Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-02-07, Aktenzeichen 14 A 1645/09
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2012:0207.14A1645.09.00

Tenor:
Das angegriffene Urteil wird geändert:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckungsschuldnerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt an den Standorten C. , I. und Q.---------straße in Dortmund Spielhallen.
Mit Bescheid vom 27. November 2008 setzte die Beklagte für die an dem Standort C. aufgestellten Gewinnspielgeräte eine Vorauszahlung auf die Vergnügungssteuer für das Jahr 2008 in Höhe von 79.200,‑‑ Euro fest.
Für den Standort I. erfolgte eine entsprechende Festsetzung in Höhe von 58.080,00 Euro und für den Aufstellort Q.---------straße in Höhe von 110.880,00 Euro.
Die Klägerin hat gegen diese Bescheide Klage erhoben und beantragt,
die Vergnügungssteuerbescheide für Apparate mit Gewinnmöglichkeit vom 27. November 2008 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Durch das angegriffene Urteil hat das Verwaltungsgericht die Bescheide vom 27. November 2008 aufgehoben und zur Begründung ausgeführt: Die Regelung in § 13 Abs. 5 Satz 5 der Vergnügungssteuersatzung, wonach die unbeanstandete Entgegennahme der Steuererklärung als Steuerfestsetzung gelte, verstoße gegen § 12 Abs. 1 Nr. 4 Buchstabe b des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - KAG - i. V. m. § 168 der Abgabenordnung ‑ AO -. Nach dieser gesetzlichen Regelung liege bereits mit der Steueranmeldung eine echte Steuerfestsetzung vor, auf eine unbeanstandete Entgegennahme komme es nicht an. Die Nichtigkeit des § 13 Abs. 5 Satz 5 der Satzung bezüglich der monatlichen Abrechnung führe dazu, dass die in § 13 Abs. 4 der Satzung vorgesehene - und hier angewendete - Regelung einer jährlichen Festsetzung der Steuer gleichfalls nichtig sei. Dem Umstand, dass eine monatliche Abrechnung durch Steueranmeldung gemäß § 13 Abs. 5 der Satzung von der Beklagten nicht mehr in Anspruch genommen werde, komme hierbei keine Bedeutung zu.
Auf Antrag der Beklagten hat der Senat durch Beschluss vom 9. Juni 2011 die Berufung zugelassen.
Die Beklagte trägt zur Begründung ihrer Berufung vor: Die Vergnügungssteuerbescheide seien rechtmäßig. Sie hätten ihre Rechtsgrundlage in der Vergnügungssteuersatzung der Stadt Dortmund vom 19. Dezember 2007, die entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts formell und materiell gültiges Satzungsrecht darstelle. Die Nichtigkeit des § 13 Abs. 5 der Vergnügungssteuersatzung erstrecke sich nicht auf § 13 Abs. 4 der Satzung.
Die Beklagte beantragt,
das angegriffene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie macht geltend: Die Satzung leide unter einem erheblichen Fehler bei der Bestimmung der Fälligkeit der Steuerforderung. Bei einer Selbstberechnung der Steuer schreibe die Satzung vor, dass die Steuer bis zum 15. Tag nach Ablauf des Kalendermonats zu zahlen sei. Da unklar sei, ob die Entgegennahme der Erklärung unbeanstandet erfolge, liege die Fälligkeit der Steuer vor deren Festsetzung. Damit sei die Gesamtnichtigkeit der Satzung im System angelegt. Die Beklagte habe keine ausreichenden Maßnahmen ergriffen, um eine gleichmäßige Besteuerung zu erzielen, da in vielen Fällen keine rechtmäßige Festsetzung erfolgt sei. Eine Besteuerung nach dem Spieleraufwand sei ungeeignet und auch im Übrigen verstoße die Besteuerung hier gegen verfassungsrechtliche Grundsätze. Die Steuer könne nicht auf die Spieler abgewälzt werden. Sie habe erdrosselnde Wirkung. Hierzu stellt die Klägerin schriftsätzlich mehrere Beweisanträge. Sie fügt ihrem Vortrag ein Gutachten des Wirtschaftsprüfungsunternehmens L. bei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die nach Schließung der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 7. Februar 2012, als Fax eingegangen bei Gericht um 15.15 Uhr, angekündigte Vorlage von betriebswirtschaftlichen Auswertungen bot für den Senat schon deshalb keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen, weil zu diesem Zeitpunkt das Urteil verkündet war.
