Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-04-11, Aktenzeichen 4 K 692/11.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2012:0411.4K692.11.KS.0A

Tenor:
Der Bescheid der Beklagten vom 06.12.2006 und der Widerspruchsbescheid vom 22.12.2006 werden aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe der vollstreckbaren Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Aufhebung eines Bescheides der Beklagten, mit dem diese ihm aufgegeben hat, keine Sportwetten für einen privaten Wettanbieter zu vermitteln.
Der Kläger ist Inhaber einer Gaststätte im Stadtgebiet der Beklagten. Am 24.01.2006 meldete er ein Gewerbe zum Betrieb eines Sportwettterminals an. In seiner Gaststätte stellte er für die Gäste einen Internet-Terminal der Marke Tipomat-Online auf. Mit dem Terminal können die Gäste im Internet surfen und dabei auch Seiten internationaler Wettveranstalter wie auch der staatlichen Oddset-Wette ansteuern. Zwischen dem Wettveranstaltungsunternehmen Cashpoint (Malta) Ltd. und der D.-GmbH, deren Geschäftsführer und alleiniger Gesellschafter der Kläger ist, war ein Dienstleistungsvertrag über die Aufstellung des Internet-Terminals abgeschlossen worden. Darin ist geregelt, dass die GmbH bei Abschluss einer Wette mit der Cashpoint (Malta) Ltd. eine Provision erhält.
Mit Bescheid vom 06.12.2006 untersagte die Beklagte dem Kläger, ohne Erlaubnis einer dafür zuständigen hessischen Behörde Sportwetten oder andere Glücksspiele anzubieten, an Veranstalter zu vermitteln, die für ihre Tätigkeit keine Erlaubnis einer dafür zuständigen hessischen Behörde besitzen, die Einrichtung hierfür bereitzustellen oder für entsprechende Angebote zu werben. Sie ordnete die Einstellung des Wettbetriebs in der Gaststätte des Klägers an, räumte ihm für die Umsetzung der Anordnung eine Frist von 7 Tagen nach Zustellung des Bescheids ein und drohte ihm für den Fall der nicht fristgemäßen Befolgung der Anordnung ein Zwangsgeld an. Außerdem ordnete sie die sofortige Vollziehung der Untersagungs- und Einstellungsanordnung an. Die Anordnung begründete sie im Wesentlichen damit, dass der Kläger – und auch der Veranstalter von Sportwetten, deren Angebote er vermittele - nicht im Besitz einer Erlaubnis des Landes Hessen zum Vermitteln von Sportwetten oder anderen Glücksspielen sei, was aber nach dem geltenden Recht erforderlich sei. Selbst wenn das staatliche Sportwettmonopol gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen sollte, wäre es ihm zumutbar, zunächst eine Erlaubnis gerichtlich zu erstreiten. Das unerlaubte Vermitteln von Sportwetten sei nach § 284 Abs. 1 StGB, § 5 des Gesetzes über staatliche Sportwetten, Zahlenlotterie und Zusatzlotterien in Hessen vom 3.11.1998 (GVBl I, S. 406) strafbar. Dieses strafbare Verhalten solle durch die Anordnung unterbunden werden. Rechtsgrundlage hierfür sei § 12 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 des Lotteriestaatsvertrages. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den angefochtenen Bescheid Bezug genommen.
Hiergegen legte der Kläger mit Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 14.12.2006 Widerspruch ein.
Diesen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 22.12.2006 zurück Er handele sich bei der Anordnung um eine Maßnahme der Gefahrenabwehr zur Verhinderung weiterer Straftaten. Auf Beschlüsse des Hessischen Verwaltungsgerichts und des Verwaltungsgerichts Kassel, die diese Auffassung gebilligt hätten, werde insoweit verwiesen. Dieser Widerspruchsbescheid wurde dem Kläger am 28.12.2006 zugestellt.
Mit Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 29.01.2007 – einem Montag -, bei Gericht eingegangen am selben Tage, hat der Kläger Klage erhoben. Zur Begründung trägt er vor, es sei schon zweifelhaft, ob § 284 Abs. 1 StGB auf das Vermitteln von Glücksspielen anwendbar sei. Jedenfalls aber verstoße das strafrechtlich bewehrte Verbot der Vermittlung der Sportwetten gegen das Gemeinschaftrecht, u.z. insbesondere die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit. Wegen der Einzelheiten des Vortrags wird auf Bl. 39 bis 64, 74 bis 83 und 86 bis 96 der Gerichtsakte verwiesen.
Nachdem das Verfahren durch Beschluss des Gerichts vom 31.03.2008 im Hinblick auf die seinerzeit anhängigen Vorlagebeschlüsse beim EuGH zum Ruhen gebracht worden war und der Kläger es mit Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 18.05.2011 wieder aufgerufen hat, trägt er vor, inzwischen sei die Rechtslage durch die Urteile des EuGH vom 08.09.2010 und des BVerwG vom 24.11.2010 und 01.06.2011 zu seinen Gunsten geklärt. Die nach wie vor fehlende Erlaubnis könne die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids nicht begründen. Er sei nach wie vor an der Vermittlung von Sportwetten interessiert. Die seinerzeit geschlossenen Verträge seien nach wie vor gültig.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 06.12.2006 und den Widerspruchsbescheid vom 22.12.2008 aufzuheben sowie die Zuziehung der Verfahrensbevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung bezieht sie sich auf den angefochtenen Bescheid. Das Bundesverfassungsgericht habe Übergangsrecht geschaffen, mit dem die angefochtene Anordnung vereinbar sei.
Nach dem Wiederaufruf des Verfahrens hat die Beklagte eine Aussetzung des Verfahrens angeregt. Sie selbst habe mit der Entscheidung nur einen Erlass des Hessischen Ministeriums des Inneren und für Sport umgesetzt. Sie verweist im übrigen auf die Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vom 13.02.2007 (2 TG 93/07). Diese Rechtsprechung habe der Hessische Verwaltungsgerichtshof in der Folgezeit auch fortgeführt. Eine Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs in einem Klageverfahren gebe es noch nicht. Eine Änderung der Rechtslage sei absehbar. Dies sei auch für das vorliegende Verfahren von Belang.
Aufgrund des Beschlusses des Gerichts vom 31.03.2008 hat das Verfahren bis zum Wiederaufruf durch den Kläger mit Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 18.05.2011 geruht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens und der Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (4 G 1779/06 und 4 G 2105/06) sowie auf die dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgänge der Beklagten (2 Hefte).

Entscheidungsgründe:
Das Gericht entscheidet ohne mündliche Verhandlung; die Beteiligten haben sich damit einverstanden erklärt (§ 101 Abs. 2 VwGO).
