Finanzgericht Berlin-Brandenburg (Brandenburg, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-01-08, Aktenzeichen 6 K 6242/17
ECLI: ECLI:DE:FGBEBB:2019:0108.6K6242.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Zinsaufwendungen i.S.v. § 4h Abs. 3 Satz 2 EStG umfassen neben den Zinsen für fest oder variabel verzinsliche Darlehen auch sonstige Aufwendungen, die für die Nutzung von Fremdkapital entstanden sind und somit wirtschaftlich einem Zins entsprechen. Hierunter fallen beispielsweise Aufwendungen für partiarische Darlehen und typisch stille Gesellschaften, ein Damnum, ein Disagio, Diskontgebühren oder Vorfälligkeitsentschädigungen (Rn.40) .
2. Aufwendungen für einen Zinsswap sind bei isolierter Betrachtung keine Vergütungen für Fremdkapital i.S.d. § 4h Abs. 3 Satz 2 EStG (Rn.39) . (Rn.41) .
3. Swap-Aufwendungen sind als Zinsen im Sinne der Zinsschranke zu behandeln, wenn sie eine wirtschaftliche Einheit mit einer zugrundeliegenden Darlehensvereinbarung bilden (Rn.42) (Rn.43) .
4. Swap-Vereinbarung können im Regelfall dann zu einer Bewertungseinheit mit einem Darlehen führen, wenn der Abschluss des Zinsswaps im Hinblick auf das eingeräumte Darlehen von vornherein geplant ist und die Zinsswaps nicht als alleinstehendes spekulatives Investment vereinbart werden (Rn.47) (Rn.48) . Weitere Voraussetzung für die Annahme einer wirtschaftlichen Einheit zwischen dem Darlehen und dem Zinsswap und damit für die Umqualifizierung der Zinsswap-Aufwendungen in Zinsen im Sinne der Zinsschranke ist, dass Deckungsgleichheit von Darlehen-Vereinbarung und Swap-Vereinbarung hinsichtlich der Valutahöhe und der Laufzeit besteht (Rn.49) . Es kann offen bleiben , ob dies auch dann gilt, wenn nur eine geringfügige Abweichung von Valutahöhe oder Laufzeit vorliegt (Rn.52) . Nicht von Bedeutung ist, ob das Darlehen und das Swap-Geschäft handelsbilanziell eine Bewertungseinheit bilden (Rn.51) .
5. Die in OS 2 und OS 3 dargestellten Kriterien zur Zuordnung von Swap-Aufwendungen zu den "Zinsaufwendungen" im Sinne von § 4h EStG sind entsprechend auf den Begriff der "Entgelte für Schulden" im Sinne des § 8 Nr. 1 Satz 1 Buchst. a GewStG zu übertragen (Rn.54) .
6. Revision eingelegt (Az. des BFH: I R 7/19, abgegeben an 11. Senat, neues Az.: XI R 44/19). Im Revisionsverfahren XI R 44/19 wurde das Verfahren wegen Gewerbesteuermessbetrag 2010 und 2011 sowie gesonderter Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes zum 31.12.2010 und 31.12.2011 gemäß § 121 Satz 1 i.V.m. § 73 Abs. 1 Satz 2 FGO abgetrennt und an den nach dem Geschäftsverteilungsplan des BFH für das Jahr 2021 zuständigen III. Senat des BFH abgegeben (neues Az.: III R 27/21). Das Verfahren wegen Körperschaftsteuer 2010 und 2011 sowie Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer zum 31.12.2010 und 31.12.2011 wurde gemäß § 121 Satz 1 i.V.m. § 74 FGO bis zur Entscheidung des BVerfG in der Rechtssache 2 BvL 1/16 ausgesetzt (BFH-Beschluss vom 19.05.2021 - XI R 44/19, nicht dokumentiert).
Verfahrensgang
Die Bescheide über Körperschaftsteuer und den Gewerbesteuermessbetrag für 2010 und 2011 sowie die Bescheide über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes und des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer zum 31. Dezember 2010 und 31. Dezember 2011, zuletzt geändert am 17. Juli 2017 und in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 11. August 2017, werden dahingehend geändert, dass die Zinsaufwendungen gem. § 4h Abs. 3 Satz 2 EStG und die der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung gem. § 8 Nr. 1 GewStG unterliegenden Entgelte um die Swap-Aufwendungen in Höhe von 2.086.254,- € im Jahr 2010 und um 1.625.500,- € im Jahr 2011 gemindert werden.
Die Berechnung der festzusetzenden Steuern und der festzustellenden Beträge wird dem Beklagten übertragen.
Die Revision zum Bundesfinanzhof wird zugelassen.
Die Kosten des Verfahrens werden dem Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs der Klägerin abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Streitig ist, ob Swap-Aufwendungen der Klägerin als Zinsaufwendungen im Sinne der Zinsschranke (§ 8a des Körperschaftsteuergesetzes -KStG- in Verbindung mit § 4h des Einkommensteuergesetzes -EStG-) anzusehen sind und ob sie der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung gem. § 8 Nr. 1 Gewerbesteuergesetz -GewStG- unterliegen.
Gegenstand des Unternehmens der Klägerin ist die Gewinnung und Vermarktung von Windenergie im Inland einschließlich des Betriebs von Windparkanlagen.
