Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2009-03-12, Aktenzeichen 5 ME 425/08

Tenor:

Tatbestand:
Dem Antragsteller wurde zum 1.12.2004 der Dienstposten des Leiters des Einsatz- und Streifendienstes (ESD) bei dem Polizeikommissariat B. übertragen. Am 19.11.2007 wurde in verschiedenen Zeitungen über den unzulässigen Konsum alkoholischer Getränke in der Dienststelle des Antragstellers berichtet. Daraufhin setzte die Polizeidirektion C. den Antragsteller mit Schreiben vom 19.11.2007 mit Wirkung vom 20.11.2007 auf den Dienstposten "Sachbearbeiter zur besonderen Verwendung" beim Stab der Polizeiinspektion D. um. Gegen diese Maßnahme hat der Antragsteller am 28.5.2008 vor dem Verwaltungsgericht Oldenburg Klage (6 A 1548/08) erhoben.
Mit Schreiben vom 17.7.2008 hat die Polizeidirektion C. ihre Entscheidung vom 19.11.2007 aufgehoben und entschieden, den Antragsteller mit Wirkung vom 21.7.2008 innerhalb der Polizeiinspektion D. "vom Dienstposten Leiter ESD beim PK B. auf den Dienstposten Leiter Verfügungseinheit" umzusetzen. Der Antragsteller hat daraufhin am 28.7.2008 die Umsetzungsentscheidung vom 17.7.2008 in das Klageverfahren einbezogen. Über die Klage hat das Verwaltungsgericht noch nicht entschieden.
Am 4.8.2008 hat die Polizeidirektion C. den Dienstposten des Leiters des Einsatz- und Streifendienstes bei dem Polizeikommissariat B. neu ausgeschrieben. Der Antragsteller hat daraufhin am 10.9.2008 bei dem Verwaltungsgericht den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel beantragt, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des vor dem Verwaltungsgericht anhängigen Hauptsacheverfahrens 6 A 1548/08 vorläufig auf seinen ursprünglichen Dienstposten als Leiter des Einsatz- und Streifendienstes bei dem Polizeikommissariat B. umzusetzen.
Mit Beschluss vom 1.10.2008 hat das Verwaltungsgericht den Antrag abgelehnt. Dagegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers.

Entscheidungsgründe:
Das Passivrubrum des Verfahrens war von Amts wegen dahingehend zu berichtigen, dass das Land Niedersachsen, vertreten durch die Polizeidirektion Oldenburg, Antragsgegner und Beschwerdegegner ist.
Sowohl dem Antragsteller als auch der Polizeidirektion C. und dem Verwaltungsgericht ist bewusst, dass zur Hauptsache eine Anfechtungsklage nicht erhoben werden kann. Sie haben es jedoch versäumt, aus der damit einhergehenden Unanwendbarkeit des § 8 Abs. 2 Nds. AG VwGO im Eilverfahren (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 15.3.2007 - 5 ME 295/06 -, juris Rn 24; Beschluss vom 4.7.2007 - 5 ME 131/07 -, juris Rn 2) die gebotenen Folgerungen für die Bezeichnung des Antragsgegners zu ziehen. Dem muss in entsprechender Anwendung des § 78 Abs. 1 Nr. 1, 2. Halbsatz VwGO durch eine Rubrumsberichtigung Rechnung getragen werden, die von Amts wegen im Rechtsmittelverfahren statthaft ist, selbst wenn die fälschlich als Antragsgegnerin bezeichnete Behörde in der Vorinstanz als Antragsgegnerin behandelt worden ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 3.3.1989 - 8 C 98.85 - NVwZ-RR 1990, 44; Urteil vom 19.1.1967 - VI C 73.64 -, BVerwGE 26, 31; Nds. OVG, Beschluss vom 4.2.2007, a. a. O.). In einer solchen Berichtigung des Passivrubrums liegt kein Austausch von Beteiligten; es wird damit nur klargestellt, dass die Behörde, die für die in Anspruch genommene Körperschaft tätig geworden ist, als deren Vertreterin am Verfahren beteiligt ist, nicht aber selbst die Rechtsstellung eines Beteiligten hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.11.1964 - VIII C 39.64 -, BVerwGE 20, 21; Nds. OVG, Beschluss vom 4.7.2007, a. a. O.).
