Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-10-06, Aktenzeichen 1 M 275/17
ECLI: ECLI:DE:OVGMV:2023:1006.1M275.17.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird unter Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 10. April 2017 der Antrag des Beigeladenen vom 4. Mai 2015 auf Abänderung des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts Greifswald vom 5. November 2012 (3 M 143/12) abgelehnt.
Die Kosten des Abänderungsverfahrens sowie des Beschwerdeverfahrens tragen Antragsgegner und Beigeladener jeweils zur Hälfte.
Der Streitwert wird auf 7.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich gegen die dem Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Hähnchenmastanlage mit 131.500 Tierplätzen in E-Stadt, Gemarkung G. Flur H, Flurstücke I und J.
Der Beigeladene betrieb am Vorhabenstandort aufgrund einer früher erteilten Baugenehmigung zunächst eine Hähnchenmastanlage mit 29.500 Tierplätzen. Mit für sofort vollziehbar erklärter immissionsschutzrechtlicher Genehmigung vom 11. Mai 2011 gestattete ihm der Antragsgegner die Errichtung und den Betrieb zweier weiterer Ställe mit jeweils weiteren 51.000 Tierplätzen. Nach den zum Bestandteil der Genehmigung gemachten Bauunterlagen sollten die Ställe II und III der Anlage jeweils eine Firsthöhe von 6,62 m haben, die Höhe der Abluftkamine 10,00 m über OK FF betragen. Nach Punkt II Auflagen 1.1 der Genehmigung war die Anlage einschließlich aller zugehörigen Nebenanlagen und -einrichtungen nach den mit Genehmigungsvermerk versehenen Antragsunterlagen zu errichten, zu betreiben und zu unterhalten. Nach Punkt II Auflagen 6.1 durfte die Bauausführung nur nach geprüften bzw. bestätigten Unterlagen erfolgen. Die Genehmigung sollte nach Nr. 2 des Entscheidungstenors erlöschen, wenn nicht bis zum 31. Dezember 2013 mit dem Betrieb der Anlage begonnen worden sei. Die Frist könne nach § 18 BImSchG aus wichtigem Grund auf Antrag verlängert werden.
Der Betriebsstandort liegt in der Nähe des FFH-Gebietes 2538-302 „Alte K bei G., L und M Zuschlag“. Teile des FFH-Gebietes am „Bach“ und der „Alten K“ gehören zu verschiedenen naturschutzrechtlichen Lebensraumtypen, u.a. zum Lebensraumtyp (LRT) 3260, „natürliche und naturnahe Fließgewässer mit bestimmter Wasservegetation“. Wegen der genaueren geographischen Lage der Hähnchenmastanlage zu den geschützten Bestandteilen des FFH-Gebietes sowie weiterer benachbarter Schutzgebiete (Biotope und Naturschutzgebiete) wird auf die Darstellung in den Gründen des angefochtenen Beschlusses verwiesen (§ 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO).
Nach dem Ergebnis einer FFH-Verträglichkeitsvorprüfung wurde zunächst keine FFH-Verträglichkeitsvollprüfung durchgeführt.
Der Antragsteller erhob gegen die Genehmigung vom 11. Mai 2011 Widerspruch und beantragte bei dem Verwaltungsgericht die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruches. Über den Widerspruch ist bislang nicht entschieden.
Das Verwaltungsgericht lehnte den Antrag mit Beschluss vom 24. August 2012 ab. Zur Begründung ist u.a. ausgeführt, dass die in dem Altstall geänderte und in den neu zu errichtenden Ställen vorgesehene leistungsfähige Abluftanlage im Vergleich zu der zuvor betriebenen alten Anlage zu einer Minderung der Ammoniak/Stickstoffemissionen und damit zu verminderten Immissionen in dem angrenzenden FFH-Gebiet führten. Mit der neuen Genehmigung komme es zu einer Verbesserung des Immissionsschutzes. Einer FFH-Verträglichkeitsvollprüfung bedürfe es daher nicht.
Am 25. August 2012 wurde die Hähnchenmastanlage in Betrieb genommen. Vor der Bauausführung hatte der Beigeladene dem Bauordnungsamt bauliche Änderungen zur Prüfung vorgelegt. Diese wurden nach Darstellung des Beigeladenen mit Prüfvermerken versehen. Die Änderungen betreffen neben weiteren baulichen Abweichungen eine nunmehrige Firsthöhe der Ställe II und III von 8,10 m und eine Höhe der Firstabluftkamine von OK Flur 12,35 m.
Auf die gegen den Beschluss vom 24. August 2012 erhobene Beschwerde des Antragstellers stellte das Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern die aufschiebende Wirkung mit Beschluss vom 5. November 2012 (Az.: 3 M 143/12) wieder her. Eine FFH-Prüfung sei im Hinblick auf möglicherweise zu erwartende Stickstoffeinträge, insbesondere in den Bereich des LRT 3260, erforderlich gewesen. Eine Stickstoffempfindlichkeit des LRT 3260 könne nicht mit der auf der Ebene der Vorprüfung erforderlichen Offensichtlichkeit ausgeschlossen werden.
Einen Antrag des Antragsgegners, den Beschluss des Senats vom 5. November 2012 zum Az. 3 M 143/12 zu ändern und den Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abzulehnen, lehnte das Verwaltungsgericht ab. Die dagegen erhobene Beschwerde hatte keinen Erfolg (Az. 3 M 111/13). Der Senat gehe weiterhin davon aus, dass eine FFH-Verträglichkeitsprüfung des Vorhabens im Hinblick auf die zu erwartenden Stickstoffeinträge in das angrenzende FFH-Gebiet und den dortigen LRT 3260 gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG erforderlich und daher zu Unrecht unterblieben sei. Auch unter Berücksichtigung der im Abänderungsverfahren zusätzlich gewonnenen Erkenntnisse sei davon auszugehen, dass das Vorhaben geeignet sei, das benachbarte FFH-Gebiet mit dem LRT 3260 erheblich zu beeinträchtigen. Beeinträchtigungen durch Stickstoffeinträge könnten auch nach den ergänzend vorgelegten Unterlagen, z.B. dem „Leitfaden zur Prüfung von Stickstoffeinträgen in der FFH-Verträglichkeitsprüfung für Straßen“ nicht offensichtlich ausgeschlossen werden. Eine gerichtlich nicht überprüfbare Entscheidungskompetenz bei der Beurteilung der Voraussetzungen des § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG und damit der Frage, ob es einer FFH-Verträglichkeitsprüfung bedürfe, stehe der Behörde nicht zu.
Der Beigeladene übersandte dem Antragsgegner in der Folgezeit Unterlagen über die sodann von ihm nachgeholte FFH-Verträglichkeitsuntersuchung vom 28. Februar 2014.
Nach der dort enthaltenen Anlagen- und Betriebsbeschreibung (Anhang 7, Beurteilung der Stickstoffdepositionen im Umfeld der zu genehmigenden Hähnchenmastanlage am Standort G., Punkt 3) sind u.a. Bestandteil der zu genehmigenden Anlage drei geschlossene Ställe mit einer Länge von 110 m, einer Breite von 20 m und einer Höhe von 6,62 m. Die Fortluft werde in allen Ställen 10 m über Grund abgeführt. Für die Stickstoffimmissionsprognose ist nach Anhang 7 der Untersuchung vom 28. Februar 2014 sowie nach der Stellungnahme Ingenieurbüro O vom 19. Februar 2015 für die Firstlüfter der Ställe II und III eine der Richtlinie VDI 3783 Blatt 13 entsprechende „Abluftfahnenüberhöhung“ in Ansatz gebracht worden.
Der Antragsgegner stellte mit Prüfvermerk vom 27. Februar 2015 fest, dass die Prüfung auf Verträglichkeit der Hähnchenmastanlage des Beigeladenen mit den Erhaltungszielen des Natura-2000 Gebietes „Alte K bei G., L und M Zuschlag“ unter Berücksichtigung möglicher Summationseffekte mit anderen Plänen und Projekten ergeben habe, dass keine erheblichen Beeinträchtigungen durch Errichtung und Betrieb der Anlage zu erwarten seien. Die projektbedingt zu erwartenden Einträge in den LRT Bach seien gering (0,8 kg N/a), dem LRT 3260 werde keine hohe Stickstoffempfindlichkeit zugeschrieben und es würden zwei Minderungsmaßnahmen ergriffen. Die vorhandene Hähnchenmastanlage werde zunächst um mehrere tausend Tierplätze auf 26.260 Tierplätze reduziert (Maßnahme 1). Im Ergebnis komme es für den LRT 3260 im Bereich der Alten K damit zu keiner Erhöhung des N-Eintrages. Für den Bereich des Baches komme es zu einer Erhöhung des Eintrages um 0,8 kg N/a. Es verbleibe damit eine Restlast, die durch die Maßnahme 1 nicht vollständig gemindert werden könne. Um den Eintrag in den Bach zu reduzieren, sei die Minderungsmaßnahme 2 beabsichtigt, die aus einem Nährstoffentzug durch Wegfall der Düngung und zweischürige Mahd mit Entfernung des Mähgutes bestehe. Die Wirksamkeit der Maßnahme werde abgeleitet aus dem „Praxisleitfaden für Maßnahmen zur Reduzierung von Nährstoffausträgen aus drainierten Flächen“ sowie aus weiteren Äußerungen in der Fachliteratur.
Der Beigeladene stellte sodann unter dem 4. Mai 2015 bei dem Verwaltungsgericht einen auf das Ergebnis der FFH-Prüfung gestützten, umfänglich begründeten Antrag nach § 80 Abs. 7 VwGO auf Abänderung des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts vom 5. November 2012 und Ablehnung des Eilantrages des Antragstellers vom 2. April 2012.
Auf einen Fristverlängerungsantrag des Beigeladenen nach § 18 Abs. 3 BImSchG stellte der Antragsgegner mit Bescheid vom 13. April 2016 fest, dass die Genehmigung vom 11. Mai 2011 nunmehr erst erlösche, wenn nicht bis zum 5. November 2017 der Betrieb der Hähnchenmastanlage wiederaufgenommen werde. Dieser Bescheid ist bestandskräftig geworden.
Das Verwaltungsgericht lehnte auf den am 4. Mai 2015 gestellten Abänderungsantrag des Beigeladenen den Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vom 2. April 2012 unter Abänderung des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts vom 5. November 2012 (Az.: 3 M 143/12) mit Beschluss vom 10. April 2017 (Az.: 7 B 1858/15 SN) ab.
Zur Begründung ist ausgeführt, mit der nach Erlass der Ausgangsentscheidung erfolgten FFH-Verträglichkeitsvollprüfung seien entscheidungserhebliche veränderte Umstände i.S.v. § 80 Abs. 7 VwGO gegeben. Nach der FFH-Verträglichkeitsprüfung sei davon auszugehen, dass das Vorhaben FFH-verträglich sei (§ 34 Abs. 2 BNatSchG). Die Rügen des Antragstellers gegen die Verträglichkeitsprüfung in Bezug auf die Stickstoffdepositionen des Vorhabens blieben erfolglos.
Die Berücksichtigung einer Abluftfahnenüberhöhung sei im Rahmen der Quellmodelierung nicht zu beanstanden. Bei einer Steuerung der Lüfter über einen „Puls-Pause Betrieb“ sei in jeder Betriebsstunde eine Abluftgeschwindigkeit von mindestens 7 m/s zu erreichen. Die Ableitung der Fortluft sei 10 m über Grund und 3 m über Firsthöhe, also nicht weniger als dem 1,2-fachen der Gebäudehöhe, durch entsprechend dimensionierte Kamine gewährleistet. Der Berechnung einer um das Doppelte erhöhten Stickstoffdepositionsgeschwindigkeit wegen waldrandähnlicher Strukturen eines Gehölzsaumes sowie feuchter Bodenoberflächen in Wassernähe im Gutachten von Herrn Dipl. Ing. P vom 1. Juli 2015 sei unter Berücksichtigung einer Literaturstudie zu Messungen des Umweltbundesamtes sowie des Entwurfes des Stickstoffleitfadens Straße nicht zu folgen. Dabei handele es sich um fachwissenschaftlich gut und nachvollziehbar vertretbare Ansätze, die auf der sicheren Seite lägen. Zweifel ergäben sich auch nicht daraus, dass der Stickstoff- und Phosphoranteil im Staubniederschlag unberücksichtigt geblieben sei. Die bei Legehennenhaltung ermittelten N-Emissionswerte könnten nicht auf die Broilermast, deren Staubemissionen 9-fach geringer und durch die vorgesehenen Minderungsmaßnahmen ausgleichbar seien, übertragen werden. Zweifel an einer geringen Stickstoffempfindlichkeit des LRT 3260 bestünden – anders als seitens des Antragstellers umfänglich argumentativ vorgetragen – nicht. Die Naturschutzbehörde habe in Ausübung ihrer Entscheidungsprärogative wegen des Bestehens unterschiedlicher fachwissenschaftlicher Ansätze in vertretbarer Weise von einer geringen Stickstoffempfindlichkeit des LRT 3260 ausgehen dürfen. Auch der Einwand des Antragstellers, die Auswirkungen des Vorhabens auf die charakteristischen Arten des LRT 3260, Bachneunauge, Westgroppe und Bachmuschel durch toxische Wirkungen von Ammoniak seien aus unterschiedlichen Gründen (ungünstiger Erhaltungszustand „C“ des LRT 3260, fehlende Messungen von Temperatur, pH-Wert sowie der Ammonium- und NH3-Konzentration im Gewässerkörper der Alten K; Störanzeiger) nicht hinreichend untersucht worden, führe nicht zu Zweifeln an den Ergebnissen der FFH-Verträglichkeitsprüfung. Auch den Einwänden gegen die vorgesehenen Minderungsmaßnahmen sei nicht zu folgen, insbesondere sei die rechtliche und fachliche Bewertung der Teilstilllegung nicht fehlerhaft.
