Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-12-07, Aktenzeichen 19 Sa 939/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2010:1207.19SA939.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 06. Mai 2010 – 11 Ca 10661/09 – teilweise unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert und zur Klarstellung wie folgt gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 29.198,23 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Oktober 2009 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben die Klägerin 3% und die Beklagte 97% zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Zahlung von Urlaubsabgeltung.
Die Klägerin war bei der beklagten Stadt in der Zeit vom 29. Juli 1969 bis 30. September 2009 angestellt. Gemäß § 2 des Arbeitsvertrags vom 29. Juli 1969 richtete sich das Arbeitsverhältnis u.a. nach den Bestimmungen des Bundesmanteltarifvertrags für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G). Künftige Änderungen dieser Bestimmungen oder an ihre Stelle tretende Vorschriften oder Tarifverträge sollten in ihrer jeweiligen Fassung vom Tag ihres Inkrafttretens an für das Arbeitsverhältnis der Parteien gelten. Die Klägerin wurde zunächst in die Lohngruppe 6 HLT eingruppiert. Nach dem Zusatzvertrag vom 26. Juni 1997 wurde sie ab 1. Januar 1997 als Köchin in der Kinderkrippe A weiterbeschäftigt, wobei sie an fünf Tagen in der Woche arbeitete, und in die Lohngruppe 4 HLT eingruppiert. Hätte die Klägerin im Jahr 2009 noch gearbeitet, hätte sie ein Bruttomonatsentgelt in Höhe von € 2.014,74 brutto erhalten.
Ab 23. November 1997 war die Klägerin dauerhaft arbeitsunfähig erkrankt. Durch Abhilfebescheid des Hessischen Amtes für Versorgung und Soziales vom 31. August 1999 wurde bei der Klägerin mit Wirkung ab 1. März 1999 ein Grad der Behinderung von 50 festgestellt. Mit Bescheid vom 19. April 2007 wurde der Grad der Behinderung auf 60 festgesetzt.
Mit Schreiben vom 9. November 2007 verlangte die Klägerin eine leidensgerechte Beschäftigung. Nachdem die Beklagte den Einsatz der Klägerin abgelehnt hatte, erhob die Klägerin im Juni 2008 Klage auf leidensgerechte Beschäftigung als Köchin unter Berücksichtigung einer maximalen Hebe- und Tragelast von fünf Kilogramm. In diesem Rechtsstreit, der beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main unter dem Aktenzeichen 11 Ca 4123/08 geführt wurde, wurde am 25. August 2008 ein Vergleich gemäß § 278 Abs. 6 ZPO durch Beschluss festgestellt, der im Wesentlichen folgenden Inhalt hat:
1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endet im Hinblick auf die lang andauernde Erkrankung der Klägerin und zur Vermeidung des Ausspruchs einer arbeitgeberseitigen Kündigung am 30. September 2009.
2. Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Voraussetzungen zur leidensgerechten Beschäftigung der Klägerin bei der Beklagten nicht vorliegen.
3. Die Beklagte zahlt an die Klägerin als Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes gemäß den §§ 9, 10 KSchG einen Betrag in Höhe von € 15.000,00 (in Worten: Fünfzehntausend und 00/100 Euro) brutto. Der Anspruch auf die Abfindung ist bereits jetzt entstanden und vererblich. Die Abfindungssumme ist zur Zahlung fällig am 30. September 2009.
4. Damit ist der vorliegende Rechtsstreit erledigt.
5. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
Bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses erhielt die Klägerin keine Vergütung. Die Klägerin nahm von 1997 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30. September 2009 keinen Urlaub.
Nachdem die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 26. November 2009 erfolglos zu Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs und des Zusatzurlaubs für Schwerbehinderte für die Jahre 1997 bis 2009 aufgefordert hatte, erhob sie am 17. Dezember 2009 die vorliegende Klage, die der Beklagten am 23. Dezember 2009 zugestellt worden ist.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass ihr gesetzlicher Mindesturlaubsanspruch und der Zusatzurlaubsanspruch für Schwerbehinderte nicht erloschen seien. Dazu hat sie behauptet, bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses arbeitsunfähig erkrankt gewesen zu sein. Da eine leidensgerechte Beschäftigung nicht möglich gewesen sei, habe sie keinen Urlaub nehmen können. Sie hat gemeint, der Urlaubsabgeltungsanspruch sei nicht erloschen. Die Beklagte könne sich als öffentlicher Arbeitgeber nicht auf Vertrauensschutz berufen.
