Landgericht Braunschweig (Niedersachsen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-11-15, Aktenzeichen 9 O 869/17

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen einer angeblichen Markenverletzung auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Anspruch.
Die Klägerin ist Inhaberin der seit dem 21.10.2009 beim Deutschen Patent- und Markenamt für Warenklasse 30 „Brot“ eingetragenen Wortmarke „OCHSENBROT“ (Registerauszug, Anlage K 1). Die Beklagte vertreibt Brote und andere Backwaren über mehrere Bäckereifilialen an den Standorten xxx und xxx. Der bei ihr angestellte Bäcker xxx war vormals bei der Klägerin angestellt. Er ist medial dafür bekannt, seine Backwaren per Hand auf traditionelle Art ohne vorgefertigte Teigmischungen und künstliche Zusätze herzustellen. Die Beklagte vertreibt und bewirbt unter dem Zeichen „Oxbrot“ Brote und andere Backwaren (Screenshot der Homepage der Beklagten www.xxx.de, Anlage K 3). Das Oxbrot der Beklagten ist ein Weizen-Roggen-Mischbrot. Die Backkunst des Herrn xxx wird unter der Benutzung des Zeichens „Oxbrot“ auch in einem Buch vermarktet (Screenshot, Anlage K 4). „Ox“ ist die englische Vokabel für „Ochse“.
Die Klägerin mahnte die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 03.01.2017 unter Fristsetzung bis zum 16.01.2017 wegen Markenverletzung ab (Anlage K 5). Die Beklagte wies Ansprüche der Klägerin mit Schreiben vom 13.01.2017 zurück (Anlage K 6).
Die Klägerin ist der Ansicht, es bestehe eine Verwechslungsgefahr gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Nach dem Gesamteindruck bestehe zwischen den Zeichen Ochsenbrot und Oxbrot sowohl eine klangliche als auch eine optische Ähnlichkeit sowie begriffliche Identität. Die Klägerin behauptet, beim Aussprechen des Wortes „Ochsenbrot“ werde der Mittelteil „en“ verschluckt.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, die Ordnungshaft zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr das Zeichen „Oxbrot“ bei der Herstellung und dem Vertrieb von Brot, Backwaren und Konditoreiwaren zu verwenden, insbesondere unter diesem Zeichen die vorgenannten Waren anzubieten, zu vertreiben oder diese Zeichen in den Geschäftspapieren oder in der Werbung für diese Waren zu benutzen.
2. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über den Umfang der Benutzungshandlungen gemäß Ziffer 1. unter Angabe der erzielten Umsätze, sowie unter Vorlage eines geordneten Verzeichnisses der Namen und Anschriften der Kunden und Vorlage der Kopien der an diese ausgestellten Rechnungen;
3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu erstatten, der ihr durch die Verletzungshandlungen gemäß Ziffer 1. entstanden ist oder künftig noch entstehen wird;
4. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von den Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.706,66 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.01.2017 freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie behauptet, der Wortteil „Ox“ enthalte einen Hinweis auf biochemische Backprozesse; er verweise auf die Oxidation im Rahmen der Mehlreifung bei Weizen. Eine Übersetzung der Silbe „Ox“ aus dem Englischen liege fern, weil der zweite Wortbestandteil deutsch ist. „Ochsen“ und „Ox“ unterschieden sich sowohl in der Schreibweise als auch in der Aussprache und ihrer Bedeutung. Der Verbraucher sei wegen der Vielfalt von Brotsorten gewöhnt, auf geringe Unterschiede zu achten.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
I.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Unterlassung der Benutzung des Zeichens „Oxbrot“ für Brote und andere Backwaren aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3, 5 MarkenG.
Zwischen den Zeichen „OCHSENBROT“ und „Oxbrot“ besteht keine unmittelbare Verwechslungsgefahr. Die Frage der Markenähnlichkeit ist nach dem Gesamteindruck der einander gegenüber stehenden Zeichen unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalles umfassend zu beurteilen (st. Rspr., u. a. BGH WRP 2002, 987 - Festspielhaus). Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den maßgeblichen Faktoren der Warenidentität oder -ähnlichkeit, der Zeichenidentität oder -ähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der Klagemarke in dem Sinne, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Zeichen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren/Dienstleistungen und/oder eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagemarke aufgewogen wird und umgekehrt (vgl. BGH, Urteil v. 05.04.2001 - I ZR 168/98 - Marlboro-Dach; BGH, Urteil v. 09.02.2012 - I ZR 100/10 - pjur/pure, Rn. 25 - zitiert nach juris).
Ausgehend von diesen Grundsätzen gilt:
1. Es liegt Warenidentität vor. Sowohl die Klagemarke „OCHSENBROT“ als auch die angegriffene Bezeichnung „Oxbrot“ dienen im Rahmen des Produktabsatzes der Unterscheidung von Brotsorten und anderer Backwaren.
