Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-01-11, Aktenzeichen 23 K 4796/10
ECLI: ECLI:DE:VGK:2012:0111.23K4796.10.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Erteilung einer Baugenehmigung zur Nutzungsänderung bzw. Änderung einer Gaststätte in eine Spielhalle im ersten Obergeschoss des Gebäudes I.------straße 00 in Köln, Gemarkung Q. , Flur 0, Flurstück 0000. Das Vorhabengrundstück hat nach den Planunterlagen der Klägerin eine Größe von 226 qm und ist nahezu vollständig bebaut. Es liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplanes Nr. 00000/00 (Nr. 00 0), rechtsverbindlich seit dem 3. Juli 1978. Dieser trifft für das Vorhabengrundstück die Festsetzungen Kerngebiet, Geschossflächenzahl 1,5 und eingeschossige Bauweise. Zudem setzt der Bebauungsplan für das Baugrundstück eine überbaubare Grundstücksfläche durch Baugrenzen fest. Für die das Vorhabengrundstück umgebenden Grundstücken werden Geschossflächenzahlen von 2,2, 3,0 und 4,0 festgesetzt. Auf die Geltung der BauNVO 1968 wird verwiesen. Festsetzungen der Grundflächenzahl enthält der Bebauungsplan nicht.
Für das Gebiet des Vorhabengrundstücks gilt ferner die Baugestaltungssatzung Nr. 4 + 1. Änderung "Satzung der besonderen Gestaltungsanforderungen für einen Teil des rechtsrheinischen Stadtgebietes von Köln (Stadtkern Q. )" vom 3. April 1978. Nach § 2 Nr. 2 ist als Außenwandmaterial erdfarbenes Ziegelmaterial und Holz zu verwenden; für tragende Konstruktionselemente ist außerdem Beton in Naturfarbe zulässig. Nach der 1. Änderung der Gestaltungssatzung können nach § 2a Ausnahmen von den Festsetzungen getroffen werden, sofern sie nicht gegen den Sinn der Satzung verstoßen, nämlich deutliche Dominanz der Architekturelemente vor der Werbung, klare Ablesbarkeit des Straßenverlaufs und unbeeinträchtigte Blickbeziehung auf besondere Bauwerke und Plätze.
Die Lage des Baugrundstücks und die Einzelheiten der vorhandenen Bebauung sind dem folgenden Kartenausschnitt zu entnehmen:
Die Errichtung des auf dem Baugrundstück vorhandenen Baukörpers geht auf eine Baugenehmigung der Beklagten vom 19. Juni 1981 (AZ: 00 00/00/000/00) zurück. Hiermit genehmigte die Beklagte auf dem Vorhabengrundstück die Errichtung eines Ladenpavillons mit einem Obergeschoss gemäß der eingereichten Planunterlagen. Diese sahen eine vollständige Bebauung des Baugrundstücks vor, für das eine Größe von 221 qm angegeben war. Das 1. Obergeschoss sollte eine Fläche von 130,07 qm aufweisen. An den nördlichen und südlichen Gebäudeseiten war die Errichtung von zwei ca. 15 qm großen Dachterrassen auf dem Erdgeschoss geplant. Nach den Planunterlagen sollte das erste Obergeschoss im Übrigen an der westlichen Grundstückseite um ca. 2 m und im Übrigen um ca. 80 cm von der Außenwand des Erdgeschosses versetzt auf dem Erdgeschoss aufliegen. Ferner ist eine Geschossflächenzahl von 1,59 angegeben. Eine Befreiung von der im Bebauungsplan festgesetzten Geschossflächenzahl wurde nicht erteilt. Weil mit dem Bauvorhaben sowohl die südliche Baugrenze als auch die festgesetzte Geschosszahl überschritten werden sollte, erteilte die Beklagte mit Bescheid vom 20. Juli 1981 (AZ: 0000/000/00/00/00) Befreiungen von der südlichen, im Bebauungsplan festgesetzten Baugrenze und der festgesetzten Geschosszahl. Die Befreiung von der Festsetzung der Baugrenzen begründete die Beklagte damit, dass die vom Stadtplanungsamt beabsichtigte Bildung eines von 6 Bäumen umstandenen Plätzchens östlich von dem Vorhabengrundstück durch die Baugrenzenüberschreitung nach Süden noch verbessert werde (stärkere Platzbegrenzung und Reduzierung von optischen "Durchzugserscheinungen"). Die Überschreitung der Geschosszahl von I auf II sei vertretbar, zumal im Bebauungsplan durch die Geschossflächenzahl von 1,5 eine Nutzung im 1. Obergeschoss ausdrücklich beabsichtigt sei. Das zurückgesetzte 1. Obergeschoss habe eine innere Deckenfläche von weniger als zwei Dritteln der Erdgeschossflächen und wäre unter einem Satteldach auf die Zahl der Vollgeschosse nicht anzurechnen gewesen. Der Regierungspräsident stimmte der Befreiung mit Schreiben vom 22. Juli 1981 zu. Wie der obige Kartenausschnitt zeigt, wurde das Bauvorhaben in der Folge wie genehmigt errichtet.
