Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-07-25, Aktenzeichen 9 A 103/11
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2011:0725.9A103.11.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 16. Dezember 2009 - 8 K 3320/09.F(2) - aufgehoben.
Der Beklagte wird unter Aufhebung seines Bescheides vom 2. Februar 2007 verpflichtet, der Klägerin die am 10. März 2005 beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung einer Windkraftanlage auf dem Grundstück Gemarkung Wallroth, Flur xx, Flurstück xx zu erteilen. Die Beklagte wird verpflichtet, den Antrag auf Genehmigung zum Betrieb der vorgenannten Anlage unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des gesamten Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen tragen die Klägerin zu 1/4 und der Beklagte und die Beigeladene zu je 3/8.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der vollstreckbaren Kosten abwenden, es sei denn, der jeweilige Kostengläubiger leistet vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Mit Antrag vom 10. März 2005, eingegangen beim Regierungspräsidium Darmstadt am 22. März 2005, beantragte die Klägerin () die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung einer Windkraftanlage mit einer Höhe von 150 m (105 m Nabenhöhe, 45 m Rotorradius) auf dem von ihr gepachteten Grundstück Gemarkung Wallroth, Flur xx, Flurstück xx, das sich im Gebiet der Stadt Schlüchtern befindet. In unmittelbarer Nähe des geplanten Standorts befinden sich bereits zwei weitere Windkraftanlagen. Eine dritte Anlage wurde mit Bescheid vom 21. August 2003 baurechtlich genehmigt und am 18. Dezember 2008 errichtet und in Betrieb genommen.
Mit Schreiben vom 29. April 2005 lehnte die Stadt Schlüchtern ohne Begründung die Erteilung ihres Einvernehmens zur Errichtung der Windkraftanlage ab. Mit weiterem Schreiben vom 20. Juni 2005 beantragte sie, die Entscheidung über das Vorhaben nach § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB auszusetzen. Sie habe am 23. Mai 2005 beschlossen, den in Aufstellung befindlichen Flächennutzungsplan dahingehend zu ändern, „dass mit ihm die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erreicht werden sollen“. Es sei möglich, dass für den Standort der Windkraftanlage die Sperrwirkung einer Konzentrationsflächenplanung eintreten werde. Der Aufstellungsbeschluss sei am 3. Juni 2006 bekannt gemacht worden. Schließlich begründete die Stadt mit Schreiben vom 27. Juni 2005 die Versagung ihres Einvernehmens damit, dass dem Vorhaben öffentliche Belange entgegenstünden.
Mit Schreiben vom 7. Juli 2005 fragte das Regierungspräsidium Darmstadt beim Kreisausschuss des Main-Kinzig-Kreises an, ob gemäß § 19 Abs. 2a der Hessischen Verordnung zur Durchführung des Baugesetzbuches die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens in Betracht komme. Der Kreisausschuss des Main-Kinzig-Kreises teilte mit Schreiben vom 20. Juli 2005 mit, dass derzeit keine Möglichkeit der Ersetzung gesehen werde.
Das Regierungspräsidium Darmstadt stellte mit Bescheid vom 15. Februar 2006, bekanntgemacht im Staatsanzeiger für das Land Hessen vom 27. Februar 2006, fest, dass keine Verpflichtung bestehe, für das Vorhaben eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen.
Am 6. März 2006 beschloss der Magistrat der Stadt Schlüchtern die Aufstellung eines Bebauungsplans zur Windenergiesteuerung im Bereich „Hoher Berg“ im Außenbereich der Gemarkung Wallroth und diesem folgend eine Veränderungssperre, die auch das Baugrundstück umfasste. Dieser Beschluss wurde am 10. März 2006 im Amtsblatt für die Stadt Schlüchtern bekannt gemacht.
Mit Bescheid vom 2. Februar 2007, der Klägerin zugestellt am 6. Februar 2007, lehnte das Regierungspräsidium Darmstadt den Genehmigungsantrag vom 10. März 2005 ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Genehmigungsvoraussetzungen des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG lägen nicht vor. Es fehle an der Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauGB. Die dafür zuständige Untere Bauaufsichtsbehörde habe die Ersetzung des fehlenden Einvernehmens abgelehnt. Unabhängig davon schließe auch die von der Stadt Schlüchtern im März 2006 beschlossene Veränderungssperre die Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung aus. Eine Ausnahme von dieser Veränderungssperre komme mangels Einvernehmenserteilung der Stadt Schlüchtern nicht in Betracht.
