Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2022-03-21, Aktenzeichen 8 U 1031/20
ECLI: ECLI:DE:KG:2022:0321.8U1031.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Preisanpassungsklauseln in Fernwärmeverträgen unterliegen der Kontrolle der speziellen Regelung des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV, sofern nicht ausnahmsweise ein Sonderkundenvertrag zu von den AVB abweichenden Bedingungen nach § 1 Abs. 3 AVBFernwärmeV geschlossen wurde (Anschluss BGH, Urteil vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09).(Rn.30)
2. Preisanpassungsklauseln dürfen nur so ausgestaltet sein, dass sie sowohl die Kostenentwicklung bei Erzeugung und Bereitstellung der Fernwärme durch das Unternehmen als auch die jeweiligen Verhältnisse auf dem Wärmemarkt angemessen berücksichtigen. Wird die Fernwärme vom Lieferanten nicht selbst erzeugt, sondern seinerseits von einem Dritten bezogen, ist die Preisanpassungsklausel so auszugestalten, dass sie an die tatsächliche Entwicklung der eigenen Wärmebezugskosten und nicht (nur) an die Erzeugungskosten des Vorlieferanten anknüpft (Anschluss BGH, Urteil vom 19. Juli 2017 - VIII ZR 268/15).(Rn.39)
3. Angesichts der erfolgten Ausweisung von gesonderten Preisbestandteilen ist die Teilbarkeit der Preiserhöhungsklausel mit der Folge anzunehmen, dass aus der Unwirksamkeit der Arbeitspreis-Anpassungsklausel nicht die Unwirksamkeit der gesamten Anpassungsklausel (auch für Bereitstellungspreis und Messpreis) folgt.(Rn.48)
4. Es gibt keinen Grundsatz, dass der Verwender unwirksamer Bestimmungen das Recht hat, den Vertrag durch einseitige Einführung einer neuen - vermeintlich angemessenen - Regelung zu "reparieren". Vielmehr ist zugunsten des Wärmeversorgers eine ergänzende Vertragsauslegung vorzunehmen, die jedoch nicht auf Einführung einer neuen Preisänderungsklausel, sondern auf eine Beschränkung der rückwirkenden Berufung des Kunden auf die Unwirksamkeit gerichtet ist (Anschluss BGH, Urteil vom 18. Dezember 2019 - VIII ZR 209/18).(Rn.66) (Rn.73)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 14.05.2020 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 32 O 164/19 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, den Arbeitspreis in Anwendung der Preisänderungsklausel nach § 8 Abs. 4 des Wärmelieferungsvertrags der Parteien vom 28.11./06.12.2013 zu erhöhen.
2.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, die in ihrem Schreiben an die Kläger vom 24.04.2019 enthaltene Preisanpassungsformel des Arbeitspreises „APW = APW0 * (0,5*B/B0 + 0,5 * BI/BI0)“ ab dem 01.05.2019 in den Wärmelieferungsvertrag der Parteien vom 28.11./06.12.2013 durch einseitige Erklärung einzuführen.
3.
Im Übrigen wird die erstinstanzliche Klage abgewiesen.
Auf die zweitinstanzliche Klageerweiterung wird die Beklagte verurteilt, an die Kläger gemeinschaftlich 12,33 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.12.2020 zu zahlen. Im Übrigen wird die erweiterte Klage abgewiesen.
Die weitergehenden Berufungen der Beklagten und der Kläger werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Beklagte 1/5 und die Kläger jeweils 2/5.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagte 1/6 und die Kläger jeweils 5/12.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Jede Partei darf die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn diese nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Denn das Landgericht hat (UA S. 12, letzter Absatz) ausgeführt, dass das Vorliegen eines Mangels i.S. von § 633 BGB dahinstehen könne, weil die Klage bereits an fehlender substantiierter Darlegung der Anspruchshöhe scheitere.
In der Berufungsbegründungsschrift vom 22.06.2020, S. 4 hat der Kläger irrtümlich gerügt, dass das LG sich mit dieser Mangelposition überhaupt nicht befasst habe. Damit fehlt es an einer Berufungsbegründung i.S. von § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO zu diesem abgrenzbaren Teil der Klageforderung. Der im Schriftsatz vom 25.08.2020, S. 4 nachgebrachte Vortrag erfolgte außerhalb der Berufungsbegründungsfrist, die am 13.07.2020 endete.
Im Übrigen ist die Behauptung, dass die „Angleichung der Torpfosten“ Kosten von 3.158,40 € netto verursachen werde unschlüssig. Bei K 18 handelte es sich exakt um einen Auszug aus K 9, der jedoch nicht das Tor, sondern 30 aus- und einzubauende Zaunpfosten betrifft.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Zwischen den Parteien besteht seit Dezember 2013 ein Wärmelieferungsvertrag, der in § 8 Abs. 4 eine jährliche Preisanpassung nach Maßgabe jeweils einer Preisänderungsformel für den Bereitstellungs- und Messpreis einerseits und für den Arbeitspreis andererseits vorsieht. Die Kläger halten die Preisänderungsklausel – insgesamt – für unwirksam und fordern in den Jahren 2015 bis 2018 und nach zweitinstanzlicher Klageerweiterung auch in 2019 und 2020 für die Wärmelieferung gezahlte Beträge zurück, soweit sie auf eine Preiserhöhung über die in § 8 Abs. 1 des Vertrags genannten „auf das Jahr 2005 bezogenen“ Beträge für Bereitstellungs-, Arbeits- und Messpreis hinaus entfallen. Ferner begehren sie die Feststellung der Unwirksamkeit der im Vertrag enthaltenen sowie einer von der Beklagten mit Schreiben vom 24.04.2019 ab 01.05.2019 für maßgeblich erklärten Preisänderungsklausel.
Das Landgericht hat mit Urteil vom 14.05.2020, auf das wegen der erstinstanzlichen Anträge und tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, den Feststellungsanträgen entsprochen. Es hat eine Intransparenz der Regelung zur Arbeitspreiserhöhung und eine daraus folgende Unwirksamkeit der Preiserhöhung für Arbeits-, Bereitstellungs- und Messpreis angenommen, der Klage auf Rückzahlung von 2.814,35 € für die Jahre 2015 bis 2018 jedoch nur in Bezug auf die in 2014 geltenden Preise und – wegen nach 2014 gesunkener Arbeitspreise – nur in Bezug auf eine Bereitstellungs- und Messpreisüberzahlung (in 2015 bis 2018 zusammen: 340,61 €) stattgegeben.
Hiergegen richten sich die Berufungen beider Parteien.
Die Kläger haben die Klage mit Schriftsatz vom 11.12.2020 um einen Rückforderungsbetrag von 740,06 € für 2019 und mit Schriftsatz vom 01.09.2021 um einen solchen von 884,35 € für 2020 erweitert. Unstreitig ist, dass die Kläger auf die Heizkostenabrechnungen in Anl. K 22 für 2020 von 188,11 € + 106,08 € = 294,19 € lediglich 226,00 € gezahlt haben (Schriftsatz vom 17.02.2022 und vom 21.02.2022).
