Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-02-12, Aktenzeichen 17 Sa 1567/08
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2009:0212.17SA1567.08.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 20.08.2008 - 5 Ca 1115/08 - wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung der Beklagten beendet ist.
Der am 17.12.1981 geborene, verheiratete, gegenüber zwei Kindern unterhaltsverpflichtete Kläger war seit dem 01.09.1998 zunächst als Auszubildender, ab dem 21.07.2001 als Straßenbauer bei der Beklagten mit einem Bruttomonatsgehalt von zuletzt 2.315,42 € tätig.
Dem Arbeitsverhältnis liegt ein Arbeitsvertrag vom 20.07.2001 (Bl. 5, 6 d.A.) zugrunde. Gem. § 2 des Vertrages richtete sich das Arbeitsverhältnis nach den Bestimmungen des Bundesmanteltarifvertrages für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G), des Bezirkszusatztarifvertrages (BZT-G/NRW) zum BMT-G und der diese Tarifverträge ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in ihrer jeweils geltenden Fassung.
Seit dem 01.10.2005 ist auf das Arbeitsverhältnis der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst vom 13.09.2005 (TVöD-AT und TVöD-BT-V) anwendbar.
In der Zeit vom 01.02.2008 bis zum 25.02.2008 befand sich der Kläger in Untersuchungshaft. Ihm wurden Zuhälterei und Menschenhandel vorgeworfen.
Am 08.04.2008 nach Erhebung der Anklage durch die Staatsanwaltschaft wegen Zuhälterei, vorsätzlicher Körperverletzung, erpresserischen Menschraubs, Erpressung und schwerer Menschenhandels sowie sexueller Nötigung hörte die Beklagte den Kläger an. Er bestritt die in der Anklageschrift gegen ihn erhobenen Vorwürfe und bekräftigte, dass diese unbegründet seien, da alles auf freiwilliger Basis abgelaufen sei.
Mit rechtskräftigem Urteil vom 21.04.2008 verurteilte das Landgericht Bochum den Kläger wegen gemeinschaftlicher Zuhälterei und wegen Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten und setzte die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung aus.
Das Landgericht stellte fest, dass der Kläger mit seinem Gehalt, das er bei der Stadt B1 erzielte, nicht zufrieden war und seiner Auffassung nach einen zusätzlichen Verdienst benötigte, um seine Familie zu ernähren. So fasste er gemeinschaftlich mit A1 A2 den Entschluss, im Wege der Zuhälterei Geld zu verdienen und aus Tschechien ein Mädchen zu holen, welches für beide arbeiten sollte. Der Plan wurde im März 2007 umgesetzt und die 18jährige V3 D4, eine Tschechin, vom Hauptbahnhof in C1 abgeholt und nach B1 verbracht. In der Folgezeit ging diese regelmäßig auf dem Straßenstrich in E1 und D3 der Prostitution nach. Der Kläger erzielte in der Zeit von März 2007 bis Januar 2008 nur "3.000,00 €" und beschloss am 25.01.2008, Frau D4 nach Tschechien zurückzubringen. Als sie sich weigerte, ihre Sachen zusammenzusuchen, schlug er sie mit einem Gürtel gegen die Unterschenkel.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Feststellungen des Landgerichts Bochum sowie seiner Beweiswürdigung und seinen Erwägungen zur Strafzumessung wird auf die von dem Kläger mit Schriftsatz vom 22.07.2008 vorgelegte Kopie (Bl. 54 bis 66 d.A.) Bezug genommen.
Am 05.04.2008, 08.04.2008 und 21.04.2008 erschienen Presseberichte über die Verurteilung des Klägers, in denen jeweils auf sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten sowie auf das von ihm angegebene Motiv für die Straftaten, nämlich sein zu geringes Einkommen hingewiesen wurde. Wegen der Einzelheiten der Presseberichte wird auf die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 03.06.2008 vorgelegten Kopien (Bl. 25 bis 29 d.A.) verwiesen.