Die Klage ist zulässig. Insbesondere fehlt es auch zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts nicht an dem erforderlichen Rechtsschutzinteresse. Dies ist trotz der langen Zeit der Rechtshängigkeit des Rechtsstreits nicht weggefallen. Der Kläger hat vielmehr glaubhaft erklärt (Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 20.01.2012), dass er nach wie vor an einer Vermittlung von Sportwetten in seinem Lokal interessiert ist.
Die Klage ist auch begründet. Der angefochtene Bescheid vom 06.12.2006 und der Widerspruchsbescheid vom 22.12.2006 ist rechtswidrig.
Der angefochtene Bescheid, mit dem Kläger untersagt wird, ohne Erlaubnis der zuständigen Hessischen Behörde Sportwetten und andere Glücksspiele anzubieten, zu vermitteln, Einrichtungen hierfür bereitzustellen oder für solche Veranstaltungen zu werben, und mit dem die sofortige Einstellung des Wettbetriebs des Klägers in seiner Gaststätte in der C.-Str. in A-Stadt angeordnet wird, stützt sich auf § 12 Abs. 1 des Lotteriestaatsvertrags vom 18.12.2003 bis 13.02.2004 (- Lotteriestaatsvertrag 2004 -; Gesetz zu dem Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland vom 22.06.2004, GVBl. I., S. 214), wonach das Veranstalten von unerlaubten Glücksspielen von der zuständigen Behörde untersagt werden kann. Maßgeblich für die Entscheidung des Gerichts ist allerdings, da es sich bei dem angefochtenen Bescheid um einen sog. Dauerverwaltungsakt handelt, die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung (VGH München, Urteil vom 18.12.2008 – 10 BV 07.558 -, juris Rdnr. 20 ff.). Danach kann § 12 des Lotteriestaatsvertrags 2004 keine Rechtsgrundlage für den angefochtenen Bescheid mehr abgeben, da dieser durch das bis jetzt geltende Hessische Glücksspielgesetz – Glücksspielgesetz 2007 (HGlüSpG) - vom 12.12.2007 (GVBl I, S. 835) mit dem darin veröffentlichten Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 30.01.bis 31.07.2007( Glücksspielstaatsvertrag 2007 - GlüStV 2007 -) mit Wirkung vom 01.01.2008 aufgehoben worden ist (§ 19 Nr. 3 HGlüSpG).
Die Untersagung der Vermittlung von Sportwetten durch die zuständige Glücksspielaufsichtsbehörde, wie sie in dem angefochtenen Bescheid angeordnet worden ist, kann sich nach dieser geänderten Rechtslage aber grundsätzlich auf den § 12 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 des Lotteriestaatsvertrages 2004 entsprechenden § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GlüStV 2007 stützen. Da sich die Rechtslage durch den Glücksspielstaatsvertrag 2007 insoweit nicht geändert hat, hat die Änderung der Rechtslage auch keine Auswirkungen auf die Ermessensentscheidung der Beklagten (vgl. dazu VG Berlin, Urteil vom 07.07.2008 – 35 A 149.07 -, juris, Rdnr. 62).
Die Beklagte als zuständige Glückspielaufsichtsbehörde geht in dem angefochtenen Bescheid davon aus, dass es sich bei den von dem Kläger in seinem Betrieb vermittelten Sportwetten um die Vermittlung von unerlaubtem Glücksspiel handelt, dass dies einen Straftatbestand darstellt und dass sie der darin liegenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit mit der angefochtenen Verfügung begegnen kann. Unabhängig von den Einzelheiten der vertraglichen Beziehungen des Klägers zu der D.-GmbH und der Fa. Cashpoint Malta Ltd. ist der Kläger grundsätzlich der richtige Adressat einer solchen Untersagungsverfügung, da er nach wie vor beabsichtigt, in der Gaststätte, die er in der C-Str. in A-Stadt betreibt, Sportwetten über einen dort aufgestellten Terminal zu vermitteln.
Soweit dem Kläger in dem angefochtenen Bescheid aber nicht nur das Anbieten und Vermitteln von Sportwetten, sondern auch von anderen Glücksspielen untersagt wird, kann die Untersagungsverfügung bereits deshalb keinen Bestand haben, weil der Kläger andere Glücksspiele als Sportwetten nicht veranstaltet oder vermittelt und es auch keinerlei Anhaltspunkte dafür gibt, dass er dergleichen beabsichtigt. Die Gewerbeanmeldung des Klägers betrifft allein den Betrieb eines Sportwettterminals. Auch im Verwaltungsverfahren – Anschreiben der Beklagten vom 02.05.2006; Stellungnahme des Verfahrensbevollmächtigten des Klägers vom 12.05.2006 – geht es nur um das vom Kläger vermittelte Sportwettangebot. Und auch in der Begründung zu dem angefochtenen Bescheid wird eine Absicht des Klägers, unerlaubt auch andere Glücksspiele anzubieten oder zu vermitteln und so gegen Straftatbestände zu verstoßen, nicht angesprochen oder gar belegt. Insoweit fehlt es also bereits an den tatbestandlichen Voraussetzungen für die auf eine solche Tätigkeit gerichtete Untersagungsverfügung der Beklagten.
Zutreffend geht die Beklagte in dem angefochtenen Bescheid davon aus, dass der Kläger keine Erlaubnis zum Vermittlung von Sportwetten Glücksspielen hat. Hierauf allein kann die Beklagte ihre Verfügung aber dann nicht stützen, wenn das im Glücksspielgesetz 2007 und im Glücksspielstaatsvertrag 2007 eingeschriebene staatliche Wettmonopol keinen Bestand hat, weil es gegen höherrangiges Recht verstößt. Denn in diesem Fall kommt eine Bestrafung des Klägers nicht in Betracht. Der angefochtene Bescheid kann dann auch nicht aus anderen Gründen Bestand haben.
Das Gericht ist davon überzeugt, dass die Regelungen im Glücksspielgesetz 2007 und im darin veröffentlichten Glücksspielstaatsvertrag 2007, die ein staatliches Monopol für Sportwetten vorsehen (§§ 6, 9 HGlüSpG 2007), mit Unionsrecht nicht zu vereinbaren sind, weil sie in unverhältnismäßiger Weise die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit (Art. 56, 49 AEUV) beschränken, die der Kläger für seine Tätigkeit in Anspruch nehmen kann. Deshalb kann das Gericht offen lassen, ob die im Glücksspielstaatsvertrag 2007 getroffenen Regelungen mit der in Art. 12 Abs. 1 GG garantierten Berufswahlfreiheit in Übereinstimmung stehen oder einzelne dieser Regelungen insbesondere im Hinblick auf die tatsächliche Ausgestaltung des Werbeangebots das Gebot nur verhältnismäßiger Beschränkung dieser grundgesetzlich garantierten Freiheit verletzen (s. dazu BVerwG, Urteil vom 01.06.2011 – 8 C 2.11 -, juris, Rdnr. 23 ff., insbes.32-35).
