Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2015-03-30, Aktenzeichen 4 Kart 7/10 OWI
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2015:0330.4KART7.10OWI.00

Tenor:
I. Gegen die Nebenbetroffene Q1 GmbH & Co. KG
wird wegen einer vorsätzlichen Kartellordnungswidrigkeit gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB in Verbindung mit § 1 GWB i.d.F. vom 20.02.1990 und § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB in Verbindung mit § 1 GWB i.d.F. vom 26.08.1998, begangen durch vertretungsberechtigte Organe und Leitungspersonen,
eine Geldbuße in Höhe von
7.000.000 Euro,
festgesetzt,
zahlbar in Raten von:
500.000 Euro sofort,
500.000 Euro am 31.12.2015,
3.000.000 Euro am 01.07.2016,
3.000.000 Euro am 01.07.2017.
II. Die Nebenbetroffene hat die Kosten des Verfahrens und ihre notwendigen Auslagen zu tragen.
Angewandte Vorschriften:
§ 38 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 und § 1 GWB i.d.F. v. 20.02.1990, § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB i.V.m. § 1 GWB i.d.F. v. 26.08.1998, § 81 Abs. 4 Satz 2 und Satz 3 GWB i.d.F. d. Bek. v. 18.12.2007, §§ 18, 30 Abs. 1 Nr. 5 OWiG.
A. Vorspann und Feststellungen zu den wesentlichen Marktteilnehmern und deren Entwicklung sowie zu den betroffenen Märkten, Marktverhältnissen und zu den Preisdatensätzen der Nebenbetroffenen und der freien Anbieter:
I. Vorspann
Der gegen die Nebenbetroffene erhobene Kartellvorwurf betrifft den deutschen Markt der Belieferung von Endverbrauchern mit Flüssiggas in Tanks für Heizzwecke u.a.
Im Tatzeitraum vom 01.07.1997 bis 01.05.2005 gehörten zu den führenden Flüssiggasversorgungsunternehmen die Q3 GmbH & Co. KG, die Q2 GmbH, die U3 GmbH (& Co. KG) bis zur Abgabe ihres Flüssiggasgeschäfts im Jahr 2002, die U2 GmbH (ab 2002) sowie die X1 AG. Mit einem gewissen Abstand folgten die G1, die T1 GmbH, die E1 GmbH und die Nebenbetroffene. Sie alle waren Mitglieder im E2 e.V. (nachfolgend auch E2), dem größten Interessenverband deutscher Flüssiggasunternehmen.
Gegen die genannten Versorgungsunternehmen bzw. ihre Rechtsnachfolger wurden wegen derselben Kartellordnungswidrigkeit bereits Geldbußen wie folgt verhängt:
Durch Urteil des Senats vom 15.04.2013 (VI-4 Kart 2-6/10 OWi) erhielten die Q3 GmbH & Co. KG ein Bußgeld in Höhe von 65 Mio. Euro, die T2 GmbH als Rechtsnachfolgerin der Q2 GmbH in Höhe von 100 Mio. Euro, die U2 GmbH in Höhe von 43 Mio. Euro, die G1 in Höhe von 35 Mio. Euro und die T1 GmbH in Höhe von 1 Mio. Euro. Ebenfalls am 15.04.2013 verurteilt wurde das Gemeinschafts-Transportunternehmen U21 GmbH & Co. KG und dessen Geschäftsführer N1. Das Verfahren gegen die U1 GmbH als Rechtsnachfolgerin der U3 GmbH (& Co. KG) wurde am 15.04.2013 zur gesonderten Weiterverhandlung abgetrennt; die U1 GmbH erhielt durch Urteil des Senats vom 19.06.2013 eine Geldbuße in Höhe von 15 Mio. Euro (Az: V-4 Kart 2/13 OWi). Die X1 AG wurde durch Urteil vom 13.06.2014 zu einer Geldbuße in Höhe von 6 Mio. Euro verurteilt (V-4 Kart 8/10). Die E1 GmbH und ihr Prokurist X2 ließen den gegen sie ergangenen Bußgeldbescheid durch Teilrücknahme des Einspruchs rechtskräftig werden, soweit es die Geldbußen in Höhe von 15,5 Mio. Euro bzw. 100.000 Euro wegen des Kartellvorwurfs für den Vertrieb von Tankgas betraf (Az. V-4 Kart 1/10 OWi).
Der gegen die Nebenbetroffene des vorliegenden Verfahrens erhobene Tatvorwurf ging wie in den oben genannten Verfahren dahin, dass auch ihre Leitungspersonen gegen das Kartellverbot verstießen, indem sie absprachegemäß in Bezug auf sogenannte Bestandskunden aktiven Wettbewerb unterließen. Schon ab den 1970er Jahren schlossen sich viele Flüssiggasunternehmen zu regionalen Ausfuhrgesellschaften zusammen. Bereits in diesen Ausfuhrgeselllschaften herrschte der kartellrechtswidrig vereinbarte Grundsatz, sich während der Kooperation keine Bestandskunden abzuwerben. Mitte der 1990er Jahre gerieten die Flüssiggasunternehmen aufgrund des Nachfragerückgangs in den alten Bundesländern und des überschätzten Bedarfs in den neuen Bundesländern unter vermehrtem Kostendruck. Die führenden Versorgungsunternehmen, darunter auch die Nebenbetroffene, beschlossen daher ca. 1995/96 die Neuordnung des Transportwesens in zwei großen Ausfuhrgesellschaften, G2 und U21. Auch in diesen Ausfuhrgesellschaften vereinbarten sie, sich keine Bestandskunden abzuwerben. Die Geschäftsführer der Komplementärin der Nebenbetroffenen, der am 01.05.2010 verstorbene Kaufmann U22 und dessen Sohn U23, setzten sich durch verschiedene Maßnahmen im Tatzeitraum 01.07.1997 bis 01.05.2005 über die kartellrechtliche Unwirksamkeit der Kundenschutzabsprache hinweg bzw. sie handelten dem Kartellverbot des § 1 GWB zuwider. U22 und U23 handelten vorsätzlich. Sie kannten die Kartellabsprache und wussten, dass ihr Verhalten dazu beitrug, deren wettbewerbsbeschränkende Wirkung durchzusetzen. Als erfahrene Kaufleute wussten sie zudem, dass eine Kundenschutzabsprache und ihre Umsetzung das Kartellverbot verletzte. Ihr ordnungswidriges Verhalten ist der Nebenbetroffenen gemäß § 30 Abs. 1 OWiG zuzurechnen.
Der Senat hat ferner keinen Zweifel daran, dass bei der Nebenbetroffenen im Tatzeitraum ein kartellbedingter Mehrerlös entstanden ist. Dafür sprechen u.a. der wirtschaftliche Grundsatz, dass die Gründung eines Kartells grundsätzlich der Steigerung des Mehrerlöses der am Kartell beteiligten Unternehmen dient, sowie dessen Dauer und Intensität im Entscheidungsfall. Anhand der durch das Bundeskartellamt erhobenen Preisdaten hat der Senat zudem einen kartellbedingten Mehrerlös berechnen und schätzen können, und zwar in Höhe von etwa 15,88 Mio. Euro.
Der mit Blick auf die unterschiedlichen Fassungen des GWB gebotene Günstigervergleich gemäß § 4 Abs. 3 OWiG ergab einen für die Bußgeldzumessung maßgebenden umsatzbezogenen Bußgeldrahmen von 5 Euro bis 12,04 Mio. Euro (§ 17 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 81 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB 2007). Unter Abwägung aller Umstände erachtete der Senat für die Nebenbetroffene ein Bußgeld in Höhe von 7 Mio. Euro für angemessen. Hierneben hat der Senat Zahlungserleichterungen angeordnet.
Das Verfahren gegen die Nebenbetroffene wurde – wie alle übrigen oben genannten Verfahren – gemäß § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, soweit mit dem Bußgeldbescheid auch ein Kartellvorwurf betreffend den Vertrieb von Flaschengaszylindern erhoben worden war.
II. Die Nebenbetroffene und ihre Beteiligungsunternehmen, insbesondere die S1 GmbH & Co. KG, die L4 GmbH & Co. KG, die Q5 GmbH & Co. KG und die G2 GmbH & Co. KG, und deren Netto-Umsätze:
1. Die Nebenbetroffene:
a) Unternehmen, Marktanteile und ihre Komplementärin:
Die Nebenbetroffene wurde im Januar 1976 als in ... ansässiges Gemeinschaftsunternehmen der Kommanditisten K3 GmbH & Co KG (Kapitalanteil von 50%) mit Sitz in ... und mehreren Unternehmen der sog. „S3-Gruppe“ gegründet. Unternehmensgegenstand war der Betrieb eines Flüssiggas-Großvertriebs, insbesondere der Ankauf, die Lagerung, die Abfüllung und der Vertrieb von verflüssigten Gasen, ferner die Prüfung und die Instandsetzung von Gasbehältern und der Handel mit Geräten sowie die Vornahme von Geschäften aller Art, die dem Unternehmen dienlich waren. Die Gesellschaft konnte sich auch an anderen Unternehmen beteiligen, solche erwerben, pachten oder gründen sowie Zweigniederlassungen errichten. Ihr Geschäftsjahr begann am 1. Juli eines Jahres und endete am 30. Juni des darauffolgenden Jahres. Im Jahr 2001 hatte sie beim Absatz von Tank- und Flaschengas an Endverbraucher bundesweit einen Marktanteil von etwa 4 %, im Jahr 2005 beim Tankgas von etwa 5%.
Komplementärin der Nebenbetroffenen war und ist die Q1 GmbH, .... Geschäftsführer waren u.a. der am 01.05.2010 verstorbene Kaufmann U22 von Januar 1976 bis Februar 2002, sein Sohn Dipl.-Bw. U23 ab Ende 2001, der Techniker K2 von Mai 1981 bis Juli 2008 und Dipl.-Ing. Q4 ab August 2002.
b) Die Beteiligungsunternehmen und deren Netto-Umsätze:
Die Nebenbetroffene hielt in den für die Bußgeldbemessung relevanten Geschäftsjahren diverse Beteiligungen. Im Geschäftsjahr 2007/2008 handelte es sich um folgende Beteiligungsunternehmen mit folgenden Beteiligungshöhen und weiteren Gesellschaftern:
Vollkonsolidierte Beteiligungen
Beteiligungshöhe der NB
Weitere Gesellschafter
S5 GmbH & Co. KG, ...
100%
S5 GmbH, ...
S1 GmbH & Co. KG, ...
100% (unmittelbar 20%, mittelbar 80%)
Laut Handelsregister:S11GmbH mit 15%; S6GmbH mit 15%; Q6 GmbH mit 7,5% S5 GmbH & Co. KG mit 42,5%
Laut Handelsregister:S11GmbH mit 15%;
S6GmbH mit 15%;
Q6 GmbH mit 7,5%
S5 GmbH & Co. KG mit 42,5%
S1 Vermögensverwaltungs GmbH, ...
Laut Gesellschafterliste vom 24.01.2001: S6GmbH mit 15%; Q6 GmbH mit 7,5% S5 GmbH & Co. KG mit 57,5%
Laut Gesellschafterliste vom 24.01.2001:
S5 GmbH & Co. KG mit 57,5%
S11 GmbH, ... [heute: Q1 Beteiligungsgesellschaft mbH, ...]
S11 GmbH, ...
[heute: Q1 Beteiligungsgesellschaft mbH, ...]
S7 GmbH, ...
S4 GmbH & Co. KG, ...
S4 Verwaltungs-GmbH, ...
S10 B.V. ..., Niederlande
75%
O1 B.V. mit 25% laut Übersicht S9 (Stand Mai 2008)
Nicht voll konsolidierte Beteiligungen iHv 50% oder mehr
S6 GmbH, ...
50% (direkt)
T3 GmbH mit 50% gem. Gesellschafterliste vom 11.10.2005
Q6 GmbH, ...
F4 GmbH mit 50% gem. Gesellschafterliste vom 31.08.2005
C8 GmbH, ...
C4 AG mit 50% gem. Liste der Übernehmer auf das Stammkapital vom 05.03.2008
G6 mbH, ...
50% (mittelbar)
U2 GmbH mit 50% gem. Gesellschafterliste vom 23.02.2005
C7, ..., Polen
X1 AG mit 50% laut Gesellschaftsvertrag vom 17.12.2001
L4 Vermögensverwaltungs GmbH, ...
60,9% (laut Gesellschafterliste 2002: 28% direkt)
60,9%
(laut Gesellschafterliste 2002: 28% direkt)
laut Gesellschafterliste vom 21.01.2002: [D3 GmbH & Co. mit 28% S1 GmbH & Co. KG mit 44%
laut Gesellschafterliste vom 21.01.2002: [D3 GmbH & Co. mit 28%
S1 GmbH & Co. KG mit 44%
L4 GmbH & Co. KG, ...
69,9% (laut HR 28% direkt)
69,9%
(laut HR 28% direkt)
Laut Handelsregister:L5 GmbH & Co. KG mit 28%S1 GmbH & Co. KG mit 44%
Minderheitsbeteiligungen
Q5 GmbH, ... (Equity-Konsolidierung)
Q5 GmbH, ...
(Equity-Konsolidierung)
24,93% (mittelbar)
Laut Konzernabschluss2007/2008: Q2 GmbH mit 75,07% S2 GmbH mit 24,93%
Laut Konzernabschluss2007/2008:
Q2 GmbH mit 75,07%
S2 GmbH mit 24,93%
Q5 GmbH & Co. Handels KG, ... (Equity-Konsolidierung)
Q5 GmbH & Co. Handels KG, ...
Laut Konzernabschluss 2007/2008: Q2 GmbH mit 75,07% S1 GmbH & Co. KG mit 24,93%
Laut Konzernabschluss 2007/2008:
S1 GmbH & Co. KG mit 24,93%
G7 GmbH, ...
33,33%
Laut Gesellschafterliste vom 15.10.2007: L5 GmbH & Co. KG und X3 Vertriebs- und Verwaltungs-GmbH mit jeweils 33,33%
Laut Gesellschafterliste vom 15.10.2007:
L5 GmbH & Co. KG und X3 Vertriebs- und Verwaltungs-GmbH mit jeweils 33,33%
Im Geschäftsjahr 2007/2008 hielt die Nebenbetroffene ferner 100prozentige Beteiligungen an der W2 GmbH, Österreich, und an der W3Sp. z o.o., Polen.
In den Geschäftsjahren 2012/2013 und 2013/2014 war die Nebenbetroffene an folgenden Unternehmen mit folgenden Beteiligungshöhen und weiteren Gesellschaftern beteiligt:
Q1 Beteiligungsgesellschaft mbH, ...
S10 B.V., ..., Niederlande
O1 B.V. mit 25%
W2 GmbH, ..., Österreich
W3 Sp. z o.o., ..., Polen
- Foto wurde zwecks Schwärzung entfernt -
33,33% (mittelbar)
Q2 ... GmbH & Co. KG mit 66,67% laut Gesellschafterliste vom 03.06.2013
Q2 … GmbH & Co. KG mit 66,67% laut Handelsregister
G2 GmbH & Co. KG, ...
27,9% laut Konzernabschluss 2012/2013 (mittelbar über L4 GmbH & Co. KG)
E1 GmbH und X3 Vertriebs- und Verwaltungs-GmbH mit jeweils 10,9%; U2 GmbH und X3 GmbH mit jeweils 8,35% sowie X1 AG und L4 GmbH & Co. KG mit jeweils 30,66% laut Handelsregister
Graphische Darstellungen der Beteiligungsverhältnisse finden sich in den zum Urteil genommenen Anlagen „Nebenbetroffene Q1 – Geschäftsjahr vor der behördlichen Entscheidung (2007/2008) – vereinfachte Darstellung“ und „Nebenbetroffene Q1 – Geschäftsjahr vor der gerichtlichen Entscheidung (2012/2013) – vereinfachte Darstellung“.
Im Geschäftsjahr 2007/2008 erzielten die Nebenbetroffene und ihre Beteiligungsunternehmen folgende Umsätze:
Das Geschäftsjahr der C7 ging vom 01.04. bis zum 31.03. des Folgejahres. Im Geschäftsjahr 2007/2008 betrugen ihre Umsatzerlöse PLN 211.039.037,66.
Im Geschäftsjahr 2012/2013 erzielten die Nebenbetroffene und ihre Beteiligungsunternehmen folgende Umsätze:
Im Geschäftsjahr 2013/2014 erzielten die Nebenbetroffene und ihre Beteiligungsunternehmen folgende Umsätze:
- Foto zwecks Schwärzung entfernt -
2. Die S1 GmbH & Co. KG:
Die S1 GmbH & Co. KG mit Sitz in ... ging im Jahre 1998 aus der Umwandlung der S2 GmbH mit Sitz in ..., später ..., hervor. Letztere war mit Gesellschaftsvertrag vom 25.07.1991 gegründet worden. Unternehmensgegenstand waren der Einkauf, die Lagerung sowie die Auslieferung von Flüssiggas im Werkverkehr. K2 war ab März 1992 Mitgeschäftsführer der S2 GmbH. U22 trat im August 1995 als Geschäftsführer hinzu.
Im Dezember 1998 beschloss die Gesellschafterversammlung, die Gesellschaft formwechselnd in eine Kommanditgesellschaft mit der Firma „S1 GmbH & Co. KG“ umzuwandeln. Kommanditistinnen waren die Nebenbetroffene, die einen Kommanditanteil in Höhe von DM 640.000,00 hielt, und ihre folgenden Tochtergesellschaften:
Q6 GmbH, Sitz in ..., Kommanditanteil von DM 240.000,00,
S6 GmbH, Sitz in ..., Kommanditanteil von DM 480.000,00,
S11 GmbH, Sitz in ..., Kommanditanteil von DM 240.000,00,
S12 GmbH, Sitz in …, Kommanditanteil von DM 160.000,00,
S11 GmbH, Sitz in ..., Kommanditanteil von DM 480.000,00,
S14 GmbH, Sitz in ..., Kommanditanteil von DM 480.000,00,
S13 GmbH, Sitz in ..., Kommanditanteil von DM 480.000,00.
Die S1 GmbH & Co. KG wurde im Juli 2010 aufgelöst.
Komplementärin der S1 GmbH & Co. KG war die S1 Vermögensverwaltung GmbH. U22, K2 und L7 waren ab Mitte Juli 1998 Geschäftsführer. U22 wurde im Oktober 2002 als Geschäftsführer aus dem Handelsregister gelöscht; für ihn trat U23 in die Geschäftsführung ein. Ab Dezember 2008 war auch Q4 Geschäftsführer.
3. Die L4 GmbH & Co. KG
Im April 1989 gründeten die Nebenbetroffene und die D3 GmbH & Co. KG zunächst die G2 GmbH (Amtsgericht ... HRB …1). Unternehmensgegenstand waren der Einkauf, die Lagerung und die Auslieferung von Flüssiggas im Werkverkehr. Geschäftsführer waren u.a. K2 (von Juni 1989 bis Juli 1996) und O2 (von Juni 1989 bis Juli 1996).
Im Juni 1993 beschloss die Gesellschafterversammlung, die Schreibweise der Firma in „G2 GmbH“ zu ändern und den Sitz von ... nach ... zu verlegen. Im Jahr 1996 trat die G2 GmbH im Rechtsverkehr auch unter der Bezeichnung „D3 Lager- und Verwaltungsgesellschaft mbH“ auf. Das Buchstabenkürzel „…“ stand für die Firmenbestandteile „D3“ und „Q1“. Von April 1996 bis April 2000 war die G2 GmbH ferner unter der Bezeichnung „D3 Lager- und Verwaltungsgesellschaft mbH, Sitz ...“ als Kommanditistin des ebenfalls im April 1996 gegründeten Gemeinschaftsunternehmens G2 GmbH & Co. KG mit Sitz in ... – G2, ... – im Handelsregister (Amtsgericht ... HRA … und Amtsgericht … HRA …) eingetragen. Sie betrieb ab April 1996 nur noch Flüssiggasläger und hielt die Kommanditbeteiligung an der G2, ....
Im Juni 1996 beschloss die Gesellschafterversammlung, den Sitz der G2 GmbH nach ... zu verlegen und die Firma in „D3 Vermögensverwaltungs GmbH“ sowie den Unternehmensgegenstand zu ändern. Gegenstand des Unternehmens war seitdem die Beteiligung an anderen Unternehmen sowie der Erwerb, die Verwaltung und die Veräußerung sonstiger Vermögensgegenstände.
Im Dezember 1997 wurde die D3 Vermögensverwaltung GmbH in die „L4 GmbH & Co. KG“ umgewandelt. Kommanditistinnen waren die Nebenbetroffene und die D3 GmbH & Co., ....
Im Juli 1998 trat die S2 GmbH mit Sitz in ... (Amtsgericht ... HRB …0) als dritte Kommanditistin hinzu.
Im Januar 2003 schied die D3 GmbH & Co – nunmehr als D3 Holding GmbH & Co. KG (Amtsgericht ... HRA …) firmierend – aus der Kommanditgesellschaft aus. An ihre Stelle trat die L5 GmbH & Co. KG.
Die S2 GmbH schied im Zuge ihres Erlöschens im Juli 2010 als Kommanditistin aus. Kommandistinnen waren seitdem nur noch die Nebenbetroffene und die L5 GmbH & Co. KG.
Komplementärin der L4 GmbH & Co. KG war seit April 1998 die L4 Vermögensverwaltung GmbH mit Sitz in ... (Amtsgericht ... HRB …8). Geschäftsführer waren F5 bis 2003 und danach N3.
4. Die Q5 GmbH & Handels Co. KG (nachfolgend auch Q5):
Im März 1992 gründeten die Q2 GmbH und die Q7 GmbH, ..., die Q5 GmbH & Co. KG mit Sitz in .... Der Unternehmensgegenstand war gerichtet auf den Ein- und Verkauf von Flüssiggas einschließlich des Transports von Flüssiggas, des Baus, der Überwachung und Instandhaltung einschließlich Wiederholungsprüfungen von Tankanlagen in den Bundesländern Berlin, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen.
Komplementärin war die Q5 GmbH. Deren Geschäftsführer waren die späteren U21-Geschäftsführer I5 (von Februar 1992 bis Juli 1996) und N1 (von Juni 1993 bis Juli 1996), der am 28.01.2010 verstorbene C5 (ab Mitte Juli 1996, dieser ab Juni 1996 auch Prokurist der Q2 GmbH) sowie K2 von Mai 1997 bis September 2013.
Ab Februar 1995 war die S2 GmbH weitere Kommanditistin der Q5. Hierdurch erhielt die Firma das „…“ im Firmenbestandteil „Q5“. Ab Juli 2010 – mit dem Erlöschen der S1 GmbH & Co. KG – war auch die Nebenbetroffene Kommanditistin.
5. Die G2 GmbH & Co. KG:
Die Anfang April 1996 gegründete G2 GmbH & Co. KG, zuerst mit Sitz in ..., seit Mitte Dezember 1997 mit Sitz in ... (nachfolgend auch: G2, ...), begann ihre Geschäftstätigkeit im Ausfuhrbereich „Alte Bundesländer“. Der Gegenstand des Unternehmens war der Handel und der Transport von Flüssiggas einschließlich der damit zusammenhängenden Dienstleistungen.
Kommanditistinnen waren ab Juli 1996:
E1 GmbH, T4 mbH, L6 GmbH mit Sitz in ... (im Jahr 2001 durch Abspaltung zur Neugründung auf die E4 GmbH mit Sitz in ... übergegangen), E3 AG (ab Anfang Februar 2001 formwechselnd umgewandelt in die E3 GmbH), X1 AG und „D3 Lager- und Verwaltungs GmbH“ (im Handelsregister firmierend als „G2 GmbH“).
Kommanditistinnen waren ab April 2000:
E3 AG, X1 AG, L4 GmbH & Co. KG, E1 GmbH, T4 mbH und L6 GmbH.
Im Januar 2002 trat die X3 Vertriebs- und Verwaltungs GmbH mit Sitz in ... für die E3 als Kommanditistin hinzu.
Komplementärin war die G2 Verwaltungs-GmbH. Ihre Geschäftsführer waren unter anderen U22 und O2.
Neben der G2, ..., bestand mit dem Ausfuhrgebiet „Neue Bundesländer“ die G2 (Ost) GmbH & Co. KG mit Sitz in ... [nachfolgend auch: G2 (Ost)]. Sie ging im Jahre 1997 aus der Umwandlung der Ausfuhrgesellschaft Q8 GmbH & Co. oHG mit Sitz in ... hervor.
Komplementärinnen der G2 (Ost) waren die Q8 Verwaltungs GmbH [ab März 1997 firmierend unter G2 (Ost) Verwaltungs GmbH], die Q9 GmbH und die X1 AG.
Im März 1997 waren Kommanditistinnen der G2 (Ost):
E3 AG, X1 AG, S2 GmbH, E1 GmbH, T4 mbH und die L6 GmbH.
Komplementärin der G2 (Ost) war die G2 (Ost) Verwaltungs-GmbH. Deren Geschäftsführer waren u.a. N2 (ferner Gesamtprokurist seit Mitte Juli 1982 und Geschäftsführer der Q3 GmbH ab 1986 bis Ende Juni 2008 sowie Geschäftsführer der Q9 GmbH von Juni 1992 bis Juni 1996) und O2.
Ab August 2000 kam es zum Zusammenschluss von G2, ..., und G2 (Ost) zur G2 GmbH & Co. KG (nachfolgend auch: G2) mit Sitz in ..., wie folgt:
Im August 2000 trat die L4 GmbH & Co. KG für die S2 GmbH in die G2 (Ost) ein. Aus der G2 (Ost) schieden ebenfalls im August 2000 die E3 AG, X1 AG, L4 GmbH & Co. KG, E1 GmbH, T4 mbH und L6 GmbH aus. Die G2, ..., trat als alleinige Kommanditistin in die G2 (Ost) ein. Sodann schied aus der G2 (Ost) deren Komplementärin, die G2 (Ost) Verwaltungs GmbH, aus. Das Handel- und Transportgeschäft der G2 (Ost) ging auf die einzige verbliebene Kommanditistin, die G2, ..., über. Die Firma „G2 (Ost) GmbH & Co. KG“ erlosch.
Mit Eintragung des Verschmelzungsvertrags und der Verschmelzungsbeschlüsse vom 24.07.2001 in das Handelsregister am 19.12.2001 nahm die Komplementärin der G2, ..., die Komplementärin der G2 (Ost) auf.
Die X3 Vertriebs und Verwaltungs GmbH, ..., trat Anfang des Jahres 2003 als Kommanditistin ein. Zuvor hatte sie ihr Flüssiggas als assoziiertes Mitglied von G2 und U21 ausfahren lassen.
Ab Anfang Januar 2003 waren folgende Unternehmen Kommanditisten der G2:
Kapital
Anteil
E1 GmbH, …
90.000,00 EUR
10,0%
X3 Vertriebs und Verwaltungs GmbH, ....
U2 GmbH, ....
68.400,00 EUR
7,6%
T7 GmbH, zuvor firmierend unter E4 GmbH, nunmehr W4 GmbH, ....
X1 AG, ....
291.600 EUR
27,9%
L4 GmbH & Co. KG, ....
III. Die in den Verfahren VI-4 Kart 2-6/10 OWi, V-4 Kart 1/10 OWi, V-4 Kart 8/10 und V-4 Kart 2/13 OWi verurteilten Nebenbetroffenen und der verurteilte Betroffene:
1. Die am 13.06.2014 im Verfahren V-4 Kart 8/10 OWi verurteilte X1 AG:
a) Unternehmen:
Das Unternehmen wurde im Jahr 1923 unter der Bezeichnung „T8 AG“ mit Sitz in ... gegründet. Die X1 AG war und ist bundesweit in den drei Geschäftsbereichen „Technische Gase“, „X1 (Flüssiggas)“ und „Tankstellen“ tätig. Die X1 AG erwarb Beteiligungen an zahlreichen in- und ausländischen Unternehmen. Sie war eine der Gründungsgesellschafterinnen der beiden G2-Gesellschaften, über die sie ihr Flüssiggas bundesweit ausfahren ließ.
Der inzwischen verstorbene Prokurist P5 war seit dem Januar 1991 zuständig für den Geschäftsbereich „X1 (Flüssiggas)“, zu dem auch das Tank- und Flaschengasgeschäft gehörte.
Im Jahr 1983 erwarb die G5 mbH i.G. mit Sitz in ... – ein zu diesem Zweck gegründetes paritätisches Gemeinschaftsunternehmen der X1 AG und der T9 – das Anlagevermögen (Flüssiggasgeschäft) der D2 GmbH mit Sitz in ..., später .... Mit der X1 AG und der T9 gründete und betrieb sie zusammen eine Ausfuhrkooperation. Später firmierte die G5 mbH i.G. unter „D1-GmbH“.
b) Marktanteile:
Die X1 AG verfügte beim Absatz von Flüssiggas in Flaschen und Tanks im Endverbrauchergeschäft über einen Marktanteil von ca. 9% im Jahr 2001 und beim Tankgas von ca. 13% im Jahr 2005.
2. Die im Verfahren V-4 Kart 1/10 OWi rechtskräftig bebußte E1 GmbH:
Die Gesellschaft wurde als „E1 GmbH“ (nachfolgend auch E1) mit Sitz in ... im Jahr 1955 gegründet. Gegenstand des Unternehmens waren seit einem Gesellschafterbeschluss vom September 1982 die Beschaffung und der Vertrieb von flüssigen Gasen, von Heizöl und sonstigen Brennstoffen zur Verwendung in Haushaltungen und für gewerbliche und industrielle Zwecke.
Im Jahr 1972 schloss sich die E1 der Q10 GmbH & Co. KG mit Sitz in ..., einer mit der Q3 GmbH & Co. KG und der U4 GmbH & Co. KG a.A. gemeinsam betriebenen Ausfuhrkooperation und Vorgängergesellschaft der U21, an.
Die E1 verfügte beim Absatz von Flüssiggas in Flaschen und Tanks an den Endverbraucher über einen Marktanteil von ca. 2% im Jahr 2001. Im Jahr 2005 hatte sie beim Absatz von Tankgas einen Marktanteil von ca. 3% inne.
3. Die am 15.04.2013 im Verfahren VI-4 Kart 2-6/10 OWi verurteilte Q3 GmbH & Co. KG:
Die Q3 GmbH & Co. KG (nachfolgend auch Q3) war und ist ein Versorgungsunternehmen mit Sitz in .... Sie wurde als GmbH im Jahr 1949 gegründet. Gegenstand des Unternehmens war der Vertrieb von Flüssiggas und verwandten Kohlenwasserstoffen, „in Sonderheit“ durch Aufstellung von vermieteten Koch- und Heizgeräten für Haushalt, Behörden und Gewerbe sowie alle hiermit in Zusammenhang stehenden Geschäfte, insbesondere auch die Beteiligung an ähnlichen und verwandten Unternehmungen. Komplementärin der Q3 GmbH & Co. KG war die Q3 GmbH.
b) Übernahmen und Marktanteile:
In der zweiten Hälfte des Jahres 1998 wurden die Q12 GmbH, Ende des Jahres 2000 die Q3 GmbH in ..., und mit Eintragung im Handelsregister im März 2001 die W4 Versorgungsgesellschaft mbH, ..., eine U21-Kooperationspartnerin, auf die sie aufnehmende Q3 GmbH & Co. KG verschmolzen.
Nach einem Vertrag vom 04.11.1999 erwarb die Q3 GmbH & Co. KG das Flüssiggasgeschäft der Q14 & Co. GmbH und der T9 GmbH, .... Die neu erworbenen „T9- und Q14-Mengen“ fuhr die Q3 als assoziierte Kooperationspartnerin in der Folgezeit (2000 bis 2005) weiterhin über die G2 aus.
Der Marktanteil der Q3 GmbH & Co. KG in Deutschland lag im Flüssiggas-Endverbrauchergeschäft (Tank- und Flaschengas) im Jahr 2001 bei 14%, im Jahr 2005 bei ca. 13%.
4. Die am 15.04.2013 im Verfahren VI-4 Kart 2-6/10 OWi verurteilte T2 GmbH als Gesamtrechtsnachfolgerin der Q2 GmbH:
a) Die T2 GmbH:
Die am 15.04.2013 im Verfahren VI-4 Kart 2-6/10 OWi verurteilte T2 GmbH (nachfolgend auch T2) war und ist ein Gemeinschaftsversorgungsunternehmen der B2-Gruppe und des T11-Konzerns. Die T2 war in den Jahren 2011 und 2012 eine 100prozentige Tochtergesellschaft der Q2 GmbH. Mit Vertrag vom 15.10.2012 verschmolz sich die Q2 GmbH auf die sie aufnehmende T2. Die Verschmelzung wurde am 22.10.2012 in das Handelsregister eingetragen. Die T2 trat in die Verfahrensstellung der Q2 GmbH im Verfahren VI-4 Kart 2-6/10 OWi ein.
b) Die Q2 GmbH:
Die Q2 GmbH (nachfolgend auch Q2) war ein Flüssiggas-Versorgungsunternehmen mit Sitz in .... Sie war eine der Gründungsgesellschafterinnen der U21 GmbH & Co. KG, über die sie das Flüssiggas im Zeitraum vom 01.07.1997 bis 30.04.2005 ausfahren ließ.
Die Q2 GmbH war seit dem Jahr 1995 ein Gemeinschaftsunternehmen des T11-Konzerns und der sogenannten B2-Gruppe, bestehend aus den Eheleuten B4 und B3 sowie ab dem Jahr 2009 der F6 GmbH.
Geschäftsführer der Q2 GmbH war X5 (vom 10.10.1990 stellvertretender, ab 20.06.1995 ordentlicher Geschäftsführer bis 23.11.1999). Der ehemals Betroffene E6 wurde nach einem Gesellschafterbeschluss mit Wirkung vom 23.07.1999 zum Geschäftsführer der Q2 GmbH an Stelle von X5 bestellt. Die Eintragung im Handelsregister erfolgte am 23.11.1999. E6 war als erster Geschäftsführer für den Vertrieb und das Marketing zuständig. Im Dezember 1999 wurde er zum Beiratsmitglied der U21 Verwalttungs GmbH bestellt.
C5 war ab Juni 1996 bis zu seinem Tod am 28.01.2010 Prokurist.
c) Marktanteile der Q2 GmbH und der T2 GmbH:
Der Marktanteil der Q2 GmbH beim Absatz von Flüssiggas in Tanks im Endverbrauchergeschäft (Tankgas) lag im Jahr 2005 bei ca. 12 % und der T2 bei ca. 0,5 %. Im Jahr 2001 lag der Marktanteil der Q2 GmbH beim Absatz von Flaschen- und Tankgas im Endverbrauchergeschäft bei ungefähr 11 %.
5. Die am 15.04.2013 im Verfahren VI-4 Kart 2-6/10 OWi verurteilte U2 GmbH:
Die U2 GmbH (nachfolgend auch U2) firmierte bis zum 01.09.2002 (Datum der Eintragung im Handelsregister: 12.12.2002) unter der Bezeichnung „U3 GmbH“. Die Gesellschaft führte ursprünglich die Unternehmensbezeichnung „F7 GmbH“. Sie hatte ein operatives „contracting-Geschäft“ betrieben. Danach hatte sie als Mantelgesellschaft fortbestanden.
Mitgesellschafter der F7 GmbH waren eine natürliche Person und die U3 GmbH & Co. KG a.A., ..., die bis zum 24.01.2006 als U4 GmbH & Co. KG a.A. firmierte. Die U4 GmbH & Co. KG a.A. erwarb nach einem notariellem Vertrag vom 01.03.2001 zu den bereits gehaltenen Anteilen die restlichen 37% der Anteile an der Gesellschaft von dem Mitgesellschafter. Die F7 GmbH änderte am selben Tag (01.03.2001) ihre Firma in „U3 GmbH“. Ferner verlegte sie den Sitz nach .... Aus der U4 GmbH & Co. KG a.A. gingen die U3 GmbH im Januar 2009 und aus dieser die U3 GmbH & Co. KG im Wege der Umwandlung im Januar 2013 hervor.
Im Jahr 2002 beschlossen die U4 GmbH & Co. KG a.A. und die U27 GmbH (später firmierend unter U28 GmbH), ihre klassischen Flüssiggasgeschäfte (ohne Streckengeschäfte) in den neuen und alten Bundesländern im Wege der Gründung eines sogenannten „Joint-Ventures“, der U3 GmbH (später U2 GmbH), zu bündeln. Ziel der Gründung des Gemeinschaftsunternehmens im Jahr 2002 war es, das Flüssiggasgeschäft (Neue Bundesländer) der bereits in dem Joint-Venture „U5“ zusammenarbeitenden U28 GmbH und der U4 GmbH & Co. KG a.A. zusammenzufassen und auszuweiten. Hintergrund dieser Überlegungen war, dass die U.-Gruppe und die U27 GmbH schon im Jahr 1993 ein paritätisches Gemeinschaftsunternehmen unter der Bezeichnung „U5 GmbH“ gegründet und seitdem gemeinsam geleitet hatten (hierzu unter b).
Die U2 GmbH ließ die früheren T4- und die U5-Mengen in der Folgezeit weiterhin über die G2 ausfahren.
b) Die U5 GmbH:
Die U5 GmbH (nachfolgend auch U5) hatten die U4 GmbH & Co. und die ostdeutsche … AG, entstanden aus dem VEB Kombinat …, mit Sitz in ... gegründet. Gegenstand des Unternehmens waren u.a. die Herstellung, die Beschaffung, der Umschlag und die Abfüllung und der Vertrieb von Flüssiggasen sowie die Errichtung von gastechnischen Anlagen.
Ab Juli 1994 war der Zeuge C9 Geschäftsführer der U5 GmbH. Er war von der U4 GmbH & Co. KG a.A. in die Geschäftsführung entsandt worden.
Im Jahr 2003 wurde die U5 GmbH aufgrund eines notariell beurkundeten Verschmelzungsvertrags vom 15.04.2003 auf die U2 GmbH rückwirkend zum 01.01.2003 verschmolzen. Die Eintragung im Handelsregister erfolgte nach dem Handelsregisterauszug am 22.05.2003. Im Zuge der Verschmelzung der U5 GmbH auf die sie aufnehmende U2 GmbH wurde der Geschäftsführer der U5 GmbH, C9, als Vertriebsdirektor und Prokurist (Datum der Eintragung im Handelsregister: vom 20.08.2003 bis 16.12.2003) von der U2 GmbH übernommen.
c) Die Verschmelzung der T4 auf die U3 GmbH:
Im August 2002 beschloss die Gesellschafterversammlung der T4 mbH (nachfolgend auch T4), ..., – eine Tochtergesellschaft der U27 GmbH – die T4 auf die U3 GmbH als übernehmende Gesellschaft rückwirkend zum 01.01.2002 zu verschmelzen. Die Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister erfolgte am 12.12.2002. Zuvor schied die U4 aus der T4 unter Übertragung ihrer Anteile auf die U27 GmbH aus.
Die T4 war eine der Kommanditistinnen der G2 GmbH & Co. KG (Ost). An ihre Stelle als Kommanditistin trat ab August 2002 die U3 (U2) GmbH.
6. Die am 15.04.2013 im Verfahren VI-4 Kart 2-6/10 OWi verurteilte G1:
Die G1 ist ein Versorgungsunternehmen mit Sitz in .... Gegenstand des Unternehmens war u.a. der Groß- und Einzelhandel sowie der Import und Export von Heizöl, Kohle, Flüssiggas, Kraftstoffen, Strom, Erdgas, Bitumen, Schmierstoffen und Chemieprodukten.
Die G1 verfügte im Jahr 2005 über einen bundesweiten Marktanteil beim Absatz von Flüssiggas in Tanks im Endverbrauchergeschäft von mindestens 5 %. Im Jahr 2001 betrug ihr Marktanteil beim Absatz von Flüssiggas in Flaschen- und Tanks an den Endverbraucher ca. 4%.
7. Die am 15.04.2013 im Verfahren VI-4 Kart 2-6/10 OWi verurteilte T1 GmbH:
Die T1 GmbH (nachfolgend auch T1) mit Sitz in ... wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 08.01.1960 gegründet. Unternehmensgegenstand war der Handel mit Flüssiggas, die Herstellung und der Vertrieb von Flüssiggas-Armaturen und Geräten, die Planung und Einrichtung von Flüssiggasversorgungsanlagen. Am 03.01.2002 erwarb die G1 sämtliche Gesellschaftsanteile an der T1. Im Laufe des Jahres 2009 übertrug die T1 ihren Flüssiggas-Kundenstamm an die G1. Seitdem war die T1 nicht mehr operativ tätig.
8. Die am 15.04.2013 im Verfahren VI-4 Kart 2-6/10 OWi verurteilte U21 GmbH & Co. KG:
Die U21 GmbH & Co. KG (nachfolgend auch U21) und ihre Komplementärin, die U21 Verwaltungs-GmbH, beide mit Sitz in ..., entstanden aufgrund einer Zusammenführung der Ausfuhrgesellschaften Q5 GmbH & Co. Handels KG (nachfolgend auch Q5), ... und ..., Q11 GmbH & Co. KG (nachfolgend auch Q11), ..., und Q10 GmbH & Co. KG (nachfolgend auch Q10), ..., sowie G7 GmbH, ... (nachfolgend auch G7).
Die Q11 und ihre Komplementärin wurden im August 1967 gegründet. Kommanditistinnen waren ursprünglich die Q2 GmbH, die Q3 GmbH & Co. KG und bis zu ihrer Verschmelzung auf die Q2 GmbH im Jahr 1995 die Q7 GmbH. Ihr Gesellschaftszweck war auf den Einkauf, Verkauf einschließlich Transport von Flüssiggas und der damit im Zusammenhang stehenden Geschäfte gerichtet.
Von der Q11 wurde der Geschäftsbetrieb der zum 01.11.1996 aufgelösten G7 übernommen. Hinzu kamen die Geschäftsbetriebe der Q5 und der Q10. Die Q10 erlosch, indem deren Gesellschafterinnen, die Q3 GmbH & Co. KG, U2, W1 GmbH und E1, austraten und die Q11 als einzige Komplementärin und Kommanditistin eintrat.
In der ersten Jahreshälfte des Jahres 1997 firmierten die Q11 und ihre Komplementärin in U21 GmbH & Co. KG sowie in U21 Verwaltungs-GmbH um. Die U4 GmbH & Co. KG a.A., die G1, die W1 GmbH und die E1 GmbH traten als Kommanditistinnen hinzu. Die Geschäftstätigkeit der U21 umfasste im Wesentlichen den Transport und die Lagerung von Flüssiggas, die Durchführung technischer Prüfungen, die Instandhaltung von Kundenbehältern sowie den Betrieb von Lägern, Kesselwagen-Füllstellen und Flaschengasabfüllanlagen.
Kommanditistinnen der U21 waren im Jahr 1997 die nachfolgenden Gesellschaften:
Kommanditistinnen
Q2 GmbH
6.000.000 DM
30%
Q3 GmbH & Co. KG
U4 GmbH & Co. KG a.A.
3.400.000 DM
17%
G1
1.800.000 DM
9%
W1 GmbH, ..., später firmierend unter B5 GmbH
E1 GmbH
1.000.000 DM
5%
Im April 2002 trat die U3 GmbH als Kommanditistin ein und die U4 GmbH & Co. KG a.A. schied aus. Die W1 GmbH schied ebenfalls aus. Die Anteile der U3 GmbH, der G1 und der E1 GmbH erhöhten sich auf 24,5 % (U3 GmbH), 10 % (G1) und 5,5 % (E1).
Die U21 wickelte seit ihrer Gründung für ihre Gesellschafterinnen und Kooperationspartnerinnen, hier insbesondere für die T1, H6, N4, ..., U26, ..., X3, ..., W4, ..., und U25, ..., exklusiv den Transport von Flüssiggas zu allen Endkunden ab, die über einen Tank mit einem maximalen Fassungsvermögen von 5,6 t – begrenzt durch einen Füllstandsbegrenzer auf 2,9 t Fassungsvermögen – verfügten.
9. Der am 15.04.2013 im Verfahren VI-4 Kart 2-6/10 OWi verurteilte N1:
N1 war ab Januar 1990 Prokurist, ab Mai oder Juni 1992 stellvertretender und ab Mai oder Juli 1996 (Datum der Eintragung: 08.07.1996) ordentlicher Geschäftsführer der Komplementärin der Q11-Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG. I5 war seit Januar 1990 Geschäftsführer der Gesellschaft bis zu seinem Ausscheiden im November 2001 (Datum der Löschung: 26.11.2001). Seit der Umfirmierung der Komplementärin zur U21 Verwaltungs-GmbH im Mai des Jahres 1997 war N1 neben I5, S15 (von Juni/Juli 1997 bis Ende April 1999) und G3 (von Juli 1996 bis Ende April 1999) einer von vier Geschäftsführern.
Von Mai 1999 bis November 2001 teilten sich I5 und N1 die Geschäftsführung der U21.
N1 war zudem in den Jahren 1993 bis 1996 stellvertretender Geschäftsführer der Q5 GmbH.
10. Die am 19.06.2014 im Verfahren V-4 Kart 2/13 OWi verurteilte Nebenbetroffene U1 GmbH als Nachfolgerin der U4 GmbH & Co. KG (a.A.):
a) Gründung der U1 GmbH:
Die Nebenbetroffene U1 GmbH (nachfolgend auch U1) war als Gesamtrechtsnachfolgerin der U3 GmbH & Co. KG, die im Dezember 2012 aus einer formwechselnden Umwandlung der U3 GmbH hervorgegangen war, in deren Verfahrensstellung im Verfahren V-4 Kart 2/13 OWi eingetreten. Die U3 GmbH & Co. KG wurde auf die sie aufnehmende U1 (vormals U10 GmbH) mit Verschmelzungsvertrag vom 18.01.2013 und Eintragung im Handelsregister am 31.01.2013 verschmolzen. Sie war ein Unternehmen der sogenannten U.-Gruppe. Die U9 GmbH war neben der U11 GmbH die Obergesellschaft der U.–Gruppe. Ihnen nachgeordnet war die U6 GmbH. Die durch Umwandlung der U8 GmbH & Co. Verwaltungs KG entstandene U6 GmbH war sowohl Komplementärin bis zum 22.01.2009 als auch Kommanditistin der ursprünglichen Adressatin des Bußgeldbescheids, der U4 GmbH & Co. KG a. A, aus der sich deren Stellung als (ehemals) Nebenbetroffene ableitete.
b) Gesellschafts- und Beteiligungsverhältnisse:
aa) Die U3 GmbH & Co. KG:
Komplementärin der wie zuvor beschrieben umgewandelten U3 GmbH & Co. KG, ..., war die U7 GmbH. Kommanditistin war die U6 GmbH. Unternehmensgegenstand war nach dem Gesellschaftsvertrag vom 11.12.2012 das Erwerben, Halten und Veräußern von Beteiligungen sowie die Verwaltung des eigenen Vermögens.
Die U4 GmbH & Co. KG (a.A.) – ab dem Jahr 2009 U3 GmbH – war ab dem Jahr 2001 bis zu ihrer Verschmelzung (Eintragung im Handelsregister am 31.01.2013) auf die U1 GmbH im Flüssiggas-Großhandel operativ tätig. Sie leitete zudem die Aktivitäten ihrer operativ tätigen Tochter- und Beteiligungsunternehmen.
bb) Die U3 GmbH:
Die U3 GmbH, die ehemals Nebenbetroffene im Verfahren VI-4 Kart 2-6/10 OWi, entstand durch formwechselnde Umwandlung der U3 GmbH & Co. KG a. A., der ursprünglichen Adressatin des Bußgeldbescheids, im Januar 2009.
cc) Die U4 GmbH & Co. KG a.A.:
Die Gesellschaft wurde im Jahr 1995 unter der Firma „U4 GmbH & Co. KG a.A.“ gegründet und im Januar 1996 in das Handelsregister eingetragen. Ihre Vorgängerin war die im Jahr 1959 gegründete und im Dezember 1996 aufgelöste U4 GmbH & Co.. In der Zeit vom 01.07.1997 bis 29.11.2001 war die U4 GmbH & Co. KG a. A. im Endverbraucher-Flüssiggasgeschäft (Tank- und Flaschengas) in den alten Bundesländern und als Flüssiggas-Großhändlerin im sogenannten Streckengeschäft in den neuen und alten Bundesländern tätig. Von Dezember 2001 bis April 2005 trat sie nur noch als Großhändlerin im Streckengeschäft in den alten und neuen Bundesländern auf.
Ab dem 24.01.2006 firmierte die U4 GmbH & Co. KG a.A. unter der Bezeichnung „U3 GmbH & Co. KG a.A.“.
IV. Der inländische Markt für Flüssiggas in Tanks und die Preisdatensätze der Nebenbetroffenen und freien Anbieter:
1. Allgemeines
Flüssiggas (engl. liquefied petroleum gas) ist ein Gemisch aus Propan und Butan sowie deren Gemische, das bei Raumtemperatur unter vergleichsweise geringem Druck flüssig bleibt. Es handelt sich um einen fossilen Energieträger, der aber schadstoffärmer (weniger Feinstaub und weniger Kohlendioxid) als Erdöl ist. Es fällt als Nebenprodukt bei der Rohölraffinierung (Erdöl) und als Begleitgas bei der Förderung von Erdöl und Erdgas u.a. in der Nordsee an. Von dort aus wird es per Schiff in den Nordseehäfen angelandet. Aufgrund der Entfernung zu den Seehäfen und -terminals bestand im Tatzeitraum ein Süd-Nord- und Ost-West-Preisgefälle bedingt durch die Transportkosten. Nach Deutschland importiert wurde und wird das Flüssiggas über den sogenannten ARA-Raum (Amsterdam, Rotterdam, Antwerpen) oder über die Seehafen-Terminals in Brunsbüttel und Emden. Zur Aufnahme der mit Binnenschiffen aus Belgien und aus den Niederlanden bezogenen Flüssiggasmengen standen Ende 1996 fünf Binnenhafen-Terminals (Duisburg, ..., Mainz, Mannheim und Münster; das Terminal Karlsruhe wurde 1996 geschlossen) an deutschen Schifffahrtstraßen zur Verfügung. Die Binnenhafen-Terminals waren und sind Flüssiggasläger oder Umschlagstellen, die der Versorgung der regionalen Läger und Füllstellen der Flüssiggasversorgungsunternehmen dienen. Von den Raffinerien im ARA-Raum wird seit den 1970er Jahren Flüssiggas in sogenannten Kesseldruckwagen mit der Bahn transportiert. Die Versorgung der regionalen Läger ebenso wie die Belieferung der Großabnehmer in der Industrie und Chemie erfolgt überwiegend durch im Schienenverkehr transportierte Kesseldruckwagen. Vereinzelt verfügen auch die kleineren Flüssiggaslieferanten über sogenannte Kesselwagenabfüllstationen. In diesen Fällen erwirbt der Flüssiggaslieferant eine ganze Kesselwagenladung mit Flüssiggas aus dem ARA-Raum von einem Großhändler und lässt den Kesseldruckwagen per Bahn zu seiner Abfüllstation bringen. Dort wird der Inhalt unmittelbar in den Tankwagen umgefüllt.
Ferner wird Flüssiggas überwiegend im Inland in Raffinerien erzeugt. Mindestens 14 Raffineriestandorte waren nach den Jahresberichten des E2 in den Jahren 2001 bis 2004 über die gesamte Bundesrepublik verteilt und zwar in Karlsruhe, Hamburg-Harburg, Schwedt (Oder), Köln-Godorf, Wesseling, ..., Leuna (Inbetriebnahme durch die U29 S.A. 1997), Ingolstadt, Hemmingstedt (Heide), Lingen (Ems), Vohburg, Salzbergen, Neustadt, Uetze-Dollbergen.
Zur Belieferung eines Tankbesitzers durch Straßentankwagen wird eine tägliche Tourenplanung erstellt. Transporte in Tanklastwagen auf der Straße müssen über eine Gefahrgutkennzeichnung verfügen. Hierzu bedienten sich die führenden Flüssiggasunternehmen seit den Jahren 1996/1997 der Ausfuhr über die U21 und die (beiden) G2-Gesellschaften und davor – regional begrenzt – ihrer Vorgängergesellschaften. In deren Auftrag transportierten neben eigenen Fahrern auch selbständige Flüssiggasspediteure, die das Flüssiggas bei den nächstgelegenen Raffinerien oder aus dem ARA-Raum beschafften.
