Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-11-20, Aktenzeichen 4 S 1000/18

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 6. April 2018 - 2 K 4828/16 - wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Tatbestand:
1
Zwischen den Beteiligten stehen die Anerkennung im Zeitraum vom 30.03.2009 bis 05.04.2009 geleisteter Bereitschaftsdienstzeiten als Volldienstarbeitszeiten, ein diesbezüglicher Freizeitausgleich bzw. deren finanzieller Ausgleich im Streit.
2
Der Kläger ist Landesbeamter bei der Wasserschutzpolizei. Die Woche von Montag, den 30.03.2009, bis Sonntag, den 05.04.2009, war er im Rahmen des Nato-Gipfels auf der oberrheinischen Wasserstrecke an der Grenze bei Kehl eingesetzt. In diesen sieben Tagen leistete er insgesamt 89,5 Volldienst-Einsatzstunden sowie zusätzliche 66,5 Bereitschaftsdienststunden. Hiervon wurden ihm unter Bezugnahme auf die VwV-AZPol a.F. vom 21.01.1999 (GABl. 1999 S. 184) insgesamt nur 33 % als Arbeitszeit anerkannt, d.h. 22,13 Stunden angerechnet und gesondert vergütet.
3
Mit Schreiben vom 30.11.2012 erklärte das Ministerium für Inneres, Digitalisierung und Migration einen Verjährungsverzicht bis zum 31.12.2013 für 2009 entstandene Ansprüche für geleistete Bereitschaftszeiten aufgrund eines zu diesem Zeitpunkt noch beim Bundesverwaltungsgericht anhängigen Verfahrens, das die Klärung für die Vollanrechnung von Bereitschaftszeiten relevanter Rechtsfragen zum Inhalt hatte.
4
Nach seinen Angaben beantragte der Kläger am 24.12.2012 die Vollanrechnung der Bereitschaftszeiten 2009 bei der Polizeidirektion Friedrichshafen. Ob oder weshalb dieser Antrag nicht verbeschieden wurde, geht aus den Akten nicht hervor, in denen er nicht enthalten ist. Mit in den Akten enthaltenem Schreiben vom 11.04.2014 beantragte der Kläger erneut die Vollanrechnung der Bereitschaftszeiten gegenüber der Polizeidirektion Einsatz Göppingen.
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Mit Bescheid vom 16.11.2015 lehnte das Polizeipräsidium Einsatz die volle Anrechnung der vom 30.03.2009 bis 05.04.2009 geleisteten Bereitschaftsdienstzeiten als Arbeitszeit ab und stellte fest, dass die bisherige Bruchteilsanrechnung der Zeiten bestehen bleibe. Zur Begründung wurde darauf hingewiesen, dass es sich bei Bereitschaftsdienst i.S.d. VwV-AZPol a.F. zwar arbeitszeit- und arbeitsschutzrechtlich um Arbeitszeit und nicht um Ruhezeit handle, diese Gleichsetzung aber nicht bedeute, dass erbrachte Bereitschaftsdienste voll durch Freizeitausgleich oder finanziell als Mehrarbeit vergütet werden müssten. In Baden-Württemberg erfolge der zeitmäßige Ausgleich für Bereitschaftsdienste einzelfallbezogen nach dem Umfang der erfahrungsgemäß durchschnittlich anfallenden Inanspruchnahme mit regelmäßigem Ausgleich zu 33 % seiner Zeitdauer. Ein genereller Ausgleich zu 100 % sei nicht vorgesehen. Bei den vom Kläger geltend gemachten Zeiträumen gebe es keine Anhaltspunkte für eine höhere Anrechnung. Soweit rückwirkend Ausgleich bzw. Vergütung für Zeiträume vor dem Jahr der Geltendmachung begehrt werde, sei der Anspruch schon deshalb nicht begründet, weil er nicht zeitnah geltend gemacht worden sei. Ein Beamter habe die Obliegenheit, seine Ansprüche auf amtsangemessene Alimentierung zeitnah, nämlich während des jeweils laufenden Haushaltsjahres geltend zu machen.
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Hiergegen erhob der Kläger am 14.12.2015 Widerspruch. Mit dem beim Polizeipräsidium Einsatz am 13.07.2016 eingegangenen erläuternden Schreiben vom 12.07.2016 trug er vor, er habe in dem Zeitraum, für den er den Ausgleich der Bereitschaftsdienstzeit geltend mache, mehr als 48 Stunden wöchentlich Dienst und somit unionsrechtswidrig Zuvielarbeit geleistet. Und selbst wenn die Höchstarbeitszeit von wöchentlich 48 Stunden nicht überschritten worden sei, habe er Anspruch auf Ausgleich der Bereitschaftsdienstzeiten als rechtmäßig geleistete Mehrarbeit gemäß den landesgesetzlichen Vorgaben. Nach § 67 Abs. 3 Satz 2 LBG werde ein Ausgleich der über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleisteten Mehrarbeit durch Dienstbefreiung im Verhältnis 1 zu 1 ausnahmslos gefordert.
