Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-11-12, Aktenzeichen 6 B 1774/02
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2002:1112.6B1774.02.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen. Diese Kosten haben die Beigeladenen selbst zu tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.000,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist nicht begründet. Die von dem Antragsteller dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) führen nicht zu einem Erfolg des Rechtsmittels.
Das Verwaltungsgericht hat die Anträge des Antragstellers,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben,
1. die zwei zum 1. August und 1. September 2002 freien Stellen der Besoldungsgruppe B 2 BBesO im Ministerium für Schule, Wissenschaft und Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen so lange nicht mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über sein Beförderungsbegehren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
2. ihn aus Anlass einer Beförderung aus der Besoldungsgruppe A 16 BBesO in ein Amt der Besoldungsgruppe B 2 BBesO dienstlich zu beurteilen,
mit der Begründung abgelehnt: Ein Anordnungsanspruch sei nicht glaubhaft gemacht. Es begegne keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass der Antragsgegner den - 1991 zum Ministerialrat der Besoldungsgruppe A 16 BBesO ernannten - Antragsteller in das Auswahlverfahren bei der Stellenbesetzung nicht einbezogen habe. Der Antragsteller habe rechtswirksam auf seine Berücksichtigung verzichtet, indem er als Beamter, der (im Jahre 1998) das 57. Lebensjahr vollendet habe und somit von der Regelbeurteilung grundsätzlich ausgenommen gewesen sei, eine Regelbeurteilung zum Stichtag 1. März 2001 bewusst nicht beantragt habe. Nach den Angaben des Antragsgegners, denen der Antragsteller nicht substantiiert entgegen getreten sei, sei damals in sechs Informationsveranstaltungen darauf hingewiesen worden, dass diese älteren Beamten, sofern sie eine Regelbeurteilung nicht beantragten, keine aktuelle dienstliche Beurteilung mehr hätten, Bedarfsbeurteilungen für sie nicht erstellt würden und sie demzufolge bis zur nächsten Regelbeurteilung in Beförderungsauswahlverfahren nicht einbezogen würden; schon anlässlich der Beurteilungsrunde 1997 - in deren Rahmen der Antragsteller seine letzte dienstliche Beurteilung vom 3. Juli 1997 (mit dem Gesamturteil "3 Punkte", entspricht voll den Anforderungen) erhielt - habe die Behörde entsprechende Informationen gegeben. Zudem müsse dies dem Antragsteller als einem Beamten des höheren Dienstes ohnehin klar gewesen sein. Die Handhabung, Beamte ab einem Lebensalter von 57 Jahren regelmäßig nicht mehr zu beurteilen, sei rechtlich nicht zu beanstanden, zumal dem Dienstvorgesetzten damit unnötige Arbeit erspart werden könne. Der aus dem Unterlassen eines Antrages auf eine Regelbeurteilung folgende Verzicht des Beamten auf eine Beförderung bis zur nächsten Regelbeurteilungsrunde greife nicht unzulässig in dessen Rechte ein. Auch bei der Besetzung von Stellen, die - anders als hier - ausgeschrieben würden, werde der dafür in Betracht kommende Personenkreis durch einen "Antrag" in Form einer Bewerbung eingegrenzt. Der Antragsteller habe seinen Verzicht auf Teilnahme an dem Auswahlverfahren, um das es hier gehe, auch weder zurücknehmen noch wirksam anfechten können. Einen Anspruch auf eine Bedarfsbeurteilung aus Anlass der Besetzung der beiden Beförderungsstellen oder auf eine sogenannte Nachbeurteilung stehe ihm nach den einschlägigen Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung vom 28. Februar 2002, ABl. NRW. 1 S. 140, nicht zu. Es sei auch sachgerecht, dass der Antragsgegner Bedarfsbeurteilungen möglichst vermeiden wolle. Regelbeurteilungen anhand einer größeren Vergleichsgruppe seien grundsätzlich objektiver. Außerdem könnten andernfalls Beamte, die wegen ihres Alters nur noch auf ihren Antrag beurteilt würden, aus taktischen Gründen auf eine Regelbeurteilung verzichten, um sich eine Beförderung nicht zu "verbauen", um sodann bei einer Verbesserung ihrer Leistungen eine Bedarfsbeurteilung durchzusetzen. Der Anordnungsantrag zu 2. beinhalte eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache und sei auch bereits im Rahmen des Anordnungsantrages zu 1. geprüft worden.
Im Beschwerdeverfahren ist ein Anordnungsanspruch nach wie vor nicht glaubhaft gemacht worden. Der Antragsteller hat nicht dargelegt, dass das Auswahlverfahren zu seinen Lasten fehlerhaft durchgeführt worden ist.
