Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-08-10, Aktenzeichen I-15 U 84/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0810.I15U84.10.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 25. Juni 2010 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 1. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird unter Ab-weisung der mit Schriftsatz vom 06. Juli 2011 erweiterten Anträge auf seine Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten ge-gen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages ab-zuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte zu 2) in ihrer Eigenschaft als Gründungskommanditistin, Initiatorin und Prospektherausgeberin auf Schadensersatz wegen seines im Jahr 1993 erfolgten Beitritts zu der Fondsgesellschaft Medico Fonds Nr. 30 Büro-Center Magdeburg, M.KG (im Weiteren Fondsgesellschaft genannt) in Anspruch. Die Fondsgesellschaft hat mit steuerlicher Förderung durch Sonderabschreibungen ein Geschäftshaus mit ca. 22.800 qm Nutzfläche in Magdeburg errichtet. Das Anlagegeschäft ist dem Kläger von der Beklagten zu 1) vermittelt worden. Nach der Behauptung des Klägers soll der von der Beklagten zu 2) herausgegebene Fondsprospekt zahlreiche Fehler enthalten und die Beklagte zu 1) ihn weder anleger- noch anlagegerecht beraten haben.
Hinsichtlich des Sachverhalts im Übrigen und wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge wird – mit der nachfolgenden Änderung - gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen. Anders als vom Landgericht festgestellt (Seite 15 des Urteils im letzten Absatz), kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte zu 1) für die Kapitalbeschaffung das Agio von 5% bekommen hat, was dem Kläger bekannt war.
Der Kläger hat im ersten Rechtszug nur vorgetragen, die Beklagte zu 1) habe für den Vertrieb der Beteiligungen eine Vergütung erhalten, nicht aber, aus welcher Quelle die Vergütung stammte. Er hat insoweit Bezug genommen auf den als Anlage K 23 zur Akte gereichten Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 2) in einem Parallelverfahren. Darin wird zur Höhe der Vertriebskosten vorgetragen, nicht aber erklärt, die Beklagte zu 1) habe das Agio erhalten.
Auch die Beklagten haben nicht vorgetragen, die Beklagte zu 1) habe das Agio erhalten; ebenso wenig haben sie behauptet, dem Kläger sei bekannt gewesen, dass die Beklagte zu 1) das Agio erhält.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Es sei zwar zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) stillschweigend ein Beratungsvertrag zustande gekommen, diese hafte ihm aber nicht wegen Falschberatung. Der Prospekt leiste eine objektgerechte Aufklärung der Anleger und gebe ein insgesamt zutreffendes und hinreichend klares Bild von den wesentlichen Chancen und Risiken. Die vom Kläger behaupteten Prospektfehler lägen schon objektiv nicht vor, über die Zusammensetzung der Kosten und den Rückfluss von rund 84% der Gesamtinvestitionskosten an die G-Gruppe werde ebenso aufgeklärt wie über die personellen Verflechtungen. Teilweise seien Prospektmängel auch nicht substantiiert vorgetragen worden. Eine Aufklärung über von ihr erhaltene Rückvergütungen habe die Beklagte zu 1) nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als freie Anlageberaterin nicht geschuldet; soweit der Kläger seine Ansprüche darauf zu stützen gesucht habe, der Zeuge A. habe erklärt, die Anlage sei völlig sicher, ohne jedes Verlustrisiko, zur Altersvorsorge geeignet und problemlos zu verkaufen, sei ein etwaiger Schadenersatzanspruch verjährt. Der Kläger habe mit Erhalt des Prospektes, spätestens aber seit der Übersendung des Rechenschaftsberichts für die Investitionsphase 1993 und 1994 und der Folgeberichte, erkennen können, dass dem nicht so sei, sodass ihm aufgrund grober fahrlässiger Unkenntnis verborgen geblieben wäre, dass die Angaben nicht stimmten. Verjährt sei auch ein Anspruch gegen die Beklagte zu 2) aus Prospekthaftung im engeren Sinne; es könne auch nicht festgestellt werden, dass die Beklagte zu 2) als Gründungskommanditistin besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen habe. Für etwaige Beratungsfehler der Beklagten zu 1) habe sie nicht einzustehen; ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264 a StGB stehe dem Kläger nicht zu.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Er rügt eine fehlerhafte Tatsachenfeststellung insoweit, als die Beklagten nicht vorgetragen hätten, dass ihm der Erhalt des Agios bekannt gewesen sei. Er habe moniert, dass dies nicht offen gelegt worden sei. Ein Hinweis auf die geflossene Rückvergütung sei erforderlich gewesen, zumal eine ständige Geschäftsbeziehung bestanden habe, sodass die Situation mit derjenigen bei einem Anlageberatungsvertrag mit einem Kreditinstitut vergleichbar sei. Zum anderen sei die Darstellung zu den an den Vertrieb fließenden Provisionen insoweit falsch, als die Beklagte zu 1) nicht als Zahlungsempfängerin genannt worden sei, ihm sei durch diese Darstellung suggeriert worden, seine Beraterin erhalte keine Anteile seiner investierten Einlage. Dies habe die Beklagte zu 1) richtig stellen müssen. Der Beklagten zu 1) seien mehrere Beratungsfehler vorzuwerfen, etwa das Unterlassen von Hinweisen auf Verlust- und Fungibilitätsrisiken und auf seine Kommanditistenhaftung. Diese Beratungsfehler müsse sich die Beklagte zu 2) zurechnen lassen; sie hafte zudem wegen folgender Prospektfehler:
• keine ausreichende Aufklärung über das Fondskonzept;
• keine ausreichende Aufklärung über personelle Verflechtungen;
• irreführende Darstellung der Investitionskosten;
• fehlerhafte Darstellung der zu erwartenden Einnahmen;
• fehlerhafte Prognoserechnung;
• keine Berücksichtigung des Mietausfallrisikos;
• fehlerhafte wirtschaftliche Beurteilung der Vermögensanlage;
• unzureichende Aufklärung über die mit der Beteiligung verbundenen Risiken.
Der Kläger beantragt,
das am 25.06.2010 verkündete Urteil abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,
Zug um Zug gegen Abtretung aller Rechte aus seiner Beteiligung an der Medico Fonds Nr. 30 Büro-Center Magdeburg M.KG im Nominalwert von 25.564,59 €.
sowie hilfsweise für den Fall, dass das Gericht erhaltene Steuervorteile auf den Schadensersatz im Klageantrag zu 1. anrechnet,
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Die Beklagte zu 2) ist der Ansicht, die Berufung sei bereits unzulässig, da es an einer den gesetzlichen Anforderungen genügenden Berufungsbegründung fehle.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 20. Juli 2011 und die in diesem Urteil getroffenen Feststellungen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere fehlt es nicht an einer den gesetzlichen Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO genügenden Berufungsbegründung. Die Berufungsbegründung setzt sich in ausreichender Weise mit den geltend gemachten Berufungsgründen auseinander. Eine den inhaltlichen Anforderungen genügende Berufungsbegründung kann im Wesentlichen in der Wiederholung und Vertiefung des Vortrages im ersten Rechtszug bestehen, wenn nur hinreichend zum Ausdruck kommt, aufgrund welcher Umstände eine erhebliche Rechtsverletzung gerügt wird.
Dass der Kläger erstmals im Berufungsrechtszug auf Feststellung der Freistellungsverpflichtung, des Annahmeverzuges und der Schadenersatzverpflichtung bezüglich etwaiger Steuernachteile gerichtete Anträge gestellt hat, ist zulässig. Auf Antragsänderungen im Sinne von § 264 Nr. 2 ZPO finden weder § 263 ZPO noch § 533 ZPO Anwendung (BGH, Urt. v. 19. März 2004 – V ZR 104/03 –NJW 2004, 2152-2156). Eine Erweiterung des Klageantrages in der Berufungsinstanz entspricht zumindest dann dem Zweck des § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO, der die prozessökonomische und endgültige Erledigung des Streitstoffs zwischen den Parteien fördern soll, wenn das Berufungsgericht auf der Grundlage des bereits in erster Instanz angefallenen Prozessstoffs eine abschließende Entscheidung über den modifizierten Antrag treffen kann (BGH a.a.O.). So liegen die Dinge hier (s.u.).
