Verwaltungsgericht Gießen (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-02-14, Aktenzeichen 6 K 3691/16.GI
ECLI: ECLI:DE:VGGIESS:2018:0214.6k3691.16.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Beklagten und des Beigeladenen zu 2. zu tragen. Die Beigeladene zu 1. trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls der jeweilige Kostengläubiger nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von dem beklagten Land die Erteilung einer Genehmigung für den eigenwirtschaftlichen Betrieb eines Linienverkehrs für das Linienbündel A-Stadt.
Bei der Klägerin handelt es sich um ein Busverkehrsunternehmen, das Teil einer Arbeitsgemeinschaft zweier Busverkehrsunternehmen (ASB Arbeitsgemeinschaft L, im Weiteren: Arbeitsgemeinschaft) ist, die aufgrund einer 2008 erteilten Liniengenehmigung u.a. das Linienbündel A-Stadt eigenwirtschaftlich betrieb. Bei der Beigeladenen zu 1. handelt es sich ebenfalls um ein Busverkehrsunternehmen, bei dem Beigeladenen zu 2. um die Aufgabenträgerorganisation für den öffentlichen Personennahverkehr für den G-Kreis.
Der Beigeladene zu 2. veröffentlichte am 28.10.2014 im Amtsblatt der Europäischen Union eine Vorabbekanntmachung nach Art. 7 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 bezüglich der Absicht, an den künftigen Betreiber des Linienbündels A-Stadt einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag zu vergeben. Die Auftragsbekanntmachung erfolgte am 26.09.2015. An der Ausschreibung des Beigeladenen zu 2. beteiligten sich u.a. die Arbeitsgemeinschaft sowie die Beigeladene zu 1. mit gemeinwirtschaftlichen Angeboten. Gegen die beabsichtigte Erteilung des Zuschlags an die Beigeladene zu 1. stellte die Arbeitsgemeinschaft einen Nachprüfungsantrag, dessen Übermittlung an den Beigeladenen zu 2. als Auftraggeber die 1. Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt mit Beschluss vom 21.01.2016 (Az. 69d - VK - 03/2016, juris) gemäß § 110 Abs. 2 Nr. 3 GWB wegen offensichtlicher Unbegründetheit ablehnte. Am 22.01.2016 wurde der Beigeladenen zu 1. der Zuschlag erteilt. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer legte die Arbeitsgemeinschaft mit Schriftsatz vom 25.01.2016 sofortige Beschwerde ein, die das Oberlandesgericht Frankfurt am Main mit Beschluss vom 24.01.2017 (Az. 11 Verg 1/16 und 2/16, juris) zurückwies.
Zuvor hatte die Klägerin bereits mit beim Regierungspräsidium Darmstadt am 29.12.2015 eingegangenem Antrag die Erteilung einer Genehmigung für den eigenwirtschaftlichen Betrieb der Linien FB-40, FB-41, FB-452, FB-43, FB-44 und FB-45 des Linienbündels A-Stadt für den Zeitraum vom 11.12.2016 bis 06.07.2020 beantragt. Genehmigungsinhaberin solle die Klägerin sein, ein Großteil der Leistungen aber von der Firma H. erbracht werden. Die Stellung eines eigenwirtschaftlichen Antrags sei möglich, weil die Vorabbekanntmachung vom 28.10.2014 nicht den Anforderungen des § 8a Abs. 2 und § 12 Abs. 6 PBefG bzw. Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 entspreche und daher unwirksam sei. Die Bekanntmachung enthalte weder eine genaue Bezeichnung der zu vergebenden Linien (z.B. Liniennummer, Strecken, ungefährer Leistungsumfang) noch einen Hinweis auf die Antragsfrist nach § 12 Abs. 6 PBefG, weshalb deren Lauf nicht ausgelöst worden sei. Die Antragsfrist des § 12 Abs. 5 PBefG sei nicht einschlägig. Von Seiten der Arbeitsgemeinschaft hätte sie eingehalten werden können, wenn nicht auf Wunsch des Aufgabenträgers Vergleichsverhandlungen stattgefunden hätten. Eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen seien nach § 8 Abs. 4 PBefG vorrangig.
Mit Schreiben vom 20.01.2016 wies das Regierungspräsidium Darmstadt die Klägerin darauf hin, dass ihr Genehmigungsantrag nicht fristgerecht gestellt worden und deshalb abzulehnen sei. Die gesetzliche Frist, binnen derer eigenwirtschaftliche Anträge hätten eingereicht werden müssen, habe mit der Vorabbekanntmachung zu laufen begonnen und sei am 28.01.2015 geendet. Für den Fall, dass die Vorabbekanntmachung nicht wirksam sei, käme die Frist des § 12 Abs. 5 Satz 1 PBefG zum Tragen, die am 12.12.2015 abgelaufen sei. Hierzu nahm die Klägerin mit Schreiben vom 11.02.2016 Stellung.
Der Beigeladene zu 2. teilte dem Regierungspräsidium Darmstadt mit Schreiben vom 01.02.2016 mit, dass der Antrag wegen Ablaufs der Fristen gemäß § 12 Abs. 5 und 6 PBefG abzulehnen sei. Ferner sei der Antrag nicht genehmigungsfähig, weil er mit dem geltenden Nahverkehrsplan nicht vereinbar sei.
