Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2023-09-01, Aktenzeichen 2 W 15/22
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2023:0901.2W15.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
Die Klageveranlassung im Sinne des § 93 ZPO bezieht sich auf den konkreten Unterlassungskläger und den erhobenen Klageanspruch. Sie kann auch dann zu verneinen sein, wenn die Wiederholungsgefahr fortbesteht (Anschluss OLG Nürnberg, Urteil vom 9. Mai 2023 - 3 U 3524/22).(Rn.27)
Verfahrensgang
1. Die sofortige Beschwerde der Verfügungsklägerin gegen die Kostenentscheidung in dem Anerkenntnisurteil der Vorsitzenden der 37. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 30. Dezember 2021 (Az.: 37 O 91/21 KfH) wird
z u r ü c k g e w i e s e n.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Verfügungsklägerin.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin hat die Verfügungsbeklagte im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes wegen der Verletzung verschiedener Informationspflichten im geschäftlichen Verkehr über das Internet in Anspruch genommen. Die Verfügungsbeklagte hat die erhobenen Unterlassungsansprüche anerkannt.
Das Landgericht hat in seinem Anerkenntnisurteil vom 30. Dezember 2021 (Az.: 37 O 91/21 KfH) die Kosten des Rechtsstreits nach § 93 ZPO der Verfügungsklägerin auferlegt. Es führt aus:
Die Abmahnung der Verfügungsklägerin vom 05. November 2021 (ASt 4) sei nicht ausreichend gewesen, weil darin kein Weg aufgezeigt worden sei, eine gerichtliche Auseinandersetzung zu vermeiden. Die Verfügungsbeklagte habe keine Veranlassung zur Klage gegeben, da sie sich so verhalten habe, wie die Verfügungsklägerin es in dem Abmahnschreiben verlangt habe. Sie habe im Hinblick auf die streitgegenständlichen Ansprüche keine Erklärung abgegeben.

Entscheidungsgründe:
Die Verfügungsklägerin hat gegen diese Kostenentscheidung sofortige Beschwerde mit dem Ziel eingelegt, der Verfügungsbeklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. Sie hat ihr Rechtsmittel im Kern wie folgt begründet.
Aufgrund der Regelung nach § 13a Abs. 2, 13 Abs. 4 UWG habe sie lediglich für den CLP-Verstoß die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung von der Verfügungsbeklagten gefordert, hinsichtlich der weiteren abgemahnten Verstöße nicht. Sie habe die Verfügungsbeklagte darauf hingewiesen, dass die Vereinbarung einer Vertragsstrafe für die Verstöße gegen Art. 246c EGBGB, § 5 TMG und die ODR-Verordnung gemäß §§ 13a Abs. 2, 13 Abs. 4 UWG ausgeschlossen sei, und sie habe von der Verfügungsbeklagten verlangt, die im Abmahnschreiben genannten Produkte künftig nicht anzubieten, wenn dies nicht unter Beachtung der gesetzlichen Anforderungen geschehe. Der Verfügungsbeklagten sei es nicht verwehrt, eine Erklärung abzugeben, jedoch sei die Verfügungsklägerin nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis Nr. 4 UWG nicht gehalten, sie darauf hinzuweisen. Trotz wiederholten Schriftwechsels (ASt 6, 7 und 8) habe sich die Verfügungsbeklagte zu diesen Verstößen nicht geäußert. Die Verfügungsklägerin habe daher davon ausgehen müssen, ihre Unterlassungsansprüche ohne gerichtliche Hilfe nicht durchsetzen zu können.
Der Gesetzgeber habe mit der Sonderregelung in § 13a Abs. 2 UWG dem Schuldner den Weg versperrt, den Streit durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zu beseitigen. Könne eine strafbewehrte Unterlassungserklärung nicht abgegeben werden, so könne die Wiederholungsgefahr nicht entfallen. Das gelte auch im Rahmen des § 13a Abs. 2 UWG. Damit könne der Schuldner den Streit nicht außergerichtlich beilegen.