Mit Schreiben vom 24.04.2008 (Bl. 21 bis 23 d.A.) teilte die Beklagte dem Personalrat ihre Absicht mit, das Arbeitsverhältnis zu dem Kläger ordentlich mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Schluss eines Kalendervierteljahres zu kündigen. Sie verwies auf seine Verurteilung vom 21.04.2008 und führte aus, diese habe zu einem hohen Vertrauensschaden in der Öffentlichkeit geführt; die Straftat sei gravierend. Dazu führte sie aus:
"Gerade der Schutz rund um Personen und das Gesamtsystem im Rotlichtmilieu gehört zu einer der wichtigen Schutzaufgaben der Gemeinden, und genau an dieser Stelle trifft die Straftat des Herrn S1 empfindlich in den Schutzbereich der Stadt B1. Seine Weiterbeschäftigung würde die Öffentlichkeit als Hohn und Angriff auf ihren Schutz ansehen.
Die örtliche Presse hat diese Straftat daher besonders intensiv verfolgt und umfassend darüber informiert. Exemplarisch seien hier folgende Presseartikel genannt: ……..
Mit Schreiben vom 02.05.2008 (Bl. 24 d.A.) teilte der Personalrat mit, gegen die beabsichtigte Maßnahme keine Bedenken zu erheben.
Mit Schreiben vom 02.05.2008 (Bl. 7 d.A.) dem Kläger am 05.05.2008 zugegangen, kündigte die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis zum 30.09.2008.
Mit seiner am 08.05.2008 bei dem Arbeitsgericht Bochum eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen die Kündigung.
Er hat ausgeführt:
Trotz fehlender Bindung des Strafurteils für das Arbeitsgericht könne dessen Inhalt herangezogen werden.
Es gehe um eine Straftat im Privatbereich, die die dienstlichen Belange der Beklagten nicht berühre. Er unterliege nicht mehr der aus § 8 Abs. 1 Satz 1 BAT hergeleiteten Nebenpflicht, sich so zu verhalten, wie es von Angehörigen des öffentlichen Dienstes erwartet werde. § 41 TVöD – BT-V enthalte diese Verpflichtung nicht mehr.
Die Tarifvertragsparteien hätten das Arbeitsverhältnis des öffentlichen Dienstes dem Arbeitsverhältnis im privatrechtlichen Bereich annähern wollen.
Als Straßenbauer habe er keinen dienstlichen Kontakt zu Bürgern.
Eine Schädigung des Ansehens und des Rufes der Beklagten mit der Folge einer Kündigung könne nicht allein mit der Tatsache begründet werden, dass zu dem Strafverfahren Presseveröffentlichungen erfolgt seien.
Im Übrigen würde seine Resozialisierung durch die Kündigung konterkariert. Nach dem Grundsatz der "Einheitlichkeit der Rechtsordnung" seien die Gründe, die zur Strafaussetzung zur Bewährung geführt hätten, auch im Rahmen der Prüfung der Sozialwidrigkeit der Kündigung zu beachten.
Er bestreite die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrates.
Er hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 02.05.2008 nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, § 8 Abs. 1 Satz 1 BAT enthalte einen allgemeinen Grundsatz des öffentlichen Dienstes, der für Angestellte und Arbeiter gelte und auch im Bereich des TVöD zu beachten sei.
Die Straftat sei von erheblichem Gewicht und habe durch die umfangreiche, intensive Berichterstattung mit einer unmittelbaren Verknüpfung zwischen der Tatbegehung und der beruflichen Tätigkeit des Klägers zu einer rufschädigenden Wirkung geführt.
Eine Abmahnung sei entbehrlich gewesen.
Mit Urteil vom 20.08.2008 hat das Arbeitsgericht Bochum die Klage abgewiesen.
Es hat ausgeführt:
Die Kündigung sei nicht als verhaltensbedingte Kündigung sozialwidrig im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG. Die rechtskräftige Verurteilung des Klägers wegen gemeinschaftlicher Zuhälterei und wegen Körperverletzung rechtfertige die Kündigung.