Am 2. März 2007 hat die Fa. A. GmbH Klage erhoben. Zu deren Begründung hat sie vorgetragen, öffentliche Belange stünden dem privilegierten Außenbereichsvorhaben nicht entgegen. Die für das Standortgrundstück am 6. März 2006 beschlossene Veränderungssperre sei mit Beschluss der Stadtverordnetenversammlung der Beigeladenen vom 2. Mai 2007 aufgehoben worden. Auch der mit Verfügung des Regierungspräsidiums Darmstadt vom 11. Juli 2007 genehmigte Flächennutzungsplan stehe dem Vorhaben nicht im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegen. Soweit darin Konzentrationsflächen für die Windenergienutzung festgesetzt würden, handele es sich um eine unzulässige Negativplanung. Ein schlüssiges Planungskonzept, das den Ausschluss gerade des Baugrundstücks in Nachbarschaft bereits bestehender Windkraftanlagen von einer Windenergienutzung rechtfertige, sei nicht ersichtlich. Die bis zum Inkrafttreten der Flächennutzungsplanänderung geltende Veränderungssperre sei ebenfalls unwirksam gewesen.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verpflichten, die beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu erteilen,
hilfsweise festzustellen, dass die Ablehnung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung rechtswidrig war.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat er sich darauf berufen, der Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung stehe nach Bekanntmachung der Genehmigung des Flächennutzungsplanes der Stadt Schlüchtern § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegen. Auch die Veränderungssperre sei nicht rechtswidrig gewesen. Ziel dieser Sperre sei es gewesen, eine in der Phase der Flächennutzungsplanung befindliche geordnete städtebauliche Entwicklung zu sichern. Es sei einer Gemeinde auch nicht verwehrt, Bebauungspläne für Konzentrationsflächen aufzustellen, die den genauen Standort der einzelnen Anlagen und deren Höhe festsetzten.
Mit Beschluss vom 13. Juni 2007 hat das Verwaltungsgericht die Stadt Schlüchtern, vertreten durch den Magistrat, dem Verfahren beigeladen.
Die Beigeladene hat erstinstanzlich ebenfalls beantragt,
Sie hat vorgetragen, es sei nicht ersichtlich, warum sie ihre Flächennutzungsplanung nicht durch eine Veränderungssperre sichern könne. Das Vorhaben sei auch nach dem von der Stadtverordnetenversammlung am 29. Mai 2006 beschlossenen und durch die Bekanntmachung der Genehmigung des Regierungspräsidiums Darmstadt vom 11. Juli 2006 am 21. Juli 2007 in Kraft getretenen Teilflächennutzungsplans Windenergie nicht genehmigungsfähig, da das Baugrundstück außerhalb der dort dargestellten Konzentrationsfläche liege. Es zeichne sich im Übrigen ab, dass durch die zur Genehmigung beantragte Anlage die maßgeblichen Nachtwerte der TA-Lärm überschritten würden. Dabei sei zu berücksichtigen, dass zwischenzeitlich eine dritte Anlage ans Netz gegangen sei. Deshalb sei die Sache auch noch nicht spruchreif.
Die Fa. A. GmbH wurde mit notariell beurkundetem Umwandlungsbeschluss vom 8. August 2008 (Blatt 476 ff. der Gerichtsakte) in eine GmbH & Co. KG umgewandelt. Der Formwechsel wurde am 22. September 2008 in das Handelsregister des Amtsgerichts Offenbach am Main eingetragen.
Mit Beschluss vom 27. Februar 2009 hat das Verwaltungsgericht das Verfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss eines zwischenzeitlich beim Hessischen Verwaltungsgerichthofs anhängig gemachten Normenkontrollantrags gegen den Teilflächennutzungsplan vom 29. Mai 2006 ausgesetzt. Nachdem der Hessische Verwaltungsgerichtshof mit Urteil vom 25. März 2009 - 3 C 594/08.N - diesen Teilflächennutzungsplan für unwirksam erklärt hatte und die Beschwerde gegen die im Urteil ausgesprochene Nichtzulassung der Revision mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. September 2009 - 4 BN 24/09 - zurückgewiesen worden ist, hat das Verwaltungsgericht das Verfahren fortgesetzt.
Die Beigeladene hat weitergehend darauf hingewiesen, dass es an einer hinreichenden Erschließung des Vorhabens fehle. Der Standort sei nur über Wegeparzellen erreichbar, die in ihrem Eigentum stünden. Die Klägerin sei nicht im Besitz einer Nutzungsgestattung. Im Übrigen liege zwischenzeitlich ein verdichteter Entwurf des Regionalplans Südhessen vor, wonach das Baugrundstück außerhalb eines Vorranggebiets für Windenergienutzung mit Ausschlusswirkung liege. Ein derart in Aufstellung befindliches Ziel der Raumordnung besitze die Qualität eines öffentlichen Belangs im Sinne des § 35 Abs. 3 BauGB. Auch sie - die Beigeladene - habe beschlossen, ein ergänzendes Verfahren zur Behebung der im Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 25. März 2009 festgestellten Mängel des Teilflächennutzungsplans Windenergie durchzuführen und den Plan rückwirkend erneut in Kraft zu setzen. Somit wäre nunmehr auch über die ursprünglich beantragte Zurückstellung des Baugesuchs zu entscheiden. Letztlich habe die Stadtverordnetenversammlung in ihrer Sitzung vom 14. Dezember 2009 abermals die Aufstellung eines Bebauungsplans für den Bereich „Hoher Berg“ im Außenbereich der Gemarkung Wallroth sowie eine Veränderungssperre beschlossen, von der auch der Standort der zur Genehmigung beantragten Anlage betroffen sei. Aufstellungsbeschluss und Veränderungssperre seien am 15. Dezember 2009 im Amtsblatt der Stadt Schlüchtern bekannt gemacht worden.
Demgegenüber hat die Klägerin die Auffassung vertreten, das in Aufstellung befindliche Ziel der Raumordnung könne dem Vorhaben nicht entgegengehalten werden. Es sei völlig unklar, ob nach der zweiten Offenlegung des Regionalplanentwurfs dieser überhaupt beschlossen werde. Das Wirtschaftsministerium habe Zweifel daran geäußert, ob die geplante Ausweisung von nur sechs Vorrangflächen für die Windenergienutzung mit einer Größe von nur 0,24 % des Planungsverbandes Rhein-Main der Windkraft substantiellen Raum gebe.
