Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-01-09, Aktenzeichen 7 K 337.10
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:0109.7K337.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Wortlaut des § 22 LBhVO, der in § 22 Satz 1 LBhVO von Arzneimitteln spricht legt nahe, den verwendeten Begriff im Sinne des Arzneimittelrechts zu verstehen, weil einzig dieses eine gesetzgeberische Definition liefert.(Rn.20)
Verfahrensgang
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Beihilfefähigkeit eines Medizinprodukts.
Die 64-jährige Klägerin ist Ruhestandsbeamtin des Beklagten. Sie ist mit einem Bemessungssatz von 70 % beihilfeberechtigt. Mit Schreiben vom 5. März 2010 beantragte sie unter anderem die Gewährung von Beihilfe für fünf Injektionen mit dem Hyaluronsäurepräparat „Ostenil“. Diese hatte sie zur Behandlung einer beidseitigen Gonarthrose (Kniegelenksarthrose) im Januar und Februar 2010 von ihrem Arzt erhalten, der ihr hierfür insgesamt 437,- € in Rechnung gestellt hatte.
Das Landesverwaltungsamt Berlin lehnte die begehrte Beihilfe mit Bescheid vom 14. April 2010 mit der Begründung ab, Hyaluronsäurepräparate seien grundsätzlich nicht verschreibungspflichtig und daher nicht erstattungsfähig.
Den hiergegen gerichteten Widerspruch der Klägerin, in welchem sie darauf verwies, dass für frühere Injektionen mit demselben Mittel Beihilfe anstandslos bewilligt worden sei, wies das Landesverwaltungsamt mit Widerspruchsbescheid vom 7. Oktober 2010 zurück. Bei dem Hyaluronsäurepräparat „Ostenil“ handele es sich nicht um ein Arzneimittel, sondern um ein Medizinprodukt. Nach der hierfür maßgeblichen Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Versorgung von Arzneimitteln in der vertragsärztlichen Versorgung sei „Ostenil“ nicht erstattungsfähig, weil es in der abschließenden Aufzählung über verordnungsfähige Medizinprodukte in der Anlage V dieser Richtlinie nicht genannt werde. Aus früheren, anders lautenden Beihilfefestsetzungen könne sich für die Klägerin ein Anspruch nicht ergeben.
Mit der am Montag, dem 8. November 2010 beim Verwaltungsgericht Berlin eingegangenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Sie meint, Präparate mit dem Wirkstoff Hyaluronsäure seien Arzneimittel und beruft sich dabei auf Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 5. März 2010 sowie des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 11. März 2010.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter teilweiser Aufhebung des Bescheides des Landesverwaltungsamtes Berlin vom 14. April 2010 und unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 7. Oktober 2010 zu verpflichten, ihr weitere Beihilfe in Höhe von 305,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Zustellung der Klageschrift zu gewähren.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung verweist er insbesondere auf den Widerspruchsbescheid. Ergänzend führt er aus: Zwar bestünden keine Bedenken gegen die therapeutische Interventionsbedürftigkeit der hier vorliegenden Kniegelenksarthrose sowie den therapeutischen Nutzen der Behandlung mit dem Präparat „Ostenil“. Indes handele es sich gemäß der genannten Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses um ein nicht verordnungsfähiges Medizinprodukt. Deshalb sei das Präparat nicht erstattungsfähig. Auch ein Fall einer ausnahmsweise zulässigen Verordnung sei nicht gegeben. Die verbleibende Lücke sei auch vor der verfassungsrechtlichen Fürsorgepflicht des Dienstherrn nicht zu beanstanden; insbesondere würden die finanziellen Möglichkeiten der Klägerin nicht überstiegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Beihilfevorgang des Beklagten, der vorgelegen hat und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen ist, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere gemäß der Frist des § 74 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) eingelegte Verpflichtungsklage, über die im Einverständnis der Beteiligten nach § 87 a Abs. 2, Abs. 3 VwGO der Berichterstatter entscheiden konnte, ist nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Gewährung der begehrten Beihilfe. Der dies versagende Bescheid des Landesverwaltungsamtes Berlin ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin daher nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Für die rechtliche Beurteilung beihilferechtlicher Streitigkeiten ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen maßgeblich, für die Beihilfen verlangt werden (st. Rspr., vgl. zuletzt etwa: BVerwG, Urteil vom 8. November 2012 – 5 C 4/12 – juris Rn. 12 m.w.N.).
