Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2012-05-25, Aktenzeichen 13 U 146/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0525.13U146.10.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Nichtzulassungsbeschwerde wurde zurückgenommen.
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 27.07.2010 wird zurückgewiesen.
Das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 27.07.2010 ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger hat die Kosten des zweiten Rechtszuges zu tragen.
Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte im vorliegenden – seit dem 10.12.2009 anhängigen und seit dem 18.01.2010 rechtshängigen – Rechtsstreit im Wege des Gesamtschuldnerausgleichs auf Zahlung von 56.000,00 € nebst Zinsen in Anspruch.
In seiner Eigenschaft als Architekt war der Kläger in den Jahren 2000 und 2001 für die D Stiftung tätig. Diese wollte ein in der E-Straße … in O1 gelegenes Altenwohnheim erweitern und umbauen. Das Bauvorhaben wurde zwar nicht komplett realisiert. Der Kläger war im Auftrag der Stiftung jedoch zumindest mit den sogenannten „Vorwegmaßnahmen“ befasst, wozu auch die Errichtung eines behindertengerechten Zugangs in Form einer Rampe am Haupteingang gehörte (vgl. die Objektbeschreibung sowie die vom Kläger erstellte Leistungsbeschreibung der Metallbau- und Schlosserarbeiten Blatt 46 ff sowie Blatt 33 ff der Akten des zu Informationszwecken beigezogenen selbständigen Beweisverfahrens mit dem Az. … des Landgerichts Darmstadt; vgl. auch Blatt 246 ff d. A.).
Insoweit oblag dem Kläger nicht nur die Erstellung eines Leistungsverzeichnisses. Als Bauleiter war ihm auch die Bauleitung und Objektüberwachung übertragen worden.
Nach entsprechender Ausschreibung (vgl. die vom Kläger erstellten Ausschreibungsunterlagen Anlage BK1 = Blatt 246 – 270 d. A.) hatte die Bauherrin die hiesige Beklagte als ausführendes Unternehmen mit Vertrag vom 8.12.2000/10.01.2001 (vgl. Anlage K 1 = Blatt 7 d. A.; vgl. auch Blatt 34 ff der Akten des selbständigen Beweisverfahrens) mit der Herstellung der behindertengerechten Rampe beauftragt.
Die Vorwegmaßnahmen wurden noch im Jahr 2001 abgeschlossen.
Die Arbeiten im Zusammenhang mit der behindertengerechten Rampe wurden am 4.09.2001 in Gegenwart des Klägers abgenommen.
Mit seiner Teilschlussrechnung vom 7. Mai 2002 stellte der Kläger gegenüber der Stiftung seine Architektenleistungen für die Vorwegmaßnahmen (Leistungsphasen 1 bis 8 gemäß § 15 HOAI a. F.) in Rechnung. Die Bauherrin beglich die Rechnung.
Da der Kläger nicht bereit war, die baurechtliche „Fertigstellungsanzeige“ für die Rampe abzugeben, schaltete die D Stiftung insoweit den Dipl.-Ing. C ein, der in seiner Bauleitererklärung vom 19.08.2005 gegenüber der Bauaufsichtsbehörde Mängel des Bauobjekts feststellte.
Daraufhin beauftragte die Bauaufsichtsbehörde am 25.08. 2005 den Dipl.-Ing. F mit der Überprüfung. Dieser erstellte unter dem 12.09.2005 für die Bauaufsichtsbehörde einen Bericht, in dem er zu dem Ergebnis kam, dass die Konstruktion der Rampe nicht den statischen Vorgaben entspricht. Nach den Angaben des Dipl.-Ing. F war die Standsicherheit der Rampe nicht gewährleistet, weshalb sofortige Sicherungsmaßnahmen notwendig wurden.
Die Rampe wurde in der Folgezeit mittels einer Holzkonstruktion abgestützt.
Am 31.10.2005 leitete die D Stiftung unter dem Aktenzeichen … des Landgerichts Darmstadt ein selbständiges Beweisverfahren ein, wobei Antragsgegner beide Prozessparteien des vorliegenden Verfahrens waren.
Im selbständigen Beweisverfahren verkündete der Kläger der Beklagten mit Schriftsatz vom 12.06.2007 – der Beklagten am 25.06.2007 zugestellt – den Streit.