Mit der Klägerin am 26.02.2016 zugestellten Bescheid vom 19.02.2016 lehnte das Regierungspräsidium Darmstadt ihren Antrag ab. Zur Begründung verwies es wiederum auf die nicht fristgerecht erfolgte Antragstellung. Die Frist nach § 12 Abs. 6 PBefG beginne unabhängig von Inhalt oder Ordnungsmäßigkeit der Vorabbekanntmachung mit deren Veröffentlichung als solcher. Einer Zulassung des verspäteten Antrags nach pflichtgemäßem Ermessen gemäß § 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG habe das fehlende Einvernehmen des Beigeladenen zu 2. entgegengestanden. Der Antrag habe auch nicht gemäß § 12 Abs. 5 Satz 2 PBefG im Ermessenswege zugelassen werden können. Denn der Antrag müsste inhaltlich von der Genehmigungsbehörde abgewiesen werden, weil das Fahrplanangebot nicht im Einklang mit dem Nahverkehrsplan des Wetteraukreises stehe (§ 13 Abs. 2 lit. a PBefG).
Gegen den Ausgangsbescheid legte die Klägerin am 09.03.2016 Widerspruch ein. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass Regierungspräsidium Darmstadt habe ermessensfehlerhaft gehandelt, weil die Behörde nicht im Besitz der notwendigen Informationen zur vorgetragenen Unwirksamkeit der Vorabbekanntmachung gewesen sei. Ein Aufgabenträger, der eine Vorabbekanntmachung nicht ordnungsgemäß durchgeführt habe, habe keinen Anspruch darauf, dass seine Auswahlentscheidung im Genehmigungsverfahren nicht durch einen eigenwirtschaftlichen Konkurrenzantrag gefährdet werde. Es verbleibe beim Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit (§ 8 Abs. 4 PBefG). In diesem Fall wandle sich der verfahrensmäßige Vorrang auch in einen materiellen Vorrang. Die Verfahren nach § 12 Abs. 5 und 6 PBefG seien strikt zu trennen. Es sei unzulässig, ein nach § 12 Abs. 6 PBefG gescheitertes Verfahren über die Frist des § 12 Abs. 5 PBefG zu retten. Maßstäbe für die Ermessensausübung nach § 12 Abs. 5 PBefG seien ein "geordnetes Genehmigungsverfahren" und "ausreichend Zeit für Prüfung/Genehmigung und Betriebsaufnahme". Eine Antragsablehnung komme daher nur in Betracht, wenn kein genehmigungsfähiger eigenwirtschaftlicher Antrag innerhalb des Zwölfmonatszeitraums eingegangen und die ordnungsgemäße Durchführung eines Genehmigungsverfahrens gefährdet sei. Letzteres komme bei einer Fristversäumung nicht in Betracht, zumal die Klägerin als bisherige Inhaberin der Linienverkehrsgenehmigung keine Zeit zur Betriebsaufnahme benötige, sondern lediglich den Verkehr fortführen müsse. Ferner sei es ermessensfehlerhaft, die Nichtzulassung des Antrages mit einer angeblichen Verletzung des Nahverkehrsplans zu begründen.
Nach Einholung einer Stellungnahme des Beigeladenen zu 2. vom 17.05.2016, mit der dieser u.a. sein Einvernehmen mit der Zulassung eines verspäteten Antrags nach § 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG verweigerte, wies das Regierungspräsidium Darmstadt mit am 02.06.2016 zugestelltem Widerspruchsbescheid vom 30.05.2016 den Widerspruch der Klägerin zurück. Zur Begründung wiederholte das Regierungspräsidium Darmstadt seine Ausführungen aus dem Ausgangsbescheid und legte ergänzend dar, dass es nach Eingang des Genehmigungsantrags allein die offensichtliche Nichteinhaltung der dreimonatigen Frist nach § 12 Abs. 6 PBefG zum Einreichen eigenwirtschaftlicher Anträge festgestellt habe. Zutreffend sei, dass es aufgrund des Vorliegens eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages allein auf die Frist nach § 12 Abs. 6 PBefG - nicht auch die nach § 12 Abs. 5 PBefG - ankomme. Der Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit komme nur bei Einhaltung der gesetzlichen Frist zum Tragen. Die Antragstellerin habe den eigenwirtschaftlichen Antrag erst gestellt, als sie den Zuschlag nicht erhalten habe. Gegen eine jederzeit mögliche (unbegrenzte) Einreichung eines eigenwirtschaftlichen Antrags spreche das Erfordernis der Planungssicherheit im öffentlichen Personennahverkehr. Die Fristenregelung nach § 12 Abs. 6 PBefG besage nur, dass eine Vorabbekanntmachung erfolgt sein müsse. Sie knüpfe nicht an deren Inhalt oder Ordnungsgemäßheit an. Letzteres könne gesondert in einem vergaberechtlichen Verfahren überprüft werden. Einer Zulassung des verspäteten Antrags nach pflichtgemäßem Ermessen gemäß § 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG habe neben dem fehlenden Einvernehmen des Beigeladenen zu 2. auch das Fehlen eines sachlichen Grundes für eine Zulassung entgegengestanden. Der Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit könne allein innerhalb der Fristen als Grund für die Zulassung eines Antrages gelten, während die Gebote der Gleichbehandlung der Verkehrsunternehmer, der Transparenz und Diskriminierungsfreiheit der Zulassung eines verspäteten Antrags entgegenstünden. Dem Widerspruchsbescheid war eine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt, wonach binnen eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheides Widerspruch zum Regierungspräsidium Darmstadt erhoben werden könne.
