Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-05-30, Aktenzeichen 3 Sa 311/20
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2022:0530.3SA311.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. In den Fällen des § 15 Abs 1 bis 3 des Tarifvertrags für Musiker in Kulturorchestern sind als Dienstzeit eines Musikers in Konzert- und Theaterorchestern nur Zeiten anzurechnen, die im Rahmen von Arbeitsverhältnissen zurückgelegt werden.(Rn.45)
2. Maßgeblich für die Einordnung eines mit einem "Werksstudentenvertrag" ausgestatteten Studierenden als Praktikant oder Arbeitnehmer ist, ob der Vertrag und dessen Durchführung vom Zweck, dem Erwerb beruflicher Erkenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen geprägt ist, oder ob die Erbringung von Arbeitsleistung im Vordergrund steht.(Rn.49)
3. Die Tatsache, dass der Arbeitnehmer den früheren Arbeitgeber nicht im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens - zur Feststellung seines Status als Arbeitnehmer - verklagt hat, hindert nicht die Anrechnung von Vordienstzeiten.(Rn.65)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 15.09.2020 - 3 Ca 220/20 - aufgehoben.
2. Es wird festgestellt, dass die vom Kläger bei der Neuen Philharmonie W. zurückgelegten Dienstzeiten vom 08.09.2003 - 25.07.2004 als Dienstzeiten bei Theater- und Kulturorchestern gemäß § 15 Abs. 1 TVK angerechnet werden.
3. Der Beklagte hat die Kosten beider Rechtszüge zu tragen.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Berechnung einer Dienstzeit nach § 15 des Tarifvertrages für Musiker in Kulturorchestern (TVK).
Der Kläger ist seit dem 02.05.2018 zunächst befristet bis zum 01.05.2019 und sodann entfristet ab dem 02.05.2019 bei dem Beklagten nach Maßgabe schriftlicher Arbeitsverträge vom 05.04.2018 und 03.12.2018, hinsichtlich deren weiteren Inhalts auf Bl. 6 f. d.A. Bezug genommen wird, als stellvertretender (Solo-)Pauker mit der Verpflichtung zum Schlagzeug, also zum Spielen des Instrumentes Pauke/Schlagzeug, beschäftigt. Gemäß § 4 der schriftlich abgeschlossenen Arbeitsverträge bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem TVK in der jeweils geltenden Fassung.
Der Kläger war zuvor vom 08.09.2003 bis zum 25.04.2004 bei der Neuen Philharmonie W. tätig; der Kläger befand sich zu diesem Zeitpunkt noch im Studium. Die Praxis im Orchester ist kein für den erfolgreichen Abschluss des Studiums vorgeschriebener Bestandteil. Der dem zugrundeliegende Vertrag mit der Neuen Philharmonie W., hinsichtlich dessen weiteren Inhalts auf Bl. 8 ff. d.A. Bezug genommen wird, wird als "Werkstudentenvertrag" bezeichnet. Dieser Vertrag enthält u.a. folgende Regelungen:
"§ 1
Im Rahmen der Hochschulausbildung bei der Musikhochschule im Fach Schlagzeug erklärt sich die Neue Philharmonie W. bereit, Herrn A. für die Zeit vom 08.09.2002 bis 25.07.2004 als Werkstudent in der Gruppe der Schlagzeuger zu beschäftigen und Kenntnisse über die Tätigkeit eines Orchestermusikers zu vermitteln. Umfaßt ist die Fortbildung in Theorie und Praxis. Art und Umfang der Fortbildung werden in einem Fortbildungsplan festgelegt, der im Durchschnitt 15 Dienste monatlich vorsieht. Der Tarifvertrag für die Musiker in Kulturorchestern vom 01. Juli 1971 findet keine Anwendung. Die Werkstudentenzeit ist keine Dienstzeit im Sinne des § 20 Abs. 1 TVK.
§ 2
Zur Erreichung des Ausbildungszieles ist es notwendig, während der Zeit bei der Neuen Philharmonie W. an allen durch den Chefdirigenten des Orchesters bestimmten Veranstaltungen mitzuwirken. Hierzu gehören auch Rundfunk- und CD-Aufnahmen. Der Werkstudent hat die Weisungen des Dirigenten und die Anordnungen der Geschäftsführung zu befolgen.
Während der Werkstudententätigkeit erhält Herr A. eine Aufwandsentschädigung von 770,-- Euro (i.W.: Siebenhundertsiebzig) monatlich. Dieser Betrag dient der Abgeltung aller Kosten.
§ 4
Damit sind alle Aufwendungen und Ansprüche an die Neue Philharmonie W. abgegolten.
§ 5
Herr A. behält als Werkstudent den Studentenstatus und ist demnach in Folge der Immatrikulation -nachgewiesen durch die Studienbescheinigung- krankenversichert.
Herr A. wird zur Renten- und Zusatzversicherung (BVK) angemeldet. Die auf ihn entfallenden Beitragsanteile werden einbehalten.
§ 6
Der erste Monat, d.h. die Zeit bis zum 07.10.2003 gilt als Probezeit. Innerhalb dieser Zeit können beide Seiten den Vertrag jederzeit ohne Einhaltung einer Frist kündigen; die Kündigung hat schriftlich zu erfolgen. Nach Ablauf der Probezeit ist der Vertrag
a) ordentlich kündbar durch den Werkstudenten mit einer Frist von vier Wochen, wenn er die Werkstudententätigkeit aufgeben will;
b) außerordentlich von beiden Seiten kündbar ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist, wenn ein wichtiger Grund dafür vorliegt.