Mit Urteil vom 16. Dezember 2009 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung führt die Vorinstanz aus, der Entwurf des Regionalplans Südhessen sehe die Festlegung von Vorrangflächen für die Windenergienutzung mit Ausschlusswirkung vor. Das Baugrundstück befinde sich außerhalb der Vorrangflächen. Das in Aufstellung befindliche Ziel stehe dem Vorhaben entgegen, da die geplante Zielfestlegung genügend konkretisiert sei. Es sei auch die hinreichende Erwartung gerechtfertigt, dass der Entwurf des Ziels zu einem verbindlichen Ziel erstarken werde. Auch der Hilfsantrag bleibe ohne Erfolg. Es sei Gemeinden nicht verwehrt, Bebauungspläne für Gebiete aufzustellen, die im Flächennutzungsplan als Vorrangflächen für Windenergieanlagen dargestellt seien, und in diesen Gebieten die Planung mittels einer Veränderungssperre zu sichern. Deshalb sei auch die ursprüngliche Ablehnung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung rechtmäßig gewesen.
Auf entsprechenden Antrag der Fa. A. GmbH hat der Senat mit Beschluss vom 13. Januar 2011 - 9 A 166/10.Z - die Berufung gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil zugelassen. Der Zulassungsbeschluss wurde der Klägerin am 24. Januar 2011 zugestellt.
Am 21. Februar 2011 hat die Klägerin die Berufung begründet. Sie weist erstmals darauf hin, dass die Fa. A. GmbH im Wege des Formwechsels in die Fa. A. GmbH & Co. KG umgewandelt worden sei. Die Zielfestlegungen zur Windkraftnutzung im Entwurf des Regionalplans Südhessen hätten dem Vorhaben zu keinem Zeitpunkt entgegengestanden, da es ihnen an der notwendigen Verlautbarungsreife gefehlt habe. Im Übrigen leide der Entwurf des Regionalplans unter einer Vielzahl von erheblichen Abwägungsmängeln. Auch die von der Beigeladenen am 14. Dezember 2009 beschlossene Veränderungssperre könne dem Vorhaben nicht entgegengehalten werden. Die Höchstfrist der Geltungsdauer einer Veränderungssperre betrage vier Jahre, wobei die Verlängerung um das vierte Jahr voraussetze, dass besondere Umstände vorlägen. Auf die vorgenannte Frist seien nach den Grundsätzen der faktischen Zurückstellung Zeiten anzurechnen, in denen Anträge auf Erteilung einer Genehmigung zögerlich behandelt oder rechtswidrig abgelehnt worden seien. Da die Klägerin sich seit dem 10. März 2005 um die streitgegenständliche Genehmigung bemühe, sei von der relativen Unwirksamkeit der Veränderungssperre auszugehen. Die erlassenen Veränderungssperren seien aber auch beide unwirksam, weil sie ausschließlich der Sicherung der Flächennutzungsplanung dienten. Die Beigeladene gehe selbst davon aus, dass auf den gesperrten Flächen zukünftig eine Bebauungsplanung nicht stattfinden werde. Auch im Hinblick auf die von der Anlage ausgehenden Lärmimmissionen stünde einer Genehmigungserteilung nichts entgegen. In dem vorgelegten Schallgutachten vom 12. Mai 2005 werde die im Dezember 2008 errichtete (dritte) Anlage bereits berücksichtigt. Vor diesem Hintergrund habe der Beklagte - wie sich aus dem Vermerk vom 17. November 2005 [Blatt 207 der VA vom 9. Januar 2006] ergebe - die Genehmigungsfähigkeit der Anlage bestätigt. Auch die Erschließung des Vorhabens sei gesichert. Sie - die Klägerin - habe der Beigeladenen zumindest ein ausreichendes Angebot auf Erschließung unterbreitet.
Die Klägerin beantragt,
unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verpflichten, die beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu erteilen,
hilfsweise den Beklagten zu verpflichten, die Errichtung der Anlage zu genehmigen und über die Genehmigung für den Betrieb der Anlage unter Beachtung der Auffassung des Gerichts neu zu entscheiden,
weiter hilfsweise festzustellen, dass die Ablehnung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung rechtswidrig war.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung bezieht sie sich darauf, dass die von der Beigeladenen erlassene Veränderungssperre vom 14. Dezember 2009 dem Vorhaben entgegenstehe. Die von der Klägerin angeführten Grundsätze zur faktischen Zurückstellung seien hier nicht einschlägig. Im Übrigen ergebe die Auswertung der aktuell vorliegenden Unterlagen, dass die streitgegenständliche Anlage im schallreduzierten Betriebsmodus aus Gründen des Lärmschutzes nicht zu beanstanden sei. Auch das Orts- und Landschaftsbild würde nicht verunstaltet. Das im Genehmigungsverfahren von der Klägerin vorgelegte Fledermausgutachten vom 12. August 2005 entspreche allerdings nicht mehr den heutigen fachlichen Standards. Nicht zuletzt aufgrund einer Änderung des Artenschutzrechts sei in einem artenschutzrechtlichen Fachbeitrag eine konkrete Untersuchung zum Vorkommen der vom Kollisionsrisiko betroffenen Fledermausarten vorzunehmen, der auch eine Prüfung der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände enthalte. Im Hinblick auf die nach § 6 HBO einzuhaltende Abstandsfläche müsse im Übrigen noch eine Klärung erfolgen, ob ein Antrag auf Abweichung wegen der Unterschreitung der Abstandsfläche erteilt werden könne.
