Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-10-07, Aktenzeichen 2 K 6702/13
ECLI: ECLI:DE:VGD:2014:1007.2K6702.13.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die am 00.00.1971 in J. (Türkei) geborene Klägerin, die seit 1992 in Deutschland lebt, die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt und als tarifbeschäftigte Lehrkraft im öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes steht, begehrt ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe.
Die Klägerin schloss im Jahr 1992 an der Universität in C. (Türkei) ein Studium mit dem akademischen staatlichen Diplomgrad ab. Im Jahr 1993 nahm sie an der Philosophischen Fakultät der Universität zu L. ein Studium auf. Am 7. Juli 2003 erwarb sie nach bestandener Magisterprüfung in dem Hauptfach Politikwissenschaft und den Nebenfächern Deutsche Philologie und Pädagogik den Grad eines Magister Artium. Diese Magisterprüfung wurde durch Bescheid der Bezirksregierung Münster vom 6. November 2003 als Erste Staatsprüfung für das Lehramt an Grund-, Haupt- und Realschulen und den entsprechenden Jahrgangsstufen der Gesamtschule mit der Note „gut“ (2,5) anerkannt.
Am 1. Februar 2005 wurde die Klägerin in den Vorbereitungsdienst für ein entsprechendes Lehramt eingestellt. Dieser war in der Zeit vom 2. Februar 2005 bis zum 16. August 2009 unterbrochen, weil die Klägerin sich im Hinblick auf ihre am 00.0.2004 geborene Tochter und ihren am 00.0.2007 geborenen Sohn in Elternzeit befand. Im März 2012 bestand sie die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt an Grund-, Haupt- und Realschulen und den entsprechenden Jahrgangsstufen der Gesamtschule in den Fächern „Deutsch“ und „Sozialwissenschaften/Politik“ mit der Note „befriedigend“ (3,2). Vom 7. Mai 2012 bis zum 6. Juli 2012 sowie vom 22. August 2012 bis zum 6. Mai 2013 war die Klägerin mit 20 bzw. 28 Unterrichtsstunden in der Woche als Lehrkraft zur Aushilfe an Grundschulen in L. tätig. Eine Bewerbung um unbefristete Einstellung entsprechend ihrer Lehramtsbefähigung erfolgte nicht.
Nachdem die Klägerin schließlich erfahren hatte, dass auch Lehrkräfte für den Herkunftssprachlichen Unterricht (HSU) gesucht würden, bewarb sie sich unter dem 8. Juni 2013 auf eine vom Schulamt für die Stadt N. (Schulamt) ausgeschriebene Stelle als Lehrerin in türkischer Sprache. Die Bezirksregierung Düsseldorf (Bezirksregierung) teilte ihr unter dem 17. Juli 2013 die Absicht mit, sie als HSU-Lehrkraft einzustellen, wegen Überschreitung der Höchstaltersgrenze von 40 Jahren gemäß § 6 der Laufbahnverordnung in der damals geltenden Fassung (nunmehr: § 8 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen vom 28. Januar 2014, GV. NRW. S. 22, auf die sich die nachfolgend zitierten Vorschriften der LVO NRW beziehen) allerdings nicht im Beamtenverhältnis auf Probe, sondern als Tarifbeschäftigte. Die Überschreitung der Höchstaltersgrenze sei nicht wegen der Kinderbetreuung unschädlich. Denn diese sei nicht ursächlich für die Nichteinhaltung der Höchstaltersgrenze gewesen. Die fiktive Prüfung ihres beruflichen Werdeganges ergebe, dass sie ohne die Kinderbetreuung zwar bereits im Februar 2007 ihren Vorbereitungsdienst abgeschlossen hätte; es lasse sich aber im Nachhinein nicht mehr feststellen, dass sie nachfolgend als Lehrkraft für den HSU unbefristet eingestellt worden wäre. Derartige Stellen würden ausschließlich aufgrund des Ergebnisses eines Vorstellungs- bzw. Auswahltermins im Rahmen einer wertenden Entscheidung vergeben, die nachträglich nicht mehr rekonstruierbar sei.Die Klägerin trat dem mit dem Hinweis darauf entgegen, die Auffassung des Beklagten führe im Ergebnis dazu, dass die Vorschrift des § 8 Abs. 2 LVO NRW faktisch leerlaufe, weil kein Bewerber den Nachweis führen könne, dass es zu einem früheren Zeitpunkt eine Einstellungsmöglichkeit gegeben habe.
Nachdem die Gleichstellungsbeauftragte sich am 8. August 2013 hiermit einverstanden erklärt hatte, lehnte die Bezirksregierung mit Bescheid vom 9. August 2013 den Antrag der Klägerin auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Vertiefung ihrer Ausführungen im Anhörungsschreiben ab. Ergänzend verwies sie auf einen Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) vom 14. März 2013 - 6 A 1194/12 -, wonach hinsichtlich des Nachweises der Einstellungsmöglichkeit im Ausschreibungsverfahren eine abweichende Verteilung der materiellen Beweislast zu Lasten des beklagten Landes nicht in Betracht komme. Am 12.August 2013 schlossen die Beteiligten einen Arbeitsvertrag, durch den die Klägerin ab dem 30. August 2013 auf unbestimmte Zeit als HSU-Lehrkraft eingestellt wurde.
Die Klägerin hat am 20. August 2013 die Klage auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe erhoben, zu deren Begründung sie ergänzend vorträgt:
Die Überschreitung der Höchstaltersgrenze sei wegen beachtlicher Betreuungszeiten unschädlich. Sie habe sich in der Zeit von Februar 2005 bis August 2009 in Elternzeit befunden und während dieser mehr als 55 Monate ihre beiden Kinder betreut. Darüber hinaus habe sie ab Februar 2001 ihren mit einem Grad der Behinderung von 80 schwerbehinderten Vater im häuslichen Bereich gepflegt. Durch die Betreuungstätigkeiten werde die Überschreitung der Höchstaltersgrenze um – im Zeitpunkt ihrer Einstellung – lediglich 1 Jahr und 9 ½ Monate mehr als ausgeglichen. Ohne Bedeutung seien in diesem Zusammenhang bereits wegen des deutlich geringeren zeitlichen Umfangs ihre Beschäftigungszeiten von Mai 2012 bis Mai 2013.
Ohne die Betreuung der Kinder und des Vaters hätte sie den Vorbereitungsdienst im Januar 2007 abgeschlossen. Danach wäre sie problemlos vor Erreichen der Altersgrenze eingestellt worden. Der Einwand des Beklagten, sie könne nicht den Nachweis führen, dass sie bei einer Bewerbung zu einem früheren Zeitpunkt ausgewählt worden wäre, betreffe nicht die Frage der Kausalität, sondern die der materiellen Beweislast. Insoweit sei es entgegen der Ansicht des Beklagten nicht angängig, ihr die Beweislast dafür aufzuerlegen, dass sie während der Betreuungszeiten im schulscharfen Auswahlverfahren eingestellt worden wäre. Der Bewerber verfüge weder über eine umfassende Kenntnis darüber, an welchen Schulen welche Stellen mit welcher Fächerkombination angeboten würden, noch könne er den Nachweis erbringen, dass er in dem Auswahlverfahren obsiegt hätte. Deshalb müssten für das Ausschreibungsverfahren dieselben Beweislastregeln gelten, welche die Rechtsprechung für das sog. Listenverfahren entwickelt habe. Hiernach trage das beklagte Land die prozessualen Folgen der Unerweislichkeit der Einstellung, wenn es Unterlagen der Bewerbungsverfahren nicht vorhalte und dadurch die Aufklärung der Kausalitätsfrage unmöglich mache. Dass das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 20. Januar 2000 - 2 C 13.99 - die Beweislastumkehr lediglich für das Listenverfahren ausgesprochen habe, stehe einer Übertragung auf das Ausschreibungsverfahren nicht entgegen. Seinerzeit habe es nur das Listenverfahren gegeben. Dieses sei nunmehr fast völlig von dem Ausschreibungsverfahren abgelöst worden. Im Hinblick hierauf habe auch das Bundesverwaltungsgericht in der mündlichen Verhandlung des Verfahrens - 2 C 34.07 - am 19. Februar 2009 und in der nachfolgenden Pressemitteilung zum Ausdruck gebracht, dass es in derartigen Fällen zu einer unzureichenden Berücksichtigung etwa der Kinderbetreuungszeiten und der Grundwehrdienstzeiten kommen könne. Der Beklagte könne sich für seine gegenteilige Auffassung nicht mit Erfolg auf den Beschluss des OVG NRW vom 14. März 2013 stützen, weil in jenem Verfahren bereits die Voraussetzungen der Kausalität in hohem Maße zweifelhaft gewesen seien.
