Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-10-08, Aktenzeichen 3 SaGa 496/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2010:1008.3SAGA496.10.0A

Tenor:
Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 10. März 2010 – 17 Ga 42/10 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Wege eines einstweiligen Verfügungsverfahrens um die Rechtmäßigkeit einer Umsetzung.
Die am A geborene Verfügungsklägerin ist verheiratet und einem Kind gegenüber unterhaltspflichtig. Die Verfügungsbeklagte ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, die die Aufgabe der Sicherstellung der ambulanten medizinischen Versorgung hat. Sie unterhält zurzeit eine Landesstelle in B sowie sechs Bezirksstelle und eine Abrechnungsstelle in Hessen. Ein Personalrat ist gebildet.
Auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrags vom 31. August 1994 ist die Verfügungsklägerin bei der Verfügungsbeklagten seit 01. März 1994 tätig. Gemäß dem Arbeitsvertrag war sie als Sachbearbeiterin in der Abteilung Prüfwesen eingestellt. Die Eingruppierung erfolgte in die Vergütungsgruppe VI b BAT. Der Arbeitsvertrag enthielt des Weiteren einen Verweis auf den Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) vom 23. Februar 1961 und auf die den BAT ergänzenden, ändernden oder an seine Stelle tretenden Vorschriften. Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Arbeitsvertrags wird ergänzend Bezug genommen auf Bl. 10 bis 12 d.A. Zuletzt erfolgte die Vergütung nach der Vergütungsgruppe BAT V b. Das Bruttoentgelt betrug 3.200 €.
Die Verfügungsklägerin war in der Landesstelle B damit befasst, die Sitzungen des Widerspruchsausschuss vorzubereiten. Sie hatte auch zur Aufgabe, eine Empfehlung für die Sitzung vorzubereiten, und fertigte danach nach Weisung des Ausschusses den Widerspruchsbescheid, der sodann dem Ausschussvorsitzenden zur Unterschrift vorgelegt wurde.
Die Verfügungsbeklagte traf die unternehmerische Entscheidung einer umfassenden Restrukturierung. Insbesondere sollte die Abrechnungsprüfung, die bislang in allen Bezirksstellen durchgeführt wurde, in B zentralisiert werden. Die Bezirksstellen C und D sowie die Abrechungsstelle in E sollten geschlossen werden. Mit dem Gesamtpersonalrat vereinbarte sie am 13.10.2009 ein Umstrukturierungskonzept. Hinsichtlich der Einzelheiten dieses Konzepts wird verwiesen auf Bl. 139 bis 144 d.A.
In der Zeit vom 19. März 2009 bis 07. Januar 2010 befand sich die Verfügungsklägerin in Elternzeit.
Nach Wiederkehr aus der Elternzeit beantragt die Verfügungsklägerin am 19. Januar 2010 Urlaub in der Zeit vom 24. Februar bis 09. April 2010. Der Urlaubsantrag wurde am 18. Februar 2010 abschlägig beschieden. Danach war sie arbeitsunfähig erkrankt.
Bereits mit Schreiben vom 11. Februar 2010 (Bl. 14 d.A.), zugegangen am 13. Februar 2010, teilte die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin Folgendes mit:
„Wie Ihnen bereits bekannt ist, wird die F derzeit umstrukturiert. Mit dem Gesamtpersonalrat wurde ein Umstrukturierungskonzept vereinbart, das im Intranet G einsehbar ist. Ihr Arbeitsplatz ist auch von der Umstrukturierung betroffen.
Wir setzen Sie mit Wirkung ab dem 13.02.2010 innerhalb der Dienststelle B gemäß § 3 Abs. 2 lit. a) Sätze 1 und 3 des Umstrukturierungskonzeptes um. Sie werden zukünftig im Bereich Qualitätssicherung II als Sachbearbeiterin tätig sein. Ihre bisherige Vergütungsgruppe bleibt unverändert.“
Die Verfügungsklägerin nahm auf dem neuen Arbeitsplatz ihren Dienst nicht auf, weshalb die Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 23. Februar 2010 eine Abmahnung erteilte (Bl. 16 und 17 d.A.).
Mit weiterem Schreiben vom 11. Mai 2010 wurde sie aufgefordert, nach Wiederherstellung ihrer Arbeitsfähigkeit sich bei ihrer Vorgesetzten, Frau H, zu melden. Ihr wurde ferner mitgeteilt, dass sich ihr zukünftiger Arbeitsplatz im Zimmer 13.01 im 13. Stock in der I in B befindet (Bl. 282 d.A.).
