Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-06-27, Aktenzeichen 26 K 34/12
ECLI: ECLI:DE:VGK:2013:0627.26K34.12.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin, vertreten durch die Geschäftsführerin Frau N. X. , begehrt sowohl in diesem Verfahren als auch in dem Verfahren 26 K 54/13 ihre Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe nach § 75 Sozialgesetzbuch – Achtes Buch – (SGB VIII).
Frau X. , die zuvor als Tagesmutter tätig war, betrieb ab 2002 eine Tageseinrichtung in der G. -T. -Str. 0. Erstmals im Jahr 2003 erteilte das Landesjugendamt Frau X. eine Betriebserlaubnis für die G. -T. -Straße. Ab Ende 2003 kam es zu Beschwerden über die Einrichtung und im Februar 2004 zur Ankündigung einer Schließungsverfügung. Im Mai 2005 teilte das Gesundheitsamt festgestellte Hygienemängel mit, im Juni 2005 die Lebensmittelüberwachung.
Hinsichtlich der Einrichtung in der L. -T1. Straße 00-00 im ehemaligen Regierungsviertel, in der Frau X. seit 2003 tätig war und ist, berichtete das Gesundheitsamt im Januar 2004 über gehäuft auftretende Durchfallerkrankungen. Die hygienischen Voraussetzungen seien in keiner Weise ausreichend. Im März 2004 wurde über eine Schließungsverfügung nachgedacht. Im Juni 2004 wurde dann aber rückwirkend ab 1. Januar 2004 eine Betriebserlaubnis erteilt. Die Räumlichkeiten mietete Frau X. am 1. September 2005 (Nachtragsvertrag vom 20. Juni 2008 über einen Gesamtmietzins von 17.188,50 € p.M. bei 2.628,64 qm Fläche) weiter für die Zeit vom 1. September 2005 bis 31. August 2015 von Herrn N1. B. an (Bl. 835 ff. Beiakte 1). Ende 2005 ergab eine Betriebsbesichtigung nach weiteren Beschwerden, dass bei 177 genehmigten Plätzen erheblich mehr Kinder betreut wurden. Der Elternbeirat stellte die Situation in einem Schreiben positiv dar. Auf Bl. 275 ff. der Beiakte zu 26 L 72/12 wird wegen der Einzelheiten Bezug genommen.
Ab 2005 führte Frau X. selbst zunächst die Verfahren 26 K 6634/05 und 26 K 2788/06 gegen den Landschaftsverband Rheinland (wegen der Betriebserlaubnis für die zwei Tageseinrichtungen für Kinder in C. , u.a. in der L. -T1. -Str. 00). Diese Verfahren endeten jeweils durch Vergleich. Unter dem 30. Juli 2007 wurde für die Einrichtung in der L. -T1. -Straße rückwirkend eine Betriebserlaubnis mit Wirkung zum 23. Oktober 2006 erteilt. Etwa 2008 brachte Frau X. das Unternehmen in den Verein N2. -N3. e.V. ein. Sie und ihr Mann B1. X. bildeten den Vereinsvorstand. Am 26. März 2008 beriet der Landschaftsverband Rheinland die Einrichtung wegen diverser Mängel auch bezüglich des Personals und der Flächenberechnungen. Es kam später zu den Verfahren der Kindertagesstätte N2. -N3. e.V. 26 K 574/09 auf Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe und 22 K 896/09 auf Aufnahme in die kommunale Jugendhilfeplanung. Beide Verfahren endeten im Juni 2009 mit Klagerücknahmen. Ferner betrieben der Verein und Frau X. das Verfahren 22 L 283/09 mit dem Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Kindertageseinrichtung „N2. -N3. “, L. -T1. -Str. 00 bis 00 in C. mit zehn Gruppen für jeweils 8 – 10 Kinder unter drei Jahren mit einer wöchentlichen Betreuungszeit von 45 Stunden (Gruppenform II c der Anlage zu § 19 Abs. 1 KiBiz) und vier Gruppen für jeweils 18 bis 20 Kinder im Alter von drei Jahren und älter mit einer wöchentlichen Betreuungszeit von 45 Stunden (Gruppenform III c der Anlage zu § 19 Abs. 1 KiBiz), davon eine integrative Gruppe mit 15 Kindern, vorläufig in die Bedarfsfeststellung der kommunalen Jugendhilfeplanung ihres Bereichs für das Kindergartenjahr 2009/2010 aufzunehmen und die sich daraus ergebende Anzahl und Höhe der Kindpauschalen für die Betreuung von Kindern in Tageseinrichtungen der zuständigen Behörden zu melden. Der Antrag wurde bereits mit Beschluss vom 10. März 2009 abgelehnt. Das Gericht führte u.a. aus, die Antragsgegnerin sei nicht verpflichtet, die Kindertageseinrichtung N2. -N3. in die Bedarfsfeststellung der kommunalen Jugendhilfeplanung aufzunehmen. Das Planungsermessen der Antragsgegnerin sei nicht so eingeschränkt, dass jedes andere Abwägungsergebnis als die begehrte Bedarfsfeststellung in Bezug auf die Einrichtung „N2. -N3. “ rechtswidrig wäre. Die Erfolgsaussichten des Antragstellers zu 1. eine Betriebserlaubnis nach § 45 Abs. 2 SGB VIII zu erlangen, sei bisher völlig offen. Trotz wiederholter behördlicher Aufforderung hätten die Antragsteller seit einem Jahr nicht einmal Grundrisspläne der für den Betrieb der Kindertageseinrichtung „N2. -N3. “ vorgesehenen Räume vorgelegt. An die notwendige räumliche Ausstattung seien im Einzelfall strenge Anforderungen insbesondere im Rahmen der Brandschutzsicherheit bzgl. der Notwendigkeit eines zweiten Fluchtweges zu stellen. Ein Anordnungsgrund sei ebenfalls nicht glaubhaft gemacht worden. Der Betrieb der Kindertageseinrichtung „N2. -N3. “ stehe offensichtlich nicht in Frage. Lediglich die letztlich begehrten Finanzierungsvoraussetzungen träten zunächst nicht wie gewünscht ein. Auf die Ausführungen in dem rechtskräftigen Beschluss wird zur Vermeidung von Wiederholungen im Übrigen Bezug genommen.
Im Sommer 2009 errichteten Frau X. und ihr Ehemann die Klägerin, die „Gemeinnützige Kindertagesstätte N2. -N3. GmbH“. Frau X. und ihr Ehemann übernahmen jeweils 25 Geschäftsanteile mit je einem Nennbetrag von 500,00 €. Sie sind nach dem vorliegenden Vertrag beide einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführer der Gesellschaft. Die Eintragung ins Handelsregister erfolgte am 12. August 2009. (Bl. 82 ff. Gerichtsakte 26 L 72/12, 68 ff. Gerichtsakte). Ausweislich des vorgelegten Jahresabschlusses 2011 haben Herr und Frau X. die Gesellschaftereinlagen bislang nur zur Hälfte erbracht. In dem am 20. Juni 2013 vorgelegten Bericht über die Erstellung des Jahresabschlusses zum 31. Dezember 2011, Anlage 3, heißt es unter dem 22. Oktober 2012, dass von den beiden Geschäftsführern, den Eheleuten X. , nur noch Frau X. zur alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführerin bestellt ist (Bl. 268 Gerichtsakte).
Bereits unter dem 19. Juli 2009 beantragte die Gesellschaft, also die Klägerin, vertreten durch Frau X. als Geschäftsführerin, erstmals ihre Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe nach § 75 SGB VIII. Der Antrag wurde nicht beschieden (Bl. 72 Beiakte 1). Unter dem 10. Dezember 2009 bescheinigte das Finanzamt C. -Innenstadt vorläufig, längstens 18 Monate vom Ausstellungsdatum ab gerechnet, die Gemeinnützigkeit der Klägerin (Bl. 54 f der Gerichtsakte). Die Klägerin übernahm allerdings seinerzeit den Betrieb der Kita N2. -N3. nicht. Die Betriebserlaubnis war nach wie vor Frau X. persönlich erteilt.
Am 25. Januar 2011 kam es wegen gemeldeter massiver Überbelegung, Fehlmeldungen zur Personalsituation und Meldung nicht hinnehmbarer hygienischer Verhältnisse zu einer unangemeldeten Betriebsbesichtigung. Gemäß Aktenvermerk seien zwei Gruppen im Dachgeschoss des Hauses 26 (Kinder zwischen 0 und 2 Jahren in vollkommen unzureichenden Räumen) deutlich überbelegt gewesen. Bei 165 genehmigten Plätzen seien 179 Kinder in der Kita angetroffen worden. Unter dem 28. Januar 2011 hieß es im Vermerk der Frau O. im Verwaltungsvorgang des LVR, fast alle Gruppen (13 Gruppen) seien mit bis zu 5 Kindern überbelegt gewesen. Dennoch habe Frau X. neue Betreuungsverträge abgeschlossen. Die notwendige Schaffung eines Sanitärbereichs sei nicht umgesetzt. Am 31. Januar 2011 werde eine Begehung des Dachgeschosses mit dem Bauordnungsamt und dem Brandschutz der Stadt stattfinden. Unter dem 14. Februar 2011 heiße es in dem Vermerk der Frau M. -Q. im Verwaltungsvorgang des LVR weiter, von Anfang an habe es Probleme mit Frau X. als Trägerin der N2. -N3. gegeben, insbesondere ständige Überschreitungen der genehmigten Platzzahl, Nichteinhaltung der personellen Mindestbesetzung, hygienische und brandschutzrechtliche Mängel, Elternbeschwerden. Seit Anfang 2010 habe Frau X. eine Übergabe an einen anerkannten überörtlichen Träger der freien Jugendhilfe geplant. Dieser Trägerwechsel sei Ende November gescheitert, weil keine Einigung über den begehrten Kaufpreis – mindestens 4,6 Mio. € - habe erzielt werden können. Auch weitere Verkaufsverhandlungen der Frau X. mit anderen Trägern seien gescheitert. Die Begehung des Dachgeschosses habe mit dem Ergebnis stattgefunden, dass wahrscheinlich weitere bauliche Veränderungen vorgenommen werden müssten. In der am 7. Februar 2011 befristet bis 30. April 2011 erteilten Betriebserlaubnis vorgesehene Sanktionen seien Einleitung eines Bußgeldverfahrens, Überprüfung der Trägereignung und ggfs. Entzug der Betriebserlaubnis. Der Landesjugendhilfeausschuss sei am 10. Februar 2011 über den Sachstand unterrichtet worden und habe der Verwaltung volle Unterstützung hinsichtlich des Vorgehens zugesichert. Auf Bl. 588 ff., insbesondere Bl. 591 f. Beiakte 4 wird wegen der Einzelheiten Bezug genommen.
Ebenso wird auf den Vortrag des damaligen Prozessbevollmächtigten u.a. zu einem Aufenthalt von zwei Kindern nur für einen Tag, zum Brandschutz, zur Kenntnis des Rettungsweges und zum der Betriebserlaubnis vom 7. Februar 2011 widersprechenden Abschluss weiterer Betreuungsverträge mit Wirkung ab dem 1. März 2011 Bezug genommen. Der Prozessbevollmächtigte berief sich u.a. auf die verfassungsrechtlich gewährte Berufsfreiheit des privatgewerblichen Trägers.
Unter dem 13. März 2011 wandten sich Mitglieder des Ausschusses Kinder und Jugend und des Unterausschusses Kinder und Jugend aller Parteien mit der Frage an das Jugendamt, ob das Kindeswohl der der Inhaberin der N4. anvertrauten Kinder ausreichend gesichert sei. Die Kita habe in den letzten Jahren immer wieder für Schlagzeilen gesorgt und die Inhaberin habe durchgängig durch Unzuverlässigkeit geglänzt. Stichworte in diesem Zusammenhang seien immer wieder Überbelegung, fehlender Brandschutz (Bl. 766 ff. der Beiakte 4), hygienische Mängel, nicht ausreichende personelle Ausstattung. Die Auseinandersetzungen reichten bis ins Jahr 2003 zurück. Man wolle vor diesem Hintergrund sehr deutlich das Unverständnis über die kontinuierliche Verlängerung von Betriebserlaubnissen zum Ausdruck bringen. Wohl wissend, dass durch eine eventuelle Schließung einer solch großen Einrichtung den Eltern, Kindern und der Stadt C. große Probleme erwachsen würden, bitte man dringend aus Sorge um die Kinder, dem inakzeptablen Prozess ein Ende zu setzen. Auf Bl. 658 der Beiakte 1 zu 26 L 72/12 wird Bezug genommen. Unter dem 16. März 2011 hörte der Landschaftsverband Rheinland Frau X. zum beabsichtigten Erlass einer Untersagungsverfügung wegen Verstoßes gegen Vorgaben der Betriebserlaubnis an (Bl. 715 Beiakte 4).
Frau X. betrieb im gleichen Jahr die Verfahren 22 K 834/11 und 22 L 616/11 (s. auch Bl. 672 Beiakte 1). In dem Verfahren 22 K 834/11 gegen die genannte mit Auflagen versehene, wieder Frau X. persönlich erteilte befristete Betriebserlaubnis des Landschaftsverbands Rheinland vom 7. Februar 2011 für 165 Plätze (Bl. 428 ff., 616 ff. Beiakte 1 zu 26 L 72/12, Bl. 503ff. Beiakte 4 dieses Verfahrens) – Klageerhebung 14. Februar 2011 - erstrebte sie die Erteilung einer unbefristeten Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII für den privat-gewerblichen Betrieb der Kindertageseinrichtung „N2. -N3. “ in der L. -T1. -Str. 24 bis 26 in C. und stritt über die Gruppenstärke sowie die Personalvereinbarung nach § 26 Abs. 2 Nr. 3 KiBiz. Die Befristungen waren wegen der Gruppenstärkeüberschreitungen erfolgt und es wurde ein Bußgeldverfahren für den Fall eines erneuten Verstoßes angedroht (siehe Schreiben des LVR vom 18. April 2011, Bl. 798f Beiakte 4). In dem Bescheid vom 21. April 2011 (Bl. 803f. Beiakte 4) führte der LVR u.a. aus, im Rahmen der Besichtigung am 25. Januar 2011 sei festgestellt worden, dass zum wiederholten Mal verbindliche Absprachen zur Gruppenstruktur und Gruppengröße – zuletzt vom 7. Januar 2010 - nicht eingehalten worden seien. Die räumlichen und personellen Gegebenheiten ließen die Gesamtplatzzahl von 189 nicht zu. Das Verfahren fand seine Erledigung, nachdem Frau X. im August 2011 eine neue Betriebserlaubnis für zunächst 170, dann 164 Plätze beantragt hatte (Bl. 480 ff., insbes. auch 506 und 509, Beiakte 1). Diese wurde Frau X. persönlich unter dem 12. September 2011 für die Privat-gewerbliche Tageseinrichtung für Kinder vor dem Hintergrund der noch nicht abgeschlossenen Umsetzung der Personalvereinbarung nach § 26 Abs. 2 Nr. 3 Kinderbildungsgesetz (KiBiz) NRW befristet bis zum 31. Juli 2013 erteilt. Gemäß Seite 2 des Bescheids vom 12. September 2011 (Bl. 521 ff. Beiakte 1) wurde nach einem Ortstermin vom 8. September 2011 (Protokollbogen Bl. 511 ff. Beiakte 1) 1. die Gruppe der „Regenbogenfische“ aufgrund der räumlichen Rahmenbedingungen von 10 auf 9 Plätze für Kinder unter drei Jahren reduziert, 2. wurde für die Gruppe der „Löwen“ mit 20 Plätzen für Kinder im Alter von 2 Jahren das vorhandene Raumprogramm um die Ausweichräumlichkeiten im Souterrain erweitert und 3. die Gruppe der Bären mit 20 Plätzen für Kinder im Alter bis zur Einschulung auf 20 Plätze reduziert und Nutzung von Ausweichräumen im Souterrain zusätzlich zum vorhandenen Raumprogramm vereinbart. Gemäß Nr. 2.2 des Bescheides ist vor Abschluss eines neuen Betreuungsvertrages und Aufnahme eines Kindes in die Einrichtung eine Einzelfallgenehmigung des Landesjugendamtes einzuholen, wenn Kinder außerhalb der genehmigten Platzzahl bzw. außerhalb der Anwendung des § 18 Abs. 4 KiBiz aufgenommen werden. Weiter heißt es: „Die Nutzung eines Platzsharings ist ausgeschlossen. Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass diese in Ziffer 2 aufgeführten Vorgaben Inhaltsbestimmungen der Betriebserlaubnis sind.“ Unter 3. heißt es: Die personelle Mindestbesetzung ist danach in Gruppen mit Kindern unter 3 Jahren: 2 sozialpädagogische Fachkräfte und in Gruppen mit ausschließlich Kindern ab 3 Jahren: 1 sozialpädagogische Fachkraft und 1 Ergänzungskraft. „Die im Antrag vom 8. September 2011 dargestellte personelle Ausstattung entspricht nicht dieser Bestimmung. Die Personalsituation muss bis zum 31. Juli 2013 im Sinne der o.g. Vereinbarung sichergestellt werden.“ Unter 7. ist ausgeführt: „Vor dem Hintergrund der am 25. Januar 2011 während einer Besichtigung der Tageseinrichtung festgestellten Mängel in räumlicher, personeller und organisatorischer Hinsicht werden folgende Auflagen zur Betriebserlaubnis erteilt:“ Unter Nr. 7.1 bis 7.3 finden sich Auflagen zum Nachweis der Qualifikation der Fachkräfte, zur Feststellung der Personaleignung und zu Meldepflichten.