Zur Finanzierung mehrerer Windanlagen schlossen die B… GmbH und die C… GmbH – die Rechtsvorgängerinnen der Klägerin – mit Konsortialvertrag vom 21. Juli 2006 einen variabel verzinsten Investitionskredit (Mercantile Loan Agreement; im Folgenden: Darlehensvertrag) mit einem Bankenkonsortium über ein Gesamtvolumen von 181.500.000,- € und mit einer Laufzeit bis Ende 2022 ab. Der variable Zinssatz richtete sich nach dem EURIBOR zuzüglich einer Marge der Banken. Wegen der Einzelheiten verweist der Senat auf den Vertrag. Zum Bankenkonsortium gehörten zunächst die folgenden vier Banken:
D… Bank (Santander, Spanien)
E… Bank (Bilbao, Spanien)
F… Bank (Madrid, Spanien)
G… Zweigniederlassung (Madrid, Spanien)
Ebenfalls am 21. Juli 2006 schloss die Klägerin mit den genannten Banken nach Maßgabe der Standardrahmenverträge des spanischen Bankenverbandes (sog. CMOF-Modell [Contrato Marco de Operaciones Financieras]) einen Rahmenvertrag über Finanzierungsgeschäfte (im Folgenden: Rahmenvertrag), der im Definitionsteil des Darlehensvertrags als „Hedge Agreements“ definiert wird. Mit diesem Rahmenvertrag vereinbarte die Klägerin mit den finanzierenden Banken eine Absicherung des Darlehens gegen Zinsschwankungen im Umfang von mindestens 50 % des Darlehensbetrags und für mindestens sieben Jahre.
Mit Vereinbarung vom 19. Oktober 2006 (Sindicación del Contrato de Credito de fecha) traten weitere Banken dem Konsortium bei, indem die bisher beteiligten Banken einen Teil ihrer Vertragsposition an diese Banken abtraten. Das Konsortium bestand anschließend aus zehn Banken, die in folgendem Umfang beteiligt waren:
Kreditinstitut
zugesagter Maximalbetrag
in Anspruch genommener Betrag
Anteil
D… Bank (Spanien)
22.750.000,- €
13.679.573,75 €
12,53 %
E… Bank (Spanien)
F… Bank (Spanien)
G… Bank Zweigniederlassung (Spanien)
H… Bank (Deutschland)
16.454.545,45 €
9.902.133,59 €
9,07 %
I… Bank (Spanien)
8.227.272,75 €
4.945.608,05 €
4,53 %
J… Bank (Spanien)
K… Bank (Frankreich)
L… Bank (Spanien)
M… Bank (Deutschland)
Summe
181.500.000,- €
109.174.571,- €
100,00 %
Im Zeitraum vom 31. Oktober 2006 bis zum 12. Januar 2007 schloss die Klägerin mit den vier Banken des ursprünglichen Konsortiums jeweils einzelne, inhaltlich aber weitgehend identische Swap-Verträge zur Absicherung von etwaigen Zinsänderungsrisiken ab:
Vertrag vom/zum
12. Januar 2007
31. Oktober 2006
G… Bank (Frankreich)
20. November 2006
Der vereinbarte Festzinssatz der Zinsswap-Verträge betrug 3,94 %. Die Verträge sahen unabhängig von der Valutierung des Darlehens eine feste Laufzeit bis zum 31. Dezember 2014 vor und bezogen sich auf Sicherungsbeträge von jeweils 20.000.000,- €, die über die Vertragslaufzeit abgeschmolzen wurden. So wurde der Gesamtbetrag der Zinsswap-Geschäfte von zunächst 80.000.000,- € bis zum 31. Dezember 2010 auf insgesamt 66.912.000,- € und zum 31. Dezember 2011 auf 62.208.000,- € reduziert. Zu diesen Zeitpunkten beliefen sich die variabel verzinslichen Kreditverbindlichkeiten der Klägerin gegenüber dem Bankenkonsortium auf 126.074.000,- € (2010) und auf 116.895.000,- € (2011).
Die Aufwendungen der Klägerin aus den Zinsswap-Verträgen, die daraus resultierten, dass der flexible Zinssatz tatsächlich unter 3,94 % blieb, beliefen sich auf 2.086.254,- € im Streitjahr 2010 und auf 1.625.500,- € im Streitjahr 2011.
Die Klägerin bildete in den handelsbilanziellen Jahresabschlüssen zum 31. Dezember 2010 und 2011 aus dem Darlehensvertrag und den Zinsswap-Verträgen eine Bewertungseinheit im Sinne des § 254 Handelsgesetzbuch -HGB- und verzichtete auf einen Ausweis der negativen Marktwerte der Swap-Geschäfte.
Hingegen berücksichtigte die Klägerin die Aufwendungen für die Swap-Verträge in ihren Steuererklärungen nicht als Zinsaufwendungen im Sinne des § 4h EStG und des § 8 Nr. 1 GewStG.
Im Zeitraum vom 11. November 2013 bis zum 2. Oktober 2015 führte das Finanzamt für Körperschaften II bei der Klägerin, die zwischenzeitlich die Gesamtrechtsnachfolge der B… GmbH und der C… GmbH angetreten hatte (im Folgenden wird vereinfachend nur die Klägerin genannt, auch wenn die Verträge tatsächlich von ihren Rechtsvorgängerinnen abgeschlossen worden sind), eine Außenprüfung für die Veranlagungszeiträume 2010 und 2011 durch, deren Ergebnisse im Abschlussbericht vom 16. Oktober 2015 zusammen gefasst sind.
Der Außenprüfer kam zu dem Schluss, dass die Aufwendungen zur Zinssicherung aus den Zinsswap-Verträgen in Höhe von 2.086.254,- € (2010) und in Höhe von 1.625.500,- € (2011) als Zinsen im Sinne der Zinsschranke nach § 4h EStG und als Zinsen für Zwecke der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung nach § 8 Nr. 1 GewStG zu behandeln seien. Dies führte zu Gesamtzinsaufwendungen in Höhe von 4.640.841,- € (2010) und von 4.722.580,- € (2011).
Der Außenprüfer begründete seine Rechtsauffassung in Anlehnung an das Urteil des FG Baden-Württemberg vom 17. April 2013 (Az. 4 K 2859/09) damit, dass die ursprünglichen Mitglieder des Bankenkonsortiums die Zinsswap-Vereinbarungen getroffen hätten. Für BGB-Gesellschaften – wie das Bankenkonsortium – gelte eine gesamtschuldnerische Haftung. Wenn es der Klägerin tatsächlich um einen Vertrag mit einem festen Zinssatz gegangen wäre, hätte sie einen solchen abschließen können. Dass sie dies nicht getan habe, belege, dass es ihr um die gewerbesteuerliche Hinzurechnung gegangen sei. Die Darlehensvereinbarung und die Zinsswap-Vereinbarungen bildeten daher eine wirtschaftliche Einheit. Dies werde durch die Zusammenfassung in einer Bewertungseinheit gem. § 254 HGB bestätigt. Die Zinsswap-Aufwendungen seien daher wie Zinsaufwendungen zu beurteilen.
