Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Beschluss vom 2014-11-11, Aktenzeichen 10 UF 61/14
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2014:1111.10UF61.14.0A

Tenor:
1. Die Beschwerde des Antragstellers wird zurückgewiesen.
2. Dem Antragsteller werden die Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt.
3. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 4.800,00 € festgesetzt.
4. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die beteiligten Ehegatten haben am 25. Juli 1980 miteinander die Ehe geschlossen. Aus der Ehe gingen keine gemeinsamen Kinder hervor. Im Juli 2001 erfolgte die Trennung der Eheleute. Am 26. August 2003 wurde der Antragsgegnerin der Scheidungsantrag des Antragstellers zugestellt. Die Ehe der Beteiligten wurde durch Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - L. vom 26. September 2011, rechtskräftig seit dem 10. Februar 2012, geschieden.
Im Jahre 1988 wechselte die Antragsgegnerin von einer Beamtenstelle in eine freiberufliche Tätigkeit als Rentenberaterin. Die Antragsgegnerin erzielte aus ihrer selbstständigen Tätigkeit als Rentenberaterin nur geringe Einkünfte. Für das Jahr 2009 ergab sich ein Verlust von 9.671,00 €.
Der Antragsteller arbeitet in einer Führungsposition in der Sparkasse. Er verfügt über Nettoeinkünfte von mehr als 6.000,00 € monatlich.
Der Antragsteller hat der Antragsgegnerin im Zeitraum September 2001 bis Januar 2003 und von März 2005 bis Mai 2008 Trennungsunterhalt in Höhe von insgesamt ca. 64.000,00 € gezahlt. Seit Juni 2008 hat er zunächst keinen laufenden Trennungsunterhalt gezahlt.
Die Antragsgegnerin hat den Antragsteller dann gerichtlich auf die Zahlung von Trennungsunterhalt in Anspruch genommen. Am 17. Dezember 2009 verglichen sich die Beteiligten vor dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht (10 UF 126/09) dahingehend, dass der Antragsteller der Antragsgegnerin zur Abgeltung aller Trennungsunterhaltsansprüche einen Betrag in Höhe von 25.000,00 € zahlt.
Die Antragsgegnerin hat den Antragsteller auf Zahlung von nachehelichen Unterhalt in Anspruch genommen. Durch den am 22. Juni 2012 vor dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht abgeschlossenen Vergleich hat der Antragsteller sich verpflichtet, an die Antragsgegnerin ab Rechtskraft der Scheidung einen nachehelichen Unterhalt in Höhe von monatlichen 1.650,00 € bis einschl. August 2018 zu zahlen.
Nach Abtrennung des Verfahrens zum Versorgungsausgleich vom Scheidungsverbund hat das Amtsgericht - Familiengericht - L durch Beschluss vom 14. Februar 2014 den Versorgungsausgleich der beteiligten Ehegatten wie folgt geregelt:
1. Im Wege der internen Teilung wird zu Lasten des Anrechts des Antragstellers bei der Deutschen Rentenversicherung Bund (Vers.-Nr. ) zugunsten der Antragsgegnerin ein Anrecht in Höhe von 19,8338 Entgeltpunkten auf das vorhandene Konto … bei der Deutschen Rentenversicherung Bund, bezogen auf den 31.07.2003, übertragen.
2. Im Wege der internen Teilung wird zu Lasten des Anrechts des Antragstellers bei der VBL (Vers.-Nr. ...) zugunsten der Antragsgegnerin ein Anrecht in Höhe von 181,69 Versorgungspunkten, bezogen auf den 31.07.2003, übertragen.
3. Im Wege der internen Teilung wird zu Lasten des Anrechts der Antragsgegnerin bei der Deutschen Rentenversicherung Bund (Vers.-Nr. ) zugunsten des Antragstellers ein Anrecht in Höhe von 5,4978 Entgeltpunkten auf das vorhandene Konto …. bei der Deutschen Rentenversicherung Bund, bezogen auf den 31.07.2003, übertragen.
Das Familiengericht hat in seiner Entscheidung die ursprünglich vorhandene aufgeschobene Leibrentenversicherung der Antragsgegnerin bei der … AG (VS-Nr.: ) nicht berücksichtigt. Die Antragsgegnerin hatte diese Versicherung zum 31. März 2009 gekündigt. Das Guthaben in Höhe von 11.636,36 € wurde an die Antragsgegnerin ausgezahlt.
Der Antragsteller hat zunächst selbst gegen die Entscheidung des Familiengerichts Beschwerde eingelegt. Nachdem der Senat den Antragsteller darauf hingewiesen hat, dass seine Beschwerde dem Anwaltszwang unterliegen würde, hat er anwaltlich vertreten unter Berufung auf die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung des Familiengerichts Beschwerde eingelegt, die Beschwerdebegründung und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist dem Antragsteller durch Beschluss des Senats vom 4. August 2014 bewilligt worden.
