Verwaltungsgericht Gera (Thüringen, )
Beschluss vom 2019-04-16, Aktenzeichen 6 E 557/19

Tenor:
1. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, dem Antragsteller zu 1) bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im bis zum 7. Mai 2019 einzuleitenden Hauptsacheverfahren einen bedarfsgerechten und zumutbaren Betreuungsplatz in einer Kindertageseinrichtung binnen drei Wochen nach Zustellung dieser Entscheidung nachzuweisen.
2. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, dem Antragsteller zu 2) bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im bis zum 7. Mai 2019 einzuleitenden Hauptsacheverfahren einen bedarfsgerechten und zumutbaren Betreuungsplatz in einer Kindertageseinrichtung binnen drei Wochen nach Zustellung dieser Entscheidung nachzuweisen.
3. Im Übrigen werden die Anträge abgelehnt.
4. Die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.

Tatbestand:
Die am ... 2015 bzw….. ... 2017 geborenen und im Zuständigkeitsgebiet des Antragsgegners gelegenen Gemeinde Großenstein wohnenden Antragsteller begehren den Nachweis von bedarfsgerechten und zumutbaren Betreuungsplätzen in einer Kindertagesstätte durch den Antragsgegner als zuständigem öffentlichen Jugendhilfeträger.
Anfang Februar 2018 meldeten die Eltern der Antragsteller (Eltern) als deren gesetzliche Vertreter in der Kindertageseinrichtung (Kita) „S...“ in ihrer zukünftigen Wohnortgemeinde Großenstein den Bedarf für die beiden Antragsteller an. Die stellvertretende Leiterin der Kita versicherte ihnen, dass es Kapazitäten gäbe und beide Antragsteller aufgenommen werden könnten. Als die Eltern im April 2018 in der Einrichtung erschienen, um die Betreuungsverträge zu unterschreiben, wurde dies wegen des unvollständigen Impfstatus der Antragsteller, die bis heute nicht über den von der Ständigen Impfkommission (STIKO) empfohlenen Impfschutz der Grundimmunisierung verfügen, abgelehnt. Die Absage bestätigte die Kitaleiterin, Frau ... J..., am Folgetag telefonisch. Mit Schreiben vom 17. Mai 2018 erklärte sie, dass man aufgrund der Besonderheit der Anmeldung der Antragsteller § 5 des Thüringer Kindertagesbetreuungsgesetzes (ThürKitaG) in Anspruch nehme, da weitere Gespräche erforderlich seien, um eine Absicherung aller Kinder der Einrichtung zu garantieren.
Ausweislich der ärztlichen Bescheinigung zur Aufnahme in eine Kindertageseinrichtung vom 29. Mai 2018 für den Antragsteller zu 1), erfolgte eine Impfberatung entsprechend der Empfehlungen der STIKO.
Nachdem auch infolge mehrerer Gespräche mit den Bürgermeistern der Gemeinden Großenstein und der Nachbargemeinde Korbußen den Antragstellern keine Kinderbetreuungsplätze angeboten wurden, setzte die Mutter der Antragsteller der Gemeinde Großenstein mit Schreiben vom 4. September 2018 zur Bereitstellung eines Kita-Platzes bzw. des Angebots einer zumutbaren Alternative letztmalig eine Frist bis zum 14. September 2018.
Die Verwaltungsgemeinschaft „Am Brahmetal“, deren Mitglieder die Gemeinden Großenstein und Korbußen sind, teilte der Mutter der Antragsteller sodann mit E-Mail vom 11. September 2018 mit, dass ein Antragsteller die Kita der Gemeinde Korbußen besuchen könne; die konkreten Fakten der Aufnahme seien mit der Leiterin der Kita abzusprechen.
Am 4. Oktober 2018 wandte sich die Mutter der Antragsteller hilfesuchend per E-Mail an das Jugend- und Sozialamt des Antragsgegners, da zwischenzeitlich auch die Gemeinde Korbußen - mündlich - die Aufnahme der Antragsteller in die Kita abgelehnt habe, die Zeit aber dränge, da ihr Mann Vollzeit arbeite und sie in den letzten Zügen ihres Lehramtsstudiums stecke.
Mit Schreiben vom 9. Oktober 2018 teilte die Verwaltungsgemeinschaft „Am Brahmetal“ mit, dass eine Aufnahme der Antragsteller in die Kita in Großenstein wegen ihres unvollständigen Impfstatus ausscheide. Insbesondere für Kleinstkinder, die erst in späteren Lebensmonaten geimpft werden könnten, seien ungeimpfte Kinder eine reelle Gefahr. In der Kita würden regelmäßig Babytreffs stattfinden sowie Säuglinge täglich in Hol- und Bringsituationen von Geschwisterkindern im Haus sein. Die Ablehnung wiederholte die Verwaltungsgemeinschaft mit E-Mail vom 5. Dezember 2018.