Die Beigeladene beantragt ebenfalls,
Sie trägt im Berufungsverfahren vor, die Berufung sei bereits unzulässig, da die Berufungsgründe nicht hinreichend dargelegt worden seien. Die Klägerin habe sich innerhalb der Berufungsbegründungsfrist nur mit der Planreife des Regionalplans auseinandergesetzt. Wesentliche andere Gesichtspunkte seien nicht vorgebracht worden. Das fehlende Einvernehmen der Stadt und die fehlende Spruchreife würden nicht behandelt. Die Berufung sei auch unbegründet. Die am 14. Dezember 2009 beschlossene Veränderungssperre stehe dem Vorhaben entgegen. Die erste Veränderungssperre sei lediglich vom 10. März 2006 bis 21. Juli 2006 (Tag der Bekanntmachung der Genehmigung des Flächennutzungsplans) - höchstens jedoch bis zum 4. Mai 2007 (förmliche Aufhebung der Satzung über die Veränderungssperre) - in Kraft gewesen. Ein Fall, in dem eine faktische Veränderungssperre auf die Laufzeiten einer tatsächlichen Veränderungssperre anzurechnen sei, sei nicht gegeben. Der Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung stehe auch die zu Recht erfolgte Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens entgegen. Da der Standort der Anlage nicht in dem im Regionalplan Südhessen 2000 festgelegten Vorranggebiet für Windenergienutzung liege, stehe der Genehmigung auch § 35 Abs. 3 Nr. 2 BauGB bzw. ein sonstiger unbenannter Belang entgegen. Schließlich sei die Sache nach wie vor nicht spruchreif. Seit der Antragstellung im Jahre 2005 hätten sich die tatsächlichen Umstände - vor allem im Hinblick auf die Lärmproblematik - erheblich dadurch geändert, dass Ende 2008 in der Nähe des Baugrundstücks eine weitere Windkraftanlage errichtet worden sei. Das von der Klägerin im Laufe des Berufungsverfahrens vorgelegte Schallgutachten sei teilweise unschlüssig. Im Übrigen werde im Immissionspunkt 01 eine Überschreitung der zulässigen Lärmrichtwerte von 0,9 dB(A) prognostiziert, die entgegen der Auffassung des Gutachters weder nach Absatz 2 noch nach Absatz 3 der Nr. 3.2 der TA-Lärm als irrelevant angesehen werden könne. Das Gutachten sei auch deshalb nicht zu verwerten, weil die Vorbelastung durch die drei vorhandenen Anlagen nicht gemessen, sondern ebenfalls prognostiziert worden sei. Die im Genehmigungsverfahren vorgelegten Untersuchungen zur Beeinträchtigung von Flora und Fauna seien nicht mehr hinreichend aktuell. Insbesondere im Hinblick auf die Gefährdung von geschützten Fledermausarten lägen zwischenzeitlich weitere Erkenntnisse vor, die eine neuere Untersuchung notwendig machten. Weitergehend stünden dem Vorhaben nach wie vor eine Beeinträchtigung des Ort- und Landschaftsbildes sowie des Erholungswerts der Landschaft entgegen.
Im Übrigen wird zur Ergänzung des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten (3 Bände) sowie die Verwaltungsvorgänge des Beklagten (2 Ordner), die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Rechtspersönlichkeit der Fa. A. GmbH, die die immissionsschutzrechtliche Genehmigung am 10. März 2005 beantragt hatte, mit notariell beurkundetem Beschluss vom 8. August 2008 in die Fa. A. GmbH und Co. KG umgewandelt wurde. Dadurch hat die GmbH im Wege des Formwechsels lediglich eine andere Rechtsform erhalten. Nach § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG bewirkt die formwechselnde Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Personenhandelsgesellschaft, die nach §§ 1 Abs. 1 Nr. 4, 190 Abs. 1, 191 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 2 UmwG zulässig ist, mit der Eintragung in das Handelsregister, dass der formwechselnde Rechtsträger in der im Umwandlungsbeschluss bestimmten Rechtsform weiterbesteht. Die formwechselnde Umwandlung wird durch die Beteiligung nur eines Rechtsträgers gekennzeichnet. Es kommt weder zu einer Gesamtrechtsnachfolge noch bedarf es der Übertragung einzelner Vermögensgegenstände (vgl. BFH, Urteil vom 30. September 2003 - III 6/02 -, BFHE 203, 553 ). Ein Formwechsel während eines anhängigen Gerichtsverfahrens führt nicht zu einem Parteiwechsel; dem Formwechsel ist - wie geschehen - durch eine Berichtigung des Rubrums auf der Klägerseite Rechnung zu tragen (vgl. dazu OVG Sachsen, Beschluss vom 26. August 2008 - 3 B 7/08-, juris). Die Rubrumsberichtigung kann auch noch in der Berufungsinstanz erfolgen.