Gegen den Bescheid des Regierungspräsidiums Darmstadt vom 19.02.2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 30.05.2016 hat die Klägerin am 04.07.2016 Klage beim Verwaltungsgericht Darmstadt erhoben (Az. 7 K 1401/16.DA), mit der sie die Verpflichtung des beklagten Landes zur Erteilung einer Genehmigung nach § 42 PBefG für das Linienbündel A-Stadt begehrt. Mit beim Regierungspräsidium Darmstadt am 05.07.2016 eingegangenem Antrag hat die Klägerin einen Antrag auf Erteilung einer einstweiligen Erlaubnis nach § 20 PBefG für das streitgegenständliche Linienbündel gestellt. Mit Schreiben vom 20.07.2016 hat das Regierungspräsidium Darmstadt der Klägerin mitgeteilt, dass derzeit kein öffentliches Verkehrsinteresse an der Vergabe der begehrten Erlaubnis bestehe, da die Beigeladene zu 1. einen Dienstleistungsauftrag erhalten habe. Es sei daher beabsichtigt, den Antrag abzulehnen. Am 09.08.2016 hat die Klägerin sodann einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO beim Verwaltungsgericht Darmstadt gestellt (Az. 7 L 1640/16.DA), mit dem sie die Verpflichtung des beklagten Landes zur Erteilung der einstweiligen Erlaubnis begehrte.
Mit Bescheid vom 19.08.2016 hat das Regierungspräsidium Darmstadt der Beigeladenen zu 1. die Genehmigung gemäß § 15 Abs. 1 i.V.m. §§ 2 Abs. 1, 42 PBefG für das streitgegenständliche Linienbündel für den Zeitraum vom 11.12.2016 bis 13.12.2025 erteilt. Hiergegen hat die Klägerin mit beim Regierungspräsidium Darmstadt am 23.09.2016 eingegangenem Schreiben Widerspruch erhoben, über den noch nicht entschieden ist. Mit Bescheid vom 10.11.2016 hat das Regierungspräsidium Darmstadt der Beigeladenen zu 1. sodann eine einstweilige Erlaubnis nach § 20 PBefG für den Zeitraum vom 11.12.2016 bis 10.06.2017 erteilt, die zuletzt mit Bescheid vom 10.10.2017 bis zum 09.06.2018 verlängert wurde.
Mit Beschlüssen vom 24.10.2016 hat sich das Verwaltungsgericht Darmstadt sowohl im Klage- als auch im Eilverfahren für unzuständig erklärt und die Verfahren an das hiesige Gericht verwiesen. Mit Beschluss vom 10.11.2016 (Az. 6 L 3688/16.GI) hat die Kammer den Eilantrag abgelehnt, wogegen die Klägerin kein Rechtsmittel geführt hat. Zur Begründung ihres Beschlusses hat die Kammer ausgeführt, dass im Falle der Konkurrenz mehrerer Bewerber um eine einstweilige Erlaubnis nach § 20 PBefG diese in der Regel dem Unternehmer zu erteilen sei, dem auch die noch nicht bestandskräftige Linienverkehrsgenehmigung erteilt worden sei. Dies gelte nur nicht, wenn sich die Sach- und Rechtslage verändert habe oder die Auswahlentscheidung offensichtlich fehlerhaft sei, was hier jedoch nicht festgestellt werden könne.
Zur Begründung ihrer Klage führt die Klägerin zunächst aus, dass diese zulässig sei. Die Klagefrist sei gewahrt, weil dem Widerspruchsbescheid eine fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt gewesen sei. Des Weiteren bezieht sie sich auf ihre Widerspruchsbegründung. Es liege keine wirksame Vorabbekanntmachung vor, weshalb die Genehmigungsbehörde das Ermessen nach § 12 Abs. 5 PBefG habe ausüben müssen. Die Vorabbekanntmachung erfülle die Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 nicht, weil die betroffenen Dienste überhaupt nicht genannt worden seien. In ihr sei weder eine Frist gesetzt, noch sei eine solche konkludent ausgelöst worden, weil - entgegen der Bestimmung des § 8a Abs. 2 PBefG - kein Hinweis auf die Antragsfrist gemäß § 12 Abs. 6 PBefG enthalten gewesen sei. Der Hinweis sei im Falle des § 12 Abs. 6 PBefG auch durch den Vorhabenträger in die Vorabbekanntmachung aufzunehmen, weil in diesem Fall der Vorhabenträger auf Fristen einwirke, die ansonsten, wie bei § 12 Abs. 5 Satz 3 PBefG, in der Dispositionsbefugnis der Genehmigungsbehörde stünden. Hieraus folge, dass Verstöße gegen § 8a Abs. 2 Satz 2 PBefG nicht aufgrund der Regelung des § 12 Abs. 5 Satz 1 PBefG unbeachtlich werden könnten. Bei der von der Behörde zu treffenden Ermessensentscheidung sei von einer Ermessensreduzierung auf Null auszugehen, weil die einzige ermessensfehlerfreie Entscheidung die Erteilung der Genehmigung zum Betrieb des begehrten Linienbündels sei. Denn die Verkehrsbedienung müsse sichergestellt werden, das Vorrangprinzip für eigenwirtschaftliche Verkehre (§ 8 Abs. 4 PBefG) sei zu beachten und Besitzstandsschutz zu gewähren. Die Zulassung verspäteter Anträge richte sich nicht nach § 12 Abs. 6 PBefG und bedürfe keines Einvernehmens mit dem Aufgabenträger, da eine wirksame Vorabbekanntmachung nicht erfolgt sei. Es sei allein auf § 12 Abs. 5 PBefG abzustellen, weil diese Regelung den Genehmigungswettbewerb eigenwirtschaftlicher Verkehre strukturieren und Chancengleichheit herstellen wolle.