Die zulässige Berufung hat Erfolg.
Die Vergnügungssteuerbescheide vom 27. November 2008 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).
Der Senat hat in seiner Sitzung am 7. April 2011 in mehreren Verfahren betreffend ebenfalls die Festsetzung einer Vorauszahlung für das Jahr 2008 entschieden, dass dies rechtmäßig erfolgt ist. So hat der Senat beispielsweise im Verfahren 14 A 1585/09, NRWE, Ausführungen gemacht, die entsprechend auch für das vorliegende Verfahren gelten. Dort heißt es:
"Der Bescheid findet seine Rechtsgrundlage in der Vergnügungssteuersatzung vom 19. Dezember 2007 - VS -, die zum 1. Januar 2008 in Kraft getreten ist. Nach § 13 Abs. 4 Satz 3 VS sind auf die Steuerschuld des Kalenderjahres Vorauszahlungen zu leisten, die für das jeweilige Kalendervierteljahr zum 15. Februar, 15, Mai, 15. August und 15. November fällig werden, wenn nicht im Bescheid ein anderer Termin angegeben wird. Nach Satz 4 dieser Bestimmung erfolgt die Festsetzung der Vorauszahlungen nach dem Spieleraufwand des Vorjahres.
Diese Regelungen der Vergnügungssteuersatzung verstoßen nicht gegen höherrangiges Recht. Sie sind insbesondere mit den Bestimmungen des § 3 Abs. 3 KAG vereinbar. In § 3 Abs. 3 KAG ist bestimmt, dass dann, wenn eine Steuer erhoben wird, durch Satzung festgelegt werden kann, dass der Steuerpflichtige Vorauszahlungen auf die Steuer zu entrichten hat, die er für den laufenden Veranlagungszeitraum voraussichtlich schulden wird. Die Satzungsermächtigung, die auf den Spieleraufwand des Vorjahres abstellt, ist durch die Gesetzesermächtigung, die hinsichtlich der Vorauszahlungen auf die für den laufenden Veranlagungszeitraum voraussichtlich zu zahlende Steuer abstellt, gedeckt. Der abweichende Wortlaut der Satzung insoweit kann gesetzeskonform ausgelegt werden. Hierbei ist davon auszugehen, dass es hinsichtlich des Steuerbetrages, der im Veranlagungszeitraum voraussichtlich zu entrichten ist, einer Prognose bedarf. Bei einer solchen Prognose ist es nicht sachfremd, einen Betrag anzunehmen, der in dem vergangenen Jahr anfiel. Mangels besonderer Anhaltspunkte, die eine abweichende Bewertung erfordern, kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass in dem Veranlagungszeitraum, für den die Vorauszahlung entrichtet werden soll, ein ähnlich hoher Steuerbetrag anfällt wie in dem vorhergehenden Veranlagungszeitraum. Unsicherheiten sind dabei hinzunehmen, da sie mit jeder Prognose verbunden sind. Durch die weitere Satzungsregelung in § 13 Abs. 4 Satz 6 VS, dass die Stadt die Vorauszahlungen der Steuer anpassen kann, die sich für das Kalenderjahr voraussichtlich ergeben wird, wird ermöglicht, die Prognose abweichend zu treffen, wenn sie nicht tragfähig ist. Durch diese in der Satzung geregelte Anpassungsmöglichkeit, die auf die voraussichtliche Steuerschuld abhebt, kann die Satzung gesetzeskonform dahin ausgelegt werden, dass sie den Vorgaben des § 3 Abs. 3 KAG entspricht. Bei einer solchen gesetzeskonformen Auslegung sind die Regelungen in § 13 Abs. 4 Satz 4 und 6 VS dahin auszulegen, dass die Vorauszahlung an die voraussichtliche Steuerschuld anzupassen ist, auch wenn sich bereits bei einer (ersten) Festsetzung der Vorauszahlung Umstände ergeben, die darauf hindeuten, dass die Steuerschuld in dem Zeitraum, für den die Vorauszahlung erhoben wird, voraussichtlich geringer sein wird als die Steuer im Vorjahr, weil der Spieleraufwand niedriger zu prognostizieren ist.
