Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2007-09-05, Aktenzeichen 1 LB 43/07

Tenor:

Tatbestand:
Mit der angegriffenen Entscheidung hat das Verwaltungsgericht der Klage gegen die Anordnung der Beklagten stattgegeben, den zu den östlichen Grundstücksnachbarn, den beigeladenen Eheleuten weisenden Dachüberstand (Traufe) um 0,4 m auf 0,5 m Tiefe zu kürzen. Zur Begründung hat es ausgeführt, auch nach der Rechtsprechung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts könne ein 0,9 m tiefer Dachüberstand noch als untergeordneter Bauteil im Sinne des § 7b Abs. 1 Satz 2 NBauO angesehen werden.
Die Grundstücke beider Beteiligten liegen an der Südseite der Straße G.. Diese weist westlich der Kreuzung mit der H.straße einen kleinen Platz auf, an den insgesamt fünf Grundstücke angrenzen. Das Grundstück der Klägerin liegt an dessen Südostecke. Den Beigeladenen gehört das östliche Nachbargrundstück, welches die abgeschrägte Nordostecke des Baugrundstücks umfasst und nur mit einem schmaleren Stück an die Ostseite des Platzes grenzt.
Das Einfamilienhaus der Klägerin ist nordsüdlich aufgestellt und weist dementsprechend mit seiner Traufenseite zum Grundstück der Beigeladenen. Es steht ihren Angaben zufolge 3,00 m, nach den Angaben der Beigeladenen und den von der Beklagten nunmehr angestellten Ermittlungen zufolge im Süden jedoch nur 2,95 m von der gemeinsamen Grundstücksgrenze entfernt. Es war im Wesentlichen genehmigungsfrei errichtet worden. Auf deren Antrag vom 21. Oktober 1999 erteilte die Beklagte der Klägerin Befreiung von der textlichen Festsetzung Nr. III. 5. des für beide Grundstücke geltenden Bebauungsplans der Beklagten H.straße RA 17, wonach die Traufhöhe 3,50 m nicht überschreiten darf. Nach dem Bescheid vom 4. November 1999 darf die Traufhöhe dieses Maß um 0,45 m überschreiten. Etwa im Mai 2000 hatte die Klägerin das Gebäude im Wesentlichen fertig gestellt.
Im März 2001 wandten sich die Beigeladenen mit der Bitte an die Beklagte, gegen den „weit ausladenden Dachüberstand von ca. 90 cm“ einzuschreiten, der „nur etwas mehr als 2 Meter vor der Grenze“ ende und „zu starken Abschattungen vor unserem Wohnzimmer- und Küchenfenster“ führe. Die Beklagte hörte die Klägerin und deren Ehemann unter dem 16. März 2001 zur Frage des Grenzabstandes des Dachüberstandes und der Einhaltung der Höhenlage an. Mit dem vom Verwaltungsgericht aufgehobenen Bescheid vom 12. September 2001 gab sie der Klägerin und deren Ehemann auf, innerhalb von vier Wochen nach dessen Bestandskraft den zum Grundstück der Beigeladenen weisenden Dachüberstand um 0,4 m auf 0,5 m (einschließlich Dachrinne) zurückzubauen. Für den Fall der Nichtbefolgung drohte sie ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,-- DM an. Zur Begründung führte sie aus: Bei ihrer Ortsbesichtigung vom 7. September 2001 habe sie festgestellt, dass der Dachüberstand zum Grundstück der Beigeladenen um 0,9 m in den Bauwich hineinrage; nach § 7b NBauO dürfe dieser aber nur einen halben Meter tief sein. Sie sei daher berechtigt, hiergegen einzuschreiten. Es entspreche regelmäßig dem öffentlichen Interesse, gegen baurechtswidrige Zustände einzuschreiten. Aus diesem Grunde habe sie sich zum Einschreiten entschlossen. Eine weniger belastende Maßnahme stehe nicht zur Verfügung. Die Pflicht, öffentlich-rechtliche Vorschriften einzuhalten, überwiege die Nachteile, welche der Klägerin durch die Befolgung der Anordnung träfen.
Zur Begründung ihres Widerspruchs machte die Klägerin unter anderem geltend, sie sei Alleineigentümerin des Grundstücks, ihr Ehemann daher nicht heranzuziehen. Der Dachüberstand verstoße nicht gegen öffentliches Baurecht. Lediglich in einer Einzelentscheidung vom 9. Februar 1981 (- 6 OVG A 226/79 -, NdsRpfl. 1981, 151 = BRS 38 Nr. 120) habe das Oberverwaltungsgericht Lüneburg einmal angenommen, als untergeordnet könne ein Dachüberstand nur dann angesehen werden, wenn er etwa einen halben Meter tief sei. Das sei weder eine gefestigte Rechtsprechung noch stelle das eine absolute Grenze dar. Widerspreche der Dachüberstand dem öffentlichen Baurecht, sei die Anordnung jedenfalls aus einer ganzen Reihe von Gründen ermessenswidrig. Die Beigeladenen hätten ihr Gebäude so weit von der gemeinsamen Grenze entfernt errichtet, dass zwischen den Gebäuden der Regelabstand von 6 m bestehe. Der angeordnete Rückbau würde zu einem asymmetrischen Aussehen ihres Gebäudes führen. Das liege weder im öffentlichen Interesse, namentlich der mit dem Bebauungsplan erlassenen Gestaltungssatzung, noch sei ihr dies zuzumuten; denn der Wiederverkaufswert des Hauses würde dann erheblich sinken. Sie habe nicht vorsätzlich dem öffentlichen Baurecht zuwidergehandelt, sondern sich auf den Sachverstand ihres Architekten verlassen. Dem falle schon deshalb allenfalls ein Versehen zur Last, weil es sich bei der genannten Gerichts-, wie gesagt, um eine vereinzelt gebliebene Entscheidung handele. Es sei angesichts der damit verbundenen Rechtsunsicherheit nicht mehr verhältnismäßig, ihr die mit einer Befolgung der Verfügung verbundenen erheblichen Nachteile aufzubürden. Sie habe den Dachüberstand im Vertrauen auf den Befreiungsbescheid der Beklagten vom 6. November 1999 bauen lassen. In den dazu eingereichten Zeichnungen sei er in dieser Tiefe verzeichnet gewesen. Wäre es daher schon der beklagten Bauaufsichtsbehörde, aber auch den Beigeladenen möglich gewesen, ihr rechtzeitig die Unzulässigkeit dieses Dachvorsprungs vor Augen zu führen, sei es unverhältnismäßig, ihr dessen Rückbau so lange Zeit nach seiner Fertigstellung abzuverlangen. Zu Unrecht habe die Beklagte angenommen, ihr Ermessensspielraum sei auf null geschrumpft. Das nachbarliche Abwehrrecht sei zudem wegen zu langer Untätigkeit der Beigeladenen verwirkt gewesen. Schon im Mai 2000 habe sie das Gebäude verklinkern lassen. Erst 10 Monate später hätten sich die Beigeladenen an die Beklagte gewandt.
Durch Widerspruchsbescheid vom 20. August 2002 wies die Bezirksregierung Braunschweig den Widerspruch der Klägerin im Wesentlichen mit folgender Begründung zurück: Ausschlaggebend seien die Ausführungen in der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg vom 9. Februar 1981. Danach dürfe ein Dachüberstand allenfalls 0,5 m tief sein. Weitergehende Dachüberstände verletzten Nachbarrechte. Die Anordnung habe daher hier nach pflichtgemäßem Ermessen ergehen müssen; ein anderes weniger belastendes und zugleich geeignetes Mittel gebe es nicht. Wolle die Klägerin dem Gebäude eine symmetrische Gestalt erhalten, stehe es ihr frei, auch den anderen Dachüberstand auf 0,5 m zu reduzieren. Auf ein Vertrauen in die Rechtmäßigkeit des Daches könne sich die Klägerin nicht berufen. Auch bei fahrlässigem Fehlverhalten des Architekten dürfe die Bauaufsichtsbehörde einschreiten. Die Bauaufsichtsbehörde habe der Klägerin unter dem 26. November 1999 mitgeteilt, das Vorhaben auf die Bauanzeige nach § 69a NBauO nicht auf seine Rechtmäßigkeit untersucht zu haben.
