wirtschaftlich abgesichert sei. Dabei sei die Höhe der sich im Einzelfall aus der gesetzlichen Altersversorgung ergebenden Ansprüche für die Wirksamkeit einer auf die Regelaltersgrenze bezogenen Befristung grundsätzlich ohne Bedeutung. Die auf dem Merkmal des Alters beruhende Benachteiligung sei nach § 10 S. 1, 2 und 3 Nr. 5 AGG gerechtfertigt. Sie stehe auch mit Unionsrecht im Einklang. Unter Hinweis auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 12. Oktober 2010 – C-45/09 – Rosenbladt, hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, mit der Altersgrenze in § 33 Abs. 1 a TVöD verfolgten die Tarifvertragsparteien legitime Ziele im Sinne von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG. Das hierzu angewandte Mittel erscheine unter Berücksichtigung des weiten Ermessensspielraums der Tarifvertragsparteien auch erforderlich und angemessen. Es gehe den Tarifvertragsparteien mit der Altersgrenze erkennbar darum, im Bereich des öffentlichen Dienstes für eine zuverlässige, langfristige Personalplanung zu sorgen, eine ausgewogene Altersstruktur zu erhalten, den Nachwuchs zu fördern, Arbeitsplätze für junge Bewerber frei zu machen, Aufstiegschancen zu eröffnen und damit Leistungs- und Motivationsanreize für die bereits Beschäftigten zu schaffen. Im Übrigen hätten die Tarifvertragsparteien die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung von Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnis wegen Vollendung des 65. Lebensjahres geendet habe, nicht ausgeschlossen, sondern in § 33 Abs. 5 TVöD ausdrücklich vorgesehen.
Diesen Ausführungen schließt sich die erkennende Kammer vollinhaltlich an.
Aus den später ergangenen Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs zur Vereinbarkeit von Altersgrenzenregelungen mit der Richtlinie 2000/78/EG lässt sich nichts Gegenteiliges herleiten.
Vielmehr hat er mit Urteil vom 13. September 2011 – C-447/09 – Prigge nochmals betont, dass legitime Ziele im Sinne von Art. 6 Abs. 1 dieser Richtlinie nur solche sozialpolitischer Art sein können, was hier der Fall ist (vgl. dazu auch: BVerfG, Beschluss vom 24. Oktober 2011 – 1 BvR 1103/11 – und daran anschließend BVerwG, Urteil vom 1. Februar 2012 – 8 C 24/11 -).
In der Entscheidung vom 21. Juli 2011 – C – 159/10 – (Staatsanwälte) hat der Europäische Gerichtshof nochmals darauf hingewiesen, dass eine nationale Regelung nur dann geeignet ist, die Verwirklichung der geltend gemachten zulässigen sozialpolitischen Ziele zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Danach können Ausnahmen von einer Altersgrenzenregelung deren Kohärenz beeinträchtigen, wenn sie wegen ihres Umfangs zu einem Ergebnis führen, das dem mit dem Gesetz verfolgten Ziel widerspricht.
Die Regelung nach § 33 Abs. 5 TVöD-K über eine Weiterbeschäftigung aufgrund eines neuen Arbeitsvertrages nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund Erreichens der Altersgrenze beeinträchtigt nicht die mit § 33 Abs. 1 a TVöD-K verfolgten sozialpolitischen Ziele. Danach setzt die Weiterbeschäftigung den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages voraus, also die Zustimmung beider Vertragsseiten. Diese wird der Arbeitgeber regelmäßig nur erteilen, wenn ein Antrag des Arbeitnehmers vorliegt und ein dienstliches Interesse an der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers besteht, etwa weil ein Projekt nur noch abzuschließen ist, in das sich der Nachfolger zunächst aufwändig einarbeiten müsste. Es handelt sich um Ausnahmefälle, die die aufgezeigten sozialpolitischen Ziele nicht in Frage stellen, sondern nur für besondere Fälle die Strenge der tariflichen Altersgrenzenregelung abmildern.
Danach sind die Klageanträge zu 1) bis 3), die die Unwirksamkeit der tariflichen Altersgrenzenregelung voraussetzen, unbegründet.
2. Der Kläger hat auch keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages über eine Weiterbeschäftigung als Leiter der Ergotherapieschule der L -Klinik D über das 65. Lebensjahr hinaus.