Auf Bl. 71 ff., 88 der Gerichtsakte 22 K 834/11 wird wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen.
Gemäß Bescheid für 2010 über Körperschaftssteuer und Solidaritätszuschlag vom 3. Juni 2011 hatte die Klägerin kein zu versteuerndes Einkommen. In der vorgelegten Anlage 1 zum Bescheid für 2010 über Körperschaftssteuer vom 3. Juni 2011 hieß es: „Die Steuerpflicht erstreckt sich ausschließlich auf den von der Körperschaft unterhaltenen (einheitlichen) steuerpflichtigen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb. Im Übrigen ist die Körperschaft nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG von der Körperschaftssteuer befreit, weil sie ausschließlich und unmittelbar steuerbegünstigten gemeinnützigen Zwecken im Sinne der §§ 51 ff. AO dient.“ (Bl. 76 26 L 72/12)
Im Oktober 2011 erkundigte Frau X. sich telefonisch nach der ihren Informationen zufolge geplanten Eröffnung einer Kindertagesstätte in der Zitelmannstraße und erklärte, eine Genehmigung für eine geförderte Kita an dem Standort nicht hinzunehmen. Es wurden einige Voraussetzungen einer Förderung als öffentlicher Träger erörtert, die erfüllt sein müssten, um ab dem 1. August 2012 eine solche Förderung erhalten zu können (Bl. 533 Beiakte 1 zu 26 L 72/12).
Mit in der Sitzung vorgelegtem Untermietvertrag vom 24. Oktober 2011 vermietete Frau X. „das Gesamtensemble L. -T1. -Str. 00-00“ ab 1. November 2011 an die Klägerin und zwar abgesehen von einem Nachlass in den ersten sechs Monaten des Untermietverhältnisses für eine Nettokaltmiete von 50.000,00 € monatlich. Mit Betriebspachtvertrag vom gleichen Tag verpachtete Frau X. mit dem Namenszusatz „KITA N2. -N3. “ ihren gesamten derzeitigen Geschäftsbetrieb ebenfalls ab 1. November 2011 an die Klägerin und zwar zu einer Pacht von 5.000,00 € zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer. Unter gleichem Datum schloss sie einen Geschäftsführervertrag für die Zeit vom 1. November 2011 bis 31. August 2015. Gemäß § 2 des Vertrages ist Frau X. berechtigt, Nebentätigkeiten auszuüben, sofern hierunter die Tätigkeit für die Gesellschaft nicht leidet. Gemäß § 4 des Vertrages erhält Frau X. ein Bruttogehalt von 60.000,00 €, das in 12 gleichen monatlichen Teilbeträgen am Ende jedes Monats ausgezahlt wird. Im Fall von Erkrankung oder unverschuldeter Verhinderung werden die Bezüge für ein Jahr fortgezahlt. Frau X. wird ein Dienstwagen der Mittelklasse zur Verfügung gestellt (§ 5), den diese auch für private Zwecke nutzen kann. Die Gesellschaft trägt mit Ausnahme der Kosten für Urlaubsfahrten sämtliche Kosten des Betriebs (einschließlich Treibstoff, Kfz-Steuer, Vollkasko- und Haftpflichtversicherung), der Wartung und der Reparatur. Die Steuerberater bestätigten Frau X. einen geldwerten Vorteil in Höhe von 415,00 € monatlich infolge der Dienstwagenregelung. Auf Bl. 207 ff. 26 L 72/12 wird Bezug genommen. Der Geschäftsführervertrag mit Herrn X. wurde bisher nicht vorgelegt.
Mit Schreiben vom gleichen Tag, dem 24. Oktober 2011, beantragte die Klägerin ihre Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe. Unter dem 20. Oktober 2011 hatte sie bei dem Landesjugendamt eine Betriebserlaubnis beantragt (Bl. 41 ff Beiakte 1 zu 26 L 72/12).
Im Protokollbogen vom 9. November 2011 über eine Überprüfung durch Frau M1. (Jugendamt) und Frau A. (Landesjugendamt) – Bl.1420ff. Beiakte 6 - ergab die Auswertung Belegung/Personal nach den Vorgaben des KiBiz im Monat November für die Bärengruppe ein plus (+) von 9 Fachkraftstunden und ein Defizit (-) von 30 Ergänzungskraftstunden, in der Drachengruppe + 1,36 Fachkraftstunden und + 4,86 Ergänzungsstunden, in der Erdmännchengruppe – 52,40 Fachkraftstunden, in der Froschgruppe – 82,5 Fachkraftstunden, in der Gruppe Ladybirds – 17 Fachkraftstunden, in der Löwengruppe – 44,3 Fachkraftstunden, in der Maulwürfegruppe – 47 Fachkraftstunden, in der Raupengruppe – 41,4 Fachkraftstunden, in der Gruppe Regenbogenfische – 35,9 Fachkraftstunden, in der Schäfchengruppe – 55,8 Fachkraftstunden, in der Gruppe Sonnenkinder – 37 Fachkraftstunden und in der Gruppe Tigerenten – 8,5 Fachkraftstunden. In den Gruppen befanden sich 192 Kinder, 21 Kinder im Platzsharing. Gemäß Betriebserlaubnis waren 164 Plätze genehmigt, der Korridor gemäß LVR betrug 22 Plätze, insgesamt damit 186 Plätze. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 225 ff. Beiakte 1 Bezug genommen.
Es hieß unter „weitere Themen“ zu Trägerwechsel, Frau X. habe nach Beratung einen neuen Antrag auf Betriebserlaubnis gestellt. Die Unterlagen würden morgen vollständig von Frau X. im Jugendamt abgegeben (Bl. 1426 Beiakte 6). Es gehe um eine Betriebserlaubnis für die gGmbH, weil die alte Betriebserlaubnis auf den Namen der Einzelfirma lautete (Bl. 1479, 1482 Beiakte 6).
Unter dem 21. November 2011 legte die Klägerin eine Aufstellung vor, der zufolge sie ab August 2012 drei Gruppen nach dem KiBiz richtig aufgestellt haben werde, drei Gruppen müssten dann noch umgerüstet werden bzw. die Kinderpflegerinnen müssten eine Qualifizierung machen. Auf Bl. 534 bis 537 Beiakte 1 wird Bezug genommen.
Mit Beschluss vom 18. November 2011 stellte das OVG NRW das den Beschluss vom 29. Juli 2011 - 22 L 616/11 – betreffende Beschwerdeverfahren nach Hauptsachenerledigungserklärungen ein (12 B 929/11). Die Kosten legte es der Klägerin auf. Es führte aus, die Notwendigkeit der Kündigung von Betreuungsverträgen hätte die Klägerin umgehen können, wenn sie von vornherein nicht den in der Betriebserlaubnis vom 22. Juli 2011 genehmigten Umfang der zulässigen Plätze und der legalisierten Betreuungsstruktur überschritten hätte. Auf Bl. 1432 der Beiakte 6 wird Bezug genommen.
Der Ausschuss für Kinder, Jugend und Familie versagte in seiner Sitzung vom 30. November 2011 die beantragte Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe und beauftragte die Verwaltung, die Entwicklung der Antragstellerin weiter zu beobachten sowie ihm zum Ende des Jahres 2012 eine neue Vorlage zur Beschlussfassung vorzulegen. In der Vorlage der Verwaltung war u.a. ausgeführt, dass die Nichteinhaltung von Vorgaben des Landesjugendamtes in Bezug auf Räumlichkeiten und Personal die vergangenen Jahre geprägt hätten. Die Trägerin sei jetzt bemüht, die Einrichtung nach den KiBiz-Vorgaben auszurichten und die Auflagen des Landesjugendamtes zu erfüllen. Die dahingehende Entwicklung der Einrichtung werde zur Zeit engmaschig von Landesjugendamt und Verwaltung durch Besuche vor Ort beobachtet. Ausgehend von der Betriebserlaubnis für 164 Plätze dürften unter Berücksichtigung der Korridorplätze für 11 der 12 vorgehaltenen Gruppen maximal 186 Kinder betreut werden. Bei der letzten Begehung am 9. November 2011 sei eine Betreuung von insgesamt 192 Kindern festgestellt worden, davon 21 über Platzsharingverträge, die in den nächsten Jahren auslaufen sollten. Insofern sei ein Rückbau der Platzzahl feststellbar. Eine gravierende Diskrepanz bestehe nach wie vor im Bereich des personellen Angebots. Der tatsächliche Personalschlüssel weiche erheblich von den Erfordernissen der auf KiBiz basierenden Personalvereinbarung ab. Alle in § 75 Abs. 1 SGB VIII genannten Forderungen seien für die Erlangung der Anerkennung zu erfüllen. Dabei komme aus fachlicher Sicht Ziffer 3 eine besondere Bedeutung zu, weil hier auf die Qualität des jeweiligen Angebotes abgestellt werde, d.h., ob der Antragsteller und seine Arbeit den Voraussetzungen uneingeschränkt entsprechen könne. Die Tatsache, dass die Betreiberin in den vergangenen Jahren stets die zulässige Platzzahl überschritten und die personellen Vorgaben nicht eingehalten habe, lasse insofern erhebliche Zweifel aufkommen. Nach wie vor sei die Einrichtung überbelegt und nach wie vor entspreche der Personalschlüssel nicht den rechtlichen Vorgaben, die ausschließlich die Wahrung des Kindeswohls zum Ziel hätten. Eine Anerkennung könne zum jetzigen Zeitpunkt nicht empfohlen werden. Eine Anerkennung könne möglicherweise zu einem späteren Zeitpunkt ausgesprochen werden. Auf Bl. 129 ff. der Beiakte zu 26 L 72/12 wird wegen der Einzelheiten Bezug genommen.
Es war vorgesehen, dass Frau X. automatisch und rechtzeitig zur letzten Sitzung des JHA 2012 aufgefordert werde, einen neuen Antrag zu stellen bzw. dass der alte Antrag dann wieder auflebe.
Mit Bescheid vom 8. Dezember 2011 informierte die Beklagte die Klägerin über die Ablehnung des streitigen Antrags durch den Jugendhilfeausschuss in dessen Sitzung am 30. November 2011. Zur Begründung führte sie u.a. aus, es sei, auch vor dem Hintergrund der bisherigen Erfahrungen mit der Klägerin, eingehend geprüft worden, ob eine Anerkennung ausgesprochen werden könne. Die Klägerin erfülle die Voraussetzungen des § 75 SGB VIII, insbesondere dessen Abs. 1 Nr. 3, nicht. Danach müsse der jeweilige Antragsteller aufgrund der fachlichen und personellen Voraussetzungen erwarten lassen, dass er einen nicht unwesentlichen Beitrag zur Erfüllung der Aufgaben der Jugendhilfe zu leisten imstande sei. Das Kindeswohl stehe an erster Stelle. Gerade an die Betreuung von Kindern unter drei Jahren würden erhöhte Anforderungen gestellt, weil es sich um ein besonders sensibles Aufgabenfeld handele. Die Tatsache, dass die Klägerin in den vergangenen Jahren stets die zulässige Platzzahl überschritten und die personellen Vorgaben nicht eingehalten habe, lasse insofern erhebliche Zweifel aufkommen. Zwar sei ein Rückbau von Plätzen festzustellen. Nach wie vor sei aber die Einrichtung überbelegt und der Personalschlüssel entspreche nicht den rechtlichen Vorgaben, die ausschließlich die Wahrung des Kindeswohls zum Ziel hätten. Im Hinblick auf die erkennbare Bereitschaft, die Vorgaben nunmehr anzupassen, könne eine Anerkennung möglicherweise zu einem späteren Zeitpunkt ausgesprochen werden. Auf Bl. 139 f. der Beiakte wird wegen der Einzelheiten Bezug genommen.
Frau X. führte unter dem 13. Dezember aus, die Belegungszahl der Kinder eingehalten zu haben. Die Protokolle der letzten Monate, die sie immer zusammen mit Frau M1. und Frau A. erstellt habe, ließen keine andere Deutung zu. Wegen des Platzsharings habe sie mehr Verträge mit Eltern abgeschlossen, was die Betriebserlaubnis jedoch zulasse. Hinsichtlich der Anpassung des Personals an die Vorgaben des KiBiz sei in der Betriebserlaubnis eine Frist bis zum Sommer 2013 eingeräumt. Auch in vielen anderen Kindertagesstätten entspreche das Personal noch nicht den Richtlinien. Ab Sommer (Erzieherinnen kämen aus dem Mutterschutz etc.) seien nur noch drei Gruppen ohne die zweite Fachkraft. Hier werde sie aber noch Abhilfe schaffen. Frau A. habe das Stundenkontingent mit ihrem Einverständnis von 29 Stunden in 35 Stunden umgewandelt, damit die Stundenkontingente in den KiBiz-Rechner passten. Ihre Mitarbeiter seien also stundenmäßig so festgehalten worden, als ob alle Eltern nur 35 und 45 Stunden gebucht hätten (Bl. 146 Beiakte 1 zu 26 L 72/12).
Die Beklagte antwortete unter dem 16. Dezember 2011 u.a., in erster Linie habe die personelle Situation, nicht die Belegungsfrage den Ausschlag dafür gegeben, dass zum damaligen Zeitpunkt noch keine Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe erfolgt sei. Diese Anerkennung sei an die Voraussetzungen des § 75 SGB VIII gebunden. Die Klägerin halte die Standards nach dem Kinderbildungsgesetz (KiBiz) noch nicht ein. Ihr Antrag solle schon Ende des nächsten Jahres wieder aufgegriffen werden (Bl. 147 f. Beiakte 1).
Am gleichen Tag wandte die Klägerin sich erneut gegen den Vorwurf der Überbelegung und der fehlenden Erfüllung des Personalschlüssels (Bl. 160 ff. Beiakte 1 zu 26 L 72/12). Die Entscheidung, die Anerkennung nicht auszusprechen, sei grob ermessensfehlerhaft. Sie forderte die Beklagte auf, den Ausschuss für Kinder, Jugend und Familie erneut mit der Angelegenheit zu befassen. Hinsichtlich geschäftsschädigender Äußerung der Überbelegung in der Öffentlichkeit oder bei Nachfrage interessierter Eltern werde auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach § 839 BGB, Art. 34 GG i.V.m. § 826 BGB verwiesen.
Frau X. und ihr damaliger Prozessbevollmächtigter vereinbarten mit der Beklagten ein Gespräch für den 10. Januar 2012, an dem auch die 6 Elternratsvertreter teilnehmen sollten. Der neue Prozessbevollmächtigte der Klägerin sagte dieses Gespräch ab (Bl. 168 der Beiakte 1 26 L 72/12). Unter dem 11. Januar 2012 warf Letzterer der Beklagten vor, vertrauliche geschützte Daten aus dem laufenden Verfahren an Eltern der betreuten Kinder weitergegeben und direkt Eltern angerufen zu haben. Er forderte die Beklagte auf, ohne Einwilligung der Klägerin künftig an Eltern oder Dritte nicht irgendwelche Informationen zum laufenden Verfahren preiszugeben und verwies auf §§ 35 Abs. 4 Sozialgesetzbuch – Erstes Buch -, 82, 85 und 85 a Sozialgesetzbuch – Zehntes Buch – (SGB X) zu Schadensersatz, Bußgeld- und Strafvorschriften (Bl. 172 der Beiakte 1 26 L 72/12).
Gemäß Vermerk von Frau A. vom 11. Januar 2012 sah diese keinen Verstoß der Klägerin gegen die Personalvereinbarung, da ihr ein Zeitfenster bis zum 31. Juli 2013 zur Anpassung der Personalsituation eingeräumt worden sei. Es liege auch keine Belegung außerhalb der genehmigten Platzzahl vor, die bereits geschlossenen Platzsharingverträge würden, da die Klägerin sich nun zur Belegung nach § 18 Abs. 4 Satz 2 KiBiz entschieden habe, bis zum Auslaufen der Verträge geduldet. Neue dürften nicht abgeschlossen werden. (Hierzu erfolgte auch ein Schreiben des LVR vom 20. Januar 2012, Bl. 1487 Beiakte 6.) Die Klägerin werde nun von Prof. H. vertreten, der sich neben Kinder- und Jugendhilferecht auf Einrichtungs- und Einrichtungsfinanzierungsrecht spezialisiere und auch eine privat-gewerbliche Trägerin aus Aachen vertrete, die gegen die Stadt Aachen auf Zahlung der Betriebskostenzuschüsse klage. Er vertrete die Auffassung, dass die Differenzierung des KiBiz im Rahmen der Förderung zwischen privatgewerblichen und anerkannten Trägern von Kitas verfassungswidrig sei. Die Entscheidung des Gerichts über die Vorlage an das Bundesverfassungsgericht stehe noch aus (Bl. 1473 Beiakte 6).
