Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2014-07-01, Aktenzeichen 7 U 161/13
ECLI: ECLI:DE:KG:2014:0701.7U161.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Bauträger kann von einem Erwerbsvertrag zurücktreten und - Zug um Zug gegen Rückzahlung der bisher erhaltenen Kaufpreisraten - die Löschungsbewilligung der Auflassungsvormerkung verlangen, wenn der Erwerber einer Musterwohnung in einer Mehrhausanlage eine fällige Zahlung nicht leistet.(Rn.42)
2. Macht der Bauträger darüber hinaus pauschalierten Schadensersatz geltend, kann dies nicht aufgrund der Vertragsklausel “der Nachweis eines höheren oder niedrigeren Schadens bleibt jeweils vorbehalten” erfolgen. Dieser fehlt es an der gebotenen Klarstellung, wer welchen Beweis zu führen hat und warum ein Vorbehalt damit verbunden wird. Dem rechtsunkundigen Empfänger wird mit dieser Klausel nicht deutlich gemacht, dass er den Nachweis erbringen kann, dass kein oder ein geringerer Schaden entstanden sei, weshalb sie gegen § 309 Nr. 5 Buchst. b BGB verstößt.(Rn.62)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin wird das am 16. Juli 2013 verkündete Urteil der Zivilkammer 9 des Landgerichts Berlin – 9 O 4211/12 – teilweise abgeändert, im Tenor wegen einer offensichtlichen Unrichtigkeit berichtigt und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden verurteilt, die formgerechte Bewilligung der Löschung der Auflassungsvormerkung im Grundbuch des Amtsgerichts L... von L..., Blatt ... zu erteilen, Zug um Zug gegen Freigabeerklärung der Klägerin auf Rückzahlung der bisher geleisteten Kaufpreisraten in Höhe von 115.381,00 EUR.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Die weitergehende Berufung und die weitergehende Anschlussberufung werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des ersten Rechtszugs tragen die Beklagten 91 % und die Klägerin 9 %.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens fallen den Beklagten 96 % und der Klägerin 4 % zur Last.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei zuvor Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages geleistet hat.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eines von der Klägerin als Bauträgerin mit Schreiben vom 20. März 2012 (Anl. K 13)erklärten Rücktritts von einem Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der dort von den Parteien gestellten Anträge sowie des Urteilstenors und der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird auf das am 16. Juli 2013 verkündete Urteil der Zivilkammer 9 des Landgerichts Berlin – 9 O 421/12 – Bezug genommen, das den Beklagten am 29. Juli 2013 zugestellt worden ist. Gegen dieses Urteil haben die Beklagten am 22. August 2013 Berufung eingelegt und diese am 29. Oktober 2013 begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zum 30. Oktober 2013 verlängert worden war.
Die Beklagten tragen vor:
Zum Zeitpunkt des Rücktritts am 20. März 2012 hätten unstreitig die in Ziff. III.5 des Angebots zum Abschluss eines Kaufvertrages (nachfolgend: KV, Anl. K 1) unter dem Stichwort “Musterwohnung” neben Ziff. IV.4 KV definierten Fälligkeitsvoraussetzungen nicht vorgelegen, weil die von den Raten b) – f) und h – j) erfassten Bautenstände für Wohnung 05 ebenso wenig erreicht waren wie der für die Fälligkeit der Rate k) erforderliche Bautenstand. Die Rechnungen 965 und 975 seien daher nicht fällig gewesen. Dass die Erwerber jener Wohnung “eigenmächtige und vertragswidrige” Eingriffe in das Sondereigentum vorgenommen hatten, sei aus ihrer, der Beklagten, Sicht völlig unbeachtlich. Aus ihrer Sicht sei die Klausel in Ziff. III.5 KV nur so zu verstehen, dass die darin genannten Raten abhängig vom Bautenstand nur dann zu zahlen seien, wenn der Baufortschritt in allen Wohnungen im Haus 1 die Entgegennahme der jeweiligen Zahlung rechtfertige. Es sei nicht vereinbart worden, dass die Fälligkeit der Raten auch dann eintrete, wenn die Klägerin das Nichterreichen der in Ziff. III.5. KV vereinbarten Voraussetzungen nicht zu vertreten habe.
Weitere konstitutive Voraussetzung für die Fälligkeit sei das Vorliegen eines Bautenstandsberichts gewesen. Die Bautenstandsfeststellung habe der T... bezogen auf die Wohnung 01 im Haus 1 unter Verstoß gegen Ziff. III. 5. KV jedoch erst am 6. Juli 2012 und damit lange nach der Rücktrittserklärung erstellt.
Die Klägerin habe sich treuwidrig verhalten, weil sie bei ihnen, den Beklagten, den Eindruck habe entstehen lassen, dass vor Einleitung rechtlicher Schritte, zunächst eine Untersuchung des Baustandes, wie vertraglich vereinbart, erfolgen werde. Da die Bautenstandsuntersuchung tatsächlich erst Monate nach dem Rücktritt vorgelegen habe, sei der Rücktritt auch aus diesem Grund unwirksam. Im Übrigen beziehe sich der als Anl. K 17 vorgeschriebene Bericht ausschließlich auf die Wohnung 01 im Haus 1 und sei deshalb auch nicht geeignet, die Fälligkeit zu begründen.
Es komme nicht darauf an, dass sie, die Beklagten, den nicht erreichten Bautenstand den streitgegenständlichen Rechnungen nicht entgegengehalten hätten. Ohne die Rate c) sei die Rechnung 965 nicht fällig gewesen. Nach der Baubeschreibung sei die Demontage der Dacheindeckung und der mineralischen Dämmung der obersten Geschossdecke geschuldet gewesen; nach der als Anl. K 25 vorgelegten gutachterlichen Feststellung sei die mineralische Bestandsdämmung aber nicht entsorgt worden. Damit sei der Bautenstand nach Ziff IV. 4. c) KV nicht erreicht. Insofern sei eine der wesentlichen Leistungen der einheitlich abgerechneten 2. Rate nicht erreicht, was der Fälligkeit dieser Rate insgesamt entgegenstehe.
Da die Klägerin sich entschieden habe, die in Ziff. IV. c) bis j) KV benannten Raten zusammenzufassen, müssten alle beschriebenen und abgerechneten Leistungen erbracht und nicht mit wesentlichen Mängeln behaftet sein. Deswegen stehe der Fälligkeit der Rechnung 965 auch das als fehlend gerügte und nicht eingebaute Fenster entgegen. Die Mängel hätten sie, die Beklagten, insbesondere mit dem als Anlage KE 10 vorgelegten Schreiben gerügt.
Die von der Klägerin mit der Rechnung 975 geltend gemachte 3. Rate – Bezugsfertigkeit Zug um Zug gegen Besitzübergabe – sei ebenfalls nicht fällig, was bereits aus den genannten Mängeln folge. Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Fälligkeit trage die Klägerin.
Wegen der Unwirksamkeit des Rücktritts stehe der Klägerin kein Schadensersatz zu; die Zwischenfeststellungswiderklage sei deswegen begründet.
Da die Klägerin sich seit dem 1. September 2011 im Leistungsverzug befunden habe, stehe ihnen ein Schadensersatzanspruch zu, den sie mit der Berufungsbegründung nunmehr mit weiteren 60.427,88 EUR geltend machen. Zumindest stehe ihnen pauschalierter Schadensersatz gem. Ziff. VIII.9 KV zu.
