Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-06-19, Aktenzeichen 7 Sa 84/08

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 15.10.2008 - 14 Ca 7300/07 - wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer Abmahnung.
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Die am 00.00.1973 geborene Klägerin ist auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 27.02.2003 in Verbindung mit dem Änderungsvertrag vom 04.08.2003 bei der beklagten Stadt als staatlich anerkannte Erzieherin in Teilzeit gegen ein Bruttomonatsentgelt von EUR 1.308,00 beschäftigt. Zuvor war die Klägerin vom 03.09.2001 bis 02.09.2003 als Praktikantin bei der beklagten Stadt tätig. Sie ist in der Türkei geboren, nunmehr deutsche Staatsangehörige und Angehörige des muslimischen Glaubens; sie trägt aus religiöser Überzeugung in der Öffentlichkeit einschließlich während ihrer Tätigkeit als Erzieherin ein Kopftuch. Die beklagte Stadt verfügt über ca. 34 Kindertagesstätten.
3
Durch das Gesetz zur Änderung des Kindergartengesetzes vom 14.02.2006 (GBl. S. 30), unter anderem wurde auch durch Artikel 1 Nr. 1 die Überschrift des Gesetzes in „Gesetz über die Betreuung und Förderung von Kindern in Kindergärten, anderen Tageseinrichtungen und der Kindertagespflege (Kindertagesbetreuungsgesetz - KiTaG)“ geändert, wurden § 7 Abs. 5 folgende Absätze 6 bis 8 angefügt:
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„(6) Fachkräfte im Sinne der Absätze 1 und 2 und andere Betreuungs- und Erziehungspersonen dürfen in Einrichtungen, auf die dieses Gesetz Anwendung findet und die in Trägerschaft des Landes, eines Landkreises, einer Gemeinde, einer Verwaltungsgemeinschaft, eines Zweck- oder Regionalverbandes stehen, keine politischen, religiösen, weltanschaulichen oder ähnliche äußeren Bekundungen abgeben, die geeignet sind, die Neutralität des Trägers gegenüber Kindern und Eltern oder den politischen, religiösen oder weltanschaulichen Frieden in Einrichtungen, auf die dieser Absatz Anwendung findet, zu gefährden oder zu stören. Insbesondere ist ein äußeres Verhalten unzulässig, welches bei Kindern oder Eltern den Eindruck hervorrufen kann, dass eine Fachkraft oder eine andere Betreuungs- und Erziehungsperson gegen die Menschenwürde, die Gleichberechtigung der Menschen nach Artikel 3 des Grundgesetzes, die Freiheitsgrundrechte oder die freiheitlich-demokratische Grundordnung auftritt. Die Wahrnehmung des Auftrags nach Artikel 12 Abs. 1 der Verfassung des Landes Baden-Württemberg zur Erziehung der Jungend im Geiste der christlichen Nächstenliebe und zur Brüderlichkeit aller Menschen und die entsprechende Darstellung derartiger Traditionen widerspricht nicht dem Verhaltensgebot nach Satz 1.
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(7) Die Einstellung einer Fachkraft im Sinne der Absätze 1 und 2 oder einer anderen Betreuungs- und Erziehungsperson in Einrichtungen nach Abs. 6 Satz 1 setzt als persönliches Eignungsmerkmal voraus, dass sie die Gewähr für die Einhaltung des Absatzes 6 während der gesamten Dauer ihres Arbeitsverhältnisses bietet.
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(8) Für die Ableistung eines Praktikums zur Ausbildung als Fachkraft kann im Einzelfall auf Antrag eine Ausnahme von Absatz 6 vorgesehen werden, soweit die Ausübung der Grundrechte es zwingend erfordert und zwingende öffentliche Interessen an der Wahrung der amtlichen Neutralität und des Friedens in der Einrichtung nicht entgegenstehen.“
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Die beklagte Stadt forderte die Klägerin auf der Grundlage des § 7 Abs. 6 KiTaG erfolglos auf, ihr Kopftuch während ihrer Arbeit als Erzieherin abzulegen. Nachdem die Parteien jeweils ihre Standpunkte aufrecht erhielten, erteilte die beklagte Stadt nach Beteiligung des Personalrats gem. § 80 Abs. 1 Nr. 8 lit. c LPVG der Klägerin mit Schreiben vom 08.08.2007 folgende Abmahnung:
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„ Abmahnung
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Sehr geehrte Frau …,
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am Montag, 9. Juli 2007 wurden Sie erneut, wie bereits in mehreren Gesprächen vorher, dazu aufgefordert, innerhalb einer Woche Ihrer Verpflichtung gem. § 7 Abs. 6 des Kindergartengesetzes nachzukommen und das islamische Kopftuch während Ihres Dienstes in der Kindertagesstätte abzulegen.
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Bis einschließlich Dienstag, 17. Juli 2007 haben Sie jedoch nach wie vor das islamische Kopftuch im Dienst getragen und gegenüber Frau F. zum Ausdruck gebracht, dass Sie dies auch weiterhin zu tun beabsichtigen.
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Dieses Arbeitsverhalten können wir nicht weiter dulden, so dass wir gezwungen sind, Ihnen aufgrund des dargelegten Sachverhaltes eine
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Abmahnung
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zu erteilen verbunden mit der gleichzeitigen Aufforderung, sich künftig an die gesetzlichen Vorschriften zu halten, die Ihnen das Tragen eines islamischen Kopftuches während der Dienstzeit in der Kindertagesstätte verbieten.
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Wir weisen Sie ausdrücklich darauf hin, dass Sie bei nochmaligen Pflichtverletzungen mit weiteren arbeitsrechtlichen Konsequenzen, insbesondere einer Kündigung, zu rechnen haben.
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Der Personalrat wurde ordnungsgemäß gem. § 80 Abs. 1 Ziff. 8 c) des Landespersonalvertretungsgesetzes beteiligt und hat keine Einwendungen gegen die Abmahnung erhoben.
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Diese Abmahnung wird Bestandteil ihrer Personalakte.
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Unterschrift“
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Dagegen erhob die Klägerin mit am 14.09.2007 bei Gericht eingereichtem Schriftsatz Klage.
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Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie habe Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus ihrer Personalakte, da ein Verstoß gegen § 7 Abs. 6 Satz 1 und 2 KiTaG BW nicht vorliege. Andernfalls sei die Regelung oder deren Anwendung in der Praxis wegen Verstoßes gegen ihr Grundrecht auf Religionsfreiheit unwirksam. Insbesondere stehe dem mangels bestehender Kindergartenpflicht nicht die negative Religionsfreiheit der Kindergartenkinder oder ihrer Eltern entgegen und auch der staatliche Neutralitätsgrundsatz sei nicht verletzt, da sie keine Beamtin sei. Aus der Ausnahmevorschrift des § 7 Abs. 6 Satz 3 KiTaG BW ergebe sich die Verfassungswidrigkeit des Verbots. Schließlich verstoße das Neutralitätsgebot auch gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz.
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Die Klägerin hat beantragt:
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Die Beklagte wird verpflichtet, die gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 08.08.2007 erteilte Abmahnung zurückzunehmen und aus der Personalakte zu entfernen.
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Die beklagte Stadt hat Klageabweisung beantragt und den gegenteiligen Rechtsstandpunkt eingenommen. Sie hat die Ansicht vertreten, aus den bislang zum Schulbereich ergangenen Entscheidungen, für den eine im Wesentlichen inhaltsgleiche Regelung existiere, lasse sich entnehmen, dass die Klägerin gegen das in § 7 Abs. 6 KiTaG BW enthaltene Kopftuchverbot verstoßen habe. Es handele sich um einen abstrakten Gefährdungstatbestand. Sie habe das Gesetz anzuwenden, eine Verwerfungskompetenz stehe ihr nicht zu.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen einschließlich der Sitzungsprotokolle vom 15.10.2007, vom 20.02.2008 und vom 15.10.2008 Bezug genommen und verwiesen.
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Mit Urteil vom 15.10.2008 hat das Arbeitsgericht die Klage als unbegründet abgewiesen mit der Begründung, die Klägerin habe gegen die Vorschrift des § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW, die mit höherrangigem Recht vereinbar sei, verstoßen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils unter I. Bezug genommen und verwiesen.
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Die Klägerin hat gegen das ihr am 27.01.2009 zugestellte und am 15.10.2008 verkündete Urteil mit beim Berufungsgericht am 14.11.2008 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und sie innerhalb der mit Verfügung vom 24.03.2009 bis zum 27.04.2009 verlängerten Begründungsfrist mit beim Landesarbeitsgericht am 27.04.2009 eingegangenem Schriftsatz ausgeführt.
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Die Klägerin rügt näher bestimmt fehlerhafte Rechtsanwendung des Arbeitsgerichts insofern, als bereits der Tatbestand des § 7 Abs. 6 KiTaG BW nicht erfüllt sei und im Übrigen gegen höherrangiges Recht verstoße. § 7 Abs. 6 KiTaG BW sei verfassungswidrig, weil die Norm unzulässig in das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden eingreife und sie in ihrem Grundrecht aus Artikel 4 GG verletze. Des Weiteren greife das Kopftuchverbot in den Schutzbereich des § 7 AGG ein, der nicht gem. § 8 AGG gerechtfertigt sei.
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Die Klägerin beantragt:
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1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 15.10.2008, Az. 14 7300/07, wird abgeändert.
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2. Die Beklagte wird verurteilt, die gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 08.08.2007 erteilte Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen.
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Die beklagte Stadt beantragt Zurückweisung der Berufung und verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Vertiefung ihrer bereits erstinstanzlich geäußerten Rechtsansicht.
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Ergänzend wird auf die zweitinstanzlich eingereichten Schriftsätze der Parteien (Klägerin vom 27.04.2009; beklagte Stadt vom 10.06.2009) sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 19.06.2009 Bezug genommen und verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A
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Die statthafte, frist- und formgerecht eingelegte und auch im Übrigen zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen. Die beklagte Stadt war berechtigt, die Klägerin abzumahnen. Die Abmahnung vom 08.08.2007 ist rechtswirksam. Die Klägerin hat gegen § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW verstoßen. Das vorliegend religiös motivierte Tragen des Kopftuches als Erzieherin während der Arbeitszeit gefährdet sowohl das Neutralitätsgebot als auch den Einrichtungsfrieden. § 7 Abs. 6 KiTaG BW ist rechtswirksam, ein Verstoß gegen höherrangiges Recht ist nicht gegeben. I.