Daraufhin setzte die Mutter der Antragsteller dem Jugend- und Sozialamt des Antragsgegners per E-Mail am 22. Januar 2019 eine letzte Frist zum Nachweis der Kinderbetreuungsplätze für die Antragsteller bis spätestens 30. Januar 2019.
In einer E-Mail des Jugend- und Sozialamtes des Antragsgegners vom 5. Februar 2019 an die Stadt Ronneburg, die die Mutter der Antragsteller in Kopie erhielt, wurde mitgeteilt, dass ein in der Kita „L...“ in der Gemeinde Ronneburg frei gewordener Platz für den Antragsteller zu 1) benötigt werde. Die Mutter der Antragsteller lehnte in ihrer E-Mail vom 14. Februar 2019 den angebotenen Platz als unzumutbare Alternative ab, da die Busverbindungen (kein Busverkehr der einzigen Bus-Linie 211 zwischen 8:50 Uhr und 13:20 Uhr) nicht ausreichend seien.
Mit Antrag vom 26. März 2019 haben die Antragsteller bei Gericht um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht.
Zur Glaubhaftmachung führen die Eltern unter Versicherung an Eides statt aus, bereits seit Februar 2018 für die Antragsteller mehrfach den Anspruch auf eine Halbtagsbetreuung in der Kita in Großenstein angemeldet zu haben. Tagesmuttergruppen gebe es lediglich in Gera und auch nur bis zu einem Alter von drei Jahren. Der lediglich für den Antragsteller zu 1) in Ronneburg angebotene Betreuungsplatz sei unzumutbar, da sie auf öffentliche Verkehrsmittel angewiesen seien und die Busverbindung mehr als unzureichend sei. Ein erreichbarer Betreuungsplatz in der Gemeinde Korbußen sei durch den Bürgermeister abgelehnt worden, da die Antragsteller nicht in dieser Gemeinde leben bzw. die Eltern nicht dort arbeiten würden. Der Vater der Antragsteller absolviere in Vollzeit eine Meisterausbildung in der Nähe von Leipzig und benötige dafür täglich den Familien-Pkw. Er starte bereits um 6 Uhr morgens, wenn die Kinder noch schlafen, und komme erst gegen 17:00 Uhr nach Hause. Der für die Ablehnung vorgebrachte Grund - der unvollständige Impfstatus - rechtfertige die Nichtaufnahme nicht. Sie, die Eltern, hätten die ärztliche Beratung über den Impfschutz gemäß § 34 Abs. 10a IfSG schriftlich nachgewiesen. Mit Schreiben vom 16. April 2019 hat die Mutter zudem an Eides statt versichert, für den Antragsteller zu 2) sich zeitnah ärztlich beraten zu lassen in Bezug auf einen vollständigen, altersgemäßen Impfschutz des Kindes. Ein Termin bei dem Kinderarzt in Leipzig sei erst im September 2019 möglich, weshalb sie sich um einen Termin bei ihrer neuen Kinderärztin in Jena bemühe.
Es stünde ihnen, den Antragstellern, bzw. ihren Eltern gemäß § 5 ThürKitaG ein Wunsch- und Wahlrecht zu, das lediglich durch Kapazitäten begrenzt sei. Diese seien in Anbetracht der Argumentation des Bürgermeisters von Korbußen, dass man keinen Präzedenzfall schaffen wolle, wohl vorhanden. Zudem stehe nach der ständigen Rechtsprechung der bundesgesetzliche Leistungsanspruch aus § 24 Abs. 2 SGB VIII nicht unter einem Kapazitätsvorbehalt und schöpfe daher nicht aus einem begrenzten Vorrat. Der Träger der öffentlichen Jugendhilfe sei verpflichtet, die erforderlichen Kapazitäten zu schaffen. Durch das Platzangebot in der Kita in Ronneburg sei der Rechtsanspruch nicht erfüllt, da dieser bereits zum einen nicht zumutbar und zum anderen nur für den Antragsteller zu 1) nachgewiesen worden sei. Die Einrichtung sei über 5 km weit entfernt und daher nicht zu Fuß erreichbar. Der Bus fahre zwar morgens von Großenstein nach Ronneburg, von dort aus aber erst 13:15 Uhr wieder zurück.
