Landgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-11-21, Aktenzeichen 10 O 111/23
ECLI: ECLI:DE:LGKARLS:2023:1121.10O111.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Zitierung zum 2. Leitsatz: Anschluss BGH, Urteil vom 7. September 2017 - III ZR 618/16 und BGH, Urteil vom 9. Juni 2022 - III ZR 24/21.(Rn.70)
2. Zitierung zum 3. Leitsatz: Anschluss BGH, Urteil vom 7. September 2017 - III ZR 618/16.(Rn.68)
3. Zitierung zum 4. Leitsatz: Anschluss BGH, Urteil vom 23. Mai 1957 - II ZR 250/55.(Rn.70)
1. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 80% und die Beklagte zu 20% zu tragen.
2. Der Streitwert wird auf 2.885,26 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der übereinstimmend für erledigt erklärte Rechtsstreit betraf Amtshaftungsansprüche der Klägerin gegen die Beklagte wegen einer unzutreffenden Auskunft über eine Anschlusserkrankung.
Bei der Klägerin war ein Herr A. beschäftigt (im Folgenden: Arbeitnehmer), der bei der Beklagten gesetzlich krankenversichert ist. Ab dem 06.12.2021 war dieser krankgeschrieben. Aufgrund der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen wurden der Klägerin folgende Zeiten gemeldet:
06.12.2021 bis 16.01.2022: Krankheit mit Entgeltfortzahlung17.01.2022 bis 28.01.2022: Krankheit ohne Entgeltfortzahlung mit Krankengeldbezug29.01.2022 bis 30.01.2022: Lücke31.01.2022 bis 13.03.2022: Krankheit mit Entgeltfortzahlung14.03.2022 bis 14.04.2022: Krankheit mit Krankengeldbezug
Am 03.02.2022 fragte die Klägerin bei der Beklagten über das Buchhaltungssystem DATEV und (zu einem nicht vorgetragenen Zeitpunkt) telefonisch nach, ob es sich bei der Erkrankung ab dem 31.01.2022 tatsächlich um eine Ersterkrankung handele und nicht um eine Folgeerkrankung.
Der Beklagten lagen insofern verschiedene Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen für den Arbeitnehmer vor, die von demselben Arzt ausgestellt waren. Dieser attestierte dem Arbeitnehmer folgende Arbeitsunfähigkeitszeiträume mit wie folgt wechselnden Diagnosen:
Arbeitsunfähigkeit von:
Arbeitsunfähigkeit bis:
Diagnose:
06.12.2021
17.12.2021
M17.9
14.01.2022
M67.47
13.01.2022
28.01.2022
M79.89
31.01.2022
11.02.2022
M10.06
Bei der Zuletzt eingereichten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 01.02.2022 (Anlage B1) handelte es sich um eine Erstbescheinigung.
Am 07.02.2022 beantwortete die Beklagte die Anfrage der Klägerin ebenfalls per Datenaustauschverfahren dahingehend, dass keine anrechenbaren Vorerkrankungen vorlägen und somit Anspruch auf sechs Wochen Lohnfortzahlung durch den Arbeitgeber ab dem 31.01.2022 bestehe.
Am 08.03.2022 rief der Arbeitnehmer bei der Beklagten an und teilte mit, dass die Arbeitsunfähigkeit vom 06.12.2021 bis 28.01.2022 und die Arbeitsunfähigkeit ab dem 31.01.2022 zusammenhingen, er durchgängig arbeitsunfähig erkrankt sei und die Klägerin keine Lohnfortzahlung geleistet habe (vgl. Vermerk Anlage B2). Hierauf versendete die Beklagte am 08.03.2022 an den behandelnden Arzt ein sog. „Anfrage-Formular zum Zusammenhang von Arbeitsunfähigkeiten“. Dieser füllte das Formular am 11.03.2022 aus und bestätigte die telefonische Mitteilung des Arbeitnehmers. Am 17.03.2022 erhielt die Beklagte das ausgefüllte Formular (Anlage B3).
Daraufhin leistete die Beklagte an den Arbeitnehmer für den Zeitraum ab dem 29.01.2022 Krankengeld. Dies wurde ihm mit Bescheid vom 22.03.2022 (Anlage B4) mitgeteilt. Eine Mitteilung an die Klägerin erfolgte nicht.
Vom 15.04.2022 bis zum 30.07.2022 arbeitete der Arbeitnehmer bei der Klägerin (unterbrochen durch Urlaub). Seit dem 01.08.2022 bis zum 23.08.2022 war er erkrankt, arbeitete dann nochmals bis zum 28.08.2022 und war seitdem erneut krank. Hätte die Beklagte der Klägerin noch im März 2022 mitgeteilt, dass die Lohnfortzahlung zu Unrecht erfolgt ist, hätte die Klägerin die Überzahlung mit den Lohnansprüchen des Arbeitnehmers aufrechnen können.
Am 18.11.2022 wurde in einem Telefonat einer Mitarbeiterin der Klägerin mit der Beklagten durch diese bestätigt, dass die Erkrankung vom 31.01.2022 eine Folgeerkrankung war (vgl. Aktennotiz Anlage K1). Erst im Nachgang zu diesem Telefonat wurden die elektronischen Meldungen über die Krankheitszeiten korrigiert.