Der EuGH hat zur Frage der Zulässigkeit staatlicher Monopole auf dem Glücksspielmarkt ausgeführt, dass auf die Vermittlung von Wetten und Glücksspielen, die von privaten Anbietern in einem anderen Mitgliedsland veranstaltet werden und dort genehmigt worden sind, europäisches Gemeinschafts- bzw.Unionsrecht anwendbar ist und dass diese Tätigkeit grundsätzlich durch die Dienst- und/oder Niederlassungsfreiheit (jetzt Art. 56, 49 AEUV) gedeckt ist und nur unter bestimmten Voraussetzungen eingeschränkt oder verboten werden kann. Soweit dies durch Einrichtung eines staatlichen Monopols auf die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten und anderen Glücksspielen erfolgt, ist dies nur dann gerechtfertigt, wenn dadurch das Diskriminierungsverbot nicht verletzt wird, dies aus Gründen der Ausübung der öffentlicher Gewalt ( Art. 51 AEUV), der öffentlichen Ordnung, der Sicherheit und der Gesundheit (Art. 52 AEUV) oder aus zwingenden Gründen des allgemeinen Interesses gerechtfertigt ist und dies auch mit dem Verhältnismäßigkeitsgebot in Einklang steht, d.h. geeignet ist, die Verwirklichung der mit der Beschränkung verfolgten Ziele auch tatsächlich zu erreichen, und nicht darüber hinausgeht (EuGH, Urteile vom 06.11.2003 u.a. -, C 98/03 - Gambelli u.a., juris, vom 06.03.2007 – C 338/04 u.a.-, Placanica u.a., juris und vom 08.09.2010 – C 46/08 -, Carmen Media u.a., juris, sowie - C 316/07 -, Stoß u.a., juris; BVerwG, Urteile vom 24.11.2010 – 8 C 13.09 -, juris und vom 01.06.2011, a.a.O.).
Das in dem jetzt in Hessen geltenden Glücksspielrecht etablierte staatliche Sportwettenmonopol, durch das die Vermittlung von durch Private angebotene Sportwetten verboten ist, verstößt gegen das vom EuGH konkretisierte Verhältnismäßigkeitsgebot. Hierzu gehört nach der Rechtsprechung des EuGH nämlich eine kohärente Regelung zur Begrenzung der Wetttätigkeit. Dies meint zum Einen, dass mit den in Frage stehenden Regelungen eines bestimmten Glücksspielsektors auch tatsächlich die damit verfolgten Ziele (hier insbesondere die Eindämmung der Spielsucht und Begrenzung des Spielangebots, vgl. § 1 Nr. 1 und 2 GlüStV 2007) - und nicht unter der Hand andere Ziele (wie etwa finanzielle Einnahmen) - verfolgt werden (EuGH, Urteil vom 08.09.2010 – C 316/07 u.a. -, a.a.O.; BVerwG, Urteil vom 01.06.2011, a.a.O., Rdnr. 45). Eine kohärente Regelung darf deshalb z.B. keinerlei Maßnahmen ergreifen, wodurch die Wettbereitschaft – etwa durch eine entsprechende Werbepraxis – gefördert wird. Und die verfolgten Ziele dürfen auch nicht durch die Ausgestaltung in anderen Bereichen des Glücksspielmarktes konterkariert werden. Letzteres bedeutet, dass die Mitgliedsstaaten nicht Umstände herbeiführen oder dulden dürfen, auf Grund deren die in Frage stehenden Regelungen nicht zur Förderung der mit ihnen verfolgten Ziele beitragen können mit der Folge, dass ihre Eignung zur Erreichung des Ziels aufgehoben wird (EuGH, Urteil vom 08.09.2010 – C 316/07 -, a.a.O).
Mit diesen Anforderungen an die Zulässigkeit eines staatlichen Monopols für Sportwetten sind die Regelungen und Praktiken auf einem anderen Sektor des Glücksspielmarktes in der Bundesrepublik Deutschland nicht zu vereinbaren, nämlich soweit das Spielen an Spielautomaten mit Gewinnmöglichkeit betroffen ist. Dabei spielt es keine Rolle, dass für die Regulierung auf diesem Sektor des Glücksspielmarktes nicht die Bundesländer, sondern der Bund zuständig ist (EuGH, Urteil vom 08.09.2010, - C 46/08 -, a.a.O., Rdnr. 69; BVerwG, Urteil vom 24.11.2010, a.a.O., Rdnr. 68).
Zu den Verhältnissen auf dem Sektor der Automatenspiele und den sich hieraus für das Sportwettenmonopol ergebenden Folgen hat das OVG Nordrhein-Westfalen (Urteil vom 29.09.2011 - 4 A 17.08 -, juris) auf der Grundlage von Gutachten, sachverständigen Stellungnahmen, Untersuchungen und Veröffentlichungen, die im Internet zugänglich oder in Buchform veröffentlich sind, folgende Feststellungen getroffen:
„Den Regelungen für das gewerbliche Automatenspiel kommt im Hinblick auf die Gesamtkohärenz des Glücksspielmarktes ausschlaggebende Bedeutung zu. Zum einen handelt es sich inzwischen um den wirtschaftlich bedeutendsten, umsatzstärksten Einzelsektor, dessen Marktanteil selbst unter Einbeziehung des nicht monopolisierten Wettmarktes mehr als 1/3 beträgt.
Vgl. etwa Dhom, ZfWG 2010, 394 f.; Fachbeirat Glücksspielsucht, Jahresbericht 2010 S. 24; Deutsche Hauptstelle für Suchtgefahren (DHS), Stichwort "Glücksspiel" - Zahlen 2009; umfassend Vieweg, Wirtschaftsentwicklung Unterhaltungsautomaten 2010 und Ausblick 2011 - Gutachten im Auftrag des Arbeitsausschusses Münzautomaten (AMA) -.
Zum anderen weist er nach allen dem Senat bekannten Untersuchungen das - mit Abstand - höchste Suchtpotential auf.
Dhom, ZfWG 2010, 395; aus der Fachliteratur etwa DHS, Stellungnahme zur Anhörung im Ausschuss für Gesundheit des Deutschen Bundestages am 1. Juli 2009; zusammenfassend Fachbeirat Glücksspielsucht, Stellungnahme zur Anhörung im Ausschuss für Gesundheit des Deutschen Bundestages am 1. Juli 2009 S. 4; Wortprotokoll der Anhörung (BT-Drs. 16/11661) S. 6 f.; PAGE-Studie (Pathologisches Glücksspielen und Epidemiologie), Ergebnisbericht S. 2, 3; Fachbeirat Glücksspielsucht, Jahresbericht 2008, S. 12 ff., Jahresbericht 2009, S. 7, 31, Jahresbericht 2010, S. 24; Meyer, Jahrbuch Sucht 2009, S. 129.