Im Schriftsatz vom 16. Juni 2014 haben die Beklagten die mit ihrer Widerklage geltend gemachte Forderung auf 88.152,34 EUR erweitert.
Die Beklagten beantragen,
1. die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen,
2. unter Abänderung des angefochtenen Urteils im Wege der Zwischenfeststellungsklage festzustellen, dass das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien gemäß Angebot vom 28. Mai 2010, UR-Nr. ... des Notars ... K..., und Annahme vom 2. Juli 2010, UR-Nr. ... des Notars ... M..., nicht durch die Rücktrittserklärung der Klägerin vom 13. März 2012 bzw. 20. März 2012 (Übersendung mit Vollmacht) beendet wurde, sondern fortbesteht,
3. unter Abänderung des angefochtenen Urteils im Wege der Widerklage die Klägerin zu verurteilen,
3.1 an die Beklagten wie Gesamtschuldner einen über den zugesprochenen Betrag von 3.000,00 EUR hinausgehenden Betrag von 88.152,34 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
und – jeweils für den Fall des Obsiegens mit den Berufungsanträgen zu Ziff. 1 und 2 –
3.2 festzustellen, dass der das Sondernutzungsrecht der Beklagten an den Stellplätzen ... und ... ausweisende Teilungsplan vom 4. Februar 2010, UR-Nr. ..., nebst Nachtrag vom 23. März 2010, UR-Nr. ..., wie er Anlage zum Kaufvertrag zwischen den Parteien über das Kaufobjekt Eigentumswohnung ... straße ..., WE 01, geworden ist, nicht abgeändert wurde,
3.3 festzustellen, dass die derzeit mit ... und ... markierten Stellplätze vor dem Gebäude ... straße ..., WE 01, dem Teil am Gemeinschaftseigentum entsprechen, an dem gemäß Teilungsplan vom 4. Februar 2010, UR-Nr. ..., nebst Nachtrag vom 23. März 2010, UR-Nr. ..., als Anlage zum Kaufvertrag zwischen den Parteien über das Kaufobjekt Eigentumswohnung ... straße ..., WE 01, die im Teilungsplan mit ... und ... bezeichneten ausschließlichen Sondernutzungsrechte der Beklagten bestehen,
3.4 festzustellen, dass den Beklagten der Zugang zu dem Objekt Gemarkung L... Flur ..., Flurstück..., Eigentumswohnung ... straße ..., WE 01, ..., zu verschaffen ist und zu diesem Zweck ein Wohnungsschlüssel zu übergeben ist,
3.5 den Beklagten zu gestatten, nach der Übergabe der Wohnung den Bau der vertraglich zugesicherten Einfriedung in Höhe von 1,80 m und die Anbringung einer Markise zu ermöglichen,
3.6 festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, den vertraglich geschuldeten Zustand des Kaufobjekts Eigentumswohnung ... straße ..., WE 01, herzustellen und unverzüglich einen Abnahmetermin mit den Beklagten anzuberaumen, und dass die Klägerin verpflichtet ist, den Beklagten alle weiteren Schäden zu ersetzen, die durch die verspätete Fertigstellung und Übergabe entstehen werden,
hilfsweise
die Entscheidung insgesamt aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Berlin zurückzuverweisen.
Außerdem beantragen die Beklagten,
die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
1. die Berufung zurückzuweisen,
2. das angefochtene Urteil bezüglich Ziffer 2 des Tenors dahingehend abzuändern, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt werden, an die Klägerin 20.024,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. September 2012 zu zahlen,
3. die Widerklage abzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es ihrer Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen hat, und trägt vor:
Es sei den Beklagten unschwer möglich gewesen, auf die Rechnung 965 die aus ihrer Sicht berechtigten Teilbeträge zu zahlen. Die Ratenanforderungen seien nach dem Vertrag entsprechend dem “durchschnittlichen” Bautenstand des Hauses 1 vorzunehmen gewesen. Die Fälligkeitsregelung sei auch nicht mehrfach, sondern allein für die Erwerber der Musterwohnung verwendet worden; deswegen handele es sich bei Ziff. III.5 KV nicht um AGB.
Die Beauftragung des T... sei keine Fälligkeitsvoraussetzung gewesen und seinerzeit auch nicht als erforderlich angesehen worden, da die Beklagten jegliche Zahlung kategorisch abgelehnt hätten. Die Nachfrist zur Zahlung sei den Beklagten unabhängig von einer Begutachtung durch den T... gesetzt worden.
Zum Thema “Einblasdämmung” habe mit den Erwerbern des Hauses 1 am 16. Oktober 2011 ein Gespräch stattgefunden, in dem die Unbedenklichkeit und Erhöhung des Wärmedämmwerts erörtert worden sei; alle Erwerber seien seinerzeit damit einverstanden gewesen. Die nicht fertiggestellten Außenanlagen seien laut Vertrag nicht Voraussetzung für die Bezugsfertigkeit der Wohnung gewesen.
Das Landgericht habe den Beklagten auf deren Widerklage zu Unrecht eine “Verzugspauschale” nach Ziff VIII.9 KV zugesprochen, da es zu insolvenzbedingten und zu witterungsbedingten Verzögerungen gekommen sei, was unter Sachverständigenbeweis gestellt worden sei. Die Klägerin habe sich nicht in Leistungsverzug befunden.
Die Klägerin erteilt keine Einwilligung zu der Klageänderung, die sie in der streitwerterhöhenden Geltendmachung von weiteren 60.427,88 EUR (und sodann von 88.152,34 EUR) sieht.
Zu ihrer Anschlussberufung trägt sie vor, die von der Fa. M... durchgeführten und in Rechnung gestellten Arbeiten seien auf Sonderwünsche der Beklagten zurückzuführen. Die Arbeiten seien tatsächlich erbracht worden, wobei die Fa. M... den Ausstattungsstandart berücksichtigt habe. Das Landgericht habe die diesbezüglichen Beweisangebote übergangen und auch nicht berücksichtigt, das hilfsweise ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 BGB geltend gemacht worden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien, soweit sie nicht zwecks besserer Übersichtlichkeit in den Entscheidungsgründen dargestellt werden, wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist rechtzeitig eingelegt und begründet worden und durch einen ordnungsgemäß bevollmächtigten Rechtsanwalt eingelegt worden. Die Vollmacht des die Berufungsschrift unterzeichnenden Rechtsanwalts G... ist mit der Anlage BK 1 nachgewiesen worden.