Zur Begründung ihrer Klage hat die Klägerin ihr Widerspruchsvorbringen im Wesentlichen wiederholt und vertieft.
Die Klägerin hat beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 12. September 2001 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Braunschweig vom 20. August 2002 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen,
und im Wesentlichen den Inhalt der angegriffenen Bescheide wiederholt.
Die Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt. Sie haben ihr Interesse daran bekundet, den Dachüberstand vollständig beseitigt zu sehen. Außerdem möge die Klägerin dort Vorrichtungen anbringen, mit denen ihr Grundstück gegen herunterrutschenden Schnee und Tropfwasser geschützt werde.
Mit der von den Beigeladenen angegriffenen Entscheidung, auf deren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht der Klage im Wesentlichen mit folgender Begründung stattgegeben: Der Dachüberstand entspreche § 7b Abs. 1 Satz 2 NBauO. Auch nach der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg vom 9. Februar 1981 gebe es keine starre Grenze für die Beurteilung der Frage, wann ein Dachvorsprung noch als untergeordnet anzusehen sei. Mit der Wendung, die Grenze liege bei „etwa 0,5 m Ausladung“ habe das Oberverwaltungsgericht zu erkennen gegeben, dass auch größere Tiefen unschädlich sein könnten. Maßgeblich sei, dass der Vorsprung das Gebäude nicht wesentlich größer erscheinen lassen dürfe. Das sei hier ebenfalls nicht der Fall. Das Gebäude der Klägerin nähme dem Wohnhaus der Beigeladenen in gleichem Umfang Licht, wenn der Dachüberstand nur einen halben Meter tief wäre. Dieser habe auch in einer Tiefe von 0,9 m keine andere Funktion als die, die unter ihm liegenden Bauteile zu schützen. Zu berücksichtigen sei schließlich, dass die Bauordnungen anderer Länder Dachüberstände überwiegend bis zu einer Tiefe von 1,50 m zuließen.
Dem von den Beigeladenen gestellten Zulassungsantrag hat der 9. Senat des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts mit Beschluss vom 12. Oktober 2005 - 9 LA 328/03 - und im Wesentlichen folgender Begründung stattgegeben:
„Die Beigeladenen haben hinreichend dargetan, dass das Verwaltungsgericht von der Entscheidung des Niedersächsischen OVG vom 9.2.1981 - 6 OVG A 226/79 - (Nds. Rpfl.1981, 151 = BRS 38 Nr. 120) abgewichen ist und seine Entscheidung auf dieser Abweichung beruht. Auch wenn dem Verwaltungsgericht darin zuzustimmen ist, dass mit dieser Entscheidung keine starre Grenze im Sinne einer zentimetergenauen Festlegung erfolgt ist, bleibt gleichwohl zu beachten, dass dieser Entscheidung mit "etwa 0,5 m Ausladung" bei Einfamilienhäusern ein ungefährer Wert zu entnehmen ist, dessen Überschreitung jedenfalls bei einem Dachüberstand von 90 cm anzunehmen ist.“
Zur Begründung ihrer Berufung machen die Beigeladenen insbesondere geltend:
Es müsse daran festgehalten werden, dass ein Dachüberstand allenfalls dann als noch untergeordnet angesehen werde, wenn er in etwa einen halben Meter tief sei. Hier seien es fast doppelt so viel. Die damit verbundenen Nachteile würden durch mehrere Umstände verstärkt. So sei die Klägerin von der Einhaltung der im Bebauungsplan festgesetzten Traufhöhe befreit worden. Es komme hinzu, dass selbst die im Befreiungsantrag gemachten Angaben nicht zuträfen, sondern das Gebäude aufgrund einer ungenehmigten Aufschüttung deutlich über den gewachsenen Boden hinausrage. Zudem reiche die östliche Abschlusswand um 5 cm in den Bauwich hinein; der Abstand zwischen Dachüberstand und ihrer Grundstücksgrenze betrage damit nur 2,05 m. Die Verfügung gehe nicht weit genug. Der Dachvorsprung diene nicht mehr nur dazu, nur die Hauswand zu schützen. Die Klägerin habe in der Vergangenheit darunter vielmehr eine ganze Reihe wechselnder Gegenstände abgestellt. Entgegen ihrer Behauptung habe die Klägerin das öffentliche Baurecht auch nicht nur fahrlässig verletzt, sondern es von Anfang an darauf angelegt, in der geschehenen Weise ihr Grundstück zuzubauen. Unzumutbare Kostenbelastung könne die Klägerin nicht geltend machen; immerhin habe sie mit den Unterlagen nach § 69a NBauO auch eine Bescheinigung über das Vorliegen einer Haftpflichtversicherung ihres Architekten vorlegen müssen. Dann müsse diese eben in Anspruch genommen werden. Aus den Angaben im Befreiungsantrag könne die Klägerin keine positiven Rechtsfolgen herleiten. Denn der Dachüberstand sei darin gar nicht bemaßt worden. Zudem habe sie darin unzutreffende Höhenangaben gemacht; dann könne sie sich auch nicht auf eine Angabe des Dachüberstandes berufen.
Die Beigeladenen beantragen,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Braunschweig - 2. Kammer - vom 10. September 2003 zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie erwidert:
Zutreffend sei das Verwaltungsgericht zu der Auffassung gelangt, dass hier ein Dachüberstand von 0,9 m noch als untergeordnet anzusehen sei. Denn es komme selbst nach der Entscheidung des 6. Senats des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 9. Februar 1981 nur darauf an, ob sich die Funktion des Überstandes auf den Schutz der darunter liegenden Bauteile beschränke. Das sei hier der Fall. Bei diesem Schutz könne es sich nicht nur um den vor Tropfwasser handeln; vielmehr müssten die Wetter- und sonstigen Seiten-/Hauswände auch vor schräg einfallendem Regen geschützt werden. Die Frage der Unterordnung müsse zudem im Verhältnis zur Gesamtgröße des Vorhabens beurteilt werden. Gerade weil ihr Gebäude, wie die Beigeladenen hervorhöben, nicht nur 10 m, sondern etwa 13 m lang sei, könne der Dachüberstand umso größer ausfallen. Es komme hinzu, dass die Begründung der Entscheidung vom 9. Februar 1981 nicht mehr überzeuge. Das Oberverwaltungsgericht Lüneburg habe sie auf eine DIN-Vorschrift sowie eine Vorschrift der Wertermittlungsverordnung gestützt. Beide seien für die Frage der Unterordnung ohne Aussagekraft, zudem inzwischen aufgehoben worden. Es sei daher an der Zeit, diese Rechtsprechung aufzugeben. Selbst wenn der Überstand öffentliches Baurecht verletze, müsse die Verfügung aus den von ihr im Widerspruchsverfahren angegebenen Gründen als ermessenswidrig aufgehoben werden. Die Behörden hätten sich nach dem Inhalt der Bescheide offenbar zu Unrecht für verpflichtet gehalten, gegen sie einzuschreiten. Die negativen Auswirkungen auf ihre Interessen seien nicht ausreichend bedacht, zudem nicht ins Kalkül gezogen worden, dass selbst nach der Entscheidung vom 9. Februar 1981 der Dachüberstand nur „etwa 50 cm“ betragen müssen; ihr aber sei aufgegeben worden, diesen genau auf 50 cm zu reduzieren. Die Unsicherheiten, welche mit dieser Rechtsprechung verbunden gewesen seien, seien einseitig zu ihren Lasten umgesetzt worden.