Die Klägerin hat – nach teilweiser Klagerücknahme - beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 29.198,24 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Oktober 2009 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass der Urlaubsanspruch der Klägerin für die Jahre 1997 bis 2007 am 31. März 2008 verfallen sei, weil die Klägerin im November 2007 ihre Arbeitsbereitschaft angezeigt und leidensgerechte Beschäftigung verlangt habe. Sie hat sich außerdem die Einrede der Verjährung erhoben und gemeint, dass die Urlaubsabgeltungsansprüche aufgrund des ihr zustehenden Vertrauensschutzes ausgeschlossen seien.
Das Arbeitsgericht hat der Klage teilweise in Höhe von 13.948,20 brutto nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Klägerin die Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs und des Zusatzurlaubs für Schwerbehinderte aus den Jahren 2004 bis 2009 verlangen könne. Der Urlaub aus den Jahren 1997 bis 2003 sei hingegen verfallen, weil die Richtlinie 2003/88/EG erst ab 2. August 2004 gegolten habe. Die Klägerin sei bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses durchgehend arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Das folge daraus, dass die Voraussetzungen für eine leidensgerechte Beschäftigung nicht vorgelegen hätten und deshalb eine Urlaubsnahme nicht möglich gewesen sei. Der Anspruch der Klägerin sei nicht verjährt, weil der Abgeltungsanspruch erst mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstehe. Die Beklagte könne sich als öffentlicher Arbeitgeber nicht auf Vertrauensschutz berufen.
Das Urteil ist der Klägerin am 18. Juni 2010 und der Beklagten am 21. Juni 2010 zugestellt worden. Die Berufung der Klägerin ist am 22. Juni 2010 und ihre Berufungsbegründung nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 20. September 2010 am 20. September 2010 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Die Berufung der Beklagten ist am 9. Juli 2010 und ihre Berufungsbegründung am 18. August 2010 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass sie auch die Abgeltung des Urlaubs aus den Jahren 1997 bis 2003 verlangen könne, weil vor Inkrafttreten der Richtlinie 2003/88/EG die inhaltsgleiche Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG gegolten habe. Seit dem Ende der Umsetzungsfrist dieser Richtlinie im Jahr 1996 könne sich die Klägerin gegenüber der Beklagten unmittelbar auf Art. 7 Abs. 1 dieser Richtlinie bzw. der Nachfolgerichtlinie 2003/88/EG berufen. Die Anwendung der Ausschlussfrist des § 37 TVöD sei gemeinschaftsrechtswidrig, soweit sie zum Verfall von Urlaubsansprüchen während der Arbeitsunfähigkeit führe. Die Ausschlussfrist könne ferner deshalb nicht eingreifen, weil der Geltendmachung der Urlaubsansprüche mit der Arbeitsunfähigkeit der Klägerin ein Erfüllungshindernis entgegengestanden habe. Das Erfüllungshindernis stehe auch der Verjährung entgegen. Vertrauensschutz sei für die Zeit nach 1996 nicht zu gewähren.
Die Klägerin beantragt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 6. Mai 2010 – 11 Ca 10661/09 – teilweise – soweit es die Klage abgewiesen hat - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere € 15.250,04 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Oktober 2009 zu zahlen; 2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
1. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen; 2. das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 6. Mai 2010 – 11 Ca 10661/09 – teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit die Beklagte zur Zahlung eines € 2.324,70 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Oktober 2009 übersteigenden Betrags verurteilt worden ist.