Auch der Bewertung des Antragstellers hinsichtlich einer Beeinträchtigung des LRT 91EO* sei nicht zu folgen. Das zugrundeliegende Gutachten von R erscheine nachvollziehbar. Höchstrichterlich sei ein modellierter Critical Load als zulässiger methodischer Ansatz anzusehen. Die Waldrandsituation sei zutreffend berücksichtigt worden.
Auch Rügen des Antragstellers wegen Verstößen gegen Bestimmungen der NSG-VO „T Moor“, Vorschriften des Bundesnaturschutzgesetzes sowie den gesetzlichen Biotopschutz führten nicht zu Zweifeln an der FFH-Verträglichkeitsprüfung. Die Schlussfolgerung der FFH-Verträglichkeitsprüfung, wegen des geringfügigen Stickstoffeintrages unterhalb des Abschneidekriteriums sei eine Verletzung des Biotopschutzes zu verneinen, sei nicht zu beanstanden. Auch die Einwände des Antragstellers wegen der zugrundegelegten Geruchsimmissionsprognose führten nicht zum Erfolg. Die einschlägigen Berechnungen der FFH-Verträglichkeitsprüfung seien nachvollziehbar. Von unzumutbaren Geruchsbelästigungen der Nachbarschaft sei nicht auszugehen. Den Einwänden sei das Ingenieurbüro O in seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 13. Oktober 2015 überzeugend entgegengetreten. Die Kritik bezüglich der Gefahren durch Bioaerosole greife ebensowenig durch, was das Gericht – wie jeweils die zuvor genannten Einwände betreffend – ausführlich darlegt. Auch eine weitere Interessenabwägung ginge zu Lasten des Antragstellers aus.
Am 24. April 2017 hat der Antragsteller gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 10. April 2017 Beschwerde erhoben.
Er vertieft in Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Beschluss seine zahlreichen im erstinstanzlichen Verfahren vorgebrachten Einwendungen gegen die Rechtmäßigkeit der FFH-Verträglichkeitsprüfung sowie gegen die Vereinbarkeit der Genehmigung vom 11. Mai 2011 mit weiteren natur- und immissionsschutzrechtlichen Anforderungen.
Unter Einbeziehung verschiedener gutachterlicher Stellungnahmen des Herrn Dipl. Biologen Q (MA G.) kritisiert er insbesondere die Stickstoffdepositionsprognose vom 28. Februar 2014. Deren Ergebnisse lägen nicht im Sinne des FFH-Rechts auf der sicheren Seite. Die Quellmodelierung sei wegen der Anordnung und Ausführung der Ablufttürme sowie nicht berücksichtigter Strömungshindernisse zu beanstanden. Die Stickstoffdepositionsgeschwindigkeit sei angesichts der Besonderheiten der waldähnlichen Strukturen des hier betroffenen LRT am Bach unrichtig angenommen worden. Die Argumentation des Verwaltungsgerichts zu einer Stickstoff- und Phosphorbelastung aus Staubeintrag sei spekulativ und mit den Anforderungen des FFH-Rechts nicht zu vereinbaren. Die Wetterdaten für die Ausbreitungsprognose seien unzutreffend gewählt worden, die Stellungnahme des DWD überzeuge, insbesondere hinsichtlich möglicher Kaltluftabflüsse, nicht. Es verblieben vernünftige Zweifel am Ausbleiben einer Beeinträchtigung des LRT 3260. Die FFH-Verträglichkeitsprüfung habe sich nicht auf sämtliche in Betracht kommende Wirkpfade der Stickstoffemissionen erstreckt. Die Frage, ob für die hier interessierenden Fließgewässer von einer Phosphorlimitierung ausgegangen oder auch eine phasenweise Stickstofflimitierung oder eine sogenannte Co-Limitierung vorliegen könne, sei unzureichend beantwortet worden. Hierzu seien mehrtägige Messungen erforderlich gewesen. Die Frage einer Beeinträchtigung weiterer Pflanzenarten des LRT 3260 wie Flechten und Moose durch luftbürtigen Stickstoffeintrag sei völlig unterblieben. Es seien nicht sämtliche charakteristischen Arten des LRT 3260 (Westgroppe, Bachneunauge) auf eine mögliche Beeinträchtigung untersucht worden. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass eine mögliche Beeinträchtigung des LRT 3260 generell nur in Bezug auf diejenigen charakteristischen Arten zu prüfen sei, die in dem konkret betroffenen LRT tatsächlich vorkämen, sei unzutreffend. Der Erhaltungszustand des Baches sei unzutreffenderweise mit gut bewertet worden; schon allein der Umstand, dass nur wenige Arten nachgewiesen seien, spreche für eine Bewertung des Erhaltungszustandes als ungünstig. Der Bach sei deutlich belastet. Innerhalb des standorttypischen Gehölzsaums am Bach seien Stickstoffanzeiger zu finden. Der Nachweis, dass es zu keinen toxischen Konzentrationen von NH3 und Ammonium im Bach oder in der Alten K kommen könne, sei in der Verträglichkeitsprüfung nicht erbracht worden. Nicht geprüft worden sei außerdem, ob der zu dem LRT 3260 zugehörige uferbegleitende Gehölzsaum durch die von der Anlage ausgehenden Ammoniak-Konzentrationen und Stickstoff-Depositionen beeinträchtigt werden könne. Soweit der Antragsgegner auf Ausführungen im BASt-Leitfaden verweise, wonach Fließgewässer gegenüber atmosphärischen Stickstoffeinträgen unempfindlich seien, lasse er schon außer Acht, dass der Leitfaden ausschließlich das Fließgewässer bzw. den Gewässerkörper bewerte.
Die vom Verwaltungsgericht vertretene Annahme einer Einschätzungsprärogative der Behörde im Rahmen der Beantwortung der Frage, ob der LRT 3260 oder seine Bestandteile als stickstoffempfindlich anzusehen seien, hält der Antragsteller mit umfassender Begründung für unzutreffend. Die Frage der Stickstoffempfindlichkeit eines Lebensraumtyps oder seiner Bestandteile könne aus fachwissenschaftlicher Sicht bejaht oder verneint werden. Nach dem FFH-rechtlichen Vorsorgegrundsatz gingen vernünftige Zweifel am Ausbleiben einer Beeinträchtigung stets zulasten des Projektträgers. Dieser Maßstab verbiete die Zuerkennung eines behördlichen Beurteilungsspielraums für die Prüfung der Beeinträchtigung eines FFH-LRT, die anhand der besten wissenschaftlichen Erkenntnisse und Untersuchungsmethodik vorzunehmen sei. Verbleibende Unsicherheiten müssten entweder mit Methoden, die auf der sicheren Seite lägen, handhabbar gemacht werden oder sie führten zur Feststellung der Unverträglichkeit. Selbst bei Unterstellung einer Einschätzungsprärogative sei die FFH-Verträglichkeitsprüfung fehlerhaft. Das Ergebnis der Prüfung, wonach der LRT 3260 nicht als stickstoffempfindlich oder nur gering stickstoffempfindlich anzusehen sei, leide unter Beurteilungsfehlern, die dazu führten, dass das Ergebnis aus naturschutzfachlicher Sicht nicht mehr nachvollziehbar und unvertretbar sei. Diese Fehler beträfen die Befassung der Untersuchung ausschließlich mit dem Gewässerkörper und dessen Pflanzeninventar, jedoch nicht mit der Ufervegetation sowie den terrestrischen Tier- und Pflanzenarten, die Nichtberücksichtigung der Ergebnisse der NITROLIMIT-Studie (2013) sowie der Untersuchung Kolzau (2014), methodische Unzulänglichkeiten der Literaturstudie von Garniel, der Nichtübertragbarkeit und Nichtbelastbarkeit der Ergebnisse der Tweed Studie (Jarvie 2002) sowie der Wright Studie (2013).
Der Antragsteller wendet sich weiter gegen die vorgesehenen Minderungsmaßnahmen 1 und 2. Die Teilstilllegung der Altanlage dürfe nicht als Minderungsmaßnahme anerkannt werden. Anderenfalls würde das Vorbelastungsniveau, dass zu keinem Zeitpunkt auf FFH-Verträglichkeit überprüft worden sei, dauerhaft rechtlich perpetuiert.
Die Minderungsmaßnahme 2 könne nicht anerkannt werden, weil die Wirksamkeit dieser Maßnahme weder eindeutig feststehe noch quantifizierbar sei. Es blieben diejenigen Auswirkungen auf den Gewässerkörper unberücksichtigt, die über einen bloßen Nährstoffeintrag hinausgingen. Aus den in der Verträglichkeitsuntersuchung genannten Quellen ergebe sich lediglich, dass möglicherweise mit den Minderungsmaßnahmen Nährstoffeinträge in Gewässer reduziert werden könnten; den Maßnahmen sei nur ein Minderungspotenzial zugeordnet. Das Ob der Verfrachtung von Stickstoff in das Fließgewässer sei völlig unklar. Gleiches gelte für die Quantität einer möglichen Verfrachtung, wozu der Antragsgegner selbst eingestehe, dass hierzu keine eindeutigen Erkenntnisse vorlägen. Damit sei völlig offen, ob durch die Minderungsmaßnahme 2 Stickstoffeinträge tatsächlich verringert würden. Weiter seien auch die in die Berechnung eingestellten Variablen unsicher. Auch hier liege der Ansatz einer Depositionsgeschwindigkeit für „Mesoskala“ nicht auf der sicheren Seite. Die Maßnahme lasse von vornherein den über den Luftweg direkt in den Lebensraum eingetragenen Stickstoff unberührt und sei auch für eine Reduktion des Eintrages über Niederschlag und Auskämmeffekte aus der Luft im Ufersaum des LRT 3260 und in dessen Wasserkörper nicht wirksam. Die benannten Maßnahmeflächen würden teilweise bereits jetzt extensiv genutzt. Der Berechnung des Stickstoffeintrages sei eine zu niedrige Depositionsgeschwindigkeit in Ansatz gebracht worden. Die Saldierung von Stickstoffeintrag und -austrag sei unzulässig. Wegen der bestehenden Unklarheiten zu der Reduzierung des Nährstoffeintrages in den Bach und zur Verfrachtung des Stickstoffeintrages über entsprechende Wirkpfade in den LRT 3260 könne nicht anhand der besten wissenschaftlichen Erkenntnisse und Untersuchungsmethodik ohne das Ausbleiben von vernünftigen Zweifeln davon ausgegangen werden, dass die Minderungsmaßnahme vollumfänglich zum Neutralisieren des von der Anlage direkt und indirekt im LRT 3260 hervorgerufenen Stickstoffeintrages führen werde.
Auch hinsichtlich des LRT 91 EO* verblieben Zweifel am Ausbleiben einer Beeinträchtigung des Erhaltungsziels der Erhaltung bzw. Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustandes. Nach der Spannbreite des BASt-Leitfadens ergebe sich unter Berücksichtigung der dort benannten Standortkriterien und Eingrenzungsbedingungen ein modellierter Critical Load zwischen 10 und 14 kg N/ha*a, wegen der sauren Böden ein Wert zwischen 10 und 12 kg N/ha*a. Die Gesamtbelastung in Höhe von 20,3 kg N/ha*a übersteige die Belastungsschwelle deutlich und läge oberhalb des im Gutachten Prof. R ermittelten Critical Loads. Dieses Gutachten begegne methodischen Bedenken hinsichtlich der dort herangezogenen Massenbilanzmethode. Die Unsicherheiten in Bezug auf die erhöhte Deposition an Waldrändern könnten ausschließlich mithilfe einer Worst-Case-Betrachtung in Form der Verdopplung des ausgewiesenen Vorbelastungswertes in rechtskonformer Weise überwunden werden. Es ergebe sich eine Vorbelastung, die oberhalb der im Gutachten von Prof. R errechneten CL-Werte liege.
Die Berechnung der Zusatzbelastung durch weitere Anlagen sei unrichtig. Eine kumulierende Belastung sei nicht berücksichtigt worden.
Der Antragsteller hat zunächst allein beantragt,
unter Aufhebung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 10. April 2017 (7 B 1858/15 SN) den Abänderungsantrag des Beigeladenen vom 27. April 2015 abzulehnen.
Der Antragsgegner trägt dagegen vor,
den Einwänden des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts sei nicht zu folgen. Selbst bei offenen Erfolgsaussichten käme eine Aussetzung des Vollzuges der angefochtenen Genehmigung gerade mit Blick auf die aufgeworfenen habitatschutzrechtlichen Fragestellungen nicht in Betracht. Es gehe bei möglichen nachteiligen Effekten von Stickstoffeinträgen um langzeitige Effekte. Sei ein critical load überschritten, so folge hieraus, dass in einem sich in einem natürlichen Zustand befindlichen System über einen definitorischen Prognosezeitraum von 100 Jahren Veränderungen nicht auszuschließen seien. Ein CL ermögliche keine Unterscheidung zwischen erheblichen und nicht erheblichen Beeinträchtigungen, sondern er unterstelle mangels Quantifizierbarkeit der Effekte, dass jeder Effekt potenziell erheblich sei. Ein Interesse des Antragstellers, die bereits in Betrieb befindliche Anlage bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache wieder außer Betrieb zu nehmen, sei daher nicht erkennbar. Zusatzbelastungen, deren temporäre Hinnehmbarkeit zu diskutieren wäre, seien vorliegend nicht zu erkennen. Unter Berücksichtigung der vorgesehenen und umgesetzten Minderungsmaßnahmen komme es nicht zu einer Erhöhung, sondern durchgehend zu einer Reduzierung der Einträge.
