Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1999-02-03, Aktenzeichen 19 B 1774/98
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:1999:0203.19B1774.98.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zugelassen.
Der angefochtene Beschluß wird geändert.
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, der Antragstellerin vorläufig bis zur Neubescheidung ihres Antrags auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung zum Besuch der F. M. in R. /Belgien den Besuch dieser Schule zu gestatten; im übrigen wird der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung abgelehnt.
Die weitergehende Beschwerde des Antragsgegners wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens beider Instanzen tragen die Antragstellerin zu einem Drittel und der Antragsgegner zu zwei Dritteln.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 4.000,-- DM festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist gemäß § 146 Abs. 4 iVm § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, weil ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts bestehen.
Die Beschwerde ist teilweise begründet, weil die Antragstellerin entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts keinen Anspruch auf (vorläufige) Erteilung einer Ausnahmegenehmigung zum Besuch der F. M. in R. /Belgien, sondern lediglich einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den von ihrer Mutter gestellten Antrag auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung hat. Dieser materielle Anspruch ist prozessual gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO durch die Verpflichtung des Antragsgegners zu sichern, der Antragstellerin vorläufig bis zur Neubescheidung ihres Antrags auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung den Besuch der F. M. zu gestatten.
Einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustandes, die - wie hier - durch vorläufige Befriedigung des erhobenen Anspruchs die Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren vorwegnehmen, setzen voraus, daß die Vorwegnahme der Entscheidung im Hauptsacheverfahren erforderlich ist, um anderenfalls zu erwartende schwere und unzumutbare Nachteile oder Schäden vom Antragsteller abzuwenden (Anordnungsgrund), und daß ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für den Erfolg in der Hauptsache spricht (Anordnungsanspruch). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
Ein Anordnungsgrund ist gegeben, weil für die Dauer der Grundschulzeit der Antragstellerin angesichts der zu erwartenden Dauer des Hauptsacheverfahrens wirksamer Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) im Hauptsacheverfahren voraussichtlich nicht erreichbar ist und die Antragstellerin ohne den Erlaß der einstweiligen Anordnung unzumutbar belastet würde. Ohne den Erlaß einer einstweiligen Anordnung wäre sie gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 des Schulpflichtgesetzes Nordrhein-Westfalen (SchpflG) verpflichtet, ihre Schulpflicht durch den Besuch einer deutschen Schule zu erfüllen. Der nach Abschluß eines - erfolgreichen - Klageverfahrens mögliche Wechsel zur F. M. wäre aber mit wesentlichen und unzumutbaren Nachteilen verbunden, da nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Antragstellerin an der F. M. bereits ab der ersten Klasse auch die Fächer Englisch und Französisch unterrichtet werden und ein vergleichbares Unterrichtsangebot an deutschen Schulen nicht vorhanden ist.
Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO iVm §§ 920, 294 ZPO glaubhaft gemacht.
Allerdings hat sie keinen Anspruch auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 SchpflG. Nach dieser Vorschrift hat der Antragsgegner als die gemäß § 3 Satz 1 der Verordnung über die schulrechtlichen Zuständigkeiten vom 30. März 1985 (GV NW S. 324), zuletzt geändert durch Verordnung vom 5. Mai 1997 (GV NW S. 106), zuständige Aufsichtsbehörde nach Ermessen über Ausnahmen von der gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 SchpflG vorgesehenen Pflicht zur Erfüllung der Schulpflicht durch den Besuch einer deutschen Schule zu entscheiden. Dieses Ermessen ist bei der im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung nicht in der Weise reduziert, daß jede andere Entscheidung als die Erteilung der beantragten Ausnahmegenehmigung ermessensfehlerhaft wäre.
Eine derartige Ermessensreduzierung läßt sich aus Art. 3 Abs. 1 GG nicht herleiten. Danach darf der Antragsgegner sein Ermessen in wesentlich gleich gelagerten Fällen nicht ohne sachlich rechtfertigenden Grund unterschiedlich ausüben (sog. Selbstbindung der Verwaltung). Nach den vorliegenden Unterlagen läßt sich jedoch nicht feststellen, daß die Ablehnung des Antrags der Antragstellerin gegen die in wesentlich gleich gelagerten Fällen ausgeübte Ermessenspraxis des Antragsgegners verstoßen würde.
Nach den Ausführungen des Antragsgegners in seinem ablehnenden Bescheid vom 26. März 1998 und seinem Vortrag im erstinstanzlichen Verfahren übt er sein Ermessen auf der Grundlage des Runderlasses des Kultusministeriums über Ausnahmegenehmigungen zum Besuch ausländischer Schulen (im folgenden: RdErl) vom 29. August 1975 (GABl. NW S. 497), zuletzt geändert durch Runderlaß vom 18. Februar 1998 (GABl. NW I S. 51), und der - nicht veröffentlichten - Rundverfügung der Bezirksregierung K. an die Schulämter des Regierungsbezirks K. vom 16. Juni 1997 - 48.1.3.14 - (im folgenden: Rundverfügung vom 16.6.1997) aus. Nach Nr. 3.21 Satz 1 RdErl müssen in der Primarstufe für die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung u. a. besonders wichtige Gründe vorliegen, die nach Abwägung aller Umstände der Durchsetzung der Schulpflicht in der deutschen Schule vorgehen. Ein besonders wichtiger Grund ist nach Nr. 3.21 Satz 2 RdErl beispielsweise dann anzunehmen, wenn besondere persönliche Umstände unter Berücksichtigung des deutschen Schulangebots den Besuch einer Schule im Ausland rechtfertigen. Derartige besondere persönliche Umstände macht die Antragstellerin geltend, indem sie sich darauf beruft, daß für sie die Freie M. die nächstgelegene Waldorfgrundschule sei, und daß das Erlernen mehrerer Sprachen an dieser Schule ihre späteren Berufschancen auf dem Europäischen Binnenmarkt erheblich verbessern werde. Diese Umstände rechtfertigen jedoch nach der Ermessenspraxis des Antragsgegners nicht die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung, weil er in Anwendung der Rundverfügung vom 16. Juni 1997 als besonders wichtige Gründe im Sinne von Nr. 3.21 RdErl nur folgende Gründe anerkennt:
Die einzuschulenden Kinder, die in Deutschland wohnen, sind belgische Staatsangehörige, bzw. deren Eltern (oder ein Elternteil) sind belgische Staatsangehörige.
