Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2009-04-21, Aktenzeichen I-24 U 160/08
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2009:0421.I24U160.08.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 25. Juli 2008 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg teilweise abgeändert und ins-gesamt wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin wird unter Abweisung der weitergehenden Widerklage verurteilt, an die Beklagte 579,89 EUR zu zahlen.
Die Kosten des ersten Rechtszuges tragen die Klägerin zu 85% und die Be-klagte zu 15%; die Kosten des zweiten Rechtszuges werden der Klägerin auf-erlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin war bis zum Ablauf des 31. Dezember 2005 Mieterin in dem von der beklagten Gesellschaft früher betriebenen Einkaufzentrum, das von der "BZ. GmbH" (künftig: Verwalterin) im Auftrag der Beklagten verwaltet wurde. Neben der vereinbarten Miete hatte die Klägerin die Heizkosten nach Maßgabe der Heizkostenverordnung (§ 10 Mietvertrag [MV]) sowie die sonstigen näher bezeichneten "Nebenkosten" (§ 5 Nr. 3 lit. a – p MV) im Verhältnis der Gesamtmietfläche zur gemieteten Fläche anteilig zu tragen, soweit nicht einzelne Kostenarten verbrauchsabhängig ermittelt werden. Gemäß § 5 Nr. 1 MV hatte die Klägerin eine "Nebenkostenvorauszahlung" monatlich zu entrichten.
Am 17. Oktober 2006 erteilte die Beklagte der Klägerin die "Heizkostenabrechnung 2005", die unter Berücksichtigung der "Abschlagszahlung inkl. MwSt" (1.631,92 €) zu einem Saldo zugunsten der Klägerin in Höhe von 647,30 € führte. Am 18. Oktober 2006 erteilte die Beklagte der Klägerin auf der Grundlage der Nebenkostenzusammenstellung nebst Kostenübersichten die "Nebenkostenabrechnung 2005" (künftig: Nebenkostenabrechnung), die unter Berücksichtigung der "Vorauszahlung inkl. Mehrwertsteuer" (6.348,76 €) sowie des Guthabens aus der Heizkostenabrechnung (647,30 €) zu Lasten der Klägerin zu einem Saldo in Höhe von 771,81 € führte, den sie vorbehaltlos ausgeglichen hat. Am 17. Oktober 2006 erteilte die Beklagte der Klägerin auf der Grundlage der abgelesenen Zwischenzählerstände die "Wasserkostenabrechnung 2005", die zu Lasten der Klägerin mit einem Saldo von 579,89 € endet, den sie nicht bezahlt hat. Schließlich stellte die Beklagte in einer ergänzenden "Nebenkostenabrechnung 2005" der Klägerin zusätzlich Centermanagementkosten in Rechnung (1.329,91 €), die zwar Anlass für den vorliegenden Rechtsstreit gewesen, aber nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens sind.
Die Klägerin hat geltend gemacht, die Nebenkostenabrechnung sei komplett unrichtig. Insbesondere seien die zum Betrieb des Einkaufszentrums ausgelösten Kosten und die ihnen zugrundeliegenden Leistungen (jedenfalls ganz überwiegend) nicht der Beklagten, sondern der Verwalterin in Rechnung gestellt worden seien, der sie vertraglich zu nichts verpflichtet sei. Die Klägerin hat behauptet, die mit den Betriebskosten des Einkaufszentrums belastete Verwalterin habe diese tatsächlich der Beklagten nicht weiterbelastet. Solange die Beklagte mit den Betriebskosten nicht belastet werde, schulde auch sie selbst, die Klägerin, der Beklagten keine Nebenkosten. Deshalb sei die Beklagte verpflichtet, die im Jahre 2005 geleisteten Heiz- und Nebenkostenvorschüsse in Höhe von (1.631,92 € + 6.348,76 €) 7.980,68 EUR zurückzuzahlen.