Verantwortlich dafür, dass das gerichtliche Verfahren eingeleitet wurde, sei die Verfügungsbeklagte. Die Bevollmächtigten der Verfügungsbeklagten hätten diese auf den Gehalt der Abmahnung hinweisen müssen. Sie hätte zumindest eine nicht strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben müssen. Dies hätte die Kosten des Rechtsstreits möglicherweise vermieden.
Die Verfügungsklägerin habe nicht auf eine Kostenerstattung abgezielt.
III.
Die Verfügungsbeklagte beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen und verteidigt die angegriffene Entscheidung. Sie trägt im Kern vor:
Die Verfügungsklägerin habe rechtsmissbräuchlich darauf hingearbeitet, einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch zu schaffen. Sie habe ihren Antrag offenbar in Kenntnis der Löschung des angegriffenen geschäftlichen Auftritts gestellt. Ihr Vortrag zu einem gestuften Vorgehen sei verspätet und ohnehin unsubstantiiert.
Für einen gerügten Verstoß habe die Verfügungsbeklagte eine strafbewehrte Unterlassungserklärung gefordert, was im Umkehrschluss für die Verfügungsbeklagte gezeigt habe, dass es einer solchen im Übrigen nicht bedürfe. Die Gesetzesbegründung in BT-Drs. 19/12084, S. 32, zeige, dass auch eine einfache Unterlassungserklärung ausreichen müsse, die Wiederholungsgefahr im Anwendungsbereich des § 13a Abs. 2 UWG zu beseitigen. Dass der Gesetzgeber eine außergerichtliche Beseitigung gänzlich habe ausschließen wollen, könne nicht angenommen werden.
Die Abmahnung genüge nicht den Anforderungen, die an eine Abmahnung zu stellen seien; die Mängel gingen zu Lasten des Abmahners.
Sie habe ihre Angebote auf die Abmahnung hin gelöscht und die geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben. Sie habe annehmen dürfen und angenommen, die Angelegenheit sei damit erledigt.
IV.
Das Landgericht hat der Beschwerde durch Beschluss vom 30. Dezember 2021 nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Stuttgart zur Entscheidung vorgelegt.
V.
Wegen des weiteren Parteivortrages wird auf die erstinstanzliche Entscheidung sowie auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.
B
Die sofortige Beschwerde der Verfügungsklägerin ist zulässig, aber unbegründet.
Nach § 93 ZPO fallen die Kosten einer Klage dem Kläger zur Last, wenn der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben hat und den Anspruch sofort anerkennt. Nach dieser Vorschrift, die auch auf das Eilverfahren anzuwenden ist (Herget, in: Zöller, ZPO, 34. Auflage, § 93 Rn. 1), muss der Verfügungskläger nach einem sofortigen Anerkenntnis die Kosten grundsätzlich dann tragen, wenn er den Verfügungsbeklagten vor seinem Verfügungsantrag wegen des beanstandeten Verhaltens nicht erfolglos ordnungsgemäß abgemahnt hat (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 17. Dezember 2021 – 6 W 101/21, juris Rn. 7).
Die Verfügungsbeklagte hat vorliegend im gerichtlichen Verfahren die verfahrensgegenständlichen Unterlassungsansprüche sofort anerkannt, nämlich ohne zunächst eine gegenläufige Erklärung abzugeben.
Die Verfügungsklägerin hatte auch keine Veranlassung mehr gehabt, das gerichtliche Verfahren auf Unterlassung zu betreiben.
1.
Die von der Verfügungsbeklagten anerkannten Lauterkeitsverstöße haben, jeder für sich, einen Unterlassungsanspruch der Verfügungsklägerin begründet (§ 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 UWG). Ein solcher Anspruch besteht auch in den Fällen des hier einschlägigen, zum 02. November 2020 geänderten § 13 Abs. 4 UWG (OLG Nürnberg, Urteil vom 09. Mai 2023 – 3 U 3524/22, juris Rn. 49, m.w.N.; F. Hofmann, WRP 2021, 1, 2, Rn. 10).