Kinder haben bereits im laufenden Schuljahr 1996/97 eine belgische Schule besucht, ohne allerdings eine Ausnahmegenehmigung der deutschen Schulaufsichtsbehörde bisher beantragt zu haben.
Die Eltern (oder ein Elternteil) der Kinder arbeiten nachweislich in Belgien.
Ein Geschwisterkind besucht bereits dieselbe belgische Schule, in die die Aufnahme begehrt wird und es werden noch weitere besondere Gründe angeführt, z. B. beide Geschwister haben über einen längeren Zeitraum denselben Schulweg.
Keiner dieser Ausnahmegründe liegt hier vor. Wünsche nach frühzeitigem Erlernen der französischen Sprache oder nach einer bestimmten Unterrichtsmethode sind vielmehr nach der Rundverfügung vom 16. Juni 1997 ausdrücklich nicht als Gründe für die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung anzuerkennen.
Ob der Antragsgegner organisationsrechtlich befugt ist, in bezug auf das Vorliegen der nach Nr. 3.21 RdErl erforderlichen sachlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung sein Ermessen (teilweise) abweichend von dem Runderlaß des Kultusministeriums in der von der Rundverfügung vom 16. Juni 1997 vorgegebenen Weise einschränkend auszuüben, bedarf im vorliegenden Verfahren keiner näheren Erörterung. Die Antragstellerin kann aus einer etwaigen organisationsrechtlich unzulässigen Ermessensausübung des Antragsgegners keinen Anspruch auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung herleiten, da für den Anspruch auf Gleichbehandlung gemäß Art. 3 Abs. 1 GG bzw. für Ansprüche aus einer Selbstbindung der Verwaltung prinzipiell allein die tatsächliche Ermessenspraxis des Antragsgegners als zuständige Behörde maßgeblich ist. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn es sich bei dem Runderlaß des Kultusministeriums nicht nur um eine nach innen gerichtete Verwaltungsanweisung mit Bindungswirkung gegenüber den für die Erteilung von Ausnahmegenehmigungen zuständigen Behörden handelt, sondern der Runderlaß (auch) nach außen gerichtet wäre mit Bindungswirkung gegenüber Dritten.
Vgl. hierzu BVerwG, Beschluß vom 8. April 1997 - 3 C 6.95 -, NVwZ 1998, 273 (274).
Das ist nicht der Fall. Bereits die eingangs des Runderlasses enthaltene Formulierung, "bei der Entscheidung nach § 1 Abs. 2 Satz 2 SchpflG ist folgendes zu beachten", wie auch die unter Nr. 2 Abs. 2 RdErl enthaltene Formulierung, "bei der Entscheidung über die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung ist daher zu berücksichtigen", deuten darauf hin, daß der Runderlaß lediglich Innenwirkung hat, weil er sich ausschließlich an die für die Erteilung von Ausnahmegenehmigungen zuständigen Behörden richtet. Dafür spricht darüber hinaus, daß die sachlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung in Nr. 3.21 RdErl nicht abschließend, sondern lediglich beispielhaft genannt werden. Verbleibt damit aufgrund der beispielhaften Aufzählung die (Letzt-)Entscheidungskompetenz bei den für die Erteilung von Ausnahmegenehmigungen zuständigen Behörden, so enthält der Erlaß "Elemente der Unverbindlichkeit",
vgl. hierzu BVerwG, Beschluß vom 8. April 1997 - 3 C 6.95 -, a.a.O.,
die für eine bloße verwaltungsinterne Ermessensanweisung sprechen.
Aus dem Charakter des Runderlasses als verwaltungsinterne Ermessensanweisung folgt zugleich, daß weder der Runderlaß selbst noch dessen Änderung durch die Rundverfügung vom 16. Juni 1997 für ihre Wirksamkeit der Veröffentlichung bedurften. Verwaltungsvorschriften und deren Änderungen bedürfen keiner Veröffentlichung, wenn sie lediglich verwaltungsinterne Bindungswirkung haben.
Vgl. BVerwG, Beschluß vom 8. April 1997 - 3 C 6.95 -, a.a.O.
Die Änderung der bisherigen (großzügigeren) Ermessenspraxis des Antragsgegners begegnet auch keinen materiell-rechtlichen Bedenken. Eine Änderung der bisherigen Ermessensausübung ist generell zulässig, wenn sie aus willkürfreien, d. h. sachlichen, Gründen erfolgt und nicht gegen das verfassungsrechtlich verbürgte Gebot des Vertrauensschutzes (Art. 20 Abs. 3 GG) verstößt.
