Hamburgisches Oberverwaltungsgericht (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-11-18, Aktenzeichen 3 Bf 168/14

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das aufgrund mündlicher Verhandlung vom 26. August 2014 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg teilweise geändert.
Die Klage wird auch im Übrigen abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des gesamten Verfahrens.
Hinsichtlich der Kosten des gesamten Verfahrens ist das Urteil vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der aufgrund des Urteils vollstreckbaren Kosten abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe der jeweils zu vollstreckenden Kosten leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Erstattung von Kosten, die ihr durch Umlegung von Telekommunikationsleitungen anlässlich einer Sielbaumaßnahme entstanden sind.
Die Klägerin ist eine Telekommunikations-Infrastrukturgesellschaft, die die Errichtung von Telekommunikationslinien koordiniert. Eine von 16 Gesellschafterinnen der Klägerin ist die E. ... AG, vormals H. ... GmbH, die am 28. Juli 1999 einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit der Freien und Hansestadt Hamburg (FHH) zur Verlegung von Telekommunikationsleitungen in Hamburg schloss. Dieser Vertrag beinhaltete die Zahlung einer Pauschale, mit der u.a. die mit dem Vertrag eingeräumten Nutzungsrechte abgegolten werden sollten, wie auch eine Regelung zur Folgepflicht.
Im Jahr 2000 verlegte die Klägerin am Sander Damm in Hamburg-Bergedorf unterirdisch Telekommunikationseinrichtungen, deren Eigentümerin sie ist.
Die Beklagte ist eine von der FHH mit Gesetz zur Errichtung der Anstalt Hamburger Stadtentwässerung vom 20. Dezember 1994 (Stadtentwässerungsgesetz, SEG) errichtete rechtsfähige Anstalt öffentlichen Rechts.
Die Beklagte stellte im Jahr 2011 am Sander Damm in Höhe Curslacker Neuer Deich/Vierlandenstraße im Bohrverfahren ein neues Stammsiel in Form eines Mischsiels her. Die E. ... AG beauftragte die H. ... G. ... C. ... GmbH mit der Sicherung der in diesem Bereich verlaufenden Telekommunikationsleitungen. Die H. ... G. ... C. ... GmbH erörterte die notwendigen Maßnahmen u.a. mit der Beklagten. Eine aus den die Sielbaumaßnahme durchführenden Spezialfirmen bestehende Arbeitsgemeinschaft kam zu dem Ergebnis, dass auf eine Umlegung der Telekommunikationsleitungen nicht verzichtet werden könne. Die H. ... G. ... C. ... GmbH beauftragte daraufhin nach Rücksprache mit der Klägerin ein auch an der Sielbaumaßnahme beteiligtes Unternehmen mit der Umlegung der Telekommunikationsleitung. Letztlich wurden die belegten Rohre unter Verwendung vorhandener Kabelreserven höhergelegt.
Nachdem die Beklagte eine Übernahme der Kosten dieser Maßnahme gegenüber der Klägerin wiederholt abgelehnt hatte, stellte die Klägerin, die ihrerseits von der E. ... AG in Anspruch genommen worden war, ihr Kosten in Höhe von insgesamt 92.433,62 Euro in Rechnung. Diese Summe setzte sich aus einem Betrag in Höhe von 67.251,35 Euro für Fremdleistungen sowie einem Betrag in Höhe von 6.725,14 Euro für „Rechnungsprüfung, Handling Fee“, einem Verwaltungskostenzuschlag in Höhe von 5 % (3.698,82 Euro) sowie 19 % Umsatzsteuer (14.758,31 Euro) zusammen. Die Beklagte lehnte eine Zahlung dieser Kosten erneut ab.
Die Klägerin hat am 14. März 2013 Klage erhoben und ihren Anspruch in der Sache auf § 75 Abs. 5 TKG gestützt: Die im Zuge der Sielbaumaßnahme zu errichtende Abwasseranlage sei keine bevorrechtigte Anlage im Sinne von § 75 Abs. 2 Satz 1 TKG. Die Beklagte sei nicht Wegeunterhaltsverpflichtete bzw. Wegebaulastträgerin. Die Unterhaltungspflicht der Beklagten beziehe sich auf die öffentlichen Abwasseranlagen, nicht auf den öffentlichen Verkehrsweg. Trägerin der Wegebaulast für den öffentlichen Verkehrsweg sei ausschließlich die FHH. Die Abwasseranlage sei auch nicht unter überwiegender Beteiligung der Wegebaulastträgerin errichtet worden. An der Herstellung der besonderen Anlage sei die FHH nicht beteiligt gewesen. Wirtschaftliche Aufwendungen habe die FHH für die Sielbaumaßnahme nicht erbracht. Es sei in diesem Zusammenhang irrelevant, dass die Beklagte eine 100%ige Tochtergesellschaft der FHH sei. Es handele sich um zwei verschiedene, strikt voneinander zu trennende Rechtssubjekte. Die für die Umlegung aufgewendeten Kosten seien wirtschaftlich angemessen und entsprächen den für solche Leistungen üblichen Vergütungen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 92.433,62 Euro nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. Januar 2013 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat erwidert: Der Kostenanspruch der Klägerin sei nach § 75 Abs. 2 Satz 1 TKG ausgeschlossen. Sie - die Beklagte - habe die Umlegung der Telekommunikationslinie als Wegeunterhaltspflichtige veranlasst. Soweit und solange der Betrieb und die Unterhaltung von Straßenentwässerungseinrichtungen betroffen seien, sei sie die Trägerin der Wegebaulast. Das sei Folge der Teilung der Wegebaulast im Hamburger Landesrecht. Jedenfalls sei die Sielbaumaßnahme unter überwiegender Beteiligung der originär wegeunterhaltspflichtigen FHH erfolgt. Sie - die Beklagte - sei in ihrem Bestand und in ihrer Tätigkeit von der FHH abhängig. Die FHH treffe nach dem Stadtentwässerungsgesetz die Gewährträgerhaftung, sie trage zudem die Anstaltslast. Ihr stünden zudem umfangreiche Einflussmöglichkeiten zu. Hilfsweise bestreite sie - die Beklagte - die Höhe der geltend gemachten Kosten.
Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 26. August 2014 verurteilt, an die Klägerin 67.251,35 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15. März 2013 zu zahlen, und die Klage im Übrigen abgewiesen:
Eine Kostenerstattungspflicht der Beklagten nach § 75 Abs. 5 TKG sei nicht nach § 75 Abs. 2 Satz 1 TKG ausgeschlossen. Die Abwasseranlage sei weder von der Wegeunterhaltspflichtigen noch unter ihrer überwiegenden Beteiligung ausgeführt worden. Wer Straßen- und Wegebaulastträger sei, bestimme sich nach den Regelungen des Straßenrechts. Danach sei die FHH Trägerin der Wegebaulast. Es sei auch nicht erkennbar, dass die Sielbaumaßnahme unter überwiegender Beteiligung der FHH ausgeführt worden sei. Eine überwiegende Beteiligung ergebe sich nicht unter dem Gesichtspunkt einer Beteiligung der FHH an der Beklagten. Die Beklagte werde weder gesellschaftsrechtlich noch sonst in einer Art und Weise von der FHH beherrscht, dass sich die Sielbaumaßnahme am Sander Damm letztlich als Vorhaben der Stadt erweise.
Allerdings bestehe der geltend gemachte Zahlungsanspruch lediglich in der tenorierten Höhe. Die Beklagte habe allein die Kosten in Höhe von 67.251,35 Euro zu tragen, die für die Verlegungsarbeiten angefallen seien. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz könne die Klägerin von der Beklagten erst ab Rechtshängigkeit, hier ab Eingang der Klage am 14. Mai 2013, verlangen.
Das Berufungsgericht hat mit Beschluss vom 2. April 2015, der Beklagten zugestellt am 10. April 2015, die Berufung wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts zugelassen.
Mit nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 8. Juni 2015 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz hat die Beklagte ihre Berufung im Wesentlichen wie folgt begründet:
Die Klägerin habe keinen Kostenerstattungsanspruch aus § 75 Abs. 5 TKG. Die Sielbaumaßnahme, die Anlass der Umlegung der Telekommunikationslinie gewesen sei, betreffe eine bevorrechtigte besondere Anlage nach § 75 Abs. 2 Satz 1 TKG. Sie - die Beklagte - sei Wegeunterhaltspflichtige der Hamburger Abwasseranlagen im Sinne dieser Vorschrift. § 4 Abs. 1 Satz 3 HWG, der das öffentliche Eigentum an den öffentlichen Abwasseranlagen, die Bestandteil der öffentlichen Wege seien, auf sie übertrage, entziehe der im Übrigen wegeunterhaltspflichtigen FHH die hoheitliche Sachherrschaft an den zu dem Weg gehörenden Abwasseranlagen. Daher hätten auch die Vorschriften des Stadtentwässerungsgesetzes, die ihr - der Beklagten - eine Verpflichtung zur Unterhaltung der Abwasseranlagen auferlegten, einen wegerechtlichen Charakter. Dass sie - die Beklagte - Trägerin der Baulast sei, erschließe sich auch daraus, dass das fragliche Mischsiel als Straßenentwässerungsanlage Bestandteil des Weges sei.
Jedenfalls sei die FHH als Wegeunterhaltspflichtige - in Übereinstimmung mit der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 29.4.2015, 6 C 32.14) überwiegend an der durchgeführten Sielbaumaßnahme beteiligt. Das in Rede stehende Stammsiel diene einem öffentlichen Interesse. Die FHH sei auch dergestalt an ihr - der Beklagten - beteiligt, dass sie sicherstellen könne, dass die Ausführung der Anlage der Erledigung der eigenen Aufgaben diene. Die von der FHH gewählte Rechtsform sei in diesem Zusammenhang irrelevant. Die FHH beherrsche sie - die Beklagte - jedenfalls mittelbar. Zwar gebe es bei einer Anstalt des öffentlichen Rechts keine Unternehmensanteile. Dennoch sei der Träger der öffentlichen Gewalt an einer Anstalt des öffentlichen Rechts im Sinne des § 75 Abs. 2 Satz 1 TKG überwiegend beteiligt, indem er die Kompetenz zur Gründung und Auflösung und daher die vollständige Kontrolle über die Anstalt habe. Die FHH sei nach den - im Einzelnen aufgeführten - Vorschriften des Stadtentwässerungsgesetzes auch wirtschaftlich an ihr - der Beklagten - beteiligt. Die Haftung der FHH sei danach intensiver als jede gesellschaftsrechtliche Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft. Das Stadtentwässerungsgesetz räume der FHH darüber hinaus vielfältige Steuerungsmechanismen ein.