II. Die Berufung der Beklagten ist zu einem geringen Teil begründet.
1. Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Klägerin gegen die Beklagten einen Anspruch auf Bewilligung der Löschung der streitgegenständlichen Auflassungsvormerkung im Grundbuch des Amtsgerichts L... Zug um Zug gegen Rückzahlung der bisher gezahlten Kaufpreisraten hat, da die Klägerin wirksam von dem Kaufvertrag über die streitgegenständliche Eigentumswohnung zurückgetreten ist. Insoweit hat die Berufung keinen Erfolg. Der Rücktritt richtet sich gemäß Ziff. X.1 KV nach den gesetzlichen Bestimmungen. Nach § 323 BGB ist der Gläubiger zum Rücktritt berechtigt, wenn der Schuldner mit einer fälligen Leistung in Verzug geraten ist. Das ist hier der Fall.
a) Die Vereinbarung über die Ratenzahlungen in Ziff. III. 5 und Ziff. IV. 4 KV (Anl. K 1) ist wirksam und verstößt nicht gegen die Vorgaben der MaBV. Den Vorschriften in § 3 Abs. 1 MaBV wird Genüge getan. Die Abschlagsratenvereinbarung entspricht der Regelung in § 3 Abs. 2 MaBV, wo ebenfalls von insgesamt 13 Bautenstandsmerkmalen ausgegangen wird, die Voraussetzung für die Fälligkeit einzelner Abschlagszahlungen sein sollen, und vorgeschrieben wird, dass nach deren Maßgabe bis zu sieben Teilbeträge entsprechend dem Bauablauf entgegenzunehmen sind.
Der Umstand, dass die Zusammenfassung von Teilbeträgen noch nicht im Vertrag selbst vorgenommen worden ist, widerspricht der Regelung in § 3 Abs. 2 MaBV nicht. Erforderlich ist lediglich, dass die Fälligkeit von bestimmten Bautenständen abhängig zu machen ist, die Voraussetzung für die Fälligkeit der jeweiligen Rate sind. Das ist in der vorliegenden Vertragsgestaltung der Fall. Die Frage, wie die Raten dann tatsächlich abgerufen werden, kann keinen Einfluss mehr auf die Wirksamkeit der Vertragsgestaltung haben. Eine Begrenzung dahingehend, dass nicht mehr als eine bestimmte Anzahl von Raten in einer Teilrechnung zusammengefasst werden können, lässt sich der MaBV entgegen der Ansicht der Beklagten nicht entnehmen. Vielmehr ergibt sich daraus, dass trotz der Bestimmung von 13 Bautenstandsmerkmalen maximal 7 Teilrechnungen gelegt werden dürfen, dass eine Zusammenfassung verschiedener fälliger Raten stattfinden muss. Dabei ist lediglich zu beachten, dass jeweils die Fälligkeit entsprechend dem jeweiligen Bautenstand gegeben sein muss. Mehr lässt sich aus der MaBV nicht herleiten; für die gegenteilige Ansicht der Beklagten gibt es keine Rechtsgrundlage.
b) Das Landgericht hat auch zu Recht festgestellt, dass die Fälligkeitsvoraussetzungen gemäß Ziff III. 5 KV zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung der Klägerin am . März 2012 (Anl. K 4) im Hinblick auf die mit Rechnungen 965 (Anl. K 5) und 975 (Anl. K 8) geltend gemachten Raten zumindest teilweise vorlagen.
aa) Für die von den Beklagten erworbene Musterwohnung ist in Ziff. III.5 KV geregelt: “Die Kaufpreiszahlung erfolgt nach allgemeinem Baufortschritt der übrigen im Haus 1 verkauften Wohnungen.” Unabhängig davon, ob es sich um eine Klausel handelt, die unter die Vorschriften der §§ 305 ff. BGB fällt, kann sie entgegen der Ansicht der Beklagten nicht so verstanden werden, dass die in Ziff. IV.4 KV genannten Raten abhängig vom Bautenstand nur dann zu zahlen seien, wenn der Baufortschritt “in allen Wohnungen im Haus 1 die Entgegennahme der jeweiligen Zahlung rechtfertigt” (Bl. II/105). Allgemeiner Baufortschritt der übrigen Wohnungen bedeutet nach üblichem Sprachverständnis keineswegs, dass ein bestimmter Bautenstand bei allen Wohnungen erreicht sein muss. Die Formulierung “nach allgemeinem Baufortschritt” bedeutet vielmehr, dass ein bestimmter Bautenstand allgemein, also im Großen und Ganzen, erreicht sein muss. Das ist dann, wenn im hier maßgeblichen Haus 1 ein bestimmter Bautenstand bei vier von fünf Wohnungen erreicht ist, ohne Zweifel der Fall. Das gilt um so mehr, wenn der Baufortschritt bei einer Wohnung nur deshalb noch nicht erreicht ist, weil die Erwerber jener Wohnung “eigenmächtige und vertragswidrige” Eingriffe in das Sondereigentum vorgenommen hatten, was aber noch nicht einmal entscheidend ist. Maßgeblich für die Auslegung der eingangs erwähnten Vertragsklausel ist das Interesse der Parteien an der vertragsgerechten Fertigstellung des Sonder- und Gemeinschaftseigentums bezogen auf die Wohnung 01. Die Beklagten sollten dadurch, dass ihre Wohnung als Musterwohnung bereits im Wesentlichen fertig gestellt war, aber wegen der Arbeiten an den übrigen Wohnungen noch nicht genutzt werden konnte, keine Nachteile bei der Ratenzahlung gegenüber den anderen Erwerbern haben. Maßstab für die Auslegung der Vertragsklausel kann mithin nur der Baufortschritt sein, der der Nutzbarkeit der Wohnung 01 dient. Der Rückstand im Bauablauf im Bereich des Sondereigentums einer anderen Wohnung hat darauf keinen Einfluss. Davon, dass ein konkreter Bautenstand in allen Wohnungen erreicht sein muss, ist in dem Erwerbsvertrag der Parteien nicht die Rede.
bb) Soweit die Beklagten meinen, die vertragliche Regelung widerspreche dem gesetzlichen Leitbild des § 644 Abs. 1 BGB und der darin getroffenen Risikozuweisung, so ist dies fernliegend. Gemäß § 644 Abs. 1 BGB trägt der Unternehmer die Gefahr bis zur Abnahme des Werkes. Das hat mit der von den Parteien vereinbarten Fälligkeitsregelung, die sich allein auf Abschlagszahlungen bezieht, ersichtlich nichts zu tun. Es ist offensichtlich, dass mit dieser Regelung keine Gefahrtragung auf die Beklagten überbürdet werden konnte.
c) Das Landgericht hat des Weiteren zu Recht festgestellt, dass die Beklagten sich zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung mit der Zahlung von vertraglich vereinbarten Abschlagszahlungen im Verzug befanden.
aa) Dem steht entgegen der Ansicht der Beklagten dass Zusammenfassen verschiedener der in Ziff. IV. 4. c) bis j) KV genannten Raten in einer Rechnung nicht entgegen. Für die Auffassung der Beklagten, dies habe zur Folge, dass die Fälligkeit der mit der Rechnung 965 (Anl. K 5) angeforderten Zahlung erst dann eintreten könne, wenn alle der beschriebenen und abgerechneten Leistungen erbracht und nicht mit wesentlichen Mängeln behaftet seien, gibt es keine Rechtsgrundlage. Wenn bestimmte Leistungen noch nicht erbracht oder mit wesentlichen Mängeln behaftet waren, hat dies nicht zur Folge, dass der Gesamtbetrag der Rechnung nicht fällig wurde; die Rechtsfolge ergibt sich vielmehr aus § 320 BGB und aus § 641 BGB. Danach konnte den Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht zustehen, aber nur in der Höhe, in welcher sie Rechte aus nicht erfüllten oder mangelhaft erbrachten Leistungen herleiten konnten. Macht ein Erwerber derartige Ansprüche geltend, kann er seine Leistung in Höhe der Mängelbeseitigungskosten unter Berücksichtigung des Druckzuschlages verweigern (vgl. BGH Urteil vom 30. April 1998 – VII ZR 47/97 –, juris Rn. 26). Angemessen ist insoweit in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten (§ 641 Abs. 3 BGB). Das Landgericht hat danach zu Recht festgestellt, dass jedenfalls die Raten zu d), e) f), i) und j) der Rechnung 965 mit einem Gesamtbetrag von 24.382,40 EUR fällig waren und die Beklagten sich insoweit im Verzug befanden; denn die Beklagten haben diesbezüglich keine konkreten Mängelrügen erhoben oder Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die abgerechneten Leistungen nicht erbracht waren. Sie konnten der Rechnung ohne Schwierigkeiten entnehmen, welche Beträge sie zumindest zu zahlen hatten.