Am 16. Januar 2012 beantragte Frau X. beim LVR eine Einzelfallentscheidung für die kleinen Bären für die Zeit von Februar bis Juli 2012. Zur Begründung gab sie an, da ein Kind erst ein halbes Jahr später habe zurückkommen sollen, habe sie den Platz anderweitig besetzt. Nun komme die Familie doch früher zurück als geplant. (Bl. 1476ff. Beiakte 6)
Unter dem 20. Januar 2012 erteilte das Landesjugendamt der Klägerin, also nicht mehr Frau X. persönlich, gemäß § 45 SGB VIII befristet bis zum 31. Juli 2013 vor dem Hintergrund der noch nicht abgeschlossenen Umsetzung der Personalvereinbarung nach § 26 Abs. 2 Nr. 3 KiBiz eine Betriebserlaubnis zum Betrieb der privat-gewerblichen Tageseinrichtung für Kinder in der L. -T1. -Str. 00 – 00. Diese war im Übrigen identisch mit der oben genannten am 12. September 2011 Frau X. persönlich erteilten befristeten Betriebserlaubnis für eine privat-gewerbliche Tageseinrichtung für Kinder in der L. -T1. -Straße (Bl. 1316 Beiakte 5). Auf die Nutzung des zuvor zugelassenen 20 % Platzsharings war weiter zugunsten der Nutzung der analogen Anwendung von § 18 Abs. 4 Satz 2 KiBiz verzichtet worden. Unter gleichem Datum teilte der LVR Frau X. mit, dass die ihr persönlich unter dem gleichen Datum erteilte Erlaubnis wegen des Trägerwechsels zum 1. November 2011 erlösche (Bl. 1486 ff. Beiakte 6).
Am 24. Januar 2012 beantragte die Klägerin Einzelfallgenehmigungen zur Platzüberschreitung für die Gruppe Erdmännchen für drei Monate an 3 Wochentagen und für die Gruppe Fröschchen für fünf Monate jeden Tag (Bl. 1495 Beiakte 6).
Unter dem 13. Februar 2012 wandte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin sich an die Mitglieder des Jugendhilfeausschusses (Bl. 139 ff. Gerichtsakte) und trug vor, man halte es für skandalös, dass die Einrichtung „L1. L2. gGmbH“ mit 800.000 € in fünf Jahren von der Beklagten gefördert werde. Die Klägerin sehe Parallelen zu dem WCCB-Skandal. Es bestünden erhebliche Zweifel an der Betriebserlaubnisfähigkeit der Einrichtung. Der Geschäftsführer der Einrichtung habe ein Insolvenzverfahren durchlaufen (Bl. 147 ff. der Gerichtsakte). Der Vorsitzende des Jugendhilfeausschusses erklärte unter dem 14. Februar 2012 u.a., er halte die Einlassung der Klägerin, dass die Entscheidungen „durch persönliche Vorteilsnahmen beeinflusst seien“, gelinde gesagt für unverschämt und beleidigend. Damit würden nicht nur die Mitarbeiter der Verwaltung, sondern zugleich alle Mitglieder des Jugendhilfeausschusses und des Unterausschusses Jugendhilfe, die in der Vergangenheit eine Sachentscheidung getroffen hätten, diskriminiert. Dazu nahm die Klägerin wiederum Stellung und bat um Beantwortung von Fragen (Bl. 152ff. der Gerichtsakte)
Ab März 2012 beschäftigte die Klägerin auch eine Fremdsprachenkorrespondentin als Chefsekretärin und Sachbearbeiterin (Bl. 1539 Beiakte 6).
Belegungsüberprüfungen Anfang April 2012 ergaben, dass bei den Schäfchen II statt 10 genehmigter Kitaplätze 12 belegt waren, bei den Raupen statt 10 13 Plätze, bei den Bären statt 20 24 Plätze, bei den Maulwürfen waren statt 10 Plätzen 13 belegt, bei den Drachen 27 Plätze statt 25, bei den Erdmännchen waren 14 Plätze statt 10 belegt, bei den Fröschen waren 24 Plätze statt 20 belegt, bei den Ladybirds 14 Plätze statt genehmigter 10, bei den Regenbogenfischen 10 statt 9, bei den Sonnenkindern 12 Plätze statt 10, bei den Tigerenten 12 statt 10. Der LVR verwies insoweit auf § 18 Abs. 4 Kibiz und die auslaufenden geduldeten Platzsharingverträge als Gründe für die Überbelegungen, jedenfalls bei den Erdmännchen und den Ladybirds gab es aber dennoch jeweils ein Kind Überbelegung, bezüglich der Frösche bestand Klärungsbedarf. Auf Bl. 1548 bis 1583 Beiakte 6 wird Bezug genommen.
Unter dem 11. Mai 2012 bestätigte Frau A. vom LVR dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin, dass der Zusatz der Privatgewerblichkeit versehentlich in die Betriebserlaubnis vom 20. Januar 2012 geraten sei (Bl. 1592 der Beiakte 6). Unter dem gleichen Datum erteilte der LVR der Klägerin die weiter bis zum 31. Juli 2013 befristete Erlaubnis zum Betrieb der Gemeinnützigen Tageseinrichtung für Kinder weiter für 164 Plätze mit der Möglichkeit der Einzelfallgenehmigung zur Platzüberschreitung nach § 18 Abs. 4 KiBiz vor Abschluss des Betreuungsvertrages (Bl. 1597 ff. Beiakte 6) Eine Personalstundenberechnung nach KiBiz ergab seinerzeit unter Berücksichtigung der Leitungsfreistellung ein Minus von 84,4, unter Berücksichtigung sonstiger Fachkraftstunden (Minus 158,45) ein Minus an Personalstunden bei der Klägerin von 242,85. Auf Bl. 390 Gerichtsakte 26 L 72/12 wird Bezug genommen.
Die Klägerin beantragte im April und Juni 2012 bezüglich verschiedener Ergänzungskräfte Ausnahmegenehmigungen für ihre Tätigkeit als Fachkraft. In einem Fall handelte es sich um eine ausgebildete Tagesmutter, für die die Genehmigung nicht erteilt werden konnte. Über den 31. Juli 2013 hinaus konnten auch zwei weiter Kräfte die Erlaubnis nicht erhalten, da sie keine 15-jährige Berufserfahrung vorweisen konnten (Bl. 1618, 1624 Beiakte 6).
Die Steuerberater der Klägerin bestätigten Frau X. unter dem 20. Juni 2012, dass die Klägerin die Kindertagesstätte ab dem 1. November 2011 betreibe. Vom 1. Januar bis 30. Oktober 2012 habe die GmbH die Übernahme der Kindertagesstätte vorbereitet. Auf Bl. 421 Gerichtsakte 26 L 72/12 wird Bezug genommen.
Unter dem 6. Juli 2012 beantragte die Klägerin eine Betriebserlaubnis für 172 Plätze (Bl. 1644 ff. Beiakte 6). Der LVR bat um ergänzende Angaben. Aus der angekündigten „Rückwandlung“ der Gruppe der Frösche vom Gruppentyp I in Gruppentyp III folge nur eine Platzerhöhung von 164 auf 169, die vorhandenen pädagogischen Gruppenbereiche seien in den Antrag einzutragen und es werde um Bestätigung der Vermutung gebeten, dass keine Platzsharingverträge mehr angeboten würden (Bl. 1652 ff.). Die Klägerin bestätigte, dass es seit August keine Platzsharingverträge mehr gebe. Sie benötige die Betriebserlaubnis für 172 Plätze, da die Bären aufgrund einer ständigen Ausnahmegenehmigung mit 23 Kindern geführt werden dürften. Gemäß Telefonvermerk des LVR durften die Bären nach § 18 Abs. 4 KiBiz nur mit 20 + 2 Kindern geführt werden (Bl. 1664 Beiakte).
Unter dem 23. August 2012 beantragte die Klägerin bei der Beklagten erneut ihre Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe. Sie führte aus, sie habe inzwischen hinsichtlich der Platzzahl und der Platzsharing-Verträge die geforderten Anpassungen vorgenommen. Es sei auch eine Anpassung an die vom KiBiz vorgesehenen Betreuungszeiten vorgenommen worden. Die Einrichtung werde daher in vollem Umfang konform zum KiBiz geführt (Bl. 46f.der Gerichtsakte).
Unter dem 21. September 2012 erteilte der LVR der Klägerin die bis zum 31. Juli 2013 befristete Betriebserlaubnis für 169 Plätze unter der Leitung der Erzieherin/Kindergärtnerin T2. D. . Berücksichtigt wurde die Regelgruppenstärke. Der LVR führte aus, ggfs. notwendig werdende Überschreitungen dieses Korridors würden im Rahmen eines individuellen Antragsverfahrens geprüft. In dem Bescheid hieß es u.a. unter 5.: „Um prüfen zu können, ob die Voraussetzungen für den Fortbestand der erteilten Betriebserlaubnis noch gegeben sind, sind sie verpflichtet, mir unverzüglich zu melden: - der geplante Wechsel in der Trägerschaft, - jeder Personalwechsel von pädagogisch tätigen Kräften....“ Unter 6. hieß es u.a. (wie schon in früheren Bescheiden): „Als Träger der Einrichtung sind sie gemäß § 47 SGB VIII verpflichtet, nachfolgend aufgeführte Angaben sowie deren Änderung unverzüglich anzuzeigen: „- Die Betriebsaufnahme unter Angabe von Name und Anschrift des Trägers,...sowie der Namen und der beruflichen Ausbildung der Leitung und der Betreuungskräfte....“ Unter 7. Nebenbestimmungen hieß er u.a.:....Fachliche Eignung: Sobald die Entscheidung über die Einstellung eines/r Mitarbeiters/in getroffen wurde, ist das LVR-Landesjugendamt Rheinland unverzüglich mit dem Vordruck Personalbogen über diese Absicht zu informieren. Eine Zustimmung zur Einstellung durch das LVR-Landesjugendamt gilt als erteilt, wenn innerhalb einer Frist von sechs Wochen ab Eingang des Personalbogens beim LVR-Landesjugendamt Rheinland keine Bedenken erhoben werden.“ (Bl. 1678 ff Beiakte 6)
Am 24. September 2012 wandte Frau X. sich gegen die Befristung. Sie gab an, u.a. Betriebskindergartenplätze für die umliegenden Firmen anbieten zu wollen. Das sei ihr mit dieser Befristung fast unmöglich. Ihr Antrag auf Anerkennung könne wieder an dieser Befristung scheitern (Bl. 1684). Frau A. vom LVR führte unter dem 27. September 2012 aus, die Betriebserlaubnis gelte ab dem 27. September 2012 unbefristet. Die Entfristung erfolge aufgrund der an diesem Tag durch die Klägerin durchgeführten Aktualisierung bzw. Vervollständigung der Personalausstattung. Am gleichen Tag hatte Frau A. gebeten, Personalbögen für 5 Kräfte in die Akte aufzunehmen. Bei einer Kraft hieß es, das polizeiliche Führungszeugnis liege noch nicht vor, bei einer weiteren fehlten Angaben zum Führungszeugnis. Frau X. antwortete am gleichen Tag u.a., dass zwei Führungszeugnisse für die Mitarbeiterinnen O1. L3. und H1. G1. O2. fehlten. Sie habe dies übersehen. Diese würden am 27. September 2012 noch beantragt und nachgereicht. Auf Bl. 38 bis 44 der Gerichtsakte, 1688 Beiakte 6 wird Bezug genommen.
Die Klägerin übersandte dem LVR in der Folgezeit weitere Personalbögen für Mitarbeiterinnen, die noch kein polizeiliches Führungszeugnis besaßen, u.a. einen auf den 24. September 2012 datierten Personalbogen. In dem hieß es, die Leiterin Frau D. scheide zum 30. September 2012 aus. Neue pädagogische Leiterin sei Frau D1. H2. S. . Auf Bl. 94 Gerichtsakte 26 K 54/13, Bl. 1694 der Beiakte 6 wird Bezug genommen. Das Führungszeugnis des Bundesamtes für Justiz wurde am 2. Oktober 2012 erteilt und dem LVR Ende Februar 2013 vorgelegt (Bl. 110 Gerichtsakte 26 K 54/13, Bl. 1730 Beiakte 6). Zu einer Änderung der Betriebserlaubnis vom 27. September 2012, die von Frau D. als Leiterin ausging, kam es nicht. Unter dem 27. November 2012 teilte die Klägerin dem LVR mit, dass sie jetzt in jeder Gruppe über das benötigte Fachpersonal verfügten (Bl. 1712 Beiakte 6)
Bereits in der Sitzung vom 6. November 2012 beschloss der Jugendhilfeausschuss die Ablehnung des weiteren Antrags auf Anerkennung der Klägerin als Träger der freien Jugendhilfe und deren Anhörung, die durch die Verwaltung unter dem 13. November 2012 erfolgte. Auf Bl. 1500 – 1502 der Beiakte 3, Bl. 895ff. Beiakte 1 wird Bezug genommen. Mit dem im Verfahren 26 K 54/13 angegriffenen Bescheid vom 21. Dezember 2012 lehnte die Beklagte den Antrag ab.
Nachdem die Beklagte in diesem gerichtlichen Verfahren die Qualifikation der Frau S. als Leiterin unter dem Aspekt des anerkannten Hochschulabschlusses und der ausreichenden Sprachkenntnisse in Zweifel gezogen und Frau A. unter dem 26. Februar 2013 bestätigt hatte, dass sie erst nach abgeschlossener Prüfung durch die Bezirksregierung prüfen könne, ob Frau S. als Fachkraft/Leitung eingesetzt werden könne (Bl. 1724 Beiakte 6), wollte die Klägerin zunächst eine Leitungsvertretung durch Frau C1. . Sie führte aus, Frau C1. sei, ebenso wie Frau N5. , bereits seit 2009 als Leitung eingesetzt gewesen. Frau A. verwies u.a. auf die Verwirrung bei einer Leitung aus mehreren Kräften. Es habe sich doch wohl eher um stellvertretende Leitungen gehandelt. Zudem sei bei mehreren Leitungskräften ein schlüssiges Personalkonzept, aus dem die Aufgabenteilung deutlich werde, erforderlich. Man empfehle dringend eine Fachberatung durch den DPWV. Frau C1. könne Frau S. nicht vertreten, da sie noch keine anerkannte Leitung gewesen sei. Wenn Frau S. durch die Bezirksregierung anerkannt werde, müsse die Klägerin einen erneuten Leitungswechsel durchführen. Nach Rücksprache mit ihrem Prozessbevollmächtigten wollte die Klägerin unter dem 8. März 2013 weiter an Frau S. als Leiterin festhalten. Frau A. bat sie, die Entscheidung erneut zu überdenken, da für die Anerkennung von Frau S. als Einrichtungsleiterin zu prüfen sei, ob diese die Voraussetzungen nach § 5 der „Vereinbarung zu den Grundsätzen über die Qualifikation“ und den Personalschlüssel nach § 26 Abs. 3 Nr. 3 KiBiz erfülle. Frau S. verfüge über einen im Ausland erworbenen Studienabschluss, der in der genannten Vereinbarung nicht als Fachkraft benannt werde. Es sei zwingend notwendig, dass Frau S. den vorgegebenen Antragsweg zum Zwecke der Feststellung der Gleichstellung von ausländischen Bildungsnachweisen bei der zuständigen Bezirksregierung durchlaufe. Auf Bl. 1732 bis 1736 Beiakte 6 wird Bezug genommen. Darauf änderte die Klägerin die Einrichtungsleitung und teilte der Beklagten und dem LVR mit Schreiben vom 13. März 2013 mit, dass jetzt rückwirkend Frau C1. als pädagogische Leitung eingesetzt werden solle. Auf Bl. 163 der Gerichtsakte 26 K 54/13 wird Bezug genommen. Mit Bescheid vom 26. April 2013 erteilte der LVR der Klägerin die Erlaubnis, unter Änderung des Bescheides vom 27. September 2012 Frau H3. C1. ab dem 1. Oktober 2012 mit der Leitung der Tageseinrichtung zu betrauen (Bl.160 der Gerichtsakte 26 K 54/13). Am 8. Februar 2013 waren in dem Internetauftritt der Einrichtung noch Frau N5. lediglich als „Hausleitung der „Mäusehöhle“ und der „N2. -N3. “ mit den Schwerpunkten: Musikalische Frühförderung, Vorschulprogramm „Mario Maus“ und einem graphomotorischen Programm zur Schulvorbereitung, Leitung der Musik und Tanz AG“, Frau C1. als „Gruppenleitung einer Säuglingsgruppe der „N2. -N3. “ und allein Frau S. als „Pedagogic Head of international Kindertagesstätte „N2. -N3. “ bezeichnet worden. Auf Bl. 180 ff der Gerichtsakte wird Bezug genommen.
Ausweislich von Angaben im Internet, u.a. Branchenbuch meine Stadt.de und Firmenwissen.de (Creditreform), soll Frau X. in der L. -T1. -Straße 00 bis 00 auch als Vermögensverwalterin tätig sein (Bl. 263, 290 ff. der Gerichtsakte).