Der von der Klägerin angeführte § 75 Abs. 2 Satz 2 TKG beinhalte keine Regelung zur Kostentragung und daher auch keine Anspruchsgrundlage für eine Kostenerstattung. Unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens des § 242 BGB müsse die Einwendung des § 75 Abs. 2 Satz 2 TKG zudem vor der Verlegung geltend gemacht werden. Ungeachtet dessen finde die Norm keine Anwendung, weil die technische Entwicklung den ursprünglichen Sinn und Zweck der Vorschrift, die Privilegierung der den Ortsverkehr überschreitenden Telekommunikationslinien, faktisch habe entfallen lassen. Auch lägen die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm nicht vor. Anders als von der Klägerin vorgetragen, habe im Vorfeld der Umlegung ferner kein Konsens darüber bestanden, dass die „Verlegung“ nicht notwendig gewesen sei. Selbst in dem Fall würde kein Kostenanspruch nach § 75 Abs. 5 TKG bestehen.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Verwaltungsgerichts Hamburg aufgrund mündlicher Verhandlung vom 26. August 2014 die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend: Die Voraussetzungen eines Kostenerstattungsanspruchs lägen vor. Bei den streitgegenständlichen Sielbauten handele es sich nicht um besondere Anlagen, die gemäß § 75 Abs. 2 Satz 1 TKG gegenüber einer bestehenden Telekommunikationslinie privilegiert seien.
Die Beklagte sei nicht Wegebaulastträgerin im Sinne dieser Norm. Es fehle an einer ausdrücklichen gesetzlichen Übertragung der Wegebaulast im Sinne des § 12 Abs. 1 HWG. Das Stammsiel sei im Übrigen auch keine Straßenentwässerungsanlage der streitgegenständlichen öffentlichen Verkehrsfläche. Auch sei die spätere besondere Anlage nicht unter der überwiegenden Beteiligung der eigentlichen Wegebaulastträgerin, der FHH, ausgeführt worden. Bei der Beklagten handele es sich um eine rechtlich und finanziell selbständige juristische Person, die eigenverantwortlich über Ausbaumaßnahmen entscheide. Die Ausstattung mit Stammkapital, die Gewährträgerhaftung wie auch die bestehende Gewährleistungsverantwortung stellten lediglich Rechtsreflexe bei der Ausgliederung öffentlicher Aufgaben dar. Das Bundesverwaltungsgericht habe jedoch darüber hinaus die Voraussetzung einer unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligung in Form von übertragbaren Geschäftsanteilen aufgestellt. Diese Voraussetzung sei vorliegend nicht erfüllt. Auch übe die FHH keinen letztlich finanziell bestimmenden Einfluss darauf aus, dass und wie die besondere Anlage gebaut werde. Die wirtschaftliche Unabhängigkeit der Beklagten von der FHH manifestiere sich in der selbständigen Finanzierung aus Gebühren und Beiträgen. Die Aufsichtsrechte der FHH und deren personelle Beteiligung an Organen der Beklagten begründeten keine überwiegende Beteiligung an der Beklagten. Die FHH besitze keine mittelbaren oder unmittelbaren Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsführung, soweit konkrete Entscheidungen über den Bau besonderer Anlagen anstünden. Die Übertragung hoheitlicher Aufgaben sei für eine wirtschaftliche Beherrschung unbedeutend. Auch das Telekommunikationsrecht spreche gegen die Annahme, dass die Beklagte Wegebaulastträgerin oder die FHH an der Ausführung besonderer Anlagen überwiegend beteiligt sei. Die Beklagte besitze keine Kompetenzen, Zustimmungen gemäß § 68 Abs. 3 TKG zu erteilen. Auch könnten die Anlagen der Beklagten von der Klägerin nicht nach § 68 Abs. 1 TKG in Anspruch genommen werden.
Die Kosten seien ohnehin von der Beklagten zu tragen, weil die Voraussetzungen des § 75 Abs. 2 Satz 2 TKG erfüllt seien. Die umgelegte Telekommunikationslinie diene nicht lediglich dem Orts- und Nahverkehr. Es handele sich um eine Ferntrasse, die europäische Metropolen verbinde. Die entstandenen und eingeklagten Kosten seien im Vergleich zu einer normalen Umlegung unangemessen hoch. Ungeachtet dessen spreche gegen ihre - der Klägerin - Kostentragungspflicht der Sinn und Zweck der Regelung des § 75 Abs. 2 Satz 1 TKG. Diese Regelung solle grundsätzlich einen Ausgleich zur unentgeltlichen Inanspruchnahme des Verkehrswegs schaffen. Eine unentgeltliche Inanspruchnahme liege hier aber nicht vor, weil für die Nutzung des Verkehrswegs rund 500.000,- DM an die FHH gezahlt worden seien. Schließlich entfalle ihre Kostentragungspflicht auch deshalb, weil die Beklagte und sie im Vorfeld der Maßnahme übereinstimmend davon ausgegangen seien, dass die Umlegung der Telekommunikationslinie nicht erforderlich sei. Nur auf Betreiben der die Sielbaumaßnahme ausführenden Firma sei die kostenintensivere Umlegung „angeordnet“ und von ihr - der Klägerin - schließlich durchgeführt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte dieses Verfahrens und auf die zum Verfahren eingereichte Sachakte der Beklagten Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung am 18. November 2019 gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
I.
Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen für Berufungen sind erfüllt. Die Berufung ist nach ihrer Zulassung durch den Senat statthaft (§ 124 Abs. 1 VwGO) und fristgemäß (§ 124a Abs. 6 Satz 3, Abs. 3 Satz 3 VwGO) begründet worden. Die Begründungsschrift der Beklagten genügt den Anforderungen des § 124a Abs. 6 Satz 3, Abs. 3 Satz 4 VwGO.
Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Die Klage ist entgegen der Entscheidung des Verwaltungsgerichts unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten in der noch streitgegenständlichen Höhe von 67.251,35 EUR.
1. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch ergibt sich nicht aus § 75 Abs. 5 TKG, wobei insoweit auf die zum Zeitpunkt der Durchführung der Umlegungsarbeiten, die einen Kostenerstattungsanspruch der Klägerin ausgelöst haben könnten, geltende Fassung des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 abzustellen ist.
a) Die Voraussetzungen dieser Anspruchsgrundlage liegen nicht vor.
Nach § 75 Abs. 5 TKG haben Unternehmer anderer als der in Absatz 2 bezeichneten besonderen Anlagen die aus der Verlegung oder Veränderung der vorhandenen Telekommunikationslinien oder aus der Herstellung der erforderlichen Schutzvorkehrungen erwachsenden Kosten zu tragen. Die von der Beklagten betriebene Abwassereinrichtung, deren Errichtung Anlass für die Umlegung der im Eigentum der Klägerin stehenden Telekommunikationslinie war, ist als „Kanalisationsanlage“ gemäß § 74 Abs. 1 TKG zwar eine besondere Anlage in diesem Sinne. Allerdings handelt sich um eine privilegierte besondere Anlage im Sinne von § 75 Abs. 2 Satz 1 TKG, deren Ausführung keinen Kostenerstattungsanspruch des Nutzungsberechtigten einer vorhandenen Telekommunikationslinie auszulösen vermag.
Privilegiert sind nach § 75 Abs. 2 Satz 1 TKG besondere Anlagen, die aus Gründen des öffentlichen Interesses, insbesondere aus volkswirtschaftlichen Gründen oder wegen Verkehrsrücksichten, von den Wegeunterhaltspflichtigen oder unter ihrer überwiegenden Beteiligung vollständig oder überwiegend ausgeführt werden sollen. So liegt der Fall auch hier.
Die streitgegenständliche Anlage, das am Sander Damm verlegte Stammsiel, dient der Abwasserbeseitigung und insoweit auch einem öffentlichen Interesse.
Wegeunterhaltspflichtige ist hier zwar nicht die Beklagte, sondern die FHH (aa). Die streitgegenständliche Anlage wurde aber unter überwiegender Beteiligung der wegeunterhaltspflichtigen FHH ausgeführt (bb).
aa) Wegeunterhaltspflichtige im Sinne des § 75 Abs. 2 Satz 1 TKG ist die FHH.
Die Wegeunterhaltspflicht entspricht der straßenrechtlichen Wegebaulast. Wer Trägerin der Wegebaulast ist, bestimmt sich daher nach dem jeweiligen Straßen- und Wegerecht (Schütz in Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, TKG § 75 Rn. 13). Danach ist in Hamburg Trägerin der Wegebaulast die FHH, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist (§ 12 Abs. 1 HWG). Der Gesetzgeber hat im Hinblick auf die Beklagte keine von diesem Grundsatz abweichende Regelung der Wegebaulast getroffen. Ob der Gesetzgeber mit dem Stadtentwässerungsgesetz eine Sonderbaulast der Beklagten für die Einrichtungen der Straßenentwässerung begründet hat, bedarf in diesem Verfahren keiner Entscheidung. Soweit in den §§ 68 ff. TKG auf die Wegebaulast Bezug genommen wird, geht es ausschließlich um die Wegebaulast an dem in Anspruch genommenen Verkehrsweg, nicht um eine Sonderbaulast an der „besonderen Anlage“ selbst. Die hier einschlägigen §§ 74 und 75 TKG tragen der dem Wegebaulastträger auferlegten Verpflichtung Rechnung, Telekommunikationsunternehmen ein unentgeltliches Nutzungsrecht an einem Verkehrsweg einzuräumen. Die Privilegierung besonderer Anlagen in § 75 Abs. 2 Satz 1 TKG ist als Äquivalenz zur Unentgeltlichkeit der Nutzungsberechtigung zu verstehen (Stelkens, TKG-Wegerecht, 2010, § 75 TKG Rn. 49). Das betrifft aber allein den Wegeunterhaltspflichtigen des in Anspruch genommenen Verkehrswegs, nicht aber den möglichen Sonderbaulastträger der besonderen Anlage. Besondere Anlagen im Sinne des § 75 Abs. 2 Satz 1 TKG sind vielmehr dadurch gekennzeichnet, dass sie ihrerseits den Verkehrsweg mitbenutzen (BVerwG, Urt. v. 21.2.2013, 7 C 9.12, NVwZ 2013, 1224, juris Rn. 34; Reichert in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 75 Rn. 15).
bb) Die FHH war als Wegebaulastträgerin an der Ausführung der besonderen Anlage, des am Sander Damm in Höhe Curslacker Neuer Deich/Vierlandenstraße verlegten Stammsiels, im Sinne des § 75 Abs. 2 Satz 1 TKG überwiegend beteiligt.