bb) Darüber hinaus befanden sich die Beklagten aber auch mit der Rate zu c) der Rechnung 965 (Herstellung der Dachfläche) in Höhe von 12.191,20 EUR im Verzug. Es trifft zwar zu, dass nach der als Anl. K 25 vorgelegten gutachterlichen Feststellung des T... die mineralische Bestandsdämmung nicht entsorgt wurde. Nach der Baubeschreibung war zwar die Demontage der Dacheindeckung und der mineralischen Dämmung der obersten Geschossdecke geschuldet. Die Klägerin hat dazu vorgetragen, zum Thema “Einblasdämmung” habe mit den Erwerbern des Hauses 1 am 16. Oktober 2011 ein Gespräch stattgefunden, in dem die Unbedenklichkeit und Erhöhung des Wärmedämmwerts erörtert worden sei; alle Erwerber seien seinerzeit damit einverstanden gewesen. Dem haben die Beklagten nicht erheblich widersprochen. Dafür gab es auch keinen zwingenden Grund; denn in der gutachterlichen Feststellung des T... vom 30. August 2012 (Anl. K 25) wird dazu festgestellt (S. 40), dass von der Bestandsdämmung keine Gefährdung ausgeht und sogar positiv bewertet werden kann, dass durch den Verbleib der Bestandsdämmung die Wärmedämmung der Decke zum Drempel verbessert werde.
cc) Die Fälligkeit der Rate zu g) der Rechnung 965 (Fenstereinbau) über 15.239,00 EUR scheitert nicht daran, dass ein Kellerfenster fehlte. Es ist bereits fraglich, ob den Beklagten insoweit überhaupt ein Zurückbehaltungsrecht zustand, denn nach § 320 Abs. 2 BGB kann, wenn von der einen Seite teilweise geleistet worden ist, die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde. Jedenfalls aber bestand das Zurückbehaltungsrecht allenfalls in Höhe des doppelten Wertes des nicht eingebauten Fensters, nicht aber in voller Höhe von 15.239,00 EUR.
dd) Die Rate zu h) der Rechnung 965 (Innenputz) über 9.143,40 EUR war ebenfalls fällig. Der Umstand, dass es sich dabei um “Anschlussarbeiten” gehandelt haben soll, steht dem nicht entgegen. Bei der Instandsetzung und Modernisierung eines Altbaus ist die Reihenfolge der Leistungserbringung sehr viel weniger festgelegt als bei einem Neubau. Dass hier wegen der Nichterbringung bestimmter geschuldeter Leistungen ein Zurückbehaltungsrecht bestanden hätte, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Dem steht die in BauR 1998, 738 veröffentlichte Entscheidung des BGH vom 30. April 1998 – VII ZR 47/97 – nicht entgegen, welche die Schlussrate betrifft, um die es im vorliegenden Fall nicht geht. Selbstverständlich ist die Schlussrate erst nach vollständiger Fertigstellung fällig. Hier kommt es nur darauf an, ob die Leistungen erbracht sind, für welche die Klägerin eine Abschlagszahlung verlangt. Hinsichtlich der Rate zu h) in der Rechnung 965 tragen die Beklagten nichts Gegenteiliges vor.
ee) Bei dieser Sachlage kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, ob die Forderung aus der Rechnung 975 über die Rate zu k) in Höhe von 18.286,80 EUR, welche die Bezugsfertigkeit Zug um Zug gegen Besitzübergabe betrifft, fällig war und sich die Beklagten mit der Zahlung dieser Rate zum Zeitpunkt des Rücktritts am 20. März 2012 im Verzug befanden.
d) Entgegen der Ansicht der Beklagten war das Vorliegen eines Bautenstandsberichts nicht weitere konstitutive Voraussetzung für die Fälligkeit. In Ziff. IV. 8 KV ist geregelt, dass dann, wenn der Richtigkeit der Anzeige der Erfüllung der Fälligkeitsvoraussetzungen widersprochen wird, über den entsprechenden Baufortschritt die T... oder ein vereidigter Bausachverständiger mit verbindlicher Wirkung auf Kosten desjenigen entscheidet, der nicht Recht hat. Diese Verfahrensweise betrifft allenfalls die Raten, zu denen konkrete Mängelrügen erhoben worden sind. Die in der Berufungsbegründung auf S. 12 dazu in Bezug genommenen Anlagen KE 62, KE 10, KE 13, K 12 und KE 37 betreffen keine Mängel, die der Fälligkeit aller Raten aus der Rechnung 965 entgegen stehen könnten. Das gilt insbesondere für die der Anlage KE 10 beigefügte Mängelliste, die sich jedenfalls nicht auf Mängel der Rohinstallation beziehen, sondern allenfalls die Bezugsfertigkeit in Frage stellen könnten.
Darüber hinaus weist die Klägerin zu Recht darauf hin, dass eine Feststellung des tatsächlichen Bautenstandes durch den T... oder einen vereidigten Bausachverständigen nicht sinnvoll gewesen wäre, weil die Beklagten in erster Linie – zu Unrecht – den nicht erreichten Bautenstand der Wohnung 05 einwandten. Ein Sachverständiger hätte hier nur Unstreitiges bestätigen können, nicht aber die strittigen Rechtsfragen klären können.
e) Entgegen der Ansicht der Beklagten kann auch nicht festgestellt werden, dass die Klägerin sich treuwidrig verhalten hätte, weil sie bei den Beklagten den Eindruck habe entstehen lassen, dass vor Einleitung rechtlicher Schritte zunächst eine Untersuchung des Baustandes erfolgen werde. Die Ankündigung, den T... mit der Feststellung des Baufortschritts zu beauftragen, findet sich in der Zahlungsaufforderung vom 22. Februar 2012 (Anl. K 7). In der Fristsetzung vom 29. Februar 2012 (Anl. K 10) findet sich eine solche Ankündigung nicht mehr; dort wird klar und eindeutig erklärt, dass bei einer Fristüberschreitung der Rücktritt vom Kaufvertrag “erwirkt” werde. Danach konnten die Beklagten nicht mehr davon ausgehen, dass zunächst eine Feststellung des Baufortschritts herbeigeführt werden würde, zumal der Bautenstand als solcher im Wesentlichen unstreitig war und keiner Feststellung bedurfte.
f) Der Wirksamkeit des Rücktritts stehen schließlich auch nicht § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB oder § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB entgegen, obwohl die Beklagten Teilleistungen erbracht haben.