Der Gesetzgeber differenziert zwischen Spielautomaten, die lediglich in einer Spielbank (§ 33 h Nr. 1 GewO) betrieben werden dürfen und damit den Regeln des Glücksspielstaatsvertrages unterliegen, und solchen, die in Spielhallen und Gaststätten aufgestellt sind. Die für Letztere geltenden Vorschriften müssen nach der Verordnungsermächtigung des § 33 f GewO durch das gesetzgeberische Anliegen bestimmt sein, die Gelegenheiten zum Spiel zu begrenzen und (Kriminalitäts-) Gefahren für die Allgemeinheit vorzubeugen. Diese Spielgeräte unterliegen für ihre technische Zulassung bestimmten Einschränkungen, die u.a. die Gefahr unangemessen hoher Verluste in kurzer Zeit ausschließen sollen (§ 33 e Abs. 1 Satz 1 GewO). Die Zulassung darf nur erteilt werden, wenn die Spielgeräte bestimmte Anforderungen erfüllen. Diese betreffen unter anderem den Höchsteinsatz und den Höchstgewinn, das Verhältnis der Anzahl der gewonnenen Spiele zur Anzahl der verlorenen Spiele und das Verhältnis des Einsatzes zum Gewinn bei einer bestimmten Anzahl von Spielen (§ 33 f Abs. 1 Nr. 3 GewO).
Diese gesetzliche Grundkonzeption ist zwar für sich genommen mit dem o.g. Erfordernis der Gesamtkohärenz vereinbar, das gerade nicht eine gleiche Regelung für alle Glücksspielbereiche verlangt, sondern für ein Nebeneinander von Monopolen, Konzessionen und anderen gesetzgeberischen Modellen offen ist. Sie wird indes durch die auf § 33 f GewO gestützte Spielverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Januar 2006, BGBl. I S. 280, sowie in der darauf fußenden Praxis nicht in einer Weise umgesetzt, dass noch von einer stimmig auf die Bekämpfung der Spielsucht durch Beschränkung der Gelegenheiten zum Spielen ausgerichteten Politik gesprochen werden könnte. Die tatsächliche, von der Spielverordnung ermöglichte oder zumindest gedeckte Entwicklung des Automatenspiels ist vielmehr seit 2006 von einer massiven Expansion gekennzeichnet.
Zwar enthält die 5. Novelle zur Spielverordnung durchaus Vorkehrungen zum Spielerschutz. So ist der Verlust pro Stunde auf 80 Euro begrenzt (§ 13 Abs. 1 Nr. 3 SpielVO), wobei dieser bei langfristiger Betrachtung auf höchstens 33 Euro fallen muss (§ 12 Abs. 2 Satz 1 Buchst. a) SpielVO). Der Gewinn pro Stunde darf 500 Euro nicht übersteigen (§ 13 Abs. 1 Nr. 4 SpielVO). Darüber hinaus sind noch weitere Beschränkungen für diese Spielautomaten angeordnet, wie etwa der fünfminütige Stillstand der Geräte nach einer Stunde Laufzeit (§ 13 Abs. 1 Nr. 5 SpielVO). Daneben enthält die Spielverordnung weitere Maßnahmen zur Gewährleistung des Spielerschutzes wie z.B. das Verbot von Jackpotsystemen (§ 9 Abs. 2 SpielVO) und die Verpflichtung der Betreiber, Warnhinweise anzubringen und Spieler auf Beratungsmöglichkeiten hinzuweisen (§ 6 Abs. 4 SpielVO). Ferner werden die unter dem Gesichtspunkt des Spielerschutzes besonders problematischen Fun-Games ausdrücklich verboten (§ 6a SpielVO).
Trotz dieser auf die Begrenzung von Spielmöglichkeiten ausgerichteten Regelungen haben die zum 1. Januar 2006 zugleich erlaubten Lockerungen - insbesondere hinsichtlich der höchstzulässigen Zahl von Spielgeräten in Spielhallen und Gaststätten, der Mindestquadratmeterzahl pro Spielgerät und der Verkürzung der Mindestspieldauer - nach allen dem Senat zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen aber zu einer erheblichen Ausweitung der Spielgelegenheiten und der Spielaktivitäten der Bevölkerung in diesem Segment geführt. So hat die Zahl der in Gaststätten und vor allem in Spielhallen aufgestellten Glücksspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit zwischen 2006 und 2009 ebenso zugenommen (insgesamt um 27,41 % von 136.044 auf 173.331, für Spielhallen allein um 47,5 % von 84.384 auf 124.487) wie der Umsatz pro Gerät (13 % in Spielhallen und 7,84 % in Gaststätten). Für Nordrhein-Westfalen wird ein Zuwachs von 42,7 % bei den in Spielhallen aufgestellten Spielautomaten konstatiert.
Trümper/Heimann, "Angebotsstruktur der Spielhallen und Geldspielgeräte in Deutschland" von Juli 2010, S. 13, 14, 20, Anlage 24.
Nach anderen Untersuchungen hat seit Inkrafttreten der neuen Spielverordnung die Zahl der Spielgeräte von 183.000 auf 235.000 im Jahr 2010 zugenommen.
Vieweg, Wirtschaftsentwicklung Unterhaltungsautomaten 2010 und Ausblick 2011 - Gutachten im Auftrag des Arbeitsausschusses Münzautomaten (AMA) - a.a.O., S. 11, 13; vgl. auch BayVGH, Beschluss vom 21. März 2011 - 10 AS 10.2499 -, Rn.28.
Gleichzeitig ist die Auslastung der einzelnen Geräte gestiegen. Für das Jahr 2008 ist eine Verdoppelung festzustellen,
Böning, Öffentliche Anhörung im Ausschuss für Gesundheit des Deutschen Bundestages am 1. Juli 2009 (BT-Drs. 16/11661, im Folgenden: Anhörung), S. 9 f.
bis zum Jahr 2010 stieg sie weiter und erreichte einen Durchschnitt von jetzt 35 %. Die "positive Entwicklung" wird auf die Änderungen der Spielverordnung zurückgeführt.
Vieweg, a.a.O., S. 21 ff.
Dabei ist weiter zu berücksichtigen, dass die reine Zahl der Spielgeräte allein nicht mehr hinreichend aussagekräftig ist. Durch die sog. Multigamer, die mehrere Spiele an einem Gerät ermöglichen, steht auch unter Berücksichtigung des Abbaus von 80.000 Fun-Games inzwischen ein noch breiteres Spielangebot in Spielhallen und Gaststätten als jemals zuvor zur Verfügung.
Vieweg, a.a.O., S. 7 f.
