Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-11-27, Aktenzeichen 8 Sa 327/22
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2023:1127.8SA327.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Einzelfall einer unwirksamen außerordentlichen Kündigung nach § 626 Abs 1 BGB wegen eigenmächtiger und vorsätzlicher Befugnisüberschreitung(Rn.50) sowie wegen nicht korrekter Buchführung.(Rn.56)
2. Zu den Anforderungen an eine Verdachtskündigung.(Rn.78)
3. Einzelfall einer verhaltensbedingten Kündigung nach § 1 Abs 2 S 1 Alt 2 KSchG, welche sich im Rahmen der Interessenabwägung als unwirksam herausstellte.(Rn.87)
4. Einzelfall eines unbegründeten Auflösungsantrags nach § 9 Abs 1 S 2 KSchG wegen nicht ausreichend vorgetragener Auflösungsgründe.(Rn.90)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 30.06.2022 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen, Az. 8 Ca 1443/21, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung sowie die Auflösung ihres Arbeitsverhältnisses.
Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 01.08.1993, zunächst als Koch, später als Teamleiter und seit 01.09.2017 als Teamleiter "Zentrale Steuerung (ESM/GC)", beschäftigt zu einer durchschnittlichen Bruttomonatsvergütung von zuletzt 7.000 Euro. Die Einheit "Zentrale Steuerung" unterteilt sich in die Geschäftsbereiche "Kantine" (Betriebsgaststätten), in der er als Küchenleiter tätig ist, und "Flächenversorgung", die von Frau Z. verantwortet wird. Der Bereich Kantine fokussiert sich auf die Versorgung der Mitarbeiter am Standort, Abrechnungen erfolgen über deren Werksausweis. Zum Geschäftsfeld der Flächenversorgung zählen das Besprechungscatering auf dem Werksgelände wie auch die Lieferung über die Werksgrenzen hinaus, jeweils gegen private Rechnungstellung. Externe Cateringaufträge können zudem vom Veranstaltungsmanagement der Beklagten bearbeitet und durch die Einheit ESM/GR ausgeführt werden.
Am 25.06.2021 ging beim Ermittlungsdienst der Beklagten ein anonymes Schreiben ein, in dem unter anderem der Kläger beschuldigt wurde, Lebensmittel für private Zwecke mitgenommen zu haben. Diese Vorwürfe ließen sich letztlich nicht hinreichend aufklären und zur Überzeugung der Beklagten bestätigen. Im Rahmen des Ermittlungsverfahrens ergaben sich indes Hinweise auf weitere mögliche Pflichtverletzungen des Klägers, die zu einer Ausweitung der Ermittlungen führten und der kündigungsberechtigten Einheit Arbeitsrecht der Beklagten in Form eines abschließenden Ermittlungsberichts am 18.10.2021 übersandt wurden:
Am 09.07.2021 schickte die in der Gärtnerei der Beklagten beschäftigte Arbeitnehmerin Y. dem Teamleiter Betriebsgaststätten, Herrn X., wie auch dem Kläger über deren dienstlichen Accounts eine Mail. Hintergrund war, dass sie Lebensmittel zur Durchführung eines Lehrgangs vom 22. - 24.07.2021 für den Boxerclub W.Stadt. benötigte, in welchem sie Mitglied war. In der Mail heißt es:
"Hallo ihr zwei Lieben, wir (Boxerclub W.Stadt.) haben heute Morgen eine sehr kurzfristige Anfrage von der Landesgruppe erhalten … Anbei "Wunschzettel", natürlich nur, wenn es ohne Probleme umzusetzen ist."
Dieser Mail als "Wunschzettel" beigefügt war ein Einkaufszettel mit der für den Lehrgang zu stellenden Verpflegung (Currywurst, Pommes, Frühstücksbuffet, Wurstsalat, Kartoffelscheiben, Grillfleisch, Würstchen und Kartoffelsalat, vgl. Anlage K4 [Bl. 272 d.A.]) Ungefähr zehn Minuten später mailte Herr X. dem Kläger: "Wir kümmern uns". Der Kläger seinerseits teilte Frau Y. mit, den Gästebewirtungsnachweis abzuklären, und bat sie um Rückruf am 13.07. Entweder noch am 09.07. oder am 13.07. begab er sich mit dem Einkaufszettel von Frau Y. zu Frau V. (Warenwirtschaft/Bestellwesen) und bat diese, für die Bereitstellung der benötigten Waren zu sorgen. Frau V. nahm die entsprechenden Bestellungen vor, ausgehend von der ihr genannten Personenzahl von 30 bis 40 Personen. Am 13.07. unterrichtete Frau U. (Gästebetreuung und Kassen einschließlich Bezahlvorgänge) den Kläger darüber, ein Gästebewirtungsnachweis komme nicht in Betracht, da Frau Y. die Lebensmittel für private Zwecke benötige. Die Bezahlung müsse über Entgeltabzug an der Kasse erfolgen. Daraufhin informierte der Kläger Frau Y. noch am selben Tage, ihr Auftrag werde erledigt, die Bezahlung sei mit Werksausweis über die Kasse der Betriebsgaststätte vorzunehmen. Ferner informierte er den Küchenleiter T. über den Auftrag von Frau Y.. Dessen Mitarbeiter bereiteten in den folgenden Tagen für den bei der Beklagten am 22.07.2021 stattfindenden Filmdreh "XXXXX" eine Bolognesesauce zu und packten hiervon einen kleinen Teil für Frau Y. entsprechend deren Bestellung ab. Am 23.07. lieferte Herr X. die Lebensmittel mit einem Firmenfahrzeug an Frau Y. in vier oder fünf E2-Kisten mit einem Volumen von je 35 Litern aus.
Am frühen Morgen des 26.07. kalkulierte der Kläger die Abrechnung für Frau Y. unter Zugrundelegung einer reduzierten Personenzahl von 20 sowie des tagesaktuellen Einkaufspreises der einzelnen Lebensmittel aus dem Warenwirtschaftssystem Kost zzgl. 7 % Umsatzsteuer, weiterer 19 % Mehrwertsteuer und eines Aufschlags zugunsten der Beklagten von 100 % nebst Logistik- und Transportpauschale. Dies ergab einen Endbetrag von 650 Euro. Als er diesen der Kollegin U. nannte, hatte diese Bedenken, ob der Betrag nicht zu hoch sei. Sie informierte Frau Y., die Bepreisung der gelieferten Ware sei erfolgt, und vereinbarte mit ihr die Bezahlung für den 30.07. Ebenfalls am 26.07. informierte der Kläger den Einheitsleiter S. über den Auftrag von Frau Y., in welchem genauen Umfang, ist zwischen den Parteien streitig. Am 28. oder 29.07. bat der Kläger zwecks Gegenrechnung des Endbetrages seine Kollegin R. um eine Kalkulation mittels einer anderen Methode. Frau R. ermittelte die Festpreise für die jeweiligen Komplettgerichte und legte dabei die ursprüngliche, nicht reduzierte Personenzahl zugrunde. Auf diesem Wege gelangte sie zu einem Endbetrag von 609 Euro, zzgl. einer Logistikpauschale von 41 Euro auf 650 Euro. Am 30.07. bezahlte Frau Y. die 650 Euro mit ihrem Werksausweis an der Kasse der Betriebsgaststätte. Am 09.09. und 01.10.2021 vernahm der Ermittlungsdienst der Beklagten den Kläger zu vorstehendem Sachverhalt. Am 01.10. wurde der Kläger "im Rahmen von Ermittlungen ab sofort bis auf weiteres" von seiner Arbeitsverpflichtung freigestellt. Am 25.10.2021 erfolgte seine "Tat- und Verdachtsanhörung" wegen aus dem vorstehenden Sachverhalt von der Beklagten hergeleiteter Verstöße gegen ihren Verhaltenskodex "Korrekte Buchführung und Aufzeichnungen" sowie "Interessenkonflikte". Infolge der Einlassung des Klägers befragte sie am 02.11.2021 Herrn X. und hörte danach ihren Betriebsrat zur fristlosen, hilfsweise fristgemäßen Tat- sowie vorsorglich Verdachtskündigung des Klägers an. Der Kündigungsschutzausschuss des Betriebsrats erhob mit Schreiben vom 05.11.2021 Bedenken gegen die fristlose (Tat- wie auch Verdachts-)Kündigung und widersprach der ordentlichen Kündigung. Mit Schreiben vom 05.11.2021 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum 30.06.2022.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die mit Schreiben der Beklagten vom 05.11.2021 - übergeben am 05.11.2021 - ausgesprochene fristlose Kündigung noch durch die gleichzeitig und vorsorglich ausgesprochene ordentliche Kündigung zum "nächstmöglichen Zeitpunkt" (= 30.06.2022) aufgelöst ist;
2. für den Fall des Obsiegens, die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zur rechtskräftigen Entscheidung dieses Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen als Teamleiter "Zentrale Steuerung" bei ESM/GC bzw. in einer entsprechenden Position vollzeitig weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie vorgetragen, bereits die fristlose Kündigung sei wegen mehrerer erheblicher Pflichtverletzungen und Compliance-Verstöße gegen ihren "Verhaltenskodex" gerechtfertigt. In diesem heißt es unter anderem:
"Interessenkonflikte – das sind Situationen, in denen persönliche Interessen unser professionelles Urteilsvermögen beeinflussen können – … erkennen und lösen, bevor die Vertrauenswürdigkeit unseres Unternehmens und damit die Grundlage unseres Erfolges Schaden nimmt … Wir achten daher darauf, Situationen zu vermeiden, in denen private und berufliche Interessen kollidieren könnten oder auch nur der Eindruck entsteht, dass dies der Fall ist … Potentielle Interessenkonflikte müssen unverzüglich dem Vorgesetzten gemeldet werden ... (S. 32);
Korrekte Buchführung und Aufzeichnungen – wir alle sind dafür verantwortlich, dass wir mittels einer korrekten Buchführungs- und Rechnungslegung eine wahre, transparente und vollständige Darstellung unserer geschäftlichen Aktivitäten erreichen. Daher erwarten wir, dass alle entsprechenden Aufzeichnungen – von Forschungsergebnissen bis hin zu Spesenabrechnungen – mit derselben Sorgfalt und Integrität erstellt werden (S. 52)".
Zunächst habe der Kläger gegen ihren Kodex "Interessenkonflikte" verstoßen, indem er den Auftrag zur Durchführung eines privaten Caterings für Frau Y. angenommen und abgewickelt habe, ohne dies vorher mit einer Führungskraft abzusprechen. Zuständig für die Durchführung privater Caterings sei nicht sein Geschäftsbereich Kantine, sondern der Geschäftsbereich Flächenversorgung von Frau Z. bzw. das Veranstaltungsmanagement. Anstatt Frau Y. dorthin zu verweisen, habe der Kläger den Auftrag Y. eigenmächtig an sich gezogen und ihn als private Gefälligkeit durchgeführt, da er mit Frau Y. privat bekannt und auf Facebook sogar befreundet sei. Dazu habe er Waren und die Arbeitszeit der eingesetzten Mitarbeiter in Anspruch genommen, obwohl er von vornherein nicht zuständig gewesen sei. Den Einheitsleiter S. als seine Führungskraft habe er vorab nicht informiert und den privaten Charakter des Auftrags nicht offengelegt.
Zudem habe er durch inkorrekte Rechnungserstellung sowie unzutreffende Rechnungsgrundlagen für das Catering gegen den Kodex "Korrekte Buchführung und Aufzeichnungen" verstoßen. So habe er es unterlassen, für die korrekte Erstellung einer Rechnung bzw. eines Lieferscheins zu sorgen. Die an Frau Y. ausgelieferten Waren sowie die Bepreisung seien intransparent, vom Kläger nicht dokumentiert und in sich widersprüchlich. Die nachträglich um die Preise und einige Angaben zur Personenzahl ergänzte Einkaufsliste von Frau Y. habe die Grundlage für die Abrechnung am 30.07. gebildet (Anlage B6 [Bl. 530 d.A.]). Darin werde von 35 bzw. 40 Personen ausgegangen, was im Widerspruch zur im Rahmen seiner Anhörung am 25.10.2021 vom Kläger vorgelegten Kalkulation stehe, die lediglich von 20 Personen ausgehe (Anlage B5 [Bl. 531 d.A.]). Der Umfang der tatsächlichen Auslieferung sei unklar und nicht dokumentiert. Die Rechnung berücksichtige den kompletten administrativen Aufwand wie etwa Bestellung, Kalkulation, Zubereitung und Bereitstellung der Speisen nicht, der Kläger habe lediglich die Lebensmittelpreise aufgerundet und dies als Lieferpauschale aufgeführt. Zwar gelangten beide Berechnungen auf denselben Endpreis von 650 Euro, dies jedoch nicht nur auf vollkommen unterschiedlichen Rechenwegen, sondern auch unter Zugrundelegung gänzlich anderer Parameter wie Personenzahl oder berechneter Speisen. Die eine Liste lege 35 bzw. 40 Personen zugrunde, die andere lediglich 20. Die eine Liste berücksichtige Komplettgerichte und diesbezügliche Fixpreise pro Person, die andere führe lediglich einen Teil der Waren/Zutaten auf und rechne mit einem heruntergebrochenen Kilopreis. Die eine Liste addiere zu dem Preis für die Gerichte eine Logistikpauschale von 41 Euro, die andere versehe den Nettowarenwert mit einem 7-%igen, einem weiteren 19-%igen und einem weiteren 100-%igen Aufschlag nebst Logistikpauschale von 44,98 Euro. Aus diesen gravierenden Unterschieden ergebe sich, dass der auf beiden Wegen errechnete, identische Endbetrag nicht zutreffen könne bzw. vom Kläger willkürlich unter Veränderung der Parameter "herbeigerechnet" worden sei. Der Nettowert der für den Auftrag Y. gemäß Einkaufsliste von der Warenwirtschaft bestellten und am 19.07.2021 angelieferten Waren betrage 945,65 Euro. Bei Anwendung der Rechenmethode des Klägers im Rahmen der Anhörung vom 25.10.2021, die grundsätzlich nicht zu beanstanden sei (Zuschläge von 7 %, 19 % und 100 %), ergebe sich unter Berücksichtigung der Logistikpauschale ein Betrag von 2.453 Euro, der nicht subventionierte Kantinenpreis für externe Zwecke liege bei 1.851 Euro. Damit habe der Kläger ihr nicht nur einen Schaden von mindestens 1.803 Euro zugefügt und das Preisgefüge der Gastronomie untergraben, sondern mit seinem unlauteren Verhalten zudem einer ihm bekannten Person (Frau Y.) einen Vorteil verschafft.
Die vorgenannten Pflichtverstöße habe er vorsätzlich begangen, da ihm sowohl die Unzuständigkeit seines Geschäftsbereichs wie auch die Grundregeln einer ordnungsgemäßen Buchführung und Rechnungslegung bekannt seien. Er habe durch sein Verhalten das in ihn gesetzte Vertrauen der Führungskräfte der Gastronomie für eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit zerstört. Angesichts der Schwere seiner Pflichtverletzungen sei eine vorherige Abmahnung entbehrlich. Die Kündigung sei als Tat-, jedenfalls aber als Verdachtskündigung wirksam. Weiter bestünden starke Verdachtsmomente, dass er zu ihrem Nachteil über einen längeren Zeitraum Getränkedosen der Marke ACAO in großen Mengen sowie an Ostern 2021 Lammfleisch über den bestehenden Bedarf in den Kantinen hinaus bestellt habe, wenngleich sich dies letztlich nicht habe aufklären lassen. Jedenfalls sei die hilfsweise ordentliche Kündigung gerechtfertigt.