Die Beklagte trägt zur Begründung ihrer Berufung vor:
a) Die Klausel in § 8 Abs. 4 des Vertrags genüge den Transparenzanforderungen des § 24 Abs. 2 S. 2 AVBFernwärmeV. Es erschließe sich aus dem Kontext des Vertrags, dass mit dem variablen Energiepreis „E“ der der Beklagten selbst von ihrem Versorger Vattenfall in Rechnung gestellte Preis gemeint sei. Unschädlich sei die fehlende namentliche Benennung des Lieferanten. Jedem Kunden des Versorgungsgebiets der Beklagte sei klar gewesen, von wem die Beklagte ihrerseits die Wärme bezogen habe. Die Voraussetzungen, unter denen der von der Beklagten zu zahlende Bezugspreis einer Änderung unterliege, beträfen nicht die Transparenz, sondern allenfalls die inhaltliche Angemessenheit der Klausel.
Jedenfalls würden Bereitstellungs- und Messpreis von einer Unwirksamkeit einer Arbeitspreiserhöhung nicht „infiziert“. Es gebe nicht nur den einen „Wärmepreis“, sondern die Gesamtvergütung setzte sich aus drei Preisen zusammen, die jeweils verschiedene Leistungen abgälten. Der verbrauchsunabhängige Bereitstellungspreis beziehe sich auf die Bereitstellung der Wärmeerzeugungs- oder Wärmeübernahmeanlagen, der Netzinfrastruktur, der Hausanschlüsse usw. Der Messpreis beziehe sich auf den Aufwand für Verbrauchserfassung und Abrechnung. Der Arbeitspreis hingegen sei Entgelt für die konkret abgenommene Wärmemenge. Auch § 24 Abs. 2 und 3 und § 2 Abs. 2 AVBFernwärmeV spreche im Plural von „Preisen“. Die Einzelpreise stünden auch nicht in einem fixen Angemessenheitsverhältnis zueinander. Jeder Preis folge anderen Berechnungsgrundlagen und ihrer Entwicklung. Aus dem Wegfall einer bloßen Veränderlichkeit eines Teilpreises folge auch nicht per se die Gefahr einer Schieflage des Gesamtpreises entgegen der von § 24 Abs. 4 S. 1 AGBFernwärmeV geforderten Berücksichtigung von Markt- und Kostenelement.
b) Für den Fall eines Rückforderungsanspruchs habe das Landgericht die sog. „t3-Rechtsprechung“ des BGH zutreffend angewandt und die Überzahlung nach den in 2014 abgerechneten Preisen ermittelt.
c) Der Beklagten komme jedenfalls eine „Reparaturbefugnis“ durch öffentliche Bekanntgabe einer neuen Preisanpassungsformel für den Arbeitspreis nach § 4 Abs.2 AVBFernwärmeV zu. Offen bleiben könne, ob § 4 Abs. 2 AVBFernwärmeV ein grundsätzliches Recht des Versorgers zur Einführung von Vertragsbedingungen, insbesondere zur Änderung einer Preisanpassungsklausel, im Wege öffentlicher Bekanntmachung begründe. Jedenfalls müssten die Kläger nach § 242 BGB und § 11 Abs. 5 des Vertrags der Einführung einer rechtskonformen Preisänderungsklausel zustimmen, um die (unterstellt) wegen Unwirksamkeit der alten Klausel entstandene Vertragslücke angemessen und in einer das wirtschaftliche Gleichgewicht wahrenden Weise auszufüllen.
Die Beklagte beantragt,
das am 14.05.2020 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 32 O 164/19 - teilweise dahin abzuändern, dass die Klage in vollem Umfang abgewiesen wird,
hilfsweise, die Revision zuzulassen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,
sowie die Beklagte unter Abänderung des Landgerichtsurteils zur Zahlung weiterer 2.473,74 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.10.2019 und im Wege der Klageerweiterung zur Zahlung weiterer 1.624,41 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz von 740,06 € seit dem 29.12.2020 und von 884,35 € seit dem 14.09.2021 zu verurteilen.
die Berufung der Kläger zurückzuweisen und die Klage auch im Umfang der Klageerweiterungen abzuweisen.
Die Kläger tragen zur Berufungserwiderung und Begründung ihrer Berufung vor:
1) Entgegen dem Landgerichtsurteil sei die sog. Dreijahres- („t3“)Rechtsprechung des BGH, die den Rückforderungsanspruch wegen unwirksamer Preiserhöhungen beschränkt, nicht anzuwenden. Das Urteil des BGH vom 24.09.2014 (VIII ZR 350/13) stelle eine Einzelfallentscheidung dar. Der Rechtsprechung liege die Erwägung zugrunde, dass der Wärmeversorger bei steigenden Preisen und unbegrenzter Rückforderung vor einer „unbefriedigenden Erlössituation“ stehe. Vorliegend jedoch sei der Arbeitspreis gefallen und stünden die Kläger bei Abstellen auf den Preis von 2014 (dem nach der t3-Rechtsprechung maßgeblichen Zeitpunkt) schlechter als bei einer Wirksamkeit der Anpassungsklausel. Infolge Unanwendbarkeit dieser Rechtsprechung sei der Ursprungspreis im Vertrag maßgeblich. Die Beklagte bedürfe der „Fürsorglichkeit“ in Form der sog. t3-Rechtsprechung ohnehin nicht, da es sich um eine bloße Briefkastenfirma handele und sie die Fernwärme für ca. die Hälfte des mit den Endkunden vereinbarten Preises bei Vattenfall beziehe; ihr drohe keine „unbefriedigende Erlössituation“, sondern allenfalls eine Schmälerung ihres Gewinns.
Jedenfalls sei eine Vorlage nach Art 267 AEUV an den EuGH zur Klärung der Vereinbarkeit der sog. t3-Rechtsprechung des BGH mit Art 6 der RiLi 93/13/EWG geboten. Der BGH habe in seinem Urteil vom 06.04.2016 (VIII ZR 79/15, BGHZ 209, 337) die Argumente des EuGH im Urteil vom 21.12.2016 -C-154/15 nicht berücksichtigen können.
2) Das von der Beklagten erklärte „Durchreichen“ der eigenen Wärmebezugskosten an die Kunden sei nach BGH, Urt. v. 19.07.2017 (VIII ZR 268/15) auch inhaltlich unzulässig. Zudem habe die Beklagte zu den Voraussetzungen einer Preisanpassung in ihrem Verhältnis zu Vattenfall nicht vorgetragen, so dass der „Änderungsmechanismus beider Klauseln“ nicht verglichen werden könne (vgl. BGH a.a.O., Rn 43).
3) Die Klageerweiterungen seien nach § 533 ZPO zulässig.
Der Senat hat mit Beschluss vom 10.02.2022 mit Zustimmung der Parteien das schriftliche Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO angeordnet, in dem Schriftsätze bis zum 24.02.2022 eingereicht werden konnten.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist teilweise begründet, die der Kläger ist ganz überwiegend nicht begründet.
I. Die Feststellungsklage in Bezug auf die Preisänderungsklausel in § 8 Abs. 4 des Wärmelieferungsvertrags ist nur begründet, soweit sie den Arbeitspreis betrifft.
