Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-06-03, Aktenzeichen 13 A 2696/07
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2009:0603.13A2696.07.00

Tenor:
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 14. August 2007 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 50.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
Die geltend gemachten Zulassungsgründe, die gemäß § 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO nur im Rahmen der Darlegungen der Klägerin zu prüfen sind, liegen nicht vor.
Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Bei diesem Zulassungsgrund, der die Einzelfallgerechtigkeit gewährleistet, kommt es nicht darauf an, ob die angefochtene Entscheidung in allen Punkten der Begründung richtig ist, sondern nur darauf, ob ernstliche Zweifel im Hinblick auf das Ergebnis der Entscheidung bestehen. Ernstliche Zweifel sind dabei anzunehmen, wenn gegen die Richtigkeit der vorinstanzlichen Entscheidung nach summarischer Prüfung gewichtige Gesichtspunkte sprechen, d. h. wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung in der angefochtenen Gerichtsentscheidung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2000 - 1 BvR 830/00 -, NVwZ 2000, 1163; BVerwG, Beschluss vom 10. März 2004 - 7 AV 4.03 -, DVBl. 2004, 838.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Verlängerung der Zulassung stehe der Versagungsgrund des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Alternative 2 AMG entgegen. Die Klägerin habe die therapeutische Wirksamkeit des arzneilich wirksamen Bestandteils Vitamin E unzureichend begründet. Mit dem streitigen Präparat seien keine klinischen Prüfungen durchgeführt worden. Das vorgelegte anderweitige wissenschaftliche Erkenntnismaterial lasse nicht darauf schließen, dass die zugeführte Menge an Vitamin E im Anwendungsgebiet "Vitaminsubstitution bei langfristiger parenteraler Ernährung" wirksam sei. Diesen Mangel habe die Klägerin nicht innerhalb der zur Mängelbeseitigung gesetzten Frist von zwölf Monaten beseitigt.
Die dagegen von der Klägerin erhobenen Einwände zeigen ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung nicht auf.
Dem Begehren der Klägerin auf Verlängerung der (fiktiven) Zulassung steht der Versagungsgrund des § 105 Abs. 4f Satz 1, Abs. 5 Satz 2 i. V. m. § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Alternative 2 AMG entgegen. Nach diesen Vorschriften ist die Nachzulassung zu versagen, wenn die vom Antragsteller angegebene therapeutische Wirksamkeit nach dem jeweils gesicherten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse vom Antragsteller unzureichend begründet und der Mangel innerhalb der von der Beklagten gesetzten Frist nicht beseitigt worden ist. Eine unzureichende Begründung liegt jedenfalls dann vor, wenn sich aus dem vorgelegten Material nach dem jeweils gesicherten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse nicht ergibt, dass die Anwendung des Arzneimittels zu einer größeren Zahl an therapeutischen Erfolgen führt als seine Nichtanwendung.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 14. Oktober 1993 - 3 C 21.91 -, BVerwGE 94, 215, und - 3 C 46.91 -, Pharma Recht 1994, 380; siehe auch § 25 Abs. 2 Satz 3 AMG.
Das im Rahmen eines bibliographischen (Nach-)Zulassungsantrags vorgelegte Erkenntnismaterial muss dabei nach Sinn und Zweck des § 22 Abs. 3 AMG ein Gewicht haben, das in etwa dem der "Ergebnisse" nach § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 AMG entspricht.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. Mai 2007 - 13 A 328/04 -, juris (dort Rn. 42); und Beschluss vom 6. August 2007 - 13 A 598/07 -, juris (dort Rn. 18).
Nach diesen Maßstäben hat die Klägerin die therapeutische Wirksamkeit des in Rede stehenden Arzneimittels unzureichend begründet. Wissenschaftliches Erkenntnismaterial, das eine therapeutische Wirksamkeit in diesem Sinne in zureichender Weise belegt, ist von der Klägerin bis zum Ablauf der gemäß § 105 Abs. 5 Satz 1 AMG gesetzten Mängelbeseitigungsfrist am 26. August 2004 nicht beigebracht worden. Aus den vorgelegten bibliographischen Unterlagen lässt sich nicht entnehmen, dass die durch das streitige Präparat täglich zugeführte Vitamin-E- Menge von 5 bis 6 mg bei der Anwendung zur "Vitaminsubstitution bei langfristiger parenteraler Ernährung" zu einer größeren Zahl an therapeutischen Erfolgen führt als ihre Nichtzufuhr. Hierfür genügt es - wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat -nicht, unabhängig vom jeweiligen Anwendungsgebiet eine beliebige Menge Vitamin E zu verabreichen. Im Bereich der (langfristigen) parenteralen Ernährung wird vielmehr eine Ersatzversorgung mit allen benötigten Vitaminen beansprucht, die den durchschnittlichen Bedarf eines kranken Patienten vollständig decken und damit einen Mangelzustand verhindern soll. Eine geringere, der bloßen Vitaminergänzung dienenden Dosierung, wie sie die Klägerin für ausreichend erachtet, wird dem Anwendungsgebiet der parenteralen Ernährung bei der gebotenen objektiven Betrachtung hingegen nicht gerecht. Deshalb muss sich aus den vorgelegten Unterlagen auch ergeben, dass nicht nur der arzneilich wirksame Bestandteil als solcher, sondern auch und gerade seine Menge und Dosierung für das vorgegebene Anwendungsgebiet zweckmäßig ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Januar 2009 - 13 A 4306/06 -, juris; sowie § 24 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AMG.
