Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Urteil vom 2011-06-21, Aktenzeichen 4 U 161/10 - 46

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 22. Februar 2010 – 14 O 45/06 – werden zurückgewiesen.
2. Der Kläger trägt 87%, die Beklagten als Gesamtschuldner 13% von den Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 77.696,47 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt der Kläger die Beklagten aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Ehefrau unter dem rechtlichen Aspekt der Gewährleistung auf Schadensersatz aus einem Grundstückskaufvertrag in Anspruch.
Mit notariellem Vertrag vom 23.8.2001 (GA I Bl. 18 ff.) erwarben der Kläger und seine Ehefrau von den Beklagten das Anwesen … in … … jeweils hälftig zu Miteigentum. Das auf dem Grundstück aufstehende Haus wurde im Jahr 1965 fertiggestellt. Der vereinbarte Kaufpreis belief sich auf … DM. Der Vertrag enthielt in § 5 Nr. 1 folgende Bestimmung:
„Der Vertragsgegenstand wird in dem Zustand verkauft und geschuldet, wie er sich im Zeitpunkt der letzten Besichtigung durch den Erwerber befand. Soweit nicht zwingende Vorschriften entgegenstehen oder in dieser Urkunde nichts anderes vereinbart ist, sind im Hinblick auf sichtbare und unsichtbare Mängel des Vertragsgegenstandes sämtliche Rechte des Erwerbers auf Gewährleistung einschließlich etwaiger Anfechtungs- und Leistungsverweigerungsrechte ausgeschlossen. Der Käufer versichert, dass ihm verborgene Mängel, die bei einer Besichtigung nicht erkannt werden können, insbesondere Altlasten und schädliche Bodenveränderungen im Sinne des § 2 des Bundesbodenschutzgesetzes, nicht bekannt sind. Der Veräußerer erklärt, dass der Öltank im Vertragsgegenstand zuletzt im Jahr 2000 vom TÜV Saarland beanstandungsfrei abgenommen wurde.“
Vor dem Erwerb wurde das Haus von dem Kläger und seiner Ehefrau zweimal besichtigt. Bei den Verkaufsgesprächen wurden seitens der Beklagten kleinere Mängel, etwa zerschlissene Bodenbeläge, ausdrücklich hervorgehoben. Im Übrigen versicherten die Beklagten, dass ihnen verborgene Mängel des Anwesens nicht bekannt seien.
Die Beklagten hatten das Anwesen ihrerseits am 9.6.1980 erworben. Am 10.7.1983 zogen die Beklagten aus beruflichen Gründen nach Singapur. Danach war das Haus mit geringen Unterbrechungen stets vermietet. Zum Jahreswechsel 1995/1996 trat in dem Anwesen ein Frost bedingter Wasserschaden auf. Im Jahr 1997 ließen die Beklagten das Dach des Anwesens mit Ziegeln neu eindecken. Nach dem Auftreten von Wasserschäden wurde eine Drainage an Teilen des Hauses verlegt. Kurz vor der Veräußerung des Grundstücks wurden die Außenterrassen des Gebäudes auf Veranlassung der Beklagten neu gefliest.
Mit Schreiben vom 7.11.2001 (GA I Bl. 29 ff.) teilten die Kläger die Zahlung des Kaufpreises unter dem Vorbehalt der Geltendmachung von Gegen- und Rückforderungsansprüchen mit. Sie rügten das Vorhandensein von Mängeln, welche ihnen von Seiten der Beklagten verschwiegen worden seien.
Mit Vereinbarung vom 4.12.2004 (GA I Bl. 196) trat die Ehefrau des Klägers ihre vermeintlichen Ansprüche auf Schadensersatz an den Kläger ab.
Der Kläger hat behauptet, das streitgegenständliche Hausanwesen sei bei Gefahrübergang mit zahlreichen Mängeln behaftet gewesen, die von den Beklagten bewusst verschwiegen worden seien, um einen höheren Kaufpreis zu erzielen. Zu diesem Zweck sei das Gebäude vor dem Verkauf hergerichtet worden. Im Einzelnen sind folgende Mängel von Relevanz:
1. Im Anschluss an den Forst bedingten Rohrbruch im Jahr 1997 seien erhebliche Wasserschäden entstanden; die in der Folge veranlasste Instandsetzung der Heizungsanlage sei auf Anweisung der Beklagten nur unzureichend erfolgt.
2. Der Kanal des Hausanwesens sei untauglich, da dieser regelmäßig verstopfe, was von früheren Mietern gegenüber den Beklagten beanstandet worden sei.
3. Die Außenterrassen seien mangelhaft gewesen und vor dem Verkauf des Hauses von den Beklagten unter Einsatz geringster Mittel neu gefliest worden mit der Folge, dass sich bereits in der ersten Frostperiode der Fliesenbelag gelöst habe.
4. Das Haus weise Feuchtigkeitsschäden auf, die darauf zurückzuführen seien, dass das Haus nicht über eine funktionstüchtige Drainage verfüge.
5. Die Außenwandecken des Schlafzimmers und der Küche seien wegen fehlender Wandisolierung anfällig für Schimmelbefall. Dasselbe gelte (so der Schriftsatz vom 18.1.2007) auch für zwei weitere Räume. Die Beklagten hätten eingetretene Schäden unmittelbar vor dem Verkauf des Hauses überarbeiten lassen, um diese zu verdecken.
6. In Teilbereichen seien die Fensterrahmen im Wohnzimmer morsch und vor der Veräußerung zur Verdeckung von Holzschäden überstrichen worden. An der Terrassentür des Wohnzimmers seien durch Fäulnis entstandene Hohlräume mit Werbeprospekten gefüllt und überspachtelt worden.
7. Bei der von den Beklagten vor dem Verkauf veranlassten Neueindeckung des Hauses sei unter Verstoß gegen die Fachregeln des deutschen Dachdeckerhandwerks gearbeitet worden.
Der Kläger hat die Kosten der Mängelbeseitigung auf insgesamt 87.067,60 EUR beziffert.
Der Kläger hat zuletzt beantragt, die Beklagte als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 87.067,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 58.000 EUR seit dem 21.8.2001 sowie aus weiteren 29.067,60 EUR seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Dem sind die Beklagten entgegengetreten.
Das Landgericht hat der Klage lediglich in Höhe eines Betrages von 10.643,36 EUR stattgegeben. Es hat hierzu ausgeführt: Dem Kläger stehe lediglich hinsichtlich des defekten Kanals sowie der unzureichenden Isolierung an den Außenwänden des Schlafzimmers und der Küche ein Schadensersatzanspruch zu, weshalb er Ersatz der zur Beseitigung dieser Mängel erforderlichen Kosten verlangen könne. Aus den weiteren Mängelbehauptungen vermöge der Kläger keine Schadensersatzansprüche herzuleiten, da es sich hierbei entweder bereits nicht um Mängel im Sinne des § 459 Abs. 1 BGB handele oder es jedenfalls mangels bewiesener Kenntnis der Beklagten am arglistigen Verschweigen des jeweiligen Mangels fehle. Auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung wird auch hinsichtlich der darin enthaltenen Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Klagebegehren in Höhe eines Betrages von 77.696,47 EUR weiter. Dieser Betrag setzt sich wie folgt zusammen:
1. Sanierungsaufwand für die Beseitigung von Wärmebrücken in der Küche sowie in dem im Obergeschoß rechts gelegenen Raum in Höhe von 2.021,88 EUR.
Der Kläger trägt vor, bereits der Anscheinsbeweis streite dafür, dass die in der Küche des Erdgeschosses und in dem im Obergeschoss rechts gelegenen Raum entstandenen Feuchtigkeitsschäden nicht auf das Nutzerverhalten zurückzuführen seien. In diesen Zimmern seien die bauphysikalischen Gegebenheiten mit den beiden anderen Räumen vergleichbar. Auch habe der Sachverständige … im Bereich der Küche eine Wärmebrücke angenommen. Es sei dem Kläger und seiner Familie nicht zumutbar gewesen, mit einer Sanierung bis zur Beendigung des Verfahrens zuzuwarten.
2. Mängelbeseitigungskosten für das Dach in Höhe von 3.934,94 EUR und 11.975,40 EUR
Die Berufung verfolgt die aus dem Sachverständigengutachten … auf den Seiten 75 und 76 aufgeführten Mängelbeseitigungskosten für den Traufbereich in Höhe von 3.934,94 EUR und die im Gutachten des Sachverständigen … vom 21.9.2005 bezeichneten Mängelbeseitigungskosten für das Dach in Höhe von 11.975,40 EUR weiter.