Im weiteren Verlauf des selbständigen Beweisverfahren holte das Landgericht zwei Gutachten des Sachverständigen A vom 20.03.2007 und vom 27.12.2007 ein. Aus diesen Gutachten ergibt sich, dass die Rampe nicht DIN-gerecht errichtet worden war; es fehlten die notwendigen Radabweiser, das Geländer war mangelhaft und die Statik bzw. die Standsicherheit war nicht gewährleistet. Wegen der Details der Gutachten wird auf Blatt 18 – 67 und Blatt 68 – 95 der vorliegenden Akten Bezug genommen. Die Kosten der Mangelbeseitigung in Form einer notwendigen Neuanfertigung der Rampe bezifferte der Sachverständige mit € 56.000,00 (brutto).
Die D Stiftung nahm den Kläger daraufhin (Az. 1 O 123/08 des Landgerichts Darmstadt = 24 U 204/08 OLG Frankfurt am Main) auf Zahlung eines Schadensersatzbetrages in Höhe von 56.000,00 € in Anspruch und warf ihm Planungsfehler sowie Schlechtleistungen im Zusammenhang mit der Bauleitung vor.
Auch in diesem Rechtsstreit verkündete der Kläger der Beklagten den Streit. Der entsprechende Schriftsatz vom 2.06.2008 wurde der Beklagten am 10.06.2008 zugestellt.
Mit rechtskräftigem Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 24.04.2009 wurde der Kläger antragsgemäß zur Zahlung verurteilt.
Der Kläger hat im ersten Rechtszug des vorliegenden Rechtsstreits geltend gemacht, ihm stehe gemäß § 426 Abs. I BGB gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von 56.000,00 € zu (vgl. die schriftsätzlichen Ausführungen des Klägers Blatt 5, 6, 102, 130, 142 d. A.; vgl. auch die Ausführungen im angefochtenen Urteil Blatt 169, 172 d. A.). Im Innenverhältnis der Parteien habe der Beklagte allein für die Kosten der Neuherstellung der behindertengerechten Rampe einzustehen.
Der Kläger hat ausgeführt, im selbständigen Beweisverfahren habe der Sachverständige festgestellt, dass – neben kleineren Mängeln (Radabweiser und Geländer) – insbesondere die Standsicherheit der Rampe nicht gewährleistet sei, da die Beklagte die Rampe nicht entsprechend der Statik des Büros B und des Leistungsverzeichnisses des Klägers ausgeführt habe.
Der Kläger hat gemeint, die Prozessparteien hafteten gegenüber dem Bauherrn zwar als Gesamtschuldner; und zwar der Kläger wegen eines Bauleitungsfehlers, die Beklagte wegen Ausführungsmängeln. Allein der Ausführungsfehler der Beklagten habe aber dazu geführt, dass die Rampe neu hergestellt werden müsse. Die eigentliche Ursache habe damit die Beklagte gesetzt, weswegen sie im Innenverhältnis der Parteien auch den vollen Schaden zu tragen habe.
Mit Rücksicht auf die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung hat der Kläger mit Schriftsatz vom 6.07.2010 weiter geltend gemacht, für den streitgegenständlichen Anspruch auf Gesamtschuldnerausgleich nach § 426 Absatz I BGB gelte gemäß § 195 BGB die Regelverjährung von drei Jahren. Der Anspruch sei nicht vor dem Jahr 2005 entstanden. Mängel der Rampe seien seitens der Stiftung erstmals im Jahr 2005 gerügt worden. Vorher habe er, der Kläger, kein Anlass gehabt, von einer Mangelhaftigkeit auszugehen. Erst durch das im selbständigen Beweisverfahren eingeholte erste Gutachten vom 20.03.2007 sei deutlich geworden, dass die gerügten Mängel auch tatsächlich vorhanden seien. Daher sei der Beklagten auch umgehend der Streit verkündet worden mit der Folge, dass Verjährung nicht eingetreten sein könne. Die Erhebung einer Klage sei ihm, dem Kläger, – wenn überhaupt – jedenfalls erst danach möglich gewesen. Bis zum Erhalt des ersten Sachverständigengutachtens habe er, der Kläger, auf die ordnungsgemäße Leistungserbringung der Beklagten vertraut.
Der Kläger hat im ersten Rechtszug beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ich, den Kläger, 56.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.01.2010 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.