Bereits am 3. Januar 2012 hat die Klägerin diese Klage auf Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe gemäß § 75 SGB VIII, hilfsweise Neubescheidung erhoben. Am 21. Januar 2012 hat sie einen Eilantrag gestellt (26 L 72/12), der mit Beschluss vom 15. März 2012 abgelehnt worden ist. Die dagegen gerichtete Beschwerde hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 27. Juni 2012 – 12 B 426/12 – zurückgewiesen. Auf die Ausführungen in den Entscheidungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
Am 3. Januar 2013 hat die Klägerin eine weitere Klage auf Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe erhoben (26 K 54/13). Am 11. April 2013 hat sie zudem Klage auf Bedarfsfeststellung nach § 18 Abs. 2 Satz 2 KiBiz erhoben. (19 K 2417/13).
Die Klägerin wiederholt und vertieft zur Begründung ihre Ausführungen des Verwaltungsverfahrens und des Eilverfahrens. Insbesondere trägt sie vor, von Jahresanfang 2003 bis Jahresende 2011 habe die Geschäftsführerin der Klägerin, Frau N. X. , unter dem Namen der Klägerin eine private Kindertagesstätte betrieben. Im Jahr 2011 sei die Einzelfirma in eine gemeinnützige Gesellschaft mit beschränkter Haftung umgewandelt worden. Die steuerrechtliche Gemeinnützigkeit sei anerkannt.
Die Ablehnungsentscheidung sei allein politisch motiviert. In dem Verwaltungsvorgang fehle das Protokoll der Jugendhilfeausschusssitzung vom 30. November 2011, das allein die Nachvollziehbarkeit des Abwägungsprozesses und der Entscheidung gewährleiste.
Die Voraussetzungen des § 75 SGB VIII seien erfüllt.
Sie verfolge insbesondere gemeinnützige Ziele. Unter Gemeinnützigkeit werde nach der Intention des Gesetzgebers nicht die Gemeinnützigkeit im Sinne des Steuerrechts verstanden (BT-Drucks. 11/6748, S. 82). Die Normvoraussetzungen würden aber auf jeden Fall durch Anerkennung der Gemeinnützigkeit im Sinne von § 51 Abgabenordnung (AO) erfüllt. Die Klägerin sei vom Finanzamt vorläufig als gemeinnützig anerkannt. Auch die Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft E. Dr. I. & Partner habe im Februar 2012 bescheinigt, dass die Klägerin 2010, 2011 und 2012 keinen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb unterhalten habe. Die anderslautende Formulierung in der Anlage I zum Körperschaftssteuerbescheid resultiere allein aus der formularmäßigen Bearbeitung im Massengeschäft der Finanzverwaltung. Die Gemeinnützigkeit folge auch aus dem Gesellschaftsvertrag. Das Unterhalten eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs schließe im Übrigen die Gemeinnützigkeit nicht aus. Entscheidend sei, ob Einkünfte, die im Rahmen eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs erzielt würden, die gemeinnützige Körperschaft „infizierten“, weil sie zeitnah für den begünstigten gemeinnützigen Zweck der Körperschaft verwandt wurden (BFH 4.4.2007 I R 76/05, Rn. 28). Die Beklagte verkenne den Gehalt der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Hamburg vom 22. April 2008. Vom 1. Januar bis 30. Oktober 2011 habe die GmbH die Übernahme einer Kindertagesstätte vorbereitet. Insoweit habe es sich ebenfalls um eine gemeinnützige Tätigkeit im Sinne der Abgabenordnung gehandelt (Bl. 45 Gerichtsakte). Ergänzend hat sie vorgetragen, bereits mit Bescheid vom 10. Dezember 2009 sei ihr eine Bescheinigung des Finanzamtes C. -Innenstadt über das Vorliegen der Voraussetzungen der Gemeinnützigkeit erteilt worden. Sie hat zunächst die vorläufige Bescheinigung vom 10. Dezember 2009 vorgelegt, in der es u.a. heißt, die vorläufige Bescheinigung sei widerruflich, ferner die Anlagen 1 zu den Bescheiden für 2009 und 2010 über Körperschaftssteuer (Bl. 52, 55 - 57 der Gerichtsakte).
Sie trägt vor, Herr X. erhalte von der Klägerin keinerlei Vergütungen und befinde sich zu ihr in keinem (entgeltlichen) Anstellungsverhältnis (Bl. 70 Gerichtsakte). Gewinnausschüttungen seien ebenfalls nicht erfolgt, da diese unzulässig seien. Die Vergütung der Frau X. sei angemessen. Ihr Jahreseinkommen betrage 64.980,00 €. Im Bereich der Jugendhilfe liege das Einkommen nach einer aktuellen Studie zu Einkommen von Führungskräften in der Sozialwirtschaft (Contec Vergütungsstudie 2012) bei 75.724,00 € jährlich. (Bl. 78, 102 ff. Gerichtsakte) Der Vergütungsvergleich sei nicht im TVöD zu suchen. Die Beklagte habe Träger von Kindertagesstätten, bei denen der/die Geschäftsführer über ein gleiches oder höheres Gehalt verfügten, anerkannt oder fördere diese. Frau X. sei auch nicht Leiterin, sondern Geschäftsführerin. Sie hat die Gehaltsabrechnung vom 24. Oktober 2012 über ein Bruttomonatsgehalt der Frau X. von 5.415,29 € vorgelegt, ferner die Lohnjournale Jahreswerte bis 12.2011 bzw. 12.2012 mit den Namen der Mitarbeiter der Klägerin. In dem Journal finden sich die Namen N. X. , B2. -L4. X. und L5. X. , nicht aber der Name des Ehemannes der Klägerin (Bl. 155ff., 161 der Gerichtsakte). Welche Tätigkeiten B2. -L4. und L5. , wohl die Töchter der Eheleute X. , mit welcher Ausbildung und welchem Einkommen für die Klägerin ausüben, wird nicht genannt.
Ein kontrollierender Beirat oder ein sonstiges Kontrollorgan gehöre nicht zu den fachlichen Voraussetzungen des § 75 Abs. 1 Nr. 3 SGB VIII. Dass Derartiges nicht existiere, sei im Bereich der Jugendhilfe Gang und Gäbe. Derartige Gremien nach GmbH-Gesetz seien fakultativ. Die obersten Landesjugendbehörden forderten derartige Gremien nicht. Sie verweise auf deren Positionspapier von 1994 (Bl. 108 ff. Gerichtsakte, insbesondere Bl. 111). Im Übrigen habe dieses Papier nur Empfehlungscharakter. Die Forderung entsprechender Aufsichtsgremien würde einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 Grundgesetz (GG) darstellen.
Die Eheleute X. unterlägen den Bindungen des GmbH-Gesetzes mit Bilanzierungspflicht, dem Gemeinnützigkeitssteuerrecht, der Aufsicht der Finanzbehörden und den Bindungen des SGB VIII mit Überwachung durch die die Betriebserlaubnis erteilende Behörde.
Bei der Passage in der Betriebserlaubnis des LVR, die eine privatgewerbliche Kindertagesstätte bezeichne, handele es sich um einen Kopierfehler. Dies sei inzwischen geändert worden. Das Vorgehen der Klägerin gegen Wettbewerber spreche nicht gegen Gemeinnützigkeit. Jede gemeinnützige Körperschaft könne sich mit sämtlichen Mitteln des Wettbewerbsrechts und auch des sonstigen Rechts gegen Wettbewerbsbeeinträchtigungen wehren. Sie genössen den Schutz aus Art. 12 Grundgesetz. Die Kinder- und Jugendhilfe sei als „Markt sozialer Dienstleistungen“ organisiert. Sie gehe davon aus, dass die Klägerin vom Finanzamt auch endgültig durch Körperschaftssteuerbescheid als gemeinnützige anerkannt werde. Im Dezember 2012 trägt sie vor, die nächste Gemeinnützigkeitserklärung sei erst 2014 für die Jahre 2011 bis 2013 fällig. Für die Zeit davor sei auf die bereits vorgelegten Bescheide zu verweisen (Bl. 130 Gerichtsakte).
Es gebe bisher keine gerichtliche Entscheidung, die trotz Anerkennung durch das Finanzamt davon ausgehe, dass ein Träger die Voraussetzung der Gemeinnützigkeit nach SGB VIII nicht erfülle.
Auf die Aufforderung des Gerichts, u.a. die testierten Jahresabschlüsse der Jahre 2009 bis 2011 sowie die DATEV-Auswertung für 2012 vorzulegen (Bl. 189 der Gerichtsakte), hat die Klägerin die Jahresabschlüsse 2009 bis 2011 in der im Bundesanzeiger veröffentlichten Form (Bl. 212 ff., 233 Gerichtsakte) und den Bescheid für 2011 über Körperschaftssteuer und Solidaritätszuschlag vom 28. Februar 2013 vorgelegt, in dessen Anlage 1 es hieß, die Klägerin fördere den gemeinnützigen Zweck „Förderung der Erziehung“. (Bl. 223 ff. Gerichtsakte). 2009 hatte die Klägerin 11.216,96 € Forderungen gegen die Gesellschafter, also Herrn und Frau X. , 2010 betrugen die Verbindlichkeiten der Eheleute X. gegenüber der Klägerin 10.851,89 € und 2011 13.280,28 € bei 4.256,42 € Verbindlichkeiten der Klägerin gegenüber den Gesellschaftern.
Sie führt aus, seit Gründung der Gesellschaft seien keine Gewinnausschüttungen, auch keine verdeckten, vorgenommen worden. Ein Testat nach den Regeln des HGB sei nicht erforderlich (Bl. 222, 276 Gerichtsakte) Bei den 13.280,28 € und 4.265,42 € handele es sich um laufende Verrechnungen gegenüber den Gesellschaftern, das heiße, die Gesellschaft habe Rechnungen bezahlt, die den Eheleuten X. zuzurechnen seien, die Eheleute hätten Rechnungen der gGmbH bezahlt. Ihre Einlagepflicht hätten die Gesellschafter nur in Höhe von 12.500,00 € erbracht.
Bei den Mitteln, aus denen die Klägerin den Gesellschaftern Darlehen gegeben habe, habe es sich nicht um Mittel, die der sogenannten zeitnahen Mittelverwendung unterlägen, gehandelt, sondern um das sogenannte Stammkapital. Die Darlehen seien marktüblich verzinst worden und würden dies auch weiterhin. (Bl. 382 Gerichtsakte). Nach den vorgelegten Darlehensverträgen hatte Frau X. mit sich als Geschäftsführerin der Gesellschaft im September 2009 einen Darlehensvertrag über ein Darlehen von 17.188,50 € geschlossen, das in voller Höhe an Frau X. ausgezahlt wurde, für das keine Sicherheit bestellt wurde, das erst zum 31. Dezember 2011 in einer Summe zurückzuzahlen und mit 3 % zu verzinsen war, wobei auch die Zinsen erst jährlich nachschüssig fällig wurden. Am 1. November 2011 hatte Frau X. erneut mit sich einen Vertrag über ein Darlehen von bis zu 15.000,00 € geschlossen, das spätestens zum 1. November 2012 in einer Summe zurückzuzahlen sei, mit im übrigen gleichen Konditionen (Bl. 384 ff. Gerichtsakte).
In der Sitzung beruft die Klägerin sich darauf, dass das Merkmal der Gemeinnützigkeit in § 75 Abs. 1 Nr.2 SGB VIII verfassungswidrig sei.
Die Klägerin trägt weiter vor, Frau X. , ihr Ehemann oder Mitarbeiter unterhielten keine Vermögensverwaltung. Den Eintrag im Internetportal habe sie nicht veranlasst und wisse nicht, wie es dazu gekommen sei. Auf Bl. 277ff., 303 der Gerichtsakte wird verwiesen.
Am 20. Juni 2013 hat die Klägerin u.a. den Bericht über die Erstellung des Jahresabschlusses zum 31. Dezember 2011 ihrer Steuerberater vorgelegt. Der Pkw der Frau X. (ein BMW) war zum 31. Dezember 2012 mit 34.681,00 € bewertet. Zum 31. Dezember 2011 bestanden gegenüber Kreditinstitut Verbindlichkeiten der Klägerin in Höhe von 29.806,27 €, Verbindlichkeiten der Gesellschafter gegenüber der Klägerin bestanden – wie schon ausgeführt - in Höhe von 13.280,28 € Verbindlichkeiten der Klägerin gegenüber den Gesellschaftern in Höhe von 4.256,42 €, die Pacht (an Frau X. ) war für das Jahr 2011 (also für 2 Monate) mit 80.230,58 € bezeichnet, als Personalaufwand waren 90.565,64 € Löhne und Gehälter und 10.000,00 € Geschäftsführergehälter der GmbH-Gesellschaft bezeichnet Ein Soll von 6.000,00 € entfiel auf Pesch Wohnen GmbH. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 328 ff. und Bl. 273ff. Gerichtsakte Bezug genommen.
Am 20. Juni 2013 teilte die Klägerin mit, dass das Finanzamt C. -Innenstadt unter dem 12. Juni 2013 eine steuerliche Außenprüfung angeordnet habe, die voraussichtlich am 24. Juni 2013 beginnen werde (Bl. 308 – 311 Gerichtsakte) Ihr Steuerberater gehe von einer Bestätigung der Gemeinnützigkeit aus. Dr. F. , ihr Steuerberater, trägt in der mündlichen Verhandlung vor, dass die Betriebsprüfung bisher keine Beanstandungen ergeben habe. Das Endergebnis liege noch nicht vor.
Die Klägerin trägt zudem vor, Ausführungen zur Gefährdung des Kindeswohls durch nicht eingehaltene Personalschlüssel entbehrten jeglicher Grundlage. Sie sei im Besitz einer Betriebserlaubnis des LVR. Nur dieser, nicht das Jugendamt der Beklagten, sei zuständig, die Einhaltung der Personalvorgaben zu prüfen, § 45 i.V.m. § 85 Abs. 2 Nr. 6 SGB VIII. Die Beklagte sei an die Vorgaben des LVR gebunden. Die Ausführungen zu den Personalvorgaben des KiBiz seien im Rahmen des § 75 SGB VIII nicht relevant. Eine Einrichtung, die auf Grundlage und unter Einhaltung der Vorgaben einer Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII in wesentlichem Umfang Jugendhilfedienstleistungen anbiete, erfülle stets die Erfordernisse des § 75 Abs. 1 Nr. 3 SGB VIII. Sie habe die Vorgaben der Personalvereinbarung im Übrigen wegen der vorhandenen Öffnungsklauseln eingehalten.
Die tatsächliche Belegungssituation habe mit der Betriebserlaubnis übereingestimmt. Zwar seien ursprünglich 164 Plätze genehmigt gewesen. Es seien aber über die analoge Anwendung des KiBiz pro Gruppe bei zwölf Gruppen Überschreitungen um zwei Kinder möglich. Das sei auch in anderen Kindertagesstätten üblich und werde von der Beklagten – wie bei den L1. L2. – nicht beanstandet. Etwas anderes gelte in den Gruppen, für die Einzelvereinbarungen mit dem Landesjugendamt getroffen worden seien. Die Summe der zulässigen Plätze betrage 187. Die Differenz zwischen den 187 zulässigen Plätzen und den 192 abgeschlossenen Verträgen beruhe auf noch 6 Platzsharingverträgen. Obwohl sie von der Zulässigkeit des Platzsharing ausgehe, liefen die noch bestehenden Verträge in Absprache mit Frau A. und Frau M1. aus, müssten aber nicht gekündigt werden.
Die Beklagte habe bisher nicht im Ansatz dargelegt, inwiefern wegen Nichteinhaltung von Personalschlüsseln das Kindeswohl gefährdet werde.
Läge eine Kindeswohlgefährdung durch nicht eingehaltene Personalschlüssel vor, hätte der Landschaftsverband Rheinland die Betriebserlaubnis nicht erteilt. Wende man §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 3 und 4 Personalverordnung (PersVO) mit den dortigen Ausnahmen von den formulierten Fachkräftegeboten an, seien die personellen Vorgaben erfüllt. Die Vorgaben des § 18 Abs. 4 KiBiz i.V.m. der Anlage zu § 19 Abs. 1 KiBiz seien im Übrigen keine starren Standards, sondern „Soll“-Vorgaben. Zudem übererfülle sie hinsichtlich der Anzahl der Mitarbeiter die Vorgaben, weil sie Betreuungszeiten von 29 Stunden anbiete, sie aber von der Aufsichtsbehörde der Gruppenform b) mit 35 Stunden zugeordnet werde. Die Regelungen des KiBiz zu den Personalschlüsseln hätten nicht das Kindeswohl zum Ziel, sondern vorrangig den Mitteleinsatz. Die Ausdehnung der PersVO auf Betreiber von Kindertagesstätten, die nicht Vertragspartner der Personalvereinbarung seien, erscheine zudem zweifelhaft. Sie habe überdies keine Bindungswirkung für gerichtliche Überprüfungen.
Die Vorgaben des KiBiz hätten für die Auslegung des § 75 Abs. 1 Nr. 3 SGB VIII keine Relevanz. Das folge bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift. Dies werde in der jugendhilferechtlichen Literatur gestützt. Die Messlatte dürfe nicht zu hoch angelegt werden. Die Klägerin erfülle die Voraussetzungen, sie leiste seit Jahren einen wesentlichen Beitrag zur Erfüllung der Aufgaben der Jugendhilfe. Das folge auch aus der Betriebserlaubnis. Unschädlich sei, dass diese zur Zeit der angefochtenen Entscheidung noch nicht vorgelegen habe. Das KiBiz sei zudem Landesrecht. Landesrechtliche Vorschriften könnten bundesrechtliche Vorschriften nicht konkretisieren. Das gelte auch für den Begriff des Kindeswohls in § 45 SGB VIII. Die anderslautende Auffassung der 22. Kammer in dem Beschluss vom 29. Juli 2011 – 22 L 616/11- begegne rechtlichen Bedenken. Es könne keine von Bundesland zu Bundesland differierenden Kindeswohlbegriffe geben.
