Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2010-11-16, Aktenzeichen 3 Sa 1288/10

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts D-Stadt vom 20.07.2010 - 1 Ca 739/09 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Im Berufungsverfahren streiten die Parteien noch um Urlaubsabgeltungsansprüche für den Zeitraum der Elternzeit der Klägerin vom 01.01.2006 bis zum 31.01.2009.
Die Klägerin war seit dem 03.08.1973 bei der Beklagten als kaufmännische Angestellte gegen ein monatliches Entgelt in Höhe von 2.300,00 EUR brutto beschäftigt. Arbeitsvertraglich geregelt war ein kalenderjährlicher Urlaubsanspruch von 29 Arbeitstagen.
In den letzten sieben Jahren während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses befand sich die Klägerin nach den Geburten ihrer drei Kinder durchgehend in Elternzeit. Diese endete mit dem 07.02.2009. Unter dem 16.02.2009 erklärte die Beklagte die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.03.2009. Hiergegen setzte sich die Klägerin vor dem Arbeitsgericht Oldenburg (Az. 1 Ca 125/09) zur Wehr. Das Arbeitsgericht gab der Klage mit Urteil vom 06.08.2009 statt. Am 25.09.2009 schlossen die Parteien sodann einen Vergleich, der u.a. die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.06.2009 und die Zahlung einer Abfindung in Höhe von 17.500,00 EUR vorsah. Ziffer 7 des Vergleichs hat folgenden Wortlaut:
"Damit ist das vorliegende Verfahren insgesamt erledigt."
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, ihr stünden für den Zeitraum von 2006 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Jahr 2009 noch insgesamt Urlaubsabgeltungsansprüche für 102 Tage (jeweils 29 Urlaubstage für die Jahre 2006, 2007 und 2008 sowie 15 Urlaubstage anteilig für das Jahr 2009) zu. Wie das Bundesarbeitsgericht bezugnehmend auf die Rechtsprechung des EuGH festgestellt habe, bestehe ein Urlaubsanspruch auch während der Zeiten, in denen der Arbeitnehmer gehindert gewesen sei, den Urlaubsanspruch in Natur zu nehmen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 10.827,30 EUR brutto zuzüglich 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit dem 18.11.2009 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, sie sei davon ausgegangen, dass sich die Parteien eigentlich im Rahmen des Vergleichs am 15.09.2009 insgesamt verglichen hätten. Sie hat die Ansicht vertreten, der vorliegende Fall sei rechtlich mit den Fällen einer durchgehenden Erkrankung des Arbeitnehmers nicht zu vergleichen. Sie habe im Übrigen schlüssig zu erkennen gegeben, dass sie von der Kürzungsmöglichkeit des § 17 Abs. 1 BEEG Gebrauch gemacht habe. Rein vorsorglich erkläre sie nochmals, dass sie den Urlaubsanspruch für jeden Kalendermonat der Elternzeit um 1/12 kürze.
Durch Urteil vom 20.07.2010 hat das Arbeitsgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 1.273,80 EUR brutto zuzüglich 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit dem 18.01.2009 zu zahlen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, Urlaubsabgeltungsansprüche der Klägerin bestünden lediglich für den Zeitraum ab Beendigung der Elternzeit, also ab Februar 2009. Wegen der weiteren Begründung wird auf die Ausführungen in den Entscheidungsgründen der angefochtenen Entscheidung (Bl. 49 - 50 der Akten) verwiesen. Das Urteil ist der Klägerin am 30.07.2010 zugestellt worden. Sie hat hiergegen am 17.08.2010 Berufung eingelegt und diese am 31.08.2010 begründet.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Kürzungsmöglichkeit gemäß § 17 Abs. 1 BEEG verstoße gegen Artikel 7 der Richtlinie 2003/88/EG. Im Übrigen sei die Regelung auch nicht einschlägig, da es nicht um die Kürzung des Jahresurlaubs gehe. Dieser habe sich vielmehr in einen Urlaubsabgeltungsanspruch gewandelt. Darüber hinaus könne ein aus dem Vorjahr übertragener Urlaub überhaupt nicht gekürzt werden. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei die Beklagte auch mit der Kürzungsmöglichkeit nach § 17 Abs. 1 S. 1 BEEG ausgeschlossen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Oldenburg zum Aktenzeichen 1 Ca 739/09 vom 20.07.2010 wird geändert und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin weitere 9.553,50 Euro brutto zzgl. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.11.2009 zu zahlen.
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, etwaigen Ansprüchen der Klägerin stehe auch der Aspekt der Verwirkung entgegen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Klägerin ist statthaft, sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig (§§ 66, 64 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO).
II.
Die Berufung ist jedoch nicht begründet, weil das Arbeitsgericht die Klage im Hinblick auf die Urlaubsabgeltungsansprüche für den Zeitraum der Elternzeit der Klägerin zu Recht abgewiesen hat. Solche Ansprüche ergeben sich entgegen der Ansicht der Klägerin nicht aus § 7 Abs. 4 BUrlG.
