Landgericht Dortmund (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-04-30, Aktenzeichen 25 O 120/12
ECLI: ECLI:DE:LGDO:2013:0430.25O120.12.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Beklagten, zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr für eine e-Zigarette, mit welcher Propylenglycol- und Nikotinhaltige Liquids verdampft und inhaliert werden sollen und/oder für Propylenglycol- und Nikotinhaltige Liquids zum Verdampfen und Inhalieren mittels e-Zigarette mit der Aussage zu werben:
1. „… mindestens 1.000mal weniger schädlich ist als die Tabakzigarette“,
2. „…dass der einzige Schadstoff, den die E-Zigarette enthält, das Nikotin ist“,
jeweils so, wie dies geschieht, wie in Anlage K 1 wiedergegeben.
Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 166,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozemtpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2012 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000,00 € vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden. Mit der vorliegenden Klage macht der Kläger gegen die Beklagte Unterlassungsansprüche, insbesondere gestützt auf das Gesetz über Unterlassungsklagen, geltend.
Die Beklagte vertreibt unter anderem so genannte „E-Zigaretten“, also elektronisch betriebene Zigaretten, auch Verdampfer genannt, die häufig wie Zigarettenattrappen aussehen und oft über dieselbe farbliche Gestaltung und Größe einer handelsüblichen Zigarette verfügen. Zudem vertreibt sie die entsprechenden Liquids, die mit der E-Zigarette verdampft werden. Diese Liquids gibt es sowohl nikotinfrei als auch nikotinhaltig und können verschiedene Aromen beinhalten. Der wichtigste Bestandteil dieser Liquids, etwa mit einem Volumenverhältnis von 80 % bis 90 %, ist der Lebensmittelzusatzstoff Propylenglycol. Weitere Bestandteile sind Wasser, Benzylalkohol und Glycerin. Darin wird gegebenenfalls das Nikotin gelöst, wahlweise zusammen mit den diversen Aromastoffen.
Wird von dem Benutzer an dem Mundstück der E-Zigarette gesaugt, so aktiviert ein Sensor automatisch die E-Zigarette und das Liquid wird zu einer aus einer Stromquelle gespeisten Heizspirale geführt. Dort wird die eingezogene Luft sowie das durch den Luftzug vorbeiströmenden Liquid erhitzt und verdampft. Das verdampfte Liquid strömt durch eine Öffnung weiter Richtung Mundstück, bis der Dampf ausreichend abgekühlt aus der Auslassöffnung austritt.
Sowohl die Zigarette als auch die Liquids bewirbt die Beklagte im Internet. Ausweislich eines vom Kläger vorgelegten Ausdrucks vom 20.02.2012 verwandte die Beklagte zu diesem Zeitpunkt unter der Überschrift „Gesundheitsaspekt“ insbesondere folgende Werbeaussagen:
Zum einen zitierte sie einer Aussage eines Professor T von der C University mit folgenden Worten: „… mindestens 1.000mal weniger schädlich ist als die Tabakzigarette.“
Zum anderen erklärte sie, dass „der einzige Schadstoff, den die E-Zigarette enthält, das Nikotin ist.“
Wegen dieser Werbeaussagen mahnte der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 21.02.2012 ab und forderte sie auf, diese Werbung zu unterlassen und auch eine entsprechende rechtsverbindliche Unterlassungserklärung bis zum 28.02.2012 abzugeben.
Die Beklagte gab die geforderte Unterlassungserklärung nicht ab, entfernte die streitgegenständlichen Werbeaussagen aber von ihrer Website. Mit der vorliegenden Klage verfolgt der Kläger sein Unterlassungsverlangen weiter.
Zugleich begehrt er Ersatz für die mit dem Schreiben vom 21.02.2012 verbundenen Aufwendungen in Höhe von 166,60 €.
Der Kläger behauptet, unter Darstellung konkreter Mitglieder in seinem Schriftsatz vom 13.08.2012 (Bl. 44-62 d.A.) und unter ergänzender Bezugnahme auf seine Mitgliederliste (Anl. K15, Bl. 63-83 d.A), dass ihm als klagendem Verein eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehöre, die Waren gleicher oder verwandter Art auf dem gleichen Markt vertreiben; er ist der Ansicht, die beanstandete Werbung betreffe eine Handlung, die die Interessen seiner Mitglieder berühre und geeignet sei, den Wettbewerb nicht unerheblich zu verfälschen.