III.
Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Schadenersatz gegen die Beklagten nicht zu.
1.
Ein Schadenersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1) wegen Verletzung beratungsvertraglicher Pflichten besteht nicht.
Zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) ist zwar aus Anlass des streitgegenständlichen Beteiligungserwerbs ein Beratungsvertrag geschlossen worden, der die Beklagte zu 1) zur objekt- und anlegergerechten Beratung des Klägers verpflichtete. Es lässt sich jedoch nicht feststellen, dass die Beklagte zu 1), die sich die Erklärungen und ein etwaiges Verschulden ihres Handelsvertreters, des Zeugen A., nach § 278 BGB zurechnen lassen müsste, ihren Pflichten nicht nachgekommen ist.
a)
Der Kläger hat keinen Schadensersatzanspruch wegen einer unterlassen Aufklärung über die der Beklagten zu 1) zuteilwerdenden Provision für die erfolgreiche Vermittlung der Beteiligung des Klägers an der Fondsgesellschaft. Den freien Anlageberater trifft nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung keine generelle Pflicht, unaufgefordert über ihm zufließende Provisionen aufzuklären, wenn er von dem Anleger selbst kein Entgelt erhält und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden (BGH, Urteile vom 15.04.2010 – III ZR 196/09 und vom 03.03.2011 – III ZR 170/112). Die vom 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf in der vom Kläger genannten Entscheidung (Urt. v. 08.07.2010 – I-6 U 136/09) vorgebrachten Bedenken hat der Bundesgerichtshof mit dem zweitgenannten Urteil zurückgewiesen. Der 6. Zivilsenat hält seine Bedenken im Hinblick auf diese Entscheidung, wie sich der von der Beklagten zu 1) zur Akte gereichten Protokollabschrift vom 30.06.2011(Bl. 1055 GA) entnehmen lässt, nicht aufrecht.
Umstände, die in seinem Fall eine andere Beurteilung rechtfertigen würden, hat der Kläger nicht überzeugend dargelegt. Sein Vortrag, die kick-back-Rechtsprechung sei deshalb anwendbar, weil zwischen ihm und der Beklagten zu 1) eine ständige Geschäftsbeziehung bestanden habe und die Beratungssituation der Beklagten zu 1) daher mit derjenigen eines Kreditinstitutes verglichen werden könne, vermag nicht zu überzeugen. Richtig ist zwar, dass der Bundesgerichtshof in keinem der beiden Urteile eine Aufklärungspflicht hinsichtlich etwaiger Rückvergütungen generell verneint hat. Vielmehr trifft den nicht bankmäßig gebundenen Berater jedenfalls dann keine Verpflichtung, ungefragt über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären, wenn der Kunde selbst keine Provision an den Berater zahlt und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden. Allein der Umstand, dass der Kläger und die Beklagte zu 1) seit 1990 in einer Geschäftsbeziehung standen, rechtfertigt die Heranziehung der Grundsätze für den bankmäßig gebundenen Berater indes nicht. Ob dies die Feststellung eines auf Dauer angelegten Vertragsverhältnisses tragen würde, kann dahinstehen. Denn dass die Beziehung auf Dauer angelegt ist, stellt nicht – wie der Kläger meint – das allein maßgebende Kriterium dar. Dies ist nur eines der Kriterien bei der Vergleichbarkeitsbetrachtung. Der Bundesgerichtshof führt nämlich weiter aus, die Vertragsbeziehung zwischen einer Bank und ihrem Kunden sei darüber hinaus regelmäßig davon geprägt, dass die Bank von diesem für die jeweiligen Dienstleistungen Entgelte oder Provisionen erhält. Hierzu fehlt es an Tatsachenvortrag des Klägers. Er behauptet nicht, an die Beklagte zu 1) in der Zeit seit 1990 für bestimmte Leistungen jeweils eine Vergütung entrichtet zu haben. Auch dass er im Falle seines Beitritts zum Medico-Fonds Nr. 30 an die Beklagte zu 1) ein Entgelt für deren Beratungs- und Vermittlungsleistung gezahlt habe, trägt er nicht vor. Gerade für diesen Fall aber hat der Bundesgerichtshof angenommen, dass der Erhalt von Vertriebsprovisionen von der kapitalsuchenden Gesellschaft für den Kunden auf der Hand liege, sodass sich für ihn erhelle, dass der Anlageberater bei allen von ihm empfohlenen Produkten ein Provisionsinteresse hat, das sich nur auf eine Provision seitens der Anlagegesellschaft beziehen kann. Dass der Berater sein Geld mit Leistungen von Seiten des Kapitalsuchenden verdient, wird dem Anleger – so der Bundesgerichtshof – besonders deutlich vor Augen geführt, wenn er zusätzlich zum Anlagebetrag Verwaltungsgebühren oder Ausgabeaufschläge zahlen muss, die dem Kapitalstock seiner Anlage nicht zu gute kommen. Sind ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung offen ausgewiesen, so liegt für den Anleger klar erkennbar zutage, dass aus diesen Mitteln auch Vertriebsprovisionen gezahlt werden, an denen sein Anlageberater partizipiert.
So liegen die Dinge hier. In dem Prospekt wird die Summe der Kosten für Werbung, Prospektkosten und Vermittlung des Eigenkapitals mit dem Betrag DM 11.535.000,- ausgewiesen. Gegen diese Darstellung der Vertriebsprovision zusammen mit den Kosten der Werbung und der Prospekterstellung in einer Summe bestehen keine Bedenken, da es sich jeweils um verschiedene Kosten der Eigenkapitalbeschaffung handelt und daher nur das in einer Summe zusammengefasst wird, was auch inhaltlich zusammen gehört. Darüber hinaus wird die Beklagte zu 1) dem Leser auch als Empfängerin von Vermittlungsprovisionen benannt, da der auf S. 30 genannte Zahlungsempfänger "DGV" auf Seite 27 des Prospekts als Deutsche Gesellschaft für Vermögensberatung mbH (DGV) näher vorgestellt und dabei auch die Beklagte zu 1) als ihre Untervermittlerin namentlich bezeichnet wird. Die Beklagte zu 1) hat ferner auf die - vom Kläger nicht überreichte - letzte Seite des Prospekts verwiesen und diese als Anlage B 15 zur Akte gereicht (Bl. 575, 579 GA). Auch dort wird sie als mit dem "Mitvertrieb" Beauftragte und somit als potentielle Empfängerin einer Provision ausdrücklich genannt. Der Vortrag des Klägers, ihm sei suggeriert worden, die Beklagte zu 1) werde keine Gebühren für die Vermittlung des Eigenkapitals erhalten, er sei angesichts der Darstellungen im Beratungsgespräch und dem Prospekt davon ausgegangen, dass seine Einlage vollständig in die Beteiligung fließt, findet daher schon im Inhalt des Prospektes keine Bestätigung. Unter den dargestellten Umständen besteht regelmäßig kein schützenswertes Vertrauen des Anlegers darauf, dass der Anlageberater keine Leistungen des Kapitalsuchenden erhält (BGH aaO).
Ohne Anlass oder Nachfrage musste der Berater folglich nicht über die genaue Höhe seiner Provision Auskunft geben. Dass er den Zeugen A. hiernach ausdrücklich gefragt habe, bringt der Kläger nicht vor.