Dem werden die von der Klägerin eingereichten Unterlagen nicht gerecht. Weder dem vorgelegten wissenschaftlichen Erkenntnismaterial noch dem klinischen Sachverständigengutachten lässt sich entnehmen, dass die angestrebte "Vollversorgung" mit Vitamin E durch das streitige Arzneimittel sichergestellt wird. Die eingereichten Materialien deuten vielmehr darauf hin, dass der arzneilich wirksame Bestandteil Vitamin E im streitigen Präparat in deutlich zu geringer Menge enthalten ist, um die gewünschten therapeutischen Wirkungen im Bereich der parenteralen Ernährung zu erzielen.
Dafür sprechen zunächst die mit der klinischen Dokumentation eingereichten "Empfehlungen für die tägliche Vitaminzufuhr bei parenteraler Ernährung Erwachsener" der Deutschen Arbeitsgemeinschaft für künstliche Ernährung (DAKE) aus dem Jahr 1990, in denen bei Erwachsenen eine Tagesdosis von 20 bis 40 mg Vitamin E vorgeschlagen wird. Auch das MSD-Manual der Diagnostik und Therapie empfiehlt eine deutlich höhere Zufuhr von Vitamin E (täglich 15 mg) als es durch das streitige Arzneimittel möglich ist. Die von der Beklagten zur Darlegung ihrer Bedenken zusätzlich herangezogenen "Guidelines for the Use of Parenteral and Enteral Nutrition in Adult and Pediatric Patients" der American Society for Parenteral and Enteral Nutrition (ASPEN) aus dem Jahr 2001 sehen ebenfalls eine höhere tägliche Zufuhr von Vitamin E vor (10 mg bei Erwachsenen) und auch die Deutsche Gesellschaft für Ernährung regt - bei gesunden (jugendlichen oder erwachsenen) Menschen - eine tägliche Gabe von mindestens 11 mg Vitamin E an.
Der von der Klägerin in diesem Zusammenhang erhobene Einwand, die von den vorgenannten Organisationen empfohlenen Vitamin-E-Mengen stimmten nicht überein, widersprächen sich und seien keine geeignete Beurteilungsgrundlage für die Begründung der (Un-)Wirksamkeit, verhilft dem Zulassungsantrag nicht zum Erfolg. Es trifft zwar zu, dass die Empfehlungen nur auf (jeweils eigenständigen) theoretischen Überlegungen und Annahmen beruhen und dementsprechend keine einheitliche Aussage über die zu verabreichende Mindestmenge an Vitamin E treffen. Richtig ist auch, dass wissenschaftlich fundierte Grundlagen für Empfehlungen zum Tagesbedarf an Vitamin E unter den Bedingungen der parenteralen Ernährung noch nicht in ausreichendem Maß vorliegen. Aus diesen Umständen kann die Klägerin für sie Günstiges aber nicht herleiten. Die vorgenannten Erkenntnisquellen mögen für sich genommen noch nicht belegen, dass dem streitigen Präparat die therapeutische Wirksamkeit "fehlt", so dass die Nachzulassung wohl nicht gemäß § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Alternative 1 AMG hätte versagt werden können. Die Empfehlungen der genannten Organisationen lassen aber jedenfalls den Schluss zu, dass bei einer Zufuhr von weniger als 10 mg Vitamin E täglich (vgl. die Empfehlungen der ASPEN) erhebliche Zweifel an der Wirksamkeit der hier in Rede stehenden Wirkstoffmenge und -dosis für das genannte Anwendungsgebiet bestehen. Damit hat die Beklagte hinreichend dargelegt, dass die therapeutische Wirksamkeit zumindest unzureichend begründet ist und die Versagungsvoraussetzungen des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Alternative 2 AMG erfüllt sind. Vor diesem Hintergrund oblag es allein der Klägerin, die begründeten Zweifel im Mängelbeanstandungsverfahren auszuräumen, indem sie aussagekräftiges - und ihre Einschätzung stützendes - Erkenntnismaterial vorlegt. Dies ist ihr nicht gelungen. Der von der Klägerin hinzugezogene Sachverständige Hochschuldozent Dr. I. weist in seinem klinischen Sachverständigengutachten vom 19. August 1999 vielmehr ausdrücklich darauf hin, dass die in "N. O. zur Infusion" enthaltene Vitamin-E-Menge unterhalb der Empfehlungen der DAKE liegt und dass deshalb durch Monopräparate zusätzlich erhebliche Mengen Vitamin E verabreicht werden sollten, damit ein durchschnittlicher (parenteral ernährter) Patient hiermit wirksam versorgt werden könne.