Mit dem Bundesverwaltungsgericht (Urt. v. 29.4.2015, 6 C 32.14, BVerwGE 152, 101, juris Rn. 18 zu der Vorgängervorschrift des § 56 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996) ist davon auszugehen, dass eine spätere besondere Anlage nicht nur dann unter überwiegender Beteiligung eines Wegeunterhaltspflichtigen zur Ausführung gebracht werden soll, wenn sich der Wegeunterhaltspflichtige an der tatsächlichen Ausführung der Anlage beteiligt, also den überwiegenden Teil der Anlage selbst herstellt. Eine Beteiligung des Wegeunterhaltspflichtigen an der Ausführung der späteren besonderen Anlage kann vielmehr auch dann vorliegen, wenn ein Dritter die Anlage herstellt, an dem der Wegeunterhaltspflichtige unmittelbar oder mittelbar gesellschaftsrechtlich beteiligt ist. Erforderlich sind hierfür zwei Voraussetzungen. Die Anlage muss aus einem öffentlichen Interesse ausgeführt werden, dessen Wahrnehmung dem Wegeunterhaltspflichtigen als eigene Aufgabe übertragen ist oder zumindest nach der Kompetenzordnung von ihm wahrgenommen werden darf. Es darf sich hingegen nicht um eine Beteiligung etwa an einem dritten Infrastrukturunternehmen handeln, welche der Wegeunterhaltspflichtige aus allein erwerbswirtschaftlichen Gründen hält. Die Beteiligung muss ferner von der Art sein, dass der Wegeunterhaltspflichtige im Stande ist, sicherzustellen, dass die Ausführung der Anlage der Erledigung seiner eigenen Aufgaben dient. Diese Voraussetzungen liegen jedenfalls dann vor, wenn die Anlage von einem zwar rechtlich selbständigen Dritten ausgeführt wird, den der Wegeunterhaltspflichtige aber zur Wahrnehmung der ihm übertragenen oder von ihm übernommenen öffentlichen Aufgabe gegründet hat und den er aufgrund seiner unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligung beherrscht.
Diese Grundsätze finden auch Anwendung, wenn die Anlage - wie hier - von einer juristischen Person des öffentlichen Rechts ausgeführt wird (1). Gemessen daran war auch die FHH an der Ausführung der streitgegenständlichen Anlage überwiegend beteiligt (2).
(1) Die zitierte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ist im Hinblick auf die Ausführung einer Anlage durch einen privatrechtlich organisierten Verkehrsbetrieb, an dem die wegeunterhaltspflichtige Stadt gesellschaftsrechtlich beteiligt war, ergangen. Eine überwiegende Beteiligung an der Ausführung einer besonderen Anlage im Sinne des § 75 Abs. 2 Satz 1 TKG kommt aber auch dann in Betracht, wenn sich der Wegebaulastträger zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben einer juristischen Person des öffentlichen Rechts bedient.
§ 75 Abs. 2 Satz 1 TKG weicht vom Grundsatz der Priorität zugunsten der späteren besonderen Anlage im Hinblick auf dessen Träger ab. Diese Abweichung findet ihre Rechtfertigung in dem Umstand, dass der Träger des Vorhabens als Wegeunterhaltspflichtiger den öffentlichen Verkehrsweg auf seine Kosten hergestellt hat, er dessen Benutzung durch das Telekommunikationsunternehmen aber unentgeltlich dulden muss. Als Ausgleich soll er von Kosten für die notwendige Verlegung von Telekommunikationslinien entlastet werden, die sich aus der unentgeltlichen Nutzung des Verkehrswegs durch das Telekommunikationsunternehmen ergeben, wenn er selbst seine Verkehrswege für eigene besondere Anlagen nutzen will (so zu den inhaltlich übereinstimmenden Vorgängervorschriften der §§ 50 ff. TKG 1996 BVerwG, Urt. v. 29.4.2015, 6 C 32.14, BVerwGE 152, 101, juris Rn. 20).
Das Gesetz beschränkt diesen Vorrang nicht auf solche Anlagen, welche der Wegeunterhaltspflichtige selbst herstellt, sondern lässt eine Ausführung unter seiner Beteiligung genügen, wenn sich die Ausführung des Vorhabens noch als seinen eigenen Aufgaben dienend darstellt. Das Gesetz erkennt mit dieser Wendung den tatsächlichen Befund an, dass die Wegeunterhaltspflichtigen besondere Anlagen, die ihren Aufgaben dienen, nicht stets selbst herstellen, sondern sich hierfür unterschiedlicher Gestaltungen namentlich gesellschaftsrechtlicher Art bedienen. Diese verbreitete und rechtlich zulässige Möglichkeit wahrzunehmen, soll den Gemeinden und anderen Wegeunterhaltspflichtigen nicht dadurch erschwert werden, dass bei Wahrnehmung einer solchen Möglichkeit stets der Vorrang ihrer Anlage vor der Telekommunikationslinie verloren geht (BVerwG, Urt. v. 29.4.2015, 6 C 32.14, BVerwGE 152, 101, juris Rn. 21; in diesem Sinne unter Auswertung der Entstehungsgeschichte auch Stelkens, TKG-Wegerecht, 2010, § 75 TKG Rn. 10, 18). Dem Wegebaulastträger soll es demnach unbenommen bleiben, sich bei der Festlegung der für die Ausführung eines Vorhabens bzw. einer staatlichen Aufgabe der aus seiner Sicht geeigneten juristischen Konstruktion zu bedienen (so auch OVG Münster, Urt. v. 15.5.2014, 20 A 525/12, DVBl 2014, 1203, juris Rn. 69). Er ist daher auch nicht auf bestimmte, insbesondere auf privatrechtliche Gesellschaftsformen beschränkt, sondern kann sich bei der Ausführung späterer besonderer Anlagen auch juristischer Personen des öffentlichen Rechts bedienen, ohne allein deshalb einer Privilegierung nach § 75 Abs. 2 Satz 1 TKG verlustig zu gehen (Stelkens, TKG-Wegerecht, 2010, § 75 TKG Rn. 66).
