Schleswig-Holsteinisches Finanzgericht (Schleswig-Holstein, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-07-01, Aktenzeichen 2 K 190/09
ECLI: ECLI:DE:FGSH:2011:0701.2K190.09.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die steuerliche Abziehbarkeit eines Verlustes aus der Rückzahlung einer ISV im Jahr 2007.
Der Kläger (Kl.) erzielte im Streitjahr u.a. Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit und gewerblichen Beteiligungen. Er erwarb am 8. Dezember 2005 einen ausschließlich auf effektive Lieferung gerichteten Kauf-Optionsschein, der von der Bank X, Luxemburg, ausgegeben worden war (Optionsschein I). Der Kaufpreis für Optionsschein I (Laufzeitende: 27. Dezember 2006) betrug 227.500 €. Die Ausübung von Optionsschein I war zweimal monatlich möglich (jeweils am 1. und 10. Geschäftstag). Im Fall der Ausübung von Optionsschein I war der Kl. berechtigt, gegen Zahlung von weiteren 30.000 € eine von der Bank Y, Deutschland, ausgegebene Inhaberschuldverschreibung zu erwerben (ISV I), deren Auszahlungsprofil an die Wertentwicklung des DAX gekoppelt war.
ISV I wurde am 14. Dezember 2005 (also zeitlich später als Optionsschein I) zu einem Nennbetrag von 250.000 € begeben, hatte eine Laufzeit von 15 Monaten (Fälligkeit 23. März 2007) und war mit 1 % verzinst. Der Rückzahlungsbetrag von ISV I hing von der Wertentwicklung des DAX innerhalb eines vom 14. Dezember 2005 (Stand: 5310 Punkte) bis zum 8. Dezember 2006 dauernden Beobachtungszeitraums ab.
Szenario 1: Bewegte sich der DAX innerhalb des Beobachtungszeitraums in Übereinstimmung mit den Erwartungen der Analysten zwischen 4726 Punkten und 5894 Punkten, wurde ISV I bei Fälligkeit zu 277.500 € zurückgezahlt.
Szenario 2: Sobald der DAX während des Beobachtungszeitraumes auf oder unter 4726 Punkte ("untere Barriere") fiel, betrug der Rückzahlungsbetrag 37.500 €.
Szenario 3: Erreichte oder überschritt der DAX im Beobachtungszeitraum 5894 Punkte ("obere Barriere"), erhielt der Investor 450.000 €.
Die Kapitalanlage vermittelte erhöhte Renditechancen (hier: 8,8 % Rendite im Fall einer Seitwärtsbewegung des DAX), dafür musste der Kl. gleichzeitig wirtschaftliche Risiken übernehmen (erhebliche Verluste bei Erreichen oder Unterschreiten der unteren Barriere).
Zur teilweisen Absicherung dieser Verlustrisiken erwarb der Kl. am 9. Dezember 2005 für 227.500 € einen weiteren Kauf-Optionsschein, der von Z., einer luxemburgischen, nicht zur X Bank Gruppe gehörenden Kapitalgesellschaft, begeben wurde (Optionsschein II). Im Fall einer Ausübung von Optionsschein II war der Kl. berechtigt, gegen Zahlung von 30.000 € eine von der X Bank AG ausgegebene ISV zu erwerben, deren Zahlungsprofil gegenläufig an die Wertentwicklung des DAX gekoppelt war und deren Ausstattungsmerkmale im Übrigen denen von ISV I spiegelbildlich entsprachen (ISV II):
Szenario 1: Bewegte sich der DAX innerhalb des Beobachtungszeitraums zwischen 4726 Punkten und 5894 Punkten, wurde die ISV zu 277.500 € zurückgezahlt.
Szenario 2: Fiel der DAX im Beobachtungszeitraum dagegen zuerst auf oder unter 4726 Punkte, wurden 450.000 € zurückgezahlt.
Szenario 3: Erreichte oder überschritt der DAX im Beobachtungszeitraum zuerst 5894 Punkte, erhielt der Investor 37.500 €.
Der Erwerb von Optionsschein II ermöglichte dem Kl., im Fall einer Seitwärtsbewegung bzw. eines moderaten Anstiegs / Sinkens des DAX eine Rendite von über 8,8 % (ohne Zinsen) auf das eingesetzte Kapital und damit mehr als das Dreifache der risikofreien Verzinsung zu erzielen, sowie gleichzeitig sein Verlustrisiko auf 13.750 € pro Optionsschein (vgl. dazu sogleich) zu begrenzen. Der Erwerb des zweiten Optionsscheins bezweckte daher, dem Kl. die Chance auf eine erhöhte Rendite im Fall der erwarteten Seitwärtsbewegung des DAX (Szenario 1) zu erhalten, gleichzeitig aber Verlustrisiken zu reduzieren (13.750 € pro Optionsschein, siehe unten).
Als wirtschaftliche "Gegenleistung" für die weitgehende Absicherung von Verlustrisiken gab der Kl. seine Gewinnchance für den Fall auf, in dem der DAX eine der in den Ausgabebedingungen der ISV vereinbarten Barrieren erreichte. Durch den Erwerb beider Optionsscheine ergibt sich ohne Berücksichtigung der Erträge aus den Zinskupons folgendes wirtschaftliches Profil:
Kapitaleinsatz für beide Optionsscheine
Wert Optionsschein I bei Laufzeitende
Wert Optionsschein II bei Laufzeitende
Kapitalrückfluss bzw. Rendite auf den Kapitaleinsatz
Szenario 1:DAX erreicht keine der Barrieren
455.000 €(2 x 227.500 €)
247.500 €(277.500 € ./. 30.000 €)
247.500 €
495.000 € bzw. 8,8 %(2 x 247.500 €); Gewinnpotential:40.000 €
Szenario 2:DAX erreicht untere Barriere zuerst
455.000 €
7.500 €(37.500 € ./. 30.000 €)
420.000 €(450.000 € ./. 30.000 €)
427.500 € (entspricht Verlust von6 %); Verlustpotential: 27.500 €(= 13.750 € pro Optionsschein)
Szenario 3:DAX erreicht obere Barriere zuerst
420.000 €
7.500 €
427.500 €
Der Erwerb von Optionsschein II war das Ergebnis einer durch den Kl. vorgenommenen Risikoanalyse. Rechtlich bestand keine Verpflichtung, im Fall eines Kaufs von Optionsschein I auch Optionsschein II zu erwerben. Die Optionsscheine waren auch jederzeit einzeln übertragbar, so dass der Kl. jeden der beiden Optionsscheine jeweils einzeln veräußern, ausüben oder verfallen lassen konnte.
Anders als von den Analysten erwartet, überschritt der DAX im Frühjahr des Jahres 2006 die obere Barriere von 5894 Punkten (Szenario 3). Der Steuerpflichtige übte am 27. März 2006 Optionsschein II aus und erwarb ISV II. Diese wurde am 23. März 2007 zu 37.500 € und damit mit einem Verlust in Höhe von 220.000 € zurückgezahlt.
Ferner veräußerte der Kl. Optionsschein I am 11. Dezember 2006 zu einem Preis von 417.784 € (Gewinn in Höhe von 190.284 €) über die Börse. Hätte der Kl. Optionsschein I nicht veräußert sondern ausgeübt, ISV I erworben und danach veräußert, wäre das wirtschaftliche Ergebnis vor Steuern identisch gewesen.
Der Kl. machte in seiner Einkommensteuererklärung für 2007 den Verlust aus der Rückzahlung von ISV II in Höhe von 220.000 € bei den Einkünften aus Kapitalvermögen geltend. Der Beklagte veranlagte mit Bescheid vom 19. Dezember 2008 zunächst erklärungsgemäß, jedoch unter dem Vorbehalt der Nachprüfung. Ebenfalls am 19. Dezember 2008 erließ der Beklagte einen unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stehenden Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrages zur ESt 2007, mit dem ein Verlustvortrag für die Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften der Ehefrau i.H.v. 324 € festgestellt wurde.
