Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1985-04-30, Aktenzeichen 20 A 1331/82
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:1985:0430.20A1331.82.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger, der Landwirtschaft und eine Gaststätte mit Pension betreibt, ist Eigentümer eines Wiesengrundstücks Gemarkung xxx, Flur xxx Flurstück xxx. Das Grundstück befindet sich in einem vom xxx durchflossenen Tal. Es handelt sich um ein Hanggrundstück, das talseits bis zum xxx reicht. Es ist teilweise stark durchfeuchtet, weil auf ihm einige Quellen münden. Quer durch das Grundstück - vom Hang her kommend und in den xxx einmündend - fließt der Bach xxx.
Der Kläger beabsichtigt, auf dem Grundstück eine Fischteichanlage zu errichten, die aus einem Hauptteich mit einer Größe von 60 x 22 m sowie einem vorgelagerten kleineren Teich mit einer Größe von 10 x 5 m bestehen soll; der Teichinhalt soll etwa 1.100 cbm betragen. Der Kläger möchte den Teich mit Forellen besetzen. Den dazu erforderlichen Wasserdurchlauf will er erreichen, indem er hangseitig aus dem Bach xxx Wasser entnehmen, es mit einer Rohrleitung in die Teichanlage leiten und es nach Durchfluß durch die Teichanlage talseits wieder in den xxx einleiten will.
Mit Schreiben vom 30. Mai 1980 beantragte der Kläger beim Beklagten die wasserrechtliche Erlaubnis, 3,0 L Wasser pro Sekunde aus dem xxx ableiten und es nach Durchfluß durch die Fischteiche wieder in den xxx einleiten zu dürfen. Diesen Antrag lehnte der Beklagte durch Bescheid vom 3. November 1980 ab. In der Begründung heißt es u.a.: Gemäß § 6 des Gesetzes zur Ordnung des Wasserhaushalts (WHG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. Oktober 1976, BGBl. I S. 3017, sei eine wasserrechtliche Erlaubnis zu versagen, soweit von der beabsichtigten Benutzung eine Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit zu erwarten sei, die nicht durch Auflagen oder durch Maßnahmen einer Körperschaft des öffentlichen Rechts verhütet oder ausgeglichen werde. Hinsichtlich des Wohl der Allgemeinheit könnten dabei auch andere Belange als die des Gewässerschutzes ausschlaggebend sein. Eine besondere Rolle spielten in diesem Zusammenhang die Bestimmungen der §§ 4 und 6 des Gesetzes zur Sicherung des Naturhaushalts und zur Entwicklung der Landschaft (LG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. Juni 1980, GV NW S. 734. Nach § 4 Abs. 5 LG sei ein Eingriff zu untersagen, wenn die Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege bei Abwägung aller Anforderungen an Natur und Landschaft vorgingen und die Beeinträchtigung nicht zu vermeiden oder nicht im erforderlichen Maße auszugleichen sei. Nach § 4 Abs. 1 LG seien Eingriffe in Natur und Landschaft im Sinne des Landschaftsgesetzes Veränderungen der Gestalt oder Nutzung von Grundflächen, die die Leistungsfähigkeit des Naturhaushalts oder das Landschaftsbild erheblich oder nachteilig beeinträchtigen könnten. Durch die vorgesehene Teichanlage würde die Gestalt und Nutzung der jetzt als Feuchtwiese unbewirtschafteten Grundfläche verändert, gleichzeitig würde die Leistungsfähigkeit des Naturhaushalts nachhaltig beeinträchtigt. Es handele sich um ein Feuchtgebiet mit einer an dieses Ökosystem gebundenen Fauna und Flora. Naturräume dieser Art erfüllten eine wesentliche Funktion innerhalb des Naturhaushalts. Sie seien im Laufe der letzten Jahrzehnte im überdurchschnittlichen Maße anderweitig in Anspruch genommen worden, so daß der Erhaltung der letzten verbliebenen Feuchtgebiete besondere ökologische Bedeutung zukomme. Die Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege seien im Falle des Klägers höher zu bewerten als dessen Eigeninteresse an der Errichtung einer Fischteichanlage. Das Vorhaben sei daher gemäß § 4 Abs. 5 und § 6 LG abzulehnen gewesen.