Vgl. BVerwG, Beschluß vom 8. April 1997 - 3 C 6.95 -, a.a.O., (274 f.), und Beschluß vom 20. März 1973 - I WB 217.72 -, BVerwGE 46, 89 (90 f.), m.w.N.
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
Ein für sich gesehen sachlich rechtfertigender Grund für die Änderung der bisherigen Verwaltungspraxis liegt vor, wenn die Änderung zur Gegensteuerung von Fehlentwicklungen erfolgt.
Vgl. BVerwG, Beschluß vom 8. April 1997 - 3 C 6.95 -, a.a.O., (274), und Urteil vom 3. Oktober 1972 - I C 36.68 -, BVerwGE 41, 1 (10).
Das ist hier der Fall. Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 SchpflG hat der Besuch einer ausländischen Schule Ausnahmecharakter, weil die Schulpflicht gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 SchpflG grundsätzlich durch den Besuch einer deutschen Schule zu erfüllen ist. Der Ausnahmecharakter des § 1 Abs. 2 Satz 2 SchpflG ist jedoch im Regierungsbezirk K. und damit auch im Zuständigkeitsbereich des Antragsgegners in der Tendenz nicht mehr uneingeschränkt gegeben, weil - wenn auch in vielen Fällen ohne die erforderliche Ausnahmegenehmigung - bereits eine Vielzahl von deutschen Schülern ausländische Schulen, insbesondere in Belgien, besucht haben bzw. besuchen und bei einer Beibehaltung der bisherigen (großzügigeren) Ermessenspraxis die Gefahr besteht, daß der Ausnahmecharakter des § 1 Abs. 2 Satz 2 SchpflG weiter verlorengeht. Allein in der Primarstufe besuchten nach dem Vortrag des Antragsgegners 48 deutsche Schüler im Schuljahr 1997 belgische Schulen, die in Belgien anerkannt sind und vom belgischen Staat subventioniert werden. Hinzu kommt eine erhebliche Zahl weiterer deutscher Schüler, die in Belgien nicht anerkannte und nicht subventionierte Schulen besucht haben bzw. besuchen. Zu diesen Schulen gehört im Bereich der Primarstufe u. a. die Freie M. , die nach dem Vortrag der Antragstellerin allein in den Schuljahren 1996/97 und 1997/98 von jeweils 15 deutschen Schülern besucht worden ist. Angesichts dieser Entwicklung ist es ein sachgerechter Grund, die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 SchpflG einzuschränken, um künftig dem Ausnahmecharakter dieser Vorschrift stärker Rechnung zu tragen.
Dabei erscheint es auch nicht als willkürlich, daß der Antragsgegner entsprechend Nr. 2 der Rundverfügung vom 16. Juni 1997 den Schülern, die bereits im Schuljahr 1996/97 belgische Schulen ohne die erforderliche Ausnahmegenehmigung besuchten, den weiteren Besuch dieser Schulen durch Erteilung von Ausnahmegenehmigungen ermöglicht und gleichzeitig zur Vermeidung eines weiteren Anwachsens der Zahl der deutschen Schüler an belgischen Schulen nur noch unter eingeschränkten Voraussetzungen Ausnahmegenehmigungen an deutsche Schüler erteilt, die bislang noch keine ausländische Schule besucht haben. Die Erteilung von Ausnahmegenehmigungen an Schüler, die bereits belgische Schulen besuchen, erfolgt nämlich erkennbar im Interesse einer geordneten Schulausbildung dieser Schüler, um ihnen den Abschluß der bereits begonnenen Schulausbildung zu ermöglichen, während sich die Schüler, die - wie die Antragstellerin - noch keine ausländische Schule besucht haben, nicht auf Vertrauensschutz berufen können. Denn aus dem Umstand, daß der Besuch einer ausländischen Schule ohne die gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 SchpflG erforderliche Ausnahmegenehmigung in der Vergangenheit seitens der zuständigen deutschen Schulbehörden geduldet worden ist, läßt sich kein Vertrauensschutz herleiten. Denn das Vertrauen auf die Fortdauer der Duldung eines gegen die Pflicht in § 1 Abs. 2 Satz 1 SchpflG verstoßenden Handelns ist nicht schutzwürdig.
Soweit der Antragsgegner für den Besuch der F. M. in den Jahren von 1994 bis 1998 drei Ausnahmegenehmigungen und möglicherweise für den Besuch anderer ausländischer Schulen ebenfalls Ausnahmegenehmigungen auf der Grundlage des Runderlasses des Kultusministeriums erteilt hat, kommt ein Vertrauensschutz nur dann in Betracht, wenn im Hinblick auf den Bestand der bisherigen Verwaltungspraxis Dispositionen getroffen wurden und billigerweise darauf vertraut werden durfte, daß die Ermessensbindung auf Dauer Bestand haben werde.
Vgl. nur BVerwG, Urteil vom 20. März 1973 - I WB 217.72 -, BVerwGE 46, 89 (90 f.).
