Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-11-01, Aktenzeichen 10 K 220.16

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die den Verwaltungsakt nicht nichtig macht, ist unbeachtlich, wenn die erforderliche Anhörung eines Beteiligten nachgeholt wird. (Rn.36)
2. Ein rechtswidriger Verwaltungsakt kann, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. (Rn.41)
3. Betrifft die Rücknahme einen begünstigenden Zuteilungsbescheid v, so ist sie gemäß § 48 Abs. 1 VwVfG im Weiteren nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 möglich. (Rn.54)
4. Bei Emissionsberechtigungen handelt sich nicht um Geld im Sinne eines gesellschaftlich akzeptierten Tausch- und Zahlungsmittels, das alle Waren, Güter und Dienstleistungen vergleichbar macht. (Rn.57)
Verfahrensgang
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt eine Anlage mit der Bezeichnung ‚P...‘ zur Herstellung von Papier und produziert Faserstoff aus wiederaufbereitetem Papier, ungestrichenes Papier sowie gestrichenes Papier. Sie ist - zusammen mit der ‚S...‘- Teil der ‚S...‘.
Die ‚S...‘ betreibt ein Heizkraftwerk (HKW), welches aus einem mit fossilen Brennstoffen befeuerten Anlagenteil sowie einem Ersatzbrennstoff-Wirbelschichtkessel (EBS-Kessel) besteht und beliefert die Klägerin mit Wärme. Mit bestandskräftigem Bescheid vom 18.12.2012 stellte das Landesamt für Landwirtschaft, Umwelt und ländliche Räume des Landes Schleswig-Holstein auf Antrag der ,S...‘ fest, dass der EBS-Kessel als Abfallverbrennungsanlage im Sinne von § 2 Abs. 5 Nr. 3 TEHG einzustufen sei, das Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz nicht gilt und die Anlage nicht den Pflichten von §§ 5, 6 und 7 TEHG 2011 unterliegt. Diese an die ‚S...‘ in G... gerichtete Feststellung ist vom 01.01.2013 bis zum 31.12.2020 wirksam.
Mit Bescheid vom 19.02.2014 teilte die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) der ‚S...‘ für deren Anlage ‚A...‘ 13.806 Berechtigungen für die Jahre 2013 bis 2020 zu. In den Gründen hieß es:
„Mit Bescheid vom 18.12.2012 hat das Landesamt für Landwirtschaft, Umwelt und ländliche Räume des Landes Schleswig Holstein festgestellt, dass es sich bei dem Anlagenteil EBS-Kessel um eine Abfallverbrennungsanlage handelt, die somit gem. § 2 Abs. 5 Nr. 3 TEHG nicht dem Emissionshandel unterliegt. Dies wurde bei der Zuteilungsentscheidung berücksichtigt. Es ergeben sich keine Änderungen an der Zuteilungsmenge.“
In einem weiteren an die ‚S...‘ gerichteten, ebenfalls die Anlage ‚A...‘ betreffenden Bescheid vom 19.02.2014 wird bezüglich des anderen Bescheides gleichen Datums für die Jahre 2014 bis 2020 die jährlichen Ausgabemengen mit jeweils ‚Null‘ Berechtigungen ausgewiesen.
In ihrem Zuteilungsantrag vom Januar 2012 wählte die Klägerin als maßgeblichen Bezugszeitraum gemäß § 8 Abs. 1 ZuV 2020 die Jahre 2009 bis 2010. Mit Bescheid vom 18.02.2014 teilte die DEHSt sodann der Klägerin insgesamt 667.937 Berechtigungen für die Jahre 2013 bis 2020 zu. In den Gründen hieß es u. a.:
„Bitte beachten Sie, dass aufgrund nachträglich festgestellten Änderungs-bedarfs an der Zuteilungsberechnung eine Änderung der Zuteilungsmenge der Europäischen Kommission mitgeteilt wird, die voraussichtlich zu einer Minderzuteilung führt. Der Änderungsbedarf liegt in der Tatsache begründet, dass ein wesentlicher Teil der Anlage, von der Ihre Anlage Wärme bezieht, in der dritten Handelsperiode nicht mehr unter den Anwendungsbereich des TEHG fällt. Diese Änderung wurde noch nicht durch die Europäische Kommission geprüft, so dass der Bescheid im Falle der Nichtablehnung dieser Änderung voraussichtlich angepasst werden wird.“
Mit Bescheid vom 16.02.2015 nahm die DEHSt die Zuteilung an die ‚Steinbeis Papier GmbH‘ zu Ziffer 1) gemäß § 48 VwVfG zurück, soweit der Zuteilungsbescheid vom 18.02.2014 eine Zuteilung von 337.693 Berechtigungen übersteigt, änderte zu Ziffer 2) die jährlichen Zuteilungsmengen für die Jahre 2013 – 2020 und forderte unter Anordnung sofortiger Vollziehung zu Ziffer 3) insgesamt 87.267 Berechtigungen zurück. Der Rücknahmebescheid ging am 17.02.2015 auf elektronischem Wege bei der Klägerin ein. Die 87.267 Berechtigungen gab die Klägerin an die DEHSt zurück.
In der Begründung vom 19.10.2015 ihres unter dem 13.03.2015 eingelegten Widerspruchs machte die Klägerin hilfsweise für den Fall der Rechtmäßigkeit der Teilrücknahme geltend, dann sei ein Wechsel des Bezugszeitraums gemäß § 8 Abs. 1 ZuV 2020 auf den Zeitraum vom 01.01.2005 bis einschließlich 31.12.2008 vorzunehmen. Den Widerspruch der Klägerin gegen den Bescheid vom 16.02.2016 wies die DEHSt mit Widerspruchsbescheid vom 10.05.2016 zurück. Zur Begründung hieß es im Wesentlichen, ein geltend gemachter Anhörungsmangel sei nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG im Widerspruchsverfahren geheilt. Die Jahresfrist nach § 48 Abs. 4 VwVfG sei eingehalten, da diese Frist nicht vor Erlass des Zuteilungsbescheides vom 18.02.2014 beginne. Die Klägerin könne sich im Rahmen von § 48 Abs. 2 VwVfG nicht auf Vertrauen berufen, da im Zuteilungsbescheid bereits ausgeführt worden sei, dass die erfolgte Zuteilung unzutreffend gewesen sei und eine (Teil-)Rücknahme erfolgen werde. Für die Teilrücknahme sei indes die Genehmigung der Kommission erforderlich gewesen, die noch nicht vorgelegen habe. Ein hilfsweise beantragter Wechsel des Bezugszeitraumes sei schließlich nach Ablauf der Antragsfrist ausgeschlossen.