Gem. § 8 Abs. 1 BAT habe sich der Angestellte so zu verhalten, wie es von dem Angehörigen des öffentlichen Dienstes erwartet werde. Der Grundsatz gelte auch für Arbeiter. Daraus folge, dass die dienstliche Verwendbarkeit des Arbeitnehmers durch außerdienstliche Vorgänge beeinflusst werden könne.
Die außerdienstlich begangene Straftat sei dann zur Rechtfertigung einer Kündigung geeignet, wenn sie ein gewisses Gewicht habe, etwa bei über längere Zeit fortgesetzten Handlungen oder bei Straftaten, die in unmittelbarem Widerspruch zu der Aufgabe der Beschäftigungsbehörde stünden oder die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährden könnten.
Diese Grundsätze hätten als allgemeine Grundsätze des öffentlichen Dienstes auch weiterhin Geltung unabhängig von der Neuformulierung in § 41 TVöD-BT-V.
Der Kläger habe Straftaten von erheblichem Gewicht begangen.
Sie seien auch geeignet, das Ansehen der Beklagten in der Öffentlichkeit zu schädigen. Es sei sogar tatsächlich zu einer Rufschädigung durch die umfangreichen Zeitungsberichterstattungen gekommen.
Die Interessenabwägung ergebe, dass der Beklagten die Weiterbeschäftigung des Klägers nicht zumutbar sei. Der Kläger sei als Straßenbauer zwar kein exponierter Repräsentant des Ansehens des öffentlichen Dienstes. Seine dienstliche Stellung stehe nicht im Mittelpunkt der öffentlichen Wahrnehmung. Er nehme auch nicht an den hoheitlichen Aufgaben der Beklagten teil. Allerdings sei zu beachten, dass durch die intensive Berichterstattung der Presse in der Öffentlichkeit ein Zusammenhang zwischen den Straftaten des Klägers und seiner Beschäftigung bei der Beklagten hergestellt worden sei. Als Motiv sei in der Berichterstattung das nach Meinung des Klägers zu geringe Gehalt bei der Beklagten angegeben worden. Diese Auffassung des Klägers finde sich auch in dem Strafurteil. Zu berücksichtigen sei, dass die Straftaten über einen Zeitraum von zehn Monaten erfolgt seien.
Der Kläger könne im Übrigen seinen erlernten Beruf auch in der privaten Baubranche ausüben.
Die Beteiligung des Personalrates sei ordnungsgemäß erfolgt. Nach den entsprechenden Darlegungen der Beklagten habe der Kläger sein Bestreiten nicht durch entsprechenden Sachvortrag vertieft.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Bl. 69 bis 79 d.A. Bezug genommen.
Gegen das ihm am 15.09.2008 zugestellte Urteil hat der Kläger am 14.10.2008 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 01.12.2008 am 01.12.2008 eingehend begründet.
Er rügt, zu Unrecht sei das Arbeitsgericht Bochum davon ausgegangen, dass die Verpflichtung des Beschäftigten im öffentlichen Dienst aus § 8 Abs. 1 Satz 1 BAT als allgemeiner Grundsatz des öffentlichen Dienstes auch weiterhin Geltung beanspruchen könne. Die Tarifvertragsparteien hätten sich nämlich bei der Neuregelung in § 41 TVöD-BT-V von Grundsätzen des Beamtenrechtes entfernen und das Arbeitsverhältnis als "normale Leistungsaustauschbeziehung" ausgestalten wollen.
Seine ausschließlich im Privatbereich liegenden Straftaten seien deshalb unerheblich.
Es sei unzulässig, bei der Frage nach der Kündigungsrelevanz seines außerdienstlichen Verhaltens auf die mehr oder weniger umfangreiche Presseberichterstattung abzustellen. Unzulässig sei auch die Verknüpfung "Gehalt bei der Beklagten" mit "Motiv für die Straftat". Einem Vermögensdelikt liege in der Regel eine subjektiv so empfundene, nicht ausreichende finanziellen Situation zugrunde. Er habe zu keinem Zeitpunkt im Strafverfahren verdeutlicht, dass er seine Entlohnung bei der Beklagten als unangemessen niedrig ansehe.
Zu berücksichtigen sei auch, dass für ihn eine positive Zukunftsprognose zu stellen sei.
