Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2007-12-10, Aktenzeichen 14 UF 103/07
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2007:1210.14UF103.07.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Waldbröl vom 24. April 2007 – 12 F 162/06 – teilweise abgeändert.
Dem Antragsteller wird die elterliche Sorge für das betroffene Kind übertragen.
Der Verbleib des Kindes bei den weiteren Beteiligten zu 2. wird angeordnet.
Hinsichtlich des Umgangsrechts des Antragstellers verbleibt es bei der Entscheidung des Amtsgerichts.
Der Antrag des Vormunds vom 4. Dezember 2007 auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird zurückgewiesen.
Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Kosten beider Instanzen werden gegeneinander aufgehoben.

Tatbestand:
Der Antragsteller und Frau O X sind die leiblichen Eltern des betroffenen Kindes. Der Kindesmutter wurde das Sorgerecht für D entzogen und es wurde Vormundschaft angeordnet. Zum Vormund wurde der weitere Beteiligte zu 4. bestellt. Seit März 2001 lebt das Kind bei den weiteren Verfahrensbeteiligten zu 2. . Der Antragsteller und seine Eltern pflegen ständig Kontakt mit dem Kind.
Der Kindesvater hat beantragt, die Vormundschaft aufzuheben und ihm die elterliche Sorge für D zu übertragen. Diese Anträge hat das Amtsgericht durch den angefochtenen Beschluss zurückgewiesen und zugleich den Verbleib des Kindes bei den Verfahrensbeteiligten zu 2. angeordnet. Außerdem hat es Regelungen zum Umgangsrecht des Antragstellers mit dem Kind getroffen.
Mit seiner fristgerecht erhobenen Beschwerde wendet sich der Antragsteller gegen die Zurückweisung seines Antrags auf Übertragung des Sorgerechts. Der Senat hat eine mündliche Verhandlung durchgeführt und anschließend das betroffene Kind persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Verhandlung und der Anhörung wird auf das Sitzungsprotokoll vom 4. Oktober 2007 (Bl. 388 ff. d.A.) sowie auf den Vermerk des Senatsvorsitzenden vom 8. Oktober 2007 (Bl. 395 d.A.) Bezug genommen, wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den übrigen Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde führt zu dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg.
1. Der Senat hatte sich im Beschwerdeverfahren nur mit der Frage der Übertragung der elterlichen Sorge auf den Antragsteller zu befassen, weil die Entscheidung des Amtsgerichts nur insoweit angefochten worden ist. Soweit in der Beschlussformel das Umgangsrecht des Antragstellers angesprochen ist, handelt es sich deshalb nur um eine Klarstellung.
2. Aus der Beschränkung der Beschwerde auf das Sorgerecht folgt zugleich, dass der von dem Vormund mit Schriftsatz vom 4. Dezember 2007 gestellte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zum Umgangsrecht keinen Erfolg haben kann, weil der Senat für eine solche Entscheidung nicht zuständig ist. Hierzu wird auf den Beschluss des Senats vom 24. Juli 2007 verwiesen, mit welchem ein Antrag des Beschwerdeführers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zum Umgangsrecht zurückgewiesen worden ist.
3. Der Senat gelangt nach der mündlichen Verhandlung und der Anhörung des Kindes unter Würdigung des Gutachtens der Sachverständigen T sowie der Stellungnahmen sämtlicher Beteiligter zu dem Ergebnis, dass die elterliche Sorge für das betroffene Kind auf den Antragsteller zu übertragen, zugleich aber der Verbleib des Kindes bei den Pflegeltern anzuordnen ist.
a) Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass die Übertragung des Sorgerechts auf den Antragsteller nur nach §§ 1696, 1680 BGB in Betracht kommt. Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (FamRZ 2005, 1469). Entscheidend ist dabei, ob die Übertragung dem Kindeswohl dient. Dieser Prüfungsmaßstab ergibt sich aus §§ 1680 III, II 2 BGB. Die strengeren Anforderungen nach § 1696 I BGB – triftige, das Kindeswohl nachhaltig berührende Gründe – müssen hingegen nicht erfüllt sein (Luthin in seiner Anmerkung zu der vorgenannten BGH-Entscheidung, FamRZ 2005, 1471). Bei der Auslegung des Begriffs des Kindeswohls ist der Vorrang des Erziehungsrechts der leiblichen Eltern nach Art. 6 II 1 GG zu beachten (OLG Hamm, FamRZ 2004, 1664), der auch gegenüber den – ebenfalls grundgesetzlich nach Art 6 I und III GG geschützten – Rechten der Pflegefamilie gilt, (vgl. BVerfG, FamRZ 1999, 1417 ff. [1418 unter II.1.a]; BGH, FamRZ 2007, 1969 ff. [1972]), wobei im Konfliktfall letztlich das Kindeswohl ausschlaggebend bleibt (vgl. auch BVerfG FamRZ 2005 783 ff.).