Dadurch hat sich offenbar auch die effektive Spielzeit der einzelnen Spieler verlängert, nicht zuletzt deshalb, weil durch das breitere Angebot auf das gewünschte Spiel im Regelfall nicht mehr gewartet werden muss.
Vgl. Vieweg, a.a.O., S. 8.
Auch die im Auftrag des Bundeswirtschaftsministeriums erstellte Studie (vgl. hierzu die Selbstverpflichtung des früheren BMWA in der Verordnungsbegründung, BR-Drs. 655/05 S. 11) zu den Auswirkungen der geänderten Spielverordnung kommt zu dem Ergebnis, dass die Neufassung zu einer erheblichen Angebotssteigerung in diesem Sektor geführt habe.
Bühringer u.a., Untersuchung zur Evaluierung der fünften Novelle der Spielverordnung vom 17. Dezember 2005, vom 3. November 2010, S. 78 ff.; vgl. auch Meyer, Jahrbuch Sucht 2009, S. 124.
Zugleich ist der Umsatz der Automatenbranche - bei insgesamt sinkenden Umsätzen im Glücksspielmarkt,
Meyer, Jahrbuch Sucht 2009, S. 120, 121 ff.
bereits im Zeitraum von 2005 bis 2008 um etwa 2,5 Milliarden Euro auf 8,3 Mrd. Euro gestiegen; für die Jahre 2009 und 2010 wurde mit weiteren Steigerungen gerechnet. Nach Berechnung von Goldmedia sollte das (maßgebliche) Bruttoeinspielergebnis 2010 die Marke von 4 Mrd. Euro übersteigen (Steigerung gegenüber 2005 um mehr als 50 %). Es übertrifft damit inzwischen deutlich den Spielbankenumsatz und denjenigen des Deutschen Lotto- und Totoblocks.
PAGE-Studie, Ergebnisbericht S. 2; Dhom, ZfWG 2010, 394 f.; 398; vgl. auch DHS, Stichwort Glücksspiel, Zahlen 2009; BayVGH, Beschluss vom 21. März 2011 - 10 AS 10.2499 - (Steigerung 2005-2009 um 38 %); Meyer, Jahrbuch Sucht 2009, 120, 124; Goldmedia, Wohin entwickelt sich der Markt für Sportwetten?" S. 23 (www.Goldmedia.com); Bühringer u.a., a.a.O, S. 79 f. (von 2001-2005 4 %, von 2005-2008 38 %); Fachbeirat Glücksspielsucht, Jahresberichte 2009 (S. 4) und 2010 (S. 24 f.).
Ferner laufen die durch die Änderung gestiegene wirtschaftliche Attraktivität des Automatenspielangebotes (40 - 70 % der Betreiber berichten, dass der Anreiz zum Spielen gestiegen sei, Bühringer u.a., a.a.O., Kurzbericht S. 20) und die daraus resultierende Zunahme von Spielhallenkonzessionen um mehr als 20 % zwischen 2006 und 2010 (Trümper/Heimann, a.a.O., S. 16) bei gleichzeitig ermöglichter Erhöhung der Zahl der Spielautomaten pro Spielhalle um 20 % einer Begrenzung der Spielanreize und einer Suchtprävention durch Angebotsbeschränkung entgegen. Denn dadurch wird das Automatenspiel und damit wegen dessen Bedeutung für den gesamten Markt auch das Glücksspiel selbst zunehmend zu einem normalen und stets verfügbaren Gut des täglichen Lebens.
Zur Unzulässigkeit vgl. bereits BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 -, BVerfGE 115, 276.
Insgesamt ist die Zahl der Einwohner pro aufgestelltem Spielgerät in Spielhallen erheblich gesunken (deutschlandweit von 727 im Jahr 2000 auf 471 im Jahr 2010, in NRW im gleichen Zeitraum von 658 auf 476). Die Versorgungsdichte hat demnach um mehr als 50% zugenommen.
Trümper/Heimann, a.a.O, S. 18 und Anlage 3; Böning, Anhörung, S. 10.
Zugleich ist erkennbar und allgemeinkundig, dass sich dieses Segment durch die Errichtung von Spielhallen - zumeist mit 24-Stunden-Betrieb und mit weithin sichtbaren, an Türmen angebrachten Werbeschildern - entlang den Autobahnen auf sog. Autohöfen auch strukturell verändert. In diesen immer zahlreicher werdenden Einrichtungen lassen sich Automatenspiele problemlos und jederzeit verfügbar in nahezu völliger Anonymität durchführen, was dieses Angebot dem nach § 4 Abs. 4 GlüStV zu Recht verbotenen Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet vergleichbar macht.
Vgl. Hess.VGH, Beschluss vom 16. August 2011 - 8 B 926/10 -, juris (Rn. 17).
Zum Eindruck steter Verfügbarkeit trägt ebenfalls bei, dass die Zahl der zulässigen Geräte pro Gaststätte um 50% erhöht wurde. Der seit dem Jahr 2000 zu beobachtende deutliche Rückgang der Zahl der in Gaststätten aufgestellten Spielautomaten im zweistelligen Prozentbereich wurde infolgedessen zwischen 2008 und 2010 durch einen geringfügigen Anstieg abgelöst.
Trümper/Heimann, a.a.O., S. 15; zum Problem "Verfügbarkeit der Geldspielgeräte als Risikomerkmal" auch Bühringer u.a., a.a.O., S. 65; Meyer, Jahrbuch Sucht 2009, S. 124 f.
Diese Entwicklung ist nicht zuletzt deshalb von Bedeutung, weil der Kontakt mit dem Glücksspiel in diesen Einrichtungen nicht das Überschreiten einer Hemmschwelle, die das Betreten einer Spielhalle eventuell noch haben mag, erfordert. Insofern ist auch relevant, dass gerade in stark frequentierten gastronomischen Betrieben wie Autobahnraststätten, Flughäfen, Bahnhöfen u.a. vermehrt Automaten aufgestellt und die "neu erschlossenen Standorte .... gut angenommen werden."
So Vieweg, a.a.O. S. 15; zum Problem auch Füchtenschnieder, Anhörung, S. 6.
Zudem ist gerade in Gaststätten die Einhaltung der Jugendschutzbestimmungen problematisch und in weiten Teilen nicht gewährleistet.
Bühringer u.a., a.a.O., S. 74 ff.,155 f., Kurzbericht S. 19; vgl. auch Fachbeirat Glücksspielsucht, Jahrbuch 2010, S. 27 f.; Tolzin, Anhörung, S. 8; Füchtenschnieder, ebd., S. 17 f.; Koeppe, ebd., S. 18.
So liegt das Einstiegsalter der Spieler bei Geldspielgeräten trotz Verboten bei zehn Jahren.
