Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2007-05-31, Aktenzeichen I-2 U 151/02
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2007:0531.I2U151.02.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 17. Sep-
tember 2002 verkündete Grundurteil der 4a. Zivilkammer
des Landgerichts Düsseldorf abgeändert. Die Klage wird
abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich des Re-
visionsverfahrens X ZR 72/04 werden der Klägerin
auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die
Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten gegen
Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von
€ 60.000,-- abwenden, wenn nicht die Beklagte vor
der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf
€ 599.847,12 = DM 1.173.199,00 festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Mit ihrer am 9. November 2001 zugestellten Klage begehrt die Klägerin von der Beklagten Schadensersatz in angemessener Höhe, mindestens jedoch in Höhe von DM 1. 173.199,00 , den sie in erster Linie auf rechtswidrige Abnehmer- und Herstellerverwarnung unter dem Gesichtspunkt des schuldhaften Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb als eines Rechtes im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB stützt (vgl. Bl. 3, 34 ff GA), außerdem aber auch hinsichtlich eines Teils des geltend gemachten Anspruches auf § 945 ZPO analog (Bl. 45 GA) und schließlich auch auf § 14 UWG (Bl. 47 GA).
Vorprozessual hatte sich die Klägerin unter Einschluss der hier geltend gemachten Mindestschadensersatzansprüche gegenüber der Beklagten berühmt, Schadensersatzansprüche in Höhe von insgesamt 1. 718.965,00 zu haben, weshalb die Beklagte am 30. März 2000 beim Landgericht Mannheim negative Feststellungsklage erhob. Das Landgericht Mannheim entsprach der negativen Feststellungsklage mit Urteil vom 17. November 2000 und begründete dies im Wesentlichen damit, dass der Beklagten kein Schuldvorwurf zu machen sei (Anlage B 4). Die gegen dieses Urteil eingelegte Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg (vgl. Urteil des OLG Karlsruhe vom 8.Januar 2003 in Verbindung mit dem Versäumnisurteil des OLG Karlsruhe vom 24. Oktober 2001 - Anlage K 31 in Verbindung mit Anlage B 5). Auf die Nichtzulas-sungsbeschwerde der Klägerin, die im Wesentlichen darauf gestützt war, dass
das OLG Karlsruhe die Zulässigkeit der negativen Feststellungsklage trotz der hier anhängigen Leistungsklage bejaht habe (vgl. Anlage K 32, S. 5 11), aber auch darauf, dass es die bei der Prüfung des Verschuldens anzuwendenden Maßstäbe verkannt habe (Anlage K 32, S. 11 -14), ließ der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 20. Januar 2004 die Revision zu (vgl. Bl. 429, 430 GA) und entschied über die Revision durch Urteil vom 21. Dezember 2005 ("Detektionseinrichtung I)". Der Bundesgerichtshof verneinte mit diesem Urteil die Zulässigkeit der negativen Feststellungsklage der Beklagten. Zu dem Angriff der Klägerin und damaligen Revisionsklägerin, das OLG Karlsruhe habe die bei der Prüfung des Verschuldens anzuwendenden Maßstäbe verkannt, hat er dabei - da nicht erforderlich - keine Stellung bezogen.
Die Klägerin ist ein mittelständischer Hersteller von Kunststoffteilen. Seit 1993 importiert die Klägerin auch Uhren aus China, die sie neben ihren weiteren Produkten vertreibt. Zu diesen Uhren gehören Funkuhren, die sich nach einem Funksignal auf eine bestimmte Zeit einstellen.
Die Beklagte, die u. a. Funkuhren herstellt und vertreibt, ist eingetragene Inhaberin des deutschen Patents 35 01 xxx, das am 26. März 1985 angemeldet und dessen Erteilung am 25. September 1986 veröffentlicht worden ist (Anlage K 2: nachfolgend: Streitpatent) Bei der Erteilung des Streitpatents durch das Deutsche Patentamt ist ausweislich der Beschreibung der Klagepatentschrift die Veröffentlichung von H. A "Mikroprozessorgesteuerte Funkuhr mit Analoganzeige" in dem Buch "Funkuhren", herausgegeben von W. B (dort Seite 105), berücksichtigt worden.
Gegen das Streitpatent erhob die C- Ltd. (E) , Hongkong, 1996 Nichtigkeitsklage, die auf die oben genannte Veröffentlichung von A und u. a. auf das deutsche Patent 29 10 xxx gestützt war. Das Bundespatentgericht hat gegenüber diesem Stand der Technik mit Urteil vom 2. Oktober 1996 das Streitpatent u. a. mit einem nebengeordneten Patentanspruch 2 aufrechterhalten, der wie folgt lautet:
"Anzeigestellungs-Detektionseinrichtung für eine Uhr mit einem optotronischen
Sensor, wobei Räder zum Antreiben von Anzeige-Mitteln als Lochblendenscheiben für eine Lichtschranke (31,32;39) vorgesehen sind, dadurch gekennzeichnet, dass im Inneren des Werkes (1) einer Funkuhr in die Lichtschranke (32,39) ein Minutenrad (145) und ein Stundenrad (21) mit je einer Blendenöffnung (35) hineinragen. "
Das Urteil des Bundespatentgerichts ist innerhalb der Berufungsfrist mit der Berufung der Nichtigkeitsklägerin angegriffen worden.
Nach dieser nicht rechtskräftigen Entscheidung des Bundespatentgerichts vom 2. Oktober 1996 hat die D-Gruppe Mitte November 1996 Funkwanduhren in den Verkehr gebracht, die von dem aufrechterhalten gebliebenen Patentanspruch 2 des Streitpatents Gebrauch machten und die sie von der Klägerin bezogen hatte, was nach dem unwiderlegt gebliebenen Vorbringen der Beklagten diese erst aufgrund einer ihr erteilten Auskunft von D am 21. Februar 1997 erfahren haben will (Bl. 365/366 GA).
Die Beklagte ließ durch anwaltliches Schreiben vom 22. November 1996 wegen des Vertriebs dieser Funkuhren zwei rechtlich selbständige D-Unternehmen abmahnen. Da diese Abmahnungen keinen Erfolg hatten, beantragte sie am 28. November 1996 beim Landgericht Düsseldorf gegen die beiden Unternehmen einstweilige Verfügungen, die im Beschlusswege am 13. Dezember 1996 erlassen wurden (vgl. Anlage K 6). Die beiden D-Unternehmen legten dagegen keinen Widerspruch ein, sondern schlossen nach Aufforderung der Beklagten, eine Abschlußerklärung abzugeben, am 21. Februar 1997 die aus der Anlage K 7 ersichtliche Vereinbarung, der sich auch andere Unternehmen der D-Gruppe angeschlossen hatten, mit der Beklagten. In der Verein-
barung heißt es wie folgt:
"Zur Vermeidung weiterer Auseinandersetzungen schließen die Parteien die nachfolgende Vereinbarung: 1. D zu 2) und D) zu 3) erkennen die oben jeweils gegen sie ergangenen einstweiligen Verfügungen des Landgerichts Düsseldorf (E O 423/96 und E O 424/96) jeweils als endgültige Regelung an und verzichten auf das Recht zum Widerspruch (§§ 936,924 ZPO) und das Recht, einen Antrag auf Anordnung der Klageerhebung (§§ 936,926 ZPO) bzw. auf Aufhebung wegen veränderter Umstände (§§936,927 ZPO) zu stellen.
2. D zu 1) und D zu 4) bis 14) verpflichten sich für die Dauer der Rechtsbe- ständigkeit des Patentes, es zu unterlassen, Funkuhren im Geltungsbereich den deutschen Patents 35 10 xxx anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen, .... (es folgt der Inhalt von Patentanspruch 2 des Streitpatents)
3. D zu 1) und D zu 4) bis 14) verpflichten sich für jeden Fall der Zuwider- handlung gegen ihre Verpflichtungen gemäß Ziffer 2) an JUNGHANS eine beim Landgericht Düsseldorf einklagbare Vertragsstrafe in Höhe von DM 10.000 zuzüglich DM 5,-- für jede einzelne entgegen Ziffer 2) vertriebene Funkwanduhr zu zahlen.
Die Nichtigkeitsklägerin (E) hatte sich inzwischen mit patentanwaltlichem Schreiben vom 14. Februar 1997 an die Beklagte gewandt, diese auf die japanische Offenlegungsschrift 50-147xxx hingewiesen und angekündigt, falls die Beklagte nicht bis zum 20. Februar 1997 auf ihr Patent verzichte oder ihr ein nicht ausschließliches Mitbenutzungsrecht einräume, Berufung gegen das Urteil des Bundespatentgerichts einzulegen (Anlage K 9). Da die Beklagte dies jedoch ablehnte, legte die Nichtigkeitsklägerin unter dem 19. Februar 1997 Berufung zum Bundesgerichtshof ein.
Nachdem D am 21. Februar 1997 Auskunft dahin erteilt hatte, dass die Klägerin Lieferantin der an sie gelieferten Funkuhren war, und nachdem das Urteil des BPatG vom 2. Oktober 1996 am 7. März 1997 zugestellt worden war, mahnte die Beklagte am 19. März 1997 die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben ab. Die Klägerin wies mit patentanwaltlichem Schreiben die Abmahnung zurück. Die Beklagte beantragte daraufhin beim Landgericht Düsseldorf den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Klägerin. Die 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf erließ auf diesen Antrag nach mündlicher Verhandlung vom 6. Mai 1997, in welcher u. a. eingehend auch die oben genannte japanische Offenlegungsschrift erörtert worden ist, die einstweilige Verfügung mit Urteil vom 3. Juni 1997 (Anlage K 10). In diesem Urteil heißt es u. a., dass das berechtigte Interesse der Antragstellerin (Beklagte dieses Rechtsstreits) am Erlass der einstweiligen Verfügung nicht deshalb zugunsten der Antragsgegnerin (Klägerin dieses Rechtsstreits) wieder in Frage gestellt werde, weil durchgreifende Bedenken gegen die Rechtsbeständigkeit des Verfügungspatents bestünden. Die durch die japanische Entgegenhaltung begründeten Zweifel seien nicht so stark, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine Vernichtung des Verfügungspatents zu erwarten sei. Der Verfügungsgrund sei daher auch im Hinblick auf diese japanische Offenlegungsschrift nicht entfallen.
Gegen dieses Urteil legte die Klägerin Berufung ein, über die vor dem Senat am 8. Januar 1998 mündlich verhandelt wurde. In dieser mündlichen Verhandlung wies der Vorsitzende des Senats darauf hin, dass die im Nichtigkeitsverfahren noch nicht berücksichtigte japanische Offenlegungsschrift für den Senat Zweifel an der Rechtsbeständigkeit erwecke. Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit sei eine Vernichtung des Verfügungspatents zu erwarten, so dass der Senat in einem Hauptsacheverfahren den Rechtsstreit aussetzen werde (vgl. Anlage K 11). Die Beklagte nahm daraufhin ihren Verfügungsantrag gegen die Klägerin zurück (Anlage K 12).
Die von der Beklagten zur Vermeidung der Verjährung am 6. Januar 1998 eingereichte Hauptsacheklage gegen die Klägerin wurde mit Beschluss der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 18. Februar 1998 einvernehmlich ausgesetzt.
Inzwischen hatte der Bundesgerichtshof im Rahmen der Berufung gegen das Urteil des Bundespatentgerichts vom 2. Oktober 1996 aufgrund eines Beweisbeschlusses vom 16. Juli 1997 ein schriftliches Sachverständigengutachten eingeholt, welches unter dem Datum vom 3. Februar 1998 erstellt worden ist. Dieses Gutachten kommt zu dem Ergebnis,dass bereits aufgrund des vom Bundespatentgericht gewürdigten Standes der Technik die technische Lehre des Patentanspruches 2 des Streitpatents dem Fachmann nahegelegt gewesen sei. Hingegen wird in diesem Gutachten nicht darauf abgestellt, dass dem Fachmann dieser Anspruch (auch) angesichts der von der Nichtigkeitsklägerin entgegengehaltenen japanischen Offenlegungsschrift 50-147xxx nahegelegt gewesen sei.
Nachdem die Beklagte im Oktober/November 1998 festgestellt hatte, dass D vollautomatische Funkwecker ohne Sekundenzeiger mit zusätzlicher Digitalanzeige anbot, die von dem Patentanspruch 2 des Streitpatents Gebrauch machten und nach der Darstellung der Beklagten (vgl. Bl. 122 GA) überdies aber auch von Patentanspruch 1 des Streitpatents, stellte sie in Vollstreckung der erwirkten einstweiligen Verfügungen gegen die beiden D-Unternehmen Anträge auf Festsetzung von Ordnungsmitteln (Anlage K 14), die am 30. November 1998 ergingen. Die dagegen eingelegten Beschwerden wurden vom Senat am 24. Februar 1999 zurückgewiesen.
Über die Nichtigkeitsklage von E betreffend das Klagepatent entschied schließlich der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 23. September 1999 und hielt dabei das Klagepatent nur teilweise aufrecht. Der Patentanspruch 2, der Grundlage der Abmahnungen der Beklagten und einstweiligen Verfügungen war, die von der Beklagten im Beschluss- bzw. im Urteilswege gegen die D-Unternehmen und gegen die Klägerin erwirkt worden waren, wurde für nichtig erklärt. In den Entscheidungsgründen heißt es u. a., es bedürfe keiner Entscheidung, ob der Gegenstand des Anspruches 2 im druckschriftlichen Stand der Technik, insbesondere in der japanischen Offenlegungsschrift, sogar neuheits-schädlich vorweggenommen sei, wie die (Nichtigkeits-) Klägerin geltend mache. Mit dem Anspruch 2 könne das Streitpatent jedenfalls deswegen keinen Bestand haben, weil dessen Gegenstand für einen Fachmann aus dem Stand der Technik naheliegend auffindbar gewesen sei (vgl. Seite 15). Ausgehend von dem Problem, die bei A beschriebene Anzeigestellungs-Detektionseinrichtung für eine Funkuhr dahingehend zu verbessern, einerseits Beeinträchtigungen in der Gestaltung des Zifferblattes bzw. der Zeiger zu vermeiden und andererseits die Funktionssicherheit einer solchen Einrichtung zu erhöhen, habe sich dem Fachmann, wie der Sachver-ständige überzeugend dargetan habe, als nächstliegende Überlegung angeboten, die Zeigerstellung hinter dem Ziffernblatt, d. h. innerhalb des hinter dem Zifferblatt befindlichen Uhrengehäuses, abzufragen. Der Vorschlag von A habe einer solchen Überlegung nicht entgegengestanden. Zudem seien hinter dem Zifferblatt angeordnete Lichtschranken zur Detektion der Stellung eines Uhrzeigers sowohl aus der japanischen Offenlegungsschrift als auch aus der deutschen Patentschrift 29 10 xxx bekannt gewesen (vgl. Seite 16). Es sei auch für den Fachmann naheliegend gewesen, eine entsprechende Zeigerabstandsabfrage hinter dem Zifferblatt dadurch zu erreichen, dass die mit den zu erfassenden Zeigern fest verbundenen, hinter dem Zifferblatt gelegenen Antriebsräder, also das Stunden- und das Minutenrad, als Lochblenden-scheiben für eine (einzige) Lichtschranke ausgebildet würden. Hinweise auf eine solche Lösung habe der Fachmann jedenfalls der deutschen Patentschrift 29 10 xxx entnehmen können (vgl. S. 16- 19). Unter diesen Umständen sei es für den Fachmann naheliegend, die Zeigerabstandsabfrage nicht an zusätzlichen, mit den Antriebsrädern synchron umlaufenden Rädern vorzunehmen, sondern unmittelbar an denjenigen Antriebsrädern, die mit den zu detektierenden Stunden- und Minutenzeigern fest verbunden seien , also das Stunden- und das Minutenrad selbst als Lochblenden-scheiben für die Lichtschranken auszubilden. - Eine zusätzliche Anregung zu dieser schon aus sich heraus naheliegenden Überlegung habe der Fachmann aus der japanischen Offenlegungsschrift erhalten (vgl. S. 19/20). Es habe nach alledem keines erfinderischen Bemühens bedurft, um – ausgehend von der bei A beschriebe-nen Versuchsanordnung – zum Gegenstand des verteidigten Patentanspruches 2 zu kommen.