Hiermit macht der Kläger einen Einstellungsanspruch geltend, wobei er sich auf § 33 Abs. 5 TVöD in Verbindung mit Artikel 33 Abs. 2 GG sowie auf die Verfügung des Beklagten vom 16. März 2010 und den Gleichbehandlungsgrundsatz stützt.
a. Entgegen der Ansicht des Beklagten scheidet ein Anspruch auf Abschluss eines entsprechenden Arbeitsvertrages nicht bereits deshalb aus, weil die Stelle am 24. Januar 2011 mit Herrn W besetzt worden ist.
aa. Zwar setzt grundsätzlich ein Anspruch eines Bewerbers nach Art. 33 Abs. 2 GG auf Übertragung einer ausgeschriebenen Stelle voraus, dass diese Stelle noch nicht besetzt wurde. Ist eine mit dem Amt verbundene Stelle rechtlich verbindlich anderweitig vergeben, kann das Amt nicht mehr besetzt werden. Diese Beeinträchtigung der Rechte der Bewerber wird dadurch kompensiert, dass sie die endgültige Besetzung der Stelle durch Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes zeitweilig verhindern können. Ist die im Streit stehende Stelle allerdings in einem geordneten Verfahren besetzt worden, bleibt dem unterlegenen Bewerber danach sowohl die erfolgreiche Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes als auch Rechtsschutzes in der Hauptsache versagt (vgl. BAG, Urteil vom 24. März 2009 – 9 AZR 277/08 -).
Jedoch kann einem zu Unrecht übergangenen Bewerber ausnahmsweise ein Anspruch auf Wiederherstellung zustehen, wenn durch das Verhalten der Verwaltung ein effektiver Rechtsschutz verhindert worden ist oder wenn ein öffentlicher Arbeitgeber und ein eingestellter Bewerber kollusiv zusammenwirken. Daraus folgt auch, dass der einstweilige Rechtsschutz durch den öffentlichen Arbeitgeber nicht vereitelt werden darf. Wendet sich der unterlegene Bewerber im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Besetzung eines Amtes mit einem Konkurrenten, hat er auch ohne ausdrückliche gerichtliche Entscheidung einen Anspruch darauf, dass die Verwaltung bis zum Abschluss des Verfahrens vorläufigen Rechtsschutzes jede Maßnahme unterlässt, die geeignet ist, vollendete Tatsachen zu schaffen (vgl. BAG, Urteil vom 24. März 2009 – 9 AZR 277/08 -).
bb. Gegen diese Grundsätze hat der Beklagte mit der Ernennung von Herrn W vor Abschluss des einstweiligen Verfügungsverfahrens verstoßen. Er hat die Stelle bereits am 24. Januar 2011 und damit vor der Entscheidung des Arbeitsgerichts Aachen im vom Kläger eingeleiteten einstweiligen Verfügungsverfahren am 3. Februar 2011 besetzt. Der Kläger kann deshalb verlangen, verfahrens- und materiellrechtlich so gestellt zu werden, als wäre der Rechtsschutz nicht vereitelt worden (vgl. BAG, Urteil vom 24. März 2009 – 9 AZR 277/08 - ).
b. Jedoch widerspricht die von dem Beklagten getroffene Entscheidung, den Kläger im Auswahlverfahren nicht zu berücksichtigen, weder dem Leistungsgrundsatz aus Art. 33 Abs. 2 GG noch liegt ein unzulässiger Verstoß gegen das Altersdiskriminierungsverbot vor.
aa. Grundsätzlich steht es dem öffentlichen Arbeitgeber frei, für die geschaffenen Stellen ein Anforderungsprofil aufzustellen, dessen Erfüllung Voraussetzung für die Teilnahme am Bewerbungsverfahren ist. Durch die Bestimmung eines Anforderungsprofils für einen Dienstposten legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest. Anhand dieses Anforderungsprofils hat er dann festzustellen, welcher Bewerber diesem am besten entspricht (vgl. BAG, Urteil vom 12. Oktober 2010 – 9 AZR 518/09 -). Dem Arbeitgeber ist dabei ein Einschätzungsspielraum zuzugestehen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. November 2010 – 2 BvR 2435/10 -).
Der Beklagte hat im Rahmen des ihm zustehenden Einschätzungsspielraums in seinem Anforderungsprofil für die Stelle eine abgeschlossene Ausbildung als staatlich anerkannter Ergotherapeut gefordert, weil die Ausbildung an der Schule vermehrt praxisorientiert erfolgt. Diese Ausbildungsvoraussetzung erfüllt der Kläger nicht.
