Landgericht Saarbrücken (Saarland, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-04-09, Aktenzeichen 12 O 320/19

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Daimler AG hat den Fahrzeugkäufer dadurch getäuscht, dass sie einen Motor mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung entwickelt und sodann die Fahrzeuge mit einer erschlichenen Typgenehmigung zwecks Weiterveräußerung an Endkunden in den Verkehr gebracht hat.(Rn.26)
2. Die im Fahrzeug eingesetzte Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung stellt eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 dar.(Rn.28)
3. Es handelt sich zwar nicht um eine Prüfstandserkennung, aber doch um eine unzulässige Abschalteinrichtung, deren Parameter so eng konfiguriert sind, dass sie vornehmlich unter Prüfstandsbedingungen zum Einsatz kommt.(Rn.29)
4. Weder handelt es sich um eine Abschalteinrichtung, die notwendig ist, um den Motor vor einer Beschädigung oder einem Unfall zu schützen und den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, noch um eine Abschalteinrichtung, die nicht länger arbeitet, als dies zum Anlassen des Motors erforderlich ist.(Rn.50)
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 17.263,37 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.10.2019 zu zahlen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Mercedes-Benz GLK 220 CDI 4Matic mit der Fahrzeugidentifikationsnummer .... Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 31% und die Beklagte zu 69%.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagte als Herstellerin Ansprüche wegen einer behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtung in seinem Fahrzeug Mercedes-Benz GLK 220 CDI 4Matic, Erstzulassung 21.6.2013, geltend.
Der Kläger erwarb mit Bestellung vom 27.11.2014 bei der Niederlassung der Beklagten in ... das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer damaligen Laufleistung von 49.063 km zu einem Kaufpreis von 35.000,00 €. Das Fahrzeug wurde dem Kläger am 3.12.2014 übergeben.
Auf Vermittlung der Niederlassung der Beklagten schloss er am 27.11.2014 mit der ... Bank AG zur Finanzierung des Kaufpreises einen Darlehensvertrag. Danach sollte der Kläger, unter Berücksichtigung einer Anzahlung von 12.000,00 €, beginnend mit Januar 2015 36 Raten zu je 214,46 € und eine Schlussrate von 17.850,00 € zahlen, die im Dezember 2017 fällig wurde. Zur Sicherung des Darlehens wurde das Fahrzeug an die ... Bank AG übereignet. Zusammen mit dem Darlehensvertrag schloss der Kläger eine „Zusatzvereinbarung über die Rückkaufbedingungen eines PKW im Rahmen der Plus 3 Finanzierung – Verbraucher –“, wonach sich die Beklagte verpflichtete, das streitgegenständliche Fahrzeug auf Wunsch des Kunden zum Zeitpunkt der Fälligkeit der letzten Darlehensrate zurückzukaufen. Die Höhe des Rückkaufpreises wurde auf 17.850,00 € festgelegt, die Laufleistung des Fahrzeugs mit 109.063 km bei einer Laufzeit von 36 Monaten angegeben. Über die letzte Rate des Darlehensvertrags vom 27.11.2014 in Höhe von 17.850,00 € schloss der Kläger am 15.11.2017 einen weiteren Darlehensvertrag mit der ... Bank AG. Das Fahrzeug wurde weiterhin zur Sicherung des Darlehens an die ... Bank AG übereignet. Auch zusammen mit diesem Darlehensvertrag schloss der Kläger eine „Zusatzvereinbarung über die Rückkaufbedingungen eines PKW im Rahmen der Plus 3 Finanzierung – Verbraucher –“, wonach sich die ... GmbH verpflichtet, das streitgegenständliche Fahrzeug auf Wunsch des Kunden zum Zeitpunkt der Fälligkeit der letzten Darlehensrate zurückzukaufen. Die Höhe des Rückkaufpreises wurde auf 6.783,00 € festgelegt, die Laufleistung des Fahrzeugs mit 185.250 km bei einer Laufzeit von 48 Monaten angegeben.
Im Juni 2020 zahlte der Kläger das Darlehen vollständig an die ... Bank AG zurück.
In dem streitgegenständlichen Fahrzeug ist ein Dieselmotor des Typs OM 651 verbaut. Zur Reduzierung der Stickoxidemissionen wird ein sogenanntes Abgasrückführungssystem eingesetzt. Bei diesem wird ein Teil des Abgases zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt und nimmt erneut an der Verbrennung teil. Daneben kommen im streitgegenständlichen Fahrzeug eine sogenannte Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung und ein sogenanntes Thermofenster zum Einsatz.
Das Kraftfahrt-Bundesamt (im Folgenden: KBA) hat verschiedene von der Beklagten hergestellte Fahrzeuge wegen vermeintlich unzulässiger Abschalteinrichtungen zurückgerufen. Das streitgegenständliche Fahrzeug ist wegen der der eingesetzten Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung von einem Rückruf des KBA betroffen. Die Beklagte hat den entsprechenden Bescheid des KBA vom 21.6.2019 angefochten. Für das streitgegenständliche Fahrzeug wird ein vom KBA genehmigtes Software-Update angeboten, das Teil des verpflichtenden Rückrufs ist.
Zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 19.03.2021 wies das Fahrzeug eine Laufleistung von 150.890 km auf.
Mit seiner am 30.9.2019 eingegangenen und der Beklagten am 24.10.2019 zugestellten Klage, die er auf Schadensersatzansprüche aus Deliktsrecht stützt, hat der Kläger ursprünglich unter Abzug einer Nutzungsentschädigung die vereinbarte Anzahlung sowie die von ihm geleisteten Darlehensraten für das Fahrzeug geltend gemacht und in Höhe der noch ausstehenden Darlehensraten die Freistellung verlangt.
Der Kläger behauptet, die zurückgeführten Abgase würden durch die Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung auf dem Prüfstand stärker als im Straßenbetrieb gekühlt. Die Regelung werde dann aktiviert, wenn sich die Außentemperatur innerhalb eines Zeitraums von 6 Stunden um nicht mehr als 3 Grad Celsius verändere. Die Beklagte habe trotz positiver Kenntnis über die Funktionsweise dieser unzulässigen Abschalteinrichtung den Einbau in das Fahrzeug gebilligt Der Kläger hätte das Fahrzeug nicht erworben, wenn er von diesen Umständen Kenntnis gehabt hätte.