Mit Baugenehmigung vom 19. Juli 1982 (AZ: 00 00/00/000/00) genehmigte die Beklagte die Nutzungsänderung des Erdgeschosses des Ladenpavillons in 2 Ladenlokale und eine Apotheke sowie des Obergeschosses in ein Bistro-Café. Mit Baugenehmigung vom 9. Januar 1992 (AZ: 00 000000/00000/000) wurde nach Abschluss eines ge-richtlichen Vergleichs im Verfahren 2 K 4497/89 vor dem erkennenden Gericht die Nutzungsänderung einer Teilfläche der Gaststätte in einen Spielhalle genehmigt. Zum 30. November 2006 wurde die Spielhalle gewerberechtlich abgemeldet und das erste Obergeschoss wieder ausschließlich als Gaststätte genutzt.
Wie mit Baugenehmigung vom 19. Juli 1982 genehmigt, werden die Flächen des Erdgeschosses derzeit für den Einzelhandel und als Apotheke genutzt. Im Obergeschoss wird eine Gaststätte betrieben.
Mit Bauantrag vom 18. Mai 2010, der am 20. Mai 2010 bei der Beklagten einging, beantragte die Klägerin die "Nutzungsänderung einer Gaststättenspielfläche in zwei Spielstätten mit Internetplätzen". Eine der Spielstätten soll der Aufstellung von Geldspielautomaten mit Gewinnmöglichkeiten dienen. Die nördlich und südlich gelegenen Dachterrassen auf dem Erdgeschoss sowie der westlich gelegene Vorbau sollen aufgestockt werden. Die Aufbauten sollen aus Titanzink hergestellt werden, wobei nach den Bauvorlagen die bestehe Klinkerfassade vom Umbau nicht betroffen sein soll. Der dem An-trag beigefügte Grundriss des Obergeschosses weist eine Spielfläche von 145 qm, einen Aufsichtsbereich von 4,80 qm sowie eine Toilette mit Vorraum von 5,30 qm auf. Nach der Flächenzusammenstellung soll eine Nettogrundfläche von 161,22 qm entstehen. Eine Berechnung des Maßes der baulichen Nutzung ist dem Bauantrag im Übrigen nicht beigefügt. Das Obergeschoss soll wie bisher auch durch das Treppenhaus zugänglich sein; die Errichtung eines Aufzuges ist darüber hinaus nicht geplant.
Mit Bescheid vom 29. Juni 2010 lehnte die Beklagte die Erteilung der beantragten Baugenehmigung ab. Zur Begründung gab sie an, das Gebäude werde durch die Aufbauten auf den Dachterrassen insgesamt zweigeschossig. Zudem werde das festgesetzte Baufeld überbaut. Eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes gemäß § 31 Abs. 2 BauGB könne nicht erteilt werden, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorlägen. Hinsichtlich der äußeren Gestaltung der Aufbauten verstoße das Vorhaben gegen die Baugestaltungssatzung, nach der erdfarbenes Ziegelmaterial, Holz und für Stützen naturfarbener Beton zu verwenden sei. Zudem sei das erste Obergeschoss nicht barrierefrei durch eine Aufzug zu erreichen und verfüge auch nicht über eine behindertengerechte Kundentoilette.
Die Klägerin hat am 29. Juli 2010 Klage erhoben.
Zur Begründung der Klage trägt sie vor, das Bauvorhaben sei planungsrechtlich zulässig, weil der Bebauungsplan Nr. 00000/00 unwirksam sei. Der Bebauungsplan enthalte keine Festsetzung der Grundflächenzahl und sei damit als sogenannter "Baukörperplan" fehlerhaft. Der Verweis auf die BauNVO 1968 ändere daran nichts. Baukörperpläne seien - auch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts - nach sämtlichen Fassungen der BauNVO unwirksam. Das Vorhaben sei deshalb nach § 34 BauGB zu beurteilen und füge sich danach in die nähere Umgebung ein. Selbst wenn der Bebauungsplan wirksam sein sollte, habe die Klägerin zumindest einen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung, da weder die Geschossigkeit noch die überbaubaren Grundstücksflächen durch das Vorhaben geändert würden. Das Vorhaben sei auch bauordnungsrechtlich zulässig. Die Gestaltungssatzung vom 3. April 1978 sei unwirksam, weil ihr kein Gestaltungskonzept zu Grunde liege, sondern eine Vielzahl von Gestaltungen zulässig sei. Die Farbvorgabe "Naturfarben" sei zudem unbestimmt. Im Übrigen sei die Satzung aber auch funktionslos geworden. § 55 BauO NRW sei im Übrigen lediglich auf Neuerrichtungen anwendbar, so dass die Vorgabe der Barrierefreiheit allein auf § 87 Abs. 2 BauO NRW gestützt werden könne. Es liege jedoch bereits tatbestandlich keine "wesentliche Änderung" im Sinne dieser Vorschrift vor. Zudem sei die Errichtung einer Aufzuganlage mit erheblichen Kosten verbunden.