Die Beklagte ist der Auffassung, der Urlaubsanspruch der Klägerin für die Jahre 1997 bis 2008 sei gemäß § 37 TVöD verfallen. Der Urlaubsanspruch sei mit dem Ende des Urlaubsjahrs fällig und vom Arbeitnehmer geltend zu machen, um den Verfall zu verhindern. Die Anwendung der Verfallfristen sei nach ihrem Sinn und Zweck geboten und durch die Arbeitszeitrichtlinie nicht ausgeschlossen. Die Urlaubsansprüche für die Zeit vor 2006 seien darüber hinaus verjährt. Der Beklagten sei Vertrauensschutz für die Zeit bis 20. Januar 2009 zu gewähren. Es sei Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips, dass der Rechtsunterworfene die für ihn geltenden Regeln in zumutbarer Weise erkennen könne. Wenn selbst das Bundesarbeitsgericht in seinen Entscheidungen vom 7. September 2004 – 9 AZR 587/03– und vom 11. April 2006 – 9 AZR 523/05– die der Richtlinie nunmehr zugemessene Rechtsfolge nicht erkannt habe, sei das von einem durchschnittlichen Rechtsunterworfenen nicht zu erwarten. Jedenfalls sei eine zeitliche Befristung der Urlaubsansprüche, wie vom LAG Hamm im Vorlagebeschluss vom 15. April 2010 – 16 Sa 1176/09– angedacht, anzuerkennen.
Wegen des weiteren Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze vom 17. und 19. August 2010 (Bl. 68 - 74 d.A.) und vom 15. September 2010 (Bl. 89 - 95 d.A.) sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 7. Dezember 2010 (Bl. 97 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufungen der Parteien gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 6. Mai 2010 sind zulässig. Sie sind nach dem Wert des Beschwerdegegenstand statthaft (§§ 64 Abs. 2 b, 8 Abs. 2 ArbGG). Die Parteien haben ihre Berufungen form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 519, 520 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG).
II. Die Berufung der Klägerin ist weit überwiegend - bis auf einen Betrag von €0,01 - begründet; die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Die Klägerin hat gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG einen Urlaubsabgeltungsanspruch in Höhe von €29.198,23 brutto, der ab Fälligkeit am 1. Oktober 2009 mit dem gesetzlichen Zinssatz zu verzinsen ist. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30. September 2009 stand der Klägerin noch ein gesetzlicher Mindesturlaubsanspruch für die Jahre 1997 bis 2009 in Höhe von 260 Tagen und ein Anspruch auf Zusatzurlaub für Schwerbehinderte von 54 Tagen für die Jahre 1999 bis 2009 zu. Dieser Urlaubsanspruch ist aufgrund der dauerhaften Arbeitsunfähigkeit der Klägerin nicht gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG jeweils am 31. März des Folgejahres bzw. gemäß § 26 Abs. 2a) TVöD jeweils am 31. Mai des Folgejahres verfallen. Er ist auch nicht gemäß § 37 Abs. 1 TVöD verfallen oder gemäß §§ 195, 199 BGB verjährt. Die Beklagte kann sich schließlich nicht auf Vertrauensschutz berufen. Der Urlaubsabgeltungsanspruch ist rechtzeitig geltend gemacht worden.
1. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30. September 2009 stand der Klägerin noch ein Urlaubsanspruch von 314 Tagen zu, den die Beklagte gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten hat. Nach dieser Vorschrift ist der Urlaub abzugelten, wenn er wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr genommen werden kann. Dabei sind der gesetzliche Mindesturlaub und der Zusatzurlaub für Schwerbehinderte - unabhängig von der Erfüllbarkeit des Freistellungsanspruchs in einem gedachten fortbestehenden Arbeitsverhältnis – abzugelten (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07– Rn. 47 ff., AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15; BAG 23. März 2010 -9 AZR 128/09 - Rn. 70, NZA 2010, 810 ; BAG 4. Mai 2010 – 9 AZR 183/09– NZA 2010, 1011).
a) In den Jahren 1997 bis 2009 hat die Klägerin einen Urlaubsanspruch von 314 Tagen, bestehend aus einem gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch von 260 Tagen und einem Zusatzurlaubsanspruch von 54 Tagen, erworben.