2. Die Wortmarke Nr. 302009049741 „OCHSENBROT“ verfügt über eine allenfalls durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Unter Kennzeichnungskraft versteht man die Eignung eines Zeichens, sich dem Publikum aufgrund seiner Eigenart und seines ggf. durch Benutzung erlangten Bekanntheitsgrades als Marke einzuprägen, d. h. als Herkunftshinweis erkannt, in Erinnerung behalten und wiedererkannt zu werden (Ingerl/Rohnke, MarkenG3, § 14 Rn. 497).
Die Kennzeichnungskraft der Marke „OCHSENBROT“ ergibt sich nicht aus ihrer Bekanntheit, denn „OCHSENBROT“ ist keine geläufige Brotsorte. Die Klägerin trägt zum Umfang der Markennutzung nichts vor. Über den geographischen Verbreitungsgrad, Absatz- und Umsatzzahlen sowie die Werbeaufwendungen lassen sich anhand des Akteninhalts keine Aussagen treffen. Abzustellen ist deshalb allein auf die Wortschöpfung „Ochsenbrot“ als Zusammensetzung aus einem Tiernamen und der beschreibenden Endsilbe „brot“. Mangels eines originären Bezugs zwischen „Ochsen“ und „Brot“ eignet sich die Wortkombination generell zur Unterscheidung von anderen Broten. Die Klagemarke hat in der Gesamtheit keine beschreibenden Anklänge. Denn anders als bei vergleichbaren Wortverbindungen wie „Entenbrot“ oder „Schweinebrot“, die Brotreste bezeichnen, die an Tiere verfüttert werden, weiß ein durchschnittlicher Verbraucher, dass Brot kein (übliches) Futtermittel für Ochsen ist und Ochsenbrot deshalb nur ein zum Verzehr durch Menschen bestimmtes Lebensmittel sein kann. Andererseits handelt es sich um keinen besonders einleuchtenden Namen für ein Brot.
3. Zwischen der Klagemarke „OCHSENBROT“ und der angegriffenen Bezeichnung „Oxbrot“ besteht nur eine geringe Zeichenähnlichkeit. Die Ähnlichkeit von Wortzeichen untereinander ist anhand ihres Klangs, Schriftbilds und Sinngehalts zu ermitteln (Ingerl/Rohnke, MarkenG3, § 14 Rn. 863 ff. m. zahlr. N.).
a) Eine klangliche Übereinstimmung zwischen den Wortanfängen „Ochsen“ und „Ox“ besteht nur dann, wenn man den Mittelteil der Klagemarke „en“ weglässt. Die in Süddeutschland gebräuchliche Kurzform „Ochs“ für Ochse wird genauso gesprochen wie „Ox“ als Vorsilbe des Wortes „Oxbrot“. Angesichts der zusammenhängenden Schreibweise von „Oxbrot“ gibt das Schriftbild keinen Anlass für eine andersartige Aussprache etwa als „O-X-Brot“ oder gar „O-Ten-Brot“ (abgeleitet von der römischen Ziffer X). Auf die phonetische Ähnlichkeit der Wortanfänge kommt es indes nicht entscheidend an. Denn als Wortmarke geschützt ist „OCHSENBROT“, nicht „OCHSBROT“. Das geschützte Wort hat eine Silbe mehr als „Ochs“. Durch das verlängernde „en“ in der Wortmitte der Klagemarke entsteht beim Sprechen ein abweichender Rhythmus, der auch nicht entfällt, wenn man den Mittelvokal weitgehend „verschluckt“.
Überdies prägt der Klang das Erinnerungsbild eines durchschnittlichen Brotkäufers nicht maßgeblich. Größeres Gewicht hat die Schreibweise, weil es in Bäckereien üblich ist, die Brotregale mit Schildern zu versehen, auf denen Name und Preis des jeweiligen Brotes deutlich ablesbar sind. Ein Kunde, der nicht ohnehin schon weiß, was er nehmen möchte, orientiert sich an dieser Beschilderung, um dem Verkaufspersonal sagen zu können, was er haben möchte.
b) Bei der Schreibweise besteht eine Übereinstimmung nur hinsichtlich des Anfangsbuchstabens „O“. Das identische Wortende „brot“ ist wegen seines rein beschreibenden Charakters nicht prägend.
c) Eine Bedeutungsähnlichkeit ist nicht hinreichend sicher daraus abzuleiten, dass „ox“ das englische Wort für Ochse ist. Denn diese Vokabel zählt nicht ohne weiteres zum Grundwortschatz der angesprochenen Verkehrskreise, wenn man davon ausgeht, dass Brot zu den Grundnahrungsmitteln gehört und von Menschen aller Bildungsschichten gekauft wird. Einem durchschnittlichen Verbraucher dürfte sich die Übersetzung zwar über die phonetische Ähnlichkeit zu „Ochs“ erschließen, in der Gegenüberstellung zu dem maßgeblichen Wort „Ochsen“ drängt sie sich hingegen nicht auf. Das gilt umso mehr, weil es im Deutschen eher unüblich ist, ein englisches und ein deutsches Wort zu einem neuen Begriff zusammenzuziehen (z. B. „Weltcup“).
