Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2024-08-15, Aktenzeichen 2 U 30/22
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2024:0815.2U30.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Frage, ob Angelegenheiten besonders komplex sind, spielt bei der Einordnung als Rechtsdienstleistung keine Rolle. Dies sieht der Gesetzgeber auch so, im Rahmen der jüngsten RDG-Reform lehnte er den Vorschlag ausdrücklich ab, bestimmte Rechtsgebiete wie das Kartellrecht wegen ihrer Komplexität generell aus den Inkassodienstleistungen auszuschließen.(Rn.115)
2. Ein über ein Bundesland gebündelter Holzverkauf aus allen Waldbesitzarten kann ein Vertriebskartell sein, welches die Vereinheitlichung von Preisen und Konditionen bezweckt. Anzeichen für ein solches Kartell ist es, wenn die Preise und Konditionen für Rundholz aus dem Staatswald und aus dem Privat- und Körperschaftswald identisch sind. Eine Zusammenarbeit ist hinreichend geeignet zur Wettbewerbsbeeinträchtigung, wenn die Marktmacht des beklagten Landes dadurch erheblich steigt, dass es auch das Holz aus Waldflächen von kommunalen Waldbesitzern mit einer erheblichen Waldfläche vermarktet. (Rn.185)
3. Ein Verschulden lässt sich nicht deswegen verneinen, weil das kartellrechtswidrige Verhalten des beklagten Landes in aller Öffentlichkeit erfolgt und deshalb den betroffenen Sägewerken bekannt ist. (Rn.272)
4. Daraus folgt auch keine Rechtsmissbräuchlichkeit der Berufung auf den Kartellverstoß. Eine Kenntnis der Sägewerksmitarbeiter würde höchstens ein fahrlässiges Verhalten darstellen, welches gegenüber einer vorsätzlichen Schädigung nach dem GWB grundsätzlich nicht anspruchsmindernd anzurechnen ist.(Rn.284)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 20.01.2022, Az. 30 O 176/19, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1.1. Der Klageantrag Ziff. 1 ist dem Grunde nach gerechtfertigt
1.1.1. bzgl. der Beschaffungsvorgänge, die in den Excel-Tabellen mit der Bezeichnung „Relevante Bezüge zu [Name des Zedenten]“ in der Anlage K84b in den jeweiligen Ordnern „Klageantrag zu I“ aufgelistet sind und bei denen im Blatt „Bezüge ERP-Daten“ in der Spalte „Bezugskategorie“ die Bezeichnung „Kartellant“ angegeben ist, soweit nicht als Lieferant (…) aufgeführt sind,
1.1.2. bzgl. der folgenden Beschaffungsvorgänge, die in der Excel-Tabelle mit der Bezeichnung „Relevante Bezüge zu H. GmbH“ in der Anlage K84b in dem Ordner „Klageantrag zu I“ enthalten sind:
(…)
1.1.3. bzgl. der Beschaffungsvorgänge, die in den Excel-Tabellen mit der Bezeichnung „Relevante Bezüge zu [Name des Zedenten]“ in der Anlage K84b in den jeweiligen Ordnern „Klageantrag zu I“ im Blatt „Bezüge Rechnungen“ aufgeführt sind, mit Ausnahme der folgenden dort aufgeführten Beschaffungsvorgänge:
1.1.4. bzgl. der Beschaffungsvorgänge der Zedenten (…), die in den Excel-Tabellen mit der Bezeichnung „Relevante Bezüge zu [Name des Zedenten]“ in der Anlage K84b in den jeweiligen Ordnern „Klageantrag zu I“ im Blatt „Bezüge sonstige Einzelnachweise“ aufgeführt sind,
1.1.5. bzgl. der Beschaffungsvorgänge der Zedenten (…), die in den Excel-Tabellen mit der Bezeichnung „Relevante Bezüge zu [Name des Zedenten]“ in der Anlage K84b in den jeweiligen Ordnern „Klageantrag zu I“ enthalten sind und bei denen im Blatt „Bezüge sonstige Einzelnachweise“ in der Spalte „Bezugskategorie“ die Bezeichnung „Kartellant“ angegeben ist.
1.2. Insoweit wird die Sache zur Verhandlung und Entscheidung über den Betrag des jeweiligen Anspruchs einschließlich der Verhandlung und Entscheidung über die Kosten der Berufung an das Landgericht zurückverwiesen.
1.3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird zugelassen.
__________________________
Streitwert des Berufungsverfahrens: 30 Mio. €

Tatbestand:
1.
Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht Schadensersatzansprüche von Sägewerksunternehmen wegen des Bezugs von Rundholz im Zeitraum vom 09.03.1978 bis 31.08.2016 geltend.
Dem beklagten Land gehören etwa 24 % der Waldfläche in Baden-Württemberg. Ca. 1 % der Waldfläche gehört dem Bund, ca. 38 % der Waldfläche gehören kommunalen Eigentümern (sog. Körperschaftswälder, vgl. § 3 Abs. 2 LWaldG) und weitere 37 % stehen im Eigentum von mehr als 200.000 privaten Eigentümern (sog. Privatwald, § 3 Abs. 3 LWaldG). Diese Aufteilung ist seit 1978 relativ stabil (+/- 1 %).
Jedenfalls ab 1978 bis zum 31.08.2015 vermarktete die Landesforstverwaltung des beklagten Landes etwa 68 % der verfügbaren Rundholzmenge in Baden-Württemberg zentral. Dabei fasste sie die Holzmengen aus den einzelnen Waldbesitzarten zu einem einheitlichen Angebot zusammen. Mit den privaten und kommunalen Waldbesitzern hatte sie hierzu vereinbart, dass sie das Rundholz der Körperschafts- und Privatwaldbesitzer zu den jeweils erzielbaren Marktpreisen bestmöglich verkauft. Teilweise übernahm das beklagte Land außer dem Holzverkauf samt Fakturierung auch weitere forstwirtschaftliche Dienstleistungen wie den Revierdienst (u.a. Holz auszeichnen und Holzerntemaßnahmen betreuen), die forsttechnische Betriebsleitung (Leitung und Überwachung von Forstbetriebsarbeiten) und die Betriebsplanung (vor allem Planung des Einschlags).
Das Rundholz verkaufte das beklagte Land den nachfragenden Sägewerken sowohl über zentrale Verträge der höheren Forstbehörden als auch über dezentrale Verträge der unteren Forstbehörden. Die höheren Forstbehörden waren jedenfalls ab Mitte der 90er Jahre vorrangig für den Verkauf an Großkunden zuständig, die unteren Forstbehörden für den Verkauf an kleinere Abnehmer. Ab 2009 bis zum 31.08.2015 war allein das Regierungspräsidium Tübingen für den Rundholzverkauf an Großkunden zuständig. Die vom beklagten Land geforderten Preise variierten je nach Qualitätsstufe und Holzart, waren jedoch unabhängig von der Herkunft des Rundholzes aus Staats-, Körperschafts- oder Privatwald.
Die Rundholzpreise wurden von der Fachpresse veröffentlicht. Ab Ende 2008 bis zum 21.09.2012 veröffentlichte das beklagte Land zudem im Internet regelmäßig sog. „Spontanmeldungen“ mit anonymisierten Informationen über Rundholzkaufverträge, die das beklagte Land mit Abnehmern geschlossen hatte (Anlage K69). Die Spontanmeldungen stellte das beklagte Land nach einem Gespräch mit dem Bundeskartellamt am 21.09.2012 wieder ein.
Im Rahmen eines seit 2001 laufenden Untersagungsverfahrens des Bundeskartellamts gab das beklagte Land 2008 Verpflichtungszusagen ab. Unter anderem verpflichtete sich das Land, sich an Holzvermarktungskooperationen im Wesentlichen nur noch zu beteiligen, wenn die Forstbetriebsfläche der einzelnen beteiligten Waldbesitzer 3.000 ha nicht übersteigt. Die Verpflichtungszusagen wurden vom Bundeskartellamt mit Verfügung vom 09.12.2008 gem. § 32b GWB für bindend erklärt.
2012 nahm das Bundeskartellamt die Ermittlungen wieder auf. Mit Beschluss vom 09.07.2015 hob das Bundeskartellamt seine Verpflichtungszusagenentscheidung vom 09.12.2008 auf und erließ eine Abstellungsverfügung, die – mit Übergangsfristen – einen Schwellenwert von letztlich 100 ha Waldfläche zugrunde legte (Anlage K56). Hierbei untersagte es dem Land neben dem gemeinschaftlichen Holzverkauf auch, unter bestimmten weiteren Voraussetzungen für betroffene Waldbesitzer die vermarktungsnahen Dienstleistungen und die jährliche Betriebsplanung, die forsttechnische Betriebsleitung und den Revierdienst durchzuführen. Die Beschwerde des beklagten Landes gegen diese Verfügung wurde vom OLG Düsseldorf mit Beschluss vom 15.03.2017 im Wesentlichen zurückgewiesen (Az. VI-Kart 10/15 (V); Anlage K57). Diese Entscheidung hob der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 12.06.2018 auf mit der Begründung, dass die Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme des Verfahrens nicht vorgelegen hätten (Az. KVR 38/17 – Rundholzvermarktung; WuW 2018, 468).
Zum 01.09.2015 stellte das beklagte Land den gebündelten Rundholzverkauf um und richtete in den Landkreisen Holzverkaufsstellen ein, die seither den Holzverkauf für Körperschafts- und Privatwaldbesitzer mit Waldflächen über 100 ha übernehmen.
Die Klägerin ist seit 24.05.2018 im Rechtsdienstleistungsregister registriert. Bereits vor ihrer Registrierung hatte sie mit einigen der Zedenten Vorverträge über den Kauf von Forderungen geschlossen. Nach ihrer Registrierung schloss sie mit sämtlichen Zedenten Kauf- bzw. Abtretungsverträge. Die Vergütung der Klägerin besteht in einer Beteiligung an dem mit der Klage erzielten Betrag. Zur Erfüllung etwaiger Kostenerstattungs- und Kostenausgleichsansprüche des beklagten Landes hat die Klägerin im April 2018 zu dessen Gunsten 2.724.813,48 € auf einem notariellen Anderkonto eines Notars verwahrt. Mit ihrer Muttergesellschaft, der B. C., schloss die Klägerin einen Garantievertrag, in dem sich ihre Muttergesellschaft u.a. verpflichtete, die Klägerin auf erstes schriftliches Anfordern so auszustatten, dass die Klägerin sämtliche Kostenerstattungs- und Kostenausgleichsansprüche der Beklagten und etwaiger Streithelfer für alle drei Instanzen tragen könne.
Mit E-Mail vom 07.06.2019 teilten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin dem beklagten Land mit, dass die Klage fertiggestellt sei und in Kürze erhoben würde und dass die Klägerin zu vorgerichtlichen Vergleichsgesprächen bereit sei, wenn das beklagte Land dies wünsche.
Das beklagte Land erhebt die Einrede der Verjährung.
Zwischen den Parteien ist streitig, ob das Verhalten des beklagten Landes gegen das Kartellrecht verstoßen hat und ob die Abtretungen an die Klägerin wirksam waren.
Die Klägerin behauptet:
Die Revierleiter des beklagten Landes hätten Zugriff auf eine zentrale Datenbank mit den Mengen und Preisen sämtlicher betreuter Waldbesitzer gehabt. Auch die nicht betreuten Waldbesitzer hätten diese Zahlen gekannt, weil die Revierdienstleiter hierüber bereitwillig Auskunft erteilt hätten. Der Leiter des Fachbereichs Holzvermarktung der ForstBW habe zudem die Fachpresse zu Beginn eines jeden Quartals/Halbjahres über abgeschlossene Rundholzkaufverträge einzelner regionaler Forstbehörden informiert und insbesondere Festmeterpreise für Leitsortimente zur Verfügung gestellt (Auszüge aus der Zeitschrift EUWID mit Preisinformationen des beklagten Landes von 1978 bis 2018, Anlage K68).
Aus den dem Klagantrag Ziff. 1 zugrunde liegenden Belegen ergebe sich, dass die Zedenten Rundholz von Nadelbäumen für 2.570.304.418 € bezogen hätten, davon für 1.476.982.749 € von dem beklagten Land bzw. über das beklagte Land und für 1.093.321.669 € von Kartellaußenseitern (aktualisierte Bezugslisten nebst Belegen in Anlage K84b [USB-Stick], Gerichtsband VI).
Im relevanten Kartellzeitraum vom 09.03.1978 bis 31.08.2015 sei eine kartellbedingte Überzahlung zwischen 5,36 % (1979) und 7,96 % (2009) verursacht worden. Durchschnittlich habe die prozentuale Überzahlung 6,95 % betragen. Kartellaußenseiter hätten ihre Rundholzpreise im Windschatten des Rundholzkartells gleichermaßen auf Kartellniveau festgesetzt. Der gebündelte Rundholzverkauf des beklagten Landes habe nach der Umstellung zum 01.09.2015 mindestens ein weiteres Jahr nachgewirkt. In dieser Nachlaufperiode (01.09.2015 bis 31.08.2016) habe der kartellbedingte Preisaufschlag 7,27 % betragen.
Den Zedenten sei aufgrund der einzeln nachweisbaren Rundholzbezüge ein kartellbedingter Schaden i.H.v. 194.202.644 € entstanden zzgl. bis 31.03.2021 aufgelaufener Zinsen i.H.v. 94.424.411 € (= Klagantrag Ziff. 1; tabellarische Auflistungen nach Geschädigten und nach Jahren in der „Triplik“, Rn. 150 [Bd. V]).
Den Zedenten sei darüber hinaus ein kartellbedingter Schaden i.H.v. 75.500.266 € zzgl. eines Zinsschadens für den Zeitraum bis 31.03.2021 i.H.v. 81.124.934 € entstanden (= Klagantrag Ziff. 2; tabellarische Auflistungen nach Geschädigten und Jahren in der „Triplik“, Rn. 159 [Bd. V]). Insoweit lägen zwar keine Einzeltransaktionsnachweise mehr vor. Diverse Unterlagen wie Bilanzen, Gewinn- und Verlustrechnungen, Einkaufsbücher und Ausbeuteberechnungen enthielten jedoch Informationen zu den jährlichen Ausgaben des jeweiligen Zedenten für Rundholz.
Zum Beweis für den von ihr behaupteten Schaden legt die Klägerin Gutachten vor (Gutachten A. & M. vom 19.06.2019, Anlage K81; K106; K121a und b) und beantragt die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens.
Die Klageforderung werde auf den gebündelten Holzverkauf gestützt, der in jedem Fall kartellrechtswidrig gewesen sei. Auf die kartellrechtliche Würdigung der Dienstleistungen komme es daher nicht entscheidend an. Diese verstärkten den Effekt der kartellrechtswidrigen Bündelung jedoch weiter. Ferner gehe die Klägerin bei ihrer Schadensberechnung davon aus, dass alle durch das beklagte Land gebündelt vermarkteten Privatwaldbesitzer unterhalb einer Schwelle von 100 ha gelegen hätten, so dass die Vermarktung des beklagten Landes für die Privatwaldbesitzer insgesamt erlaubt gewesen sei und der kartellrechtliche Vorwurf nur auf die gebündelte Vermarktung von Rundholz von Körperschaftswaldbesitzern (insbesondere Kommunen) mit Flächen ab 100 ha ziele.
Die Klägerin hat in erster Instanz zuletzt beantragt:
1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 194.202.644,00 zuzüglich Zinsen in Höhe von EUR 96.424.411,00 sowie zuzüglich weiterer Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. April 2021 zu zahlen.
2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen in das Ermessen des Gerichts gestellten Betrag, mindestens jedoch EUR 75.500.266,00, zuzüglich Zinsen in Höhe von mindestens EUR 81.124.934,00 sowie zuzüglich weiterer Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. April 2021 zu zahlen.
3. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus EUR 329.208,00 nach Maßgabe der ausgeurteilten Kostenquote seit Zahlung des Gerichtskostenvorschusses bis zum Tag des Eingangs des Kostenfestsetzungsantrags bei Gericht zu zahlen.
4. Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von EUR 272.869,98 zu erstatten.
Das beklagte Land hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das beklagte Land behauptet:
Die örtlichen Revierleiter hätten keinen Zugriff auf Daten oder Informationen außerhalb ihrer jeweiligen unteren Forstbehörde gehabt. Im ERP-System des Landes seien die Zugriffsmöglichkeiten der unteren Forstbehörden auf ihren jeweiligen Zuständigkeitsbereich beschränkt gewesen. Ein Datenaustausch zwischen den unteren Forstbehörden sei nicht möglich gewesen. Die Veröffentlichungen durch die Fachpresse habe aufgrund der sehr hohen Volatilität des Holzpreises keine Relevanz für künftige Verkäufe gehabt. Im Übrigen stützten sich solche Veröffentlichungen maßgeblich auf Angaben der Sägeindustrie selbst. Derartige Veröffentlichungen hätten sich dem Einfluss des beklagten Landes entzogen.
Das von der Klägerin vorgelegte Privatgutachten leide an gravierenden Mängeln (Gutachten E.CA, Anlage B14 [Bd. III]).
Nachwirkungen eines Kartellrechtsverstoßes gebe es nicht. Das folge schon daraus, dass alle Holzbezugsverträge mit dem beklagten Land für Holz aus anderem Waldbesitz als dem Staatswald auf Weisung des MLR BW zum 01.09.2015 beendet worden seien, teilweise mittels Aufhebungsverträgen, soweit sich entsprechende Verträge nicht ohnehin durch Zeitablauf erledigt hätten (Anlagenkonvolut B 26).
Selbst wenn irgendeine Zedentin beim Bezug von Rundholz wegen eines angeblichen Kartellrechtsverstoßes einen zu hohen Holzpreis gezahlt hätte, hätte sie diese bei dem Bezug entstandenen Mehrkosten auf die nächste Markstufe weitergereicht. Rund 65 % des Gesamtaufwands eines Sägewerks entfielen auf die Kosten für die Beschaffung von Rundholz. Dies belege den immensen Druck auf die Sägewerke, den Einkaufspreis für Rundholz einschließlich der angeblichen Überzahlung ohne Abschlag weiterzugeben.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf die Schriftsätze und auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts Bezug genommen.
2.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Klägerin fehle die Aktivlegitimation.
a)
Das sog. „Sammelklage-Inkasso“ verstoße gegen § 3 RDG, weil es kartellrechtliche Schadensersatzansprüche zum Gegenstand habe. Die Klägerin überschreite dadurch die ihr erteilte Befugnis zur Erbringung von Inkassodienstleistungen, denn die Fragen, die sich in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht bei einem Kartellschadensersatzanspruch stellten, würden das für Inkassodienstleistungen typische Maß an Schwierigkeiten übersteigen. Zudem habe das Kartellschadensersatzrecht angesichts der Möglichkeit, dass ein Schaden weitergewälzt werden könne, eine besondere, für eine Inkassotätigkeit untypische Neigung zu Interessenkonflikten. Im RDG habe der Gesetzgeber das Kartellrecht nicht zu den vom Inkassodienstleister zu beherrschenden Rechtsgebieten aufgenommen.
Der Verstoß gegen § 3 RDG habe die Nichtigkeit der zugrundeliegenden Rechtsgeschäfte gem. § 134 BGB zur Folge. Die Nichtigkeitsfolge sei verhältnismäßig, weil es sich um einen groben und eindeutigen Verstoß gegen das RDG handele. Für den Kunden des Inkassodienstleisters sei die Nichtigkeit zumutbar, weil er bei dem Inkassodienstleister Regress nehmen könne und der Inkassodienstleister über eine Berufshaftpflichtversicherung verfügen müsse.
b)
Außerdem stünden der gebündelten Anspruchsdurchsetzung nach dem Abtretungsmodell gegen Vergütung und unter Einbeziehung eines Prozessfinanzierers mehrere Pflichtenkollisionen im Sinne von § 4 Satz 1 RDG entgegen.
Das Zessionsmodell erweitere den Rechtsstreit um eine erhebliche Anzahl komplexer Tatschen- und Rechtsfragen zur Abtretung. Diese Schwierigkeiten, die sich im Rahmen der Abtretung bei einzelnen Zedenten stellten, gingen zulasten aller Zedenten und kollidierten daher mit der Pflicht der Klägerin zur bestmöglichen Rechtsdurchsetzung eines jeden einzelnen Zedenten.
Außerdem werde die Verpflichtung zur bestmöglichen Durchsetzung der abgetretenen Forderungen durch die gegenüber anderen Zedenten bestehende Durchsetzungspflicht gefährdet, weil eine große Zahl unterschiedlicher Ansprüche mit heterogenen Erfolgsaussichten, u.a. aufgrund unterschiedlich guter Dokumentenlage, gebündelt worden sei, sodass Zedenten von Ansprüchen mit besseren Erfolgsaussichten das Risiko einer geringeren Durchsetzung treffe, weil es im Rahmen eines Gesamtvergleichs unter Einbeziehung weniger erfolgversprechender Forderungen zu Abschlägen kommen könne.
Ferner müsse die Inkassodienstleisterin bei der Führung des Rechtsstreits aufgrund einer gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht auf die wirtschaftlichen Interessen des Prozessfinanzierers, der zugleich ihre Muttergesellschaft sei, Rücksicht nehmen. Sie müsse bei der Einlegung von Rechtsmitteln und sonstigen kostenauslösenden Maßnahmen berücksichtigen, ob und in welchem Umfang die Muttergesellschaft als Prozessfinanzierer bereit und in der Lage sei, hierfür Mittel zur Verfügung zu stellen. Aufgrund der degressiven Gebührenordnung dürfte für den Prozessfinanzierer ein Vergleichsabschluss zudem schneller rentabel sein als für die einzelnen Zedenten. Gegenüber der Klägerin könne der Prozessfinanzierer sein Weisungsrecht als Alleingesellschafter ausüben und diese so zur Annahme des Vergleichs zwingen. Dies könne mit der effektiven Durchsetzung der abgetretenen Ansprüche kollidieren.
Ein weiterer Verstoß gegen § 4 RDG, wenn auch nur in entsprechender Anwendung, ergebe sich aus dem zwischen der Inkassodienstleisterin und ihren Zedentinnen vereinbarten Vergütungsmodell, das Anreize für Kostensteigerungen setze, von denen die Inkassodienstleisterin und der Prozessfinanzierer profitiere.
Auch dies führe dazu, dass die Abtretungen wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot gem. § 134 BGB nichtig seien.
3.
Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung ihre erstinstanzlichen Anträge Ziff. 1, 2 und 4 weiter. Die Klage gem. Klagantrag Ziff. 3 auf Verzinsung des Gerichtskostenvorschusses hat die Klägerin mit Zustimmung des beklagten Landes zurückgenommen.
Zur Begründung ihrer Berufung führt die Klägerin im Wesentlichen Folgendes aus:
Die Abtretungen der Geschädigten an die Klägerin verstießen nicht gegen § 3 RDG. Dass Inkassodienstleister kartelldeliktische Forderungen einziehen dürften, habe der Gesetzgeber im Zuge der RDG-Reform klargestellt. Auch dass Inkassodienstleister Forderungen „gerichtlich“ einziehen dürften, sei sowohl durch den Gesetzgeber als auch durch den Bundesgerichtshof geklärt. Das Landgericht verkenne beides. Stattdessen stelle es eine „Leitbild-Betrachtung“ an, die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung gerade nicht durchzuführen sei. Auch die einschränkenden Voraussetzungen, die der Bundesgerichtshof für die Nichtigkeitsfolge aufgestellt habe, ignoriere das Landgericht.
Die Abtretungen der Geschädigten an die Klägerin seien auch nicht wegen Verstoßes gegen § 4 RDG nichtig. Ein solcher Verstoß würde ohnehin allenfalls eine Schadensersatzpflicht im Verhältnis zwischen der Klägerin als Inkassodienstleisterin und den Geschädigten als Rechtssuchenden begründen, nicht aber zur Nichtigkeit der Abtretungen im Verfahren gegen das beklagte Land als Schuldner führen. Zudem würde ein etwaiger Verstoß auch dadurch entfallen, dass die Geschädigten die Klägerin in freier privatautonomer Entscheidung beauftragt und in die Umstände, aus denen das Landgericht einen Verstoß herleiten wolle, eingewilligt hätten. Unabhängig davon liege ohnehin auch kein Verstoß gegen § 4 RDG vor. Erstens sei die Annahme des Landgerichts, wonach die Anspruchsbündelung mehrerer Geschädigter einen solchen Verstoß begründen soll, zwischenzeitlich durch den Bundesgerichtshof und den Gesetzgeber überholt. Ohnehin fehle es für die landgerichtliche Rechtsansicht auch an einer tatsächlichen Grundlage und das Landgericht stütze sich stattdessen auf Spekulationen und Unterstellungen. Zweitens könne das Landgericht einen Verstoß gegen § 4 RDG schon im Ansatz nicht aus prozessfinanzierungsvertraglichen Pflichten der Klägerin gegenüber ihrer Gesellschafterin herleiten, weil es einen solchen Vertrag tatsächlich nicht gebe. Deshalb stelle das Landgericht feigenblatthaft auf angebliche gesellschaftsrechtliche Treuepflichten der Klägerin gegenüber ihrer Gesellschafterin ab und verkenne dabei, dass diese das Tatbestandsmerkmal der „(Haupt)Leistungspflicht“ im Sinne des § 4 RDG von vornherein nicht erfüllen könnten. Auch übersehe das Landgericht, dass der auf diese Weise konstruierte, rechtlich irrelevante und zudem einmal mehr ohne Tatsachengrundlage allein auf Basis von Spekulationen und Unterstellungen begründete Interessenkonflikt nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung kein solcher im Sinne des § 4 RDG sei. Drittens wolle das Landgericht rechtsirrig in analoger Anwendung des § 4 RDG einen Verstoß aus der Vergütungsabrede zwischen Klägerin und Geschädigten herleiten. Die Voraussetzungen der Analogie, die das Landgericht nicht prüfe, seien indes nicht erfüllt. Zudem verkenne das Landgericht einmal mehr den in höchstrichterlicher Rechtsprechung anerkannten „prinzipiellen Interessengleichlauf“ zwischen Klägerin und Geschädigten.
Das Urteil des Landgerichts sei auch verfahrensfehlerhaft zustande gekommen (§§ 520 Abs. 3 Nr. 2, 3, 513 Abs. 1 ZPO):
Das Landgericht habe nicht nur seine Hinweispflichten und das rechtliche Gehör der Klägerin verletzt, sondern auch in grundlegender Weise den Beibringungsgrundsatz missachtet. Die Verfahrensfehler des Landgerichts seien so gravierend, dass das Urteil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als nicht begründet anzusehen sei. Die tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Erwägungen seien in maßgeblichen Teilen widersprüchlich oder fehlten ganz, Verweise führten ins Leere und die Kammer übernehme begründungslos Ausführungen (einschließlich Tatsachenfeststellungen!) anders gelagerter Urteile. Das Landgericht übergehe wesentliche Teile des klägerischen Vortrags und stütze sein Urteil auf Tatsachen, die keine Partei vorgetragen habe, sowie auf Gesichtspunkte, die die Kammer in der mündlichen Verhandlung noch ausdrücklich als nicht erörterungswürdig oder gar unproblematisch angesehen habe.
Die widersprüchlichen, lückenhaften und spekulativen tatbestandlichen Feststellungen des Gerichts begründeten zudem Zweifel an deren Richtigkeit und Vollständigkeit gem. § 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO.
Das Urteil des Landgerichts beruhe auf diesen Verstößen:
Das Landgericht habe die zulässige Klage zu Unrecht als unbegründet abgewiesen. Der gebündelte Rundholzverkauf des Beklagten sei materiell kartellrechtswidrig. Das Bundeskartellamt habe den Kartellverstoß detailliert herausgearbeitet. Die Tätigkeit des Amtes habe zunächst in eine bindende Verpflichtungszusagenentscheidung und später in eine Abstellungsverfügung gemündet. Letztere sei durch den Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf in einem sorgfältig begründeten Beschluss bestätigt und durch den Bundesgerichtshof einzig wegen eines Verfahrensfehlers aufgehoben worden. In Kenntnis der Kartellrechtswidrigkeit des gebündelten Rundholzverkaufs und aus (berechtigter) Sorge vor weitergehenden Kartellschadensersatzverbindlichkeiten bei Fortführung desselben habe das beklagte Land seine Kartelltätigkeit inzwischen eingestellt.
Die Klägerin sei aktivlegitimiert. Die 36 Geschädigten, die ihre Ansprüche (auch im Übrigen wirksam) an die Klägerin abgetreten hätten, seien Betroffene des Rundholzkartells. Sie hätten während des hier relevanten Kartellzeitraums und Nachwirkungszeitraums von Kartellanten und Kartellaußenseitern Rundholz aus baden-württembergischen Wäldern bezogen.
Das beklagte Land sei als Kartellbeteiligter passivlegitimiert. Es habe das Kartelldelikt schuldhaft begangen. Ohnehin komme es auf ein Verschulden des beklagten Landes nicht an, weil gemäß der Kabelkanalanlagen-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch ein verschuldensunabhängiger Beseitigungsanspruch bestehe.
Streitgegenständlich sei von vornherein nur der unverjährte Teil der Ansprüche, die durch das seit vielen Jahrzehnten bestehende Rundholzkartell verursacht worden seien.
Die Ansprüche bestünden in der geltend gemachten Höhe. Es sei im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu § 287 ZPO deutlich überwiegend wahrscheinlich, dass die Geschädigten aufgrund des Rundholzkartells mindestens im geltend gemachten Umfang überhöhte Preise für Rundholz aus Baden-Württemberg gezahlt hätten. Die Klägerin habe entsprechende greifbare Anhaltspunkte vorgetragen, nicht nur in Gestalt der Umstände des Einzelfalles, sondern auch durch mehrere voneinander unabhängige ökonomische Analysen.
Als Nebenforderungen stünden der Klägerin Ansprüche auf Verzinsung der Hauptforderung und auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten zu.
Die Klägerin/Berufungsklägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 20. Januar 2022, Az.: 30 O 176/19 abzuändern und
1. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin EUR 194.202.644,00 zuzüglich Zinsen in Höhe von EUR 114.962.304,00 sowie zuzüglich weiterer Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 9. Mai 2023 zu zahlen,
2. den Beklagten weiter zu verurteilen, an die Klägerin einen in das Ermessen des Gerichts gestellten Betrag, mindestens jedoch EUR 75.500.266,00, zuzüglich Zinsen in Höhe von mindestens EUR 88.331.920,00 sowie zuzüglich weiterer Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 9. Mai 2023 zu zahlen,
3. Klageantrag Ziff. 3 wurde zurückgenommen
4. den Beklagten weiter zu verurteilen, der Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von EUR 272.869,98 zu erstatten.
Das beklagte Land beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Hilfsweise für den Fall, dass die Berufung nicht zurückgewiesen wird, beantragt das beklagte Land:
Aufhebung und Zurückverweisung an das Landgericht gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO.
Das beklagte Land verteidigt das landgerichtliche Urteil.
Das Landgericht gehe zurecht von einem Verstoß gegen § 3 RDG aus. Die Klägerin habe ausschließlich die gerichtliche Durchsetzung der angeblichen kartellrechtlichen Schadensersatzansprüche beabsichtigt und betrieben. Die Klägerin habe damit nicht lediglich Inkassodienstleistungen erbracht. Die Klägerin habe zudem zu keinem Zeitpunkt über die notwendige Sachkunde und die notwendigen Rechtskenntnisse im Kartellrecht verfügt.
Das Landgericht gehe auch zurecht von einem Verstoß gegen § 4 S. 1 RDG aus. Durch die gebündelte Geltendmachung der angeblichen kartellrechtlichen Schadensersatzansprüche (Anspruchsbündelung) habe die Klägerin die Erfolgsaussichten der jeweiligen angeblichen kartellrechtlichen Schadensersatzansprüche der Zedentinnen gefährdet. In der Art der Prozessfinanzierung liege ein Interessenkonflikt zwischen dem Leistungsversprechen der Klägerin gegenüber den Prozessfinanzierern (B. C. und C.) und den jeweiligen Leistungsversprechen der Klägerin gegenüber den Zedentinnen.
Die Klägerin habe sowohl mit der B. L. als auch mit der C. Prozessfinanzierungsverträge geschlossen. Die Annahme, dass die Klägerin trotz der Prozessfinanzierung in Millionenhöhe keinerlei Pflichten gegenüber den beiden Gesellschaften habe und auf deren Interessen keine Rücksicht nehmen müsse, wie es die Klägerin behaupte, sei lebensfremd und mindestens im Falle der Muttergesellschaft der Klägerin (B. L.) auch rechtlich unzutreffend. Die Klägerin habe die Prozessfinanzierungsverträge bislang nicht vorgelegt. Ohne die Vorlage dieser Verträge könne ein Interessenkonflikt nicht abschließend verneint werden.
Die Verstöße gegen das RDG hätten die Nichtigkeit der Abtretungen der Zedentinnen (Sägewerke) an die Klägerin zur Folge. Es handele sich um gravierende Verstöße. Die Rechtsfolge der Nichtigkeit sei auch verhältnismäßig und stehe im Einklang mit der sonstigen Rechtsordnung.
Dem Landgericht seien auch keine Verfahrensfehler unterlaufen. Die von der Klägerin mit der Berufung erhobenen Rügen seien unberechtigt. Das Landgericht habe den Beibringungsgrundsatz beachtet. Das Urteil sei auch begründet, was schon die äußere Form mit 186 Randnummern und 63 Seiten anschaulich belege. Das Urteil sei auch widerspruchsfrei und konsistent. Weitere richterliche Hinweise habe das Landgericht nicht erteilen müssen. Insbesondere habe die Erörterung von Verstößen gegen das RDG einen sehr großen Teil der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht eingenommen.
Unabhängig von der fehlenden Aktivlegitimation der Klägerin sei die Klage aber auch aus einer Reihe von weiteren Gründen abzuweisen gewesen. Das Urteil des Landgerichts erweise sich also in jedem Fall als richtig:
Würde die Aktivlegitimation der Klägerin nicht wegen der gravierenden Verstöße gegen das RDG fehlen, so wären die Abtretungen der Zedentinnen jedenfalls nach § 138 Abs. 1 BGB (Sittenwidrigkeit) unwirksam.
Die Klägerin habe zu keiner Zeit schlüssigen Vortrag zu einem angeblichen Kartellrechtsverstoß geleistet. Sämtliche Tatbestandsmerkmale des Verbots wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen nach Art. 101 AEUV bzw. § 1 GWB seien nicht dargelegt. Davon abgesehen liege aber auch kein Kartellrechtsverstoß vor. Sehe man einmal über den unzureichenden Vortrag der Klägerin hinweg, fehle es in jedem Fall an der Unternehmenseigenschaft des beklagten Landes im Sinne des Kartellrechts. Zudem wäre ein Kartellrechtsverstoß auch wegen der Anwendbarkeit des Arbeitsgemeinschaftsgedankens ausgeschlossen.
Die Klägerin habe zu keiner Zeit die Rundholzbezüge schlüssig, jedenfalls aber nicht substantiiert dargelegt. Aus Sicht des beklagten Landes fehle es insoweit sogar schon an der Bestimmtheit der Klage. Ganz offenkundig gelte das für die Warenbezüge, die die Klägerin dem Klageantrag zu II. zugrunde gelegt sehen möchte. Es handele sich um bloße Schätzungen. Nichts anderes gelte aus den von dem beklagten Land mehrfach vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung vorgebrachten Gründen auch für den Klageantrag zu I. der Klägerin. Damit habe die Klägerin die Kartellbetroffenheit der Rundholzbezüge nicht dargelegt.
Es fehle weiterhin schlüssiger Vortrag der Klägerin zu einem angeblichen Verschulden des beklagten Landes. Weder habe die Klägerin das Verhalten einzelner Mitarbeiter des beklagten Landes, welches sich das beklagte Land zurechnen lassen müsse, dargelegt, noch liege ein Verschulden vor. Die Mitarbeiter des beklagten Landes seien immer von der Rechtmäßigkeit ihres Verhaltens ausgegangen. Sie seien immer davon ausgegangen, dass die anderen Waldbesitzer über eine zu geringe Waldbesitzgröße verfügten, um selbstständig am Markt Rundholz anzubieten. Damit habe sich das beklagte Land – wenn ein Irrtum überhaupt vorliegen könne – in einem Tatumstandsirrtum befunden. Höchst hilfsweise läge auch ein unvermeidbarer Verbotsirrtum vor.
Ein großer Teil der angeblichen kartellrechtlichen Schadensersatzansprüche sei wegen eingetretener Verjährung nicht mehr durchsetzbar.