b) Die Sachverständige T ist in ihrem schriftlichen Gutachten vom 21. Februar 2007 zu der Schlussfolgerung gelangt, dass auf längere Sicht ein Wechsel des betroffenen Kindes in die Obhut des Vaters und die Rückkehr in die väterliche Familie – in die es durch die intensiven Umgangskontakte in der Vergangenheit ebenfalls liebevoll eingebunden ist – ermöglicht werden sollte, wobei es allerdings einer behutsamen Vorbereitung bedürfe. Aus fachlicher Sicht sei es deshalb gegen das Wohl des Kindes gerichtet, ihm die bisherige enge Beziehung zur väterlichen Familie vorzuenthalten, indem Umgangskontakte eingeschränkt würden. Die Sachverständige hat dem Antragsteller – wie auch seinen Eltern – eine grundsätzliche Erziehungseignung attestiert, zugleich aber Vorbehalte hinsichtlich der Stabilität der persönlichen Lebenssituation des Antragstellers geltend gemacht und vor allem Bedenken dahingehend geäußert, dass sich der Antragsteller bisher noch nicht hinreichend mit den besonderen Schwierigkeiten auseinandergesetzt hat, die mit einem Aufenthaltswechsel des Kindes verbunden sind. Bei dieser Bewertung ist die Sachverständige auch im Beschwerdeverfahren geblieben.
c) Nach diesen überzeugenden Ausführungen erscheint es dem Kindeswohl dienlich, dem Antragsteller die elterliche Sorge für D zu übertragen. Angesichts der zuletzt deutlich schlechter gewordenen Beziehung zwischen dem Kindesvater und den Pflegeltern und den damit einhergehenden Belastungen der Umgangskontakte sieht der Senat nur diese Möglichkeit, um die verhärteten Fronten aufzubrechen und den auf längere Sicht wünschenswerten Wechsel des Kindes in die Obhut des Vaters mit Nachdruck zu fördern. Die angefochtene Entscheidung zeigt keinen Weg auf, wie das Ziel einer Rückkehr des Kindes in die väterliche Familie erreicht werden soll, sie setzt sich mit diesem Aspekt des Sachverständigengutachtens nicht auseinander, obwohl die engen Bindungen des Kindes zum Vater und den Großeltern ausdrücklich erwähnt werden. Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung den Eindruck gewonnen, dass sich an den derzeit bestehenden erheblichen Unstimmigkeiten zwischen Pflegeltern und leiblichem Vater nichts ändern und die notwendige längere Vorbereitung eines Obhutswechsels auf unabsehbare Zeit verschoben wird, wenn es bei der vom Amtsgericht getroffenen Regelung des Sorgerechts verbleiben sollte. Die Entwicklung seit dem Verhandlungstermin vom 4.10.2007 lässt nicht darauf hoffen, dass die Beteiligten von sich aus wieder zum Wohle des Kindes zu der über einen langen Zeitraum gepflegten vertrauensvollen und freundschaftlichen Zusammenarbeit zurückfinden, um den Wechsel in die väterliche Familie für das Kind so schonend wie möglich vorzubereiten und dann zu vollziehen. Da die weiteren Beteiligten zu 2. und 4. bisher offensichtlich von einem dauernden Verbleib D's in der Pflegefamilie ausgegangen sind, bedarf es einer Korrektur der Sorgerechtsentscheidung als ersten Schritt auf dem Wege zu einem ständigen Aufenthalt des Kindes bei seinem leiblichen Vater.
d) Der Senat verkennt nicht die jahrelangen Erziehungs- und Betreuungsleistungen der weiteren Beteiligten zu 2., in deren Familie das betroffene Kind wie ein leibliches Kind der Pflegeeltern integriert ist. Es steht außer Frage, dass die Beteiligten zu 2. die ersten Bezugspersonen des Kindes sind, das seit mehr als 6 Jahren in der Familie lebt und hier seine Prägung und Entwicklung zu einer eigenen Persönlichkeit erfahren hat. Es besteht eine feste emotionale Bindung des Kindes zu seinen Pflegeeltern und zu seinen "Geschwistern" (den leiblichen Kindern der Pflegeeltern), was sich auch in der persönlichen Anhörung vom 8.10.2007 deutlich gezeigt hat.
