Landgericht Krefeld (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-07-17, Aktenzeichen 5 O 496/05
ECLI: ECLI:DE:LGKR:2007:0717.5O496.05.00

Tenor:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 100.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.10.2006 zu zahlen; im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch den Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die W. e.G. stand mit der I. KG, deren Komplementär der Beklagte ist, in bankmäßiger Geschäftsbeziehung. Diese KG betrieb als Vermieterin im Industriegebiet in T. seit Fertigstellung in 1995 einen Handwerkerhof, den die W. e.G. mitfinanziert hatte. Hauptmieter der KG mit einem jährlichen Kaltmietanteil von 138.189,96 DM für die Tischlerei mit Straße für Fensterbau und 49.100,40 DM für den Baubereich, war die im Frühjahr 1990 gegründete J. GmbH, die die Funktion einer Betriebsgesellschaft hatte, während die Aufgabe der KG die einer Besitzgesellschaft war. Gesellschafter der GmbH waren der Zeuge L. mit 52 % Geschäftsanteilen, sowie der Zeuge M. und der Beklagte mit jeweils 24 % Geschäftsanteilen. Mit Bürgschaft vom17./18.06.1996 (Anlage K 2 zur Klageschrift) übernahmen der Beklagte sowie die Zeugen M. und L. eine selbstschuldnerische Bürgschaft bis zu einem Betrag in Höhe von einer Million DM gegenüber der W.eG zur Sicherung aller bestehender, künftiger und bedingter Ansprüche der Bank oder eines die Geschäftsverbindung fortsetzenden Rechtsnachfolgers der Bank gegen die I. KG.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Bürgschaftserklärung wird auf ihre zu den Gerichtsakten gereichte Kopie (Anlage K 2 zur Klageschrift) Bezug genommen.
Mit Darlehensvertrag vom 25.10./04.11.1996 gewährte die W. (e.G.) der I. KG ein Darlehen in Höhe von einer Million DM. In dem Darlehensvertrag heißt es u.a. wie folgt:
„Der Bank haften nachstehend angeführten Sicherheiten:.....
- selbstschuldnerische Bürgschaft des Herrn N. in Höhe von 333.000,00 DM
- selbstschuldnerische Bürgschaft des Herrn M. in Höhe von 333.000,00 DM
- selbstschuldnerische Bürgschaft des Herrn L. in Höhe von 333.000,00 DM
- Ausfallbürgschaft in Höhe von 800.000,00 DM der Bürgschaftsbank U. GmbH
vom 01.10.1996.“
Wegen der weiteren Einzelheiten des Darlehensvertrages wird auf seine zu den Gerichtsakten gereichte Kopie (Anlage K 1 zur Klageschrift) Bezug genommen.
Unter dem 25.10.1996 übernahm der Beklagte zur Sicherung dieses Darlehens eine selbstschuldnerische Bürgschaft in Höhe von 333.333,33 €.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Bürgschaftsurkunde wird auf ihre zu den Gerichtsakten gereichte Kopie (Bl. 253 f. d.A.) Bezug genommen.
Der Zeuge M. hatte unter dem 24.10.1996 ebenfalls eine derartige Bürgschaft übernommen (Bl. 232 f. d.A.).
Die Bürgschaftsbank U. GmbH hatte ihre Bürgschaftserklärung gemäß dem Darlehensvertrag über 800.000,00 DM bereits am 01.10.1996 abgegeben. Ziffer 3 d) der Anlage zu dieser Bürgschaftserklärung lautete dabei wie folgt:
„3. Kreditsicherheiten.....
d) selbstschuldnerische Bürgschaften der Gesellschafter L., M. und N. jeweils in Höhe von 333.333,00 DM für den an die I. KG herausgelegten Kredit in Höhe von einer Million unter Verzicht auf sämtliche Rückgriffsrechte und Ausgleichsansprüche gegenüber der C.“
Die Richtlinien und Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bürgschaftsbank U. enthielten u.a. in Ziffer 16 die Regelung, dass zur Abtretung verbürgter Kreditforderungen die Zustimmung der Bürgschaftsbank einzuholen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Vertragsunterlagen wird auf ihre zu den Gerichtsakten gereichten Kopien (Bl. 96 ff. d.A.) Bezug genommen.
Der von der I. KG betriebene Handwerkerhof war durchgängig voll vermietet. Die Einnahmen deckten im Wesentlichen den Kapitaldienst. Um die J. GmbH hatte sich eine Gruppe von weiteren Mietern gebildet, die vorwiegend der Baubranche zuzuordnen waren. Allerdings wies der Jahresabschluss der GmbH 1997 einen Fehlbetrag von 655.431,07 DM auf, wobei ein bezüglich der GmbH im Mai 2000 eingeholtes Insolvenzgutachten im Nachhinein eine erfolgreiche Fortführungsprognose stellte. Obwohl die Gesellschafter der GmbH dieser 1998 weitere Geldbeträge zur Verfügung stellten, verblieb ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag in Höhe von 95.615,52 €. Dieser Fehlbetrag sollte durch die Abwicklung eines Bauvorhabens in O. sowie die Aufgabe des neben dem Baubetrieb geführten, stark defizitären Fensterbaubetriebes nebst Schreinerei ausgeglichen werden. Der damalige Prokurist der W. eG, Herr S., traute allerdings dem Zeugen L. und der J. GmbH, die Durchführung dieses Großvorhabens nicht zu. Deshalb bestellte er den Beklagten zu sich und eröffnete ihm, dass er die Geschäftsbeziehungen beende werde, wenn nicht der Beklagte persönlich die Baumaßnahmen durchführe und den Gewinn aus der Maßnahme abtrete; mit diesen Geldern sollten die Verbindlichkeiten der GmbH zurückgeführt werden. Dabei war für den Beklagten aus dem Geschäft ein Gewinn von über 1,5 Millionen DM kalkuliert, der vollständig an die W. e.G. fließen sollte, um die Verbindlichkeiten der GmbH vollständig abzulösen. Danach wollte die W. e.G. die GmbH nicht mehr finanzieren. Nach Abschluss der Baumaßnahme wurden dann auch tatsächlich auf ein Konto des Beklagten bei der W.X. ein Betrag in Höhe von 1,5 Millionen DM überwiesen. Die W.X. kehrte diese Geldern jedoch nicht an die W. e.G. aus, wie dies Herr S. geplant hatte, sondern führte vielmehr, ohne vorherige Absprache mit dem Beklagten und zur Überraschung aller Beteiligten mit diesem Betrag langfristige Verbindlichkeiten des Beklagten zurück. In der Folge wurde die J. GmbH nach einem gescheiterten Rettungsversuch zahlungsunfähig und insolvent, was bei der I. KG zu erheblichen Mietausfällen führte. Im Jahre 2002 wurde das Kreditengagement der W. e.G. bei der KG notleidend. Wegen wesentlicher Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse kündigte daraufhin die Volksbank die Geschäftsverbindung fristlos aus wichtigem Grund und stellte ihre Forderungen zur sofortigen Zahlung fällig. Am 23.08.2002/15.04.2003 vereinbarte die W. e.G. mit der Klägerin den Übergang ihrer Ansprüche aus der bankmäßigen Geschäftsbeziehung mit der KG nebst hierfür bestellter Sicherheiten mit Wirkung vom 23.08.2002 (Anlage K 4 zur Klageschrift). Mit Schreiben vom 09.04.2003 (Bl. 104 f. d.A.) teilte die U. GmbH der Klägerin u.a. Folgendes mit:
„Die nun notwendig werdende Abwicklung des Engagements wollen Sie interessenwahrend auch für unser Haus durchführen und wesentliche Maßnahmen mit uns abstimmen.“
Aufgrund einer Inanspruchnahme überwies die Bürgschaftsbank jedenfalls 335.401,34 € an die Klägerin. Da die Klägerin und die Bürgschaftsbank aber kein abschließendes Einvernehmen über die tatsächliche Höhe des Ausfalls erzielen konnten, verrechnete die Klägerin diese Zahlung nicht auf die Hauptforderung, sondern vereinnahmte sie als Sicherheitenerlös.