Flüssiggastanks zur Wärmeenergiegewinnung für Ein- und Zweifamilienhäuser waren im Tatzeitraum und sind auch heute vor allem in überwiegend ländlichen Gebieten anzutreffen und überall dort, wo aus immissionsschutzrechtlichen Gründen die Aufstellung von Heizöltanks untersagt war bzw. ist, also z.B. in Wasserschutzgebieten. Insbesondere in Gebieten, in denen eine leitungsgebundene Versorgung mit Erdgas oder Fernwärme nicht wirtschaftlich war, erfolgte eine Versorgung über Flüssiggas. Tankgasbehälter in einer Größenordnung von bis zu 2,9 Tonnen bedurften und bedürfen keiner bundesimmissionsschutzrechtlichen Genehmigung oder einer Baugenehmigung. Tanks mit einem Fassungsvermögen größer als 2,9 Tonnen verfügten und verfügen zur Vermeidung der Genehmigungspflicht in der Regel über sogenannte Füllstandsbegrenzer. Durch diese war und ist das Fassungsvolumen auf ungefähr 6.400 Liter Flüssiggas begrenzt, wobei die Tanks aber nur mit bis zu 5.440 Litern Flüssiggas, also zu ca. 85 %, befüllt wurden. In den ostdeutschen Bundesländern war und ist diese Versorgungsform auch heute noch sehr häufig anzutreffen, zumeist in Form von oberirdischen Tanks. Möglich war und ist aber auch die Versorgung durch im Erdreich eingegrabene, sogenannte unterirdische Tanks. Gebräuchliche Tankgrößen waren und sind Tanks zu 0,9 Tonnen (2.750 Liter), 1,2 Tonnen (4.850 Liter), 2,9 Tonnen (6.400 Liter) und 5,6 Tonnen.
Zu den Abnehmern von Flüssiggas zählten nach dem E2-Jahresbericht 2004 ca. 406.000 Tankgas-Endverbraucher und ca. 26.000 Flaschengas-Vertriebsstellen. Im Jahr 1996 waren es noch ungefähr 420.000 Tankgas-Endverbraucher und ca. 30.000 Flaschengas-Vertriebsstellen. Zu den Tankgas-Endverbrauchern zählten Gewerbetreibende (einschließlich industrieller und einfacher Landwirtschaftskunden) ebenso wie private Endverbraucher. Industriekunden wurden im Streckengeschäft von den Großhändlern beliefert.
Neue Kunden wurden und werden den Unternehmen in der Regel durch Architekten und Heizungsbauer – unter Umständen gegen Zahlung einer Provision – vermittelt.
Im Jahr 1996 existierten rund 140 Flüssiggasläger mit jeweils einer Lagerkapazität von über 30 Tonnen, die mit Füllstationen für Tankwagen und/oder mit Anlagen zur Flaschenbefüllung ausgerüstet waren. Derzeit besteht ein Netz von ca. 129 Flüssiggaslägern in Deutschland. Diese werden und wurden von der U21 und der G2 verwaltet sowie von ihren Gesellschafterinnen und Kooperationspartnerinnen gemeinsam genutzt. Andere E2-Mitglieder und Kooperationspartnerinnen konnten die von der G2 und der U21 vorgehaltenen Lagerkapazitäten mieten.
2. Der E2 e.V. (nachfolgend auch: E2) und die in ihm organisierten Versorgungsunternehmen:
Die im E2 e.V. organisierten Anbieter von Flüssiggas (nachfolgend auch Versorgungsunternehmen) waren und sind seit der Nachkriegszeit in Deutschland tätig. Zu ihnen zählte und zählt auch die Nebenbetroffene. Darüber hinaus kooperierten die Nebenbetroffene und weitere E2-Flüssiggas-Versorgungsunternehmen in unterschiedlicher Beteiligung in verschiedenen Gemeinschaftsunternehmen bei der Abfüllung, Lagerung und bei der Ausfuhr von Flüssiggas für Tanks und in Flaschengaszylindern sowie bei der Überwachung von Flüssiggasanlagen.
Der E2 e.V. – zunächst mit Sitz in ..., inzwischen mit Sitz in ... – wurde im Jahre 1949 gegründet. Er war und ist nach seiner Mitgliederzahl der größte Branchenverband der Flüssiggaswirtschaft in Deutschland. Dem E2 gehörten im Jahr 1996 ca. 80 Flüssiggasversorgungsunternehmen, im Jahr 2003 ca. 50 Flüssiggasversorgungsunternehmen und im Jahr 2005 ca. 52 Versorgungsunternehmen als ordentliche Mitglieder an. Neben der Vertretung seiner Mitglieder gegenüber Politik und Verwaltung sowie in der Öffentlichkeit bezweckt er, die Versorgung des Marktes mit Flüssiggas durch die Mitarbeit an Gesetzesvorlagen, Verordnungen und Richtlinien sowie Empfehlungen auf nationaler Ebene zu unterstützen. Ordentliches Mitglied konnte nach der Satzung vom 02.05.1963 auf seinen schriftlichen Antrag hin jedes Flüssiggasversorgungsunternehmen werden, das a) in einem über seinen Geschäftssitz hinausgehenden Gebiet mit Fachpersonal gesicherten, nachweisbaren Zugriff auf Lager- und Versorgungseinrichtungen für einen den Vorschriften genügende längerfristige Versorgung ausgestattet war und nachhaltig die Energieversorgung mit Flüssiggas betrieb und b) Satzung, Schiedsgerichtsordnung und Wettbewerbsregeln des Verbandes anerkannte.
Nach den Wettbewerbsregeln vom 13.10.1964 verpflichtete sich jedes Mitglied mit seinem Beitritt zu Folgendem:
„§ 1
Bei der Flüssiggasverteilung sind die Grundsätze eines lauteren Wettbewerbs einzuhalten und Handlungen, die den guten kaufmännischen Sitten widersprechen, zu unterlassen. Für die guten kaufmännischen Sitten in der Flüssiggasverteilung ist die Verkehrsanschauung in Verbindung mit der Berufsauffassung der billig und gerecht denkenden Flüssiggasversorger maßgebend.
Jeder Flüssiggas-Großverteiler hat seine Verkaufspreise unter Beachtung der geltenden Gesetze und Verordnungen und unter voller Berücksichtigung des Wettbewerbs in eigener Verantwortung festzulegen, soweit nicht durch zulässige Bindungen die Freiheit der Preisgestaltung eingeschränkt ist.
Es widerspricht den Grundsätzen des § 1:
1. ….
2. ….
3. Vertriebsstellen oder Endverbraucher unter vorsätzlicher Verleitung zum Vertragsbruch zu beliefern; das gilt für Vertriebsstellen aller Art (Agenturen, Eigenhändler) wie auch für Zwischenverteiler eines Großvertriebes;
4. neue Vertragsabschlüsse mit Familien- oder Betriebsangehörigen eines Vertriebsstelleninhabers, der unter Vertrag bei einem Großverteiler steht, zu tätigen, falls dies der Umgehung bestehender vertraglicher Bindungen dient und die Umgehung dem hinzukommenden Flüssiggas–Großverteiler bekannt ist;
5. Flaschen eines anderen Großverteilers ohne dessen Einverständnis zu füllen, die Versorgung von Verbrauchern damit durchzuführen und die Benachrichtigung des Flascheneigentümers zu unterlassen;
6. Anlagen, deren Belieferung von anderen Großvertrieben abgelehnt wird, weil sicherheitstechnischen Bestimmungen nicht genügt wird, mit Flüssiggas zu beliefern.
Die Wettbewerbsregeln wurden durch das Bundeskartellamt im Bundesanzeiger auf Antrag des Vorgänger-Verbandes, des G8 e.V., mit Bekanntmachungen vom 02.12.1963 und 17.12.1964 im Bundesanzeiger veröffentlicht.
Der E2 ergänzte durch Beschluss seiner Mitgliederversammlung am 26.05.1976 seine am 02.5.1963 und 13.10.1964 aufgestellten Grundsätze wie folgt:
„Die Wettbewerbsregeln gelten sinngemäß in vollem Umfang für das gesamte Flüssiggasgeschäft, unabhängig davon, ob der Verkauf in Flaschen, über Tankwagen in ortsfeste Tanks oder in anderer Weise erfolgt.“
3. Tankmodelle, Vertragslage und Preisdatensätze:
Der Flüssiggasmarkt für Tankgas war jedenfalls zu Beginn der 1990er Jahre von dem Trachten der Nebenbetroffenen gekennzeichnet, durch die Kombination von mehrjährigen oder auf unbestimmte Zeit – so bei der Nebenbetroffenen – geschlossenen Kauf- und Sukzessivlieferverträgen mit Ausschließlichkeits- und Gesamtbedarfsdeckungsklauseln die privaten Endverbraucher und Gewerbekunden langfristig an sich zu binden. Die Nebenbetroffene bot aus diesem Grund überwiegend die Lieferung von Flüssiggas im sogenannten Miettank- oder Nutzungstankmodell an.
Die Preise der Nebenbetroffenen und anderer Versorgungsunternehmen für Flüssiggas wurden nicht – weder regelmäßig noch unregelmäßig – in Zeitungen oder Anzeigenblättern veröffentlicht.
a) Versorgungsverträge und Miettankmodell:
Unter dem „Miettankmodell“ verstand die Flüssiggasbranche die Vermietung von im Eigentum der Versorgungsunternehmen stehenden und verbleibenden unterirdischen oder oberirdischen Tanks aller Größenordnungen zu einer in monatlichen Teilbeträgen oder jährlich zu entrichtenden Miete durch die E2-Versorgungsunternehmen. Hierfür verwandte die Nebenbetroffene Formular-Verträge. Zeitgleich und vielfach mit demselben Vertragsformular schloss sie mit den Endverbrauchern (Haushalts- und Gewerbekunden) langfristige Vereinbarungen über den Kauf von und die Belieferung mit Flüssiggas und weitere Vereinbarungen über die zwei- und zehnjährige (Sicht- und Dichtheits-)Prüfungen und Wartungen der Tanks.
b) Versorgungsverträge und Nutzungstankmodell:
Das Nutzungstankmodell sah demgegenüber die Zahlung eines einmaligen Entgelts für die gesamte Laufzeit des damit verknüpften Lieferabkommens gegen Gewährung des Rechts, den Flüssiggasbehälter zu nutzen, vor. Das Eigentum am Tank verblieb nach diesem Modell ebenfalls bei der Nebenbetroffenen. Auch die Nutzungsverträge zwischen der Nebenbetroffenen und den Flüssiggasendkunden wurden Anfang bis Mitte der 1990er Jahre über einen Zeitraum von fünf, zehn oder mehr Jahren geschlossen. Nur bei während des Kartellzeitraums neu geschlossenen Verträgen betrug die Laufzeit zwei Jahre.
Die Verträge der Nebenbetroffenen beinhalteten in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen zudem eine Klausel, welche besagte, dass bei einer Verlängerung des Gaskauf- und Liefervertrages sich die Nutzung des Flüssiggasbehälters ohne Nachzahlung automatisch um weitere fünf oder mehr Jahre verlängerte.
c) Versorgungsverträge und Eigentumstankmodell:
Beim Eigentumstankmodell erwarb der Kunde, wenn er noch nicht über einen eigenen Tank verfügte, den Tank von der Nebenbetroffenen. Mit der Nebenbetroffenen, die den Verkauf von Eigentumstanks ebenfalls anbot, schloss der Kunde einen langfristigen Liefervertrag. In dessen Rahmen musste er sich verpflichten, das Flüssiggas ausschließlich bei der Nebenbetroffenen zu beziehen.
d) Wartungsverträge:
Darüber hinaus bot die Nebenbetroffene nach dem Prinzip „Alles aus einer Hand“ auch die Wartung und Prüfung der Tankbehälter an. Für die Wartungs- und Prüfungsleistungen entrichteten die Eigentumstankkunden ein gesondertes Entgelt an die Nebenbetroffene oder die von ihr beauftragten oder vermittelten Dienstleister, das monatlich oder jährlich zu zahlen war. Die Nebenbetroffene verpflichtete sich zur Überwachung und Ausführung der alle zwei Jahre stattfindenden äußeren (Sicht-)Prüfung der Behälter, zur Vorbereitung und Durchführung der im 10. Jahr anfallenden inneren Prüfung des Behälters einschließlich der TÜV-Sachverständigenprüfung, zur Vorbereitung und Durchführung einer Druck- und Dichtheitsprüfung an der Mitteldruckrohrleitung (Rohrleitungsabschnitt zwischen Behälter und Hausanschlusskasten) sowie zur (einmaligen) Lackierung des Behälters. Wenn der Kunde mit der Nebenbetroffenen keinen Wartungsvertrag schloss, musste er die Wartungen und Sicherheitsprüfungen alle zwei oder zehn Jahre selbst an Dritte in Auftrag geben.
e) Die Preisdatensätze der Nebenbetroffenen:
Die Datensätze der Nebenbetroffenen wurden vom Bundeskartellamt am 16.04.2013 anlässlich einer Durchsuchung der Geschäftsräume der Nebenbetroffenen für die Zwecke einer Kartellmehrerlösschätzung erhoben. Die Datensätze der Nebenbetroffenen wurden in Form eines „dump-files“ aus einer Oracle-Datenbank, die mit dem windowsbasierten Kundenvertriebsmanagementsystem „V_OLGA“ arbeitete, exportiert, das heißt das „dump-file“ wurde auf eine Festplatte des Bundeskartellamts kopiert. Dieses Datenbanksystem war von Anfang November 1999 an bei der Nebenbetroffenen im Einsatz an Stelle des bis dahin genutzten Datenbanksystems „NORMAN“, einem dosbasierten System. Hauptsächlich die Stammdaten, aber auch Einzeltransaktionsdaten waren aus dem System „NORMAN“ zum Teil migriert, zum Teil per Hand nacherfasst worden.
Das „dump-file“ enthielt nur Datensätze der Kunden der Nebenbetroffenen mit einer Ausnahme: Im Jahr 1999 waren auch die Datensätze aus der Datenbank der I10 GmbH & Co. KG aus dem Zeitraum 1997 bis Oktober 1999 migriert worden.
Das von einem Team des Bundeskartellamts mit Unterstützung der Steuerfahndung Essen exportierte „dump-file“, das aus vielen Tabellen bestand, lag in einem „ORACLE“-Format vor. Acht Tabellen des „dump file“ wurden von einer Beamtin der Oberfinanzdirektion Münster mit einem Programm konvertiert und in ein lesbares Format umgewandelt.
Nach der Vernehmung von C5 am 10.04.2014 durch das Bundeskartellamt wurden von einer Beamtin der Steuerfahndung zwei Tabellen aus dem „dump file“ extrahiert, nämlich die Tabellen mit den Bezeichnungen „OLBAAKOP“ und „OLBAAPOS“. Die erste Tabelle mit der Bezeichnung „OLBAAPOS“ war nur unvollständig und die andere überhaupt nicht extrahiert worden. Im Einzelnen wurden folgende neun Tabellen aus dem „dump-file“ extrahiert:
- Die Tabelle „OLBAAPOS“ beinhaltete die Transaktionsdaten, insbesondere die (fakturierten) Auftragspositionen eines Auftrags.
- Die Tabelle „OLBAAKOP“ enthielt die sogenannten Auftragsköpfe, insbesondere die Daten, die zur Belieferung eines Tankgas-Endkunden erforderlich waren.
- Die Tabelle „OLSKDISP“ wies auf die Stammdaten der Tankgas-Endkunden.
- Die Tabelle „OLSKVRTG“ erfasste die Vertragsdaten der Tankgas-Endkunden.
- In der Tabelle „OLSKADRS“ befanden sich die tatsächlichen Anschriften der Tankgas-Endkunden.
- Die Tabelle „OLSARTKL“ enthielt die Legende für die Artikelnummern (z.B. 900: Brenngas im Tank).
- Die Tabelle „OLTAKDGR“ entschlüsselte die Kundengruppen (z.B. 60: Haushalt; 61: Gewerbe; 62: Industrie).
- Die Tabelle „OLTAVRTA“ wies die Schlüssel der Vertragsarten aus (z.B.: 1: Miettank ohne Wartung (1/0), 2: Nutzung ohne Wartung (1/0); 3: Kauftank ohne Wartung (0/0); 4: Miettank mit Wartung (1/1); 5: Nutzung mit Wartung (0/1); 6: Kauftank mit Wartung (0/1); 7: Eigentank ohne Wartung (0/0); 8: Eigentank mit Wartung (0/1); 9: Kauf- o. Eigentank ohne Wartung (0/0); 12: Fremdtank (0/0); 11: Werbetank (0/0); 13: Solitärzähler (0/1); 14: Zähler (0/1); 15: Liefervereinbarung (0/0); 20: Tanks im Objekt, sog. Zentralversorgertanks (0/0); 30: Miete inkl. Wartung (0/1); 41: Expert (0/1); 42: Komplett (0/1); 43: Kompakt (1/1); 44: Direkt (1/0); 33: Solitärzähler PGK (0/1); 53: Kompakt ohne Miete (0/1); 54: Direkt ohne Miete (0/0); 61: Mietfrei ohne Wartung (0/0); 64: Mietfrei mit Wartung (0/1)). Die arabische Ziffer 1 stand für „Miettank/mit Wartung“; die arabische Ziffer Null für „ohne Miettank/„ohne Wartung“.
- Die Tabelle „OLTAVRTB“ beinhaltete die Schlüssel für die Vertriebsbüros (z.B. 100: …. Ndl. ...), für die Beteiligungsunternehmen (z.B. 123: C8 GmbH) und für regional tätige Tochtergesellschaften.
Am 19.05.2014 konnte eine Verknüpfung der Tabellen in fünf Schritten wie folgt vorgenommen werden:
(1) Zunächst wurde eine Begrenzung des extrahierten Datenbestands aus der Tabelle „OLBAAPOS“ auf den relevanten Artikel 900 (Tankgas) anhand der Artikelnummer und auf tatsächlich erfolge Lieferungen anhand des Eintrags „O“ in der Spalte „Status“ vorgenommen.
(2) Im zweiten Schritt wurde die Tabelle „OLBAAKOP“ (Lieferdatentabelle) mit den Daten der Tabelle „OLBAAPOS“ (Auftragspositionen) über die Spalte „AUFTRAG_NR_“ verknüpft, deren Einträge in einer Zeile jeweils identisch sein mussten.
(3) In einem dritten Schritt erfolgte eine Verknüpfung der Tabelle „OLSKDISP“ (Stammdaten) über die Spalten „KUNDEN_NR“ und die Spalte „KUNDEN-POSITION_NR_“ mit den Daten der Tabelle „OLBAPOOS“ in den Spalten „LIEFERADRESS_NR“ und „LIEFERADRESS_POSITION_NR_“, deren Einträge in einer Zeile jeweils identisch sein mussten.
(4) Im vierten Schritt wurde Tabelle „OLSKVRTG“ (Vertragsdaten) mit den Daten der Tabelle „OLBAAKOP“ (Lieferdaten) verknüpft anhand der Spalten „KUNDEN_NR“ und der „POSITION_KUNDEN_NR_“ mit den Spalten „VERTRAGS_NR_“ und der „VERTRAGPOSITION_NR_“, deren Einträge in einer Zeile jeweils identisch sein mussten.
(5) Im letzten Schritt wurde Tabelle „OLSKADRS“ (Adresstabelle/Postleitzahl) mit den Daten der Tabelle „OLSKDISP“ (Stammdatentabelle) verknüpft über die Spalten „LIEFERADRESS_NR“ und „LIEFERADRESS_POSITION_NR“ mit den Spalten „ADRESS_NR_“ und „POSITION_NR_“, um die tatsächliche Adresse für die Lieferadresse zu erhalten.
Zum Schluss wurden die einzelnen Spalten in die solchermaßen erstellte Datei eingefügt, und zwar mit den Überschriften „Jahr“ und „Monat“ sowie Spalten mit den Überschriften „PLZ_1“ und „PLZ_2“, die jeweils die erste bzw. zweite Stelle der Postleitzahl enthielten.
Diese Datei wurde in ein pdf-Format umgewandelt und ausgedruckt. Die in die Hauptverhandlung in ausgedruckter Form eingeführten Preis-Rohdatensätze der Nebenbetroffenen aus dem Zeitraum von Juli 1997 bis April 2005, das heißt für 94 Monate lagen auf der Ebene der Einzeltransaktionsdaten vor. Die Rohdatensätze der Nebenbetroffenen unterschieden nach zwei Tankmodellen (Miettank-/Eigentumstank) sowie nach zwei Kundengruppen (Haushalts- und Gewerbekunden) und nach fünfstelligen Postleitzahlregionen für den gesamten Zeitraum vom 01.07.1997 bis 30.04.2005. In zeitlicher Hinsicht lagen sie taggenau vor. Der Rohdatensatz enthielt – wie bereits erwähnt – die Datensätze der I8 GmbH & Co. KG aus der Zeit vor der Verschmelzung dieser Gesellschaft am 25.01.2000 auf die Nebenbetroffene. Diese Datensätze waren bei Einführung des Kundenvertriebsmanagementsystems „V_OLGA“ im November 1999 migriert worden. Zudem enthielt der Rohdatensatz sogenannte Erstbefüllungen, die dadurch gekennzeichnet waren, dass das Lieferdatum mit dem in den Tabellen ebenfalls enthaltenen Datum der Erstbefüllung übereinstimmte. Lieferungen an Neukunden konnten nach Angaben des Zeugen R1 von C5 identifiziert werden.
Die Verarbeitung der Rohdatensätze der Nebenbetroffenen – und im Übrigen auch derjenigen der zehn Vergleichsunternehmen – zur Vorbereitung der eigentlichen Preisabstandsberechnung erfolgte nach demselben Verarbeitungsprozess, der nachfolgend dargestellt wird:
Schritt 1: Kopieren der Rohdaten in eine neue Excel-Arbeitsmappe:
Die unveränderten Rohdaten sämtlicher Unternehmen wurden in das erste bzw. zweite Tabellenblatt einer neuen eigenen Excel-Arbeitsmappe kopiert.
Schritt 2: Umformatierung und Bereinigung der Rohdaten:
In diesem Arbeitsschritt wurden die Rohdaten des jeweiligen Unternehmens aus dem ersten Tabellenblatt in ein zweites Tabellenblatt kopiert. Anschließend wurden bestimmte Umformatierungen vorgenommen, um die in unterschiedlichen Formaten vorliegenden Daten später in ein einheitliches Format zu übertragen. Ferner wurden zusätzliche Spalten eingefügt, um bestimmte Informationen aufzunehmen. Die Daten wurden auf der Grundlage von Angaben der Mitarbeiter und Geschäftsführer der freien Anbieter und C5 bereinigt. Dies führte insbesondere dazu, dass Zeilen gelöscht wurden, die bestimmte, nicht zu berücksichtigende Einzeltransaktionen betrafen (z.B. Lieferungen in Tankbehälter mit einem Fassungsvermögen von mehr als 2,9 Tonnen, Lieferungen an Wiederverkäufer, Löschen von Boni, etc.).
Schritt 3: Erstellen einer separaten Datentabelle:
In einem dritten Arbeitsschritt wurde eine separate Datentabelle erstellt. Deren Format berücksichtigte sämtliche theoretisch denkbaren Kombinationen von Ausprägungen der preisrelevanten Merkmale, welche die zur Verfügung stehenden Rohdaten aufweisen konnten. Für jede Kombination von vorhandenen Merkmalsausprägungen wurden die Zahl der Transaktionen, die Liefermengen, die Umsätze und die Durchschnittspreise berechnet.
Wiesen die Daten die jeweilige Kombination von Merkmalsausprägungen nicht auf, so waren die Anzahl der Lieferungen sowie die Liefermenge gleich null, das heißt, dass keine Lieferung im jeweiligen Monat an die jeweilige Kundengruppe in die jeweilige Postleitzahlenregion stattgefunden hatte. Bestimmte Zeilen des Tabellenblatts enthielten dann keine Lieferungen und konnten im nächsten Arbeitsschritt gelöscht werden.
Schritt 4: Übertragung der Datentabelle in eine Wertetabelle:
Mit dem vierten Arbeitsschritt wurde die Datentabelle in eine neue einheitliche Wertetabelle übertragen. In diesem Arbeitsschritt wurden nur diejenigen Zeilen aus der im Schritt 3 erstellten Datentabelle in eine neue Wertetabelle kopiert, die auch tatsächlich Lieferungen enthielten. Nur reine Zahlenwerte wurden übernommen, nicht aber die in den Zellen hinterlegten Formeln oder Formate.
Schritt 5: Übertragung der Wertetabelle in eine Auswertungstabelle:
Im letzten Schritt wurde die Wertetabelle in eine neue Auswertungstabelle kopiert. In das einzige Tabellenblatt wurden die Wertetabellen sämtlicher Unternehmen (Nebenbetroffene und freie Anbieter) in chronologischer Reihenfolge und im Block für jedes Unternehmen übernommen.
Die Datensätze der Nebenbetroffenen wurden wie folgt bereinigt und anschließend verarbeitet:
Zunächst wurden mittels der Excel eigenen Filterfunktion schrittweise Einträge ausgeschlossen, zu denen entweder bestimmte relevante Angaben fehlten oder die aufgrund der vorhandenen Angaben auszuschließen waren, weil davon auszugehen war, dass sie sich auf Transaktionen bezogen, die nicht vom Tatvorwurf im vorliegenden Verfahren umfasst wurden. Zu diesem Zweck wurde in den entsprechenden Spalten ein Filter gesetzt. Mittels des Filters wurden dann diejenigen Datensätze positiv ausgewählt, die im Datenbestand verbleiben sollten. Auf diese Weise wurden automatisch diejenigen Datensätze herausgefiltert, die für die weitere Auswertung auszuschließen waren. Die herausgefilterten relevanten Einträge wurden auf das folgende Tabellenblatt übertragen. Die unvollständigen Datensätze waren nicht mehr sichtbar (in diesem Sinne waren sie „gelöscht“ oder eliminiert); sie verblieben aber im vorhergehenden Ausgangsdatenblatt.
Folgende einzelne Bereinigungsschritte wurden durchgeführt:
(1) Anhand des Merkmals „VERTRAG_NR_“ (Spalte „AQ“), mit dessen Hilfe die Transaktions- und die Vertragsdatensätze verknüpft wurden, wurden 1.752 Datensätze herausgefiltert, in denen ein Eintrag in der Spalte „VERTRAG_NR_“ fehlte.
(2) Mittels eines Filters der mit Kundengruppe und Kundengruppe1 bezeichneten Spalten „AC“ und „AL“ wurden diejenigen Datensätze extrahiert, die sich auf die Kundengruppen 60, 61 und 62 bezogen. Es handelte sich nur bei den so bezeichneten Kundengruppen um Endkunden, und zwar differenziert nach den Kundengruppen Haushalt, Gewerbe und Industrie. Indem die Einträge in der Spalte „AC“ und der Spalte „AL“ gleichzeitig gefiltert wurden, war sichergestellt, dass bei widersprüchlichen Einträgen nur diejenigen Datensätze im Datenbestand verblieben, deren Werte im Bereich von 60 bis 62 lagen. Auf diese Weise wurden 2.609 Datensätze herausgefiltert.
(3) Anhand der Spalte „AM“ („LFD_BEHÄLTER_NR“) wurden mittels eines Filters alle diejenigen Datensätze identifiziert, die einen Wert ungleich Null enthielten. Die in der Spalte Behältergruppe eingetragene Behältergröße entsprach den Tatsachen. Es wurden 18.577 Datensätze herausgefiltert.
(4) In einem weiteren Teilschritt wurden die Datensätze identifiziert, für die in den mit „BEHÄLTERGRUPPE “ und „BEHÄLTERGRUPPE1“ bezeichneten Spalten „AN“ und „AV“ jeweils Einträge mit einem Wert bis maximal 2,9 vorlagen. Es verblieben die Datensätze, die in beiden Spalten Werte mit den Größen „0,5“, „0,8“, „1,4“, „2,1“ und „2,9“ Tonnen enthielten.
(5) Lieferungen an Zählertankkunden wiesen den Wert Null in der Spalte „M“ mit der Bezeichnung „POSITIONSWERT_NETTO“ auf.
(6) Die Einträge „?“ für fehlende Werte, „11“ für Werbetanks, deren Eigentumsverhältnisse unklar sind, und „20“ für Kunden mit Zählertanks wurden aus der Spalte „AS“ („VERTRAGSART“) herausgefiltert. Es wurden insgesamt 871 Einträge herausgefiltert.
(7) Aus der Spalte AW mit der Bezeichnung „ADRESSTYP“ wurden die Einträge mit einem „D“ für Dispositionsstelle herausgefiltert. Es handelte sich um Abholstellen der G2 und von Speditionen und nicht um Endkunden. Es wurden weitere 19 Einträge identifiziert und ausgeschlossen.
Anschließend verblieben 147.484 Datensätze, die in ein neues Tabellenblatt mit der Bezeichnung „Schritt 2 Komplexe Filter“ kopiert wurden.
(8) Aus der Zeit vor der Verschmelzung mit der Nebenbetroffenen stammende Lieferungen der I8 GmbH & Co. KG waren anhand des Schlüssels 103 für das Vertriebsbüro … Niederlassung ... zu erkennen. Sie wurden in einem weiteren Teilbearbeitungsschritt herausgefiltert.
Um die Lieferungen der Gesellschaft I8 GmbH & Co. KG vor der Verschmelzung mit der Nebenbetroffenen zu identifizieren, wurde mittels des Filters auf die mit „VERTRIEBSBURO“ und „VERTRIEBSBURO1“ bezeichneten Spalten „AD“ und „AK“ befindlichen Angaben zur Gesellschaft und die in der Spalte Q mit der Bezeichnung „Lieferdatum_DATUM“ enthaltene Angabe zum Lieferdatum Bezug genommen. Eine Einzeltransaktion wurde als dann der I8 GmbH & Co. KG zuzuordnende Lieferung angesehen, wenn in den Zellen der Spalten „AD“ und „AK“ der Wert „103“ und gleichzeitig in den Zellen der Spalte „Q“ ein Lieferdatum vor dem „24.01.2000“ eingetragen war. Auf diese Weise wurden die Lieferungen der I8 GmbH & Co. KG identifiziert und anschließend herausgefiltert.
Erstbefüllungen waren dadurch gekennzeichnet, dass das Lieferdatum mit dem in den Tabellen ebenfalls enthaltenen Datum der Erstbefüllung übereinstimmte. Das Lieferdatum war in der Spalte „Q“ und das Erstbefüllungsdatum in der mit „DATUM_ERSTBEFÜLLUNG_DATUM“ bezeichneten Spalte „AO“ enthalten. Anhand einer neu eingefügten Spalte „BE“ mit der Bezeichnung „Erstbefüllung“ wurden die Einträge in den Zellen der beiden Spalten „Q“ und „AO“ mittels einer Excelformel miteinander verglichen. Bei einer Übereinstimmung der Daten in der Zelle „Q2“ und der Zelle „AO2“ wurde beispielsweise in der Zelle „BE2“ der Wert „1“ ausgewiesen, während Zellen, die den Wert „0“ aufwiesen, keine Erstbefüllungen darstellten. Ca. 2.449 Datensätze wurden herausgefiltert und ausgeschlossen („gelöscht“). Der Senat hat sich von der Richtigkeit der angewandten Excelformeln überzeugt.
Die verbliebenen 136.212 Einträge wurden markiert und unverändert in ein neues Tabellenblatt mit der Bezeichnung „Schritt 3 Negative Werte“ kopiert.
(9) Im letzten Schritt wurden die negativen Werte für Absaugungen sowie die Kombinationen von Stornierungen und korrespondierenden Buchungen jeweils nach Einfügen einer eigenen Spalte mittels einer entsprechenden formelbasierten Abfrage wie folgt identifiziert und anschließend herausgefiltert:
Absaugungen waren dadurch gekennzeichnet, dass ein negativer Wert in der Spalte „M“ („POSITIONSWERT_NETTO“), ein negativer Wert in der Spalte „N“ („FAKTURIERTE_MENGE“) und ein positiver Preis in der mit Preis bezeichneten Spalte K eingetragen waren und es zu der betreffenden Lieferschein-Nr. nur eine Position im gesamten Datenbestand gab. Auf diese Weise konnten 4.918 Absaugungen identifiziert werden.
Stornierungen und korrespondierende Buchungen waren dadurch zu identifizieren, dass im Fall der Stornierung ein negativer Wert in der Spalte „M“ („POSITIONSWERT_NETTO“) und ein negativer Wert in der Spalte „N“ („FAKTURIERTE_MENGE“) enthalten war und bei der dazugehörigen Buchung in den betreffenden Spalten dieselben Werte mit positivem Vorzeichen enthalten waren. Zusätzlich wiesen beide Buchungen dieselbe Lieferschein-Nr. in der Spalte „P“ („LIEFERSCHEIN_NR“) auf. Dies führte zum Herausfiltern von 5.704 Stornierungen.
Im Anschluss daran wurden Datensätze mit negativen Werten in den mit „POSITIONSWERT NETTO“ bzw. „FAKTURIERTE MENGE“ bezeichneten Spalten „M“ und „N“ herausgefiltert, weil es sich hierbei nicht um tatsächlich erfolgte Lieferungen handelte. Es wurden weitere 1.953 Einträge herausgefiltert.
Danach wurden folgende Umformatierungen an dem solchermaßen generierten Datenbestand vorgenommen, bevor die Vergleichsrechnung durchgeführt werden konnte:
Die Mengenangaben in der mit „FAKTURIERTE_MENGE“ bezeichneten Spalte „N“ wurden, soweit sie in Kilogramm und nicht in Litern eingetragen waren, in Liter umgerechnet. Der dabei jeweils anzuwendende Umrechnungsfaktor wurde auf der Basis von Durchschnittstemperaturen im jeweiligen Monat und der einstelligen Postleitzahlregion bestimmt. Für jeden relevanten Monat und für jede einstellige PLZ-Region lagen Umrechnungsfaktoren vor, die auf der Basis der tatsächlichen Durchschnittstemperaturen in den jeweiligen einstelligen PLZ-Regionen berechnet wurden. Die regional erhobenen und deshalb differenzierteren „U.“-Werte wurden zur Umrechnung der Gewichtsangaben der Nebenbetroffenen herangezogen, da sie auf Temperaturdaten beruhen, die an 30 Wetterstationen in Deutschland gemessen wurden und der von der Nebenbetroffenen angewandte Umrechnungsfaktor zur Umrechnung von Litern in Kilogramm nicht zu ermitteln war. Die nachstehende Tabelle zeigt die Jahresmittelwerte:
Verdichtung auf Jahresmittelwerte (ungewichtet)
Jahr/ Nebenbetroffene
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
U3
1,9350
1,9250
1,9277
1,9291
1,9313
-
U2
1,8796
1,9299
1,9310
1,9276
1,8984
Im Anschluss hieran wurden Datensätze herausgefiltert bzw. gelöscht, die Liefermengen von mehr als 6.400 Litern aufwiesen und damit mehr als der maximalen Füllmenge in einem 2,9-Tonnen Tank entsprachen.
Im nächsten Schritt wurden Datensätze mit zu niedrigen oder zu hohen Preisen pro Liter identifiziert, indem nur Werte zwischen 10 und 100 verblieben. Werte kleiner als 10ct/Liter und größer als 1 Euro/Liter wurden herausgefiltert.
Zum Schluss wurden die Einzeltransaktionsdatensätze den Tankmodellen „Miettank“ und „Eigentumstank“ zugeordnet. Die Einträge „6“, „7“, „8“, „9“ und „12“ entsprachen dem Tankmodell „Eigentumstank“. Alle anderen Einträge in der Spalte mit der Bezeichnung „VERTRAGART“ wurden dem Tankmodell „Miettank“ zugewiesen.
Sodann wurde eine einheitliche Datentabelle erstellt und die Daten der Datentabelle in eine Wertetabelle übertragen, mit deren Hilfe die Preisabstandsberechnungen durchgeführt wurden.
4. Die freien Anbieter:
Ab Mitte bis Ende der 1990er Jahre traten auch sogenannte „freie“, das heißt nicht im E2 organisierte Anbieter auf dem deutschen Flüssiggasmarkt auf. Bis Ende 2001 erreichten ca. 180 „freie Anbieter“ einen gemeinsamen Marktanteil von ca. 12% beim Absatz von Flüssiggas in Tanks und Flaschen im Endverbrauchergeschäft und von ca. 15% beim Absatz von Flüssiggas in Tanks im Jahr 2005.
Zum Teil gründeten ehemalige Beschäftigte der im E2 organisierten Versorgungsunternehmen eigene Unternehmen. Zum Teil schlossen sich Landwirte in Einkaufskooperationen zusammen, die aber nicht nur Landwirten offenstanden. Wettbewerber aus den Niederlanden suchten insbesondere in Nord- und Westdeutschland nach Absatzmöglichkeiten, auch indem sie beispielsweise als Vorlieferanten auftraten.
Die freien Anbieter bezogen im Tatzeitraum ihr Flüssiggas ebenso wie die Versorgungsunternehmen entweder unmittelbar bei den Raffinerien durch Selbstabholung oder mittels Speditionen oder aber aus dem ARA-Raum (Antwerpen-Rotterdam-Amsterdam) über Kesselwagentransporte. Sie erwarben ganze Kesselwagenladungen bei den Großhändlern wie der U3 GmbH (& Co. KG) im Streckengeschäft.
Die freien Anbieter warben im Tatzeitraum mit Anzeigen in regionalen Zeitungen, in Anzeigenblättern und mit Flyern in Briefkästen für die Versorgung von Endverbrauchern mit Flüssiggas.
a) Eigentumstanks:
Viele der freien Anbieter beschafften ihren Kunden Tanks aller Größenordnungen zu Eigentum (sogenannte Eigentumstanks). Sie verzichteten auf langjährige Mietverträge und auf langjährige Lieferverträge mit Gesamtbedarfsdeckungsklauseln.
Von den Vergleichsunternehmen boten die C1 GmbH & Co. KG, die V1 GmbH & Co. KG, die H4 GmbH, die I3 GmbH, die J1 GmbH und die P2 GmbH ausschließlich die Beschaffung von Eigentumstanks und keine Tankvermietung an.
b) Miettanks:
Die freien Anbieter F3, I2 GmbH, L1-Gruppe, diese bestehend aus mindestens drei rechtlich selbständigen Gesellschaften, und A1 boten zudem Miettanks an und belieferten ihre Miettankkunden aufgrund von ein- bis zweijährigen Lieferverträgen.
c) Abzahlungskauf/Kauftanks:
In geringem Umfang finanzierten die freien Anbieter auch den sogenannten Abzahlungskauf eines Eigentumstanks vor. In diesem Fall blieb der Tank bis zur vollständigen Bezahlung des Kaufpreises Eigentum des freien Anbieters. Gleichzeitig verpflichtete sich der Endverbraucher, nur von dem freien Anbieter das Flüssiggas zu beziehen. Diese Verpflichtung endete jedoch mit der Zahlung der letzten Kaufpreisrate.
d) Wechselkosten:
Miettankkunden, die zu einem freien Anbieter wechseln wollten, der das Miettankmodell nicht anbot, mussten sich einen sogenannten Eigentumstank anschaffen. Dies war ihnen nur möglich, sofern sie bereit waren, die mit Abbau, (ggfls.) Ausgrabung und Abtransport des Miettanks und der Anschaffung eines Eigentumstanks verbundenen vollen Kosten zu tragen, es sei denn, der freie Anbieter übernahm einen Teil der Kosten.
Diese sogenannten objektiven Wechselkosten (insbesondere: Anschaffung oberirdischer oder unterirdischer Tank, Betonplatte für oberirdischen Tank, Eingrabungskosten, Transportkosten, Aufstellungsprüfung, Anschlussarbeiten, Regler, innere und äußere Prüfung, Finanzierungskosten) konnten je nach Tankgröße bei unterirdischen Tanks den Betrag von ca. 3.000 Euro bei einem Ein- und Zweifamilienhaus überschreiten.
In der Regel amortisieren sich die Anschaffungskosten – in Abhängigkeit von günstigeren Flüssiggaspreisen der freien Anbieter – für einen Eigentumstank in einem Zeitraum von rund acht bis zehn Jahren.
e) Die zur Bestimmung des hypothetischen Wettbewerbspreises herangezogenen freien Anbieter (Vergleichsunternehmen):
Im Verfahren VI-4 Kart 2-6/10 (OWi) hatte der Senat die Erhebung von Daten mit Verfügungen vom 02.05.2011, 25.05.2011, 15.06.2011, 04.07.2011 und 13.07.2011 bei verschiedenen Flüssiggasunternehmen angeordnet. Im Einzelnen handelte es sich um die folgenden Unternehmen:
C1 GmbH & Co. KG, …/Nordrhein-Westfalen (nachfolgend auch C1),
V1 GmbH & Co KG, …/Brandenburg (nachfolgend auch V1),
F1 GmbH & Co. KG, …,
F2 AG bzw. deren Vorgängerunternehmen P1 GmbH (P1), …,
F3 AG, …/... (nachfolgend auch F3),
H4 GmbH, …/Nordrhein-Westfalen (nachfolgend auch H4),
H1 GmbH, … (nachfolgend auch H1),
I2 GmbH, … /Niedersachsen (nachfolgend auch I2),
I3 GmbH, …/Bayern (nachfolgend auch I3),
J1GmbH, …/Niedersachsen (nachfolgend auch J1),
K1 GmbH, …,
G4 GmbH, …,
L1-Gruppe, …/.../.../Bayern,
P2 GmbH, …/Schleswig-Holstein (nachfolgend auch P2),
U24 GmbH, ..., und
A1 GmbH, .../Thüringen (nachfolgend auch A1).
Mit Verfügung vom 25.07.2011 hat der Senat die Ermittlungen bei der F1 GmbH & Co. KG eingestellt, nachdem sich herausgestellt hatte, dass das Unternehmen im Tatzeitraum Mitglied im E2 war. Ebenfalls eingestellt wurden die Ermittlungen bei den Unternehmen H1 GmbH, …, der K1 GmbH, ..., der G4 GmbH, ..., und der F2 AG, ..., sowie der U24 GmbH, ....
Bei den zehn verbliebenen Unternehmen handelte es sich um sogenannte freie Anbieter, das heißt um Unternehmen, die nicht Mitglied im E2 waren.
(1) C1 GmbH & Co. KG (nachfolgend auch C1): Die im Januar 1990 in das Handelsregister eingetragene Gesellschaft hat ihren Unternehmenssitz in .../Nordrhein-Westfalen. Die Gesellschaft wurde Ende der 1980er Jahre gegründet. Seit dem Jahr 1993 lieferte sie Flüssiggas insbesondere in die zweistelligen Postleitzahlregionen 32, 33, 35, 40 bis 49, 50 bis 59 und 63 aus, zunächst unter Einschaltung eines niederländischen Flüssiggasunternehmens. Preisdaten lagen aus dem Zeitraum Januar 2001 bis April 2005 einschließlich vor. Die Datensätze differenzierten nicht nach Miet- und Eigentumstanks.
(2) V1 GmbH & Co. KG (nachfolgend auch die V1): Das Unternehmen hat seinen Sitz in .../Brandenburg. Persönlich haftende Gesellschafterin ist die V1 Beteiligungsgesellschaft mbH. Geschäftsführer war und ist G3, einer der ehemaligen Geschäftsführer der Komplementärin der Nebenbetroffenen U21. Das Unternehmen nahm seine Liefertätigkeit im September 1999 auf. Seit dem Jahr 2003 belieferte es ausschließlich Eigentumstankkunden, davor Eigentumstankkunden und fremde Miettankkunden mit Flüssiggas. Absatzschwerpunkte des Unternehmens waren Nord- und Ostdeutschland, insbesondere die Postleitzahlregionen 1 bis 7, 9, 10 bis 19, 23 und 39, aber auch die Postleitzahlregion 99. Preisdaten konnten für den Zeitraum Januar 2000 bis April 2005 zur Verfügung gestellt werden. Die Datensätze differenzierten nicht nach Miet- und Eigentumstanks.
(3) F3 AG als Rechtsnachfolgerin der … … GmbH: Die im Handelsregister … eingetragene F3 AG (nachfolgend auch F3) hat ihren Unternehmenssitz in .... Sie entstand im Jahr 2003 aus einem Zusammenschluss der T5 AG, ..., der I7 GmbH, ..., und der I6 GmbH, .... Sie verfügte über Miet- und Eigentumstankkunden insbesondere in den Postleitzahlregionen 10 bis 14, 16 bis 19 sowie 21 bis 24 und 29. Der Anteil der Miettankkunden lag mit Schwankungen bei ca. 74% (2001) bis 88% (2004). Preisdaten lagen vor für den Zeitraum März 2001 bis April 2005. Die Datensätze differenzierten zwischen Miet- und Eigentumstanks.
(4) H4 GmbH: Die im Handelsregister ... eingetragene H4 GmbH (nachfolgend auch H4) hat ihren Unternehmenssitz in .... Das Unternehmen war seit November 2001 operativ tätig. Das Kernabsatzgebiet lag insbesondere in den Postleitzahlregionen 51 bis 53. Darüber hinaus lieferte das Unternehmen in die Postleitzahlregionen 35, 36, 41 bis 46, 48, 50 bis 59, 61, 66 und 67 sowie 74. Preisdaten konnten von Juni 2002 bis April 2005 zur Verfügung gestellt werden. Die Datensätze differenzierten nicht nach Miet- und Eigentumstanks.
(5) I3 GmbH: Die I3 GmbH (nachfolgend auch I3) hat ihren Sitz in … in der Nähe von Augsburg. Sie nahm ihre Geschäftstätigkeit im April 1999 auf. Absatzschwerpunkt des Unternehmens war Bayern, insbesondere die Postleitzahlregionen 80 bis 89 und 90 bis 98. Es erfolgten aber auch Lieferungen nach Baden-Württemberg, insbesondere in die Postleitzahlregion 70 bis 76 und 79. Preisdaten konnten für den Zeitraum ab April 1999 bis April 2005 einschließlich zur Verfügung gestellt werden. Die Datensätze differenzierten nicht nach Miet- und Eigentumstanks.
(6) I2 GmbH: Die im Handelsregister von ... eingetragene I2 GmbH (nachfolgend auch I2) ist ein Unternehmen der I2-Unternehmensgruppe. Die Gesellschaft hat ihren Sitz in .../Niedersachsen. Die Gesellschaft war seit dem Jahr 1978 am Flüssiggasmarkt operativ tätig. Seit dem Jahr 1992 war sie überregional und vor allem in Nord- und Ostdeutschland, insbesondere in den Postleitzahlregionen 1 bis 6, 10 bis 19, 20 bis 29, 30 bis 34, 37 bis 39, 48, 49 und 59 tätig. Der Anteil der Miettankkunden lag zwischen 63% (im Jahr 2004) und 68% (im Jahr 1998). Preisdaten lagen von Juli 1997 bis April 2005 vor. Die Datensätze differenzierten zwischen Miet- und Eigentumstanks.
(7) J1 GmbH (nachfolgend auch J1): Die Gesellschaft mit Sitz in ..., Nordrhein-Westfalen, war seit dem Jahr 1989 im Viehhandel und als Flüssiggashändlerin wirtschaftlich tätig. Sie wurde von der J2 e.V. (nachfolgend auch J2) gegründet. Von 1999 bis 2003 wuchs der Anteil der Haushaltskunden auf ca. 50%. Die Gesellschaft lieferte bundesweit Flüssiggas an Eigentumstankkunden seit dem Jahr 2003 aus. Regionale Vertriebsschwerpunkte lagen in Niedersachsen und Nordrhein-Westfalen. Sie lieferte in die Postleitzahlregionen 1 bis 3, 6, 7, 9, 10 bis 14, 16 bis 19, 20 bis 29, 30 bis 39, 40, 42, 44 bis 49, 51, 53 bis 56, 58, 59, 61, 63 bis 67, 71 bis 74, 78, 79, 82, 83, 87 bis 89, 91, 92, 95 bis 99 Flüssiggas aus. Preisdaten konnten für den Zeitraum von Januar 2003 bis April 2005 vorgelegt werden. Die Datensätze differenzierten nicht nach Miet- und Eigentumstanks.
(8) L1-Gruppe: Die L1-Gruppe bestand bzw. besteht aus vier rechtlich selbständigen Unternehmen, nämlich der L8 GmbH & Co. KG, der L1 GmbH und der L1 Flüssiggasvertriebs GmbH sowie dem unter der Einzelfirma L1 tätigen Kaufmann E5 mit Sitz in ... (seit 2007). Die drei erstgenannten Unternehmen verfügten im Tatzeitraum über einen gemeinsamen Internetauftritt und kooperierten zum Teil beim Einkauf von Flüssiggas miteinander. Das Flüssiggas ließen sie über ein Speditionsunternehmen insbesondere in die Postleitzahlregionen 80 bis 86, 89, 90 bis 96 ausfahren. Sie vermieteten Tanks in einem geringen Maße, überwiegend belieferten sie Eigentumstankkunden. Preisdaten konnten für den Zeitraum von September 2000 bis April 2005 vorgelegt werden. Die Datensätze differenzierten zwischen Miet- und Eigentumstanks.
aa) L8 GmbH & Co. KG und L8 Verwaltungs GmbH: Geschäftsführer der Verwaltungs GmbH ist L2, der zuvor bei der Q3 GmbH & Co. KG als Außendienstmitarbeiter beschäftigt war. Der Sitz der Kommanditgesellschaft befand sich in ... westlich von Regensburg. Der Schwerpunkt des Liefergebiets lag im Tatzeitraum in der Postleitzahlen-Region 93, ein geringerer Anteil der Lieferungen erfolgte in die Region 84, 85 und 92. Das Unternehmen versorgte Eigentumstankkunden ohne Lieferverträge und zum Teil auch Miettankkunden mit einer Vertragslaufzeit von zwei Jahren. Es belieferte überwiegend Haushaltskunden.
bb) L1 GmbH: Die Gesellschaft hatte ihren Sitz in ... östlich von Regensburg. Sie ging aus einer im Jahre 1998 gegründeten Unternehmung des Einzelkaufmanns und Heizungsbauers L3 hervor. Das Unternehmen vermietete Tanks und versorgte Eigentumstankkunden seit dem Jahr 2003 mit Flüssiggas. Es lieferte in die Postleitzahlregionen 92 bis 94, das heißt im Bayerischen Wald und im Bereich Passau aus.
cc) L1 Flüssiggasvertriebs GmbH: Die Gesellschaft ist seit Juli 2002 im Handelsregister eingetragen und hat ihren Unternehmenssitz in .... Geschäftsführer ist T6, ein ehemaliger Außendienstmitarbeiter der Q3 GmbH & Co. KG. Hauptliefergebiet war im Tatzeitraum insbesondere die Postleitzahlregion 84, weitere Lieferungen erfolgten in die Postleitzahlregionen 85 und 94. Das Unternehmen lieferte zu 90% an Eigentumstankkunden, die beim Bezug des Flüssiggases frei waren. Zu 10% erfolgte eine Vermietung von Tanks mit einer Bezugsverpflichtung hinsichtlich des Flüssiggases.
(9) P2 GmbH (nachfolgend P2): Die P2 GmbH mit Sitz in ... ging aus der Fusion der P2 (1) GmbH, die seit August 1999 operativ tätig war, und der P2 (2) GmbH, die Anfang des Jahres 2000 gegründet wurde, hervor. Seit April 2000 war die Gesellschaft am Markt operativ tätig. Der Absatzschwerpunkt des Unternehmens befand sich im Tatzeitraum in Norddeutschland insbesondere in den Postleitzahlregionen 12, 14, 17 bis 19 sowie 21 bis 29. Die Einzeltransaktionsdaten der P2 lagen für die Zeiträume von Dezember 1999 bis September 2002 und Juni 2004 bis April 2005 vor. Die Datensätze differenzierten nicht nach Miet- und Eigentumstanks.
