Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1999-03-03, Aktenzeichen 11 U 105/97
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1999:0303.11U105.97.00

Tenor:

Tatbestand:
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Die Klägerin nimmt als Transportversicherer die Beklagte als Spediteurin aus abgetretenem Recht ihrer Versicherungsnehmerin, der B. AG, auf Schadensersatz in Anspruch.
Die Versicherungsnehmerin der Klägerin versandte 32 Paletten kosmetischer Artikel unter Inanspruchnahme der Beklagten als Fixkostenspediteurin nach Moskau. Auf der Strecke von H. nach Moskau geriet der LKW des polnischen Unterfrachtführers, der Firma T.-P., mit der Sendung aus ungeklärter Ursache in Verlust. Die Klägerin ersetzte der Versicherungsnehmerin den Verlust in Höhe der Klageforderung.
Sie hat geltend gemacht: Die in Verlust geratene Sendung habe einen Wert in Höhe der Klageforderung gehabt. Der in dem Exportpapier genannte Wert von 60.483,46 DM sei falsch. Eine solche Unterfakturierung im Warenverkehr nach Rußland zu dem Zweck, keinen Anreiz zu Diebstahl und Unterschlagung zu geben, sei ständige Praxis. Dies sei der Beklagten bekannt gewesen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin, 301.847,60 DM nebst 5% Zinsen seit dem 12. Juli 1996 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
Die Klage abzuweisen.
Sie hat die Aktivlegitimation der Klägerin in Zweifel gezogen, den von der Klägerin angegebenen Warenwert bestritten und geltend gemacht, für das Verhältnis zwischen Auftraggeber und Spediteur sei der vom Auftraggeber dem Spediteur genannte Warenwert maßgeblich. Bei zu niedriger Wertangabe hafte der Auftraggeber dem Spediteur aus Verschulden bei Vertragsschluß. Bei zutreffender Angabe des Warenwerts hätte der Verlust durch zusätzliche Sicherungsmaßnahmen mit Sicherheit vermieden werden können. Der von ihr, der Beklagten, eingesetzte Frachtführer habe nur eine Versicherungssumme von 50.000 US $ nachgewiesen. Überdies sei zu befürchten, daß sie von ihrem Versicherer Versicherungsschutz nicht erhalte, da hierfür die Erfüllung aller behördlichen Auflagen der zu durchfahrenden Länder Voraussetzung sei und die Unterfakturierung einen Verstoß gegen die Zollgesetze und Verordnungen der Russischen Förderation darstelle.
Das Landgericht hat zum Warenwert Beweis erhoben durch Einholung einer schriftlichen Zeugenaussage. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftliche Aussage des Zeugen J. vom 14. März 1997 (GA 95) Bezug genommen.
Durch die angefochtene Entscheidung hat das Landgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Es hat im wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin habe ihre Aktivlegitimation belegt. Die Beklagte hafte als Fixkostenspediteurin nach Art. 17 Abs. 1 CMR für den unstreitigen Verlust des Gutes. Dessen Wert sei durch Vorlage der Lieferfaktura und die schriftliche Aussage des Zeugen J. nachgewiesen. Die geltend gemachte Entschädigung überschreite den Höchstbetrag nach Art. 23 Abs. 3 CMR nicht. Da die Ursache des Verlustes unbekannt sei, könne der Verlust nicht auf die falsche Wertangabe und auch nicht auf unterlassene Sicherungsmaßnahmen zurückgeführt und ein Haftungsausschluß nach Art. 17 Abs. 2 CMR nicht festgestellt werden. Eine Haftung der Auftraggeberin aus Verschulden bei Vertragsschluß wegen der falschen Wertangabe scheitere am fehlenden Schaden der Beklagten. Diese räume ein, selbst CMR-versichert zu sein. Es liege nicht nahe, daß ihre Versicherung für den Schaden nicht aufkomme, aufgekommen sei oder aufzukommen brauche. Dafür, daß der Verlust des Gutes auf einem Verstoß gegen russische Zollbestimmungen beruhe; sei nichts ersichtlich. Zum anderen sei der Eintritt einer CMR-Versicherung nicht davon abhängig, daß der Auftraggeber des Versicherungsnehmers ohne dessen Kenntnis nicht in nach russischen Zollbestimmungen anfechtbarer Weise den Wert des Gutes deklariere. Ein mögliches Beschlagnahmerisiko bei unrichtiger Wertdeklaration habe sich nicht realisiert.
Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in erster Instanz und der Ausführungen des Landgerichts wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.
Gegen das seinen erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten am 10. Juni 1997 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 10. Juli 1997 beim Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist mit einem am 10. September 1997 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Beklagte wiederholt und ergänzt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie macht geltend:
Der Beförderungsvertrag sei nichtig, da er auf die Beförderung von Schmuggelgut/Contraband gerichtet gewesen sei. Falls der Vertrag nicht nichtig sei, hafte sie ebenfalls nicht. Wenn sie von der Unterfakturierung Kenntnis gehabt hätte - was nicht der Fall sei -, hätte sie die Firma T.-P. nicht als Unterfrachtführer eingeschaltet. Sie könne sich auf den Haftungsausschluß gemäß Artikel 17 Abs. 2 CMR (Unabwendbarkeit des Verlusts) berufen. Jedenfalls stehe ihr zumindest in Höhe der Differenz zwischen der Versicherungssumme des Frachtführers in Höhe von 50.000,00 US $ und der Klageforderung, mit ,,hoher Wahrscheinlichkeit" aber sogar in Höhe der gesamten Klageforderung ein Schadensersatzanspruch zu, mit dem sie hilfsweise aufrechne. Für den Fall daß ein Schadensersatzanspruch ,,mangels eines bereits sicher nachgewiesenen Schadens" nicht bejaht werden könne und die Hilfsaufrechnung deshalb scheitere, erhebt die Beklagte höchst vorsorglich Eventual-Widerklage. Sie trägt im einzelnen zu dem für sie bestehenden Versicherungsschutz vor (GA 241 f., 247 ff., 269), ferner zu den Warenwerten der ihr von der Versicherungsnehmerin der Klägerin erteilten Versandaufträge (GA 322 ff. mit GA 330 ff.). Die Beklagte trägt unwidersprochen vor, daß nach dem hier in Frage stehenden Vorfall Aufträge durch die Versicherungsnehmerin der Klägerin in der Form erfolgen, daß weiterhin eine Unterfakturierung stattfindet, die Beklagte aber über den tatsächlichen Warenwert informiert wird und auf dem entsprechende Versicherungen der Frachtführer hinwirkt (GA 324 ff. mit GA 333 ff. und GA 300 ff.).
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Sie hat mit der Berufungsbegründung Eventualwiderklage erhoben mit dem Antrag,
festzustellen, daß die Klägerin verpflichtet ist, ihr, der Beklagten, allen Schaden zu ersetzen, der ihr daraus entsteht, daß sie infolge der falschen Wertangabe der Firma B. AG bezüglich des Transports CMR-Frachtbrief ... keinen Regreß bei ihrem Unterfrachtführer nehmen kann und auch keinen CMR-Versicherungsschutz genießt.
Der Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und die Hilfswiderklage abzuweisen.