Mit ihrer am 21. September 2001 eingereichten Klage hat die Klägerin vorgetragen, aufgrund des rechtswidrigen Vorgehens der Beklagten, aus dem Patentanspruch 2 des Streitpatents Rechte gegen sie und ihre Abnehmer geltend zu machen, habe sie, die Klägerin, von 12/1996 bis 12/2000 keine Funkwanduhren vertreiben können, was zu einem erheblichen Schaden geführt habe. Im einzelnen hat sie mit ihrer Klage unter den Ziffern 10.1 bis 10.12 zwölf verschiedene Schadenspositionen geltend gemacht, die sie auch auf Blatt 2 ihrer Anlage K 16 wie folgt aufgelistet hat:
Die Klägerin hat vorgetragen, angesichts der am Markt üblichen Lieferbedingungen seien überdies alle Kosten der Abnehmer der Klägerin im Zusammenhang mit den von der Beklagten erwirkten einstweiligen Verfügungen und ihrer Vollstreckung an sie, die Klägerin, weitergereicht worden. Die hier in Rede stehenden, sachlich nicht gerechtfertigten einstweiligen Verfügungen gegen ihre Abnehmer stellten ebenso wie die sachlich nicht gerechtfertigte einstweilige Verfügung gegen sie selbst einen unmittelbaren rechtswidrigen Eingriff in ihren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar. Das erforderliche Verschulden der Beklagten liege nach den Umständen des Falles vor. Was die Abmahnungen und einstweiligen Verfügungen gegen D angehe, seien diese schon deshalb unter Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erfolgt, weil die Beklagte sich zunächst an sie, die Klägerin, habe halten müssen. Der Beklagten sei sie als Importeurin von E bekannt gewesen . Die im Verkehr erforderliche Sorgfalt sei auch deshalb nicht eingehalten worden, weil die Beklagte sich nicht bei ihrer japanischen Hauptkonkurrenz nach etwaigem entgegenstehendem Stand der Technik erkundigt habe. Hätte sie dies getan, wäre sie auf die japanische Offenlegungsschrift gestoßen, die alle wesentlichen Merkmale des Patentanspruches 2 vorwegnehme. Die rechtlich zweifelhafte Entscheidung des Bundespatentgerichts könne die Beklagte nicht vom Schuldvorwurf entlasten, da allen Beteiligten damals bewusst gewesen sei, dass diese Entscheidung lediglich eine vorläufige bleiben werde. Spätestens jedoch zu dem Zeitpunkt habe eine schuldhafte Rechtsverletzung der Beklagten vorgelegen, als ihr die japanische Offenlegungsschrift mit der Aufforderung zugesandt worden sei, auf die Rechte aus dem Patentanspruch 2 zu verzichten. Der Beklagte könne sich zur Entlastung von dem Schuldvorwurf auch nicht mit Erfolg auf eine Beratung durch externe Patent- und Rechtsanwälte zurückziehen. Es sei nicht dargelegt, wer wen zu welchem Zeitpunkt und mit welchem Ergebnis im Hinblick auf die japanische Offenlegungsschrift und den Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 8. Januar 1998 beraten habe. Gerade nach dem Hinweis des Senats habe die Beklagte nicht mehr auf die Beständigkeit des Patentanspruches 2 vertrauen dürfen. Wenn sie dennoch auf den gegen D erwirkten einstweiligen Verfügungen beharrt und Zwang durch die Vollstreckung gegen D Ende 1998 habe ausüben lassen, habe sie den Eingriff in ihren, der Klägerin, Gewerbebetrieb in dem Wissen um die Rechtswidrigkeit ihrer Handlungen aufrechterhalten. - Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch folge teilweise auch aus § 945 ZPO analog. Die gegen sie erwirkte einstweilige Verfügung sei mangels eines Verfügungsanspruches , nämlich des nicht rechtsbeständigen Patentanspruches 2, ungerechtfertigt gewesen. Für die analoge Anwendung von § 945 ZPO reiche es aus, wenn der Schuldner – so wie sie hier – unter Vollstreckungsdruck sich freiwillig dem zu vollziehenden Anspruch beuge und der angeordneten Unterlassung in Form des angeordneten Besitz – und Vertriebsverbotes für die angeblich patentverletzenden Uhren der E nachkomme. Vom Erlass der einstweiligen Verfügung bis zur Antragsrücknahme der Beklagten im Januar 1998 sei ihr wenigstens ein Gewinn in Höhe von DM 63.000,00 dadurch entgangen, dass sie sich freiwillig dem zu vollziehenden Anspruch gebeugt habe. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei schließlich auch aus § 14 UWG gerechtfertigt. Die unwahre Behauptung der Patentverletzung gegenüber ihren Abnehmern sei eine Tatsachenbehauptung über den Gewerbebetrieb der Klägerin, die im Wettbewerb zur Schädigung der Klägerin abgegeben worden sei und die Beklagte schadensersatzpflichtig mache.
Die Beklagte hat vor allem geltend gemacht, ihr könne kein Verschuldensvorwurf gemacht werden, wenn sie auf Grund eines im Nichtigkeitsverfahren erster Instanz bestätigten Schutzrechtes Ansprüche wegen Schutzrechtsverletzung geltend mache.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Grundurteil den Klageanspruch insgesamt dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, wobei es in den Entscheidungsgründen hinsichtlich der verschiedenen, im Klageantrag zusammengefassten Einzelforderungen nur hinsichtlich der Positionen 6 - 8 der Anlage K 16 Bl. 2, nämlich hinsichtlich der Angebote an D vom 29. September 1998, 14. Oktober 1998 und 25. November 1998, das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen als dem Grunde nach gegeben angesehen hat. Es hat weiter ausgeführt, die Beklagte schulde der Klägerin wegen Erwirkens unberechtigter einstweiliger Verfügungen gegen Abnehmerinnen der Klägerin nach § 823 Abs. 1 BGB Schadensersatz wegen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Die Erwirkung einer sachlich nicht gerechtfertigten einst-weiligen Verfügung gegen einen Abnehmer stelle einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar. Dieser Eingriff sei hier auch schuldhaft erfolgt. Zwar habe die Beklagte zunächst davon ausgehen dürfen, die einstweiligen Verfügungen gegen die Abnehmer der Beklagten erwirken zu dürfen, doch sei in dem weiteren Verhalten der Beklagten im Hinblick auf die japanische Offenlegungsschrift nach der mündlichen Verhandlung am 8. Januar 1998 vor dem Senat ein Verstoß gegen zumutbare Sorgfaltspflichten zu sehen. Ab diesem Zeitpunkt hätte die Beklagte der Rechtsbeständigkeit des Anspruches 2 des Streitpatents mit Misstrauen begegnen müssen und wäre verpflichtet gewesen, nicht weiterhin auf dem Vollzug der einstweiligen Verfügungen vom 16. Dezember 1996 gegen zwei Unternehmen der D-Gruppe zu bestehen, bzw. sei verpflichtet gewesen, diese aus der am getroffenen Vereinbarung zu entlassen. Die Entstehung eines Schadens aufgrund des rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs der Beklagten in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb sei jedenfalls hinsichtlich der an die D-Gruppe gerichteten Funkwanduhren-Angebote der Klägerin vom 29. September 1998, 14. Dezember 1998 sowie 25. November 1998 wahrscheinlich.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. Der Senat hat mit Urteil vom 25. März 2004 das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat der Senat ausgeführt, die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche fänden in § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt des rechtswidrigen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb keine Grundlage. Voraussetzung für einen solchen Anspruch sei ein rechtswidriger, schuldhafter betriebsbezogener Eingriff, d. h. ein Eingriff, der sich nach seiner objektiven Stoßrichtung gegen den betrieblichen Organismus oder die unternehmerische Entscheidungsfreiheit richte und von dem unmittelbare Auswirkungen ausgingen. Als ein solcher Eingriff würden von der Klägerin zu Unrecht die gegen zwei Abnehmerinnen von ihr vertriebener Funkuhren und die gegen sie selbst ausgesprochene Verwarnung und erwirkte einstweilige Verfügungen der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf auf der Grundlage des Patentanspruchs 2 des Streitpatents beanstandet. Der Senat halte an seiner in seinem Urteil vom 20. Februar 2003 - Az: 2 U 135/02, veröffentlicht in Mitt. 2003, 227 - 229 - im Rahmen eines Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vertretenen Rechtsauffassung fest, wonach eine Schutzrechtsverwarnung von gewerblichen Abnehmern eines Dritten, in der diese aufgefordert werden, bestimmt bezeichnete Produkte dieses Dritten nicht zu beziehen, weil mit dem Besitz oder der Benutzung dieser Produkte ein näher bezeichne-tes Patent oder sonstiges gewerbliches Schutzrecht des Verwarnenden verletzt werde, nicht allein deshalb rechtswidrig und zu unterlassen sei, weil eine Schutzrechtsverletzung nicht vorliege, die Schutzrechtsverletzung also objektiv unberechtigt sei. Das gleiche gelte auch für eine Schutzrechtsverwarnung gegen den Dritten selbst. In Konsequenz dieser Rechtsauffassung sehe der Senat auch in einer Klageerhebung und dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung durch den Inhaber eines auf seine materiellen Schutzvoraussetzungen geprüften Schutzrechts wegen Verletzung dieses Schutzrech-tes nicht allein deshalb ein rechtswidriges Verhalten, weil eine Schutzrechtsverletzung infolge späteren Widerrufs oder Nichtigerklärung des Schutzrechts nicht vorliege. Wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil des Senats vom 25. März 2004 verwiesen. Der Senat hat in diesem Urteil weiter ausgeführt, da nach alledem hier schon tatbestands-mäßig ein rechtswidriger Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb durch die beanstandeten Handlungen der Beklagten ausscheide, komme es letztendlich nicht darauf an, ob der Beklagten bei den beanstandeten Handlungen ein Verschulden vorzuwerfen sei. Doch werde man auch dies hier verneinen müssen. Die geltend ge-machten Ansprüche fänden schließlich auch in den §§ 1,3 14 UWG und/oder §§ 824, 826 BGB keine Grundlage. Ansprüche nach § 945 ZPO kämen bei späterer Nichtigerklärung des Patents nicht Betracht.
Auf die vom Senat zugelassene Revision der Klägerin ist dieses Urteil des Senats vom Bundesgerichtshof durch Urteil vom 21. Dezember 2005 ("Detektionseinrichtung II) aufgehoben und der Rechtsstreit an den Senat zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen worden, wobei zwischenzeitlich der Große Senat für Zivilsachen des Bundesgerichtshofes mit Beschluss vom 15. Juli 2005 (GRUR 2005, 882 = WRP 2005, 1408) auf eine Vorlagefrage des I. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes entschieden hatte, dass die unbegründete Verwarnung aus einem Kennzeichenrecht ebenso wie eine sonstige unberechtigte Schutzrechtsverwarnung unter dem Gesichtspunkt eines rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zum Schadensersatz verpflichte.