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Das Polizeipräsidium Einsatz wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 26.07.2016 zurück. Die vom Kläger zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Hinblick auf den 1:1-Ausgleich durch Dienstbefreiung oder Vergütung des Bereitschaftsdienstes betreffe nur unionsrechtswidrige Zuvielarbeit. Es werde nicht bestritten, dass es beim Kläger zu einer Überschreitung der wöchentlichen Arbeitszeit von 48 Stunden gekommen sei. Allerdings könne auf der Grundlage eines Zeitraums von vier Monaten gerechnet werden, sodass mangels anderslautender Nachweise davon ausgegangen werden könne, dass die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit aufgrund entsprechender Berücksichtigung bei der Schichtplanung nicht überschritten worden sei. Für die Bemessung als Mehrarbeit nach § 67 Abs. 3 Satz 2 LBG sei Bereitschaftsdienst nach Umfang der erfahrungsgemäß durchschnittlich anfallenden Inanspruchnahme zu 33 % als Arbeitszeit anzurechnen. Somit entstehe aufgrund der Anrechnung als Arbeitszeit von 33 % auch nur eine maximale Mehrarbeit von 33 % der ursprünglich geleisteten Bereitschaftszeit, welche nach § 67 Abs. 3 Satz 2 LBG ausgeglichen worden sei.
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Der Kläger hat am 11.08.2016 beim Verwaltungsgericht Stuttgart Klage erhoben, die mit Urteil vom 06.04.2018 abgewiesen wurde. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, die Klage sei aufgrund fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses teilweise unzulässig, weil das beklagte Land weder die Bereitschaftszeiten in Höhe von 66,5 Stunden noch deren prinzipiellen Ausgleich mit Freizeit im Verhältnis 1:1 bestreite und der Kläger deshalb mit seinem Antrag auf Anerkennung der Bereitschaftszeiten als Volldienst keine Besserstellung erreichen könne. Hinsichtlich der noch ausstehenden 44,37 Stunden sei die Klage zwar zulässig, aber unbegründet, weil der Kläger weder aus § 67 Abs. 3 Satz 2 LBG noch aus dem beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch nach Treu und Glauben aus § 242 BGB bzw. dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch für rechtswidrig geleistete Zuvielarbeit einen Anspruch auf Freizeitausgleich habe.
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Ein Anspruch aus § 67 Abs. 3 Satz 2 LBG bestehe nicht, weil der Kläger als Ausgleich für die geleistete rechtmäßige Mehrarbeit bereits 22,13 Stunden gutgeschrieben bekommen habe und die übrigen 44,37 Stunden als unionsrechtswidrige Zuvielarbeit nicht über § 67 Abs. 3 Satz 2 LBG ausgleichbar seien. Der Kläger habe schon deshalb hieraus keinen Anspruch, weil er einen solchen nicht rechtzeitig geltend gemacht habe. Da ein eventueller Ausgleichsanspruch von einer vorgängigen wertenden Entscheidung des Dienstherrn über Grund und Höhe der begehrten Leistung abhängig sei, ergebe sich dieser nicht unmittelbar aus dem Gesetz, weswegen auch das Geltendmachungserfordernis nicht entfalle.
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Auch ein Ausgleichsanspruch aus dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch bestehe trotz Vorliegens der materiellen Voraussetzungen aufgrund des Geltendmachungserfordernisses nicht. Denn der Anspruch müsse vom Beamten vor Ableisten der Zuvielarbeit geltend gemacht werden und entstehe nur hinsichtlich der ab dem auf die Geltendmachung folgenden Monat geleisteten Zuvielarbeit. Der Kläger habe aber frühestens am 24.12.2012, also über drei Jahre nach Ableistung der fraglichen Dienste, den Anspruch erstmals geltend gemacht. Die Antragstellung sei auch nicht durch den durch Schreiben des Ministeriums für Inneres, Digitalisierung und Migration vom 30.11.2012 erklärten Verjährungsverzicht für arbeitszeitrechtliche Ansprüche aus dem Jahr 2009 entbehrlich geworden, weil ein Verjährungsverzicht nur für solche Ansprüche bestehen könne, die zunächst überhaupt entstanden seien, was jedoch erst nach der erstmaligen Antragstellung der Fall sei.