1) Das Feststellungsbegehren ist dahin auszulegen, dass es nicht auf Feststellung der „Unwirksamkeit“ der Klausel gerichtet ist, sondern darauf festzustellen, dass die Beklagte kein Recht hat, nach Maßgabe der Preisänderungsklausel in § 8 Abs. 4 des Vertrags den Bereitstellungs-, Arbeits- oder Messpreis anzupassen. Der Feststellungsantrag ist interessengerecht so auszulegen, dass er einen zulässigen Inhalt hat, und damit, dass er – was sowohl im Fall des § 256 Abs. 1 ZPO als auch des § 256 Abs. 2 ZPO erforderlich ist - auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines „Rechtsverhältnisses“ gerichtet ist. Das Begehren erschöpft sich demnach nicht in der (unzulässigen) abstrakten Klärung der Rechtsfrage, ob die Klausel unwirksam ist, sondern ist auf die Feststellung des Nichtbestehens einer Preisanpassungsrechts der Beklagten nach § 8 Abs. 4 des Vertrags und damit auf die Klärung einer rechtlichen Beziehung innerhalb des umfassenderen Vertragsverhältnisses gerichtet (s. BGH NJW 2010, 2793 Rn 16 f. zur Preisgleitklausel in einem Gasvertrag; BGHZ 209, 337 = NJW 2017, 320 Rn 44).
Die Feststellungsklage ist nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Das erforderliche rechtliche Interesse der Kläger folgt daraus, dass die Beklagte sich eines solchen Preisanpassungsrechts berühmt und davon sogar bereits Gebrauch gemacht hat (vgl. BGH NJW 2010, 2793 Rn 19). Das Feststellungsinteresse ist auch nicht dadurch entfallen, dass die Beklagte nunmehr die Ansicht vertritt, ihr Preisanpassungsrecht ab 01.05.2019 auf die „neue“ Anpassungsregelung in ihrem Rundschreiben vom 24.04.2019 stützen zu können. Abgesehen davon, dass die wirksame Einbeziehung der neuen Klausel erheblichen Bedenken unterliegt (s.u.) und die Beklagte im Falle ihrer Unwirksamkeit naheliegend wieder die „alte“ Klausel zur Anwendung bringen wird, besteht das rechtliche Interesse der Kläger fort, mit Wirkung für eventuelle zukünftige Streitigkeiten über Preiserhöhungen mit Rechtskraftwirkung feststellen zu lassen, dass jedenfalls ein Recht nach § 8 Abs. 4 des Vertrags ihnen gegenüber nicht besteht (s. BGH a.a.O., Rn 20 ferner etwa KG, Urt. v. 21.10.2021 -12 U 20/20).
Ferner ist die Feststellungsklage als Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO zulässig, da sie auf ein rechtliches Verhältnis, das für die Rückforderungsklage vorgreiflich ist, gerichtet ist (vgl. BGHZ 209, 337 Rn 44; vgl. etwa auch KG, Urt. v. 29.09.2020 -9 U 19/20, juris Rn 14). Im Interesse der Klarheit hat der Senat den Feststellungstenor entsprechend dem Auslegungsergebnis gefasst.
2) Die Feststellungsklage ist - entgegen dem Landgericht - nur betreffend den Arbeitspreis begründet.
a) Preisanpassungsklauseln in Fernwärmeverträgen unterliegen nicht der Kontrolle anhand der §§ 307 ff BGB, sondern nach der spezielleren Regelung des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV, sofern nicht ausnahmsweise ein Sonderkundenvertrag zu von den AVB abweichenden Bedingungen nach § 1 Abs. 3 AVBFernwärmeV geschlossen wurde (s. BGHZ 189, 131 = NJW 2011, 2501 Rn 21-24). Letzteres ist hier nicht der Fall.
Eine Klausel ist nach § 134 BGB nichtig, wenn sie nicht den Anforderungen des § 24 Abs. 4 S. 2 AVBFernwärmeV an die Transparenz (s. BGH WM 2011, 1042 -juris Rn 37) oder des § 24 Abs. 4 S. 1 AVBFernwärmeV an die inhaltliche Angemessenheit (sog. Gebot der Kostenorientierung, s. BGH NJW 2020, 1205 Rn 16) genügt.
Mit der wohl einhelligen Rechtsprechung der anderen Senate des Kammergerichts hält auch der hier erkennende Senat die Preisänderungsklausel betreffend den Arbeitspreis (aktueller Arbeitspreis = Basisarbeitspreis 2005 x Energiepreis/Energiepreis 2005) in § 8 Abs. 4 des Vertrags für unwirksam.
aa) Einiges mag bereits für eine Intransparenz der Anpassungsklausel sprechen. So hat der 20. Zivilsenat in seinem Urteil vom 10.01.2019 (20 U 146/17) einen Transparenzverstoß angenommen, weil nicht ersichtlich sei, auf welche Art und Weise sich der variable Faktor, nämlich (gemäß Erläuterung) der „jeweilige Energiepreis des Fernwärmeversorgers in EUR/MWh als effektiver Fernwärmepreis“ errechne, und dem Vertrag noch nicht einmal zu entnehmen sei, dass die Beklagte die Fernwärme von Vattenfall beziehe. Die anderen Senate sind dem weitgehend gefolgt (s. etwa Urt. v. 20.09.2020 -9 U 19/20, juris Rn 16; Urt. v. 28.04.2021 -28 U 4/20, juris Rn 21; nochmals der 20. Zivilsenat in seinem Urt. v. 20.05.2021 -20 U 1022/20, juris Rn 23-26).
Allerdings sind die Anforderungen des VIII. Zivilsenats des BGH an die Transparenz i.S. von § 24 Abs. 4 S. 2 AVBFernwärmeV, also die vollständige und allgemeinverständliche Angabe der maßgeblichen Berechnungsfaktoren, nicht zu hoch. Es ist nicht eine Erläuterung erforderlich, „warum“ ein bestimmter Berechnungsfaktor angesetzt wird, sondern nur, dass der Regelungsgehalt, also die Art und Weise der Berechnung und der periodischen Anpassung des Arbeitspreises „aus sich heraus klar und verständlich ist“ (s. BGH NJW-RR 2017, 1200 Rn 22; BGHZ 185, 96 = NJW 2010, 2789 Rn 17).
Sollte die Klausel hinreichend klar dahin zu verstehen sein, dass mit dem „jeweiligen Energiepreis des Fernwärmeversorgers in EUR/MWh als effektiver Fernwärmepreis“ der Preis gemeint ist, den die Beklagte ihrerseits an ihren Lieferanten zu zahlen hat, so dürfte Intransparenz nicht vorliegen, da ein aus sich heraus verständlicher Regelungsmechanismus vorliegen dürfte.
Einer weiteren Angabe, nach welchen Maßgaben der eigene Bezugspreis steigen könnte, bedarf es wohl nicht, zumal der Lieferant nicht zu beliebigen Preisen einkaufen darf, sondern im Verhältnis zu seinem Vorlieferanten Preisanpassungsklauseln und Preissteigerungen nicht akzeptieren darf, die über das hinausgehen, was zur Anpassung an den Markt und die Marktentwicklung erforderlich ist (s. BGH NJW-RR 2017, 1200 Rn 48).
Die Transparenz wird auch nicht von der namentlichen Angabe des Vorlieferanten abhängen, zumal dieser im Laufe des langjährigen Bezugsverhältnisses wechseln könnte.
bb) Die Frage der Intransparenz kann jedoch dahinstehen. Denn die Klausel ist jedenfalls wegen Nichtbeachtung des Gebots der Kostenorientierung nach § 24 Abs. 4 S. 1 AVBFernwärmeV i.V.m. § 134 BGB nichtig.