Die Klägerin habe einen Schaden nicht dargelegt. Es fehle weiterhin jede taugliche Anknüpfungstatsache für eine Schadensschätzung durch den erkennenden Senat. Dies sei nicht überraschend, da es – wie das beklagte Land anhand der von ihm vorgelegten Gutachten seiner Wettbewerbsökonomen gezeigt habe – keinen Schaden geben könne. Dies gelte für von der Klägerin behauptete angebliche Preiseffekte wie auch angebliche Preisschirmeffekte und angebliche Nachwirkungen.
Abgesehen von dem Vorstehenden wäre das beklagte Land überdies nach Treu und Glauben berechtigt, die Zahlung des angeblichen kartellrechtlichen Schadensersatzes zu verweigern, weil die Zedentinnen sich widersprüchlich verhalten hätten („venire contra factum proprium“). Den Zedentinnen seien der Holzverkauf durch das beklagte Land und seine Umstände über Jahrzehnte bekannt gewesen und die Zedentinnen hätten sogar einen Verkauf des Holzes durch das beklagte Land verlangt. Teils hätten Organmitglieder der Zedentinnen bzw. deren Angehörige selbst Holz aus ihren Privatwäldern durch das beklagte Land verkaufen und ihre Privatwälder durch das beklagte Land betreuen lassen. Der Holzverkauf durch das beklagte Land sei stets in aller Öffentlichkeit erfolgt.
Wegen der Einzelheiten und wegen des weiteren Vortrags der Parteien in zweiter Instanz wird auf die eingereichten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.
Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene Schriftsatz des beklagten Landes vom 04.07.2024 gab aus den nachfolgend unter Ziff. 1.b) zum Antrag Ziff. 1 dargestellten Gründen keinen Anlass, das Verfahren gem. § 156 ZPO wieder zu eröffnen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat hinsichtlich des Klageantrags Ziff. 1 teilweise Erfolg, da das Landgericht die Klage bzgl. dieser Beschaffungsvorgänge teilweise zu Unrecht abgewiesen hat. Da der Rechtsstreit insoweit nicht zur Entscheidung reif ist, ist über den Anspruch durch Grundurteil zu entscheiden und der Rechtsstreit auf Antrag des beklagten Landes an das Landgericht zur Entscheidung über die Höhe des Schadensersatzes zurückzuverweisen. Unbegründet ist die Berufung hinsichtlich der weiteren Beschaffungsvorgänge gem. Klagantrag Ziff. 1 sowie hinsichtlich der Klageanträge Ziff. 2 und 4.
Antrag Ziff. 1 (Kartellschaden mit Einzelnachweisen)
Die Berufung der Klägerin hat hinsichtlich dieses Klageantrags teilweise Erfolg.
Die Anspruchsgrundlage für die Klageansprüche richtet sich nach dem im jeweiligen Belieferungszeitpunkt geltenden Recht (BGH, Urteil vom 28.06.2011, KZR 75/10, Rn. 13 – ORWI; Urteil vom 23.09.2020, KZR 35/19, Rn. 16 – LKW-Kartell I). Anspruchsgrundlage für das Klagebegehren der Klägerin ist mithin für den gesamten Zeitraum § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 101 Abs. 1 AEUV bzw. der gleichlautenden Vorgängervorschrift Art. 81 EGV sowie zusätzlich ab 01.07.2005 auch § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB 2005, jeweils i.V.m. § 398 BGB. Nach diesen Vorschriften ist derjenige zum Schadensersatz verpflichtet, der gegen eine Vorschrift des GWB, gegen Art. 101 oder 102 AEUV oder gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt.
Vorrangig gegenüber einem Verstoß nach § 1 GWB ist ein Kartellverstoß nach Art. 101 AEUV zu prüfen, weil alle Kartelle und alle Verhaltensweisen, die geeignet sind, die Freiheit des Handels zwischen Mitgliedstaaten in einer Weise zu gefährden, die der Verwirklichung der Ziele eines einheitlichen Marktes zwischen den Mitgliedern nachteilig sein kann, unter das Unionsrecht fallen, während Verhaltensweisen, deren Auswirkungen sich auf das Gebiet eines Mitgliedstaats beschränken, in den Geltungsbereich des nationalen Kartellrechts fallen (Hengst in Bunte, Kartellrecht, 14. Aufl. 2022, Art. 101 AEUV, Rn. 312). Wenn die Voraussetzungen der Zwischenstaatlichkeitsklausel erfüllt sind, müssen nationale Wettbewerbsbehörden daher immer auch die unionsrechtlichen Wettbewerbsregeln anwenden, damit eine einheitliche Anwendung und Durchsetzung der Wettbewerbsregeln innerhalb der Union sichergestellt ist (Hengst, aaO., Rn. 313).
Die Klage ist entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht wegen fehlender Aktivlegitimation abzuweisen (nachfolgend 1.). Die Klage ist auch nicht aus anderen Gründen vollumfänglich abweisungsreif. Ein Kartellverstoß liegt vor (nachfolgend 2.). Das Verschulden des beklagten Landes hierfür ist zu bejahen (nachfolgend 3.). Die Berufung auf den Kartellverstoß ist nicht rechtsmissbräuchlich (nachfolgend 4.). Die streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge sind teilweise schlüssig dargelegt bzw. bewiesen (nachfolgend 5.). Mit Ausnahme einzelner Beschaffungsvorgänge sind die streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge von dem Kartellverstoß betroffen (nachfolgend 6.). Entgegen der Ansicht des beklagten Landes steht hinsichtlich der meisten der Beschaffungsvorgänge auch nicht fest, dass den Zedenten aus dem Kartellverstoß kein Schaden entstanden sein kann (nachfolgend 7.). Die Klage ist ferner nicht wegen des vom beklagten Land erhobenen „Passing-On-Einwands“ abzuweisen (nachfolgend 8.). Auch die Einrede der Verjährung greift nicht durch (nachfolgend 9.). Soweit die Klage nicht abzuweisen ist, ist der Rechtsstreit nicht zur Entscheidung reif, weil über die Schadenshöhe noch Beweis erhoben werden muss, weshalb der Senat ein Grundurteil erlässt (nachfolgend 10.).
Die Klage kann nicht wegen fehlender Aktivlegitimation der Klägerin abgewiesen werden.
Die Abtretungen der jeweiligen Schadensersatzansprüche durch die Zedenten an die Klägerin sind durch Vorlage der jeweiligen Abtretungsvereinbarungen (Anlagen K20 bis K55) nachgewiesen.
aa)
Die Vorlage von Kopien genügt, da der Besitz des Originals, die Echtheit und die äußere Fehlerfreiheit der Urkunden nicht streitig sind (vgl. Zöller/Feskorn, ZPO, 35. Aufl. 2024, § 420, Rn. 3).
bb)
Der Umstand, dass der Abtretungszeitraum in den Abtretungsvereinbarungen teilweise weiter gefasst ist als der Bezugszeitraum, führt nicht zur Unwirksamkeit der Abtretungen. Die (vorsorglich [vgl. Replik, Rn. 61]) weiter gefassten Abtretungen gehen insoweit lediglich ins Leere. Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Abtretungsvereinbarungen hat dies nicht. Entsprechendes gilt, soweit die Abtretungen auch Bezüge aus anderen Regionen als Baden-Württemberg umfassen, obwohl allein Bezüge aus Baden-Württemberg streitgegenständlich sind.
Auch soweit das beklagte Land bemängelt, dass sich bzgl. einzelner Sägewerke nicht ergebe, welcher der (im Laufe der Zeit) unterschiedlichen Rechtsträger welche Schadensersatzansprüche abgetreten habe (z.B. S. H. GmbH & Co. KG und S. H. KG), berührt dies die Wirksamkeit der jeweiligen Abtretung nicht, denn da der jeweilige Rechtsträger sämtliche kartellrechtlichen Schadensersatzansprüche, die ihm zustehen, abgetreten hat, ist an der Bestimmtheit der Abtretungsvereinbarung nicht zu zweifeln.
cc)
Die vom beklagten Land erhobenen Einwände bzgl. der Wirksamkeit der Abtretungsvereinbarungen bei einzelnen Zedenten sind gleichfalls nicht begründet:
(i) A. B. e.K./H. B. GmbH:
Der Einwand des beklagten Landes, es sei nicht deutlich, ob die gesamten Aktiven und Passiven, die durch notariellen Vertrag vom Vater A. B. auf den Sohn A. B. übertragen worden seien, bei diesem verblieben seien oder in die H. B. GmbH eingebracht worden seien, ist unbegründet. Der Einwand verkennt, dass sowohl eine Abtretungsvereinbarung mit A. B. persönlich als auch mit der H. B. GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer A. B., vorgelegt worden sind (Anlage K24), so dass keine kartellrechtlichen Schadensersatzansprüche bei A. B. verblieben sein können.
Und der weitere Einwand, dass die kartellrechtlichen Schadensersatzansprüche des A. B. nicht auf A. B. übergegangen seien, weil diese Ansprüche nicht in der Bilanz vom 31.12.2001 aufgeführt seien, auf die in § 3 Abs. 1 des notariellen Übergabevertrags Bezug genommen worden sei, geht daran vorbei, dass nach § 4 Abs. 2 des Übergabevertrags das Betriebsvermögen auf A. B. übertragen wurde, soweit es aus Außenständen besteht. Eine Einschränkung auf das in der Bilanz aufgeführte Betriebsvermögen ist an dieser Stelle nicht erfolgt. Damit ist davon auszugehen, dass sämtliche Außenstände übertragen wurden, unabhängig davon, ob sie in der Bilanz auftauchen. Dass zum damaligen Zeitpunkt nicht bekannt war, dass kartellrechtliche Schadensersatzforderungen bestehen, ändert entgegen der Ansicht des beklagten Landes nichts daran, dass es sich um Außenstände des damaligen Unternehmens handelte.
(ii) H. Bu., Inhaber B. Bu. e.K./Bu. H. GmbH:
Der Einwand des beklagten Landes, dass wegen der zwei Abtretungsvereinbarungen, die vorgelegt worden seien, noch nicht einmal der Klägerin klar sei, wer Inhaber der kartellrechtlichen Schadensersatzansprüche sei – H. Bu., Inhaber B. Bu. e.K. oder Bu. H. GmbH –, geht an dem Umstand vorbei, dass die Bezugstabelle in Anlage K 84b im Einzelnen ausweist, welche Bezüge auf welchen Rechtsträger entfallen. Zudem ist durch die beiden Abtretungen in jedem Fall gewährleistet, dass der tatsächliche Inhaber des Schadensersatzanspruchs die Ansprüche abgetreten hat.
(iii) L. J. /M. J. GmbH:
Das beklagte Land wendet ein, dass der vorgelegte Einbringungsvertrag keinen sicheren Schluss darauf zulasse, das L. J. seine kartellrechtlichen Schadensersatzansprüche an die GmbH abgetreten habe, weil kartellrechtliche Schadensersatzansprüche keine Forderungen aus Lieferung und Leistung seien. Der Einwand geht daran vorbei, dass nach dem Einbringungsvertrag „das Unternehmen mit allen Aktiva und Passiva“ in die GmbH eingebracht wurde (§ 1) und „alle Vermögensgegenstände“ einzubringen waren (§ 3). Hierunter fallen unzweifelhaft auch die kartellrechtlichen Schadensersatzansprüche. Weder nach dem Wortlaut des Einbringungsvertrags noch nach dessen Zweck (Übergabe des gesamten Betriebsvermögens) sollte die Einbringung auf das bilanzierte Vermögen beschränkt sein.
(iv) W. K., S. e.K.:
Der Einwand des beklagten Landes, dass mit der Löschung des einzelkaufmännischen Betriebs im Handelsregister auch die beim Betrieb des Gewerbes entstandenen kartellrechtlichen Schadensersatzansprüche erloschen seien, ist nicht verständlich. W. K. ist eine natürliche Person. Dass er im Handelsregister nicht mehr als Kaufmann eingetragen ist, ändert an seiner Rechtsfähigkeit nichts. Eine Forderung, die ihm zusteht, erlischt daher nicht deshalb, weil er nicht mehr im Handelsregister eingetragen ist. Im Übrigen ist zwar im Ausgangspunkt richtig, dass der ersatzlose Wegfall des Gläubigers zum Erlöschen des Schuldverhältnisses führen würde. Ein solcher Fall ist aber selbst bei einer juristischen Person nicht vorstellbar (Grüneberg/Grüneberg, BGB, 83. Aufl. 2024, Vor § 362, Rn. 4).
(v) L. Z. KG/E. L. Z. /L. Z. H. GmbH:
Das beklagte Land erklärt sich mit Nichtwissen dazu, ob und wie angebliche kartellrechtliche Schadensersatzansprüche von der L. Z. KG auf E. L. Z. übergegangen seien. Die Klägerin hat aber schlüssig vorgetragen und durch Vorlage des Handelsregisterauszugs und des Schreibens an das Handelsregister vom 28.02.1992 (Anlage K55) auch bewiesen, dass der letzte Mitgesellschafter der L. Z. KG 1989 gestorben ist. Das Ausscheiden des letzten Mitgesellschafters einer Personenhandelsgesellschaft hat zur Folge, dass das Gesellschaftsvermögen kraft Gesetzes im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den verbleibenden Gesellschafter übergeht (vgl. BGH, Beschluss vom 05.07.2018, V ZB 10/18, Rn. 10). Mehr muss die Klägerin hierzu nicht vortragen. Insbesondere muss sie nicht vortragen, ob und inwiefern angebliche kartellrechtliche Schadensersatzansprüche im Zeitpunkt der Anwachsung überhaupt noch zum Betriebsvermögen gehört haben, denn das beklagte Land behauptet selbst keinen Erlöschensgrund für diese (von ihr bestrittenen) Ansprüche und dass die damals handelnden Personen über diese Ansprüche gesondert verfügt hätten, kann ausgeschlossen werden, da die Existenz kartellrechtlicher Ansprüche damals noch gar nicht bekannt war.
Die Abtretungen sind nicht gem. § 134 BGB nichtig.
Nach § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Verbotsgesetze i.S.d. § 134 BGB sind auch die §§ 3 und 4 RDG (Seichter in Deckenbrock/Henssler, RDG, 5. Aufl. 2021, § 3, Rn. 33 f.).
Nach § 3 RDG ist die selbständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen nur in dem Umfang zulässig, in dem sie durch dieses Gesetz oder aufgrund anderer Gesetze erlaubt wird.
(i)
Die Tätigkeit der Klägerin ist eine außergerichtliche Rechtsdienstleistung i.S.d. RDG. Unabhängig davon, ob die Tätigkeit der Klägerin eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls nach § 2 Abs. 1 RDG erfordert, ist ihre Tätigkeit jedenfalls i.S.d. § 2 Abs. 2 RDG auf die Einziehung fremder Forderungen gerichtet. Die Klägerin betreibt die Einziehung der ihr abgetretenen Forderungen auch als eigenständiges Geschäft.
(ii)
Die Klägerin ist bei der zuständigen Behörde registriert (Anlage K7) und daher nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 RDG befugt, Rechtsdienstleistungen im Bereich der Inkassodienstleistungen zu erbringen.
Entgegen der Ansicht des beklagten Landes überschreitet die Klägerin mit ihrer Tätigkeit ihre Befugnis nicht. Die Argumentation des beklagten Landes, dass die Tätigkeit der Klägerin auf eine klageweise Anspruchsdurchsetzung gerichtet sei und sie nicht über die erforderliche Sachkunde verfüge, überzeugt nicht.
(1)
Der Inkassobegriff des § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG umfasst auch diejenigen Geschäftsmodelle, die ausschließlich oder vorrangig auf eine gerichtliche Einziehung der Forderung abzielen. Das gilt auch im Fall des sog. „Sammelklage-Inkasso“. Weder aus dem Wortlaut noch aus der Systematik des RDG lässt sich ein Ausschluss dieser Geschäftsmodelle entnehmen (BGH, Urteil vom 13.07.2021, II ZR 84/20, Rn. 12 ff.).
Die Argumente, die das Landgericht und das beklagte Land hiergegen ins Feld führen, vermögen nicht zu überzeugen:
Das Argument, dass die Tätigkeit der Klägerin in erheblichem Maße von einer typischen Inkassodienstleistung abweiche, ist schlicht falsch. Die Klägerin versucht, die von ihr behaupteten Schadensersatzforderungen der Zedenten zu realisieren. Das ist eine typische Inkassotätigkeit. Selbst das Erheben einer mietrechtlichen Rüge hat der Bundesgerichtshof noch als zulässige Inkassodienstleistung angesehen (BGH, Urteil vom 27.11.2019, AZ. VIII ZR 285/18, Rn. 100). Das muss dann umso mehr für die vorliegende Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gelten.
Ob die Tätigkeit der Klägerin in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht besonders komplex ist, kann dahinstehen. Die Komplexität ist kein Umstand, der bei der Frage, ob eine Rechtsdienstleistung i.S.d. § 2 Abs. 2 RDG vorliegt, eine Rolle spielt (Günther in BeckOK RDG, 30. Edition, Stand 01.07.2024, § 10, Rn. 44). § 2 Abs. 2 RDG definiert die Inkassodienstleistung als die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird. Davon, dass es sich um tatsächlich und rechtlich einfache bzw. nicht besonders schwierig gelagerte Fälle handeln muss, ist nicht die Rede. Die besondere Komplexität könnte allenfalls im Rahmen des zweiten Argumentationsstrangs – fehlende Sachkunde der Klägerin – von Relevanz sein (vgl. dazu die nachfolgenden Ausführungen unter (2)).
Ebenfalls keine Relevanz hat der Einwand, dass keine Inkassodienstleistung vorliege, weil bei der gebündelten Geltendmachung von kartellrechtlichen Schadensersatzansprüchen eine besondere Neigung zu Interessenkonflikten bestehe. Das Bestehen von Interessenkonflikten spielt eine Rolle im Rahmen der Prüfung, ob die Tätigkeit der Klägerin gem. § 4 RDG unvereinbar ist mit anderen Leistungspflichten, nicht aber im Rahmen des § 3 RDG.
(2)
Ein Verstoß gegen §§ 3, 10 RDG lässt sich auch nicht mit der angeblich fehlenden Sachkunde der Klägerin begründen. Der Umstand, dass es sich um kartellrechtliche Schadensersatzansprüche handelt, rechtfertigt entgegen der Ansicht des beklagten Landes und des Landgerichts keine andere Beurteilung.
Das Argument für den Ausschluss des Kartellrechts fußt insoweit auf dem Umstand, dass Inkassodienstleistungen nach § 11 Abs. 1 RDG eine besondere Sachkunde in den für die beantragte Inkassotätigkeit bedeutsamen Gebieten des Rechts, insbesondere des Bürgerlichen Rechts und anderer, hier nicht einschlägiger, Rechtsgebiete erfordern. Aus dem Umfang der Rechtsgebiete, bzgl. derer der Inkassodienstleister über „profunde Kenntnisse“ verfügen sollte (vgl. BVerfG, NJW 2002, 1190 [1191]), kann aber nicht geschlossen werden, dass er nur Forderungen aus diesen Rechtsgebieten einziehen darf. Nach der Vorstellung des RDG-Reformgesetzgebers können Inkassodienstleister auch Leistungen auf Gebieten wie dem Verwaltungs- oder Sozialrecht erbringen, d.h. auf Rechtsgebieten, die ebenfalls in § 11 Abs. 1 RDG nicht genannt sind (BT-Drs. 19/27673, S. 50; Heinze, NZKart 2022, 193 [195]). Der Bundesgerichtshof hat ausdrücklich ausgeführt, dass die im Sachkundenachweis belegte Sachkunde nicht mit der späteren Inkassotätigkeit übereinstimmen muss und dass eine Überschreitung der Inkassoerlaubnis nicht deswegen anzunehmen ist, weil die mit der Registrierung nachzuweisende Sachkunde des Anbieters für die Durchsetzung der konkreten, eine komplexe Rechtsprüfung erfordernden Ansprüche (vermeintlich) nicht ausreicht (BGH, Urteil vom 13.06.2022, VIa ZR 418/21, Rn. 28 f. – financialright). Dass der Inkassodienstleister über die Sachkunde verfügt, die für die von ihm zu erbringenden Rechtsdienstleistungen erforderlich ist, gewährleisten nach der Gesetzessystematik des Rechtsdienstleistungsgesetzes die Registrierungsvoraussetzungen in § 12 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 RDG. Setzt der Inkassodienstleister diese von ihm verlangte, überprüfte und für genügend befundene Sachkunde dann bei der Einziehung fremder oder zu Einziehungszwecken abgetretener Forderungen ein, ist nicht ersichtlich, dass damit eine Gefahr für den Rechtsuchenden verbunden ist (BGH, Urteil vom 13.06.2022, VIa ZR 418/21, Rn. 34 – financialright). Der Sachkundelehrgang vermittelt zwar nicht die Kenntnisse eines ersten und zweiten Staatsexamens, die erforderlich sind, um einen Rechtssuchenden in jeder denkbaren Rechtsangelegenheit zu vertreten. Das ist aber auch nicht notwendig, weil der Inkassodienstleister nur zur Einziehung von Forderungen berechtigt ist. Sein Tätigkeitsbereich ist also sehr viel kleiner als der eines Rechtsanwalts (BGH, ebenda).
Der Umstand, dass das Kartellrecht in § 11 Abs. 1 RDG, wo die für die Inkassotätigkeit bedeutsamen Gebiete des Rechts aufgezählt werden, nicht genannt wird, bedeutet daher nicht, dass eine Inkassotätigkeit in Bezug auf kartellrechtliche Schadensersatzansprüche nicht von der Erlaubnis nach §§ 3, 10 RDG gedeckt wäre.
Im Übrigen ist die Argumentation auch deshalb nicht überzeugend, weil auch kartellrechtliche Schadensersatzansprüche nichts anderes sind als zivilrechtliche Schadensersatzansprüche, da sich die Schadensersatzansprüche (jedenfalls auch) aus § 823 Abs. 2 BGB ergeben und das Bürgerliche Recht auch das Recht der Schuldverhältnisse umfasst. Dies gilt angesichts der möglichen Anspruchsgrundlage in § 823 Abs. 2 BGB selbst dann, wenn der Begriff des Bürgerlichen Rechts enger definiert wird als der Begriff des Zivilrechts und nur die im BGB geregelten Materien und die das BGB ergänzenden Nebengesetze darunter verstanden werden (vgl. Grüneberg/Grüneberg, aaO., Einleitung, Rn. 1, 16).
Außerdem zählt § 11 RDG die Gebiete, in denen der Inkassodienstleister über eine besondere Sachkunde verfügen soll, nur beispielhaft auf („insbesondere“). Da die Aufzählung nicht vollständig ist, kann aus dem bloßen Umstand, dass ein Rechtsgebiet nicht genannt wird, von vornherein nicht geschlossen werden, dass dieses Rechtsgebiet nicht umfasst ist.
Die obige Auslegung entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers. Die Bundesregierung hat im Rahmen der jüngsten RDG-Reform den Vorschlag des Bundesrats, bestimmte Rechtsgebiete wie das Kartellrecht wegen ihrer Komplexität generell aus den Inkassodienstleistungen auszuschließen, ausdrücklich abgelehnt (BT-Drs. 19/27673, S. 62). Zum einen würden auch Inkassodienstleister in komplexen Rechtsgebieten ein hohes Maß an Expertise aufweisen, insbesondere zu den im Kartellrecht ggf. notwendigen betriebswirtschaftlichen oder technischen Einschätzungen. Zum anderen könne nicht pauschal auf die Komplexität eines Rechtsgebiets abgestellt werden, denn ob die Durchsetzung einer Forderung eher kompliziert oder eher einfach sei, hänge auch von dem zugrundeliegenden Lebenssachverhalt und dem Verhalten des Forderungsschuldners ab. Auch wenn das Landgericht im angefochtenen Urteil diese Einschätzung des Gesetzgebers nicht teilt (Rn. 99 „widerspricht offenkundig der Realität“), ist die gesetzgeberische Grundentscheidung, die in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommt, gleichwohl zu respektieren (vgl. BVerfG, Beschluss vom 06.06.2018, 1 BvL 7/14 und 1 BvR 1375/14, Rn. 73; Heinze, NZKart 2022, 193 [195]).
Auch ein Verstoß gegen § 4 RDG liegt nicht vor.
Gem. § 4 RDG dürfen Rechtsdienstleistungen, die unmittelbaren Einfluss auf die Erfüllung einer anderen Leistungspflicht haben können, nicht erbracht werden, wenn hierdurch die ordnungsgemäße Erbringung der Rechtsdienstleistung gefährdet wird.
Eine Pflichtenkollision i.S.d. § 4 RDG liegt nicht deshalb vor, weil der Klägerin eine große Zahl unterschiedlicher Ansprüche mit heterogenen Erfolgsaussichten abgetreten worden wäre.
Die Klägerin trifft gegenüber jedem der Zedenten die Pflicht zur bestmöglichen Durchsetzung der abgetretenen kartellrechtlichen Schadensersatzansprüche. In dieser Leistungspflicht gegenüber den jeweils anderen Zedenten liegt zwar eine andere Leistungspflicht i.S.d. § 4 RDG. Die ordnungsgemäße Erbringung der Pflicht zur bestmöglichen Durchsetzung des abgetretenen kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs wird durch den Umstand, dass die Klägerin auch den anderen Zedenten gegenüber zur bestmöglichen Durchsetzung ihrer Ansprüche verpflichtet ist, jedoch nicht gefährdet.
Gegen eine Gefährdung der Pflicht zur bestmöglichen Anspruchsdurchsetzung i.S. v. § 4 RDG durch Bündelung von unterschiedlichen Ansprüchen spricht im Ausgangspunkt, dass die Interessen aller Zedenten (möglichst hohe Befriedigung aller Forderungen) prinzipiell gleichgerichtet sind (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2021, II ZR 84/20, Rn. 55 – Airdeal).
Zwar kann gleichwohl nicht ausgeschlossen werden, dass der einzelne Zedent durch einen Vergleichsschluss, der mehrere an die Klägerin abgetretene Forderungen umfasst, möglicherweise das Risiko übernimmt, dass der auf ihn entfallende Anteil der Vergleichssumme deshalb geringer ausfällt, weil die Klägerin Forderungen mit geringerer Durchsetzungsaussicht gebündelt geltend gemacht hat.
Entgegen der Ansicht des beklagten Landes stimmen die Durchsetzungsaussichten der streitgegenständlichen Forderungen im vorliegenden Fall in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht jedoch in hohem Maße überein. Dass sich der Zeitraum, über den die Schadensersatzforderungen geltend gemacht werden, auf knapp 40 Jahre erstreckt (1978 bis 2016), steht dem nicht entgegen, denn der Kartellverstoß, den die Klägerin geltend macht, ist über den gesamten Zeitraum hinweg identisch. Der unterschiedlichen Beweislage im Hinblick darauf, dass nicht bzgl. aller geltend gemachten Forderungen Nachweise über den einzelnen Beschaffungsvorgang vorliegen, hat die Klägerin durch die Bildung zweier Gruppen Rechnung getragen, indem sie mit Klagantrag Ziff. 1 diejenigen Forderungen geltend macht, bzgl. derer Nachweise vorliegen, und mit Klagantrag Ziff. 2 die restlichen Forderungen, bei denen die Beschaffungsvorgänge nicht mehr im Einzelnen belegt werden können.
Eine Heterogenität der Ansprüche, die zu einer Pflichtenkollision i.S.d. § 4 RDG führen würde, ergibt sich ferner auch nicht daraus, dass ein Teil der Ansprüche, nämlich diejenigen, die auf Beschaffungsvorgänge bei Kartellaußenseitern beruhen, auf den sog. Preisschirmeffekt gestützt wird, denn Preisüberhöhungsschaden und Preisschirmeffekte sind unabhängig voneinander zu beurteilen und Feststellungen zur Höhe des einen Schadens führen nicht dazu, dass für den anderen Schaden weniger übrig bliebe.
Auch das Argument, dass Ansprüche unterschiedlicher Marktstufen gebündelt würden, greift nicht durch. Das wäre allenfalls dann ein Problem, wenn sowohl der Käufer auf der ersten Marktstufe als auch dessen Abnehmer auf der zweiten Marktstufe hinsichtlich desselben Produkts einen kartellbedingten Preisüberhöhungsschaden geltend machen würden, denn der Schaden des Einen könnte in diesem Fall nicht zugleich auch der (verbliebene) Schaden des Anderen sein. So liegen die Dinge hier aber nicht. Die angeblich unterschiedlichen Marktstufen folgen im vorliegenden Fall allein daraus, dass zwei Geschädigte (H. K. und K.) ihre Einkäufe organisatorisch über konzerninterne Einkaufsgesellschaften abgewickelt haben.
Außerdem stehen dem durch die gebündelte Geltendmachung von Ansprüchen begründeten Risiko, dass der auf den einzelnen Zedenten entfallende Anteil der Vergleichssumme deshalb geringer ausfällt, weil die Klägerin Forderungen mit geringerer Durchsetzungsaussicht gebündelt geltend gemacht hat, – dieses Risiko ist entgegen der Ansicht der Klägerin nicht bereits dadurch ausgeschlossen, dass die Klägerin gegenüber jedem Zedenten zu einer isolierten Bewertung des Vergleichsangebots verpflichtet ist – erhebliche Vorteile im Vergleich zu einer jeweils individuellen Anspruchsdurchsetzung gegenüber, etwa die Nutzbarmachung der Gebührendegression bzw. -deckelung, die Streuung des Kostenrisikos bei einer etwaigen Beweisaufnahme und eine erhebliche Stärkung der Verhandlungsposition gerade im Hinblick auf einen Vergleichsschluss. Das beschriebene Risiko des einzelnen Zedenten fällt dagegen umso weniger ins Gewicht, je mehr die Durchsetzungsaussichten der jeweiligen Forderungen in rechtlicher bzw. tatsächlicher Hinsicht übereinstimmen (BGH, Urteil vom 13.07.2021, II ZR 84/20, Rn. 55 – Airdeal). Und gerade im Kartelldeliktsrecht können wichtige Sachfragen, etwa nach der Existenz und Dauer des Kartells und seinen Auswirkungen auf die Preisbildung am Markt, regelmäßig einheitlich für alle Ansprüche beantwortet werden (Heinze, NZKart 2022, 193).
Die Einwände der Beklagten hiergegen überzeugen nicht. Dass die Vorteile einer Anspruchsbündelung in gleicher Weise durch die Verwertung von bereits in Parallelverfahren entschiedenen oder geklärten Punkten erreicht werden könnten, ist nicht richtig, denn in jedem Verfahren müssten erneut Feststellungen zu einem Kartellverstoß und einem dadurch bedingten Kartellschaden getroffen werden. Allenfalls das Gutachten aus einem Parallelverfahren könnte gem. § 411a ZPO verwertet werden. Selbst in diesem Fall wären die Parteien aber nicht daran gehindert, neue Einwände gegen das Gutachten zu erheben. Dass die Anspruchsbündelung den Rechtsstreit im Vergleich zu einer isolierten Geltendmachung um eine erhebliche Anzahl komplexer Tatsachen- und Rechtsfragen erweitern würde, ist gleichfalls nicht richtig, jedenfalls dann nicht, wenn die hinsichtlich der Wirksamkeit der Abtretung erhobenen unberechtigten Einwände des beklagten Landes außer Betracht bleiben. Im Übrigen ist es aufgrund der speziellen Kosten- und Risikostrukturen im Kartellschadensersatzprozess in Deutschland selbst bei niedrigen sechsstelligen Schadenssummen zweifelhaft, ob eine Verfolgung dieser Ansprüche ökonomisch Sinn ergibt (vgl. Klumpe, WuW 2022, 462 f.), so dass die Vorteile einer Anspruchsbündelung deutlich höher zu gewichten sind als in anderen Rechtsgebieten. Dass beim Landgericht nur eine Einzelklage eines Geschädigten wegen des Rundholzkartells anhängig ist (vgl. LGU, Rn. 150) spricht jedenfalls eher gegen als für die These des Landgerichts, dass die gebündelte Anspruchsdurchsetzung nicht erforderlich sei, um den Geschädigten den Zugang zum Recht zu eröffnen.
(3)
Dahinstehen kann, ob bei Annahme einer Pflichtenkollision anstelle der pauschalen Nichtigkeitsfolge nach § 4 RDG i.V.m. § 134 BGB die Pflicht zur Information der Zedenten, wie sie nun für Verbraucher in § 13b Abs. 1 Nr. 3 lit. d RDG n.F. vorgesehen ist (vgl. BT-Drs. 19/27673, S. 40, 61 f.), nicht die vorzugswürdige Rechtsfolge wäre, da diese im Falle der Verletzung dieser Informationspflicht mit einer Sanktion nach § 280 Abs. 1 BGB verbunden wäre (Heinze, NZKart 2022, 193).
Ein Interessenkonflikt i.S.v. § 4 RDG folgt ferner nicht aus einer etwaigen Pflicht zur Rücksichtnahme auf wirtschaftliche Interessen des Prozessfinanzierers.
Ausweislich der „Vereinbarung zur Absicherung möglicher Prozesskostenrisiken“ zwischen der Klägerin und ihrer Muttergesellschaft, der B. C. (Anlage K12), ist die Muttergesellschaft der Klägerin nur insoweit Prozessfinanzierer, als sie sich im Rahmen einer Ausstattungsgarantie verpflichtet hat, die Klägerin auf erstes schriftliches Anfordern so auszustatten, dass diese sämtliche Kosten der Rechtsverfolgung in allen drei Instanzen tragen kann (§ 3). Im Übrigen stammt das Kapital für die gerichtliche Geltendmachung der Ansprüche von der C., einer Schwestergesellschaft der Klägerin (§ 1 Abs. 3).
Die Klägerin trägt vor, dass weder ihre Muttergesellschaft noch die C. gegenüber der Klägerin oder gegenüber den Zedenten befugt sei, sich in die Rechtsdienstleistung der Klägerin einzumischen, geschweige denn Verhandlungen mit dem beklagten Land zu führen oder Vergleiche zu schließen. Weder der Muttergesellschaft noch der C. stünden Veto- oder sonstige Einflussrechte zu. Ein Prozessfinanzierungsvertrag zwischen der Klägerin und ihrer Gesellschafterin bestehe nicht.
Auf der Basis dieses Sachverhalts liegt eine strukturelle Interessenkollision nicht vor.
An einer strukturellen Interessenkollision fehlt es, wenn dem Prozessfinanzierer mit Blick auf die Anspruchsdurchsetzung allenfalls theoretische oder unbedeutende Einflussmöglichkeiten zustehen und die Pflicht des Inkassodienstleisters gegenüber den einzelnen Auftraggebern zur möglichst effektiven Durchsetzung der Ansprüche nicht mit einer – über die faktische Möglichkeit zur Einflussnahme hinausgehenden – Vertragspflicht gegenüber dem Prozessfinanzierer zu einem möglichst gewinnbringenden Vorgehen kollidiert. Ohne eine solche Einflussmöglichkeit besteht kein Unterschied zu Konstellationen, in denen der Inkassodienstleister die Prozessfinanzierung selbst vornimmt und sich hierzu eigener Mittel oder eines externen Darlehens bedient (BGH, Urteil vom 13. Juni 2022, VIa ZR 418/21, Rn. 57 – financialright).
Im vorliegenden Fall gewährt die Ausstattungsgarantie der Klägerin nur Rechte, keine Pflichten. Sie gewährt der Muttergesellschaft der Klägerin keinerlei Veto- oder sonstige Einflussrechte auf die Anspruchsdurchsetzung und diesen Rechtsstreit. Jedenfalls trägt das beklagte Land, das hierfür die Darlegungs- und Beweislast tragen würde, da es eine Nichtigkeit der Abtretungen gem. § 134 BGB behauptet, zu einer Vertragspflicht der Klägerin gegenüber ihrer Muttergesellschaft, die mit der Pflicht der Klägerin gegenüber den einzelnen Auftraggebern zur möglichst effektiven Durchsetzung der Ansprüche kollidieren würde, nichts Substantielles vor. Dahinstehen kann, ob der Klägerin insoweit eine sekundäre Darlegungslast obliegt. Selbst wenn eine solche bestünde, hätte die Klägerin diese mit ihrem Vortrag, dass ihrer Muttergesellschaft keine Veto- oder sonstigen Einflussrechte eingeräumt sind, erfüllt. Soweit sich das beklagte Land für seine gegenteilige Ansicht auf das am 28.03.2024 ergangene Urteil des OLG München in einem das LKW-Kartell betreffenden Berufungsverfahren bezieht, in dem die Vereinbarung mit dem dortigen Prozessfinanzierer – ebenfalls ein Unternehmen der B.-Gruppe – bei der Frage des Vorliegens eines Interessenkonflikts thematisiert wurde (OLG München, Urteil vom 28.03.2024, 29 U 1319/20 Kart, Anlage B64), ergibt sich aus dieser Entscheidung nichts anderes (OLG München, aaO., S. 346 unter (dd)).