Die Beklagte stellt keinen Antrag. Sie führt unter anderem aus:
Mit 0,5 m habe sie die Grenze des noch untergeordneten Dachvorsprungs zutreffend bestimmt. Unzutreffend sei der Vorwurf der Beigeladenen, sie habe sich hinsichtlich der Gebäudehöhe täuschen lassen. Da die Gebäude beider Beteiligten nicht an der Straße, sondern an der Südseite des sich daran anschließenden kleinen Platzes lägen, könne die Höhenbestimmung des Bebauungsplanes nur mit Modifikationen vorgenommen werden. Neuerlich angestellte Untersuchungen zeigten, dass die Traufhöhen beider Gebäude im Wesentlichen gleich hoch seien. Die Angriffe gegen ihre Ermessensausübung gingen fehl, da sie im öffentlichen Interesse eingeschritten sei.
Wegen der Einzelheiten von Vortrag und Sachverhalt wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Verwaltungsvorgänge Bezug genommen, welche in ihren wesentlichen Teilen Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig. Die Beigeladenen sind - was erforderlich ist - durch die angegriffene Entscheidung materiell beschwert; auf die formelle Beschwer ist bei Beigeladenen nicht abzustellen, weil diese keinen Antrag stellen müssen. Die angegriffene Entscheidung ist geeignet, ihr rechtlich geschütztes Interesse zu beeinträchtigen, den Dachvorsprung jedenfalls so weit wie angeordnet reduziert zu sehen.
In der in der mündlichen Verhandlung gewählten Antragsgestaltung liegt keine Teilrücknahme; die Beigeladenen hatten bis dahin lediglich angekündigt zu überlegen, einen noch weitergehenden Antrag stellen zu wollen.
Die Berufung ist jedoch nicht begründet.
Für die Berufung ist Folgendes ausschlaggebend:
Die Beigeladenen führen keine Klage, mit der sie die Beklagte als Bauaufsichtsbehörde zum Einschreiten verpflichten wollen. Sie erstreben vielmehr die Aufrechterhaltung des ihnen im Ergebnis jedenfalls zum Teil günstigen Bescheides der Beklagten vom 12. September 2001. Daraus folgt:
Die Berufung kann nur dann Erfolg haben, wenn dieser Bescheid rechtmäßig wäre und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzte (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Dafür kommt es ausschließlich und isoliert auf den östlichen „Dachvorsprung“ an. Nur der ist Gegenstand der angegriffenen Bescheide; seine Höhe über NN ist dafür ohne durchgreifendes Interesse. Denn sowohl die Beklagte als auch die Bezirksregierung Braunschweig hatten ihn ausschließlich unter dem Gesichtspunkt des § 7b NBauO gewürdigt.
Danach kann die Berufung keinen Erfolg haben. Der Dachüberstand ist zwar nicht mehr durch § 7b Abs. 1 Satz 2 NBauO abstandsrechtlich privilegiert. Die Beklagte durfte der Klägerin im Grundsatz auch aufgeben, diesen bis auf 0,5 m zurückzubauen. Die Verfügung leidet jedoch unter einem Ermessensmangel. Im Einzelnen ist auszuführen:
Der streitige „Dachvorsprung“ genießt nicht mehr das Abstandsprivileg des § 7b Abs. 1 Satz 2 NBauO. Der Senat hält nicht nur an der Entscheidung des 6. Senats des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg vom 9. Februar 1981 (- 6 OVG A 226/79 -, NdsRpfl. 1981, 151 = BRS 38 Nr. 120) fest. Er ist vielmehr der Auffassung, ein Dachvorsprung sei nur dann abstandsrechtlich gegenüber § 7 NBauO begünstigt, wenn er mit all seinen Teilen, d. h. einschließlich Regenrinne maximal 0,5 m tief über die Hauswand hinausreicht.
Das Oberverwaltungsgericht hatte in seiner Entscheidung vom 9. Februar 1981 § 7 Abs. 7 Satz 1 NBauO in der Ur-Fassung vom 23. Juli 1973 (GVBl. S. 259) anzuwenden. Diese Vorschrift hatte folgenden Wortlaut:
(7) Untergeordnete Gebäudeteile wie Gesimse, Dachvorsprünge, Eingangs- und Terrassenüberdachungen, Tür- und Fenstervorbauten, Treppen und Treppenvorbauten, Kellerlichtschächte, Erker und Balkone dürfen den Abstand um 1 m, in einer Breite von insgesamt höchstens 5 m auch um 2 m, jedoch höchstens um ein Drittel unterschreiten. Antennen, Geländer und Schornsteine bleiben als untergeordnete Gebäudeteile außer Betracht. Außer Betracht bleiben ferner Giebeldreiecke, soweit sie, waagerecht gemessen, weniger als 5 m breit sind.
Das OVG Lüneburg legte diese Altbestimmung wie folgt aus:
Das Gesetz spreche von „Dachvorsprüngen“, also nicht von „Überdachungen“ oder gar von „Vordächern“. Daher werde ein „Dachvorsprung“ regelmäßig nur dann anzunehmen sein, wenn der vorspringende Teil des Daches der Art und dem Umfang nach sowie wegen seiner Auswirkungen im Verhältnis zum Gesamtbauvorhaben nicht nennenswert ins Gewicht falle. Dazu verwies der 6. Senat auf ein Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 27. November 1974 (- Nr. 54 I 73 -, BRS 29 Nr. 90). Ein Dachvorsprung im Sinne des § 7 Abs. 7 NBauO a. F. liege daher nur vor, wenn sich seine Funktion im Wesentlichen darin erschöpfe, die unter ihm befindlichen Bauteile gegen Tropfwasser zu schützen. Um das Ausmaß des sonach abstandsrechtlich noch zu tolerierenden Dachvorsprungs zu verdeutlichen, nahm der 6. Senat eine „Anleihe“ bei der DIN 277 - Fassung November 1950 - sowie der Wertermittlungsverordnung. Danach, so folgerte er, könne die Grenze „etwa bei 0,5 m Ausladung liegen“.
Was der 6. Senat des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg damit zum Ausdruck bringen wollte, wird besonders deutlich, wenn man sich die darin in Bezug genommene Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 27. November 1974 (- Nr. 54 I 73 -, BRS 29 Nr. 90) vor Augen hält. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hatte darin die abstandsrechtliche Zulässigkeit eines Rauchkamins auf einem Backofengebäude zu beurteilen. Die Besonderheit bestand darin, dass die dazu anzuwendende Vorschrift der BayBO zuvor geändert worden war. Hatte die Altfassung noch die als untergeordnet anzusehenden Gebäudeteile aufgeführt, war dies in der Neufassung mit dem Ziel einer Allgemeinklausel gewichen, der Vielzahl der Möglichkeiten besser gerecht zu werden. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof führte jedoch aus, aus der Neufassung sei nicht zu schließen, damit habe auf das Erfordernis verzichtet werden sollen, abstandsrechtlich privilegiert seien nur als unbedeutend oder untergeordnet anzusehende Gebäudeteile. Im Interesse der für eine geordnete Bebauung unerlässlichen Belichtung, Besonnung und Belüftung der Wohnungen sei vielmehr anzunehmen, dass die Abstandsflächen grundsätzlich von einer Bebauung freizuhalten seien. In Anlehnung an die frühere Fassung der BayBO seien folglich nur solche Gebäudeteile abstandsrechtlich begünstigt, welche dem Gesamtbauvorhaben gegenüber nicht nennenswert ins Gewicht fielen sowie im Verhältnis hierzu sowie zur Baumasse als unbedeutend erschienen.
