Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-10-27, Aktenzeichen 26 L 149/21
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2021:1027.26L149.21.00

Tenor:
Verfahrensgang
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstands wird auf 50.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin sieht sich durch das am 1. Juli 2021 in Kraft getretene Rennwett- und Lotteriegesetz (BGBl. I Seite 2065) in einem ihr zustehenden Recht auf Wahrung des beihilferechtlichen Durchführungsverbots gemäß Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV verletzt und begehrt vorläufigen Rechtsschutz.
Der Glücksspielstaatsvertrag vom 15. Dezember 2011 (z. B. GVBl. Berlin 2012, Seite 199) bestimmte in Art. 4 Abs. 4, dass das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet verboten ist. Der zum 1. Juli 2021 in Kraft getretene (z. B. GVBl. Berlin Seite 689) Glücksspielstaatsvertrag 2021 (z. B. GVBl. Berlin Seite 326) kennt virtuelle Automatenspiele, Online-Casinospiele und Online-Poker (§ 3 Abs. 1a). Öffentliche Glücksspiele dürfen nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde veranstaltet oder vermittelt werden (§ 4 Abs. 1 Satz 1). Die Erteilung einer Erlaubnis für öffentliche Glücksspiele im Internet darf nur für bestimmte Glücksspiele erteilt werden (§ 4 Abs. 4 Satz 1). Im Übrigen sind das Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet verboten (§ 4 Abs. 4 Satz 2). Die Erteilung einer Erlaubnis für öffentliche Glücksspiele im Internet hängt von einer Reihe von Voraussetzungen ab (§ 4 Abs. 5). Für Online-Poker und virtuelle Automatenspiele regelt § 4a Abs. 1 weitere Erteilungsvoraussetzungen.
Das Rennwett- und Lotteriegesetz unterwarf bis ins Jahr 2021 die am Totalisator gewetteten Beträge, die bei einem Buchmacher abgeschlossenen Wetten, im Inland veranstaltete Lotterien und Ausspielungen und Sportwetten, die nicht als Rennwetten besteuert wurden, einer Steuer. Mit dem Gesetz zur Änderung des Rennwett- und Lotteriegesetzes und der Ausführungsbestimmungen zum Rennwett- und Lotteriegesetz vom 25. Juni 2021 besteuert der Gesetzgeber auch das virtuelle Automatenspiel (§§ 36 ff.) sowie Online-Poker (§§ 46 ff.). Der Steuersatz beträgt jeweils 5,3% der Bemessungsgrundlage (§§ 38, 48). Das ist der geleistete Spieleinsatz abzüglich der Virtuellen Automatensteuer (§ 37) bzw. der Spieleinsatz abzüglich der Online-Pokersteuer (§ 47).
Die European Gaming and Betting Association (EGBA) beschwerte sich am 1. Juni 2021 bei der Europäischen Kommission über mutmaßlich rechtswidrige staatliche Beihilfen, die sie in der Neuregelung des Rennwett- und Lotteriegesetzes sieht. Die Antragsgegnerin äußerte sich dazu unter dem 22. Juli 2021 in einer Mitteilung der Bundesregierung an die Europäische Kommission und meinte, mit den im Rennwett- und Lotteriegesetz enthaltenen Regelungen zur Besteuerung des virtuellen Automatenspiels und des Online-Pokers seien keine Beihilfen für Veranstalter des terrestrischen Spiels verbunden.
Die Antragstellerin stellte am 1. Oktober 2021 einen Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis zur Veranstaltung virtueller Automatenspiele im Internet.