Die Klägerin, welche die Wartezeit des § 4 BUrlG erfüllt und an fünf Tagen in der Woche gearbeitet hatte, hat in den Jahren 1997 bis 2009 jeweils einen Anspruch auf 20 Tage gesetzlichen Mindesturlaub erworben (§§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG). Das gilt auch für das Jahr des Ausscheidens, da die Klägerin nach erfüllter Wartezeit in der zweiten Hälfte des Jahres ausgeschieden ist (§ 5 Abs. 1c) BUrlG e contrario). Damit ist in den Jahren 1997 bis 2009 ein Anspruch auf gesetzlichen Mindesturlaub von 260 Tagen entstanden.
Die Klägerin hat gemäß § 125 SGB IX ein Anspruch auf Zusatzurlaub von 54 Tagen erworben. Nach § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX haben schwerbehinderte Arbeitnehmer, die an fünf Tagen pro Kalenderwoche arbeiten, Anspruch auf einen bezahlten zusätzlichen Urlaub von fünf Arbeitstagen im Urlaubsjahr. Der Zusatzurlaub ist erstmals im Jahr 1999 entstanden, und zwar gemäß § 125 Abs. 2 SGB IX anteilig für die Zeit ab 1. März 1999. Damit ist im Jahr 1999 ein Zusatzurlaubsanspruch von 4 Tagen entstanden. In den Jahren 2000 bis 2008 hat die Klägerin jeweils einen Zusatzurlaubsanspruch von 5 Tagen erworben. Im Jahr 2009 ist ein Zusatzurlaubsanspruch von 5 Tagen entstanden. Da die Klägerin nach erfüllter Wartezeit in der zweiten Jahreshälfte ausgeschieden ist, ist ihr Anspruch auf Zusatzurlaub nicht anteilig zu kürzen. Für den Zusatzurlaub sind die Vorschriften über die Entstehung, Übertragung, Kürzung und Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs anzuwenden (BAG 23. März 2010 – 9 ARZ 128/09 –, Rn. 69, NZA 2010, 810 ) .
Dem Entstehen des Urlaubsanspruchs stand nicht entgegen, dass die Klägerin seit 1997 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt war. Der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub und der Anspruch auf den Zusatzurlaub für Schwerbehinderte entsteht auch dann, wenn der Arbeitnehmer im gesamten Bezugszeitraum oder in Teilen davon arbeitsunfähig erkrankt ist ( EuGH 20. Januar 2009 – C350/06 und C-520/06 –, Rn. 41, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1; BAG 24. März 2009 – 9 AZR 983/07– Rn. 21, AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15) .
b) Der Urlaubsanspruch ist entgegen der Ansicht der Beklagten weder teilweise verfallen noch teilweise verjährt.
aa) Der Urlaubsanspruch für die Jahre 1997 bis 2007 ist nicht nach Art. 9 Abs. 1 des IAO-Übereinkommens Nr. 132 vom 24. Juni 1970 verfallen. Nach Art. 9 Abs. 1 des IAO-Übereinkommens Nr. 132 ist der in Art. 8 Abs. 2 des Übereinkommens erwähnte ununterbrochene Teil des bezahlten Jahresurlaubs spätestens ein Jahr und der übrige Teil des bezahlten Jahresurlaubs spätestens 18 Monate nach Ablauf des Jahres, für das der Urlaubsanspruch erworben wurde, zu gewähren und zu nehmen. Die Bundesrepublik hat dem IAO-Übereinkommen zwar durch Gesetz vom 30. April 1975 zugestimmt. Hierdurch ist das IAO-Übereinkommen Nr. 132 aber nicht innerstaatliches Recht in dem Sinne geworden, dass seine Vorschriften normativ auf alle Arbeitsverhältnisse in der Bundesrepublik einwirken. Nur ein die Vorgaben des IAO-Übereinkommens ausführendes innerstaatliches Gesetz bindet die nationalen Gerichte bei der Rechtsanwendung. Allein durch ein derartiges Gesetz können subjektive Rechte und Pflichten einzelner begründet werden ( BAG 7. Dezember 1993 – 9 AZR 683/92– BAGE 75, 171 = AP BUrlG § 7 Nr. 15 = EzA BUrlG § 7 Nr. 91, zu I 5 b der Gründe ).
bb) Der Urlaubsanspruch für die Jahre 1997 bis 2008 ist nicht jeweils am 31. März des Folgejahres gemäß § 7 Abs. 3 bzw. am 31. Mai des Folgejahres gemäß § 26 Abs. 2a TVöD verfallen, weil die Klägerin durch ihre seit dem 23. November 1997 bestehende, bis zum Ende des Arbeitsverhältnis andauernde Arbeitsunfähigkeit gehindert war, ihren Urlaub in Anspruch zu nehmen.