Mit ihrer am 03.06.2016 erhobenen Klage macht die Klägerin im Wesentlichen geltend:
Das Fehlen der Anhörung nach § 28 Abs. 1 VwVfG vor Erlass des Teilrücknahmebescheides stelle einen unheilbaren Verfahrensmangel dar und führe zu dessen Rechtswidrigkeit. Dieser Anhörungsmangel sei nicht gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG heilbar, da der Zweck der Anhörung nicht mehr erreichbar sei. Die Entscheidung über die teilweise Rücknahme sei bereits mehr als ein Jahr vor Erlass des Zuteilungsbescheides und mehr als zwei Jahre vor Erlass des Teilrücknahmebescheids getroffen worden. Eine Anhörung wäre mithin funktionslos gewesen.
Habe es die Beklagte zudem unterlassen, die tragenden Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verzichts auf die Anhörung im Bescheid vom 18.02.2014 aktenkundig zu machen, so stelle sich der Teilrücknahmebescheid vom 16.02.2015 gemäß § 44 Abs. 1 VwVfG als nichtig dar. Der Teilrücknahmebescheid enthalte keinerlei Begründung hinsichtlich der Ausübung des Ermessens bezogen auf den Verzicht der Anhörung.
Die Teilrücknahme könne nicht auf § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG gestützt werden, da diese Norm nur eine Aufhebung rechtswidriger Verwaltungsakte gestatte, der Zuteilungsbescheid vom 18.02.2014 indes rechtmäßig sei. Eine Ermächtigung zur Kürzung des Zuteilungsanspruchs der Klägerin für die Zuteilungselemente mit Produkt-Emissionswert bestehe weder gemäß § 14 ZuV 2020 noch gemäß § 9 Abs. 6 TEHG. § 9 Abs. 6 TEHG gestatte die Rücknahme in Fällen eines Rechtsaktes der Europäischen Union, an dem es vorliegend fehle. § 14 ZuV 2020 sei nicht anwendbar, da der EBS-Kessel im maßgeblichen Bezugszeitraum 01.01.2009 bis 31.12.2010 emissionshandelspflichtig gewesen sei. Art. 13 des Beschlusses 2011/278/EU setze den Wärmebezug aus einer nicht-emissionshandelspflichtigen Anlage innerhalb der Basisperiode („baseline period“) voraus. Für eine Anwendung der Norm auf außerhalb der in § 8 Abs. 1 ZuV 2020 genannten Bezugszeiträume sei damit kein Raum.
Die Teilrücknahme scheitere auch aufgrund des berechtigten Vertrauens der Klägerin in den Bestand des Zuteilungsbescheids. Anzuwenden sei § 48 Abs. 2 VwVfG. Die der Klägerin zugeteilten Emissionsberechtigungen stellten eine Geldleistung, jedenfalls aber eine in Geld bezifferbare Leistung dar.
Das Vertrauen der Klägerin beruhe auf dem an die Steinbeis Energie GmbH gerichteten Zuteilungsbescheid der DEHSt von 19.02.2014. Dort werde ausgeführt, der Bescheid vom 18.12.2012 sei bei der Zuteilungsentscheidung berücksichtigt worden, es hätten sich keine Änderungen an der Zuteilungsmenge ergeben. Es habe auf Seiten der Klägerin und der Steinbeis Energie GmbH eine der DEHSt bekannte Personenidentität bestanden, insofern die handelnden Personen der unterschiedlichen Rechtsträger identisch seien. Der Hinweis auf eine mögliche Korrekturbedürftigkeit im Bescheid vom 18.02.2014 schließe ein Vertrauen nicht aus. Er sei in jedem Zuteilungsbescheid für die Handelsperiode 2013 bis 2020 enthalten gewesen. Die Beklagte habe auch nicht eine Überprüfung seitens der Kommission abgewartet. Vielmehr sei bereits vor Erlass des Zuteilungsbescheides die Entscheidung gefasst worden, unabhängig von der Kommission zu entscheiden, wie sich aus Aktenvermerken ergebe.
Das Vertrauen der Klägerin sei auch schutzwürdig. Die gemäß § 48 Abs. 2 S. 1 VwVfG vorzunehmende Abwägung des privaten Interesses des Betroffenen an dem rechtswidrigen Verwaltungsakt mit dem öffentlichen Rücknahmeinteresse müsse zugunsten der Klägerin ausfallen. Die Teilrücknahme der Zuteilungsentscheidung sei für die Klägerin mit erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen in Höhe von 2.725.000 Euro verbunden. Die Rücknahme komme insofern einer unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Härte gleich.
Auch sei die Teilrücknahme infolge der Versäumung der Jahresfrist gemäß § 48 Abs. 4 VwVfG ausgeschlossen. Datiere der Teilrücknahmebescheid vom 16.02.2015, sei zu diesem Zeitpunkt die Jahresfrist bereits verstrichen gewesen. Die Beklagte habe Ende des Jahres 2012 Kenntnis von den ihrer Ansicht nach die Rechtswidrigkeit des Zuteilungsbescheides begründenden Tatsachen gehabt. Die Landesbehörde habe den Feststellungsbescheid vom 18.12.2012 mit Schreiben vom 20.12.2012 an die Beklagte übersandt. Gemäß § 48 Abs. 4 S. 1 VwVfG werde die Frist bereits mit Kenntnis der relevanten Tatsachen in Lauf gesetzt. Stelle der Gesetzeswortlaut lediglich auf die Tatsachen als Anknüpfungspunkt des Fristbeginns ab, lasse der Regelungszusammenhang keine vom Wortlaut abweichende Beurteilung zu. Der Gesetzeszweck spreche ebenfalls gegen den Erlass eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes als Voraussetzung des Fristbeginns.
Jedenfalls habe die Beklagte das Recht zur Teilrücknahme der Zuteilungsentscheidung mit Blick auf das berechtigte Vertrauen der Klägerin in den Bestand des Zuteilungsbescheids und die verstrichene Zeit verwirkt. Der Zuteilungsbescheid an die ,S...‘ vom 19.02.2014 habe bei der Klägerin als Abnehmerin der Wärme der S... die berechtigte Erwartung geweckt, der an sie gerichtete Zuteilungsbescheid vom 18.02.2014 werde ebenfalls Bestand haben.