Die Klägerin beantragt,
unter Aufhebung des Bescheides des Regierungspräsidiums Darmstadt vom 19.02.2016 in der Form des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 30.05.2016 das beklagte Land zu verpflichten, der Klägerin eine Genehmigung für einen Linienverkehr nach § 42 PBfG für das Linienbündel A-Stadt entsprechend dem Antrag vom 28.12.2015 zu erteilen,
hilfsweise,
unter Aufhebung des Bescheides des Regierungspräsidiums Darmstadt vom 19.02.2016 in der Form des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 30.05.2016 das beklagte Land zu verpflichten, den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Genehmigung für einen Linienverkehr nach § 42 PBfG für das Linienbündel A-Stadt entsprechend dem Antrag vom 28.12.2015 neu zu bescheiden.
Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beigeladene zu 1. stellt keinen Antrag.
Der Beigeladene zu 2. beantragt,
Das beklagte Land bezieht sich zur Klageerwiderung im Wesentlichen auf die Ausführungen des Regierungspräsidiums Darmstadt im Ausgangs- und Widerspruchsbescheid.
Die Beigeladene zu 1. schließt sich dem Vortrag des beklagten Landes an. Darüber hinaus trägt sie vor, ein Anspruch der Klägerin auf Erteilung der beantragten Genehmigung nach § 42 PBefG bestehe auch deshalb nicht, weil die fachliche Eignung der Klägerin gemäß § 13 Abs. 1a PBefG nicht nachgewiesen sei.
Der Beigeladene zu 2. schließt sich ebenfalls dem Vortrag des beklagten Landes an. Maßgeblich für den Beginn der Frist des § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG sei das Vorliegen einer Vorabbekanntmachung, in der es hierfür keines Hinweises auf die Frist des § 12 Abs. 6 Satz PBefG bedürfe. Denn die Frist ergebe sich bereits aus dem Gesetz und sei der Klägerin als einem über Jahrzehnte im Personennahverkehr tätigen Unternehmen bekannt gewesen. Auch die Gesetzessystematik spreche dafür, dass es nur des Vorliegens der Vorabbekanntmachung, nicht aber auch eines darin enthaltenen Hinweises auf die Frist nach § 12 Abs. 6 PBefG bedürfe. Denn anders als § 12 Abs. 5 Satz 3 und 4 PBefG enthalte § 12 Abs. 6 PBefG keine Verpflichtung, auf Termine hinzuweisen. Soweit eine solche Hinweispflicht aus § 8a Abs. 2 Satz 2 PBefG folge, betreffe diese Norm lediglich das Vergabeverfahren, die aber für das Genehmigungsverfahren nicht gelte. Dass die Frist des § 12 Abs. 5 Satz 1 PBefG nur um wenige Tage überschritten sei, sei irrelevant, weil es sich hierbei um eine Ausschlussfrist handele. Raum für die Zulassung eines verspäteten Antrags sei nur, wenn ansonsten kein genehmigungsfähiger - egal ob eigen- oder gemeinwirtschaftlicher - Antrag vorliege, was aber nicht der Fall gewesen sei.
Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten des hiesigen Verfahrens, des Eilverfahrens (Az. 6 L 3688/16.GI) sowie die Behördenakten des Regierungspräsidiums Darmstadt (2 Hefter) verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
Sie ist zulässig. Die Klägerin hat die als Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 2. Fall VwGO statthafte Klage binnen der Monatsfrist des § 74 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 74 Abs. 1 VwGO erhoben, so dass es auf die Verlängerung der Klagefrist gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO wegen einer im Widerspruchsbescheid unrichtig erteilten Rechtsbehelfsbelehrung nicht ankommt. Denn aufgrund der Zustellung des Widerspruchsbescheides an die Klägerin am 02.06.2016 endete die Klagefrist gemäß § 57 VwGO i.V.m. § 222 Abs. 1, 2 ZPO i.V.m. §§ 188 Abs. 1, 2, 193 BGB erst am Tag der Klageerhebung (04.07.2016), weil der 02.06.2016 auf einen Sonnabend fiel. Die Klageerhebung beim Verwaltungsgericht Darmstadt als örtlich unzuständigem Verwaltungsgericht ist insofern gemäß § 83 VwGO i.V.m. § 17b Abs. 1 Satz 2 GVG unschädlich.