Mit ihrem am 1. Juli 2021 bei Gericht eingekommenen und abschließend mit Schriftsatz vom 21. Oktober 2021 begründeten Antrag macht die Antragstellerin geltend: Die Online-Steuer nach dem Rennwett- und Lotteriegesetz führe zu einem massiven, unfairen und selektiven Steuervorteil für die Betreiber stationärer Glücksspielangebote in Deutschland und bei ihr im Monat Juli 2021 zu einem Nettoverlust von über 63.000 Euro. Diese Vorteile für die konkurrierenden Schwarzmarktanbieter und stationären Anbieter lägen weit oberhalb der allgemeinen De-Minimis-Beihilfenschwelle. Um wirtschaftlich tätig sein und gleichwohl die Steuer zahlen zu können, müsse sie ihre Ausschüttungsquote von 96% herabsetzen. Sie werde dadurch unattraktiver. Mögliche Kunden wendeten sich dann anderen Anbietern etwa auf dem Schwarzmarkt zu. Die streitigen Regelungen fielen in den Anwendungsbereich des Beihilferechts. Bis zur neuen selektiven Herangehensweise im Rennwett- und Lotteriegesetz habe der Bundesgesetzgeber eine einheitliche Besteuerung für die bundesgesetzlich erfassten Glücksspiele verfolgt. Mit dem neuen Rennwett- und Lotteriegesetz würden aber nur die Online-Vertriebswege der Besteuerung unterworfen. Das beihilferechtliche Durchführungsverbot greife hier. Weil die Europäische Kommission wegen einer ähnlichen Beschwerde in Bezug auf Spielbanken ein förmliches Prüfverfahren eingeleitet habe, liege es nahe, dass die dort obwaltenden Bedenken auch hier durchgriffen. Das Durchführungsverbot könne die Antragsgegnerin dadurch beachten, dass sie die neue Online-Steuer für virtuelle Automatenspiele und Online-Poker für nicht anwendbar erkläre oder dass sie die Finanzämter anweise, eine 5,3%ige Einsatzsteuer auch bei den stationären Anbietern zu erheben.
Die Antragstellerin beantragt,
der Antragsgegnerin einstweilen aufzugeben, die vor der europäischen Kommission in die Beschwerdeverfahren unter der amtlichen Registriernummer SA. 62822 angegriffenen Beihilferegelungen nicht durchzuführen, bis die europäische Kommission einen abschließenden Beschluss in dem vorgenannten Verfahren erlassen hat,
und durch wirksame Aussetzungsmaßnahmen der Antragsgegnerin (aufzugeben) vorläufig sicherzustellen, dass die Antragstellerin nicht unwiederbringlich in ihrem subjektiven Recht auf Wahrung des beihilferechtlichen Durchführungsverbotes verletzt wird.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie macht – zuletzt mit Schriftsatz vom 5. Oktober 2021 - geltend: Wegen widersprüchlichen Antragsbegehrens sei der Antrag unzulässig. Es fehle auch an einem Anordnungsanspruch. Die streitigen Regelungen im Rennwett- und Lotteriegesetz seien keine Beihilfe. Neue staatliche Lasten seien beihilferechtlich irrelevant. Zudem fehle es an einem Verwendungszusammenhang zwischen den Einnahmen aus der beanstandeten Steuer und Poker sowie Glücksspielautomaten in Spielbanken und/oder Geldspielautomaten in Spielhallen und Gaststätten andererseits. Für die Online-Angebote einerseits und die terrestrischen Angebote andererseits bestünden voneinander getrennte, verschiedene Besteuerungssysteme. Schließlich fehle es an einem Anordnungsgrund, da nicht nachzuvollziehen sei, dass Spieler zu terrestrischen Anbietern wechseln sollten, die über eine deutlich geringere Ausschüttungsquote als 91 % verfügten.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO ist unbegründet. Die Antragstellerin hat die Voraussetzungen für eine einstweilige Anordnung nicht glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO). Da mit dem Inkrafttreten des Rennwett- und Lotteriegesetzes am Tag des Antragseingangs die Veränderung des bestehenden Zustands eingetreten ist, gegen die sich die Antragstellerin wendet, hält das Gericht hier eher § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO und nicht – wie die Antragstellerin - § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO für einschlägig. Doch kann das dahinstehen.
Denn die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.
