Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-18, Aktenzeichen 10 Sa 1582/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:0318.10SA1582.10.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Teilurteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 06. September 2005 – 8/9/5 Ca 9810/04 – abgeändert und die Klage abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungs- und des durchgeführten Revisionsverfahrens.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis zwischen ihnen aufgrund ordentlicher, betriebsbedingter Kündigung der Beklagten beendet wurde sowie hilfsweise über einen Weiterbeschäftigungs- und zwei Wiedereinstellungsanträge des Klägers.
Der am 06. Juli 1963 geborene, verheiratete und zwei Kindern gegenüber unterhaltspflichtige Kläger war bei der Beklagten seit dem 15. September 2003 als angehender Filialleiter zu einer außertariflichen Bruttovergütung in Höhe von zuletzt monatlich ca. € 4.200,00 angestellt. Wegen des Inhalts des zwischen den Parteien geschlossenen Anstellungsvertrages wird auf Bl. 7 - 10 d.A. Bezug genommen. Zur Vorbereitung auf eine Stelle als Filialleiter wurden dem Kläger in der Hauptniederlassung in A. sämtliche Arbeiten übertragen, die in einer Filiale anfallen, auch soweit sie auf Sachbearbeiterebene angesiedelt waren. Die Leitung einer Filiale wurde dem Kläger nicht übertragen.
Die Beklagte ist die deutsche Tochtergesellschaft der in B. ansässigen C.. Die Beklagte unterhielt in der Bundesrepublik Deutschland mehrere Bankfilialen, in denen jeweils wie auch am Hauptsitz in A. Betriebsräte bzw. ein Betriebsobmann gewählt worden waren, welche einen Gesamtbetriebsrat bildeten. Im Juni 2004 beschäftigte die Beklagte insgesamt 90 Arbeitnehmer, davon nach der Behauptung der Beklagten 38 und nach der Behauptung des Klägers 49 Arbeitnehmer in A.. Alle wesentlichen Entscheidungen in sozialen und personellen Angelegenheiten wurden in der Hauptniederlassung in A. getroffen.
Anlässlich des Besuchs des Vorstandsvorsitzenden der griechischen Muttergesellschaft am 29./30. April 2004 wurde wegen der nicht zufrieden stellenden Ertragssituation der Beklagten beschlossen, die Beklagte umzustrukturieren und Kostenreduzierungsmaßnahmen zu ergreifen. Am 29. Juni 2004 beschloss die Muttergesellschaft als alleinige Gesellschafterin der Beklagten, die Filialen der Beklagten in D. und E. zu schließen; wegen des Inhalts dieses Beschlusses wird auf Bl. 120 - 121 d.A. Bezug genommen. In der Folgezeit fanden zwischen der Beklagten und dem bei ihr gebildeten Gesamtbetriebsrat Verhandlungen über den Abschluss eines Interessenausgleichs und Sozialplans statt.
Ende September 2004 äußerte der Leiter der Hauptniederlassung F. den Wunsch, aus dem Arbeitsverhältnis auszuscheiden. Mit Schreiben vom 01. Oktober 2004 akzeptierte der Verwaltungsrat in B. diesen Wunsch (vgl. Bl. 390 d.A.). Im Oktober 2004 schied der Leiter der Hauptniederlassung aus dem Arbeitsverhältnis aus.
Am 08. Oktober 2004 schlossen die Beklagte und der Gesamtbetriebsrat einen Interessenausgleich mit einer in einer Anlage beigefügten Namensliste. Der Interessenausgleich war auf S. 1 paraphiert und auf S. 2 unterschrieben und die Namensliste ebenfalls paraphiert. Der Interessenausgleich hat, soweit für den vorliegenden Rechtsstreit relevant, folgenden Inhalt:
„Vorbemerkung
Aufgrund der bestehenden allgemeinen schlechten konjunkturellen Lage, von der die G. nicht verschont blieb, und der damit einhergehenden nicht zufrieden stellenden Ertragssituation hat die H. in Griechenland, als alleiniger Gesellschafter der G., beschlossen, die Gesellschaft in Deutschland umzustrukturieren und die Betriebsabläufe zur Reduzierung der Kosten zu straffen. Die Kundenverhältnisse bzw. -aufträge werden zunehmend durch den Einsatz elektronischer Bankensysteme bearbeitet und bedient, sodass eine Verkleinerung des bestehenden Filialnetzes möglich und erforderlich ist. Von der Strukturmaßnahme sind alle Filialen betroffen und es kommt zu einem phasenweise Abbau von Arbeitsplätzen im Filialnetz bzw. zur Stilllegung der Betriebe in D. und E.. In der Hauptniederlassung kommt es aufgrund der grundlegenden Änderung der Betriebsorganisation zur Veränderung der Zahl, des Zuschnitts und der inneren Struktur der Betriebsbereiche und -abteilungen bzw. zu deren Zusammenlegung in den neuen Bereichen „Market“, „Operations“ und „Processing“ sowie zur Ausgliederung von Tätigkeiten und Aufgaben bzw. zu deren Übernahme durch Abteilungen der Muttergesellschaft oder durch Dritte und somit ebenfalls zum Personalabbau.
Die vorausgeschickt vereinbaren die Parteien was folgt:
1. Gegenstand des Interessenausgleiches ist die Umstrukturierung bzw. der Personalabbau in den Betrieben in I., A., J. und K. sowie die Stilllegung der Betriebe in D. und E.. Die vorbezeichneten Betriebsänderungsmaßnahmen werden bis zum 31.03.2005 durchgeführt.
2. Die Arbeitsverträge der von der Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmer(innen) werden betriebsbedingt unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist frühestens zum 31.12.2004 gekündigt. Reichen die Kündigungsfristen über den 31.12.2004 hinaus, wird auf den nächstmöglichen Zeitpunkt gekündigt. …
Eine Liste der betroffenen Arbeitnehmer(innen) ist diesem Interessenausgleich als Anlage beigefügt. Die Liste enthält folgende Angaben: Name, Vorname.
Diese Liste stellt die zahlenmäßige Obergrenze für betriebsbedingte Kündigungen bzw. den Personalabbau für die Dauer von vier Jahren ab Inkrafttreten dieses Interessenausgleichs dar. …“
Der Name des Klägers, nicht jedoch der Name des im Oktober 2004 ausgeschiedenen Leiters der Hauptniederlassung F. befindet sich auf der Namensliste der zu kündigenden Arbeitnehmer. Wegen des gesamten Inhalts des Interessenausgleichs und der Namensliste wird auf Bl. 18 – 20 d.A. und wegen der von der Beklagten behaupteten Änderungen der Betriebsorganisation auf Bl. 120 – 121 d.A. (Schriftsatz der Beklagten vom 28.07.2005, dort S.3/4) Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 08. Oktober 2004 hörte die Beklagte den in ihrer Niederlassung in A.. bestehenden Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung des mit dem Kläger bestehenden Arbeitsverhältnisses an. Wegen des Inhalts dieser Anhörung wird auf Bl. 21 - 22 d.A. Bezug genommen. Mit Beschluss vom 14. Oktober 2004 (Bl. 23 d.A.) teilte der Betriebsrat der Beklagten mit, dass er in Anlehnung an den Interessenausgleich/Sozialplan der Kündigung zustimme und dass es sich bei dieser Mitteilung um eine abschließende Stellungnahme handele.
Mit Schreiben vom 20. Oktober 2004, dem Kläger zugegangen am 23. Oktober 2004, kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 2004 (vgl. Bl. 11 d.A.).