Der Zeitraum zwischen dem Erlass des Zuteilungsbescheides und des Teilrücknahmebescheides rechtfertige den Einwand der Verwirkung. Habe die Beklagte bereits über zwei Jahre vor Erlass des Teilrücknahmebescheides vollständige Kenntnis der die Rechtswidrigkeit begründenden Tatsachen gehabt, sei dieser Zeitraum unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben nicht mehr zu rechtfertigen
Eine Teilaufhebung der Zuteilungsentscheidung komme auch nicht gemäß § 49 VwVfG in Betracht.
Schließlich beabsichtige die Klägerin im Fall, das Gericht erachte die Teilrücknahme für rechtmäßig, einen nachträglichen Wechsel des Bezugszeitraums gemäß § 8 Abs. 1 ZuV 2020 für den Zeitraum vom 01.01.2005 bis einschließlich 31.12.2008. Ihr komme ein Wahlrecht bezüglich des Bezugszeitraumes zu, dem das Meistbegünstigungsprinzip zugrunde liege. Hätte sie von einer möglichen Teilrücknahme der Zuteilungsentscheidung gewusst, hätte sie im Zuteilungsantrag vom Januar 2011 von Anfang an den Zeitraum vom 01.01.2005 bis einschließlich 31.12.2008 als Bezugszeitraum gewählt. Die Wahl des für sie wirtschaftlich nachteiligen Bezugszeitraums 2009 bis 2010 beruhe auf Umständen, die allein im Verantwortungsbereich der Behörde lägen. Auf Seiten der Beklagten bestehe seit dem 14.02.2013 die Rechtsauffassung, infolge der Herausnahme des EBS-Kessels aus dem Emissionshandel habe eine Kürzung der Zuteilungsmenge zu erfolgen. Diese Rechtsauffassung sei der Klägerin entgegen § 25 Abs. 1 S. 1 VwVfG bis zur Akteneinsicht im Widerspruchsverfahren unbekannt gewesen.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte wird unter Aufhebung des Rücknahmebescheides der Deutschen Emissionshandelsstelle vom 16. Februar 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 10. Mai 2016 verurteilt, der Klägerin für die Anlage „P...“ 87.267 Emissionsberechtigungen herauszugeben, soweit die Europäische Kommission die Zuteilung von insgesamt 330.244 Berechtigungen an die Klägerin nicht ablehnt,
hilfsweise,
die Beklagte unter Aufhebung des Rücknahmebescheides der Deutschen Emissionshandelsstelle vom 16. Februar 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 10. Mai 2016 zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin vom 22. Januar 2012 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts mit der Maßgabe neu zu entscheiden, dass als Bezugszeitraum die Jahre 2005 bis 2008 zu Grunde gelegt werden, soweit die Europäische Kommission eine Mehrzuteilung nicht ablehnt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie macht im Wesentlichen geltend: Der Teilrücknahmebescheid sei formell rechtmäßig. Eine Anhörung sei nicht erforderlich gewesen, jedenfalls aber im Widerspruchsverfahren nachgeholt worden. Der Teilrücknahmebescheid sei auch materiell rechtmäßig. Der Zuteilungsbescheid vom 18.02.2014 sei im Umfang der Rücknahme rechtswidrig gewesen. Der Zuteilungsanspruch für die aus dem EBS-Kessel importierte Wärme sei mit der Entlassung dieses Kessels aus der Emissionshandelspflicht erloschen. Nach § 14 ZuV 2020 bestehe für eine Wärmeproduktion, für die wegen fehlender Emissionshandelspflichtigkeit keine Berechtigungen abzugeben seien, kein Zuteilungsanspruch. Die Teilrücknahme sei ermessensfehlerfrei erfolgt, die Klägerin könne sich nicht auf schutzwürdiges Vertrauen berufen. Bereits im Zuteilungsbescheid sei ausdrücklich auf die voraussichtliche Anpassung hingewiesen worden. Auch die Jahresfrist gemäß § 48 Abs. 4 VwVfG sei eingehalten worden. Sie habe erst mit der Kenntnis der Beklagten über die Entscheidung der Kommission vom 27.01.2015 begonnen, die Teilrücknahme nicht abzulehnen. Jedenfalls aber könne die Jahresfrist nicht vor Erlass des Zuteilungsbescheids beginnen. Die Rücknahme sei auch nicht verwirkt. Der angekündigte Antrag auf Wechsel des Bezugszeitraums sei zurückzuweisen. Er sei bereits als unzulässig bedingter Zuteilungsantrag unwirksam. Unabhängig davon aber komme es allein auf den vom Antragsteller im Zuteilungsantrag gewählten Bezugszeitraum an, von dem die DEHSt nicht abweichen könne.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Streitakte und den Inhalt der Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen, die, soweit wesentlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
A) Die Klage ist zulässig.
Soweit die Klägerin ihren Antrag bedingt durch eine Entscheidung der Europäischen Kommission stellt, begegnet dies in der 3. Zuteilungsperiode 2013 bis 2020 keinen Bedenken. Emissionsberechtigungen werden europaweit zentral von der Europäischen Kommission verwaltet und herausgegeben. Die von der Klägerin begehrten Berechtigungen können erst nach einer Genehmigung seitens der Europäischen Kommission herausgegeben werden. Diese Zustimmung der Europäischen Kommission kann nicht durch das Urteil eines nationalen Gerichts ersetzt werden. Verweigert die Europäische Kommission die Zustimmung, muss die Klägerin in einem weiteren Verfahren Klage vor dem Europäischen Gericht gegen die Europäische Kommission erheben (vgl. dazu VG Berlin, Urteil vom 14.11.2017 – VG 10 K 889.17 – Rz. 29; Urteil vom 26.09.2017 – VG 10 K 471.15 – Rz. 25; zitiert nach juris).
B) Die Klage ist nicht begründet.
1) Der Bescheid der Deutschen Emissionshandelsstelle vom 16. Februar 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 10. Mai 2016 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).
a) Der Bescheid vom 16. Februar 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Mai 2016 ist formell rechtmäßig.
Ist gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG einem Beteiligten vor Erlass eines Verwaltungsaktes, der in seine Rechte eingreift, Gelegenheit zu geben sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern, steht die vorliegend vor Erlass des Bescheides unterbliebene Anhörung der Klägerin dessen Rechtmäßigkeit nicht entgegen.
Nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG ist eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die den Verwaltungsakt nicht gemäß § 44 VwVfG nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Anhörung eines Beteiligten nachgeholt wird. Handlungen nach § 45 Abs. 1 VwVfG können gemäß § 45 Abs. 2 VwVfG bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden.