Der Kläger legte Widerspruch ein und machte unter anderem geltend: er betreibe Landwirtschaft und könne aus wirtschaftlichen Gründen nicht für die Allgemeinheit Feuchtbiotope vorhalten; durch die Errichtung der Fischteichanlage werde die umliegende Wiesenfläche wieder in einen Zustand versetzt, der ihre Bearbeitung mit normalen landwirtschaftlichen Maschinen und Geräten ermögliche.
Der Regierungspräsident Arnsberg wies den Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 22. Juni 1981 zurück.
Der Kläger hat am 14. Juli 1981 Klage erhoben mit dem Antrag,
den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 3. November 1980 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidenten xxx vom 22. Juni 1981 zu verpflichten, über seinen Antrag vom 30. Mai 1980 auf Erteilung einer wasserrechtlichen Erlaubnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut sachlich zu entscheiden.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Verwaltungsgericht hat der Klage nach Durchführung eines Augenscheinstermins durch das angefochtene Urteil, auf das Bezug genommen wird, stattgegeben.
Der Beklagte hat gegen das ihm am 10. Mai 1982 zugestellte Urteil am 8. Juni 1982 Berufung eingelegt. Zur Begründung trägt er u.a. vor: Die Fischteichanlage stelle einen Eingriff in Natur und Landschaft im Sinne des § 4 LG dar. Die Teiche sollten innerhalb einer naturnahen Waldsimsen-Feuchtwiese geschaffen werden, die sich in der Nähe des xxxbaches als Mähwiese und im bachfernen Bereich als Brachwiese ausgebildet habe. Insbesondere stelle die Mähwiese eine ökologisch hochwertige, naturnahe Magerwiese dar. Hier habe sich bisher nicht nur die seit 30 Jahren im xxx Kreis immer seltener gewordenere Wiesensegge erhalten können, hier komme auch das breitblättrige Knabenkraut vor, das nach der Roten Liste der in Nordrhein-Westfalen gefährdeten Arten von Farn- und Blütenpflanzen als gefährdet eingestuft werde. Auch bilde die Feuchtwiese in ihrer Gesamtheit einen Lebensraum für den Aurorafalter und den Dukatenfalter, die beide in der Roten Liste der in Nordrhein-Westfalen gefährdeten Großschmetterlinge als gefährdet bezeichnet würden. Im Gegensatz zur ökologischen Bedeutung der Feuchtwiese stehe der geringe wirtschaftliche Nutzen der geplanten Fischteiche. Angesichts der fehlenden wirtschaftlichen Bedeutung der Teiche sei den Belangen des Naturschutzes der Vorrang zu geben.
Der Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Senat hat durch den Berichterstatter das Grundstück und seine Umgebung in Augenschein genommen. Wegen des Ergebnisses der Augenscheinseinnahme wird auf die Niederschrift vom 21. Mai 1984 und die anläßlich des Termins gefertigten Fotos (Blatt 102, 103 der Gerichtsakte) verwiesen.
Wegen des weiteren Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im einzelnen wird auf die Verfahrensakte sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge .des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist nicht begründet.
Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten zu Recht verpflichtet, über die beantragte wasserrechtliche Erlaubnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig, weil in ihnen die gebotene Ermessensentscheidung nicht getroffen worden ist.
Für die beabsichtigte Entnahme von Wasser aus dem xxx und die Wiedereinleitung nach Durchfluß durch die geplanten Tischteiche benötigt der Kläger gemäß § 2 Abs. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 und § 7 WHG eine wasserrechtliche Erlaubnis. Die Entscheidung über die wasserrechtliche Erlaubnis ist, soweit nicht zwingende Versagungsgründe eingreifen, eine Ermessensentscheidung.
Vgl. Sieder-Zeitler, Wasserhaushaltsgesetz, Loseblattkommentar, Stand: Oktober 1983, § 2 Rdnr. 6a; Gieseke-Wiedemann-Czychowski, Wasserhaushaltsgesetz, Kommentar, 4. Aufl., § 6 Rdnr. 2 f.
Entgegen der Annahme des Beklagten und des Regierungspräsidenten stehen hier der wasserrechtlichen Erlaubnis keine zwingenden Versagungsgründe entgegen. Insbesondere greift § 6 WHG nicht ein, wonach eine wasserrechtliche Erlaubnis zu versagen ist, soweit von der beabsichtigten Nutzung eine Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit, insbesondere eine Gefährdung der öffentlichen Wasserversorgung zu erwarten ist, die nicht durch Auflagen oder durch Maßnahmen einer Körperschaft des Öffentlichen Rechts verhütet oder ausgeglichen wird.