Ursprünglich hat die Klägerin mit ihrer Klage ausschließlich die Erteilung der beantragten Baugenehmigung, hilfsweise eines bauplanungsrechtlichen Vorbescheides begehrt.
In der mündlichen Verhandlung vom 11. Januar 2012 hat sie ihr Klagebegehren erweitert.
Sie beantragt nunmehr,
die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 29. Juni 2010 zu verpflichten, ihr entsprechend ihrem Antrag vom 20. Mai 2010 eine Baugenehmigung zur Nutzungsänderung einer Gastronomiefläche in eine Spielstätte und zur Aufstockung des Gebäudes auf dem Grundstück I.------straße 00 (Gemarkung Q. , Flur 0, Flurstück 0000/0) zu erteilen,
hilfsweise
1. die Beklagte unter teilweiser Aufhebung ihres Bescheides vom 29. Juni 2010 zu verpflichten, entsprechend dem Antrag vom 20. Mai 2010 einen bauplanungsrechtlichen Vorbescheid zur Nutzungsänderung einer Gastronomiefläche in eine Spielstätte und zur Aufstockung des Gebäudes auf dem Grundstück I.------straße 00 (Gemarkung Q. , Flur 0, Flurstück 0000/0) zu erteilen,
hilfsweise,
2. die Beklagte unter teilweiser Aufhebung ihres Bescheides vom 29. Juni 2010 zu verpflichten, einen bauplanungsrechtlichen Vorbescheid unter Ausklammerung der Geschossflächenzahl zur Nutzungsänderung einer Gastronomiefläche in eine Spielstätte und zur Aufstockung des Gebäudes auf dem Grundstück I.------straße 00 (Gemarkung Q. , Flur 0, Flurstück 0000/0) zu erteilen,
3. die Beklagte unter teilweiser Aufhebung ihres Bescheides vom 29. Juni 2010 zu verpflichten, einen bauplanungsrechtlichen Vorbescheid betreffend die Art der baulichen Nutzung zur Nutzungsänderung einer Gastronomiefläche in eine Spielstätte auf dem Grundstück I.------straße 00 (Gemarkung Q. , Flur 0, Flurstück 0000/0) zu erteilen.
Die Beklagte widerspricht der Klageänderung und beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie nimmt Bezug auf die Begründung des Ablehnungsbescheides vom 29. Juni 2010 und trägt ergänzend vor, der Bebauungsplan sei trotz der fehlenden Festsetzung der Grundflächenzahl wirksam. Nach § 16 Abs. 3 BauNVO 1968, der auf den Bebauungsplan Anwendung finde, könne von einzelnen der nach § 16 Abs. 2 S. 2 BauNVO 1968 zur Bestimmung des Maßes der baulichen Nutzung vorgesehenen Festsetzungen abgesehen werden. Von dieser Bestimmung sei bei der Aufstellung des Bebauungsplanes Gebrauch gemacht worden. Die getroffenen Festsetzungen bestimmten das Maß der baulichen Nutzung ausreichend im Sinne des § 17 BauNVO 1968. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung von den Festsetzungen lägen nicht vor. Neben dem Verstoß gegen die Gestaltungssatzung würde in bauordnungsrechtlicher Hinsicht auch gegen § 55 BauO NRW verstoßen. Die Spielhalle könne nicht barrierefrei errichtet werden und die vorhandene Kundentoilette verfüge nicht über ein separates Behinderten-WC.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
Die als Hauptantrag erhobene Verpflichtungsklage ist zulässig, aber unbegründet.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die Erteilung der begehrten Baugenehmigung, weil dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften (§ 75 Abs. 1 S. 1 BauO NRW) entgegenstehen. Der Bescheid der Beklagten vom 29. Juni 2010 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin bereits deshalb nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO).
Das Vorhaben der Klägerin ist jedenfalls in bauplanungsrechtlicher Hinsicht unzulässig. Im Hinblick auf die beabsichtigte Überschreitung der Geschossflächenzahl von 1,5, und die geplante Geschossigkeit verstößt das Vorhaben gegen die Festsetzungen des Bebauungsplanes Nr. 00000/00 (Nr. 00 0). Dies gilt wohl auch hinsichtlich der Überschreitung der Baugrenze.
Maßstab für die bauplanungsrechtliche Beurteilung der von der Klägerin geplanten Nutzungsänderung und Änderung einer Gaststätte in eine Spielhalle ist § 30 BauGB in Verbindung mit dem Bebauungsplan Nr. 00000/00 (Nr. 00 0) vom 3. Juli 1978. Der Bebauungsplan erweist sich entgegen der Ansicht der Klägerin im Hinblick auf die Festsetzungen zum Maß der baulichen Nutzung trotz der fehlenden Festsetzung der Grundflächenzahl als wirksam.