Ohne die Betreuungstätigkeiten wäre sie jedenfalls ab dem Jahr 2010 und somit vor Erreichen der Höchstaltersgrenze als HSU-Lehrkraft für Türkisch eingestellt worden. Sie hätte eine der seit dem Schuljahr 2010/2011 ausgeschriebenen zahlreichen Stellen erhalten. Das ergebe sich daraus, dass sie sich in dem ihrer (späteren) Einstellung vorausgegangenen Auswahlverfahren als Spitzenkraft erwiesen habe. Der Beklagte habe seinerzeit festgestellt, dass aufgrund ihrer Ausbildung und nach ihrer Vorstellung im Bewerbergespräch die Auswahl mit weitem Abstand auf sie gefallen sei.
Die hiernach anzunehmende Kausalität ihrer Betreuungstätigkeiten für die Einstellung erst nach Überschreitung der Höchstaltersgrenze sei auch nicht etwa dadurch wieder entfallen, dass sie danach zeitweilig als Aushilfslehrkraft gearbeitet und in dieser Zeit etwaige Einstellungsmöglichkeiten nicht wahrgenommen habe. Nach der Rechtsprechung des OVG NRW entfalle zwar der Ursachenzusammenhang zwischen der Kinderbetreuung und der Verzögerung der Einstellung, wenn der Bewerber eine weitere Einstellungschance aus einem anderen Grund als dem der Kinderbetreuung nicht genutzt habe. Diese Prüfung erfasse aber lediglich den Zeitraum bis zum Erreichen der Höchstaltersgrenze von 40 Jahren. Eine spätere Einstellungsmöglichkeit sei unbeachtlich. Das entspreche in ihrem Fall auch der Billigkeit. Angesichts dessen, dass in anderen Ländern die Höchstaltersgrenze bei 45 oder 50 Jahren liege und die Regelaltersgrenze von 65 auf 67 Jahre – mit zu erwartender steigender Tendenz – angehoben worden sei, sei bei dieser Betrachtungsweise auch das angemessene Verhältnis zwischen aktiver Dienstzeit und dem Zeitraum des Versorgungsbezugs nicht in Frage gestellt. Zudem seien die Fälle, in denen eine Lehrkraft nach Vollendung des 40. Lebensjahres unter Verweis auf vorherige Kinderbetreuung die Voraussetzungen für eine Übernahme in das Beamtenverhältnis erfülle, der Natur der Sache nach eng begrenzt.
Jedenfalls sei nach § 18 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW eine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze in Betracht zu ziehen. Das Schulamt für die Stadt N. habe deutlich gemacht, dass die Stelle, auf die sie sich erfolgreich beworben habe, zur Unterrichtsversorgung im Fach Türkisch dringend benötigt werde und der Unterricht zum Schuljahresbeginn nicht sichergestellt sei, wenn sie ihren Dienst nicht antrete. Darüber hinaus sei eine Ausnahmeerteilung auch gemäß § 18 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW aus Billigkeitsgründen zu erwägen. Wegen der langjährigen Betreuung der Kinder und des Vaters sei es aus von ihr nicht zu vertretenden Umständen zu einer erheblichen Verzögerung ihrer Ausbildung gekommen.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung Düsseldorf vom 9. August 2013 zu verpflichten, über ihren Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er nimmt Bezug auf den Inhalt des angefochtenen Bescheides und führt weiter aus:
Die Überschreitung der Höchstaltersgrenze sei nicht nach § 8 Abs. 2 Nr. 3 und 4 LVO NRW wegen Betreuungstätigkeiten unschädlich Die Klägerin habe bereits nicht den Nachweis führen können, dass sie während der Betreuungszeiten unbefristet eingestellt worden wäre. In der Zeit von 2007 bis 2011 (Erreichen der Höchstaltersgrenze) habe an Schulen, an denen sie aufgrund ihrer Lehramtsbefähigung unterrichten könne, für sie keine Einstellungschance im Listenverfahren bestanden. Für den Primarstufenbereich sei seinerzeit keine Listenziehung erfolgt. Im Sekundarstufen I-Bereich sei nur im Jahr 2008 eine Listenziehung, und zwar bis zur Ordnungsgruppe 23, vorgenommen worden. Die Klägerin wäre aber auch in diesem Jahr nicht eingestellt worden, weil sie einer schlechteren (höheren) Ordnungsgruppe zugeordnet gewesen sei.
Ob die Klägerin in diesem Zeitraum aufgrund einer schulscharfen Bewerbung um Einstellung entsprechend ihrer Lehramtsbefähigung oder auf eine HSU-Stelle in einem Ausschreibungsverfahren eingestellt worden wäre, lasse sich nicht mehr feststellen. Allerdings seien HSU-Lehrkräfte auf der Grundlage des Erlasses des Ministeriums für Schule und Weiterbildung des Landes Nordrhein-Westfalen (MSW NRW) vom 21. Dezember 2009 erstmals wieder zum Schuljahresbeginn 2010/2011 eingestellt worden. In jenem Schuljahr seien im Regierungsbezirk Düsseldorf 12 Stellen HSU-Türkisch ausgeschrieben und besetzt worden, im nachfolgenden Schuljahr 11 Stellen. Wie viele A 12-Stellen für Lehrkräfte mit dem Lehramt, der Fächerkombination und den Ortswünschen der Klägerin im fraglichen Zeitraum ausgeschrieben worden seien, lasse sich ohne unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand nicht mehr ermitteln. Jedenfalls könne die insoweit beweisbelastete Klägerin nicht den Nachweis führen, dass sie im Falle einer Bewerbung seinerzeit unbefristet schulscharf eingestellt worden wäre. Die Grundsätze über die Beweislastumkehr bzw. Beweiserleichterung, die das Bundesverwaltungsgericht für den Fall entwickelt habe, dass die Einstellungsbehörde die der Auswahlentscheidung im Listenverfahren zugrunde gelegten Unterlagen vernichtet habe, seien entgegen der Ansicht der Klägerin auf das schulscharfe Ausschreibungsverfahren nicht übertragbar. Denn es sei im Rahmen einer hypothetischen Betrachtung schlechterdings unmöglich zu rekonstruieren, ob die Klägerin sich in einem solchen Auswahlverfahren, dessen Ausgang von zahlreichen Faktoren (z.B. Wissenstand, Auftreten, Erscheinungsbild, „fachliche Tagesform“) abhängig sei, durchgesetzt hätte. Eine Beweislastumkehr oder Beweiserleichterung zu Lasten der Behörde hätte eine rechtsstaatlich unzulässige Lastenverteilung zur Folge, weil eine entsprechende Darlegungs- und Nachweisverpflichtung der Behörde an eine ihr unmögliche Handlung anknüpfte. Diese Auffassung habe auch das OVG NRW in seinem Beschluss vom 14. März 2013 vertreten.