Die Beklagte habe bei ihrem Kündigungsentschluss nicht berücksichtigt, dass sie den bei ihr beschäftigten M3 T3 nach einer Verurteilung vor Jahren zu einer Haftstrafe wegen Drogenhandels nicht entlassen habe. Er sei im offenen Vollzug gewesen und von der Beklagten weiterbeschäftigt worden.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts Bochum vom 20.08.2008 festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 02.05.2008 nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Sachvortrag nebst Beweisantritten.
Sie stellt heraus, dass die uneinsichtige Haltung des Klägers die Prognose zulasse, er werde auch in Zukunft Straftaten begehen, um sein "unzureichendes Gehalt" aufzubessern. Die Schwere der Vertragsverletzungen und das Gewicht der Straftaten hätten bei ihr zu einem Vertrauensverlust geführt, der sich auch zukünftig belastend auswirken werde.
Im Übrigen hätten sich Mitarbeiter geweigert (Bl. 147 bis 149 d.A.), weiterhin mit dem Kläger zusammenzuarbeiten.
Das Berufungsgericht hat die Akte der Staatsanwaltschaft Bochum 9 KLs 8 Js 65/08 beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte und form- sowie fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 20.08.2008 ist unbegründet. Zu Recht hat das erstinstanzliche Gericht die Klage abgewiesen.
Die zulässige Kündigungsschutzklage ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat durch die Kündigung der Beklagten vom 02.05.2008 mit dem 30.06.2008 sein Ende gefunden.
1. Die Kündigung ist nicht gem. § 74 Abs. 5 LPVG/NW unwirksam.
Gem. § 74 Abs. 1 Satz 1 LPVG/NW wirkt der Personalrat bei der ordentlichen Kündigung mit. Gem. § 69 Abs. 1 LPVG/NW ist die beabsichtigte Maßnahme mit ihm rechtzeitig und eingehend zu erörtern.
Die Beklagte hat hier den Personalrat mit Schreiben vom 24.04.2008 ordnungsgemäß unterrichtet. Das Beteiligungsverfahren war vor Zugang der Kündigung am 05.05.2008 aufgrund der Stellungnahme des Personalrates vom 02.05.2008 abgeschlossen.
Einwendungen gegen die Ordnungsgemäßheit der Beteiligung wurden vom Kläger entsprechend im Berufungsverfahren nicht mehr erhoben.
2. Die Kündigung ist durch Gründe in seinem Verhalten, die seiner Weiterbeschäftigung entgegenstehen, sozial gerechtfertigt, § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG.
Er hat seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis verletzt. Die Interessenabwägung musste zu seinen Lasten ausgehen.
Die Beklagte begründet die Kündigung unter Hinweis auf das rechtskräftige Urteils des Landgerichts Bochum vom 21.04.2008 mit den von dem Kläger außerhalb des Dienstes begangenen Straftaten der gemeinschaftlichen Zuhälterei und der Körperverletzung.
a. Außerdienstliches Verhalten des Arbeitnehmers rechtfertigt dann eine verhaltensbedingte Kündigung, wenn es sich zugleich um vertragswidriges Verhalten handelt (vgl. KR-Griebeling, 8. Aufl., § 1 KSchG Rdnr. 450).
Gem. § 8 Abs. 1 Satz 1 BAT hatte sich der Angestellte so zu verhalten, wie es von einem Angehörigen des öffentlichen Dienstes erwartet wird. Wie das erstinstanzliche Gericht zutreffend festgestellt hat, galt dieser Grundsatz nicht nur für Angestellte, sondern auch für Arbeiter (vgl. BAG 28.08.1953 – 3 AZR 601/57, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung). Der Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes war tariflich verpflichtet, sich innerhalb und außerhalb des Dienstes so zu verhalten, dass das Ansehen des Arbeitgebers nicht beeinträchtigt wurde. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts konnte die dienstliche Verwendbarkeit des Arbeitnehmers durch außerdienstliche Vorgänge beeinflusst werden, da die Öffentlichkeit das Verhalten eines öffentlich Bediensteten an einem strengeren Maßstab misst als das privat Beschäftigter ( BAG 08.06.2000 – 2 AZR 638/99, NZA 2000, 1282; 20.11.1997 – 2 AZR 643/96, NZA 1998, 323).
b. Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Verpflichtung des Beschäftigten des öffentlichen Dienstes, in besonderem Maße auch sein privates Verhalten an dem Ansehen des öffentlichen Dienstes auszurichten, nicht durch die Änderung des Tarifrechtes entfallen.