Die Beklagte kündigte die Arbeitsverhältnisse weiterer 8 in der Namensliste aufgeführter Arbeitnehmer in A..
Mit Schreiben vom 22. Oktober 2004 zeigte die Beklagte bei der Agentur für Arbeit die von ihr entsprechend der Namensliste geplanten 26 Entlassungen vorsorglich an; wegen des Inhalts dieser Anzeige wird auf Bl. 136 - 140 d.A. Bezug genommen. Mit Schreiben vom 26. Oktober 2004 teilte die Agentur für Arbeit der Beklagten mit, dass keine Anzeigepflicht bestehe (vgl. Bl. 141 d.A.).
In der Folgezeit führte die Beklagte Umstrukturierungen durch, wie sie in Rundschreiben ab dem 10. Februar 2005, wegen deren Inhalt auf Bl. 91 - 102 d.A. Bezug genommen wird, gegenüber der Belegschaft angekündigt wurden.
Mit am 02. November 2004 bei Gericht eingegangener, der Beklagten am 08. November 2004 zugestellter Klageschrift hat sich der Kläger gegen die Kündigung gewandt und den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geltend gemacht. Mit am 09. Mai 2005 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger hilfsweise seine Wiedereinstellung/Weiterbeschäftigung begehrt.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt, da betriebsbedingte Gründe für eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers nicht vorlägen und er als Filialleiter in allen Filialen, insbesondere auch in der Filiale in A.., deren Aufgaben nicht entfallen seien, einsetzbar sei. Er hat behauptet, in A. sei die Stelle des Filialleiters/Serviceleiters frei gewesen und mit dem Sachbearbeiter L. besetzt worden. Der Kläger hat die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung und die Einhaltung von § 17 Abs. 2 KSchG mit Nichtwissen bestritten sowie die ordnungsgemäße Sozialauswahl gerügt. Der Kläger hat behauptet, der Interessenausgleich und die Namensliste seien ohne jegliche Berücksichtigung von sozialen Kriterien von der Muttergesellschaft in B. vorgegeben worden; weder der Betriebsrat noch der Gesamtbetriebsrat hätten mitgewirkt. Im Übrigen verfüge die Beklagte hinsichtlich des allenfalls vorliegenden Beschlusses, Kosten durch Personalabbau zu sparen, über kein konkretes Umsetzungskonzept. Zum Zeitpunkt der Kündigung hätten Umstrukturierungspläne nicht existiert; wie die Rundschreiben der Beklagten ab dem 10. Februar 2005 belegten, habe die Beklagte zunächst die Arbeitnehmer entlassen und erst in der Folgezeit ein Konzept gesucht. Da die Aufgaben des Klägers nicht weggefallen seien, sei er weiter zu beschäftigen. Die von der Beklagten durchgeführte Sozialauswahl sei grob fehlerhaft, da sie filialbezogen durchgeführt worden sei. Auch seien die Mitarbeiter M. und N. mit neuen Arbeitsverträgen ausgestattet worden, auf deren Arbeitsplatz der Kläger hätte weiterbeschäftigt werden können.
Hinsichtlich der geltend gemachten Hilfsanträge hat der Kläger die Ansicht vertreten, dass ihm nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein Wiedereinstellungsanspruch zustehe für den Fall, dass zwischen Ausspruch der Kündigung und etwaiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Arbeitsplatz frei geworden sei.
Der Kläger hat unter Zurücknahme des Antrags auf Feststellung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses zuletzt beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentlichen Kündigungen der Beklagten vom 20. Oktober 2004, zugegangen am 23. Oktober 2004, nicht zum 30. Juni 2005 enden wird;
2. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, den Kläger arbeitsvertragsgemäß über den 30. Juni 2005 hinaus zu unveränderten Bedingungen weiter zu beschäftigen, hilfsweise ihn zu den bisherigen Arbeitsbedingungen unter Anrechnung der bisherigen Betriebszugehörigkeit mit Wirkung ab 01. Juli 2005 wieder einzustellen, hilfsweise das Angebot des Klägers auf Wiedereinstellung per 01. Juli 2005 zu den bisherigen Arbeitsbedingungen unter Anrechnung der bisherigen Betriebszugehörigkeit anzunehmen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, das Arbeitsverhältnis der Parteien sei durch die ordentliche Kündigung beendet worden. Die Beklagte hat behauptet, der Gesamtbetriebsrat habe bei der Erstellung des Interessenausgleichs einschließlich der Namensliste und des Sozialplans eine aktive Rolle gespielt. Am 03. August 2004 seien die sozialen Gesichtspunkte für die Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer, nämlich die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten sowie als weitere Besonderheit die Eigenschaft als alleinerziehend erörtert und festgelegt worden. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Sozialauswahl sei betriebs-/filial- und nicht unternehmensbezogen durchzuführen. Sie hat behauptet, dass unabhängig davon die Erstreckung der Sozialauswahl auf das ganze Unternehmen zu keinem anderen Ergebnis führe, da es keine Filialleiter und auch sonst keine mit der Position des Klägers vergleichbaren Stellen mehr gebe. Aus den Verhandlungen über den Interessenausgleich und den Sozialplan sei der Betriebsratsvorsitzende in A., welcher unstreitig zugleich der Vorsitzende des Gesamtbetriebsrats war, über die Kriterien der Sozialauswahl auch hinsichtlich des Klägers informiert gewesen. Die Beklagte hat behauptet, der Kläger sei als angehender Leiter einer in O. zu errichtenden Filiale der Beklagten angestellt worden. Eine Filiale der Beklagten in O. sei allerdings nie errichtet worden. Infolge der Umstrukturierung seien die bisherigen Positionen der Filialleiter abgeschafft worden. Der Kläger sei bestenfalls mit den Mitarbeitern der Gruppe „Filialleiter“ vergleichbar. Zwei weitere Filialleiter, nämlich in J. und E., seien - das ist zwischen den Parteien unstreitig - ebenfalls entlassen worden. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Sozialauswahl sei zutreffend durchgeführt worden, da die Sozialdaten der nicht entlassenen Filialleiter unstreitig wie folgt lauten: Die Filialleiterin in D. ist am 17. Oktober 1952 geboren, verheiratet und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet und hat die Arbeit bei der Beklagten am 15. September 1994 begonnen. Der Filialleiter in I. ist am 24. Januar 1965 geboren, verheiratet und zwei Kindern gegenüber unterhaltspflichtig und hat am 14. November 1990 die Arbeit bei der Beklagten aufgenommen. Der Filialleiter in K. ist am 26. März 1963 geboren, verheiratet und zwei Kindern gegenüber zum Unterhalt verpflichtet sowie am 01. April 1992 in die Dienste der Beklagten eingetreten.