Zudem sei aufgrund der überhälftigen Beschäftigung der Klägerin als Aushilfslehrkraft in der Zeit von Mai 2012 bis Mai 2013 eine Unterbrechung des – hier unterstellten – Kausalzusammenhangs zwischen den Betreuungstätigkeiten und der Einstellungsverzögerung eingetreten. Denn seinerzeit habe die Klägerin sich nicht mehr ganz oder überwiegend anstelle der Berufsausbildung der Betreuung ihrer Kinder gewidmet. Von März 2012 bis Mitte 2013 seien im Regierungsbezirk Düsseldorf insgesamt 21 HSU-Stellen für Türkisch ausgeschrieben worden. Wie viele A 12-Stellen für Lehrkräfte mit dem Lehramt, der Fächerkombination und den Ortswünschen der Klägerin im fraglichen Zeitraum zu besetzen gewesen seien, lasse sich auch für diesen Zeitraum nicht mehr ohne weiteres feststellen. Im Listenverfahren seien seinerzeit zwei Lehrkräfte im Rahmen der Versorgung schwerbehinderter Menschen eingestellt worden. Darüber hinaus habe es eine Listenziehung für den Bereich der Stadt E. gegeben. Bei dieser Stelle, die auch für das von der Klägerin nicht studierte Fach Mathematik vorgesehen gewesen sei, sei ein Bewerber mit der Ordnungsgruppe 28 zum Zuge gekommen.
Für eine Ausnahmegenehmigung fehle es bereits an den tatbestandlichen Voraussetzungen. Von den zum Auswahlgespräch erschienenen Personen hätten mehrere Bewerber einen so guten Eindruck hinterlassen, dass auch diese eingestellt worden wären. Von einem Bewerber- bzw. Fachkräftemangel im Bereich des HSU in türkischer Sprache sei daher nicht auszugehen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die in der Form der Bescheidungsklage zulässige Verpflichtungsklage ist nicht begründet.
Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass der Beklagte über ihren Antrag vom 5. August 2013 auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entscheidet. Der ablehnende Bescheid der Bezirksregierung vom 9. August 2013 ist im Ergebnis rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).
Der Bescheid ist formell rechtmäßig ergangen. Die Klägerin war zuvor gemäß § 28 VwVfG NRW angehört und die Gleichstellungsbeauftragte, die nach § 17 Abs. 1 Halbsatz 2 Nr. 1 LGG NRW einbezogen werden musste, war vor Abgang des Bescheides gemäß § 18 Abs. 2 LGG beteiligt worden; sie hatte sich am 8. August 2013 mit der ablehnenden Entscheidung „einverstanden“ erklärt.
Der Bescheid steht auch mit dem materiellen Recht in Einklang, soweit er den Verbeamtungsantrag der Klägerin wegen Überschreitung der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze ablehnt. Der Klägerin wäre zwar eine unbefristete Einstellung in den Schuldienst vor Erreichen der Höchstaltersgrenze möglich gewesen, wenn sie sich nicht der Betreuung ihrer Kinder und ihres Vaters gewidmet hätte. Die Betreuungstätigkeiten sind gleichwohl nicht die entscheidende Ursache für die verzögerte Einstellung, weil die Klägerin im Anschluss an die Betreuungszeiten einer anderen Berufstätigkeit nachgegangen ist und in dieser Zeit tatsächliche Möglichkeiten einer früheren unbefristeten Einstellung nicht wahrgenommen hat. Die Gewährung einer Ausnahme von der Höchstaltersgrenze ist gleichfalls zu Recht versagt worden.
Art. 33 Abs. 2 GG und die zur Konkretisierung dieser Norm ergangenen beamtenrechtlichen Vorschriften,
vgl. § 9, § 8 Abs. 1 Nr. 1, § 7 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG in Verbindung mit § 15 Abs. 3 Satz 1 LBG NRW,
gewähren keinen unmittelbaren Anspruch auf Einstellung oder Übernahme in ein Beamtenverhältnis. Der Zugang zu einem solchen Amt ist vielmehr unter anderem abhängig von der Erfüllung bestimmter gesetzlicher Anforderungen, zu denen insbesondere auch die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen gehören.
Insoweit hat das Gericht auf der Grundlage der Bestimmungen der LVO NRW in der im Zeitpunkt der heutigen gerichtlichen Entscheidung geltenden Fassung zu entscheiden, weil die LVO NRW keine Übergangsvorschriften für bereits vor Inkrafttreten dieser Neufassung der Laufbahnverordnung gestellte Verbeamtungsanträge enthält.
VG Düsseldorf, Urteil vom 6. Mai 2014 - 2 K 3217/13 -, juris Rn. 20; vgl. zur Maßgeblichkeit der derzeitigen Rechtslage auch für den Fall, dass der Verbeamtungsantrag vor einer Rechtsänderung gestellt worden war: BVerwG, Beschluss vom 24. Januar 2011 - 2 B 2.11 -, NVwZ-RR 2011, 329, sowie Urteile vom 23. Februar 2012 - 2 C 76/10 -, - 2 C 79.10 - und - 2 C 2.11 -, jeweils juris.
Nach der gemäß § 49 Abs. 1 LVO NRW auch für Lehrkräfte anwendbaren Vorschrift des § 8 Abs. 1 LVO NRW darf als Laufbahnbewerber nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 LVO NRW in das Beamtenverhältnis auf Probe nur eingestellt oder übernommen werden, wer das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hat.Bei der Klägerin handelt es sich um eine „Laufbahnbewerberin“ in diesem Sinne. Sie ist zwar nicht als Lehrerin im Sinne des § 7 Abs. 1 Nr. 1 LVO NRW dieser Vorschrift, sondern aufgrund des Runderlasses des MSW NRW vom 21. Dezember 2009 (ABl. NRW. 2/10 S. 93 = BASS 13 - 63 Nr. 3) als HSU-Lehrkraft eingestellt worden. Da dies aber aufgrund der Bestimmung der Nr. 7.2 dieses Runderlasses erfolgte, welche für den HSU auch die Einstellung von Lehrkräften mit einer Befähigung für ein Lehramt nach deutschem Recht ermöglicht, sind die Vorschriften über die Übernahme in das Beamtenverhältnis einschließlich der Bestimmungen zur Höchstaltersgrenze auf diesen Personenkreis anwendbar.
Die am 00.00.1971 geborene Klägerin hat die Höchstaltersgrenze von 40 Jahren im Zeitpunkt der (heutigen) gerichtlichen Entscheidung aber um annähernd 3 Jahre überschritten. Eine „Überalterung“ (um mehr als 1 ½ Jahre) war auch schon in dem – im Hinblick auf die Ausnahmebestimmung des § 18 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW bedeutsamen – Zeitpunkt der Bewerbung vom 8. Juni 2013 um unbefristete Einstellung als HSU-Lehrkraft gegeben.
Diese Überschreitung der Altersgrenze durch die Klägerin ist auch nicht wegen der Geburt und Betreuung ihrer beiden Kinder und/oder ihres pflegebedürftigen Vaters unschädlich. Allerdings darf die Altersgrenze nach § 8 Abs. 2 Satz 1 LVO NRW dann, wenn sich die Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe wegen (1.) der Ableistung einer Dienstpflicht nach Art. 12 a GG, (2.) der Teilnahme an Maßnahmen im Sinne des § 34 Abs. 2 der Freistellungs- und Urlaubsverordnung (u.a. freiwilliges soziales Jahr), (3.) der Geburt oder Betreuung eines Kindes oder wegen der tatsächlichen Betreuung eines minderjährigen Kindes, oder (4.) der tatsächlichen Pflege eines nach einem Gutachten pflegebedürftigen sonstigen nahen Angehörigen verzögert hat, im Umfang der Verzögerung überschritten werden; im Falle von Betreuungstätigkeiten ist eine Überschreitung der Altersgrenze um höchstens sechs Jahre zulässig (vgl. Sätze 2 bis 4). Dabei kann der Zeitverlust im Zusammenhang mit dem Erwerb der für die Einstellung in den Vorbereitungsdienst für ein Lehramt erforderlichen Vorbildung, während des Vorbereitungsdienstes selbst, anlässlich der Laufbahnprüfung oder in dem Zeitraum danach eingetreten sein.