Mit Ihrem bei dem Arbeitsgericht am 02. März 2010 eingegangenen Antrag begehrt die Verfügungsklägerin die Weiterbeschäftigung in dem Bereich „Vorbereitung der Sitzung des Beschwerdeausschusses“.
Die Verfügungsklägerin hat die Ansicht vertreten, dass die vorgenommene „Umsetzung“ in die Abteilung Qualitätssicherung nicht vom Direktionsrecht der Arbeitgeberin gedeckt sei. Es handele sich nicht um eine gleichwertige, sondern um eine geringerwertige Tätigkeit. Ihre Umsetzung sei auch ermessensfehlerhaft und willkürlich. Die Tätigkeit im Widerspruchsausschuss sei nach wie vor zu besetzen und es seien viele neue Arbeitnehmer in ihren alten Arbeitsbereich versetzt worden. Herr J habe zu ihr gesagt, sie sei ein Unruhestifter und dass er sie aus der Abteilung raus haben wollte. Sie hat ferner die Meinung vertreten, dass der Personalrat hätte beteiligt werden müssen. Schließlich sei auch ein Eilgrund anzunehmen, denn ihr drohe bei längerer Fortdauer der Abwesenheit aus ihrem alten Arbeitsumfeld der Verlust von Spezialkenntnissen. Sie habe jeden Montag an Abteilungsbesprechungen teilgenommen, anlässlich derer rechtliche Neuerungen, wie z.B. Sozialgerichtsurteile, besprochen wurden. Es sei ihr als Nicht-Juristin auch nicht möglich, sich diese Kenntnisse anderweitig in ihrer Freizeit anzueignen.
Die Verfügungsklägerin hat zuletzt beantragt,
die Verfügungsbeklagte zu verurteilen, sie bei Meidung eines vom Gericht festzusetzenden Zwangsgeldes nicht unter 25.000 € bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Arbeitnehmerin in dem Bereich „Vorbereitung der Sitzungen des Beschwerdeausschusses“ zu beschäftigen.
Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, dass sie eine Umsetzung und keine Versetzung im tarifrechtlichen Sinne vorgenommen habe. Diese Umsetzung habe sie kraft des weiten im öffentlichen Dienst bestehenden Direktionsrechts auch aussprechen dürfen. Die neue Tätigkeit in der Abteilung Prüfwesen entspreche auch der Vergütungsgruppe BAT V b, es handele sich also um eine gleichwertige Tätigkeit. Das Direktionsrecht sei auch nicht rechtsmissbräuchlich ausgeübt worden. Der gesamte Umstrukturierungsprozess habe auch die Abteilung Prüfwesen betroffen. Es fehle auch am Eilgrund, denn der Verfügungsklägerin sei es hier zumutbar, das Hauptsacheverfahren abzuwarten. Sie habe aufgrund der Elternzeit keine Spezialkenntnisse verloren, dann könne sie auch eine Entscheidung in der Hauptsache noch abwarten. Sie könne sich auch privat auf dem Laufendem halten. Schließlich meint sie, dass der Personalrat im vorliegenden Fall nicht zu beteiligen gewesen sei.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 10. März 2010 den Antrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass es an einem Eilgrund fehle. Der behauptete Verlust einer beruflichen Qualifikation könne nicht nachvollzogen werden. Zudem sei auch der Personalrat nicht zu beteiligen gewesen. Hinsichtlich der näheren Einzelheiten des Urteils wird verwiesen auf Bl. 183 bis 189 d.A.
Dieses Urteil ist der Verfügungsklägerin am 29. März 2010 zugestellt worden. Mit bei Gericht am 01. April 2010 eingegangenem Schreiben hat sie Berufung eingelegt. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 29. Juni 2010 ist die Berufung mit an diesem Tag bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet worden.