Der Kläger vertritt die Auffassung, ihm stehe der geltend gemachte Schadensersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer nebenvertraglichen Treuepflicht zu, da die Beklagten verpflichtet gewesen seien, gegenüber dem Kläger Angaben über die bauausführende Firma … zu machen, damit der Kläger die Möglichkeit besessen hätte, die sachverständigerseits festgestellten Schadensersatzansprüche gegenüber der bauausführenden Firma geltend zu machen. Mit Blick auf die von den Beklagten veranlassten Maßnahmen hinsichtlich des Daches, der Außenterrasse, dem Innen- und Außenanstrich sei die Anwendbarkeit der Regeln des Werkvertragsrechts zu hinterfragen. In den Verkaufsverhandlungen hätte sich die Beklagte zu 1) zur Begründung des Kaufpreises ausdrücklich auf die neu ausgeführten Gewerke (Dach/Außenterrasse) berufen. Auch sei von der Beklagten zu 1) der gepflegte Zustand und die Bezugsfertigkeit des Gebäudes herausgestellt worden.
Demgegenüber vertreten die Beklagten die Auffassung, dass ein Anspruch auf Herausgabe der Rechnungen nicht bestanden habe, zumal der Kläger mit strafrechtlichen Schritten gedroht habe. Hätten die Beklagten Auskunft darüber erteilt, wer die Arbeiten ausgeführt habe, so hätten sich die Beklagten in die Gefahr gegeben, wegen der Nichtbeachtung sozialversicherungsrechtlicher und steuerrechtlicher Vorschriften strafrechtlich zur Verantwortung gezogen zu werden. Auch sei der Kläger über den vertraglichen Gewährleistungsausschluss ausreichend und ordnungsgemäß belehrt worden. Eine Belehrungsbedürftigkeit des Klägers erscheine fragwürdig, da dieser als Jurist im …-Ministeriums des Saarlandes tätig sei.
3. Mängelbeseitigung für die Gebäudeabdichtung und Drainage in Höhe von 24.793,93 EUR
Der Kläger trägt vor: Die auf dem Lichtbild 4.3.56 abgebildeten Feuchtigkeitsschäden seien bei der Besichtigung des Hauses im Jahr 2001 nicht erkennbar gewesen. Im Zuge der Malerarbeiten sei die Wand weiß gestrichen worden. Auf Grund der Feststellungen des Sachverständigen sei davon auszugehen, dass die Wand vor ihrer verkaufsbezogenen Überstreichung ebenso wie auf dem Lichtbild abgebildet ausgesehen habe.
Die Beklagten hätten an den Außenwänden des Wohnhauses feuchtigkeitsbedingte Putzschäden ausgebessert. Dies werde durch ein Schreiben des Mieters … vom 2.11.1999 belegt, welches dieser in einem Rechtsstreit vor dem Amtsgericht … (Aktenzeichen …) vorgelegt habe. Von diesen Feuchtigkeitsschäden hätten die Beklagten Kenntnis besessen. Diese Kenntnis von der mangelbehafteten Drainage werde auch dadurch belegt, dass die Beklagten die Firma … mit der Verlegung der Drainage am Westgiebel beauftragt hätten.
Im klägerischen Schriftsatz vom 12.2.2009 sei vorgetragen worden, dass auch an anderen Wandbereichen – ausgenommen dem Westgiebel – sichtbare Feuchtigkeitsschäden in Form von herabfallendem Putz aufgetreten seien. Diese Erscheinungsformen hätten für die Beklagten Anlass sein müssen, weitergehende Maßnahmen und Untersuchungen an den anderen Wandbereichen durchzuführen. Stattdessen hätten die Beklagten unmittelbar vor der Veräußerung die sichtbaren Feuchtigkeitsschäden durch Beiputzarbeiten kaschiert.
Dem treten die Beklagten entgegen: Nach Auffassung der Beklagten sind die bei der Errichtung des Hauses geltenden Vorschriften (DIN 4117, Stand November 1960 „Abdichtung von Bauwerken gegen Bodenfeuchtigkeit“) eingehalten. Die Beklagten hätten an der Außenwand lediglich die durch ein defektes Regenfallrohr entstandenen Putzschäden repariert. Mit Ausnahme des defekten Fallrohres seien keine weiteren Feuchtigkeitsschäden vorhanden und den Beklagten bekannt gewesen.
4. Mängelbeseitigungskosten hinsichtlich der im Bereich des Westgiebels eingebrachten Drainage in Höhe von 6.206,58 EUR
Der Kläger vertritt die Auffassung, ihm stehe ein Anspruch auf Zahlung der vom Sachverständigen … festgestellten Mängelbeseitigungskosten zu, weil die Beklagten in treu- und rechtswidriger Weise der Aufforderung des Klägers zur Bekanntgabe der bauausführenden Firmen nicht nachgekommen seien. Hätten die Beklagten dem Kläger auf dessen Aufforderung mit Schreiben vom 7.11.2001 die nachfolgend im Prozess vorgelegte Rechnung der Firma … übermittelt, hätte die Gelegenheit bestanden, Gewährleistungsansprüche in nicht verjährter Zeit geltend zu machen.
5. Terrassensanierung 18.120,37 EUR
Nach Auffassung des Klägers haben die Beklagten entgegen den Feststellungen des Landgerichts die Mängel des Terrassenbelags gekannt: Ausweislich des Urteils des Amtsgerichts … vom 25.11.2003 – … – seien die Frostschäden und der mangelhafte Unterbau der Terrasse Gegenstand dieses Verfahrens und der Ortsbesichtigung zur Feststellung des Unfallhergangs gewesen. Die Beklagten hätten nach dem Auszug der Mieter in unmittelbarer zeitlicher Nähe zu der Veräußerung lediglich eine optische Überarbeitung des Terrassenbelags veranlasst, ohne die Ursache des Mangels – der fehlende frostsichere Unterbau der Terrasse – zu beheben. Mithin hätten sich die Beklagten sehenden Auges in die Gefahr begeben, dass sich der Schaden wiederhole.
Die Beklagten bekräftigen ihren Standpunkt, dass sie zum Zeitpunkt der Durchführung der Sanierungsarbeiten an der Terrasse keine Kenntnis vom Vorhandensein von Frostschäden besessen hätten. Ebenso wenig hätten sie Kenntnis davon gehabt, dass der Untergrund mangelhaft gewesen sei.
Der Kläger beantragt,
1. unter teilweiser Änderung des am 22.2.2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Saarbrücken – 14 O 45/06 – die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger über den zugesprochenen Betrag in Höhe von 10.643,36 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.8.2001 hinaus einen weiteren Betrag in Höhe von 67.053,11 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 23.8.2001, insgesamt also 77.696,47 EUR, zu zahlen;
2. die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagten beantragen,
1. die Berufung des Klägers zurückzuweisen;
2. im Wege der Anschlussberufung unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 22.2.2010 – 14 O 45/06 – die Klage abzuweisen.
Die Beklagten treten der Berufung entgegen. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen.
Mit ihrer Anschlussberufung erstreben die Beklagten die vollständige Abweisung der Klage. Sie behaupten, ihnen sei hinsichtlich der Schimmelbildung das Vorhandensein eines Baumangels nicht bekannt gewesen. Soweit die vernommenen Zeugen Schimmel bemerkt hätten, hätten die Beklagten das Auftreten von Schimmel auf das Lüftungsverhalten zurückgeführt, zumal Isolierglasfenster eingebaut worden seien.
Hinsichtlich des Kanals bekräftigen die Beklagten ihren erstinstanzlichen Vortrag, wonach das Auftreten einer Kanalverstopfung nicht zwingend auf einen Mangel der Kanalanlage hinweise, zumal der Zeuge … bekundet habe, dass auch nach seiner Meinung die Möglichkeit bestanden habe, dass die während der Mietdauer des Mieters … aufgetretenen Verstopfungen – im Winter und im Herbst – auf Regenfälle zurückzuführen gewesen seien. Nachdem die Firma … als Fachunternehmen die Verstopfung mit einem Hochdruckgerät beseitigt gehabt habe, sei für die Beklagten nicht erkennbar gewesen, dass der Kanal nicht den technischen Vorschriften entsprochen habe.
Schließlich tritt die Anschlussberufung den Feststellungen des Landgerichts zur Höhe der Beseitigungskosten entgegen: Der Sachverständige … habe in seinem Gutachten vom 24.4.2008 ausgeführt, dass „ohne einen Entwässerungsplan, in welchen „die als mangelhaft erkannten Bereiche und die notwendigen Sanierungsmaßnahmen eingetragen sind“, die Kosten einer erforderlichen Sanierung nicht ermittelt werden könnten.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung der Klägervertreter vom 26.5.2010 (GA IV Bl. 767 ff.), der Berufungserwiderung des Beklagtenvertreters vom 6.8.2010 (GA V Bl. 818 ff.), auf die Schriftsätze der Klägervertreter vom 21.9.2010 (GA V Bl. 830 ff.) und 17.3.2011 (GA V Bl. 903 ff.) sowie auf den Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 29.1.2011 (GA V Bl. 882 ff.) verwiesen.
