Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2004-01-27, Aktenzeichen I-4 U 95/03
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2004:0127.I4U95.03.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 9. April 2003 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach teilweise abgeändert und unter Zurück-weisung des weitergehenden Rechtsmittels wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 10.737,12 EUR nebst Zinsen in Höhe von 11,25 % seit dem 19. Januar 2001 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 3/5 und die Beklagte zu 2/5, von den Kosten des Berufungsverfahrens fallen dem Kläger 1/3 und der Beklagten 2/3 zur Last.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat teilweise Erfolg. Dem Kläger steht aufgrund der bei der Beklagten abgeschlossenen Hagelversicherung eine Entschädigung in Höhe von 10.737,12 EUR zu.
1. Zwischen den Parteien besteht Einvernehmen darüber, dass am 28./29. Mai und 29. Juli 2000 auf den versicherten Anbauflächen des Klägers in I... und V... Hagel niedergegangen ist.
2. Für die dadurch bedingten Ertragseinbußen beim Zuckerrübenanbau in V... (O... Str...) kann der Kläger - wie vom Landgericht mit Recht angenommen - eine Entschädigung in Höhe von 5.368,56 EUR verlangen.
Den Minderertrag haben die von den Parteien mit der förmlichen Abschätzung beauftragten Gutachter K... und B... übereinstimmend mit 12 % veranschlagt (GA 100). Das räumt auch - wie die Erörterung in der mündlichen Verhandlung vom 16. September 2003 ergeben hat - die Beklagte ein. An dieses Schätzergebnis ist sie gebunden. Dem steht nicht entgegen, dass der Zeuge H..., der bei der Ermittlung der Ertragsverluste in L... als Obmann tätig war, die Ernteeinbuße des Klägers mit nur 4 % angesetzt hat, weil eine Obmannsabschätzung nach § 16 D Nr. 1 A HagB 94 überhaupt nur stattfindet, wenn sich die Schätzer in der förmlichen Abschätzung über die Höhe des Schadens nicht haben einigen können. Dementsprechend ist das einhellige Ergebnis der förmlichen Abschätzung für beide Seiten verbindlich. Etwas anderes gilt nach § 16 A Nr. 3 HagB 94 nur, wenn das Resultat offenbar von der wirklichen Sachlage erheblich abweicht. Das hat die Beklagte zwar auch - ohne jegliche Erläuterungen - mit der Berufung geltend gemacht. Das ist jedoch verspätet und daher nicht mehr zu berücksichtigen, weil sie nicht dargetan hat, warum sie sich darauf nicht schon in erster Instanz berufen hat (§ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).
Bei einer somit maßgebenden Schadensquote von 12 % ergibt sich nach der von der Beklagten nicht beanstandeten Berechnung des Klägers ein Schaden von (7.000 DM/Ha x 12 % x 12,50 Ha = 10.500 DM =) 5.368,56 EUR.
3. Den von der Beklagten zu entschädigenden Rübenminderertrag in I... schätzt der Senat ebenfalls auf 5.368,56 EUR. Dabei geht der Senat - in Übereinstimmung mit dem Landgericht - von dem Gutachten aus, das der Sachverständige P... in dem selbständigen Beweisverfahren (LG M... 3 OH 27/00) erstattet hat (BA 57), weil die Obmannsabschätzung, die der Zeuge H... vorgenommen hat, für den Kläger nicht verbindlich ist.
a) Ob das bereits daraus folgt, dass § 16 D Nr. 2 AHagB 94 unwirksam ist (§ 9 AGBG, 307 BGB a. F.), wie das Landgericht angenommen hat, bedarf keiner Entscheidung. Es dürfte zwar viel dafür sprechen, dass der Versicherungsnehmer durch diese Regelung unangemessen benachteiligt wird, weil sich der Versicherer bei Uneinigkeit der mit der Wahl des Obmanns betrauten Schätzer Vorrechte ausbedungen hat, die ihm die Möglichkeit eröffnen, das Auswahlrecht des vom Versicherungsnehmer beauftragten Schätzers auf ihm - dem Versicherer - genehme Gutachter zu beschränken. Ob sich das im Streitfall ausgewirkt hat, obwohl sich die Schätzer auf den Zeugen H... als Obmann verständigt haben, kann aber offen bleiben. Ebenso bedarf keiner Entscheidung, ob die von dem Zeugen H... vorgenommene Obmannsabschätzung offenbar erheblich von der wirklichen Sachlage abweicht und deshalb für den Kläger nicht bindend ist (§ 16 A. Nr. 3 AHagB 94).