(2) Überträgt man die von dem Bundesverwaltungsgericht im Hinblick auf eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung entwickelten Kriterien auf den vorliegenden Fall, ist auch hier von einer überwiegenden Beteiligung der wegeunterhaltspflichtigen FHH an der Ausführung der streitgegenständlichen besonderen Anlage auszugehen.
Die Anlage wird im öffentlichen Interesse, dessen Wahrnehmung dem Wegunterhaltspflichtgen als eigene Aufgabe übertragen ist, ausgeführt.
Aus der gesetzlichen Aufgabenbeschreibung der Beklagten folgt, dass sie ihre Tätigkeiten im öffentlichen Interesse der Abwasserbeseitigung ausübt. Mit § 2 Abs. 1 SEG hat die FHH der Beklagten die hoheitliche Pflichtaufgabe der Beseitigung des Abwassers (vgl. § 56 WHG, § 2 HmbAbwG), das im Gebiet der FHH mit Ausnahme von Neuwerk anfällt, übertragen. Zur Erfüllung der ihr übertragenen Aufgabe der Abwasserbeseitigung ist die Beklagte berechtigt, - wie hier - öffentliche Abwasseranlagen in öffentlichen Wegen, in Grundstücken im Verwaltungsvermögen anderer Behörden, im allgemeinen Grundvermögen, in öffentlichen Grün- und Erholungsanlagen sowie in Gewässern im Einvernehmen mit den zuständigen Behörden zu bauen, zu betreiben und zu unterhalten (§ 1 Abs. 2 Satz 4 SEG).
Die wegeunterhaltspflichtige FHH ist zudem rechtlich wie auch wirtschaftlich in der Lage, sicherzustellen, dass die Ausführung der Anlage ihrer eigenen hoheitlichen Aufgabe der Beseitigung des Abwassers dient.
Die Beklagte wird rechtlich von der FHH beherrscht. Kann die FHH sich - wie gesehen - zur Ausführung einer besonderen Anlage auch einer Anstalt des öffentlichen Rechts bedienen, ohne allein deshalb ihre Privilegierung nach § 75 Abs. 2 Satz 1 TKG zu verlieren, kann es insoweit nicht entscheidend darauf ankommen, dass sie keine Anteile an der Beklagten hält. Vielmehr ist in dieser Konstellation zum einen von Bedeutung, dass die Beklagte in ihrem Bestand von der FHH als alleiniger Trägerin abhängig ist. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die FHH auch den für die Tätigkeit der Beklagten maßgeblichen rechtlichen Rahmen setzt. Bei der Erfüllung ihrer Aufgaben unterliegt die Beklagte als Teil der FHH der Gesetzesbindung. Nach § 2 Abs. 5 SEG hat sie bei ihrer Tätigkeit darüber hinaus die vom Senat festgelegten öffentlichen Interessen zu beachten. Die FHH verfügt schließlich auch über die erforderlichen Mitwirkungs- und Aufsichtsbefugnisse, sicherzustellen, dass die Beklagte den ihr übertragenen Aufgaben im öffentlichen Interesse nachkommt. Nach § 4 Abs. 1 SEG übt die zuständige Behörde die Aufsicht über die Beklagte aus. Danach kann die FHH nicht nur die Rechtmäßigkeit, sondern insbesondere auch die Zweckmäßigkeit des Handelns der Beklagten einschließlich der entsorgungs- und abwasserwirtschaftlichen Zielsetzungen der Stadt im Wege der Fachaufsicht durchsetzen. Die für Finanzen zuständige Behörde ist ferner berechtigt, sich von der Ordnungsmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Geschäftsgebarens der Beklagten zu überzeugen und verfügt über die hierfür erforderlichen Einsichtsrechte (§ 4 Abs. 3 SEG). An dem Aufsichtsrat der Beklagten, der die Geschäftsführung entlastet und dessen Zustimmung wesentliche Entscheidungen der Beklagten bedürfen (§ 7 Abs. 3 und 4 SEG), ist die FHH mit mindestens einem Vertreter der Aufsichtsbehörde als Vorsitzendem und einem Vertreter der für die Finanzen zuständigen Behörde beteiligt (§ 6 Abs. 1 SEG). Der Gesetzgeber hat mit dem Stadtentwässerungsgesetz ausdrücklich das Ziel verfolgt, die Beklagte unternehmensnah auszugestalten. Er hat daher in Anlehnung an die Rechte einer Gesellschafterversammlung besondere Rechte der Aufsichtsbehörde und der für Finanzen zuständigen Behörde vorgesehen (vgl. Gesetzesbegründung, Bü-Drs. 15/1990, S. 16 und 19). Danach bedarf u.a. die Bestellung des Geschäftsführers, die Entlastung des Geschäftsführers, die Festsetzung von allgemeingültigen Entgelten wie auch der Erwerb oder die Veräußerung von Beteiligungsrechten oder Maßnahmen von vergleichbarer Bedeutung der Zustimmung der Aufsichtsbehörde (§ 11 Abs. 1 SEG) und die für Finanzen zuständige Behörde erteilt dem Aufsichtsrat die Entlastung (§ 11 Abs. 2 Satz 1 SEG).