Für Aufwendungen – die wie hier – nach Ablauf des März 2009 entstanden sind, ist die formell-gesetzliche Rechtsgrundlage für den Beihilfeanspruch mithin § 76 des Landesbeamtengesetzes Berlin (LBG) in der Fassung vom 19. März 2009 (GVBl. S. 70). Gemäß § 76 Abs. 2 Nr. 1 LBG erhalten Beihilfeberechtigte – wie hier die Klägerin als Versorgungsempfängerin des Beklagten, die mit einem Bemessungssatz vom 70 % beihilfeberechtigt ist (§ 76 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 Nr. 2 LBG) – eine Beihilfe zu den notwendigen und der Höhe nach angemessenen Aufwendungen in Krankheits- und Pflegefällen. Gemäß § 76 Abs. 11 Satz 1 LBG kann der Senat von Berlin die Einzelheiten der Beihilfegewährung durch Rechtsverordnung regeln. Dabei kann er auch den völligen oder teilweisen Ausschluss von Arzneimitteln in Anlehnung an das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch festlegen (§ 76 Abs. 11 Satz 2 LBG).
Dieser Ermächtigung folgend hat der Senat von Berlin die Verordnung über die Gewährung von Beihilfen in Krankheits-, Pflege-, Geburts- und sonstigen Fällen (Landesbeihilfeverordnung – LBhVO) vom 8. September 2009 (GVBl. S. 436) mit Wirkung vom 1. Oktober 2009 in Kraft gesetzt. In § 22 Satz 1 LBhVO in der hier maßgeblichen Fassung vom 8. Mai 2012 (GVBl. S. 138) hat der Verordnungsgeber einerseits festgelegt, dass Aufwendungen für die von einem Arzt aus Anlass einer Krankheit nach Art und Umfang schriftlich verordneten oder bei einer ambulanten Behandlung verbrauchten Arzneimittel beihilfefähig sind. Andererseits hat er in § 22 Satz 2 LBhVO normiert, dass § 31 Abs. 1 Satz 2 und 3 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch (SGB V) entsprechend gilt. Nach Satz 2 dieser Vorschrift hat der Gemeinsame Bundesausschuss in den Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V festzulegen, in welchen medizinisch notwendigen Fällen Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die als Medizinprodukte nach § 3 Nr. 1 oder Nr. 2 des Medizinproduktegesetzes zur Anwendung am oder im menschlichen Körper bestimmt sind, ausnahmsweise in die Arzneimittelversorgung einbezogen werden. Nach Satz 3 gilt § 34 Abs. 1 Satz 6 SGB V für verschreibungspflichtige und nicht verschreibungspflichtige Medizinprodukte nach Satz 2 entsprechend.
Der Gemeinsame Bundesausschuss hat in § 27 Abs. 1 seiner Richtlinie über die Verordnung von Arzneimitteln in der vertragsärztlichen Versorgung (AM-RL) in der Fassung vom 18. Dezember 2008 / 22. Januar 2009 (Bundesanzeiger Nr. 49 vom 31. März 2009) festgelegt, dass Medizinprodukte von der Versorgung im System der gesetzlichen Krankenversicherung grundsätzlich ausgeschlossen sind (Satz 1), wenn sie nicht nach den Bestimmungen dieser Richtlinie in medizinisch notwendigen Fällen ausnahmsweise einbezogen sind (Satz 2). Die nach dieser Richtlinie verordnungsfähigen Medizinprodukte sind abschließend in Anlage V dieser Richtlinie gelistet (§ 27 Abs. 8 Satz 1 AM-RL). „Ostenil“ ist dort nicht aufgeführt.
1.
An diesen Vorschriften gemessen sind die Aufwendungen der Klägerin für das Hyaluronsäurepräparat „Ostenil“ nicht beihilfefähig.