bb. Zudem durfte der Beklagte bei der Besetzung der neu ausgeschriebenen Stelle die von ihm mit der Altersgrenzenregelung zulässigerweise verfolgten sozialpolitischen Ziele berücksichtigen, im Interesse einer Verteilung der Beschäftigung zwischen den Generationen die berufliche Eingliederung jüngerer Arbeitnehmer zu fördern und ihnen Aufstiegschancen zu geben. Der Europäische Gerichtshof hat anerkannt, dass eine Maßnahme, die die zwangsweise Versetzung von Arbeitnehmern mit Vollendung des 65. Lebensjahres erlaubt, dem Ziel der Förderung von Einstellungen entsprechen und nicht als übermäßige Beeinträchtigung der berechtigten Erwartungen der entlassenen Arbeitnehmer angesehen werden kann, wenn ihnen eine Rente zugutekommt, deren Höhe nicht als unangemessen betrachtet werden kann. Er hat zudem zu einer Maßnahme, die eine automatische Beendigung des Arbeitsverhältnisses in diesem Alter vorschrieb, entschieden, dass diese Maßnahme in einer Branche, in der sie für den betroffenen Arbeitnehmer einen erheblichen finanziellen Nachteil bedeutet, nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung der verfolgten Ziele, insbesondere der Förderung von Einstellungen erforderlich ist. Dabei hat er berücksichtigt, dass dieser Arbeitnehmer seine Altersrente beziehen, zugleich aber weiter auf dem Arbeitsmarkt bleiben kann und gegen Diskriminierungen wegen des Alters geschützt ist (vgl. EuGH, Urteil vom 21. Juli 2011 – C – 159/10 – Staatsanwälte).
Im vorliegenden Verfahren ist davon auszugehen, dass der Kläger nach 30-jähriger Tätigkeit ein Ruhegeld in einer Höhe bezieht, das ihm einen angemessenen Lebensstandard ermöglicht. Er ist nicht daran gehindert, ohne Altersbeschränkung eine andere Berufstätigkeit im pädagogischen Bereich auszuüben.
c. Der Beklagte ist nicht auf der Grundlage seiner Verfügung vom 16. März 2010 gehalten, dem Kläger den Abschluss eines Arbeitsvertrages als Leiter der Ergotherapieschule anzubieten.
In dieser Verfügung hat der Beklagte für den Bereich der beschäftigten Arbeitnehmer keine Bestimmung getroffen, die über den Inhalt der Regelung nach Art. 33 Abs. 2 GG und den der tariflichen Regelung nach § 33 Abs. 5 TVöD hinausgeht. Vielmehr hat er nur festgestellt, dass er „nach freiem Ermessen“ darüber zu entscheiden hat, ob es eine Weiterbeschäftigung gibt oder nicht. Dies kann nur dahin verstanden werden, dass er nach seinen dienstlichen Interessen, wozu neben der fachlichen Eignung des Bewerbers auch die Förderung der Einstellung von jüngeren Beschäftigten und die Beförderung von bereits beschäftigten Arbeitnehmern gehören, entscheiden will, ob es zu einer Weiterbeschäftigung kommt oder nicht. Ob es im dienstlichen Interesse des Beklagten lag, unter Berücksichtigung des Projekts „Modell 2011“ dem Kläger einen neuen – befristeten – Arbeitsvertrag als Schulleiter anzubieten oder den mit dem Projekt bereits vertrauten Arbeitnehmer Herrn W unbefristet als Schulleiter einzustellen und ihn künftig als Schulleiter in das Projektgremium zu entsenden, hatte allein er zu beantworten.
Auf die in der Verfügung genannte Regelung für Beamte kann sich der Kläger nicht berufen, da er als Angestellter bei dem Beklagten beschäftigt worden ist. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet eine sachfremde Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage. Da Beamte und Angestellte nicht in der gleichen Ordnung zu ihrem Dienstherrn bzw. Arbeitgeber stehen, sind die Voraussetzungen für die Anwendung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht gegeben (vgl. z. B. BAG, Urteil vom 28. Februar 1996 – 10 AZR 418/95 -). Im Übrigen hat der Beklagte auch insoweit keine eigene Regelung für den Beamtenbereich getroffen, sondern nur auf die bestehende Gesetzeslage hingewiesen.
d. Dem pauschalen Vorbringen des Klägers, der Beklagte beschäftige eine Vielzahl von Arbeitnehmern über das 65. Lebensjahr hinaus, war nicht nachzugehen. Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes setzt voraus, dass es sich um vergleichbare Stellen handelt. Dazu fehlen jegliche Angaben des Klägers. Der Antrag, den Personaldezernenten des Beklagten zu vernehmen, zielt erkennbar auf die Erhebung eines unzulässigen Ausforschungsbeweises ab.
Da der Kläger weder einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zustimmung zum Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages als Schulleiter noch einen Anspruch auf Durchführung eines neuen Bewerbungsverfahrens hat, war die Berufung insgesamt zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, bei der sich keine Rechtsfragen stellten, die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht beantwortet sind.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.

Zitierte Normen: § 97 ZPO
§ 72a ArbGG
§ 64 Abs. 2 c ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 520 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 14 Abs. 1 S. 1 TzBfG
§ 10 S. 1, 2 und 3 Nr. 5 AGG
Artikel 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 8 Ca 750/11
8 Ga 3/11
7 AZR 438/09
6 AZR 120/10
2 AZR 963/08
1 BvR 1103/11
8 C 24/11
9 AZR 277/08
9 AZR 518/09
2 BvR 2435/10
10 AZR 418/95