(1) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in der Folge der Entscheidung Schultz-Hoff des Europäischen Gerichtshofs vom 20. Januar 2009 (- C 350/06 und C 520/06 -, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1) verfällt der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch nicht nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben war und sein Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses fortgedauert hat, so dass er seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte. Das folgt im Arbeitsverhältnis der Parteien direkt aus Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG bzw. der gleichlautenden Vorschrift der Vorgängerrichtlinie 93/104/EG, die gegenüber der Beklagten als Untergliederung des Staates unmittelbar gelten bzw. gegolten haben (BAG 23. März 2003 – 9 ARZ 128/09 – Rn. 94, NZA 2010, 810). Mitgliedsstaaten dürfen nach der verbindlichen Auslegung des Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88 weder durch Gesetz noch durch Tarifvertrag vorsehen, dass der Mindestjahresurlaubsanspruch erlischt, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Übertragungszeitraums erkrankt und deshalb arbeitsunfähig ist (BAG 23. März 2003 – 9 ARZ 128/09 – Rn. 94, NZA 2010, 810). Diese Auslegung gilt ebenfalls für die gleichlautende Vorgängerrichtlinie 93/104 EG des Rates vom 23. November 1993 (EuGH - C 350/06 und C 520/06 -, Rn. 22, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1; BAG 23. März 2010 -9 AZR 128/09 - Rn. 96, NZA 2010, 810, BAG 4. Mai 2010 – 9 AZR 183/09–, Rn. 20, NZA 2010, 1011 ). Der Zusatzurlaub für Schwerbehinderte ist an das rechtliche Schicksal des Mindesturlaubsanspruchs gebunden ( BAG 23. März 2010 -9 AZR 128/09 - Rn. 71, NZA 2010, 810 ) .
Die Regelung in Art. 9 Abs.1 des IAO-Übereinkommens Nr. 132 vom 24. Juni 1970 gebietet keine Einschränkung dieser Grundsätze (a.A. LAG Hamm 15. April 2010 – 16 Sa 1176/09– EuGH-Vorlagebeschluss). Aus dem Wortlaut der Richtlinie ergibt sich nicht, dass der Richtliniengeber die Begrenzung des Urlaubsanspruchs übernehmen wollte. Der Sinn und Zweck erfordert ebenfalls nicht zwingend eine Begrenzung. Der Europäische Gerichtshof, der das IAO-Übereinkommen Nr. 132 vom 24. Juni 1970 in seiner Entscheidung vom 20. Januar 2009 erwähnt hat, hat eine zeitliche Begrenzung für das Ansammeln von Urlaubsansprüchen nicht vorgesehen. Er hat ausgeführt, dass der Urlaub seine Bedeutung nicht verliert, wenn er zu einer späteren Zeit genommen wird 2009 (- C 350/06 und C 520/06 -, Rn. 30, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1 ).
(2) Die Klägerin war von 1997 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses durchgehend aufgrund arbeitsunfähig erkrankt, so dass sie daran gehindert war, Urlaub zu nehmen. Davon ist aufgrund des Vergleichs der Parteien im Vorverfahren auszugehen. Die Klägerin hat der Beklagten zwar am 9. November 2007 ihre Arbeitsfähigkeit auf der Grundlage einer betriebsärztlichen Abklärung der Einsatzfähigkeit angezeigt und eine leidensgerechte Beschäftigung ohne Heben und Tragen von Gewichten mit mehr als 5 kg verlangt. Nach § 81 Abs. 4 SGB Satz IX ist der Arbeitgeber zur leidensgerechten Beschäftigung ggfs. nach Umgestaltung des Arbeitsplatzes verpflichtet. Das gilt aber nicht, wenn diese unmöglich oder unzumutbar ist. So verhält es sich hier. Aufgrund des Vergleichs der Parteien steht fest, dass der Beklagten eine leidensgerechte Beschäftigung der Klägerin nicht möglich war. Die Klägerin konnte damit aufgrund ihrer Erkrankung keine Arbeitsleistung erbringen. Da sich Urlaub und Arbeitsunfähigkeit gegenseitig ausschließen (BAG 29. Juli 2003 – 9 AZR 270/02– AP Nr. 26 zu § 7 BUrlG Übertragung, zu B I 2 b bb (1) der Gründe ), war der Urlaubsanspruch bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30. September 2009 nicht erfüllbar und die Klägerin an der Urlaubsnahme gehindert. Das hat die Beklagte im Berufungsverfahren nicht mehr in Abrede gestellt.
