Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-09-25, Aktenzeichen 5 Sa 276/11

Tenor:
1. Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Vergütung von kurzen Zeitabschnitten zu Beginn und Ende des Arbeitstages, die der Kläger als vergütungspflichtige Arbeitszeit gewertet wissen will. Während dieser Zeit kleidet er sich um und rüstet sich für den Arbeitseinsatz mit den notwendigen Geräten und Materialien aus bzw. legt die notwendigen Geräte und Materialien zum Feierabend wieder ab. Der Kläger bemisst diese beiden Zeitabschnitte zu Arbeitsbeginn und zum Arbeitsende mit je 7 Minuten.
Die Beklagte ist ein bundesweit tätiges konzerneingebundenes Unternehmen, das Regionalverkehr auf der Schiene betreibt. Das Unternehmen wickelt seine Geschäfte über regional strukturierte Betriebe ab. Vorliegend geht es um den Betrieb Nord-Ost.
Der Kläger ist bei der Beklagten im Betrieb Nord-Ost als Kundenbetreuer im Nahverkehr (KiN) beschäftigt, umgangssprachlich wird diese Funktion auch als Zugbegleiter (früher als Schaffner) bezeichnet. Der Kläger ist Mitglied einer der Gewerkschaften, die Tarifverträge mit der Beklagten, der Konzernmutter oder dem Arbeitgeberverband schließt. Der Kläger ist der Regeleinsatzstelle A-Stadt zugeordnet, erbringt nach näherer Absprache zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat aber auch viele Schichten vom Hauptbahnhof in S. aus.
Wenn der Kläger seine Arbeit an der Regeleinsatzstelle in A-Stadt antritt, steht ihm dort ein Spind zur Verfügung, in dem er die vorgeschriebene Dienstkleidung und die für die Dienstausübung notwendigen technischen Geräte und Materialien (mobiles Diensttelefon, Zangendrucker, Zahlungsmittel und Fahrscheine) außerhalb der Arbeitszeit lagern kann. Wenn diese Dinge dort gelagert sind, begibt sich der Kläger zu Arbeitsbeginn an seinen Spind, zieht sich dort um, schaltet die technischen Geräte ein, prüft sie auf ihre Funktionstüchtigkeit und nimmt sie an sich. Danach begibt er sich in den sogenannten Melderaum bzw. die Meldestelle, wo der für ihn geltende Tagesplan und gegebenenfalls dessen letzte Änderungen sowie sonstige Weisungen und Hinweise hinterlegt sind. Von dort aus begibt der sich auf den Bahnsteig und nimmt seine Tätigkeit im Zug auf. Zum Feierabend begibt er sich vom Zug zu dem Raum mit dem Spind und kann dann dort die Unternehmensbekleidung und die technischen Geräte ablegen.
Die Beklagte schreibt nicht vor, den Spind zum Umkleiden und zum Lagern der technischen Geräte zu verwenden. In der betrieblichen Praxis kommt es daher häufig vor, dass die Beschäftigten die vorgeschriebene Dienstkleidung bereits zu Hause anlegen und nach Feierabend auch in Dienstkleidung nach Hause fahren. In diesem Falle werden dann auch die technischen Geräte und Materialien mit Billigung der Beklagten zu Hause gelagert und von dort wieder zur Arbeit mitgebracht. Das vereinnahmte Geld kann allerdings in "Cash-Depots" auf dem Bahnhof abgegeben werden, wofür in der Schichtplanung entsprechende Zeiten eingeplant werden. – Sofern der Kläger Schichten vom Bahnhof in S. aus leisten muss, ist er geradezu gezwungen Dienstkleidung, technische Geräte und Materialien nach Hause mitzunehmen, da er ansonsten viel Zeit dadurch verlieren würde, dass er sich zunächst von zu Hause an seinen Spind in A-Stadt und sich dann von dort nach S. begeben müsste.
Die Schichtplanung der Beklagten beruht auf der Annahme, dass die Arbeit morgens erst mit dem Eintreffen des Beschäftigten im Melderaum beginnt. Für den Aufenthalt dort und für die Kenntnisnahme des Tagesplans und gegebenenfalls seiner Veränderungen werden in die Schichtplanung nach der betrieblichen Praxis 3 Minuten angesetzt. Danach werden die Wegezeiten bis zum Zug angesetzt und es folgt die Arbeitszeit auf dem Zug. Zum Feierabend hin werden nochmals Wegezeiten angesetzt, es ist allerdings nicht vorgeschrieben, den Melderaum auch zum Feierabend hin nochmals zu betreten. Wird Geld am "Cash-Depot" abgegeben, wird auch dafür Arbeitszeit in Ansatz gebracht.
Innerbetrieblich ist es bereits seit längerem in Streit, ob die Umkleidezeit, die der Arbeitnehmer am Spind verbringt, zur vergütungspflichtigen Arbeitszeit zählt. Der für die Region Nord-Ost zuständige Betriebsrat hatte bereits versucht, dies vor der Einigungsstelle zu klären. Unter Moderation des Einigungsstellenvorsitzenden haben sich die Betriebsparteien dazu im Januar 2011 zu Protokoll der Einigungsstelle 2011 verständigt. § 2 dieser Vereinbarung lautet:
"Jeder von dieser Regelung erfasste Mitarbeiter erhält vor und nach jeder Schicht eine pauschale Übergangszeit von 7 Minuten Länge. Diese Übergangszeit dient der Herstellung der Dienstfähigkeit u. a. durch Empfangen, Bereitmachen und Abgeben der elektronischen Arbeits- und -kommunikationsmittel (wie MT, Handy, SD-Card, geschäftliche Zahlungsmittel, unbedruckte Fahrscheine, Zangendrucker, usw.), Umkleiden etc. Diese Übergangszeit stellt weder Freizeit noch vergütungspflichtige Arbeitszeit und auch keine Arbeitszeit im Sinne der arbeitsschutzrechtlichen Arbeitszeit (ArbZG) dar und findet deshalb auch keinen Eingang in die Dienstschichten und Einsatzpläne."