Die statthafte, frist- und formgerecht eingelegte und auch im Übrigen zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen. Die beklagte Stadt war berechtigt, die Klägerin abzumahnen. Die Abmahnung vom 08.08.2007 ist rechtswirksam. Die Klägerin hat gegen § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW verstoßen. Das vorliegend religiös motivierte Tragen des Kopftuches als Erzieherin während der Arbeitszeit gefährdet sowohl das Neutralitätsgebot als auch den Einrichtungsfrieden. § 7 Abs. 6 KiTaG BW ist rechtswirksam, ein Verstoß gegen höherrangiges Recht ist nicht gegeben.
I.
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Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Die Einlegung ihrer Berufung am 14.11.2008 nach Verkündung am 15.10.2008 aber vor Zustellung des Urteils am 27.01.2009 steht dem nicht entgegen.
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1. Gem. § 64 Abs. 1 ArbGG findet gegen die Urteile der Arbeitsgerichte grundsätzlich die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt. Nach § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG beträgt die Frist für die Einlegung der Berufung einen Monat. Die Frist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
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2. Danach ist die für die Klägerin durch ihren Prozessbevollmächtigten vorgenommene Prozesshandlung der Einlegung der Berufung wirksam und damit die Berufung insoweit zulässig. Sie ist nämlich nach Verkündung des Urteils am 15.10.2008 mit beim Berufungsgericht am 14.11.2008 eingegangenem Schriftsatz eingelegt worden. Damit ist dem sich aus §§ 64 Abs. 1, 66 Abs. 1 Satz 2 2. Halbsatz ArbGG ergebenden Erfordernis der Existenz eines Urteils vor Einlegung eines Rechtsmittels Rechnung getragen. Dass die Einlegung der Berufung vor Zustellung des Urteils am 27.01.2009 bereits am 14.11.2008 erfolgt ist, ist unschädlich (z. B. Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 6. Auflage, § 66 Rn. 15 auch unter Hinweis auf BAG, Urteil vom 16.04.2003 - 4 AZR 367/02 - AP Nr. 1 zu § 551 ZPO 2002, zu I 2 b der Gründe = Rn. 20, wo sogar eine Begründung des Rechtsmittels vor Zustellung des Urteils für möglich gehalten wird). Das folgt aus § 66 Abs. 1 Satz 2 2. Alternative ArbGG, wonach die einmonatige Berufungsfrist spätestens fünf Monate nach der Verkündung zu laufen beginnt. Die Zustellung des Urteils ist vom Rechtsmittelführer nicht zu beeinflussen. Gleichwohl soll nach der Wertung des Gesetzgebers die Berufungsfrist zu laufen beginnen. Die Klägerin war nicht etwa gehalten, den Beginn des Laufs der Berufungsfrist fünf Monate nach der Verkündung des von ihr angegriffenen Urteils abzuwarten. Der spätestmögliche Beginn des Laufs der Berufungsfrist lässt erst Recht eine frühere Einlegung der Berufung zu. Das entspricht dem Wortsinn („spätestens“) und dem Sinn und Zweck des § 66 Abs. 1 Satz 2 2. Halbsatz ArbGG. II.
2. Danach ist die für die Klägerin durch ihren Prozessbevollmächtigten vorgenommene Prozesshandlung der Einlegung der Berufung wirksam und damit die Berufung insoweit zulässig. Sie ist nämlich nach Verkündung des Urteils am 15.10.2008 mit beim Berufungsgericht am 14.11.2008 eingegangenem Schriftsatz eingelegt worden. Damit ist dem sich aus §§ 64 Abs. 1, 66 Abs. 1 Satz 2 2. Halbsatz ArbGG ergebenden Erfordernis der Existenz eines Urteils vor Einlegung eines Rechtsmittels Rechnung getragen. Dass die Einlegung der Berufung vor Zustellung des Urteils am 27.01.2009 bereits am 14.11.2008 erfolgt ist, ist unschädlich (z. B. Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 6. Auflage, § 66 Rn. 15 auch unter Hinweis auf BAG, Urteil vom 16.04.2003 - 4 AZR 367/02 - AP Nr. 1 zu § 551 ZPO 2002, zu I 2 b der Gründe = Rn. 20, wo sogar eine Begründung des Rechtsmittels vor Zustellung des Urteils für möglich gehalten wird). Das folgt aus § 66 Abs. 1 Satz 2 2. Alternative ArbGG, wonach die einmonatige Berufungsfrist spätestens fünf Monate nach der Verkündung zu laufen beginnt. Die Zustellung des Urteils ist vom Rechtsmittelführer nicht zu beeinflussen. Gleichwohl soll nach der Wertung des Gesetzgebers die Berufungsfrist zu laufen beginnen. Die Klägerin war nicht etwa gehalten, den Beginn des Laufs der Berufungsfrist fünf Monate nach der Verkündung des von ihr angegriffenen Urteils abzuwarten. Der spätestmögliche Beginn des Laufs der Berufungsfrist lässt erst Recht eine frühere Einlegung der Berufung zu. Das entspricht dem Wortsinn („spätestens“) und dem Sinn und Zweck des § 66 Abs. 1 Satz 2 2. Halbsatz ArbGG.
II.
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Die Berufung der Klägerin ist jedoch unbegründet. Ihre Klage ist zulässig, hat aber in der Sache selbst keinen Erfolg. Die Klägerin hat gegen die beklagte Stadt keinen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung vom 08.08.2007 aus ihrer Personalakte.
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1. Die Klage ist zulässig. Der Klageantrag ist nach Maßgabe seiner Auslegung durch das Arbeitsgericht hinreichend bestimmt. Ein Rechtsschutzinteresse besteht.
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a) Das vom Arbeitsgericht infolge seiner Auslegung des Klagebegehrens gewonnene Ergebnis ist nicht verfahrensfehlerhaft im Sinne des § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Das Arbeitsgericht hat zu Recht der Formulierung im Antrag der Klägerin „die erteilte Abmahnung zurückzunehmen“ neben dem weiteren Inhalt „…aus der Personalakte zu entfernen“ mangels gegenteiliger Anhaltspunkte in der Klagebegründung keine eigenständige Bedeutung zuerkannt.
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aa) Nach § 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO wird das angefochtene Urteil in der Berufungsinstanz auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 ZPO geltend gemacht worden ist. Ein Verstoß der Bindung des Gerichts an die Parteianträge, der infolge fehlerhafter Auslegung eintreten kann, muss, ohne das es einer besonderen Rüge bedarf, von Amts wegen beachtet werden (BGH, Urteil vom 07.03.1989 - VI ZR 183/88 - NJW-RR 1989, 1087, zu II der Gründe = Rn. 9; BGH, Urteil vom 18.05.1990 - V ZR 190/89 - NJW-RR 1990, 1095 f., zu 2 der Gründe = Rn. 14).
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bb) Ein Verstoß hiergegen ist nicht gegeben. Das Arbeitsgericht hat zu Recht im Hinblick auf die Bestimmtheit des prozessualen Begehrens nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO den auslegungsbedürftigen Antrag der Klägerin im Lichte ihrer Klagebegründung dahingehend bewertet, dass die Formulierung „die Abmahnung zurückzunehmen“ kein eigenständiges prozessuales Begehren und somit keine objektive Klagenhäufung ist. Der Klägerin geht es ersichtlich allein um die (körperliche) Entfernung des Abmahnungsschreibens aus ihrer Personalakte. Etwas anderes hätte nur dann angenommen werden können, wenn sich zugleich in dem Abmahnungsschreiben z. B. ein ehrverletzender Vorwurf befunden hätte. Dann hätte es bei entsprechenden Ausführungen in der Klagebegründung nahegelegen, mit der gewählten Formulierung zugleich einen Widerruf dieses Vorwurfs zu verfolgen.
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b) Für die Leistungsklage der Klägerin besteht auch ein Rechtsschutzinteresse.
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aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wovon abzuweichen die Berufungskammer keine Veranlassung hat, ergibt sich das Rechtsschutzbedürfnis für eine Leistungsklage aus der Nichterfüllung des materiell-rechtlichen Anspruchs (BAG, Urteil vom 14.09.1994 - 5 AZR 632/93 - AP Nr. 13 zu § 611 BGB Abmahnung, zu II 1 a der Gründe = Rn. 14; BAG, Urteil vom 15.04.1999 - 7 AZR 716/97 - AP Nr. 22 zu § 611 BGB Abmahnung, zu I 2 der Gründe = Rn. 16; BAG, Urteil vom 16.10.2007 - 9 AZR 110/07 - AP Nr. 3 zu § 241 BGB, zu A I 2 b aa der Gründe = Rn. 22). Dafür genügt regelmäßig die Behauptung des Klägers, dass der von ihm begehrte Anspruch besteht. Ob ein solcher Anspruch gegeben ist, ist eine Frage seiner materiell-rechtlichen Begründetheit. Der vorgenannte Grundsatz gilt allerdings nicht ausnahmslos. Besondere Umstände können das Rechtsschutzbedürfnis entfallen lassen (BAG, Urteil vom 15.01.1992 - 5 AZR 15/91 - AP Nr. 21 zu § 2 ArbGG 1979, zu 3 der Gründe = Rn. 29; BAG, Urteil vom 14.09.1994 - 5 AZR 632/93 - a. a. O., zu II 1 b der Gründe = Rn. 15). Das Erfordernis eines Rechtsschutzbedürfnisses soll verhindern, dass Rechtsstreitigkeiten in das Stadium der Begründetheitsprüfung gelangen, die ersichtlich des Rechtsschutzes durch eine solche Prüfung nicht bedürfen.