Grundlage für die Festsetzungen zum Maß der baulichen Nutzung ist § 16 BauNVO 1968. Denn die Verbindung zwischen dem Bebauungsplan und der BauNVO ist "statisch", so dass auf die Fassung der BauNVO abzustellen ist, die im Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses galt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 1992 - 4 C 43.87 -, Juris, m.w.N.
Nach der danach anzuwendende Regelung des § 16 Abs. 2 S. 2 BauNVO 1968 wird das Maß der baulichen Nutzung bestimmt durch 1. Festsetzung der Geschoßflächenzahl oder der Größe der Geschoßfläche, der Baumassenzahl oder der Baumasse, 2. der Grundflächenzahl oder der Größe der Grundflächen der baulichen Anlagen und 3. der Zahl der Vollgeschosse. Gemäß § 16 Abs. 3 BauNVO 1968 kann jedoch von einzelnen der in Absatz 2 Satz 2 genannten Festsetzungen abgesehen werden, wenn die getroffenen Festsetzungen zur Bestimmung des Maßes der baulichen Nutzung im Rahmen von § 17 BauNVO ausreichen.
Davon hat der Plangeber, ohne dass dagegen Bedenken bestehen, Gebrauch gemacht und auf die Festsetzung von Grundflächenzahlen verzichtet. Die getroffenen Festsetzungen der Geschossflächenzahl und der Zahl der Vollgeschosse genügen für die Bestimmung des Maßes der baulichen Nutzung. Denn die Einhaltung der nach § 17 Abs. 1 BauNVO 1968 geltende Höchstgrenze für die Grundflächenzahl ist gewährleistet. Nach dieser Vorschrift beträgt die Grundflächenzahl in Kerngebieten ohnehin immer 1,0 und lässt damit eine 100%-ige Bebauung der Grundstücksfläche in Kerngebieten zu, so dass eine Überschreitung der Höchstgrenze aus § 17 BauNVO in jedem Fall auch ohne Festsetzung der Grundflächenzahl ausgeschlossen ist.
Der Bebauungsplan ist auch entgegen der Ansicht der Klägerin nicht als sogenannter "Baukörperplan" grundsätzlich unwirksam. Soweit das Oberverwaltungsgerichts NRW und des Bundesverwaltungsgerichts angenommen haben, dass die Festsetzung des Maßes der baulichen Nutzung allein durch die Zahl der zulässigen Geschosse ohne die in § 16 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO 1990 vorgeschriebene weitere Festsetzung der Grundflächenzahl oder der Größe der Grundflächen der baulichen Anlagen durch die Vorschriften der BauNVO nicht gedeckt und folglich unwirksam sind,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. August 1995 - 7a D 154/94.NE - Juris ; BVerwG, Beschlüsse vom 18. Dezember 1995 - 4 NB 36/95 - und vom 20. Dezember 1995 - 4 NB 37/95 -, Juris,
sind diese Entscheidungen auf den vorliegenden Bebauungsplan nicht übertragbar. Denn anders als im vorliegenden Fall liegt den Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts NRW und des Bundesverwaltungsgerichts § 16 der BauNVO in der Fassung von 1990 zu Grunde. Nach § 16 Abs. 3 BauNVO 1990 ist bei der Festsetzung des Maßes der baulichen Nutzung im Bebauungsplan stets die Grundflächenzahl oder die Größe der Grundflächen der baulichen Anlagen festzusetzen. Bereits nach dem Wortlaut des § 16 Abs. 3 BauNVO kommt das Oberverwaltungsgericht NRW daher zu dem Ergebnis, dass die Festsetzung der Grundflächenzahl für die Bestimmung des Maßes der baulichen Nutzung zwingend sei. Ferner stellt das Oberverwaltungsgericht NRW unter anderem darauf ab, dass § 16 BauNVO 1990 im Gegensatz zu den Vorfassungen gerade keine Ausnahmeregelungen enthalte, die ein Abweichen von der zwingenden Festsetzung der Grundflächenzahl oder der Größe der Grundflächen der baulichen Anlagen gestatte. § 16 BauNVO in der hier maßgeblichen Fassung von 1968 hat jedoch einen anderen Wortlaut ("wird das Maß der baulichen Nutzung bestimmt durch"). Diesem ist anders als der Fassung von 1990 also keine zwingende Vorgabe zur Festsetzung der Grundflächenzahl zu entnehmen. Im Übrigen enthält Absatz 3 ausdrücklich die Möglichkeit des Verzichts auf eine der Festsetzungen, wenn die getroffenen Festsetzungen zur Bestimmung des Maßes der baulichen Nutzung im Rahmen von § 17 BauNVO 1968 ausreichen.