Gem. § 41 TVöD-BT-V schuldet der Beschäftigte des öffentlichen Dienstes nunmehr die gewissenhafte und ordnungsgemäße Ausführung der vertraglich geschuldeten Leistung sowie das Bekenntnis zur freiheitlich demokratischen Grundordnung, wenn er bei dem Bund oder anderen Arbeitgebern, die hoheitlichen Tätigkeiten wahrnehmen, beschäftigt ist. Durch seine Straftat hat der Kläger nicht gegen diese Tarifvorschrift verstoßen.
Die tarifliche Neuregelung bedeutet jedoch nicht, dass jegliche Verpflichtung des Beschäftigten des öffentlichen Dienstes, dessen Ansehen zu wahren, entfallen ist. Gem. § 241 Abs. 2 BGB kann das Schuldverhältnis nach seinem Inhalt jeden Vertragsteil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten. Zu den leistungsbezogenen Pflichten aus dem Schuldverhältnis treten weitere Verhaltens- und Schutzpflichten hinzu, wobei Inhalt und Umfang von dem jeweiligen Vertragszweck, der Verkehrssitte und den Anforderungen des redlichen Geschäftsverkehrs abhängen (vgl. Palandt- Heinrichs, 68. Aufl., § 241 BGB Rdnr. 6, 7). Auf das Arbeitsverhältnis bezogen bedeutet § 241 Abs. 2 BGB, dass sich der Arbeitnehmer für die Interessen des Arbeitgebers und das Gedeihen des Betriebs einsetzen und alles unterlassen muss, was dem Arbeitgeber oder dem Betrieb abträglich ist (vgl. BAG 17.10.1969 – 3 AZR 442/68, AP BGB § 611 Treuepflicht Nr. 7; HWK-Thüsing, Arbeitsrecht Kommentar, 3. Aufl., § 611 BGB Rdnr. 347). Die inhaltliche Festlegung der Nebenpflichten des Arbeitnehmers hat nach den besonderen Umständen des jeweiligen Arbeitsverhältnisses sowie nach der Verkehrssitte zu erfolgen.
Zu den besonderen Umständen des Arbeitsverhältnisses im öffentlichen Dienst gehört es, dass der Arbeitgeber in besonderem Maße an Recht und Gesetz gebunden ist, dass er in erheblichem Umfang hoheitliche Aufgaben wahrnimmt und deshalb ganz besonders auf das Vertrauen der Öffentlichkeit angewiesen ist. Daraus folgt die Verpflichtung des Beschäftigten, Rücksicht auf diese besonderen Interessen zu nehmen und auch sein Privatleben so zu gestalten, dass das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Redlichkeit des öffentlichen Dienstes nicht erschüttert, das Ansehen des öffentlichen Arbeitgebers nicht beeinträchtigt wird.
c. Außerdienstlich begangene Straftaten des Beschäftigten sind allerdings nur dann geeignet, eine Kündigung zu rechtfertigen, wenn sie ein gewisses Gewicht haben, etwa bei über längere Zeit fortgesetzten Handlungen (BAG 20.11.1997 a.a.O.) oder bei Straftaten, die im unmittelbaren Widerspruch zu den Aufgaben der Beschäftigungsbehörde stehen (BAG 08.06.2000 a.a.O.; LAG Düsseldorf 20.05.1980 – 19 Sa 624/79, EzA BGB § 626 n.F. Nr. 72; LAG Berlin-Brandenburg 19.01.2007 – 6 Sa 1726/06) oder die die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährden können (BAG 14.02.1996 – 2 AZR 274/95, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 26).