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bb) Danach ergibt sich das Rechtsschutzbedürfnis für die auf Entfernung der Abmahnung vom 08.08.2007 aus der Personalakte gerichtete Leistungsklage aus der Nichterfüllung des von der Klägerin behaupteten materiellen Anspruchs. Besondere Umstände, die ausnahmsweise das Rechtsschutzbedürfnis entfallen lassen, liegen nicht vor. Das Gegenteil ist der Fall. Die beklagte Stadt hat in der Berufungsverhandlung auf Nachfrage ausdrücklich betont, an der Abmahnung festzuhalten. Dies auch deshalb, weil die Klägerin weiterhin ihr Kopftuch während ihrer Arbeitsverrichtung trage und im Übrigen je nach Ausgang des Rechtsstreits die Kündigung des Arbeitsverhältnisses angedacht sei.
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2. Die Klage ist jedoch unbegründet. Eine Anspruchsgrundlage ist nicht gegeben.
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a) Ein Anspruch der Klägerin auf Entfernung der Abmahnung vom 08.08.2007 aus ihrer Personalakte kann sich sowohl aus §§ 611, 241 Abs. 2 BGB als auch aus dem quasinegatorischen Beseitigungsanspruch entsprechend der §§ 1004, 242 BGB ergeben (vgl. dazu z. B. BAG, Urteil vom 27.11.2008 - 2 AZR 675/07 EzA-SD 2009 Nr. 8, 12 bis 14, zu B I der Gründe = Rn. 13). Jedoch liegen jeweils die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Entfernungsanspruch nicht vor. Die Klägerin hat nämlich durch das Tragen ihres Kopftuches während ihrer Tätigkeit als Erzieherin gegen § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW verstoßen.
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aa) Bei der nunmehr in § 314 Abs. 2 BGB gesetzlich verankerten Abmahnung handelt es sich um die Ausübung eines arbeitsvertraglichen Gläubigerrechts durch den Arbeitgeber. Als Gläubiger der Arbeitsleistung weist er den Arbeitnehmer als seinen Schuldner auf dessen vertragliche Pflichten hin und macht ihn auf die Verletzung dieser Pflichten aufmerksam (Rügefunktion). Zugleich fordert er ihn für die Zukunft zu einem vertragstreuen Verhalten auf und kündigt, wenn ihm dies angebracht erscheint, individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung an (Warnfunktion, z. B. BAG, Urteil vom 27.11.2008 - 2 AZR 675/07 - a. a. O., zu B I 1 der Gründe = Rn. 14 mit weiteren Nachweisen). Eine solche missbilligende Äußerung des Arbeitgebers in Form einer Abmahnung ist geeignet, den Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen und seinem Persönlichkeitsrecht zu beeinträchtigen.
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Deshalb kann der Arbeitnehmer sowohl auf der Grundlage der §§ 611, 241 Abs. 2 BGB als Folge eines Verstoßes gegen die arbeitsvertragliche Nebenpflicht (offen gelassen in BAG, Urteil vom 15.04.1999 - 7 AZR 716/97 - AP Nr. 22 zu § 611 Abmahnung, zu I 3 a der Gründe = Rn. 19; siehe auch BAG, Urteil vom 18.11.2008 - 9 AZR 865/07 - NZA 2009, 206, 209, zu A I der Gründe = Rn. 13, betrifft Entfernung einer Regelbeurteilung aus der Personalakte) als auch quasinegatorisch gem. §§ 1004, 242 BGB analog - die Analogie betrifft die Gleichsetzung des Persönlichkeitsrechts mit dem darin geregelten Eigentumsrecht - die Beseitigung dieser Beeinträchtigung verlangen, wenn die Abmahnung alternativ formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt oder kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers am Verbleib der Abmahnung in der Personalakte mehr besteht (BAG, Urteil vom 27.11.2008 - 2 AZR 675/07 - a. a. O., zu B I 2 a der Gründe mit zahlreichen Nachweisen = Rdnr. 16).
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bb) Hiernach besteht kein Anspruch auf Entfernung der Abmahnung vom 08.08.2007 aus der Personalakte, weil die Abmahnung weder unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält noch auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens der Klägerin beruht. Die beklagte Stadt kann sich zur Rechtfertigung der Abmahnung auf § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW berufen, der das von ihr gerügte Tragen des Kopftuchs durch die Klägerin während ihrer Tätigkeit als Erzieherin verbietet.
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b) § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW ist auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar. Die Klägerin ist als staatlich anerkannte Erzieherin Fachkraft im Sinne des § 7 Abs. 6 Satz 1 i. V. m . § 7 Abs. 1 Nr. 2 KiTaG BW. Kraft des mit der beklagten Stadt bestehenden Arbeitsverhältnisses ist sie als Erzieherin in einer von der beklagten Stadt getragenen Kindertagesstätte im Sinne des § 1 Abs. 1 KiTaG BW beschäftigt. Die Einhaltung des in § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW enthaltenen Kopftuchverbots als gesetzliche Nebenpflicht der Berufsausübung als Erzieherin begründet über die arbeitsvertragliche Anbindung eine gegenüber der beklagten Stadt arbeitsvertraglich geschuldete Pflicht.
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c) Die Klägerin hat durch das Tragen des so genannten islamischen Kopftuchs ( Hidschab ; Esposito, Von Kopftuch bis Scharia, 2009, Seite 221) gegen § 7 Abs. 6 Satz 2 KiTaG BW verstoßen.
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aa) Nach § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW dürfen Fachkräfte im Sinne der Absätze 1 und 2 usw. keine religiösen oder weltanschaulichen Bekundungen abgeben, die geeignet sind, die Neutralität des Trägers gegenüber Kindern und Eltern oder den religiösen oder weltanschaulichen Frieden in diesen Einrichtungen zu gefährden oder zu stören. Entsprechend dem § 38 Abs. 2 Satz 1 SchG BW (GBl.S. 178) knüpft der inhaltsgleiche Verbotstatbestand des § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW an einen abstrakten Gefährdungstatbestand an. Dementsprechend fallen unter das Verbot nicht erst Bekundungen, welche die Neutralität des Trägers der jeweiligen Einrichtung oder den Einrichtungsfrieden konkret gefährden oder gar stören. Er will vielmehr schon drohenden Gefahren vorbeugen, um konkrete Gefahren für die Neutralität der Einrichtung oder den Einrichtungsfrieden gar nicht erst eintreten zu lassen. Im Gesetzeswortlaut kommt dies darin zum Ausdruck, dass er entsprechende Verhaltensweisen bereits dann verbietet, wenn sie nur „geeignet“ sind, die genannten Schutzgüter zu gefährden. Eine Betrachtung der konkreten Verhältnisse und deren Würdigung ist danach nicht vorgesehen (vgl. zur entsprechenden Bestimmung des § 38 Abs. 2 Satz 1 SchG BW, BVerwG, Urteil vom 24.06.2004 - 2 C 45/03 - NJW 2004, 3581 bis 3584, zu 2 b der Gründe = Rdnr. 24; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 14.03.2008 - 4 S 516/07 - VBl. BW 2008, 437 bis 443, Rdnr. 29). Neben dem Gesetzeswortlaut spricht auch auf der Grundlage der geltungszeitlich-subjektiven Theorie (Wank, Die Auslegung von Gesetzen, 4. Auflage, S. 32) der Wille des materiellen Gesetzgebers in Form der Begründung des Gesetzesentwurfs der Fraktionen von CDU und FDP vom 25.11.2005 (LT-Drucks. 13/4869, S. 9 zu § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW. Hierzu heißt es auszugsweise:
53
„...
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1. Regelung des Kopftuchverbots
55
Mit Urteil vom 24. September 2003 - Az.: 2 BvR 1436/02 - hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass ein Verbot für Lehrkräfte, in Schule und Unterricht ein Kopftuch zu tragen, einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage bedarf; es komme dem demokratisch legitimierten Landesgesetzgeber zu, die bislang fehlende gesetzliche Grundlage im Rahmen der verfassungsrechtlichen Vorgaben und unter Berücksichtigung der tatsächlichen Entwicklung zu schaffen und die Schranken der widerstreitenden Freiheitsrechte zu bestimmen (BVerfG, Urteilsumdruck, S. 38 ff.). ...
Mit Urteil vom 24. September 2003 - Az.: 2 BvR 1436/02 - hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass ein Verbot für Lehrkräfte, in Schule und Unterricht ein Kopftuch zu tragen, einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage bedarf; es komme dem demokratisch legitimierten Landesgesetzgeber zu, die bislang fehlende gesetzliche Grundlage im Rahmen der verfassungsrechtlichen Vorgaben und unter Berücksichtigung der tatsächlichen Entwicklung zu schaffen und die Schranken der widerstreitenden Freiheitsrechte zu bestimmen (BVerfG, Urteilsumdruck, S. 38 ff.).
...
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Der Landesgesetzgeber regelt mit dieser Novelle im Einklang mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben den gesamten Bereich äußerer Bekundungen innerer Überzeugungen von Erziehungspersonal an Kindergärten in Trägerschaft des Landes, eines Landkreises, einer Gemeinde, einer Verwaltungsgemeinschaft, eines Zweck- oder Regionalverbandes. Die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts in der Urteilsbegründung lassen sich auf den Bereich des Kindergartens übertragen. ...
Der Landesgesetzgeber regelt mit dieser Novelle im Einklang mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben den gesamten Bereich äußerer Bekundungen innerer Überzeugungen von Erziehungspersonal an Kindergärten in Trägerschaft des Landes, eines Landkreises, einer Gemeinde, einer Verwaltungsgemeinschaft, eines Zweck- oder Regionalverbandes. Die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts in der Urteilsbegründung lassen sich auf den Bereich des Kindergartens übertragen.
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Unter Abwägung der betroffenen Grundrechtspositionen von Kindergartenkindern, Eltern und Erziehungspersonal und der Neutralitätspflicht und des Erziehungsauftrags des Kindergartens werden solche äußeren Bekundungen ausgeschlossen, soweit sie die Neutralität und den Frieden im Kindergarten gefährden oder stören, vor allem grundlegende Verfassungswerte missachten können. ....
Unter Abwägung der betroffenen Grundrechtspositionen von Kindergartenkindern, Eltern und Erziehungspersonal und der Neutralitätspflicht und des Erziehungsauftrags des Kindergartens werden solche äußeren Bekundungen ausgeschlossen, soweit sie die Neutralität und den Frieden im Kindergarten gefährden oder stören, vor allem grundlegende Verfassungswerte missachten können.