Der Bescheid vom 16.02.2015 ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht gemäß § 44 Abs. 1 VwVfG nichtig. Danach ist ein Verwaltungsakt nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist. Die unterbliebene Anhörung stellt keinen besonders schwerwiegenden Fehler dar. Die gesetzliche Einordnung der nachgeholten Anhörung in § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG lässt den Schluss zu, dass dieser Fall in der Regel nicht so schwerwiegend ist, dass er eine Nichtigkeit im Sinne des §§ 44 Abs. 1 VwVfG zur Folge haben könnte (vgl. dazu Kopp/ Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 16. Aufl., § 44 Rz. 9; siehe auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 31.07.2009 – OVG 10 S 36.08 – Rz. 10, zitiert nach juris). Tatsächliche Anhaltspunkte, die Anlass geben könnten, vorliegend einen Ausnahmefall anzunehmen, sind nicht ersichtlich. Der Anhörungsfehler ist vielmehr nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG unbeachtlich. Die erforderliche Anhörung wurde im Wege des Widerspruchsverfahrens nachgeholt.
Steht eine Nachholung der Anhörung im Wege des Widerspruchs und dessen Würdigung in Rede, so tritt Heilung durch diese Nachholung nur ein, wenn eine vollwertige Gewährung des Rechts aus § 28 VwVfG sichergestellt wird. Dies ist der Fall, wenn aus der Begründung des angefochtenen Bescheids alle für die Entscheidung erheblichen Tatsachen i. S. d. § 28 VwVfG erkennbar sind, so dass der Betroffene Stellung nehmen kann, und wenn die im Widerspruchsverfahren vorgebrachten (erheblichen) Tatsachen von der Erstbehörde oder der zu einer Überprüfung der Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts befugten Widerspruchsbehörde berücksichtigt worden sind (vgl. dazu OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 27.08.2018 – 1 B 1078/18 – Rz. 28; zitiert nach juris). Dies ist hier der Fall. Der Widerspruchsbescheid vom 10.05.2016 setzt sich bei einer Länge von sieben Seiten ausführlich mit dem Widerspruchsvorbringen der Klägerin auseinander.
Die gegen diese Bewertung gerichteten Einwände der Klägerin greifen nicht durch. Entgegen ihrer Auffassung ist seitens der DEHSt die Entscheidung über die Rücknahme insbesondere nicht bereits mehr als ein Jahr vor Erlass des Zuteilungsbescheides bzw. mehr als zwei Jahre vor Erlass des Rücknahmebescheides getroffen worden, war mithin nicht schon vorab und unumkehrbar festgelegt. Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass die DEHSt schon im Zuteilungsbescheid die Ansicht vertreten hat, die Europäische Kommission habe ihre Zustimmung zur Rücknahme zu erteilen, diese Entscheidung sei abzuwarten. Dies zeigt, dass für die DEHSt vor einer Stellungnahme der Europäischen Kommission die Frage der Rücknahme offen war und von der Entscheidung der Kommission abhing. Der Umstand, dass in einzelnen, von der Klägerin im in Bezug genommenen Aktenvermerken - etwa vom 14.02.2013 - verwaltungsintern die Frage einer Anpassung der Zuteilungsentscheidung erörtert wird, ist für sich genommen nicht vorfestlegend.
b) Der Bescheid vom 16. Februar 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Mai 2016 ist auch materiell rechtmäßig.
Rechtsgrundlage der Rücknahme ist § 48 Abs. 1 VwVfG. Danach kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden (Satz 1). Ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), darf nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 zurückgenommen werden (Satz 2). Die Norm ist gemäß § 9 Abs. 6 S. 2 Treibhausgas- Emissionshandelsgesetz anwendbar. Voraussetzung der Rechtmäßigkeit des Rücknahmebescheides vom 16.02.2015 ist damit die Rechtswidrigkeit des Zuteilungsbescheides vom 18.02.2014.
Der Zuteilungsbescheid vom 18.02.2014 war rechtswidrig. Dabei kommt es für das Merkmal der Rechtswidrigkeit im Sinne von § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG darauf an, ob der Verwaltungsakt, um dessen Rücknahme es geht, zum Zeitpunkt seines Erlasses rechtswidrig war (vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 09.05.2012 – 6 C 3/11 – Rn. 43; zitiert nach juris). Dies ist hier der Fall. Der Zuteilungsbescheid vom 18.02.2014 war im Zeitpunkt seines Erlasses insoweit rechtswidrig, als dort der Klägerin entgegen § 14 ZuV 2020 ungekürzt Emissionsberechtigungen zugeteilt worden sind, obschon das messbare Wärme liefernde HKW als Abfallverbrennungsanlage ausweislich des landesbehördlichen Bescheides vom 18.12.2012 in der dritten Zuteilungsperiode nicht (mehr) unter den Anwendungsbereich des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes fiel. Gemäß § 14 ZuV 2020 wird die nach § 9 Absatz 2 Nummer 1 ZuV 2020 berechnete vorläufige jährliche Anzahl der dem betreffenden Zuteilungselement mit Produkt-Emissionswert zuzuteilenden Berechtigungen gekürzt um die Anzahl Berechtigungen, die dem Produkt entspricht aus 1. der Wärmemenge, die in den die Aktivitätsrate des Zuteilungselements bestimmenden Jahren des nach § 8 Absatz 1 gewählten Bezugszeitraums bezogen wurde, und 2. dem Wärme-Emissionswert für messbare Wärme gemäß Anhang I der einheitlichen EU-Zuteilungsregeln, soweit in einem Zuteilungselement mit Produkt-Emissionswert messbare Wärme aus einer nicht unter den Anwendungsbereich des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes fallenden Anlage oder anderen Einrichtung bezogen wurde.
§ 14 ZuV 2020 ist entgegen der Auffassung der Klägerin auf den Zuteilungsbescheid vom 18.02.2014 anwendbar. Betont die Klägerin in der mündlichen Verhandlung ihre Auffassung, § 14 ZuV 2020 betreffe nicht die nachträgliche Korrektur eines Zuteilungsbescheides während der Zuteilungsperiode, sondern sei nur zu Beginn der Zuteilungsperiode maßgeblich, kommt es darauf vorliegend nicht an. Denn bei dem Zuteilungsbescheid vom 18.02.2014 geht es um die erstmalige Zuteilung von Emissionsberechtigungen für die Handelsperiode 2013 bis 2020. Diese Zuteilung ist aber bereits unter dem einschränkenden Hinweis auf deren Rechtswidrigkeit erfolgt. Zudem schließt § 9 Abs. 6 TEHG, wonach die § 48 und 49 VwVfG ausdrücklich unberührt bleiben, die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes ausdrücklich nicht aus.