Soweit die Klägerin im Übrigen von einer generellen Unwirksamkeit sogenannter "Baukörperpläne" ausgeht, kann dem für den zu Grunde liegenden Bebauungsplan und der anzuwendenden BauNVO 1968 nicht gefolgt werden. Die Bedenken, dass nach Grundstücksteilungen durch eine Bebauung eine Grundflächenzahl von 1,0 entstehe könne, die auch in Kerngebieten nicht zulässig wäre,
vgl. Boedddinghaus, BauR 1997, S. 1 ff., m.w.N.,
greifen jedenfalls nach der Fassung der BauNVO 1968 nicht durch. Denn mit Inkrafttreten der BauNVO 1968 ist die Höchstgrenze der Grundflächenzahl in Kerngebieten für alle Geschosse auf 1,0 angehoben worden, so dass eine Überschreitung der Höchstgrenzen des § 17 BauNVO ausgeschlossen ist. Ob hingegen bei Geltung der BauNVO 1962, wie von der Klägerin geschildert, eine Unwirksamkeit eines Bebauungsplanes wegen der fehlenden Festsetzung der Grundflächenzahl anzunehmen wäre, bedarf vorliegend keiner Erörterung.
Das Bauvorhaben verstößt gegen die danach wirksamen Festsetzungen des Bebauungsplanes. Mit der durch die Aufbauten auf den Dachterrassen entstehenden zusätzlichen Fläche von 161,22 qm (so die Angabe in den Bauunterlagen) wird die festgesetzte Geschossflächenzahl von 1,5 deutlich überschritten. Zudem entsteht durch den Ausbau des 1. Obergeschosses nach heutigem Recht ein zweites Vollgeschoss gemäß § 20 Abs. 1 BauNVO 1990 i.V.m. § 2 Abs. 5 S. 1 BauO NRW 2000. Das Obergeschoss ist nicht (mehr) im Sinne des § 2 Abs. 5 S. 1 BauO NRW 2000 hinter allen Außenwänden zurückgesetzt und ist daher kein Staffelgeschoss. Im Übrigen macht das Obergeschoss mit einer Fläche von 161,22 qm mehr als zwei Drittel der Grundfläche des darunter liegenden Geschosses aus. Die Angaben in den Bauunterlagen zu Grunde gelegt sind zwei Drittel der Grundfläche bereits bei einer Fläche von 151 qm erreicht. Die südliche Erweiterungsfläche überschreitet zudem jetzt auch mit einem weiteren Geschoss das durch Baugrenzen definierte Baufeld.
Die Klägerin hat auch keinen Anspruch darauf, dass ihr von den Festsetzungen des Bebauungsplanes eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB erteilt wird. Nach dieser Vorschrift kann von den Festsetzungen des Bebauungsplanes befreit werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Befreiung erfordern oder die Abweichung städtebaulich vertretbar ist oder die Durchführung des Bebauungsplanes zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde und wenn die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.
§ 31 Abs. 2 BauGB erfasst dabei allein solche Fallgestaltungen, für die der Ortsgesetzgeber sich regelmäßig keine oder jedenfalls keine genauen Vorstellungen darüber gemacht hat, ob trotz der bauplanerischen Festsetzungen im Sinne gebotener Einzelfallgerechtigkeit ein Abweichen von den Festsetzungen sachnäher ist. Demgemäß rechtfertigen nur Planfestsetzungen, die - wie regelmäßig - ein Mindestmaß an Abstraktion oder Verallgemeinerungen enthalten, die Erteilung einer Befreiung. Hat der Plangeber hingegen eine Festsetzung "im Angesicht des Falles" für diesen Fall so und nicht anders gewollt, ist für eine Befreiung kein Raum.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. Februar 2004 - 10 A 4840/01 - , Juris m.w.N.
Für das Vorhabengrundstück hat der Plangeber seinen Planwillen unmissverständlich zum Ausdruck gebracht. Eine Befreiung von allen drei Festsetzungen des Bebauungsplanes, gegen die das Bauvorhaben verstößt, würde den Grundzügen dieser einzelfallbezogenen Planung im Sinne des § 31 Abs. 2 BauGB zuwiderlaufen. Die "Grundzüge der Planung" bildet die den Festsetzungen des Bebauungsplanes zugrunde liegende und in ihnen zum Ausdruck kommende planerische Konzeption. Ob die Grundzüge der Planung berührt werden, hängt von der jeweiligen Planungssituation ab. Entscheidend ist, ob die Abweichung dem planerischen Grundkonzept zuwiderläuft. Je tiefer die Befreiung in das Interessengeflecht der Planung eingreift, desto eher liegt der Schluss auf eine Änderung der Planungskonzeption nahe, die nur im Wege der (Um-)Planung möglich ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. März 1999 - 4 B 5/99 -, NVwZ 99, 1110.
Mit den Planungsgrundsätzen unvereinbar sind Abweichungen von einigem Gewicht, d.h. Abweichungen, bei denen sich unter Berücksichtigung des sich aus den Gesamtumständen ergebenden mutmaßlichen Willens des Planers die Annahme aufdrängt, dass sie etwas tangieren, was der Planung unter dem Blickwinkel der städtebaulichen Ordnung wichtig gewesen ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. März 1990 - 8 C 76/88 -, BVerwGE 85, 66 ff.