....
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Es ist deshalb konsequent, das nach § 38 Schulgesetz für die Lehrkräfte geltende Verhaltensgebot auch entsprechend auf den Bereich der Fachkräfte in den Kindergärten durch eine gesetzliche Regelung zu übertragen. ...“
59
bb) Danach hat die Klägerin durch das Tragen des islamischen Kopftuchs während ihrer Tätigkeit als Erzieherin den abstrakten Gefährdungstatbestand des § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW verwirklicht. Das hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.
60
1) Das Tragen des islamischen Kopftuchs (vorliegend Hitschab , der zur Bedeckung von Haar, Kopf und Hals muslimischer Frauen dient, demgegenüber handelt es sich bei der Burqua und dem entsprechenden iranischen Begriff Tschador um einen Körperschleier der Frauen; vgl. Esposito, Von Kopftuch bis Scharia, 2009, S. 220, 221 und 226) durch die Klägerin ist eine religiöse äußere Bekundung im Sinne von § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW. Sie gibt damit in eindeutiger Weise zu verstehen, dass sie sich zur Religion des Islam bekennt und sich gehalten sieht, dessen von ihr als verpflichtend empfundene Bekleidungsvorschriften zu beachten. Hierin liegt eine Bekundung, nämlich die bewusste, an die Außenwelt gerichtete Kundgabe einer religiösen Überzeugung (BVerwG, Urteil vom 24.06.2004 - 2 C 45/03 - a. a. O., zu 2 a der Gründe = Rdnr. 21; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 14.03.2008 - 4 S 516/07 - a. a. O., Rdnr. 27). Ob diese Bekundung vom Schutz der Religions- oder Meinungsäußerung umfasst wird, ist in diesem Zusammenhang ebenso unbeachtlich, wie das ihr zugrunde liegende Motiv, also die Frage, ob die Bekundung freiwillig ist oder im Sinne eines tradierten Rollenverständnisses auf einen mehr oder weniger starken äußeren Zwang beruht. Entscheidend sind die vom Dritten wahrgenommenen Erklärungswerte dieser Bekundung (BVerwG, Urteil vom 24.06.2004 - 2 C 45/03 - a. a. O., zu 2 a der Gründe = Rdnr. 21); Maßstab ist also der objektive Empfängerhorizont (BVerfG, Urteil vom 24.09.2003 - 2 BvR 1436/02 - NJW 2003, 3111 bis 3118 zu B II 5 a der Gründe = Rdnr. 53). Nach den nicht angegriffen und damit bindenden Feststellungen des Arbeitsgerichts trägt die Klägerin ihr Kopftuch in der Öffentlichkeit aus religiös motivierter Überzeugung.
61
(2) Die im Tragen der Kopfbedeckung liegende religiöse äußere Bekundung ist auch im Sinne des § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW geeignet, die Neutralität der Einrichtungen im Sinne des § 1 Abs. 1 KiTaG BW (vorliegend Kindertagesstätte) oder den religiösen Frieden in der Kindertagesstätte zu gefährden oder zu stören. Auf der Grundlage der Bewertung des Verhaltensgebots als abstrakten Gefährdungstatbestand, geht von dem Tragen eines islamischen Kopftuchs eine derart abstrakte Gefährdung der religiösen Neutralität der Kindertagesstätte und des religiösen Friedens in der Kindertagesstätte aus. Es eröffnet zumindest die Möglichkeit einer Beeinflussung der Kinder in der Kindertagesstätte sowie von Konflikten mit Eltern, die zu einer Störung des Einrichtungsfriedens führen und die Erfüllung des Förderauftrags der Kindertagesstätte (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 2 KiTaG BW i. V. m. § 22 Abs. 3 SGB VIII) gefährden können. Auch die religiös motivierte und als Kundgabe einer Glaubensüberzeugung zu interpretierende Bekleidung von Fachkräften im Sinne des § 7 Abs. 1 KiTaG BW kann diese Wirkungen haben. Zutreffend verweist das Arbeitsgericht in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Das Bundesverfassungsgericht stuft den Fall, dass Lehrkräfte in der Schule religiös motivierte Kleidung tragen, die als Kundgabe einer Glaubensüberzeugung erkennbar werden, ausdrücklich als eine abstrakte Gefahr ein (Urteil vom 24.09.2003 - 2 BvR 1436/02 - a. a. O., zu B II 5 der Gründe = Rdnr. 49). Zur Beurteilung der Eignung des Tragens eines islamischen Kopftuchs als abstrakte Gefahr im Sinne des § 7 Abs. 6 Satz1 KiTaG BW macht sich die Berufungskammer die nachfolgenden Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 24.06.2004 - 2 C 45/03 - a. a. O., zu 2 b der Gründe = Rdnr. 25) zur inhaltsgleichen Vorschrift des § 38 Abs. 2 Satz 1 SchG BW zu Eigen. „Die Schule ist der Ort, an dem die unterschiedlichen religiösen Auffassungen unausweichlich aufeinander treffen und wo sich das Nebeneinander besonders empfindlich auswirken kann. Die Entwicklung hin zu einer gewachsenen religiösen Vielfalt in der Gesellschaft hat daher zwangsläufig ein vermehrtes Potential möglicher Konflikte in der Schule mit sich gebracht. In dieser Lage können leichter Gefährdungen für den religiösen Schulfrieden aufkommen. Sie können sich vor allem aus der Besorgnis insbesondere der Eltern vor einer ungewollten religiösen Beeinflussung der Kinder entwickeln. Einbußen an Neutralität im Erscheinungsbild können zu solcher Besorgnis beitragen und lassen sich insoweit als eine abstrakte Gefahr bezeichnen. Ihr will der Landesgesetzgeber durch eine auch in der Kleidung sichtbaren Neutralität der Lehrer begegnen.“ Für den Kindergartenbereich gilt nichts anderes.
62
Soweit die Klägerin mit ihrer Berufung die Subsumtion des Sachverhalts durch das Arbeitsgericht rügt, kann ihr nicht gefolgt werden. Für die Verwirklichung des Verhaltensgebots des § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW genügt die Feststellung der Eignung der durch das Tragen des islamischen Kopftuchs zum Ausdruck gebrachten religiösen Bekundung als Gefährdung der Neutralität der beklagten Stadt gegenüber den Kindern der Kindertagesstätte und deren Eltern, alternativ der Gefährdung des religiösen Friedens in der Kindertagesstätte. Nach den vorstehenden Ausführungen ist mit dem Bundesverfassungsgericht davon auszugehen, dass die religiös motivierte und als Kundgabe einer Glaubensüberzeugung zu interpretierende Bekleidung abstrakt geeignet ist, die Möglichkeit einer Beeinflussung der Kinder in der Kindertagesstätte sowie von Konflikten mit Eltern auszulösen (BVerfG, Urteil vom 24.09.2003 - 2 BvR 1436/02 - a. a. O., zu B II 5 der Gründe = Rdnr. 49).
63
(3) Der Anwendung des abstrakten Gefährdungstatbestandes auf die Person der Klägerin steht nicht entgegen, dass sie bereits bei Inkrafttreten des Verhaltensgebots als Erzieherin bei der beklagten Stadt beschäftigt war. Das folgt aus Gesetzzweck und -wortsinn, der insoweit keine Einschränkungen enthält. Das Verhaltensgebot unterscheidet nicht zwischen einzustellenden Erzieherinnen und bereits im Arbeitverhältnis befindlichen Fachkräften (vgl. z. B. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 14.03.2008 - 4 S 416/07 - a. a. O., Rdnr. 31).
64
d) § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW ist entgegen der Auffassung der Klägerin mit höherrangigem Recht, insbesondere dem Grundgesetz, vereinbar.
65
aa) Das Verhaltensgebot des § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW ist formell grundgesetzgemäß. Der Landesgesetzgeber war insoweit gesetzgebungskompetent.
66
(1) Gemäß Art. 70 Abs. 1 GG haben die Länder das Recht der Gesetzgebung, soweit dieses Grundgesetz nicht dem Bunde Gesetzgebungsbefugnisse verleiht. Nach seinem Abs. 2 bemisst sich die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Bund und Ländern nach den Vorschriften dieses Grundgesetzes über die ausschließliche und die konkurrierende Gesetzgebung. Danach haben im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung die Länder die Befugnis zur Gesetzgebung, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungskompetenz nicht Gebrauch gemacht hat, Art. 72 Abs. 1 GG. Nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG erstreckt sich die konkurrierende Gesetzgebung auch auf die öffentliche Fürsorge. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 10.03.1998 - 1 BvR 178/97 - NJW 1998, 2128 bis 2131, zu B II 1 b aa der Gründe = Rdnr. 55 bis 57) gehört hierzu auch der Kindergartenbereich.
67
(2) Der Landesgesetzgeber war für die Regelung des „Kopftuchverbots“ zuständig. Das folgt aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG. Dem steht nicht entgegen, dass der Bund von seiner Gesetzgebungskompetenz durch Erlass der §§ 22 bis 26 SGB VIII Gebrauch gemacht hat. Das Kopftuchverbot, insoweit besteht keine bundesgesetzliche Regelung, betrifft die Anforderungen an das Fachkräftepersonal in Kindergärten, die der baden-württembergische Landesgesetzgeber schon bislang im Kindergartengesetz, nämlich in § 7 mit den dort aufgeführten Qualifikationserfordernissen, geregelt hat. Das Kopftuchverbot ist als Abs. 6 in diese Vorschrift eingefügt worden und die Gewähr für seine Einhaltung wird als „persönliches Eignungsmerkmal“ der Fachkräfte bewertet (Wittinger, VBl. BW, 2006, 169, 172). Vorschriften über Anforderungen an das Fachkräftepersonal darf der Landesgesetzgeber nach dem ihm in SGB VIII durch den Landesrechtsvorbehalt nach § 26 SGB VIII eröffneten Regelungsspielraum treffen.