Eine strukturelle Interessenkollision folgt auch nicht aus dem Umstand, dass es sich bei der B. C. um die Muttergesellschaft der Klägerin handelt. Allein der Umstand, dass eine juristische Person eine Muttergesellschaft hat, begründet keinen Interessenkonflikt, auch nicht im Hinblick auf eine etwaige Pflicht zur Gewinnabführung, denn insoweit unterscheidet sich das Verhältnis nicht von dem zu einem sonstigen Prozessfinanzierer, der ebenfalls einen bestimmten Anteil am Gewinn des Inkassodienstleisters erhält.
Für das Verhältnis der Klägerin zur C. gelten dieselben Erwägungen. Auch insoweit lässt sich den Ausführungen des beklagten Landes nicht entnehmen, worin der strukturelle Interessenkonflikt liegen soll.
Für die Unbedenklichkeit der Prozessfinanzierung spricht zudem § 4 RDG in der Fassung vom 10. August 2021. Die Vorschrift wurde mit Wirkung zum 1. Oktober 2021 um einen Satz 2 ergänzt, wonach eine Gefährdung der ordnungsgemäßen Erbringung der Rechtsdienstleistung nicht schon deshalb anzunehmen ist, weil aufgrund eines Vertrags mit einem Prozessfinanzierer diesem gegenüber Berichtspflichten bestehen. Der Gesetzgeber wollte klarstellen, dass lediglich der Abschluss eines Prozessfinanzierungsvertrags, der auch Berichtspflichten gegenüber dem Prozessfinanzierer enthält, nicht schon per se den Schluss zulässt, eine ordnungsgemäße Erbringung der Rechtsdienstleistung sei konkret gefährdet. Dass Prozessfinanzierer wirtschaftliche Eigeninteressen verfolgen, begründet für sich genommen noch nicht, dass diese Interessenverfolgung mit den rechtlichen und wirtschaftlichen Interessen der Rechtsuchenden auch kollidieren müssten. Gerade in Fällen, in denen ein prinzipieller Gleichlauf der Interessen von Prozessfinanzierer, Inkassodienstleister und Rechtsuchendem besteht – wie hier –, liegt eine konkrete Gefährdung der ordnungsgemäßen Erbringung der Rechtsdienstleistung nicht unbedingt nahe (BT-Drs. 19/27673, S. 39 f.).
(4)
Eine Anordnung nach § 142 ZPO, die Finanzierungsvereinbarungen vorzulegen, kommt nicht in Betracht. Die Klägerin hat ausdrücklich vorgetragen, dass es keine Finanzierungsvereinbarungen mit ihrer Gesellschafterin gebe. Zudem dient § 142 ZPO nicht dazu, einer Partei die Darlegungslast dadurch zu erleichtern, dass das Gericht eine Ausforschung betreibt (BGH, Urteil vom 14.06.2007, VII ZR 230/06, juris, Rn. 10). Ohnehin dürfte das Gericht einer Urkunde nichts entnehmen, was von den Parteien im Prozess noch nicht vorgetragen worden ist, denn auch § 142 ZPO ermöglicht keine Amtsaufklärung (BGH, Urteil vom 27.05.2014, XI ZR 264/13, juris, Rn. 28).
Aus den gleichen Gründen kommt auch eine Vorlagepflicht nach § 33g GWB nicht in Betracht.
(iii)
Ein Interessenkonflikt i.S.v. § 4 RDG ergibt sich auch nicht aus der Vergütungsregelung, die die Zedenten mit der Klägerin als Inkassodienstleister getroffen haben.
Gemäß den Feststellungen im landgerichtlichen Urteil soll die Klägerin als Vergütung eine Beteiligung an dem durch die Rechtsverfolgung erzielten Betrag erhalten, und zwar zunächst eine Vergütung in Höhe des Kostenrisikos, zusätzlich das Doppelte dieses Kostenrisikos und schließlich 5 % des verbleibenden Restbetrags (LGU Rn. 18). Gedeckelt ist die Erfolgsvergütung der Klägerin bei 50 %.
Im Hinblick auf die Vergütungsregelung des Inkassodienstleisters kommt, wie das Landgericht zutreffend ausführt, eine direkte Anwendung des § 4 RDG nicht in Betracht, weil die Kostenregelung keine „andere Leistungspflicht“ gegenüber einem Dritten darstellt, sondern Teil der Inkassodienstleistung ist.
Die befürwortete entsprechende Anwendung des § 4 RDG auf Interessenkollisionen im Verhältnis zum Rechtsdienstleister selbst wurde in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bisher weder ausgeschlossen noch bestätigt. Nachdem sie auch das jüngste RDG-Reformgesetz nicht aufgegriffen hat, liegt bereits keine planwidrige Gesetzeslücke vor, so dass die Voraussetzungen für eine Analogie fehlen. Selbst wenn man dies anders sehen würde, wäre jedenfalls die analoge Anwendung von § 4 RDG nicht gerechtfertigt, da die Rechtsfolge der Abtretungsnichtigkeit i.d.R. den Interessen des Zedenten schlechter dient als Schadensersatzansprüche gegen den Inkassodienstleister (Heinze, NZKart 2022, 193, 196 f.). Hinzu kommt, dass für einen Rechtsanwalt entschieden ist, dass ein Anwaltsvertrag nicht deshalb gegen das Verbot aus § 43a Abs. 4 BRAO verstößt, widerstreitende Interessen zu vertreten, weil der Rechtsanwalt im Gebühreninteresse für den Mandanten nachteilige Maßnahmen treffen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2016, IX ZR 241/14, Rn. 19). Nichts Anderes gilt für den Inkassodienstleister im Rahmen des § 4 RDG (BGH, Urteil vom 13.06.2022, VIa ZR 418/21, Rn. 60).
Im Übrigen ergibt sich aus dem Vergütungsmodell auch kein struktureller Gegensatz zwischen den Interessen der Zedenten und der Klägerin. Die Ansicht, dass aufgrund des Vergütungsmodells für die Klägerin ein Anreiz für eine besonders kostenintensive Prozessführung bestehe, verkennt, dass die Klägerin während des laufenden Rechtsstreits keineswegs sicher sein kann, dass ihren Kosten ein entsprechender Erfolg gegenübersteht. Ohnehin stellt sich die Frage, welche pflichtwidrigen kostenauslösenden Maßnahmen hier in Betracht kommen sollen. Eine kostenträchtige Beweisaufnahme beispielsweise wird das Gericht nur dann durchführen, wenn diese auch erforderlich ist.
Im Übrigen kommt auch die vom Landgericht angenommene Nichtigkeit der Forderungsabtretungen – ein Verstoß gegen § 3 oder § 4 RDG unterstellt – nicht in Betracht.
Bei einem Verstoß gegen § 3 oder § 4 RDG ist eine Forderungsabtretung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht automatisch nichtig, sondern nur dann, wenn eine eindeutige und nach ihrem Ausmaß nicht nur geringfügige Überschreitung der gesetzlichen Befugnisse vorliegt. Von einer Nichtigkeit nach § 134 BGB ist danach insbesondere dann regelmäßig auszugehen, wenn der registrierte Inkassodienstleister Tätigkeiten vornimmt, die von vornherein nicht auf eine Forderungseinziehung i.S.d. § 2 Abs. 2 S. 1 RDG, sondern etwa auf die Abwehr von Ansprüchen gerichtet sind oder eine über den erforderlichen Zusammenhang mit der Forderungseinziehung hinausgehende Rechtsberatung zum Gegenstand haben oder wenn das „Geschäftsmodell“ des Inkassodienstleisters zu einer Kollision mit den Interessen seines Auftraggebers führt (BGH, Urteil vom 27.11.2019, VIII ZR 285/18, Rn. 96). Wie den obigen Ausführungen zu entnehmen ist, kann von einem eindeutigen Verstoß nicht die Rede sein. Bestenfalls lässt sich über die Frage, ob ein Verstoß vorliegt, streiten.
c)
Die Abtretungen sind auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Verlagerung des Kostenrisikos auf einen vermögenslosen Zessionar sittenwidrig.
Grundsätzlich hat kein Beklagter Anspruch darauf, von einem zahlungskräftigen Kläger verklagt zu werden. Treten die durch ein Kartell geschädigten Abnehmer ihre Schadensersatzansprüche an einen professionellen Dienstleister ab, der die Ansprüche koordiniert gerichtlich geltend macht, so sind die Abtretungen nicht ohne Weiteres sittenwidrig. Dies gilt auch dann, wenn bei der Abtretung nicht gesichert ist, dass der Zessionar die bei einem Prozessverlust von ihm zu übernehmenden Prozesskosten, insbesondere die Kostenerstattungsansprüche der Beklagten, vollständig zu tragen in der Lage ist (Armbrüster in MüKo/BGB, 9. Aufl. 2021, § 138, Rn. 190; Franck in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 7. Aufl. 2024, § 33a, Rn. 26; OLG Koblenz, BeckRS 2018, 13561, Rn. 42; für Nichtigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB hingegen OLG Düsseldorf, NZKart 2015, 201, 204). Vielmehr bedarf es einer Gesamtwürdigung, bei der es insbesondere auch auf die für die Abtretungen maßgeblichen Motive und Zwecke ankommt (Armbrüster in MüKoBGB, aaO., § 138 Rn. 190).
Das beklagte Land ist der Auffassung, dass die verwahrten Beträge und das angebliche Garantieversprechen der Alleingesellschafterin der Klägerin nicht werthaltig seien, die verwahrten Beträge wegen ihrer Widerruflichkeit, das Garantieversprechen im Hinblick auf den Sitz der B. C. außerhalb der EU. Kostenrisiken träfen auch das beklagte Land, falls das Gericht von ihm wegen des Passing-On-Einwands einen Vorschuss für ein Sachverständigengutachten anfordere.
Auf die Frage, ob die verwahrten Beträge und das Garantieversprechen werthaltig sind, kommt es entgegen der Ansicht des beklagten Landes nicht an. Da allein der Umstand, dass nicht gesichert ist, dass der Zessionar die bei einem Prozessverlust zu erstattenden Kosten des Beklagten vollständig tragen kann, nicht für eine Sittenwidrigkeit genügt, und es vielmehr auf die für die Abtretungen maßgeblichen Motive ankommt, ist der Gesichtspunkt entscheidend, dass es nach einer verbreiteten Auffassung eine gleichwertige alternative Möglichkeit zur effektiven Durchsetzung von Massen-/Streuschäden in Kartellfällen nicht gibt (vgl. LG Dortmund, Beschluss vom 13.03.2023, 8 O 7/20 (Kart), Rn. 28 ff., 38). Allein dieser Umstand steht schon der Annahme der Sittenwidrigkeit entgegen. Hinzu kommt, dass unabhängig von der Werthaltigkeit der Hinterlegung und des Garantieversprechens nicht erkennbar ist, dass die Abtretungen allein deshalb erfolgt wären, um das Kostenrisiko durch einen vermögenslosen Zessionar auf das beklagte Land zu überwälzen.
Ein Kartellverstoß gem. Art. 101 Abs. 1 AEUV liegt vor.
Nach Art. 101 Abs. 1 AEUV (bis 30.04.1999: Art. 85 EGV; vom 01.05.1999 bis 30.11.2009: Art. 81 EGV) sind alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und die die Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezwecken oder bewirken, mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten.
Das Rundholz verkaufte das beklagte Land den nachfragenden Sägewerken sowohl über zentrale Verträge der höheren Forstbehörden als auch über dezentrale Verträge der unteren Forstbehörden. Die höheren Forstbehörden waren vorrangig für den Verkauf an Großkunden zuständig, die unteren Forstbehörden für den Verkauf an kleinere Abnehmer. Ab 2009 bis zum 31.08.2015 war allein das Regierungspräsidium Tübingen für den Rundholzverkauf an Großkunden zuständig. Die vom beklagten Land geforderten Preise variierten je nach Qualitätsstufe und Holzart, waren jedoch unabhängig von der Herkunft des Rundholzes aus Staats-, Körperschafts- oder Privatwald.
Diesen Sachvortrag der Klägerin hat das beklagte Land nicht substantiiert bestritten. In der Klageerwiderung hat sich das beklagte Land darauf beschränkt zu bestreiten, dass der vorgetragene Sachverhalt während des ganzen von der Klägerin angeführten Zeitraums (d.h. seit 1978) identisch gewesen sei, dies mit der Begründung, dass die Bestandsaufnahme des Bundeskartellamts, auf die sich die Klägerin beziehe, auf Befragungen von Sägewerken im Jahr 2012 für das Jahr 2011 beruhe. Damit hat das beklagte Land den Vortrag für das Jahr 2011 nicht bestritten und für den übrigen Zeitraum wird das beklagte Land seiner Erklärungslast nach § 138 Abs. 2 ZPO nicht gerecht, denn es müsste in dem Maß, in dem die Klägerin konkret vorgetragen hat – der Vortrag der Klägerin bezog sich ausdrücklich auf den gesamten Kartellzeitraum –, seinerseits eine konkrete Sachverhaltsdarstellung abgeben (vgl. Zöller/Greger, aaO., § 138, Rn. 8a). Dies hat das beklagte Land nicht getan.
Ein Kartellverstoß steht nicht bereits deshalb fest, weil das Bundeskartellamt 2008 eine Verpflichtungszusagenentscheidung getroffen hat. Entscheidungen der Kartellbehörde nach § 32b Abs. 1 GWB entfalten grundsätzlich keine Bindungswirkung, da die Kartellbehörde mit der Verbindlicherklärung der Verpflichtungszusage gerade keine endgültige Aussage darüber trifft, ob ein Kartellverstoß vorlag oder nicht (BGH, Urteil vom 14.07.2015, KVR 55/14, Rn. 22 – Trinkwasserpreise).
Soweit hinsichtlich der Parallelbestimmung des Art. 9 VO 1/2003 eine Bindungswirkung der nationalen Gerichte nach Art. 16 VO 1/2003 diskutiert wird (vgl. die Nachweise bei Bornkamm/Tolkmitt in Bunte, aaO., § 32b GWB, Rn. 28), ergibt sich bereits aus dem 13. Erwägungsgrund der VO 1/2003, dass Entscheidungen gem. Art. 9 VO 1/2003 die Befugnisse der Gerichte der Mitgliedstaaten, das Vorliegen einer Zuwiderhandlung gegen die Art. 101 und 102 AEUV festzustellen und über den Fall zu entscheiden, unberührt lassen (EuGH, Urteil vom 19.12.2020, C-132/19, Rn. 108). Die Gerichte sind an Entscheidungen gem. Art. 9 VO 1/2003 nur insoweit gebunden, als sie das Unternehmen, das Verpflichtungen eingegangen ist, nicht verpflichten dürfen, diesen Verpflichtungen zuwiderzuhandeln (EuGH, aaO., Rn. 110). Eine derartige Verpflichtung steht aber mit der hier erhobenen Schadensersatzklage nicht zur Diskussion. Von dieser „Bindungswirkung“ abgesehen kann einer Verpflichtungszusagenentscheidung allenfalls eine gewisse Indizwirkung zukommen (Bornkamm/Tolkmitt, aaO., § 32b, Rn. 29; Kruse/Schlimpert in MüKo/Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2023, VO Nr. 1/2003, Art. 9, Rn. 60). Eine Verpflichtung zur Berücksichtigung der Verpflichtungsverfügung bei der Beweiswürdigung besteht jedoch nicht (Otto in LMRKM, Kartellrecht, 4. Aufl. 2020, GWB, § 32b, Rn. 16).
d)
Der unstreitige Sachverhalt begründet einen Verstoß gegen Art. 101 AEUV. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale eines Kartellverstoßes liegen vor:
Gegenstand des Kartellrechtsverstoßes sind die Vereinbarungen des beklagten Landes mit Gemeinden über eine zentrale Rundholzvermarktung, d.h. darüber, dass das beklagte Land den Holzverkauf für die Gemeinden bündelt.
Nach der Rechtsprechung der Unionsgerichte ist die Verwendung des Begriffs „Vereinbarung“ ein anderer Ausdruck für ein koordiniertes/kollusives wettbewerbsbeschränkendes Verhalten oder ein Kartell im weiten Sinne, an dem sich mindestens zwei verschiedene Unternehmen beteiligen, die ihren gemeinsamen Willen zum Ausdruck gebracht haben, sich auf dem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten. Die übereinstimmenden Willensäußerungen müssen dabei nicht im Sinne eines einheitlichen Aktes nach außen in Erscheinung treten, vielmehr kann sich die Willensübereinkunft aus einer Reihe von Akten, einem kontinuierlichen Verhalten oder einer Gesamtheit von Absprachen, Abstimmungen und Regelungen ergeben. Entscheidend ist, dass sie sich in einen – zumindest im Laufe der Zeit ergebenden – Gesamtplan einfügen (Hengst in Bunte, aaO., Art. 101 AEUV, Rn. 87).
Im vorliegenden Fall bestand zwischen den kommunalen Waldbesitzern und dem beklagten Land ein Grundverständnis darüber, dass das beklagte Land für die kommunalen Waldbesitzer deren Rundholz zusammen mit dem eigenen Rundholz zu einheitlichen Konditionen und Preisen verkauft. Dieses Grundverständnis zeigt sich daran, dass die kommunalen Waldbesitzer über die Jahre hinweg dem beklagten Land Rundholz zur Vermarktung überlassen haben und das beklagte Land das ihm überlassene Rundholz gebündelt mit dem eigenen Rundholz und dem ihm von anderen Waldbesitzern überlassenen Rundholz vermarktet hat. Dies genügt für eine Vereinbarung im oben genannten Sinn.
Soweit das beklagte Land bemängelt, dass die Klägerin die an dem Kartellverstoß beteiligten kommunalen Waldbesitzer nicht namentlich benannt habe, ist richtig, dass diese kommunalen Waldbesitzer weder in den Schriftsätzen der Klägerin aufgelistet sind noch in den Excel-Listen der Anlage K84b unter der Rubrik „Lieferanten“ aufgeführt werden. Als Lieferanten sind insoweit bei Bezügen aus der gebündelten Vermarktung nur das beklagte Land bzw. das jeweilige Forstamt aufgeführt (vgl. hierzu S. 11 des nachgelassenen Schriftsatzes der Klägerin in erster Instanz). Lediglich durch einen Blick in die Rechnung – sofern diese vorgelegt ist – lässt sich feststellen, von welchem Waldbesitzer das verkaufte Holz stammt. Auch insoweit lässt sich den Unterlagen jedoch nicht entnehmen, ob der (kommunale) Waldbesitzer über eine Waldfläche von 100 ha oder mehr verfügt und damit, ob die gebündelte Vermarktung des Holzes dieses kommunalen Waldbesitzers aus Sicht der Klägerin einen Kartellverstoß darstellt. Bei den Beschaffungsvorgängen, die auf den ERP-Daten beruhen und zu denen keine Rechnung vorgelegt ist, lässt sich auch der Waldbesitzer nicht feststellen.
Eine namentliche Benennung der kommunalen Waldbesitzer ist jedoch für die schlüssige Darlegung einer Vereinbarung nicht erforderlich. Entscheidend ist, ob der Vortrag genügt, um feststellen zu können, ob die Tatbestandsmerkmale des Art. 101 AEUV erfüllt sind (vgl. BGH, Beschluss vom 09.10.2018, KRB 58/16, juris, Rn. 21 – Flüssiggas II). Hierzu ist die namentliche Benennung des beteiligten Kartellanten nicht zwingend notwendig. Für die Feststellung, dass kartellrechtswidrige Vereinbarungen getroffen wurden, genügt es, dass die weitaus überwiegende Mehrzahl der Körperschaftswaldbesitzer, die ihr Holz über das beklagte Land vermarkten ließen, eine Waldfläche von mehr als 100 ha besitzen und damit gemäß den nachfolgenden Ausführungen mit der gemeinsamen Holzvermarktung gegen Art. 101 AEUV verstoßen haben.
Die Unternehmereigenschaft des beklagten Landes und der Körperschaftswaldbesitzer ist zu bejahen.
Der Holzverkauf stellt eine wirtschaftliche Betätigung des beklagten Landes dar. Dies zeigt sich daran, dass für Körperschafts- bzw. Privatwaldbesitzer keinerlei gesetzliche Pflicht zur Durchführung des Holzverkaufs über das betroffene Land besteht und sowohl der Verkauf des Holzes an die Abnehmer als auch die waldbesitzartübergreifende Bündelung des Holzes zu einem einheitlichen Angebot auf der Grundlage freiwilliger zivilrechtlicher Vereinbarungen erfolgen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. März 2017 – VI-Kart 10/15 (V) –, juris Rn. 116).
Es handelt sich nicht um eine hoheitliche Aufgabe, die ausschließlich öffentlichen Einrichtungen vorbehalten oder die notwendig durch den Staat zu erbringen ist. Der (waldbesitzartübergreifende) Holzverkauf verliert nicht dadurch seinen wirtschaftlichen Charakter, dass der Wald auch anderen Gemeinwohlbelangen dient und der Staat insoweit Aufgaben der öffentlichen Daseinsvorsorge wahrnimmt. § 1 Nr. 1 LWaldG BW weist dem Wald (besitzartunabhängig) verschiedene Funktionen (wirtschaftliche Nutzung, Schutz und Erholung) zu, ohne einer Funktion einen Vorrang vor anderen Funktionen zuzuschreiben (OLG Düsseldorf, aaO., juris, Rn. 118).
Dass auch der Gesetzgeber die Holzvermarktung als wirtschaftliche Betätigung ansieht, zeigt zudem die 2017 in Kraft getretenen Fassung des § 46 BWaldG. Nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BWaldG gelten für Vereinbarungen über forstwirtschaftliche Maßnahmen, die nicht der Holvermarktung zuzurechnen sind, die Voraussetzungen für eine Freistellung im Sinne von § 2 GWB als erfüllt. In der Gesetzesbegründung wird hierzu ausgeführt, dass es das Ziel des Gesetzes sei, die auch im öffentlichen Interesse liegenden Forstdienstleistungen von der rein wirtschaftlichen Tätigkeit der Holzvermarktung abzugrenzen (vgl. BT-Drs. 18/10456, S. 7). Auch der Gesetzgeber geht mithin davon aus, dass es sich bei der Holzvermarktung um eine wirtschaftliche Tätigkeit handelt.
Dahingestellt bleiben kann in diesem Zusammenhang, ob der Bundesgesetzgeber für den Erlass einer derartigen Norm überhaupt zuständig ist (verneinend OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.03.2017 – VI Kart 10/15 (V), juris, Rn. 358).
Für die Kommunen, die als Körperschaftswaldbesitzer die Vereinbarungen mit dem beklagten Land zur Bündelung der Holzvermarktung getroffen haben, gilt dasselbe. Auch sie handelten als Unternehmer.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Erwägung des Landgerichts, dass für Vereinbarungen zwischen dem beklagten Land und den baden-württembergischen Gemeinden und Landkreisen das sog. Konzernprivileg zur Anwendung kommen könnte (vgl. LGU Rn. 174 ff.). Dieses sog. Konzernprivileg bedeutet, dass Absprachen zwischen einem Tochterunternehmen und der beherrschenden Muttergesellschaft mangels wirtschaftlicher Autonomie des beherrschten Tochterunternehmens und wegen des Fehlens eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen den beteiligten Konzernunternehmen nicht am Kartellverbot gemessen werden. Art. 101 AEUV ist auf Absprachen zwischen Unternehmen, die eine wirtschaftliche Einheit bilden, nicht anwendbar (Hengst in Bunte, aaO., Art. 101 AEUV, Rn. 66). Voraussetzung dafür ist allerdings, dass die Tochtergesellschaft über keinerlei Autonomie verfügt (Hengst in Bunte, aaO., Art. 101 AEUV, Rn. 68). Es ist offensichtlich, dass dieses Konzernprivileg auf das Verhältnis zwischen Kommunen und dem beklagten Land Baden-Württemberg nicht anwendbar ist, denn das beklagte Land konnte die Kommunen nicht zwingen, ihr Rundholz über das beklagte Land zu verkaufen. Die Kommunen haben hierüber eigenständig entschieden und einige der Kommunen haben an der gebündelten Rundholzvermarktung auch nicht teilgenommen.
Die Vereinbarungen haben eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezweckt.
Steht der wettbewerbsbeschränkende Zweck fest, ist die Prüfung der tatsächlichen Auswirkungen auf den Wettbewerb entbehrlich (Bechtold/Bosch/Brinker, EU-Kartellrecht, 4. Aufl. 2023, Art. 101 AEUV, Rn. 79). Kann einer Maßnahme hingegen kein wettbewerbsbeschränkender Zweck beigemessen werden, ist zu prüfen, ob sie eine Wettbewerbsbeeinträchtigung bewirkt (EuGH, Urteil vom 02.04.2020 – C-228/18, Rn. 34; Bechtold/Bosch/Brinker, aaO., Art. 101 AEUV, Rn. 81).
Mit dem Bundeskartellamt und dem OLG Düsseldorf ist von einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung auszugehen.
Wesentliches Kriterium für die Frage, ob eine Vereinbarung eine „bezweckte“ Wettbewerbsbeschränkung enthält, ist, ob eine solche Vereinbarung in sich selbst eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen lässt, die die Annahme rechtfertigt, dass eine Prüfung ihrer Auswirkungen auf den Wettbewerb nicht erforderlich ist (EuGH, Urteil vom 02.04.2020 – C-228/18, Rn. 37 – Interbankenentgelte bzw. Visa und Mastercard Ungarn). Bestimmte kollusive Verhaltensweisen wie z. B. diejenigen, die zur horizontalen Festsetzung der Preise durch Kartelle führen, können als derart geeignet angesehen werden, negative Auswirkungen auf insbesondere den Preis, die Menge oder die Qualität der Waren und Dienstleistungen zu haben, dass für die Anwendung von Art. 101 Abs. 1 AEUV der Nachweis, dass sie konkrete Auswirkungen auf den Markt haben, als überflüssig erachtet werden kann. Die Erfahrung zeigt nämlich, dass solche Verhaltensweisen Minderungen der Produktion und Preiserhöhungen nach sich ziehen, die zu einer schlechten Verteilung der Ressourcen zulasten insbesondere der Verbraucher führen (EuGH aaO., Rn. 36).
Um festzustellen, ob die Verhaltenskoordinierung schon ihrer Natur nach als schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs angesehen werden kann, ist auf den Inhalt ihrer Bestimmungen und die mit ihr verfolgten Ziele sowie auf den wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhang, in dem sie steht, abzustellen. Im Rahmen der Beurteilung dieses Zusammenhangs sind auch die Art der betroffenen Waren und Dienstleistungen, die auf dem betreffenden Markt oder den betreffenden Märkten bestehenden tatsächlichen Bedingungen und die Struktur dieses Marktes oder dieser Märkte zu berücksichtigen (EuGH, aaO., Rn. 51).
Der Begriff der „bezweckten“ Wettbewerbsbeschränkung ist eng auszulegen. Da nämlich andernfalls die Kartellbehörde von der Verpflichtung entbunden würde, die konkreten Auswirkungen von Vereinbarungen auf den Markt zu beweisen, bei denen überhaupt nicht feststeht, dass sie schon ihrer Natur nach schädlich für das gute Funktionieren des Wettbewerbs sind, kann der Begriff der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung nur auf bestimmte Arten von Koordinierung zwischen Unternehmen angewandt werden, die den Wettbewerb hinreichend beeinträchtigen, damit davon ausgegangen werden kann, dass die Prüfung ihrer Auswirkungen nicht notwendig ist. Der Umstand, dass die in Art. 101 Abs. 1 AEUV vorgesehenen Arten von Vereinbarungen keine abschließende Liste der verbotenen Kollusionen darstellen, ist insoweit irrelevant (EuGH, aaO., Rn. 54).
Der EuGH hat mit der zitierten Entscheidung klargestellt, dass nicht bereits dann automatisch von einer „bezweckten“ Wettbewerbsbeschränkung auszugehen ist, wenn eine Vereinbarung zwischen Unternehmen oder Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen die Regelbeispiele des Art. 101 Abs. 1 lit. a) - e) AEUV bzw. „Kernbeschränkungen“ betreffen. Vielmehr muss im konkreten Fall – nicht bloß schematisch-abstrakt – nachgewiesen werden, dass die fragliche Zusammenarbeit hinreichend geeignet ist, den Wettbewerb zu beeinträchtigen (Grafunder in BeckOK Kartellrecht, 11. Edition, Stand 01.01.2024, Art. 101 AEUV, Rn. 91; Stancke, NZKart 2020, 308 [309]). Eine preisbezogene Vereinbarung muss nicht zwingend geeignet sein, wettbewerbsbeschränkende Wirkungen zu erzeugen. Entsprechend ist zu prüfen, ob die Vereinbarung einen anderen als wettbewerbsbeschränkenden, möglicherweise sogar einen pro-kompetitiven, Zweck hat (Stancke, NZKart 2020, 308 ff.).
Der über das beklagte Land gebündelte Holzverkauf aus allen Waldbesitzarten bezweckte als Vertriebskartell die Vereinheitlichung von Preisen und Konditionen.
Soweit das beklagte Land meint, dass die Vereinbarungen nicht auf eine Vereinheitlichung der Verkaufspreise gezielt hätten, geht dies daran vorbei, dass nach dem insoweit unstreitigen Vortrag der Klägerin in erster Instanz die Preise und Konditionen für Rundholz aus dem Staatswald und aus dem Privat- und Körperschaftswald identisch waren. Entgegen dem Eindruck, den das beklagte Land zu erwecken versucht, geht es nicht darum, ob es einen „einheitlichen Rundholzpreis“ gab. Den gab es nicht, da die Preise für das Rundholz je nach Art des Holzes und dessen Qualität sowie nach aktueller Marktlage selbstverständlich unterschiedlich waren. Entscheidend ist aber, dass der jeweilige Preis für Rundholz derselben Art und Qualität derselbe war, unabhängig davon, ob das Rundholz aus Privat-, Körperschafts- oder Staatswald stammte.
Bei einer auf die Vereinheitlichung von Preisen und Konditionen abzielenden Absprache handelt es sich um eine sog. Kernbeschränkung mit der Folge, dass die Eignung zur Wettbewerbsbeschränkung vermutet wird und es sich dann um eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung i.S.v. Art. 101 Abs. 1 AEUV handelt (Stancke in Bunte/Stancke KartellR, 4. Aufl. 2022, § 3 Kartellverbot (Art. 101 AEUV), Rn. 63).
Gleichwohl ist – wie oben ausgeführt – trotz Vorliegen einer Kernbeschränkung nicht automatisch von einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung auszugehen. Es muss im konkreten Fall nachgewiesen werden, dass die fragliche Zusammenarbeit hinreichend geeignet ist, den Wettbewerb zu beeinträchtigen.
Auch unter Berücksichtigung des fehlenden Automatismus ist aufgrund der konkreten Umstände im vorliegenden Fall jedoch davon auszugehen, dass die fragliche Zusammenarbeit hinreichend geeignet war, den Wettbewerb zu beeinträchtigen, denn die Marktmacht des beklagten Landes ist dadurch, dass es auch das Holz aus Waldflächen von kommunalen Waldbesitzern mit einer Waldfläche von mehr als 100 ha vermarktet hat, erheblich gestiegen. Diese gesteigerte Marktmacht lässt sich auch nicht damit rechtfertigen, dass die kommunalen Waldbesitzer auf die gebündelte Holzvermarktung durch das beklagte Land angewiesen gewesen wären, denn bei einer Waldfläche von 100 ha oder mehr wäre den Kommunen eine Holzvermarktung auch unabhängig vom beklagten Land möglich gewesen.
Dem Beschluss des Bundeskartellamts, auf den sich die Klägerin zur Vertiefung ihres Klagevortrags bezieht, lässt sich entnehmen, dass nur 28 % der Körperschaftswaldbesitzer unabhängig von der Landesforstverwaltung des beklagten Landes vermarktet haben (Rn. 472). Daraus ergibt sich, dass 72 % der Körperschaftswaldbesitzer ihr Holz über das beklagte Land vermarktet haben. Da außerdem 95 % der Körperschaften in Baden-Württemberg über eine Waldfläche von mehr als 100 ha verfügen (Beschluss des Bundeskartellamts, Rn. 468), sind es mindestens 67 % aller Körperschaftswaldbesitzer, die ihr Holz über das beklagte Land vermarkten ließen und zugleich über eine Waldfläche von mehr als 100 ha verfügt haben.
Aus dem Beschluss des Bundeskartellamts ergibt sich ferner, dass der Marktanteil des Nadelstammholzes aus Körperschaftswald, das über die Landesforstverwaltung des beklagten Landes vermarktet wurde, bei 25 bis 35 % lag (Rn. 404). Auch wenn aus diesem Marktanteil der Anteil herausgerechnet wird, der auf dem Verkauf von Holz aus Körperschaftswäldern unter 100 ha herrührt (d.h. maximal 5 % der auf die kommunalen Waldbesitzer entfallenden 38 % der Waldfläche), bleibt insoweit immer noch ein Marktanteil von jedenfalls mehr als 23 %.
Wächst die Marktmacht des beklagten Landes durch die gebündelte Holzvermarktung von Holz aus Waldflächen von kommunalen Waldbesitzern mit einer Waldfläche von mehr als 100 ha um mehr als 23 Prozentpunkte, so ist offensichtlich, dass die gebündelte Holzvermarktung durch das beklagte Land den Wettbewerb erheblich beeinträchtigt hat.
Mit dem Bundeskartellamt und dem OLG Düsseldorf ist ferner davon auszugehen, dass eine Vermarktung ab einer Waldgröße von 100 ha möglich und wirtschaftlich sinnvoll ist. Die Einwände des beklagten Landes hiergegen überzeugen nicht.
(a)
Die Begründung des OLG Düsseldorf dafür, dass Waldbesitz von mehr als 100 ha selbständig vermarktet werden kann, ist überzeugend (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.03.2017, VI-Kart 10/15 (V), juris Rn. 191 ff.). Nach einer vom Bundeskartellamt durchgeführten Befragung von 472 Sägewerken in Baden-Württemberg haben immerhin 75 % der Sägewerke mit einem Nachfragemengenanteil von 61 % Einzelmengen von mindestens 50 fm als wirtschaftlich vernünftig angesehen (OLG Düsseldorf, aaO., Rn. 195). Nach den Daten von Forst BW beträgt der jährliche Holzverkauf je Hektar Holzbodenfläche im Staatswald durchschnittlich 7,3 fm, im Körperschaftswald durchschnittlich 5,6 fm und im Privatwald durchschnittlich 2,5 fm (aaO., Rn. 208). Bei der Ernte eines Baums fallen durchschnittlich etwa 70 % Stammholz an (aaO., Rn. 210). Der Anteil von Nadelstammholz am gesamten Stammholzverkauf beträgt ca. 90 % (aaO., Rn. 211). Für einen Privatwaldbesitzer mit 100 ha errechnet das OLG Düsseldorf daher eine jährliche Nadelstammholzmenge von 157,5 fm (100 x 2,5 x 0,7 x 0,9) und damit deutlich mehr als die 50 fm, die für eine wirtschaftlich sinnvolle Vermarktung erforderlich wären (aaO., Rn. 211). Für Körperschaftswaldbesitzer mit 100 ha ergibt sich mit den oben genannten Zahlen sogar noch eine deutlich höhere jährliche Nadelstammholzmenge, nämlich 352,8 fm (100 x 5,6 x 0,7 x 0,9).
Das Bundeskartellamt hat in seinem Beschluss zwar offengelassen, ob sich die Möglichkeit, bereits mit einer Waldfläche von mehr als 100 ha das Holz unabhängig von der gebündelten Vermarktung durch das Land Baden-Württemberg zu verkaufen, erst durch die zunächst vorgenommene erste Absenkung der Schwellen im Rahmen der Zusagenentscheidung 2008 entwickelt hat oder ob diese Möglichkeit bereits im Jahr 2008 bestanden hat (Beschluss des Bundeskartellamts, Rn. 178). Im Ergebnis kann dieses Argument – nämlich dass die bestehenden Strukturen eine Vermarktung kleinerer Waldflächen ohne Mithilfe des beklagten Landes nicht zugelassen haben – jedoch nicht dazu führen, dass ein Kartellverstoß verneint wird, denn dann würden gerade die vom beklagten Land geschaffenen kartellbedingten Strukturen, die einen Wettbewerb weiterer Mitbewerber erschwert haben, als Begründung dafür herangezogen, dass ein solcher Wettbewerb schon gar nicht möglich gewesen ist.