Diese Erwägungen gelten auch für die hier zu Grunde zu legende, durch das Fünfte Gesetz zur Änderung der Niedersächsischen Bauordnung (v. 11.4.1986, GVBl. S. 103) geschaffene Fassung der maßgebenden Bestimmung. Diese findet sich nunmehr in § 7b NBauO. Dessen Absatz 1 hat den folgenden Wortlaut:
(1) Eingangsüberdachungen, Windfänge, Hauseingangstreppen, Kellerlichtschächte und Balkone dürfen die Abstände nach den §§ 7 und 7a um 1,50 m, höchstens jedoch um ein Drittel, unterschreiten. Dies gilt auch für andere vortretende Gebäudeteile wie Gesimse, Dachvorsprünge, Erker und Blumenfenster, wenn sie untergeordnet sind.
Die historische sowie systematische Auslegung der Bestimmung führt dazu, dass nur ein maximal 0,5 m tiefer Dachvorsprung noch das Abstandsrechtsprivileg des § 7b Abs. 1 Satz 2 NBauO genießt. Dazu sind folgende Ausführungen veranlasst:
Im Rahmen des Verfahrens zum Erlass des Fünften Gesetzes zur Änderung der Niedersächsischen Bauordnung hatte die damalige Landesregierung den Versuch unternommen, auf die zitierte Rechtsprechung korrigierend zu reagieren. In ihrem Regierungsentwurf (LT-Drs. 10/3480, Art. I Nr. 6; Begründung: Seite 49) nahm sie Bezug auf (die dort allerdings nicht näher nachgewiesene) Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg und führte im Anschluss daran aus, die in § 7 Abs. 6 des Regierungs-Entwurfs genannten Gebäudeteile - dazu zählten unter anderem Gesimse und Dachvorsprünge - sollten ebenso wie die in § 7 Abs. 6 Satz 1 des Regierungs-Entwurfs genannten Gebäudeteile den Abstand auch dann unterschreiten dürfen, wenn sie nicht untergeordnet seien. Das Oberverwaltungsgericht Lüneburg begünstige solche Bauteile hingegen nur dann, wenn eine in jedem Einzelfall durchzuführende Prüfung ergebe, dass sie untergeordnet seien.
Diese Absicht ist im Gesetzgebungsverfahren jedoch nicht verwirklicht worden. Der Landtags-Ausschuss schlug anstelle des § 7 Abs. 6 NBauO einen/den § 7b NBauO vor (vgl. Beschlussempfehlung des Ausschusses für das Bau- und Wohnungswesen LT-Drs. 10/5620 vom 14.1.1986). Das begründete er in seinem Schriftlichen Bericht (LT-Drs. 10/5715, Seite 4 zu Art. I Nr. 6) mit der Gegenthese, die abstandsrechtliche Privilegierung werde zu verneinen sein, wenn breite und zugleich stark vorkragende Dachvorsprünge oder Gesimse die beeinträchtigende Wirkung einer Gebäudefront nicht nur unerheblich verstärkten.
Das zeigt als Zwischenergebnis: Die Neufassung 1986 hat nicht nur einige weitere Bauteile wie etwa Windfänge, Hauseingangstreppen und Blumenfenster abstandsrechtlich begünstigt. Sie hat vielmehr die vom 6. Senat des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg gewählte Linie nunmehr von Gesetzgebers wegen bestätigt, die im Gesetz genannten Gebäudeteile seien nicht stets bis zu einem bestimmten Maximalmaß, sondern abstandsrechtlich vielmehr nur dann privilegiert, wenn und soweit eine im konkreten Einzelfall durchgeführte Betrachtung ergebe, dieser Gebäudeteil sei als untergeordnet anzusehen.
Schon das zeigt, dass die Entscheidung des 6. Senats vom 9. Februar 1981 nicht als „Einzelfallentscheidung“ anzusehen ist, welche man „elastisch“ so handhaben kann, dass sogar die „Fastverdopplung“ des Anhaltswerts von „ca. 0,5 m“ als noch abstandsrechtskonform anzusehen ist.
Die Kommentarliteratur (vgl. zum Folgenden Barth/Mühler, Abstandsvorschriften der NBauO, 2. Aufl. 2000, § 7b Rdnrn. 10 f.; Große-Suchsdorf/Lindorf/Schmaltz/Wiechert, NBauO, Komm., 8. Aufl. 2006, § 7b Rdnrn 16 f.) hat dieser Entscheidung uneingeschränkt beigepflichtet und dabei die „Ca-Begrenzung“ als „Höchstbegrenzung“ interpretiert. Dass sich der Gesetzestext seither - wie geschildert - etwas geändert und die DIN 277 Fassung 1950 ebenso wie die in Bezug genommene Wertermittlungsverordnung jetzt nicht mehr gelten, hat nicht etwa die Auffassung beflügelt, man könne deshalb von der im Februar 1981 getroffenen Entscheidung Abstand nehmen. Das Gegenteil ist der Fall. Barth/Mühler (aaO, Rdnr. 10 f.) übernehmen in der neueren Kommentierung uneingeschränkt die Gesichtspunkte, welche der 6. Senat seinerzeit zur Abgrenzung der Untergeordnetheit von darüber hinausgehenden Dachvorsprüngen gewählt hatte. Dabei soll es vorrangig gerade nicht so sehr auf das Verhältnis des Dachüberstandes - das ist schon nach seinem Wortsinn kein Dachvorsprung - im Verhältnis zum Gesamtgebäude ankommen (ebenso Große-Suchsdorf/Lindorf/Schmaltz/Wiechert, aaO, Rdnrn. 16 f., OVG Saarland, B. v. 14.2.2000 - 2 Q 42/99 -, BRS 63 Nr. 146 = Volltext JURIS, sowie Reichel/Schulte, Bauordnungsrecht, Teil 2, Rdnr. 140). Denn das würde sinnwidrig dazu führen, dass der „Dachvorsprung“ umso ausladender ausfallen könnte, je höher und massiver das Gebäude ohnehin ist und sich damit nachteilig auf die Gesichtspunkte Besonnung, Belichtung, Belüftung auswirkt. Ausschlaggebender sei vielmehr die Funktion, die der Dachvorsprung zu erfüllen habe. Diese erschöpfe sich darin, darunter liegende Bauteile gegen Tropfwasser zu schützen. Für die Frage, ob sich der Gebäudeteil unterordne, komme es hinsichtlich der Quantität darauf an, ob seine Hinzufügung den Umfang des Gebäudes wesentlich größer erscheinen lasse und ob er sich noch als Element der architektonischen Gestaltung ansehen lasse. Trete er derart in den Vordergrund, dass die den Abstand noch einhaltende Fassade nur noch als Träger oder Rahmen für die vortretenden Gebäudeteile wahrgenommen werde, d. h. werde die Kubatur des Gebäudes wahrnehmbar geändert, sei er nicht mehr untergeordnet.