§ 7
Dieser Vertrag erlischt mit Beendigung des letzten Tages der Beschäftigung als Werkstudent bei der Neuen Philharmonie W.
§ 8
Aus diesem Werkstudentenvertrag kann kein Anspruch auf den Abschluß eines Arbeitsvertrages als Orchestermusiker auf unbestimmte Zeit begründet werden.
…"
Der Kläger macht neben anderen, von dem Beklagten anerkannten, auch die Anrechnung der Dienstzeit bei der Neuen Philharmonie W. bei dem Beklagten gemäß § 15 TVG geltend (s. Bl. 11 d.A.). Der Beklagte hält die tarifvertraglichen Voraussetzungen für nicht gegeben.
Der Kläger hat vorgetragen,
als Werkstudent sei er weisungsgebundener Arbeitnehmer gewesen. Die Zeiten bei der Neuen Philharmonie W. seien daher auch auf seine Dienstzeit nach § 15 Abs. 1 TVK anzurechnen. Er habe zudem mehr als ein Werkstudent gearbeitet, nämlich 232 Dienste in dem angegebenen Zeitraum (s. Bl. 16 ff. d.A.). Dies sei weit mehr als die vereinbarten 15 Dienste pro Monat. Seine angebliche Werkstudententätigkeit müsse als Arbeitsverhältnis gewertet und auf die Dienstzeit angerechnet werden. Auch die Vereinbarung einer Probezeit spreche für ein Arbeitsverhältnis. Auf den Status "Werkstudent" komme es nicht an, maßgeblich sei vielmehr der Charakter des Vertragsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Neuen Philharmonie W. Dieses Vertragsverhältnis sei als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren. Der Kläger habe die in Bl. 16 ff. d.A. wiedergegebenen Dienste in seiner Zeit bei der Neuen Philharmonie W. tatsächlich geleistet. Ein pauschales Bestreiten dieser Tätigkeit könne durch den Beklagten aufgrund der von ihm vorgelegten Dienstpläne nicht zulässigerweise erfolgen.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass die von dem Kläger bei der Neuen Philharmonie W. zurückgelegten Dienstzeiten vom 08.09.2003 bis 25.07.2004 als Dienstzeiten bei Theater und Kulturorchestern gem. § 15 Abs. 1 des Tarifvertrages für die Musiker in Kulturorchestern (TVK) angerechnet werden.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat vorgetragen,
die Tätigkeit bei der Neuen Philharmonie W. sei Teil der Ausbildung des Klägers gewesen. Dies folge aus der Formulierung, dass sich die Neue Philharmonie W. "bereit" erklärt habe, ihn auszubilden. Es habe sich nicht um ein Arbeitsverhältnis gehandelt. Falls der Kläger dort mehr Stunden als vertraglich vorgesehen geleistet habe, dann sei dies als Gast- oder Aushilfsmusiker geschehen. Es müsse keineswegs im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erfolgt sein. Der Kläger habe auch gegenüber der Neuen Philharmonie W. nie behauptet, dass ein Arbeitsverhältnis bestehe. Es sei im Rahmen eines Orchesters selbstverständlich, dass man sich in das Orchester einfügen müsse und dem Dirigenten zu folgen habe. Außerdem sei es bei Werkstudenten auch üblich, dass sie genauso lange im Betrieb seien, wie andere Beschäftigte. Der vom Kläger vorgelegte Dienstplan bedeute zudem nicht, dass er auch tatsächlich entsprechend diesem Dienstplan eingesetzt worden sei.
Das Arbeitsgericht Kaiserslautern hat die Klage daraufhin durch Urteil vom 15.09.2020 - 3 Ca 220/20 - abgewiesen. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 116 bis 123 d.A. Bezug genommen.
Gegen das ihm am 25.09.2020 zugestellte Urteil hat der Kläger durch am 21.10.2020 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Er hat die Berufung durch am 23.12.2020 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem zuvor auf seinen begründeten Antrag hin durch Beschluss vom 19.11.2020 die Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung bis zum 28.12.2020 verlängert worden war.