Die Berufung ist auch im Wesentlichen begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Verpflichtungsklage zu Unrecht in vollem Umfang abgewiesen. Der Ablehnungsbescheid des Regierungspräsidiums Darmstadt vom 2. Februar 2007 ist rechtswidrig. Da die Sache allerdings nur hinsichtlich der Errichtung der streitgegenständlichen Anlage spruchreif ist, kann die Klägerin nur die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung der Errichtungsgenehmigung verlangen. Im Hinblick auf den anschließenden Betrieb der Anlage fehlt es demgegenüber an der für einen Verpflichtungsausspruch notwendigen Spruchreife, so dass die Klägerin insoweit nur verlangen kann, dass über ihren Genehmigungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden wird.
Der Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windkraftanlage auf dem Grundstück Gemarkung Wallroth, Flur xx, Flurstück xx steht nicht die von der Beigeladenen am 14. Dezember 2009 beschlossene und am 15. Dezember 2009 bekannt gemachte (erneute) Veränderungssperre entgegen.
Gemäß § 14 Abs. 1 BauGB kann die Gemeinde, wenn ein Beschluss über die Aufstellung eines Bebauungsplans gefasst ist, zur Sicherung der Planung für den künftigen Planbereich eine Veränderungssperre beschließen mit der Folge, dass Vorhaben nach § 29 BauGB nicht durchgeführt werden dürfen. Die von der Beigeladenen am 14. Dezember 2009 beschlossene Veränderungssperre hindert die Errichtung der Windkraftanlage nicht, weil sie unwirksam ist.
Die Wirksamkeit einer Veränderungssperre nach § 14 Abs. 1 BauGB setzt voraus, dass die Gemeinde zum Zeitpunkt des Erlasses der Sperre bereits positive Vorstellungen über den Inhalt des Bebauungsplans hat, dessen zukünftige Festsetzungen gesichert werden sollen. Dazu gehören insbesondere Vorstellungen über die angestrebte Art der baulichen Nutzung der betreffenden Grundflächen. Eine Negativplanung, die sich darin erschöpft, einzelne Vorhaben auszuschließen, reicht nicht aus. Die insoweit zu stellenden Anforderungen dürfen allerdings auch nicht überspannt werden. Insbesondere setzt der rechtmäßige Erlass einer Veränderungssperre nicht voraus, dass die Gemeinde bereits über ein detailliertes und abgewogenes Planungskonzept verfügt (BVerwG, Urteile vom 10. September 1976 - 4 C 39.74 -, BVerwGE 51, 121, und 19. Februar 2004 - 4 CN 13.03 -, NVwZ 2004, 984; Beschluss vom 10. Oktober 2007 - 4 BN 36.07 -, BRS 2007, Nr. 116; Hess. VGH, Urteil vom 3. Februar 2009 - 3 A 1207/08 -, DVBl 2009, 521). Zweck der Veränderungssperre ist die Sicherung einer bestimmten Bebauungsplanung; die Sperre darf nicht eingesetzt werden, um lediglich die Planungszuständigkeit oder die Planungshoheit der Gemeinde zu sichern. Zwar kann der Wunsch einer Gemeinde, ein konkretes Bauvorhaben zu verhindern, ein legitimes Motiv für den Erlass einer Veränderungssperre sein. Dies gilt aber nur dann, wenn die Gemeinde gleichzeitig ein positives Planungsziel besitzt oder aus Anlass eines Bauantrags entwickelt und deshalb das Entstehen vollendeter Tatsachen verhindern will (BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2004 - 4 CN 16.03 -, a.a.O.; Hess. VGH, Urteil vom 3. Februar 2009 - 3 A 1207/08 -, a.a.O.).
Unter Beachtung dieser Grundsätze erweist sich die Veränderungssperre vom 14. Dezember 2009 als rechtswidrig.
Nach der am 15. Dezember 2009 bekannt gemachten Begründung des Beschlusses, für das Gebiet „Hoher Berg“ im Außenbereich der Gemarkung Wallroth einen Bebauungsplan aufzustellen, sowie der gleichzeitigen bekannt gemachten Begründung, eine Veränderungssperre zur Sicherung der Planung zu erlassen, beruft sich die Beigeladene darauf, dass sie am 6. März 2006 einen neuen Teilflächennutzungsplan Windenergie beschlossen habe. Der Flächennutzungsplan habe im Erläuterungsbericht betont, dass aus Gründen der Naherholung und des Tourismus, verbunden mit der Erhaltung des Status eines Luftkurortes, sowie der Aufrechterhaltung des besonderen Landschaftsbildes und der besonderen Naturlandschaft kein weiterer Raum für eine Entwicklung der Windenergienutzung im Stadtgebiet vorhanden sei, die sich bereits in einem nicht mehr verträglichen Umfang tatsächlich entwickelt habe. Der Teilflächennutzungsplan sei mit Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 25. März 2009 für unwirksam erklärt worden. Am 18. Mai 2009 habe die Stadtverordnetenversammlung beschlossen, ein ergänzendes Verfahren zur Behebung der gerichtlich festgestellten Fehler des Plans durchzuführen. Das Ziel der neuen Planung entspreche demjenigen des vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof für unwirksam erklärten Teilflächennutzungsplans, wodurch weiterhin die Windenergienutzung im Stadtgebiet durch Festsetzung von Konzentrations- und Ausschlussflächen gesteuert werden solle. Diese Planung würde in Frage gestellt, wenn bis zum Inkrafttreten des neuen Teilflächennutzungsplans Windenergie noch neue Genehmigungen ergehen oder dort schon bestehende Anlagen im Wege des sogenannten Repowering unbegrenzt in Höhe, Leistung und Ausstattung erweitert werden sollten. Ganz besonders im Bereich „Hoher Berg“ bestehe eine Gefährdung der städtebaulichen Planung unmittelbar, da hier ein Rechtsstreit um die Genehmigung einer vierten Anlage geführt werde. Von den Bewohnern eines in der Nähe befindlichen Siedlungsbereiches werde bereits die jetzige Situation als unerträglich empfunden. Ohne die Schaffung entgegenstehenden Planungsrechts könne nicht ausgeschlossen werden, dass die vierte Anlage genehmigt werde, bevor der Teilflächennutzungsplan und der ihm folgende feinsteuernde Bebauungsplan in Kraft träten.