Der Senat hat durch Anhörung des Sachverständigen … Beweis erhoben, die Beklagten zu den Umständen der nach dem Auszug der Mieter … durchgeführten Sanierungsarbeiten angehört und das Beweissicherungsverfahren 14 OH 15/04, LG Saarbrücken, sowie das Ermittlungsverfahren 36 Js 786/04, Staatsanwaltschaft Saarbrücken, zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme und der Parteianhörung wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 7.12.2010 (GA V Bl. 859 ff.) und vom 31.5.2011 (GA V Bl. 925 ff.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Beide Rechtsmittel sind nicht begründet, da die angefochtene Entscheidung weder unter einem Rechtsfehler leidet, noch die gem. § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine für die Berufungsführer günstigere Entscheidung rechtfertigen: Aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung steht dem Kläger aus eigenem und übergegangenem Recht seiner Ehefrau gem. § 463 S. 2 BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung (im Folgenden: BGB a.F.) unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des arglistigen Verschweigens eines Sachmangels lediglich hinsichtlich der Baumängel an den Außenwänden zweier Zimmer und hinsichtlich der erforderlichen Kanalsanierung ein Anspruch auf Schadensersatz zu. Hinsichtlich aller weiteren Mängel unterliegt die Klage der Abweisung, da der Kläger die Voraussetzungen der Arglist auch unter Berücksichtigung der im Berufungsrechtszug ergänzten Beweisaufnahme nicht beweisen kann.
1. Maßgeblich ist das vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes geltende Recht (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB), da der Grundstückskaufvertrag am 23.8.2001, demnach vor dem maßgeblichen Stichtag, dem 31.12.2001, abgeschlossen wurde. Hierbei ist die rechtliche Gewährleistung nach Kaufvertragsrecht, nicht – so die Rechtsauffassung des Klägers – nach den Regeln des Werkvertrags zu beurteilen:
a) Zwar ist es in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass beim Erwerb eines Altbaues – unabhängig vom Wortlaut der notariellen Urkunde – Werkvertragsrecht anwendbar ist, wenn der Erwerb des Grundstücks mit der Erbringung von Bauleistungen verbunden ist, die nach Umfang und Bedeutung unter Berücksichtigung der Interessenlage der Vertragsparteien Neubauarbeiten vergleichbar sind. Dies gilt auch dann, wenn die vom Veräußerer übernommenen Arbeiten vor Vertragsschluss vollständig ausgeführt und fertig gestellt wurden (BGH, Urt. 26.4.2006 – VII ZR 210/05, NJW 2007, 3275; Urt. v. 16.12.2004 – VII ZR 257/03, MDR 2005, 622; ebenso Palandt/Sprau, BGB, 70. Aufl., vor § 633 Rdnr. 2 f.; P/W/W/Schmidt, BGB, 4. Aufl., vor § 433 Rdnr. 2).
b) Jedoch liegen diese tatsächlichen Voraussetzungen im hier zu entscheidenden Fall nicht vor: Der Vertrag enthält keinerlei Herstellungsverpflichtungen der Veräußerer. Ein Zusammenhang zwischen den zum Zeitpunkt des Kaufvertrages bereits vollständig fertig gestellten Werkleistungen und dem Erwerb des Grundstücks durch den Kläger und seine Ehefrau wird in der Vertragsurkunde nicht hergestellt. Es ist nicht ersichtlich, dass das Haus gerade mit Blick auf die Renovierungsmaßnahmen erworben wurde. Insbesondere ist ein solcher rechtlich relevanter Zusammenhang nicht deshalb nachgewiesen, weil die Veräußerer zum Zwecke der Bewerbung ihres Hausgrundstücks auf die zeitnahe Erneuerung von Dach und Terrasse hinwiesen haben mögen: Der Renovierungsarbeiten mögen für die Höhe des Kaufpreises von Relevanz gewesen sein. Indessen erscheint es nicht interessengerecht, dem Verkäufer eines Hauses entgegen dem klaren Wortlaut der Vereinbarung allein deshalb die werkvertragliche Gewährleistung aufzuerlegen, weil er die Durchführung von Renovierungsarbeiten im Rahmen der Verkaufsverhandlungen zur Untermauerung seiner Preisvorstellungen angesprochen hat. Dessen ungeachtet erreichten die Arbeiten an der Drainage und auf dem Terrassenbelag nicht eine Qualität, die mit Neubauarbeiten vergleichbar ist. Dies gilt auch für die Erneuerung des Daches: Die bereits im Jahr 1997, vier Jahre vor dem Kauf, abgeschlossene Dacheindeckung stellt sich vielmehr als eine typische Maßnahme der Bauerhaltung eines Altbaues dar, die das Wesen des Altbaus nicht verändert. In der Verkehrsanschauung bleibt auch nach der Neueindeckung eines Daches der Charakter des Altbaues erhalten.
2. Beurteilt sich die Rechtslage nach Kaufvertragsrecht, bestehen gegen die Wirksamkeit des Gewährleistungsausschlusses keine Bedenken. Der Gewährleistungsausschluss unterliegt weder einer Klauselkontrolle nach § 309 Nr. 8 b) BGB, noch sind die Rechtsgrundsätze anwendbar, wonach ein formelhafter Ausschluss der Gewährleistung für Sachmängel beim Erwerb neu errichteter oder so zu behandelnder Eigentumswohnungen oder Häusern auch in einem notariellen Individualvertrag gemäß § 242 BGB unwirksam ist, wenn die Freizeichnung nicht mit dem Erwerber unter ausführlicher Belehrung über die einschneidenden Rechtsfolgen eingehend erörtert worden ist (vgl. hierzu: BGHZ 108, 164, 168 f.; MDR 2005, 622; Bamberger/Roth/Faust, BGB, 2. Aufl., § 444 Rdnr. 10).
3. Zu den Mängeln im Einzelnen:
a) Mängelbeseitigung hinsichtlich Dach und Drainage am Westgiebel:
Hinsichtlich dieser beiden vom Kläger behaupteten Mängel steht eine Arglisthaftung der Beklagten im Berufungsrechtszug nicht im Raum. Vielmehr vertritt der Kläger die Auffassung, der Schadensersatzklage sei deshalb stattzugeben, weil die Beklagten dazu verpflichtet gewesen seien, Gewährleistungsansprüche gegen die bauausführenden Werkunternehmer an den Kläger und dessen Ehefrau abzutreten. Dem ist nicht zu folgen:
aa) Zunächst kann eine vertragliche Verpflichtung zur Abtretung etwaiger Gewährleistungsrechte nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dem Gewährleistungsausschluss entnommen werden.
aaa) Mit dieser Fragestellung hat sich der BGH – soweit ersichtlich – in zwei Entscheidungen (Urt. v. 20.12.1996 – V ZR 259/95, NJW 1997, 52 und Urt. v. 13.2.2004 – V ZR 225/03, NJW 2004, 1873) befasst, denen Fälle zugrunde lagen, in denen der unter Gewährleistungsausschluss erworbene Kaufgegenstand ein zweites Mal unter Gewährleistungsausschluss veräußert wurde. Die zweite Entscheidung formuliert die maßgeblichen Rechtsgrundsätze: Haben Vertragsparteien die Gewährleistung für ein bebautes Grundstück ausgeschlossen, so wird mit dieser Vertragsgestaltung das allgemeine Mängelrisiko auf den Käufer verlagert. Der Verkäufer soll wegen für möglich gehaltener Mängel nach Gefahrübergang nicht mehr in Anspruch genommen werden können, die Angelegenheit soll für den Veräußerer gewissermaßen „erledigt“ sein. Dieses zulässige Regelungskonzept schließt eine Abtretung von Gewährleistungsansprüchen des Verkäufers nicht aus, erfordert sie aber auch nicht. Das Regelungskonzept ist nur dann lückenhaft, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass dem Erwerber etwaige Mängelansprüche gegen Dritte nicht vorenthalten werden sollten und der Verkäufer keine abschließende Befreiung wegen etwaiger Mängel erstrebte. Die Auslegung muss dem berechtigten Interesse des Verkäufers Rechnung tragen, selbst darüber zu entscheiden, etwaige Gewährleistungsansprüche zu verfolgen. Er besitzt ein nachvollziehbares und schutzwürdiges Interesse daran, von einer unvorhergesehenen Rückwirkung einer Inanspruchnahme des Gewährleistungsschuldners durch den Erwerber verschont zu bleiben und nicht in Rechtsstreitigkeiten zwischen Dritten einbezogen zu werden (vgl. auch: Erman/Grunewald, BGB, 12. Aufl., § 444 Rdnr. 3).