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Gegen diese Entscheidung hat der Kläger nach Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtsfrage, ob der Anspruch auf Dienstbefreiung gemäß § 67 Abs. 3 Satz 2 LBG besonders geltend gemacht werden muss, am 26.04.2018 Berufung eingelegt.
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Zur Begründung trägt er insbesondere vor, das Erfordernis der Geltendmachung mit Wirkung ab dem Folgemonat bestehe nur für den Ausgleichsanspruch aus Unionsrecht, nicht aber für den hier bestehenden Anspruch aus § 67 Abs. 3 Satz 2 LBG, der sich unmittelbar aus dem Gesetz ergebe. Zudem habe sich der durch das Innenministerium erklärte Verjährungsverzicht auch auf noch zu stellende Anträge hinsichtlich des Ausgleichs für im Jahr 2009 geleistete Dienste bezogen, weswegen der Anspruch rechtzeitig geltend gemacht worden sei. Auch habe er im Jahr 2009 noch nichts von der erforderlichen vorherigen Geltendmachung mit Wirkung für Dienste ab dem Folgemonat wissen können, weswegen ihm die späte Antragstellung nicht anzulasten sei.
13
Der Kläger beantragt,
14
das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 6. April 2018 - 2 K 4828/16 - zu ändern und das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheids des Polizeipräsidiums Einsatz vom 16.11.2015 und dessen Widerspruchsbescheids vom 26.07.2016 zu verpflichten, die im Zeitraum vom 30.03.2009 bis zum 05.04.2009 als Bereitschaftsdienst geleisteten 44,37 Stunden als Volldienstzeit anzuerkennen und den sich hieraus ergebenden Freizeitausgleich zu gewähren, hilfsweise als Mehrarbeit nach den Grundsätzen der jeweils geltenden Mehrarbeitsvergütungsverordnung zu vergüten.
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Das beklagte Land beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Es trägt im Wesentlichen vor, das Verwaltungsgericht habe zu Recht entschieden, dass der Kläger weder aus § 67 Abs. 3 Satz 2 LBG noch aus dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch bzw. dem beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch gemäß § 242 BGB einen Anspruch herleiten könne und insbesondere das Schreiben des Innenministeriums das bestehende Geltendmachungserfordernis auch nicht habe entfallen lassen. Aus den Dienstplänen sowie den hierzu ergangenen Dienstanweisungen ergebe sich hinreichend eindeutig, dass von dem Beklagten bezüglich des streitigen Einsatzes im Rechtssinne jedenfalls weder Mehrarbeit angeordnet werden wollte noch angeordnet wurde.
18
Wegen des übrigen Vorbringens der Beteiligten und der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts und die Berufungsakten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
19
Die nach Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthafte und auch sonst zulässige Berufung des Klägers ist zurückzuweisen.I.
Die nach Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthafte und auch sonst zulässige Berufung des Klägers ist zurückzuweisen.
I.
20
Soweit der Kläger im Berufungsverfahren weiterhin die Anerkennung seiner Bereitschaftszeiten als Volldienstzeiten begehrt, fehlt seinem Begehren das Rechtsschutzinteresse, weil er aufgrund der Einräumung der grundsätzlichen Vollanrechnung durch die Beklagte mit seiner Klage insoweit keine Besserstellung erreichen kann. Das beklagte Land hat bereits mit Widerspruchsbescheid vom 26.07.2016 erklärt, es werde nicht mehr bestritten, dass es im fraglichen Zeitraum zu einer wöchentlichen Arbeitszeit von mehr als 48 Stunden gekommen sei. Zudem hat es im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht mit Schriftsatz vom 30.05.2017 im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausdrücklich anerkannt, dass die fraglichen Bereitschaftszeiten grundsätzlich im Verhältnis 1:1 und nicht nur 1:3 mit Freizeit auszugleichen wären.II.
Soweit der Kläger im Berufungsverfahren weiterhin die Anerkennung seiner Bereitschaftszeiten als Volldienstzeiten begehrt, fehlt seinem Begehren das Rechtsschutzinteresse, weil er aufgrund der Einräumung der grundsätzlichen Vollanrechnung durch die Beklagte mit seiner Klage insoweit keine Besserstellung erreichen kann. Das beklagte Land hat bereits mit Widerspruchsbescheid vom 26.07.2016 erklärt, es werde nicht mehr bestritten, dass es im fraglichen Zeitraum zu einer wöchentlichen Arbeitszeit von mehr als 48 Stunden gekommen sei. Zudem hat es im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht mit Schriftsatz vom 30.05.2017 im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausdrücklich anerkannt, dass die fraglichen Bereitschaftszeiten grundsätzlich im Verhältnis 1:1 und nicht nur 1:3 mit Freizeit auszugleichen wären.