Der Kläger hat demgegenüber die Ansicht vertreten, die Kündigung sei sowohl als fristlose wie auch als hilfsweise ordentliche unwirksam. Der Betriebsrat der Beklagten sei nicht ordnungsgemäß angehört worden. Hinsichtlich der fristlosen Kündigung fehle es an der Einhaltung der 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB sowie an einem wichtigen Grund iSv § 626 Abs. 1 BGB. Bei der Belieferung von Frau Y. habe es sich schon begrifflich um kein Catering gehandelt. So habe die Beklagte lediglich Essen angeliefert, aber weder Geschirr, Personal, warme Speisen noch sonstiges Equipment zur Bewirtung bereitgestellt. Bei sämtlichen Waren habe es sich um Fertigprodukte bzw. bereits extern fertiggestellte Convenienceprodukte (etwa den Wurstsalat) gehandelt. Einzig die Bolognesesauce sei von ihr selbst zubereitet worden. Dies sei indes unstreitig nicht eigens für Frau Y. geschehen, vielmehr habe die Beklagte die Bolognese für den Filmdreh "..." am 22.07. ohnehin hergestellt und lediglich einen kleinen Teil davon als Kaltware an Frau Y. abverkauft. Auch bei den anderen Lebensmitteln habe es sich um Waren gehandelt, die für den laufenden Gastronomiebetrieb der Beklagten von 5.000 - 6.000 Essen täglich ständig Verwendung fänden. Daher sei ein Mehraufwand weder in personeller noch in materieller Hinsicht entstanden.
Dass die Durchführung des Auftrags möglicherweise nicht durch seinen Geschäftsbereich, sondern durch die Flächenversorgung oder das Versorgungsmanagement hätte bearbeitet werden müssen, möge zutreffen, könne aber eine Kündigung seines über 28 Jahre bestehenden und stets beanstandungsfrei verlaufenen Arbeitsverhältnisses ohne vorherige Abmahnung nicht rechtfertigen. Die Beklagte räume selbst ein, dass er weder Bevorteilungs- noch Schädigungsabsicht gehabt habe. Er habe ebenso wie die anderen informierten Kollegen – insbesondere der Teamleiter X., an den Frau Y. ihre Anfrage zuerst gerichtet und der sie explizit angenommen habe – in der Mail und der darin von Frau Y. geschilderten Situation eine Kollegin in einer subjektiv empfundenen Notlage gesehen, nicht aber eine externe Dritte. Dass es sich dabei um eine private Anfrage gehandelt habe, sei ihm klar gewesen, dies habe er auch stets offen gegenüber den Kollegen kommuniziert, sowohl gegenüber Herrn X. wie auch gegenüber Frau V., als er sie am 09. oder 13.07.2021 mit der Bestellung der auf der Einkaufsliste benannten Waren beauftragt habe, wie auch gegenüber Frau U., die ihm am 13.07. sogar ihrerseits erklärt habe, aufgrund des privaten Charakters des Auftrags könne ein Gästebewirtungsnachweis nicht erfolgen, Frau Y. müsse mit ihrem Werksausweis an der Kasse zahlen. Der Einheitsleiter S., den er am 26.07. darüber informiert habe, dass es von Frau Y. einen privaten Auftrag mit einem Wert von ungefähr 650 Euro gebe, habe lediglich wissen wollen, wer Frau Y. sei, aber ebenso wie die anderen Kollegen zu keinem Zeitpunkt auch nur ansatzweise Bedenken geäußert, wenn man dem Auftrag nachkomme, verstoße man gegen die Compliance-Richtlinien der Beklagten. Vielmehr hätte Herr X., wenn er nicht in der Woche vom 12. - 16.07. in Urlaub gewesen wäre, den Auftrag wohl sogar selbst bearbeitet. Mithin sei zu keinem Zeitpunkt irgendein Anhaltspunkt für ein Fehlverhalten oder eine Pflichtwidrigkeit seinerseits geäußert worden. Tatsächlich habe auch kein Interessenkonflikt bestanden. Frau Y. habe ihn und Herrn X. über den dienstlichen Mailaccount kontaktiert und von vornherein klargestellt, sie werde den Auftrag selbstverständlich bezahlen, da es sich um ein privates Anliegen handle. Er sei mit Frau Y. privat weder näher bekannt noch befreundet. Letzteres könne nicht daraus geschlossen werden, dass man sich über Facebook kenne, da er dort mit vielen Personen "befreundet" sei, dies aber nicht wirklich Freundschaften seien. Frau Y. habe bei ihrer Vernehmung durch den Ermittlungsdienst der Beklagten das Gleiche erklärt, wie sich aus dem von der Beklagten eingereichten Ermittlungsbericht ergebe (Anlage B1, Bl. 117, 124 f. d.A.). Vielmehr treffe die Beklagte ein Organisationsverschulden, da sie für den Bereich der Gastronomie keine speziell zugeschnittenen Compliance-Schulungen angeboten habe. Daher habe sie das Fehlen diesbezüglicher klarer Regeln zu verantworten. Schließlich sei es unüblich, vor Entscheidungen wie der hier streitgegenständlichen stets den Vorgesetzten zu fragen. In seinem Tätigkeitsbereich würden nicht sämtliche Aktivitäten oder Entscheidungen bereits im Vorfeld mit dem Gruppenleiter geteilt, da jeder grundsätzlich eigenverantwortlich in seinem Aufgabenbereich handle und entscheide, was die Beklagte auch genau so erwarte.
Ein Verstoß gegen den Verhaltenskodex Buchführung liege ebenso wenig vor. In seinem Geschäftsbereich Kantine sei es üblich, dass keine Rechnung / kein Lieferschein erstellt werde, sondern die Zahlung über den Werksausweis des Mitarbeiters erfolge. Genau vor diesem Hintergrund habe ihm Frau U. erklärt, Frau Y. habe die Rechnung über ihren Werksausweis an der Kasse zu begleichen. Entgegen dem Vortrag der Beklagten sei es durchaus üblich, dass Arbeitnehmer zubereitete wie unzubereitete Speisen privat mit nach Hause nehmen dürften. Der Vorgang Y. habe sich – abgesehen von seinem ungewöhnlichen Umfang – nicht jenseits dieses Rahmens bewegt. Selbst der Einheitsleiter S. habe sich häufiger Lebensmittelprodukte wie Pizzen, Salate, Bowls, Getränke, Süßigkeitenoder sogar Toilettenpapier nach Hause liefern lassen, ohne dass Lieferscheine oder Rechnungen erstellt worden seien. Vielmehr sei die Bezahlung stets über den Werksausweis an der Kasse der Betriebsgaststätte bei Frau U. erfolgt. Dass auch für private Zwecke Beschaffungen vorgenommen (und nicht nur Lebensmittel von Arbeitnehmern mit nach Hause genommen) worden seien, zeige sich zudem an der Hochzeit der Tochter von Herrn S. am 14.08.2021, die zuhause mit 60 - 70 Gästen gefeiert worden sei. Hierfür seien drei Köche der Beklagten eingesetzt worden. Ca. 3 - 4 Wochen im Vorfeld sei während der Arbeitszeit unter Verwendung üblicherweise nicht für die Versorgung der Belegschaft verwendeter hochwertiger Lebensmittel, Fisch, Fleisch und spezieller Gewürze nach den Vorstellungen von Herrn S. probegekocht, getestet und bewertet worden. Der Transport von Lebensmitteln und Equipment sei mittels eines Lkw der Beklagten erfolgt, Aufbau und Infrastruktur vor Ort durch Beschäftigte der Beklagten. Dabei habe es sich tatsächlich – im Gegensatz zum reinen Beschaffungsauftrag Y. – um ein klassisches Catering gehandelt.
Der Beklagten sie auch kein Schaden entstanden. Frau Y. habe ihm am 13.07.2021 erklärt, die Personenzahl (von 30 - 40) werde sich voraussichtlich noch reduzieren. Am 19. oder 20.07. habe sie ihm mitgeteilt, es gehe nur noch um 20 Personen, Frühstück sei zweimal anzuliefern. Frau V. habe indes bereits im Umfang des ursprünglichen Einkaufszettels von Frau Y. (für 35 - 40 Personen) bestellt gehabt. Herr X. habe am 23.07. lediglich für die reduzierte Anzahl von 20 Personen Waren an Frau Y. ausgeliefert, und zwar in vier oder fünf E2-Kisten mit einem Fassungsvermögen von jeweils 35 Litern. Die ursprünglich beauftragte Menge hätte 12 Kisten und damit mindestens drei Fahrten erfordert. Die überzählige Ware sei für das Tagesgeschäft der Beklagten verwendet worden, was problemlos möglich gewesen sei. Daher seien die Schadensberechnungen der Beklagten unzutreffend. Zum einen berücksichtigten sie nicht, dass eben nur für 20 Personen Waren ausgeliefert worden seien und damit nicht der Gesamtnettowert von 945,65 EUR veranschlagt werden könne. Zum anderen ließen sie außer acht, dass selbst für diese 20 Personen nicht alle auf der Einkaufsliste benannten Waren ausgeliefert worden seien, sondern lediglich ein Teil davon. Insoweit habe Frau Y. ihm gegenüber am 13.07. klargestellt, ihr Einkaufszettel beziehe sich auch auf Gegenstände, an die sie bei ihrer Vorbereitung der Veranstaltung denken müsse, insoweit müsse nichts bei der Beklagten bestellt werden. Es gehe ihr in erster Linie um Wurstsalat, Currywurst, Grillfleisch und die Bolognesesauce sowie für zweimal Frühstück um Wurst, Käse, Marmelade, Honig und Butter. Um alles andere werde sie sich selbst kümmern. Vor diesem Hintergrund sei eine ganze Anzahl an auf dem Einkaufszettel benannten Gegenständen nicht geliefert worden (wegen der Einzelheiten vgl. die Klägerschriftsätze vom 21.02.2022 S. 8 [Bl. 238 d.A.] und 12.05.2022 S. 7 [Bl. 321 d.A.]). Soweit der Einkaufszettel die Zutaten für den Wurstsalat und die Bolognesesauce separat benenne (vgl. hierzu den Schriftsatz vom 21.02.2022 S. 8 f. [Bl. 238 f. d.A.]), handle es sich um keine zusätzliche Bestellung, sondern lediglich um die Bestellung "Wurstsalat" bzw. "Bolognesesauce". Vor diesem Hintergrund könne die Beklagte den der Bestellliste von Frau V. entnommenen Nettowarenwert von 945,65 Euro nicht zugrunde legen. Seiner Kalkulation vom 26.07. habe er die reduzierte Personenzahl zugrunde gelegt und entsprechend der bei der Beklagten üblichen Berechnungsweise Aufschläge von 7 %,19 % und 100 % vorgenommen sowie eine Logistikpauschale addiert. So sei er auf den Endbetrag von 650 Euro gelangt. Frau R., die er ein paar Tage später zwecks grober Überprüfung gebeten habe, den Wareneinsatz pro Person für die Hauptgerichte Currywurst, Bolognese, Grillfleisch und Frühstück zu errechnen, sei unter Berücksichtigung der marktüblichen Preise im Ergebnis ebenfalls auf den Betrag von 650 Euro gelangt. Auch hieran zeige sich, dass er um eine korrekte Abrechnung für Frau Y. bemüht gewesen sei. Jedenfalls bestehe, nachdem die Beklagte nunmehr hinreichend deutlich gemacht habe, in seinem Verhalten einen Verstoß gegen ihre Compliance-Richtlinien zu sehen, keine Wiederholungsgefahr. Eine solche sei aber Voraussetzung für die Wirksamkeit der Kündigung.
Hinsichtlich der ihm vorgeworfenen fehlenden Transparenz der Bepreisung sowie des von der Beklagten behaupteten Schadens hat der Kläger darauf verwiesen, es fehle jedwede Spezifizierung, wie sich die von der Beklagten für die auf der Hochzeit der Tochter von Herrn S. zu betreuenden 60 - 70 Hochzeitsgäste angesetzten 1.260,82 Euro netto errechneten. Offenbar seien lediglich die Einkaufspreise ohne Aufschläge zugrunde gelegt worden. Zudem seien in der Rechnung keinerlei Personalkosten enthalten und anscheinend weder das tagelange Probekochen noch die Arbeiten der drei Köche X., Q. und P. im Zusammenhang mit der Vorbereitung und Durchführung des Events berücksichtigt worden. Vergleiche man den dort für die Speisen angesetzten Nettobetrag mit dem hier für deutlich weniger hochwertige Speisen (nur) für 20 Personen beim Auftrag Y. errechneten Betrag von 650 Euro, werde augenscheinlich, dass der von Frau Y. gezahlte Betrag keinen Schaden der Beklagten begründet haben könne. Wenn die Beklagte anführe, der reine Wareneinsatz für den Auftrag Y. hätte mit 2.453 Euro angesetzt werden müssen, gleichzeitig aber für die dreifache Anzahl an Gästen, deutlich höherwertige Speisen, das Bereitstellen von Equipment, Infrastruktur und drei Köchen, also ein komplettes Catering, einen geringeren Betrag (ausweislich der als Anlage B 4 [Bl. 311 d.A.] eingereichten Rechnung 2.449,08 Euro) veranschlagen wolle, stehe dies in einem deutlichen und nicht nachvollziehbaren Missverhältnis zueinander.
Insgesamt liege weder eine hinreichend schwere Pflichtverletzung noch der Verdacht auf eine solche vor. Soweit die Beklagte anführe, es bestehe der Verdacht, dass er über den internen Bedarf hinaus Getränkedosen oder Lammfleisch bestellt habe, zeige bereits der von ihr vorgelegte Ermittlungsbericht, dass sich entsprechende Vorwürfe gerade nicht bestätigt hätten, sondern der Bericht vielmehr zu dem Ergebnis gelange, keine Aufklärung liefern zu können. Daher trage die Beklagte selbst vor, der Vorwurf habe sich nicht zu ihrer Überzeugung bestätigt. Entsprechendes gelte im Rahmen der hilfsweisen ordentlichen Kündigung.
Darüber hinaus hat die Beklagte erstinstanzlich beantragt,
das Gericht solle das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung, die 200.000 Euro nicht überschreiten sollte, zum 30.06.2022 auflösen.