Die in Rechtslehre und Rechtsprechung nicht einhellig beantwortete Frage, ob unter Gefahren für das Wohl der Allgemeinheit im Sinne des § 6 WHG nur solche zu verstehen sind, die speziell die Wasserwirtschaft nachteilig betreffen, oder ob Gefahren für andere öffentliche Belange miterfaßt werden,
vgl. Sieder-Zeitler, a.a.O., § 6 Rdnr. 6 f m.w.N.,
ist dahin zu entscheiden, daß nur Gefahren für die Wasserwirtschaft gemeint sind.
Vgl. BVerfG, Beschluß vom 15. Juli 1981 - 1 BvL 77/78 -, NJW 1982, 745 (752); BVerwG, Urteil vom 10. Februar 1978 - 4 C 25.75 -, BVerwGE 55, 220 (229) = NJW 1978, 2308; Beschluß vom 22. November 1979 - 4 B 162.79 -, NJW 1980, 1406.
Dem entspricht es, daß das von § 6 WHG letzter Satzteil i.V.m. § 4 WHG zur Verfügung gestellte Instrumentarium zur Abwehr solcher Gefahren nicht paßt, die sich außerhalb des von § 1 Abs. 1 WHG umschriebenen Bereichs verwirklichen. § 6 WHG schließt die Erlaubnis aus, wenn von der beabsichtigten Benutzung Gefahren zu erwarten sind. Als Benutzung umschreibt das Gesetz in § 7 WHG nur die unmittelbare Einflußnahme auf ein Gewässer. Die Bestimmung sagt daher nichts zu Gefahren, die nicht aus der Benutzung des Gewässers, sondern erst aus der weiteren Verwendung des durch die Benutzung gewonnenen Wassers resultieren. Bei einer weitergehenden Auslegung überschritte § 6 WHG zudem die dem Bundesgesetzgeber zur Verfügung stehende Gesetzgebungskompetenz, die nur die Ordnung des Wasserhaushalts umfaßt (vgl. Art. 75 Nr. 4 des Grundgesetzes - GG -); damit ist die Bewirtschaftung des in der Natur vorhandenen Wassers nach Menge und Güte gemeint.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 30. Oktober 1962 - 2 BvF 2/60 u.a. -, BVerfGE 15, 1 (15); Beschluß vom 15. Juli 1981 - 1 BvL 77/78 -, a.a.O.
Daß hier keine Gründe der Wasserwirtschaft gegeben sind, die eine Versagung nach § 6 WHG erfordern, hat das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt; auch der Beklagte hält insoweit seine Bedenken nicht aufrecht.
Auch andere Gründe, die die Versagung der wasserrechtlichen Erlaubnis gebieten könnten, greifen nicht ein. Insoweit kam hier allerdings eine Versagungsmöglichkeit nach § 8 Abs. 2 und 3 des Gesetzes über Naturschutz und Landschaftspflege (Bundesnaturschutzgesetz - BnatSchG -) vom 20. Dezember 1976, BGBl. I S. 3574 und § 4 Abs. 4 und 5 und § 6 LG in Betracht. Durch diese Bestimmungen wird den Fachbehörden, die aufgrund ihres speziellen Fachrechts über Eingriffe in Natur und Landschaft auf bestimmten Sachgebieten zu entscheiden haben - etwa die Wasserbehörden auf dem Gebiete des Wasserrechts -, aufgegeben, über ihren speziellen Fachzuständigkeitsbereich hinaus die gesetzlichen Naturschutzziele zu verwirklichen. Damit werden den Fachbehörden zusätzlich zu ihren normalen Kompetenzen weitere Handlungsaufgaben - die Gewährleistung der Naturschutzziele - mit auferlegt.