Mit Schreiben vom 14.06.2004 (Anlage K 5 zur Klageschrift) nahm die Klägerin den Beklagten aus seiner Bürgschaft vom 17.06.1996 in Anspruch.
Mit Schreiben vom gleichen Tag (Bl. 255 d.A.) nahm die Klägerin den Beklagten ebenfalls aus der Bürgschaft vom 25.10.1996 in Anspruch.
Mit Schreiben vom 22.03.2006 (Bl. 144 d.A.) legte die Klägerin die Abtretung von Miet- und Pachtzinsansprüchen bezüglich des Objektes C-Straße, T., offen.
Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin bezogen auf das Darlehen vom 25.10./04.11.1996 einen erstrangigen Teilbetrag in Höhe von 100.000,00 € aus Bürgschaft geltend.
Sie trägt vor, zum Zeitpunkt der Kündigung habe das Darlehen auf 460.557,66 € zuzüglich rückständiger Zinsen valutiert; auf diesen Betrag seien weder von der Hauptschuldnerin noch von den Mietern des Handwerkerhofes weitere Beträge gezahlt worden; auch die Bürgschaftsbank Thüringen habe keine weiteren Zahlungen geleistet; die Mieter und Pächter hätten vielmehr, auch nach der Offenlegung der Abtretung an die N. gezahlt, die – unstreitig – eigene Darlehen an die I. KG gegeben hatte.
Die Klägerin hat ihren Klageanspruch ursprünglich ausschließlich auf die Bürgschaft vom 17.06.1996 gestützt, wobei sie insoweit hilfsweise Ansprüche aus auf die Bürgschaftsbank übergegangenem Recht geltend gemacht hat . Im Verhandlungstermin vom 24.10.2006 hat sich die Prozessbevollmächtigte der Klägerin hilfsweise auf die Bürgschaft des Beklagten vom 25.10.1996 berufen.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 100.000,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.07.2004 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er erhebt sowohl hinsichtlich der Darlehenforderung als auch hinsichtlich der Bürgschaft vom 25.10.1996 die Einrede der Verjährung. Im Hinblick auf andere Sicherheiten macht er ein Zurückbehaltungsrecht geltend.
Er trägt vor, die Klägerin habe seit dem Frühjahr 2000 die Verwaltung des Objektes „I“ übernommen; bei ordnungsgemäßer Verwaltung hätten höhere Erlöse erzielt werden können. Die Klägerin habe nicht dargelegt, welche Zahlungen die Hauptschuldnerin und die weiteren Bürgen geleistet hätte. Dies gelte auch hinsichtlich abgetretener Mietzinsansprüche; die an die N-Bank erfolgten Zahlungen hätten aufgrund der Abtretung der Klägerin zugestanden; dies habe sich erst mit Einleitung der Zwangsverwaltung am 08.05.2006 geändert; die Abtretung an die Klägerin sei wegen fehlender Zustimmung der U. und Verstoßes gegen das Bankgeheimnis nichtig; ihm, dem Beklagten, stehe die Arglisteinrede zu, da ihm gegen die W. e.G. Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung, unerlaubter Handlung und wegen Existenz vernichtendem Eingriffs zustünden; die W.X. hätte entweder die J. GmbH hinsichtlich der Baumaßnahme in O. finanzieren müssen oder hätte diese Maßnahme überhaupt nicht finanzieren dürfen; jedenfalls hätte sie nicht den Beklagten als Gesellschafter der J. GmbH finanzieren dürfen; die Bürgschaft vom 17.06.1996 existiere nicht mehr; sie sei durch die Bürgschaft vom 25.10.1996 ersetzt worden; über diese Bürgschaft sei in der Folge zwischen den Parteien auch nie verhandelt worden; vor dem Beklagtenschriftsatz vom 26.09.2006 sei der Klägerin die Bürgschaft gar nicht bewusst gewesen; ihm, dem Beklagten, sei sie ebenfalls bis zum Schriftsatz vom 21.11.2006 nicht gegenwärtig gewesen.
I
Die Klägerin trägt hierzu vor, im Zuge der Hereinnahme der Bürgschaft vom 25.10.1996 sei vereinbart worden, dass die Bürgschaft vom 17.06.1996 weiterhin als Sicherheit für das Gesamtengagement der I. KG bestehen bleiben sollte; Gegenstand von Verhandlungen seien stets sowohl die Bürgschaft vom 17.06.1996, als auch die vom 25.10.1996 gewesen; diese Verhandlungen dauerten ohne Unterbrechung bis heute an.
Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß den Beweisbeschlüssen vom 19.12.2006 (Bl. 265 f. d.A.), vom 06.03.2007 (Bl. 304 d.A.), sowie vom 15.05.2007 (Bl. 319 d.A.).
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 06.03.2007 (Bl. 304 ff. d.A.) und vom 15.05.2007 (Bl. 318 ff d.A.) Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten und zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Klage war als prozessuale Willenserklärung gemäß § 133 BGB analog dahin auszulegen, dass die Klägerin im Hauptantrag Zahlung in Höhe von 100.000,00 € aus eigenem Recht auf der Grundlage der Bürgschaft vom 17.06.1996 begehrt und im Hilfsantrag Ansprüche aus dieser Bürgschaft im Wege einer gewillkürten Prozessstandschaft für die U. geltend macht. Bedingung für den Hilfsantrag sollte dabei sein, dass der Klägerin, aufgrund von Zahlungen auf die verbürgte Forderung, keine eigenen Forderungen mehr zustehen. Nur so kann bei gebotener Auslegung gemäß § 133 BGB analog das klägerische Begehren im Schriftsatz vom 27.04.2006 auf Seite 4 verstanden werden, nach dem eine Ermächtigung der Bürgschaftsbank vorliege, Ansprüche im eigenen Namen geltend zu machen; lediglich vorsorglich werde klargestellt, dass die Klägerin den Beklagten zunächst wegen ihrer eigenen Forderung in Anspruch nehme.
Soweit die Klägerseite in der mündlichen Verhandlung vom 24.10.2006 sich hilfsweise auf die Bürgschaft vom 25.10.1996 gestützt hat, liegt hierin die Klageerhebung, § 261 Abs. 2 ZPO, hinsichtlich weitere Hilfsanträge, für den Fall, dass der Hilfsantrag die Bürgschaft vom 17.06.1996 betreffend, keinen Erfolg hat , und zwar bei gebotener Auslegung gemäß § 133 BGB analog zunächst eigene Ansprüche und, als Hilfsantrag zu 3), auf die Bürgschaftsbank übergegangene Ansprüche betreffend.
II.
Die so ausgelegte Klage ist im Hauptantrag unbegründet und über den Hilfsantrag die Bürgschaft vom 17.06.1996 war im Hinblick auf die insoweit klägerseits gewählte Bedingung nicht zu entscheiden, während die Klage im zweiten Hilfsantrag, also eigene Ansprüche, die Bürgschaft vom 25.10.1996 betreffend, Erfolg hat.
III.
Die Klage ist hinsichtlich des Hauptantrages unbegründet.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von 100.000,00 € aus der Bürgschaft vom 17.06.1996.
Es kann dahinstehen, ob die sonstigen beklagtenseits gegen die Inanspruchnahme aus dieser Bürgschaft vorgebrachten Einwände begründet sind. Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme steht nämlich zur vollen Überzeugung des Gerichtes fest, dass zwischen der Zedentin, der W. e.G., und dem Beklagten im Zusammenhang mit dem Abschluss des Darlehensvertrages vom 25.10./04.11.1996 über eine Million DM vereinbart worden ist, dass dieses Darlehen nicht durch die Bürgschaft vom 17.06.1996, sondern durch die Bürgschaft vom 25.10.1996 gesichert werden sollte. Es bedarf insoweit daher auch keiner Entscheidung, ob Ansprüche aus dem Darlehnsvertrag vom 24.10./04.11.1996 überhaupt zu den durch die Bürgschaftserklärung vom 17.06.1996 gesicherten Ansprüche gehört hätte, wofür allerdings die Stellung des Beklagten als Komplementär der I. KG (vgl. Müko-Habersack, BGB, 4. Aufl., 2004, § 765 BGB, Rdnr. 56, 75, 109).
