Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2021-09-13, Aktenzeichen 12 U 26/21

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Regelungen der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV stellen kein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB dar.(Rn.33)
2. Im Falle des Erwerbs eines Gebrauchtwagens kommt ein Schadensersatzanspruch des Käufers aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB und § 31 BGB gegen den Kraftfahrzeughersteller nicht in Betracht. Es fehlt es an der Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden (BGH, 30. Juli 2020, VI ZR 5/20).(Rn.34)
3. Das Verhalten der für einen Kraftfahrzeughersteller handelnden Personen ist nicht bereits deshalb als sittenwidrig zu qualifizieren, weil sie einen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht haben.(Rn.39)
4. Der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/ oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (BGH, 13. Juli 2021, VI ZR 128/20).(Rn.39)
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 14. Januar 2021 verkündete Einzelrichterurteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagte Ansprüche auf Schadensersatz mit der Begründung geltend, ein von ihm gebraucht erworbener Pkw Audi, der einen Motor des Typs EA 288 EU6 enthält, weise eine unzulässige Abschalteinrichtung auf und sei deshalb von dem sogenannten „Abgasskandal" betroffen.
Am 22. August 2016 schloss der Kläger mit ... einen Kaufvertrag über den Pkw Audi A3 Sportback 2.0 TDI mit der Fahrgestellnummer ... zum Preis von 29.700,00 € brutto bei einer Laufleistung von 11.500 km. Das Fahrzeug ist mit einem Motor des Typs EA 288 EU6 ausgestattet und nicht von einem verpflichtenden Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes (KBA) betroffen. Mangels SCR-Katalysator erfolgt im vorliegenden Fahrzeug keine Abgasnachbehandlung über die Zufuhr von AdBlue.
Der Kläger hat behauptet, in seinem Fahrzeug sei eine temperaturgesteuerte Abschaltvorrichtung, ein sogenanntes „Thermofenster". verbaut worden. Hierdurch erkenne die Motorstörungssoftware des Fahrzeugs im Ergebnis, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder dem realen Fahrbetrieb befinde und reduziere im realen Fahrbetrieb die Abgasrückführung (AGR) derart deutlich, dass es zu einem erheblichen Anstieg von NOx-Emissionen komme. Durch das Abgasrückführungssystem (AGR-System) werde im streitgegenständlichen Fahrzeug das Abgas nur auf dem Prüfstand bei einer Umgebungstemperatur zwischen 20 °C und 30°C und im Realbetrieb bei gleichen Umgebungstemperatur bestmöglich gereinigt. Während unter Prüfbedingungen und bei gleichen obigen Musteroperatoren im Realbetrieb der Grenzwert für den Stickoxidausstoß eingehalten werde, so hat der Kläger weiter vorgetragen, werde der Grenzwert dadurch außerhalb dieser Temperaturen überschritten. Der Kläger beruft sich insoweit auf die Messergebnisse der D. vom 25. Oktober 2019 betreffend einen Audi A3 2,0 CDI, einen Audi A6 2,0 EO 6 und einen VW Golf 7 2,0 sowie den Bericht der Untersuchungskommission „V." des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur (Bundestagsdrucksache 18 / 12900). Soweit die Beklagte die Existenz des „Thermofensters“ regelmäßig mit einer Versottungs- bzw. Ablagerungsgefahr im Motor begründe, sei dies technisch nicht erforderlich und habe auch keinen technischen Hintergrund. Sondern unter Prüfungsbedingungen nehme die Beklagte eine erhöhte Versottung in Kauf und erhöhe die Zufuhr von AdBlue, um die Grenzwerte der Abgasnorm einzuhalten. Außerhalb des Prüfstandes reduziere sie dagegen die Abgasrückführungsrate (AGR-Rate) und die Zufuhr von AdBlue, um die Langlebigkeit des Fahrzeugs zu erhöhen und den Verbrauch von AdBlue zu reduzieren. Dies sei der Grund für die Anknüpfung an die Umgebungstemperatur und ein gewichtiger Anhaltspunkt für ein vorsätzliches und sittenwidriges Handeln der Beklagten.
Eine weitere Manipulation erfolge über das Onboard-Diagnosesystem (OBD). Um die regelmäßigen, insbesondere auch bei der Typzulassung erforderlichen Abgasuntersuchungen bestehen zu können, habe die Beklagte das in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute OBD derart programmiert, dass es trotz deutlich erhöhter NOx-Werte im realen Fahrbetrieb keinen Fehler melde. Die Beklagte, so hat der Kläger vorgetragen, habe vom Einbau der Abschalteinrichtung und der Zykluserkennung in das streitgegenständliche Fahrzeug ebenso wie von deren Unzulässigkeit gewusst. Dies ergebe sich unter anderem aus Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Braunschweig, über die im Jahre 2019 berichtet worden sei. In den Ermittlungsakten befänden sich Hinweise darauf, dass auch in der Motorsteuerungssoftware des EA 288 eine Abschalteinrichtung stecke. So habe ein Beschuldigter angegeben, dass es bei der AdBlue-Dosierung auch die Möglichkeit gegeben habe, zwischen Rolle und Straße zu unterscheiden.
Ein weiterer Beschuldigter habe gegenüber den Ermittlern erklärt, dass die AdBlue-Dosierungsstrategie im SCR-Katalysator eindeutig mit der Rollenstandserkennung verknüpft sei und maximale Wirkung und geringe Emissionen erziele. Auf der Straße werde die AdBlue-Einspritzung jedoch reduziert.
Der Kläger hat außerdem bestritten, dass die Beklagte dem KBA die erforderlichen Angaben im Rahmen der Typgenehmigung gemacht und die entsprechenden Unterlagen vollständig vorgelegt habe. Aufgrund dieser Pflichtverletzung sei eine sittenwidrige Täuschung zu bejahen. Seine Auffassung, es liege ein sittenwidriges Handeln der Beklagten vor, stützt der Kläger auch auf weitere Umstände, insbesondere das massenhafte Inverkehrbringen von Motoren mit unzulässiger Abschalteinrichtung, das leichtfertige Setzen des eigenen Gewinnstrebens über Gesundheit und Umweltschutz, ausdrücklich sanktionswürdiges Verhalten der Beklagten (Abgabe falscher Erklärungen im Genehmigungsverfahren, Verfälschung von Prüfungsergebnissen für die Typgenehmigung, Vorenthalten von Daten u.a., sowie auf das Ansehen der Beklagten in der Automobilbranche.