Die Straftat des Klägers ist von erheblichem Gewicht. Er hat sich über einen Zeitraum von März 2007 bis Januar 2008 wegen gemeinschaftlicher Zuhälterei strafbar gemacht, und zwar in ausbeuterischer und dirigistischer Form, da er den weitüberwiegenden Prostitutionserlös der V3 D4 für sich vereinnahmt und Ort, Zeit und Ausmaß der Prostitutionsausübung gemeinsam mit einem weiteren Mann bestimmt und überwacht hat. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Frau D4 im März 2007 bei Aufnahme der Prostitution in Deutschland erst 18 Jahre alt war.
Das erhebliche Gewicht seiner Straftat zeigt sich auch in der Strafzumessung des Landgerichts Bochum.
Die Kammer durfte die Feststellungen des Strafgerichtes seiner Entscheidung zugrunde legen, da sie von den Parteien nicht angegriffen worden sind.
Die Straftat berührt den hoheitlichen Aufgabenbereich der Beklagten, auch wenn sie nicht im Widerspruch zu der konkreten Tätigkeit des Klägers steht. Gem. § 3 Abs. 1 OBG nehmen die Kommunen die Aufgaben der örtlichen Ordnungsbehörden wahr. Gem. § 1 OBG haben diese die Aufgabe, Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung abzuwehren. Dazu gehören auch die Verhinderung illegaler Prostitution und der Schutz der sich im Rotlichtmilieu bewegenden Personen, worauf die Beklagte ausdrücklich in der Personalratsanhörung hingewiesen hat.
Die Straftaten sind geeignet, ihr Ansehen in der Öffentlichkeit zu schädigen. Auf eine messbare Beeinträchtigung kommt es grundsätzlich nicht an. Der Arbeitgeber darf einer Rufschädigung entgegenwirken, bevor sich weitere Einzelfälle häufen und in der Öffentlichkeit ein negatives Bild der Behörde entsteht.
2. Die Kündigung ist nicht sozial ungerechtfertigt, weil der Kläger an einem anderen Arbeitsplatz hätte weiterbeschäftigt werden können, § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 b KSchG.
Ist der Beklagten die Weiterbeschäftigung des Klägers auf dem bisherigen Arbeitsplatz nicht zumutbar, gilt das für den gesamten öffentlichen Dienst bei der Beklagten. Die Möglichkeit einer Versetzung ist in der Regel nur bei arbeitsplatzbezogenen, aber nicht bei arbeitsplatzunabhängigen Kündigungsgründen zu prüfen (BAG 08.06.2000 a.a.O.).
3. Die Kündigung verstößt nicht gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Dieser gebietet es dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern gleich zu behandeln, soweit sie sich in gleicher oder vergleichbarer Lage befinden. Verboten ist u.a. die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe (vgl. HWK-Thüsing a.a.O. § 611 BGB Rdnr. 182).
Zweifelhaft ist schon, ob der Gleichbehandlungsgrundsatz im Hinblick auf die individuelle Ausgestaltung des allgemeinen Kündigungsschutzes bei der Beurteilung der Sozialwidrigkeit einer Kündigung zu berücksichtigen ist (verneinend BAG 28.04.1982 – 7 AZR 1139/79, EzA § 2 KSchG Nr. 4; 22.02.1979 – 2 AZR 115/78, EzA § 103 BetrVG 1972 Nr. 23; bejahend Thüringer Landesarbeitsgericht 28.09.1993 – 5 (4) Sa 143/93, LAGE § 620 BGB Gleichbehandlung Nr. 1; SPV-Preis, 9. Aufl., § 1 KSchG Rdnr. 319 bis 324; KR-Griebeling a.a.O. § 1 KSchG Rdnr. 233).