Mit Urteil vom 06. September 2005 - 8/9/5 Ca 9810/04 - hat das Arbeitsgericht A. der Kündigungsschutzklage stattgegeben. Es hat u.a. ausgeführt, dass zugunsten der Beklagten unterstellt werden könne, dass ein wirksamer Interessenausgleich mit Namensliste vorläge. Die Kündigung sei deshalb unwirksam, da die Sozialauswahl grob fehlerhaft sei. Die Beklagte habe die Sozialauswahl nur auf den Betrieb, in dem der Kläger beschäftigt gewesen sei, bezogen durchgeführt. Es sei jedoch davon auszugehen, dass die Hauptniederlassung der Beklagten in A. und die Filialniederlassungen, auch wenn sie jeweils eigenständige Betriebsräte gewählt hätten, einen einheitlichen Betrieb darstellten. Die Filialen seien nicht aufgrund ihres Aufgabenbereichs, sondern allein wegen ihrer räumlich weiten Entfernung zum Hauptbetrieb eigenständig. Im Rahmen des Kündigungsschutzgesetzes sei aber die organisatorische Einheit maßgebend, weil der Arbeitgeber in diesem Rahmen sein Direktionsrecht ausübe und die Arbeit organisiere, was für die Sozialauswahl maßgebend sei. Die Beklagte habe keine Ausführungen dazu gemacht, in welchem Umfang sie insgesamt unter Gewichtung welcher Faktoren die Sozialauswahl vorgenommen habe. Von daher sei nicht erkennbar, welche Arbeitnehmer miteinander verglichen worden seien und warum unter Berücksichtigung welcher Faktoren die Wahl auf den Kläger gefallen sei. Über die vom Kläger gestellten Hilfsanträge sei nicht zu entscheiden. Die Auslegung des ersten Hilfsantrags ergebe, dass der Kläger keinen Weiterbeschäftigungs-, sondern einen Wiedereinstellungsanspruch geltend mache.
Dieses Urteil ist der Beklagten am 25. Oktober 2005 zugestellt worden. Die Berufung der Beklagten ist am 27. Oktober 2005 und die Berufungsbegründung nach rechtzeitiger Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25. Januar 2006 am selben Tag bei Gericht eingegangen. Die Berufungsbegründung ist dem Kläger am 24. Februar 2006 zugestellt worden. Die begründete Anschlussberufung des Klägers ist am 21. März 2006 bei Gericht eingegangen.
Mit Urteil vom 26. Oktober 2007 hat das Hessische Landesarbeitsgericht -10 Sa 1912/05 - das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen.
Mit Urteil vom 12. Mai 2010 hat das Bundesarbeitsgericht - 2 AZR 731/08 - auf die Revision des Klägers das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Hessische Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Die Beklagte wendet sich gegen das erstinstanzliche Urteil und behauptet, in einem ersten Schritt sei die Sozialauswahl filialbezogen, in einem zweiten Schritt sodann aber, wie die Namensliste zeige, filialübergreifend durchgeführt worden, wobei der Kläger mit allen Filialleitern verglichen worden sei. Die bei der Beklagten verbliebenen Filialleiter seien sozial schutzwürdiger als der Kläger. Dem Betriebsrat sei aus den Interessenausgleichsverhandlungen bekannt gewesen, dass der Kläger im Rahmen der Sozialauswahl mit allen Filialleitern verglichen worden sei; eine entsprechende Liste mit den Sozialdaten sei dem Gesamtbetriebsrat übergeben worden. Als AT-Angestellter sei der Kläger mit den von ihm benannten Tarifangestellten nicht vergleichbar. Der Kläger könne auch nicht auf einer für ihn geeigneten freien Stelle weiterbeschäftigt werden. Die Mitarbeiter N. und M., deren befristete Verträge unstreitig am 30. November 2004 bzw. am 29. April 2005 verlängert wurden (vgl. Bl. 415 – 420 d.A.), seien als Trainees mit dem Kläger ebenso wenig zu vergleichen wie die seit dem 01. Februar 2005 beschäftigte Praktikantin P., wegen deren Vertrag auf Bl. 422-423 d.A. Bezug genommen wird. Die Beklagte behauptet, der Interessenausgleich, die Namensliste und der Sozialplan seien am 08. Oktober 2004 vor Unterzeichnung fest zusammengeheftet worden.
Die Beklagte beantragt,
das am 06.09.2005 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main, Az.: 8/9/5 Ca 9810/04, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Im Wege der Anschlussberufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 06.09.2005, Az. 8/9/5 Ca 9810/04, stellt der Kläger hilfsweise einen Antrag auf Wiedereinstellung wie folgt:
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger arbeitsvertragsgemäß über den 30.06.2005 hinaus zu unveränderten Bedingungen weiter zu beschäftigen, hilfsweise ihn zu den bisherigen Arbeitsbedingungen unter Anrechnung der bisherigen Betriebszugehörigkeit mit Wirkung ab 01.07.2005 wieder einzustellen, hilfsweise das Angebot des Klägers auf Wiedereinstellung per 01.07.2005 zu den bisherigen Arbeitsbedingungen unter Anrechnung der bisherigen Betriebszugehörigkeit anzunehmen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Er ist der Ansicht, die Berufung sei unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Die Kündigung sei deshalb unwirksam, da zum Zeitpunkt der Kündigung ein Unternehmerentschluss nicht vorgelegen habe: zurzeit der Kündigung hätten zwar die Anzahl und die Namen der zu Kündigenden festgestanden, es habe jedoch an einem unternehmerischen Konzept gefehlt, in welcher Weise der Betrieb sodann fortgeführt werden könnte, wie die Rundschreiben der Beklagten ab dem 10. Februar 2005 belegten. Soweit die Beklagte eine Änderung der Betriebsorganisation behaupte, sei ihr Vortrag unsubstantiiert. Die Beklagte trage zudem widersprüchlich vor, da sie zunächst im Rahmen der Sozialauswahl auf die jeweilige Filiale abgestellt und die Sozialauswahl nicht filialübergreifend durchgeführt habe. Der Kläger sei auch nicht allein mit den Filialleitern, sondern mit allen Sachbearbeitern vergleichbar, da er auch sachbearbeitend tätig gewesen sei.
Bei der Erstellung der Namensliste sei die Schriftform nicht eingehalten worden. Die Liste sei ohne jegliche Verhandlungen und ohne nachvollziehbare Kriterien zustande gekommen. Die Namensliste sei unwirksam, da insoweit die örtlichen Betriebsräte zuständig seien und die Filiale von der Zahl der Arbeitnehmer her nicht unter § 111 BetrVG fielen.
In die Sozialauswahl seien folgende Arbeitnehmer einzubeziehen: Q., 20 bis 30 Jahre alt, seit 1 Jahr beschäftigt in der Filiale in A.., ledig, Tarifgehalt TG 5; M. und N.; R., beschäftigt seit dem 01. Februar 2004 als Sachbearbeiter und angeblich Tarifgehalt TG 5, aber nach Beförderung übertariflich vergütet; S. (seit 1998 betriebszugehörig), T. (seit 1997 beschäftigt) und U. (1 Jahr betriebszugehörig), deren Position der Kläger aufgrund seiner langjährigen Erfahrung ohne weiteres übernehmen könnte; V., welche die Leitung des Point of Sales in K. übernommen habe; W., welcher - seit dem Jahr 1990 bei der Beklagten beschäftigt - mit einer deutlichen Gehaltserhöhung auf die Position des Serviceleiters befördert worden sei, was der Filialleiterposition entspreche, die nach dem Ausscheiden des Filialleiters F. frei gewesen sei und die ihm - dem Kläger - hätte übertragen werden müssen; X. (seit 1994 beschäftigt); Y. (seit 1998 beschäftigt) und Z..
Der Kläger ist der Ansicht, die Bildung einer Gruppe „Filialleiter“ sei willkürlich, da es bei der Beklagten neben den Filialleitern noch weitere 13 Führungspositionen gebe. Es sei auch willkürlich, nach Abschluss des Sozialplans die Führungspositionen mit weniger schutzbedürftigen Arbeitnehmern zu besetzen. Faktisch habe W. die unbesetzte Filialleiterstelle in A.. bereits im November 2004 übernommen.