Die Ermittlung der Stickstoff- und Ammoniakemissionen basierte auf einer zutreffenden Quellmodellierung. Die Ausführungen des Verwaltungsgerichtes zu einer „Abluftfahnenüberhöhung“ im Rahmen der Immissionsprognose seien nicht zu beanstanden. Maßgeblich sei die VDI-Richtlinie 3783/13, deren Anforderungen die Mastanlage in ihrem genehmigten Umfange erfülle. Soweit die tatsächliche Bauausführung der neu errichteten Mastställe von den Antragsunterlagen abweiche, könne die Einhaltung der Richtlinie durch Nebenbestimmungen im Widerspruchsbescheid gewährleistet werden. Näheres ergebe sich aus der gutachterlichen Stellungnahme der S GmbH & Co. KG vom 18. Oktober 2017. Insbesondere das Kriterium der Mündungshöhe von 3 m über First gemäß VDI-RL 3783/13 werde eingehalten. Die Schornsteine des von der Genehmigung umfassten Altstalls wiesen eine Mündungshöhe auf, die den Dachfirst um mehr als 3 m überrage. Die Kamine der beiden neuen Mastställe entsprächen diesem Kriterium indes nicht vollständig. Der Beschwerdegegner könne jedoch im Widerspruchsbescheid anordnen, dass die Kamine auch der beiden neuen Mastställe tatsächlich so hoch errichtet würden, dass ihre Oberkanten mindestens 3 m oberhalb der Firsthöhe lägen. In diesem Fall könnten die im Genehmigungsverfahren angesetzten Modellrechnungen des Ingenieurbüros Dr. Ing. O uneingeschränkt Geltung entfalten. Die Kaminrohre stellten kein Strömungshindernis für andere Abluftquellen dar. Eine Umströmung sei aufgrund ihres vergleichsweise geringen Umfangs grundsätzlich möglich. Die Installation von Diffusoren beeinflusse die Abluftfahne nur geringfügig. Die Abluftrohre könnten erforderlichenfalls verlängert werden, alternativ komme eine Nachrüstung mit einem Nachleitrad in Betracht.
Den Einwänden des Antragstellers gegen den Ansatz der Depositionsgeschwindigkeit sei nicht zu folgen. Der in der Verträglichkeitsuntersuchung angesetzte Wert sei ein ausreichend konservativer Ansatz. Das zeige eine Studie des Umweltbundesamtes (UBA) aus dem September 2014, wonach für die Landnutzungsklasse „Wasserfläche“ ein Mittelwert von 0,8 cm/s und damit eine Depositionsgeschwindigkeit angenommen werde, die wesentlich geringer sei als der in der FFH-Verträglichkeitsuntersuchung angesetzte Wert von 1,2 cm/s. An der Geeignetheit der UBA-Studie gebe es keine begründeten Zweifel. Die Heranziehung einer Depositionsgeschwindigkeit für eine Landnutzungsklasse „Waldränder“ sei nicht geboten.
Die FFH-Verträglichkeitsuntersuchung habe keine separate Staubdepositionsprognose erfordert. Ein relevanter Stickstoffeintrag durch Staubemissionen sei fernliegend. Die Anteile von Stickstoff und Phosphor an Staubemissionen aus Geflügelmastställen seien allgemein sehr gering. Bei der Broilermast falle ein etwa neunmal geringerer Staubemissionsfaktor an als bei Legehennenställen. Dies weise die VDI-Richtlinie 3894 eindeutig nach.
Die umfangreichen Ausführungen des Antragstellers zu einer Stickstoffempfindlichkeit des LRT 3260 seien nicht entscheidungserheblich. Die vorgelegte FFH-Verträglichkeitsstudie führe ausdrücklich aus, dass eine gewisse Empfindlichkeit des LRT 3260 für Stickstoffeinträge vorliege. Diese könnten von dem System kompensiert werden, sodass von einer hohen Stickstoffempfindlichkeit nicht auszugehen sei. Die FFH-Prüfung sei jedoch vorsorglich davon ausgegangen, dass jeder zusätzliche Eintrag als erheblich anzusehen sei. Der Großteil der vom Antragsteller aufgeworfenen Fragen (etwa nach einer Einschätzungsprärogative der Behörde, einer Phosphorlimitierung oder der Tweed-Studie) stelle sich daher nicht in entscheidungserheblicher Weise.
Die Einwendungen des Antragstellers gegen die Anwendung des Abschneidekriteriums von 0,3 kg N/ha/a seien überholt. Es handele sich um ein in ständiger behördlicher und gerichtlicher Praxis auch in dieser Höhe akzeptiertes Kriterium. Danach ließen sich unter Bezugnahme auf den Stickstoffleitfaden bei Stickstoffeinträgen von 0,3 kg N/ha/a oder weniger keine kausalen Zusammenhänge zwischen Emission und Deposition nachweisen.
Die Kritik des Antragstellers an der Untersuchung der charakteristischen Arten sei unzutreffend. Eine Einbeziehung der von ihm genannten Fischarten sei überflüssig. Sie entspreche nicht der fachlichen Praxis, da ihre Betrachtung keine zusätzlichen Informationen liefere, die nicht bereits aus der von dem extrem strengen CL-Ansatz geforderten Bewertung gewonnen werden könnten. Eine Betrachtung jenseits des CL-Konzeptes entspreche nicht fachlichem Standard.
Die Kritik des Antragstellers an der Minderungsmaßnahme 1 sei unberechtigt. Die wegen eines neuen Vorhabens vorgenommene Stilllegung einer anderen Anlage könne als Minderungsmaßnahme berücksichtigt werden. Maßgeblich für eine Saldierung sei letztlich der Umstand, dass mit der Inbetriebnahme einer neuen Anlage verbindlich eine alte Anlage der Bestandsanlage stillzulegen sei.
Die Wirksamkeit der Extensivierungsmaßnahme hinsichtlich von 6,4 ha Grünlandflächen innerhalb des Einzugsgebietes des Baches sei nicht zweifelhaft. Eine gewässernahe Flächenextensivierung sei eine geeignete und anerkannte Vermeidungsmaßnahme, gerade wenn sie eine aktuell intensive Gülleausbringung beende. Im Saldo führe die vorliegende Maßnahme zu einer Entlastung, die den Eintrag deutlich übersteige. Die Wirksamkeit der Extensivierung vorhandenen Grünlands werde entsprechend Ziffer 3.4 des Vermerks zur FFH-Verträglichkeitsuntersuchung aus dem „Praxisleitfaden für Maßnahmen zur Reduzierung von Nährstoffausträgen aus drainierten Flächen“ von Holsten/Ochsner/Schäfer/Trepel aus dem Jahr 2012 abgeleitet. In der FFH-Verträglichkeitsprüfung würden die vorhabenbedingten Stickstoffeinträge im Einzugsgebiet Bach den Stickstoffausträgen durch die Grünlandextensivierung quantitativ gegenübergestellt. Die Berechnung gehe von einem Ernteertrag von 35 dt/ha a und damit von einem Stickstoffentzug von 291,2 kg/a aus. Selbst bei einem geringeren Ernteertrag von nur 25 dt/ha a läge der Stickstoffentzug noch oberhalb des vorhabenbedingten Stickstoffeintrags. Der von Seiten des Beschwerdeführers gerügte fehlende Nachweis liege vor. Die Maßnahmen seien quantifizierbar.
Die gegen die Richtigkeit der Bewertung des LRT 91 EO* gerichteten Beschwerdegründe seien nicht tragfähig. Der in dem forstwirtschaftlichen Gutachten von Professor Dr. R hergeleitete standortbezogen bestimmte CL werde nicht überschritten. Die entsprechende Berechnung sei zutreffend in der Stellungnahme des Ingenieurbüros Dr. O vom 3. Dezember 2014 erläutert. Die Annahme, dass erhebliche Beeinträchtigungen des LRT auszuschließen seien, liege auf der sicheren Seite.
Den Einwänden des Antragstellers hinsichtlich einer Beeinträchtigung des Naturschutzgebietes „T Moor“ sei ebenfalls nicht zu folgen. Das Verwaltungsgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass Stickstoffeinträge in das Naturschutzgebiet aufgrund der Unterschreitung des Abschneidekriteriums von 5 kg N/ha a nach dem LAI-Stickstoffleitfaden als unerheblich angesehen werden durften. Es bestehe hinsichtlich des Naturschutzgebietes kein absolutes Veränderungsverbot.
Der Antragsteller vermenge Anforderungen des Habitatschutzrechts mit solchen des gesetzlichen Biotopschutzrechts. Die strengen Anforderungen des Habitatschutzrechts könnten nicht auf den Biotopschutz übertragen werden. Der FFH-Gebietsschutz könne über den Biotopschutz hinausgehen. Unbegründet sei die Kritik des Klägers an der Berücksichtigung des Abschneidekriteriums nach Kapitel 7.2 des LAI-Leitfadens..
Die Kritik des Antragstellers an der Geruchsimmissionsprognose verfange nicht. Sie berücksichtige nicht die Auswirkungen der unterschiedlichen Haltungsformen. Die angesetzten Emissionsfaktoren seien haltungsüblich. Das von dem Antragsteller befürwortete Ausbreitungsmodell führe zu keinen höheren Werten als das Modell Oldenburg.
Ein Verstoß gegen das Abstandsgebot nach Ziff. 5.4.7.1 TA Luft liege nicht vor. Das einzige innerhalb des Mindestabstandes befindliche Gebäude diene dem Betrieb der genehmigten Mastanlagen und sei deshalb kein Wohngebäude i.S.d. TA Luft. Ein Verstoß gegen das Mindestabstandsgebot sei auch deshalb fernliegend, weil es sich bei der Ortschaft G. um ein faktisches Dorfgebiet handele. Es sei zweifelhaft, ob die Wohnnutzung in Dorfgebieten dem Schutz des Mindestabstandgebots unterfalle. Auch nach einer weiteren detaillierten Ausbreitungssimulation mit dem Programm AUSTRAL 2000 würden die Immissionswerte am Standort der Betriebswohnungen (E-Straße) sicher eingehalten.
Es sei nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht unter Anwendung des LAI-Leitfadens zur Ermittlung und Bewertung von Bioaerosol-Immissionen keine Gesundheitsgefahren gesehen habe, weil die Kerngröße der Zusatzbelastungen für Partikel (PM10) an keinem Beurteilungspunkt den Wert von 1,2 ug/m3 überschreite und die Ergebnisse der Ausbreitungsrechnung für Staubemissionen des Ingenieurbüros Dr.-Ing. O auf eine deutliche Unterschreitung der Irrelevanzschwelle schließen ließen. Die Durchführung einer Sonderfallprüfung sei nicht geboten gewesen.
Mit seinen Einwänden gegen die tierschutzrechtliche Zulässigkeit der Genehmigung vom 11. Mai 2011 übersehe der Antragsteller, dass es sich bei den tierschutzrechtlichen Anforderungen nicht um anlagenbezogene Erfordernisse handele. Die vorgesehene Besatzdichte entspreche im Übrigen den Richtlinien des Landes Mecklenburg-Vorpommern.
Der Beigeladene trägt vor, der betroffene LRT 3260 werde durch das Vorhaben nicht erheblich beeinträchtigt. Es fehle die Stickstoffempfindlichkeit dieses Lebensraumtyps. Stickstoffdepositionen auf Fließgewässer seien nach dem aktuellen Stand der Wissenschaft nicht zu belegen. Der „Stickstoffleitfaden Straße“ sie die beste wissenschaftliche Erkenntnis zur Ermittlung der Belastung durch Stickstoffeinträge in geschützte Lebensräume. Danach seien atmosphärische Stickstoffeinträge in Fließgewässer im Vergleich zu anderen Pfaden vernachlässigbar. Diese Einschätzung schließe auch Ammoniakeinträge ein. Die Erkenntnisse des Stickstoffleitfadens seien damit auch auf Emissionen aus Tierhaltungsanlagen übertragbar. Die Einschätzung des Stickstoffleitfadens beziehe die Landflächen des Einzugsgebietes einschließlich des Luftpfades mit ein. Sie gelte damit auch für die Ufervegetation.
Die Quellmodellierung sei nicht zu beanstanden. Die Bedingungen zum Ansatz einer Abluftfahnenüberhöhung nach VDI 3783 Blatt 13 seien erfüllt. Die Kriterien seien bei dem Betrieb der Anlage zu gewährleisten. Die Depositionsgeschwindigkeit für Stickstoff sei in Übereinstimmung mit der VDI-Richtlinie 3782 Blatt 5 bestimmt worden. Der Stickstoffleitfaden gebe für den LRT 3260 die Rezeptorklasse Wasserflächen an, sodass die hier angesetzte Depositionsgeschwindigkeit von 0,012m/s für den LRT 3260 folgerichtig sei. Auf eine Berechnung der nassen Deposition habe verzichtet werden können. Eine Darstellung der Staubdeposition habe sich erübrigt, da der Maximalwert das Irrelevanzkriterium gemäß Nr. 4.3.2 lit. a) der TA Luft nicht erreiche. Die Kritik des Antragstellers an den verwendeten Wetterdaten greife nicht durch. Das Gutachten des Deutschen Wetterdienstes habe die Winddaten der Station M… zur Anwendung empfohlen und weitere 5 Wetterstationen einbezogen. Die von dem Antragsteller angesprochenen fehlenden Stationen erfüllten nicht sämtliche vorauszusetzenden Qualitätsanforderungen. Die angesprochenen Kaltluftabflüsse seien zu vernachlässigen, solche kämen im Bereich des norddeutschen Tieflandes wegen fehlender Hangneigung kaum vor. Die Werte der Station M… seien auf den Vorhabenstandort übertragbar.