Sie wiederholt und vertieft gleichfalls ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie macht geltend:
Der Vortrag der Beklagten ergehe sich in mehr oder weniger haltlosen Vermutungen und Spekulationen. Sie könne nicht beweisen, daß der eingetretene Schaden auf Umständen beruhe, für die sie nach der CMR nicht in Anspruch genommen werden könne. Ein in Betracht zu ziehender Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsabschluß sei nach Artikel 32 Abs. 1 CMR verjährt, die Einrede der Verjährung werde erhoben. Auch sei der Beklagten aus den vom Landgericht dargelegten Gründen kein Schaden entstanden. Die Behauptung der Beklagten, bei Kenntnis von der Unterfakturierung hätte sie Sicherungsmaßnahmen ergriffen, sei eine Schutzbehauptung. Unglaubwürdig sei auch die Behauptung, in diesem Fall wäre ein anderer, besser versicherter Unterfrachtführer eingeschaltet worden. Es werde bestritten, daß die Beklagte oder ihr Unterfrachtführer sich bei Kenntnis der Unterfakturierung anders verhalten hätten. Die Beklagte habe außerdem die Unterfakturierung bei dem hier in Frage stehenden Transportauftrag erkennen müssen, weil der Kilowert erheblich unter den Werten für andere Sendungen gelegen habe. Mit der Verzollung der beförderten Ware hätten die Beklagte, die Versicherungsnehmerin der Klägerin und der Frachtführer nichts zu tun gehabt. Es werde mit Nichtwissen bestritten, daß ein Zollvergehen des Empfängers der Ware zu Maßnahmen gegen die Genannten geführt haben würde. Keinesfalls sei der Beförderungsvertrag auf die Beförderung von Schmuggelgut gerichtet gewesen.
Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachvortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch die Vernehmung von Zeugen. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 13. Januar 1999 (GA 363 ff.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Landgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht einen Anspruch auf auf Schadensersatz. gemäß Artikel 17 Abs. 1 CMR.
1. Unstreitig ist das Frachtgut (samt Fahrer) nach der Übernahme durch den Frachtführer unter bisher ungeklärten Umständen verschwunden und unauffindbar, also im Sinne des Artikel 17 Abs. 1 CMR in Verlust geraten. Das reicht für die Haftung nach Artikel 17 Abs. 1 CMR aus, da der Frachtführer für die Ablieferung darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. Thume, Kommentar zur CMR, Artikel 18 Rn. 18 mit weiteren Nachweisen). Den Wert des Frachtguts in Höhe von 301.847,60 DM hat das Landgericht aufgrund der vorgelegten Lieferfaktura und der Aussage des Zeugen J. zutreffend als bewiesen angesehen. Der Senat folgt der Beweiswürdigung des Landgerichts, gegen die die Beklagte in der Berufungsinstanz nichts Erhebliches vorbringt. Unstreitig ist, daß der geltend gemachte Schadensbetrag den Höchstbetrag gemäß Artikel 23 Abs. 3 CMR nicht überschreitet. Der zuerkannte Zinsanspruch ist gemäß Artikel 27 CMR berechtigt.
2. Die Haftung der Beklagten scheidet nicht deshalb aus, weil der Beförderungsvertrag - wie die Beklagte geltend macht - nichtig wäre.
Die Beklagte stützt ihre Ansicht auf die Behauptung, die Verschleierung des tatsächlichen Werts habe nicht der Minderung des Transportsrisikos gedient, sondern den Zweck gehabt, dem russischen Abnehmer eine Zoliverkürzung zu ermöglichen. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin habe sich damit zur Mittäterin bzw. Gehilfin einer nicht nur in Rußland strafbaren Handlung gemacht. Zugleich habe sie die Beklagte sowie den von der ihr, der Beklagten, eingesetzten "ahnungslosen" Frachtführer zu unwissentlichen Werkzeugen bei diesem Zollvergehen gemacht und beide der GE.hr ausgesetzt, selbst von den russischen Zollbehörden in Anspruch genommen zu werden und das Transportfahrzeug zu verlieren. Ein Vertrag, der auf die Beförderung von ,,Schmuggelgut/Contraband" gerichtet sei, sei gemäß § 134 BGB nichtig. Der Umstand, daß sieüber den verbotswidrigen Charakter des Transports getäuscht worden sei, mache den Vertrags-schluß zusätzlich im Sinne des § 138 BGB nichtig.