(b)
Nicht stichhaltig ist der Einwand des beklagten Landes, dass die Kosten, die bei den Sägewerken für den Einkaufsprozess anfallen, bei sehr großen Volumen proportional deutlich niedriger seien als bei geringen Volumen, nämlich bei bis zu 100 fm 27,01 €/fm, bei bis zu 500 fm 6,29 €/fm und bei über 5.000 fm 1,08 – 0,23 €/fm. Der Einwand gründet sich auf eine Stellungnahme des D. S. im Verwaltungsverfahren des Bundeskartellamts (Anlage B12, Bl. 565 [S. 9]).
Der Einwand wurde bereits vom Bundeskartellamt und vom OLG Düsseldorf berücksichtigt. Das Bundeskartellamt bemängelt insoweit, dass eine Bezugsgröße der Einkaufskosten (z.B. Entfernung, Arbeitsaufwand) fehle (Beschluss des Bundeskartellamts, Rn. 440). Das OLG Düsseldorf vermisst Angaben dazu, dass ein Einkaufsvolumen in einer Größenordnung von 5.000 fm für einen belangvollen Anteil der Sägewerke überhaupt oder häufiger in Betracht kommt (Beschluss des OLG Düsseldorf, Rn. 204). Außerdem seien die Zahlen nur dem Einkaufsverhalten eines einzigen großen Sägewerks entnommen und es sei unklar, wie sich die Einkäufe des Sägewerks entsprechend den dargestellten Vertragsgrößen konkret verteilen würden. Vor allem aber würden die für das Jahr 2011 festgestellten tatsächlichen Absatzzahlen belegen, dass der Aspekt der reduzierten Einkaufskosten bei großen Einkaufsmengen in der Praxis ganz offensichtlich keine Rolle spiele (OLG Düsseldorf, ebenda).
Insoweit ist jedenfalls richtig, dass sich weder der Stellungnahme des D. S. noch der dieser beigefügten Grafik entnehmen lässt, wie die Einkaufskosten berechnet wurden. Ebenfalls richtig ist, dass es sich um Zahlen handelt, die nur bei einem einzigen Sägewerk erhoben wurden und es sich bei diesem Sägewerk zudem um ein Laubholzsägewerk gehandelt hat. Soweit der D. S. der Ansicht ist, dass die Zahlen gleichwohl allgemein für den Einkauf von Nadelstammholz repräsentativ seien und dass ein Sägewerk geschätzt durchschnittlich 60 bis 80 % seines Rundholzbedarfs durch großvolumige Lieferverträge decke (Anlage B12, Bd. III, Bl. 565, S. 10), bleibt offen, was großvolumige Lieferträge sein sollen.
Im Ergebnis lässt sich der Stellungnahme des D. S. jedenfalls nichts entnehmen, was entscheidend dafür spricht, dass Körperschaftswaldbesitzer mit einer Waldfläche von mehr als 100 ha auf eine gebündelte Vermarktung des Holzes durch das beklagte Land angewiesen sind. Aus einer Körperschaftswaldfläche von 100 ha lassen sich gemäß der obigen Berechnung im Schnitt 352,8 fm Rundholz verkaufen. Bei dieser Menge liegen die Einkaufskosten ausweislich der Grafik des DeSH lediglich noch bei durchschnittlich 6,29 €, bei 501 bis 1.000 fm, was sich schon ab einer Waldfläche von knapp 200 ha erwirtschaften ließe, durchschnittlich nur noch bei 3,50 € und bei einem Ertrag von mehr als 1.000 fm nur noch bei 1,72 €. Von nennenswerten Kostenvorteilen bei einer weiteren Bündelung des Angebots von Waldbesitzern mit einer Fläche von mehr als 100 ha Wald kann daher keine Rede sein.
(c)
Soweit das beklagte Land einwendet, dass die Anstellung eines in Vollzeit tätigen Geschäftsführers erst ab einem jährlichen Einschlag von ca. 100.000 fm rentabel wäre, was eine Waldfläche von ca. 15.000 ha erfordern würde, überzeugt dies nicht. Der Einwand lässt die vom Bundeskartellamt angeführte Möglichkeit, sich in nach § 40 BWaldG kartellrechtlich privilegierten forstlichen Zusammenschlüssen zu organisieren oder sich von forstlichen Sachverständigen oder Forstunternehmen beraten zu lassen oder diese mit der Durchführung zu beauftragen (Beschluss des Bundeskartellamts, Rn. 438, 446), außer Acht. Es kommt deshalb auch nicht auf die Richtigkeit der Behauptung des beklagten Landes an, dass Waldbesitzer mit einer Fläche von mehr als 100 ha häufig weder das technische und forstliche Know-how hätten noch die kaufmännischen Voraussetzungen erfüllten, um den Sägewerken Holz wirtschaftlich vernünftig und dauerhaft anzubieten. Aus demselben Grund ist auch der weitere Einwand, dass Sägewerke die Belieferung durch große Anbieter mit großvolumigen Verträgen bevorzugen, nicht stichhaltig.
(d)
Ferner zeigt der Umstand, dass der Rundholzmarkt weiterhin funktioniert hat, nachdem das beklagte Land die gebündelte Rundholzvermarktung eingestellt hat, dass es auch für kleinere Waldbesitzer möglich ist, das Rundholz unabhängig vom beklagten Land zu vermarkten. Eine nachvollziehbare Begründung, warum gleichwohl für frühere Zeiten davon auszugehen sein soll, dass dies nicht möglich gewesen wäre, gibt das beklagte Land nicht, sondern behauptet lediglich ohne Begründung, dass im Klagezeitraum die forstlichen Tätigkeiten untrennbar mit dem Holzverkauf zusammenhingen und dass hieran auch eine nachträgliche neue Forstorganisation nichts ändere. Und die weitere Behauptung, dass zunehmend kalamitätsbedingte Nutzungen stark in den Vordergrund getreten seien, was zu einem Überangebot an Holz geführt habe, ist unsubstantiiert und lässt nicht erkennen, warum das, was jetzt funktioniert, nicht auch schon früher hätte funktionieren können.
Angesichts der obigen Ausführungen ist die gebündelte Holzvermarktung auch nicht unter dem Gesichtspunkt der „Arbeitsgemeinschaft“ zulässig.
Nach dem in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Arbeitsgemeinschaftsgedanken ist anerkannt, dass es im Wirtschaftsleben Situationen gibt, in denen es für ein einzelnes Unternehmen aus tatsächlichen oder wirtschaftlichen Gründen unmöglich oder jedenfalls kaufmännisch unvernünftig ist, sich als selbständiger Anbieter dem Wettbewerb zu stellen, während bei einem gemeinsamen Auftreten mehrerer Unternehmen am Markt diese Hinderungsgründe entfallen. Dieser Gedanke beansprucht Geltung auch in weiteren Fällen, in denen erst durch die Kooperation mehrerer selbständiger Unternehmen und die Bündelung ihrer Leistungskraft bei gleichzeitiger Koordinierung ihres Auftretens gegenüber der anderen Seite überhaupt die Möglichkeit geschaffen wird, eine bestimmte, am Markt nachgefragte Leistung zu erbringen. In solchen Fällen ist eine durch die Verhaltenskoordinierung bezweckte oder bewirkte Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des Kartellverbots schon tatbestandlich zu verneinen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.03.2017, VI-Kart 10/15 (V), Rn. 189; Anlage K57; Hengst in Bunte, aaO., Art. 101 AEUV, Rn. 223; Krauss in Bunte, aaO., § 1 GWB, Rn. 228).
Wie oben ausgeführt, ist Körperschafts- bzw. Privatwaldbesitzern mit Besitzflächen von mehr als 100 ha ein selbständiges Auftreten am Markt sinnvoll möglich. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass den Waldbesitzern Kooperationen außerhalb der baden-württembergischen Forstverwaltung jederzeit in weiten kartellrechtlichen Grenzen möglich sind (Bundeskartellamt, aaO., Rn. 446).
Zwar gilt für den Fall einer Bietergemeinschaft, dass es grundsätzlich keinen kartellrechtlichen Bedenken begegnet, wenn sich zwei Unternehmen zusammentun, von denen zwar eines zur Durchführung des Auftrags in der Lage ist, das andere aber nicht. In einem solchen Fall führt die Bildung einer Bietergemeinschaft in der Regel nicht zur Beeinträchtigung des Wettbewerbs der Bieter untereinander, weil auch ohne Bietergemeinschaft nur ein Unternehmen in der Lage ist, ein Angebot abzugeben (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.01.2018 – VII-Verg 39/17, NZBau 2018, 237, Rn. 42). Deshalb soll der Arbeitsgemeinschaftsgedanke auch bei der Beteiligung von Großunternehmen gelten, deren Kapazitäten, technische Einrichtungen und fachliche Kenntnisse objektiv ausreichen würden, den Auftrag selbständig auszuführen (Zimmer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, aaO., GWB, § 1, Rn. 60 unter Hinweis u.a. auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf zum Rundholzkartell [Fn. 176]). Auf den vorliegenden Fall angewandt hieße das, dass sich die Wettbewerbssituation nicht dadurch verschlechtert, dass das beklagte Land Holz mitvermarktet, das andernfalls gar nicht in die Vermarktung gelangt wäre.
Diese Schlussfolgerung setzt allerdings implizit voraus, dass die kommunalen Waldbesitzer ihr Holz gar nicht vermarkten würden, wenn die Möglichkeit der Vermarktung über das beklagte Land wegfiele, also auch nicht über etwaige – ggf. noch zu bildende – Forstbetriebsgemeinschaften. Hierfür spricht nichts. Vielmehr ist anzunehmen, dass sich schon früher andere Vertriebskanäle gebildet hätten, wenn das beklagte Land nicht erst 2015 aus der gemeinsamen Holzvermarktung ausgestiegen wäre, so wie es nach 2015 – wenn auch unter Mithilfe des beklagten Landes –tatsächlich geschehen ist.
Kein überzeugendes Argument gegen das Vorliegen einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung sind ferner die vom beklagten Land in Privat- und Körperschaftswäldern übernommenen forstlichen Waldpflegetätigkeiten bzw. weiteren forstwirtschaftlichen Dienstleistungen. Zwar sind auch legitime außerwettbewerbliche Ziele bei der Frage, ob eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, zu berücksichtigen (vgl. EuGH, Urteil vom 02.04.2020 – C-228/18, Rn. 52 – Visa und Mastercard Ungarn). Die forstlichen Waldpflegetätigkeiten bzw. die weiteren forstwirtschaftlichen Dienstleistungen sind aber entgegen dem unsubstantiierten Vortrag des beklagten Landes hierzu nicht untrennbar mit der gebündelten Holzvermarktung verbunden. Dies zeigt schon der Umstand, dass das beklagte Land diese Tätigkeiten auch nach dem Ende der gebündelten Holzvermarktung im Jahr 2015 weiterhin ausüben konnte.
Die Wettbewerbsbeschränkung ist auch spürbar.
Bei dem über das beklagte Land gebündelten Holzverkauf ist eine praktisch ins Gewicht fallende und mithin spürbare Wettbewerbsbeschränkung anzunehmen, weil die insoweit zu Grunde liegenden Vereinbarungen mit dem Ziel einer Wettbewerbsbeschränkung getroffen worden sind und bei einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung ohne weitere Prüfung von einer Spürbarkeit auszugehen ist (vgl. EuGH, Urteil vom 13.12.2012, C-226/11, Rn. 37 - Expedia).
Die Spürbarkeit ist auch unabhängig von der Einstufung des Kartellverstoßes als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung zu bejahen.
Nach ständiger Rechtsprechung sind Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die den Markt nur geringfügig beeinträchtigen, nicht von Art. 101 Abs. 1 AEUV erfasst (Lübbig in Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, 4. Aufl. 2020, § 8, Rn. 40 mwN; Hengst in Bunte, aaO., Art. 101 AEUV, Rn. 261). Der EuGH hat in mehreren Urteilen schon bei einem Marktanteil von um die 5 % eine Spürbarkeit bejaht. Das EuG hat allein den Umstand, dass die Unternehmen fast 40 % des relevanten Markts halten, als Beweis für die Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung genügen lassen (Lübbig in Wiedemann, aaO., § 8, Rn. 42 mwN). Im Interesse einer transparenten Anwendungspraxis und zur Erhöhung der Rechtssicherheit hat die Kommission zudem Bagatellbekanntmachungen verabschiedet, die Kriterien zur Spürbarkeit von Absprachen enthalten. Nach den neueren Fassungen der Bagatellbekanntmachung bzw. De-minimis-Bekanntmachung aus den Jahren 2001 und 2014 liegt bei horizontalen Wettbewerbsbeschränkungen ein Bagatellfall dann vor, wenn die insgesamt gehaltenen Marktanteile der beteiligten Unternehmen auf keinem der betroffenen relevanten Märkte 10 % überschreiten (Lübbig in Wiedemann, aaO., § 8, Rn. 43). Auch wenn diese Bekanntmachung der Kommission weder für die Wettbewerbsbehörden noch für die Gerichte der Mitgliedstaaten verbindlich ist (EuGH, Urteil vom 13.12.2012 – C-226/11, Rn. 24 ff. – Expedia), bietet sie zumindest einen Anhaltspunkt dafür, ob eine Beschränkung spürbar ist.
Der Marktanteil der durch das Land Baden-Württemberg gebündelten Holzverkaufsverträge auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt für Nadelstammholz in Baden-Württemberg überschreitet einen Marktanteil von 10% deutlich.
Der sachlich relevante Markt ist aus der Sicht der Nachfrager nach dem sog. Bedarfsmarktkonzept zu bestimmen. Zu diesem Markt gehören alle Waren oder Dienstleistungen, die von den jeweiligen Abnehmern des Produkts aufgrund ihrer Eigenschaft, ihrer Preislage und ihres Verwendungszwecks als austauschbar und substituierbar angesehen werden (Hengst in Bunte, aaO., Art. 101 AEUV, Rn. 277).
Der sachlich relevante Markt ist der Markt für Nadelstammholz. Es geht um den Verkauf von Rundholz, d.h. gefällte, entastete und entwipfelte Nadelholzbäume, die mit Ausnahme einer eventuellen Entrindung und einer Aufteilung in kürzere Stücke nicht weiter bearbeitet worden sind (Beschluss des BKartA vom 09.07.2015, Az. B 1-72/12, Rn. 103, Anlage K56). Dabei ist zwischen Nadelstammholz und Laubstammholz zu unterscheiden, weil sich jedenfalls die größeren Sägewerke aufgrund der unterschiedlichen Eigenschaften von Nadel- und Laubholz (z.B. Härte) und der damit verbundenen Unterschiede in der Sägetechnik auf eine Holzart spezialisieren (Beschluss des BKartA, Rn. 109). Ferner bezieht sich der Markt auf Stammholz; die anderen Holz-sorten „Industrieholz“ und „Brennholz“ fallen bei der Produktion quasi als Beiprodukt an und unterscheiden sich hinsichtlich Eigenschaften, Abnehmer und Preise signifikant vom Stammholz (Beschluss BKArtA, Rn. 106).
Eine weitere Aufgliederung des sachlich relevanten Markts nach verschiedenen Nadelholzarten, Stärkeklassen und Güteklassen ist nicht geboten. Soweit das beklagte Land argumentiert, dass ein gesamter Rundholzmarkt geradezu fernliege, weil Sägewerke keinen bestimmten Bedarf nach Nadelstammholz hätten und sich eine Großzahl der Sägewerke auf bestimmte Produkte spezialisiert und ihre gesamte Sägetechnologie darauf abgestimmt hätten, steht dieser Vortrag nicht nur in diametralem Gegensatz zum Beschwerdevorbringen im Verfahren vor dem OLG Düsseldorf. Dort hatte das beklagte Land eingewandt, dass in sachlicher Hinsicht von einem einheitlichen, sowohl Nadel- als auch Laubstammholz umfassenden Absatzmarkt für Stammholz auszugehen sei (Beschluss des OLG Düsseldorf, Rn. 227). Der gegenteilige Vortrag im hiesigen Verfahren (Klageerwiderung, Rn. 1181) wird auch durch den diesbezüglichen Tatsachenvortrag nicht gestützt (Klageerwiderung, Rn. 259 ff.; Duplik, Rn. 143 ff.). Dass innerhalb der Kategorie Nadelstammholz Unterschiede bestehen, bedeutet noch nicht, dass sich die Sägewerke als Nachfrager von Holz im Regelfall auf bestimmte Nadelholzarten so spezialisiert hätten, dass sie andere Nadelholzarten nicht verarbeiten würden. Dies ergibt sich auch nicht aus dem Tatsachenvortrag des beklagten Landes hierzu, der zum jeweiligen Bezug der Zedenten immer relativierende Zusätze enthält (vgl. die Duplik, Rn. 146: „überwiegend … mittelstarkes Fichten-Tannen-Stammholz“, „fast ausschließlich Fichten und Tannenholz der Güteklassen …“, „Schwerpunkt auf Fichte und Tanne, teilweise auch Kiefer“, „weit überwiegend schwaches Rotholz“). Aus dem Beschluss des Bundeskartellamts ergibt sich, dass sich jedenfalls die größeren Sägewerke aufgrund der unterschiedlichen Eigenschaften von Nadel- und Laubholz (z.B. Härte) und der damit verbundenen Unterschiede in der Sägetechnik auf eine Holzart spezialisiert haben (Beschluss des Bundeskartellamts, Rn. 109). Eine weitere Spezialisierung innerhalb des Nadelstammholzes hat die Befragung der Sägewerke in Baden-Württemberg durch das Bundeskartellamt nicht erbracht. Ohnehin soll nach den Ausführungen des Bundeskartellamts im Nadelstammholzbereich die Fichte/Tanne so stark dominieren, dass die Kiefer/Lärche-Mengen für die sachliche Marktabgrenzung vernachlässigbar seien (Beschluss des Bundeskartellamts, Rn. 108).
Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in dem die beteiligten Unternehmen die relevanten Produkte oder Dienstleistungen anbieten, in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von den benachbarten Gebieten durch spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen unterscheidet (Käseberg in Bunte, aaO., Art. 2 FKVO, Rn. 65). Erhebliche Unterschiede der Marktanteile oder des Preisniveaus sprechen für unterschiedliche räumliche Märkte (Töllner in Bunte, aaO., § 18 GWB, Rn. 52).
Der räumlich relevante Nachfragemarkt ist aus der Sicht der Anbieter abzugrenzen. Entscheidend sind damit die räumlichen Möglichkeiten der Anbieter, auf einen anderen Nachfrager auszuweichen. Keine zumutbaren Ausweichmöglichkeiten bestehen, wenn die jeweilige Nachfrage aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen ortsgebunden ist. Transport- oder Frachtkosten können zu einem engen räumlichen Nachfragemarkt (regional oder lokal) führen (MüKoEuWettbR/Füller, 4. Aufl. 2023, AEUV Art. 102, Rn. 130).
Der räumlich relevante Markt ist auf das Land Baden-Württemberg begrenzt.
(aa)
Entscheidend hierfür sind die relativ hohen Transportkosten, die dazu führen, dass Sägewerke Stammholz in der Regel nur aus einer Lieferentfernung von weniger als 100 km beziehen (Beschluss des BKartA, aaO., Rn. 115). Demgemäß haben die in Baden-Württemberg ansässigen Sägewerke im Jahr 2011 ca. 78 % ihres Nadelstammholzes aus Baden-Württemberg bezogen (Beschluss des Bundeskartellamts, Rn. 116).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Europäische Kommission von sog. Kettenmärkten ausgeht, wenn die einzelnen regionalen Märkte sich gegenseitig überschneiden und lückenlos ein größeres Gebiet abdecken (Käseberg in Bunte, aaO., Art. 2 FKVO, Rn. 81). In Betracht kommt insoweit vor allem der Westteil Bayerns, da von dort das meiste Stammholz importiert wird, nämlich ca. 10 % des gesamten Stammholzbezugs der in Baden-Württemberg ansässigen Sägewerke – bei einer importierten Stammholzmenge von 20 % stammt also ungefähr die Hälfte der Importe aus Bayern –, und dorthin auch der größte Teil des exportierten Stammholzes geliefert wird, nämlich ca. 5 bis 7 % bei einer Exportquote von insgesamt rund 15 % (Beschluss des Bundeskartellamts, Rn. 118, 121).
In Bayern herrschen aber andere Marktbedingungen, da es dort im Gegensatz zu Baden-Württemberg keine waldbesitzartübergreifende Bündelung der Holzverkaufsmengen über die Landesforstverwaltung gibt und die bayerischen Sägewerke einer völlig anderen Anbieterstruktur gegenüberstehen als in Baden-Württemberg (Beschluss des Bundeskartellamts, Rn. 122). Außerdem beziehen die bayerischen Sägewerke an der Grenze zu Baden-Württemberg in Relation zu ihrer Gesamtnachfrage so geringe Mengen aus Baden-Württemberg, dass diese Mengen nicht dazu führen, dass in diesen Gebieten Bayerns und Baden-Württembergs ausreichend homogene Marktverhältnisse herrschen, um von einem räumlichen Gesamtmarkt auszugehen (Beschluss des Bundeskartellamts, ebenda).
Letzteres wird noch deutlicher, wenn statt auf die Exportquote von Stammholz, die ja auch Laubstammholz umfasst, nur auf Nadelstammholz, d.h. „Rundholz“, abgestellt wird. Hier liegt die Exportquote noch niedriger (Beschluss des Bundeskartellamts, Rn. 118).
(bb)
Soweit das beklagte Land darauf verweist, dass sich bei sog. Kalamitäten (insbesondere Unwetterschäden und Schädlingsbefall) auch der Transport über weite Distanzen rechnet, weil der Holzpreis aufgrund des plötzlichen und massiven Überangebots in kurzer Zeit sehr stark fällt, so dass der Transport über weite Strecken trotz hoher Transportkosten für die Sägewerke wirtschaftlich ist, belegt dies nicht, dass der relevante räumliche Markt anders abgegrenzt werden müsste. Dass sich die Marktanteile in den Jahren, in denen solche Großkalamitäten vorgekommen sind (insbesondere 1990 die Orkane Vivian und Wiebke, 1994 Orkan Lore, 1999 Orkan Lothar, 2003 Borkenkäferplage, 2007 Orkan Kyrill, 2015 Orkan Niklas; vgl. Klageerwiderung, Rn. 308 ff.), wesentlich verschoben hätten, zeigt das beklagte Land nicht auf.
Die Summe der Marktanteile, die für das jeweilige Jahr aus den Rundholzverkäufen des beklagten Landes aus dem Staats-, Körperschafts- und Privatwald herrühren, betrugen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt für Rundholz in Baden-Württemberg zwischen 58,39 % (1978) und 81,01 % (2008). Der Marktanteil liegt damit weit oberhalb der Grenze, bis zu der ein Bagatellfall nach der Rechtsprechung des EuGH und des EuG bzw. nach der Bagatellbekanntmachung der Kommission in Betracht käme.
Keinen Unterschied spielt hierbei, ob das Land die Verträge mit den Holznachfragern zentral über die höheren Forstbehörden oder dezentral über die Forstamtsleiter der jeweiligen unteren Forstbehörden abschloss. In beiden Fällen hat das beklagte Land durch die Verträge den Verkauf des eigenen Holzes mit dem Verkauf des Holzes der unter Vertrag stehenden Körperschafts- und Privatwaldbesitzer über die höheren Forstbehörden bzw. über die unteren Forstbehörden gebündelt.
(iv)
Für den Zeitraum nach der Verpflichtungszusagenentscheidung durch das Bundeskartellamt vom 09.12.2008 steht dem Kartellverstoß auch nicht der Umstand entgegen, dass das Bundeskartellamt die Zusage des beklagten Landes, Holz nur noch für einzelne Waldbesitzer bis zu einer Waldgröße von 3.000 ha bzw. für Kooperationen nur bis zu einer Waldgröße von 8.000 ha zu verkaufen, für verpflichtend erklärt hat. Diese Verpflichtungszusagenentscheidung ist zwar nach der Aufhebung der Abstellungsverfügung des Bundeskartellamts durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs weiterhin gültig und dass das beklagte Land sich nicht an die Zusage gehalten hätte, ist nicht vorgetragen. Die Entscheidung des Bundeskartellamts nach § 32b Abs. 1 GWB entfaltet für die Zivilgerichte aber keine Bindungswirkung. Die Verpflichtungszusage gibt dem Unternehmen keine Gewähr dafür, dass die von der Kartellbehörde nicht mehr beanstandete Vereinbarung auch von den Gerichten als wirksam angesehen wird (vgl. Bornkamm/Tolkmitt in Bunte, aaO., § 32b, Rn. 25).
dd)
Die streitgegenständlichen Vereinbarungen waren im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen.
Beschlüsse, Vereinbarungen oder Verhaltensweisen können den Handel zwischen Mitgliedstaaten nur beeinträchtigen, wenn sich anhand einer Gesamtheit objektiver rechtlicher und tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt, dass sie unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell den Handel zwischen Mitgliedstaaten in einer Weise beeinflussen können, die die Verwirklichung eines einheitlichen Markts der Mitgliedstaaten hemmen könnte (EuGH, Urteil vom 23.11.2006, C-238/05, Rn. 34 mwN).
Die Beeinträchtigung darf nicht nur geringfügig sein. Die Maßnahme muss geeignet sein, den zwischenstaatlichen Handel spürbar zu beeinträchtigen.
Auch Vereinbarungen zwischen Unternehmen aus einem einzigen Mitgliedstaat können unter bestimmten Umständen zur spürbaren Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels geeignet sein (Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1, Rn. 193). Soweit Vereinbarungen betroffen sind, die nur einen Teil eines Mitgliedstaats betreffen, erfolgt ihre Beurteilung in qualitativer Hinsicht auf die gleiche Weise wie bei sich auf das gesamte Gebiet eines Mitgliedstaats erstreckenden Vereinbarungen. Bei der Beurteilung der Spürbarkeit muss jedoch zwischen diesen beiden Kategorien unterschieden werden, da zu berücksichtigen ist, dass nur ein Teil des Mitgliedstaats von der Vereinbarung erfasst wird. Zudem muss berücksichtigt werden, welcher Anteil des nationalen Hoheitsgebiets dem Handel offensteht (Leitlinien der Kommission über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags, Abl. C/101/07 vom 27.04.2004, Rn. 89). Sofern eine Vereinbarung einen regionalen Markt abschottet, wird der zwischenstaatliche Handel spürbar beeinträchtigt, wenn der betreffende Umsatz einen erheblichen Anteil am Gesamtumsatz der fraglichen Ware innerhalb des betreffenden Mitgliedstaats ausmacht (Leitlinien der Kommission, aaO., Rn. 90).
Die Leitlinien zum Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels enthalten eine Negativ- und eine Positivvermutung. Auf Grundlage der Negativvermutung ist eine Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in der Regel zu verneinen, wenn die Schwelle von 5 % gemeinsamem Marktanteil und eine nach Art der Vereinbarung differenzierte Umsatzschwelle nicht überschritten werden. Bei Horizontalvereinbarungen liegt diese Schwelle bei einem Jahresumsatz der beteiligten Unternehmen (unter Einrechnung verbundener Unternehmen) von 40 Mio. Euro (Immenga/Mestmäcker/Zimmer, aaO., AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 188). Neben der Negativvermutung enthalten die Leitlinien auch eine Positivvermutung für das Vorliegen einer Handelsbeeinträchtigung. Ist eine Vereinbarung ihrem Wesen nach geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, soll die Spürbarkeit vermutet werden, wenn der Umsatz mit den von der Vereinbarung erfassten Waren 40 Mio. Euro überschreitet. Entsprechendes soll „häufig“ auch bei Überschreitung der Marktanteilsschwelle von 5 % anzunehmen sein. Die Positivvermutung soll jedoch nicht bei Vereinbarungen gelten, die sich nur auf einen Teil eines Mitgliedstaates erstrecken (Immenga/Mestmäcker/Zimmer, ebenda). Die Leitlinien möchten den nationalen Wettbewerbsbehörden und Gerichten eine Orientierung für die Anwendung des Art. 101 Abs. 1 AEUV geben, entfalten für diese freilich keine Bindungswirkung (Immenga/Mestmäcker/Zimmer, aaO., Rn. 189).
Die waldbesitzartübergreifende Vermarktung von Rundholz in Baden-Württemberg ist geeignet, den grenzübergreifenden Handel namentlich mit Frankreich mehr als nur geringfügig zu beeinträchtigen, und zwar wechselseitig in Bezug auf beide Lieferrichtungen.
Innerhalb der regelmäßigen Lieferentfernung von 50 km bis 100 km liegen die an Baden-Württemberg angrenzenden Regionen Elsass und Lothringen, in denen sich jeweils ein erheblicher Waldbestand mit einem entsprechend hohen Vermarktungspotential befindet.
Die gemeinsame Rundholzvermarktung in Baden-Württemberg verhinderte eine Vielzahl eigenständiger marktfähiger Angebote und Lieferungen von Nadelstammholz durch kommunale und private Waldbesitzer in Baden-Württemberg an Sägewerke und andere Abnehmer im Elsass und in Lothringen. Denn bei einer Absenkung der Waldfläche für Privat- und Körperschaftswaldbesitzer, die nicht mehr von den Forstbehörden des beklagten Landes vermarktet werden, auf 100 ha hätte ein Viertel der vom beklagten Land vergemeinschafteten Holzmengen von den kommunalen und privaten Waldbesitzern wirtschaftlich tragfähig allein oder kooperativ jeweils ohne Beteiligung der Forstbehörden des beklagten Landes vermarktet werden können. Es ist deshalb anzunehmen, dass unter veränderten Rahmenbedingungen und einer Reduzierung der Marktstellung des beklagten Landes die Bereitschaft von in Frankreich gelegenen Holzanbietern gestiegen wäre, ihre Waren an Abnehmer in Deutschland zu liefern, und dass Anbieter aus Deutschland, die Holz nunmehr selbst vermarkten, ihre Waren vermehrt an Abnehmer im Elsass und in Lothringen abgesetzt hätten (OLG Düsseldorf, aaO., Rn. 249).
Dies folgt aus den erheblichen Holzmengen, die die Waldbestände aus dem Elsass und aus Lothringen für den grenzüberschreitenden Warenverkehr zwischen Mitgliedstaaten zur Verfügung stellen können, der flächenmäßigen Größe und der hohen Einwohnerzahl Baden-Württembergs und den ganz erheblichen Umsätzen der gebündelten Rundholzvermarktung von mehreren hundert Millionen Euro pro Jahr (OLG Düsseldorf, aaO., Rn. 250-253). Der Umsatz mit den von der Vereinbarung erfassten Waren überschreitet 40 Mio. €. Die Umsätze des beklagten Landes aus der gebündelten Rundholzvermarktung im Zeitraum von 1978 bis 2017 (Anlage K64) lagen nie unter 207.892.766 DM (1992) bzw. 178.341.798 € (2003), teilweise lagen sie deutlich darüber.
Die Umsätze des beklagten Landes überschreiten auch die Marktanteilsschwelle von 5 %. Gemäß dem nicht – jedenfalls nicht substantiiert bestrittenen – Vorbringen der Klägerin zu den Marktanteilen des beklagten Landes im Zeitraum von 1978 bis 2016 (Anlage K63) betrug die Summe der Marktanteile, die für das jeweilige Jahr aus den Rundholzverkäufen des beklagten Landes aus dem Staats-, Körperschafts- und Privatwald herrühren, zwischen 58,39 % (1978) und 81,01 % (2008). Der Marktanteil am gesamten baden-württembergischen Rundholzverkauf, den sich das beklagte Land durch den Verkauf von Rundholz aus dem Körperschaftswald zusätzlich verschafft hat, betrug zwischen 22,07 % (1979) und 32,41 % (2009).
ee)
Die über das beklagte Land gebündelte Holzvermarktung einschließlich der mit ihr unmittelbar zusammenhängenden Tätigkeiten waren nicht ausnahmsweise auf Grund einer Gruppen- oder Einzelfreistellung von dem Anwendungsbereich des Art. 101 Abs. 1 AEUV ausgenommen.
Eine einschlägige Gruppenfreistellung gibt es nicht. In Betracht käme allenfalls eine Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV.
Bis 30.04.2004 erfolgte die Freistellung als Einzelfreistellung nach Anmeldung gem. Art. 6 Abs. 1 VO 17/62 durch förmliche Entscheidung oder durch formlosen, nach den Grundsätzen des Vertrauensschutzes verbindlichen „comfort-letter“ (Hengst in Bunte, aaO, Art. 101 AEUV, Rn. 425, 427; Messen, aaO., Rn. 2). Seit 01.05.2004 ist ein Verwaltungsakt für die Freistellung nicht mehr erforderlich. Die Ausnahme vom Kartellverbot tritt bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV seit dieser Zeit kraft Gesetzes ein (Hengst in Bunte, aaO., Art. 101 AEUV, Rn. 386; Meessen in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 1. Aufl. 2005, Art. 81 Abs. 3 EVG, Rn. 3).
Die Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV vorliegen, obliegt dem Unternehmen, das sich auf diese Bestimmung beruft (Hengst in Bunte, aaO., Art. 101 AEUV, Rn. 387).
Für eine Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV müssen vier Voraussetzungen, zwei positive und zwei negative, kumulativ erfüllt sein (Hengst in Bunte, aaO., Art. 101 AEUV, Rn. 396 ff.):
- Die Wettbewerbsbeschränkung muss zur Verbesserung der Warenerzeugung oder Warenverteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen.
- Der Verbraucher, d.h. die Abnehmer, müssen an dem entstehenden Gewinn angemessen beteiligt werden.
- Die Beschränkung der Wettbewerbsfreiheit darf durch die freizustellenden Maßnahmen nicht über das für diese Ziele unerlässliche Maß hinausgehen.
- Die Beschränkung der Wettbewerbsfreiheit darf nicht die Möglichkeit eröffnen, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten.
Für den Zeitraum bis 30.04.2004 fehlt es bereits an der formalen Voraussetzung einer Anmeldung bzw. eines Antrags des beklagten Landes. Die Ansicht des beklagten Landes, dass dies für die Klage ohne Relevanz sei, ist nicht nachvollziehbar, denn ein Verhalten, das den Tatbestand des Art. 101 Abs. 1 AEUV erfüllt – nur in diesem Fall kommt eine Freistellung überhaupt in Betracht – ist ohne Freistellung nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Art. 101 AEUV verboten, und der Verstoß gegen dieses Verbot begründet die Schadensersatzpflicht.
Es fehlen aber auch die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für eine Freistellung:
Da für die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 AEUV die wettbewerbsfördernden Wirkungen einer Vereinbarung die wettbewerbswidrigen Wirkungen aufwiegen müssen, muss die Verknüpfung zwischen der Vereinbarung und den behaupteten Effizienzgewinnen sowie deren Wert überprüft werden. Erforderlich sind damit prüfbare Angaben dazu, ob die geltend gemachten Effizienzgewinne objektiver Art sind. Das bedeutet, dass Kosteneinsparungen infolge der bloßen Ausübung von Marktmacht der Parteien keine Berücksichtigung finden können. Wenn Unternehmen z. B. Preise absprechen oder Märkte aufteilen, verringern sie die Produktion und damit die Produktionskosten. Ein eingeschränkter Wettbewerb kann auch zu niedrigeren Ausgaben im Bereich von Verkauf und Marketing führen. Solche Kostensenkungen sind eine unmittelbare Folge des Rückgangs von Produktionsmenge und Wert. Sie haben im Markt keinerlei wettbewerbsfördernde Wirkungen. Insbesondere führen sie nicht zur Wertschöpfung durch die Integration von Vermögenswerten und Unternehmenstätigkeiten. Sie ermöglichen es den beteiligten Unternehmen lediglich, ihre Gewinne zu steigern, und sind daher für die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 AEUV unerheblich (Leitlinien der Kommission zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG-Vertrag, Amtsbl. C 101/08 vom 27.04.2004, Rn. 49, 52).
Zu prüfen ist ferner, ob es einen hinreichenden Kausalzusammenhang zwischen der wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung und den behaupteten Effizienzgewinnen gibt (Freistellungsleitlinien, Rn. 53 f.). Außerdem muss der Wert der behaupteten Effizienzgewinne ermittelt werden, damit beurteilt werden kann, ob diese die wettbewerbswidrigen Wirkungen der Vereinbarung aufwiegen. Wenn Kosteneinsparungen geltend gemacht werden, muss der Wert der Einsparungen so genau wie möglich berechnet oder geschätzt und eingehend beschrieben werden, wie der Betrag berechnet wurde. Ferner ist anzugeben, nach welchen Verfahren die Effizienzgewinne erzielt wurden oder erzielt werden sollen. Die vorgelegten Daten müssen nachprüfbar sein, damit in hinreichendem Maße gewährleistet ist, dass die Effizienzgewinne tatsächlich erzielt wurden oder wahrscheinlich erzielt werden (Leitlinien, Rn. 55 f.).