Der in diesem Zusammenhang vernommene Zeuge T. hat bekundet, er habe es so in Erinnerung, dass die Bürgschaft über 333.333,33 DM, also die Bürgschaft vom 25.10.1996 die ursprüngliche Bürgschaft über eine Million, also die Bürgschaft vom 17.06.1996 ablösen sollte; er folgert das daraus, dass die Bürgschaft über eine Million älter gewesen sei, als die Bürgschaft über 333.333,33 DM; das hätten sie im Übrigen auch immer so gemacht; er, als Verhandlungsführer der Bank, habe die Vorstellung gehabt, dass der Kredit bzw. das Darlehen allein durch diese 333.333,33 DM abgesichert sein sollten.
Die Aussage des Zeugen ist nachvollziehbar, in sich geschlossen und widerspruchsfrei. Gegen ihre Überzeugungskraft spricht auch nicht der Umstand, dass sich der Zeuge an einzelne Umstände, z.B. warum die erste Bürgschaft nicht konkret zur Sprache gebracht wurde, und in welchen anderen Fällen konkret eine ältere Bürgschaft durch eine neue ersetzt wurde, erinnern konnte, erscheint dies doch angesichts des Umstandes, dass der Zeuge mittlerweile seit 10 Jahren nicht mehr bei der Bank beschäftigt ist, ohne weiteres nachvollziehbar. Auch ein Eigeninteresse des Zeugen am Ausgang des Rechtsstreites ist nicht ersichtlich. Für die Richtigkeit der Aussage sprechen auch die Bekundungen des Zeugen M., der ebenfalls ausgesagt hat, er sei davon ausgegangen, dass in dem Moment, wo man die neue Bürgschaft unterschrieben über 333.333,33 DM unterschrieben habe, die Sache mit der alten Bürgschaft erledigt sei. Zwar hat der Zeuge als Mitbürge, der vor dem Landgericht Köln ebenfalls von der Klägerin in Anspruch genommen ist, ein erhebliches Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreites. Dieser Umstand ist jedoch nicht geeignet, die überzeugenden Bekundungen des Zeugen in Zweifel zu ziehen. Auch zu den Gerichtsakten gereichten Unterlagen sprechen dafür, dass das streitgegenständliche Darlehen nicht durch die Bürgschaft vom 17.06.1996 gesichert sein sollte. So ist in dem Darlehensvertrag zwischen dem I. KG und der W. e.G. die Rede davon, dass der Bank als Sicherheiten selbstschuldnerische Bürgschaften des Beklagten, des Zeugen M. und des Zeugen L. in Höhe von 333.333,00 DM haften. Dieser Betrag entspricht aber praktisch genau der Höhe der Bürgschaft des Beklagten vom 25.10.1996 und gerade nicht der Höhe der Bürgschaft vom 17.06.1996 über eine Million DM.
Hätte das streitgegenständliche Darlehen aber auch durch diese, erste Bürgschaft abgesichert werden sollen, hätte nichts näher gelegen, als den Betrag in Höhe von einer Million als durch eine Bürgschaft in voller Höhe gesichert in den Darlehensvertrag aufzunehmen. Auch die klägerseits zu den Gerichtsakten gereichten Unterlagen die Bürgschaftserklärung der U. GmbH betreffend, sprechen dafür, dass das Darlehen über 1.000.000 DM nur durch die selbstschuldnerische Bürgschaft vom 25.10.1996 gesichert werden sollte. In den Unterlagen heißt es nämlich unter Ziffer 3 „Kreditsicherheiten“ d), dass eine Sicherung durch selbstschuldnerische Bürgschaften der Gesellschafter L., N. und M. jeweils in Höhe von 333.333,00 DM für den an die I. KG herausgelegten Kredit in Höhe von einer Million unter Verzicht auf sämtliche Bürgschaftsrechte und Ausgleichsansprüche gegenüber der BBT vorläge (Bl. 98 d.A.). Auch insoweit hätte aber, wenn als Kreditsicherheit auch die Bürgschaft vom 17.06.1996 hätte dienen sollen, nichts näher gelegen, als die Höhe der selbstschuldnerischen Bürgschaften mit jeweils einer Million anzugeben.
Soweit der Zeuge D., durchaus überzeugungskräftig, bekundet hat, er gehe nicht davon aus, dass eine der beiden Bürgschaften freigegeben worden sei; es mache natürlich schon Sinn, dass zwei Bürgschaften eine Forderung sichern, insbesondere, wenn die zweite Bürgschaft über einen höheren Betrag als die erste Bürgschaft gehe und etwa ein Mitbürge ausfalle, steht dies dem Vorgesagten nicht entgegen, handelt es sich insoweit doch lediglich um abstrakte, nicht auf den konkreten Fall bezogene Angaben des Zeugen. Dabei gilt dies umso mehr, als dass der Zeuge ausgesagt hat, die Art der Sicherheitsleistungen seien Sache des Kundenberaters gewesen; dieser habe das mit dem Kunden vereinbart, und der Berater sei im vorliegenden Fall der Zeuge T. gewesen. Dann können aber die allgemeinen Angaben des Zeugen, der an den konkreten Vertragsverhandlungen nicht beteiligt war, die Überzeugung des Gerichtes davon, dass der streitgegenständliche Kredit nur durch die Bürgschaft vom 25.10.1996 gesichert werden sollte, nicht in Zweifel ziehen.
IV.
Ergibt sich aus dem Vorgesagten, dass der Hauptantrag deshalb unbegründet ist, weil die Bürgschaft vom 17.06. das streitgegenständliche Darlehen nicht mehr absichern sollte, war über den ersten Hilfsantrag nicht zu entscheiden, da insoweit die vom Kläger gesetzte Bedingung eine Abweisung dieses Antrages als unbegründet im Hinblick einen Übergang der Bürgschaftsforderung auf die U. war. Dieser Umstand war aber, wie sich aus dem Vorgesagten ergibt, gerade nicht für die Abweisung des Hauptantrages entscheidungsrelevant.
V.
Die Klage ist im zweiten Hilfsantrag, also soweit die Klägerin eigene Ansprüche auf Zahlung von 100.000,00 € aus der Bürgschaft vom 25.10.1996 geltend macht, begründet.
Der Klägerin stehen entsprechende Ansprüche gemäß den §§ 765 ff., 398, 401 BGB gegen den Beklagten zu.
1.
Die Klägerin ist hinsichtlich des Anspruchs aus der Bürgschaft vom 25.10.1996 anspruchsberechtigt.
Durch Vertrag vom 23.08.2002/15.04.2003 hat die W. e.G. ihre Kreditforderungen gegen die I. KG an die Klägerin abgetreten, §§ 1 Nr. 3, 2, dieser Vereinbarung. Dass von dieser Abtretung auch der streitgegenständliche Darlehensvertrag vom 25.10./04.11.1996 erfasst war, ist zwischen den Parteien nicht streitig. Mit der abgetretenen Darlehensforderung ist gemäß § 401 BGB auch der Anspruch aus der Bürgschaft vom 25.10.1996 auf die Klägerin übergegangen.
a.
