Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2005-01-13, Aktenzeichen 14 U 129/03

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 12. Juni 2003 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Hannover teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 40.903,35 € (80.000 DM) nebst 4 % Zinsen auf einen Betrag von 35.098,71 € seit dem 27. Januar 2003 zu zahlen, den (nicht zu verzinsenden) Teilbetrag von 5.804,64 € jedoch nur Zug um Zug gegen Beseitigung der vom Sachverständigen M. in seinem Gutachten vom 19. Juli 2004 festgestellten Mängel (Nachbessern der Baukörperanschlüsse der Fensterelemente - bisher mangelhafte dreiecksförmige dauerelastische Abdichtungen - nebst erforderlicher Maler- und Tapezierarbeiten an raumseitigen Wandungen in den Räumen 1 und 5 der Wohnung/Büroräume des Beklagten im 1. Obergeschoss des Hauses W. Straße ...).
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Beklagte 86 % und die Klägerin 14 %. Dies gilt nicht hinsichtlich der außergerichtlichen Auslagen der Streithelferinnen der Klägerin, von denen der Beklagte jeweils 86 % und die Streithelferinnen jeweils 14 % zu tragen haben.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung der jeweiligen Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenseite vor ihrer Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 40.903,35 €.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von dem Beklagten restliche Kaufpreiszahlung aus dem Verkauf von Büroräumen und Wohnungen im 1. und 2. Obergeschoss des im Urteilstenor genannten Hauses. Gegen diesen Klaganspruch hat sich der Beklagte in erster Instanz mit einem Zurückbehaltungsrecht zur Wehr gesetzt, und zwar zum einen wegen Undichtigkeiten und Durchfeuchtungen der Fenster an beiden Geschossen zur Westseite, zum anderen wegen der noch nicht vorgenommenen Eigentumsumschreibung. Nach Durchführung von Mängelbeseitigungsarbeiten hat der Beklagte in erster Instanz das Zurückbehaltungsrecht nur noch auf den letztgenannten Gesichtspunkt gestützt.
Wegen der näheren Sachdarstellung wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, mit welchem die Kammer der Klage uneingeschränkt stattgegeben hat. Wegen der Begründung wird ebenfalls auf die Ausführungen des landgerichtlichen Urteiles verwiesen.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, die sich zum einen gegen die vorbehaltlose Verurteilung, zum anderen gegen die Kostenentscheidung des Landgerichts richtet. Mit Blick auf (zwischen den Parteien nicht streitige) im Juli 2003 - also nach der Entscheidung des Landgerichts - erneut aufgetretene Feuchtigkeitsschäden in den Betonbalken über den zur Westseite gelegenen Fenstern in den Räumen 1 und 5 des Büros des Beklagten sei von einer nach wie vor vorliegenden konstruktiven Mangelhaftigkeit der Arbeiten der Klägerin hinsichtlich der Fensterabdichtung auszugehen. Entgegen der Annahme des Beklagten am Schluss der ersten Instanz seien die Mängelbeseitigungsarbeiten der Klägerin also unzureichend bzw. erfolglos gewesen. Darüber hinaus habe das Landgericht dem Beklagten nicht die gesamten Kosten des ersten Rechtszuges auferlegen dürfen, weil zumindest bis zur Durchführung der ersten Mängelbeseitigungsarbeiten das von ihm erhobene Zurückbehaltungsrecht wegen der Gewährleistungsansprüche berechtigt gewesen sei.
Der Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und die Klage abzuweisen, soweit er verurteilt worden ist, der Klägerin mehr als 40.903,35 € zu zahlen, Zug um Zug gegen fachgerechte Beseitigung der Ursachen für die Durchfeuchtungen im Bereich des zweiteiligen Fensterbandes der Büroräume des Beklagten, gelegen im 1. Obergeschoss (Westen/Hofseite) des Gebäudes auf dem Grundstück W... Straße ..., L.