Mit weiterhin unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stehendem Änderungsbescheid vom 26. Mai 2009, erneut geändert am 10. Juni 2009 wegen hier nicht relevanter Gründe, fasste der Beklagte den Verlust aus der Rückzahlung von ISV II mit dem Gewinn aus der Veräußerung von Optionsschein I für Steuerzwecke zusammen. Er begründete dies mit der sog. Gesamtplanrechtsprechung des BFH. Der Beklagte ging davon aus, dass sich bei einer steuerlichen Zusammenfassung beider ISV und beider Optionsscheine eine Kursgarantie von 93,96 % ergebe. Der aus der Kapitalanlagestrategie resultierende Gesamtverlust von 29.716 € (Gewinn aus der Veräußerung von Optionsschein I: 190.284 €; Verlust aus der Rückzahlung von ISV II: 220.000 €) sei nur im Verhältnis des kapitalgarantierten zum nicht-kapitalgarantierten Teil bei den Einkünften aus Kapitalvermögen abziehbar. Es sei insgesamt von einer zu 93,96 % kapitalgarantierten Finanzinnovation im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 7 i.V.m. § 20 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 EStG auszugehen. Dementsprechend wurde ein Verlust in Höhe von 27.922 €, 93,96 % von 29.716 €, als Verlust bei den Einkünften aus Kapitalvermögen anerkannt. Den über diesen Betrag hinausgehenden Verlust in Höhe von 1.794 € ließ der Beklagte dagegen steuerlich nicht zum Abzug zu.
Der Kl. legte am 25. Juni 2009 Einspruch gegen den insoweit geänderten ESt-Bescheid ein. Zur Begründung trug er vor, dass eine steuerliche Zusammenfassung der vom Kl. getätigten Kapitalanlagen mit Verweis auf die Gesamtplanrechtsprechung des BFH nicht in Betracht komme. Sollte die Beklagte auch in der Einspruchsentscheidung die Ergebnisse aus Optionsschein I und ISV II saldieren, beantragte der Kl., den auf den nicht-kapitalgarantierten Teil entfallenden Verlust von 1.794 € als Verlust aus privaten Veräußerungsgeschäften anzuerkennen und einen entsprechenden Verlustfeststellungsbescheid zu erlassen.
Mit Bescheid vom 30. September 2009 wies der Beklagte den Einspruch des Kl. unter Berufung auf die Gesamtplanrechtsprechung des BFH und unter Bezugnahme auf die von der Finanzverwaltung entwickelten Grundsätze zu der Besteuerung von in Optionsscheinen verbrieften Kapitalforderungen als unbegründet zurück und hob den Vorbehalt der Nachprüfung auf. Ferner erging am 12. Oktober 2009 ein nach § 164 Abs. 2 AO geänderter Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrages aus privaten Veräußerungsgeschäften zur Einkommensteuer 2007, in dem für den Kl. ein Verlustvortrag i.H.v. 1.794 € festgestellt und der Vorbehalt der Nachprüfung aufgehoben wurde. Der Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrages wurde nicht mit dem Einspruch angefochten.
Mit seiner am 15. Oktober 2009 gegen die Einspruchsentscheidung erhobenen Klage macht der Kl. geltend, der angefochtene Einkommensteuerbescheid sei rechtswidrig und verletze ihn in seinen Rechten. Die Systematik des EStG gebiete eine getrennte steuerliche Erfassung der einzelnen Finanzinstrumente.
Der Einkommensteuer unterliege das zu versteuernde Einkommen. Ausgangsgröße bei der Ermittlung des zu versteuernden Einkommens seien die im EStG abschließend aufgelisteten sieben Einkunftsarten, darunter die im vorliegenden Fall relevanten Einkünfte aus Kapitalvermögen (§§ 2 Abs. 1 Nr. 5; 20 EStG) und die sonstigen Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften (§§ 2 Abs. 1 Nr. 6; 22 Nr. 2; 23 EStG). Die Zuordnung der Einkünfte zu der jeweiligen Einkunftsart habe "im einzelnen Fall" nach Maßgabe des § 20 EStG bzw. der §§ 22; 23 EStG zu erfolgen (§ 2 Abs. 1 S. 2 EStG). Das Gesetz verlange somit, jede einzelne Tätigkeit bzw. Einnahme/Aufwendung einer der Einkunftsarten zuzuordnen.
1) Isolierte Betrachtungsweise
a) Die Veräußerung des Optionsscheins I und die Ausübung von Optionsschein II seien nicht steuerbar. Die Einnahmen aus der Veräußerung von Optionsschein I unterlägen allenfalls im Rahmen der Gewinne aus privaten Veräußerungsgeschäften (§§ 22 Nr. 2; 23 EStG) der Besteuerung. Da die Veräußerung nach Ablauf der Ein-Jahresfrist erfolgt sei, seien die dabei erzielten Einnahmen nicht steuerbar. Die Ausübung von Optionsschein II sei ebenfalls nicht steuerbar, da die Ausübung eines auf effektive Lieferung gerichteten Optionsscheines zu einer steuerneutralen Anschaffung des dem Optionsschein zugrunde liegenden Wertpapiers führe und die Anschaffungskosten des Optionsscheins die Anschaffungskosten des Basiswerts (hier: der ISV II) erhöhten. Entgegen der Ansicht des Beklagten könnten Einnahmen aus der Veräußerung von Optionsschein I dagegen nicht im Rahmen der Einkünfte aus Kapitalvermögen (§ 20 EStG) besteuert werden. Bei Optionsschein I handele es sich um keine sonstige Kapitalforderung im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 Nr. 4 EStG. Gegenstand von Optionsschein I sei nicht die vorübergehende Überlassung von Kapital zur Nutzung, da der Erwerber des Optionsscheins (hier: der Kl.) die Prämie als Gegenleistung für das vertragliche Recht zahle, vom Emittenten des Optionsscheines (X Bank, Luxemburg.) die Lieferung von ISV I zu einem im Voraus vereinbarten Preis verlangen zu können.
b) Bei ISV II handele es sich unstreitig um eine sonstige Kapitalforderung im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG. Eine Kapitalforderung sei gegeben, weil die ISV ausschließlich einen Anspruch auf Zahlung von Geld verbriefe und einen festen Zinscoupon in Höhe von 1 % p.a. und damit ein Entgelt für die Überlassung des Kapitalvermögens zur Nutzung (§ 20 Abs. 1 Nr. 7 S. 1, 2. Fall EStG) vorsehe.
Darüber hinaus lägen auch die Voraussetzungen einer sog. Finanzinnovation im Sinne von § 20 Abs. 2 Nr. 4. c) EStG vor, da dem Kl. ein Entgelt von mindestens 1 % auf das eingesetzte Kapital gewährt würde und der Kapitalertrag als Summe aus Kapitalrückzahlung und Entgelt von einem ungewissen Ereignis, der Entwicklung des DAX, abhänge. Gemäß § 20 Abs. 2 Nr. 4 S. 2, 4 EStG führe der bei der Rückzahlung der ISV realisierte Verlust in Höhe von 220.000 € (Rückzahlungsbetrag in Höhe von 37.500 € abzgl. Anschaffungskosten Optionsschein II in Höhe von 227.500 € und Anschaffungskosten ISV II in Höhe von 30.000 €) zu negativen Kapitaleinkünften, die uneingeschränkt steuerlich abzugsfähig seien. Die Bemessungsgrundlage für die Besteuerung des Erlöses aus der Rückzahlung sei auf der Grundlage der sog. Marktrendite (Differenz zwischen Rückzahlungsbetrag und Anschaffungskosten) zu ermitteln, da der Verlust seinen Grund in dem Kapitalüberlassungsverhältnis und nicht in einem außerhalb des Kapitalüberlassungsverhältnis liegenden, wertbestimmenden Faktor habe und sich nicht eindeutig von einem vereinbarten Nutzungsentgelt abgrenzen lasse.
