Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-01-15, Aktenzeichen 4 UF 349/96
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2008:0115.4UF349.96.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten ... wird das am 11. Juni 1996 verkündete Urteil des Amtsgerichts ... - Familiengericht - Dortmund abgeändert.
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin folgende monatliche Unterhaltsbeträge zu zahlen:
1. von Januar bis Juli 1996 445,00 DM
2. für September 1996 95,00 DM.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.
Von den Kosten erster Instanz tragen der Beklagte 23 % und die Klägerin 77 %.
Von den Kosten der Berufungsinstanz tragen der Beklagte 35 % und die Klägerin 65 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
(Von der Darstellung im übrigen abgesehen gemäß § 543 Abs. 1 ZPO)
Die am 16. Mai 1961 geborene Klägerin, gelernte Krankenschwester, und der am 20. Januar 1958 geborene Beklagte, haben einander im September 1992 geheiratet. Der Beklagte hat bis zum 24. Januar 1978 im seinem erlernten Beruf als Koch gearbeitet. An diesem Tage erlitt er auf dem Weg zur Arbeit einen schweren Verkehrsunfall, der bei ihm bleibende neurologische Schäden verursacht hat. Der Beklagte, der eine Unfallrente der Berufsgenossenschaft bezieht, ist seit dem 15. Juni 1987 bei der ... beschäftigt.
Am 30. September 1993 tötete die Klägerin, die an einer affektiven Psychose leidet, den am 12. Juli 1993 geborenen Sohn ... der Parteien im Zustand nicht auszuschließender Schuldunfähigkeit gemäß § 20 StGB. In der Folgezeit lebten die Parteien noch bis Ende 1994 zusammen, seit Januar 1995 leben sie voneinander getrennt. Am 26. April 1995 hat die Klägerin den Sohn ... der Parteien geboren. Der Beklagte wurde von Herbst 1994 bis Mitte April 1995 im ... in ... stationär und in der Folgezeit bis 15. November 1995 dort ambulant weiter behandelt. Seit dem 20. November 1995 ist der Beklagte wieder bei der ... tätig, und zwar jetzt als Parkwächter auf dem Bediensteten-Parkplatz. Seit Januar 1996 lebt der Beklagte mit ... in einer Wohnung im Hauser ... in ... zusammen. Aus dieser Verbindung ist das am 4. September 1996 geborene Kind ... hervorgegangen.
Der Sohn ..., der zunächst von der Klägerin betreut worden war, hat, als bei ihr ein erneuter Krankheitsschub aufgetreten war, zunächst ab Anfang 1996 bei den Eltern der Klägerin gelebt.
Durch Beschluß vom 29. März 1996 ist für dieses Kind die Vormundschaft angeordnet (170 F 1351/95 AG Dortmund) und das Jugendamt der Stadt ... zum Vormund bestellt worden. Mit dessen Einverständnis befindet sich seit dem 21. September 1996 der Sohn ... der Parteien beim Beklagten.
Durch das angefochtene Urteil ist der Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt worden, ab Oktober 1995 an die Klägerin Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 600,00 DM zu zahlen. Auf die Entscheidungsgründe dieses Urteils wird Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit der Berufung, die er nur im Rahmen der erfolgten Prozeßkostenhilfe-Bewilligung aufrechterhalten hat, und mit der er erstrebt, von Januar bis Mai 1996 nicht mehr als monatlich 445,00 DM und ab Juni 1996 keinen Trennungsunterhalt mehr für die Klägerin zahlen zu müssen.
Im Senatstermin am 16. Januar 1997 ist gemäß § 141 ZPO der Beklagte persönlich angehört worden. Er hat erklärt:
Durch den Verkehrsunfall im Jahre 1978, der als Arbeitsunfall anerkannt worden sei, habe er neben multiplen Prellungen eine Hirnquetschung und einen Halswirbelabriß erlitten.
Er habe von 1991 bis 1993 die Abendschule besucht.
Seine Freundin betreue auch den Sohn ....

Entscheidungsgründe:
Die aufrechterhaltene Berufung des Beklagten hat den sich aus dem Urteilstenor ergebenden Erfolg dahin, daß der Beklagte von Januar bis Juli 1996 Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 445,00 DM, für August 1996 keinen Unterhalt und für September 1996 noch in Höhe von 95,00 DM zu zahlen hat. Für die Zeit ab Oktober 1996 entfällt seine Verpflichtung zur Zahlung von Unterhalt.
I.