Unabhängig davon hat sie geltend gemacht, der Kläger habe in Bezug auf die fehlenden Radabweiser und die vom Sachverständigen als fehlend gerügte Absturzsicherung eindeutige planerische Vorgaben gemacht, an die die Beklagte sich habe halten müssen.
Soweit die Rampenanlage von der Statik abweiche, sei der Kläger auf Grund eines entsprechenden Gesprächs von Anfang an informiert gewesen. So habe man ausdrücklich auch darüber gesprochen, dass die im Leistungsverzeichnis des Klägers ausgewiesenen Stahlträger von den in der Statik ausgewiesenen Stahlträgern abwichen (Soll: U 220, vorhanden U 160). Der Kläger habe sich damit ausdrücklich einverstanden erklärt. Aus dem Gutachten des Sachverständigen ergebe sich überdies, dass der Kläger bei Durchsicht der – von der Beklagten nicht einmal fertiggestellten – Pläne habe erkennen können und müssen, dass die Pläne deutlich von der Statik abwichen. Außerdem habe der Kläger in einer Vielzahl von Besprechungs- und Baustellenterminen die Werkleistungen der Beklagten kontrolliert und überprüft. Weder habe er dabei Mängel gerügt noch Hinweise erteilt.
Der Kläger habe mithin bereits im Jahr 2001 sehr genau gewusst, zumindest aber wissen müssen, dass die Arbeiten der Beklagten nicht vertragskonform ausgeführt worden waren. Der Kläger habe auch gewusst, dass er selbst seine Bauleitertätigkeit nicht ordnungsgemäß ausgeführt hatte. Bereits im Jahr 2001 habe der Kläger mithin alle Umstände gekannt, die für das Entstehen eines Ausgleichsanspruchs maßgeblich seien.
Mit Urteil vom 27.07.2010 hat das Landgericht die Klage abgewiesen und im Kern ausgeführt, der streitgegenständliche Ausgleichsanspruch des Klägers nach § 426 Abs. I BGB sei verjährt. Aus den zu den Akten genommenen Vertragsunterlagen ergebe sich, dass der Kläger die Verpflichtung gehabt habe, sich von der Beklagten zwecks Überprüfung eine detaillierte Werksplanung nebst statischen Berechnungen vorlegen zu lassen. Statt die Arbeiten der Beklagten zu überprüfen habe der Kläger auf jede Kontrolle verzichtet und der Beklagten lediglich vertraut. Damit habe er gegen die einfachsten Vorgaben und Pflichten, die im Rahmen einer Bauüberwachung objektiv zu fordern seien, verstoßen, sich also grob fahrlässig verhalten. Damit seien die Voraussetzungen des § 199 I Nr. 1 und 2 BGB bereits im Jahr 2001 gegeben gewesen. Die dreijährige Verjährungsfrist für den „hier im Streit stehenden Ausgleichsanspruch gem. § 426 I BGB“ habe daher am 1.01.2002 zu laufen begonnen und sei nach dem 31.12.2004 abgelaufen. Auf Hemmungstatbestände im Sinne der §§ 203 ff BGB könne der Kläger sich nicht berufen.
Gegen dieses Urteil wendet der Kläger sich mit seiner Berufung.
Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und macht in erster Linie geltend, das Landgericht habe bei seiner Entscheidung nicht hinreichend zwischen dem Zeitpunkt der Entstehung des Gewährleistungsanspruchs der Bauherrin einerseits und den Voraussetzungen für die Annahme grob fahrlässiger Unkenntnis eines Ausgleichsanspruchs andererseits unterschieden. In Verkennung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. in NJW 2010, S. 60 ff und S. 62 ff) habe das Landgericht den Beginn der Verjährungsfrist zu Unrecht mit der Abnahme der Werkleistung gleichgesetzt. Dem Kläger sei es im Zeitpunkt der Abnahme, also im Jahr 2001, unmöglich gewesen, die Beklagte prozessual in Anspruch zu nehmen, weil er einen hinreichend bestimmten Klageantrag nicht habe formulieren können. Schließlich habe die Bauherrin im Jahr 2001 keinerlei Mängel gerügt. Auch eine Feststellungsklage sei dem Kläger unzumutbar gewesen, weil es mangels einer Mängelrüge an einem Feststellungsinteresse gefehlt habe.