Zur Begründung ihres Auflösungsantrags verweist sie zunächst darauf, durch den Hinweis des Klägers auf die Hochzeit der Tochter von Herrn S. sei das Verhältnis zu diesem als seinem Vorgesetzten beschädigt. Die zumindest mittelbar gegenüber Herrn S. erhobenen Vorwürfe gingen ins Leere. Herr S. habe im Vorfeld die zwingend notwendige Zustimmung seines Vorgesetzten St. eingeholt und die erforderliche Abstimmung mit den tatsächlich zuständigen Stellen sichergestellt, die Abwicklung sei ordnungsgemäß über das Veranstaltungsmanagement ESM/GR erfolgt. Zudem habe der Kläger am 03. bzw. 04.11.2021 im Vorfeld des Kündigungsausspruchs Herrn T. und Frau V. massiv unter Druck gesetzt und in einschüchternder Weise versucht, sie dazu zu bewegen, ihn zu entlasten und wider besseres Wissen zu bestätigen, dass weniger Waren an Frau Y. ausgeliefert worden seien als bestellt. Der Kläger habe Herrn T. 5 - 6 Mal aus seiner Freistellung angerufen. Herr T. habe sich unter Druck gesetzt gefühlt und nachts nicht mehr schlafen können. Frau V. habe er mindestens zwanzig Mal versucht anzurufen und in den 3 - 4 erfolgten Telefonaten wiederholt versucht, auf ihr Aussageverhalten als Zeugin im Rahmen des betriebsinternen Ermittlungsverfahrens einzuwirken. Er habe Frau V. daran erinnert, wem sie ihre Festanstellung zu verdanken habe, und sie gebeten, niemandem von seinen Anrufen bei ihr zu erzählen. Frau V. habe sich durch die Häufigkeit und Penetranz dieser versuchten Kontaktaufnahmen so belästigt gefühlt, dass ihr Partner angekündigt habe zu intervenieren, wenn der Kläger nicht von weiteren Kontaktaufnahmen Abstand nehme. Auch Herr Q., der mit der Zusammenstellung der Waren für den Auftrag Y. am 23.07.2021 befasst gewesen sei, habe auf Nachfrage, wie er sich für den Fall einer Rückkehr des Klägers fühlen würde, erklärt, er höre dann bei der Beklagten auf, er befürchte auf jeden Fall Racheaktionen gegen sich oder andere Mitarbeiter und wolle sich diesem Stress nicht aussetzen.
Der Kläger seinerseits hat sich gegen den Auflösungsantrag gewendet (wenngleich er im Kammertermin keinen expliziten Zurückweisungsantrag gestellt hat) und zunächst darauf verwiesen, es sei nicht Sinn und Zweck eines Auflösungsantrags, das Kündigungsschutzgesetz zu umgehen und das Ergebnis des Verfahrens auf den Kopf zu stellen. Zudem hat er vorgetragen, im Zusammenhang mit der Kündigungsabsicht der Beklagten tatsächlich dahingehend Kontakt zu Beschäftigten der Einheit aufgenommen zu haben, den Tatsachen entsprechende Angaben zu machen, insbesondere hinsichtlich des gegenüber der ursprünglichen Einkaufsliste reduzierten Lieferungsumfangs an Frau Y.. Zu keinem Zeitpunkt habe er versucht, auf Aussagen Einfluss zu nehmen, irgendjemanden einzuschüchtern, in unzulässiger Weise zu kontaktieren oder gar zu bedrängen bzw. unter Druck zu setzen. Das Vorbringen der Beklagten sei zu unsubstantiiert, da sie nicht vortrage, inwieweit und womit genau er Herrn T. oder Frau V. unter Druck gesetzt haben solle oder zu welchen falschen Angaben er sie habe veranlassen wollen. Zu Herrn T. bestehe nach wie vor ein gutes Verhältnis. Frau V. habe er lediglich 7 - 8 Mal angerufen und dabei nur zwei Telefonate mit ihr mit o. g. Inhalt geführt. Herr Q., mit dem er durchgängig – auch während der Ermittlungsphase vor Ausspruch der Kündigung – ein kollegiales und keinerlei Beanstandungen ausgesetztes Arbeitsverhältnis gehabt habe, sei mit dem Auftrag Y. zu keinem Zeitpunkt befasst gewesen. Da es in der Vergangenheit keine Störungen in der Zusammenarbeit gegeben habe, bestehe kein einziger Anhaltspunkt für Herrn Q., irgendwelche hier von der Beklagten behaupteten Racheaktionen für sich oder andere Beschäftigte zu befürchten.
Das Arbeitsgericht hat mit am 30.06.2022 verkündetem Urteil der Kündigungsschutzklage vollumfänglich stattgegeben und den Auflösungsantrag der Beklagten zurückgewiesen. Dies hat es im Wesentlichen wie folgt begründet:
Dem Kläger könne nicht vorgeworfen werden, Frau Y. nicht an die Flächenversorgung verwiesen zu haben. Es handle sich um kein typisches Catering, da es an hierfür charakteristischen Dienstleistungen wie der Gestellung von Personal, Lieferung von Besteck und Geschirr sowie sonstigen Dienst- und Bewirtungsleistungen vor Ort beim Auftraggeber fehle. Ähnlichkeit bestehe vielmehr mit der in der Einheit ESM/GC geübten Praxis, dass Mitarbeiter Lebensmittel und fertig zubereitete Speisen kauften, an der Kasse per Werksausweis bezahlten und mit nach Hause nähmen. Das Vorgehen für Fälle einer größeren Bestellung wie hier habe die Beklagte nicht speziell geregelt und keine Handlungsanweisung ausgegeben. Dies könne nicht dem Kläger angelastet werden. Der Verhaltenskodex "Interessenkonflikte" sehe keine konkreten Handlungsanweisungen für Mitarbeiter im Bereich der Gastronomie vor, spezifische Schulungen für diese habe es nicht gegeben. Allein der Facebook-Kontakt zwischen dem Kläger und Frau Y. begründe noch keine private Beziehung, da der soziale Kontakt über dieses Medium zu oberflächlich sei. Daher fehle es an einem Konflikt zwischen privaten und beruflichen Interessen, der dem Kläger vorgeworfen werden könnte. Ein Verstoß gegen den Verhaltenskodex "Interessenkonflikte" liege allerdings insoweit vor, als der Kläger vor Durchführung des Auftrags keine Rücksprache mit Herrn S. gehalten habe. Das darin liegende Fehlverhalten rechtfertige indes nicht den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung, zumal Herr X., dem dieselbe Pflichtverletzung anzulasten sei, von der Beklagten nicht sanktioniert worden sei.
Ein Verstoß gegen den Verhaltenskodex "Korrekte Buchführung und Aufzeichnung" liege nicht vor. Einen Vermögensschaden habe die Beklagte nicht hinreichend belegen können, da sie bereits den genauen Umfang der an Frau Y. gelieferten Waren nicht dargelegt habe. Das Vorbringen des Klägers, sowohl die Personenzahl wie auch die auf dem ursprünglichen Einkaufszettel benannten Lebensmittel/Zutaten seien in der Folgezeit deutlich reduziert worden, habe die Beklagte nicht widerlegt. Da der Bezug von Speisen zu privaten Zwecken mit Bezahlung per Werksausweis gelebte Praxis gewesen sei, ebenso wie zumindest in Ausnahmefällen ein Verkauf von Lebensmitteln, es in diesem Verfahren weder Rechnungen noch Lieferscheine gebe und die Beklagte keine konkreten Regelungen für etwaige Mitnahme- oder Liefergrenzen getroffen habe, könne sie die außerordentliche Kündigung nicht darauf stützen, der Kläger habe es unterlassen, eine Rechnung / einen Lieferschein zu erstellen. Weder eine Vergünstigung bei Frau Y. noch ein finanzieller Schaden bei der Beklagten sei nachweisbar entstanden. Auch der Verdacht auf eine hinreichend gravierende Pflichtverletzung scheide vor diesem Hintergrund aus.
Die hilfsweise ordentliche Kündigung sei nicht gerechtfertigt, da es an einer Abmahnung fehle. Der Auflösungsantrag, dem der Kläger sinngemäß entgegengetreten sei, sei nicht begründet. Dessen Hinweise auf den Lebensmittelkauf von Herrn S. und das Catering zur Hochzeit seiner Tochter hätten ausschließlich der Darstellung gedient, was in diesem Bereich betriebsüblich gewesen sei, nicht aber Herrn S. diskreditieren sollen. Die Erklärungen des Klägers seien daher durch ein berechtigtes Interesse gedeckt. Hinsichtlich der Telefonate mit Herrn T. und Frau V. habe die Beklagte nicht substantiiert dargelegt, mit welchem konkreten Ansinnen er sich an die Kollegen gewendet haben solle. Zum anderen stehe ihr insoweit die Möglichkeit einer Versetzung des Klägers als milderes Mittel im Vergleich zu einem Auflösungsantrag zur Verfügung. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils (Bl. 369 ff. d.A.) verwiesen.
Gegen dieses ihr am 22.11.2022 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit beim Landesarbeitsgericht am 02.12.2022 eingegangenem Schriftsatz vom 29.11.2022 Berufung eingelegt und diese mit beim Landesarbeitsgericht am 22.02.2023 eingegangenem Schriftsatz vom selben Tage innerhalb verlängerter Frist begründet. Zur Berufungsbegründung führt sie nach Maßgabe ihrer Schriftsätze vom 22.02.2023 (Bl. 421 ff. d.A.) und 28.07.2023 (Bl. 516 ff. d.A.), auf die ergänzend Bezug genommen wird, aus, bei dem Auftrag Y. handle es sich sehr wohl um ein Catering, da Frau Y. nicht nur auf einer Speisekarte aus einem festen Angebot an Speisen ausgewählt habe, sondern mehrfache Abstimmungen über Umfang und Art der Speisen stattgefunden hätten, die ihr dann zu einem vorab festgelegten Zeitpunkt angeliefert worden seien. Im Übrigen zähle auch ein reiner Lieferdienst nicht zum Geschäftsbereich Kantine. Schließlich habe der Kläger selbst gegenüber dem Ermittlungsdienst den Begriff Catering verwendet. Ihm habe klar sein müssen, dass sämtliche Drittgeschäfte nach extern über das Flächenmanagement oder das Veranstaltungsmanagement abzuwickeln seien, auch ohne hierzu eine gesonderte Schulung im Gastronomiebereich besucht zu haben. Das Arbeitsgericht sehe zu Unrecht eine Vergleichbarkeit des Auftrags Y. mit der Mitnahme von Essen nach Hause zur privaten Verwendung durch Mitarbeiter. Zum einen habe Frau Y. keine geringen Mengen an Lebensmitteln oder zubereiteten Speisen für ihren privaten Eigenverbrauch gekauft. Zum anderen habe der Kläger eine Planungs- und Koordinationsleistung zur Durchführung der Veranstaltung erbracht, die beim reinen Lebensmittelkauf in den Kantinen nicht anfalle. Schließlich seien Frau Y. die Lebensmittel und Speisen geliefert und gerade nicht von ihr im Betrieb mitgenommen worden. Ein Schaden sei ihr als Arbeitgeber bereits dadurch entstanden, dass der Kläger und die von ihm eingesetzten Arbeitnehmer den Auftrag Y. während ihrer Arbeitszeit trotz offensichtlicher Unzuständigkeit abgewickelt hätten anstatt die ihnen eigentlich obliegenden Arbeitstätigkeiten auszuüben.
Zudem müsse jedenfalls eine der beiden Berechnungen zumindest teilweise willkürlich erfolgt sein, da der Endpreis trotz Reduzierung der Personenzahl derselbe geblieben sei. Es sei nicht erklärbar, warum der Kläger am 26.07. nicht die seinem Vorbringen nach reduzierte, an Frau Y. ausgelieferte Warenmenge kalkuliert habe, deren Umfang angesichts der schon am 23.07. erfolgten Auslieferung ja bereits bekannt gewesen sei. Ungeklärt bleibe zudem, warum durch Reduzierung der Personenzahl nicht lediglich die Liefermenge anteilig reduziert worden sei, sondern manche Posten gänzlich weggefallen sein sollten. Eine Abstimmung hierzu mit Frau Y. oder dem Boxerclub habe der Kläger weder behauptet noch dokumentiert. Er habe den Auftrag abgewickelt, ohne im Vorfeld eine erforderliche Preiskalkulation durchgeführt und ein ordnungsgemäßes Angebot erstellt zu haben. Zudem fehle eine Dokumentation des Abgleichs zwischen bestellten und tatsächlich ausgelieferten Waren. Dem Kläger sei bewusst gewesen, dass er insoweit mit Blick auf die Unternehmensrichtlinien pflichtwidrig vorgehe. Insbesondere angesichts der intransparenten Bepreisung des Auftrags und der erst nachträglich umgesetzten Kalkulation sei es ihr unmöglich, weiter mit ihm vertrauensvoll zusammen zu arbeiten, zumal seine Aufgaben im größeren Umfang betriebswirtschaftliche Tätigkeiten umfassten, die ein besonderes Maß an Vertrauen erforderten. Eine Unverhältnismäßigkeit im Vergleich zur Abrechnung der Hochzeit der Tochter von Herrn S. bestehe nicht. Der Nettowarenwert für die Bestellung von Frau Y. betrage 945,65 Euro (für bis zu 40 Personen), der Nettowarenwert für die 60 Personen bei der Hochzeit 1.260 Euro. Soweit der Kläger einen Aufschlag von 100 % in seine Berechnung einstelle, repräsentiere dies in der Regel den subventionierten Preis. Bei einem Drittgeschäft nach extern sei der Aufschlag regelmäßig höher, dort würden die Vollkosten plus eine Marge berechnet. Zur Erstellung einer Rechnung sei man nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet gewesen, da es sich bei dem Boxerclub W.-Stadt. e.V. um eine juristische Person handle. Eine Abrechnung über den Werksausweis hätte vor diesem Hintergrund nicht erfolgen dürfen. Jedenfalls sei aus steuerrechtlichen Gründen für ein solches Sondergeschäft eine Rechnungslegung erforderlich gewesen. Da der Kläger in der Gastronomie in zahlreichen Funktionen beschäftigt gewesen sei und in der Vergangenheit die Kantinenpreise kalkuliert habe, seien ihm diese Grundsätze und die Sorgfaltspflicht im Zusammenhang mit einer ordnungsgemäßen Buchführung/Rechnungslegung bekannt.