Zur Begründung seiner das Urteil des Senats aufhebenden Entscheidung hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, er schließe sich der Beurteilung des Großen Senats für Zivilsachen des Bundesgerichtshofes an. Diese Beurteilung habe nicht nur zur Folge, dass die Regelung des § 823 Abs. 1 BGB weiterhin auf alle außergerichtlichen Verwarnungen aus einem technischen Schutzrecht gegenüber einem Hersteller, einem Lieferanten, einem Importeur oder einem Abnehmer des streitigen Erzeugnisses anwendbar sei. Auch im Fall der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens könne § 823 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Ersatz dadurch verursachter Schäden begründen, nämlich zugunsten dessen, der nicht als Partei an dem betreffenden Verfahren beteiligt sei. Denn im Verhältnis zu dem Nichtbeteiligten greife die Regel nicht, dass nicht rechtswidrig in ein geschütztes Rechtsgut seines Verfahrensgegners eingreift, wer ein staatliches, gesetzlich eingerichtetes und geregeltes Verfahren einleite oder betreibe. Dem etwa durch einen gegen seinen Abnehmer gerichteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beeinträchtigten Hersteller oder Lieferanten könne daher Ersatz sowohl der Schäden zuzusprechen sein, die ihm durch eine vorherige Abnehmerverwar-nung entstanden seien, als auch Schäden, die ihm der anschließende Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung oder ein klageweises Vorgehen gegen den Abnehmer ver-ursacht habe. Letzteres finde seinen Sinn auch darin, dass der Hersteller oder Lieferant die Einleitung eines gegen seinen Abnehmer gerichteten gerichtlichen Verfahrens zur Durchsetzung eines unberechtigten Unterlassungsanspruches nicht seinerseits durch Geltendmachung eines Unterlassungsanspruches verhindern könne, weil insoweit das prozessuale Privileg zu beachten sei, das Bestehen eines behaupteten Anspruchs aus einem Schutzrecht gerichtlich klären zu lassen. Auch im Streitfall komme deshalb ein Schadensersatz der Klägerin aus § 823 Abs. 1 BGB hinsichtlich der Schäden in Betracht, die ihr durch die Verwarnung der beiden Unternehmen der D-Gruppe und/oder deren gerichtliche Inanspruchnahme entstanden seien, ferner für die Schäden, die der Klägerin dadurch entstanden seien, dass sie ihrerseits von der Beklagten außergerichtlich verwarnt worden sei. Da nach § 9 Nr. 1 PatG auch derjenige, der ein patentgeschütztes Erzeugnis in den Verkehr bringe, das Patent verletze, sei auch bei einem Vorgehen gegen den Abnehmer (Verwarnung, einstweilige Verfügung) die Unmittelbarkeit (Be-triebsbezogenheit) des Eingriffs in den Gewerbebetrieb des Lieferanten, hier der Klä-gerin, zu bejahen. - Was Schäden anbelange, die durch die gerichtliche Inanspruch-nahme der Klägerin selbst entstanden seien, könne der Auffassung des Berufungsge-richts nicht beigetreten werden, bei Nichtigerklärung eines Patents kämen Ansprüche nach § 945 ZPO nicht in Betracht. Vollständige oder teilweise Nichtigerklärung des Pa-tents wirkten gegenüber jedermann auf den Zeitpunkt der Anmeldung der Erfindung zum Patent zurück. Sie hätten zur Folge, dass Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche in dem Umfang, in dem das Patent widerrufen oder für nichtig erklärt worden sei, von Anfang an nicht bestünden. Daraus ergebe sich, dass die Rechtsstellung, die durch ein Patent erlangt werde, das in dem für nichtig erklärten Umfang nicht hätte erteilt werden dürfen, dem Patentinhaber von Gesetzes wegen bereits anfänglich nicht zustehe. Dem Patentinhaber erwachse durch den Bestand eines zu Unrecht erteilten Patents auch keine geschützte Rechtsstellung. Im Ergebnis sei die Rechtslage daher nicht anders als in dem Fall , dass sich die einstweilige Verfügung als von Anfang an ungerechtfertigt erweise. Das sei aber gerade einer der in § 945 ZPO geregelten Fälle . - Die Verneinung eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb insgesamt sowie eines Anspruches aus § 945 ZPO durch das Berufungsgericht könne auf dieser Grund-lage keinen Bestand haben. Dem Senat sei allerdings eine abschließende Entscheidung in der Sache verwehrt. Ob die Beklagte ein Verschulden treffe, könne in der Revisions-instanz nicht geklärt werden. Das Berufungsgericht habe es - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - unterlassen, abschließende tatrichterliche Feststellungen hierzu zu treffen. Es habe lediglich darauf abgestellt, dass nicht angenommen werden könne, das Verhalten der Beklagten sei rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig gewesen. Das sei aber jedenfalls, soweit eine Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB in Betracht komme , nicht der maßgebliche Maßstab. Die Überlegungen, die das Berufungsgericht hierzu angestellt habe, erwiesen sich zudem nicht in vollem Umfang als tragfähig. Dass ein auf den Be-stand des Patents gestütztes Verhalten nicht schuldhaft sein könne, treffe, worauf die Revision zutreffend hinweise, in dieser Allgemeinheit nicht zu. Ein dahin gehender Rechtssatz bestehe jedenfalls dann nicht, wenn der Patentinhaber weitergehende Kenntnisse als die Erteilungsbehörden über den Stand der Technik habe, diese Kenntnis aber entgegen der nunmehr in § 34 Abs. 7 PatG normierten Wahrheitspflicht zurückhalte, aber auch dann nicht, wenn ihm möglicherweise der Schutzfähigkeit entgegenstehendes Material nachträglich bekannt geworden sei und er gewusst habe, dass dieses Material der Schutzfähigkeit des Streitpatents entgegensteht, oder er sich dieser Erkenntnis in vorwerfbarer Weise verschlossen habe. Ob solches der Fall gewesen sei, werde das Berufungsgericht nunmehr zu prüfen haben. Dabei werde es nicht allein darauf abstellen können, dass das Streitpatent erteilt worden sei und das Bundespatentgericht eine Nichtigerklärung im Umfang seines Patentanspruches 2 nicht ausgesprochen habe. Letzteres besage nämlich nur, dass sich das Bundespatentgericht insoweit nicht in der Lage gesehen habe, das Vorliegen eines geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes positiv festzustellen. - Sofern das Berufungsgericht bei erneuter Befassung zu dem Ergebnis gelange, dass die Beklagte ein Verschulden treffe, werde es sich weiter mit der Frage zu befassen haben, wieweit ein Schaden der Klägerin auf das ge-richtliche Vorgehen der Beklagten zurückzuführen ist, für das diese nur nach den Regeln der Prozessgesetze (etwa nach § 945 ZPO) hafte. Ein sich daraus möglicherweise er-gebendes Haftungsprivilegierung werde schon dann eingreifen müssen, wenn und so-weit das gerichtliche Vorgehen für den Schaden lediglich mitursächlich war.
Nach der Zurückverweisung der Sache durch den Bundesgerichtshof haben die Parteien ergänzend Stellung genommen.
Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend, die von der Klägerin beanstandeten Handlungen, die der Bundesgerichtshof als Eingriffe in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb qualifiziert habe, seien von ihr nicht schuldhaft begangen worden. Sie habe vielmehr im Vertrauen auf den Bestand des Streitpatents und insbesondere im Vertrauen auf die Richtigkeit der Entscheidung des Bundespatentgerichts diese Handlungen vorgenommen, wobei sie , als sie gegen die beiden Unternehmen der D-Gruppe vorgegangen sei, noch nicht gewusst habe, dass die Klägerin deren Lieferantin war. Sie habe keinerlei weitergehende Erkenntnisse über den Stand der Technik als die Erteilungsbehörden und das Bundespatentgericht gehabt. Die japanische Offenlegungsschrift 50 - 147xxx sei ihr erst Anfang 1997 bekannt geworden. Dass diese Druckschrift der Schutzfähigkeit des Patentanspruches 2 des Klagepatents entgegenstehe, habe nicht erschlossen und habe sich ihr angesichts der Begründung des Urteils des Bundespatentgerichts auch nicht erschließen müssen. Dabei habe sie den Rat in Patentsachen erfahrener Patent- und Rechtsanwälte in Anspruch genommen. Sowohl die 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf als auch der gerichtliche Sachverständige im Nichtigkeitsberufungsverfahren hätte diesen Stand der Technik nicht als der Schutzfähigkeit des Patentanspruches 2 des Streitpatents entgegenstehend angesehen, wobei sie sich insbesondere durch das Gutachten des Sachverständigen im Nichtigkeitsverfahren in ihrer Auffassung habe bestätigt sehen dürfen, dass der japanischen Offenlegungsschrift im Hinblick auf die Schutzfähigkeit des Patentanspruches 2 des Streitpatents keine besondere Bedeutung zuzumessen sei. Schließlich habe auch der Bundesgerichtshof die Nichtigerklärung des Patentanspruches 2 des Streitpatents letztendlich nicht auf diese japanische Offenle-gungsschrift gestützt, sondern auf die Vorveröffentlichung "A" in Kombination mit der DE-PS 29 10 xxx, wobei diese Druckschriften aber in ihrem technischen Gehalt zutreffend vom Bundespatentgericht geprüft und anders als vom Bundesgerichtshof als nicht schutzhindernd bewertet worden seien. Der Bundesgerichtshof habe lediglich aus-geführt, eine zusätzliche Anregung zu dieser schon aus sich heraus naheliegenden Überlegung habe der Fachmann aus der japanischen Offenlegungsschrift erhalten (vgl. S. 19/20). Der ihr vom Landgericht im angefochtenen Grundurteil gemachte Vorwurf, von der mündlichen Verhandlung vom 6. Januar 1998 vor dem Senat an, der Rechts-beständigkeit des Patentanspruches 2 des Streitpatents nicht mit dem nötigen Miss-trauen begegnet zu sein, überspanne die Sorgfaltspflichten. - Die von ihr nicht schuld-haft begangenen Eingriffe in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin seien auch nicht rechtswidrig erfolgt. Der Bundesgerichtshof habe im Revi-sionsverfahren lediglich entschieden, dass § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt des Eingriffes in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb bei unberechtigten Schutzrechtsverwarnungen in Betracht komme, nicht aber, dass die mit der Klage beanstandeten Handlungsweisen rechtswidrige Eingriffe in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellten. Ein solche Feststellung setze nämlich nach der Entscheidung des Großen Senats für Zivilsachen und nach der Entscheidung des I. Zivil-senats des Bundesgerichtshofes vom 19. Januar 2006 "Verwarnung aus Kennzeichen-recht II" , jedenfalls soweit der Eingriff in der Erwirkung einstweiliger Verfügungen gegen Abnehmer gesehen werde, eine Interessen- und Güterabwägung voraus, die der Bun-desgerichtshof in seiner Entscheidung vom 21. Dezember 2005 nicht vorgenommen habe. Ein solche Interessen- und Güterabwägung führe hier jedoch zu dem Ergebnis, dass mit den gegen die beiden D-Gesellschaften erwirkten einstweiligen Verfügungen keine rechtswidrigen Eingriffe in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin verbunden gewesen seien. Dabei sei darauf hinzuweisen, dass sie damals die D-Unternehmen deshalb in Anspruch genommen habe, weil ihr zu dieser Zeit andere Verantwortliche wie etwa die Klägerin als Lieferantin nicht bekannt gewesen seien. Soweit die Klage auf § 945 ZPO gestützt werde, fehle es an einer sub-stantiierten und nachvollziehbaren Darlegung eines Schadens, der durch die Voll-ziehung der gegen die Klägerin erwirkten einstweiligen Verfügung, die nur im Zeitraum vom 23. Juni 1997 bis 15. Januar 1998 bestanden habe, entstanden sei. Im übrigen erhebe sie vorsorglich die Einrede der Verjährung. Soweit die Klägerin schließlich ihre Klage auf § 14 UWG stütze, scheide diese Anspruchsgrundlage von vornherein aus, da eine Verwarnung keine Tatsachenbehauptung sei, sondern ein Werturteil darstelle.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 17. Septem- ber 2002 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin, die zur Klarstellung ihres Klageantrags erklärt, dass in der Mindestsumme die Positionen aus der Anlage K 16 enthalten seien, und zwar in der dort aufgeführten Reihenfolge bis zur Höhe des im Klageantrag genannten Mindestbetrages, wobei sie die unter Ziffer 10.1 der Klageschrift genannte Position in Höhe von DM 63.000, 00 nicht weiterverfolge, beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin macht nach der Zurückverweisung durch den Bundesgerichtshof vor allem geltend, die vom Bundesgerichtshof festgestellte Rechtswidrigkeit der Verhaltens der Beklagten indiziere auch deren Schuld. Es sei damit im Grundsatz Sache der Beklagten, ihre Exkulpation vorzutragen und zu beweisen. Die Beklagte habe nach Maßgabe der Vorgaben des Bundesgerichthofes schuldhaft gehandelt, und zwar deshalb, weil ihr der Schutzfähigkeit des Patentanspruches 2 des Streitpatents entgegengestanden habe. Material nachträglich bekannt geworden sei und sie gewusst habe, dass dieses Material der Schutzfähigkeit des Patentanspruches 2 des Streitpatents entgegengestanden haben, zumindest sie sich aber dieser Erkenntnis in vorwerfbarer Weise verschlossen habe. - Im übrigen habe die Beklagte spätestens zu dem Zeitpunkt, in dem ihr das im Rahmen des Nichtigkeitsverfahrens erstattete Gutachten vom 3. Februar 1998 bekannt geworden sei (18./19. Februar 1998), positive Kenntnis von der fehlenden Schutzfähigkeit des Patentanspruches 2 des Streitpatents gehabt. Sofern sie geltend mache, sie hätte aus den Ausführungen des Gutachtens keine entsprechende Kenntnis gewonnen, hätte sie sich dieser Kenntnis jedenfalls in vorwerfbarer Weise verschlossen. Die Beklagte wäre zumindest von diesem Zeitpunkt an verpflichtet gewesen, die betroffenen Handelsketten (D usw.) davon in Kenntnis zu setzen, dass sie künftig nicht mehr aus dem zweifelhaft gewordenen Patentanspruch 2 des Streitpatents gegen sie vorgehen werde. Dies habe sie jedoch pflichtwidrig unterlassen. Aufgrund dieses pflichtwidrigen Verhaltens der Beklagten seien die Schadenspositionen 10.2, 10.3, 10.4, 10.5, 10.6, 10.7, 10.8, 10.10 und 10.10 der Klageschrift entstanden. Die unter 10.12 der Klageschrift geltend gemachte Schadensposition sei bei einem Abstellen auf den 18./19. Februar 1998 jedenfalls noch in Höhe von DM 132.067,29 gerechtfertigt. Ungeachtet der vorangegangenen Ausführungen halte sie jedoch an ihrer Auffassung fest, dass die Beklagte schon bei Anmeldung des Streitpatents bösgläubig gewesen sei und sie ihre weitergehende Kenntnis vom Stand der Technik gegenüber den Erteilungsbehörden zurückgehalten habe . - Sämtliche Schäden, die auf Grund verpasster Geschäftsabschlüsse mit D entstanden seien, könne sie von der Beklagten auch auf der Grundlage von § 945 ZPO ersetzt verlangen, nämlich die Schadenspositionen 10.2, 10.6, 10.7 und 10.8 der Klageschrift. Soweit die unter Ziffer 10.12 der Klageschrift aufgeführten Ansprüche innerhalb der Zeit zwischen dem Erlass der einstweiligen Verfügung gegen sie, die Klägerin, und der Rücknahme des Verfügungsantrages entstanden seien, hafte die Beklagte für den entgangenen Gewinn aus diesen Geschäften nach § 945 ZPO. Innerhalb dieser Zeit habe die durch die Beklagte gegen sie erwirkte einstweilige Verfügung jeglichen Verkauf der E-Uhren durch sie verhindert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts und des Senats Bezug genommen. Die Akten des Nichtigkeitsverfahrens 2 Ni 17/96 des Bundespatentgerichts lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
II. Die zulässige Berufung der Beklagten ist im Sinne einer vollständigen Abweisung der Klage auch sachlich gerechtfertigt.
Das Klagebegehren der Klägerin ist zwar zulässig, sachlich jedoch schon dem Grunde nach nicht gerechtfertigt.
Der unbezifferte Klageantrag der Klägerin begegnet keinen durchgreifenden Zulässigkeitsbedenken. Zwar gehört bei Klage auf Leistung einer Geldzahlung zur Bestimmtheit im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. ZPO grundsätzlich die Angabe des begehrten Betrages , doch läßt der Bundesgerichtshof Ausnahmen zu, wenn die Bestimmung des Betrages von einer gerichtlichen Schätzung nach § 287 ZPO oder vom billigen Ermessen abhängig ist, und zwar auch außerhalb der Zuerkennung von Schmerzensgeldansprüchen, wenn der Kläger die Rechnungs- und Schätzungsgrundla-gen umfassend darlegt und die Größenordnung seiner Vorstellungen, z. B. in Form eines Mindestbetrages – wie es hier geschehen ist - angibt (vgl. z. B. BGH NJW 1982, 340 und Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 253 Rdn. 14 m. w. N).
Der Kläger hat mit in der mündlichen Verhandlung vom 26. Februar 2004 erfolgten Erklärung, dass der geltend gemachte Mindestbetrag sich aus den Einzelpositionen gemäß Anlage K 16 zusammensetzt, und zwar in der dort aufgeführten Reihenfolge bis zur Erreichung des Mindestbetrages, nachvollziehbar klargestellt, woraus sich der Mindestbetrag zusammensetzt, so dass insoweit keine Bestimmtheitsprobleme mehr hinsichtlich des Klageantrags bestehen.
Der Bundesgerichtshof ist denn auch in seinem Urteil vom 21. Dezember 2005 ausdrücklich der Auffassung des Senats beigetreten, dass hier die auf einen Mindestbetrag und im Übrigen auf einen angemessenen Betrag gerichtete Klage zulässig ist.