Abgesehen davon meint der Kläger, das Landgericht habe es zu Unrecht unterlassen, sich mit dem Anspruch nach § 426 Abs. II BGB auseinanderzusetzen. Bei den Ansprüchen nach § 426 Abs. I und Abs. II BGB handele es sich „um grundlegend unterschiedliche Forderungen“, weshalb auch die Einrede der Verjährung gegenüber jeder Forderung gesondert zu erheben und zu prüfen sei.
Gegenüber dem Anspruch nach § 426 Abs. II BGB habe die Beklagte die Einrede der Verjährung im ersten Rechtszug nicht erhoben. Gemäß § 531 ZPO sei sie daher im zweiten Rechtszug mit dieser Einrede ausgeschlossen. Der Anspruch nach § 426 Abs. II BGB sei aber ohnehin nicht verjährt. In Ziffer 23 der von der Bauherrin vorgegebenen zusätzlichen Vertragsbedingungen zum Werkvertrages der Beklagten (vgl. Anlage BK 1 = Blatt 246 ff, 254 d. A.) sei eine fünfjährige Gewährleistungspflicht geregelt, die nicht nur durch das von der Bauherrin eingeleitete und erst Mitte Juli 2008 beendete selbständige Beweisverfahren, sondern später ab Dezember 2009 auch durch die vorliegende Klage gehemmt worden sei. Abgesehen davon sei die Beklagte nach Ziffer 23.1 der Vertragsbedingungen auch verpflichtet gewesen, „spätestens 6 Wochen vor Ablauf der Verjährungsfrist für die Gewährleistung per Einschreiben den Auftraggeber zur gemeinsamen Besichtigung der Leistung aufzufordern.“ Für den hier gegebenen Fall des Fehlens einer solchen Benachrichtigung sei vertraglich bestimmt, dass die Gewährleistung weiter laufe.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 27.07.2010 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 56.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.01.2010 zu zahlen, hilfsweise, das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 27.07.2010 aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie hält insbesondere an ihrer Auffassung fest, der Kläger habe bereits im Jahr 2001 Kenntnis von allen Umständen gehabt, die den Schluss auf einen bestehenden Ausgleichsanspruch zugelassen hätten. Der Kläger habe auf Grund von Gesprächen mit der Beklagten von Anfang an Kenntnis von Mängeln des Werkes und von der daraus resultierenden Einstandspflicht beider Prozessparteien gegenüber der Bauherrin gehabt. Das gesamte Verhalten des Klägers lasse nur einen Schluss zu, nämlich den, dass er zielgerichtet und in der Absicht vorgegangen sei, seine eigenen Weisungen gegenüber der Beklagten, durch die es überhaupt erst zu Abweichungen von der Leistungsbeschreibung gekommen sei, vor der Bauherrin zu verbergen.
Soweit es den vom Kläger verfolgten Anspruch nach § 426 Abs. II BGB betrifft, macht die Beklagte geltend, der Kläger habe sich im ersten Rechtszug allein eines Anspruchs nach § 426 Abs. I BGB berühmt, weshalb das Landgericht ausdrücklich auch nur diesen beschieden habe. Abgesehen davon sei auch ein etwaiger Anspruch aus § 426 Abs. II BGB verjährt, worauf die Beklagte sich sowohl im Laufe des vorliegenden Rechtsstreits als auch schon im vorgerichtlichen Schreiben vom 4.06.2008 (vgl. Anlage B 2 = Blatt 112 ff d. A.) berufen habe.

Entscheidungsgründe:
1.) Das Rechtsmittel war gemäß § 522 II ZPO ohne mündliche Verhandlung durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.
Die Rechtssache ist weder grundsätzlich noch für den Kläger persönlich von besonderer Bedeutung. Sie eignet sie sich auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Sinne des § 522 II Nr. 2, 3 ZPO. Die Entscheidung des Senats basiert vielmehr auf ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (zitiert im Hinweisbeschluss des Senats vom 19.03.2012, Blatt 345 – 352 d. A.) und erschöpft sich im Übrigen in der Würdigung eines Einzelfalles. Es ist nicht davon auszugehen, dass sich in einer mündlichen Verhandlung neue Erkenntnisse ergeben.
Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 18.05.2012 (vgl. insbesondere Blatt 382 ff d. A.) geltend macht, die Sache habe deshalb grundsätzliche Bedeutung, weil umstritten sei, ob die Zahlung des Ausgleichspflichtigen an den Gläubiger tatbestandliche Voraussetzung für die Entstehung des Ausgleichsanspruchs und damit des Beginns der Verjährung sei, rechtfertigt dies keine andere Einschätzung.
Der Bundesgerichtshof hat, worauf bereits im Hinweisbeschluss vom 19.03.2012 aufmerksam gemacht worden ist, unter anderem in seinen Entscheidungen vom 18.06.2009 und 9.07.2009 (veröffentlicht in NJW 2010, S. 60 ff und S. 62 ff – jeweils mit weiteren Nachweisen), herausgearbeitet, dass es „gefestigter Rechtsprechung“ entspricht, dass der Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. I BGB bereits in dem Augenblick entsteht, in dem die mehreren Ersatzpflichtigen dem Geschädigten ersatzpflichtig werden, also mit der Begründung der Gesamtschuld. Danach besteht der Ausgleichsanspruch zunächst als Mitwirkungs- und Befreiungsanspruch und wandelt sich erst nach Befriedigung des Gläubigers in einen Zahlungsanspruch um. Hieraus folgt, dass der Ausgleichsanspruch unabhängig von seiner Ausprägung als Mitwirkungs-, Befreiungs- oder Zahlungsanspruch einer einheitlichen Verjährung unterliegt. Auch soweit er auf Zahlung gerichtet ist, ist er mit der Begründung der Gesamtschuld im Sinne des § 199 BGB entstanden (BGH a. a. O.).
Der in der Kommentarliteratur zum Teil vertretenen Auffassung, die Verjährung des auf Zahlung gerichteten Ausgleichsanspruchs nach § 426 I BGB beginne erst mit der Zahlung des Ausgleichsberechtigten an den Gläubiger zu laufen, hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 18.06.2009 (vgl. NJW 2010, 60 ff ) eine klare Absage erteilt und unter anderem überzeugend ausgeführt, dass die Anknüpfung an die Zahlung dazu führen würde, dass der Eintritt der Verjährung dann von dem Verhalten des Ausgleichsberechtigten abhinge, weil dieser es in der Hand hätte, den Verjährungsbeginn und die Notwendigkeit verjährungshemmender Maßnahmen beliebig hinauszuzögern.
2.) Die zulässige Berufung des Klägers ist – wie es in § 522 II Nr. 1 ZPO weiter vorausgesetzt wird – auch unbegründet.
Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die diesbezüglichen Ausführungen im Hinweisbeschluss des Senats vom 19.03.2012 Bezug genommen (vgl. Blatt 345 – 352 d. A.).
a.) Die Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 18.05.2012 geben keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung.
Nach den im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten des Dipl.-Ing. A vom 20.03.2007 und 27.12.2007 und angesichts der Feststellungen in der Bauleitererklärung des Dipl.-Ing. C1 aus dem Monat August 2005 (vgl. Blatt 16 ff, 18/19 des selbständigen Beweisverfahrens) kann kein Zweifel daran bestehen, dass die Beklagte bei der Errichtung der Rampe von der durch den Dipl.-Ing. B vorab erstellten und am 9.02.2001 geprüften Statik vom 30.12.2000 (vgl. 51 – 77 der Akten des selbständigen Beweisverfahrens) abgewichen ist. Es kann ferner kein Zweifel daran bestehen, dass die Beklagte in Bezug auf statische Vorgaben auch vom Leistungsverzeichnis des Klägers abgewichen ist.
Die Abweichung von den statischen Vorgaben hatte zur Folge, dassdie Rampe statischen Anforderungen nicht genügte und sogar provisorisch mit Holz abgestützt werden musste.
Dass es sich dabei um Mängel des Gewerks der Beklagten handelt, liegt auf der Hand und wird im Gutachten des Sachverständigen A mit unzureichender Fachkenntnis der Beklagten erklärt.
Damit steht für den Senat zugleich fest, dass Kläger seinen objektiven Aufgaben als Bauleiter nicht gerecht geworden ist, was der Sachverständige mit überzeugender Argumentation ebenfalls näher erläutert hat.