Sie stützt sich zwar im Ansatz zutreffend auf Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV. Danach darf der betreffende Mitgliedstaat (hier etwa die Antragsgegnerin) die beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen, bevor die Kommission einen abschließenden Beschluss erlassen hat. Dieses Durchführungsverbot begründet Rechte der Einzelnen, die von den nationalen Gerichten zu beachten sind (Bundesgerichtshof, Urteil vom 10. Februar 2011 – I ZR 213/08 -, Juris Rn. 23). Doch hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht, dass sie Beteiligte des förmlichen Prüfverfahrens und hier vom Schutzzweck des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV erfasst sein könnte. Dazu müsste sie ein Unternehmen sein, dessen Interessen aufgrund der Gewährung einer Beihilfe beeinträchtigt sein könnten (Art. 1 Buchstabe h der Verordnung (EU) 2015/1589 des Rates über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 108 AEUV [Beihilfeverfahrensordnung]). Das wäre sie als (rechtmäßiger) Wettbewerber der terrestrischen Glücksspielanbieter. Dazu benötigte die Antragstellerin die Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 Satz 1 des Glücksspielstaatsvertrags 2021. Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, über diese Erlaubnis (inzwischen) zu verfügen. Dahinstehen kann, ob sie mit dem jüngst vorgelegten Antrag glaubhaft gemacht, alle Voraussetzungen für die Erteilung dieser Erlaubnis zu erfüllen.
Denn eine Verpflichtung nationaler Gerichte zum Erlass von Schutzmaßnahmen besteht nur, wenn die Voraussetzungen, die solche Maßnahme rechtfertigen, erfüllt sind (vgl. Gerichtshof der Europäischen Union, Urteil vom 11. März 2010 – C-1/09 – allerdings nur bezüglich eines Antrags auf Rückforderung einer rechtswidrigen staatlichen Beihilfe). Die Antragstellerin hat aber zunächst nicht glaubhaft gemacht, dass die Europäische Kommission auf die Beschwerde der EGBA gemäß Art. 108 Abs. 3 Satz 2 AEUV das in Art. 107 Abs. 2 AEUV vorgesehene Verfahren eingeleitet hat. Im Falle der Anmeldung einer Beihilfe wird ein Beschluss nach Art. 4 Abs. 4 und Art. 6 Beihilfeverfahrensordnung innerhalb von zwei Monaten erlassen (Art. 4 Abs. 5 Satz 1). Mit einem derartigen Beschluss stellt die Kommission nach einer vorläufigen Prüfung fest, dass die angemeldete Maßnahme Anlass zu Bedenken hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt gibt, und eröffnet das förmliche Prüfverfahren nach Art. 108 Abs. 2 AEUV. Einen derartigen Beschluss hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht. Sie hat aber auch nicht glaubhaft gemacht, dass die Kommission auf die von Art. 24 Abs. 2 Beihilfeverfahrensordnung eröffnete Beschwerde der EGBA gemäß Art. 12 Abs. 2 Beihilfeverfahrensordnung ein förmliches Prüfverfahren eingeleitet hat, obgleich die Kommission nach Art. 12 Abs. 1 Beihilfeverfahrensordnung jede nach Art. 24 Abs. 2 Beihilfeverfahrensordnung eingelegte Beschwerde ohne ungebührliche Verzögerung prüft und seit ihrer Erhebung und der Mitteilung der Antragsgegnerin mehr als zwei Monate vergangen sind. Unerheblich ist, dass die Kommission in Bezug auf eine besondere Steuerregelung für Spielbankunternehmer ein förmliches Prüfverfahren eingeleitet haben soll. Ebenfalls unerheblich ist, ob die „neu eingeführte Online-Spieleinsatzbesteuerung weitere additive und kumulative Begünstigungseffekte im Verhältnis zwischen Offline- und Online-Anbietern“ entfaltet. Entscheidend ist, ob es sich dabei um eine rechtswidrige Beihilfe handelt.