Hinsichtlich des Auflösungsantrags trägt die Beklagte vor, die von ihr benannten Arbeitnehmer hätten berichtet, sie befürchteten Racheaktionen, litten aufgrund der ständigen Anrufe und des ausgeübten Drucks unter Schlaflosigkeit, seien vom Kläger angehalten worden, nichts von seinen Anrufen zu erzählen, von ihm erinnert worden, wem sie ihre Festanstellung zu verdanken hätten bzw. hätten erklärt, im Falle seiner Weiterbeschäftigung das Unternehmen zu verlassen. Damit stehe fest, dass der Kläger unter Ausnutzung seiner Stellung im Betrieb bemüht gewesen sei, die Zeugen zu beeinflussen, weshalb seine Weiterbeschäftigung unzumutbar sei.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 30.06.2022, Az. 8 Ca 1443/21, abzuändern, die Klage kostenpflichtig abzuweisen sowie das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung, die 200.000 Euro brutto nicht überschreiten sollte, zum 30.06.2022 aufzulösen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen und auch den Auflösungsantrag der Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderungsschriftsätze vom 22.03.2023 (Bl. 462 ff. d.A.) und 02.08.2023 (Bl. 645 ff. d.A.), auf die ergänzend Bezug genommen wird, und führt zur Begründung aus, es habe sich bei dem Auftrag Y. um kein Catering im richtig verstandenen Sinne gehandelt, da ein solches Teil der mobilen Gastronomie sei und neben der reinen Zubereitung und Lieferung auch die Zurverfügungstellung von Personal und Equipment beinhalte. Daran fehle es hier, da mit Ausnahme der Bolognesesauce keine Speisen durch die Beklagte zubereitet, sondern lediglich Lebensmittelprodukte beschafft und an Frau Y. geliefert worden seien. Die Bolognesesauce sei nicht eigens für Frau Y. hergestellt worden. Dementsprechend habe das Arbeitsgericht zurecht hinterfragt, weshalb er von einer Vorwerfbarkeit seines Tuns hätte ausgehen sollen. Soweit er oder Frau Y. den Begriff Catering verwendet hätten, ändere dies nichts, da Frau Y. sich in einer subjektiv empfundenen Notlage unter Zeitdruck befunden und er ihr Anliegen lediglich weitergeleitet habe, ohne sich näher mit Begrifflichkeiten zu befassen. Für ihn und Herrn X. habe es sich nicht um ein Drittgeschäft nach extern gehandelt, sondern um die Unterstützung einer Mitarbeiterin in einer von dieser als Notfall bezeichneten Situation. Sämtliche beteiligten Arbeitnehmer in der Warenwirtschaft seien im Rahmen ihres eigentlichen Tätigkeitsbereichs mit allenfalls minimalem Zusatzaufwand für den Auftrag Y. eingebunden gewesen, weshalb letztlich keine zusätzliche Arbeitsbelastung bestanden habe. So substantiiere die Beklagte den von ihr behaupteten Zeitausfall auch nicht.
Frau R. habe er nicht auf der Grundlage seiner Berechnung nach Maßgabe der tatsächlich ausgelieferten Waren rechnen lassen, da er keine falschen Preise habe zugrunde legen wollen. Er habe die Preisbestimmung anhand der Einzelpreise für die Waren vorgenommen und dabei einen Nettopreis von etwa 240 Euro ermittelt. Frau R. habe die Preise dem Warenwirtschaftssystem Kost entnommen, unter anderem die Einkaufspreise/Wareneinsätze pro Portion, die im System für komplette Gerichte hinterlegt seien (ohne Mehrwertsteuer und Aufschläge). Diese andere Berechnungsmethode habe ihm lediglich zur Grobeinschätzung gedient, ob er eindeutig zu viel oder zu wenig berechnet habe. Da dies nicht der Fall gewesen sei, habe er davon ausgehen können, Frau Y. mit seiner Bepreisung weder zu überfordern noch sie zu begünstigen und gleichzeitig der Beklagten keinen Schaden zuzufügen. Auftraggeberin sei aus seiner Sicht wie auch aus Sicht von Herrn X. ausschließlich Frau Y. und nicht der Boxerclub gewesen. Entsprechend der geübten Praxis in seinem Geschäftsbereich Kantine, weder Rechnungen noch Lieferscheine zu erstellen, habe es auch bei den Lieferungen an Vorgesetzte wie etwa Herrn S. außerhalb des Kassenbelegs bei der Bezahlung niemals Rechnungen oder Lieferscheine gegeben. Bei solchen Lieferungen seien vorher keine Angebote zu erstellen gewesen. Dies müsse in gleicher Weise für den Auftrag Y. gelten. Dass die Preise bei seiner Kalkulation vom 25.10.2021 teilweise von denen aus seiner Kalkulation vom 26.07.2021 abwichen, sei damit zu erklären, dass die tagesaktuellen Preise variieren könnten und er während seiner Freistellung nicht auf seinen Dienst-PC und seine Notizen zum konkreten Lieferumfang habe zugreifen können. Die tagesaktuellen Einkaufspreise habe er am 26.07. über den Button Artikelpreise (Warenwirtschaftssystem Kost) in Erfahrung gebracht, für seine Kalkulation vom 25.10. habe er vorher die im Einkauf der Beklagten beschäftigte und bestens informierte Frau O. befragt. Anlage B5 führe lediglich die einzelnen ausgelieferten Produkte auf, während die Berechnung von Frau R. von Komplettgerichten ausgehe (obwohl insoweit keine vollständige Lieferung an Frau Y. erfolgt sei). Ausweislich des Ermittlungsberichts habe Frau Y. bei ihrer Vernehmung am 07.10.2021 auf eine mehrmalige Änderung der Personenzahl und die daraus resultierende Reduzierung ihres Auftrags hingewiesen. Wenn die Beklagte dem nicht weiter nachgegangen sei, könne sie sich nicht darauf berufen, seine (konkreten) Angaben seien intransparent bzw. nicht dokumentiert. Etwaige Berechnungsfehler rechtfertigten im Übrigen keine unmittelbare Kündigung. Eine Rechnung habe niemand für erforderlich gehalten. Seine Kalkulation vom 26.07. habe er Frau U. übergeben, die das bei ihrer Vernehmung am 13.10.2021 dem Ermittlungsdienst der Beklagten auch so gesagt habe. Einen Ausdruck dieser Kalkulation besitze er nicht. Für die Anhörung am 25.10. habe er seine Kalkulation rekonstruiert. Der Vortrag der Beklagten zur Begründung ihres Auflösungsantrags bleibe zu unsubstantiiert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
I.
1. Die nach § 64 Abs. 1 u. 2 lit. c) ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist gem. § 66 Abs. 1, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden.
2. Sie erweist sich auch sonst als zulässig. Insbesondere hat sich die Beklagte innerhalb der gesetzlichen Fristen mit ihrer Berufung gegen die durch das Arbeitsgericht ausgeurteilte Zurückweisung ihres Auflösungsantrags gerichtet. Zwar muss die fristgebundene Berufungsbegründung nach § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 ZPO die Erklärung enthalten, inwieweit das erstinstanzliche Urteil angefochten wird und welche Abänderungen beantragt werden. Für diese Erklärung bedarf es jedoch keiner ausdrücklichen Stellung eines Sachantrags. Es genügt, wenn die Begründungsschrift ihrem Inhalt nach eindeutig erkennen lässt, in welchem Umfang und mit welchem Ziel das erstinstanzliche Urteil angefochten werden soll, was bereits dann der Fall ist, wenn die Berufungsbegründung den Schluss auf die Weiterverfolgung des erstinstanzlichen Begehrens zulässt (BGH 26.06.2019 - VII ZB 61/18 - Rn. 9; 20.08.2019 - VIII ZB 29/19 - Rn. 14 mwN, juris). Im Grundsatz ist davon auszugehen, dass ein Rechtsmittel im Zweifel gegen die gesamte angefochtene Entscheidung gerichtet ist und diese insoweit angreift, als der Rechtsmittelführer durch sie beschwert ist (BGH 29.03.2012 - V ZB 176/11 - Rn. 6; 26.06.2019 - VII ZB 61/18 - Rn. 9, juris). Die Beklagte hat zwar mit ihrer Berufungseinlegungsschrift vom 29.11.2022 lediglich beantragt, unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage abzuweisen. Im Rahmen ihrer Berufungsbegründungsschrift vom 22.02.2023 bringt sie jedoch unter Ziffer IV (S. 14 ff.) deutlich zum Ausdruck, dass sie an ihrem erstinstanzlich gestellten Auflösungsantrag festhalten will. Damit hat sie hinreichend zu erkennen gegeben, das erstinstanzliche Urteil auch insoweit angreifen zu wollen.
Es ist deshalb unschädlich, dass ein diesbezüglicher expliziter Antrag (auf Berufungszurückweisung auch insoweit) erst auf gerichtliche Veranlassung in der mündlichen Verhandlung vom 08.08.2023 erfolgte.
II.
Die danach insgesamt zulässige Berufung ist jedoch in der Sache nicht erfolgreich. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten unwirksam und das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht gerichtlich aufzulösen ist.
1. Die außerordentliche Kündigung ist unwirksam. Dies gilt zunächst für die primär ausgesprochene Tatkündigung.
a) Deren Wirksamkeit scheitert indes nicht schon an einer nicht ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung iSv § 102 Abs. 1 BetrVG. Der Kläger hat diese Rüge zwar in der Klageschrift pauschal erhoben, sie aber nach Darlegung der Betriebsratsanhörung durch die Beklagte, insbesondere nach Einreichung der Anlage B3 (Bl. 206 ff. d.A.), nicht mehr aufgegriffen. Konkrete Bedenken an der ordnungsgemäßen Durchführung der Betriebsratsanhörung sind damit nicht vorgebracht. Sie sind auch nicht ersichtlich.
b) Die Prüfung der Rechtswirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung erfolgt in zwei Stufen: Auf der ersten Stufe ist zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt an sich, also ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls, geeignet ist, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung iSv § 626 Abs. 1 BGB abzugeben. Bejahendenfalls ist sodann auf der zweiten Stufe zu prüfen, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (BAG 16.07.2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 21; 19.01.2016 - 2 AZR 449/15 - Rn. 28; 29.06.2017 - 2 AZR 302/16 - Rn. 11; 14.12.2017 - 2 AZR 86/17 - Rn. 27; 23.08.2018 - 2 AZR 235/18 - Rn. 12; 13.12.2018 - 2 AZR 370/18 - Rn. 15, juris). Nicht erforderlich ist die Verletzung der arbeitsvertraglichen Hauptpflichten, auch eine Nebenpflichtverletzung kann als wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung genügen (BAG 27.01.2011 - 2 AZR 825/09 - Rn. 29; 08.05.2014 - 2 AZR 249/13 - Rn. 19; 23.08.2018 - 2 AZR 235/18 - Rn. 12, juris). Ausgehend hiervon fehlt es bereits an einem wichtigen Grund.
aa) Dies gilt zunächst für den Vorwurf, der Kläger habe den Auftrag Y. eigenmächtig an sich gezogen, obwohl sein Geschäftsbereich Kantine hierfür nicht zuständig gewesen sei, sondern die Bearbeitung durch den Geschäftsbereich Flächenversorgung oder das Veranstaltungsmanagement hätte durchgeführt werden müssen. Dabei kann unterstellt werden, dass es sich bei dem Auftrag Y. um ein Catering gehandelt hat und die Flächenversorgung bzw. das Veranstaltungsmanagement für die Bearbeitung zuständig gewesen wäre. Dann hätte der Kläger jenseits seiner Zuständigkeit das Anliegen von Frau Y. bearbeitet und für sie wunschgemäß abgewickelt. Dem darin liegenden "Fehlverhalten" ist keinesfalls ein solches Gewicht beizumessen, dass es einen wichtigen Grund iSv § 626 Abs. 1 BGB abgeben könnte. Bedenken an der eigenen Zuständigkeit fehlten offenbar nicht nur dem Kläger und dem von Frau Y. zuerst telefonisch sowie per Mail vom 09.07.2021 kontaktierten Teamleiter X.. Die Beklagte hat hinsichtlich der weiteren mit dem Auftrag und seiner Abwicklung betrauten Arbeitnehmer niemanden benannt, dem solche Bedenken gekommen wären. Gleichwohl hat jedenfalls Herr X., der dem Kläger bereits zehn Minuten nach Eingang der Mail von Frau Y. schrieb "Wir kümmern uns", keine Rüge oder gar weitergehende arbeitsrechtliche Sanktionen hinnehmen müssen. Unabhängig davon, ob Herr X., wäre er vom 12. - 16.07.2021 nicht in Urlaub gewesen, den Auftrag selbst bearbeitet und abgewickelt hätte, hat er jedenfalls mit seiner Mail an den Kläger wie auch durch seine Auslieferung der Waren an Frau Y. am 23.07.2021 einen aktiven Part bei der Auftragsdurchführung übernommen. Damit hätte er nach der Wertung der Beklagten (in Bezug auf den Kläger) "eigenmächtig" und "vorsätzlich" seine Befugnisse überschritten. Konsequenzen hatte dies offenbar keine.
Soweit der Kläger vorträgt, Frau Y. habe sich nach eigenem Vorbringen in einer Notlage und zeitlichen Drucksituation befunden, und er wie auch seine involvierten Kollegen, insbesondere Herr X., hätten sie nicht als "externe Dritte" gesehen, sondern als Mitarbeiterin, der man bei ihrem Anliegen helfen müsse, so ist dies grundsätzlich nachzuvollziehen. Der Kläger hat bei seiner Vernehmung gegenüber dem Ermittlungsdienst am 09.09.2021 erklärt, Frau Y. habe sie in Zeiten von Corona unterstützt, deshalb habe er ihr auch helfen wollen (Anlage B1, Bl. 169 d.A.). In der Antwort des Betriebsrats auf seine Anhörung zur Kündigung des Klägers wird dies dahingehend konkretisiert, dass Frau Y. die Gastrobetriebe in der Vergangenheit immer mit Floristikarbeiten bei der Gestaltung (z. B. von Feierlichkeiten in der Kantine) unterstützt und etwa während der zwischenzeitlichen coronapandemiebedingten Kantinenschließung Papiertüten für das Packen von Lunchpaketen für die Belegschaft besorgt habe, als deren reguläre Lieferung pandemiebedingt ausgefallen sei (vgl. Anlage K2, Bl. 10 d.A.). Der Kläger hat den privaten Charakter des Auftrags Y. zu keinem Zeitpunkt verheimlicht. Auch Herrn X. war angesichts der Mail von Frau Y. von Anfang an klar, dass es sich um ein privates Anliegen handelte. Ebenso wusste Frau U. hierüber Bescheid, da sie dem Kläger am 13.07.2021 unstreitig mitteilte, aus diesem Grunde müsse Frau Y. mit ihrem Werksausweis an der Kasse der Betriebsgaststätte zahlen, es könne kein Gästebewirtungsnachweis erstellt werden. Frau U. hat gegenüber dem Ermittlungsdienst bei ihrer Vernehmung am 31.08.2021 ausdrücklich erklärt, der Kläger habe ihr gesagt, es gebe einen privaten Auftrag von Frau Y., woraufhin sie Frau Y. am 26.07. angerufen und mit ihr vereinbart habe, dass sie freitags zum Bezahlen komme. Dies zeigt, dass keineswegs nur der Kläger annahm, einer Kollegin zu helfen und damit keine so schwerwiegende Pflichtverletzung zu begehen, dass hierfür mit einer fristlosen Kündigung zu rechnen sei. Die bloße Bearbeitung des Auftrags durch einen unzuständigen Geschäftsbereich auf Veranlassung des Klägers beinhaltet keinen Grund, der hinreichend gewichtig wäre, um eine fristlose Kündigung stützen zu können.
bb) Auch der von der Beklagten behauptete Interessenkonflikt und daraus resultierende Verstoß des Klägers gegen ihren Verhaltenskodex vermag keinen solchen wichtigen Grund abzugeben. Der Verhaltenskodex definiert auf Seite 32 Interessenkonflikte als "Situationen, in denen persönliche Interessen unser professionelles Urteilsvermögen beeinflussen können". Solche seien zu lösen, "bevor die Vertrauenswürdigkeit unseres Unternehmens und damit die Grundlage unseres Erfolges Schaden nimmt". Ein solcher Interessenkonflikt ist im Falle des Klägers bereits nicht zu erkennen, da weder ersichtlich noch von der Beklagten substantiiert vorgetragen ist, inwieweit auf seiner Seite persönliche Interessen involviert wären, die sein Urteilsvermögen hätten beeinflussen können. Unstreitig kannte er Frau Y., da es sich um eine seit mehreren Jahrzehnten bei der Beklagten beschäftigte Arbeitnehmerin handelte, die mit ihm in seiner Funktion als im Geschäftsbereich Kantine tätigem Kollegen in der Vergangenheit wiederholt dienstlichen Kontakt hatte. Gleiches gilt für die Kollegen des Klägers in seinem Geschäftsbereich, denen Frau Y. ebenfalls nicht unbekannt war.