Die Klage ist sowohl in ihrem Haupt- als auch im Hilfsantrag unbegründet. Die Ablehnung der beantragten Linienverkehrsgenehmigung mit Bescheid des Regierungspräsidiums Darmstadt vom 19.02.2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 30.05.2016 ist im Ergebnis rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Genehmigung, da der von ihr gestellte eigenwirtschaftliche Antrag schon deshalb nicht aufgrund des aus §§ 8 Abs. 4, 8a Abs. 1 PBefG folgenden Vorrangs der Eigenwirtschaftlichkeit vorrangig zu berücksichtigen war, weil er nicht binnen der hierfür maßgeblichen Fristen bei der Genehmigungsbehörde gestellt worden ist. Insoweit liegen schon die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen nicht vor, so dass auch kein Anspruch der Klägerin auf Neubescheidung besteht.
Entgegen der Begründung des angefochtenen Bescheides ergibt sich die nicht fristgerecht erfolgte Antragstellung jedoch nicht bereits aus der Regelung des § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG. Nach dieser Bestimmung ist der Antrag auf Erteilung einer Genehmigung für einen eigenwirtschaftlichen Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder Kraftfahrzeugen im Linienverkehr, wenn die zuständige Behörde die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags nach Artikel 5 Abs. 2 bis 4 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 oder nach dem Vierten Teil des Gesetztes gegen Wettbewerbsbeschränkungen beabsichtigt, spätestens drei Monate nach der Vorabbekanntmachung zu stellen. Zwar erfolgte die Veröffentlichung der Vorabbekanntmachung des Beigeladenen zu 2. über die beabsichtigte Vergabe des Linienbündels A-Stadt im Europäischen Amtsblatt bereits am 28.10.2014, wohingegen der eigenwirtschaftliche Antrag der Klägerin erst am 29.12.2015 gestellt wurde. Die 3-Monats-Frist hat jedoch nicht zu laufen begonnen, weil in der Vorabbekanntmachung kein Hinweis auf sie enthalten war.
Die Notwendigkeit eines Hinweises auf die Frist in der Vorabbekanntmachung folgt schon aus dem klaren Wortlaut des § 8a Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 PBefG. Hiernach hat die Vorabbekanntmachung den Hinweis auf die Antragsfrist in § 12 Abs. 6 PBefG zu enthalten (vgl. hierzu auch Fromm/Sellmann/Zuck, PBefG, 4. Auflage 2013, § 12, Rn. 9). Demgegenüber kann, entgegen dem Vorbringen des Beigeladenen zu 2., der Gesetzessystematik nicht entnommen werden, dass, trotz der Regelung des § 8a Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 PBefG, allein das Vorhandensein einer Vorabbekanntmachung ausreichend und ein Hinweis auf die Frist des § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG nicht erforderlich ist. Dies ist insbesondere nicht durch einen Umkehrschluss aus der Regelung des § 12 Abs. 5 Satz 4 PBefG abzuleiten. In dieser ist eine Verpflichtung der Behörde zur Mitteilung enthalten, wenn sie von der gesetzlichen Regelfrist des § 12 Abs. 5 Satz 1 PBefG zur Einreichung eigenwirtschaftlicher Anträge gemäß § 12 Abs. 1 Satz 3 PBefG abweichen will. Eine solche Mitteilung ist zwingend erforderlich, da ansonsten unklar bliebe, bis zu welchem Zeitpunkt eigenwirtschaftliche Anträge überhaupt eingereicht werden können. Dieses zwingende Erfordernis besteht zwar bezogen auf die schon aus dem Gesetz folgenden Fristen des § 12 Abs. 5 Satz 1 PBefG sowie des § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG grundsätzlich nicht. Denn nach der Konzeption der gesetzlichen Regelung könnte die erstgenannte Frist, sofern kein abweichender Termin von der Behörde bestimmt wurde, auf der Grundlage der jährlichen Bekanntmachungen aller Genehmigungen, die im öffentlichen Personennahverkehr für den Verkehr mit Straßenbahnen, Obussen oder Kraftfahrzeugen im Linienverkehr bestehen, nach § 18 PBefG durch potentielle Antragsteller selbst festgestellt werden. Dass diese Vorschrift gegenstandslos ist (vgl. die Anmerkung zu § 18 PBefG bei juris), weil die EU-Amtsblattstelle die Veröffentlichung des Verzeichnisses ablehnt und stattdessen nach einem Schreiben des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur vom 30.05.2016 an den Bund-Länder-Fachausschuss Straßenpersonenverkehr eine Veröffentlichung des Genehmigungsverzeichnisses nur auf der Homepage der Genehmigungsbehörden erfolgt (vgl. dazu Ministerium für Infrastruktur und Landesplanung des Landes Brandenburg, Hinweise zum Genehmigungsverfahren für den Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen im Nahverkehr nach dem Personenbeförderungsgesetz, Aktualisierung 2017, veröffentlicht unter: www.mil.brandenburg.de), ist im vorliegenden Zusammenhang unerheblich. In gleicher Weise ist jedenfalls bei Vorliegen einer Vorabbekanntmachung auch die aus § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG folgende Frist feststellbar. Trotz der in beiden Fällen gegebenen grundsätzlichen Feststellbarkeit sieht das Personenbeförderungsgesetz in § 8a Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 PBefG aber für die Frist des § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG, anders als für die Frist des § 12 Abs. 5 Satz 1 PBefG, eine ausdrückliche Hinweisverpflichtung vor. Dass diese nicht die Genehmigungsbehörde, sondern den Aufgabenträger trifft, ist durch die Besonderheit der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags begründet, die eine Veröffentlichung nach § 8a Abs. 2 Satz 2 PBefG voraussetzt, wodurch gleichzeitig der Fristlauf des § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG ausgelöst werden kann. Die Hinweispflicht des § 8a Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 PBefG beinhaltet daher eine verfahrensrechtliche Absicherung des Vorrangs der Eigenwirtschaftlichkeit (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 24.01.2017, Az. 11 Verg 1/16 und 2/16, juris, Rn. 43), die mit Blick auf das Genehmigungsverfahren nur dann Wirkung entfalten kann, wenn im Falle ihrer Nichtbeachtung die Frist des § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG nicht ausgelöst wird.