(10) A1 GmbH: Die im Handelsregister ... eingetragene A1 GmbH (nachfolgend auch A1) mit Sitz in ... in der Nähe von Zwickau wurde im Jahr 1991 als Einzelfirma gegründet und befasste sich seit dieser Zeit mit dem Verkauf von Flüssiggas in Tankanlagen. Das Unternehmen fuhr im Tatzeitraum das Flüssiggas insbesondere in den Postleitzahlregionen 1, 4 bis 9, 95, 98 und 99 aus. Das Unternehmen vermietete und verkaufte Tanks. Der Anteil der Miettankkunden betrug um die 60% von 1998 bis 2005. Preisdaten lagen für den Zeitraum von Juli 1997 bis April 2005 und differenziert nach Tankmodell vor. Die Datensätze differenzierten zwischen Miet- und Eigentumstanks.
f) Die Preisdatensätze der freien Anbieter:
Die in elektronischer Form im Verfahren VI-4 Kart 2-6/10 OWi zu erhebenden Daten sollten die folgenden Anforderungen erfüllen: Es sollten Einzeltransaktionsdaten aus dem Tatzeitraum von Juli 1997 bis April 2005 erhoben werden. Die monatlichen Absatzmengen sollten in Litern und die Umsatzerlöse in DM bzw. Euro einschließlich Mineralölsteuer aber ohne Umsatzsteuer ausgewiesen werden. Die Daten sollten sich nur auf Brenngas ohne Moto- und Autogas beziehen. Die Daten sollten spezifiziert nach Vertriebsgebieten bis auf die ersten beiden Stellen der Postleitzahlengebiete erhoben werden. Ferner sollten die Daten nach den belieferten Kundengruppen Haushalts-, Gewerbe- und Landwirtschaftskunden sowie Flüssiggas-Wiederverkäufer differenzieren. Sie sollten den beiden Tankmodellen Miettank- und Eigentumstankkunden zuzuordnen sein. Für den Fall, dass sich die aus dem Vertrieb mit Flüssiggas erzielten Umsätze in DM/Euro nicht mehr ermitteln ließen, sollten absatzmengengewichtete Durchschnittspreise für Tankflüssiggas im jeweiligen Monat (nur Brenngas, in Liter, ohne Umsatzsteuer), wiederum aufgeschlüsselt nach den Kundengruppen, nach zweistelligen Postleitzahlregionen und auf der Basis von Einzeltransaktionsdaten, erhoben werden.
Nach Abschluss der Erhebungen im Verfahren VI-4 Kart 2-6/10 OWi lagen von den zehn freien Anbietern Absatz- und Umsatzdaten variierend für den Gesamtzeitraum von Juli 1997 bis April 2005 vor.
Die einzelnen Datensätze betrafen fast ausnahmslos jeweils eine Lieferung an einzelne Kunden zu einem bestimmten Zeitpunkt (i.d.R. taggenau). Die Transaktionsdaten differenzierten darüber hinaus nach zweistelligen Postleitzahl-Regionen und nach Tankmodell. Eine Aufschlüsselung der Datensätze nach Kundengruppen lag von fünf der einbezogenen freien Anbieter vor. Alle Datensätze entsprachen der Anforderung, dass der Umsatz inklusive Energie- und ohne Umsatzsteuer ausgewiesen werden sollte. Der Durchschnittspreis für Eigentumstankkunden lag – nahezu – durchgängig unter demjenigen für Miettankkunden.
Die Rohdaten der einzelnen Unternehmen wurden unter Heranziehung des Bundeskartellamts in den eingangs abstrakt geschilderten fünf Arbeitsschritten aufbereitet, nachdem sie zuvor bereinigt worden waren.
Zu den Datensätzen im Einzelnen:
Erforderlich waren im Verfahren VI-4 Kart 2-6/10 OWi bei den Einzeltransaktionsdatensätzen der I3 GmbH, der C1 und der P2 GmbH und F3 AG aus der Zeit vor dem 01.01.2002 Umrechnungen von DM in Euro. Die Datensätze wurden wie folgt bereinigt bzw. aufbereitet:
(1) Die Datensätze der J1GmbH:
Die Rohdatensätze der J1GmbH aus dem Zeitraum Januar 2003 bis April 2005 bedurften keiner Bereinigungen.
(2) Die Datensätze der I3 GmbH:
Die Daten waren nach den drei Kundengruppen (Haushalt, Gewerbe und Landwirtschaft) sowie nach Neu- und Altkunden differenziert.
Die Bezeichnungen „Architekt. Büro, Gaststätten, Hausersteller, Heizungsbauer, Industrie, Ingenieurbüro und Sonstige“ in Spalte „F“ wurden durch die Bezeichnung „Gewerbe“ ersetzt.
Bis Ende des Jahres 2001 waren in den 18.012 Rohdatensätzen die Preisangaben in DM enthalten. Diese wurden unter Anwendung des Umrechnungsfaktors von 1,95583 von DM in Euro umgerechnet. Alle Einzeltransaktionsdatensätze, die Tanks mit einem Fassungsvermögen von mehr als 2,9 Tonnen betrafen, sowie Transaktionen ohne Angaben von Tankgrößen wurden gelöscht. Diese bezogen sich auf die Kundennummern 19000 und 10770. Nach dem Löschungsvorgang verblieben 17.382 Datensätze.
Aus den Datensätzen der I3 GmbH wurden 128 Datensätze mit Lieferungen an den Wiederverkäufer mit der Kundennummer 12102 und Datensätze mit zweistelligen Postleitzahlen kleiner als 70 gelöscht, da diese außerhalb des Liefergebiets der I3 GmbH lagen. Bezüglich des Wiederverkäufers mit der Kundennummer 19000 erfolgte die Löschung schon aus dem Grund, weil diese Datensätze des Kunden keine Angaben zur Tankgröße (Spalte „J“) aufwiesen. Der Datensatz enthielt keine Lieferungen an den Wiederverkäufer mit der Kundennummer 12390, aber Lieferungen an den Wiederverkäufer mit der Kundenummer 12102, die gelöscht wurden. Ferner wurden die Transaktionsdatensätze mit der Kundennummer 34383 in vier Fällen von „Industrie“ auf Gewerbe“ korrigiert, da es sich nicht um einen Privatkunden handelte.
(3) Die Datensätze der A1 GmbH:
Nach den eingeführten Datensätzen lagen die Datensätze der A1 GmbH für den Zeitraum von Juli 1997 bis April 2005 vor. Ein Team des Bundeskartellamts hatte die Daten im Verfahren VI-4 Kart 2-6/10 OWi erhoben und zu diesem Zweck die Akten der A1 GmbH vor Ort ausgewertet. Es gab in den Akten keine Trennung zwischen Einzeltransaktions- und Stammdaten. Nach dem er-sten Termin hatte sich herausgestellt, dass ein Vertragsformular mit der Bezeichnung „Auftrag zur Lieferung“ versehentlich als Dauerkauf- und Liefervertrag gewertet wurde, obwohl es sich lediglich um einen Einzelkaufvertrag handelte. Die betroffenen Kunden konnten identifiziert werden. Die Beamten des Bundeskartellamts, Herr C2 und Frau M3 erhoben am 22.11.2011 bei der A1 GmbH die Daten nach. Bei der Kundennummer 4314 wurde die Angabe „Haushalt“ in „Gewerbe/Industrie“ sowie bei der Kundennummer 4196 die Angabe „Gewerbe/Industrie“ in „Haushalt“ geändert. Bei der Kundennummer 3153 wurden in Zeile 902 die fehlenden Angaben in den Spalten „J“ (Tankmodell: Eigentumstank), „K“ (Liefervertrag: nein) und „M“ (Kundengruppe: Gewerbe/Industrie) ergänzt.
(4) Die Datensätze der C1 mbH & Co. KG:
Die Daten der C1 lagen nicht mehr in elektronischer Form vor. Seit dem Jahr 2002 war das Warenwirtschaftssystem zweimal gewechselt worden. Die Daten für die Jahre 2001, 2002, 2003, 2004 und 2005 erfassten die Unternehmensmitarbeiterinnen im Auftrag des Geschäftsführers I4 aus der Papierform in elektronischer Form in fünf Dateien mit jeweils zwölf Tabellenblättern mit der Bezeichnung „Januar“ bis „Dezember“.
Die Daten der C1 stammten aus dem Zeitraum Januar 2001 bis April 2005. Hinsichtlich der Wiederverkäufer gab es die Spalten „J1“, „X6“ (X6), „…“, „…“. Die Bereinigung erfolgte, indem z.B. eine Zeile mit dem Datum der Rechnungserstellung des Jahres 2002, deren Umsätze in DM ausgewiesen waren, und Zeilen mit Lieferungen an Wiederverkäufer (J1, X6, …, …) mit ihren Umsätzen, in denen ein Kreuz in der betreffenden Spalte vermerkt war, gelöscht wurden. Es wurden ferner Transaktionsdaten mit der PLZ-Region 43 gelöscht, da diese Region nicht zum Liefergebiet zählte.
(5) Die Datensätze der V1 GmbH & Co. KG:
Das Unternehmen belieferte jedenfalls seit dem Jahr 2003 ausschließlich Kunden mit Eigentumstanks, davor Eigentumstankkunden und fremde Miettankkunden mit Flüssiggas. Absatzschwerpunkte des Unternehmens waren Nord- und Ostdeutschland. Der Geschäftsführer V1 erhob im Verfahren VI-4 Kart 2-6/10 OWi gemeinsam mit einem IT-Betreuer die Datensätze der V1 GmbH & Co. KG aus dem Zeitraum von Januar 2000 bis April 2005. Eine Differenzierung nach Kundengruppen war in den Rohdaten nicht enthalten.
Die Daten wiesen die Besonderheit auf, dass das Datumsformat aus fünf arabischen Ziffern und einem Punkt nach der zweiten Ziffer bestand. Die letzten vier Stellen betrafen das Jahr, die erste Stelle wies den Monat (z.B. „1.2000“) aus. Die Postleitzahlenangabe in Spalte „C“ betraf die Rechnungsanschrift und nicht den Lieferort. 97 Transaktionen betreffend zweistellige Postleitzahlenregionen wurden gelöscht, da diese nicht zum Liefergebiet des Unternehmens zählten.
Eine Umrechnung der von der V1 GmbH & Co. KG gelieferten Mengenangaben von kg in Liter, in der die Mengen gegenüber dem Kunden abgerechnet worden waren, auf der Grundlage der tatsächlichen Liefertemperaturen vor Ort unterblieb zunächst. Die noch bei der V1 GmbH & Co. KG gespeicherten tatsächlichen Liefertemperaturen konnten nicht zur Umrechnung des für Zollzwecke (Energiesteuer) ermittelten Gewichts in Volumen verwandt werden, da diese nicht mehr den Einzeltransaktionen zuzuordnen oder nicht mehr vorhanden waren. G3 hatte im Verfahren VI-4 Kart 2-6/10 OWi eine Rückumrechnung vorgenommen, indem er pauschal eine Liefertemperatur von 15 Grad Celsius zugrunde gelegt hatte.
Zum Zweck der Rückrechnung wurden beim Deutschen Wetterdienst durchschnittliche tatsächliche Temperaturdaten erhoben, die an 31 Wetterstationen im Bundesgebiet gemessen worden waren. Es wurden drei Stationen pro zweistelligen Postleitzahlengebiet ausgewählt. Aus den täglich zu bestimmten Zeiten gemessenen und erfassten drei Temperaturdaten wurde das arithmetische Mittel über den Tag gebildet. Anhand der in die Hauptverhandlung eingeführten, bis Ende des Jahres 2002 gültigen Dichtetabelle mit Umrechnungsfaktoren und der Dichtetabelle der Technischen Bundesanstalt mit den ab dem Jahr 2003 geltenden Umrechnungsfaktoren wurde die Umrechnung der von der V1 GmbH & Co. KG gelieferten Mengen von Gewicht (kg) in Volumen (Liter) vorgenommen. Die ab dem Jahr 2003 gültige Tabelle hatte der E2 an die G2 weitergeleitet und die G2 mit Schreiben vom 11.12.2002 an alle Gesellschafterinnen übersandt.
(6) Die Datensätze der H4 GmbH:
Nach den Angaben des Zeugen R1 hatte ein Mitarbeiter des Unternehmens den Datensatz der H4 GmbH zusammengestellt, der Vergleichsdaten von Juni 2002 bis April 2005 enthielt. Die Rohdaten wiesen eine Differenzierung nach Kundengruppen auf. Eine Differenzierung nach Neu- und Bestandskunden war in den Rohdaten nicht enthalten.
Die Tabellenblätter 2004 bis 2005 und das Tabellenblatt 2002 sowie das Tabellenblatt 2003 wurden wie nachstehend dargelegt bereinigt:
Die Spalten „A“, „B“ und „C“ wiesen keine Eintragungen auf und wurden eliminiert. Die Spalte „E“ („Empfänger“) wurde gelöscht. Bei den in Spalte „E“ („PLZ“) enthaltenen Angaben handelte es sich nicht um die Postleitzahl des Rechnungsortes, sondern um die Postleitzahl des Lieferortes. Der Datensatz enthielt zwei Spalten (Spalten „F“ und „G“) mit den Bezeichnungen Abgang „Heizgas Liter“ und „Zugang Liter“ mit demselben wiederholenden Inhalt für Zollzwecke bei Autogas, die entfernt wurden. Ferner wurde die Spalte „J“ („Liefervertrag“) entfernt. Da die H4 GmbH keine Dauerkauf- und Lieferverträge schloss, enthielt die Spalte „J“ immer ein „Nein“. Die Spalten „N“ und „O“ („Durchschnittspreis Monat“) wurden gelöscht. Die Zeilen 1 bis 4 und 32 bis 34 wurden eliminiert, da es sich um Leerzeilen handelte. Anschließend wurden die Tabellenblätter in einem neu generierten Tabellenblatt konsolidiert und chronologisch sortiert. Sodann wurden zwei neue Spalten „B“ („Monat“) und „C“ („Jahr“) eingefügt. Rechts von der Spalte „E“ („PLZ“) wurden zwei neue Spalten eingefügt: die Spalte „F“ („PLZ 1“), die die erste Stelle der Postleitzahl aufwies, und die Spalte „G“ (PLZ 2), die die zweite Stelle der Postleitzahl enthielt.
(7) Die Datensätze der P2 GmbH:
Die Daten der P2 GmbH aus dem Zeitraum von Juni 2004 bis Dezember 2005 und von Dezember 1999 bis September 2002, also für 45 Monate, stellte H3 im Auftrag des Geschäftsführers H2 zusammen. Ursache für die fehlenden Transaktionsdaten ab Oktober 2002 bis Ende des Jahres 2003 war ein Datenverlust. Nach den Angaben des Zeugen R1 wurden die Rohdaten wie folgt bearbeitet:
Das Liefergebiet der P2 GmbH erstreckte sich nicht auf die zweistelligen Postleitzahlenregionen 33 und 82 (z.B. Belieferung von Ferienhäusern). Entsprechende Transaktionsdaten, die nicht zweifelfrei zugeordnet werden konnten, wurden während des zweiten Bearbeitungsschrittes gelöscht.
Die Rohdaten enthielten auch Lieferungen an Wiederverkäufer, nämlich an die J1 GmbH und den Maschinenring, einem Verband von Landwirten. Die Tabelle wies auf die Einträge „J1“, „Maschinenring“ und „Wiederverkäufer“ in der mit „ART“ überschriebenen Spalte. Die Lieferungen (772 Zeilen im Tabellenblatt „qry_kartellamt“ und 509 Zeilen im Tabellenblatt „Tabelle 1“) an die beiden Wiederverkäufer wurden gelöscht. Die Daten aus dem Zeitraum Mai 2005 bis Dezember 2005 wurden aus dem Tabellenblatt „qry_kartellamt umformatiert“ eliminiert, da sie nicht den Tatzeitraum betrafen.
Zwei neue Spalten „B“ („Monat“) und „C“ („Jahr“) wurden in beide Tabellenblätter eingefügt, um das Datum nach Monat und Jahr zu differenzieren.
Die Werte 33 oder 82 in der Spalte „D“ („PLZ“) betrafen die Rechnungs- und nicht die Lieferanschriften. Fünf Transaktionsdaten im Tabellenblatt „qry_kartellamt“ sowie eine weitere Transaktion im „Tabellenblatt 1“ wurden aus diesem Grund gelöscht.
Die Angaben in Spalte „H“ („Literpreis“) erfolgten durchgängig in Euro pro Liter und betrafen Nettopreise ohne Umsatzsteuer und inklusive Mineralölsteuer.
Eine neue Spalte „J“ („Nettoumsatz“) wurde eingefügt. In dieser Spalte wurde für jede Zeile durch Multiplikation des in Spalte „H“ in Euro angegebenen Preises pro Liter mit der in Spalte I in Litern angegebenen Liefermenge der Nettoumsatz berechnet.
Am Ende dieser Arbeitsschritte umfasste das Tabellenblatt „qry_kartellamt umformatiert“ 1.040 Zeilen und das Tabellenblatt „Tabelle 1“ 1.401 Zeilen.
Sodann wurde eine einheitliche Datentabelle angelegt, die in eine Wertetabelle „P2 Datentabelle (Werte)“ übertragen wurde. Die verbliebenen 367 Zeilen des Tabellenblatts „P2 Datentabelle (Werte)“ wurden in eine Auswertungstabelle „Tabellenblatt Datentabelle (Werte)“ der Datei „Vglrng Westfalen Modell2.xlsx“ kopiert.
(8) Die Datensätze des F3-Konzerns:
Das Bundeskartellamt erhob die Preisdaten der F3 AG, ..., zentral über die Kartellrechtsabteilung der F3 AG, .... Zu diesem Zweck recherchierte der Mitarbeiter der Rechtsabteilung, P3, zunächst konzernintern, ob überhaupt ein konzernangehöriges Unternehmen mit einem Flüssiggasgeschäft existierte. Ergebnis seiner Recherche war, dass vier konzernangehörige Unternehmen zwei Modelle der Interimsbelieferung und zwei Modelle der Langfristbelieferung praktizierten. Nur die I7 GmbH, ..., und die F2 AG, ..., verfügten über ein Langfristbelieferungsmodell. Von einer Erhebung der Daten bei der F2 AG wurde indes abgesehen, da die Transaktionsdaten und die Stammdaten nicht sinnvoll verknüpft werden konnten. Die konzernangehörigen Unternehmen T5 und I6 befassten sich mit der Interimsbelieferung von Flüssiggaskunden. Das Modell der Interimsbelieferung sollte in eine Erdgasbelieferung überführt werden. Es war nicht für den Preisvergleich geeignet, da beide Unternehmen nur Kunden belieferten, die langfristig an die Erdgasversorgung angeschlossen werden sollten. Die in Rechnung gestellten Preise orientierten sich am Erdgaspreis (BPAP-Preis). Letztlich wurden nur die Daten der I7 herangezogen als Vorgängerin der F2/F3 AG.
Mit der Erhebung der Daten der I7 GmbH, ..., waren X7 und P4 befasst, die die Daten aus Altsystemen extrahierten. X8 stellte diese Daten zusammen. P3 leitete sie an das Bundeskartellamt weiter. Indes enthielt der übermittelte Datensatz nicht alle gewünschten Stammdaten (Tankmodelle, Tankgröße, Grundlaufzeit des Vertrags, vertraglich vorgesehene Verlängerung des Liefervertrags). Aus diesem Grund setzten sich die befassten Beamten des Bundeskartellamts mit P3 in Verbindung. Es stellte sich heraus, dass die Daten noch in Papierform am Standort ... vorhanden waren. Ein Team des Bundeskartellamts erhob die Daten. Zu diesem Zweck stellte die F3 AG eine neue Datei „Flüssiggas_EHA_20 1011.xlsx“ am 18. November 2011 zur Verfügung, in der die Klarnamen der Endverbraucher und die Stammdaten (Straße und Hausnummer) enthalten waren. Die Klarnamen waren erforderlich, um eine Verknüpfung zwischen den Einzeltransaktionsdaten und den Stammdaten herzustellen. Unter Auswertung von sieben bereitgestellten Aktenordnern wurden die Angaben zum Tankmodell, zur Tankgröße, zum Vorliegen eines Liefervertrags und zu Abschlusszeitpunkt, Grundlaufzeit sowie Verlängerungszeitraum von Hand erfasst. Anschließend wurden die Klarnamen aus dem zur Verfügung gestellten Datensatz gelöscht.
In Spalte „W“ befanden sich in einigen Zeilen zu Lieferungen aus dem Jahre 2004 Angaben zur Liefermenge in kwh, die in den von der F3 AG ursprünglich ermittelten Dateien enthalten waren. Diese Angaben wurden aus der Spalte „W“ gelöscht. Ferner wurde eine Spalte „Neukunden“ eingefügt und geprüft, ob das angegebene Liefer- oder Rechnungsdatum in Beziehung zu dem angegebenen Datum des Vertragsschlusses gesetzt werden konnte, so dass man eine Neukundenbelieferung annehmen konnte. Datensätze außerhalb des Liefergebiets, nämlich zweistellige Postleitzahlregionen größer als 30, wurden eliminiert, da in diese Regionen keine Lieferungen erfolgt waren. Nachdem C3 angegeben hatte, es sei „unplausibel“, dass Miettankkunden ohne Liefervertrag existierten, wurden Datensätze mit der Angabe „Miettank“ und Liefervertrag „Nein“ gelöscht. Einträge mit „Zähler“ im Datensatz wurden durch den Eintrag „Miettank“ ersetzt, da das Unternehmen nach Angaben von C3 Zählerkunden anders (periodenweise) als Miettankkunden (lieferungsabhängig) abrechnete.
Im Anschluss hieran wurde die Datentabelle in eine Wertetabelle übertragen. Zeilen mit dem Wert „0“ in den Zellen der Spalten „R“ bis „W“ wurden gelöscht. Die Wertetabelle wurde in eine Auswertungstabelle übertragen.
(9) Die Datensätze der L1-Gruppe:
Von den Unternehmen der L1-Gruppe, bestehend aus der L8 GmbH & Co. KG, ..., der L1 GmbH, ..., und der L1 Flüssiggasvertriebs GmbH, ..., lagen nach den in die Hauptverhandlung eingeführten Datensätze aus dem Zeitraum September 2000 bis April 2005 vor. Die drei Unternehmen belieferten Kunden mit Eigentumstanks und vermieteten an Kunden Tanks in geringem Maße. Die Daten der L1-Gruppe stellte nach den Angaben des Zeugen R1 der Informatiker B1 zusammen, der die Daten für alle drei Unternehmen unmittelbar elektronisch extrahierte. Er verteilte die Daten auf drei Tabellenblätter mit den Bezeichnungen „L3“, „T6“ und „L2“.
Die Datensätze der L8 GmbH & Co. KG wurden bearbeitet und bereinigt. Sie wiesen ein anderes Format auf. So rückte B1 19 Datensätze beim Tabellenblatt L2 nach rechts ein, weil eine Angabe zum Tankmodell fehlte. Es handelte sich aber um tatsächlich erfolgte Lieferungen. Das Unternehmen L8 GmbH & Co. KG belieferte den C6 nicht.
Im Datensatz der L1 GmbH wurde in Zeile 994, Spalte „H“ des Tabellenblatts „L3“ die Angabe „996“ gelöscht und durch die Angabe „998“ ersetzt. Zudem gehörte die in Zeile 994 enthaltene Menge von 23 Litern zu der Menge in Zeile 996. Es wurde die Literangabe in Spalte „H“ (früher Spalte F“ = „Liter“) von 2.104 auf 2.124 erhöht. Die ursprüngliche Zeile 994 wurde gelöscht. Die Zeile 996 wurde zur Zeile 995. Ferner wurde der Datensatz der Zeile 2570 im Tabellenblatt „L3“ eliminiert, da es sich bei dieser Lieferung um eine Flaschengasabfüllung handelte. Nach rechts verschobene Datensätze im Tabellenblatt „L3“ und im Tabellenblatt „T6“ wurden wieder nach links eingerückt, weil es sich um tatsächlich erfolgte Flüssiggaslieferungen handelte. Negative Datensätze für vertraglich gewährte Rückvergütungen an Mitglieder des C6 wies der Datensatz des Tabellenblatts „T6“ nicht auf.
(10) Die Datensätze der I2 G.m.b.H:
Das Liefergebiet der I2 GmbH erstreckte sich nach den in die Hauptverhandlung eingeführten Datensätzen von der dänischen Grenze Schleswig-Holsteins bis nach ... und erfasste die neuen Bundesländer. Es lagen Datensätze aus dem Zeitraum März 2001 bis April 2005 vor. Das Unternehmen vermietete und verkaufte Tanks an Kunden und belieferte Kunden mit Miettanks als auch mit Eigentumstanks mit Flüssiggas.
Die Datei 1, die ungefähr 80.306 Datensätze enthielt, bildete das Lieferverhältnis ab, das heißt, sie enthielt die Informationen zur Kundennummer, das Lieferdatum, die Liefermenge, den Verkaufspreis, das Postleitzahlgebiet und die Vertragsart (Transaktionsdaten). Die Datei 2 enthielt Informationen zur Kundennummer, zur Tankgröße, zum Vertragsbeginn und zur Vertragsart (Stammdaten). In den Rohdaten war keine Differenzierung nach Kundengruppen enthalten. Die Liefermengen waren in den Rohdaten stets in Litern angegeben. Eine Zusammenführung der Daten war nicht möglich, wie der Zeuge R1 bekundet hat.
Die Rohdatensätze der I2 GmbH wurden bereinigt. Die Einzeltransaktionen mit einem Verkaufspreis (Spalte „J“) von Null wurden getilgt, da mit diesen Datensätzen mengenmäßig nur Einfüllungen in Zähleranlagen, nicht aber Verkaufspreise erfasst waren. Auf diese Weise wurden 338 Datensätze von 80.306 Datensätzen gelöscht.
Ferner wurden negative Storno–Buchungen mit negativen Mengen und negativen Umsätzen sowie die dazugehörigen, zu stornierenden Buchungen mit den betragsmäßig identischen positiven Werten gelöscht. Dazu mussten die identischen positiven korrespondierenden Buchungen mit den betragsmäßig identischen positiven Werten ebenfalls eliminiert werden. Stornos und korrespondierende Buchungen konnten anhand der übereinstimmenden Werte in den Spalten „VK“ (Total; nur betragsmäßige Angabe des Gesamtumsatzes je Lieferung), „Postleitzahl“ und „Vertragsart“ identifiziert werden. Eine Übereinstimmung der jeweils in eigenen Spalten angegebenen Kundennummer, Rechnungsnummer und der Angabe in der Spalte Periode war nicht erforderlich. In einzelnen Fällen gab es mehrere positive Buchungen, die mit einer einzelnen negativen oder mit mehreren negativen Buchung storniert worden waren. Entsprechend konnte die Anzahl der Datensätze reduziert werden. Es verblieben 75.966 Datensätze.
Es existierten zudem zwei Arten von Preiskorrekturen, nämlich nachträgliche negative Bonuszahlungen, die den effektiven Verkaufspreis verringert hatten, und Nachberechnungen, die den Verkaufspreis effektiv erhöht hatten.
Die Bonusbuchung und die korrespondierende Buchung wiesen betragsmäßig auf die gleiche Menge, die gleiche Kundennummer und damit in den entsprechenden Spalten auch die gleiche Postleitzahl, die gleiche Branche und die gleiche Vertragsart. Boni-Buchungen waren identifizierbar als Buchungen mit negativer Menge und niedrigen positiven Preisen, wobei die Bonusbuchung und die korrespondierende Buchung betragsmäßig dieselbe Menge, dieselbe Kundennummer und auch dieselbe PLZ, Branche und Vertragsart aufwiesen.
Nachberechnungen beschrieb der Zeuge R1 als Buchungen mit positiven Mengen und niedrigen positiven Preisen, wobei die positiven Mengen und die korrespondierende Buchung betragsmäßig die gleiche Menge, die gleiche Kundennummern aufwiesen und damit in den entsprechenden Spalten auch die gleiche PLZ, Branche und Vertragsart, aber nicht den gleichen Verkaufspreis. Diese Datensätze wurden gelöscht, da sie nur einen Wert von bis zu zehn Cent pro Liter besaßen.
Ferner wurden die Stammdaten mit den Transaktionsdaten verknüpft. Datensätze mit Tankgrößen von mehr als 7.000 Liter oder fehlenden Angaben zum Fassungsvermögen der Tanks wurden eliminiert.
Schließlich wurden weitere Buchungen mit negativen Mengen und Verkaufspreisen unter 10 ct/Liter identifiziert. Diese betrafen das Absaugen von Flüssiggasresten aus den Tanks, die vergütet wurden, oder Preiskorrekturen, die sich auf Lieferungen aus dem Zeitraum vor der Datenabfrage bezogen.
Bei den Kundengruppen 10, 37, 39 bis 41 handelte es sich um Privatkunden, bei den Kundengruppen 12 bis 35, 38, 42 und 48 um Gewerbekunden und bei den Kundengruppen 03 und 36 um Landwirtschaftskunden. Die Kundengruppe 46 kennzeichnete die „Y1“, eine Einkaufgemeinschaft. Die Datensätze der Kundengruppe 45 wurden außer Acht gelassen, da es sich nicht klären ließ, wer die Zahl 45 erhalten hatte.
B. Die Nichtangriffspakte in den Transportgesellschaften seit den 1970er Jahren bis zur Gründung von G2 und U21:
I. Bereits in den 1970er Jahren waren die meisten Flüssiggasversorgungsunternehmen der alten Bundesländer Mitglieder im E2. Ebenfalls seit den 1970er Jahren betrieben die großen, überregional tätigen Flüssiggasversorgungsunternehmen Ausfuhrkooperationen. Kleinere Anbieter schlossen sich ihnen als assoziierte Kooperationspartner an. Schon jene Ausfuhrkooperationen gingen mit einem quasi als „Geschäftsgrundlage“ ausdrücklich oder konkludent zwischen den Kooperationspartnern vereinbarten Nichtangriffspakt einher, in Bezug auf Bestandskunden Wettbewerb zu unterlassen. Ob es darüber hinaus für Bestandskunden einen E2-weiten Verzicht auf Wettbewerb gab, musste im vorliegenden Verfahren offen bleiben. Es gibt Anhaltspunkte dafür, dass tatsächlich eine diesbezügliche jahrzehntelange Abstimmung unter den Mitgliedern des E2 bestand. Eine dahingehende Überprüfung hätte im vorliegenden Verfahren allerdings weitere umfangreiche Ermittlungen erfordert, von denen der Senat wegen der ohnehin langen Verfahrensdauer abgesehen hat.
Jedenfalls zwischen den Partnern einer Ausfuhrkooperation (Gesellschafter und assoziierte Kooperationspartner) galt somit ab den 1970er Jahren der ausdrücklich oder konkludent abgesprochene Grundsatz, dass die Kooperationspartner unterein-ander generell Wettbewerb in Bezug auf ihre Bestandskunden unterließen, also auch insoweit, als lauterer Wettbewerb möglich gewesen wäre. Ganz allgemein herrschte in der Branche wegen der Homogenität des Wirtschaftsgutes „Flüssiggas“ eine erhebliche Scheu vor Preiswettbewerb insbesondere um die sogenannten „Bestandskunden“, zumal diese in einem wenig prosperierenden und von Nachfragerückgängen gekennzeichneten Markt das weitaus wichtigste Kundensegment darstellten. Innerhalb von Ausfuhrkooperationen, die auch aus dem Motiv heraus, die eigenen Ausfuhrkosten zu senken und das eigene Absatzgebiet zu erweitern, gegründet wurden, wurde diese Furcht besonders virulent, weil die zum Transport „eingebrachten“ Kunden dem tatsächlichen Zugriff der Wettbewerber und ihrer provisionsorientierten Vertriebsinnen- und Außendienste deutlich näher rückten. Die hieraus resultierende Gefahr gegenseitiger Abwerbungen musste ausgeräumt werden. Dazu diente die rechtlich unwirksame, aber faktisch verbindliche Zusage der Kooperationspartner, „sich keine Kunden abspenstig zu machen“. Diese Nichtangriffspakte insbesondere zwischen den überregional tätigen, mithin größeren Flüssiggasversorgungsunternehmen bewirkten die Niederhaltung eines margendrückenden Preiswettbewerbs, die Sicherung der Kundenstämme und die risikoreduzierte Durchführung geplanter Unternehmenszukäufe und sonstiger Expansionen.
Die im E2 organisierten führenden Flüssiggasversorgungsunternehmen bzw. ihre Rechtsvorgänger waren bis Mitte der 1990er Jahre an folgenden Ausfuhrkooperationen mit Nichtangriffspakten beteiligt:
a) Q11 Beteiligungs GmbH & Co. KG:
Q2 GmbH und Q3 GmbH & Co. KG betrieben gemeinsam mit der Q7 GmbH als Kommanditistinnen die im Jahre 1967 errichtete Q11 Beteiligungs GmbH & Co. KG mit Sitz in ... (Ausfuhrbereich: alte Bundesländer nördlich der Mainlinie; nachfolgend auch Q11). Die G1 trat als assoziierte Kooperationspartnerin hinzu. Die Q11 führte seit dem 15.05.1997 (Eintragung im Handelsregister) die Bezeichnung „U21 GmbH & Co. KG“.
Der bereits verurteilte Betroffene N1 war ab Januar 1990 Prokurist und ab Juni 1992 Mit-Geschäftsführer der Komplementär-Gesellschaft.
b) Q10 GmbH & Co. KG:
Q3 GmbH & Co. KG und die U4 GmbH & Co. KG a.A. betrieben gemeinsam mit der H5 GmbH (spätere W1 GmbH, bis 1993 S16 AG, davor: I9 AG) sowie mit der E1 GmbH als Kommanditistinnen die im Jahr 1971 gegründete Q10 mit Sitz in ... (Ausfuhrbereich: alte Bundesländer südlich der Mainlinie). Q2 GmbH und Q7 GmbH waren als Kooperationspartner assoziiert, später (ab 1998) auch die G1 und T1.
Geschäftsführer der Q10-Komplementärin war ab Januar 1992 der Zeuge S15.
c) „V2“:
Die G1 und die T1 betrieben jedenfalls bis 1998 gemeinsam mit U26 die Ausfuhrkooperation „V2“ (Ausfuhrbereich: alte Bundesländer Süd).
d) D1 GmbH:
Ab dem Jahr 1983 betrieben die X1 AG, die T9 und die G5 mbH die D1 GmbH.
e) G2 GmbH:
Die Nebenbetroffene betrieb ab April 1989 zusammen mit der D3 GmbH & Co. KG die G2 GmbH.
II. Nach der Wiedervereinigung 1989/1990 öffneten sich für die Flüssiggasversorgungsunternehmen in den neuen Bundesländern neue Absatzmärkte, die sie in neuen Ausfuhrkooperationen mit Nichtangriffspakten erschlossen. Im Einzelnen:
1. G7 GmbH:
Die G1 (seit 1996) und U4 GmbH & Co. KG a.A. betrieben mit der L9 AG und der S16 GmbH (ab 1993: W1 GmbH) die im Jahr 1992 gegründete G7 GmbH mit Sitz in ... (Ausfuhrbereich neue Bundesländer).
Geschäftsführer waren u. a. G3 (ab Dezember 1992), F8 (zugleich Prokurist der G1), S17 (September 1992 bis Dezember 1993) und I1 (1993 bis Februar 1996). Prokurist war der Zeuge K4 (ab 1995).
2. Q9 GmbH/Q8 GmbH & Co. oHG:
Q3 GmbH & Co. KG betrieb zunächst mit der E3 AG ab Ende 1991 die Q9 GmbH mit Sitz in .... Die Q9 GmbH bildete im Zuge des Eintritts der X1 AG zusammen mit dieser und der Q8 Verwaltungs GmbH ab Mai 1995 die Q8 GmbH & Co. oHG.
3. Q13/Q5 GmbH & Co. Handels KG:
Q2 GmbH betrieb mit der Q7 GmbH ab März 1992 die Q13 GmbH & Co. KG mit Sitz in ... (später ...). Im Februar 1995 trat die S2 GmbH, ... (ab Juli 2002: S1 GmbH & Co. KG, .../...) als Kommanditistin hinzu, was zur Umfirmierung der Gesellschaft in Q5 GmbH & Co. Handels KG führte.
a) Geschäftsführer der Komplementärin, Q5 GmbH, waren unter anderen der verurteilte Betroffene N1 (von 1993 bis Mitte 1996) und K2 (von Mai 1997 bis September 2013) sowie der Q2-Prokurist C5 (ab Mitte Juli 1996 bis Januar 2010).
b) Geschäftsführer der Kommanditistin, der S2 GmbH, waren U22 (ab dem Jahr 1995) und K2. Diese waren später auch Mitgeschäftsführer der Komplementärin der S1 GmbH & Co. KG, wobei U23 seinen Vater U22 im Dezember 2001 ablöste.
III. Etwa 1995 bis 1997 kam es auf Initiative der großen Flüssiggasanbieter aus wirtschaftlich-strategischen Gründen zur Neuaufstellung und Konsolidierung der inzwischen deutschlandweit verstreut agierenden Ausfuhrkooperationen. Ein bei der Q2 GmbH aufgefundenes und beschlagnahmtes Strategie-Papier des Prokuristen C5 aus dem Jahr 2001 über einen seinerzeit erwogenen Ausstieg der Q2 GmbH aus der U21 beschreibt das Geschehen wie folgt:
„Mit dem Fall der Mauer veränderten sich die Marktbedingungen erheblich....
...Die unterschiedlichen Gesellschafterinteressen führten 1992/93 zur Bildung von neuen Transportgesellschaften in den neuen Bundesländern, u.a. die Q8 (Q3, T9, X1-Gas) und die Q13 (Q7, Q2) die anschließend zur Q5 erweitert wurde, nachdem die … als Gesellschafter in diese Organisation eingetreten war.
Die Kooperationen hielten bis 1996/97. Auf Grund des Nachfragerückgangs in den alten Bundesländern und dem überschätzten Bedarf in den neuen Bundesländern (zügige Erdgasverrohrung) gerieten die Ausfuhrgesellschaften, wie ihre Gesellschafter, unter starken Kostendruck. Dies führte zu Überlegungen, die Transportgesellschaften in Deutschland auf die Basis einer flächendeckenden Ausfuhr zu stellen.
Die führenden Flüssiggas–Anbieter sortierten sich zu jenem Zeitpunkt zu zwei neuen großen bundesweit arbeitenden Ausfuhrgesellschaften, in die U21 und die G2.
Zur U21 gehörten die Q2 (nach ihrer Fusion mit der Q7), die Q3, U., E1, W1 und G1.....
In der G2 versammelten sich die X1 AG, L6, S1/S2, L4/L5, T4, die downstream–Beteiligungen der T9-Gruppe, sowie die E1 (diese aufgrund der geographischen Trennung ihrer Ausfuhrgebiete zwischen U21 und G2).“
Die insoweit beschriebene bundesweit flächendeckende Neuaufstellung des Ausfuhrwesens der großen Flüssiggasversorgungsunternehmen wurde im Wesentlichen zeitgleich wie folgt umgesetzt:
1. Gründung der G2:
In den Jahren 1995 bis 1997 kam es zur Gründung zweier ebenfalls deutschlandweit agierender Ausfuhrkooperationen mit der Bezeichnung „G2“:
a) G2 (alte Bundesländer):
Ab dem Jahr 1996 betrieben die X1 AG, E1 GmbH, L4 GmbH & Co. KG, T4, die E4 GmbH und die X3 Vertriebs- und Verwaltungs-GmbH sowie die Q14 & Co. GmbH, eine T9-Tochter mit Sitz in ..., die G2 GmbH & Co. KG mit Sitz in ... für den Ausfuhrbereich Alte Bundesländer.
Die T4 GmbH schied im Jahr 2002 aus der Gesellschaft aus. Für sie trat die U2 GmbH als Kommanditistin ein.
Bei der Gründung brachte die L4 GmbH & Co. KG den ihr gehörenden Firmenbestandteil „G2“ ein.
b) G2 (Ost) (neue Bundesländer):
Die Q8 GmbH & Co. OHG (s.o. zu B. II. 2.) wurde im März 1997 in die G2 (Ost) (Verwaltungs: berichtigt) GmbH & Co. KG mit Sitz in ... umgewandelt.
Die G2 (Ost) besaß im März 1997 die folgenden Kommanditistinnen, wobei die Q9 GmbH, die X1 AG, die E3 AG und die Q3 GmbH & Co. KG als Komplementärinnen ausschieden und die Q3 GmbH & Co. KG hinsichtlich der Ausfuhr übernommener Mengen der Unternehmen E3 und Q14 nur noch als Kooperationspartnerin assoziiert war:
E3 AG, ...,
X1 AG, ...,
S2 GmbH, ...,
die E1 GmbH, ...,
die T4 mit beschränkter Haftung, ...,
und die L6 GmbH, ....
c) Zusammenführung von G2, ..., und G2 (Ost) zur G2 GmbH & Co. KG, ...:
Im August des Jahres 2000 waren die Kommanditisten beider G2-Gesellschaften personenidentisch. Im Einzelnen handelte es sich um die folgenden Unternehmen:
E3 AG,
X1 AG,
L4 GmbH & Co. KG,
E1 GmbH,
T4 m.b.H.,
L6 GmbH, ....
Die beiden G2-Gesellschaften wurden gemäß Eintragung vom 14.08.2000 zur G2 GmbH & Co. KG, ..., zusammengeführt.
2. Gründung der U21:
Im Verlauf der Jahre 1995 bis 1997 kam es unter Zusammenführung des Ausfuhrgeschäfts von Q13, Q11, Q10 (Ausfuhrbereich alte Bundesländer) und G7 (Ausfuhrbereich neue Bundesländer) zur Gründung der deutschlandweit tätigen U21.
Mitgeschäftsführer der U21 waren – wie bereits ausgeführt – zunächst I5, N1, G3 und der Zeuge S15. G3 und S15 wurden zum 30.04.1999 als Geschäftsführer abberufen. S15 verließ die Branche und war fortan als selbständiger Unternehmensberater tätig. G3 gründete, wie beschrieben, im September 1999 die V1 GmbH & Co. KG.
3. In den Zusammenkünften und Unterredungen, die den bundesweiten Gründungen von G2 und U21 vorausgingen, versprachen die jeweils tätigen Vertreter und Verhandlungsführer der Gründungsgesellschafterinnen einander zumindest stillschweigend die Geltung des tradierten Bestandskundenschutzes auch in den neuen Ausfuhrgesellschaften. Alle kannten den Nichtangriffspakt und seine grundlegende Bedeutung für jede Ausfuhrkooperation, niemand stellte ihn ernsthaft in Frage oder distanzierte sich davon.
Die weiteren Flüssiggasversorgungsunternehmen
T1, ... (nur U21),
H6 (jedenfalls U21),
N4, ... (auch G2, ...),
T4, ... (nur U21),
U26, ... (nur U21),
X3, ... (auch G2, ...),
W4, ... (nur U21),
M4 (nur G2 (Ost)),
X6 (nur G2 (Ost)),
L6 Gas (nur G2 (Ost)),
D1 (nur G2 (Ost)),
… (nur G2, ...) und
L6 Gas (nur G2, ...)
traten der U21, der G2, ..., bzw. der G2 (Ost) als assoziierte Kooperationspartnerinnen auf der Basis des ihnen bekannten Bestandskundenschutzes bei. Ebenfalls unter der bekannten Maßgabe des Nichtangriffspaktes trat später (2001) die U2 GmbH an die Stelle der U4 GmbH & Co. KG a.A. als neue Kommanditistin der U21 sowie im Jahr 2002 (27.08.2002) als Gesamtrechtsnachfolgerin der T4 als neue Kommanditistin der G2 hinzu.
Der Kundenschutz in G2 und U21 hatte, wie schon in den Vorgänger-Kooperationen, einen allgemeinen Verzicht auf Wettbewerb in Bezug auf Bestandskunden zum Gegenstand. „Bestandskunde“ war dabei grundsätzlich jeder Endverbraucher von Flüssiggas, der mindestens ein Mal von einem Kooperationspartner beliefert worden war.
C. Die Hinwegsetzens- bzw. Zuwiderhandlungen, Kartelldisziplin und Wirkung des Nichtangriffspaktes im Tatzeitraum vom 01.07.1997 bis 01.05.2005
Wie schon zu Zeiten der Vorläufer-Ausfuhrkooperationen war es auch im Tatzeitraum vom 01.07.1997 bis 01.05.2005 Sache der jeweiligen Geschäftsführer und der für den Vertrieb verantwortlichen (faktischen) Geschäftsführer der kooperierenden Versorgungsunternehmen, den Bestandskundenschutz durch geeignete Maßnahmen effektiv zur Geltung zu bringen. Von zentraler Bedeutung war hierbei die Unterhaltung einer den Bestandskundenschutz verwirklichenden Vertriebsstrategie nebst dazu passender organisatorischer Ausrichtung von der Seite der Unternehmensspitzen. Inwieweit letztere nachgeordnete Stellen über die Hintergründe der Ausrichtung einweihten, blieb diesen überlassen. Schon ihre Vorgänger hatten die verbindliche Richtlinie ausgegeben, dass der Schwerpunkt des Flüssiggasvertriebs auf das Neukundengeschäft zu legen und nur Neukunden systematisch aktiv zu akquirieren waren, während sich der Bestandskundenbereich im Wesentlichen auf die Kundenpflege konzentrieren sollte. Nach diesen wettbewerblich reduzierten Erfordernissen wurden die Vertriebsinnen- und Außendienste ausgelegt, sprich so, dass sie mit diesem verkürzten Vertriebsgeschäft ausgelastet waren. Einer expliziten Weisung bedurfte es diesbezüglich im Tatzeitraum nicht mehr, weil das passive Wettbewerbsverhalten in den Vorläufer-Ausfuhrkooperationen bereits ständige Praxis geworden war.
Dem seit der Unternehmensgründung 1976 bis zum Jahr 2001 in der Geschäftsführung der Nebenbetroffenen tätigen und für die strategische Ausrichtung des Vertriebs verantwortlichen U22 war die Existenz des Bestandskundenschutzes aufgrund seiner langjährigen beruflichen Betätigung in der Flüssiggasbranche bekannt. Im Einzelnen war er Geschäftsführer der Q1 GmbH von Januar 1976 bis Februar 2002 und der S2 GmbH von Juli 1998 bis Oktober 2001 sowie der G2 GmbH & Co. KG ab September 2001. Zudem war er von 1988 bis 1991 Mitglied im Vorstand des E2. Soweit eine solche Kenntnis bei seinem Sohn und Nachfolger U23 wegen seines späteren Eintritts in das Unternehmen und in die Branche zunächst nicht vorhanden war, wurde ihm die Kenntnis durch seinen langjährig branchenerfahrenen Vater U22 vermittelt und im Übrigen ebenfalls durch die praktische Handhabung des Umgangs mit den Bestandskunden im Tagesgeschäft offenbart.
U22 und U23 hielten im gesamten Tatzeitraum an jener Vertriebsausrichtung fest und billigten sie, wobei es ihnen darauf ankam, dass diese unternehmensin- und extern effektiv umgesetzt wurde. Dabei wussten sie, dass die zugrunde liegende Kundenschutzvereinbarung rechtlich unwirksam und nur faktisch bindend war. Sie erachteten diese jedoch als wirtschaftlich vernünftig und für die Nebenbetroffene profitabel. Eine Distanzierung oder gar Abkehr davon zogen sie weder ernstlich in Betracht noch sprachen sie eine solche jemals aus. Zur Durchsetzung der Vertriebsstrategie mussten sie im Tatzeitraum ausdrückliche Weisungen an ihre Vertriebsmitarbeiter allenfalls gelegentlich erteilen, da der Kundenschutz längst „Usus“ war. Sie selbst ergriffen über die Stützung und Billigung der im Bestandskundensegment passiven Vertriebsausrichtung hinaus im Tatzeitraum vor allem flankierende Maßnahmen bzw. sie hielten an diesen fest und billigten sie. Insofern war es im Tatzeitraum nur erforderlich, den Vertrieb so zu führen, dass ein aktives Abwerben fremder Bestandskunden unterblieb. Dazu gehörte die personell reduzierte Ausstattung des Vertriebs in einer Weise, dass dieser unter den reduzierten Wettbewerbsanforderungen einerseits ausgelastet war und anderseits sein Auskommen hatte. Als gewollter Effekt der organisatorisch klein gehaltenen Bestandskundenakquise unterblieben insbesondere:
Der systematische und strategisch auf Abwerbungen abzielende Einsatz von Wurfsendungen, Hand- und Werbezetteln sowie von Anzeigen in Werbeblättern, Zeitungen und Zeitschriften,
das systematische und strategisch–gezielte Ausspähen und Ansprechen fremder Bestandskunden insbesondere durch den Außendienst,
das systematische und strategisch–gezielte Erkunden fremder Bestandskundenpreise und deren „Ausstechen“ bzw. Unterbieten durch eigene Preisangebote,
dabei auch das systematische Anbieten von Preisen unter den Preisen für eigene Bestandskunden,
sowie das systematische und strategisch-gezielte auf „Wiedervorlage–Legen“ von Bestandskunden durch den Außendienst, deren Kauf- und Lieferverträge in nächster Zeit kündbar waren.
Das systematische Organisieren und Ausrichten des Vertriebs auf eine solche aktive Bestandskundenakquise unterblieb, obwohl diese 80% der potentiellen Nachfrage erreicht hätte und rechtlich und tatsächlich möglich gewesen wäre.
Zur Optimierung und Sicherung des Bestandskundenschutzes veranlassten und/oder billigten U22 und U23 in der G2 ein Meldewesen zur frühzeitigen Aufdeckung von Durchbrechungen des Kundenschutzes – z. B. aufgrund abwerbenden Verhaltens von Vertriebsmitarbeitern oder Versehens oder aufgrund von Ausbruchsversuchen als „fest reserviert“ betrachteter Bestandskunden. Ziel war es, jede Abweichung vom kundenschutzgetreuen Prioritätsprinzip des „Wer zuerst kommt, mahlt zuerst“ abzufangen und zumindest einer Überprüfung anhand der Maxime des Kundenschutzkartells zuzuführen. Ein solches Meldewesen bestand auch in der U21.
Die in den Datenbanksystemen von G2 und U21 erfassten Bestandskunden waren einem bestimmten Versorgungsunternehmen, dem Erstlieferanten, zugeordnet. Wurde der Bestandskunde von einem anderen G2- oder U21-Kooperationspartner als neuer Kunde gemeldet, erfolgte durch die G2 bzw. die U21 eine Benachrichtigung der „gelisteten“ Versorgungsunternehmen (sogenannte „Wettbewerbsmeldung“), wodurch der „Wettbewerbsfall“ im Lichte des stillschweigend vereinbarten Kundenschutzes von den Kooperationsunternehmen geprüft und einer einvernehmlichen Regelung zugeführt werden konnte. In der G2 und der U21 wurde der Meldeablauf jeweils in eine Organisationsrichtlinie eingebunden.
Das Wettbewerbsmeldewesen in der G2 und der U21 schuf eine gegenseitige, potentielle und praktizierte Kontrolle der Kartellteilnehmer. Dadurch erhielt das Kartell, über die faktische Verbindlichkeit der Absprache hinaus eine zusätzliche innere Stabilität und Festigkeit.
In der Organisationsrichtlinie der G2 Nr. 10/6.97/2 vom 10.12.2002 auf Seite 1 unter Ziffern 3.2 wurde der Wettbewerbsfall definiert. Nachstehend sind die Seiten 1 und 2 der Organisationsrichtlinie abgebildet:
- Ablichtung zwecks Schwärzung entfernt –
„Wettbewerbsfälle“ waren dabei insbesondere auch die Fälle des Wechsels des Anbieters durch den Bestandskunden. In diesen Fällen sollte die Rechnungsstellung an den sogenannten Erstmelder erfolgen, nicht aber an den Zweitmelder, der den Kunden neu akquiriert hatte, wenn eine bilaterale Einigung zwischen Erst- und Zweitmelder über die Zuordnung des Kunden nicht binnen der genannten Frist von zwei bzw. zehn Werktagen erfolgte. Unter die sogenannten „A-Behälter“ fielen bei der G2 Flüssiggastanks, die
- im Eigentum eines Versorgungsunternehmens (Miettank) mit Liefervereinbarung oder
- im Eigentum des Kunden mit Liefervereinbarung (Eigentumstank) standen.
Die Kategorie der „B-Behälter“ erfasste Kunden mit Eigentumstanks ohne vertragliche Bindungen zu einem Versorgungsunternehmen.
Im Datenbanksystem der U21 waren Flüssiggaskunden unter einer bestimmten Schlüsselnummer einem bestimmten Versorgungsunternehmen zugeordnet. Ein und dieselbe Behälternummer konnte nur einmal vergeben werden. Die Behälternummer bzw. der Behälterschlüssel setzte sich dabei zusammen aus der externen Behälternummer, dem Herstellercode – einem Zahlencode –, plus Baujahr und Monat des Behälters. Wurden die Behälternummer, der Name oder die Anschrift des Kunden oder aber nur eine sogenannte Doublette, das heißt eine sehr ähnliche Anschrift vom Sachbearbeiter des Versorungsunternehmens in die Datenbank eingegeben, die im Wege des wöchentlichen Datenabgleichs in die Datenbank der U21 überspielt wurde, so generierte die Datenbank eine Fehlermeldung mit dem Hinweis „Behälter vorhanden“, das heißt der Behälter existierte bei einem anderen Versorgungsunternehmen. Die Fehlermeldung setzte sich im Übrigen zusammen aus der Nummer des Versorgungsunternehmens, der Kundennummer, dem Standort und dem Behälterschlüssel. Der Vertrieb eines Versorgungsunternehmens erhielt von der U21 eine sogenannte Wetttbewerbsmeldung.