Der Kläger wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor:
Vorliegend sei entgegen der Formulierung des Werkstudentenvertrages ein Arbeitsverhältnis gegeben gewesen. Er habe als festangestellter Musiker weisungsgebunden in persönlicher Abhängigkeit im Sinne einer Eingliederung in die Arbeitsorganisation gearbeitet. Eine praktische Ausbildung sei für sein Studium nicht erforderlich gewesen. Die Höhe der Vergütung sei unerheblich, weil diese der Vertragsbezeichnung folge und nicht Ausdruck einer realistischen Bewertung der Arbeitsleistung des Klägers sei. Zudem könne nicht maßgeblich auf die Unterzeichnung des Werkstudentenvertrages abgestellt werden, soweit sie den Kläger betreffe, weil ihm zu diesem Zeitpunkt die abweichende maßgebliche praktische Durchführung des Vertragsverhältnisses nicht bekannt gewesen sei. Diese stehe aber im Widerspruch zu dem schriftlich abgeschlossenen Vertrag, so dass maßgeblich auf die praktische Durchführung für die rechtliche Einordnung des Vertragsverhältnisses abzustellen sei. Eine theoretische Fortbildung habe nicht stattgefunden; es habe auch kein Fortbildungsplan existiert. Der Kläger habe weit mehr als die vertraglich vereinbarten Dienste geleistet. Es habe lediglich ein monatlicher Dienstplan bestanden, in dem der Kläger nicht anders als die übrigen Schlagzeuger des Orchesters eingeplant gewesen sei. Die Diensteinteilung für den Kläger sei während der Beschäftigungsdauer nicht anders als für die in einem anerkannten Arbeitsverhältnis angestellten Musiker im Schlagzeug erfolgt; der Dienstmitteiler habe die Dienstpläne von dem künstlerischen Betriebsbüro bekommen und sie dann um die Schlagzeuger-Einteilung ergänzt. Jeder Schlagzeuger habe eine eigenständige Stimme gehabt und sei nicht etwa nur als Ersatz eingeplant gewesen. Nicht anders stelle sich die Handhabung heute für den Kläger dar und für alle Musiker des Orchesters (s. Bl. 145 ff. d.A.). Folglich sei der Kläger während der Dauer der streitigen Beschäftigung weisungsgebunden und persönlich abhängig im Sinne einer Eingliederung in die Arbeitsorganisation des damaligen Vertragspartners gewesen. Aus dem beispielhaft für Mainz 2004 vorgelegten Dienstplanfolge, dass das Orchester zum damaligen Zeitpunkt aufgrund einer Fusion zur gleichen Zeit an mehreren Dienstorten (drei Spielstädten) aufzutreten gehabt habe, sodass die Anzahl von sechs Mitarbeitern im Schlagzeug eher einer Unterbesetzung entsprochen habe. Grund der Einteilung zu Diensten habe sich der Kläger zudem, wie alle anderen Musiker im Schlagzeug, selbständig und ohne Unterrichtung und Unterweisung auf die kommenden Programme vorzubereiten gehabt. Die Anmeldung zur Renten- und Zusatzversicherung spreche ebenfalls für die Einordnung als Arbeitsverhältnis, denn für Praktikanten bestehe in der insoweit maßgeblichen VddKO keine Versicherungspflicht. Nichts Anderes gelte für Werkstudenten, die in keinem Arbeitsverhältnis stünden. Auf eine Verwirkung könne sich der Beklagte schon deshalb nicht berufen, weil es bezogen auf ihn sowohl an einem Zeit-, als auch an einem Umstandsmoment fehle.
Eine praktische Ausbildung im Rahmen von Proben sei nicht denkbar; die Proben dienten nicht der Ausbildung einzelner Musiker des Orchesters, sondern ausschließlich der Einstudierung des konkreten Stücks. Ebenso sei eine praktische Ausbildung im Rahmen der Aufführungen jedenfalls für einen Schlagzeuger nicht in Betracht zu ziehen. Denn jeder Schlagzeuger spiele eine eigenständige Stimme. Zwar habe der Kläger durch das Mitwirken in dem Orchester praktische Erfahrungen gewonnen, allerdings sei die Erweiterung praktischer Erfahrungen für jeden Musiker mit einem Einsatz in einem Kulturorchester verbunden, unabhängig davon, ob er in einem Praktikanten- oder bereits in einem Arbeitsverhältnis stehe. Die Abgrenzung zum Praktikanten- bzw. Volontärverhältnis erfordere deshalb eine über die normale Mitwirkung im Orchester hinausgehende Ausbildungs- oder Weiterbildungsmöglichkeit für den Kläger, die es zu keinem Zeitpunkt gegeben habe. Selbst dann, wenn die Erbringung von Arbeitsleistung lediglich im Vordergrund stehe, also auch berufliche Erkenntnisse erworben würden, sei der Vertrag gleichwohl als Arbeitsvertrag zu qualifizieren. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens des Klägers insoweit wird auf seinen Schriftsatz vom 19.07.2021 (Bl. 182 ff. d.A.) zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Die Einteilung des Klägers nach den vorliegenden Dienstplänen entspreche im Durchschnitt knapp fünf Diensten pro Woche. Damit sei er in der fraglichen Spielzeit wie die übrigen Musiker im Schlagzeug dort, die festangestellt seien, beschäftigt gewesen. Dem Anspruch stehe auch nicht entgegen, dass er, der Kläger, weder die Vergütung noch den rechtlich zutreffenden Status beim damaligen Vertragspartner eingeklagt habe. Eine Verwirkung des Rechts folge daraus, bezogen auf den Beklagten, nicht.
Er, der Kläger, habe im fraglichen Zeitraum für insgesamt 31 Dienste für die Produktion "Todesbrücke" eine Zulage von 3326,30 EUR erhalten. Insoweit handele es sich um die Vereinbarung einer zusätzlichen Vergütung. Einen zusätzlichen schriftlichen Vertrag, wie dies gemäß § 3 Abs. 1 TVG geboten gewesen wäre, habe es nicht gegeben (s. Bl. 314 ff. d.A.).