Etwas anderes ergibt sich entgegen dem Vorbringen des Beigeladenen zu 2. nicht aus der Gesetzesbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung personenbeförderungsrechtlicher Vorschriften (BT-Drs. 17/8233). Aus ihr ist nicht ersichtlich, dass die Frist des § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG ausschließlich an das Vorhandensein (irgendeiner) Vorabbekanntmachung anknüpft, ohne dass an sie inhaltliche Anforderungen zu stellen sind. Die Gesetzesbegründung spricht zwar davon, dass die Frist "mit der Veröffentlichung der Vergabeabsicht nach § 8a Absatz 2 Satz 2 und Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 beginnt" (vgl. BT-Drs. 17/8233, Seite 15). Daraus ist aber nicht mit hinreichender Klarheit zu entnehmen, dass allein die Veröffentlichung einer Vergabeabsicht in Form einer nicht den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden Vorabbekanntmachung ausreichend ist. Stattdessen spricht die Gesetzesbegründung vielmehr durch die Inbezugnahme der VO (EG) Nr. 1370/2007 sowie des § 8a Abs. 2 Satz 2 PBefG dafür, dass auch der Gesetzgeber es für das Ingangsetzen der Frist als erforderlich erachtet, dass die Vorabbekanntmachung die aus dem Personenbeförderungsgesetz und der VO (EG) Nr. 1370/2007 folgenden inhaltlichen Anforderungen erfüllt.
Darüber hinaus hätte das Regierungspräsidium entgegen den Ausführungen in dem angefochtenen Bescheid hier auch den Antrag, wenn er verspätet gewesen wäre, nach § 12 Abs. 6 Satz 2 und 3 PBefG im fingierten Einvernehmen mit dem Aufgabenträger zulassen können. Das Vorliegen des erforderlichen Einvernehmens des Aufgabenträgers ist im Wege eines Erst-Rechts-Schlusses aus der Regelung des § 12 Abs. 6 Satz 3 PBefG zu entnehmen. Demnach gilt das Einvernehmen des Aufgabenträgers nach § 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG als erteilt, wenn der von dem Aufgabenträger beauftragte Verkehr den im Rahmen der Vorabbekanntmachung gesetzten Anforderungen nach § 8a Abs. 2 Satz 3 bis 5 PBefG nicht entspricht. Gemäß § 8a Abs. 2 Satz 3 PBefG sollen in der Vorabbekanntmachung die mit dem beabsichtigten Dienstleistungsauftrag verbundenen Anforderungen für Fahrplan, Beförderungsentgelt und Standards angegeben werden. Dem Unternehmer soll durch § 12 Abs. 6 Satz 3 PBefG erneut die Möglichkeit eingeräumt werden, einen eigenwirtschaftlichen Antrag zu stellen (vgl. BT-Drs. 17/10857, Seite 20). Dies muss erst recht gelten, wenn die Vorabbekanntmachung - wie hier - diesbezüglich überhaupt keine Angaben enthält. Denn anderenfalls könnte sich der Aufgabenträger der Regelungswirkung des § 12 Abs. 6 Satz 3 PBefG entziehen, indem er die Aufnahme von Informationen nach § 8a Abs. 2 Satz 3 bis 5 PBefG gänzlich unterlässt. Gerade in diesem Fall bedarf es des durch § 12 Abs. 6 Satz 3 PBefG verfolgten Schutzes potentieller Mitbewerber um die Genehmigungserteilung, weil ohne gemäß § 8a Abs. 2 Satz 3 bis 5 PBefG im Rahmen der Vorabbekanntmachung erfolgte Angaben, erst im Zeitpunkt der Beauftragung des Verkehrs dessen tatsächliche Anforderungen bekannt werden. Dem Unternehmer stehen, wie auch bei der von § 12 Abs. 6 Satz 3 PBefG erfassten Abweichung von Angaben in der Vorabbekanntmachung, erst im Zeitpunkt der tatsächlichen Beauftragung des ausgewählten Bewerbers die tatsächlichen Grundlagen für die Abgabe eines eigenwirtschaftlichen Antrags zur Verfügung.