In der Sache ist die Klage jedoch nicht gerechtfertigt. Die mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzansprüche finden schon mangels Verschuldens der Beklagten in §§ 823 Abs. 1, 824 und 826 BGB und in den Vorschriften des UWG keine Grundlage. Sie sind aber auch nicht nach § 945 ZPO gerechtfertigt. Dies gilt zum einen, weil auf dieser gesetzlichen Grundlage nur der Schaden geltend gemacht werden kann, der auf der von der Beklagten gegen die Klägerin erwirkten einstweiligen Verfügung vom 3. Juni 1997, die lediglich bis zum 15. Januar 1998 Bestand gehabt hat, beruht. Insoweit hat die darlegungs- und beweispflichtige Klägerin einen dadurch verursachten Schaden jedoch schon dem Grunde nach nicht substantiiert dargetan und/oder unter Beweis gestellt.
Die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche finden in § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt des rechtswidrigen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb keine Grundlage. Voraussetzung für einen solchen Anspruch ist ein rechtswidriger, schuldhafter betriebsbezogener Eingriff, d. h. ein Eingriff, der sich nach seiner objektiven Stoßrichtung gegen den betrieblichen Organismus oder die unternehmerische Entscheidungsfreiheit richtet und von dem unmittelbare Auswirkungen ausgehen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2001 – X ZR 231/99 sowie BGHZ 138, 311, 317).
Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 21. Dezember 2005, mit welchem das Urteil des Senats vom 25. März 2004 aufgehoben worden ist, stellen hier die in den Jahren 1996/1997 erfolgten Verwarnungen gegen die beiden D-Unternehmen und die gegen sie beim Landgericht Düsseldorf erwirkten einstweiligen Verfügungen sowie die Verwarnung der Klägerin selbst rechtswidrige Eingriffe in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin dar (§ 823 Abs. 1 BGB), weil der Patentanspruch 2 des Streitpatents später durch Urteil des Bundesgerichtshofes vom 23. September 1999 vernichtet worden ist. Dagegen kommt ein Anspruch nach § 823 Abs. 1 BGB nicht wegen der gegen die Klägerin erwirkten einstweiligen Verfügung in Betracht (vgl. Seite 13 unten/14 oben des Urteils des Bundesgerichtshofes).
Die Beklagte kann angesichts dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofes nicht mit Erfolg mit dem Argument gehört werden, ihr Verhalten sei rechtmäßig gewesen, weil der Bundesgerichtshof bei seiner Entscheidung die erforderliche Interessen- und Güterab-wägung unterlassen und nicht hinreichend berücksichtigt habe, dass zu allen hier in Rede stehenden Handlungszeitpunkten das Streitpatent noch nicht vernichtet gewesen sei. Der X. Zivilsenat hat in dem Urteil vom 21. Dezember 2005 die Verwarnungen und auch das gerichtliche Vorgehen gegen die Abnehmer als rechtswidrig im Verhältnis zu dessen betroffene Bezugsquelle, also hier der Klägerin, erklärt. Der Inhalt der Entschei-dung des X. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes ist insoweit eindeutig (so auch Ullmann in jurisPR-WettbR 3/2006 Anm. 6).
Ob diese Beurteilung des X. Zivilsenats in Einklang steht mit der Entscheidung des Großen Senats für Zivilsachen des Bundesgerichtshofes vom 15. Juli 2005 und ob die spätere Entscheidung des I. Zivilsenats vom 19. Januar 2006 ("Verwarnung aus Kennzeichenrecht II") mit dieser Entscheidung in Übereinstimmung zu bringen, ist eine andere Frage, die hier keiner Klärung bedarf, da die Entscheidung des X. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes in dem Urteil vom 21. Dezember 2005 in der Beurteilung der Rechtswidrigkeit der in Rede stehenden Schutzrechtsverwarnungen und gerichtlichen Verfahren auf Erlass einstweiliger Verfügungen den Senat bindet. Die Bedenken, und zwar auch verfassungsrechtlicher Art, gegen die Sichtweise des X. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes bezüglich der in Rede stehenden gerichtlichen Verfahren auf Erlass einstweiliger Verfügungen, hat Ullmann a.a.O. aufgezeigt.
Es war daher vom Senat, da Schadensersatzansprüche wegen eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb Verschulden voraussetzen, zu prüfen, ob die Beklagte schuldhaft gehandelt hat.
Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 21. Dezember 2005 handelt der verwarnende Schutzrechtsinhaber schuldhaft, wenn er weitergehende Kenntnisse als die Erteilungsbehörden über den Stand der Technik hat, diese Kenntnisse aber entgegen seiner nunmehr in § 34 Abs. 7 PatG normierten Wahrheitspflicht zurückhält. Er handelt nach der vorgenannten Entscheidung des Bundesgerichtshofes aber auch dann schuldhaft, wenn ihm möglichwerweise der Schutzfähigkeit entgegenstehendes Material nachträglich bekannt geworden ist und er wusste, dass dieses Material der Schutzfähigkeit des Streitpatents entgegensteht, oder er sich dieser Erkenntnis in vorwerfbarer Weise verschlossen hat. Ausführungen dazu, wann sich der verwarnende Schutzrechtsinhaber in "vorwerfbarer Weise" der Erkenntnis verschließt, dass ihm nachträglich bekannt gewordenes Material der Schutzfähigkeit des Streitpatents entgegensteht, hat der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung nicht gemacht.
Was die Sorgfaltsanforderungen angeht, die an denjenigen zu stellen sind, der aus einem ihm erteilten Schutzrecht vorgeht, hat der Bundesgerichthof jedoch in der Entscheidung "maschenfester Strumpf" (GRUR 1974, 290 ff) für ein Gebrauchsmuster und damit für ein auf seine materiellen Schutzvoraussetzungen ungeprüftes Schutzrecht und in der Entscheidung "Spritzgießmaschine" (GRUR 1976, 715 ff) für ein Patent und damit für ein auf seine materiellen Schutzvoraussetzungen geprüftes Schutzrecht Grundsätze aufgestellt, von denen er in der das Urteil des Senats aufhebenden Entscheidung nicht abgerückt ist, so dass davon auszugehen ist, dass diese Grundsätze weiterhin Gültigkeit haben.
Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes "maschenfester Strumpf" werde an die Sorgfaltspflicht eines Schutzrechtsinhabers ein zu scharfer Maßstab angelegt, wenn verlangt werde, dass dieser sich , bevor er eine Verwarnung ausspreche, nicht nur durch sorgfältige Prüfung eine eigene Überzeugung von der Bestandsfähigkeit seines Schutzrechtes verschaffe, sondern darüber hinaus in Rechnung stellen müsse, dass die zur Entscheidung berufenen Instanzen sich "seinen wohlbegründeten Standpunkt verschließen und sich der Auffassung des Gegners anschließen könnten". Nach Auffassung des Bundesgerichtshofes a.a.O. würde eine solche Forderung im Ergebnis darauf hinauslaufen, dass der Schutzrechtsinhaber auch dann von der Verwarnung eines vermeintlichen Verletzers absehen müsste, wenn er sein Schutzrecht nach gehöriger Prüfung objektiv zutreffend als materiell rechtsbeständig ansieht, eine falsche Entscheidung hierüber aber nicht für ausgeschlossen hält. Das geht nach Auffassung des Bundesgerichtshofes a.a.O. zu weit und bedeutet eine erhebliche Überspannung der billigerweise zu fordernden Sorgfaltspflicht. Überzeugend führt der Bundes-gerichtshof in der Entscheidung "maschenfester Strumpf" insoweit aus, dass eine solche Auffassung zu einer bedenklichen Entwertung der Schutzrechte führen würde, weil deren Ausübung durch Verwarnung oder Klageerhebung dann mit einem für den Schutzrechtsinhaber untragbaren Risiko belastet würde. Dabei sei zu berücksichtigen, dass dieses Risiko höher einzuschätzen sei als das des Verletzers, dessen Schadenser-satzpflicht sich in vorausberechenbaren Grenzen , im allgemeinen nämlich im Rahmen einer Lizenz und allenfalls des aus der Verletzungshandlung gezogenen Gewinns halte, während die Schadensfolgen der auf eine Verwarnung oder Klageerhebung hin erfol-genden Produktionseinstellung für den Verwarner unübersehbar seien und unabhängig davon eintreten könnten, ob die Ausschaltung des Konkurrenzprodukts dem Schutz-rechtsinhaber einen Vorteil eingetragen hat oder nicht. Untragbar wäre ein solches Risiko jedenfalls dann, wenn es dem Schutzrechtsinhaber, der gegen den Verletzer erst nach sorgfältiger Prüfung der Schutzrechtlage vorgegangen ist, als Verschulden ange-rechnet werden könnte, dass er eine spätere , von dem durchaus vertretbaren Ergebnis seiner Prüfung abweichende Entscheidung nicht vorausgesehen oder nicht in Rechnung gestellt habe. Dabei hat der Bundesgerichtshof a. a. O. ausgesprochen, dass diese Erwägungen auch bei Verwarnungen aus ungeprüften oder vorläufigen Schutzrechten, auch wenn sie an sich einer strengeren Prüfungspflicht unterlägen, nicht außer acht gelassen werden dürften, weil das Gesetz auch sie mit den vollen Schutzrechts-wirkungen ausgestattet habe und eine Überspannung der an ihre Ausübung geknüpften Sorgfaltspflicht sie weitgehend wertlos mache und damit der Absicht des Gesetzgebers, erfinderische Leistungen durch Verleihung solcher Rechte zu fördern, entgegengewirkt würde. - Der Verwarner handele, und zwar auch in den Fällen ungeprüfter Schutzrechte, nicht schuldhaft, wenn er sich durch eine gewissenhafte Prüfung und auf Grund vernünftiger und billiger Überlegungen die Überzeugung verschafft habe, sein Schutzrecht werde rechtsbeständig sein. Für die Annahme eines Verschuldens genüge nicht die in Streitigkeiten des gewerblichen Rechtsschutzes stets gegebene Möglichkeit , dass das Schutzrecht keinen Bestand haben könnte. Vielmehr könne ein Schuldvorwurf nur dann begründet werden, wenn der Verwarner in vorwerfbarer Weise den Stand der Technik nur unvollständig berücksichtigt oder falsch gewürdigt habe, oder wenn er vorwerfbar die Erfordernisse des Fortschritts oder der Erfindungshöhe falsch eingeschätzt oder die Verletzungsform zu Unrecht als unter sein Recht fallend eingeordnet habe. Dabei sei allerdings eine irrige Wertung, die sich allein auf die Frage der Erfindungshöhe beschränke, weniger streng zu würdigen.
Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung "maschenfester Strumpf" abweichend vom Berufungsgericht das Verschulden der Beklagten bei einer Verwarnung aus einem Gebrauchsmuster verneint und dabei insbesondere darauf abgestellt, dass die Beklagte sich nicht auf ihr eigenes Urteil verlassen habe, sondern auf den Rat besonders erfahrener Patent- und Rechtsanwälte. Dabei hat sich der Bundesgerichtshof sich auch mit dem Argument befasst, die Schutz-rechstinhaberin dürfe sich auf den Rat ihre eigenen Patentanwaltes nicht verlassen, sondern müsse in zweifelhaften Fällen das Gutachten eines erfahrenen neutralen Spezialisten einholen. Der Bundesgerichtshof hat dies verneint, wenn das Schutzrecht ein Gebiet betreffe, das in technischer Hinsicht überschaubar sei und von einem Patent-anwalt oder einem patentrechtlich erfahrenen Rechtsanwalt erfasst und beurteilt werden könne. An der Objektivität des Anwalts bei der Beratung seines Auftraggebers zu zweifeln - so der Bundesgerichthof - bestehe kein Anlass, denn dieser erwarte von ihm gerade eine neutrale, das heißt objektiv richtige Beurteilung der Sach- und Rechtslage, weil nur eine solche ihm eine brauchbare Grundlage für seine Entscheidungen geben könne. - Wenn die Beklagte in solchen Fällen die Schutzfähigkeit des Schutzrechts angesichts der späteren Löschung oder Vernichtung unrichtig beurteilt habe, könne diese Fehlbeurteilung den Vorwurf der Fahrlässigkeit nur dann rechtfertigen, wenn die Beklagte begründeten Anlass gehabt hätte, das Urteil ihrer Anwälte anzuzweifeln.
Diese Grundsätze zu den Sorgfaltspflichten eines Verwarners hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung "Spitzgießmaschine" übernommen und für ein auf seine materiellen Schutzvoraussetzungen geprüftes Schutzrecht wie ein Patent übertragen und ergänzt. Dabei hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass einem Patentinhaber, der einen angeblichen Verletzer verwarnt habe, kein Schuldvorwurf daraus gemacht werden könne, dass er auf die in einem Einspruchsverfahren getroffene Entscheidung des Patentamts vertraut habe, in der die Lehre des erteilten Patents nach dem zugrunde gelegten Stand der Technik als erfinderisch beurteilt worden ist, sofern ihm danach kein weitergehender Stand der Technik bekannt geworden oder vorwerfbar verborgen geblieben ist. Zwar sei der Patentinhaber angesichts der späteren Vernichtung bzw. Teilvernichtung des Pa-tents bei der Beurteilung der Erfindungshöhe einem Rechtsirrtum unterlegen gewesen, doch sei dieser Irrtum nicht auf vorwerfbarer Weise dadurch herbeigeführt worden, dass er den Stand der Technik nicht vollständig berücksichtigt oder grob fehlerhaft bewertet hätte. - Der Bundesgerichtshof hat denn auch in dieser Entscheidung abweichend vom Berufungsgericht das Verschulden des verwarnenden Patentinhabers verneint und unter anderem folgende Ausführungen gemacht: "Die Kl. durfte vielmehr auf die Sachkunde des DPA und den Bestand ihres Patents vertrauen, zumal dieses nach sorgfältiger Prüfung des Standes der Technik in einer Einspruchsentscheidung erteilt worden war. Sie brauchte nicht damit zu rechnen, dass in einem Nichtigkeitsverfahren derselbe Sachverhalt anders beurteilt werden würde."
Der Bundesgerichtshof, und zwar der I. Zivilsenat, hat schließlich in einer jüngeren Entscheidung vom 19. Januar 2006 ("Verwarnung aus Kennzeichenrecht II") zum Markenrecht entschieden, dass der Inhaber einer eingetragenen Marke bei einer Verwarnung aus diesem Schutzrecht grundsätzlich davon ausgehen könne, dass dem Bestand des Rechts keine absoluten vorm Deutschen Patent- und Markenamt vor der Eintragung zu prüfende Eintragungshindernisse entgegenstehen. Art und Umfang der Sorgfaltspflichten eines Verwarners würden maßgeblich dadurch bestimmt, inwieweit er auf den Bestand und die Tragfähigkeit seines Schutzrechtes vertrauen dürfe. Die Sorgfaltspflichten einen Markenrechtsinhabers würden im allgemeinen überspannt, wenn von ihm bei einer Verwarnung eine bessere Beurteilung der Rechtslage verlangt würde, als sie der Eintragungsbehörde möglich gewesen sei (vgl. GRUR 2006, 432, 433).