aa) Mit § 323 Abs. 5 Satz 1 BGB hat sich der Gesetzgeber für den Grundsatz des Teilrücktritts entschieden. Bei einem teilweisen Ausbleiben der geschuldeten Leistung soll dem Gläubiger im Regelfall kein Rücktritt vom ganzen Vertrag, sondern nur ein Teilrücktritt möglich sein. Damit will der Gesetzgeber erreichen, dass der Vertrag bei einer Teilleistung des Schuldners nicht immer vollständig rückabgewickelt werden muss, sondern sich auf die durchführbaren oder durchgeführten Teile beschränkt. Etwas anderes soll nur gelten, wenn der Gläubiger an dem durchgeführten Teil des Vertrags kein Interesse hat (Begründung des Entwurfs eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes in BT-Drucks. 14/6040 S. 186). Dieses Regelungskonzept setzt gedanklich voraus, dass der als Regelfall gedachte Teilrücktritt möglich ist. Das ist bei dem typischen Anwendungsfall, der dem Gesetzgeber dabei vorschwebte, der Erbringung einer teilbaren Sachleistung gegen Entgelt, regelmäßig der Fall. Hier führt der Teilrücktritt zu dem angestrebten Ergebnis, dass sich die wechselseitigen Rechte und Pflichten aus dem Vertrag auf den durchgeführten Teil beschränken. Anders liegt es aber dann, wenn der teilbaren Leistung des Schuldners eine nicht teilbare Leistung des Gläubigers gegenübersteht. In einer solchen Konstellation lässt sich das mit dem Teilrücktritt angestrebte Ergebnis einer Beschränkung “des Vertrags” auf den durchgeführten Teil nicht erreichen. Der Gläubiger kann seine – unteilbare – Leistung nicht auf einen Teil beschränken, welcher der Teilleistung des Schuldners entspricht. Er kann sie nur ganz erbringen oder ganz davon absehen. Eine solche Konstellation lässt sich auch nicht mit dem Erfordernis eines Interessefortfalls sinnvoll beherrschen. Dieses Abgrenzungskriterium erfasst nicht das Problem, dass sich der Vertrag selbst bei bestehendem Interesse des Gläubigers an der Leistung des Schuldners nicht eingeschränkt rückabwickeln lässt. Diese Möglichkeit setzt die Norm vielmehr stillschweigend voraus. Daran fehlt es, wenn nur die Leistung des Schuldners, nicht auch die Leistung des Gläubigers teilbar ist (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2009 – V ZR 203/08 –, juris Rn. 17).
bb) Auch § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB steht der Wirksamkeit des Rücktritts nicht entgegen, weil die Pflichtverletzung der Beklagten nicht unerheblich im Sinne dieser Vorschrift ist. Die Beurteilung, ob eine Pflichtverletzung unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist, erfordert eine umfassende Interessenabwägung, wobei es auf die Umstände des Einzelfalls ankommt (BGH, Urt. v. 17.2.2010 – VIII ZR 70/07, juris Tz 23 m.w.N.; NJW 2013, 1365 Rn. 16). In der Regel liegt die in Rechtsprechung und Literatur vielfach angenommene Erheblichkeitsschwelle bei 10 % (vgl. nur OLG Bamberg, Beschluss vom 18.9.2008 – 8 W 60/08, juris Rn. 10; Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 323 Rn 32 m.w.N.), die hier deutlich überschritten wird. Schon die Raten zu d), e) f), i) und j) der Rechnung 965 mit einem Gesamtbetrag von 24.382,40 EUR reichen für diese Feststellung aus. Hinzu kommt die beharrliche Weigerung der Beklagten, zumindest teilweise ihren Zahlungsverpflichtungen nachzukommen.
2. Erfolg hat die Berufung der Beklagten, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung des pauschalierten Schadenersatzes in Höhe von 10.885,00 EUR richtet. Die dem zugrunde liegende Vertragsklausel in Ziff. X. 2. KV verstößt gegen § 309 Nr. 5 b) BGB.
a) Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass diese Klausel zwischen den Parteien individuell ausgehandelt worden ist. Sie unterliegt daher der Inhaltskontrolle des § 309 BGB.
b) Nach § 309 Nr. 5 b) BGB muss dem Vertragspartner die Möglichkeit eingeräumt werden, den Nachweis zu erbringen, ein Schaden sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich geringer als die Pauschale. Die Zulassung des Nachweises muss danach in der Klauselformulierung ausdrücklich angesprochen sein. Mit welchen Formulierungen dies zu geschehen hat, insbesondere ob der Klauselverwender sich dabei zwingend des Gesetzeswortlauts bedienen muss, lässt der Gesetzestext dagegen offen. Eine Klausel mit dem Wortlaut “Der Schadensersatz ist höher oder niedriger anzusetzen, wenn der Verkäufer einen höheren oder der Käufer einen geringeren Schaden nachweist” hat der BGH daher noch als ausreichend angesehen, den Empfänger auf die Möglichkeit, einen niedrigeren Schadenersatzes zu bewiesen, aufmerksam zu machen (BGH NJW 2010, 2122). Diesen Anforderungen entspricht die streitgegenständliche Vertragsklausel – “der Nachweis eines höheren oder niedrigeren Schadens bleibt jeweils vorbehalten” – aber nicht mehr. Es fehlt an der gebotenen Klarstellung, wer welchen Beweis zu führen hat und warum ein Vorbehalt damit verbunden wird. Dem rechtsunkundigen Empfänger wird mit dieser Klausel nicht deutlich gemacht, dass er den Nachweis erbringen kann, dass kein oder ein geringerer Schaden entstanden sei.
3. Da die Klägerin berechtigt war, vom Vertrag mit den Beklagten zurückzutreten, kann nicht im Wege der Zwischenfeststellungsklage festgestellt werden, dass dieses Vertragsverhältnis nicht durch die Rücktrittserklärung der Klägerin vom 13. März 2012 bzw. 20. März 2012 beendet wurde, sondern fortbesteht.
4. Die Widerklage der Beklagten mit dem Ziel der Verurteilung der Klägerin zur Zahlung weiterer 88.152,34 EUR über den vom Land zugesprochenen Betrag von 3.000,00 EUR hinaus ist unbegründet.
Das Landgericht hat insoweit zu Recht festgestellt, dass Schadensersatzansprüche für die Zeit nach dem berechtigten Rücktritt (20. März 2012) durch die Klägerin ohnehin nicht in Betracht kommen. Aber auch im Übrigen haben die Beklagten Ansprüche gegen die Klägerin mit der Aufstellung auf S. 14 der Berufungsbegründung und den Ergänzungen im Schriftsatz vom 16. Juni 2014 nicht dargetan. Es kann deshalb dahinstehen, ob in der Klageerweiterung eine Klageänderung zu sehen ist, die gemäß § 533 ZPO nur zulässig wäre, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.