2) Keine Zusammenfassung von Kapitalanlagen
Für die von dem Beklagten vorgenommene Zusammenfassung der Ergebnisse aus den vom Kl. erworbenen Finanzinstrumenten und die Besteuerung des Saldos nach Maßgabe von § 20 Abs. 2 Nr. 4 EStG existiere keine Rechtsgrundlage.
a) Eine Zusammenfassung von verschiedenen Finanzinstrumenten, die bei Einzelbetrachtung kein Kapitalüberlassungsverhältnis begründeten, sei ausnahmsweise auf Grundlage von § 20 Abs. 1 Nr. 7 S. 2 EStG möglich, wenn bei wirtschaftlicher, gemeinsamer Betrachtung eine "Kapitalforderung" im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 7 S. 1 EStG gegeben sei. Zweck der Vorschrift sei, die Vermeidung der Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der "Kapitalforderung" durch zivilrechtliche Gestaltungen zu verhindern. Unabhängig davon, welche der durch den Kl. erworbenen Finanzinstrumente zusammengefasst würden, liege bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung jedoch keine "Kapitalforderung" im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG vor. Es sei weder eine Zusammenfassung der Optionsscheine noch eine Zusammenfassung des Optionsscheins und der jeweiligen Referenzschuldverschreibung noch sämtlicher Optionsscheine und ISV möglich. Insbesondere scheide eine Zusammenfassung von Optionsschein I und ISV II schon aus systematischen Gründen aus, da eine Kapitalforderung i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 7 S. 1 EStG in Form der ISV schon vorhanden sei und nicht erst entstehe. Eine Gesamtbetrachtung würde i.Ü. voraussetzen, dass zwischen Optionsschein I und ISV II ein innerer Zusammenhang im Sinne einer wirtschaftlichen Einheit bestehe. Allein der Erwerb sich wertmäßig gegenläufig entwickelnder Kapitalanlagen genüge dagegen nicht. Andernfalls würde jede Absicherung wirtschaftlicher Risiken, die aus einer Kapitalforderung resultieren, steuerlich zu einer Zusammenfassung von Kapitalforderung und Absicherungsgeschäft führen. Das sei aber – wie es sich beispielsweise aus § 15 Abs. 4 S. 5 EStG ergebe - vom Gesetzgeber nicht gewollt. Eine wirtschaftliche Einheit sei nicht anzunehmen, da es dem Kl. rechtlich und wirtschaftlich frei gestanden habe, nur eine der Kapitalanlagen zu erwerben und sie – wie auch tatsächlich geschehen – einzeln und zu unterschiedlichen Zeitpunkten einzulösen bzw. zu veräußern.
b) Soweit man überhaupt davon ausginge, dass ein Rückgriff auf § 42 AO möglich sei, soweit eine Anlagestrategie nicht von der speziellen Missbrauchsregelung des § 20 Abs. 1 Nr. 7 S. 2 erfasst würde, sei weder der Erwerb der Optionsscheine im Vergleich zum Direkterwerb der ISV noch die Ausübung bzw. Veräußerung der Optionsscheine unangemessen i.S.d § 42 AO gewesen. Das Investment in die Optionsscheine habe eine liquiditätsschonende um 45.000 Euro reduzierte Alternative zu einer Direktanlage in die ISV dargestellt. Mit der Veräußerung bzw. Ausübung der Optionsscheine habe der Kl. von einer ihm durch das Gesetz eingeräumten Gestaltungsmöglichkeit Gebrauch gemacht. Außersteuerlicher Grund für die Gestaltung sei die Erzielung einer attraktiven Rendite (Optionsschein I) unter teilweiser Absicherung der Risiken (Optionsschein II) in liquiditätsschonender Form (keine Direktanlage in ISV) gewesen.
c) Das durch den Beklagten vertretene Ergebnis könne auch nicht durch Anwendung der durch die Rechtsprechung entwickelten Figur des Gesamtplans erreicht werden. Zum einen rechtfertige ein (angeblich vorliegender) Gesamtplan keine Umdeutung eines tatsächlich verwirklichten Sachverhalts (Erwerb mehrerer Optionsscheine) in einen fiktiven Sachverhalt (Direkterwerb einer ISV). Diese Betrachtungsweise verstoße gegen den Vorbehalt des Gesetzes. Im Übrigen seien die von der Rechtsprechung entwickelten Merkmale eines „Gesamtplans“ schon deshalb nicht erfüllt, da
- mit der Anlagestrategie kein Steuervorteil, sondern eine hohe Vorsteuerrendite habe erwirtschaftet werden sollen,
- die Wertentwicklung des DAX vom Kl. nicht habe beherrscht werden können und
- jedes einzelne vom Kl. erworbene Finanzinstrument eine eigenständige wirtschaftliche Funktion gehabt habe.
3) Einkünfteerzielungsabsicht
Der Kl. habe mit Einkunftserzielungsabsicht gehandelt. Diese sei im Hinblick auf jede einzelne Kapitalanlage zu bestimmen. Der für die Totalüberschussprognose maßgebliche Zeitraum beginne mit dem Zeitpunkt des Erwerbs von Optionsschein II, zu dem die Erzielung von hohen und sehr hohen Gewinnen möglich gewesen sei (Szenario 1 und 2) und daher Einkunftserzielungsabsicht gegeben gewesen sei.
Selbst wenn man alternativ den Zeitpunkt der Ausübung von Optionsschein II als den maßgeblichen Zeitpunkt ansehen würde, hätte die Totalüberschussprognose ergeben, dass ein Gewinn von 7.500 (37.500 abzüglich 30.000) Euro erzielt würde. Die Aufwendungen für die Zahlung der Prämie für Optionsschein II seien nicht einzubeziehen, da diese zu einem Zeitpunkt geleistet worden seien, der dann vor Beginn des maßgeblichen Beurteilungszeitraumes gelegen habe.
4) Hilfsantrag
Soweit man entgegen der Auffassung des Kl. die steuerliche Abzugsfähigkeit des Verlustes aus der Einlösung von ISV II nach Maßgabe von § 20 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 S. 2 EStG ablehne, seien diese Verluste jedenfalls bei den Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften (§ 22 Nr. 2 EStG i.V.m. § 23 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Nr. 4 S. 2 EStG) zu berücksichtigen. Der Kl. habe die ISV II durch Ausübung der Option II am 27. März 2006 erworben und sie sei am 23. März 2007 und damit innerhalb der Jahresfrist des § 23 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Nr. 4 S. 2 EStG zu 37.500 € zurückgezahlt worden. Da der Kl. im Veranlagungszeitraum 2007 keine Gewinne aus privaten Veräußerungsgeschäften erzielt habe, bestehe hilfsweise ein Anspruch auf Erlass eines Feststellungsbescheides über einen Verlust in Höhe von 220.000 €, § 101 S. 1 FGO, § 23 Abs. 3 S. 9 EStG, § 10 d Abs. 4 EStG.
Während des anhängigen Klageverfahrens wurde der ESt-Bescheid aus hier nicht relevanten Gründen erneut am 18. April 2011 und 9. Mai 2011 geändert.
Der Kl. beantragt,
1. den Einkommensteuerbescheid für 2007 zuletzt in Gestalt des Änderungsbescheides vom 9. Mai 2011 dahingehend zu ändern, dass der Verlust aus der Rückzahlung der Inhaberschuldverschreibung II in Höhe von 220.000 € bei den Einkünften aus Kapitalvermögen vollständig zum Abzug zugelassen und die Einkommensteuer auf 68.060 € herabgesetzt wird;
2. hilfsweise den Beklagten zu verpflichten, den Verlust aus der Veräußerung der Inhaberschuldverschreibung II in Höhe von 220.000 €, soweit er nicht bei den Einkünften aus Kapitalvermögen abgezogen wird, als Verlust aus privaten Veräußerungsgeschäften anzuerkennen und den Verlust gesondert festzustellen;
Das Finanzamt beantragt, die Klage abzuweisen.
Es trägt vor, dass der Ansatz eines höheren Verlustes aus den beiden Kapitalanlagen als der schon berücksichtigte in Höhe von 27.922 Euro im angefochtenen Bescheid nicht in Betracht komme.
Der Kl. habe mit Abstand von einem Tag zwei Optionsscheine auf jeweils gegenläufige ISV erworben. Ein Optionsschein weise als Emittentin die X Bank, Luxemburg (Call Optionsschein I) und der andere die Z (Call Optionsschein II) aus. Beide Geschäfte seien durch die Y Bank in Deutschland abgewickelt worden. Es würde darauf hingewiesen, dass die Y Bank an ausgewählten Aktiva/Passiva der Z beteiligt sei (nachzulesen im Geschäftsbericht der Y Bank für das Geschäftsjahr 2005).
Beide Optionen auf die ISV einzeln für sich betrachtet seien hoch riskant gewesen. Es habe sich lediglich eine garantierte Kapitalrückzahlung von 7.500 € (37.500 € Minimum-Rückzahlung abzgl. 30.000 € AK ISV) im Vergleich zu den Aufwendungen für den Erwerb des entsprechenden Optionsscheins in Höhe von 227.500 € ergeben, d.h. prozentual ausdrückt für jede Option einzeln lediglich eine Kapitalgarantie in Höhe von 3,3 %.