2.
Klageveranlassung gibt der lauterkeitsrechtliche Unterlassungsschuldner regelmäßig, wenn er auf eine ordnungsgemäße Abmahnung hin die durch den Erstverstoß geschaffene tatsächliche Vermutung einer Wiederholungsgefahr nicht ausräumt (vgl. zum insoweit gleichgelagerten Markenrecht BGH, Versäumnisurteil vom 01. Dezember 2022 – I ZR 144/21, GRUR 2023, 255, juris Rn. 34 ff., m.w.N. – Wegfall der Wiederholungsgefahr III; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 17. Dezember 2021 – 6 W 101/21, juris Rn. 7; KG, Beschluss vom 18. Dezember 2020 – 5 W 1005/20, juris Rn. 2, m.w.N.).
3.
Die durch die Verstöße begründete Wiederholungsgefahr ist vorliegend nicht erloschen.
a)
Es ist anerkannt, dass die Wiederholungsgefahr grundsätzlich nur durch ein rechtskräftiges, mit einer Ordnungsmittelandrohung verbundenes Unterlassungsurteil oder eine ernst gemeinte, den Anspruchsgegenstand uneingeschränkt abdeckende, eindeutige und unwiderrufliche Unterlassungserklärung unter Übernahme einer angemessenen Vertragsstrafe für den Fall zukünftiger Zuwiderhandlung entfallen kann (BGH, Versäumnisurteil vom 01. Dezember 2022 – I ZR 144/21, GRUR 2023, 255, juris Rn. 24 – Wegfall der Wiederholungsgefahr III, u.H. auf BGH, Urteil vom 13. September 2018 – I ZR 117/15, juris Rn. 53, u.a.).
b)
Auch im Anwendungsbereich des § 13a Abs. 2 UWG reicht eine einfache Unterlassungserklärung oder schlichtes Wohlverhalten des Verletzers auf eine Abmahnung hin nicht aus, die Wiederholungsgefahr entfallen zu lassen (str.; s. zum Streitstand eingehend OLG Nürnberg, Urteil vom 09. Mai 2023 – 3 U 3524/22, juris Rn. 49 ff., m.w.N.; Bornkamm/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Auflage, 2023, Rn. 19a, m.w.N.; a.A. OLG Schleswig, Beschluss vom 03. Mai 2021 – 6 W 5/21, juris Rn. 14). Dem Wortlaut der Norm lässt sich nichts anderes entnehmen. Der Gesetzgeber war sich auch bewusst, dass er mit dieser Bestimmung dem Verletzer die Möglichkeit verschloss, die Wiederholungsgefahr gegenüber dem aus § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG Anspruchsberechtigten vorgerichtlich zu beseitigen (vgl. BT-Drs. 19/12084, 33 f.; Mörger WRP 2021, 885, Rn. 16; s. auch Bornkamm/Feddersen, a.a.O., m.w.N. und Rn. 1.48a ff. zu § 8 UWG).
c)
Mit der gesetzlichen Regelung unvereinbar ist die Ansicht der Verfügungsklägerin, im Anwendungsbereich des § 13a Abs. 2 UWG sei der Unterlassungsschuldner gehalten, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung von sich aus abzugeben. Ein solches Anerbieten wäre sinnlos, weil dem Anspruchsteller deren Annahme verwehrt wäre und sie ihren Zweck also nicht erfüllen könnte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 01. Dezember 2022 – I ZR 144/21, juris Rn. 34 ff., m.w.N. – Wegfall der Wiederholungsgefahr III). Außerdem läge darin eine Umgehung des gesetzlichen Verbotes.
4.
Gleichwohl hat die Verfügungsbeklagte im Lichte des Schutzzwecks der §§ 13 Abs. 4, 13a Abs. 2 UWG hier keine Klageveranlassung gegeben.