Die Klägerin und ihre Streithelferinnen beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin vertritt die Auffassung, ein Zurückbehaltungsrecht könne nicht die volle Höhe der Klagforderung erfassen, weil zur Mängelbeseitigung eine nur wenige tausend Euro kostende Imprägnierung des Mauerwerkes ausreichend sei. Die Streithelferinnen der Klägerin bestreiten das Vorliegen eines Mangels ihrer Werkleistungen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dipl. Ing. M. Auf dessen Gutachten vom 19. Juli 2004 wird verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung erweist sich nur zum geringeren Teil als begründet. Dem Beklagten steht zwar gegen die von der Klägerin geltend gemachte und vom Landgericht uneingeschränkt zuerkannte Klagforderung ein Zurückbehaltungsrecht wegen bestimmter (in dieser Form im ersten Rechtszug noch nicht geltend gemachter) Ausführungsmängel zu; dieses Zurückbehaltungsrecht betrifft jedoch nur einen kleineren Teil der Klagforderung, nämlich 5.804,64 €.
Der Vortrag des Beklagten hinsichtlich dieses Gegenrechtes ist zwar im Berufungsverfahren neu, aber dennoch zuzulassen, weil er im ersten Rechtszug naturgemäß noch gar nicht geltend gemacht werden konnte (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO): Die nunmehr zur Begründung des Zurückbehaltungsrechtes herangezogenen Mängel sind unstreitig erst nach Abschluss der ersten Instanz aufgetreten.
Nach den Feststellungen des vom Senat hierzu ergänzend beauftragten Sachverständigen Dipl.-Ing. M., der auch schon im ersten Rechtszug tätig gewesen ist, ist die Ursache für die vom Beklagten beanstandete Durchfeuchtung in den beiden genannten Räumen 1 und 5 zur Westseite (Hofseite) des Gebäudes hin darin zu sehen, dass die witterungsseitigen Baukörperanschlüsse zwar gemäß seinem Ursprungsgutachten vom 5. Dezember 2001 nachgebessert worden seien, jedoch mit mangelhaften, dreiecksförmigen dauerelastischen Abdichtungen, die abgerissen und undicht seien. Gegen die Richtigkeit dieser Feststellungen des Sachverständigen haben die Parteien (und auch die Streithelferinnen) hiernach nichts mehr eingewandt, sodass von einem Ausführungsmangel auszugehen ist. Die Vermutung des Beklagten, dass es sich demgegenüber sogar um einen grundlegenden Konstruktionsmangel handeln soll, weshalb nicht nur die Fenster in den Räumen 1 und 5, in denen die Durchfeuchtungserscheinungen aufgetreten seien, nachzubessern seien, sondern auch sämtliche anderen Fenster, hat der Sachverständige hingegen nicht bestätigt. Anhaltspunkte dafür, dass die Abdichtungen auch in den anderen Räumen (in denen es ja zu Durchfeuchtungserscheinungen nach den ersten Mängelbeseitigungsarbeiten der Klägerin im Laufe des ersten Rechtszuges nicht mehr gekommen ist) schadhaft waren, liegen daher nicht vor. Demzufolge ist die Höhe des Mängelbeseitigungsaufwandes nur für die betroffenen Räumlichkeiten zu ermitteln gewesen, wobei der Sachverständige hierzu einen erforderlichen Gesamtbetrag von 5.804,64 € für die beiden Räume festgestellt hat (Seite 7 seines weiteren Gutachtens vom 19. Juli 2004). Auch bezüglich der Höhe dieses Betrages haben die Prozessbeteiligten die Feststellungen des Sachverständigen nicht in Zweifel gezogen.