II.
21
Die Klage ist im Übrigen zulässig, aber nicht begründet. Der angegriffene Bescheid des Polizeipräsidiums Einsatz vom 16.11.2015 und dessen Widerspruchsbescheid vom 27.07.2016 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten. Er hat weder einen Anspruch auf Dienstbefreiung bzw. den hilfsweise begehrten finanziellen Ausgleich für die aus dem Nato-Polizeieinsatz 2009 noch nicht ausgeglichenen 44,37 Stunden gemäß § 67 Abs. 3 Satz 2 LBG (hierzu 1.) noch einen entsprechenden Anspruch aus dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch für rechtswidrige Zuvielarbeit bzw. dem beamtenrechtlichen Ausgleichanspruch aus Treu und Glauben nach § 242 BGB (hierzu 2.).
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1. Der Kläger hat keinen Ausgleichsanspruch aus § 67 Abs. 3 Satz 2 LBG, weil die hiernach entstandenen Ansprüche bereits durch die 1:3-Vergütung in Höhe von 22,13 Stunden ausgeglichen worden sind und die darüber hinaus streitgegenständlichen 44,37 Stunden keine Mehrarbeit im Sinne dieser Norm darstellen. Gemäß § 67 Abs. 3 Satz 2 LBG ist Beamtinnen und Beamten innerhalb eines Jahres für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren, wenn sie durch dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht werden. Mehrarbeit im Sinne des § 67 Abs. 3 LBG ist somit nur der Dienst, den der einer Arbeitszeitregelung unterliegende Beamte aufgrund dienstlicher Anordnung oder Genehmigung zur Wahrnehmung der Obliegenheiten des Hauptamts oder, soweit ihm ein Amt nicht verliehen ist, zur Erfüllung der einem Hauptamt entsprechenden Aufgaben über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus - d.h. nicht im Rahmen des normalen Arbeitsumfangs - verrichtet (vgl. zu § 88 Satz 2 BBG BVerwG, Urteil vom 23.09.2004 - 2 C 61.03 -, Juris). Sie ist von dem Beamten - ohne Vergütung und unterhalb einer Bagatellgrenze auch ohne zeitlichen Ausgleich - zu erbringen, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern, darf nur unter dieser Voraussetzung verfügt bzw. genehmigt werden und hat sich auf Ausnahmefälle zu beschränken. Über die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit entscheidet der Dienstherr nach Ermessen. Die Anordnung oder Genehmigung muss sich auf konkrete und zeitlich abgegrenzte Mehrarbeitstatbestände beziehen; nicht erforderlich ist, dass im Zeitpunkt der Anordnung oder Genehmigung die Anzahl der zu leistenden oder bereits geleisteten Mehrarbeitsstunden bekannt ist (BVerwG, Urteil vom 20.07.2017 - 2 C 41.16 -, vom 17.11.2016 - 2 C 23.15 -, vom 28.05.2003 - 2 C 28.02 - und vom 02.04.1981 - 2 C 1.81 -, jeweils Juris).
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Im vorliegenden Fall fehlt es auch nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung schon an der tatbestandlich erforderlichen Anordnung oder Genehmigung, weshalb im Rechtssinne keine Mehrarbeit vorliegen kann. Das Vorbringen des Klägers, er fordere den Ausgleich geleisteter Dienste, die ihn „aus den vor dem Einsatz erstellten Dienstplänen verpflichtet haben“, kann seiner Klage mithin über § 67 Abs. 3 Satz 2 LBG nicht zum Erfolg verhelfen. Denn der Beklagte wollte im vorliegenden Fall durch seine Dienstpläne ausdrücklich keine arbeitszeitrelevante Mehrarbeit anordnen und hat dies auch nicht getan. Er war damals vielmehr der Überzeugung, durch die Dienstpläne zum einen rechtmäßige Volldienstzeit sowie darüber hinaus zum anderen arbeitszeitneutrale Bereitschaftszeit angeordnet zu haben, die nur zu 33% als Arbeitszeit gerechnet (und ausgeglichen) werden müsse. Die Festsetzung von Arbeitszeit durch Dienstpläne umfasst grundsätzlich keine Anordnung von Mehrarbeit im Sinne des § 67 Abs. 3 LBG. Denn reguläre Dienstpläne dienen nicht der Anordnung von Mehrarbeit, sondern der allgemeinen Einteilung der Arbeitszeit im Sinne des § 67 Abs. 1 LBG (vgl. Senatsurteil vom 15.05.2018 - 4 S 2069/17 -, Juris Rn. 42 m.w.N.). Auch das Bundesverwaltungsgericht betont, dass regelmäßige Arbeitszeit nicht zugleich Mehrarbeit darstellt, selbst dann, wenn diese Arbeitszeit rechtswidrig zu hoch festgesetzt wurde (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.04.2018 - 2 C 40.17 -, Juris Rn. 14). Da der Beklagte im Rahmen des Nato-Polizeieinsatzes 2009 gerade keine Mehrarbeit gemäß § 67 Abs. 3 LBG anordnen wollte bzw. einzelfallbezogen gesondert angeordnet hat, bedarf es hier auch keiner Klärung der Rechtsfrage, ob eine solche Anordnung bzw. Genehmigung von Mehrarbeit generell in der Form eines Verwaltungsakts erfolgen muss (vgl. OVG NRW, Urteil vom 08.11.2018 - 6 A 9/16 -, Juris Rn. 20; insoweit nicht eindeutig BVerwG, Urteil vom 23.09.2010 - 2 C 27.09 -, Juris Rn. 11). Dies hätte allerdings die wenig praxisnahe Konsequenz, dass ein Widerspruch gegen angeordnete Mehrarbeit, die aufgrund von zwingenden dienstlichen Verhältnisse erforderlich ist, dann grundsätzlich aufschiebende Wirkung hätte.