Der Kläger hat seinen Anspruch auf § 826 BGB. § 831 BGB und außerdem auf § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 4 Abs. 1 Unterabsatz 2, Art. 4 Abs. 2 Unterabsatz 2, Art. 5 Abs. 1 der VO 715 / 2007/EG gestützt und hierzu die Auffassung vertreten, sowohl Art. 5 VO (EG) 715 / 2007 als auch §§ 6, 27 EG-FGV stellten Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB dar, wobei schon fraglich sein, ob es angesichts der gebotenen Durchsetzung von europäischem Recht im Rahmen von § 823 Abs. 2 BGB auf den Schutzgesetzcharakter dieser beiden Norm überhaupt ankommen könne.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat behauptet, der streitgegenständliche Motor enthalte keine unzulässige Abschalteinrichtung. Sie berief sich ebenfalls auf den Untersuchungsbericht des Kraftfahrt Bundesamtes vom April 2016 betreffend den Motortyp EA 288, in welchem bereits festgestellt worden sei, dass Hinweise, Motoren der Baureihe EA 288 EU 6 seien ebenfalls von Abgasmanipulationen betroffen, sich als unbegründet erwiesen hätten.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug einschließlich der dort gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil (Leseabschrift Bl. 192 – 201, Bd. I d.A.) Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 14. Januar 2021 abgewiesen. Ein Schadenersatzanspruch bestehe nicht, da der Kläger keine greifbaren Anhaltspunkte dafür vorgetragen habe, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut sei. Die Annahme eines willkürlichen Sachvortrags ins Blaue hinein komme zwar nur in Ausnahmefällen in Betracht; ein solcher liege hier allerdings vor. Aus dem bloßen Umstand, dass es sich bei dem Motor EA 288 um den Nachfolgemotor des EA 189 handele, könne kein Indiz für das Vorhandensein einer Abschalteinrichtung hergeleitet werden. Zudem könne sich der Kläger auch nicht auf einen Rückruf des Kraftfahrt Bundesamtes für das streitgegenständliche Fahrzeug stützen. Zwar schließe dies die Existenz einer Abschalteinrichtung nicht aus, jedoch sei es an dem Kläger, Indizien für das Vorhandensein einer solchen vorzulegen. Aus den Ergebnissen des Untersuchungsberichts der V.kommission könne der Kläger keine Indizien für die Existenz einer unzulässigen Abschalteinrichtung in seinem Fahrzeug ableiten, denn die getesteten Motoren der Baureihe EA 288 wiesen allesamt nicht das charakteristische Muster von Motoren der EA 189 Baureihe auf. Da die Abgasreinigung des streitgegenständlichen Fahrzeugs unstreitig nicht durch einen SCR-Katalysator mit der Zuführung von AdBlue erfolge, seien die dahingehenden klägerischen Ausführungen ebenfalls unerheblich. Auch soweit der Kläger pauschal das Vorhandensein einer Zykluserkennung behaupte, sehe sich das Landgericht nicht veranlasst, in eine Beweisaufnahme einzutreten, denn der Einsatz einer Zykluserkennung als solcher sei nicht unzulässig, sondern notwendig um den sicheren Betrieb eines Fahrzeugs in der künstlichen Situation eines Rollenprüfstands zu gewährleisten. Unzulässig sei eine Zykluserkennung nur, wenn sie zur Einwirkung auf das Emissionskontrollsystem eines Fahrzeugs genutzt werde, wofür es hier keine hinreichenden Anhaltspunkte gebe Den Messungen der D. e.V. lasse sich insoweit nur entnehmen, dass das getestete Fahrzeug den vorgegebenen NOx-Grenzwert insbesondere bei niedrigen Außentemperaturen deutlich überschreite und die Grenzwerte nur bei Temperaturen zwischen 20° und 30° einhalte. Hieraus könne jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine programmierte Prüfstandserkennung zum Einsatz komme, denn eine Vergleichsmessung auf einem Prüfstand habe auch die D. e.V. nicht unternommen. Das Phänomen sei allgemein bekannt und trete insbesondere aufgrund des im Motor unstreitig vorhandenen sogenannten „Thermofensters" auf, das jedoch keine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle, wobei es jedenfalls regelmäßig am sittenwidrigen Handeln fehle. Auch die D. e.V. selbst behaupte auf Grundlage ihrer Messergebnisse nicht, dass in den getesteten Fahrzeugen eine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz komme. Soweit der Kläger vortrage, das OBD seines Fahrzeugs zeige fehlerhaft keine Grenzüberschreitung an und werde deshalb von einer Abschalteinrichtung manipuliert, vermochte das Landgericht ihm ebenfalls nicht zu folgen. Bei dem OBD handele es sich um eine reine Überwachungsanlage, die nicht auf das Emissionskontrollsystem einwirke und schon deshalb nicht unter die Definition einer Abschalteinrichtung falle.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der die Auffassung vertritt, das Landgericht habe die geltend gemachten deliktischen Schadensersatzansprüche rechtsfehlerhaft verneint. Das Gericht hätte zu dem Schluss kommen müssen, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliege, eine Ausnahmeregelung nicht gegeben sei und die Beklagte eine solche auch nicht vertretbar angenommen habe. Der Kläger habe zu allen Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB, insbesondere auch zur Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten sowie zu einem entsprechenden Schädigungsvorsatz hinreichend vorgetragen. Dass in dem streitgegenständlichen Motor ein sogenanntes „Thermofenster zum Einsatz komme, stelle die Beklagte nicht in Abrede. Lediglich dessen genaue Ausgestaltung sei zwischen den Parteien streitig. Die Frage, ob ein „Thermofenster" als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizieren sei, hätte das Landgericht dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) zur Entscheidung vorlegen müssen. Eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug stelle die zum Einsatz kommende Fahrkurvenerkennung dar, um die Umschaltung der Rohemissionsbedatung (AGR-High/Low) streckengesteuert auszulösen bis zur Erreichung der SCR-Arbeitstemperatur und der OBD-Schwellenwerte. Außerdem, so trägt der Kläger mit der Berufungsbegründung weiter vor, komme im streitgegenständlich Fahrzeug eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung zur Anwendung, wodurch dem SCR-Katalysator bei normalen Betriebsbedingungen weniger AdBlue-Flüssigkeit zugeführt werde, als für eine effektive Abgasreinigung notwendig wäre.