Das Verwaltungsgericht habe dem Antragsgegner zutreffend eine behördliche Einschätzungsprärogative zuerkannt, wozu der Beigeladene umfangreiche Ausführungen macht. Die Auffassung des Antragstellers, ein Beurteilungsspielraum sei hier abzulehnen, verkenne die Rechtslage. Die Minderungsmaßnahme 1 (Teilstilllegung) könne als Schadensminderungsmaßnahme in Ansatz gebracht werden. Dies stehe mit der Rechtsprechung des EuGH in Einklang. Die Minderungsmaßnahme 2 sei als wirksam zu erachten und könne dem bilanzierten Lufteintrag gegenübergestellt werden. Die Bilanzierung des zu mindernden Stickstoffs auf den gesamten Wirkraum im Einzugsgebiet des LRT 3260 auszudehnen habe das höchstmögliche Minderungserfordernis zur Folge und sei als konservative Methode anzusehen. Eine Änderung in der Bewirtschaftung bestehenden Grünlands könne Stickstoffausträge mindern. Um eine ausreichende Minderung zu erzielen, seien die Maßnahmeflächen entsprechend dimensioniert und ein spezifisches Mahdregime festgelegt worden. Die früher auf den Maßnahmeflächen ausgebrachten Düngermengen seien unerheblich, da hier der Stickstoffentzug einzig für das Schnitt-Management bilanziert worden sei. Nicht quantifiziert worden sei für die Maßnahme 2 außerdem, dass die Möglichkeit einer Verfrachtung von Stickstoffdünger über den Luftpfad ausbleibe. Nach allem enthalte die Maßnahme 2 einen beträchtlichen Sicherheitspuffer. Sie mindere auch Phosphoreinträge, indem kein weiterer Phosphor eingetragen werden könne und andererseits im Boden vorhandener, mobilisierter Phosphor über das Mahdgut entzogen werde. „Handlungsempfehlungen“ des Ministeriums für Landwirtschaft, Umwelt und Verbraucherschutz des Landes Mecklenburg-Vorpommern zielten in diese Richtung. Die Maßnahme 2 vereine mehrere dort behandelte, jeweils für sich betrachtet mit Austragsminderungspotenzialen zu veranschlagende Maßnahmen.
Der Beigeladene verteidigt unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und unter Bezugnahme auf eine Stellungnahme von Professor Dr. R die methodische Vertretbarkeit seines Gutachtens, insbesondere den Ansatz modellierter critical-loads für den LRT 91 EO*, die Qualität der Datengrundlage und fehlende Aussagen zu einer Kohlenstoff- und Stickstoffbilanz.
Ein Verstoß gegen die Naturschutzgebiets-Verordnung „T Moor“ liege nicht vor. Eine nachhaltige Störung gemäß § 23 Abs. 2 BNatSchG scheide aus. Die zu berücksichtigende Bagatellschwelle von 5kg N/ha*a werde eingehalten.
Der Beigeladene verteidigt weiter ausführlich die vorgelegte Geruchsimmissionsprognose, die Fahnenmessungen einbezogen habe, welche eine gute Übereinstimmung der ermittelten Geruchsstoff-Emissionswerte mit den abgeleiteten Emissionswerten von Oldenburg aufwiesen. Die Abstandsregelungen der TA Luft Nr. 5.4.7.1 seien nicht verletzt. Das Betriebsleiterwohnhaus sei eine betriebsbezogene situationsbelastete Bebauung, die nicht dem Begriff der „Wohnbebauung“ unterfalle.
Ein Gutachten zu Bioaerosolen sei nicht erforderlich. Mangels konkreter wissenschaftlicher Erkenntnisse bestehe keine hinreichend konkrete Gefahr eines Schadenseintritts, die immissionsschutzrechtliche Gefahrenabwehrpflicht greife nicht ein. Insbesondere Verursachungszusammenhänge für die Wirkung von Bioaerosolen seien bisher nicht erkannt. Der Gesetzgeber sei bisher nicht tätig geworden, Anhaltspunkte für einzuhaltende Grenzwerte gebe es nicht. Die VDI-Richtlinie 4250 treffe zu der Frage des Vorliegens schädlicher Umwelteinwirkungen durch Bioaerosole keine Aussage. Eine Bewertungsgrundlage für ermittelte Werte existiere nicht. Die Bestimmungen der Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung seien eingehalten und zu beachten gewesen.
Am 24. April 2017 hat der Beigeladene dem Antragsgegner mitgeteilt, dass am 21. April 2017 100.000 Tiere eingestallt worden seien.
Bei einem Vororttermin vom 19. Juli 2017, an dem u.a. der Beigeladene und Vertreter des Antragsgegners teilnahmen, ist ausweislich des Protokolls festgestellt worden, dass die Bauausführung nicht der Planung entspreche. Die Ställe seien bis zum First ca. 8,20 m, die Abluftkamine am Ende der Ställe ca. 10,25 hoch. Auch die Abluftkamine auf den neuen Ställen seien weniger als 3 m über First hoch. Die Abluftkamine seien so schnell als möglich den Planungen und der mit Abnahmeprotokoll vom 16. August 2012 bestätigten Austrittshöhe mindestens 3 m über First anzupassen.
Im Juli 2018 hat der Beigeladene bei dem Antragsgegner nach § 15 BImSchG „im Wesentlichen geringfügige bauliche Änderungen von genehmigten Anlagenbestandteilen“ angezeigt. Genannt werden u.a. für die Ställe II und III eine genehmigte Firsthöhe von 6,62 m und eine angezeigte Firsthöhe von 8,10 m. Für deren Firstabluftkamine werden 10 m als genehmigter Zustand angegeben, der angezeigte Zustand wird mit „OK Flur 12,35 OK First 4,25“ bezeichnet. Die Abluft der Ställe II und III werde nunmehr statt in 10 m über Grund 12,35 m über Grund fortgeführt. Damit werde auch weiterhin eine Abluftableitung mindestens 3 m (tatsächlich 4,25 m) über Firsthöhe (8,10 m) der Ställe II und III gewährleistet. Die Kriterien für den Ansatz einer Abluftfahnenüberhöhung gemäß Nr. 5.5 der TA Luft i.V.m. VDI 3783 Blatt 13 seien weiterhin erfüllt.
Der Antragsgegner hat mit an den Beigeladenen ergangenem Bescheid vom 6. August 2018 festgestellt, dass die angezeigten Änderungen aus immissionsschutzrechtlicher Sicht keiner Genehmigung nach § 16 BImSchG bedürften. Bei den beantragten baulichen Änderungen handele es sich um Änderungen, die bei der Ausführungsplanung und Umsetzung des Vorhabens im Jahr 2012 bereits berücksichtigt worden seien. Dem Bauordnungsamt sowie dem Prüfstatiker seien die geänderten Pläne vor Bauausführung zur Prüfung vorgelegt und durch diese bestätigt worden. Aufgrund der geänderten Firsthöhen in den Ställen II und III habe eine Anpassung der Höhe der Firstlüfter sowie der Höhe der Giebellüfter erfolgen müssen. Die Erhöhung der Abluftkamine bedinge eine höhere Ableitung und damit eine bessere Verdünnung der Abluft in der Atmosphäre. Die Erhöhung sei nötig gewesen, um weiterhin die Abluftfahnenüberhöhung gem. Nr. 5.5 der TA Luft, wie in den vorgelegten Prognosen berücksichtigt, zum Ansatz zu bringen.
Am 4. Januar 2019 hat der Antragsteller seinen Beschwerdeantrag um den Hilfsantrag ergänzt,
festzustellen, dass die immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 11. Mai 2011 für die Errichtung und den Betrieb einer Anlage zum Halten von Mastgeflügel mit 131.500 Hähnchenmastplätzen am Standort in E-Stadt (Gez.: 17/11) erloschen ist.
Zur Begründung trägt er vor, der Stallkomplex sei wegen der wesentlich abweichenden Konfiguration der Anlage in einer Weise modifiziert worden, dass die Austrittshöhen der Abluftschächte nicht mit einer Höhe von 3 m über First ausgeführt worden seien. Das führe dazu, dass eine Abluftfahnenüberhöhung nicht wirksam werde und der Betrieb daher in immissionsschutzrechtlicher Sicht erheblich von der Genehmigungsplanung abweiche und zu deutlich höheren Immissionen geführt habe und führe. Von einer genehmigungskonformen Inbetriebnahme könne daher keine Rede sein. § 18 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG setze eine ordnungsgemäße Inbetriebnahme voraus. Die Frist werde daher nur dann gewahrt, wenn die Inbetriebnahme genehmigungskonform erfolge. Gleiches gelte für den sogenannten Nichtbetrieb im Sinne von § 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG. Danach liege ein Nichtbetrieb auch im Falle eines Betriebes der Anlage vor, sofern dieser nicht genehmigungskonform erfolge.
Der Antragsteller hat am 24. Juni 2020 bei dem Antragsgegner hilfsweise zu der mit dem Widerspruch vom 24. Juni 2011 beantragten Aufhebung der Genehmigung vom 11. Mai 2011 beantragt festzustellen, dass die Genehmigung vom 11. Mai 2011 erloschen ist.
Am selben Tage hat der Antragsteller den „mit Schriftsatz vom 28.01.2018 gestellten Hilfsantrag vorsorglich rückwirkend in den Eilantrag vom 2. April 2012, ebenfalls als Hilfsantrag, einbezogen“.
Zur Begründung führt er aus, dass im Falle des Erlöschens der Genehmigung der Abänderungsantrag des Beigeladenen abzulehnen und dem Hauptantrag des Antragstellers stattzugeben sei. Der Abänderungsantrag sei in dieser Konstellation nicht statthaft, denn dem Beigeladenen sei kein Rechtsschutzinteresse beizumessen. Aufgrund des Erlöschens der Genehmigung sei kein berechtigtes Interesse zur Geltendmachung einer sofortigen Vollziehbarkeit der Genehmigung ersichtlich.
Der Antragsgegner vertritt die Auffassung, dass die Genehmigung nicht erloschen sei. Die dafür bestehenden Voraussetzungen nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG lägen nicht vor. Nach dem Bescheid vom 13. April 2016 sollte die Genehmigung erlöschen, wenn nicht bis zum 5. November 2017 der Betrieb der Hähnchenmastanlage wiederaufgenommen werde. Gemeint sei damit die Wiederaufnahme des Betriebes der Anlage in der zum Zeitpunkt der Bescheidung im April 2016 bestehenden und bereits im Jahr 2012 betriebenen Form. Die Fristsetzung habe sich hingegen nicht auf den Beginn der Errichtung der Mastanlage i.S.v. § 18 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG bzw. auf den Beginn etwaiger Umbauarbeiten an der bereits errichteten Mastanlage bezogen. Die Fristsetzung sei allein auf die Wiederaufnahme des Betriebes der Mastanlage gerichtet gewesen. Diese habe am 21. April 2017 mittels Einstallung stattgefunden. Die behördlich festgelegte Maßnahme zur Wahrung der Frist, sei damit innerhalb der gesetzten Frist erfolgt. Auf den Umstand, dass die ursprünglich errichtete Mastanlage teilweise abweichend vom Genehmigungsbescheid ausgeführt worden sei, komme es schon deshalb rechtlich nicht an.
Die Genehmigung sei auch nicht nach § 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG erloschen. Soweit hier ein legaler Betrieb vorausgesetzt werde, gelte dies allein für den Fall, dass der Genehmigungsinhaber den Betrieb einer in Bezug auf Lage, Beschaffenheit oder Betrieb geänderten Anlage illegal wiederaufnehme. So liege der Fall hier nicht. Der Beigeladene habe die bereits in den Jahren 2011/2012 errichtete Anlage am 21. April 2017 wieder so in Betrieb genommen, wie er sie ursprünglich vor dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts vom 5. November 2012 betrieben habe. Gegen die Rechtsauffassung des Antragstellers spreche bereits der Wortlaut der Norm. Ein Erlöschen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung scheide auch bei der Wiederaufnahme eines geänderten Betriebes aus, wenn die Änderung nicht so gewichtig sei, dass eine Änderungsgenehmigung nach § 16 BImSchG erforderlich sei. Dies sei hier angesichts des Freistellungsbescheides vom 6. August 2018 nicht der Fall.
Der Beigeladene vertritt ebenfalls die Auffassung, die angefochtene Genehmigung sei nicht erloschen und beantragt,
den Feststellungsantrag des Antragstellers abzulehnen.
Ein Erlöschen der Genehmigung komme nach der in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassung nur dann in Betracht, wenn sich die abweichende Errichtung und der Betrieb außerhalb des Betriebszwecks bewegten. Danach trete die Erlöschensfolge nur ein, wenn ein sogenanntes Aliud errichtet und betrieben werde. Es müsse eine andere als die genehmigte Anlage mit Blick auf ihren Betriebszweck errichtet und betrieben werden, um die Erlöschensfolge auszulösen. Dies sei hier nicht der Fall. Für dieses Ergebnis sprächen auch gesetzessystematische Überlegungen. Ließe man jegliches Abweichen von der Genehmigung für ein Erlöschen ausreichen, verbliebe nur ein sehr begrenzter Anwendungsbereich für § 20 Abs. 1 und Abs. 2 BImSchG. Auch verwaltungspraktische Aspekte sprächen für die hier vertretene Sichtweise. Nach allem komme die Erlöschensfolge nur dann in Betracht, wenn die Abweichung den Betriebszweck der Anlage betreffe. Um ein Einschreiten nach § 20 Abs. 1 BImSchG gehe es dann, wenn Auflagen oder nachträgliche Anordnungen nicht erfüllt würden. Werde von der Genehmigung abgewichen, ohne dass dies den Betriebszweck betreffe, komme ein Einschreiten nach § 20 Abs. 2 Satz 1 BImSchG in Betracht.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 10. April 2017 hat Erfolg.
Der Senat verwendet übereinstimmend mit dem Verwaltungsgericht die Beteiligtenbezeichnungen aus dem Eilverfahren, dessen Sachbeschluss Gegenstand des der vorliegenden Beschwerde zugrundeliegenden Abänderungsverfahrens gewesen ist. Dem Senat erscheint es jedenfalls im Sinne der Klarheit der Bezeichnung der Beteiligten nicht sachgerecht, diese im jetzigen Verfahrensstadium zu ändern. Er hält den die aktuelle prozessuale Rolle im Abänderungs-/Beschwerdeverfahren bezeichnenden Zusatz im Beschlussrubrum für ausreichend (vgl. Schoch in Schoch/Schneider, VwGO, Stand: März 2023, § 80, Rn. 574 m.z.w.N.).