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Das Argument des Klägers unter Bezugnahme auf das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 23.08.2017 - 1 K 2410/16 -, er habe einen Ausgleichsanspruch wegen Mehrarbeit aus § 67 Abs. 3 Satz 2 LBG nicht geltend machen müssen, kann seiner Klage ebenfalls nicht zum Erfolg verhelfen, weil hier schon keine angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit im Rechtssinne vorliegt. Offenbleiben kann damit auch, ob sich ein Anspruch gemäß § 67 Abs. 3 Satz 2 LBG tatsächlich unmittelbar aus dem Gesetz ergibt und deshalb nicht gesondert geltend gemacht werden muss (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.09.2015 - 2 C 26.14 -; Senatsurteil vom 08.03.2016 - 4 S 758/15 -, beide Juris). Viel spricht allerdings dafür, dass jedenfalls dann, wenn Mehrarbeit nicht ausdrücklich angeordnet oder genehmigt wurde bzw. eine rechtsgrundlose Mehrleistung vorliegt, aufgrund der auch in diesem Fall zur Wahrung der Erholungsinteressen des betroffenen Beamten nötigen zeitnahen Herbeiführung eines Freizeitausgleichs bzw. dem Schutz des Dienstherrn vor nachträglicher Konfrontation mit überraschenden Forderungen ohne Abhilfemöglichkeiten eine rechtzeitige Geltendmachung zu fordern ist (vgl. Senatsbeschluss vom 08.01.2018 - 4 S 1385/17 -, Juris Rn. 15; Hess. VGH, Beschluss vom 13.06.2017 - 1 A 2475/16 -, ZBR 2018, 101).
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2. Der Kläger kann hinsichtlich der noch im Streit stehenden 44,37 Stunden heute auch keine Ansprüche mehr aus dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch bzw. dem aus § 242 BGB entwickelten beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch herleiten, weil er diese Ansprüche nicht rechtzeitig geltend gemacht hat.
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Zwar spricht nach Aktenlage alles dafür, dass rechtswidrige Zuvielarbeit vorliegt. Denn die im fraglichen Zeitraum geleisteten 89,5 Volldienst-Einsatzstunden sowie die zusätzlichen 66,5 Stunden Bereitschaftsdienst, d.h. die insgesamt 156 Stunden Dienst überschritten eine Arbeitszeit von 48 Wochenstunden bei weitem. Soweit - wie hier - nichts Anderes geregelt war, ist die zulässige Höchstarbeitszeit von 48 Wochenstunden am jeweiligen Siebentageszeitraum zu messen (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.09.2015 - 2 C 26.14 -, Juris Rn. 57). Vergütet wurden dem Kläger für den streitigen Siebentageszeitraum insgesamt 111,63 Arbeitsstunden. Die darüber hinaus gehenden, hier noch eingeforderten 44,37 Stunden müssen demnach als rechtswidrige Zuvielarbeit eingestuft werden. Der Einwand des Beklagten, man könne Zuvielarbeit auch auf einen Viermonatszeitraum beziehen und hätte dann wohl aufgrund entsprechender Schichtplanung keine Rechtswidrigkeit mehr, ist durch nichts belegt und unwahrscheinlich und kann vom Senat seiner Entscheidung deshalb nicht zugrunde gelegt werden. Der Umstand, dass das Land 1/3 dieser Bereitschaftsstunden ausbezahlte und jahrelang der festen Überzeugung war, damit für den Nato-Polizeieinsatz 2009 alles rechtlich Gebotene getan zu haben, spricht gegen die Behauptung, man habe die nicht ausgeglichenen Bereitschaftsstunden möglicherweise später bei der Schichteinteilung berücksichtigt.