Der Senat teilt diese Auffassung. In seinem Nichtzulassungsbeschluss vom 19. November 1999 (- 1 L 2987/99 -, BauR 2000, 372 = NdsVBl 2000, 150 = BRS 62 Nr. 140) hat er im unter Hinweis auf ältere Rechtsprechung (Beschl. d. Sen. v. 31.5.1995 - 1 M 1920/95 -, BRS 57 Nr. 158; Urt. d. 6. Sen. des Nds. OVG v. 26.11.1987 - 6 A 96/85 -, BRS 47 Nr. 96) im Wesentlichen darauf abgestellt, nur der Gebäudeteil sei als untergeordnet anzusehen, der nach seinem Umfang im Verhältnis zum gesamten Bauwerk und zugleich seiner Funktion nach nicht nennenswert ins Gewicht falle. In dieser funktionalen Hinsicht komme es wesentlich darauf an, ob sich der fragliche Gebäudeteil den ihm im Rahmen der Baugestaltung zukommenden Aufgaben unterordne. Die etwas anders lautende Wendung im Senatsbeschluss vom 14. Juni 2004 (- 1 ME 101/04 -, Langtext JURIS, sonstige Veröffentlichung nicht bekannt) ist zu Recht vereinzelt geblieben. Der Annahme der Klägerin, der Dachvorsprung müsse jedwedes, auch schräg einfallendes Niederschlagswasser von den darunter stehenden Gebäudewänden vom „Dachvorsprung“ abhalten können, ist nicht zu folgen. Das ergibt sich schon daraus, dass dies technisch unmöglich ist. Dann müsste der „Dachvorsprung“ bei einem zwei-, dreigeschossigen Bauwerk Ausmaße annehmen, welchen spätestens § 7b Abs. 1 Satz 1, letzter Halbsatz NBauO eine unüberwindbare Grenze setzt. Das kann es also gar nicht sein. Schon bei der Giebelseite eines anderthalbgeschossigen Hauses ist es unmöglich, den Dachüberstand so tief auszugestalten, dass die Giebelwand von Niederschlagswasser verschont bleibt. Die Außenmauern müssen mit anderen Worten so gebaut werden, dass sie Wetter abhalten. Nur Tropfwasser sollen die Dachvorsprünge abhalten können.
Daher kann die Klägerin aus der von ihr gewählten Holzständebauweise keine Vorteile hinsichtlich des Abstandsrechts ableiten. Das führte zu dem Ergebnis, dass die Grenzabstandsvorschriften nur nach Maßgabe der Bauweise gälten. Dafür gibt der Wortlaut des § 7b NBauO keinen Anhaltspunkt. Es kommt hinzu, dass die Holzständer hinter der Klinkerwand verborgen und schon dadurch gegen Niederschlagswasser geschützt sind. Anderenfalls müsste die Klägerin auf andere Weise das Holzständewerk „hydrophobieren“.
Zusammenfassend ist damit auszuführen:
Der Dachvorsprung darf nur ein Vorsprung und kein Dachüberstand sein. An das Merkmal der Unterordnung sind strenge Anforderungen zu stellen (ebenso Reichel/Schulte, Handbuch Bauordnungsrecht, 2004, Teil 2, Rdnr. 140: im Zweifel eng auszulegen). Das folgt auch aus dem Ausnahmecharakter der Vorschrift. Nur in eng begrenzten Fällen soll das in § 7 Abs. 1 Satz 1 NBauO verankerte Gebot, mit allen auf den Außenflächen gelegenen Punkten eines Gebäudes von den Grenzen des Baugrundstücks Abstand halten zu müssen, nicht (uneingeschränkt) gelten. Untergeordnet ist ein Gebäudeteil daher nur dann, wenn er „wirklich“ nicht nennenswert in Erscheinung tritt. Dachvorsprünge dürfen dabei im Wesentlichen nur gestalterische Funktion haben. Das ergibt sich auch aus dem Gesetzeswortlaut. Darin wird der Dachvorsprung als einziger Gebäudeteil, welcher ebenfalls die gesamte Front entlang reichen darf, dem Gesims an die Seite gestellt. Gesimse sind nur kleingestalterische Gliederungselemente. Der Gebäudeteil muss des Weiteren der Hauptsache „Zubehör“ ähnlich dienen. Er darf damit nicht in einer Weise in Erscheinung treten, dass das darunter liegende/stehende Mauerwerk nur als Trägerwerk fungiert. Aus der Längenbegrenzung in § 7b Abs. 1 Satz 1 letzter Halbsatz NBauO ist gerade nicht zu folgern, als untergeordneter Bauteil dürfe ein Gesims oder ein Dachvorsprung dann doch bis zu einem Meter tief sein.
Hilfestellungen, bis zu welcher Zentimeteranzahl dies noch anzunehmen ist, leistet die NBauO nicht. Zur einheitlichen und rechtssicheren Handhabung des Merkmals der Unterordnung sieht sich der Senat veranlasst, die höchstzulässige Ausladung - eine Regenrinne und andere vergleichbare Teile eingeschlossen - mit 50 cm zu bestimmen. Mit diesem Maß wird den konkurrierenden Interessen - Schutz des Mauerwerks und Gestaltung des Gebäudes einerseits, Einhaltung des Grundsatzes von § 7 Abs. 1 Satz 1 NBauO andererseits - ausreichend und auskömmlich Rechnung getragen. Mit einem maximal 50 cm tiefen Dachvorsprung lässt sich noch immer eine augenfällige, markante Baugestaltung erreichen und das darunter liegende Mauerwerk mehr als nur gerade noch ausreichend gegen Tropfwasser schützen. Andererseits führt eine solche Begrenzung in den Wohnräumen der benachbarten Gebäude noch nicht zu Einschränkungen, welche bei Abwägung der konkurrierenden Nutzungsinteressen nicht mehr zu verantworten wären.
Entgegen der Annahme der Klägerin und dem (allerdings nicht weiter ausgeführten) Hinweis am Ende der angegriffenen Entscheidung lässt sich aus einem Blick auf andere Landes-Bauordnungen eine wesentliche Hilfestellung für die Eingrenzung der „Unterordnung“ nicht ableiten. Diese lassen keine einheitliche Tendenz erkennen. Eine Reihe von Bundesländern hat zwar auf das Erfordernis der Unterordnung verzichtet und Dachvorsprünge bis zu einem bestimmten Maß - meist Unterschreitung der gesetzlich bestimmten Abstände um 1,50 m, maximal aber ein Drittel oder die Hälfte des Regelabstandes - abstandsrechtlich privilegiert (vgl. dazu unter anderem § 6 Abs. 7 S-H LBauO, § 6 Abs. 7 Sächs. LBauO, § 6 Abs. 7 S.-A. LBauO, § 8 Abs. 5 Rh.-Pf. LBauO, § 6 Abs. 7 Nordrh.-Westf. LBauO, § 6 Abs. 6 Nr. 1 Hess. LBauO, § 6 Abs. 7 M.-V. LBauO, § 5 Abs. 6 Nr. 1 B.-W. LBauO, § 6 Abs. 7 Thür. LBauO, § 6 Abs. 7 Bln. LBauO). § 6 Abs. 11 Br. LBauO und § 6 Abs. 7 Bbg. LBauO enthalten Sonderbestimmungen für weitere als untergeordnet angesehene Bauteile, wenn diese nicht zum ständigen Aufenthalt von Menschen bestimmt sind und nicht in offener Verbindung zu einem Aufenthaltsraum stehen (Bremen), bzw. für Wintergärten bestimmter Breite, Balkone etc. § 6 Abs. 5 Hbg. LBauO schließlich knüpft die abstandsrechtliche Privilegierung wiederum - neben einem bestimmten Maximalmaß - an die Unterordnung.
Das zeigt: Der niedersächsische Gesetzgeber könnte sich voraussichtlich auch für eine andere Lösung entscheiden als die, welche er im Rahmen der Aufstellung zum Fünften Gesetz zur Änderung der Niedersächsischen Bauordnung gefunden hat, ohne damit schützenswerte Nutzungsinteressen einseitig hintanzustellen. Gerade weil er sich dazu bislang aber nicht verstanden hat, wäre es keine zutreffende Ermessenserwägung, wenn sich die Bauaufsichtsbehörde beim Entschluss über ein (Nicht-)Einschreiten von dem Gedanken leiten ließe, in anderen Bundesländern seien Dachvorsprünge/-überstände größerer Tiefe gestattet. Bei der Ausübung des Entschließungsermessens, das nachstehend zu behandeln ist, muss die Bauaufsichtsbehörde vielmehr diese gesetzgeberische Wertung übernehmen.