Die Beklagte ist dem Vorbringen der Klägerin entgegengetreten und hat um Klageabweisung gebeten. Sie hat widerklagend beantragt, die Klägerin zur Zahlung der Centermanagement- und Wassergeldkosten von (1.329,91 € + 579,89 €) 1.909,80 EUR (nebst Zinsen) zu verurteilen.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt und deren Widerklage abgewiesen. Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie nimmt die Abweisung der Centermanagementkosten (1.329,91 €) hin. Im Übrigen bittet sie unter Teilabänderung des angefochtenen Urteils um Abweisung der Klage und entsprechend dem aufrecht erhaltenen Teil des Widerklageantrags um die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von 579,89 EUR (Wassergeld ohne Zinsen). Die Klägerin will die Berufung zurückgewiesen haben.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist in vollem Umfange begründet. Das Landgericht hat die Beklagte rechtsfehlerhaft zur Rückzahlung der Kostenvorschüsse verurteilt und den mit der Berufung weiterverfolgten Teil der Widerklage (Wassergeld) abgewiesen. Die Klägerin hat die Vorauszahlungen mit Rechtsgrund gezahlt. Die Klägerin schuldet gemäß §§ 11, 5 Nr. 3k MV auch die Wasserkosten für das Abrechnungsjahr 2005 (579,89 € nebst Zinsen), so dass das angefochtene Urteil in dem bezeichneten Umfange der Abänderung unterliegt.
1. Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin darauf, sie sei wegen der Unrichtigkeit der Nebenkostenabrechnung vom 18. Oktober 2006 für das Abrechnungsjahr 2005 (GA 19, 22, 60) berechtigt, die von ihr für diese Periode entrichteten Betriebskostenvorauszahlungen (6.348,76 €) von der Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2, 1. Altn. BGB zurückzuverlangen. Die Klägerin hat die Vorauszahlungen mit Rechtsgrund, nämlich auf der Grundlage ihrer mietvertraglichen Verpflichtung (§ 5 Nr. 1 MV) gezahlt und dieser Rechtsgrund ist später auch nicht weggefallen. Soweit den Darlegungen der Klägerin ferner entnommen werden kann, sie hätte eine nicht bestehende Betriebskostenverbindlichkeit erfüllt, fehlt es an ausreichenden Darlegungen und Beweisantritten für den angeblich fehlenden Rechtsgrund im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Altn. BGB.
a) Richtig ist allerdings, dass bei unterbliebener oder formell unwirksamer (und nicht bloß inhaltlich unrichtiger) Betriebskostenabrechnung (vgl. zur Abgrenzung BGH NJW 2009, 283 f sub II.1a; NJW 2008, 2258 jew. m. w. Nachw.; Senat ZMR 2003, 569; Blank NZM 2008, 745, 748 f; Schmid DWW 2009, 50 ff) der Mieter mangels Fälligkeit der Forderung weder eine Betriebskostennachzahlung schuldet (vgl. BGH NJW 1991, 836, 837 sub III.3c,bb) noch (bei fortbestehendem Mietverhältnis) verpflichtet ist, künftige Betriebskostenvorauszahlungen zu entrichten, vielmehr solche gemäß § 273 BGB Zug um Zug gegen Erteilung einer formell wirksamen Abrechnung zurückbehalten kann (Senat ZMR 1998, 219; vgl. auch BGH NJW 2006, 2552, 2553 sub II.1b,aa zur Wohnraummiete). Der Mieter ist in diesen Fällen aber nicht berechtigt, vertraglich geschuldete und tatsächlich auch geleistete Vorauszahlungen zurückzufordern. Denn der Rechtsgrund für ihre Leistung entfällt nicht dadurch, dass der Vermieter die Betriebskosten trotz Eintritts der Abrechnungsreife nicht oder nicht formell wirksam abrechnet (BGH aaO). So verhält es sich grundsätzlich ebenfalls, wenn das Mietverhältnis beendet ist (vgl. BGH aaO). Für das beendete Wohnraummietverhältnis hat der Bundesgerichtshof allerdings entschieden (vgl. BGH NJW 2005, 1499, 1500 sub II.3), dass der Mieter bei unterbliebener oder formell unwirksamer Abrechnung der Betriebskosten die Vorauszahlungen zurückverlangen könne, weil wegen des jetzt entfallenen Druckmittels aus § 273 BGB die Rückforderung der Vorauszahlungen der einzig effiziente und dem Mieter gemäß § 242 BGB auch nur zumutbare Weg sei, den Vermieter zu einer formell wirksamen Abrechnung zu veranlassen (BGH aaO).
b) Ob diese Rechtsprechung auf das gewerbliche Mietverhältnis ohne Weiteres übertragen werden kann (vgl. dazu Senat ZMR 2008, 708 f), bedarf hier keiner näheren Prüfung, und zwar ohne Rücksicht darauf, dass nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien die Klägerin mit Ablauf des 31. Dezember 2005 das Mietverhältnis beendet hat und zudem ein Eigentümerwechsel und damit gemäß § 566 Abs. 1 BGB kraft Gesetzes auch ein Vermieterwechsel stattgefunden hat. Damit ist das zwischen den Parteien bestehende Mietverhältnis beendet und es kommt deshalb grundsätzlich eine Rückforderung der Betriebskostenvorschüsse in Betracht (vgl. BGH NJW 2005, 1499, 1500 sub II.3; Senat aaO).