Darüber hinaus, so der Kläger, habe die Beklagte das KBA im Genehmigungsverfahren bewusst getäuscht und dadurch die Typgenehmigung für das Fahrzeug erschlichen. Indem die Beklagte im Beschreibungsbogen des Typgenehmigungsantrags keine Angaben zur Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen gemacht habe, habe sie konkludent erklärt, dass auch keine verbaut seien. Die Falschheit dieser Erklärung trage auch dann zur Sittenwidrigkeit ihres Verhaltens bei, wenn die Beklagte selbst nicht davon überzeugt gewesen sei, dass es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele. Außerdem habe die Beklagte ihre Mitteilungspflichten gemäß Art. 3 Nr. 9 VO (EG) 692 / 2008 verletzt.
Die Beklagte handele mit dem Ziel, ihren Profit zu maximieren und sich durch eine Täuschung des KBA einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen, wobei sie eine erhebliche Beeinträchtigung von Umwelt und Gesundheit der Bevölkerung in Kauf genommen habe. Ihrem Verhalten liege deshalb eine Gesinnung zugrunde, die geprägt sei von Geringschätzung der Rechtsordnung sowie Gleichgültigkeit gegenüber der Gesundheit der Bevölkerung und Belangen des Umweltschutzes. Die Beklagte habe gegebenenfalls darzulegen, dass dem KBA die Abgasnachbehandlungen in Gestalt des „Thermofensters" im Genehmigungsverfahren offengelegt worden sei oder weshalb eine solche Offenlegung trotz Gefahrenbewusstseins nicht erfolgt sei. Insbesondere fehlten im Beschreibungsbogen zum Genehmigungsantrag die Angaben zum Funktionieren des AGR-Systems bei niedrigen Temperaturen sowie eine Beschreibung der Auswirkungen niedriger Temperaturen auf die Emissionen. Hätte die Beklagte die Divergenz zwischen den Emissionswerten auf dem Rollenprüfstand und im normalen Straßenverkehr offengelegt, hätte sie die Typgenehmigung nicht erhalten.
Nachdem das objektiv rechtswidrige Verhalten aus dem Organisationsbereich des Herstellers feststehe (Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtung), komme dem Kläger nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Umkehr der Beweislast zugute.
Der Kläger ist ferner der Ansicht, das Landgericht hätte zu der Frage, ob ein sogenanntes „Thermofenster“ als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizieren ist. die von ihm aufgeworfenen Auslegungsfragen dem EuGH zur Entscheidung vorlegen müssen, da diese streitentscheidend seien.
Nach wie vor ist der Kläger der Auffassung, der geltend gemachte Anspruch könne auch auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Unterabsatz 2, Art. 4 Abs. 2 Unterabsatz 2 und Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EG) 715 / 2007 gestützt werden. Der Anspruch setze keinen individualschützenden Charakter der Verordnung voraus, wenngleich dieser bestehe. Die Beklagte habe jedenfalls fahrlässig gegen diese Normen verstoßen.
In seinem jüngsten Schriftsatz vom 13. August 2021, der 10 Tage vor der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren einging, räumt der Kläger nochmals ein, dass das streitgegenständliche Fahrzeug über kein SCR-System verfüge, sondern über einen NOx-Speicherkatalysator (NSK) zur Abgasnachbehandlung. Auch insoweit beanstandet der Kläger die Manipulation anhand einer Fahrkurvenerkennung. Während das AGR-System als innermotorische Maßnahme bereits die Menge der beim Verbrennungsprozess entstehenden Stickoxide verringern könne, regeneriere der NSK im Fahrbetrieb regelmäßig. d.h. er werde unter Aufspaltung der eingelagerten Stickoxide in deren Komponenten Stickstoff und Kohlendioxid geleert. Eine weitere Regeneration gebe es für die Entschwefelung in bestimmten Streckenintervallen oder wenn der NSK voll beladen sei. In dem Fahrzeug sei eine Software verbaut, welche mittels einer sogenannten Fahrkurvenerkennung oder Zykluserkennung die vor Konditionierung für die Messung auf dem Teststand im NEFZ erkenne und dann sicherstelle, dass am Ende der Vorkonditionierung eine Regeneration des NSK erfolge, sodass dieser zum Beginn der anschließenden Messung leer sei. Auch bei dieser Funktion handele es sich um eine manipulative Prüfstandserkennung. Konkrete Anhaltspunkte für diesen Vortrag entnimmt der Kläger auch der Entscheidungsvorlage „Applikationsrichtlinien und Freigabevorgaben EA 288“ vom 18. November 2015 der Beklagten. Diese Funktionsweise des NSK in Abhängigkeit von der Erkennung der Vorkonditionierung und des NEFZ habe die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren nicht angegeben und sie sei dem KBA nicht bekannt gewesen. Sie stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung dar.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil des Landgerichts Magdeburg abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei 24.452,68 € sowie Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Audi A3 Sportback mit der Fahrzeugindikation Nr.
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziffer 1 genannten Fahrzeugs 2 Wochen nach Rechtshängigkeit in Annahmeverzug befindet.
Im Hinblick auf die Reduzierung des Klageantrags Ziffer 1 im Vergleich zum erstinstanzlichen Antrag des Klägers, die auf einer Erhöhung des von ihm selbst angerechneten Gebrauchsvorteils beruht, erklärt der Kläger teilweise Erledigung des Rechtsstreits.