Eine Aufklärungspflicht ergibt sich auch nicht unter dem Aspekt der generellen Aufklärungspflicht des Vermittlers, im Rahmen der objektgerechten Beratung unaufgefordert über Vertriebsprovisionen Aufklärung zu geben, wenn diese eine Größenordnung von 15% des von den Anlegern einzubringenden Kapitals überschreiten, und etwaige irreführende oder unrichtige Angaben zu Vertriebsprovisionen rechtzeitig richtig zu stellen (BGHZ 158, 110 ff., Urt. v. 12. Februar 2004 – III ZR 359/02).
Zwar ist unklar, was genau der Kläger diesbezüglich vortragen will, da er in der Berufungsbegründung ausführt, die Beklagte zu 1) habe das Agio von 5% erhalten, während er im ersten Rechtszug - gestützt auf die Auskunft (Anlage K 23) – behauptet hat, die Beklagte zu 1) habe eine Provision von 10,5% erhalten. Bei keiner der beiden Varianten wäre die 15%-Schwelle erreicht, sodass dies letztlich auf sich beruhen kann. Dass der Prospekt – von der Beklagten zu 1) richtig zu stellende - irreführende oder unrichtige Angaben zu Vertriebsprovisionen enthält, ist nicht dargetan (s.o.).
Der Senat setzt sich mit dieser Entscheidung auch nicht in Widerspruch zu dem Urteil des Oberlandesgerichts München vom 12. Januar 2011 (7 U 4798/09, BKR 2011, 116 ff. mit Anmerkung Tiedemann). In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt war es - anders als hier - so, dass die Anlegerin für die Anlageberatung an die Vermittlerin eine Pauschale von 1113,60 € gezahlt hat und die Vermittlerin ihr verschwiegen hat, darüber hinaus ein Agio von 5% sowie weitere Innenprovisionen von 2% zu beziehen.
b)
Ohne Erfolg beruft sich der Kläger auch darauf, dass die Beklagte zu 1) ihn nicht hinreichend über die mit der Beteiligung verbundene Risiken aufgeklärt hat. Zwar ist der Anlageberater dazu verpflichtet, den Anleger über alle für seine Anlageentscheidung wesentlichen Umstände richtig und vollständig zu informieren. Verletzungen dieser Pflicht sind jedoch entweder bereits nicht feststellbar oder die hierauf gestützten Schadenersatzansprüche wären jedenfalls verjährt.
Der Anlageberater kann seinen Informationspflichten dadurch genügen, dass er dem Anleger die notwendigen Informationen durch einen geeigneten Prospekt rechtzeitig vor Vertragsschluss übergibt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 25.09.2007 – XI ZR 320/06, BKR 2008, 199-201). Der Zeuge A. hat unstreitig den Prospekt zur Grundlage des Vermittlungsgesprächs gemacht. Der Kläger hat nicht behauptet, den Prospekt nicht rechtzeitig vor Vertragsschluss erhalten zu haben. Der Kläger ist durch die Beklagte zu 1) mithilfe des Prospekts hinreichend auf das Risiko von Mietausfällen, das Totalverlustrisiko, die eingeschränkte Fungibilität der Beteiligung sowie auf die Gefahr von Nachschüssen hingewiesen. Der Prospekt enthält keinen für die Anlageentscheidung des Klägers relevanten Prospektfehler (siehe dazu unter 2. b) ).
Auch die angeblich falschen Zusicherungen oder die Verharmlosungen der in dem Prospekt enthaltenen Risikohinweise des Zeugen A. während des Beratungsgesprächs vermögen keinen oder jedenfalls keinen durchsetzbaren Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1) zu begründen. Allerdings sind entsprechende Schadensersatzansprüche nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger vor Vertragsschluss den Prospekt erhielt, in dem Chancen und Risiken der Kapitalanlage hinreichend verdeutlicht werden. Ein nach Form und Inhalt geeigneter Emissionsprospekt, den der Anleger vom Vermittler rechtzeitig vor Vertragsschluss erhält, ist kein Freibrief für diesen, die Risiken abweichend vom Prospekt darzustellen oder mit seinen Erklärungen ein Bild zu zeichnen, das die Hinweise des Prospekts entwertet oder für die Entscheidungsbildung mindert (BGH, Urteil vom 12.07.2007 – III ZR 83/06 – WM 2007, 1606-1608).
Dass dies geschehen sei, hat der Kläger aber nicht überzeugend dargelegt. Ob einem hierauf gestützten Anspruch schon entgegen stehen würde, dass der Kläger letztlich im Wesentlichen bemängelt, ihm seien keine über die seiner Ansicht nach unzureichenden Prosektangeben hinausgehenden Risikohinweise erteilt worden, mag dahin stehen. Immerhin lässt sich der Vortrag dahin verstehen, die Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) liege allein darin, sich des Prospekts bedient zu haben.
Es fehlt jedenfalls an Erklärungen des Zeugen, die wegen ihrer inhaltlichen Substanz geeignet gewesen wären, die Hinweise in dem Prospekt zu entkräften. Die Äußerungen des Zeugen, bei der Beteiligung an der Fondsgesellschaft sei jedes Verlustrisiko ausgeschlossen, der Verkauf der Beteiligung sei jederzeit möglich und die Ausschüttungen eigneten sich zur Aufbesserung der Altersversorgung stellen ebenso wie die Aussagen bezüglich der Sicherheit der Investition in einen Immobilienfonds erkennbar subjektive Werturteile und unverbindliche Anpreisungen des Zeugen A. dar. Solche Angaben haben ersichtlich werbenden Charakter und stellen, schon weil objektiv nachprüfbare Angaben zu wertbildenden Faktoren der Beteiligung fehlen, in der Regel keine falsche Informationen über das Anlageobjekt dar (BGH, Urteil vom 19.09.2006 – XI ZR 204/04 – WM 2006, 2343-2347). Dies konnte der Kläger nicht nur erkennen. Angesichts seines Bildungs- und Kenntnisstandes im Zeitpunkt des Beteiligungserwerbs und des zum Ablauf des Beratungsgesprächs gehaltenen Vortrages erscheint dem Senat zudem zweifelhaft, dass er den Angaben des Zeugen A. Glauben geschenkt hat. Die Annahme, dass die anpreisenden Erklärungen seine Anlageentscheidung – anders als etwa der Prospektinhalt - tatsächlich nicht wie nun geltend gemacht maßgeblich beeinflusst haben, erscheint lebensnäher.
Der Kläger, der schon bei Aufnahme der Geschäftsbeziehung zur Beklagten zu 1) im Jahre 1990 als Leiter der Abteilung Finanzen bei einem international tätigen Unternehmen den gehobenen Bildungsschichten angehörte, war Eigentümer eines (teils selbst genutzten und teils vermieteten) Zweifamilienhauses, verfügte über ein Jahreseinkommen von 170.000,00 DM und hatte vor dem Beitritt im Jahre 1993 u.a. über ein Investmentkonto in einen Aktienfonds investiert und soeben einen erheblichen Geldbetrag mit Japan—Anlagen verloren. Dass er sich durch bloße Allgemeinplätze wie "eine Investition in Immobilien sei bekanntlich eine sichere Sache" entscheidend in seiner Anlageentscheidung hätte beeinflussen lassen, nimmt der Senat aufgrund seiner Würdigung der Umstände nicht an. Der Kläger ist schon aufgrund seiner kaufmännischen Ausbildung nicht der unbedarfte Anleger, als der er sich darzustellen sucht. Andererseits kann auch die Darstellung der Beklagten zu 1) den Senat nicht bis ins letzte überzeugen. Insbesondere kann nicht angenommen werden, dass der Zeuge A. einem Anleger wie dem Kläger so wie in einem mustergültigen und schulmäßigen Beratungsgespräch gegenüber getreten ist. Plausibel und vom Kläger auch nicht ernsthaft in Zweifel gezogen hat die Beklagte zu 1) allerdings vorgetragen, das Beratungsgespräch sei von dem Zeugen A. angesichts der Kenntnisse des Klägers "auf Augenhöhe" geführt worden. Für die Richtigkeit dieser Einschätzung spricht die eigene Darstellung des Klägers (Bl. 204/205 GA). Dem Kläger ging es um Steuerersparnis, er hatte vor, eine Eigentumswohnung in Leipzig zu erwerben. Als Alternative wurde ihm die Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds empfohlen. Nach der Fungibilität der Beteiligung hat sich der Kläger gezielt erkundigt, weil er seinerzeit davon ausging, eine solche Beteiligung sei wegen des fehlenden Zweitmarktes nicht zu empfehlen, weswegen er skeptisch gewesen sei. Unklar bleibt angesichts dessen schon, warum die pauschale Aussage des Zeugen A., die Beteiligung könne bei Bedarf veräußert werden, geeignet war, seine Skepsis zu beseitigen. Letztlich bedarf auch dies aber keiner Aufklärung. Denn diese Aussage des Zeugen A. ist, wenn man sie denn als hinreichend konkret ansehen wollte, zumindest nicht falsch. Im Übrigen wird aber der Kläger nach der Überzeugung des Senats die Erklärung als nur ergänzende und anpreisende Umschreibung der im Prospekt enthaltenen Angaben verstanden haben.