Ausgehend von diesen Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu den Sorgfaltsanforderungen, die an den verwarnenden Schutzrechtsinhaber zu stellen sind, insbesondere auch an den Patentinhaber, die nach Auffassung des Senats auch nach der in diesem Rechtsstreit ergangenen Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 21. Dezember 2005 weiterhin volle Gültigkeit beanspruchen, ist nicht zu erkennen, dass der Rechtsirrtum, dem die Beklagte bei der Beurteilung der Erfindungshöhe des Patentanspruchs 2 des Streitpatents unterlegen ist, in vorwerfbarer Weise dadurch herbeigeführt worden ist, dass sie den Stand der Technik nicht vollständig berück-sichtigt oder grob fehlerhaft bewertet hat. Vielmehr erscheint das Ergebnis ihrer unter Hinzuziehung des Rates sachkundiger und erfahrener Patent- und Rechtsanwälte erfolgten Überprüfung der Erfindungshöhe des Patentanspruchs 2 des Streitpatents im Sinne der Entscheidung "maschenfester Strumpf" durchaus "vertretbar".
So ging die Beklagte gewissenhaft und mit der gebotenen Sorgfalt vor, als sie zunächst die Entscheidung des Bundespatentgerichts vom 2. Oktober 1996, in welcher der Stand der Technik, der nach der Auffassung des Bundesgerichtshofes in dem im Nichtigkeitsverfahren ergangenen Urteil betreffend das Streitpatent bereits ausreichte, um dem Patentanspruch 2 die Voraussetzungen für den Patentschutz abzusprechen,als nicht schutzhindernd gewertet worden war, abwartete, bevor sie die beiden D-Unternehmen abgemahnt und gegen sie einstweilige Verfügungen erwirkt hat. Dabei kann es ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie nicht gegen die Klägerin als Lieferantin der D-Unternehmen vorgegangen ist, sondern gegen deren Abnehmer. Es war ihr nämlich zum Zeitpunkt der Erwirkung der einstweiligen Verfügungen gegen die D-Unternehmen nicht bekannt, wer diese belieferte. Erst durch die spätere Auskunft von D war ihr ein Vorgehen auch gegen die Klägerin möglich.
Es ist entgegen dem pauschalen gegenteiligen Vorbringen der Klägerin auch nicht erkennbar, dass die Beklagte bei Erwirkung der einstweiligen Verfügungen gegen die beiden D-Unternehmen positiv gewußt hat, dass ihr der Verfügungsanspruch wegen mangelnden Rechtsbestandes des Patentanspruches 2 des Streitpatents nicht zustand, oder dass sie sich in vorwerfbarer Weise dieser Kenntnis verschlossen hat. Das Bundespatentgericht hat in seiner Entscheidung den damals vorliegenden Stand der Technik technisch inhaltlich richtig erfasst und die Beklagte durfte, da die Entscheidung keinen Fehler erkennen ließ, der sich ihr aufdrängen musste, und da auch nichts dafür ersichtlich ist, dass die Beklagte zu diesem Zeitpunkt weitergehenden, d. h. dem Streitpatent näherkommenden Stand der Technik kannte als er dem Bundespatent-gericht vorgelegen hat, nach der oben zitierten Entscheidung "Spitzgießmaschine" des Bundesgerichtshofes auf diese Entscheidung und die mit ihr verbundene Wertung betreffend die Erfindungshöhe des Patentanspruches 2 des Verfügungspatents ver-trauen. - Die Beklagte durfte ihr Vertrauen in diese Entscheidung des Bundespatentsge-richts überdies schon kurz danach dadurch bestätigt sehen, dass die in Patentsachen erfahrene und im besonderem Maße kompetente 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf mit dem Erlass der einstweiligen Verfügungen im Beschlusswege gegen die beiden D-Unternehmen angesichts der Entscheidung des Bundespatentgerichts den Rechtsbestand des Streitpatents ebenfalls für hinreichend sicher ansah.
Zu diesem Zeitpunkt war die materielle Schutzrechtslage, so wie sie sich für die Beklagte darstellte, dadurch gekennzeichnet, dass ihr nicht nur durch das DPMA das Streitpatent erteilt worden war, sondern ihr in einem Nichtigkeitsverfahren erstinstanzlich durch das Bundespatentgericht ein Schutzrecht mit dem hier interessierenden Patentanspruch 2 angesichts des nachfolgend genannten Standes der Technik zuerkannt worden war:
1. Veröffentlichung H. A "Mikroprozesgeteuerte Funkuhr mit Analoganzeige" in dem Buch "Funkuhren"
2. US-PS 2 268 xxx
3. DE-PS 2 910 xxx
Dabei betrifft das Streitpatent mit seinen Patentansprüchen 1 und 2 in der Fassung des Urteils des Bundespatentgerichts vom 2.Oktober 1996 eine Anzeigestellungs-Detektionseinrichtung für eine Uhr, und zwar eine Funkuhr. Dabei ist für den durch die Patentschrift angesprochenen Fachmann, einen Hochschul – oder Fachhochschulabsolventen der Fachrichtungen Feinwerktechnik oder Elektromechanische Konstruktionen mit mehrjähriger Praxiserfahrung, klar, dass Funkuhren fortlaufend eine Information über die aktuell herrschende Zeit erhalten, und zwar durch den Empfang geeignet codierter, drahtlos übermittelter Signale, z. B. des Zeitzeichensenders DCF 77 . Die von der Uhr tatsächlich angezeigte Zeit muss mit dieser Zeitinformation in Übereinstimmung gebracht werden, wobei sich dieses Problem insbesondere bei der ersten Inbetriebnahme der Uhr oder nach einer Betriebsunterbrechung (Batteriewechsel) stellt. Dies bereitet, wie der durch die Patentschrift angesprochene Fachmann weiß, keine besonderen Schwierigkeiten, wenn die Uhrzeit digital angezeigt wird. Die Anzeigemittel der digitalen Anzeige können nämlich direkt von den empfangenen Zeitsignalen gesteuert werden. Dagegen ist dies nicht möglich, wenn eine Analoganzeige erfolgt, also eine Anzeige mittels vor einem Zifferblatt bewegter elektromechanischer Teile wie Zeiger (Stundenzeiger, Minutenzeiger und Sekundenzeiger). Soll dies geschehen , muss nämlich zunächst die tatsächliche Lage der Zeiger erfasst werden, was mit erheblichen Aufwand verbunden ist. Es kann allerdings auch etwas einfacher gemacht werden, indem eine Ausgangsstellung (Referenzstellung) festgelegt und in der Steuerungseinrichtung gespeichert wird, in der die Zeiger gebracht werden, von wo aus sie dann in die der aktuellen Zeit entsprechende Position weiterbewegt werden. Das setzt voraus, dass die Steuerungseinrichtung ein entsprechendes Signal erhält, wenn sich die Anzeigemittel in der festgelegten Referenzstellung befinden. Dies geschieht mit Hilfe einer Anzeigestellungs-Detektionseinrichtung.
In der Beschreibungseinleitung erläutert die Patentschrift, dass eine solche Detektions-einrichtung aus dem Beitrag von H. A "Mikroprozessorgesteuerte Funkuhr mit Analoganzeige" in dem Buch "Funkuhren", herausgegeben von B. B (Seite 105) , bekannt sei. Dort sei vorgesehen, in das Zifferblatt der Uhr eine Reflektionslicht-schranke so einzubauen, dass sowohl der Stundenzeiger als auch der Minutenzeiger beim Überstreichen des Einbauortes zu einer Abschattung des optronischen Aufneh-mersystems und damit zur Signalauslösung führten. Damit sei detektiert, dass einer dieser Zeiger gerade in diese konstruktiv vorgegebene Winkelstellung eingedreht habe (Spalte 2, Z. 2 – 13).
Das Streitpatent bezeichnet es als nachteilig, dass bei dieser bekannten Detektionseinrichtung der Stunden- und der Minutenzeiger unabhängig voneinander verdrehbar sein müssten, was entweder getrennte Schrittmotoren – also einen erhöhten Kostenaufwand – oder ein Umschaltgetriebe – mit der Folge erhöhter Störanfälligkeit – erfordere. Nachteilig sei ferner, dass infolge von Streulichteinflüssen eine genaue und reproduzierbare winkelmäßige Signalgabe beim Überstreichen des optronischen Sensors durch einen der Zeiger kaum realisierbar sei. Außerdem führten unterschiedliche Zeigerbreiten zu unterschiedlichen Signalabgabezeitpunkten, und durchbrochene Zeiger, z. B. von Stiluhren, zu mehrfachen Signalgabe und damit zu Fehlauswertungen. Schließlich werde das Design des Zifferblattes dadurch beeinträchtigt, dass der optronische Sensor innerhalb der Minuterie und damit gestalterisch recht auffällig in das Zifferblatt eingebaut werden müsse, damit er auch von Zeigern unterschiedlicher Länge überstrichen werden könne (Spalte 2, Zeilen 13 – 40).
Ausgehend von dem genannten Stand der Technik kann es als Aufgabe des Streitpatents angesehen werden, eine Anzeigestellungs-Detektioneinrichtung für eine Funkuhr zur Verfügung zu stellen, die die gestalterische Darstellung der Funkuhr nicht dadurch beeinträchtigt, dass an visuell abträglichen Stellen Sensoren eingebaut werden müssen und/oder dass Einschränkungen hinsichtlich der Ausgestaltung der Zeiger gegeben sind, wobei gleichzeitig jedoch eine hohe Funktionssicherheit der Detektionseinrichtung gewährleistet sein soll (Spalte 2, Zeilen 41 bis 51).
Zur Lösung dieser Aufgabe bzw. dieses technischen Problems schlagen die nebengeordneten Patentansprüche 1 und 2 merkmalsmäßig gegliedert Folgendes vor:
Patentanspruch 1
1. Anzeigestellungs-Detektionseinrichtung für eine Uhr, 1.1.1. nämlich eine Funkuhr,
1.2. mit einem optronischen Sensor, 1.3 mit einer Lichtschranke,
1.4. mit zum Antreiben von Anzeigemitteln dienenden Rädern, 1.4.1. die als Lochblendenscheiben für die Lichtschranke ausgebildet sind, 1.5. im Inneren des Werkes ragen in die Lichtschranke hinein 1.5.1. ein Zwischenrad mit einer Blendenöffnung und 1.5.2. das von einem Ritzel getriebene Rad mit einer Blendenöffnung.
Patentanspruch 2
2.1. Anzeigestellungs-Detektionseinrichtung für eine Uhr, 2.1.1. nämlich eine Funkuhr 2.2. mit einem optronischen Sensor, 2.3. mit einer Lichtschranke,
2.4. mit zum Antreiben von Anzeigemitteln dienenden Rädern, 2.4.1 die als Lochblendenscheiben für die Lichtschranke ausgebildet sind; 2.5. im Inneren des Werks ragen in die Lichtschranke hinein 2.5.1. das Minutenrad mit einer Blendenöffnung und 2.5.2. das Stundenrad mit einer Blendenöffnung.
Die Patentschrift hebt hervor, dass nach diesen Lösungen, bei denen die optronische Zeigerstellungs-Abfrage ins Innere des Werkes verlegt sei, keinerlei Einschränkungen hinsichtlich der Gestaltung des Zifferblattes und der Zeiger der Uhr mehr gegeben seien. Das Werk weise einschließlich seiner Zeigerstellungs-Detektionseinrichtung einen kompakten und in sich vollständig funktionstüchtigen, also auch ohne den Einbau in eine Uhr eigenständig funktionsprüfbaren Aufbau auf. Unabhängig von der Breite und sonstigen Gestaltung der Zeiger erbringe z. B. die Abfrage des Minutenrades einschließlich eines Zwischenrades und des Stundenrades, im Falle eines Schrittmotors für den Antrieb des Minutenrades mit dem getrieblich gekoppelten Stundenrad, alle zwölf Stunden eine minutengenaue Zeigerstellungsinformation. - Darüber hinaus ergebe die Abfrage des Sekundenrades einschließlich seines Zwischenrades jede Minute eine sekundengenaue Zeigerstellungsinformation. Die Verkoppelung dieser Informationen über eine elektrische Schaltung (oder über eine gemeinsame Lichtschranke) erbringe somit die Auslösung eines Zeigerstellungs-Detektionssignales in einer sekundengau definierten Stellung nicht nur des Sekundenzeigers, sondern auch des Minutenzeigers und des von ihm getriebenen Stundenzeigers (Spalte 2, Z 57 bis Spalte 3, Zeile 13).
Die erfindungsgemäße Lehre des Patentanspruches 2 ist gegenüber dem eingangs genannten druckschriftlichen Stand der Technik neu. Keine dieser Entgegenhaltungen nimmt die Lehre des Patentanspruches 2 des Klagepatents vollständig vorweg.
Die Entgegenhaltung "A", die als einzige eine gattungsgemäße Anzeigestellungs-Detektionseinrichtung für eine Funkuhr betrifft (Merkmale 2.1. und 2.1.1.), zeigt eine Detektionseinrichtung , bei der eine Reflexionslichtschranke in das Zifferblatt der Uhr eingebaut ist. Die Detektionseinrichtung detektiert unmittelbar die Uhrzeiger, wenn diese die Stellung "6.00 Uhr" überstreichen (Seite 105 Abs. 1).
Antriebsräder als Lochenblendenscheiben für die Lichtschranken (Merkmale 2.4. und 2.4.1) sind dort nicht vorgesehen. Die Detektionseinrichtung ist nicht – wie bei dem Streitpatent – in der vom Motor zu den Anzeigenmitteln führenden Kraftübertragungskette der Uhr angeordnet, sondern die Lichtschranke ist außerhalb des Uhrwerks in das Zifferblatt der Uhr eingebaut und spricht unmittelbar darauf an, dass die Zeiger den Einbauort überstreichen.
Die deutsche Patentschrift 2 910 xxx zeigt schon keine Anzeigestellungs-Detektionseinrichtung für eine Funkuhr entsprechend Merkmalen 2. 1. und 2.1.1. An keiner Stelle dieser Schrift ist von einer Funkuhr die Rede, sondern von einer Uhr, die mit einer Digital- und Analoganzeige arbeitet, wobei es darum geht, diese Anzeigen zu synchronisieren. Es sind dort auch nicht die zum Antreiben von Anzeigemittel dienenden Räder als Lochblendenscheiben für die Lichtschranke ausgebildet, sondern es sind zwecks Synchronisierung von Digital- und Analoganzeige innerhalb des Uhrwerks eine oder zwei gesonderte Synchronisierungsscheiben 5 bzw. 9, 11, die selbst nicht dem Antrieb der Anzeigemittel dienen und die mit dem Stundenrad 3 bzw. dem Minutenrad 4 synchronisiert sind, mit je einer Blendenöffnung 8 versehen und ragen in eine Lichtschranke hinein (Spalte 3, Zeilen 42 bis 47 in Verbindung mit der Fig. 1).