Das ändert aber nichts daran, dass sich die Pflegeltern mit dem für sie sicherlich schmerzlichen Gedanken vertraut machen müssen, dass D nicht auf Dauer in ihrer Familie bleiben wird. Dass die Beteiligten zu 2. offensichtlich bisher von einer anderen Perspektive ausgegangen sind, steht dem nicht entgegen, weil insoweit die Belange der Pflegeeltern hinter dem Kindeswohl zurücktreten müssen. Es kommt auch nicht darauf an, dass sowohl das Amtsgericht wie auch der weitere Beteiligte zu 4. bisher von einer anderen Konzeption ausgegangen sind, wie dem angefochtenen Beschluss zu entnehmen ist. Denn danach wurde eine Übertragung des Sorgerechts auf den Vater nie in Erwägung gezogen, weder im Rahmen der Entziehung des Sorgerechts der Mutter noch in der Folgezeit. Das wird indes den Vorgaben, die der europäische Gerichtshof für Menschenrechte im Lichte des Art. 8 EMRK für die Inpflegenahme eines Kindes gemacht hat, nicht gerecht. Das Pflegekindverhältnis ist institutionell auf Zeit angelegt. Das Ziel ist entweder die Rückführung des Kindes zu den leiblichen Eltern oder die Adoption des Kindes durch die Pflegeeltern oder Dritte (Hahn, Kindheits-, Jugend- und Erziehungsrecht 2004, Seite 89 m.w.Nachweisen). Der EuGHMR hat dazu ausgeführt:
"...Die Inpflegenahme eines Kindes stellt grundsätzlich eine vorübergehende Maßnahme dar, die zu beenden ist, sobald die Umstände es erlauben. Alle Durchführungsmaßnahmen haben mit dem anzustrebenden Ziel der Zusammenführung von leiblichen Eltern und ihrem Kind in Einklang zu stehen. ... In dieser Hinsicht ist ein angemessener Ausgleich zwischen den Interessen des in Pflege gegebenen Kindes und denen der Eltern auf Zusammenführung der Familie herzustellen. (vgl. EuGHMR, FamRZ 2005, 585 ff [587, rechte Spalte unter 93.]).
Weil die EMRK nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in der deutschen Rechtsordnung im Range eines Bundesgesetzes gilt, ist sie gemäß Art. 20 III GG mit der Auslegung des EuGHMR bei der Interpretation des deutschen materiellen Rechts zu berücksichtigen (BVerfG, FamRZ 2004, 1857 ff., fortgeführt in FamRZ 2005, 783 ff; BGH, FamRZ 2007, 1969 ff. [1972/73]). Soweit die weiteren Beteiligten zu 2. in ihrem Schriftsatz vom 25.10.2007 darauf verweisen, Vollzeitpflege nach § 33 SGB VIII sei "keinesfalls stets nur auf vorübergehende Zeit und immer nur auf Rückführung hin angelegt", was sich auch aus § 37 I 2, 4 SGB VIII ableiten lasse, werden die vorstehenden Grundsätze offensichtlich nicht berücksichtigt. Im Übrigen sieht § 37 I 2 SGB VIII ausdrücklich vor, die Erziehungsbedingungen in der Herkunftsfamilie durch Beratung und Unterstützung so weit zu verbessern, dass das betroffene Kind in seiner Herkunftsfamilie leben kann. Erst wenn eine nachhaltige Verbesserung in vertretbarem Zeitrahmen nicht erreicht werden kann, soll eine andere dauerhafte Lebensperspektive des Kindes erarbeitet werden. Im vorliegenden Fall sind aber die nach § 37 I 2 SGB VIII vorgesehenen Bemühungen um eine Verbesserung der Erziehungsbedingungen in der Familie des Kindesvaters gar nicht unternommen sondern – wie dargestellt – von vornherein nur eine Inpflegenahme des Kindes auf Dauer ins Auge gefasst worden.