c)
Jedenfalls soweit der Kläger seinen Schadensersatzanspruch darauf zu stützen sucht, dass der Zeuge A. erklärt habe, die Beteiligung an der Fondsgesellschaft stelle eine sogar zur zusätzlichen Altersvorsorge geeignete, wertbeständige Kapitalanlage dar und ausdrücklich versichert habe, er, der Kläger, werde sein eingezahltes Kapital unter allen Umständen in voller Höhe zurückerhalten, wäre ein Anspruch überdies verjährt und – nach Erhebung der Einrede - nicht durchsetzbar.
Zwar weist der Kläger mit Recht darauf hin, dass das Landgericht unter Verkennung der Vorschrift des § 199 Abs. 1 BGB seine sämtlichen Schadensersatzansprüche wegen aller von ihm gerügten Pflichtverletzungen nur deshalb als verjährt angesehen habe, weil er aufgrund der Rechenschaftsberichte der Geschäftsführung der Fondsgesellschaft Kenntnis von deren negativen wirtschaftlichen Entwicklung gehabt habe. Hierbei übersieht das Landgericht, dass selbst das Wissen um eine wirtschaftliche Schieflage des Fonds nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Verjährungsfrist von Prospektfehlern nicht automatisch in Gang setzt (BGH, Beschluss vom 9. Februar 2009 - II ZR 157/08, zitiert nach juris). Zudem stellt jede Handlung, die eigene Schadensfolgen zeitigt und dadurch zum Gesamtschaden beiträgt, verjährungsrechtlich eine neue selbständige Schädigung dar und erzeugt daher einen neuen Ersatzanspruch mit eigenem Lauf der Verjährungsfrist (BGH, Urteil vom 9. November 2007 - V ZR 25/07 - WM 2008, 89-92). Dem Gläubiger muss es in einem solchen Fall unbenommen bleiben, eine ihm bekannt gewordene Aufklärungspflichtverletzung - selbst wenn eine darauf gestützte Klage auf Rückabwicklung des Vertrages erfolgversprechend wäre - hinzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, dass deshalb Ansprüche aus weiteren, ihm zunächst aber noch unbekannten Aufklärungspflichtverletzungen zu verjähren beginnen (BGH, a.a.O.). Geht es um den Vorwurf verschiedener Aufklärungs- oder Beratungsfehler sind daher die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB getrennt für jede einzelne Pflichtverletzung zu prüfen und zwar auch dann, wenn – wie hier – die Pflichtverletzungen denselben Schaden verursacht haben, weil sie nämlich für die Anlageentscheidung ursächlich waren (so zuletzt BGH, Urt. v. 24. März 2011 – III ZR 81/10 – MDR 2011,596).
Auch gemessen an diesen Grundsätzen wäre aber Verjährung zumindest hinsichtlich des auf die eingangs genannte Pflichtverletzung gestützten Anspruchs eingetreten. Dem Kläger ist spätestens im Jahr 2004 bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt gewesen, dass seine Beteiligung an der Fondsgesellschaft nicht risikolos und die Rückerlangung des vom ihnen eingezahlten Kapitals keineswegs gesichert ist. Bereits mit dem Rechenschaftsbericht 2002 war er darüber informiert worden, dass der von der Deutschen Versicherungs AG als Generalmieterin gezahlte Mietzins in Höhe von € 14,- pro qm nach dem Auslaufen dieses Generalmietvertrags am 30.08.2004 voraussichtlich am Markt nicht mehr erzielt werden könne und Anschlussmietverträge allenfalls mit einem Mietzins von max. € 7,- pro qm möglich seien. Mit dem Rechenschaftsbericht der Geschäftsführung der Fondsgesellschaft für das Jahr 2003, den der Kläger im Jahr 2004 erhielt, wurde hierauf erneut und zudem darauf hingewiesen, dass die Immobilie ab dem Geschäftsjahr 2005 nur zu ca. 50 % vermietet sein werde. Der Ernst der Lage wurde dadurch unterstrichen, dass die Geschäftsführung in diesem Rechenschaftsbericht vorschlug, keine Ausschüttung vorzunehmen und eine Sondertilgung der Darlehensverbindlichkeiten in Höhe von bis zu € 2,5 Mio. zu leisten, um wegen des Auslaufs der Generalmietverhältnisse und der dann nicht mehr zu erzielenden Mieterträge Vorsorge für die von der Gesellschaft zu tragenden Annuitätenbelastung zu treffen. Zugleich ist dem Kläger auch die Person des Schuldners seines etwaigen Schadensersatzanspruches wegen der angeblichen falschen Zusicherungen des Zeugen A. bekannt gewesen, weil die Beklagte zu 1) in dem Zeichnungsschein bezeichnet wird.
2.
Dem Kläger steht ein Schadenersatzanspruch gegen die Beklagte zu 2) nicht zu.
Hier nicht mehr ausdrücklich verfolgte Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne wären jedenfalls verjährt. Es gilt eine absolute Frist von 3 Jahren seit dem Beitritt, dieser ist am 25.10.1993 erfolgt (BGH, Urt. v. 28. Februar 2008 – III ZR 149/07, VuR 2008, 178-181; Urt. v. 1. März 2010 – II ZR 213/08 – WM 2010, 796 ff). Seitens der Beklagten ist die Einrede der Verjährung erhoben worden, den Lauf der Verjährungsfrist hemmende oder unterbrechende
Umstände vor Erhebung der Klage am 29. August 2008 sind nicht erkennbar.
Dem Kläger ist zwar darin zuzustimmen, dass gegen die Beklagte zu 2) grundsätzlich Schadensersatzansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen in Betracht kommen, insbesondere auch wegen etwaiger Fehler des bei der Führung von Aufnahmeverhandlungen verwendeten Prospekts. Für die Prospekthaftung im weiteren Sinne kommt es darauf an, dass nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo persönliches Vertrauen in Anspruch genommen worden ist (BGH, Beschluss v. 25. Juni 2009 – III ZR 222/08). Aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen haftet daher insoweit, wer Vertragspartner ist oder werden soll oder wer als ein für ihn auftretender Vertreter oder Beauftragter (Sachwalter) aufgetreten ist, dabei für seine Person Vertrauen in Anspruch genommen und die Vertragsverhandlungen beeinflusst hat (BGH, Beschlüsse v. 25. Juni 2009 – III ZR 222/08 u. v. 29. Januar 2009 – III ZR 74/08 - WM 2009, 400-402). Die Beklagte zu 2) sollte nicht nur als Gründungskommanditistin in eine Vertragsbeziehung zum Anleger treten, die Verhandlungen, die mit dem Kläger über den Beitritt geführt wurden, sollten zum Abschluss eines Gesellschaftsvertrages führen. Sie hat außerdem als Initiatorin unter dem Aspekt der Garantenstellung persönliches Vertrauen der Anleger in Anspruch genommen, da diese in erster Linie den hinter dem Konzept stehenden Personen Vertrauen entgegen bringen (st Rspr seit BGHZ 71, 284-292, Urt. v. 24. April 1978 – II ZR 172/76). Gleichwohl ist der Berufung des Klägers der Erfolg zu versagen, weil die behaupteten Prospektmängel nicht bestehen. Dies gilt sowohl für die vom Landgericht erörterten und verneinten als auch für die Prospektmängel, mit denen sich das Landgericht – so die Rüge des Klägers – nicht auseinandergesetzt habe.