Die Frage kann jedoch offenbleiben, weil sich schon der Stellungnahme des Klägers eine Verletzung des Grundsatzes nicht entnehmen lässt. Der Kläger ist nicht als einzelner Arbeitnehmer schlechter gestellt worden als Arbeitnehmer einer vergleichbaren Gruppe. Es schon nicht feststellbar, dass es sich bei dem Fall des Mitarbeiters T3 um einen gleichgelagerten Sachverhalt handelt. Wie im Rahmen der Interessenabwägung aufzuzeigen ist, ist von entscheidungserheblicher Bedeutung, dass der Kläger im Strafverfahren selbst eine Verknüpfung der Straftat mit seinem Arbeitsverhältnis insoweit hergestellt hat, als er als Motiv das zu geringe Einkommen bei der Beklagten angegeben und entsprechend die Presse mehrfach mit der Folge einer konkreten Ansehensbeeinträchtigung der Beklagten berichtet hat.
Dass diese Besonderheit des Sachverhaltes auch im Fall des Arbeitnehmers T3 vorlag, ist nicht erkennbar. Abgesehen davon sind weitere Einzelfallumstände zur Vergleichbarkeit beider Fälle nicht vorgetragen.
4. Die Beklagte hatte dem Kläger nicht vor Kündigungsausspruch nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine Abmahnung zu erteilen (vgl. zum Abmahnungserfordernis vor Ausspruch einer ordentlichen Kündigung KR-Fischermeier a.a.O. § 626 BGB Rdnr. 257). Diese ist immer dann entbehrlich, wenn es sich um schwerwiegende Pflichtverletzungen handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei denen eine Hinnahme des Verhaltens offensichtlich ausgeschlossen ist (vgl. KR-Fischermeier a.a.O. § 626 BGB Rdnr. 268). Eine Abmahnung ist auch dann entbehrlich, wenn durch künftige Vertragstreue die eingetretene Erschütterung oder Zerstörung des Vertrauensverhältnisses nicht mehr behoben werden kann (vgl. KR-Fischermeier a.a.O. § 626 Rdnr. 268).
Dem Kläger musste klar sein, dass die Begehung insbesondere der Straftat der Zuhälterei als massive Rechtsverletzung seine Weiterbeschäftigung im öffentlichen Dienst in Frage stellen konnte.
Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil die Beklagte in dem früheren Fall des Mitarbeiters T3 von einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses abgesehen hat. Durch die Einzelfallentscheidung ist noch kein Vertrauenstatbestand entstanden, die Beklagte werde auch zukünftig die Verurteilung eines Arbeitnehmers zu einer Haftstrafe auf Bewährung nicht zum Anlass einer Kündigung nehmen. Entsprechend hat sich der Kläger auch nicht auf ein derartiges Vertrauen berufen.
Zu Recht verweist die Beklagte ergänzend darauf, dass die eingetretene Störung des Arbeitsverhältnisses durch die Beeinträchtigung ihres Ansehens in der Öffentlichkeit nicht durch zukünftiges vertragsgerechtes Verhalten beseitigt werden kann.
5. Die Interessenabwägung führt zu dem Ergebnis, dass es der Beklagten nicht zumutbar ist, den Kläger weiterzubeschäftigen.
Bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen im Einzelfall sind insbesondere die dienstliche Stellung des Arbeitnehmers, die örtlichen Verhältnisse und die Wirkung der außerdienstlichen Straftat auf die Öffentlichkeit zu berücksichtigen (vgl. Clemens/Scheuring/Steingen/ Wiese, § 8 BAT Erläuterung 7).
Zu Gunsten des Klägers hat die Kammer berücksichtigt, dass er gegenüber seiner Frau und seinen beiden Kindern unterhaltsverpflichtet und deshalb in besonderem Maße auf sein Einkommen aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten angewiesen ist. Er ist als Straßenbauer kein exponierter Repräsentant des Ansehens des öffentlichen Dienstes, seine dienstliche Stellung steht nicht im Mittelpunkt der öffentlichen Wahrnehmung.
Es mag für ihn auch eine positive Zukunftsprognose hinsichtlich eines zukünftig straffreien Lebens zu stellen sein. Er hat bis zum Jahre 2007 – soweit feststellbar – ein straffreies Leben geführt. Strafrechtlich relevante Eintragungen sind im Bundeszentralregister nicht (mehr) verzeichnet. Das Landgericht Bochum hat ihn als Erstverbüßer einer Untersuchungshaft als besonders haftempfindlich und beeindruckbar bezeichnet.