Der Kläger hat ursprünglich beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, 11.219,34 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeuges Mercedes-Benz GLK 220 CDI 4Matic, Ident-Nr. ..., an den Kläger zu zahlen;
2. die Beklagte ferner zu verurteilen, den Kläger von der Forderung der ... Bank AG, ..., ... in Höhe von 13.978,77 (Stand: 13.9.2019) Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeuges Mercedes-Benz GLK 220 CDI 4Matic, Ident-Nr. ..., freizustellen.
Der Kläger beantragt nunmehr,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 35.000,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit unter Abzug einer Nutzungsentschädigung von 17.736,63 € zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeuges Mercedes Benz GLK 220 CDI 4Matic, Ident-Nr.: ....
Im Hinblick darauf, dass er das Darlehen für das Fahrzeug im Juni 2020 vollständig an die ... Bank AG zurückgezahlt hat, hat er den Rechtsstreit für erledigt erklärt.
Die Beklagte, die der Erledigungserklärung widersprochen hat, beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte, die die Einrede der Verjährung erhebt, hat ursprünglich die Auffassung vertreten, der Kläger sei aufgrund der Darlehensbedingungen und aufgrund der Sicherungsübereignung an die ... Bank AG nicht zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die Beklagte berechtigt. Sie behauptet im Übrigen, das Fahrzeug entspreche in seinem Abgasverhalten den Vorgaben der Euro-5-Norm; das Fahrzeug stimme insbesondere mit der erteilten EG-Typgenehmigung überein. Die Steuerung der Abgasreinigung erfolge in Abhängigkeit des konkreten Betriebszustands des Fahrzeugs und der Abgasreinigungssysteme, und zwar im Wege einer dynamischen Berechnung, in die eine Vielzahl von Parametern und Sensordaten eingingen. Die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung sei anerkanntermaßen erforderlich, um Schäden am Motor und Abgassystem, insbesondere die sogenannte Versottung des Abgasrückführungssystems zu vermeiden. Die Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung sei nicht nur auf dem Prüfstand, sondern auch im Straßenbetrieb aktiviert. Die Regelung diene der Herstellung einer günstigen Balance zwischen NOx-Emissionen und Dieselpartikeln beim Kaltstart des Motors. Sie schütze den Motor dadurch langfristig vor Beschädigung. Die diesbezügliche Einstufung durch das KBA als Prüfstandserkennung im Bescheid vom 21.6.2019 sei falsch. Ungeachtet dessen lasse der Rückruf durch das KBA nicht den Rückschluss auf einen Mangel zu. Insbesondere liege kein Mangel darin, dass sich außerhalb des gesetzlichen Prüfzyklus aufgrund veränderter Rahmenbedingungen das Emissionsverhalten des Fahrzeugs ändere.
Die Kammer hat mit Beschluss vom 19.6.2020 (Bl. 169 ff. d.A.) Beweis erhoben durch Einholung einer amtlichen Auskunft des KBA. Wegen der Einzelheiten der erteilten Auskünfte vom 25.9.2020 (Bl. 186 d.A.) und vom 1.2.2021 (Bl. 224 f. d.A.) wird auf den Inhalt der Akte Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 26.2.2020, 8.5.2020 und 19.3.2021 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB analog auf Erstattung des für den Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs bezahlten Kaufpreises abzüglich eines Vorteilsausgleichs für dessen Nutzung zu.
1. Der Kläger ist berechtigt, Ansprüche aus § 826 i.V.m. § 31 BGB analog gegen die Beklagte geltend zu machen.
Soweit die Beklagte ursprünglich vorgebracht hat, die Ansprüche des Klägers seien wegen der ursprünglichen Darlehensfinanzierung an die ... Bank AG abgetreten und dem Kläger fehle als Nichteigentümer die Aktivlegitimation, ist dies unerheblich. Unabhängig von den Bestimmungen der Abtretungsklauseln in den Darlehensbedingungen der ... Bank AG (vgl. Anlage K4), an deren Wirksamkeit die Kammer erhebliche Zweifel hat, wurden sämtliche Ansprüche sowie das Eigentum an den Kläger mit vollständiger Rückzahlung des Darlehens an die ... Bank AG übertragen. Davon ist die Kammer nach der Vorlage des Schreibens der ... Bank AG an den Kläger vom 22.6.2020 überzeugt, worin die ... Bank AG die Ablösung des Darlehens und die Übertragung des Eigentums auf den Kläger bestätigt (Bl. 259 d.A.). Dass im Übrigen auch ein Nichteigentümer zur Geltendmachung von Ansprüchen aus § 826 i.V.m. § 31 BGB analog berechtigt ist, ist danach nicht mehr entscheidend (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 16.6.2020 – 16a 228/19, juris; OLG München, Urteil vom 10.8.2020 – 21 U 2719/19, juris; OLG Naumburg, Urteil vom 12.12.2019 – 12 U 91/19, juris).
2. Die Beklagte haftet dem Kläger aus § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB analog.
a) Die Beklagte hat den Kläger dadurch getäuscht, dass sie einen Motor mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung entwickelt und sodann die Fahrzeuge mit einer erschlichenen Typgenehmigung zwecks Weiterveräußerung an Endkunden in den Verkehr gebracht hat. Der Käufer eines Kraftfahrzeugs kann nämlich davon ausgehen, dass im Zeitpunkt des Erwerbs die notwendige EG-Typgenehmigung nicht nur formal vorliegt, sondern auch davon, dass keine nachträgliche Rücknahme oder Änderung droht, weil die materiellen Voraussetzungen bereits bei Erteilung nicht vorgelegen haben (vgl. BGH, Urteil vom 25.5.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 314; Saarl. OLG, Urteil vom 14.2.2020 – 2 U 128/19, juris, für Fälle gegen die VW AG).