Auch die US-Schrift aus dem Jahre 1938 - die Funkuhrtechnik datiert erst aus den 70er Jahren des 20. Jahrhunderts - hat keine Anzeigestellungs-Dektionseinrichtung für eine Funkuhr gemäß Merkmalen 2.1. und 2.1.1 zum Gegenstand, sondern einen Zeitgeber ("Electric timing device"). Bei dem Zeitgeber nach der US-PS sind auf den Wellen eines Uhrwerks 8 anstelle von Zeigern mit Blenden 15 versehene Scheiben 12, 13 und 14 montiert, die mit den Zeigern einer Uhr entsprechenden Geschwindigkeiten umlaufen können (S. 1 rechte Spalte Z. 4 – 15 in Verbindung mit Figur 1). Bei Koinzidenz aller Blenden 15 mit einer Lichtschranke 24 wird ein Relais betätigt, über welches wiederum eine Signaleinrichtung betätigt wird (S. 1 rechte Spalte Z. 50 – 55). Diese Signalein-richtung ist somit als Anzeigemittel anzusehen; andere Anzeigemittel sind dort nicht beschrieben. Da aber die Stellung dieser Anzeigemittel nicht detektiert wird, kann auch nicht davon gesprochen werden, diese Vorrichtung weise eine Anzeigestellungs-Detektionseinrichtung im Sinne des Merkmals 2.1. auf.
Die von der Beklagten in den Nichtigkeitsverfahren in den erstinstanzlichen Schriftsätzen vom 4. Juni 1996 und vom 6. September 1996 und in dem zweitinstanzlichen Schriftsatz vom 9. Juli 1997 nach Beratung durch Patent- und Rechtsanwälte zum Ausdruck gebrachte Bewertung dieses Standes der Technik als der Erfindungshöhe des Patentanspruches 2 des Klagepatents nicht entgegenstehend, steht im Einklang mit der Entscheidung des Bundespatentgerichts, auf die die Beklagte nach der Entscheidung "Spritzgußmaschine" des Bundesgerichtshofes vertrauen durfte.
Die Beurteilung, dass es für den Fachmann nicht naheliegend war, eine gattungsge-mäße Anzeigestellungs-Detektionseinrichtung für eine Funkuhr, wie sie allein die Entge-genhaltung "A" zum Gegenstand hatte, angesichts der oben genannten drei Druckschriften im Sinne der Lösung des Patentanspruches 2 weiterzuentwickeln, erscheint vertretbar, wenn man bedenkt, dass gemäß der Literaturstelle A die Detektionseinrichtung nicht in der vom Motor zu den Anzeigmitteln führenden Über-tragungskette der Uhr angeordnet ist, sondern die Lichtschranke außerhalb des Uhr-werks in dem Zifferblatt der Uhr eingebaut ist und unmittelbar darauf anspricht, dass die Zeiger den Einbauort überstreichen. Der Fachmann mag zwar erkennen, dass dies mit den in Klagepatentschrift genannten Nachteilen verbunden ist. Der daraus von der Beklagten gezogene Schluss, die Erkenntnis der Nachteile dieser Lösung gebe dem Fachmann jedoch noch keine Anregung in Richtung auf die Lösung des Patentan-spruches 2 des Klagepatents, kann nicht als unvertretbar angesehen werden, auch wenn der Bundesgerichtshof nach Einholung eines Sachverständigengutachtens gemeint hat, angesichts der in der Klagepatentschrift angesprochenen und für den Fachmann erkennbaren Nachteile der Vorrichtung nach "A" sei es für den angesprochenen Fachmann naheliegend gewesen, die Zeigerstellung hinter dem Zifferblatt , d. h. innerhalb des hinter dem Zifferblatt befindlichen Uhrengehäuses, abzufragen, womit dann ein erster Schritt in Richtung auf die Lösung des Patentan-spruches 2 gemacht gewesen wäre, und der Bundesgerichtshof weiter gemeint hat, es wäre für den Fachmann auch naheliegend gewesen, gleichsam in einem zweiten Schritt, eine entsprechende Zeigerabstandabfrage hinter dem Zifferblatt dadurch zu erreichen, dass die mit den zu erfassenden Zeigern fest verbundenen, hinter dem Zifferblatt gelegenen Antriebsräder, insbesondere also auch das Stunden- und das Minutenrad, als Lochblendenscheiben für eine (einzige) Lichtschranke auszubilden. Bei der von der Beklagten durchaus richtigerweise vorgenommenen ex ante- Betrachtung in Unkenntnis der Erfindung kann es ihr nicht als ein vorwerfbares Verschulden angelastet werden, wenn sie in Übereinstimmung mit der vom Bundespatentgericht im Urteil vom 2.Oktober 1996 vorgenommenen Bewertung der Auffassung war, dass derartige Anregungen die Druckschrift A dem Fachmann nicht vermittele.
Auch kann es der Beklagten nicht vorgeworfen werden, nicht erkannt zu haben, dass eine solche Lösung dem Fachmann – wie der Bundesgerichtshof nach Einholung eines Sachverständigengutachtens gemeint hat - durch die deutsche Patentschrift 29 10 xxx nahe gelegt war. Abgesehen davon, dass die in Rede stehende Patentschrift keine Anzeigestellungs-Detektionseinrichtung für eine Funkuhr, sondern für eine "normale" quarzgesteuerte Uhr zum Gegenstand hat und die dort gezeigte Anzeigestellungs-Detektionseinrichtung anderen Zwecken dient als die patentgemäße Einrichtung, so dass die Beklagte schon vertretbar die Frage aufwerfen durfte, ob der Fachmann sich dort überhaupt Anregungen holen wird, um die Probleme, die der Lehre des Streit-patents zugrunde liegen, zu lösen, konnte die Beklagte jedenfalls in vertretbarer Weise der Auffassung sein, dass diese Schrift den Fachmann keine Anregungen für den anspruchsgemäßen Lösungsgedanken gab, die zum Antreiben der Anzeigemittel dienenden Minuten- und Stundenräder mit Lochblenden für die Lichtschranke zu versehen und entsprechend dem allgemeinen Gedanken der Merkmale 2.5.1. und 2.5.2 diese Räder in die Lichtschranken ragen zu lassen.
Zwar stimmt die in der deutschen Patentschrift in den Figuren 1 und 2 gezeigte Detektionseinrichtung mit der beanspruchten Einrichtung darin überein, dass dort ebenfalls im Inneren des Werkes ein optronischer Sensor 6,7 mit einer Lichtschranke sowie zum Antreiben von Anzeigemitteln dienende Räder (Räder 1 und 3 sowie weitere in den Figuren nicht gezeigte, jedoch vorauszusetzende Räder des Uhrwerks ) vorge-sehen sind. Jedoch wird dort die Anzeigestellung der elektronischen Analoganzeige detektiert, wobei zu diesem Zweck innerhalb des Uhrwerks eine oder zwei gesonderte Synchronisierscheiben 5 bzw. 9 , 11 , die selbst nicht dem Antrieb der Anzeigemittel dienen und die mit dem Stundenrad 3 bzw. dem Minutenrohr 4 synchronisiert sind, mit je einer Blendenöffnung 8 versehen sind und in eine Lichtschranke hineinragen. Die von der Beklagten in Übereinstimmung mit dem Bundespatentgericht vertretene Auffassung, dass der Fachmann zwar erkenne, dass die zusätzlich unterzubringenden Synchroni-sierscheiben die Nachteile eines zusätzlichen Bedarfes an Raum und Energie mit sich brächten, die Erkenntnis dieser Nachteile ihn aber – bei der erforderlichen ex-ante-Betrachtung in Unkenntnis der Erfindung - nicht ohne erfinderische Tätigkeit zu dem patentgemäßen Lösungsgedanken führten, da Hinweise in dieser Schrift darauf fehlten, die zum Antreiben von Anzeigemitteln dienenden Minuten- und Stundenräder, also diese Mittel der Kraftübertragungskette vom Motor zu den Anzeigemitteln, selbst als Detekt-ionsmittel einzusetzen, kann nicht als unvertretbar angesehen werden. Dies gilt ins-besondere auch deshalb, weil der Text und die Figuren dieser Druckschrift klar er-kennen lassen, dass als Lochblenden solche Räder dienen sollen, die mit gleicher Umlaufgeschwindigkeit wie die Anzeigemittel umlaufen (vgl. Spalte 1, Zeilen 14 – 18 u. 28 -31 sowie die in den Figuren gezeigten Über- und Untersetzungsverhältnisse), und in diesem Sinne lediglich das Stundenrad 3, jedoch keine weiteren Antriebsräder als Lochblendenscheiben zur Verfügung gestanden hätten, da das dort in Figur 2 gezeigte Antriebsrad 1 mit einer Geschwindigkeit umläuft, die sowohl von der des Minutenzeigers als auch von der der Stundenzeigers abweicht. Gerade darauf hat auch das Bundespatentgericht in seiner Entscheidung (vgl. Seite 13), auf deren Richtigkeit die Beklagte mit vertrauen durfte, abgestellt. All dies gilt, obwohl der Bundesgerichtshof nach Einholung eines Sachverständigengutachtens gemeint hat, Hinweise auf eine solche Lösung nach Patentanspruch 2 habe der Fachmann jedenfalls der vorgenannten deutschen Patentschrift entnehmen können, weil aus ihr bereits die Möglichkeit bekannt gewesen sei, die Stellung des Stunden- und des Minutenzeigers durch eine einzige Lichtschranke innerhalb des Uhrengehäuses hinter dem Zifferblatt zu detektieren und der Fachmann es angesichts der Erkenntnis, dass das Vorhandensein zusätzlicher Synchronisierscheiben nachteilig sei, weil aufwändig, energieverbrauchend, kosten-intensiv und die Betriebssicherheit herabsetzend, als naheliegend ansehe, die Zeigerstandsabfrage nicht an zusätzliche, mit den Antriebsrädern synchron umlaufenden Rädern vorzunehmen, sondern unmittelbar an denjenigen Antriebsrädern, die mit den zu detektierenden Stunden – und Minutenzeigern fest verbunden sind, also das Stunden- und das Minutenrad selbst als Lochblenden für die Lichtschranke auszubilden.
Zusammenfassend ist mithin festzustellen, dass bei Anwendung der Sorgfaltsmaßstäbe, die den Entscheidungen "maschenfester Strumpf", "Spritzgießmaschine" und "Verwar-nung aus Kennzeichenrecht II" des Bundesgerichtshofes entsprechen, die Beklagte bei Erwirkung der einstweiligen Verfügungen gegen die D-Gruppen nicht schuldhaft gehandelt hat. Wenn sie trotz sorgfältiger Beratung durch ihre Patent- und Rechtsan-wälte in Übereinstimmung mit der Entscheidung des Bundespatentgerichts aus Oktober 1996 nicht erkannt hat, dass dem Patentanspruch 2 des Streitpatents nicht die zu seinem Schutz erforderliche Erfindungshöhe zukam, kann ihr dies nicht als schuldhaft vorgeworfen werden. Die Beklagte durfte auf die Sachkunde des Bundespatentgerichts und den Bestand ihres Patents vertrauen, zumal dieses im Nichtigkeitsverfahren, an welchem die Lieferantin der Beklagten als Nichtigkeitsklägerin beteiligt war, nach dem zugrunde gelegten Stand der Technik als erfinderisch beurteilt worden war und ihr kein weitergehender Stand der Technik zu diesem Zeitpunkt bekannt geworden oder ihr vorwerfbar verborgen geblieben war. Es würde eine nicht vertretbare Überspannung der Sorgfaltspflicht des verwarnenden Patentinhabers bedeuten, wollte man von ihm bei einem Tatbestand wie dem vorliegenden eine bessere Urteilsfähigkeit als vom Bundes-patentgericht verlangen. Dass der Stand der Technik, der dem Bundespatentgericht vorgelegen hat, später vom Bundesgerichtshofes nach Einholung eines Sachverständi-gengutachtens abweichend bewertet worden ist, rechtfertigt nicht den Schuldvorwurf an die Beklagte, sie habe bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt ebenfalls zu dieser Bewertung kommen müssen.
Auch für das mit Patentsachen besonders vertraute und sachkundige Landgericht Düsseldorf bot - wie bereits ausgeführt - der genannte Stand der Technik keinerlei Zweifel an der Rechtsbeständigkeit, so dass es gar im Beschlusswege die darauf gestützten einstweiligen Verfügungen erlassen hat.
Die beiden D-Unternehmen haben auch keinen Grund gesehen, die gegen sie erwirkten einstweiligen Verfügungen überprüfen zu lassen, sondern haben im Rahmen einer Vereinbarung, die unter Einbeziehung anderer D-Unternehmen der D-Gruppe, einer wirtschaftlich durchaus potenten Gruppe, mit der Beklagten erfolgt ist, "zur Vermeidung weiterer Auseinandersetzungen" darauf verzichtet, dagegen Widerspruch einzulegen, und haben die einstweiligen Verfügungen jeweils als endgültige Regelung anerkannt, und die weiteren D -Unternehmen haben sich im Rahmen dieser Vereinbarung überdies strafbewehrt "für die Dauer der Rechtsbe-ständigkeit des Patentes" verpflichtet, es zu unterlassen, näher beschriebene, dem Patentanspruch 2 des Streitpatentes entsprechende Funkuhren im Geltungsbereich des Streitpatents anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen.
Zutreffend hat daher das Landgericht in dem angefochtenen Grundurteil auch angenommen, dass die Beklagte bei der Erwirkung der beiden einstweiligen Verfügungen gegen die D-Unternehmen von der Rechtsbeständigkeit des Streitspatents habe ausgehen dürfen und dass es auch kein Verschulden begründe, dass sie sich nicht zunächst an die Klägerin, die sie nach dem unwiderlegt gebliebenen Vorbringen der Beklagten zu dieser Zeit überhaupt noch nicht als Lieferantin von D gekannt hat, gewandt habe, sondern an die beiden Abnehmer aus der D-Gruppe.
Soweit das Landgericht jedoch gemeint hat , der mit der Erwirkung der einstweiligen Verfügungen zunächst schuldlos erfolgte Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb sei dann zu einem schuldhaften Eingriff geworden, als die Beklagte die Auffassung des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 8. Januar 1998 zum Rechtsbestand des Streitpatents unter Berücksichtigung der japanischen Offenlegungsschrift erfahren habe und die Beklagte hätte von diesem Zeitpunkt an der Rechtsbeständigkeit des Anspruchs 2 des Streitpatentes nicht nur mit Misstrauen begegnen müssen , sondern zu ihren Sorgfaltpflichten hätte es von diesem Zeitpunkt an auch gehört, nicht weiterhin auf den Vollzug der einstweiligen Verfügungen vom 16. Dezember 1996 gegen zwei Unternehmen der D-Gruppe zu bestehen bzw. diese aus der unter dem 21. Februar 1997 getroffenen Vereinbarung zu entlassen, kann dem nicht gefolgt werden.