Wie in den Leitlinien der Kommission ausgeführt, erfüllt eine horizontale Vereinbarung über die Festlegung von Preisen die Voraussetzungen für eine Freistellung nicht, da sie weder objektiv wirtschaftliche Vorteile schafft noch den Verbrauchern Vorteile bringt (Leitlinien, Rn. 46). Eine Vermarktungsvereinbarung, die wie hier die Zusammenarbeit zwischen Wettbewerbern in Bezug auf den Verkauf regelt, begegnet grundlegenden kartellrechtlichen Bedenken (Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 AEUV über horizontale Zusammenarbeit vom 14.01.2011, Amtsbl. C 11/01, Rn. 225, 230 ff.; die aktualisierten Leitlinien von 2023 besagen nichts anderes, vgl. Abl. EU 2023/C259/01, Rn. 317, 322 ff.). Vereinbarungen, die eine Festlegung von Preisen beinhalten, können nur unter außergewöhnlichen Umständen als unerlässlich angesehen werden (Horizontalleitlinien, Rn. 249).
Den sich daraus ergebenden Anforderungen wird der Vortrag des beklagten Landes nicht gerecht. Das beklagte Land hat insoweit lediglich schlagwortartig allgemeine Gründe für den gebündelten Holzverkauf angeführt wie die „Mobilisierung von Holzmengen“, die „Senkung der Einkaufskosten der Abnehmer“ oder die „hohe Liefersicherheit. Das ist insbesondere in Bezug auf Ausmaß und Quantität der reklamierten Effizienzvorteile kein ausreichend tragfähiger Sachvortrag (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.03.2017, VI-Kart 10/15, juris, Rn. 318 ff.).
Soweit das beklagte Land zusätzlich darauf verweist, dass in der Rechtsprechung und in der Literatur auch außerwettbewerbliche Zielsetzungen zur Förderung des Gemeinwohls als Effizienzvorteile neueren Typs anerkannt würden und deshalb auch das im Wege der multifunktionalen Waldbewirtschaftung verfolgte außerwettbewerbliche Ziel der Daseinsvorsorge im Allgemeininteresse berücksichtigt werden müsse, ist zwar grundsätzlich richtig, dass ein Effizienzgewinn auch im Erreichen von Umweltzielen bestehen kann (Horizontalleitlinien 2023, Rn. 341), jedenfalls soweit sich die Gemeinwohlbelange unter die Tatbestandsmerkmale des Art. 101 Abs. 3 AEUV subsumieren lassen (Immenga/Mestmäcker/Ellger, aaO., AEUV, Art. 101 Abs. 3, Rn. 321 ff.). Allerdings müssen die Effizienzgewinne auch insoweit objektiv, konkret und überprüfbar sein (Horizontalleitlinien 2023, Rn. 254 und 559). Hieran fehlt es.
Eine Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV scheitert zudem daran, dass die Unerlässlichkeit der wettbewerbsbeschränkenden Maßnahme nicht nachgewiesen ist, denn das beklagte Land hat sich mittlerweile aus dem Holzverkauf abseits des Staatswalds vollständig zurückgezogen (vgl. Anlage K73) und ist daher offenbar selbst nicht der Ansicht, dass die gebündelte Holzvermarktung zwingend notwendig war.
ff)
Die kartellrechtlichen Vorschriften sind nicht gem. Art. 106 Abs. 2 AEUV unanwendbar.
Gem. Art. 106 Abs. 2 Satz 1 AEUV (ex-Art. 86 EGV) gelten die Wettbewerbsregeln für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind, nur, soweit ihre Anwendung nicht die Erfüllung der den Unternehmen übertragenen besonderen Aufgaben rechtlich oder tatsächlich verhindert.
Das Bundeskartellamt und das OLG Düsseldorf sind zu Recht davon ausgegangen, dass die zu prüfenden Dienstleistungen – also hier der Holzverkauf – keine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse sind (vgl. Beschluss BKartA, Rn. 255, Fn. 211, Rn. 347; Beschluss OLG Düsseldorf, Rn. 270 ff.).
Zudem fehlt es jedenfalls an einer Betrauung mit der Dienstleistung (vgl. Beschluss des OLG Düsseldorf, aaO., Rn. 282 ff.). An den Akt der Betrauung sind strenge Anforderungen zu stellen. Das Unternehmen muss kraft eines Hoheitsaktes der öffentlichen Gewalt, also durch Gesetz oder Verwaltungsakt, mit der Erbringung der Dienstleistung betraut sein (Stadler in Bunte, aaO., Art. 106 AEUV, Rn. 54), wobei die Aufgabe im Betrauungsakt gemäß den Hinweisen der Kommission möglichst präzise definiert werden sollte (Stadler in Bunte, aaO., Rn. 55 mwN). Im vorliegenden Fall beruft sich das beklagte Land für den Betrauungsakt auf § 65 LWaldG, der in der bis 31.12.2019 gültigen Fassung den Forstbehörden die Aufgaben der forsttechnischen Betriebsleitung und des forstlichen Revierdienstes im Körperschaftswald und der Beratung, Betreuung und technischen Hilfe im Privatwald zuwies. Davon ist der Holzverkauf indes nicht umfasst. Hinsichtlich des Körperschaftswalds ergibt sich dies zusätzlich eindeutig aus § 47 Abs. 1 Satz 4 LWaldG in der bis 31.12.2019 gültigen Fassung, wonach die Verwertung der Walderzeugnisse der Körperschaft obliegen. Auf Antrag konnte zwar das Forstamt diese Aufgabe für die Körperschaft erledigen. Ein Antrag ist aber ersichtlich kein Hoheitsakt der öffentlichen Gewalt.
gg)
Ein Verstoß gegen Art. 101 AEUV scheidet nicht deshalb aus, weil die körperschaftlichen Waldbesitzer nach § 47 Abs. 2 LWaldG BW 2005 die Übernahme des Holzverkaufs durch das beklagte Land beantragen konnten.
Bei der Vorschrift handelt es sich um eine „kann“-Regelung. Das heißt, dass dem beklagten Land ein Ermessen eingeräumt wird. Dieses Ermessen hätte das beklagte Land in unionsrechtskonformer Weise dahin ausüben müssen, dass eine Übernahme des Holzverkaufs nur bei den Körperschaften erfolgt, deren Waldfläche 100 ha nicht übersteigt. Die Argumentation des beklagten Landes, dass das Land verpflichtet gewesen sei, einem Antrag der Körperschaften in jedem Fall nachzukommen, überzeugt nicht, denn eine unbedingte Pflicht des beklagten Landes bestand nur bzgl. der Beratung der körperschaftlichen Waldbesitzer beim Holzverkauf (§ 47 Abs. 2 Satz 2 LWaldG), nicht aber bzgl. der Übernahme des Holzverkaufs selbst. Und die weitere Argumentation des beklagten Landes, dass sein Ermessen bei der Bescheidung über den Antrag der Waldbesitzer auf null reduziert gewesen sei, weil das beklagte Land sich dadurch, dass es den Anträgen stets nachgekommen sei, selbst gebunden habe, ist falsch, weil eine Selbstbindung nur bzgl. einer rechtmäßigen Verwaltungspraxis in Betracht kommt und eine Pflicht zur Erweiterung rechtswidriger Begünstigungen nicht besteht (Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2023, § 40, Rn. 117, 119).
Ein Verschulden des beklagten Landes liegt vor.
Die möglichen Anspruchsgrundlagen in § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 101 Abs. 1 AEUV/Art. 81 bzw. Art. 85 EGV sowie ab 01.07.2005 in § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB 2005 setzen jeweils voraus, dass der Kartellverstoß vorsätzlich oder fahrlässig begangen wurde.
Soweit die Klägerin die Ansicht vertritt, dass ein Verschulden nicht erforderlich sei, weil sich der Anspruch auch verschuldensunabhängig als Beseitigungsanspruch aus § 33 GWB ergebe, ist im Grundsatz richtig, dass der Beseitigungsanspruch auch auf Zahlung gerichtet sein kann, wenn der kartellrechtliche Verstoß darin besteht, dass der Normadressat für eine bestimmte Leistung einen missbräuchlich hohen Preis verlangt hat (BGH, KZR 2/15, Rn. 50 – Kabelkanalanlagen; Bornkamm/Tolkmitt in Bunte, aaO., § 33 GWB, Rn. 7).
Entscheidend ist aber, dass der in Anspruchskonkurrenz zum Schadensersatzanspruch stehende Beseitigungsanspruch für sämtliche Feststellungen das Beweismaß des § 286 ZPO voraussetzt, während nur beim Schadensersatzanspruch für die Höhe des Schadens die Beweiserleichterungen nach § 287 ZPO gelten. Wie die Klägerin ohne die Beweiserleichterungen des § 287 ZPO nachweisen will, in welcher Höhe der Preis missbräuchlich war, erschließt sich nicht, denn einem unmittelbaren Beweis ist eine Preisüberhöhung im Regelfall nicht zugänglich und ökonometrische Gutachten sind lediglich eine Methode zur Schätzung des Mehrerlöses auf der Basis einer Wahrscheinlichkeitsbetrachtung (vgl. BGH, Urteil vom 13.04.2021, KZR 19/20, Rn. 66 – LKW-Kartell II; Bornkamm/Tolkmitt in Bunte, aaO., § 33a, Rn. 51, 62).
Im Übrigen ist ein Verschulden der Beklagten entscheidend für die Frage, ob der Klägerin der geltend gemachte Anspruch auf Verzinsung der streitgegenständlichen Forderung ab Eintritt des Schadens zusteht (vgl. § 33a Abs. 4 GWB), denn aus dem Beseitigungsanspruch ergibt sich eine derartige Verzinsung nicht (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2017 – KZR 2/15 –, Rn. 50, juris).
Im vorliegenden Fall ist von Vorsatz auszugehen.
Vorsatz setzt nicht nur Wissen und Wollen des Kartellverstoßes voraus, sondern auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit. Der Vorsatz ist nicht nur bei einem Irrtum über tatsächliche Umstände ausgeschlossen, sondern auch bei einem Rechtsirrtum, denn zum Vorsatz gehört im Zivilrecht auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit (Grüneberg in Grüneberg, BGB, 83. Aufl. 2024, § 276, Rn. 10; Bechtold/Bosch, GWB, 10. Aufl. 2021, § 33, Rn. 24). Wer sich auf einen den Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum beruft, trägt allerdings insoweit die Beweislast (Grüneberg, ebenda).
Dass sich die Organe oder die leitenden Angestellten des beklagten Landes, deren Handlungen dem beklagten Land nach § 31 BGB zugerechnet werden, oder sonstige Mitarbeiter, für die das beklagte Land nach § 831 BGB haftet, über die tatsächlichen Umstände, die den Kartellverstoß begründen, in einem Irrtum befunden hätten, wird von Beklagtenseite nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Das beklagte Land hat aber auch keinen hinreichend substantiierten Vortrag dazu gehalten, dass sich seine Organe, leitenden Angestellten oder Mitarbeiter in einem Rechtsirrtum befunden hätten. Zwar kann grundsätzlich nicht ausgeschlossen werden, dass die jeweils handelnden Personen ihr Verhalten unter dem Gesichtspunkt des Arbeitsgemeinschaftsgedankens für zulässig gehalten haben. Dafür müsste das beklagte Land aber vortragen, wer sich wann welche Gedanken zu diesem Thema gemacht hat, und ggf. auch Beweis hierfür anbieten. Dies ist nicht geschehen.
Selbst wenn von einem Rechtsirrtum auszugehen wäre, würde dies nur den Vorsatz entfallen lassen. In Betracht käme dann aber eine Haftung wegen Fahrlässigkeit (Grüneberg in Grüneberg, aaO., § 276, Rn. 11; Bechtold/Bosch, aaO., § 33 GWB, Rn. 24). Ein Irrtum ist vorwerfbar, wenn der Schädiger bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung seines Verhaltens durch die Gerichte rechnen musste (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2017, KZR 47/14, Rn. 37 – VBL Gegenwert II). Die Anforderungen insoweit sind hoch. Eine fehlerhafte Beurteilung höchstrichterlich noch nicht entschiedener Fragen ist nicht schon dann entschuldigt, wenn der fehlerhafte Rechtsstandpunkt ernsthaft vertreten werden kann. Das Verschulden ist vielmehr nur dann zu verneinen, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (Bornkamm/Tolkmitt in Bunte, aaO., § 33a, Rn. 27).
Angesichts dieses Maßstabs genügt der Vortrag des beklagten Landes, dass seine Mitarbeiter immer von der Rechtmäßigkeit ihres Verhaltens ausgegangen seien, weil die anderen Waldbesitzer über eine zu geringe Waldbesitzgröße verfügt hätten, um selbständig am Markt Rundholz anzubieten, ersichtlich nicht, um einen das Verschulden ausschließenden erheblichen Rechtsirrtum zu begründen.
Das Verschulden lässt sich nicht mit der Argumentation verneinen, dass das kartellrechtswidrige Verhalten des beklagten Landes in aller Öffentlichkeit erfolgt ist und deshalb den betroffenen Sägewerken bekannt war. Entgegen der Ansicht des beklagten Landes ist es durchaus möglich, bei dem öffentlich begangenen Kartellverstoß einerseits das Verschulden der Mitarbeiter des beklagten Landes zu bejahen und andererseits die für die Verjährung relevante Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis der betroffenen Sägewerksbesitzer zu verneinen.
Diese unterschiedliche Bewertung lässt sich allerdings nicht damit rechtfertigen, dass sich das Verschulden nur auf den Kartellrechtsverstoß beziehen muss, während die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis auch den durch den Kartellrechtsverstoß entstandenen Schaden umfassen muss. Das rechtfertigt eine unterschiedliche Bewertung nicht, weil es bei Kartellrechtsverstößen, die – wie hier – die Bündelung von Angeboten und damit inzident auch die Absprache des Verkaufspreises betreffen, auf der Hand liegen dürfte, dass dadurch ein kartellbedingt überhöhter Preis verursacht wird.
Eine unterschiedliche Behandlung der Frage, ob Verschulden zu bejahen ist, und der Frage, ob auf Käuferseite Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis zu bejahen ist, ist aber deshalb gerechtfertigt, weil jeweils ein unterschiedlicher Maßstab anzulegen ist. Ein Verschulden ist nur dann zu verneinen, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte. Grob fahrlässige Unkenntnis wiederum setzt voraus, dass der Gläubiger die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt hat bzw. das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (Bornkamm/Tolkmitt in Bunte, aaO., § 33h, Rn. 9). Dass die Organe oder ein Mitarbeiter des beklagten Landes mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchten, ließe sich nur dann begründen, wenn es bzgl. eines der oben abgehandelten Tatbestandsmerkmale eine gefestigte Rechtsprechung oder eine Richtungsentscheidung des BGH oder EuGH gegeben hätte, nach der die gebündelte Holzvermarktung keinen Kartellrechtsverstoß darstellen würde. Hieran fehlt es. Dass es keine entsprechende Rechtsprechung gab, führt aber auf der anderen Seite nicht dazu, dass es für einen Sägewerksbesitzer eine ganz naheliegende Überlegung gewesen wäre, dass die gebündelte Holzvermarktung durch das Land einen Kartellrechtsverstoß darstellt und ihm hierdurch ein Schaden entstanden sein könnte.
Das Verschulden ist auch nicht ausgeschlossen wegen der Regelung in § 47 Abs. 2 Satz 1 LWaldG in der vom 23.06.1996 bis 31.12.2019 gültigen Fassung, wonach die untere Forstbehörde die Verwertung der Walderzeugnisse auf den Antrag der Körperschaft für diese erledigen kann. Entscheidend ist, dass das Landeswaldgesetz keine Verpflichtung des beklagten Landes zur Übernahme der Holzverwertung vorsieht („kann“).
e)
Das Verschulden des beklagten Landes ist auch für den Zeitraum nach der Verpflichtungszusagenentscheidung des Bundeskartellamts vom 09.12.2008 bis zur Wiederaufnahme des Verfahrens nicht entfallen.
Ob das Verschulden wegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums entfällt, wenn eine Kartellbehörde das fragliche Verhalten im Rahmen einer Verpflichtungszusagenentscheidung nicht beanstandet hat, ist höchstrichterlich nicht geklärt (bejahend Hempel in BeckOK Kartellrecht, Stand 01.01.2024, 11. Ed., § 33a, Rn. 26.1).
Die Klägerin wendet gegen einen unvermeidbaren Rechtsirrtum ein, dass das beklagte Land schon nicht dargelegt habe, dass alle seine Organe und Repräsentanten tatsächlich einem entsprechenden Rechtsirrtum unterlegen seien. Das beklagte Land genügt insoweit aber seiner Darlegungspflicht, wenn es dies in allgemeiner Form behauptet. Im Hinblick auf die Existenz der Verpflichtungszusagenentscheidung ist diese Behauptung schlüssig und auch hinreichend glaubhaft.
Die Klägerin wendet ferner ein, dass die Verpflichtungszusagenentscheidung schon ihrem Wesen nach ungeeignet sei, einen Vertrauenstatbestand zu begründen, weil derartige Entscheidungen gem. § 32b Abs. 2 GWB aufhebbar und veränderbar seien. Das ist kein überzeugendes Argument, denn eine Abänderungsbefugnis nach § 32b Abs. 2 GWB besteht nur, wenn sich die tatsächlichen Verhältnisse in einem für die Verfügung wesentlichen Punkt nachträglich geändert haben, wenn die beteiligten Unternehmen ihre Verpflichtungen nicht einhalten oder wenn die Verfügung auf unvollständigen, unrichtigen oder irreführenden Angaben der Parteien beruht. Dass dies hier der Fall wäre, ist nicht ersichtlich.
Im Ergebnis ist der Einwand, dass die Verpflichtungszusagenentscheidung keinen Vertrauenstatbestand begründen konnte, aber gleichwohl zutreffend.
Die für die Auslegung der VO (EG) 1/2003 [Kartellverfahrens-VO] maßgebenden Erwägungsgründe bringen klar zum Ausdruck, dass Zusagenentscheidungen „die Befugnisse der Wettbewerbsbehörden und der Gerichte der Mitgliedstaaten, das Vorliegen einer Zuwiderhandlung festzustellen und über den Fall zu entscheiden, unberührt“ lassen. Da sich die Auslegung des § 32b GWB an derjenigen des Art. 9 VO (EG) 1/2003 zu orientieren hat, sind auch die (Zivil-)Gerichte an Zusagenentscheidungen nicht gebunden. Zwar haben Behörden und Gerichte die durch die Zusagenentscheidung erzeugte Rechtsverbindlichkeit der abgegebenen Verpflichtungszusagen als Rechtstatsache, soweit es in ihren Entscheidungen darauf ankommen sollte, hinzunehmen und zu berücksichtigen. Darüber hinaus haben Zusagenentscheidungen keine Bindungswirkung. Gerichte und andere zuständige Kartellbehörden sind also nicht gehindert, in ihren Verfahren für die Vergangenheit festzustellen, dass das in der Zusagenentscheidung beurteilte Verhalten des oder der betroffenen Unternehmen gegen Kartellrechtsverbote verstoßen oder gerade nicht verstoßen hat, und dementsprechende Rechtsfolgen festzusetzen (Jaeger in: Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 107. Lieferung, 1/2024, 5. Bindungswirkung der Zusagenentscheidung, Rn. 40). Wenn die Zusagenentscheidung in keiner Weise bindend ist für die sich in einem Zivilverfahren stellende Frage, ob das fragliche Verhalten einen Kartellverstoß darstellt, so fehlt es an einem hinreichenden vertrauensbegründenden Tatbestand.
Aus diesem Grund ist auch das Argument des beklagten Landes nicht stichhaltig, dass es darauf vertrauen durfte, dass die Verpflichtungszusagenentscheidung von Ende 2008 Bestand haben werde. Das beklagte Land mag zu Recht darauf vertraut haben, dass die mit dem Bundeskartellamt erzielte Einigung Bestand hat (so der BGH im Beschluss vom 12.06.2018, KVR 38/17, Rn. 37). Nicht geschützt ist das beklagte Land aber in einem etwaigen Vertrauen auf die Richtigkeit der behördlichen Entscheidung (BGH, ebenda). Gerade hierauf käme es aber an, wenn sich das beklagte Land auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen will.
Ohnehin spricht der Inhalt der Zusagenentscheidung gegen einen unvermeidbaren Rechtsirrtum, denn die Entscheidung sieht auch eine Verpflichtung des beklagten Landes zur Stärkung und Entwicklung der Marktfähigkeit der privaten und kommunalen Waldbesitzer außerhalb des staatlichen Holzvermarktungssystems vor (vgl. Anlage K76, Ziff. II Nr. 4 und 5 des Beschlusses). Damit nicht vereinbar wäre die Annahme, dass der Zustand, wie er der Zusagenentscheidung zugrunde lag, auch für die Zukunft kartellrechtlich unbedenklich ist, denn dann hätte es für die genannten Verpflichtungen keinen Anlass gegeben.
4.
Die Berufung der Klägerin auf einen angeblichen Kartellrechtsverstoß des beklagten Landes ist nicht deshalb rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 242 BGB (venire contra factum proprium), weil den Zedentinnen der Holzverkauf durch das beklagte Land und seine Umstände über Jahrzehnte bekannt gewesen ist.
Dieser Einwand des beklagten Landes ist nicht begründet. Für die Frage, ob ein Unternehmen ein Mitverschulden trifft, ist anerkannt, dass eine etwaige Kenntnis der Mitarbeiter der geschädigten Unternehmen von den Machenschaften der Kartellbeteiligten allenfalls ein fahrlässiges Verhalten darstellen würde, das gegenüber einer vorsätzlichen Schädigung nach § 33 Abs. 1 GWB grundsätzlich nicht anspruchsmindernd anzurechnen ist (BGH, Urteil vom 11.12.2018, KZR 26/17, 101, Rn. 78 – Schienenkartell I; Bornkamm/Tolkmitt in Bunte, aaO., § 33a, Rn. 64). Für den ebenfalls auf die Kenntnis gestützten Rechtsmissbrauchseinwand kann vorliegend nichts anderes gelten, zumal dieser im Gegensatz zum Mitverschuldenseinwand zwingend zu einem vollständigen Wegfall der Ersatzpflicht führen würde.
5.
Die streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge sind teilweise nicht schlüssig dargelegt bzw. bewiesen. Soweit dies der Fall ist, hat die Berufung der Klägerin keinen Erfolg, da das Landgericht die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen hat.
Die streitgegenständlichen Bezüge hat die Klägerin in der Anlage K84 auf einem USB-Stick aufgelistet. Im Laufe des Verfahrens hat sie die Listen zweimal korrigiert und abgeändert. Die zum Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz gültige Version ist die Anlage K84b, die sie mit der „Triplik“, d.h. dem Schriftsatz vom 31.03.2021 vorgelegt hat (Bd. VI, Anlage K84b; Bd. V, Bl. 1161, Rn. 153).
In der aktualisierten Anlage K84b sind die einzelnen streitgegenständlichen Bezüge für jeden einzelnen der Zedenten in einer Excel-Liste mit der Bezeichnung „Relevante Bezüge zu [Zedent]“ in einem mit dem Namen des Zedenten bezeichneten Ordner aufgelistet. Die einzelnen Streitgegenstände sind damit hinreichend bestimmt.
Soweit in der Anlage K84b Beschaffungsvorgänge aus den zuvor vorgelegten Anlagen K84 bzw. K84a nicht mehr enthalten sind, ist von einer (konkludenten) Teilklagerücknahme der Klägerin auszugehen, die keiner Zustimmung durch das beklagte Land bedurfte, da bis zur Vorlage der Anlage K84b noch nicht mündlich verhandelt worden war (§ 269 Abs. 1 ZPO).
Die Klägerin stützt die Beschaffungsvorgänge, die Gegenstand des Klageantrags Ziff. 1 sind, auf drei unterschiedliche Arten von Belegen.
Hauptsächlich stützt sich die Klägerin auf die sog. ERP-Daten. Dabei handelt es sich um Daten aus elektronischen Datenbanken, die die Geschäftsfälle des Unternehmens erfassen, beispielsweise den Wareneinkauf und das Finanz- und Rechnungswesen. Die Zedenten haben diese Daten mit Unterstützung der Gutachter der Klägerin für dieses Verfahren extrahiert. Da die Zedenten ERP-Systeme verschiedener Anbieter nutzen, haben die Gutachter die Daten aus diesen Systemen harmonisiert (vgl. Anlage K81, Rn. 267 ff.). Nach Ansicht der Klägerin wäre es prozessökonomisch widersinnig und mit dem Grundsatz effektiven Rechtsschutzes unvereinbar, die Erstellung einer neuen Datenbank aus Einzelbelegen zu verlangen, die mit den ERP-Daten bestenfalls identisch wäre. Die mit ERP-Daten belegten Rundholzkäufe der Zedenten haben ein Gesamtvolumen von etwa 2,04 Mrd. Euro.
Soweit es an ERP-Belegen fehlt, weil die Zedenten kein ERP-System genutzt hatten, stützt sich die Klägerin im Wesentlichen auf Rechnungen. Diese wurden von den Zedenten mit Hilfe eines professionellen Dienstleisters gesammelt, geordnet, ausgelesen, ausgewertet und in einer umfangreichen Datenbank erfasst. Die mit einer Rechnung belegten Rundholzkäufe der Zedenten haben ein Gesamtvolumen von etwa 411,2 Mio. Euro.
Schließlich gibt es die sog. sonstigen Belege. Dabei handelt es sich um unterschiedliche Arten von Aufzeichnungen, beispielsweise um (handschriftlich) geführte Rundholzeinkaufsbücher, um Daten aus einem Finanzbuchhaltungssystem oder um Rechnungsbelege, die nicht mit Hilfe des oben erwähnten professionellen Dienstleisters erfasst wurden, sondern selbständig von den jeweiligen Zedenten selbst. Die damit belegten Rundholzkäufe haben ein Gesamtvolumen von etwa 98,69 Mio. Euro.
Abzuweisen ist die Klage, soweit sich die Klägerin allein auf ERP-Daten stützt und es sich um Beschaffungsvorgänge von Kartellaußenseitern handelt, die nicht über das beklagte Land abgewickelt wurden.
Eine Verurteilung allein auf der Basis der ERP-Daten ist nicht möglich. Entgegen der Ansicht der Klägerin kann nicht davon ausgegangen werden, dass die ERP-Daten in jedem Einzelfall richtig sind.
Eine Gewähr für die Richtigkeit stellt es jedenfalls nicht dar, wenn sich einige dieser Daten von Anlage K84 zu Anlage K84a zu Anlage K84b ändern. Auch wenn dies nur verhältnismäßig wenige Daten betrifft, fehlt ein überzeugender Nachweis für die Richtigkeit der Daten zu dem einzelnen Warenbezug.
Zudem handelt es sich nicht um die Original-ERP-Daten, sondern um bereits bearbeitete Daten – in den Worten der Klägerin: harmonisierte ERP-Daten (vgl. Triplik, Rn. 153). Dass bei der „Harmonisierung“ der ERP-Daten bzw. bei deren Überarbeitung und Übernahme in die vorgelegte Anlage K84b Fehler passiert sind, kann nicht ausgeschlossen werden.
Außerdem mögen ERP-Systeme zwar grundsätzlich eine hohe Verlässlichkeit der Daten im Hinblick auf Vollständigkeit und Richtigkeit gewährleisten, weil sie für die Buchführung und die Bilanzierung erforderlich sind (vgl. das Privatgutachten der Klägerin, Anlage K81, Rn. 233). Das schließt aber gleichwohl nicht aus, dass schon bei der Erfassung der Daten und bei ihrer Eingabe in das ERP-System Fehler passieren können.
Beispielhaft dafür, dass auch die ERP-Daten Fehler aufweisen, stehen die folgenden Beschaffungsvorgänge:
Bei der Zedentin H. R. kann das beklagte Land den in den ERP-Daten in 36 Fällen als Lieferant aufgeführten Namen „P. S.-B. Kreis“ keinem bekannten Privatwaldbesitzer zuordnen. Eine Stellungnahme der Klägerin hierzu ist nicht erfolgt. Die zu den Beschaffungsvorgängen zugehörigen Rechnungen wurden nicht vorgelegt.
Gemäß dem Vortrag der Klägerin legen Sägewerke nach Abschluss eines Rahmenvertrags einen entsprechenden Eintrag im ERP-System an. Wenn also in den ERP-Daten ein „P. S.-B. Kreis“ als Lieferant aufgeführt ist und keine der Parteien diesen Namen einem Lieferanten zuordnen kann, ist davon auszugehen, dass bei der ersten Eintragung im ERP-System ein unzutreffender Name gewählt worden ist. Das spricht dann zwar nicht grundsätzlich gegen die Existenz des Erwerbsgeschäfts. Es spricht aber entscheidend gegen die Güte der Eintragung.
Hinzu kommt, dass eine solche Klage nicht hinreichend substantiiert ist. Jedenfalls nachdem das beklagte Land vorträgt, dass sie keinen Lieferanten dieses Namens kennt, müsste die Klägerin den richtigen Namen des Lieferanten nennen oder die Existenz des Lieferanten mit dem Namen „P. S.-B. Kreis“ behaupten, denn wenn der Lieferant nicht existiert, ist der Klagevortrag nicht mehr schlüssig (zum Umfang der erforderlichen Substantiierung des Tatsachenvortrags vgl. Zöller/Greger, aaO., § 138, Rn. 7b).
An der Unschlüssigkeit des Klagevortrags ändert auch der Umstand nichts, dass es sich nach der in der Excel-Tabelle ausgewiesenen Bezugskategorie um einen Rundholzbezug handeln müsste, der über das beklagte Land abgewickelt wurde (= Kartellant, vgl. die Erläuterung dieser Bezeichnung durch die Klägerin in der mündlichen Verhandlung in erster Instanz, Bl. 1547). Das beklagte Land könnte zwar Vorgänge, die Gegenstand seiner eigenen Wahrnehmung gewesen sind, nicht mit Nichtwissen bestreiten (§ 138 Abs. 4 ZPO). Zu unschlüssigem Tatsachenvortrag braucht sich das beklagte Land aber nicht zu erklären (vgl. Zöller/Greger, aaO., § 138, Rn. 8a).
Die Klägerin macht mit dem Klageantrag Ziff. 1 u.a. 506 Beschaffungsvorgänge der P. H. GmbH und der P. H. GmbH & Co. KG von der „i. S. eG“ im Zeitraum vom 14.05.2008 bis 31.08.2016 geltend. Das beklagte Land wendet insoweit u.a. ein, dass bei dem von der „i. S. eG“ bezogenen Holz nicht sichergestellt sei, dass es sich um Holz aus Wäldern in Baden-Württemberg handele.
Der Einwand ist plausibel:
Die „i. S. eG“ ist eine Genossenschaft, die das Nadelholzangebot ihrer Mitglieder zu marktkonformen Großeinheiten zusammenfasst und vermarktet (Internetauftritt, Anlage B54). Die Mitgliedsbetriebe der Genossenschaft sitzen nicht nur im württembergischen Allgäu-Oberschwaben, sondern auch im bayerischen Allgäu, in Oberbayern, in bayerisch Schwaben sowie im Dreiländereck Baden-Württemberg-Bayern-Hessen; zudem ist die Genossenschaft im Rahmen strategischer Partnerschaften mit Mitgliedsbetrieben aus der Schweiz und aus Österreich verbunden (Anlage B55).
Unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Genossenschaft auch Rundholz ihrer Mitglieder in Bayern vermarktet und im Rahmen strategischer Partnerschaften mit Mitgliedsbetrieben aus Österreich verbunden ist und dass die beiden Zedenten Sägewerksstandorte betreiben, die nicht in Baden-Württemberg liegen, sondern in Niedersachen, Bayern und Österreich, erscheint es zwar nicht ausgeschlossen, aber auch nicht übermäßig wahrscheinlich, dass das in den ERP-Daten aufgelistete Rundholz aus Baden-Württemberg stammt.
Eine Stellungnahme der Klägerin hierzu ist gleichwohl nicht erfolgt.
Das beklagte Land hat bzgl. der Zedentin H. mit der Klageerwiderung moniert, dass in der Anlage K84 eine große Anzahl nicht plausibler Werte enthalten seien. Zum Beispiel sei Rundholz der schlechteren Güteklasse D zum illusorisch hohen Preis von 154 €/fm verkauft worden. Die nach Ansicht des beklagten Landes eklatantesten Abweichungen hat es in der Anlage B25 aufgelistet. Die Klägerin hat daraufhin eingeräumt, dass es bei der Konvertierung der Daten zu einem Übertragungsfehler gekommen sei, der die Sortimentspreise von Rundholz der Güteklasse D betroffen habe. Die entsprechenden Fehler habe sie behoben.
Für knapp die Hälfte der monierten Beschaffungsvorgänge hat die Klägerin die jeweiligen Rechnungen vorgelegt. Aus welchen Gründen sie sich für die Vorlage von Rechnungen auf diese Beschaffungsvorgänge beschränkt hat, trägt sie nicht vor.
Hinsichtlich des Beschaffungsvorgangs mit der Beleg-Nummer 5450/2011 über 2.195,91 €, für den in der Excel-Liste in der Anlage K84b als Lieferant die „O. B.“ aufgeführt ist, hat die Klägerin als zugehörige Rechnung eine Rechnung der Stadt A. vom 07.02.2011 vorgelegt. Diese weist zwar die entsprechende Belegnummer und den in der Excel-Tabelle genannten Betrag aus. Allerdings liegt die Stadt A. im bayerischen Odenwald und es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Stadt A. Eigentümer einer Waldfläche in Baden-Württemberg ist.
Die „O.B.“ wird in der Excel-Liste der Anlage K84b auch in weiteren knapp achtzig Beschaffungsvorgängen als Lieferant aufgeführt. Ob sich auch insoweit die Stadt A. als Lieferant hinter dieser Bezeichnung verbirgt oder ob es sich dabei tatsächlich um die „O. B.“ handelt, bei der es sich ausweislich des Beschlusses des Bundeskartellamts um ein Pilotprojekt nach der Zusagenentscheidung vom 09.12.2008 handelt, um die Holzvermarktung unabhängig von der Landesforstverwaltung betreiben zu können (Beschluss des BKartA, Rn. 173), bleibt offen.
Hinsichtlich des vom beklagten Land monierten Beschaffungsvorgangs mit der Beleg-Nr. 1083/2016 fällt auf, dass dieser in der Excel-Liste der Klägerin zweimal vorkommt, einmal mit dem Datum 16.08.2016, Rechnungsbetrag 1.075,09 €, Lieferant S. R., und einmal mit dem Datum 21.03.2016, Rechnungsbetrag 6.134,36 €, Lieferant F. H.. Auch diese doppelte Beleg-Nummer ist geeignet, Zweifel an der Zuverlässigkeit der ERP-Daten zu wecken.
Hinsichtlich des Zedenten K. H., Inhaber J. K. e.K., ist als Lieferant bei 130 Beschaffungsvorgängen die „F. AöR“ aufgeführt sei, obwohl diese erst am 01.01.2020 gegründet wurde.
Die Klägerin trägt hierzu vor, dass die Nennung der „F. AöR“ versehentlich erfolgt sei. Das Versehen beruhe darauf, dass seit der Umstellung des Rundholzverkaufs dieselben Lieferanten-IDs, die im ERP-System der Geschädigten bis einschließlich 2019 dem beklagten Land zugewiesen gewesen seien, nunmehr seit 2020 die AöR bezeichneten. In allen Fällen, in denen als Lieferant die „F. AöR“ ausgewiesen sei, handele es sich daher um Bezüge vom beklagten Land.
Die Erläuterung der Klägerin ist zwar plausibel und glaubhaft. Sie zeigt gleichwohl, dass schon bei der Erfassung des Lieferanten Fehler passiert sind.
(v)
Bei der Zedentin Sägewerk E. KG ist teilweise die Landesoberkasse BW als Lieferant aufgeführt. Die Klägerin führt hierzu plausibel und glaubhaft aus, dass es sich jeweils um Rundholz aus dem Staatswald gehandelt habe und die Landesoberkasse nur Zahlungsempfängerin gewesen sei. Zur Lieferantin wird die Landesoberkasse hierdurch aber gleichwohl nicht. Die entsprechende Eintragung in den ERP-Daten ist unzweifelhaft falsch.