b) Entscheidend ist, dass die Beklagte sich missbräuchlich verhält (§ 242 BGB), wenn sie sich auf das Ergebnis der ihr günstigen Obmannsabschätzung beruft. Abgesehen davon, dass der Zeuge H... Mitarbeiter der Beklagten ist und daher nicht als unparteilich angesehen werden kann, hat sie den Kläger nämlich in treuwidriger Weise daran gehindert, das Gutachten des Obmanns auf seine offenbare Unrichtigkeit hin zu überprüfen. Unterlagen über die förmliche Abschätzung und das Obmannsverfahren hatte nur die Beklagte zur Verfügung. Wie der Zeuge K..., der für den Kläger im Rahmen der förmlichen Abschätzung tätig war, vor dem Landgericht bekundet hat, besaß nicht einmal er ein Überstück des Protokolls über die förmliche Abschätzung. Der Kläger verfügte somit allein über die Informationen, die die Schätzer und der Obmann ihm mündlich erteilt hatten. Deshalb war er auf die Unterlagen der Beklagten über die Vor- und Endabschätzung angewiesen. Um deren Überlassung hat er sie auch mit Schreiben vom 12. Oktober 2000 gebeten (GA 45). Das hat die Beklagte jedoch mit nicht nachvollziehbarer Begründung abgelehnt. Da das Resultat der Obmannsabschätzung für den Kläger bindend sein sollte, handelt es sich bei den entsprechenden Dokumenten - entgegen der Auffassung der Beklagten - nämlich nicht nur um versicherungsinterne Schriftstücke. Zudem hat die Beklagte den Kläger auch noch unter Zeitdruck gesetzt, indem sie ihm für die Geltendmachung seiner Ansprüche eine Klagefrist (§ 12 Abs. 3 VVG) gesetzt hat (GA 46). Unter den Umständen blieb dem Kläger aber gar nichts anderes übrig, als den tatsächlich entstandenen Schaden im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens aufklären zu lassen. Dagegen kann die Beklagte nicht mit Erfolg einwenden, dass sie ihm eine Aufstellung über die Schadensquoten und Entschädigungen überlassen hat. Ob diese Quoten tatsächlich vom Obmann ermittelt worden sind und welche Berechnungen er dabei angestellt hat, konnte der Kläger nämlich auf der Basis nicht überprüfen.
c) Die Einwände, die die Beklagte gegen das Gutachten von P... vorbringt, können im Wesentlichen nicht überzeugen. Die von ihm vorgenommene Berechnung des Minderertrags, den der Kläger auf den Parzellen "A... K..." und "A... D..." erzielt hat, begegnen keinen Bedenken. Dass die Restflächen von 2.244,8 qm und 490,9 qm, die der Sachverständige in Augenschein nehmen konnte, nicht mehr repräsentativ waren, kann die Beklagte nicht mit Erfolg geltend machen. Sofern Bodenerzeugnisse vor der Abschätzung abgeerntet werden müssen, hat der Versicherungsnehmer nach den einschlägigen Bestimmungen Probestücke von mindestens 20 qm bzw. 30 qm an den Enden und in der Mitte des Feldes stehen zu lassen (vgl. § 15 Nr. 3 AHagB 94 und § 15 Nr. 3 AHagB 94, Fassung 1995). Daran gemessen waren die Restflächen, die der Kläger vorgehalten hat, sogar großzügig dimensioniert. Ebenso wenig kann die Beklagte einwänden, dass die Untersuchung durch den Sachverständigen zu spät erfolgt sei, weil bei dem Ortstermin Ende November die Zuckerrübenernte bereits weitestgehend abgeschlossen gewesen sei. Die Verantwortung dafür muss sie sich nämlich selbst zuschreiben lassen, weil sie dem Kläger noch im Oktober 2000 die Überprüfung der Obmannsabschätzung verwehrt und erst dadurch zur Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens Anlass gegeben hat. Ferner kann nicht angenommen werden, dass die hagelbedingten Schäden an Zuckerrüben ausschließlich durch Auszählung der Blatt- und Stielverluste verlässlich ermittelt werden können. Dass die darauf aufbauende Abschätzung mit nicht unerheblichen Unsicherheiten behaftet ist, zeigen vielmehr die Divergenzen, die sich bei der Ermittlung des Hagelschadens auf der gleichfalls mit Zuckerrüben bepflanzten Parzelle in V... selbst auf Seiten der für die Beklagte tätigen Gutachter ergeben haben (4 %/12 %).