Damit fehlt es an der nach der obigen Rechtsprechung zu fordernden hinreichenden Bestimmtheit der zu sichernden Planung im Gebiet des zukünftigen Bebauungsplans. Die Einschätzung der Beigeladenen als zutreffend unterstellt, dass sich als Ergebnis der vorgeschalteten Aufstellung des Teilflächennutzungsplans abzeichne, dass der Bereich des in Aufstellung befindlichen Bebauungsplans zukünftig nicht als Konzentrationszone dargestellt werden wird, wird es in dem Gebiet, das von der Veränderungssperre betroffen ist, nicht zu bauplanerischen Festsetzungen kommen. Nach derzeitiger Einschätzung der Beigeladenen zeichnet sich ab, dass es zukünftig gerade keiner Steuerung der Windkraftnutzung im Gebiet „Hoher Berg“ bedarf. Es geht der Beigeladenen nicht darum, Windenergie in dem Bereich, der vom Planaufstellungsbeschluss vom 14. Dezember 2009 umfasst ist, „feinzusteuern“, sondern darum dort eine entsprechende Nutzung auszuschließen. Die Beigeladene beabsichtigt mit der Veränderungssperre nicht die Sicherung einer positiven Bebauungsplanung. Zweck der Veränderungssperre ist die Verhinderung - vorrangig - der von der Klägerin zur Genehmigung beantragten Windenergieanlage. Nicht zukünftig beabsichtigte bauplanerische Festsetzungen sollen gesichert werden, sondern die zukünftigen Darstellungen von Ausschlussflächen für die Nutzung von Windenergie in einem Flächennutzungsplan. Demzufolge hat auch der Bevollmächtigte der Beigeladenen in diesem Verfahren stets betont, dass der Bereich „Hoher Berg“ zu den zukünftigen Ausschlussflächen zählen werde. Der Beigeladenen fehlt es folglich in Bezug auf den Planaufstellungsbeschluss vom 14. Dezember 2009 an jeglichem ernsthaften Planungswillen. Der Planaufstellungsbeschluss ist nur vorgeschoben, ohne dass die Beigeladene tatsächlich die Absicht hätte, einen Bebauungsplan aufzustellen. Auf einen solchermaßen missbräuchlichen Beschluss kann eine wirksame Veränderungssperre nicht gegründet werden (Stock in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Loseblattsammlung, Stand: 98. Erg.-Lief. Januar 2011, § 14 Rdnr. 59). Eine Veränderungssperre ist unwirksam, wenn der Beschluss zur Aufstellung des Bebauungsplans nur vorgeschoben ist, um mittels der die Planung sichernden Veränderungssperre Zeit für die "Konzentrationsplanung" gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB im Verfahren zur Änderung des Flächennutzungsplanes zu gewinnen (so OVG Lüneburg, Beschluss vom 19. Dezember 2002 - 1 MN 297/02 -, BRS 65 Nr. 107 = NuR 2003, 244). Zur Sicherung eines Flächennutzungsplans ist eine Veränderungssperre aber nicht zulässig (vgl. Rieger in Schrödter, BauGB, 7. Aufl. 2006, § 14 Rdnr. 14).
Selbst die Wirksamkeit der Veränderungssperre vom 14. Dezember 2009 unterstellt, könnte sie dem Vorhaben der Klägerin nicht entgegengehalten werden, weil in Bezug auf dieses Vorhaben die höchstzulässige Dauer einer Veränderungssperre überschritten wäre. Auf die Dauer einer Veränderungssperre ist gegenüber dem jeweiligen Vorhaben nicht nur gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 BauGB der Zeitraum anzurechnen, der seit der ersten Zurückstellung des Baugesuchs nach § 15 Abs. 1 BauGB abgelaufen ist. Anzurechnen sind auch Zeiten der faktischen Zurückstellung, weil der Genehmigungsantrag nicht hinreichend zügig bearbeitet, rechtswidrig abgelehnt wurde (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 11. November 1970 - 4 C 79.68 -, BRS 23 Nr. 88). Auch Zeiten, in welchen der Genehmigungsantrag wegen einer vorrangegangenen Veränderungssperre nicht positiv beschieden wurde, die dieselbe Planung sichern sollte, sind bei der Berechnung der faktischen Zurückstellung zu berücksichtigen (vgl. Ernst/Zinkahn/Bielenberg, a.a.O., § 17 BauGB Rdnrn. 21, 58).# Insofern entfaltet eine grundsätzlich noch geltende Veränderungssperre demjenigen gegenüber keine Wirkung, den sie bei Berücksichtigung der anzurechnenden Zeit mit einer zeitlich zu lang ausgedehnten Sperre belegen würde (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. September 1976 - 4 C 39.74 -, BRS 30 Nr. 76).