Zwar wurde das Präparat bei der ambulanten Behandlung einer Kniegelenksarthrose, mithin aus Anlass einer Krankheit, durch einen Arzt verbraucht; über die Notwendigkeit der Behandlung mit „Ostenil“ besteht zwischen den Beteiligten auch kein Dissens.
„Ostenil“ ist jedoch – auch unter Zugrundelegung eines spezifischen beihilferechtlichen Verständnisses – kein Arzneimittel im Sinne des § 22 Satz 1 und Satz 2 LBhVO (anderer Ansicht: VG Berlin, Urteil vom 13. Juli 2012 – 5 K 51.11 – juris Rn. 17 f.; anderer Ansicht auch: OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 10. November 2011 – 10 A 10670/11 – juris Rn. 25 ff. zum weitgehend gleichlautenden § 22 Abs. 1 der Bundesbeihilfeverordnung vom 13. Februar 2009 in der Fassung vom 17. Dezember 2009 – BBhV Dez. 2009; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22. August 2012 – 2 S 2076/11 – juris Rn. 31 f. zur ähnlichen vom Bundesministerium des Innern erlassenen allgemeinen Verwaltungsvorschrift über die Gewährung von Heilfürsorge für Polizeivollzugsbeamte der Bundespolizei vom 6. November 2005; Bayerischer VGH, Urteil vom 5. März 2010 – 14 BV 08.1013 u.a. – juris Rn. 17 ff. zur BhV).
a)
Der Wortlaut des § 22 LBhVO, der in § 22 Satz 1 LBhVO von Arzneimitteln spricht (und im Übrigen in Satz 2 auf § 31 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V verweist), legt zwar nahe, den verwendeten Begriff im Sinne des Arzneimittelrechts zu verstehen, weil einzig dieses eine gesetzgeberische Definition liefert. Danach wäre „Ostenil“ kein Arzneimittel, sondern ein (arzneimittelähnliches) Medizinprodukt. Das Präparat unterfiele mithin dem für Medizinprodukte geltenden Regelungsregime des § 22 Satz 2 LBhVO i.V.m. § 31 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V und nicht dem die Arzneimittel regelnden § 22 Satz 1 LBhVO. Die Norm ist gleichwohl nicht eindeutig und daher auslegungsfähig und -bedürftig.
Der Begriff des Arzneimittels ist im Berliner Landesbeihilferecht weder in § 22 oder an anderer Stelle der LBhVO noch im LBG legal definiert. Im Gegensatz dazu bestimmt die Bundesbeihilfeverordnung vom 13. Februar 2009 in der Fassung vom 8. September 2012 (BBhV 2012) – nach der Begründung des Verordnungsgebers jedoch lediglich aus Gründen der Klarstellung des schon immer Gewollten – nunmehr ausdrücklich, dass Arzneimittel nur solche im Sinne des § 2 des Arzneimittelgesetzes sind (vgl. § 22 Abs. 1 Nr. 1 BBhV 2012). Diese werden in § 22 Abs. 1 Nr. 4 BBhV 2012 eindeutig von den Medizinprodukten abgrenzt, die zudem in Anlage 4 zur BBhV 2012 abschließend aufgelistet sind.
Der Begriff steht in § 22 Satz 1 LBhVO zudem für sich allein. Anders als beispielsweise im Beihilferecht des Landes Nordrhein-Westfalen, wo die entsprechende Norm den klarstellenden Zusatz „zugelassene(n) Arzneimittel“ enthält (vgl. § 4 Abs. 1 Nr. 7 der dortigen Beihilfeverordnung in der Fassung vom 9. Dezember 2011; vgl. hierzu auch: OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 21. Februar 2011 – 1 A 308/09 – juris Rn. 33 ff.), kann mithin aus dem Zusammenspiel der Worte eine nähere Bestimmung ebenfalls nicht abschließend gewonnen werden.
Auch der Verweis des § 22 Satz 2 LBhVO auf § 31 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V definiert den Begriff (im Umkehrschluss) jedenfalls nicht gesetzlich. Der Begriff des Arzneimittels ist im – das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung regelnden – SGB V nämlich ebenfalls nicht definiert (BSG, Urteil vom 3. Juli 2012 – B 1 KR 23/11 R – juris Rn. 12 m.w.N).