Der Anspruch auf frühkindliche Förderung sei unaufschiebbar. Durch die schlichte irreversible Nichterfüllung liege bereits ein wesentlicher Nachteil vor. Die Förderung ließe sich für die Vergangenheit auch nicht mehr nachholen und könne den Antragstellern nicht aufgrund der Betreuung durch die Mutter abgesprochen werden. Es komme nicht auf die Qualität der durch die Eltern gewährleisteten Betreuung an. Der komplette Ausfall der einfachgesetzlich garantierten frühkindlichen Förderung stelle sich bereits als jetzt Nachteil dar. Auch auf die Eigeninitiative der Eltern sei keine geeignete Betreuungseinrichtung gefunden worden. Eine Entscheidung in der Hauptsache sei durch eine etwaige Klageerhebung bis zu diesem Zeitpunkt nicht zu erreichen gewesen.
Die teilweise Vorwegnahme der Hauptsache sei erforderlich, da die sonst zu erwartenden Nachteile unzumutbar und im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen seien. Die Ansprüche erledigten sich mit jedem vergangenen Tag für den Antragsteller zu 1) seit August 2018 und für den Antragsteller zu 2) seit dem ... 2018 irreversibel. Für die Mutter der Antragsteller sei zudem ein Schaden dadurch entstanden, dass sie ihr Studium derzeit mangels der Bereitstellung von Betreuungsplätzen für die Antragsteller nicht wie geplant fortsetzen könne.
Die Antragsteller beantragen sinngemäß,
1. den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller zu 1) bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren, längstens befristet bis zum 31. Juli 2021, einen bedarfsgerechten und zumutbaren Betreuungsplatz in einer Kindertageseinrichtung ab sofort nachzuweisen.
2. den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller zu 2) bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren, längstens befristet bis zum 31. Juli 2023, einen bedarfsgerechten und zumutbaren Betreuungsplatz in einer Kindertageseinrichtung ab sofort nachzuweisen.
Der Antragsgegner beantragt sinngemäß,
die Anträge abzulehnen.
Er habe den geltend gemachten Anspruch primär durch die Benennung von Betreuungsplätzen für die beiden Antragsteller in der Kindertagesstätte „S...“ in der Gemeinde Großenstein sowie alternativ durch den Nachweis eines Betreuungsplatzes für den Antragsteller zu 1) in der Kindertagesstätte „L...“ und für den Antragsteller zu 2) in der Kinderkrippe „K...“ in Ronneburg erfüllt. Der Anspruch sei daher erloschen.
Die Absage des Einrichtungsträger der Kita in Großenstein finde seine Grundlage in der Risikosphäre der Antragsteller, die entgegen der Vorgaben der Einrichtung aufgrund der Entscheidung ihrer Personensorgeberechtigten nicht über den für die Aufnahme dort vorausgesetzten Mindestimpfstatus verfügten. Die im Rahmen der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Entscheidung, die Antragsteller nicht zu impfen, dürfe zum Anlass von Differenzierungen genommen werden.
Der Kommune als Trägerin und Verantwortliche der Einrichtung sei es nicht verwehrt, die prinzipiell für alle offene Zugangsmöglichkeit vom Vorliegen bestimmter der Sicherheit und Ordnung der Einrichtung dienender Voraussetzungen abhängig zu machen. Es müsse möglich sein, die Aufnahme von Kindern, die nicht über einen bestimmten Impfstatus verfügten, von vornherein zu unterbinden. Die Bestimmungen des IfSG seien insofern nicht abschließend, sondern würden lediglich einen gesetzlichen Mindeststandard statuieren, den der Bundesgesetzgeber im Rahmen des Betriebs von „Gemeinschaftseinrichtungen“ als Konsequenz des Verzichts auf die gesetzliche Anordnung eines Impfzwangs auch durch landesrechtliche Regelungen nicht unterschritten wissen wolle.
Den Kommunen sei es auf gesetzlicher Basis im Rahmen ihres Ermessens zur Ausgestaltung der Nutzungsregelungen und -bedingungen ihrer Einrichtungen unbenommen, die bestehenden gesetzlichen Freiräume nach ihren Vorstellungen und Überlegungen zu gestalten, sofern sie von sachlich vernünftigen Gründen getragen würden, verhältnismäßig seien und weder gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz verstieße noch absolute Differenzierungsverbote missachten würden.
Im Rahmen der Abwägung sei das Recht der Antragsteller, sich nicht impfen zu lassen, nicht höher zu bewerten als das Recht der von dieser Entscheidung betroffenen anderen natürlichen Personen (Bedienstete, Besucher, Eltern mit Kindern und Kleinkindern). Zu deren Recht auf körperliche Unversehrtheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG gehöre es auch, anlässlich des Besuches der Einrichtung möglichst nicht mit dem vermeidbaren Befall von Masern, Windpocken etc. konfrontiert zu werden, zumal sie sich gezielt für die Impfung ihrer Kinder und den Besuch einer Einrichtung mit entsprechender Zugangshürde entschieden hätten.