Gleichwohl hat die Berufung keinen Erfolg. Denn die angegriffene Verfügung weist zum Nachteil der Klägerin einen durchgreifenden Ermessensfehler auf. Das hat nach den eingangs gemachten Ausführungen zur Folge, dass die Berufung der (hier nur) Beigeladenen nicht durchdringen kann. Die Beklagte hätte bei der Anordnung, den Dachvorsprung auf das höchstzulässige Maß zurückzubauen, in die Ermessenserwägungen einbeziehen müssen, dass ihr die Klägerin die tatsächlich hergestellte Tiefe in einem vorangegangenen Verwaltungsverfahren mitgeteilt und sie dies nicht zum Anlass genommen hatte, die Klägerin auf die Rechtswidrigkeit dieses Bauteils und ein daher drohendes bauaufsichtsbehördliches Einschreiten aufmerksam zu machen.
Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. insbesondere B. v. 18.2.1994 - 1 M 5097/93 -, NVwZ-RR 1995, 7 = BauR 1994, 613 = BRS 56 Nr. 210; LS in: UPR 1994, 360) kann für die Ausübung des durch § 89 Abs. 1 Satz 1 NBauO eröffneten Ermessens von Interesse und Bedeutung sein, wie sich die Bauaufsichtsbehörde in anderem öffentlich-rechtlichem Zusammenhang zu dem Vorhaben verhalten hat. In dieser Entscheidung, welche ein Einschreiten gegen einen Modellflugplatz betraf, heißt es unter anderem:
„Nach § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG soll die Begründung einer Ermessensentscheidung die Gesichtspunkte erkennen lassen, die die Behörde der Ausübung des Ermessens zugrunde legt. Allerdings ist insoweit zu berücksichtigen, daß sich Inhalt und Umfang der Begründung des Verwaltungsaktes nach den Besonderheiten des jeweiligen Rechtsgebietes und nach den Umständen des Einzelfalles zu richten haben (BVerwG, BRS 36 Nr. 93). Für das öffentliche Baurecht genügt es in der Regel, wenn die Bauaufsichtsbehörde deutlich macht, daß der beanstandete Zustand wegen seiner Rechts- oder Ordnungswidrigkeit beseitigt werden müsse. Das gilt jedoch nur für den Regelfall. Bestehen abweichend davon in einem Falle ganz bestimmte konkrete Anhaltspunkte dafür, daß eine Ausnahme, d.h. die (ausnahmsweise) zeitlich begrenzte Duldung eines rechts- oder ordnungswidrigen Zustandes angemessen erscheint, so ist ein Abwägen des "Für und Wider" erforderlich (vgl. BVerwG, BRS 36 Nr. 93; vgl. zu verschiedenen Ausnahmen OVG Lüneburg, BRS 47 Nr. 199). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor. Bei der Prüfung, ob und - ggf. - in welcher Weise gegen den Antragsteller eingeschritten werden solle, hätte der Antragsgegner berücksichtigten müssen, daß die unzulässige Nutzung des Modellflugplatzes und der auf dem Gelände errichteten Baulichkeiten durch die öffentliche Hand mitverursacht worden ist.
Insoweit hätte der Antragsgegner sich zunächst damit auseinandersetzen müssen, daß der Antragsteller unter dem 25.5.1967 die Zulassung des Modellflugplatzes beim Rechtsvorgänger des Antragsgegners beantragt hatte, daß der Niedersächsische Minister für Wirtschaft und Verkehr dem Antragsteller auf diesen Antrag hin unter dem 15.9.1967 mitgeteilt hat, das Fliegen mit den in Aussicht genommenen Modellflugzeugen gelte als genehmigt, und daß es daraufhin zu keinen weiteren behördlichen Äußerungen gekommen ist. Es spricht vieles dafür, daß der damalige Vertreter des Antragstellers das Schreiben des Ministeriums so verstehen durfte, daß der Modellflugplatz ohne weiteres zulässig sei. Ein juristisch nicht vorgebildeter und anwaltlich nicht vertretener Bürger wird zumeist nicht darüber informiert sein, daß für ein- und dieselbe Sache zwei Genehmigungen verschiedener Behörden erforderlich sind. Insbesondere im Hinblick auf den Inhalt des Schreibens vom 15.9.1967 hätte es nahegelegen, den Antragsteller seitens des Ministeriums oder auch seitens des Rechtsvorgängers des Antragsgegners darauf hinzuweisen, daß es unabhängig von der luftverkehrsrechtlichen Beurteilung einer Baugenehmigung für den Modellflugplatz bedürfe.
Des weiteren hätte es in dem angefochtenen Bescheid besonderer Erwägungen zu der Tatsache bedurft, daß der Modellflugplatz bereits seit 25 Jahren unbeanstandet betrieben worden ist. Dem Antragsgegner war die Existenz dieser Anlage bekannt, jedenfalls hätte sie ihm aufgrund der folgenden Umstände bekannt sein müssen: Der Zulassungsantrag vom 25.5.1967 war an den Rechtsvorgänger des Antragsgegners gerichtet. Dieser dürfte auch das Schreiben des Niedersächsischen Ministers für Wirtschaft und Verkehr vom 15.9.1967 auf dem Dienstwege zur Kenntnis erhalten haben. Darüber hinaus ist davon auszugehen, daß der Antragsgegner jeweils eine Abschrift der seit 1967 erteilten luftverkehrsrechtlichen Genehmigungen für besondere Veranstaltungen auf dem Modellflugplatz erhalten hat, so wie es auch hinsichtlich der unter dem 18.6.1990 erteilten Genehmigung nach § 24 LuftVG der Fall war. Im übrigen dürften dem Antragsgegner auch die - dem Gericht zum Teil vorliegenden -Presseberichte über Sonderveranstaltungen des Antragstellers nicht unbekannt geblieben seien. Gleichwohl ist der Modellflugplatz ca. 25 Jahre lang baurechtlich unbeanstandet geblieben und gegen die auf dem Gelände errichteten Baulichkeiten ist über viele Jahre hinweg nicht eingeschritten worden. Will die Bauaufsichtsbehörde aber in einem Falle, in dem sie - wie hier - dem Genehmigungserfordernis einer ihr bekannten baulichen Anlage jahrzehntelang keine Beachtung geschenkt hat, die Nutzung dieser Anlage untersagen, so reicht es nicht aus, darauf zu verweisen, daß der (baurechtswidrige) Zustand wegen dessen Unvereinbarkeit mit dem geltenden Recht beseitigt werden müsse. Vielmehr muß im einzelnen nachvollziehbar dargelegt werden, warum entgegen dem bisherigen Verhalten nunmehr bauordnungsrechtliche Maßnahmen getroffen werden. - Entsprechendes gilt hinsichtlich der ebenfalls für sofort vollziehbar erklärten Räumung der auf dem Gelände des Modellflugplatzes stehenden Baulichkeiten.“
Man kann diesen Gesichtspunkt auch als das an die Bauaufsichtsbehörde gerichtete Verbot auffassen, sich widersprüchlich zu verhalten. War die Baurechtswidrigkeit der jetzt in Rede stehenden Nutzung oder des nunmehr zu betrachtenden Gebäudeteils verlässlich abzusehen, als es um die Genehmigung eines anderen, „dienenden Details“ ging, darf die Bauaufsichtsbehörde nicht gegen diese Hauptnutzung oder diesen Gebäudeteil vorgehen, ohne im Ermessensbereich zu erwägen, ob wegen des vorangegangenen behördlichen Tuns („Ingerenz“) beim Adressaten ein Vertrauen dahin entstanden ist, das werde nicht geschehen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Bauaufsichtsbehörde ein dienendes Bauteil etwa allein aus dem Grund genehmigt oder sehenden Auges geduldet hat, anderenfalls drohende noch baurechtswidrigere Zustände abzuwehren. Das kann beispielsweise der Fall sein, wenn sie einer Kleinkläranlage für ein an sich rechtswidriges Wohngebäude „zustimmt“, um für eine Übergangszeit einen anderenfalls drohenden „Abwassernotstand“ zu verhindern (zu einer ähnlichen Situation vgl. Senatsbeschl. vom 17.6.2005 - 1 LA 192/04 -, Vnb).