Soweit Betreuungs- bzw. Pflegetätigkeiten in Rede stehen, sind diese aber zunächst nur dann beachtlich, wenn sie den Tagesablauf der Betreuungsperson geprägt, d.h. im Vergleich zu anderen Tätigkeiten in Ausbildung und/oder Beruf deutlich überwogen haben. Der Bewerber muss sich mithin ganz oder jedenfalls überwiegend der Betreuung seiner Kinder oder pflegebedürftigen Angehörigen gewidmet haben. Das ist regelmäßig nicht mehr anzunehmen, wenn er einer anderweitigen Tätigkeit, insbesondere einer mindestens halbtags (mit halber Stelle) ausgeübten Berufstätigkeit nachgegangen ist, die dazu führte, dass die Betreuungstätigkeit nicht mehr im Vordergrund stand.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 13. Juli 2000 - 2 C 21.99 -, ZBR 2001, 32, und vom 18. Juni 1998 - 2 C 6.98 -, ZBR 1998, 419; OVG NRW, Urteil vom 18. Juli 2007 - 6 A 4769/04 -, juris, jeweils zu insoweit gleichlautenden Vorgängerbestimmungen und mit weiteren Nachweisen;ferner OVG NRW, Beschlüsse vom 9. August 2011 - 6 A 1340/11 - und vom 26. August 2013 - 6 A 307/13 -, jeweils juris.
Zu berücksichtigen ist insoweit nicht nur eine Tätigkeit außerhalb des Lehrerberufs, sondern etwa auch eine nicht der Lehrerausbildung dienende befristete Beschäftigung als Aushilfslehrkraft im öffentlichen Schuldienst.
OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Juni 2012 - 6 A 1298/11 - und vom 26. August 2013 - 6 A 307/13 -, jeweils juris.
Aus der Verwendung des Wortes „wegen“ folgt nach der Rechtsprechung zudem, dass eine beachtliche Verzögerung nur dann anzuerkennen ist, wenn gerade der Verzögerungstatbestand (Dienstverpflichtung, Betreuung minderjähriger Kinder, Pflege Angehöriger etc.) ursächlich dafür gewesen ist, dass die Einstellung in den öffentlichen Dienst erst nach Vollendung der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze möglich wurde.
So bereits die ständige Rechtsprechung zu der inhaltsähnlichen Regelung des § 6 Abs. 1 Satz 3 und 4 LVO NRW in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. November 1995 (GV. NRW. 1996 S. 1): BVerwG, Urteile vom 18. Juni 1998 - 2 C 6.98 -, DÖD 1999, 140, und vom 25. Februar 2010 - 2 C 22.09 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 28. Mai 2003 ‑ 6 A 510/01 ‑, DÖD 2004;ebenso zu § 6 Abs. 2 in der Fassung der Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstrechtlicher Vorschriften vom 30. Juni 2009 (GV. NRW. S. 382 – LVO NRW a.F.): BVerwG, Beschlüsse vom 24. Januar 2011 - 2 B 2.11 -, a.a.O., vom 14. März 2011 - 2 B 44.11 - und vom 3. Mai 2011 - 2 B 68.11 -, jeweils juris.
Dieses Kausalitätserfordernis ist unter anderem dann nicht erfüllt, wenn eine (fiktive) Bewerbung um unbefristete Einstellung in den Schuldienst während der Betreuungszeit keinen Erfolg gehabt hätte. Denn in diesem Fall ist nicht die Betreuungstätigkeit die entscheidende Ursache für die verzögerte Einstellung.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 26. Oktober 2010 - 6 A 1690/10 -, juris Rn. 32, vom 3. Dezember 2010 - 6 A 1698/10 -, juris Rn. 36, vom 14. März 2013 – 6 A 1194/12 -, juris Rn. 28, und vom 25. Juli 2013 - 6 A 630/13 -, juris Rn. 5; ebenso bereits Urteil vom 28. Mai 2003 - 6 A 510/01 -, juris Rn. 10.
An der Ursächlichkeit eines Verzögerungstatbestandes für die unbefristete Einstellung in das Beamtenverhältnis fehlt es ferner dann, wenn es nach Ableistung des Dienstes oder nach der Betreuungszeit, während der eine Einstellungschance nicht wahrgenommen wurde, zu vermeidbaren, von dem Bewerber zu vertretenden Verzögerungen, etwa zu einer für die Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis nicht erforderlichen Ausbildung oder Berufstätigkeit gekommen ist. Denn in diesem Fall ist der Kausalzusammenhang „unterbrochen“ und der Verzögerungstatbestand nicht mehr, wie erforderlich, die entscheidende (unmittelbare) Ursache der verzögerten Einstellung.
OVG NRW, Beschlüsse vom 26. Oktober 2010 - 6 A 1690/10 - und vom 3. Dezember 2010- 6 A 1698/10 -, jeweils m.w.N., juris.
Eine solche Unterbrechung der – aufgrund des Verpassens einer Einstellungschance wegen beachtlicher Betreuungstätigkeit zunächst gegebenen – Kausalität tritt insbesondere dann ein, wenn sich der Bewerber danach nicht mehr ganz oder überwiegend der Kinderbetreuung gewidmet hat, was – wie bereits ausgeführt wurde – regelmäßig anzunehmen ist, wenn die Berufstätigkeit mindestens halbtags (mit halber Stelle) ausgeübt wird. Allerdings erweist sich eine solche Berufstätigkeit oder eine anderweitige Ausbildung nur dann als schädlich, wenn sich dem Bewerber während dieser Zeit eine oder mehrere (weitere) Einstellungschancen geboten haben, die er aus anderen als in § 8 Abs. 2 Satz 1 LVO NRW genannten Gründen nicht wahrgenommen hat. Denn hat der Bewerber (später) eine solche Einstellungsmöglichkeit nicht genutzt, ist dieser Umstand und nicht die in früheren Jahren ausgeübte Betreuungstätigkeit die entscheidende Ursache für die verzögerte Einstellung.
OVG NRW, Beschluss vom 5. Januar 2007 - 6 A 2147/04 -, juris Rn. 32 und 37.
Die Annahme der Kausalität von Verzögerungstatbeständen erfordert im Interesse einer berechenbaren und gleichmäßigen Verwaltungspraxis darüber hinaus objektive, nach außen erkennbare Anhaltspunkte für die rechtzeitige Hinwendung zum Lehrerberuf; das gilt insbesondere dann, wenn der Einstellungsbewerber zuvor eine Ausbildung durchlaufen hat, die auf einen Beruf außerhalb des öffentlichen Dienstes hinführte.
OVG NRW, Beschluss vom 26. August 2013 - 6 A 307/13 -, juris Rn. 5; VG Düsseldorf, Urteil vom 11. Dezember 2012 - 2 K 2844/11 -, m.w.N.
An diesem Kausalitätserfordernis hat sich durch die am 8. Februar 2014 in Kraft getretene, inhaltlich im Wesentlichen unverändert gebliebene Neufassung der Laufbahnverordnung nichts geändert.
Ausgehend von diesen rechtlichen Maßstäben ist zunächst festzustellen, dass die Klägerin jedenfalls über einen Zeitraum von fünf Jahren (16. August 2004 bis 16. August 2009), in dem sie sich in Elternzeit befand, ganz überwiegend ihre beiden Kinder und zudem den pflegebedürftigen Vater betreut hat. Die darüber hinaus geltend gemachte Zeit der Betreuung des Vaters bis zum 31. Mai 2010 kann demgegenüber keine Berücksichtigung finden, weil die Betreuungstätigkeit in diesem Zeitraum wegen des ab dem 17. August 2009 wieder aufgenommenen Vorbereitungsdienstes, der einer Vollzeitbeschäftigung gleich zu erachten ist, nicht mehr im Vordergrund stehen konnte.
Die Klägerin hatte auch bereits vor und während der Kinderbetreuung nach außen hinreichend deutlich zu erkennen gegeben, dass sie sich dem Lehrerberuf zuwenden wolle. Sie hatte schon im Jahr 2003 die Anerkennung ihrer Magisterprüfung als Lehramtsprüfung betrieben und durch ihre Bewerbung um Einstellung in den Vorbereitungsdienst zum 1. Februar 2005 zum Ausdruck gebracht, dass sie – nach der Elternzeit – ihre Ausbildung zur Lehrerin fortsetzen wollte.