Hieraus lässt sich jedoch nicht schon ein persönliches Interesse ableiten, wenn der Kläger (und jedenfalls sein unmittelbarer Teamleiterkollege X.) beschließt, ein über den Dienstaccount an seine Dienstadresse gerichtetes Anliegen zu bearbeiten. Dass zwischen ihm und Frau Y. näherer persönlicher Kontakt bestünde, der über ein bloßes kollegiales Sich-Kennen hinausginge, oder beide eine private Freundschaft verbände, ist weder ersichtlich noch von der Beklagten substantiiert vorgetragen. Vielmehr beschränkt sich diese darauf anzuführen, beide seien auf Facebook miteinander befreundet. Bereits das Arbeitsgericht hat hierzu festgestellt, dass eine Facebook-Bekanntschaft nicht automatisch auf einen auch in der Realität gegebenen näheren persönlichen Kontakt oder gar eine Freundschaft rückschließen lässt. So hat der Kläger gegenüber dem Ermittlungsdienst bei seiner Vernehmung am 01.10.2021 erklärt, es handle sich nur um eine oberflächliche Bekanntschaft, er habe auf Facebook auch schon Leute angenommen, die er gar nicht kenne, er mache sich darüber keine Gedanken, er wisse noch nicht einmal, ob er "Stand heute" noch mit Frau Y. auf Facebook befreundet sei (Anlage B1, Bl. 124 f. d.A.). Ebenso hat Frau Y. dem Ermittlungsdienst bei ihrer Vernehmung am 07.10.2021 erklärt, sie wisse nicht mehr, wie der Facebook-Kontakt zum Kläger zustande gekommen sei, sie habe viele "Freunde" bei Facebook, mit denen sie nicht tatsächlich befreundet sei, die Tierfotos der Ehefrau des Klägers like sie, da sie ihr gefielen, sie kenne Frau A. allerdings nicht persönlich (Anlage B1, Bl. 126 f. d.A.). Daraus wird ersichtlich, dass man möglicherweise über Facebook die dortige Seite des jeweils anderen mitunter ansah und ein Like verteilte. Der automatische Rückschluss auf einen näheren persönlichen Kontakt verbietet sich jedoch. Sonstige Anhaltspunkte hat die Beklagte nicht vorgetragen.
Daher ist nicht ersichtlich, dass der Kläger irgendein persönliches (also nicht dienstliches) Interesse an der Bearbeitung des Auftrags Y. gehabt hätte. Mangels eines persönlichen Interesses konnte ein solches auch nicht mit einem gegenläufigen dienstlichen Interesse kollidieren. Daher lag bereits nach der Definition des Verhaltenskodex´ kein Interessenkonflikt vor.
cc) Aus diesem Grunde ist fraglich, ob der Umstand, dass der Kläger den Einheitsleiter S. erst nach Durchführung des Auftrags Y. informierte, einen Verstoß gegen den Interessenkodex beinhaltet, da dieser eine Meldung an den Vorgesetzten nur für potentielle Interessenkonflikte vorsieht, ein solcher hier aber nicht gegeben war. Unabhängig hiervon hat die Beklagte indes auch nicht vorgetragen, dass Herr S., nachdem er vom privaten Charakter des Auftrags Y. Kenntnis erlangt hatte, diesbezügliche Bedenken oder Einwände erhoben hätte. Es wäre ihm jedoch – ob er nun (wie der Kläger behauptet) bereits am 26.07. oder (wie die Beklagte behauptet) erst Mitte August 2021 informiert wurde – ohne weiteres möglich gewesen, entsprechende Einwände zu erheben, insbesondere, wenn er ein so schwerwiegendes Fehlverhalten des Klägers für gegeben gehalten hätte, wie es die Beklagte tut. Jedenfalls liegt in dem Umstand, dass der Kläger als Teamleiter Zentrale Steuerung und Küchenleiter des Geschäftsbereichs Kantine bei dem in seiner Dimension überschaubaren Auftrag Y. nicht unverzüglich seinen vorgesetzten Einheitsleiter informierte, im Übrigen den Auftrag aber stets offen kommunizierte und abwickelte, kein so schwerwiegendes Fehlverhalten, dass dies geeignet wäre, ohne vorherige Abmahnung eine direkte Kündigung zu rechtfertigen. Spätestens auf der zweiten Prüfungsstufe erwiese sich der Ausspruch einer Kündigung in einem über 28 Jahre andauernden, beanstandungsfreien Arbeitsverhältnis wegen eines solchen Fehlverhaltens ohne vorangegangene Abmahnung als unverhältnismäßig.
dd) Auch der beklagtenseits behauptete Verstoß des Klägers gegen den Verhaltenskodex "Korrekte Buchführung und Aufzeichnungen" vermag die fristlose Kündigung nicht zu stützen. Soweit es im entsprechenden Unterkapitel des Verhaltenskodex´ heißt, alle seien dafür verantwortlich, mittels korrekter Buchführung und Rechnungslegung eine wahre, transparente und vollständige Darstellung der geschäftlichen Aktivitäten zu erreichen, beinhaltet diese wohlgeschliffene, professionell bebilderte und außenwirksam in den Gesamttext eingefügte Wendung keine eigenständige, nicht ohnehin schon existierende vertragliche Nebenpflicht des Klägers. Sie ist so allgemein formuliert – um sämtliche Bereiche des Unternehmens der Beklagten zu erfassen –, dass sich aus ihr letztlich nicht mehr als eine Verpflichtung zur korrekten Buchführung und Rechnungslegung ableiten lässt, die auch unabhängig von einer eigens bemühten "Kodifizierung" Geltung beansprucht. Die schriftliche Niederlegung einer solchen vertraglichen Nebenpflicht in allgemeiner Form vermag die Pflicht zur korrekten Rechnungslegung nicht zu intensivieren und kann einen Verstoß daher auch nicht als "besonders schwerwiegend" erscheinen lassen. In der Sache wirft die Beklagte dem Kläger vor, den Auftrag Y. nicht transparent und erst nachträglich kalkuliert, kein Angebot, keine Rechnung / keinen Lieferschein erstellt und zu einem zu niedrigen Preis abgewickelt zu haben. Keiner dieser Vorwürfe rechtfertigt die außerordentliche Kündigung.
aaa) Der bloße Vorwurf, der Kläger habe keine Rechnung / keinen Lieferschein erstellt, trifft in tatsächlicher Hinsicht zu, besitzt aber kein hinreichendes Gewicht für einen wichtigen Grund iSv § 626 Abs. 1 BGB. Der Kläger hat wiederholt vorgetragen, im Geschäftsbereich Kantine würden generell keine Rechnungen/Lieferscheine erstellt, weswegen auch beim Auftrag Y. so verfahren worden sei. Er hat den Auftrag Y. nicht zielgerichtet verschwiegen, dessen privaten Charakter verheimlicht oder eine Abrechnung unterschlagen wollen. Er wie auch Herr X. haben den Auftrag über den Geschäftsbereich Kantine abgewickelt, ohne dass von irgendeiner Seite Bedenken geäußert worden wären. Der Kläger hat seine Kalkulation offengelegt und den sich daraus ergebenden Endpreis von 650 Euro Frau Y. in Rechnung gestellt, die den Betrag unstreitig am 30.07. mit ihrem Werksausweis bei der Beklagten bezahlte. Dass es sich um einen privaten Auftrag handelte, den Frau Y. ordnungsgemäß bezahlen würde, war von Anfang an klar, was Frau Y. selbst dem Ermittlungsdienst bei ihrer Vernehmung am 07.10.2021 ausdrücklich erklärt hat (Anlage B1, Bl. 126 d.A.).
bbb) Dass der Auftrag, wäre er durch die Flächenversorgung oder das Veranstaltungsmanagement bearbeitet worden, möglicherweise anders abgerechnet worden wäre, mag zutreffen. Der Kläger durfte indes mit guten Gründen annehmen, den Auftrag nach den für den Kantinenbereich üblichen Gepflogenheiten abwickeln zu dürfen, ohne damit eine schwerwiegende Pflichtverletzung zu begehen. Der Kläger führt insoweit an, es habe sich um kein Catering gehandelt, da lediglich Lebensmittel von der Beklagten an Frau Y. geliefert worden seien, die die Beklagte bis auf die Bolognesesauce noch nicht einmal selbst zubereitet habe, und auch die Bolognesesauce für den Filmdreh am 22.07. ohnehin zubereitet worden sei. Die Beklagte habe weder Equipment noch Infrastruktur noch Personal wie bei einem klassischen Catering zur Verfügung gestellt. Es habe sich letztlich um den Fall gehandelt, dass ein Mitarbeiter zubereitete oder unzubereitete Lebensmittel aus der Kantine privat mit nach Hause nehme, was stets über seinen Werksausweis an der Kasse abgerechnet worden sei. Die Beklagte weist demgegenüber darauf hin, Frau Y. habe nicht, wie bei einer bloßen Anlieferung von Essen, aus einem vorgegebenen Speisenangebot ausgewählt, sondern für einen bestimmten Anlass, den Lehrgang des Boxerclubs, zu einem bestimmten Datum eine bestimmte Menge an (teilweise frisch zubereiteten) Lebensmitteln für eine größere Personengruppe in Auftrag gegeben, was für die Erfüllung des Begriffs Catering genüge.
Die Argumente beider Seiten sind für sich genommen nachvollziehbar. Da die Bolognesesauce nicht eigens für Frau Y. zubereitet, sondern lediglich im Rahmen der für den Filmdreh ohnehin erfolgten Zubereitung für Frau Y. entnommen, abgepackt und später zusammen mit den übrigen, nicht zubereiteten Lebensmitteln ausgeliefert wurde, liegt der Vergleich zu einer bloßen Essensanlieferung nahe. Auch eine solche deckt sich indes nicht mit der Situation, dass ein Mitarbeiter Essen aus der Kantine mit nach Hause nimmt. Vor diesem Hintergrund hätte der Kläger sich möglicherweise die Frage stellen müssen, ob die für den von ihm bemühten Regelfall existierende betriebliche Praxis, dass weder Rechnung noch Lieferschein erstellt wird, auf einen solchen Fall übertragen werden kann. Gegebenenfalls hätte er diesbezüglich Rücksprache halten müssen. Sofern ihm jedoch vorgeworfen wird, dass er dies nicht getan hat, beinhaltet dieser Vorwurf keine so schwerwiegende Pflichtverletzung, dass die Beklagte hierauf direkt eine Kündigung stützen könnte. Insbesondere hat der Kläger bereits am 13.07. mit Frau U. zwecks Gästebewirtungsnachweis telefoniert und von ihr erfahren, da es sich um einen privaten Auftrag handle, müsse Frau Y. mit ihrem Werksausweis an der Kasse in der Betriebsgaststätte zahlen. Insoweit hat Frau U. bei ihrer Vernehmung durch den Ermittlungsdienst am 13.10.2021 erklärt, der Kläger habe ihr am Morgen des 26.07. gegen 8 Uhr sogar die – wenngleich bearbeitete – Tabelle übergeben, in der Personenanzahl und Lebensmittel aufgeführt gewesen seien und auf der der Gesamtpreis von 650 Euro gestanden habe, es habe keine andere Möglichkeit gegeben, als an der Kasse mit Ausweis zu bezahlen. Das bedeutet, dass Frau U. in Kenntnis des privaten Auftrags von Frau Y., in Kenntnis des Umfangs und in Kenntnis des vom Kläger errechneten Gesamtbetrages für sich zu dem Ergebnis kam, es gebe keine andere Möglichkeit für Frau Y., als an der Kasse mit Ausweis zu bezahlen. Offenbar bewertete also nicht nur der Kläger den Auftrag so, dass dieser nach den Usancen des Geschäftsbereichs Kantine abzuwickeln sei.
Da die Beklagte – worauf der Kläger wie auch das Arbeitsgericht hingewiesen haben – klare, konkrete Vorgaben, wie in einem solchen Fall zu verfahren ist, nicht verfasst hat, hat sie die insoweit entstehende Unsicherheit mit zu verantworten. Auch aus diesem Grunde wiegt der mögliche Pflichtverstoß des Klägers nicht so schwer, dass er eine unmittelbare Kündigung – noch dazu eine außerordentliche – rechtfertigen könnte. Gerade in einem solchen Fall wäre vielmehr typischerweise eine Abmahnung angezeigt, da die Beklagte mit einer solchen klargestellt hätte, welches Prozedere ihrer Ansicht nach zu beachten ist. Dass sich der Kläger in der Folgezeit daran gehalten hätte, kann angenommen werden, gegenteilige Anhaltspunkte hat die Beklagte jedenfalls nicht vorgebracht. Im Rahmen verhaltensbedingter (auch fristloser) Kündigungen gilt selbst bei eindeutigen Pflichtverstößen statt des Sanktions- das Prognoseprinzip (BAG 21.11.1996 - 2 AZR 357/95 - Rn. 31; 23.06.2009 - 2 AZR 283/08 - Rn. 14; 19.06.2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 28, juris). Die ordentliche wie die außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus, diese dient der Objektivierung der negativen Prognose (BAG 19.06.2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 35 f., juris). Es kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass der Arbeitnehmer, auf sein Fehlverhalten und das von ihm erwartete rechtmäßige Verhalten durch eine Abmahnung hingewiesen, sich künftig vertragsgerecht verhalten wird (BAG 19.06.2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 36 ff., juris). Dies gilt erst recht in Fällen wie dem hiesigen, wenn über die Frage einer Pflichtverletzung nachvollziehbare Unklarheit herrscht und die Abmahnung dies erstmals klarstellt.
ccc) Der Umstand, dass der Kläger Frau Y. kein offizielles Angebot zur Durchführung des Auftrags erstellt hat, besitzt ebenfalls kein solches Gewicht, dass in einem über 28 Jahre lang beanstandungsfreien Arbeitsverhältnis ohne vorherige Abmahnung direkt der Ausspruch einer Kündigung gerechtfertigt wäre. Abgesehen davon, dass die Beklagte das genaue Prozedere einer solchen Angebotserstellung nicht näher beschrieben hat, hat sie nicht vorgetragen, was die Unterbreitung eines Angebots durch den Kläger an Frau Y. in tatsächlicher Hinsicht geändert hätte. Frau Y. hat gegen die Abwicklung durch den Kläger, insbesondere auch seine Bepreisung, keine Einwände oder Bedenken erhoben.
ddd) Der Vorwurf, der Kläger habe die Bepreisung erst nach Auftragsdurchführung kalkuliert, stellt sich ebenfalls nicht als hinreichende Pflichtverletzung dar, solange seine Kalkulation nicht zu beanstanden ist, denn diese hätte er Frau Y. unterbreitet. Diese hat aber gegen den Rechnungsbetrag keine Einwände erhoben. Dass sie dies getan hätte, wenn sie den Betrag früher gekannt hätte, ist weder ersichtlich noch hat die Beklagte dies behauptet.
eee) Ihr weiterer Vorwurf, der Kläger habe weder seine Kalkulation noch die Abwicklung des Auftrags Y. hinreichend und transparent dokumentiert, mag zutreffen. Er wiegt indes ebenfalls nicht so schwer, dass die Beklagte hierauf direkt eine Kündigung, noch dazu eine außerordentliche, stützen könnte. Der Kläger hat offengelegt, wie er auf den Frau Y. in Rechnung gestellten Betrag gelangt ist. Frau Y. hat diesen Betrag unstreitig beglichen und hierüber einen Beleg erhalten. In tatsächlicher Hinsicht hat der Kläger also nichts verschleiert, verheimlicht oder sonst zu verdecken versucht.
fff) Der Vorwurf der intransparenten Bepreisung vermag die Kündigung ebenfalls nicht zu stützen.