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 23.12.2020 (Bl. 143 - 149 d.A.) nebst Anlage (Bl. 150, 151 d.A.), sowie seine Schriftsätze vom 26.05.2021 (Bl. 170 f. d.A.), vom 19.07.2021 (Bl. 180 - 186 d.A.) nebst Anlagen (Bl. 187 - 287 d.A.) sowie vom 15.12.2021 (Bl. 314 - 316 d.A.) nebst Anlagen (Bl. 317 - 319 d.A.) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 15.09.2020 zum Az. 3 Ca 220/20 festzustellen, dass die von dem Kläger bei der Neuen Philharmonie W. zurückgelegten Dienstzeiten vom 08.09.2003 bis zum 25.07.2004 als Dienstzeiten bei Theater und Kulturorchestern gemäß § 15 Abs. 1 des Tarifvertrages für die Musiker in Kulturorchestern (TVK) angerechnet werden.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 15.09.2020 - 3 Ca 220/20 - zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor:
Der Kläger sei nach Maßgabe des Werkstudentenvertrages aufgrund eines Fortbildungsplans, der Art und Umfang der Fortbildung festgelegt habe, beschäftigt gewesen. Möglicherweise sei er "für zu viel gespielte Dienste" gesondert, z.B. als freie Aushilfe, bezahlt worden. Der Kläger sei nicht genauso weisungsgebunden gewesen wie die Schlagzeuger der Neuen Philharmonie. Er habe, wie eine freie Aushilfe, das Stück spielen müssen, das vorgegeben gewesen sei, mit den Tempi, die der Dirigent vorgebe, er habe die künstlerischen Anweisungen des Dirigenten auch im Übrigen zu befolgen gehabt und die Anzugsordnung zu befolgen. Denn ein Zuhörer, Zuschauer solle nicht erkennen können, dass der Werkstudent kein Arbeitnehmermusiker des Orchesters sei. Der Kläger sei aber nicht, wie ein Arbeitnehmer, gemäß § 6 TVK zur Mitwirkung bei kammermusikalischen Werken, zum Spielen eines ungewöhnlichen Instrumentes, zur Einhaltung einer Erreichbarkeitspflicht und zur Anzeige einer Nebenbeschäftigung verpflichtet gewesen. Zudem habe er 15 Jahre lang gegenüber in der Neuen Philharmonie die Geltendmachung seiner Ansprüche aus dem Werkstudentenvertrag unterlassen.
Ob es einen Fortbildungsplan gegeben habe, sei zudem unerheblich, denn ausschlaggebend sei, dass die Fortbildung in Theorie und Praxis stattgefunden habe. Dies folge aus einem Schreiben des Klägers an die Neue Philharmonie W. in dem er selbst mitgeteilt habe, dass er sich als Praktikant an die Vorgaben habe halten müssen (s. Bl. 302 ff. d.A.). Von einem fehlenden Ausbildungsplan sei in den Schreiben zwischen Kläger und Neue Philharmonie W. nicht die Rede gewesen.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens des Beklagten im Berufungsverfahren wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 22.02.2021 (Bl. 166 - 169 d.A.) sowie seinen Schriftsatz vom 16.08.2021 (Bl. 302 - 304 d.A.) nebst Anlagen (Bl. 305 - 307 d.A.) Bezug genommen.
Das Landesarbeitsgericht hat daraufhin in der mündlichen Verhandlung vom 30.05.2022 Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen E. und des Zeugen F.; hinsichtlich des Inhalts des Beweisbeschlusses wird auf Bl. 374, 375 d.A., hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 30.05.2022 (Bl. 370 - 373 d.A.) Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.
Schließlich wird Bezug genommen auf die Sitzungsprotokolle vom 21.06.2021, 31.01.2022 und 30.05.2022.

Entscheidungsgründe:
I.
Die gem. § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b und c ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist insbesondere form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 519, 520 ZPO).
Das Rechtsmittel der Berufung hat auch in der Sache Erfolg.
Denn entgegen der Auffassung des Beklagten und des Arbeitsgerichts kann der Kläger die Feststellung verlangen, dass die von ihm bei der Neuen Philharmonie W. zurückgelegten Dienstzeiten vom 08.09.2003 bis zum 25.07.2004 als Dienstzeiten bei Theater- und Kulturorchestern gemäß § 15 Abs. 1 TVK angerechnet werden. Nach § 15 Abs. 1 TVK umfasst die Dienstzeit die bei Konzert- und Theaterorchestern als Musiker zurückgelegten und die nach den Absätzen 2 und 3 anzurechnenden Zeiten. Die tarifliche Regelung unterscheidet zwischen Zeiten, die bei Konzert-Theaterorchestern als Musiker zurückgelegt wurden - diese werden nach § 15 Abs. 1 1. Hs. TVK von der Dienstzeit umfasst - und die Zeiten anderer Tätigkeiten, die nach den Absätzen 2 und 3 anzurechnen sind. In allen Fällen sind als Dienstzeit eines Musikers in Konzert- und Theaterorchestern nur Zeiten anzurechnen, die im Rahmen von Arbeitsverhältnissen zurückgelegt werden. Dies ergibt eine an dem tariflichen Gesamtzusammenhang und dem daraus zu ermittelnden Sinn und Zweck orientierter Auslegung (BAG 13.03.2003 - 6 AZR 564/01, Beck RS 2008, 54164; 18.05.2000 - 6 AZR 847/98, AP TVG § 1 Tarifverträge: Musiker Nr. 15).
Vorliegend ist trotz der im Werkstudentenvertrag (s. Bl. 8 ff. d.A.) verwendeten Benennung des Klägers als "Werkstudent" davon auszugehen, dass die fraglichen Tätigkeiten für die Neue Philharmonie W. auf der Grundlage eines Arbeitsverhältnisses erbracht wurden und der Kläger demzufolge Arbeitnehmer war.
Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages über entgeltliche Dienste für eine andere zur Leistung weisungsgebundener fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (BAG 01.12.2020 - 9 AZR 102/20, EzA § 611 BGB 2002 Arbeitnehmerbegriff Nr. 36; 15.02.2012 EzA § 611 BGB 2002 Arbeitnehmerbegriff Nr. 21; s. DLW/Dörner, Handbuch des Arbeitsrechts, 16. Auflage 2022, Kap. 1 Rn. 43 ff.). Ergibt die tatsächliche Vertragsdurchführung, dass der Beschäftigte abweichend von den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen tatsächlich weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit leistet, ist die Bezeichnung im Vertrag kraft gesetzlicher Anordnung unbeachtlich. § 611 a Abs. 1 Satz 6 BGB löst den Widerspruch zwischen Vertragsbezeichnung und Vertragsdurchführung zu Gunsten letzterer (BAG 01.12.2020, a.a.O.). Dies galt auch gleichermaßen bereits vor der gesetzlichen Neuregelung des § 611 a Abs. 1 BGB (s. BAG 25.09.2013 EzA § 611 BGB 2002 Arbeitnehmerbegriff Nr. 25; DLW/Dörner, a.a.O., Rn. 74, 93 ff.).