Entsprechendes galt bei der Datenbank der G2. Es erfolgte auch bei der G2 im Falle einer Fehlermeldung für einen „A-Behälter“ (zu den Begriffen der „A- und B-Behälter“, vgl. Ziffern 3.3: „Vertrag/frei: In der Satzart 10, analog im Kundenstammsatz sind die Behältervertragarten definiert: Behälter mit dem Kürzel „A“ sind vertraglich gebunden; Behälter mit dem Kürzel „B“ sind frei, das heißt für diese Behälter wurden keine vertraglichen Vereinbarungen getroffen.“) eine Benachrichtigung beider Kooperationspartner mittels einer sogenannten Wettbewerbsmeldung, die von den Mitarbeitern mit einem Standardformular generiert wurde. Nachstehend ist beispielhaft eine Wettbewerbsmeldung der G2 abgebildet:
- Ablichtung zwecks Schwärzung entfernt -
Mit der Wettbewerbsmeldung sollte eine Einigung der Gesellschafter bzw. Kooperationspartner über die weitere Zuordnung des Kunden binnen zwei (G2) bzw. zehn Tagen (U21) ermöglicht werden. Entsprechendes lässt sich aus der G2-Organisationsrichtlinie „Vertragsfreier Behälter“ Nr. 10/6.97/2 vom 10.12.2002 unter „5. Beschreibung der Vorgehensweise“ entnehmen. Erfolgte keine Rückantwort der beiden jeweils beteiligten Unternehmen, also entweder eine sogenannte Freigabe zur (einmaligen) Befüllung durch den Erstmelder oder aber eine Stornierung des Auftrags durch den Zweitmelder, so erfolgte die Abrechnung der Lieferung für den sogenannten Erstmelder. Da die Mitarbeiter der G2 die zugrunde liegenden Vertragsverhältnisse der Kunden nicht kannten, wies die Wettbewerbsmeldung außer den Kundendaten (Anschrift und Name) und dem Namen des Lieferanten keine Einzelheiten auf. Auf das Bestehen oder Nichtbestehen einer vertraglichen Bindung des Kunden an ein Versorgungsunternehmen kam es für die Generierung einer Wettbewerbsmeldung somit nicht an. Die Abwicklung dieser Wettbewerbsfälle entsprach der Vorgehensweise bei der U21. Auch dort wurden im Fall von derartigen Doppelmeldungen eines Behälters oder bei der Feststellung von sogenannten Doubletten von der Datenbank Fehlermeldungen generiert, die zu einer Wettbewerbsmeldung an beide Versorgungsunternehmen führten. Auch Fälle, in denen ein zweiter Behälter von einem anderen Versorgungsunternehmen neben einem ersten Behälter eines anderen Versorgungsunternehmens beim Endverbraucher aufgestellt wurde, konnten auf diese Weise durch den Abgleich der Namen und Anschriften aufgedeckt werden.
Schon der Umstand, dass eine Wettbewerbsmeldung von der Transportgesellschaft an den Erstversorger (mit dem Inhalt: „Zur Kenntnisnahme an folgendes VU weitergeleitet: Stammsatz ist bei diesem VU auch generiert.“) und an den Zweitversorger erfolgte, war geeignet, den Außendienstmitarbeiter eines Zweitversorgers allgemein davon abzuhalten, fremde Bestandskunden aktiv zu bewerben.
Die Kundenschutzabsprache und deren Umsetzung waren geeignet, die Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs spürbar zu beeinflussen. Die Beschränkung des Wettbewerbs wurde auch bewirkt.
Aufgrund der Kundenschutzabrede fand ein wirksamer Preiswettbewerb in Bezug auf Bestandskunden, die einen Anteil von über 80 % aller potentieller Kunden ausmachten, weithin nicht mehr statt. Insbesondere ab Ende der 1990er Jahre ging fast nur noch von den verstärkt auftretenden sogenannten freien Anbietern, die dem Kartell nicht angehörten und ihre Preissetzung auch nicht an dem Kartellpreisniveau orientierten, ein restlicher Wettbewerb um Bestandskunden aus. Zudem schuf die Kundenschutzabrede unter den kooperierenden, überregional orientierten Flüssiggasunternehmen, wie angestrebt, einen erhöhten, nicht markt- und wettbewerbskonformen Verhaltensspielraum im Falle von Expansionen durch Zukauf von Kundenstämmen und Unternehmen oder zu Neugründungen von Unternehmen wie im Falle der Nebenbetroffenen und ihren im Jahr 2004 gegründeten Tochtergesellschaften, der S4 GmbH & Co. KG, ..., und ihrer Komplementärin, S4 GmbH.
Die Kartelldisziplin, das heißt die Einhaltung des Nichtangriffspakts bzw. die Kundenschutzabrede durch die Kooperationspartner, war hoch.
Die Nebenbetroffene erzielte im Tatzeitraum vom 01.07.1997 bis 01.05.2005 einen kartellbedingten Mehrerlös.
D. Beweiswürdigung
Die Feststellungen beruhen auf dem Inbegriff der Hauptverhandlung, namentlich auf den Zeugenaussagen und gerichtlichen Augenscheinnahmen sowie auf den Urkunden, die der Senat in die Hauptverhandlung eingeführt hat, sowie auf der Einlassung der Nebenbetroffenen, soweit ihr gefolgt werden konnte.
D.AA. Beweiswürdigung Tatvorwurf:
I. Einlassung der Nebenbetroffenen:
Die Nebenbetroffene hat sich wie folgt eingelassen:
Ihre Geschäftsführer und diejenigen anderer im E2 organisierten Flüssiggasunternehmen hätten sich nie abgesprochen, Bestandskunden anderer Flüssiggaslieferanten nicht aktiv abzuwerben, oder stillschweigend eine solche Übung fortgeführt. Ihre Geschäftsstrategie sei es gewesen, sowohl Neukunden als auch Bestandskunden anderer Unternehmen einschließlich der Mitglieder des E2 als Kunden zu akquirieren. Sowohl die Mitarbeiter des Außendienstes als auch die Mitarbeiter des Innendienstes seien bei Kontaktaufnahmen von Kunden aktiv und regelmäßig an die Bestandskunden anderer Unternehmen herangetreten.
Ihre Geschäftsführer hätten auch keine Kenntnis erlangt von einer ausdrücklich oder stillschweigend vereinbarten, bundesweit wirkenden Grundabsprache.
Sie hätten eine solche Absprache auch nicht umgesetzt. Innerhalb des Kreises der Gesellschafterinnen der G2 und der assoziierten Unternehmen habe es keinen gegenseitigen Kundenschutz im Hinblick auf Bestandskunden gegeben. Sie, die Nebenbetroffene, habe einen solchen Schutz auch niemals gegenüber anderen Flüssiggaslieferanten aus diesem Kreis verlangt oder umgekehrt gewährt.
Sie, die Nebenbetroffene, habe aus Kundensicht bestehende Wechselhürden im Sinne von Wechselkosten wegen fremden Tankeigentums anderer Lieferanten, bestehender Lieferverträge und erforderlichen Tankausbaus durch die Entwicklung von neuen Geschäftsmodellen umgangen. So habe sie durch das Zählermodell viele Bestandskunden zu einem Wechsel motiviert, weil die Kunden den ablesbaren Zählern und den danach möglichen Abrechnungsmodellen vertrauten. Ebenso habe sie Bestandskunden zu einem Wechsel veranlasst durch die Einführung von Netzversorgungen, bei denen eine Anzahl von Kunden an einen Tank angeschlossen worden seien.
Ihre Geschäftsführer hätten die E2-Wettbewerbsregeln auch nicht über ihren Wortlaut hinaus als ein Mittel zur Praktizierung von Kundenschutz ausgelegt und benutzt. Vielmehr seien die Mitarbeiter im Vertrieb und im Außendienst stets angewiesen worden, sowohl neue Kunden als auch Bestandskunden anderer Flüssiggaslieferanten abzuwerben und zu beliefern.
In keinem einzigen sog. Wettbewerbsfall habe sie, die Nebenbetroffene, einen Ausgleich herbeigeführt oder erhalten.
Sie habe keine Kundendaten mit dem Ziel eines übergreifenden Abgleichs von Wettbewerbsfällen im Tatzeitraum ausgetauscht. Ein solcher Datenaustausch sei innerhalb der G2 auch nicht angedacht gewesen.
Die G2 habe ausschließlich der Ausfuhr von Tankgas und der Durchführung begleitender Dienstleistungen gedient. Soweit von der G2 Wettbewerbsmeldungen versandt worden seien, habe dies nach ihrem Verständnis ausschließlich Fremdbefüllungen vermeiden sollen. Die Anzahl der Wettbewerbsmeldungen sei ohnehin äußerst gering gewesen.
Die Nebenbetroffene hat sich zur Frage des Bestehens einer wirtschaftlichen Einheit zwischen ihr und ihren Beteiligungsunternehmen und zu den maßgeblichen Unternehmenszahlen wie folgt geäußert:
Nach der von ihr, der Nebenbetroffenen, dem Bundeskartellamt überlassenen Übersicht „Umsatz S9 Deutschland 2007/2008“ sei nur ein Gesamtumsatz aller Unternehmen von EUR 118.288.722,53 zu Grunde zu legen und nicht von EUR 118.463.347,30.
Die Geschäftsleitungen sämtlicher in der Übersicht als assoziierte Unternehmen bezeichneten, das heißt im Jahresabschluss nicht konsolidierten Beteiligungsunternehmen hätten ihre Geschäftspolitik autonom und selbständig bestimmt. Eine Zurechnung der Umsätze zu ihr, der Nebenbetroffenen, habe zu unterbleiben, weil sie und die Beteiligungsunternehmen nicht als eine wirtschaftliche Einheit operiert hätten.
Im Geschäftsjahr vom 01.07.2007 bis zum 30.06.2008 habe sie mit der C7 die folgenden Umsätze erzielt:
Sollten die Umsätze der C7 ihr gleichwohl zuzurechnen sein, so seien diese nur in Höhe von EUR 42.606.583,24 und nicht in Höhe von EUR 56.854.161,18 angefallen. Für den Umrechnungskurs sei ein Jahresmittelwert der Monatsdurchschnitte von 3,7050 PLN zu Grunde zu legen. Im letzten Geschäftsjahr vor der gerichtlichen Entscheidung 2013/2014 hätten sie, die Nebenbetroffene, und ihre Beteiligungsunternehmen die in der Übersicht „Umsatz S9 Deutschland 2013/2014“ aufgeführten Umsätze erwirtschaftet.
Zu ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit hat die Nebenbetroffene sich wie folgt eingelassen:
Ihre Ertragslage und diejenige der S9 erlaubten nicht die Verhängung einer Geldbuße über die Regelgeldbuße von EUR 500.000 hinaus. Die Finanzlage lasse keine höhere Geldbuße zu, da eigene freie liquide Mittel nicht vorhanden seien und ansonsten andere fällige Zahlungsverpflichtungen nicht mehr bedient werden könnten. Die Vermögenslage gestatte die Veräußerung wesentlicher betriebsnotwendiger Teile des Sachanlagevermögens, insbesondere von ausländischem Beteiligungsbesitz nicht und führe zu ihrer Funktionsunfähigkeit und letztlich zu ihrer Insolvenz. Zur Begleichung einer höheren Geldbuße sei sie, die Nebenbetroffene, gezwungen, die notwendigen Mittel im Wege einer Fremdfinanzierung zu beschaffen. Die fehlende Ertragskraft erlaube eine solche Fremdfinanzierung nicht. Ihr finanzwirtschaftliches Rating verschlechtere sich mit einer Verurteilung zu einem erheblichen Bußgeld und sie, die Nebenbetroffene, werde nicht als kreditwürdig angesehen.
II. Beweiswürdigung zum Tatvorwurf:
Die Überzeugung des Senats, dass zumindest stillschweigend geschlossene Kundenschutzabsprachen in allen Flüssiggasausfuhrkooperationen herrschten und hiervon weder U21 noch G2 eine Ausnahme machten, beruht auf den glaubhaften Aussagen der Zeugen S15, K4, L2, T6 und T10 sowie auf den eingeführten Urkunden.
Dafür, dass die Geschäftsführer der Gründungsunternehmen der G2-Gesellschaften und der U21 in der Zeit vor dem 01.07.1997 zumindest stillschweigend vereinbarten, im Rahmen der neuen bundesweiten Ausfuhrgesellschaften keinen aktiven Bestandskundenwettbewerb zu betreiben, spricht im Ausgangspunkt die Tatsache, dass im Tatzeitraum ab 01.07.1997 zwischen den G2- und U21-Gesellschafterinnen und assoziierten Kooperationsunternehmen – anders als um Neukunden – kein nennenswerter (aktiver) Wettbewerb um Bestandskunden herrschte, obwohl dieses Kundensegment mit über 80 % den weitaus größten Anteil der potentiellen Nachfrage ausmachte und der Außendienst der Versorgungsunternehmen an der Abwerbung ein hohes Provisionsinteresse haben musste. Schon dieses asynchrone Wettbewerbsverhalten legt eine entsprechende Kartellabsprache als Ursache nahe. Bestätigt wird dieser Zusammenhang durch die glaubhaften Angaben der vernommenen Zeugen. Im Einzelnen:
- Der Zeuge S15:
S15, ehemals Geschäftsführer der Q10 und Mitgeschäftsführer der im Rahmen des bundesweiten Ausfuhrkonzepts neu gegründeten U21 bis 1999, hat ausgesagt, dass das Eingehen von Ausfuhrkooperationen schlechthin Kundenschutz unter den Kooperationspartnern bedingt habe. Auf den umfassenden Kundenschutz hätten alle Kooperationsinteressenten besonderen Wert gelegt. Ihnen gegenüber sei der Kundenschutz als ein Hauptwerbeargument für die Kooperation genannt worden. Es sei die „Spielregel“ aufgestellt worden, dass ein Abwerben von Bestandskunden unter den U21-Gesellschafterinnen zu unterbleiben habe. Jeder Kunde sei immer nur einer Gesellschafterin zugeordnet gewesen. Die Disponenten seien darauf trainiert gewesen, eine Abwerbung eines Kunden sofort zu melden. In einem solchen Fall habe die Q10 bzw. die U21 die Lieferung für dessen bisherigen Flüssiggasversorger ausgeführt. Diese strikt einzuhaltende „Spielregel“ habe schon bei seinem Eintritt im Jahr 1991 in der Vorläufergesellschaft Q10 gegolten, an der Q3 GmbH & Co. KG, U., H5 (ein Unternehmen des W1-Konzerns) und E1 als Gesellschafterinnen beteiligt gewesen seien. Sie sei so unverändert bei der U21 fortgeführt worden.
Der Senat ist davon überzeugt, dass die Angaben des Zeugen S15 der Wahrheit entsprechen. Der Zeuge S15 hat detailreich, konkret und in sich stimmig ausgesagt. Seine Aussage fügt sich widerspruchsfrei in das Gesamtgeschehen um die Transportgesellschaften ein. Konkret konnte der Zeuge sich auch an die Versorgungsunternehmen M1 und eine M2-Tochter mit Sitz in ... erinnern, denen eine Offerte zum Beitritt mit Schutz vor Wettbewerb bei Bestandskunden als Werbeargument unterbreitet worden war. Beide Unternehmen hätten sich dann jedoch gegen einen Beitritt zur U21 entschieden. Demgegenüber habe man die G1 und die T1 auf diese Weise zum Beitritt bewegen können. Ein Motiv für eine Falschbelastung der Nebenbetroffenen hat der Zeuge nicht. Er ist nicht mehr in der Flüssiggasbranche tätig. Überdies hegt er keine unmittelbaren oder mittelbaren wirtschaftlichen Interessen am Ausgang des Verfahrens. Überzeugend war schließlich auch die Konstanz seines Aussageverhaltens bei kritischen Nachfragen der Verfahrensbeteiligten. Soweit die Verteidigung hervorhebt, der Zeuge S15 habe nur über seine Wahrnehmungen als Geschäftsführer der U21 berichtet, trifft dies zwar zu. Nicht zutreffend ist jedoch ihre Folgerung, die die U21 betreffenden Ausführungen des Zeugen S15 seien für die Nebenbetroffene ohne Beweiswert. Der Senat hegt keinen Zweifel daran, dass die Angaben des Zeugen auch für die Nebenbetroffene Geltung beanspruchen. U21-Kooperationsunternehmen transportierten auch über die G2. G2 und U21 beruhten auf einem einheitlichen deutschlandweiten Ausfuhrkonzept. Nicht zuletzt spiegelt die Bekundung des Zeugen insgesamt das seit Jahrzehnten kontinuierlich geübte Verständnis wider, dass in allen (Vorläufer-) Transportkooperationen und in der gesamten Branche herrschte, dass nämlich der Wettbewerb um Bestandskunden unterblieb, wenn man gemeinsam ausfuhr.
Der Einschätzung der Verteidigung, es habe nach Gründung der G2 keine Veranlassung mehr für einen wechselseitig versprochenen Bestandskundenschutz gegeben, weil die G2 die Vertraulichkeit der Kundendaten zugesichert habe, vermag der Senat nicht zu folgen: Die vereinbarte Neutralität und Vertraulichkeit innerhalb der G2 reichte nicht aus, um ein Abwerben von Bestandskunden durch den Außendienst wirksam zu verhindern. Der Außendienst der Versorgungsunternehmen hatte ein lebhaftes Provisionsinteresse auch und gerade an der Akquirierung von Bestandskunden, die leicht und ohne viel Aufwand zu gewinnen waren. Letzteres hat der Zeuge S15 überzeugend bestätigt. Einer Einvernahme des G2–Geschäftsführers O2, dem keine Verstöße gegen die Neutralität der G2 bekannt geworden sein sollen, bedurfte es insoweit nicht. Ohnehin könnten ihm heimliche Verstöße im Tagesgeschäft entgangen sein.
- Der Zeuge K4:
Gestützt und bestätigt werden die eingangs dargelegten Schlussfolgerungen und die Aussage des Zeugen S15 durch die Angaben des Zeugen K4. Dieser war von 1990 bis 1992 Leiter Logistik und Spedition Ost bei der U4 GmbH & Co. mit Sitz in ..., von 1992 bis 1994/1995 Prokurist bei der G7 GmbH, von 1995/1996 bis 1999 Niederlassungsleiter in Ostdeutschland bei der X3 Vertriebs- und Verwaltungs-GmbH, einer Kooperationspartnerin der G2 und U21 sowie Kommanditistin der G2 seit dem Jahr 2003, und von 1999 bis 2007 Leitungsperson bei der V1 GmbH & Co. KG sowie anschließend Geschäftsführer der V1-Tochter G9 GmbH. Die X3 mit Sitz in ... hatte in der Zeit von 1995/1996 bis 1999 ihre Geschäftsschwerpunkte im Ruhrgebiet, im Bereich von … und … sowie in Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen-Anhalt und Sachsen. Der insoweit einschlägig branchenerfahrene Zeuge stellte den garantierten Bestandskundenschutz als entscheidendes Kriterium für den Beitritt der X3 zur G2 und zur U21 als Kooperationspartnerin heraus. Nach seinen Angaben war es danach entsprechende Geschäftspolitik bei der X3, Bestandskunden nicht zu umwerben.
Seine Aussage beansprucht Gültigkeit auch für die G2, weil er bis zum Jahr 1999 bei der X3 beschäftigt war, einem zunächst G2-assoziierten Versorgungsunternehmen, das ab dem Jahr 2003 eine Kommanditistin der G2 war, und ihm bei der X3 die Kartellabsprache als Grund für den Mangel an Wettbewerb um Bestandskunden von den Geschäftsführern offenbart wurde. Der Zeuge hat den diesbezüglichen Inhalt eines Gesprächs mit den Geschäftsführern der X3, C13 und C14, nach seinem Eintritt in das Unternehmen glaubhaft und detailliert geschildert.
Die Bekundungen des Zeugen waren in sich schlüssig und fügten sich in das Gesamtgeschehen ein. Seine Angaben wiesen bei Nachfragen eine gute Aussagekonstanz auf, was für eine Erlebnisfundiertheit seiner Angaben spricht.
Der Zeuge zeigte keine Belastungstendenzen und auch kein diesbezügliches Motiv, zumal er inzwischen außerhalb der Flüssiggasbranche bei einem Handelsunternehmen als Handelsvertreter eine Anstellung gefunden hat. Er hat von sich aus ebenso wie auf Nachfrage seine geschilderten Wahrnehmungen bekräftigt und mit wörtlichen Zitaten belegen können.
- Die Zeugen L2, T6 und T10:
Die Angaben der Zeugen S15 und K4 werden durch die Angaben der Zeugen L2, T6 und T10 bestätigt.
Der Zeuge L2 (Außendienstmitarbeiter der Q3 GmbH & Co. KG von 1996 bis Januar 2001 und später Geschäftsführer der L8 GmbH & Co. KG) hat bekundet, Kundenaufträge seien in Fällen von akquirierten Bestandskunden nicht abgewickelt worden. Es habe eine Vorgabe an die Außendienstmitarbeiter gegeben, bestehende Kundenbeziehungen nicht zu attackieren. Für den Außendienst habe es im Prinzip nur die Neukundenakquise gegeben. Der Zeuge T6 (ebenfalls ehemaliger Außendienstmitarbeiter der Q3 GmbH & Co. KG bis 1999, später Geschäftsführer der L1 Flüssiggasvertriebs GmbH) hat ausgesagt, dass ihm schon von Q15 (faktischer Geschäftsführer der Q3 GmbH & Co. KG) gesagt worden sei, dass man Bestandskunden einer anderen U21-Gesellschafterin nicht aktiv abwerbe.
Die Angaben der Zeugen T6 und L2 sind glaubhaft. Als selbständige Flüssiggasunternehmer stehen sie zwar im Wettbewerb zu den im E2-organisierten Unternehmen und könnten deshalb ein wirtschaftliches Eigeninteresse an einer Verurteilung haben. Der Senat schließt jedoch aus, dass die Zeugen unwahre Angaben zum Tatgeschehen gemacht haben. Sie zeigten keinerlei Belastungstendenzen zum Nachteil der Nebenbetroffenen. Ihre Angaben stimmten überein mit der Aussage des Zeugen T10. Der Zeuge, ein ehemaliger Verkaufsleiter von Q2 GmbH in den Jahren 1996 bis 2001 und Q3 GmbH & Co. KG in den Jahren 2001 bis 2005, hat für beide Unternehmen bestätigt, dass es „dort und in der Branche überhaupt usus gewesen sei, dass man die Bestandskunden nicht anging“. Zudem haben auch die Zeugen S15 (zur U21) und K4 (zur U21 und zur G2) ausdrücklich die „Selbstverständlichkeit, dass Kooperationspartnerinnen einander nicht die Bestandskunden abwerben“, bekundet.
Die Aussage des Zeugen T10 – ebenso wie die Aussagen der Zeugen T6 und L2 – beansprucht auch Geltung für die G2. Zwar trifft es zu, dass der Zeuge T10 ausgesagt hat, die Nebenbetroffene sei in der Region Süd- und Ostbayern „nicht besonders als Wettbewerber aktiv gewesen....“ Zu den „namhaften“ Wettbewerbern, die das vorgenannte Branchenverständnis teilten, hat der Zeuge T10 aber nur „insbesondere“ die Gesellschafterinnen der U21 gezählt. Von einer ausdrücklichen Einschränkung seiner Aussage auf die Gesellschafterinnen der U21 kann hingegen nicht die Rede sein. Außerdem hat der Zeuge ebenfalls glaubhaft bekundet, der Außendienst sei von der Geschäftsleitung der Q3 GmbH & Co. KG angewiesen worden, keinen aktiven „ruinösen“ Wettbewerb um Bestandskunden zu entfachen. Aus seinen Angaben eine implizite Beschränkung der Kundenschutzabsprache auf die Gesellschafterinnen der U21 abzuleiten, wie sie die Verteidigung würdigt, wäre verfehlt. Da die Q3 GmbH & Co. KG als Kooperationspartnerin seit dem Jahr 2000 die sogenannten „E3 und Q14-Mengen“ von der G2 (Ost) ausfahren ließ, hätte der Zeuge T10 etwaige entlastende Wahrnehmungen über einen wirksamen Wettbewerb um Bestandskunden zwischen den Gesellschafterinnen der G2 unaufgefordert bekundet. Dem Zeugen T10 war die Bedeutung und Wichtigkeit seiner Aussage in dieser Hinsicht bewusst. Seine einleitende Offenlegung der Freundschaft mit dem Q3-Geschäftsführer Q15 belegt dies.
- Es fügt sich ein und bestätigt das Beweisergebnis einer Kundenschutzabsprache als Grundlage der Ausfuhrkooperationen, dass der verstorbene Prokurist und Verkaufsleiter der Q2 GmbH, C5, in einem für die Q2 GmbH erarbeiteten Strategiepapier im Oktober/November 2001 als nachteilige Folge eines möglichen Austritts der Q2 GmbH aus der U21 unmissverständlich und eindeutig konstatierte:
„Der Schutz vor Wettbewerb durch die U21-Gesellschafter geht durch den Austritt verloren.“
sowie umgekehrt einen Vorteil beim Verbleib der Q2 GmbH in der U21 wie folgt eindeutig beschrieb:
„Schutz vor Wettbewerb zwischen den U21-Gesellschaftern.“
Seine Einschätzung unterstreicht die Existenz und die wettbewerbliche Bedeutung des Nichtangriffspakts. Sie zeigt, dass die großen überregional tätigen Unternehmen über die Ausfuhrkooperation einer wechselseitigen Kontrolle und wettbewerblichen Lähmung unterlagen, was sie einem unverfälschten Preiswettbewerb aber bei weitem vorzogen. Nachstehend wird das Strategiepapier „Projekt U21“ in Auszügen wiedergegeben:
- Ablichtungen zwecks Schwärzung entfernt -
Der Wortlaut der Sätze „Der Schutz vor Wettbewerb durch die U21-Gesellschafter geht durch den Austritt verloren“ und „Schutz vor Wettbewerb zwischen U21-Gesellschaftern“ ist eindeutig und besagt ohne jeden vernünftigen Zweifel, dass die U21-Gesellschafterinnen sich einvernehmlich von normalem Wettbewerb verschonten, solange sie in der U21 blieben. Die Annahme, dass diese Überlegungen entsprechend aber auch für einen Ausstieg aus der G2 galten, beruht darauf, dass deren Gesellschafterinnen E1 GmbH (ab 1996), U2 GmbH (ab August 2002), X3 (ab Januar 2002) und Q3 GmbH & Co. KG als Kooperationspartnerin (ab 2000) teilidentisch mit den Gesellschafterinnen (Q3 GmbH & Co. KG, E1, U2) und Kooperationspartnerinnen (X3) der U21 waren, deren Interessen in beiden Ausfuhrgesellschaften gleichgelagert waren, beide Ausfuhrgesellschaften auf einem einheitlichen, von allen führenden und beteiligten Flüssiggasversorgungsunternehmen beschlossenem Konzept beruhten und von daher ein unterschiedliches Wettbewerbsverständnis und -verhalten in U21 und G2 ausgeschlossen werden kann.
Es ist nicht anzunehmen, dass die von dem verstorbenen Prokuristen C5 verfasste Strategiestudie nur dessen eigene – unzutreffende – Sichtweise widerspiegelt. Zum einen ist die Studie von C5 wie folgt unterzeichnet:
„..., den 02.10.2001
Für das Projektteam:
C5“. (Unterschrift)
was nicht nur eine zeitliche Zuordnung der Studie, sondern auch den Schluss erlaubt, dass das gesamte „Projektteam“ hinter dem Inhalt stand. Zum anderen hat sich auch der Geschäftsführer der Q2 GmbH, E6, den Inhalt der Studie zu Eigen gemacht und damit auch die darin enthaltenen Einschätzungen zu den Konsequenzen im Falle des Ausstiegs aus der U21 („Der Schutz vor Wettbewerb durch die U21 Gesellschafter geht verloren“) bzw. im Falle des Verbleibs („Schutz vor Wettbewerb zwischen U21-Gesellschaften“) bestätigt. In einer von ihm verfassten internen Mitteilung vom 15.11.2001 u.a. an C5, den Geschäftsführer C10, den Prokuristen …, den Justitiar … und den „Change Manager“ … – unter Verweis auf ein von ihm ebenfalls selbst verfasstes Ergänzungspapier mit der Bezeichnung „U21 Studie – Ergänzungen zu Stand alone und Folgeszenarien November 2001“ – nahm er ausdrücklich Bezug auf „unsere Studie“ mit der Bezeichnung „Projekt U21 vom 2.11.2001“ (wörtlich: „Sehr geehrte Herren, anbei Kopie einer von mir verfassten Ergänzung zu unserer Studie „Projekt U21“ – Unterstreichungen durch den Senat). Inhaltliche Abänderungen hielt er offenbar nicht für geboten und hat er nicht vorgenommen.
Einen weiteren Beleg für die Richtigkeit des oben angegebenen Verständnisses vom Inhalt der C5-Studie bildet der Umstand, dass C5 ausweislich des nachstehend wiedergegebenen Schriftverkehrs einen Mitarbeiter der KPMG Consulting, C11, schon im Jahr 2000 gedrängt hatte, ein von diesem verfasstes englischsprachiges Protokoll zu einem Workshop vom 08.06.2000 im Sinne der zeitlich später entstandenen „C5 Studie“ vom November 2001 richtig zu stellen und abzuändern. Ursprünglich lautete das von C11 verfasste Workshop-Protokoll in deutscher Übersetzung, deren Richtig- und Vollständigkeit der Senat geprüft hat, wie folgt:
1.2. Wettbewerb
Es besteht ein vom E2 (E2) autorisiertes „Gentlemen Agreement“, dass Kunden mit einem gültigen Vertrag nicht von einem Wettbewerber, der Gesellschafter von U21 ist, beliefert werden, aber kleine Firmen (intern als „Cowboys“ bezeichnet) entwickeln sich wegen der niedrigen Preise (-30% bis -50% gegenüber den Tarifen von Q2) zu immer ernsthafteren Wettbewerbern…..“
Ausweislich des nachstehend wiedergegebenen Inhalts des Schreibens vom 12.09.2000 war der Verfasser, C11, von C5 aufgefordert worden, eine inhaltliche Richtigstellung des Workshop-Protokolls im Sinne der später entstandenen „C5-Studie“ („nach ihren Vorgaben“) vorzunehmen:
„Betreff: Änderungen Protokoll Workshop
….
Sehr geehrter Herr C5,
Als Anlage finden Sie das nach ihren Vorgaben geänderte Workshop-Protokoll. Falls Sie die Datei benötigen sollten, würde ich mich über eine kurze Nachricht freuen.“
Die nach den Vorgaben von C5 verfasste neue Version des mit dem obigen Begleitschreiben übersandten Protokolls lautete:
„2.2 Wettbewerb
Es besteht ein „Gentlemen Agreement“, dass vorhandene Kunden nicht von einem Wettbewerber, der Gesellschafter von U21 ist, beliefert werden, aber kleine Firmen (intern als „Cowboys“ bezeichnet) entwickeln sich wegen der niedrigen Preise (-30% bis -50% gegenüber den Tarifen von Q2) zu immer ernsthafteren Wettbewerbern…..“
Auch die eindeutige Formulierung dieses Satzes aus dem Protokoll stützt und fügt sich ein zu der später in der „C5-Studie“ enthaltenen Aussage, dass die U21-Gesellschafterinnen sich einvernehmlich von Wettbewerb um Bestandskunden verschonten. Sowohl die zitierten Passagen aus dem geänderten Workshop-Protokoll als auch die „C5-Studie“ gehen übereinstimmend von einem einvernehmlichen Schutz vor Wettbewerb zwischen den U21-Gesellschafterinnen aus. Dass dies auch für die Gesellschafterinnen der G2 galt, folgt, wie schon ausgeführt, maßgeblich daraus, dass die Gesellschafterinnen der G2 und der U21 teilidentisch waren und sie aus der gleichgelagerten Interessenlage handelten, nämlich sich die beim gemeinsamen Transport entstehenden Kostenvorteile nicht durch ungezügelten Wettbewerb um Bestandskunden zunichte zu machen.
Die C5-Studie befasste sich entgegen der Auffassung der Verteidigung nicht nur mit den Verhältnissen in der U21, sondern ausdrücklich auch mit der G2 und sogar mit der Nebenbetroffenen selbst. Die Nebenbetroffene („die Q1“) wird in der Studie im Abschnitt „Historie der U21“ wie folgt ausdrücklich erwähnt und in Zusammenhang mit der G2 gebracht:
Angesichts der bedeutenden Identität der Gesellschafterinnen beider Ausfuhrgesellschaften, der übereinstimmenden Interessenlage der Gesellschafterinnen beider Kooperationen an der Wahrung der ökonomischen Vorteile, die ein gemeinsamer bundesweiter Transport ihnen bot, und angesichts des einheitlichen Ausfuhrkonzepts ist es wenig plausibel, dass von den Gesellschafterinnen der G2 ein aktiver Wettbewerb um Bestandskunden ausgegangen sein soll, ohne dass dies insbesondere die Zeugen T10, S15 und K4 bemerkt hätten.
Soweit die Verteidigung einwendet, in der der Studie vorangestellten „Summary“ sei auf Seite 3 als Vorteil erwähnt: „Ohne die U21-Regeln können Q2 und Q3 aggressiver den Markt bearbeiten“, und meint, dies gelte auch für sämtliche Varianten des Austritts aus der U21, also auch für einen Wechsel zur G2 , so ist dem nicht zu folgen. Die zitierte Feststellung ist nicht „vor die Klammer gezogen“. Der genannte Vorteil betrifft nur eine Zusammenarbeit von Q2 GmbH mit der Q3 GmbH & Co. KG, den C5 hervorhebt. Nach Auffassung des Verfassers der Studie stellt nämlich der unter Ziffern 2.3 erwähnte (vierte) Lösungsansatz „G2 -Lösung“ (aus U21 austreten und Wechsel zur G2 ) keine zu verfolgende Alternative dar. Zu den drei überlegenswerten Lösungsansätzen zählt der Verfasser der Studie indes nur den Austritt aus der U21 und ein „allein“ Weiterarbeiten, eine Anpassung der U21-Statuten und den Austritt aus der U21 und ein operatives Joint-Venture zusammen mit der Q3.
- Dass der jedenfalls kraft stillschweigender Vereinbarung integrierte Kundenschutz auch für die assoziierten Kooperationspartnerinnen der G2 wie die X3 bis Januar 2002 und die Q3 GmbH & Co. KG (ab dem Jahr 2000) galt und von diesen zu Beginn einer Kooperation zumindest konkludent bestätigt wurde und bestätigt werden musste, folgt daraus, dass die Gewährung des Kundenschutzes nach dem zuvor Ausgeführten zwingende Bedingung („Spielregel“, Grundlage/Voraussetzung) für eine Teilnahme an einer Ausfuhrkooperation war.
Ein individueller geäußerter oder innerer Vorbehalt (zwar bei der Ausfuhr kooperieren, aber dann attackieren) wäre auf ein durchgreifendes Misstrauen bei den Gesellschafterinnen gestoßen und hätte zwangsläufig zu einem Ausschluss aus der Transportgesellschaft geführt. Eine ausdrückliche Distanzierung von der stillschweigend geschlossenen Kundenschutzabsprache durch U22 und U23, die für die Nebenbetroffene während des Tatzeitraums im Beirat der G2 saßen, ist nie erfolgt. Dies hätte konsequenterweise – wie es auch das „C5-Papier“ für einen freiwilligen Austritt aus der Transportgesellschaft U21 als „Szenario“ nahelegt – zum Ausschluss aus der G2 und dem Verlust des Schutzes vor Wettbewerb durch die Gesellschafterinnen führen müssen. Umgekehrt legten auch die assoziierten Kooperationspartner, wie bereits ausgeführt, von sich aus großen Wert auf die Gewährung des Kundenschutzes, um sich für die Kooperation entschließen zu können.
- Der Umstand, dass der Kundenschutz auch „über Kreuz“ zwischen den Gesellschafterinnen und Kooperationspartnern der G2 und der U21 wirkte, folgt daraus, dass den beiden neuen Ausfuhrgesellschaften ein gemeinsam und zeitgleich von allen U21- und G2 -Gesellschafterinnen abgestimmtes, auf gleichen Prämissen und Erfahrungen beruhendes deutschlandweites Konzept zugrunde lag, in welchem die Aufgabe des langjährig in den Vorläuferkooperationen integrierten Kundenschutzes keinen Platz hatte, weil dies das von allen Kooperationspartnern angestrebte, wettbewerblich ungestörte bundesweite Agieren und Expandieren – in Anbetracht sinkender Absatzmengen – konterkariert hätte.
Bestätigung findet dies in einem Schreiben vom 16.05.2005 des ehemals betroffenen Geschäftsführers E6 für die Q2 GmbH, die als Kommanditistin über die U21 ausfuhr, an den verstorbenen P5 als Prokuristen der X1 AG, die als Kommanditistin der G2 über diese ausfuhr, in welchem er um Rücksprache wegen einer „Wettbewerbsberührung“ bat.
Die Umstände, dass der Bestandskundenschutz wechselseitig zwischen den Gesellschafterinnen der G2 und denen der U21 gewährt und auch auf Leitungsebene zwischen der X1 AG und der Q2 GmbH über Wettbewerbsfälle gesprochen wurde, entnimmt der Senat ferner einem Schreiben von … (Prokurist Q2 GmbH) an den Geschäftsführer E6 (Q2 GmbH) vom 25.02.2002 aus Anlass einer Beschwerde der X1 AG. Dem Schreiben ist zu entnehmen, dass der Q2 GmbH-Gebietsleiter …, ein ehemaliger X1-Mitarbeiter, ihm bekannte X1-Kunden durch Preisunterbietungen zur Kündigung ihrer Verträge mit X1veranlasst hatte.
- Entgegen der Ansicht der Verteidigung verwundert es nicht, dass nirgends ein unmittelbares Beweismittel oder eine Papierspur mit der ausdrücklich formulierten Kartellabrede aufgefunden wurde. Kartellrechtswidrige Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen – insbesondere auf Vorstands- und Leitungsebene – sind gerade von der Heimlichkeit geprägt. Dokumentationen jeder Art werden typischerweise tunlichst vermieden. Eine Einweihung von Mitarbeitern oder Geschäftsführern der G2 – so etwa der Zeugen L2 und T6 (beide Q3 GmbH & Co. KG-Außendienst), C9 (Geschäftsführer U5/Vertriebsdirektor und Prokurist der U2) oder aber eines Mitarbeiters wie … (Prokurist und Vertriebsleiter der Nebenbetroffenen) oder anderer Innen- und Außendienstmitarbeiter der Nebenbetroffenen oder von O2 – in die Absprache selbst war schon wegen der damit verbundenen Mitwisserschaft aus der Sicht der Kartellanten auf Leitungsebene riskant und für die Umsetzung der Absprache in den Versorgungsunternehmen letztlich auch nicht notwendig. So verwundert es auch nicht, wenn diese Personen keine Kartellabsprachen selbst trafen, keine Kenntnis von solchen Absprachen besaßen oder hätten erlangen müssen und keine entsprechenden Anweisungen erhielten oder erteilten. Dahingehende Beweiserhebungen waren zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich.
Dass ein gegenseitiges Abwerben von Bestandskunden letztlich das Ende einer Ausfuhrkooperation bedeutet hätte, veranschaulicht auch der Vermerk des G1-Prokuristen F8 vom 30.06.1994, der sich zum Wettbewerbsverhalten innerhalb der Kooperation G1/T1/U26 wie folgt äußerte:
- Abbildung zwecks Schwärzung entfernt -
- Die Umstände, dass bei den Gesellschafterinnen der U21 und der G2 – sowie bei der Nebenbetroffenen – zwecks Umsetzung der Kundenschutzabrede im gesamten Tatzeitraum die von den (faktischen) Geschäftsführern ausgegebene Vertriebsrichtlinie galt, Bestandskunden nicht abzuwerben bzw. spiegelbildlich nur Neukunden aktiv zu bewerben, und diese Richtlinie auch von den Vertriebsmitarbeitern im Innen- und Außendienst umgesetzt wurde, haben die Aussagen der Zeugen T10, L2, T6 und S15, der – wie bereits ausgeführt – bekundet hat, die Gesellschafter hätten bei Gründung und Einbringung ihrer Kundenstämme in die U21 die „Spielregel“ aufgestellt, sich auf das Neukundengeschäft zu konzentrieren und keine Bestandskunden abzuwerben, ergeben.
- Der Umstand, dass die Abwerbung von Flüssiggaskunden, die bereits über einen Flüssiggastank verfügten, in Form von Wurfsendungen oder durch persönliche Ansprache in der Nachbarschaft oder sonst unterwegs bewusst unterlassen wurde, steht nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung und den Aussagen der Zeugen K4, L2 und T6 sowie T10 ebenfalls fest. Solche Maßnahmen gab es im Beschuldigungszeitraum in keinem nennenswerten Umfang.
- Die Umstände, dass der Wettbewerb bei Flüssiggas im Wesentlichen über den Preis erfolgte und dass wirksamer (Preis-)Wettbewerb zwischen den Gesellschafterinnen der U21 und der G2 nur bei Neukunden existierte, haben die Zeugen S15, T10, K4, L2 und T6 bekundet. Im Übrigen hat der Senat auch nichts Gegenteiliges festgestellt.
- Es konnte offen bleiben, ob bei der Nebenbetroffenen durch die Innendienstmitarbeiter keine telefonische Nennung von Abschreckungspreisen erfolgt ist und die Außendienstmitarbeiter bei Angeboten von Wettbewerbern, die Kunden ihnen vorlegten, den Preis auch unterbieten durften. Wenn es so gewesen sein sollte, stünde dies den Annahmen einer Kundenschutzabsprache und des Nichtvorliegens von Wettbewerb um Bestandskunden nicht durchgreifend entgegen, zumal die Mitarbeiter der Versorgungsunternehmen typischerweise nicht in die Bestandskundenschutzabsprache eingeweiht wurden. Soweit die Nebenbetroffene allgemein gehaltene Erinnerungen von Vorgesetzten behauptet, Bestandskunden mit Niedrigpreisen abzuwerben, waren diese mit Blick auf die langjährig praktizierte wettbewerbliche Zurückhaltung allenfalls geeignet, die Abwerbung der Bestandskunden freier Anbieter (den „Restwettbewerb“) zu fördern, oder sie wurden seitens der Mitarbeiter auf das Verhalten gegenüber hartnäckig nachfragenden Fremdkunden gemünzt.
- Der Umstand, dass die Geschäftsführer der Komplementärin der Nebenbetroffenen innerhalb der G2 und der U21 zumindest auch zur Absicherung des Kundenschutzes und dessen Kontrolle eine Meldepflicht von sogenannten „Wettbewerbsfällen“ etablierten, steht zur Überzeugung des Senats ebenfalls fest.
Die in den Datenbanksystemen der G2 und der U21 und erfassten Flüssiggaskunden waren einem bestimmten Versorgungsunternehmen, dem sogenannten Erstlieferanten, zugeordnet. Wurde der Flüssiggaskunde bzw. der Behälter von einem anderen Kooperationsmitglied als neuer Kunde gemeldet, erfolgte durch die U21 bzw. die G2 – wie schon in den Vorläufergesellschaften – eine Benachrichtigung, wodurch eine etwaige Nichteinhaltung des Kundenschutzes einer Einigung der betroffenen Kooperationspartner zugeführt werden konnte. „Wettbewerbsfälle“ meinten hierbei Vorgänge aller Art, die nicht im Einklang standen mit dem von dem Zeugen T12 in seiner Email vom 03.09.2003 an Herrn … (Bereichsleiter Verkauf Nord .../T1 ab Juli 1998 bis heute) treffend umschriebenen Kundenschutzprinzip des
„Im Grundsatz sollen Kunden jeweils nur für ein VU (Versorgungsunternehmen) beliefert und betreut werden. Wer zuerst kommt, ma(h)lt zuerst“.
Der Zeuge T12 suchte anlässlich seiner Vernehmung diesen Satz mit folgender Erklärung zu relativieren: Er umschreibe nur den technischen Sachverhalt, dass derjenige U21-Gesellschafter, der zuerst den einer Bestellung vorgelagerten Stammdatensatz für einen Behälter angelegt habe, die Anlage weiterer Stammdatensätze für denselben Behälter durch andere U21-Gesellschafter in der Datenbank dadurch blockiert habe. Die Aussage gebe damit, so der Zeuge, lediglich die technische Sicht des Informatikers wieder. Diese Erklärung überzeugt nicht. Die Datenbank-Konzeption verwirklichte nur das, was zwischen den U21-Gesellschafterinnen vereinbart worden war.
Die Handhabung der Wettbewerbsfälle war bei der U21 des Weiteren definiert in einer internen Mitteilung vom 14.07.1999, die sich ausdrücklich mit der Bearbeitung der Wettbewerbsfälle befasste und in der es hieß:
„Stellt die Dispo bei Eingabe einer Neukundenmeldung in die EDV aufgrund gleicher Adresse (Ort, Straße, Hausnummer) einen Wettbewerb mit einem anderen Gesellschafter fest, muss das VB des Zweitmelders unverzüglich per Fax (s. Anlage) mit Nennung des Erstmelders von diesem Umstand benachrichtigt werden…“
Aufgabe der U21 und der G2 im Rahmen des Kartells war es, schon den Verdachtsfall eines Kartellverstoßes zu melden und ein Prozedere festzulegen, wie die U21 und die G2 bis zur Klärung des Verdachtsfalls gegenüber dem Kunden agieren sollte. Auch ging von dem Meldewesen der Organisations-Richtlinien gegenüber den Vertriebsinnen- und -außendiensten ein gewisses Aufdeckungs- und damit Disziplinierungspotential aus, die für den provisionsinteressierten Außendienst geradezu unnatürlich-passive Vertriebsrichtlinie einzuhalten. Allein die vereinbarte Neu-tralität der G2 hätte nicht ausgereicht, um ein Abwerben von Bestandskunden wirksam zu verhindern. Der Außendienst der Versorgungsunternehmen hatte ein natürliches Provisionsinteresse auch und gerade an der Akquirierung von Bestandskunden, die leicht und ohne viel Aufwand zu gewinnen waren. Letzteres hat der Zeuge S15 bestätigt.
Die Verteidigung verweist zur Entlastung der Nebenbetroffenen auf die abweichende Behandlung von B-Behältern bei der G2 , die im Kundeneigentum standen und ohne jegliche Meldung frei von jedem hätten beliefert werden können, weil keine vertragliche Bezugsbindung bestanden hätte. Einer Kundenschutzabsprache der G2 -Flüssiggasunternehmen steht dieser Sachverhalt indes nicht entgegen. Er besagt nur, dass die Kontrolle der Mitkartellanten und des Vertriebsdienstes in einem kleineren Geschäftsbereich, dem Eigentumstankgeschäft, reduziert war.
Im Übrigen sprechen die Bezeichnungen „Wettbewerbsmeldung“ und „Wettbewerbsfall“ – diesen Sprachgebrauch gab es auch in der Organisations-Richtlinie der G2 bis Juli 2005 – für sich. Durchaus geschickt wurden damit alle Durchbrechungen des Prioritätsprinzips „Wer zuerst kommt, mahlt zuerst“ umschrieben, wozu die kartellrechtsneutrale Durchsetzung bestehender Vertragsbindungen ebenso gehörte wie die kartellrechtswidrige Reservierung freier oder frei gewordener Kunden.
Ein Rückschluss von der Handhabung der Wettbewerbsmeldungen bei der U21 auf die diesbezüglichen Verhältnisse bei der G2 rechtfertigt sich auch in diesem Zusammenhang unter den Aspekten, dass U21 und G2 auf einem einheitlichen Konzept deutschlandweiter Kooperationen basierten, sie dieselbe Vorgeschichte aus den früheren Transportgesellschaften hatten und die wirtschaftliche Notwendigkeiten und Motivlagen für die Gründung der Transportgesellschaften dieselben waren.
Ferner:
Seit Februar/April 1989 transportierte die Nebenbetroffene gemeinsam mit der D3 GmbH & Co. KG Flüssiggas über die G2 GmbH. Die Nebenbetroffene war seit Februar 1995 Mitglied der Q5 GmbH & Handels Co. KG, einer unmittelbaren Vorgängerin der U21. Die Nebenbetroffene transportierte also zuvor gemeinschaftlich mit den Flüssiggasmarktführern und späteren U21-Gesellschafterinnen Q2 GmbH und Q3 GmbH & Co. KG. Dieser gemeinschaftliche Transport setzte sich in der G2 fort.
Die X1 AG war Gesellschafterin der Q8 GmbH & Co. oHG, einer unmittelbaren Vorgängerin der G2 .
Die X1 AG – zusammen mit der L4 GmbH & Co. KG die größte Anteilseignerin der G2 ab Januar 2003 – und die U21-Gesellschafterin Q3 GmbH & Co. KG setzten ihren Gemeinschaftstransport in der G2 fort.
Mit Q3 GmbH & Co. KG, U2 und E1 fuhren im Tatzeitraum marktbedeutende Flüssiggasunternehmen in beiden Transportgesellschaften ihr Flüssiggas aus.
Zwischen Geschäftsführern und Beiräten von Q5 GmbH & Handels KG, U21 und G2 einerseits sowie Prokuristen und Geschäftsführern der Nebenbetroffenen andererseits gab es personelle Identitäten. Zum Beispiel war Geschäftsführer der Komplementärin der Q5 GmbH & Handels KG der spätere U21-Geschäftsführer N1; Geschäftsführer der Komplementärin der Q5 GmbH & Handels KG war der Q1-Geschäftsführer K2. C5, Prokurist der Q2 GmbH, war ebenfalls der Geschäftsführer der Komplementärin der Q5 GmbH & Handels KG. E6 war im Januar 2005 Vorsitzender des Beirats der Q5 und U23 war Mitglied im Beirat der Q5 GmbH & Handels KG. U22 wechselte nach seinem Ausscheiden bei der Nebenbetroffenen (2001) als Geschäftsführer zur G2.
Auch unter diesen Aspekten teilt der Senat nicht die Auffassung der Nebenbetroffenen, dass die Aussagen der Zeugen S15, K4 und T10 von nur auf die U21 beschränktem Beweiswert seien.
Hierneben fügt sich ein, dass die „Wettbewerbsfälle“ in beiden Ausfuhrgesellschaften mit dieser Bezeichnung denselben Arbeitstitel erhielten.
Ein Beispiel für einen Wettbewerbsfall, der zwischen dem Regionalzentrum ... der Q3 GmbH & Co. KG, Herrn …, und dem Leiter des Verkaufsbüros Mitte der E1 GmbH, Herrn …, diskutiert wurde, illustriert ein Schreiben der E1 vom September/Oktober 2002 zum Fall der Kundin …, die ihren Liefervertrag mit der Q3 GmbH & Co. KG gekündigt und einen Außendienstmitarbeiter der E1 um ein weiteres Angebot gebeten hatte.
Das Schreiben, das auf ein Schreiben der Q3 GmbH & Co. KG vom 26.09.2002 Bezug nahm, fasste den Inhalt der Kartellabsprache, Bestandskunden eines anderen Versorgungsunternehmens nicht aktiv abzuwerben, in einem Satz wie folgt zusammen:
„Wir legen Wert auf die Feststellung, dass es sich bei dem von Ihnen vorgelegten Fall keineswegs um die aktive Abwerbung durch unseren Außendienst handelt.“
Selbst im Falle einer erfolgten Kündigung des Erstvertrages durch den Kunden galt danach das Prinzip, dass dieser von einem anderen Gesellschafter der U21 nicht „aktiv“ abgeworben werden sollte.
Die Einlassung der Nebenbetroffenen, es sei entgegen einem Schreiben des verstorbenen Prokuristen der X1 AG, P5, an den Geschäftsführer der Q3 GmbH & Co. KG, Herrn …, vom 05.01.2005 ein Datenaustausch zwischen der G2 und der U21 innerhalb der G2 nicht angedacht gewesen und die Nebenbetroffene habe niemals solche Überlegungen gekannt und niemandem signalisiert, es bestünden keine Bedenken gegen einen solchen Datenaustausch, ist widerlegt.