Die Beschwerde ist zulässig. Der Antragsteller hat sie entsprechend § 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO am 24. April 2017 bei dem Verwaltungsgericht erhoben und mit am 9. Mai 2017 bei dem Oberverwaltungsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.
Die Beschwerde ist begründet. Das nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO maßgebliche Beschwerdevorbringen rechtfertigt die Änderung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses vom 10. April 2017. Die Voraussetzungen nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO für die von dem Beigeladenen unter dem 4. Mai 2015 beantragte Abänderung des Beschlusses vom 05. November 2012 (OEufach0000000005 – 3 M 143/12 –) liegen nicht vor. Nach dieser Vorschrift kann jeder Beteiligte die Änderung oder Aufhebung von Beschlüssen über Anträge nach § 80 Abs. 5 VwGO wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen. Solche Umstände hat das Verwaltungsgericht in der Nachholung der zunächst versäumten FFH-Verträglichkeitsvollprüfung (§ 34 Abs. 1 und 2 BNatSchG) gesehen, die voraussichtlich zu einer Zurückweisung des Widerspruches des Antragstellers führen werde. Die jetzt vorliegende FFH-Prüfung ist jedoch nicht insgesamt rechtsfehlerfrei erfolgt. Es verbleiben daher beachtliche Zweifel an der Vermeidung erheblicher Beeinträchtigungen des FFH-Gebietes „Alte K bei G., L und M Zuschlag“ in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen durch den Betrieb der Hähnchenmastanlage. Dieser ist daher voraussichtlich unzulässig, die angefochtene Errichtungs- und Betriebsgenehmigung voraussichtlich nicht rechtmäßig erteilt worden (nachfolgend 2.). Der Abänderungsantrag des Beigeladenen vom 4. Mai 2015 bleibt aber auch bereits deshalb ohne Erfolg, weil dem Beigeladenen inzwischen das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis für diesen Antrag fehlt (1.).
1. Das Abänderungsverfahren nach § 80 Abs. 7 S. 2 VwGO ist nur zulässig, wenn dafür ein Rechtsschutzbedürfnis besteht. Das Rechtsschutzinteresse für den Abänderungsantrag unterliegt den allgemeinen Anforderungen, insbesondere muss die Abänderungsentscheidung dem Rechtsbehelfsführer einen rechtlichen oder tatsächlichen Vorteil bringen können (Schoch/Schneider/Schoch, 43. EL August 2022, VwGO § 80 Rn. 582; vgl. OVG Münster, Beschluss vom 9. Juni 2022 – 8 B 407/22 –, Rn. 17, juris). Daran fehlt es hier. Die Errichtungs- und Betriebsgenehmigung vom 11. Mai 2011, deren sofortige Vollziehbarkeit der Beigeladene mit der Abänderung des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts vom 5. November 2012 (Az. 3 M 143/12) und der Ablehnung des Antrages des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes erreichen will, ist voraussichtlich erloschen.
Die Genehmigung erlischt nach § 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG, wenn eine Anlage – vorbehaltlich einer Fristverlängerung nach § 18 Abs. 3 BImSchG – während eines Zeitraums von mehr als drei Jahren nicht mehr betrieben worden ist. Diese Voraussetzungen dürften hier vorliegen.
Der Antragsgegner hat auf den Antrag des Antragstellers vom 4. November 2015 mit Bescheid vom 13. April 2016 entschieden, dass die mit Bescheid vom 11. Mai 2011 erteilte Genehmigung (Gez. 17/11) erlösche, wenn nicht bis zum 5. November 2017 der Betrieb der Hähnchenmastanlage wiederaufgenommen werde. In der Begründung des Bescheides heißt es, dass die Anlage seit dem 5. November 2012 aufgrund des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts, mit dem die aufschiebende Wirkung des Widerspruches des Antragstellers wiederhergestellt worden sei, nicht mehr habe betrieben werden dürfen. Mit der antragsgemäßen Fristverlängerung um zwei Jahre werde der Zweck des Gesetzes nicht im Sinne von § 18 Abs. 3 BImSchG gefährdet. Nach Durchführung der FFH-Vollprüfung sei davon auszugehen, dass die Genehmigung nunmehr rechtmäßig sei.
Der Antragsgegner hatte damit nach § 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG i.V.m. § 18 Abs. 3 BImSchG die seit Betriebseinstellung am 5. November 2012 laufende Drei-Jahres-Frist um zwei Jahre bis zum 5. November 2017 verlängert. Dies kommt in den Gründen des Bescheides vom 13. April 2016 hinreichend deutlich zum Ausdruck, wonach über den Fristverlängerungsantrag des Beigeladenen vom 4. November 2015 zu entscheiden gewesen sei.
Der Beigeladene hat entgegen der Regelung im Bescheid vom 13. April 2016 den Betrieb der Hähnchenmastanlage nicht bis zum 05. November 2017 wiederaufgenommen. Gesetzliche Rechtsfolge ist damit das Erlöschen der Genehmigung vom 11. Mai 2011. Der Beigeladene hatte zwar am 24. April 2017 dem Antragsgegner mitgeteilt, dass am 21. April 2017 100.000 Tiere in der neuen Anlage eingestallt worden seien. Darin liegt jedoch keine Wiederaufnahme bzw. Fortführung des Hähnchenmastbetriebes, weil die Tiere nicht in Ställe eingestallt worden sind, die von der Genehmigung vom 11. Mai 2011 umfasst waren.
Es entspricht der ganz überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, dass die Erlöschensfolge des § 18 Abs. 1 BImSchG nur durch solche Maßnahmen verhindert werden kann, die der Genehmigung entsprechen. Durch genehmigungswidrige Maßnahmen kann der Betreiber das Erlöschen der Genehmigung nicht verhindern, denn durch die Fristsetzung soll der Betreiber zwar, aber auch nur dazu veranlasst werden, von der ihm erteilten Genehmigung rechtmäßigen Gebrauch zu machen. Wird eine erforderliche Änderungsgenehmigung nicht eingeholt, kann der ungenehmigte Betrieb nicht als Weiterbetrieb eingestuft werden, weil § 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG einen legalen Betrieb voraussetzt. Eine unerlaubte Fortführung des Anlagebetriebs ist einem Nichtbetreiben der genehmigten Anlage gleichzusetzen (VGH München, Beschluss vom 25. Mai 2022 – 22 AE 22.40004 -, juris, Rn. 37; OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. Juli 2011 – 12 LA 184/09 –, juris, Rn. 9; Beschluss vom 13. Dezember 2007 – 12 ME 298/07 –, juris, Rn. 9/10; Scheidler in Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, BImSchG, Stand: Nov. 2022, § 18, Rn. 23; Landmann/Rohmer UmweltR/Ohms BImSchG § 18 Rn. 26; Jarass BImSchG § 18 Rn. 11, 12; Wirths in Führ, GK-BImSchG, 2. Aufl. § 18, Rn. 46;Berkemann, Erlöschen der Genehmigung gemäß § 18 BImSchG – Ein Überblick über Rechtsprechung und Schrifttum (1989-2019)). Die Erlöschensfolge greift allerdings nicht ein, wenn die Betriebsmaßnahmen lediglich in untergeordneter Hinsicht von den Festlegungen der Genehmigung abweichen. Das gleiche gilt bei einer Änderung des Betriebes, wenn die Änderung, gemessen an der Genehmigung, nicht so gewichtig ist, dass man nicht von einem teilweisen Fortbetrieb unter der Genehmigung sprechen kann (Jarass, a.a.O., Rn. 11/12). Für die Frage, ob aufgrund der fraglichen Veränderung des wieder aufgenommenen Betriebes die Erlöschensfolge des § 18 BImSchG eintritt, ist ein entscheidender Gesichtspunkt, ob durch die Veränderung Belange, die bei der Genehmigung des Vorhabens zu berücksichtigen waren, neuerlich berührt werden, oder ob durch die Änderung andere Belange erstmals so erheblich betroffen werden, dass sich die Zulässigkeitsfrage neu stellt (VGH München, a.a.O., Rn. 52). Das ist insbesondere anzunehmen, wenn die Änderung der Betriebsweise erhöhte Emissionsbelastungen mit sich bringt (OVG Lüneburg, a.a.O., Beschluss vom 13. Dezember 2007, Rn.10). Die Genehmigung wird kraft Gesetzes unwirksam (BeckOK UmweltR/Schack BImSchG § 18 Rn. 21); eines die Rechtslage bestätigenden (konstitutiven) Verwaltungsaktes bedarf es nicht (Berkemann, a.a.O.).
Hier hat der Beigeladene die Masthähnchen nach seiner Anzeige vom 24. April 2017 am 21. April 2017 in der neuen Anlage eingestallt. Aus dem Gesamtinhalt der vorliegenden Akten ergibt sich, dass die Tiere in Ställe eingebracht worden sind, die von den immissionsschutzrechtlich genehmigten Stallanlagen in erheblicher Weise abweichend errichtet worden sind. Die errichtete Stallanlage stimmte auch nicht mit den nach dem Inhalt des Bescheides des Antragsgegners vom 6. August 2018 dem Bauordnungsamt vorgelegten und bestätigten Änderungen der Kaminhöhen überein (vgl. Pflicht zur Bauausführung nach den genehmigten Antragsunterlagen unter Punkt II 1.1 des Bescheides vom 11. Mai 2011). Die nicht genehmigungskonforme Abweichung der Bauausführung kann nicht lediglich als untergeordnet angesehen werden. Die tatsächlich errichteten Ställe wichen noch zum entscheidenden Zeitpunkt am 5. November 2017 hinsichtlich der Höhe der Abluftkamine der Ställe II und III und des Verhältnisses der Firsthöhe der Ställe zur Kaminhöhe in einem Maß von den entsprechenden genehmigten Höhen ab, dass die für die Frage der Genehmigungsfähigkeit der Anlage entscheidende Problematik der Zulässigkeit der Stickstoffemissionen der Anlage neu zu beantworten gewesen wäre.
Nach den zum Bestandteil der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung gemachten Bauunterlagen weisen die geplanten Ställe II und III der Anlage zunächst jeweils eine Firsthöhe von 6,62 m auf. Die Höhe der Abluftkamine sollte 10,00 m über OK FF betragen. Nach den im Jahr 2012 dem Bauordnungsamt vorgelegten Bauunterlagen sollten die Höhen 8,10 m (First) und 12,35 m (Abluftkamine) betragen. Die tatsächlich errichteten Ställe II und III haben nach der Änderungsanzeige des Beigeladenen von Juli 2018 (GA-1909) eine Firsthöhe von ca. 8,10 m. Die Abluftkamine hatten ausweislich des Vermerkes über eine Vorortbegehung der Hähnchenmastanlage am 19. Juli 2017 sowie der gutachterlichen Stellungnahme des Ingenieurbüros S vom 18. Oktober 2017 (Seite 4) nach Errichtung der Ställe II und III jedoch zunächst eine Höhe von nur 10,25 m. Die Arbeiten zur Erhöhung der Abluftkamine sind nach der am 16. April 2018 erfolgten Stellungnahme des Antragsgegners an den Antragsteller (GA-1811) erst am 27. März 2018 beendet worden. Die Kamine der Ställe II und III mündeten daher über den 5. November 2017 hinaus in einer Höhe von nur ca. 2,06 m über First (vgl. Gutachterliche Stellungnahme S vom 18. Oktober 2017).
Die Stickstoffdepositionsprognose des Ingenieurbüros Dr.-Ing. O vom 28. Februar 2014 (Anhang 7 zur Untersuchung auf NATURA2000-Verträglichkeit des Beigeladenen vom 28. Februar 2014, BA-Q, S. 198) ist für Ställe mit einer Firsthöhe von 6,62 m und einer Fortluftabführung in Höhe von 10 m über Grund erarbeitet worden (vgl. Seite 7 der Prognose). Diese Höhen liegen ebenfalls dem Prüfvermerk des Antragsgegners vom 27. Februar 2015 zugrunde (Seite 10). Den Ausbreitungsrechnungen der Stickstoffdepositionsprognose ist eine verminderte (47%) Abgasfahnenüberhöhung zugrunde gelegt worden (Stellungnahme Ingenieurbüro Dr.-Ing. O vom 9. Dezember 2014 (BA Q, S. 427). Grundlage des Ansatzes einer solchen Abluftfahnenüberhöhung war die angenommene Übereinstimmung der Masthähnchenanlage des Beigeladenen mit den Bestimmungen der Richtlinie VDI 3783, Blatt 13. Danach ist eine Berechnung der Überhöhung aus Schornsteinen nur sachgerecht, wenn ein ungestörter Abtransport mit der freien Luftströmung gewährleistet ist (s. auch TA Luft, Abschnitt 5.5). Dies ist im Allgemeinen der Fall, wenn
· die Quellhöhe mindestens 10 m über der Flur und 3 m über First beträgt und
· die Abluftgeschwindigkeit in jeder Betriebsstunde mindestens 7m/s beträgt und
· keine wesentliche Beeinflussung durch andere Strömungshindernisse (Gebäude, Vegetation, usw.) im weiteren Umkreis um die Quelle zu erwarten ist. Dieser Abstand wird für jedes Hindernis als das Sechsfache seiner Höhe bestimmt.
Nach Punkt 5.5. TA Luft gilt:
Die Lage und Höhe der Schornsteinmündung soll den Anforderungen der Richtlinie VDI 3781 Blatt 4 (Ausgabe Juli 2017) genügen. Danach soll der Schornstein mindestens
a) eine Höhe von 10 m über dem Grund und
b) eine den Dachfirst um 3 m überragende Höhe haben.