Anders als die gegenüber allen Unterlassungsgläubigern einheitlich zu beurteilende Wiederholungsgefahr bezieht sich die Klageveranlassung im Sinne des § 93 ZPO auf den konkreten Unterlassungskläger und den erhobenen Klageanspruch. Sie kann auch dann zu verneinen sein, wenn die Wiederholungsgefahr fortbesteht (vgl. OLG Nürnberg, Urteil vom 09. Mai 2023 – 3 U 3524/22, juris; s. auch Bornkamm/Feddersen, a.a.O., Rn. 20 zu § 13 UWG, m.w.N.). Dies ist hier der Fall.
Hat der Unterlassungsgläubiger als Mitbewerber im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG auf der Grundlage der erstmaligen Abmahnung eines Verstoßes nach § 13 Abs. 4 UWG gegen den abgemahnten Unterlassungsschuldner Klage auf Unterlassung erhoben und hat dieser hierauf ein sofortiges Anerkenntnis abgegeben, so muss bei der Prüfung der Frage, ob der Unterlassungsschuldner Veranlassung zur Klage gegeben hat, berücksichtigt werden, dass der Gesetzgeber durch die Regelung des § 13a Abs. 2 UWG dem Unterlassungsschuldner die Möglichkeit genommen hat, die Wiederholungsgefahr durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zu beseitigen und so die Durchführung eines gerichtlichen Verfahrens zu vermeiden. Zu berücksichtigen ist weiter, dass es sich bei der Regelung des § 13a Abs. 2 UWG nach dem Willen des Gesetzgebers um eine Schutzvorschrift zugunsten der von § 13a Abs. 2 UWG erfassten Unterlassungsschuldner handeln soll: Diese sollten im Anwendungsbereich des § 13a Abs. 2 UWG vor der finanziellen Belastung durch die Vereinbarung von Vertragsstrafen in den von § 13a Abs. 2 UWG genannten Fällen geschützt werden.
Dieser Schutzzweck würde verfehlt, wenn im Anwendungsbereich des § 13a Abs. 2 UWG die Veranlassung zur Klageerhebung schon deshalb bejaht würde, weil der Unterlassungsschuldner die Wiederholungsgefahr nicht durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung beseitigt hat, weil er eine solche im Anwendungsbereich des § 13a Abs. 2 UWG nicht abgeben darf. Denn dies hätte zur Folge, dass der Unterlassungsschuldner in allen Fällen einer Unterlassungsklage im Anwendungsbereich des § 13a Abs. 2 UWG ein gerichtliches Verfahren über sich ergehen lassen müsste und die gesamten Verfahrenskosten zu tragen hätte, ohne über die Möglichkeit einer gütlichen Streitbeilegung zu verfügen, und daher finanziell deutlich stärker belastet wäre als im Falle einer Streitbeilegung durch Vereinbarung einer Vertragsstrafe.
Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Verfügungsbeklagte im vorliegenden Fall keine Veranlassung zur Einreichung des Verfügungsantrags gegeben.
aa)
Zwar hat die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte vorgerichtlich abgemahnt, sodass die Verfügungsbeklagte nicht schon deshalb keine Klageveranlassung gegeben hat, weil die Verfügungsklägerin sie ohne vorherige Abmahnung sofort gerichtlich in Anspruch genommen hätte. Auch hat die Verfügungsklägerin in ihrer Abmahnung nicht selbst erklärt, dass sie bei bestimmten Verhaltensweisen, z.B. einer einfachen Unterlassungserklärung und gleichzeitigem Wohlverhalten, von einer gerichtlichen Geltendmachung absehen werde, woran sie sich grundsätzlich festhalten lassen müsste. In ihrer Abmahnung hat sie sich darauf beschränkt auf die Rechtswidrigkeit (Unlauterkeit) der beanstandeten Verletzungshandlungen hinzuweisen, nicht aber erklärt, dass sie bei bestimmten Verhaltensweisen der Beklagten von einer gerichtlichen Geltendmachung absehen werde. Die Verfügungsbeklagte hat daher nicht dadurch zur Einreichung des Verfügungsantrages Veranlassung gegeben, dass sie entsprechende zulässige Vorgaben der Verfügungsklägerin nicht beachtet hätte.