Nach den in die Hauptverhandlung eingeführten Beiratsprotokollen der U21 vom 28.09.2000, 06.12.2000, 24.04.2001 und 13.09.2001 enthalten diese Angaben zu einem Betriebsvergleich zwischen der G2 und der U21, der in diesem Zeitraum durchgeführt wurde. Der Betriebsvergleich ergab, dass die U21 gegenüber der G2 einen Kostenvorteil aufwies, so das letztgenannte Protokoll. Ein Hinweis auf den Betriebsvergleich findet sich außerdem im Protokoll der G2-Beiratssitzung vom 08./09.11.2000. Es enthält zudem die Bemerkung, der Betriebsvergleich werde von allen Seiten gewünscht. In einem Protokoll der G2-Beiratssitzung vom 11.05.2004 wird ferner erwähnt, dass ein „Benchmarking“ zwischen der G2 und der U21 stattgefunden habe. Zwei in die Hauptverhandlung eingeführte E-Mails vom 7. und vom 12.04.2005 von dem Prokuristen der X1 AG, P5, weisen auf eine zwischen der G2 und der U21 geplante Datenvernetzung auf technischer Ebene hin. Der gemäß diesen Dokumenten teils durchgeführte, teils zumindest beabsichtigte Datenaustausch „über Kreuz“ lässt erkennen, dass zwischen den Gesellschafterinnen der beiden Transportkooperationen ein Mindestmaß an Vertrauen und Bereitschaft zur Zusammenarbeit bestanden haben muss, das nach Überzeugung des Senats die Grundlage für die Wirkung der Kartellabsprachen „über Kreuz“ bildete. Anderenfalls hätte man den Austausch potenziell sensibler Geschäftsdaten nicht geduldet und nicht angestrebt. Von Bedeutung ist, dass eine Datenvernetzung zwischen G2 und U21 überhaupt derart substantiell erwogen wurde.
- Die Umstände, dass auch Fälle des Verleitens zum Vertragsbruch, Ausnutzen fremden Vertragsbruchs und der Eigentumsverletzung von der Organisationsrichtlinie erfasst worden wären, sprechen nicht durchgreifend gegen die Annahme, dass die Organisationsrichtlinie ein Instrument zur Überwachung der Bestandskundenabrede war. Es handelte sich insoweit auch nicht nur um ein zufälliges oder versehentlich überschießendes Moment. Die Organisationsrichtlinie war geeignet, den Außendienst in Fällen des Kunden- und Anbieterwechsels zu überwachen und hatte auch diese Wirkung. Die im Außendienst des Versorgungsunternehmens Q3 GmbH & Co. KG tätig gewesenen Zeugen T6 und L2 haben übereinstimmend bestätigt, dass die Wettbewerbsmeldung allein aufgrund ihrer Existenz Abschreckungswirkung besaß.
- Die Umstände, dass die Vereinbarung im Tatzeitraum geeignet war, den Wettbewerb auf dem Markt für die Versorgung von Endverbrauchern mit Flüssiggas in Tanks zu beschränken, und dass sie eine Einschränkung des Wettbewerbs bewirkte, ergeben sich zur Überzeugung des Senats daraus, dass es wirksamen und unbeschränkten Wettbewerb – wie bereits dargelegt – im Kartellzeitraum nur in Bezug auf das Neukundengeschäft gab.
- Bei Würdigung dieser Gesamtumstände, insbesondere aber des aussagekräftigsten Umstandes, dass es – entgegen jeder wirtschaftlichen Vernunft eines Kaufmanns, sich ein Kundenpotenzial zu erschließen und es nicht brach liegen zu lassen – einen funktionierenden Wettbewerb um Bestandskunden nicht gab, sowie bei Abwägung der behaupteten anderen Geschehensabläufe und Erklärungen ist der Senat davon überzeugt (§ 261 StPO; vgl. BGH, Urteil vom 22.08.2013, 1 StR 378/13, Tz. 7), dass der fehlende Wettbewerb um Bestandskunden ursächlich auf eine Kartellabsprache zurückzuführen war.
- Der Umstand, dass die Nebenbetroffene im Jahr 1995 im geschäftlichen Verkehr auch unter der Bezeichnung „D3/Q1 Lager- und Verwaltungsgesellschaft mbH“ auftrat, folgt insbesondere aus der beim Bundeskartellamt eingereichten Anmeldung zum „Fusionskontrollvorhaben der G2 GmbH & Co. KG“ vom 03.08.1995 und aus der notariellen Vertragsurkunde zur Gründung der G2 Verwaltungs GmbH (der Komplementärin der G2 GmbH & Co. KG) vom 30.11.1996.
- Soweit die Nebenbetroffene gegen Ende der Hauptverhandlung noch eine Reihe anderer Zeugen aufgeführt hat, die nach ihrer Ansicht zum Kartellvorwurf hätten vernommen werden können, war dem nicht nachzugehen, weil die durchgeführte Beweisaufnahme – wie dargelegt – dem Senat bereits die hinreichende Überzeugung vom Sachverhalt vermittelt hat. Insofern ist nur noch folgendes anzumerken:
Soweit die Verteidigung behauptet hat, allenfalls bei der U21 (anders als bei der G2) hätten die Gesellschafterinnen einander Kundenschutz gewährt, während der Wechsel zu der G2-Ausfuhrkooperation einen aggressiven, echten Wettbewerb auch um Bestandskunden der Gesellschafter jener Ausfuhrkooperation ermöglicht hätte, und dies in das Wissen von Mitarbeitern der Q2 GmbH (Mitglieder des Projetkteams) gestellt hat, war dem nicht nachzugehen. Der Geschäftsführer der Q2 GmbH hat die C5-Studie in den maßgebenden Punkten nicht korrigiert und somit bestätigt. Ferner war es C5 selbst, der der Geschäftsführung in der geschäftspolitisch hochsensiblen Thematik eines Ausstiegs der Q2 GmbH aus der U21 unmittelbar berichten sollte. Gerade er besaß ersichtlich das Vertrauen der Geschäftsführung und hatte eine besondere Nähe zu dieser. Überdies war er als Geschäftsführer einer Transportgesellschaft – der Q5 GmbH & Co. Handels KG – auch im Ausfuhrwesen besonders bewandert. Er hatte die Leitung des Projektteams. Gerade seine Ausführungen sind daher nach den Umständen von besonderer Aussagekraft, so dass die Vernehmung von anderen Mitgliedern des Projektteams zur Erfoschung der Wahrheit nicht erforderlich war.
Soweit die Nebenbetroffene behauptet hat, es habe seit dem 01.07.1997 in der Praxis der G2 eine Differenzierung zwischen Behältern im Eigentum des Versorgungsunternehmens (A) und im Kundeneigentum (B) in Abweichung von der Organisationsrichtlinie stattgefunden, und dies in das Wissen des Geschäftsführers der G2, O2, gestellt hat, war dem Beweisantrag nicht zu folgen. Der Wortlaut der Ziffer 3.3 der G2-Organisationsrichtlinie von 2002 und 2005 lautete wie folgt:
„3.3. Vertrag/frei:
In der Satzart 10, analog im Kundenstammsatz, sind die Behältervertragsarten definiert. Behälter mit dem Kürzel A sind an das VU gebunden; Behälter mit dem Kürzel B sind frei, das heißt, für diese Behälter wurden keine vertraglichen Vereinbarungen getroffen.“
Diese Klausel unterscheidet ihrem Wortlaut nach die A- und B-Behälter nach dem Vorliegen einer vertraglichen Vereinbarung bzw. einer vertraglichen Bindung an das jeweilige G2-Versorgungsunternehmen. Aus dem Entwurf einer Aktennotiz vom 14.05.2008 ergibt sich, dass die Unterscheidung von A-Behältern gegenüber den B-Behältern am Tankeigentum und an der vertraglichen Vereinbarung/Bindung bis zum Entwurf einer Neufassung der Organisationsrichtlinie Nr. 10/11.05/01 vom 25.11.2005 erfolgte. Erst die Neufassung der Organisationsrichtlinie im Juni 2006 unterschied die A- und B-Behälter „ausschließlich“ nach der Eigentumslage. In der Neufassung von Juni 2006 war eine entsprechende Beschränkung auf Lieferverträge mit Exklusivitätsklauseln (Alleinbezugsverpflichtung) vorgeschrieben. Dass die Praxis der G2 die Organisationsrichtlinien von 2002 und 2005 auch tatsächlich beachtete und umsetzte, ergab sich aus einem Schreiben der E1 GmbH an die G2 vom 10.06.2003 wegen des Wettbewerbsfalls … zwischen der Q3 GmbH & Co. KG und der E1 GmbH. In dem Schreiben berichtete die E1 GmbH über eine mit der Q3 GmbH & Co. KG erzielte Einigung über die Freigabe der Befüllung ihres eigenen Tanks zum Zwecke der Befüllung für die Q3, da die Q3 GmbH & Co. KG den Tank bereits abgeholt hatte.
Selbst wenn unter die B-Behälter nur vertraglich ungebundene Eigentumstankkunden, die von jedermann beliefert werden konnten, fielen, stand dies der Annahme einer Kundenschutzabsprache nicht entgegen. Es handelte sich nur um einen kleinen Bereich von Kunden. Eine Vernehmung des Geschäftsführers der G2 war zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich. Die Aussage hätte das Ergebnis der Beweisaufnahme nicht in Frage gestellt.
Soweit die Nebenbetroffene
die ökonomische Erklärbarkeit der vom Bundeskartellamt berechneten Preisunterschiede aus den im Selbstleseverfahren in die Hauptverhandlung eingeführten Preisdaten der Nebenbetroffenen und den Preisdaten der freien Anbieter im Zeitraum vom 01.07.1997 bis 01.05.2005 zwischen den freien Anbietern von Flüssiggas und Mitgliedern des E2,
die ökonomische Sinnhaftigkeit von Transportkooperationen und Ausfuhrgesellschaften zum Zwecke niedriger Logistik-Kosten der bundesweit tätigen Flüssiggasversorger,
die Rückführung der Existenz derartiger Transportkooperationen und Ausfuhrgesellschaften auf dem dem Flüssiggasmarkt vorgelagerten Transportmarkt für Flüssiggas auf das Interesse der Versorger an einer entsprechenden Kostenersparnis, was keinen Rückschluss auf eine Kartellabsprache zulasse,
als Ergebnisse einer Regressionsanalyse behauptet und durch ein ökonometrisches Gutachten ihres Privatgutachters L10 unter Beweis gestellt hat, war den Anträgen „L10 I“ vom 20.02./09.03.2015 (Schriftsätze vom 19.02.2015) ungeachtet ihrer Unbestimmtheit nicht zu folgen. Zum Nichtvorliegen von aktivem Wettbewerb um Bestandskunden und dem Vorliegen einer Kartellabsprache zwischen den Mitgliedsunternehmen der Ausfuhrkooperationen sind insbesondere die genannten Zeugen vernommen und ist die „C5-Studie“ in die Hauptverhandlung eingeführt worden. Über die erhobenen Beweise hinaus bedurfte es zur Erforschung der Wahrheit nicht mehr der Vernehmung eines Sachverständigen.
D.BB. Beweiswürdigung Marktverhältnisse, Tankmodelle und Vertriebsarten:
Die Feststellungen zu den Marktverhältnissen, Tankmodellen und Vertriebsarten der Nebenbetroffenen beruhen insbesondere auf den eingeführten E2-Jahresberichten und Vertragsurkunden der Nebenbetroffenen, auf den Aussagen der Zeugen S15, K4 und H7, sowie der Einlassung der Nebenbetroffenen, soweit ihr gefolgt werden konnte.
D.CC. Beweiswürdigung Bußzumessungstatsachen: Entstehung des Mehrerlöses, insbesondere Vollständigkeit der Datensätze der Nebenbetroffenen und die Datensätze der freien Anbieter
I. Entstehung des Mehrerlöses:
Der Senat hat keinen Zweifel daran, dass die Kartellabsprache und ihre Umsetzung im Tatzeitraum zur Entstehung eines kartellbedingten Mehrerlöses bei der Nebenbetroffenen geführt haben.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt der beweisrechtliche wirtschaftliche Grundsatz, dass die Gründung eines Kartells grundsätzlich der Steigerung des Mehrerlöses („Kartellrendite“) der am Kartell beteiligten Unternehmen dient (vgl. BGH, Beschluss vom 28.06.2005 – KRB 2/05, WuW/E DE-R 1567, 1569 – Berliner Transportbeton; BGH, Beschluss vom 19.06.2007 – KRB 12/07, BGHSt 52, 1 Rn. 19 f. – Papiergroßhandel; BGH, Beschluss vom 26.02.2013 – KRB 20/12, Rn. 77, WuW/E DE-R 3861-3879 – Grauzement). Deshalb spricht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass das Kartell gebildet und erhalten wird, weil es höhere als am Markt erzielbare Preise erbringt. Je länger, nachhaltiger und flächendeckender ein Kartell praktiziert wird, desto höher sind die Anforderungen, um ausnahmsweise einen wirtschaftlichen Vorteil aus der Kartellabsprache verneinen zu können.
Diesem beweisrechtlichen Grundsatz unterliegt auch das vorliegende Kundenschutzkartell. Der wechselseitig versprochene Kundenschutz bewirkte – ebenso wie eine Quotenabsprache – eine Aufteilung und ausschließliche (exklusive) Reservierung der vorhandenen und neu erworbenen Kundenstämme. Damit eröffnete er den Kartellanten entsprechende Preissetzungsspielräume.
Der beweisrechtliche Grundsatz wird durch die über siebenjährige Dauer des Kartells bestätigt, zumal das Kartell gerade aus Furcht vor einem Preisverfall angesichts zurückgehender Mengen betrieben wurde. Zudem hätten es die Ermittlungen zur Höhe des Mehrerlöses aufgedeckt, wenn tatsächlich kein Mehrerlös entstanden oder dies jedenfalls nicht ausschließbar gewesen wäre (vgl. BGH aaO Rn. 77 – Grauzement). Die Überzeugung, dass ein Mehrerlös entstanden ist, hat der Senat auch aufgrund des Umstandes erlangt, dass bei der Nebenbetroffenen ein Mehrerlös berechnet und geschätzt werden konnte. Aus dem Umstand, dass für die Annahme der Entstehung eines Mehrerlöses Überzeugung, mindestens aber Gewissheit erforderlich ist, während die Höhe des Mehrerlöses geschätzt werden darf, folgt nicht, dass das Gericht sich diese volle Überzeugung verschaffen muss, bevor es die Höhe des Mehrerlöses ermittelt (vgl. BGH aaO Rn. 77 – Grauzement).
Auch im Übrigen hat der Senat keinen Zweifel, dass die festgestellte Praktizierung der Bestandskundenabsprache zur Entstehung eines Mehrerlöses bei der Nebenbetroffenen geführt hat. Es ist nicht anzunehmen, dass das Kartell über einen derartig langen Zeitraum aufrechterhalten worden wäre, wenn nicht eine Rendite in – irgendeiner – Höhe herausgekommen wäre.
Die nach der Rechtsprechung gebotene Überprüfung des beweisrechtlichen Grundsatzes im konkreten Fall hat ergeben, dass keine mehrerlösausschließende Ausnahmelage – wie etwa ein Nachfrageüberhang (vgl. BGH, Beschluss vom 28.06.2005 – KRB 2/05, WuW/E DE-R 1567, 1569, Rn. 25 – Berliner Transportbeton) – vorgelegen hat, die die üblicherweise zu erwartende Entstehung eines Mehrerlöses verhindert hätte. Im Gegenteil: Es lag im Kartellzeitraum – nach den Jahresberichten des E2 sowie der C5-Studie des Q2 GmbH-Prokuristen C5 – ein nicht kartellbedingter Nachfragerückgang in den alten und den neuen Bundesländern vor. Ein Nachfragerückgang führt, wenn auch mit zeitlicher Verzögerung, zu einem Rückgang der Preise. Sinkende Nachfrage bedingt einen schärferen Wettbewerb, der über die angebotenen Preise ausgetragen wird. Umgekehrt indiziert ein nur geringer Preisrückgang bei sinkender Nachfrage, dass die wettbewerblichen Strukturen – wie etwa bei Vorliegen eines Kartells – nicht intakt sind (vgl. BGH, Beschluss vom 28.06.2005 – KRB 2/05, WuW/E DE-R 1567-1571, Rn. 25 – Berliner Transportbeton). Das Kartell war trotz des Nachfragerückgangs preiserhöhend wirksam. So ist zwar ab Mitte des Jahres 1998 für ca. sechs Monate ein Preisrückgang bei der Nebenbetroffenen und den freien Anbietern festzustellen. Dieser ist aber nach dem Jahresbericht des E2 für das Jahr 1998 darauf zurückzuführen, dass die Witterung zu Beginn des Jahres 1998 ungewöhnlich warm war, der Flüssiggasabsatz zurückging und in der Folge Preiskorrekturen erfolgten. Im Anschluss daran stiegen die Preise wieder und zwar über das Ausgangsniveau hinaus. Die Erhöhung des Preisniveaus war nach den Jahresberichten des E2 auf gestiegene Beschaffungspreise zurückzuführen. In Anbetracht des mindestens bis zum Jahr 2005 anhaltenden Nachfragerückgangs bei Tankgas wäre jedoch ein deutliches Sinken der Preise zu erwarten gewesen. In dieser Situation – auch wegen des Zusammenrückens der Unternehmen in der U21 und der G2 – wurden die Marktmechanismen flächendeckend deutschlandweit und jahrelang außer Kraft gesetzt; die Kartellvereinbarung umfasste sämtliche führenden Flüssiggasunternehmen und eine noch größere Zahl von Kooperationspartnern. Das Kartell folgte einer in der Branche langjährig vorhandenen Tradition, bei Ausfuhrkooperationen Kundenschutz zu gewähren. Das Modell der Ausfuhrkooperationen mit Kundenschutz wurde schon seit den 1970er Jahren mit Erfolg betrieben, um den gefürchteten Preiswettbewerb zu vereiteln und die Margen zu sichern.
Durchgreifende Anhaltspunkte, die die wirtschaftliche Wirksamkeit der Kundenschutzabsprache im Tatzeitraum ausschließen könnten, hat die Beweisaufnahme nicht ergeben. Insbesondere waren solche Anhaltspunkte nicht aus dem Phänomen der Wechselkosten oder mit Blick auf die Kundenpräferenzen abzuleiten; Unterschiede hinsichtlich derjenigen Leistungen, die über den reinen Transport und die Lieferung von Flüssiggas hinausgingen, waren beim Leistungsangebot der Nebenbetroffenen gegenüber demjenigen der freien Anbieter nicht festzustellen.
II. Vollständigkeit der Datensätze der Nebenbetroffenen und die Datensätze der freien Anbieter:
- Die Umstände, dass im Verfahren VI-4 Kart 2-6/10 OWi die Rohdatensätze der zehn freien Anbieter auf Veranlassung des Senats zum Zwecke des Preisvergleichs und im vorliegenden Verfahren die Preisdatensätze der Nebenbetroffenen im Rahmen einer Durchsuchung erhoben und sie jeweils im Anschluss an die Vernehmung der jeweiligen Unternehmens- und Kartellamtszeugen bereinigt und umformatiert wurden, basieren auf der Aussage des Beamten des Bundeskartellamts, Oberregierungsrat R1. Die Feststellungen zu den Vergleichsunternehmen, ihren Geschäftsmodellen sowie zur Erhebung ihrer Datensätze beruhen ebenfalls auf den Angaben des Zeugen R1 und auf den eingeführten Preisdaten selbst.
Der Zeuge R1, der in sämtlichen Hauptverhandlungsterminen bis auf die Termine am 06.10.2010 und am 02.04.2012 im Verfahren VI- 4 Kart 2-6/10 OWi anwesend war, ist zu der Erhebung der Daten der freien Anbieter und zu ihrer Bearbeitung umfassend gehört worden. Die zusätzliche Vernehmung der von der Nebenbetroffenen benannten Zeugen war zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich. Die Vernehmung der an der Erhebung beteiligten Zeugen zu den Umständen der Erhebung der Daten hätte zu keinem anderen Ergebnis bei der Mehrerlösschätzung des Senats geführt.
Der Zeuge R1 hat nachvollziehbar, überzeugend und detailliert aus eigener Anschauung heraus den Inhalt der Aussagen der vom Senat im Verfahren VI-4 Kart 2-6/10 OWi vernommenen Mitarbeiter, Geschäftsführer der freien Anbieter und der Mitarbeiter des Bundeskartellamts sowie die Angaben der am 10.04.2014 hinzugezogenen Mitarbeiterin der Nebenbetroffenen, C5, zum Aufbau (Tabellen) und Inhalt des „dump file“ (Speicherauszug der kopierten Datenbank) der Nebenbetroffenen (Stammdaten, Einzeltransaktionsdaten, Datensätze der … GmbH & Co. KG) geschildert. Gegen die inhaltliche Richtigkeit seiner diesbezüglichen Angaben hegt der Senat keine Bedenken. Bezugnahmen auf Angaben der C5 hat der Zeuge als solche gekennzeichnet. Seine Aussage war in sich schlüssig und frei von jeglichen Belastungstendenzen.
Der zusätzlichen Vernehmung von C5 und … bedurfte es nicht. Der Zeuge R1 hat zu den von der Verteidigung in das Wissen der Mitarbeiterinnen gestellten Tatsachen umfassend und glaubhaft ausgesagt. Insbesondere eine ergänzende Vernehmung von C5 zu ihrem Aufgaben- und Verantwortlichkeitsbereich hätte zu keinem anderen Ergebnis bei der Mehrerlösschätzung geführt. Aus den in die Hauptverhandlung eingeführten Datensätzen der Nebenbetroffenen ergab sich zudem, dass auch Einzeltransaktionsdaten aus dem Zeitraum von Juli 1997 bis Oktober 1999 in dem „dump-file“ enthalten waren, nämlich ca. 41.000 Lieferungen und ebenso viele Einzeltransaktionsdatensätze, so dass auch zu dieser Frage entgegen der Annahme der Verteidigung eine zusätzliche Vernehmung der Mitarbeiterin C5 nicht erforderlich war.
Die Nebenbetroffene hat gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen R1 eingewandt, dieser habe die Angaben der Mitarbeiterin C5 gegenüber dem Bundeskartellamt vom 10.04.2014 wertend im Sinne der Schlussfolgerungen des Bundeskartellamts im Schriftsatz vom 07.10.2014 dargestellt, so z.B. zu der Frage, ob für den Zeitraum Juli 1997 bis Oktober 1999 die aus den Vorgängersystemen stammenden Daten vollständig übernommen worden seien. Frau C5 habe die Vollständigkeit der Daten – entgegen der Aussage des Zeugen R1 – in diesem Zeitraum gerade nicht bestätigt.
Zwar ist es richtig, dass der Zeuge R1 sinngemäß ausgesagt hat:
„Wichtig ist auch, dass die Datenbank der Nebenbetroffenen in jeder Hinsicht vollständig ist. Vom Grundsatz her enthält die Datenbank nur Daten der Nebenbetroffenen. Frau C5 hat eine Ausnahme erläutert, nämlich, dass die Datensätze der … GmbH & Co. KG integriert wurden.“
Der erste Satz seiner Aussage betraf jedoch nur die Frage, ob neben den Datensätzen der Nebenbetroffenen auch Datensätze von Beteiligungsunternehmen in der Datenbank der Nebenbetroffenen im Zeitraum vor November 1999 vollständig enthalten waren. Nur hierauf bezog sich die Aussage des Zeugen, die Datenbank der Nebenbetroffenen sei in jeder Hinsicht vollständig. Mit der Aussage, die Datenbank sei in jeder Hinsicht vollständig, war gemeint, sie enthalte „ausschließlich“ die Daten der Nebenbetroffenen mit einer Ausnahme, den Daten der … GmbH & Co. KG.
Zu der Frage, ob in die Software V_OLGA in der Oracle-Datenbank Einzeltransaktionsdaten zu den von der Nebenbetroffenen tatsächlich getätigten Verkäufe von Flüssiggas an Endkunden vollständig übernommen wurden, hatte der Zeuge R1 die Mitarbeiterin C5 wie folgt zitiert:
„Hauptsächlich Stammdaten. Vieles ist aber nicht ordentlich angekommen, wir haben dann solche Listen erhalten mit Daten, die wir in das System eingehämmert haben.“
Diese Angabe wertet die Verteidigung dahin, dass Stamm- und Einzeltransaktionsdaten aus dem Altsystem nicht vollständig migriert, sondern „irgendwelche“ Daten „von Hand“ nacherfasst worden seien. Aus dem Umstand, dass C5 bekundet hat, die Daten „eingehämmert“ zu haben, lässt sich indes nicht der von der Verteidigung vorgenommene Schluss ziehen, dass die Einzeltransaktionsdaten der Nebenbetroffenen für die Zwecke der Mehrerlösschätzung nicht mehr hinreichend aussagekräftig seien. Sollten die Daten aus dem Zeitraum vor November 1999 unvollständig sein, so handelte es sich insoweit jedenfalls um eine hinreichende Stichprobe. Ohnehin wäre auch dann im Rahmen des noch darzustellenden Günstigervergleichs nach § 4 Abs. 3 OWiG kein anderes Ergebnis erzielt worden; auch dann würde der einfache Mehrerlös nicht unter 14 Millionen Euro liegen und die daraus errechnete Bußgeldrahmenobergrenze die umsatzbezogene Bußgeldrahmenobergrenze übersteigen.
- Die Umstände, dass objektive und subjektive Wechselkosten bei einem Anbieterwechsel entstanden, und deren Höhe, folgen insbesondere aus den Aussagen der Zeugen H7 und C9.
- Die zur Bestimmung des jeweiligen Umrechnungsfaktors je Monat und einstelliger Postleitzahlregion notwendigen Gradtagszahlen waren den in die Hauptverhandlung eingeführten Urkunden des Deutschen Wetterdienstes in Offenbach a.M. zu entnehmen. Die Umstände, dass die Umrechnung des Gewichts von Flüssiggas in Liter anhand von Dichtetabellen und umgekehrt erfolgten, beruhen auf den in die Hauptverhandlung eingeführten Dichtetabellen für die Zeit bis Ende des Jahres 2001 und ab dem Jahr 2002.
D.DD. Beweiswürdigung Bußzumessungstatsachen, insbesondere Bestimmung der Finanz-, allgemeinen Geschäftspolitik und des Marktverhaltens der Beteiligungsunternehmen der S9 durch die Nebenbetroffene in den Geschäftsjahren vor der Behördenentscheidung 2007/2008 und vor der gerichtlichen Entscheidung 2013/2014, sowie die danach maßgebenden Gesamtumsätze:
Der Senat hat keinen Zweifel, dass im Geschäftsjahr vor der behördlichen Entscheidung im Sinne des § 81 Abs. 4 GWB 2007 vom 01.07.2007 bis zum 30.06.2008 hinsichtlich der Beteiligungsunternehmen der Nebenbetroffenen (mit Ausnahme der Q5 GmbH & Co. Handels KG und ihrer Komplementärin) aufgrund wirtschaftlicher, personeller und rechtlicher Bindungen zu der Nebenbetroffenen für diese die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit bestand, die Finanz- und allgemeine Geschäftspolitik sowie das Marktverhalten der Beteiligungsunternehmen zu bestimmen. Ebenso hat der Senat keinen Zweifel, dass die Finanz- und allgemeine Geschäftspolitik sowie das Marktverhalten durch die Geschäftsführer der Komplementärin der Nebenbetroffenen in dieser Zeit tatsächlich bestimmt wurden.
Für das Geschäftsjahr vor der gerichtlichen Entscheidung im Sinne des § 81 Abs. 4 GWB 2005 vom 01.07.2013 bis zum 30.06.2014 war eine Bestimmung der Finanz- und allgemeinen Geschäftspolitik sowie des Marktverhaltens der Beteiligungsunternehmen durch die Geschäftsführer der Komplementärin der Nebenbetroffenen ebenfalls festzustellen. Die Möglichkeit hierzu ergab sich aus den wirtschaftlichen, organisatorischen und rechtlichen, gegenüber dem Vorjahr 2012/2013 unveränderten Bindungen der Nebenbetroffenen zu ihren Beteiligungsunternehmen.
I. Die S9 im Geschäftsjahr vor der Behördenentscheidung vom 01.07.2007 bis zum 30.06.2008:
1. Wirtschaftliche, rechtliche und organisatorische Bindungen:
Im Geschäftsjahr 2007/2008 bestanden die nachfolgenden wirtschaftlichen, rechtlichen und organisatorischen Bindungen zwischen der Nebenbetroffenen und ihren Tochter- und Enkelgesellschaften sowie den paritätischen Gemeinschaftsunternehmen.
a) Beteiligungsverhältnisse:
Die Nebenbetroffene war an den im Jahresabschluss konsolidierten und nicht konsolidierten Gesellschaften wie folgt beteiligt:
Die Nebenbetroffene hielt 100% der Kapitalanteile bzw. des Stammkapitals an den folgenden im Konzernabschluss konsolidierten Unternehmen, nämlich an
der S5 GmbH & Co. KG, ...,
der S5 GmbH, ...,
der S11 GmbH, ..., später firmierend unter Q1 Beteiligungsgesellschaft mbH, ...,
der S7 GmbH, ...,
der S4 GmbH & Co. KG, ...,
der S4 Verwaltungs-GmbH, ...,
der W2 GmbH, Österreich, und
der W3 Sp. z o.o., Polen.
Die Nebenbetroffene hielt an
der S1 GmbH & Co. KG, ...,
und der S1 Vermögensverwaltung GmbH, ...,
100% der Kapitalanteile, davon 20% unmittelbar und mittelbar 80%,
und an der S10 B.V., ..., Niederlande,
75 % der Kapitalanteile unmittelbar.
Die Nebenbetroffene hielt an den folgenden im Konzernabschluss nicht konsolidierten Gesellschaften Beteiligungen in Höhe von 50% des Stammkapitals bzw. der Geschäftsanteile oder mehr:
S6 GmbH, ... (50% unmittelbar),
Q6 GmbH, ... (50% unmittelbar),
C8 GmbH, ... (50% unmittelbar),
G6 mbH, ... (50% mittelbar),
C7, ..., Polen (50% unmittelbar),
L4 GmbH & Co. KG, ... (60,9% unmittelbar),
L4 Vermögensverwaltungs GmbH, ... (60,9% unmittelbar).
Die Nebenbetroffene hielt Minderheitsbeteiligungen unterhalb von 35% an den nachfolgenden Gesellschaften:
Q5 GmbH, ...,
und der Q5 GmbH & Co. Handels KG, ....
b) Personelle Verflechtungen:
U23 war (faktischer) Geschäftsführer der folgenden im Konzernabschluss 2007/2008 konsolidierten Beteiligungsunternehmen der Nebenbetroffenen:
der Komplementärin der Nebenbetroffenen,
der S1 GmbH & Co. KG, ... (erloschen im Jahr 2010),
der S1 Vermögensverwaltung GmbH, ...,
der S11 GmbH, ..., später firmierend als Q1 Beteiligungsgesellschaft mbH, ...,
der S4 GmbH & Co. KG, ... (nur bis 2005 gemeinsam mit Q1),
der S4 Verwaltungs-GmbH, ... (nur bis 2005 gemeinsam mit Q1).
U23, K2, S8 und L7 (bis zum 16.12.2008) waren (faktische) Geschäftsführer der S1 GmbH & Co. KG, die im Jahr 2010 erlosch, und der S1 Vermögensverwaltung GmbH.
U23 und Q4, die Geschäftsführer der Komplementärin der Nebenbetroffenen, waren im Geschäftsjahr 2007/2008 ebenfalls Geschäftsführer
der S6 GmbH, ...,
der Q6 GmbH, ... und
der C8 GmbH, ....
L7, Gesellschafter der T3 GmbH, die ihrerseits 50% der Anteile an der S6 GmbH hielt, war im Geschäftsjahr 2007/2008 ferner Geschäftsführer der S6 GmbH.
S8, der Prokurist der Komplementärin der Nebenbetroffenen, war im Geschäftsjahr 2007/2008 Geschäftsführer der G6 mbH.
K2, Geschäftsführer der Komplementärin der Nebenbetroffenen, war im Geschäftsjahr 2007/2008 auch Geschäftsführer der Komplementärinnen der S1 GmbH & Co. KG und der Q5 GmbH & Co. Handels KG.
U23 und Q4 (dieser zumindest ab Januar 2008) gehörten dem Aufsichtsrat der C7, ..., Polen, an. X9 (Geschäftsführer der X1 AG) war Vorsitzender des Aufsichtsrats.
Q4 (als Vorsitzender), U22 und U23 waren zudem Mitglied im Beirat der S10 B.V., ..., Niederlande.
c) Gewinnabführungsverträge:
Zugunsten der Nebenbetroffenen abgeschlossene Gewinnabführungsverträge bestanden zwischen der Nebenbetroffenen und der S5 GmbH & Co. KG, ..., sowie der Q1 Beteiligungsgesellschaft, ....
d) Gesellschaftsrechtliche Verhältnisse der Nebenbetroffenen und ihrer im Konzernjahresabschluss nicht konsolidierten Beteiligungsunternehmen im Geschäftsjahr 2007/2008:
- Die S6 GmbH:
Die S6 GmbH war im Geschäftsjahr 2007/2008 ein paritätisches Gemeinschaftsunternehmen der Nebenbetroffenen und der T3 GmbH, die ihrerseits nicht der S9 angehörte. Das Stammkapital der T3 GmbH wurde von zwei natürlichen Personen gehalten. Einer der Gesellschafter war L7. Er war – wie bereits ausgeführt – zugleich Geschäftsführer der S1 GmbH & Co. KG bis zum Jahr 2008, an der die T3 GmbH mittelbar über die S6 GmbH zu einem Kommanditanteil von 15% beteiligt war.
Die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse der S6 GmbH waren nach der Satzung vom 11.10.2005 wie folgt geregelt:
Nach § 4 der Satzung bedurfte die Abtretung der Geschäftsanteile durch eine Gesellschafterin der Zustimmung der übrigen Gesellschafterinnen. Ferner sah die Regelung Ankaufs- und Vorkaufsrechte der jeweils anderen Gesellschafterin vor.
Die Geschäftsführer wurden von der Gesellschafterversammlung bestellt, abberufen, angestellt und entlassen (§ 7 Abs. 3). § 7 Abs. 4 bestimmte, dass die Geschäftsführung die Geschäfte nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrags und der ihr vom Beirat oder von der Gesellschafterversammlung erteilten Weisungen zu führen hatte.
§ 9 Abs. 7 sah vor, dass die Gesellschafterversammlung beschlussfähig war, wenn sämtliche Gesellschafterinnen ordnungsgemäß geladen waren und die Mehrheit der Stimmen bei der Beschlussfassung vertreten war. War dies nicht der Fall, so war eine unverzüglich erneut mit zweiwöchiger Frist und gleicher Tagesordnung einzuberufende Gesellschafterversammlung ohne Rücksicht auf die Anzahl der vertretenen Stimmen beschlussfähig (§ 9 Abs. 7).
§ 9 Abs. 8 besagte, dass Gesellschafterbeschlüsse mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst wurden (Ausnahmen: zwingende gesetzliche Vorschriften des GmbH-Gesetzes und die in § 9 Abs. 8 lit. e) und f) genannten Grundlagengeschäfte bzw. -beschlüsse).
Die Gesellschaft besaß zudem einen Beirat, der nach § 8 Abs. 6 allen Handlungen der Geschäftsführung zustimmen musste, die über den normalen branchenüblichen Geschäftsbetrieb hinausgingen. In den Beirat entsandten die Gesellschafterinnen vier Mitglieder, von denen beide je zwei bestellten; den Vorsitzenden stellten die beiden Gesellschafterinnen abwechselnd in vierjährigem Turnus (§ 8 Abs. 3). Der Beirat war beschlussfähig, wenn nach ordnungsgemäßer Ladung jeweils ein Mitglied der Ernennungsberechtigten anwesend war (§ 8 Abs. 5). Eine Regelung zur erforderlichen Mehrheit bestand nicht.
- Die Q6 GmbH:
Im Geschäftsjahr 2007/2008 war die Q6 GmbH ein paritätisches Gemeinschaftsunternehmen der Nebenbetroffenen und der F4 GmbH. Die Nebenbetroffene hielt 50% des Stammkapitals, die anderen 50% lagen in den Händen der F4 GmbH. Die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse der Q6 GmbH waren folgendermaßen geordnet:
§ 4 der vom 01.06.2006 datierenden Satzung sah ein Zustimmungserfordernis und Ankaufs- und Vorkaufsrechte der jeweils anderen Gesellschafterin für den Fall der Abtretung der Geschäftsanteile vor.
Die Geschäftsführer wurden von der Gesellschafterversammlung bestellt, abberufen, angestellt und entlassen (§ 7 Abs. 3). Die Geschäftsführung hatte nach § 7 Abs. 4 der Satzung die Geschäfte nach Maßgabe des Gesetzes, des Gesellschaftsvertrages und der vom Beirat oder von der Gesellschafterversammlung erteilten Weisungen zu führen.
Die Gesellschaft verfügte über einen Beirat, in den die F4 GmbH und die Nebenbetroffene je zwei Mitglieder entsandten (§ 8 Abs. 2). Den Vorsitzenden stellten die beiden Gesellschafterinnen im Wechsel.
Der Beirat war beschlussfähig, wenn sämtliche Mitglieder zur Sitzung geladen waren und mindestens je ein Mitglied der Ernennungsberechtigten anwesend war (§ 8 Abs. 5). Eine Regelung zur erforderlichen Mehrheit bestand nicht.
Die Geschäftsführung bedurfte im Innenverhältnis eines zustimmenden Beiratsbeschlusses für alle Handlungen, die über den normalen branchenüblichen Geschäftsbetrieb hinausgingen. Die Zustimmung des Beirats war insbesondere zu folgenden Grundlagengeschäften zu gewähren: Erwerb und Aufgabe von Beteiligungen an anderen Unternehmen, Erteilung und Widerruf von Prokuren oder Handlungsvollmachten, Ausübung des Stimmrechts bei Gesellschaften, an denen die Gesellschaft mittelbar oder unmittelbar beteiligt war, soweit es sich nicht um Beteiligungen unter 20% handelte, die durch börsengängige Wertpapiere verbrieft waren.
Die Satzung gewährte abweichend von der gesetzlichen Regelung des § 47 Abs. 2 GmbHG i. d. F. d. G. v. 28.06.1936 (RGBl. I S. 315) je 100,00 DM eines Geschäftsanteils der Gesellschafterin je eine Stimme in der Gesellschafterversammlung. Das Stimmrecht konnte nach § 9 Abs. 6 der Satzung hinsichtlich aller Stimmen eines Gesellschaftsanteils nur einheitlich ausgeübt werden.
Die Gesellschafterversammlung war beschlussfähig, wenn sämtliche Gesellschafterinnen ordnungsgemäß geladen waren und die Mehrheit der Stimmen bei der Beschlussfassung vertreten war (§ 9 Abs. 7). War dies nicht der Fall, so war eine unverzüglich erneut mit zweiwöchiger Frist und gleicher Tagesordnung einzuberufende zweite Gesellschafterversammlung ohne Rücksicht auf die Anzahl der vertretenen Stimmen beschlussfähig (§ 9 Abs. 7 der Satzung).
Soweit nicht im Gesellschaftsvertrag oder durch zwingende gesetzliche Vorschriften des GmbH-Gesetzes etwas anderes vorgesehen war, war die Mehrheit der abgegebenen Stimmen für die Beschlussfassung erforderlich und ausreichend. Eine Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen war notwendig für die Beschlussfassung über Änderung oder Ergänzung des Gesellschaftsvertrages und die Auflösung der Gesellschaft.
- Die C8 GmbH:
Im Geschäftsjahr 2007/2008 hielt die Nebenbetroffene unmittelbar 50% des Stammkapitals der C8 GmbH. Die anderen 50% lagen in den Händen der C4 AG, die mit der C12 AG & Co. KG zu deren Gunsten einen Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag abgeschlossen hatte.
Nach der Satzung der C8 GmbH vom 11.01.2008 waren die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse wie folgt gestaltet:
§ 4 der Satzung regelte die Ankaufs-/Vorkaufsrechte des jeweils anderen Gesellschafters und die Abtretung der Geschäftsanteile.
Die Geschäftsführer wurden von der Gesellschafterversammlung bestellt und abberufen (§ 9 Abs. 8 lit. b). Nach § 7 Abs. 2 führte die Geschäftsführung die Geschäfte nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrages, der Geschäftsordnung und der ihr vom Beirat oder von der Gesellschafterversammlung erteilten Weisungen.
§ 9 Abs. 8 der Satzung sah vor, dass Gesellschafterbeschlüsse mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst wurden. Beschlüsse zur Feststellung des Jahresabschlusses und über die Verwendung des Ergebnisses sowie zur Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer bedurften einer dreiviertel Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Gleiches galt für zwingende gesetzliche Vorschriften und die in § 9 Abs. 8 lit. f) und g) der Satzung genannten Grundlagenbeschlüsse.
Die Gesellschaft verfügte über einen Beirat, der allen Handlungen der Geschäftsführung zustimmen musste, die über den normalen branchenüblichen Geschäftsbetrieb hinausgingen (§ 8 Abs. 6). Der Beirat setzte sich aus vier Mitgliedern zusammen, von denen beide Gesellschafterinnen je zwei entsandten (§ 8 Abs. 2); den Vorsitzenden stellten die beiden Gesellschafterinnen abwechselnd im zweijährigen Turnus. Der Beirat war beschlussfähig, wenn nach ordnungsgemäßer Ladung jeweils ein Mitglied der Ernennungsberechtigten anwesend war (§ 8 Abs. 5). Eine Regelung zur erforderlichen Mehrheit bestand nicht.
- Die G6 mbH:
Die G6 mbH war im Geschäftsjahr 2007/2008 ein paritätisches Gemeinschaftsunternehmen der Nebenbetroffenen, die über ihre Tochtergesellschaft S5 GmbH & Co. KG 50% des Stammkapitals hielt, und der U2 GmbH, die die übrigen 50% des Stammkapitals hielt.
Nach der Satzung der G6 mbH vom 27.01.2000, die der Konsortialvertrag vom 23.06.1999 in der Fassung der Vereinbarung vom 04.11.2003 ergänzte, waren die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse wie folgt gestaltet:
Nach § 7 der Satzung wurde jeder der Gründungsgesellschafterinnen das höchstpersönliche Recht eingeräumt, verbindlich einen Geschäftsführer zu benennen. Die Gesellschafterversammlung bestellte und rief die Geschäftsführer ab. Berufen wurden die Geschäftsführer durch die Gründungsgesellschafterinnen, es sei denn, ein wichtiger sachlicher Grund stand der Berufung durch die Gesellschafterversammlung entgegen. Die Abberufung der Geschäftsführer war nur mit Zustimmung der benennenden Gründungsgesellschafterin zulässig.
Nach § 8 Abs. 1 der Satzung war jeder einzelne Geschäftsführer für seinen Geschäftsbereich zur Führung der Geschäfte befugt. Fiel die Angelegenheit in die Zuständigkeit mehrerer Geschäftsführer, waren diese gemeinschaftlich befugt, die Geschäfte zu führen. Die Geschäftsführer entschieden gemeinschaftlich über Angelegenheiten grundsätzlicher Art oder wesentlicher finanzieller Bedeutung. Im Falle des Widerspruchs eines Geschäftsführers durfte eine Maßnahme eines anderen Geschäftsführers nur getroffen werden, wenn die Gesellschafterversammlung zustimmte.
Die Geschäftsführer fassten ihre Beschlüsse einstimmig (§ 8 Abs. 2 der Satzung).
Die Gesellschafterversammlung stellte auf und beschloss einen Katalog von Rechtsgeschäften, zu deren Vornahme die Geschäftsführer stets der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedurften. Der Geschäftsführungsordnung war ein Geschäftsverteilungsplan beigefügt. Diesen stellten die Geschäftsführer in Abstimmung mit den Gesellschafterinnen auf. Er bedurfte der Zustimmung der Gesellschafterversammlung. Die Geschäftsführer bedurften im Innenverhältnis eines zustimmenden Beschlusses für alle Handlungen, die über den normalen branchenüblichen Geschäftsbetrieb hinausgingen (Anhang 2 zum Konsortialvertrag vom 23.06.1999):
Nach § 10 Abs. 7 der Satzung war die Gesellschafterversammlung bei ordnungsgemäßer Ladung (§ 10 Abs. 6) beschlussfähig, wenn zwei Drittel des Stammkapitals vertreten waren. War diese Voraussetzung nicht erfüllt, so war eine mit derselben Tagesordnung neu einberufene Gesellschafterversammlung ohne Rücksicht auf die Höhe des vertretenen Stammkapitals beschlussfähig.
Nach § 11 Abs. 2 der Satzung wurden Gesellschafterbeschlüsse stets mit einfacher Mehrheit des anwesenden Kapitals gefasst (Ausnahmen: zwingende gesetzliche Vorschriften wie § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG). Enthaltungen galten als Nein-Stimmen. Stimmengleichheit galt als Ablehnung.
§ 15 Abs. 1 der Satzung sah Ankaufs-/Vorkaufsrechte der jeweils anderen Gesellschafterin vor. Kam keine Einigung zu Stande, war vorgesehen, die Gesellschaft aufzulösen (§ 15 Abs. 3 der Satzung).
Nach dem Konsortialvertrag vom 23.06.1999 (§ 16 Abs. 1) sollte sich jede Partei des Vertrages und jeder Geschäftsführer der Abfüllgesellschaft jederzeit mit der anderen Partei bzw. dem anderen Geschäftsführer über sämtliche Angelegenheiten abstimmen, beraten und informieren, die für die Abfüllgesellschaft, ihr Geschäft und ihre Finanzlage von Bedeutung und ihr bzw. ihm bekannt waren.
Nach der Vereinbarung vom 04.11.2003 wurde die allgemeine kaufmännische und technische Betriebsführung seit dem 01.10.2001 einheitlich durch einen Betriebsführer wahrgenommen. Betriebsführer war jeweils eine der Gesellschafterinnen der G6 mbH. Mit ausdrücklicher Zustimmung der Gesellschafterinnen konnte auch ein geeigneter Dritter mit der Betriebsführung beauftragt werden.
Die G6 mbH und der Betriebsführer schlossen hierzu einen Dienstleistungsvertrag, der sich an den Regelungen der Anhänge 3 und 4 des Konsortialvertrags vom 23.06.1999 orientierte. Die Vergütung des Betriebsführers sollte durch die Geschäftsführung festzulegen sein. Der Dienstleistungsvertrag besaß eine Laufzeit von zwei Jahren. Er verlängerte sich jeweils um ein Jahr, wenn nicht eine der Gesellschafterinnen der G6 mbH einen Wechsel der Betriebsführerschaft begehrte. Dieses Begehren war spätestens sechs Monate vor Ablauf des Dienstleistungsvertrags schriftlich gegenüber der anderen Gesellschafterin und der Geschäftsführung anzuzeigen. Die S5 GmbH & Co. KG stellte den Betriebsführer und führte seit dem 01.10.2001 den Betrieb.
- Die C7:
Die C7 war im Geschäftsjahr 2007/2008 ein paritätisches Gemeinschaftsunternehmen der Nebenbetroffenen und der X1 AG.
Die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse waren nach der vom 17.12.2001 datierenden Satzung in der Fassung vom 18.10.2002 wie folgt festgelegt:
§ 9 der Satzung sah zugunsten der jeweils anderen Gesellschafterin ein Vorkaufsrecht vor. Nach § 11 der Satzung waren die Organe der Gesellschaft der Vorstand, der Aufsichtsrat und die Gesellschafterversammlung. Der Vorstand der Gesellschaft bestand aus einer Person bis zu fünf Personen, die von der Gesellschafterversammlung bestellt und abberufen wurden (§ 12 Abs. 1).
Die Kompetenzen des Vorstands erstreckten sich auf alle Tätigkeiten, die nicht kraft Rechtsvorschriften oder der Satzung vom 17.12.2001 der Gesellschafterversammlung oder dem Aufsichtsrat ausschließlich vorbehalten waren (§ 12 Abs. 4).
Der Aufsichtsrat bestand aus mindestens vier Mitgliedern, die auf die Dauer von vier Jahren bestellt wurden (§ 13 Abs. 1). Jede Gesellschafterin nominierte zwei Mitglieder. Die Nebenbetroffene und die X1 AG benannten den Vorsitzenden des Aufsichtsrats und ebenso den stellvertretenden Vorsitzenden im Wechsel in einem vierjährigen Turnus (§ 13 Abs. 2).
Der Aufsichtsrat war beschlussfähig, wenn mindestens drei seiner Mitglieder während einer Sitzung anwesend waren. Die Beschlüsse des Aufsichtsrats bedurften der Zustimmung von wenigstens drei Mitgliedern (§ 13 Abs. 3).
Der Aufsichtsrat entschied in allen Fällen, die im Sinne des Rechts und des Vertrags vom 17.12.2001 weder zur ausschließlichen Kompetenz der Gesellschafterversammlung noch zum Umfang der Vorstandstätigkeit gehörten. Zum Umfang der Tätigkeiten des Aufsichtsrats gehörten insbesondere (§ 13 Abs. 5):
- die Beurteilung des Finanzberichtes der Gesellschaft hinsichtlich der Übereinstimmung mit den Dokumenten und Büchern,
- die Beurteilung der Vorstandsberichte über die Tätigkeit der Gesellschaft und Vorstandsanträge in Bezug auf die Gewinnaufteilung oder Verlustdeckung,
- die Bewilligung von langjährigen, durch den Vorstand erstellten Tätigkeitsplänen der Gesellschaft,
- die Bewilligung und Beurteilung der Ausführung von Jahres-Investitions- und Finanzplänen,
- die Bewilligung der Vorstandsordnung und
- die Vertretung der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat in Fällen von Rechtsstreiten mit dem Vorstand.
Der Aufsichtsrat erteilte Erlaubnisse, die bei folgenden Vorstandstätigkeiten erforderlich waren (§ 13 Abs. 6):
- die Anschaffung und Veräußerung von Immobilien, der dauerhaften Nutzungsrechte oder der Anteile an der Immobilie,
- die Gründung von anderen Unternehmen,
- die Anschaffung und Veräußerung von Anteilen an anderen Unternehmen sowie Anschaffung anderer Unternehmen,
- die Einberufung und Liquidation von Gesellschaftsfilialen sowie Änderung von deren Sitzen.
Jede Gesellschafterin konnte die von ihr bestellten Mitglieder des Aufsichtsrats jederzeit abberufen (§ 13 Abs. 9).
In den Kompetenzbereich der Gesellschafterversammlung gehörten alle Angelegenheiten, die der Gesellschafterversammlung durch das Gesetz übertragen wurden und die nicht im Kompetenzbereich des Vorstands und des Aufsichtsrats lagen. Zur ausschließlichen Kompetenz der Gesellschafterversammlung gehörten (§ 14 Abs. 2):
- die Besprechung und Bestätigung des Berichts, der Bilanz sowie Gewinn- und Verlustrechnung, Gewinnaufteilung und Verlustdeckung,
- die Entlastung des Aufsichtsrats,
- die Entlastung des Vorstands,
- die Änderung des Gesellschaftsvertrags,
- die Erhöhung und Herabsetzung des Gründungskapitals,
- die Beschlussfassung über Zuschläge, Zahlungsbedingungen und -fristen sowie Rückerstattung,
- die Erlaubnis zur Veräußerung oder Anteilsaufstellung sowie zum Beitritt einer neuen Gesellschafterin zur Gesellschaft,
- die Festlegung der Gehaltshöhe für die Mitglieder des Aufsichtsrats,
- die Einberufung eines Wirtschaftsprüfers für die Prüfung von Bilanzen und Jahresberichten,
- die Festlegung und Bestimmung der Fonds,
- die Auflösung und Liquidation der Gesellschaft,
- der Abschluss und die Kündigung von Verträgen mit den Gesellschaften, an denen die Gesellschaft beteiligt war.
Die Gesellschafterversammlung war nur dann beschlussfähig, wenn das gesamte Stammkapital anwesend oder vertreten war (§ 14 Abs. 8). Die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung wurden mit der absoluten Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, soweit nach den geltenden Rechtsvorschriften und dem Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt war (§ 14 Abs. 9). Jede Beteiligung berechtigte zur Abgabe einer Stimme während der Gesellschafterversammlung (§ 14 Abs. 10).
- Die Q5 GmbH:
Im Geschäftsjahr 2007/2008 hielt die Nebenbetroffene mittelbar über ihre Tochtergesellschaft, die S1 GmbH & Co. KG, nach dem Konzernabschluss 24,93% des Stammkapitals an der Q5 GmbH. Die übrigen 75,07% des Stammkapitals hielt die Q2 GmbH, die mit der Nebenbetroffenen nicht gesellschaftsrechtlich verbunden war. Nach der letzten bekannten Gesellschafterliste vom 01.01.1998 hielt die Tochtergesellschaft der Nebenbetroffenen, die S1 GmbH & Co. KG, 33,33% des Stammkapitals und die Q2 GmbH 66,67 % des Stammkapitals.