Die Vorsilbe „Ox“ lässt anders als „Ochsen“ für den unbefangenen Kunden verschiedene Bedeutungsvarianten zu. Neben dem englischen Wort für Ochse könnte sich die Namensgebung genauso gut an die englische Universitätsstadt Oxford anlehnen. Bei „Oxford“ und „Oxbrot“ bestünde zugleich eine Zeichenähnlichkeit hinsichtlich des Wortteils „brot“. Eine andere Deutungsmöglichkeit ist der von der Beklagten in Anspruch genommene Hinweis auf den Oxidationsprozess bei der Mehlreifung. Insoweit ist zwar zu unterstellen, dass der durchschnittliche Kunde keine Vorstellung von den chemischen Prozessen bei der Brotherstellung hat. Indes liegt eine Verbindung der Vorsilbe „Ox“ zu chemischen Begriffen wie Oxid, Oxidation oder Oxygen nicht fern. Aus der Werbung ist der Begriff „Antioxidantien“ bekannt und positiv belegt. Mit Rücksicht auf die fehlende Bekanntheit der Klagemarke erscheint es jedenfalls nicht wahrscheinlicher, dass die angesprochenen Verkehrskreise bei der Vorsilbe „Ox“ an einen Ochsen denken als dass sie anderweitige Bezüge herstellen.
4. In der Gesamtschau der gegeneinander abzuwägenden Merkmale ist der bei Warenidentität einzuhaltende erhebliche Abstand zwischen der Klagemarke und dem angegriffenen Zeichen gewahrt. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass es in Deutschland traditionell eine große Vielfalt an Brotsorten gibt. Das Brotregister des Deutschen Brotinstituts verzeichnet unstreitig über 3.200 Brotsorten (Stand März 2015). Der Verbraucher ist angesichts dieser Vielfalt daran gewöhnt, auf geringe Unterschiede im Namen zu achten. Nach dem Vorstehenden bestehen sowohl im Klang als auch im Schriftbild und im Sinngehalt klare Unterschiede.
II.
Mangels einer Markenverletzung scheiden Folgeansprüche auf Auskunftserteilung, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Freistellung von vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltsgebühren aus.
III.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 709 S. 1, 2 ZPO.
IV.
Der Schriftsatz der Beklagten vom 01.11.2017 bot keinen Anlass zum Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung (§ 156 ZPO).
Die Klage ist zulässig. Es fehlt nicht an einer ordnungsgemäßen Klageerhebung, falls der von der Klägerin angegebene Firmensitz xxx, falsch sein sollte. Gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 1 ZPO muss die Klageschrift die Bezeichnung der Partei enthalten. Die Bezeichnung muss so genau erfolgen, dass kein Zweifel an der Person besteht (Zöller/Greger, ZPO31, § 253 Rn. 8). Das ist hier der Fall. Bei der Klägerin handelt es sich um eine in das Handelsregister eingetragene GmbH, die über ihren Namen und die Registernummer zweifelsfrei identifizierbar ist. Soweit die Beklagte meint, es sei darüber hinaus die Angabe einer korrekten Anschrift der Klägerin zwingende Voraussetzung einer ordnungsgemäßen Klageerhebung, kann sie sich nicht mit Erfolg auf ständige Rechtsprechung stützen. Aus BGH, Urteil v. 09.12.1987 - IVb ZR 4/87 Rn. 7 ff. - zitiert nach juris, lässt sich zwar ableiten, dass gemäß § 253 Abs. 4 ZPO i. V. m. § 130 Abs. 1 ZPO grundsätzlich auch der Wohnort der Parteien anzugeben ist, etwa um den Kläger bei Anordnung des persönlichen Erscheinens ordnungsgemäß laden zu können. Überdies wird durch die Angabe des Wohnorts dokumentiert, dass sich der Kläger im Fall seines Unterliegens seiner Kostenpflicht stellt. Anders als in dem dem BGH zugrunde liegenden Sachverhalt verweigert die Klägerin vorliegend indes nicht die Angabe ihres Geschäftssitzes. Selbst wenn die zuletzt angegebene Adresse nicht (mehr) stimmen sollte, folgt daraus noch nicht, dass es die Klägerin missbräuchlich darauf anlegt, nicht ermittelt werden zu können. Eine derartige Konstellation lag der zitierten Entscheidung OLG Hamm, MDR 2005, 1247 zugrunde. Auf Grundlage des neuen Sachvortrags der Beklagten steht nicht fest, dass Zustellungen unter der aktuell angegebenen Anschrift xxx, fehlschlagen würden. Es bleibt möglich, dass ein Nachsendeauftrag läuft. Überdies käme eine Ersatzzustellung an den hier namentlich angegebenen Geschäftsführer in Betracht.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 156 ZPO
§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3, 5 MarkenG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 709 S. 1, 2 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 253 Abs. 4 ZPO
§ 130 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2005, 1247
I ZR 168/98
I ZR 100/10