Auf die von der Beklagten vorgebrachte Tatbestandswirkung der Typgenehmigung kommt es – selbst wenn man eine solche annehmen wollte – insoweit nicht entscheidend an. Denn auch bei einer formal vorliegenden Typgenehmigung reicht die Tatbestandswirkung des Verwaltungsakts nur soweit, dass eine solche vorliegt. Dies sagt aber insbesondere in Fällen, in denen zur Täuschung der Zulassungsbehörden eine Software verbaut ist, die auf die Erkennung des Prüfstands ausgerichtet ist, nichts darüber aus, ob wegen der dann erschlichenen Typgenehmigung eine Rücknahme oder Änderung derselben droht (vgl. OLG Celle, Urteil vom 13.11.2019 – 7 U 367/18, juris).
b) Die im Fahrzeug des Klägers eingesetzte Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung stellt – wie auch das KBA festgestellt hat – eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (im Folgenden: EG-VO 715/2007) dar. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs liegt eine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 EG-VO 715/2007 jedenfalls dann vor, wenn die Einrichtung jeden Parameter im Zusammenhang mit dem Ablauf der in der Verordnung vorgesehenen Zulassungsverfahren erkennt, um die Leistung des Emissionskontrollsystems bei diesen Verfahren zu verbessern und so die Zulassung des Fahrzeugs zu erreichen, selbst wenn eine solche Verbesserung punktuell auch unter normalen Nutzungsbedingungen des Fahrzeugs beobachtet werden kann (EuGH, Urteil vom 17.12.2020 – C-693/18, Rn. 102, BeckRS 2020, 35477). Um eine solche Einrichtung handelt es sich bei der Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung (vgl. hierzu auch Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 28.8.2020 – 1 U 137/19, juris).
c) Hinsichtlich der im Fahrzeug des Klägers installierten Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung ist die Kammer auf der Grundlage der Ausführungen des KBA in seinen amtlichen Auskünften überzeugt (§ 286 ZPO), dass es sich zwar nicht um eine Prüfstandserkennung, aber doch um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt, deren Parameter so eng konfiguriert sind, dass sie vornehmlich unter Prüfstandsbedingungen zum Einsatz kommt.
aa) Das KBA hat auf den Hinweis- und Beweisbeschluss der Kammer vom 19.6.2020 mit den Fragen „1. Handelt es sich bei der im Rückrufbescheid vom 21.6.2019 für die von der Beklagten hergestellten Fahrzeuge des Typs GLK 220 mit dem Dieselmotor OM651 Euro 5 festgestellten unzulässigen Abschalteinrichtung in Form der Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung um eine solche, die auf die Erkennung des Prüfzyklusses ausgerichtet ist oder deren Parameter so eng konfiguriert sind, dass sie vornehmlich unter Prüfstandsbedingungen eingehalten werden?“ und “2. Falls Frage 1. bejaht wird: Es wird um weitere Auskunft darüber gebeten, mit welchen Parametern die Prüfzykluserkennung erfolgt.“ am 25.9.2020 – 400-26/0006#041 zunächst folgende Auskunft erteilt:
„Ich kann Ihnen mitteilen, dass die von Ihnen in der ersten Frage getätigte Aussage, zutreffend ist. Um Ihnen die Parameter, mit welchen die Prüfzykluserkennung erfolgt, mitteilen zu können, bedarf es vorab einer Anhörung der ... AG. Dieser wurde bereits angeschrieben und um Stellungnahme gebeten.“
Diese Auskunft ergänzte das KBA am 1.2.2021 unter dem gleichen Aktenzeichen wie folgt:
„Zudem bitten Sie um Beantwortung folgender Frage, sollte die erste Frage bejaht werden:
2. Falls Frage 1. bejaht wird: Es wird um weitere Auskunft darüber gebeten, mit welchen Parametern die Prüfzykluserkennung erfolgt.
Zur Beantwortung dieser Frage möchte ich zunächst zur besseren Veranschaulichung wie folgt allgemein ausführen:
Bei einigen Fahrzeugvarianten des Typs Mercedes-Benz GLK wurde die Schadstoff- und Abgasstrategie „Geregeltes Kühlmittelthermostat“ im Motorwarmlauf durch das KBA mit Bescheid vom 21.6.2019 als unzulässig eingestuft. Da die ... AG gegen diesen Bescheid Widerspruch eingelegt hat, wurde die Unzulässigkeit dieser Abschalteinrichtung noch nicht bestandskräftig festgestellt.
Das streitgegenständliche Fahrzeug weist nach den dem KBA vorliegenden Informationen die Schadstoff- und Abgasstrategie „Geregeltes Kühlmittelthermostat“ im Motorwarmlauf auf und nutzt diese auch aktiv.
Die von ... applizierten Schaltkriterien sind so gewählt, dass wesentliche Randbedingungen des gesetzlichen Prüfverfahrens abgedeckt sind und die Sollwertabsenkung mit Sicherheit bei der gesetzlichen Prüfung Typ 1 im NEFZ aktiv ist. Außerhalb dieser Schaltkriterien wird die Regelung abgeschaltet. Wird die Funktion „Geregeltes Kühlmittelthermostat“ gänzlich abgeschaltet, wird die AGR-Rate reduziert und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter normalen Betriebsbedingungen verringert. Die Abschaltung führt zu höheren NOx-Emissionen und ist somit als Abschalteinrichtung gemäß Artikel 3 Nr. 10 der VO (EG) Nr. 715/2007 einzustufen. Es handelt sich aus Sicht des KBA nicht um eine Prüfstandserkennung, aber die Schaltparameter der Funktion sind aus Sicht des KBA an die Randbedingungen der Typ-I-Prüfung angelehnt.
Da die ... AG gegen diesen Bescheid Widerspruch eingelegt hat, wurde die Unzulässigkeit dieser Abschalteinrichtung noch nicht bestandskräftig festgestellt.