Gemessen an diesen Grundsätzen kann die Veränderungssperre vom 14. Dezember 2009 gegenüber dem hier zur Genehmigung beantragten Vorhaben keine Sperrwirkung mehr entfalten. Der Antrag der Klägerin auf Genehmigung des Vorhabens ist am 22. März 2005 beim Beklagten eingegangen. Mit Schreiben der Planungsgruppe Grün vom 13. Oktober 2005, eingegangen bei beim Regierungspräsidium Darmstadt am 20. Oktober 2005 reichte die Klägerin (letztmalig) ergänzende Unterlagen zur Prüfung des Vorhabens in Form einer Überarbeitung des Landschaftspflegerischen Begleitplans ein. Nach § 10 Abs. 6a Satz 1 BImSchG hätte über diesen Antrag im vereinfachten Verfahren innerhalb einer Frist von 3 Monaten nach Eingang der vollständigen Prüfunterlagen entschieden werden müssen, mithin bis zum 20. Januar 2006. Seit dieser Zeit sind zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung mehr als fünf Jahre verstrichen.
Für einen derart langen Zeitraum scheidet die zulässige Dauer einer Veränderungssperre aus. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BauGB tritt eine Veränderungssperre nach Ablauf von zwei Jahren außer Kraft. Nach § 17 Abs. 1 Satz 3 BauGB kann die Gemeinde diese Frist um ein Jahr verlängern. Bereits die Verlängerung dieser dreijährigen Dauer einer Veränderungssperre um ein weiteres Jahr setzt gemäß § 17 Abs. 2 BauGB besondere Umstände voraus. Derartige Umstände sind gegeben, wenn das Planverfahren durch eine „Ungewöhnlichkeit“ gekennzeichnet ist, die sich von dem allgemeinen Rahmen der üblichen städtebaulichen Planungstätigkeit abhebt, sei es wegen der Besonderheit des Umfangs, des Schwierigkeitsgrades oder des Verfahrensablaufs. Es ist ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der „Ungewöhnlichkeit“ des Falles und der für die Aufstellung des Plans mehr als üblichen Zeit zu fordern. Die besonderen Umstände und die Ursachen der Verzögerung dürfen darüber hinaus nicht in einem der Gemeinde vorwerfbaren Fehlverhalten begründet sein (vgl. dazu Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 9. Aufl. 2005, § 17 Rdnr. 4.) Derartige Umstände sind hier nicht zu erkennen. Soweit der Beklagte besondere Umstände darin sieht, dass der Hessische Verwaltungsgerichtshof mit Urteil vom 25. März 2009 den mit Verfügung des Regierungspräsidiums Darmstadt vom 11. Juli 2007 genehmigten Flächennutzungsplan für unwirksam erklärt hat, kann dem nicht gefolgt werden. Wenn es der Gemeinde nicht gelingt, innerhalb der üblichen Dauer einer Veränderungssperre einen rechtmäßigen Plan aufzustellen, ist das ein Umstand, der in den Verantwortungsbereich der Beigeladenen fällt und es nicht rechtfertigt, den Bauherren mit einer überlangen Sperre zu belegen. Auch dies kann letztlich unentschieden bleiben, da selbst bei einer Verlängerung der Veränderungssperre um ein weiteres Jahr die am 20. Januar 2006 beginnende Sperrfrist von vier Jahren zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung verstrichen ist.
Selbst wenn man den Zeitpunkt der rechtswidrigen Antragsablehnung am 2. Februar 2007 als maßgeblich für den Beginn der Berechnung der individuellen Laufzeit der Veränderungssperre vom 14. Dezember 2009 ansehen wollte, ergäbe sich kein anderes Ergebnis. Auch in diesem Fall wäre im Übrigen eine nur aufgrund besonderer Umstände zulässige vierjährige Sperrfrist abgelaufen.
Ohne dass der Senat dem entscheidungserhebliche Bedeutung beimisst, weist er darauf hin, dass auch die von der Beigeladenen am 6. März 2006 beschlossene und am 20. März 2006 bekannt gemachte Veränderungssperre unwirksam ist. Der dieser Veränderungssperre zugrundeliegende Beschluss, einen Bebauungsplan aufzustellen, datiert ebenfalls vom 6. März 2006 und wurde ebenfalls am 20. März 2006 bekannt gemacht. Auch diese Veränderungssperre diente in gleicher Weise wie die Veränderungssperre vom 14. Dezember 2009 nicht der Sicherung einer positiven Bebauungsplanung, sondern allein der Verhinderung der von der Klägerin zur Genehmigung beantragten Windenergieanlage und damit der Sicherung der damaligen Flächennutzungsplanung. Insoweit wird auf den Inhalt der Bekanntmachung vom 10. März 2006 (Blatt 254 ff der Verwaltungsakte) und die obigen Ausführungen verwiesen.