Der Kläger ist selbst denjenigen Anforderungen nicht gerecht geworden, die er in seinem eigenen Leistungsverzeichnis aufgestellt hat. Nach seinen eigenen Darlegungen hat er pflichtwidrig und entgegen Ziffer 4.001 des Leistungsverzeichnisses darauf verzichtet, sich die Werkpläne zur Freigabe-Prüfung vorlegen zu lassen (die Beklagte macht sogar geltend, der Kläger habe die Abweichungen in Gesprächen ausdrücklich akzeptiert) und deshalb nicht erkannt, dass die Werkpläne nicht nur unvollständig waren, sondern auch von den statischen Vorgaben abwichen.
Dass der Kläger mithin gegenüber der Bauherrin für die Mängel der Rampe haftete, hat auch der 24. Zivilsenat in seinem Urteil vom 24.04.2009 überzeugend ausgeführt.
Der vermeintliche Ausgleichsanspruch des Klägers ist nach vorstehenden Ausführungen bereits im Jahre 2001 entstanden im Sinne des § 199 I Nr. 1 BGB, weil eine Zahlung des Ausgleichsberechtigten für die Entstehung des Ausgleichsanspruchs nicht Voraussetzung ist.
Nicht ohne Grund und vom Ansatz her zutreffend weist der Kläger vorliegend zwar darauf hin, dass allein die Entstehung des Anspruchs den Lauf der Verjährungsfrist noch nicht in Gang gesetzt hat. Nach § 199 I Nr. 2 BGB ist dafür vielmehr Voraussetzung, dass „der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste.“
Dabei ist es nach der bereits im Hinweisbeschluss zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes für eine Kenntnis aller Umstände im Sinne des § 199 Abs. I Nr. 2 BGB, die einen Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. I BGB begründen, erforderlich, dass der Ausgleichsberechtigte (hier der Kläger) nicht nur Kenntnisse von den Umständen hat, die einen Anspruch des Gläubigers (hier der Bauherrin) gegen den Ausgleichsverpflichteten (hier die Beklagte) begründen. Der Ausgleichsberechtigte muss vielmehr auch Kenntnis von den Umständen haben, die einen Anspruch des Gläubigers gegen ihn selbst begründen, sowie von denjenigen, die das Gesamtschuldverhältnis begründen, und schließlich von den Umständen, die im Innenverhältnis eine Ausgleichspflicht begründen (BGH a. a. O.).
Der Kläger macht zwar geltend, von den Mängeln erst im Jahre 2005 erfahren zu haben, weil er bis zur Vorlage des im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachtens des Sachverständigen A vom 20.03.2007 auf die Mangelfreiheit der Rampe vertraut habe. Ob die für ihre gegenteilige Behauptung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte in der Lage wäre, zu belegen, dass der Kläger angesichts verschiedener Besprechungen vor der Herstellung und Errichtung der Rampe über die Abweichungen von der Statik informiert war, mag dahingestellt bleiben.
Einer diesbezüglichen Beweiserhebung bedarf es schon deshalb nicht, weil gemäß § 199 Abs. I Nr. 2 positive Kenntnis und grob fahrlässige Unkenntnis gleichgestellt sind.
Selbst wenn man also vorliegend zu Gunsten des Klägers davon ausgehen wollte, dass er keine positive Kenntnis von der Mangelhaftigkeit der Rampe und dem daraus letztendlich resultierenden Ausgleichsanspruch hatte, dann kann doch nicht übersehen werden, dass dem Kläger insoweit grob fahrlässige Unkenntnis zur Last zu legen ist.
Grob fahrlässig handelt der Gläubiger dann, wenn seine Unkenntnis darauf beruht, dass er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich großem Maße verletzt und auch ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (BGH in NJW-RR 2009, S. 544 und S. 812; vgl. auch Ellenberger in Palandt, 71. Auflage, § 199 BGB, Rd. 39 m. w. N.). Grob fahrlässige Unkenntnis liegt folglich bereits dann vor, wenn der Anspruchsberechtigte sich die Kenntnis in zumutbarer Weise ohne nennenswerte Mühe beschaffen kann, die auf der Hand liegenden Erkenntnismöglichkeiten jedoch nicht ausnutzt (BGH in WM 2010, 1493 ; vgl. auch Ellenberger in Palandt, a. a. O., Rd. 40).
So liegt der Fall hier.