Die Benennung der Parameter kann nicht erfolgen, da diese Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse darstellen können.“
bb) In der Gesamtschau der beiden Auskünfte ist die Kammer davon überzeugt, dass die im streitgegenständlichen Fahrzeug verwendete Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung nahezu nur unter Prüfstandsbedingungen zum Einsatz kommt. Daran ändert auch die Auskunft des KBA vom 1.2.2021, dass die Schaltparameter der Funktion an die Prüfstandsbedingungen „angelehnt“ seien, nichts. Denn unter Berücksichtigung der Auskunft vom 25.9.2020 geht die Kammer davon aus, dass die Parameter der Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung so eng konfiguriert sind, dass sie vornehmlich unter Prüfstandsbedingungen eingehalten werden. Vor diesem Hintergrund kann nicht angenommen werden, dass die Funktion im realen Straßenverkehr überhaupt eine echte schadstoffmindernde Wirkung haben sollte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sich der eigentliche Sinn der Funktion darin erschöpft, auf dem Prüfstand niedrige NOx-Werte zu erzielen und dabei vorzutäuschen, diese Werte würden auch im realen Straßenverkehr erreicht. Die gesamte Konstruktion war daher darauf ausgelegt, über die Manipulation zu täuschen.
Auch liegt nach Überzeugung der Kammer – anders als die Beklagte unter Bezugnahme auf eine Auskunft des KBA in einem anderen Verfahren (vgl. Anlage B 8) meint – in der ersten Auskunft vom 25.9.2020 kein „Versehen“ des KBA. Dies ergibt sich unmissverständlich aus der ergänzenden Auskunft zu den Schaltkriterien der Regelung in der zweiten Auskunft vom 1.2.2021.
Umstände, die diese Überzeugung der Kammer erschüttern könnten, hat die Beklagte nicht aufgezeigt.
Die Beklagte hat zwar im Schriftsatz vom 18.11.2020 (nochmals) nähere Angaben zur Wirkungsweise der Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung gemacht und ist der Auskunft des KBA vom 25.9.2020 entgegengetreten. Konkreten Vortrag dazu, unter welchen Bedingungen die Regelung eingesetzt wird, hat die Beklagte indes nicht gehalten. Auch im Schriftsatz vom 18.11.2020 (S. 10 ff., Bl. 199 ff. d.A.) hat die Beklagte lediglich abstrakt ausgeführt, von welchen Parametern (Lufttemperatur, Umgebungsdruck, Motoröltemperatur, Drehzahlbereiche) der Einsatz der Kühlmittel-Sollwerttemperatur-Regelung abhänge, ohne dabei konkrete Werte zu nennen, anhand derer die Kammer die Auffassung der Beklagten nachvollziehen könnte, dass die Regelung – anders als das KBA festgestellt hat – nicht auf Prüfstandsbedingungen im Rahmen des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ), die sich in Anhang 4a der UNECE-Regelung Nr. 83 i.V.m. Anhang III der VO (EG) Nr. 692/2008 vom 18.7.2008 finden, ausgerichtet ist. Vielmehr hat die Beklagte sogar selbst eingeräumt, dass der Einsatz der Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung während der gesetzlichen Prüfung Typ 1 „eine Selbstverständlichkeit“ sei (Schriftsatz vom 18.11.2020, S. 10, Bl. 199 d.A.).
Auch die Ausführungen im Schriftsatz vom 18.2.2021 vermögen die Überzeugung der Kammer nicht zu erschüttern. Denn dort wird erneut nur die Behauptung vorgebracht, die Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung komme in gleicher Weise im Prüfstand wie im Realbetrieb zum Einsatz, ohne dass die Beklagte dabei näher auf die konkreten Schaltparameter eingegangen wäre.
Die Berufung der Beklagten auf Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse hinsichtlich der konkreten Schaltkriterien trägt insoweit nicht (ebenso OLG Köln, Urteil vom 5.11.2020 – 7 U 73/20, juris; LG Wuppertal, Urteil vom 29.1.2020 – 17 O 49/19, juris). Zwar ist das Interesse der Beklagten, ihre Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse im Prozess nicht offenlegen zu müssen, durch Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geschützt. Dabei ist es im Prozess allerdings Sache der Beklagten, nachvollziehbar und substantiiert darzulegen, bei welchen Informationen es sich um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handeln soll. Zur Substantiierung muss eine Partei insoweit angeben, bei Offenlegung welcher konkreten Geheimnisse sie welche konkreten Nachteile zu befürchten hätte. Es wird nämlich nicht vermutet, dass Geschäftsdaten per se dem Geheimnisschutz unterliegen (vgl. dazu BGH, Urteile vom 20.7.2010, EnZR 24/09, NVwZ-RR 2011, 58; vom 8.7.2009 – XIII ZR 314/07, NJW 2009, 2894, und vom 19.11.2008 – VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362; Beschluss vom 11.12.2018 – EnVR 1/18, WM 2019, 1130). Hiervon ausgehend ist weder ausreichend dargelegt noch sonst ersichtlich, dass die Beklagte zur Wirkungsweise der Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung nur unter Verletzung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen hätte substantiiert vortragen können. Denn es wäre der Beklagten aus Sicht der Kammer auch ohne Preisgabe von technischen Details ohne weiteres möglich, die Bedingungen zu beschreiben, unter denen die Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung zur Anwendung kommt, um substantiiert dem Vorwurf entgegenzutreten, diese Abschalteinrichtung komme regelmäßig nur unter Prüfstandsbedingungen zum Einsatz. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der umfassenden Äußerungen der Beklagten zu technischen Details der Regelung im Schriftsatz vom 18.11.2020. Inwiefern die bloße Kenntnis der Parameter, unter denen die Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung eingesetzt wird, einem Wettbewerber der Beklagten nützen könnte, ist für die Kammer im Übrigen nicht zu ersehen (vgl. auch OLG Köln, Urteil vom 5.11.2020 – 7 U 35/20, juris). Anhaltspunkte dafür werden auch von der Beklagten nicht aufgezeigt.