Mit Schreiben vom 05.12.2022 (Anlage K2) forderte die Klägerin die Beklagte auf, die geleistete Entgeltfortzahlung zu erstatten. Die Beklagte lehnte dies ab und verwies die Klägerin an den Arbeitnehmer. Hierauf mandatierte die Klägerin ihren Prozessbevollmächtigte, der die Beklagte mit Rechtsanwaltsschreiben vom 03.01.2023 (Anlage K3) bat, mitzuteilen, ob die Beklagte auf einer Titulierung der Rückzahlungsansprüche gegenüber dem Arbeitnehmer bestehe, um Schadensersatz zu leisten.
Die Klägerin hat behauptet,
aufgrund der falschen Auskunft der Beklagten habe sie für die Zeit vom 31.01. bis zum 13.03.2022 an den Arbeitnehmer Lohnfortzahlung in Höhe von insgesamt 2.885,26 € geleistet. Die Auszahlung sei im Hinblick auf die Klärung der Sachlage lediglich um einen Lohnlauf verzögert erfolgt. Grund für die Auszahlung sei die Mitteilung der Beklagten gewesen. Der Arbeitnehmer sei mittellos, sodass Rückzahlungsansprüche bei ihm nicht realisierbar seien. Das habe er auf ein Aufforderungsschreiben des Klägerbevollmächtigte auch persönlich glaubhaft mitgeteilt. Er sei auch über den 18.11.2022 hinaus arbeitsunfähig erkrankt gewesen und werde seine Arbeit bei der Klägerin auch nicht mehr aufnehmen können.
Die Klägerin meinte,
die Beklagte sie ihr aufgrund der falschen Auskunft zu Schadensersatz aus Amtshaftung verpflichtet. Die Beklagte hätte die Unrichtigkeit ihrer falschen Auskunft bei zumutbarer Sorgfalt erkennen können - auch anhand der ihr bekannten ICD-10 Schlüssel, die auf eine Folgeerkrankung mit einheitlichem Grundleiden hingedeutet hätten. Jedenfalls hätte die Beklagte nicht der Klägerin eine gegenteilige Mitteilung machen dürfen, sondern hätte den medizinischen Dienst beauftragen müssen, dies entsprechend zu überprüfen. Zudem hätte sie eine Garantenpflicht gehabt und hätte die Klägerin informieren müssen, nachdem ihr bekannt geworden war, dass ihre Auskunft nicht richtig war. Diese Verpflichtung sei auch nicht aufgrund der Mitteilung des Versicherten vom 08.03.2022, keine Lohnfortzahlung erhalten zu haben, entfallen. Durch die Amtspflichtverletzung der Beklagten sei ihr kausal ein Schaden entstanden, da sie bei rechtzeitiger Mitteilung im März 2022 die Möglichkeit gehabt hätte, ihren Rückzahlungsanspruch mit Lohnansprüchen des Arbeitnehmers aufzurechnen, was ihr jetzt nicht mehr möglich sei. Sie könne nicht darauf verwiesen werden, Rückzahlungsansprüche zunächst bei dem Arbeitnehmer einzuklagen. Nach § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB könne der Geschädigte nur auf eine anderweitige Ersatzmöglichkeit verwiesen werden, wenn diese Ersatzmöglichkeit ihm in angemessener und absehbarer Zeit eine Befriedigung verspreche. Ob und in welcher Höhe Ansprüche auf Urlaubsabgeltung bestehen würden, wenn der Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis ausscheide, sei noch nicht sicher. Solche Ansprüche seien derzeit nicht fällig und könnten deshalb auch nicht gegengerechnet werden. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den behandelnden Arzt bestehe nicht. Zwischen ihm und der Klägerin bestünden keine Rechtsbeziehungen, aus denen ein Schadensersatzanspruch abzuleiten wäre.
Die Klägerin hatte beantragt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 2.885,26 nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 20.12.2022 zu bezahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von EUR 308,60 nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 20.12.2022 zu bezahlen.
Die Beklagte hatte beantragt:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Beklagte hat behauptet,
ausgehend davon, dass das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin noch fortbestehe, werde dem Arbeitnehmer bei der künftigen Beendigung seines Arbeitsverhältnisses noch ein Urlaubsabgeltungsanspruch gegen die Klägerin zustehen, mit dem diese etwaige Rückzahlungsansprüche wegen der rechtsgrundlos erfolgten Lohnfortzahlung aufrechnen könne.
Die Beklagte meinte,
eine Amtspflichtverletzung liege nicht vor. Die der Klägerin erteilte Auskunft sei zum damaligen Zeitpunkt „korrekt“ gewesen, da sie der Diagnose im ärztlichen Attest vom 01.02.2022 entsprochen habe. Anhaltspunkte aufgrund derer sie hätte Zweifel haben müssen, hätten nicht vorgelegen. Doch selbst für den Fall, dass der Beklagten vorliegend tatsächlich ein fahrlässiges Fehlverhalten vorwerfbar sein sollte, sei der Anspruch der Klägerin unbegründet. Einem Amtshaftungsanspruch stünde die Subsidiarität der Amtshaftung gem. § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB entgegen. Die Klägerin könne sowohl gegenüber dem Arbeitnehmer als auch gegenüber dem Arzt anderweitigen Ersatz erlangen.