Im Ergebnis führte dies zu einer Erhöhung des nach § 4h EStG nicht abziehbaren Zinsaufwands um 1.441.299,57 € im Jahr 2010 und um 2.572.810,67 € im Jahr 2011. Wegen der Einzelheiten der zwischen den Beteiligten unstreitigen Berechnungen verweist der Senat auf Anlagen 11 und 12 zum Abschlussbericht der Außenprüfung.
Die Veranlagungsstelle des Finanzamts erließ am 10. Dezember 2015 (hinsichtlich hier nicht mehr streitiger Punkte am 17. Juli 2017 erneut geänderte) Änderungsbescheide für die Veranlagungszeiträume 2010 und 2011, in denen die Zinsswap-Aufwendungen als Zinsen gem. § 4h EStG und gem. § 8 Nr. 1 GewStG behandelten wurden. Dabei ging der Beklagte von Gesamtzinsaufwendungen der Klägerin in Höhe von 4.640.841,- € (2010) und von 4.722.580,- € (2011) aus. Zugleich stellte der Beklagte den verbleibenden Zinsvortrag gem. § 4h EStG in Verbindung mit § 8a KStG mit 2.872.037,- € für 2010 und mit 2.716.477,- € für 2011 fest. Wegen der weiteren Einzelheiten verweist der Senat auf die Bescheide vom 17. Juli 2017.
Die Klägerin legte am 23. Dezember 2015 fristgerechte Einsprüche ein. Hinsichtlich der Berücksichtigung der Swap-Aufwendungen wies der Beklagte die Einsprüche der Klägerin mit einer Einspruchsentscheidung vom 19. Juli 2017 als unbegründet zurück. Nach einer zunächst unzutreffenden Adressierung gab der Beklagte die Einspruchsentscheidung am 7. und am 11. August 2017 unter Berücksichtigung der korrekten Empfangsbevollmächtigung erneut bekannt.
Dagegen richtet sich die fristgerechte Klage. Die Klägerin führt zur Begründung aus, ein Zinssatzswap sei eine Vereinbarung zwischen zwei Parteien über den regelmäßigen Austausch variabler und fixer Zinszahlungen über einen vereinbarten Nominalbetrag für eine bestimmte Laufzeit. Entsprechend der Definition des § 2 Abs. 2 Nr. 1 des Wertpapier-handelsgesetzes -WpHG- (heute: § 2 Abs. 3 Nr. 1 WpHG) liege darin ein zeitlich verzögert zu erfüllendes Festgeschäft, dessen Wert von der auf den jeweiligen Nominalbetrag geschuldeten Zinshöhe abgeleitet werde. Zivilrechtlich betrachtet handele es sich bei einem Zinssatzswap demnach nicht um ein Darlehen i.S.d. § 488 Bürgerliches Gesetzbuch -BGB-, sondern um ein Zinssicherungsgeschäft, in dem beide Vertragspartner feste und variable Zinssätze gegeneinander austauschten. Dem Zinssicherungsgeschäft sei immanent, dass beide Vertragsparteien vom Differenzzins profitieren könnten und das Ergebnis eines wechselseitigen und fremdüblichen Zinssicherungsgeschäfts im Voraus nicht vorhersehbar sei. Die Abgrenzung zwischen dem Entgelt für die Darlehensgewährung und dem Ergebnis des Zinssatzswaps sei insofern entscheidend, als im Rahmen des Zinssicherungsgeschäfts weder Kapital zur Nutzung überlassen noch eine einseitige Vergütung vereinbart werde.
Im Streitfall seien das Entgelt für die Kapitalnutzung und das Ergebnis des Zinssicherungsgeschäfts klar voneinander abgrenzbar. Insbesondere könne ein versteckter Zins für die Darlehensüberlassung ausgeschlossen werden. Vielmehr habe die Mehrzahl der kreditgebenden Institute für die Kreditgewährung den variablen Zinssatz entsprechend den Bedingungen des Konsortialvertrags vom 21. Juli 2006 erhalten. Insofern könne tatsächlich und eindeutig zwischen dem Entgelt für die Kreditgewährung und dem Ergebnis des Zinssatzswaps unterschieden werden.
Gemäß § 4h Abs. 3 Satz 2 EStG seien Zinsaufwendungen i.S.d. Zinsschranke definiert als „Vergütungen für Fremdkapital, die den maßgeblichen Gewinn gemindert haben“. Eine weitergehende Erläuterung enthalte der Gesetzestext nicht. Ausweislich der Gesetzesbegründung bedürfe es eines Entgelts für die Überlassung von Geldkapital. Diese Rechtsauffassung liege auch dem BMF-Schreiben vom 4. Juli 2008 zu Grunde. Zwar könnten nach Ansicht des BMF auch andere Vergütungen als Zinsaufwendungen im Sinne der Zinsschranke qualifizieren: z. B. Damnum, Disagio, Vorfälligkeitsentschädigungen, Provisionen und andere Gebühren. Allerdings setze auch das BMF-Schreiben voraus, dass diese Entgelte als Vergütung für die Überlassung des Fremdkapitals gezahlt würden. Der Vergütungscharakter müsse spezifisch auf die Nutzung des Fremdkapitals abzielen und somit einem wirtschaftlichen Zins gleichstehen. Demnach sei das Ergebnis des Zinssatzswaps keine Gebühr für die Kapitalüberlassung. So gehe auch der überwiegende Teil der herrschenden Literatur davon aus, dass geleistete bzw. erhaltene Zahlungen aus Swap-Vereinbarungen keine Zinsen i.S.d. § 4h EStG darstellen könnten.