Durch die Kombination beider habe sich jedoch eine Kapitalgarantie in Höhe von 213.750 € je Stück ((450.000 € + 37.500 € - 60.000 €) /2 = 213.750 €) oder prozentual ausgedrückt in Höhe von 93,96 % unabhängig von der DAX-Entwicklung ergeben.
Das Ergebnis der Anlagestrategie sei zum Zeitpunkt der Investmententscheidung nicht ungewiss gewesen. Mit der gewählten Kombination sei die Minderung des Risikos eines erheblichen Kapitalverlustes unter Inkaufnahme geringerer Verluste bezweckt gewesen. Aufgrund der Ausgestaltung der zugrundeliegenden Vereinbarungen hätten sich für den Kl. aus den Optionskäufen nur zwei mögliche Ergebnisse ergeben:
Ergebnis I
eingesetztes Kapital 455.000 €
Kapitalrückfluss 495.000 €
Ergebnis II
Kapitalrückfluss 427.500 €
Am Feststellungstag bzw. spätestens am Ende der Feststellungsperiode hätte für den Kl. festgestanden, welchen Wert die Optionen gehabt hätten.
Bei Eintreten von Ergebnis I hätte der Kl. nach Ablauf der Jahresfrist des § 23 EStG die Optionen zu den zu diesem Zeitpunkt bereits feststehenden Werten ohne weiteres Risiko veräußert. Bei Eintreten von Ergebnis II sei von Beginn an beabsichtigt gewesen, die gewinnträchtige Option nach Ablauf der Jahresfrist des § 23 EStG zu veräußern und durch Ausübung der verlustträchtigen Option, und der damit verbundenen Anschaffung der ISV, die entsprechenden Verluste in den steuerbaren Bereich zu verschieben. Aufgrund der sich durch die Verlustverrechnung ergebenden Steuerminderungen, hätten die im Rahmen der Finanzanlagen erlittenen Verluste (455.000 € - 427.500 € = 27.500 €) mehr als ausgeglichen werden können, so dass der Kl. durch diese von Beginn an geplante und in sich abgestimmte Vorgehensweise finanziell immer Gewinn gemacht hätte.
Das Finanzamt gehe davon aus, dass dieser Gestaltung ein Gesamtplan, der begrifflich einen vor der Realisierung des ersten Teilschritts vorliegenden und auf ein Endziel ausgerichteten Plan des Steuerpflichtigen voraussetze, zugrunde gelegen habe und deshalb alle Geschäfte als Einheit zu betrachten seien. Hintergrund sowie Sinn und Zweck der vom BFH entwickelten Gesamtplanrechtsprechung sei, dass für die steuerrechtliche Beurteilung einer Mehrzahl von Rechtsgeschäften, die auf einer einheitlichen Planung beruhten und in einem engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang stünden, diese zu einem einheitlichen und wirtschaftlichen Vorgang zusammengefasst würden und das wirtschaftliche Gesamtergebnis dieses Vorganges unter den entsprechenden Steuertatbestand subsumiert würde.
Unter Nichtbeachtung der einzelnen Teilschritte ergebe sich, dass der Kl. durch die gewählte Vorgehensweise unter Einsatz von 455.000 € (für den Erwerb der Optionen) eine garantierte Kapitalrückzahlung von 427.500 € zu erwarten gehabt hätte.
Zwar sei mit den Optionen selbst noch kein Anspruch auf Kapitalrückzahlung verbunden, weil diese bei Nichtausübung des Optionsrechts erlöschen würden. Eine Nichtausübung sei faktisch jedoch ausgeschlossen, da durch die mit den einzelnen Optionsscheinen verbundene ISV ein fester Rückzahlungsanspruch von vornherein feststehe. Bei der vom BFH (I R 46/05) und Gesetzgeber (BT-Drs. 7/4292, S. 15 f.) vertretenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise, begründe somit bereits die Option einen Anspruch auf Kapitalrückzahlung. Insofern würden die Ausübung der Option und der Erwerb der ISV quasi einen unbeachtlichen Zwischenschritt darstellen, der einzig und allein in der Hand des Kl. liege und von diesem vollends beherrschbar sei.
Auch wenn vom Kl. die einzelnen Teilschritte im Hinblick auf die Entwicklung des DAX nicht beherrschbar seien, schaffe er sich durch das gewählte Kapitalanlagekonzept jedoch die Möglichkeit, das sich aus der DAX-Entwicklung erhebende Risiko zu beherrschen.
Unter Anwendung der Gesamtplanrechtsprechung des BFH auf das wirtschaftliche Endergebnis handele es sich daher insgesamt um eine Finanzinnovation im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 7 i.V.m. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 EStG.
Bei beiden hier vorliegenden Optionsscheinen sei die teilweise Rückzahlung des hingegebenen Kapitals zugesichert. Mit den Optionsscheinen habe man das Recht zum Kauf einer ISV zum Preis von 30.000 € mit einer garantierten Kapitalrückzahlung von 37.500 € erworben. Eine teilweise Kapitalgarantie in Höhe von 7.500 sei damit bereits durch die Optionsscheine gegeben.
Der Umfang der Rückzahlungszusage betrage bei Zusammenfassung der Geschäfte 93,96 % in entsprechender Anwendung des Urteils des BFH vom 04.12.2007 Az. VIII R 53/05 (BFHE 219, 339; BStBl II 2008, 563). Bei der vom Finanzamt vorgenommenen steuerlichen Beurteilung im Rahmen eines Gesamtplans, lasse sich ein möglicher Kapitalausfall auf 27.500 € beziffern. Es gebe also eine garantierte Mindestrückzahlung.
Die negative Marktrendite, die nach Auffassung des BFH in seinem Urteil vom 04.12.2007, Az. VIII R 53/05 in Fällen mit einer garantierten Mindestrückzahlung nur hinsichtlich des Teils steuerbar, der der garantierten Mindestrückzahlung zuzuordnen sei, sei daher nur in Höhe von 93,96 % im Rahmen des § 20 Abs. 2 Nr. 4 i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG zu berücksichtigen (zur Berechnung s.o.)
Im Übrigen sei zu bedenken, dass unter Zugrundelegung der vom Kl. gewünschten isolierten Betrachtungsweise der Verlust i.H.v. 220.000 Euro steuerlich nicht zu berücksichtigen sei, da für den Vorgang der Anschaffung und Einlösung der ISV bei Fälligkeit eine Einkünfteerzielungsabsicht nicht zu erkennen sei.
Der Kl. habe die Option II zu einem Zeitpunkt ausgeübt, zu dem bereits feststand, dass aus diesem Geschäft (welches vom Kl. unter § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG eingeordnet wurde) ein Verlust in Höhe von 220.000 € entstehen würde (227.500 € + 30.000 € - 37.500 €). Diese Tatsache habe mit Überschreiten der oberen Barriere festgestanden. Der Kl. habe durch die Ausübung der Option einen bisher nicht steuerbaren Vorgang (Anschaffung der Option II) in den (seiner Meinung nach) steuerbaren Bereich verschoben, um den bereits feststehenden Verlust steuerwirksam nutzen zu können. Der Kl. habe nie die Absicht gehabt, aus diesem Finanzgeschäft einen Überschuss zu erzielen.
In der mündlichen Verhandlung wurden insbesondere die Einkunftserzielungsabsicht und verfahrensrechtliche Fragen erörtert.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte sowie die Verwaltungsakte Bezug genommen. Sie war beigezogen und Gegenstand der Entscheidung.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist hinsichtlich des Hauptantrags unbegründet, hinsichtlich des Hilfsantrags unzulässig.
Der angefochtene, zuletzt am 9. Mai 2011 geänderte ESt-Bescheid verletzt den Kl. nicht in seinen Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung -FGO-, I.). In Bezug auf das im Hilfsantrag enthaltene Verpflichtungsbegehren fehlt es am Vorverfahren (II.)
I. Es kann offen bleiben, ob die vom Kl. erworbenen Finanzanlagen jeweils einzeln zu beurteilen sind, wofür vieles spricht, oder das Ergebnis der einzelnen Anlagen als Teilakte aufgrund einer Missbrauchsvorschrift (§ 20 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 EStG, § 42 AO) oder der vom BFH entwickelten Rechtsfigur des Gesamtplanes im Rahmen einer Gesamtwürdigung insgesamt als einheitlicher Vorgang unter den entsprechenden Steuertatbestand subsumiert werden müsste, da die Klage in beiden Fällen erfolglos bleibt. Bei Zusammenfassung der Teilakte hätte das Finanzamt den Verlust in zutreffender Höhe veranlagt (1.). Bei getrennter Betrachtung der Finanzanlagen könnte der Verlust mangels Einkünfteerzielungsabsicht nicht berücksichtigt werden (2.).