Der LVR habe ihr jedenfalls inzwischen eine unbefristete und uneingeschränkte Betriebserlaubnis erteilt. Diese enthalte insbesondere keinerlei Einschränkung mehr in Hinblick auf die bisher strittige Frage der Personalausstattung. Es heiße, die im Antrag dargelegten Personalstunden entsprechen dieser Bestimmung (§ 26 Abs. 2 KiBiz).
Am 4. Mai 2013 hat die Klägerin das Schreiben der Frau A. vom LVR vom 26. April 2013 vorgelegt, in dem diese ausführte, es bestünden keine Bedenken, Frau C1. nachträglich ab dem 1. Oktober 2012 mit der Leitung der Tageseinrichtung zu betrauen. Die Klägerin führt aus, damit dürften alle Zweifel hinsichtlich einer geeigneten Leitung ausgeräumt sein. Auf Bl. 205f. der Gerichtsakte wird Bezug genommen. Sie führt weiter aus, dem LVR den Leitungswechsel in der dafür vorgesehenen und üblichen Form rechtzeitig angezeigt zu haben. Vom LVR habe sie keine Rückmeldung hinsichtlich des Leitungswechsels erhalten und sei deshalb nach Nr. 7.1 der Betriebserlaubnis davon ausgegangen, dass die Zustimmung hinsichtlich des Leitungswechsels als erteilt gegolten habe. Erst infolge der Rückfrage des Verwaltungsgerichts sei aufgefallen, dass es einer Anerkennung der Berufsabschlüsse der Frau S. durch die zuständige Behörde bedürfe. Frau A. vom LVR habe ihr daher geraten, eine andere Person aus dem Kreis ihrer Mitarbeiter als Leitung zu benennen und diesen Leitungswechsel zu beantragen. Den Antrag habe sie am 13. März 2013 gestellt. Brüche im Hinblick auf die vertrauensvolle Zusammenarbeit gebe es zwischen der Klägerin und dem LVR nicht.
Die behaupteten Mängel der Vergangenheit stellten lediglich unbewiesenes Parteivorbringen der Beklagten dar. Wolle das Gericht sich auf 7 – 8 Jahre zurückliegende „gerichtsbekannte Tatsachen“ (Durchfallerkrankungen, Hygienemängel, Lebensmittelüberwachung, Überbelegung der Jahre 2004 und 2005) stützen, stelle dies einen Verfahrensmangel dar. Die jeweiligen Vorwürfe von Jugendamt und Landesjugendamt seien in wesentlichen Teilen bestritten worden. Gegebenenfalls müsse das Gericht zur nicht ordnungsgemäßen Geschäftsführung Beweis erheben. Gesetzlich geregelt sei nicht ein Zeitraum von 7 bis 8 Jahren, sondern von drei Jahren. Für den Bescheidungsantrag komme es auch nicht auf den Dreijahreszeitraum an.
Am 3. Dezember 2012 habe eine Begehung durch das Amt für Umwelt, Verbraucherschutz und Lokale Agenda Lebensmittelüberwachung bei der Klägerin keine Beanstandungen ergeben. Sie verweise auf den Bericht gleichen Datums (Bl. 130, 136 Gerichtsakte).
Die Außendarstellung der Klägerin sei auch unter dem Aspekt des nicht unwesentlichen Beitrags zur Erfüllung von Aufgaben der Jugendhilfe, der anzustellenden Zukunftsprognose, kein Kriterium nach § 75 SGB VIII. Weder in Rechtsprechung noch Literatur gebe es dieses Kriterium. Unklar sei, was damit gemeint sei. Etwaige acht Jahre zurückliegende im Internet veröffentlichte Beanstandungen, Probleme mit Behörden und falsche Anschuldigungen, zudem bezogen auf einen anderen Träger und eine andere Immobilie, könnten keinen Einfluss (mehr) haben. Aus dieser Berichterstattung aus nicht validen Quellen könne zudem nicht geschlossen werden, dass die Klägerin nicht in der Lage sei, einen nicht unwesentlichen Beitrag zu den Aufgaben der Jugendhilfe zu leisten. Es habe ein vom LVR begleiteter Beratungsprozess und eine Qualitätsentwicklung stattgefunden. Die notwendige Fachkompetenz für die Beurteilung der Fachlichkeit liege bei dem Landschaftsverband als Aufsichtsbehörde. Frau A. könne bestätigen, dass die Klägerin erwarten lasse, dass sie sowohl in personeller wie fachlicher Hinsicht den Beitrag nach § 75 Abs. 1 Nr. 3 SGB VIII werde leisten können.
Die Klägerin sei in die Kita-Bedarfsplanung der Beklagten aufgenommen. Die Plätze seien erforderlich, um die gesetzlich vorgeschriebenen Ausbauziele zu erreichen. Dann könne sie nicht gleichzeitig ausführen, die Klägerin sei aufgrund ihrer fachlichen und personellen Ausstattung nicht imstande, einen nicht unwesentlichen Beitrag zu den Aufgaben der Jugendhilfe zu leisten.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage sei der Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung.
Für einen Rechtsanspruch nach Absatz 2 müssten die Voraussetzungen des Absatzes 1, insbesondere der Nr. 3, nicht seit 3 Jahren vorgelegen haben. Es reiche, dass der Träger mindestens 3 Jahre auf dem Gebiet der Jugendhilfe tätig gewesen sei. Anderenfalls sei Art. 12 GG tangiert. Zudem könnten zu prognostizierende Geschehensabläufe nicht schon in der Vergangenheit vorgelegen haben.
Sie habe einen Anspruch auf Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe, da sie mindestens drei Jahre tätig gewesen sei. 2011 habe es einen Rechtsformwechsel zur GmbH gegeben, ohne dass sich in der Leitung der Einrichtung oder sonst in irgendeiner Weise etwas verändert habe. Ein Formwechselbeschluss nach §§ 190 ff. Umwandlungsgesetz (UmwG) sei nicht erforderlich, da es nicht auf die zivilrechtliche Betrachtungsweise ankomme.
Zudem sei das Ermessen auf Null reduziert. Die Beklagte habe ihr Ermessen nicht ausgeübt bzw. sich von sachfremden Erwägungen leiten lassen. Sie führe im Schreiben vom 16. Dezember 2011 ausdrücklich aus, dass es sich um eine politische Entscheidung gehandelt habe. Eine Ablehnung aufgrund von politischen Erwägungen sei ermessensfehlerhaft. Gründe für eine negative Ausübung des Ermessens seien nicht ersichtlich, die Voraussetzungen des § 75 Abs. 1 SGB VIII seien erfüllt, so dass sich die Ermessensentscheidung zu einer gebundenen Entscheidung verdichtet habe. Die Beklagte habe zudem auch andere Träger anerkannt, die weniger als drei Jahre tätig seien. Die Klägerin macht insoweit Ausführungen zu anderen Kindertagesstätten in C. . Da diese gefördert würden, müsse auch sie, die Klägerin, gefördert werden.
Mit ihr, der Klägerin, konkurrierende Träger wie kommunale Träger, Kirchen und Elterninitiativen, erhielten pro Platz einen entsprechenden Zuschuss für die Betreuung von Kindern. Die Eltern der Kinder müssten daher für den Kindergarten lediglich den gesetzlich festgelegten Beitrag (zwischen 0 € und 422 € monatlich) zahlen, während die Kinder ihrer Einrichtung den gesamten Beitrag selbst aufbringen müssten. Für einen Vollzeitplatz in ihrer Einrichtung müssten Eltern monatlich rund 900,00 € zahlen (Vortrag auch im Schriftsatz vom 13. März 2012, Bl. 196 ff. Gerichtsakte). Momentan sei in C. zwar noch kein ausreichendes Angebot an Kindertagesstättenplätzen vorhanden. Mit zunehmendem Ausbau der Plätze für unter Dreijährige gerate sie bei fehlender Förderung daher in eine Lage, in der sie nicht mehr konkurrenzfähig wäre. Dies werde sie in Existenznot bringen.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 8. Dezember 2011 zu verpflichten, sie, die Klägerin, ab 1. November 2011 als Träger der freien Jugendhilfe nach § 75 Abs. 1 SGB VIII anzuerkennen,
hilfsweise,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 8. Dezember 2011 zu verpflichten, den Antrag der Klägerin auf Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe erneut zu bescheiden,
festzustellen, dass der Bescheid vom 8. Dezember 2011 rechtswidrig war.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie führt aus, die Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe gemäß § 75 Abs. 1 SGB VIII liege im Ermessen ihres Jugendamts. Zu einer Ermessensreduzierung auf Null fehle bisher jeder weiterführende Vortrag. Die Voraussetzungen einer Entscheidungsbindung nach § 75 Abs. 2 SGB VIII lägen nicht vor, die Klägerin sei nicht seit mindestens drei Jahren unter den Voraussetzungen des § 75 Abs. 1 SGB VIII auf dem Gebiet der Jugendhilfe tätig. Die Klägerin erfülle werde die Voraussetzungen der „gemeinnützigen Ziele“ noch der „fachlichen und personellen Voraussetzungen“ nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 und 3 SGB VIII.
Nach ihrer Auffassung sei auf den Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung abzustellen, da es um eine öffentlich-rechtliche Anerkennung gehe. Das sei der 8. Dezember 2011. Zu dieser Zeit müssten die Anerkennungsvoraussetzungen vorgelegen haben.
Die Klägerin erfülle nicht die Voraussetzung der „Gemeinnützigkeit“. Dies erfordere Selbstlosigkeit, die zu verneinen sei.
Aus der vorgelegten Anlage 1 zum Bescheid für 2010 über Körperschaftssteuer vom 3. Juni 2011 ergebe sich, dass die Klägerin einen steuerpflichtigen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb unterhalte. Es müsse gefolgert werden, dass die Klägerin einen – einheitlichen – steuerpflichtigen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb unterhalte. Gemäß § 64 Abgabenordnung (AO) verliere eine gemeinnützige Körperschaft die Steuervergünstigung für die dem Gewerbebetrieb zuzuordnenden Besteuerungsgrundlagen (Einkünfte, Umsätze, Vermögen), soweit der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb kein Zweckbetrieb sei. Selbstlosigkeit liege gemäߠ § 55 AO vor, wenn nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke verfolgt würden. Eine Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe komme nur in Betracht, wenn der jeweilige Träger durchgängig gemeinnützig sei und keinen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb unterhalte (OVG Hamburg, U. v. 22.04.2008 – 4 Bf 104/06 -). Das Tatbestandsmerkmal „gemeinnützige Ziele“ in § 75 Abs. 1 Nr. 2 SGB VIII sei noch enger gefasst als das Gemeinnützigkeitsrecht der Abgabenordnung insgesamt. Es sollten nur diejenigen Träger begünstigt werden, die ausschließlich gemeinnützig tätig seien und die keine wirtschaftlichen Geschäftsbetriebe unterhielten. Schon jeder wirtschaftliche Geschäftsbetrieb sei im Sinne des § 75 Abs. 1 Nr. 2 SGB VIII schädlich. Ob im Einzelfall gemeinnützige Ziele verfolgt würden, sei unabhängig von der Prüfung durch die Finanzverwaltung festzustellen. Frau X. und ihr Mann hätten jahrelang die Einrichtung gewerblich betrieben und davon gelebt. Wovon lebten sie jetzt? Es sei entscheidend, dass sie als Geschäftsführer auch das Gebot der Gemeinnützigkeit lebten.
Frau X. erhalte ein dem entgegenstehendes zu hohes Geschäftsführergehalt. Die Vergütung von Frau X. sei unangemessen hoch. Vergleichsmaßstab seien nicht „allgemeine“ Vergütungen von Führungskräften im Bereich sozialer Dienstleistungen, Vergleichsmaßstab sei das Marktsegment, in dem die Klägerin tätig sei. Das sei das Betreiben eines privaten Kindergartens. Nach TVöD erfolge die Vergütung der Leitung eines Kindergartens mit mindestens 180 Plätzen nach Entgeltgruppe S 17. Die höchste Stufe 6 führe zu einer monatlichen Bruttovergütung von 4.135,00 € und einem Jahresbetrag von 49.620,00 €. Das angegebene Einkommen der Klägerin übersteige dies um 15.360,00 € und damit 30 %. Diese Tätigkeit umfasse die fachliche Leitung des Kindergartens, die personelle Leitung des Kindergartens als Dienstvorgesetzter der Mitarbeiter und die Kommunikation mit den Eltern. Frau X. sei nicht zugleich fachliche Leiterin des Kindergartens. Das sei nach der Betriebserlaubnis vom 21. September 2012 Frau T2. D. . Sie habe deshalb erhebliche Zweifel, dass diese beschränkte Geschäftsführer- und Vertretertätigkeit für die GmbH eine Vollzeitstelle ausmache. Die von der Klägerin zum Einkommensvergleich angesprochenen sonstigen Geschäftsführer im Bereich der Sozialwirtschaft hätten auch die fachliche Verantwortung für die jeweilige Unternehmung. In der Vergütung der Frau X. von 64.980,00 € seien daher Gewinne enthalten, die „verdeckt“ über das Geschäftsführergehalt an die Gesellschafter-Geschäftsführerin ausgeschüttet würden.
Zum Einkommen des Mitgeschäftsführers und Mitgesellschafters, ihres Ehemannes, habe Frau X. noch keine aussagekräftigen Nachweise vorgelegt. Sie und ihr Mann hätten zudem 50 Geschäftsanteile à 500 € gebildet. Das sei für eine gemeinnützige GmbH ungewöhnlich. Üblich sei eine Aufteilung in zwei Teile 12.500,00 €. Unklar sei, ob die Eheleute X. Geschäftsanteile auf weitere Gesellschafter übertragen wollten.
Zum Einkommen von Herrn X. habe die Klägerin nicht ausreichend vorgetragen. Nachweise könnten ohne Verletzung von Datenschutzvorschriften vorgelegt werden.
Wenn ausschließlich Frau X. für die Klägerin tätig sei, bleibe diese auch eine Erklärung dafür schuldig, dass Herr X. mit 25 Geschäftsanteilen à 500,00 € an der Klägerin beteiligt und einzelvertretungsberechtigter sowie von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Geschäftsführer der Klägerin sei.
Die Beklagte hat zunächst weiter vorgetragen, die Klägerin habe die Jahresabschlüsse 2009 bis 2011 vollständig vorzulegen. Es fehle die Gewinn- und Verlustrechnung, ein Kontennachweis und der Anlagespiegel. Für 2012 habe die Klägerin überhaupt keine Unterlagen vorgelegt. Die Klägerin habe zudem mitzuteilen, was sich hinter den Forderungen der Klägerin gegenüber den Gesellschaftern und den Verbindlichkeiten der Klägerin gegenüber den Gesellschaftern verberge.
Nach weiterer Vorlage von Unterlagen durch die Klägerin trägt sie vor, dass die Klägerin seit Jahren die Eheleute X. als Gesellschafter kreditiere, lasse es als erheblich zweifelhaft erscheinen, ob die Klägerin noch den Anforderungen an Gemeinnützigkeit nach der Abgabenordnung entspreche. Darlehen, die aus zeitnah zu verwendenden Mitteln finanziert worden seien, dürften nur dann begeben werden, wenn die Körperschaft damit selbst unmittelbar ihre steuerbegünstigten satzungsmäßigen Ziele verwirkliche. Seien die Mittel nicht zeitnah zu verwenden, müssten Darlehen marktüblich verzinst und gegebenenfalls besichert sein. Der Satzungszweck werde jedenfalls nicht dadurch verwirklicht, dass die Klägerin Kredite an ihre Gesellschafter begebe. Zur Verzinsung und Besicherung fehle Vortrag. (Bl. 298 ff. Gerichtsakte)
Die geleistete Einlage von 12.500,00 € habe die Klägerin den Eheleuten X. umgehend durch Einräumung von Darlehen wieder ausgeschüttet.
Auch wenn die Klägerin den Grundrechtsschutz des Art. 12, 19 Abs. 3 GG genieße, sei das massive Vorgehen gegen Mitbewerber Beleg dafür, dass es nicht um deren „redlichen“ Wettbewerb um soziale Dienstleistungen, sondern die Generierung weiterer Einnahmen gehe. Das Ehepaar X. sei bis zur Gründung der gemeinnützigen GmbH immer eigengewerblich tätig gewesen. Daraus folge die Vermutung, dass sie dieses eigengewerbliche Interesse fortsetzten.
Die Klägerin sei ausweislich der zuletzt vorgelegten Unterlagen des Steuerberaters nicht seit 2009, sondern erst seit 2012 auf dem Gebiet der Jugendhilfe tätig, also nicht seit drei Jahren.