Die Beklagte widerspricht der Teilerledigungserklärung des Klägers und beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und betont, dass der streitgegenständliche Motor nicht von dem sogenannten Diesel-Abgasskandal erfasst sei und das KBA den streitgegenständlichen Motortyp EA 288 im Hinblick auf die bei den Fahrzeugen mit dem Motortyp EA 189 monierte Umschaltlogik umfangreich überprüft und festgestellt habe, dass dort keine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz komme, weshalb ein Rückruf eben gerade nicht drohe. Dementsprechend bestünden nicht genug Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte eine Schädigung der Motorennutzer billigend in Kauf genommen haben soll. Insofern gelte dasselbe wie für das schon im Update für den Motor EA 189 verwendete „Thermofenster“, dessen Einsatz mangels Schädigungsvorsatzes ohnehin nicht als sittenwidrige Schädigung im Sinne von § 826 BGB verstanden werde. Selbst bei Vorliegen einer unterstellt unzulässigen Abschalteinrichtung führe dies nicht automatisch zur sittenwidrigen Schädigung. Außerdem, so die Beklagte weiter, fehle es bereits an einer Täuschung des KBA über die Existenz des im streitgegenständlichen Fahrzeug zum Einsatz kommenden „Thermofensters". Die Beklagte habe dem KBA die Entwicklung und die neueste technische Ausgestaltung der AGR-Systems in ihren EA-288-Fahrzeugen am 22. Januar 2016 im Rahmen eines Workshops vorgestellt. Die umfangreichen Untersuchungen des KBA an EA-288-Motoren hätten bestätigt, dass dem KBA der Einsatz von „Thermofenstern" in EA-288-Motoren und somit auch im streitgegenständlichen Fahrzeug bekannt gewesen seien. Wie Felduntersuchungen des KBA zu Motoren des Typs EA 288 EU 6 belegten, seien die an eine Fahrkurvenerkennung geknüpften Funktionen keine unzulässigen Abschalteinrichtungen. Die in den EA-288-Fahrzeugen hinterlegte Fahrkurvenerkennung sei dem KBA gegenüber offengelegt und von diesem geprüft worden. Dabei habe das KBA nach umfangreichen Überprüfungen festgestellt, dass die in EA-288-Fahrzeugen verbaute Fahrkurvenerkennung keine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle und auch im Übrigen keine unzulässige Abschalteinrichtung in den Fahrzeugen hinterlegt sei. Hierzu erläutert die Beklagte unter anderem die technische Funktionsweise des Abgasnachbehandlungssystems in NSK-Fahrzeugen wie dem vorliegenden und beschreibt den Hintergrund ihrer Applikationsrichtlinie EA 288 ebenso wie den historischen Hintergrund und die Entwicklung der mit dem KBA vereinbarten Entwicklungsvorgaben.
Der von dem Kläger erhobene Vorwurf einer unzulässigen AdBlue-Dosierung, so meint die Beklagte außerdem, gehe ins Leere, weil der streitgegenständliche Pkw unstreitig über kein SCR-System verfüge, sodass auch kein AdBlue zur Abgasnachbehandlung in das SCR-System eingespeist werde.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 511 ZPO statthafte und zulässige, insbesondere gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Landgericht Magdeburg hat die Klage zu Recht abgewiesen. Dem Kläger steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Schadensersatz zu.
I.
Mangels Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien scheiden vertragliche Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte von vornherein aus.
Auch vorvertragliche Ansprüche gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs, 2, 249 Abs. 1 BGB sind nicht erkennbar. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Beklagte unmittelbar oder mittelbar an dem Kaufvertragsschluss zwischen dem Kläger und der Autohaus W. GmbH beteiligt war, noch dass sie ein über ihr allgemeines Absatzinteresse hinsichtlich des Motors hinausgehendes wirtschaftliches Interesse gerade an dem Gebrauchtfahrzeugkauf des Klägers besaß oder durch die Inanspruchnahme von Vertrauen jenen in besonderem Maße erheblich beeinflusst hätte.
II.
Auch deliktische Schadensersatzansprüche stehen dem Kläger gegen die Beklagte nicht zu.
1. Allerdings scheitern solche Ansprüche nicht an einer fehlenden Passivlegitimation der Beklagten, die für die Herstellung des streitgegenständlichen Motors des Typs EA 288 EU6 verantwortlich war, auch wenn er letztlich in ein Fahrzeug der Marke AUDI eingebaut wurde. Unbestritten hat die Beklagte bei der Entwicklung, der Herstellung und dem Einbau dieses Prototyps in Fahrzeuge der Konzernmarken keinen wesentlich anderen Einfluss genommen als bei Motoren des Typs EA 189, für die der Bundesgerichtshof eine Haftung der Beklagten bejaht hat (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, ZIP 2020, 1179-1190).
2. Der Kläger kann einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG herleiten. Einem solchen Anspruch steht bereits die Tatsache entgegen, dass die Regelungen der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV kein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB darstellen (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, juris Rn, 11; bereits vorgehend mit ähnlicher Begründung beispielsweise OLG München, Urteil vom 4. Dezember 2019 – 3 U 2943/19, juris Rn. 50 ff.). Darüber hinaus vermag der Senat auch der Rechtsansicht, dass jede materiell-rechtlich zu Unrecht erteilte EG-Typgenehmigung ungültig im Sinne des § 6 Abs. 1 in Verb. mit § 27 Abs. 1 EG-FGV sei, nicht zu folgen (ebenso: OLG München, a.a.O., Rn. 48; OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Februar 2020 – 9 U 272/19 –, juris Rn. 47).
3. Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB und § 31 BGB kommt ebenfalls nicht in Betracht. Er setzt haftungsbegründend voraus, dass sämtliche objektiven und subjektiven Merkmale des Betrugstatbestands im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB erfüllt sind. Es kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls durch welches Verhalten im Zusammenhang mit der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, a.a.O. Rn. 17) in strafrechtlich relevanter Weise getäuscht worden ist. Denn jedenfalls fehlt es an der Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, juris Rn. 18-24, unter Hinweis auf: Brand, wistra 2019, 169, 171 ff,; Brand/Hotz, NZG 2017, 976, 977 f.; Eggert in Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Aufl., Rn. 1895 b f.; Hefendehl in MünchKommStGB, 3. Aufl., § 263 Rn. 124, 252; Isfen, JA 2016, 1, 2 f.). Denn allenfalls hat der Kläger vorliegend dann einen Vermögensschaden erlitten, wenn das von ihm erworbene Fahrzeug im Hinblick auf die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung und etwaige damit verbundene Risiken den vereinbarten und gezahlten Kaufpreis nicht wert war. Die Vermögenseinbuße ist dann auf die Differenz zwischen dem gezahlten Kaufpreis und dem Wert des vom Kläger erworbenen Fahrzeugs zu beziffern. Es besteht keine Stoffgleichheit dieser etwaigen Vermögenseinbuße des Klägers mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten (§ 31 BGB) für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (BGH, a.a.O.: OLG Bamberg, Urteil vom 24. Juli 2019 – 8 U 38/19 –, BeckRS 2019, 21335 Rn. 25 f.; OLG Koblenz, Urteil vom 6. Februar 2020 – 6 U 1219/19 –, juris Rn. 39; OLG Koblenz, Urteil vom 6. Februar 2020 – 6 U 1219/19 – BeckRS 2020, 7196 Rn. 32; OLG Stuttgart, Urteil vom 7. August 2019 – 9 U 9/19 –, juris Rn. 31 f.).