Eine Legaldefinition liefert jedoch § 2 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über den Verkehr mit Arzneimitteln (Arzneimittelgesetz – AMG) in der hier maßgeblichen Neufassung vom 12. Dezember 2005 (BGBl. I. S. 3394). Nach dieser Vorschrift ist ein Arzneimittel unter anderem zunächst ein Stoff, der zur Anwendung im menschlichen Körper bestimmt ist und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Linderung menschlicher Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt ist. Gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG ist ein solcher Stoff gleichwohl dann kein Arzneimittel im Sinne dieses Gesetzes, wenn er (auch) ein Medizinprodukt im Sinne des § 3 des Gesetzes über Medizinprodukte (Medizinproduktegesetz – MPG) in der hier maßgeblichen Neufassung vom 7. August 2002 (BGBl. I. S. 3146) ist. Gemäß § 3 Nr. 1 a) und c) MPG ist ein Medizinprodukt ein Stoff oder eine Zubereitung aus Stoffen, der vom Hersteller zur Anwendung für Menschen mittels seiner Funktion zum Zwecke der Behandlung oder Linderung von Krankheiten bzw. der Veränderung des anatomischen Aufbaus oder eines physiologischen Vorgangs zu dienen bestimmt ist und dessen bestimmungsgemäße Hauptwirkung im menschlichen Körper weder durch pharmakologisch oder immunologisch wirkende Mittel noch durch Metabolismus erreicht wird, deren Wirkungsweise aber durch solche Mittel unterstützt werden kann. Danach wäre „Ostenil“ kein Arzneimittel im spezifisch arzneimittelrechtlichen Sinn, sondern ein arzneimittelähnliches Medizinprodukt. Sein Wirkstoff Hyaluronsäure wirkt nämlich weder pharmakologisch, immunologisch noch durch Metabolismus, sondern mechanisch (vgl. auch: VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22. August 2012 – 2 S 2076/11 – juris Rn. 30 m.w.N.). Daher und weil es nicht der Erstellung einer medizinischen Diagnose dient, ist es auch nicht von der Rückausnahme des § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG erfasst.
Obgleich die Heranziehung der arzneimittelrechtlichen Definition danach nahe liegt, hat der Berliner Verordnungsgeber dies im Normwortlaut jedenfalls nicht ausdrücklich verankert. Aus sich heraus ist der Begriff jedoch nicht abschließend eindeutig. Ihm allein lässt sich mithin nicht endgültig entnehmen, ob er nur Arzneimittel im Sinne des § 2 AMG meint (enger Arzneimittelbegriff) oder auch Medizinprodukte im Sinne von § 3 MPG erfasst (weiter Arzneimittelbegriff).
b)
Vor diesem – historisch überkommenen – definitorischen Defizit hat die Rechtsprechung für den Geltungsbereich der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für Beihilfen in Krankheits-, Pflege- und Geburtsfällen (Beihilfevorschriften – BhV) vom 1. November 2001 (GMBl. S. 918) rechtsfortbildend entwickelt, Arzneimittel seien Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die dazu bestimmt sind, durch Anwendung am oder im menschlichen Körper Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen (BVerwG, Urteil vom 30. Mai 1996 – 2 C 5.95 – juris Rn. 16). Die Legaldefinition in § 2 Abs. 1 AMG diente dabei als Ausgangspunkt für die Begriffsbestimmung, habe mit Rücksicht auf den andersartigen Regelungszweck jedoch nicht ohne weiteres auf das Beihilferecht übertragen werden können. Zweck des Arzneimittelgesetzes sei es nämlich, im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung für die Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln zu sorgen (§ 1 AMG). Demgegenüber gehe es bei der Beihilfe um die Beteiligung des Dienstherrn an den Kosten der Krankenbehandlung der Beamten/Ruhestandsbeamten und ihrer Angehörigen (BVerwG a.a.O.; BayVGH, Beschluss vom 12. Januar 2011 – 14 B 10.1975 – juris Rn. 17).