Danach dürfen Preisänderungsklauseln nur so ausgestaltet sein, dass sie sowohl die Kostenentwicklung bei Erzeugung und Bereitstellung der Fernwärme durch das Unternehmen als auch die jeweiligen Verhältnisse auf dem Wärmemarkt angemessen berücksichtigen. Wird, wie vorliegend, die Fernwärme vom Lieferanten nicht selbst erzeugt, sondern seinerseits von einem Dritten bezogen, ist § 24 Abs. 4 S. 1 AVBFernwärmeV erweiternd dahin auszulegen, dass die Preisanpassungsklausel so auszugestalten ist, dass sie an die tatsächliche Entwicklung der eigenen Wärmebezugskosten und nicht an die Erzeugungskosten des Vorlieferanten anknüpft (BGH NJW-RR 2017, 1200 Rn 33, 40).
Die 100%ige Anknüpfung des Arbeitspreises an die Veränderung des eigenen Bezugspreises in § 8 Abs. 4 des Vertrags wird der Kostenorientierung unzweifelhaft (quasi in der „reinsten“ Form) gerecht. Die Probleme, die aus einer Anknüpfung an die Kosten der Wärmeerzeugung folgen würden, nämlich der dann erforderliche Gleichlauf der Anpassungsregelungen im Vertrag zum Vorlieferanten und zum Endkunden, s. BGH a.a.O., stellen sich hier nicht.
Gerade wegen dieser reinen Anbindung an die Kostenentwicklung genügt die Klausel jedoch § 24 Abs. 4 S. 1 AVBFernwärmeV nicht, da sie keine angemessene Berücksichtigung der „jeweiligen Verhältnisse auf dem Wärmemarkt“ sicherstellt und somit das Marktelement nicht berücksichtigt. Die Vorschrift erfordert mit Kosten- und Marktelement zwei Bemessungsfaktoren, denen an sich der gleiche Rang zukommt, wobei Abstufungen nur im Rahmen der Angemessenheit zuzulassen sind. Die Interessen sowohl von Fernwärmeversorger als auch Kunden sollen berücksichtigt werden, indem zum einen eine kostenorientierte Preisbemessung gewährleistet wird, zum anderen aber auch dem Umstand Rechnung getragen wird, dass sich die Gestaltung der Fernwärmepreise nicht losgelöst von den Preisverhältnissen am Wärmemarkt vollziehen kann (s. BGH NJW-RR 2017, 1200 Rn 26 f.; BGHZ 201, 363 = NJW 2014, 3016 Rn 19-21, jew. m.N.). Mit Wärmemarkt ist der allgemeine, das heißt sich auch auf andere Energieträger erstreckende Wärmemarkt und nicht nur das Segment der Fernwärmeversorgung gemeint (BGH NJW 2011, 3222 Rn 21).
Es mag Fälle geben, in denen sich aus dem Kostenänderungsfaktor zugleich eine hinreichende Anknüpfung an den Wärmemarkt ergibt. Dies wurde in BGH NJW 2014, 3016 Rn 39 f. auf Grundlage der tatrichterlichen Feststellung, dass die Kostenanbindung an den „HEL“-Faktor (Preisindex für leichtes Heizöl) auch die Kostenentwicklung auf dem Wärmemarkt ausreichend berücksichtige, weil leichtes Heizöl „bestimmender Faktor für die Wärmekostenentwicklung“ sei, angenommen. Eine solche Aussagekraft der HEL-Notierung wird vom BGH jedoch in neuerer Rechtsprechung kritisch gesehen und „jedenfalls nicht ohne weiteres“ angenommen (s. BGH NJW-RR 2017, 1200 Rn 54 f. mit dem Hinweis, dass NJW 2014, 3016 nur auf unstreitigem und bindendem Parteivortrag beruht habe).
Die bloße Anbindung an die Preisentwicklung des eigenen Fernwärmelieferanten der Beklagten beinhaltet jedoch keinerlei Berücksichtigung des allgemeinen Wärmemarktes. Soweit die Beklagte behaupten will, dass ihr Bezugspreis seinerseits nur nach Maßgabe der allgemeinen Wärmemarktentwicklung steigen könne, weil Vattenfall selber die Preise „anhand einer Preisanpassungsklausel auf der Grundlage von Indizes des statistischen Bundesamtes (Marktentwicklung), zu verschiedenen Brennstoffen, wie Öl, Gas und fossilen Brennstoffen“ ermittle (so Klageerwiderung, S. 14) ist das unsubstantiiert und bestritten, und auch nicht maßgeblich. Denn wenn das Marktelement durch diese Zusammenhänge gewahrt werden soll, kommt dies in der Klausel jedenfalls nicht zum Ausdruck. Als Berechnungsfaktor wird allein der eigene Bezugspreis angeführt, ohne jede Eingrenzung, wie dieser zu ermitteln ist. Nach dem Vertrag der Parteien ist die angemessene Berücksichtigung der Wärmemarktentwicklung nicht sichergestellt, da die Beklagte die Preisanpassung nicht bindend davon abhängig macht, dass ihr eigener Bezugspreis in bestimmter Weise berechnet wurde.
b) Die Berufung der Beklagten ist jedoch begründet, soweit sie geltend macht, dass sich die Nichtigkeit der Preisanpassungsklausel auf die Anpassung für den Arbeitspreis beschränkt und nicht auf die Formel zur Anpassung des Bereitstellungs- und Marktpreises erstreckt.
Die Frage, ob aus einer Unwirksamkeit der Arbeitspreis-Anpassungsklausel eine Unwirksamkeit der gesamten Anpassungsklausel (auch für Bereitstellungspreis und Messpreis) folgt, ist zweifelhaft und höchstrichterlich nicht geklärt.
Die vorliegenden BGH-Entscheidungen sind insoweit nicht hinreichend klar. Soweit dort die Klauseln zu Arbeitspreis und Bereitstellungspreis gesondert behandelt werden, ist dem per se keine Aussage zu entnehmen, da gerade nicht klar wird, ob dies vor dem Hintergrund einer möglichen Teil- oder Gesamtunwirksamkeit erfolgt. Der gesonderten Prüfung von Arbeitspreis- und Grundpreisklausel in BGH NJW 2011, 3222 Rn 22 ff und 30 ff dürfte daher (so allerdings KG, Urt. v. 29.09.2020 -9 U 19/20, juris Rn 19 und dem folgend Urt., v. 28.04.2021 -28 U 4/20, juris Rn 26) kein Hinweis auf eine Tendenz des BGH zu entnehmen sein (andererseits aber auch nicht dem Umstand, dass a.a.O., Rn 19 von „der Preisanpassungsbestimmung“ in Ziff. 5 des Vertrags die Rede ist und dieser beide Klauseln umfasst, zumal in Rn 35 wieder von „den Klauseln“ gesprochen wird). Soweit der BGH in NJW 2011, 3219 Rn 39 nur die Arbeitspreisklausel behandelt, dürfte das auf § 308 ZPO beruhen.