4. Aber auch ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB, den der Bundesgerichtshof für Käufer eines Fahrzeugs mit einem Motor des Typs EA 189 bejaht hat (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, a.a.O.), steht dem Kläger im vorliegenden Fall auf Grundlage seines Vorbringens und des unstreitigen Sachverhalts nicht zu. Zu Recht hat das Landgericht die Abweisung der Klage darauf gestützt, dass die Klägerin für ihre Behauptung, auch das in ihrem Fahrzeug verbaute Aggregat enthalte eine unzulässige Abschaltlogik entsprechend derjenigen, die in Motoren des Typs EA 189 Verwendung fand, keine greifbaren Anhaltspunkte aufgezeigt hat, so dass ihre Vermutung als Behauptung „ins Blaue hinein“ zu bewerten und einer Beweisaufnahme nicht zugänglich ist. Jedenfalls fehlt es an einem sittenwidrigen Verhalten i.S.d. § 826 BGB.
a) Allerdings ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20 –, juris Rn. 20, Urteil vom 18 Mai 2021 – VI ZR 401/19 –, juris Rn. 19. Beschluss vom 26. März 2019 – VI ZR 163/17 –, VersR 2019, 835 Rn. 11, Beschluss vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19 –, ZIP 2020, 486 Rn. 7; jeweils m.w.N.). Diese Grundsätze gelten insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrundeliegenden Vorgängen hat. Eine Partei darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021, a.a.O., Urteile vom 18. Mai 2021 – VI ZR 401/19 –, juris Rn. 19: vom 10. Januar 1995 – VI ZR 31/94 –, VersR 1995, 433, juris Rn. 17, Beschluss vom 26. März 2019 – VI ZR 163/17 –, VersR 2019, 835 Rn. 13; BGH, Beschlüsse vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19 –, ZIP 2020, 486 Rn. 8; vom 13. Dezember 2017 – IV ZR 319/16 –, VersR 2018, 890 Rn. 17). Gemäß § 403 ZPO hat die Partei, die die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragen will, die zu begutachtenden Punkte zu bezeichnen. Dagegen verlangt das Gesetz nicht, dass der Beweisführer sich auch darüber äußert, welche Anhaltspunkte er für die Richtigkeit der in die Sachkenntnis des Sachverständigen gestellten Behauptung habe (BGH, Beschluss vom 14. Januar 2020 – VI ZR 97/19 –, VersR 2020, 1069 Rn. 8).
b) Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung sind aber nicht bereits deshalb gegeben, weil die Beklagte den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems („Thermofenster“) ausgestattet und in den Verkehr gebracht hat. Dieses Verhalten ist für sich genommen nicht als sittenwidrig zu qualifizieren. Dies gilt auch dann, wenn die Beklagte mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt hat (z. B. BGH, Urteil vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –, Juris). Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (z. B. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, juris).
Nach diesen Grundsätzen reicht der Umstand, dass die AGR im Fahrzeug des Klägers nach seinem Sachvortrag durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems bei einstelligen Positivtemperaturen reduziert und letztlich ganz abgeschaltet wird, für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben (vgl. BGH, 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –, juris). Dabei kann zugunsten des Klägers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der AGR als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 – C-693/18 –, zitiert nach curia-europa.eu, ergangen zu dem Kauf eines Fahrzeugs mit VW-Motor EA 189) sodass es einer vom Kläger geforderten Vorlage an den EuGH zu dieser Frage nicht bedarf. Der darin liegende Gesetzesverstoß wäre auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten und des vom Kläger ebenso angeführten besonderen Ansehens, das die Beklagte am Markt genießt, für sich genommen nicht geeignet den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen (vgl. BGH, 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –, juris). Hierfür hätte es vielmehr weiterer Umstände bedurft, die hier nicht feststellbar sind.
Denn das Verhalten der für einen Kraftfahrzeughersteller handelnden Personen ist nicht bereits deshalb als sittenwidrig zu qualifizieren, weil sie einen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht haben. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände. Der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/ oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20 –, juris). Der Kläger hat im vorliegenden Fall zwar behauptet, die Beklagte habe das „Thermofenster" gegenüber dem KBA nicht offengelegt. Sein abstrakter und pauschaler Vortrag hierzu ist aber schon im Ansatz nicht geeignet, das Bewusstsein über die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu begründen. Dies gilt erst Recht vor dem Hintergrund, dass die Beklagte vorgetragen hat, dass die im Rahmen des Genehmigungsverfahrens offenzulegenden Angaben zu dem verwendeten Emissionsminderungssystem erfolgt seien, wozu Angaben zu etwaigen Abschalteinrichtungen nicht gehört hätten, und sie außerdem konkret dargelegt hat, dass sie die neueste technische Ausgestaltung der AGR in ihren EA-288-Fahrzeugen am 22. Januar 2016 im Rahmen eines Workshops dem KBA vorgestellt und erläutert habe. Diese Darstellung der Beklagten hat der Kläger nicht erheblich bestritten. Selbst wenn man ihm insoweit folgen wollte, als er die Auffassung vertreten hat, die Beklagte müsse vortragen, dass sie gegenüber dem KBA die Abgasnachbehandlung durch „Thermofenster" mitgeteilt habe, wäre sein Vortrag nicht ausreichend. Denn genau das hat die Beklagte getan, ohne dass der Kläger sich mit ihrem detaillierten Vorbringen in erheblicher Weise auseinandergesetzt hätte.