Richtig ist allerdings, dass bei der Ermittlung des Hagelschadens anhand des Zuckergehalts der Rüben sonstige Faktoren, die zu einer Ertragsminderung beigetragen haben können, eliminiert werden müssen. Dementsprechend hat auch P... bei dem Ertrag der Parzelle "A... K..." aufgrund von Rodungsverlusten (BA 62) und wegen der unregelmäßigen Entwicklung der Einzelpflanzen, die er auf Schneckenfraß zurückgeführt hat (GA 64 f.), einen Abschlag von 5 % vorgenommen. Dass das unzureichend war, ist nicht erkennbar. Obwohl die Beklagte bei dem Ortstermin sachkundig vertreten war, hat der Sachverständige in seinem Gutachten - unwidersprochen - festgehalten, dass die Rodungsverluste einvernehmlich auf 2 % geschätzt worden sind (BA 62). Dass die unregelmäßige Entwicklung der Einzelpflanzen auf eine Nachsaat zurückzuführen ist und aus diesem Grund ein höherer Abschlag geboten war, kann auch nicht angenommen werden. Bei seiner Anhörung hat P... klipp und klar bekundet, er habe keinerlei Anzeichen für eine Nachsaat vorgefunden (GA 160). Dass der Außendienstmitarbeiter Markett sich dem nicht anschließen konnte (GA 159), rechtfertigt keine abweichende Beurteilung, zumal sich nicht einmal der als Obmann fungierende Zeuge H... in diesem Punkt sicher war (GA 85). Des weiteren hat P... bei seiner Anhörung auch dargetan, dass der Minderertrag nicht auf den Anbau einer weniger ertragreichen Rübensorte zurückzuführen sei, da die Schwankungsbreite bei den verschiedenen Pflanzensorten nur gering sei (GA 152). Dem ist die Beklagte nicht dezidiert entgegengetreten, obwohl sie aufgrund der Sachkunde ihres Personals dazu eigentlich in der Lage sein müsste.
Die Folgen des Pilzbefalls der Rüben hat der Sachverständige hingegen nicht überzeugend erfasst. Insofern ist zu berücksichtigen, dass er bei seiner Anhörung am 6. März 2002 ein auf den von ihm begutachteten Rübenfeldern vorherrschenden Pilzbefall noch ausgeschlossen hat. Bei seiner abschließenden Befragung musste er jedoch, mit den Lichtbildern des Zeugen H... konfrontiert, zumindest im Bildvordergrund einen beachtlichen Pilzbefall einräumen (GA 286). Die darauf zurückzuführende Ertragsminderung vermochte er nicht einzuschätzen (GA 289). Über diesen Mangel kann man sich - entgegen der Auffassung des Landgerichts - nicht mit der Erwägung hinwegsetzen, dass möglicherweise der Pilzbefall durch den Hagelschaden begünstigt worden ist. Denn den Beweis dafür, dass die eingetretene Ertragsminderung ausschließlich hagelbedingt ist, liegt beim Kläger. Dass der Hagel auch die Ursache des Pilzbefalls war, hat er aber nicht nachgewiesen. Deshalb ist von dem vom Sachverständigen ermittelten prozentualen Minderertrag ein Abzug von jeweils - geschätzt (§ 287 ZPO) - 3 %-Punkten vorzunehmen. Dann verbleibt bei der Parzelle "Am Krankenhaus" eine Ertragsminderung von (15 % - 3 % =) 12 %, woraus sich ein Entschädigungsanspruch in Höhe von (7.000 DM/ha x 12 % x 12,5 ha = 10.500 DM =) 5.368,56 EUR ergibt. Die Ertragsminderung bei der Parzelle "Am Dorf" beträgt danach nur (9 % - 3 % =) 6 %. Da die Beklagte nach den getroffenen Vereinbarungen eine Entschädigung aber erst ab einer Ertragseinbuße von 8 % zu erbringen hat, besteht insoweit kein (weiterer) Ersatzanspruch.