Daran ändere auch die Bildung einer Bewertungseinheit nichts. Dabei könne dahingestellt bleiben, ob die Bewertungseinheit trotz unterschiedlicher Laufzeiten, unterschiedlicher Beträge und unterschiedlicher Vertragspartner handelsrechtlich hätte gebildet werden dürfen. Die Maßgeblichkeit der Handelsbilanz nach § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG für die steuerliche Gewinnermittlung ende bei der Steuerbilanz und habe keinen Einfluss auf außerbilanzielle Hinzurechnungen nach § 4h Abs. 3 Satz 2 EStG.
Gemäß § 8 Nr. 1 Satz 1 Buchst. a GewStG seien Zinsaufwendungen für Zwecke der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung als Entgelte für Schulden definiert. Der BFH formuliere als Kernfrage zur Abgrenzung einzelner Entgelte, ob eine Zahlung für die Zurverfügungstellung eines Darlehens geleistet worden sei; ob also durch die Zahlung die für die Hinzurechnung maßgebliche Inanspruchnahme von Fremdkapital abgegolten werde. Entscheidend sei dabei nicht die Bezeichnung der Vergütung, sondern der sachliche Inhalt der Leistung. Demnach sei im Einzelfall zu prüfen, ob das fragliche Entgelt für die Zurverfügungstellung des Fremdkapitals oder für eine andere Leistung gezahlt werde. Würden Entgelte für besondere Leistungen gezahlt, so entfalle eine gewerbesteuerliche Hinzurechnung mangels Bezugs zur Kapitalnutzung. Auch nach Auffassung der Finanzverwaltung seien Entgelte für Schulden als Gegenleistung zur Nutzung von Fremdkapital definiert. Demgegenüber unterlägen Entgelte, die keine Gegenleistung für die eigentliche Nutzung des Fremdkapitals darstellen, nicht der Hinzurechnung nach § 8 Nr. 1 Buchstabe a GewStG. Nach den Grundsätzen des BFH-Urteils vom 4. Juni 2003 - I R 89/02 sei der Zins-Swap grundsätzlich eine Maßnahme, durch welche das Währungsrisiko oder auftretende Zinsschwankungen abgedeckt würden. Aufwendungen für derartige Geschäfte fielen demnach nicht unter die gewerbesteuerliche Hinzurechnung. Dem habe sich auch die Finanzverwaltung angeschlossen. Nach H 8.1 Abs. 1 GewStH 2009 würden die im Zusammenhang mit einem Swap-Geschäft gezahlten Vergütungen nicht für die Überlassung von Fremdkapital, sondern für die Absicherung eines Zinsrisikos gezahlt. Anders könne es sich nur verhalten, wenn das Darlehen und das Zinsswapgeschäft solcherart zusammenhängen würden, dass gerade die Verknüpfung dem Kreditnehmer die längerfristige Nutzung von Kreditmitteln sichere. Um einen solchen versteckten Zins für die Überlassung des Fremdkapitals anzunehmen, müssten nach herrschender Ansicht in der Literatur folgende Kriterien kumulativ erfüllt sein:
- Personenidentität zwischen Kredit- und Swap-Vertragspartner,- identischer Betrag des Kredit- und Sicherungsgeschäfts und- identische Laufzeit der beiden Verträge.
In Bezug auf die Personenidentität sei festzuhalten, dass die Kreditmittel von einem Konsortium bereitgestellt worden seien. Die im Konsortium zusammengefassten Unternehmen bildeten insoweit zivilrechtlich eine eigenständige Gesellschaft (§§ 705 ff. BGB) als Vertragspartner. Demnach liege keine Personenidentität zwischen dem Kreditgeber als Konsortium und dem einzelnen Swap-Vertragspartner vor.
In Bezug auf den identischen Betrag im Kredit- und Zinssicherungsgeschäft lasse sich festhalten, dass sich die Beträge im Grund- und Sicherungsgeschäft nicht entsprechen würden (181.000.000,- € gegenüber 4 x 20.000.000,- €).
Gleiches gelte auch für die Laufzeiten der Verträge. Für das Kreditgeschäft sei eine Laufzeit bis zum Jahre 2022 vereinbart worden; demgegenüber laufe das Kreditsicherungsgeschäft bereits im Jahre 2014 aus.
Sofern wie hier keine kumulative Übereinstimmung dieser Merkmale vorliege, seien die Ergebnisse des Zinssatzswaps für Zwecke der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung nicht zu berücksichtigen.
Diese Auffassung scheine auch von der neueren Rechtsprechung geteilt zu werden. Im Rahmen der Zuordnung von Ausgleichszahlungen aufgrund der vorzeitigen Auflösung eines Zinsswapvertrags zu § 21 oder § 23 EStG etwa lasse sich dem Urteil des BFH vom 13. Januar 2015 bzw. dem Urteil der Vorinstanz entnehmen, dass eine wirtschaftliche Verknüpfung die Abstimmung von Betrag und Laufzeit erfordere.
Nach der Rechtsprechung des BFH sei das Entgelt darüber hinaus hinsichtlich seiner Berechnung zu würdigen. Insofern sei unabdingbare Voraussetzung für die gewerbesteuerliche Hinzurechnung, dass die Art und Weise der Entgeltberechnung in Abhängigkeit von der Fremdkapitalgewährung, d. h. in Abhängigkeit von der Darlehenshöhe und der Dauer der Fremdkapitalnutzung erfolge. Da im vorliegenden Fall das Ergebnis des Zinssatzswaps weder an den Darlehensbetrag noch an die Laufzeit des Darlehens anknüpfe, scheide auch insofern eine Hinzurechnung aus.
