Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2004-10-15, Aktenzeichen 12 L 2120/04
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2004:1015.12L2120.04.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
2. Der Streitwert wird auf 2500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag, der der Sache nach darauf gerichtet ist, im Rahmen einer Vergabe öffentlicher Aufträge die Auftragsvergabe an einen Mitbewerber zu verhindern, (S. 2 der Antragsschrift) ist unzulässig. Dies folgt schon daraus, dass der Verwaltungsrechtsweg nicht gegeben ist.
Für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt der vierte Teil (§§ 97 ff.) des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), soweit dieser Teil gemäß § 100 GWB anwendbar ist. Nach § 100 Abs. 1 GWB ist der vierte Teil des Gesetzes nur anwendbar für Aufträge, die einen durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegten Auftragswert (Schwellenwert) erreichen oder überschreiten. Diese Schwellenwerte sind in § 2 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Februar 2003 (BGBl. I 2003, S. 169) festgelegt. Der Schwellenwert ist hier nach Mitteilung des Antragsgegners erreicht, da das geschätzte Bauvolumen 5.642.435,11 EUR betragen habe. Demgemäß sei auch eine europaweite Ausschreibung durchgeführt worden.
Gemäß § 102 GWB unterliegt die Nachprüfung der Vergabe unbeschadet der Prüfungsmöglichkeiten von Aufsichtsbehörden und - etwaigen nach § 103 GWB eingerichteten Vergabeprüfstellen - den Vergabekammern. Gegen die Entscheidung der Vergabekammern ist die sofortige Beschwerde an das zuständige Oberlandesgericht statthaft (§ 116 Abs. 3 GWB). Dieser „Vergaberechtsweg" schließt für den Primärrechtsschutz nach der ausdrücklichen Regelung in § 104 Abs. 2 GWB die Anrufung anderer Gerichte aus.
Vgl. auch die ausführliche Darstellung der Entstehung des Gesetzes und der Materialien im Urteil des OLG Schleswig vom 6. Juli 1999 - 6 U Kart 22/99 - , ZVgR 1999, 249, zitiert nach juris
Für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen bleibt die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte allerdings unberührt (§ 104 Abs. 2 Satz 2 GWB).
Damit ist das Verwaltungsgericht sachlich nicht zuständig. Dabei ist klarzustellen, dass es für die Frage des Rechtsweges unerheblich ist, ob möglicherweise der Antragsgegner einen Irrtum beim Antragsteller erweckt hat, indem er bei der Angebotsanforderung einen Vordruck für nationale Ausschreibungen verwendet hat.
Da der Antragsteller davon ausgeht, dass der Schwellenwert nicht erreicht worden ist, wird - obwohl hier nicht entscheidungserheblich - nur zur Klarstellung ergänzend darauf hingewiesen, dass auch bei einer Unterschreitung des Schwellenwertes das Verwaltungsgericht sachlich nicht zuständig ist.
Schon aus den Regelungen der 97 ff. GWB ist abzuleiten, dass für Auftragswerte unterhalb der Schwellenwerte ein (Primär-) Rechtschutz nicht eingeräumt wird. Dies wird bestätigt durch die Rechtslage vor Ergehen des Vergaberechtsänderungsgesetzes vom 26. August 1998 (BGBl. I 1998, S. 2546), durch welches der vierte Teil des GWB (§§ 97 ff.) mit Wirkung vom 1. Januar 1999 in dieses Gesetz eingefügt worden ist. Bis dahin richtete sich das Verfahren zur Überprüfung von Vergabeverfahren nach den §§ 57a bis c des Haushaltsgrundsätzegesetzes (HGrG). Mit dem dort geregelten rein verwaltungsorientierten Überprüfungssystem wollte der Gesetzgeber - wie den Materialien zu entnehmen ist - grundsätzlich keine individuellen einklagbaren Rechtsansprüche der Bieter entstehen lassen.
Vgl. OLG Schleswig a.a.O.
Es hieß lediglich in § 57 b Abs. 6 HGrG, dass die Regelungen über die vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machenden Schadensersatzansprüche bei Verstößen gegen Vergabevorschriften unberührt blieben. Lediglich im Hinblick auf einschlägige EG- Vergaberichtlinien wurde unter dem Gesichtspunkt der europarechtskonformen Umsetzung dieser Richtlinien für Auftragsvergaben oberhalb der EG-Schwellenwerte ein Primärrechtsschutz vor den Zivilgerichten - ausnahmsweise - für denkbar erachtet.
OLG Schleswig, a.a.O.
Daraus folgt, dass jedenfalls in den Fällen, in denen diese qualifizierende Voraus-setzung nicht gegeben war, der unterliegende Bieter auf - keinen Rechtsweg eröffnende - Prüfungsersuchen etwa bei der Rechtsaufsichtsbehörde und auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen bei den ordentlichen Gerichten beschränkt war.
Hieran hat sich durch das Vergaberechtsänderungsgesetz nichts geändert. Vielmehr ist nunmehr durch die Regelungen im GWB eindeutig geklärt, dass selbst bei Auftragswerten oberhalb des europarechtlichen Schwellenwertes Unterlassungsklagen nicht möglich sind. Dies gilt dann erst recht bei Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte.
Im übrigen folgt aus den vorstehenden Ausführungen auch, dass allenfalls die Zivilgerichte hätten zuständig sein können. Denn die Auftragsvergabe wird nach h.M. der privatrechtlichen Tätigkeit der öffentlichen Hand zugeordnet. Das erkennende Gericht hätte deshalb selbst wenn es sich um eine Auftragsvergabe unterhalb des Schwellenwertes handeln würde, die Sache nicht an ein Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit verwiesen, sondern den Antrag auch dann abgelehnt. Denn eine Verweisung setzt voraus, dass das verweisende Gericht das andere Gericht für zuständig hält. Dies ist aber hier aus den genannten Gründen nicht der Fall
Wegen der Unzuständigkeit des angerufenen Verwaltungsgerichts bedarf es keiner Erörterung, ob der Antrag nicht auch mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig (geworden) ist, nachdem nach Mitteilung des Antragsgegners der Auftrag zwischenzeitlich einem Mitbewerber erteilt worden ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 i.V.m. § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG) in der ab 1. Juli 2004 geltenden Fassung, wobei im vorläufigen Rechtsschutzverfahren die Hälfte des Auffangstreitwertes zu Grunde zu legen war. Der Streitwertangabe in der Antragsschrift ist das Gericht nicht gefolgt. Denn der dort genannte Betrag (44.000,00 EUR) orientiert sich offenbar an der Höhe des von der Antragstellerin abgegebenen Angebotes. Dies besagt aber nichts aus über die Bedeutung der Sache für die Antragstellerin.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 100 GWB
§ 127 GWB
§ 102 GWB
§ 100 Abs. 1 GWB
§ 116 Abs. 3 GWB
§ 104 Abs. 2 GWB
§ 104 Abs. 2
Satz 2 GWB
§ 57 b Abs. 6 HGrG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 2 der Verordnung
§ 57a bis c des
Haushaltsgrundsätzegesetzes
§ 53 Abs. 3 i.V.m. § 52 Abs. 2 des
Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 6 U
Kart 22/99