Maßgeblich für den Tatbestand von § 14 ZuV 2020, wonach in einem Zuteilungselement mit Produkt-Emissionswert messbare Wärme aus einer nicht unter den Anwendungsbereich des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes fallenden Anlage oder anderen Einrichtung bezogen worden sein muss, sind entgegen der Auffassung der Klägerin hinsichtlich des Zeitpunkts des Wärmebezugs auch nicht die in § 8 Abs. 1 ZuV 2020 benannten Bezugszeiträume vom 01.01.2005 bis einschließlich 31.12.2008 bzw. 01.01.2009 bis einschließlich 31.12.2010. Dies ergibt sich aus folgendem:
Der für die Auslegung von § 14 ZuV 2020 maßgebliche Art. 13 des Beschlusses der Kommission vom 27.04.2011 (2011/278/EU) lautet:
„Soweit in einen Anlagenteil mit Produkt-Benchmark messbare Wärme aus einer nicht unter das EHS fallenden Anlage oder anderen Einrichtung importiert wurde, wird die gemäß Artikel 10 Absatz 2 Buchstabe a berechnete vorläufige jährliche Anzahl der dem betreffenden Anlagenteil mit Produkt-Benchmark kostenlos zuzuteilenden Emissionszertifikate um die Wärmemenge gekürzt, die in dem betreffenden Jahr aus einer nicht unter das EHS fallenden Anlage oder anderen Einrichtung historisch importiert wurde, multipliziert mit dem Wert der Wärme-Benchmark für messbare Wärme gemäß Anhang I.“
Danach wird für den Tatbestand nicht auf Zeiträume vor dem Beginn der 3. Zuteilungsperiode 2013 bis 2020 Bezug genommen. Denn Gegenstand der Kürzung ist die „jährliche“ Zuteilung „in dem betreffenden Jahr“, in welchem Wärme aus einer nicht unter das System des Emissionshandels fallenden Anlage bezogen wurde. Für dieses Jahr soll die Rechtsfolge der Kürzung der jährlichen Zuteilung eintreten. Da der Beschluss 2011/278/EU gemäß seines Artikels 1 lediglich die kostenlose Zuteilung von Emissionszertifikaten ab dem Jahre 2013 betrifft, folgt daraus, dass ein anderer, außerhalb dieser Periode liegender Zeitraum des Wärmebezuges nicht maßgeblich sein kann. Denn für diesen Zeitraum erfolgte keine jährliche Zuteilung gemäß dem Beschluss 2011/278/EU.
Lediglich angemerkt sei, dass diese Auslegung von auch anderen Sprachfassungen des Beschlusses 2011/278/EU gestützt wird. Dort steht der Wärmebezug nicht in der Vergangenheitsform („bezogen wurde“), Verwendung findet vielmehr die Gegenwartsform. Das Gericht beruft sich an dieser Stelle auf eigene Sachkunde. So lautet die englische Fassung von Art. 13 des Beschlusses 2011/278/EU:
“Where a product-benchmark sub-installation encompasses measurable heat imported from an installation or other entity not included in the Union scheme, the preliminary annual number of emission allowances allocated free of charge for the product benchmark sub-installation concerned determined pursuant to Article 10(2)(a) shall be reduced by the amount of heat historically imported from an installation or other entity not included in the Union scheme in the year concerned multiplied by the value of the heat benchmark for measurable heat set out in Annex I.”
Hier steht die Formulierung “encompasses” (im Sinne von „umfassen“) im Präsens und verweist nicht auf eine vergangene Zeit. In gleicher Weise führt die ungarische Sprachfassung aus:
„Amennyiben egy termék-referenciaérték szerinti létesítményrész olyan mérhető hővel rendelkezik, amelyet az uniós rendszeren kívüli létesítménytől vagy más entitástól importált, az ingyenesen kiosztott kibocsátási egységek előzetes éves száma a 10. cikk (2) bekezdésének a) pontja szerint meghatározott termék-referenciaérték szerinti, érintett létesítményrész esetében a tárgyévben az uniós rendszeren kívüli létesítményből vagy más entitásból származó múltbeli hőimport értéke és a mérhető hőre vonatkozóan az I. mellékletben előírt hő-referenciaérték szorzatával csökken.“
Das Wort „rendelkezik“ in der Bedeutung von „verfügt über“ steht hier ebenfalls im Präsens.
Ist mithin ab Rechtskraft des landesbehördlichen Bescheides vom 18.12.2012 der EBS-Kessel in der ganzen 3. Zuteilungsperiode nicht emissionshandelspflichtig und fällt nicht unter das System des Emissionshandels, so ist von ihm gelieferte Wärme im Rahmen von § 14 ZuV 2020 bzw. Art. 13 des Beschlusses 2011/278/EU aus der jährlichen Zuteilung herauszukürzen. Berücksichtigt der Zuteilungsbescheid vom 18.02.2014 diese Wärmemenge trotzdem und nimmt eine jährliche Zuteilung an die Klägerin ohne Kürzung vor, ist er insoweit rechtswidrig.
c) Betrifft die Rücknahme den begünstigenden Zuteilungsbescheid vom 18.02.2014, so ist sie gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG im Weiteren nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 möglich. Hier liegt ein Fall des § 48 Abs. 3 VwVfG vor. Der Tatbestand von § 48 Abs. 2 VwVfG liegt nicht vor.
Gemäß § 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG darf ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist (Satz 1). Dies ist hier nicht einschlägig. Der Zuteilungsbescheid vom 18.02.2014 gewährt keine Geldleistung oder Sachleistung noch ist er hierfür Voraussetzung.
Die Zuteilung von Emissionsberechtigungen stellt weder eine Geld- noch eine Sachleistung dar.
Die Zuteilung von Emissionsberechtigungen stellt keine Geldleistung dar. Bei Emissionsberechtigungen handelt sich nicht um „Geld“ im Sinne eines gesellschaftlich akzeptierten Tausch- und Zahlungsmittels, das alle Waren, Güter und Dienstleistungen vergleichbar macht (vgl. dazu https://www.finanzen.net/wirtschaftslexikon/Geld; siehe auch K. Marx, Das Kapital, Bd. 1, Marx-Engels-Werke Band 23, S. 109). Gesetzliches Zahlungsmittel sind ausschließlich Euro-Banknoten. Laut Art. 128 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union hat ausschließlich die Europäische Zentralbank das Recht, die Ausgabe von Euro-Banknoten innerhalb der Union zu genehmigen. Entsprechend legt auch § 14 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über die Deutsche Bundesbank fest, dass auf „Euro“ lautende Banknoten das einzige unbeschränkte gesetzliche Zahlungsmittel sind. Dass es sich bei Emissionsberechtigungen nicht um Geld handelt, zeigt sich schließlich auch daran, dass diese Berechtigungen im Handel an der Leipziger Börse einen in Geld ausgedrückten Wert haben. Den Wert von Geld in Geld auszudrücken macht innerhalb einer Währung indes keinen Sinn.