Demgegenüber ist ein Praktikant in aller Regel vorübergehend in einem Betrieb praktisch tätig, um sich die zur Vorbereitung auf einen - meist akademischen - Beruf notwendigen praktischen Kenntnisse und Erfahrungen anzueignen. Allerdings findet in einem Praktikantenverhältnis keine systematische Berufsausbildung statt. Vielmehr wird eine darauf beruhende Tätigkeit i. d. R. Teil einer Gesamtausbildung sein und z.B. für die Zulassung zu Studium und Beruf benötigt (BAG 13.03.2003, a.a.O.). Ein Praktikum ist insoweit nur dann kein Arbeitsverhältnis, wenn ein Ausbildungszweck im Vordergrund steht (BAG 30.01.2019 - 5 AZR 556/17, EzA § 22 MiLoG Nr. 1). Ein "Praktikant" ist für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses darlegungs- und beweispflichtig; zu seinen Gunsten können jedoch die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast eingreifen (LAG Baden-Württemberg 08.02.2008 - 5 Sa 45/07, NZA 2008, 768). Enthält ein "Praktikanten-Vertrag" typische Arbeitnehmerpflichten, insbesondere eine tägliche Anwesenheitspflicht von acht Stunden und eine Tätigkeit nach Weisung eines Mitarbeiters/Vertragspartners, trifft den Vertragspartner die sekundäre Darlegungs- und Beweislast, dass ein Ausbildungszweck überwiegt und worin sich, das "Praktikum" von einem Berufsanfänger/Arbeitsverhältnis unterscheidet. Dies gilt jedenfalls für Praktika von bereits fertigen Absolventen eines einschlägigen Studiums, die lediglich dem Einstieg in den Arbeitsmarkt dienen, jedoch überwiegend mit üblichen Arbeitsaufgaben von Arbeitnehmern verbunden sind (LAG Berlin-Brandenburg 20.05.2016 LAGE § 22 MiLoG Nr. 3). Je konkreter eine Studien- oder Ausbildungsordnung die Inhalte eines praktischen Ausbildungsteils vorgibt, desto eher hat dieser den Charakter eines Praktikantenverhältnisses, selbst wenn die dortige Tätigkeit der eines Arbeitnehmers nahekommt (s. LAG Berlin-Brandenburg 12.03.2020 LAGE § 14 TzBfG Nr. 131).
Maßgeblich für die Einordnung des "Werkstudentenvertrages" ist vorliegend also, ob der Vertrag und dessen Durchführung vom Zweck, dem Erwerb beruflicher Erkenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen geprägt ist, oder ob die Erbringung von Arbeitsleistung im Vordergrund steht. Die einzelnen vertraglichen Bedingungen sprechen eher dafür, dass der Erwerb beruflicher Erkenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen im Vordergrund steht. Das Arbeitsgericht hat insoweit darauf hingewiesen, dass nach der Formulierung des Werkstudentenvertrages es auf Seiten der Philharmonie darum ging, nicht eine Arbeitsleistung des Klägers zu erlangen, sondern ihm die Gelegenheit zu geben, die Arbeit im Orchester weiter kennenzulernen. Auch die eher geringe Aufwandsentschädigung spricht dafür, dass der Schwerpunkt darauf gerichtet sein sollte, Spielpraxis im Rahmen der Ausbildung zu erlangen und nicht Arbeitsleistung gegen Vergütung zur Verfügung zu stellen.
Andererseits ist das Absolvieren eines Praktikums oder die Tätigkeit als Werkstudent in einem Orchester nach keinem Hochschulausbildungsgesetz für das Studium und eine künstlerische Ausbildung im Fachbereich Musik vorgesehen. Zudem ist davon auszugehen, dass der Kläger nach Maßgabe der von ihm vorgelegten Dienstpläne zu wesentlich mehr Diensten herangezogen worden ist, als vertraglich vorgesehen. Anhaltspunkte dafür, dass zudem tatsächlich, wie im Werkstudentenvertrag vorgesehen, eine Fortbildung in Theorie und Praxis nach Maßgabe eines Fortbildungsplans erfolgt sein könnte, lassen sich nicht feststellen. Den insoweit maßgeblichen Anforderungen genügt es jedenfalls nicht, auf die Fortbildung durch die bloße Ableistung der geschuldeten Dienste abzustellen; dass eine darüberhinausgehende Fortbildung in Theorie und Praxis nach Maßgabe eines expliziten Fortbildungsplans erfolgt sein könnte, erschließt sich nach dem Vorbringen beider Parteien nicht.
Nach der vor der Kammer durchgeführten Beweisaufnahme steht vielmehr zur vollen Überzeugung der Kammer im Sinne des § 286 Abs. 1 ZPO fest, dass der Kläger im streitbefangenen Zeitraum nicht nach Maßgabe des Werkstudentenvertrages beschäftigt wurde, sondern im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses.
Für das erforderliche Beweismaß der vollen Überzeugung im Sinne des § 286 Abs. 1 ZPO gelten nachfolgende Grundsätze:
Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist.