(1) Dass der Kläger die ihm von Frau Y. erklärten Reduzierungen des Auftragsvolumens bzgl. Personenzahl und zu liefernder Lebensmittel nicht dokumentiert hat, ist unstreitig. Insoweit existiert lediglich eine bepreiste Tabelle mit den Angaben aus dem ursprünglichen Einkaufszettel von Frau Y. (Anlagen K4 [Bl. 272 d.A.] / B6 [Bl. 530 d.A.]), wobei nicht aufzuklären war, wer die dortige Bepreisung vorgenommen hat. Der Kläger hat vorgetragen (Schriftsatz v. 02.08.2023S. 6 f. [Bl. 650 d.A.]) und gegenüber dem Ermittlungsdienst bei seiner Vernehmung am 01.10.2021 erklärt, dort keine Preise eingetragen zu haben (Anlage B1, Bl. 123 d.A.). Frau U. konnte sich insoweit nicht mehr erinnern (vgl. das Protokoll ihrer ermittlungsdienstlichen Vernehmung vom 13.10.2021, Anlage B1, Bl. 128 d.A.). Frau R. hat bei ihrer ermittlungsdienstlichen Vernehmung am 17.09.2021 erklärt, die ihr vorgelegte Tabelle zum ersten Mal zu sehen, allerdings für die Tabelle, in die sie auf Zuruf des Klägers die Produkte eingetragen habe, deren Preise herausgesucht und diese ebenfalls in die Tabelle eingetragen zu haben (Anlage B1, Bl. 175 d.A.). Insoweit hat die Beklagte in der Berufungsverhandlung unwidersprochen vorgetragen, der Ausdruck von Frau R. sei in der Gerichtsakte nicht dokumentiert. Soweit der Kläger damit die Reduzierungen des Auftragsvolumens nicht dokumentiert haben sollte, betrifft dies lediglich den Vorwurf einer fehlenden Dokumentation. Insoweit gilt das oben unter eee) Gesagte. Dass es zu Reduzierungen des ursprünglichen Auftrags von Frau Y. gekommen ist, hat nicht nur der Kläger mehrfach substantiiert vorgetragen. Vielmehr hat auch Frau Y. selbst bei ihrer Vernehmung durch den Ermittlungsdienst am 07.10.2021 erklärt, sie habe zwar eine Exceltabelle erstellt und auch Teile davon ausgefüllt, jedoch nicht die Preise eingetragen, wobei sie sich erinnern könne, dass sich die Personenzahl mehrmals geändert habe (Anlage B1, Bl. 126 d.A.).
(2) Hinsichtlich der Bepreisung hat der Kläger vorgetragen, am frühen Morgen des 26.07. zwischen 6 und 7 Uhr mit der auf 20 reduzierten Personenzahl und der tatsächlich ausgelieferten Warenmenge an Frau Y. kalkuliert zu haben, auf den Nettowarenwert 7%, 19 % sowie weitere 100 % aufgeschlagen und den sich daraus ergebenden Betrag inklusive Logistikpauschale von gut 40 Euro auf insgesamt 650 Euro errechnet zu haben. Über einen Ausdruck dieser Kalkulation verfügte er nach seinem Vorbringen in der Berufungsverhandlung nicht mehr, da er ihn seinerzeit Frau U. übergeben habe. In Vorbereitung auf seine Anhörung zur Kündigung vom 25.10.2021 hat der Kläger nach seinem Bekunden in der Berufungsverhandlung die Kalkulation wie aus Anlage B5 (Bl. 531 d.A.) ersichtlich aus seiner Erinnerung verfasst, die inhaltlich mit seiner Kalkulation vom Morgen des 26.07. in etwa übereinstimme. Auf dieser Kalkulation ist der Wareneinsatz mit dem zugrunde gelegten Preis nebst Zuschlägen von 7%, 19% und 100% zzgl. einer Logistikpauschale von 44,98 Euro auf insgesamt 650 Euro aufgeführt. Ob dabei der 100%-ige Aufschlag die inhaltlich angebrachte Bepreisung darstellt oder nicht, ist keine Frage der Transparenz, sondern eine des von der Beklagten erlittenen Vermögensschadens (hierzu sogleich unter ggg). Dass die Beklagte nach ihrem Vorbringen den bepreisten Einkaufszettel von Frau Y. (Anlage B6, Bl. 530 [= Bl. 118] d.A.) zur Grundlage für die Abrechnung der 650 Euro genommen haben will, spielt für die Frage der transparenten Bepreisung keine Rolle, da Anlage B6 dasselbe Ergebnis wie Anlage B5 ausweist. Anlage B5, die nicht mehr von den ursprünglichen, später reduzierten Zahlen ausgeht, war der Beklagten durch das Ermittlungsverfahren auch zur Kenntnis gelangt. Ob die darin enthaltenen Angaben inhaltlich zutreffen oder nicht, ist keine Frage der Transparenz.
ggg) Der Vorwurf, der Kläger habe die Beklagte durch seine Bepreisung geschädigt, vermag grundsätzlich eine für eine außerordentliche Kündigung hinreichend gewichtige Pflichtverletzung zu beinhalten. Er ist vorliegend jedoch nicht gerechtfertigt.
(1) Auszugehen ist zunächst von einer auf 20 reduzierten Personenzahl, wie vom Kläger mehrfach unter Berufung auf verschiedene Erklärungen von Frau Y. vorgetragen und aus der maßgeblichen Kalkulation (Anlage B5, Bl. 531 d.A.) ersichtlich. Frau Y. hat gegenüber dem Ermittlungsdienst bestätigt, dass sich die ursprüngliche Personenzahl in der Folgezeit mehrfach geändert hat (vgl. das Ermittlungsprotokoll vom 07.10.2021 [Anlage B1, Bl. 126 d.A.]). Substantiierte Einwände hiergegen hat die Beklagte nicht vorgebracht. Ebenso wenig hat sie sich offenbar bei Frau Y. nach der konkreten Personenzahl und/oder der konkreten am 23.07. ausgelieferten Warenmenge erkundigt. Insoweit obliegt ihr als kündigendem Arbeitgeber jedoch die Darlegungs- und Beweislast. Hinsichtlich der im Vergleich zur ursprünglichen Einkaufsliste reduzierten Menge an letztlich ausgelieferten Waren hat der Kläger wiederholt, substantiiert und nachdrücklich vorgetragen, Frau Y. habe ihm bereits am 13.07. erklärt, ihr Einkaufszettel beziehe sich auch auf Gegenstände, an die sie selbst bei Vorbereitung der Veranstaltung des Boxerclubs denken müsse, insoweit müsse nichts bestellt werden, hinsichtlich der bereitzustellenden Waren/Lebensmittel gehe es ihr in erster Linie um Wurstsalat, Currywurst, Grillfleisch, die Bolognesesauce sowie für zweimal Frühstück um Wurst, Käse, Marmelade, Honig und Butter, um alles andere werde sie sich selbst kümmern (vgl. stellvertretend den Klägerschriftsatz vom 21.02.2022 S. 5 [Bl. 235 d.A.]). Vor diesem Hintergrund hat der Kläger in seinem vorgenannten Schriftsatz auf Seite 8 (Bl. 238 d.A.) wie auch mit Schriftsatz vom 12.05.2022 (dort S. 7, Bl. 321 d.A.) detailliert aufgelistet, welche auf dem Einkaufszettel benannten Waren/Produkte tatsächlich nicht zur Auslieferung an Frau Y. gelangt sind. Ferner hat er klargestellt, dass die auf dem Einkaufszettel für den Wurstsalat und die Bolognesesauce benannten Zutaten nicht kumulativ zu verstehen seien, sondern als Bestandteile des Endprodukts. Entsprechendes ergibt sich ferner aus Anlage K7 (Bl. 278 d.A.), die der Kläger nach seinem Vorbringen zwar lediglich für sich angefertigt hat (Schriftsatz vom 02.08.2023 S. 5 [Bl. 649 d.A.]), dies allerdings nach seiner Bekundung in der Berufungsverhandlung Ende Juli 2021 unmittelbar nach der Berechnung von Frau R.. Auch Frau U. hat gegenüber dem Ermittlungsdienst am 13.10.2021 erklärt, der Kläger habe ihr am Morgen des 26.07. "das Grundgerüst der Tabelle", das ihr vorgehalten werde, übergeben, es seien allerdings damals noch einige Spalten handschriftlich ausgefüllt und mehrere Sachen durchgestrichen und überschrieben gewesen (Anlage B1, Bl. 128 d.A.). Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Angaben des Klägers unzutreffend wären, hat die Beklagte nicht vorgebracht. Insbesondere hat sie sich insoweit – worauf der Kläger zurecht hinweist – auch nicht durch nochmalige Befragung von Frau Y. Klarheit verschafft, obwohl ihr dies ein Leichtes gewesen wäre.
Schließlich hat der Kläger unwidersprochen vorgetragen, Herr X. habe Frau Y. am 23.07. vier oder fünf E2-Kisten ausgeliefert, was einer Personenzahl von 20 und der entsprechend reduzierten Warenmenge entsprochen habe. Hätte man die ursprünglich auf dem Einkaufszettel befindlichen Waren vollständig für eine Personenzahl von 35 - 40 ausgeliefert, hätte man ungefähr 12 Kisten packen müssen, was Herr X. mit dem Firmenwagen nicht in einer Anfahrt hätte bewältigen können, sondern mindestens drei Anfahrten benötigt hätte. Soweit die Beklagte dem lediglich entgegenhält, Herr X. habe den Inhalt der Kisten nicht überprüft – was der Kläger bestritten hat –, ist dies unbehelflich, da sie sich damit inhaltlich nicht gegen das Vorbringen des Klägers wendet, die an den Angaben im ursprünglichen Einkaufszettel orientierte Auslieferung hätte 12 Kisten erfordert, geliefert worden seien hingegen nur 4 oder 5. Demgegenüber räumt die Beklagte sowohl schriftsätzlich (Schriftsatz v. 26.01.2022 S. 18 [Bl. 78 d.A.]) wie auch in ihrer Betriebsratsanhörung auf Seite 15 (Anlage B3, Bl. 220 d.A.) ein, den konkreten Umfang der tatsächlich ausgelieferten Waren nicht mehr ermitteln zu können. Dies genügt nicht, um davon auszugehen, der Kläger habe unrichtige Angaben getätigt und tatsächlich mehr ausgeliefert, als er hier vorträgt und seiner Kalkulation im Ermittlungsverfahren zugrunde gelegt hat. Auch insoweit trifft die Beklagte, die aus einem solchen behaupteten Fehlverhalten des Klägers einen Kündigungsgrund ableiten möchte, die Darlegungs- und Beweislast.
(2) Die seiner Kalkulation (Anlage B5, Bl. 531 d.A.) zugrunde gelegten Einkaufspreise hat der Kläger nach seinem unwidersprochenen Vortrag bei der im Einkauf der Beklagten tätigen Frau O. erfragt. Deren Richtigkeit (von tagesaktuellen Schwankungen abgesehen) hat die Beklagte ausdrücklich bestätigt (Schriftsatz vom 26.01.2022 S. 27 [Bl. 87 d.A.]). Auch im Hinblick auf den Berechnungsweg und den daraus resultierenden Endbetrag von 650 Euro ergibt sich – worauf der Kläger und das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen haben – kein erkennbarer, jedenfalls kein nachvollziehbar dargelegter Schaden der Beklagten, wie diese ihn in ihrer Klageerwiderung unter Berufung auf die Rechnungen des Ermittlungsdienstes herleiten will.
Soweit im Ermittlungsbericht unter Fußnote 19 auf Vergleichsberechnungen "Kantinenpreis subventioniert / Catering nicht subventioniert / Angebot Catering N." (Anlage B1, Bl. 131 ff. d.A.) verwiesen wird, können die dortigen Beträge nicht der Kalkulation des Klägers gegenübergestellt werden, da sie auf anderen Voraussetzungen fußen. Die Vergleichsberechnung "Kantinenpreis subventioniert" geht zum einen von der ursprünglichen Personenzahl 35 - 40 aus und ist bereits aus diesem Grunde deutlich zu reduzieren. Zum anderen führt sie in Anlehnung an die Angaben aus dem ursprünglichen Einkaufszettel die kompletten Gerichte auf und berücksichtigt nicht, dass sich manche Positionen gar nicht mehr in der tatsächlichen Auslieferung befanden (etwa Pommes, Öl, Bratkartoffeln, Wurst extra, Pasta oder Tomatensalat). Ferner wird nicht berücksichtigt, dass für Frau Y. keine Zubereitungskosten wie in einer Kantine anfielen, sondern ihr sämtliche Waren als Kaltware ohne weiteres Equipment wie Besteck, Geschirr etc. ausgeliefert wurden. Gleiches gilt für die zweite Vergleichsberechnung "Catering nicht subventioniert", wobei dort sogar noch 130 Euro für Gedecke hinzugerechnet werden, die weder von Frau Y. angefordert noch an sie ausgeliefert wurden. Auch hinsichtlich des Angebots der Cateringfirma N. gilt, dass dort nicht die reduzierte Personenzahl zugrunde gelegt wird und zudem Waren berechnet werden, die nicht zur Auslieferung an Frau Y. gelangt sind (etwa Kaffee, Milch, Zucker, Orangensaft, Brötchen, Kartoffeln oder Tomatensalat).