Entgegen der beklagtenseits vertretenen Auffassung ist die Abtretung nicht gemäß § 399, 2. Alternative BGB unwirksam. Die W. e.G. und der I. KG haben nicht konkludent den Ausschluss einer Abtretungsmöglichkeit vereinbart. Insbesondere folgt nach zutreffender Auffassung auch aus dem Bankgeheimnis kein wechselseitiges, jedenfalls stillschweigend vereinbartes Abtretungsverbot i.S.v. § 399 BGB (OLG Köln, NJW-RR, 2006, 265; OLG Stuttgart, ZIP, 2005, 1777 f, LG Koblenz, BKR 2005, 108). Eine Vereinbarung nach § 399 2. Alternative setzt einen Parteiwillen voraus, der allgemein auf Seiten der Kreditinstitute nicht ersichtlich ist (OLG Köln, NJW-RR, 2006, 265). Vielmehr entspricht es gerade für den Kunden erkennbar den berechtigten Interessen einer Bank, Kreditforderungen zum Zwecke der Refinanzierung oder der Risiko- und Eigenkapitalentlastung einzusetzen und abtreten zu können (Nobbe, WM, 2005, 1541; Langenbucher, BKR, 2004, Rdnr. 334). Dann spricht aber nichts dafür, dass die Bank – für den Kunden erkennbar - den Willen gehabt haben könnte, sich dieser Möglichkeiten zu begeben und mit dem Kreditkunden stillschweigend einen sie behinderten Abtretungsausschluss zu vereinbaren. Angesichts der wirtschaftsbedingt wachsenden Anzahl zahlungsunwilliger Kreditnehmer und der sich ausdehnenden Aufgabenbereiche der Kreditinstitute kann ein derartiger Wille der Banken, der zur Folge hätte, dass eine zügige und aus ihrer Sicht effektive Verwertung von Forderungen durch deren Abtretung nicht mehr möglich wäre, nicht angenommen werden (OLG Köln, NJW-RR, 2006, 265; LG Koblenz, BKR, 2005, 108). Mit dieser Sichtweise korrespondiert im Übrigen auch die Rechtsprechung des BGH. Dieser hat in einem Beschluss vom 27.01.1998, XI ZR 208/97, zit. bei Nobbe, WM, 2005,1541, die Konstruktion eines auf das Bankgeheimnis gestützten Abtretungsverbotes als abwegig bezeichnet. Auch die Schutzbedürftigkeit eines Bankkunden rechtfertigt keine andere Betrachtung, wird diesem doch in ausreichender Weise dadurch Rechnung getragen, dass bei unberechtigter Offenbarung eines Bankgeheimnisses die Bank dem Kunden gegebenenfalls zum Schadensersatz verpflichtet sein kann (OLG Köln, NJW-RR, 2006, 265; LG Koblenz, BKR, 2005, 108).
Die Abtretung der streitgegenständlichen Darlehensforderung ist auch nicht wegen Verstoßes gegen § 134 BGB nichtig. Zunächst stehen die Regelungen des BDSG der Wirksamkeit einer Abtretung nicht entgegen. Unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten ist ein gesetzliches, gemäß § 134 BGB zur Nichtigkeit der Abtretung führendes Verbot zu verneinen (OLG Köln, NJW-RR, 2006, Rdnr. 265; OLG Celle, BKR, 2004, 335). Schließlich folgt nach zutreffender Auffassung ein Abtretungsverbot auch nicht aus einer Vergleichbarkeit des Bankgeheimnisses mit den Geheimhaltungspflichten des § 203 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 StGB (OLG Köln, NJW-RR, 2006, 266). Abgesehen davon, dass eine strafbegründende Analogie zu § 203 StGB bereits wegen Art. 103 Abs. 2 GG von vorneherein ausscheidet, der auch im vorliegenden Fall, in dem keine Strafe, sondern ein gesetzliches Verbot der Abtretung gemäß § 134 BGB in Rede steht zu beachten ist, da für die zuletzt genannte Norm eben gerade ein Verstoß gegen ein Verbotsgesetz, wie z.B. § 203 StGB, erforderlich ist (Langenbucher, BKR, 2004, Rdnr. 333), ist das Bankgeheimnis auch nicht mit den Geheimhaltungspflichten des § 203 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 StGB vergleichbar, wie schon § 354 a Abs. 1 Satz 1 HGB zeigt, wonach es trotz eines vertraglichen Abtretungsverbotes bei der Wirksamkeit der Abtretung unter den dort genannten Voraussetzungen verbleibt (OLG Köln, NJW-RR, 2006, 265 f d.A.).
b.
Der Wirksamkeit der Abtretung an die Klägerin steht auch nicht Ziff. 16 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der U. GmbH entgegen, die für den Kredit in Höhe von einer Million DM eine Ausfallbürgschaft übernommen hatte.
Nach dieser Klausel ist zur Abtretung verbürgter Kreditforderungen die Zustimmung der Bürgschaftsbank einzuholen (Bl. 101 d.A.). Es ist bereits fraglich, ob eine fehlende Zustimmung der Bürgschaftsbank überhaupt zur Unwirksamkeit der Abtretung gemäß § 399 2. Alternative BGB geführt hätte. Zwar ist nach dieser Vorschrift auch die Vereinbarung eines ab- geschwächten Abtretungsausschlusses z.B. die Bindung an die Zustimmung des Schuldners möglich (BGH, NJW, 1991, 559; NJW-RR, 1992, 780). Gegen den Willen der W. e.G. und der U. die Abtretung des Darlehens von der Zustimmung der Bürgschaftsbank abhängig zu machen spricht jedoch der Umstand, dass die Bürgschaftsbank ihr mit dem Zustimmungsvorbehalt verfolgtes Ziel, im Falle einer Abtretung, der sie nicht zugestimmt hat, nicht aus übergegangener Bürgschaft gemäß § 401 BGB in Anspruch genommen zu werden auch erreichen würde, wenn sich der Zustimmungsvorbehalt alleine auf die Ausfallbürgschaft erstreckt hätte. Diese wäre dann nämlich bei einer Abtretung der Darlehensforderung erloschen (vgl. BGH, NJW, 1991, 3025). Dann kann aber angesichts dieser Konsequenz und dem für die Bürgschaftsbank ohne Weiteres erkennbaren Interesses der W. e.G. ohne Einschränkung über die Darlehensforderung verfügen zu können nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass sich das Zustimmungserfordernis auf die Abtretung der Darlehensforderung als solche bezog.
Letztlich bedarf diese Frage aber keiner abschließenden Entscheidung, da eine Zustimmung der U., die gemäß § 182 BGB auch gegenüber der W. e.G. abgegeben werden konnte, jedenfalls in dem Schreiben vom 09.04.2003 (Bl. 104 d.A.) zu sehen ist. Anders kann dieses Schreiben bei gebotener Auslegung gemäß den §§ 133, 157 BGB nicht verstanden werden, wird in ihm doch gerade ausgeführt, dass die Klägerin die nun notwendig werdende Abwicklung des Engagements interessenwahrend auch für die U. durchführen solle.
Soweit die Beklagtenseite in der als Anlage zum Schriftsatz vom 14.07.2006 überreichten Stellungnahme in dem Verfahren 6 O 1348/05 Landgericht Mühlhausen, unter Bezugnahme des Antrages auf Beiziehung der Handelsregisterakte, vorträgt, die Unterzeichnerin des Schreibens vom 09.04.2003 sei nicht vertretungsberechtigt gewesen, übersieht sie, dass im Geschäftsleben regelmäßig rechtsgeschäftlich bestellte Bevollmächtigte zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt sind (vgl. Baumbach-Höck, GmbHG, 18. Aufl., 2006, § 35 Rdnr. 70). Gründe, wieso das in Rede stehende Schreiben von nicht bevollmächtigten Personen unterzeichnet worden sein sollte, hat der Beklagte vor diesem Hintergrund nicht substantiiert dargetan. Das Gericht folgt insoweit den Ausführungen des Landgerichts Köln im Urteil vom 15.08.2006 (Az.: 3 O 24/06, S. 8 f.d.A.).
2.
Der Bürgschaftsanspruch besteht jedenfalls in der geltend gemachten Höhe.
Aus Gründen der Darlegungs- und Beweislast ist davon auszugehen, dass das durch die Bürgschaft gesicherte Darlehen vom 25.10./04.11.2006 in Höhe von 460.557,66 € valutiert. Soweit der Beklagte vorträgt, die Abrechnung sei, zumindest teilweise, nicht nachvollziehbar, es müssten Zahlungen der Bürgschaftsbank und von Mietern berücksichtigt werden, führt dies zu keiner anderen Betrachtung.