Auf der Basis der abgeschlossenen Beweisaufnahme stellt die richterliche Würdigung einen internen Vorgang in der Person der Richter zur Prüfung der Frage dar, ob ein Beweis gelungen ist. Im Rahmen dieses internen Vorgangs verweist § 286 ZPO ganz bewusst auf das subjektive Kriterium der freien Überzeugung des Richters und schließt damit objektive Kriterien - insbesondere die naturwissenschaftliche Wahrheit - als Zielpunkt aus. Die gesetzliche Regelung befreit den Richter bzw. das richterliche Kollegium von jedem Zwang bei seiner Würdigung und schließt es damit auch aus, dass das Gesetz dem Richter vorschreibt, wie er Beweise einzuschätzen und zu bewerten hat. Dabei ist Bezugspunkt der richterlichen Würdigung nicht nur das Ergebnis der Beweisaufnahme, sondern der gesamte Inhalt der mündlichen Verhandlung (vgl. Münchner Kommentar zur ZPO - Prütting, 4. Auflage 2013, § 286 Rn. 1 ff.).
Hinsichtlich der Anforderungen an die richterliche Überzeugung ist von Folgendem auszugehen: Die richterliche Überzeugung ist nicht gleichzusetzen mit persönlicher Gewissheit. Der Begriff der Gewissheit stellt nämlich absolute Anforderungen an eine Person. Er lässt für - auch nur geringe - Zweifel keinen Raum. Dies wird gesetzlich aber nicht verlangt; die gesetzliche Regelung geht vielmehr davon aus, das Gericht müsse etwas für wahr "erachten". Bei dem Begriff der richterlichen Überzeugung geht es also nicht um ein rein personales Element der subjektiven Gewissheit eines Menschen, sondern darum, dass der Richter in seiner prozessordnungsgemäßen Stellung bzw. das Gericht in seiner Funktion als Streit entscheidendes Kollegialorgan eine prozessual ausreichende Überzeugung durch Würdigung und Abstimmung erzielt. Daraus folgt, dass es der richterlichen Überzeugung keinesfalls im Weg steht, wenn dem Gericht aufgrund gewisser Umstände Unsicherheiten in der Tatsachengrundlage bewusst sind. Unerheblich für die Beweiswürdigung und die Überzeugungsbildung ist auch die Frage der Beweislast. Richterliche Überzeugung ist vielmehr die prozessordnungsgemäß gewonnene Erkenntnis des einzelnen Richters oder der Mehrheit des Kollegiums, dass die vorhandenen Eigen- und Fremdwahrnehmungen sowie Schlüsse ausreichen, die Erfüllung des vom Gesetz vorgesehenen Beweismaßes zu bejahen. Es darf also weder der besonders leichtgläubige Richter noch der generelle Skeptiker ein rein subjektives Empfinden als Maß der Überzeugung setzen, sondern jeder Richter muss sich bemühen, unter Beachtung der Prozessgesetze, Ausschöpfung der gegebenen Erkenntnisquellen und Würdigung aller Verfahrensergebnisse in gewissenhafter und vernünftigerweise eine Entscheidung nach seiner Lebenserfahrung darüber zu treffen, ob im Urteil von der Wahrheit einer Tatsachenbehauptung auszugehen ist. Dabei muss sich das Gericht allerdings der Gefahren für jede Wahrheitsfindung bewusst sein.
Dabei ist letzten Endes ausschlaggebend, dass das Gesetz eine von allen Zweifeln freie Überzeugung nicht voraussetzt. Vielmehr kommt es auf die eigene Überzeugung des entscheidenden Richters an, auch wenn andere zweifeln oder eine andere Auffassung erlangt haben würden. Der Richter darf und muss sich aber in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGHZ 53, 245 = NJW 1970, 946; vgl. Münchner Kommentar zur ZPO - Prütting a. a. O., Rn. 28 ff). Vom Richter wird letztlich verlangt, dass er die volle Überzeugung erlangt, dass er eine streitige Tatsachenbehauptung für wahr erachtet. Diese Überzeugung kann und darf er nicht gewinnen, wenn für die streitige Behauptung nur die überwiegende Wahrscheinlichkeit spricht, vielmehr muss für die behauptete Tatsache eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit sprechen, damit der Richter die Tatsache für wahr erachtet.
Die Tatsachengerichte haben nach § 286 Abs. 1 S. 2 ZPO die wesentlichen Grundlagen ihrer Überzeugungsbildung nachvollziehbar darzulegen (BAG 21.09.2017 - 2 AZR 57/17, EzA § 4 KSchG n.F. Nr. 101 = NZA 2017, 1524). Für die volle richterliche Überzeugungsbildung nach § 286 Abs. 1 ZPO ist dabei, wie dargelegt, ausreichend, dass ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit erreicht ist, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig ausschließen zu müssen (BAG 25.04.2018 - 2 AZR 611/17, EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 17 = NZA 2018, 1405).
Soll ein Vortrag mittels Indizien bewiesen werden, hat das Gericht zu prüfen, ob es die vorgetragenen Hilfstatsachen - deren Richtigkeit unterstellt - von der Wahrheit der Haupttatsache überzeugen. Es hat die insoweit maßgebenden Umstände vollständig und verfahrensrechtlich einwandfrei zu ermitteln und alle Beweisanzeichen erschöpfend zu würdigen. Die wesentlichen Grundlagen der Überzeugungsbildung sind nach § 286 Abs. 1 S. 2 ZPO nachvollziehbar darzulegen. Dies erfordert keine ausdrückliche Auseinandersetzung mit allen denkbaren Gesichtspunkten. Die Urteilsgründe müssen aber erkennen lassen, dass überhaupt eine sachentsprechende Beurteilung stattgefunden hat. Es genügt nicht, allein durch formelhafte Wendungen ohne Bezug zu den konkreten Fallumständen zum Ausdruck zu bringen, das Gericht sei von der Wahrheit einer Tatsache überzeugt oder nicht überzeugt (BAG 25.04.2018 - 2 AZR 611/17, EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 17 = NZA 2018, 1405).