Mit dogmatischen Differenzierungen zwischen § 139 BGB (dann Gesamtunwirksamkeit) und § 306 Abs. 1 BGB (dann Teilunwirksamkeit) wird die Frage nicht zu klären sein, zumal sogar ein einheitlich ausgewiesener Preis für eine Gesamtleistung bei Verstoß gegen ein nur einen Leistungsteil betreffendes Vergütungsverbot nach Maßgabe einer ergänzenden Vertragsauslegung teilweise aufrecht zu erhalten sein kann (s. BGHZ 213, 18 = NJW 2017, 662 Rn 31 f. betr. Reduzierung der Kassenpacht des Handelsvertreters, weil mit dem Kassensystem auch vom Unternehmer nach § 86 a HGB kostenfrei zu überlassende „Unterlagen“ ersetzt werden).
Die Frage ist vielmehr, ob § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV eine Unteilbarkeit der Preisanpassungsregelung und damit eine Gesamtunwirksamkeit erfordert. Ist dies nicht der Fall, spricht angesichts der sogar erfolgten Ausweisung von gesonderten Preisbestandteilen nichts für eine Gesamtunwirksamkeit der Preisanpassungsregelung. Bei Verstoß gegen Preisbestimmungen bleibt der Vertrag grundsätzlich mit dem zulässigen Preis aufrechterhalten (s. Grüneberg/ Ellenberger, BGB, 81. Aufl., § 134 Rn 27 m.N.). Die Preisabrede ist nicht insgesamt nichtig, sondern in Anwendung von § 134 Halbsatz 2 BGB nur teilnichtig, weil die Nichtigkeit nicht weiterreichen kann als die tatbestandliche Erfüllung des Verbotsgesetzes (s. BGH NJW 2008, 55 Rn 14).
Danach ist – in Übereinstimmung mit der nunmehr offenbar einhelligen Rechtsprechung der übrigen befassten Senate des Kammergerichts - eine Teilbarkeit der Preiserhöhungsklausel anzunehmen. Der Senat nimmt auf die nachfolgenden Ausführungen im Urteil des 12. Zivilsenats vom 21.10.2021 (12 U 20/20) Bezug:
„Die Nichtigkeit der Preisanpassungsklausel hinsichtlich des Arbeitspreises wirkt sich nicht gemäß § 139 BGB auf die Preisanpassung bezüglich des Bereitstellungspreises aus (..). Zwar gibt es entgegen der in der Berufung erstmals geäußerten Auffassung der Beklagten nicht mehrere Energiepreise, sondern nur einen einheitlichen (Gesamt-) Wärmepreis, der sich aus mehreren Komponenten zusammensetzt. Jedoch sollen diese Komponenten, nämlich insbesondere Arbeitspreis und Grund- bzw. Bereitstellungspreis, unterschiedliche Leistungen vergüten (BGH, Urteil vom 13. Juli 2011 – VIII ZR 339/10 –, NJW 2011, 3222 Rn. 31) und in keinem starren Verhältnis zueinander stehen. In Übereinstimmung mit der nunmehr einheitlichen Auffassung der Zivilsenate des Kammergerichts zu dieser Frage - auch der 20. Zivilsenat hält an seiner früheren abweichenden Auffassung im Urteil vom 10. Januar 2019, 20 U 146/17, nicht mehr fest - (vgl. u.a. KG, Urteil vom 15. Juni 2021 - 21 U 1077/20, unter II.3.4; KG, Urteil vom 29. Juli 2021 - 20 U 1151/20, unter II.1.2; KG, Urteil vom 15. Juni 2021 - 21 U 1077/20, unter II.3.3; KG, Urteil vom 29. September 2020 – Aktenzeichen 9 U 19/20, unter II.1a) bb) (2)) ist davon auszugehen, dass Veränderungen bzw. Verwerfungen bei dem Arbeitspreis sich nicht zwingend auf die Gestaltung der anderen Preiskomponenten auswirken müssen. Nach Sinn und Zweck von § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV soll zum einen eine kostenorientierte Preisbemessung gewährleistet werden, zum anderen soll auch dem Umstand Rechnung getragen werden, dass sich die Gestaltung der Fernwärmepreise "nicht losgelöst von den Preisverhältnissen am Wärmemarkt vollziehen kann". Der Verordnungsgeber wollte damit den wirtschaftlichen Bedürfnissen in der Fernwärmeversorgung Rechnung tragen und zugleich die gegenläufigen Interessen von Versorgungsunternehmen und Wärmekunden in einen angemessenen Ausgleich bringen. Vor diesem Hintergrund hat er sich für eine Kombination von Kosten- und Marktelement (Kosten der Erzeugung einerseits und Bereitstellung von Fernwärme und Marktverhältnisse andererseits) entschieden; dabei kommt beiden Bemessungsfaktoren gleicher Rang zu (BGH, Urteil vom 19. Juli 2017 – VIII ZR 268/15 -, Rn. 26 f., juris; BGH, Urteil vom 13. Juli 2011 – VIII ZR 339/10 –, NJW 2011, 3222 Rn. 20, 33).
Es ist jedoch weder ersichtlich noch sind ausreichende Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass durch die Annahme einer unwirksamen Preiserhöhung des Arbeitspreises das angemessene Verhältnis von Markt- und Kostenelementen im Gesamtpreis zum Nachteil der Verbraucher nicht mehr gewahrt sein könnte. Zudem geht offensichtlich auch der Bundesgerichtshof davon aus, dass Arbeits- und Bereitstellungspreis getrennt zu betrachten sind, denn er betont, dass eine "Kompensation" der Unwirksamkeit durch Einbeziehung anderer Kostenkomponenten ausscheidet (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2019 – VIII ZR 209/18 –, NJW 2020, 1205 Rn. 35).“
Dem folgt der erkennende Senat. Insbesondere ist nicht erkennbar, wie eine angemessene Berücksichtigung von Preis- und Marktentwicklung des Gesamtpreises gestört sein könnte, wenn zugunsten des Kunden ein Preisbestandteil eingefroren wird (zumal mit der Maßgabe, dass etwaige spätere Kostensenkungen in den Folgejahren ihm dennoch gutzubringen sind, dazu s.u.).
cc) Eine isolierte Unwirksamkeit der Anpassungsklausel für den Bereitstellungs- und Messpreis wird von den Klägern nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich.
Die Formel knüpft zu 40 % an die Veränderung des Jahresindex der Erzeugerpreise für gewerbliche Produkte (Statist. Bundesamt Wiesbaden, Fachserie 17 Reihe 2) und zu 60 % des Jahreslohnindexes für Arbeiter der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgung (a.a.O., Fachserie 16, Reihe 4.3).
Die Anknüpfung an einen Erzeugerpreisindex und einen Lohnindex wurde in BGH NJW 2011, 3222 Rn 31-34 für den Grundpreis (= Bereitstellungspreis) grundsätzlich nicht beanstandet, da die Bereitstellung der Energie mit Investitions- und Vorhaltekosten verbunden sei, und damit vor allem mit Material- und Lohnkosten, die sich unabhängig von den Marktverhältnissen am Wärmemarkt entwickelten. Der Fernwärmeversorger habe bei der Ausgestaltung von Preisanpassungsklauseln einen gewissen Spielraum, auch seien Pauschalierungen möglich. Etwas anderes gelte dann, „wenn sich die Wärmepreisentwicklung, also die Entwicklung des dem Kunden in Rechnung gestellten Gesamtpreises, durch die Verwendung dieses Indexes oder durch seine Gewichtung von den kostenmäßigen Zusammenhängen löst oder wenn insoweit das von § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV geforderte angemessene Verhältnis von Markt- und Kostenelementen nicht mehr gewahrt bleibt.“ (a.a.O., Rn 33).