Die Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg. Die Voraussetzungen für den Erlass der von dem Antragsteller begehrten einstweiligen Anordnung liegen vor. Denn der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, wie es gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO erforderlich ist.
Einen Anordnungsgrund hat der Antragsteller durch Vorlage der Stellenausschreibung vom 4.8.2008 glaubhaft gemacht. Denn die Polizeidirektion C. beabsichtigt ausweislich der Stellenausschreibung, den hier im Streit befindlichen Dienstposten des Leiters des Einsatz- und Streifendienstes bei dem Polizeikommissariat B. zum nächstmöglichen Zeitpunkt einem anderen Beamten als dem Antragsteller zu übertragen.
Die Prüfung der mit der Beschwerde dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) ergibt, dass der Antragsteller auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat. Denn die Polizeidirektion C. hat dem Antragsteller nach dem derzeitigen Kenntnisstand mit erheblicher Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft den Dienstposten des Leiters des Einsatz- und Streifendienstes bei dem Polizeikommissariat B. im Wege der Umsetzung entzogen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 22.5.1980 - 2 C 30.78 -, BVerwGE 60, 144, 150 f.; Urteil vom 28.11.1991 - 2 C 41.89 -, BVerwGE 89, 199, 201 f.) und des beschließenden Gerichts (Beschluss vom 13.10.2004 - 2 ME 1174/04 -, Nds. Rpfl. 2005, 47 = NdsVBl. 2005, 72 = NVwZ-RR 2005, 124; Beschluss vom 18.2.2009 - 5 ME 448/08 -) hat der Beamte keinen Anspruch auf unveränderte und ungeschmälerte Ausübung des ihm übertragenen Amtes im funktionellen Sinn (Dienstposten). Er muss vielmehr eine Änderung seines dienstlichen Aufgabenbereichs durch Umsetzung oder andere organisatorische Maßnahmen nach Maßgabe seines Amtes im statusrechtlichen Sinn hinnehmen. Danach kann der Dienstherr aus jedem sachlichen Grund den Aufgabenbereich des Beamten verändern, solange dem Beamten ein amtsangemessener Aufgabenbereich verbleibt, der seinem statusrechtlichen Amt entspricht. Ein Aufgabenkreis, der einem gleich besoldeten Amt einer anderen, selbst einer gleichwertigen Laufbahn entspricht, darf dem Beamten allerdings nur nach entsprechender Veränderung seines statusrechtlichen Amtes übertragen werden. Entspricht dagegen der neue Aufgabenbereich dem statusrechtlichen Amt des Beamten, ist es nicht erforderlich, dass er dem bisherigen Aufgabenbereich gleichartig ist, etwa wie dieser mit Vorgesetztenfunktionen, der gleichen Mitarbeiterzahl oder Beförderungsmöglichkeiten verbunden ist, oder dass der Beamte ihn ohne Einarbeitung sogleich wahrnehmen kann (vgl. Plog/Wiedow/Lemhöfer/ Bayer, BBG/BeamtVG, Stand: Dezember 2008, § 26 BBG Rn 47).
Bei der Ermessensausübung sind dem Dienstherrn sehr weite Grenzen gesetzt. Die Ermessenserwägungen des Dienstherrn können daher im verwaltungsgerichtlichen Verfahren im Allgemeinen nur daraufhin überprüft werden, ob sie durch einen Ermessensmissbrauch maßgebend geprägt sind (vgl. BVerwG, Urteile vom 22.5.1980 und 28.11.1991, a. a. O.; Nds. OVG, Beschlüsse vom 13.10.2004 und 18.2.2009, a .a. O.).
Ausgehend von diesen Grundsätzen und bei der im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage hat die Polizeidirektion C. den Aufgabenbereich des Antragstellers voraussichtlich rechtsfehlerhaft im Wege der Umsetzung geändert.