Der Kläger behauptet, bis zum 30. Juni 2005 seien folgende gleichwertige Stellen frei gewesen: die Service-/Filialleiterstelle des Herrn W. in A.., die Stelle der Frau V. in K., die Herrn R. übertragene Stelle im Geschäftsfeld „Kreditanalyse“, die Stelle der zum 01. Februar 2005 angestellten Praktikantin P., die Stellen der Sachbearbeiterin AA. sowie der Sachbearbeiter BB. und CC., deren Verträge bis zum 31. März 2005 befristet waren und bis zum 31. Dezember 2005 verlängert worden seien.
Der Kläger ist der Ansicht, ihm stünde ein Wiedereinstellungsanspruch zu, da die Arbeitsverträge der Arbeitnehmer M. und N. nach Ablauf ihrer Befristung innerhalb der Kündigungsfrist verlängert worden seien; diese Arbeitsstellen hätten dem Kläger angeboten werden müssen. Gleiches gelte für die Verlängerung der befristeten Arbeitsverträge der Sachbearbeiterin AA. sowie der Sachbearbeiter BB. und CC.. Ab dem 01. Februar 2006 sei DD. neu eingestellt worden.
die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.
Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen EE., FF., GG. und HH.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 15. Dezember 2006 (Bl. 431 - 432 d.A.), vom 15. Juni 2007 (Bl. 459 - 460 d.A.), vom 26. Oktober 2007 (Bl. 504 - 505 R d.A.) und vom 18. März 2011 (Bl. 620 – 621 d.A.) Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts A. ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft. Die Beklagte hat sie auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 517, 519, 520 ZPO.
Die Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg, denn das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die ordentliche, betriebsbedingte Kündigung der Beklagten vom 20. Oktober 2004 zum 30. Juni 2005 beendet worden. Ein Weiterbeschäftigungs-/Wiedereinstellungsanspruch steht dem Kläger nicht zu.
Die Kündigung vom 20. Oktober 2004 ist sozial gerechtfertigt im Sinn von § 1 Abs. 2 KSchG. Da der Kläger in der Namensliste zum Interessenausgleich vom 08. Oktober 2004 namentlich genannt ist, wird gem. § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist. Darüber hinaus kann gem. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG die soziale Auswahl nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.
Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG sind erfüllt. Die Kündigung der Beklagten vom 20. Oktober 2004 wurde aufgrund einer Betriebsänderung ausgesprochen. Gemäß § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG gelten als Betriebsänderungen im Sinn des § 111 Satz 1 BetrVG die Einschränkung und Stilllegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen. Als Richtschnur stellt das BAG bei der Betriebseinschränkung auf die Zahlen- und Prozentangaben in § 17 Abs. 1 KSchG ab (ErfK-Kania, 8. Aufl. 2008, § 111 BetrVG Rz 9 m.w.N.) . In der Hauptniederlassung in A. waren nach der Behauptung der Beklagten 38 und nach der Behauptung des Klägers 49 Arbeitnehmer beschäftigt. Neun dieser Arbeitsverhältnisse wurden gekündigt. Der Schwellenwert von § 17 Abs. 1 Satz 1 Ziffer 1 KSchG ist somit erreicht.
Zwischen der Beklagten und dem bei ihr bestehenden Gesamtbetriebsrat ist ein wirksamer Interessenausgleich über die Betriebsänderung zustande gekommen. Der Gesamtbetriebsrat war hinsichtlich dieses Interessenausgleichs gem. § 50 Abs. 1 BetrVG zuständig. Im Rahmen der wirtschaftlichen Angelegenheiten ist bei Betriebsänderungen der Gesamtbetriebsrat zu beteiligen, wenn die Maßnahme das ganze Unternehmen oder mehrere Betriebe des Unternehmens betrifft und notwendigerweise nur einheitlich geregelt werden kann, was etwa bei der Zusammenlegung oder Stilllegung von Betrieben eines Unternehmens der Fall ist (ErfK-Eisemann, § 50 BetrVG Rz 6 m.w.N.). Die im Interessenausgleich dargelegten umfassenden Änderungen der organisatorischen Abläufe einschließlich der Betriebsstilllegungen und des Personalbbaus können nur einheitlich geregelt werden.
Die Schriftform gemäß § 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist gewahrt. Der Interessenausgleich vom 08. Oktober 2004 ist vom Arbeitgeber und vom Gesamtbetriebsrat unterzeichnet.
Zweifel an der Wirksamkeit des Interessenausgleichs ergeben sich nicht deshalb, weil der Vorsitzende des Gesamtbetriebsrats, wie der Kläger behauptet, den Interessenausgleich ohne wirksamen Beschluss des Gesamtbetriebsratsgremiums vereinbart haben soll. Zutreffend ist zwar, dass Erklärungen des Gesamtbetriebsratsvorsitzenden, die nicht von einem entsprechenden Beschluss des Gesamtbetriebsrats gedeckt sind, unwirksam sind (BAG 24. Februar 2000 - 8 AZR 180/99 - AP Nr. 7 zu § 1 KSchG 1969 Namensliste) . Es gilt allerdings der Grundsatz, dass dann, wenn der Betriebsratsvorsitzende für den Betriebsrat eine Erklärung abgibt, eine widerlegbare Vermutung dafür spricht, dass der Betriebsrat einen entsprechenden Beschluss gefasst hat. Die Darlegungs- und Beweislast, dass ein entsprechender Beschluss nicht gefasst wurde, liegt bei demjenigen, der ein unbefugtes Handeln des Betriebsratsvorsitzenden geltend macht (BAG 21. Februar 2002 - 2 AZR 581/00 - EzA Nr. 10 zu § 1 KSchG Interessenausgleich) . Der insoweit darlegungspflichtige Kläger hat keine hinreichenden Tatsachen behauptet, aus denen sich ergeben könnte, dass der Vorsitzende des Gesamtbetriebsrats ohne einen entsprechenden Beschluss des Gesamtgremiums gehandelt hat.
Die Namensliste zum Interessenausgleich ist wirksamer Teil dieses Interessenausgleichs geworden. Zwar enthält der Interessenausgleich nicht selbst die Namensliste, vielmehr ist diese als Anlage beigefügt und nicht gesondert unterschrieben. Nach § 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist ein Interessenausgleich über eine geplante Betriebsänderung schriftlich niederzulegen und vom Unternehmer und vom Betriebsrat zu unterschreiben. Dieses Schriftformerfordernis ist nicht bereits deshalb verletzt, weil die Namensliste nicht im Interessenausgleich selber, sondern in einer Anlage enthalten ist. Es ist unschädlich, eine Liste mit den zu kündigenden Arbeitnehmern als Anlage einem Interessenausgleich beizufügen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass die Namensliste und der Interessenausgleich eine Urkunde bilden. Hierfür reicht eine bloße gedankliche Verbindung, wie etwa eine Bezugnahme zwischen Interessenausgleich und Namensliste, nicht aus. Vielmehr muss die Verbindung auch äußerlich durch tatsächliche Beifügung der in Bezug genommenen Urkunde zur Haupturkunde in Erscheinung treten, wobei es als ausreichend angesehen wird, wenn die Haupturkunde unterschrieben ist, in ihr auf die nicht unterschriebene Anlage ausdrücklich Bezug genommen wird und Haupturkunde und nachfolgende Anlage etwa mittels Heftmaschine vor Unterzeichnung körperlich fest verbunden sind (BAG 06.07.2006 - 2 AZR 520/05 - NZA 2007, 266) .