Nach Klageerhebung ist der Arbeitnehmer am 30.09.2023 (in nicht vorgetragener Weise) aus dem Arbeitsverhältnis bei der Klägerin ausgeschieden. Die Klägerin verrechnete mit Lohnabrechnung zum 10.10.2023 (Anlage K4) den Auszahlungsanspruch für den Lohn mit den zu viel bezahlten Gehaltsbeträgen und zahlt das danach noch verbleibende Guthaben i.H.v. 186,87 € an den Arbeitnehmer aus.
Mit Schriftsatz vom 06.10.2023 hat die Klägerin den Rechtsstreit für erledigt erklärt. Mit Schriftsatz vom 07.11.2023 hat sie ferner erklärt, sich gegen die Kosten zu verwahren.
Mit Schriftsatz vom 24.10.2023 hat die Beklagte sich der Erledigungserklärung angeschlossen und beantragt, der Klägerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Die Beklagte meint, die Klägerin habe die Kosten des Verfahrens zu tragen, da die Klage unbegründet gewesen sei. Im Ergebnis habe sich bestätigt, dass ihr Einwand, dass die Klägerin mit Urlaubsabgeltungsansprüchen werde aufrechnen können, zutreffend gewesen sei. Zu demselben Ergebnis wäre auch eine Beweisaufnahme gelangt.

Entscheidungsgründe:
Die getroffene Kostenentscheidung beruht auf § 91a Abs. 1 ZPO.
Die Parteien haben den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt. Das Gericht hat deshalb unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen darüber zu entscheiden, wie die Kosten des Rechtsstreits zu verteilen sind. Ausschlaggebend ist hierbei insbesondere der ohne die Erledigterklärung zu erwartende Verfahrensausgang (s. nur Flockenhaus, in: Musielak/Voit, ZPO, 20. Aufl. 2023, § 91a Rn. 23 m.w.N.).
Danach entsprach es hier der Billigkeit, die Kosten zu 80% der Klägerin aufzuerlegen.
1. Die Voraussetzungen für einen Amtshaftungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte nach § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG lagen allerdings vor.
a) Die zuständigen Bediensteten der Beklagten haben als Beamte im haftungsrechtlichen Sinne jedenfalls schuldhaft eine ihnen gegenüber der Klägerin obliegende Amtspflicht verletzt, indem sie die der Klägerin erteilte Auskunft nicht berichtigt hatten, nachdem ihnen deren Unrichtigkeit positiv bekannt geworden war.
aa) Unabhängig davon, ob eine (Amts-)Pflicht zur Auskunft besteht (vgl. BGH, Urt. v. 05.05.1955 - III ZR 252/53, NJW 1955, 1835) können unrichtige amtliche Auskünfte die Verletzung einer drittschützenden Amtspflicht darstellen, wenn und solange der Auskunftssuchende auf ihre Richtigkeit vertrauen durfte (BGH, Urt. v. 16.01.1992 - III ZR 18/90, Rn. 12, 16 bei juris; BGH, Beschl. v. 13.07.2015 - AnwZ (Brfg) 5/15 -, Rn. 6).
bb) Vorliegend kann dahinstehen, ob bereits die ursprüngliche offenbar auf Grundlage von § 69 Abs. 5 SGB X erteilte und (objektiv) falsche Auskunft als (zumal schuldhafte) Amtspflichtverletzung angesehen werden kann. Das Risiko, dass die Auskunft aufgrund falscher Informationsgrundlagen der Beklagten falsch war, dürfte zwar die Klägerin zu tragen gehabt haben. Abweichendes könnte aber anzunehmen sein, wenn die Informationsgrundlage für die Beklagte bereits hinreichenden Anlass zu Zweifeln an einer neuen Erkrankung gegeben hätte bzw. sie anhand der ICD-10 Schlüssel sogar positiv hätte erkennen können oder müssen, dass es sich um eine Folgeerkrankung handelte. Ob das der Fall war, bedarf hier indes keiner Entscheidung.
cc) Zumindest nachdem die Beklagte positive Kenntnis davon erlangt hatte, dass ihre Auskunft unzutreffend gewesen war, hätte sie die Klägerin darüber informieren müssen.
(1) Im Allgemeinen trifft die öffentliche Hand zwar keine Amtspflicht, von sich aus Informationen zu erteilen, soweit keine konkreten Informationspflichten normiert sind. Wurden zuvor Auskünfte erteilt, kann es sich aber anders verhalten. Die Amtspflicht, dass erteilte Auskünfte, auch dort wo keine Pflicht zur Auskunft besteht, richtig sein müssen, rechtfertigt sich aus dem Gedanken der hoheitsrechtlichen Fürsorge gegenüber jedem Dritten, in dessen Interesse die Auskunft erteilt wird (BGH, Urt. v. 20.09.1954 - III ZR 369/53, NJW 1955, 97; BGH, Urt. v. 05.05.1955 - III ZR 252/53, NJW 1955, 1835). Es geht also letztlich um eine Haftung für die hoheitliche Inanspruchnahme von Vertrauen auf die Richtigkeit durch öffentliche Stellen erteilter Auskünfte (ähnlich der culpa in contrahendo im Privatrechtsverkehr). Aus dieser Inanspruchnahme von Vertrauen lässt sich indes nicht nur die Pflicht ableiten, dass der öffentlichen Hand entgegengebrachte Vertrauen nicht durch falsche Auskünfte zu enttäuschen, sondern auch die Pflicht, schuldlos falsche Auskünfte im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren richtigzustellen, sobald die Behörde sie als solche erkannt hat. Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn nach den Umständen angenommen werden kann, dass der Auskunftsempfänger noch ein Interesse an der Berichtigung hat, etwa da ihm weitere Vertrauensschäden drohen.