bbb) Nur dieses Rechtsverständnis steht mit den anerkannten Rechtsgrundsätzen zur ergänzenden Vertragsauslegung in Einklang: Das Rechtsinstitut der ergänzenden Vertragsauslegung ermöglicht keine allgemeine Billigkeitskontrolle eines aus Sicht des objektiven Betrachters korrekturbedürftigen Rechtsgeschäfts (Soergel/Wolf, BGB, 13. Aufl., § 157 Rdnr. 105). Vielmehr erlaubt die ergänzende Vertragsauslegung lediglich eine Fortschreibung der nach dem subjektiven Vertragverständnis beider Parteien lückenhaften Regelung (BGHZ 40, 91, 103; vgl. auch BGHZ 143, 103, 120; 90, 69, 74; 9, 273, 277 ff.; Urt. v. 4.3.2004 – III ZR 96/03, NJW 2004, 1590, 1591). Im Mittelpunkt der ergänzenden Vertragsauslegung steht demnach der Nachweis einer Lücke im Rechtsgeschäft. Diese setzt voraus, dass beide Parteien beim Vertragsschluss einen bestimmten Umstand nicht oder in falscher Weise berücksichtigt haben (Soergel/Wolf, aaO, § 157 Rdnr. 5; Bamberger/Roth/Wendtland, aaO, § 157 Rdnr. 105; Erman/Palm, aaO, § 133 Rdnr. 21). Demgegenüber rechtfertigt die einseitige Vertragserwartung nur einer Vertragspartei, den Vertragsinhalt in ihrem Interesse zu ergänzen, die Annahme einer Lücke nicht, solange die andere Vertragspartei nach Maßgabe der anerkannten Auslegungsmethoden die berechtigte Erwartung hegt, auch in der von der Gegenpartei für ergänzungsbedürftig erachteten Frage eine abschließende Regelung getroffen zu haben. Die Erwartungshaltung, die eigene Rechtsposition zu stärken, reicht nicht aus, um in den im Vertrag geregelten Interessenausgleich zu Gunsten einer Vertragspartei einzugreifen.
ccc) Dem vorliegend zu beurteilenden Vertragswerk ist nicht zu entnehmen, dass die Ausschlussklausel den rechtlichen Komplex der Gewährleistung nicht abschließend regeln sollte. Die Vertragsklausel § 5 Nr. 1 ordnet ohne erkennbaren Auslegungsspielraum an, dass die Gewährleistung in dem gesetzlich zulässigen Umfang ausgeschlossen werden sollte. Mithin war aus Sicht des Klägers als Erwerber der Immobilie hinreichend klar, dass die Gewährleistungspflicht der Verkäufer auf Fälle der Arglist beschränkt sein würde. Etwaige Gewährleistungsansprüche der Verkäufer gegen Bauhandwerker werden im Vertragstext nicht erwähnt. Ebenso wenig findet sich im Vertragstext ein Hinweis, dass der Verkäufer vor der Veräußerung Renovierungs- oder Reparaturarbeiten in Auftrag gegeben hatte. Bei dieser Sachlage fehlt der Nachweis für eine vertragliche Lücke, die nur dadurch zu schließen wäre, dass sich der Verkäufer konkludent zur Abtretung etwaiger Gewährleistungsansprüche gegen Bauhandwerker verpflichtet hätte.
bb) Auch aus § 281 BGB a.F. lässt sich ein Anspruch auf Abtretung der Gewährleistungsansprüche nicht herleiten: Die Beklagten haben im Sinne dieser Vorschrift die Gewährleistungsansprüche gegenüber den von ihnen vor der Veräußerung beauftragten Werkunternehmern nicht „infolge“ des Gewährleistungsausschlusses erworben.
cc) Schließlich schulden die Beklagten die Abtretung der Gewährleistungsansprüche nicht als vertragliche Nebenleistung. Soweit in der Lit. (etwa Palandt/Putzo, BGB, 60. Auflage, vor § 459 Rdnr. 30) die Auffassung vertreten wird, dass beim Kauf ohne jede Gewährleistung der gutgläubige Verkäufer als sog. Erstkäufer gegen seinen Verkäufer einen Anspruch aus § 463 BGB a.F. an den Zweitkäufer abtreten müsse, unterscheidet sich der zur Entscheidung stehende Sachverhalt von der tatsächlichen Situation des Rechtssatzes: Im vorliegenden Sachverhalt geht es dem Kläger nicht darum, kaufvertragliche Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen einen Erstverkäufer durchzusetzen. Vielmehr erstrebt der Kläger die Abtretung von werkvertraglichen Schadensersatzansprüchen, die dem Verkäufer gegen von ihm beauftragte Werkunternehmer zustehen bzw. zustanden. Letztlich stehen der Anerkennung einer vertraglichen Nebenpflicht auf Abtretung von eigenen Gewährleistungsansprüchen dieselben Erwägungen entgegen, die eine vertragsergänzende Auslegung i.S. des Klägervorbringens verhindern: Solange der Verkäufer ein schutzwürdiges Interesse besitzt, die Gewährleistungsfrage durch Vereinbarung des Gewährleistungsausschlusses endgültig und vollständig geregelt zu haben, entspricht es nicht der Billigkeit, das Interesse des Verkäufers durch die Anerkennung von Nebenpflichten zu missachten.
b) Mängel an der Terrasse
aa) Hinsichtlich der Mängel am Unterbau und Fliesenbelag der Terrasse steht dem Kläger der geltend gemachte Schadensersatzanspruch aufgrund des vereinbarten Gewährleistungsausschlusses nur dann zu, wenn die Beklagten diese Mängel arglistig verschwiegen hätten: Gem. § 476 BGB a.F. ist eine Vereinbarung, durch welche die Verpflichtung des Verkäufers zur Gewährleistung wegen Mängel der Sache erlassen oder beschränkt wird, nichtig, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschweigt.
Das Landgericht hat die Voraussetzung der Arglist nicht für bewiesen erachtet und hierzu ausgeführt, aus den vom Kläger vorgetragenen Umständen folge nichts für eine Kenntnis der Beklagten von der Mangelhaftigkeit des Terrassenbelags im Zeitpunkt des Vertragsschlusses und der Übergabe. Wie der Kläger selbst vorgetragen habe, seien bei Veräußerung und Übergabe des Anwesens Mängel am Terrassebelag nicht erkennbar gewesen. Vielmehr hätten sich die unter der Regie der Beklagten neu verlegten Fliesen erst in der ersten Frostperiode nach dem Verkauf des Hauses gelöst. Dass der Terrassenbelag möglicherweise nicht von einer Fachfirma erneuert worden sei, indiziere für sich genommen ebenfalls keine Kenntnis der Beklagten von einer Mangelhaftigkeit der Werkleistung. Hiergegen wendet sich die Berufung ohne Erfolg:
bb) Das Urteil des Amtsgerichts Saarbrücken vom 15.11.2003 – … lässt keine Rückschlüsse auf eine Kenntnis der Beklagten von der Mangelhaftigkeit der Neuverlegung zu: Dem Urteil lässt sich allenfalls entnehmen, dass die vor der Neuverlegung vorhandenen Fliesen nicht frostsicher waren und dass sich infolge des schadhaften Fliesenbelags Stolperfallen auf der Terrasse gebildet hatten. Mängel im Untergrund des Fliesenbelags hat das Amtsgericht nicht festgestellt. Zu einem etwaigen Wissen der Beklagten über die Beschaffenheit der neu verlegten Fliesen verhält sich das Urteil ebensowenig. Auch aus der Aussage des am 4.11.2003 vor dem Amtsgericht Saarbrücken im Verfahren … vernommenen Zeugen … lässt sich für die Beantwortung der im vorliegenden Rechtsstreit relevanten Frage nichts herleiten: Der Zeuge hat sich über eine Mangelhaftigkeit und fehlende Frostsicherheit des Unterbaus nicht geäußert; es liegt in der Natur der Sache, dass der am 4.11.2003 vernommene Zeuge zur Ordnungsgemäßheit der erst im Jahr 2008 durchgeführten Arbeiten nichts bekunden konnte.