Der Bestand des Arbeitsverhältnisses ist auch zweifellos der Resozialisierung dienlich.
Zu seinen Lasten musste die Kammer aber berücksichtigen, dass er in der Anhörung vom 08.04.2008 den Vorwurf der Zuhälterei noch bestritten und behauptet hat, Frau D4 sei freiwillig der Prostitution nachgegangen.
Entscheidend war aber, dass er selbst eine Verknüpfung zwischen seinem Arbeitseinkommen und der Straftat hergestellt hat. Nach den von ihm nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts Bochum war er mit seinem Monatsentgelt nicht zufrieden und hat deshalb im Strafprozess erklärt, er habe einen zusätzlichen Verdienst gebraucht, um seine Familie zu ernähren. Damit hat er indirekt zu verstehen gegeben, ein Entgelt von 2.315,42 € brutto reiche nicht zur Existenzsicherung einer im Tatzeitraum dreiköpfigen Familie aus, die Sorge um den Unterhalt seiner Frau und seines Kindes habe ihn zu der Straftat bewogen. Mit dieser Verknüpfung hat der Kläger dem Ansehen der Beklagten ganz konkret geschadet. Denn über seine Einlassung ist mehrfach in der Presse berichtet worden. Die Straftat eines Arbeiters im öffentlichen Dienst der Stadt B1 hat eine erhebliche Aufmerksamkeit in der öffentlichen Meinung erfahren.
Insoweit unterscheidet sich der Fall des Klägers wesentlich von dem von der erkennenden Kammer mit Urteil vom 19.04.2007 (17 Sa 32/07) entschiedenen Kündigungsrechtsstreit, in dem weder der Arbeitnehmer noch die Presse einen Bezug zu dem öffentlichen Arbeitgeber hergestellt hatten.
Es ist im Übrigen nach der Lebenserfahrung anzunehmen, dass die Presseberichterstattung zumindestens von einem Teil der Belegschaft, insbesondere von den Kollegen des Klägers zur Kenntnis genommen wurde und Empörung ausgelöst hat. Auf die erst nach Kündigungsausspruch im Hinblick auf das Berufungsverfahren aufgestellten Listen der Mitarbeiter vom 16.01.2009 und 29.01.2009 kommt es nicht entscheidend an.
Die Beklagte hat sich im Übrigen auch nicht hinsichtlich ihres Kündigungsentschlusses dadurch selbst gebunden, dass sie den wegen eines Drogendeliktes verurteilten Arbeitnehmer T3 weiterbeschäftigt hat. Hat der Arbeitgeber in der Vergangenheit bei bestimmten Pflichtverletzungen stets und nicht nur wegen der Besonderheiten des Einzelfalls keine kündigungsrechtlichen Folgen gezogen, sondern sich mit milderen Maßnahmen begnügt, kann eine Selbstbindung entstehen (vgl. KR-Gribeling a.a.O. § 1 KSchG Rdnr. 234). Dafür reicht es jedoch nicht aus, dass die Beklagte einmalig vor vielen Jahren bei einem straffälligen Mitarbeiter von dem Ausspruch einer Kündigung abgesehen hat.
6. Die Beklagte hat die Kündigungsfrist des § 34 Abs. 1 TVöD-AT von vier Monaten zum Quartalsende gewahrt.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Zulassung der Revision aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO
§ 41 TVöD-BT-V
§ 1 KSchG
§ 241 BGB
§ 611 BGB
§ 1 OBG
§ 2 KSchG
§ 103 BetrVG
§ 620 BGB
§ 626 BGB
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 3 Abs. 1 OBG
§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 b KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2000, 1282
NZA 1998, 323
5 Ca 1115/08
8 Js 65/08
3 AZR 601/57
2 AZR 638/99
2 AZR 643/96
3 AZR 442/68
19 Sa 624/79
6 Sa 1726/06
2 AZR 274/95
7 AZR 1139/79
2 AZR 115/78
17 Sa 32/07