Die Polizeidirektion C. hat den Antragsteller im unmittelbaren Anschluss an die am 19.11.2007 in verschiedenen Zeitungen erfolgte Berichterstattung über den unzulässigen Konsum alkoholischer Getränke in der damaligen Dienststelle des Antragstellers zunächst mit Schreiben vom 19.11.2007 und sodann mit Schreiben vom 17.7.2008, das die am 19.11.2007 getroffene Entscheidung ersetzt hat, umgesetzt. Für die Umsetzung waren die folgenden Gründe maßgebend (vgl. Anhörungsschreiben vom 30.5.2008): Der Antragsteller habe offensichtlich nicht gewusst, dass Bedienstete des Einsatz- und Streifendienstes regelmäßig nach Beendigung der Dienstschichten im Gebäude des Polizeikommissariats Alkohol konsumiert hätten. Die fehlende Kenntnis lasse den Schluss zu, dass der Antragsteller seine Dienstaufsicht für den ihm unterstellten Bereich während des gesamten Zeitraums seiner Tätigkeit als Leiter des Einsatz- und Streifendienstes nur in gering ausgeprägtem Maße wahrgenommen habe. Er habe offensichtlich kein ausreichendes Vertrauen zu dem ihm unterstellten Personal aufbauen können. Es habe nicht wenige Beamte des Einsatz- und Streifendienstes gegeben, die an den Umtrunken nicht teilgenommen und dieses Verhalten abgelehnt hätten. Diese Beamten hätten dem Antragsteller gegenüber nicht das Vertrauen gehabt, ihn als direkten Vorgesetzten über das pflichtwidrige Verhalten zu informieren. Diese Gründe führten aus der Sicht der vorgesetzten Behörde zu einem Vertrauensverlust bezüglich der Fähigkeiten des Antragstellers, große Personalkörper zu führen und mit einer sinnvollen Dienstaufsicht zu belegen. Es sei deshalb geboten, den Antragsteller in einem Bereich mit weniger Personal, überwiegendem Tages- bzw. Bedarfsdienst und anderen Aufgaben zu verwenden.
Aus den vorgenannten Erwägungen lässt sich nicht nachvollziehbar ein sachlicher Grund im Sinne der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze für die Umsetzung des Antragstellers herleiten. Es erweist sich deshalb als ermessensfehlerhaft, dass die Polizeidirektion C. dem Antragsteller den Dienstposten des Leiters des Einsatz- und Streifendienstes des Polizeikommissariats B. entzogen hat. Dies ergibt sich aus dem Folgenden:
Die Polizeidirektion C. hat selbst eingeräumt, dass keine Anhaltspunkte dafür hätten gewonnen werden können, dass der Antragsteller ein disziplinarrechtlich zu ahndendes Dienstvergehen begangen habe. Es ist auch weder von dem Antragsgegner vorgetragen worden noch sonst ersichtlich, gegen welche der ihm beamtenrechtlich obliegenden Pflichten der Antragsteller verstoßen haben könnte. Die Polizeidirektion C. wirft dem Antragsteller insbesondere nicht vor, von dem Verhalten der ihm unterstellten Beamten gewusst zu haben und dagegen nicht eingeschritten zu sein. Sie hält ihm vielmehr vor, während des gesamten Zeitraums seiner Tätigkeit als Leiter des Einsatz- und Streifendienstes seine Dienstaufsicht nur in gering ausgeprägtem Maße wahrgenommen und kein ausreichendes Vertrauen zu den ihm unterstellten Beamten aufgebaut zu haben. Auf diese Erwägungen kann die Umsetzung jedoch nicht ermessensfehlerfrei gestützt werden. Denn die Erwägungen widersprechen offenkundig den sich aus den Verwaltungsvorgängen der Polizeidirektion C. ergebenden Tatsachen. In einer über den Antragsteller gefertigten Beurteilungsnotiz vom 25.5.2005 ist dargelegt worden, dass es ihm als Leiter des Einsatz- und Streifendienstes "durch gekonntes Krisenmanagement in überzeugender Weise gelungen" sei, eine "äußerst schwierige" Personalangelegenheit zu bewältigen. Weiter heißt es in der Beurteilungsnotiz:
"PHK E. hat eine hervorragende Arbeit geleistet, die dienstlichen Interessen wurden von ihm zielstrebig im Auge behalten und gleichzeitig hat er sich aber auch um PHK … gekümmert, damit ihm geholfen werden kann. Insgesamt bin ich mit der bisher gezeigten Arbeitsleistung von PHK E. als Leiter ESD sehr zufrieden. Sie basiert auf Offenheit, loyalem Verhalten, einer vertrauensvollen Zusammenarbeit, gradlinig in der Aussage und einer kooperativen Mitarbeiterführung."