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Der Kläger hat seine diesbezüglichen Ansprüche jedoch nicht rechtzeitig geltend gemacht, d.h. nicht dem Grundsatz der zeitnahen Geltendmachung entsprochen (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.04.2018 - 2 C 40.17 -, Juris Rn. 27). Der Senat hält insoweit auch an seiner ständigen Rechtsprechung (vgl. nur Senatsbeschluss vom 18.06.2018 - 4 S 812/18 - sowie BVerwG, Urteil vom 29.09.2011 - 2 C 32.10 -, Juris) fest, wonach der Anspruch auf Ausgleich für Zuvielarbeit von dem Beamten gegenüber seinem Dienstherrn ausdrücklich geltend gemacht werden muss und ein Ausgleich ausschließlich für Zuvielarbeit in Betracht kommt, die der Beamte nach dieser Antragstellung leisten muss. Denn ein rückwirkender Ausgleich der vorher erbrachten Zuvielarbeit ist unabhängig davon, ob der Anspruch verjährt ist oder nicht, nicht angemessen und würde dem Grundsatz von Treu und Glauben widersprechen. Dies folgt aus der sich aus dem Beamtenverhältnis ergebenden Pflicht, auch im Rahmen eines Ausgleichs für rechtswidriges Verhalten auf die Belange des Dienstherrn Rücksicht zu nehmen und ihm die Möglichkeit zu geben, sich auf die gegen ihn erhobenen Ansprüche einzustellen. Der Dienstherr hat ein berechtigtes Interesse daran, nicht nachträglich mit gegebenenfalls hohen Ausgleichsforderungen belastet zu werden. Auch der Zweck dieses Anspruchs, vor allem durch gesonderte Freizeitgewährung die besonderen gesundheitlichen Belastungen der Zuvielarbeit auszugleichen, spricht für das Erfordernis einer ausdrücklichen Geltendmachung im zeitlichen Zusammenhang mit der Belastung. Hiervon unabhängig ist es dem Beamten in dem von gegenseitiger Rücksichtnahme geprägten Verhältnis zu seinem Dienstherrn zuzumuten, seinem Begehren auf Gewährung von zeitlichem Ausgleich frühzeitig Ausdruck zu verleihen, zumal an einen solchen Antrag keine hohen Anforderungen zu stellen sind (vgl. auch BVerwG, Urteile vom 27.05.2010 - 2 C 33.09 - und vom 13.11.2008 - 2 C 16.07 -, beide Juris).
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Da der Kläger, seine nicht in den Akten dokumentierten Angaben als wahr unterstellt, hier frühestens am 24.12.2012 einen Ausgleichsantrag bezüglich des Einsatzes beim Nato-Gipfel 2009 gestellt hat, war dieser Antrag verspätet bzw. er konnte die geltend gemachten Ansprüche - rückwirkend - nicht mehr begründen. Deshalb kommt es auf den genauen Nachweis der für den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch maßgeblichen Übersteigung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 48 Stunden innerhalb eines Ausgleichzeitraums von vier Monaten hier auch nicht an, weil ein Ausgleichsanspruch aufgrund der nicht rechtzeitigen Geltendmachung unabhängig von der tatsächlichen Arbeitszeit im maßgeblichen Zeitraum von Anfang an überhaupt nicht entstehen konnte. Soweit der Kläger meint, eine Geltendmachung mit Wirkung ab dem Folgemonat sei schon deshalb nicht erforderlich gewesen, weil sie im Hinblick auf das Ziel, den Dienstherren in die Lage zu versetzen, die Dienstpläne vor dem Einsatz noch einmal zu überprüfen, wohl ins Leere gegangen wäre, überzeugt den Senat im vorliegenden Fall die Aussichtslosigkeit einer vorherigen Geltendmachung nicht. Es sind jedenfalls keine Anhaltspunkte erkennbar, die eine Geltendmachung von Ansprüchen durch den Kläger etwa im Februar 2009 bezüglich des Einsatzes vom 30.03.2009 bis 05.04.2009 unmöglich, nicht zielführend oder sonst entbehrlich erscheinen lassen.