(vi)
Zu berücksichtigen ist zudem, dass die obigen Beispiele für Fehler in den ERP-Daten nur die Beschaffungsvorgänge betreffen, bei denen entweder zusätzliche Belege vorgelegt wurden, aus denen sich die Unrichtigkeit der ERP-Daten ergibt, oder bei denen schon die ERP-Daten in sich Unstimmigkeiten aufweisen. Das ist nur bei sehr wenigen der ERP-Daten der Fall. Dass es sich angesichts der Masse der Beschaffungsvorgänge nur um sehr wenige Fälle handelt, lässt daher keinen Schluss auf die Qualität der ERP-Daten im Übrigen zu.
(vii)
Soweit die Klägerin Zeugenbeweis für die Richtigkeit der ERP-Daten angetreten hat, bezieht sich dieser Zeugenbeweis nicht auf die Richtigkeit des Vortrags zu den einzelnen Erwerbsvorgängen, sondern auf die Funktionsweise der ERP-Daten als solches und ihre Darstellung im hiesigen Verfahren (vgl. z.B. Replik, Rn. 249, sachverständiges Zeugnis Prof. Dr. I., Dr. M., Zeugnis W.; Triplik, Rn. 153, Zeugnis J.). Die Vernehmung der Zeugen ist daher nicht veranlasst.
Dem beklagten Land ist aber in den Fällen, in denen es am Beschaffungsvorgang beteiligt war, ein substantiiertes Bestreiten möglich. In diesen Fällen ist ein Bestreiten ohne Vortrag dazu, wie sich der Beschaffungsvorgang aus der Sicht des beklagten Landes darstellt, gem. § 138 Abs. 2 ZPO unzulässig (vgl. Zöller/Greger, aaO., § 138, Rn. 8a). Dies hat gem. § 138 Abs. 3 ZPO zur Folge, dass der nicht substantiiert bestrittene Vortrag der Klägerin als zugestanden anzusehen ist (vgl. Stadler in Musielak/Voit, ZPO, 21. Aufl. 2024, § 138, Rn. 9).
Soweit sich die Klägerin bei ihrem Vortrag ausschließlich auf ERP-Daten stützt, ist die Klage daher nur bzgl. der Beschaffungsvorgänge von Kartellaußenseitern abzuweisen. Zu berücksichtigen ist insoweit allerdings, dass die Klägerin die Städte V. und B. teilweise fälschlich als Kartellanten aufgelistet hat, obwohl beide ihr Rundholz unabhängig von der Forstverwaltung des beklagten Landes über ein eigenes körperschaftliches Forstamt verkauft haben (Quadruplik, Rn. 559 i.V.m. Anlage B57, Ziff. 5.1.2). Hinsichtlich dieser Lieferanten ist die Klage daher auch dann abzuweisen, wenn sie in den Excel-Listen der Anlage K84b fälschlicherweise als Kartellanten bezeichnet werden.
Nicht abzuweisen ist die Klage, soweit die Klägerin zu den auf ERP-Daten gestützten Beschaffungsvorgängen nachträglich noch die dazugehörige Rechnung vorgelegt hat. Dies betrifft folgende Beschaffungsvorgänge der Zedentin H. GmbH:
Hinsichtlich der fettgedruckten Lieferanten erfolgt keine gesonderte Auflistung in dem die Zedentin H. betreffenden Teil des Tenors (Ziff. 1.1.2), da diese Beschaffungsvorgänge in der Excel-Tabelle jeweils als Beschaffungsvorgang vom Kartellanten aufgelistet sind und daher schon nach Ziff. 1.1.1 des Urteils als dem Grunde nach gerechtfertigt erklärt worden sind.
Soweit die Klägerin sich nicht auf ERP-Daten stützt, sondern die Rechnungen der jeweiligen Beschaffungsvorgänge vorgelegt hat, ist der jeweilige Beschaffungsvorgang grundsätzlich schlüssig dargelegt und bewiesen.
Dies gilt auch für die folgenden Einwände des beklagten Landes:
Das beklagte Land wendet bzgl. der Zedentin A. als Unregelmäßigkeit bzw. Fehler ein, dass die Klägerin einen Kauf von Rundholz von H. A. geltend macht. Der Einwand ist nicht verständlich. Bei H. A. handelt es sich nach den Angaben des beklagten Landes um eine Privatwaldbesitzerin im Ostalbkreis, die offenbar Familienmitglied des Geschäftsführers der Zedentin ist. Letzteres steht einem Kartellschaden nicht entgegen, denn bei der Zedentin und bei H. A. handelt es sich um unterschiedliche juristische/natürliche Personen und dass der Kaufpreis aus dem marktüblichen Rahmen fallen würde, behauptet das beklagte Land nicht.
Das beklagte Land wendet bzgl. der Rechnung der Zedentin B. mit der Belegnummer „Rundholzeinkauf 1996_104.pdf“ ein, dass die Klägerin einen Umsatz von 11.676,53 DM geltend mache, obwohl die Rechnung lediglich 1.450,68 DM ausweise.
Der Einwand des beklagten Landes ist in der Höhe begründet, führt aber nicht dazu, dass die Klage hinsichtlich dieses Beschaffungsvorgangs insgesamt unschlüssig wäre. Aus der an das Sägewerk A. B. gerichteten Rechnung des staatlichen Forstamts T. vom 27.02.1996 ergibt sich für den Kauf von „Dgl“ (Douglasie) ein zu zahlender Nettobetrag von 2.837,30 DM, was 1.450,68 € entspricht (das beklagte Land hat in seinem Schriftsatz offensichtlich DM und Euro verwechselt). Die Rechnung enthält handschriftlich darüber hinaus einen weiteren Bruttobetrag über 8.402,57 DM. Wofür dieser weitere Betrag zu zahlen war, ergibt sich aus der Rechnung nicht. Der Vortrag der Klägerin ist insoweit unschlüssig.
Das beklagte Land rügt bzgl. der Zedentin B. K., dass Belege vorgelegt worden seien, die keine Zahlungen für Bezüge enthalten würden, sondern Rückvergütungen aufgrund von „Belastungsanzeigen“ für Bezüge von u.a. Laubholz enthalten würden. Die insoweit in der Klageerwiderung beispielhaft gerügten Rechnungen mit den Belegnummern „Nadelholz-Rechnungen 2006 – 2013_5“ und „Nadelholz-Rechnungen 2006 – 2013_72“ sind in der Anlage K84b jedoch nicht mehr enthalten.
Andere Rechnungen, auf die die Rüge ebenfalls zutrifft, hat das beklagte Land nicht genannt. Auch wenn das beklagte Land die beiden obigen Rechnungen nur beispielhaft aufgeführt hat und damit ersichtlich zum Ausdruck bringen wollte, dass die genannte Rüge noch auf weitere Rechnungen zutrifft, besteht kein Anlass, insoweit sämtliche Rechnungen in der Anlage K84b auf diesen Punkt hin durchzusehen. Nach dem Vortrag der Klägerin sind keine weiteren Rechnungen enthalten, die den gerügten Mangel aufweisen, und es wäre an dem beklagten Land, diesen Vortrag substantiiert, d.h. unter Hinweis auf die betreffende Rechnung, zu bestreiten.
Das beklagte Land moniert bzgl. des Zedenten K. H., Inhaber J. K., eine Gutschrift für die T. GmbH & Co. KG (Bezeichnung „Abrechnungen Rundholzlieferanten 2004-2005_498“), weil diese zum Zeitpunkt der Ausstellung der Gutschrift zum Konzernverbund der Zedentin K. gehört habe und die Klägerin somit Rundholzbezüge eines Sägewerks bei einem anderen Sägewerk geltend gemacht habe.
Der Einwand ist nicht schlüssig. Ob die T. GmbH & Co. KG zum Konzernverbund der Zedentin K. gehört, spielt für die Frage, ob der Zedentin aus dem Kauf des Rundholzes aufgrund des Preisschirmeffekts ein Schaden entstanden ist, keine Rolle. Da die T. GmbH & Co. KG eine eigenständige juristische Person ist, die Rundholz aus dem eigenen Wald verkauft, handelt es sich um einen Erwerbsvorgang auf der ersten Marktstufe. Dass die Verkäuferin zum Konzernverbund der Zedentin K. gehört, ändert hieran nichts.
Auch der Umstand, dass es sich um eine Gutschrift handelt und nicht um eine Rechnung, begegnet keinen Bedenken. Dies liegt an der Möglichkeit, eine Rechnung im sog. „Gutschriftenverfahren“ zu erstellen (§ 14 Abs. 2 UStG, vgl. die nachfolgenden Ausführungen zur Zedentin Baumann).
Begründet ist indes der Einwand des beklagten Landes bzgl. des Zedenten A. B. eK, dass es sich bei dem angeblichen Beschaffungsvorgang mit der Belegnummer „Rundholzeinkauf 1996_61.pdf“ in Wirklichkeit um eine Gutschrift für den Zedenten handele.
Der Vortrag der Klägerin, dass es sich um eine Rechnung im sog. „Gutschriftenverfahren“ handele (Triplik, Rn. 156), ist nicht verständlich. Richtig ist zwar im Ausgangspunkt, dass nach § 14 Abs. 2 Satz 2 UStG die Möglichkeit besteht, dass der Leistungsempfänger für eine Lieferung des Unternehmers eine Gutschrift erteilt anstelle der andernfalls vom Unternehmer zu erstellenden Rechnung. Wenn also das Holzwerk A. B. von der G. Rundholz erwirbt, dann könnte es dem Verkäufer auch eine Gutschrift erteilen und damit die andernfalls erforderliche Rechnung des Verkäufers ersetzen. Die streitgegenständliche Gutschrift wird aber von der „G.“ erteilt und nicht vom Zedenten „A. B.“. Vor diesem Hintergrund ergibt die Erklärung der Klägerin überhaupt keinen Sinn.
Hinsichtlich der durch sonstige Belege nachgewiesenen Beschaffungsvorgänge gilt Folgendes:
Schlüssig vorgetragen und hinreichend nachgewiesen sind die Beschaffungsvorgänge der C. M. OHG, der K. S. GmbH & Co. KG und der J. S. GmbH.
Die C. M. OHG erfasste ihre Rundholzbezüge seit Anfang 1979 bis Ende 2004 in einem handschriftlichen Rundholzeinkaufsbuch. Dieses Buch ist als pdf-Dokument in der Anlage K84b enthalten. Aus diesem Buch haben der jetzige Betriebsinhaber der C. M. OHG und dessen Mutter die Bezugsdaten in eine Excel-Tabelle übertragen. Angesichts dessen wäre es dem beklagten Land möglich, die mit der Excel-Liste behaupteten Beschaffungen anhand des Rundholzeinkaufsbuchs zu überprüfen und ggf. substantiiert zu bestreiten.
Gleiches gilt für den entsprechenden Einwand in der Klageerwiderung in Bezug auf die Zedentin K. S. GmbH & Co. KG. Auch insoweit wurde das von 2002 bis 2010 handschriftlich geführte Rundholzeinkaufsbuch als pdf-Dokument und eine anhand dieser Eintragungen erstellte Excel-Tabelle vorgelegt.
Keine Einwände hat das beklagte Land hinsichtlich der streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge der J. S. GmbH erhoben. Auch insoweit sind die Beschaffungsvorgänge nachgewiesen durch das Rundholz-Einkaufsbuch und werden zusätzlich belegt durch die Kontoauszüge und die Datev-Auszüge der Finanzbuchhaltung.
Der Einwand des beklagten Landes, dass nicht dargelegt werde, welche Holzart mit welchen Sortimentseigenschaften und welchen Güte- bzw. Stärkeklassen bezogen worden sei, ist nicht begründet. Für einen schlüssigen Vortrag genügt es, dass es sich um Rundholz gehandelt hat, das die Zedenten von den jeweils namentlich genannten Verkäufern aus Baden-Württemberg bezogen haben, denn damit lässt sich überprüfen, ob der Beschaffungsvorgang von der Kartellabsprache beeinflusst war. Nicht erforderlich sind hierzu die von dem beklagten Land vermissten Angaben zur Holzart bzw. zu Güte- und Stärkeklassen des jeweiligen Holzes.
Hinsichtlich der Zedenten A. B. und H. B. GmbH fehlt es an einem Nachweis für die Beschaffungsvorgänge von Kartellaußenseitern, die nicht über das beklagte Land abgewickelt wurden.
Für die Beschaffungsvorgänge des Zedenten A. Ab. in den Jahren 1990 bis 1996 und der Zedentin H. B. GmbH in den Jahren 1997 bis 2001 legt die Klägerin ausschließlich eine Excel-Tabelle vor. Die Informationen in der Excel-Tabelle stammen aus Rechnungen der Zedenten, die eine Mitarbeiterin der H. B. GmbH in die Excel-Tabelle übertragen hat. Die Rechnungen selbst werden von der Klägerin nicht vorgelegt. Beweis für die Richtigkeit der behaupteten Beschaffungsvorgänge hat die Klägerin nicht angetreten. Die in der Anlage K84b enthaltene Erklärung der Leiterin des Rundholzeinkaufs, wonach die Mitarbeiterin der Zedentin die Informationen aus den Rechnungen „mit größter Sorgfalt“ in eine Excel-Tabelle übertragen habe und die Leiterin des Rundholzeinkaufs diese Übertragung anschließend noch einmal überprüft habe, ist kein zulässiges Beweismittel. Ohnehin würde die allgemeine Erklärung, die Daten seien von einer Mitarbeiterin gewissenhaft aus den Rechnungen übertragen und von der Leiterin des Rundholzeinkaufs überprüft worden, als Beweis für die Richtigkeit des einzelnen Beschaffungsvorgangs nicht genügen.
Die obigen Ausführungen zu den ERP-Daten gelten im Grundsatz auch hier. Dem beklagten Land ist ein substantiiertes Bestreiten möglich, soweit der entsprechende Verkauf über das beklagte Land erfolgt ist, d.h. soweit in der Excel-Tabelle „Relevante Bezüge zu Baumann“ als Bezugskategorie „Kartellant“ angegeben ist. Soweit dies nicht der Fall ist, kann das beklagte Land zulässigerweise mit Nichtwissen bestreiten.
Beweis für die Richtigkeit der zulässigerweise mit Nichtwissen bestrittenen Positionen ist nicht angeboten. Die Klage ist daher hinsichtlich der oben genannten Beschaffungsvorgänge vom Landgericht im Ergebnis zu Recht abgewiesen worden, so dass die Berufung der Klägerin insoweit keinen Erfolg hat.
Hinsichtlich der Zedentin V. L. GmbH & Co. KG liegen wegen eines Großbrands für den Zeitraum 2002 bis 2007 keine Papierbelege mehr vor. Die Daten in der Excel-Tabelle „Übersicht Bezüge aus Finanzbuchhaltungssystem L.“, die unter der Rubrik „Bezüge sonstige Einzelnachweise“ geltend gemacht werden, sind der Finanzbuchhaltung der Zedentin entnommen worden. Geltend gemacht werden insgesamt 6.571 Beschaffungsvorgänge, von denen 1.915 auf den Landesbetrieb ForstBW entfallen.
Das beklagte Land rügt, dass für diese Rechnungen unterschiedlichste Vorsteuersätze verbucht worden seien. Plausibel seien Umsatzsteuersätze von 5 % (1.101 Fälle) und 19 % (211 Fälle). Nicht plausibel seien Umsatzsteuersätze von 0 % (10 Fälle) von 5,5 % (57 Fälle), von 7 % (1 Fall) und von 10,7 % (535 Fälle). Zudem seien die ausgewiesenen Beträge in Soll und Haben in der Summe unterschiedlich. Gravierende Abweichungen gingen zum weit überwiegenden Teil auf Buchungen des Sachkontos 9000 (Bestandsübertragungen) zurück. Unklar sei, was mit Saldenvorträgen in den Finanzbuchhaltungsdaten passiert sei und wie sich diese auswirkten. Einzelne Buchungen wie beispielsweise für Lieferungen einer Fa. A. und einer Fa. R., die noch in der Anlage K84 enthalten gewesen seien, habe die Klägerin nicht mehr berücksichtigt. Außerdem habe sie einzelne Debit-Buchungen entnommen, die zugehörigen Credit-Buchungen jedoch weiterhin bei der geltend gemachten Schadenssumme berücksichtigt, obwohl die Debit- und Credit-Buchungen offensichtlich miteinander korrespondierten. Die Vorlage solch fehlerhafter Daten stelle keinen einlassungsfähigen Vortrag dar.
Der Einwand des beklagten Landes ist begründet, soweit es um den Bezug von Kartellaußenseitern geht. In diesen Fällen kann nicht davon ausgegangen werden, dass mit der vorgelegten Excel-Tabelle der Nachweis des jeweils behaupteten Beschaffungsvorgangs geführt ist. Die Ungereimtheiten, die das beklagte Land in den Daten moniert, führen dazu, dass sich der Senat insgesamt bzgl. aller Daten nicht die Überzeugung verschaffen kann, dass diese richtig sind.
Dies gilt wiederum nicht, soweit es Beschaffungsvorgänge betrifft, die über das beklagte Land abgewickelt wurden und die in der Excel-Tabelle „Relevante Bezüge zu | L.“ im Blatt „Bezüge sonstige Einzelnachweise“ als Bezug vom Kartellanten ausgewiesen sind. Insoweit müsste das beklagte Land substantiiert bestreiten. Mangels eines solchen Bestreitens bedarf es des Nachweises der Richtigkeit der behaupteten Beschaffungsvorgänge nicht.
Im Ergebnis Gleiches gilt für die unter der Rubrik „sonstige Einzelkaufnachweise“ geltend gemachten Beschaffungsvorgänge der Zedentin K. GmbH. Auch diese beruhen auf einer Übertragung von Daten aus dem Finanzbuchhaltungssystem DATEV in eine Excel-Tabelle. Die in der Anlage K84b enthaltene schriftliche Erklärung des Geschäftsführers der K. GmbH, dass er die Informationen mit größter Sorgfalt in die Excel-Tabelle übertragen, diese anschließend noch einmal nach bestem Wissen und Gewissen überprüft und keine Bezüge über Holzhändler aufgenommen habe, genügt als Nachweis für die Richtigkeit dieser vom beklagten Land bestrittenen Vorgänge nicht.
Keine Bedenken bestehen bzgl. der Zedentin A. D. KG. Für die insgesamt geltend gemachten fünf Beschaffungsvorgänge wurden entgegen der Bezeichnung als „sonstige Einzelkaufnachweise“ tatsächlich die jeweiligen Rechnungen vorgelegt.
6.
Die Kartellbetroffenheit ist für die weit überwiegende Mehrzahl der im Rahmen des Klagantrags Ziff. 1 streitgegenständlichen Beschaffungsvorgänge zu bejahen. Soweit dies nicht der Fall ist, ist die Berufung der Klägerin zurückzuweisen, da das Landgericht die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen hat.
Die Kartellbetroffenheit, die Voraussetzung des haftungsbegründenden Tatbestandes eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs ist, setzt lediglich voraus, dass das wettbewerbsbeschränkende Verhalten geeignet ist, einen Schaden des Anspruchstellers unmittelbar oder mittelbar zu begründen. Für die Feststellung dieser Voraussetzung gilt der Maßstab des § 286 ZPO. Auf die weitergehende Frage, ob sich die Kartellabsprache auf den in Rede stehenden Beschaffungsvorgang, welchen der Anspruchsteller seinem Schadensersatzbegehren zugrunde legt, tatsächlich ausgewirkt hat und das Geschäft damit in diesem Sinn „kartellbefangen“ oder „kartellbetroffen“ war, kommt es bei der Prüfung der haftungsbegründenden Kausalität hingegen nicht an, da der Kartellverstoß typischerweise zu einer Störung des komplexen Preisbildungsmechanismus führt, von der grundsätzlich alle Akteure auf den einschlägigen Märkten betroffen sein können. Es bedarf daher nicht der Feststellung einer konkret-individuellen Betroffenheit (st. Rspr., vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 05.12.2023, KZR 46/21, Rn. 13 mwN – LKW-Kartell III; Bornkamm/Tolkmitt in Bunte, aaO., § 33a, Rn. 9).
Es muss deshalb für die Kartellbetroffenheit auch nicht geprüft werden, ob eine konkrete Absprache in Bezug auf ein einzelnes Geschäft getroffen wurde oder in welcher konkreten Form die Aufträge vergeben worden sind (Bornkamm/Tolkmitt, aaO., § 33a, Rn. 10). Darüber hinaus sind auch mögliche negative Preisschirmeffekte, die Abnehmer von Kartellaußenseitern erleiden, zu berücksichtigen. Auch Abnehmer von Kartellaußenseitern gehören daher zum Kreis der Anspruchsberechtigten (Bornkamm/Tolkmitt in Bunte, aaO., § 33a, Rn. 12).
Nach Maßgabe dieser Grundsätze steht die Kartellbetroffenheit grundsätzlich fest. Es handelt sich bis auf die nachfolgend aufgeführten Ausnahmen um Beschaffungsvorgänge, die auf dem räumlich (Baden-Württemberg) und sachlich (Rundholz) relevanten Markt getätigt wurden und zeitlich in den Bereich der Kartellabsprachen bzw. in den Bereich der möglichen Nachwirkungen dieser Absprachen fallen.
Soweit die Zedenten das Rundholz vom beklagten Land selbst gekauft haben, handelt es sich um einen Erwerb vom Kartellanten selbst. Die Kartellbetroffenheit steht insoweit für den Erwerb im Kartellzeitraum außer Frage. Der Erwerb betrifft unzweifelhaft den räumlich und sachlich relevanten Markt. Gleiches gilt für den Kauf von Rundholz aus Körperschaftswäldern über das beklagte Land, soweit der Körperschaftswald die Größe von 100 ha übersteigt, was – wie dargelegt – dem Regelfall entspricht.
Soweit die Zedenten das Rundholz lediglich über das beklagte Land gekauft haben, das Land hierbei den Kaufvertrag aber in Vertretung für einen Körperschaftswaldbesitzer mit einer Waldfläche von maximal 100 ha abgeschlossen hat, handelt es sich um einen Erwerb von einem Kartellaußenseiter. Gleiches gilt für jeglichen Kauf über das beklagte Land von einem Privatwaldbesitzer, denn nach dem Vortrag der Klägerin ist davon auszugehen, dass der Privatwaldbesitzer eine Waldfläche von maximal 100 ha besitzt und daher eine Vermarktung über das beklagte Land nicht kartellrechtswidrig war. Wie oben ausgeführt, ändert dies aber nichts an der Kartellbetroffenheit, denn auch die Abnehmer von Kartellaußenseitern gehören zum Kreis der Anspruchsberechtigten.
Nichts anderes gilt, soweit die Zedenten das Rundholz nicht über das beklagte Land, sondern direkt von Dritten, aber gleichfalls innerhalb des Kartellzeitraums auf dem räumlich relevanten Markt in Baden-Württemberg erworben haben.
Soweit die Zedenten das Rundholz teilweise über konzerninterne Einkaufsgesellschaften erworben haben, ändert dies an der Kartellbetroffenheit dieser Beschaffungsvorgänge nichts.
Die H. K. GmbH und die K. H. GmbH wickelten ihren Rundholzbezug teilweise über interne Einkaufsgesellschaften ab, die H. K. GmbH über die H. K. GmbH & Co. KG und die K. K. GmbH über die T. W. GmbH. Die Einkaufsgesellschaften kauften das Rundholz und verkauften es dann konzernintern zum Einkaufspreis zuzüglich eines Aufschlags an die H. K. GmbH bzw. die K. H. GmbH weiter. Bei der Berechnung des Kartellschadens hat die Klägerin den jeweiligen Aufschlag außen vor gelassen.
Ein Kartellschaden der H. K. GmbH bzw. der K. H. GmbH ist hierdurch schlüssig dargelegt. Auch wenn der Schaden äußerlich zunächst bei der Einkaufsgesellschaft einzutreten scheint, entsteht er aufgrund des vereinbarten Weiterverkaufs mit einem festgelegten Zuschlag tatsächlich erst bei der H. K. GmbH bzw. der K. H. GmbH, die nach außen hin als mittelbare Abnehmer auftreten. Es verhält sich insoweit nicht anders als bei einer Einkaufskommission, bei der der Kommittent die wirtschaftlichen Folgen allein zu tragen hat (vgl. dazu Bornkamm/Tolkmitt in Bunte, aaO., § 33c, Rn. 67).
Im Übrigen würde sich an der Kartellbetroffenheit selbst dann nichts ändern, wenn der Beschaffungsvorgang nur als mittelbarer Erwerb einzustufen wäre, denn auch mittelbare Abnehmer zählen zum Kreis der Anspruchsberechtigten (Bornkamm/Tolkmitt in Bunte, aaO., § 33a, Rn. 11).
Nichts anderes gilt für die geltend gemachten Beschaffungsvorgänge im Nachkartellzeitraum. Da Nachwirkungen eines Kartells zu den möglichen Folgen einer Kartellabsprache zählen, kann eine Betroffenheit der Zedenten in zeitlicher Hinsicht auch für Erwerbsvorgänge nach dem 31.08.2015 nicht verneint werden. Darauf, ob und in welchem Umfang und in welchem Zeitraum Nachwirkungen tatsächlich eingetreten sind, kommt es bei der Prüfung der Betroffenheit nicht an (BGH, Urteil vom 28.06.2022, KZR 46/20, Rn. 36 – Stahl-Strahlmittel).
In räumlicher Hinsicht nicht von der Kartellabsprache betroffen sind allerdings die folgenden unter aa) und bb) dargestellten Erwerbsvorgänge, da diese den Kauf von Rundholz betreffen, das nicht aus Baden-Württemberg stammt. Anderes gilt für den unter cc) dargestellten Erwerbsvorgang. Dieser ist entgegen der Ansicht des beklagten Landes in räumlicher Hinsicht von dem Kartellverstoß betroffen.
Beschaffungsvorgänge der P. H. GmbH und der P. H. GmbH & Co. KG von der „i. S. eG“
Auf die obigen Ausführungen zum fehlenden Nachweis für die behaupteten Beschaffungsvorgänge wird Bezug genommen. Soweit ein Nachweis des Beschaffungsvorgangs zu bejahen wäre, obwohl es sich ausschließlich um ERP-Daten handelt, fehlt es jedenfalls am Nachweis der räumlichen Kartellbetroffenheit, da die Klägerin keine Belege für die Herkunft des gekauften Rundholzes vorgelegt hat.
Beschaffungsvorgang der H. GmbH von der Stadt A. vom 07.02.2011
Das beklagte Land moniert eine Rechnung der Stadt A. vom 07.02.2011 über 2.195,91 € (Belegnummer 5450/2011, Nr. XVII der Datei „Zusätzliche Stichprobe Rechnungen“), weil die Stadt A. nicht in Baden-Württemberg liege und die Klägerin auch nicht dargelegt habe, dass die Stadt A. einen Wald in Baden-Württemberg besitze.
Der Einwand ist richtig. Die Stadt A. ist ausweislich des Rechnungskopfs eine Stadt im bayerischen Odenwald. Soweit in der Excel-Tabelle für diese Rechnung als Lieferant die „O.B.“ und die Postleitzahl von N. (…) angegeben ist, zeigt die dazu vorgelegte Rechnung, dass diese Angaben in der Excel-Tabelle falsch sind.
Soweit das beklagten Land auch in Bezug auf die Zedenten K. H. GmbH und S.E. KG moniert, dass in den ERP-Daten Lieferungen von Rundholz enthalten sei, das von außerhalb Baden-Württembergs stamme, trifft dieser Einwand jedenfalls für die zuletzt vorgelegte Anlage K84b nicht mehr zu. In der Rubrik „Holzherkunft“ wird für beide Zedenten im Blatt „Bezüge ERP Daten“ der Excel-Tabelle ausschließlich Baden-Württemberg aufgeführt. Auch eine Überprüfung der angegebenen Postleitzahlen ergibt keinen Hinweis darauf, dass es sich um Bezüge von außerhalb Baden-Württembergs handeln könnte.
Im Ergebnis gleiches gilt, soweit das beklagte Land einwendet, dass bzgl. des Beschaffungsvorgangs, der in der zur Zedentin H. B. GmbH gehörenden Excel-Tabelle der Anlage K84b unter der Belegnummer „Rundholzeinkauf A – L 1998_72.pdf“ aufgeführt ist, unklar bleibe, woher das Rundholz stamme. Lieferant ist sowohl nach der Excel-Liste als auch ausweislich der zu diesem Beschaffungsvorgang vorgelegten Rechnung die H. F. KG. Diese sitzt ausweislich der zu diesem Beschaffungsvorgang vorgelegten Rechnung vom 08.06.1998 in H. . Der Einwand des beklagten Landes wäre allenfalls dann verständlich, wenn anzunehmen wäre, dass der Lieferant das Holz aus Wäldern außerhalb Baden-Württembergs geliefert hätte. Hierfür ist – abgesehen von der relativen Randlage der Zedentin in Baden-Württemberg (W.) – jedoch nichts ersichtlich.
In sachlicher Hinsicht nicht von der Kartellabsprache betroffen sind die folgenden unter aa) bis cc) dargestellten Erwerbsvorgänge, da diese nicht den Kauf von Rundholz betreffen: Entgegen der Ansicht des beklagten Landes gilt dies jedoch nicht für den unter dd) dargestellten Beschaffungsvorgang.
Unter der Bezeichnung „Rundholzeinkauf 1996_111.pdf“ legt die Klägerin eine Rechnung des staatlichen Forstamts W. vom 15.08.1996 über 61,08 DM vor. Die Rechnung richtet sich an „B. A. Holzwerk“ und nicht – wie in der Excel-Tabelle in der Anlage K84b angegeben – an die H. B. GmbH
Als Art der Leistung ist in der Rechnung aufgeführt: „Holzliste mit Aufnahme u. Sortierung“. Es handelt sich daher um eine Abrechnung für erbrachte Dienstleistungen und nicht um eine Rechnung für den Verkauf von Rundholz.
Unter der Bezeichnung „2007_49.pdf“ legt die Klägerin eine an die Zedentin H. GmbH & Co. KG gerichtete Rechnung der B. GmbH & Co. KG vom 22.06.2006 über 1.698,75 € vor. Gegenstand der Rechnung sind mehrere Betonlieferungen. Hinweise auf die Lieferung von Rundholz finden sich auf der Rechnung nicht.
Unter den Bezeichnungen „Rechnungen Entrindungsanlage Ausgangsrechnungen M – S 1996_132pdf“, „Rechnungen Entrindungsanlage Ausgangsrechnungen M – S 1996_157“ und „„Rechnungen Entrindungsanlage Ausgangsrechnungen M – S 1996_216“ legt die Klägerin drei an die Firma L. J. GmbH gerichtete Rechnungen der Kraftwagen-Spedition I. R. KG vom 31.01.1996 über 3.005,30 DM, vom 30.09.1996 über 991,20 DM und vom 30.11.1996 über 13.456,60 DM vor.
In den Rechnungen sind für jede Rechnungsposition zwei Orte angegeben, zunächst – bis auf eine Ausnahme – N., der Sitz der Zedentin, und sodann ein weiterer Ort. Angegeben ist ferner ein Preis pro Tonne (zwischen 15 und 25 DM/Tonne). Zusätzlich ist in einer Rechnung zudem auch von einer „Beladestelle“ und einer „Entladestelle“ die Rede. Es ist daher davon auszugehen, dass es sich um abgerechnete Transportleistungen handelt und nicht um den Kauf von Rundholz, zumal es wenig wahrscheinlich erscheint, dass eine Kraftwagen-Spedition auch Waldeigentümer ist und Holz verkauft.
Das beklagte Land hat in der Klageerwiderung bemängelt, dass an die Zedentin B. K. GmbH gerichtete Rechnungen vorgelegt würden, die überwiegend Laubholzbezüge ausweisen würden. Diese Rüge ist unbegründet. Die beispielhaft genannte Rechnung „Nadelholz-Rechnungen 2006-2013_215“ vom 92.03.2006 über 3.865,86 € netto weist als Holzart zwar tatsächlich überwiegend Bergahorn („BAh“) und nur bei einer Position Lärche („Lä“) aus. In der Excel-Tabelle hat die Klägerin als relevanten Bezug aber auch nur die Rechnungsposition eingestellt, die die Holzart Lärche betrifft, nämlich 1.124,20 € netto. Gleiches gilt für die Rechnung „Nadelholz-Rechnungen 2006-2013_56“ vom 19.03.2012 über netto 5.194,89 €. Auch hier hat die Klägerin in die Excel-Tabelle nur die Rechnungsposition eingestellt, die die Europäische Lärche betrifft („ELä“), nämlich 624,90 €.
7.
Die Klage kann – jedenfalls derzeit – nicht deshalb abgewiesen werden, weil feststünde, dass den Zedenten kein Schaden entstanden ist. Etwas anderes gilt allerdings, soweit es sich um Fälle mittelbaren Erwerbs handelt (nachfolgend b)).
Die Angaben, die erforderlich sind, um einen kartellbedingten Schaden zu berechnen, liegen vor:
Das beklagte Land bemängelt, dass nicht vorgetragen ist, ob der Verkäufer eine Waldfläche von mehr als 100 ha besitzt. Das ist zwar richtig. Aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich nicht, ob es sich um den Kauf von einem Kartellanten oder von einem Kartellaußenseiter handelt. Vorgetragen ist aber jeweils, ob der Kauf über das beklagte Land abgewickelt wurde. Ist dies der Fall, dann ist der Preis aber notwendigerweise vom Kartellverstoß beeinflusst, da das beklagte Land für Holz aus den eigenen Wäldern und für Holz aus Körperschafts- bzw. Privatwäldern keine unterschiedlichen Preise angesetzt hat.
Das beklagte Land bemängelt ferner, dass teilweise nicht angegeben sei, um welche Holzart mit welchen Sortimentseigenschaften oder Güte- bzw. Stärkeklassen es sich handelt. Auch dieser Einwand ist – wie oben bereits ausgeführt – unbegründet. Für die Schadensberechnung genügt es, dass es sich um Rundholz gehandelt hat, das die Zedentin von Verkäufern in den Jahren 1979 bis 2016 aus Baden-Württemberg bezogen hat, denn damit lässt sich überprüfen, ob der Beschaffungsvorgang von der Kartellabsprache beeinflusst war oder nicht. Nicht erforderlich sind insoweit die von dem beklagten Land vermissten Angaben zur Holzart bzw. zu Güte- und Stärkeklassen des jeweiligen Holzes.
Auch soweit bei einzelnen Beschaffungsvorgängen der Verkäufer nicht nachvollziehbar ist, steht dies der Schadensberechnung nicht entgegen.
Dies gilt beispielsweise bzgl. der Zedentin H. S. GmbH & Co. KG, bei der sich aus der Excel-Tabelle in der Bezugskategorie „Kartellant“ nicht ergibt, woher das Rundholz stammt, sondern nur, über wen der Verkauf abgewickelt wurde (z.B. „Landratsamt R.“). Der Beschaffungsvorgang ist aber als solcher durch die angegebenen Daten hinreichend individualisiert und eine Schadensberechnung ist auch ohne Angabe des Verkäufers möglich, denn selbst wenn es sich um einen Kauf von einem Kartellaußenseiter gehandelt haben sollte, würde dies an der Schadensberechnung nichts ändern, weil das beklagte Land bei seiner Preisgestaltung keinen Unterschied zwischen Holz aus dem ihm gehörenden Wald und Holz aus Privat- bzw. Körperschaftswald gemacht hat.
Die Klage ist allerdings abweisungsreif und die Berufung der Klägerin daher insoweit zurückzuweisen, soweit es sich bei den streitgegenständlichen Beschaffungsvorgängen um den Kauf von Rundholz von Holzhändlern oder Einschlagunternehmen handelt.
Die Klägerin macht ausdrücklich nur Kartellschäden aus Rundholzbezügen von Kartellanten und Kartellaußenseitern auf der ersten Marktstufe geltend, d.h. Schäden aus dem Kauf von Rundholz vom Waldbesitzer direkt. Schäden aus dem Kauf auf der nachgelagerten Marktstufe, d.h. aus dem Kauf von Holzhändlern oder Einschlagunternehmen, macht die Klägerin nicht geltend (Gutachten A. & M., Anlage K81, Rn. 103; Klagebegründung, Rn. 238). Soweit in der Anlage K84b gleichwohl auch solche Rechnungen aufgeführt sind, ist die Klage unschlüssig, denn zu einem Schaden auf dieser zweiten Marktstufe trägt die Klägerin nichts vor. Die Gutachter der Klägerin haben für diese Fälle ausgeführt, dass zwar davon auszugehen sei, dass auch diese Bezüge vom Preisschirm betroffen seien und zu Kartellpreisen erfolgt seien, dass sich die Betroffenheit allerdings im Einzelfall nicht klären lasse (Gutachten, Anlage K81, Rn. 101, 103).