Die Satzung vom 11.03.1997 regelte die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse der Q5 GmbH wie folgt:
Nach § 4 Abs. 1 der Satzung beteiligten die Gesellschafterinnen sich im gleichen Verhältnis, in welchem sie an der Komplementärin beteiligt waren, an der Q5 GmbH & Co. Handels KG.
Nach § 4 Abs. 2 der Satzung verpflichteten sich die Gesellschafterinnen dazu, entsprechend ihrem Beteiligungsverhältnis an der Kommanditgesellschaft sich auch an der Komplementärin zu beteiligen. Sie versprachen sich ferner, das gleiche Beteiligungsverhältnis in beiden Gesellschaften aufrechtzuerhalten. Dabei sollte das Beteiligungsverhältnis an der Kommanditgesellschaft vorgehen.
Nach § 6 Abs. 1 der Satzung bestellte die Gesellschafterversammlung mit Dreiviertelmehrheit die Geschäftsführer und berief sie ab. Jede Gesellschaftsgruppe hatte das Recht, einen Geschäftsführer vorzuschlagen. Die Gesellschaftergruppen waren zur Mitwirkung an der Bestellung verpflichtet, solange kein wichtiger Grund gegen den Vorgeschlagenen sprach.
Die Geschäftsführer hatten nach § 7 Abs. 2 der Satzung zu allen Rechtsgeschäften und zur Vornahme von Rechtshandlungen, die über den gewöhnlichen Umfang des Gewerbes hinausgingen und/oder für die Gesellschaft von erheblicher Bedeutung waren, die vorherige Zustimmung der Gesellschafter nach Maßgabe der Bestimmungen der Satzung einzuholen.
Die Gesellschafterversammlung war nach der Satzung beschlussfähig, wenn zu ihr ordnungsgemäß eingeladen worden war und alle Stimmen der Gesellschafterinnen anwesend oder vertreten waren. War die Gesellschafterversammlung nicht beschlussfähig, so war unverzüglich eine neue Gesellschafterversammlung mit gleicher Tagesordnung einzuberufen. Für die Form und die Frist der zweiten Einladung galt Abs. 2 des § 8 der Satzung. Die Gesellschafterversammlung war dann ohne Rücksicht auf die Zahl der erschienenen oder vertretenen Stimmen beschlussfähig. Hierauf war bei der zweiten Einladung hinzuweisen (§ 8 Abs. 3). Die Gesellschafterbeschlüsse bedurften einer Mehrheit von drei Viertel aller Stimmen, sofern nicht das Gesetz oder der Gesellschaftervertrag zwingend etwas anderes vorsahen. § 9 Abs. 2 der Satzung regelte, dass Stimmenenthaltungen als Ablehnung galten. Je DM 100,- eines Kapitalanteils gewährte eine Stimme (§ 9 Abs. 4).
Wurde in einer Frage bei der Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung innerhalb einer Frist von 20 Kalendertagen nach dem Tage, an dem die jeweilige Beschlussvorlage der Gesellschafterversammlung zur Beschlussfassung vorlag, keine Einigkeit erzielt, konnte jede Gesellschaftergruppe eine Konfliktlösung nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verlangen:
Die Gesellschafterinnen hatten innerhalb von zehn Tagen unter Beiziehung je eines externen Beraters einen Schlichtungsversuch zu unternehmen. Kam eine Einigung nicht zu Stande, einigten sich die externen Berater innerhalb einer Frist von zwei Wochen auf einen weiteren Sachverständigen als Schiedsgutachter. Nach Ablauf der Frist wurde der Schiedsgutachter von der für den Sitz der Gesellschaft zuständigen Industrie- und Handelskammer benannt. Der Schiedsgutachter hatte – unter Beiziehung von Vertretern der Gesellschaftergruppe – innerhalb einer weiteren Frist von zwei Wochen, die von den Gesellschaftergruppen verlängert werden konnte, eine für die Gesellschafterinnen verbindliche Entscheidung zu treffen.
- Die Q5 GmbH & Co. Handels KG, ...:
Im Geschäftsjahr vom 2007/2008 hielt die Nebenbetroffene nach dem Konzernabschluss mittelbar 24,93% der Kommanditanteile an der Q5 GmbH & Co. Handels KG. Die weiteren 75,07% hielt die Q2 GmbH, die mit der Nebenbetroffenen ansonsten gesellschaftsrechtlich nicht verbunden war.
Der Handelsregisterauszug vom 18.09.2014 weist als Kommanditistin die Q2 GmbH mit einem Kapitalanteil von 66,67% und die S1 GmbH & Co. KG mit einem solchen von 33,33% aus.
2. Beweiswürdigung zur wirtschaftlichen Einheit der S9 im Geschäftsjahr vor der Behördenentscheidung 2007/2008:
Die Umstände, dass es sich bei den im Konzernabschluss des Geschäftsjahres 2007/2008 konsolidierten Tochtergesellschaften der Nebenbetroffenen um eine 75prozentige und zehn 100prozentige Beteiligungen handelte und acht paritätische Gemeinschaftsunternehmen im Konzernabschluss nicht konsolidiert wurden, sowie die Nebenbetroffene an drei weiteren Gesellschaften mittelbar Minderheitsbeteiligungen hielt, beruhen insbesondere auf dem in die Hauptverhandlung eingeführten Konzernabschluss der Nebenbetroffenen für das Geschäftsjahr 2007/2008, den Satzungen, Konsortialverträgen und ergänzenden Vereinbarungen der Beteiligungsunternehmen, den Gesellschafterlisten, den Listen der Übernehmer auf das Stammkapital und einer Übersicht zur S9 (Stand Mai 2008).
Der Senat hat keinen Zweifel daran, dass im Geschäftsjahr vom 01.07.2007 bis zum 30.06.2008 die Nebenbetroffene am Stammkapital der Q5 GmbH einen Anteil von 24,93% und in gleicher Höhe einen Kommanditanteil an der Q5 GmbH & Co. Handels KG hielt. Im Handelsregisterauszug der Q5 GmbH & Co. Handels KG vom 18.09.2014 war zwar eine Beteiligung in Höhe von 33,33% der Kommanditanteile ausgewiesen. Im Konzernabschluss vom 01.07.2007 bis zum 30.06.2008 hat die Nebenbetroffene jedoch angegeben, sie halte nur eine Minderheitsbeteiligung in Höhe von jeweils 24,93% an der Kommanditgesellschaft und der Komplementärin. Diese Angaben waren bezogen auf das Jahr 2007/2008 aktueller und unwiderlegt. Die Beteiligungshöhe von jeweils 24,93% an beiden Gesellschaften ist daher jedenfalls für das Geschäftsjahr 2007/2008 zu Grunde zu legen.
Die personellen Verflechtungen und Identitäten zwischen der Geschäftsführung der Nebenbetroffenen und ihren Beteiligungsunternehmen im Geschäftsjahr 2007/2008 war insbesondere den eingeführten Handelsregisterauszügen und einer Übersicht „Beiräte … und Partner (Stand 6/2008)“ zu entnehmen.
Die Existenz von Gewinnabführungsverträgen zwischen der Nebenbetroffenen und der S5 GmbH & Co. KG, ..., sowie der Q1 Beteiligungsgesellschaft mbH, ..., im Geschäftsjahr 2007/2008 ergab sich aus den Handelsregisterauszügen.
II. Die S9 im Geschäftsjahr vor der gerichtlichen Entscheidung vom 01.07.2013 bis zum 30.06.2014:
Die Umstände, dass die Nebenbetroffene im Geschäftsjahr 2013/2014 an folgenden Gesellschaften:
der S5 GmbH & Co. KG, der S1 Vermögensverwaltung GmbH, der Q1 Beteiligungsgesellschaft mbH, der S4 GmbH & Co. KG, der S7 GmbH, der S10 B.V., der W2 GmbH, der W3 Sp. z o.o., der S6 GmbH, der C8 GmbH, der Q6 GmbH, der C7, der Q5 GmbH & Co. Handels KG und der G6 mbH, einschließlich vorhandener Komplementärgesellschaften
beteiligt war, ergaben sich aus ihrer Einlassung und der von ihr überreichten Übersicht.
Es ist davon auszugehen, dass sich die Höhe der Beteiligungen der Nebenbetroffenen an den Beteiligungsunternehmen, die personellen Verflechtungen zwischen den Geschäftsführern der Nebenbetroffenen und den Geschäftsführern der konsolidierten und nicht konsolidierten Beteiligungen, die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse der Beteiligungsunternehmen sowie die Gewinnabführungsverträge zugunsten der Nebenbetroffenen im Geschäftsjahr vom 2013/2014 im Vergleich zum Vorjahr nicht relevant geändert haben. Mithin haben sich auch die wirtschaftlichen, rechtlichen und organisatorischen Bindungen im Geschäftsjahr 2013/2014 in gleicher Weise dargestellt. Insoweit kann auf die Feststellungen zum Geschäftsjahr 2012/2013 unter nachfolgend III. verwiesen werden.
Bezüglich der weiteren Annahme des Senats, dass die wirtschaftlichen, rechtlichen und organisatorischen Bindungen, die personellen Verflechtungen, die Gewinnabführungsverträge und die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse zwischen der Nebenbetroffenen und ihren Beteiligungsunternehmen eine Bestimmung von deren Finanz- und allgemeiner Geschäftspolitik sowie von deren Marktverhalten durch die Nebenbetroffene im Geschäftsjahr 2012/2013 ermöglicht haben und eine Bestimmung durch die Nebenbetroffene tatsächlich erfolgt ist, wird auf nachfolgend IV. verwiesen.
III. Die S9 im Geschäftsjahr vom 01.07.2012 bis zum 30.06.2013:
Das Geschäftsjahr 2012/2013 wies die folgenden wirtschaftlichen, rechtlichen und organisatorischen Bindungen zwischen der Nebenbetroffenen und ihren Beteiligungsunternehmen auf:
Die Nebenbetroffene hielt an den folgenden Gesellschaften 100% der Kapital- und Gesellschaftsanteile:
der S5 GmbH & Co. KG, ... (100% unmittelbar),
der S5 GmbH, ... (100% unmittelbar),
der Q1 Beteiligungsgesellschaft mbH, ... (zuvor firmierend als S… GmbH, ...; 100% unmittelbar),
der S4 GmbH & Co. KG, ... (100% unmittelbar),
der S4 Verwaltungs-GmbH, ... (100% unmittelbar),
der S7 GmbH, ... (100% unmittelbar),
der W2 GmbH, Östereich (100 % unmittelbar),
der W3Sp. z o.o., Polen (100 % unmittelbar).
Die Nebenbetroffene hielt an der
S1 Vermögensverwaltungs GmbH, ..., mittelbar 100% der Anteile und
an der S10 B.V., ..., Niederlande, unmittelbar 75% der Kapitalanteile.
An den nachfolgenden, im Konzernabschluss nicht konsolidierten Beteiligungen hielt die Nebenbetroffene mittelbar oder unmittelbar 50% der Kapitalanteile oder mehr:
der S6 GmbH, ... (50% mittelbar),
der Q6 GmbH, ... (50% mittelbar),
der C8 GmbH, ... (50% unmittelbar),
der G6 mbH, ... (50% mittelbar), und
der C7, ..., Polen (50% unmittelbar),
der L4 GmbH & Co. KG, ..., (72% unmittelbar),
und der L4 Vermögensverwaltungs GmbH, ... (72% unmittelbar).
der Q5 GmbH, ...,
der Q5 GmbH & Co. Handels KG, ....
U23, Geschäftsführer der Komplementärin der Nebenbetroffenen, war Geschäftsführer der folgenden im Konzernabschluss 2012/2013 konsolidierten Beteiligungsunternehmen:
der S1 Vermögensverwaltungs GmbH, ...,
der Q1 Beteiligungsgesellschaft mbH, ...,
der S7 GmbH, ....
Q4, Geschäftsführer der Komplementärin der Nebenbetroffenen, war im Geschäftsjahr 2012/2013 Geschäftsführer
der S6 GmbH, ..., und
der Q6 GmbH, ....
U23 war im Geschäftsjahr 2012/2013 ferner Geschäftsführer der C8 GmbH, ....
L7, Gesellschafter der T3 GmbH, war im Geschäftsjahr vom 2012/2013 Geschäftsführer der S6 GmbH.
S8, Prokurist der Nebenbetroffenen, war im Geschäftsjahr 2012/2013 Geschäftsführer der G6.
U23 und Q4 gehörten im Geschäftsjahr 2012/2013 ferner dem Aufsichtsrat der C7 an.
K2 war im Geschäftsjahr 2012/2013 Geschäftsführer der Komplementärinnen der Nebenbetroffenen und der Q5 GmbH & Co. Handels KG. U23 war Vorsitzender des Beirats der Q5 GmbH & Co. Handels KG.
Ein zugunsten der Nebenbetroffenen abgeschlossener Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag bestand zwischen der Nebenbetroffenen und der S7-GmbH, ..., seit dem Jahr 2008.
Ein zugunsten der Nebenbetroffenen abgeschlossener Gewinnabführungsvertrag bestand zwischen der Nebenbetroffenen und der S5 GmbH, ..., seit dem Jahr 2002.
d) Gesellschaftsrechtliche Verhältnisse der Nebenbetroffenen und ihrer im Konzernjahresabschluss nicht konsolidierten paritätischen Gemeinschaftsunternehmen im Geschäftsjahr 2012/2013:
Die gesellschaftrechtlichen Verhältnisse der S6 GmbH stellten sich im Geschäftsjahr 2012/2013 nach der Satzung vom 11.06.2010 wie folgt dar:
Die Geschäftsführer wurden von der Gesellschafterversammlung bestellt, abberufen, angestellt und entlassen (§ 7 Abs. 3 der Satzung). Die Geschäftsführung hatte die Geschäfte nach Maßgabe des GmbH-Gesetzes, des Gesellschaftsvertrages und der ihr vom Beirat oder von der Gesellschafterversammlung erteilten Weisungen zu führen (§ 7 Abs. 4).
Die Gesellschafterversammlung war grundsätzlich nur beschlussfähig, wenn sämtliche Gesellschafterinnen ordnungsgemäß geladen waren und die Mehrheit der Stimmen bei der Beschlussfassung vertreten war (§ 9 Abs. 7).
§ 9 Abs. 8 sah vor, dass Gesellschafterbeschlüsse mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst wurden (Ausnahme waren zwingende gesetzliche Vorschriften des GmbH-Gesetzes und die in § 9 Abs. 8 lit. e) bis f) genannten Grundlagenbeschlüsse).
Zudem besaß die Gesellschaft einen Beirat, der nach § 8 Abs. 6 allen Handlungen der Geschäftsführung zustimmen musste, die über den normalen Geschäftsbetrieb hinausgingen. Der Beirat hatte vier Mitglieder, von denen beide Gesellschafterinnen je zwei bestellten (§ 8 Abs. 2); den Vorsitzenden stellten die beiden Gesellschafterinnen abwechselnd in zweijährigem Turnus (§ 8 Abs. 3). Der Beirat war beschlussfähig, wenn nach ordnungsgemäßer Ladung jeweils ein Mitglied der Ernennungsberechtigten anwesend war (§ 8 Abs. 5). Eine Regelung zur erforderlichen Mehrheit bei der Stimmabgabe bestand nicht.
Das Beteiligungsunternehmen war weiterhin ein paritätisches Gemeinschaftsunternehmen der Nebenbetroffenen und der F4 GmbH. Ihre Anteile wurden von drei natürlichen Personen gehalten. Die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse waren wie folgt geregelt:
Nach § 4 der Satzung vom 10.06.2010 der Q6 GmbH bedurfte die Abtretung der Geschäftsanteile durch eine Gesellschafterin der Zustimmung der übrigen Gesellschafterinnen. Ferner sah die Regelung Ankaufs- und Vorkaufsrechte der jeweils anderen Gesellschafterin vor.
Die Geschäftsführer wurden von der Gesellschafterversammlung bestellt, abberufen, angestellt und entlassen (§ 7 Abs. 3). Nach § 7 Abs. 4 hatte die Geschäftsführung die Geschäfte nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrags und der ihr vom Beirat oder von der Gesellschafterversammlung erteilten Weisungen zu führen.
Die Gesellschafterversammlung war beschlussfähig, wenn sämtliche Gesellschafterinnen ordnungsgemäß geladen waren und die Mehrheit der Stimmen bei der Beschlussfassung vertreten war. War dies nicht der Fall, so war eine unverzüglich erneut mit zweiwöchiger Frist und gleicher Tagesordnung einzuberufende zweite Gesellschafterversammlung ohne Rücksicht auf die Anzahl der vertretenen Stimmen beschlussfähig (§ 9 Abs. 7).
§ 9 Abs. 8 der Satzung sah vor, dass Gesellschafterbeschlüsse mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst wurden (Ausnahmen: zwingende gesetzliche Vorschriften des GmbH-Gesetzes und die in § 9 Abs. 8 lit. e) und f) genannten Grundlagenbeschlüsse).
Die Gesellschaft besaß einen Beirat, der nach § 8 Abs. 6 der Satzung allen Handlungen der Geschäftsführung zustimmen musste, die über den branchenüblichen Geschäftsbetrieb hinausgingen. Der Beirat besaß vier Mitglieder, von denen beide Gesellschafterinnen nach § 8 Abs. 2 der Satzung je zwei Mitglieder bestellten. Den Vorsitzenden stellten die beiden Gesellschafterinnen abwechselnd in vierjährigem Turnus.
Nach § 8 Abs. 5 war der Beirat beschlussfähig, wenn sämtliche Mitglieder zur Sitzung geladen waren und mindestens je ein Mitglied der Ernennungsberechtigten anwesend war.
Die Nebenbetroffene hielt im Geschäftsjahr vom 2012/2013 an dem Gemeinschaftsunternehmen C8 GmbH 50 % der Anteile. Die übrigen 50 % der Anteile hielt die C4 AG. Zwischen der C4 AG und der C12 AG & Co. KG bestand ein Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag zugunsten der C12 AG & Co. KG.
Die einzig bekannte Satzung der C8 GmbH datiert vom 11. Januar 2008. Sie regelte die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse der C8 GmbH wie zur Rechtslage im Geschäftsjahr vom 2007/2008 dargestellt. Zur Darstellung der gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse der C8 GmbH wird auf die Ausführungen zum Geschäftsjahr 2007/2008 unter D.DD. I. 1. d) (Seiten 132 bis 133) des Urteils verwiesen.
Die Nebenbetroffene hielt im Geschäftsjahr 2012/2013 über ihre 100prozentige Tochtergesellschaft Q1 Beteiligungsgesellschaft mbH 50 % der Anteile an der G6 mbH. Die übrigen 50 % der Anteile hielt die U2 GmbH.
Zur Darstellung der gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse der G6 wird auf die Ausführungen zum Geschäftsjahr 2007/2008 unter D.DD. I. 1. d) (Seiten 133 bis 135) des Urteils verwiesen.
Die Nebenbetroffene hielt im Geschäftsjahr vom 01.07.2012 bis zum 30.06.2013 50% der Anteile an der C7, ..., Polen. Die übrigen 50% der Anteile hielt die X1 AG.
Die Satzung vom 18.08.2009 enthielt vor allem sprachliche Anpassungen, welche die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse der Gesellschaft gegenüber der Satzung vom 17.12.2001 nicht wesentlich veränderten. Zum Inhalt der Satzung vom 17.12.2001 wird auf die Ausführungen unter D.DD. I. 1. d) (Seiten 136 bis 138 des Urteils) verwiesen.
Der Aufsichtsrat der C7 genehmigte am 08.03.2010 die Planung und den Investitions-/Finanzplan für das Geschäftsjahr 2010/2011 in seiner 56. Sitzung. In seiner 63. Sitzung am 10.07.2012 stimmte der Aufsichtsrat der Überschreitung des genehmigten Investitionsplanes sowie einer entsprechenden Anpassung des Finanzplans zu. Im Vorfeld der Aufsichtsratssitzung informierte der Vorstand der C7 die Mitglieder des Aufsichtsrats über die geschäftliche Entwicklung in Form von Geschäftsberichten. Die Nebenbetroffene gab eine bis zum 15.09.2000 begrenzte Bürgschaftserklärung vom 17.11.1999 in Höhe von 16 Millionen polnischen Zloty (umgerechnet ca. 4.364.000 Euro) ab zur Absicherung eines Darlehens an die C7 im Rahmen der Leasingfinanzierung des geplanten Baus eines Verwaltungsgebäudes der C7
Die Q5 GmbH war und ist die Komplementärin der Q5 GmbH & Co. Handels KG. Die Nebenbetroffene hielt im Geschäftsjahr vom 2012/2013 – vermittelt durch ihre 100prozentige Tochtergesellschaft, die Q1 Beteiligungsgesellschaft mbH – eine Minderheitsbeteiligung in Höhe von 33,33 % der Anteile an der Q5 GmbH. Die Q2 … GmbH & Co. KG hielt die übrigen 66,67 % der Anteile.
Die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse der Q5 GmbH gestalteten sich nach der Satzung vom 01.07.2013 ebenso wie dies nach der Satzung der Q5 GmbH vom 11.03.1997 für die Zeit vor dem 01.07.2008 dargestellt ist. Auf die Ausführungen unter D.DD. I. 1. d) (Seiten 138 bis 140 des Urteils) wird verwiesen.
- Die Q5 GmbH & Co. Handels KG:
Die Nebenbetroffene hielt im Geschäftsjahr 2012/2013 vermittelt durch ihre 100prozentige Tochtergesellschaft, die Q1 Beteiligungsgesellschaft mbH, eine Minderheitsbeteiligung in Höhe von 33,33 % der Anteile an der Q5 GmbH & Co. Handel KG, .... Die übrigen 66,67 % der Anteile hielt die Q2 … GmbH & Co. KG.
2. Beweiswürdigung zur wirtschaftlichen Einheit der S9 im Geschäftsjahr 2012/2013:
Die Feststellungen zu den Beteiligungsunternehmen der S9, zu den Beteiligungsverhältnissen, zu den gesellschaftsrechtlichen Verhältnissen bei der Nebenbetroffenen und zu den gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen in den Beteiligungsunternehmen sowie zu den personellen Verflechtungen beruhen auf den in die Hauptverhandlung eingeführten Handelsregisterunterlagen, Satzungen, Konsortialverträgen und ergänzenden Vereinbarungen, den Konzernabschlüssen, den Gesellschafterlisten und den über das ICN beschafften Handelsregisterunterlagen der C7.
IV. Gesamtwürdigung zur Ausübung und rechtlichen Möglichkeit eines bestimmenden Einflusses der Nebenbetroffenen auf die Beteiligungsunternehmen der S9 im Geschäftsjahr vor der behördlichen Entscheidung 2007/2008, im Geschäftsjahr 2012/2013 und im Geschäftsjahr vor der gerichtlichen Entscheidung 2013/2014:
Bei einer Würdigung der oben unter I.1., II. und III.1. festgestellten Gesamtumstände hat der Senat keinen Zweifel, dass die rechtliche Möglichkeit zur gemeinsamen Ausübung eines bestimmenden Einflusses auf die Finanz-, allgemeine Geschäfts- und Wirtschaftspolitik der Beteiligungsunternehmen der Rheingas–Gruppe durch die Nebenbetroffene im Geschäftsjahr vor der behördlichen Entscheidung vom 01.07.2007 bis zum 30.06.2008, im Geschäftsjahr vom 01.07.2012 bis zum 30.06.2013 und im Geschäftsjahr vor der gerichtlichen Entscheidung vom 01.07.2013 bis zum 30.06.2014 bestanden hat und dieser bestimmende Einfluss von der Nebenbetroffenen in den genannten Geschäftsjahren kontinuierlich in tatsächlicher Hinsicht aufgrund der personellen Identitäten auch ausgeübt wurde.
Nach der wirtschaftlichen Lebenserfahrung erscheint es nahezu ausgeschlossen, dass die Geschäftsführer der Komplementärin der Nebenbetroffenen, wenn sie die Geschäfte der Beteiligungsunternehmen in Personalunion führten oder im Aufsichtsrat eines Beteiligungsunternehmens die Nebenbetroffene vertraten, die Interessen der Muttergesellschaft aus dem Blick ließen und entsprechend ihrer Funktionen und Aufgaben nicht zumindest aufmerksam darüber wachten bzw. im Bedarfsfalle entsprechend ihrer rechtlichen Möglichkeiten wirksam einschritten. Der Senat hat keinen Zweifel, dass nicht nur die rechtliche Möglichkeit zur tatsächlichen Bestimmung gegeben war, sondern aufgrund der erwiesenen personellen Verflechtungen die Finanz- und allgemeine Geschäftspolitik sowie das Marktverhalten der Beteiligungsunternehmen durch die Nebenbetroffene auch tatsächlich bestimmt wurden. Einer zusätzlichen Vernehmung der von der Nebenbetroffenen benannten Geschäftsführer der Gemeinschaftsunternehmen als Zeugen bedurfte es wegen dieser offensichtlichen Zusammenhänge und der gemeinsamen Interessenlagen nicht. U23 und Q4 waren ohnehin als Organe der Komplementärin der Nebenbetroffenen keine Zeugen im beweisrechtlichen Sinne.
Die Möglichkeit zur Ausübung eines bestimmenden Einflusses bestand allerdings hinsichtlich der Q5 GmbH teilweise nicht. Die Nebenbetroffene besaß im Geschäftsjahr 2007/2008 nur einen Kapitalanteil von 24,93%. Dieser Anteil reichte angesichts der Stimmrechtsverhältnisse nicht, einen bestimmenden Einfluss auf die Finanz- und allgemeine Geschäftspolitik sowie auf das Marktverhalten der Gesellschaft auszuüben.
V. Die Netto-Gesamtumsätze und insbesondere Debitorenumsätze der S9 in den Geschäftsjahren 2007/2008 und 2013/2014, der Netto-Umsatz der C7 im Geschäftsjahr vom 01.04.2007 bis zum 31.03.2008 und die Euro-Referenzkurse in den Jahren 2007/2008:
Die Umstände, dass die Nebenbetroffene und die zu ihrer Gruppe gehörenden Beteiligungsunternehmen im Geschäftsjahr 2007/2008 gemeinsam einen Netto-Gesamtumsatz in Höhe von ca. 128,782 Mio. Euro und im Geschäftsjahr 2013/2014 einen Netto-Gesamtumsatz in Höhe von ca. 161,43 Mio. Euro erzielten, beruht auf der Übersicht „Umsatz S9 Deutschland 2007/2008“, die die Nebenbetroffene dem Bundeskartellamt überreicht hatte, und der Übersicht „Umsatz S9 Deutschland 2013/2014“, die Gegenstand der Einlassung der Nebenbetroffenen war.
Die Annahmen, dass zwischen der Nebenbetroffenen und der G2 in dem Geschäftsjahr vom 01.04.2007 bis zum 31.03.2008 und in dem Geschäftsjahr vom 01.07.2013 bis zum 30.06.2014 insbesondere Debitorenumsätze (wirtschaftliche Innenumsätze mit der G2) in beträchtlicher Höhe entstanden sind, stützen sich auf die eingeführte Übersicht „Umsatz S9 in Deutschland 2007/2008“ sowie auf die Einlassung der Nebenbetroffenen zum Geschäftsjahr vom 01.07.2013 bis zum 30.06.2014.
Der Umstand, dass die C7 für das Geschäftsjahr vom 01.03.2007 bis zum 31.03.2008 einen Netto-Umsatz in Höhe von PLN 211.039.037,65 erwirtschaftet hat, folgt aus dem von der Nebenbetroffenen übergebenen und in die Hauptverhandlung eingeführten Prüfbericht für das entsprechende Geschäftsjahr.
Die Umstände, dass die Euroreferenzkurse im Durchschnitt vom 01.01.2007 bis zum 31.12.2007 1 EUR = 3,7837 PLN und vom 01.01.2008 bis zum 31.12.2008 1 EUR = 3,5121 PLN betrugen sowie vom 01.01.2012 bis zum 31.12.2012 1 EUR = 4,0740 PLN und vom 01.01.2013 bis zum 31.12.2013 1 EUR = 4,1543 PLN betrugen, beruhen auf den in die Hauptverhandlung eingeführten Ausdrucken der im Internet veröffentlichten Listen der Deutschen Bundesbank.
D. EE. Beweiswürdigung: Wirtschaftliche Verhältnisse und Marktanteile der Nebenbetroffenen
Die Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen der Nebenbetroffenen beruhen insbesondere auf den in die Hauptverhandlung eingeführten Konzernjahresabschlüssen der Q1 GmbH & Co. KG zum 30.06.2012 und zum 30.06.2013 sowie auf der Gewinn- und Verlustrechnung für die Geschäftsjahre vom 01.07.2011 bis zum 30.06.2012 und vom 01.07.2012 bis zum 30.06.2013 und dem Bericht ihres Wirtschaftsprüfers, …, vom 11.02.2015.
Die Feststellungen zu den Marktanteilen der Nebenbetroffenen im Jahr 2001 bei Tank- und Flaschengas beruhen auf der Fusionskontrollanmeldung vom 23.07.2002 der gesondert verurteilten U4 GmbH & Co. KG a. A. und der U27 GmbH zur Gründung des Gemeinschaftsunternehmens U2 GmbH. Die Feststellungen zu den Marktanteilen der Nebenbetroffenen im Jahr 2005 beim Absatz von Tankgas beruhen auf der Fusionskontrollanmeldung vom 15.12.2006 der Q2 GmbH zum Fusionsvorhaben „Erwerb von Anteilen an der T2 GmbH“.
E. Rechtliche Würdigung:
Gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 5 OWiG war gegen die Nebenbetroffene eine Geldbuße festzusetzen. Die Voraussetzungen der Vorschrift sind erfüllt.
Für die Nebenbetroffene haben U22 und U23 gehandelt und die festgestellte Kartellordnungswidrigkeit begangen.
U22 setzte sich im Zeitraum 01.07.1997 bis zum 31.12.1998 dadurch, dass er als faktischer Geschäftsführer die vor dem 01.07.1997 getroffene Kartellabsprache umgesetzt hat, im Sinne von § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB i.d.F. d. Bek. v. 20.02.1990 vorsätzlich und schuldhaft über die Unwirksamkeit einer nach § 1 GWB i.d.F. d. Bek. v. 20.02.1990 rechtsungültigen wettbewerbsbeschränkenden Absprache hinweg.
Nicht schon der Abschluss eines nach § 1 GWB 1990 unwirksamen Vertrags stellt eine Ordnungswidrigkeit im Sinne des § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB 1990 dar, sondern erst das Hinwegsetzen über dessen Unwirksamkeit. Das Verbot ist dann verletzt, wenn ein unwirksamer Kartellvertrag als gültig angesehen und behandelt sowie dieser Vertrag – ungeachtet dessen, dass ihm das Gesetz die Wirksamkeit abspricht – durchgeführt und vollzogen wird. Nicht Voraussetzung ist indes, dass der Betroffene an dem Zustandekommen des Vertrags selbst beteiligt war (vgl. BGH WuW/E BGH 495, 498). Es genügt, dass er sich in Kenntnis einer geschlossenen Vereinbarung über deren Unwirksamkeit hinwegsetzte. Unter den Begriff des Hinwegsetzens fällt alles, was der Durchführung einer Absprache dient, also jede Tätigkeit, die darauf abzielt, dem kraft Gesetzes unwirksamen Vertrag gleichwohl Geltung zu verschaffen (vgl. BGH, WuW/E BGH 2661, 2662; BGH, wistra 1996, 180, 181; BGH, WuW/E BGH 352, 353 - „Nullpreis II“). Vereinbart war hier, jeglichen aktiven Wettbewerb um Bestandskunden zu unterlassen. U22 verwirklichte diese Vereinbarung im Tatzeitraum dadurch, dass er die vorbezeichnete wettbewerbsbeschränkende, von ihm selbst etablierte Ausrichtung des Vertriebs, keine Bestandskunden abzuwerben, nicht aufgab, sondern bewusst aufrechterhielt und diese – durch leitende Angestellte und kaufmännische Mitarbeiter sowie Außendienstmitarbeiter – teils durch positives Tun, teils durch Unterlassen umsetzen ließ. Hierzu konzentrierte er die Akquise auf das Neukundengeschäft und unterließ die aktive Bewerbung fremder Bestandskunden durch Flyer, Handzettel und Inserate sowie durch Besuche und sonstige Ansprache der Außendienstmitarbeiter. Desgleichen tat sein Nachfolger U23. Beide erfüllten damit auch den Tatbestand von § 81 Abs. 1 Nr. 1, § 1 GWB i.d.F. d. Bek. v. 26.08.1998. Durch ihr Verhalten handelten sie dem Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen zuwider. Unter den Begriff der Zuwiderhandlung fällt nicht nur der Abschluss der Vereinbarung, sondern auch deren Umsetzung.
U22 und U23 distanzierten sich zu keinem Zeitpunkt von der Kartellabsprache. Eine offene Distanzierung wäre aber wenigstens erforderlich gewesen, um die eigene Tatbeteiligung zu beenden; denn schon die stillschweigende Billigung eines Kartells begünstigt die Fortsetzung der Zuwiderhandlung und verhindert ggfls. die Entdeckung (vgl. EuGH, Urteil vom 06.12.2012, Rs. C-441/11 P – WuW/E EU-R 2600, Tz. 73 –Kommission/Verhuizingen Copens NV).
In ihrer Eigenschaft als faktische Geschäftsführer der Nebenbetroffenen haben sie die Ordnungswidrigkeit als Normadressaten begangen, da ihnen das persönliche Merkmal des „Unternehmens“ in § 1 GWB 1999 entsprechend § 9 Abs. 3 OWiG i.V.m. § 9 Abs. 1, 2 OWiG zuzurechnen ist. Als verantwortliche sonstige Leitungspersonen im Sinne von § 30 Abs. 1 Nr. 5 OWiG haben sie damit zugleich Pflichten verletzt, welche die Nebenbetroffene trafen, nämlich das Kartellverbot des § 1 GWB 1990/1999 zu beachten (vgl. BGH, Urteil vom 01.10.1985 – KRB 5/84, WuW/E BGH 2191).
Zwischen der Kartellabsprache, die zum Inhalt hatte, aktiven Wettbewerb um Bestandskunden zu unterlassen, und den Hinwegsetzens- und Zuwiderhandlungen von U22 und U23 bestand auch der erforderliche Ursachenzusammenhang (vgl. BGH, Urteil vom 25.01.1983 – KZR 12/81, BGHZ 86, 324, 328, 329 – Familienzeitschrift; EuGH, Urteil vom 08.07.1999, Rs. C 49/92 – 1999, Slg. I-4125, 4203 – ANIC Partecipazioni; Bunte in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 10. Aufl., Bd. I, § 1 GWB Rn. 68); die Kartellabsprache war gerade auf das kartellordnungswidrige Verhalten im Tatzeitraum gerichtet.
Die Kundenschutzabrede, zumal aufgrund ihrer Eigenschaft als Horizontalvereinbarung unter den großen Wettbewerbern der Branche, war ihrem Wesen nach objektiv geeignet, die Markt- und Wettbewerbsverhältnisse auf dem deutschen Markt der Lieferung von Flüssiggas in Tanks an Endverbraucher spürbar zu beeinträchtigen und sie bewirkte dies auch. Um die Bestandskunden, die ca. 80% der Nachfrage ausmachten, fand nur noch ein im Wesentlichen von den freien Anbietern ausgehender Restwettbewerb statt. Die kartellbeteiligten Versorgungsunternehmen mussten sich untereinander keinem (vorstoßendem) (Preis-)Wettbewerb mehr stellen. Ferner führte die Kartellabsprache zu einer Aufteilung und Reservierung der Kundenstämme, und sie ergänzte die ohnehin schon auf dem deutschen Flüssiggasmarkt bestehenden hohen Marktzutrittshürden, wie insbesondere die hohen Tankanschaffungs- und Lagererrichtungs- sowie Fahrzeuganschaffungskosten.
U22 und U23 setzten sich bewusst und mithin vorsätzlich über die Ungültigkeit der getroffenen Kartellabsprache hinweg und handelten dem Verbot wettbewerbsbeschränkender Absprachen zwischen miteinander in Wettbewerb stehenden Unternehmen zuwider. Sie kannten die tatsächlichen Umstände, die zur Unwirksamkeit der Kartellabsprache führten, und sie wussten, dass ihr Verhalten dazu beitrug, deren wettbewerbsbeschränkende Wirkungen durchzusetzen. Als erfahrene Kaufleute in wichtigen Führungspositionen erkannten sie auch, dass der Abschluss einer Kundenschutzabsprache gegen das Kartellgesetz verstieß.
Die Kundenschutzabsprache war als Horizontalabsprache zwischen Wettbewerbern nicht aufgrund sogenannter tatbestandsimmanenter Schranken vom Kartellverbot des § 1 GWB ausgenommen. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Nebenabreden, insbesondere zu Wettbewerbsverboten und Bestandskundenschutzklauseln, die im Rahmen eines kartellrechtsneutralen Austauschvertrages (Vertikalvereinbarung) zwischen (potenziellen) Wettbewerbern geschlossen werden und mit der Durchführung eines nicht den Wettbewerb beschränkenden Austauschvertrages unmittelbar verbunden und für diese unerlässlich bzw. notwendig sind (vgl. BGH, Urteil vom 07.12.2010, KZR 71/08, Jette-Joop; Urteil vom 10.12.2008 – KZR 54/08, WuW/E DE-R 2554-2558 – Subunternehmerverträge II; BGH, Urteil vom 12.05.1998 – KZR 18/97, WuW/E DE-R 131, 133 – Subunternehmerverträge I; BGH, Urteil vom 14.01.1997 – KZR 35/95, WuW/E BGH 3121, 3125 – Bedside Testkarten; Urteil vom 14.01.1997 – KZR 41/95, WuW/E BGH 3115, 3118 – Druckgussteile; Urteil vom 06.05.1997 – KZR 43/95, WuW/E BGH 3137, 3138 – Solelieferung: es genügte ein anerkennenswertes Interesse), findet auf die vorliegende Kartellabsprache keine Anwendung. Bei ihr handelt es sich schon nicht um eine Nebenabrede in einem Austauschvertrag im Vertikalverhältnis. Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu einer unselbständigen Wettbewerbsverbotsklausel in einem sonst kartellrechtsneutralen Gesellschaftsvertrag ist nicht einschlägig (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2009 – KZR 58/07, NJW-RR 2010, 615, 616 f. – Gratiszeitung Hallo; BGH, Urteil vom 16.04.2002 – KZR 5/01, WuW/E DE-R 909 ff – Wettbewerbsverbot in Realteilungsvertrag). Denn hier handelte es sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme um eine selbständige, stillschweigend geschlossene Hauptabsprache zwischen Wettbewerbern, die „aus Anlass“ des Beitritts zur G2 geschlossen wurde, aber nicht Bestandteil des wirksamen Gesellschaftsvertrags war.
Hinsichtlich der Kartellvereinbarung war keine Freistellung nach § 5 GWB 1990/1999 erteilt worden.
Rechtfertigungsgründe lagen nicht vor und wurden auch nicht geltend gemacht.
F. Bußgeldbemessung
F.AA. Mehrerlösschätzung:
Der Senat schätzt den bei der Nebenbetroffenen im Tatzeitraum angefallenen kartellbedingten Mehrerlös auf rund 15,88 Mio. Euro.
Der Mehrerlös ist der Differenzbetrag, der zwischen den tatsächlichen Einnahmen, die aufgrund des Kartellverstoßes erzielt wurden, und denjenigen Einnahmen besteht, die das durch die Kartellabsprache bevorzugte Unternehmen im gleichen Zeitraum ohne den Wettbewerbsverstoß erzielt hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 24.04.1991 – KRB 5/90, WuW/E BGH 2718, 2719 – Bußgeldbemessung; Beschluss vom 25.04.2005 – KRB 22/04 – steuerfreier Mehrerlös; Beschluss vom 28.06.2005, KRB 2/04, WuW/E DE-R 1567, 1569 – Berliner Transportbeton; BGH, Beschluss vom 19.06.2007 – KRB 12/07, Rn. 10 – Papiergroßhandel). Die nach § 81 Abs. 2 Satz 2 GWB 1999 eröffnete Schätzungsbefugnis räumt dem Tatrichter einen erheblichen Ermessensspielraum ein. Er hat selbst zu entscheiden, welche Schätzungsmethode dem vorgegebenen Ziel, der Wirklichkeit durch Wahrscheinlichkeitsüberlegungen möglichst nahe zu kommen, am besten gerecht wird. In diesem Rahmen müssen die von ihm gefundenen Schätzergebnisse wirtschaftlich vernünftig und möglich sein (vgl. BGH a.a.O. Rn. 12 – Papiergroßhandel). Daran gemessen gilt:
1. Methodenwahl:
Der Senat hat die Schätzung des Mehrerlöses anhand eines Vergleichs der relevanten Daten der Nebenbetroffenen mit den kartellfreien Preisen der freien Flüssiggasanbieter aus demselben Markt vorgenommen. Der Vergleich mit Preisen von Unternehmen, die in demselben sachlichen, zeitlichen und räumlichen Markt tätig waren, ist hier die vorzugswürdige Methode, weil ein solcher Preisvergleich der Realität am nächsten kommt. Die Anwendung der Vergleichspreisbetrachtung war möglich, weil die Preise der freien Anbieter nicht durch das Kartell betroffen und beeinflusst waren. Eines Rückgriffs auf die übrigen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannten, hier indes tat- und sachferneren Methoden der sachlichen, räumlichen und zeitlichen Vergleichsmarktanalyse oder gar der gesamtwirtschaftlichen Analyse bedurfte es daher schon im Ansatz nicht. Gegen die Anwendung der Regressionsanalyse sprach zudem im konkreten Fall, dass unverfälschter Wettbewerb um Bestandskunden im Zeitraum ab Mai 2005 bis heute vom Senat nicht hinreichend sicher festgestellt werden konnte.
Entgegen der Auffassung der Verteidigung schied die Heranziehung von Preisen von Wettbewerbern aus demselben zeitlichen, sachlichen und räumlich relevanten Markt nicht aus Rechtsgründen aus. Zwar hat sich der Bundesgerichtshof bisher nur mit der Heranziehung von Vergleichspreisen von anderen sachlichen, zeitlichen oder räumlichen Vergleichsmärkten befasst (vgl. BGH, Beschluss vom 25.04.2005 – KRB 22/04, WuW/E DE-R 1487 ff. – steuerfreier Mehrerlös; BGH WuW/E DE-R 1567 ff. – Berliner Transportbeton I; so auch BGH aaO Rn. 13 – Papiergroßhandel) und dies gebilligt. Daraus folgt aber nicht, dass die Heranziehung von Vergleichspreisen aus demselben Markt stets unzulässig wäre. Das formale Argument der Verteidigung übergeht, dass die Vergleichsmarktbetrachtung – anders als die gesamtwirtschaftliche Analyse – so wenig auf theoretisch-abstrakte Überlegungen zur Übertragbarkeit von Vergleichspreisen bzw. Marktstrukturen angewiesen ist wie ein Vergleich mit Preisen von Anbietern aus demselben Markt, soweit die Vergleichspreise, wie hier diejenigen der freien Anbieter, durch das Kartell nicht verzerrend beeinflusst worden sind und von daher zu einem Vergleich taugen. Für einen Preisvergleich tauglich sind auch die Preise von Kartellaußenseitern, die auf demselben Markt als Newcomer tätig sind. Denn auch und gerade von solchen Anbietern, die am Markt oft als Preisunterbieter – auch wenn sie nicht die Kapazitäten haben, alle Aufträge auszuführen (vgl. BGH, Beschluss vom 25.04.2005 – KRB 22/04, WuW/E DE-R 1487, Rn. 18 – steuerfreier Mehrerlös) – auftreten, geht ein Preisdruck aus, an dem sich die übrigen Anbieter, um keine Marktanteile zu verlieren, orientieren und messen lassen müssen.
Entgegen der Ansicht der Verteidigung war nicht die zeitliche Vergleichsmarktanalyse als Methode anzuwenden. Wie ausgeführt, unterlagen hier jedoch bereits seit den 1970er Jahren die Transportkooperationen dem wechselseitigen Versprechen, sich um Bestandskunden keinen Wettbewerb zu machen. Für den Zeitraum nach der Durchsuchung (ab 03.05.2005) bestehen Zweifel daran, ob und inwieweit der Markt seither unbeeinflusst von dem Kartell funktionierte. Die Kartellmitglieder haben sich von ihrer Absprache jedenfalls nie distanziert.
2. Preisdaten der freien Anbieter und der Nebenbetroffenen:
Über die für die Mehrerlösberechnung herangezogenen Verkaufspreise der freien Anbieter wurde insbesondere im Wege des Urkundenbeweises und durch die Vernehmung des Zeugen R1 Beweis erhoben. Anhaltspunkte für eine mangelnde Vergleichseignung der Daten haben sich nicht ergeben. Nach den von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen war die Schätzung des kartellbedingten Mehrerlöses auch mit Blick auf die Breite der Datenbasis möglich.
Es bestand folgende Datenlage:
- Differenzierung der Daten:
Die einzelnen Datensätze der freien Anbieter bezogen sich fast ausnahmslos auf jeweils eine Lieferung an einzelne Kunden zu einem bestimmten Zeitpunkt; sie lagen durchgängig nach zweistelligen Postleitzahlen-Regionen (PLZ-Region) vor und enthielten eine Differenzierung nach Tankmodell. Sechs der freien Anbieter belieferten ausschließlich Eigentumstanks (C1, V1, H4, I3, J1und P2). Die übrigen Anbieter belieferten auch Miettanks. Bei fünf freien Anbietern lagen keine nach Kundengruppen differenzierten Datensätze vor. Die Datensätze der H4 betrafen ausschließlich die Kundengruppen Haushalt und Gewerbe. Die Datensätze von I3, I2, P2 und A1 differenzierten nach den drei Kundengruppen Landwirtschaft, Gewerbe sowie Haushalt. Bei den übrigen fünf Anbietern erfolgte die Differenzierung nach Einvernahme des Zeugen R1.
Die Preisdaten der Nebenbetroffenen lagen als Einzeltransaktionsdaten vor.
- Zeitliche Abdeckung:
Für den in Rede stehenden vollen Tatzeitraum vom 01.07.1997 bis zum 01.05.2005 (94 Monate) lagen für zwei der freien Anbieter, die Unternehmen I2 und A1, Einzeltransaktionsdaten vor. Die zum Preisvergleich herangezogene Datenbasis der freien Anbieter wurde gegen Ende des Tatzeitraums zunehmend breiter. Gründe hierfür waren, dass die Daten einer zunehmenden Anzahl von freien Anbietern vorlagen und die Anzahl der Lieferungen und das Absatzvolumen stiegen. Insgesamt gingen gut 137.363 Lieferungen über knapp 318 Mio. Liter Flüssiggas in den Datenpool ein.
Die Transaktionsdaten der freien Anbieter wiesen die nachfolgende zeitliche Struktur auf:
Tabelle: Übersicht über die von den Daten umfassten Zeiträume
Freier Anbieter
Zeitraum (Monate)
Anzahl Monate (von 94)
C1
1/2001 bis 4/2005
52
V1
1/2000 bis 4/2005
64
F3
3/2001 bis 4/2005
50
H4
6/2002 bis 4/2005
35
I3
4/1999 bis 4/2005
73
I2
7/1997 bis 4/2005
94
J1
1/2003 bis 4/2005
28
L1-Gruppe
9/2000 bis 4/2005
56
P2
12/1999 bis 9/2002 u.6/2004 bis 4/2005
45
A1
Die Preisdaten der Nebenbetroffenen lagen für den vollen Zeitraum von Juli 1997 bis zum April 2005 vor.
- regionale Abdeckung:
Mit Ausnahme des Anbieters J1waren nach den Preisdaten die Absatzgebiete aller freien Anbieter regional begrenzt. Die Transaktionsdaten lagen nach zweistelligen Postleitzahlregionen differenziert vor. Die verschiedenen freien Anbieter waren im Wesentlichen in räumlich angrenzenden PLZ-Regionen tätig. Überschneidungen bestanden bei den Liefergebieten von V1, J1, P2, I2 und F3 sowie auch zwischen den Liefergebieten der H4 und der C1. Die Liefergebiete aller freien Anbieter waren unterschiedlich groß. Die J1versorgte bundesweit. Das Vergleichsunternehmen V1 belieferte ungefähr das gesamte Gebiet der neuen Bundesländer. Überregional tätig war ferner der Anbieter I2. Er belieferte den gesamten norddeutschen Raum und die neuen Bundesländer (Mitteldeutschland). Das Liefergebiet der L1-Gruppe beschränkte sich im Wesentlichen auf Teile Bayerns. Die nachstehende Übersicht gibt einen Überblick über die zweistelligen Postleitzahlregionen, in die die freien Anbieter nach ihren in den Preisvergleich eingegangenen Transaktionsdaten im Tatzeitraum (vom 01.07.1997 bis zum 01.05.2005) Flüssiggas lieferten.
Tabelle: Übersicht über die Liefergebiete der freien Anbieter
Liefergebiet lt. bereinigten Transaktionsdaten(2-stellige PLZ-Regionen)
01-09
10-19
20-29
30-39
40-49
50-59
60-69
70-79
80-89
90-99
32, 33, 35
63
1-7, 9
23
39
99
10-14, 16-19
21-24, 29
35, 36
41-46, 48
61, 66, 67
74
70-76, 79
90-98
1-6
30-34, 37-39
48, 49
59
1-3, 6, 7, 9
40, 42, 44-49,
51, 53-56, 58, 59
61, 63-67
71-74, 78, 79
82, 83,87-89
91, 92, 95-99
80-86, 89
90-96
12, 14, 17-19
21-29
1, 4-9
95, 98, 99
Bem.: PLZ 05, 43, 62 nicht vergeben
- Absatzstruktur nach Tankmodellen:
Die Preisdaten der freien Anbieter F3, I2, L1-Gruppe und A1 sowie der Nebenbetroffenen unterschieden nach Tankmodellen.
3. Aufbereitung der Preisdatensätze für die Preisabstandsberechnung:
Die Daten der freien Anbieter wurden – nach der oben dargestellten Bereinigung der Datensätze – in einem Datenpool zusammengefasst, so als wären alle den Datensätzen zu Grunde liegenden Einzeltransaktionen der freien Anbieter von einem einzigen bundesweit tätigen und nicht am Kartell beteiligten virtuellen Unternehmen tatsächlich durchgeführt worden. Hierdurch entstand ein einziges virtuelles Vergleichsunternehmen mit Daten nach zahlreichen Strukturmerkmalen (insbesondere Monat, Region, Tankmodell, Kundengruppen).
Dieses virtuelle Vergleichsunternehmen wurde unter Berücksichtigung der Vertriebsregionen und der Tankmodelle der Nebenbetroffenen an die Nebenbetroffene angeglichen. Es wies folgende Merkmale auf:
- Um die normalen Preisschwankungen im Zeitablauf möglichst genau abzubilden, wurden die Preisdaten auf der Basis von Monatswerten für den Vergleich bereitgestellt, da auf der Seite der freien Anbieter der Monat die kleinste gemeinsame Zeiteinheit war.
- Alle Kundengruppen der freien Anbieter wurden einbezogen (sogenanntes Modell 2). Die Transaktionen mit Landwirtschaftskunden gingen mit demjenigen Anteil in die Aufbereitung der Vergleichspreise ein, den sie tatsächlich am Absatz der freien Anbieter hatten. Landwirtschaftskunden bildeten keine gesondert behandelte Kundengruppe.
- Preisunterschiede nach Wechselkosten und nach Tankmodellen:
Die Verkaufspreise für Miettankkunden wiesen regelmäßig ein höheres Niveau auf als die Preise für Lieferungen in Eigentumstanks. Ursache hierfür war der erweiterte Preissetzungsspielraum der Nebenbetroffenen, der durch die längere Vertragsbindung und die bei einem Anbieterwechsel anfallenden Wechselkosten bedingt war. Die Daten wurden daher getrennt für Miet- und Eigentumstankkunden aufbereitet. Die Differenzierung ergab sich aus den Datensätzen selbst; soweit dies nicht der Fall war, hatte dies seinen Grund darin, dass der betreffende freie Anbieter nur an Eigentumstankkunden lieferte.