Die fachlichen und personellen Voraussetzungen seien auch deshalb nicht erfüllt, weil nach dem Gesellschaftsvertrag die Eheleute X. schalten und walten könnten, ohne dass es irgendeine institutionelle Überprüfung gebe. Es gebe keine Kontrolle der Geschäftsführer oder der Gesellschafter durch Dritte. Es bestehe kein Beirat oder kein sonstiges Organ der GmbH, das mit Personen besetzt sei, die nicht zugleich Geschäftsführer oder Gesellschafter seien. Letztlich begehrten die Eheleute X. „im Kleide“ einer von ihnen vollständig beherrschten GmbH die Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe. Ziffer 2.3 der Grundsätze der Anerkennung von Trägern der freien Jugendhilfe nach § 75 SGB VIIIO der Arbeitsgemeinschaft der Obersten Landesjugendbehörden vom 14. April 1994 (Grundsätze), die als abgestimmtes Verwaltungshandeln für die Ermessensausübung maßgeblich seien, stützten sehr wohl die Forderung nach einem Beirat zur Überprüfung der Solidität der rechtlichen, organisatorischen und finanziellen Verhältnisse, um ein Korrektiv zu den privatwirtschaftlichen Interessen des Ehepaars X. zu schaffen.
Die Klägerin erfülle auch die fachlichen und personellen Voraussetzungen nach § 75 Abs. 1 Nr. 3 SGB VIII nicht, jedenfalls nicht drei Jahre.
Die Tatbestandsmerkmale als unbestimmte Rechtsbegriffe könnten durch den Landesgesetzgeber ausgefüllt werden. Dies sei durch § 18 Abs. 4 KiBiz sowie die Vertragspartner der Personalvereinbarung geschehen. Die Vertragspartner in Form staatlicher Träger, Spitzenverbände der freien Wohlfahrtspflege und der Kirche brächten das notwendige Fachwissen und die praktischen Erfahrungen ein. An diesen Standards habe sich die Beklagte bei der Ausfüllung der Tatbestandsmerkmale „fachliche und personelle Voraussetzungen“ zu orientieren. Die 22. Kammer habe auch zum Tatbestandsmerkmal „wenn das Wohl der Kinder und Jugendlichen in der Einrichtung gewährleistet ist“ in § 45 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII ausgeführt, dass die Vorgaben nach KiBiz sowie der Personalvereinbarung den notwendigen Standard vorgäben, an dem sich der überörtliche Träger bei der Betriebserlaubnis gegenüber einem frei gewerblichen Träger orientieren dürfe.
Die Klägerin habe nach der Personalstundenberechnung nach KiBiz die Voraussetzungen nicht erfüllt. Es habe zunächst immer noch eine Überbelegung im Vergleich zu den Vorgaben nach dem Kinderbildungsgesetz (KiBiz) bestanden, ebenso wenig sei zunächst der Personalschlüssel an die Vorgaben nach KiBiz angepasst gewesen. Die Klägerin habe dies nicht einmal bestritten, wie sich aus der E-Mail ihrer Geschäftsführerin Frau N. X. vom 13. Dezember 2011 (Bl. 144 VV) ergebe. Sie meine allerdings, dass ihr zur Erfüllung der Voraussetzungen eine Frist bis Sommer 2013 eingeräumt werden müsse. Dabei irre sie. Bis Sommer 2013 habe die Klägerin diese Voraussetzungen zu schaffen, um vom Landschaftsverband Rheinland eine weitere Betriebserlaubnis über den Sommer 2013 hinaus zu erhalten. Dies habe nichts mit dem Zeitpunkt der Erfüllung der Voraussetzungen des § 75 SGB VIII zu tun. Insoweit müssten die Voraussetzungen zum Zeitpunkt der Entscheidung des Jugendhilfeausschusses vorliegen. Die Klägerin trage also schon selbst Gründe vor, weshalb ihr zur Zeit der Entscheidung des Jugendhilfeausschusses und der angegriffenen Bescheidung kein Anspruch zustand. Die Klägerin habe 22 Fachkräfte vorhalten müssen, aber nur 15 beschäftigt (Bl. 184 der Gerichtsakte). Sowohl Kinderpflegerinnen als auch „andere Ergänzungskräfte“ seien keine Fachkraft im Sinne der Anlage zu § 19 KiBiz. Die dauernde Überschreitung der Höchstplatzzahl um zwei Kinder und das Platzsharing hätten einer Anerkennung entgegen gestanden. § 18 Abs. 4 Satz 2 KiBiz stelle eine Ausnahme dar, keinesfalls die Regel. Das vom Gesetz vorgesehene Regel-/Ausnahmeverhältnis werde auf den Kopf gestellt.
Selbst wenn auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung abzustellen sei, sei der Dreijahreszeitraum noch lange nicht erreicht, da nach der Betriebserlaubnis des LVR von September 2012 die Personalanforderungen erst seitdem erfüllt seien.
Inzwischen sei die ursprünglich erteilte Betriebserlaubnis vom 21./27.September 2012 nicht mehr rechtswirksam, da Frau D. gar nicht mehr Leiterin sei, sondern seit Oktober 2012 eine Frau S. (Bl. 179 ff. Gerichtsakte). Eine neue Betriebserlaubnis seit Übernahme der Leitungsfunktion durch Frau S. liege nicht vor. Auch im Februar 2013 erfülle die Klägerin also nicht die personellen und fachlichen Voraussetzungen.
Es sei nicht ersichtlich, dass die Klägerin Rechtsnachfolgerin des N2. -N3. e.V. sei. Einen Formwechselbeschluss gemäß §§ 190 ff. Umwandlungsgesetz (UmwG) habe sie nicht vorgelegt. Es komme auch nicht darauf an, dass ein Träger drei Jahre auf dem Gebiet der Jugendhilfe tätig sei, sondern dass er die Voraussetzungen des § 75 Abs. 1 SGB VIII drei Jahre erfüllt habe. Davon sei nicht auszugehen, da Frau X. bis zur „Einbringung“ ihres Unternehmens in die gemeinnützige Kindertagesstätte N2. -N3. e.V. gewerblich tätig gewesen sei. Auch der Verein sei 2009 nicht davon ausgegangen, dass er die Voraussetzungen des § 75 SGB VIII erfülle. Ansonsten sei nicht zu erklären, warum er die Klage zurückgenommen habe.
Es sei nicht davon auszugehen, dass die Klägerin einen nicht unwesentlichen Beitrag zur Erfüllung der Aufgaben der Jugendhilfe leisten könne. Eine Ermessensreduzierung auf null liege nicht vor. Darauf komme es mangels Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen im Übrigen nicht an. Die Beklagte habe ebenso wenig ihr Ermessen unzutreffend ausgeübt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt dieser Gerichtsakte dieses Verfahrens, insbesondere auch das Sitzungsprotokoll, und der Verfahren 26 K 54/13, 26 L 72/12, 22 L 616/11, der Verwaltungsvorgänge der Beklagten und des Landschaftsverbands Rheinland sowie der weiteren Gerichtsakten der rechtskräftig abgeschlossenen oben genannten Verfahren Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist mit ihrem Haupt- und dem 1. Hilfsantrag zulässig, aber nicht begründet. Ob der 2. Hilfsantrag, der Feststellungsantrag, zulässig ist, mag dahinstehen, auch er ist unbegründet.
Der angegriffene Bescheid der Beklagten vom 8. Dezember 2011 ist rechtmäßig, die Klägerin wird durch ihn nicht in ihren Rechten verletzt. Sie hat keinen Anspruch auf Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe. (§ 113 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
Ein solcher Anspruch folgt nicht aus § 75 Abs. 2 SGB VIII.
Danach hat einen Anspruch auf Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe unter den Voraussetzungen des Absatzes 1, wer auf dem Gebiet der Jugendhilfe mindestens drei Jahre tätig gewesen ist. Gemäß Absatz 1 können als Träger der freien Jugendhilfe juristische Personen und Personenvereinigungen anerkannt werden, wenn sie
1 auf dem Gebiet der Jugendhilfe im Sinne des § 1 tätig sind,
2 gemeinnützige Ziele verfolgen,
3 aufgrund der fachlichen und personellen Voraussetzungen erwarten lassen, dass sie einen nicht unwesentlichen Beitrag zur Erfüllung der Aufgaben der Jugendhilfe zu leisten imstande sind, und
4 die Gewähr für eine den Zielen des Grundgesetzes förderliche Arbeit bieten.
Die Tätigkeit muss auf die in § 1 SGB VIII genannten Ziele der Hilfe gerichtet sein. Damit sind solche Träger von der Anerkennung ausgeschlossen, die negativ auf die Entwicklung junger Menschen einwirken.
Vgl. z.B. Wiesner, SGB VIII, 4. Aufl. 2011, § 75 Rdnr. 9.
Zu diesen Zielen gehört es insbesondere, junge Menschen in ihrer sozialen und individuellen Entwicklung zu fördern und dazu beizutragen, Benachteiligungen zu vermeiden oder abzubauen, Kinder und Jugendliche vor Gefahren für ihr Wohl zu schützen und dazu beizutragen, positive Lebensbedingungen für junge Menschen und ihre Familien sowie eine kinder- und familienfreundliche Umwelt zu erhalten oder zu schaffen.
Bei der Interpretation der Tatbestandsmerkmale der genannten Vorschriften sind zudem folgende freie Träger betreffende Regelungen mit in den Blick zu nehmen: Gemäß § 3 Abs. 1 SGB VIII ist die Jugendhilfe gekennzeichnet durch die Vielfalt von Trägern unterschiedlicher Wertorientierungen und die Vielfalt von Inhalten, Methoden und Arbeitsformen. Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII, soll die öffentliche Jugendhilfe mit der freien Jugendhilfe zum Wohl junger Menschen und ihrer Familien partnerschaftlich zusammenarbeiten. (Unterstreichungen durch das Gericht)
Anerkannt werden können nicht natürliche, sondern nur juristische Personen.
Um einen Anspruch zu erlangen, muss der jeweilige Träger, anders als die Klägerin meint, die Voraussetzungen des Absatzes 1 bereits drei Jahre erfüllt haben. Abzustellen ist auf den Beginn der Tätigkeit des freien Trägers im Bereich der Anerkennungsbehörde, nicht auf seine Gründung oder auf die erste Antragstellung.
Vgl. Kern in Schellhorn-Fischer-Mann-Kern, SGB VIII, 4. Auf. 2012, § 75, Rdnr. 14; Schindler in LPK-SGB VIII, 4. Aufl. 2011 Rdnr. 18; vgl. auch Wiesner, a.a.O., § 75, Rdnr. 3 m.H.a. BT-Dr. 11/6748, S. 41, 82: Der Rechtsanspruch auf Anerkennung wurde im Gesetzgebungsverfahren an strengere Kriterien gebunden
Ersteres folgt eindeutig aus dem Wortlaut der Vorschrift. Denn dort heißt es: „einen Anspruch ...hat unter den Voraussetzungen des Absatzes 1, wer auf dem Gebiet der Jugendhilfe mindestens drei Jahre tätig gewesen ist.“ Diese Formulierung bietet keinen Raum für die Annahme, man habe den Anspruch auch, wenn man annähernd drei Jahre auf dem Gebiet der Jugendhilfe tätig gewesen ist, ohne die Voraussetzungen des Absatzes 1 zu erfüllen und diesen Anforderungen erst zur Zeit der Antragstellung (oder gar erst zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung eines gerichtlichen Verfahrens im Anschluss an das Verwaltungsverfahren) gerecht wird.
Dies folgt auch aus den Gesetzesmaterialien und zwar dem Vergleich des ursprünglichen Entwurfstextes, der bereits nach einem Jahr im Fall der Erfüllung der Voraussetzungen des Absatzes 1 einen Anspruch einräumen wollte, mit dem Änderungstext des 13. Ausschusses, des Ausschusses für Jugend, Familie, Frauen und Gesundheit, der den Anspruch erst nach drei Jahren einräumt (neben sonstigen Verschärfungen, u.a. der Einführung des Kriteriums der Gemeinnützigkeit),
BT-Dr. 11/6748, S. 41 f.
Das verdeutlicht, dass die Dreijahresregelung ebenfalls an die Erfüllung der Voraussetzungen des Absatzes 1 geknüpft werden sollte.
Die Anerkennungsvoraussetzungen müssen zur Zeit der Entscheidung des Beklagten, nicht erst zur Zeit der mündlichen Verhandlung, vorgelegen haben. Zwar ist grundsätzlich bei Verpflichtungsklagen auf die Sach- und Rechtslage zur Zeit der mündlichen Verhandlung abzustellen. Dies gilt aber nicht, wenn das maßgebliche materielle Recht anderes verlangt,
vgl. BVerwG, Entscheidung vom 18. Mai 1982 – 7 C 42/80 -, juris, Rdnr. 12 m.w.N.; OVG Sachsen-Anhalt, Entscheidung vom 1. August 2012 – 3 L 2/11-, juris, Rdnr. 94 bei einem Genehmigungswettbewerb zwischen konkurrierenden Antragstellern; VG Oldenburg, Entscheidung vom 30. Mai 2013 . 7 A 4708/13, juris, Rdnr. 17,
oder eine Klage auf Neubescheidung erhoben wird,
vgl. BVerwG, Entscheidung vom 18. Oktober 1973 – II C 25.71 -, Juris Kurztext.
Vorliegend regelt das maßgebliche materielle Recht, das Fachrecht, anderes. Es hat die Entscheidung über die Anerkennung als Träger der freien Jugendhilfe, die im Fall fehlender Bindung nach § 75 Abs. 2 SGB VIII als Ermessensentscheidung nach § 75 Abs. 1 SGB VIII ergeht, in § 25 des ersten Gesetzes zur Ausführung des Kinder- und Jugendhilfegesetzes (AG-KJHG NRW) allein dem Jugendhilfeausschuss, einem plural zusammengesetzten Gremium (§§ 4, 5 AG-KJHG NRW), überantwortet, dessen Entscheidung durch die Verwaltung des Jugendamts in dem hier angegriffenen ablehnenden Bescheid umgesetzt wird. Es können also nur solche Gründe und Erwägungen eine Rolle spielen, die Gegenstand der Befassung des Jugendhilfeausschusses waren,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. Juli 2003 – 16 A 2822/01 -, Rdnr. 63 ff.
Spätere Entwicklungen, so die der Klägerin erteilte unbefristete Genehmigung des LVR von September 2012, (im Übrigen auch eine Bauanfrage des Herrn B. , die die Klägerin erstmals in der mündlichen Verhandlung thematisiert und die im August 2012 Gegenstand einer Ämterbesprechung der Beklagten war) waren Ende 2011 nicht Gegenstand der Befassung des Ausschusses.
Davon dürfte die Klägerin entgegen ihres Vortrags in diesem gerichtlichen Verfahren im Übrigen auch bei ihrem neuerlichen Genehmigungsantrag von Ende August 2012 (und der Klage gegen dessen Ablehnung von Anfang 2013 -26 K 54/13-) ausgegangen sein. All dies wäre überflüssig gewesen, wenn schon in diesem Rechtsstreit auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung abzustellen wäre – und der zweiten Klage dürfte in dem Fall das Rechtsschutzinteresse gefehlt haben –.
Letztlich kann dies aber dahinstehen, weil die Klägerin weder Ende 2011 noch heute die Voraussetzungen des § 75 Abs. 2 SGB VIII für eine zwingende Anerkennung erfüllt.
Die Klägerin muss u.a. drei Jahre auf dem Gebiet der Jugendhilfe im Sinne des § 1 tätig gewesen sein. Auf die Tätigkeit von Frau X. , die keine juristische Person ist, und deshalb, wie bereits ausgeführt, keine Anerkennung erhalten kann, kommt es nicht an.
Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 9. März 2006 – 24 K 5271/04 -, juris, Rdnr.42 bis 44.
Die Klägerin ist sogar bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung noch nicht drei Jahre im genannten Sinne tätig gewesen. Sie betreibt die Kindertagesstätte N2. -N3. – auch eigenen Angaben zufolge, s. Bl.5, 14, 20 des Tatbestands und den Erklärungen in der Sitzung – frühestens seit November 2011. Die Betriebserlaubnis zum Betrieb der Kindertagesstätte nach § 45 SGB VIII wurde der Klägerin, die erst Ende Oktober 2011 die Immobilie in der L. -T1. -Str. 00 bis 00 und den Geschäftsbetrieb von Frau X. pachtete bzw. mietete und mit dieser zugleich den auf Bl. 8 des Tatbestands dargestellten Geschäftsführervertrag schloss, sogar erst am 20. Januar 2012 erteilt. Zuvor waren die Betriebserlaubnisse jeweils allein Frau X. erteilt.
Obwohl der Anspruch gemäß § 75 Abs. 2 SGB schon deshalb ausgeschlossen ist, es insoweit rechtlich also nicht mehr darauf ankommt, weist die Kammer auf Folgendes hin: Im Übrigen erfüllt die Klägerin auch noch nicht drei Jahre die weiteren Voraussetzungen des § 75 Abs. 1 SGB VIII, also die nach Nr. 2. und 3.
Nach Überzeugung der Kammer erfüllt sie diese – worauf es allerdings nach dem Vorstehenden nicht ankommt – sogar bis heute nicht.
Die Kammer geht nicht davon aus, dass die Klägerin gemeinnützige Ziele im Sinne von Abs. 1 Nr. 2 SGB VIII verfolgt. Erst recht tut sie dies nicht schon drei Jahre, also seit Juni 2010 bzw. bis zur angegriffenen Entscheidung seit Dezember 2008.