Daran gemessen handelt es sich bei den von der Klägerin beanspruchten Befreiungen von der Geschossflächenzahl, der Zahl der Vollgeschosse und der festgesetzten überbaubaren Grundstücksfläche zumindest in ihrer Gesamtheit nicht mehr um eine bloße Randkorrektur von minderem Gewicht, d.h. um keine untergeordnete Planabweichung. Das ergibt sich bereits in quantitativer Hinsicht daraus, dass von drei der vier getroffenen Festsetzungen des Bebauungsplanes Abweichungen erteilt werden sollen.
In inhaltlicher Hinsicht würde durch derartige Befreiungen der planerische Grundgedanke außer Acht gelassen. Zwar findet sich in den Aufstellungsunterlagen keine Begründung der getroffenen Festsetzungen im Hinblick auf das Baugrundstück. Die planerischen Absichten und die Zielsetzung sind aber dem Bebauungsplan selbst ohne nähere Begründung zu entnehmen. Die Planung des maßgeblichen Bereichs zeichnet sich zunächst dadurch aus, dass westlich der K.-----straße eine 3- bis 4geschossige Bebauung und eine Geschossflächenzahl von bis zu 4,0 zulässig sein sollte. Für die I.------straße , die sich im Bereich der Einmündung in die K.-----straße zu einem Platz hin erweitert, sieht der Bebauungsplan eine ebenso nutzungsintensive Bebauung vor. Das Vorhabengrundstück der Klägerin befindet sich inmitten dieses Platzes an der I.------straße . Die Festsetzungen der im Gegensatz zu der umliegenden Bebauung deutlich geringeren Geschossigkeit und Geschossflächenzahl lassen sich daher nur dahingehend verstehen, dass an dieser markanten Stelle ein städtebaulicher Akzent gesetzt werden sollte. Offenkundig sollte durch einen kleinen und übersichtlichen Baukörper inmitten der umgebenden drei- und viergeschossigen Bebauung eine "Auflockerung" der Umgebungsbebauung erreicht werden. Die Festsetzung der eingeschossigen Bauweise und der Geschossflächenzahl von 1,5 für das Vorhabengrundstück stellt sich gerade im Hinblick auf die nutzungsintensive Umgebungsbebauung als wesentliches Element der planerischen Konzeption für diesen Bereich dar. Durch das Bauvorhaben würde das Volumen des Baukörpers jedoch erweitert und die Bebauung weiter verdichtet. Eine derartige Befreiungsentscheidung widerspricht dem offenkundigen Willen des Plangebers.
Die Kammer lässt dahinstehen, ob auch die Befreiung von jeder einzelnen Festsetzung bereits die Grundzüge der Planung berührt. Denn jedenfalls ist das der Beklagten nach § 31 Abs. 2 BauGB zustehende Ermessen nicht auf Null reduziert. Besondere Umstände, die eine Reduzierung begründen könnten, sind nicht ersichtlich. Diese liegen insbesondere nicht in dem Umstand, dass von einzelnen Festsetzungen des Bebauungsplanes bereits im Jahr 1981 Befreiungen erteilt wurden.
Hinsichtlich der beanspruchten Befreiung von der Festsetzung der Geschossflächenzahl hat es eine derartige Befreiung bereits nicht gegeben. Nach der damaligen Berechnung der Geschossflächenzahl überschritt das Bauvorhaben die Geschossflächenzahl um 0,09. Eine Befreiung war aber - wohl auch angesichts der Geringfügigkeit der Überschreitung - damals nicht erteilt worden. Umstände, die eine Ermessensreduzierung im Übrigen rechtfertigen könnten, sind nicht erkennbar.
Soweit die Klägerin dazu in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, dass eine Befreiung gerade im Hinblick auf die hohe Ausnutzung der Grundstücke in der Umgebung angemessen sei, lässt sie damit den Willen des Plangebers unberücksichtigt. Zwar mag eine hohe Ausnutzbarkeit der Grundstücke tatsächlich in der Umgebung Vorbilder finden; der Plangeber hat aber ersichtlich für das Baugrundstück etwas anderes gewollt.