Der Kläger hat mehrfach vorgetragen, den bei der Beklagten üblichen Rechnungsweg (Nettowareneinsatz zzgl. 7% zzgl. 19% zzgl. 100%) gewählt zu haben. Dessen Üblichkeit hat die Beklagte in ihrer Klageerwiderung vom 26.01.2022 (dort S. 27, Bl. 87 d.A.) wie auch in ihrer Betriebsratsanhörung (dort S. 19, Bl. 224 d.A.) ausdrücklich bestätigt. Dort bezeichnet sie den Berechnungsansatz des Klägers als "nachvollziehbar und üblich" und moniert lediglich, dass der von ihm in Ansatz gebrachte Nettowarenwert von 237,58 Euro zu niedrig sei, richtigerweise 945,65 Euro betrage und sich daher ein abzurechnender Betrag von (945,65 € + 7% + 19% + 100% + 44,98 Euro Logistikpauschale =) 2.453 Euro ergebe. Über eineinhalb Jahre später, ungefähr eine Woche vor der Berufungsverhandlung, hat die Beklagte dann im Widerspruch dazu mit Schriftsatz vom 28.07.2023 (dort S. 7 f., Bl. 522 f. d.A.) erstmals behauptet, der 100%-ige Aufschlag repräsentiere "in der Regel den subventionierten Preis", bei einem Drittgeschäft nach extern sei der prozentuale Aufschlag "regelmäßig noch höher, denn dort werden die Vollkosten plus eine Marge berechnet". Weiter substantiiert hat sie diesen Vortrag trotz Rüge des Klägers nicht und weder dargelegt, um was für eine Marge es sich handeln soll, noch, was genau sie unter "Vollkosten" versteht. Ihr diesbezüglicher Vortrag blieb damit, zumal er im Widerspruch zu ihrem bis dahin erfolgten schriftsätzlichen Vorbringen steht, zu unsubstantiiert.
(3) Selbst wenn die Beklagte Frau Y. aber einen höheren Betrag in Rechnung hätte stellen können, als es der Kläger getan hat, wäre die außerordentliche Kündigung gleichwohl nicht gerechtfertigt. Die Differenz zwischen beiden Beträgen ergäbe sich dann allein daraus, dass der Kläger den Auftrag Y. als Lieferung extern und nicht als Lieferung an eine Arbeitskollegin hätte behandeln müssen. Darin läge zwar eine unzutreffende Bearbeitung mit einem Ergebnis zu finanziellen Lasten der Beklagten, gleichwohl aber aufgrund der hier gegebenen Einzelfallumstände keine so schwerwiegende Pflichtverletzung, dass die Beklagte ihre fristlose Kündigung hierauf stützen könnte. Jedenfalls wäre diese spätestens auf der zweiten Prüfungsstufe im Rahmen der anzustellenden Interessenabwägung unwirksam. Dies ergibt sich aus Folgendem:
Der Kläger hat vorgetragen, die Entscheidung, Frau Y. in ihrer Notsituation zu helfen, sei im Team gefallen, niemand habe Bedenken gehabt oder Einwände dagegen erhoben, dass diese Hilfe vom Geschäftsbereich Kantine geleistet würde. Jedenfalls der andere Teamleiter X. war über den privaten Charakter des Auftrags ebenso in Kenntnis gesetzt wie der Kläger, und selbst Herr S. hat– soweit ersichtlich –, als er vom Auftrag Y. erfuhr, keine Einwände erhoben, jedenfalls hat die Beklagte solche nicht vorgetragen. Weiter hat der Kläger bereits bei seiner Vernehmung vor dem Ermittlungsdienst erklärt, Frau Y. habe dem Bereich Kantine in der Vergangenheit mehrfach geholfen, daher sei man schnell zu dem Entschluss gekommen, nun auch ihr zu helfen. Dass er dabei das Anliegen einer Kollegin nicht wie den Auftrag einer "externen Person" behandelte, ist nicht fernliegend, auch wenn es in der Sache unzutreffend sein sollte, zumal von Anfang an klar war, dass Frau Y. die Lebensmittel nicht für sich allein bestellen und verbrauchen wollte, sondern für eine Lehrgangsgruppe aus ihrem privaten Bereich. Nach welchen konkreten Regelungen und Berechnungsmethoden ein solcher Auftrag abzuwickeln gewesen wäre, hat die Beklagte nicht näher dargelegt. Zwar hat sie sich mehrfach auf bei ihr geltende "Leitlinien für die Durchführung eines Caterings bzw. einer Warenlieferung an eine Privatperson" berufen (Schriftsätze vom 26.01.2022 S. 24 [Bl. 84 d.A.] und 22.02.2023 S. 4 [Bl. 424 d.A.]), diese jedoch trotz Rüge des Klägers (Schriftsatz vom 21.02.2022 S. 28 [Bl. 258 d.A.]) weder konkret benannt oder zur Gerichtsakte gereicht noch ihren Inhalt wiedergegeben. Auch ihr Vorbringen, in solchen Fällen sei der Zuschlag höher als 100%, nämlich "Vollkosten plus Marge", hat sie nicht weiter konkretisiert, sodass der genaue Inhalt der Berechnungsmethode, die der Kläger richtigerweise hätte verwenden sollen, im Dunkeln blieb.
Die Beklagte selbst räumt ein, der Kläger habe nicht in Bevorteilungs- oder gar Schädigungsabsicht gehandelt (Schriftsatz vom 26.01.2022 S. 20 [Bl. 80 d.A.]). Ihm und seinem Kollegen ging es darum, einer Arbeitskollegin zu helfen. Dass dies nicht zu Lasten der Beklagten geschehen sollte, zeigt sich daran, dass der Kläger, nachdem ihm Frau U. am 26.07. nach Kenntnisnahme seines errechneten Endpreises von 650 Euro erklärt hatte, dieser erscheine ihr ziemlich hoch, am 28. oder 29.07. Frau R. um eine Gegenrechnung bat (wenngleich nach einer anderen Berechnungsmethode, nämlich Preise der Komplettgerichte für die ursprüngliche Personenzahl, aber ohne 100%-igen Aufschlag). Dies zeigt, dass der Kläger das durch seinen Berechnungsweg ermittelte Endergebnis überprüfen wollte, um Frau Y. weder zu Lasten der Beklagten zu begünstigen noch sie mit einem überhöhten Preis zu belasten. Er hat damit seine Berechnungsmethode nicht zu Lasten der Beklagten anwenden wollen, weshalb der "Unrechtsgehalt" seines – einmal unterstellten – Fehlverhaltens deutlich geringer ist, als wenn er sich oder Frau Y. zu Lasten der Beklagten zielgerichtet einen ungerechtfertigten Vorteil hätte verschaffen wollen. In diesem Rahmen verweist der Kläger zu Recht darauf, mit dem Auftrag Y. im Kollegenkreis stets offen aufgetreten und umgegangen zu sein. Das damit verbleibende Fehlverhalten genügt jedenfalls nach einem über 28 Jahre beanstandungsfrei verlaufenen Arbeitsverhältnis nicht, um hierauf direkt den Ausspruch einer fristlosen Kündigung zu stützen.
hhh) Entsprechendes gilt für den Vorwurf der Beklagten, der Kläger habe sie geschädigt, indem er Arbeitnehmer zur Durchführung des Auftrags Y. eingesetzt habe, die in dieser Zeit ihrer eigentlichen Arbeit nicht hätten nachgehen können. So hat die Beklagte weder substantiiert dargelegt, welche vom Kläger eingesetzten Arbeitnehmer bei "zutreffend" – also durch die Flächenversorgung oder das Veranstaltungsmanagement – erteiltem Auftrag die Ausführungstätigkeiten (Zubereitung der Bolognese, Zusammenstellung, Verpackung und Auslieferung der Waren für Frau Y.) nicht hätten erbringen müssen, welche Arbeiten sie stattdessen hätten ausüben müssen und wer an ihrer Stelle in die Durchführung des Auftrags Y. eingebunden gewesen wäre.
c) Aus den genannten Gründen erweist sich die außerordentliche Tatkündigung als unwirksam.
2. Entsprechendes gilt, soweit die Beklagte ihre außerordentliche Kündigung als Verdachtskündigung ausgesprochen hat.
a) Nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder sonstigen Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung abgeben. Jedes Arbeitsverhältnis setzt als personenbezogenes Dauerschuldverhältnis ein gewisses gegenseitiges Vertrauen der Vertragspartner voraus ("vertragsnotwendige Vertrauenswürdigkeit" [BAG 31.01.2019 - 2 AZR 426/18 - Rn. 21, juris]). Daher kann eine Verdachtskündigung gerechtfertigt sein, wenn starke, auf objektive Tatsachen gründende Verdachtsmomente vorliegen, die geeignet sind, dieses für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Der Verdacht muss dabei auf konkrete, vom Kündigenden darzulegende und ggf. zu beweisende Tatsachen gestützt und dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine Kündigung nicht rechtfertigen könnte. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen nicht aus(BAG 18.06.2015 - 2 AZR 256/14 - Rn. 21 f.; 17.03.2016 – 2 AZR 110/15 – Rn. 39; 02.03.2017 - 2 AZR 698/15 - Rn. 22; ferner BVerfG 15.12.2008 – 1 BvR 347/08 – Rn. 12, juris).
b) Ausgehend von diesen Grundsätzen ergibt sich bereits kein hinreichender Verdacht auf eine gravierende Pflichtverletzung des Klägers.
aa) Soweit ein pflichtwidriges Verhalten in tatsächlicher Hinsicht vorliegt, aber für eine außerordentliche Kündigung kein hinreichendes Gewicht besitzt, gilt dies auch im Rahmen einer Verdachtskündigung.
bb) Soweit ein pflichtwidriges Verhalten nicht dargelegt oder festgestellt werden konnte, ergibt sich ebenfalls die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung.
aaa) Den Verdacht auf einen Verstoß gegen den Verhaltenskodex "Interessenkonflikte" hat die Beklagte nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Sie verweist insoweit lediglich darauf, der Kläger sei mit Frau Y. bei Facebook "befreundet". Dies genügt aus den oben dargelegten Gründen (unter 1 b bb) nicht. Ebenso wenig genügt es für einen "Verdacht" auf ein tatsächliches Näheverhältnis zwischen dem Kläger und Frau Y., das befürchten lassen könnte, der Kläger habe persönliche Interessen bei der Durchführung des Auftrags über seine dienstlichen Pflichten gestellt. Sein tatsächlich unbestritten vorhandenes Interesse, Frau Y. in ihrer Situation zu helfen, wurde auf dienstlichem Wege angestoßen, auf dienstlichem Wege abgewickelt und war rein dienstlicher Natur.
bbb) Auch besteht kein hinreichender Verdacht darauf, dass der Kläger eine Dokumentation der Auftragsdurchführung – insbesondere der durch Frau Y. nach und nach erfolgten Reduzierung der Personenzahl sowie der anzuliefernden Warenmenge – gezielt unterlassen und die in seinem Geschäftsbereich Kantine üblichen Abwicklungs- und Berechnungsmodalitäten statt der für einen externen Auftrag anzustellenden Berechnung vorsätzlich in Bevorteilungs- oder gar Schädigungsabsicht angewendet hätte. Dies räumt die Beklagte selbst ein (Schriftsatz vom 26.01.2022 S. 20 [Bl. 80 d.A.]).
ccc) Soweit die Beklagte vorträgt, der bepreiste ursprüngliche Einkaufszettel von Frau Y., der auch Gegenstand des Ermittlungsverfahrens war (vgl. Fußnote Nr. 14 im Ermittlungsbericht [Anlage B1, Bl. 118 d.A. = Anlage B6, Bl. 530 d.A.]), habe ihre Rechnungstellung an Frau Y. gestützt, ist ihr kein Schaden entstanden, da der Endbetrag derselbe ist wie er sich aus der vom Kläger am 26.07. durchgeführten und für seine Anhörung vom 25.10. rekonstruierten Kalkulation (Anlage B5, Bl. 531 d.A.) ergibt. Sofern irgendein Fehlverhalten oder der Verdacht auf eine Schädigung der Beklagten (vor dem Hintergrund, dass dort keine Zu-/Aufschläge aufgelistet sind) im Raum stehen sollte, trägt auch dies eine Verdachtskündigung nicht. Es ist unklar, wer die vorgenannte Tabelle bepreist hat. Besondere konkrete Anhaltspunkte, dass dies gerade der Kläger gewesen sein soll – der dies ausdrücklich bestritten hat –, sind weder ersichtlich noch vorgetragen.
ddd) Ein möglicher Verdacht, dass der Kläger unrichtige Angaben zur reduzierten Personenzahl und Warenmenge getätigt hätte, steht ebenfalls nicht hinreichend erhärtet im Raum. Insoweit wäre es der Beklagten zuzumuten gewesen, diese zumindest bei Frau Y. jederzeit und ohne größeren Aufwand zu erlangenden Informationen durch Nachfrage in Erfahrung zu bringen. Davon hat die Beklagte abgesehen. Dass es sich bei dem ursprünglichen Einkaufszettel tatsächlich um einen solchen (und nicht um die Auflistung ausschließlich von der Beklagten anzuliefernder Waren) handeln sollte, ergibt sich im Übrigen schon daraus, dass auf ihm auch "Salatspenden aus dem Verein" genannt werden. Darauf hat der Kläger zu Recht hingewiesen.
3. Die hilfsweise ordentliche Kündigung ist ebenfalls gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam, denn sie ist sozial ungerechtfertigt iSv § 1 Abs. 2 KSchG.
a) Hinsichtlich der primär ausgesprochenen Tatkündigung ergibt sich unter Berücksichtigung obenstehender Ausführungen, dass die gegenüber dem Kläger verbleibenden Vorwürfe allesamt nicht so schwer wiegen, dass sie im Rahmen der Interessenabwägung nach 28-jährigem Arbeitsverhältnis ohne jegliche Abmahnungen den direkten Ausspruch einer Kündigung rechtfertigen könnten.
b) Hinsichtlich der Verdachtskündigung kann auf obige Ausführungen (unter 2) verwiesen werden, denn auch eine ordentliche Verdachtskündigung ist nur gerechtfertigt, wenn die Voraussetzungen vorliegen, die eine außerordentliche, fristlose Kündigung gerechtfertigt hätten. Dies gilt sowohl für die Anforderungen an die Dringlichkeit des Verdachts, der "gleichermaßen erdrückend" sein muss, wie auch für die inhaltliche Bewertung des fraglichen Verhaltens und die Interessenabwägung. Auch im Rahmen von § 1 Abs. 2 KSchG müsste das Verhalten, dessen der Arbeitnehmer verdächtig ist, wäre es erwiesen, eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen können. Nur unter dieser Voraussetzung ist die Kündigung schon durch den bloßen Verdacht pflichtwidrigen Verhaltens "bedingt" (BAG 21.11.2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 32; 18.06.2015 - 2 AZR 256/14 - Rn. 22, juris). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.