(2) Entsprechend waren die Beklagte bzw. ihre Bediensteten auch hier verpflichtet, die durch sie erteilte Auskunft zu berichtigen, sobald ihnen deren Unrichtigkeit positiv bekannt war.
Dass der Arbeitnehmer der Beklagten am 08.03.2022 mitgeteilt hatte, dass er von der Klägerin keine Entgeltfortzahlung erhalten habe, rechtfertigte es nicht, davon abzusehen, die der Klägerin erteilte objektiv falsche Auskunft zu berichtigen. Zum einen hätte die Auskunft des Arbeitnehmers auch schlicht falsch sein können. Zum anderen mussten die Beklagte bzw. ihre Bedienstete nach den Umständen auch damit rechnen, dass die Auszahlung der Entgeltfortzahlung sich aufgrund der Überprüfung des Sachverhaltes durch die Klägerin oder sonstigen Gründen schlicht verzögert hatte. Allein aufgrund der Auskunft des Arbeitnehmers konnten die Beklagte bzw. ihre Bediensteten jedenfalls nicht darauf vertrauen, dass die Klägerin die Unrichtigkeit der Auskunft bereits kannte oder ihr Vertrauen auf deren Richtigkeit auch zukünftig nicht betätigen würde.
dd) Die Amtspflichtverletzung geschah auch schuldhaft.
Dass die Beklagte sich ihrer Pflicht zur Berichtigung der falschen Auskunft offenbar nicht bewusst war und eine Auskunft mit Blick auf die Angaben des Arbeitnehmers für entbehrlich erachtet, da sie keinen Informationsbedarf der Klägerin sah, schließt zwar die Annahme einer vorsätzlichen Amtspflichtverletzung aus (s. nur Thomas, in: BeckOGK-BGB, Stand 01.08.2023, § 839 Rn. 455). Den handelnden Beamten der Beklagten im haftungsrechtlichen Sinne ist jedoch Fahrlässigkeit anzulasten, da sie das Schadensrisiko für die Klägerin und ihre daraus folgende Amtspflicht bei Beobachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (§ 276 Abs. 2 BGB) hätten erkennen können und müssen.
b) Der Klägerin wird zunächst auch ein Schaden im Umfang der streitgegenständlichen rechtsgrundlos erbrachten Lohnfortzahlungen i.H.v. 2.885,26 € entstanden sein (§ 287 ZPO).
aa) Insoweit kann dahinstehen, ob die Auskunft sofort nach dem Anruf des Arbeitnehmers am 08.03.2022 zu berichtigen gewesen wäre oder ob die Amtspflicht zur Berichtigung der Auskunft erst aufgrund der bestätigenden ärztlichen Auskunft vom 17.03.2022 (Anlage B3) bzw. deren Auswertung bestand, die mit Blick auf den Krankengeldbescheid vom 22.03.2022 (Anlage B4) spätestens an diesem Tag erfolgt war. So oder so wäre mangels Vortrag zum genauen Auszahlungszeitpunkt ohnehin unklar, ob die unterlassene Berichtigung kausal für die Auszahlung der Entgeltfortzahlung an den Arbeitnehmer war.
bb) Ein Schaden wird der Klägerin aber jedenfalls dadurch entstanden sein, dass sie es infolge der weiterhin nicht erfolgten Berichtigung der falschen Auskunft unterlassen hat, gegen die nach der zwischenzeitlichen Gesundung des Arbeitnehmers entstandenen Lohnansprüche desselben aufzurechnen und sich so schadlos zu halten (§ 287 ZPO).
cc) Das Gericht verkennt nicht, dass die Beklagte die Auszahlung der Entgeltfortzahlung bestritten hat, sodass der klägerseits dazu angetretene (Zeugen-)Beweis zu erheben gewesen wäre. Im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 91a ZPO ist allerdings eine gewisse Beweisantizipation zulässig, da insoweit eine Prognose über den Ausgang des Verfahrens zu treffen ist (OLG Saarbrücken, Beschl. v. 29.05.2015 - 1 W 10/15, Rn. 12, juris; OLG Dresden, Beschl. v. 24.01.2017 - 4 U 420/16, Rn. 6, juris; Althammer in: Zöller, ZPO, 35. Aufl. 2024, § 91a Rn. 26). Gerade wenn - wie hier - Tatsachen, die nach den Umständen nahe liegen und an denen zu zweifeln vernünftigerweise kein Anlass besteht, formaliter (wenngleich auch zulässigerweise) unsubstantiiert mit Nichtwissen bestritten werden, sodass eine Beweisaufnahme hierzu erforderlich wird, entspräche es nicht der im Rahmen des § 91a ZPO maßgeblichen Billigkeit, die beweisbelastete Partei deswegen maßgeblich mit Kosten zu belasten, obgleich das Ergebnis der Beweisaufnahme mit hoher Wahrscheinlichkeit voraussehbar gewesen wäre. Vorliegend kommt hinzu, dass auch die nunmehr vorgelegten Abrechnungen vom 10.10.2023 (Anlage K4) und die dort ausgewiesene Überzahlung i.H.v. 3.385,26 € ein weiteres (nach § 286 ZPO frei zu würdigendes) Indiz dafür bilden, dass tatsächlich entsprechende Zahlungen durch die Klägerin erbracht wurden, auch wenn die ausgewiesene Überzahlung insoweit sogar noch über der Klageforderung liegt.