Den Eintritt der Rechtsfolge des § 12 Abs. 6 Satz 3 PBefG kann der Aufgabenträger auch nicht durch ausdrückliche Versagung des Einvernehmens verhindern. Dies folgt schon aus dem Wortlaut der vorgenannten Regelung, wonach das Einvernehmen als erteilt "gilt", d.h. dem Aufgabenträger keine eigene Entscheidungsbefugnis mehr zukommt. Darüber hinaus hätte es der Aufgabenträger sonst in der Hand, die mit § 12 Abs. 6 Satz 3 PBefG bezweckten Rechtsfolgen durch einen Verstoß gegen die Informationspflicht in der Vorabbekanntmachung auszuschließen. Einer daraus resultierenden fehlenden Planungssicherheit für das Vergabeverfahren begibt sich der Aufgabenträger in diesem Fall selbst.
Der Antrag der Klägerin war aber aufgrund des Ablaufs der Frist des § 12 Abs. 5 Satz 1 PBefG nicht mehr zu berücksichtigen. Nach dieser, eine Ausschlussfrist enthaltenden Bestimmung (vgl. OLG Frankfurt am Main, a.a.O., OVG Münster, Beschluss vom 18.01.2017, Az. 13 A 208/16, juris, Rn. 21 ff.; BT-Drs. 17/8233, S. 15 f.), ist der Antrag auf Erteilung einer Genehmigung für einen eigenwirtschaftlichen Verkehr spätestens zwölf Monate vor dem beantragten Geltungszeitraum zu stellen. Diese Frist endete hier am 11.12.2015, der Antrag der Klägerin wurde jedoch erst am 29.12.2015 beim Regierungspräsidium Darmstadt gestellt.
Die Fristenregelung des § 12 Abs. 5 Satz 1 PBefG ist auf den zu entscheidenden Fall auch anwendbar. Sie wird insbesondere nicht durch die Vorschrift des § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG verdrängt. Zwar handelt es sich bei der Frist des § 12 Abs. 6 PBefG insofern um eine spezielle Regelung (Heinze/Fiedler, in: Heinze/Fehling/Fiedler, PBefG, 2. Auflage 2014, § 12, Rn. 29), als sie für die Stellung von eigenwirtschaftlichen Anträgen im Zusammenhang mit der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags nach Artikel 5 Abs. 2 bis 4 VO (EG) Nr. 1370/2007 gilt. Sie dient der Sicherstellung eines sachgerechten Verfahrensablaufs im Falle einer gemeinwirtschaftlichen Vergabe, indem sie gewährleistet, dass der Aufgabenträger nach ihrem Ablauf das Vergabeverfahren vorbereiten und sich darauf verlassen kann, dass seine spätere Auswahlentscheidung im Genehmigungsverfahren nicht durch einen eigenwirtschaftlichen Konkurrenzantrag gefährdet werden kann (OVG Münster, Beschluss vom 18.01.2017, Az. 13 A 208/16, juris, Rn. 24 f.; BT-Drs. 17/8233, S. 15). Es handelt sich hierbei jedoch um keine abschließende Regelung. Vielmehr gilt subsidiär die Bestimmung des § 12 Abs. 5 Satz 1 PBefG (OLG Frankfurt am Main, a.a.O.). Denn in ihr wird eine Antragsfrist festgelegt, die für alle eigenwirtschaftlichen Verkehre gilt (OVG Münster, a.a.O.), unabhängig davon, ob der eigenwirtschaftliche Antrag im Zusammenhang mit einem gemeinwirtschaftlichen Vergabeverfahren gestellt wird. Neben dem insoweit klaren Wortlaut des § 12 Abs. 5 Satz 1 PBefG spricht gegen dessen Verdrängung durch § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG im Wege der Spezialität, dass § 12 Abs. 5 Satz 1 PBefG ein über den Regelungszweck des § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG hinausgehender Zweck zukommt. Dient letzterer der Sicherung eines geordneten Verfahrenslaufs im Zusammenhang mit gemeinwirtschaftlichen Vergaben, soll die Jahresfrist des § 12 Abs. 5 Satz 1 PBefG unter anderem sicherstellen, dass der Genehmigungsbehörde für die Bearbeitung des Antrags genügend Zeit zur Verfügung steht (BT-Drs. 17/8233, S. 15). Die Regelung beinhaltet daher eine Mindestfrist, die der Behörde zur Bearbeitung eigenwirtschaftlicher Anträge zur Verfügung steht, wodurch die Einreichung eines eigenwirtschaftlichen Antrags zu einem späteren Zeitpunkt grundsätzlich ausgeschlossen ist. Dass beide Fristenregelungen nebeneinander zur Anwendung gelangen können, zeigt auch der Umstand, dass eine Vorabbekanntmachung gemäß § 8a Abs. 2 Satz 2 PBefG frühestens 27 Monate vor Betriebsbeginn erfolgen soll. Demnach verbleibt für die Regelung des § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG ein zeitlicher Anwendungsbereich von bis zu 15 Monaten, sofern sich der Aufgabenträger für eine gemeinwirtschaftliche Vergabe entscheidet.