Die Verfügungsklägerin vertieft und wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie meint, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht den Eilgrund verneint. Sie behauptet, dass sie extra wegen des Erhalts ihrer Spezialkenntnisse die Elternzeit früher unterbrochen habe. Das Arbeitsgericht habe angenommen, dass nur, weil jemand Elternzeit genommen habe, sie kein Recht mehr haben solle, anschließend in dem Beruf tätig zu werden. Damit würden elementare Grundrechte verletzt. Das Arbeitsgericht Frankfurt brauche, anders als in anderen Bundesländern, offensichtlich sehr lange, um das Hauptsacheverfahren zu terminieren, woraus sich gleichfalls eine besondere Eilbedürftigkeit ergebe. Gerade wegen häufig wechselnden Verordnungen im Gesundheitsbereich sei sie dringend darauf angewiesen, ihr Fachwissen stets auf dem Laufenden zu halten. Die Versetzung sei auch willkürlich und ohne Angaben von Gründen erfolgt. Sie habe gar nicht gewusst, wie ihr neuer Arbeitsplatz aussehen soll, denn die Zielstelle sei gar nicht benannt gewesen. Eine Versetzung in einen anderen Bereich sei nach 16 Jahren nicht möglich, sondern nur auf Grundlage einer Änderungskündigung. Schließlich meint sie weiterhin, dass der Personalrat hätte beteiligt werden müssen. Eine Umsetzung kenne § 1 TVöD gar nicht, so dass allenfalls eine Versetzung im Raum stünde.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 10. März 2010, Az.: 17 Ga 42/10, abzuändern;
2. die Verfügungsbeklagte zu verurteilen, sie bei Meidung eines vom Gericht festzusetzenden Zwangsgeldes nicht unter 25.000 € bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Arbeitnehmerin in dem Be reich „Vorbereitung der Sitzungen des Beschwerdeausschusses“ zu beschäftigen.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie trägt vor, dass ein kausaler Zusammenhang zwischen der Elternzeit und der Umsetzung nicht gegeben sei. Das Umstrukturierungskonzept fiele nur gerade in die Zeit, in der die Verfügungsklägerin aus der Elternzeit zurückkam. Es läge keine Ungleichbehandlung vor, die Verfügungsklägerin werde wie alle von der Umstrukturierung betroffenen Arbeitnehmer behandelt. Nicht richtig sei, dass sie extra früher ihre Elternzeit abgebrochen hat, um sich ihr juristisches Fachwissen zu erhalten. Richtig sei vielmehr, dass sie von Anfang an nur den Zeitraum bis zum 07. Januar 2010 als Elternzeit beantragt habe. Sie habe durch die Elternzeit in Kauf genommen, dass sich ihr Wissen zumindest vermindert, auch habe sie durch den Urlaubsantrag gezeigt, dass es ihr offenbar doch nicht so dringlich um den Erhalt von Fachwissen gehe. Nicht richtig sei, dass die neue Stelle nicht hinreichend präzisiert worden sei. Dem Schreiben vom 11. Februar 2010 sei die erläuternde Mitteilung vom 12. Mai 2010 nachgefolgt. Schließlich läge auch eine Um- und keine Versetzung vor. Der TVöD finde hier keine Anwendung. Die Umsetzung sei im öffentlichen Dienst jedenfalls seit langem anerkannt.
Bezüglich der weiteren Einzelheiten des erst- und zweitinstanzlichen Vorbringens beider Parteien wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschriften.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.
I. Die Berufung ist zulässig.
Das Rechtsmittel begegnet hinsichtlich des Beschwerdewertes keinen Bedenken (§ 64 Abs. 2 b), 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO). Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG, 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO) und innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist rechtzeitig begründet (§ 66 Abs. 1 S. 3 ArbGG).
II. Die Berufung ist aber unbegründet.
Das Arbeitsgericht hat zu Recht den Antrag zurückgewiesen, da es am Eilgrund fehlt.
1. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung setzt voraus, dass Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, aus denen sich herleiten lässt, dass eine Entscheidung im Eilverfahren zur Abwehr wesentlicher Nachteile erforderlich ist (§§ 935, 940 ZPO). Geht es der Sache nach um eine Vorwegnahme der Hauptsache, so sind an eine solche Befriedigungsverfügung grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Allerdings muss stets auch der so genannte Justizgewährungsanspruch, der seine Grundlage im Rechtsstaatsprinzip hat (Art. 20 Abs. 3 GG), ausreichend beachtet werden. Eine Befriedigungsverfügung kann demnach erforderlich sein, wenn sie das praktisch einzige Mittel ist, das Recht des Gläubigers zu schützen. Auf der anderen Seite muss beachtet werden, dass das rechtsstaatliche Gebot des effektiven Rechtsschutzes nicht nur für den Gläubiger, sondern auch für den Schuldner gilt. Entscheidend ist daher eine an dem „Gebot der Ausgewogenheit des einstweiligen Rechtsschutzes“ ausgerichtete prozessrechtliche Abwägung der Interessen beider Parteien im jeweils gegebenen Einzelfall ( LAG München 18.02.2002 – 5 Sa 612/02 – NZA-RR 2003, 269 ff. ).