Dhom, ZfWG 10, 398; Fachbeirat Glücksspielsucht, Jahrbuch 2010, S. 28 f.; Koeppe, Anhörung, S. 7.
Diese Entwicklung ist nicht zuletzt deshalb problematisch, weil Studien zeigen, dass mit zunehmender Verfügbarkeit die Glücksspielnachfrage in der Bevölkerung und damit die Zahl der Problemspieler wächst.
Meyer/Hayer, BGesBl 2010, 299; Bürkle, Anhörung, S. 7; Tolzin, ebd., S. 14; vgl. bereits OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 28. September 2006 - 6 B 10895/06 -, juris.
Für die Fachwissenschaft ist dabei unbestreitbar, dass die Anzahl der aufgestellten Geräte in höchstem Maße korreliert mit der Quote der pathologischen Spieler und Problemspieler. Es sei eine suchtpolitische "Binsenwahrheit", dass die Dichte bzw. die Menge der Geldspielgeräte (wie bei Alkohol, Tabak und anderen Produkten bekannt) unabhängig von ihrem hohen Gefährdungspotential die Spielerquote in die Höhe treibe.
So Böning, Anhörung, S. 10.
Unter dem Gesichtspunkt des Spielerschutzes ist zudem die Erkenntnis besonders problematisch, dass gerade der Prozentsatz der Spieler in der Gruppe der am stärksten suchtgefährdeten jungen Männer zwischen 18 und 25 Jahren,
vgl. BZgA, Ergebnisbericht, S. 57, 69; Meyer/ Hayer, Problematisches und pathologisches Spielverhalten bei Glücksspielen, Bundesgesundheitsblatt (BGesBl) 2010, 303 f.,
deutlich steigt und dort auch die Spielfrequenz zunimmt. So ist zwischen 2007 und 2009 in dieser Altersgruppe der Anteil derjenigen, die überhaupt an Automaten spielen, auf das Zwei- bis Dreifache, die Zahl derer, die mindestens einmal wöchentlich spielen, um das Drei- bis Vierfache gestiegen.
BZgA, Ergebnisbericht, S. 28 f., 31, 48 f., 66 f.; Fachbeirat Glücksspielsucht, Jahrbuch 2010, S. 28; vgl. auch Bühringer u.a., a.a.O., S. 74.
Hierbei handelt es sich im Übrigen auch um jene Gruppe, die bei Sportwetten zu einem hohen Prozentsatz vertreten ist.
DHS, Stellungnahme zur Anhörung im Ausschuss für Gesundheit des Deutschen Bundestages am 1. Juli 2009, S. 3 f.; BZgA, Ergebnisbericht, S. 23, 67; Fachbeirat Glücksspielsucht, Jahresbericht 2010, S. 28.
Hinzu kommt, dass die in der Spielverordnung enthaltenen potentiell spielerschützenden Regelungen offenbar ohne wesentlichen Effekt bleiben. So werden die Vorgaben zu Höchsteinsätzen und -gewinnen sowie zu maximalen Verlusten durch Punktsysteme ausgehöhlt, ohne dass dies als unvereinbar mit den rechtlichen Grundlagen angesehen wird oder zur Veränderung dieser Grundlagen Anlass gegeben hätte.
Vgl. auch Bühringer u.a., a.a.O., Kurzbericht S. 23; Meyer, Jahrbuch Sucht 2009, S. 124 ff.; ders., Anhörung, S. 9.
Eine Zulassung entsprechend programmierter Geräte wird - soweit ersichtlich - von der zuständigen Physikalisch-Technischen Bundesanstalt auch nicht verweigert.
Peters, Die Spielverordnung, ZRP 2011, 134, 136; zum Problem der generell fehlenden Kontrollierbarkeit der Software auch Füchtenschnieder, Anhörung S. 22.
Infolgedessen sind durchschnittliche Tagesgewinne von 900-940 Euro offenbar keine Ausnahme.
Bühringer u.a., Kurzbericht S. 15 f., 25 (57 % der höchsten Auszahlungen in den letzten 5 Tagen lagen über 500 Euro, 29 % über 1.000 Euro); vgl. auch Meyer, Jahrbuch Sucht 2009, S. 124; DHS, Stellungnahme zur Anhörung im Ausschuss für Gesundheit des Deutschen Bundestages am 1. Juli 2009, S. 1, Stellungnahme für die strukturierte Anhörung der Ministerpräsidentenkonferenz am 6. April bzw. 20./21. Mai 2010 S. 4; vgl. auch Fachbeirat Glücksspielsucht, Jahresbericht 2008, S. 14 f.; Meyer, Anhörung, S. 9.
Tagesverluste von mehr als 1000 Euro sind ebenfalls ohne weiteres möglich, berichtet wird etwa von einem Testspieler, der in nur fünf Stunden insgesamt 1.450 Euro verlor.
Bühringer u.a., a.a.O., S. 57, 69 f.; Meyer, Anhörung, S. 9; ders., Jahrbuch Sucht 2009, S. 124
Die vorgeschriebene fünfminütige Ruhephase eines Gerätes pro Stunde wird dadurch umgangen, dass Spieler das Gerät wechseln und die gutgeschriebenen Punkte mitnehmen oder im Anschluss auch am alten Gerät weiterspielen können. Eine Abrechnung des Saldos erfolgt offenbar regelmäßig nicht.
Bühringer u.a., a.a.O., Kurzbericht, S. 18, 24 (56 % in Spielhallen, 34 % in Gaststätten).
Ferner ist festzustellen, dass das durch die Reduzierung der Mindestspieldauer von 12 Sekunden auf 5 Sekunden vom Verordnungsgeber erklärtermaßen verfolgte Ziel, Mehrfachbespielungen auszuschließen, allenfalls eingeschränkt erreicht wurde. Zwar hat diese Zahl offenbar tatsächlich leicht abgenommen, immer noch spielt aber eine Mehrheit der Spieler in Spielhallen an zwei oder mehr Geräten, selbst in Gaststätten ist dies noch bei etwa einem Drittel der Spieler der Fall. Im Durchschnitt wird an 1,9 Geräten (Spielhalle) bzw. 1,4 (Gaststätte) Geräten gespielt. Zugleich versuchen die Anbieter und Aufsteller, dieses Mehrfachspiel durch verschiedene Mechanismen zu fördern, etwa durch Automatik-Tastaturen.
Bühringer u.a., a.a.O., Kurzbericht S. 18; Meyer, Jahrbuch Sucht 2009, S. 124; Trümper/Heimann, a.a.O., S. 23; Peters, ZRP 2011, 135 f.
Außerdem wird durch die Verbreitung von Punktsystemen eine Spielfrequenz von nurmehr 2,5 Sekunden möglich.
Böning, Anhörung, S. 9 f.; Adams, ebd., S. 16.