2. Allerdings ist davon auszugehen, dass die Klage ohne das erledigende Ereignis als „zurzeit unbegründet“ hätte abgewiesen werden müssen, da nicht hätte festgestellt werden können, dass die Klägerin nicht auf anderen Weise hätte Ersatz erlangen kann (§ 839 Abs. 1 Satz 2 BGB).
aa) Ansprüche gegen den Arzt kamen nicht in Betracht. Diesen trafen keine Rechtspflichten gegenüber der Klägerin. Seine Haftung wäre daher nur unter den Voraussetzungen des § 826 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 278 StGB in Betracht gekommen. Dazu ist nichts ersichtlich.
bb) Dagegen stand der Klägerin ein Rückzahlungsanspruch gegen den Arbeitnehmer zu. Dieser folgte, wenn nicht sogar aus den §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 249 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag jedenfalls aus ungerechtfertigter Bereicherung in Form der Leistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB), da der Arbeitnehmer infolge der Folgeerkrankung über die Sechswochenfrist hinaus keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung hatte (§ 3 EntgFG), die Klägerin die Leistung aber in der falschen Annahme einer neuen Erkrankung und damit eines bestehenden Anspruches auf Entgeltfortzahlung zur Erfüllung einer vermeintlichen Verbindlichkeit erbracht hatte. Für irgendwelche Einwendungen gegen diesen Anspruch ist nichts ersichtlich. Dies gilt namentlich für Entreicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) - zumal sich der Arbeitnehmer darauf wohl auch nicht hätten berufen können, da er bösgläubig gewesen sein dürfte (§§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB).
cc) Es wäre der Klägerin auch zumutbar gewesen, vorrangig zu versuchen, ihren Ersatzanspruch gegen den Arbeitnehmer durchzusetzen.
(1) Allgemein gilt allerdings, dass sich der Verletzte nach § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht auf Ersatzansprüche verweisen lassen muss, die er nicht oder jedenfalls nicht in absehbarer oder angemessener Zeit durchsetzen kann. Auch weitläufige, unsichere oder im Ergebnis zweifelhafte Wege des Vorgehens gegen Dritte braucht er nicht einzuschlagen. Die Ausnutzung anderweitiger Ersatzmöglichkeiten muss dem Geschädigten mithin „zumutbar“ sein. Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit ist auf die Sicht ex ante abzustellen; es ist mithin eine auf den Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs bezogene Prognose über die Erfolgsaussichten der anderweitigen Ersatzmöglichkeit vorzunehmen (zum Ganzen BGH, Beschl. v. 26.03. 1997 - III ZR 295/96, Rn. 4, juris; BGH, Urt. v. 07.09. 2017 - III ZR 618/16, Rn. 20). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass keine zumutbaren anderweitigen Ersatzmöglichkeiten bestehen, trifft dabei allerdings den Geschädigten (vgl. nur BGH, Urt. v. 26.04.2018 - III ZR 367/16, Rn. 39; Wöstmann, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2020, § 839 Rn. 299 m.w.N.).
An der Zumutbarkeit kann es nicht nur fehlen, wenn Ansprüche rechtlich oder tatsächlich zweifelhaft bzw. schwer nachweisbar sind und der (potentielle) Schuldner nicht leistungswillig ist, sodass ein langwieriger Prozess mit zweifelhaften Erfolgsaussichten erforderlich erscheint (Wöstmann, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2020, § 839 Rn. 296 m.w.N.). An der Zumutbarkeit kann es auch fehlen, wenn ein Anspruch zwar titulierbar wäre, aber nach den Umständen zu erwarten ist, dass die Vollstreckung des Anspruches aufgrund der Solvenz des Schuldners mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht oder in absehbarer Zeit nicht möglich sein wird, da dieser nicht solvent ist (vgl. BGH, Urt. v. 10.01.2002 - III ZR 13/01, Rn. 8, juris; Papier/Shirvani, in: MünchKomm-BGB, 8. Aufl. 2020, § 839 Rn. 377; Wöstmann, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2020, § 839 Rn. 294 f.). Entsprechend wird es sich verhalten, wenn der Dritte seine Haftung gar nicht bestreitet, aber von ihm mangels Solvenz gleichwohl keine Leistungen zu erlangen sind.
(2) Gemessen hieran wäre vorliegend von einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit jedenfalls dann auszugehen gewesen, wenn der Anspruch gegen den Arbeitnehmer nicht nur titulierbar, sondern voraussichtlich auch in absehbarer Zeit durchsetzbar bzw. vollstreckbar gewesen wäre, der Arbeitnehmer also nicht - wie die Klägerin behauptet - nicht leistungsfähig gewesen wäre.