cc) Die Beklagte zu 1) hat in ihrer Anhörung vor dem Senat am 31.5.2011 ausgesagt, sie habe nach dem Auszug der Mieter, der am 30.4.2001 stattfand, auf Empfehlung einer Bekannten zwei polnische Arbeiter, wovon einer nach ihrer Erinnerung Fliesenleger gewesen sei, mit der Renovierung des Hauses beauftragt. Gegenstand der Beauftragung sei es gewesen, das von den Mietern in desolatem Zustand hinterlassene Haus in Ordnung zu bringen und hierbei insbesondere die schadhafte Terrasse zu reparieren. Sie selbst habe Fliesen eingekauft, die auch für eine Verlegung im Außenbereich geeignet gewesen seien. Diese Aussage lässt den erforderlichen sicheren Schluss auf ein arglistiges Verschweigen eines erkannten Mangels nicht zu:
aaa) Der Arglistvorwurf beinhaltet ein Wissenselement. Bei einer Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Mangels handelt arglistig, wer den verschwiegenen Mangel positiv kennt oder im Sinne eines bedingten Vorsatzes sein Vorliegen zumindest für möglich hält (BGHZ 168, 64, 69; Urt. v. 11.5.2005, NJW 2001, 2326, 2327). Lag die Fehlerhaftigkeit bestimmter Angaben nahe, vertraute der Verkäufer jedoch darauf, dass der Umstand nicht vorliege, so handelt er selbst dann nicht arglistig, wenn sein guter Glaube auf grober Fahrlässigkeit beruht (Soergel/Hefermehl, aaO, § 123 Rdnr. 26; Erman/Palm, BGB, 12. Aufl., § 123 Rdnr. 28; P/W/W/Ahrens, aaO, § 123 Rdnr. 23; Bamberger/Roth/Wendtland, aaO, § 123 Rdnr. 17). Demnach wäre eine Arglist der Beklagten nur dann nachgewiesen, wenn die Beklagte zu 1) die Arbeiten am Terrassenbelag entweder in dem Bewusstsein erteilte, nur für eine provisorische Abhilfe zu sorgen, oder sie nach Abschluss der Arbeiten den auf Tatsachen gestützten Eindruck gewann, dass die tatsächliche Ausführung der Arbeiten den Anforderungen der Baukunst möglicherweise nicht entsprach. Der Beweis für diese subjektiven Voraussetzungen der Arglist obliegt dem Kläger; er ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nach der Überzeugung des Senats nicht mit der erforderlichen Gewissheit geführt:
bbb) Der Senat verkennt nicht, dass das erneute Auftreten von Schäden am Terrassenbelag kurz nach dem Erwerb des Hauses Zweifel an der Ordnungsgemäßheit der von den Beklagten veranlassten Reparaturarbeiten weckt. Allerdings genügen diese erst nach Vertragsschluss manifest gewordenen Zweifel nicht, um die Arglist der Beklagten zu beweisen:
Die Beklagte zu 1) hat unwiderlegt vorgetragen, sie habe die polnischen Arbeiter auf Empfehlung einer Bekannten beauftragt. Dass sich diese Empfehlung nicht auf die Zufriedenheit der Bekannten mit der Qualität der ausgeführten Leistungen, sondern allein auf den günstigen Preis unter Inkaufnahme relevanter Ausführungsmängel bezog, ist nicht ersichtlich. Wenngleich sich die Beklagte in erster Linie aus Kostengründen für die polnischen Arbeitskräfte entschieden haben mag, sind keine aussagekräftigen und schlüssigen Indizien nachgewiesen, dass sich die fehlende Zuverlässigkeit und Sachkunde dieser Arbeiter zum Erledigen der übertragenen Arbeiten der Beklagten zu 1) hätte aufdrängen müssen. Der Vorwurf, die Beklagten hätten die polnischen Arbeiter in der Absicht beauftragt, lediglich eine „verkaufsfördernde Optik“ herzustellen (so der Text der Strafanzeige; 36 Js 786/04; S. 3), ist nicht bewiesen. Nicht hintanzustellende Zweifel verbleiben insbesondere angesichts des unwiderlegten Vortrags, dass einer der beiden Arbeiter von Beruf Fliesenleger gewesen sei.
Bei der Würdigung des Sachverhalts ist weiter von Relevanz, dass die Beklagten nicht erwiesenermaßen Kenntnis von Mängeln im Unterbau der Terrasse besaßen. Das am 25.11.2003 im Verfahren 5 C 943/01 von dem Amtsgericht Saarbrücken verkündete Urteil stellt auf Seite 6 der Entscheidungsgründe lediglich fest, dass die Terrasse mangelhaft gewesen sei. Als Ursache dieses Mangels sei es nach den Feststellungen des Amtsgerichts anzusehen, dass die Fliesen für eine Verlegung im Außenbereich nicht geeignet gewesen seien. Einzelne Fliesen hätten sich gelöst, weshalb sich Stolperfallen gebildet hätten. Auch in der protokollierten Aussage des Zeugen K. finden sich keine Anhaltspunkte dafür, dass Mängel im Untergrund der Terrasse zu den Schäden führten. Bei dieser Sachlage bestand für die Beklagte zu 1) kein Anlass zu zweifeln, dass ein Austausch der Fliesen zu einer nachhaltigen Reparatur führen würde. In Anbetracht des geringen Preisunterschieds zwischen für den Innen- und Außenbereich geeigneten Fliesen, spricht nichts dafür, dass sich die Beklagte zu 1) bei der Neuanschaffung der Fliesen – die Richtigkeit des klägerischen Sachvortrags zur fehlenden Frosthärte der Fliesen unterstellt – bewusst und mit Vorbedacht für die Anschaffung nicht für den Außenbereich geeigneter Fliesen entschied.
Schließlich ist in die Beweiswürdigung einzubeziehen, dass sich die Beklagte zu 1) in einer persönlichen Ausnahme- bzw. Krisensituation befand. Die Beklagte zu 1) war nach ihrer glaubhaften Schilderung zum fraglichen Zeitpunkt wegen ihres Scheidungsverfahrens in einem labilen psychischen Zustand, der es erforderlich machte, dass sie sich in eine nervenfachärztliche Behandlung begab. Die Beklagte zu 1) stand unter dem Einfluss von psychowirksamen Arzneien, weshalb es ohne weiteres nachvollziehbar ist, dass sie sich den Renovierungsarbeiten nicht mit der gleichen Aufmerksamkeit widmete, wie dies ein in Bausachen erfahrener, psychisch stabiler Auftraggeber getan hätte.
c) Schadensersatz für die nicht ausgeführte Drainage
aa) Dem Kläger steht der geltend gemachte Schadensersatz auf Neuverlegung der Drainage nicht deshalb zu, weil die zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs verlegte Außenabdichtung zur Gänze mangelhaft gewesen wäre:
Maßgeblich sind die zum Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes geltenden technischen Normen. Unter diesem Maßstab hat der Sachverständige … die vorhandene Drainage beurteilt und die Auffassung vertreten, dass Abdichtung und Drainage am zu begutachtenden Gebäude den allgemein anerkannten Regeln der Technik zum Zeitpunkt der Errichtung (die Fertigstellung erfolgte im September 1965) entsprechen würden (GA IV Bl. 676). Dem setzt der Kläger entgegen, das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass bei der Ausführung der Drainage glasierte, statt richtigerweise unglasierte Tonrohre zum Einsatz gekommen seien, die überdies noch sachwidrig verlegt worden seien. Diesem Einwand hat sich der Sachverständige … nicht explizit gewidmet. Eine weitere Aufklärung kann in tatsächlicher Hinsicht unterbleiben: Selbst wenn der Sachverhalt zutrifft, ist nicht ersichtlich, wieso die Beklagten von diesem Umstand Kenntnis hätten haben sollen. Es steht außer Streit, dass die Beklagten das Haus nicht errichteten. Mithin scheidet eine Arglisthaftung unter dem Aspekt der fehlerhaften Verlegung der Tonrohre aus.
bb) Auch soweit das Landgericht die Arglisthaftung hinsichtlich der Ursache der auf dem Lichtbild Nr. 4.3.56 (GA IV Bl. 663) gezeigten Abdichtungsmängel verneint hat, hält die angefochtene Entscheidung den Angriffen der Berufung im Ergebnis stand:
aaa) Hierbei ist von folgendem Sachverhalt auszugehen: Im Innern des Hauses war zum maßgeblichen Zeitraum lediglich im Öllagerraum Feuchtigkeit eingetreten, der auf Baumängel zurückzuführen war. Die auf Lichtbild Nr. 4.3.56 (GA IV Bl. 663) gezeigte Feuchtigkeitseinwirkung ist nach überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen … Folge einer partiell unzureichenden Vertikalabdichtung (GA IV Bl. 676). Das Landgericht hat den Arglistvorwurf nicht für bewiesen erachtet, da nicht vorgetragen worden sei, dass dieser Mangel vor Kaufvertragsabschluss kaschiert worden sei. Im Berufungsrechtszug trägt der Kläger vor, dieser Mangel sei nicht erkennbar gewesen, weil die Wand zum Zeitpunkt der Besichtigung im August 2001 gestrichen gewesen sei. Dieser Sachvortrag trifft zu: Nach dem Ergebnis der persönlichen Anhörung der Beklagten steht fest, dass das Haus nach dem Auszug der Mieter von polnischen Arbeitern innen und außen gestrichen wurde. Mithin ist davon auszugehen, dass der auf dem Lichtbild dokumentierte Feuchtigkeitsschaden zum Zeitpunkt der Besichtigung durch den Kläger nicht offenkundig war.