Die Kammer geht nicht von einer Verfassungswidrigkeit der Vorschrift aus, vielmehr zeigt der streitige Fall die dringliche Notwendigkeit dieses Tatbestandsmerkmals zum Schutz und Wohl der Kinder und der Ziele des Kinder- und Jugendhilferechts. Die Bedeutung der Aufgaben des Gesetzes – zumal im Fall der (Kleinst-) Kindertagesbetreuung – streitet gegen die Anerkennung von allein auf private Gewinnmaximierung gerichteten Trägern, wie die langjährige Problematik der Kita N2. -N3. zeigt.
Die Kammer legt zugrunde, dass es nicht auf die Gemeinnützigkeit im Sinne des Steuerrechts ankommt. Das folgt schon aus dem Wortlaut und der Gesetzesbegründung. Im Gesetzestext fehlt jeglicher Verweis auf Vorschriften anderer Gesetze, insbesondere auf Regelungen der Abgabenordnung. Derartige Nennungen sind aber übliche Gesetzestechnik und finden sich im Bereich des Sozialrechts auch des Kinder- und Jugendhilferechts beispielsweise in § 21 Bundesausbildungsförderungsgesetz (BAföG) oder §§ 90 Abs. 1 Satz 4, 4, 93 Abs. 1, § 94 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII. Wenn der Gesetzgeber auf die steuerrechtlichen Regelungen zur Gemeinnützigkeit hätte abstellen wollen, hätte es sich aufgedrängt beispielsweise zu formulieren: „gemeinnützige Ziele im Sinne von §§ 52 ff. Abgabenordnung verfolgt“.
Zudem heißt es in den Gesetzesmaterialien ausdrücklich, dass „mit der Normierung gemeinnütziger Ziele in Absatz 1 Nr. 2 nicht die Gemeinnützigkeit im Sinne des Steuerrechts verstanden“ wird und dass vorausgesetzt wird, dass der Träger einen nicht unwesentlichen Beitrag zur Erfüllung der Aufgaben der Jugendhilfe leisten wird.
BT-Dr. 11/6748, S. 82.
Zwar haben Teile der Rechtsprechung und der Kommentarliteratur dennoch z.T. allein auf die steuerrechtlichen Regelungen der Abgabenordnung abgestellt und eine Bindung an die Entscheidung der Finanzverwaltung zur Gemeinnützigkeit postuliert oder das Tatbestandsmerkmal generell in Frage gestellt.
Vgl. VG Hamburg, Urteil vom 22. April 2008 – 4 Bf 104/06 -, juris, Rdnr. 21, 25, 33 ff., allerdings Art des Nachweises offen lassend Rdnr. 40; insgesamt zur Kritik an diesem Kriterium der Gemeinnützigkeit dass., Urteil vom 17. Januar 2006 – 13 K 1657/04-, juris; Thüringer OVG, Urteil vom 19. Oktober 2004 – 2 KO 385/03 -, juris, Rdnr. 38; Münder in Frankfurter Kommentar SGB VIII, 6. Aufl. 2009, § 75, Rdnr. 11; Kern, Schellhorn-Fischer-Mann-Kern, 4. Aufl. 2012, § 75 Rdnr.9 i.V.m. 74, Rdnr. 8.
Dies widerspricht aber nicht nur – wie schon ausgeführt – dem Wortlaut des Gesetzes und Willen des Gesetzgebers. Diese Auffassung der Bindung an das Steuerrecht ruft zudem infolge des europäischen Wettbewerbsrechts Schwierigkeiten hervor, weshalb auch insoweit die Notwendigkeit eines eigenständigen jugendhilferechtlichen Gemeinnützigkeitsbegriffs besteht,
vgl. zum Ganzen Wiesner, a.a.O., § 75, Rdnr. 10, § 74, Rdnr. 19 f.
Auch aus der Gesetzeshistorie ist zu schließen, dass von freien Trägern in besonderem Maße die strikte Verfolgung von gemeinwohlorientierten Zielen erwartet wird. So hieß es in der Begründung des Regierungsentwurfs zur Einführung des Kinder- und Jugendhilfegesetzes zu Art. 1 § 3 KJHG, dass die freie Jugendhilfe ihre Tätigkeit auf religiöse und humanitäre Grundideen gründe. Daraus wird zum Teil abgeleitet, dass der Begriff der freien Jugendhilfe im SGB VIII schon keine gewerblichen Anbieter umfassen solle. Die in § 4 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII gewährleistete Selbständigkeit der freien Jugendhilfe in Zielsetzung und Durchführung ihrer Aufgaben sei nicht auf gewerbliche Träger zugeschnitten, die ein Gewinnerzielungsinteresse, aber kein Interesse an einer Trägerschaft eigener sozialer Aufgaben hätten.
Vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 13. März 2006 – 4 ME 1/06 -, juris, Rdnr. 8 – 11; Neumann in Hauck/Noftz, SGB VIII, Stand Juni 2013, § 3 Rdnr. 6.
Davon ausgehend erschließt sich erst recht im Fall der Anerkennung freier Träger nach § 75 SGB VIII und der Folge der daraus resultierenden Privilegierung u.a. durch ein Vorschlagsrecht zur Mitgliedschaft im Jugend- und Landesjugendhilfeausschuss, durch Mitgliedschaft in den Arbeitsgemeinschaften und Beteiligung an der Jugendhilfeplanung und die damit verbundene erhebliche Verantwortung,
vgl. zu den „Privilegierungen“ und der daraus resultierenden Verantwortung Hauck, in Hauck/Noftz, a.a.O., § 75, Rdnr. 4; vgl.auch BT-Dr. 11/6748, S. 82,
dass ungeachtet der Ziele und Regelungen des Steuerrechts zusätzlich eine besondere Orientierung an den Aufgaben und Zielen des SGB VIII sowie dessen grundlegenden Prinzipien und eine klare Gemeinwohlorientierung zu fordern ist. Die Gemeinnützigkeit im Sinne des SGB VIII ist deshalb auch weitergehend als im Steuerrecht am Kriterium der Selbstlosigkeit festzumachen.
Auf die Beweisanträge der Klägerin, die auf die Gemeinnützigkeit nach dem Steuerrecht und Voraussetzungen der Abgabenordnung abstellten kam es also nicht an. Auf das Sitzungsprotokoll wird zur Vermeidung vor Wiederholungen Bezug genommen.
Selbstlosigkeit bedeutet Uneigennützigkeit. Das liegt schon nach dem Steuerrecht nur dann vor, wenn die Körperschaft nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke fördert. Ist die Tätigkeit in erster Linie auf die Mehrung des Vermögens der Mitglieder der Körperschaft gerichtet, liegt keine Selbstlosigkeit vor. Es dürfen beispielsweise Personen nicht durch unverhältnismäßig hohe Vergütungen begünstigt werden.
Das bedeutet für eine Gemeinnützigkeit nach dem SGB VIII darüber hinausgehend u.a. Gewinnorientierung ausschließlich zur Erhaltung einer funktionsfähigen, gesetzlichen Anforderungen vollständig entsprechenden und an den jeweiligen Aufgaben nach dem SGB VIII orientiert gut ausgestatteten kostendeckend arbeitenden Einrichtung,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Oktober 2012 – 12 A 1054/11-, juris, Rdnr. 127,
losgelöst von überzogenen Gehaltsvorstellungen, Luxusaufwendungen und der Gewinnmaximierung dienendem intensivem Verdrängungswettbewerb gegen Mitbewerber, den die Klägerin durchführt. Gewinnorientierte GmbH’s können nicht als freie Träger anerkannt werden.
Vgl. Hauck, a.a.O., § 75 Rdnr. 8.
Ausgeschlossen ist es nach Überzeugung der Kammer nach dem SGB VIII deshalb auch, dass eine besondere Gewinnoriertierung sich auf Gesellschafter und die Geschäftsführer bezieht, zumal wenn sie keinerlei internen Kontrollen, so denen nach den Grundsätzen für die Anerkennung der Träger der freien Jugendhilfe, unterliegen.
Nach Auffassung der Kammer könnte daher die Anerkennung der Klägerin als gemeinnützig durch das Finanzamt allenfalls ein Indiz für Gemeinnützigkeit sein. Da die Klägerin erst seit November 2011 bzw. Anfang 2012 auf dem Gebiet der Jugendhilfe tätig ist, konnte die Finanzverwaltung deren Tätigkeit allerdings bis November/Dezember 2011 überhaupt noch nicht aussagekräftig auf Einhaltung der steuerrechtlichen Gemeinnützigkeitskriterien überprüfen.
Die steuerlichen Einordnungen werden aber ohnehin durch die konkreten Umstände des Falles erschüttert, erst Recht ist von einer Gemeinnützigkeit nach dem SGB VIII im Sinne der obigen Ausführungen nicht auszugehen:
Die Tagesstätte wurde von Frau X. und später auch ihrem Mann seit vielen Jahren ausschließlich gewinnorientiert betrieben. Inzwischen sind ihre beiden Töchter in der Einrichtung tätig und beziehen dort ausweislich der vorgelegten Lohnlisten 2011, 2012 ihr Einkommen. Die Eheleute X. bestimmen als alleinige Gesellschafter und Geschäftsführer ohne jegliche gesellschaftsinterne Kontrollgremien vollumfänglich Tätigkeit, Geschicke und Gehalt sowie sonstige Bezüge aller in der Einrichtung tätigen Personen einschließlich ihres eigenen Einkommens. Es handelt sich um einen klassischen Familienbetrieb im Gewand der GmbH. Es bedarf also besonderer Umstände, um davon auszugehen, dass die langjährige privatnützige Ausrichtung nun durch gemeinnützige Zielverfolgung ersetzt wurde.
An diesen besonderen Umständen fehlt es. Vielmehr ist schon das Einkommen der Frau X. , die im Geschäftsführervertrag zu Nebentätigkeiten befugt ist, nach Überzeugung der Kammer überhöht. Dies gälte für die Zeit von 2009 bis Oktober 2011 (falls Frau X. seinerzeit bereits das Geschäftsführergehalt bezogen haben sollte) schon deshalb, weil die Klägerin in der Zeit überhaupt nicht Träger der Kita N2. -N3. oder einer sonstigen den Zielen des § 1 SGB VIII dienenden Einrichtung war. Inwiefern die bloße Eigenverwaltung das Gehalt von Frau X. einschließlich des Dienstwagens rechtfertigen könnte, wäre nicht ersichtlich. Auf den Vergleich mit Gehältern von Geschäftsführern vergleichbarer Körperschaften (Beweisantrag zu 7.) käme es also in der Zeit schon deshalb nicht an. Für die Zeit danach geht auch die Kammer im Hinblick auf das Recht zu Nebentätigkeiten der Frau X. (offen bleiben kann, ob es sich dabei um die im Tatbestand erwähnte von Frau X. bestrittene Vermögensverwaltung oder eine in der mündlichen Verhandlung klägerseits angesprochene freiberufliche erzieherische Tätigkeit handelt(e)), die weitere – wenn auch nach Aussage in der mündlichen Verhandlung nur vertretende - Geschäftsführertätigkeit des Mitgesellschafters, Herrn X. , sowie die pädagogische Leitung in anderen Händen, davon aus, dass Frau X. nach wie vor keine Vollzeitstelle im Dienste der Klägerin wahrnimmt. Auf den Gehaltsvergleich mit Vollzeitstellen kommt es also nicht an. Selbst ausgehend von den seitens der Klägerin genannten üblichen Gehältern von Führungskräften in der Sozialwirtschaft (Bl. 21 des Tatbestands) wäre das Einkommen von Frau X. einschließlich Dienstwagenprivileg im Hinblick auf die Wahrnehmung einer bloßen Teilzeitstelle für die Klägerin überhöht. Erst recht wäre sie dies, wenn, wofür derzeit alles spricht, die vor 2003 als Tagesmutter tätige Frau X. schon das Niveau der allgemein bei Geschäftsführern in der Sozialwirtschaft geforderten Ausbildung, die ebenfalls nicht Gegenstand des Beweisantrags war, überhaupt nicht erreichte. Letzteres kann aber offen bleiben.
Gegen die notwendige Orientierung auch der Gesellschafter an den Gemeinnützigkeitskriterien des SGB VIII spricht zudem, dass die Eheleute X. nur 12.500,00 € Einlage erbracht und zugleich über 13.000,00 € eigener Verbindlichkeiten von der Gesellschaft haben zahlen lassen, also von der Klägerin ein Darlehen in Anspruch nahmen. Letztlich haben sie also überhaupt keine Einlage zugunsten der Gesellschaft geleistet. Im September 2009 räumte Frau X. sich selbst als Vertreterin der Klägerin sogar ein Darlehen von 17.188,50 € ein, das selbst nach heutigen, besonders günstigen Darlehensbedingungen nicht mit marktüblichen, sondern besseren Konditionen ausgestattet war, im Folgejahr verlängerte sie dieses Darlehen um ein weiteres Jahr zu gleichen Konditionen, vgl. Bl. 388 Gerichtsakte, Kreditvergleich online.
Hinsichtlich des in der Sitzung vorgelegten Betriebspachtvertrages und des Untermietvertrages kommt es dem Gericht nicht auf die Frage an, ob diese einem Drittvergleich standhielten, ortsüblich und angemessen sind. Deshalb waren die am Ende der Sitzung nachgeschobenen Beweisanträge zu 9. und 10. ebenfalls abzulehnen.
Entscheidend ist vielmehr, dass Frau X. , in der Sitzung nicht bestritten, an Herrn B. aufgrund des bis 31. August 2015 laufenden Pachtvertrages nur 17.188,50 € Pacht monatlich zahlt, während sie von der Gesellschaft die ersten sechs Monate rund 40.000,00 €, danach sogar 50.000,00 € monatlich forderte und erhielt.
Das Wirtschaftgebaren der Eheleute X. als Gesellschafter und Geschäftsführer, die entgegen der schon genannten Nr. 2.2 der Grundsätzen für die Anerkennung von Trägern der freien Jugendhilfe der Arbeitsgemeinschaft der Obersten Landesjugendbehörden vom 14. April 1994 (Bl.1474 ff. Beiakte 3) keinerlei interner Kontrolle in Form innerverbandlicher Rechnungsprüfung und Rechenschaftspflicht unterliegen, ist demzufolge insgesamt zweifelhaft und kann für die Klägerin existenzgefährdend werden, selbst wenn dies nach steuerrechtlichen Kriterien insbesondere der Abgabenordnung so hingenommen werden sollte.
Die genannten Grundsätze dienen der Auslegung und Anwendung von § 75,
vgl. Wiesner, a.a.O., § 75 Rdnr. 1 a.
Sie sind also keinesfalls unbeachtlich.
Auf den Vortrag der Beklagten vom 21. Juni 2013, Bl. 379 ff. Gerichtsakte, wird insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
Die Klägerin erfüllt auch (bis heute) nicht die fachlichen und personellen Voraussetzungen.
Die Regelung des § 75 Abs. 1 Nr. 3 SGB VIII führt ein qualitatives Merkmal ein. Verlangt wird eine fachliche und personelle Kompetenz, die geeignet ist, den Zweck der jeweiligen Leistung zu decken. Die fachlichen Voraussetzungen liegen vor, wenn inhaltliche Konzepte und Verfahren bezogen auf die konkrete Tätigkeit vorliegen und diese Konzepte durch ein Personal-, Raum- und Finanzierungskonzept abgesichert sind. Das Personalkonzept ist an den Standards des § 72 Abs. 1 und 72 a SGB VIII zu messen.
VG Berlin, Urteil vom 7. November 2003 – 17 A 467.00 -, juris, Kurztext; Wiesner, a.a.O., § 75 Rdnr. 11.
§ 72 SGB VII enthält für Träger der öffentlichen Jugendhilfe einen Fachkräftevorbehalt: Es sollen nur Personen beschäftigt werden, die sich für die jeweilige Aufgabe nach ihrer Persönlichkeit eignen und eine dieser Aufgabe entsprechende Ausbildung erhalten haben (Fachkräfte) oder aufgrund besonderer Erfahrungen in der sozialen Arbeit in der Lage sind, die Aufgabe zu erfüllen. Soweit die jeweilige Aufgabe dies erfordert, sind mit der Wahrnehmung nur Fachkräfte oder Fachkräfte mit besonderer Zusatzausbildung zu betrauen. Leitende Funktionen sollen in der Regel nur Fachkräften übertragen werden. Rechtskräftig wegen einer Straftat nach den §§ 171, 174 bis 174c, 176 bis 180a, 181a, 182 bis 184f. 225, 232 bis 233 a, 234, 235 oder 236 des Strafgesetzbuchs verurteilte dürfen nicht beschäftigt werden. Zu diesem Zweck sollen sie bei der Einstellung und in regelmäßigen Abständen ein Führungszeugnis nach § 30 Abs. 5 Bundeszentralregistergesetz vorlegen. Das soll auch bei freien Trägern sichergestellt werden.