Aus diesem Grunde ist von rechtlich erheblichem Interesse, dass die Überschreitung der nach § 7b Abs. 1 Satz 2 NBauO maßgeblichen Grenze im Antrag auf Erteilung einer Befreiung von der in der örtlichen Bauvorschrift festgesetzten Traufhöhe deutlich geworden war.
Die Vorgänge zu dem am 21. Oktober 1999 gestellten Antrag, der Klägerin (und deren Ehemann, Herrn Dr. I. B.) eine Befreiung von der im Bebauungsplan (textliche Festsetzung III. 5.) festgesetzten Traufhöhe zu erteilen, finden sich ab Blatt 17 der Beiakte D. Diesem Antrag war beigefügt (als Blatt 18 BA D) ein DIN A 1-Bogen. Auf diesem sind nicht nur die Ansichten des Wohnhauses aus allen vier Himmelsrichtungen sowie die Grundrisse von Keller, Erdgeschoss und Übergeschoss verzeichnet. Er enthält außerdem (rechts oben) einen „Schnitt“. Dieser zeigt nicht allein die natürliche Geländeoberfläche und die Aufschüttung, sondern auch den Dachüberstand mit dem Maß „86,4 cm“ - und zwar ohne die Dachrinne, welche bei der Anwendung des § 7b Abs. 1 NBauO mitzurechnen ist.
Nun bezog sich der Antrag vom 21. Oktober 1999 zwar nicht auf die Erteilung einer Befreiung von den Bestimmungen des § 7 b Abs. 1 Satz 2 NBauO. Er hatte aber (hinsichtlich seiner Höhe) unmittelbar den Gebäudeteil zum Gegenstand, über dessen abstandsrechtliche Zulässigkeit die Beteiligten streiten. Die sich daran anschließende Frage, ob es unter diesen Umständen der Beklagten nicht abzuverlangen war, einen Blick auf die ohne weiteres erkennbare Tiefe der Traufe zu werfen, um deren „Höherlegung“ die Klägerin focht, und dies im Hinblick auf die Abstandsregelungen einer Betrachtung zu unterziehen, ist zu bejahen. Es ist widersprüchlich, wenn die Beklagte wegen der Traufhöhe gerade dieses Gebäudeteils eine Befreiung erteilt, um später dann wegen eines Verstoßes gegen das Abstandsrecht einzuschreiten. Zumindest hätte die Beklagte Ermessensüberlegungen anstellen müssen, weshalb das Vertrauen der Klägerin nun doch nicht so stark ausgeprägt und schutzwürdig sein soll und wie groß das Gewicht des Interesses der Beigeladenen an einem Rückbau ist, welche dieses Verwaltungsverfahren in Gang gebracht hatten. Solche Überlegungen enthält der Ausgangsbescheid der Beklagten vom 12. September 2001 nicht. In ihrem Widerspruchsbescheid vom 20. August 2002 hatte die Bezirksregierung Braunschweig diese Frage zwar angeschnitten. Diese Ausführungen reichen indes nicht aus. Die Bezirksregierung hatte mit Blick auf diese von der Klägerin bereits im Widerspruchsverfahren erhobene Rüge auf das Schreiben der Beklagten vom 26. November 1999 hingewiesen und gemeint, diese Äußerung habe die Entstehung eines Vertrauens bei der Klägerin ausgeschlossen. Das trifft nicht zu. In diesem Schreiben der Beklagten vom 26. November 1999 heißt es zwar:
„Ihre Unterrichtung über die genehmigungsfreie Baumaßnahme (§ 69a NBauO) zur Errichtung eines Wohngebäudes habe ich erhalten und sie unter o. g. Aktenzeichen in der Grundstücksakte hinterlegt.
Sicherheitshalber weise ich darauf hin, daß ich das Vorhaben keiner Rechtsprüfung unterzogen habe.
Insbesondere ist zu beachten, daß beanspruchte Ausnahmen und Befreiungen vom öffentlichen Baurecht sowie evtl. erforderliche Genehmigungen nach anderen Vorschriften (...) gesondert zu beantragen sind.“
Das waren aber, wie gerade die zuletzt zitierte Passage zeigt, keine Ausführungen, welche auf den am 21. Oktober 1999 gestellten Befreiungsantrag gemünzt waren. Es handelte sich vielmehr um einen Standardtext für jedwedes als genehmigungsfrei bezeichnete Vorhaben. Sie nehmen keinen Bezug auf den Befreiungsantrag. Dieser war bei Abfassung dieses Schreibens zudem nicht nur am 21. Oktober 1999 gestellt, sondern bereits unter dem 4. November 1999 positiv beschieden worden. Im Befreiungsbescheid vom 4. November 1999, nicht erst im Schreiben vom 16. November 1999 hätten sich daher Ausführungen dazu finden müssen, sie, die Beklagte, habe als Bauaufsichtsbehörde die Rechtmäßigkeit der Traufe in anderer als bauplanungsrechtlicher Hinsicht nicht geprüft. Das fehlt.
Die folgenden Ausführungen im Widerspruchsbescheid reichen nach den vorstehenden Ausführungen nicht aus:
„Mit der Erteilung der Befreiung von der im Bebauungsplan festgesetzten Traufhöhe hätte die Genehmigungsbehörde zwar auf den im Abstandsbereich unzulässigen Dachüberstand hinweisen können, doch lässt sich daraus kein Vertrauensschutz herleiten, der jetzt ein Nichteinschreiten rechtfertigen könnte. Der Dachüberstand war nicht Inhalt des Befreiungsantrages und somit auch nicht Gegenstand der Prüfung.“
Die Klägerin hat das Vorhaben in der Folgezeit auch zügig fertig gestellt; das geschah nach ihren im Wesentlichen unwidersprochenen Angaben im Mai 2000. Sie hat das Vertrauen in die Widerspruchsfreiheit behördlichen Verhaltens damit bestätigt. Die Beigeladenen hatten ihre Bitte einzuschreiten, welche dann zu der hier streitigen Verfügung vom 12. September 2001 führte, erst mit Schreiben vom 4. März 2001 vorgebracht (Bl. 74 BA A). Deren Gegenargument, alle im Zusammenhang mit dem Befreiungsantrag eingereichten Unterlagen könnten ein Vertrauen, die Beklagte möchte von einem Einschreiten wegen zu tiefen „Dachvorsprungs“ absehen, schon deshalb nicht begründen, weil die darin enthaltenen Höhenangaben nicht zuträfen, ist nicht schlüssig. Denn es kommt in diesem Verfahren allein darauf an, ob die Beklagte in irgendeinem Zusammenhang behördlich mit der Tiefe des Dachvorsprungs befasst war und Anlass gehabt hätte, sich deswegen der Klägerin gegenüber zu erklären.