Den Betreuungszeiten ist entgegen der Ansicht des Beklagten auch nicht deshalb die Eignung abzusprechen, eine Überschreitung der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze zu ermöglichen, weil die Klägerin ohnehin – also auch ohne die Betreuungstätigkeiten – vor Vollendung ihres 40. Lebensjahres nicht unbefristet eingestellt worden wäre. Wäre sie nicht durch Betreuungstätigkeiten an einer zügigen Lehrerausbildung gehindert gewesen, hätte sie den am 1. Februar 2005 aufgenommenen Vorbereitungsdienst bereits im Januar 2007 abschließen und sich erstmalig zum 1. Februar 2007 um Einstellung in den Schuldienst bewerben können. Aus diesem Grund ist der Frage nachzugehen, ob die Klägerin in dem Zeitraum von Februar 2007 bis zum Erreichen der Altersgrenze (November 2011) unbefristet eingestellt worden wäre. Diese Prüfung ist auf alle Einstellungsmöglichkeiten zu erstrecken und nicht auf solche im Bereich der HSU-Lehrer zu beschränken, in dem die Klägerin schließlich tatsächlich eingestellt worden ist. Denn im vorliegenden Zusammenhang ist eine in die Vergangenheit gerichtete hypothetische Betrachtung vorzunehmen, die im Grundsatz losgelöst zu betrachten ist von der künftigen tatsächlichen Entwicklung.
Allerdings kam vor Erreichen der Altersgrenze eine Einstellung im sog. landesweiten Listenverfahren (vgl. hierzu Rn. 3.1 bis 3.4 des Runderlasses des MSW NRW vom 9. August 2007, ABl. NRW. S. 518 = BASS 21 – 01 Nr. 16; nachfolgend: Einstellungserlass) auf Stellen, für die die Klägerin über das gefragte Lehramt (Grund-, Haupt-, Real- und Gesamtschule Sek. I-Bereich) mit den entsprechenden Fächern verfügt, nicht in Betracht. Nach der auf Datenmaterial der Bezirksregierung Arnsberg gestützten und von der Klägerin nicht in Zweifel gezogenen Darstellung des Beklagten erfolgte in den Jahren 2007 bis 2011 für den Primarstufenbereich überhaupt keine „Listenziehung“. Auch im Sekundarstufen I-Bereich wäre die Klägerin nicht zum Zuge gekommen. Einstellungen mit dem Lehramt und der Fächerkombination der Klägerin gab es allein in 2008. In diesem Jahr wurde aber nur bis zur Ordnungsgruppe 23 eingestellt. Die Ordnungsgruppe der Klägerin lag darüber, war also schlechter, weil sie ihr Zweites Staatsexamen lediglich mit „befriedigend“ abgeschlossen hatte.
Es ist aber davon auszugehen, dass die Klägerin in dem Schuljahr 2010/2011 oder zu Beginn des Schuljahres 2011/2012 als HSU-Lehrerin eingestellt worden wäre, wenn es keine Verzögerungen der Berufsausbildung infolge beachtlicher Betreuungstätigkeit gegeben hätte und die Klägerin sich demnach bereits seinerzeit (vor Erreichen der Höchstaltersgrenze) auf eine dieser Stellen hätte beworben können.
Nach herrschender Ansicht, der auch die Kammer bislang gefolgt war, ist allerdings ein Kläger regelmäßig nicht in der Lage zu belegen, dass seine (fiktive) Bewerbung im sog. Ausschreibungsverfahren (vgl. hierzu Rn. 2.1 bis 2.14 des Einstellungserlasses), in dem auch HSU-Stellen (ausschließlich) vergeben werden, Erfolg gehabt hätte. Denn es lasse sich nicht mehr rekonstruieren, ob der Kläger sich in diesem Verfahren gegenüber seinen Mitbewerbern durchgesetzt hätte. Im Ausschreibungsverfahren werde die Auswahlentscheidung aufgrund einer wertenden Entscheidung einer Auswahlkommission auf der Grundlage eines Vorstellungs- bzw. Auswahlgesprächs getroffen. Hierbei erlange eine Vielzahl variabler Faktoren Bedeutung, u.a. die Zahl der Mitbewerber und deren Qualifikation, das Profil der ausgeschriebenen Stelle, das Auftreten und die „fachliche Tagesform“ des Bewerbers im Termin.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. März 2013 - 6 A 1194/12 -, juris Rn. 28; VG Düsseldorf, Urteile vom 21. Dezember 2007 - 2 K 826/07 - und vom 31. März 2010 - 2 K 8101/09 -, n.v.; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 11. Juni 2008 - 1 K 2879/06 -, juris Rn. 50 ff.; VG Arnsberg, Urteil vom 21. Januar 2009 - 2 K 2499/07 -, n.v.
Nach den in den vorstehenden Entscheidungen vertretenen Rechtsauffassung geht zudem die Nichterweislichkeit des Erfolgs einer (fiktiven) Bewerbung im Ausschreibungsverfahren regelmäßig zu Lasten des Bewerbers. Zur Begründung wird insoweit angeführt: Wer die (materielle) Beweislast trage, bestimme sich vorrangig nach materiellem Recht und sei in Auslegung der im Einzelfall einschlägigen Norm zu ermitteln. Enthalte diese keine besonderen Regelungen, so greife der allgemeine Rechtsgrundsatz ein, dass die Unerweislichkeit von Tatsachen zu Lasten des Verfahrensbeteiligten gehe, der aus diesen Tatsachen ihm günstige Rechtsfolgen herleite. Diese beweislastrechtliche Überbürdung auf den Bewerber sei allerdings dann nicht gerechtfertigt, wenn die Einstellungsbehörde die Aufklärung der Kausalitätsfrage dadurch unmöglich mache, dass er Unterlagen, die Auskunft geben könnten über den Erfolg oder Misserfolg von (fiktiven) Bewerbungen um unbefristete Einstellung in den Schuldienst, nicht offenlege oder gar vernichtet habe. Der Beklagte habe hiernach die prozessualen Folgen der Unerweislichkeit einer Einstellung im sog. Listenverfahren zu tragen. Denn in diesem Verfahren erfolge die Auswahl nach festen, auch nachträglich noch nachvollziehbaren Kriterien, insbesondere nach der aufgrund der Examensnoten ermittelten Ordnungsgruppe.
Insoweit ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 20. Januar 2000 – 2 C 13.99 –, DokBer B 2000, 169 = juris Rn. 20, und vom 13. Juni 2000 – 2 C 21.99 –, DokBer B 2001, 4 = juris Rn.18; OVG NRW, Urteil vom 19. Dezember 2001 – 6 A 693/96 –, DÖD 2002, 262; VG Düsseldorf, Urteil vom 3. Februar 1998 – 2 K 2180/95 –, n.v.
Eine derartige „Beweislastumkehr“ wird aber dem Bewerber im sog. Ausschreibungsverfahren nicht zugestanden. Vielmehr hat etwa das OVG NRW hat in seinem Beschluss vom 14. März 2013 (a.a.O.) im Zusammenhang mit der Vergabe von Fachlehrerstellen ausgeführt: Der Umstand, dass die Notwendigkeit eines Ursachenzusammenhangs zwischen den Kinderbetreuungszeiten und der verzögerten Einstellung letztlich dazu führe, dass sich Bewerber um – ausschließlich im Ausschreibungsverfahren vergebene – Fachlehrerstellen regelmäßig nicht mit Erfolg auf die Privilegierungstatbestände des § 8 Abs. 2 Satz 1 LVO NRW berufen könnten, verlange keine andere Einschätzung. Insbesondere könne daraus wegen des eindeutig anderslautenden Wortlauts der Regelung („wegen“) und des darin ausgedrückten Willens des Verordnungsgebers das Kausalitätserfordernis für diesen „Sonderfall“ nicht als derogiert oder als sonst wie bedeutungslos angesehen werden. Weil die Einschränkung „lediglich die Fachlehrer“ betreffe, sei auch nicht festzustellen, dass der Regelung des § 8 Abs. 2 LVO NRW infolge des Kausalitätserfordernisses insgesamt kein Anwendungsbereich mehr verbliebe und deswegen ein Verstoß gegen höherrangiges Recht gegeben sei.