cc) Der Urlaubsanspruch für die Jahre 1997 bis 2008 ist nicht gemäß § 37 Abs.1 TVöD verfallen. Nach dieser Regelung, die aufgrund einzelvertraglicher Vereinbarung auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet, verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monate nach Fälligkeit von der/dem Beschäftigten schriftlich geltend gemacht werden. Diese Regelung erfasst nicht Urlaubsansprüche im bestehenden Arbeitsverhältnis während der Dauer der Arbeitsunfähigkeit.
Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ( BAG – 9 AZR 549/91 – AP BUrlG § 1 Nr.23 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 102; BAG 21. Juni 2005 – 9 AZR 200/04– AP InsO § 55 Nr. 11 = EzA BUrlG § 7 Nr. 114 zu II 4 d aa der Gründe) war die Anwendung tarifvertraglicher Ausschlussfristen auf Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche wegen deren besonderen Zeitregimes ausgeschlossen. Der gesetzliche Mindesturlaub und sein Ersatz, der Abgeltungsanspruch, seien nach §§ 1, 3 Abs. 1 iVm § 13 Abs.1 Satz 3 BUrlG unabdingbar (BAG 20. Mai 2008 – 9 AZR 219/07–, Rn. 48, BAGE 126, 352 = AP BErzGG § 17 Nr. 12) .
Nach der Korrektur seiner Rechtsprechung in der Folge der Entscheidung Schultz-Hoff des EuGH vom 20. Januar 2009 (- C 350/06 und C 520/06 - Rn. 42 ff., AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1) hat das Bundesarbeitsgericht zur Frage, ob tarifvertragliche Ausschlussfristen auf Urlaubs- oder Urlaubsabgeltungsansprüche anzuwenden sind, wenn der Urlaubsanspruch wegen einer dauerhaften Arbeitsunfähigkeit nicht nach § 7 Abs. 3 BUrlG befristet ist, noch nicht Stellung genommen. Für den Urlaubsabgeltungsanspruch wird die Anwendbarkeit der tarifvertraglichen Ausschlussfristen bejaht ( Düwell, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Aufl., § 80 Rn. 60; ErfK-Dörner, 10. Aufl., BUrlG § 7 Rn. 63; Besgen SAE 2010, 201, LAG Köln 20. April 2010 – 12 Sa 1448/09– zitiert nach Juris; LAG Düsseldorf 23. April 2010 – 10 Sa 203/10 -, zitiert nach Juris; LAG München 24. Juni 2010 – 4 Sa 1029/09, zitiert nach Juris ).
Für Urlaubsansprüche im bestehenden Arbeitsverhältnis bei andauernder Arbeitsunfähigkeit ist mangels Erfüllbarkeit des Anspruchs kein Verfall der Urlaubsansprüche anzunehmen. Die Tarifvertragsparteien haben selbst formuliert, die Ansprüche seien “geltend” zu machen. Das besagt nichts anderes, als dass die Gegenseite aufzufordern ist, den nach Grund und Höhe zu kennzeichnenden Anspruch zu erfüllen. Eine solche Aufforderung ist nicht sinnvoll, wenn der Arbeitgeber mangels Erfüllbarkeit nicht zur Leistung verpflichtet ist (vgl. BAG 21. Juni 2005 – 9 AZR 200/04– AP InsO § 55 Nr. 11 = EZA BUrlG § 7 Nr. 114 zu II 4 d aa der Gründe; Bauer/Arnold NJW 2009, 631; ErfK-Dörner BUrlG § 7 Rn. 39g; Gaul/Bonnani/Ludwig DB 2009, 1013). Eine Geltendmachung gebietet nicht der Sinn und Zweck der tarifvertraglichen Ausschlussfristen. Ist ein Arbeitnehmer dauerhaft erkrankt, ist für den Arbeitgeber erkennbar, in welchem Umfang Urlaubsansprüche entstehen.