Der Antragsteller ist der Auffassung, dass die von der Antragsgegnerin gekündigte Versorgung im Versorgungsausgleich mit zu berücksichtigen sei. Es gebe keine billigenswerten Gründe für die Kündigung dieser Versicherung. Auch die Voraussetzungen für eine wirtschaftliche Notlage seien nicht gegeben gewesen. Die Voraussetzungen für eine Anwendung des § 27 VersAusglG lägen vor.
Der Antragsteller beantragt,
den Beschluss des Amtsgerichts Lübeck vom 14.02.2014 aufzuheben und den Versorgungsausgleich unter Einbeziehung des Ehezeitanteils der einstigen privaten Rentenversicherung der Antragstellerin bei der … AG mit der Versicherungs-N. durchzuführen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, dass die gekündigte Versicherung nicht dem Versorgungsausgleich unterliege. Im Übrigen läge auch kein treuwidriges Einwirken auf Anrechte vor, da sie sich zum Zeitpunkt der Kündigung in einer wirtschaftlichen Notlage befunden habe und somit auf das Geld angewiesen sei.
Der Senat nimmt ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze und die eingeholten Versorgungsausgleichsauskünfte Bezug.

Entscheidungsgründe:
Die nach den §§ 58 ff. FamFG statthafte und im Übrigen zulässige Beschwerde des Antragstellers hat in der Sache keinen Erfolg.
1.
Soweit der Antragsteller die Einbeziehung des (ehemaligen) Versorgungsanrechts der Antragsgegnerin bei der …. AG Versicherung in den Versorgungsausgleich begehrt, fehlen hierfür die rechtlichen Voraussetzungen. Denn dadurch, dass die Antragsgegnerin das Versorgungsanrecht zum 31. März 2009 gekündigt und sich das Versicherungsguthaben vollständig hat auszahlen lassen, ist das Versorgungsanrecht erloschen. Gegenstand des Versorgungsausgleichs können nur solche Anrechte sein, die im Zeitpunkt der letzten tatrichterlichen Entscheidung noch unter § 2 Abs. 1 VersAusglG fallen (BGH FamRZ 2014, 104; BGH FamRZ 2012, 1039). Gekündigte Versorgungsanrechte existieren nicht mehr und können somit nicht mehr ausgeglichen werden (Götsche, FamRB 2014, 65, 67).
2.
Soweit der Antragsteller einen Ausgleich des weggefallenen Versorgungsanrechts der Antragsgegnerin durch die Anwendung des § 27 VersAusglG begehrt, liegen die Voraussetzungen in diesem konkreten Einzelfall nicht vor. Dem Grunde nach ist es anerkannt, dass eine Korrektur des treuwidrigen Einwirkens des einen Ehegatten auf Versorgungsanrechte durch die Anwendung des § 27 VersAusglG erfolgen kann (BGH FamRZ 2013, 1362 Rn. 9).
Umstritten in diesem Zusammenhang ist es, ob die Illoyalität des Einwirkens schon dadurch indiziert wird, dass während des laufenden Scheidungsverfahrens auf das Anrecht eingewirkt wird (so OLG Hamm, FamRZ 2014, 754 Rn. 18) oder ob bei einer Anwendung des § 27 VersAusglG zusätzlich im Ergebnis eine umfassende Billigkeitsabwägung erforderlich ist, dass die Durchführung des Versorgungsausgleichs in unerträglicher Weise dem Grundgedanken des Versorgungsausgleichs widerspricht (vgl. OLG Saarbrücken, FamRZ 2013, 958; vgl. Büte, FuR 2014, 11 ff.).
Dieser Streit muss hier nicht entschieden werden, da unabhängig davon die Voraussetzungen des § 27 VersAusglG deshalb nicht gegeben sind, da der Antragsgegnerin bei der Kündigung der Versicherung nachvollziehbare Motive zur Seite standen. Illoyal ist nämlich nur ein Verhalten, durch das der Berechtigte die Versicherungsbilanz ohne zureichenden Grund zu seinen Gunsten manipuliert (vgl. BGH FamRZ 1986, 658). Erforderlich ist ein bewusster Zusammenhang mit der Scheidung in dem Sinn, dass die zu erwartende Entscheidung über den Versorgungsausgleich das bestimmende Motiv des Verhaltens des Ausgleichsberechtigten gewesen ist. Daher wird der Anspruch nicht berührt, wenn andere billigenswerte oder von ihm nicht zu vertretene Gründe, die nicht im Zusammenhang mit der Scheidung stehen, sein Verhalten bestimmt haben, z. B. wirtschaftliche Schwierigkeiten (Palandt/Brudermüller, BGB, 72. Aufl. 2014 § 27 VersAusglG Rn. 34).