cc) Im Übrigen spricht für das Vorliegen einer auf den Prüfstand ausgerichteten Abschalteinrichtung auch der Umstand, dass sich die beiden im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzten Abschalteinrichtungen hinsichtlich ihrer Zielrichtung widersprechen. Denn das eingesetzte Thermofenster soll, wie die Beklagte selbst nochmals im Schriftsatz vom 4.6.2020 konkret dargelegt hat und der Kammer bereits aus zahlreichen Parallelverfahren bekannt ist, der Versottung an abgasrückführenden Teilen entgegenwirken. Der gegenteilige Effekt wird aber durch eine niedrigere Verbrennungstemperatur und eine daraus resultierende niedrigere Abgastemperatur beim Einsatz der Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung erzielt. Soweit ein eingesetztes Thermofenster zur Verhinderung der Beschädigung des Abgasrückführungssystems durch Versottung jedenfalls nicht als eindeutig unzulässig erachtet wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 9.3.2021 – VI ZR 889/20, juris und vom 19.1.2021 – VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 jeweils m.w.N.), ergibt sich für den Einsatz der Kühlmittel-Sollwerttemperatur-Regelung auch nach den Darlegungen der Beklagten in den Schriftsätzen vom 18.11.2020 und vom 18.2.2021 kein anderer Grund als derjenige der Vortäuschung der Einhaltung von Abgaswerten vor allem unter den Bedingungen des NEFZ.
dd) Der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedurfte es nicht. Denn die die technische Wirkungsweise der Abschalteinrichtung steht auch wegen der fehlenden Erschütterung des vom Kläger geführten Beweises durch die Beklagte in ihren Grundzügen fest. Deren rechtliche Beurteilung obliegt der Kammer im Rahmen der Rechtsanwendung.
d) Eine Rechtfertigung für den Einsatz der Regelung liegt nicht vor. Soweit Art. 5 Abs. 2 Satz 2 EG-VO 715/2007 in bestimmten Fällen die Verwendung von Abschalteinrichtungen gestattet, sind die „erforderlichen (engen) Voraussetzungen“ (BGH, Beschluss vom 8.1.2019 – VIII ZR 225/17, NJW 2019, 1133) vorliegend nicht erfüllt.
aa) Weder handelt es sich um eine Abschalteinrichtung, die notwendig ist, um den Motor vor einer Beschädigung oder einem Unfall zu schützen und den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a EG-VO 715/2007), noch um eine Abschalteinrichtung, die nicht länger arbeitet, als dies zum Anlassen des Motors erforderlich ist (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. b EG-VO 715/2007).
Soweit die Beklagte dem entgegenhält, der Einsatz der Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung diene dem Motorschutz, vermag dem die Kammer nicht zu folgen. Denn es erscheint nicht nachvollziehbar, dass der Motorschutz, den die Beklagte erneut im Schriftsatz vom 18.11.2020 (Bl. 206 f. d.A.) als Rechtfertigung für den Einsatz der Regelung anführt, nahezu nur unter Prüfstandsbedingungen gewährleistet werden soll, während im Realbetrieb ein solcher Schutz vom Zufall der Erfüllung der Bedingungen abhängig sein soll (ebenso OLG Naumburg, Urteil vom 18.9.2020 – 8 U 8/20, juris).
bb) Funktionsbedingt kann die Regelung auch nicht als Abschalteinrichtung, die nicht länger arbeitet, als dies zum Anlassen des Motors erforderlich ist (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. b EG-VO 715/2007) gerechtfertigt werden, da nach dem Vortrag der Beklagten in den Schriftsätzen vom 15.4.2020, 18.11.2020 und 18.2.2021 die Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung während der gesamten Warmlaufphase des Motors und nicht nur während des Anlassens aktiv ist.
cc) Es ist auch nicht erkennbar, dass „die Bedingungen in den Verfahren zur Prüfung der Verdunstungsemissionen und der durchschnittlichen Auspuffemissionen im Wesentlichen enthalten" sind (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c EG-VO 715/2007). Wie ein Vergleich mit einer früheren Fassung des Verordnungsentwurfs zeigt, ist diese – ausgehend vom Wortlaut zunächst schwer verständliche – Ausnahme nur dann einschlägig, wenn die Bedingungen, „unter denen die Einrichtung arbeitet", im Emissionsprüfverfahren im Wesentlichen „berücksichtigt" sind (vgl. dazu den Kommissionsentwurf vom 21. Dezember 2005, KOM [2005] 683 endg., S. 18). Die in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c EG-VO 715/2007 vorgesehene Privilegierung ist daher nur dann einschlägig, wenn die Abschalteinrichtung deshalb greift, weil dies durch die Prüfverfahren zur Emissionsmessung im Wesentlichen vorgegeben wird (siehe auch Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste, WD 7 - 3000 - 031/16, S. 18). Dass durch die geänderte Formulierung in der verabschiedeten Fassung der EG-VO 715/2007 ein anderer Aussagegehalt beabsichtigt war, ist nicht ersichtlich (in diesem Sinne deutlicher nunmehr auch Art. 19 Satz 2 Buchst. c [Verbot von Abschalteinrichtungen] der zum 1. Januar 2016 in Kraft getretenen Verordnung 168/2013/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Januar 2013 über die Genehmigung und Marktüberwachung von zwei- oder dreirädrigen und vierrädrigen Fahrzeugen; ABl. L 60 S. 52 vom 2.3.2013). Anhaltspunkte, dass die im Fahrzeug des Klägers vorhandene Abschalteinrichtung durch die Prüfverfahren zur Emissionsmessung vorgegeben war, sind indes weder dargelegt noch ersichtlich.
e) Der bei dem Kläger durch die Täuschung entstandene Schaden liegt im Abschluss des Kaufvertrages, ohne dass es insoweit auf den tatsächlichen Marktwert des streitgegenständlichen Fahrzeugs im Zeitpunkt des Erwerbs ankommt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist allein maßgebend, dass der Geschädigte durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht worden ist, den er sonst nicht geschlossen hätte, und dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (BGH, st. Rspr.; vgl. Urteile vom 25.5.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316, und vom 28.10.2014 – VI ZR 15/14, VersR 2015, 75 m.w.N.). Das ist hier der Fall. Denn der Kläger hätte nach der Lebenserfahrung den streitgegenständlichen Vertrag nicht abgeschlossen, weil wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung die Entziehung der EG-Typgenehmigung bzw. die Anordnung von Nebenbestimmungen sowie bei deren Nichterfüllung die Stilllegung des Fahrzeugs drohte, wodurch der Hauptzweck des Fahrzeugs, dieses im öffentlichen Straßenverkehr zu nutzen, bereits vor der tatsächlichen Stilllegung unmittelbar gefährdet war (vgl. OLG Köln, Urteil vom 6.9.2019 – 19 U 51/19, juris in einem Parallelverfahren gegen die hiesige Beklagte unter Verweis auf OLG Köln, Beschluss vom 16.7.2018 – 27 U 10/18, juris, in einem Verfahren gegen die VW AG).