Auf den Einwand, dass vor dem Arbeitsgericht in erster Instanz keine Erstattung der Anwaltskosten erfolgt (§ 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG), wäre es insoweit nur angekommen, wenn der Arbeitnehmer nachweislich nicht freiwillig leistungsbereit im Rahmen seiner Möglichkeiten gewesen wäre. Selbst dann wäre dieser aber richtigerweise unerheblich gewesen. Erforderliche Kosten der Anspruchsdurchsetzung gegen den Arbeitnehmer hätten ggf. einen weiteren Folgeschaden dargestellt, den die Beklagte dann ggf. in Ermangelung einer insoweit bestehenden anderweitigen Ersatzmöglichkeit zu ersetzen gehabt hätte. Schon deswegen wäre es nicht unzumutbar gewesen, den eigentlichen Rückzahlungsanspruch erforderlichenfalls auch gerichtlich geltend zu machen.
Über die Leistungs(un)fähigkeit des Arbeitnehmers wäre Beweis zu erheben gewesen. Das Ergebnis der Beweisaufnahme kann auch nicht hinreichend sicher antizipiert werden, zumal sogar Ansprüche auf Krankengeld im Rahmen der Pfändungsfreigrenzen pfändbar gewesen wären (§ 53 Abs. 3 SGB I i.V.m. § 850c ZPO, vgl. BSG, Urt. v. 13.05.1992 - 1 RK 26/91, Rn. 14 juris) und aus den vorgetragenen Umständen schon nicht ersichtlich ist, inwiefern der Arbeitnehmer zuletzt noch in Krankengeldbezug stand und er im Anschluss Anspruch auf Arbeitslosengeld bei Arbeitsunfähigkeit gehabt haben dürfte. Ferner kann es im Rahmen des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB durchaus auch zumutbar sein, einen Ersatzanspruch zu verfolgen, der voraussichtlich nur durch die Pfändung laufender Leistungen realisiert werden kann, es sei denn die pfändbaren Beträge wären voraussichtlich so gering, dass die Realisierung der Forderung einen unangemessen langen Zeitraum in Anspruch nehmen würde (BGH, Urt. v. 21.10.1965 - III ZR 156/64, Rn. 28, juris; Wöstmann, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2020, § 839 Rn. 295 m.w.N.).
Schon aus diesem Grund können die Kosten nicht vollständig der Beklagten auferlegt werden, da sie jedenfalls Einwände erhoben hatte, die die - beweisbelastete - Klägerin im Rahmen einer Beweisaufnahme hätte ausräumen müssen, ohne dass das Gericht mit hinreichender Sicherheit antizipieren könnte, wie diese ausgegangen wäre.
dd) Hinzu kommt, dass die darlegungs- und beweisbelastete Klägerin keine Umstände vorgetragen hat, die der Annahme entgegenstünden, dass bereits im maßgeblichen Zeitpunkt der Klageerhebung (vgl. BGH, Urt. v. 05.11.1992 - III ZR 91/91, Rn. 25; BGH, Urt. v. 21.01.2021 - III ZR 70/19 -, Rn. 32, juris; Thomas, in: BeckOGK-BGB, Stand 01.08.2023, § 839 Rn. 647) zu erwarten war, dass sich innerhalb angemessener Zeit eine faktische Möglichkeit zur Durchsetzung des Rückzahlungsanspruches gegen den Arbeitnehmer im Wege der Aufrechnung ergeben würde.
(1) Bereits im Zeitpunkt der Klageerhebung muss absehbar gewesen sein, dass der Klägerin noch ausreichende Ansprüche gegen den Arbeitnehmer entstehen würden, um sich im Wege der Aufrechnung vollständig schadlos zu halten.
Hätte der Arbeitnehmer seine Arbeit bei der Klägerin wiederaufgenommen, wären ihm auch wieder Lohnansprüche entstanden, gegen die die Klägerin hätte aufrechnen können. Selbst wenn der Arbeitnehmer nach seiner Gesundung zunächst Urlaub genommen und das Arbeitsverhältnis im direkten Anschluss daran beendet hätte, wäre ein aufrechenbarer Anspruch auf Urlaubsentgelt (§ 11 BUrlG) entstanden.
Endete sein Arbeitsverhältnis dagegen, ohne dass er zuvor seinen Resturlaub nehmen konnten, stand ihm absehbar ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung zu (§ 7 Abs. 4 BUrlG). Zwar ist zu keinem Zeitpunkt konkret vorgetragen worden, welcher Urlaubsanspruch dem Arbeitnehmer seinerzeit noch zustand. Das kann aber nicht zu Gunsten der Klägerin gehen, die die Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen anderweitiger Ersatzmöglichkeiten getroffen hätte (s.o.). Vor allem aber hat sich zwischenzeitlich anhand der vorgelegten Lohnabrechnung (Anlage K4) und dem Umstand, dass der Arbeitnehmer seine Arbeit bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht wieder aufgenommen hat, gezeigt, dass der Arbeitnehmer bereits im Zeitpunkt der Klageerhebung einen Urlaubsanspruch in einem Umfang hatte, der im Falle der Abgeltung nach § 7 Abs. 4 BUrlG ausreichend war, um es der Klägerin zu ermöglichen, sich mit ihrem Rückzahlungsanspruch im Wege der Aufrechnung vollständig zu befriedigen. Der Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers für das Jahr 2023 war im Zeitpunkt der Klageerhebung durch Zustellung der Klageschrift an die Beklagte (§ 253 Abs. 1 ZPO) am 04.07.2023 schließlich bereits vollständig entstanden (§ 5 Abs. 1 c) BUrlG).