Das Tatbestandsmerkmal der Geldleistung ist auch nicht, wie die Klägerin meint, deshalb erfüllt, weil Emissionsberechtigungen in Geld beziffert werden können (vgl. hierzu aber Kopp/ Ramsauer, VwVfG, 16. Auflage, § 48 Rz. 87). Dient Geld - wie oben ausgeführt - als gesellschaftlich akzeptiertes Tausch- und Zahlungsmittel, das alle Waren, Güter und Dienstleistungen miteinander vergleichbar macht, so bedeutet dies auch, dass alle Waren, Güter und Dienstleistungen in Geld bezifferbar sind. Ließe man für den Tatbestand des § 48 Abs. 2 VwVfG die Bezifferbarkeit in Geld ausreichen, führte dies zu einer uneingeschränkten Anwendung der Norm auf sämtliche Fälle der Rücknahme, ließe mithin § 48 Abs. 3 VwVfG keinen Raum mehr und wäre deshalb mit der Systematik von § 48 VwVfG nicht vereinbar (vgl. aber Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 18.04.1997 – 3 C 3/95 – Rz. 36 f.; zitiert nach juris).
Die Zuteilung von Emissionsberechtigungen stellt ferner auch keine Sachleistung dar. Sachen im Sinne von § 48 Abs. 2 VwVfG sind die körperlichen Gegenstände nach § 90 BGB (vgl. dazu Stelkens, Bonk, Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Aufl. 2018, § 48 Rz. 128). Emissionsberechtigungen stellen keine Sachen im Sinne von § 90 BGB, d. h. keinen körperlichen Gegenstand, dar. Materiell betrachtet sind Emissionsberechtigungen lediglich Computerdaten in einem Rechner oder sonstigen Speichermedium und als solche keine Sachen (vgl. dazu VG Berlin, Urteil vom 12.03.2015 - VG 10 K 232.14 - Rz. 24 m. w. N.; zitiert nach juris). Rechtlich betrachtet besteht eine ‚Berechtigung‘ gemäß § 3 Nr. 3 TEHG in der Befugnis zur Emission von einer Tonne Kohlendioxidäquivalent in einem bestimmten Zeitraum. Die Gewährung von Rechten genügt indes im Rahmen von § 48 Abs. 2 VwVfG nur dann, wenn diese Rechte unmittelbar Geld- oder teilbare Sachleistungen zum Inhalt haben (vgl. Stelkens et al., a. a. O., Rz. 131). Dies ist bei einer Emissionsberechtigung nicht der Fall. Diese hat, wie schon ihr Name sagt und sich aus § 3 Nr. 3 TEHG ergibt, unmittelbar lediglich ein Recht bzw. eine Befugnis zum Inhalt. Aus dem Charakter der Emissionsberechtigung als Recht bzw. Befugnis zur Emission von 1 t Kohlendioxidäquivalent in einem bestimmten Zeitraum ergibt sich schließlich auch, dass sie nicht Voraussetzung einer Geld- oder Sachleistung ist.
Gemäß § 48 Abs. 3 VwVfG hat die Behörde dem Betroffenen im Falle der Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes auf Antrag den Vermögensnachteil auszugleichen, den dieser dadurch erleidet, dass er auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat, soweit sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse schutzwürdig ist. Einen solchen Antrag hat die Klägerin bislang nicht gestellt, ein diesbezüglicher Bescheid der DEHSt liegt nicht vor. Sind im Rahmen von § 48 Abs. 1 und Abs. 3 VwVfG Vertrauensschutzgesichtspunkte bei der Ermessensausübung betreffend die Rücknahme zu berücksichtigen (vgl. dazu OVG Bremen, Beschluss vom 02.02.2010 – 1 B 366/09 – Rz.25 und OVG Lüneburg, Beschluss vom 01.08.2012 – 8 LA 137/11 – Rz. 8; jeweils zitiert nach Juris), wird auf die unten folgenden Ausführungen zur Ausübung des Ermessens verwiesen.
d) Die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG ist vorliegend eingehalten. Danach ist die Rücknahme im Falle, die Behörde erhält von Tatsachen Kenntnis, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes rechtfertigen, nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme zulässig. Gemäß der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes beginnt die Frist nur zu laufen, wenn die Behörde die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes erkannt hat und ihr die für die Rücknahmeentscheidung außerdem erheblichen Tatsachen vollständig bekannt sind. Erforderlich ist, dass der nach der innerbehördlichen Geschäftsverteilung zur Rücknahme berufene Amtswalter oder ein sonst innerbehördliche zur rechtlichen Prüfung des Verwaltungsaktes berufene Amtswalter positive Kenntnis erlangt hat (vgl. dazu Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 10.01.2018 – 3 B 59/16 – Rz. 9; zitiert nach juris).
Vorliegend hat die Frist des § 48 Abs. 4 VwVfG nach Auffassung des Gerichtes jedenfalls nicht vor Erlass des Bescheides vom 18.02.2014 zu laufen begonnen. Ist gemäß § 48 Abs. 1 und Abs. 4 VwVfG Gegenstand der Rücknahme ein Verwaltungsakt, so bedeutet dies, dass das In-der-Welt-sein eines Verwaltungsaktes tatbestandliche Voraussetzung für dessen Rücknahme ist. Ohne Verwaltungsakt ist nichts da, was im Rahmen von § 48 VwVfG zurückgenommen werden könnte. Vorher ist nicht über die Rücknahme eines Verwaltungsaktes, sondern über dessen Erlass zu entscheiden. Beginnt die Jahresfrist mithin im vorliegenden Fall entweder mit Bescheiderlass am 18.02.2014 oder zu einem nachgelagerten Zeitpunkt, so hält der am 17.02.2015 zugegangene Rücknahmebescheid vom 16.02.2015 diese Jahresfrist in jedem Fall ein. Auf den von der Beklagten in Bezug genommenen E-Mail-Wechsel mit Vertretern der Europäischen Kommission Anfang des Jahres 2015 kommt es insofern nicht an.
e) Die Ermessensausübung im Bescheid vom 16.02.2015 begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Die Entscheidung über die Rücknahme eines rechtswidrig erlassenen, nicht auf Geld- und Sachleistungen gerichteten Verwaltungsakts gemäß § 48 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 VwVfG steht im Ermessen der zuständigen Behörde. Die Rücknahme unterliegt insoweit dem Prüfprogramm von § 114 VwGO. Nach dessen Satz 1 prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Dies ist hier der Fall.