Diese Fallkonstellation liegt hier vor. Nach Überzeugung des Senats hat die Antragsgegnerin die Versicherung zum 31.März 2009 nicht gekündigt, um den Antragsteller zu schädigen und die Versorgungsausgleichsbilanz zu ihren Gunsten zu manipulieren, sondern weil sie zu diesem Zeitpunkt in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war und das Geld benötigte.
Gegen eine Manipulationsabsicht spricht schon der Zeitablauf. Das Scheidungsverfahren zwischen den Beteiligten hat überdurchschnittlich lange gedauert. So wurde bereits am 26. März 2003 der Scheidungsantrag zugestellt. Es liegt demnach nach Auffassung des Senats nahe, dass wenn und soweit ein Beteiligter die Versorgungsausgleichsbilanz manipulieren will, dies in einem engen Zusammenhang mit der Zustellung des Scheidungsantrages erfolgt. Denn zum Zeitpunkt der Zustellung des Scheidungsantrages war für keinen der Beteiligten die weit überdurchschnittliche Dauer des Scheidungsverfahrens absehbar.
Auch hat die Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 6. Oktober 2014 substantiiert dargetan, dass sie zum Zeitpunkt der Kündigung ihrer Versicherung in erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war. Insbesondere hat sie ab dem Jahre 2008 keine laufenden monatlichen Trennungsunterhaltszahlungen vom Antragsteller mehr erhalten. Erst durch den am 17. Dezember 2009 vor dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht abgeschlossenen Vergleich konnte sie sicher sein, dass sie vom Antragsteller weitere Trennungsunterhaltszahlungen erhält. Ihre eigene selbstständige Tätigkeit hat in diesem Zeitraum keinerlei Gewinne abgeworfen. So ergibt sich aus dem für das Steuerjahr 2009 vorgelegten Steuerbescheid, dass die Antragsgegnerin in diesem Jahr 9.671,00 € Verluste gemacht hat. Dass der Antragsgegnerin weitere erhebliche Einkommensquellen zur Verfügung gestanden haben, ergibt sich für den Senat weder aus diesem Verfahren noch aus dem vor dem Senat geführten Trennungs- und Ehegattenunterhaltsverfahren.
Zwar verweist der Antragsteller zu Recht darauf, dass die Antragsgegnerin eine unterhaltsrechtliche Verpflichtung zur Aufgabe ihrer defizitären selbstständigen Tätigkeit getroffen hat. Dies führt allerdings zu keinerlei abweichenden Bewertung. Denn sicher stand für die Antragsgegnerin eine Verletzung ihrer Erwerbsobliegenheit erst durch die Hinweise des Senats im Termin vom 17. Dezember 2009 fest. Im Übrigen setzt eine Anwendung des § 27 VersAusglG nicht nur einfache Unbilligkeit, sondern grobe Unbilligkeit voraus. Diese Voraussetzungen kann der Senat hier nicht feststellen. Insbesondere handelt es sich bei der Verletzung der Erwerbsobliegenheit durch die Antragsgegnerin nicht um ein so schwerwiegendes Fehlverhalten, dass dieses neben der Zurechnung von fiktiven Einkünften zu einer weiteren Sanktionierung im Verfahren über den Versorgungsausgleich Anlass geben würde.
Ergänzend bleibt in diesem Zusammenhang festzustellen, dass trotz der Zurechnung von fiktiven Einkünften der Antragsgegnerin auch im Übrigen ein ganz erheblicher Unterhaltsanspruch zusteht, wie sich aus dem im Verfahren über den nachehelichen Unterhalt abgeschlossenen Vergleich ergibt.
3.
Soweit das Familiengericht den Versorgungsausgleich durchgeführt hat, wird dies von den Verfahrensbeteiligten nicht beanstandet. Tatsächliche oder Rechtsfehler sind für den Senat nicht erkennbar.
4.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 150 Abs. 1, Abs. 3 FamFG.
Die Festsetzung des Verfahrenswertes folgt aus § 50 Abs. 1 Satz 1 FamGKG.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach den § 70 Abs. 1, Abs. 2 FamFG liegen nicht vor, da, wie vom Senat dargestellt, der in Rechtsprechung und Literatur bestehende Meinungsstreit im vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff. FamFG
§ 27 VersAusglG
§ 2 Abs. 1 VersAusglG
§ 150 Abs. 1, Abs. 3 FamFG
§ 50 Abs. 1 Satz 1 FamGKG
§ 70 Abs. 1, Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2014, 104
FamRZ 2012, 1039
FamRZ 2013, 1362
FamRZ 2014, 754
FamRZ 2013, 958
FamRZ 1986, 658
10 UF 126/09