Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Beschluss vom 2013-07-23, Aktenzeichen 6 UF 126/13

Tenor:
1. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - in Völklingen vom 11. Juni 2013 - 8 F 209/13 EASO - aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung - auch über die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens - an das Amtsgericht - Familiengericht - in Völklingen zurückverwiesen.
2. Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erhoben.
3. Der Beschwerdewert wird auf 1.500 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführerin (im Folgenden: Mutter) und der Beschwerdegegner (fortan: Vater) sind miteinander verheiratet. Aus der Ehe ist am 4. August 2004 die beteiligte Tochter L. hervorgegangen. Die Eltern haben sich Ende August 2011 voneinander getrennt.
Durch ohne mündliche Erörterung erlassene einstweilige Anordnung vom 2. Mai 2013 hatte das Familiengericht beiden Eltern das Aufenthaltsbestimmungsrecht für L. entzogen, Pflegschaft angeordnet, das Jugendamt des Regionalverbandes Saarbrücken zum Pfleger bestellt, die unverzügliche Herausgabe L.s an den Pfleger durch die Eltern angeordnet und insoweit weitere Vollstreckungsanordnungen getroffen. Diese einstweilige Anordnung hatte das Familiengericht nach mündlicher Erörterung mit Beschluss vom 22. Mai 2013 aufrechterhalten.
Im weiteren Verfahren hat die Mutter nach einem Erörterungstermin vom 10. Juni 2013 mit am selben Tag beim Familiengericht eingegangenem Schriftsatz die Sachverständige Dipl.-Psychologin S. als befangen abgelehnt. Ohne dieses Ablehnungsgesuch förmlich zu bescheiden, hat das Familiengericht in der Sache entschieden und durch den angefochtenen Beschluss vom 11. Juni 2013, auf den Bezug genommen wird, den Beschluss vom 2. Mai 2013 samt der darin angeordneten Pflegschaft des Jugendamts des Regionalverbandes Saarbrücken aufgehoben, das Aufenthaltsbestimmungsrecht für L. vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache dem Vater übertragen und diesem aufgegeben, angekündigte und unangekündigte Kontrollen des Kindes durch das Jugendamts jederzeit zu ermöglichen.
Mit ihrer gegen diesen Beschluss gerichteten Beschwerde erstrebt die Mutter die vorläufige Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für L. auf sich und sucht um Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren nach. Sie macht unter anderem erneut die Befangenheit der Sachverständigen geltend. Der Vater bittet um Zurückweisung der Beschwerde. Die weiteren Beteiligten haben sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist nach §§ 57 S. 2 Nr. 1, 58 ff. FamFG zulässig; insbesondere - entgegen der fehlerhaften Rechtsbehelfsbelehrung im beanstandeten Erkenntnis - fristgerecht eingelegt worden (§ 63 Abs. 2 Nr. 1 FamFG). In der Sache hat das Rechtsmittel - vorläufigen - Erfolg und führt entsprechend § 69 Abs. 1 S. 2 FamFG zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses vom 11. Juli 2013 und zur Zurückverweisung der Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Familiengericht. Denn das Familiengericht hätte in der Sache nicht entscheiden dürfen, ohne zuvor die am 10. Juli 2013 eingegangene, gegen die Sachverständige gerichtete Befangenheitsablehnung der Mutter durch gesonderten Beschluss zu bescheiden.
Nach § 406 Abs. 4 i.V.m. Abs. 2 ZPO, der hier wegen § 30 Abs. 1 FamFG Anwendung findet (Völker, FPR 2008, 287), entscheidet der Richter über die Ablehnung eines von ihm ernannten Sachverständigen durch Beschluss. Wird die Ablehnung für unbegründet erklärt, so findet hiergegen gemäß § 406 Abs. 5 ZPO die sofortige Beschwerde statt. Die Ablehnung wegen Befangenheit setzt mithin ein eigenes Verfahren in Gang, vor dessen Entscheidung das Gutachten vom Gericht nicht verwertet werden darf. Hat das Gericht, welches das Gutachten des - wie hier - mit substantiierten Gründen und nicht rechtsmissbräuchlich abgelehnten Sachverständigen verwertet, eine solche gesonderte, der Sachentscheidung vorausgehende Beschlussfassung unterlassen, so ist dies rechtsfehlerhaft. Denn durch die vorangegangene Entscheidung über die Ablehnung des Sachverständigen muss klargestellt werden, dass die Sachentscheidung auf einer verfahrensrechtlich ordnungsgemäß gewonnenen Entscheidungsgrundlage beruht. Der Verfahrensfehler führt grundsätzlich zur Aufhebung und Zurückverweisung (vgl. BFHE 149, 397; BSG MDR 1996, 94; BayObLG FamRZ 1995, 999; Völker, FPR 2008, 287, 292), zumal der Senat im Hinblick auf die Zuständigkeitsregelung in § 406 Abs. 4 ZPO nicht selbst über das Ablehnungsgesuch entscheiden kann (vgl. dazu OLG Jena OLGR 1997, 74) und mit Blick auf § 568 Abs. 1 S. 1 ZPO der gesetzliche Richter im Rechtsmittelzug gegen eine für unbegründet erklärte Ablehnung auch nicht derselbe wie im vorliegenden Verfahren wäre.