Das erkennende Gericht folgt dieser Rechtsprechung nicht (mehr), soweit sie von dem Bewerber den vollen Nachweis dafür fordert, dass eine frühere Bewerbung im Ausschreibungsverfahren Erfolg gehabt hätte. Ausreichend ist vielmehr, dass der Bewerber Umstände aufzeigen kann, die seine Einstellung im Ausschreibungsverfahren überwiegend wahrscheinlich machen. Denn ohne eine derartige Darlegungs- und Beweiserleichterung liefen die von Verfassungs wegen zu berücksichtigenden und auch nach dem Willen des Verordnungsgebers zu honorierenden Betreuungszeiten leer. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:
Einstellungen von Lehrkräften in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis in den öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes erfolgen seit einigen Jahren und mit steigender Tendenz fast nur noch im Ausschreibungsverfahren. Im Listenverfahren werden auch nach Darstellung des Beklagten derzeit lediglich rund 3 bis 5 % der Stellen besetzt, insbesondere um den berechtigten Interessen schwerbehinderter Bewerber Rechnung zu tragen (vgl. Rn. 3.2 des Einstellungserlasses, a.a.O.) oder auch solche Schulen mit Lehrern auszustatten, deren Stellenausschreibungen keine Resonanz gefunden haben. Bestimmte Lehrerstellen werden sogar ausnahmslos im schulscharfen Ausschreibungsverfahren vergeben, etwa die Stellen für Seiteneinsteiger im berufsbegleitenden Vorbereitungsdienst nach OBAS, als Fachlehrer und als HSU-Lehrer. Der Umstand, dass Bewerber um diese Stellen demnach bei Zugrundlegung der Maßstäbe, die das OVG NRW in seiner Entscheidung vom 13. April 2013 (a.a.O.) ausdrücklich auch für diesen Bewerberkreis bekräftigt hat, die Kausalität von Betreuungszeiten für die unbefristete Einstellung in den Schuldienst erst nach Überschreitung der Höchstaltersgrenze nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg geltend machen können, gebietet nach Auffassung des erkennenden Gerichts eine Abkehr von dieser Rechtsprechung. Die Annahme des OVG NRW, es handele sich bei der Einstellung im Ausschreibungsverfahren im Allgemeinen bzw. von Fachlehrern im Besonderen um einen „Sonderfall“, trifft bereits, wie näher aufgezeigt wurde, tatsächlich nicht (mehr) zu. Zudem überzeugt es nicht, wenn Lehrergruppen wie Fachlehrer oder HSU-Lehrer, denen ein Zugang zu einem entsprechenden Lehramt allein im Ausschreibungsverfahren eröffnet ist, darauf verwiesen werden, dass der Bestimmung des § 8 Abs. 2 LVO NRW für andere Lehrergruppen ein Anwendungsbereich verbleibe.
Das Bundesverwaltungsgericht hat bei seiner Feststellung, dass die Bestimmungen der LVO NRW über die Höchstaltersgrenze in der Fassung ab 2009 mit höherrangigem nationalen Recht und der Richtlinie 2000/78/EG des Rates der Europäischen Union vereinbar seien, zugrunde gelegt, dass dieses Regelungswerk in seiner Gesamtheit einen verhältnismäßigen Ausgleich der widerstreitenden, durch Art. 33 Abs. 2 und 5 GG geschützten Belange sicherstelle. Hierbei hat es gerade auch den Verzögerungstatbeständen des § 8 Abs. 2 LVO NRW besondere Bedeutung beigemessen. Der Verordnungsgeber habe durch die hiernach vorgesehenen Erhöhungen der Höchstaltersgrenze Verzögerungen Rechnung getragen, die sich aus der Erfüllung anerkannter gesellschaftlicher und familiärer Pflichten ergäben.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2012 - 2 C 76.10 -, BVerwGE 142, 59 = juris Rn. 27 ff.
Die Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht ist aber nicht mehr gewährleistet, wenn im Rahmen dieser vorzunehmenden Gesamtbetrachtung ein wesentliches Element entfällt oder jedenfalls maßgebend an Bedeutung verliert. Ein derartiges Ungleichgewicht tritt ein, wenn Betreuungszeiten keine Bedeutung mehr zukommt, weil im Rahmen der hypothetischen Betrachtung der Nachweis der Einstellungsmöglichkeit praktisch ausgeschlossen ist.
Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 20. Januar 2000 - 2 C 13.99 -, juris Rn. 20, wonach die „Effektivierung des materiellen Rechts“ Einfluss auf die Beweislastverteilung (dort allerdings bezogen auf das Listenverfahren) haben kann.
Demnach erfordert die Bestimmung des § 8 Abs. 2 LVO NRW in verfassungskonformer Anwendung (vgl. Art. 19 Abs. 4 GG) jedenfalls eine prozessuale Erleichterung für den Bewerber im Ausschreibungsverfahren. Ohne eine solche kommt im Übrigen auch die Ermittlung von Einstellungschancen im sog. Listenverfahren nicht aus. Denn hier erfolgt eine – keineswegs zwingende – Unterstellung, dass der Bewerber dieselben Examensnoten und somit denselben Rangplatz erzielt hätte, wenn er keine Kinder oder pflegebedürftige Angehörige betreut und deshalb seine Berufsausbildung zu einem früheren Zeitpunkt abgeschlossen hätte. Nach allem ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die verzögerte unbefristete Einstellung in den Schuldienst auch bereits dann auf der Betreuungstätigkeit beruhte, wenn gewichtige tatsächliche Anhaltspunkte dafür streiten, dass eine Bewerbung während der Betreuungszeit Erfolg gehabt hätte. Indizielle Bedeutung haben kann hierbei etwa, ob der Bewerber eine gute Ordnungsgruppe vorweisen konnte, die jedenfalls eine Einladung zu den Auswahlgesprächen nahegelegt hätte, ob er der einzige Bewerber gewesen wäre, wie hoch die Zahl der freien Stellen für das fragliche Lehramt im fraglichen Zeitraum war und – vor allem – ob der Bewerber sich nach Beendigung der Betreuungszeit (und nach Erwerb der Lehramtsbefähigung) zeitnah erfolgreich um eine derartige Stelle beworben hat. Die Einstellungsbehörde kann diese Annahme erschüttern, sofern sie Umstände aufzeigt, die gegen die Einstellung sprechen (z.B. keine freien Stellen im fraglichen Zeitraum; Bewerber nach den Examensnoten zu schlecht für Einladung).
Ausgehend davon, dass der Maßstab der überwiegenden Wahrscheinlichkeit anzulegen ist, gelangt das erkennende Gericht zu der Feststellung, dass die Klägerin ohne die Betreuungstätigkeit vor Erreichen der Höchstaltersgrenze unbefristet eingestellt worden wäre.
Das gilt allerdings nicht für eine schulscharfe Einstellung als Lehrerin an einer Grund-, Haupt-, Real- oder Gesamtschule. Da sie über eine eher ungünstige Ordnungsgruppe und Fächerkombination verfügte, liegt bereits eine Einladung zu den Auswahlgesprächen nicht nahe. Zudem sind Zweifel angebracht, ob sie sich überhaupt um eine derartige Stelle bemüht hätte. Denn sie hat sich auch nach der Betreuungszeit und dem Erwerb der Lehramtsbefähigung im März 2012 niemals auf eine solche unbefristete Lehrerstelle beworben. Demnach fehlt es auch an einer grundsätzlich möglichen Indizwirkung einer späteren Einstellung im Ausschreibungsverfahren.