Etwas anderes ergibt sich vorliegend auch nicht aus § 12 Abs. 5 Satz 2 PBefG. Zwar kann nach dieser Vorschrift die Genehmigungsbehörde einen verspäteten Antrag zulassen, wenn vor Ablauf der Frist des § 12 Abs. 5 Satz 1 PBefG kein genehmigungsfähiger Antrag gestellt worden ist. Dies ist hier jedoch nicht der Fall, weil mit dem gemeinwirtschaftlichen Antrag der Beigeladenen zu 1. ein genehmigungsfähiger Antrag gestellt war. Für die Eröffnung des Ermessens der Behörde nach § 12 Abs. 5 Satz 2 PBefG genügt es nicht, dass - unabhängig vom Vorliegen eines gemeinwirtschaftlichen Antrags - lediglich kein eigenwirtschaftlicher Antrag vorhanden ist. Vielmehr darf auch kein genehmigungsfähiger gemeinwirtschaftlicher Antrag vorhanden sein. Denn die Regelung knüpft an die Mindestfrist des § 12 Abs. 5 Satz 1 PBefG an, die ihrem Sinn und Zweck nach dazu dient, der Genehmigungsbehörde ausreichend Zeit für die Prüfung eines eigenwirtschaftlichen Antrags zu verschaffen (s.o.), ihr es aber im Ermessenswege ermöglicht, davon abzuweichen, um den übergeordneten Zweck des Personenbeförderungsrechts, die Sicherstellung der Verkehrsbedienung, zu erreichen. Letzteres ist aber bereits dann gewährleistet, wenn ein genehmigungsfähiger Antrag gegeben ist, unabhängig davon, ob es sich hierbei um einen eigen- oder einen gemeinwirtschaftlichen Antrag handelt. In diesem Fall bedarf es der Möglichkeit einer nachträglichen Zulassung nicht. Genügte für den Zulassungsgrund des § 12 Abs. 5 Satz 2 PBefG allein das Nichtvorliegen eines eigenwirtschaftlichen Antrages, wäre der mit der Regelung des § 12 Abs. 5 Satz 1 PBefG gesetzgeberisch verfolgte Zweck regelmäßig nicht zu erreichen, da die Genehmigungsbehörde in diesem Fall trotz Vorhandenseins gemeinwirtschaftlicher Anträge sich während des gesamten Jahreszeitraums vor Beginn des beantragten Geltungszeitraums auch mit einem verspätet gestellten eigenwirtschaftlichen Antrag inhaltlich auseinander setzen müsste, um dessen Zulassung ermessensfehlerfrei abzulehnen. Für dieses Gesetzesverständnis spricht schließlich auch die Regelung des § 12 Abs. 7 Satz 1 PBefG, nach der der Antrag auf Erteilung einer gemeinwirtschaftlichen Genehmigung spätestens sechs Monate vor Beginn der beantragten Geltungsdauer gestellt werden soll. Die kürzere Genehmigungsfrist soll die Möglichkeit eröffnen, auf nicht vorhandene Anträge mit einer Ausschreibung i.S.d. § 8a Abs. 1 PBefG zu reagieren. Dieses Erfordernis besteht aber dann nicht mehr, wenn bereits aufgrund einer erfolgten Ausschreibung genehmigungsfähige Anträge gegeben sind.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 VwGO sowie § 162 Abs. 3 VwGO. Sie berücksichtigt, dass der Beigeladene zu 2. einen Ablehnungsantrag gestellt hat, während die Beigeladene zu 1. keinen Sachantrag gestellt hat.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung ist gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 42 PBefG
§ 20 PBefG
§ 123 VwGO
§ 42 PBfG
§ 57 VwGO
§ 83 VwGO
§ 18 PBefG
§ 167 VwGO
§ 110 Abs. 2 Nr. 3 GWB
§ 12 Abs. 6 PBefG
§ 12 Abs. 5 PBefG
§ 8 Abs. 4 PBefG
§ 12 Abs. 5 Satz 1 PBefG
§ 12 Abs. 5 und 6 PBefG
§ 12 Abs. 6 Satz 2 PBefG
§ 12 Abs. 5 Satz 2 PBefG
§ 13 Abs. 2 lit. a PBefG
§ 2 Abs. 1, 42 PBefG
§ 8a Abs. 2 PBefG
§ 12 Abs. 5 Satz 3 PBefG
§ 8a Abs. 2 Satz 2 PBefG
§ 13 Abs. 1a PBefG
§ 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG
§ 12 Abs. 6 Satz PBefG
§ 12 Abs. 5 Satz 3 und 4 PBefG
§ 74 Abs. 2 VwGO
§ 74 Abs. 1 VwGO
§ 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 222 Abs. 1, 2 ZPO
§ 188 Abs. 1, 2, 193 BGB
§ 17b Abs. 1 Satz 2 GVG
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 8 Abs. 4, 8a Abs. 1 PBefG
§ 8a Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 PBefG
§ 12 Abs. 5 Satz 4 PBefG
§ 12 Abs. 1 Satz 3 PBefG
§ 12 Abs. 6 Satz 2 und 3 PBefG
§ 12 Abs. 6 Satz 3 PBefG
§ 8a Abs. 2 Satz 3 bis 5 PBefG
§ 8a Abs. 2 Satz 3 PBefG
§ 12 Abs. 7 Satz 1 PBefG
§ 8a Abs. 1 PBefG
§ 154 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 8a Absatz 2 Satz 2 und Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung
Art. 7 Abs. 2 VO
Artikel 5 Abs. 2 bis 4 VO

Zitierte Entscheidungen: 11 Verg 1/16
7 K 1401/16
7 L 1640/16
6 L 3688/16
13 A 208/16