Die Entscheidung des Einrichtungsträgers, die Aufnahme in die Einrichtung an den Nachweis eines definierten Impfstatus zu binden, sei nicht zu beanstanden und bewege sich im Rahmen ihrer Ermächtigung zur Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses.
Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsakte (1 Heftung) des Antragsgegners und die Gerichtsakte verwiesen, die Gegenstand der Beratung und Entscheidungsfindung waren.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist überwiegend begründet.
Den Inhalt der einstweiligen Anordnung bestimmt die Kammer nach freiem Ermessen (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 938 Abs. 1 ZPO), wobei sie an die Fassung des Antrags nicht gebunden ist (§§ 122 Abs. 1, 88 VwGO).
Nach § 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag bereits vor Klageerhebung eine Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Eine Anordnung der Klageerhebung ist gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 926 der Zivilprozessordnung (ZPO) nur auf Antrag des Antragsgegners und nicht von Amts wegen möglich (vgl. VG Aachen, Beschluss vom 01. Juli 2015 - 6 L 482/15 -, Rn. 32, juris sowie Funke-Kaiser in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, Verwaltungsgerichtsordnung, 7. Aufl. 2018, § 123 [Einstweilige Anordnung], Rn. 75).
Wird mit der begehrten Regelung - wie hier - die Hauptsache vorweggenommen, gelten gesteigerte Anforderungen an das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs. Dem Wesen und Zweck der einstweiligen Anordnung entsprechend kann das Gericht nach § 123 Abs. 1 VwGO grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und einem Antragsteller nicht schon in vollem Umfang dasjenige gewähren, was er nur in einem Hauptsacheverfahren erreichen könnte. Dieses Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache gilt im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes (GG) dann nicht, wenn der Antragsteller sonst Nachteile zu erwarten hätte, die für ihn unzumutbar wären, und schon bei summarischer Prüfung ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg in der Hauptsache spricht (Anordnungsanspruch, vgl. BVerwG, Urteil vom 18. April 2013 - 10 C 9.12 -, NVwZ 2013, 1344, juris; Beschlüsse vom 13. August 1999 - 2 VR 1.99 -, BVerwGE 109, 258, juris, und vom 14. Dezember 1989 - 2 ER 301.89 -, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 15, juris).
Besonders schwerwiegende Nachteile im Falle des Abwartens des Hauptsacheverfahrens liegen vor, wenn ohne die begehrte Anordnung schwere und unzumutbare, später nicht wieder gut zu machende Nachteile entstehen, zu deren Beseitigung eine nachfolgende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (Anordnungsgrund, vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 21. Januar 2015, - 12 B 1304/14 -, Rn. 3, mit weiteren Nachweisen, juris).
Der für eine einstweilige Anordnung erforderliche Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund sind von den Antragstellern darzulegen und glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 1 und 2, § 294 ZPO).
Die erforderlichen qualifizierten Anforderungen an das Vorliegen eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs sind vorliegend erfüllt. Nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung ist es hochgradig wahrscheinlich, dass den Antragstellern gegenüber dem Antragsgegner ein Anspruch auf Zuweisung zweier Betreuungsplätze zur frühkindlichen Förderung in einer wohnortnahen Kindertageseinrichtung zusteht.
Dieser Anspruch folgt aus § 24 des Sozialgesetzbuches - Achtes Buch - Kinder- und Jugendhilfe (SGB VIII). Nach § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII hat ein Kind, das - wie der am... ... 2017 geborene Antragsteller zu 2) - das erste Lebensjahr vollendet hat, bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres Anspruch auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege. § 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII gewährt einem Kind, das - wie der am … .... 2015 geborene Antragsteller zu 1) - das dritte Lebensjahr vollendet hat, bis zum Schuleintritt einen Anspruch auf Förderung in einer Tageseinrichtung. § 2 Abs. 1 des Thüringer Kindertagesbetreuungsgesetzes (ThürKitaG) enthält ebenfalls einen unbedingten Rechtsanspruch für Kinder mit gewöhnlichem Aufenthalt in Thüringen vom vollendeten ersten Lebensjahr bis zum Schuleintritt auf ganztägige Förderung in einer Kindertageseinrichtung (Satz 1), der im Rahmen der Öffnungszeiten der Einrichtung montags bis freitags eine tägliche Betreuungszeit von zehn Stunden umfasst (Satz 2).