(2) Es ist auch nicht ersichtlich, dass es der Klägerin unzumutbar gewesen wäre, die Entstehung entsprechender Ansprüche abzuwarten, um sich dann im Wege der Aufrechnung zu befriedigen.
Nach den vorgetragenen Umständen wird für die Klägerin bereits bei Klageerhebung die Möglichkeit bestanden haben, das Arbeitsverhältnis (unter Einhaltung der Kündigungsfrist) zu beenden.
Der Arbeitnehmer war nach dem eigenen Vortrag der Klägerin seit September 2022 erkrankt und bereits bei Klageerhebung ging die Klägerin erklärtermaßen davon aus, dass er seine Arbeit bei ihr nicht wiederaufnehmen können würde. Zur Möglichkeit einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer (§ 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG) hat die Klägerin auch nichts vorgetragen. Auch zu tarifvertraglichen oder sonstigen einschlägigen Sonderregelungen, die eine Kündigung hätten ausschließen können, ist nichts ersichtlich. Entsprechend ist davon auszugehen, dass die Voraussetzungen für eine personen- bzw. krankheitsbedingte Kündigung nach § 1 KSchG vorgelegen hätten. Schließlich rechtfertigt regelmäßig schon der Umstand, dass ein Arbeitnehmer absehbar dauerhaft nicht mehr in der Lage sein wird, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, eine personenbedingte Kündigung (vgl. nur BAG, Urt. v. 30.092010 - 2 AZR 88/09, Rn. 11; Vossen, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 6. Aufl. 2021, § 1 KSchG Rn. 188).
Es ist auch weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass zu erwarten war, dass das Arbeitsverhältnis gleichwohl noch längere Zeit fortgesetzt wird. Zwar dürfte die Klägerin nicht ohne weiteres gehalten gewesen sein, das Arbeitsverhältnis mit dem kranken Arbeitnehmer zu beenden, um sich dadurch eine anderweitige Ersatzmöglichkeit in Form des Urlaubsabgeltungsanspruches zu verschaffen. Indes entspricht es den typischen Abläufen, dass Arbeitgeber nicht bereit sind, dauerhaft Arbeitnehmer formal weiterzubeschäftigen, die absehbar dauerhaft nicht mehr in der Lage sein werden, ihre Arbeit wiederaufzunehmen. Sie werden sich daher typischerweise darum bemühen, eine einvernehmliche Vertragsauflösung zu erreichen und notfalls den Arbeitsvertrag personenbedingt kündigen. Entsprechend hätte es der darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin oblegen, darzulegen und ggf. zu beweisen, weshalb im vorliegenden Fall dennoch nicht in absehbarer Zeit eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu erwarten war.
Ebenso hätte es ihr oblegen, etwaige besondere Umstände - wie etwa eine besonders lange Kündigungsfrist o.Ä. - darzulegen, die ihr das Abwarten bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses hätten unzumutbar machen können. Eine normale Kündigungsfrist abzuwarten, wie sie sich aus § 622 Abs. 2 BGB mit maximal sieben Monaten ergeben kann, wird man nicht als unzumutbar ansehen können. Jedenfalls hätte es der Klägerin oblegen, zur Länge der Kündigungsfrist bzw. der zu erwartenden Dauer bis zur (ggf. auch einvernehmlichen) Vertragsauflösung vorzutragen.
ee) Die Klage hätte allerdings auch nicht als endgültig unbegründet abgewiesen werden können.
Geht das Gericht von einer zumutbaren, aber nicht zu 100% sicher realisierbaren anderweitigen Ersatzmöglichkeit i.S.d. § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB aus, die der Geschädigte noch nicht genutzt hat, darf es die Klage nach ständiger Rechtsprechung deswegen grundsätzlich nur als „zurzeit unbegründet“ abweisen, da ein durchsetzbarer Ersatzanspruch nach § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB noch entstehen kann, wenn der Versuch anderweitig Ersatz zu erlangen, wider Erwarten fehlschlägt (BGH, Urt. v. 07.09.2017 - III ZR 618/16 Rn. 20, 23; vgl. zum Ganzen Wöstmann, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2020 § 839 Rn. 308).
3. Die zu erwartende Klageabweisung als „zurzeit unbegründet“ rechtfertigt es, die Kosten gem. § 91a ZPO zu 80% der Klägerin aufzuerlegen, da auch bei der zu erwartenden Sachentscheidung eine entsprechende Kostenquote nach § 92 Abs. 1 ZPO angezeigt gewesen wäre.