Die Klägerin beantragt,die Bescheide über Körperschaftsteuer und den Gewerbesteuermessbetrag für 2010 und 2011 sowie die Bescheide über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes und des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer zum 31. Dezember 2010 und 31. Dezember 2011, zuletzt geändert am 17. Juli 2017 und in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 11. August 2017, dahingehend zu ändern, dass die Zinsaufwendungen gem. § 4h Abs. 3 Satz 2 EStG und die der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung gem. § 8 Nr. 1 GewStG unterliegenden Entgelte um die Swap-Aufwendungen in Höhe von 2.086.254,- € im Jahr 2010 und um 1.625.500,- € im Jahr 2011 gemindert werden.
Der Beklagte beantragt,die Klage abzuweisen.
Er meint, die Swap-Aufwendungen seien als Zinsaufwand gem. § 4h Abs. 3 Satz 2 EStG zu behandeln. Die Regelung diene ausweislich der Gesetzesbegründung der Sicherung des inländischen Besteuerungssubstrats und der Vermeidung missbräuchlicher Steuergestaltungen. Daher sei eine weite Auslegung der Norm geboten. Eine Beschränkung auf Aufwendungen, die als Zinsen bezeichnet werden, würde dem Gesetzeszweck nicht gerecht werden. Gebühren für einen Zinsswap könnten ihrem wirtschaftlichen Gehalt nach durchaus Zinscharakter haben. Denn das Ziel eines Zinsswaps, der wie im Streitfall im Ergebnis auf die Erlangung eines Festzinses gerichtet und keine Zinswette sei, sei regelmäßig die Vermeidung eines Zinsrisikos. Die Klägerin habe offenbar von Anfang an einen Festzins erreichen wollen; denn bereits im Darlehensvertrag werde auf den Zinsswap hingewiesen. Da ein Festzins der Zinsschranke unterlegen hätte, sei bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht einzusehen, warum die Zinsswap-Aufwendungen trotz des zinsähnlichen Charakters nicht auch wie Zinsen behandelt werden sollten; denn Gleiches sei grundsätzlich gleich zu behandeln. Der Hinweis der Klägerin auf die in der Literatur geforderte Übereinstimmung von Vertragspartnern, Beträgen und Laufzeiten könne nicht überzeugen. Die vier ursprünglichen Mitglieder des Bankenkonsortiums müssten sich anteilig sowohl den Darlehensvertrag als auch die jeweiligen Zinsswap-Verträge zurechnen lassen, sodass die Personenidentität vorliege. Eine Übereinstimmung von Betrag und Laufzeit sei hingegen nicht erforderlich; denn anderenfalls könnte die Zinsschranke durch eine geringfügige Verkürzung der Laufzeiten oder abgesicherten Beträge umgangen werden. Zudem habe die Klägerin selbst einen wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen dem Darlehen und den Zinsswap-Verträgen dokumentiert, indem sie in den Jahresabschlüssen 2010 und 2011 Bewertungseinheiten gebildet habe. Tatsächlich wären die Zinsswap-Verträge ohne den Darlehensvertrag nicht abgeschlossen worden.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren (§ 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung -FGO-).
I. Der Beklagte hat die streitigen Zinsswap-Aufwendungen in Höhe von 2.086.254,- € im Streitjahr 2010 und von 1.625.500,- € im Streitjahr 2011 zu Unrecht als Zinsaufwendungen im Sinne der Zinsschranke gem. § 8a KStG in Verbindung mit § 4h EStG erfasst.
1. Mit dem im Rahmen der Unternehmensteuerreform 2008 eingeführten § 4h EStG wird der Betriebsausgabenabzug betrieblich veranlasster Zinsaufwendungen eingeschränkt (zur Verfassungswidrigkeit der Regelung vgl. BFH, Vorlagebeschluss vom 14. Oktober 2015 – I R 20/15, BStBl II 2017, 1240). Zinsaufwendungen eines Betriebs waren gem. § 4h Abs. 1 Satz 1 EStG in der in den Streitjahren geltenden Fassung in Höhe des Zinsertrags abziehbar, darüber hinaus nur bis zur Höhe des verrechenbaren EBITDA. Dabei galt in den Streitjahren eine Freigrenze von 3 Mio. € (§ 4h Abs. 2 Nr. 1 EStG).
Gem. § 4h Abs. 1 Satz 1 EStG sind Zinsaufwendungen eines Betriebs als Betriebsausgaben in Höhe des Zinsertrags desselben Wirtschaftsjahrs abziehbar. Übersteigen die Zinsaufwendungen die Zinserträge, darf der übersteigende Betrag nur bis zur Höhe des „verrechenbaren EBITDA“ abgezogen werden. Das „verrechenbare EBITDA“ beträgt 30 % des maßgeblichen Gewinns vor Zinsaufwendungen und Zinserträgen und regulären Abschreibungen. Die nicht abziehbaren Zinsaufwendungen sind in die folgenden Wirtschaftsjahre vorzutragen. § 8a KStG ergänzt § 4h EStG um körperschaftsteuerlich-spezifische Regelungen, die im Streitfall allerdings keine Rolle spielen.
2. Die streitigen Zinsswap-Aufwendungen sind keine Zinsen im Sinne der Zinsdefinition des § 4h Abs. 3 Satz 2 EStG.
a) Gem. § 4h Abs. 3 Satz 2 EStG sind Zinsaufwendungen Vergütungen für Fremdkapital, die den maßgeblichen Gewinn gemindert haben. Dies umfasst neben den Zinsen für fest oder variabel verzinsliche Darlehen auch sonstige Aufwendungen, die für die Nutzung von Fremdkapital entstanden und somit wirtschaftlich einem Zins entsprechen (vgl. Haase/Geils, DStR 2016, 272, 275). Damit unterfallen z.B. Aufwendungen für partiarische Darlehen und typisch stille Gesellschaften, ein Damnum, ein Disagio, Diskontgebühren, oder Vorfälligkeitsentscheidungen der Zinsschranke (vgl. Schmidt/Loschelder, 37. Aufl. 2018, § 4h Rn. 24, m.w.N.).