Es kommt hinzu, dass nach den Äußerungen der Beklagten (vgl. zusammenfassend Schrifts. v. 21.6.2004, Bl. 278 ff. GA) die Höhen nicht so einfach hatten bestimmt werden können, wegen der platzartigen Erweiterung es insbesondere nicht möglich gewesen sei, die Straße als Bezugspunkt zu wählen, und die Traufhöhen der Klägerin und der Beigeladenen bis auf wenige 20 cm im Wesentlichen gleich hoch seien. Unter diesen Umständen kann man nicht sagen, die Beklagte hätte zur Auffassung gelangen müssen, die im Befreiungsantrag aufgeführten Höhenangaben wichen so weitgehend vom tatsächlichen Baugeschehen und der nach § 16 NBauO maßgeblichen Sachlage ab, dass die Klägerin infolge grob unzutreffender Angaben in den am 21. Oktober 1999 eingereichten Unterlagen auch hinsichtlich der Tiefe des Dachvorsprungs kein Vertrauen in eine konsistente Behördenhaltung habe fassen dürfen.
Aus diesem Grunde kommt es nicht darauf an, ob die angegriffenen Bescheide unter einem weiteren Ermessensfehler leiden. Hierzu sei wegen der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung das Folgende angefügt:
Nach dem eindeutigen Inhalt des Ausgangsbescheides vom 12. September 2001 war die Beklagte lediglich aus Anlass der Nachbarrüge, im Wesentlichen aber von Amts wegen eingeschritten. Daher hatte sie sich auf das intendierte Ermessen berufen.
Für den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung Braunschweig vom 20. August 2002 gilt dies nicht in gleich eindeutigem Maße. Dieser gibt gemäß § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO dem Ausgangsbescheid die für die gerichtliche Überprüfung maßgebliche Gestalt. Die Bezirksregierung Braunschweig hatte darin unter anderem das Folgende ausgeführt:
„Die Abstandsvorschriften der NBauO gewähren aufgrund ihrer nachbarschützenden Wirkung dem Nachbarn ein subjektiv-öffentliches Recht auf ihre Einhaltung. Die Bauaufsichtsanordnung, den vorhandenen Dachüberstand einschließlich Dachrinne auf eine Ausladung von max. 50 cm zu reduzieren, musste im vorliegenden Fall gem. § 89 NBauO nach pflichtgemäßem Ermessen ergehen, da ein anderes geeignetes Mittel zur Wiederherstellung rechtmäßiger Zustände nicht ersichtbar ist. Eine weniger belastende Maßnahme war nach Abwägung der öffentlichen und privaten Belange nicht möglich. Nur durch die Änderung des Dachüberstandes kann den öffentlichen Belangen in ausreichendem Maße Rechnung getragen werden.
Dass ein einseitiger Rückbau des östlichen Dachüberstandes zu einer Asymmetrie des Gebäudes führen würde, ist unbestritten. Eine nach § 53 NBauO unzulässige Verunstaltung tritt dadurch nicht ein. Es steht Ihnen aber frei, den westlichen Dachüberstand ebenfalls auf 50 cm zu reduzieren. Als Bautenschutz ist auch an der Westseite eines Gebäudes ein Dachüberstand von 90 cm regelmäßig nicht erforderlich.“
Das wirft die Frage auf, ob die Bezirksregierung Braunschweig den Widerspruch hauptsächlich deshalb zurückwies, weil sie einen Anspruch der Beigeladenen einzuschreiten bejahte. Wäre das der Fall, würden die Ausführungen möglicherweise zu beanstanden sein. Denn nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. zusammenfassend Senatsbeschluss vom 18. Juli 2007 - 1 LA 41/06 -, Vnb, unter Hinweis auf Senatsb. v. 18.7.2005 - 1 LA 308/04 -, Vnb; OVG Lüneburg, Urt. v. 16.5.1988 - 1 A 23/87 -, BRS 48 Nr. 191; Urt. v. 29.10.1993 - 6 L 3295/91 -, BauR 1994, 86 = BRS 55 Nr. 196; Urt. v. 26.5.1997 - 1 L 5006/95 -, Vnb, aber sehr ausführlich; B. v. 10.2.2003 - 1 LA 52/02 -; B. v. 6.3.2003 - 1 LA 197/02 -; B. v. 4.11.2004 - 9 LA 264/04 - und 15.12.2004 - 9 LA 346/04 -; vgl. a. B. v. 20.9.2006 - 1 ME 165/06 -; s. a. Nds. OVG, B. v. 10.2.2003 - 1 LA 52/02 -, Vnb). besteht auch/selbst bei Verletzung nachbarschützender Normen kein uneingeschränkter Anspruch auf bauaufsichtsbehördliches Einschreiten. Jene erfüllt erst/nur den Tatbestand des § 89 Abs. 1 Satz 1 NBauO. Die Bauaufsichtsbehörde muss daher auch/gerade dann in eine Abwägung der konkurrierenden Interessen eintreten und ermitteln, in welchem Umfang die im Streit stehende Maßnahme nachbarliche Interessen beeinträchtigt, wenn der Tatbestand des § 89 Abs. 1 Satz 1 NBauO wegen der Verletzung nachbarschützender Vorschriften erfüllt ist.
Im Ergebnis werden diese Überlegungen aber nicht zum Vorteil der Klägerin durchgreifen. Denn die zitierten Äußerungen lassen nicht eindeutig erkennen, die Bezirksregierung habe die von der Klägerin mit dem Widerspruch attackierte behördliche Maßnahme allein deswegen gebilligt, weil sie aufseiten der Beigeladenen einen Anspruch einzuschreiten verwirklicht gesehen hätte. Da die Beklagte ohne Zweifel (wenngleich auf Anregung der Beigeladenen) von Amts wegen eingeschritten ist, wäre eine solche Deutung nur dann gerechtfertigt, wenn die Bezirksregierung Braunschweig eindeutig einen anderen Standpunkt eingenommen hätte. Einen solchen Schluss lassen die zitierten Ausführungen jedoch nicht zu.
Es wäre auch nicht zu erwarten, dass Dachlawinen allein bei einer Befolgung der streitigen Verfügung Grundstücksflächen der Beigeladenen nicht mehr erreichten. Diesem Gesichtspunkt könnte unter dem Gesichtspunkt des milderen Mittels zudem durch Anordnung von Schneegittern Rechnung getragen werden. Von den östlichen Dachflächen abfließendes Wasser kann aller Voraussicht nach nicht so weit über die Regenrinne hinausgeschleudert werden, dass allein die Verkürzung des Dachüberstandes um 40 bis 45 cm das von den Beigeladenen behauptete Übel abstellte.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 7b NBauO
§ 69a NBauO
§ 7 NBauO
§ 24 LuftVG
§ 16 NBauO
§ 89 NBauO
§ 53 NBauO
§ 7b Abs. 1 Satz 2 NBauO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 7 Abs. 7 Satz 1 NBauO
§ 7 Abs. 7 NBauO
§ 7 Abs. 6 NBauO
§ 7b Abs. 1 Satz 1, letzter Halbsatz NBauO
§ 7 Abs. 1 Satz 1 NBauO
§ 7b Abs. 1 Satz 1 letzter Halbsatz NBauO
§ 89 Abs. 1 Satz 1 NBauO
§ 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG
§ 7b Abs. 1 NBauO
§ 7 b Abs. 1 Satz 2 NBauO
§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1995, 7
6 OVG A 226/79
9 LA 328/03
2 Q 42/99
1 L 2987/99
1 M 1920/95
6 A 96/85
1 ME 101/04
1 M 5097/93
1 LA 192/04
1 LA 41/06
1 LA 308/04
1 A 23/87
6 L 3295/91
1 L 5006/95
1 LA 52/02
1 LA 197/02
9 LA 264/04
9 LA 346/04
1 ME 165/06