Die Zahlungen der U. in Höhe von jedenfalls 335.401,34 € haben nicht zum teilweisen Erlöschen der Darlehnsschuld bzw. zum Entfallen der Aktivlegitimation der Klägerin geführt. Für einen Anspruchsübergang gem. §§ 774, 401, 412 BGB fehlt es bereits an einer Befriedigung der Klägerin als Gläubigerin im Sinne dieser Vorschrift. Unter Befriedigung ist die Erfüllung der Bürgenschuld durch Leistung oder Erfüllungssurrogate zu verstehen (Beck OK-Rohr, BGB, § 774 BGB, Rdnr. 3). Nicht ausreichend hierfür ist die Leistung zur Sicherheit oder unter Vorbehalt oder Bedingung (BGH, NJW, 1983, 1111; Beck OK-Rohr, a.a.O.). Eine derartige Leistung der Bürgschaftsbank steht jedoch vorliegend in Rede. Insoweit ist klägerseits, von der Beklagtenseite nicht bestritten vorgetragen worden, dass die Klägerin und die Bürgschaftsbank noch kein abschließendes Einvernehmen über die tatsächliche Höhe des Ausfalles erzielen konnten. Dann stellt die Zahlung aber gerade noch keine Erfüllung der Bürgenschuld dar, deren Höhe zwischen der Klägerin und der U. gerade im Streit stand und steht. Fehlt es aber schon mangels Befriedigung der Klägerin als Gläubigerin der Darlehnsschuld an den Voraussetzungen eines gesetzlichen Forderungsübergangs die streitgegenständliche Bürgschaft betreffend gemäß den §§ 774, 412, 401 BGB, kommt es auf die Frage in welcher Höhe die Bürgschaft des Beklagten auf die U. im Falle einer Befriedigungswirkung übergegangen wäre genauso wenig an, wie auf die Vorschrift des § 774 Abs. 1 Satz 2 BGB.
Zu einem Erlöschen der verbürgten Hauptforderung hätten Zahlungen der Bürgschaftsbank ohnehin nicht führen können (vgl. auch OLG Hamm, NZM, 2002, 563).
Hinsichtlich angeblicher, etwaiger weiterer Zahlungen von Mietern der I. KG fehlt es an einem substantiierten Vorbringen des Beklagten, in welcher Höhe genau Zahlungen auf die verbürgte Darlehensschuld geleistet worden sind. Dies geht zu seinen Lasten als insoweit darlegungs- und beweisbelasteter Partei, da insoweit letztlich der Einwand der Erfüllung als rechtsvernichtender Einwand gegen die Hauptschuld in Rede steht (vgl. BGH, NJW, 1995, 2161). Entgegen der Auffassung des Beklagten führen auch die Grundsätze der sekundären Darlegungslast zu keinem anderen Ergebnis. Nach diesen Grundsätzen muss im Einzelfall geprüft werden, ob es dem Prozessgegner im Rahmen seiner Erklärungslast nach § 138 Abs. 2 ZPO ausnahmsweise zuzumuten ist, dem Beweispflichtigen eine prozessordnungsgemäße Darlegung durch nähere Angaben über die betreffenden zu seinem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse zu ermöglichen, weil dieser im Gegensatz zu dem außerhalb des maßgeblichen Geschehensablaufs stehenden Darlegungspflichten die wesentlichen Tatsachen kennt (BGH, NJW, 1999, 580; NJW-RR 1999, 1152). Ist nach allem aber Voraussetzung für das Eingreifen der Grundsätze der sekundären Darlegungslast gerade, dass Umstände in Rede stehen, die dem Einblick einer Partei entzogen sind, können die Grundsätze vorliegend nicht zugunsten des Beklagten angewandt werden, hat dieser als Komplementär der I. KG doch ohne Weiteres die Möglichkeit sich über den Bestand des Darlehens zu unterrichten. Hierauf hat das Gericht auch im Hinweisbeschluss vom 25.07.2006 unter I. (Bl. 182 f d.A.). hingewiesen.
3.
Der Beklagte ist auch nicht gemäß § 776 BGB frei geworden. Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob die Bürgschaftsforderung gegenüber der U. mittlerweile verjährt ist. Im Rahmen von § 776 BGB wird der Bürge nämlich nur insoweit frei, als er aus dem aufgegebenen Recht nach § 774 BGB hätte Ersatz verlangen können. Dies wäre aber gerade hinsichtlich der U. als Ausfallbürgin nicht der Fall gewesen (vgl. OLG Hamm, NZM, 2002, 563; Palandt-Sprau, 64. Aufl., 2004, § 774, Rdnr. 14).
4.
Dem Beklagten stehen gegen die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft auch keine Einreden gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB zu. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der Rückzahlungsanspruch aus dem Darlehensvertrag vom 25.10./04.11.1996 nicht verjährt. Die gemäß den §§ 195, 199 Abs. 1, 200, 193 analog BGB am 02.01.2006 endende Verjährungsfrist ist durch die im Jahr 2005 gegen die KG als Hauptschuldnerin erhobene Klage vor dem LG Mühlhausen, Az.: 6 O 1348/05 in Höhe von 250.000,00 € gemäß § 204 BGB gehemmt.
5.
Hinsichtlich seines Vortrages, die Klägerin habe seit Frühjahr 2000 die Verwaltung des Objektes I. übernommen; bei ordnungsgemäßer Verwaltung hätten Erlöse wie in den Jahren 1997 bis 1999 erzielt werden können, kann sich der Beklagte ebenfalls nicht auf §§ 768, 770 Abs. 2 BGB berufen. Zwar wären auf der Grundlage dieses Vorbringens grundsätzlich Schadensersatzansprüche der KG gegen die Klägerin denkbar. Diese hat allerdings bestritten, das Objekt verwaltet zu haben. Ein Beweisangebot seitens des Beklagten fehlt, was zu seinen Lasten als insoweit beweisbelasteter Partei geht. Im Übrigen fehlt es aber auch an substantiiertem Vorbringen inwieweit die Klägerin welche Pflichten, in welcher Weise verletzt haben soll.
6.
Auch die Berufung des Beklagten auf arglistiges Verhalten der W. e.G., das sich die Klägerin zurechnen lassen müsste, greift nicht durch.
Allerdings ist es in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Bürgschaftsgläubiger wegen eines besonders groben Verstoßes gegen Treu und Glauben ausnahmsweise seinen Bürgschaftsanspruch verwirken kann (BGH, WM, 1963, 24; WM, 1974, 1129 f), wobei strenge Maßstäbe anzulegen sind (vgl. auch BGH, WM, 1973, 36). In diesem Zusammenhang ist bereits entschieden, dass der Gläubiger, der den Hauptschuldner veranlasst, die Schuld nicht zu zahlen, oder versucht, schuldhaft dessen wirtschaftlichen Zusammenbruch unter Verletzung seiner Vertragspflichten gegenüber dem Hauptschuldner zu bewirken, so dass der Bürgschaftsfall eintritt und zugleich ein Rückgriff des Bürgen aussichtslos ist, seinen Bürgschaftsanspruch verwirkt hat (BGH; WM, 58, 219 f; 1966, 319; 1984, 586). Unter Berücksichtigung dieser Voraussetzungen greift die beklagtenseits erhobene Arglisteinrede nicht durch. Sie kann insbesondere nicht aus dem Umstand hergeleitet werden, dass die W. e.G. der I. KG keinen Kredit für die Durchführung des Bauprojektes O. gewährte und darauf bestand, dass die Maßnahme durch den Zeugen N. durchgeführt werden und Gewinne an den Beklagten abgetreten werden sollten. Eine Verpflichtung der Klägerin zur Finanzierung des Geschäftes durch die J. GmbH bestand nämlich nicht, wie beklagtenseits in der Klageerwiderung auch ausdrücklich eingeräumt wird, lässt der Beklagte in diesem Zusammenhang doch vortragen, in Wirklichkeit hätte es nur zwei Handlungsalternativen für die W. e.G. gegeben; entweder hätte sie der J. GmbH das Geschäft finanzieren müssen oder sie hätte es überhaupt nicht finanzieren dürfen. Hatte aber die W. e.G. keine Pflicht das Geschäft überhaupt zu finanzieren, kann die von ihr gewählte Vorgehensweise, Durchführung des Geschäftes durch den Beklagten, der als Bauträger auftrat, als Einzelunternehmer, und Abwicklung des Vertrages durch die J. GmbH als Generalunternehmerin, der kaum eine Marge blieb, während für den Beklagten ein Gewinn von über 1,5 Millionen DM kalkuliert war, nicht beanstandet werden. Erst recht kann hierin kein nach dem Vorgesagten für ein Durchgreifen der Arglisteinrede erforderlicher besonders grober Verstoߠ gegen Treu und Glauben gesehen werden.