Im Einzelnen gilt folgendes:
(1) "keine ausreichende Aufklärung über das Fondskonzept"
Unter dieser Überschrift hat der Kläger erstinstanzlich gerügt, er sei nicht darüber aufgeklärt worden, dass die Fondsgesellschaft durch Umfirmierung aus der am 17. Oktober 1989 als Medico Fonds Nr. 28 City-Center M.KG gegründeten Gesellschaft hervorgegangen sei und lediglich im April 1993 den oben genannten Firmennamen angenommen habe. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers liegt hierin kein Prospektfehler wegen unzureichender Aufklärung über das Fondskonzept. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken, zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGHZ 79, 337, 344; BGH, Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 ; vom 22. März 2010 - II ZR 203/08, zitiert nach juris). Es ist jedoch für den Anleger nicht von wesentlicher Bedeutung, dass die Fondsgesellschaft früher unter "Medico Fonds Nr. 28 City-Center M.KG" firmierte und bereits im Jahr 1989 gegründet worden ist. Der Kläger hat nämlich nicht vorgetragen, dass die Fondsgesellschaft in der Zeit bis zu seinem Beitritt andere als mit dem prospektierten Anlage Projekt zusammenhängende Geschäfte getätigt hat.
(2) "keine ausreichend Aufklärung über personelle Verflechtungen"
Der Kläger ist ausreichend über die personellen Verflechtungen der an dem Anlageobjekt beteiligten Unternehmen und Personen aufgeklärt worden. Zu Recht geht allerdings der Kläger von einer entsprechenden Aufklärungspflicht der Beklagten im Grundsatz aus. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss der Prospekt auch eine Darstellung der wesentlichen kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen zwischen einerseits der Fondsgesellschaft, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat und der diesem Personenkreis gewährten Sonderzuwendungen oder Sondervorteile enthalten (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 321/08, WM 2010, 1537-1543). Diesen Anforderungen genügt der Prospekt, indem er einerseits auf den Seiten 25 ff. die an dem Anlageprojekt beteiligten Unternehmen, deren kapitalmäßige und personelle Verflechtungen sowie ihre projektbezogenen Leistungen in einer übersichtlichen tabellarischen Form darstellt sowie andererseits auf den Seiten 30 f eine tabellarische Übersicht gibt, wie viel des Gesamtkostenaufwandes in Höhe von 158.400.000,00 DM auf die Vergütung der vorgenannten Unternehmen entfällt.
Ohne Erfolg macht der Kläger in diesem Zusammenhang geltend, der letztgenannten tabellarischen Übersicht sei nicht unmittelbar zu entnehmen, welches Unternehmen der Unternehmensgruppe der Beklagten die Zahlungen erhalte, weil dort nur pauschal von der "G-Gruppe" die Rede ist. Abgesehen davon, dass eine noch weitere Aufschlüsselung der Zahlungsempfänger eine übersichtlichen Darstellung der Gesamtkosten nur weiter kompliziert hätte, erschließt sich dem sorgfältigen Leser aus dem übrigen Text des Prospekts, insbesondere der zuvor erwähnten, auf S. 25 f des Prospekts abgedruckten Tabelle über die an dem Anlageprojekt beteiligten Unternehmen und die von ihnen abgedeckten Leistungsbereiche, welches Unternehmen der "G-Gruppe" Zahlungsempfänger der auf S. 30 aufgelisteten Vergütungen ist. Auch der Kläger räumt ein, dass sich der Leser die einzelnen Informationen in dem Emissionsprospekt durch mehrmaliges Hin- und Herblättern und Zusammenrechnen einzelner Kostenpositionen verschaffen kann, hält dies allerdings für zu mühsam. Hierbei übersieht der Kläger aber, dass die Prospektverantwortlichen eine sorgfältige und eingehende Lektüre des Prospekts bei den Anlegern voraussetzen dürfen (BGH, Urteil vom 28. Februar 2008 - III ZR 149/07, VuR 2008, 178-181).
Dem Kläger kann auch nicht gefolgt werden, soweit er geltend macht, der Prospekt sei überdies insoweit unrichtig, als dort nicht konkret darauf hingewiesen werde, dass die "G. Gruppe" einen einheitlichen Konzern i.S.d. § 18 AktG darstelle und zwischen der Beklagten und der G. Fonds GmbH sowie der G. Technik GmbH vor Auflegung des streitgegenständlichen Fonds jeweils ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag geschlossen worden sei. Zum einen liegt eine solche konzernmäßige Verflechtung der Gesellschaften für den verständigen Leser sehr nahe, da der Prospekt die drei Unternehmen unter dem auf einen Konzern verweisenden Begriff "G-Gruppe" zusammenfasst und in Bezug auf jedes dieser Unternehmen ausdrücklich darauf hinweist, dass Herr Dipl.-Ing. O. indirekt Mehrheitsgesellschafter des jeweiligen Unternehmens sei. Im Übrigen fehlt es an einer substantiierten Darlegung dazu, inwieweit die zusätzliche Information darüber, dass neben der Beherrschung der Unternehmen durch den Mehrheitsgesellschafter O. auch Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge bestehen, für die Entscheidung eines Anlegers von wesentlicher Bedeutung gewesen sein soll. Dass Herr Dipl.-Ing. O. indirekt Mehrheitsgesellschafter der Beklagten zu 2) ist und in deren Aufsichtsrat sitzt, der wiederum auch aus Mitgliedern des Aufsichtsrats der Deutschen Apotheker- und Ärztebank eG besteht, lässt sich der Darstellung auf Seite 25 entnehmen. Dass die Deutsche Apotheker- und Ärztebank eG mit dem Vertrieb der Fondsbeteiligung beauftragt und zugleich als Mittelverwendungskontrolleur eingesetzt war und die Zwischenfinanzierung für die Fondsgesellschaft stellte, ergibt sich zwanglos aus S. 25 des Fondsprospekts.
(3) "irreführende Darstellung der Investitionskosten"
Unter dieser Überschrift hat der Kläger erstinstanzlich den Ausweis der Gesamtinvestitionskosten unter Einbeziehung der Mehrwertsteuer als fehlerhaft beanstandet. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers ist hierin jedoch keine irreführende Darstellung der Investitionskosten zu erkennen, weil auf S. 30 des Prospekts bereits in der Überschrift ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass die Investitionskosten einschließlich der Umsatzsteuer aufgeführt sind. Zudem wäre gerade eine Aufschlüsselung des Gesamtkostenaufwands ohne Umsatzsteuer irreführend, weil dann ein Teil der Ausgaben der Fondsgesellschaft ausgeblendet werden müsste. So würden beispielsweise auf S. 7 des Prospekts die Ausgaben nicht mehr mit den Einnahmen übereinstimmen. Der gleiche Widerspruch ergäbe sich im Verhältnis von S. 14 und S. 15 des Prospekts. Aus diesem Grund liegt ebenfalls keine irreführende Berechnung der Nebenkosten vor, da die vom Kläger in Anlehnung an das Privatgutachten Ehrath (Anlage K 4) vorgenommene Berechnung der Nebenkosten mit 33 % der Objektkosten auf dem Ansatz beruht, dass die Erwerbs- und Baunebenkosten mit den Nettobeträgen in Ansatz zu bringen seien, was – vorstehend ausgeführt – jedoch nicht der Fall ist.