Für die Rechtmäßigkeit der Erhebung einer Vorauszahlung für das Jahr 2008 ist ohne Bedeutung, dass für das Jahr 2007 keine Vergnügungssteuer für Geldspielgeräte in rechtmäßiger Weise festgesetzt wurde. Aus der gesetzlichen Vorgabe für die Erhebung einer Vorauszahlung in § 3 Abs. 3 KAG ergibt sich eine solche Anforderung nicht. Die Vergnügungssteuersatzung der Beklagten bestimmt in § 13 Abs. 4 Satz 4 VS, dass die Höhe der Vorauszahlungen nach dem Spieleraufwand des Vorjahres festgesetzt wird. Daraus ist nicht zu folgern, dass für das Vorjahr überhaupt eine Vergnügungssteuer für Geldspielgeräte festgesetzt wurde und erst recht nicht, dass dies in rechtmäßiger Form geschehen musste. Ausreichend ist vielmehr, dass der Spieleraufwand des Vorjahres - auf welche Art auch immer - bekannt ist. Wenn ein Aufsteller keine Angaben macht, kann es auch genügen, den Aufwand unter Berücksichtigung allgemeiner Erkenntnisse im Wege der Schätzung zu ermitteln. Hier hat die Beklagte die Vorauszahlung in der Höhe festgesetzt, die der in der mündlichen Verhandlung aufgehobenen Festsetzung für das Jahr 2007 entspricht. Anhaltpunkte dafür, dass die voraussichtlich im Jahr 2008 anfallende Vergnügungssteuer für Geldspielgeräte anders zu prognostizieren war, bestehen nicht.
Die Rechtmäßigkeit der Erhebung einer Vorauszahlung scheitert nicht daran, dass die Vergnügungssteuersatzung vom 19. Dezember 2007 teilweise nichtig ist. § 13 Abs. 5 VS regelt eine monatliche Abrechnung der Vergnügungssteuer auf Verlangen der Stadt oder auf Verlangen des Steuerpflichtigen mit Zustimmung der Stadt. In diesen Fällen ist gemäß § 13 Abs. 5 Satz 4 VS der Stadt bis zum 15. Tag nach Ablauf eines Kalendermonats eine Steueranmeldung auf amtlichem Vordruck einzureichen und die errechnete Steuer an die Stadtkasse zu entrichten. Die unbeanstandete Entgegennahme der Steuererklärung gilt als Steuerfestsetzung (§ 13 Abs. 5 Satz 5 VS). Diese Reglung in § 13 Abs. 5 Satz 5 VS, dass die unbeanstandete Entgegennahme der Steueranmeldung als Steuerfestsetzung gilt, ist nichtig, weil sie § 12 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. b KAG i. V. m. § 168 Satz 1 AO
widerspricht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. September 2010 - 14a A 1400/10 -, NRWE Rn. 4 ff.
Die Regelungen in § 13 Abs. 4 VS zum Erlass eines Jahressteuerbescheides und zur Festsetzung von Vorauszahlungen werden von der Nichtigkeit der Bestimmung des § 13 Abs. 5 Satz 5 VS nicht erfasst. Die Frage, ob eine Teil- oder Gesamtnichtigkeit der Satzung vorliegt, bemisst sich unter Anwendung des Rechtsgedankens des § 139 des Bürgerlichen Gesetzbuches danach, ob - erstens - die Beschränkung der Nichtigkeit eine mit höherrangigem Recht vereinbare sinnvolle (Rest-)Regelung des Lebenssachverhalts belässt und ob ‑ zweitens - hinreichend sicher ein entsprechender hypothetischer Wille des Normgebers angenommen werden kann.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. August 2008 ‑ 9 B 40.08 -, NVwZ 2009, 255 (257).
Die Bestimmungen in der Satzung zum Erlass eines Jahressteuerbescheides und zu Vorauszahlungen auf die Steuerschuld sind (völlig) unabhängig von den Bestimmungen in § 13 Abs. 5 VS betreffend eine monatliche Abrechnung. Die "Restregelungen" zur Steuerabrechnung sind damit ausreichend und sinnvoll für eine Steuererhebung. Angesichts der nebeneinander - und unabhängig voneinander - in der Satzung zur Verfügung stehenden Heranziehungsmöglichkeiten ist die Annahme, der Satzungsgeber hätte bei Teilnichtigkeit einer Regelung die andere Regelung nicht erlassen, fernliegend. Vielmehr kann hinreichend sicher ein hypothetischer Wille des Satzungsgebers angenommen werden, dass eine Jahressteuerfestsetzung und Vorauszahlungen hierauf in jedem Fall erfolgen sollen. Da der Satzungsgeber auch diese Art der Steuererhebung für die Geldspielgeräte ermöglichen wollte, ist ausgeschlossen, dass bei Annahme einer bloßen Teilnichtigkeit der Satzung sein Wille verfälscht würde."