Den unstreitig bestehenden subjektiven Rechtsanspruch der Antragsteller auf (frühkindliche) Förderung in einer Tageseinrichtung hat der Antragsgegner bisher nicht erfüllt. Die rechtzeitige Geltendmachung des Bedarfs durch die gesetzlichen Vertreter der Antragsteller in der Kita ihrer Wohnsitzgemeinde als Voraussetzung gemäß § 24 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII i. V. m. § 3 Abs. 5 ThürKitaG - in der Regel sechs Monate vor der beabsichtigten Aufnahme des Kindes - ist zwischen den Beteiligten ebenfalls unstreitig.
Der Leistungsanspruch ist rechtlich so ausgestaltet, dass jedem Kind, dessen Eltern einen öffentlich geförderten Betreuungsplatz wünschen, ein solcher Platz auch zur Verfügung gestellt werden muss. Der örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe hat dem anspruchsberechtigten Kind entweder einen Platz in einer eigenen Kindertageseinrichtung zuzuweisen (zu verschaffen) oder in einer Einrichtung eines anderen (freien) Trägers nachzuweisen (bereitzustellen), der/die bereit ist, das Kind aufzunehmen (vgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 22. Juli 2016 - 12 BV 15.719 -, Rn. 24, juris, mit weiteren Nachweisen). Nach § 24 Abs. 3 SGB VIII besteht diesbezüglich ein einklagbarer Leistungsanspruch der nicht unter Kapazitätsvorbehalt gestellt ist (vgl. BVerfG, Urteil vom 21. Juli 2015 - 1 BvF 2/13 -, juris, Rn. 43).
Dementsprechend sind gemäß § 3 Abs. 2 ThürKitaG die Wohnsitzgemeinden, die insoweit nach Satz 2 der Regelung eine Pflichtaufgabe im eigenen Wirkungskreis wahrnehmen, verpflichtet, die erforderlichen Plätze in Kindertageseinrichtungen bereitzustellen. Aufgrund der Übertragung dieser Aufgabe auf die Verwaltungsgemeinschaft „Am Brahmetal“ im Rahmen der §§ 46 ff. der Thüringer Kommunalordnung (ThürKO) gilt diese als Gemeinde bzw. Wohnsitzgemeinde im Sinne des ThürKitaG (§ 3 Abs. 2 Satz 3, 4 ThürKitaG). Augenscheinlich sind in der Kita „S...“ auch ausreichende Kapazitäten vorhanden. Andernfalls wäre der Antragsgegner verpflichtet die erforderlichen Kapazitäten zu schaffen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2017, - 5 C 19/16 -, juris), da er gemäß § 1 Satz 1 des Thüringer Kinder- und Jugendhilfe-Ausführungsgesetzes (ThürKJHAG) in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Nr. 3 a) des Thüringer Verwaltungsverfahrensgesetzes (ThürVwVfG) sachlich und örtlich zuständiger Träger der öffentlichen Jugendhilfe ist.
Weder die Benennung zweier Betreuungsplätze in Großenstein (1) noch die im Rahmen der Antragserwiderung aufgezeigten Plätze in Ronneburg (2) vermögen den bestehenden subjektiven Rechtsanspruch der Antragsteller zu erfüllen.
1. Eine Erfüllungswirkung durch Nachweis der Plätze in Großenstein scheitert daran, dass sowohl die Kita-Leitung als auch die Verwaltungsgemeinschaft „Am Brahmetal“ als Träger der Einrichtung eine Aufnahme der Antragsteller in die Kindertageseinrichtung wiederholt abgelehnt haben.
§ 24 Abs. 2 und 3 SGB VIII begründet einen Verschaffungsanspruch (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. September 2013, - 5 C 35/12 -, Rn. 14 und 17). Entgegen der Ansicht des Antragsgegners ist die Entscheidung der Verwaltungsgemeinschaft und der Kita-Leitung rechtlich zu beanstanden und bewegt sich nicht im Rahmen ihrer Ermächtigung zur Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses der Kita. Die Kita in Großenstein gehört als von der Gemeinde bzw. der Verwaltungsgemeinschaft betriebener Kindergarten zu den öffentlichen Einrichtungen, an denen den Einwohnern der Gemeinde im Rahmen der bestehenden Vorschriften ein allgemeiner kommunalrechtlicher Zugangs- und Nutzungsanspruch gemäß § 14 Abs. 1 ThürKO zusteht. Dieser wird durch die im Kinder- und Jugendhilferecht zusätzlich geltende Pflichtenstellung des Trägers der Kinderbetreuungseinrichtungen ergänzt. Danach stehen Kindertageseinrichtungen, deren Finanzierung nach dem Vierten Abschnitt des ThürKitaG erfolgt (insbesondere Einbeziehung in die Bedarfsplanung gemäß § 20 ThürKitaG), gemäß § 4 Satz 2 ThürKitaG allen Kindern unabhängig von der religiösen, weltanschaulichen und pädagogischen Ausrichtung des Trägers offen.