Dem Tatrichter ist es nach § 286 ZPO grundsätzlich auch erlaubt, allein aufgrund des Vortrags der Parteien und ohne Beweiserhebung festzustellen, was für wahr und was für nicht wahr zu erachten ist. Er kann im Rahmen der freien Würdigung des Verhandlungsergebnisses den Behauptungen und Angaben (vgl. § 141 ZPO) einer Partei unter Umständen auch dann glauben, wenn diese ihre Richtigkeit sonst nicht - auch nicht mittels Parteivernehmung, weil es an der erforderlichen Anfangswahrscheinlichkeit fehlt - beweisen kann. Hat die erste Instanz ihre freie Überzeugung nach § 286 ZPO auf eine Parteianhörung gestützt, muss das Berufungsgericht sich im Rahmen seiner Überzeugungsbildung mit dem Ergebnis dieser Parteianhörung auseinandersetzen und die informatorische Anhörung nach § 141 ZPO ggf. selbst durchführen (BGH 27.09.2017 - XII ZR 48/17, NJW-RR 2018, 249).
Die Beurteilung der Glaubhaftigkeit einer Zeugenaussage ist ureigene Aufgabe des Tatgerichts, das sich dabei nur ausnahmsweise sachverständiger Hilfe zu bedienen hat, d. h. das Gericht kann und muss die Glaubhaftigkeit von Zeugen selbst in schwierigen Beweissituationen i. d. R. ohne sachverständige Hilfe beurteilen (so für das strafgerichtliche Verfahren Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung - Ott, 8. Aufl. 2019, § 261 StPO Rn. 126). Die wissenschaftlichen Anforderungen an aussagepsychologische Begutachtungen spiegeln sich allerdings insoweit in den Anforderungen an die tatrichterliche Beweiswürdigung der Zeugenaussage wider. Das Tatgericht selbst hat die Glaubhaftigkeit von Aussagen grundsätzlich, "wenn auch auf niedrigerem Niveau", nach derselben wissenschaftlichen Methode zu beurteilen, wie der Sachverständige, wenn es ähnlich zuverlässige Ergebnisse erzielen will wie mit sachverständiger Hilfe; es hat, auch wenn es sich nicht der Hilfe eines Sachverständigen bedient, jedenfalls die allgemein anerkannten Grundsätze der Aussagepsychologie heranzuziehen (Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, a. a. O.).
Der Zeuge E. hat ausdrücklich bestätigt, dass der Kläger in der streitgegenständlichen Zeit auch in der Praxis nicht fortgebildet worden ist. Eine Fortbildung ist danach auch nicht "learning by doing" erfolgt. Der Kläger hat sich außerhalb der Einteilung zu Diensten wie alle anderen Musiker im Schlagzeug auch vielmehr selbständig und ohne Unterrichtung und Einweisung auf die kommenden Programme vorzubereiten gehabt. Eine praktische Ausbildung im Rahmen von Proben ist undenkbar. Die Proben dienen nicht der Ausbildung einzelner Musiker des Orchesters, sondern ausschließlich der Einstudierung des konkreten Stücks. Eine praktische Ausbildung im Rahmen der Aufführung ist für einen Schlagzeuger nicht vorstellbar. Jeder Schlagzeuger spielt seine eigenständige Stimme. Das bedeutet, dass ein falscher Einsatz, eine falsche Note oder ähnliches, anders z.B. als bei den Geigen, bei denen mehrere Musiker die gleiche Stimme spielen, für jeden Fall hörbar das akustische Erlebnis einer Aufführung beeinträchtigt. Eine Fortbildung in Theorie und/oder Praxis hat der Zeuge für den Kläger weder außerhalb von Proben und Ausführungen noch im Rahmen von Proben und Aufführungen feststellen können. Es gab, so der Zeuge, zwischen dem, was der Kläger gemacht hat und z.B. eine Aushilfe keinen Unterschied. Einen Unterschied gab es allerdings, so der Zeuge, was die Schwierigkeit der Stimmen anbelangte, da war es so, dass die schwierigeren Parts eher den festangestellten Musikern übertragen wurde. Dabei kann es allerdings auch dazu kommen, dass auf Wunsch des Praktikanten ihm eine schwere Partie übertragen wird und man dann so nach dem Motto "Sprung ins kalte Wasser" sagt, "ja, dann mach mal". Dazu ist es, so der Zeuge, auch gekommen, der Kläger war im Rahmen einer Produktion solo tätig, hatte also auch keinen festangestellten Kollegen zur Seite. Von einem Ausbildungsplan wusste der Zeuge nichts. Dies galt danach nicht nur in Bezug auf den Kläger, sondern generell in solchen Fällen.