e) Ein sofortiger Wechsel des Kindes in die Obhut des leiblichen Vaters kommt nicht in Betracht. Unabhängig davon, ob Pflegeeltern die Zeitbedingtheit des Pflegeverhältnisses von vornherein bewusst ist oder nicht, entstehen, insbesondere bei sehr kleinen Pflegekindern, sehr rasch familiäre Gefühlsbeziehungen und Bindungen zu den Pflegeltern. Dies hat zur Folge, dass nach längerer Pflege der Abbruch der Beziehungen eines Pflegekindes zu den Bezugspersonen seiner Pflegefamilie vielfach das Wohl des betroffenen Kindes gefährden würde (Hahn, a.a.O., Seite 90). So liegt der Fall auch hier. Die Sachverständige T hat in ihrem schriftlichen Gutachten im Einzelnen überzeugend ausgeführt und dies auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nachdrücklich bestätigt, dass und warum mit einem sofortigen Obhutswechsel ein besonderes Risiko für das Wohlergehen des Kindes verbunden wäre. Ergänzend wird auf die insoweit zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Beschluss Bezug genommen.
Der Senat ist der Auffassung, dass den beschriebenen Gefahren für das Kindeswohl durch den Erlass einer Verbleibensanordnung gemäß § 1632 IV BGB hinreichend begegnet werden kann. Anders als in dem vom Bundesgerichtshof in seinem bereits oben zitierten Beschluss vom 26.9.2007 (FamRZ 2007, 1969 ff.) entschiedenen Sachverhalt, bei dem der BGH eine Verbleibensanordnung nicht für ausreichend angesehen hat, ist im vorliegenden Fall durch die jahrelangen intensiven Besuchskontakte bereits eine enge Bindung des Kindes auch zu seinem leiblichen Vater und den Großeltern entstanden. Dieser Unterschied rechtfertigt es hier, dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz folgend dem leiblichen Vater bereits jetzt das Sorgerecht zu übertragen, gleichzeitig aber den mit einem plötzlichen Beziehungsabbruch für D verbundenen Gefahren durch das mildere Mittel einer Verbleibensanordnung zu begegnen.
Von einer zeitlichen Begrenzung der Verbleibensanordnung war abzusehen, weil noch nicht verlässlich beurteilt werden kann, wann die Gefährdungssituation für D nicht mehr besteht. Insoweit wird das Amtsgericht in angemessenen Zeitabständen zu überprüfen haben, ob die Verbleibensanordnung bestehen bleiben muss (vgl. dazu allgemein, Hahn, a.a.O., Seite 98). Der Senat geht dem Gutachten der Sachverständigen T folgend von einem Zeitraum von 2 Jahren – gerechnet ab Gutachtenerstellung im Februar 2007 – aus, in dem die weitere Stabilisierung der persönlichen Lebenssituation des Kindesvaters gefördert und die in der mündlichen Verhandlung besprochene längerfristige Vorbereitung des Obhutswechsels unter Mithilfe des Jugendamts in die Wege geleitet werden kann. Im Anschluss daran sollte der Wechsel Anfang 2009 vollzogen werden.
Der vorläufige weitere Verbleib des Kindes in der Pflegefamilie entspricht auch den Wünschen D's, die es bei seiner persönlichen Anhörung zum Ausdruck gebracht hat.
Der Senat kann nur nochmals an den Kindesvater und die Großeltern auf der einen Seite sowie die Pflegeeltern auf der anderen Seite appellieren, im Interesse des Kindes ihren Streit auszuräumen und zu dem früheren freundschaftlichen Umgang miteinander zurückzufinden, um den Kind weitere Belastungen durch das angespannte Verhältnis und den zuletzt eskalierten Kleinkrieg bei den Umgangskontakten zu ersparen. Das setzt auf beiden Seiten Toleranz und die Bereitschaft zum Nachgeben voraus, was im Einzelfall auch bedeuten kann, dass – vermeintliche oder tatsächliche – Rechtspositionen zurückgestellt werden sollten. Überdies bedarf der Kindesvater der Unterstützung durch das Jugendamt im Form geeigneter Erziehungshilfen nach §§ 27 ff SGB VIII und der Kindesvater muss bereit sein, solche Hilfeangebote wahrzunehmen, damit er in die Lage versetzt wird, in absehbarer Zeit die Erziehung und Betreuung D's in einer den Bedürfnissen des Kindes gerecht werdenden Weise zu übernehmen. Hierzu verweist der Senat auf die entsprechenden Ausführungen der Sachverständigen T in ihrem schriftlichen Gutachten.