68
bb) Soweit sich das Verhaltensgebot des § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW auch auf Beschäftigte bezieht, die in einem Arbeitsverhältnis zu Trägern gemeindlicher Einrichtungen im Sinne des § 1 Abs. 1 KiTaG BW stehen, liegt kein Verstoß gegen die kommunale Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG vor. Der Gesetzesvorbehalt rechtfertigt den Eingriff in die Personalhoheit der Gemeinden.
69
(1) Nach Art. 28 Abs. 1 Satz 1 muss den Gemeinden das Recht gewährleistet sein, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln. Die danach garantierte Universalität oder Allzuständigkeit betrifft diejenigen Bedürfnisse und Interessen, die in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder auf sie einen spezifischen Bezug haben. Garantiert ist nicht nur der Aufgabenbereich, sondern auch die Befugnis zu eigenverantwortlicher Führung der Geschäfte in diesem Bereich. Element der Gemeindehoheit ist unter anderem auch die Personalhoheit, also die Befugnis, das Personal auszuwählen, anzustellen, zu befördern und zu entlassen (BVerfG, Beschluss vom 26.11.1963 - 2 BvR 12/62 - NJW 1964, 491 ff., zu B II 1 der Gründe = Rdnr. 38). Aufgrund des in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG enthaltenen Gesetzesvorbehalts sind Beschränkungen der Selbstverwaltung der Gemeinden mit Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG vereinbar, wenn sie deren Kernbereich verhältnismäßig unangetastet lassen (BVerfG, Beschluss vom 26.11.1963 - 2 BvR 12/62 - a. a. O., zu B II 1 der Gründe = Rdnr. 38; BVerfG, Beschluss vom 07.10.1980 - 2 BvR 584/76, 2 BvR 598/76, 2 BvR 599/76, 2 BvR 604/76 - NJW 1981, 1659 bis 1662, zu C II 3 a und b der Gründe = Rdnr. 43 und 45).
70
(2) Danach ist die landesgesetzlich bestimmte Eignungsvoraussetzung kein ungerechtfertigter Eingriff in die kommunale Selbstverwaltungsgarantie.
71
(a) Die Regelung in § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW unterfällt dem Schutzbereich des kommunalen Selbstverwaltungsrechts (Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG, Art. 71 Abs. 1 LVerf). Gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII besteht für jedes Kind vom vollendeten dritten Lebensjahr bis zum Schuleintritt ein Anspruch auf einen Kindergartenplatz. Der baden-württembergische Landesgesetzgeber hat den Gemeinden die Förderung der Kinder in Tageseinrichtungen, wie z. B. Kindertagesstätten, als Pflichtaufgabe im Bereich der Daseinsvorsorge übertragen (Wittinger, a. a. O., 169, 173). Aufgrund des gemeindlichen Bezugs von Kindergärten ist die Selbstverwaltungsgarantie betroffen. Parallel zur gegenständlichen Aufgabenzuweisung hat der Landesgesetzgeber insoweit in die Personalhoheit der kommunalen Träger solcher Einrichtungen eingegriffen, als er für die Arbeitgeber der Fachkräfte durch das verbindliche Verhaltensgebot des § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW ein „persönliches Eignungsmerkmal“ (vgl. Wittinger, a. a. O., 172) normiert hat. Die Ausgestaltung des Kopftuchverbots verwehrt es den Gemeinden sogar, obwohl Träger der Einrichtung und Arbeitgeber der Fachkräfte, in Ausübung ihrer Personalhoheit eine Einzelfallentscheidung zu treffen.
72
(b) Der Eingriff in den Schutzbereich der Personalhoheit als Ausschluss der Selbstverwaltungsgarantie ist jedoch gerechtfertigt. Im Rahmen der durch den Gesetzesvorbehalt relativierten Selbstverwaltungsgarantie greift die Eignungsvoraussetzung nicht in den Kernbereich der Personalhoheit der Gemeinden ein. Ihnen verbleibt nach wie vor das Recht, ihre Fachkräfte auszuwählen, anzustellen, zu befördern und auch zu entlassen. Ebenso wie die in § 7 Abs. 1 KiTaG BW normierten Ausbildungsvoraussetzungen ist das Kopftuchverbot lediglich eine weitere Eignungsvoraussetzung, die im Übrigen die weiteren Aspekte der Personalhoheit unberührt lässt. Insofern ist der Eingriff auch verhältnismäßig. Dem steht nicht entgegen, dass der Landesgesetzgeber § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW nicht als Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ausgestaltet hat (so jedoch Änderungsantrag der Fraktion der SPD zum Gesetz zur Änderung des Kindergartengesetzes vom 02.02.2006, LT-Drucks. 13/5115). Denn insoweit kommt dem Landesgesetzgeber eine Einschätzungsprärogative hinsichtlich der Geeignetheit und Erforderlichkeit des Steuerungsinstruments in Bezug auf das mit dem Kopftuchverbot bezweckte Ziel zu (BVerfG, Urteil vom 24.09.2003 - 2 BvR 1436/02 - a. a. O., zu B II 6 b der Gründe = Rn. 66; vgl. auch LAG Düsseldorf, Urteil vom 10.04.2008 - 5 Sa 1836/07 - LAGE Art. 4 GG Nr. 6, zu II 3.1.2 der Gründe = Rn. 50). Im Übrigen hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 24.09.2003 (2 BvR 1436/02, a. a. O., zu B II 6 b aa der Gründe = Rn. 67 bis 69) für das „Kopftuch im Klassenzimmer“ auf der Grundlage der so genannten Wesentlichkeitslehre (Parlamentsvorbehalt) eine Regelung durch den Landesgesetzgeber gefordert. Nichts anderes kann auch im Bereich des Kindergartenwesens gelten, da die Verwirklichung von Grundrechten im Verhältnis zwischen Erzieherinnen, Eltern, Kindern und den (staatlichen) kommunalen Trägern der Einrichtungen gleichermaßen in Rede steht (vgl. dazu Wittinger, a. a. O., S. 173).
73
cc) Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW nicht gegen die Glaubensfreiheit der Klägerin nach Art. 4 Abs. 1, Abs. 2 GG verstößt. Die Regelung des Kopftuchverbots greift in die vorbehaltlos gewährleistete Glaubensfreiheit der Klägerin ein. Sie ist jedoch gerechtfertigt, weil sie verfassungsimmanente Schranken dieses Grundrechts konkretisiert und sich auch im Rahmen der dem Gesetzgeber hierbei zustehenden Einschätzungsprärogative hält. Mit anderen Worten: Das religiös motivierte Tragen des Kopftuchs hat als äußere Bekundung der Glaubensfreiheit im Rahmen der gebotenen Abwägung der kollidierenden Grundrechtspositionen zurückzutreten.
74
(1) Das vorliegend in Rede stehende Tragen des islamischen Kopftuches während der Tätigkeit als Erzieherin unterfällt dem Schutzbereich der Glaubensfreiheit.
75
(a) Nach Art. 4 Abs. 1 GG sind die Freiheit des Glaubens, des Gewissens und die Freiheit des religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses unverletzlich. Nach seinem Abs. 2 ist die ungestörte Religionsausübung gewährleistet. Beide Absätze des Art. 4 GG enthalten ein umfassend zu verstehendes einheitliches Grundrecht (BVerfG, Urteil vom 24.09.2003 - 2 BvR 1436/02 - a. a. O., zu B II 2 der Gründe = Rn. 37), das vom Bundesverfassungsgericht als Glaubensfreiheit bezeichnet wird (vgl. dazu Jarass/Pieroth, GG, 8. Auflage, Artikel 4 Rn. 2 mit zahlreichen Nachweisen). Es erstreckt sich nicht nur auf die innere Freiheit, zu glauben oder nicht zu glauben (positive und negative Glaubensfreiheit), sondern auch auf die äußere Freiheit, den Glauben zu bekunden und zu verbreiten. Dazu gehört auch das Recht des Einzelnen, sein gesamtes Verhalten an den Lehren seines Glaubens auszurichten und seiner inneren Glaubensüberzeugung gemäß zu handeln. Dies betrifft nicht nur imperative Glaubenssätze, sondern auch solche religiösen Überzeugungen, die ein Verhalten als das zur Bewältigung einer Lebenslage richtige bestimmen (BVerfG, Beschluss vom 17.12.1975 - 1 BvR 63/86 - C I 2 b der Gründe = Rn. 65).
76
(b) Das Tragen eines Kopftuchs durch die Klägerin in der Kindertagesstätte fällt unter den Schutz der in Art. 4 Abs. 1 und 2 GG verbürgten Glaubensfreiheit. Die Klägerin betrachtet das Tragen eines Kopftuchs als für sich verbindlich von Regeln ihrer Religion vorgegeben; das Befolgen dieser Bekleidungsregel ist für sie Ausdruck ihres religiösen Bekenntnisses. Dies steht nach den nicht angegriffenen und damit bindenden Feststellungen des Arbeitsgerichts fest. Die Klägerin trägt das Kopftuch ausschließlich religiös motiviert.
77
(2) Das Verbot des § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW greift in diesen Schutzbereich ein. Das Kopftuchverbot untersagt es der Klägerin, in der Kindertagesstätte äußerlich dauernd sichtbar ihre Zugehörigkeit zu einer bestimmten Religionsgemeinschaft oder Glaubensrichtung erkennen zu lassen.
78
(3) Der Eingriff in den Schutzbereich der vorbehaltlos gewährleisteten Glaubensfreiheit ist durch kollidierendes Verfassungsrecht gerechtfertigt. Der für die Klägerin streitende positive Glaubensfreiheit stehen die Grundrechte der negativen Glaubensfreiheit der Kindergartenkindern und das Recht der Eltern zur Kindererziehung in religiöser und weltanschaulicher Hinsicht ebenso entgegen wie das Verfassungsgut der religiös-weltanschaulichen Neutralität des Staates.
79
(a) Nicht mit einem Gesetzesvorbehalt versehene Grundrechte können durch kollidierendes Verfassungsrecht, nämlich durch Grundrechte Dritter oder durch sonstige verfassungsrechtlich geschützte Güter, beschränkt werden (BVerfG, Beschluss vom 21.12.1977 - 1 BvL 1/75, 1 BvR 147/75 - NJW 1978, 807 bis 811, zu C I 3 b der Gründe = Rn. 86; BVerfG, Beschluss vom 26.05.1970 - 1 BvR 83/69, 1 BvR 244/69, 1 BvR 345/69 - NJW 1960, 1729 ff., zu C I 4 c der Gründe = Rn. 59; BVerfG, Urteil vom 24.09.2003 - 2 BvR 1436/02 - a. a. O., zu B II 4 b der Gründe).