Auch sonst bestehen gegen die Festsetzung von Vorauszahlungen keine Bedenken. Insbesondere ist eine erdrosselnde Wirkung der Vergnügungssteuervorauszahlung nicht zu befürchten.
Vgl. hierzu Urteil des Senats vom 7. April 2011 ‑ 14 A 1632/09 -, NRWE, Rn. 52 ff.
Zur Feststellung einer (fehlenden) Erdrosselungswirkung der Vergnügungssteuer hat der Senat dabei maßgebend auf die Entwicklung der Anzahl der Spielautomatenbetriebe und der Spielgeräte abgestellt. Diese Auffassung hat das Bundesverwaltungsgericht nicht beanstandet. Das Bundesverwaltungsgericht hat entschieden , dass in den Fällen, in denen bereits die Entwicklung der Anzahl der Spielautomatenbetriebe und der dort aufgestellten Spielgeräte seit Erlass der maßgeblichen Satzung den hinreichend sicheren Rückschluss zulässt, dass die Erhebung der Vergnügungssteuer nicht erdrosselnd wirkt, es zur Beurteilung dieser Frage keiner weiteren Ermittlungen zur Ertragslage der Aufsteller im Satzungsgebiet bedarf.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Oktober 2011 ‑ 9 B 16.11 -; Beschluss vom 28. Dezember 2011 - 9 B 53.11 -.
Der Senat brauchte deshalb auch den schriftsätzlich gestellten Beweisanträgen nicht nachzugehen. Diese Anträge sind nicht in der mündlichen Verhandlung förmlich gestellt worden, so dass der Senat über sie nicht in der mündlichen Verhandlung zu entscheiden hatte. Bei den Fragen 1.b), c), 2. und 4. handelt es sich um solche der rechtlichen Bewertung, nicht um Tatsachenfragen, die somit unzulässigerweise einer Aufklärung durch einen Sachverständigen unterworfen werden sollen. Unabhängig davon stellen sich alle Beweisfragen nur im Rahmen der Prüfung einer denkbaren Erdrosselungswirkung der Steuer. Dem Senat liegen mit der Bestandsentwicklung von Geldspielgeräten in Dortmund hinreichende Tatsachen vor, um die Frage der Erdrosselungswirkung der Steuer zuverlässig beurteilen zu können, so dass es keiner weiteren Sachverhaltsaufklärung durch Sachverständige bedarf.
Auch das von der Klägerin eingereichte Gutachten des Wirtschaftsprüfungsunternehmens L. gibt keinen Anlass der Frage der Erdrosselungswirkung der Vergnügungssteuer erneut nachzugehen. Dies gilt schon deshalb, weil die vorgelegte Begutachtung für Dortmund keine Aussagen trifft. In dem Gutachten ist angegeben, dass bundesweit ca. 6.000 Fragebögen versandt wurden, von denen 394 als verwertbare Bögen zurückgesandt wurden. Die aufgrund einer Umfrage erfolgten Angaben in dem Gutachten zur durchschnittlichen Kosten- und Erlössituation durchschnittlicher Automatenaufstellunternehmer und die als noch tragbar erachtete Vergnügungssteuerbelastung von 8,82 % auf den Bruttoumsatz stehen auch in Anbetracht des Umstandes, dass die Steuerbelastung in Dortmund deutlich höher ist, dem Befund, dass die Steuer hier keine erdrosselnde Wirkung entfaltet, nicht entgegen. Angesichts der in dem Urteil des Senats vom 7. April 2011 - 14 A 1632/09 -, NRWE, Rn. 55, wiedergegebenen Bestandszahlen der Spielhallen und Geldspielgeräte in Spielhallen ist nämlich kein Ansatz für eine Erdrosselungswirkung erkennbar. Es ist nicht einmal eine legitime Lenkungswirkung der Steuer feststellbar; für eine Tendenz zum Absterben fehlt jeder Anhalt. Nach Angaben der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung ist auch zum Stichtag 31. Dezember 2011 die Zahl der Spielhallen in Dortmund nicht rückläufig gewesen. Die im Übrigen nicht belegten Angaben der Klägerin zu erfolgten Umsatzsteuerrückzahlungen und damit verbundenen Liquiditätsverbesserungen, Querfinanzierungen und nicht gezahlten Vergnügungssteuern ändern an diesem Befund nichts. Kein wirtschaftlich denkender Unternehmer wird einen Betrieb auf Dauer fortführen, wenn er nicht die Erwartung hätte, Gewinne zu erzielen. Die Schwächsten der Branche wären auch gar nicht in der Lage, so ihren Betrieb jahrelang zu finanzieren. Das Vorliegen der behaupteten Erdrosselungswirkung müsste sich demgemäß auf die Bestandszahlen auswirken. Für den hier betroffenen Veranlagungszeitraum ist dies auch bei Betrachtung der weiteren Entwicklung der Bestandszahlen nicht der Fall.