Wie der Antragsteller nicht verkennt, verfügt er wegen seiner Nichtteilnahme an der Regelbeurteilungsrunde 2001 nicht mehr über eine hinreichend aktuelle dienstliche Beurteilung. Damit fehlt es an einer unerlässlichen Voraussetzung für seine Einbeziehung in die Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes, §§ 25 Abs. 6 Satz 1, 7 Abs. 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen) bei der Besetzung der - vom Antragsgegner für die Beigeladenen vorgesehenen - Beförderungsstellen. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist er auch nicht aus Anlass dieses Auswahlverfahrens zu beurteilen. Daran scheitert der Erfolg der Beschwerde.
Die Erstellung einer Anlassbeurteilung ist gesetzlich weder vorgeschrieben noch ausgeschlossen (vgl. § 104 Abs. 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein- Westfalen). In Nr. 4.3 Satz 1 der hier einschlägigen erwähnten Beurteilungsrichtlinien (BRL) vom 28. Februar 2002, a.a.O.), ist im Einklang damit ausdrücklich bestimmt, dass Beurteilungen aus besonderem Anlass, z.B. anlässlich einer Beförderung, in Betracht kommen. Im Folgenden enthält Nr. 4.3 BRL Maßgaben, nach denen sich bestimmt, ob eine Anlassbeurteilung abgegeben werden muss. Die diesbezüglichen Regelungen, insbesondere Nr. 4.3 Satz 6 BRL, sind hier nicht einschlägig. Sie schließen allerdings eine Anlassbeurteilung auch nicht aus. Das gilt auch für Nr. 4.3 Satz 5 BRL. Danach darf eine Anlassbeurteilung vor der Entscheidung über eine Beförderung nur erstellt werden, "wenn die Beamtin oder der Beamte an der letzten Regelbeurteilung (Nrn. 3.1, 3.4, 3.5) nicht teilgenommen hat und auch keine Beurteilung nach Nr. 4.2 vorliegt". Der Antragsteller hat an der letzten Regelbeurteilung (1997) zwar nicht teilgenommen, er gehört jedoch nicht zum Kreis der Beamten, für die eine Beurteilung nach Nr. 4.2 BRL überhaupt möglich war. Denn dies sind außerhalb des Turnus der Regelbeurteilungen abzugebende Beurteilungen im Eingangsamt der Laufbahn. Nr. 4.3 Satz 5 BRL ist demgemäß auf den Antragsteller nicht anwendbar. Für ihn verbleibt es deshalb bei dem in Nr. 4.3 Satz 1 BRL ausgedrückten Grundsatz, der eine Anlassbeurteilung weder vorschreibt noch ausschließt. Die Entscheidung über die Erstellung einer Anlassbeurteilung stand danach im Ermessen des Antragsgegners.
Die Entscheidung des Antragsgegners, den Antragsteller anlässlich der Besetzung der beiden Beförderungsstellen nicht außerhalb der Regelbeurteilungen zu beurteilen, lässt nach der in Verfahren der vorliegenden Art gebotenen summarischen Prüfung einen Ermessensfehler (§ 114 VwGO) nicht erkennen.
Die Argumente des Antragstellers geben nichts dafür her, dass der Dienstherr für ihn die Voraussetzungen für eine Teilnahme an dem Auswahlverfahren durch Erstellung der von ihm gewünschten Anlassbeurteilung hätte schaffen müssen bzw. schaffen muss. Der Antragsteller macht geltend, ihm sei, als er auf die Teilnahme an der Regelbeurteilung 2001 verzichtet habe, nicht bewusst gewesen, dass er damit bis zur nächsten Regelbeurteilung 2004 von einer Beförderung von vornherein ausgeschlossen sei. An den vom Antragsgegner angeführten Informationsveranstaltungen anlässlich der Regelbeurteilungen 2001 habe er nicht teilnehmen können. Er bezweifle auch, dass dabei Hinweise auf derartige Folgen des Unterlassens eines Antrages auf Teilnahme an den Regelbeurteilungen 2001 gegeben worden seien. Die von ihm eingesehenen schriftlich gegebenen Hinweise der Behörde im Intranet hierzu hätten jedenfalls dazu nichts enthalten. Von einem "Verzicht auf eine Beförderung" könne somit keine Rede sein. Zudem habe er seinen Verzicht auf eine dienstliche Beurteilung jedenfalls zurückgezogen, indem er unter dem 16. August 2001 um eine Beurteilung nachgesucht habe, nachdem ihm klar geworden sei, dass seine Beurteilung vom 3. Juli 1997 bei der Vergabe von Beförderungsstellen nicht mehr zugrunde zu legen sei. Bei richtigem Ermessensgebrauch müsse somit eine Anlassbeurteilung für ihn erstellt werden.
Dem ist nicht zu folgen. Personalentscheidungen wie die vorliegende sind allerdings in erster Linie anhand der zeitlich letzten und sich noch hinreichend aktuell auf den Leistungsstand beziehenden dienstlichen Beurteilungen zu treffen.