80
(b) Die Kindergartenkinder sind durch die von der Klägerin in Anspruch genommene Freiheit der Betätigung ihrer Glaubensüberzeugung durch das Tragen des Kopftuchs während ihrer Tätigkeit in der Kindertagesstätte in ihrer durch Art. 4 Abs. 1 und 2 GG geschützten negativen Glaubensfreiheit betroffen.
81
(aa) Art. 4 Abs. 1 und 2 GG, der die negative wie die positive Äußerungsform der Glaubensfreiheit gleichermaßen schützt, gewährleistet auch die Freiheit, kultischen Handlungen eines nicht geteilten Glaubens fern zu bleiben; das bezieht sich auch auf Kulte und Symbole, in denen ein Glaube oder eine Religion sich darstellt. Art. 4 GG überlässt es dem Einzelnen zu entscheiden, welche religiösen Symbole er anerkennt und verehrt und welche er ablehnt. Zwar hat er in einer Gesellschaft, die unterschiedlichen Glaubensüberzeugungen Raum gibt, kein Recht darauf, von fremden Glaubensbekundungen, kultischen Handlungen und religiösen Symbolen verschont zu bleiben. Davon zu unterscheiden ist aber eine vom Staat geschaffte Lage, in welcher der Einzelne ohne Ausweichmöglichkeit dem Einfluss eines bestimmten Glaubens, den Handlungen, in denen dieser sich manifestiert, und den Symbolen, in denen er sich darstellt, ausgesetzt ist. Insofern entfaltet Art. 4 Abs. 1 und 2 GG seine freiheitssichernde Wirkung gerade in Lebensbereichen, die nicht der gesellschaftlichen Selbstorganisation überlassen, sondern vom Staat in Vorsorge genommen worden sind; dies bekräftigt Art. 140 GG i. V. m. Art. 136 Abs. 4 WRV, wonach es verboten ist, jemanden zur Teilnahme an religiösen Übungen zu zwingen (BVerfG, Urteil vom 24.09.2003 - 2 BvR 1436/02 - a. a. O., zu B II 4 b cc der Gründe = Rn. 46).
82
(bb) Danach sind die Kindergartenkinder durch das Tragen des Kopftuchs in ihrer negativen Glaubensfreiheit unmittelbar betroffen. Dem steht nicht entgegen, dass die Kinder als Grundrechtsträger minderjährig sind (s. dazu v. Münch/Kunig, Grundgesetzkommentar, 5. Auflage, Rn. 13 vor Art. 1). Insoweit fehlt im Grundgesetz dafür jeder Anhaltspunkt. Das Bundesverfassungsgericht hat den Begriff der Grundrechtsmündigkeit noch nie benutzt (Jarass/Pieroth, GG, 8. Auflage, Art. 19 Rn. 13). Jeder Träger eines Grundrechts, gleich welchen Alters, ist berechtigt, es selbstständig auszuüben (Pieroth/Schlink, Grundrechte, 21. Auflage, S. 126). Ebenfalls steht dem vorliegend angenommenen Grundrecht der negativen Glaubensfreiheit nicht entgegen, dass es im Vergleich zum Bereich der Schule keine entsprechende Kindergartenpflicht gibt. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, dass in einer Gesellschaft, die unterschiedlichen Glaubensüberzeugungen Raum gibt, kein Recht besteht, von fremden Glaubenssymbolen verschon zu bleiben. Etwas anderes hat es jedoch für den Bereich der Schule wegen der insoweit bestehenden Schulpflicht und der damit verbundenen fehlenden Ausweichmöglichkeit angenommen. Nichts anderes gilt jedoch auch im Kindergartenbereich.
83
Insoweit wird nicht verkannt, dass eine Kindergartenpflicht nicht besteht. Jedoch ist der Kindergartenbereich vergleichbar der Schule vom Staat in Vorsorge genommen und gerade nicht der Gesellschaft in Selbstorganisation überlassen worden. Die Vorhaltung von Kindergärten ist, auch wenn unterschiedliche Träger existieren, gerade auch vom Staat und hier in Gestalt der Gemeinden übernommen worden und musste übernommen werden, da diese zur Bereitstellung eines Kindergartenplatzes für jedes Kind ab dem vollendeten dritten Lebensjahr verpflichtet sind - eine Pflicht, die mit dem Anspruch des Kindes auf einen Kindergartenplatz korrespondiert, §§ 24 Abs. 1, 69 SGB VIII (Wittinger, a. a. O., S. 170). Den Gemeinden wurde eine Pflicht zur Bereitstellung von Kindergartenplätzen und damit eine ihr vom Gesetzgeber aufgegebene „Vorsorgefunktion“ auferlegt, § 3 Abs. 1 KiTaG BW. Insofern handelt es sich bei den Kindergärten nicht um die „freie gesellschaftliche Selbstorganisation“ und das staatsfreie Alltagsleben, sondern um staatlich gelenkte Daseinsvorsorge, die auch angesichts des Aspekts der Nähe zur Wohnung einen faktischen Zwang zum Besuch einer bestimmten, regelmäßig gemeindlichen Einrichtung zur Folge hat. Vergleichbar dem Schulbereich besteht im Ergebnis eine Ausweichmöglichkeit nicht.
84
(c) Das Tragen des Kopftuchs greift auch in den Schutzbereich des Rechts der Eltern zur Kindererziehung in religiöser und weltanschaulicher Hinsicht ein.
85
(aa) Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG garantiert den Eltern die Pflege und Erziehung ihrer Kinder als natürliches Recht und umfasst zusammen mit Art. 4 Abs. 1 GG auch das Recht zur Kindererziehung in religiöser und weltanschaulicher Hinsicht; daher ist es zuvörderst Sache der Eltern, ihren Kindern diejenigen Überzeugungen in Glaubens- und Weltanschauungsfragen zu vermitteln, die sie für richtig halten. Dem entspricht das Recht, die Kinder von Glaubensüberzeugungen fern zu halten, die den Eltern als falsch oder schädlich erscheinen (BVerfG, Beschluss vom 16.05.1995 - 1 BvR 1087/91 - NJW 1995, 2477 bis 2482, zu C II 1 der Gründe = Rn. 36). Jedoch enthält Art. 6 Abs. 2 GG keinen ausschließlichen Erziehungsanspruch der Eltern. Eigenständig und in seinem Bereich gleich geordnet neben den Eltern übt der Staat im Bereich der Schule einen eigen Erziehungsauftrag aus. Wie dieser im Einzelnen zu erfüllen ist und insbesondere in welchem Umfang religiöse Bezüge in der Schule ihren Platz haben sollen, unterliegt innerhalb der vom Grundgesetz, vor allem in Art. 4 Abs. 1 und 2 GG, abgesteckten Grenzen der Gestaltungsfreiheit der Länder (BVerfG, Urteil vom 24.09.2003 - 2 BvR 1426/02 - a. a. O., zu B II 4 b bb der Gründe = Rn. 45).
86
(bb) Nach diesen Grundsätzen ist vorliegend auch der grundgesetzliche Schutzbereich des Rechts der Eltern zur Kindererziehung in religiöser und weltanschaulicher Hinsicht betroffen. Durch das Tragen des Kopftuches in der Kindertagesstätte wird den Eltern, die keine Betreuung durch eine Kopftuchträgerin wünschen, in das Recht eingegriffen, ihre Kinder von Glaubensüberzeugungen fern zu halten, die ihnen falsch oder schädlich erscheinen. Das den Eltern verfassungsrechtlich zustehende Erziehungsrecht wird auch einfach-gesetzlich insofern anerkannt, als die Kindergärten „die Erziehung des Kindes in der Familie“ (§ 2 Abs. 1 Satz 1 KiTaG BW) unterstützen und ergänzen (Wittinger, a. a. O., S. 170). Der komplementäre Förderungsauftrag des Kindergartens umfasst gem. § 22 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII Erziehung, Bildung und Betreuung des Kindes und bezieht sich auf die soziale, emotionale, körperliche und geistige Entwicklung des Kindes. Insofern und in Verbindung mit dem Anspruch des Kindes auf einen Kindergartenplatz ab dem vollendeten dritten Lebensjahr und des den Gemeinden auferlegten Förderungsauftrags besteht auch für die Eltern angesichts der öffentlichen Bildungsdiskussion faktisch keine Ausweichmöglichkeit, ihr Kind von diesem Glaubensausdruck im Kindergarten fern zu halten. Der gesetzlich angeordneten Unterstützungsfunktion des elterlichen Erziehungsrechts im Kindergarten kommt ersichtlich die Aufgabe zu, dem grundgesetzlich verankerten Erziehungsrecht der Eltern Rechnung zu tragen.
87
(d) Die religiös-weltanschauliche Neutralität des Staates (Art. 4 Abs. 1, Art. 3 Abs. 3 Satz 1, Art. 33 Abs. 3 GG, Art. 136 Abs. 1 und 4 und Art. 137 Abs. 1 WRV i. V. m. Art. 140 GG) setzt der positiven Glaubensfreiheit Schranken.
88
(aa) Das Grundgesetz begründet für den Staat als Heimstatt aller Staatsbürger die Pflicht zu weltanschaulich-religiöser Neutralität. Es verwehrt die Einführung staatskirchlicher Rechtsformen und untersagt die Privilegierung bestimmter Bekenntnisse ebenso wie die Ausgrenzung Andersgläubiger. Der Staat hat auf eine am Gleichheitssatz orientierte Behandlung verschiedenen Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften zu achten und darf sich nicht mit einer bestimmten Religionsgemeinschaft identifizieren. Der freiheitliche Staat des Grundgesetzes ist gekennzeichnet von Offenheit gegenüber der Vielfalt weltanschaulich-religiöser Überzeugungen und gründet dies auf ein Menschbild, das von der Würde des Menschen und der freien Entfaltung der Persönlichkeit in Selbstbestimmung und Eigenverantwortung geprägt ist (BVerfG, Beschluss vom 17.12.1975 - 1 BvR 63/68 - NJW 1976, 947 bis 950, zu C I 2 b der Gründe = Rn. 66).