Dem Beklagten steht die Arglisteinrede auch nicht unter dem Gesichtspunkt des § 826 BGB zu. Soweit die Beklagten die Auffassung vertritt, die W. e.G. habe den Beklagten gezwungen, gegen seine Pflichten als Gesellschafter zu verstoßen, §§ 112, ff. HGB; dies begründe eine Haftung nach § 826 BGB, aber auch gemäß dem §§ 830 Abs. 2, 823 Abs. 2, 30 BGB i.V.m. § 266 StGB, übersieht sie bereits, dass es dem Beklagten keinesfalls verboten war, im Wettbewerb zu der L. KG zu treten. Nach Rechtsprechung des BGH, der sich das Gericht anschließt, trifft mangels entsprechender Regelung im Gesellschaftsvertrag, für die vorliegend nicht ersichtlich ist, nur den geschäftsführenden Gesellschafter, den Mehrheitsgesellschafter sowie denjenigen Gesellschafter, ein Wettbewerbsverbot, der aufgrund von Sonderrechten Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft nehmen kann (BGH, WM, 1978, 1205 f; WM, 1988, 1357 f; OLG Köln, BB, 1991, 859).
Zu diesem Personenkreis gehörte der Beklagte, der nur 24 % der Gesellschaftsanteile der J. KG inne hatte, aber gerade nicht.
Soweit der Beklagte einen Verstoß gegen das KWG rügt, ist schon nicht ersichtlich, dass ein derartiger Verstoß gemessen an den für das Durchgreifen der Arglisteinrede anzulegenden strengen Maßstäben überhaupt zu einer Verwirkung des Anspruches aus der Bürgschaft führen kann. Unabhängig hiervon würden sich aus diesem Gesetz aber auch keine Schadensersatzansprüche gemäß § 823 Abs. 2 BGB ergeben. Bei den Vorschriften des KWG handelt es sich nämlich grundsätzlich nicht um Schutzgesetze i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB zugunsten der Bankkunden. Dies folgt mittelbar aus § 4 Abs. 4 FinDAG der klarstellt, dass der Schutzzweck der Bankaufsicht gerade dem öffentlichen Interesse dient (Boos, Fischer, Schulte-Mattler, KWG, 2. Aufl., 2004, Einführung, Rdnr. 67). Soweit in der Rechtsprechung die Schutzgesetzeigenschaft für die §§ 32, 54 KWG im Streit zwischen Anleger und Unternehmer ohne Bankerlaubnis für möglich gehalten worden ist (BGH, NJW, 1994, 1801; OLG Celle, ZIP, 2002, 2174), ist dies auf den vorliegenden Fall, in dem eine Bankerlaubnis, die eine effektive Bankaufsicht ermöglicht, gerade vorliegt, nicht übertragbar.
Die Arglisteinrede ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt des existenzvernichtenden Eingriffs begründet. Danach haftet der Gesellschafter einer GmbH für die Gesellschaftsschulden persönlich, wenn er auf die Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens keine Rücksicht nimmt und der Gesellschaft durch offene oder verdeckte Entnahmen ohne angemessenen Ausgleich Vermögenswerte entzieht, die sie zu ihrer Erfüllung benötigt (BGH, NZG, 2002, 38; NZG, 2002, 520). Greift er auf das der Gesellschaft überlassene, erforderliche Vermögen zu und bringt dadurch die Gesellschaft in die Lage, ihre Verbindlichkeiten nicht mehr oder nur noch im geringen Maße erfüllen zu können, missbraucht er die Rechtsform der GmbH. Damit verliert er grundsätzlich die Berechtigung, sich auf die Haftungsbeschränkung des § 13 Abs. 2 GmbHG zu berufen, soweit sich die, der Gesellschaft insgesamt zugefügte Nachteile nicht mehr quantifizieren lassen und daher nicht bereits durch Ansprüche nach den §§ 30, 31 GmbHG ausgeglichen werden können. (BGH, NZG, 2005, 177; NZG, 2005, 214). Beruht demnach aber die Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs gerade auf der Erkenntnis, dass das Haftungsschild einer Kapitalgesellschaft den dahinterstehenden Gesellschaftern kein Schutz bieten soll, wenn sie die Gesellschaft auf eine Weise ihrer Substanz berauben, dass das Vermögen der Kapitalgesellschaft zur Erfüllung der Forderungen der Gesellschaftsgläubiger nicht mehr zur Verfügung steht (Bruns, NZG, 2004, 409), können diese Grundsätze vorliegend schon deshalb nicht eingreifen, weil es der W. e.G., wie der Beklagte selbst einräumt, freistand, der GmbH zur Durchführung des Geschäftes einen Kredit zu gewähren, damit diese selbst das Geschäft durchführt. Dann ist die GmbH aber gerade nicht, wie für die Bejahung eines existenzvernichtenden Eingriffs erforderlich, ihrer Substanz beraubt worden, sondern sie konnte aufgrund einer, was sich aus dem Vorgesagten ergibt, nicht zu beanstandenden, freien Entscheidung der W. e.G. die Kreditvergabe betreffend lediglich ein Geschäft nicht ausführen. Im Übrigen setzt nach Rechtsprechung des BGH, der sich das Gericht anschließt, die Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs, aber auch einen gezielten, betriebsfremden Zwecken dienenden Entzug von Vermögenswerten voraus (BGH, NZG, 2005, 215). Hiervon kann indessen schon nach eigenem Vortrag des Beklagten deshalb keine Rede sein, weil letztlich gerade geplant war, dass mit dem Gewinn für den Beklagten die Verbindlichkeiten der J. GmbH vollständig abgelöst werden sollten, was nur daran scheiterte, dass die W.X. e.G. zur Überraschung aller Beteiligten die Gelder nicht an die W. e.G. auskehrte, sondern stattdessen langfristige Verbindlichkeiten des Beklagten zurückführte. Sollte aber auch nach den Vorstellungen der W. e.G. das Geschäft letztlich zur Rückführung der Verbindlichkeiten der J. GmbH durchgeführt werden, kann von einem gezielten Eingriff für betriebsfremde Zwecke keine Rede sein, sollte doch auch nach den Planungen der W. e.G. der Gewinn gerade der J. GmbH zugute kommen und wurde dies letztlich nur dadurch verhindert, dass die W.X. e.G. die Gelder nicht an die Zedentin auskehrte, sondern ohne vorherige Absprache mit dem Beklagten und zur Überraschung aller Beteiligten mit diesem Betrag langfristige Verbindlichkeiten des Beklagten zurückführte.
Soweit die W.. e.G. eine derartige Vorgehensweise der W.X. e.G. nicht durch geeignete Maßnahmen verhindert hat, liegt hierin höchstens ein Managementfehler, der keine Haftung aus existenzvernichtendem Eingriff auszulösen vermag (vgl. GH, NZG, 2005, 217; Hirte, NJW, 2007, 820).
In diesem Umstand kann auch im Übrigen kein besonders grober Verstoß gegen Treu und Glauben gesehen werden, durch den die W. e.G. ihren Bürgschaftsanspruch hätte verwirken können, zumal ihr es ja letztlich freistand, ob bzw. wen sie kreditiert.
Dabei kann die Arglisteinrede umso weniger greifen, als das dem Beklagten dadurch, dass die W.X. e.G. die Gelder nicht auskehrte, sondern seine langfristigen Verbindlichkeiten zurückführte, selbst ein erheblicher Vorteil zugute gekommen ist.