Bereits in dem Abmahnschreiben vom 21.02.2012 legte der Kläger seine auch hier im Rechtsstreit vertretene Ansicht dar, dass die Werbung irreführend und täuschend im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG sei. Die E-Zigarette und die von der Inhalierung (nikotin-)haltiger Liquids ausgehenden Gefahren würden zu Unrecht verharmlosend gewertet. Es sei wissenschaftlich nicht belegt, dass sich außer Nikotin in den Liquids keine weiteren Schadstoffen befinden, die gesundheitliche Risiken bergen. Zudem vermittle die Werbung den Eindruck, man könne die E-Zigarette quasi bedenkenlos rauchen. Insbesondere das Einatmen hoher Konzentrationen an Glycerin und Propylenglycol berge z.B. die Gefahr, dass Veränderungen des Zellepithels im Kehlkopf auftreten oder es zu Reizungen der Nasenschleimhaut komme. Auch eine signifikante Atemwegseinengung und / oder eine entzündliche Reaktion der Bronchien könnten die Folge sein. Langzeiteffekte von Propylenglycol seien bis heute aus wissenschaftlicher Sicht völlig unklar. Auch die Erfahrungswerte mit den zugesetzten Aromastoffen seien unzureichend.
Daher verstoße die Werbung auch gegen § 30 Nrn. 1, 2 LFGB i.V.m. § 2 Abs. 6 Nr. 3 LFGB, wonach es verboten sei, Bedarfsgegenstände herzustellen und/oder in Verkehr zu bringen, die geeignet sind, die Gesundheit des Anwenders zu schädigen.
Der Kläger beruft sich für seine Ansicht u.a. ergänzend darauf, dass auch die WHO bereits im September 2008 vor elektronischen Zigaretten gewarnt habe mit der Begründung, dass in diesem Produkt eine Anzahl chemischer Zusätze seien, die sehr giftig seien könnten.
Zudem ist der Kläger der Ansicht, dass es sich bei der E-Zigarette bzw. den Liquids um zulassungspflichtige Arzneimittel handelt, welche bislang nicht zugelassen sind und deshalb gemäß § 31 des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) nicht beworben werden dürfen. Hierzu beruft sich der Kläger u.a. darauf, dass das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) am 22.07.2009 auf Antrag des sächsischen Staatsministeriums für Soziales gemäß § 21 Abs. 4 Arzneimittelgesetz (AMG) die Zulassungspflicht der elektrischen Zigarette als Arzneimittel festgestellt habe.
Soweit es sich um E-Zigaretten für Nachfüllkartuschen handele, würde es sich bei diesen um eine Applikationshilfe zur Verabreichung von Arzneimitteln handeln, mit der Folge, dass diese gemäß § 6 Abs. 1 Medizinproduktegesetz (MPG) in Deutschland nur in den Verkehr gebracht - und damit auch nur beworben werden - dürfen, wenn sie mit einer CE-Kennzeichnung versehen seien, was aber bei den E-Zigaretten bislang nicht der Fall sei.
Die Klägerin beantragt,
1.
die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Beklagten, zu unterlassen,
jeweils so, wie dies geschieht, wie in Anlage K 1 wiedergegeben;
2.
die Beklagte weiter zu verurteilen, an den Kläger 166,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozemtpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2012 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat zunächst mit Nichtwissen bestritten, dass die von der Klägerseite im Schriftsatz vom 13.08.2012 angeführten Unternehmen tatsächlich Mitglieder der Klägerin sind, hat dies aber nach dem Hinweis des Gerichts im Beschluss vom 14.12.2012, dort Ziff. I. (vgl. Bl. 114 f d.A.) unstreitig gestellt.
Die Beklagte verweist zudem darauf, dass sie die streitgegenständlichen Aussagen bereits spätestens Ende Februar 2012 und damit vor Rechtshängigkeit der Klage von ihrer Website entfernt habe und vertritt hierzu die Ansicht, dass ein Unterlassungsanspruch der Klägerin schon deshalb ausscheide, da eine Widerholungsgefahr ausgeschlossen sei.
In der Sache tritt die Beklagte den Ansichten des Klägers entgegen.
Sie behauptet hierzu zudem, ihre Werbeaussagen würden gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen entsprechen und bezieht sich hierzu auf einen als Anl. 1 überreichten Internetausdruck (Bl. 109-112 d.A.).
Sie ist des Weiteren bezüglich des Antrags zu 1.) der Auffassung, dass die dort gerügte Werbeaussage nicht zu beanstanden sei, da es sich hierbei um eine als Zitat gekennzeichnete Aussage eines anerkannten Sachverständigen handele, die sie - die Beklagte - sich ersichtlich nicht zu eigen gemacht habe.