a) Pos. 1: Zinsschaden “durch widerrechtlich abgerechnete Rate b) Rohbaufertigstellung” bis 29. Februar 2012:
aa) Soweit die Beklagten sich im Schriftsatz vom 16. Juni 2014 darauf berufen, dass ihnen ein Rückzahlungsanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 3 MaBV zugestanden hätte, fehlt konkreter Sachvortrag dafür, dass sich der daraus ergebende Zinsschaden auf die gesamte Zahlung bezieht. Der Senat lässt nicht außer Betracht, dass die Entgegennahme nicht fälliger Raten durch den Bauträger einen Schadenersatzanspruch aus unerlaubter Handlung auslösen kann, weil der Erwerber vor Entgegennahme ungesicherter Vorleistungen durch den Bauträger geschützt werden soll (BGH NJW 2009, 673). Die Beklagten räumen jedoch selbst ein, dass der Rohbau am 10. Juni 2011 fertig gestellt war (Bl. II/113). Spätestens zu diesem Zeitpunkt hatten sie daher die Rate zu b) zu zahlen. Das Landgericht hat daher zu Recht festgestellt, dass der Zinsschaden zumindest der Höhe nach nicht dargetan ist. Aus der in der Berufungsbegründung in Bezug genommenen Anlage KE 63 ergibt sich nicht einmal ansatzweise, wie der Zinsschaden berechnet worden ist. Warum “50 % veranschlagte Minderleistungen der Rate b) zum Zeitpunkt der Abrechnung” Berechnungsgrundlage sein können, ist nicht nachvollziehbar und wird auch mit der Berufungsbegründung nicht erläutert.
bb) Abgesehen davon bleibt unklar, warum die Beklagten die angeblich nicht fällige Rate zu b) bezahlt haben. Es oblag ihnen im Rahmen der Schadensminderungspflicht gemäß § 254 BGB, keine Zahlungen auf Forderungen zu leisten, die aus ihrer Sicht gar nicht bestanden oder noch nicht fällig waren. Damit verbundene Mehrausgaben können sie daher von ihrem Vertragspartner nicht erstattet verlangen.
cc) Mit der rücktrittsbedingten Schuld der Beklagten zur Rückgabe der Wohnung entsteht für die Klägerin die Verpflichtung, Schadenersatz nach § 346 Abs. 4 BGB zu leisten, wenn sie ihre Verpflichtungen aus dem Rückgewährschuldverhältnis verletzt, was ersichtlich nicht der Fall ist, oder zum Ersatz von Verwendungen nach Maßgabe des § 347 Abs. 2 BGB. Auch diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Zinsbelastungen der Beklagten stellen keine notwendigen Verwendungen im Sinne des § 994 BGB dar. Bereichert ist die Klägerin um diese Aufwendungen ebenfalls nicht. Dass die Klägerin mit einer Leistung nach § 286 BGB in Verzug geraten ist, die daneben den geltend gemachten Zinsschaden auslösen könnte, erschließt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht, die den Anspruch ohnehin im Wesentlichen darauf stützen, dass der Rücktritt keine rechtlichen Folgen zu ihrem Nachteil ausgelöst hat, was indessen nicht der Fall ist.
b) Pos. 2: Zinsschaden “durch widerrechtlich abgerechnete Rate b) Rohbaufertigstellung” ab 1. März 2012:
Es gelten die vorstehenden Ausführungen zu lit. a). Für die Zeit nach dem berechtigten Rücktritt durch die Klägerin kann den Beklagten ohnehin kein Schadensersatzanspruch wegen eines Zinsschadens zustehen.
c) Pos. 3: Nachteile aus der vertraglichen Situation der Finanzierung – Mehraufwand an Zinsen durch Tilgungsausfall bis 29. Februar 2012:
Die Beklagten leiten einen Schadensersatzanspruch aus der sich in die Zukunft verschiebenden Tilgung und der sich daraus ergebenden Zinslast her. Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass vor dem Hintergrund der berechtigten Rückabwicklung des Vertragsverhältnisses diese hypothetische Berechnung jedoch nicht geeignet ist, Grundlage für die Feststellung von Schäden im Hinblick auf eine verzögerte Bauerstellung zu sein. Mit dem Rücktritt hat sich das ursprüngliche Vertragverhältnis gemäß § 346 Abs. 1 BGB in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelt (Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., Einf. v § 346 Rn. 6 m.w.N.) Auf die zukünftige Entwicklung bei Vertragserfüllung kommt es nicht mehr an. Aus der Berufungsbegründung ergibt sich nichts Gegenteiliges; die Beklagten beharren auf der Unwirksamkeit des Rücktritts und passen ihre Berechnung trotz der Hinweise im angefochtenen Urteil nicht einmal hilfsweise an die Möglichkeit an, dass der Rücktritt wirksam sein könnte. Deshalb kann ihre Berufung auch insoweit keinen Erfolg haben.
d) Pos. 4 - 5: Nachteile aus der vertraglichen Situation der Finanzierung – Mehraufwand an Zinsen durch Tilgungsausfall ab 1. März 2012 und Mehraufwand an Zinsen bei der Zwischenfinanzierung wegen verspäteter Übertragung des ... -Darlehens:
Nach dem berechtigten Rücktritt durch die Klägerin kann den Beklagten ohnehin kein Schadensersatzanspruch wegen eines Zinsschadens in der Zukunft zustehen. Im Übrigen kann auf die obigen Feststellungen zu c) verwiesen werden.
e) Pos. 6 - 9: Entgangene Nutzungsvorteile auf Mietpreisbasis für die Wohnung 1, ... straße ... und für 2 Stellplätze
aa) Soweit der Kläger mit der Berufungsbegründung erstmals behaupten, dass sie die streitgegenständliche Wohnung selbst nutzen und die von ihnen bisher bewohnte Wohnung vermieten wollten, steht dies im Gegensatz zu ihrem erstinstanzlichen Vortrag, den das Landgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat. Deshalb sind die Beklagten mit diesem Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nach dieser Vorschrift in der Berufungsinstanz nur noch unter den dort genannten Voraussetzungen zuzulassen, nämlich dann, wenn sie einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, wenn sie im ersten Rechtszug wegen eines Verfahrensmangels nicht geltend gemacht wurden oder im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht. Diese Voraussetzungen hat der Berufungsführer darzulegen und ggf. auch glaubhaft zu machen. Der Berufungsbegründung ist nicht zu entnehmen, dass diese Voraussetzungen vorliegen, insbesondere auch nicht, warum nun etwas anderes als in erster Instanz vorgetragen wird. Außerdem wird auch nicht erklärt, warum Mietausfall für die erworbene Wohnung statt für die Wohnung geltend gemacht wird, die nach dem neuen Vortrag vermietet werden soll.
bb) Abgesehen davon handelt es sich bei diesen Forderungen um Ansprüche, die sich nur aus der Erfüllung des ursprünglichen Erwerbsvertrages ergeben können. Diese sind jedoch durch den Rücktritt beendet. Es kann daher auf die Ausführungen zu lit. a) verwiesen werden.
f) Pos. 10: Wiederbeschaffung “der durch den Bauleiter S... am 13. Februar 2012 entsorgten Arbeits- und Baumaterialien, incl. Wiederherstellung der Arbeitsleistung: Betrag für Herstellung der Sockelleiste im Keller” in Höhe von 336,56 EUR:
aa) Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass eine Erneuerung der Sockelleiste nur dann in Betracht käme, wenn den Beklagten die Wohnung im Rahmen der Vertragserfüllung übergeben werden müsste. Das ist jedoch wegen des Rücktritts nicht der Fall. Die Berufungsbegründung verhält sich dazu nicht.