Auch soweit die Beklagtenseite vorträgt, die N. e.G. habe in den Jahren 2001 bis 2005 erhebliche, im Einzelnen im Schriftsatz vom 22.08.2006 konkretisierte Zahlungen erhalten (Bl. 223 d.A.); aufgrund der Abtretung hätten diese Gelder der Klägerin zugestanden, rechtfertigt dies ebenfalls nicht das Eingreifen der Arglisteinrede. Seitens der Beklagtenseite fehlt es nämlich an jeglichem Vorbringen dazu, ob nicht in den Darlehensverträgen der N. ebenfalls Vorausabtretungen vorhanden waren, die gegebenenfalls der Abtretung an die W. e.G. vorgehen könnte. Unabhängig hiervon kann es aber nach Auffassung des Gerichtes unter Berücksichtigung der für das Eingreifen der Arglisteinrede maßgeblichen strengen Maßstäbe nicht als besonders groben Verstoß gegen Treu und Glauben angesehen werden, wenn sich die W. e.G., gegebenenfalls sogar im Wege eines Rechtsstreites, mit der weiteren Gläubigerin, der N., über die Forderungsinhaberschaft aus abgetretenem Recht auseinandergesetzt hat.
7.
Der Anspruch ist nicht verjährt. Ansprüche aus einer Bürgschaft unterliegen unabhängig von der Verjährung der Hauptschuld einer selbstständigen Verjährung und verjähren gemäß § 195 BGB in drei Jahren (vgl. BGH, WM, 1985, 1387; Hohmann, WM, 2004, 760). Dabei beginnt die Verjährung des Bürgschaftsanspruchs mit dem Schluss des Jahres, in dem der Bürgschaftsanspruch geltend gemacht werden kann und der Gläubiger die entsprechende Tatsachenkenntnis gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB hat. Objektive Voraussetzung i.S.v. § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB ist dafür allein die Fälligkeit der Hauptschuld; nicht jedoch die Zahlungsaufforderung des Gläubigers gegenüber dem Bürgen, da der Bürgschaftsanspruch kein verhaltener Anspruch ist (Hohmann a.a.O.; Lowski/Merkel, Kreditsicherheiten, 8. Aufl., 2003, S. 42 f; Siegmann/Polt, WM, 2004, 766 f). Die infolge der fristlosen Kündigung des Darlehensvertrages vom 25.10./04.11.1996 am 31.12.2002 beginnende und am 02.01.2006 endende Verjährungsfrist, § 193 BGB analog, wurde in ausreichender Weise durch Verhandlungen gehemmt, § 203 BGB. Der Begriff der Verhandlung im Sinne dieser Vorschrift ist weit zu verstehen (BGH, NJW, 2004, 1654). Es genügen bereits Erklärungen, die den Gläubiger berechtigterweise annehmen lassen, dass der Schuldner sich auf eine Erörterung über die Berechtigung des Anspruchs einlässt (BGH, NJW, 2004, 1654; NJW, 2001, 886). Ausreichend ist jeder Meinungsaustausch über den Anspruch, wenn nicht sofort erkennbar die Verhandlung in jeder Hinsicht abgelehnt wird (BGH, NJW, 2001, 886). Eine Vergleichsbereitschaft oder eine Bereitschaft zum Entgegenkommen ist nicht erforderlich (BGH, NJW, 2004, 1654). Die Hemmung erstreckt sich im Umfang dabei in der Regel auf den gesamten Anspruch, der geltend gemacht wird (Beck OK-Spindler, BGB, § 203, Rdnr. 6). Auszugehen ist von dem Lebenssachverhalt, aus dem der Gläubiger seinen Anspruch herleitet (Palandt-Heinrichs, 66. Aufl., 2007, § 203, Rdnr. 3; Soergel/Niedenführ, BGB, 13. Aufl., § 203, Rdnr. 6).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze steht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichtes fest, dass die Verjährung hinsichtlich der Bürgschaft vom 25.10.2996 durch Verhandlungen ausreichend gehemmt worden ist. In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob eine Hemmung schon durch Verhandlungen zwischen der W. e.G. und dem Beklagten die Bürgschaft vom 25.10.1996 betreffend, vorlag. Jedenfalls ist in ausreichender Weise nach der Übertragung der Bürgschaft auf die Klägerin zwischen den Parteien verhandelt worden. Die Zeugin M. hat in diesem Zusammenhang bekundet, sie sei erstmals im August 2002 mit der Sache befasst gewesen, bei ihnen liefe dann das so ab, dass sie ein Informationsschreiben an den Schuldner schicken; daraufhin habe sich ziemlich schnell der Beklagte an sie gewandt, es habe persönliche Gespräche gegeben; wie sie ihren Unterlagen entnehmen könne, hätten diese Gespräche im August 2003 und im Oktober 2004 in V. stattgefunden; aus ihrer Sicht sei es bei den Gesprächen immer um die Regelung der Gesamtverbindlichkeiten gegangen; aus ihrer Sicht mache es nämlich keinen Sinn, nur über Teilbereiche zu verhandeln; wenn sie gefragt werde, warum zunächst aus der Bürgschaft über eine Million DM geklagt worden sei, könne sie sagen, dies habe schlicht den Grund gehabt, dass es sich um eine höhere Bürgschaft gehandelt habe; es sei also nicht etwa so, dass die Bürgschaft aus Oktober 1996 in Vergessenheit geraten sei. Die Aussage der Zeugin überzeugt. Sie ist nachvollziehbar, in sich geschlossen und widerspruchsfrei. Für ihre Richtigkeit spricht insbesondere der Umstand, dass die Klägerin unstreitig mit Schreiben vom 14.06.2004 (Bl. 255 d.A.) den Beklagten aus der Bürgschaft vom 25.10.1996 in Anspruch genommen hat. Schon insoweit kann es daher nicht zutreffen, wenn beklagtenseits mit nachgelassenem Schriftsatz vom 18.06.2007 ausgeführt wird, die Klägerin selbst habe nicht gewusst, dass es die „kleine“ Bürgschaft gab, während sie den Schriftverkehr mit dem Beklagten geführt habe; dies sei ihr erst aufgrund des Schriftsatzes des Beklagten vom 26.09.2006 aufgefallen. Wenn der Beklagte aber mit Schreiben vom 14.06.2004 aus der Bürgschaft vom 25.10.1996 in Anspruch genommen wurde, und es daraufhin zu weiterem Schriftverkehr und Verhandlungen kam, dann kann der Gegenstand dieser Verhandlungen bei gebotener Auslegung nicht anders verstanden werden, als dass er sich auch auf die Bürgschaft vom 25.10.1996 bezog, betraf diese gemäß dem Aufforderungsschreiben vom 14.06.2004 doch gerade den Lebenssachverhalt, aus dem die Klägerin ihren Anspruch herleitet. Demgemäß begann die Hemmung jedenfalls im Juni 2004, da sie bei nachfolgenden Verhandlungen auf den Zeitpunkt der ersten Geltendmachung des Anspruchs zurückwirkt (BGH, NJW-RR, 2005, 1046; OLG Hamm, NJW-RR, 1998, 101). Dass es in der Folge dann zu weiteren Verhandlungen, die nach dem Vorgesagten, auch die Bürgschaft vom 25.10.1996 zum Gegenstand hatten kam, hat die Zeugin glaubhaft unter Vorlage des entsprechenden Schriftverkehrs, dass sich die Klägerseite entgegen der beklagtenseits vertretenen Auffassung konkludent als für sie günstig zu eigen gemacht hat (BGH, BGHReport 2004, 173) bekundet. So hat der Beklagte mit Schreiben vom 29.06.2004 ausgeführt, sein Ziel sei es, die gesamte Angelegenheit auf der Basis seines Schreibens vom 07.04.2004 zu bereinigen, wobei er in diesem Schreiben konkrete Vorschläge machte (Bl. 344 d.A.). Auch dem Schreiben der Klägerin vom 11.02.2005 (Bl. 326 d.A.) lässt sich entnehmen, dass über die Bereinigung der gesamten Angelegenheit und damit unter Berücksichtigung des Aufforderungsschreibens vom 14.06.2004 auch über die Bürgschaft vom 25.10.1996 verhandelt wurde.