Diese Übergangszeit ist in der Vereinbarung der Betriebsparteien vor der Einigungsstelle mit arbeitstäglich zu Dienstbeginn und Dienstende mit je 7 Minuten bemessen worden. Der Kläger hält das für vergütungspflichtige Arbeitszeit und hat daher Entgelt für die 14 Minuten eingeklagt, die er am 10. März 2011 im Rahmen seines Einsatzes vom Hauptbahnhof in S. aus erbracht hat. Die geltend gemachte Forderung in Höhe von 2,76 EUR brutto ist ihrer Höhe nach nicht in Streit.
Die Beklagte hat außergerichtlich Zahlung abgelehnt. Die Klage ist dann im April 2011 beim Arbeitsgericht eingegangen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 16. September 2011 abgewiesen, den Streitwert auf 2,76 EUR festgesetzt und die Berufung zugelassen. Auf dieses Urteil wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen.
Mit der Berufung, die keinen Zulässigkeitsbedenken unterliegt, verfolgt der Kläger sein Klageziel unverändert weiter.
Der Kläger behauptet, am 10. März 2011 habe er vor und nach der regulären Schicht die Umkleide genutzt, um sich für die Schicht umzukleiden und er habe dabei auch die technischen Hilfsmittel und Materialien ans sich genommen bzw. diese wieder abgelegt. Außerdem behauptet er, es sei in seinem Arbeitsbereich üblich, dass die Weisungen durch den Schlitz im Spind dort eingeworfen werden und daher auch schon am Spind von den Beschäftigten zur Kenntnis genommen werden. Schließlich behauptet er, für das Umkleiden und Rüsten zu Beginn und Ende des Arbeitstages jeweils 7 Minuten benötigt zu haben.
Der Kläger meint, der Anspruch ergebe sich aus dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit dem Gesetz. Er steht dazu auf dem Standpunkt, dass er die streitigen Tätigkeiten ausschließlich im Arbeitgeberinteresse erbringe. Daher müssten diese beiden Zeitabschnitte als Arbeitszeit angesehen werden. Das ergebe sich auch aus der betrieblichen Einigung aus Januar 2011, nach der jedem Arbeitnehmer arbeitstäglich 2 mal 7 Minuten Übergangszeit zustünden. Diese müssten selbstverständlich vergütet werden, die anderslautende Regelung in der Betriebsvereinbarung sei nichtig, da die Frage, ob für einen bestimmten Arbeitszeitabschnitt Vergütung zu leisten sei, nicht zum Bereich der erzwingbaren Mitbestimmung gehöre. Die Nichtigkeit betreffe aber nur die Regelung, nach der die Vergütungspflicht ausgeschlossen wird. Die übrige Einigung gelte weiter. Es entspreche auch der Üblichkeit im Sinne von § 612 BGB, dass Umkleide- und Rüstzeiten vergütet werden.
Im Übrigen meint er Kläger, dass sich der Anspruch auch aus dem Tarifwerk ableiten lasse. Denn § 43 Funktionsgruppe 5 TV schreibe vor, dass die Arbeitszeit an dem Ort beginne, an dem die Arbeit aufzunehmen sei. Da bereits das Umkleiden und Rüsten eine Arbeitsleistung sei, müsse man davon ausgehen, dass die Arbeitszeit tariflich bereits am Standort des Spindes beginne.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2,76 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 16. April 2011 zu zahlen.
2. Hilfsweise dem Kläger für den 10. März 2011 weitere 14 Minuten auf dem Arbeitszeitkonto gutzuschreiben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte hält es für abwegig anzunehmen, der Kläger hätte am 10. März 2011 wie behauptet seinen Spind benutzt, denn dieser befinde sich in A-Stadt, während der Kläger an diesem Tag seinen Dienst unstreitig von S. aus versehen hat.
Die Beklagte steht auf dem Standpunkt, dass das Anlegen der Dienstkleidung nicht in ausschließlichem Arbeitgeberinteresse erfolge. Arbeitszeit liege damit nicht vor. Selbst wenn man hilfsweise mit dem Kläger davon ausgehe, es handele sich um Arbeitszeit, komme eine Vergütung nicht in Betracht, da dies tariflich nicht vorgeschrieben sei. Auch von einer Üblichkeit im Sinne von § 612 BGB könne man nicht ausgehen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die überreichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist nicht begründet. Für den klägerischen Anspruch ist eine Anspruchsgrundlage nicht ersichtlich. Das hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt. Der behauptete Anspruch ergibt sich weder aus dem auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Tarifwerk, noch aus betrieblichen Regelungen und auch nicht aus dem Arbeitsvertrag. Der Anspruch lässt sich auch nicht aus § 612 BGB ableiten.
I.
Der Klageanspruch folgt nicht aus § 611 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag der Parteien. Nach § 611 BGB ist der Arbeitgeber verpflichtet, als Gegenleistung für die versprochenen Dienste die vereinbarte Vergütung zu zahlen. Die vom Kläger vertraglich versprochenen Dienste sind die Tätigkeiten als Kundenbetreuer im Nahverkehr (KiN). Um ihretwillen hat sich die Beklagte zur Zahlung von Entgelt verpflichtet. Nur diese Tätigkeiten unterfallen deshalb dem Gegenseitigkeitsverhältnis des § 611 BGB. Zu ihnen gehört das vorhergehende und anschließende Umkleiden und Rüsten nicht. Dies ergibt sich daraus, dass zwischen den Tätigkeiten eines Kundenbetreuers selbst und den dafür notwendigen Vor- und Nachbereitungshandlungen unterschieden werden kann. Umkleiden und Rüsten gehören zu letzteren. Beide sind nicht Teil der "versprochenen Dienste" und stellen nicht die vergütungspflichtige Hauptleistungspflicht des Klägers nach § 611 BGB dar (so schon BAG 11. Oktober 2000 - 5 AZR 122/99 - BAGE 96, 45 = AP Nr. 20 zu § 611 BGB Arbeitszeit = DB 2001, 543 zur insoweit vergleichbaren Frage, ob die Umkleidezeiten eines Müllwerkers zu vergüten sind).
