Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-04-11, Aktenzeichen VII-Verg 27/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0411.VII.VERG27.11.00

Tenor:
Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 11. März 2011 (VK 1-9/11) wird zurückgewiesen.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I.
Die Antragsgegnerin schrieb Anfang Juni 2010 im Offenen Verfahren einen "Rahmenvertrag Aktive LAN-Komponenten" aus.
Daraufhin reichten die Antragstellerin und die Beigeladene jeweils ein Angebot ein. Bei einer technischen Überprüfung kam die Antragsgegnerin zum Ergebnis, dass der Durchmesser des Feldkabels geringer sei als 4 mm, während die Kontaktrollfeder nach den vorgelegten Unterlagen nur für Kabel ab 4 mm Durchmesser zugelassen sei. Rückentrage und Kabeltrommel seien in der vorgestellten Form nicht brauchbar, die Blitzschutzeinrichtung entspreche nicht den einschlägigen technischen Normen. Bei einer zweiten Teststellung, deren Gegenstand die Switches waren, sollte die Multicast-Fähigkeit geprüft werden. Das Testszenario funktionierte nicht. Die Antragsgegnerin schloss daraufhin das Angebot der Antragstellerin aus und erklärte, das Angebot der Beigeladenen bezuschlagen zu wollen.
Dagegen wandte sich die Antragstellerin mit Rügen und nach deren Zurückweisung mit einem Nachprüfungsantrag. Im Wesentlichen macht sie geltend, der Gegenstand der in den Verdingungsunterlagen vorgesehenen Teststellung sei zu Unrecht erweitert worden. Die technische Ungeeignetheit der angebotenen Geräte sei nicht nachweisbar, das Ergebnis der Teststellung könne auch auf diejenigen Teile zurückzuführen sein, die von der Antragsgegnerin gestellt worden seien. Bei ihren Erzeugnissen handele es sich um am Markt angebotene Produkte, nicht um Prototypen. Schließlich habe die Antragsgegnerin die Wertungskriterien erweitert. Sie hat daher beantragt,
die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Auftrag "Rahmenvertrag Aktive LAN-Komponenten" nicht der Beigeladenen, sondern auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen,
hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer eine erneute Wertung der eingegangenen Angebote unter Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin vorzunehmen, insbesondere die Teststellung entsprechend den Vorgaben der Vergabeunterlagen zu wiederholen.
äußerst hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Ausschreibung "Rahmenvertrag Aktive LAN-Komponenten" aufzuheben und erneut auszuschreiben."
Antragsgegnerin und Beigeladene haben beantragt,
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Sie haben die beabsichtigte Vergabe an die Beigeladene als vergaberechtmäßig verteidigt.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Das Angebot entspreche nicht vollständig den Leistungsanforderungen. Die Kontaktrollfeder für die Blitzschutzeinrichtung sei ausweislich der Unterlagen des Herstellers nur für Durchmesser ab 4 mm zugelassen, während das Kabel einen geringeren Durchmesser aufweise. Zudem seien Abspannkeile vorgestellt, die gleichfalls einen Mindestdurchmesser des Kabels von 4 mm vorsähen.
Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde. Sie stellt zudem einen Antrag gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB. Die Antragstellerin macht geltend, sowohl die vorgesehene Kontaktrollfeder als auch die angebotenen Abspannkeile seien für Kabel des vorgesehenen Durchmessers geeignet. Sie bezieht sich dabei aus Schreiben der Hersteller aus März 2011.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene treten dem entgegen. Sie halten die nunmehr vorgelegten Belege für unzureichend und unzutreffend. Die Antragsgegnerin verweist zudem auf die übrigen geltend gemachten Ausschlussgründe.
II.
Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde hat keinen Erfolg.
1.
Bei überschlägiger Durchsicht der Vergabe- und Vergabekammerakten und Würdigung der vorgebrachten Argumente ist ein Erfolg der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin bestenfalls offen.
a) Auf formale Fehler des Angebots der Antragstellerin dürfte ihr Ausschluss allerdings nicht zu stützen sein.
Die Antragsgegnerin weist zwar im Ansatzpunkt zutreffend darauf hin, dass in bestimmten Positionen des Angebots die an sich mit dem Angebot geforderten Angaben zum Typ nicht erfolgt sind. Die Antragsgegnerin hat daraufhin die Antragsgegnerin zur Ergänzung aufgefordert (Bl. 753 Vergabeakte), woraufhin ergänzende Angaben erfolgt sind.
Da auf die Vergabe noch die VOL/A 2006 anwendbar war, wäre an sich das Angebot der Antragstellerin damit auszuschließen gewesen. Dem steht jedoch entgegen, dass die Antragsgegnerin in "2.1.15 Fehlende Nachweise" des Hauptteils der Verdingungsunterlagen darauf hingewiesen hatte, dass Nachweise nachgefordert werden können. Damit hatte die Antragstellerin die strikte Forderung nach Vorlage von "Nachweisen" bereits zum Ende der Angebotsfrist aufgegeben.