Keinen für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstand stellt es weiterhin dar, wenn in dem Prospekt auf S. 31 der Kostenaufwand pro qm Nutzfläche berechnet wird. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob bei einer solchen Kostenbetrachtung das Agio nicht heraus gerechnet werden darf und ob durch den in dem Prospekt vorgenommenen Abzug der Kosten für die Stellplätze und der Umsatzsteuererstattung ein doppelter Abzug der auf die Stellplätze entfallenden Umsatzsteuer vorgenommen worden ist. Eine Irreführung des Anlegers ist durch solche etwaigen Ungenauigkeiten ausgeschlossen, da der nur wenige Rechenschritte umfassende Rechenweg, der zu der Prospektangabe von einem Kostenaufwand von ca. 5.400,00 DM je qm Nutzfläche führt, gleichfalls dargestellt wird und daher ein verständiger Leser selbst überprüfen kann, ob er diese von dem Prospektherausgeber angestellte Betrachtungsweise des Kostenaufwands pro Nutzfläche teilt.
Entgegen der Meinung des Klägers führen auch die Prospektfehler in § 3 Nr. 4 und 12 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrags - die nicht ganz korrekte Berechnung der Komplementärhaftungsvergütung mit 0,5 % der Fremdfinanzierung in Höhe von 42.000 TDM statt mit 0,5 % der Zwischenfinanzierung in Höhe von 50.000 TDM sowie der nicht korrekte Ausweis der lnitiierungsgebühr zzgl. USt. statt netto - nicht zu einer Irreführung des Anlegers über einen für seine Anlageentschließung wesentlichen Umstand. Zum einen weist die tabellarische Darstellung der Gesamtkosten auf S. 30 die Summe der richtig berechneten Komplementärhaftungsvergütung und der Initiierungsgebühr zutreffend mit 1.042 TDM aus. Zum anderen würde sich bei einer Berechnung dieser beiden Kostenarten nach den in dem Gesellschaftsvertrag angegebenen Parametern (=1.152.480,00 DM) auch keine wesentliche Verschiebung der Kosten ergeben, da die Differenz (=110.480,00 DM) nur 0,07 % des Gesamtkostenaufwands von 158.400.000 DM ausmacht.
(4) "irreführende Darstellung der Finanzierungskosten"
Die Darstellung der Zwischenfinanzierungszinsen, Avalgebühren und der Notarkosten in einer Summe ist entgegen der Meinung des Klägers nicht zu beanstanden. Diese Zusammenfassung dient der Übersichtlichkeit der tabellarischen Darstellung der Gesamtkosten des Projekts auf S. 30 des Prospekts, ohne dass dem Anleger dadurch für seine Anlageentscheidung wesentliche Informationen vorenthalten werden. Ferner hat die Beklagte durch die Vorlage des Darlehensvertrags vom 2./3. Juni 1993 (Anlage 4) nachgewiesen, dass die Endfinanzierung bei der IKB Deutsche Industrie zu dem auf S. 31 des Prospekts angegebenen Nominalzinssatz von 5,875 % erfolgt ist.
(5) "fehlerhafte Darstellung der zu erwartenden Einnahmen" und "fehlerhafte Prognoseberechnung"
Dem Kläger kann auch nicht gefolgt werden, soweit er rügt, die Angaben zu den prospektierten Mieten seien widersprüchlich und fehlerhaft; der Prospekt unterstelle für die Indexentwicklung den Durchschnitt der Indexsteigerungen der letzen 20 Jahre mit ca. 3,75 % während in der Zeit von 1973 bis 1992 der Durchschnitt der Indexsteigerung lediglich 3,6 % betragen habe. Zu den Umständen, über die der Prospekt ein zutreffendes und vollständiges Bild zu vermitteln hat, gehören allerdings auch die für die Anlageentscheidung wesentlichen Prognosen über die voraussichtliche künftige Entwicklung des Anlageobjekts. Jedoch übernimmt der Prospektherausgeber grundsätzlich keine Gewähr dafür, dass die von ihm prognostizierte Entwicklung tatsächlich eintritt. Die Interessen des Anlegers werden dadurch gewahrt, dass Prognosen im Prospekt durch Tatsachen gestützt und ex-ante betrachtet vertretbar sein müssen. Sie sind nach den damals gegebenen Verhältnissen und unter Berücksichtigung der sich abzeichnenden Risiken zu erstellen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 – XI ZR 338/08, WM 2009, 2306-2307). Gemessen hieran ist es nicht zu beanstanden, dass der Prospekt optimistisch die Mieteinnahmen auf Basis einer jährlichen Mietpreisindexsteigerung von 3,75 % zu Grunde legt. Ebenso wenig muss geklärt zu werden, ob die Prospektangabe, die durchschnittliche lndexsteigerungen in der letzten 20 Jahre betrage "ca. 3,75 %" zutreffend ist, da die von dem Kläger als richtig behauptete durchschnittliche Mietpreissteigerung von 3,6 % im Verhältnis zu dem im Prospekt angegebenen Prozentsatz eine so geringe Abweichung darstellt, dass sie von der Prospektangabe "ca. 3,75 %" noch mit umfasst ist.
Zum anderen wäre ein hierauf gestützter Schadensersatzanspruch aber auch verjährt. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB, § 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt ein Anspruch binnen 3 Jahren, gerechnet ab dem Schluss des Jahres, in dem der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit Kenntnis hätte erlangen müssen. Im vorliegenden Fall ist in den Rechenschaftsberichten der Geschäftsführung der Fondsgesellschaft zu den Geschäftsjahren 1998 bis 2003, die dem Kläger in den Jahren 1999 bis 2004 übersandt worden sind, jedes Mal darauf hingewiesen worden, dass die tatsächliche lndexsteigerung hinter der prospektierten Indexsteigerung deutlich zurückbleibt. Dem Kläger war auch die Beklagte zu 2) als potentieller Schuldner bekannt, da er die Beklagte zu 2) aufgrund ihrer Funktion als Prospektherausgeberin und Gründungskommanditistin der Fondsgesellschaft kannte. Vor diesem Hintergrund hätte der Kläger eine auf fehlerhafte Angaben zu den prospektierten Mieten gestützte Schadensersatzklage spätestens im Jahr 2007 erheben müssen. Seine erst im August 2008 erhobene Klage erfolgte mithin nach Verjährungseintritt.
Eine fehlerhafte Darstellung der Zinseinnahmen kann entgegen der Auffassung der Klägers nicht darin gesehen werden, dass in der Prognoseberechnung für 1994 die Zinseinnahmen mit 902,5 TDM angegeben werden und damit um rund 200 TDM über dem für die Investitionsphase kalkulierten Zinsertrag von 700 TDM liegen. Wie die Beklagte zu 2) unwiderlegt dargelegt hat, resultiert dieser Betrag aus den für die Jahre 1993 und 1994 kalkulierten Zinserträgen in Höhe von 700 TDM, die wegen der verzinslichen Anlage der eingehenden Beteiligungsgelder und dem noch nicht fälligen Werklohn des Generalunternehmers möglich sind, und den erwarteten Zinseinnahmen des Jahres 1994 in Höhe von 202.500,00 DM, die aus der prospektierten Anlage eines Wertpapierdepots in Höhe von 3.000 TDM. generiert werden.
Ebenso wenig stellt es Fehler dar, wenn auf S. 21 des Prospekts die prognostizierte Steuergutschrift mit einer Barausschüttung gleichgesetzt wird. Da an selber Stelle zugleich zutreffend erklärt wird, dass eine Steuergutschrift beim Anleger entweder zu einer Verringerung der Steuernachzahlung oder zu einer höheren Einkommensteuererstattung führt, ist eine Irreführung des Anlegers ausgeschlossen.