Soweit das Familiengericht im angegangenen Beschluss ausgeführt hat, dem vorliegenden Beschluss lägen hauptsächlich die Untersuchungen des Kindes zugrunde, es seien keine Einschränkungen bezüglich der Feststellungen der Sachverständigen gegeben, die im vorliegenden Eilverfahren eine andere Entscheidung rechtfertigen könnten, und eine Verzögerung der vorliegenden Entscheidung durch den Ablehnungsantrag wäre nach Auffassung des Gerichts mit dem Wohl des Kindes nicht vereinbar, so dass über die Ablehnung im Hauptsacheverfahren zu entscheiden sei, rechtfertigt dies keine andere Sicht.
Eine Entscheidung über das Ablehnungsgesuch nur im Hauptsacheverfahren vermag keinesfalls eine solche im einstweiligen Anordnungsverfahren zu ersetzen, zumal dieses von jenem unabhängig ist (§ 51 Abs. 3 S. 1 FamFG).
Hinzu kommt, dass - entgegen der dahingehenden Andeutung des Familiengerichts - das angegriffene Erkenntnis in weiten Strecken sowohl auf Feststellungen als auch auf psychologischen Bewertungen der Sachverständigen gegründet ist. Das Familiengericht hat ausdrücklich auf deren schriftlichen Stellungnahmen vom 1. Mai und 8. Juni 2013 Bezug genommen. In diesen hat die Sachverständige nicht nur das Kind, sondern auch die Eltern psychologischer Beurteilung unterzogen. Indem sich das Familiengericht diese Stellungnahmen als überzeugend zu Eigen gemacht und sich dabei zudem auf den „Rahmen ihrer psychologischen Beurteilung“, also auf die psychologische Sachkunde der Gutachterin gestützt hat, hat es zum Nachteil der Mutter auf dem Boden der sachverständigen Feststellungen der Gutachterin entschieden. Genau davor will das in § 406 ZPO beschriebene Ablehnungsverfahren den Ablehnenden aber schützen.
Es kann dahinstehen, ob Fälle denkbar sind, in denen ausnahmsweise für eine Entscheidung im einstweiligen Anordnungsverfahren ein so unabweisbar dringendes Bedürfnis besteht, dass mit ihr nicht bis zur verfahrensordnungsgemäßen Bescheidung des Ablehnungsgesuchs zugewartet werden kann. Denn die vorliegende Sache ist - abweichend von der Sicht des Familiengerichts - aktenersichtlich nicht derart eilig gewesen, dass der Erlass des beanstandeten Beschlusses nicht bis zur - zügigen - Entscheidung über die Befangenheitsablehnung hätte warten können. Dafür spricht nicht zuletzt, dass sich weder die Sachverständige in ihrer Stellungnahme vom 8. Juni 2013 noch die im Anhörungstermin vom 10. Juni 2013 anwesenden Beteiligten auf eine solch gesteigerte Dringlichkeit berufen haben.
Nach alledem ist die angegangene Entscheidung aufzuheben und die Sache nach Maßgabe der Entscheidungsformel zur erneuten Behandlung und Entscheidung - auch über die außergerichtlichen Kosten des Rechtsmittelverfahrens - an das Familiengericht zurückzuverweisen.
Die Entscheidung über die im Beschwerdeverfahren entstandenen Gerichtskosten beruht auf § 20 FamGKG. Die Festsetzung des Verfahrenswertes für die Beschwerdeinstanz folgt aus §§ 40 Abs. 1 S. 1, 41 S. 2, 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG.
Über das Verfahrenskostenhilfegesuch der Mutter wird der Senat nach Eingang der von ihr mit Verfügung vom 16. Juli 2013 angeforderten Erläuterung ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse entscheiden.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 70 Abs. 4 FamFG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 57 S. 2 Nr. 1, 58 ff. FamFG
§§ 40 Abs. 1 S. 1, 41 S. 2, 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG
§ 406 ZPO
§ 20 FamGKG
§ 63 Abs. 2 Nr. 1 FamFG
§ 69 Abs. 1 S. 2 FamFG
§ 406 Abs. 4 i.V.m. Abs. 2 ZPO
§ 30 Abs. 1 FamFG
§ 406 Abs. 5 ZPO
§ 406 Abs. 4 ZPO
§ 568 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 51 Abs. 3 S. 1 FamFG
§ 70 Abs. 4 FamFG

Zitierte Entscheidungen: BFHE 149, 397
MDR 1996, 94
FamRZ 1995, 999
8 F 209/13