Für die Anlage, die hinsichtlich der Kaminaustrittsöffnungen der Ställe II und III abweichend von den genehmigten Bauhöhen errichtet worden ist, kann danach eine Abluftfahnenüberhöhung nicht in Ansatz gebracht werden. Damit übereinstimmend lautet die gutachterliche Stellungnahme des Ingenieurbüros S vom 18. Oktober 2017, dass die Kamine „derzeit“ in ca. 2,06 m über First mündeten und die Empfehlungen der TA Luft und VDI 3783, Blatt 13 nicht angesetzt werden dürften. Prognoseannahmen und Bauausführung widersprächen sich. Damit die Annahmen im Modell übereinstimmten, seien die baulichen Gegebenheiten den Modellrechnungen anzupassen (z.B. Kamine mind. um 1 m zu erhöhen).
Für die zumindest bis zum 5. November 2017 bestehende, nicht genehmigungskonform errichtete Anlage war danach mangels Erfüllung des Kriteriums, wonach die Schornsteine eine den Dachfirst um mindestens 3 m überragende Höhe haben müssen, die Berücksichtigung einer Abluftfahnenüberhöhung nicht zulässig. Die umfangreich nach Durchführung verschiedener gerichtlicher Streitverfahren erstellte Stickstoffemissionsprognose war für andere Bauhöhen erstellt worden und hatte wegen der für diese Höhen angenommenen anderen speziellen Ausbreitungsparameter keine Geltung für die genehmigungswidrig errichtete Stallanlage. Das Emissionsverhalten der Ställe II und III war damit keiner der im Verhältnis zur Firsthöhe zu geringen Höhe der Abluftkamine angepassten Untersuchung unterzogen worden. Der Beigeladene hätte für den Betrieb der von ihm tatsächlich errichteten Anlage nach § 16 Abs. 1 BImSchG eine Änderungsgenehmigung beantragen müssen. Dazu wäre eine erneute Überprüfung der Anlage auf FFH-Verträglichkeit nach § 34 Abs. 1 und 2 BNatschG und die Erstellung einer neuen Stickstoffemissionsprognose erforderlich gewesen, die nicht stattgefunden hat. Die Anlage ist danach seit (Wieder-)Einstallung der Tiere bis mindestens zum 5. November 2017 – wie bereits vom 25. August 2012 (Inbetriebnahme) bis zum 5. November 2012 (Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches durch Beschluss des OVG) – ohne zutreffende FFH-Verträglichkeitsprüfung in Betrieb gewesen. Ist eine nach § 16 BImSchG erforderliche Genehmigung nicht eingeholt worden, kann die ungenehmigte Betriebsweise nicht als Weiterbetrieb der Gesamtanlage angesehen werden, da § 18 Abs. 1 Nummer 2 BImSchG einen legalen Betrieb voraussetzt (Ohms, a.a.O., Rn. 26).
Der dagegen gerichteten Argumentation des Beigeladenen ist nicht zu folgen:
Er trägt vor, die abweichende Ausführung der Ställe II und III sei nur unwesentlich und mit Hilfe einer Änderungsanzeige nach § 15 BImSchG zu bewältigen gewesen. Dies trifft nicht zu. Nach Seite 5 der Änderungsanzeige des Beigeladenen aus Juli 2018 ist eine Änderung der Firsthöhe der Ställe von 6,62 m (genehmigter Zustand) zu 8,10 m (angezeigter Zustand) sowie zugleich eine Änderung der Höhe der Abluftkamine von 10,00 m zu 12,35 m OK Flur angezeigt worden. Diese Änderung bedurfte nach dem Bescheid des Antragsgegners vom 6. August 2018 aus immissionsschutzrechtlicher Sicht keiner Genehmigung nach § 16 BImSchG. Für die vorliegend zu beantwortende Frage der Wesentlichkeit der Abweichung der errichteten Stallanlage von der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung geht es jedoch nicht um eine im Tatsächlichen zugleich vorgenommene Erhöhung der Stallfirste und der Kaminaustrittsöffnungen. Zu beurteilen ist der Sachverhalt, dass allein der First der Ställe um ca. anderthalb Meter höher ausgeführt worden ist, die Abluftkamine aber demgegenüber nur mit einer Höhe von ca. 10 m errichtet worden sind. Für diese bis zu der Erhöhung der Kamine im Winter 2018 bestehenden Abweichung von der genehmigten Planung hat der Antragsgegner keine positive Entscheidung im Anzeigeverfahren getroffen. Eine solche Entscheidung hatte der Beigeladene auch nicht beantragt.
Die genehmigungswidrig abweichende Ausführung der Ställe II und III ist entgegen der Auffassung des Beigeladenen sowie des Antragsgegners auch nicht nur unwesentlich. Die Kaminhöhe im Verhältnis zur Firsthöhe betrifft die Funktion der Anlage und ist für die von ihr ausgehenden Emissionen ein wesentlicher Parameter. Die Kamine sind damit ein wesentliches Konstruktionselement für eine möglichst schadarme Abführung der Abluft aus den Ställen, die erhebliche Gehalte an u.a. Stickstoff und Ammoniak aus der Tierhaltung aufweist. Der Stickstoffeintrag der Mastanlage des Beigeladenen beträgt allein in das Einzugsgebiet des Baches nach der Untersuchung auf NATURA2000-Verträglichkeit des Ingenieurbüros O vom 28. Februar 2014 195 kg pro Jahr. Dieser Eintrag geschieht über sieben Lüfter pro Stall mit einem Durchmesser von jeweils 1,35 m (vgl. Änderungsanzeige des Beigeladenen, Juli 2018, S. 6; Draufsicht auf Abluftturm, GA-1923). Die räumliche Ausbreitung dieser Schadstoffe mit der Abluftfahne und ihre Deposition in der Umgebung der Anlage hängt wesentlich davon ab, ob die Abluft in den freien Luftstrom gelangt oder aber bei einer gebäudenahen Abluftführung im direkten Einflussbereich der Gebäude verbleibt. Im letztgenannten Fall kann von einer ungestörten Abluftführung nicht ausgegangen werden. Eine Abluftfahnenüberhöhung, d.h. eine bestimmte Höhe der Abluft über der Schornsteinmündung, die diese in einer bestimmten Quellentfernung erreicht (vgl. Leitfaden zur Erstellung von Immissionsprognosen mit AUSTAL2000 in Genehmigungsverfahren nach TA Luft und der Geruchsimmissions-Richtlinie, Merkblatt 56, Landesumweltamt Nordrhein-Westfalen, Essen 2006) darf daher der Ausbreitungsberechnung nur dann zugrunde gelegt werden, wenn die Voraussetzungen der Richtlinie VDI 3783, Blatt 13 (u.a. Schornstein muss eine den Dachfirst um 3 m überragende Höhe haben) eingehalten werden. Für die Durchführung einer Immissionsprognose ist es daher von großer Wichtigkeit, genaue Kenntnis über das Abluftverhalten zu haben, um eine sachgerechte Modellierung und damit eine im Sinne der TA Luft angemessene Beurteilung der Immissionssituation zu ermöglichen (Leitfaden, a.a.O.).
Der Beigeladene wendet weiter ein, die Formulierung unter Ziffer 3. des Bescheides vom 13. April 2016, wonach die „Genehmigung im Bescheid vom 11. Mai 2011 erlösche, wenn nicht bis zum 5. November 2017 der Betrieb der Hähnchenmastanlage wieder aufgenommen“ werde, sei so zu verstehen, dass es ausreiche, wenn der Betrieb der Mastanlage in der zum Zeitpunkt der Bescheidung im April 2016 bestehenden und bereits im Jahr 2012 betriebenen Form wiederaufgenommen werde. Die behördliche Fristsetzung habe sich nicht auf den Beginn etwaiger Umbauarbeiten an der bereits errichteten Mastanlage bezogen. Die Beschränkung der Fristsetzung auf die Wiederaufnahme des Betriebes sei bei Erlass des Bescheides im Jahr 2016 auch geboten gewesen, weil die Mastanlage bereits in den Jahren 2011/2012 final errichtet, behördlich abgenommen und am 25. August 2012 in Betrieb genommen worden sei. Der von § 18 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG tatbestandlich vorausgesetzte Bescheid über die behördliche Fristsetzung sei vorliegend allein auf die Wiederaufnahme des Betriebes der Mastanlage gerichtet gewesen. Die Inbetriebnahme mittels Einstallung sei am 21. April 2017 erfolgt. Dieser Argumentation ist nicht zu folgen.
Aus dem Wortlaut von Ziffer 3 des Bescheides vom 13. April 2016 kann nicht abgeleitet werden, dass der Antragsgegner einen genehmigungswidrigen Betrieb der Hähnchenmastanlage zur Voraussetzung für das Nicht-Erlöschen der Genehmigung machen wollte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass diese als an Recht und Gesetz gebundene Behörde den Fortbestand der Genehmigung vom 11. Mai 2011 allein an einen legalen Weiterbetrieb der Anlage knüpfen wollte. Anderenfalls hätte der Antragsgegner die Weitergeltung der Genehmigung mit einem nicht auf seine FFH-Verträglichkeit überprüften Anlagenbetrieb verbunden. Dies scheidet aus. Dafür spricht außerdem, dass dem Antragsgegner die immissionsschutzrechtliche Illegalität des Betriebes der Anlage im Zeitpunkt der Bescheiderteilung am 13. April 2016 nicht bekannt gewesen sein dürfte. Erst anlässlich der Vorortbegehung vom 20. Juli 2017 sind in Anwesenheit des Antragstellers, von Vertretern des Antragsgegners sowie des Beigeladenen die Bauhöhen gemessen worden. Anlass sei die Beschwerdebegründung des Antragsgegners gewesen. Diese war im Mai 2017 vorgelegt worden. Der Antragsgegner ist auch nicht verpflichtet gewesen, vor Erteilung der Fristverlängerung bis zum 5. November 2017 die Genehmigungskonformität der errichteten Mastställe einer Überprüfung zu unterziehen, bevor er das Nicht-Erlöschen der Genehmigung von der Wiederaufnahme des Betriebs der Hähnchenmastanlage abhängig machte. Bei der Entscheidung nach § 18 Abs. 3 BImSchG über die Verlängerung der Erlöschensfrist nach § 18 Abs. 1 und 2 BImSchG hat die Behörde schon das Fortbestehen der Genehmigungsvoraussetzungen nur kursorisch zu prüfen (BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2021 – 7 C 9/19 –, juris, Rn. 17). Dass der Anlagenbetreiber die Anlage im Rahmen der ihm erteilten Genehmigung betrieben hat, darf sie annehmen und vermuten.
Für den Eintritt der Erlöschensfolge nach § 18 Abs. 1 BImSchG ist nicht erforderlich, dass der Anlagenbetreiber die Anlage wider besseres Wissen abweichend von der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung betreibt. Hier hätte dem Beigeladenen jedoch bekannt sein müssen, dass die Kamine der Ställe II und III im Verhältnis zur Firsthöhe genehmigungswidrig ca. 1,50 m zu hoch errichtet worden waren. Die Kenntnis der von ihm beauftragten Bauleitung bzw. des bauausführenden Unternehmens muss er sich zurechnen lassen.
Schließlich ist den Ausführungen des Beigeladenen zur Auslegung des § 18 Abs. 1 BImSchG unter Einbeziehung von § 20 Abs. 1 und 2 BImSchG nicht zu folgen. Der Beigeladene meint, die Erlöschensfolge nach § 18 Abs. 1 BImSchG komme nur dann in Betracht, wenn ein abweichender Betrieb den Betriebszweck der Anlage betreffe. Werde von der Genehmigung abgewichen, ohne dass dies den Betriebszweck betreffe, komme ein Einschreiten nach § 20 Abs. 2 Satz 1 BImSchG in Betracht. Um ein Einschreiten nach § 20 Abs. 1 BImSchG gehe es dann, wenn Auflagen oder nachträgliche Anordnungen nicht erfüllt würden.
Ein Erlöschen der Genehmigung bei Abweichungen des Betriebes auf diejenigen Fälle einzuschränken, in denen es um eine Änderung des Betriebszweckes geht, überzeugt nicht. Es kommt darauf an, ob die betriebene Anlage noch mit dem Genehmigungsinhalt identisch ist. Für ein Auseinanderfallen können verschiedene Gründe in Betracht kommen, nicht nur eine Änderung des Betriebszwecks. Die Genehmigung kann auch erlöschen, wenn die Anlage durch Eingriffe in die Funktionalität so erheblich verändert wird, dass sie nicht mehr dem Genehmigungsinhalt entspricht (Berkemann, a.a.O., S. 584/585) und damit die Genehmigungsfrage neu aufgeworfen wird (OVG Lüneburg, Beschluss vom 13. Dezember 2007 – 12 ME 298/07 – juris, Rn. 10). Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalles (vgl. BayVGH, Beschluss vom 25. Mai 2022 – 22 AE 22.40004 –, juris, Rn. 52).
2. Unabhängig von der Frage des Erlöschens der Genehmigung und ungeachtet des Umstands, dass ein weiterer Betrieb der Anlage mangels (erloschener) Genehmigung rechtswidrig und der Abänderungsantrag des Beigeladenen folglich insoweit unbegründet wäre, ist die Genehmigung auch voraussichtlich nach wie vor rechtswidrig gewesen.
Die gemäß dem Vermerk des Beklagten vom 27. Februar 2015 nachgeholte FFH-Verträglichkeitsprüfung für die Hähnchenmastanlage des Beigeladenen kann der gerichtlichen Überprüfung letztlich nicht standhalten. Sie entspricht nicht den gesetzlichen Anforderungen, soweit sie im Ergebnis die Verträglichkeit des Projektes mit den Erhaltungszielen des FFH-Gebietes 2538-302 „Alte K bei G., L und M Zuschlag“ annimmt. Die Prüfung kommt zu dem Ergebnis, die Verträglichkeit sei gegeben, denn die projektbedingt zu erwartenden Einträge in den LRT Bach seien gering, dem LRT 3260 werde keine hohe Stickstoffempfindlichkeit zugeschrieben und es würden Minderungsmaßnahmen ergriffen.