bbb) Dennoch ist die Arglist der Beklagten nicht bewiesen, da – insoweit unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt vom Sachverhalt der Senatsentscheidung vom 5.8.2008, NJW-RR 2009, 66 (im dort entschiedenen Fall stand die Kenntnis der Verkäufer von massivsten Feuchtigkeitsschäden im Keller außer Streit) – die Beklagten nicht erwiesenermaßen Kenntnis von den Feuchtigkeitseinwirkungen im Öllagerraum hatten. Der Kläger trägt nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegung- und Beweislast auch für die subjektiven Voraussetzungen der Arglist, weshalb er den Nachteil aus der Nichterweislichkeit der Kenntnis trägt. Dazu im Einzelnen:
Dafür, dass der Beklagte zu 2) Kenntnis von den Feuchtigkeitseinwirkungen besessen hätte, spricht wenig: Der Beklagte zu 2) hat in seiner persönlichen Anhörung ausgesagt, er sei nach dem Auszug der Mieter lediglich zweimal vor Ort gewesen. Hierbei seien ihm keine Feuchtigkeitsschäden aufgefallen. Bei der Hausabnahme wäre sein Hauptaugenmerk auf die Schäden und Verschmutzungen gerichtet gewesen, die die Mieter verursacht hätten. Aufgrund dieses Zustandes sei eine grundlegende Renovierung vonnöten gewesen. Dass der Beklagte zu 2), der seit dem Jahr 1983 nicht mehr im Haus lebte, anlässlich der Hausbesichtigung das Gebäude so genau inspizierte, dass ihm eine Feuchtigkeitseinwirkung an der Außenwand des Öllagerraums nicht hätte verborgen bleiben können, steht nicht fest.
Auch eine Kenntnis der Beklagten zu 1) ist nicht nachgewiesen. Die Beklagte zu 1) koordinierte die Arbeiten. Sie war zumindest 14 Tage lang nahezu täglich auf dem Grundstück, um den Arbeitern ein Essen zu kochen. Letztendlich besteht kein Zweifel, dass die Beklagte zu 1) Einfluss auf den Gegenstand der Arbeiten nahm und mit den Arbeitern absprach, dass neben der Erneuerung des Terrassenbelags und der Durchführung von Gartenarbeiten auch Malerarbeiten ausgeführt werden sollten. Soweit die Beklagte zu 1) ausgesagt hat, sie sei nicht mit den Arbeitern in das Haus gegangen, sondern habe diesen den Schlüssel gegeben, um alles zu richten, was nicht ordnungsgemäß sei, ist ihre Aussage nur eingeschränkt glaubhaft: Es liegt nach der Lebenserfahrung nahe, dass die Beklagte zu 1) den Gegenstand und den Fortschritt der Arbeiten anlässlich ihrer Besuche im Haus kontrollierte. Dennoch vermag der Senat die erforderliche volle Gewissheit nicht zu gewinnen, dass der Beklagten zu 1) bei diesen Besuchen auch die Feuchtigkeitseinwirkungen an der Außenwand des Öllagerraums auffallen mussten:
Einer vollen richterlichen Überzeugung steht zunächst entgegen, dass es keine verlässlichen Feststellungen dazu gibt, in welchem Zustand sich der fragliche Mauerbereich vor der Ausführung der Malerarbeiten tatsächlich befand: Selbst wenn die nach dem Einzug lichtbildlich dokumentierte Feuchtigkeit darauf hindeutet, dass schon zu einem früheren Zeitpunkt Feuchtigkeit eingedrungen sein musste, ist hieraus nicht zwingend zu folgern, dass der dokumentierte Zustand demjenigen Zustand entsprach, wie er sich den Beklagten vor Durchführung der Malerarbeiten darbot. Darüber hinaus ist nicht bewiesen, dass die Beklagte zu 1) vor Durchführung der Renovierungsarbeiten jedes einzelne Zimmer, mithin auch den Öllagerraum im Keller, so genau in Augenschein nahm, dass ihr ein eventueller Feuchtigkeitsschaden hätte auffallen und als aufklärungspflichtiger Mangel hätte im Gedächtnis haften müssen. Auch in diesem Zusammenhang ist von Relevanz, dass sich die Beklagte zu 1) aufgrund ihres Scheidungsverfahrens in einer labilen Lage befand, weshalb es nicht fern liegt, dass sie einen Schaden übersah. Dies liegt umso näher, als die Beklagten das gesamte Haus in einem verwahrlosten und verschmutzten Zustand vorfanden. Letztendlich steht auch nicht fest, dass die polnischen Arbeiter die Beklagte zu 1) anlässlich der Durchführung der Malerarbeiten über einen eventuellen grundlegenden Feuchtigkeitsschaden informiert hätten.
cc) Auch eine unterbliebene Aufklärung über die am Außenputz des Hauses aufgetretenen Schäden, deren Ursache aus Sicht des Klägers in der Mangelhaftigkeit der Drainage zu suchen war, verhilft der Berufung nicht zum Erfolg.
Die nicht fachgerechte Reparatur der Putzschäden ist zunächst für den Ausgang des Rechtsstreits ohne unmittelbare Relevanz: Der Kläger begehrt keinen Schadensersatz für die Neuverputzung des Hauses, sondern will aus dem Vorhandensein von Außenputzschäden Gewährleistung für die unzureichende Drainagierung einfordern. Angesichts des Gewährleistungsausschlusses haften die Beklagten jedoch nur dann, wenn sie zur Aufklärung über das Entstehen von Putzschäden verpflichtet waren, die unterlassene Aufklärung die Voraussetzungen der Arglist erfüllt und die aufgetretenen Putzschäden den Beklagten die Kenntnis von der fehlerhaften Drainage vermitteln mussten. Diese Schlüsse können nicht gezogen werden:
aaa) Bei einem zum Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger 35 Jahre alten Haus kann es immer – etwa durch Witterungseinfluss – zu Putzschäden kommen, die im Umfang der normalen Unterhaltungsmaßnahmen auszubessern sind. Das Auftreten von Putzschäden deutet mithin nicht zwingend auf einen schwerwiegenden, andere Bauteile betreffenden Mangel hin. Bessert der Eigentümer diese Schäden aus, darf er zunächst davon ausgehen, eine hinreichende Unterhaltungsmaßnahme getroffen zu haben, die einem Erwerber nicht ohne Hinzutreten weiterer Umstände zu offenbaren ist. Aus dieser Erwägung kann es mithin dahinstehen, ob die Beklagten anlässlich der Übergabe des Hauses die lichtbildlich dokumentierten Putzschäden wahrnahmen. Dass die Beklagten mit Bedacht eine von vornherein unzureichende Reparatur durchführten, um den potentiellen Käufer zu übervorteilen, ist nicht bewiesen:
Die Beklagte zu 1) beauftragte kein Fachunternehmen mit der Reparatur von Putzschäden, von dem ein Auftraggeber hätte erwarten dürfen, dass es eventuelle Bedenken gegen die Nachhaltigkeit einer Reparatur aufzeigen würde. Vielmehr wurden zwei polnische Arbeiter zu verschiedenen Gewerken mit umfangreichen Reparaturmaßnahmen beauftragt, die Gegenstand einer Pauschalvergütung waren. Dass der Ausbesserung des Putzes eine gesonderte Absprache über die geleisteten Arbeiten oder gar über die Ursache der Schäden zu Grunde lag, steht nicht fest. Vielmehr wurden diese Schäden – so der gedankliche Zusammenhang der Aussage der Beklagten zu 1) – gewissermaßen mit den Malerarbeiten „miterledigt“.
bbb) Auch das mit der Berufungsbegründung vorgelegte Schreiben des Mieters … vom 2.11.1999 (GA IV Bl. 786 ff.) vermag die Arglist der Beklagten nicht zu beweisen: Der Mieter tritt in diesem Schreiben auf GA IV Bl. 790 dem Vorwurf entgegen, er habe mit seinem PKW das Fallrohr beschädigt. In diesem Zusammenhang formulierte der Mieter, dass Beschädigungen an der Hauswand durch erhebliche Nässe vorlägen und das Rohr zu Beginn der Einfahrt bereits beschädigt gewesen sei. Weiterhin findet sich der Satz, dass der Außenputz von den Wänden falle. Auch dies könne dem Mieter nicht angelastet werden. Dieses Schreiben wurde als Reaktion auf ein Schreiben des Beklagten zu 2) verfasst, in dem dieser die Zahlung offenstehender Mieten anmahnte. Im Wortlaut des Schreibens deutete sich die Zerrüttung des Mietverhältnisses an. Die Passage über den abgefallenen Putz diente nicht etwa dazu, Mietminderungsansprüche gegenüber den Beklagten zu erheben. Vielmehr wollte der Verfasser des Schreibens in erster Linie einer eigenen Verantwortung für den Schaden entgegentreten. Aufgrund dieser Zielrichtung musste der Adressat des Schreibens nicht davon ausgehen, dass die Putzschäden eine andere als in der üblichen Abnutzung wurzelnde Ursache hatten.