Es ist aber überwiegend wahrscheinlich, dass die Klägerin während der Betreuungszeit vor Erreichen der Höchstaltersgrenze als HSU-Lehrerin eingestellt worden wäre. In der Zeit von Mitte 2010 (Schuljahr 2010/2011) bis November 2011 sind im Regierungsbezirk Düsseldorf über 20 HSU-Stellen für Türkisch ausgeschrieben worden, die auch die Begründung eines Beamtenverhältnisses ermöglichten. Aufgrund des Erfolges der (ersten) Bewerbung der Klägerin um eine solche Stelle im Jahr 2013 spricht sehr viel dafür, dass eine der Bewerbungen der Klägerin auch auf diese zahlreichen Stellen erfolgreich gewesen wäre, sodass sie vor Vollendung des 40. Lebensjahres eingestellt und verbeamtet worden wäre. Die Klägerin lag nach den Feststellungen der Auswahlkommission in dem von ihr erfolgreich bestrittenen Auswahlverfahren aufgrund ihrer „herausragenden Formal-Qualifikation“ und im Bewerbungsgespräch „um Längen“ vor den anderen Kandidaten. Diese Einschätzung beruht auf tragfähigen Gründen. Die Muttersprache der Klägerin ist Türkisch. Sie verfügt aufgrund ihres Studiums und ihres in Deutschland erworbenen – im Rahmen der vorliegenden hypothetischen Betrachtung auch schon für die Zeit ab Mitte 2010 zu unterstellenden – Lehramtes an Grund-, Haupt- und Realschulen und den entsprechenden Jahrgangsstufen der Gesamtschule über besondere pädagogische und didaktische Kenntnisse gerade auch in den Schulformen, in denen „Schülerinnen und Schülern mit Zuwanderungsgeschichte“ neben dem Regelunterricht auch herkunftssprachlicher Unterricht erteilt wird.
Die Betreuungstätigkeiten der Klägerin sind gleichwohl nicht die entscheidende Ursache für die verzögerte unbefristete Einstellung in den Schuldienst, weil die Klägerin im Anschluss an die Betreuungszeiten – und die nachfolgenden Zeiten der im vorliegenden Zusammenhang unschädlichen Lehrerausbildung (August 2009 bis März 2012) – während etwa eines Jahres (von Mai 2012 bis Mai 2013) einer (deutlich) überhälftigen bzw. sogar vollschichtigen Berufstätigkeit als Aushilfslehrkraft nachgegangen ist, die es ihr nicht mehr erlaubte, sich überwiegend der Betreuung ihrer Kinder und ihres Vaters zu widmen, und in dieser Zeit weitere Möglichkeiten einer unbefristeten Einstellung nicht wahrgenommen hat.
Vgl. zu diesem Prüfungsansatz OVG NRW, Beschluss vom 5. Januar 2007 - 6 A 2147/04 -, juris Rn. 32 und Urteil vom 13. Dezember 2007 - 6 A 2173/05 -, ZBR 2008, 384 = juris Rn. 51.
Zwar dürfte in den Jahren 2012 und 2013 eine Einstellungschance im Listenverfahren nach wie vor nicht bestanden haben, weil die in diesem Zeitraum vergebenen zwei Stellen für das Lehramt und die Fächer der Klägerin nur für die Einstellung von Lehrkräften im Rahmen der Versorgung schwerbehinderter Menschen vorgesehen waren und die Klägerin auch bei der einen Listenziehung für den Bereich der Stadt E. nicht zum Zuge gekommen wäre, weil für diese Stelle ein Bewerber gesucht wurde, der auch das von der Klägerin nicht studierte Fach Mathematik vorweisen konnte. Es ist aber davon auszugehen, dass die Klägerin während ihrer Tätigkeit als Aushilfslehrkraft Einstellungsmöglichkeiten als HSU-Lehrerin nicht wahrgenommen hat. In der Zeit von März 2012 bis Mitte 2013 wurden im Regierungsbezirk Düsseldorf insgesamt 21 HSU-Stellen für Türkisch ausgeschrieben. Bei der Frage, ob die Klägerin eine dieser Stellen erhalten hätte, sind dieselben Maßstäbe anzulegen wie bei der Frage, ob die Klägerin während der Betreuungszeit eingestellt worden wäre. Nach der in diesem Zusammenhang anzulegenden Wahrscheinlichkeitsbetrachtung ist davon auszugehen, dass die Klägerin sich angesichts ihrer besonderen Qualifikation, die wenig später – in dem im Juni/Juli 2013 durchgeführten Auswahlverfahren – deutlich zu Tage trat, auch schon zuvor gegen ihre Mitbewerber durchgesetzt hätte.
Hiernach erweist sich die Berufstätigkeit der Klägerin in den Jahren 2012 bis 2013 als im Sinne des § 8 Abs. 2 LVO NRW schädlich. Unerheblich ist nach Auffassung der Kammer, dass diese den Kausalzusammenhang der Kinderbetreuung für die verzögerte Einstellung „unterbrechende“ anderweitige Tätigkeit erst nach der Überschreitung der Höchstaltersgrenze von 40 Jahren aufgenommen wurde. Zwar könnte die Rechtsprechung des OVG NRW dahin zu verstehen sein, dass die Aufnahme der anderweitigen Tätigkeit nur dann als potentiell schädlich anzusehen ist, wenn sich dem Bewerber vor der Vollendung des 40. Lebensjahres eine weitere – nicht wahrgenommene – Einstellungschance geboten hat.
Vgl. Beschluss vom 5. Januar 2007 - 6 A 2147/04 -, juris Rn. 32; vgl. auch Urteil vom 21. Juni 2012 - 6 A 123/11 -, juris Rn. 47, wonach es an dem erforderlichen Ursachenzusammenhang fehlt, wenn nach der Zeit der Kinderbetreuung vermeidbare Verzögerungen die Einstellung „über die Altersgrenze hinausgeschoben haben“.
Eine derartige zeitliche Begrenzung erwiese sich jedoch nicht als sachgerecht. Dafür, auch die Zeit nach Erreichen des Altersgrenze, und zwar im Umfang bis zu sechs Jahren (vgl. § 8 Abs. 2 Satz 2 LVO NRW), in den Blick zu nehmen, spricht vielmehr, dass es in Klageverfahren der vorliegenden Art stets um Bewerber geht, welche die Höchstaltersgrenze überschritten haben und sich hierbei ggf. auch auf Umstände stützen können, die sich – sofern es sich um beachtliche Verzögerungstatbestände im Sinne des § 8 Abs. 2 LVO NRW handelt – erst nach Überschreitung der Höchstaltersgrenze ergeben haben. Darüber hinaus könnte die an dem Höchstalter festgemachte Zäsur, die sich stets zu Gunsten des Bewerbers auswirkt, zu unbilligen Ergebnissen führen: Während ein Bewerber, der die Betreuungstätigkeit vor Erreichen der Altersgrenze beendet und sich einer anderen Tätigkeit zugewandt hat, sich ggf. – zu Recht – vorhalten lassen muss, er habe die sich ihm danach bis zur Vollendung des 40. Lebensjahres bietenden Einstellungschancen nicht wahrgenommen, könnte sich ein Bewerber, der seine Kinder bis zu einem Zeitpunkt (kurz) nach Vollendung seines 40. Lebensjahres betreut hat, diese Betreuungstätigkeit dann beendet und einer anderen Tätigkeit nachgeht, mit einer Bewerbung (ggf. bis kurz vor Vollendung des 46. Lebensjahres) Zeit nehmen, ohne dass ihm die Aufnahme einer nicht privilegierten Tätigkeit und das fehlende Interesse an einer unbefristeten Einstellung in den Schuldienst als schädliche „Unterbrechung des Kausalzusammenhangs“ entgegengehalten werden könnte. Ein solches Ergebnis begegnete rechtlichen Bedenken zudem angesichts von Sinn und Zweck der Bestimmungen über die Höchstaltersgrenze, ein angemessenes Verhältnis zwischen aktiver Dienstzeit und dem Versorgungsanspruch im Ruhestand sicherzustellen und aus diesem Grunde die Einstellung in den Schuldienst möglichst vor Erreichen der Höchstaltersgrenze (von 40 Jahren) und nach Überschreitung der Höchstaltersgrenze zumindest so bald als möglich durchzuführen.
Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Zulassung einer Ausnahme von der Höchstaltersgrenze nach § 18 Abs. 2 Satz 1 LVO NRW.