Ebenfalls unberechtigt ist der Vorwurf des Klägers, die Mieteinnahmen würden in der Prognoserechnung zu früh, nämlich schon im Jahr 1994 angesetzt werden, obgleich die Nutzungsphase erst zum 1. Januar 1995 begonnen habe. Wie sich aus der Darstellung der Generalmietverträge auf S. 16 des Prospektes ergibt, sollte die Übergabe an beide Generalmieter bereits im Jahr 1994 stattfinden. Nicht zu beanstanden ist auch, dass die Prognoserechnung für das Jahr 1995 noch mit deutlich weniger Hypothekenzinsen als in den nachfolgenden Jahren kalkuliert, weil die Zwischenfinanzierung nach der Planung der Fondsgesellschaft durch die Deutsche Apotheker und Ärztebank eG erst in diesem Jahr auslaufen sollte.
(6) "keine Berücksichtigung des Mietausfallrisikos"
Zu Unrecht macht der Kläger geltend, in der Prognoserechnung sei das Mietausfallrisiko nicht angemessen berücksichtigt worden. Wie vorstehend bereits ausgeführt wurde, braucht der Verkaufsprospekt keine realistische, kaufmännischen Erfahrungen entsprechende vorsichtige Kalkulation enthalten, sondern es darf eine optimistische Erwartung der Prognose einer zukünftigen Entwicklung zugrunde gelegt werden, solange die die Erwartung rechtfertigenden Tatsachen sorgfältig ermittelt sind und die darauf gestützte Prognose der künftigen Entwicklung aus damaliger Sicht vertretbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 – XI ZR 338/08, WM 2009, 2306-2307). Dies vorausschickend durfte die Beklagte zu 2) als Prospektherausgeber im Rahmen einer optimistischen, jedoch vertretbaren Kalkulation annehmen, dass entweder die beiden Generalmieter von ihren Optionsrechten zur Verlängerung der Mietverträge Gebrauch machen oder aber nach Beendigung der Generalmieterverträge neue Mieter zu vergleichbaren Konditionen gefunden werden. Eine solche Prognose ist jedenfalls unter den damals gegebenen Umstanden nicht zu beanstanden. Die Deutsche Versicherungs AG, die 16.900 qm von 22.800 qm anmietete, verfügte als 100-%ige Tochtergesellschaft der Allianz AG über eine sehr gute Bonität Die Beklagte zu 2) durfte davon ausgehen, dass diese Vermieterin ein wirtschaftliches Interesse daran haben würde, einen Standort nicht nur für 10 Jahre aufrecht zu erhalten. Die Mietverpflichtungen der anderen Generalmieterin MPA Miet- und Pachtagentur GmbH & Co. KG war während der Dauer der ersten 10 Jahre durch eine Mietgarantie der Beklagten zu 2) abgesichert. Ferner weist der Prospekt den Leser gleich zu Beginn des Kapitels "Die wirtschaftlichen Grundlagen", in dem die Prognoserechnung abgedruckt ist, durch Fettdruck besonders hervorgehoben und ausdrücklich auf die Gefahr hin, dass ein Mieter ausfallen kann oder nach Ablauf der ersten Mietperiode eine Neuvermietung zu anderen als den unterstellten Bedingungen erfolgen muss. Schließlich weist die Prognoseberechnung für den Prognosezeitraum nach dem Ablauf der ersten Mietperiode Rücklagen für unvorhergesehene Ereignisse in Höhe von rund 5,2 Mio. DM in 2005 bis maximal rund 5,6 Mio. DM in 2008 aus, aus denen sich ein Mietausfall kompensieren ließe, so dass der gesonderte kalkulatorische Ausfall eines Mietfallrisikos entbehrlich gewesen ist.
(7) "fehlerhafte wirtschaftliche Beurteilung der Vermögenslage"
Eine fehlerhafte Darstellung des Fonds ergibt sich ferner nicht aus einer fehlerhaften, weil unrealistischen Beurteilung der Vermögenslage. Insoweit rügt der Kläger, dass die Mieteinnahmen um mindestens 30 % zu hoch angesetzt und die prognostizierten Barausschüttungen in den ersten drei Jahren ab Fertigstellung der Objekte nur deshalb möglich seien, weil sie aus der Liquiditätsreserve finanziert würden. Wie oben bereits dargelegt wurde, genügt der Prospekt den rechtlichen Anforderungen, wenn die Prognoserechnung ex ante vertretbar ist. Ihr muss keine kaufmännischen Erfahrungen entsprechende vorsichtige Kalkulation zu Grunde liegen (BGH, a.a.O). Es ist daher unerheblich, wenn ein vorsichtiger Kaufmann die Mieteinnahmen möglicherweise um 30 % niedriger angesetzt hätte, wobei der Kläger die Berechnung seines Abschlags von 30 % nicht näher darlegt. Selbst unter Berücksichtigung seines Sachvortrags hätte mit Rücksicht auf die in den vergangenen letzten 20 Jahren durchschnittliche lndexsteigerung von 3,6 % eine entsprechend hohe Mietsteigerung prognostiziert werden dürfen, da die mit den Generalmietern abgeschlossenen Mietverträge eine lndexierung des Mietzinses vorsahen.
Auch ist es vertretbar gewesen, die fortlaufende Steigerung der Mieteinnahmen nicht nur für die Zeit der 10-jährigen Mietbindung, sondern auch für die Jahre danach zu prognostizieren, da beide Generalmietverträge für die Mieter ein zweimaliges Optionsrecht zur Verlängerung um jeweils 5 Jahre vorsahen und bei einer nicht zu beanstandenden optimistischen Kalkulation auch von einer Ausübung dieser Optionsrechte ausgegangen werden durfte, weil zum Zeitpunkt der Prospekterstellung beide Mieter noch nicht bekundet hatten, von diesen Optionsrechten keinen Gebrauch machen zu wollen. Schließlich weist die Prognoserechnung durch eine direkte Gegenüberstellung des Einnahmenüberschusses mit der geplanten Barausschüttung für jeden Leser deutlich erkennbar aus, dass in den Jahren 1995 bis 2000 die geplanten Barausschüttungen den Einnahmeüberschuss übersteigen und folglich aus der Liquiditätsreserve mitfinanziert werden müssen.
(8) "unzureichende Aufklärung über die mit der Beteiligung verbundenen Risiken"
Der Kläger kann schließlich nicht damit gehört werden, er sei nicht ausreichend über die Risiken seiner Beteiligung an der Fondsgesellschaft aufgeklärt worden.
aa)
Auch in Anbetracht einer Fremdkapitalquote von ca. 30 % war die Beklagte nicht gehalten, den Anleger im Prospekt auf ein besonderes Totalverlustrisiko hinzuweisen. Denn die Fremdkapitalquote eines Immobilienfonds ist kein strukturelles Risiko, das dem Anleger gegenüber gesondert aufklärungsbedürftig ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2007 – XI ZR 337/08, WM 2009, 2303-2306), weil bei einem Immobilienfonds - selbst bei unzureichendem Mietertrag - den Verbindlichkeiten der Gesellschaft zunächst der Sachwert der Immobilie gegenüber steht. Zu einem Totalverlust des Anlagebetrages kann es also erst dann kommen, wenn die Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft den Wert der Immobilie vollständig aufzehren. Auch wenn ein (teilweise) fremdfinanzierter Fonds zusätzlich Zins- und Tilgungsleistungen zu erbringen hat und im Fall der Verwertung der Fondsimmobilie das Risiko besteht, dass der Erlös hinter den Kreditverbindlichkeiten zurückbleibt, so ergibt sich daraus kein Risiko, auf das die Beklagte den Kläger im Rahmen ihrer Beratung hätte gesondert hinweisen müssen. Denn solange die Fremdfinanzierung des Fonds und die damit verbundenen Belastungen - wie hier - im Prospekt zutreffend dargestellt sind, sind die sich daraus ergebenden Risiken allgemeiner Natur und damit nicht aufklärungsbedürftig (vgl. hierzu: BGH, a.a.O.).