Ohnehin ist nach Auffassung des Senats der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems und auch der weiteren geltend gemachten Abschalteinrichtungen nicht mit der Fallkonstellation des VW-Motors EA 189 zu vergleichen, in denen der Bundesgerichtshof (Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, juris) das Verhalten des beklagten Automobilherstellers gegenüber dem klagenden Fahrzeugkäufer als sittenwidrig qualifiziert hat. Dort hatte der Automobilhersteller die grundlegende strategische Frage, mit welchen Maßnahmen er auf die Einführung der – im Verhältnis zu dem zuvor geltenden Recht strengeren – Stickoxidgrenzwerte der Euro-5-Norm reagieren würde, im eigenen Kosten- und Gewinninteresse dahingehend entschieden, von der Einhaltung dieser Grenzwerte im realen Fahrbetrieb vollständig abzusehen und dem KBA stattdessen zwecks Erlangung der Typgenehmigung mittels einer eigens zu diesem Zweck entwickelten Motorsteuerungssoftware wahrheitswidrig vorzuspiegeln, dass die von ihm hergestellten Dieselfahrzeuge die neu festgelegten Grenzwerte einhielten. Die Software war bewusst und gewollt so programmiert, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten wurden (Umschaltlogik), und zielte damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde ab. Die mit einer derartigen – evident unzulässigen – Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeuge hatte der Hersteller sodann unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzten, in den Verkehr gebracht. Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleich.
Eine solch evident unzulässige Abschalteinrichtung wie im Falle des Motors EA 189 ist vorliegend nicht zu verzeichnen. Die nur vage allgemeine Behauptung des Klägers, der Motortyp EA 288 sei als Nachfolgemodell nahezu baugleich mit dem Motor EA 189, lässt keinen Schluss auf eine evident unzulässige Abschalteinrichtung und damit auf sittenwidriges Vorgehen der auf der Seite der Beklagten handelnden Personen zu.
Bei dem Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems wie im vorliegenden Fall fehlt es an einem derartigen arglistigen Vorgehen des beklagten Automobilherstellers, das die Qualifikation seines Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde. Es wird von dem Kläger wiederum nur allgemein behauptet, dass die Reduktion der AGR-Rate bis hin zur Abschaltung der AGR durch eine temperaturgesteuerte Abschaltvorrichtung erreicht werde. Die Reduzierung der Abgasreinigung erfolge durch die Software der Motorsteuerung in Abhängigkeit von der Außenlufttemperatur. Außerhalb des Temperaturfensters sinke die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems und die Stickoxidemissionen stiegen. Das „Thermofenster" knüpfe an die Außentemperatur an. Die Abgasbehandlung funktioniere im Bereich zwischen 20°C und 30°C beim Durchfahren des NEFZ-Zyklus unter den für das Prüfverfahren vorgeschriebenen Konditionierungen des Kraftfahrzeuges. Der Kläger schließt hieraus, dass die Beklagte die Motorsteuerungssoftware im Hinblick auf die AGR derart programmiert habe, dass diese erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im realen Fahrbetrieb befinde, und im realen Fahrbetrieb die AGR derart deutlich reduziere, dass es zu einem erheblichen Anstieg der NOx -Emissionen komme. Damit ist aber nicht die maßgebliche Behauptung verbunden, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte allein auf dem Prüfstand eingehalten würden Insofern unterscheidet die im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte temperaturbeeinflusste Steuerung der AGR nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie weist keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte AGR aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern sie arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand, etc.) entspricht die Rate der AGR im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand.
Auch wenn seine pauschale Behauptung anders lautet, so hat der Kläger in seinem weiteren Vortrag letztlich eingeräumt, dass eben doch allein der Temperaturbereich maßgeblich ist, so dass zwar auf dem Prüfstand bei den vorgeschriebenen Prüfbedingungen hinsichtlich der Außentemperatur die besten Ergebnisse bei der Abgasreinigung erreicht werden, dies allerdings in gleicher Weise bei entsprechender Außentemperatur im Realbetrieb außerhalb des Prüfstandes.
c) Soweit der Kläger sowohl in erster Instanz als auch noch mit der Berufungsbegründung mit umfangreichen Ausführungen darauf abstellt, dass eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung zur Anwendung komme, wodurch dem SCR-Katalysator unter normalen Bedingungen weniger AdBlue-Flüssigkeit zugeführt werde als für eine effektive Abgasreinigung notwendig sei, vermag sein Vortrag schon im Ausgangspunkt die Schadensersatzforderung nicht zu stützen. Denn wie der Kläger selbst schon mit der Klageschrift vorgetragen hat (Seite 6 der Klageschrift vom 25. Mai 2020) verfügt das streitgegenständliche Fahrzeug nicht über einen SCR-Katalysator und es erfolgt auch keine Abgasnachbehandlung über die Zufuhr von AdBlue.
d) Gleiches gilt für den Vortrag über eine "Fahrkurvenerkennung (...) bis zur Erreichung der SCR-Arbeitstemperatur.“ Auch die hierzu gemachten Ausführungen des Klägers sind nicht schlüssig, weil das streitgegenständliche Fahrzeug über einen SCR-Katalysator nicht verfügt.
e) Unerheblich ist auch die Behauptung des Klägers, eine Schadensersatz rechtfertigende weitere Abgasmanipulation erfolge über das OBD, das trotz deutlich erhöhter NOx-Werte im realen Fahrbetrieb seines Fahrzeugs keinen Fehler melde.
aa) Die Beklagte, so hat der Kläger vorgetragen, habe vom Einbau der Abschalteinrichtung und der Zykluserkennung in das streitgegenständliche Fahrzeug ebenso wie von deren Unzulässigkeit gewusst. Dies ergebe sich unter anderem aus Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Braunschweig, über die im Jahre 2019 berichtet worden sei. So habe ein Beschuldigter angegeben, dass es bei der AdBlue-Dosierung auch die Möglichkeit gegeben habe, zwischen Rolle und Straße zu unterscheiden. Ein weiterer Beschuldigter habe gegenüber den Ermittlern erklärt, dass die AdBlue-Dosierungsstrategie im SCR-Katalysator eindeutig mit der Rollenstanderkennung verknüpft sei und maximale Wirkung und geringe Emissionen erziele. Auf der Straße werde die AdBlue-Einspritzung jedoch reduziert. Da im streitgegenständlichen Fahrzeug weder ein SCR-Katalysator verbaut wurde noch AdBlue Verwendung findet, sind die behaupteten Aussagen von Beschuldigten – ungeachtet ihrer Richtigkeit und ihrer Bedeutung für eine andere technische Konstellation – jedenfalls im vorliegenden Verfahren offensichtlich nicht erheblich.
bb) Darüber hinaus sieht der Senat in dem geschilderten Effekt, dass das OBD bei erhöhten NOx-Werten im Fahrbetrieb keine Fehlermeldung anzeige, ohnehin keine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007, oder eine für ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten sprechende Funktion.