Aufgrund der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Namensliste mit dem Interessenausgleich vor Unterzeichnung fest verbunden worden ist. Der Zeuge HH. hat ausgesagt, dass er selber am 08. Oktober 2004 den Interessenausgleich, die Namensliste und den Sozialplan vor Unterzeichnung mittels einer Heftmaschine fest verbunden hat. Auf Vorhalt des in der Akte des Prozessbevollmächtigten der Beklagten enthaltenen Originals erkannte der Zeuge das von ihm geheftete Exemplar. Der gegenbeweislich benannte Zeuge FF. konnte sich daran erinnern, dass es sich bei dem zu unterzeichnenden Schriftstück nicht um eine lose Blattsammlung gehandelt habe, wusste jedoch - nach so langer Zeit nicht verwunderlich - nicht mehr, ob die Seiten geheftet oder lediglich geklammert waren. An die Paraphierung der einzelnen Seiten konnte er sich erinnern. Aufgrund der Aussage des Zeugen HH., der die Heftung nach seiner Angabe selbst durchgeführt hat und an dessen Glaubwürdigkeit keine Zweifel bestehen, steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass Interessenausgleich und Namensliste fest verbunden waren.
Die vom Kläger gegenbeweislich benannte Zeugin II. ist nicht zu vernehmen, da sie nach der Behauptung des Klägers bei der Unterzeichnung am 08. Oktober 2004 gar nicht anwesend war.
Der Rechtsansicht des Klägers, dass der Interessenausgleich nebst Namensliste unwirksam sei, weil der Inhalt der Namensliste von der Beklagten bzw. der Muttergesellschaft in B. vorgegeben und mit dem Gesamtbetriebsrat nicht verhandelt worden sei, kann nicht gefolgt werden. Einem Betriebsrat ist es unbenommen, eine vom Arbeitgeber vorgegebene Namensliste ohne Änderung zu akzeptieren und dafür ggf. an anderer Stelle der Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen Zugeständnisse zu erlangen. § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG verlangt lediglich, dass ein Interessenausgleich mit Namensliste vorliegt. Das Gesetz verlangt nicht, dass die Namensliste etwa fair ausgehandelt sein müsste oder selbst eine ausgewogene Sozialauswahl enthält. Sofern im Interessenausgleich eine fehlerhafte Sozialauswahl vorgenommen wird, spielt das eine Rolle bei der Überprüfung der Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung im Hinblick auf § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG.
Die Namensliste ist nicht deshalb unwirksam, weil für deren Vereinbarung nicht der Gesamtbetriebsrat, sondern der örtliche Betriebsrat in der Hauptniederlassung der Beklagten zuständig gewesen wäre. In der Literatur wird allerdings zum Teil die Ansicht vertreten, dass selbst bei Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats für den Interessenausgleich die Zuständigkeit für die Namensliste immer bei den örtlichen Betriebsräten läge (Däubler Neues zur betriebsbedingten Kündigung NZA 2004, 177, 183; ErfK-Oetker § 1 KSchG Rz 360) . Dieser Ansicht ist nicht zu folgen. Die Namensliste ist Bestandteil des Interessenausgleichs. Hinsichtlich einer einheitlichen beteiligungspflichtigen Maßnahme ist nach dem betriebsverfassungsrechtlichen Grundsatz der Zuständigkeitstrennung eine Kompetenzaufspaltung nicht möglich. Außerdem ist die Festlegung der zu entlassenden Arbeitnehmer im Rahmen eines betriebsübergreifenden Interessenausgleichs nicht allein betriebsbezogen durchzuführen (Ohlendorf/Salamon Interessenausgleich mit Namensliste im Zuständigkeitsbereich des Gesamtbetriebsrats NZA 2006, 131; KR-Griebeling 9. Aufl. 2009 § 1 KSChG Rz 703 f m.w.N.) .
Die Unwirksamkeit der Namensliste folgt entgegen der Ansicht des Klägers nicht daraus, dass die Namensliste Namen von Arbeitnehmern enthält, die in Filialen der Beklagten beschäftigt waren, in denen die Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 KSchG nicht erreicht wurden. Es kann dahinstehen, wie viele Arbeitnehmer in den Filialen D. und E. beschäftigt waren. Unstreitig sind diese Filialen geschlossen worden. Die Stilllegung des ganzen Betriebes ist eine Betriebsänderung im Sinn von § 111 Satz 3 Nr.1 BetrVG, ohne dass § 17 Abs. 1 KSchG insoweit eine Rolle spielt. Hinsichtlich der Filialen I., J. und K. gilt Folgendes: Es kann dahinstehen, ob diese drei Betriebe von der im Interessenausgleich beschriebenen, vom Kläger nunmehr bestrittenen grundlegenden Änderung der Betriebsorganisation erfasst wurden und deshalb eine Betriebsänderung im Sinn von § 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG vorliegt. Sofern in diesen Betrieben allein eine Betriebseinschränkung im Sinn von § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG vorgenommen wurde, ist die Orientierung an § 17 Abs.1 KSchG problematisch, wenn in diesen Betrieben jeweils weniger als 21 Arbeitnehmer beschäftigt waren, gleichwohl aber grundsätzlich eine interessenausgleichpflichtige Maßnahme vorliegen kann, da im Unternehmen in der Regel mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt sind. Insoweit wird in der Literatur vorgeschlagen, die Grenze der Erheblichkeit einer Betriebseinschränkung bei einer Zahl zwischen 3 und 6 Arbeitnehmern zu ziehen ( Düwell-Steffan BetrVG 3. Aufl. 2010 § 111 Rn. 25; Fitting BetrVG 25. Aufl. 2010 § 111 Rn. 48 m.w.N.) . Wenn in den Betrieben in I., K. und J. diese Schwellenwerte nicht erreicht wären, läge, von der streitigen grundlegenden Änderung der Betriebsorganisation abgesehen, keine interessenausgleichpflichtige Maßnahme vor. Im Rahmen von Kündigungsschutzverfahren der Arbeitnehmer dieser Betriebe könnte sich die Beklagte nicht auf § 1 Abs. 5 KSchG berufen. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers berührt das jedoch nicht, da in der Hauptniederlassung in A.. der Schwellenwert erreicht ist.
Die Namensliste ist hinsichtlich der Arbeitnehmer der Hauptniederlassung in A.. auch dann nicht als unwirksam anzusehen, wenn dort Arbeitnehmer aufgeführt sind, für deren Filialen wegen Nichterreichung des Schwellenwerts kein Interessenausgleich im Sinn von § 111 BetrVG durchzuführen war, und wenn des weiteren davon ausgegangen wird, dass der Beklagten hinsichtlich dieser Arbeitnehmer nicht nur die Berufung auf § 1 Abs. 5 KSchG verwehrt ist, sondern dass die Namensliste insoweit unwirksam ist. Sind einzelne Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung nichtig, so bleibt der übrige Teil wirksam, wenn dieser noch eine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung enthält (Fitting § 77 Rz 32 m.w.N.) . Der Interessenausgleich und die Namensliste enthalten hinsichtlich der in der Hauptniederlassung beschäftigten Arbeitnehmer eine sinnvolle Regelung.
Damit steht als Zwischenergebnis fest: Da die Kündigung des Klägers wegen des im Interessenausgleich niedergelegten Personalabbaus erfolgte und zwischen der Beklagten und dem bei ihr bestehenden Gesamtbetriebsrat ein wirksamer Interessenausgleich mit Namensliste zustande gekommen ist, wird gesetzlich vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist.