Die Klage der Klägerin auf Zahlung von Trennungsunterhalt ist zulässig. Die gemäß § 56 ZPO von Amts wegen zu prüfende Prozeßfähigkeit ist trotz des Vorliegens einer affektiven Psychose gegeben. Eine Partei ist prozeßunfähig, wenn sie geschäftsunfähig gemäß § 104 Nr. 2 BGB ist. Ausweislich der Begutachtung der Klägerin durch den Sachverständigen Prof. Dr. med. ... im Strafverfahren, dessen Akten dem Senat vorgelegen haben, hat die bei der Klägerin vorliegende affektive Psychose allenfalls nur vorübergehende, die frei Willensbestimmung ausschließende Zustände zur Folge. Eine solche Erkrankung unterfällt nicht § 104 Nr. 2 BGB (Palandt-Heinrichs, BGB, 55. Aufl., § 104 Rn. 4).
II.
Der Beklagte ist verpflichtet, auch für den Unterhaltszeitraum Januar bis Juli und für September 1996 entsprechend seiner Leistungsfähigkeit gemäß § 1361 BGB Trennungsunterhalt an die Klägerin zu zahlen. Der von ihm erhobene Verwirkungseinwand, mit dem er erstrebt, ab Juni 1996 keinen Unterhält mehr leisten zu müssen, ist nicht begründet.
Bei der Berechnung des anrechenbaren Einkommens des Beklagten sind die seit Januar 1996 durch die Fahrten von der Wohnung in ... zum Arbeitsplatz nach ... anfallenden Fahrtkosten in Höhe von monatlich 385,00 DM (25 km × 2 × 0,42 DM × 220: 12) abzusetzen, obwohl diese Kosten durch den Umzug des Beklagten zu seiner neuen Partnerin entstanden sind.
Der Beklagte ist durch die Tötung des Kindes ... der Parteien erheblich psychisch belastet worden. Dies ergibt allein schon die längerfristige stationäre und ausschließende ambulante psychiatrische Behandlung. Aus diesem Grund, aber auch wegen der psychischen Dauerfolgen des Unfalls aus dem Jahre 1978 bedarf der Beklagte der Unterstützung durch seine Partnerin.
Die Klägerin muß sich auch die vom Beklagten geltend gemachten Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Grab des Sohnes ... in Höhe von monatlich 62,00 DM, die der Senat in dieser Höhe als notwendig und angemessen einschätzt (§ 287 ZPO), leistungsfähigkeitsmindernd entgegenhalten lassen.
Der Bedarf der Klägerin nach den ehelichen Lebensverhältnissen gem. § 1361 Abs. 1 S. 2 BGB bemißt sich einmal unter Berücksichtigung des für den gemeinsamen Sohn ... vom Beklagten gezahlten Kindesunterhalt zzgl. des anteiligen Kindergeldes und somit in Höhe von monatlich 435,00 DM (335 DM Tabellenbetrag + 100 DM Kindergeldanteil).
Für den Unterhaltszeitraum ab September 1996 ist bei der Ermittlung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin auch der Unterhalt für das nach der Trennung der Parteien geborenen nichtehelichen Kind ... von unterhaltserheblichen Einkommen des Beklagten vorweg abzuziehen (BGH FamRZ 1988, 1031; FamRZ 1994, 87 = NJW 1994 190 mit Anm. Hohloch, LM § 1361 BGB Nr. 61).
Die Verpflichtung des Beklagten, von Januar bis Juli und für September 1996 Trennungsunterhalt an die Klägerin zu zahlen, entfällt nicht wegen des erhobenen Verwirkungseinwandes.