Der Zeuge F. hat bestätigt, dass der Kläger im streitbefangenen Zeitraum bei Produktionen im Musiktheater in E-Stadt vollumfänglich als eigenständiger Schlagzeuger tätig war. Der Zeuge hat in dem betreffenden Jahr als Kapellmeister unter anderem zwei große Produktionen geleitet; offiziell als Praktikant geführt, so der Zeuge, hat der Kläger insoweit vollverantwortliche Schlagzeugerpositionen in erster Reihe übernommen, die nur von anderen Schlagzeugern der Abteilung gelegentlich übernommen wurden. Sein Einsatz - zeitlich wie inhaltlich - war danach keine Praktikantentätigkeit, sondern eine Festanstellung unter falschem Namen. Seine Dienstauslastung, so der Zeuge, war damals nur knapp unter der der anderen Schlagzeuger des Orchesters. Im Rahmen der beiden Stücke, hinsichtlich derer der Zeuge mit dem Kläger zusammengearbeitet hat, hat der Kläger danach seinen eigenen Part jeweils selbst entwickelt, was überhaupt nicht typisch für eine entsprechende Hospitantentätigkeit oder Praktikantentätigkeit ist. Der Zeuge hat persönlich keinerlei Ausbildungstätigkeit übernommen. Er hatte den subjektiven Eindruck, dass die Dienstauslastung vollumfänglich so war, wie bei den Kollegen des Klägers. Von irgendwelchen Fortbildungs- oder Ausbildungstätigkeiten mit hierarchisch übergeordneten Dirigenten/Kollegen hat der Zeuge nichts mitbekommen.
Anhaltspunkte dafür, dass die Aussagen nicht glaubhaft und die Zeugen nicht glaubwürdig sein könnten, haben sich weder im Rahmen der Durchführung der Beweisaufnahme, noch sonst, ergeben.
Folglich ist davon auszugehen, dass aufgrund der tatsächlichen Vertragsdurchführung abweichend von den Formulierungen des Werkstudentenvertrages ein Arbeitsverhältnis im streitbefangenen Zeitraum bestanden hat.
Dass der Kläger nicht seinen früheren Arbeitgeber verklagt hat, um diesem gegenüber seinen Status als Arbeitnehmer klären zu lassen, berührt seinen Anspruch nicht. Wenn die Tarifvertragsparteien im Zusammenhang mit der Festlegung der Dienstzeit Begriffe verwenden wie denen des Arbeitsverhältnisses, der durch die Rechtsprechung einen festumrissenen Bedeutungsgehalt hat, wollen sie, soweit nichts Abweichendes hinreichend deutlich wird, in der Auslegung der Rechtsprechung verwenden. Die Anrechnungsnamen des § 20 TVK kann also nicht so verstanden werden, dass nur das zu berücksichtigen ist, was ausdrücklich als Arbeitsverhältnis im Vertrag bezeichnet worden ist. Es kann nicht angenommen werden, dass die Tarifvertragsparteien mit ihrer Regelung die Frage der Anrechnung ins Belieben der Vertragsparteien der vorausgegangenen Rechtsbeziehung gestellt haben.
Gegen eine Anrechnung spricht schließlich nicht der Grundsatz des Verbots des venire contra factum propium. Der Anspruch des Klägers ist entgegen der Auffassung des Beklagten auch sonst nicht verwirkt.
Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Sie soll die illoyal verspätete Erhebung von Ansprüchen und Rechten verhindern. Dazu muss der Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht haben (Zeitmoment) und unter solchen Umständen untätig geblieben sein, dass der Eindruck entstanden ist, er werde sein Recht nicht mehr geltend machen (Umstandsmoment). Das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten muss das Interesse des Berechtigten so überwiegen, dass dem Verpflichteten die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG 21.09.2017 - 2 AZR 57/17, EzA § 4 KSchG n.F. Nr. 101; s. DLW/Dörner, a.a.O., Kap. 3 Rn. 4603 ff.). Die Verwirkung verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner schon dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn der Gläubiger sich längere Zeit nicht auf seine Rechte berufen hat. Sie wird nicht allein durch die Untätigkeit des Gläubigers erfüllt. Dieser ist grundsätzlich nicht verpflichtet, den Schuldner darauf aufmerksam zu machen, dass er sich vorbehält, ihn zukünftig gerichtlich zu belangen. Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr wahrnehmen wolle (BAG 21.09.2017, a.a.O.).
Insoweit ist vorliegend im Verhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten weder das Zeitmoment, noch das Umstandsmoment als gegeben anzusehen. Vielmehr hat der Kläger die Anrechnung der streitbefangenen Dienstzeit dem Beklagten gegenüber gerade geltend gemacht, wenn auch unter Vorlage des Werkstudentenvertrages, den der Beklagte als nicht § 15 Abs. 1 TVK entsprechend angesehen hat. Damit sind die Voraussetzungen der Verwirkung offensichtlich im Verhältnis der Prozessparteien zueinander nicht gegeben.
Nach alledem war die angefochtene Entscheidung aufzuheben und der Klage stattzugeben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Für eine Zulassung der Revision war nach Maßgabe der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 15 TVG
§ 611 BGB
§ 22 MiLoG
§ 14 TzBfG
§ 286 ZPO
§ 4 KSchG
§ 626 BGB
§ 141 ZPO
§ 261 StPO
§ 242 BGB
§ 72 ArbGG
§ 3 Abs. 1 TVG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 611 a Abs. 1 Satz 6 BGB
§ 611 a Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 S. 2 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2008, 768
BGHZ 53, 245
NJW 1970, 946
NZA 2017, 1524
NZA 2018, 1405
NJW-RR 2018, 249
3 Ca 220/20
6 AZR 564/01
6 AZR 847/98
9 AZR 102/20
5 AZR 556/17
5 Sa 45/07
2 AZR 57/17
2 AZR 611/17
XII ZR 48/17