Die Ermessensausübung der Beklagten ist insbesondere, soweit ein von der Klägerin behauptetes Vertrauen in den Bestand des Zuteilungsbescheides vom 18.02.2014 betroffen ist, nicht zu beanstanden. Dabei ist es unerheblich, ob die Beklagte einen Vertrauenstatbestand auf Seiten der Klägerin – zutreffend (dazu sogleich) – im Rahmen von § 48 Abs. 2 VwVfG oder aber § 48 Abs. 3 VwVfG negiert. Da die Rücknahme gemäß § 48 Abs. 3 VwVfG an keine weiteren Voraussetzungen als die Rechtswidrigkeit geknüpft wird, kommt dem Ermessen hier eine erhebliche Bedeutung zu, weil nur dadurch das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung auf der einen und das Prinzip der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes auf der anderen Seite zu einem angemessenen Ausgleich gebracht werden können. Der Gesetzgeber hat zwar in Absatz 3 zum Ausdruck gebracht, dass dem Prinzip der Gesetzmäßigkeit im Grundsatz der Vorrang eingeräumt werden soll, durch die Einräumung des Ermessens zugleich aber der Behörde die Verpflichtung zu einer abwägenden Entscheidung in jedem Einzelfall auferlegt. Sind entsprechend bei der Ermessensentscheidung nach § 48 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 VwVfG die für die Aufhebung des rechtswidrigen Verwaltungsakts und den Bestandsschutz sprechenden Gesichtspunkte abzuwägen, so stehen sich das schutzwürdige Vertrauen des Betroffenen und das öffentliche Interesse an der Herstellung des nach den maßgeblichen Rechtsvorschriften gebotenen Rechtszustandes gegenüber (vgl. dazu Sächsisches OVG, Urteil vom 24.04.2018 – 4 A 478.17 – Rz. 31; siehe auch Kopp/Ramsauer, VwVfG 17. Aufl. 2016, § 48 Rn. 135 f.). Dies setzt indes voraus, dass ein Vertrauen der Klägerin in den vollständigen Bestand der Zuteilung aus den Bescheid vom 18.02.2014 überhaupt bestand. Dies ist indes nicht der Fall.
Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg auf ein schutzwürdiges Vertrauen in den vollständigen Bestand der Zuteilung aus den Bescheid vom 18.02.2014 berufen. Dem steht bereits die Ankündigung von Änderungsbedarf bezüglich der Zuteilungsmenge im Zuteilungsbescheid vom 18.02.2014 entgegen. Macht die Klägerin zum einen geltend, der dortige Hinweis auf eine mögliche Korrekturbedürftigkeit schließe Vertrauen nicht aus, da er in jedem Zuteilungsbescheid für die Handelsperiode 2013-2020 enthalten gewesen sei, so ändert dieser Umstand - sein Zutreffen unterstellt - nichts an der rechtlichen Wirkung des Hinweises. Denn er war jedenfalls auch in dem an die Klägerin gerichteten Bescheid enthalten. Macht die Klägerin an dieser Stelle zum zweiten geltend, auf Seiten der Beklagten sei bereits vor Erlass des Zuteilungsbescheides die Entscheidung gefasst worden, unabhängig von der Kommission zu entscheiden, steht dem entgegen, dass die DEHSt – wie oben bereits ausgeführt - tatsächlich auf die Entscheidung der Kommission gewartet hat, eine Vorfestlegung nicht erkennbar ist. Zum dritten erschließt sich nicht, warum - wie die Klägerin meint - ihr Vertrauen auf den an die S... gerichteten Zuteilungsbescheiden und der vorgetragenen Personenidentität des Personals sowohl der Klägerin wieder S... beruhen soll. Der Umstand, dass es in dem ersten an die S... gerichteten Bescheid vom 19.02.2014 heißt, der Bescheid des schleswig-holsteinischen Landesamtes vom 18.12.2012 sei bei der Zuteilungsentscheidung berücksichtigt worden, es ergäben sich keine Änderungen der Zuteilungsmenge, lässt schon keinen Schluss dahingehend zu, dies müsse auch bei der Zuteilung an die Klägerin der Fall sein. Selbst wenn man unterstellt, dass eine Personenidentität bei dem für emissionshandelsrechtliche Angelegenheiten zuständigen Personal sowohl der Klägerin wie der S... bestanden hat, so liegt es auf der Hand, dass es zum Aufgabenbereich eben dieses Personals gehört, die emissionshandelsrechtlichen Angelegenheiten beider voneinander besonderten juristischen Personen entsprechend gesondert zu behandeln. Dafür spricht bereits der Umstand, dass sowohl die Klägerin wie die S... über unterschiedliche Handelskonten verfügen.
f) Eine von der Klägerin behauptete Verwirkung der Möglichkeit einer Rücknahme ist vorliegend nicht eingetreten. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin ist für den Zeitablauf - wie oben ausgeführt - nicht auf die Zeit vor Erlass des Zuteilungsbescheides vom 18.02.2014 abzustellen. Führt die Klägerin zudem in der mündlichen Verhandlung weiter aus, der an die S... gerichtete Bescheid habe einen Tatbestand geschaffen, wonach anzunehmen gewesen sei, die Zuteilung an die Klägerin werde nicht zurückgenommen, das Umstandsmoment der Verwirkung liege auch vor, weil die DEHSt während des Laufes der Frist nach § 48 Abs. 4 VwVfG behaupte, auf die Kommission zu warten, kann dem nicht gefolgt werden. Wie ausgeführt bilden die an die S... gerichteten Zuteilungsbescheide für die Klägerin keinen Anlass anzunehmen, die an sie erfolgte Zuteilung werde auch in Ansehung des in dem an Sie gerichteten Zuteilungsbescheid enthaltenen Hinweis auf den Änderungsbedarf nicht zurückgenommen. Im Übrigen bringt der Hinweis der DEHSt, sie warte auf eine Entscheidung der Kommission, auch nicht zum Ausdruck, eine Rücknahme solle nicht stattfinden.
2) Soweit die Klägerin mit ihrem Hauptantrag auch die Verurteilung der Beklagten begehrt, ihr für die Anlage „P...“ 87.267 Emissionsberechtigungen herauszugeben, soweit die Europäische Kommission der Zuteilung von insgesamt 330.244 Berechtigungen an die Klägerin nicht ablehnt, ist diese Klage ebenfalls nicht begründet. Ist der Rücknahmebescheid vom 16.02.2015 rechtmäßig und insoweit die auf seine Aufhebung zielende Anfechtungsklage nicht begründet, kann auch dem Herausgabeantrag kein Erfolg beschieden sein.