f) Das Verhalten der Beklagten verstieß auch gegen die guten Sitten. Bei Vorliegen einer Software, die – wie hier – letztlich auf die Erkennung des Prüfzyklusses ausgerichtet ist, ist das gegebenenfalls eingesetzte Mittel – Täuschung einer öffentlichen Stelle sowie einer Vielzahl potentieller Kunden – als besonders verwerflich anzusehen. Von erheblicher Bedeutung ist insoweit, dass der einzig denkbare Zweck einer solchen Täuschung und des Einsatzes der Software eine Kostensenkung und damit einhergehend eine Gewinnmaximierung und ein Wettbewerbsvorteil gegenüber Konkurrenten wäre. Denn es erscheint lebensfremd, dass die Beklagte die rechtlichen Risiken mit Blick auf die Zulassung der Fahrzeuge sowie auf eine mögliche strafrechtliche Verfolgung eingeht, ohne dass sie sich hiervon einen wirtschaftlichen Nutzen verspricht. Die Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten im konkreten Fall folgt aus dem Umstand, dass sie die Motorsteuerungssoftware der Fahrzeuge gezielt so programmiert hat, dass der Eindruck entsteht, dass das Fahrzeug geringere Stickstoffemissionen aufweise als es im regulären Fahrbetrieb tatsächlich der Fall ist. Dabei hat die Beklagte in Kauf genommen, dass von vorneherein zumindest die Gefahr einer erforderlichen Rückrufaktion des Kraftfahrt-Bundesamtes gegenüber den Käufern bei Aufdeckung der Beeinflussung der Testergebnisse bestand (ebenso OLG Frankfurt, Urteil vom 7.11.2019 – 6 U 119/18, juris; OLG Köln, Urteil vom 5.11.2020 – 7 U 35/20, juris, in Fällen gegen die hiesige Beklagte).
Dabei ist das Verhalten auch dann als sittenwidrig einzustufen, wenn gerade keine Prüfstandserkennung, sondern eine vornehmlich auf den Prüfstand ausgerichtete Abschalteinrichtung – wie hier – vorliegt. Die Beklagte kann sich dabei unter den gegebenen Umständen auch nicht darauf berufen, dass sie, wie das Kammergericht und das Oberlandesgericht Sachsen-Anhalt in vergleichbaren Fällen angenommen haben, beim Einbau der Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung eine vertretbare Auslegung getroffen habe (vgl. KG, Urteil vom 22.12.2020 – 21 U 1032/20, Anlage zum Schriftsatz vom 22.3.2021 und OLG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 2.12.2020 – 5 U 92/20, Anlage zum Schriftsatz vom 17.3.2021, jeweils zu einem GLK 220 CDI 4Matic Euro 5). Denn anders als in den Verfahren beim Kammergericht und beim OLG Sachsen-Anhalt ist die Kammer hier aufgrund der amtlichen Auskünfte des KBA nach der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass der Anwendungsbereich der im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzten Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung von der Beklagten so eng gewählt wurde, dass von vornherein von einer Ausrichtung der Abschalteinrichtung auf die Bedingungen des NEFZ auszugehen ist, so dass auch keine vertretbare Auslegung bezüglich der Zulässigkeit in Betracht kommt (vgl. auch OLG Naumburg, Urteil vom 18.9.2020 – 8 U 8/20, juris). Darüber hinaus vermag die Kammer im vorliegenden Fall in der Frage der Sittenwidrigkeit keinen Unterschied zu den von der obergerichtlichen Rechtsprechung bereits entschiedenen Fällen der Aufwärmstrategie in Motoren der ... AG zu erkennen, die zwar ebenfalls theoretisch unter Realbedingungen zum Einsatz kam, aber dennoch faktisch aufgrund der gewählten Parameter nahezu nur unter Prüfstandsbedingungen aktiv war und ohne die die Stickoxidgrenzwerte – wie hier – auf dem Prüfstand nicht eingehalten werden konnten (vgl. dazu Saarl. OLG, Beschluss vom 31.8.2020 – 2 U 66/20; OLG Frankfurt, Urteil vom 24.2.2021 – 4 U 257/19, juris; OLG Oldenburg, Urteile vom 16.10.2020 – 11 U 2/20, juris und vom 14.1.2021 – 1 U 160/20, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 5.6.2020 – 8 U 1803/19, juris). Dass sich das Kammergericht und das Oberlandesgericht Sachsen-Anhalt zu dieser Rechtsprechung ohne nähere Auseinandersetzung grundsätzlich in Widerspruch setzen wollten, ist insoweit nicht anzunehmen.
g) Bei der Beklagten liegen auch die subjektiven Voraussetzungen für eine Haftung aus § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB analog vor. Die Beklagte handelte mit Schädigungsvorsatz und kannte die die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände (vgl. zu diesen Voraussetzungen grundlegend BGH, Urteil vom 25.5.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 m.w.N.). Die Kammer geht insoweit davon aus, dass der Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung in die Motorsteuerungssoftware mit Wissen und Wollen eines oder mehrerer Mitglieder des Vorstands der Beklagten erfolgt und somit der Beklagten gemäß § 31 BGB analog zuzurechnen ist. Ebenfalls ist davon auszugehen, dass dieser oder sonstige verfassungsmäßig berufene Vertreter des Vorstands auch in der Vorstellung handelten, dass die so ausgestatteten Motoren in Fahrzeugen der Beklagten eingebaut würden und für diese unter Täuschung der zuständigen Behörde die EG-Typgenehmigung beantragt würde, obwohl die materiellen Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen, und die Fahrzeuge sodann in den Verkehr gebracht werden würden (vgl. BGH, Urteil vom 25.5.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316; OLG Naumburg, Urteil vom 18.9.2020 – 8 U 8/20, juris).