Auch der Umstand, dass die Beklagten am Westgiebel des Hauses Drainagierungsarbeiten ausführen ließen, belegt eine Kenntnis von der umfassenden Fehlerhaftigkeit der Außenabdichtung noch nicht. Die Beklagten führten die Notwendigkeit zum Verlegen der Drainage im Bereich des Westgiebels darauf zurück, dass der Mieter … Feuchtigkeitseintritt im unteren Zimmer gerügt habe. Diese auf ein konkretes Zimmer bezogene Rüge deutet selbst in der Zusammenschau mit den Putzschäden am Außenputz nicht zwingend auf eine generelle Mangelhaftigkeit der Drainage hin.
d) Schadensersatz für die Isolierung weiterer zwei Zimmer (2.021,88 EUR):
aa) Die Berufung bleibt ohne Erfolg: Gegenstand der ursprünglichen Mängelrügen waren ausweislich des auf GA II Bl. 405 gehaltenen Sachvortrags Mängel in zwei linksseitig gelegenen Räumen, des Arbeitszimmers im Untergeschoss und des Schlafzimmers im Obergeschoss. An der angegebenen Stelle führt der Klägervertreter zwei weitere Räume – die im Erdgeschoss gelegene Küche und einen im Obergeschoss rechts gelegenen Raum – in den Rechtsstreit ein. Das Landgericht hat Beweis über die Ursache der Schimmelbildung erhoben und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass im Schlafzimmer des Obergeschosses und in der Küche des Erdgeschosses Wärmebrücken vorhanden gewesen seien. Feststellungen dazu, dass auch im Arbeitszimmer des Untergeschosses und in dem im Obergeschoss rechts gelegenen Raum Wärmebrücken vorhanden waren, hat das sachverständig beratene Landgericht nicht getroffen. Es ist vielmehr der Einschätzung des Sachverständigen … gefolgt, der sich aufgrund der zwischenzeitlich durchgeführten umfangreichen Sanierungsmaßnahmen des Klägers außerstande sah, anhand eigener Wahrnehmungen den Zustand der beiden weiteren Räume zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs zu eruieren. Anhand der Aktenlage ließen sich insbesondere aufgrund der fehlenden Messergebnisse keine eindeutigen Schlüsse ziehen. Dieses Beweisergebnis hält den Angriffen der Berufung stand. Entgegen der Auffassung der Berufung steht das Vorhandensein von Wärmebrücken nicht nach den Rechtsgrundsätzen des Anscheinsbeweises fest:
bb) Der Anscheinsbeweis erlaubt bei typischen Geschehensabläufen den auf der Lebenserfahrung beruhenden Schluss, dass ein Ereignis auf einer bestimmten Ursache oder einem bestimmten Ablauf beruht (st. Rspr. BGHZ 100, 31, 33; vgl. BGH, Urt. v. 29.6.1982 – VI ZR 206/80, NJW 1982, 2447, 2448; Urt. v. 22.9.1982 – VIII ZR 246/81, VersR 1982, 1145; Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § vor § 284 Rdnr. 29 ff., P/G/Laumen, ZPO, 3. Aufl., § 286 Rdnr. 26 ff.). Die Regeln des Anscheinsbeweises sind ungeschriebene Rechtssätze, die aus festgestellten oder feststehenden Tatsachen eine Schlussfolgerung auf das Vorliegen anderer Tatsachen erlauben, die ihrerseits für die Verwirklichung eines Haftungstatbestandes unerlässlich sind. Hauptanwendungsfall des Anscheinsbeweises ist der Kausalitäts- und Verschuldensnachweis, der insbesondere in der straßenverkehrsrechtlichen Kasuistik durch die Anerkennung zahlreicher Fallgruppen eine der Rechtssicherheit dienende Konkretisierung erfahren hat (zur Kasuistik im Überblick: P/G/Laumen, aaO, § 286 Rdnr. 35 ff.). Die Zuordnung beruht letztlich auf einer empirischen Wertung, wonach der festgestellte Sachverhalt nach aller Lebenserfahrung typischerweise auf einem bestimmten Geschehen, beruht. Hierbei scheitert der Nachweis eines Erfahrungssatzes nicht schon dann, wenn ein vom Erfahrungssatz abweichendes Geschehen lediglich möglich ist, solange nur die deutlich überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Erfahrungswissen streitet.
cc) Im zur Entscheidung stehenden Sachverhalt ist ausschlaggebend, dass ein Erfahrungssatz, wonach in der Wohnung auftretende Feuchtigkeit zwingend oder auch nur mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf das Vorhandensein von Baumängeln hindeutet, nicht existiert. Ein solcher Erfahrungssatz, der die Anwendung des Anscheinsbeweises ermöglicht, ist insbesondere im Rahmen der mietvertraglichen Gewährleistung nach § 536 Abs. 1 BGB nicht anerkannt. Vielmehr wird die Darlegungs- und Beweislast bei streitiger Ursache eines Feuchtigkeitsschadens im Rechtsverhältnis zwischen Mieter und Vermieter nach der sog. Sphärentheorie gelöst: Demnach ist es dem Vermieter auferlegt, zunächst den Beweis dafür zu führen, dass der Feuchtigkeitsschaden nicht aus seinem Gefahrenbereich stammt. Gelingt dieser Beweis, muss der Mieter beweisen, dass die Feuchtigkeitseinwirkung nicht aus seinem Gefahrenbereich herrührt (LG Frankfurt (Oder), ZMR 2011, 125; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rdnr. VIII 152; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Miete, 9. Aufl., § 536 Rdnr. 451 ff.; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 536 Rdnr. 5). Die in der Sphärentheorie zusammengefasste Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ist Ausdruck der spezifischen mietvertraglichen Interessenlage, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der Vermieter während der Mietzeit fortlaufend zur Gewährleistung des mietvertraglichen Gebrauchs der Mietsache verpflichtet ist. Diese letztlich auf der Rechtsnatur des Dauerschuldverhältnisses beruhende Wertung ist auf die kaufvertragliche Gewährleistung nicht übertragbar: Nach anerkannten Grundsätzen trägt der Käufer, der die Kaufsache entgegen genommen hat, nach der Beweislastregelung des § 363 BGB die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Sachmangels zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs (BGHZ 159, 215, 217 f.; Urt. v. 23.11.2005 – VIII ZR 43/05, NJW 2006, 434).
Hinsichtlich der demnach maßgeblichen, im vorliegenden Zusammenhang fehlenden empirischen Evidenz hat der Sachverständige … überzeugend ausgeführt, dass selbst bei intakter Bausubstanz allein das Nutzerverhalten geeignet ist, Feuchtigkeitseinwirkungen und Schimmelbildung hervorzurufen. So hat der Sachverständige etwa in seinem Ergänzungsgutachten vom 18.12.2009 (GA IV Bl. 654 ff.) exemplarisch dargestellt, dass bei massiven Wänden mit Mindestwärmeschutz schon geringe Temperaturschwankungen zu Feuchtigkeitsschäden führen. Diese Schadensneigung wird noch potenziert, wenn die Nutzer die feuchtetechnische Belastbarkeit des Wohnklimas durch ihr Wohn- und Lüftungsverhalten nachteilig beeinflussen. Allein der Umstand, dass an anderer Stelle im Haus des Klägers Wärmebrücken vorhanden waren, die nachweislich zum Entstehen von Feuchtigkeitsschäden beitrugen, erlaubt nicht den Schluss, dass alle im Haus nachgewiesene Feuchtigkeit ihre Ursache in einem Baumangel hatte, der die Tauglichkeit des Hauses zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch i.S. des § 459 Abs. 1 BGB a.F. herabsetzte.