Auch eine ergänzende Vertragsauslegung kommt nicht in Betracht. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien die Notwendigkeit des Umkleidens und Rüstens vor und nach der eigentlichen Tätigkeit des Klägers übersehen hätten und der Vertrag hinsichtlich der Vergütung insoweit lückenhaft geblieben wäre (so auch BAG 11. Oktober 2000 aaO zu dem insoweit vergleichbaren dortigen Sachverhalt).
Eine Pflicht zur Vergütung ergibt sich auch nicht aus dem streitigen Umstand, dass der Kläger seine Tagesweisungen durch den Schlitz im Spind zugesteckt bekommt und er sie daher schon an der Umkleide zur Kenntnis nimmt. Denn es ist zwischen den Parteien unstreitig geblieben, dass der Kläger die Weisungen nicht zu diesem Zeitpunkt lesen muss. Denn die Weisungen liegen auch im Weisungsraum aus und nach der Schichtplanung ist es vorgesehen, dass er dort die Weisungen zur Kenntnis nimmt; dafür ist dann auch eine Zeit von 3 Minuten eingeplant. Sollte es zutreffen, dass er die Weisungen auch schon am Spind lesen kann, würde es sich um eine freiwillige abweichende betriebliche Praxis handeln, die keinen Einfluss auf die Vergütungspflicht der Zeit an der Umkleide haben kann. Im Übrigen sind beim Kläger für das Lesen der Weisungen 3 Minuten eingeplant, die er damit auch vergütet bekommt. An welchem Ort er diesen Arbeitsschritt vollzieht, ist vergütungsrechtlich ohne Bedeutung.
II.
Der Klageanspruch folgt auch nicht aus tariflichen Regelungen, die auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwenden sind. Eine Regelung, die eine Vergütung der streitigen Zeiten ausdrücklich vorsieht, ist in dem Tarifwerk nicht vorhanden. Auf eine Pflicht, die streitigen Zeiten zu vergüten, kann aber auch nicht indirekt aus anderen tariflichen Regelungen geschlossen werden.
Die Regelungen zum Tragen der Unternehmensbekleidung, zur Arbeitszeit und zur Vergütung finden sich für das Arbeitsverhältnis der Parteien in dem funktionsgruppenspezifischen Konzern-Tarifvertrag für Tätigkeiten der Funktionsgruppe 5 – Bahnservice und Vertrieb (Funktionsgruppe 5 TV – Kopie hier Blatt 30 ff).
1.
In § 48 Funktionsgruppe 5 TV ist die Unternehmensbekleidung erwähnt. Nähere Regelungen zu ihr sollen danach durch Betriebsvereinbarung geregelt werden. Die Vorschrift ist in Hinblick auf die gesuchte Anspruchsgrundlage für die Vergütung der Übergangszeiten unergiebig.
2.
§ 43 Funktionsgruppe 5 TV befasst sich mit Beginn und Ende der Arbeitszeit. Die Vorschrift lautet:
"§ 43 Beginn und Ende der Arbeitszeit
(1) Die Arbeitszeit beginnt und endet am vorgeschriebenen Arbeitsplatz. Durch betriebliche Regelungsabrede kann festgelegt werden, dass ein Zeitverwaltungssystem durch ein Daten-Terminal zu bedienen ist.
(2) Für Arbeitnehmer mit wechselnden Arbeitsplätzen innerhalb einer Schicht beginnt und endet die Arbeitszeit am Ort des Dienstbeginns (Schichtsymmetrie). Abweichungen davon, innerhalb der politischen Gemeinde, bedürfen der Zustimmung des Betriebsrates. Der Arbeitgeber ist in diesem Fall für den Transfer zurück zum Ort des Arbeitsbeginns innerhalb einer angemessenen Zeit auf seine Kosten verantwortlich. Näheres regelt eine Betriebsvereinbarung, in der eine vergleichbare, von der politischen Gemeinde abweichende, räumliche Zuordnung vorgesehen werden kann.
(3) ..."
Auch diese Regelung ist für die Streitfrage unergiebig. § 43 Absatz 1 Funktionsgruppe 5 TV legt zwar fest, dass die Arbeitszeit am "vorgeschriebenen Arbeitsplatz" beginnt. Allerdings wird nicht näher ausgeführt, was unter dem "vorgeschriebenen Arbeitsplatz" zu verstehen ist. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Tarifvertragsparteien den Begriff des "vorgeschriebenen Arbeitsplatzes" als Abgrenzungskriterium zwischen dem Beginn der Arbeitszeit und der davor liegenden privaten Zeit des Arbeitnehmers verwenden wollten.
Auch § 43 Absatz 2 Funktionsgruppe 5 TV ist nicht behilflich. Denn hier wird nur festgelegt, dass bei Arbeitnehmern mit wechselnden Arbeitsplätzen die Arbeit im Grundsatz an dem Ort enden muss, an dem sie auch begonnen hatte. Daraus lässt sich aber noch nicht entnehmen, ob Zeiten für das An- und Ablegen der Unternehmenskleidung zur Arbeitszeit zählen sollen.