4. Wegen des hagelbedingten Minderertrags an Silomais in V... auf den Anbauflächen "A... B...", "K...s A...", "Ü... B... 1", "Ü... B... 2" und "K...s Berg" steht dem Kläger keine Entschädigung zu, da für die Schadensschätzung eine seriöse Grundlage fehlt. Den Minderertrag der Parzellen "A... B..." und "K...s Autobahn" hat der vom Kläger beauftragte Schätzer K... mit 33 % und der Schätzer der Beklagten B... mit 22 % veranschlagt. Bei den übrigen Parzellen hat K... einen Ertragsverlust von 15 % und B... einen - nicht mehr unter den Versicherungsschutz fallenden - Verlust von 5 % ermittelt. Da die Beklagte die Ertragsminderungen, die sich aufgrund der Abschätzung durch B... ergaben, ausgeglichen hat, kann die Klage somit nur Erfolg haben, wenn die Beurteilung durch K... als zuverlässiger angesehen werden kann. Das ist jedoch nicht der Fall. Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat die Vernehmung von K... keinen Anhalt dafür erbracht, dass er sachkundiger ist oder solider geschätzt hat. An Einzelheiten der Schadensermittlung konnte er sich so gut wie gar nicht mehr erinnern (GA 213 ff.). Mit Sicherheit konnte er nur sagen, dass sich sein Auftrag allein auf die Ermittlung des hagelbedingten Schadens bezog und er Anhaltspunkte für andere Schadensursachen nicht entdecken konnte (GA 219). Dass ist jedoch für die Beurteilung seiner Abschätzung ohne Belang. Als Indiz dafür, dass er verlässlicher geschätzt hat als B..., kann auch nicht angeführt werden, dass seine Schätzergebnisse bei den Parzellen "A... d... A...", "A... K...", "A... D..." nicht soweit von denen des Sachverständigen P... entfernt waren wie die von B... (GA 96, BA 70). Beweiskräftig ist das schon deshalb nicht, weil es auf der einen Seite um eine Ertragsminderung von Flächen ging, die mit Zuckerrüben bebaut waren, und auf der anderen Seite um Flächen, die mit Silomais bepflanzt waren. Bei der Sachlage könnte eine brauchbare Schätzungsgrundlage nur aufgrund des Gutachtens eines gerichtlich bestellten Sachverständigen gewonnen werden. Ein solches Gutachten kann aber nicht mehr eingeholt werden, da die betroffenen Parzellen längst abgeerntet sind. Das hat zur Folge, dass der Kläger, der den Nachweis eines unter den Versicherungsschutz fallenden Schadens zu erbringen hat, insoweit beweisfällig bleibt.
5. Der Zinsanspruch des Klägers folgt aus § 286 BGB. Dass die Beklagte die Höhe des Zinsschadens (erstmals) in der Berufungsbegründung bestritten hat, kann gem. § 531 Abs. 2 ZPO keine Berücksichtigung mehr finden.
6. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 543 Abs. 2, 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Berufungsstreitwert: 16.907,14 EUR.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 Abs. 1, 543 Abs. 2, 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 9 AGBG
§ 242 BGB
§ 287 ZPO
§ 286 BGB
§ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 12 Abs. 3 VVG
§ 15 Nr. 3 AHagB
§ 531 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 3 OH 27/00