Das ist in bezug auf die Antragstellerin nicht der Fall. Sie kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, daß sie einige Jahre den der F. M. angegliederten Waldorfkindergarten in R. besucht hat. Der Besuch des belgischen Kindergartens begründet keinen Vertrauensschutz, weil der Besuch nach Bundes- oder Landesrecht nicht genehmigungspflichtig war und dem Antragsgegner der Besuch des Kindergartens auch nicht unter Hinweis auf die vorhandene Absicht, im Anschluß an den Kindergarten die Freie M. besuchen zu wollen, angezeigt worden ist. Die Mutter der Antragstellerin ist vielmehr erstmals mit ihrem Antrag auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung vom 10. März 1998 an den Antragsgegner herangetreten, obwohl es den Eltern der Antragstellerin ohne weiteres möglich gewesen wäre, vor oder jedenfalls während des Besuchs des belgischen Kindergartens bei dem Antragsgegner nachzufragen, ob die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 SchpflG in Betracht kommt. Soweit eine solche Nachfrage deshalb unterblieben sein sollte, weil in der Vergangenheit die Freie M. weitgehend ohne die erforderliche Ausnahmegenehmigung besucht werden konnte, weil der Antragsgegner hiergegen nicht eingeschritten ist, läßt sich daraus - wie ausgeführt - nichts zugunsten der Antragstellerin herleiten. Sonstige Umstände, die auf einen Vertrauensschutz der Antragstellerin hindeuten könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Daß die Freie M. in Belgien nicht subventioniert wird und deshalb der Regierung der Deutschsprachigen Gemeinschaft in Belgien keine (Mehr-)Kosten entstehen, wenn deutsche Schüler die Freie M. besuchen, ist für die Rechtmäßigkeit der allgemeinen Änderung der bisherigen Verwaltungspraxis des Antragsgegners nicht ausschlaggebend. Die Änderung der Verwaltungspraxis beruht vielmehr auf der - wie ausgeführt - sachgerechten Überlegung des Antragsgegners, einem dem Ausnahmecharakter des § 1 Abs. 2 Satz 2 SchpflG widersprechenden weiteren Anwachsen der Zahl der deutschen Schüler an ausländischen Schulen, insbesondere in Belgien, entgegenzuwirken. Im übrigen ist nach dem Vortrag der Antragstellerin im belgischen Parlament ein Gesetzentwurf anhängig, wonach künftig die Subventionierung belgischer Privatschulen nicht mehr von dem Erfordernis einer bestimmten Mindestschülerzahl abhängig sein wird.
Das Ermessen des Antragsgegners ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht aufgrund europarechtlicher Vorschriften in der Weise reduziert, daß jede andere Entscheidung als die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung ermessensfehlerhaft wäre. Der Senat ist zur Prüfung europarechtlicher Vorschriften befugt, weil in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes grundsätzlich keine Vorlagepflicht gemäß Art. 177 Abs. 3 des Vertrages zur Gründung der europäischen Gemeinschaft (EGV) vom 25. März 1957 (BGBl. II S. 766), in der Fassung des Vertrages über die Europäische Union vom 7. Februar 1992 (BGBl. II S. 1253/1256), geändert durch Beitrittsvertrag vom 24. Juni 1994 (BGBl. II S. 2022), idF des Beschlusses vom 1. Januar 1995 (ABl EG Nr. L 1/1, ber. ABl EG 1977 Nr. L 179/12) besteht.
Vgl. nur BVerfG, Beschluß vom 29. November 1991 - 2 BvR 1642/91 -, NVwZ 1992, 360, m.w.N.
Die Antragstellerin beruft sich ohne Erfolg auf Art. 8 a EGV. Danach hat jeder Unionsbürger das Recht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten der Europäischen Union vorbehaltlich der im Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft und in den Durchführungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen frei zu bewegen und aufzuhalten. Art. 8 a EGV begründet damit ein allgemeines Recht der Unionsbürger, sich ohne spezifischen Aufenthaltszweck im Hoheitsgebiet der Mitgliedsstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten.
Vgl. Geiger, EG-Vertrag, 2. Aufl., 1995, Art. 8 a Rdnr. 1.
Dieses Recht der Antragstellerin wird durch die Entscheidung des Antragsgegners offensichtlich nicht verletzt. Sie kann sich auch ohne die Erteilung der begehrten Ausnahmegenehmigung (weiterhin) ohne spezifischen Aufenthaltszweck im Hoheitsgebiet der Mitgliedsstaaten der Europäischen Union, insbesondere in Belgien, frei bewegen und aufhalten.
Das Recht der Arbeitnehmer auf Freizügigkeit innerhalb der Europäischen Union (Art. 48 EGV) ist ebenfalls nicht einschlägig. Ausschlaggebend für die Eigenschaft als Arbeitnehmer im Sinne des Art. 48 EGV ist die Tätigkeit in einem Lohn- oder Gehaltsverhältnis.
EuGH, Urteil vom 26. Februar 1992 - Rs. C- 3/90 -, EuZW 1992, 313 (314).
Diese Voraussetzungen sind bei einem Schüler, der - wie die Antragstellerin - eine Grundschule besucht, offensichtlich nicht erfüllt.
Zugunsten der Antragstellerin greift auch nicht Art. 12 Satz 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (ABl EG 1968 L 257/2), zuletzt geändert durch Verordnung vom 27. Juli 1992 (ABl EG Nr. L 245/1) ein. Nach dieser Vorschrift können die Kinder eines Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates, der im Hoheitsgebiet eines anderes Mitgliedstaates beschäftigt ist oder beschäftigt gewesen ist, unter den gleichen Bedingungen wie die Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaates am allgemeinen Unterricht sowie an der Lehrlings- und Berufsausbildung teilnehmen, wenn sie im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaates wohnen. Die Antragstellerin und ihre Eltern wohnen jedoch nicht in Belgien, sondern in der Bundesrepublik Deutschland.