Allerdings führt die Klägerin am Ende dieses Schreibens aus, dass man die Vergleichsverhandlungen endgültig als gescheitert ansehe, so dass mit diesem Schreiben die Hemmungswirkung zunächst endete ( vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 66. Aufl. , 2007, § 203 BGB, Rdnr. 4)
Dem nachfolgenden Schriftverkehr und den Bekundungen der Zeugin lässt sich jedoch entnehmen, dass in der Folge wieder verhandelt wurde. Mit Schreiben vom 10.11.2005 (Bl. 338 d.A.) teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass er mit Investoren erneut in Verhandlungen getreten sei. Mit Schreiben vom 28.12.2005 (Bl. 335 d.A.) führte die Klägerin aus, sobald ein neues Angebot eingereicht werde, werde es den zuständigen Gremien zur Entscheidung vorgelegt. Jedenfalls ab diesem Zeitpunkt lag daher ein neues Verhandeln in obigem Sinne vor.
Dass auch in der Folgezeit weiter verhandelt wurde, lässt sich auch dem Schreiben vom 03.07.2006 (Bl. 329 f d.A.) entnehmen.
Ergibt sich aber auf der Grundlage der Aussage der Zeugin M. und dem überreichten Schriftverkehr, dass jedenfalls über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr über die Bürgschaft verhandelt wurde, lag über einen ausreichend langen Zeitraum zwischen dem grundsätzlichen Ablauf der Verjährungsfrist vom 02.01.2006 und der Rechtshängigkeit des auf die Bürgschaft vom 25.10.1996 gestützten Hilfsantrages in der Verhandlung vom 24.10.2006, § 261 Abs. 2 ZPO, ein ausreichend langer Zeitraum. Anders wäre es nur, wenn die Verhandlungen zwischenzeitlich eingeschlafen wären. Die Hemmung wäre dann entfallen, wenn aus Sicht des Gläubigers nach Treu und Glauben ein nächster Schritt zu erwarten gewesen wäre, der jedoch nicht erfolgt ist (BGH, NJW-RR, 1990, 665; Müko-Grothe, BGB, 5. Aufl., 2006, § 203, Rdnr. 8). Entsprechendes lässt sich dem Vorbringen des insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten (vgl. Staudinger-Peters, BGB, Neubearbeitung 2004, § 203, Rdnr. 19) nicht entnehmen. Der bloße Vortrag, die Gespräche seien immer wieder eingeschlafen, reicht insoweit nicht, zumal eine Gesamtlösung angesichts der Komplexheit der Materie und dem Bemühen Investoren zu finden, für das naturgemäß auch ein erheblicher Zeitraum zu veranschlagen ist und war, gerade nicht davon ausgegangen werden kann, dass nach Treu und Glauben relativ kurzfristige Antworten auf entsprechende Schreiben erwartet werden konnten.
Unerheblich ist, ob beide Seiten die Rechtsmacht hatten, den Streitpunkt rechtswirksam zu regeln, reicht doch nach dem Vorgesagten für den Verhandlungsbegriff ein Meinungsaustausch aus, an dessen Ende dann die Zustimmung der U., soweit diese überhaupt erforderlich gewesen wäre, hätte eingeholt werden können.
Soweit der Zeuge Dr. O. in der mündlichen Verhandlung vom 15.05.2007 bekundet hat, er sei bei zwei Gesprächen zwischen 2002 und 2004 anwesend gewesen; es sei bei diesen Gesprächen niemals um die streitgegenständlichen Bürgschaften gegangen, steht dies dem Vorgesagten nicht, ergibt sich doch der Umstand, dass die Bürgschaft vom 25.10.1996 Gegenstand der Verhandlungen war insbesondere aus dem Schreiben vom 14.06.2004 bzw. dem Schriftwechsel zwischen den Parteien und hat der Zeuge doch insoweit selbst bekundet, zu weiteren Gesprächen zwischen dem Beklagten und der C. keine Angaben machen zu können.
Soweit beklagtenseits mit nachgelassenem Schriftsatz vom 18.06.2007 erneut Zeugenbeweis dafür angeboten hat, dass weder dem Beklagten noch der Klägerin bis zum Schriftsatz vom 21.11.2006 die kleine Bürgschaft gegenwärtig war, war dem nicht nachzugehen. Die insoweit angebotenen Zeugen I., M. und Dr. O. sind zur Frage, ob über diese Bürgschaft verhandelt worden ist, und damit naturgemäß auch hinsichtlich der Frage, ob seinerzeit die Bürgschaft überhaupt bekannt war, bereits vernommen worden. Eine erneute Vernehmung war gemäß § 398 Abs. 1 ZPO entbehrlich. Soweit der Zeuge M. als Beweis dafür angeboten wird, dass dem Beklagten die kleine Bürgschaft bis zum Schriftsatz vom 21.11.2006 überhaupt nicht mehr gegenwärtig war, ist das entsprechende Vorbringen schon im Hinblick auf die unstreitig erfolgte Inanspruchnahme mit Schreiben vom 14.06.2004 unsubstantiiert, zumal insoweit Zeugenbeweis über eine innere Tatsache des Beklagten in Rede steht, ohne dass dargelegt wird, woher der Zeuge M. diese Kenntnis erlangt haben sollte. Ein derartiger Zeugenbeweis wäre aber eine unzulässige Ausforschung (vgl. BGH, NJW, 1983, 2034; 1992, 2489). Dies muss aber erst recht angesichts der unstreitigen Inanspruchnahme des Beklagten mit Schreiben vom 14.06.2004 gelten.
Im Übrigen ist für die Frage des Gegenstandes der Hemmung aber auch der Sachverhalt maßgeblich aus dem der Gläubiger seine Rechte herleitet, und dies war, nach dem Vorgesagten, auch die Bürgschaft vom 25.10.2004
8.
Die Verurteilung war ohne Zug-um-Zug-Einschränkung auszusprechen. Es kann dahinstehen, ob die Klägerin grundsätzlich nur einen Anspruch auf Zahlung Zug um Zug gegen Übertragung des nachrangigsten Grundpfandrechtes an der finanzierten Immobilie in Höhe der zu leistenden Zahlung verlangen kann. Dem Vorbringen des insoweit darlegungsbelasteten Beklagten lässt sich nämlich bereits nicht entnehmen, welche konkreten Grundpfandrechte Gegenstand der Zug-um-Zug-Verurteilung sein sollen.
9.
Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 288, 291 BGB.
10.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92, 708 Nr. 11, 709, 711.
Streitwert: 200.000,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 765 ff., 398, 401 BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 774, 401, 412 BGB
§§ 195, 199 Abs. 1, 200, 193 analog BGB am 02.01.2006 endende Verjährungsfrist ist durch die im Jahr 2005 gegen die KG als Hauptschuldnerin erhobene Klage vor dem LG
§§ 768, 770 Abs. 2 BGB berufen. Zwar wären auf der Grundlage dieses Vorbringens grundsätzlich Schadensersatzansprüche der KG
§§ 112, ff. HGB; dies begründe eine Haftung nach § 826 BGB
§§ 830 Abs. 2, 823 Abs. 2, 30 BGB i.V.m. § 266 StGB, übersieht sie bereits, dass es dem Beklagten keinesfalls verboten war, im Wettbewerb zu der L. KG
§§ 32, 54 KWG
§§ 30, 31 GmbHG
§§ 288, 291 BGB
§ 133 BGB
§ 765 BGB
§ 401 BGB
§ 399 BGB
§ 134 BGB
§ 203 StGB
§ 401  BGB
§ 182 BGB
§ 774  BGB
§ 776 BGB
§ 774 BGB
§ 204 BGB
§ 826 BGB
§ 195 BGB
§ 193 BGB
§ 203 BGB
§ 261 Abs. 2 ZPO
§ 203 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 StGB
§ 354 a Abs. 1 Satz 1  HGB
§ 399 2. Alternative BGB
§ 774 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 768 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 823  Abs. 2 BGB
§ 4 Abs. 4 FinDAG
§ 13 Abs. 2 GmbHG
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 398 Abs. 1 ZPO
Art. 103 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1999, 1152
6 O 1348/05
3 O 24/06