Eine Ermessensreduzierung auf Null ist ferner auch nicht mit Blick auf die beanspruchte Befreiung von der Zahl der Vollgeschosse gegeben. Insofern ist zwar zu berücksichtigen, dass die Beklagte bereits im Jahr 1981 für das 1. Obergeschoss eine Befreiung von dieser Festsetzung erteilt hat. Diese war erforderlich, weil nach dem damals geltenden § 2 Abs. 5 S. 2 BauO NRW 1970 ein Vollgeschoss schon dann vorlag, wenn ein Geschoss vollständig über der festgelegten Geländeoberfläche liegt und über mindestens zwei Drittel seiner Grundfläche die für Aufenthaltsräume erforderliche lichte Höhe hat. Dies trifft auf das erste Obergeschoss des bestehenden Gebäudes zu, weil dieses über seine gesamte Fläche die nach § 59 BauO NRW 1970 erforderliche lichte Höhe hat. Nach der heute geltenden - und im Übrigen bereits in der BauO NRW 1984 wortgleich enthaltenen - Vorschrift des § 2 Abs. 5 BauO NRW 2000 spricht allerdings Vieles dafür, dass es sich bei dem 1. Obergeschoss in der derzeit bestehenden Form nicht um ein Vollgeschoss handelt und die Befreiung aus dem Jahr 1981 nach dem heutigen Recht als "gegenstandlos" zu betrachten ist. Nach der Vorschrift des § 2 Abs. 5 S. 2 BauO NRW 2000 ist nämlich ein gegenüber den Außenwänden des Gebäudes zurückgesetztes oberstes Geschoss (Staffelgeschoss) nur dann ein Vollgeschoss, wenn es die nach Satz 1 erforderliche Höhe von 2,30 m über mehr als zwei Drittel der Grundfläche des darunter liegenden Geschosses hat. Mit 130,07 qm Grundfläche hat das Obergeschoss jedenfalls nicht über mehr als zwei Drittel der Grundfläche (von 221 bzw. 226 qm) die erforderliche Höhe. Ob im Sinne der Vorschrift auch ein Geschoss vorliegt, was gegenüber allen Außenwänden zurückgesetzt ist (Staffelgeschoss), ist grundsätzlich im Einzelfall zu ermitteln. Als Richtwert für das Zurücktreten hinter die Außenwand wird ein Maß von 80 cm bis 1 m angesetzt werden können.
Vgl. Gädtke/Temme/Heintz/Czepuck, BauO NRW, 11. Auflage, 2008, § 2 Rn 202.
Daran gemessen ist anzunehmen, dass es sich bei dem 1. Obergeschoss nach den heutigen Maßstäben um ein Staffelgeschoss handelt. Denn das bestehende 1. Obergeschoss ist an den nördlichen und südlichen Gebäudeseiten um ca. 4 m, an der westlichen Gebäudeseite zum Teil um ca. 2 m und im Übrigen um ca. 80 cm von den Außenwänden des Gebäudes zurückgesetzt, so dass ein Zurücktreten gegenüber allen Außenwänden anzunehmen ist. Damit weist der Baukörper in seiner jetzigen Form nach heutigem Recht kein zweites Vollgeschoss auf.
Letztlich kann die Kammer diese Frage aber dahinstehen lassen, denn die Befreiung aus dem Jahr 1981 kann jedenfalls im Hinblick auf ihre Begründung eine weitere Abweichung von der Zahl der Vollgeschosse nicht tragen. Damals gab die Beklagte an, dass das 1. Obergeschoss unter einem Satteldach auf die Zahl der Vollgeschosse nicht anzurechnen sei, weil das zurückgesetzte 1. Obergeschoss eine innere Deckenfläche von weniger als zwei Dritteln der Erdgeschossflächen habe. Das nunmehr geplante 1. Obergeschoss hat aber mit 161,22 qm eine Grundfläche von mehr als zwei Dritteln der geplanten Erdgeschossfläche von 226 qm. Auch unter einem Satteldach wäre daher das geplante 1. Obergeschoss auf die Zahl der Vollgeschosse anzurechnen.
Weitere Umstände, die das Ermessen der Beklagten im Hinblick auf eine Befreiung von der Festsetzung der Zahl der Vollgeschosse reduzieren würden, hat die Klägerin weder vorgetragen noch sind diese anderweitig ersichtlich.
Nach alledem kann letztlich offen bleiben, ob die Beklagte zu Recht auch eine Befreiung von der Festsetzung der Baugrenze versagt hat.
Weil das Bauvorhaben bereits planungsrechtlich unzulässig ist, erübrigt sich die Erörterung aller übrigen von der Beklagten vorgebrachten Verstöße gegen das Bauordnungsrecht.
Die mit dem Hilfsantrag zu 1. erhobene Verpflichtungsklage auf Erteilung eines planungsrechtlichen Bauvorbescheides gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW ist zu-lässig, aber wegen des bereits dargestellten entgegenstehenden Bauplanungsrechts ebenfalls unbegründet (§ 71 Abs. 2 i.V.m. § 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW).
Die mit dem Hilfsantrag zu 2. erhobene Verpflichtungsklage auf Erteilung eines Bauvorbescheides unter Ausklammerung der Geschossflächenzahl ist bereits unzulässig. Die Kammer folgt insoweit zunächst der Auffassung, dass der in der mündlichen Verhandlung gestellte Hilfsantrag auf Erteilung eines planungsrechtlichen Vorbescheides unter Ausklammerung der Geschossflächenzahl eine Klageänderung im Sinne des § 91 Abs. 1 VwGO darstellt. Weder in einem Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung noch in einem Antrag auf Erteilung eines Vorbescheides für ein konkretes Vorhaben ist gleichsam als Minus eine unbestimmte Anzahl gesonderter Anträge auf positive Bescheidung von Bauvoranfragen zu sämtlichen Einzelfragen des Vorhabens enthalten.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Januar 1992 - 7 A 81/89 -, Juris; VG Köln, Urteil vom 16. September 2011 - 23 K 511/09 -.