Bei summarischer Prüfung beruft sich die Antragstellerin weiterhin ohne Erfolg auf die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 59 iVm Art. 60 EGV. Die Dienstleistungsfreiheit umfaßt zwar auch die passive Dienstleistungsfreiheit, d. h. die Inanspruchnahme von Dienstleistungen in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union.
Vgl. nur Geiger, a.a.O., Art. 60 Rdnr. 7, m.w.N.
Die Dienstleistungsfreiheit betrifft aber gemäß Art. 60 Satz 1 EGV nur solche Dienstleistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden. Das bedeutet, daß derjenige, der die Dienstleistung erbringt, damit einen Erwerbszweck verfolgt, also einen Gewinn zu erzielen sucht. Daran fehlt es bei einem im Rahmen des nationalen Bildungssystems erteilten staatlichen Unterricht und zwar selbst dann, wenn die Schüler oder ihre Eltern zur Zahlung von (kostendeckenden) Gebühren oder Schulgeld verpflichtet sind.
EuGH, Urteil vom 7. Dezember 1993 - Rs. C- 109/92 -, BayVBl. 1994, 270 (270), m.w.N.
Privatschulen unterfallen allerdings der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 59 iVm Art. 60 EGV, wenn sie erwerbswirtschaftliche Ziele verfolgen und damit einen Gewinn zu erzielen suchen.
EuGH, Urteil vom 7. Dezember 1993 - Rs. C- 109/92 -, a.a.O.; Staudenmayer, Mittelbare Auswirkungen des Gemeinschaftsrechts auf das Bildungswesen, WissR 27 (1994), 249 (281).
Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist jedoch nicht ersichtlich, daß die Freie M. diese Voraussetzungen erfüllt. Die Antragstellerin trägt zwar vor, daß für den Besuch der Schule ein Entgelt zu zahlen sei. Eine erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der F. M. läge jedoch nur dann vor, wenn es sich nicht (nur) um ein kostendeckendes, sondern weitergehend um ein Entgelt handeln würde, das gerade auch zum Zwecke der Gewinnerzielung erhoben wird. Dafür bietet der bisherige Sach- und Streitstand keine hinreichenden Anhaltspunkte. Das Bemühen der F. M. um eine Subventionierung durch die Regierung der Deutschsprachigen Gemeinschaft in Belgien wie auch der Umstand, daß der Schulträger nach dem Schreiben der Regierung der Deutschsprachigen Gemeinschaft an den Antragsgegner vom 4. Juni 1997 keine Erwerbszwecke verfolgt, deuten vielmehr darauf hin, daß die Schule nicht zum Zwecke der Gewinnerzielung betrieben wird.
Eine Ermessensreduzierung läßt sich schließlich nicht aus dem Diskriminierungsverbot gemäß Art. 6 Satz 1 EGV herleiten. Danach ist grundsätzlich jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten. Liegt eine offene, d. h. unmittelbar an die Staatsangehörigkeit anknüpfende, unterschiedliche Behandlung von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union vor, so enthält Art. 6 Satz 1 EGV nach herrschender Meinung,
vgl. Grabitz/Hilf, Kommentar zur Europäischen Union, Stand: Mai 1998, Art. 6 EGV, Rdnr. 22 ff., m.w.N.
ein absolutes Verbot, das anders als die versteckte, d. h. nicht ausdrücklich an die Staatsangehörigkeit anknüpfende, Diskriminierung,
vgl. hierzu: EuGH, Urteil vom 10. Februar 1994 - Rs. C-398/92 -, Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften und des Gerichts erster Instanz (Sammlung EuGH), I 1994, S. 474 (479),
Rechtfertigungsgründe nicht zuläßt. Art. 6 Satz 1 EGV umfaßt darüber hinaus grundsätzlich auch die sog. Inländerdiskriminierung, bei der die Angehörigen des eigenen Staates schlechter behandelt werden als die Angehörigen anderer Mitgliedsstaaten der Europäischen Union.
Vgl. Grabitz/Hilf, a.a.O., Art. 6 EGV, Rdnr. 52, m.w.N.
Eine solche Inländerdiskriminierung liegt hier darin, daß der Antragsgegner auf der Grundlage der Rundverfügung vom 16. Juni 1997 einzuschulenden Kindern, die "in Deutschland" wohnen,
vgl. aber § 1 Abs. 1 SchpflG: die Schulpflicht nach nordrhein-westfälischem Recht betrifft nur solche Kinder, die im Lande Nordrhein-Westfalen ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt oder ihre Ausbildungs- oder Arbeitsstelle haben,
Ausnahmegenehmigungen erteilt, wenn das Kind oder seine Eltern belgische Staatsangehörige sind. Eine weitere offene Inländerdiskriminierung folgt daraus, daß der Antragsgegner auf der Grundlage von Nr. 3.3 RdErl bei Kindern von Angehörigen eines ausländischen Mitgliedstaates der Europäischen Union stets und, falls ein Elternteil die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, in der Regel einen wichtigen Grund für die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 SchpflG annimmt.
Ein Verstoß gegen Art. 6 Satz 1 EGV läge jedoch nur dann vor, wenn der Zugang zu allgemeinbildenden Schulen, zu denen die Freie M. gehört, in den Anwendungsbereich des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft fiele.
Vgl. zu dieser Voraussetzung: EuGH, Urteil vom 13. Februar 1985 - Rs. 239/83 -, Sammlung EuGH 1985, I S. 606 (612 f.).