Macht der Arbeitnehmer geltend, dass er im Eilrechtsschutz seinen Beschäftigungsanspruch im nicht beendeten Arbeitsverhältnis durchsetzen möchte, so wird der hierzu erforderliche Eilrechtsgrund in aller Regel bejaht ( vgl. Hess. LAG 10.05.2010 – 16 SaGa 341/10– Juris; München 07.05.2003 – 5 Sa 344/03– LAGE Nr. 1 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht ). Er besteht darin, dass der Beschäftigungsanspruch als Fixschuld mit jedem Tag der Nichtbeschäftigung unmöglich wird (§ 275 Abs. 1 BGB) und der Rechtsverlust daher irreversibel ist.
Macht der Arbeitnehmer seinen Beschäftigungsanspruch im Eilrechtsschutz hingegen nach einer umstrittenen Versetzungsanordnung geltend, so ist die Situation eine andere. Dem Arbeitnehmer wird hier nicht das Recht genommen, überhaupt beschäftigt zu werden. Der Arbeitgeber bietet regelmäßig die Beschäftigung des Arbeitnehmers zu geänderten Bedingungen an. Da eine Beschäftigung in diesen Fällen stets möglich ist, ist das aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 1, 2 Abs. 1 GG) folgende ideelle Interesse an einer Beschäftigung weniger beeinträchtigt als in den Fällen, in denen der Arbeitgeber eine Beschäftigung des Arbeitnehmers gänzlich ablehnt. Der Arbeitnehmer ist nicht zur Untätigkeit gezwungen. Er kann sich weiterhin durch die Annahme der angebotenen Arbeit im Arbeitsleben verwirklichen und seine soziale Stellung nach außen halten. Es geht in diesen Fällen zumeist um die zwischen den Parteien strittige Frage, ob die Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber wirksam war oder nicht. Der Verlust des Beschäftigungsanspruchs im Allgemeinen steht aber nicht zur Debatte. Dem Arbeitnehmer kann es je nach Umständen auch zumutbar sein, sich anderweitig zu wehren, indem er ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) geltend macht, wenn die Beschäftigung nicht vertragsgemäß sein sollte ( LAG München 01.12.2004 – 5 Sa 913/04– LAGE Nr. 2 zu § 106 GewO 2003; Korinth, Einstweiliger Rechtsschutz im Arbeitsgerichtsverfahren, 2. Aufl., S. 224 ).
Nach überwiegender und zutreffender Auffassung ist im Falle der einstweiligen Verfügung bei einer Versetzungsanordnung des Arbeitgebers im Rahmen des Eilgrundes danach zu fragen, ob überwiegende schutzwürdige Interessen des Arbeitnehmers eine Beschäftigung gerade zu den alten, unveränderten Bedingungen gebieten. Der Arbeitnehmer muss gegenüber dem Versetzungswunsch ein gesteigertes Abwehrinteresse darlegen können. Dieses Interesse kann z.B. darin bestehen, dass mit der Nichtbeschäftigung zu den alten Konditionen ein erheblicher Reputationsverlust oder der unwiederbringliche Verlust spezifischer Fachkenntnisse einhergehen.