(1) Eine Abschalteinrichtung liegt schon deshalb nicht vor, weil es unstreitig die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems selbst weder aktiviert, verändert, verzögert noch deaktiviert i.S.d. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 12. Mai 2021 – 4 U 34/20 –, juris).
(2) Die weitergehende Behauptung des Klägers, die Beklagte habe in das OBD eingegriffen, damit dieses keine Fehlermeldung bei der unzureichenden Abgasreinigung außerhalb des vorprogrammierten Temperaturfensters anzeige, und die Schlussfolgerung, dies sei aus Sicht der Beklagten nicht erforderlich, wenn sie von der Zulässigkeit des „Thermofensters" u.a. überzeugt gewesen wäre, beruht auf der Prämisse, dass es sich bei dem „Thermofenster“ um eine unzulässige, zum alleinigen Zweck der Abgasmanipulation mit sittenwidriger Zielrichtung eingebaute Abschalteinrichtung handelt. Hiervon ist, wie oben dargelegt (s.o. B. II. 4. b und s. u. B, II. 4. g), jedoch nicht ohne weiteres auszugehen.
f) Soweit der Kläger in seinem jüngsten Schriftsatz vom 13. August 2021, erstmals zur Abgasnachbehandlung durch Einsatz eines NOx-Speicherkatalysators (NSK) vorträgt und auch insoweit die Manipulation anhand einer Fahrkurvenerkennung beanstandet, ist sein insoweit streitiger Vortrag betreffend die Geltendmachung einer darin liegenden unzulässigen Abschalteinrichtung neu im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO.
Dies betrifft zwar nicht die Existenz eines NSK und seine Funktionsweise, soweit sie unstreitig ist, wohl aber die Behauptung des Klägers, auch bei dieser Funktion handele es sich um eine manipulative Prüfstandserkennung. Der diesbezügliche Vortrag ist gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen. Denn der Kläger hat nichts Entschuldigendes dafür vorgebracht, weshalb er diesen Vortrag nicht bereits im erstinstanzlichen Verfahren gehalten hat, zumal ihm und seinem Bevollmächtigten ausweislich der Klageschrift (Seite 6) von Anfang an bekannt war, dass das Fahrzeug nicht über einen SCR-Katalysator verfügte, und auch die Beklagte dies bereits in erster Instanz bestätigt, und auf den deshalb unpassenden Vortrag des Klägers zur Fahrzeugtechnik mit SCR-Katalysator hingewiesen hatte.
Aber selbst wenn man dieser Auffassung des Senats nicht folgen wollte und den neuen Vortrag des Klägers zum NSK zuließe, ergäben sich hieraus keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine unzulässige Abschalteinrichtung und erst recht nicht für eine diesbezügliche sittenwidrige Verhaltensweise der Beklagten. Der Kläger selbst entnimmt die Anhaltspunkte für seine Vermutung auch der Entscheidungsvorlage „Applikationsrichtlinien und Freigabevorgaben EA 288" vom 18. November 2015 der Beklagten. Diese Funktionsweise des NSK in Abhängigkeit von der Erkennung der Vorkonditionierung und des NEFZ habe die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren nicht angegeben und sei dem KBA nicht bekannt gewesen. Dabei setzt er sich aber nicht in ausreichender Weise mit dem detaillierten Vortrag der Beklagten auseinander, die bereits mit der Berufungsbegründung den Hintergrund ihrer Applikationsrichtlinie EA 288 ebenso wie den historischen Hintergrund und die Entwicklung der mit dem KBA vereinbarten Entwicklungsvorgaben ausführlich beschrieben und zur Überzeugung des Senats schlüssig erläutert hat, dass eine Täuschung des KBA zu keinem Zeitpunkt vorgelegen habe.
Ohnehin vermag der Senat ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten hinsichtlich einer vom Kläger behaupteten, in dem gegenständlichen Fahrzeug zum Einsatz kommenden Fahrkurvenerkennung auf der Grundlage seines jüngsten Vortrags nicht zu erkennen. Zwar sei dies, so der Kläger, eine unzulässige Abschalteinrichtung, weil sie bewirke, dass die Grenzwerte ausschließlich auf dem Prüfstand eingehalten würden. Dies ist allerdings lediglich eine nicht recht plausible Schlussfolgerung. Zudem ist eine Prüfzykluserkennung nicht per se unzulässig, sondern nur dann, wenn sie dazu benutzt wird, um die Funktion eines Teils des Emissionskontrollsystems so zu verändern, dass deren Wirksamkeit im normalen Fahrbetrieb verringert wird. Evident unzulässig wäre die Abschalteinrichtung und damit das Verhalten des Herstellers gegebenenfalls auch sittenwidrig aber erst dann, wenn gesetzlich zulässige Abgaswerte (nahezu) allein auf dem Prüfstand erreicht würden. Dass dies bei dem im Fahrzeug des Klägers verbauten Motor tatsächlich erfolgt, ist seinen Ausführungen, soweit er konkrete Tatsachen und technische Zusammenhänge vorträgt, nicht zu entnehmen. Die von dem Kläger für die Fahrkurvenerkennung in Bezug genommene, von der Beklagten stammende „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA288" stellt auf Seite 22 unter der Überschrift „Umschaltstrategie Bedatungsebenen EA288 EU6 NSK" vielmehr klar: „Emissionseinfluss Nein". Dort wird nämlich dargestellt, dass sowohl die im Testbetrieb aktive Regenerationsstrategie 1 (nur streckengesteuert) als auch die im Realbetrieb aktive Strategie 2 (beladungs- und streckengesteuert) jeweils keinen Einfluss auf die Emissionen haben, (vgl. im Einzelnen OLG Frankfurt, Urteil vom 7. Oktober 2020 – 4 U 171/18 –, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Januar 2021 – 16a U 196/19 –, juris).
g) Ist also keine evident unzulässige Abschalteinrichtung zu erkennen, wäre der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Beklagten nur gerechtfertigt, wenn zu dem – hier unterstellten – Verstoß gegen die VO (EG) 715/2007 weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Der Kläger hat solche für ein derartiges Vorstellungsbild sprechende Anhaltspunkte nicht aufgezeigt, sondern sich im Wesentlichen darauf berufen, ein Täuschungsvorsatz müsse unterstellt werden und zur konkreten Willensbildung im Moment der Haftungsbegründung habe die Beklagte vorzutragen.