1. Bei Zugrundelegen der Auffassung des Finanzamtes würde sich jedenfalls kein höherer Verlust ergeben als derjenige, der schon im Steuerbescheid seinen Niederschlag gefunden hat. Bei Zusammenfassung des Gewinns aus der Veräußerung der Option I und des Verlustes aus der Rückzahlung der ISV II ergibt sich ein Verlust i.H.v. 29.716 € (190.184 € – 220.000 €). Da unter Einsatz von 455.000 € für den Erwerb der Optionsscheine eine Rückzahlung in Höhe von 427.500 € garantiert war, der Umfang der Rückzahlungszusage somit 93,96 v.H. betrug, konnte unter Anwendung der durch den BFH aufgestellten Grundsätze zur Aufteilung der Erträge aus einer Kapitalforderung in ein auf die Kapitalnutzung und ein auf den Vermögensbereich entfallendes Entgelt (BFH-Urteil vom 4. Dezember 2007 VIII R 53/05, BFHE 219, 339; BStBl II 2008, 563) nur ein Verlust i.H.v. 27.922 € (93,96 v.H. von 29.716 €) im Rahmen der Einkünfte aus Kapitalvermögen zum Ansatz kommen.
a. Einkünfte aus Kapitalvermögen i. S. von § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG bezieht, wer Kapitalvermögen gegen Entgelt zur Nutzung überlässt (BFH-Urteil vom 13. Oktober 1987 VIII R 156/84, BFHE 151, 512, BStBl II 1988, 252). Kapitalforderungen sind alle auf einen Geldbetrag gerichteten Forderungen des Privatvermögens (§ 20 Abs. 3 EStG), gleichviel auf welchem Rechtsgrund sie beruhen (BFH-Urteil vom 31. Oktober 1989 VIII R 210/83, BFHE 160, 11, BStBl II 1990, 532). Anzusetzen sind alle Entgelte, die für eine Kapitalüberlassung im weitesten Sinne zugeflossen sind (BFH-Urteil vom 29. September 1981 VIII R 39/79, BFHE 134, 281, BStBl II 1982, 113).
Unstreitig handelt es sich bei der ISV II um eine sonstige Kapitalforderung i.S.v. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG, da sie eine auf Geldleistung gerichtete Forderung ist und ein Ertrag in Höhe von 1 v.H. p.a. für die Überlassung des hingegebenen Kapitals zur Nutzung zugesagt ist.
Darüber hinaus liegen auch die Voraussetzungen einer sog. Finanzinnovation im Sinne von § 20 Abs. 2 Nr. 4. c) EStG vor.
Gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 Buchst. c Alternative 2 EStG zählen zu den Einkünften aus Kapitalvermögen auch Einnahmen aus der Veräußerung oder Einlösung von sonstigen Kapitalforderungen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG, bei denen die Höhe der Erträge von einem ungewissen Ereignis abhängt, soweit sie der rechnerisch auf die Besitzzeit entfallenden Emissionsrendite entsprechen. Haben die Kapitalforderungen keine Emissionsrendite oder weist der Steuerpflichtige sie nicht nach, gilt gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG der Unterschied zwischen dem Entgelt für den Erwerb und den Einnahmen aus der Veräußerung, Abtretung oder Einlösung als Kapitalertrag. Dies gilt gemäß Satz 4 entsprechend für die Einlösung bei Endfälligkeit von Kapitalforderungen. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 EStG ergänzt insoweit die Regelung des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG, als Gewinne aus der Veräußerung einer Kapitalforderung keine Erträge i.S. von § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG sind. Denn § 20 Abs. 1 EStG regelt zwar abschließend die Quellen der steuerpflichtigen Kapitalerträge, bestimmt aber nicht abschließend deren Inhalt und Umfang. Die Steuerbarkeit der Unterschiedsbeträge aus der Veräußerung, Abtretung oder Einlösung sonstiger Kapitalforderungen bei deren Endfälligkeit ergibt sich somit aus der Verbindung von § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG und § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 EStG zu einem einheitlichen Steuertatbestand (siehe BFH-Urteil vom 4. Dezember 2007 VIII R 53/05, BFHE 219, 339; BStBl II 2008, 563).
Somit stellt die ISV eine Finanzinnovation im Sinne von § 20 Abs. 2 Nr. 4. c) EStG dar, da dem Kl. ein Entgelt von mindestens 1 % auf das eingesetzte Kapital gewährt wurde und der Kapitalertrag als Summe aus Kapitalrückzahlung und Entgelt von einem ungewissen Ereignis, der Entwicklung des DAX, abhing.
Folgt man der Auffassung des Finanzamtes und behandelt die Vorgänge um die verschiedenen Kapitalanlagen als Einheit, treffen die vorgenannten Merkmale der Finanzinnovation auch auf die zusammengefasste Anlage zu.
b. In entsprechender Anwendung der im Urteil vom 4. Dezember 2007 (VIII R 53/05, BFHE 219, 339; BStBl II 2008, 563) aufgestellten Grundsätze ist der Verlust von 29.176 € nur in Höhe der garantierten Rückzahlung von 93,96 v.H. auf den tatsächlichen Kapitaleinsatz steuerbar. Dort gelangte der BFH unter Zugrundelegen des erweiterten Zinsbegriffes des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG zur Auffassung, dass der erzielte Überschuss nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 1. Halbsatz EStG nur insoweit steuerbar war, als er der Mindestrückzahlung der dort streitgegenständlichen Kapitalanlage zugeordnet werden konnte.
Die zu beurteilende ISV hatte wegen der Abhängigkeit der Höhe des Entgelts von einem ungewissen Ereignis (Stand des DAX bis zum Ende des Beobachtungszeitraumes) keine Emissionsrendite. Emissionsrendite ist die von dem Emittenten von vornherein, d.h. bei der Begebung einer Anlage, zugesagte Rendite, die bis zur Einlösung des Papiers bzw. bei Endfälligkeit einer Forderung mit Sicherheit (mindestens) erzielt werden kann (vgl. BFH-Urteil vom 24. Oktober 2000 VIII R 28/99, BFHE 193, 374, BStBl II 2001, 97 m.w.N.). Nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG ist deshalb als Kapitalertrag grundsätzlich der Unterschied zwischen dem Entgelt für den Erwerb der Anlage und den Einnahmen aus der Veräußerung bzw. der Rückzahlung der Papiere (§ 20 Abs. 2 Nr. 4 Satz 4 EStG), d.h. der Kursgewinn, zu erfassen.
Der Gesetzgeber hat mit der durch das Missbrauchsbekämpfungs- und Steuerbereinigungsgesetz vom 21.12.1993 (BGBl I 1993, 2310 – StMBG) mit Wirkung vom 01.01.1994 eingefügten Neuregelung des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 EStG nur die Erfassung von verdeckten Zinserträgen angestrebt. Er hat die Gesetzesänderung mit der Begründung für geboten gehalten, dass ab dem Jahre 1993 nach der Neuregelung der Zinsbesteuerung - durch das Zinsabschlaggesetz mit der Erhebung eines Zinsabschlags von 30 v.H.- zunehmend neue Kapitalanlageformen angeboten worden seien, mit denen der Zinsabschlag oder sogar die Einkommensbesteuerung vermieden werden könne (sog. Finanzinnovationen). Diese Kapitalanlagen seien so ausgestaltet worden, dass der aus ihnen erzielte wirtschaftliche Vorteil möglichst nicht als steuerpflichtiger Kapitalertrag, sondern als steuerfreier Kursgewinn anfalle. Deshalb sei es erforderlich gewesen, den Begriff der steuerpflichtigen Kapitalerträge zu erweitern und außerdem eine gesetzliche Grundlage dafür zu schaffen, dass im Falle der Veräußerung von Wertpapieren die im Kurs der Papiere und damit im Veräußerungspreis enthaltenen Erträge auch im Privatbereich der Einkommensteuer und dem Zinsabschlag unterlägen (vgl. BT-Drs. 12/6078, S. 116 f.). Der Gesetzgeber wollte solche Kapitalanlagen einbeziehen, bei denen an sich steuerpflichtige Zinserträge als steuerfreier Wertzuwachs konstruiert werden (vgl. BT-Drs. 12/5630, S. 59) und die sich den Umstand zunutze machen, dass nach bis dahin gültigem Recht im Privatvermögen zwischen steuerpflichtigen Kapitalerträgen (z.B. Zinsen) und steuerfreien Vermögensmehrungen (z.B. Kursgewinne) unterschieden worden war (vgl. BT-Drs. 12/6078, S. 116). Er wollte sicherstellen, "dass Vorteile, die unabhängig von ihrer Bezeichnung und ihrer zivilrechtlichen Gestaltung bei wirtschaftlicher Betrachtung für die Überlassung von Kapitalvermögen zur Nutzung erzielt werden, zu den Einkünften aus Kapitalvermögen gehören" (vgl. BT-Drs. 12/5630, S. 59).