Der Kläger hat diese Vermutung nicht widerlegt. Anders als im Kündigungsschutzverfahren außerhalb des Geltungsbereichs des § 1 Abs. 5 KSchG müsste der Kläger darlegen und beweisen, dass seine Beschäftigungsmöglichkeit nicht entfallen ist. Insoweit gilt Folgendes: Führt ein Arbeitgeber im Rahmen einer umfassenden Restrukturierung einen Personalabbau durch, so heißt das nicht, dass die Tätigkeiten der entlassenen Arbeitnehmer zur Zeit der Kündigung bereits entfallen waren. Vielmehr werden diese Tätigkeiten im Zuge der Umstrukturierung ausgelagert, fallen gelassen, neu zugeordnet, verdichtet, automatisiert etc.. Der Kläger müsste mithin, um die Vermutung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG zu widerlegen, darlegen, dass der entsprechend dem Interessenausgleich geplante Personalabbau gar nicht durchgeführt wurde, dass von den verbleibenden Arbeitnehmern in der Folgezeit überobligatorische Leistungen verlangt wurden, die über eine bloße Leistungsverdichtung hinausgingen, oder dass in der Folgezeit die verbliebenen Tätigkeiten nur mit neu eingestelltem Personal bewältigt werden konnten (KR-Griebeling, 8. Aufl. 2007, § 1 Rz 561) .
Solche Tatsachen behauptet der Kläger nicht. Die Behauptung des Klägers, die Ertragslage der Beklagten im Jahr 2004 sei gut gewesen, steht der unternehmerischen Entscheidung der Beklagten, den mit dem Gesamtbetriebsrat vereinbarten Personalabbau durchzuführen, nicht entgegen. Ein etwa fehlendes Umsetzungskonzept ändert nichts an dieser unternehmerischen Entscheidung, kann sich allerdings in der Folgezeit dahingehend auswirken, dass die anfallende Arbeit nur unter überobligatorischem Einsatz der verbliebenen Mitarbeiter oder durch die Neueinstellung von Mitarbeitern ausgeführt werden kann. Beides behauptet der Kläger nicht.
Die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG erstreckt sich darauf, dass der Arbeitnehmer an keinem anderen freien Arbeitsplatz in demselben Betrieb weiter beschäftigt werden kann (KR-Griebeling, § 1 KSchG, 703 f., m.w.N.) . Auch diese Vermutung muss der Kläger widerlegen. Der Kläger hat schon nicht substantiiert behauptet, dass zurzeit des Zugangs der Kündigung ein freier, geeigneter Arbeitsplatz für ihn vorhanden war. Hinsichtlich der vom Kläger benannten Arbeitnehmer M. und N., deren befristete Verträge verlängert wurden, ist bereits nicht klar, inwieweit deren Stellen für den Kläger geeignet gewesen sein könnten, abgesehen davon, dass die Stellen im Zeitpunkt der Kündigung besetzt waren. Nach den Angaben der Beklagten handelt es sich bei diesen Arbeitnehmern um Trainees. Soweit der Kläger meint, die Stelle des Leiters der Hauptniederlassung sei im Zeitpunkt der Kündigung frei gewesen und hätte ihm übertragen werden müsse, ist ihm nicht zu folgen. Vor Abschluss des Interessenausgleichs stand bereits fest, dass der Leiter der Hauptniederlassung aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden wird, weshalb er auch nicht als ggf. zu kündigende Person in der Namensliste aufgeführt ist. Die Tätigkeiten des Leiters der Hauptniederlassung wie die Tätigkeiten der übrigen 26 zu kündigenden Arbeitnehmer sollten mithin von den im Betrieb verbleibenden Arbeitnehmern mit erledigt werden, sofern sie nicht im Zuge der Umstrukturierung und Verdichtung entfielen. Ein freier Arbeitsplatz „Leiter der Hauptniederlassung“ bzw. „Filialleiter in A..“ bestand nicht, ist jedenfalls vom Kläger nicht hinreichend dargetan. Die Entscheidung im Interessenausgleich lautet nicht, dass zwei Filialleiter zu entlassen sind und der Arbeitsplatz des ausscheidenden Leiters der Hauptniederlassung frei und neu zu besetzen ist. Im Interessenausgleich ist vielmehr u.a. festgehalten, dass es in der Hauptniederlassung aufgrund der grundlegenden Änderung der Betriebsorganisation zur Veränderung der Zahl, des Zuschnitts und der inneren Struktur der Betriebsbereiche bzw. deren Zusammenlegung sowie zur Ausgliederung von Tätigkeiten und Aufgaben bzw. zu deren Übernahme durch Abteilungen der Muttergesellschaft oder durch Dritte kommen wird. Sämtliche in der Hauptniederlassung und den Filialen nach dem Ausscheiden von F. und weiteren 26 Arbeitnehmern verbliebenen Aufgaben sollten nach der unternehmerischen Entscheidung der Beklagten im Zuge von Umstrukturierungen, Rationalisierungen etc. von den nicht gekündigten Arbeitnehmern mit übernommen werden. Dementsprechend waren entgegen der Ansicht des Klägers auch die Stellen der weiterbeschäftigten Arbeitnehmer W., V., R., AA., BB. und CC. im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nicht frei, wobei zugunsten des Klägers unterstellt werden kann, dass W. ggf. bereits im November 2004 (Teil-)Aufgaben von F. übernommen hat.
Die Kündigung der Beklagten ist nicht gem. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG unwirksam, weil etwa die sozial Auswahl, die die Beklagte mit der Kündigung des Klägers getroffen hat, grob fehlerhaft war. Liegen die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vor, so muss der Arbeitnehmer die grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl hinsichtlich seiner Kündigung darlegen und ggf. beweisen, nachdem der Arbeitgeber auf das entsprechende Auskunftsverlangen des Arbeitnehmers hin dargelegt hat, wie er die soziale Auswahl vorgenommen hat.
Die Beklagte hat jedenfalls in der Berufungsinstanz klargestellt, den Kläger im Rahmen der Sozialauswahl mit sämtlichen Filialleitern verglichen zu haben.
Es wäre nunmehr Sache des Klägers, Tatsachen zu behaupten, aus denen sich ergibt, dass die Auswahlentscheidung der Beklagten, den Kläger zu kündigen, ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler war (BAG 17.11.2005 - 6 AZR 107/05 - NZA 2006, 661) . Der Prüfungsmaßstab der groben Fehlerhaftigkeit bezieht sich dabei nicht nur auf die sozialen Indikatoren und deren Gewichtung, sondern auch auf die Bildung der auswahlrelevanten Gruppe ( BAG 28.08.2003 – 2 AZR 368/02- NZA 2004, 432) ,vorliegend also auf die Bildung der Gruppe der Filialleiter .
Es ist davon auszugehen, dass sämtliche Filialen der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland trotz der in ihnen jeweils gewählten Betriebsräte zusammen mit der Hauptniederlassung in F. einen einzigen Betrieb im Sinn des KSchG bilden (vgl. dazu BAG 20. August 1998 - 2 AZR 84/98 - NZA 1999, 255) . Zwischen den Parteien ist nämlich nicht streitig, dass die gesamte Verwaltung ausschließlich von der Hauptniederlassung in F. aus wahrgenommen wurde und in der Hauptniederlassung die wesentlichen Entscheidungen in personellen und sozialen Angelegenheiten fielen.
Der Kläger hat nicht dargelegt, inwiefern seine Entlassung im Verhältnis zu ggf. weiterbeschäftigten Filialleitern grob fehlerhaft sein könnte.