Den wesentlich weiteren Sinn, den der Kläger dieser Vorschrift beimisst, kann das Gericht in der Vorschrift nicht erkennen. Der Kläger meint, aus der Vorschrift lasse sich folgern, dass die (vergütungspflichtige) Arbeitszeit in dem Moment beginne, in dem der Kläger die ersten Handlungen vollziehe, die man rechtlich als Arbeitsleistung bewerten müsse. Da das Umkleiden und Rüsten bereits eine Arbeitsleistung darstelle, beginne und ende die Arbeitszeit demnach bereist am Spind und nicht erst im Weisungsraum. Mit dem „Ort des Dienstbeginns“ ist allerdings die politische Gemeinde gemeint und nicht eine bestimmte Stelle innerhalb des Betriebes. Das ergibt sich aus § 43 Absatz 2 Satz 2 Funktionsgruppe 5 TV, wo es ergänzend heißt, dass Abweichungen vom Prinzip der Schichtsymmetrie, die sich innerhalb einer politischen Gemeinde abspielen, der Zustimmung des Betriebsrats bedürfen.
Im Übrigen dürfte der Kläger übersehen haben, dass er nach seiner eigenen Argumentation als morgendliche Übergangszeit allenfalls 4 Minuten beanspruchen kann, denn er führt selbst aus, dass er während der Übergangszeit auch die Tagesweisungen zur Kenntnis nehme, wofür in der Schichtplanung bereits drei Minuten veranschlagt sind.
3.
§ 45 Funktionsgruppe 5 TV enthält dann weitere Arbeitszeitregelungen für das Transportpersonal, zu dem der Kläger als Kundenbetreuer im Nahverkehr zählt. Nach § 45 Absatz 3 Funktionsgruppe 5 TV umfasst eine Schicht "den gesamten Zeitraum einschließlich der Fahrgastfahrten, Bereitschaftszeiten und Tätigkeitsunterbrechungen zwischen 2 Ruhezeiten." Nach der Regelung im Folgesatz wird die gesamte Dauer der Schicht, abzüglich der gesetzlichen Mindestruhepausen, als vergütungspflichtige Arbeitszeit behandelt, in dem sie auf das Arbeitszeitsoll angerechnet wird.
Damit nehmen die Tarifvertragspartner Bezug auf den gesetzlichen Begriff der Ruhezeit aus § 5 Arbeitszeitgesetz (ArbZG). Es muss davon ausgegangen werden, dass sie dann den Begriff auch mit dem Sinn verwenden wollten, den er im Gesetz hat. Der Begriff wird allerdings in § 5 ArbZG ohne eine ausdrückliche gesetzliche Definition verwendet. Berücksichtigt man das Verständnis der Ruhezeit des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH), wird man im Wege der Auslegung darunter einen Zeitabschnitt verstehen müssen, zu dem der Arbeitnehmer gegenüber seinem Arbeitgeber keine Verpflichtungen zu erfüllen hat, die ihn daran hindert, frei und ohne Unterbrechung seinen eigenen Interessen nachzugehen (EuGH 9. September 2003 – C-151/02 – Jaeger – Slg 2003, I-8389 = NJW 2003, 2971 = AP Nr. 7 zu EWG-Richtlinie Nr. 93/104 = DB 2003, 2066).
Diese Begriffsbestimmung scheint darauf hinzudeuten, dass die Umkleidezeiten nicht zur Ruhezeit gezählt werden können, denn während dieser Zeiten kann der Beschäftigte nicht seinen eigenen Interessen nachgehen. Allerdings darf man nicht den Zusammenhang außer Acht lassen, in dem der Gerichtshof diese Definition entwickelt hat. Denn es ging seinerzeit um die Frage, ob Bereitschaftszeiten, die ein Arzt im Krankenhaus verbringt, wenigstens teilweise als Ruhezeiten anerkannt werden können. Daraus muss geschlossen werden, dass der Gerichtshof in seiner Entscheidung keine Aussage dazu treffen wollte, welche Zeitabschnitte oder Verrichtungen im Übergang von Freizeit zur Arbeit und umgekehrt schon bzw. noch zur Arbeit zu rechnen sind.
Dass die Umschreibung der Ruhezeit durch den Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 9. September 2003 insoweit einschränkend ausgelegt werden muss, zeigt im Übrigen ein Vergleich mit den üblichen Wegezeiten, die nahezu jeder Arbeitnehmer von seiner Wohnung zum Arbeitsort und zurück zurückzulegen hat. Auch während dieser Zeiten ist der Arbeitnehmer offensichtlich daran gehindert, frei seinen eigenen Interessen nachzugehen. Dennoch wird niemand ernsthaft den Standpunkt vertreten, dass diese Zeiten deshalb nicht mehr zur Ruhezeit im Sinne Europäischer Regelungen oder im Sinne von § 5 ArbZG zu zählen seien.
Der Begriff der Ruhezeiten ist mit Rücksicht auf den Zweck der Ruhezeiten auszulegen. Der Zweck der Ruhezeit ist es, den Arbeitnehmer vor einer übermäßigen Inanspruchnahme seiner geistigen und körperlichen Kräfte durch Arbeit für den Arbeitgeber zu schützen. In den Arbeitsrhythmus sind regelmäßig Ruhezeiten einzufügen, damit sich Körper und Geist erholen können. Da man aber als Arbeitnehmer auch während der Freizeit seinen Körper und Geist beanspruchen kann, kommt es für die Abgrenzung zwischen Arbeit und Ruhezeit nicht entscheidend darauf an, ob Körper und Geist überhaupt beansprucht werden, sondern ob es eine solche Beanspruchung ist, wie sie die geschuldete Arbeit mit sich bringt. In diesem Sinne kann man die Umkleide- und Rüstzeit ohne Weiteres noch der Ruhezeit zuordnen, denn der Kundenbetreuer wird während dieser Zeiten in ganz anderer Weise tätig als während der eigentlichen Arbeitsleistung während der Zugfahrt.