Dagegen könnte sprechen, daß für den Bereich der allgemeinen Bildung in Art. 126 EGV lediglich allgemein gehaltene Zielvorgaben für einen gemeinschaftsrechtlichen Handlungsrahmen formuliert sind und zudem in Art. 126 Abs. 1 EGV die (Selbst-)Verantwortung der Mitgliedstaaten für die Lehrinhalte und die Gestaltung des Bildungssystems sowie die Vielfalt ihrer Kulturen und Sprachen besonders hervorgehoben wird. Vergleichbare Regelungen enthält Art. 127 EGV für die Ziele der Europäischen Union in der beruflichen Bildung. Sowohl Art. 126 als auch Art. 127 EGV sind mit dem Inkrafttreten des Vertrages über die Europäische Union am 1. Januar 1993 in den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft aufgenommen worden. In dem bis zum 31. Dezember 1992 geltenden Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWGV) vom 25. März 1957 (BGBl. II S. 766) war eine ausdrückliche Differenzierung zwischen der allgemeinen und beruflichen Bildung nicht enthalten. In Art. 128 EWGV war lediglich vorgesehen, daß der Rat auf Vorschlag der Kommission und nach Anhörung des Wirtschafts- und Sozialausschusses in bezug auf die Berufsausbildung allgemeine Grundsätze zur Durchführung einer gemeinsamen Politik aufstellen konnte, die zu einer harmonischen Entwicklung sowohl der einzelnen Volkswirtschaften als auch des gemeinsamen Marktes beitragen konnten.
Andererseits hat der Europäische Gerichtshof auf der Grundlage des Art. 128 EWGV entschieden, daß zwar die Organisation des Bildungswesens und die Bildungspolitik als solche nicht zu den Materien gehörten, die der EWG-Vertrag der Zuständigkeit der Gemeinschaftsorgane unterworfen habe. Gleichwohl stünde der Zugang zum und die Teilnahme am Unterricht im Bildungswesen und in der Lehrlingsausbildung, insbesondere, wenn es sich um die Berufsausbildung handele, nicht außerhalb des Gemeinschaftsrechts mit der Folge, daß das Verbot einer Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit anwendbar sei, soweit der Zugang zur Berufsausbildung in Rede stehe.
EuGH, Urteil vom 13. Februar 1985 - Rs. 293/83 -, a.a.O.; vgl. ferner: EuGH 1993, Urteil vom 29. Januar 1993 - Rs. T-86/91 -, Sammlung EuGH, II - 46 (57).
Zur Begründung hat der Europäische Gerichtshof u. a. angeführt, daß der Zugang zur Berufsausbildung geeignet sei, die Freizügigkeit innerhalb der gesamten Gemeinschaft zu fördern, indem er den einzelnen die Möglichkeit gebe, eine Qualifikation in dem Mitgliedstaat zu erwerben, in dem sie ihre Berufstätigkeit ausüben wollten, sowie die Möglichkeit, in dem Mitgliedstaat, dessen berufliches Bildungswesen die entsprechende Spezialisierung anbiete, ihre Ausbildung zu vervollkommnen und ihre besonderen Fähigkeiten zu entwickeln.
EuGH, Urteil vom 13. Februar 1985 - Rs. 293/83 -, a.a.O., (613).
Diese Grundsätze lassen sich prinzipiell auch auf die allgemeine Bildung übertragen, so daß es unbeschadet der Frage, ob der Europäische Gerichtshof entgegen der im deutschen Recht üblichen und nunmehr auch in Art. 126, 127 EGV vorgegebenen Unterscheidung zwischen allgemeiner und beruflicher Bildung die allgemeine Bildung als Teil der Berufsausbildung versteht,
vgl. zu diesem Meinungsstreit: Grabitz/Hilf, a.a.O., vor Art. 126, 127 EGV, Rdnr. 40; Staudenmayer, Europäische Bildungspolitik - Vor und nach Maastricht -, BayVBl. 1995, 321 (326), m.w.N.,
jedenfalls in der Konsequenz der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes läge, den Zugang zur allgemeinen Bildung als Teil des Gemeinschaftsrechts zu verstehen, so daß auch für diesen Bereich das Diskriminierungsverbot gemäß Art. 6 EGV anwendbar wäre.
Letztlich bedarf diese Frage jedoch im vorliegenden Eilverfahren keiner Entscheidung. Selbst wenn die Verwaltungspraxis des Antragsgegners gegen Art. 6 Satz 1 EGV verstoßen würde, ergäbe sich daraus keine Reduzierung des dem Antragsgegner gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 SchpflG eröffneten Ermessens. Wenn eine Ermessenspraxis unter Verstoß gegen Art. 6 Satz 1 EGV eine Personengruppe benachteiligt, so können die Verwaltungsgerichte mit Rücksicht auf den Grundsatz der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 3 GG) die Benachteiligung grundsätzlich nicht dadurch beseitigen, daß den Benachteiligten die nach behördlichem Ermessen zu erteilende Leistung erteilt wird. Dies kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Behörde aus Rechtsgründen nur eine Möglichkeit hätte, den rechtswidrigen Zustand zu beseitigen. Das läßt sich hier nicht feststellen. Vorbehaltlich der Prüfung in einem Hauptsacheverfahren hat der Antragsgegner auch die Möglichkeit, seine möglicherweise gegen Art. 6 Satz 1 EGV verstoßende Verwaltungspraxis dahin zu ändern, daß er allen Schülern, auch solchen, die Angehörige eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union sind und gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 SchpflG der nordrhein-westfälischen Schulpflicht unterliegen, Ausnahmegenehmigungen nach § 1 Abs. 2 Satz 2 SchpflG nur unter den Voraussetzungen erteilt, die nach dem Runderlaß des Kultusministeriums deutsche Schüler erfüllen müssen.