aa) Die Klägerin kann aber aus der aufgezeigten Rechtsprechung für das hier vorliegende Rechtsverhältnis nichts zu ihren Gunsten herleiten. Der Streitfall unterscheidet sich nämlich in einem wesentlichen und entscheidenden Punkt von den bisher entschiedenen Fällen unterbliebener bzw. formell unwirksamer Betriebskostenabrechnungen bei beendeten Mietverhältnissen. Die hier umstrittene Betriebskostenperiode 2005 ist nicht nur abgerechnet worden, sondern die Klägerin hat auch unstreitig den ausgewiesenen und maßgeblichen Saldo (771,81 €) trotz möglicherweise fehlender Fälligkeit der Forderung gezahlt. Ein Mieter kann zwar, wie bereits oben ausgeführt (sub B.I.1a), die Erfüllung einer nicht fälligen Forderung verweigern, er muss das aber nicht; er kann vielmehr wegen ihrer Erfüllbarkeit trotz fehlender Fälligkeit leisten, § 271 Abs. 2 BGB. Daraus folgt, dass die vorfällige Leistung zur Erfüllung der Verbindlichkeit im Sinne des § 362 Abs. 1 BGB führt (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 271 Rn 11; ders./Grüneberg, § 362 Rn 3). Sie kann, wie sich aus § 813 Abs. 2 BGB ergibt, nicht mit der Begründung mangelnder Fälligkeit zurückgefordert werden (vgl. Senat, Beschl. v. 25. 01. 2008, Az. I-24 U 19/07 [n.v.]).
bb) Bei einem folgenden Streit um den materiellen Bestand dieser Verbindlichkeit geht es deshalb auch nicht mehr um die (untergegangenen) Vorauszahlungen, sondern um die Rückabwicklung des periodisch abgerechneten und erfüllten Betriebskostenschuldverhältnisses. Will der Mieter die erbrachte Leistung ganz oder teilweise zurückfordern mit der Behauptung, er schulde aus materiellen Gründen Betriebskosten nicht oder nicht in der bezahlten Höhe, geht das nur unter den (nach Darlegungs- und Beweislast) erschwerten Voraussetzungen des § 812 Abs. 1 BGB. Nicht die beklagte Vermieterin, sondern die mietende Klägerin als Bereicherungsgläubigerin muss daher darlegen und notfalls beweisen, dass die Betriebskostenverbindlichkeit sachlich nicht oder nicht in der erfüllten Höhe besteht (Senat, aaO; Palandt/Sprau, aaO, § 812 Rn 104 m. w. Nachw.). An solchen Darlegungen der Klägerin fehlt es.
(1) Es besteht auch kein hinreichender Grund, die Darlegungs- und Beweislast zu erleichtern. Die Klägerin hat ein (von ihr auch in Anspruch genommenes) Einsichtsrecht in die Belege, die der Betriebskostenabrechnung zugrunde liegen, so dass sie imstande ist und deshalb von ihr auch verlangt werden kann, konkret zu jeder Position nach Grund und/oder Höhe vorzutragen, die sie nicht anerkennen will.