Darüber hinaus kann eine einstweilige Verfügung aber auch notwendig sein, wenn die Versetzungsanordnung offensichtlich unwirksam ist. Es besteht nämlich eine Wechselwirkung zwischen dem Verfügungsanspruch und dem Verfügungsgrund. Ist die Versetzung evident rechtswidrig, so besteht aller Voraussicht nach auch eine Verpflichtung, den Arbeitnehmer zu den alten Arbeitsbedingungen zu beschäftigen. In diesem Falle hat der Arbeitgeber kein schutzwürdiges Interesse daran, den Arbeitnehmer – auch vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache – nicht beschäftigen zu müssen (so mit unterschiedlichen Nuancierungen Hess. LAG 19.08.2002 – 16 SaGa 1118/02– ZTR 2004, 213 (LS); Hess. LAG 02.06.2006 – 10 SaGa 565/06– Juris; Hess. LAG 23.01.1995 – 16 SaGa 2127/94 – BB 1995, 2276 (LS); LAG Köln 14.08.2009 – 9 Ta 264/09– DÖD 2009, 327; LAG Mecklenburg-Vorpommern 12.05.2009 – 5 Sa Ga 4/08 – Juris; Sächsisches LAG 08.03.1996 – 3 Sa 77/96– NZA-RR 1997, 4).
Fehlt es nach diesen Grundsätzen bereits schon am Verfügungsgrund, kann die Frage des Verfügungsanspruchs regelmäßig offen gelassen werden. Der Verfügungsanspruch ergibt sich in diesen Fällen aus §§ 611, 242 BGB i.V.m. Art. 1, 2 Abs. 2 GG ( BAG 10.11.1955 – 2 AZR 591/54 - AP Nr. 2 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; BAG 27.02.1985 – GS 1/84 - AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht ). Im laufenden Arbeitsverhältnis geht die hierbei nach § 242 BGB vorzunehmende Interessenabwägung grundsätzlich zu Gunsten des Arbeitnehmers aus. Auch hier kann der Arbeitgeber im Einzelfall allerdings einwenden, dass die Interessenabwägung zu seinen Gunsten ausgehen kann, wenn die Beschäftigung aus wirtschaftlichen Gründen unmöglich oder unzumutbar ist, wobei an die Prüfung der Gründe allerdings ein strenger Maßstab anzulegen ist ( vgl. BAG 27.02.1985 – GS 1/84, a.a.O., unter II 3. b) der Gründe ). Als Vorfrage, ob der Verfügungskläger gerade mit den von ihm gewünschten Arbeitsbedingungen zu beschäftigen ist, muss in den Fällen einer im Streit stehenden Versetzung noch festgestellt werden, ob die Versetzungsanordnung wirksam war oder nicht. Diese Prüfung erfolgt auf der Grundlage einer summarischen Tatsachenfeststellung, wobei die rechtliche Prüfung ohne Einschränkungen zu erfolgen hat. Ist der Sachverhalt ausreichend geklärt bzw. durch entsprechende Beweismittel glaubhaft gemacht, so hat das Gericht über die Frage der Rechtmäßigkeit der Ausübung des Weisungsrechts voll zu entscheiden und – anders als im Rahmen des Verfügungsgrundes – nicht nur eine Offensichtlichkeitskontrolle vorzunehmen.
2. Die Anwendung dieser Grundsätze ergibt, dass bereits kein Eilgrund anzuerkennen ist.
a) Die Versetzung war im vorliegenden Fall nicht offensichtlich unwirksam.
aa) Eine offensichtliche Unwirksamkeit der Maßnahme ergibt sich entgegen der Meinung der Verfügungsklägerin nicht daraus, dass der Personalrat nicht beteiligt wurde. Denn eine Beteiligung des Personalrats war hier nach § 77 Abs. 1 Nr. 2 c) HPVG nicht erforderlich.
§ 77 HPVG regelt die Mitbestimmung in Personalangelegenheiten. Gemäß § 77 Abs. 1 Nr. 2 c) HPVG hat der Personalrat mitzubestimmen bei einer Versetzung zu einer anderen Dienststelle sowie einer Umsetzung innerhalb der Dienststelle für die Dauer von mehr als sechs Monaten, wenn sie mit einem Wechsel des Dienstorts verbunden ist.
Im vorliegenden Fall ist eine mitbestimmungsfreie Umsetzung innerhalb des gleichen Dienstortes anzunehmen. Die Umsetzung ist gesetzlich nicht definiert. Sie ist die Zuweisung eines anderen Amtes im konkret-funktionellem Sinne (Dienstposten), ohne dass das Amt im statusrechtlichen und abstrakt-funktionellem Sinne dadurch berührt wird oder sich die Beschäftigungsbehörde ändert ( v. Roetteken/Rothländer, HBR, Stand Dezember 2006, § 77 HPVG Rz. 211 ). Wesentlich ist bei einer Umsetzung mithin, dass dem Arbeitnehmer innerhalb „seiner Behörde“ andere Aufgaben zugewiesen werden.