Sollte die Ermessenspraxis des Antragsgegners gegen Art. 6 Abs. 1 EGV verstoßen, der Antragsgegner aber mehrere Möglichkeiten zur Änderung seiner bisherigen Ermessenspraxis haben, so ergäbe sich daraus allerdings ein Anspruch der Antragstellerin auf erneute ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihren Antrag auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung. Aber auch unter diesem Gesichtspunkt bedarf es im vorliegenden Verfahren keiner Entscheidung der aufgeworfenen europarechtlichen Fragen. Die Antragstellerin hat nämlich noch aus anderen Gründen einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung.
Sowohl in dem Bescheid des Antragsgegners vom 26. März 1998 als auch in dem Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung K. vom 2. Juni 1998 wird als Grund für die Ablehnung des Antrages der Antragstellerin angeführt, daß sie durch den Besuch der F. M. keinen anerkannten Grundschulabschluß erlangen könne. Diese Erwägung ist ermessensfehlerhaft, weil sie dem Runderlaß des Kultusministeriums widerspricht, den der Antragsgegner neben der Rundverfügung der Bezirksregierung K. vom 16. Juni 1997 zur Grundlage seiner Ermessensausübung macht. Nach dem Runderlaß kommt es gerade nicht darauf an, ob mit dem Besuch einer ausländischen Schule ein (in Nordrhein-Westfalen?) anerkannter Schulabschluß erworben wird.
Das folgt zunächst aus Nr. 2 Satz 1 RdErl, wonach die Aufnahmegenehmigung nach § 1 Abs. 2 SchpflG nicht den Beschränkungen des § 22 SchpflG unterliegt. Die letztgenannte Vorschrift macht den Besuch von Ergänzungsschulen davon abhängig, daß die obere Schulbehörde festgestellt hat, daß an der Ergänzungsschule das Bildungsziel der Hauptschule (§ 22 Abs. 1 SchpflG) bzw. der Berufsschule (§ 22 Abs. 2 SchpflG) erreicht werden kann.
Darüber hinaus läßt auch Nr. 4.1 Satz 1 RdErl erkennen, daß es auf den erreichbaren Abschluß an einer ausländischen Schule nicht entscheidend ankommt. Denn nach Nr. 4.1 Satz 1 RdErl sind bei der Erteilung der Ausnahmegenehmigung die Erziehungsberechtigten schriftlich darüber zu belehren, daß an den ausländischen Schulen nicht die Abschlüsse erreicht werden können, die das deutsche Schulwesen vorsieht, und daß ein späterer Übergang auf deutsche Schulen wegen unterschiedlicher Lehrpläne und Lerninhalte erschwert ist. Im übrigen hat der Antragsgegner bei seiner Ermessensentscheidung völlig unberücksichtigt gelassen, daß nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Antragstellerin im Widerspruchsverfahren der Abschluß an der F. M. in den letzten Jahren von allen weiterführenden deutschen Schulen problemlos akzeptiert worden ist.
Ermessensfehlerhaft ist auch die Erwägung in dem Widerspruchsbescheid vom 2. Juni 1998, daß die Voraussetzungen des Nr. 4.2 RdErl nicht gegeben seien. Unbeschadet der Frage, ob die Regierung der Deutschsprachigen Gemeinschaft tatsächlich - wie es in dem Widerspruchsbescheid heißt - erklärt hat, daß sie für die Freie M. kein Einverständnis abgeben werde, obwohl es in dem Schreiben der Regierung der Deutschsprachigen Gemeinschaft an den Antragsgegner vom 4. Juni 1997 lediglich heißt, ihr stehe es nicht zu, über eine Einschulung an dieser Schule zu befinden, reicht es gemäß Nr. 4.2 RdErl jedenfalls aus, daß der ausländische Schulträger oder die ausländische Schulaufsichtsbehörde schriftlich die Aufnahmebereitschaft erklärt hat. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt, da sich der Schulträger der F. M. schriftlich bereit erklärt hat, die Antragstellerin aufzunehmen.
Soweit in dem Widerspruchsbescheid vom 2. Juni 1998 und vom Antragsgegner auch im gerichtlichen Verfahren auf die fehlende Anerkennung der F. M. in Belgien hingewiesen wird, liegt ebenfalls ein Ermessensfehler vor. Nach Nr. 1.3 RdErl kommt es nur für die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung zum Besuch einer "sonstigen ausländischen Schule" in Deutschland darauf an, daß ihre Organisation und der Unterricht den in dem jeweiligen ausländischen Staat geltenden Regelungen entsprechen. Für Schulen im Ausland, zu denen die F. M. gehört, ist dieses Erfordernis jedoch nicht vorgeschrieben.
Ermessensfehlerhaft ist schließlich die Begründung in dem Widerspruchsbescheid vom 2. Juni 1998, daß ein besonderes öffentliches Interesse am Besuch der deutschen (Grund-)Schule bestehe, weil im Falle einer großzügigen Handhabung bei der Erteilung von Ausnahmegenehmigungen die Bildung von Klassen in deutschen Schulen aufgrund der Vorgaben in der Ausführungsverordnung zu § 5 des Schulfinanzgesetzes NW erschwert werde. Der Antragsgegner hat die behauptete Erschwernis bei der Klassenbildung bereits nicht nachvollziehbar begründet oder belegt, so daß im vorliegenden Verfahren nicht näher zu erörtern ist, ob etwaige Erschwernisse bei der Klassenbildung überhaupt gegen die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung angeführt werden können.