3) Schließlich ist auch der Hilfsantrag der Klägerin auf Neubescheidung mit der Maßgabe, einen Bezugszeitraum von 2005 bis 2008 zu Grunde zu legen, nicht begründet. Ein nachträglicher Wechsel des Bezugszeitraumes (§ 8 Abs. 1 ZuV 2020) ist wegen Ablaufes der Antragsfrist nicht möglich. Gemäß § 9 Abs. 2 Satz 2 TEHG in Verbindung mit der im elektronischen Bundesanzeiger erfolgten ‚Bekanntmachung nach § 9 Abs. 2 S. 2 und § 23 S. 5 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes vom 11.10.2011‘ waren Anträge auf Zuteilung von kostenlosen Berechtigungen für Anlagen innerhalb einer Frist bis zum 23.01.2012 zu stellen. Diese Regelung ist mit Unionsrecht vereinbar. Der Zuteilungsantrag der Klägerin war fristgerecht gestellt. Nach Ablauf dieser Frist hat ein Antragsteller keine Möglichkeit mehr, sein Antrag zu berichtigen oder zu ergänzen, sofern nicht - was hier angesichts des gestellten Antrags nicht der Fall sein kann - die Frist geeignet ist, die Stellung eines solchen Antrags praktisch unmöglich zu machen oder übermäßig zu erschweren (vgl. dazu auch EuGH, Urteil vom 22.02.2018 - C-572/16 – INEOS Köln GmbH). Entsprechend sind gemäß § 9 Abs. 2 Satz 5 TEHG schon dem Antrag die zu seiner Prüfung erforderlichen Unterlagen beizufügen. Die europaweite Harmonisierung aller Zuteilungsmaßnahmen (vgl. Art. 10 a und 11 der EH-Richtlinie) liefe leer, könnte ein Anlagenbetreiber nach Ablauf der Antragsfrist seine Angaben und damit die Zuteilung ändern (ständige Rechtsprechung der Kammer, vgl. etwa VG Berlin, Beschluss vom 15.04.2013 – VG 10 L 127.13 -).
Wiedereinsetzung in die Antragsfrist ist der Klägerin nicht zu gewähren. Der in der Literatur diskutierten Frage nach der Möglichkeit einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (vgl. ablehnend Körner, a. a. O., Rz. 24 ff, zustimmend Klinski in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Kommentar, Bd. II, RN 19 zu § 10 TEHG) muss hier nicht weiter nachgegangen werden. Gemäß § 32 Abs. 1 Satz VwVfG ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nur dem zu gewähren, der ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten. Dies ist bei der Klägerin nicht der Fall. Diese war nicht ‚verhindert‘, den jetzt von ihr gewünschten Zeitraum zu wählen. Bis zum Ablauf der Antragsfrist stand ihr die Wahl frei. Dieses Wahlrecht hat sie ausgeübt und in ihrem Zuteilungsantrag vom Januar 2012 gemäß § 8 Abs. 1 ZuV 2020 den Bezugszeitraum 2009 bis 2010 gewählt.
Der Klägerin ist auch nicht wegen fehlerhafter Beratung seitens der DEHSt bzw. aufgrund des Grundsatzes von Treu und Glauben die nachträgliche Möglichkeit eines Wechsels des Bezugszeitraumes zu eröffnen. Es gibt keine Pflicht der DEHSt, die von den Anlagenbetreibern getroffene Wahl des Bezugszeitraums zu überprüfen und ggf. zu korrigieren, falls die Wahl zu einer für den Anlagenbetreiber nicht optimalen, d. h. niedrigeren, Zuteilung führt. Aus Art. 9 des Beschlusses 2011/278/EU folgt keine Verpflichtung der nationalen Behörden zu einer Alternativberechnung bei jedem Zuteilungsantrag (so schon VG Berlin, Urteil vom 12.01.2017 – VG 10 K 239.15 – Rz. 57). Schließlich ist auch zu sehen: Im vorliegenden Fall konnte die DEHSt die Klägerin vor Ablauf der Antragsfrist am 23.01.2012 nicht auf eine mögliche Änderung der Zuteilungsmenge wegen wegfallender Emissionshandelspflichtigkeit des wärmeliefernden HKW hinweisen. Der entsprechende landesbehördliche Bescheid vom 18.12.2012 war zu diesem Zeitpunkt noch nicht in der Welt. Der diesem Bescheid zugrunde liegende Antrag der S... wurde erst am 08.10.2012 gestellt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. § 709 Satz 1 ZPO. Die Zulassung der Berufung erfolgte mit Blick auf § 14 ZuV 2020 und Art. 13 des Beschlusses 2011/278/EU gemäß § 124a Abs. 1 S. 1 VwGO in Verbindung mit § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5, 6 und 7 TEHG 2011
§ 48 VwVfG
§ 14 ZuV 2020
§ 49 VwVfG
§ 44 VwVfG
§ 28 VwVfG
§ 90 BGB
§ 114 VwGO
§ 10 TEHG
§ 48 Abs. 1 VwVfG
§ 2 Abs. 5 Nr. 3 TEHG
§ 8 Abs. 1 ZuV 2020
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG
§ 48 Abs. 4 VwVfG
§ 48 Abs. 2 VwVfG
§ 28 Abs. 1 VwVfG
§ 44 Abs. 1 VwVfG
§ 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG
§ 9 Abs. 6 TEHG
§ 48 Abs. 2 S. 1 VwVfG
§ 48 Abs. 4 S. 1 VwVfG
§ 25 Abs. 1 S. 1 VwVfG
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 45 Abs. 1 VwVfG
§ 45 Abs. 2 VwVfG
§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 48 und 49 VwVfG
§ 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG
§ 48 Abs. 3 VwVfG
§ 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG
§ 3 Nr. 3 TEHG
§ 48 Abs. 1 und Abs. 3 VwVfG
§ 48 Abs. 1 und Abs. 4 VwVfG
§ 48 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 9 Abs. 2 Satz 2 TEHG
§ 9 Abs. 2 Satz 5 TEHG
§ 32 Abs. 1 Satz VwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 709 Satz 1 ZPO
§ 124a Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 7 C 1/20
10 K 889.17
10 K 471.15
10 S 36.08
1 B 1078/18
6 C 3/11
3 C 3/95
10 K 232.14
1 B 366/09
8 LA 137/11
3 B 59/16
4 A 478.17
10 L 127.13
10 K 239.15