4. Die Anschlussberufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg:
a) Das Landgericht hat die Offenbarungspflicht hinsichtlich der Schimmelbildung mit zutreffenden Erwägungen begründet: Die Schimmelpilzbildung trat nicht nur in einem Einzelfall, sondern nachhaltig auf: Nach den bindenden Feststellungen des Landgerichts wurde der Schimmelpilz von dem Mieter … gegenüber der Beklagten zu 1) gerügt. Auch noch drei Jahre danach roch es anlässlich der Besichtigung durch die Interessentin … nach Schimmel, der in zwei oder drei Zimmern auch sichtbar war. Eine solche massive Schimmelbildung ist offenbarungspflichtig, selbst wenn die Beklagten der Auffassung gewesen sein mochten, dass die Ursache der Schimmelbildung im Nutzerverhalten gelegen habe.
b) Auch hinsichtlich der Mängel des Kanals hat das Landgericht die Anforderungen an die Arglist der Beklagten nicht überspannt:
aa) In tatsächlicher Hinsicht ist festzuhalten, dass die Beklagten positive Kenntnis über drei Ereignisse besaßen, bei denen es zu Verstopfungen im Abwasserkanal gekommen war: Nach einer Verstopfung wurde der Kanal am 30.4.1997 durch die Firma … gereinigt. Der Mieter … hatte während seiner Mietzeit, die am 19.12.1998 endete, unter Einsatz eines Hochdruckgeräts in Eigenregie Verstopfungen wieder gelöst. Es kann dahinstehen, ob es auch während der Mietzeit der Mieter … wiederholt zu Verstopfungen kam. Bereits die unstreitigen Schadensfälle mussten den Beklagten die Kenntnis vermitteln, dass der Kanal schadensanfällig war. Dies gilt selbst dann, wenn es der Zeuge … für möglich gehalten hat, dass der Rückstau auf Regenfälle zurückzuführen ist.
bb) Verschweigt der Verkäufer einen ihm bekannten Mangel, so liegen die Voraussetzungen der Arglist nur dann vor, wenn der Verkäufer zur Offenbarung des verschwiegenen Umstandes verpflichtet war (P/W/W/Ahrens, aaO, § 123 Rdnr. 8). Hierbei geht die Aufklärungspflicht des Verkäufers nicht so weit, jeden erdenklichen Mangel anzuzeigen, von dem der Verkäufer zu irgendeinem Zeitpunkt Kenntnis erlangt hat. Eine so weit gehende Offenbarungspflicht würde dem Grundsatz entgegenstehen, dass jede Partei zunächst gehalten ist, ihre eigenen Interessen selbst wahrzunehmen (vgl. BGH, Urt. v. 28.6.2006 – XII ZR 50/04, NJW 2006, 2618, 2619; Palandt/Ellenberger, aaO, § 123 Rdnr. 5). Vor dem Hintergrund dieser Wertung muss sich die Offenbarungspflicht auf solche Aspekte beschränken, die für die Entschließungsfreiheit des Vertragspartners von erkennbarer, exponierter Bedeutung sind (BGH, Urt. v. 25.10.2007 – VII ZR 205/06, NJW-RR 2008, 258; MünchKomm(BGB)/Kramer, aaO, § 123 Rdnr. 18; Bamberger/Roth/Wendtland, aaO, § 123 Rdnr. 15). Auch wird eine Offenbarungspflicht tendenziell dort leichter anzuerkennen sein, wo ein Informationsgefälle zwischen den Geschäftspartnern besteht, welches es dem Geschäftspartner erschwert, die für die Entscheidungsfindung hilfreiche Kenntnis durch eigene Anstrengungen zu erlangen (Palandt/Ellenberger, aaO, § 123 Rdnr. 5; OLG Brandenburg, NJW-RR 1996, 724).
cc) Im zur Entscheidung stehenden Sachverhalt waren die Beklagten hinsichtlich der ihnen positiv bekannten Schadensfälle zur Aufklärung verpflichtet: Die Schadensanfälligkeit des Kanals war in Anbetracht des für eine Mängelbeseitigung drohenden, hohen Aufwandes aus Sicht der Verkäufer für die Entscheidungsfindung der Käufer von erkennbarer Relevanz. Die für eine Kanalbegradigung erforderlichen Kosten übersteigen den Aufwand für die Beseitigung kleinerer Reparaturen, mit denen ein Käufer einer gebrauchten Immobilie stets rechnen muss. Diese Wertung beansprucht im vorliegenden Fall insbesondere mit Blick auf den recht hohen Kaufpreis Geltung. Hinzu kommt, dass die Mängel an der Abwasseranlage auch bei einer sorgfältigen Besichtigung durch die Erwerber mit zumutbarem Aufwand nicht erkennbar waren, weshalb zugunsten der Erwerber ein Informationsgefälle bestand.
Auch die subjektiven Voraussetzungen der Arglist liegen vor: In subjektiver Hinsicht ist der Arglistnachweis geführt, wenn der Offenbarungspflichtige in dem Bewusstsein handelte, dass sein Vertragspartner seine Vertragserklärung ohne die Täuschung möglicherweise nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt abgegeben hätte (BGH, NJW 2001, 2327; P/W/W/Ahrens, aaO, § 123 Rdnr. 23). Dieses Bewusstsein war bei den Beklagten hinsichtlich der nicht offengelegten Schadensanfälligkeit des Kanals nach aller Lebenserfahrung vorhanden.
dd) Bei der Schadensfeststellung hat das Landgericht frei von Rechtsfehlern das Beweismaß des § 287 Abs. 1 ZPO zu Grunde gelegt und sich bei seiner Schätzung an den Ausführungen des Sachverständigen … in dessen Ergänzungsgutachten vom 13.12.2006 (GA II Bl. 379 ff.) orientiert. Dieser Sachverständige hat den zur Sanierung des Kanals erforderlichen Kostenaufwand zunächst an dem Aufwand für die zeitweise Entfernung des Pflanzenbewuchses bemessen und sodann den Ein- und Ausbau der Pflastersteine in die Berechnung einbezogen. Für die eigentlichen Arbeiten am Kanal, die das Freilegen der Kanalgrundleitungen, den Aus- und den Einbau neuer Leitungen sowie das Verfüllen der Gräben umfasst, hat der Sachverständige einen Arbeitsaufwand von insgesamt 24 Facharbeiter- und 24 Helferstunden veranschlagt. Weitere 15 Facharbeiter- und 15 Helferstunden entfallen nach der Schätzung des Sachverständigen auf Arbeiten, die im Heizungsraum des Wohnhauses zu erledigen sind. Der Sachverständigen hat sich zur Schätzung auch auf die Feststellung des Sachverständigen … und auf dessen Fotodokumentation gestützt.
Diese Ausführungen sind ohne weiteres nachvollziehbar und überzeugend. Dem steht insbesondere nicht entgegen, dass sich der Sachverständige … außer Stande sah, die Kosten ohne Vorlage eines Entwässerungsplanes verlässlich zu ermitteln. Auch ohne Vorlage eines solchen Entwässerungsplans bestehen keine Zweifel, dass die im Einzelnen vom Sachverständigen … genannten Arbeitsgänge zur Sanierung des Kanals notwendig sind. Mit Blick auf die moderaten Stundenansätze ist die Schätzung daher insgesamt nicht zu beanstanden.
B.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 4 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung besitzt und weder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung noch die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 529 ZPO
§ 242 BGB
§ 281 BGB
§ 463 BGB
§ 476 BGB
§ 363 BGB
§ 711 ZPO
§ 459 Abs. 1 BGB
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 463 S. 2 BGB
§ 5 S. 1 EGBGB
§ 536 Abs. 1 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 100 Abs. 4 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 2 des Bundesbodenschutzgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NJW 2007, 3275
MDR 2005, 622
BGHZ 108, 164, 168
NJW 1997, 52
NJW 2004, 1873
BGHZ 40, 91, 103
BGHZ 143, 103, 120
NJW 2004, 1590, 1591
BGHZ 168, 64, 69
NJW 2001, 2326, 2327
NJW-RR 2009, 66
BGHZ 100, 31, 33
NJW 1982, 2447, 2448
VersR 1982, 1145
ZMR 2011, 125
BGHZ 159, 215, 217
NJW 2006, 434
NJW 2006, 2618, 2619
NJW-RR 2008, 258
NJW-RR 1996, 724
NJW 2001, 2327
14 O 45/06
14 OH 15/04
36 Js 786/04
VII ZR 210/05
VII ZR 257/03
V ZR 259/95
V ZR 225/03
III ZR 96/03
5 C 943/01
VI ZR 206/80
VIII ZR 246/81
VIII ZR 43/05
XII ZR 50/04
VII ZR 205/06