Dadurch rücken die suchtfördernden Aspekte der Neuregelung, dass durch immer schnellere Spielabläufe die Alltagsrealität ausgeblendet und Verlusterlebnisse nicht aufgearbeitet werden, verstärkt in den Vordergrund.
Dazu Dhom, ZfWG 2010, 398; zum suchtfördernden Aspekt vgl. auch VG Arnsberg, Beschluss vom 5. September 2011 - 1 L 473/11 - ; Böning, Anhörung, S. 9 f.; Peters, ZRP 2011, 135.
Darüber hinaus zeigen sich bei fast allen Parametern der Spielintensität (Spieltage, Spielstunden pro Gerät usw.) signifikante Zunahmen der Durchschnittswerte von 2005 zu 2009 (zwischen 10 und 30 %, beim höchsten Tagesverlust sogar 50 %).
Bühringer u.a., a.a.O., S. 100.
Eine Zunahme der suchtfördernden Aspekte durch die neuen Spielmerkmale konstatiert auch die Mehrzahl der in der vom BMWI in Auftrag gegebenen Studie befragten Automatenspieler selbst. Etwa 60 % der Spieler in Spielhallen berichten, dass sie sich wegen des Automatenspiels finanziell einschränken müssten (Kurzbericht S. 18 f.). Eine gleiche Anzahl sieht ein größeres Verlustrisiko und etwa die Hälfte ein erhöhtes Risiko des Kontrollverlustes (S. 103 ff.). Betreiber schätzen, dass bis zu 34 % der Spieler die Kontrolle über ihr Spielverhalten bereits verloren haben, selbst geben das 52 % der Spieler an (S. 107, Kurzbericht S. 19). In die gleiche Richtung geht die Feststellung, dass die Zahl der Spieler, die durch das Weiterspiel Verluste begrenzen wollen, ebenfalls deutlich zugenommen hat.
Vgl. auch Fachbeirat Glücksspielsucht, Jahresbericht 2008, S. 14, Jahresbericht 2010, S. 25; BZgA, Ergebnisbericht, S. 66 f.; Bühringer u.a., a.a.O., S. 94 ff., 126 ff., Kurzbericht S. 19.
Je nach Merkmal geben zwischen 38 % und 45 % der Spieler in Spielhallen (25 % bis 39 % in Gaststätten) an, dass sich seit 2005 potentiell riskante Merkmale ihres Spielverhaltens (Spielzeit, Geldeinsatz, Spielen an mehreren Geräten, Versuche, mehr Geld (zurück) zu gewinnen) erhöht hätten. Sehr viel weniger (max. 10%) berichten einen Rückgang.
Bühringer u.a., a.a.O., S. 106, Kurzbericht S. 19; vgl. auch Schlussfolgerung bei Meyer, Jahrbuch Sucht 2009, S. 129.
Die vorstehende Bestandsaufnahme zeigt, dass die Regelungen für das gewerbliche Automatenspiel und ihre konkreten Anwendungsmodalitäten nicht dem Erfordernis einer systematischen und kohärenten Begrenzung der Glücksspielaktivitäten zum Zweck der Suchtprävention und des Spieler- und Jugendschutzes genügen. Angesichts des signifikanten Anstiegs sowohl der Zahl der Automaten als auch des Umsatzes pro Automat, der (fast) Verdoppelung des Umsatzes, des inzwischen erreichten Verbreitungsgrades von Geldspielgeräten sowie der Erschließung neuer, insbesondere junger Spielergruppen ist auszuschließen, dass trotzdem dem Anliegen der Suchtprävention durch Verringerung von Spielmöglichkeiten und suchtfördernden Angeboten noch kohärent Rechnung getragen werden kann. Denn "wirksame Prävention lässt sich an geringeren Umsatzzahlen messen. - Umsatzsteigerungen hingegen belegen letztlich die Wirkungslosigkeit präventiver Bemühungen."
So DHS, Stellungnahme zur Anhörung im Ausschuss für Gesundheit des Deutschen Bundestages am 1. Juli 2009, S. 2; vgl. auch Meyer/Hayer, BGesBl 2010, 299, 301; Bühringer u.a., a.a.O. Kurzbericht S. 20 ff.; Meyer, Jahrbuch Sucht 2009, S. 129.
Dies gilt um so mehr, als der Umsatz im Automatenspielbereich zu 30 bis 50 % von Spielsüchtigen oder Spielsuchtgefährdeten generiert wird und damit auch das erhebliche Umsatzwachstum zu einem beträchtlichen Teil zu deren Lasten geht.
Vgl. auch Fachbeirat Glücksspielsucht, Jahresbericht 2009 S. 41; Meyer/Hayer, BGesBl 2010, 301; Anhörung S. 14 ff.; Adams, ebd., S. 16, spricht sogar von einem "Geschäftsmodell", neue Spieler möglichst schnell in den Bereich der Sucht zu führen.
Hinzu kommt schließlich, dass erheblich mehr junge Erwachsene an Spielautomaten spielen und damit die Zahl der Erstspieler steigt.
Diese Folgen sind in der zum 1. Januar 2006 in Kraft getretenen Neuregelung der Spielverordnung selbst angelegt und lassen sich nicht mit einem Missbrauch der Vorgaben erklären. Sie resultieren vielmehr im Wesentlichen aus ihrer Anwendung. Schon deshalb handelt es sich um das Ergebnis einer in diesem Glücksspielsektor aktiv betriebenen Politik, das nicht lediglich als unerwünschte Entwicklung bezeichnet werden kann.
Zudem bezieht sich das inzwischen vorliegende Zahlenmaterial maßgeblich auf den gesamten Zeitraum seit Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages. Die Feststellung der Inkohärenz ist mithin auch für den Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses zu treffen. Für diese Frage kommt es im vorliegenden Hauptsacheverfahren allein auf die objektive Feststellbarkeit der expansiven Tendenz an, nicht darauf, ob der Verordnungsgeber diese Feststellungen bereits selbst getroffen hat(te). Anderenfalls könnte der Verordnungsgeber den Zeitpunkt eines Erkenntnisgewinns - und damit einer möglichen Rechtswidrigkeit - letztlich selbst bestimmen.
Vgl. in diesem Zusammenhang auch BayVGH, Beschluss vom 21. März 2011 - 10 AS 10.2499 -, Rn. 28.