(2) Rechtsirrtümlich ist insbesondere die Auffassung der Klägerin, ihr (als "Kern des Rechtsstreits" bezeichneter) Vortrag sei ausreichend, auf die (frühere) Verwalterin ausgestellte und auf das vermietete Grundstück bezogene Kostenbelege seien der Betriebskostenabrechnung so lange nicht zugrunde zu legen, wie nicht feststehe, dass die Beklagte mit diesen Kosten tatsächlich auch belastet werde. Das ist keine Frage der formellen Wirksamkeit der Nebenkostenabrechnung, sondern allenfalls eine solche ihrer inhaltlichen Richtigkeit (vgl. zur Abgrenzung BGH NJW 2009, 283 f sub II.1a; NJW 2008, 2258 jew. m. w. Nachw.; Senat ZMR 2003, 569 und 2008, 45). Die Klägerin verkennt hier, dass es nach der allein maßgeblichen mietvertraglichen Vereinbarung nicht darauf ankommt, wer im Verhältnis zwischen der Beklagten und der von ihr beauftragten Verwalterin letztlich mit den Betriebskosten der Immobilie belastet wird. Insbesondere ist irrelevant, ob die Verwalterin Kosten der Centerbewirtschaftung, mit denen sie von leistenden Unternehmern belastet worden ist, an die Beklagte "weitergereicht" hat. Dazu hat der Senat für das vergleichbare Beziehungsgefüge des Zwischenverpächters zum Unterpächter bereits entschieden, dass es hinsichtlich der Haftung des Unterpächters für ihm pachtvertraglich auferlegte und tatsächlich auch entstandene Betriebskosten nicht darauf ankommt, ob der Zwischenverpächter nach dem Inhalt seines Vertrags mit dem Hauptverpächter für diese Betriebskosten in gleicher Weise einzustehen hat (Senatsurteil v. 24. Juni 2008, Az. I-24 U 82/07 sub B.I.2 [n.v.]). In dem hier maßgeblichen Verhältnis der Parteien zueinander kommt es, wie stets in schuldrechtlichen Leistungsbeziehungen, allein darauf an, dass die Klägerin nach dem Mietvertrag (anteilig) für die Betriebskosten haftet, die bei der Bewirtschaftung des Grundstücks im maßgeblichen Abrechnungsjahr 2005 tatsächlich angefallen sind. Dass die von der Beklagten mietvertraglich geschuldeten Leistungen erbracht worden sind, bestreitet die Klägerin gar nicht. Wie und durch wen die Beklagte die Leistungen erbringt, ist ebenso unmaßgeblich, wie die Abreden, die sie in diesem Zusammenhang mit den leistenden Unternehmen und/oder der Verwalterin darüber getroffen hat. Die Klägerin schuldet als Gegenleistung die Zahlung.
c) Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich zwanglos, dass die Klägerin auch nicht die Rückzahlung der auf die Heizkosten entrichteten Abschlagszahlungen (1.631,92 €) verlangen kann. Zwar schuldete sie nach den mietvertraglichen Regelungen nur Vorauszahlungen auf die "Nebenkosten" (§ 5 Nr. 1 MV) und nicht auch auf die in § 10 MV gesondert geregelten Heizkosten. Die auf unbekannter Rechtsgrundlage gebildeten Abschlagszahlungen haben indes - ebenso wie die auf die sonstigen Nebenkosten geleisteten Vorschüsse - ihren Charakter als noch abzurechnende Vorauszahlungen verloren. Das beruht darauf, dass die Beklagte die Heizkosten nach Ablauf der Abrechnungsperiode 2005 tatsächlich abgerechnet hat und der - aus der Sicht der Klägerin - negative Nebenkostensaldo (1.419,11 €) mit ihrer, der Klägerin, Zustimmung ausgeglichen worden ist. Das ist nämlich teils durch Verrechnung (§ 389 BGB) mit dem positiven Saldo aus der Heizkostenabrechnung (647,30 €), teils durch den anschließenden Ausgleich des nach Verrechnung verbleibenden Saldos aus der Nebenkostenabrechnung (771,81 €) geschehen; damit hat die Klägerin zugleich die vorherige Verrechnung des Heizkostensaldos durch die Beklagte gebilligt.
2. Das Landgericht hat rechtsirrtümlich auch den mit der Berufung weiterverfolgten Teil der Widerklage (Wassergeld: 579,89 €) abgewiesen.
a) Die Widerklage ist zulässig. Sie scheitert, wovon auch das Landgericht auszugehen scheint, nicht bereits an anderweitiger Rechtshängigkeit. Ohne Einfluss auf die Zulässigkeit der Klage bleibt nämlich der Umstand, dass die Beklagte denselben Streitgegenstand anderweitig im Mahnverfahrens anhängig gemacht hat. Der im Mahnverfahren geltend gemachte Anspruch wird rechtshängig im Sinne des § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO erst dann, wenn das Mahngericht das Verfahren nach Widerspruch alsbald an das Prozessgericht abgibt. Kommt es erst später zur Abgabe, tritt Rechtshängigkeit gemäß § 696 Abs. 3 ZPO mit dem Eingang der Verfahrensakte beim Prozessgericht ein (vgl. BGH, Beschl. v. 05. 02. 2009, Az. III ZR 164/08 bei juris und Beschl. v. 16. 11. 2006, Az. IX ZR 206/03, DStRE 2007, 1000 und bei juris m. w. Nachw.). Da eine alsbaldige Abgabe im Mahnverfahren nicht stattgefunden hat, könnte allenfalls die Durchführung jenes Verfahrens an der Rechtshängigkeit des vorliegenden Verfahrens scheitern, nicht aber umgekehrt.