Der Anspruch der Antragstellerin auf ermessensfehlerfreie Entscheidung kann gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO durch eine vorläufige Regelung in bezug auf das hier streitige Rechtsverhältnis gesichert werden, weil andernfalls eine Rechtsschutzlücke entstünde, die mit der durch Art. 19 Abs. 4 GG garantierten Effektivität des Rechtsschutzes nicht vereinbar wäre.
Ebenso: BVerwG, Beschluß vom 10. November 1993 - 2 ER 301.93 -, DVBl 1994, 118 (120), OVG NW, Beschluß vom 19. Januar 1994 - 6 B 3307/93 -, NWVBl 1994, 176 (176) und Beschluß vom 19. Dezember 1986 - 1 B 1160/86 -, NJW 1988, 89 (89), VGH Baden-Württemberg, Beschluß vom 21. Februar 1997 - 10 S 3346/96 -, DÖV 1997, 694 (694), m. w. N.; a. A.: BVerwG, Beschluß vom 16. August 1978 - I WB 112.78 -, BVerwGE 63, 110 (112), OVG NW, Beschluß vom 12. Dezember 1994 - 8 B 2650/94 -, NWVBl 1995, 140 (141), m. w. N.
Über den Inhalt der zu erlassenden einstweiligen Anordnung hat der Senat gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO nach Ermessen zu entscheiden. Dieses Ermessen übt der Senat dahin aus, daß der Antragsgegner bis zur Neubescheidung des Antrags der Antragstellerin auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung verpflichtet wird, ihr vorläufig den Besuch der F. M. zu gestatten. Der Antragsgegner kann seiner materiellen Verpflichtung zur Neubescheidung nicht mit nur vorläufiger Wirkung nachkommen, weil die Neubescheidung ihrem Charakter nach regelmäßig ein auf Endgültigkeit angelegter Vorgang ist. Um der Antragstellerin den vorläufigen Rechtsschutz nicht überhaupt zu versagen, bleibt bei dieser Sachlage zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in bezug auf das hier streitige Rechtsverhältnis nur die Möglichkeit, der Antragstellerin zur Vermeidung wesentlicher und unzumutbarer Nachteile im Falle eines Wechsels von einer deutschen Grundschule zu der F. M. vorläufig den Besuch dieser Schule zu gestatten. Diese Anordnung ist zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes gerechtfertigt, weil einiges dafür spricht, daß die Antragstellerin ihr Rechtsschutzziel, eine Ausnahmegenehmigung für den Besuch der F. M. zu erhalten, letztlich erreichen wird. Der Antragsgegner hat zwar in seiner ablehnenden Entscheidung ermessensfehlerfrei darauf abgestellt, daß allein der Wunsch nach einer bestimmten Schulform und auch der Wunsch der Antragstellerin, bereits in der Grundschule mehrere Sprachen zu erlernen, für sich allein die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nicht rechtfertigen. Diese Gesichtspunkte gewinnen aber dadurch an Gewicht, daß es sich bei der F. M. für die Antragstellerin - unstreitig - um die nächstgelegene Waldorfgrundschule handelt und der Antragsgegner gegen den Besuch einer solchen Schule keine grundsätzlichen Bedenken geltend gemacht hat. Auch könnte sich auf der Grundlage der angesprochenen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes möglicherweise ein Anspruch auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung ergeben. Gründe, die zwingend gegen die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung an die Antragstellerin sprechen, sind demgegenüber bei summarischer Prüfung nicht ersichtlich und auch vom Antragsgegner nicht dargelegt. Seine weitergehenden Erwägungen gegen die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung sind vielmehr - wie ausgeführt - ermessensfehlerhaft.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 14, 13 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920, 294 ZPO
§§ 20 Abs. 3, 14, 13 Abs. 1
GKG
§ 22 SchpflG
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1
Satz 2 VwGO
§ 1 Abs. 2 Satz 2 SchpflG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 SchpflG
§ 1 Abs. 2
Satz 2 SchpflG
§ 1 Abs. 2 Satz 2
SchpflG
§ 1 Abs. 2 Satz 1
SchpflG
§ 1 Abs. 1 SchpflG
§ 1 Abs. 2 SchpflG
§ 22 Abs. 1 SchpflG
§ 22 Abs. 2 SchpflG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 25 Abs. 3
Satz 2 GKG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 des
Schulpflichtgesetzes
§ 3 Satz 1 der
Verordnung
§ 5 des Schulfinanzgesetzes
Art. 126, 127 EGV
Art. 19
Abs. 4 GG
Art. 3 Abs. 1
GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 8 a EGV
Art. 48 EGV
Art. 60 EGV
Art. 60 Satz 1
EGV
Art. 6 Satz 1 EGV
Art. 6
EGV
Art. 6 EGV
Art. 126 EGV
Art. 126 Abs. 1 EGV
Art. 127 EGV
Art. 128 EWGV
Art. 6 Abs. 1
EGV
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1998, 273
BVerwGE
46, 89
BVerwGE 41, 1
BVerwGE 46, 89
NVwZ 1992, 360
DVBl 1994, 118
NJW
1988, 89
DÖV 1997, 694
BVerwGE 63, 110
3 C 6.95
I WB 217.72
I C 36.68
2 BvR 1642/91
2 ER 301.93
6 B
3307/93
1 B 1160/86
10 S 3346/96
I WB
112.78
8 B 2650/94