Für die genannten Zeiträume bestand bereits kein Urlaubsanspruch der Klägerin. Diesem Anspruch steht vielmehr die Regelung in § 17 Abs. 1 S. 1 BEEG entgegen. Danach kann der Arbeitgeber den Erholungsurlaub, der dem Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin für das Urlaubsjahr zusteht, für jeden vollen Monat der Elternzeit um 1/12 kürzen. Von dieser Möglichkeit hat die Beklagte ausdrücklich Gebrauch gemacht. Der Arbeitgeber muss die Kürzung nach § 17 Abs. 1 S. 1 BEEG nicht zu einem bestimmten Zeitpunkt aussprechen. Er kann die Erklärung vor Beginn der Elternzeit abgeben, er kann sie aber auch während und nach der Elternzeit abgeben, selbst wenn das Arbeitsverhältnis nach der Elternzeit nicht fortgesetzt werden soll. In diesem Fall betrifft die Kürzung dann im Ergebnis nur noch den Abgeltungsanspruch (BAG, Urteil vom 28.07.1992 - 9 AZR 340/91 - AP 3 zu § 17 BErzGG = NZA 94, 27; BAG, Urteil vom 23.04.1996 - 9 AZR 165/95 - AP 6 zu § 17 BErzGG = NZA 97, 44). Das Gesetz enthält keine Wirksamkeitsvoraussetzungen für die Kürzungserklärung, insbesondere nicht im Hinblick auf den Zeitpunkt der Abgabe dieser empfangsbedürftigen rechtsgeschäftlichen Erklärung.
Diese Kürzungsbestimmung verstößt auch nicht gegen Artikel 7 Abs. 1 RL 2003/88/EG. Sie gehört vielmehr zu den dort vorgesehenen "erforderlichen Maßnahmen" für die Inanspruchnahme des bezahlten Mindestjahresurlaubs (ErfK/Dörner § 17 BEEG Rn. 2). Entgegen der Ansicht der Klägerin lassen sich insoweit auch die Grundsätze der Schultz-Hoff-Entscheidung des EuGH vom 20.01.2009 (C-350/06 u.a. AP 1 zu RL 2003/88/EG = NZA 2009, 135) nicht übertragen. Artikel 7 Abs. 1 der genannten Richtlinie steht nach der Rechtsprechung des EuGH allerdings einzelstaatlichen Rechtsvorschriften entgegen, nach denen der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bzw. auf Urlaubsabgeltung nach Ablauf eines bestimmten Zeitraums auch dann erlischt, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums oder eines Teils davon krank geschrieben war. Die Elternzeit stellt aber einen völlig anderen Tatbestand dar. Hierbei beruht nämlich die Unmöglichkeit der Urlaubsgewährung und damit letztlich das Erlöschen des Urlaubs-/Urlaubsabgeltungsanspruchs nach § 17 BEEG auch auf einer Entscheidung der Arbeitnehmerin/des Arbeitnehmers selbst. Die Klägerin war nicht aus von ihrem Willen unabhängigen Gründen gehindert, ihren Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses auszuüben, sondern deshalb, weil sie sich dafür entschieden hat, Erziehungsurlaub in Anspruch zu nehmen. Alternativ hätte für die Familie der Klägerin auch die Möglichkeit bestanden, dass kein Familienmitglied Elternzeit in Anspruch nimmt oder der Ehemann der Klägerin an ihrer Stelle. Ausschlaggebend ist also letztlich eine Willensentscheidung der Klägerin selbst. Gerade auf dieses Kriterium stellt auch die zitierte Entscheidung des EuGH ab (siehe insoweit die Ausführungen unter Rn. 61). Dem ist auch das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 24.03.2009 (9 AZR 983/07 - AP 39 zu § 7 BUrlGG = NZA 2009, 538) gefolgt und führt ebenfalls (unter Rn. 63) aus, dass sich solche Zeiten nicht nachteilig auf den Bestand des Urlaubs und des Urlaubsabgeltungsanspruchs auswirken dürfen, in denen der Urlaubsanspruch aus Gründen nicht realisiert werden kann, die vom Willen des Arbeitnehmer unabhängig sind. Eine derartige Differenzierung verstößt auch nicht gegen den Wortlaut der Richtlinie 2003/88/EG, durch die nur gewährleistet werden soll, dass die erforderlichen Maßnahmen getroffen werden, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen erhält. Nach Maßgabe der Bestimmung in § 17 Abs. 1 BEEG war die Klägerin zumindest davor geschützt, dass ihr dieser Urlaubsanspruch gegen ihren Willen verloren geht. Dass sie in diesem Fall gezwungen gewesen wäre, keine Erziehungszeit in Anspruch zu nehmen, steht dem nicht entgegen, sondern entspricht dem arbeitsvertraglichen Synallagma. Der Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsanspruch ist letztlich Teil der vom Arbeitgeber zu erbringenden Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung. Während der Elternzeit sind jedoch die beiderseitigen vertraglichen Pflichten suspendiert (BAG, Urteil vom 15.04.2008 - 9 AZR 380/07 - AP 50 zu § 15 BErzGG = NZA 2008, 998; Schaub/Linck § 172 Rn. 19). Das Arbeitsverhältnis ist also in seinem Kerninhalt umgestaltet (LAG Düsseldorf, Urteil v. 05.05.2010 - 7 Sa 1571/09). Demgegenüber bewirkt die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers lediglich eine Leistungsstörung, nämlich die Unmöglichkeit des Erbringens der dem Grunde nach weiterhin geschuldeten Arbeitsleistung (LAG Köln, Urteil v. 29.04.2010 - 6 Sa 103/10).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.
Vogelsang Dr. de Grave Steding-Lid
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66, 64 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO
§ 17 BErzGG
§ 17 BEEG
§ 15 BErzGG
§ 17 Abs. 1 BEEG
§ 17 Abs. 1 S. 1 BEEG
§ 7 Abs. 4 BUrlG
§ 7
    BUrlGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 94, 27
NZA 97, 44
NZA 2009, 135
NZA 2009, 538
NZA 2008, 998
1 Ca 739/09
1 Ca 125/09
9 AZR 340/91
9 AZR 165/95
1 RL 2003/88
9 AZR 983/07
9 AZR 380/07
7 Sa 1571/09
6 Sa 103/10