Der Kläger hat sich nicht einmal an seine eigenen Vorgaben gehalten und nicht darauf bestanden hat, dass ihm vor der Errichtung der Rampe die entsprechenden Werkpläne der Beklagten zur Prüfung vorgelegt werden. Indem der Kläger nicht einmal die in seinem Leistungsverzeichnis ausdrücklich erwähnten Erkenntnismöglichkeiten genutzt hat, fällt ihm in Bezug auf den Mangel grob fahrlässige Unkenntnis zur Last.
Hätte er sich näher mit den Werkplänen befasst, wäre ihm nach den Ausführungen des Sachverständigen A nicht verborgen geblieben, dass die Werkpläne nicht einmal fertiggestellt waren; er hätte auch erkennen können, dass die statischen Vorgaben in den Werkplänen nicht umgesetzt waren. Der Kläger hätte somit bei gehöriger Erfüllung seiner Pflichten als bauleitender Architekt die Errichtung einer mangelhaften Werkleistung der Beklagten unterbinden können.
Mit dem Bundesgerichtshof (BGH in NJW 2010, 60 ff ) ist zwar davon auszugehen, dass es für die nach § 199 Abs. I Nr. 2 BGB zu fordernde Kenntnis nicht ausreicht, den im Bauwerk zu Tage getretenen Mangel zu kennen, weil allein daraus nicht ohne weiteres die Kenntnis der für einen Anspruch des Bestellers gegen die Baubeteiligten notwendigen weiteren Voraussetzungen abzuleiten sein muss. Für die hier anzunehmende grob fahrlässige Unkenntnis des Mangels muss dieser Grundsatz zur Überzeugung des Senats erst recht gelten.
Aus nachstehenden Erwägungen ist aber auch in Bezug auf die weiteren Umstände von grob fahrlässiger Unkenntnis auszugehen.
Indem der Kläger die von ihm selbst eingeplanten Kontrollmechanismen außer Acht gelassen und allein auf die Fachkenntnis der Beklagten und die fachgerechte Umsetzung des Auftrages vertraut hat, hat der Kläger sich grob fahrlässig vor der Möglichkeit verschlossen, dass die Beklagte von der Statik abweicht und deshalb selbst zur Gewährleistung verpflichtet ist. Dass er in einem solchen Fall als Bauleiter auf Grund von Überwachungsmängeln in der Haftung sein würde, lag damit auf der Hand, weshalb der Kläger sich auch hiervor nicht verschließen durfte (vgl. insoweit auch die richtungsweisende Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 8.03.2012, veröffentlicht in MDR 2012, 517 ).
Damit stand die Möglichkeit einer gesamtschuldnerischen Haftung beider Prozessparteien gegenüber der Bauherrin in tatsächlicher Hinsicht ebenso im Raum wie ein daraus gegebenenfalls resultierender Anspruch auf Gesamtschuldnerausgleich.
Da der Kläger die einfachsten Kontroll-Überlegungen außer Betracht ließ und die Augen vor der Möglichkeit einer Fehlleistung der Beklagten völlig verschloss, fallen ihm nicht nur im Außenverhältnis Pflichtverletzungen zur Last. Spätestens seit der Abnahme der Werkleistungen der Beklagten am 4.09.2001, an der der Kläger persönlich teilgenommen hat, fällt ihm auch ein schwerer Obliegenheitsverstoß in eigenen Angelegenheiten bei der Anspruchsverfolgung zur Last.
Die dreijährige Verjährungsfrist war mithin am 1.01.2002 in Gang gesetzt und im Zeitpunkt der Streitverkündungen im Jahr 2007 bzw. 2008 längst abgelaufen.
Soweit der Kläger einwendet, die Bauherrin habe die Mangelhaftigkeit des Werks erst sehr spät erkannt und gerügt, weshalb er keine Möglichkeit gehabt habe, die Verjährung durch Erhebung einer gegen die Beklagte gerichteten Klage (nicht einmal einer Feststellungsklage) zu unterbrechen, kann er damit nicht gehört werden. Einerseits war ihm die Tatsache seiner Untätigkeit bekannt war, weshalb er eine gehörige Prüfung des Gewerks – nicht zuletzt auch in eigenem Interesse – jederzeit hätte nachholen können und müssen. Andererseits kann derjenige, der sich, wie der Kläger, vor dem Risiko der Mangelhaftigkeit des Bauwerks (zumindest) verschließt, nicht ernsthaft erwarten, deshalb besser gestellt zu werden, weil der Baumangel der Bauherrin lange Zeit verborgen geblieben ist.
b.) Soweit der Kläger seine Forderung auch auf § 426 II BGB stützt,hält der Senat daran fest, dass es sich hierbei um eine – erstmals im zweiten Rechtszug erklärte und gemäß § 533 ZPO unzulässige – Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO handelt.