Die Nichtigkeit des Beförderungsvertrags ergibt sich indes weder aus § 134 BGB noch aus § 138 BGB. Die Nichtigkeit gemäß § 134 BGB scheidet schon deswegen aus, weil eine Anwendung der Vorschrift bei einem Verstoß gegen ein ausländisches Verbotsgesetz, das im Inland keine unmittelbare Verbindlichkeit besitzt, nicht in Betracht kommt (vgl. BGH NJW 1972, 1575, 1576). Allerdings kann ein ausländisches Gesetz mittelbar für die Frage beachtlich sein, ob ein Verstoß gegen die guten Sitten im Sinne des § 138 BGB vorliegt (vgl. BGH a.a.O.). Selbst wenn der Vortrag der Beklagten zum Zweck der Unterfakturierung zutreffen sollte, ergäbe sich daraus aber nicht die Sittenwidrigkeit des Beförderungsvertrages. Daß die Beförderung von Kosmetika nach Rußland als solche zu beanstanden sei, trägt die Beklagte selbst nicht vor. Sittenwidrig wären demgemäß nicht die Beförderung, sondern die Handlungen gewesen, die unmittelbar auf die Verwirklichung des Zollvergehens abzielten. Nicht die Transportfahrt hatte einen verbotenen bzw. sittenwidrigen Charakter, sondern das - unterstellt - nach Abschluß des Transportes gegenüber den russischen Zollbehörden an den Tag gelegte Verhalten. Sofern die Beklagte und ihr Frachtführer daran nicht mitwirkten, wurden sie nicht zu Werkzeugen eines Zollvergehens gemacht.
3. Die Haftung der Beklagten ist nicht gemäß Artikel 17 Abs. 2 CMR (Unabwendbarkeit des Verlusts) ausgeschlossen.
Die Beklagte ist für die Unabwendbarkeit des Verlustes darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. Thume a.a.O. Artikel 18 Rn. 34). Sie kann dieser Darlegungs- und Beweislast nicht genügen, weil die Umstände, die zum Verlust des Beförderungsgutes geführt haben, ungeklärt sind. Die Beklagte verkennt dies nicht. Sie macht aber geltend, wenn sie die Unterfakturierung gekannt hätte, so hätte sie die Firma T.-P. von dem wahren Wert des Frachtguts unterrichtet, diese wäre dadurch veranlaßt worden, für geeignete Sicherungsmaßnahmen (2. Fahrer, Convoibildung) zu sorgen, und solche Sicherungsmaßnahmen hätten den - ,,mutmaßlich tatsächlichen" - Schadenseintritt verhindert, in jedem Fall aber ausgeschlossen, daß Lastzug samt Fahrer spurlos verschwinden konnte.
Die Beklagte will damit offenbar sagen, daß, wenn die Unterfrachtführerin geeignete Sicherungsmaßnahmen ergriffen hätte, entweder das Frachtgut nicht verloren gegangen wäre oder es jetzt zumindest bekannt wäre, auf welche Weise es verloren gegangen ist.
Aus diesen Überlegungen läßt sich nichts Ausreichendes für die Unabwendbarkeit des Verlusts des Beförderungsgutes herleiten. Daß der Verlust in dem Fall, daß die Ünterfrachtführerin Sicherungsmaßnahmen getroffen hätte, verhindert worden wäre, läßt sich nicht mit ausreichender Sicherheit sagen, da die Verlustursache eben nicht feststeht. Wenn davon ausgegangen wird, daß die Verlustursache jetzt bekannt wäre, falls die Sicherungsmaßnahmen ergriffen worden wären, stünde unter dieser Voraussetzung nicht zugleich auch fest, daß die dann bekannte Ursache für die Unterfrachführerin unabwendbar gewesen ist.