Entsprechendes gilt für den Messpreis, der mit ca. 4 % des Gesamtpreises (s. etwa Abrechnung für 2018, K 13) ohnehin nicht stark ins Gewicht fällt.
II. Die Berufung der Beklagten gegen die Feststellung betreffend die im Schreiben der Beklagten vom 24.04.2019 mitgeteilte Änderung der Preisänderungsklausel für den Arbeitspreis bleibt ohne Erfolg.
1) Allerdings ist die Klage dahin auszulegen, dass festgestellt werden soll, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, die in ihrem Schreiben an die Kläger vom 24.04.2019 enthaltene Preisanpassungsformel des Arbeitspreises „APW = APW0 * (0,5*B/B0 + 0,5 * BI/BI0)“ ab dem 01.05.2019 in den Wärmelieferungsvertrag der Parteien vom 28.11./06.12.2013 durch einseitige Erklärung einzuführen. Sie ist mit diesem Inhalt nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig.
Der Senat nimmt auf die Ausführungen des 20. Zivilsenats im Urteil von 25.05.2021 -20 U 1022/20 Bezug:
„Die Auslegung des Klageantrages ist mit Blick auf den Anspruch auf effektiven Rechtsschutz geboten (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 21.06.2016 - II ZR 305/14 - juris Rz. 12). Die Beklagte beabsichtigte offenkundig nicht, durch das Schreiben vom 24.04.2019 eine Änderung der Preisänderungsklausel unmittelbar herbeizuführen. Jedoch geht aus der Begründung des Klageantrages unmissverständlich hervor, dass die Kläger festgestellt wissen wollen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, die in ihrem Schreiben vom 24.04.2019 zitierte Preisanpassungsformel des Arbeitspreises [APW = APWO * (0,5*B/BO + 0,5*BI/BIO] ab dem 01.05.2019 in den Wärmelieferungsvertrag der Parteien vom ……… durch eine - wie auch immer geartete - einseitige Erklärung einzuführen. Den Klägern geht es um die Klärung, ob sich die rechtlichen Beziehungen durch das einseitige Vorgehen der Beklagten geändert haben. Hierbei handelt es sich um ein feststellbares Rechtsverhältnis im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 09.05.2019 - VII ZR 154/18 - juris Rz. 23 ff.). Das Feststellungsinteresse kann den Klägern wegen des anhaltenden Konflikts mit der Beklagten über die Rechtsgrundlage der Berechnung höherer Preise in der Zukunft nicht abgesprochen werden.“
2) Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg, da ihr ein Recht zur einseitigen Einführung einer neuen Preisanpassungsklausel nicht zusteht.
Der Senat macht sich zunächst die überzeugenden Ausführungen im genannten Urteil des 20. Zivilsenats zu eigen:
„Die Klage ist begründet, weil für die Änderung einer Preisänderungsreglung generell aufeinander bezogene korrespondierende Willenserklärungen der Parteien gemäß §§ 145 ff. BGB benötigt werden (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 19.07.2017 - VIII ZR 268/15 - juris Rz. 57). Erst recht gilt dies für die erstmalige Einbeziehung einer gesetzlich nicht vorgesehenen Preisänderungsregel in einen Vertrag (z.B. als Ersatz einer unwirksamen Klausel). Weder haben sich die Parteien auf die Einbeziehung einer (neuen) Preisänderungsklausel betreffend den Arbeitspreis verständigt noch haben sie der Beklagten anfänglich oder nachträglich ein einseitiges Bestimmungsrecht eingeräumt. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die einseitige Vertragsänderung nicht auf der Grundlage von § 4 Abs. 2 AVBFernwärmeV rechtswirksam, da sich die Vorschrift nach ihrem Wortlaut und ihrer systematischen Stellung bei den Regelungen zur "Art der Versorgung" in § 4 AVBFernwärmeV darauf beschränkt, Änderungen von allgemeinen Versorgungsbedingungen von deren öffentlicher Bekanntmachung abhängig zu machen (vgl. Kammergericht, Urteile vom 29.09.2020 - 9 U 19/20 - juris Rz. 26; vom 28.04.2021 - 28 U 4/20 - juris Rz. 42, 43; a.A. wohl OLG Düsseldorf, Urteil vom 07.02.2018 - 27 U 2/17 - juris Rz. 34). Auch nach Ansicht des Bundesgerichtshofs bestimmt die Vorschrift nach ihrem Wortlaut nur, dass Änderungen von allgemeinen Versorgungsbedingungen erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam werden (vgl. Urteil vom 23.04.2020 - I ZR 85/19 - juris Rz. 39), wenngleich in der Entscheidung offen gelassen wird, ob die Vorschrift so verstanden werden könnte, dass sie eine einseitige Änderung von Versorgungsbedingungen zulässt (a.a.O.).
Die Frage, ob sich die Beklagte in der Konsequenz an einem für sie wirtschaftlich unzumutbaren Vertrag festhalten lassen muss oder berechtigt ist, sich davon zu lösen, stellt sich in diesem Verfahren nicht.“
Weiterhin ist auszuführen:
Dass die Nichtigkeit nach § 134 BGB zu einer „Lücke“ führt, die aus Sicht der Beklagten zur Wahrung ihrer Interessen ausfüllungsbedürftig erscheint, ändert an der rechtlichen Lage entgegen ihrer Ansicht nichts. Es gibt keinen Grundsatz, dass der Verwender unwirksamer Bestimmungen das Recht hat, den Vertrag durch einseitige Einführung einer neuen – und nunmehr vermeintlich angemessenen - Regelung zu „reparieren“. Im Übrigen ist auf Grundlage der Rechtsprechung des BGH zugunsten des Wärmeversorgers bereits eine ergänzende Vertragsauslegung vorzunehmen, die jedoch nicht auf Einführung einer neuen Preisänderungsklausel, sondern eine Beschränkung der rückwirkenden Berufung des Kunden auf die Unwirksamkeit gerichtet ist (s.u.). Der BGH hat in NJW 2020, 1205 Rn 41 f. unter Hinweis auf die nicht bestehende Grundversorgungspflicht des Fernwärmeversorgers und eine damit ggf. mögliche Kündbarkeit – anders als bei Gasbezug, s. BGHZ 207, 209 = NJW 2016, 1718 Rn 71 ff – abgelehnt, eine ergänzende Vertragsauslegung auf Einbeziehung einer neuen Preisänderungsklausel vorzunehmen.