Die zweite beanstandete Aussage sei im Zusammenhang mit Ausführungen über Gefahren des Passivrauchens erfolgt und müsse daher in diesem Kontext gewürdigt werden.
Sie behauptet, tatsächlich sei die Aussage, dass der einzige Schadstoff, den die E-Zigarette enthalte, Nikotin sei, auch inhaltlich zutreffend; es handele sich um eine dem Beweis zugängliche Tatsachenbehauptung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des jeweiligen Parteivorbringens wird Bezug genommen auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Erklärungen in der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage hat auch in der Sache Erfolg.
Dem Kläger steht der zuerkannte Unterlassungsanspruch aus § 2 UKlaG i.V.m. §§ 3,5 UWG, der zuerkannte Zahlungsanspruch aus § 5 UKlaG i.V.m. § 12 Abs. 1 UWG zu.
Der Kläger ist hier befugt, Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz geltend zu machen.
Die entsprechende Klagebefugnis folgt aus § 3 Nr. 2 UKlaG, da es sich bei dem Kläger um einen rechtsfähigen Verband zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen handelt und dieser insbesondere nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande ist, seine satzungsgemäßen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und da ihm eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben und der Anspruch eine Handlung betrifft, die die Interessen seiner Mitglieder berührt und die geeignet ist, den Wettbewerb nicht unerheblich zu verfälschen.
Dass der Kläger die personellen, sachlichen und finanziellen Möglichkeiten hat, seine satzungsgemäßen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen, ist gerichtsbekannt, da der klagende Verein sowohl bereits in zahlreichen Verfahren vor dem erkennenden Gericht als auch ausweislich der von ihm vorgelegten Liste höchstrichterlicher Entscheidungen auf in zahlreichen gerichtlichen Verfahren war zur Wahrung der Interessen seiner Mitglieder tätig geworden ist.
Auf das dem klagenden Verein eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreibt wie die Beklagte hat der Kläger substantiiert durch Auflistung der entsprechenden Mitglieder in seinem Schriftsatz vom 13.08.2012 unter Bezugnahme auf seine Mitgliederliste vorgetragen (Bl. 44-62 der Akten).
Die aus dem Tenor ersichtlichen streitgegenständlichen Werbeaussagen der Beklagten stellen eine unzulässige unlautere geschäftliche Handlung der Beklagten im Sinne des § 3 UWG dar, da diese Aussagen irreführend im Sinne von § 5 UWG sind.
Entgegen der Ansicht der Beklagten unterliegen auch beide Aussagen der Überprüfung durch das Gericht.
Zwar hat die Beklagte hinsichtlich der Werbeaussagen zu Ziffer 1 tatsächlich deutlich gemacht, dass es sich hierbei um ein Zitat des Professor T von der C University handelt, doch hat die Beklagte ausweislich des Internetausdrucks vom 20.02.2012 vor der streitgegenständlichen Werbeaussage gerade angeführt, dass es mittlerweile weltweit unzählige Studien von allgemein anerkannten Wissenschaftlern und Ärzten gebe, die in der großen Mehrheit zu den gleichen Ergebnissen kommen würden, nämlich dass die Tabakzigarette im Vergleich zur E-Zigarette um ein Vielfaches schädlicher für die Gesundheit aller sei und dass die Beklagte daher uneingeschränkt mit bestem Wissen und Gewissen die elektrische Zigarette empfehle. Zum einen macht sich die Beklagte durch diese Empfehlung die im Anschluss von ihr zitierten Beispiele und damit auch die Werbeaussage zu Ziffer 1. durchaus zu eigen, da sie eine eigene Bewertung ausspricht, zum anderen ist zu berücksichtigen, dass beide hier streitgegenständlichen Aussagen den Gesundheitsbereich betreffen, bei dem nach höchstrichterlicher Rechtsprechung anerkannt immer besonders hohe Anforderungen an die Klarheit der Aussage und die Richtigkeit und wissenschaftliche Belegbarkeit der Aussage zu stellen sind. Gerade das Berufen auf einen Professor einer durchaus bekannten Universität ist hier geeignet, beim Verbraucher, also bei dem Adressat der Werbung, erst recht den Eindruck zu vermitteln, dass es sich um eine wissenschaftlich gesicherte und erwiesene Behauptung handelt.
Beide Aussagen sind auch irreführend und damit unlauter.