Betroffen hiervon sind folgende Beschaffungsvorgänge:
Zedenten A. B. eK und H. B. GmbH:
„Holzeinkauf K – Sch 2002_110“:
Das beklagte Land trägt vor, dass die Abrechnung eines Einschlagsunternehmers vorgelegt worden sei. Es handelt sich um eine Rundholzabrechnung der Zedentin gegenüber einem J.-P. L. über insgesamt 31.793,47 € netto. Eine Stellungnahme der Klägerin hierzu liegt nicht vor. Handelt es sich gem. dem nicht – jedenfalls nicht substantiiert – bestrittenen Vortrag des beklagten Landes um den Erwerb von Holz von einem Einschlagsunternehmen, dann fehlt es für diesen Beschaffungsvorgang an der Darlegung eines Schadens.
Auch ohne dass das beklagte Land ausdrücklich auf andere Rechnungen dieses Lieferanten Bezug genommen hat, gilt Gleiches auch hinsichtlich der übrigen Rechnungen dieses Lieferanten an die genannte Zedentin, denn das beklagte Land hat die insoweit erhobenen Einwände ausdrücklich als „Ergebnisse einer Stichprobe“ bezeichnet. Mit der Nennung einer bestimmten Rechnung wollte das beklagte Land daher ersichtlich nicht zum Ausdruck bringen, dass sich der Einwand nur auf diese bestimmte Rechnung bezieht. Soweit der Einwand dahin geht, dass es sich beim Lieferanten um einen Holzhändler handelt, gilt er daher ohne Weiteres auch für die übrigen Lieferungen dieses Lieferanten.
„Rundholzeinkauf 1995_71“:
Es handelt sich um die Rechnung eines Einschlagunternehmens („A. S.“).
„Holzeinkauf Nadel A – H 2001_85“:
Ausweislich des Rechnungskopfes der Rechnung vom 20.03.2001 über 4.228,12 DM netto handelt es sich bei dem Verkäufer A. B. um ein Säge- und Hobelwerk und um eine Holzhandlung, nicht aber um einen Waldbesitzer. Gleiches gilt mithin auch hinsichtlich der übrigen Rechnungen dieses Lieferanten an die genannte Zedentin.
Dahinstehen kann angesichts dessen der weitere Einwand des beklagten Landes, dass der Insolvenzverwalter über das Vermögen des Herrn B. mittlerweile in einem weiteren Verfahren vor dem Landgericht Stuttgart ebenfalls kartellrechtliche Schadensersatzansprüche gegen das beklagte Land geltend macht und das beklagte Land somit doppelt in Anspruch genommen wird.
Zedentin B. H. GmbH:
„Rechnung 2009_184“
Auch bei dieser Rechnung der Fa. W. GmbH vom 03.03.2009 über 3.643,58 € handelt es sich um die Rechnung eines Holzhändlers.
Zedentin D. H. GmbH & Co KG:
„W. Q. GmbH – Rechnung 2009_184“:
Auch hier handelt es sich um eine Rechnung der Fa. Q. W. GmbH, d.h. einer Holzhandlung (Rechnung vom 09.02.2007 über 30.828,79 €).
Gleiches gilt auch hinsichtlich der übrigen Rechnungen dieses Lieferanten an die genannte Zedentin.
Zedentin F. KG:
„Rundholzeinkauf G-Q 2007_148“:
Es handelt sich um die Rechnung eines Forstunternehmens M. vom 12.11.2007 über 110.838,99 € zzgl. 9.816,66 € Transportkosten und Umsatzsteuer. Gegenstand der Rechnung ist Stammholz aus dem „Privatwald M. D.“ in Freudenstadt.
Eine Stellungnahme der Klägerin hierzu ist nicht erfolgt. In der Excel-Liste der Klägerin ist bei diesem Erwerbsvorgang als Lieferant „H. M.“ aufgeführt, also das Forstunternehmen und nicht der Waldbesitzer. Auch bzgl. dieses Beschaffungsvorgangs ist daher davon auszugehen, dass es sich um einen Kauf von einem Holzhändler handelt.
Im Ergebnis Gleiches gilt hinsichtlich der übrigen Rechnungen dieses Lieferanten an die genannte Zedentin.
Zedentin H. GmbH & Co KG:
Das beklagte Land moniert zu Recht, dass einige der Rechnungen von Holzhändlern stammen. Es handelt sich um die Rechnungen des Forstbetriebs H. GbR vom 06.05.2005 über 1.501,02 € („2003, 2004, 2005_41“), des S. S. vom 05.06.2009 über 3.746,65 € („2009_187“) und des Forstunternehmens H. M. vom 15.06.2011 über 7.384,00 € („2011_72“).
Gleiches gilt hinsichtlich der übrigen Rechnungen dieser Lieferanten an die genannte Zedentin.
Zedentin H. R. GmbH:
Das beklagte Land bemängelt auch hinsichtlich dieser Zedentin zu Recht, dass einige der Rechnungen von Holzhändlern stammen.
Aussteller der Rechnungen „H. GmbH Rundholz Ordner 2 E-J 2001_235“ vom 07.06.2001 über 4.327,41 DM netto und „H. GmbH Rundholz Ordner 2 E-K 2000_151“ vom 18.08.2000 über 1.919,30 DM netto ist das forsttechnische Unternehmen S. G. in E. . Dass dieses forsttechnische Unternehmen zugleich Waldeigentümer ist, ergibt sich aus der Rechnung nicht. Der Einwand, dass es sich um einen mittelbaren Erwerb von einem Holzhändler handelt, ist daher richtig. Substantiierten Gegenvortrag hat die Klägerin jedenfalls nicht gehalten.
Aussteller der Rechnung „H. GmbH Rundholz Ordner 3 H-M 1999_173“ vom 10.12.1999 über 18.031,59 DM netto ist die Fa. K. K., deren Unternehmensgegenstand ausweislich des Rechnungskopfes „Transporte, Rücke- und Entrindungsunternehmen und Holzhandel“ ist. Auch insoweit spricht nichts dafür, dass es sich um einen unmittelbaren Erwerb von Rundholz von einem Waldeigentümer handelt.
Die Rechnung „H. GmbH Rundholz Ordner 3 K-Sch 2002_202“ vom 15.07.2002 über 5.911,49 € netto stammt von dem Forstbetrieb „G. J. T. M.“ in Zell im Wiesental. Die Firmierung gibt keinen Hinweis darauf, dass es sich um einen Holzhändler handelt. Ein Forstbetrieb kann über eigene Wälder verfügen, er kann aber auch im Auftrag die Forstwirtschaft in fremden Wäldern übernehmen. Im Hinblick darauf, dass die Klägerin darlegungs- und beweisbelastet dafür ist, dass es sich um Erwerbsvorgänge handelt, die unter den von ihr dargelegten Kartellverstoß fallen, geht der hierzu fehlende Vortrag zu ihren Lasten.
Zedentin A. H. GmbH:
Bei der vom beklagten Land monierten Rechnung „2015a_4“ handelt es sich um einen Bezug von Holz von einem Holzfachhändler. Ausweislich der Rechnung vom 02.12.2015 über 5.048,38 € netto handelt es sich bei der Rechnungsausstellerin W. S. GmbH um einen Holzfachhandel und um ein Säge- und Hobelwerk.
(viii)
Zedentin P. H. OHG:
Bei der Rechnung „Rundholz Rechnungen I – Z 2009_241“ handelt es sich um eine Rechnung der Fa. „B. S.“ vom 20.11.2009 über 3.139,45 € netto. Aufgrund der Firmierung der Verkäuferin als „Holzvermittlung und Holzhandel“ ist davon auszugehen, dass es sich um einen mittelbaren Erwerb handelt.
Gleiches gilt auch hinsichtlich der übrigen Rechnungen dieser Lieferantin an die genannte Zedentin.
(ix)
Auch insoweit moniert das beklagte Land, dass die Klägerin Rechnungen von Holzhändlern geltend mache.
Der Einwand betrifft Rechnungen der Fa. „G. R.“ vom 21.07.2006 über 1.020,11 € („Rechnungen Holzkaufverträge 601-800 2006_44“) und vom 04.08.2006 über 273,89 € netto („Rechnungen Holzkaufverträge 801-950 2006_169“). Der Einwand ist begründet. Substantiierter Vortrag der Klägerin dazu, dass der Verkäufer Rundholz aus dem eigenen Wald verkauft hat, fehlt. Dies geht zu Lasten der darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin.
Zudem rügt das beklagte Land eine Rechnung der S. KG in Hohenstein vom 26.01.2007 über 7.937,28 € netto („Rechnungen Holzkaufverträge 1351 – 2006_16“). Auch insoweit ist die Rüge begründet. Dass der Verkäufer S. KG Holz aus eigenen Wäldern verkauft hat, wird von der Klägerin nicht substantiiert behauptet. Hiergegen spricht auch die Rechnung, ausweislich derer Selbstabholung ab Werk vereinbart war.
(x)
Zedent G. S. eK:
„Rundholz 19981_61“ und „Rundholz 20021_77“:
Das beklagte Land moniert, dass beide Rechnungen von Holzhändlern stammen. Der Einwand ist richtig. Den Rechnungen vom 31.03.1998 über 5.468,94 DM netto und vom 28.03.2002 über 2.293,98 € netto zufolge stammt das verkaufte Holz aus dem Privatwald W. aus S.. Der Verkäufer R. M. mit der Fa. „P. N.“ agiert mithin als Holzhändler.
„Rundholz Dgl-Lärche 2007_4“:
Das beklagte Land moniert außerdem einen weiteren Bezug von einem Holzhändler. Dies betrifft die Rechnung des K. S. vom 07.12.2007 über 801,33 €. Bei der Firma K. S. handelt es sich ausweislich der Rechnung um ein Sägewerk für Douglasien-Schnittholz. Der Einwand trifft daher zu.
Gleiches gilt hinsichtlich der übrigen Rechnungen dieser Lieferanten an den genannten Zedenten.
(xi)
Zedent W. K. eK:
Auch bzgl. des Zedenten W. K. e.K. rügt das beklagte Land, dass die Klägerin Bezüge von Holzhändlern geltend macht. Der Einwand betrifft die Rechnungen, die im Ordner „Scans Rechnungsbelege“ unter der Bezeichnung „versch. RH-Handel_“ mit den nachfolgenden Nummern 3, 7, 8, 9, 10, 29, 32, 34, 35, 37 und 38 enthalten sind. Es handelt sich um Rechnungen der Firmen
Der Einwand des beklagten Landes ist begründet. Zur Fa. „G. R.“ gilt das Gleiche wie oben bei der Zedentin H. R. GmbH. Auch bzgl. der Lieferanten F. S. und E. S. gibt es keinen substantiierten Vortrag der Klägerin dazu, dass es sich insoweit nicht um einen mittelbaren Erwerb von einem Holzhändler handelt. Für Letzteres spricht ohnehin die Firmierung des jeweiligen Verkäufers.
Etwas anderes gilt allerdings für den Bezug von Rundholz über interne Einkaufsgesellschaften, wie es bei den Zedenten H. K. GmbH und K. H. GmbH teilweise praktiziert wurde. Wenn diese Beschaffungsvorgänge – entgegen den obigen Ausführungen – als Fälle mittelbaren Erwerbs anzusehen wären, würden jedenfalls die Grundsätze gelten, die der Bundesgerichtshof in der Entscheidung LKW-Kartell II zur Weitergabe einer kartellbedingten Erhöhung der Einstandspreise durch einen Händler aufgestellt hat (BGH, Urteil vom 13.04.2021, KZR 19/20, Rn. 48). Der Bundesgerichtshof hat in der zitierten Entscheidung ausgeführt, dass die selbständigen LKW-Händler keine durchgängig zwischen Hersteller und Enderwerber geschaltete Marktstufe repräsentierten, da sie in die Vertriebsstruktur der LKW-Hersteller eingebunden seien. Unter den gegebenen Umständen sei die Annahme, dass von den Herstellern bewirkte Preiserhöhungen regelhaft und vollständig auf der Ebene der selbständigen Händler hängenblieben, völlig unplausibel. Für eine interne Einkaufsgesellschaft – wie hier – kann nichts anderes gelten.
Hinsichtlich der sonstigen nachgewiesenen Beschaffungsvorgänge, die räumlich, sachlich und zeitlich von der Kartellabsprache betroffen sind, ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von einem kartellbedingt überhöhten Preis auszugehen.
Der von der Klägerin geltend gemachte Schaden besteht in der Vermögenseinbuße, die darin liegt, dass die Zedenten einen überhöhten Preis bezahlt haben. Überhöht war der gezahlte Preis, wenn sich ohne das wettbewerbsbeschränkende Verhalten (unter „kontrafaktischen Bedingungen“) im Markt ein niedriger Preis gebildet hätte.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs streitet zugunsten des Abnehmers eines an einer Kartellabsprache über Preise, bestimmte Quoten sowie die Zuweisung bestimmter Kunden beteiligten Unternehmens eine auf der hohen Wahrscheinlichkeit eines solchen Geschehens beruhende tatsächliche Vermutung – im Sinne eines Erfahrungssatzes – dafür, dass die im Rahmen des Kartells erzielten Preise im Schnitt über denjenigen liegen, die sich ohne die wettbewerbsbeschränkende Absprache gebildet hätten (BGH, Urteil vom 28.06.2022, KZR 46/20, Rn. 42 mwN – Stahl-Strahlmittel; Urteil vom 05.12.2023, KZR 46/21, Rn. 21 – LKW-Kartell III).
Grundlage des Erfahrungssatzes ist die wirtschaftliche Erfahrung, dass die Gründung und Durchführung eines Kartells regelmäßig zu einem Mehrerlös der daran beteiligten Unternehmen führt. Durch Kartellabsprachen sind die beteiligten Unternehmen jedenfalls in einem gewissen Umfang der Notwendigkeit enthoben, sich im Wettbewerb zur Erlangung von Aufträgen gegen konkurrierende Unternehmen durchzusetzen, und Unternehmen, die sich aufgrund solcher Absprachen nicht dem Wettbewerb, insbesondere dem Preiswettbewerb, stellen müssen, werden im Regelfall keinen Anlass sehen, bestehende Preissenkungsspielräume zu nutzen (BGH, aaO., Rn. 43).
Der Erfahrungssatz ist anwendbar. Zwar hat sich das beklagte Land mit den kommunalen Waldbesitzern nicht über bestimmte Preise geeinigt. Durch die gebündelte Holzvermarktung gab es aber ohnehin nur noch einen einheitlichen Preis für das gleiche Rundholz, unabhängig davon, ob es aus dem Wald des beklagten Landes stammte oder aus einem Körperschaftswald. Soweit es sich um einen Erwerbsvorgang handelt, der über das beklagte Land abgewickelt wurde, spielt es daher keine Rolle, ob das Holz von einem Mitkartellanten stammt oder von einem Privatwaldbesitzer bzw. von einem Körperschaftswaldbesitzer mit einer Waldfläche von weniger als 100 ha. Da es an einem unterschiedlichem Marktverhalten fehlt, wenn das beklagte Land das Rundholz für Privat- oder Körperschaftswaldbesitzer veräußert, kann der Erfahrungssatz auch in diesen Fällen herangezogen werden (vgl. BGH, aaO., Rn. 46 für den Erwerb von einer Tochtergesellschaft der Kartellantin). Der Anwendbarkeit des Erfahrungssatzes steht auch nicht entgegen, dass es keine bindende Entscheidung bzgl. eines Kartellverstoßes des beklagten Landes gibt. Die Ansicht des beklagten Landes, dass die tatsächliche Vermutung nur für sog. „follow-on“-Klagen gelte, nicht aber für eine Klage, bei der der Kartellrechtsverstoß noch nicht bindend feststehe, überzeugt nicht. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, die tatsächliche Vermutung davon abhängig zu machen, wie der Kartellverstoß festgestellt wurde.
Die vom beklagten Land angeführten Gründe, warum die Bündelung des Holzverkaufs schon grundsätzlich nicht zu einer Preisüberhöhung habe führen können, sind nicht überzeugend. Infolgedessen ist auch eine Abweisung der Klage nicht aufgrund dieser Einwände möglich. Eine Klagabweisung wäre nur dann möglich, wenn sich der Tatrichter bereits bei einer Gesamtwürdigung der unstreitigen und der – als wahr unterstellten – von der Klägerseite vorgetragenen streitigen Indizien die Überzeugung bilden kann, dass jeglicher Schadenseintritt ausgeschlossen ist (BGH, Urteil vom 28.06.2022, KZR 46/20, Rn. 39 – Stahl-Strahlmittel). Dies ist nicht der Fall.
Zu den Einwänden des beklagten Landes im Einzelnen:
Das beklagte Land trägt vor, dass die Bündelung des Holzverkaufs schon deswegen nicht zu einer Preisüberhöhung habe führen können, weil es dem beklagten Land wie jedem anderen Waldbesitzer nicht möglich gewesen sei, das Holzangebot mittelfristig künstlich zu verknappen, um ein höheres Preisniveau zu erreichen.
Der Einwand überzeugt nicht. Es leuchtet schon nicht ein, warum nur eine Verknappung des Holzangebots zu höheren Preisen führen soll. Eine Bündelung der Angebote führt zu einer erhöhten Marktmacht und damit zu einem wachsenden Verhandlungsspielraum, denn der Marktgegenseite stehen weniger Ausweichalternativen zur Verfügung. Die Annahme liegt nahe, dass dies auch für eine Erhöhung der Preise genutzt wird, zumal die Verträge des beklagten Landes mit den Körperschafts- und Privatwaldbesitzern vorsahen, dass der zentrale Holzverkauf für die Waldbesitzer nach den jeweils erzielbaren Marktpreisen bestmöglich verkauft wird (Beschluss des Bundeskartellamts, aaO., Rn. 371). Dahinstehen kann daher, dass das Rundholzangebot schon nicht vollkommen fix war, sondern immer gewisse Spielräume bestanden haben.
Das beklagte Land trägt außerdem vor, dass der Verkauf von Holz anderer Waldbesitzer durch das beklagte Land für die Sägewerke günstig gewesen sei, da deren Einkaufskosten mit steigender Menge sinken würden.
Der Einwand überzeugt nicht. Richtig ist insoweit sicherlich, dass die Einkaufskosten je Festmeter bei steigender Vertragsmenge im Durchschnitt sinken (vgl. Anlage B23). Zu berücksichtigen ist aber, dass die Sägewerke nicht beliebig viel Holz abnehmen können, sondern nur so viel, wie sie verarbeiten und weiterverkaufen können. Es ist deshalb schon nicht gesagt, dass die von den Sägewerken benötigte Holzmenge nicht auch dann von einem einzigen Anbieter bezogen werden könnte, wenn keine gebündelte Holzvermarktung durch das beklagte Land erfolgen würde. Hinzu kommt, dass völlig offen ist, ob etwaige Vorteile durch die Möglichkeit, größere Mengen von einem einzigen Anbieter zu beziehen, die wettbewerbsbeschränkende Auswirkung, die in der Verringerung der Anzahl der Anbieter liegt, überwiegen.
Das beklagte Land ist ferner der Ansicht, dass ein Schaden deshalb ausscheide, weil der Holzverkauf durch das beklagte Land den Sägewerken bekannt gewesen und von diesen gebilligt und gewünscht worden sei.
Der Einwand ist nicht nachvollziehbar. Auch wenn in einigen der Rundholzkaufverträge der Passus enthalten ist, wonach das beklagte Land neben eigenem Rundholz „auf ausdrücklichen Kundenwunsch“ auch Rundholz aus Körperschafts- und Privatwäldern liefert, so lässt sich daraus nicht schließen, dass Anlass für den gebündelten Rundholzverkauf der Wunsch der Sägewerke gewesen wäre. Außerdem hat der Umstand, dass die Sägewerke um die gebündelte Holzvermarktung wussten, nichts mit der Frage zu tun, ob ihnen durch diese Praxis ein Schaden entstanden ist. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass die Sägewerksunternehmen darauf angewiesen waren, das Rundholz vom beklagten Land zu beziehen, da dieses mehr als zwei Drittel des gesamten Rundholzangebots in Baden-Württemberg auf sich vereinigte.
Das beklagte Land begründet den fehlenden Schaden außerdem damit, dass es kein Interesse gehabt habe, von den Zedenten überhöhte Preise zu fordern, weil dies dazu hätte führen können, dass Sägewerksbetriebe in die Insolvenz getrieben würden und für die nächsten Jahre als Käufer ausfielen.
Der Einwand ist nicht nachvollziehbar. Das beklagte Land behauptet selbst nicht, dass es seine Preise im Einzelfall nach den wirtschaftlichen Möglichkeiten der Marktgegenseite ausgerichtet hätte. Unstreitig mussten manche Sägewerksunternehmen ihren Betrieb aus wirtschaftlichen Gründen aufgeben.
Ein Schaden entfällt auch nicht im Hinblick auf die streitige Behauptung des beklagten Landes, dass wegen fehlender Informationen die unteren Forstbehörden über die Preise der jeweils anderen Forstbehörden nicht informiert gewesen seien und auf diese Preise keinen Zugriff gehabt hätten.
Gegen das Argument des beklagten Landes spricht, dass ausweislich des Beschlusses des Bundeskartellamts 30 bis 40 % des Nadelstammholzes über zentrale Verträge von Forst BW beim Regierungspräsidium Tübingen abgewickelt wurden und nur der Rest von den unteren Forstbehörden dezentral mit örtlichen regionalen Kunden abgewickelt wurde (Rn. 34). Auch wenn die zentrale Vermarktung bis 2004 ursprünglich von vier und ab dem Jahr 2000 von zwei Forstdirektionen bzw. von 2005 bis 2008 von den Regierungspräsidien Freiburg und Tübingen als höhere Forstbehörden erledigt wurden, bleibt eine erhebliche Bündelung des Angebots bei jeweils einer Stelle bestehen. Schon angesichts dessen kann ein kartellbedingter Schaden nicht ausgeschlossen werden. Im Übrigen bündelten auch die unteren Forstbehörden – jeweils für ihren Bereich – die Angebote.
Das Argument des beklagten Landes läuft damit ins Leere.
Es kommt daher nicht mehr darauf an, dass die unteren Forstbehörden wegen des Holzes aus Staatswald, Körperschafts- und Privatwald, das sie nicht selbst verkauften, in entsprechendem Kontakt mit dem bzw. den zentralen Holzverkäufern des Landes standen, um diesen das von ihnen selbst nicht verkaufte Holz anzudienen. Es fällt schwer, sich vorzustellen, dass hierbei keinerlei Informationen über Preise und Mengen des zentral verkauften Holzes an die unteren Forstbehörden geflossen sind (vgl. den Beschluss des Bundeskartellamts, Rn. 390).
Auch die vom beklagten Land vorgelegte Vergleichsmarktbetrachtung ist kein zwingendes Indiz für die fehlende Wirksamkeit der Kartellabsprachen. Regressionsanalysen, die einem zeitlichen Vergleichsmarktansatz folgen, können allenfalls eine Annäherung an die Wirklichkeit im Sinne einer Schätzung darstellen (BGH, Urteil vom 5. Dezember 2023 – KZR 46/21 –, Rn. 40 – LKW-Kartell III). Der Umstand, dass die Regressionsanalysen zu dem Ergebnis gelangen, dass ein Effekt statistisch nicht signifikant sei, bedeutet lediglich, dass die Nullhypothese, nämlich dass das Kartell keinen Preiseffekt hatte, nicht mit der von den Gutachtern als notwendig erachteten Sicherheit verworfen werden kann. Sie stellt umgekehrt aber keinen Nachweis dafür dar, dass ein Preishöheneffekt und damit ein Schaden nicht eingetreten ist (BGH, Urteil vom 5. Dezember 2023 – KZR 46/21 –, Rn. 41 – LKW-Kartell III).
Die Klägerin hat zum Nachweis des Schadens in erster Instanz Gutachten vorgelegt und Sachverständigengutachten angeboten.
Die Gutachter der Klägerin haben eine interne räumliche Vergleichsbetrachtung vorgenommen und hierzu verschiedene regionale Teilmärkte innerhalb des räumlichen Marktes Baden-Württemberg untersucht (Anlage K81, Rn. 411). Dabei sind sie davon ausgegangen, dass die Verhandlungsmacht von ForstBW umso höher ist, je höher der ForstBW-Verkaufsanteil liegt und umso geringer die Ausweichmöglichkeiten des Sägewerks sind. Den Effekt der Verhandlungsmacht von ForstBW auf die bezahlten Nadelstammholzpreise je Sägewerk bestimmen die Gutachter der Klägerin mittels einer ökonometrischen Regressionsanalyse.
Der grundlegende Einwand des beklagten Landes hiergegen, dass es keinen Zusammenhang zwischen dem ForstBW-Verkaufsanteil und der Verhandlungsmacht gebe, erscheint wenig überzeugend (vgl. die obigen Ausführungen unter b) bb) i)). Grundsätzlich dürfte das Modell der Gutachter der Klägerin daher tauglich sein. Die weiteren Einwände des beklagten Landes wie beispielsweise der Vorwurf, dass der ForstBW-Verkaufsanteil falsch berechnet worden sei, dass Sortimentseffekte nicht adäquat aufgefangen seien und dass Unterschiede zwischen Sägewerken und regionale Unterschiede vernachlässigt würden, werden mit sachverständiger Hilfe noch zu überprüfen sein.
Ein Schaden ist auch überwiegend wahrscheinlich, soweit die Zedenten das Rundholz nicht vom bzw. über das beklagte Land gekauft haben, sondern direkt von einem Kartellaußenseiter.
Die Haftung des beklagten Landes erstreckt sich nach Unionsrecht und nach deutschem Recht auch auf so genannte „Preisschirmeffekte“, d. h. auf den Teil der Preise, der aufgrund des kartellbedingt überhöhten Preisniveaus im Markt an einen nicht am Kartell beteiligten Verkäufer/Anbieter („Kartellaußenseiter“) gezahlt wurde. Nach der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 101 AEUV kann ein durch das „umbrella pricing“ Geschädigter den Ersatz des ihm durch die Mitglieder eines Kartells entstandenen Schadens verlangen, obwohl er keine vertraglichen Beziehungen zu ihnen hatte, wenn erwiesen ist, dass das Kartell nach den Umständen des konkreten Falles und den Besonderheiten des betreffenden Marktes ein „umbrella pricing“ durch eigenständig handelnde Dritte zur Folge haben konnte, und wenn diese Umstände und Besonderheiten den Kartellbeteiligten nicht verborgen bleiben konnten (Ollerdißen in Wiedemann, aaO., § 62 Rn. 6 f.).
Ein derartiger Preisschirmeffekt erscheint im vorliegenden Fall hinreichend wahrscheinlich. Dem Beschluss des Bundeskartellamts lässt sich entnehmen, dass die Holverkaufsabschlüsse der kartellierten waldbesitzartübergreifenden Holzvermarktung des Landes eine über den ohnehin hohen Marktanteil von 55 bis 65 % hinausgehende, unverhältnismäßig starke Signalwirkung für den gesamten Markt entwickelt haben, so dass ein alternativer Anbieter von den durch das Land erst durch die waldbesitzartübergreifende Holzvermarktung erzielten Vertragsbedingungen (Preise, Geschäftsbedingungen) kaum abweichen konnte (Beschluss des Bundeskartellamts, Rn. 177). Das erscheint plausibel. Auch das beklagte Land hat selbst vorgetragen, dass es sich bei dem Holzmarkt um einen völlig transparenten Markt handele, wozu die Sägewerke dadurch beitragen würden, dass sie Preise und Vertragsabschlüsse regelmäßig an die Fachpresse berichten würden (Quadruplik, Rn. 236).
8.
Der Passing-On-Einwand des beklagten Landes ist unbegründet.
Für die Darlegungslast des Kartellanten, der sich auf die Erhebung des Einwands der Schadensabwälzung beruft, gelten strenge Voraussetzungen. Der beklagte Kartellteilnehmer muss zunächst anhand der allgemeinen Marktverhältnisse auf dem relevanten Absatzmarkt, insbesondere der Nachfrageelastizität, der Preisentwicklung und der Produkteigenschaften, plausibel dazu vortragen, dass eine Weiterwälzung der kartellbedingten Preiserhöhung zumindest ernsthaft in Betracht kommt (Bornkamm/Tolkmitt in Bunte, aaO., § 33c, Rn. 124). In Fällen, in denen bei einer Abwälzung des Schadens allenfalls marginale, kaum verlässlich und nur mit großem Aufwand feststellbare Auswirkungen einer Schadensabwälzung auf die Angebotspreise des nachgelagerten Marktes zu erwarten sind und wegen mangelnder Durchsetzung von etwaigen Schadensersatzansprüchen der Abnehmer auf der nachgelagerten Marktstufe eine unbillige Entlastung des Schädigers droht, kommt eine sekundäre Darlegungslast des Abnehmers nicht in Betracht (Bornkamm/Tolkmitt in Bunte, aaO., § 33c GWB, Rn. 125).
Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist der Vortrag des beklagten Landes, dass rund 65 % des Gesamtaufwands eines Sägewerks auf die Kosten für die Beschaffung von Rundholz entfalle und dies den Druck auf die Sägewerke belege, den Einkaufspreis für Rundholz einschließlich der angeblichen Überzahlung ohne Abschlag weiterzugeben (Klagerwiderung, Rn. 731), ersichtlich unzureichend. Auch der Umstand, dass die Sägewerke dem beklagten Land als Bezugsquelle nicht alternativlos ausgeliefert gewesen seien (Duplik, Rn. 902), genügt nicht. Gleiches gilt für den Vortrag, dass die Zedenten Preisanpassungsklauseln mit ihren Abnehmern vereinbart hätten, die eine Weitergabe von Materialkostenerhöhungen und –reduzierungen vorsehen (Quadruplik, Rn. 568). Denn mit all diesen Ausführungen hat das beklagte Land keinen Vortrag zu den allgemeinen Marktverhältnissen auf dem relevanten Absatzmarkt für Sägewerke gehalten. Auch an anderen als den oben angegebenen Stellen hat das beklagte Land hierzu nichts vorgetragen.
9.
Das beklagte Land ist nicht berechtigt, die Leistung gem. § 214 Abs. 1 BGB zu verweigern. Die Schadensersatzansprüche der Klägerin sind nicht verjährt.
Zur kenntnisunabhängigen Verjährung:
Der älteste geltend gemachte Anspruch stammt vom 09.03.1978. Deliktsrechtliche Ansprüche, die vor dem am 01.01.2002 in Kraft getretenen Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts entstanden sind, verjährten nach altem Recht (§ 852 Abs. 1 BGB a.F.) kenntnisunabhängig innerhalb von 30 Jahren. Von dieser Verjährungsfrist waren am 01.01.2002 23 Jahre und 297 Tage abgelaufen. Offen waren mithin noch 6 Jahre und 68 Tage. Die noch offene Verjährungsfrist lief damit früher ab als die neue zehnjährige Verjährungsfrist gem. § 199 Abs. 3 BGB, wie sie nach der Schuldrechtsreform 2001 galt. Maßgeblich ist gem. Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB die Frist, die früher abläuft, im vorliegenden Fall also die ältere Frist.
Gehemmt worden ist der Ablauf der Verjährungsfrist gem. § 33 Abs. 5 GWB 2005 ab dem 01.07.2005 durch das 2001 eingeleitete Verfahren des Bundeskartellamts. Die am 01.07.2005 in Kraft getretene Vorschrift des § 33 Abs. 5 GWB ist auch auf Ansprüche anwendbar, die vor dem Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle entstanden sind (BGH, Urteil vom 12.06.2018, KZR 56/15, Rn. 61 ff. – Grauzementkartell II). Der Anwendbarkeit der Vorschrift steht auch nicht entgegen, dass das kartellbehördliche Verfahren bereits vor der Geltung des § 33 Abs. 5 GWB 2005 eingeleitet worden ist (vgl. Bornkamm/Tolkmitt, aaO., § 33h, Rn. 35). Von der dreißigjährigen Verjährungsfrist noch offen waren am 01.07.2005 noch 2 Jahre und 252 Tage.
Die Hemmung endete gem. § 33 Abs. 5 GWB 2005 sechs Monate nach der Beendigung des kartellbehördlichen Verfahrens. Das ist hier der 09.06.2009, da die Verpflichtungszusagenentscheidung am 09.12.2008 ergangen ist.
Erneut gehemmt wurde der Lauf der Verjährungsfrist durch das am 08.02.2012 eingeleitete zweite Ermittlungsverfahren des Bundeskartellamts und das sich daran anschließende Gerichtsverfahren. Am 08.02.2012 waren von der ursprünglichen Verjährungsfrist noch 8 Tage offen (09.06.2009 – 08.02.2012 = 244 Tage).
Soweit das beklagte Land der Ansicht ist, dass das zweite Verfahren keine verjährungshemmende Wirkung gehabt habe, weil das Bundeskartellamt das Verfahren nicht mehr (wieder-)eröffnen hätte dürfen, überzeugt dies nicht. Nach § 33 Abs. 5 GWB 2005 war die Verjährung gehemmt, wenn die Kartellbehörde wegen eines Kartellverstoßes ein Verfahren einleitet. Eingeleitet hat die Kartellbehörde das Verfahren 2012 dadurch, dass sie es wiedereröffnet hat. Einen Grund, dies anders zu sehen, weil die Kartellbehörde bereits zu einem früheren Zeitpunkt ein Verfahren betrieben hat, besteht nicht. Dass die Kartellbehörde das Verfahren nach Ansicht des Bundesgerichtshofs nicht mehr wiedereröffnen hätte dürfen, ändert an der Hemmungswirkung nichts. Die Hemmungswirkung war (und ist) nicht abhängig vom Ausgang des Verfahrens (Bornkamm/Tolkmitt, aaO., § 33h, Rn. 36 – ausdrücklich allerdings nur für den Fall, dass ein Kartellverstoß verneint wird).
Ebenfalls nicht überzeugend ist der weitere Einwand des beklagten Landes, dass nicht feststehe, dass das Bundeskartellamt mit den beiden 2008 und 2012 begonnenen Verfahren dieselbe Verhaltensweise untersucht hätten. Dass es in beiden Fällen um dieselbe Praxis des beklagten Landes ging, Rundholz gebündelt zu vermarkten, ergibt sich eindeutig aus dem Beschluss des Bundeskartellamts vom 09.07.2015, mit dem es seine ursprüngliche Verpflichtungszusagenentscheidung aufgehoben hat.
Gegen eine Hemmungswirkung spricht ferner nicht der Umstand, dass es in keinem der Verfahren darum ging, den Zeitraum eines Kartellrechtsverstoßes in der Vergangenheit festzustellen, da Gegenstand des Verfahrens keine Ahndung eines Kartellverstoßes war, sondern eine in die Zukunft wirkende Maßnahme. Das ist zwar richtig. Voraussetzung für die Hemmungswirkung ist jedoch lediglich, dass das Verfahren sich auf den in § 33 Abs. 1 GWB 2005 erwähnten Verstoß bezieht und potentiell geeignet ist, eine Bindungswirkung nach § 33 Abs. 4 GWB 2005 zu bewirken. Das ist auch bei einem Verwaltungsverfahren der Fall, das nur auf den Erlass einer Abstellungsverfügung gem. § 32 GWB gerichtet ist, das also nur auf die Zukunft gerichtet ist, denn auch insoweit ist nach § 32 Abs. 1 GWB Grundlage für die Maßnahme ein Kartellrechtsverstoß (zur Bindungswirkung vgl. Grave in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, Stand 8/2023, GWB, § 33b, Rn. 30 ff.).
Die Verjährungshemmung endete nach dem zwischenzeitlich in Kraft getretenen § 33 Abs. 6 Satz 2 GWB 2017 ein Jahr nach der rechtskräftigen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12.06.2018, d.h. am 12.06.2019.
Bei Gericht eingegangen ist die Klageschrift am 20.06.2019, d.h. nach Ablauf von weiteren 8 Tagen. Die Verjährungsfrist wurde damit gem. 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB erneut gehemmt, da die Zustellung der Klageschrift innerhalb von drei Wochen, nämlich am 11.07.2019, erfolgt ist und damit demnächst i.S.d. § 167 ZPO (vgl. Wittschier in Musielak/Voit, ZPO, 20. Aufl. 2023, § 167, Rn. 7). Die erneute Verjährungshemmung ist damit an dem Tag erfolgt, an dem ein Schadensersatzanspruch vom 09.03.1978 kenntnisunabhängig verjährt wäre.
Nicht begründet ist der Einwand des beklagten Landes, dass die Hemmung der Verjährung nach § 33h Abs. 6 GWB bzw. § 33 Abs. 5 GWB 2005 bei der absoluten Verjährungsfrist von 30 Jahren nicht eingreife. Für diese Rechtsansicht führt das beklagte Land an, dass selbst komplexe kartellbehördliche Verfahren keine 30 Jahre dauerten und es dem Sinn und Zweck der absoluten Verjährungsfrist entspreche, nämlich Rechtsfrieden nach sehr langem Zeitablauf, dass diese nicht gehemmt werde.