Diese Kriterien finden sich, wenn es um den Betrieb einer Einrichtung geht, konkretisierend in § 45 Abs. 2 bis 3 SGB VIII wieder und zwar für die Fälle, in denen Verstöße gegen diese Anforderungen so weit gehen, dass infolge von Mängeln Beratung, Auflagen und schlimmstenfalls Versagung einer Erlaubnis, Rücknahme oder Widerruf erforderlich werden. Dabei bestehen auch diesen Regelungen zufolge besondere Anforderungen hinsichtlich der Qualifikation und Anzahl von Fachkräften. Ein wesentliches Merkmal ist u.a. die persönliche Zuverlässigkeit der Leitungskraft. Unzuverlässig ist eine Leitungskraft, wenn sie aufgrund bisherigen Verhaltens keine Gewähr dafür bietet, dass sie die Einrichtung in Anerkenntnis der Befugnisse der Aufsichtsbehörde einschließlich des Betreuungs- und Überprüfungsrechts ordnungsgemäß führen wird,
Wiesner, a.a.O., § 45 Rdnr. 45 m.H.a. OVG NRW FEVS 39, 161, 167.
Wesentliche Überprüfungsmaßstäbe sind daneben die der gesundheitlichen Vorsorge und medizinischen Betreuung, ferner bauliche Rahmenbedingungen und wirtschaftliche Zuverlässigkeit,
vgl. Wiesner, a.a.O., § 45 Rdnr. 48, 49 a, 51.
Das Nähere regelt gemäß § 49 SGB VIII das Landesrecht, zu dem auch das KiBiz gehört. Dieses kann die Normen der §§ 45 bis 48 a Lücken füllend ergänzen bzw. seine Regelungen inhaltlich konkretisieren.
Vgl. Wiesner, § 45, Rdnr. 42, § 49 Rdnr. 1, und Anhang 7.
Diese genannten Anforderungen wurden bei der Klägerin in den letzten drei Jahren nicht eingehalten. Erst Recht wurden sie nicht drei Jahre vor dem angegriffenen ablehnenden Bescheid von Dezember 2011 eingehalten. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst auf Bl. 19 des Beschlusses des Gerichts im Eilverfahren 26 L 72/12 vom 15. März 2012 Bezug genommen. Schon deshalb kommt es auf die aktuelle Einschätzung der Frau A. vom LVR nicht an, die diesen 3-Jahreszeitraum wegen vorhergehender anderer Sachbearbeitungszuständigkeit nicht erfasst.
Bis 2013 haben Frau X. und die von ihr vertretene Klägerin immer wieder gegen den Betrieb von Kindertageseinrichtungen betreffende Vorschriften verstoßen, deren Existenz kein Selbstzweck ist, sondern die sicherstellen sollen, das die jüngsten und besonderem Schutz bedürftigen Mitglieder unserer Gesellschaft durchgängig ein sicheres, gesundes, den Entwicklungszielen des SGB VIII, insbesondere des § 1 SGB VIII entsprechendes Umfeld vorfinden, dem ihre Eltern sie guten Gewissens überantworten können.
Vgl. zur besonderen Schutzbedürftigkeit von Kindern und Jugendlichen in Einrichtungen Wiesner, a.a.O., § 45 Rdnr. 1 ff.
Überbelegung, Fachkraftzahl, Frage der Einhaltung hygienischer Standards und Einhaltung von Brandschutzvorschriften waren nicht nur vor sieben bis acht Jahren ein Thema. Vielmehr kam es am 26. März 2008 wegen diverser Mängel auch bezüglich des Personals und der Flächenberechnungen zu einer Beratung durch den LVR. Die 22. Kammer führte im März 2009 aus, es sei offen, ob ein Anspruch auf eine Betriebserlaubnis bestehe, da Frau X. trotz wiederholter behördlicher Aufforderung seit einem Jahr nicht einmal die Grundrisspläne der für den Betrieb der Kindertagesstätte N2. -N3. vorgesehenen Räume vorgelegt habe. An die notwendige räumliche Ausstattung seien im Einzelfall Anforderungen insbesondere im Rahmen der Brandschutzsicherheit bezüglich eines zweiten Fluchtweges zu stellen. Im Januar 2011 kam es zu einer Betriebsbesichtigung wegen gemeldeter massiver Überbelegung, Fehlmeldungen zur Personalsituation und nicht hinnehmbarer hygienischer Verhältnisse. Auf Bl. 5 – 6 des Tatbestands wird Bezug genommen. Im März 2011 hörte der LVR Frau X. zum beabsichtigten Erlass einer Untersagungsverfügung wegen Verstoßes gegen Vorgaben der Betriebserlaubnis an. Im Bescheid vom 21. April 2011 führte der LVR aus, es sei bei der Betriebsbesichtigung festgestellt worden, dass zum wiederholten Mal verbindliche Absprachen zur Gruppenstruktur und Gruppengröße – zuletzt vom 7. Januar 2010 – nicht eingehalten worden seien. Die räumlichen und personellen Gegebenheiten ließen die Gesamtplatzzahl von 189 nicht zu. Erst nach Reduzierung der Platzzahl erging die – wegen der Mängel befristete und mit Nebenbestimmungen versehene - Betriebserlaubnis vom 12. September 2011, die Frau X. auslaufend Platzsharing ermöglichte und die Einholung von Einzelfallgenehmigungen für den Fall der Platzüberschreitung vorsah. Ferner war vorgesehen, dass die Anpassung des Personals bis Sommer 2013 erfolgen solle. Auf Bl. 6 bis 7, 13 des Tatbestands wird wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen. Das Oberverwaltungsgericht des Landes legte noch in dem Beschluss vom 18. November 2011, das die Beschwerde gegen den Beschluss der 22. Kammer vom 29. Juli 2011 - 22 L 616/11 – betraf, zugrunde, dass Frau X. den in der Betriebserlaubnis vom 22. Juli 2011 genehmigten Umfang der zulässigen Plätze und der legalisierten Betreuungsstruktur überschritten habe. Unter dem 21. November 2011 ging die Klägerin selbst davon aus, dass 3 Gruppen noch umgerüstet bzw. Kinderpflegerinnen noch die Qualifizierung machen müssten. Erst unter dem 27. November 2012 teilte die Klägerin dem LVR mit, jetzt über das benötigte Fachpersonal zu verfügen.
Dass Frau A. im Januar 2012 keinen Verstoß mehr gegen die Betriebserlaubnis sah, da Frau X. bzw. der Klägerin ja für die Erfüllung der Belegungs- und Ausbildungsstandards eine Frist bis zum 31. Juli 2013 eingeräumt worden sei, ist unerheblich. Denn dies ändert nichts daran, dass zunächst gegen die vorangegangene Betriebserlaubnis u.a. wegen Überbelegung und fehlender Einhaltung der Personalstandards, u.a. nicht ausreichender Beschäftigung von Fachkräften, verstoßen wurde und nun eine begleitende Beratung, vorübergehende Duldung minderer Standards und allmähliche Anpassung zur künftigen Gewährleistung der Anforderungen erfolgte. Im Übrigen sind die letzten Entscheidungen der Frau A. nach den aus den Verwaltungsvorgängen des LVR ersichtlichen ermittelten Tatsachen auch nicht mehr nachvollziehbar: so ergab die Betriebsprüfung im April 2012 nach wie vor trotz geduldeter auslaufender Platzsharingverträge und erteilter Einzelfallgenehmigungen zur Platzüberschreitung eine Überbelegung von zwei Kindern (Bl. 14 f. des Tatbestands). Im Juli 2012 beantragte die Klägerin erneut eine Betriebserlaubnis für mehr Plätze als zulässig, nämlich für 172 statt 169 (Bl. 15 f. des Tatbestands). Einzelfallerlaubnisanträge mussten zum Teil mangels Erfüllung der Voraussetzungen abgelehnt werden. Frau X. strebte also durchgängig weiter Überbelegungen an. Die Befristung der Genehmigung wurde seitens des LVR fallen gelassen, obwohl für diverse Kräfte die polizeilichen Führungszeugnisse nicht vorlagen, also die Möglichkeit bestand, dass diese Kräfte wegen maßgeblicher Vorstrafen nach § 72 a SGB VIII gar nicht hätten beschäftigt werden dürfen. Ferner entging Frau A. , dass Frau S. die Qualitätsanforderungen an eine pädagogische Leiterin (noch) nicht erfüllte und sie genehmigte rückwirkend eine Kraft, Frau C1. , als pädagogische Leiterin, die nach dem Internetauftritt der Einrichtung in der Zeit überhaupt keine Leitungsaufgaben wahrgenommen hatte. Vielmehr wurde sie als Gruppenleiterin einer Säuglingsgruppe der N2. -N3. bezeichnet. Auch insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf Bl. 17 f. des Tatbestands, Bl. 182 der Gerichtsakte wegen der Einzelheiten Bezug genommen. Auch im Hinblick darauf, dass die Kammer eine sachgerechte Prüfung der gesetzlichen Voraussetzungen durch Frau A. nicht mehr zu erkennen vermag, kam deren Vernehmung als Zeugin, neben den bereits protokollierten Gründen, nicht in Betracht.
Die nach den oben zitierten gesetzlichen Vorschriften erforderliche Personalausstattung war also nach wie vor bis Anfang 2013 nicht gewährleistet.
Schließlich lässt die Klägerin aufgrund ihrer fachlichen und personellen Voraussetzungen nicht erwarten, dass sie einen nicht unwesentlichen Beitrag zur Erfüllung der Aufgaben der Jugendhilfe zu leisten imstande ist. Wenn hier auch eine prognostische Beurteilung vorzunehmen ist („erwarten lassen“), ist dieses Tatbestandsmerkmal nicht ausschließlich zukunftsorientiert, es bedeutet nicht, dass die Voraussetzungen des § 75 Abs. 1 Nr. 3 SGB VIII erst künftig vorliegen müssen. Vielmehr muss auch diese Prognose während der vergangenen drei Jahre berechtigt gewesen sein. Dabei wird die Prognoseentscheidung basierend auf den bisherigen Erfahrungen mit der Klägerin getroffen. Die Erfahrungsbewertung reicht also gegebenenfalls – so im Fall personeller Kontinuität von Leitungskräften wie dies infolge der langjährigen Tätigkeit der Frau X. der Fall ist - weiter als drei Jahre (gerechnet von der angegriffenen Entscheidung von Dezember 2011) zurück.
Die Erwartung bezieht sich nicht nur auf den gerade geschilderten qualitativen und einen vor allem quantitativ bedeutsamen Beitrag im jeweiligen Arbeitsfeld. Auch Solidität und Dauerhaftigkeit der rechtlichen, organisatorischen und finanziellen Voraussetzungen spielen eine Rolle.
Vgl. Schindler in LPK-SGB VIII, a.a.O., § 75 Rdnr. 12 ff.
Ausgehend von §§ 1 Abs. 3, 3 Abs. 1 und 4 Abs. 1 SGB VIII ist zudem eine Werteorientierung und die Bereitschaft zu partnerschaftlicher Zusammenarbeit mit der öffentlichen Jugendhilfe zu fordern.
Von Vorstehendem ausgehend kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin einen solchen Beitrag erwarten ließ und lässt. Eine solide rechtliche Organisation kann noch nicht zugrundegelegt werden. Vielmehr sind die letzten Jahre der Kita N2. -N3. von einem ständigen Wechsel beziehungsweise Unklarheiten in der rechtlichen Trägerschaft und der wirtschaftlichen Ausrichtung geprägt. Der Beitrag des Mitgesellschafters und Geschäftsführers B1. X. ist nach wie vor ungewiss und erschließt sich konkret weder aus den Unterlagen, die die Klägerin den beteiligten Behörden vorgelegt hat, noch ihrem Vortrag in der mündlichen Verhandlung. Eine ausreichende Kontrolle der Eheleute X. als einzigen Gesellschaftern und Geschäftsführern erfolgt nicht im Sinne der bereits genannten Grundsätze der Arbeitsgemeinschaft, die der Auslegung und Anwendung von § 75 SGB VIII dienen.
Die derzeitige wirtschaftliche Situation erscheint nicht solide.
Seit Jahren kann ausweislich des Tatbestands auch nicht von einer partnerschaftlichen Zusammenarbeit der Frau X. , die in personeller Kontinuität nach wie vor die Geschicke der Klägerin bestimmt, mit den maßgeblichen behördlichen Stellen die Rede sein. Vielmehr ist dieses Verhältnis von immerwährenden gerichtlichen Auseinandersetzungen, Ringen um die Erfüllung jeglicher von den Behörden eingeforderter Voraussetzungen, Androhung von Schadensersatzforderungen, Kampf gegen Mitbewerber sowie Nachgeben jeweils erst dann, wenn anderenfalls – insbesondere infolge gerichtlichen Tätigwerdens – negative Folgen zu befürchten sind, geprägt. Dies findet in der mündlichen Verhandlung seine Fortsetzung in für das Gericht in keiner Weise nachvollziehbaren Anschuldigungen parteilicher Amtsführung, des Jugendamtes der Beklagten in Zusammenhang mit einer Bauvoranfrage des Herrn B. .
Offen bleiben kann wegen der genannten die Anerkennung bereits ausschließenden Defizite daher, inwiefern diese Erwartung des nicht unwesentlichen Beitrags nicht nur von den maßgeblichen staatlichen Genehmigungsbehörden sondern auch noch den jeweiligen potentiellen Nutzern des Einzugsbereichs und damit auch deren Wahrnehmung infolge der Außendarstellung der Klägerin z.B. in Form von Berichterstattungen, bestimmt wird. Diese Berichterstattung hat allerdings u.a. alle im Jugendhilfeausschuss vertretenen Parteien im März 2011 zu der Aussage gebracht, die kontinuierlichen Verlängerungen der Betriebserlaubnisse seien völlig unverständlich. Auf Bl. 6 des Tatbestands wird Bezug genommen.
Die Klägerin hat wegen der dargestellten vielfältigen Mängel, die zur Folge haben, dass bereits die Voraussetzungen des § 75 Abs. 1 Nr. 2 und 3 nicht erfüllt sind, auch keinen Anspruch auf eine zu ihren Gunsten erfolgende Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen im Sinne des § 75 Abs. 1 SGB VIII. Eine Ermessensreduzierung auf null scheidet aus.
Der hilfsweise erhobenen Bescheidungsklage, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO, muss aus den vorstehenden Gründen ebenfalls der Erfolg versagt bleiben. Die Ablehnung der Anerkennung durch Entscheidung des Jugendhilfeausschusses vom 30. November 2011 und der angegriffene Bescheid vom 8. Dezember 2011, die auf die seinerzeit vorhandenen fachlichen und personellen Mängel gestützt waren, Bl. 10 f. des Tatbestands, sind rechtmäßig. Eine positive Entscheidung über das Anerkennungsbegehren der Klägerin nach § 75 Abs. 1 SGB VIII kam von vornherein nicht in Betracht. Die nach § 114 Satz 1 VwGO allein vorzunehmende Überprüfung auf Ermessensfehler,
vgl. Hauck, a.a.O., § 75 Rdnr. 6,
führt nicht zu beachtlichen Mängeln.
Auch der weiter hilfsweise in der Sitzung gestellte Feststellungsantrag hat nach den vorstehenden Gründen keinen Erfolg.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 VwGO, 708 Nr.11, 711 Satz 1 Zivilprozessordnung (ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 51 ff. AO
§§ 190 ff. Umwandlungsgesetz
§§ 4, 5 AG-KJHG
§§ 90 Abs. 1 Satz 4, 4, 93 Abs. 1, § 94 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII
§§ 52 ff. Abgabenordnung
§§ 1 Abs. 3, 3 Abs. 1 und 4 Abs. 1 SGB VIII
§§ 167 VwGO, 708 Nr.11, 711 Satz 1 Zivilprozessordnung
§ 75 SGB VIII
§ 45 SGB VIII
§ 839 BGB
§ 826 BGB
§ 47 SGB VIII
§ 51 Abgabenordnung
§ 64 Abgabenordnung
§ 55 AO
§ 181 BGB
§ 75 SGB
§ 1 SGB VIII
§ 3 KJHG
§ 72 SGB VII
§ 49 SGB VIII
§ 72 a SGB VIII
§ 45 Abs. 2 SGB VIII
§ 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG
§ 75 Abs. 1 SGB VIII
§ 75 Abs. 1 Nr. 3 SGB VIII
§ 75 Abs. 1 Nr.2 SGB VIII
§ 85 Abs. 2 Nr. 6 SGB VIII
§ 75 Abs. 2 SGB VIII
§ 75 Abs. 1 Nr. 2 und 3 SGB VIII
§ 75 Abs. 1 Nr. 2 SGB VIII
§ 45 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII
§ 113 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 3 Abs. 1 SGB VIII
§ 4 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII
§ 75 Abs. 2 SGB
§ 4 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII
§ 72 Abs. 1 und 72 a SGB VIII
§ 45 Abs. 2 bis 3 SGB VIII
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO
Art. 34 GG
Art. 12 Grundgesetz
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: 26 K 54/13
26 L 72/12
26 K 6634/05
26 K 2788/06
26 K 574/09
22 K 896/09
22 L 283/09
22 K 834/11
22 L 616/11
12 B 929/11
12 B 426/12
19 K 2417/13
07 I R 76/05
4 Bf 104/06
7 C 42/80
3 L 2/11
7 A 4708/13
II C 25.71
16 A 2822/01
24 K 5271/04
13 K 1657/04
2 KO 385/03
4 ME 1/06
12 A 1054/11
17 A 467.00