bb) Ob den Beklagten wegen der von ihnen behaupteten Entsorgung von Fliesen durch den Bauleiter der Klägerin S... ein Schaden wegen Eigentumsverletzung entstanden ist, für den die Klägerin gemäß § 280 Abs. 1 BGB haftbar gemacht werden könnte, muss der Senat nicht weiter vertiefen; denn die Anlage KE 52, auf welche die Beklagten ihren Anspruch stützen, gibt keinen Aufschluss über den Zeitwert der angeblich vernichteten Gegenstände. Berechnet werden nur die Kosten für die Herstellung der Sockelleiste im Keller.
g) Pos. 11: Sachverständigenhonorare in Höhe von 504,00 EUR:
Eine Anspruchgrundlage hierfür ist nicht ersichtlich. Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass es sich hier offensichtlich um keinen Verzugsschaden handeln kann. Der Vortrag der Beklagten, die Klägerin sei trotz wiederholter Aufforderung “ihrer Beweispflicht” nicht nachgekommen, reicht nicht aus, um damit einen Anspruch gegen die Klägerin darzulegen. Zwar kann der Besteller sich zur Feststellung einer mangelhaften Leistung sachverständiger Hilfe bedienen. Die Gewährleistungspflicht des Unternehmers erfasst im Falle der Mangelhaftigkeit des Werkes grundsätzlich auch die Verpflichtung zur Erstattung von Gutachterkosten. Die Beklagten legen jedoch nicht dar, welche Mängel sie durch einen Sachverständigen begutachten lassen mussten. Vielmehr weist die von ihnen vorgelegte Rechnung des Sachverständigen R... (Anl. KE 53) lediglich Kosten “für die Beratung bei der Abnahme” der Eigentumswohnung auf. Derartige Beratungsleistungen führen nicht zu einem Erstattungsanspruch der damit verbundenen Kosten.
h) Pos. 12: Kosten Akteneinsicht Bau- und Wohnungsaufsichtsamt, Gebühren und Kopien in Höhe von 83,11 EUR:
Auch der Umstand, dass die Beklagten “sich gezwungen” sahen, einen Antrag auf Akteneinsicht zu stellen und “Kopien für die Beweisvorlage anfertigen zu lassen”, reicht nicht aus, um einen Anspruch darauf zu stützen. Möglicherweise wären derartige Kosten als Rechtsverfolgungskosten erstattungsfähig; es ist aber weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass die Beklagten auf diese Weise einen bestimmten Anspruch hätten durchsetzen können.
i) Soweit die Beklagten den von ihnen geltend gemachten Schadensersatzanspruch hilfsweise auf die Regelung in Ziff. VIII.9 KV stützen, ist auch insoweit festzustellen, dass Schadensersatzansprüche für die Zeit nach dem berechtigten Rücktritt durch die Klägerin nicht mehr in Betracht kommen (siehe dazu unten Ziff. IV. 2).
5. Die Berufung der Beklagten konnte danach nur zu einem geringen Teil Erfolg haben. Die hilfsweisen Widerklageanträge der Beklagten kommen nicht um Tragen, da der Fall des Obsiegens mit den Berufungsanträgen zu Ziff. 1 und 2 nicht eingetreten ist.
III. Die Anschlussberufung der Klägerin ist als solche zulässig (§ 524 ZPO).
1. Entgegen der Ansicht der Beklagten wird sie nicht “auf einen Betrag von 20.024,44 EUR gestützt”. Es werden nicht weitere 20.024,44 EUR verlangt, sondern insgesamt 20.024,44 EUR. Auch der Begründung lässt sich eindeutig entnehmen, dass nur insgesamt 20.024,44 EUR. Es geht also nur noch um den Differenzbetrag zwischen dem von Landgericht zugesprochenen Betrag von 10.888,00 DM und dem bereits erstinstanzlich geltend gemachten Anspruch von insgesamt 20.024,44 EUR, also um 9.139,44 EUR.
2. Der Berufungserwiderung der Klägerin ist zu entnehmen, dass das angefochtene Urteil von ihr auch insoweit angegriffen wird, als das Landgericht den Beklagten auf ihre Widerklage eine “Verzugspauschale” in Höhe von 3.000,00 EUR zuerkannt hat. Allerdings hat die Klägerin insoweit zunächst keinen ausdrücklichen Berufungsantrag angekündigt. Ihren Ausführungen lässt sich aber mit hinreichender Deutlichkeit die Erklärung entnehmen, dass das Urteil auch insoweit angefochten werden soll, sodass den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Nr. 1 ZPO Genüge getan ist (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl. § 520 Rn. 28 m.w.N.).
IV. Die Anschlussberufung der Klägerin ist teilweise auch begründet.
1. Hinsichtlich der abgetretenen Ansprüche aus den Rechnungen der M... bleibt die Anschlussberufung allerdings erfolglos; denn das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Klägerin nicht dargetan hat, dass diesen Rechnungen konkrete Aufträge der Beklagten zugrunde liegen. Dabei kann als wahr unterstellt werden, dass die Arbeiten tatsächlich erbracht wurden. Das reicht aber nicht aus, ebenso wenig wie der pauschale Vortrag die Arbeiten “seien auf Sonderwünsche der Beklagten zurückzuführen”. Das Landgericht hat die diesbezüglichen Beweisangebote nicht übergangen; da diese auf ein im Zivilprozess unzulässige Ausforschung hinausgelaufen wären.
a) Ein Sachvortrag ist (nur) dann schlüssig, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten, die Zeit, Ort und Umstände bestimmter Ereignisse betreffen, ist dann entbehrlich, wenn diese Einzelheiten für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 12. Juli 1984 – VII ZR 123/83 –, juris Rn. 12). Dabei muss das Gericht aufgrund dieser Darstellung beurteilen können, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolge erfüllt sind (BGH, Urteil vom 15. Mai 2003 – III ZR 7/02 –, juris Rn. 15). Erforderlich ist also, dass bestimmte Tatsachen vorgetragen werden, auf die eine bestimmte Rechtsfolge gestützt werden kann. Nicht ausreichen kann es hingegen, eine Rechtsfolge zu behaupten und dafür Beweis anzutreten, ohne konkret die Tatsachen anzugeben, aus denen diese Rechtsfolge herzuleiten ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn diese von der Gegenseite bestritten wird. Wird eine Forderung aus abgetretenem Recht geltend gemacht, so ist es dem Zedenten zuzumuten, sich durch den Zessionar über die konkreten Umstände unterrichten zu lassen, auf welche die abgetretene Forderung gestützt wird.
b) Der Beweisantritt der Klägerin läuft danach auf eine im Zivilprozess unzulässige Ausforschung hinaus; denn die Klägerin trägt auch mit der Berufungsbegründung keine konkreten Tatsachen vor, aus denen sich ergeben könnte, dass zwischen der Fa. M... und den Beklagten Werkverträge über bestimmte Leistungen geschlossen wurden, die nicht von dem Leistungssoll der Klägerin erfasst waren. Sie tritt Beweis an “für das Zustandekommen der Werkverträge” (Bl. II/141). Ob Werkverträge zustandegekommen sind, hat das Gericht aufgrund des Vortrags der Parteien zu entscheiden. Fehlt ausreichender Vortrag dazu, kann dem Beweisantritt nicht nachgegangen werden. Auch aus dem in der Anschlussberufung (Bl. II/142) in Bezug genommenen Vortrag der Klägerin auf Seiten 25 – 28 des Schriftsatzes vom 4. Dezember 2012 (Bl. I/111 ff.) ergibt sich nicht, bei welcher Gelegenheit die Beklagten Aufträge erteilt haben, zumal nicht einmal ansatzweise vorgetragen wird, welchen Inhalt die angeblichen Vereinbarungen gehabt haben.
c) Soweit die Klägerin meint, das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass hilfsweise ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 BGB geltend gemacht worden sei, ist dies bereits deshalb unzutreffend, weil die Beklagten nach der Rückabwicklung des Erwerbsvertrags durch die von der Fa. M... erbrachten Leistungen nicht bereichert sein können. Bereichert ist vielmehr die Klägerin, die den Beklagten gemäß § 347 Abs. 2 S. 2 BGB die Aufwendungen zu erstatten hätte. Damit wäre ein eventueller Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagten gemäß § 242 BGB ausgeschlossen, weil der Gläubiger einer Forderung diese nicht durchsetzten kann, wenn er das dadurch Erlangte sofort wieder herauszugeben hätte.