Zu dem Einwand, der Spieleraufwand sei kein tauglicher Maßstab zur Festsetzung der Vergnügungssteuer, merkt der Senat an, dass er wiederholt festgestellt hat, dass eine Besteuerung des Spieleraufwandes und des Einspielergebnisses als Ersatzmaßstab - wie in der Stadt Dortmund geregelt - mit höherrangigem Recht vereinbar ist.
Vgl. zu einer vergleichbaren Satzungsregelung, Urteil des Senats vom 23. Juni 2010 - 14 A 597/09 -, NRWE. Eine gegen diese Entscheidung eingelegte Beschwerde wegen der Nichtzulassung der Revision hat das Bundesverwaltungsgericht durch Beschluss vom 13. Juli 2011 - 9 B 78.10 -, zurückgewiesen.
Auch die Vereinfachungsregelung für die Besteuerung gemäß § 8 a VS und das in dieser Bestimmung in Absatz 1 Satz 4 geregelte Wahlrecht sind nicht zu beanstanden. Dies hat der Senat in seinem Urteil vom 7. April 2011 - 14 A 1632/09 -, NRWE, Rn. 40 bis 49, für die hier in Rede stehende Vergnügungssteuersatzung der Stadt Dortmund festgestellt.
Soweit die Klägerin eine nicht wirksame Fälligkeitsregelung in der Vergnügungssteuersatzung vom 19. Dezember 2007 rügt, trifft dies nicht den vorliegenden Sachverhalt. Die Regelung in § 13 Abs. 5 Satz 4 VS, wonach bis zum 15. Tag nach Ablauf eines Kalendermonats der Stadt auf amtlichem Vordruck die Steueranmeldung einzureichen und die errechnete Steuer an die Stadtkasse zu entrichten ist, betrifft nicht den vorliegenden Fall, in dem die Steuer durch Steuerbescheid festgesetzt worden ist. Für diesen Fall gilt § 13 Abs. 3 VS, wonach die Vergnügungssteuer, die für zurückliegende Zeiträume festgesetzt wird, innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Steuerbescheides zu entrichten ist. Diese Fälligkeitsregelung ist nicht zu beanstanden. Soweit angeführt wird, durch die Nichtigkeit der Regelungen durch Steueranmeldung nach § 13 Abs. 5 VS komme es zu einer ungleichmäßigen Besteuerung, trifft dies nicht zu. Zum einen geht es im vorliegenden Verfahren um eine Festsetzung von Vorauszahlungen auf die Steuerschuld gemäß § 13 Abs. 4 Satz 3 VS und nicht um die Festsetzung von angefallenen Steuern. Zum anderen führt der Umstand, dass einzelne Steuererhebungsverfahren als rechtswidrig erkannt worden sind, nicht dazu, dass ein ungleicher Belastungserfolg erzielt wird. Auch in den Fällen, in denen in fehlerhafter Weise das Steueranmeldungsverfahren gemäß § 13 Abs. 5 VS durchgeführt worden ist, kann aufgrund der bestehenden Satzungslage die Steuer noch innerhalb der Verjährungsfristen durch Jahressteuerbescheide festgesetzt werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung - ZPO -.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung - ZPO
§ 167 VwGO
§ 168 der Abgabenordnung
§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 3 Abs. 3 KAG
§ 168 Satz 1 AO
§ 139 des Bürgerlichen Gesetzbuches
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 12 Abs. 1 Nr. 4 Buchstabe b des Kommunalabgabengesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2009, 255
14 A 1585/09
14a A 1400/10
9 B 40.08
14 A 1632/09
9 B 16.11
9 B 53.11
14 A 597/09
9 B 78.10