dd) Der Urlaubsanspruch aus den Jahren 1997 bis 2005 ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht gemäß §§ 195, 199 BGB verjährt. Die Verjährungsfrist hat mangels Erfüllbarkeit des Urlaubsanspruchs nicht jeweils mit dem Schluss des Urlaubsjahres begonnen.
(1) Gemäß § 195 BGB beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist drei Jahre. Sie beginnt nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist. Ein Anspruch ist nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden, sobald er erstmals vom Gläubiger geltend gemacht und mit einer Klage durchgesetzt werden kann. Dies setzt grundsätzlich die Fälligkeit des Anspruchs voraus, da erst von diesem Zeitpunkt an der Gläubiger mit Erfolg die Leistung fordern und gegebenenfalls den Ablauf der Verjährungsfrist durch Klageerhebung unterbinden kann (BGH 8. Juli 2008 – XI ZR 230/07– Rn. 17, ZIP 2008, 1762 ) . Die Maßgeblichkeit des Fälligkeitszeitpunkts folgt aus der Erwägung, dass zu Lasten des Berechtigten die Verjährungsfrist nicht beginnen kann, solange er nicht in der Lage ist, den Anspruch geltend zu machen und gegebenenfalls eine bereits laufende Verjährung durch Klageerhebung zu unterbrechen (BGH 23. Januar 2001 – X ZR 247/98– Rn. 23, ZIP 2001, 611 ) . Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann - jedenfalls bei Schadensersatzansprüchen - für den Beginn der Verjährungsfrist die Möglichkeit, Feststellungsklage zu erheben, genügen (BGH 22. Februar 1979 – VII ZR 256/77–BGHZ 73, 363) .
(2) Nach diesen Grundsätzen sind die Urlaubsansprüche der Klägerin aus den Jahren 1997 bis 2005 nicht verjährt.
Der Urlaubsanspruch entsteht zwar nach vollendeter Wartezeit jeweils mit Beginn des Urlaubsjahrs, unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer zu Beginn des Jahres arbeitsfähig ist (BAG 18. März 2003 – 9 AZR 190/02 - AP BUrlG § 3 Rechtsmissbrauch Nr. 17, zu II 1 der Gründe) . Während der Arbeitsunfähigkeit kann jedoch der Arbeitnehmer die Erfüllung des Urlaubsanspruchs nicht verlangen und der Arbeitgeber den Urlaubsanspruch nicht erfüllen. Damit fehlt es an der Fälligkeit, die das Entstehen eines Anspruch im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB regelmäßig voraussetzt. Der Arbeitnehmer hat entgegen der Ansicht des LAG Düsseldorf ( 1. Oktober 2010 – 9 Sa 1541/09 -, zitiert nach Juris, 18. August 2010 – 12 Sa 650/10 -, zitiert nach Juris ) regelmäßig nicht die Möglichkeit, eine Feststellungsklage zu erheben. Solange nicht feststeht, ob der Arbeitnehmer während des Bestands des Arbeitsverhältnisses wieder arbeitsfähig wird, kann der Arbeitnehmer nicht mit Erfolg auf Feststellung eines Urlaubs- oder eines Urlaubsabgeltungsanspruchs klagen. Zudem wird es am Feststellungsinteresse fehlen.