Soweit der Beklagte mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 7. Januar 2005 geltend machen will, auch die Fenster in den übrigen Räumen seien betroffen und auf ihre Dichtigkeit zumindest zu untersuchen, ist dieser Vortrag neu und nicht Gegenstand der Berufungsbegründung gewesen, weshalb er dem Senat keinen Anlass bietet, in die mündliche Verhandlung wieder einzutreten. In der Berufungsbegründung ist als Ausgangspunkt für den Vortrag zur erneuten Undichtigkeit lediglich ein Wassereinbruch in den genannten Räumen 1 und 5 (infolge eines Starkregens vom 22. Juli 2003) erwähnt worden und dies als Anhaltspunkt für eine konstruktive Mangelhaftigkeit dargestellt worden. Dementsprechend ist auch der Beweisbeschluss des Senats vom 26. Februar 2004 (Bl. 139 f.) abgefasst worden. Auch in dem dies beanstandenden Schriftsatz des Beklagten vom 12. März 2004 (Bl. 144 f.) ist nur die Vermutung eines konstruktiven Mangels wiederholt worden, der der Senat mit der (eventual formulierten) Erweiterung seines Beschlusses nachgekommen ist (Bl. 148 f.). Der Sachverständige hat aber gerade keinen konstruktiven Mangel (mehr) festgestellt, weshalb er ja auch die Eventualfrage des Erweiterungsbeschlusses nicht beantwortet hat. Soweit der Beklagte erst jetzt, nach der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat, behauptet, auch die Ausführungsmängel beträfen alle Räume (obwohl es dort nach der im Prozess erfolgten Nachbesserung nicht mehr zu Durchfeuchtungen gekommen ist), ist dies zumindest verspätet, §§ 530, 520, 296 Abs. 1 ZPO, und es besteht kein Anlass, in die mündliche Verhandlung wieder einzutreten. Entgegen der Auffassung des Beklagten kann der Vortrag der Berufungsbegründung, der nur die Räume 1 und 5 betraf, auch nicht so verstanden werden, dass dieser insgesamt nur „exemplarisch“ gewesen sei und sich auf alle Räume habe beziehen sollen: Wenn es nur in zwei Räumen feucht wird, in den anderen hingegen nicht, spricht dies in Ermangelung einer gegenteiligen Mitteilung und Begründung (die hier nur in Form der Behauptung eines Konstruktionsmangels erfolgt ist) vielmehr dafür, dass auch die Ursache, nicht nur die Symptome, diese beiden Räume betroffen haben kann.
Dem Beklagten steht gegen den Werklohnanspruch der Klägerin demzufolge ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Mängelbeseitigungsanspruches betreffend die Räume 1 und 5 zur Seite (§§ 633 Abs. 2, 320 BGB, für den im Jahre 1994 abgeschlossenen Vertrag findet das bis zum 30. April 2000 geltende Werkvertragsrecht Anwendung). Dieses Zurückbehaltungsrecht ist im vorliegenden Fall jedoch nicht mit dem Dreifachen des zur Mängelbeseitigung erforderlichen Betrages zu bewerten (sog. Druckzuschlag), sondern lediglich mit dem einfachen Wert der erforderlichen Nachbesserungskosten. Hier nämlich waren und sind die Streithelferinnen der Klägerin (die, wie der Beklagte wusste, für die Klägerin die entsprechenden Fachgewerke ausgeführt haben und deshalb auch die Mängelbeseitigungsarbeiten auszuführen hatten, weshalb ihnen die Klägerin ja auch den Streit verkündet hat) zur Beseitigung der vom Sachverständigen festgestellten Mängel bereit gewesen, wie sich aus dem an den Prozessbevollmächtigten des Beklagten gerichteten Schreiben vom 21. Oktober 2004 ergibt (Bl. 207 d. A.). Es war vielmehr der Beklagte selbst, der sich der Ausführung der Mängelbeseitigungsarbeiten (die die Streithelferinnen entsprechend den Feststellungen des Sachverständigen auszuführen gedachten) widersetzt hat, vgl. das Antwortschreiben vom ebenfalls 21. Oktober 2004 (Bl. 204 f. d. A.). Damit befand sich der Beklagte hinsichtlich der ihm angebotenen Nachbesserung im Annahmeverzug. Entgegen der von ihm geäußerten Auffassung ist das in seinem Namen verfasste Antwortschreiben nicht anders auszulegen. Eingangs dieses Schreibens wird mitgeteilt, dass der Beklagte die vorgeschlagenen Mängelbeseitigungsarbeiten nicht akzeptieren werde. Angesichts dessen, dass die Streithelferinnen dem Beklagten die Beseitigung der Mängel genau entsprechend den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen angeboten hatten, konnte der Beklagte keinen nachvollziehbaren Grund haben, diese Nachbesserung pauschal nicht zu akzeptieren. Insbesondere ist dem Schreiben nicht zu entnehmen, dass es dem Beklagten etwa um eine terminliche Abstimmung gehe, im Gegenteil sind die angebotenen Arbeiten rundweg abgelehnt worden. Dass, wie in dem Schreiben weiter ausgeführt worden ist, das Berufungsverfahren kurz vor seinem Abschluss gestanden hat und dass sich die Klägerin selber zu dem Ausgang des Gutachtens nicht geäußert habe, konnte dem Beklagten schwerlich einen nachvollziehbaren Grund geben, Nachbesserungsarbeiten auf Grundlage dessen, was der gerichtliche Sachverständige festgestellt hat, nicht zu akzeptieren.