Die Ansicht des beklagten Landes, für die kein Beleg angegeben wird, ist nicht richtig. Auch die Verjährungshöchstfristen unterliegen den Regeln über die Hemmung der Verjährung, so dass im Einzelfall bis zur Vollendung der Verjährung auch eine längere Zeit als 30 Jahre vergehen kann (Grothe in MüKo/BGB, 9. Aufl. 2021, § 199, Rn. 49; Meller-Hannich in BeckOGK, Stand 01.04.2024, § 209, Rn. 5).
Auch eine kenntnisabhängige Verjährung ist nicht eingetreten.
Nicht überzeugend ist allerdings die Argumentation der Klägerin, dass erst die Entscheidung des Bundesgerichtshofs, die das kartellbehördliche Verfahren abgeschlossen habe, die kenntnisabhängige Verjährungsfrist in Gang gesetzt habe, denn warum die Entscheidung des Bundesgerichtshofs, dass der Beschluss des Bundeskartellamts aus formalen Gründen aufzuheben ist, die erforderliche Kenntnis eines Kartellverstoßes vermitteln soll, erschließt sich nicht.
Die Rechtsprechung des EuGH vom 22.06.2022 (C-267/20 (Rn. 71), dass beim LKW-Kartell die Kenntnis (erst) mit Veröffentlichung der Zusammenfassung des Beschlusses im Amtsblatt gegeben sei, ist auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, denn die Sachverhalte sind nicht vergleichbar. Beim LKW-Kartell waren die Kartellverstöße nicht öffentlich, so dass erst die Zusammenfassung des Beschlusses im Amtsblatt dem jeweiligen Geschädigten die für die Erhebung einer Schadensersatzklage erforderliche Kenntnis verschaffen konnte. Beim Rundholzkartell sind die Kartellverstöße aber öffentlich begangen worden. Dass das beklagte Land das Rundholz gebündelt verkaufte, war den Sägewerksbesitzern bekannt. Hierzu waren sie auf keine weiteren Informationen angewiesen, insbesondere auch nicht auf eine zusammenfassende Beschreibung in einem Beschluss einer Behörde oder eines Gerichts.
Die kenntnisabhängige Verjährungsfrist wäre allerdings unter Berücksichtigung der oben genannten Hemmungszeiträume (01.07.2005 – 09.06.2009; 08.02.2012 – 12.06.2019; seit 24.06.2019) nur abgelaufen, wenn schon spätestens Anfang 2005 die erforderliche Kenntnis vorgelegen hätte.
Das beklagte Land, dass für den Eintritt der Verjährung darlegungs- und beweisbelastet ist, müsste daher darlegen und ggf. beweisen, dass die jeweiligen Zedenten schon spätestens Anfang 2005 wussten oder gem. § 199 Abs. 1 Nr. 2 Var. 2 BGB ohne grobe Fahrlässigkeit hätten wissen müssen, dass ihnen durch das kartellrechtswidrige Verhalten des beklagten Landes ein kartellbedingter Schaden in Gestalt überhöhter Kaufpreise entstanden ist.
Zwar hat die Klägerin selbst immer wieder betont, dass der Kartellverstoß in aller Öffentlichkeit begangen worden ist („Syndikat“). Zudem ist nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nur die Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen erforderlich. Es ist nicht erforderlich, dass der Gläubiger den Vorgang auch rechtlich zutreffend beurteilt (Grüneberg/Ellenberger, aaO., § 199, Rn. 27).
Gleichwohl ist keine kenntnisabhängige Verjährung eingetreten, weil es zwar nach § 199 BGB – anders als nach § 33h GWB – nicht erforderlich war, aus den bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zu ziehen. Zu den anspruchsbegründenden tatsächlichen Umständen gehört aber auch die Entstehung eines durch den Wettbewerbsverstoß verursachten Schadens (Bornkamm/Tolkmitt in Bunte, aaO., § 33h, Rn. 11). Vortrag des beklagten Landes dazu fehlt.
In der Klageerwiderung hat das beklagte Land zu einer Kenntnis der Zedenten seit der Verpflichtungszusagenentscheidung vom 09.12.2008 ausgeführt. Zu einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis zu einem früheren Zeitpunkt hat das beklagte Land nichts vorgetragen. In späteren Schriftsätzen hat es lediglich darauf hingewiesen, dass dann, wenn ein Verschulden der Organe und Repräsentanten des beklagten Landes bejaht werde, auch die Zedenten Kenntnis von ihren angeblichen kartellrechtlichen Schadensersatzansprüchen gehabt haben müssten. Das ist schon kein tatsächlicher Vortrag; das Argument ist aber auch wegen des unterschiedlichen Maßstabs, der an das Verschulden einerseits und an die grob fahrlässige Unkenntnis andererseits anzusetzen ist, in der Sache falsch (vgl. die Ausführungen oben zum Verschulden).
War den Zedenten schon nicht klar, dass das beklagte Land einen Kartellverstoß begangen hat, dann fehlte ihnen jedenfalls die Kenntnis davon, dass ihnen ein durch den Wettbewerbsverstoß verursachter Schaden entstanden ist.
10.
Soweit die Klage nicht abzuweisen ist, ist ein Grundurteil zu erlassen.
Der für den Erlass eines Grundurteils erforderliche Grad der Überzeugung vom Eintritt eines Schadens ist geringer als derjenige, den § 287 Abs. 1 ZPO für den Schadensausspruch im Endurteil voraussetzt. Um die erforderliche Überzeugung von der wahrscheinlichen Schadensentstehung verfahrensfehlerfrei zu gewinnen, muss das Gericht indes auch für die Zwecke des Grundurteils eine Gesamtwürdigung vornehmen und sich umfassend mit den Umständen des Einzelfalls auseinandersetzen (BGH, Urteil vom 05.12.2023, KZR 46/21, Rn. 19 – LKW-Kartell III).
Insoweit ist auf die obigen Ausführungen unter 7.c) zu verweisen. Hinsichtlich der nachgewiesenen Beschaffungsvorgänge, die räumlich, sachlich und zeitlich von der Kartellabsprache betroffen sind, ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von einem kartellbedingt überhöhten Preis auszugehen. Die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils liegen damit vor.
11.
Die geltend gemachten Zinsansprüche bleiben dem Betragsverfahren überlassen, wenn es sich insoweit nicht um eine eigenständige Schadensposition handelt (vgl. BGH, Urteil vom 29.04.1985, II ZR 167/84, juris, Rn. 10; Zöller/Feskorn, aaO., § 304, Rn. 19). Das ist hier der Fall, da die Zinsen nur als Nebenforderung zur jeweils geltend gemachten Hauptforderung aus dem jeweiligen Beschaffungsvorgang geltend gemacht werden.
Antrag Ziff. 2 (Kartellschaden ohne Einzelnachweise)
Die Berufung der Klägerin hat hinsichtlich dieses Antrags keinen Erfolg. Der Klageantrag Ziff. 2 auf Verurteilung des beklagten Landes zu einem in das Ermessen des Gerichts gestellten Betrag, mindestens jedoch zur Zahlung von 75.500.266,00 €, ist zulässig, aber unbegründet. Das Landgericht hat die Klage daher insoweit im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
Der Klagantrag ist zulässig.
Keinen Bedenken begegnet der Umstand, dass die Klägerin den begehrten Betrag unter Angabe eines Mindestbetrags in das Ermessen des Gerichts gestellt hat. Für die Bestimmtheit eines Antrags genügt die summenmäßige Bezifferung eines vom Kläger begehrten Mindestschadens, wenn der Kläger es – wie hier die Klägerin – in das Ermessen des Gerichts stellt, einen etwaigen darüber hinausgehenden Betrag zu bestimmen (BGH, Urteil vom 13.04.2021 – KZR 69/18, Rn. 9 mwN).
Die Klage ist auch nicht wegen fehlenden Vortrags zu den einzelnen Erwerbsvorgängen unbestimmt und damit unzulässig.
Im Ausgangspunkt ist entgegen der Ansicht der Klägerin allerdings davon auszugehen, dass jeder einzelne Beschaffungsvorgang einen eigenständigen Streitgegenstand bildet und nicht lediglich einen unselbständigen Rechnungsposten innerhalb der Schadensschätzung (vgl. Bornkamm/Tolkmitt in Bunte, aaO., § 33h, Rn. 7). Soweit die Klägerin für ihre gegenteilige Ansicht auf ein Urteil des OLG Düsseldorf verweist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 10.02.2021, VI-U (Kart) 8/19), steht diese Entscheidung in direktem Widerspruch zu der Entscheidung „Schienenkartell V“ des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 23.09.2020, KZR 4/19, Rn. 70), wie das OLG Düsseldorf selbst feststellt (aaO., juris, Rn. 60 f.).
Gleichwohl mangelt es der Klage an der erforderlichen Bestimmtheit nicht. Nach dem Vortrag der Klägerin sind von den Klageanträgen Ziff. 1 und 2 alle Rundholzbezüge der 36 Zedenten von Kartellanten und Kartellaußenseitern in Baden-Württemberg im Zeitraum vom 09.03.1978 bis 31.08.2016 umfasst. Da diejenigen Bezüge, die Gegenstand des Klagantrags Ziff. 1 sind, dadurch bestimmt sind, dass sie in der Anlage K84b aufgelistet sind, sind sämtliche verbleibenden Erwerbsvorgänge vom Klagantrag Ziff. 2 umfasst. Dieser ist damit jedenfalls insoweit hinreichend bestimmt, als bzgl. jedes einzelnen Erwerbsvorgangs festgestellt werden kann, ob er einen Rundholzbezug eines Geschädigten im streitgegenständlichen Zeitraum in Baden-Württemberg umfasst und ob er Gegenstand des Klagantrags Ziff. 1 ist. Soweit die Klägerin Bezüge von Rundholz herausgefiltert hat, weil sie diese nicht zweifelsfrei dem baden-württembergischen Rundholzkartell zuordnen konnte, berührt dies die Bestimmtheit des Klagantrags nicht, denn die Klägerin hat damit nur die geltend gemachte Schadenshöhe reduziert. Der Erwerbsvorgang als solcher bleibt gleichwohl streitgegenständlich.
Der Umstand, dass die Klägerin zweifelhafte Bezüge herausgerechnet hat, führt auch nicht dazu, dass von einer unzulässigen Teilklage auszugehen wäre.
Bei der Geltendmachung eines Teilbetrags aus der Summe mehrerer Ansprüche muss zwar angegeben werden, mit welchem Anteil bzw. in welcher Reihenfolge die einzelnen Ansprüche geprüft werden sollen (Zöller/Greger, aaO., § 253, Rn. 15). Dass dies nicht bei unselbständigen Rechnungsposten gilt (Zöller/Greger, ebenda), hilft der Klägerin nicht weiter, denn jeder einzelne Erwerbsvorgang bildet einen eigenständigen Streitgegenstand und nicht nur einen unselbständigen Rechnungsposten.
Es liegt allerdings keine Teilklage vor, denn die Klägerin macht mit ihrer Klage ihre kartellrechtlichen Schadensersatzansprüche in voller Höhe geltend. Dies zeigt sich u.a. daran, dass die Klägerin zur Begründung für die Zulässigkeit des Klageantrags Ziff. 2 ein Urteil des OLG Düsseldorf zitiert, wonach es für die Zulässigkeit eines Klageantrags genügt, wenn der Kläger Ersatz aller Schäden aus einem nach Produkt, Zeit, Ort und geschädigten Personen individualisierten Kartell verlangt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.05.2008, VI-U (Kart) 14/07, juris Rn. 47, 49; die Nichtzulassungsbeschwerde wurde vom BGH zurückgewiesen, vgl. BGH, Beschluss vom 07.04.2009, KZR 42/08). Im dortigen Fall hatte die Klägerin ausdrücklich den gesamten Schadensersatz ihrer Zedenten aus allen Erwerbsvorgängen eingeklagt. Da sich die Klägerin für die Zulässigkeit ihres Klagantrags ausdrücklich auf dieses Urteil bezieht, ist ihr Antrag in diesem Sinne auszulegen. Ein über diesen Klageanspruch ergehendes Urteil erledigt daher die kartellrechtlichen Ersatzansprüche in vollem Umfang. Angesichts dessen liegt eine offene oder verdeckte Teilklage nicht vor (vgl. OLG Düsseldorf, aaO., Rn. 49).
Die Klage ist aber unschlüssig.
Schlüssig ist der Vortrag des Klägers, wenn er Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in seiner Person entstanden erscheinen zu lassen (BGH Beschluss vom 28.05.2019, VI ZR 328/18, juris, Rn. 10). Die Behauptung muss konkret genug sein, um eine Stellungnahme des Gegners zu ermöglichen (BGH, Urteil vom 20.09.2002, V ZR 170/01, juris, Rn. 8; BeckOK ZPO/Bacher, 52. Ed. 1.3.2024, ZPO § 284 Rn. 37.1) und ihre Erheblichkeit beurteilen zu können (BGH, Beschluss vom 11.05.2010, VIII ZR 212/07, juris, Rn. 11).
Im vorliegenden Fall ist der Vortrag der Klägerin nicht konkret genug, um eine Stellungnahme des beklagten Landes zu ermöglichen. Denn wenn die Beschaffungsvorgänge, auf die die Schadensersatzforderung gestützt wird, nicht individualisiert werden, kann das beklagte Land hierzu auch keine Stellung nehmen. Insbesondere lässt sich dann nicht beurteilen, ob es sich um einen Beschaffungsvorgang handelt, der in räumlicher und sachlicher Hinsicht von dem Kartellverstoß betroffen ist.
Aus dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz ergibt sich kein anderer Maßstab. Der Effektivitätsgrundsatz verlangt, dass die nationalen Rechtsvorschriften, die die Beweiswürdigung und das Beweismaß regeln, die Durchsetzung der Wettbewerbsregeln der Union nicht unmöglich machen oder übermäßig erschweren dürfen (BGH, NZKart 2023, 24 – Schlecker; Franck in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 7. Aufl. 2024, Vor §§ 33-34a, Rn. 13). Der Effektivitätsgrundsatz gebietet es jedoch nicht, Schadensersatz auch dann zuzusprechen, wenn der Geschädigte den jeweiligen Umstand, auf den er seinen Schadensersatzanspruch zurückführt, weder individualisieren noch nachweisen kann, jedenfalls dann, wenn – wie hier – der Grund hierfür in der Sphäre des Anspruchsstellers liegt, weil er den von ihm selbst getätigten Beschaffungsvorgang nicht mehr nachvollziehen kann.
Antrag Ziff. 4 (vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten)
Die Berufung der Klägerin zu dieser Schadensposition ist zurückzuweisen. Der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ist nicht begründet.
Der Begründetheit des Anspruchs steht nicht entgegen, dass die Klägerin und nicht die Zedenten die Klägervertreter beauftragt haben.
Allerdings sind die Kosten des vom Zessionar beauftragten Rechtsanwalts grundsätzlich nur unter den Voraussetzungen der §§ 280 Abs. 2, 286 BGB zu ersetzen, da sich die Ersatzpflicht aus § 249 BGB auf den beim Zedenten entstandenen Schaden beschränkt (Grüneberg/Grüneberg, aaO., § 249, Rn. 57). Denn der Anspruch, sich bereits vor Verzug sofort auf Kosten des Ersatzpflichtigen anwaltlicher Hilfe zu bedienen, steht als höchstpersönliches Recht i.S.v. § 399 BGB ausschließlich dem Verletzten zu und kann nicht durch Zession übertragen werden (Jahnke in Jahnke/Burmann, Handbuch Personenschadensrecht, 2. Aufl. 2022, 6. Kap. Drittleistungsträger (Leistung, Regress) Rn. 4624).
Im Bereich des Kartellschadensersatzrechts gilt allerdings etwas anderes. Nach dem Unionsrecht ist jedermann zum Ersatz des durch einen Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht verursachten Schadens berechtigt (Art. 3 Abs. 1 KESRL; EuGH, Urteil vom 12.12.2019, NZKart 2020, 30, Rn. 27 ff. – Otis -, Bornkamm/Tolkmitt in Bunte, aaO., § 33a GWB, Rn. 7). Die Anspruchsberechtigung ist danach immer dann gegeben, wenn zwischen dem Schaden und dem nach Art. 101 AEUV verbotenen Verhalten ein ursächlicher Zusammenhang besteht. Eine weitergehende Einschränkung des Kreises der Anspruchsberechtigten ergibt sich aus dem Unionsrecht nicht. Vorbehaltlich einer konkretisierenden Rechtsprechung des EuGH zur Reichweite der RL 2014/104/EU ist daher davon auszugehen, dass die „Jedermann“-Formel keinen Ausschluss von bestimmten Personengruppen aus der Aktivlegitimation zulässt (Roth in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 106. Lieferung, 8/2023, § 33a, Rn. 29). Damit sind nicht nur die Marktteilnehmer auf den von der Kartellabsprache betroffenen oder benachbarten Märkten anspruchsberechtigt, sondern auch sonstige Dritte, auf deren Vermögensposition sich die Kartellabsprache durch nachfolgende Transaktionen wirtschaftlich nachteilig in Form eines Schadens ausgewirkt hat (vgl. EuGH, Urteil vom 12.12.2019, Otis, WuW 2020, 83, Rn. 30 ff – öffentliche Hand als Subventionsgeber für Nachfrager der kartellierten Waren; Bornkamm/Tolkmitt, aaO., § 33a, Rn. 8).
Dass der Schaden, der der Klägerin durch die Beauftragung ihrer Prozessbevollmächtigten entstanden ist, durch den Kartellverstoß des beklagten Landes verursacht wurde, ist nach der „conditio sine qua non“-Formel eindeutig, denn ohne Kartellverstoß hätten die Schadensersatzansprüche nicht an die Klägerin abgetreten werden können und die Klägerin hätte daher schon gar keine Veranlassung gehabt, einen Rechtsanwalt zu beauftragen.
Auch die Adäquanz (zu deren Berücksichtigungsfähigkeit vgl. Roth in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, aaO., § 33a, Rn. 78) lässt sich nicht verneinen, denn dass die Beauftragung eines Rechtsanwalts durch einen Zessionar außerhalb aller nach der allgemeinen Lebenserfahrung zu beurteilenden Wahrscheinlichkeit liegen würde, lässt sich schwerlich behaupten.
Nicht richtig ist ferner der Einwand des beklagten Landes, dass der ursächliche Zusammenhang deshalb zu verneinen wäre, weil die Vergütungspflicht der Klägerin auf deren eigenen Entscheidung, sich die Ansprüche abtreten zu lassen, beruhe. Ein Kausalzusammenhang kann nicht mit der Begründung verneint werden, dass der Schaden durch eigenständig handelnde Dritte herbeigeführt worden (und damit als „unterbrochen“ anzusehen) ist, wenn das Handeln dieser Dritten ihrerseits durch das wettbewerbswidrige Verhalten der Kartellanten beeinflusst ist (Roth in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder/Seeliger, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 106. Lieferung, 8/2023, § 33a GWB, Rn. 79). Das ist hier der Fall, denn die Abtretung der Ansprüche zum Zwecke der gebündelten Geltendmachung wurde durch das vorangegangene wettbewerbswidrige Verhalten des beklagten Landes veranlasst.
Den Anfall vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten hat die Klägerin ausreichend dargelegt. Sie hat vorgetragen, dass sie sich vorgerichtlich umfassend habe beraten lassen. Mit der Vorlage ihres vorgerichtlichen Schreibens (Anlage K4) und ihrer vorgerichtlichen E-Mail (Anlage K79) an das beklagte Land hat sie die vorgerichtliche Tätigkeit auch nachgewiesen.
Die vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten sind allerdings gegenüber dem beklagten Land nicht ersatzfähig.
Im Ausgangspunkt zählen zu den ersatzpflichtigen Aufwendungen des Geschädigten auch die durch das Schadensereignis erforderlich gewordenen vorprozessualen Rechtsverfolgungskosten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Schädiger aber nicht schlechterdings alle durch das Schadensereignis adäquat verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, sondern nur solche, die aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (BGH, Urteil vom 16.07.2015, IX ZR 197/14, Rn. 55).
Erforderlich und zweckmäßig sind grundsätzlich nur die Kosten aus gesetzlichen Gebühren. Dies zeigt die Regelung in § 3a Abs. 3 Satz 1 RVG, wonach die Vergütungsvereinbarung zwischen einem Rechtsanwalt und seinem Mandanten den Hinweis enthalten muss, dass die gegnerische Partei, ein Verfahrensbeteiligter oder die Staatskasse im Falle der Kostenerstattung regelmäßig nicht mehr als die gesetzliche Vergütung erstatten muss. Müsste die gegnerische Partei mehr als die gesetzlichen Gebühren erstatten, hätte dieser in einer Gebührenvereinbarung zwingend vorgesehene Hinweis an den Mandanten keinen Sinn (BGH, aaO., Rn. 57). Auch die Gesetzesbegründung zu § 3 a RVG geht davon aus, dass der Rechtsuchende die von ihm zu zahlende Vergütung, soweit sie die gesetzlichen Gebühren übersteigt, grundsätzlich selbst tragen muss (BT-Drs. 16/8384, 10 l. Sp. Abs. 3 zu Art. 2 Nr. 2 I 3).
Als gesetzliche Gebühr für eine vorprozessuale Tätigkeit kommt nur die Geschäftsgebühr in Betracht. Der Anfall einer Geschäftsgebühr setzt aber einen Auftrag des Mandanten voraus, der auf eine Tätigkeit des Rechtsanwalts nach außen gerichtet ist. Andernfalls liegt eine bloße Beratung vor, die keine Geschäftsgebühr auslöst. Weitere Voraussetzung ist, dass kein unbedingter Klagauftrag erteilt wurde (vgl. Schneider in Riedel/Sußbauer, RVG, 10. Aufl. 2015, RVG VV 2300, Rn. 3).
Als vorgerichtliche, nach außen gerichtete Tätigkeit ihrer Prozessbevollmächtigten hat die Klägerin lediglich ein vorgerichtliches Schreiben (Anlage K4) und eine vorgerichtliche E-Mail (Anlage K79) vorgetragen. In dem vorgerichtlichen Schreiben vom 06.05.2019 haben die Klägervertreter ausgeführt, dass sie mit der Prüfung zivilrechtlicher Ansprüche beauftragt worden seien, und um Mitteilung gebeten, wer das Land gerichtlich und außergerichtlich vertritt. Mit der vorgerichtlichen E-Mail vom 07.06.2019 haben sie dem beklagten Land mitgeteilt, dass die Klage fertiggestellt sei und in Kürze eingereicht werde, und um ein entsprechendes Zeichen gebeten, sollte das beklagte Land noch vorgerichtliche Vergleichsgespräche wünschen.
Die vorgerichtliche Tätigkeit der Prozessbevollmächtigten der Klägerin bezog sich damit – jedenfalls soweit sie nach außen gerichtet war – ausschließlich auf die Vorbereitung der Klageerhebung. Der Behauptung des beklagten Landes, dass die Anfrage, ob das beklagte Land an Vergleichsgesprächen interessiert sei, nur im Hinblick auf § 93 ZPO erfolgt sei, hat die Klägerin nicht widersprochen. Eine Geschäftsgebühr ist damit nicht angefallen.
Nach dem Vortrag der Klägerin, dass sie die Kosten einer Vergütungsvereinbarung auf Stundenbasis geltend mache, dürfte hingegen eine Beratungsgebühr nach § 34 RVG angefallen sein. Eine Beratungsgebühr ist jedoch keine gesetzliche Gebühr, die vom Gegner zu ersetzen wäre. Grundsätzlich kann zwar derjenige, der sich schadensersatzpflichtig gemacht hat, in besonderen Fällen auch verpflichtet sein, höhere Aufwendungen aus einer Honorarvereinbarung zu erstatten, wenn der Geschädigte auch diese Aufwendungen wegen der besonderen Lage des Falls für erforderlich und zweckmäßig halten durfte. Dies kann anzunehmen sein, wenn ein zur Vertretung bereiter und geeigneter, spezialisierter Rechtsanwalt wegen des erforderlichen Aufwands zu den gesetzlichen Gebühren, nicht gefunden werden kann (BGH, aaO., Rn. 58). Vortrag hierzu hat die Klägerin allerdings nicht gehalten.
III.
Der Rechtsstreit ist in dem unter Ziff. 1.1 tenorierten Umfang an das Landgericht für die Durchführung des Betragsverfahrens gem. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO zurückzuverweisen.
Die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung gem. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO liegen vor. Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich der im Tenor Ziff. 1.1 genannten Beschaffungsvorgänge zu Unrecht abgewiesen. Insoweit erlässt der Senat ein Grundurteil.
Die Beklagte hat hilfsweise die Zurückverweisung beantragt. Der Antrag auf Zurückverweisung konnte als Hilfsantrag gestellt werden. Denn eine unmittelbare Sachentscheidung im Sinne einer umfassenden Abweisung der Klage, wie sie die Beklagte in erster Linie erstrebt, ist nicht möglich, weil es einer Beweisaufnahme bedarf (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 13. Juni 2003 – 5 U 159/02, Rn. 20, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 29. Juli 2003 – I-24 U 64/03, Rn. 19 ff., juris; OLG Koblenz, Urteil vom 31. Mai 2007 – 5 U 123/07, Rn. 7, juris; Zöller/Heßler, aaO., § 538 ZPO, Rn. 56).
Im vorliegenden Fall ist die Teilaufhebung und -zurückverweisung des Rechtsstreits zulässig. Bei dem vorliegenden Berufungsurteil handelt es sich zwar nicht um ein Teilurteil i. S. d. § 301 ZPO, da sich die Urteilsformel ungeachtet der Zurückverweisung der Sache an das Landgericht auf den gesamten in der Berufungsinstanz anhängigen Streitgegenstand erstreckt. Denn auch die Entscheidung über die Zurückverweisung der Sache an das Ausgangsgericht ergeht durch Endurteil, welches das Verfahren für die zurückverweisende Instanz erledigt. Allerdings kann die Gefahr widersprechender Entscheidungen nicht nur im Fall eines Teilurteils, sondern auch dann bestehen, wenn das Berufungsgericht einen Teil der Ansprüche für entscheidungsreif erachtet und hinsichtlich des anderen Teils die Entscheidungsreife verneint und die Sache in diesem Umfang an das Landgericht zurückverweist. Ein solches Urteil kommt in seinen Wirkungen einem Teilurteil gleich und darf daher nur unter Beachtung der Voraussetzungen des § 301 ZPO erlassen werden (BGH, Urteil vom 12. April 2016, XI ZR 305/14, Rn. 27 f.).
Die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen ist dann gegeben, wenn in einem Teilurteil oder, wie hier, in einem Urteil, das in seinen Wirkungen einem Teilurteil gleichkommt, eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann. Das gilt auch insoweit, als es um die Möglichkeit einer unterschiedlichen Beurteilung von bloßen Urteilselementen geht, die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden. Es genügt die Gefahr durch die abweichende Beurteilung eines Rechtsmittelgerichts im Instanzenzug (BGH, Urteil vom 12. April 2016, XI ZR 305/14, Rn. 29).
Danach ist hier eine Teilaufhebung und -zurückverweisung zulässig. Eine Gefahr widersprechender Entscheidungen besteht hier nicht in unzulässigem Maß. Denn der Senat entscheidet vorliegend über den gesamten Anspruchsgrund, teilweise durch Grundurteil, teilweise durch Abweisung der Klage. Dies ist gem. § 301 Abs. 2 Satz 2 ZPO zulässig. Nach § 301 Abs. 1 Satz 2 ZPO kann über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, der nach Grund und Höhe streitig ist, durch Teilurteil nur entschieden werden, wenn zugleich ein Grundurteil über den restlichen Teil des Anspruchs ergeht. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Indem der Senat die Abweisung des Landgerichts teilweise bestätigt und im Übrigen selbst ein Grundurteil erlässt, entscheidet der Senat, wie von § 301 Abs. 2 Satz 2 ZPO vorgesehen, insgesamt über den Grund des Anspruchs. Die Zurückverweisung erfolgt lediglich hinsichtlich des Betragsverfahrens nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO. Die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen besteht deswegen insbesondere auch nicht hinsichtlich einzelner relevanter Fragen der Beurteilung des Kartellverstoßes, des Verschuldens, der Kartellbetroffenheit, der Schadensermittlung, der Vorteilsausgleichung und der Verjährung. Denn diese Fragen spielen nicht sowohl beim Anspruchsgrund als auch der Anspruchshöhe eine Rolle, sondern nur entweder beim Anspruchsgrund oder bei der Anspruchshöhe. Zwar könnte durch eine Teilaufhebung und -zurückverweisung ein Teil der Beschaffungsvorgänge Gegenstand einer Revision beim Bundesgerichtshof werden, während die übrigen Beschaffungsvorgänge wieder beim Landgericht anhängig wären. Aber in diesem Fall wäre hinsichtlich der Beschaffungsvorgänge, die aufgrund der Teilaufhebung und -zurückverweisung wieder beim Landgericht anhängig wären, Rechtskraft hinsichtlich des Anspruchsgrundes eingetreten. Die verbleibende Gefahr widersprechender Entscheidungen, wenn nur hinsichtlich eines Teils des Rechtsstreits ein Rechtsmittel eingelegt wird, ist in den Rechtsmittelvorschriften angelegt und deswegen insoweit hinzunehmen.
Im Rahmen der für die Anwendung von § 538 Abs. 2 Satz 1 ZPO erforderlichen Ermessensausübung (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 01.02.2010, II ZR 209/08, juris, Rn. 16) ist zu berücksichtigen, dass trotz der mit einer Zurückverweisung verbundenen Verteuerung und Verzögerung des Rechtsstreits eine Zurückverweisung an das Landgericht hier ausnahmsweise geboten ist, weil eine aufwändige und umfangreiche Beweisaufnahme zum Betrag des Anspruchs durchzuführen ist.
Bei der zu treffenden Ermessensentscheidung ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die Entscheidung der Sache durch das Berufungsgericht als Regelfall (§ 538 Absatz 1 ZPO) und die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Ausgangsgericht als Ausnahmefall bewertet, der nur unter den Voraussetzungen des § 538 Absatz 2 ZPO in Betracht kommt. Weiter ist bei der Ermessensentscheidung zu erwägen, dass eine Zurückverweisung der Sache in aller Regel zu einer Verteuerung und Verzögerung des Rechtsstreits und zu weiteren Nachteilen führt und dies den schützenswerten Interessen der Parteien entgegenstehen kann (BGH, Urteil vom 10.03.2005, VII ZR 220/03, juris, Rn. 17).
Auch in Anbetracht des Umstands, dass mit der Zurückverweisung an das Landgericht weitere Kosten für die Parteien verbunden sind, hält es der Senat jedoch für angemessen, dass die erforderliche Beweisaufnahme durch die erste Instanz durchgeführt wird. Dies steht im Einklang mit dem Antrag des beklagten Landes. Die Klägerin hat keine Gesichtspunkte vorgetragen, die es rechtfertigen würden, dem beklagten Land in Bezug auf das Betragsverfahren die erste Tatsacheninstanz zu nehmen. In einer solchen Fallkonstellation ist es ermessensgerecht, den Rechtsstreit an die erste Instanz zurückzuverweisen (BGH, Urteil vom 16.10.2015, V ZR 120/14, juris, Rn. 14). Zudem unterliegt neuer Vortrag nur in der ersten Instanz nicht den Bindungen des § 531 Absatz 2 ZPO, was vorliegend beiden Parteien zugutekommen kann.
IV.
Die Kostenentscheidung ist dem Landgericht vorbehalten, da der endgültige Erfolg der Berufung erst nach der abschließenden Entscheidung beurteilt werden kann.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO. Auch im Falle einer Aufhebung und Zurückverweisung ist im Hinblick auf die §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit geboten (Götz in MüKo/ZPO, 6. Aufl. 2020, § 704, Rn. 6). Eine Abwendungsbefugnis nach § 711 ZPO kommt dabei nicht in Betracht. Denn nach § 717 Abs. 1 ZPO entfällt die vorläufige Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils mit der Verkündung des vorliegenden Urteils, so dass es ab diesem Zeitpunkt nichts mehr abzuwenden gibt (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.08.1985, 15 U 170/84, JurBüro 1985, 1729, 1730; OLG München, Urteil vom 08.09.2021, 10 U 546/21, BeckRS 2021, 27916, Rn. 16, beck-online).
Die Revision wird unbeschränkt zugelassen.
Der Streitwert ergibt sich aus § 39 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 und 4 RDG
§§ 3, 10 RDG
§ 32b GWB
§ 3 RDG
§ 134 BGB
§ 4 RDG
§ 287 ZPO
§ 1 GWB
§ 156 ZPO
§ 398 BGB
§ 11 RDG
§ 411a ZPO
§ 142 ZPO
§ 33g GWB
§ 46 BWaldG
§ 2 GWB
§ 40 BWaldG
§ 18 GWB
§ 65 LWaldG
§ 33 GWB
§ 286 ZPO
§ 31 BGB
§ 831 BGB
§ 242 BGB
§ 33c GWB
§ 32 GWB
§ 167 ZPO
§ 199 BGB
§ 33h GWB
§ 249 BGB
§ 399 BGB
§ 33a GWB
§ 3 a RVG
§ 93 ZPO
§ 34 RVG
§ 538 ZPO
§ 301 ZPO
§ 318 ZPO
§ 711 ZPO
§ 3 Abs. 2 LWaldG
§ 3 Abs. 3 LWaldG
§ 4 Satz 1 RDG
§ 520 Abs. 3 Nr. 2, 3, 513 Abs. 1 ZPO
§ 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO
§ 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO
§ 4 S. 1 RDG
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 33 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 2 Abs. 1 RDG
§ 2 Abs. 2 RDG
§ 10 Abs. 1 Nr. 1 RDG
§ 2 Abs. 2 Satz 1 RDG
§ 11 Abs. 1 RDG
§ 12 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 RDG
§ 13b Abs. 1 Nr. 3 lit. d RDG
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 43a Abs. 4 BRAO
§ 2 Abs. 2 S. 1 RDG
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 32b Abs. 1 GWB
§ 1 Nr. 1 LWaldG
§ 46 Abs. 1 Satz 1 BWaldG
§ 47 Abs. 1 Satz 4 LWaldG
§ 47 Abs. 2 LWaldG
§ 47 Abs. 2 Satz 2 LWaldG
§ 33a Abs. 4 GWB
§ 47 Abs. 2 Satz 1 LWaldG
§ 32b Abs. 2 GWB
§ 33 Abs. 1 GWB
§ 269 Abs. 1 ZPO
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 14 Abs. 2 UStG
§ 14 Abs. 2 Satz 2 UStG
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 852 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 3 BGB
§ 6 Abs. 4 EGBGB
§ 33 Abs. 5 GWB
§ 33 Abs. 4 GWB
§ 32 Abs. 1 GWB
§ 33 Abs. 6 Satz 2 GWB
§ 33h Abs. 6 GWB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 280 Abs. 2, 286 BGB
§ 3a Abs. 3 Satz 1 RVG
§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO
§ 301 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 301 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 538 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 538 Absatz 1 ZPO
§ 538 Absatz 2 ZPO
§ 531 Absatz 2 ZPO
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 775 Nr. 1, 776 ZPO
§ 717 Abs. 1 ZPO
§ 39 Abs. 2 GKG
Art. 101 und 102 AEUV
Art. 101 AEUV
Art. 101 Abs. 1 AEUV
Art. 81 EGV
Art. 101 oder 102 AEUV
Art. 85 EGV
Art. 9 VO
Art. 16 VO
Art. 2 FKVO
Art. 101 Abs. 3 AEUV
Art. 6 Abs. 1 VO
Art. 81 Abs. 3 EVG
Artikel 101 Absatz 3 AEUV
Artikel 101 AEUV
Art. 106 Abs. 2 AEUV
Art. 106 Abs. 2 Satz 1 AEUV
Art. 86 EGV
Art. 106 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 1190
NZBau 2018, 237
30 O 176/19
V ZB 10/18
II ZR 84/20
VIII ZR 285/18
1 BvL 7/14
1 BvR 1375/14
29 U 1319/20 K
VII ZR 230/06
XI ZR 264/13
IX ZR 241/14
8 O 7/20
9 VO 1/20
16 VO 1/20
VI Kart 10/15
1 VO 17/62
9 VO (EG) 1/20
II ZR 167/84
VI ZR 328/18
V ZR 170/01
VIII ZR 212/07
IX ZR 197/14
5 U 159/02
24 U 64/03
5 U 123/07
XI ZR 305/14
II ZR 209/08
VII ZR 220/03
V ZR 120/14
15 U 170/84
10 U 546/21