4. Ebenso war die Berufung der Beklagten hinsichtlich des vom Arbeitsgericht zurückgewiesenen Auflösungsantrags zurückzuweisen. Da der Auflösungsantrag von der Berufungsbegründungsschrift bereits erfasst wurde (auch wenn er noch nicht explizit als Antrag formuliert war) und eine Antragsformulierung in der Berufungsverhandlung erfolgte, bedurfte es insoweit keiner eigenständigen Tenorierung, da die Zurückweisung der Berufung sämtliche Teile der Berufung und damit auch den Auflösungsantrag umfasst.
a) Der Auflösungsantrag der Beklagten ist "statthaft". Zwar kann der Arbeitgeber bei unwirksamer außerordentlicher Kündigung nach § 13 Abs. 1 Satz 3 KSchG keinen Auflösungsantrag stellen (BAG 15.03.1978 - 5 AZR 831/76 - Rn. 47; 26.10.1979 - 7 AZR 752/77 - Rn. 35; 30.09.2010 - 2 AZR 160/09 - Rn. 15; LAG Rheinland-Pfalz 06.04.2022 - 7 Sa 181/21 - Rn. 125, juris). Spricht er jedoch – wie hier – neben der außerordentlichen eine vorsorgliche ordentliche Kündigung aus, kann er im Hinblick auf deren Sozialwidrigkeit die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses gem. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG beantragen (BAG 26.10.1979 - 7 AZR 752/77 - Rn. 36; 10.11.1994 - 2 AZR 207/94 - Rn. 26; LAG Rheinland-Pfalz 06.04.2022 - 7 Sa 181/21 - Rn. 126, juris). Der Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes ist eröffnet. Die hilfsweise ordentliche Kündigung ist entsprechend obigen Darlegungen allein wegen ihrer Sozialwidrigkeit iSv § 1 Abs. 2 KSchG unwirksam (§ 1 Abs. 1 KSchG).
b) Der Auflösungsantrag ist jedoch nicht begründet. Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG hat das Gericht das Arbeitsverhältnis auf Antrag des Arbeitgebers aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber iSv § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommen solche Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, eine Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die der Erwartung einer den Betriebszwecken dienlichen weiteren Zusammenarbeit entgegenstehen, müssen nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Entscheidend ist, ob die objektive Lage bei Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz die Besorgnis rechtfertigt, dass die weitere gedeihliche Zusammenarbeit gefährdet ist (BAG 24.11.2011 - 2 AZR 429/10 - Rn. 41 f.; 11.07.2013 - 2 AZR 994/12 - Rn. 56; 24.05.2018 - 2 AZR 73/18 - Rn. 16; 16.12.2021 - 2 AZR 356/21 - Rn. 21, juris). Dabei sind an die Auflösungsgründe strenge Anforderungen zu stellen, da das Kündigungsschutzgesetz seiner Konzeption nach keinen Abfindungs-, sondern Bestandsschutz gewährt und deshalb die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei sozialwidriger Kündigung nur ausnahmsweise zulässt (BAG 23.02.2010 - 2 AZR 554/08 - Rn. 28; 24.11.2011 - 2 AZR 429/10 - Rn. 41; LAG Rheinland-Pfalz 15.03.2021 - 3 Sa 397/17 - Rn. 553; 15.02.2022 - 8 Sa 164/21 - Rn. 77; 30.03.2023 - 5 Sa 226/20 - Rn. 69, juris). Ausgehend hiervon ergibt sich, dass der Auflösungsantrag unbegründet ist.
aa) Dies gilt zunächst für den von der Beklagten benannten "Themenkomplex S.". Diesbezüglich ist festzustellen, dass die Beklagte weder in der ersten noch in der zweiten Instanz konkreten Sachvortrag gehalten hat. Ihre schriftsätzlichen Ausführungen erfolgten einzig und allein im Rahmen der erstinstanzlichen Klageerwiderung und waren damit nicht auf den von ihr erst im dortigen Kammertermin gestellten Auflösungsantrag zugeschnitten. Auch im Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils heißt es lediglich, die Beklagte verweise "auf das durch den Hinweis auf die Hochzeit der Tochter angegriffene Verhältnis zu seinem Vorgesetzten S.". Die diesbezüglichen Ausführungen und Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts hat die Beklagte mit ihrer Berufung nicht angegriffen.
bb) Rein vorsorglich sei festgestellt, dass die arbeitsgerichtlichen Ausführungen nicht zu beanstanden sind.
aaa) Soweit der Kläger vorgetragen hat, Herrn S. bereits am 26.07.2021 im Beisein von Herrn X. vollständig über den Auftrag Y. informiert zu haben, geschah dies nicht als Vorwurf, sondern zur Klarstellung, dass auch Herr S. zwar im Nachhinein, aber doch zeitnah und noch vor Rechnungstellung des Auftrags über diesen informiert gewesen sei und ebenfalls keinerlei Bedenken oder Einwände erhoben habe. Diese Ausführungen hat der Kläger getätigt, um seinen Standpunkt zu untermauern, dass nicht nur er, sondern auch keiner der Kollegen Bedenken gehabt habe, den Auftrag im Geschäftsbereich Kantine abwickeln zu können, ohne dass darin eine gravierende, kündigungsbegründende Pflichtverletzung läge. Ein solcher Vortrag liegt im berechtigten prozessualen Interesse des Klägers und ist der Beklagten zuzumuten.
bbb) Soweit der Kläger darauf verweist, auch an Herrn S. seien private Lieferungen von Lebensmitteln, Waren und sogar Toilettenpapier erfolgt, geschah dies ebenfalls nicht in der Absicht, dem Einheitsleiter ein Fehlverhalten vorzuwerfen, sondern lediglich zur Untermauerung des vom Kläger vertretenen Standpunkts, es sei mitnichten unüblich, dass Arbeitnehmer Lebensmittel aus dem Betrieb zubereitet oder unzubereitet privat mit nach Hause nähmen bzw. in manchen Fällen sogar geliefert bekämen. Auch darin liegt die Verfolgung eines berechtigten prozessualen Interesses des Klägers.
ccc) Entsprechendes gilt hinsichtlich der klägerseitigen Ausführungen zur Hochzeit der Tochter von Herrn S.. Der Kläger hat insoweit in durchaus nachvollziehbarer Weise moniert, der Vortrag der Beklagten, der Auftrag Y. hätte richtigerweise mit 2.453 Euro abgerechnet werden müssen, stehe in keinem Verhältnis zu der für die Hochzeit von der Beklagten vorgelegten, niedrigeren Abrechnung, obwohl bei der Hochzeit unstreitig die dreifache Personenzahl zu bewirten gewesen sei, die bereitgestellten und zubereiteten Speisen deutlich hochwertiger als Currywurst, Pommes und Wurstsalat gewesen seien, drei Köche nebst weiterem Equipment und Infrastruktur für das Catering abgestellt worden seien und es über einen längeren Zeitraum in der Kantinenküche ein Probekochen nach den genauen Vorstellungen von Herrn S. gegeben habe. Auch dieser Vortrag erfolgte– worauf der Kläger bereits erstinstanzlich mehrfach explizit hingewiesen hat (vgl. seine Schriftsätze vom 21.02.2022 S. 16, 26 [Bl. 246, 256 d.A.] und 12.05.2022S. 8 ff. [Bl. 322 ff. d.A.]) – nicht, um Herrn S. ein Fehlverhalten anzulasten, sondern lediglich, um den im hiesigen Prozess gehaltenen Beklagtenvortrag zum behaupteten Schadensumfang zu relativieren, ebenso wie den Vorwurf der Beklagten, er habe keine genaue Rechnung gelegt. Sein Vorbringen hierzu ist verständlich, da die für die Hochzeit von Herrn S. seitens der Beklagten vorgelegte Rechnung inhaltlich vollkommen nichtssagend bleibt, wenn dort lediglich zwei Beträge für "Speisen lt. Vereinbarung" und "Equipment und Transportpauschale" aufgeführt, aber in keiner Weise weiter aufgeschlüsselt werden. Konkreteren Vortrag hierzu hat die Beklagte nicht gehalten. Damit hat der Kläger auch in diesem Bereich ein eigenes, durch den Kündigungsschutzprozess begründetes legitimes Interesse verfolgt.
cc) Soweit der Auflösungsantrag in der Berufung wohl nur noch auf das beklagtenseits behauptete Verhalten des Klägers gegenüber den Arbeitnehmern T., V. und Q. gestützt wird, vermag auch dies den Auflösungsantrag nicht zu rechtfertigen.
aaa) Unerheblich ist zunächst, dass der Kläger mehrfach versucht hat, Herrn T. anzurufen. Dem Kläger war es auch in Anbetracht des von der Beklagten durchgeführten Ermittlungsverfahrens und seiner Freistellung nicht verwehrt, sich mit Arbeitskollegen in Verbindung zu setzen. Warum Herr T. sich dadurch bedrängt oder belästigt gefühlt hat, hat die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen. Sie hat erstinstanzlich vorgebracht, Herr T. habe sich vom Kläger unter Druck gesetzt gefühlt, nachts nicht schlafen können und dem Kläger erklärt, er finde es nicht in Ordnung, dass er ihn unter Druck setze, etwas zu bestätigen, was er nicht bestätigen könne (Schriftsatz vom 23.03.2022 S. 10 [Bl. 309 d.A.]). Womit genau der Kläger Herrn T. unter Druck gesetzt haben soll, ist offengeblieben. Die allgemeine Formulierung, Herr T. habe etwas bestätigen sollen, was er nicht habe bestätigen können, genügt nicht. Hier wäre es Sache der Beklagten gewesen, wenn sie ihren Auflösungsantrag auf eine solche Druckausübung durch den Kläger stützen will, konkret in Erfahrung zu bringen, mit welchen Äußerungen er Herrn T. unter Druck gesetzt haben soll, dies vorzutragen und unter Beweis zu stellen. Daran fehlt es. Soweit die Beklagte zweitinstanzlich mit Schriftsatz vom 22.02.2023 (dort S. 15, Bl. 435 d.A.) lediglich für die benannten Arbeitnehmer T., V. und Q. zusammengefasst vorträgt, "die als Zeugen angeführten Arbeitnehmer" hätten berichtet, dass … (es folgt eine nicht zugeordnete Aufzählung an Vorwürfen), genügt dies ebenso wenig, da hieraus nicht erkennbar wird, welches genaue Verhalten dem Kläger in Bezug auf welchen Arbeitnehmer jeweils angelastet wird.
bbb) Im Hinblick auf Frau V. hat die Beklagte vorgetragen, der Kläger habe versucht, diese mindestens zwanzigmal anzurufen, und habe 3 - 4 Mal mit ihr gesprochen. Dies ist für sich genommen nicht zu beanstanden. Wenn der Kläger aus irgendeinem Grunde das Bedürfnis oder den Wunsch hatte, mit seiner Kollegin zu telefonieren, diese aber nicht erreichen konnte, ist es nachvollziehbar, dass er weitere Anrufversuche unternahm. Auch dass er mit Frau V. in der Folgezeit mehr als nur ein Telefonat geführt hat, ist für sich genommen kein Grund, das Arbeitsverhältnis mit ihm aufzulösen. Selbst wenn es zutreffen sollte, dass der Partner von Frau V. angekündigt hat zu intervenieren, wenn der Kläger weitere Kontaktaufnahmen versuchen würde, ist auch dies zunächst kein Auflösungsgrund für das Arbeitsverhältnis des Klägers. Eine subjektiv empfundene Störung oder Belästigung mag Grund für ein Personalgespräch oder ggf. auch eine Abmahnung sein, aber weder hinreichender Anlass für eine Kündigung noch – in der Situation einer unwirksamen Kündigung wie hier – für die Begründung einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Soweit der Kläger Frau V. gebeten haben soll, niemandem von seinen Anrufen bei ihr zu erzählen, beinhaltet auch dies keine Pflichtwidrigkeit, erst recht keine von solchem Gewicht, dass sie zu einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses führen könnte. Der Vorwurf, der Kläger habe die Zeugin daran erinnert, wem sie ihre Festanstellung zu verdanken habe, mag aufmerken lassen. Was der Kläger Frau V. damit aber implizit hätte mitteilen, zu welchem Verhalten er sie mit dieser Äußerung hätte bewegen oder von welchem Verhalten er sie hiermit hätte abhalten wollen, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Damit verbleibt es bei ihrer Behauptung dieser für sich genommen nebulösen Aussage. Auch insoweit wäre es ihr ein leichtes gewesen, ihre Arbeitnehmerin V. konkret zu befragen, da sie dem Kläger offenbar anlasten will, er habe Frau V. zu nötigen oder bedrohen versucht. Jegliche näheren Einzelheiten hierzu hat die Beklagte jedoch trotz Rüge des Klägers offengelassen, sodass insoweit lediglich Spekulationen und Mutmaßungen angestellt werden könnten. Dies ist aber weder Aufgabe des Gerichts noch berechtigt es zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
ccc) Im Hinblick auf Herrn Q. hat die Beklagte lediglich vorgetragen, dieser habe ihr erklärt, für den Fall einer Weiterbeschäftigung des Klägers höre er bei ihr auf, er befürchte Racheaktionen gegen sich und andere Mitarbeiter. Auch dieser Vortrag, den die Beklagte in keinster Weise näher konkretisiert hat (obwohl ihr auch dies durch Befragung von Herrn Q. problemlos möglich gewesen wäre), genügt nicht ansatzweise zur Begründung eines Auflösungsantrags. Soweit ersichtlich war Herr Q. in die Bearbeitung des Auftrags Y. lediglich insoweit überhaupt involviert, als er der Koch war, der seinerzeit die Bolognesesauce zubereitet hatte. Warum er für den Fall einer Rückkehr und Weiterbeschäftigung des Klägers Racheaktionen gegen sich und – nicht näher benannte – weitere Arbeitnehmer befürchten will, ist nicht ansatzweise ersichtlich oder vorgetragen. Eine bloße Befürchtung genügt insoweit nicht. Auf die Voraussetzungen für eine Druckkündigung beruft sich die Beklagte selbst nicht. Sie lägen auch ersichtlich nicht vor, da die äußerst strengen Anforderungen des Bundesarbeitsgerichts nicht erfüllt wären (vgl. BAG 19.07.2016 - 2 AZR 637/15 - Rn. 28; 15.12.2016 - 2 AZR 431/15 - Rn. 11, juris). Im Rahmen der Begründung eines Auflösungsantrags, der im Ergebnis ebenso wie eine Kündigung auf eine Beendigung eines Arbeitsverhältnisses abzielt (und zwar trotz tatsächlich unwirksamer Kündigung), dürfte dieser Prüfungsmaßstab nicht vernachlässigt werden.
dd) Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 22.02.2023 (dort S. 15, Bl. 435 d.A.) weiter vorträgt, eine Weiterbeschäftigung des Klägers sei ihr unzumutbar, da er Kollegen "zu intransparentem Verhalten" aufgefordert habe, genügt dies ebensowenig. Auch insoweit lässt die Beklagte jedwede Konkretisierung vermissen, was sie mit ihrer nebulösen Anschuldigung gegenüber dem Kläger genau vorbringen möchte.
c) Aus den genannten Gründen war das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht aufzulösen. Auch insoweit war die Berufung daher zurückzuweisen.
B.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
C.
Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst (§ 72 Abs. 2 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 626 Abs 1 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 ZPO
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 13 Abs. 1 Satz 3 KSchG
§ 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 8 Ca 1443/21
VII ZB 61/18
VIII ZB 29/19
V ZB 176/11
2 AZR 85/15
2 AZR 449/15
2 AZR 302/16
2 AZR 86/17
2 AZR 235/18
2 AZR 370/18
2 AZR 825/09
2 AZR 249/13
2 AZR 357/95
2 AZR 283/08
2 AZR 541/09
2 AZR 426/18
2 AZR 256/14
2 AZR 110/15
2 AZR 698/15
1 BvR 347/08
2 AZR 797/11
5 AZR 831/76
7 AZR 752/77
2 AZR 160/09
7 Sa 181/21
2 AZR 207/94
2 AZR 429/10
2 AZR 994/12
2 AZR 73/18
2 AZR 356/21
2 AZR 554/08
3 Sa 397/17
8 Sa 164/21
5 Sa 226/20
2 AZR 637/15
2 AZR 431/15