Das gilt zunächst für die Ausnahme nach Nr. 1 dieser Bestimmung. Hiernach können Ausnahmen zugelassen werden „für einzelne Fälle oder Gruppen von Fällen, wenn der Dienstherr ein erhebliches dienstliches Interesse daran hat, Bewerber als Fachkräfte zu gewinnen oder zu behalten“. Nach Abs. 2 Satz 2 liegt ein solches erhebliches dienstliches Interesse „insbesondere vor, wenn die Ausnahmeerteilung zur Sicherstellung der Erledigung der öffentlichen Aufgaben erforderlich ist“. Diese normativen Erläuterungen verdeutlichen, dass die Schulverwaltung die Altersgrenze im Ausnahmewege nur hinausschieben kann, um Lehrermangel vorzubeugen oder zu begegnen.
Vgl. zu der gleichlautenden Bestimmung des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW a.F.: BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2012 - 2 C 76.10 -, juris Rn. 32 und 33.
Das Ministerium für Schule und Weiterbildung des Landes Nordrhein-Westfalen hat von der Möglichkeit, Ausnahmen für Gruppen von Fällen etwa in einem „Mangelfacherlass“ vorzusehen, seit dem Jahr 2006 keinen Gebrauch mehr gemacht und damit zu erkennen gegeben, dass er ein erhebliches dienstliches Interesse im Sinne dieser Vorschrift derzeit nicht sieht.
Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 6. Oktober 2009 - 2 K 4357/09 -, juris Rn. 34-36.
Allerdings eröffnet § 18 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW zur Sicherstellung der ausreichenden Ausstattung der Schulen mit Lehrkräften auch die Möglichkeit, Ausnahmen für einzelne Fälle zuzulassen. Auch ist nicht zu verkennen, dass der Beklagte an der Gewinnung der Klägerin für den HSU in türkischer Sprache zum Schuljahr 2013/2014 ein Interesse hatte. Das Schulamt hatte in seinem Vermerk vom 2. August 2013 hervorgehoben, dass die Stelle zur Unterrichtsversorgung im HSU „Türkisch“ dringend benötigt werde und dieser Unterricht zum Schuljahresbeginn nicht sichergestellt werden könne, wenn die Klägerin den Dienst (wegen zu niedriger Vergütung) nicht antreten werde. Dieser Sichtweise ist aber die Bezirksregierung mit tragfähigen Erwägungen nicht gefolgt. Sie hat näher dargelegt, dass es in dem Auswahlverfahren auch zahlreiche andere gut geeignete Bewerber gegeben habe, denen – etwa bei einem Verzicht der Klägerin – die seinerzeit ausgeschriebene Stelle hätte übertragen werden können, die also zum neuen Schuljahr den herkunftssprachlichen Unterricht in Türkisch an der GGS S.-------straße in N. hätten übernehmen können. Zudem bestand ein Interesse an der Gewinnung der Klägerin als Fachkraft nicht mehr, seitdem diese einen Arbeitsvertrag mit dem beklagten Land geschlossen hat. Denn damit hatte der Dienstherr die Klägerin bereits als Fachkraft für den öffentlichen Schuldienst gewonnen, ohne dass er ihr die Übernahme in das Beamtenverhältnis anbieten musste. Ebenso wenig hatte der Beklagte bislang Veranlassung, über ein erhebliches dienstliches Interesse an dem „Behalten“ der Klägerin als Fachkraft zu befinden. Denn es gibt keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin aus dem Schuldienst ausschiede, wenn sie nicht in das Beamtenverhältnis übernommen würde.
Die Voraussetzungen für eine Ausnahmeerteilung nach § 18 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW sind gleichfalls nicht erfüllt. Danach können Ausnahmen von dem Höchstalter für einzelne Fälle zugelassen werden, wenn sich nachweislich der berufliche Werdegang aus von der Bewerberin oder dem Bewerber nicht zu vertretenden Gründen in einem Maß verzögert hat, das die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheinen ließe. Nr. 2 erfasst als Härtefallklausel ganz außergewöhnlich gelagerte Sachverhalte, welche die Ablehnung der Verbeamtung unerträglich erscheinen lassen. Insoweit trifft die Bewerber eine Nachweisobliegenheit. Dies bedeutet, dass diese die tatsächlichen Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich, aus denen sie Verzögerung und Unbilligkeit herleiten, substantiiert darzulegen und gegebenenfalls nachzuweisen haben. Ein außergewöhnlicher beruflicher Werdegang oder Lebensweg kann für sich genommen die Unbilligkeit der Anwendung der Höchstaltersgrenze regelmäßig nicht begründen, weil diesen Gründen bereits durch die Anhebung der Höchstaltersgrenze auf die Vollendung des 40 Lebensjahres Rechnung getragen wird.
BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2012 - 2 C 76.10 -, juris Rn. 35 - 37.
Auch im Falle der Klägerin liegen derartige außergewöhnliche Verzögerungssachverhalte nicht vor. Ein wesentlicher Grund für die Überalterung der Klägerin ist einmal der Umstand, dass sie zunächst lange Jahre in der Türkei gelebt hat, also erst relativ spät in Deutschland die sprachlichen und fachlichen Voraussetzungen für die Ausübung des Lehrerberufs in Deutschland geschaffen hat. Hierbei handelt es sich um Umstände aus der Sphäre der Klägerin, die im Sinne des § 18 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW auch von ihr zu vertreten sind. Dass die Klägerin durch die langjährige Betreuung ihrer Kinder und ihres Vaters in ihrem beruflichen Werdegang zurückgeworfen wurde, ist allein im Rahmen und bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 LVO NRW berücksichtigungsfähig.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Dezember 2010 - 6 A 1698/10 -, juris Rn. 46.
Liegen bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 18 Abs. 2 LVO NRW nicht vor, so ist die ablehnende Entscheidung auch nicht etwa wegen Ermessensnichtgebrauchs rechtswidrig, weil es einer Ermessensbetätigung nicht bedurfte.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Oktober 2010 - 6 A 1494/10 -, juris Rn. 36.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Das Gericht lässt die Berufung gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zu, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Im Zusammenhang mit der Prüfung der während der Betreuungszeiten gegebenen (fiktiven) Einstellungschancen im Ausschreibungsverfahren sowie der Unterbrechung der Kausalität der Kinderbetreuung durch die Nichtwahrnehmung späterer Einstellungsmöglichkeiten ergeben sich neue Fragestellungen, die einer obergerichtlichen Klärung bedürfen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 28 VwVfG NRW
§ 167 VwGO
§ 8 Abs. 2 LVO
§ 18 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LVO
§ 18 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO
§ 8 Abs. 2 Nr. 3 und 4 LVO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 17 Abs. 1 Halbsatz 2 Nr. 1 LGG
§ 18 Abs. 2 LGG
§ 7 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG
§ 15 Abs. 3 Satz 1 LBG NRW
§ 49 Abs. 1 LVO
§ 8 Abs. 1 LVO
§ 7 Abs. 1 Nr. 1 LVO
§ 7 Abs. 1 Nr. 1 LVO
§ 8 Abs. 2 Satz 1 LVO
§ 6 Abs. 1 Satz 3 und 4 LVO
§ 8 Abs. 2 Satz 2 LVO
§ 8 Abs. 2 LVO
§ 18 Abs. 2 Satz 1 LVO
§ 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LVO
§ 18 Abs. 2 LVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 6 der Laufbahnverordnung in der damals geltenden Fassung (nunmehr: § 8 der Verordnung
§ 6 Abs. 2 in der Fassung der Verordnung
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 12 a GG
Art. 33 Abs. 2 und 5 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2011, 329
BVerwGE 142, 59
6 A 1194/12
2 C 13.99
2 C 34.07
2 K 3217/13
2 B 2.11
2 C 76/10
2 C 79.10
2 C 2.11
2 C 21.99
2 C 6.98
6 A 4769/04
6 A 1340/11
6 A 307/13
6 A 1298/11
2 C 22.09
6 A 510/01
2 B 44.11
2 B 68.11
6 A 1690/10
6 A 1698/10
6 A 630/13
6 A 510/01
6 A 1698/10
6 A 2147/04
2 K 2844/11
2 K 826/07
2 K 8101/09
1 K 2879/06
2 K 2499/07
6 A 693/96
2 K 2180/95
2 C 76.10
6 A 2173/05
6 A 123/11
2 K 4357/09
6 A 1494/10