Diese Ansicht teilt der Senat schon im Ausgangspunkt nicht. Denn die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung trägt nach allgemeinen Grundsätzen entgegen seiner Auffassung der Kläger als Anspruchsteller (z. B. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –, juris). Für eine Beweislastumkehr besteht keinerlei Anlass. Ein Wissen der Beklagten von einer unzulässigen Abschalteinrichtung für den Motor EA 288 EU6 kann daher nicht unterstellt werden.
Vielmehr war es vertretbar, von einer zulässigen Abschalteinrichtung auszugehen. So hat der Bericht der von dem Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur beauftragten Untersuchungskommission „V." aus dem Jahre 2016 festgestellt, dass sich Hinweise, die laufende Produktion der Fahrzeuge mit Motoren der Baureihe EA 288 EU6 sei ebenfalls von Abgasmanipulationen betroffen, auf der Grundlage von Überprüfungen als unbegründet erwiesen hätten. Alle untersuchten Fahrzeuge mit dem Motor EA 288 EU6 wurden in diesem Bericht den Fahrzeugen der Gruppe I zugeordnet, die ein unauffälliges Verhalten zeigten oder bei denen die Hersteller gewisse Auffälligkeiten in der Höhe der NOx-Werte technisch plausibel und akzeptabel darstellen konnten (vgl. Seiten 12, 18, 20, 22 und 60 des Berichts, Anlage BE 2, Anlagenband I).
Hinzu kommt, dass das KBA obwohl es seit dem Bekanntwerden des sog. "Diesel-Abgasskandals" im Jahre 2015 eine Vielzahl von Dieselfahrzeugen sowohl der Beklagten als auch anderer Hersteller untersucht, in etlichen Fällen seiner Einschätzung nach unzulässige Abschaltvorrichtungen moniert, Nebenbestimmungen zu Typgenehmigungen erlassen und Rückrufe angeordnet hat, unstreitig keine Rückrufanordnung wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen zum Motortyp EA 288 getroffen hat, insbesondere bis heute auch nicht für den streitgegenständlichen Pkw des Klägers. Dem stehen die Äußerungen von Organen der Europäischen Gemeinschaften (z.B. Bekanntmachung der Europäischen Kommission vom 26. Januar 2017, Anlage BE 11. Anlageband II) allgemein zur Unzulässigkeit von Abschalteinrichtungen nicht entgegen. Sie belegen nur die möglichen unterschiedlichen Sichtweisen auf den Streit der technischen Experten über Notwendigkeit und Zulässigkeit von Abschalteinrichtungen bei den einzelnen Motortypen.
Zudem sind auch keine täuschenden Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren bei dem KBA festzustellen, die die Sittenwidrigkeit des Handelns von V. begründen könnten. Die wenigen, von dem Kläger für eine Täuschung im Typgenehmigungsverfahren geltend gemachten Umstände basieren auf der gerade nicht festzustellenden Annahme, dass die Beklagte um die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung gewusst habe. War es aber zumindest vertretbar, von der Zulässigkeit der Abschalteinrichtung auszugehen, kann die Beklagte nicht konkludent zu Zwecken der Täuschung erklärt haben, dass keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut sei. Der Kläger behauptet auch keine konkreten Angaben der Beklagten im Genehmigungsverfahren, die tatsächlich wahrheitswidrig gemacht worden seien. Der Kläger bemüht sich zwar, der Angabe der Beklagten, dass sich die AGR-Rate nach der Lufttemperatur richte, die Bedeutung zu geben, dass die Beklagte damit konkludent erklärt habe, es gebe keine nennenswerte Abweichung der Arbeitsweise des AGR-Systems bei niedrigen Temperaturen und die temperaturabhängige Steuerung der AGR habe keine Auswirkungen auf die Emissionen bei niedrigen Temperaturen. Ein solcher Schluss ist aber keinesfalls zwangsläufig. Zudem scheidet ein täuschendes Verhalten der Beklagten aus, da weitergehende Angaben seitens des KBA, nicht angefordert worden waren. Dabei mögen die aufgrund seiner Verwaltungsvorschriften vom KBA angeforderten Angaben nicht den Anforderungen bestimmter europarechtlicher Vorschriften entsprechen. Den Anforderungen des KBA aber offenbar entsprochen zu haben, steht jedenfalls einem täuschenden und damit sittenwidrigen Handeln der Beklagten entgegen.
III.
Soweit der Kläger wegen seiner einseitig gebliebenen teilweisen Erledigungserklärung außerdem noch die Feststellung der teilweisen Erledigung betreibt, bleibt auch dieses Begehren ohne Erfolg, denn nach den vorstehenden Ausführungen war die Klage auch diesbezüglich von Anfang an nicht begründet.
Da dem Kläger der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zusteht, kommen auch eine Feststellung des Annahmeverzugs (Berufungsantrag Ziff. 2) und ein Anspruch auf Verzinsung nicht in Betracht.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen einer Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6, 27 EG-FGV
§§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 826, 31 BGB
§ 31 BGB
§ 826 BGB
§ 831 BGB
§ 511 ZPO
§ 403 ZPO
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs, 2, 249 Abs. 1 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 5 Abs. 1 der VO
Art. 5 VO
Art. 3 Nr. 9 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 3 Nr. 10 VO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2020, 1179
wistra 2019, 169, 171
NZG 2017, 976, 977
VersR 2019, 835
ZIP 2020, 486
VersR 1995, 433
VersR 2018, 890
VersR 2020, 1069
VI ZR 5/20
VI ZR 128/20
10 O 709/20
VI ZR 252/19
5 VO 715/20
3 U 2943/19
9 U 272/19
8 U 38/19
6 U 1219/19
9 U 9/19
VI ZR 401/19
VI ZR 163/17
VIII ZR 57/19
VI ZR 31/94
IV ZR 319/16
VI ZR 97/19
VI ZR 433/19
1 VO (EG) 715/20
2 VO (EG) 715/20
10 VO (EG) 715/20
4 U 34/20
4 U 171/18
16a U 196/19