Die Besteuerung von Wertveränderungen, die lediglich den Vermögensstamm betreffen und auch bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht mehr als Entgelt für die Kapitalnutzung zu betrachten sind, beinhaltet eine Systemabweichung, die vom Gesetzgeber klar und eindeutig festzulegen ist und einer sachlichen Rechtfertigung bedarf (BFH-Urteil vom 24. Oktober 2000 VIII R 28/99, BFHE 193, 374, BStBl II 2001, 97). Die Maßgeblichkeit der Marktrendite nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG stellt eine sachlich gerechtfertigte Anpassung des Binnensystems des § 20 EStG an geänderte wirtschaftliche Lebenssachverhalte dar, die der grundsätzlichen systematischen Unterscheidung des EStG zwischen sog. Quellenausnutzung und Quellenverwertung und deren unterschiedlicher -wenngleich z.T. angenäherter (vgl. §§ 17, 23 EStG)- Besteuerung Rechnung trägt (BFH-Urteil vom 13. Dezember 2006 VIII R 79/03, BFHE 216, 187, BStBl II 2007, 562). Denn die systematische Differenzierung zwischen steuerpflichtiger ertrags- und einkommensteuerrechtlich neutraler Vermögensebene stößt auf Grenzen der Praktikabilität, soweit wirtschaftliche Lebenssachverhalte besteuert werden sollen, bei denen die an sich gebotene Abschöpfung des Kapitalnutzungsentgelts nicht gewährleistet werden kann, weil dieses nach der Ausgestaltung des Wertpapiers nicht im herkömmlichen Sinn von dessen Wertentwicklung abgrenzbar und der Höhe nach bestimmbar ist (siehe BFH-Urteil vom 4. Dezember 2007 VIII R 53/05, BFHE 219, 339; BStBl II 2008, 563).
Bei der vom Kl. erworbenen ISV sind nach Auffassung des Senats Kapitalnutzungsentgelt im herkömmlichen Sinn und zu realisierende Wertentwicklung des Kapitals nicht eindeutig voneinander abgrenzbar und der Höhe nach bestimmbar. Die Erfassung des steuerpflichtigen Teils des Ertrages mit der Marktrendite stellt deshalb eine verfassungsrechtlich (Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes) gerechtfertigte Abweichung vom Binnensystem des § 20 EStG dar.
Der oben dargelegte Gesetzeszweck, der es rechtfertigt, auch Anlagen mit fehlender Emissionsrendite mit der Marktrendite zu besteuern, wenn Kapitalnutzungsentgelt und Wertentwicklung des Kapitals nicht voneinander abgrenzbar sind, zwingt andererseits dazu, Überschüsse oder Verluste nicht als Kapitalertrag zu behandeln, bei denen nach der jeweiligen vertraglichen Ausgestaltung eindeutig feststeht, dass es sich auch bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht um ein Entgelt für die Überlassung von Kapitalvermögen zur Nutzung handeln kann (s. z.B. BFH-Urteil vom 20. November 2006 VIII R 97/02, BFHE 216, 79, BStBl II 2007, 555).
Die Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall führt dazu, dass lediglich der Teil des erlittenen Verlustes steuerbar ist, der der garantierten Mindestrückzahlung zugeordnet werden kann. Soweit der Kl. das der Höhe nach eindeutig bestimmbare Risiko eines Kapitalausfalls eingegangen ist, ist er im Rahmen des § 20 EStG dem nicht steuerbaren Bereich zuzuordnen.
Zwar bezog sich die Entscheidung des BFH auf einen positiven Ertrag und nicht auf einen Verlust. Nach dem Ziel der Rechtsprechung, Erträge aus einer Kapitalforderung in ein auf die Kapitalnutzung und ein auf den Vermögensbereich entfallendes Entgelt aufzuteilen, muss sie aber entsprechend für negative Erträge gelten. Im Übrigen spricht der BFH in seiner Begründung selbst von positiven und negativen Erträgen (siehe BFH-Urteil vom 4. Dezember 2007 VIII R 53/05, BFHE 219, 339; BStBl II 2008, 563).
Auch der Umstand, dass neben der garantierten Mindestrückzahlung eine geringe Rendite i.H.v. 1 v. H. auf den Nennbetrag der ISV zugesagt wurde, steht der Anwendung dieser Rechtsprechung nicht entgegen.
Folglich hat das Finanzamt den Verlust zu Recht nur in Höhe von 96, 93 v.H., d. h. 27.922 €, anerkannt.
2. Folgt man der Auffassung des Kl. und betrachtet die Kapitalanlagen getrennt, kann der Verlust i.H.v. 220.000 € mangels Einkünfteerzielungsabsicht nicht als negative Einnahme nach § 20 Abs. 1 Nr. 7 i.V.m. Abs. 2 Nr. 4 c) EStG berücksichtigt werden.
Voraussetzung für die Besteuerung der positiven oder negativen Erträge ist, dass der Steuerpflichtige mit Einkünfteerzielungsabsicht gehandelt hat.
Bei der Ermittlung des Einkommens für die Einkommensteuer sind nur solche positiven oder negativen Einkünfte anzusetzen, die unter die Einkünfte des § 2 Abs.3 Nr. 1 bis 7 EStG fallen. Kennzeichnend für diese Einkunftsarten ist, dass die ihnen zugrunde liegenden Tätigkeiten oder Vermögensnutzungen der Erzielung positiver Einkünfte oder Überschüsse dienen. Fehlt es an dieser Voraussetzung, so fallen die wirtschaftlichen Ergebnisse auch dann nicht unter eine Einkunftsart, wenn sie sich ihrer Art nach unter § 2 Abs.3 EStG einordnen ließen. Verluste, die dem Steuerpflichtigen durch ein solches unter keine Einkunftsart fallendes Verhalten -auch als "Liebhaberei" bezeichnet- entstehen, wirken sich ebensowenig einkommensmindernd aus, wie etwaige Gewinne oder Überschüsse daraus das steuerpflichtige Einkommen erhöhen. Dies folgt aus dem Zweck des EStG, Mittel für die öffentliche Hand zu beschaffen und dabei den Steuerpflichtigen entsprechend seiner Leistungsfähigkeit heranzuziehen. Dieser Zweck ist nur zu erreichen, wenn auf Dauer gesehen positive Einkünfte für die Besteuerung erfasst werden können. Dass Steuergesetze auch durch nicht an die Leistungsfähigkeit anknüpfende finanzpolitische, volkswirtschaftliche, sozialpolitische, steuertechnische oder andere Erwägungen motiviert sein können (BVerfG-Beschluss vom 6. Dezember 1983 2 BvR 1275/79, BVerfGE 65, 325), steht dem nicht entgegen. Auch solche Erwägungen sind letztlich von der Absicht auf Einnahmenerzielung durch die öffentliche Hand getragen (BFH-Urteil GrS 4/82 vom 25.6.1984, BFHE 141, 405; BStBl II 1984, 751).
Dieser Beurteilung für den Bereich der Gewinneinkünfte (§ 2 Abs.3 Nr. 1 bis 3 EStG) entspricht es, wenn die Rechtsprechung des BFH bei Überschusseinkünften (§ 2 Abs. 3 Nr.4 bis 7 EStG) eine einkommensteuerrechtlich relevante Betätigung oder Vermögensnutzung nur dann als gegeben ansieht, wenn die Absicht besteht, auf Dauer gesehen nachhaltig Überschüsse zu erzielen (BFH-Urteile vom 21. Juli 1981 VIII R 154/76, BFHE 134, 113, BStBl II 1982, 37; vom 23. März 1982 VIII R 132/80, BFHE 135, 320, BStBl II 1982, 463, betr. Einkünfte aus Kapitalvermögen; vom 21. Oktober 1980 VIII R 81/79, BFHE 132, 518, BStBl II 1981, 452, betr. Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung).