b) Da § 4h Abs. 3 Satz 2 EStG Vergütungen für die vorübergehende Überlassung von Geldkapital voraussetzt (Gesetzesbegründung zum § 4h EStG in BT-Drucks. 16/4841/49; Hick in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG Anm. 75), fallen Aufwendungen für einen Zinsswap bei isolierter Betrachtung nicht in den Anwendungsbereich der Zinsschranke; denn ein Zinsswap ist ein Geschäft, bei dem es – entweder als Sicherungsgeschäft oder als spekulatives Investment – nicht zu einem Austausch von Kapitalbeträgen kommt, sondern nur zu einem Ausgleich der Differenz zwischen einem festen und einem variablen Zinssatz (vgl. zum Begriff des Swap-Geschäfts z.B. Haase/Geils, DStR 2016, 273, 275 f.; Kreft/Schmitt-Homann, BB 2009, 2404; Schmidt/Usinger, Beck´scher Bilanzkommentar, 10. Aufl. 2016, § 254 HGB Rn. 110; Hick in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG Anm. 82; BMF-Schreiben vom 18. Januar 2016, IV C 1-S 2252/08/10004:17, 2015/0468306, BStBl I 2016, 85, Rn. 47). Die Vertragsparteien vereinbaren, Zinsen aus zwei Grundgeschäften mit identischem Nominalbetrag zu vertauschen, wobei eines der Grundgeschäfte festverzinslich und das andere variabel verzinst ist. Wenn – wie im Streitfall – der Darlehensnehmer mit einem variabel verzinslichen Darlehen mit einem Swap-Vertragspartner für einen bestimmten Sicherungsbetrag einen Tausch mit einem fixen Zinssatz von 3,94 % vereinbart, bedeutet dies, dass der Darlehensnehmer in Höhe der Zinsdifferenz zwischen festem und variablem Zinssatz eine Zahlung an der Swap-Vertragspartner zu leisten hat, wenn der variable Zinssatz tatsächlich unter 3,94 % bleibt. Ist der variable Zinssatz höher als der fest vereinbarte, muss der Vertragspartner an den Darlehensnehmer zahlen. Beide Zahlungen sind aber keine „Vergütungen für Fremdkapital“, sondern Ergebnis einer verlorenen Wette auf die zukünftige Entwicklung der Zinsen.
c) Hingegen müssen die Swap-Aufwendungen als Zinsen im Sinne der Zinsschranke behandelt werden, wenn sie eine wirtschaftliche Einheit mit einer zugrundeliegenden Darlehensvereinbarung bilden.
Gem. § 39 und § 41 AO gilt die sog. wirtschaftliche Betrachtungsweise. Danach knüpft die Besteuerung grundsätzlich an das wirtschaftliche Ergebnis einer Vereinbarung an. Die Absicherung eines variabel verzinsten Kredits durch einen Zinsswap mit einem festen Zinssatz führt im wirtschaftlichen Ergebnis zu einem Austausch der variablen Verzinsung durch eine Festverzinsung. Da dies zu einer wirtschaftlichen Belastung in Höhe des festen Zinssatzes führt, ist das wirtschaftliche Ergebnis für den Darlehensnehmer davon unabhängig, ob er einen festen Zinssatz an den Darlehensgeber zahlt oder an diesen zwar einen variablen Zinssatz zahlt, der aber durch Ausgleichszahlungen an einen oder von einem Swap-Vertragspartner ausgeglichen wird. Daher müssen Swap-Aufwendungen als Zinsen im Sinne der Zinsschranke behandelt werden, wenn sie eine wirtschaftliche Einheit mit der zugrundeliegenden Darlehensvereinbarung bilden; denn dann liegt eine – auch im Rahmen der Zinsschranke zu berücksichtigende – Bewertungseinheit vor (so auch Hick in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG Anm. 82; Kreft/Schmitt-Homann, BB 2009, 2404; Haase/Geils, DStR 2016, 273).
d) Bislang ist in der Rechtsprechung aber nicht geklärt, unter welchen Voraussetzungen eine solche Bewertungseinheit im Rahmen der Zinsschranke anzunehmen ist. Die Literatur (Kreft/Schmitt-Homann, BB 2009, 2404; Haase/Geils, DStR 2016, 273; Ritzer DStR 2008, 1613; Haisch DStZ 2004, 511; Hick in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 4h EStG Anm. 82) setzt dafür zumindest die Deckungsgleichheit von Darlehens- und Swap-Vereinbarung hinsichtlich der Valutahöhe und der Laufzeit voraus (so auch FG Bremen, Urteile vom 30. September 2002 – 3 K 160/02 und 3 K 161/02, DStRE 2003, 546 zur gewerbesteuerlichen Hinzurechnung). Zudem wird gefordert, dass das Darlehen und das Zinsswapgeschäft wirtschaftlich eng zusammenhängen und durch Vereinbarungen zwischen den Kreditgebern und dem Kreditnehmer derart miteinander verknüpft sind, dass diese Verknüpfung dem Kreditnehmer die längerfristige Nutzung von Kreditmitteln sichert. Dies entspricht der Rechtsprechung zur gewerbesteuerlichen Hinzurechnung von Dauerschuldentgelten gem. § 8 Nr. 1 GewStG (vgl. BFH-Urteile vom 20. Juni 1990 – I R 127/86, BStBl II 1990, 915; vom 4. Juni 2003 – I R 89/02, BFHE 202, 368, BStBl II 2004, 517). Es wird in der Literatur vertreten, dass der wirtschaftliche Zusammenhang stets vorliege, wenn die kreditgebende Bank den Abschluss eines Zinsswaps im Darlehensvertrag verlange und dieser in Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag abgeschlossen werde (Kreft/Schmitt-Homann, BB 2009, 2404, 2406). Auch die Rechtsprechung hat darauf Bezug genommen, ob Darlehen und Swap-Vereinbarung im Hinblick auf die Zweckbestimmung, auf die Abstimmung der jeweiligen Bezugsbeträge des Swaps mit den Restschuldbeträgen der Geldmarktdarlehen und auf die annähernd gleichen Laufzeiten miteinander verknüpft sind (zur Zuordnung von Swap-Kosten zu den Werbungskosten bei den Einkünften aus § 22 Nr. 1 EStG: FG Baden-Württemberg, Urteil vom 17. April 2013 – 4 K 2859/09, juris; insoweit offen gelassen von BFH, Urteil vom 7. Juni 2016 – VIII R 32/13, BFHE 253, 565, BStBl II 2016, 769; zur Abgrenzung zwischen Einkünften aus Vermietung und Verpachtung und Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften: FG Baden-Württemberg, Urteil vom 16. April 2014 – 1 K 3451/12, EFG 2015, 401; BFH, Urteil vom 13. Januar 2015 – IX R 13/14, BFHE 248, 340, BStBl II 2015, 827).