29
Der Sache nach hat der Kläger den von ihm beanspruchten Ausgleich der Arbeitszeit während des Nato-Gipfeleinsatzes von 30.03.2009 bis zum 05.04.2009 (wohl) erstmals am 24.12.2012, d.h. 44 Monate später geltend gemacht. Nach Auffassung des Senats kann dies keinesfalls mehr als „zeitnah“ bzw. „rechtzeitig“ angesehen werden. Der Kläger hält dem entgegen, er habe im Jahr 2009 das - erst im Jahr 2011 durch das Bundesverwaltungsgericht aufgestellte - Erfordernis der vorherigen Geltendmachung nicht vorhersehen können, weswegen solches von ihm auch nicht habe verlangt werden können. Dieser Einwand greift nicht durch, denn das Bundesverwaltungsgericht hat mit seinem Urteil vom 29.11.2011 (- 2 C 32.10 -, Juris) insoweit nicht erstmals grundlegende Neuerungen hinsichtlich der Anforderungen an die Geltendmachung von Ausgleichsansprüchen im Beamtenrecht geschaffen. Vielmehr erläuterte es hier nur die bereits im Jahr 2008 (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.11.2008 - 2 C 16.07 -, Juris) ausjudizierte höchstrichterliche Rechtsprechungslinie bzw. wandte diese auch auf den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch an. Das Bundesverwaltungsgericht hat hierbei Bezug genommen auf entsprechende langjährige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (siehe nur BVerfG, Beschluss vom 24.11.1998 - 2 BvL 26/91 -, BVerfGE 99, 300 <331>), das den diesbezüglichen Besonderheiten des Beamtenrechts schon immer Gewicht beigemessen hat (BVerwG, a.a.O. Rn. 14). Aus dem Beamtenverhältnis, d.h. dem wechselseitig bindenden Treueverhältnis, folgt nicht nur die Verpflichtung des Dienstherrn, den Beamten amtsangemessen zu alimentieren, sondern umgekehrt auch die Pflicht des Beamten, auf die Belastbarkeit des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht zu nehmen, was auch bedeutet, dass bei sämtlichen Ansprüchen gegen den Dienstherrn im Ausgleichs- und Alimentationsbereich die Geltendmachung solcher Ansprüche zeitnah erfolgen muss (vgl. BVerwG, a.a.O. Rn. 11). Dies war mithin bereits im Jahr 2009 ständige höchstrichterliche Rechtsprechung. Das vom Kläger zitierte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29.11.2011 fügte sich in diese Rechtsprechungslinie nahtlos ein.
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Das Kriterium der Zeitnähe der Anspruchsgeltendmachung ergab und ergibt sich, entgegen der Auffassung des Klägers, auch nicht etwa aus besonderen Regelungen bestimmter kinderbezogener Besoldungsansprüche, um die in den oben genannten Fällen gestritten wurde. Dieses Kriterium folgt vielmehr aus den Grundsätzen des Beamtenverhältnisses selbst. Deshalb war es dem Kläger auch 2009 schon zumutbar, die Relevanz dieses Erfordernisses für seinen Fall zu erkennen und seine Ansprüche jedenfalls nicht erst 44 Monate nach Leistung der Dienste geltend zu machen. Denn dies kann bei natürlicher Betrachtung wohl keinesfalls mehr als „zeitnah“ gelten.
31
Im Lichte des klägerischen Vorbringens bezüglich der Vorhersehbarkeit von Änderungen der Rechtsprechung erscheint dem Senat weiter der Vorhalt nicht überzeugend, das beklagte Land habe die allgemein bekannte Rechtslage zu Ausgleichsansprüchen aus Unionsrecht nicht bei der Haushaltsplanung des Jahres 2009 berücksichtigt. Unabhängig davon, dass die Haushaltsplanung des Landes nur für die mittlerweile geklärte Frage nach dem Verhältnis des Ausgleichs (1:1 oder 1:3), relevant wäre, nicht aber für die Frage nach der rechtzeitigen Geltendmachung, vermag der Senat nicht zu erkennen, weshalb das beklagte Land im Haushalt für das Jahr 2009 Mittel hätte bereitstellen müssen, auf die der Kläger dann - nach seiner Ansicht - rechtmäßiger Weise erst im Jahr 2012 Anspruch erheben durfte.
32
Die Rechtslage kann schließlich auch nicht wegen des Schreibens des Ministeriums für Inneres, Digitalisierung und Migration vom 30.11.2012 anders beurteilt werden. Dieses Schreiben hatte folgenden Wortlaut:
33
„Mit dem Bezugsschreiben wurde die insgesamt vorliegende Anzahl von Anträgen mitgeteilt und gebeten, die bei den Dienststellen anhängigen Verfahren, mit denen von Polizeivollzugsbeamtinnen und -beamten eine Vollanrechnung von geleisteten Bereitschaftszeiten während geschlossener Einsätze begehrt wird, bis zu einer Revisionsentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zu dieser Frage (Az.: 2 C 10.11) ruhen zu lassen. Eine neuerliche Anfrage beim Gericht hat ergeben, dass ein voraussichtlicher Entscheidungszeitpunkt immer noch nicht genannt werden kann.