Demnach ergibt sich auch aus § 45 Absatz 3 Funktionsgruppe 5 TV kein Indiz dafür, dass nach dem Willen der Tarifvertragsparteien die Umkleidezeiten zur Arbeitszeit zählen sollen. Der Ruhezeitbegriff legt es sogar eher nahe, vom gegenteiligen Willen der Tarifvertragspartner auszugehen.
4.
Somit ist der Tarifvertrag insgesamt unergiebig für die Frage, ob die Umkleide- und Rüstzeiten zu vergüten sind. Das muss man, da der Umstand, dass die Kundenbetreuer Dienstkleidung tragen und Materialien und Geräte bei sich führen müssen, bereits seit Jahrzehnten bekannt ist, im Ergebnis sogar eher als eine Bestätigung des Standpunktes der Beklagten ansehen. Denn wenn in einem Tarifvertrag für eine seit Jahren bekannte Situation keine Regelung enthalten ist, muss das im Regelfall dahin gedeutet werden, dass die Tarifvertragsparteien dazu keine Regelung treffen wollten. Insoweit teilt das Berufungsgericht den dazu eingenommenen Standpunkt des Arbeitsgerichts.
III.
Andere kollektivrechtliche Anspruchsgrundlagen sind nicht ersichtlich. Insbesondere gibt es keine betrieblichen Regelungen, aus denen man auf die Vergütungspflicht für die streitigen Zeiten schließen könnte.
Die umfangreichen betrieblichen Regelungen zu den Einzelheiten der Unternehmensbekleidung enthalten keine Regelungen zu der Frage, ob das An- und Ablegen der Kleidung Teil der vergütungspflichtigen Arbeitszeit ist oder nicht.
Auch die zu Protokoll der Einigungsstelle verabredeten Regelungen zur Übergangszeit von je 7 Minuten zu Beginn und Ende des Arbeitstages aus Januar 2011 lassen keine Rückschlüsse im Sinne des Klägers auf die Vergütungspflicht dieser Zeit zu. Im Gegenteil, die Betriebsparteien haben dort ausdrücklich geregelt, dass es sich bei den Übergangszeiten nicht um vergütungspflichtige Arbeitszeit handelt.
Es ist auch nicht ganz richtig, wenn der Kläger kritisiert, damit habe die Einigungsstelle ihre Kompetenzen überschritten, weil es sich um eine Regelung handelt, die nicht der erzwingbaren Mitbestimmung nach § 87 Absatz 1 Nr. 2 oder 3 BetrVG unterliegt. Denn diese Regelung ist nicht durch eine Entscheidung der Einigungsstelle in Kraft gesetzt worden, sondern durch eine innerbetriebliche Regelung zwischen den Betriebspar-teien. Und diese haben die Kompetenz, freiwillige Betriebsvereinbarungen zu verabreden, die über die erzwingbare gesetzliche Mitbestimmung hinausgehen. Sie müssen dabei lediglich beachten, dass sie durch ihre Regelungen nicht gegen Gesetz oder Tarifvertrag verstoßen; außerdem können die Betriebsparteien im Regelfall auch nicht Rechte, die sich für einzelne Arbeitnehmer aus dem Arbeitsvertrag ergeben, außer Kraft setzten.
Im Ergebnis kann dahinstehen, ob die betriebliche Regelung zu den Übergangszeiten einer umfassenden Prüfung nach den genannten Kriterien standhält, denn wenn sie unwirksam sein sollte, könnte sie auch nicht zu Gunsten des Klägers eine Grundlage für seinen Anspruch bilden. Ist ein Teil einer Betriebsvereinbarung nichtig, so ist die ganze Betriebsvereinbarung nichtig, wenn sich die einzelnen Teile der Betriebsvereinbarung nicht voneinander trennen lassen. Das ist hier der Fall. Das Zugeständnis der Arbeitgeberin bezüglich der Anerkennung der Übergangszeiten steht im Gegenseitigkeitsverhältnis zum Zugeständnis des Betriebsrats, dass es sich insoweit nicht um vergütungspflichtige Arbeitszeit handele. Erst beide Regelungen zusammen haben das Übereinkommen der Betriebsparteien ermöglicht. Sollte die Definition einer nicht vergütungspflichtigen Zeit rechtlich unwirksam sein, fällt damit notwendig auch die Anerkennung der Übergangszeit an sich in sich zusammen.
Zudem lässt die Regelung auch die Auslegung zu, dass die Betriebsparteien einzig eine Regelung auf Basis des betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitszeitbegriffs („Schnittstelle zwischen Arbeit und Freizeit“, vgl. BAG 10. November 2009 – 1 ABR 54/08 – AP Nr. 125 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit = DB 2010, 454) getroffen haben, die dann aber schon aus diesem Grunde keine Rückschlüsse auf die Vergütungspflicht der Beklagten zulassen würde.
IV.
Der Kläger vermag seinen Anspruch auch nicht auf § 612 Absatz 1 BGB zu stützen.
Nach dieser Vorschrift gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung – hier die klägerische Leistung des Umkleidens und Rüstens – den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Es müssen also zwei eigenständige Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Zum einen muss man die streitige Tätigkeit als eine Dienstleistung im Sinne des Gesetzes ansehen können und zum anderen muss festgestellt werden können, dass diese Dienstleistung üblicherweise gegen Vergütung erbracht wird. Anhand dieser Regelung ist gegebenenfalls auch zu beurteilen, ob eine grundsätzlich vergütungspflichtige Dienstleistung von einer für die Hauptleistung vereinbarten Vergütung bereits mit umfasst ist (ebenso BAG 11. Oktober 2000 aaO).
Unmaßgeblich ist insoweit allerdings die arbeitszeitschutzrechtliche Bewertung der fraglichen Zeiten.