Die Beklagte meint allerdings, da die Rechtsvorgängerin der Klägerin Sicherungsmaßnahmen verhindert habe, indem sie die Unterfakturierung nicht offenbarte, treffe die Klägerin die Beweislast dafür, daß Sicherungsmaßnahmen den Verlust nicht abgewendet hätten. Sie macht damit in Wahrheit also nicht Unabwendbarkeit geltend, sondern behauptet, daß der Verlust durch ein Verschulden des Verfügungsberechtigten verursacht worden sei (Artikel 17 Abs. 2 CMR), und will der Klägerin die Beweislast für das fehlende Verschulden und die Ungeeignetheit von Sicherungsmaßnahmen zuweisen.
Es kann dahinstehen, ob den Überlegungen der Beklagten zur Beweislast gefolgt werden kann. Denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, daß den Verantwortlichen der Beklagten die Praxis der Unterfakturierung im Zeitpunkt der Annahme des hier in Frage stehenden Auftrags bekannt war.
Der Senat entnimmt dies der glaubhaften Aussage des Zeugen J.. Der Zeuge hat bekundet, über das Problem der Unterfakturierung mit der Zeugin D., welche die Aufträge der Firma B. in der Zweigstelle der Beklagten in K. maßgeblich bearbeitete, bei zwei Gelegenheiten vor dem hier in Frage stehenden Schadensfall (Auftrag vom Juni 1996) ausdrücklich gesprochen zu haben. Der Zeuge hat dezidiert und nachvollziehbar angegeben, ein erstes Gespräch habe Ende 1995 bei einem Besuch der Zeugin D. in seinem Büro in H. stattgefunden. Dabei sei darüber gesprochen worden, daß die Transporte in den Ostblock gefährlich seien und wie man den GE.hren begegnen könne. Es sei mit der Zeugin darüber diskutiert worden, ob man wegen der GE.hren bei Transporten nach Rußland Vorkehrungen zum Schutz der Ware treffen könne. Eine Konvoibegleitung habe nur für den Bereich Polen, nicht für Rußland bestanden. Er habe klargestellt, daß deshalb seitens der Firma B. in den Begleitpapieren ein niedrigerer als der tatsächliche Warenwert angegeben werde, um "keine schlafenden Hunde zu wecken", also die GE.hr durch Täuschung möglicher an einem Diebstahl von Waren Interessierter niedriger zu halten. Über dieses Thema sei dann bei einem Telefonat zwischen ihm und der Zeugin D. Anfang 1996 noch einmal gesprochen worden. Die Zeugin D. habe sich dahin geäußert, die Praxis der Unterfakturierung sei im Geschäft mit Rußland Gang und Gäbe.
Der Senat glaubt dieser Aussage. Der Zeuge machte einen sicheren und zuverlässigen Eindruck. Seine Angaben waren detailliert und nachvollziehbar. Der Zeuge zeigte auch bei der Konfrontation mit der Zeugin D. und ihrer abweichenden Aussage keine Verunsicherung. Der Aussage der Zeugin D. vermag der Senat keinen Glauben zu schenken. Die Zeugin hat bekundet, ihr sei vor dem Schadensfall nicht bekannt gewesen, daß die Auftragschreiben bzw. Begleitpapiere der Firma B. einen geringeren als den tatsächlichen Warenwert auswiesen. Darüber sei auch nicht mit einem Vertreter der Firma B. gesprochen worden. Die Zeugin bemühte sich um sicheres Auftreten, konnte aber eine gewisse Unsicherheit nicht verbergen. Ihre Aussage beschränkte sich zunächst auf den dargestellten Aussagekern und bE.ßte sich sodann ausführlicher mit der später geübten Handhabung, die tatsächliche Warenwerte intern mitzuteilen. Auf Nachfrage mußte die Zeugin einräumen, daß ihr die Praxis der Unterfakturierung im Geschäft mit Rußland sehr wohl auch zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt bekannt war, wobei sie allerdings angab, dies geschehe, um den russischen Zoll zu täuschen. Gleichwohl will sie sich hinsichtlich der Aufträge der Firma B. in dieser Richtung keine Gedanken gemacht und auch bei dem Besuch bei dem Zeugen J. in H. über dieses Thema nicht gesprochen haben. Soweit sie die Angaben des Zeugen J. in Abrede stellt, ist ihre Aussage nicht glaubhaft, wobei dahinstehen kann, ob sich für die Zeugin als ausgebildete Speditionskauffrau, der die Praxis der Unterfakturierung im Ostgeschäft in anderen Fällen bekannt war, der Eindruck, es werde unterfakturiert, nicht schon aufgrund der relativ niedrigen Warenwerte aufdrängen mußte.