Hat aber - wie hier - der Unterlassungsgläubiger im Anwendungsbereich des § 13a Abs. 2 UWG den Unterlassungsschuldner abgemahnt, ohne ihm Verhaltensweisen aufzuzeigen, bei deren Beachtung er von der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens absehen wird, hat der Unterlassungsschuldner schon dann keine Veranlassung zur Erhebung der Klage gegeben, wenn er nach Erhalt der Abmahnung keinen weiteren Verstoß begangen und einen etwaigen Dauerverstoß sofort vorgerichtlich eingestellt hat. Denn in diesem Falle hat er durch sein Verhalten nicht zu erkennen gegeben, dass der Unterlassungsgläubiger ohne Erhebung der Klage nicht zu seinem Recht kommen werde.
bb)
Dem steht die Möglichkeit einer Drittunterwerfung gegenüber einem aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 oder Nr. 3 UWG Anspruchsberechtigten (vgl. zur Drittunterwerfung BGH, Urteil vom 01. Dezember 2022 – I ZR 144/21, juris Rn. 45, m.w.N. – Wegfall der Wiederholungsgefahr III), nicht entgegen. Zum einen ist dieser Weg für den Abgemahnten nicht praktikabel, da die Drittunterwerfung nicht per se die Wiederholungsgefahr beseitigt.Für die Frage, ob die durch eine bereits erfolgte Verletzung begründete Vermutung der Wiederholungsgefahr durch den Verweis auf eine gegenüber einem Dritten abgegebene strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung entkräftet werden kann, kommt es entscheidend darauf an, ob die Unterlassungsverpflichtung geeignet erscheint, den Verletzer wirklich und ernsthaft von Wiederholungen der Verletzung abzuhalten. Ob dies der Fall ist, ist sorgfältig und unter Anlegung strenger Maßstäbe anhand der Umstände des Einzelfalles zu prüfen; die Gleichwertigkeit einer Drittunterwerfung mit einer Direktunterwerfung fällt in die Beweislast des Unterlassungsschuldners (vgl. schon BGH, MDR 1987, 998; zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht s. BGH, Urteil vom 04. Dezember 2018 – VI ZR 128/18, juris Rn. 11 ff., m.w.N.). Insbesondere ist für die Gleichwertigkeit erforderlich, dass der Dritte willens und in der Lage ist, die Einhaltung des Unterlassungsversprechens zu kontrollieren. Angesichts der somit bestehenden Rechtsunsicherheit kann der Verletzer unter § 13a Abs. 2 UWG nicht auf diesen Weg verwiesen werden.
Die Verfügungsklägerin hat in ihrer Abmahnung auch nicht aufgezeigt, dass die Verfügungsbeklagte sie durch eine Drittunterwerfung klaglos stellen könnte.
C
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Einer Streitwertfestsetzung bedarf es für das Beschwerdeverfahren nicht; für das Verfahren fällt eine Festgebühr nach KV 1810 an, wohingegen die Prozessbevollmächtigten den Wert ihrer Tätigkeit hier regelmäßig in eigener Verantwortung festzulegen haben.
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde kommt nach dem Rechtsgedanken des § 542 Abs. 2 ZPO nicht in Betracht. Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 93 ZPO
§ 5 TMG
§ 8 UWG
§ 13 UWG
§ 13a Abs. 2, 13 Abs. 4 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 bis Nr. 4 UWG
§ 13a Abs. 2 UWG
§ 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 UWG
§ 13 Abs. 4 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG
§ 13 Abs. 4, 13a Abs. 2 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 oder Nr. 3 UWG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 542 Abs. 2 ZPO
Art. 246c EGBGB

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2023, 255
MDR 1987, 998
3 U 3524/22
37 O 91/21 K
6 W 101/21
I ZR 144/21
5 W 1005/20
I ZR 117/15
6 W 5/21
VI ZR 128/18