Die Wirksamkeit der Minderungsmaßnahme 2, die zu einer Reduzierung des Stickstoffeintrages in den Bach führen und dadurch gewährleisten soll, dass der dortige LRT 3260 durch den Betrieb der Hähnchenmastanlage nicht beeinträchtigt wird, ist nicht ausreichend gewiss.
a. Nach der Darstellung der FFH-Verträglichkeitsuntersuchung vom 28. Februar 2014 (Punkt 9.2.1) beinhalte die Minderungsmaßnahme 2 die Extensivierung vorhandenen Grünlandes auf einer Gesamtfläche von ca. 6,4 ha innerhalb des Einzugsgebietes des Baches. Die Maßnahme solle auf 4 Teilflächen durchgeführt werden, die unmittelbar an den Bach angrenzten. Die Teilflächen 1 und 2 lägen im Nahbereich der Anlage und sollten direkte und indirekte Nährstoffeinträge aus der Luft und aus den angrenzenden Landwirtschaftsflächen reduzieren. Die Teilflächen 3 und 4 lägen weiter im Oberlauf des Baches und trügen bereits hier zu einer Verringerung des landwirtschaftlich bedingten Nährstoffeintrages in das Gewässer bei. Die Extensivierung beinhalte den Wegfall jeglicher Düngung sowie eine zwei-schürige Mahd einschließlich Mahdgutentfernung. Eine Ablagerung des Mahdgutes im Nahbereich des Bach es einschließlich seiner Nebenfließe finde nicht statt. Bereits durch den Wegfall der Düngung im Nahbereich könne die Nährstoffsituation im und am Gewässer mit angrenzender Begleitvegetation maßgeblich verbessert werden. Mit der Mahd einschließlich Mahdgutentfernung werde dem System aktiv Stickstoff entzogen, was auf den grundwassernahen Standorten zu einer Verringerung der Nährstoffeinträge ins Gewässer führe. Zur Beurteilung der Wirksamkeit der Maßnahme werde der Nährstoffeintrag von luftgetragenen Stickstoffverbindungen dem Nährstoffaustrag durch die Mahd gegenübergestellt. Der als relevant eingestufte, durch die geplante Anlage verursachte Stickstoffeintrag innerhalb des Einzugsgebietes des Baches werde mit dem Nährstoffaustrag durch die Mahdgutentnahme verglichen. Die Methodik stelle eine einfache Form der Bilanzierung dar. Sämtliche Prozesse der Nährstoffumwandlung, -verlagerung und des Entzuges würden dabei außer Acht gelassen. Jeglicher Eintrag, ob über die Gewässeroberfläche oder über den Boden, das Grund- und Schichtenwasser in das Gewässer werde gleich bewertet. Gleichzeitig fließe nicht nur der Eintrag in den LRT 3260 entlang des Baches, sondern auch der im Ober– und Unterlauf mit ein. Auch eine Betrachtung der Einträge in das Einzugsgebiet erfolge. Dies stelle einen äußerst konservativen Ansatz bei der Abschätzung des wirksamen Stickstoffeintrages dar.
Auch relativ weit vom Fließgewässer entfernte Einträge in das Einzugsgebiet würden berücksichtigt. Insbesondere die geringen Depositionswerte lägen in stellenweise relativ großer Entfernung zum Bach und dessen Nebenfließen. Es sei nicht davon auszugehen, dass die geringen Eintragsmengen am Fließgewässer ankämen. Gleichzeitig machten die geringen Eintragsraten durch ihren hohen Flächenanteil einen wesentlichen Teil des Gesamteintrages aus. Dieser Faktor bewirke eine Überschätzung des tatsächlichen Eintrages in das Gewässer.
Während der Eintrag sowohl über die Gewässeroberfläche als auch über das Einzugsgebiet wirke, finde der Stickstoffentzug nur indirekt auf an den Bach grenzenden Wiesenflächen statt. Die Maßnahmen könnten deshalb keine 100 %ige Wirksamkeit entwickeln. Je dichter die Extensivierungsflächen am Gewässerrand lägen, desto effektiver könnten sie wirken. Deshalb seien Flächen ausgewählt worden, die möglichst direkt an den Bach grenzten. Einschränkungen bei der Auswahl habe es aufgrund der Flächenverfügbarkeit gegeben. Da der Haupteintrag in Fließgewässer aus den benachbarten landwirtschaftlichen Flächen stamme, sei hier trotzdem von einer guten Wirksamkeit der Maßnahme auszugehen. Hinzu komme, dass bereits von einer maßgeblichen Überschätzung des tatsächlichen Eintragsgeschehens in den Lebensraum auszugehen sei. Die Verringerung der Nährstoffeinträge durch den Wegfall der Düngung sei außer Acht gelassen und bei der Bilanzierung nicht berücksichtigt worden.
Zur Berechnung des durch die Broilermastanlage hervorgerufenen zusätzlichen Nährstoffeintrages seien die Ergebnisse der Ausbreitungsrechnung mit der Fläche des Einzugsgebietes des Baches verschnitten und die Stickstoffdeposition für die Gesamtfläche summiert worden. Der Nährstoffaustrag habe sich anhand der für das Land Mecklenburg-Vorpommern vorliegenden Richtwerte zur Ermittlung des Düngerbedarfs landwirtschaftlicher Nutzflächen ermitteln lassen. Die Ergebnisse der Gegenüberstellung zeigten, dass der Stickstoffeintrag in das Einzugsgebiet des Baches durch die Grünlandextensivierung mehr als aufgefangen werden könne. Dies wirke sich auch positiv auf den wassergetragenen Nährstoffeintrag in die „Alte K“ aus.
Nach den hierzu im Nachgang zu dem Erörterungstermin vom 1. Juli 2014 gemachten Erläuterungen („Ergänzungen und Verdeutlichungen“) des Ingenieurbüros O vom 7. August 2014 gelte folgendes:
Die FFH-Verträglichkeitsuntersuchung habe festgestellt, dass hinsichtlich des Wirkpfades Ammoniak/Stickstoff die Bagatellschwelle von 0,3 kg N/ha x a am LRT 3260 „Bach“ und „Alte K“ überschritten werde. Für den LRT 3260 hätten keine wissenschaftlich gesicherten Critical Loads vorgelegen. Deshalb sei eine Einzelfallbeurteilung durchzuführen gewesen. Danach sei zunächst zu klären gewesen, ob der LRT 3260 gegenüber atmosphärischen Stickstoffeinträgen empfindlich sei. Die Anteile gasförmiger Stickstoffverbindungen aus der Luft, welche in Gewässer eingetragen werden, würden in der Literatur mit einer Schwankungsbreite von 5-20 % angegeben. Wesentliche Stickstoffquellen seien das Grundwasser, Dränagen sowie Punktquellen. Hinzu komme die Eigenschaft der Gewässer, dass sie in der Regel phosphorlimitiert seien. Die FFH-Untersuchung sei daher zu dem Schluss gekommen, dass von einer hohen Stickstoffempfindlichkeit des LRT 3260 nicht auszugehen sei.
Aufgrund weiterer fehlender wissenschaftlicher Erkenntnisse zum LRT 3260 in Bezug auf Stickstoff und dessen Erheblichkeit und aufgrund der besonderen Situation am Standort G. sei im Sinne einer Worst-Case-Betrachtung davon ausgegangen worden, dass zusätzliche Einträge zu vermeiden bzw. durch geeignete Maßnahmen zu mindern seien. Das bedeute nicht, dass zusätzliche Stickstoffeinträge, gleich welcher Größenordnung, zwangsläufig zu erheblichen Auswirkungen führten. Dieser Schritt solle vielmehr methodisch innerhalb der FFH-Verträglichkeitsuntersuchung eine Brücke zu fehlenden wissenschaftlichen Erkenntnissen bilden. Die FFH-Untersuchung begnüge sich somit nicht mit der Aussage, dass es keine wissenschaftlich gesicherten Critical Loads gebe und nicht von einer hohen Stickstoffempfindlichkeit auszugehen sei. Vielmehr werde die Betrachtung als Worst-Case-Betrachtung auf das gesamte Einzugsgebiet des Baches ausgeweitet. Hinsichtlich der Wirksamkeit der Minderungsmaßnahmen sei darauf hinzuweisen, dass es lediglich auf die Wirkung der Maßnahme im FFH-Gebiet ankomme. Ihre Aufgabe sei, die Beeinträchtigungen eines Vorhabens unter eine Erheblichkeitsschwelle zu bringen.
Die Möglichkeit der Nutzung von Schon-/Uferandstreifen sowie von Stickstoffentzug durch Mahd werde im „Konzept zur Minderung der diffusen Nährstoffeinträge aus der Landwirtschaft in die Oberflächengewässer und in das Grundwasser“, in der „Fachinformation zur Minderung der diffusen Nährstoffeinträge aus der Landwirtschaft in die Gewässer“, im „Praxisleitfaden für Maßnahmen zur Reduzierung von Nährstoffausträgen aus dränierten landwirtschaftlichen Flächen“ sowie im „FE 84.0102/2009 Bericht - Untersuchung und Bewertung von straßenverkehrsbedingten Nährstoffeinträgen in empfindliche Biotope –„ beschrieben.
Mit der Teilfläche 2 sei ein 10 m breiter Uferrandstreifen gesichert worden, für den in Anlehnung an die „Fachinformation zur Minderung der diffusen Nährstoffeinträge aus der Landwirtschaft in die Gewässer“ eine extensive Bewirtschaftung erfolgen solle. Danach solle die Breite mindestens 10 m betragen, es dürfe keine Düngung von Phosphor und Stickstoff erfolgen sowie keine Beweidung. Das Mähgut solle entfernt werden. Somit werde sowohl der direkte als auch der indirekte Nährstoffeintrag in den Bach gemindert. Eine Anlage von Bäumen wie es der Praxisleitfaden empfehle, könne entfallen, da bereits ein Gehölzstreifen vorhanden sei. Dieser sei zu erhalten und gegebenenfalls zu ergänzen.
Mit den Teilflächen 1, 3 und 4 seien Flächen ausgewählt worden, welche direkt am Bach (Teilfläche 1) bzw. direkt an seinem Zufluss lägen. Die Teilfläche 1 sei aus dem Grund gewählt worden, dass sie die Anlage direkt umgebe und den sich in Anlagennähe niedergeschlagenen Stickstoff puffern solle. Die Teilflächen 3 und 4 seien ausgesucht worden, da sie jeweils an der Basis von Ackerflächen mit Gefälle zum Gewässer lägen. Nach dem Leitfaden werde damit in Verbindung mit der Gewässernähe eine hohe Wirksamkeit der Maßnahmen sichergestellt. Wie in der FFH-Untersuchung beschrieben, werde die Fläche nicht gedüngt und zweimal im Jahr gemäht, wobei das Mahdgut von der Fläche geräumt werden müsse.
Dass die Teilflächen 3 und 4 bereits dem Vertragsnaturschutz unterlägen, spiele hier keine Rolle. Die extensive Grünlandnutzung sei rechtlich nicht bindend. Für die Teilflächen 3 und 4 gebe es einen 5-jährigen Vertrag, welcher am 14. Mai 2014 ausgelaufen sei. Die Flächen würden allein unter den oben genannten Aspekten ausgewählt, um mögliche Beeinträchtigungen durch den Betrieb der Mastanlage künftig zu verhindern bzw. diese bis zur Erheblichkeitsschwelle zu begrenzen.
b. Nach alledem genügt die Minderungsmaßnahme 2 gleichwohl nicht den habitatschutzrechtlichen Anforderungen nach § 34 Abs. 2 BNatschG. Sie ist aufgrund von Unsicherheiten ihrer Wirksamkeit nicht geeignet, die auch von dem Beklagten noch selbst gesehenen Zweifel daran zu beseitigen, dass sich der Betrieb der Anlage nicht nachteilig auf den LRT 3260 als Teil des FFH-Gebietes „Alte K bei G., L und M Zuschlag“ auswirkt. Die auf das gesamte Einzugsgebiet des Baches ausgeweitete, grundsätzlich zulässige Worst-Case-Betrachtung (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 3. November 2020 – 9 A 12.19 –, juris, Rn. 196;BVerwG, Urteil vom 6. November 2013 – 9 A 14.12 –, juris, Rn. 51) ist in der FFH-Verträglichkeitsuntersuchung nicht auf hinreichend gesicherte fachliche Erkenntnisse gestützt worden. Es bleibt daher bei den verbliebenen Zweifeln am Ausbleiben erheblicher Beeinträchtigungen des LRT 3260.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urteil vom 12. Juni 2019 – 9 A 2.18 –, juris, Rn. 87 – Westumfahrung Halle –) ist hinsichtlich der Berücksichtigungsfähigkeit von Schadensminderungsmaßnahmen von folgenden Grundsätzen auszugehen:
Ihrer Berücksichtigung steht nicht entgegen, dass die Maßnahme nicht an der emittierenden Quelle, sondern am Immissionsort ansetzt, also nicht den Stickstoffausstoß des Vorhabens selbst, sondern den aus anderen Quellen resultierenden Stickstoffeintrag auf die geschützten Lebensraumtypen verringern soll.