So liegt der Fall auch hier. Die Verfügungsklägerin soll innerhalb der gleichen Dienststelle eine andere Aufgabe wahrnehmen, nämlich anstelle in der Abteilung Prüfwesen in der Abteilung Qualitätssicherung II arbeiten.
Richtig ist zwar, dass § 4 TVöD nur die Versetzung und die Abordnung regelt. Dies ist entgegen der Meinung der Verfügungsklägerin aber aus zweierlei Gründen irrelevant: Zum einen kommt es für die Frage, ob ein Mitbestimmungstatbestand nach dem HPVG vorliegt, nicht primär auf den TVöD an, sondern auf das HPVG. Dort wird der Begriff der Umsetzung allerdings verwendet und vorausgesetzt. Zum anderen handelt es sich bei der Umsetzung um einen im öffentlichen Dienst seit Jahren anerkannten Rechtsbegriff, der von der Rechtsprechung und Lehre – obgleich gesetzlich oder tarifvertraglich nicht vorgegeben - anerkannt wird ( vgl. nur Clemenz/Scheuring/Steingen/Wiese, Stand September 2009, § 4 TVöD Rz. 4 m.w.N. ).
bb) Die Umsetzung war auch nicht wegen Überschreitung des Direktionsrechts offensichtlich rechtswidrig.
Nach § 106 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag oder einen Kollektivertrag festgelegt sind. Im vorliegenden Fall erfolgte gemäß § 1 des Arbeitsvertrags die Anstellung der Verfügungsklägerin als Sachbearbeiterin in der Abteilung Prüfwesen mit der Vergütungsgruppe VI b BAT. Dadurch ist aber keine Begrenzung des Direktionsrechts der Verfügungsbeklagten eingetreten. Vielmehr gilt der Grundsatz, dass der Arbeitgeber im öffentlichen Dienst dem Arbeitnehmer im Rahmen seiner Direktionsrechts grundsätzlich alle Tätigkeiten zuweisen kann, die seiner Vergütungsgruppe entsprechen.
(1) In dem Arbeitsvertrag haben die Parteien auch auf den TVöD und damit auch auf § 4 TVöD, der ein weites Direktionsrecht des Arbeitgebers vorsieht, Bezug genommen.
Mit der Bezugnahmeklausel haben die Parteien auf die den BAT ersetzende Tarifverträge verwiesen. Die Parteien haben mit ihrer Formulierung hinreichend klar zum Ausdruck gebracht, dass sie das gesamte Arbeitsverhältnis der Verbandstarifentwicklung im öffentlichen Dienst unterstellen wollten. Selbst wenn eine dynamische Verweisungsklausel nicht vereinbart worden wäre, wären die in Bezug genommenen Regelungen des BAT durch den TVöD abgelöst worden ( BAG 19.05.2010 – 4 AZR 796/08– ZTR 2010, 481 ).
Die dynamische Verweisungsklausel begegnet auch unter dem Gesichtspunkt einer AGB-Kontrolle keinen Bedenken. Zweifel an der Bestimmtheit der Klausel bestehen nicht (§ 305c Abs. 2 BGB). Einer weitergehenden Kontrolle steht § 307 Abs. 3 S. 1 BGB entgegen. Denn der Regelungsinhalt der Verweisungsklausel beschränkt sich auf die Verweisung, durch sie erfolgt aber keine Abweichung von Rechtsvorschriften ( BAG 21.10.2009 – 4 AZR 880/07– Juris ).
(2) Die Umsetzung war wegen des im öffentlichen Dienst weit gefassten Direktionsrechts jedenfalls nicht offensichtlich unwirksam.
Nach ständiger Rechtsprechung des BAG können dem Arbeitnehmer grundsätzlich kraft Direktionsrechts sämtliche Aufgaben zugewiesen werden, die sich im Rahmen der Vergütungsgruppe halten. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer mit dem für den öffentlichen Dienst typischen Standardvertrag eingestellt wurde, der keine bestimmte Tätigkeit vorsieht ( BAG 21.11.2002 – 6 AZR 82/01– AP Nr. 63 zu § 611 BGB Direktionsrecht ).