Der Senat stützt seine Glaubwürdigkeitsbeurteilung wesentlich auf den bei der Vernehmung gewonnenen persönlichen Eindruck von den Zeugen J. und D.. Bestärkt wird er in seiner Beurteilung von der Überlegung, daß ein Interesse des Zeugen J. falsch auszusagen, nicht erkennbar ist. Der Schaden der Firma B. ist von der Klägerin reguliert worden. Daß diese Regulierung bei einer abweichenden Aussage des Zeugen J. in GE.hr geraten könnte, macht die Beklagte nicht geltend. Demgegenüber hängt die erfolgreiche Inanspruchnahme der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit unter anderem davon ab, daß der Beweis einer Kenntnis von den Unterfakturierungen der Firma B. nicht geführt werden kann. Zudem muß die Zeugin D. befürchten, daß ihr fortbestehendes Arbeitsverhältnis mit der Beklagten belastet wird, wenn sich herausstellt, daß sie als maßgebliche Sachbearbeiterin der Aufträge der Firma B. in der Zweigstelle K. der Beklagten, dem ihr bekannten Problem der Unterfakturierung nicht die gebotene Aufmerksamkeit geschenkt und dadurch die Verurteilung im vorliegenden Rechtsstreit mitverursacht hat. Es muß daher angenommen werden, daß die Aussage der Zeugin D. durch ein nicht unerhebliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits geprägt ist.
Die Aussagen der übrigen Zeugen sind nach Auffassung des Senats für die Klärung der Beweisfrage von untergeordneter Bedeutung. Der Zeuge M. hat glaubhaft bekundet, er habe die Praxis der Unterfakturierung durch die Firma B. einmal beiläufig gegenüber der Zeugin D. erwähnt. Diese Aussage war nicht sonderlich konkret. Der Zeuge konnte zu Einzelheiten keine Angaben machen. Der Aussage kann aber immerhin entnommen werden, daß das Thema der Unterfakturierung bereits vor dem Schadensfall durchaus Gesprächsthema war. Da der Senat nicht den Eindruck hatte, daß der Zeuge die Unwahrheit gesagt hat, bestätigt seine Aussage die vom Senat aufgrund der Abwägung der Aussagen der Zeugen J. und D. gewonnenen Überzeugung.
Die Aussage der Zeugin E. ist unergiebig. Es mag sein, daß sie mit den zuvor genannten Zeugen nie über das Thema der Unterfakturierung gesprochen hat. Daraus läßt sich aber schon deshalb nichts herleiten, weil die Zeugin auch nach dem Schadensfall in dieser Richtung keine Gespräche geführt haben will, obwohl das Thema nach dem Schadensfall im Raum stand und die Unterfakturieung aufgrund der neuen Handhabung offensichtlich war. Das mag damit zusammenhängen, daß die Zeugin von ihrem Tätigkeitsfeld als Bürokauffrau her keinen Anlaß hatte, sich mit diesem Thema zu beschäftigen. Maßgebliche Ansprechpartnerin für die Aufträge der Firma B. war die Zeugin D., die den entsprechenden Hinweisen des Zeugen J. nicht die gebotene Aufmerksamkeit widmete und das Problem deshalb innerbetrieblich nicht aufwarf.