Im Stickstoffleitfaden Straße ist eine bilanzierende Betrachtungsweise fachlich vorgesehen. Danach werden Stickstoffdepositionen vor Umsetzung des Vorhabens der zukünftigen Situation nach dessen Umsetzung gegenübergestellt. Ist die vorhabenbedingte Zusatzbelastung zu hoch, sind zunächst vorhabenbezogene Maßnahmen zu prüfen, die die Emissionen bereits an der Quelle auf ein unerhebliches Maß begrenzen. Reicht deren Wirksamkeit nicht aus, kommen zur weiteren Schadensbegrenzung Maßnahmen in Betracht, die eine Verbesserung der Stickstoffbilanz in den betroffenen FFH-Lebensräumen bewirken. Hierunter fällt insbesondere die Verringerung der bestehenden Belastung aus anderen Quellen. Soweit sich Be- und Entlastungen räumlich überlagern, können sie direkt gegeneinander aufgerechnet werden. Voraussetzung für eine Anrechnung ist, dass die Wirksamkeit der Maßnahmen hinsichtlich des Umfangs wie auch des zeitlichen Eintritts ihrer Wirkung fachlich sichergestellt ist. Zu den berücksichtigungsfähigen Maßnahmen zur Verringerung der Stickstoffbelastung gehört insbesondere die Reduktion der Stickstoffausträge aus Ackerdüngung.
Dem wird die Minderungsmaßnahme 2 nicht gerecht.
Methodisch soll die Maßnahme eine Minderung des Stickstoffeintrages in den LRT 3260 (Bach) bewirken, indem der Schadstoffeintrag in das Einzugsgebiet des Baches durch eine mittels der Entfernung von Mahdgut auf den vier innerhalb des Einzugsgebietes liegenden Teilflächen erfolgende Entnahme von Stickstoff ausgeglichen werden soll. Im Ergebnis werde gemeinsam mit der Minderungsmaßnahme 1 damit ein anlagenbedingter Stoffeintrag in das Einzugsgebiet des Baches vollends vermieden. Die nach der oben wiedergegebenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für die Verringerung der Belastung des Lebensraumes aus anderen Quellen und eine entsprechende Anrechnung erforderliche räumliche Überlagerung der (Schadstoff-)Be- und Entlastungen soll damit zu wesentlichen Teilen nicht auf der Fläche des LRT 3260 selbst, sondern in dessen Einzugsgebiet geschehen.
Die Wirksamkeit dieser zum einen überwiegend außerhalb des LRT 3260 und zum anderen allein über die Entnahme von Mahdgut stattfindenden Maßnahme ist fachlich nicht sichergestellt.
An der Wirksamkeit der Minderungsmaßnahme bei Realisierung des Vorhabens darf kein vernünftiger Zweifel bestehen (BVerwG, Urteil vom 12. Juni 2019 – 9 A 2.18 – juris, Rn. 90 – Westumfahrung Halle –; Schütte/Wittrock/Flamme, NuR 2014, 453). Der Nachweis obliegt der Behörde; sämtliche Risiken, die aus Schwierigkeiten bei der Umsetzung der Maßnahmen oder der Beurteilung ihrer langfristigen Wirksamkeit resultieren, gehen zu Lasten des Vorhabens (Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 22. August 2022 – 5 S 2372/21 –, juris, Rn. 104). Die für die Entscheidung über die Anwendung einer Minderungsmaßnahme gewonnenen fachwissenschaftlichen Erkenntnisse sind zu dokumentieren. Soweit es um die Bewertung komplexer Sachverhalte geht, kann eine FFH-Verträglichkeitsprüfung nur auf diesem Wege den Beleg dafür liefern, den besten wissenschaftlichen Standard erreicht zu haben (BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 – 9 A 20.05 –, juris, Rn. 70).
Nach dem Vermerk des Antragsgegners vom 27. Februar 2015 wird die Wirksamkeit der Maßnahme abgeleitet aus dem „Praxisleitfaden für Maßnahmen zur Reduzierung von Nährstoffausträgen aus drainierten Flächen“ (Holsten, B., S. Ochsner, A. Schäfer und M. Trepel <2012>) sowie weiteren in den Erläuterungen zum LRT 3260 - Wirkpfad Stickstoff des Ingenieurbüros Dr. O genannten Quellen. Diesen Unterlagen kann eine gesicherte Wirksamkeit der streitgegenständlichen Minderungsmaßnahme 2 nicht entnommen werden. Insbesondere treffen sie keine Aussagen zu einer Stickstoffreduzierung auf Flächen oder in einem Gewässer durch Mahdentnahme auf Gründlandflächen, die in einer Entfernung von mehreren hundert Metern von den betroffenen Flächen/Gewässern liegen. Um einen solchen Fall handelt es sich hier. Die Teilflächen 3 und 4 mit einer Gesamtfläche von 2,6 ha liegen in einer Entfernung von ca. 400 m bis 600 m vom Bach, die Teilfläche 1 mit einer Größe von 3,2 ha beginnt am Bach und erstreckt sich in südwestlicher Richtung über eine Entfernung von ca. 400 m über die FFH-Gebietsgrenze hinaus, nur die Teilfläche 2 mit einer Größe von 0,6 ha liegt entlang des Baches.
Der Praxisleitfaden behandelt (Seite 90 f.) eine Maßnahme „Uferrandstreifen“. Die Maßnahme beinhalte die „Anlage eines dauerhaften Vegetationsstreifens von 5-30 m Breite in Gewässernähe“, wobei die „Abfuhr des Mähgutes zur Aushagerung“ und „keine Düngung des Randstreifens“ vorgesehen seien. Die Wirksamkeit der Maßnahme ergebe sich aus dem Rückhalt von belastetem Oberflächenabfluss durch Sedimentation und durch Transformation aus dem Grundwasser und vermindere direkte Einträge in Gewässer beim Ausbringen von Düngern und Pflanzenschutzmitteln (Seite 91). Der hier als Minderungsmaßnahme vorgesehene Stickstoffentzug durch Mahd sowie eine Grünlandextensivierung werden im Praxisleitfaden nicht behandelt, wesentlich sei der Oberflächenabfluss. Die Erwähnung der Mahd von Weiden mit einem einzigen Satz, die zu einer geringeren Nitratauswaschung unter Grünland führe (Seite 38 des Praxisleitfadens), reicht nicht aus. Es ist zudem offen, ob sich der Vermerk vom 27. Februar 2015 auf diese von ihm nicht genannte Textstelle überhaupt beziehen wollte. Soweit die Maßnahme einer Grünlandextensivierung auf vorherig intensiv genutztem, gedüngtem Grünland beschrieben wird, wobei neben dem Verzicht auf Dünger mindestens eine einmalige Schnittnutzung im Jahr mit Abfuhr des Erntegutes erfolgen soll, geschieht dies in der Arbeit von Osterburg und Runge, Maßnahmen zur Reduzierung von Stickstoffeinträgen in Gewässer – eine wasserschutzorientierte Landwirtschaft zur Umsetzung der Wasserrahmenrichtlinie (Bundesforschungsanstalt für Landwirtschaft, 2007, Seite 60). Diese Arbeit wird in dem Vermerk vom 27. Februar 2015 jedoch nicht genannt. Die in den Erläuterungen des Ingenieurbüros O vom 7. August 2014 in Bezug genommene Fachinformation zur Minderung der diffusen Nährstoffeinträge aus der Landwirtschaft in die Gewässer benennt in der dort angefügten Tabelle in der Zeile „Landnutzungsveränderung“ zwar die extensive Bewirtschaftung von Grünland, Gewässerrandstreifen, die fehlende Düngung von Phosphor und Stickstoff, keine Beweidung sowie die Abfuhr des Mähgutes. Die Auswirkungen der Abfuhr des Mähgutes und eines entsprechenden Stickstoffentzuges werden hier jedoch nicht behandelt. Der in den Erläuterungen O herangezogene FE 84.0102/2009 Bericht „Untersuchung und Bewertung von straßenverkehrsbedingten Nährstoffeinträgen in empfindliche Biotope“ behandelt die Mahd zwar als Maßnahme zum Stickstoffentzug auf stickstoffbelasteten Offenlandbiotopen (Seite 245). Die dort untersuchte Mahd findet jedoch direkt auf den belasteten LRT-Flächen statt. Die Maßnahme 2 fußt – wie gesagt – darauf, dass eine Entfernung des Mahdgutes auf im Wesentlichen außerhalb des Lebensraumes im Einzugsgebiet des Bachs gelegenen Flächen stattfindet. Sie zielt damit auf eine Minderung der Stickstoffverfrachtung in den im Wesentlichen an anderer Stelle befindlichen Lebensraum (hier LRT 3260). Für eine solche Vorgehensweise trifft der Bericht keine Aussagen. Im Gegenteil findet sich in dem Bericht die Aussage (Seite 259):
…Insgesamt gibt es bisher noch zu wenige im Sinne einer Konvention allgemeingültige Erkenntnisse über die konkrete Wirkung bestimmter Maßnahmenformen, die über eine Nutzungsintensivierung zu einer erhöhten Stickstoffentnahme führen (z. B. Mahd oder Beweidung). Eine vertiefende Betrachtung dieser Aspekte und entsprechende Expertenworkshops könnten weiteres Potenzial für mögliche Maßnahmen erschließen und dazu beitragen, die Prognosesicherheit zu erhöhen…
Damit wird die Wirksamkeit der Maßnahme 2 nicht nur nicht gestützt, sondern im Gegenteil in Zweifel gezogen.
Zu dem hier vorliegenden Fall, dass die Stickstoffein- und -austräge nicht auf der Fläche des betroffenen Lebensraums, sondern überwiegend in dessen Einzugsgebiet stattfinden, heißt es in dem FE 84.0102/2009 Bericht, Seite 203:
Diffuse Einträge aus dem Einzugsgebiet über den Grundwasserpfad sind nur anhand aufwändiger Bilanzrechnungen quantifizierbar. Dabei besteht eine besondere Schwierigkeit darin, dass der Nitrataustrag aus der belebten Bodenschicht in das Grundwasser von Standort zu Standort sehr stark schwankt und nicht unmittelbar aus einer Depositionsrate aus der Luft abgeleitet werden kann.
Auf Seite 241 desselben Berichtes findet sich die Einschätzung:
In der Regel lässt sich nur ein Teil des zusätzlich eingetragenen und nicht ausgewaschenen Stickstoffs durch Mahd, Beweidung oder Brennen wieder austragen, weil eine Akkumulation sowohl in den oberirdischen als auch den unterirdischen Kompartimenten stattfindet. Nur ein relativ kleiner Teil des Stickstoffvorrats einer Magerwiese oder einer Heide wird in den oberirdischen Pflanzenorganen gespeichert und ist der Nutzung zugänglich (OLDE VENTERINK et al). Diese Einschränkungen schließen nicht aus, dass ein Ausgleich von Wirkungen infolge von Stickstoffeinträgen durch Mahd oder Beweidung möglich ist. Sie sprechen nicht dagegen, den Critical Load von Offenlandbiotopen bei optimaler Pflege höher anzusetzen als bei der Annahme einer biotoperhaltenden Mindestnutzung. Sie machen aber deutlich, dass die geforderte Sicherheit des Maßnahmenerfolgs eine hohe Sachkenntnis und genaue Prüfung der einzelnen Umstände voraussetzt, bevor Maßnahmen vorgeschlagen bzw. geplant werden können. Eine reine Fokussierung auf eine quantifizierte N-Bilanz von Stickstoffeintrag und -austrag kann, wie im Schema dargestellt, vor diesem Hintergrund nicht empfohlen werden.
Weiter heißt es:
Auch wenn es der Transparenz des Bewertungsprozesses förderlich wäre, klare und einfache Empfehlungen und Rechenverfahren für die Bewältigung von Nährstoffeinträgen zu geben, verbietet sich das vor diesem Hintergrund.
Soweit in der Rechtsprechung (BVerwG, Urteil vom 12. Juni 2019 – 9 A 2/18 –, BVerwGE, juris, Rn. 90 - Westumfahrung Halle -) eine Schadensminderungsmaßnahme im direkten Umfeld der betroffenen LRT-Fläche als ausreichend angesehen worden ist, waren zum einen durch Stickstoffein- wie -austrag derselbe Trassenbereich sowie unmittelbar benachbarte Flächen einer Autobahn betroffen. Zum anderen stand die Reduktion zuvor stattgefundener Düngemaßnahmen in Rede. Hier ist in die Bilanzierung nur die Entnahme von Mahd eingestellt worden. Die Verringerung der Nährstoffeinträge durch den Wegfall der Düngung ist hingegen nicht Gegenstand der Betrachtung gewesen (Erläuterungen O, Seite 65).
3. Über den von dem Antragsteller hilfsweise gestellten Feststellungsantrag war nicht zu entscheiden, weil der Antragsteller bereits mit seinem Hauptantrag obsiegt.
4. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 1, § 159 Satz 1 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO, wobei darauf hinzuweisen ist, dass der Beigeladene Antragsteller im Abänderungsverfahren ist (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Der Senat hat für das Abänderungsverfahren die Hälfte des nach Punkt 34.4 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vorgesehenen Wertes von 15.000 Euro angesetzt.
Hinweis:
Der Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO und § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 18 BImSchG
§ 15 BImSchG
§ 16 BImSchG
§ 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO
§ 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG
§ 80 Abs. 7 VwGO
§ 18 Abs. 3 BImSchG
§ 34 Abs. 2 BNatSchG
§ 23 Abs. 2 BNatSchG
§ 18 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG
§ 18 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 20 Abs. 1 und Abs. 2 BImSchG
§ 20 Abs. 1 BImSchG
§ 20 Abs. 2 Satz 1 BImSchG
§ 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 34 Abs. 1 und 2 BNatSchG
§ 80 Abs. 7 S. 2 VwGO
§ 18 Abs. 1 BImSchG
§ 16 Abs. 1 BImSchG
§ 34 Abs. 1 und 2 BNatschG
§ 18 Abs. 1 und 2 BImSchG
§ 20 Abs. 1 und 2 BImSchG
§ 34 Abs. 2 BNatschG
§ 159 Satz 1 VwGO
§ 100 Abs. 1 ZPO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 3 M 143/12
3 M 111/13
7 B 1858/15 S
8 B 407/22
22 AE 22.40
12 LA 184/09
12 ME 298/07
7 C 9/19
9 A 12.19
9 A 14.12
9 A 2.18
5 S 2372/21
9 A 20.05
9 A 2/18