Die FHH übt zudem einen finanziell bestimmenden Einfluss auf die Beklagte aus. Sie hat die Beklagte mit Gründungskapital ausgestattet und die Beklagte leitet ihre Einnahmen ausschließlich von der FHH ab. Die Beklagte ist daher auf eine entsprechende finanzielle Ausstattung durch die FHH angewiesen. Die Beklagte finanziert sich vorrangig aus Beiträgen und Gebühren sowie der Erstattung von Aufwendungen auf der Grundlage des Sielabgabengesetzes (§ 13 Abs. 2 SEG). Sie kann die Höhe der Beiträge und Gebühren aber nicht selbst festlegen. Diese werden vielmehr von der FHH im Gesetzes- bzw. Verordnungswege bestimmt. Die FHH ist ihrerseits verpflichtet, sicherzustellen, dass die Beklagte ihre Aufgaben erfüllen kann (Anstaltslast, § 3 Abs. 3 SEG). Sie hat die Beklagte folglich mit den zur Aufgabenerfüllung nötigen finanziellen Mitteln auszustatten und auf diese Weise auch funktionsfähig zu erhalten. Soweit die Beklagte die ihr nach dem Stadtentwässerungsgesetz zugewiesenen Aufgaben wahrnimmt, die nicht durch die genannten Erträge gedeckt werden, sind ihr die Kosten von der FHH zu erstatten (§ 13 Abs. 3 SEG). Die Vermögenswerte der Beklagten können ebenfalls der FHH zugeordnet werden. Nach § 3 Abs. 1 Satz 3 SEG steht das Eigenkapital einschließlich möglicher Rücklagen aus thesaurierten Gewinnen der FHH zu. Zudem haftet die FHH für Verbindlichkeiten der Beklagten unbeschränkt, wenn und soweit die Befriedung aus dem Vermögen der Beklagten nicht zu erlangen ist (Gewährträgerhaftung, § 3 Abs. 2 SEG).
Aufgrund dieser rechtlichen und finanziellen Verflechtungen übt die FHH mittelbar auch einen beherrschenden Einfluss auf den Bau einer bestimmten Entwässerungseinrichtung - hier den Sielbau am Sander Damm - durch die Beklagte aus, was für die Annahme einer überwiegenden Beteiligung an deren Ausführung ausreicht. Nicht anders als in dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall ist es im Falle der Ausführung einer besonderen Anlage durch eine juristische Person des öffentlichen Rechts dagegen nicht erforderlich, dass der Wegebaulastträger tatsächlich auf die Ausführung der besonderen Anlage Einfluss nimmt oder gesonderte Mittel zu der Finanzierung der in Rede stehenden Baumaßnahme beisteuert.
b) Einer Privilegierung der besonderen Anlage im Sinne von § 75 Abs. 2 Satz 1 TKG steht im konkreten Fall nicht entgegen, dass die FHH einer der Gesellschafterinnen der Klägerin die für die Verlegung der Telekommunikationslinien in Anspruch genommenen Wegeflächen nicht kostenlos zur Verfügung gestellt hat. Abgesehen davon, dass der von der Klägerin angeführte Vertrag zwischen der FHH und der H. ... GmbH aus dem Jahr 1999 nicht mit der Klägerin abgeschlossen worden ist, haben die seinerzeitigen Vertragspartner in § 6 des Vertrages u.a. die Regelung zu den Folgenpflichten und der Folgekostenpflicht des § 56 TKG in der seinerzeit geltenden Fassung vom 25. Juli 1996, die mit der hier maßgeblichen Regelung des § 75 TKG inhaltlich übereinstimmt, ausdrücklich für anwendbar erklärt.
c) Auch die von der Klägerin in Zweifel gezogene Erforderlichkeit der Verlegung bedarf in dieser Konstellation keiner weiteren Prüfung. Der von der Klägerin geltend gemachte Kostenerstattungsanspruch nach § 75 Abs. 5 TKG setzt in der Sache vielmehr voraus, dass die Verlegung bzw. Veränderung der Telekommunikationseinrichtung notwendig war (Stelkens, TKG-Wegerecht, 2010, § 75 Rn. 45). Die fehlende Erforderlichkeit könnte die Beklagte daher allenfalls dem geltend gemachten Zahlungsanspruch entgegenhalten, sie vermag umgekehrt aber keinen Kostenerstattungsanspruch der Klägerin zu begründen.