Ob im Angebot der Beigeladenen gleichfalls Typangaben fehlten (so die Antragstellerin im Schriftsatz vom 07.04.2011), vermag der Senat im Augenblick nicht festzustellen, ist aber eher unwahrscheinlich. Weder aus dem Protokoll der Sitzung der Vergabekammer noch aus ihrem Beschluss ergibt sich derartiges. Die Vergabevermerke der Antragsgegnerin behandeln das Angebot der Beigeladenen als formal vollständig (ebenso wie das der Antragstellerin nach Ergänzung). Bei grober Durchsicht des Angebots der Beigeladenen ergibt sich allerdings, dass bei den Positionen unter 30.20 bis 30.60 als Typangabe "0" auftaucht, deren Bedeutung unklar ist. Jedoch werden in den dem Angebot beigefügten Datenblättern für die Einzelteile die Artikelnummern aufgeführt, so dass für eine Nachforderung kein Anlass bestand.
b) Ob die von der Antragstellerin angebotenen Geräte allerdings in technischer Hinsicht den Leistungsanforderungen der Antragsgegnerin entsprechen, ist zweifelhaft.
aa) Nach den Feststellungen der Vergabekammer, die sich auf Unterlagen der Hersteller stützen konnten, entsprechen die Kontaktrollfeder und die Abspannkeile nicht dem Durchmesser der vorgesehenen Kabel. Die Antragstellerin beruft sich mit der Beschwerde auf nachträgliche Stellungnahmen der Hersteller. Dies ist zwar prozessual zulässig, bei der Abwägung im Rahmen des § 118 Abs. 1 S. 3 GWB ist aber zu berücksichtigen, wenn ein Bieter die technische Eignung seines Angebots (möglicherweise) erst mit nachträglichen Beweismitteln nachweisen kann. Hinzu kommt, dass nach Darstellung der Antragsgegnerin sich die Erklärung des Herstellers der Abspannkeile nicht auf die vorgeführten und zum Einsatz vorgesehenen Abspannkeile beziehen soll.
bb) Bei der Teststellung konnte die Multicastfähigkeit des Geräte der Antragstellerin nicht nachgewiesen werden. Die Antragstellerin vermutet, dies sei auf Änderungen an den Geräten zurückzuführen, die von der Antragsgegnerin für die Teststellung zur Verfügung gestellt worden sind. Dafür ergibt sich aus den Vergabeunterlagen nichts. Ob die Antragsgegnerin zu Recht auf eine erste Teststellung in neutraler Umgebung verzichtet hat, kann offen bleiben, da auch die zweite Teststellung, bei der das Zusammenwirken mit Geräten anderer Provenienz geprüft werden sollte, hätte erfolgreich bestanden werden müssen, jedenfalls soweit es das "IGMP nach RFC 2239" betraf. Es wäre grundsätzlich Sache der Antragstellerin gewesen, für eine Einpassung ihrer Software an die anderer Hersteller Sorge zu tragen.
2.
Selbst wenn man davon ausgeht, dass den Einwänden der Antragstellerin gegen den Ausschluss ihres Angebots im weiteren Verlaufe des Beschwerdeverfahrens noch nachzugehen ist, führt dies nicht zum Erfolg ihres Antrages nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB. In diesem Falle sind neben den Erfolgsaussichten der Beschwerde (§ 118 Abs. 2 S. 3 GWB) auch andere Gesichtspunkte zu berücksichtigen (§ 118 Abs. 2 S. 1, 2 GWB). Im Streitfall ist insbesondere dem dringenden Interesse der Antragsgegnerin an einer gesicherten und modernen Kommunikationsstruktur bei Auslandseinsätzen der Vorzug vor einem Interesse der Antragstellerin zu geben, mit ihrem Angebot doch noch in den weiteren Wertungsstufen berücksichtigt zu werden, wobei nach dem bisherigen Stand die Frage, ob das Angebot den technischen Anforderungen entspricht, bei den bisherigen technischen Tests negativ beantwortet werden musste und ein anderes Ergebnis daher unsicher ist.
III.
Einer Kostenentscheidung bedarf es in diesem Verfahrensstand nicht.
Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, einen etwaigen Zuschlag unverzüglich dem Senat mitzuteilen.
Anschließend wird die Antragstellerin um Mitteilung gebeten, ob und gegebenenfalls mit welchen Anträgen sie das Verfahren fortführt.
Schüttpelz Frister Rubel

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 118 Abs. 1 S. 3 GWB
§ 118 Abs. 2 S. 3 GWB
§ 118 Abs. 2 S. 1, 2 GWB