Ungeklärt ist auch, ob die erforderliche Bewertungseinheit eine Personenidentität oder zumindest ein Näheverhältnis zwischen dem Darlehensgeber und dem Zinsswap-Vertragspartner voraussetzt. Die Finanzverwaltung schließt aus der BFH-Rechtsprechung, dass Zinsswap-Vereinbarungen, die nicht mit dem kreditgebenden Institut, sondern mit einem Dritten abgeschlossen werden, wie ein Devisentermingeschäft bzw. wie eine Risikoversicherung anzusehen sind und nicht der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung unterliegen (vgl. Gleichlautende Ländererlasse vom 2. Juli 2012, BStBl I 2012, 654, Rn. 14f). Unklar ist, ob auch der Umkehrschluss gezogen werden soll.
e) Nach Auffassung des Senats liegen im Streitfall bei einer wertenden und gewichtenden Gesamtbetrachtung der genannten Kriterien die Voraussetzungen für eine Erfassung der Zinsswap-Aufwendungen als Zinsen im Sinne der Zinsschrankenregelung nicht vor, weil Valuta und Laufzeit von Darlehen und Zinsswap nicht kongruent und voneinander unabhängig sind.
aa) Im Ausgangspunkt geht der Senat davon aus, dass Zinsswap-Vereinbarungen – unabhängig davon, ob sie mit dem Darlehensgeber oder einem Dritten geschlossen werden – im Regelfall dann zu einer Bewertungseinheit führen, wenn der Abschluss des Zinsswaps von vornherein geplant ist. Insofern ist dem Beklagten einzuräumen, dass im Streitfall dem Grunde nach eine wirtschaftliche Verknüpfung der Zinsswap-Vereinbarungen mit dem Darlehen vorliegt; denn die Klägerin hat die Zinsswaps nicht als alleinstehendes spekulatives Investment vereinbart, sondern im Hinblick auf das ihr eingeräumte Darlehen. Dies folgt aus den Regelungen im Rahmenvertrag vom 21. Juli 2006, der im Darlehensvertrag vom selben Tag als „Hedge Agreements“ ausdrücklich definiert wurde. Es wurde dabei nicht in das Belieben der Klägerin gestellt, ob sie Zinsswaps als Zinssicherungsmaßnahmen vereinbaren wollte. Vielmehr sah der Rahmenvertrag verbindlich vor, dass mindestens 50 % des Darlehensbetrags für mindestens sieben Jahre gegen Zinsschwankungen abzusichern waren. Hingegen hält es der Senat grundsätzlich nicht für maßgebend, ob die Zinsswap-Vereinbarungen mit dem Darlehensgeber oder einem fremden Dritten abgeschlossen werden.
Der Senat geht weiter davon, dass die Vereinbarung des Zinsswap-Geschäfts die Klägerin dabei unterstützt hat, den Kredit zu erhalten, da der Zinsswap aus Sicht der finanzierenden Banken jedenfalls auch dazu diente, die Liquidität des Darlehensnehmers zu sichern, die bei stark steigenden Zinsen gefährdet wäre. Zugleich konnten die finanzierenden Banken das flexible Darlehen nutzen, um weitere Banken zu einem Beitritt zum Finanzierungskonsortium zu bewegen, ohne dass diese vom Zinsswap profitieren würden.
bb) Dies genügt aber nicht, um die Zinsswap-Aufwendungen in Zinsen im Sinne der Zinsschrankenregelung um zu qualifizieren. Die Annahme einer wirtschaftlichen Einheit zwischen dem Darlehen und dem Zinsswap und damit die Umqualifizierung der Zinsswap-Aufwendungen in Zinsen im Sinne der Zinsschranke setzen zusätzlich die Deckungsgleichheit von Darlehens- und die Swap-Vereinbarung hinsichtlich der Valutahöhe und der Laufzeit voraus; denn anderenfalls würden bei überschießenden Valutaständen oder Laufzeiten des Zinsswaps Aufwendungen als Zinsen behandelt, denen keine Überlassung von Geldkapital gegenüberstünde. Das Kongruenzerfordernis gilt dabei unabhängig davon, ob die Valutastände und Laufzeiten des Zinsswaps höher sind als die des Darlehens oder umgekehrt.