In einer Beurteilungsnotiz vom 24.7.2006 hat der Antragsteller für die Leistungs- und Befähigungsmerkmale "Zusammenarbeit mit Kolleginnen und Kollegen" sowie "Information und Kommunikation" jeweils die zweitbeste Wertungsstufe 4,5 erhalten. Das Merkmal "Konfliktregelungsvermögen" ist sogar mit der besten Wertungsstufe 5 beurteilt worden. Im zusammenfassenden Text heißt es unter anderem:
"Ist sehr offen im Umgang mit Personalproblemen und zeigt ein hohes Maß an Gesprächsbereitschaft. Er kümmert sich intensiv um die Belange seiner Bediensteten."
Angesichts dieser Beurteilungsnotizen ist die Erwägung der Polizeidirektion C., der Antragsteller habe zu den ihm unterstellten Beamten offensichtlich kein ausreichendes Vertrauen aufbauen können, nicht nachvollziehbar. Die Beurteilungsnotizen beziehen sich zwar nicht auf den Zeitpunkt, in dem die dem Antragsteller entgegengehaltenen Vorfälle bekannt geworden sind (19.11.2007). Die ausgesprochen positiven Aussagen der Beurteilungsnotizen zur Führungs- und Vorgesetztenfunktion des Antragstellers hätten es jedoch nahe gelegt und erfordert, Indizien dafür vorzutragen, aus welchen Gründen das Vertrauen, das der Antragsteller ausweislich der Beurteilungsnotizen ersichtlich zu seinen Mitarbeitern gewonnen hatte, verloren gegangen sein soll. Der von der Polizeidirektion C. hervorgehobene Umstand, dass Beamte des Einsatz- und Streifendienstes, die an den Umtrunken nicht teilgenommen und dieses Verhalten abgelehnt hätten, sich nicht vertrauensvoll an den Antragsteller gewandt hätten, reicht insoweit als Indiz nicht aus. Dieser Umstand kann auf verschiedenen denkbaren Ursachen beruhen, etwa dem Gesichtspunkt einer falsch verstandenen Kollegialität oder möglicherweise auch der Furcht vor Repressalien seitens der Beamten, die an den Umtrunken teilgenommen haben. Für die Rechtmäßigkeit der Umsetzung des Antragstellers kommt es maßgeblich darauf an, ob die Polizeidirektion C. präzise begründet hat, dass das ihres Erachtens nicht bestehende Vertrauen auf gerade dem Antragsteller vorwerfbare Versäumnisse zurückzuführen ist. Das ist jedoch nicht nachvollziehbar geschehen.
Der Vorwurf der Polizeidirektion C., der Antragsteller habe während der gesamten Dauer seiner Tätigkeit als Leiter des Einsatz- und Streifendienstes seine Dienstaufsicht nur in gering ausgeprägtem Maße wahrgenommen, ist angesichts des Inhalts der Beurteilungsnotizen vom 25.5.2005 und 24.7.2006 ebenfalls nicht nachvollziehbar. Da die Polizeidirektion C. dem Antragsteller nicht vorhält, ein Dienstvergehen begangen zu haben, hätte sie substantiiert begründen müssen, welche ihres Erachtens gebotenen Maßnahmen der Antragsteller unterhalb der Schwelle der Pflichtwidrigkeit unterlassen hat. Auch das ist nicht nachvollziehbar geschehen.