a) Eine endgültige Klageabweisung entfaltet weitergehende negative Rechtskraftwirkung, als eine Klageabweisung als (lediglich) „zurzeit unbegründet“, die Raum für eine spätere erneute Klage aus demselben Streitgegenstand aufgrund neuer Tatsachen lässt. Daher darf das Gericht im Falle einer Amtshaftungsklage, wenn es von einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit i.S.d. § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB ausgeht, die übrigen Voraussetzungen eines Amtshaftungsanspruches nach § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht offenlassen, sondern hat diese vorrangig zu prüfen und ggf. festzustellen (BGH, Urt. v. 07.09.2017 - III ZR 618/16, Rn. 22 f.; BGH, Urt. v. 09.06.2022 – III ZR 24/21, Rn. 22). Trifft es entsprechende Feststellungen, sind diese nach der neuesten Rechtsprechung des BGH Teil des Entscheidungssatzes und entfalten daher auch positive Rechtskraft zu Lasten des Beklagten (BGH, Urt. v. 09.06.2022 - III ZR 24/21, Rn. 25 ff.; in anderem Zusammenhang jetzt auch BGH, Urt. v. 09.12.2022 - V ZR 72/21, Rn. 14 ff.). Der Sache nach entspricht die Entscheidung damit einem Feststellungsurteil verbunden mit einer Klageabweisung im Übrigen. Jedenfalls handelt es sich nicht um ein vollständiges Unterliegen des Klägers, wenn der Beklagte die endgültige Klageabweisung begehrt hat. Entsprechend sind die Kosten nach § 92 Abs. 1 ZPO zu quoteln (i.d.S. bereits BGH, Urt. v. 23.05.1957 - II ZR 250/55, Rn. 49 bei juris; ferner jetzt Kim, LMK 2023, 806151; Dallmayer/Haumer, jurisPR-PrivBauR 6/2023 Anm. 1; a.A. wohl Arz, NJW 2023, 1847, 1852 Rn. 29). Die Quote ist nach den Umständen des Einzelfalles zu bilden (vgl. entsprechend zur Beschwer des Beklagten bei einer Klageabweisung zurzeit BGH, Beschl. v. 10.08.2022 - VII ZR 49/20, Rn. 6; konkret zu § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB BGH, Beschl. v. 10.08.2022 - VII ZR 49/20, Rn. 6). Maßgeblich ist, welchen Wert die schlichte Feststellung der Voraussetzungen des § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB für den Kläger hat. Das wiederum hängt davon ab, wie wahrscheinlich es erscheint, dass die anderweitige Ersatzerlangung scheitert, sodass er von der Feststellung der grundsätzlichen Haftung nach § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB noch tatsächlich profitieren kann (vgl. entsprechend zur Beschwer des Beklagten BGH, Beschl. v. 25.06.2015 - III ZR 333/14 Rn. 2, juris; BGH, Beschl. v. 10.08.2022 - VII ZR 49/20, Rn. 6).
b) Gemessen hieran erschien es vorliegend angemessen, bei wirtschaftlicher Betrachtung von einem (zu erwartenden) Obsiegen der Klägerin lediglich mit 20% auszugehen und ihr dementsprechend 80% der Kosten aufzuerlegen. Insoweit war zu berücksichtigen, dass nach den ersichtlichen Umständen jedenfalls die Möglichkeit den Rückzahlungsanspruch gegen den Arbeitnehmer in absehbarer Zeit im Wege der Aufrechnung realisieren zu können, relativ sicher gewesen sein dürfte. Allenfalls (längere) Verzögerungen bei der Auflösung des Arbeitsverhältnisses, Eingriffe Dritter (etwa Pfändungen des Urlaubsabgeltungsanspruchs) oder unerwarteten rechtliche Einwendungen des Arbeitnehmers hätten der zeitnahen Befriedigung gegenüber dem Arbeitnehmer noch entgegenstehen können. All dies erschienen aber eher theoretische Risiken. Auch wenn es insoweit keine Regelquoten o.Ä. gibt, erscheint es in solchen Fällen doch richtig, der Feststellung des Haftungsgrundes nur verhältnismäßig geringen Wert beizumessen, der mit 20% angemessen abgebildet sein kann (vgl. nochmals BGH, Beschl. v. 25.06.2015 - III ZR 333/14 Rn. 2, juris; BGH, Beschl. v. 10.08.2022 - VII ZR 49/20, Rn. 6).
III.
Der gem. § 63 Abs. 2 GKG festgesetzte Streitwert für die Gerichtsgebühren folgt nach § 3 ZPO i.V.m. den §§ 39 Abs. 1, 43 Abs. 1, 48 Abs. 1 S. 1 GKG dem Wert der Hauptforderung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 287 ZPO
§ 91a ZPO
§ 286 ZPO
§ 826 BGB
§ 278 StGB
§ 3 EntgFG
§ 850c ZPO
§ 11 BUrlG
§ 1 KSchG
§ 3 ZPO
§ 839 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 91a Abs. 1 ZPO
§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 69 Abs. 5 SGB X
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 249 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB
§ 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 53 Abs. 3 SGB I
§ 7 Abs. 4 BUrlG
§ 253 Abs. 1 ZPO
§ 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG
§ 622 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 63 Abs. 2 GKG
§ 39 Abs. 1, 43 Abs. 1, 48 Abs. 1 S. 1 GKG
Art. 34 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1955, 1835
NJW 1955, 97
NJW 2023, 1847, 1852
III ZR 618/16
III ZR 24/21
II ZR 250/55
III ZR 252/53
III ZR 18/90
III ZR 369/53
1 W 10/15
4 U 420/16
III ZR 295/96
III ZR 367/16
III ZR 13/01
1 RK 26/91
III ZR 156/64
III ZR 91/91
III ZR 70/19
2 AZR 88/09
III ZR 618/16 R
V ZR 72/21
VII ZR 49/20
III ZR 333/14 R