Demgemäß war der von der Rechtsprechung zugrundegelegte Begriff des Arzneimittels im Sinne der BhV weiter gefasst als der des AMG und umfasste auch Medizinprodukte im Sinne des MPG wie hier das Präparat „Ostenil“, die nach § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG keine Arzneimittel im Sinne des AMG sind (OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 28. Oktober 2011 – 6 N 9.10 – BA S. 3 f. und vom 10. August 2009 – 4 N 24.09 – BA S. 2 ff.).
An diesem tradierten Begriffsverständnis habe sich nach Einschätzung des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz (Urteil vom 11. November 2011 – 10 A 10670/11 – Juris Rn. 27-32; anderer Ansicht: VG Stuttgart, Urteil vom 16. Mai 2011 – 12 K 4536/10 – juris Rn. 22) weder mit dem Inkrafttreten des § 22 Satz 2 BBhV Dez. 2009, der mit dem hier maßgeblichen § 22 Satz 2 LBhVO weitgehend gleichlautend war, noch – gemäß der Entscheidung der 5. Kammer des Verwaltungsgerichts Berlin (Urteil vom 13. Juli 2012 – 5 K 51.11 – juris Rn. 17 ff.) – unter der LBhVO etwas geändert.
c)
Dieses hergebrachte Verständnis auch auf § 22 LBhVO anzuwenden, widerspricht jedoch der Struktur des § 22 LBhVO, die die Systematik des § 31 SGB V nachzeichnet. Im Übrigen liefe der systematische Verweis auf das Recht der Gesetzlichen Krankenversicherung unter Anwendung der tradierten beihilferechtlichen Begriffsdefinition weitgehend leer (so auch: OVG Rheinland-Pfalz a.a.O. Rn. 32; VG Berlin a.a.O. juris Rn. 21); es ist jedoch grundsätzlich geboten, eine Norm so auszulegen, dass ihr unter Wahrung der Wortlautgrenze bestmögliche Anwendung verschafft werden kann.
Die Struktur des § 22 LBhVO lässt erkennen, dass der Verordnungsgeber in Satz 1 analog § 31 Abs. 1 Satz 1 SGB V die Arzneimittel im engeren Sinne und in Satz 2 die Medizinprodukte geregelt hat. Dies macht der Verweis des § 22 Satz 2 LBhVO nur auf die Sätze 2 und 3 des § 31 Abs. 1 SGB V hinreichend deutlich. In diesen Sätzen sind ausdrücklich – und in Abgrenzung von § 31 Abs. 1 Satz 1 SGB V, der sich auf Arzneimittel bezieht – nur die (verschreibungspflichtigen und nicht verschreibungspflichtigen) Medizinprodukte genannt. Für diese ist geregelt, dass sie im Recht der Gesetzlichen Krankenversicherung grundsätzlich nicht erstattungsfähig sind, soweit der Gemeinsame Bundesausschuss dies in seinen Richtlinien nicht ausnahmsweise anderweitig bestimmt hat.
Im Gegensatz dazu sind Arzneimittel gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 SGB V von der Leistungspflicht der Gesetzlichen Krankenversicherung grundsätzlich umfasst. Nach der neueren sozialgerichtlichen Rechtsprechung sind Arzneimittel gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 SGB V jedoch nur solche, die mindestens Arzneimittel im Sinne des AMG sind. (Arzneimittelähnliche) Medizinprodukte unterfallen daher nur dem Regelungsregime des § 31 Abs. 1 Satz 2 SGB V (BSG, Urteil vom 3. Juli 2012 – B 1 KR 23/11 R – juris Rn. 12 m.w.N.; mit einem abweichenden sozialrechtlichen Verständnis: OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 10. November 2011 – 10 A 10670/11 – juris Rn. 32; VG Berlin, Urteil vom 13. Juli 2012 – 5 K 51.11 – juris Rn. 20).
d)
Dieses, der Normsystematik folgende Verständnis entspricht schließlich auch dem erkennbaren Willen des Berliner Gesetz- und Verordnungsgebers. Der Senat von Berlin wollte in Erfüllung der gesetzlichen Ermächtigung und Direktive des § 76 Abs. 11 Satz 2 LBG die im Recht der Gesetzlichen Krankenversicherung geltenden Regelungen zur Erstattung von Arzneimitteln und Medizinprodukten wirkungsgleich auf die Beihilfe übertragen (vgl. zum Leitmotiv der wirkungsgleichen Übertragung auch: BVerwG, Urteil vom 8. November 2012 – 5 C 4/12 – juris).