Der Kläger hat in erster Instanz lediglich geltend gemacht, ihm stehe gemäß § 426 Abs. I BGB gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von 56.000,00 € zu (vgl. die schriftsätzlichen Ausführungen des Klägers Blatt 5, 6, 102, 130, 142 d. A.; vgl. auch die Ausführungen im angefochtenen Urteil Blatt 169, 172 d. A.). Dabei hat der Kläger durchgängig auf das „Innenverhältnis“ der Prozessparteien abgestellt und als gesetzliche Anspruchsnorm sogar ausdrücklich § 426 Abs. I BGB zitiert.
Dass es sich bei den Ansprüchen aus § 426 Abs. I BGB (ureigener Anspruch des Ausgleichsberechtigten auf Grund des Gesamtschuldverhältnisses) und aus § 426 Abs. II BGB (Anspruch auf Grund einer cessio legis) „um grundlegend unterschiedliche Forderungen“ handelt, weshalb auch die Einrede der Verjährung gegenüber jeder Forderung gesondert zu erheben und zu prüfen ist, hat der Kläger in seiner Berufungsbegründungsschrift selbst ausgeführt. Zu Recht hat sich das Landgericht daher allein mit Anspruch aus § 426 Abs. I BGB auseinandergesetzt.
Der Kläger stützt sich mithin im zweiten Rechtszug erstmals auf einen neuen Klagegrund (vgl. Greger in Zöller, 29. Auflage, § 263 ZPO, Rd. 7 unter Hinweis auf BGH in NJW 1999, 1407 für den Fall der ursprünglichen Klage aus eigenem Recht und späterer Umstellung auf ein abgetretenes Recht).
Die Klageänderung im zweiten Rechtszug ist vorliegend nicht sachdienlich und von daher nach § 533 ZPO unzulässig.
Der Kläger hat sich bis zuletzt nicht tiefer gehend mit dem potenziellen Anspruch der D Stiftung (der Gläubigerin des Anspruchs im Sinne des § 426 II BGB) gegen die Beklagte auseinandergesetzt. Aktenkundig ist zwar, dass der Kläger von der Bauherrin auf Zahlung in Anspruch genommen worden ist (Az. des Landgerichts Darmstadt 1 O 123/08 = Az. 24 U 204/08 des OLG Frankfurt). Ob – ggf. warum nicht – die Bauherrin einen Anspruch auch gegen die Beklagte geltend gemacht hat, ist im Dunkeln geblieben. Wenn mithin aber nicht abschließend beurteilt werden kann, ob die Bauherrin überhaupt einen durchsetzbaren Anspruch gegen die Beklagte hat oder hatte, dann kann auch nicht geklärt werden, ob ein solcher Anspruch auf den Kläger übergegangen ist.
Die Kostenentscheidung findet ihre Rechtsgrundlage in § 97 I ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Ziffer 10 ZPO. Die Anordnung zur Abwendungsbefugnis fußt auf §§ 711, 709 Satz 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 203 ff BGB
§ 15 HOAI
§ 195 BGB
§ 531 ZPO
§ 522 II ZPO
§ 199 BGB
§ 426 II BGB
§ 533 ZPO
§ 263 ZPO
§ 426 Abs. I BGB
§ 426 Absatz I BGB
§ 199 I Nr. 1 und 2 BGB
§ 426 Abs. II BGB
§ 426 Abs. I und Abs. II BGB
§ 522 II Nr. 2, 3 ZPO
§ 426 I BGB
§ 522 II Nr. 1 ZPO
§ 199 I Nr. 1 BGB
§ 199 I Nr. 2 BGB
§ 199 Abs. I Nr. 2 BGB
§ 97 I ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 60
WM 2010, 1493
MDR 2012, 517
NJW 1999, 1407
10 O 447/09
13 U 146/10
VII ZR 186/12
1 O 123/08
24 U 204/08