aa) Die Haftung aus § 31 BGB analog erstreckt sich auf alle Personen einer juristischen Person, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbstständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren (vgl. nur BGH, Urteil vom 5.3.1998 – III ZR 183/96, NJW 1998, 1854). Dabei ist die Haftung nach § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB analog begründet, wenn zumindest eine dieser Personen den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht hat (BGH, Urteile vom 25.5.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316, und vom 28.6.2016 – VI ZR 536/15, NJW 2017, 250 m.w.N.).
bb) Die Voraussetzungen für eine entsprechende Haftung sind hier von Seiten des Klägers ausreichend dargelegt worden. Der Kläger hat vorgetragen, dass die Entscheidung über den Einbau unzulässiger Abschalteinrichtungen durch Organe der Beklagten in dem Bewusstsein erfolgte, über die Zulassungsfähigkeit der betroffenen Fahrzeuge zu täuschen. Dieser Vortrag gilt nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden, da die Beklagte den Vortrag nur unzureichend bestritten hat. Da die Beklagte, wie in der obergerichtlichen Rechtsprechung zu Recht für Fälle wie hier angenommen wird (vgl. etwa OLG Frankfurt, Urteile vom 24.2.2021 – 4 U 257/19, juris und vom 7.11.2019 – 6 U 119/18, juris; OLG Naumburg, Urteil vom 18.9.2020 – 8 U 8/20, juris), eine sekundäre Darlegungslast trifft, konnte sie sich nicht darauf beschränken, den Vortrag der Klägerseite einfach zu bestreiten. Dieser Vortrag ist für den Kläger nicht nachprüfbar und nicht einlassungsfähig, zumal es entgegen der Ausführungen der Beklagten nicht darauf ankommt, dass die Kenntnis in der Person eines Vorstands im aktienrechtlichen Sinne vorliegt. Der Sinn der sekundären Darlegungslast besteht darin, der beweisbelasteten Partei weiteren Vortrag zu ermöglichen. Wenn die Beklagte aber nicht darlegt, welche interne Verantwortlichkeit hinsichtlich des Einbaus der unzulässigen Abschalteinrichtung besteht, kann die Klägerseite keinen weiteren Vortrag im Hinblick auf die Kenntnisse der entscheidenden Personen sowie die Zurechenbarkeit bringen. Es erscheint insoweit fernliegend, dass der Vorstand der Beklagten oder andere maßgebliche Personen, deren Wissen und Verhalten sie sich zurechnen lassen muss, mit Blick auf die Tragweite des Erwerbs und des Einbaus der Motorsteuerungssoftware in den entsprechenden Entscheidungsprozess nicht eingebunden gewesen sein sollten (vgl. OLG Frankfurt, aaO).
i) Die Beklagte hat im Rahmen des Schadensersatzanspruchs des § 826 BGB sämtliche dem Kläger aus der sittenwidrigen Schädigung entstandenen Schäden zu ersetzen (§§ 249 ff. BGB). Nach den in der Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen steht dem Kläger insoweit im Rahmen der Naturalrestitution ein Anspruch auf „Rückgängigmachung“ der Folgen des geschlossenen Vertrags zu, d.h. er kann das Erlangte dem Schädiger zur Verfügung stellen und seine Aufwendungen ersetzt verlangen (BGH, st. Rspr.; vgl. Urteile vom 25.5.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316, und vom 28.10.2014 – VI ZR 15/14, VersR 2015, 75 jeweils m.w.N.). Dem Kläger steht danach ein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu.
aa) Allerdings muss sich der Kläger den durch die Nutzung des Fahrzeugs seit Abschluss des Kaufvertrages erlangten Vorteil anrechnen lassen. Denn dem Geschädigten dürfen neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind. Der Anspruch des Klägers ist daher von vornherein nur mit der Einschränkung begründet, dass gleichzeitig die Vorteile, die ihm aus dem aufgrund des Verhaltens der Beklagten geschlossenen Kaufvertrag erwachsen sind, herausgegeben werden (vgl. BGH, Urteile vom 25.5.2020 und vom 28.10.2014 aaO).
bb) Für die Schätzung des für den Vorteilsausgleich maßgebenden Gebrauchsvorteils ist die sogenannte lineare Berechnungsmethode als geeignete Schätzgrundlage nach § 287 ZPO anerkannt (vgl. BGH, Urteile vom 25.5.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316, und vom 31.3.2006 – V ZR 51/05, NJW 2006, 1582; Beschluss vom 9.12.2014 – VIII ZR 196/14, Schaden-Praxis 2015, 277). Danach errechnet sich der Wert des für jeden gefahrenen Kilometer in Ansatz zu bringenden Nutzungswertersatzes für ein Gebrauchtfahrzeug in der Weise, dass der Bruttokaufpreis ins Verhältnis zu der zu erwartenden Gesamtlaufleistung abzüglich der Laufleistung des Fahrzeugs bei Kauf gesetzt wird. In Bezug auf die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu erwartende Gesamtlaufleistung ist dabei wiederum eine Schätzung nach § 287 ZPO vorzunehmen, bei der unter Berücksichtigung aller Umstände eine Gesamtfahrleistung von 250.000 km anzunehmen ist (vgl. Saarl. OLG, Urteil vom 14.2.2020 – 2 U 128/19, juris; ebenso OLG Koblenz, WM 2019, 1929; OLG Celle, Urteil vom 20.11.2019 – 7 U 244/18, juris; OLG Hamm, NJW-RR 2019, 1428; OLG Karlsruhe, Urteil vom 6.11.2019 – 13 U 37/19, juris).
cc) Der anzurechnende Gebrauchsvorteil beträgt danach (Bruttokaufpreis 35.000,00 € x unstreitig gefahrene 101.827 km : Gesamtlaufleistung 250.000 km ./. 49.063 km =) 17.736,63 €, so dass sich ein Schadensersatzanspruch in Höhe von (35.000,00 € ./. 17.736,63 € =) 17.263,37 € ergibt.