Vgl. Gassner, NuR 1984, 81 ("Huckepackverfahren")
Dieses Verfahren greift nach § 8 Abs. 2 Satz 2 BNatSchG und § 6 Abs. 1 LG Platz, wenn ein qualifizierter Eingriff in Natur und Landschaft im Sinne der genannten Gesetze gegeben und für diesen Eingriff nach anderen - außerhalb des Bundesnaturschutzgesetzes und des Landschaftsgesetzes normierten - Rechtsvorschriften eine behördliche Bewilligung, Erlaubnis, Genehmigung, Zustellung, Planfeststellung, sonstige Entscheidung oder eine Anzeige an eine Behörde für den Eingriff vorgeschrieben ist. Dann hat die betreffende Behörde, die die in Frage stehende Entscheidung zu treffen oder eine Anzeige entgegenzunehmen hat, zugleich die Kompetenz, gegenüber dem in Frage stehenden Eingriff die Natur- und Landschaftsschutzinteressen geltend zu machen. Das kann ihr unter Umständen gebieten, eine erforderliche Erlaubnis, über deren Erteilung sie nach ihren Fachzuständigkeiten zu entscheiden hat (wie etwa die untere Wasserbehörde über die Erteilung der wasserrechtlichen Erlaubnis nach § 7 WHG), unter Berufung auf entgegenstehende Grundsätze des Naturschutzes und der Landschaftspflege gemäß § 8 Abs. 3 BNatSchG und § 4 Abs. 5 LG zu versagen, wenn gegenüber dem Eingriff die Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege bei der Abwägung aller Anforderungen an Natur und Landschaft im Rang vorgehen und die Beeinträchtigungen nicht zu vermeiden oder nicht in erforderlichem Maße auszugleichen sind.
Eine solche Versagungspflicht nach den genannten Vorschriften des Bundesnaturschutzgesetzes und des Landschaftsgesetzes greift für die hier in Frage stehende wasserrechtliche Erlaubnis jedoch nach der konkreten Sachlage dieses Falles nicht durch. Der Eingriff, der hier Gegenstand der wasserrechtlichen Erlaubnis ist, beeinträchtigt die Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege nicht in qualifizierter Weise. Als derjenige Eingriff, auf den sich die wasserrechtliche Erlaubnis bezieht, kommt nur das in Betracht, was durch die Erlaubnis gestattet werden soll. Das aber ist nicht die Herstellung und der Betrieb der Teiche - hierzu bedarf es keiner wasserrechtlichen Erlaubnis -, sondern lediglich die Ableitung einer begrenzten Menge von Wasser aus dem xxx und die Wiedereinleitung in diesen nach Benutzung für die Zwecke des Teiches. Dieses bloße Ab- und Wiedereinleiten einer begrenzten Wassermenge aber verändert die natürlichen Verhältnisse auf der Wiese nicht. Eine Gefährdung für die Naturgegebenheiten auf der Wiese - wenn eine solche Gefährdung überhaupt gegeben sein sollte - kann vielmehr nur von dem Anlegen und den Betrieb der Fischteiche selbst ausgehen. Das Anlegen und der Betrieb der Fischteiche selbst aber ist gerade nicht Gegenstand der wasserrechtlichen Erlaubnis.
Läßt sich somit mit dem Verwaltungsgericht feststellen, daß die Ermessensbefugnis des Beklagten zur Entscheidung über die wasserrechtliche Erlaubnis nicht ausgeschaltet ist, so bleibt der Beklagte gehalten, sein Ermessen zu betätigen. Die Versagungsbescheide sind ermessensfehlerhaft, weil das Ermessen nicht betätigt worden, vielmehr der Beklagte von einer zwingenden Versagungspflicht ausgegangen ist, die nicht bestand. Die Nichtbetätigung des Ermessens beeinträchtigt den Kläger auch in seinen Rechten - zumindest in seinem Recht auf pflichtgemäßen Ermessensgebrauch. Andererseits läßt sich nicht feststellen, daß der Beklagte aufgrund einer Reduzierung seines Ermessens verpflichtet ist, die beantragte Erlaubnis zu erteilen. Ein Ermessensspielraum bleibt ihm erhalten, zumindest bleibt es ihm unbenommen, die wasserrechtliche Erlaubnis nach Ermessen durch Nebenbestimmungen wie Auflagen oder Bedingungen näher auszugestalten.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen der §§ 132 Abs. 2, 137 Abs. 1 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 LG
§ 7 WHG
§ 6 WHG
§ 4 WHG
§ 6 LG
§ 167 VwGO
§ 4 Abs. 5 LG
§ 4 Abs. 1 LG
§ 1 Abs. 1 WHG
§ 8 Abs. 2 Satz 2 BNatSchG
§ 6 Abs. 1 LG
§ 8 Abs. 3 BNatSchG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr.
10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2,
137 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1982, 745
BVerwGE 55, 220
NJW
1978, 2308
NJW 1980,
1406
BVerfGE 15, 1
1 BvL 77/78
4 C 25.75
4 B 162.79
2 BvF 2/60