Vorliegend kann dahinstehen, ob ein Einrichtungsträger grundsätzlich im Rahmen seiner Satzungskompetenz Kinder von dem Besuch der Kita ausschließen kann, wenn sie nicht über die von der STIKO empfohlene Grundimmunisierung durch Impfung verfügen. Dies scheint in Ermangelung einer gesetzlichen Regelung im Sinne einer Impfpflicht zumindest problematisch. Grundsätzlich hat der Bund von seiner gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG für „Maßnahmen gegen gemeingefährliche oder übertragbare Krankheiten bei Menschen“ bestehenden konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit mit dem Infektionsschutzgesetz (IfSG) Gebrauch gemacht.
Der unmittelbare Schutz vor gemeingefährlichen oder übertragbaren Krankheiten erfolgt durch die entsprechenden Regelungen des Infektionsschutzgesetzes und in Bezug auf den Besuch von Gemeinschaftseinrichtungen insbesondere durch § 34 IfSG. Dieser verbietet in Abs. 1 Satz 2 Kindern das Betreten einer Kindertageseinrichtung, wenn sie in einer der in Satz 1 IfSG genannten Krankheiten erkrankt oder dessen verdächtig sind. Nach § 34 Abs. 5 IfSG haben die Eltern oder sonstigen Sorgerechtsinhaber die Einrichtung unverzüglich darüber zu unterrichten, wenn die Kinder die vorgenannten Krankheiten haben. Das Gesundheitsamt kann gegenüber der Leitung der Gemeinschaftseinrichtung anordnen, dass das Auftreten einer Erkrankung oder eines hierauf gerichteten Verdachtes ohne Hinweis auf die Personen der Gemeinschaftseinrichtung bekannt gegeben wird gemäß § 34 Abs. 8 IfSG.
Eine allgemeine Impfpflicht besteht hingegen nicht und es bleibt angesichts des Grundrechts auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) grundsätzlich bei der Freiwilligkeit von Impfungen. Das Infektionsschutzgesetz enthält in § 20 Abs. 6 Satz 1 IfSG lediglich die Ermächtigung an das Bundesministerium für Gesundheit durch Rechtverordnung anzuordnen,
„dass bedrohte Teile der Bevölkerung an Schutzimpfungen oder anderen Maßnahmen der spezifischen Prophylaxe teilzunehmen haben, wenn eine übertragbare Krankheit mit klinisch schweren Verlaufsformen auftritt und mit ihrer epidemischen Verbreitung zu rechnen ist.“
Dies bedeutet, dass öffentliche Leistungen wie die Kindertagesbetreuung, auf die ein Rechtsanspruch besteht, nach geltender Gesetzeslage in Thüringen nicht von einer vollständigen Grundimmunisierung in Form eines vollständigen Impfstatus abhängig gemacht werden dürfen.
Dem folgend schreibt sowohl § 34 Abs. 10a IfSG als auch § 18 Abs. 1 Satz 4 ThürKitaG nur vor, dass
„die Eltern dem Träger den nach dem Infektionsschutzgesetz (IfSG) vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045) in der jeweils geltenden Fassung vorgeschriebenen schriftlichen Nachweis darüber zu erbringen (haben), dass zeitnah vor der Aufnahme eine ärztliche Beratung in Bezug auf einen ausreichenden Schutz des Kindes erfolgt ist.“
Diesen Nachweis haben die Eltern der Antragsteller für den Antragsteller zu 1) vorgelegt bzw. ausreichend glaubhaft gemacht, ihn auch für den Antragsteller zu 2) zeitnah zu erbringen.
Entgegen der Annahme des Antragsgegners besteht auch keine, weder landes- noch kommunalrechtliche, Bestimmungen, durch die die Ausgestaltung der Nutzungsregelungen der Kitaeinrichtung im Sinne einer - faktischen - Impfpflicht geregelt wäre. Weder § 3 („Kreis der Berechtigten“) der Satzung über die Benutzung der Kindertageseinrichtung der Gemeinde Großenstein vom 20. September 2012 noch § 5 („Aufnahme“) der Satzung enthalten Einschränkungen dergestalt, dass nur geimpfte Kinder in die Kita zugelassen würden. Es wird lediglich - in Übereinstimmung zu § 18 Abs. 1 Satz 1 ThürKitaG - die Pflicht statuiert, dass jedes Kind vor seiner Aufnahme in die Kindertageseinrichtung ärztlich oder amtsärztlich zu untersuchen ist.