f) Die in den Berichten des Kreisjugendamts vom 27.11. , 29.11. und 4.12.2007 geschilderten Auffälligkeiten des betroffenen Kindes, die insbesondere ein vermehrt sexualisiertes Verhalten des Kindes zum Gegenstand haben, geben keinen Anlass zu einer von den vorstehenden Ausführungen abweichenden Beurteilung. Die Schilderung der sexuellen Auffälligkeiten beruht allein auf den Angaben der Pflegeltern. Dass diese Angaben einer Überprüfung unterzogen worden sind, ist nicht ersichtlich. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat jedenfalls keiner der Beteiligten auch nur andeutungsweise von einem auffälligen Verhalten des Kindes im jetzt geschilderten Sinne berichtet. Auch aus der persönlichen Anhörung des Kindes durch den Senat haben sich keine Hinweise auf die jetzt berichteten Auffälligkeiten ergeben. Ebenso wenig hat sich bei der Anhörung eine Verweigerungshaltung des Kindes gegenüber Kontakten mit dem Vater und den Großeltern, die nach dem Bericht des weiteren Beteiligten zu 4. schon seit dem Sommer 2007 vermehrt aufgetreten sein soll, bestätigt, vielmehr das Gegenteil. Insoweit wird auf den Vermerk über die Anhörung Bezug genommen.
Davon abgesehen sind die Berichte des Beteiligten zu 4., was die sexuellen Auffälligkeiten des Kindes angeht, auch nicht frei von Widersprüchen. Während zunächst – Bericht vom 27.11.2007 – davon die Rede ist, dass D laut Mitteilung der Pflegemutter "in den letzten Wochen" ein vermehrt sexualisiertes Verhalten an den Tag gelegt habe, heißt es im Bericht vom 4.12.2007, die Auffälligkeiten seien schon seit dem Sommer 2007 zu beachten. Auch wenn an der betreffenden Stelle nicht ausdrücklich das sexualisierte Verhalten angesprochen ist, legt die Bezugnahme auf den Bericht vom 27.11.2007 einen solchen Zusammenhang doch nahe. Dann ist aber um so weniger verständlich, warum dieses Thema nicht in der Verhandlung vor dem Senat zur Sprache gebracht worden ist.
Der Beteiligte zu 4. geht offensichtlich davon aus, dass die geschilderten sexuellen Auffälligkeiten D's – wenn sie denn zutreffen – ihre Ursache nur in den Umgangskontakten mit dem Kindesvater und dessen Familie haben können. Die Möglichkeit, dass das Kind auch durch andere Personen beeinflusst worden sein könnte, wird nicht in Erwägung gezogen. So muss der Senat jedenfalls die Berichte des Beteiligten zu 4. verstehen. Ein deutlicher Hinweis auf diese einseitige Sichtweise ist der in diesem Zusammenhang gestellte Antrag, die Umgangskontakte zwischen Vater und Kind bis zum Abschluss der psychotherapeutischen Fachdiagnostik auszusetzen, wobei letztere überhaupt erst im Februar 2008 beginnen soll. Wenn die Auffälligkeiten schon im Sommer 2007 beobachtet worden sind, stellt sich schließlich auch die Frage, warum die Pflegeeltern erst Ende November 2007 das Jugendamt informiert haben und nicht schon wesentlich früher die jetzt vorgesehenen Maßnahmen in Angriff genommen worden sind.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 94 III KostO, 13a FGG.
Beschwerdewert: 3.000,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1696, 1680 BGB
§§ 1680 III, II 2 BGB. Die strengeren Anforderungen nach § 1696 I BGB
§§ 27 ff SGB VIII
§ 33 SGB VIII
§ 1632 IV
§ 37 I 2, 4 SGB VIII
§ 37 I 2 SGB VIII
§ 94 III KostO
Art. 6 II 1 GG
Art 6 I und III GG
Art. 20 III GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2005, 1469
FamRZ 2005, 1471
FamRZ 2004, 1664
FamRZ 1999, 1417
FamRZ 2007, 1969
FamRZ 2005, 585
FamRZ 2004, 1857
FamRZ 2005, 783
12 F 162/06