Die grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl lässt sich in Bezug auf die vom Kläger benannten Arbeitnehmer Q., M., N., R., S., T., U., V., W., X., Y. und Z. nicht feststellen. Der Kläger nennt zwar einige Daten dieser Arbeitnehmer. Es ist jedoch bereits nicht erkennbar, dass diese Arbeitnehmer von der Tätigkeit und der Hierarchieebene her mit dem Kläger als Filialleiter vergleichbar sein könnten. Dabei kommt es nicht darauf an, dass der Kläger es sich aufgrund seiner langen Berufserfahrung zutraut, die diesen Arbeitnehmern übertragenen Aufgaben verrichten zu können. Diese Arbeitnehmer müssten von der Wertigkeit der Arbeit her mit dem Kläger vergleichbar sein. Das ist etwa im Verhältnis eines außertariflich vergüteten Filialleiters zu einem tariflich vergüteten Sachbearbeiter jedenfalls ohne weiteren Vortrag nicht der Fall.
Auch warum eine grobe Fehlerhaftigkeit - die Vergleichbarkeit zugunsten des Klägers unterstellt - bei denjenigen Arbeitnehmern vorliegen soll, die zum Teil erheblich länger als der Kläger bei der Beklagten beschäftigt sind, erschließt sich nicht.
Soweit die Arbeitnehmer Q., M., N. und U. ggf. einige Monate weniger lange als der Kläger bei der Beklagten beschäftigt sind, stünde der Beklagten - die Vergleichbarkeit dieser Arbeitnehmer unterstellt - im Rahmen der von ihr durchzuführenden Sozialauswahl ein Beurteilungsspielraum zu, innerhalb dessen die Beklagte entscheiden könnte, welchen der insgesamt relativ kurz beschäftigten Arbeitnehmer sie entlässt. Unter Berücksichtigung der weiteren Sozialdaten ergäbe sich möglicherweise die Sozialwidrigkeit der insoweit getroffenen Auswahl, aber nicht ohne weiteren Vortrag die grobe Sozialwidrigkeit.
Der Kläger hat keine Tatsachen dargelegt, aus denen sich ergeben könnte, dass es sich bei der Bildung der auswahlrelevanten Gruppe der Filialleiter, wie er meint, um eine willkürliche Gruppenbildung handeln könnte. Allein der Umstand, dass bei der Beklagten weitere 13 Führungspositionen vorhanden sind, bedeutet nicht, dass es willkürlich ist, wenn diese weiteren 13 Führungspositionen nicht in die Gruppe der Filialleiter mit einbezogen werden.
Dem Kläger kann nicht darin gefolgt werden, dass er mit der Gruppe der Sachbearbeiter vergleichbar ist. Mag der Kläger auch sachbearbeitende Aufgaben als Vorbereitung auf die Übernahme einer Stelle als Filialleiter verrichtet haben, so ist er gleichwohl laut seinem Arbeitsvertrag als Filialleiter eingestellt worden. Die Beklagte kann dem Kläger die Position eines Sachbearbeiters nicht kraft ihres Direktionsrechts übertragen. Die Sozialauswahl erstreckt sich nicht auf solche Positionen, die dem Arbeitnehmer nur per Änderungskündigung übertragen werden können.
Die Sozialauswahl ist nicht im Hinblick auf den Arbeitnehmer W. grob fehlerhaft. Zur Vergleichbarkeit im Zeitpunkt der Kündigung hat der Kläger insoweit bereits nicht hinreichend vorgetragen. Es kommt nicht darauf an, welche Zusatzaufgaben und höheren Vergütungsbestandteile dem Arbeitnehmer W. im Verlauf der Umstrukturierung übertragen worden sind. Die Beklagte ist nicht gehindert, nach Umsetzung einer unternehmerischen Entscheidung und Verdichtung des Arbeitsprozesses Beförderungen und Gehaltserhöhungen vorzunehmen. Auf die vor Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung zu treffende Sozialauswahl hat das grundsätzlich keinen Einfluss. Im Übrigen ist auch nicht hinreichend erkennbar, dass die dem Arbeitnehmer W. ab November 2004 übertragenen zusätzlichen Aufgaben zu einer Vergleichbarkeit dieses Arbeitnehmers mit dem Kläger führen; wenn das der Fall wäre, wäre dieser seit 1990 bei der Beklagten beschäftigte Arbeitnehmer von den Sozialdaten her deutlich schutzwürdiger als der knapp zwei Jahre bei der Beklagten beschäftigte Kläger. Eine grob fehlerhafte Sozialauswahl lässt sich jedenfalls nicht feststellen.
Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert nicht an einer etwa nicht ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats zur beabsichtigten Kündigung, § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG. Mit Schreiben nebst Anlage vom 08. Oktober 2004 (vgl. Bl. 47 - 48 d.A.) hörte die Beklagte den bei ihr in der Hauptniederlassung in A. bestehenden Betriebsrat zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung des mit dem Kläger bestehenden Arbeitsverhältnisses an. Es wird in diesem Anhörungsschreiben auf den Interessenausgleich Bezug genommen und die Kündigung mit dem beschlossenen Personalabbau begründet, wobei wie in der Vorbemerkung zum Interessenausgleich die Hintergründe und Motive für den Personalabbau genannt werden. Keine Angaben enthält diese Betriebsratsanhörung zu einer etwa durchgeführten Sozialauswahl. Allerdings behauptet die Beklagte, dass der Betriebsrat im Rahmen der Interessenausgleichsverhandlungen und der Erstellung der Namensliste Kenntnis davon erlangt hat, dass der Kläger mit den übrigen Filialleitern verglichen wurde und dass dem Betriebsrat die entsprechenden Sozialdaten bekannt waren. Da der Kläger das zulässigerweise bestritten hat, war Beweis zu erheben.
Der Zeuge EE., welcher der Justitiar der Beklagten war, hat ausgesagt, dass der Gesamtbetriebsrats- und Betriebsratsvorsitzende FF. tatkräftig an der Erstellung des Interessenausgleichs nebst Namensliste und des Sozialplans mitgewirkt habe. Auf Anraten des vom Gesamtbetriebsrat hinzugezogenen Rechtsanwalts JJ. sei die Sozialauswahl filialübergreifend durchgeführt worden. Es seien die Kriterien der Sozialauswahl (Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Eingruppierung usw.) und die Gruppenbildung besprochen worden. Punkte seien nicht vergeben worden, da die Beklagte eine kleine Bank sei, in der jeder jeden kenne. Dem Betriebsrat sei eine Liste übergeben worden, aus der sich die Sozialdaten ergeben hätten. In einer Besprechung am 03. August 2004 habe eine Liste mit sämtlichen Arbeitsplätzen im Betrieb und den wegfallenden Arbeitsplätzen vorgelegen. Von den 5 Filialleiterstellen sollten 3 Stellen wegfallen. Die Gruppen seien entsprechend der tariflichen Eingruppierung und der Funktion gebildet worden. Die endgültige Zuordnung, ob jemandem gekündigt wird oder nicht, sei dann mit dem Betriebsrat bzw. Gesamtbetriebsrat besprochen worden. Die endgültige Festlegung sei in einer Sitzung des Gesamtbetriebsrats mit der Geschäftsführung Anfang Oktober erfolgt. In dieser Sitzung hätte auch die Arbeitnehmerliste mit den Sozialdaten vorgelegen.