Dabei hat er sich im Wesentlichen des Mittels bedient, die bundesrechtlichen Regeln nachzuvollziehen. Hier wie dort waren und sind Medizinprodukte von der Erstattung jedoch im Ergebnis grundsätzlich ausgeschlossen. Anders als die überwiegende verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung sind sowohl der Bundes- als auch der Landesgesetzgeber stets davon ausgegangen, dass der Arzneimittelbegriff im Beihilferecht wie im Recht der Gesetzlichen Krankenversicherung dem arzneimittelrechtlichen Begriff entspricht (vgl. bspw. Ziff. 22.3 und 22.4 der AV LBhVO vom 29. Juni 2011). Die Frage eines „Systemwechsels“ – den das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (a.a.O.) vermisst – stellte sich für den Beihilfegesetzgeber mithin nicht.
Dass die Nachvollziehung der bundesrechtlichen Regeln weder in der Verordnung noch in der ihr zugrundeliegenden Begründung (vgl. die Senatsvorlagen über den Erlass der LBhVO – Verordnung Nr. 16/190 vom 8. September 2009, Abg-Drs. 16/2631 S. 103 f. – und über den Erlass der Ersten Verordnung zur Änderung der LBhVO – Verordnung Nr. 17/037 vom 8. Mai 2012, Abg-Drs. 17/0332 S. 33 – in denen auf jeweils bereits außer Kraft getretene Fassungen des § 31 SGB V Bezug genommen zu werden scheint) handwerklich formvollendet geglückt ist, macht das Gewollte nicht unbeachtlich. Sinn und Zweck der dynamischen Verweisung in § 22 Satz 2 LBhVO ist es, einen Gleichklang mit dem Leistungskatalog der Gesetzlichen Krankenversicherung herzustellen, indem die Gewährung von Beihilfe für Medizinprodukte von der Entscheidung des Gemeinsamen Bundesausschusses abhängig gemacht wird, ob das betreffende Medizinprodukt erstattungsfähig ist oder nicht.
Diese, vom Berliner Beihilfeverordnungsgeber gewählte Methode der dynamischen Verweisung in das SGB V, die ihrerseits mit einer weiteren Befugnisdelegation zur konkreten Festlegung der Erstattungsfähigkeit von Medizinprodukten auf den Gemeinsamen Bundesausschuss einhergeht, zeigt zwar einen Mangel an eigener Gestaltung, begegnet deshalb indes noch keinen durchgreifenden Bedenken. Zwar hat der Berliner Verordnungsgeber sich seines eigentlichen Regelungsauftrags weitgehend begeben. Ein endgültiger Kompetenzverlust ist jedoch nicht eingetreten, da der Senat von Berlin die Möglichkeit hat, die Festlegungen des Gemeinsamen Bundesausschusses fortlaufend zu überprüfen und gegebenenfalls mit abweichenden Regelungen zu reagieren. In der Sache erscheint es auch sinnvoll, die maßgeblich auf den medizinischen Nutzen abstellende Betrachtung grundsätzlich dem Gemeinsamen Bundesausschuss als dem hierfür mit personellem Sachverstand ausgestatteten Fachgremium zu überlassen und dessen Festlegungen lediglich zu überprüfen.
Nach all dem ist „Ostenil“ ist kein Arzneimittel im Sinne des § 22 Satz 1 LBhVO, sondern ein Medizinprodukt gemäß § 22 Satz 2 LBhVO.
2.