Soweit sich der Beklagte mit der Begründung, die Ehe der Parteien sei kurz, auf § 1579 Nr. 1 BGB beruft, verkennt er, daß dieser Tatbestand für den Trennungsunterhalt keine Bedeutung hat, da § 1361 Abs. 3 BGB auf diese Vorschrift nicht verweist. Auch die Berufung auf § 1579 Nr. 7 BGB führt jedenfalls im Ergebnis nicht zur Verwirkung des Anspruchs der Klägerin. Es entspricht der Rechtsprechung des BGH, daß ein Tatbestand, der die Voraussetzungen der Nr. 1-6 des § 1579 BGB nicht erfüllt, grundsätzlich nicht als "anderer Grund" im Sinne der Auffangregelung des § 1579 Nr. 7 berücksichtigt werden kann (BGH FamRZ 1987, 572 = NJW 1987, 1761; 1995, 1405, 1407 linke Spalte m.w.N.; Palandt/Diederichsen a.a.O., § 1579 Rn. 35). Die von der Klägerin am 30. September 1993 tatbestandlich und rechtswidrig begangene Tötung des Sohnes ... der Parteien stellt sich zwar als vorsätzliches und rechtswidriges Verbrechen gegenüber einem nahen Angehörigen des Unterhaltsschuldners gem. § 1579 Nr. 2 BGB dar, jedoch ist das erforderliche Verschulden nicht festzustellen. Soweit der Beklagte behauptet, die Klägerin habe ihre Schuldunfähigkeit im Tatzeitpunkt lediglich vorgespiegelt, ist dieses Vorbringen angesichts der Feststellungen des Sachverständigen, nach denen im Tatzeitpunkt bei der Klägerin eine affektive Psychose vorlag, unsubstantiiert. Eine affektive Psychose zum Tatzeitpunkt schließt das Verschulden aus (OLG Hamm FamRZ 1995, 808; Palandt/Diederichsen a.a.O., § 1579 Rn. 15 a.E.).
Aber auch wenn man annimmt, der Beklagte sei allein durch die objektive und rechtswidrige Tatbegehung so schwer getroffen worden, daß eine Anwendung von § 1579 Nr. 7 BGB in Frage kommt, kann gleichwohl der hierauf gestützte Verwirkungseinwand im Ergebnis nicht durchgreifen. Zwar ist der Senat entgegen der Auffassung der Klägerin der Überzeugung, daß der Beklagte, auch wenn man seine psychische Vorschädigung durch den Unfall im Jahre 1978 berücksichtigt, gerade auch durch die Tötung des Kindes belastet worden ist. Andererseits ist aber auch die bei der Klägerin vorliegende psychische Erkrankung zu berücksichtigen. Hinzukommt, daß die Parteien nach dem 30. September 1993 zunächst weiter zusammengelebt haben und die Klägerin dann den gemeinsamen Sohn ... geboren hat. Schließlich hat der Beklagte auch bis einschließlich September 1995 Trennungsunterhalt gezahlt. Bei Beachtung all dieser Umstände kann dann der Verwirkungseinwand des Beklagten nicht durchgreifen, weil jedenfalls unter den gegebenen Umständen die Inanspruchnahme des Beklagten nicht grob unbillig ist.
Bei Berücksichtigung der vorstehend genannten Abzüge vom Einkommen des Beklagten, wobei die PKH-Rate aus einem anderen Verfahren nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bei Beachtung der Grundsätze § 120 ZPO nicht in Betracht kommt, ergibt sich dann das folgende anrechenbare Einkommen des Beklagten im Jahre 1996, ausgehend von der Verdienstabrechnung für Dezember 1996:
Steuerpflichtiges Brutto insgesamt
44.885,99
DM
abzgl. Solidaritätszuschlag
458,63
abzgl. Lohnsteuer
7.121,95
abzgl. Kirchensteuer
558,49
abzgl. Krankenversicherung
3.066,76
abzgl. Rentenversicherung
4.361,59
abzgl. Arbeitslosenversicherung
1.476,59
abzgl. Pflegeversicherung
317,95
somit insgesamt netto
27.524,04
somit im monatlichen Durchschnitt (:12)
2.293,67
zzgl. Unfallrente im Jahresdurchschnitt mtl.
740,00
somit insgesamt
3.033,67
zzgl. anteilige Steuererstattung für 1995 (368,40: 12)
30,70
3.064,37
abzgl. vermögenswirksame Leistungen Nettoanteil Arbeitgeber
52,00
abzgl. Gewerkschaftsbeitrag
33,00
abzgl. Sterbekasse
2,80
abzgl. Fahrtkosten (25 km × 2 × 0,42 DM × 220: 12)
385,00
abzgl. Kosten betreffend das Grab ...
62,00
abzgl. Kindesunterhalt ... (335 DM + 100 DM anteiliges Kindergeld)
435,00
verbleiben somit anrechenbar
2.094,57
abzgl. billiger Selbstbehalt
1.650,00
somit leistungsfähig noch zu zahlen rd.
445,00
DM.
Der Beklagte ist deshalb verpflichtet, für die Zeit Januar bis Juli 1996 nur noch monatlichen Trennungsunterhalt in Höhe von 445,00 DM zu zahlen. Daß die Klägerin in dem hier interessierenden Unterhaltszeitraum für die Zeit 06.-15. April 1996 Arbeitslosengeld in Höhe von 541,60 DM erhalten hat, bleibt hier unberücksichtigt, weil die Klägerin bedarfsdeckenden Unterhalt nie erhalten hat.