Im vorliegenden Fall steht mit der erforderlichen Sicherheit nicht fest, dass die Parteien durch die Aufnahme des Passus „Sachbearbeiterin in der Abteilung Prüfwesen“ dieses weite Direktionsrecht des Arbeitgebers beschränkt haben. Die vertragliche Abrede ist zunächst gemäß den §§ 133, 157 BGB auszulegen. Bei der Auslegung ist zu beachten, dass ein Bewerber im öffentlichen Dienst regelmäßig wissen muss, dass Arbeitnehmer eines öffentlichen Dienstherrn grundsätzlich verpflichtet sind, jede ihnen zugewiesene Tätigkeit zu verrichten, die dem Merkmal ihrer Vergütungsgruppe entspricht, soweit ihnen dies billigerweise zugemutet werden kann. Selbst wenn in dem Arbeitsvertrag abweichend von den im öffentlichen Recht üblichen Musterverträgen die Tätigkeit sowohl
der Art als auch der Arbeitsstelle nach näher bezeichnet ist, muss außerdem noch feststehen, dass auf diese Weise nicht nur die erste Einsatzstelle genau angegeben, sondern diese unter Verzicht auf das tarifliche Direktionsrecht als dauerhafter, ausschließlicher zukünftiger Arbeitsort festgelegt werden sollte. Dazu bedarf es eindeutiger, klar auf diesen Gegenstand bezogener Zusagen oder Absprachen. Dies setzt im Regelfall voraus, dass die Frage des dauerhaften Einsatzortes zwischen den Parteien offen thematisiert wurde ( BAG 22.01.2004 – 1 AZR 495/01– AP Nr. 25 zu § 91a ZPO unter II. 2. d) der Gründe; BAG 26.06.2002 – 6 AZR 50/00– Juris; BAG 29.10.1997 – 5 AZR 573/96– AP Nr. 51 zu § 611 BGB Direktionsrecht ).
Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass die Zuweisung der Tätigkeit in der Abteilung Qualitätssicherung II jedenfalls nicht offensichtlich vom Arbeitsvertrag nicht mehr gedeckt war. Es ist vielmehr naheliegend, dass die Parteien mit der Aufnahme der Abteilung Prüfwesen lediglich den erstmaligen Einsatzort bezeichnen wollten. Es ist nichts dafür ersichtlich oder dargetan, dass die beabsichtigte Arbeit allein in der Abteilung Prüfwesen vor Abschluss des Vertrags offen zwischen den Parteien thematisiert wurde.
Nach dem Vortrag der Verfügungsbeklagten entspricht diese Tätigkeit auch der alten Vergütungsgruppe BAT V b. Hierunter fallen „Angestellte im Büro-, Buchhalterei- und sonstigem Innendienst…deren Tätigkeit gründliche, umfassende Fachkenntnisse und selbständige Leistungen erfordert“. Eine Tätigkeit innerhalb der gleichen Vergütungsgruppe kann aber schwerlich als geringwertiger eingestuft werden. Der Vortrag der Verfügungsklägerin, die neue Stelle sei nicht gleichwertig im Verhältnis zu ihrer alten Arbeit in der Abteilung Prüfwesen, ist nicht hinreichend konkret. Die bloß subjektive Bewertung der Verfügungsklägerin ist nicht entscheidend. Da sie die neue Stelle noch nicht angetreten hat, kann sie aus eigener Anschauung auch nicht substantiiert darlegen, weshalb eine Vergleichbarkeit ausscheiden müsse.
(3) Die Umsetzung war auch nicht deshalb offensichtlich unwirksam, weil die Verfügungsbeklagte ihr Ermessen im Rahmen von § 106 GewO fehlerhaft ausgeübt hat. Die Verfügungsklägerin macht in diesem Zusammenhang geltend, dass ihre Umsetzung willkürlich sei, da andere Mitarbeiter in ihre ehemalige Abteilung versetzt worden seien und nach wie vor ein Beschäftigungsbedürfnis dort bestünde. Dem folgt das Gericht nicht. Die Umsetzung erscheint bei summarischer Beurteilung schon deshalb nicht fehlerhaft, weil sie im Rahmen eines umfassenden Umstrukturierungskonzepts erfolgt ist. Es steht der Verfügungsbeklagten bei dessen Realisierung frei, im weiten Umfang von dem ihr zustehenden Direktionsrecht Gebrauch zu machen. Im Übrigen sind die Einzelheiten der Ermessensausübung in dem Hauptsache-, nicht aber im Eilverfahren zu klären.