Es kann offen bleiben, ob man die streitigen Zeiten als Arbeitszeit im Sinne von § 2 Absatz 1 ArbZG ansehen muss. Denn das Arbeitszeitgesetz dient allein dem Arbeits- und Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer und schreibt dabei höchstzulässige Zeiten für die tägliche und wöchentliche "Arbeit" vor. Deshalb werden zwar in aller Regel Zeiten, die im Sinne des Arbeitszeitgesetzes Arbeitszeit darstellen, auf Tätigkeiten beruhen, die auch individualrechtlich nach § 612 Absatz 1 BGB als Dienstleistung zu verstehen sind. Umgekehrt ist aber nicht ausgeschlossen, dass eine Dienstleistung nach § 612 Absatz 1 BGB vorliegt, obwohl die betreffende Tätigkeit - wie etwa nach herrschender Meinung die Rufbereitschaft - unter dem öffentlich-rechtlichen Gesundheitsschutzaspekt des Arbeitszeitgesetzes keine Arbeitszeit darstellt. Bei Umkleidezeiten gibt es zudem Gründe anzunehmen, dass sie im arbeitsschutzrechtlichen Sinne nicht als Arbeitszeit anzusehen sind. Es drohen bei der entsprechenden Verrichtung auch nach Ausschöpfung der Höchstarbeitszeitgrenzen keine Gefahren, denen durch Einbezug in die gesetzliche Arbeitszeit vorzubeugen wäre (BAG 11. Oktober 2000 unter Bezugnahme auf BAG 22. März 1995 - 5 AZR 934/93 - BAGE 79, 312, 318).
Gleiches gilt für das Europäische Arbeitszeitschutzrecht. Nach Artikel 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Parlaments und des Rates der Europäischen Union über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung vom 4. November 2003 (deutsche Fassung veröffentlicht im Amtsblatt EU L 299/9) ist Arbeitszeit zwar "jede Zeitspanne, während der ein Arbeitnehmer gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeit ausübt oder Aufgaben wahrnimmt". Aber auch hier geht es ausschließlich um den Gesundheitsschutz bei der Arbeitszeitgestaltung (Artikel 1 der vorerwähnten Richtlinie). Folgerungen für die Vergütungspflicht lassen sich daher daraus nicht ziehen (ebenso schon BAG 11. Oktober 2000 aaO zur insoweit wortgleichen Vorgängerrichtlinie 93/104/EG).
Vorliegend spricht gleichwohl viel dafür, die streitigen Tätigkeiten als Dienstleistungen im Sinne von § 612 Absatz 1 BGB anzusehen.
Die Bewertung von Zeiten für das Umkleiden, Waschen und sonstigen Rüsttätigkeiten ist bereits häufiger Gegenstand von Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts gewesen. Es ist auch zu beobachten, dass sich dabei die Auslegungskriterien, die man herangezogen hat, verändert haben.
In seiner Entscheidung vom 22. März 1995 (5 AZR 934/93 – BAGE 79, 312 = AP Nr. 8 zu § 611 BGB Arbeitszeit = DB 1995, 2073) hat das BAG den Standpunkt eingenommen, eine Arbeitsleistung liege nur dann vor, wenn der Arbeitnehmer die vertraglich versprochene Hauptleistungspflicht erfülle. Mit diesem Argument hat das Gericht im damaligen Fall die Umkleidezeiten eines Kochs aus der Arbeitszeit ausgeschieden, weil der Koch nicht das Umkleiden, sondern Tätigkeiten am Herd schulde.
Später ist das Gericht von diesem rigiden Standpunkt abgerückt. In der bereits mehrfach zitierten Entscheidung vom 11. Oktober 2000 (aaO) heißt es, Arbeit ist jede Tätigkeit, die der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses diene, wobei das Gericht auf ganz alte Entscheidungen Bezug nimmt (BAG 25. April 1962 - 4 AZR 213/61 - AP BGB § 611 Mehrarbeitsvergütung Nr. 6; BAG 8. März 1961 - 4 AZR 71/59 - BAGE 11, 25).
Dieser Standpunkt ist dann in den jüngeren Entscheidungen des 1. Senats mit einer etwas präzisieren Formulierung übernommen worden. So heißt es in der IKEA-Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts, Umkleidezeiten gehörten zur vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung, wenn das Umkleiden (ausschließlich) einem fremden Bedürfnis diene und nicht zugleich ein eigenes Bedürfnis erfülle (BAG 10. November 2009 – 1 ABR 54/08 – AP Nr. 125 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit = DB 2010, 454). Daran hat das Gericht in seiner Entscheidung vom 17. Januar 2012 (1 ABR 45/10 – NZA 2012, 687 = ZTR 2012, 364) festgehalten.
Für das An- und Ablegen von Unternehmensbekleidung folgt daraus zunächst, dass es sich um eine Arbeitsleistung handelt, wenn und soweit diese Kleidung beispielsweise aus Sicherheitserwägungen oder aus hygienischen Gründen im Unternehmen angelegt werden muss und auch dort nach der Arbeit verbleiben muss. Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner jüngsten Entscheidung vom 17. Januar 2012 (aaO) aber auch anerkannt, dass Unternehmenskleidung, deren Tragen in erster Linie wegen ihres Wiedererkennungswertes für das Publikum vorgeschrieben ist (im BAG-Fall handelte es sich um Dienstkleidung für das Bodenpersonal einer Fluglinie), als ausschließlich fremdnützig zu bewerten und damit als Arbeitszeit anzusehen sein könne. Insoweit könne es auch nicht darauf ankommen, ob der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern freistelle, die Kleidung bereits zu Hause anzulegen oder ob er ein Anlegen im Betrieb vorschreibe. Denn, so heißt es dort sinngemäß, dem Arbeitnehmer sei es nicht zuzumuten, sich in der Öffentlichkeit mit einer Dienstkleidung, die einen hohen Wiedererkennungswert für Außenstehende hat, außerhalb der Arbeitszeit zu bewegen („unangemessen Einschränkung der privaten Lebensführung“). Das wird dann begründet mit dem Schutz der Privatsphäre und damit, dass es nicht angängig sei, als Arbeitnehmer in der Freizeit zu Werbezwecken eingesetzt zu werden. Es kommt also in Präzisierung der früheren Rechtsprechung (11. Oktober 2000 aaO, 10. November 2009 aaO) wohl nicht mehr auf das etwas vage Kriterium der Auffälligkeit der Dienstkleidung an, sondern ausschließlich darauf, ob der Arbeitnehmer in der Öffentlichkeit wegen des Wiedererkennungswertes der Kleidung als Mitarbeiter des Unternehmens wahrgenommen wird, wenn er die Dienstkleidung außerhalb der Arbeitszeit in der Öffentlichkeit trägt.