Insoweit besteht im Rahmen des Leistungsanspruchs aus § 24 Abs. 2 und 3 SGB VIII und § 2 Abs. 1 ThürKitaG auch kein behördliches Ermessen. Die von dem Antragsgegner angestellte Abwägung zwischen mit dem Recht auf körperliche Unversehrtheit des Personenkreises, die sich im Rahmen ihrer abweichenden Wertmaßstäbe gezielt für die Impfung ihrer Kinder und zum Besuch einer Einrichtung mit (vermeintlich) entsprechenden Zugangshürden entscheiden, und den Grundrechtsbelangen der Antragsteller und ihrer Eltern sind vorliegend unerheblich. Der Antragsgegner hat die öffentlich-rechtlichen Wertungen, wie sie sich aus dem Grundgesetz, dem Sozialgesetzbuch und auch dem Infektionsschutzgesetz ergeben, zu beachten. Letzterem liegt gerade der Gedanke der Prävention durch Information und Aufklärung zugrunde (vgl. § 3 IfSG), aber auch die Eigenverantwortlich der Träger und Leiter von Gemeinschaftseinrichtungen, Lebensmittelbetrieben, Gesundheitseinrichtungen sowie des Einzelnen, die gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 IfSG bei der Prävention übertragbarer Krankheiten verdeutlicht und gefördert werden sollen.
2. Der Verweis auf zwei Kindertagesbetreuungseinrichtungen in Ronneburg erfüllten den Anspruch aus § 24 SGB VIII ebenfalls nicht.
Zwar hat im Rahmen seiner Gewährleistungsverantwortung der Träger der öffentlichen Jugendhilfe nur sicherzustellen, dass für die Antragsteller tatsächlich ein Platz zur Verfügung steht, ohne dass der Anspruch nach Inhalt und Reichweite auf einen bestimmten Platz oder eine bestimmte Tageseinrichtung geht. Allerdings muss es sich bei dem nachgewiesenen Platz um einen Platz in einer grundsätzlich geeigneten, d. h. den konkreten Bedarf des Kindes bedienenden und zumutbaren Kindertageseinrichtung, handeln (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13. August 2013 - 12 A 55/13 -, juris). Dies ist bei den Plätzen in Ronneburg zu verneinen. Die dort bereitgestellten Plätze sind hinsichtlich der Entfernung zur Wohnung der Antragsteller sowie der Erreichbarkeit nicht anspruchserfüllend.
Aufgrund des Verweises in § 24 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII auf Abs. 1 Satz 3 der Regelung richtet sich der Umfang der täglichen Förderung nach dem individuellen Bedarf. Dieses Interpretationsprimat der Eltern bedeutet, dass der nachgewiesene Betreuungsplatz auch hinsichtlich der örtlichen Lage dem individuellen Bedarf entsprechen muss. Dies ist der Fall, wenn er von den Eltern und dem Kind in zumutbarer Weise zu erreichen ist, wobei in die Einzelfallbetrachtung u. a. die Entfernung zur Wohnung und der mit dem Bringen und Abholen des Kindes einhergehende zeitliche Aufwand für die Eltern oder den primär betreuenden Elternteil einzubeziehen sind (BVerwG, a. a. O., Rn. 43, juris).
Nach der Glaubhaftmachung der Eltern ist der Vater der Antragsteller tagsüber arbeits- bzw. weiterbildungsbedingt ortsabwesend und benötigt für die Fahrt zur etwa 80 Kilometer entfernten Arbeitsstätte den Familien-PKW. Die Eltern möchten eine Halbtagsbetreuung für die Antragsteller in Anspruch nehmen. Diesbezüglich ist es unerheblich, ob die Mutter der Antragsteller in dieser Zeit überhaupt oder nur zum Teil erwerbstätig ist oder ihr Studium fortsetzen möchte. Da sich der Umfang der täglichen Förderung nach dem konkret-individuellen Bedarf des anspruchsberechtigten Kindes und seiner personensorgeberechtigten Eltern richtet (vgl. dazu Bayrischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 22. Juli 2016, - 12 BV 15.719 -, Rn. 45, juris), sind die Vorschläge des Antragsgegners, die Antragsteller durch den Vater mit dem Familien-PKW früh um 6 Uhr in die Einrichtung zu bringen und um 17 Uhr wieder abzuholen oder den Familien-PKW der Mutter zur Verfügung zu stellen und unter der Woche am Arbeitsort zu wohnen, schlichtweg untunlich. Erster widerspricht dabei bereits dem in § 14 Satz 2 ThürKitaG zugrundeliegenden Gedanken, dass eine regelmäßig 10 Stunden überschreitende Betreuungszeit zu vermeiden ist. Insoweit wird von Gerichten häufig für eine unter Kindeswohlgesichtspunkten hinnehmbare Fremdbetreuung von 9 Stunden täglich bzw. 45 Stunden wöchentlich als regelmäßige Obergrenze angenommen (so auch OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 14. August 2013, - 12 B 793/13 unter Hinweis auf Meysen/Beckmann, Rechtsanspruch U 3: Förderung in Kita und Kindertagespflege, S. 75; Struck, in: Wiesner, Kommentar zum Kinder- und Jugendhilferecht, Rz. 35 zu § 24 SGB VIII).