Die Polizeidirektion C. hat sich ganz offensichtlich unter dem Druck der massiven und negativen Presseberichterstattung vom 19.11.2007 gezwungen gesehen, den Antragsteller als Leiter und Führungsverantwortlichen des Einsatz- und Streifendienstes des Polizeikommissariats B. zunächst vorläufig und - wie die Maßnahme vom 17.7.2008 zeigt - dauerhaft auf einem Dienstposten außerhalb des Polizeikommissariats einzusetzen. Dagegen hat die Polizeidirektion C. drei Dienstabteilungsleitern, die dem Antragsteller unterstellt waren und nach dem Bekanntwerden des unerlaubten Alkoholkonsums ebenso wie der Antragsteller umgesetzt worden waren, wieder deren ursprüngliche Dienstposten im Einsatz- und Streifendienst des Polizeikommissariats B. zugewiesen, obwohl diese Beamten - anders als der Antragsteller - wegen des unerlaubten Alkoholkonsums disziplinarisch gemaßregelt worden sind. Die Polizeidirektion C. rechtfertigt diese unterschiedliche Verfahrensweise mit der herausgehobenen Führungsfunktion, die der Antragsteller innegehabt habe und die eine unterschiedliche Behandlung zulasse. Derartige Erwägungen aber rechtfertigen die Umsetzung des Antragstellers nicht. Denn eine der so genannten politischen Verantwortung vergleichbare Gesamtverantwortung dahingehend, für Verfehlungen von untergeordneten Beamten persönlich dienstrechtlich gemaßregelt werden zu können, ohne selbst Dienstpflichten verletzt zu haben, hatte der Antragsteller als Leiter des Einsatz- und Streifendienstes des Polizeikommissariats B. nicht.
Da sich die Umsetzungen des Antragstellers nach alledem als rechtswidrig erweisen, ist sein Recht, ihm das ihm zugewiesene Amt im konkret-funktionellen Sinne - nämlich die Tätigkeit des Leiters des Einsatz- und Streifendienstes des Polizeikommissariats B. - nicht in rechtswidriger Weise zu entziehen, verletzt worden. Daraus ergibt sich die Verpflichtung des Antragsgegners, jedenfalls vorläufig den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.11.1986 - 2 C 20.84 -, BVerwGE 75, 138; Nds. OVG, Urteil vom 12.11.1996 - 5 L 2733/95 -, juris Rn 16; Beschluss vom 15.3.2007, a. a. O.), das heißt dem Antragsteller den Dienstposten des Leiters des Einsatz- und Streifendienstes des Polizeikommissariats B. wieder zu übertragen. Der Antragsteller kann also nicht lediglich die Rückübertragung des Dienstpostens, den die Polizeidirektion C. ihm am 19.11.2007 zugewiesen hatte, beanspruchen. Er hat sowohl in dem vor dem Verwaltungsgericht anhängigen Klageverfahren (6 A 1548/08) als auch in diesem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht nur die Entscheidung vom 19.11.2007 angegriffen, sondern auch die Maßnahme vom 17.7.2008, weil er die Rückübertragung seines ursprünglichen Dienstpostens des Leiters des Einsatz- und Streifendienstes des Polizeikommissariats B. und nicht etwa nur die Rückübertragung des ihm am 19.11.2007 zugewiesenen Dienstpostens begehrt. Die Rückübertragung des dem Antragsteller am 19.11.2007 übertragenen Dienstpostens kommt zudem deshalb nicht in Betracht, weil die Polizeidirektion C. die Entscheidung vom 19.11.2007 mit ihrem Schreiben vom 17.7.2008 ausdrücklich aufgehoben und entschieden hat, den Antragsteller mit Wirkung vom 21.7.2008 innerhalb der Polizeiinspektion D. "vom Dienstposten Leiter ESD beim PK B. auf den Dienstposten Leiter Verfügungseinheit" umzusetzen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 26 BBG
§ 78 Abs. 1 Nr. 1, 2. Halbsatz VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1990, 44
BVerwGE 26, 31
BVerwGE 20, 21
BVerwGE 60, 144, 150
BVerwGE 89, 199, 201
NVwZ-RR 2005, 124
BVerwGE 75, 138
6 A 1548/08
5 ME 295/06
5 ME 131/07
8 C 98.85
VI C 73.64
VIII C 39.64
2 C 30.78
2 C 41.89
2 ME 1174/04
5 ME 448/08
2 C 20.84
5 L 2733/95