Der Vortrag der Klägerin, der Bedarf an Vitamin E könne von "Mensch zu Mensch variieren", so dass hinsichtlich der Wirksamkeitsbegründung nicht auf einen durchschnittlichen Patienten abgestellt werden könne, rechtfertigt ebenfalls nicht die Berufungszulassung. Das Verwaltungsgericht hat hierzu ausgeführt, eine individuell abgestimmte Vitamingabe könne nur durch variabel dosierbare Monopräparate erfolgen, während durch das streitige Multivitamin-Präparat gerade durchschnittliche Patienten versorgt werden sollen, die aufgrund einer Erkrankung einen durchschnittlich erhöhten Vitaminbedarf an allen Vitaminen haben. Diese Auffassung trifft zu.
Fehl geht auch die Annahme der Klägerin, das Verwaltungsgericht habe die therapeutische Wirksamkeit des Arzneimittels und die hierzu vorgelegten Belege ohne die erforderliche naturwissenschaftliche Sachkunde und allein auf der Grundlage verschiedener nichtstaatlicher Organisationen bewertet. Soweit die Klägerin hiermit einen Aufklärungsmangel und damit den Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO wegen eines Verfahrensfehlers geltend machen sollte, führt dies nicht zum Erfolg. Ein Verstoß gegen § 86 Abs. 1 VwGO liegt nicht vor. Ein Gericht verletzt regelmäßig nicht die Pflicht zur Sachaufklärung von Amts wegen, wenn es von einer Beweiserhebung absieht, die ein anwaltlich vertretener Beteiligter in der mündlichen Verhandlung nicht förmlich beantragt hat (vgl. § 86 Abs. 2 VwGO).
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 15. Oktober 2007 - 13 A 5186/04 -, juris; vom 13. September 2007 - 6 A 2761/05 -, juris, vom 1. März 2005 - 13 A 4772/04 -, juris; und vom 24. Februar 2009 - 13 A 813/08 -, juris.
Einen solchen Beweisantrag hat die anwaltlich vertretene Klägerin nicht gestellt. Sie hat auch nicht substantiiert dargelegt, dass sich dem Verwaltungsgericht die von ihr gewünschte Einholung eines Sachverständigengutachtens hätte aufdrängen müssen. Nach Auswertung der vorgenannten Unterlagen bestand kein Anlass für eine weitere Beweiserhebung. Sowohl aus dem vorgelegten wissenschaftlichen Erkenntnismaterial als auch aus dem klinischen Sachverständigengutachten ergibt sich auch ohne sachverständige Hilfe hinreichend deutlich, dass die im streitigen Präparat enthaltene Tagesdosis an Vitamin E die für die (langfristige) parenterale Ernährung gegebenen Empfehlungen deutlich unterschreitet. Das begründet - wie dargelegt - jedenfalls hinreichende Zweifel an der Wirksamkeit des streitigen Arzneimittels, die die Klägerin, die anderslautendes wissenschaftliches Erkenntnismaterial bis zum Abschluss des Mängelbeanstandungsverfahrens nicht beigebracht hat, nicht ausräumen konnte.
Die Rechtssache weist auch keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten auf (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Die im vorliegenden Verfahren aufgeworfenen Rechtsfragen lassen sich ohne größere Auslegungsaufwendungen aus dem Gesetz und unter Zuhilfenahme der vorgelegten Unterlagen beantworten und übersteigen demnach nicht das Normalmaß vergleichbarer Streitigkeiten.
Die Berufung ist ferner nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Über den vorliegenden Einzelfall hinausgehende, verallgemeinerungsfähige Fragen tatsächlicher oder rechtlicher Art, die der Rechtsfortbildung und/oder -vereinheitlichung dienlich und in der Berufung klärungsbedürftig und klärungsfähig sind, liegen nicht vor. Die Anforderungen an die Begründung der therapeutischen Wirksamkeit im Sinne von § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Alternative 2 AMG sind durch die vorstehend zitierte höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG
§ 124a Abs. 5 Satz 2
VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 25 Abs. 2 Satz 1
Nr. 4 Alternative 2 AMG
§ 25 Abs. 2 Satz 3 AMG
§ 22 Abs. 3 AMG
§ 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und
3 AMG
§ 24 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AMG
§ 25 Abs. 2 Satz 1
Nr. 4 Alternative 1 AMG
§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4
Alternative 2 AMG
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 86 Abs. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2000, 1163
BVerwGE 94, 215
1 BvR 830/00
7 AV 4.03
3 C 21.91
3 C 46.91
13 A 328/04
13 A 598/07
13 A 4306/06
13 A 5186/04
6 A 2761/05
13 A 4772/04
13 A 813/08