(4)Anhaltspunkte, dass die Verfügungsklägerin nach § 1, 3 Abs. 1, Abs. 2 AGG benachteiligt worden wäre, liegen hier nicht vor. Allein der enge zeitliche Zusammenhang der Umsetzung mit ihrer Rückkehr aus der Elternzeit stellt kein taugliches Indiz gemäß § 22 AGG dar, dass sie wegen ihres Geschlechts benachteiligt worden ist. Dies ist hier schon deshalb fernliegend, weil die Umsetzung aufgrund des umfassenden Restrukturierungsprozesses erfolgte und dieser sachlich mit der Elternzeit nichts zu tun hat.
b)Es liegen auch keine überwiegenden Interessen der Verfügungsklägerin vor, die den Erlass einer einstweiligen Verfügung gerichtet auf die Weiterbeschäftigung zu den alten Arbeitsbedingungen in der Abteilung Prüfwesen rechtfertigen können. Dies hat das Arbeitsgericht gleichfalls zutreffend erkannt.
Die Verfügungsklägerin macht hauptsächlich geltend, dass sie Gefahr laufe, ihre juristischen Kenntnisse zu verlieren, wenn sie diese nicht im Rahmen ihrer Arbeit in der Abteilung Prüfwesen aktualisieren könnte. Dieses Interesse rechtfertigt hier allerdings keine Befriedigungsverfügung.
Zwar ist der Verfügungsklägerin darin zuzustimmen, dass juristische Kenntnisse nachlassen können, wenn man längere Zeit nicht mehr auf juristischem Gebiet tätig war. Allerdings ist es weder unmöglich noch unzumutbar, sich nach einer längeren Pause in die Materie wieder einzufinden. Die grundsätzlichen Zusammenhänge in einem bestimmten Rechtsgebiet sind nicht derartigen Schwankungen unterworfen, dass jemand, der wie die Verfügungsklägerin über eine langjährige Berufserfahrung verfügt, nach einer mehrmonatigen Unterbrechung nicht mehr in der Lage wäre, seine Arbeit aufzunehmen. Änderungen können sich allerdings mit wichtigen neueren Urteilen ergeben. Es kann dahingestellt bleiben, ob es der Verfügungsklägerin hier zumutbar wäre, sich privat über die aktuelle Entwicklung auf dem Laufenden zu halten. Denn über den Erlass von unbekannten, neuen Urteilen könnte sie sich durch die Lektüre einer aktuellen Kommentierung auch im Nachhinein nach ihrer Rückkehr informieren. Die Verfügungsklägerin sieht eine Eilbedürftigkeit offenbar auch darin, dass sie aufgrund ihrer Elternzeit bereits schon einige Zeit im betrieblichen Alltag fehlte und dadurch Spezialkenntnisse verloren gegangen seien. Dies kann nun aber nicht zu Lasten der Verfügungsbeklagten in die Waagschale geworfen werden. Denn die Entscheidung, in Elternzeit zu gehen, hat die Verfügungsklägerin selbst getroffen.
Es ist schließlich auch nicht ersichtlich, dass mit der Tätigkeit in der Abteilung Prüfwesen ein Reputationsschaden einherginge.
III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 ZPO. Die Verfügungsklägerin hat als unterlegene Partei die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Gegen diese Entscheidung ist die Revision nicht zulässig (§ 72 Abs. 4 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO
§§ 611, 242 BGB
§§ 133, 157 BGB
§ 611 BGB
§ 273 BGB
§ 106 GewO
§ 242 BGB
§ 77 HPVG
§ 91a ZPO
§ 22 AGG
§ 97 ZPO
§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG
§ 66 Abs. 1 S. 3 ArbGG
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 72 Abs. 4 ArbGG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2003, 269
BB 1995, 2276
NZA-RR 1997, 4
17 Ga 42/10
5 Sa 612/02
16 SaGa 341/10
5 Sa 344/03
5 Sa 913/04
16 SaGa 1118/02
10 SaGa 565/06
16 SaGa 2127/94
9 Ta 264/09
5 Sa Ga 4/08
3 Sa 77/96
2 AZR 591/54
4 AZR 796/08
4 AZR 880/07
6 AZR 82/01
1 AZR 495/01
6 AZR 50/00
5 AZR 573/96