Die Antragstellerin hat aber auch weder glaubhaft gemacht, dass es hier um eine rechtswidrige Beihilfe geht noch dass die Kommission ein förmliches Prüfverfahren einleiten wird/muss. Das setzte voraus, dass das Rennwett- und Lotteriegesetz eine staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfe ist. Nach der Mitteilung der Kommission über die Anwendung von Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung (ABl. 1998 C 384/3) muss die fragliche Maßnahme dem Begünstigten einen Vorteil verschaffen, durch den seine normalerweise zu tragenden Belastungen vermindert werden. Das kann in Gestalt vollständiger oder teilweiser Ermäßigung des Steuerbetrags geschehen. Dieser Vorteil muss vom Staat oder aus staatlichen Mitteln gewährt werden, wobei ein Steuereinnahmeverlust der Verwendung staatlicher Mittel in Form von Steuerausgaben gleichsteht. Als staatliche Beihilfe gelten bei Maßnahmen, die einen Steuervorteil verschaffen, solche Maßnahmen, die die von einem Unternehmen regelmäßig zu tragenden Belastungen vermindern und somit, obwohl sie keine Subventionen im strengen Sinn des Wortes darstellen, diesen nach Art und Wirkungen gleichstehen. Dazu ist in einem ersten Schritt das Bezugssystem zu ermitteln, das heißt die im Mitgliedstaat geltende „normale“ Steuerregelung, und in einem zweiten Schritt festzustellen, dass die in Rede stehende steuerliche Maßnahme insofern von diesem Bezugssystem abweicht, als sie Unterscheidungen zwischen Wirtschaftsunternehmen einführt, die sich im Hinblick auf das mit dem Referenzsystem verfolgte Ziel in einer vergleichbaren tatsächlichen und rechtlichen Situation befinden (vgl. Gerichtshof der Europäischen Union, Urteile vom 6. Oktober 2021 – C-55/19 P - und vom 16. März 2021 – C-562/19 P -). Hingegen umfasst der Begriff der staatlichen Beihilfe staatliche Maßnahmen nicht, die zwar eine Differenzierung zwischen Unternehmen vornehmen und damit a priori selektiv sind, bei denen die Differenzierung jedoch aus der Natur der Sache oder dem inneren Aufbau der Regelung folgt, mit der sie in Zusammenhang stehen (vgl. Gerichtshof der Europäischen Union, Urteil vom 15. November 2011 – C-106/09 P u.a. – und vom 4. Juni 2015 – C- 5/14 – betreffend die Kernbrennstoffsteuer). Indes fallen Abgaben nicht in den Anwendungsbereich der Vorschriften des Unionsrechts über staatliche Beihilfen (vgl. Gerichtshof der Europäischen Union, Urteil vom 13. März 2001 – C-379/98 -, zum Stromeinspeisungsgesetz), es sei denn, dass sie die Art der Finanzierung einer Beihilfemaßnahme darstellen, so dass sie Bestandteil dieser Maßnahme sind (vgl. Gerichtshof der Europäischen Union, Urteil vom 27. Oktober 2005 – C-266/04 u.a. -und Urteil vom 3. März 2020 – C-75/18 -).
Nach diesen Vorgaben zeichnet sich nicht ab, dass die Europäische Kommission wegen des Rennwett- und Lotteriegesetzes ein förmliches Prüfverfahren nach Art. 108 Abs. 2 AEUV einleiten wird. So ist die Auffassung der Antragstellerin zutreffend, dass eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts über seinen Prüfungsumfang nicht notwendig ist. Selbst auf der Grundlage ihrer Auffassung, für den Anordnungsanspruch genüge es, dass die streitige Maßnahme den Tatbestand des Art. 107 Abs. 1 AEUV erfüllen könnte, ist ein derartiger Anspruch nicht glaubhaft gemacht.