Im Streitfall kann die Frage, ob die Verjährungsfrist des § 195 BGB auf Urlaubsansprüche anzuwenden sind und ob die Möglichkeit, Feststellungsklage zu erheben, für den Beginn der Verjährungsfrist ausreicht, dahinstehen. Erst mit Abschluss des Vergleichs vom 25. August 2008 stand, dass die Klägerin bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr arbeitsfähig werden würde. Hätte die Verjährungsfrist zu diesem Zeitpunkt begonnen, wäre sie bei Klageerhebung nicht abgelaufen.
c) Der Beklagen ist kein Vertrauensschutz zu gewähren. Als Untergliederung des Mitgliedsstaats Bundesrepublik Deutschland ist die Beklagte unmittelbar an die Arbeitszeitrichtlinie gebunden. Selbst wenn die Beklagte nicht als Untergliederung des Mitgliedsstaates anzusehen wäre oder Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie für unbestimmt oder bedingt gehalten würde, wäre ihr mögliches Vertrauen auf den Fortbestand der früheren Rechtssprechung seit dem 24. November 1996 nicht mehr schutzwürdig ( BAG 23. März 2010 -9 AZR 128/09 - Rn. 96, NZA 2010, 810 ; BAG 4. Mai 2010 – 9 AZR 183/09–, Rn. 20 NZA 2010, 1011 ).
2. Mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30. September 2009 ist ein Urlaubsabgeltungsanspruch als reiner Geldanspruch entstanden, der ab 1. Oktober 2009 mit dem gesetzlichen Zinssatz zu verzinsen ist.
a) Für die Berechnung dieser finanziellen Vergütung ist das gewöhnliche Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers, das während der dem bezahlten Jahresurlaub entsprechenden Ruhezeit weiterzuzahlen ist, maßgebend (EuGH - C 350/06 und C 520/06 -, Rn. 61 f., AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1) . Der Anspruch beläuft sich auf € 29.198,23 brutto (€ 2.014,74 brutto x 3 Monate / 13 Wochen / 5 Arbeitstage x 314 Urlaubstage).
Das Arbeitsgericht hatte der Klage in Höhe von € 13.948,20 brutto stattgegeben, so dass noch ein weiterer Betrag in Höhe von € 15.250,03 brutto zuzusprechen war.
b) Der Zinsanspruch beruht auf §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB.
3. Der Anspruch auf Urlaubsabgeltung ist nicht erloschen.
a) Der Anspruch ist nicht deshalb nicht erloschen, weil der Urlaubsanspruch bis zum Ende des Übertragungszeitraums nicht erfüllbar gewesen wäre. Das Bundesarbeitsgericht hat die Surrogatstheorie für den Fall der Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums mit Urteil vom 24. März 2009 aufgegeben (-9 AZR 983/07 – Rn. 44 ff., AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15; BAG 23. März 2010 -9 AZR 128/09 - Rn. 70, NZA 2010, 810 ; BAG 4. Mai 2010 – 9 AZR 183/09) .
b) Die Klägerin hat die Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 TVöD für die Geltendmachung des Urlaubsabgeltungsanspruchs eingehalten. Der Urlaubsabgeltungsanspruch ist als Geldanspruch mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstanden. Sie hat den Anspruch mit Schreiben vom 26. November 2009 und damit innerhalb der Frist geltend gemacht.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2, 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO.
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9, 10 KSchG
§§ 519, 520 ZPO
§§ 195, 199 BGB
§ 4 BUrlG
§ 125 SGB IX
§ 7 BUrlG
§ 195 BGB
§ 278 Abs. 6 ZPO
§ 64 Abs. 2 b, 8 Abs. 2 ArbGG
§ 7 Abs. 4 BUrlG
§ 7 Abs. 3 BUrlG
§ 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX
§ 125 Abs. 2 SGB IX
§ 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG
§ 81 Abs. 4 SGB
§ 13 Abs.1 Satz 3 BUrlG
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2, 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2010, 810
NZA 2010, 1011
BAGE 75, 171
BAGE 126, 352
NJW 2009, 631
ZIP 2008, 1762
ZIP 2001, 611
BGHZ 73, 363
11 Ca 10661/09
11 Ca 4123/08
9 AZR 587/03
9 AZR 523/05
16 Sa 1176/09
9 AZR 983/07
9 AZR 128/09
9 AZR 183/09
9 ARZ 128/09
9 AZR 683/92
9 AZR 270/02
9 AZR 549/91
9 AZR 200/04
9 AZR 219/07
12 Sa 1448/09
10 Sa 203/10
4 Sa 1029/09
XI ZR 230/07
X ZR 247/98
VII ZR 256/77
9 AZR 190/02
9 Sa 1541/09
12 Sa 650/10