Ein Bauantrag oder ein Antrag auf einen planungsrechtlichen Vorbescheid ist nicht die Summer aller denkbaren Bauvoranfragen. Dies folgt bereits daraus, dass die Entscheidung über die Baugenehmigung nicht dieselbe rechtliche Prüfung verlangt wie die Entscheidung über einen auf Einzelfragen des Vorhabens beschränkten Vorbescheidsan-trag oder die auf Planungsrecht beschränkte Bebauungsgenehmigung. Zwar muss die Behörde für die positive Entscheidung über einen Bauantrag alle rechtlichen Fragen, die auch zur Bescheidung einer Voranfrage geprüft werden müssten, prüfen. Fehlt es jedoch für die Vollgenehmigung an einer Genehmigungsvoraussetzung, so müssen für die negative Entscheidung die anderen Fragen, die bei einer auf diese Fragen beschränkten Voranfrage zu prüfen wären, gar nicht in den Blick genommen werden. Dies zeigt sich gerade in dem vorliegenden Fall, in dem die mit dem Hilfsantrag zu 3. beanspruchte positive Bescheidung eines Vorbescheidsantrags bezogen auf die Art der baulichen Nutzung nicht Gegenstand der baubehördlichen Entscheidung war. Der Ablehnungsbescheid befasst sich erkennbar nicht mit der Frage der Zulässigkeit des Bauvorhabens hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung.
Die Klageänderung ist zwar trotz des in der mündlichen Verhandlung ausgesprochenen Widerspruchs der Beklagten auch zulässig, weil sie sachdienlich ist. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die planungsrechtliche Beurteilung des Vorhabens der Klägerin - zumindest hinsichtlich der Zahl der Vollgeschoss und der Baugrenzen - Gegenstand der planungsrechtlichen Begründung des Ablehnungsbescheids und damit ein Hauptstreitpunkt im vorliegenden Verfahren ist.
Die so geänderte Klage ist jedoch nicht zulässig. Da der verwaltungsverfahrensrecht-liche Antrag auf Erteilung eines planungsrechtlichen Vorbescheides frühestens in der Prozesserklärung der Klägerin vom 11. Januar 2012 gesehen werden kann, handelt es sich bei der geänderte Verpflichtungsklage um eine Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO. Nach § 75 Satz 2 VwGO kann aber die Klage nicht vor Ablauf von drei Monaten seit dem Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts erhoben werden, außer wenn wegen besonderer Umstände des Falles eine kürzere Frist geboten ist. Besondere Umstände, die eine Verkürzung der Frist gebieten, sind nicht gegeben. Zwar hat die Beklagte die planungsrechtliche Zulässigkeit des Bauvorhabens unter Ausklammerung der Geschossflächenzahl bereits überprüft. Es erscheint aber nicht ausgeschlossen, dass sie bei einer Entscheidung über diesen Vorbescheidsantrag andere bisher nicht tragende Argumente heranziehen will.
Die Klage ist auch hinsichtlich des Hilfsantrages zu 3. unzulässig. Es spricht bereits Vieles dafür, dass die mit der Erweiterung der Klage vorgenommene Klageänderung bereits nicht sachdienlich ist, weil sich weder die Beklagte noch die erkennende Kammer bisher mit der Frage der Zulässigkeit des Vorhabens hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung auseinandergesetzt hat. Jedenfalls ist die Klage in ihrer geänderten Form aber unzulässig. Auch insoweit handelt es sich nämlich um eine Untätigkeitsklage, deren Voraussetzungen nach § 75 Satz 2 VwGO nicht vorliegen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 34 BauGB
§ 55 BauO NRW
§ 17 BauNVO
§ 30 BauGB
§ 16 BauNVO
§ 59 BauO NRW
§ 75 VwGO
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 87 Abs. 2 BauO NRW
§ 16 Abs. 3 BauNVO
§ 16 Abs. 2 S. 2 BauNVO
§ 75 Abs. 1 S. 1 BauO NRW
§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 17 Abs. 1 BauNVO
§ 16 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO
§ 16 der BauNVO
§ 20 Abs. 1 BauNVO
§ 2 Abs. 5 S. 1 BauO NRW
§ 2 Abs. 5 S. 2 BauO NRW
§ 2 Abs. 5 BauO NRW
§ 71 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW
§ 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 75 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 99, 1110
BVerwGE 85, 66
2 K 4497/89
4 C 43.87
7a D 154/94
4 NB 36/95
4 NB 37/95
10 A 4840/01
4 B 5/99
8 C 76/88
7 A 81/89
23 K 511/09