Aufgrund dieser Feststellungen, die die Kammer für nachvollziehbar und zutreffend hält, ist zu schlussfolgern, dass das staatliche Wettmonopol bei den Sportwetten nicht geeignet ist, die Anreize zum übermäßigen Glücksspiel zu vermeiden und die Spielsucht zurückzudrängen, weil es an einer kohärenten Regelung fehlt. Vielmehr konterkarieren die Regelungen und Praktiken auf dem Spielautomatenmarkt die im Glücksspielstaatsvertrag 2007 für die Sportwetten getroffenen Vorkehrungen. Angesichts der widersprüchlichen Regelungen und Praktiken auf diesen beiden wichtigen Sektoren des Glückspielmarktes bedarf es keiner weitergehenden Feststellungen, ob ggf. eine eingeschränkte und auf einzelne Teile bezogene Eignung des in Frage stehenden Glücksspielregimes vorliegt (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 01.06.2011, a.a.O. Rdnr. 47 und 51). Insofern bedarf es auch keiner weitergehenden Abschätzung der Folgen der Regelungen für den jeweils anderen Glücksspielsektor, ganz abgesehen davon, dass es sich auch bei dem Spielautomatensektor einerseits und dem Sportwettensektor andererseits nicht um von einander gänzlich abgeschottete Teilbereiche handelt. Vielmehr spricht alles dafür, dass die Regelungen des einen Bereichs Konsequenzen für Spielverhalten der Kunden im anderen Bereich haben (s. dazu im Einzelnen OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 29.09.2011, a.a.O., Rdnr. 167 bis 188).
Ist nach alledem von der Unwirksamkeit der ein staatliches Sportwettmonopol etablierenden Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags auszugehen, ist der angefochtene Bescheid ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig. Denn im Fall der Unwirksamkeit des Sportwettmonopols kann auch nicht mehr von einer Strafbarkeit des hiergegen verstoßenden Verhaltens ausgegangen werden (EuGH, Urteil vom 06.11.2003, a.a.O.). Die Strafbarkeit der Vermittlung von Sportwetten durch den Kläger ist aber die tragende Begründung in dem angefochtenen Bescheid, der damit offensichtlich von unzutreffenden Vorstellungen ausgeht, was die Ermessensbestätigung insgesamt fehlerhaft und damit rechtswidrig macht.
Im Ergebnis nichts anderes ergibt sich dann, wenn man davon ausgeht, dass die Unwirksamkeit der das Sportwettmonopol regelnden Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrags 2007 nicht die grundsätzliche Erlaubnispflicht für Glücksspiele nach § 4 Abs. 1 S. 1 GlüStV erfasst. Die vollständige Untersagung kommt auch dann nur in Betracht, wenn die Tätigkeit auch nicht unter Beachtung von Bedingungen und Auflagen erlaubnisfähig ist (so BVerwG, Urteil vom 01.06.2011, a.a.O., Rdnr. 53; HessVGH, Beschluss vom 09.08.2011 - B 926/10 -, OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 29.09.2011, a.a.O., Rdnr. 190). Nur in diesem Fall läge eine Ermessensreduktion auf Null vor. Davon ist hier aber nicht auszugehen. Hierzu werden in dem angefochtenen Bescheid auch keine Feststellungen getroffen, sondern die Erlaubnisfähigkeit nur unter Hinweis auf § 5 Abs. 4 GlüStV 2004 verneint (S. 4).
Die Unzulässigkeit der Vermittlungstätigkeit des Klägers ergibt sich auch nicht aus § 4 Abs. 4 GlüStV 2007 – die Gültigkeit dieser Vorschrift vorausgesetzt -, wonach das Veranstalten und das Vermitteln von Glücksspielen im Internet verboten ist. Denn durch das Aufstellen des Terminals in seinem Betrieb und der Vermittlung von Sportwetten der Cashpoint (Malta) Ltd unterfällt er diesem Verbot nicht. Unter das Veranstaltungs- und Vermittlungsverbot von Glücksspielen im Internet unterfallen nicht solche Tätigkeiten, bei denen der Zahlungsverkehr nicht über das Internet, sondern vor Ort in dem entsprechenden Betrieb abgewickelt wird und die Annahme des Sportwettangebots die Präsenz des Spielers im Geschäftslokal erfordert. Dass die Abwicklung des Wettgeschäfts im übrigen über das Internet als Übermittlungsweg erfolgt, führt nicht zur Annahme einer Vermittlung von Glücksspielen „im Internet“ (so auch VG Berlin, Urteil vom 07.07.2008 – 35 A 149,07, juris; Rdnr. 64 ff.; VG Frankfurt , Urteil vom 06.12.2010 – 4 K 1154/07 -, juris, Rdnr. 45 ff.; VG Hamburg, Urteil vom 04.11.2010 – 26/07 -, juris, Rdnr. Rdnr. 71 ff.; Dietlein u.a., Glücksspielrecht, 2008, § 4 GlüStV Rdnr. 96 ff.; a.A. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19.11.2010 – OVG 1 S 204.10 -, juris Rdnr. 13 ff.).
Aber auch dann, wenn man dies anders sehen würde, ergäbe sich nicht die Rechtsmäßigkeit des angefochtenen Bescheids. Denn mit dem Verbot der Vermittlung von Sportwetten im Internet hat die Beklagte die Untersagungsverfügung nicht begründet und sie könnte deshalb eine entsprechende Begründung auch nicht mehr anführen, weil es sich insoweit um keine Ergänzung handeln würde (§ 114 S. 2 VwGO; vgl. BVerwG, Urteil vom 01.06.2011, a.a.O., Rdnr. 55)
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hinsichtlich der Kosten folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 S. 1 ZPO.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten durch den Kläger auch schon für das Vorverfahren ist nach § 162 Abs. 2 S. 2 VwGO wegen der rechtlichen Schwierigkeiten des vorliegenden Verfahrens für notwendig zu erklären.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6, 9 HGlüSpG
§ 33 f GewO
§ 6a SpielVO
§ 4 GlüStV
§ 167 VwGO
§ 284 Abs. 1 StGB
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 19 Nr. 3 HGlüSpG
§ 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GlüStV
§ 1 Nr. 1 und 2 GlüStV
§ 33 h Nr. 1 GewO
§ 33 e Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 33 f Abs. 1 Nr. 3 GewO
§ 13 Abs. 1 Nr. 3 SpielVO
§ 13 Abs. 1 Nr. 4 SpielVO
§ 13 Abs. 1 Nr. 5 SpielVO
§ 9 Abs. 2 SpielVO
§ 6 Abs. 4 SpielVO
§ 4 Abs. 4 GlüStV
§ 4 Abs. 1 S. 1 GlüStV
§ 5 Abs. 4 GlüStV
§ 114 S. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 S. 1 ZPO
§ 162 Abs. 2 S. 2 VwGO
Art. 56, 49 AEUV
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 51 AEUV
Art. 52 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 115, 276
2 TG 93/07
4 G 1779/06
4 G 2105/06
10 BV 07.55
35 A 149.07
8 C 2.11
8 C 13.09
4 A 17.08
10 AS 10.24
1 BvR 1054/01
8 B 926/10
6 B 10895/06
1 L 473/11
4 K 1154/07
1 S 204.10