- Regionale Verdichtung:
Nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung gab es deutschlandweit ein preisliches Nord-Süd- bzw. West-Ost-Gefälle. Um zu verhindern, dass regionale Preisunterschiede bei der Vergleichsbetrachtung als kartellbedingt ausgewiesen wurden, wurden die Daten regional differenziert auf der Basis zweistelliger Postleitzahlbezirke aufbereitet.
4. Preisabstandsberechnung:
Nach dem vom Senat verfolgten Grundansatz sollte die kartellbedingte Preisüberhöhung anhand eines individualisierten Vergleichs der tatsächlich geforderten und gezahlten Preise der Nebenbetroffenen mit den tatsächlich geforderten und gezahlten Preisen der freien Anbieter im selben sachlichen, räumlichen und zeitlichen Markt bestimmt werden. Hierzu hat der Senat auf das sogenannte Modell 2, Variante 1, zurückgegriffen.
Auf der Seite der freien Anbieter wurden insgesamt 137.363 Einzeltransaktionen vom Senat zur Berechnung des hypothetischen Vergleichspreises und des Preisabstandes herangezogen. Als Einzeltransaktionen lagen sie auf der denkbar höchsten Differenzierungsstufe vor. Diese Einzeltransaktionen aller freien Anbieter wurden, wie ausgeführt, in einen einheitlichen Datenpool überführt, so als wären sie von einem einzigen bundesweit tätigen, nicht am Kartell beteiligten Unternehmen getätigt worden (dem virtuellen Vergleichsunternehmen). Da die vom Bundeskartellamt im Zuge der vom Senat angeordneten Nachermittlung erhobenen Transaktionsdaten der freien Anbieter auch bezüglich der Strukturmerkmale in sehr differenzierter Form vorlagen, ließen sich die Einzeltransaktionen in zeitlicher und räumlicher Hinsicht sowie bezüglich des Tankmodells getrennt erkennen, zusammenfassen und auswerten.
Da die Preisdatensätze der Nebenbetroffenen (sogar) differenziert nach fünfstelligen Postleitzahlbezirken vorlagen, war es möglich, deren Preise einerseits und die Preise der freien Anbieter andererseits auf der Basis zweistelliger Postleitzahlengebiete zu vergleichen. Dies entsprach der im Verfahren Flüssiggas I bereits angewandten sogenannten Variante 1.
- Zeitliche Preisunterschiede:
Die Preisvergleiche erfolgten immer für identische Zeiträume, um dem Umstand, dass das Preisniveau für die Belieferung von Endkunden mit Flüssiggas zu Heizzwecken sich im Zeitverlauf veränderte, Rechnung zu tragen. Der Durchschnittspreis eines einzelnen Monats war z.B. mit dem Durchschnittspreis eines Jahres nur schlecht zu vergleichen, da unterjährige Schwankungen auf der einen Seite des Vergleichs (Monatspreis) nicht berücksichtigt würden. Um die festzustellenden natürlichen Preisschwankungen im Zeitablauf möglichst genau zu berücksichtigen, war die kleinste Zeiteinheit zu wählen, für die auf beiden Seiten – der Nebenbetroffenen wie der freien Anbieter – Daten vorlagen. Im Falle der Nebenbetroffenen war die kleinste Zeiteinheit, für die Daten verfügbar waren, der Tag, da ihre Daten taggenau vorlagen. Im Falle der freien Anbieter V1 und der L1-Gruppe lagen die Daten auf Monatsebene vor. Demgegenüber lagen die Daten für acht der freien Anbieter als Einzeltransaktionen sogar taggenau vor. Dies führte indes zu keiner weiteren Differenzierungsmöglichkeit. Denn der Vergleich von Tageswerten der freien Anbieter mit Tageswerten der Nebenbetroffenen wäre weniger aussagekräftig als der Vergleich von Monatswerten mit Monatswerten. Die Vergleichsrechnung folgte daher dem Grundsatz, dass jeweils der geringere Differenzierungsgrad der Daten der freien Anbieter V1 und der L1 den Ausschlag für den Vergleich gab und daher die stärker differenzierten Daten der übrigen freien Anbieter und der Nebenbetroffenen für den Vergleich auf das gröbere Niveau zu aggregieren waren.
- Regionale Preisunterschiede:
Die Abstandsberechnungen wurden auf regional differenzierter Basis (zweistelligen Postleitzahlregionen) vorgenommen. Dadurch wurde verhindert, dass regionale Preisunterschiede fälschlicherweise als kartellbedingt identifiziert wurden. Der Umstand, dass das Preisniveau für die Belieferung von Endkunden mit Flüssiggas regionale Unterschiede aufwies, folgte zwanglos insbesondere aus der Nähe zu den Gasbezugsquellen oder aus verschiedenen Nachfrageschwerpunkten (z.B. Ballungsgebiete).
Auf der Seite der freien Anbieter lagen differenzierte Preise in Form von Einzeltransaktionen vor, die im Rahmen der Berechnung regional jeweils für die Bereiche zweistelliger Postleitzahlen zusammengefasst wurden. Diese Aggregation auf zweistellige Postleitzahlregionen ermöglichte hinreichend regional differenzierte Preisvergleiche.
Durch dieses Vorgehen wurden Ungenauigkeiten bzw. Unschärfen des Vergleichsansatzes vermieden, die zum Beispiel auch daraus resultieren konnten, dass die freien Anbieter unter Umständen einen größeren Anteil ihres Absatzes in tendenziell preislich günstigen Regionen erzielten.
Bei der Erfassung regionaler Preisunterschiede hat der Senat sich mit der Variante 1 für eine weniger grobe regionale Differenzierung als die der Variante 2 (einstellige Postleitzahlregionen) entschieden: Bei Variante 1 wurden die Daten auf die Ebene zweistelliger Postleitzahlregionen verdichtet, ehe aus ihnen der (monatliche) Durchschnittspreis berechnet wurde. Dies bedeutete, dass die Einzeltransaktionen der freien Anbieter zunächst jeweils für jede der 96 zweistelligen Postleitzahlregionen in Deutschland zusammengefasst wurden. Im nächsten Schritt wurden die kumulierten Werte für alle Gebiete dann jeweils gewichtet mit dem Absatzanteil, der für die Nebenbetroffene auf Lieferungen in diese zweistelligen Postleitzahlregion nach den Auslieferungsstatistiken der G2 entfiel.
Zwar waren mit der Variante 1 weniger häufig Treffer (sogenannte „Matches“) zu erzielen als mit der Variante 2. Jedoch war die Anzahl der erzielten Matches für die Zwecke der Mehrerlösschätzung ausreichend. Bei Eigentums- und Miettanks lagen für insgesamt 4.696 bzw. 2.363 Monats-PLZ-Kombinationen Daten zu Lieferungen freier Anbieter vor. Im Zeitablauf ergab sich eine zunehmende Abdeckung.
Ein Nachteil der Variante 1 bestand darin, dass in Einzelfällen Transaktionen mit außergewöhnlich hohen oder niedrigen Preisen theoretisch ein stärkeres Gewicht erhalten konnten, als dies bei einer Verdichtung nach der Variante 2 der Fall gewesen wäre. Aufgrund der sehr breiten Datenbasis war dies jedoch hinnehmbar.
- Preisunterschiede nach Tankmodellen und Wechselkostenproblematik:
Bei den Berechnungen wurde berücksichtigt, dass das Tankmodell einen Einfluss auf das jeweilige durchschnittliche Preisniveau haben konnte.
Nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung war davon auszugehen, dass die Preise für Miettankkunden regelmäßig ein höheres Niveau aufwiesen als die Preise für Lieferungen in Eigentumstanks. Wesentlicher Grund für das höhere Preisniveau bei Miettankkunden war ein Preissetzungsspielraum der Flüssiggasunternehmen, der u.a. auf die langfristige Vertragsbindung und die mit einem Anbieterwechsel verbundenen Wechselkosten zurückzuführen war.
Aufgrund der entsprechenden Differenziertheit der vorliegenden Daten konnten getrennte Durchschnittspreisberechnungen für Miet- und Eigentumstankkunden durchgeführt werden.
5. Ergebnisse der Preisabstandsberechnung:
Der Senat hat die Berechnung des Vergleichspreises über alle Kundengruppen der freien Anbieter hinweg vorgenommen. Dies entsprach dem vom Bundeskartellamt so bezeichneten „Modell 2, Variante 1 mit L1-Gruppe“. Das heißt, auf der Seite der freien Anbieter wurden in den Vergleich auch Transaktionen mit sonstigen Kunden einbezogen. Die Transaktionen mit Landwirtschaftskunden gingen mit demjenigen Anteil (Gewicht) in die Berechnung des bundesweiten (monatlichen) Vergleichspreises ein, den sie tatsächlich am Absatz der freien Anbieter hatten und nicht mit dem Anteil, den sie am Absatz der jeweiligen Nebenbetroffenen hatten. Das Modell 2 beruhte auf der Erwägung, dass die Heranziehung von nicht kartellierten Außenseiterpreisen im ansonsten kartellierten Markt zumindest dazu nötigte, als hypothetischen Wettbewerbspreis das Preisverhalten der freien Anbieter insgesamt heranzuziehen, d.h. einschließlich der besonders günstig belieferten Landwirtschaftskunden, und zwar mit dem tatsächlichen Gewicht, das die Lieferungen an diese Kundengruppe bei den freien Anbietern ausgemacht hatten.
Die Berechnungen warfen als Ergebnis für die Nebenbetroffene bezogen auf jeden der 94 Monate des Vorwurfszeitraums eine individuelle kartellbedingte Preisüberhöhung in Cent pro Liter aus. Zusätzlich wurde zwischen Lieferungen in Miettanks und in Eigentumstanks unterschieden.
Folgende Preisabstände ergaben sich für die Nebenbetroffene mengengewichtet im Zeitraum 7/1997 bis 4/2005:
Tabelle: Mengengewichtete Preisdifferenz 7/1997 bis 4/2005; jeweils in ct/l
Vergleichspreis-Bestimmung
Modell 2
Tankmodell
MT
ET
Datengrundlage
Mengengewichteter Durchschnitt der Preisdifferenzen mit L1-Gruppe
6,64
12,17
6. Mengenschätzung:
Als Bezugspunkt der Schätzung der relevanten Flüssiggasmengen wurde für die Nebenbetroffene die reale Absatzmenge an Flüssiggas in Litern herangezogen, die sich aus den im Rahmen der Durchsuchung erhobenen Datensätzen nach ihrer Umrechnung von Tonnen in Litern unter Anwendung der Dichtefaktoren ergaben. Danach ist im Zeitraum von Juli 1997 bis zum April 2005 von einer Gesamtabsatzmenge – ohne Korrekturmengen – in Höhe von 250.460.104 Litern Flüssiggas, gerundet 250,460 Mio. Liter, auszugehen.
Die Berechnung der mehrerlösrelevanten monatlichen Absatzmengen folgte spiegelbildlich demselben Differenzierungsschema wie bei der Berechnung der Preisabstände, damit im Rahmen der für die Berechnung des kartellbedingten Mehrerlöses erforderlichen Multiplikationen der Preisüberhöhung in Cent pro Liter mit der relevanten monatlichen Absatzmenge in Litern keine Einbußen hinsichtlich des Maßes an zeitlicher, regionaler oder sachlicher Differenzierung entstanden. Es wurden mithin für die Nebenbetroffene die monatlichen Absatzmengen berechnet. Die Berechnung der relevanten monatlichen Absatzmengen erfolgte soweit wie möglich auf der Grundlage der im Rahmen der Durchsuchung bei der Nebenbetroffenen erhobenen Daten. Die für die Nebenbetroffene relevanten monatlichen Absatzmengen an die Kundengruppen 60, 61 und 62 (Haushalt, Gewerbe, Industrie) waren zudem zu addieren. Diese Summen waren nicht durch Korrekturabschläge für Zählerkunden und Erstbefüllungen bei Neukunden zu korrigieren. Zählerkunden wiesen den Wert „Null“ in der Spalte „POSITIONSWERT_NETTO auf. Sie wurden aus den Rohdaten der Nebenbetroffenen herausgefiltert. Erstbefüllungen waren nach der Aussage des Zeugen R1, der sich auf die Angaben von C5 stützte, daran zu identifizieren, dass das Lieferdatum mit dem in den Tabellen ebenfalls enthaltenen Datum der Erstbefüllung übereinstimmte.
Einzelheiten der Mengenberechnung sind den Anlagen zum Urteil, Tabelle 2, zu entnehmen.
7. Berechnung des Mehrerlöses
Die so ermittelten Monatsmengen waren mit den ermittelten monatlichen Preisabständen zu multiplizieren, die Produkte sodann aufzuaddieren. Die Summe wurde in einem letzten Berechnungsschritt um einen Sicherheitsabschlag in Höhe von 10% gekürzt. Dies führte für den Tatzeitraum zu folgendem geschätzten kartellbedingten Mehrerlös:
14.654.918 Euro (Miettank) + 2.993.884 Euro (Eigentumstank)
= 17.648.802 Euro,
17.648.802 Euro x 90% = 15.883.921,80 Euro,
gerundet: 15,88 Millionen Euro.
Der Sicherheitsabschlag in Höhe von 10% trägt insbesondere dem Umstand Rechnung, dass die Versorgungsgebiete der Vergleichsunternehmen weithin nur Teile des Bundesgebietes abdeckten und sie – mit Ausnahme von V1, I2, P2, J1, F3, A1 – keine sich überschneidenden Ausfuhrgebiete aufwiesen. Überdies sollen mit dem Sicherheitsabschlag - trotz der sehr breiten und sicheren Vergleichsdatenbasis - etwaige verbleibende Berechnungsunsicherheiten aufgefangen werden (vgl. BGH aaO Rn. 23 – Papiergroßhandel).
Bei den Eigentumstanks waren für die Monate Juli bis November 1997, Januar, März bis Juni und August 1998, Februar und Mai bis Juli 1999 bezogen auf das Gesamtergebnis geringfügige Schätzungen der monatlich entstandenen Mehrerlöse erforderlich, da keine Datensätze der Nebenbetroffenen für diese Monate vorlagen (Schätzung im Wege des sogenannten Lückenschlusses). Gleiches galt für die Miettanks in den Monaten April, Juni und August 1998, Mai und Juni 1999 sowie Mai 2000. Der als Anlage zum Urteil genommenen „Wertetabelle 1 zu den monatlich erzielten Mehrerlösen für die Nebenbetroffene mit und ohne Lückenschluss“ lassen sich die geschätzten Werte entnehmen.
8. Einwände der Nebenbetroffenen:
Die Verteidigung wendet ein, dass wegen der strukturellen Merkmale des Geschäftsmodells der Nebenbetroffenen allenfalls die I2 als Vergleichsunternehmen in Betracht gekommen wäre. Der Einwand greift nicht durch. Die Flüssiggasunternehmen, auch die Nebenbetroffene, hatten sich grundsätzlich mit jedem am Markt für Flüssiggas in Tanks geforderten und gezahlten Preis auseinanderzusetzen. Auf strukturelle Besonderheiten der von ihnen angebotenen Geschäftsmodelle oder auf die Geschäftsmodelle der Vergleichsunternehmen, deren Größe und Verkaufsstrategien kommt es für die Schätzung des Mehrerlöses nicht an. Deswegen war es auch richtig, die Rohdaten der freien Anbieter aus dem Verfahren VI-Kart 2-6/ 10 OWi heranzuziehen. Auch diese Preise waren für die Nebenbetroffene Wettbewerbspreise, denen sie sich in den jeweiligen Postleitzahlregionen zu stellen hatte.
Dem gegen die Auswahl der Methode gerichteten Einwand der Verteidigung, das gewählte Vergleichsmarktkonzept sei hier generell ungeeignet, weil es an der Abgrenzung des relevanten Marktes in sachlicher und räumlicher Hinsicht fehle und damit an einer Vergleichbarkeit der Nebenbetroffenen und der Vergleichsunternehmen hinsichtlich ihrer jeweiligen individuellen Vertriebsgebiete, ist entgegenzuhalten, dass eine solche räumliche und sachliche Marktabgrenzung für die Zwecke des Preisvergleiches nicht erforderlich ist. Die Preisentwicklung in benachbarten räumlichen und in benachbarten sachlichen Märkten ist grundsätzlich ein tauglicher Parameter für eine Schätzung. Sogar von Preisen nur potentieller Anbieter kann ein relevanter Wettbewerbsdruck ausgehen (vgl. BGH, Beschluss vom 25.04.2005, KRB 22/04, Rn. 15, WuW/E DE-R 1487-1490 – steuerfreier Mehrerlös).
Entgegen der Auffassung der Nebenbetroffenen verlangt die Schätzung des Mehrerlöses nicht die Schätzung der hypothetischen Preise, die sie in Anbetracht ihrer eigenen Kostenstruktur gesetzt hätte, wenn es kein Kartell gegeben hätte. Schon der gewählte Ausgangspunkt der Nebenbetroffenen ist unzutreffend. Es kommt nicht auf den Preis an, den die Nebenbetroffene unter Rentabilitätsgesichtspunkten gebildet hätte. Nach der vom Bundesgerichtshof zu § 38 GWB entwickelten Definition des Begriffs des Mehrerlöses ist der Mehrerlös der Differenzbetrag, der zwischen den tatsächlichen Einnahmen, die aufgrund des Kartellverstoßes erzielt wurde, und den Einnahmen, die das durch die Kartellabsprachen bevorzugte Unternehmen im gleichen Zeitraum ohne den Wettbewerbsverstoß erzielt hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 24.04.1991, 5 KRB 5/90, WuW/E BGH 2718, 2719 – Bußgeldbemessung; Beschluss vom 25.04.2005 – KRB 22/04 – steuerfreier Mehrerlös, Beschluss vom 28.06.2005, KRB 2/04, WuW/E DE-R 1567, 1569 Berliner Transportbeton; BGH, Beschluss vom 19.06.2007 – KRB 12/07, Rn. 10 – Papiergroßhandel). Anhand dieser Definition muss der hypothetische Marktpreis ermittelt werden. Die Formulierung des Bundesgerichtshofs „denjenigen Einnahmen, die das durch die Kartellabsprachen bevorzugte Unternehmen im gleichen Zeitraum ohne den Wettbewerbsverstoß erzielt hätte“ besagt, dass diejenigen (hypothetischen) Einnahmen der Mehrerlösschätzung zu Grunde zu legen sind, die das Unternehmen unter Wettbewerbsbedingungen, also in Abhängigkeit von Angebot und Nachfrage erzielt hätte.
Den Einwänden der Verteidigung, den Datensätzen der Nebenbetroffenen und der Vergleichsunternehmen fehle die statistische Belastbarkeit und Plausibilität, die vorliegende Schätzmethode schaffe nur eine scheinbare Vergleichbarkeit, welche auf statistisch nicht belastbaren und wissenschaftlich nicht haltbaren Annahmen beruhe und die Datenlage sei statistisch nicht ausreichend, um eine wissenschaftlich belastbare Mehrerlösschätzung durchzuführen, ist nicht zu folgen. Die Verteidigung übersieht, dass die bußgeldrechtliche Mehrerlösschätzung (auch) ein Vorgang wertender Betrachtung ist, für den der vom Bundesgerichtshof definierte Schätzmaßstab gilt. Die Einhaltung statistisch-wissenschaftlicher Maßstäbe wird danach nicht gefordert. Vielmehr räumt die Schätzungsbefugnis dem Tatrichter einen erheblichen Ermessenspielraum ein. Die Schätzung muss schlüssig sein und ihre Ergebnisse müssen darüberhinaus wirtschaftlich vernünftig und möglich sein. All dies ist hier gegeben.
F.BB. Bußgeldrahmen:
Die gegen die Nebenbetroffene zu verhängende Geldbuße ist gemäß §§ 17 Abs. 1 OWiG, 81 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB 2007 einem Bußgeldrahmen von 5 Euro bis 12,04 Mio. Euro zu entnehmen. Hierbei handelt es sich um den gemäß § 4 Abs. 3 OWiG für die Nebenbetroffene günstigsten der in Betracht kommenden Bußgeldrahmen.
Der umsatzabhängige Bußgeldrahmen der § 17 Abs. 1 OWiG, § 81 Abs. 4 Satz 3 GWB 2005 und der Mehrerlösbußgeldrahmen der § 17 Abs. 1 OWiG, § 81 Abs. 2 Satz 1 GWB i.d.F. v. 26.08.1998 sind für die Nebenbetroffene ungünstiger als der umsatzabhängige Bußgeldrahmen der § 17 Abs. 1 OWiG, § 81 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB 2007. Dies zeigt der nach § 4 Abs. 3 OWiG vorzunehmende Günstigervergleich der Bußgeldrahmen (hierzu unter 1. und 7.). Die Voraussetzungen (hierzu unter 2.) für die Bildung der jeweils umsatzabhängigen Bußgeldrahmenobergrenzen nach § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB 2005 und § 81 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB 2007 (zum Vorliegen der Voraussetzungen unter 3.) lagen vor. In den Geschäftsjahren vor der Behördenentscheidung vom 01.07.2007 bis zum 30.06.2008 (hierzu unter 3.a)) und vor der gerichtlichen Entscheidung vom 01.07.2013 bis zum 30.06.2014 (hierzu unter 3.b)) bildeten die Nebenbetroffene und ihre Tochter-, Enkel- und Gemeinschaftsunternehmen jeweils eine wirtschaftliche Einheit im Sinne der § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB 2005 – mit Ausnahme der Q5 GmbH & Co. Handels KG und ihrer Komplementärin im Geschäftsjahr vor der Behördenentscheidung – und § 81 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB 2007 und waren deshalb als ein Unternehmen anzusehen. Die wirtschaftlichen Einheiten erzielten in beiden Geschäftsjahren Nettogesamtumsätze (vgl. hierzu unter 4), die im Geschäftsjahr vom 01.07.2007 bis zum 30.06.2008 um Berechnungsfehler zu korrigieren waren. Wirtschaftliche und handelsrechtliche Innenumsätze sowie Umsatz- und Mineralölsteuern waren bei der Berechnung der Höhe der Gesamtumsätze der wirtschaftlichen Einheiten jeweils in beiden Geschäftsjahren außer Acht zu lassen. Im Einzelnen galt Folgendes:
1. Nach § 4 Abs. 2 OWiG bestimmt sich die Geldbuße nach dem bei Beendigung der Tat geltenden Recht. Gemäß § 4 Abs. 3 OWiG ist eine zwischen Tatbeendigung und der Entscheidung erfolgte Gesetzesänderung zu berücksichtigen, wenn das geänderte Gesetz das mildere ist. § 81 Abs. 2 Satz 1 GWB 1998 wurde im Jahr 2005 durch die Siebte GWB-Novelle vom 15.07.2005 (BGBl. I, S. 2114) und im Jahr 2007 durch das Gesetz zur Bekämpfung des Preismissbrauchs im Bereich der Energieversorgung und des Lebensmittelhandels vom 18.12.2007 (BGBl. I, S. 2966) neu gefasst. Die geänderten Rechtslagen sehen statt des Dreifachen des Mehrerlöses umsatzabhängige Bußgeldrahmenobergrenzen vor. Dabei kommt es für die Bußgeldrahmenobergrenze im Sinne des § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB 2005 auf das der Gerichtsentscheidung vorausgegangene Geschäftsjahr (hier: 2013/2014), für die Bußgeldrahmenobergrenze im Sinne des § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB 2007 auf das Geschäftsjahr vor der Behördenentscheidung (hier: 2007/2008) an sowie auf die in den jeweiligen Geschäftsjahren angefallenen Gesamtumsätze der wirtschaftlichen Einheiten, welcher das beschuldigte Unternehmen angehörte.
2. Für den normativen Rechtsbegriff der wirtschaftlichen Einheit im Sinne des § 81 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB 2007 gelten, soweit hier von Interesse, nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs folgende Grundsätze (vgl. zur grundsätzlichen Maßgeblichkeit des europäischen Rechts zuletzt BGH, Urteil vom 06.11.2012 – KZR 61/11, Rn. 51 – VBL-Gegenwert, wo ausgeführt ist, dass wegen der vom Gesetzgeber bezweckten Angleichung des nationalen Kartellrechts an das europäische Kartellrecht bei der Auslegung des nationalen Kartellrechts das europäische Kartellrecht – und damit die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs – zu berücksichtigen ist.):
Eine Muttergesellschaft und deren unmittelbare oder mittelbare Tochtergesellschaft sind Teil ein und derselben wirtschaftlichen Einheit und bilden damit ein Unternehmen, wenn die Tochtergesellschaft trotz eigener Rechtspersönlichkeit ihr Marktverhalten nicht autonom bestimmt, sondern im Wesentlichen Weisungen der Muttergesellschaft befolgt (EuGH, Urteil vom 10.09.2009 – Rs. C-97/08 P, Slg. 2009, I-8237= WuW/E EU-R 1336, Rn. 61 ff. – Akzo Nobel ./. Kommission), und zwar vor allem wegen der wirtschaftlichen, organisatorischen und rechtlichen Bindungen, die die beiden Rechtssubjekte verbinden (EuGH, Urteil vom 20.01.2011 – Rs. C-90/09 P, WuW/E EU-R 1899, 1910 Rn. 86 ff – General Quίmica ./. Kommission).
Der Tochtergesellschaft fehlt es an der Eigenständigkeit – sie bestimmt ihr Verhalten also nicht autonom –, wenn die Muttergesellschaft einen bestimmenden Einfluss auf ihr Verhalten (Geschäftspolitik und/oder Marktverhalten) ausüben kann und tatsächlich ausübt (vgl. EuGH, Urteil vom 20.01.2011 – Rs. C-90/09 P, WuW/E EU-R 1899, 1910, Rn. 86 ff – General Quίmica u.a. ./. Kommission; EuGH, Urteil vom 10.09.2009 – Rs. C-97/08 P, Slg. 2009, I-8237, Rn. 61 ff. – Akzo Nobel: „Einfluss auf die allgemeine Geschäftspolitik“; EuG, Urteil vom 12.10.2011 – T-38/05, WuW/E EU-R 2233-2272, Rn. 102 ff. – Agroexpansion SA ./. Kommission: „entscheidender Einfluss auf die Geschäftspolitik der Tochtergesellschaft“).
Ausreichend ist insoweit ein bestimmender Einfluss der Muttergesellschaft auf die Geschäftspolitik im weiteren Sinne, denn eine einheitliche Geschäftspolitik im Konzern hat stets mittelbare Auswirkungen auf die Geschäftspolitik und das Marktverhalten der weiteren Unternehmensglieder (EuG, Urteil vom 29.06.2012 – Rs. T-360/09 – WuW/E EU-R 2479, 2507, Rn. 282 f. – E.ON Ruhrgas ./. Kommission). Schon die Ausübung der Funktion als Leitungs- und Koordinierungsinstanz führt mithin dazu, dass ein bestimmender Einfluss auf das Marktverhalten der Tochtergesellschaft(en) ausgeübt wird.
Für Gemeinschaftsunternehmen und ihre Muttergesellschaften gelten die gleichen Grundsätze. Die Ausübung einer gemeinsamen Kontrolle über ihre Tochtergesellschaft durch voneinander unabhängige Muttergesellschaften hindert nicht die Annahme (wörtlich „an der Feststellung“; vgl. EuGH, Urteil vom 19.07.2013, Rs. C- 628/10P u. C-14/11 P, Rn. 101, WuW/E EU-R 1899, 2532 – Alliance One ./. Kommission), dass zwischen einer dieser Muttergesellschaften und der Tochtergesellschaft (= Gemeinschaftsunternehmen) eine wirtschaftliche Einheit besteht. Dies gilt selbst dann, wenn diese Muttergesellschaft weniger Kapitalanteile an der Tochtergesellschaft hält als die anderen Muttergesellschaften.
Auch eine (nur) gemeinsame Kontrolle steht nicht der Annahme entgegen, dass die Gesellschaften – die Muttergesellschaften und das Gemeinschaftsunternehmen – eine wirtschaftliche Einheit bilden, sofern die Muttergesellschaften einen bestimmenden Einfluss auf die Geschäftspolitik des Gemeinschaftsunternehmens ausüben (vgl. EuGH, Urteil vom 19.07.2012 – Rs. C-628/10 P u. C-14/11 P, Rn. 101, 103 WuW/E EU-R 1899 – Alliance One u.a./Kommission; EuGH, Urteil vom 26.09.2013 – Rs. C-179/12 P, Rn. 65 – Dow Chemical/Kommission).
Von einer wirtschaftlichen Einheit und damit einem Unternehmen im Sinne des § 81 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB 2007 ist nach den oben genannten Grundsätzen auszugehen, wenn Tochter-, Enkelgesellschaften und paritätische Gemeinschaftsunternehmen trotz eigener Rechtspersönlichkeit ihre Finanz- und allgemeine Geschäftspolitik sowie ihr Marktverhalten nicht autonom bestimmen, sondern sie im Wesentlichen Weisungen ihrer Muttergesellschaften befolgen. Dies ist der Fall, wenn die Gesellschaften aufgrund ihrer wirtschaftlichen, organisatorischen und rechtlichen Bindungen so eng miteinander verbunden sind, dass dadurch die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit einer einheitlichen Leitung (eines beherrschenden Einflusses) der Finanz-, der allgemeinen Geschäftspolitik und des Marktverhaltens (Geschäftspolitik im engeren Sinne) eröffnet und diese einheitliche Leitung (Beherrschung) tatsächlich ausgeübt wird.
Für die Rechtslage nach § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB 2005 und das insoweit maßgebende Geschäftsjahr vom 01.07.2013 bis zum 30.06.2014 gelten die nachstehenden Grundsätze, die im vorliegenden Fall im Ergebnis den vom Europäischen Gerichtshof aufgestellten Grundsätzen zur Annahme einer wirtschaftlichen Einheit zwischen Mutter-, Tochter- und Enkelgesellschaften sowie zwischen Muttergesellschaften und Gemeinschaftsunternehmen entsprechen:
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB 2005 impliziert der Begriff des Unternehmens – über die originär verantwortliche juristische Person hinausgehend – die wirtschaftliche Einheit, zu der die im Sinne des § 36 Abs. 2 GWB verbundenen Unternehmen hinzuzurechnen sind (vgl. BGH aaO Grauzement), die in einem Konzernverbund unter einheitlicher Leitung stehen (§ 18 AktG). Verbundene Unternehmen sind nach § 36 Abs. 2 Satz 1 GWB aber auch die abhängigen und herrschenden Unternehmen im Sinne des § 17 AktG. Als herrschendes Unternehmen gilt nach § 36 Abs. 2 Satz 2 GWB auch jedes von mehreren Unternehmen, die derart zusammenwirken, dass sie gemeinsam einen beherrschenden Einfluss auf ein anderes Unternehmen ausüben können.
3. Für die Geschäftsjahre 2007/2008 und 2013/2014 gilt im Einzelnen folgendes:
Die Nebenbetroffene und ihre in den Konzernabschlüssen konsolidierten Beteiligungsunternehmen nebst jeweiliger Komplementärin,
die S5 GmbH & Co. KG, ... (unmittelbar 100%),
die S5 GmbH, ... (unmittelbar 100%),
die S1 Vermögensverwaltung GmbH, ... (mittelbar 100%),
die S11 GmbH, ... (später firmierend als Q1 Beteiligungsgesellschaft, unmittelbar 100%,),
die S7 GmbH, ... (unmittelbar 100%),
die S4 GmbH & Co. KG, ... (unmittelbar 100%),
die S4 Verwaltungs-GmbH, ... (unmittelbar 100%),
und die S10 B.V., ..., Niederlande (unmittelbar 75%),
sowie die nicht im Konzernabschluss konsolidierten paritätischen Gemeinschaftsunternehmen,
die S6 GmbH, ...,
die Q6 GmbH, ...,
die C8 GmbH, ...,
die G6 mbH, ...,
und die C7, ..., Polen,
bildeten in den Geschäftsjahren 2007/2008 und 2013/2014 mit der Nebenbetroffenen wirtschaftliche Einheiten bzw. einheitliche Unternehmen im Sinne des § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB 2005 bzw. des § 81 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB 2007.
Überdies gehörten im Geschäftsjahr 2007/2008 die S1 GmbH & Co. KG und im Geschäftsjahr 2013/2014 die Q5 GmbH & Co. Handels KG, die Q5 GmbH, die W2 GmbH und die W3Sp. z o.o. den mit der Nebenbetroffenen gebildeten wirtschaftlichen Einheiten bzw. Unternehmen an.
Die Möglichkeiten der Nebenbetroffenen zur Ausübung einer einheitlichen Leitung (Beherrschung) gegenüber ihren Tochter- und Enkelgesellschaften sowie den paritätischen Gemeinschaftsunternehmen der Nebenbetroffenen bestanden in den Geschäftsjahren 2007/2008 und 2013/2014 aufgrund von kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen der konsolidierten Tochter- und Enkelgesellschaften mit der herrschenden Nebenbetroffenen sowie aufgrund von rechtlichen Satzungsbefugnissen, die ein Zusammenwirken der Gesellschafterinnen der Gemeinschaftsunternehmen erlaubten.
Die Tochter- und Enkelgesellschaften, an denen die Nebenbetroffene unmittelbar und mittelbar Mehrheitsbeteiligungen von 100% bzw. eine von 75% hielt, konnten aufgrund der kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen mit der Nebenbetroffenen ihre Finanz-, allgemeine Geschäftspolitik und das Marktverhalten nicht autonom bestimmen (hierzu unter a)).
Die oben angeführten paritätischen Gemeinschaftsunternehmen wurden insbesondere aufgrund der gemeinsamen strategischen Interessen ihrer Muttergesellschaften, die eine gleichbleibende und einheitliche Willensbildung erwarten ließen, und der satzungsrechtlichen Stimmrechtsverhältnisse in den Gesellschafterversammlungen, Beiräten und Aufsichtsräten gemeinsam beherrscht (hierzu unter b)).
a) Zu den o.a. Tochter- und Enkelgesellschaften:
Die Annahme, dass die Nebenbetroffene ihre Tochter- und Enkelgesellschaften in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht leiten (beherrschen) konnte und leitete (beherrschte), ergab sich daraus, dass es sich bei den Gesellschaften
S5 GmbH & Co. KG, ... (nur U23),
S5 GmbH, ... (nur U23),
S7 GmbH, ... (nur U23),
S11 GmbH (später firmierend als Q1 Beteiligungsgesellschaft mbH), ..., (nur U23),
S4 GmbH & Co. KG, ...,
S4 Verwaltungs GmbH, ...,
W2 GmbH, Österreich, und
W3 Sp. z o.o., Polen,
in 2007/2008 und 2013/2014 um jeweils unmittelbare 100prozentige Beteiligungen und bei der
S10 B.V., .../Niederlande,
in 2007/2008 und 2013/2014 um eine unmittelbare 75prozentige Beteiligung
sowie bei der
S1 GmbH & Co. KG (erloschen im Jahr 2010), ...,
und der S1 Vermögensverwaltung GmbH, ... (nur U23),
im Geschäftsjahr 2007/2008 um jeweils unmittelbar 20prozentige plus mittelbar 80prozentige Beteiligungen
S1 Vermögensverwaltung GmbH, ...,
im Geschäftsjahr 2013/2014 um eine mittelbare 100prozentige Beteiligung der Nebenbetroffenen handelte.
Für die Nebenbetroffene übte U23 jeweils die einheitliche Leitung (Beherrschung) der Geschäfts- und Finanzpolitik und des Marktverhaltens in den vorstehend genannten Gesellschaften auch tatsächlich aus. Nach der wirtschaftlichen Lebenserfahrung ist nicht anzunehmen, dass er als Geschäftsführer der Komplementärin der Nebenbetroffenen deren Interessen außer Acht ließ, wenn er mit den Geschäften der Beteiligungen befasst war, und im Bedarfsfalle nach seinen rechtlichen Möglichkeiten nicht einschritt.
Im Geschäftsjahr 2007/2008 gehörten auch die S1 GmbH & Co. KG, ... (erloschen im Jahr 2010), die S1 Vermögensverwaltung GmbH, ..., und die S11 GmbH, ..., (später firmierend als Q1 Beteiligungsgesellschaft mbH) der wirtschaftlichen Einheit an.
Die S1 Vermögensverwaltung GmbH, ..., und die Q1 Beteiligungsgesellschaft mbH (zuvor firmierend als S11 GmbH), ..., waren im Geschäftsjahr 2013/2014 Teil der wirtschaftlichen Einheit.
In beiden Geschäftsjahren waren für die Gesellschaften jedoch keine Umsätze festzustellen.
Im Geschäftsjahr 2007/2008 waren für die W2 GmbH und die W3Sp. z o.o. ebenfalls keine Umsätze festzustellen.
b) Zu den paritätischen Gemeinschaftsunternehmen und insbesondere ihre Interessenlagen und satzungsrechtlichen Stimmrechtsverhältnisse in den Gesellschafterversammlungen, Beiräten und Aufsichtsräten:
Auch die o.a. paritätischen Gemeinschaftsunternehmen S6 GmbH, Q6 GmbH, C8 GmbH, G6 mbH, die C7, Q5 GmbH und Q5 GmbH & Co. Handels KG bildeten mit der Nebenbetroffenen eine wirtschaftliche Einheit.
Dies galt im Geschäftsjahr 2007/2008 allerdings nicht für die Q5 GmbH und die Q5 GmbH & Co. Handels KG.
Jedenfalls die Nebenbetroffene als eine der Muttergesellschaften der S6 GmbH – gemeinsam mit der T3 GmbH – beherrschte die S6 GmbH im Geschäftsjahr 2013/2014 tatsächlich. Die S6 GmbH stand auch im Geschäftsjahr vom 2007/2008 unter der einheitlichen Leitung ihrer Gesellschafterinnen. Die S6 GmbH konnte demgegenüber nicht als selbständige Einheit ihre Finanz-, allgemeine Geschäftspolitik und ihr Marktverhalten autonom bestimmen. Die Interessenlage beider Gesellschafterinnen ging über ein finanzielles Engagement hinaus, sie war vom Interesse am Absatz von Flüssiggas geprägt, was dafür spricht, dass die S6 gemeinsam geleitet wurde. Unter den beiden Gesellschaftern befand sich auch L7, der Geschäftsführer der S6 GmbH und der Komplementärin der S1 GmbH & Co. KG war. Die personellen Verflechtungen zwischen der T3 GmbH und der S6 GmbH sowie der S1 GmbH & Co. KG sprechen ebenfalls dafür, dass die S6 GmbH von ihren Muttergesellschaften gemeinsam geleitet (beherrscht) wurde.
Die gemeinsamen Leitungs- und rechtlichen Beherrschungsmöglichkeiten der S6 GmbH durch die Nebenbetroffene und die T3 GmbH wurden durch die Regelungen betreffend die Gesellschafterversammlung und den Beirat in den Satzungen vom 11.05.2005 und 11.06.2010 geschaffen. Für eine Möglichkeit zur einheitlichen Leitung (Beherrschung) spricht insbesondere, dass bei allen wichtigen Entscheidungen, die die S6 GmbH betrafen, nach den Satzungen vom 11.05.2005 und 11.06.2010 aus der paritätischen Besetzung der Gesellschafterversammlung und des Beirats sowie der in Gesellschafterversammlung und im Beirat bestehenden Stimmrechtsverhältnisse bei Meinungsverschiedenheiten ein Zwang zur Einigung folgte. Ferner sprach für eine rechtliche Möglichkeit zur einheitlichen Leitung (Beherrschung), dass die Gesellschafterversammlung und der Beirat gegenüber der Geschäftsführung weisungsberechtigt sowie Zustimmungsbefugnisse des Beirats zu Grundlagengeschäften der Geschäftsführung gegeben waren.
Keine der beiden Gesellschafterinnen konnte alleine einen Beschluss über die von diesen Gremien zu treffenden Entscheidungen fassen aufgrund der gleichmäßigen Einflussmöglichkeiten der beiden Gesellschafterinnen in der Gesellschafterversammlung und dem Beirat der S6 GmbH. Beide Gesellschafterinnen der S6 GmbH besaßen nach den Satzungen vom 11.10.2005 und vom 11.06.2010 aufgrund ihrer Kapitalbeteiligung über jeweils 50 % der Stimmrechte in der Gesellschafterversammlung und benannten jeweils die Hälfte der Beiratsmitglieder. Zudem verfügten die Gesellschafterinnen über die Gesellschafterversammlung und über den Beirat sowie aufgrund ihrer Befugnis zur Bestellung der Geschäftsführer über eine weitreichende Einflussmöglichkeit auf die strategischen Entscheidungen des Gemeinschaftsunternehmens S6 GmbH. Beide Gesellschafterinnen besaßen bis in die Gegenwart hinein dieselben Einwirkungsmöglichkeiten auf das Gemeinschaftsunternehmen.
Aufgrund des Umstandes, dass die Geschäftsführung für über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehende Grundlagengeschäfte der Zustimmung des Beirates bedurfte (§ 8 Abs. 6 der Satzungen), verfügte der Beirat über eine weitreichende Einflussmöglichkeit auf die strategischen Entscheidungen in dem Gemeinschaftsunternehmen, insbesondere auf den Erwerb und die Aufgabe von Beteiligungen an anderen Gesellschaften. Die satzungsrechtlichen Zustimmungserfordernisse gingen weit über das hinaus, was üblicherweise in einem Gesellschaftsvertrag an Zustimmungserfordernissen der Gesellschafterversammlung (§ 46 GmbHG) und des Beirats (§ 111 AktG) geregelt wird.
Ein faktischer Einigungszwang bei Meinungsverschiedenheiten in der Gesellschafterversammlung folgte aus den Stimmrechtsverhältnissen in der Satzung. Nach § 9 Abs. 8 der Satzungen wurden Beschlüsse in der Gesellschafterversammlung prinzipiell mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, wobei Stimmengleichheit als Ablehnung galt. Aufgrund der Gleichheit der Stimmrechte war jede Gesellschafterin in der Lage, eine positive Beschlussfassung zu verhindern (Vetorecht/negative Kontrolle).
Auch im Beirat folgte ein faktischer Einigungszwang zwischen den Gesellschafterinnen aus der paritätischen Besetzung und den Stimmrechtsverhältnissen (vgl. § 9 Abs. 8). Jede Gesellschafterin entsandte je zwei Mitglieder in den Beirat. Im Beirat konnten nur Mehrheitsbeschlüsse gefasst werden und der Beirat war nach § 8 Abs. 5 der Satzungen nur beschlussfähig, wenn jeweils ein Mitglied der ernennungsberechtigten Gesellschafterinnen anwesend war.
Die Nebenbetroffene – gemeinsam mit der T3 GmbH – hat ihren mitbestimmenden Einfluss auch tatsächlich ausgeübt. Im Geschäftsjahr 2007/2008 waren Q4 und U23 gemeinsam Geschäftsführer. Im Geschäftsjahr vom 2012/2013 war Q4 Mitgeschäftsführer der S6. In beiden Geschäftsjahren war L7, Gesellschafter der T3 GmbH, ebenfalls Geschäftsführer der S6 GmbH. Nach der wirtschaftlichen Lebenserfahrung erscheint es nahezu ausgeschlossen, dass insbesondere die Geschäftsführer der Komplementärin der Nebenbetroffenen Q4 und U23, wenn sie die Geschäfte des Gemeinschaftunternehmens in ihrer Funktion als Geschäftsführer führten, die Interessen der Nebenbetroffenen außer Acht ließen, wenn sie die Geschäfts- und Finanzpolitik sowie das Marktverhalten des Gemeinschaftsunternehmens steuerten.
Die Q6 GmbH wurde von der Nebenbetroffenen gemeinsam mit der der F4 GmbH im Geschäftsjahr 2007/2008 geleitet (beherrscht), und sie stand auch im Geschäftsjahr 2013/2014 unter einheitlicher Leitung (Beherrschung). Die gemeinsame Interessenlage ihrer Gesellschafterinnen ging über ein rein finanzielles Engagement hinaus, da auch ihr Geschäft auf den Absatz von Flüssiggas in Tanks an Endverbraucher gerichtet war. Das übereinstimmende Interesse spricht für eine gemeinsame Leitung (Beherrschung).
Eine gemeinsame Leitungs- und Beherrschungsmöglichkeit der Nebenbetroffenen und der F4 GmbH wurde durch die Regelungen betreffend die Gesellschafterversammlung und den Beirat in den Satzungen vom 10.06.2010 und vom 01.06.2006 geschaffen. Für eine rechtliche Möglichkeit zur einheitlichen Leitung (Beherrschung) spricht insbesondere, dass bei allen wichtigen Entscheidungen, die die Q6 GmbH betrafen, nach den Satzungen vom 10.06.2010 und vom 01.06.2006 aus der paritätischen Besetzung der Gesellschafterversammlung und des Beirats sowie den in der Gesellschafterversammlung und im Beirat bestehenden Stimmrechtsverhältnissen bei Meinungsverschiedenheiten ein Zwang zur Einigung folgte. Ferner waren die Gesellschafterversammlung und der Beirat gegenüber der Geschäftsführung weisungsberechtigt.
Beide Gesellschafterinnen verfügten nach den Satzungen vom 10.06.2010 und vom 01.06.2006 aufgrund ihrer 50%igen Kapitalbeteiligungen über jeweils 50% der Stimmrechte. Für die Beschlussfassung war die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen in der Gesellschafterversammlung und im Beirat erforderlich, aber auch ausreichend. Auf Grund der gleichen Einflussmöglichkeiten konnte keine der beiden Gesellschafterinnen im Beirat oder in der Gesellschafterversammlung alleine einen Beschluss über die von den beiden Gremien zu treffenden Entscheidungen fassen. Aufgrund des Umstandes, dass die Geschäftsführung für über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehende Grundlagengeschäfte der Zustimmung des Beirates bedurfte, verfügte auch der Beirat über eine weitreichende Einflussmöglichkeit auf die strategischen Entscheidungen im Gemeinschaftsunternehmen, insbesondere auf den Erwerb und die Aufgabe von Beteiligungen. Zudem besaß der Beirat ebenso wie die Gesellschafterversammlung ein Weisungsrecht gegenüber der Geschäftsführung (§ 7 Abs. 3 der Satzungen).
Die tatsächliche Leitung (Beherrschung) durch die Nebenbetroffene wurde ausgeübt und folgt aus dem Umstand, dass Q4 als Geschäftsführer der Komplementärin der Nebenbetroffenen ebenfalls Geschäftsführer der Q6 GmbH war. Nach der wirtschaftlichen Lebenserfahrung ist nicht anzunehmen, dass er als Geschäftsführer der Komplementärin der Nebenbetroffenen bei der Führung der Geschäfte des Gemeinschaftunternehmens die Interessen der Nebenbetroffenen außer Acht ließ, wenn er die Finanz-, allgemeine Geschäftspolitik und das Marktverhalten des Gemeinschaftsunternehmens steuerte.
Die C8 GmbH wurde im Geschäftsjahr 2013/2014 als paritätisches Gemeinschaftsunternehmen jedenfalls von der Nebenbetroffenen – gemeinsam mit der C4 AG – beherrscht und stand im Geschäftsjahr 2007/2008 unter einheitlicher Leitung. Die C8 GmbH konnte nicht als selbständige Einheit ihre Finanz-, allgemeine Geschäftspolitik und ihr Marktverhalten autonom bestimmen. Beide Muttergesellschaften besaßen ein gemeinsames Interesse am Absatz von Flüssiggas in Tanks zur Versorgung von Endverbrauchern mit Wärmeenergie.
Die gemeinsamen Leitungs- und Beherrschungsmöglichkeiten der C8 GmbH durch ihre Muttergesellschaften wurden durch die Regelungen betreffend die Gesellschafterversammlung und den Beirat in der Satzung vom 11.01.2008 geschaffen. Für eine rechtliche Möglichkeit zur einheitlichen Leitung (Beherrschung) spricht insbesondere, dass bei allen wichtigen Entscheidungen, die die C8 GmbH betrafen, nach der Satzung vom 11.01.2008 aus der paritätischen Besetzung der Gesellschafterversammlung und des Beirats und aus den in der Gesellschafterversammlung und im Beirat bestehenden Stimmrechtsverhältnissen bei Meinungsverschiedenheiten ein Zwang zur Einigung folgte, und dass die Weisungsberechtigung der Gesellschafterversammlung und des Beirats gegenüber der Geschäftsführung sowie die Zustimmungsbefugnisse des Beirats zu Grundlagengeschäften der Geschäftsführung gegeben waren.
Aufgrund der gleichen Einflussmöglichkeiten der beiden Gesellschafterinnen im Beirat und in der Gesellschafterversammlung konnte keine von ihnen alleine Beschlüsse über die von diesen Gremien zu treffenden Entscheidungen herbeiführen. In der Gesellschafterversammlung war eine einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen notwendig. Einer qualifizierten Mehrheit der abgegebenen Stimmen bedurften die Beschlüsse zur Feststellung des Jahresabschlusses und über die Verwendung des Ergebnisses sowie zur Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer. Gleiches galt für zwingende gesetzliche Vorschriften des GmbHG und die in § 9 Abs. 8 lit. f) und g) genannten Grundlagenbeschlüsse. Zudem verfügten die Gesellschafterinnen über die Gesellschafterversammlung und über den Beirat sowie aufgrund ihrer Befugnis zur Bestellung der Geschäftsführer über eine weitreichende Einflussmöglichkeit auf die strategischen Entscheidungen des Gemeinschaftsunternehmens. Aus der jeweils paritätischen Besetzung der Gremien folgte bei Meinungsverschiedenheiten – wie bereits erwähnt – ein faktischer Zwang zur Einigung und Kooperation. Aufgrund des Umstandes, dass die Geschäftsführung für über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehende Grundlagengeschäfte der Zustimmung des Beirates bedurfte (§ 8 Abs. 6), verfügte der Beirat über eine weitreichende Einflussmöglichkeit auf die strategischen Entscheidungen in dem Gemeinschaftsunternehmen, insbesondere auf den Erwerb und die Aufgabe von Beteiligungen.
Die Nebenbetroffene übte eine Leitung bzw. ihren mitbestimmenden Einfluss kraft ihrer satzungsrechtlichen Befugnisse auch tatsächlich aus. U23 war Mitgeschäftsführer der C8 GmbH. Nach der wirtschaftlichen Lebenserfahrung ist anzunehmen, dass er als Geschäftsführer der Nebenbetroffenen deren Interessen nicht außer Acht ließ, wenn er die Finanz-, allgemeine Geschäftspolitik und das Marktverhalten des Gemeinschaftunternehmens steuerte.
Die Nebenbetroffene besaß – gemeinsam mit der U2 – in den Geschäftsjahren 2007/2008 und 2013/2014 die rechtliche Möglichkeit zur einheitlichen Leitung (Beherrschung) der G6 und übte diese auch aus. Die G6 mbH konnte ihre Geschäfts- und Finanzpolitik sowie ihr Marktverhalten nicht als selbständige Einheit autonom bestimmen; dem stand das gemeinsame eigene Interesse ihrer Muttergesellschaften am Absatz von Flüssiggas entgegen.
Die gemeinsamen Leitungs- und Beherrschungsmöglichkeiten der Nebenbetroffenen und der U2 GmbH wurden durch die Regelungen über die Gesellschafterversammlung in der Satzung vom 27.01.2000 und in dem Konsortialvertrag vom 23.06.1999 in der Fassung der Vereinbarung vom 04.11.2003 geschaffen. Für eine rechtliche Möglichkeit zur einheitlichen Leitung (Beherrschung) spricht insbesondere, dass bei allen wichtigen Entscheidungen, die die G6 betrafen, aus der paritätischen Besetzung der Gesellschafterversammlung und aus den in der Gesellschafterversammlung nach den Satzungen und dem Konsortialvertrag geregelten Stimmrechtsverhältnissen bei Meinungsverschiedenheiten ein Zwang zur Einigung folgte. Ferner spricht für eine Möglichkeit zur einheitlichen Leitung (Beherrschung), dass die Berechtigung der Gesellschafterinnen, einen Betriebsführer zu benennen, sowie Zustimmungsbefugnisse der Gesellschafterversammlung zu Grundlagengeschäften der Geschäftsführung bestanden.
Die vertraglichen Befugnisse waren dadurch gekennzeichnet, dass die Gesellschafterinnen sich im Konsortialvertrag vom 23.06.1999 dazu verpflichteten, sich in allen das Gemeinschaftsunternehmen betreffenden Belangen im Sinne einer partnerschaftlichen Zusammenarbeit schon im Vorfeld abzustimmen, zu beraten und zu informieren. Insbesondere der Umstand, dass bei allen wichtigen Entscheidungen in der Gesellschafterversammlung ein Zwang zur Einigung aus den bestehenden Stimmrechtsverhältnissen nach der Satzung (§ 11 Abs. 2 der Satzung: einfache Mehrheit des anwesenden Kapitals) folgte, weist auf eine gemeinsame Leitung (Beherrschung) hin.