Schließlich entspricht es offenbar auch dem Willen des Gesetzgebers, dass § 4 Abs. 2 AVBFernwärmeV keine einseitige Einführung von Preisänderungsklauseln im Wege öffentlicher Bekanntmachung zulässt. Denn er hat mit Wirkung ab 05.10.2021 „klarstellend“ (s. BR-DrS 310/1/21, S. 21 f.) in § 24 Abs. 4 S. 4 AVBFernwärmeV folgende neue Regelung aufgenommen:
„Eine Änderung einer Preisänderungsklausel darf nicht einseitig durch öffentliche Bekanntgabe erfolgen.“
Entgegen der Auffassung der Beklagten (Schriftsatz vom 21.02.2022) vermag der Senat nach den obigen Ausführungen nicht zu erkennen, dass die Annahme einer nur klarstellenden Regelung durch den Gesetzgeber „schlicht falsch“ sei. Die von der Beklagten angeführte Entscheidung des BGH vom 26.01.2022 (VIII ZR 175/19), deren Gründe noch nicht veröffentlicht sind, mag – worauf die Kläger im Schriftsatz vom 24.02.2022, S. 16 hinweisen – eine in tatsächlicher Hinsicht anders liegende Vertragsgestaltung betreffen.
III. Zu den Berufungen betreffend die Rückzahlungsklage für 2015 bis 2018:
Die Berufung der Kläger ist unbegründet, die der Beklagten begründet. Den Klägern steht – trotz der Unwirksamkeit der Anpassungsklausel in § 8 Abs. 4 des Vertrags für den Arbeitspreis - für die Jahre 2015 bis 2018 kein Rückforderungsanspruch nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB zu.
1) Zutreffend hat das Landgericht entschieden, dass den Klägern wegen unwirksamer Erhöhungen des Arbeitspreises kein Rückzahlungsanspruch zusteht.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des BGH, welcher der Senat ebenso wie die anderen mit Parallelsachen befassten Senates des Kammergerichts folgt, führt eine unwirksame Preisanpassungsklausel in einem Energielieferungsvertrag zu einer Lücke im Regelungsplan der Parteien, die im Wege ergänzender Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 BGB zu schließen ist, wenn es sich – wie im Streitfall – um ein langjähriges Vertragsverhältnis handelt, der betroffene Kunden den Preiserhöhungen und den darauf basierenden Jahresabrechnungen über einen längeren Zeitraum nicht widersprochen hat und er nunmehr auch für länger zurückliegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen geltend macht. Die ergänzende Vertragsauslegung führt dazu, dass der Kunde die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht „innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat“ (s. BGH, Urt. v. 24.03.2021 -VIII ZR 205/18, juris Rn 27 f. m.N.; NJW 2014, 3639 Rn 16; NJW 2020, 1205 Rn 40, jeweils zu Fernwärme).
Da die Kläger den Preisen erstmals (ebenso wie in Parallelfällen) mit Schreiben vom 20.03.2019 (K 7) widersprochen haben, bemisst sich ein ihnen zustehender Rückzahlungsanspruch nach dem mit der Jahresabrechnung für das Jahr 2014 zuletzt wirksam geltend gemachten Arbeitspreis von – wie im Landgerichtsurteil festgestellt und unstreitig – 0,0838 €/KWh netto. Denn diesem vor dem 20.03.2016 berechneten Preis wurde nicht innerhalb von drei Jahren widersprochen (vgl. auch BGH, Urt. v. 24.03.2021, Rn 26).
Die Ansicht der Kläger, die genannte Rechtsprechung sei nicht anzuwenden, wenn der Preis gefallen sei, und in diesem Fall sei auf den Anfangspreis abzustellen, trifft nicht zu. Eine Schlechterstellung des Kunden wird bei fallenden Preisen nicht durch eine Unanwendbarkeit der Grundsätze der BGH-Rechtsprechung vermieden, sondern dadurch, dass der „eingefrorene“ Preis (hier von 2014) die Obergrenze bildet, und für den Zeitraum folgender Preisunterschreitungen somit nur der niedrigere Preis geschuldet ist (s. BGHZ 209, 337 = NJW 2017, 320 Rn 40; NJW-RR 2017, 557 Rn 27). Ebenso kommt es entgegen der Ansicht der Kläger für die Anwendung einer ergänzenden Vertragsauslegung nicht darauf an, ob dem Energieversorger im Einzelfall ein Fortgelten des Anfangspreises unzumutbar wäre; es geht um die typisierende Schließung einer Vertragslücke in Massenverfahren (s. BGHZ 209, 337 = NJW 2017, 320 Rn 39; NJW-RR 2017, 557 Rn 32).
Da der Arbeitspreis in 2015 auf 0,0836 €, in 2016 auf 0,0833 € und in 2017 auf 0,0830 € sank, kommt eine weitere Reduzierung gegenüber dem Preis von 2014 (0,0838 €) nicht in Betracht.
Für das Jahr 2018 gilt nichts anderes. Auch der Preis von 0,0836 € liegt unter dem von 2014. Die Günstigkeitsbetrachtung zugunsten des Kunden – als Ausnahme von dem für die Zukunft ansonsten maßgeblichen „eingefrorenen“ Preis – gilt nur in dem Umfang, in dem für spätere Zeiträume eine Preisunterschreitung tatsächlich vorliegt. Es besteht kein Grund, die Beklagte nach Wiederanstieg des Preises an dem vorübergehend niedrigerem Preis für 2017 festzuhalten (ebenso KG, Urt. v. 20.05.2021 -20 U 1022/20, juris Rn 39; a.A. aber KG, Urt. v. 29.09.2020 -9 U 19/20, juris Rn 24 und Urt. v. 28.04.2021 -28 U 4/20, juris Rn 33). Denn der im Wege ergänzender Vertragsauslegung unter Anwendung der Dreijahres-Rechtsprechung ermittelte Preis ist „wie ein vereinbarter Anfangspreis“ zu behandeln (s. BGH NJW-RR 2017, 557 Rn 31) bzw. tritt er „endgültig an die Stelle des Anfangspreises“ (BGHZ 207, 209 = NJW 2016, 1718 Rn 87).
b) Der Senat sieht keinen Anlass, nach Art. 267 AEUV eine Vorabentscheidung des EuGH zur Vereinbarkeit der sog. Dreijahres-Rechtsprechung des BGH mit europäischem Recht einzuholen. Die Vereinbarkeit der Grundsätze ergänzender Vertragsauslegung mit Art. 6 Abs. 1 der RiLi 93/13/EWG entspricht anerkannter höchstrichterlicher Rechtsprechung (s. eingehend und aktuell BGH, Urt. v. 06.10.2021 -XI ZR 234/20, NJW 2022, 311 Rn 50 ff).