Im Streitfall weichen die Darlehens- und die Swap-Vereinbarung hinsichtlich beider Kriterien deutlich voneinander ab. Während das im Jahr 2006 abgeschlossene Darlehen eine Laufzeit bis Ende 2022 aufwies, wurde die Swap-Vereinbarung nur bis Ende 2014 geschlossen. Dies entspricht ca. 50 % der Laufzeit des Darlehens. Zudem sah das Darlehen einen Maximaldarlehensbetrag in Höhe von 181.500.000,- € vor, während der Gesamtbetrag der Zinsswap-Geschäfte lediglich 80.000.000,- € (4 x 20.000.000,- €) betragen hatte. Für die wirtschaftliche Trennung von Darlehen und Zinsswap spricht auch, dass sich die Valutastände des Darlehens und der Zinsswaps anschließend gegenläufig entwickelten: Während das Darlehen nach Erweiterung des Konsortiums durch Vertrag vom 19. Oktober 2006 zunächst in Höhe von 109.174.571,- € valutierte, stiegen die Kreditverbindlichkeiten der Klägerin gegenüber dem Bankenkonsortium bis zu den Streitjahren auf 126.074.000,- € (2010) und sanken dann auf 116.895.000,- € (2011). Hingegen wurden die Zins-Swaps bis zum 31. Dezember 2010 auf insgesamt 66.912.000,- € und zum 31. Dezember 2011 auf 62.208.000,- € reduziert. Nach Auffassung des Senats kommt dem Umstand wesentliche Bedeutung zu, dass die Zinsswap-Verträge unabhängig von der Valutierung des Darlehens eine feste Laufzeit bis zum 31. Dezember 2014 vorsahen. Die Zahlungen aufgrund der Zinsswap-Vereinbarungen waren daher unabhängig von den Ansprüchen und Verpflichtungen des Darlehensvertrags zu erbringen. Der Zinsswap und das überlassene Fremdkapital werden eindeutig voneinander getrennt mit der Folge, dass die Zahlungen aufgrund des Zinsswaps nicht als Zinsertrag oder –aufwand im Sinne der Zinsschranke behandelt werden können, da sie unabhängig von der Überlassung von Fremdkapital geleistet werden müssten. Der Senat hat in diesem Zusammenhang auch berücksichtigt, dass die ursprünglichen Konsortialbanken, die auch Vertragspartner der Zinsswap-Vereinbarungen mit der Klägerin wurden, letztlich der Klägerin nur Darlehen in Höhe von jeweils 13.679.573,75 € gewährten, während die Zinsswap-Vereinbarungen sich auf jeweils 20 Mio. € bezogen.
Entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten kommt es nicht darauf an, ob das Darlehen und das Swap-Geschäft handelsbilanziell eine Bewertungseinheit bilden, weil dies anderen Bewertungsmaßstäben unterliegt und zudem auch die Maßgeblichkeit (§ 5 Abs. 1 EStG) sich nur auf die Steuerbilanz, aber nicht auf außerbilanzielle steuerliche Fragen bezieht (Haase/Geils, DStR 2016, 273; Haisch, FR 2009, 65).
Aufgrund der im Streitfall vorliegenden deutlichen Abweichungen zwischen Darlehen und Zinsswap hinsichtlich Valutahöhe und Laufzeit muss der Senat auch nicht zu der vom Beklagten aufgeworfenen Frage Stellung nehmen, ob auch eine geringfügige Abweichung von Valutahöhe oder Laufzeit die Annahme einer wirtschaftlichen Einheit ausschließen würde.
II. Ebenfalls zu Unrecht hat der Beklagte die streitigen Zinsswap-Aufwendungen in Höhe von 2.086.254,- € im Streitjahr 2010 und von 1.625.500,- € im Streitjahr 2011 der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung gem. § 8 Nr. 1 GewStG unterworfen.
Gem. § 8 Nr. 1 Satz 1 Buchst. a) GewStG wird dem Gewinn aus Gewerbebetrieb (§ 7 GewStG) u.a. ein Viertel der Entgelte für Schulden wieder hinzugerechnet, soweit diese bei der Ermittlung des Gewinns abgesetzt worden sind. Entgelte für Schulden sind die Gegenleistungen für die Nutzung (Nutzungsmöglichkeit) von Fremdkapital (Blümich/Hofmeister, EStG/KStG/GewStG, § 8 GewStG Rn. 41). Damit sind die unter I. zur Zinsschranke erörterten Kriterien zur Zuordnung von Swap-Aufwendungen zu den „Zinsaufwendungen“ im Sinne von § 4h EStG entsprechend auf den Begriff der „Entgelte für Schulden“ im Sinne des § 8 Nr. 1 Satz 1 Buchst. a GewStG zu übertragen (so auch Haase/Geils, DStR 2016, 273, 275, m.w.N.).
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 151 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung - ZPO -.
IV. Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage zugelassen, unter welchen Voraussetzungen Zinsswap-Aufwendungen als Zinsen im Sinne der Zinsschranke gem. § 4h EStG und als Entgelt für Schulden im Sinne der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung gem. § 8 Nr. 1 GewStG anzusehen sind (vgl. § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO). Zudem berücksichtigt der Senat damit den Vorlagebeschluss des BFH vom 14. Oktober 2015 (I R 20/15, BStBl II 2017, 1240) zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der Zinsschranke durch das Bundesverfassungsgericht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 705 ff. BGB
§ 4h EStG
§ 74 FGO
§ 254 Handelsgesetzbuch
§ 254 HGB
§ 8a KStG
§ 488 Bürgerliches Gesetzbuch
§ 23 EStG
§ 41 AO
§ 7 GewStG
§ 8 GewStG
§ 151 FGO
§ 4h Abs. 3 Satz 2 EStG
§ 73 Abs. 1 Satz 2 FGO
§ 8 Nr. 1 GewStG
§ 8 Nr. 1 Gewerbesteuergesetz
§ 2 Abs. 3 Nr. 1 WpHG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 EStG
§ 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung
§ 4h Abs. 1 Satz 1 EStG
§ 4h Abs. 2 Nr. 1 EStG
§ 22 Nr. 1 EStG
§ 5 Abs. 1 EStG
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO
§ 8a des Körperschaftsteuergesetzes
§ 4h des Einkommensteuergesetzes

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 2017, 1240
BB 2009, 2404
BStBl I 2016, 85
BStBl II 1990, 915
BFHE 202, 368
BStBl II 2004, 517
BB 2009, 2404, 2406
BFHE 253, 565
BStBl II 2016, 769
EFG 2015, 401
BFHE 248, 340
BStBl II 2015, 827
BStBl I 2012, 654
I R 7/19
XI R 44/19
III R 27/21
2 BvL 1/16
4 K 2859/09
8a KStG mit 2.87
I R 89/02
I R 20/15
3 K 160/02
3 K 161/02
I R 127/86
VIII R 32/13
1 K 3451/12
IX R 13/14