Ständige Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NRW), vgl. etwa Beschlüsse vom 19. Januar 1994 - 6 B 3307/93 -, Recht im Amt 1994, 153, vom 22. November 1994 - 12 B 2094/94 -, vom 22. Juni 1998 - 12 B 698/98 -, Deutsche Richterzeitung 1998, 426, vom 4. Mai 2000 - 6 B 455/00 - und vom 19. September 2001 - 1 B 794/01 -, Der Öffentliche Dienst 2001, 315 = Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter 2002, 113, m.w.N.
Demnach ist über einen Beamten, der - wie der Antragsteller - zu dem für eine Beförderung in Betracht kommenden Personalkreis gehört, grundsätzlich eine aktuelle dienstliche Beurteilung abzugeben, wenn er über eine solche nicht verfügt. Das gilt jedoch nicht ausnahmslos, und vorliegend greift eine derartige Ausnahme ein.
Der Antragsteller hatte nach den zum Zeitpunkt der Beurteilungsrunde 2001 und bis zum 28. Februar 2002 geltenden Beurteilungsrichtlinien (wie auch nach den aktuellen Beurteilungsrichtlinien) ein Wahlrecht, ob er noch an den Regelbeurteilungen teilnehmen wollte (vgl. Nr. 3.2 sechster Spiegelstrich der gemäß dem Runderlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 9. Mai 1996, GABl.NRW. I S. 108, anzuwendenden Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des Innenministeriums vom 9. November 1995, MBl.NRW. S. 1668). Nr. 4.3 der letztgenannten Beurteilungsrichtlinien enthielt im Übrigen dieselben Maßgaben wie die aktuellen Beurteilungsrichtlinien, was die Erstellung von Anlassbeurteilungen betrifft. Das dem Dienstherrn danach zustehende Ermessen, die über 57 Jahre alten Beamten, die auf eine Regelbeurteilung verzichtet hatten, vor Entscheidungen über eine Beförderung dennoch dienstlich zu beurteilen, wurde und wird nach dem glaubhaften Vortrag des Antragsgegners gleichmäßig dahin ausgeübt, in Fällen dieser Art eine Anlassbeurteilung nicht zu erstellen. Das Beurteilungssystem sei auf Regelbeurteilungen anhand von Vergleichsgruppen sowie darauf angelegt, Anlassbeurteilungen möglichst zu vermeiden. Bei einem Verzicht auf eine Regelbeurteilung werde eine Anlassbeurteilung grundsätzlich nicht vorgenommen, und zwar schon aus Gründen einer fairen und chancengleichen Behandlung derjenigen über 57 Jahre alten Konkurrenten um Beförderungsstellen, die sich einer Regelbeurteilung unterzogen hätten. Dieser Ermessenspraxis lässt sich nach summarischer Prüfung ein sachgerechter Bezug nicht absprechen. Insbesondere dürfte es nicht zu beanstanden sein, dass der Antragsgegner u.a. dem Gesichtspunkt Bedeutung beimisst, für Beamte, die auf eine Regelbeurteilung verzichtet hätten, könne sich ein ungerechtfertigter Vorteil ergeben, wenn sie dennoch anlässlich der Besetzung von Beförderungsstellen eine Beurteilung erhielten. Zum Postulat weitgehender Chancengleichheit passen unterschiedliche Zeitpunkte für eine Betrachtung des jeweiligen Befähigungs- und Leistungsbildes der Konkurrenten nur schlecht.
Vgl. Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, 3. Aufl. Stand Oktober 2002, Teil B Rdnr. 248.
Dass der Antragsteller auf eine Regelbeurteilung verzichtet hat, gereicht ihm deshalb zum Nachteil. Zwar liegt darin entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts kein "Verzicht auf eine Beförderung". Der Verzicht auf eine Regelbeurteilung hatte jedoch zur Konsequenz, dass der Antragsteller (ähnlich wie bei einer Nichtbewerbung um eine ausgeschriebene Stelle) nicht in das Auswahlverfahren einbezogen zu werden brauchte.
Dem Vorbringen des Antragstellers, dies sei ihm nicht bewusst gewesen, folgt der Senat nicht. Auch wenn der Antragsteller an den Informationsveranstaltungen im Ministerium nicht teilnehmen konnte und die schriftlichen Hinweise des Ministeriums im Intranet bezüglich der Konsequenzen eines Verzichts auf eine Regelbeurteilung unergiebig waren, hält der Senat es nicht für glaubhaft, dass der Antragsteller nicht jedenfalls durch andere Weise über die Ermessenspraxis des Ministeriums informiert war. Das gilt um so mehr, als er als Erstbeurteiler der ihm unterstellten Beamten in die Beurteilungspraxis einbezogen war.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 20 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 114 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 162 Abs. 3, 154
Abs. 3 VwGO
§ 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 25 Abs. 6 Satz 1, 7 Abs. 1 des
Beamtengesetzes
§ 104 Abs. 1 des Beamtengesetzes
§ 13 Abs. 1 Satz 2, 20 Abs. 3 des
Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 6 B 3307/93
12 B 2094/94
12 B 698/98
6 B 455/00
1 B 794/01