Dieser Annahmeverzug des Beklagten lässt zwar nicht das Zurückbehaltungsrecht wegen des Mängelbeseitigungsanspruches gänzlich entfallen, es reduziert sich der Höhe nach jedoch auf den einfachen Wert der erforderlichen Nachbesserungskosten (vgl. OLG Celle 16. Zivilsenat BauR 2004, 884 = NZBau 2004, 328 = IBR 2004, 242; OLG München BauR 2002, 1403 = IBR 2002, 361 - Revision dagegen vom BGH nicht angenommen VII ZR 252/01 ; OLG Hamm, NJW-RR 1996, 86 ff.). Gegenüber einem leistungswilligen Werkunternehmer, der (sei es in eigener Person, sei es durch seine Subunternehmer) zur Beseitigung der Mängel bereit und erklärtermaßen willens ist, bedarf es eines Druckzuschlages nicht, wenn die Mängelbeseitigung bislang am Verhalten des Bestellers scheitert. In einem solchen Fall hat der Auftraggeber sein Recht, einen Druckzuschlag zu beanspruchen, verwirkt. Darauf ist es auch ohne Einfluss, ob, was der Beklagte mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2004 geltend machen will, der Annahmeverzug mittlerweile wieder beendet ist (eine entsprechend eindeutige Äußerung des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist ohnehin nicht gefallen). Jedenfalls rechtfertigt eine Beendigung des Annahmeverzugs an sich es nicht, das Zurückbehaltungsrecht umgehend sogleich wieder auf einen höheren Betrag wegen eines „Druckzuschlages“ zu erhöhen. Denn der Beklagte hatte es ja in der Hand, die angebotene Nachbesserung zuzulassen.
Angesichts dessen kann der Beklagte nur einem Teilbetrag von insgesamt 5.804,64 € aus der Klagforderung ein Zurückbehaltungsrecht entgegensetzen, hinsichtlich restlicher 35.098,71 € hat hingegen die landgerichtliche Entscheidung vorbehaltloser Verurteilung bestehen zu bleiben.
Die Kostenentscheidung folgt §§ 92, 101 ZPO. Auch hinsichtlich der Kosten des ersten Rechtszuges waren diese gem. § 92 zwischen den Parteien nach dem anteiligen Obsiegen bzw. Unterliegen zu verteilen, weil das Verteidigungsvorbringen des Beklagten im ersten Rechtszug bis zu der durch die Klägerin dann freiwillig vorgenommenen Mängelbeseitigung inhaltlich erfolgreich gewesen ist: Das Gewerk der Klägerin war zunächst Mängel behaftet, die Klage wäre entsprechend dem Antrag des Beklagten teilweise (nämlich hinsichtlich eines Zurückbehaltungsrechtes wegen der Mängel) abzuweisen gewesen, was sich erst dadurch erledigt hat, dass die Klägerin freiwillig die zunächst vorliegenden Mängel (wie sich gezeigt hat, nur teilweise) behoben hat.
Die weiteren prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 530, 520, 296 Abs. 1 ZPO
§§ 633 Abs. 2, 320 BGB
§§ 92, 101 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2004, 328
NJW-RR 1996, 86
VII ZR 252/01