Das Rennwett- und Lotteriegesetz ändert an den von den Anbietern terrestrischen Glücksspiels zu tragenden Lasten nichts. Diese unterfielen jenem Gesetz auch vorher nicht. Sie werden durch die Neufassung nicht von der Abgabe entlastet. Das Aufkommen aus dem Rennwett- und Lotteriegesetz fließt nicht den Anbietern terrestrischen Glücksspiels zu. Mit der Gegenüberstellung der steuerlichen Belastung der Anbieter terrestrischen Glücksspiels oder der von Anbietern, die dem Rennwett- und Lotteriegesetz unterfallen, beziehungsweise der von ihr im Schriftsatz vom 13. September 2021 (Seite 6 ff.) angestellten „wirtschaftlichen Betrachtungsweise“ verfehlt die Antragstellerin den gebotenen Ansatz an einem „normalen“ steuerlichen Bezugssystem, sondern vergleicht nur die steuerlichen Folgen verschiedener Steuersysteme (etwa zu Nr. 3 der Beschwerde der EGBA auf Seite 6, zu Nr. 6 Seite 12 und zu Nr. 7 c Seite 33). Das von der Antragstellerin eingereichte „Hintergrundpapier“ formuliert zwar auf Seite 3 unten den richtigen Ansatz, verliert ihn aber schon auf der folgenden Seite aus den Augen, indem es nur auf die Steuerbemessungsgrundlage abhebt. Die Behauptung zu Nr. 7 der Beschwerde der EGBA auf Seite 24, der Steuerverzicht, der auf der Befreiung der Betreiber terrestrischer Spielbanken und gewerblicher Geldspielautomaten von der Steuer auf die Spieleinsätze nach dem Rennwett- und Lotteriegesetz beruhe, werde aus staatlichen Mitteln gewährt, verkennt, dass von einem Steuerverzicht im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV nur gesprochen werden kann, wenn dem Staat nach den gültigen Steuerregeln ohne die streitige Maßnahme eine Steuer zugestanden hätte. Das ist hier nicht der Fall. Die Antragsgegnerin verzichtete hier allenfalls und weiter darauf, jede Art des Glücksspiels dem Rennwett- und Lotteriegesetz zu unterwerfen. Das führt nicht deshalb zur Annahme einer rechtswidrigen Beihilfe, weil die Antragsgegnerin nicht darauf eingegangen sei, „warum der Bundesgesetzgeber für die Online- wie Offline-Vertriebskanäle nicht auch eine Regelung zur einheitlichen Besteuerungssystematik genauso auf Basis der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz … hätte erlassen können, wie er dies gerade nach dem RennwLottG … getan hat“. Für die Auffassung der Antragstellerin, es müsse ausreichen, dass dem Staat ohne die Ungleichbehandlung durch die fragliche Beihilfehandlung derartige Mittel zugeflossen wären, sieht das Gericht keine Grundlage. Unverständlich ist die Behauptung der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe mit der streitigen Maßnahme mit einer gleichmäßigen Besteuerungssystematik für die bundesgesetzlich erfassten Glücksspiele gebrochen. Auch vor dem 1. Juli 2021 gab es außer Lotterien, Pferderennwetten und Sportwetten (erlaubte) Glücksspiele, die nicht vom Rennwett- und Lotteriegesetz erfasst waren. Daran änderte sich nichts. Der Steuergesetzgeber hat lediglich auf den Glücksspielstaatsvertrag 2021 reagiert und weitere Steuergegenstände geschaffen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Den Streitwert hat das Gericht nach den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG bestimmt. Dabei hat es den Auffangwert des § 52 Abs. 2 GKG für weit zu niedrig angesehen, aber den von Nr. 44.1.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vorgeschlagenen Wert von 50% des Subventionsbetrags, den die Antragstellerin mit 743 Mio Euro bemisst, für weit überzogen erachtet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG
§ 52 Abs. 2 GKG
Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV
Artikel 108 AEUV
Art. 108 Abs. 3 Satz 2 AEUV
Art. 107 Abs. 2 AEUV
Art. 108 Abs. 2 AEUV
Art. 107 Abs. 1 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 6 S 41/21
I ZR 213/08