Auch die Aussage des Zeugen Em. ist unergiebig. Auch dieser Zeuge, der erst im Januar 1996 für die Beklagte in K. tätig wurde, hat bis zum Schadensfall mit den Zeugen J. und M. keine Gespräche geführt. Er war von seinem Tätigkeitsfeld her auch nicht der entscheidende Ansprechpartner der Firma B.. Für die Nichtbehandlung des Problems der Unterfakturierung im Betrieb der Beklagten gilt das, was zur Aussage der Zeugin E. oben ausgeführt wurde.
Der Senat hat in Erwägung gezogen, daß der Beklagten bei der Entgegennahme und Durchführung des hier in Frage stehenden Auftrags nicht genau bekannt war, in welchem Umfang hier eine Unterfakturierung vorlag. Auf Artikel 17 Abs. 2 CMR könnte sie sich indes allenfalls dann mit Erfolg berufen, wenn sie darlegen könnte, daß sie trotz der Kenntnis von der gängigen Praxis der Unterfakturierung alles Erforderliche getan hat, um schädliche Folgen dieser Praxis abzuwenden, soweit dies in ihrem Einflußbereich möglich war. Dies behauptet die Beklagte indes selbst nicht. Maßnahmen hat sie zur damaligen Zeit nicht getroffen, sie hat die Umstände vielmehr ohne weiteres hingenommen. Erst nach dem Verlust der hier in Frage stehenden Sendung wurde veranlaßt, daß der wahre Warenwert ungeachtet der Unterfakturierung mitgeteilt und für eine dem Warenwert entsprechende Versicherung des Transportgutes gesorgt wurde.
4. Aus den Ausführungen oben zu 3. folgt zugleich, daß der Beklagten gegen die Versicherungsnehmerin der Klägerin kein Schadensersatzanspruch zusteht, den sie der Klageforderung entgegenhalten kann. Da der Beklagten - wie festgestellt - in der Person der für die Bearbeitung der Aufträge der Firma B. maßblichen Mitarbeiterin, der Zeugin D., der Sachverhalt regelmäßiger Unterfakturierung bekannt war, liegt ein zum Schadensersatz verpflichtendes Verhalten der Versicherungsnehmerin der Klägerin nicht vor. Dies läßt sich auch nicht daraus herleiten, daß die Absenderin im vorliegenden Einzelfall nicht auf den besonders hohen Warenwert hingewiesen hat. Es wäre angesichts der der Beklagten bekannten Umstände deren Sache gewesen, auf eine regelmäßige Mitteilung des tatsächlichen Warenwerts hinzuwirken, wenn bei besonders hohen Werten Vorsorgemaßnahmen getroffen werden mußten oder zumindest sinnvoll waren. Die Beklagte hat indes, wie der Zeuge J. glaubhaft bekundet hat, keinerlei zusätzliche Informationen verlangt. Daß die Versicherungsnehmerin der Klägerin auf entsprechende Nachfrage entsprechende Informationen hätte geben können und auch gegeben hätte, ohne die als sinnvoll angesehene Unterfakturierung aufgeben zu müssen, zeigt die Abwicklung der Speditionsaufträge nach dem Schadensvorfall, bei denen die Versicherungsnehmerin die zutreffenden Warenwerte der Beklagten intern mitteilte.
Da ein Schadensersatzanspruch nicht besteht, kann dahinstehen, ob sich die Klägerin mit Erfolg auf Verjährung gemäß Art. 32 Abs. 1 CMR berufen könnte.
5. Da ein Schadensersatzanspruch nicht besteht, ist die hilfsweise erhobene Widerklage schon aus diesem Grund unbegründet.
6. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Berufungsstreitwert: 301.847,60 DM (durch die Hilfswiderklage erhöht sich der Streitwert nicht, da die Beklagte damit im wirtschaftlichen Ergebnis lediglich eine Befreiung von der Zahlung des ausgeurteilten Betrages erstrebt).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711
ZPO
§ 134 BGB
§ 138 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW
1972, 1575, 1576