Entscheidend ist im Bereich der Einkünfte aus Kapitalvermögen, ob bei den einzelnen Kapitalanlagen eine Überschusserzielungsabsicht besteht. Dazu sind grundsätzlich die steuerpflichtigen Einnahmen aus der einzelnen Kapitalanlage zu beurteilen (BFH-Urteil vom 4. Mai 1993 VIII R 7/91, BFHE 171, 495, BStBl II 1993, 832).
Der für die Totalüberschussprognose maßgebliche Zeitraum beginnt im Streitfall nicht mit Erwerb des Optionsscheins II, sondern es ist auf den Zeitpunkt der Ausübung der Option und damit der Anschaffung der Inhaberschuldverschreibung abzustellen.
Überschusserzielungsabsicht ist bezogen auf die Einkünfte aus Kapitalvermögen dann gegeben, wenn die Prognose des aus der Anlage zu erwirtschaftenden Totalüberschusses nach objektiver Einschätzung positiv ist. Die Beantwortung der Frage, ob der Steuerpflichtige eine Überschusserzielungsabsicht besaß, hängt nach diesen Grundsätzen von einer unter Heranziehung aller objektiven Umstände zu treffenden Wahrscheinlichkeitsprognose über die voraussichtliche Dauer der Vermögensnutzung, d.h. die mutmaßliche Zeitspanne des Haltens der konkreten Kapitalanlage, die in dieser Zeitspanne voraussichtlich erzielten steuerpflichtigen Erträge und die in dieser Zeitspanne voraussichtlich anfallenden Erwerbsaufwendungen ab (BFH-Urteil vom 28. Oktober 1999, VIII R 7/97, BFH/NV 2000, 564). Der Kl. bezieht sich für die Bejahung der Einkünfteerzielungsabsicht darauf, dass im maßgeblichen Beurteilungszeitraum, der seiner Meinung nach mit Erwerb von Optionsschein II begann, eine Totalüberschussprognose dazu führen musste, dass ein hoher Gewinn (20.000,00 € bei Szenario 1), ein sehr hoher Gewinn (192.500,00 € bei Szenario 2) oder ein Verlust (220.000,00 € bei Szenario 3) erwirtschaftet werden konnte. Für den Beginn des Beurteilungszeitraums mit dem Erwerb des Optionsscheins II führt er an, die für den Optionsschein gezahlte Prämie stehe in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Erwerb von ISV II. Sie gehöre aber trotz der Einordnung als selbstständiges Wirtschaftsgut zu den Anschaffungsnebenkosten, weshalb auch die Einkünfteerzielungsabsicht in diesem Zeitpunkt habe vorliegen müssen. Da zu diesem Zeitpunkt sowohl ein Gewinn wie auch ein Verlust habe erwirtschaftet werden können, habe er mit Einkünfteerzielungsabsicht gehandelt.
Nach Auffassung des Senats ist jedoch nicht auf den Zeitpunkt der Anschaffung des Optionsscheins II, sondern auf den Zeitpunkt der Ausübung des Optionsscheins II als den für das Vorliegen der Überschusserzielungsabsicht maßgeblichen Zeitpunkt abzustellen. Eine andere Betrachtungsweise widerspräche gerade dem Grundsatz der Einzelbetrachtung. Zum Zeitpunkt des Erwerbs des Optionsscheins II verwirklichte der Kl. noch keinen steuerlich relevanten Tatbestand. Bis zur Veräußerung bzw. Ausübung der Option war ungewiss, ob er überhaupt einen steuerrechtlich relevanten Tatbestand verwirklichen würde. Eine Veräußerung der Option wäre allenfalls im Rahmen der Gewinne aus privaten Veräußerungsgeschäften nach den §§ 22 Nr. 2, 23 EStG steuerbar geworden, wenn zwischen Anschaffung und Veräußerung des Optionsscheins nicht mehr als ein Jahr gelegen hätte. Die bloße Ausübung des Optionsscheins führte ebenfalls nicht zur Verwirklichung eines steuerlichen Tatbestandes. Lediglich führte die Ausübung eines auf effektive Lieferung gerichteten Optionsscheins zu einer steuerneutralen Anschaffung des zu Grunde liegenden Wertpapiers. Der für die Beurteilung der Einkünfteerzielungsabsicht hinsichtlich einer konkreten Kapitalanlage zu beurteilende Zeitraum kann jedoch erst in dem Zeitpunkt beginnen, in dem die entsprechende Kapitalanlage angeschafft wird, aus der ein steuerrechtlich relevanter Nutzen gezogen und somit ein steuerrechtlich relevanter Tatbestand verwirklicht werden kann. Da die reine Anschaffung des Optionsscheins II steuerrechtlich zunächst ohne Auswirkung war, kann dieser Zeitpunkt auch nicht für die Beurteilung der Einkünfteerzielungsabsicht hinsichtlich der steuerrechtlich relevanten ISV maßgebend sein.
Da die ISV als Kapitalforderung i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr.7 i.V.m. Abs. 2 Nr. 4 c EStG zu qualifizieren ist und daher die aus ihr zu erzielenden Erträge im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 7 i.V.m Abs. 2 Nr. 4 c EStG konkret einen steuerrechtlich relevanten Tatbestand erfüllten, kann auch der Prognosezeitraum für die Überschusserzielungsabsicht für diese Kapitalanlage erst mit Ausübung der Option und Anschaffung der ISV beginnen. Da zu diesem Zeitpunkt Szenario 3 eingetreten war (Überschreiten der oberen Barriere des festgelegten Korridors durch den DAX) und somit bereits feststand, dass aus diesem Geschäft ein Verlust in Höhe von 220.000,00 € entstehen würde (227.500,00 € + 30.000,00 € - 37.500,00 €), ist die Überschusserzielungsabsicht zu verneinen. Als die ISV angeschafft wurde, stand fest, dass der Kl. aus der Einlösung der ISV 37.500 € erhalten würde, dafür jedoch noch 30.000 € aufwenden musste und schon 227.500 € aufgewendet hatte. Auf die Dauer der Vermögensnutzung, nämlich bis zur Rückzahlung der ISV, konnte kein positives Gesamtergebnis mehr erzielt werden. Dabei sind die Anschaffungskosten des Optionsscheins in Höhe von 227.500,00 € mit in die Würdigung einzubeziehen. Die Anschaffungskosten für den Optionsschein II stellen Anschaffungsnebenkosten der ISV II dar. Die Summe der Anschaffungskosten muss aber notwendigerweise mit in die Berechnung des Überschusses bzw. Verlustes einbezogen werden. Auch wenn die Prognose in die Zukunft geht, heißt dies nicht, dass schon bisher entstandene Aufwendungen auf die Anschaffung des zu nutzenden Wertpapiers unberücksichtigt bleiben müssen. Nach der unter Heranziehung aller objektiven Umstände zu treffenden Wahrscheinlichkeitsprognose über die voraussichtliche Dauer der Vermögensnutzung, d.h. bis zur Einlösung der ISV, sind die in dieser Zeitspanne voraussichtlich erzielten steuerpflichtigen Erträge und die in dieser Zeitspanne voraussichtlich anfallenden Erwerbsaufwendungen gegenüberzustellen (siehe BFH-Urteil vom 28. Oktober 1999, VIII R 7/97, BFH/NV 2000, 564). In die Erwerbsaufwendungen sind jedoch die Anschaffungsnebenkosten begrifflich zwingend einzubeziehen, so wie sie auch der Kl. bei der Ermittlung des Verlustes aus § 20 EStG einbezieht. Im Zeitpunkt der Anschaffung der ISV, auf den es nach Einzelbetrachtung der Kapitalanlage ankommt, stand fest, dass bis zum Ende der Nutzung durch Rückzahlung der ISV im März 2007 ein Totalüberschuss aus dieser Kapitalanlage nicht mehr erzielt werden konnte. Das gilt auch bei Berücksichtigung des Ertrages aus dem Zinskupon i.H.v. insgesamt 3.187,50 € (1 v.H. auf den Nennbetrag der ISV p.a.), der den hohen Gesamtverlust nur geringfügig mindert. Die Einkünfteerzielungsabsicht war somit zu verneinen.