2. Andere Anspruchsgrundlagen für den geltend gemachten Zahlungsanspruch kommen nicht in Betracht.
a) Die Klägerin kann einen Anspruch auf Erstattung ihrer Kosten nicht auf § 75 Abs. 2 Satz 2 TKG stützen. Danach kann die Verlegung einer kabelgebundenen Telekommunikationslinie, die nicht lediglich dem Orts-, Vororts- oder Nachbarortsverkehr dient, nur dann verlangt werden, wenn die kabelgebundene Telekommunikationslinie ohne Aufwendung unverhältnismäßig hoher Kosten anderweitig ihrem Zweck entsprechend untergebracht werden kann. Die Vorschrift begründet schon ihrem Wortlaut nach keine Kostenerstattungsansprüche, sondern lediglich eine mögliche Einwendung des Nutzungsberechtigten, die er einem Verlegungsverlangen des Inhabers oder Betreibers einer späteren besonderen Anlage entgegenhalten kann (so im Ergebnis auch Reichert in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 75 Rn. 62 unter Hinweis auf VG Münster, Urt. v. 26.6.1987, DÖV 1987, 163, juris Ls.). Auch der Gesetzgeber, der diese Vorschrift mit dem Gesetz zur Erleichterung des Ausbaus digitaler Hochgeschwindigkeitsnetze vom 4. November 2016 (BGBl. I S. 2473, DigiNetzG) neu geregelt hat, ist ausdrücklich davon ausgegangen, dass die hier einschlägige Fassung des Gesetzes nach überwiegender Ansicht den Verlegungs- oder Veränderungsanspruch nach § 75 Abs. 2 Satz 1 TKG konkretisiert, aber keine Regelung zur Kostentragung oder Kostenteilung enthalten hat (vgl. Gesetzesbegründung zu Nr. 11 DigiNetzG, BT-Drs. 18/8332, S. 39).
Davon abgesehen liegen die Voraussetzungen dieser Vorschrift auch nicht vor. Die Regelung des § 75 Abs. 2 Satz 2 TKG erfasst allein die Verlegung, nicht aber die Veränderung einer Telekommunikationslinie. Eine Verlegung in diesem Sinne liegt nur dann vor, wenn die vorhandene Einrichtung aufgenommen und örtlich anderweitig untergebracht wird. Veränderung bedeutet dagegen die Umgestaltung der vorhandenen Einrichtung, was voraussetzt, dass sie im bisherigen Zustand grundsätzlich erhalten bleibt. Solche Veränderungen sind daher anzunehmen, wenn die vorhandene Einrichtung abweichend befestigt, höher oder tiefer gelegt oder von der späteren Einrichtung an einigen Stellen abgerückt wird (Stelkens, TKG-Wegerecht, 2010, § 74 TKG Rn. 72 m.w.N.). Eine bloße Veränderung liegt auch dann vor, wenn eine Telekommunikationslinie zwar seitlich verschoben wird, sie im Wesentlichen aber am bisherigen Ort verbleibt (vgl. Schütz in: Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 74 Rn. 13). Ein engeres, von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vertretenes Begriffsverständnis ließe die vom Gesetzgeber vorgenommene Differenzierung dagegen obsolet werden. Gemessen daran ist auch vorliegend von einer bloßen Veränderung der Telekommunikationsleitung der Klägerin im Sinne des § 75 Abs. 2 Satz 2 TKG auszugehen. Die unterirdisch verlegten Leitungskabel wurden aufgrund der Sielbaumaßnahme der Beklagten nicht aufgenommen und anderweitig untergebracht, sondern lediglich im Bereich eines einzelnen möglichen Konfliktpunktes sowie unter Verwendung einer vorhandenen Kabelreserve höhergelegt. Eine im Hinblick auf den gesamten Trassenverlauf ins Gewicht fallende Ortsveränderung war mit dieser Maßnahme nicht verbunden.
b) Ein Kostenerstattungsanspruch folgt auch nicht aus den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag. Diese finden in der vorliegenden Konstellation im Hinblick auf den abschließenden Charakter der §§ 74, 75 TKG keine Anwendung (OVG Koblenz, Urt. v. 28.11.2018, 6 A 10009/18, DVBl 2019, 448, juris Rn. 30), zudem lägen die Voraussetzungen einer Geschäftsführung ohne Auftrag auch nicht vor. Die Klägerin hat mit der Umlegung der Telekommunikationslinie kein objektiv fremdes Geschäft der Beklagten erledigt.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
III.
Gründe, gemäß § 132 Abs. 2 VwGO die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68 ff. TKG
§§ 74 und 75 TKG
§§ 50 ff. TKG 1996 BVerwG
§§ 74, 75 TKG
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 242 BGB
§ 75 TKG
§ 56 WHG
§ 2 HmbAbwG
§ 56 TKG
§ 74 TKG
§ 167 VwGO
§ 75 Abs. 5 TKG
§ 75 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 4 Abs. 1 Satz 3 HWG
§ 75 Abs. 2 Satz 2 TKG
§ 12 Abs. 1 HWG
§ 68 Abs. 3 TKG
§ 68 Abs. 1 TKG
§ 124 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 6 Satz 3, Abs. 3 Satz 3 VwGO
§ 124a Abs. 6 Satz 3, Abs. 3 Satz 4 VwGO
§ 74 Abs. 1 TKG
§ 56 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 2 Abs. 1 SEG
§ 1 Abs. 2 Satz 4 SEG
§ 2 Abs. 5 SEG
§ 4 Abs. 1 SEG
§ 4 Abs. 3 SEG
§ 7 Abs. 3 und 4 SEG
§ 6 Abs. 1 SEG
§ 11 Abs. 1 SEG
§ 11 Abs. 2 Satz 1 SEG
§ 13 Abs. 2 SEG
§ 3 Abs. 3 SEG
§ 13 Abs. 3 SEG
§ 3 Abs. 1 Satz 3 SEG
§ 3 Abs. 2 SEG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2013, 1224
BVerwGE 152, 101
DVBl 2014, 1203
DÖV 1987, 163
DVBl 2019, 448
6 C 32.14
7 C 9.12
20 A 525/12
6 A 10009/18