Zu berücksichtigten ist diesem Zusammenhang, dass die Eltern nicht verpflichtet sind, sich die Bewältigung des täglichen Hin- und Rückwegs zur Betreuungseinrichtung zu teilen und damit erträglicher zu gestalten. Gemäß § 1627 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) bestimmen allein die Eltern, wer sich der Betreuung des Kindes primär zu widmen hat und die Bewältigung des Weges zur Betreuungseinrichtung und zurück übernimmt (vgl. hierzu näher Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2015, § 1627 Rn. 5, 6 und 7; vgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 22. Juli 2016, a. a. O., Rn. 86, juris).
Der Antragsgegner hat daher auf die Verwaltungsgemeinschaft „Am Brahmetal“ im Rahmen seiner Rechtsaufsicht, die er als Aufsichtsbehörde gemäß § 52 Abs. 2 ThürKO in Verbindung mit § 46 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 des Thüringer Gesetzes über die kommunale Gemeinschaftsarbeit (ThürKGG) nach § 45 Abs. 1 Satz 2 ThürKGG auszuüben hat, einzuwirken, um den Antragstellern die tatsächliche Aufnahme in die Kindertageseinrichtung in Großenstein zu ermöglichen. In diesem Zusammenfang wird nicht nur auf die Bindung der Verwaltung an Recht und Gesetz gemäß Art. 20 Abs. 3 GG, sondern auch auf die Beanstandungspflicht nach § 120 ThürKO sowie - bei Vorliegen der Voraussetzungen - die Möglichkeit der Ersatzvornahme nach § 121 ThürKO hingewiesen.
Ein über den tenorierten Umfang hinausgehender Anordnungsanspruch - insbesondere die unmittelbare Verschaffung der Betreuungsplätze - steht den Antragstellern nicht zu.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3, 188 Satz 2 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 ThürKitaG
§ 123 VwGO
§ 294 ZPO
§ 20 ThürKitaG
§ 34 IfSG
§ 3 IfSG
§ 24 SGB VIII
§ 120 ThürKO
§ 121 ThürKO
§ 34 Abs. 10a IfSG
§ 24 Abs. 2 SGB VIII
§ 123 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 938 Abs. 1 ZPO
§ 122 Abs. 1, 88 VwGO
§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 926 der Zivilprozessordnung
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 24 des Sozialgesetzbuches
§ 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII
§ 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII
§ 24 Abs. 5 Satz 2 SGB VIII
§ 3 Abs. 5 ThürKitaG
§ 24 Abs. 3 SGB VIII
§ 3 Abs. 2 ThürKitaG
§ 3 Abs. 2 Satz 3, 4 ThürKitaG
§ 24 Abs. 2 und 3 SGB VIII
§ 14 Abs. 1 ThürKO
§ 4 Satz 2 ThürKitaG
§ 34 Abs. 5 IfSG
§ 34 Abs. 8 IfSG
§ 20 Abs. 6 Satz 1 IfSG
§ 18 Abs. 1 Satz 4 ThürKitaG
§ 18 Abs. 1 Satz 1 ThürKitaG
§ 2 Abs. 1 ThürKitaG
§ 1 Abs. 2 Satz 2 IfSG
§ 24 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII
§ 14 Satz 2 ThürKitaG
§ 1627 des Bürgerlichen Gesetzbuches
§ 52 Abs. 2 ThürKO
§ 45 Abs. 1 Satz 2 ThürKGG
§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3, 188 Satz 2 VwGO
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2013, 1344
BVerwGE 109, 258
6 L 482/15
10 C 9.12
2 VR 1.99
2 ER 301.89
12 B 1304/14
12 BV 15.71
1 BvF 2/13
5 C 19/16
5 C 35/12
12 A 55/13
12 B 793/13