ee) Der Geltendmachung des Schadens steht auch nicht entgegen, dass dem Kläger mit Abschluss des ersten Darlehensvertrags im Jahr 2014 von der Niederlassung der Beklagten ein Rückgaberecht zum 27.11.2017 eingeräumt wurde, das der Kläger nicht ausgeübt hat. Dabei kann hier dahinstehen, ob und unter welchen Umständen ein Geschädigter, der aufgrund eines verbrieften Rückgaberechts die Möglichkeit hat, das Fahrzeug zu einem in Unkenntnis der dort eingebauten Umschaltlogik vereinbarten und damit aus jetziger Sicht günstigen Preis zu veräußern, gehalten sein kann, von dieser Möglichkeit im Rahmen seiner Schadensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB Gebrauch zu machen (vgl. OLG München, Urteil vom 17.12.2019 – 18 U 3363/19, BeckRS 2019, 33717; LG Magdeburg, Urteil vom 24.10.2019 – 10 O 1191/19, BeckRS 2019, 26960). Zwar kann nach dieser Vorschrift ein Mitverschulden, das zur Entstehung des Schadens beigetragen hat, auch darin bestehen, dass der Schuldner es unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Dies ist dann der Fall, wenn der Geschädigte diejenigen Maßnahmen unterlässt, die ein ordentlicher und verständiger Mensch zur Schadensabwendung oder -minderung ergreifen würde (BGH, Urteil vom 17.3.2011 – IX ZR 162/08, WM 2011, 1529 m.w.N.). Davon kann unter den gegebenen Umständen aber nicht ausgegangen werden.
Dabei kann dem Kläger das nicht ausgeübte Rückgaberecht im Jahr 2017 schon deshalb nicht zum Vorwurf gemacht werden, weil dem Kläger im November 2017 die Tatsache, dass in seinem Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut ist, noch nicht bekannt war. Jedenfalls liegen vor dem Hintergrund, dass der Rückruf des KBA für das streitgegenständliche Fahrzeug erst im Jahr 2019 erfolgte, keine gegenteiligen Anhaltspunkte für eine Kenntnis des Klägers vor.
Auf das weitere vereinbarte Rückgaberecht zum November 2021 kommt es im Übrigen wegen der vorzeitigen Rückzahlung des Darlehens durch den Kläger und dem damit verbundenen Wegfall des Rückgaberechts nicht mehr an.
3. Der Zinsausspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.
4. Soweit der Kläger den Rechtsstreit im Hinblick auf die vollständige Rückzahlung des Darlehens für das streitgegenständliche Fahrzeug teilweise für erledigt erklärt hat, ist die Erledigungserklärung, nachdem die Beklagte der klägerischen Erledigungserklärung widersprochen hat, dahingehend auszulegen, dass der Kläger insoweit die Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits beantragt. Dieser nach §§ 256, 264 Nr. 2 ZPO zulässige Feststellungsantrag (BGH, st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 24.7.2018 – VI ZR 330/17, VersR 2019, 243 m.w.N.; für Fälle wie hier vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.11.2019 – 17 U 146/19, juris) ist allerdings unbegründet. Der Kläger hat nicht zur Überzeugung der Kammer nachgewiesen, dass sich die Klage in Höhe der Differenz der Nutzungsentschädigung zum Zeitpunkt der vollständigen Rückzahlung des Darlehens im Juni 2020 und dem nunmehr beantragten Betrag erledigt hat. Gleiches gilt, soweit der Kläger hinsichtlich der ursprünglich beantragten Freistellung von weiteren Darlehensverbindlichkeiten die Erledigung des Rechtsstreits erklärt hat. Zwar stand dem Kläger – wie gezeigt – im Juni 2020 ein Schadensersatzanspruch dem Grunde nach zu. Der Kläger hätte aber angesichts des Widerspruchs der Beklagten gegen die Erledigungserklärung nachweisen müssen, dass ihm dieser Anspruch auch in der mit der Klage geltend gemachten Höhe zustand. Dieser Nachweis ist sowohl für den Zahlungsantrag als auch für den Freistellungsantrag schon deshalb nicht erbracht, weil nicht beweissicher nachvollzogen werden kann, welche Laufleistung das streitgegenständliche Fahrzeug im Zeitpunkt der vollständigen Rückzahlung des Darlehens hatte und damit offenbleibt, ob die vom Kläger zu diesem Zeitpunkt veranschlagte Nutzungsentschädigung – die derjenigen in der Klageschrift vom 30.9.2019 entspricht – zutreffend ermittelt war. Mangels eines entsprechenden Vortrags und wegen der grundsätzlich bestehenden Möglichkeit von Sonderzahlungen durch den Kläger lässt sich darüber hinaus auch nicht beweissicher nachvollziehen, in welcher Höhe dem Kläger zu diesem Zeitpunkt noch ein Freistellungsanspruch gegen die Beklagte zustand.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 708 Nr. 11, § 709 Satz 1 und 2, § 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 249 ff. BGB
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 286 ZPO
§ 287 ZPO
§ 711 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 254 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO
Art. 3 Nr. 10 EG-VO
Artikel 3 Nr. 10 der VO
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 EG-VO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 225, 314
NVwZ-RR 2011, 58
NJW 2009, 2894
BGHZ 178, 362
WM 2019, 1130
ZIP 2021, 297
NJW 2019, 1133
BGHZ 225, 316
VersR 2015, 75
NJW 1998, 1854
NJW 2017, 250
NJW 2006, 1582
WM 2019, 1929
NJW-RR 2019, 1428
WM 2011, 1529
VersR 2019, 243
21 U 2719/19
12 U 91/19
VI ZR 252/19
2 U 128/19
7 U 367/18
1 U 137/19
7 U 73/20
17 O 49/19
XIII ZR 314/07
VIII ZR 138/07
7 U 35/20
VI ZR 889/20
VI ZR 433/19
VIII ZR 225/17
8 U 8/20
VI ZR 15/14
19 U 51/19
27 U 10/18
6 U 119/18
21 U 1032/20
5 U 92/20
2 U 66/20
4 U 257/19
11 U 2/20
1 U 160/20
8 U 1803/19
III ZR 183/96
VI ZR 536/15
V ZR 51/05
VIII ZR 196/14
7 U 244/18
13 U 37/19
18 U 3363/19
10 O 1191/19
IX ZR 162/08
VI ZR 330/17
17 U 146/19