Richtig ist sicherlich, dass die von dem Vorsitzenden des Senats zum Ausdruck gebrachten Überlegungen des Senats zu der japanischen Offenlegungsschrift und zum Rechtsbestand des Patenanspruches 2 des Streitpatents von der Beklagten in ihrer Überlegungen zur Schutzfähigkeit einbezogen werden mussten wie im Übrigen aber auch die Entscheidung der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf, die diese japanische Offenlegungsschrift als der Erlass der Urteilsverfügung vom 10. Juni 1997 (Anlage K 10) nicht entgegenstehend angesehen hat. Dies ist auch ausweislich der vorgelegten Anlagen B 12, B 13 und B 14 der Fall gewesen. Aus dem Umstand, dass die Beklagte aufgrund der durch den Vorsitzenden des Senats zum Ausdruck gebrachten Senatsauffassung ihr Rechtsschutzbegehren im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Klägerin hat fallen lassen, kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, sie habe nunmehr gewusst, dass der Patentanspruch des Verfügungspatents nicht rechtsbeständig sein werde, oder sie habe sich dieser Kenntnis in vorwerfbarer Weise verschlossen. Vielmehr bot nach der am 8. Januar 1998 zum Ausdruck gebrachten Senatsauffassung das weitere Betreiben des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Klägerin keine Aussicht auf Erfolg, so dass die Rücknahme des Antrages auf Erlass der einstweiligen Verfügung folgerichtig war, um weiteren Aufwand und Kosten zu vermeiden. Dass die ausweislich der Berufungserwiderung vom 9. Juli 1997 im Nichtigkeitsverfahren betreffend das Streitpatent von der Beklagten vertretene Einschätzung, dass der Patentanspruch 2 auch angesichts dieses Standes der Technik auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhte, kann der Beklagten auf der Grundlage des Urteils des Bundespatentgerichts und der dort gegebenen Begründung für das Vorliegen von Erfindungshöhe nicht als eine unvertretbare, schuldhafte Beurteilung vorgeworfen werden.
Dabei ist zunächst darauf zu verweisen, dass die japanische Offenlegungsschrift die Lehre des Patentanspruches 2 des Streitpatents nicht neuheitsschädlich vorwegnimmt. Diese Schrift trägt die Bezeichnung "Schaltmechanismus für battereriebetriebene Uhren". Gegenstand dieser Druckschrift ist der Schaltmechanismus in batteriebe-triebenen Uhren, welche einen elektrischen und einen mechanischen Zähler aufweisen. Es geht dabei darum, den mechanischen Zähler (wieder) in Übereinstimmung mit dem elektrischen Zähler zu bringen, was insbesondere dann nicht der Fall ist, wenn der Zeiger aufgrund äußerer statischer oder dynamischer Störungen angehalten oder beschleunigt wird. Zum Ausgleich dadurch bedingter Fehler wird ein elektrischer Zähler parallel zum Schrittmotor betrieben und die Stellung des Räderwerks von Zeit zu Zeit mit dem Zählerständ verglichen. Bei Abweichungen wird der Fehler durch unterdrückte oder zusätzliche Schritte korrigiert (vgl, Seite 2, Zeilen 16 – 24). Die hier relevante kon-struktive Lösung ist in den Figuren 11 und 12 gezeigt und auf Seite 6 Zeile 33 bis Seite 7 Zeile 24 beschrieben. Ein optronischer Sensor bestehend aus einer LED 32 und einem Fototransistor 34 als Empfänger bildet eine Lichtschranke . Das Sekundenrad 40 bildet mit der Bohrung 40 a eine Lochblendenscheibe und ragt in diese Lichtschranke hinein.
Das Merkmal 2. 1 mit dem Merkmal 2.1.1 ist nicht gegeben, weil es sich nicht um eine Anzeigestellungs-Detektionseinrichtung für eine Funkuhr handelt. Auch ist die Merkmalsgruppe 2.5 mit den Merkmalen 2.5.1. und 2.5.2 nicht verwirklicht, weil im Inneren des Werkes in die Lichtschranke nicht zwei Räder , nämlich das Minutenrad mit einer Blendenöffnung und auch nicht das Stundenrad mit einer Blendenöffnung hineinragen, sondern nur ein Rad, nämlich das Sekundenrad 40.
Es geht also auch insoweit um eine - angesichts der späteren Entscheidung des Bundesgerichtshofes im Nichtigkeitsverfahren - irrige Wertung der Beklagten, die sich allein auf die Frage der Erfindungshöhe beschränkt. Nach der Entscheidung "maschen-fester Strumpf" ist eine solche Wertung "weniger streng zu prüfen" und nach der Ent-scheidung "Spritzgießmaschine" ist ein solcher Rechtsirrtum nur dann nicht zu ent-schuldigen, wenn ihm eine "grob fehlerhafte" Bewertung des Standes der Technik zugrunde liegt. Dass hier dem Rechtsirrtum der Beklagten auf der Basis des Urteils des Bundespatentgerichts, auf das die Beklagte zunächst einmal vertrauen durfte,eine "grob fehlerhafte" und nicht mehr vertretbare Bewertung des Standes der Technik unter Einbeziehung der japanischen Offenlegungsschrift zugrunde liegt, ist jedoch nicht zu erkennen.
Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob die Argumentation der Beklagten, der Fachmann werde im Hinblick auf das dem Klagepatent vor allem zugrunde liegende funkuhr-typische Inbetriebnahme-Problem keine Lösungsansätze bei einer Druckschrift suchen, die eine batteriebetriebene Uhr zum Gegenstand habe und sich dort mit dem Synchronisiervorgang eines mechanischen Zählers mit einem elektrischen Zähler der bereits einmal richtig eingestellten und dann kontinuierlich laufenden Uhr nach Betriebsbeginn, noch vertretbar ist. Der Bundesgerichtshof hat sich in seiner Entscheidung im Nichtigkeitsverfahren jedenfalls mit diesem Argument nicht ausdrücklich befasst.
Denn selbst wenn davon auszugehen ist, die Beklagte habe bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt in ihre Überlegungen mit einbeziehen müssen, dass der Fachmann diese Schrift zur Lösung der dem Klagepatent zugrundeliegenden funkuhr-typischen Probleme zu Rate ziehen wird, erscheint die Beurteilung der Beklagten, dass auch diese Schrift in Verbindung mit dem übrigen Stand der Technik nicht geeignet sei, das Vorliegen erfinderischer Tätigkeit für den Patentanspruch 2 des Streitpatents zu verneinen , unter Zugrundelegung der im Urteil des Bundespatentgerichts gegebenen Begründung für das Vorliegen von Erfindungshöhe des Patentanspruches 2, auf die die Beklagte vertrauen durfte, nicht unvertretbar. Der Fachmann mag zwar durch diese Schrift der Gedanke nahegelegt gewesen sein, eines der Antriebsräder der Anzeige-mittel als Lochblendenscheibe für die Lichtschranke auszubilden, weil er dies dort für das Sekundenrad 40 verwirklicht sieht, doch durfte die Beklagte im Vertrauen auf die Richtigkeit der Entscheidung des Bundespatentgerichts davon ausgehen, dass der Fachmann auch aus dieser Schrift nicht die Anregung entnimmnt, entsprechendes für das Minutenrad und das Stundenrad der Funkuhr nach dem Klagepatent vorzusehen.
Das Bundespatentgericht hatte nämlich die Erfindungshöhe des Patentanspruches gegenüber dem Stand der Technik und insbesondere gegenüber der deutschen Patentschrift 2 910 xxx auf den Seiten 13 und 14 damit begründet , dass der Fachmannn dort keine Anregungen für den anspruchsgemäßen Lösungsgedanken erhalten habe, zum Antreiben der Anzeigemittel dienende Räder - das Bundespatentgericht greift, wie später dargelegt werden wird, bewußt den Plural auf - mit Lochblenden für die Lichtschranke zu versehen und entsprechend dem allgemeinen Gedanken der Merkmale 1.5 bis 1.5.2 diese Räder - also auch hier wird wieder bewusst der Plural benutzt - in die Lichtschranke ragen zu lassen. Es möge zwar sein, so das Bundespatentgericht in seiner weiteren Begründung, dass der Fachmann habe erkennen können, dass die Detektionseinrichtung nach der deutschen Patentschrift 2 910 xxx wegen der innerhalb des Uhrwerks zusätzlich unterzubringenden Synchronisierscheiben die Nachteile eines zusätzlichen Bedarfs an Raum und Energie aufweise, doch führe ihn das Erkennen derartiger Nachteile nicht ohne erfinderische Tätigkeit zu dem patentgemäßen Lösungsgedanken. Auch die in den Figuren der deutschen Patentschrift 2 910 xxx dargestellten Anordnungen seien nicht geeignet, dem Fachmann eine Ausbildung von Antriebsrädern (Plural !) als Lochblendenscheiben nahezulegen, weil der Text und die Figuren die Druckschrift klar erkennen ließen , dass als Lochblendenscheiben nur solche Räder dienen sollten, die mit der gleichen Umlaufgeschwindigkeit wie die Anzeigemittel umlaufen und dort lediglich das Stundenrad 3 diese Bedingung erfülle, nicht aber die anderen Antriebsräder bzw. das Antriebsrad 1.
Die Beklagte durfte angesichts dieser Würdigung des Bundespatentgerichts davon ausgehen, dass die japanische Offenlegungsschrift insoweit letztlich nicht anders zu beurteilen war als die deutsche Patentschrift. Sie kam zwar, wie auch die Beklagte nicht verkannt hat, der technischen Lehre des Patentanspruches 2 des Streitpatents insoweit näher als die deutsche Patentschrift 2 910 xxx, als sie auf Synchronisierscheiben verzichtete und bei ihr ein Antriebsrad selbst mit einer Lochblende ausgestaltet war. Doch lag dieser Stand der Technik andererseits wiederum ferner als derjenige der deutschen Patentschrift, als dort nicht wie bei der deutschen Patentschrift eines der beiden erfindungsgemäßen Antriebsräder, nämlich das Stundenrad (vgl. Merkmal 5. ), als Lochblendenscheibe, wenn auch nur mittelbar über eine Synchronisierscheibe, genutzt worden ist, sondern ein drittes Rad, nämlich das Sekundenrad, welches nicht Gegenstand des Patentanspruches 2 ist. Vor allem aber gab diese Druckschrift wie auch die deutsche Patentschrift keinerlei Hinweise auf eine Anzeigestellungs-Detektion, bei der mehrere Räder des Antriebs, und zwar nach dem Streitpatent das Stunden - und das Minutenrad, als Lochblendenscheiben ausgebildet sind, was jedoch nach der zuvor zitierten Begründung des Bundespatentgerichts für seine Bewertung, dass dem Streitpatent gegenüber dem Stand der Technik unter Einschluss der deutschen Patentschrift 2 910 xxx die erforderliche Erfindungshöhe zukomme, als mitentscheidend angesehen wurde. Insoweit geht jedoch letztlich der Offenbarungsgehalt japanischen Offenlegungsschrift nicht über denjenigen der vorgenannten deutschen Patentschrift hinaus.
Entsprechend hat die Beklagte denn auch nach Beratung durch ihre Patent- und Rechtsanwälte diese japanische Offenlegungsschrift und ihre Bedeutung im Hinblick auf die Erfindungshöhe gewürdigt (vgl. hierzu auch Anlage B 9). Dabei hat die Beklagte in ihre Würdigung in vertretbarer Weise mit einfließen lassen , dass es bei der japanischen Offenlegungsschrift nicht um die Probleme geht, die bei einer Funkuhr, die mit einer Analoganzeige arbeitet, auftreten, sondern darum, eine Korrektur einer Fehlanzeige infolge mechanischer Störeinflüsse auf die Drehbewegung der Sekundenwelle (4) mit ihrem Sekundenzeiger (134) vor dem Zifferblatt und des Sekundenrades 6 hinter dem Zifferblatt vorzunehmen. Immer dann, wenn der Uhrenschrittmotor eine solche Anzahl von aufeinanderfolgenden Antriebsimpulsen erhalten hat, dass die Sekundenwelle gerade eine volle Umdrehung gemacht haben müsste, wird bei der japanischen Offenlegungsschrift mittels einer magnetischen oder optoelektronischen Abfrage ermittelt, ob der Sekundenzeiger (13) tatsächlich die Ausgangsstellung wieder erreicht hat. Wenn das nicht der Fall ist, muss die Zeigerstellung über einen entsprechenden Steuerungseingriff in den Betrieb des Schrittmotors korrigiert werden. Die Abfrage zur Auslösung des Schaltsignals kann bei der Lösung nach der japanischen Offenlegungs-schrift unmittelbar am Sekundenrad erfolgen, weil dieses seitlich abseits des übrigen Räderwerks angeordnet ist. Eine Abfrage mehrerer Räder des eigentlichen Uhrwerks – wie sie Gegenstand der Erfindung ist – ist dort also gar nicht angesprochen, wohl auch nicht möglich, jedenfalls aber nicht erforderlich, da die Sekundenradabfrage für die geforderte Korrektur des etwaigen Fehlganges völlig ausreicht, so dass die Auffassung der Beklagten vertretbar und im Einklang mit der Entscheidung des Bundespatentgerichts, auf deren Richtigkeit die Beklagten vertrauen durfte, stehend erscheint, dass der Fachmann auch unter Berücksichtigung der japanischen Offenlegungsschrift nicht angeregt wurde, eine Anordnung entsprechend den Merkmalen der Merkmalsgruppe 2.5 des Patentanspruches 2 des Streitpatents vorzunehmen.
Dass dem Fachmann letztlich durch die japanische Offenlegungsschrift die hier in Rede stehende Erfindung nach Patentanspruch 2 des Streitpatents nicht näher gelegt worden ist als durch den bereits vom Bundespatentgericht gewürdigten Stand der Technik, beweist auch das Urteil des Bundesgerihtshofes im Nichtigkeitsverfahren. In diesem Urteil legt der Bundesgerichtshof auf den Seiten 17 bis 19 im Einzelnen dar, und zwar in Abweichung der Bewertung des Bundespatentgerichts, dass dem Fachmann ausgehend von "A" durch die deutsche Patentschrift 2 910 xxx die Lösung des Patentanspruches 2 des Streitpatens nahe gelegt sei. Damit ist bereits die mangelnde Schutzfähigkeit des Patentanspruches 2 des Streitpatents festgestellt Erst im Anschluss an diese Feststellung führt der Bundesgerichtshof aus, dass der Fachmann hierzu durch die japanische Offenlegungsschrift eine "zusätzliche Anregung" erhalten habe. Dasjenige, was die japanische Offenlegungsschrift im Sinne eines Nahelegens der erfindungsgemäßen Lehre nach Patentanspruch 2 vermittelt, geht also auch nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes letztlich nicht über dasjenige hinaus, was bereits die deutsche Patentschrift dem Fachmann offenbarte, was jedoch nach Auffassung des Bundespatentgerichts nicht ausreichend war, um dem Patentanspruch 2 als nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend anzusehen.
Nach alledem ist ein Verschulden der Beklagten, die nach den Grundsätzen der Entscheidung "Spitzgießmaschine" auf die Richtigkeit des Urteils des Bundespatentgerichts vertrauen durfte, auch nach Kenntniserlangung von der japanischen Offenlegungsschrift nicht gegeben. Sie hat weder gewusst, dass dieser Stand der Technik der Schutzfähigkeit des Patentanspruches 2 des Streitpatents entgegensteht, noch hat sie sich in vorwerfbarer Weise bei Anwendung der oben aufgezeigten und der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes entnommenen Grundsätzen zu den Sorgfaltspflichten eines verwarnenden Schutzrechtsinhabers dieser Kenntnis verschlossen. Der Rechtsirrtum, dem die Beklagte hinsichtlich des Vorliegens der Schutzvoraussetzung der erfinderischen Tätigkeit unterlegen ist, beruht auf keiner von ihr zu vertretenen Verletzung einer Sorgfaltspflicht. Die Beklagte musste nicht damit rechnen, dass die sorgfältige Prüfung des Bundespatentgerichts bei letztlich gleicher tatsächlicher Entscheidungsgrundlage im weiteren Instanzenzug keinen Bestand haben und zur Verneinung einer erfinderischen Leistung führen werde.