b) Die Widerklage ist auch begründet.
aa) Die Klägerin schuldet mietvertraglich die Kosten des Wasserverbrauchs incl. des gesetzlichen "Biggebeitrags" (§§ 5 Nr. 3d, 11 Abs. 2 MV) und die Kosten der Abwasserbeseitigung incl. des Niederschlagswassers (§ 5 Nr. 3k MV). Die diesbezügliche Abrechnung vom 17. Oktober 2006 (GA 21) ist formell wirksam, weil sie alle notwendigen Parameter enthält, um sie gedanklich und rechnerisch nachzuvollziehen. Einer näheren Erläuterung der Umlegungsmaßstäbe bedarf es mit Blick auf die Verbrauchs- und Gebrauchsabhängigkeit dieser Positionen nicht (vgl. BGH NJW 2008, 283). Sie werden von den Klägerin auch nicht infrage gestellt. Unschädlich ist, dass die Ablesung des Wasserverbrauchs in geringem Maße nicht periodengerecht erfolgt ist, nämlich auch den Wasserverbrauch bis zum 17. Januar 2006 enthält, obwohl die Klägerin mit Ablauf des 31. Dezember 2005 aus dem Mietverhältnis ausgeschieden ist. Zwar führt die Überschreitung des Abrechnungszeitraums grundsätzlich zu einem materiellen Fehler der Abrechnung (vgl. nur Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl., § 556 Rn 109, Blank NZM 2008, 745, 749). Das gilt aber nicht bei einer nur geringfügigen Überschreitung, wie es im Streitfall infolge der Zählerablesung erst am 17. Januar 2006 statt am 31. Dezember 2005 geschehen ist (vgl. BGH NZM 2006, 102, 104 [TZ 20]). Die Klägerin wird dadurch nämlich in feststellbarer Weise nicht mit Kosten belastet, die sie nicht verursacht hat, § 287 ZPO. Der Klägerin sind einerseits auch die Kosten des Wasserverbrauchs zu Beginn der Abrechnungsperiode 2005 vom 01. bis 17. Januar 2005 nicht berechnet worden, so dass gewährleistet bleibt, dass der Abrechnung nur ein Jahresverbrauch zugrunde liegt, andererseits liegt kein Anhaltspunkt dafür vor, dass nach dem Mietende in der Zeit vom 01. bis 17. Januar 2006 überhaupt ein Wasserverbrauch stattgefunden hat.
bb) Der Klägerin ist es versagt, die inhaltliche Richtigkeit der Abrechnung pauschal zu bestreiten, ohne sich dabei auf die zugrundeliegenden Belege zu beziehen. Die Klägerin hatte die Gelegenheit, die Belege einzusehen, so dass es ihr möglich ist, konkrete Einwendungen zu erheben. Das nicht konkrete Bestreiten des Kostenansatzes ist unsubstanziiert (Senat ZMR 2003, 570; OLG Düsseldorf -10. ZS- OLGR Düsseldorf 2001, 59 und 2006, 492 jew. m. w. Nachw.).
II. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 91a, 92 Abs. 2 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen; die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts, § 543 Abs. 2 ZPO.
Berufungsstreitwert: 8.560,57 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 11, 5 Nr. 3k MV
§§ 5 Nr. 3d, 11 Abs. 2 MV
§§ 91, 91a, 92 Abs. 2 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 273 BGB
§ 273 BGB
§ 242 BGB
§ 10 MV
§ 389 BGB
§ 287 ZPO
§ 5 Nr. 1 MV
§ 812 Abs. 1 Satz 2, 1. Altn. BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Altn. BGB
§ 566 Abs. 1 BGB
§ 271 Abs. 2 BGB
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 813 Abs. 2 BGB
§ 812 Abs. 1 BGB
§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO
§ 696 Abs. 3 ZPO
§ 5 Nr. 3k MV
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GA 19, 22, 60
NJW 2009, 283
NJW 2008, 2258
ZMR 2003, 569
NZM 2008, 745, 748
NJW 1991, 836, 837
ZMR 1998, 219
NJW 2006, 2552, 2553
NJW 2005, 1499, 1500
ZMR 2008, 708
NJW 2008, 283
NZM 2008, 745, 749
NZM 2006, 102, 104
ZMR 2003, 570
24 U 19/07
24 U 82/07
III ZR 164/08
IX ZR 206/03