Insbesondere hat auch der BGH hat in seinem Urteil vom 06.04.2016 -VIII ZR 79/15, BGHZ 209, 337 = NJW 2017, 320 Rn 26-31, 38, 48 die Vereinbarkeit seiner Rechtsprechung zur ergänzenden Vertragsauslegung bei Unwirksamkeit einer Preisanpassungsklausel in Energieversorgungsverträgen mit EU-Recht eingehend und überzeugend dargelegt. Entgegen der Ansicht der Kläger ist nicht erkennbar, dass sich aus dem Urteil des EuGH vom 21.12.2016 -C-154/15, juris Rn 61 ff durchgreifende Aspekte ergeben, die im BGH-Urteil vom 06.04.2016 noch nicht berücksichtigt werden konnten. Das genannte EuGH-Urteil betraf die Unzulässigkeit einer nationalen Rechtsanwendung, die dazu führte, dass der Verbraucher sich auf die Unwirksamkeit einer Klausel erst ab dem Tag der gerichtlichen Entscheidung berufen konnte (a.a.O., Rn 66 ff). Zugleich betonte der EuGH, dass eine Ausschlussfrist für die Rechtsverfolgung zulässig sei (a.a.O., Rn 69). Die sog. Dreijahres-Rechtsprechung des BGH, die keine zu weit gehende Obliegenheit des Verbrauchers begründet, weil ein bloßer Widerspruch gegen die Erhöhung zur Rechtswahrung genügt und Rechtskenntnis damit nicht erforderlich ist (s. BGH NJW-RR 2017, 557 Rn 29), hat jedoch allenfalls die Wirkung einer Ausschlussfrist. Der BGH geht auch in neuerer Rechtsprechung weiterhin davon aus, dass eine Vorlage an den EuGH im Hinblick auf eine ergänzende Vertragsauslegung im Sinne der Dreijahres-Rechtsprechung nicht geboten ist (s. Urt. v. 29.01.2020 -VIII ZR 75/19, juris Rn 32 mit Bezug u.a. auf das Urteil vom 06.04.2016 -VIII ZR 324/12, juris Rn 20, 23 ff).
2) Die Berufung der Beklagten hat insoweit Erfolg, als den Klägern ein Rückzahlungsanspruch wegen Überzahlung von Bereitstellungs- und Messpreis für die Jahre 2015 bis 2018 von zusammen 340,61 € nicht zusteht. Denn die diesbezüglichen Preiserhöhungen sind, wie sich aus dem oben Ausgeführten ergibt, wirksam.
III. Zu den zweitinstanzlichen Klageerweiterungen für 2019 und 2020:
1) Dahin stehen kann, ob die Klageerweiterungen bereits nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässig sind, da es sich um eine bloße Erweiterung der Klageforderung ohne maßgebliche Veränderung des Streitgegenstands handelt.
Wenn man den Streitgegenstand enger fasst und auch an die spätere (Über-)Zahlung anknüpft, liegen jedenfalls die Voraussetzungen des § 533 Nr. 1 und 2 ZPO für eine zulässige Klageerweiterung vor.
Die Klageerweiterung ist unzweifelhaft sachdienlich und dient der Erledigung des Gesamtstreits. Die Beklagte hat ihr auch nicht widersprochen.
Der maßgebliche Tatsachenstoff bleibt (betr. den „eingefrorenen“ Preis) unverändert und ist im Übrigen vorliegend auch unstreitig.
2) Für 2019 ist die Klage über 740,06 € gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB nur in Höhe von 12,33 € begründet.
Es kommt nur eine Überzahlung des Arbeitspreises in Betracht.
Dieser betrug nach der Abrechnung für Januar bis April 2019 (auf Grundlage der alten Klausel) 0,0836 € und lag damit unter dem Preis für 2014 von 0,0838 €, so dass kein Rückforderungsanspruch besteht.
Für Mai bis Dezember 2019 hat die Beklagte (vermeintlich auf Grundlage der „neuen“ Klausel) einen Arbeitspreis von 0,0861 € netto angesetzt. Gegenüber 0,0838 € ergibt sich eine Überzahlung von 0,0023 € x 4.506 KWh + 19 % = 12,33 €.
Wie die Beklagte zu Recht geltend macht, haben die Kläger in 2019 nicht nur einen Mehrwertsteuersatz von 16 %, sondern von 19 % geschuldet. Eine Absenkung auf 16 % galt erst für Leistungen, die von Juli bis Dezember 2020 erbracht wurden.
3) Für 2020 ist die Rückforderungsklage über 884,35 € auch nicht teilweise begründet.
a) Allerdings ist die Abrechnung (K 22) in Bezug auf den Arbeitspreis insoweit überhöht, als dieser nicht 0,0856 €/KWh netto beträgt, sondern (nach dem „eingefrorenen“ Preis von 2014) nur 0,0838 €. Daraus ergibt sich eine Zuvielforderung für das erste Halbjahr von 0,0018 € x 5.670 KWh + 19 % MWSt. = 12,14 € und für das zweite Halbjahr von 0,0018 € x 5.150 KWh + 16 % = 10,75 €, zusammen somit 22,89 €.
b) Die Kläger haben jedoch eine rückforderbare Überzahlung nicht erbracht. Unstreitig haben sie auf die Nachforderungen von 188,11 € + 106,08 € = 294,19 € (gemäß K 22) lediglich 226,00 € gezahlt, weil sie nach ihrem Vortrag – ohne dass allerdings ein Grund hierfür erkennbar wäre – die Messkosten des 1. Halbjahres von 68,19 € nicht zahlen wollten.
Folglich ist der Betrag von 22,89 € nicht überzahlt worden.
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO und die Vollstreckbarkeitsentscheidung auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Insbesondere bedarf die Frage, ob sich die Unwirksamkeit der Arbeitspreisanpassungsklausel auf die übrigen Anpassungsregelungen erstreckt, der höchstrichterlichen Klärung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 307 ff BGB
§§ 145 ff. BGB
§§ 157, 133 BGB
§ 633 BGB
§ 242 BGB
§ 533 ZPO
§ 134 BGB
§ 308 ZPO
§ 139 BGB
§ 86 a HGB
§ 4 AVBFernwärmeV
§ 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV
§ 1 Abs. 3 AVBFernwärmeV
§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO
§ 24 Abs. 2 S. 2 AVBFernwärmeV
§ 2 Abs. 2 AVBFernwärmeV
§ 24 Abs. 4 S. 1 AGBFernwärmeV
§ 4 Abs.2 AVBFernwärmeV
§ 4 Abs. 2 AVBFernwärmeV
§ 128 Abs. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 24 Abs. 4 S. 2 AVBFernwärmeV
§ 24 Abs. 4 S. 1 AVBFernwärmeV
§ 306 Abs. 1 BGB
§ 134 Halbsatz 2 BGB
§ 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV
§ 24 Abs. 3  AVBFernwärmeV
§ 24 Abs. 4 S. 4 AVBFernwärmeV
§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 533 Nr. 1 und 2 ZPO
§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
Art 267 AEUV
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 209, 337
NJW 2010, 2793
NJW 2017, 320
BGHZ 189, 131
NJW 2011, 2501
WM 2011, 1042
NJW 2020, 1205
NJW-RR 2017, 1200
BGHZ 185, 96
NJW 2010, 2789
BGHZ 201, 363
NJW 2014, 3016
NJW 2011, 3222
NJW 2011, 3219
BGHZ 213, 18
NJW 2017, 662
NJW 2008, 55
BGHZ 207, 209
NJW 2016, 1718
NJW 2014, 3639
NJW-RR 2017, 557
NJW 2022, 311
VIII ZR 273/09
VIII ZR 268/15
VIII ZR 209/18
32 O 164/19
VIII ZR 78/22
VIII ZR 350/13
VIII ZR 79/15
12 U 20/20
9 U 19/20
20 U 146/17
28 U 4/20
20 U 1022/20
VIII ZR 339/10
21 U 1077/20
20 U 1151/20
20 U 1022/20 B
II ZR 305/14
VII ZR 154/18
27 U 2/17
I ZR 85/19
VIII ZR 175/19
VIII ZR 205/18
XI ZR 234/20
VIII ZR 75/19
VIII ZR 324/12