Zwar darf mangels Einkünfteerzielungsabsicht auch der Ertrag aus dem Zinscoupon i.H.v. insgesamt 3.187,50 € (1 v.H. auf den Nennbetrag der ISV p.a.) nicht als Ertrag i.S.d. § 20 EStG der Besteuerung unterworfen werden. Da das Finanzamt aber zu Unrecht einen diesen Betrag übersteigenden Verlust zugunsten des Kl. berücksichtigt hat, erfolgt insofern keine Änderung.
Im Übrigen ist es dem Finanzgericht wegen des aus § 96 Abs. 1 Satz 2 FGO resultierenden Verböserungsverbotes versagt, den ESt-Bescheid zuungunsten des Kl. zu ändern.
II. Der Hilfsantrag ist mangels Vorverfahren unzulässig.
Der Hilfsantrag enthält ein eigenständiges, vom Hauptantrag unabhängiges Begehren, das sich auf einen eigenständigen Bescheid, den Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrages zur ESt 2007 vom 12. Oktober 2009 bezieht und ein weiterer Streitgegenstand ist. Deshalb kann die Klage im Rahmen des Hilfsantrages nur zulässig sein, wenn auch in Bezug auf diesen Streitgegenstand ein Vorverfahren im Sinne des § 44 FGO durchgeführt wurde.
Nach § 44 Abs. 1 FGO ist in Fällen, in denen ein außergerichtlicher Rechtsbehelf gegeben ist, die Klage vorbehaltlich der §§ 45 und 46 nur zulässig, wenn das Vorverfahren über den außergerichtlichen Rechtsbehelf ganz oder zum Teil erfolglos geblieben ist. Gegen den Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrages für die ESt vom 12. Oktober 2009 war der Einspruch gegeben. Der Kl. hat jedoch keinen Einspruch beim Finanzamt eingelegt, der durch Einspruchsentscheidung zurückgewiesen worden wäre.
Selbst wenn man in der Formulierung des Hilfsantrages im Rahmen der Klageschrift, die durch Zustellung fristgemäß im Rahmen der Rechtsbehelfsfrist von einem Monat nach Erlass des Bescheides über die gesonderte Feststellung des Verlustes beim Finanzamt fristgerecht eingegangen wäre, einen Einspruch sehen würde, könnte dieser nur vorbehaltlich der §§ 45 und 46 FGO dazu führen, dass die Klage hinsichtlich des Hilfsantrages zulässig wäre. Eine Zustimmung zur Sprungklage nach § 45 FGO seitens des Finanzamts ist nicht erfolgt.
Jedoch liegen auch die Voraussetzungen für eine ohne vorherigen Abschluss eines Vorverfahrens zulässige Klage nach § 46 FGO nicht vor. Die Bedeutung des § 46 FGO liegt darin, dem Rechtsuchenden auch dann möglichst zeitnah gerichtlichen Rechtsschutz zu bieten, wenn die zuständige Finanzbehörde seinen Anfechtungs- oder Verpflichtungsbegehren pflichtwidrigerweise mit Untätigkeit begegnet. Bei einer solchen Fallgestaltung erlaubt § 46 FGO, in Abweichung von der Regel des § 44 Abs. 1 FGO, ausnahmsweise den unmittelbaren Gang zu Gericht (von Groll in Gräber, FGO, 7. Aufl. § 46 Rz. 1). Im vorliegenden Fall wird man dem Finanzamt jedoch kein pflichtwidriges Verhalten zur Last legen können. Denn selbst wenn man in der zugestellten Klage wegen des darin enthaltenen Hilfsantrages einen Einspruch sehen wollte, kann man dem Finanzamt es nicht zum Vorwurf machen, diesen darin und ausdrücklich als Klage bezeichneten Antrag nicht als Einspruch erkannt zu haben und ihn nicht im Rahmen einer Einspruchsentscheidung beschieden zu haben. In diesem Falle wird man dem Finanzamt die Gelegenheit geben müssen, über den möglicherweise als solchen erkannten Einspruch im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens entscheiden zu können und den Kl. darauf verweisen müssen, gegebenenfalls gegen diese Entscheidung gerichtlich vorzugehen. Wenn schon nach dem Sinn und Zweck des § 46 FGO eine Klage ohne Vorverfahren nur bei pflichtwidrigem Verhalten des Finanzamtes in Betracht kommt, ein solches aber nicht festgestellt werden kann, kann es auf die Mitteilung eines zureichenden Grundes durch das Finanzamt nicht ankommen. Einen zureichenden Grund müsste man außerdem wohl darin sehen, dass die Finanzbehörde den Einspruch wegen der nicht eindeutigen Formulierung nicht als solchen erkennen musste. Dann konnte sie aber konsequenterweise diesen Grund auch nicht mitteilen. Außerdem wird man von einer Mitteilung absehen können, wenn der Grund bekannt ist (s. Tipke in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 46 Rz. 6) oder der Rechtssuchende die Ursache für die Verzögerung, wie hier durch nicht eindeutige Formulierung eines möglichen Einspruchs, selbst gesetzt hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.
Die Revision wird nach § 115 Abs. 2 Nr. FGO zugelassen, da im Hinblick auf weitere zur Entscheidung stehende Fälle die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesfinanzhofes erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 Abs. 1 Nr. 5; 20 EStG
§§ 2 Abs. 1 Nr. 6; 22 Nr. 2; 23 EStG
§§ 22; 23 EStG
§§ 22 Nr. 2; 23 EStG
§§ 17, 23 EStG
§§ 22 Nr. 2, 23 EStG
§§ 45 und 46 FGO dazu führen, dass die Klage hinsichtlich des Hilfsantrages zulässig wäre. Eine Zustimmung zur Sprungklage nach § 45 FGO
§ 20 EStG
§ 42 AO
§ 23 EStG
§ 20 EStG
§ 44 FGO
§ 46 FGO
§ 20 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 EStG
§ 164 Abs. 2 AO
§ 2 Abs. 1 S. 2 EStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 Nr. 4 EStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG
§ 20 Abs. 2 Nr. 4 S. 2, 4 EStG
§ 20 Abs. 2 Nr. 4 EStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 7 S. 2 EStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 7 S. 1 EStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG
§ 15 Abs. 4 S. 5 EStG
§ 20 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 S. 2 EStG
§ 22 Nr. 2 EStG
§ 23 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Nr. 4 S. 2 EStG
§ 101 S. 1 FGO
§ 23 Abs. 3 S. 9 EStG
§ 10 d Abs. 4 EStG
§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 EStG
§ 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung
§ 20 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 EStG
§ 20 Abs. 3 EStG
§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG
§ 20 Abs. 1 EStG
§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 1. Halbsatz EStG
§ 20 Abs. 2 Nr. 4 Satz 4 EStG
§ 2 Abs.3 Nr. 1 bis 7 EStG
§ 2 Abs.3 EStG
§ 2 Abs.3 Nr. 1 bis 3 EStG
§ 2 Abs. 3 Nr.4 bis 7 EStG
§ 20 Abs. 1 Nr.7 i.V.m. Abs. 2 Nr. 4 c EStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 7 i.V.m Abs. 2 Nr. 4 c EStG
§ 96 Abs. 1 Satz 2 FGO
§ 44 Abs. 1 FGO
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. FGO

Zitierte Entscheidungen: BFHE 219, 339
BStBl II 2008, 563
BFHE 151, 512
BStBl II 1988, 252
BFHE 160, 11
BStBl II 1990, 532
BFHE 134, 281
BStBl II 1982, 113
BFHE 193, 374
BStBl II 2001, 97
BFHE 216, 187
BStBl II 2007, 562
BFHE 216, 79
BStBl II 2007, 555
BVerfGE 65, 325
BFHE 141, 405
BStBl II 1984, 751
BFHE 134, 113
BStBl II 1982, 37
BFHE 135, 320
BStBl II 1982, 463
BFHE 132, 518
BStBl II 1981, 452
BFHE 171, 495
BStBl II 1993, 832
BFH/NV 2000, 564
2 EStG zu 37.50
I R 46/05
VIII R 53/05
07 VIII R 53/05
87 VIII R 156/84
89 VIII R 210/83
81 VIII R 39/79
00 VIII R 28/99
06 VIII R 79/03
06 VIII R 97/02
2 BvR 1275/79
81 VIII R 154/76
82 VIII R 132/80
80 VIII R 81/79
93 VIII R 7/91
VIII R 7/97