Der Zeuge FF., welcher der Betriebsratsvorsitzende in der Hauptniederlassung A.. und der Vorsitzende des Gesamtbetriebsrats war, hat ausgesagt, dass er sich erinnern könne, dass der Kläger im Rahmen der Sozialauswahl mit den übrigen Filialleitern sämtlicher Filialen verglichen worden sei. Es habe eine Liste gegeben, auf der sämtliche Namen der Beschäftigten mit Dauer der Beschäftigung, Beschäftigungsort, Gehaltsdaten, Personenstand, Zahl der Kinder usw. aufgeführt gewesen seien. Diese Liste sei von der Personalabteilung erstellt worden. Jedenfalls die Mitglieder des Gesamtbetríebsrats hätten die vorliegende Liste einsehen können. Es sei festgestellt worden, dass der Kläger nicht so schutzwürdig wie andere Filialeiter gewesen sei, wobei die weiteren, neben dem Kläger entlassenen Filialleiter sehr viel länger beschäftigt und ebenfalls verheiratet gewesen seien wie der Kläger sowie auch Kinder gehabt hätten.
Der Zeuge GG., welcher Betriebsobmann in der Filiale in K. und Mitglied des Gesamtbetriebsrats war, hat ausgesagt, dass er an allen Sitzungen des Gesamtbetriebsrats teilgenommen habe. In diesen Sitzungen sei niemals über die Sozialauswahl gesprochen worden. In der Sitzung am 01. Oktober 2004 habe eine Telefonliste mit den Arbeitnehmernamen vorgelegen. Eine Liste mit den Sozialdaten aller Arbeitnehmer habe es nicht gegeben. Erstmals in der Sitzung, als die Namensliste beschlossen worden sei, habe eine Liste mit den zu entlassenden Arbeitnehmern vorgelegen. Er selbst habe die Sozialdaten seines Kollegen in K. gekannt, nicht jedoch die des Klägers. Er könne jedoch nicht ausschließen, dass der Betriebsratsvorsitzende FF. die Sozialdaten des Klägers gekannt habe. Ihm sei von Herrn FF. gesagt worden, dass die Sozialauswahl nach den Kriterien Betriebszugehörigkeit, Lebensalter und Unterhaltspflichten vorgenommen worden sei, ohne dass diese Daten auf einer Liste angegeben worden seien. Er - der Zeuge - habe versucht, eine Gewichtung dieser Daten zu erreichen. In der Sitzung am 08. Oktober 2004 habe Herr FF. erklärt, dass es gelungen sei, zwei Arbeitnehmer von der Liste zu nehmen und zwei andere auf die Liste zu setzen. Da nur die Namen vorgelesen worden seien, habe er selbst keine Fragen mehr gestellt. Die Frage der Gruppenbildung sei auf den Sitzungen des Gesamtbetriebsrats die meiste Zeit nicht angesprochen worden. Es sei außerhalb der Sitzungen die Frage des filialübergreifenden Sozialplans erörtert worden.
Aufgrund dieser Zeugenaussagen steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass dem Betriebsrat die Kriterien der Sozialauswahl in Bezug auf den Kläger aus den Interessenausgleichsverhandlungen bekannt waren und der Kläger mit allen Filialleitern verglichen wurde. Die Zeugen EE. und FF. haben das in ihren Aussagen bestätigt. Der Zeuge EE. hat zudem darauf hingewiesen, dass die Beklagte eine noch überschaubare Anzahl von Mitarbeitern beschäftigt und von daher ohnehin jeder jeden kenne. Das trifft erst recht auf die Vergleichsgruppe des Klägers, nämlich die sechs Filial- bzw. Hauptniederlassungsleiter zu. Auch wenn berücksichtigt wird, dass beide Zeugen ein gewisses eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits haben können, da sie die Betriebsänderung maßgeblich durchgeführt haben, ergibt sich kein durchschlagender Anhaltspunkt dafür, der ihre Glaubwürdigkeit in Zweifel ziehen könnte.
Die Aussage des Zeugen GG. ist demgegenüber wenig ergiebig. Es erschließt sich bereits nicht, weshalb dieser Zeuge, der gleichberechtigtes Mitglied des Gremiums des Gesamtbetriebsrats war, nicht nachgefragt und darauf insistiert hat, ihm - wie er ausgesagt hat - vorenthaltene Informationen zu erhalten. Der Zeuge hat erklärt, in der entscheidenden Sitzung am 08. Oktober 2004, in welcher immerhin die abschließende Namensliste der zu entlassenden Arbeitnehmer vorlag, nach Verlesung der Namen keine weiteren Frage gestellt zu haben. Letztlich kann das jedoch dahinstehen, da der Zeuge jedenfalls auch ausgesagt hat, dass er nicht ausschließen könne, dass der Betriebsratsvorsitzende Englert die entsprechenden Sozialdaten gekannt habe.
Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert schließlich nicht an § 17 KSchG. Insoweit wird auf die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts im Revisionsverfahren Bezug genommen.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist somit durch die ordentliche Kündigung der Beklagten zum 30. Juni 2005 beendet worden.
Die vom Kläger mit der zulässigen Anschlussberufung hilfsweise weiterverfolgten Klageanträge sind zurückzuweisen.
Der erste Hilfsantrag ist unklar. Als Wiedereinstellungsanspruch ist er bezeichnet, aber nicht als solcher formuliert. Sofern der Kläger mit dieser Antragstellung einen allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch geltend machen will, ist nicht recht ersichtlich, warum dieser Antrag hilfsweise - für den Fall der Klageabweisung - gestellt wird. Das Gericht geht davon aus, dass der Kläger mit diesem Antrage den vielfach üblichen Eventualantrag auf Weiterbeschäftigung stellen will, nämlich für den Fall, dass er mit der Kündigungsschutzklage obsiegt. Da der Kläger insoweit nicht obsiegt hat, ist über diesen Antrag nicht zu entscheiden.
Mit dem zweiten und dem dritten Hilfsantrag macht der Kläger einen Wiedereinstellungsanspruch geltend, welcher von der Rechtsprechung unter bestimmten Voraussetzungen gewährt wird (BAG 28.06.2000 - 7 AZR 904/98 - NZA 2000, 1097). Diese Anträge sind, nachdem sie zwischenzeitlich hinsichtlich der begehrten Tätigkeit, präzisiert wurden, hinreichend bestimmt und damit zulässig im Sinn von § 253 Abs. 2 Ziffer 2 ZPO. Die Anträge sind jedoch unbegründet, da eine Verurteilung zum Abschluss eines in der Vergangenheit liegenden Arbeitsvertrages nicht möglich ist ( BAG 28.06.2000 – 7 AZR 904/98– a.a.O. ).
Der Kläger trägt gemäß § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits einschließlich des durchgeführten Revisionsverfahrens, da er unterlegen ist.
Die Revision wird gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zugelassen..

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 111 BetrVG
§ 50 BetrVG
§ 1 KSchG
§ 1 KSChG
§ 17 KSchG
§ 91 ZPO
§ 17 Abs. 2 KSchG
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG
§ 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG
§ 111 Satz 1 BetrVG
§ 17 Abs. 1 KSchG
§ 50 Abs. 1 BetrVG
§ 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 111 Satz 3 Nr.1 BetrVG
§ 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG
§ 17 Abs.1 KSchG
§ 1 Abs. 5 KSchG
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2007, 266
NZA 2004, 177, 183
NZA 2006, 131
NZA 2006, 661
NZA 2004, 432
NZA 1999, 255
NZA 2000, 1097
5 Ca 9810/04
10 Sa 1912/05
2 AZR 731/08
8 AZR 180/99
2 AZR 581/00
2 AZR 520/05
6 AZR 107/05
2 AZR 368/02
2 AZR 84/98
7 AZR 904/98