Legt man dieses Kriterium an, muss das Anlegen der Dienstkleidung im vorliegenden Rechtsstreit eindeutig als eine Dienstleistung im Sinne von § 612 Absatz 1 BGB angesehen werden, denn die Beklagte ist mit Recht stolz darauf, dass ihre Unternehmensbekleidung und das von ihr verwendete Logo auf der Bekleidung in der Bevölkerung einen extrem hohen Wiedererkennungswert besitzt.
Es kann für die Entscheidung des vorliegenden Falles allerdings offen bleiben, ob die Zeiten des Umkleidens und Rüstens hier als Dienstleistung im Sinne von § 612 BGB angesehen werden müssen, denn es kann jedenfalls nicht festgestellt werden, dass diese Dienstleistung den Umständen nach nur gegen Entgelt zu erwarten ist.
Die Vergütungserwartung nach § 612 Absatz 1 BGB ist anhand eines objektiven Maßstabs unter Berücksichtigung der Verkehrssitte, der Art, des Umfangs und der Dauer der Dienstleistung und der Stellung der Beteiligten zueinander festzustellen, ohne dass es auf deren persönliche Meinung ankäme (BAG 11. Oktober 2000 aaO unter Bezugnahme auf BAG 17. November 1966 - 5 AZR 225/66 - BAGE 19, 126, 128 und Schlachter in ErfK § 612 BGB Randnummer 11).
Eine objektive Vergütungserwartung für die Zeit, die der Kläger für Umkleiden und Rüsten aufwenden muss, besteht nicht.
a)
Die Verkehrssitte meint die Gepflogenheiten in der betroffenen Branche. Für die Erkenntnis der Verkehrssitte kommt es im Arbeitsleben insbesondere auf die in der jeweils betroffenen Branche geltenden und gelebten Tarifverträge an. Das gilt jedenfalls dann, wenn es sich – wie hier – um eine Branche handelt, denen die Tarifvertragsparteien noch ihren Stempel aufdrücken können. Denn den Tarifverträgen kommt in diesen Branchen eine die Verkehrssitte prägende Kraft zu, weil sie auch in Arbeitsverhältnissen ohne Tarifbindung häufig Anwendung finden und somit sozusagen einen Standard der Umgangsformen und Arbeitsbedingungen für die betreffende Branche beschreiben.
Für die Beklagte und den Konzern, in den sie eingebunden ist, muss den Tarifverträgen bis heute eine absolut prägende Rolle eingeräumt werden. Das liegt nicht nur an dem Umstand, dass die Beklagte aus einem Staatsunternehmen hervorgegangen ist, in dem die Tarifbindung nie in Frage gestellt wurde. Auch die Beschäftigten der Konzernunternehmen haben heute noch einen hohen Organisationsgrad und die Konzernmutter der Beklagten hat bis heute noch nie ihr Bekenntnis zu tariflich geprägten Arbeitsbedingungen in Frage gestellt. Dementsprechend umfangreich ist das anzuwendende Tarifwerk, bei dem es schon manchmal Verwunderung hervorruft, in welcher Kleinteiligkeit und mit welcher Liebe zum Detail alle nur denkbaren Fragen tariflich geregelt sind. Da die Konzernmutter der Beklagten zusätzlich nach wie vor auch auf der Leistungsseite den Markt prägt, muss man die hier anzuwendenden Tarifverträge als die vorrangige – wenn nicht gar einzige – Erkenntnisquelle für die Verkehrssitte der Branche anerkennen.
Wie bereits oben ausführlich dargelegt, ergibt sich aber aus dem hier anzuwendenden Tarifwerk weder eine ausdrückliche Regelung noch ein sonstiger Hinweis darauf, dass die hier streitigen Umkleide- und Rüstzeiten als Zeiten anzusehen sind, die gesondert zu vergüten sind.
Es ist auch weder vorgetragen noch aus sonstigen Erkenntnisquellen erschließbar, dass es eine Verkehrssitte gibt, die sich abweichend von der Tariflandschaft im Konzern, dem die Beklagte angehört, entwickelt hat, die eine andere für den Kläger positive Schlussfolgerung zuließe.
b)
Auch Art, Umfang und Dauer der streitigen Dienstleistung lassen keinen gesicherten Rückschluss darauf zu, dass man in der betroffenen Branche erwarten kann, dass die Umkleide- und Rüstzeiten gesondert zu vergüten sind.
Bereits die bisherigen Ausführungen haben zumindest deutlich gemacht, dass es in der Frage der Vergütung von Umkleide- und Rüstzeiten auch branchenübergreifend betrachtet keine einheitliche Linie gibt. Das macht es unmöglich, aus der Art der streitigen Dienstleistung mit der notwendigen Sicherheit auf eine objektivierbare Vergütungserwartung zu schließen.