Für August 1996 entfällt die Zahlungsverpflichtung, da die Klägerin in diesem Monat 1.898,04 DM netto verdient hat, wodurch ihr Bedarf gedeckt ist.
Für den Unterhaltszeitraum September 1996 hat die Berufung des Beklagten weitgehenden Erfolg dahin, daß er für diesen Monat Trennungsunterhalt lediglich in Höhe noch von 95,00 DM zu zahlen hat, denn er ist jetzt auch seinem nichtehelichen Kind ... zum Unterhalt verpflichtet. Dann ergibt sich nur noch eine ganz eingeschränkte Leistungsfähigkeit des Beklagten: zunächst verbleibendes anrechenbares
Einkommen
abzgl. Mindestunterhalt für das nichteheliche Kind ...
349,00
verbleiben somit noch
1.745,57
somit noch leistungsfähig zu zahlen rd.
95,00
Für den Unterhaltszeitraum ab 01. Oktober 1996 ist der Beklagte nicht mehr in der Lage Trennungsunterhalt zu zahlen.
Da seit dem 21. September 1993 das gemeinsame Kind ... beim Beklagten lebt, ist ihm der über den billigen Selbstbehalt hinaus verbleibende Betrag in Höhe von rund monatlich 95,00 DM zu belassen. Der Beklagte, der neben dem Barunterhalt auch noch den Naturalunterhalt für das minderjährige eheliche Kind sicherstellt, geht überobligationsgemäß einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nach. In einem solchen Fall ist nach der Rechtsprechung des BGH im allgemeinen nach dem Grundsatz von Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, zu entscheiden, ob und in welcher Höhe das Einkommen gleichwohl als unterhaltsrechtlich relevant anzusehen ist (Urteil des Senats - 4 UF 88/93 - vom 22.07.1993, FamRZ 1994, 1034 = NJW 1993, 3273). Diese Grundsätze sind auch dann anzuwenden, wenn der Beklagte die Pflege und Betreuung eines gemeinschaftlichen Kindes mit Hilfe seiner neuen Lebensgefährtin sicherstellt. Denn die Lebensgefährtin ist dann durch die Betreuung gehindert, selbst Erwerbseinkünfte zu erzielen und bedarf deshalb der Unterstützung durch den Beklagten.
Der Senat hat für den Unterhaltszeitraum Januar bis Juli 1996 zur Vornahme einer Mangelverteilung keine Veranlassung gesehen, da davon auszugehen ist, daß die Klägerin sich den Unterhaltsbedarf für ... vorgehen lassen will.
Zur Vornahme einer Mangelverteilung sieht aber der Senat auch keine Veranlassung für den Unterhaltszeitraum ab September 1996. Nachdem der Beklagte bis einschließlich September 1995 Trennungsunterhalt gezahlt hatte, ist nunmehr die Klägerin auch bei Beachtung von § 1361 Abs. 2 BGB gehalten, ihren sich nach vorstehenden Berechnungen ergebenden geringen Bedarf durch eigene Erwerbstätigkeit, jedenfalls einer teilschichtigen, selbst sicher zustellen. Die vorgelegten Unterlagen und das Vorbringen der Klägerin ergeben keine Erwerbsunfähigkeit, was allein der Bezug von Arbeitslosengeld noch 1996 ausweist. Sie mag zwar wegen ihrer affektiven Psychose ihrer erlernten Tätigkeit als Krankenschwester nicht mehr nachgehen zu könne, ist aber an einer sonstigen Tätigkeit nicht gehindert. Angesichts der ehelichen Lebensverhältnisse, geprägt durch die Einkünfte des Beklagten als Parkplatzwächter, sind auch einfache, ggf. ungelernte Erwerbstätigkeiten der Klägerin zumutbar.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 515 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 20 StGB
§ 141 ZPO
§ 56 ZPO
§ 1361 BGB
§ 287 ZPO
§ 1579 BGB
§ 120 ZPO
§ 543 Abs. 1 ZPO
§ 104 Nr. 2 BGB
§ 1361 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 1579 Nr. 1 BGB
§ 1361 Abs. 3 BGB
§ 1579 Nr. 7 BGB
§ 1579 Nr. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1988, 1031
FamRZ 1994, 87
FamRZ 1987, 572
NJW 1987, 1761
FamRZ 1995, 808
70 F 1351/95