2. Die Anschlussberufung hat jedoch insoweit Erfolg, als sie sich gegen die Zuerkennung der “Verzugspauschale” in Höhe von 3.000,00 EUR auf die Widerklage der Beklagten richtet.
Ziff. VIII.9 KV bestimmt zwar, dass bei verspäteter Bezugsfreigabe die monatliche Pauschale von 500,00 EUR zu zahlen ist. Es steht auch außer Frage, dass die in Ziff. III. 3 b) KV garantierte Bezugsfreigabe zum 30. August 2011 nicht eingehalten worden ist und die Abnahmebegehung erst am 29. Februar 2012 stattgefunden hat. Nach dem berechtigten Rücktritt der Klägerin kommt es darauf jedoch nicht an, weil die Beklagten keinen Anspruch mehr auf Übergabe der Wohnung haben. Ob die Fertigstellung zu einem bestimmten Zeitpunkt garantiert worden ist, spielt keine Rolle mehr. Es handelt sich danach um einen pauschalierten Verzugsschaden oder eine Vertragsstrafe, der mit der Durchführung des Vertrages eng und unmittelbar verbunden ist. Die gesetzlichen Bestimmungen der §§ 346 ff. BGB über die im Falle bereits erbrachter Leistungen durchzuführende Rückabwicklung des Vertrags zielen auf die Herstellung eines Zustands ab, der im Wesentlichen am negativen Interesse der Vertragsparteien ausgerichtet ist. Darin liegt der Grund dafür, dass die vor dem Rücktritt tatsächlich gezogenen oder möglich gewesenen Nutzungen der Kaufsache nach Erlöschen der gegenseitigen Erfüllungsansprüche nicht mehr dem Käufer, sondern dem Verkäufer gebühren und deshalb der Käufer zur Herausgabe oder zum Wertersatz verpflichtet ist (vgl. BGH NJW 2008, 911 f.). § 325 BGB, der den Anspruch auf Ersatz des Erfüllungsschadens neben dem Rücktritt fortbestehen lässt, gilt nur zu Gunsten des rücktrittsberechtigten Gläubigers, also zu Gunsten der Klägerin. Die Beklagten wären dagegen als rücktrittsverpflichtete Schuldner gehalten, aus der Wohnung gezogenen Nutzungen an die Klägerin herauszugeben. Für den Anspruch aus Ziff. VIII. 9 KV gilt nichts anderes. Er kann nach dem Rücktritt nicht mehr durchgesetzt werden.
V. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.
Die Berichtigung des Tenors gemäß § 319 ZPO hatte auf den Antrag der Klägerin zu erfolgen, weil es sich bei der falschen Bezeichnung des Grundbuchs um eine offenbare Unrichtigkeit handelt, für deren Berichtigung, solange der Rechtsstreit in der Rechtsmittelinstanz schwebt, das mit der Sache befasste Rechtsmittelgericht zuständig ist (Zöller-Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., § 319 Rn. 22 m.w.N.). Allerdings liegt hier kein Fehler des Gerichts vor; die falsche Bezeichnung des Grundbuchs beruht auf der unzutreffenden Angabe der Klägerin. § 319 ZPO ist aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit dabei weit auszulegen (BGH NJW 1985, 742 f). Allerdings ist in aller Regel eine Berichtigung nur dann zulässig, wenn das vom Gericht Gewollte mit dem vom Gericht Ausgesprochenen nicht übereinstimmt. Vorliegend ist diese Voraussetzung bei enger Betrachtung nicht gegeben, da das Gericht die unrichtige Bezeichnung gewollt hat, weil diese Bezeichnung in der Klageschrift enthalten war. Allerdings hat das Gericht in seiner Entscheidung das Grundstück gemeint, über welches im Rahmen des Rechtsstreits zwischen den Parteien zu entscheiden war. Es liegt also nur ein Versehen in der Bezeichnung vor, und ein solcher Fehler kann auch dann berichtigt werden, wenn er lediglich auf einem Versehen der Parteien beruht. Es wäre Formalismus, die Parteien lediglich deswegen zu einem neuen Prozess zu zwingen, weil eine falsche Bezeichnung in das Urteil aufgenommen wurde. (vergl. Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 17. Mai 2000 – Lw W 198/00 –, juris Rn. 7 m.w.N.). Voraussetzung ist jedoch, dass hinsichtlich der Identität des Grundstückes kein Streit bestand bzw. dieses eindeutig zu bestimmen ist. In dem Schriftsatz der Beklagten vom 6. Februar 2014 wird nicht bestritten, dass es in dem vorliegenden Rechtsstreit tatsächlich um das im Grundbuch des Amtsgerichts L... von L... Blatt ..., eingetragene Grundstück geht. In der mündliche Verhandlung am heutigen Tage ist klargestellt worden, dass insoweit Einigkeit zwischen den Parteien besteht. Die beantragte Berichtigung war deshalb wie geschehen vorzunehmen.
Ein Grund, die Revision zuzulassen, war nicht gegeben, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 ff. BGB fällt, kann sie entgegen der Ansicht der Beklagten nicht so verstanden werden, dass die in Ziff. IV.4 KV
§§ 346 ff. BGB
§ 323 BGB
§ 320 BGB
§ 641 BGB
§ 309 BGB
§ 533 ZPO
§ 3 MaBV
§ 254 BGB
§ 994 BGB
§ 286 BGB
§ 524 ZPO
§ 242 BGB
§ 325 BGB
§ 319 ZPO
§ 812 Abs. 1 BGB
§ 3 Abs. 1 MaBV
§ 3 Abs. 2 MaBV
§ 644 Abs. 1 BGB
§ 641 Abs. 3 BGB
§ 320 Abs. 2 BGB
§ 323 Abs. 5 Satz 1 BGB
§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 346 Abs. 4 BGB
§ 347 Abs. 2 BGB
§ 346 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 520 Abs. 3 Nr. 1 ZPO
§ 347 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2013, 1365
NJW 2010, 2122
NJW 2009, 673
NJW 2008, 911
NJW 1985, 742
9 O 421/12
VII ZR 188/14
9 O 4211/12
VII ZR 47/97
V ZR 203/08
VIII ZR 70/07
8 W 60/08
VII ZR 123/83
III ZR 7/02