Beide Aussagen beziehen sich auf den Gesundheitsbereich, dass sie Angaben zu der Schädlichkeit einer E-Zigarette bzw. zu darin enthaltenen Schadstoffen machen. Gerade im Gesundheitsbereich ist anerkannt, dass eine Werbeaussage nur getroffen werden darf, wenn die darin behauptete Tatsache dem gesicherten Stand wissenschaftlicher Erkenntnisse entspricht. Soweit eine Aussage getätigt wird, die nicht dem gesicherten Stand wissenschaftlicher Erkenntnisse entspricht, so ist dies ohne jeden Zweifel für den Verbraucher kenntlich zu machen. Eine solche Kenntlichmachung fehlt hier. Beim Verbraucher entsteht daher der Eindruck, dass die Angaben gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen entsprechen, zumal dies auch durch den einleitenden Absatz ausdrücklich so suggeriert wird.
Soweit die Beklagte behauptet, dass ihre Aussagen dem gesicherten Stand wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht, obliegt ihr als Verwenderin der Aussage die substantiierte Darlegungslast über die entsprechenden Erkenntnisquellen der Wissenschaft. Zur erforderlichen substantiierten Darlegung gehört die Darstellung, welche Studien zu diesen Fragen existieren, wer für diese Studien verantwortlich zeichnet, auf welcher Basis und aufgrund welcher Untersuchungen diese Studien durchgeführt wurden und zu welchem Ergebnis sie bezogen auf die konkrete, jeweils streitgegenständliche Werbeaussage gekommen sind, wobei hierzu eine allgemeine Bezugnahme auf die Studie nicht ausreicht, sondern die entsprechende Passage konkret anzugeben ist.
Diesen Anforderungen entspricht der Vortrag der Beklagten bei weitem nicht. Dieser hat sich mit Schriftsatz vom 27.11.2012 auf einen Internetausdruck vom 21.11.2012 berufen, deren Aussteller weder dargelegt noch ersichtlich ist. Weder eine konkrete Studie noch deren Ergebnis oder deren Durchführungsmodalitäten sind hier dargestellt. Es findet sich lediglich eine Zusammenstellung verschiedener Dokumente.
Im Übrigen findet sich gerade auf der von der Beklagtenseite vorgelegten Seite zu dem Wirkstoff Propylenglycol der Hinweis, dass es gerade noch keine Langzeitstudien zu den Auswirkungen gibt, wenn man beim E-Rauchen diesen Wirkstoff über lange Zeit tief inhaliert und dass daher eine gewisse Vorsicht sicherlich nicht unangebracht sei. Insofern bestätigt der von der Beklagtenseite vorgelegte Internetausdruck sogar die ausführlich dargelegten Bedenken des Klägers in Bezug auf den Wirkstoff Propylenglycol.
Die Beklagte wurde auch mit Beschluss der Kammer vom 14.12.2012 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Vortrag zu der Frage der gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisse so nicht ausreichend sei. Ergänzender Vortrag ist jedoch nicht erfolgt.
Entgegen der Ansicht der Beklagten fehlt es auch nicht an der für einen Unterlassungsanspruch erforderlichen Wiederholungsgefahr.
Eine solche wird bereits dadurch begründet, dass der Verstoß einmal begangen wurde. Nach gefestigter Rechtsprechung kann die Wiederholungsgefahr in der Regel nur dadurch ausgeräumt werden, dass eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben wird. Manifestiert wird die Wiederholungsgefahr zudem dadurch, dass die Beklagte sich ausdrücklich auf den Standpunkt stellt, die streitgegenständlichen Werbeaussagen seien zulässig und entsprächen gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen.
Der zuerkannte Zahlungsanspruch steht dem Kläger als Aufwendungsanspruch aus § 5 UKlaG i.V.m. § 12 UWG zu.
Der zuerkannte Zinsanspruch steht dem Kläger unter aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB zu.
Die Entscheidungen zur Kostentragung und vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 91, 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3,5 UWG, der zuerkannte Zahlungsanspruch aus § 5 UKlaG i.V.m. § 12 Abs. 1 UWG
§§ 288 Abs. 1, 291 BGB
§§ 91, 709 ZPO
§ 2 UKlaG
§ 3 UWG
§ 5 UWG
§ 5 UKlaG
§ 12 UWG
§ 5 Abs. 1 UWG
§ 30 Nrn. 1, 2 LFGB
§ 2 Abs. 6 Nr. 3 LFGB
§ 21 Abs. 4 Arzneimittelgesetz
§ 3 Nr. 2 UKlaG
§ 31 des Heilmittelwerbegesetzes