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Die dem Staat gebotene religiös-weltanschauliche Neutralität ist indes nicht als eine distanzierende im Sinne einer strikten Trennung von Staat und Kirche, sondern als eine offene und übergreifende, die Glaubensfreiheit für alle Bekenntnisse gleichermaßen fördernde Haltung zu verstehen. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG gebietet auch in positivem Sinn, den Raum für die aktive Betätigung der Glaubensüberzeugung und die Verwirklichung der autonomen Persönlichkeit auf weltanschaulich-religiösem Gebiet zu sichern. Der Staat darf lediglich keine gezielte Beeinflussung im Dienste einer bestimmten politischen, ideologischen oder weltanschaulichen Richtung betreiben oder sich durch von ihm ausgehende oder ihm zuzurechnende Maßnahmen ausdrücklich oder konkludent mit einem bestimmten Glauben oder einer bestimmten Weltanschauung identifizieren und dadurch den religiösen Frieden einer Gesellschaft von sich aus gefährden (BVerfG, Urteil vom 24.09.2003 - 2 BvR 1436/02 - a. a. O, zu B II 4 b aa der Gründe = Rn. 42 und 43).
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Dies gilt nach dem bisherigen Verständnis des Verhältnisses von Staat und Religion insbesondere auch für den vom Staat in Vorsorge genommenen Bereich der Daseinsvorsorge, für den seiner Natur nach religiöse und weltanschauliche Vorstellungen von jeher relevant waren (BVerfG, Urteil vom 24.09.2003 - 2 BvR 1436/02 - a. a. O., zu B II. 4. b) aa) der Gründe = Rn. 44).
91
(bb) Danach wird das Tragen des Kopftuchs dem staatlichen Neutralitätsgebot im kommunalen Kindergarten nicht gerecht. Aus dem staatlichen Neutralitätsgebot folgt, dass der dem Staat zuzurechnende gemeindliche Träger der Einrichtung seine gegenüber dem elterlichen Erziehungsrecht bestehende Unterstützungsfunktion in religiös-weltanschaulicher Neutralität zu erfüllen hat. In Ausführung der bundesgesetzlichen Regelung des § 22 Abs. 3 SGB VIII obliegt dem kommunalen Träger gem. § 2 Abs. 1 Satz 2 KiTaG BW die Erziehung, Bildung und Betreuung des Kindes zur Förderung seiner Gesamtentwicklung. Wenngleich keine Kindergartenpflicht besteht, so hat gleichwohl der als Staat im weiteren Sinne handelnde kommunale Träger seinen gesetzlichen Auftrag frei von ihm zuzurechnenden, eine bestimmte Glaubensrichtung präferierenden Bekundungen zu erfüllen. Die das Kopftuch tragende Erzieherin ist Repräsentantin des gemeindlichen Trägers. Sie nimmt als pädagogische Fachkraft die Erziehung, Bildung und Betreuung der ihr überantworteten Kinder zur Förderung ihrer jeweiligen Gesamtentwicklung wahr. Obgleich sie nicht im Status einer Beamtin ist, nimmt sie eine der Schüler-Lehrer vergleichbare Mittelpunktsfunktion als Bezugs- und Autoritätsperson ein; eine Ausweichmöglichkeit für die das staatliche Kindergartenangebot wahrnehmenden Kinder besteht nicht. Aus dem Umstand, dass christliche Bezüge im Kindergartenalltag regelmäßig gegeben sind, folgt nicht die Pflicht zur Akzeptanz, das Tragen des Kopftuchs hinzunehmen (vgl. Wittinger, a. a. O., S. 171). Christliche Bezüge sind weder in der Schule noch im Kindergarten schlechterdings verboten, sofern die Einrichtung auch für andere weltanschauliche Inhalte und Werte offen ist und diese gleichbehandelt. Daraus folgt jedoch nicht per se die Zulassung des Tragens des Kopftuchs als äußere Glaubensbekundung.
92
(e) Das grundgesetzlich durch Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG verbriefte Recht, religiös motiviert ein Kopftuch als Erzieherin während der Arbeitszeit zu tragen, hat gegenüber den damit kollidierenden Grundrechten der Eltern zur Kindererziehung in religiöser und weltanschaulicher Hinsicht, der so genannten negativen Glaubensfreiheit der Kindergartenkinder und gegenüber dem staatlichen Neutralitätsgebot im kommunalen Kindergarten zurückzutreten. Das ergibt die gebotene Abwägung der kollidierenden grundgesetzlichen Positionen. Das religiös motivierte Tragen des Kopftuchs ist ein äußeres Zeichen, das nicht den Kernbereich der Religionsausübung betrifft.
93
(aa) Bei der Beschränkung eines Grundrechts durch kollidierendes Verfassungsrecht müssen die betroffenen Grundrechte bzw. Verfassungsgüter im Konfliktfall nach Möglichkeit zum Ausgleich gebracht werden. Auf der Grundlage des Verhältnismäßigkeitsprinzips ist ein schonender Ausgleich nach dem Grundsatz praktischer Konkordanz herzustellen (Jarass/Pieroth, a. a. O., Vorbemerkung vor Art. 1 Rn. 49 mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen). Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im weiteren Sinne besteht aus drei Teilgeboten: Aus dem Gebot der Geeignetheit, dem der Erforderlichkeit und dem der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Insoweit kommt dem Gesetzgeber jeweils eine Einschätzungsprärogative zugute (Jarass/Pieroth, a. a. O., Art. 20 Rn. 83 und 87).
94
(bb) Hieran gemessen hat die grundgesetzliche Position der Klägerin zurückzutreten.
95
(aaa) Das hinreichend bestimmte Verhaltensgebot in § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW ist geeignet, die den staatlichen und damit auch kommunalen Trägern von Einrichtungen im Sinne des § 1 Abs. 1 KiTaG BW obliegende religiös-weltanschauliche Neutralität und auch den Einrichtungsfrieden zu gewährleisten. Letzterer wird durch die kollidierenden Grundrechte der Kopftuchträgerin einerseits und der Eltern als Träger des Erziehungsrechts und deren Kinder als Träger der negativen Glaubensfreiheit andererseits in Frage gestellt. Insofern ist die Regelung an sich und ihre Ausgestaltung als abstrakter Gefährdungstatbestand geeignet, die Zielantinomie zugunsten der staatlichen Neutralität und der Grundrechte der Eltern und deren Kinder aufzulösen. Das entspricht auch der dem Landesgesetzgeber insoweit zustehenden Einschätzungsprärogative (vgl. LT-Drucks. 13/4869, S. 9).
96
(bbb) Das Kopftuchverbot ist auch erforderlich, die staatliche Neutralität sicherzustellen und einer Gefährdung des Einrichtungsfriedens in Folge der kollidierenden Grundrechtspositionen vorzubeugen. Dem steht nicht entgegen, dass die Verwirklichung und der ihr zugrunde liegende Konflikt auch durch die Ausgestaltung als Verbot mit Erlaubnisvorbehalt hätte erreicht werden können (vgl. dazu den Änderungsantrag der Fraktion der SPD zum Gesetz zur Änderung des Kindergartengesetzes vom 02.02.2006, LT-Drucks. 13/5115). Denn auch insoweit kommt dem Gesetzgeber für die Beurteilung der Maßnahme in Bezug auf seine Wirkungsweise und auf seine Auswirkungen in tatsächlicher Hinsicht eine Einschätzungsprärogative zu (BVerfG, Urteil vom 24.09.2003 - 2 BvR 1436/02 - a. a. O., zu B II 6 b der Gründe = Rdnr. 66).
97
(ccc) Das Verhaltensgebot des § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW ist auch angemessen (verhältnismäßig in engerem Sinne).
98
Die Einschränkung der positiven Glaubensfreiheit der Klägerin betrifft nicht den Kernbereich ihrer Religionsausübung. Sie ist lediglich ein äußeres Zeichen als Anhängerin des muslimischen Glaubens. Um Missverständnissen vorzubeugen, ist mit dem Bundesverfassungsgericht darauf hinzuweisen, dass es für die Frage des Schutzbereichs des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG nicht darauf ankommt, ob und inwieweit die Verschleierung für Frauen von Regeln des islamischen Glaubens vorgeschrieben ist. Vorliegend geht es jedoch nicht um die Frage des Schutzbereichs, sondern um die Konfliktlösung der widerstreitenden Grundrechtspositionen nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz (Angemessenheit). Damit wird die innere Freiheit, zu glauben, nicht berührt. Der Koran als die heilige Schrift des Islams, der zusammen mit den Hadithen die Sunna (Überlieferung) bildet, legt Wert auf schamhafte Zurückhaltung (Esposito, a. a. O., S. 119), obwohl dort an keiner Stelle spezifische Vorschriften zur Bedeckung des Kopfes gemacht werden. Zwei Koranpassagen lauten jedoch wie folgt:
99
„Sure 24, Vers 32:
100
Und sprich zu den gläubigen Frauen, dass sie ihre Blicke zu Boden schlagen und ihre Keuschheit wahren sollen und dass sie ihre Reize nicht zur Schau tragen sollen, bis auf das, was davon sichtbar sein muss, und dass sie ihre Tücher über ihre Busen ziehen sollen und ihre Reize vor niemanden enthüllen als vor ihren Gatten, oder ihren Vätern, oder den Vätern ihrer Gatten, oder ihren Söhnen, oder den Söhnen ihrer Gatten, oder ihren Brüdern, oder den Söhnen ihrer Brüder, oder den Söhnen ihrer Schwestern, oder ihren Frauen, oder denen, die ihre Rechte besitzt, oder solchen von ihren männlichen Dienern, die keinen Geschlechtstrieb haben, und den Kindern, die von der Blöße der Frauen nichts wissen ...“
101
„Sure 33, Vers 60:
102
Oh Prophet! Sprich zu deinen Frauen und zu deinen Töchtern und zu den Frauen der Gläubigen, sie sollen ihre Tücher tief über sich ziehen. Das ist besser, damit sie erkannt und nicht belästigt werden und Allah ist allverzeihend, barmherzig.“ (zitiert aus Koran, 7. überarbeitete Taschenbuchauflage, Herausgeber: Verlag Der Islam, 2006).