Dieser Befund wird durch Umfang und Dauer der streitigen Dienstleistung bestätigt. Das zeigt wiederum ein Quervergleich zu dem Tarifwerk und der Frage, wie man dort kurze Zeitabschnitte vergütungsrechtlich bewertet. In der Ausführungsbestimmung zu § 30 Basistarifvertrag zu den Funktionsgruppenspezifischen Tarifverträgen und Funktionsspezifischen Tarifverträgen (BasisTV – Auszug hier in Kopie Blatt 138 ff der Akte), eine Vorschrift, die sich mit der Berechnung des Entgelts befasst, heißt es wörtlich:
"Die zu bezahlende Arbeitszeit wird für den Kalendermonat zusammengerechnet und dann gerundet. Hierbei ist eine angebrochene halbe Stunde in der Weise zu runden, dass 15 Minuten oder mehr als halbe Stunde zählen und weniger als 15 Minuten unberücksichtigt bleiben."
Daraus kann gefolgert werden, dass für die Tarifvertragsparteien 30 Minuten die kleinste Einheit darstellt, nach der man die nach Zeiteinheiten bemessene Vergütung berechnet. Das verbietet es zwar nicht zwingend, auch kleinere Zeiteinheiten bei der Schichtplanung zu berücksichtigen, es macht aber gleichwohl deutlich, dass die hier streitigen Zeiten, die der Kläger mit arbeitstäglich 14 Minuten angibt, sich ihrem Umfang und ihrer Dauer nach an der Grenze zur Bedeutungslosigkeit befinden.
c)
Als ergänzendes Kriterium zieht auch das Berufungsgericht das vom Arbeitsgericht in den Mittelpunkt gerückte Kriterium der Tradition für seine Bewertung mit heran.
Das Tragen von Uniformen für die Kundenbetreuer der Bahn, also für die Schaffner, wie man sie lange Jahre umgangssprachlich bezeichnet hatte, gehört seit Jahrzehnten, wenn nicht gar seit über einem Jahrhundert, zu den üblichen Gepflogenheiten im Bahnverkehr. Dies gilt hinsichtlich der mitgeführten Geräte zumindest auch für die Zange, die der Schaffner bei sich trägt, damit er Fahrkarten entwerten kann. Wenn es aber für Schaffner und Kundenbetreuer schon lange Jahre üblich ist, zu Beginn der Arbeit Unternehmensbekleidung anzulegen und sich mit den für die Arbeit erforderlichen Geräten und Materialien auszustatten, dann hat der Umstand, dass bis heute über die Vergütungspflicht für das Umkleiden und Rüsten gestritten wird, auch einen Aussagewert. Es gibt eben keine einheitliche Verkehrssitte oder Erwartungshaltung, auf die sich der Kläger für seinen Anspruch stützen könnte.
Zumindest kann bei diesem Befund nicht ausgeschlossenen werden, dass die Erforderlichkeit von Umkleide- und Rüstzeiten bereits die Höhe des regulären Tariflohns beeinflusst hat, und sie auf diese Weise abgegolten werden, ein Gedanke, den auch das Bundesarbeitsgericht in seiner bereits mehrfach zitierten Entscheidung vom 11. Oktober 2000 für seine Analyse mit herangezogen hat; der Gedanke lässt sich ohne Weiteres auf die vorliegende Tarifsituation übertragen.
d)
Abschließend möchte das Gericht noch auf einen Umstand hinweisen, den das Bundesarbeitsgericht in seinen Entscheidungen nicht ausdrücklich anspricht, der jedoch wie ein unsichtbarer Subtext in den jüngeren Entscheidungen immer wieder mitschwingt. Durch die Heranziehung von § 612 BGB für die Lösung der hier zu entscheidende Frage und durch die Öffnung des Begriffs der Dienstleistung bzw. Arbeitsleistung im Sinne von § 612 BGB für Nebenleistungen wie Umkleide- und Rüstzeiten, hat das Gericht – bildhaft formuliert – den Ball genau wieder in die Ecke gespielt, in der die Akteure stehen, die die Frage am besten lösen können, nämlich die Tarifvertragsparteien. Denn der Rückgriff auf die "objektive Vergütungserwartung" im Sinne von § 612 BGB ist in tarifgeprägten Branchen nichts anderes als die Frage nach der tariflichen Regelung der Angelegenheit. Das ist für den Kläger im Moment vielleicht keine befriedigende Antwort, sie ist aber zumindest ehrlich. Es wäre vermessen anzunehmen, der Juristerei könnte es gelingen, allein durch die eine fein ziselierte kunstvolle Auslegung von Gesetzen, die mehr als 100 Jahre alt sind, Gerechtigkeitsprobleme an der Schwelle zur Unerheblichkeit noch treffsicher lösen zu können.
V.
Auch der Hilfsantrag ist nicht begründet. Da nicht festgestellt werden kann, dass die Zeiten für das Umkleiden und Rüsten zur vergütungspflichtigen Arbeitszeit zählen, kann auch nicht festgestellt werden, dass der Kläger Anspruch auf eine entsprechende Zeitgutschrift auf seinem Stundenkonto hat.
VI.
Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen, da sein Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben ist (§ 97 ZPO).
Das Gericht hat die Revision nach § 72 Absatz 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 612 BGB
§ 247 BGB
§ 611 BGB
§ 5 ArbZG
§ 87 BetrVG
§ 97 ZPO
§ 87 Absatz 1 Nr. 2 oder 3 BetrVG
§ 612 Absatz 1 BGB
§ 2 Absatz 1 ArbZG
§ 72 Absatz 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 96, 45
DB 2001, 543
NJW 2003, 2971
DB 2003, 2066
DB 2010, 454
BAGE 79, 312, 318
BAGE 79, 312
DB 1995, 2073
BAGE 11, 25
NZA 2012, 687
BAGE 19, 126, 128
5 AZR 122/99
1 ABR 54/08
5 AZR 934/93
4 AZR 213/61
4 AZR 71/59
1 ABR 45/10
5 AZR 225/66