Die Beklagte musste es nicht besser wissen als das Bundespatentgericht. Eine bessere Urteilsfähigkeit als die der Erteilungsbehörde und der ersten Instanz im Nichtigkeitsverfahren zusammen kann von ihr nicht verlangt und insbesondere kann ihr das Fehlen solcher Fähigkeiten nicht als Verschulden angerechnet werden (BGH GRUR 1976, 715, 717 – Spritzgießmaschine). So wie der Inhaber einer eingetragenen Marke bei einer Verwarnung aus diesem Schutzrecht grundsätzlich davon ausgehen kann, dass dem Bestand des Rechts keine absoluten vom DPMA von Amts wegen zu prüfenden Eintragungshindernisse entgegenstehen (vgl. Urteil des I. Zivilsenats des Bundesgerichtshof vom 19. Januar 2006 - "Verwarnung aus Kennzeichenrecht II"), kann auch der Inhaber eines Patents bei einer Verwarnung aus diesem Schutzrecht grundsätzlich davon ausgehen, dass die von Amts wegen zu prüfenden materiellen Schutzvoraussetzungen im Hinblick auf den geprüften Stand der Technik vorliegen, insbesondere dann, wenn die Entscheidung der Erteilungsbehörde durch eine Entscheidung des Bundespatentgerichts bestätigt worden ist.
Entgegen der Auffassung der Klägerin war die Beklagte auch nicht schon bei Kenntniserlangung von dem im Nichtigkeitsberufungsverfahren eingeholten Sach-verständigengutachen vom 3. Februar 1998 (Anlage B 3) am 18./19. Februar 1998 verpfllichtet gewesen , die bereits erwirkten Unterlassungstitel gegen die D-Unter-nehmen preiszugeben und auf die Rechte aus diesen Titeln bzw. der mit D geschlos-senen Vereinbarung zu verzichten. In diesem Gutachten (Anlage B 3), dem der Bundes-gerichtshof bei seiner Nichtigerklärung des Patentanspruches 2 des Streitpatents im Wesentlichen gefolgt ist, ist zwar bereits ausgeführt, dass die deutsche Patentschrift 29 10 xxx den Fachmann Anregungen für den Patentanspruch 2 gegeben habe (vgl. Seiten 7,8), während, wie bereits oben ausgeführt, die japanische Offenlegungsschrift in diesem Gutachten, soweit es um den hier in Rede stehenden Anspruch geht, keine Rolle spielt. Allerdings sind die Ausführungen des Gutachters zu dem Stand der Technik, den bereits das Bundespatentgericht gewürdigt hatte, in dem Gutachten sehr kurz und allgemein gehalten und stehen vor allem in Gegensatz zu den Wertungen des Bundespatent-gerichts, wobei der Sachverständige nicht aufgezeigt hat, dass das Bundespatent-gericht in seinem Urteil den Inhalt der Entgegenhaltungen unzutreffend und/oder unvollständig gewürdigt habe. Da ein solches Gutachten im Wesentlichen der Aufberei-tung des technischen Sachverhalts für den einholenden Senat dient, die Bewertungen jedoch allein von den zur Entscheidung berufenen Richtern vorzunehmen sind, konnte die Beklagte auch angesichts dieses Gutachtens bis zur Entscheidung des Bundesge-richtshofes auf die Richtigkeit des Urteils des Bundespatentgerichts vertrauen. Der Beklagten kann daher auch nach Kenntniserlangung von diesem Gutachten keine Sorgfaltspflichtsverletzung bei dem Festhalten an den gegen die D-Unternehmen erwirkten einstweiligen Verfügungen vorgeworfen werden, zumal sie sich auch aus-weislich der Anlage B 13 im Hinblick auf dieses Gutachten hat beraten lassen und die auf den Seiten 4 und 5 dieser Anlage angeführten Argumente gegen die Argumentation des gerichtlichen Sachverständigen durchaus vertretbar erscheinen, vor allem aber der Bewertung des gerichtlichen Sachverständigen die Bewertung des Bundespatentge-richts entgegensteht, auf die die Beklagte bis zur Entscheidung des Bundesgerichts-hofes im Nichtigkeitsberufungsverfahren vertrauen durfte.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Ansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB mangels Verschulden der Beklagten nicht in Betracht kommen.
Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 25. März 2004 ausgeführt, rechtfertigt das mit der Klage beanstandete Verhalten der Beklagten auch keine Schadensersatzansprüche aus §§ 1, 3, 14 UWG oder § 824 BGB.
Abgesehen davon, dass auch diese Normen ein Verschulden voraussetzen, sind auch andere Anspruchsvoraussetzungen dieser Normen nicht gegeben, wie der Senat in seinem Urteil vom 25. März 2004 ohne Beanstandung durch den Bundesgerichtshof ausgeführt hat. Nach §§ 1 und/oder 3 UWG können Verwarnungen zu beanstanden und geeignet sein, einen Schadensersatzanspruch zu begründen, wenn sie wegen ihrer Form oder ihres Inhalts Mängel aufweisen, wenn sie zum Beispiel den Inhalt des Patents nicht hinreichend genau erkennen lassen oder die als patentverletzend angesehenen Vorrichtungen oder dergleichen nicht genau genug bezeichnen und daher – insbeson-dere , soweit sie sich nicht an den Hersteller oder Zulieferer , sondern an die (poten-tiellen) Abnehmer solcher Gegenstände richten – wegen ihrer Pauschalität geeignet sind, die Verwarnten zu verunsichern und sie so zu veranlassen, ohne nähere Prüfung der Rechtslage davon abzusehen, die als patentverletzend beanstandeten Gegenstände herzustellen und zu vertreiben bzw. Gegenstände der in Rede stehenden Art bei anderen als dem Patentinhaber zu beziehen (vgl. BGH GRUR 1995, 424 ff – Abnehmer-verwarnung). Ein solcher Sachverhalt liegt hier jedoch nicht vor.
Entgegen der Auffassung der Klägerin findet die Klage auch keine Grundlage in § 14 UWG oder auch § 824 BGB. Die gegenüber den beiden D-Unternehmen als Abnehmern der Klägerin erfolgten Schutzrechtsverwarnungen beinhalten keine unwahre Tatsachenbehauptung im Sinne der vorgenannten Vorschriften. Soweit sie vom Rechtsbestand des Patentanspruches 2 des Streitpatents ausgehen, stellen sie sich als ein bloßes Werturteil und eine Meinungsäußerung dar, die nicht dem Tatbestand der beiden genannten Vorschriften unterfällt (vgl. RGZ 88,437,439; 94, 271,273; Benkard/Bruchhausen a a O vor §§ 9 – 14 Rdn. 15; Hesse, GRUR 1979, 438).
Schließlich finden die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auch dem Grunde nach keine Grundlage in der verschuldensunabhängigen Haftungsnorm des § 945 ZPO.
Nach der vorgenannten Vorschrift ist die Partei, welche eine einstweilige Verfügung erwirkt hat, dann, wenn sich die einstweilige Verfügung als von Anfang an ungerechtfertigt erweist, verpflichtet dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Vollziehung der angeordneten Maßregel oder dadurch entsteht, dass er Sicherheit leistet, um die Vollziehung abzuwenden oder die Aufhebung der Maßregel zu erwirken. Dabei ist der durch die Vollziehung der einstweiligen Verfügung adäquat kausal verursachte unmittelbare und mittelbare Schaden zu ersetzen. Bei einem in Urteilsform ergangenen Gebot oder Verbot mit Straf-(Zwangsmittel-) androhung gemäß §§ 890 Abs. 2, 888 ZPO – wie es hier mit dem Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 3. Juni 1997 erfolgt ist - , reicht es, dass sich der Schuldner dem Vollstreckungsdruck gebeugt hat (vgl. BGHZ 131, 144 ff = NJW 1996,199).
Mit der Nichtigerklärung des Patentanspruches 2 des Streitpatents haben sich die gegen die beiden D-Unternehmen und die Klägerin erwirkten und auf diesen Anspruch gestützten einstweiligen Verfügungen als von Anfang an ungerechtfertigt erwiesen, so dass diese Norm nach dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 21. Dezember 2005 was Schäden anbelangt, die durch die gerichtliche Inanspruchnahme der Klägerin selbst entstanden sind, angesichts der Nichtigerklärung des Patentanspruches 2 des Streitpatents hier anwendbar ist (vgl. Seiten 14/15 des Urteils).
Angesichts des Vortrags der Klägerin ist darauf hinzuweisen, dass Anspruchsberechtigter der Norm des § 945 ZPO der Gegner ist, das ist die Partei des Arrest- bzw. Verfügungsverfahrens, gegen die der Arrest bzw. die einstweilige Verfügung als Schuldner vollzogen wurde. Nicht zum Kreis der Anspruchsberechtigten gehören Dritte, in deren Rechtskreis sich der Arrest- bzw. Verfügungsvollzug gegen den Schuldner mittelbar schädigend ausgewirkt hat (BGH NJW 1994, 1416; Zöller , ZPO , 25. Aufl., § 945 Rdn. 13 a).
Nur hinsichtlich der gegen die Klägerin selbst erwirkten einstweiligen Verfügung ist diese Anspruchsberechtige und nur insoweit kommt ein Anspruch aus § 945 ZPO in Betracht. Die einstweilige Verfügung gegen die Klägerin ist mit der Zustellung vom 24. Juni 1997 vollzogen worden und sie ist durch Rücknahme des Verfügungsantrages am 15. Januar 1998 gegenstandslos geworden (vgl. Bl. 616 GA). Die Vollziehung der einstweiligen Verfügung hinderte die Klägerin in der Zeit vom 24. Juni 1997 bis zum 15. Januar 1998 daran, Uhren, die den Patentanspruch 2 des Streitpatents verwirklichten, anzubieten und in den Verkehr zu bringen.
Für die Zeit, in der die Klägerin durch die gegen sie erwirkte einstweilige Verfügung daran gehindert war, Uhren, die den Patentanspruch 2 des Streitpatents verwirklichten, anzubieten und in den Verkehr zu bringen, hat die Klägerin, die insoweit darlegungs- und beweispflichtig ist, jedoch schon dem Grunde nach nicht die Entstehung eines Schadens durch die gegen sie erwirkte einstweilige Verfügung substantiiert und schlüssig dargetan.
Die Position 1 der Anlage K 16 betrifft eine Aktion für H in Österreich, die sich vor dieser Zeit abgespielt hat und hinsichtlich der die Klägerin überdies erklärt hat, dass sie sich nicht weiterverfolge. Die Positionen 2 bis 10 der Anlage K 16 betreffen Aktionen und Angebote in der Zeit zwischen dem 9. März 1998 und dem 12. April 1999. In diesem Zeitraum war die Klägerin jedoch durch die gegen sie erwirkte einstweilige Verfügung angesichts ihrer am 15. Januar 1998 erfolgten Rücknahme nicht mehr gehindert, Uhren , die den Patentanspruch 2 des Verfügungspatentes verwirklichen, anzubieten und in Verkehr zu bringen.
Zur Position 11 der Anlage K 16 hat die Klägerin geltend gemacht, dass I-Unternehmen in den Jahren 1997 bis 1999 jedes Jahr eine Aktion mit Funkwanduhren durchgeführt habe. Da sie, die Klägerin, im Jahre 1997 durch die einstweilige Verfügung gehindert gewesen sei, E-Uhren, die den Patentanspruch 2 des Streitpatents verwirklichten , anzubieten, sei ihr ein Großauftrag in Höhe von 150.000 Stück zu je DM 13,50 entgangen und damit ein Gewinn in Höhe von DM 205.000. Dieses bestrittene Vorbringen der Klägerin ist für die Entstehung eines Schadens durch den Vollzug der einstweiligen Verfügung schon dem Grunde nach unsubstantiiert und unschlüssig. Wann Aldi im Jahre 1997 die Aktion mit den Funkwanduhren durchgeführt hat, ist dem Vorbringen der Klägerin nämlich nicht zu entnehmen. Insbesondere hat die Klägerin nicht vorgetragen, dass eine solche Aktion zwischen dem 24. Juni 1997 und dem 15. Januar 1998 durchgeführt worden ist. Nur in dieser Zeit war die Klägerin jedoch durch die gegen sie erwirkte einstweilige Verfügung gehindert, E-Uhren, die den Patentanspruch 2 des Streitpatents verwirklichten, I-Unternehmen anzubieten und zu liefern. Auf die insoweit bestehenden Substantiierungsmängel im Vortrag der anwaltlich vertretenen Klägerin hat die Beklagte hingewiesen, so dass der Senat sich nicht veranlasst sah, dies auch noch einmal zu tun.
Zur Position 12 und damit der letzten Position der Anlage K 16 hat die Klägerin geltend gemacht, sie habe in den Jahren 1997 bis 1999 mit diversen Kleinkunden Geschäfte in Höhe von DM 2.175.000,00 mit den in Rede stehenden E-Uhren tätigen und damit einen Gewinn in Höhe von DM 217.500,00 erzielen können (vgl. das ohne Beweisantritt gebliebene Vorbringen Bl. 31 GA), was einem monatlichen Gewinn von DM 6.590,91 entspreche (vgl. Bl. 563 GA). Während der 7 Monate, in der die gegen sie erwirkte einstweilige Verfügung Bestand gehabt habe, seien ihr daher DM 46.136,37 Gewinn entgangen (vgl. das ohne Beweisantritt erfolgte Vorbringen Bl. 563,564 GA). Dieses von der Beklagten bestrittene Vorbringen, ist zum einen völlig unsubstantiiert und steht überdies auch nicht unter Beweis, so dass die Klägerin, die insoweit darlegungs- und beweispflichtig ist, auch schon dem Grunde nach mit dieser Forderung keinen Erfolg haben kann.
Nach alledem war das angefochtene Grundurteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.
Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 ZPO.
Es bestand kein Anlass die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch nicht erkennbar ist, dass die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 936,924 ZPO
§§ 936,926 ZPO
§§ 1,3 14 UWG und/oder §§ 824, 826 BGB keine Grundlage. Ansprüche nach § 945 ZPO
§§ 823 Abs. 1, 824 und 826 BGB und in den Vorschriften des UWG keine Grundlage. Sie sind aber auch nicht nach § 945 ZPO
§§ 1, 3, 14 UWG oder § 824 BGB
§§ 1 und/oder 3 UWG
§§ 890 Abs. 2, 888 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 ZPO
§ 945 ZPO
§ 14 UWG
§ 287 ZPO
§ 824 BGB
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 9 Nr. 1 PatG
§ 34 Abs. 7 PatG
§ 253 Abs. 2 Nr. ZPO
§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2005, 882
NJW 1982, 340
BGHZ 138, 311, 317
GRUR 1974, 290
GRUR 1976, 715
GRUR 2006, 432, 433
GRUR 1976, 715, 717
GRUR 1995, 424
RGZ 88,437,439
GRUR 1979, 438
BGHZ 131, 144
NJW 1996,199
NJW 1994, 1416
X ZR 72/04
2 U 135/02
2 Ni 17/96
X ZR 231/99