bb)
Dem Kläger kann auch nicht gefolgt werden, soweit er rügt, nicht angemessen auf die eingeschränkte Veräußerbarkeit seiner Beteiligung hingewiesen worden zu sein. Zu Recht geht allerdings der Kläger davon aus, dass grundsätzlich eine Pflicht zur ungefragten Aufklärung über die eingeschränkte Fungibilität von KG-Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds besteht (BGH, Versäumnisurteil vom 18. Januar 2007 III ZR 44/06, WM 2007, 542-543; Urteil vom 12. Juli 2007 - III ZR 145/06, WM 2007, 1608-1609). Diese Aufklärung ist jedoch erfolgt, da der Prospekt auf S. 7 unter der Überschrift "Fungibilität" entgegen der verkürzenden Darstellung des Klägers folgenden nach der Auffassung des Senats ausreichenden Hinweis enthält:
"Grundsätzlich sollte die Beteiligung an einem geschlossenen lmmobilienfonds langfristig ausgelegt sein. Der Verkauf einer Fondsbeteiligung ist prinzipiell jederzeit möglich. Es muss jedoch darauf hingewiesen werden, dass der Handel nicht institutionalisiert ist. Dennoch zeigt die Erfahrung, dass Kaufinteresse durch Zweiterwerber besteht, dies insbesondere dann, wenn die Steigerung der Ausschüttungen (siehe Prognoserechnung) einsetzt. Der Geschäftsbesorger ist bereit, bei einer Veräußerung von Anteilen vermittelnd mitzuwirken."
Abgesehen davon ist nicht anzunehmen, dass die Veräußerbarkeit der Beteiligung für den Kläger bei seiner Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung war. Nach dem eigenen Sachvortrag des Klägers in seinem Schriftsatz vom 16. Februar 2009 wollte er mit seiner Beteiligung an der Fondsgesellschaft Steuern sparen, was seine damalige fehlende Veräußerungsabsicht impliziert, da er bei einer vorzeitigen Veräußerung seiner Beteiligung während der nach der Prognoserechnung langjährigen Verlustphase Gefahr laufen würden, dass das Finanzamt ihm die bis dahin realisierten Steuervorteile wegen fehlender Überschusserzielungsabsicht (d.h. wegen Liebhaberei) aberkennen würde. Hieran kann der Kläger indes kein Interesse gehabt haben, schon weil sich nach seinem Sachvortrag allein die im Zeitraum von 1993 bis 2005 erzielten Steuervorteile auf 13.811,00 € und damit auf über die Hälfte des Nominalwerts seiner Beteiligung belaufen.
cc)
Schließlich ist der Kläger durch den Gesamtzusammenhang des Prospekts auch angemessen auf das Risiko eines Wiederauflebens seiner Haftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB hingewiesen worden. Hierfür reicht es aus, wenn die Hinweise in dem Prospekt dem Anleger in ihrer Zusammenschau vor Augen führen, dass während der Startphase, aber auch bei Ausbleiben des erwarteten wirtschaftlichen Erfolgs des Projekts, die Kommanditistenhaftung wieder auflebt (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 9. November 2009 — II ZR 16/09, WM 2009, 2387, mit Anmerkung von Goette, DStR 2010, 123 f; Wolfer, GWR 2009, 469). Schon auf S. 4 des Prospekts wird der Leser darauf hingewiesen, dass es sich bei der Beteiligung um eine wirtschaftliche Betätigung handelt, die mit Risiken verbunden ist. Ferner wird in der prospektierten Prognoserechnung rechnerisch dargelegt, dass die Barausschüttungen nicht aus dem erzielten Gewinn, sondern aus dem Liquidititätsüberschuss erfolgen sollen. In der Prognoserechnung wird auch ausdrücklich angegeben, dass schon in Folge der planmäßigen Ausschüttungen das Eigenkapital bis zum Jahr 2008 negativ bleiben wird. Für den verständigen Leser ist klar, dass dies erst recht gilt, wenn die wirtschaftliche Entwicklung schlechter als prospektiert verläuft.
In dem der Prognoserechnung unmittelbar folgenden Kapitel zu den steuerlichen Grundlagen wird unter der Überschrift "Barausschüttung" (Seite 21 des Prospekts) dem Leser erklärt, dass durch diese Ausschüttungen die Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB (höchstens jedoch bis zur Höhe der im Handelsregister eingetragenen Haftsumme) wieder auflebt. Dem Anleger ist damit hinreichend deutlich vor Augen geführt worden, dass, wenn sich seine Beteiligung nicht so erfolgreich entwickelt wie erhofft, seine Kommanditistenhaftung wieder auflebt.
Eine Haftung der Beklagten zu 1) wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen für ein ihr entgegen der Ansicht des Landgerichts zurechenbares Fehlverhalten der Beklagten zu 1) scheidet aus, weil ein solches – wie unter 1. ausgeführt – nicht festgestellt werden kann.
3.
Wegen der Unbegründetheit der Hauptanträge fehlt es auch den Feststellungsanträgen des Klägers an der Begründetheit, da diese – wie der mit dem Antrag zu 2. verfolgte Freistellungsanspruch – eine hier nicht feststellbare Schadenersatzverpflichtung der Beklagten voraussetzt.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlagen in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO.
Das Urteil hat keine grundsätzliche Bedeutung, eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung der Instanzgerichte erforderlich.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 34.057,76 € (31.557,76 € für den Antrag zu 1. und 2.500,00 € (ca. 10 % des Nominalwertes) für den Antrag zu 2.). Dem Antrag zu 3. kommt wegen wirtschaftlicher Identität zwischen der Hauptforderung und dem auf Feststellung des Annahmeverzuges gerichteten Begehren keine Bedeutung zu, dieses hat keinen eigenständigen Gegenstandswert sodass ein Additionsverbot besteht. Die Frage des Annahmeverzuges, die ohnehin ein rechtlich unselbständiges Element der umstrittenen Leistungsverpflichtung darstellt, repräsentiert auch in wirtschaftlicher Hinsicht neben dem Zug-um-Zug-Leistungsantrag keinen eigenständigen wirtschaftlichen Wert (BGH, Beschluss vom 07. Juli 2010 – XI ZB 40/09 – MDR 2010, 1087). Der Antrag zu 4. bleibt als Hilfsantrag wertmäßig ebenfalls außer Ansatz.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 264 a StGB
§ 263 ZPO
§ 533 ZPO
§ 278 BGB
§ 18 AktG
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 264 Nr. 2 oder 3 ZPO
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 6 Abs. 1 und 4 EGBGB
§ 172 Abs. 4 HGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 2152
BGHZ 158, 110
WM 2007, 1606
WM 2006, 2343
WM 2008, 89
MDR 2011,596
WM 2010, 796
WM 2009, 400
BGHZ 71, 284
BGHZ 79, 337, 344
WM 2003, 1086, 1088
ZIP 2010, 176
WM 2010, 1537
WM 2009, 2306
WM 2009, 2303
WM 2007, 542
WM 2007, 1608
WM 2009, 2387
MDR 2010, 1087
V ZR 104/03
III ZR 196/09
III ZR 170/11
6 U 136/09
III ZR 359/02
7 U 4798/09
XI ZR 320/06
III ZR 83/06
XI ZR 204/04
II ZR 157/08
V ZR 25/07
III ZR 81/10
III ZR 149/07
II ZR 213/08
III ZR 222/08
III ZR 74/08
II ZR 172/76
II ZR 160/02
II ZR 15/08
II ZR 203/08
III ZR 321/08
XI ZR 338/08
XI ZR 337/08
07 III ZR 44/06
III ZR 145/06
II ZR 16/09
XI ZB 40/09