103
Die Berufungskammer maßt sich nicht an, autorisiert zu sein, den Koran zu interpretieren. Jedoch lässt der Wortlaut der Sure 24, Vers 32 den Schluss zu, dass jedenfalls gegenüber Kindern („und den Kindern, die von der Blöße der Frauen nichts wissen“) wohl eine Ausnahme von einer möglichen Pflicht zur Bedeckung des Kopfes bestehen kann. Das kann für die These der Berufungskammer berücksichtigt werden.
104
Für die Annahme der Berufungskammer, dass das Tragen des Kopftuchs nicht zum Kernbereich der islamischen Religion gehört, mag auch die Entscheidung des Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte vom 15.02.2001 (EGMR 42393/98 - Dahlab/Schweiz, NJW 2871, 2873) sprechen, wonach das Verbot des Kopftuchtragens mit Art. 9 EMRK vereinbar ist. Mit anderen Worten: Die Klägerin wird in ihrer Glaubensfreiheit nur zeitlich, räumlich und funktionsmäßig, mithin also nur im Rahmen ihrer arbeitsvertraglich geschuldeten Berufsausübung als Erzieherin eingeschränkt.
105
Demgegenüber hat der Staat den Bereich der Kindergärten nicht der gesellschaftlichen Selbstorganisation überlassen, sondern ihn, ähnlich, wenn auch nicht ganz so intensiv wie den Schulbereich, in seine Vorsorge genommen. § 24 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII sieht einen Rechtsanspruch auf den Kindergartenbesuch vor. Nach § 22 Abs. 2 SGB VIII soll in den Einrichtungen die Entwicklung des Kindes zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit gefördert, die Erziehung und Bildung in der Familie unterstützt und ergänzt und den Eltern dabei geholfen werden, Erwerbstätigkeit und Kindererziehung besser miteinander vereinbaren zu können. Entsprechendes ist auch in § 2 Abs. 1 KiTaG BW geregelt. Nach § 2 Abs. 1 Satz 3 KiTaG BW umfassen diese Aufgaben die Erziehung, Bildung und Betreuung des Kindes zur Förderung seiner Gesamtentwicklung. Im Hinblick auf diese der Förderung der frühkindlichen Entwicklung in Kindergärten geschuldete staatliche Gesamtkonzeption ist für die Kindergartenkinder die Erzieherin ihrer Gruppe, betrachtet man die Intensität der Kontakte und das (geringe) Alter der Kinder, eine mindestens so wichtige Bezugsperson wie die Klassenlehrerin in der Schule. Eine zumutbare Ausweichmöglichkeit zur Realisierung der den Eltern und ihren Kindern zustehenden Grundrechten besteht nicht. Die Flucht vor der unerwünschten Glaubensbekundung wird tatsächlich schwierig oder unmöglich sein. Den Eltern bliebe in diesem Fall nur die Möglichkeit, das Kind aus dem Kindergarten zu nehmen. Das erscheint aber insbesondere mit Blick auf die erhebliche Förderung der frühkindlichen Entwicklung in Kindergärten nicht zumutbar. Hinzukommt, dass Erzieherinnen in Kindergärten auf emotional und bindungsmäßig noch stark beeinflussbare Kinder treffen, die in ihren Anschauungen noch nicht gefestigt sind, Kritikvermögen geschweige denn die Ausbildung eigener Standpunkte erst erlernen sollen und daher in einer mentalen Beeinflussung besonders leicht zugänglich sind.
106
dd) Im Ergebnis gilt nichts anderes für das in Betracht kommende allgemeine Persönlichkeitsrecht der Klägerin gemäß Art. 2 Abs. 1 GG und die ihr als Deutsche zustehende Berufsausübungsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG. Auch diesen Grundrechten der Klägerin stehen die negative Glaubensfreiheit der betroffenen Kinder nach Art. 4 Abs. 1 und 2 GG, das elterliche Erziehungsrecht gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. Art. 4 Abs. 1 GG und die religiös-weltanschauliche Neutralitätspflicht des Staates entgegen und verdrängen die vorgenannten Grundrechte.
107
ee) Mit dem Arbeitsgericht ist auch davon auszugehen, dass § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW nicht gegen Europäisches Gemeinschaftsrecht oder in seiner Umsetzung ergangenes Bundesrecht im Sinne des AGG verstößt. Zur Vermeidung von Wiederholungen schließt sich die Berufungskammer gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts insoweit an. Ergänzend weist die Berufungskammer darauf hin, dass dieselben Erwägungen für eine nach § 8 Abs. 1 AGG gerechtfertigte (unterstellte) Benachteiligung auch für eine unmittelbare Benachteiligung aus Gründen der Religion nach Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG gelten.
108
ff) § 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW steht auch im Einklang mit Art. 9 EMRK. Der mit dem Verhaltensgebot verbundene Eingriff in die Religionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 1 EMRK ist nach seinem Abs. 2 gerechtfertigt.
109
aa) Nach Art. 9 Abs. 2 EMRK, die Konvention ist als völkerrechtlicher Vertrag durch Ratifizierung vom 07.08.1952 (BGBl. II S. 585) für die Bundesrepublik Deutschland verbindlich, darf die Freiheit, seine Religion zu bekennen, nur Einschränkungen unterworfen werden, die gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind für die öffentliche Sicherheit, zum Schutz der öffentlichen Ordnung, Gesundheit oder Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Dementsprechend ist der Eingriff in die Religionsfreiheit nach dem Maßstab der Verhältnismäßigkeit zu beurteilen (Meyer-Ladewig, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Auflage, Art. 9 Rn. 8).
110
bb) Insofern und insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen zur Verhältnismäßigkeitsprüfung im Rahmen der kollidierenden Verfassungsrechtsgüter verwiesen (vgl. auch dazu Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte vom 15.02.2001 - 42393/98 - a. a. O.; Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte vom 10.11.2005 - 44774/98 - [Leyla Sahin/Türkei], NJW 2006, 1389). B
bb) Insofern und insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen zur Verhältnismäßigkeitsprüfung im Rahmen der kollidierenden Verfassungsrechtsgüter verwiesen (vgl. auch dazu Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte vom 15.02.2001 - 42393/98 - a. a. O.; Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte vom 10.11.2005 - 44774/98 - [Leyla Sahin/Türkei], NJW 2006, 1389).
B
111
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
112
Die Berufungskammer hat die Revision für die Klägerin zugelassen, weil sie das Vorliegen einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung bejaht hat, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.
113
gez. Pfeiffer gez. Habermaas gez. Herrmann

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 1, 66 Abs. 1 Satz 2 2. Halbsatz ArbGG
§§ 611, 241 Abs. 2 BGB als auch aus dem quasinegatorischen Beseitigungsanspruch entsprechend der §§ 1004, 242 BGB
§§ 611, 241 Abs. 2 BGB
§§ 1004, 242 BGB
§§ 22 bis 26 SGB VIII
§§ 24 Abs. 1, 69 SGB VIII
§ 7 AGG
§ 8 AGG
§ 551 ZPO
§ 611 BGB
§ 241 BGB
§ 2 ArbGG
§ 26 SGB VIII
§ 7 Abs. 6 KiTaG
§ 80 Abs. 1 Nr. 8 lit. c LPVG
§ 7 Abs. 6 Satz 1 und 2 KiTaG
§ 7 Abs. 6 Satz 3 KiTaG
§ 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG
§ 64 Abs. 1 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 2 2. Alternative ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 2 2. Halbsatz ArbGG
§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 314 Abs. 2 BGB
§ 7 Abs. 1 Nr. 2 KiTaG
§ 1 Abs. 1 KiTaG
§ 7 Abs. 6 Satz 2 KiTaG
§ 38 Abs. 2 Satz 1 SchG
§ 7 Abs. 6  Satz 1 KiTaG
§ 2 Abs. 1 Satz 2 KiTaG
§ 22 Abs. 3 SGB VIII
§ 7 Abs. 1 KiTaG
§ 7 Abs. 6 Satz1 KiTaG
§ 24 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII
§ 3 Abs. 1 KiTaG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 KiTaG
§ 22 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII
§ 22 Abs. 2 SGB VIII
§ 2 Abs. 1 KiTaG
§ 2 Abs. 1 Satz 3 KiTaG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 8 Abs. 1 AGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 7 Abs. 6 des Kindergartengesetzes
§ 80 Abs. 1 Ziff. 8 c) des Landespersonalvertretungsgesetzes
Artikel 12 Abs. 1 der Verfassung
Artikel 4 GG
Art. 70 Abs. 1 GG
Art. 72 Abs. 1 GG
Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG
Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 4 GG
Art. 4 Abs. 1, Abs. 2 GG
Art. 4 Abs. 1 GG
Art. 4 Abs. 1 und 2 GG
Art. 140 GG
Art. 136 Abs. 4 WRV
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 6 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 3 GG
Art. 137 Abs. 1 WRV
Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1989, 1087
NJW-RR 1990, 1095
NZA 2009, 206, 209
NJW 2004, 3581
NJW 2003, 3111
NJW 1998, 2128
NJW 1964, 491
NJW 1981, 1659
NJW 1978, 807
NJW 1960, 1729
NJW 1995, 2477
NJW 1976, 947
NJW 2871, 2873
NJW 2006, 1389
14 Ca 7300/07
4 AZR 367/02
VI ZR 183/88
V ZR 190/89
5 AZR 632/93
7 AZR 716/97
9 AZR 110/07
5 AZR 15/91
2 AZR 675/07
9 AZR 865/07
2 C 45/03
4 S 516/07
2 BvR 1436/02
4 S 416/07
1 BvR 178/97
2 BvR 12/62
2 BvR 584/76
2 BvR 598/76
2 BvR 599/76
2 BvR 604/76
5 Sa 1836/07
1 BvR 63/86
1 BvL 1/75
1 BvR 147/75
1 BvR 83/69
1 BvR 244/69
1 BvR 345/69
1 BvR 1087/91
2 BvR 1426/02
1 BvR 63/68