Schließlich besaßen die Gesellschafterinnen nach der Satzung vom 27.01.2000 und dem Konsortialvertrag vom 23.06.1999 in der Fassung vom 04.11.2003 die Befugnis, jeweils verbindlich einen der Geschäftsführer der Flüssiggasabfüllgesellschaft zu benennen.
Von der rechtlichen Möglichkeit der einheitlichen Leitung (Beherrschung) machte die Nebenbetroffene Gebrauch. Die einheitliche Leitung (Beherrschung) wurde jedenfalls durch S8, den Prokuristen der Komplementärin der Nebenbetroffenen, sichergestellt. Er war im Geschäftsjahr vom 01.07.2007 bis zum 30.06.2008 Geschäftsführer der G6 mbH. Nach der wirtschaftlichen Lebenserfahrung erscheint es nahezu ausgeschlossen, dass der Prokurist der Komplementärin der Nebenbetroffenen deren Interessen außer Acht ließ, wenn er die Geschäfts- und Finanzpolitik sowie das Marktverhalten des Gemeinschaftsunternehmens steuerte.
Die Nebenbetroffene besaß – gemeinsam mit der X1 AG – einen bestimmenden Einfluss auf die Finanz-, allgemeine Geschäftspolitik und das Marktverhalten der C7, insbesondere deren strategische Ausrichtung. Umgekehrt konnte die C7 ihre Finanz-, allgemeine Geschäftspolitik und ihr Marktverhalten nicht autonom von der Nebenbetroffenen bestimmen. Dem stand schon deren erhebliches Eigeninteresse unmittelbar am Absatz von Flüssiggas entgegen. Die gemeinsame Leitung (Beherrschung) erfolgte aufgrund personeller Identitäten zwischen den Geschäftsführern der Komplementärin der Nebenbetroffenen und dem Aufsichtsrat der C7
Die gemeinsamen Leitungs- und Beherrschungsmöglichkeiten der Abfüllgesellschaft C7 durch die Nebenbetroffene und die X1 AG wurden durch die Regelungen betreffend den Aufsichtsrat und den Vorstand in der Satzung geschaffen. Für eine rechtliche Möglichkeit zur einheitlichen Leitung (Beherrschung) spricht insbesondere, dass bei allen wichtigen Entscheidungen, die die C7 betrafen, nach der Satzung vom 17.12.2001 in der Fassung vom 18.08.2009 in den Geschäftsjahren vom 01.07.2007 bis zum 30.06.2008 und vom 01.07.2013 bis zum 30.06.2014 aus der paritätischen Besetzung der Gesellschafterversammlung und des Beirats sowie aufgrund der in der Gesellschafterversammlung und im Aufsichtsrat bestehenden Stimmrechtsverhältnisse bei Meinungsverschiedenheiten ein Zwang zur Einigung folgte, und dass die Weisungsberechtigung der Gesellschafterversammlung und des Aufsichtsrats gegenüber dem Verwaltungsrat sowie Zustimmungsbefugnisse des Aufsichtsrats zu Grundlagengeschäften der Geschäftsführung und Berichtspflichten der Geschäftsführung gegenüber dem Aufsichtsrat gegeben waren.
Der Aufsichtsrat war nach der Satzung mit umfangreichen Befugnissen (§ 13 Abs. 5 und 6 der Satzung: Bewilligungen, Erlaubnissen, etc.) ausgestattet, die ihm einen weitreichenden Einfluss auf die strategische Ausrichtung der Gesellschaft ermöglichten. Hierunter fielen insbesondere die Erlaubnis zur Gründung von anderen Gesellschaften und die Beteiligung an anderen Gesellschaften (§ 13 Abs. 6).
Das Entsendungsrecht der Gesellschafterinnen in den Aufsichtsrat gestattete es ihnen, die strategischen Entscheidungen der Geschäftsführung zu blockieren, zu verhindern oder sogar vorzugeben. Die Gesellschafterinnen entsandten je zwei Vertreter in den Aufsichtsrat (§ 13 Abs. 1).
Jede der Gesellschafterinnen besaß im Aufsichtsrat und in der Gesellschafterversammlung jeweils ein Vetorecht, aus dem bei Meinungsverschiedenheiten ein Zwang zur Einigung folgte. Für eine positive Entscheidung in der Gesellschafterversammlung war eine absolute Mehrheit der abgegebenen Stimmen (§ 14 Abs. 9), also eine einfache Mehrheit, und im Aufsichtsrat mindestens die Zustimmung von drei Mitgliedern, also eine absolute qualifizierte Mehrheit der Stimmberechtigten notwendig (§ 13 Abs. 3).
Die Reichweite der rechtlichen Möglichkeiten auf die Geschäftsführungsmaßnahmen der C7 Einfluss zu nehmen, illustriert der Katalog der Geschäftsführungsmaßnahmen in § 13 Abs. 5 der Satzung, für die der Verwaltungsrat die Zustimmung des Aufsichtsrats benötigte.
Der Aufsichtsrat konnte über den Einsatz der finanziellen Ressourcen der Gesellschaft konkret auf die Finanz- und allgemeine Geschäftspolitik Einfluss nehmen. Insbesondere der jeweilige Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats zum Jahresbudget sowie zur Finanz- und Investitionsplanung stellte eine Möglichkeit für eine Einflussnahme der Muttergesellschaften dar.
Die zahlreichen, nach der Satzung vorgesehenen Zustimmungserfordernisse des Aufsichtsrats nahmen dem Vorstand seine Autonomie. Er konnte nur, soweit es das Tagesgeschäft betraf, vom Aufsichtsrat unabhängig agieren. Im Übrigen war er auf die Zustimmung des Aufsichtsrats angewiesen. Spiegelbildlich betrachtet konnte der Aufsichtsrat aufgrund der zahlreichen Zustimmungsvorbehalte auf den Verwaltungsrat und die Finanz- und die allgemeine Geschäftspolitik sowie das Marktverhalten der C7 unmittelbaren Einfluss nehmen.
Die Berichts- und Informationspflichten der Geschäftsführung sicherten und ergänzten die zahlreichen Einflussmöglichkeiten des Aufsichtsrats, die ihm durch die Zustimmungserfordernisse gewährt worden waren. Sie ermöglichten den Gesellschafterinnen, sich – vermittelt durch den Aufsichtsrat – jederzeit einen Überblick über die wirtschaftliche Situation des Gemeinschaftsunternehmens zu verschaffen.
Jedenfalls die Nebenbetroffene nutzte die ihr kraft der Satzung gewährten Einflussmöglichkeiten tatsächlich. Dies folgt daraus, dass zwischen den Geschäftsführern der Komplementärin der Nebenbetroffenen und den Aufsichtsratsmitgliedern der C7 weitgehende personelle Identitäten bestanden. U23 (als stellvertretender Vorsitzender) gehörte dem Aufsichtsrat der C7 zumindest im Geschäftsjahr 2007/2008 an. Im Geschäftsjahr 2012/2013 war er Vorsitzender des Aufsichtsrats. Q4 war in dieser Zeit ebenfalls Mitglied des Aufsichtsrats. U22 war Mitglied bis Mai 2010. Er war auch Mitglied des Verwaltungsrats der Nebenbetroffenen bis Mai 2010. Nach der wirtschaftlichen Lebenserfahrung ist nicht anzunehmen, dass U22 und U23 sowie Q4 die Interessen der Nebenbetroffenen außer Acht ließen, wenn sie in den Entscheidungsgremien des Gemeinschaftsunternehmens dessen Geschäfts- und Finanzpolitik bzw. Marktverhalten bestimmten.
Die Gesellschafterinnen, vermittelt durch den Aufsichtsrat, lenkten die strategischen Entscheidungen der Gesellschaft im Übrigen gemeinsam. Der Vorstand informierte den Aufsichtsrat über die geschäftliche Entwicklung in Form von Geschäftsberichten regelmäßig und der Aufsichtsrat beschloss die für das wettbewerbliche Verhalten der Gesellschaft besonders wichtigen Investitions- und Finanzpläne.
Eine gemeinsame rechtliche Beherrschungsmöglichkeit und tatsächliche Beherrschung der Q5 GmbH durch ihre Gesellschafterinnen sind für das Geschäftsjahr 2013/2014 anzunehmen, nicht aber für das Jahr 2007/2008.
Die Nebenbetroffene hatte im Geschäftsjahr 2007/2008 aufgrund ihrer Kapitalanteile nicht die Möglichkeit, einen bestimmenden Einfluss auf die Q5 GmbH auszuüben. Es folgten auch aus den in der Satzung geregelten Stimmrechtsverhältnissen bei Meinungsverschiedenheiten kein Zwang zur Einigung und auch kein Vetorecht zugunsten einer der Gesellschafterinnen. Die Nebenbetroffene verfügte über die S1 GmbH & Co. KG nur über eine Stammeinlage in Höhe von 24,93%, und damit weniger als 25%, was für einen bestimmenden Einfluss grundsätzlich nicht ausreicht. Demgegenüber verfügte die Q2 GmbH als Mitgesellschafterin mit einem Geschäftsanteil von 75,07% bei der Stimmrechtsausübung über eine qualifizierte Mehrheit.
Die Nebenbetroffene als Minderheitsgesellschafterin mit einem Geschäftsanteil von 33,33% und die Q2 … GmbH & Co. KG mit einem Geschäftsanteil von 66,77% besaßen im Geschäftsjahr 2013/2014 indessen nur gemeinsam die rechtliche Möglichkeit, auf die Komplementärin der Q5 GmbH & Co. Handels KG einen beherrschenden Einfluss auszuüben. Aus der Stimmrechtsverteilung folgte bei Meinungsverschiedenheiten ein faktischer Einigungszwang, der durch eine Schiedsvereinbarung abgesichert war.
Die einheitliche Leitung (Beherrschung) der Finanzpolitik, der allgemeinen Geschäftspolitik und des Marktverhaltens der Q5 GmbH wurde durch die Nebenbetroffene im Geschäftsjahr 2013/2014 tatsächlich ausgeübt. Die Nebenbetroffene stellte mit K2 bis September 2013 einen der beiden Geschäftsführer der Q5 GmbH. Nach der wirtschaftlichen Lebenserfahrung ist nicht anzunehmen, dass K2 als Geschäftsführer der Komplementärin der Nebenbetroffenen deren Interessen außer Acht ließ, wenn er die Geschäfte des Gemeinschaftsunternehmens mitleitete. Dieser Erfahrungssatz gilt auch für seinen von der Nebenbetroffenen benannten Nachfolger.
Die Nebenbetroffene übte – gemeinsam mit der Q2 … GmbH & Co. KG – im Geschäftsjahr 2013/2014 ungeachtet ihrer Minderheitsbeteiligung aufgrund eines Kommanditanteils in Höhe von nur 33,33% einen (mit)bestimmenden Einfluss auf die Q5 GmbH & Co. Handels KG, ..., aus, vermittelt durch ihren (mit)bestimmenden Einfluss auf die Komplementärin, die Q5 GmbH.
Im Geschäftsjahr 2007/2008 ist demgegenüber eine bestimmende Leitung durch die Nebenbetroffene nicht festzustellen. Insoweit gilt das zur Q5 GmbH Ausgeführte entsprechend.
4. Bei der Schätzung der maßgebenden Gesamtumsätze für die Geschäftsjahre 2007/2008 und 2013/2014 sind in den Umsätzen der wirtschaftlichen Einheit enthaltene Innenumsätze, also wirtschaftliche und handelsrechtliche Innenumsätze, sowie Umsatz- und Mineralölsteuern gemäß § 38 Abs. 1 GWB außer Ansatz zu lassen. Die Regelung des § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB dient der Gerechtigkeit der Ahndung, die sich am wirtschaftlichen Gewicht des Unternehmens zu orientieren hat. Der Höhe der vom Staat beim Unternehmen erhobenen Verbrauchssteuer, die das Unternehmen an den Endverbraucher weitergibt, und die dadurch die vom Unternehmen mit den Endverbraucher erzielten Umsatzerlöse steigert, kommt keine Aussagekraft in Bezug auf die wirtschaftliche Bedeutung des Unternehmens zu. Da durch die Verbundklausel des § 36 Abs. 2 GWB jedem beteiligten Unternehmen die nach dieser Vorschrift verbundenen Unternehmen insbesondere hinsichtlich ihrer Umsätze zugerechnet werden, sind nach § 38 Abs. 1 GWB die Innenumsatzerlöse zur Vermeidung von Doppelzählungen abzuziehen. Dies gilt sowohl für Konzernunternehmen im Sinne des § 18 AktG als auch für lediglich nach § 17 AktG abhängige Unternehmen und darüber hinaus für die gemeinsam beherrschten Unternehmen nach § 36 Abs. 2 Satz 2 GWB. Ferner sind neben den handelsrechtlichen Innenumsätzen auch die wirtschaftlichen Innenumsätze zu eliminieren, die nur durch doppelte Buchungsvorgänge entstehen.
Nach alledem ergeben sich folgende maßgebenden Gesamtumsätze:
a) Geschäftsjahr 2007/2008
Im Geschäftsjahr 2007/2008 bildeten die nachfolgenden Gesellschaften eine wirtschaftliche Einheit:
Die Nebenbetroffene, die S5 GmbH & Co. KG, die S1 GmbH & Co. KG, die S11 GmbH, die S4 GmbH & Co. KG, die S7 GmbH, die S10 B.V., die S6 GmbH, die Q6 GmbH, die C8 GmbH, die C7 und die G6 mbH
sowie deren jeweils vorhandene Komplementärinnen.
Allerdings enthält die weiter oben abgebildete Aufstellung „Umsatz S9 Deutschland 2007/2008“ in der dritten und vierten Spalte bei den Umsätzen der S10 B.V. einen Rechenfehler: Statt EUR 4.835.326,04 beläuft sich der Umsatz der S10 B.V. abzüglich der Konzerninnenumsätze in Höhe von EUR 1.136.941,04 auf EUR 2.561.443,96. Die Gesamtsumme der Konzernumsätze betrug danach nur EUR 54.689.228,86 netto.
Nach der Gewinn- und Verlustrechnung erwirtschaftete die C7 einen Jahresumsatz im Geschäftsjahr 2007/2008 in Höhe von PLN 211.039.037,66 netto. Der in der Übersicht angegebene Netto-Wert von EUR 51.795.556,50 entsprach einem Umrechnungsverhältnis von 1 EUR = 4,0744 PLN. Im Jahr 2007 betrug der Euroreferenzkurs 1 EUR = 3,7837 PLN, im Jahr 2008 lag der Euroreferenzkurs bei 1 EUR = 3,5121 PLN. Der in der Gewinn- und Verlustrechnung der C7 angegebene Netto-Gesamtumsatz von PLN 211.039.037,66 entsprach einem Netto-Betrag von EUR 56.854.161,18, wenn der Netto-Gesamtumsatz des Geschäftsjahres vom 01.04.2007 bis zum 31.03.2008 in Höhe von 211.039.037,65 PLN zu drei Vierteln dem Zeitraum 01.04.2007 bis zum 31.12.2007 (entsprach 158.279.278,24 PLN : 3,7837 PLN = 41.831.878,38 EUR) und zu einem Viertel dem Zeitraum 01.01.2008 bis zum 31.03.2008 (entsprach 52.759.759,41 PLN : 3,5121 PLN = 15.022.282,8 EUR) zugerechnet wird. Die C7 erzielte danach im Geschäftsjahr 2007/2008 einen Nettoumsatz von insgesamt EUR 56.854.161,18. Abzüglich der Innenumsätze in Höhe von EUR 10.263,42 und der Mineralölsteuer in Höhe von EUR 6.964.275,41 betrug der Nettoumsatz der C7 insgesamt EUR 49.879.622,35. Der verbleibende Gesamtumsatz der „assoziierten Unternehmen“ belief sich auf insgesamt EUR 66.558.868,02 netto.
Nicht nachzuvollziehen war für den Senat, weshalb die Nebenbetroffene nach ihrer Einlassung bei der Umrechnung der von der C7 erzielten Netto-Umsatz in Höhe von PLN 211.039.037,66 als Umrechnungskurs einen Jahresmittelwert der Monatsdurchschnitte von 1 EUR = 3,7050 PLN zu Grunde gelegt hat und von einem Umsatz in Höhe von nur EUR 42.606.583,24 netto ausging. Die Anwendung eines Umrechnungskurses von 1 EUR = 3,7050 PLN durch die Nebenbetroffene erklärt sich auch nicht, wenn das Geschäftsjahr der C7 vom 01.07.2007 bis zum 30.06.2008 anstatt vom 01.04.2007 bis zum 31.03.2008 währte. Denn dann ergäbe sich bei einer Zurechnung von jeweils der Hälfte des Umsatzes zum Zeitraum vom 01.07.2007 bis zum 31.12.2007 (entsprach 105.519.518,80 PLN : 3,7837 PLN = 27.887.918,92 EUR) und zum Zeitraum vom 01.01.2008 bis zum 30.06.2008 (entsprach 105.519.518,80 PLN : 3,5121 PLN = 30.044.565,59 EUR) ein Betrag von 57.932.484,51 EUR netto.
Danach ergaben sich ausgehend von der Aufstellung „Umsatz S9 Deutschland 2007/2008“ ingesamt korrigierte Gruppenumsätze 2007/2008 in Höhe von EUR 121.248.096,88 statt von EUR 118.463.374,30 bzw. EUR 118.228.722,53 (so die Nebenbetroffene in ihrer Einlassung), vgl. hierzu die nachfolgende Tabelle:
Umsatz S9 im Geschäftsjahr vom 01.07.2007 bis zum 30.06.2008 korrigiert
Unternehmen
Umsatz lt. G.u.V. EUR
Umsatz lt.
G.u.V.
EUR
davon G2 EUR
davon Konzern EUR
verbl. Umsatz EUR
MinSt EUR
Q1 GmbH & Co. KG
88.357.879,78
-41.879.391,60
-16.118.577,33
30.359.910,85
-7.629.149,39
22.730.761,46
Q1 GmbH
0,00
S5 GmbH & Co. KG
28.992.715,54
-66.565,50
-1.350.181,21
27.575.968,83
-2.245.113,71
25.330.855,12
S1 GmbH & Co. KG (später S1 Vermögensverwaltung GmbH)
0,00,00
S11 GmbH, ... (später Q1 Beteiligungsgesellschaft mbH)
S4 GmbH & Co. KG
6.426.918,12
-1.790.975,61
-184.804,43
4.451.138,08
-546.775,78
3.904.362,30
S7 GmbH
1.305.693,52
-5.771,00
1.299.922,52
-198.753,00
1.101.169,52
S10 B.V., ..., NL
3.698.385,00
-1.136.941,04
2.561.443,96
-939363,5
1.622.080,46
W2 GmbH, Österreich
W3Sp. z o.o., Polen
Q1 GmbH & Co. KG, Konzern
128.781.591,96
-43.736.932,71
-18.796.275,01
66.248.384,24
-11.559.155,38
54.689.228,86
S6 GmbH
7.047.740,97
-94.748,99
6.952.991,98
-681.303,19
6.271.688,79
C8 GmbH
7.653.171,68
-1.230.675,45
6.422.496,23
-434.468,43
5.988.027,80
Q6 GmbH
6.664.271,31
-2.830.730,81
-914,51
3.832.625,99
-468.997,32
3.363.628,67
C7, Polen
56.854.161,18
-10.263,42
56.843.897,76
-6.964.275,41
49.879.622,35
Q5 GmbH & Co. Handels KG
1.603.827,17
-523.826,69
-198701,84
881.298,64
Q5 GmbH
G6 mbH
268.953,87
-94.352,10
174.601,77
assoziierte Unternehmen
80.092.126,18
-3354557,50
-1.629.656,31
75.107.912,37
-8.549.044,35
66.558.868,02
Gruppe gesamt
208.873.718,14
-47.091.490,21
-20.425.931,32
141.356.296,61
-20.108.199,73
121.248.096,88
Der Netto-Gesamtumsatz der wirtschaftlichen Einheit berechnet sich für das Geschäftsjahr 2007/2008 unter dem weiteren Abzug der Umsätze der Q5 GmbH & Co. Handels KG insgesamt wie folgt:
(1)
Nettogesamtumsatz S9
128.781.591,96 €
(2)
Nettogesamtumsatz assoziierte Unternehmen inkl. Umsätze Q5
+ 80.092.126,18 €
Zwischensumme:
208.873.718,10 €
(3)
abzgl. wirtschaftlicher Umsatz mit Transportgesellschaft G2
- 47.091.490,19 €
(4)
abzgl. handelsrechtlicher Innenumsätze zwischen den Töchtern, Joint-Ventures und ihrer Mutter
- 20.425.931,32 €
Zwischensumme verbleibender Umsatz
141.356.296,61 €
(5)
Mineralölsteuer
- 20.108.199,73 €
(6)
121.248.096,88 €
(7)
abzgl. Netto-Umsatz der Q5 GmbH & Co. Handels KG
- 881.298,64 €
(8)
Summe:
120.366.798,20 €, gerundet 120,37 Mio. €
b) Geschäftsjahr 2013/2014
Im Geschäftsjahr vom 2013/2014 bildeten jedenfalls die nachfolgenden Gesellschaften eine wirtschaftliche Einheit:
Die Nebenbetroffene, die S5 GmbH & Co. KG, die S1 Vermögensverwaltung GmbH, die Q1 Beteiligungsgesellschaft mbH, die S4 GmbH & Co. KG, die S7 GmbH, die S10 B.V., die S6 GmbH, die Q6 GmbH, die C8 GmbH, die G6 mbH, die C7, die Q5 GmbH & Co. Handels KG, die W2 GmbH, und die W3Sp. z o.o. sowie deren jeweils vorhandene Komplementärgesellschaften.
Gegenüber dem Geschäftsjahr 2012/2013 haben sich im Geschäftsjahr vom 2013/2014 keine Änderungen in der Zusammensetzung der „S9“, die mit der vom Senat angenommenen wirtschaftlichen Einheit im Geschäftsjahr vom 2013/2014 übereinstimmt, ergeben ausweislich der von der Nebenbetroffenen mit ihrer Einlassung vom 20.02.2015 vorgelegten Aufstellung über den Gesamtumsatz der S9 für das Geschäftsjahr 2013/2014.
Der maßgebende Netto-Gesamtumsatz der wirtschaftlichen Einheit für das Geschäftsjahr 2013/2014 berechnet sich auf der Basis der von der Nebenbetroffenen im Rahmen ihrer Einlassung vorgelegten Übersicht „Umsatz S9 2013/2014“ nach Aufaddierung der dort enthaltenen Beträge wie folgt:
Umsatz verb. Unternehmen lt. G+V
161,43 Mio. €
Umsatz beteil. Unternehmen lt. G+V
+ 60,31 Mio. € (netto: 54.863.630,36)
abzgl. handelsrechtlicher Innenumsätze (= „davon S9“)
abzgl. handelsrechtlicher Innenumsätze
(= „davon S9“)
- 42,00 Mio. €
abzgl. wirtschaftlicher Umsatz mit Transportgesellschaften (= „davon G2“)
abzgl. wirtschaftlicher Umsatz mit Transportgesellschaften
(= „davon G2“)
- 481.503,80 €
abzgl. „Neugeschäft Erdgas/ Strom“
- 14,73 Mio. €
abzgl. Mineralölsteuer
- 10,62 Mio. €
= 153,916 Mio. €
5. Günstigervergleich:
Der Günstigervergleich gemäß § 4 Abs. 3 OWiG ergibt einen für die Bußgeldzumessung maßgebenden Bußgeldrahmen von 5 Euro bis 12,04 Mio. Euro (§ 17 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 81 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB 2007).
Die Bußgeldrahmenobergrenze gemäß § 81 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB 2007 beträgt 10% des Gesamtumsatzes des Geschäftsjahres 2007/2008 in Höhe von 120.366.798,20 Mio. Euro = 12.036.679,82 Mio. Euro, gerundet 12,04 Mio. Euro.
Diese Bußgeldrahmenobergrenze ist für die Nebenbetroffene günstiger als diejenige gemäß § 81 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB 2005. Letztere beträgt 10% des Gesamtumsatzes des Geschäftsjahres 2013/2014 in Höhe von 153,907 Mio. EUR = 15,3907 Mio. Euro, gerundet 15,39 Mio. Euro.
Noch höher liegt die Bußgeldrahmenobergrenze nach dem Dreifachen des Mehrerlöses gemäß § 38 Abs. 4 GWB 1990, § 81 Abs. 2 GWB 1999, nämlich: 15,88 Mio. Euro x 3 = 47,64 Mio Euro. Ließe man dabei alternativ bei der Mehrerlösberechnung den Tatzeitraum vom 01.07.1997 bis 31.10.1999 wegen Datenlücken sogar vollkommen außer Ansatz, läge der einfache Mehrerlös ebenfalls nicht unter 14 Mio. Euro, sein Dreifaches also ebenfalls deutlich über der o.a. Bußgeldrahmenobergrenze von 12,04 Mio. Euro.
F.CC. Bußgeldbemessung:
Bei der Bemessung der Geldbuße waren die folgenden Erwägungen zu Lasten und zu Gunsten der Nebenbetroffenen bußschärfend und bußmildernd zu berücksichtigen:
Entsprechend ihrer Schwere war die Tat im oberen Teil des eröffneten Bußgeldrahmens von 5 Euro bis 12,04 Mio. Euro einzuordnen. Kundenschutzabsprachen beeinträchtigen den freien Wettbewerb in schwerwiegender Weise. Ihnen kommt deshalb – bezogen auf die Gesamtheit der von § 38 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB i.d.F.d. Bek. v. 20.02.1990 und § 81 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB i.d.F.d. Bek. v. 26.08.1998 erfassten wettbewerbsbeschränkenden Absprachen – ein überdurchschnittlicher Unrechtsgehalt zu. Die geheime Absprache zwischen den Kartellmitgliedern diente dem Zweck, durch die Reservierung der Bestandskunden die Märkte aufzuteilen sowie den gegenseitigen Wettbewerb bei der Belieferung von Bestandskunden mit Tankgas zu unterlassen. Solche Zuwiderhandlungen zählen ihrem Wesen nach zu den schwerwiegendsten Verstößen (Kernbeschränkungen). Bußgeldschärfend war darüber hinaus zu berücksichtigen, dass die Kartellabsprache auf eine dauerhafte Beschränkung des Wettbewerbs durch Einbindung einer großen Anzahl von Flüssiggasversorgungsunternehmen (einschließlich deren Kooperationspartnern) angelegt war. Zu Lasten der Nebenbetroffenen war in die Bußgeldbemessung einzubeziehen, dass das Kartell einen hohen Organisationsgrad aufwies und das Gemeinschaftsunternehmen G2 ihm eine gesteigerte Festigkeit gab. Die Nebenbetroffene gehörte zudem dem Kartell über mehrere Jahre (01.07.1997 bis 01.05.2005) an.
Zu Lasten der Nebenbetroffenen war ferner zu berücksichtigen, dass die Geschäftsführer der Komplementärin der Nebenbetroffenen, U22 und U23, sukzessive über einen Zeitraum von fast sieben Jahren die Verhältnisse auf einem Markt der Daseinsvorsorge rechtswidrig beeinflusst hatten. Ferner war zu Lasten der Nebenbetroffenen zu berücksichtigen, dass das Kartell, wie die Mehrerlösschätzung zeigt, bei den Kunden zu beträchtlichen Schäden geführt hat.
Zu Gunsten der Nebenbetroffenen war mildernd zu berücksichtigen, dass der Abstand zwischen der Aufdeckung der Tat am 03.05.2005 (Datum der Durchsuchung) und der Verurteilung am 30.03.2015 fast zehn Jahre beträgt (vgl. BGH, Beschluss vom 04.11.2004 – KRB 23/04, Rn. 21 – Frankfurter Kabelkartell). Gleiches gilt für die Gesamtdauer des behördlichen und des gerichtlichen Bußgeldverfahrens (vgl. BGH, Beschluss vom 25.10.1988 – KRB 3/88, WuW/E BGH 2542).
Bußgeldmildernd wirkte ferner der Aufklärungsbeitrag der Nebenbetroffenen in Form von Unterlagen zur wirtschaftlichen Einheit und zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit.
Es sind überdies die folgenden Gesichtspunkte in die Bußgeldbemessung eingeflossen:
Der Senat hat bei der Bußzumessung berücksichtigt, dass die Höhe der Geldbuße Abschreckungswirkung entfalten muss, wenn den äußerst wettbewerbsschädlichen Kundenschutzkartellen wirksam entgegengetreten werden soll.
Bei der Bemessung der Geldbuße kommen auch die wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens in Betracht (vgl. BGH, Beschluss vom 24.04.1991 – KRB 5/90, WuW/E BGH 2718, 2720, Rn. 21 – Bußgeldbemessung; BGH, Beschluss vom 27.05.1986 – KRB 13/85, WuW/E BGH 2295, 2296; BGH, Beschluss vom 07.10.1959 – KRB 3/59, WuW/E BGH 352, 353 – Nullpreis II; BGH, Beschluss vom 19.09.1974 – KRB 2/74, NJW 1979, 269). Die Buße darf nicht so hoch angesetzt werden, dass dies zur Insolvenz des Unternehmens führt (vgl. Raum in Langen/Bunte, Kartellrecht, 11. Aufl. § 81 GWB, Rn. 168). Maßstab für die Bemessung der Geldbuße muss aber sein, dem Unternehmen ein dem Gewicht der Ordnungswidrigkeit entsprechendes Übel aufzuerlegen (vgl. Raum aaO Rn. 168).
Der Senat hat – neben der Ermittlung des Umsatzes – auch Feststellungen zur wirtschaftlichen Gesamtsituation der Nebenbetroffenen getroffen. Die Umsatzzahlen sind im Hinblick auf die Größe des Unternehmens aussagekräftig und lassen Rückschlüsse auf die Marktstellung und die Möglichkeiten, durch ein gegen die Bußgeldnormen des Kartellrechts verstoßendes Verhalten rechtswidrige Vorteile im Wettbewerb zu erlangen, zu (vgl. BGH, Beschluss vom 26.02.2013 – KRB 20/12, Rn. 62, WuW/E DE-R 3861-3879 – Grauzement).
Die Nebenbetroffene wird danach zumindest im Wege der Drittmittelbeschaffung in der Lage sein, das mit Zahlungserleichterungen (§ 18 OWiG) verhängte Bußgeld zu zahlen. Nach dem Bericht ihres Wirtschaftsprüfers vom 11.02.2015 erzielte die Nebenbetroffene im Geschäftsjahr 2010/2011 Umsatzerlöse in Höhe von EUR 110,06 Mio. EUR und im Geschäftsjahr vom 2011/2012 Umsatzerlöse von ungefähr 111,40 Mio. EUR sowie im Geschäftsjahr 2012/2013 Umsatzerlöse in Höhe von rund 92,91 Mio. EUR. Im darauf folgenden Geschäftsjahr 2013/2014 erwirtschaftete sie Umsatzerlöse in Höhe von ca. 71,46 Mio. EUR. Im Geschäftsjahr 2010/2011 erreichte sie einen Jahresüberschuss von 1,919 Mio. EUR, im Geschäftsjahr vom 2011/2012 einen Jahresüberschuss von 51.747 EUR, im Geschäftsjahr 2012/2013 einen Jahresüberschuss von 2.238.360 Mio. EUR und im Geschäftsjahr 2013/2014 einen Jahresüberschuss von 700.240 EUR. Auf Grund der Zurückführung von Darlehensverbindlichkeiten verfügte die Nebenbetroffene im Geschäftsjahr vom 2013/2014 über eine verbesserte Bonität. Nach dem Bericht ihres Wirtschaftsprüfers vom 11.02.2015 gelang es ihr, im Geschäftsjahr 2013/2014 die Bankverbindlichkeiten in Höhe von 3.069.420 EUR bis auf einen Betrag von 274.495 EUR zurückzuführen.
Der Senat hat ebenfalls berücksichtigt, dass der Nebenbetroffenen seit Erlass des Bußgeldbescheids die nun verhängte Bußgeldsumme zur Verfügung stand, und dass die Geldbuße nur Ahndungszwecken dient. Der Senat erwartet, dass geschädigte Flüssiggasendverbraucher ihren Schaden geltend machen werden.
Unter Abwägung aller Umstände hält der Senat für die Nebenbetroffene ein Bußgeld in Höhe von
7.000.000 Euro
bei Ratenzahlungen für angemessen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht dem Senat ein Ermessen zu, ob und in welchem Umfang er innerhalb des zu verhängenden Bußgeldes eine Ahndung oder eine Abschöpfung vornimmt (vgl. BGH, Beschluss vom 25.4.2005 – KRB 22/04, aaO Rn. 24 – steuerfreie Mehrerlösabschöpfung). In Ausübung dieses Ermessens hat der Senat von der Bestimmung eines Abschöpfungsanteils bei der Nebenbetroffenen abgesehen und nur ein Ahndungsbußgeld verhängt. Zwar sind kartellbetroffen langfristige Energielieferbeziehungen, weshalb regelmäßig eine gewisse Erfahrung dafür spricht, dass die privaten Endverbraucher ihren Schaden nur zurückhaltend einklagen werden. Indes bestehen zureichende Anhaltspunkte dafür, dass mindestens eine unmittelbar Verletzte, eine gewerbliche Großabnehmerin, ihre Schäden geltend machen wird.
G.
Kostenentscheidung
Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 465 Abs. 1 Satz 1 StPO.
Winterscheidt Dieck-Bogatzke Breiler
Wertetabelle 1 zu den monatlich erzielten Mehrerlösen für die Nebenbetroffene mit und ohne Lückenschluss
Jahr
Monat
Ohne Lückenschluss
Mit Lückenschluss
Miettank
Eigentumstank
7
85.125
0
17.283
8
93.475
21.532
9
45.908
20.752
10
51.900
19.141
11
-21.032
19.289
12
159.465
32.042
Summe 1997
414.840
130.039
1
120.536
38.838
2
416.491
50.114
3
79.852
45.603
4
154.833
37.365
5
137.594
12.846
6
81.132
11.133
100.824
18.071
33.602
27.897
-12.386
36.638
73.213
38.263
146.194
40.000
40.460
85.541
Summe 1998
1.102.778
268.628
1.372.345
442.309
391.868
60.307
18.386
65.547
302.475
76.519
-99.533
21.595
-53.406
9.374
92.306
7.756
160.075
7.601
-38.591
9.038
60.695
18.724
21.713
11.623
121.634
14.833
97.481
57.225
Summe 1999
1.036.204
269.865
1.075.104
360.142
259.974
34.610
108.500
27.505
288.234
26.327
148.092
22.825
12.481
83.682
75.540
11.727
104.379
12.421
196.992
27.024
350.635
21.412
82.985
19.815
235.662
24.950
203.416
21.045
Summe 2000
2.054.409
262.141
2.138.091
132.551
60.033
211.215
50.482
233.844
54.332
212.729
39.516
6.790
18.781
212.561
25.558
160.681
28.131
213.994
23.624
270.062
27.470
163.511
32.440
263.630
47.067
288.581
50.659
Summe 2001
2.370.148
458.094
458.668
76.322
260.004
38.928
153.040
52.285
148.966
44.714
102.810
28.173
116.944
17.487
167.158
35.374
131.042
29.818
229.831
36.947
86.828
30.886
141.194
36.531
258.678
60.691
Summe 2002
2.255.162
488.156
376.043
51.353
179.189
59.669
138.342
36.660
218.106
33.774
82.507
17.347
60.301
18.625
221.028
35.611
96.590
19.491
207.480
29.854
189.323
35.028
53.956
25.185
188.908
50.358
Summe 2003
2.011.770
412.954
392.662
49.882
126.387
45.613
115.935
47.814
180.413
34.206
102.993
16.486
89.715
9.913
104.140
11.756
202.264
22.304
236.415
24.231
151.456
17.081
221.852
22.379
327.989
30.612
Summe 2004
2.252.220
332.276
189.147
19.638
170.204
36.775
329.870
31.519
76.017
19.842
Summe 2005
765.239
107.774
Gesamtsumme
14.262.769
2.631.929
14.654.918
2.993.884
Tabelle 2: Wertetabelle zu den relevanten Mengen in Litern und auf Monatsbasis für die Nebenbetroffene
Endgültige Menge lt. Berechnung
gesamt
2.099.794
248.460
2.348.254
2.758.088
309.531
3.067.620
2.926.799
298.330
3.225.129
2.292.612
275.158
2.567.770
2.896.354
277.293
3.173.647
4.256.729
460.625
4.717.353
17.230.376
1.869.397
19.099.773
4.246.244
404.822
4.651.066
3.596.776
409.724
4.006.500
3.340.034
372.836
3.712.870
2.646.704
305.485
2.952.189
1.478.023
146.599
1.624.622
1.295.464
127.054
1.422.518
3.134.880
206.238
3.341.118
2.455.553
232.264
2.687.817
2.583.601
240.096
2.823.697
2.421.720
260.114
2.681.834
3.684.867
374.729
4.059.596
5.043.634
467.019
5.510.654
35.927.499
3.546.981
39.474.479
3.741.285
452.227
4.193.512
4.660.021
434.887
5.094.908
4.191.732
455.233
4.646.965
2.252.143
230.247
2.482.390
1.208.420
99.943
1.308.363
1.213.759
113.308
1.327.067
2.104.885
176.348
2.281.233
2.627.995
209.699
2.837.694
1.784.775
195.751
1.980.526
2.139.248
234.977
2.374.225
3.151.783
355.378
3.507.161
4.185.308
446.232
4.631.541
33.261.355
3.404.230
36.665.585
3.949.181
431.893
4.381.075
4.148.638
412.654
4.561.292
3.871.703
351.347
4.223.050
2.305.060
267.981
2.573.041
1.352.602
132.120
1.484.722
1.269.821
152.195
1.422.016
2.027.837
195.148
2.222.984
2.460.309
277.266
2.737.575
3.263.520
349.314
3.612.834
1.879.833
200.333
2.080.166
2.418.689
308.729
2.727.419
2.944.081
321.579
3.265.660
31.891.275
3.400.560
35.291.835
3.851.648
461.914
4.313.562
3.132.905
326.570
3.459.475
3.163.620
402.785
3.566.405
2.469.031
270.488
2.739.519
1.488.071
182.662
1.670.733
1.858.939
199.094
2.058.032
2.087.364
205.758
2.293.122
1.667.777
165.346
1.833.123
2.050.352
218.335
2.268.687
1.451.303
178.874
1.630.177
2.176.561
309.305
2.485.866
3.041.275
397.868
3.439.143
28.438.846
3.318.999
31.757.844
4.105.577
488.463
4.594.041
2.256.458
256.846
2.513.304
2.302.626
253.182
2.555.809
1.962.661
285.875
2.248.536
1.210.179
197.638
1.407.817
894.346
100.998
995.344
2.536.069
202.372
2.738.441
1.433.595
175.466
1.609.062
1.878.887
213.294
2.092.181
1.807.483
243.481
2.050.964
2.019.129
254.767
2.273.896
3.181.437
444.416
3.625.853
25.588.449
3.116.799
28.705.248
2.716.950
359.525
3.076.476
3.252.818
402.990
3.655.808
2.049.877
206.236
2.256.113
1.587.701
181.075
1.768.777
908.669
148.509
1.057.178
727.209
105.808
833.018
2.046.824
217.764
2.264.588
1.272.716
157.864
1.430.580
1.612.620
178.057
1.790.677
2.048.927
271.264
2.320.191
1.609.184
246.573
1.855.757
2.352.132
334.925
2.687.057
22.185.629
2.810.589
24.996.219
2.637.335
333.620
2.970.955
2.375.311
356.961
2.732.272
2.743.169
302.252
3.045.421
1.635.631
251.372
1.887.003
1.053.226
130.002
1.183.228
1.057.274
153.029
1.210.303
1.470.799
129.547
1.600.345
1.634.090
189.517
1.823.607
1.705.816
217.393
1.923.209
1.335.024
215.730
1.550.754
1.863.423
223.755
2.087.178
2.428.205
323.231
2.751.436
21.939.303
2.826.410
24.765.713
2.096.545
263.222
2.359.767
2.641.018
367.451
3.008.468
2.630.623
362.357
2.992.980
1.171.642
170.550
1.342.192
8.539.828
1.163.580
9.703.408
225.002.560
25.457.544
250.460.104
Inhaltsverzeichnis:
Urteilseingang 1 - 3
A. Vorspann und Feststellungen zu den wesentlichen Marktteilnehmern und deren Entwicklung sowie zu den betroffenen Märkten, Marktverhältnissen und zu den Preisdatensätzen der Nebenbetroffenen und der freien Anbieter 4 - 93
I. Vorspann 4 - 6
II. Die Nebenbetroffene und ihre Beteiligungsunternehmen, insbesondere die S1 GmbH & Co. KG, die L4 GmbH & Co. KG, die Q5 GmbH & Co. KG und die G2 GmbH & Co. KG und deren Netto-Umsätze 7 - 23
1. Die Nebenbetroffene 7 – 17
a) Unternehmen, Marktanteile und ihre Komplementärin 7
b) Beteiligungen und deren Netto-Umsätze 7
2. Die S1 GmbH & Co. KG 17 - 18
3. Die L4 GmbH (& Co. KG) 18 - 20
4. Die Q5 GmbH & Handels Co. KG 20
5. Die G2 GmbH & Co. KG 20 - 23
Die in den Verfahren VI-4 Kart 2-6/10 OWi, V-4 Kart 1/10 OWi, V-4 Kart 8/10 OWi, V-4 Kart 9/10 OWi und V-4 Kart 2/13 OWi verurteilten Nebenbetroffenen und der verurteilte Betroffene 23 - 34
1. Die am 13.06.2014 im Verfahren V-4 Kart 8/10 OWi verurteilte X1 AG a) Unternehmen 23
b) Marktanteile 24
2. Die im Verfahren V-4 Kart 1/10 OWi rechtskräftig bebußte E1
GmbH 24
a) Unternehmen 24
3. Die am 15.04.2014 im Verfahren VI-4 Kart 2-6/10 OWi verurteilte Q3 GmbH
& Co. KG 25
a) Unternehmen 25
b) Übernahmen und Marktanteile 25
4. Die am 15.04.2014 im Verfahren VI-4 Kart 2-6/10 OWi verurteilte T2 GmbH als Gesamtrechtsnachfolgerin der Q2 GmbH 26
a) Die T2 GmbH 26
b) Die Q2 GmbH 26
c) Marktanteile der Q2 GmbH und der T2 GmbH 27
5. Die am 15.04.2013 im Verfahren VI-4 Kart 2-6/10 OWi verurteilte U2 GmbH 27
a) Unternehmen 27
b) Die U5 GmbH 28
c) Die Verschmelzung der T4 auf die U3 GmbH 29
6. Die am 15.04.2013 im Verfahren VI-4 Kart 2-6/10 OWi verurteilte G1 29
a) Unternehmen 29
b) Marktanteile 29
7. Die am 15.04.2013 im Verfahren VI-4 Kart 2-6/10 OWi verurteilte T1 GmbH 30
8. Die am 15.04.2013 im Verfahren VI-4 Kart 2-6/10 OWi verurteilte U21 GmbH & Co. KG 30
9. Der am 15.04.2013 im Verfahren VI-4 Kart 2-6/10 OWi verurteilte N1 32
10. Die am 19.06.2014 im Verfahren V-4 Kart 2/13 OWi verurteilte U1 GmbH als Nachfolgerin der U4 GmbH & Co. KG (a.A.) 33
a) Gründung der U1 GmbH 33
b) Gesellschafts- und Beteiligungsverhältnisse 33
aa) Die U3 GmbH & Co. KG 33
bb) Die U3 GmbH 34
cc) Die U4 GmbH & Co. KG a.A. 34
IV. Der inländische Markt für Flüssiggas in Tanks und die Preisdatensätze der Nebenbetroffenen und freien Anbieter 34-71
1. Allgemeines 34
2. Der E2 e.V. und die in ihm organisierten Versorgungsunternehmen 37
3. Tankmodelle, Vertragslage und Preisdatensätze 39
a) Versorgungsverträge und Miettankmodell 39
b) Versorgungsverträge und Nutzungstankmodell 39
c) Versorgungsverträge und Eigentumstankmodell 40
d) Wartungsverträge 40
e) Die Preisdatensätze der Nebenbetroffenen 41
4. Die freien Anbieter 51
a) Eigentumstanks 52
b) Miettanks 52
c) Abzahlungskauf/Kauftanks 53
d) Wechselkosten 53
e) Die zur Bestimmung des hypothetischen Wettbewerbspreises herange- zogenen freien Anbieter 54
(1) C1 GmbH & Co. KG 55
(2) V1 GmbH & Co. KG 55
(3) F3 AG 56
(4) H4 GmbH 56
(5) I3 GmbH 56
(6) I2 GmbH 57
(7) J1 GmbH 57
(8) L1-Gruppe 57
aa) L8 GmbH & Co. KG u. L8 Verwaltungs GmbH 58
bb) L1 GmbH 58
cc) L1 Flüssiggasvertriebs GmbH 58
(9) P2 GmbH 59
(10) A1 GmbH 59
f) Die Preisdatensätze der freien Anbieter 59
(1) Die Datensätze der J1GmbH 61
(2) Die Datensätze der I3 GmbH 61
(3) Die Datensätze der A1 GmbH 62
(4) Die Datensätze der C1 GmbH & Co. KG 62
(5) Die Datensätze der V1 GmbH & Co. KG 63
(6) Die Datensätze der H4 GmbH 64
(7) Die Datensätze der P2 GmbH 65
(8) Die Datensätze des F3 Konzerns 66
(9) Die Datensätze der L1-Gruppe 68
(10) Die Datensätze der I2 GmbH 69
B. Die Nichtangriffspakte in den Transportgesellschaften seit den
1970er Jahren bis zur Gründung von G2 und U21 71 - 79
C. Hinwegsetzens- bzw. Zuwiderhandlungen,
Kartelldisziplin und Wirkung des Nichtangriffspaktes
im Tatzeitraum vom 01.07.1997 bis 01.05.2005 80 - 90
D. Beweiswürdigung 90 - 154
D.AA. Beweiswürdigung Tatvorwurf 90 - 118
I. Einlassung der Nebenbetroffenen 90 - 93
II. Beweiswürdigung zum Tatvorwurf 94 - 118
D.BB. Beweiswürdigung: Marktverhältnisse, Tankmodelle
und Vertriebsarten 118
D.CC. Beweiswürdigung Bußzumessungstatsachen: Entstehung des
Mehrerlöses, insbesondere Vollständigkeit der Datensätze der Nebenbetroffenen und die Datensätze der freien Anbieter 118 - 124
I. Entstehung des Mehrerlöses 118
II. Vollständigkeit der Datensätze der Nebenbetroffenen und die Datensätze der freien Anbieter 121
D. DD. Beweiswürdigung Bußzumessungstatsachen, insbesondere Bestimmung der Finanz-, allgemeinen Geschäftspolitik und des Marktverhaltens der Beteiligungsunternehmen der S9 durch die Nebenbetroffene in den Geschäftsjahren vor der Behördenentscheidung 2007/2008 und vor der gerichtlichen Entscheidung 2013/2014, sowie die danach maßgebenden Gesamtumsätze: 125 - 154
I. Die S9 im Geschäftsjahr vor der Behördenentscheidung vom 01.07.2007 bis zum 30.06.2008 125
1. Wirtschaftliche, rechtliche und organisatorische Bindungen 125
a) Beteiligungsverhältnisse 126
b) Personelle Verflechtungen 127
c) Gewinnabführungsverträge 129
d) Gesellschaftsrechtliche Verhältnisse der Nebenbetroffenen und ihrer im Konzernjahresabschluss nicht konsolidierten Beteiligungsunternehmen im Geschäftsjahr 2007/2008 129
2. Beweiswürdigung zur wirtschaftlichen Einheit der S9 im Geschäftsjahr vor der Behördenentscheidung 2007/2008 141
II. Die S9 im Geschäftsjahr vor der gerichtlichen Entscheidung vom 01.07.2013 bis zum 30.06.2014 142
III. Die S9 im Geschäftsjahr vom 01.07.2012 bis zum 30.06.2013 143
1. Wirtschaftliche, rechtliche und organisatorische Bindungen 143
a) Beteiligungsverhältnisse 143
b) Personelle Verflechtungen 145
c) Gewinnabführungsverträge 146
d) Gesellschaftsrechtliche Verhältnisse der Nebenbetroffenen und ihrer im Konzernjahresabschluss nicht konsolidierten Beteiligungsunternehmen im Geschäftsjahr 2012/2013 146
2. Beweiswürdigung zur wirtschaftlichen Einheit der S9 im Geschäftsjahr 2012/2013 151
IV. Gesamtwürdigung zur Ausübung und rechtlichen Möglichkeit eines bestimmenden Einflusses der Nebenbetroffenen auf die Beteiligungsunternehmen der S9 im Geschäftsjahr vor der behördlichen Entscheidung 2007/2008, im Geschäftsjahr 2012/2013 und der gerichtlichen Entscheidung 2013/2014 151
V. Die Netto-Gesamtumsätze und insbesondere Debitorenumsätze der S9 in den Geschäftsjahren 2007/2008 und 2013/2014, der Netto-Umsatz der C7 im Geschäftsjahr vom 01.04.2007 bis zum 31.03.2008 und die Euro-Referenzkurse in den Jahren 2007/2008 153
D.EE. Beweiswürdigung: Wirtschaftliche Verhältnisse und Marktanteile der Nebenbetroffenen 154
E. Rechtliche Würdigung 154 - 158
F. Bußgeldbemessung 158 - 204
F.AA. Mehrerlösschätzung 158 - 174
1. Methodenwahl 159
2. Preisdaten der freien Anbieter und der Nebenbetroffenen 160
3. Aufbereitung der Preisdatensätze für die Preisabstandsberechnung 165
4. Preisabstandsberechnung 166
5. Ergebnisse der Preisabstandsberechnung 170
6. Mengenschätzung 171
7. Berechnung des Mehrerlöses 172
8. Einwände der Nebenbetroffenen 173
F.BB. Bußgeldrahmen 175 - 201
F.CC. Bußgeldbemessung 201 - 204
G. Kostenentscheidung 205
Anlage: 206 - 212
Tabelle 1: Wertetabelle zu den monatlichen Preisdifferenzen in ct/l
nach Modell 2 mit L1-Daten für die Nebenbetroffene mit und ohne Lückenschluss 206 - 208
Tabelle 2: Wertetabelle zu den relevanten Mengen in Litern und auf Monatsbasis für die Nebenbetroffene 208 - 210
Übersichten über die Gruppenstrukturen in den Geschäftsjahren 2007/2008 und 2013/2014 Vereinfachte Darstellungen 211 - 212

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 17 Abs. 1 OWiG, 81 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB
§ 1 GWB
§ 261 StPO
§ 5 GWB
§ 38 GWB
§ 18 AktG
§ 17 AktG
§ 46 GmbHG
§ 111 AktG
§ 18 AktG
§ 17 AktG
§ 81 GWB
§ 18 OWiG
§ 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB
§ 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB
§ 81 Abs. 4 Satz 2 und Satz 3 GWB
§ 30 Abs. 1 OWiG
§ 4 Abs. 3 OWiG
§ 17 Abs. 1 OWiG
§ 81 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB
§ 46 Abs. 1 OWiG
§ 154 Abs. 2 StPO
§ 81 Abs. 4 GWB
§ 47 Abs. 2 GmbHG
§ 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG
§ 30 Abs. 1 Nr. 5 OWiG
§ 9 Abs. 3 OWiG
§ 9 Abs. 1, 2 OWiG
§ 81 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 81 Abs. 4 Satz 3 GWB
§ 81 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 81 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB
§ 81 Abs. 4 Satz 2 GWB
§ 81 Abs. 4 Satz 2 GWB
§ 4 Abs. 2 OWiG
§ 36 Abs. 2 GWB
§ 36 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 36 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 38 Abs. 1 GWB
§ 38 Abs. 4 GWB
§ 81 Abs. 2 GWB
§ 46 Abs. 1 OWiG
§ 465 Abs. 1 Satz 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 52, 1
wistra 1996, 180, 181
BGHZ 86, 324, 328
NJW-RR 2010, 615, 616
NJW 1979, 269
00 Euro am 31.12
00 Euro am 01.07
4 Kart 2/13
4 Kart 8/10
4 Kart 1/10
1 StR 378/13
8 GmbH vom 11.01
5 GmbH vom 11.03
1 GWB 1990/19
5 GWB 1990/19
5 KRB 5/90
4 Kart 9/10