34
Auf eine entsprechende Anfrage weist das Innenministerium darauf hin, dass zuständig für die Entgegennahme und ggf. Bearbeitung solcher Anträge die jeweilige personalführende Stelle der Beamtin oder des Beamten ist, auch wenn die geltend gemachten Bereitschaftsdienste bei einer anderen Dienststelle geleistet worden sind.
35
Zum Jahresende dürfte die erneute Stellung zahlreicher Anträge bei den Dienststellen zur Wahrung der dreijährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB für geleistete Bereitschaftszeiten aus dem Jahr 2009 zu erwarten sein. Zur Arbeitserleichterung erklärt das Innenministerium, dass auf die diesbezügliche Einrede der Verjährung bei der späteren Entscheidung über Ansprüche aus dem Jahr 2009 - unter der Voraussetzung, dass solche Ansprüche überhaupt erhoben werden können - zunächst bis zum 31.12.2013 verzichtet werden soll.
36
Diese Anträge können damit auch noch 2013 gestellt werden. Es wird gebeten, dies den Beamtinnen und Beamten in geeigneter Weise bekannt zu geben.“
37
Auch der Senat geht sowohl nach Wortlaut als auch Sinn und Zweck dieses Schreibens in ständiger Rechtsprechung (vgl. zuletzt Senatsbeschluss vom 18.06.2018 - 4 S 812/18 -, n.v.) davon aus, dass der hier erklärte Verjährungsverzicht ausschließlich bereits entstandene Ansprüche und nicht etwa die erstmalige Behauptung bzw. Geltendmachung solcher Ansprüche betraf. Dies hat auch das Verwaltungsgericht überzeugend dargelegt, worauf zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden kann. Da im konkreten Einzelfall davon auszugehen ist, dass für den Kläger weder aus § 67 Abs. 3 Satz 2 LBG (insbesondere mangels rechtmäßiger Mehrarbeit) noch gemäß dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch bzw. dem aus § 242 BGB entwickelten beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch (mangels rechtzeitiger Antragstellung) hinsichtlich der im Streit stehenden 44,37 Arbeitsstunden überhaupt Ausgleichansprüche entstanden sind, konnte und kann der ministerielle Verjährungsverzicht für seinen Fall keine entscheidungserhebliche Relevanz entfalten.III.
Auch der Senat geht sowohl nach Wortlaut als auch Sinn und Zweck dieses Schreibens in ständiger Rechtsprechung (vgl. zuletzt Senatsbeschluss vom 18.06.2018 - 4 S 812/18 -, n.v.) davon aus, dass der hier erklärte Verjährungsverzicht ausschließlich bereits entstandene Ansprüche und nicht etwa die erstmalige Behauptung bzw. Geltendmachung solcher Ansprüche betraf. Dies hat auch das Verwaltungsgericht überzeugend dargelegt, worauf zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden kann. Da im konkreten Einzelfall davon auszugehen ist, dass für den Kläger weder aus § 67 Abs. 3 Satz 2 LBG (insbesondere mangels rechtmäßiger Mehrarbeit) noch gemäß dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch bzw. dem aus § 242 BGB entwickelten beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch (mangels rechtzeitiger Antragstellung) hinsichtlich der im Streit stehenden 44,37 Arbeitsstunden überhaupt Ausgleichansprüche entstanden sind, konnte und kann der ministerielle Verjährungsverzicht für seinen Fall keine entscheidungserhebliche Relevanz entfalten.
III.
38
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
IV.
39
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist.
40
Beschluss vom 20. November 2018
41
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000.- EUR festgesetzt.
42
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 242 BGB
§ 195 BGB
§ 67 Abs. 3 Satz 2 LBG
§ 67 Abs. 3 LBG
§ 88 Satz 2 BBG
§ 67 Abs. 1 LBG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 99, 300
2 K 4828/16
2 C 61.03
2 C 41.16
2 C 23.15
2 C 28.02
2 C 1.81
4 S 2069/17
2 C 40.17
6 A 9/16
2 C 27.09
1 K 2410/16
2 C 26.14
4 S 758/15
4 S 1385/17
1 A 2475/16
4 S 812/18
2 C 32.10
2 C 33.09
2 C 16.07
2 BvL 26/91
2 C 10.11
2 GKG auf 5.00