Als solches hat es der Gemeinsame Bundesausschuss nicht in die Liste nach § 27 Abs. 8 Satz 1 AM-RL der ausnahmsweise erstattungsfähigen Medizinprodukte aufgenommen (vgl. Anlage V zur AM-RL). Hieran fühlt sich das Gericht gebunden, insbesondere liegt kein Fall des so genannten Systemversagens vor (anderer Ansicht: VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22. August 2012 – 2 S 2076/11 – juris Rn. 36 ff.). Ein Anspruch ergibt sich mithin auch nicht aus aus höherrangigem Recht.
Ein Systemversagen wegen Untätigkeit des Gemeinsamen Bundesausschusses kann nach allgemeinen sozialrechtlichen Grundsätzen bei arzneimittelähnlichen Medizinprodukten bewirken, dass Versicherte so zu stellen sind, als habe der Gemeinsame Bundesausschuss das begehrte Medizinprodukt gelistet, wenn er grundlos willkürlich untätig geblieben ist und jede andere Entscheidung unvertretbar, also willkürlich wäre (BSG, Urteil vom 3. Juli 2012 – B 1 KR 23/11 R – juris Rn. 29 m.w.N.). Zwar mag – wie der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (a.a.O.) überzeugend ausführt – zutreffen, dass der Gemeinsame Bundesausschuss sich inhaltlich noch nicht ausreichend mit der fachlichen Diskussion um die medizinische Wirksamkeit von Hyaluronsäurepräparaten befasst hat. Gleichwohl konzediert auch der Verwaltungsgerichtshof, dass über die medizinische Wirksamkeit in der Wissenschaft keine Einigkeit besteht. Angesichts dessen ist nicht ersichtlich, dass die den verfahrensrechtlichen Vorgaben der AM-RL entsprechende Entscheidung des Gemeinsamen Bundesausschusses, Hyaluronsäurepräparate nicht zu listen, willkürlich ist (so auch: BSG a.a.O. Rn. 31 ff. m.w.N.).
3.
Ein Anspruch auf Aufwendungsersatz ergibt sich schließlich auch dann nicht, wenn der Beklagte zuvor – wie von der Klägerin behauptet – die Kosten für die Behandlung mit Hyaluronsäurepräparaten übernommen haben sollte. Eine durch Verwaltungsakt auf Dauer bewilligte Kostenübernahme ist nämlich nicht ersichtlich. Die Übernahme von Behandlungskosten ist vielmehr eine Einzelfallentscheidung, die im Regelfall nachträglich und nur auf die einzelne Behandlung bezogen erfolgt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung. Die Zulassung der Berufung erfolgt gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf 305,90 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 22 LBhVO
§ 2 AMG
§ 3 MPG
§ 1 AMG
§ 31 SGB V
§ 22 Satz 1 LBhVO
§ 74 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 87 a Abs. 2, Abs. 3 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 76 des Landesbeamtengesetzes
§ 76 Abs. 2 Nr. 1 LBG
§ 76 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 Nr. 2 LBG
§ 76 Abs. 11 Satz 1 LBG
§ 76 Abs. 11 Satz 2 LBG
§ 22 Satz 2 LBhVO
§ 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V
§ 34 Abs. 1 Satz 6 SGB V
§ 22 Satz 1 und Satz 2 LBhVO
§ 31 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V
§ 22 Abs. 1 Nr. 1 BBhV
§ 22 Abs. 1 Nr. 4 BBhV
§ 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG
§ 2 Abs. 1 AMG
§ 22 Satz 2 BBhV
§ 31 Abs. 1 Satz 1 SGB V
§ 31 Abs. 1 SGB V
§ 31 Abs. 1 Satz 2 SGB V
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 3 Nr. 1 oder Nr. 2 des Medizinproduktegesetzes
§ 22 Abs. 1 der Bundesbeihilfeverordnung
§ 2 des Arzneimittelgesetzes
§ 4 Abs. 1 Nr. 7 der dortigen Beihilfeverordnung
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 7 B 10.14
5 C 9/14
5 C 4/12
5 K 51.11
10 A 10670/11
2 S 2076/11
14 BV 08.10
1 A 308/09
B 1 KR 23/11 R
2 C 5.95
14 B 10.19
6 N 9.10
4 N 24.09
12 K 4536/10