Rein vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass der Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung auch nicht entgegengehalten werden kann, dass der von der Beigeladenen mit Schreiben vom 20. Juni 2005 gestellte Antrag auf Zurückstellung der Genehmigung nach § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB noch nicht (förmlich) beschieden wurde. Nach § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB kann die Zurückstellung für einen Zeitraum von längstens einem Jahr erfolgen. Die Zurückstellungsfrist beginnt zwar erst mit der Bekanntgabe des Zurückstellungsbescheides an die Klägerin zu laufen. Die zu § 17 Abs. 1 Satz 2 BauGB entwickelten Grundsätze über die Anrechnung faktischer Bausperren auch auf die Laufzeit einer Veränderungssperre (dazu oben) finden aber auch für die Zurückstellung eines Baugesuchs Anwendung (VGH Baden- Württemberg, Beschluss vom 25.April 1984 - 3 S 725/84 -, VBlBW 1985, 185; Hess. VGH, Urteil vom 29. April 1993 - 4 UE 1391/88 -, juris). Die Zeit ab der rechtswidrigen Antragsablehnung am 2. Februar 2007 (vgl. dazu die obigen Ausführungen) müsste bei der Zurückstellung derart berücksichtigt werden, dass die Zurückstellungsfrist sogleich mit der Bekanntgabe des Zurückstellungsbescheides wieder abgelaufen wäre.
Der Erteilung der Errichtungs- und Betriebsgenehmigung für die streitgegenständliche Windkraftanlage stehen nach dem Erkenntnisstand des Senats auch keine immissions- oder bauplanungsrechtlichen Gründe entgegen.
Rechtsgrundlage der immissionsschutzrechtlichen Errichtungs- und Betriebsgenehmigung ist § 6 Abs. 1 BImSchG in Verbindung mit § 5 BImSchG. Nach diesen Vorschriften ist die nach § 4 Abs. 1 Satz 1 BImSchG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 1 der 4. BImSchV i.V.m. Nr. 1.6 Spalte 2 des Anhangs zur 4. BImSchV in der seit dem 1. Juli 2005 geltenden Fassung (BGBl. I S. 1687) erforderliche immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG ergebenden Pflichten erfüllt werden und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen.
Zu den anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften, die der Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung entgegenstehen können, gehören insbesondere die Vorschriften des Bauplanungsrechts, aber auch die Regelungen des Natur- und Artenschutzrechts (vgl. ausführlich Scheidler, in: Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Kommentar, Stand: März 2010, Band 1 - Teil I, B 1(BImSchG), § 6 Rdnr. 62 ff.; Dietlein, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand: 1. März 2010, § 6 BImSchG Rdnr. 30 ff., 46 f.; Jarass, BImSchG, 8. Aufl. 2010, § 6 Rdnr. 29 f., 32 ff.).
Die Errichtung und der Betrieb von Windkraftanlagen sind bauplanungsrechtlich nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB im Außenbereich zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen.
Der In § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB benannte Belang der Verhinderung schädlicher Umwelteinwirkungen hindert die Genehmigungserteilung nicht.
Mit dem Begriff der schädlichen Umwelteinwirkungen knüpft das Gesetz an das Bundes-Immissionsschutzgesetz an. Danach sind unter schädlichen Umwelteinwirkungen wie in § 3 Abs. 1 BImSchG definiert Immissionen zu verstehen, die nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft herbeizuführen (vgl. dazu Hentschel, Umweltschutz bei Errichtung und Betrieb von Windkraftanlagen, Baden-Baden 2010, S. 480. m.w.N.). Wahrt die Errichtung und der Betrieb einer Windkraftanlage die Vorgaben des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG, ist dies gleichbedeutend damit, dass dem Vorhaben kein öffentlicher Belang im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB entgegensteht (so Bay.VGH, Beschluss vom 17. September 2003 - 22 CS 03.1329, 22 CS 03.1463 -, NVwZ 2004, 122 ).
Der Beklagte hat das Vorhaben unter immissionsschutzrechtlichen Gesichtspunkten umfassend geprüft (vgl. Blatt 207 ff. der Verwaltungsakte). Er kommt zu dem Ergebnis, dass entsprechend dem von der Klägerin vorgelegten Schallgutachten vom 12. Mai 2005 die im Einwirkungsbereich des Vorhabens geltenden Immissionsrichtwerte der auf der Grundlage des § 48 Abs. 1 BImSchG als allgemeine Verwaltungsvorschrift von der Bundesregierung am 26. August 1998 erlassenen Technischen Anleitung zum Schutz gegen Lärm (GMBl. S. 303) - TA-Lärm - durch den Beurteilungspegel des Anlagengeräusches nicht überschritten werden (zur Anwendung der TA-Lärm auf Windkraftanlagen vgl. BVerwG, Urteil vom 29. August 2007 - 4 C 2.07 -, BVerwGE 129, 209 sowie Hentschel, Umweltschutz bei Errichtung und Betrieb von Windkraftanlagen, Baden-Baden 2010, S. 386 ff.). Da das Gesamtgeräusch aller einwirkenden Anlagen den Immissionsrichtwert am Rande des Einwirkungsbereichs nahezu ausschöpft, wird die Festsetzung einer Auflage vorgeschlagen, die sicherstellt, dass auch unter möglicherweise besonderen Umständen die Immissionsrichtwerte für Lärm nicht überschritten werden.
Das von der Klägerin vorgelegte Schallgutachten vom 12. Mai 2005 untersucht die Neuerrichtung einer Windkraftanlage des Typs VESTAS V-90 mit einer Nabenhöhe von 105 m, die im geräuscharmen Betriebsmodus Emissionen in Höhe von 101 dB(A) erzeugt. Als Immissionsorte werden die Grundstücke xx (IP 01) und xx (IP 02) in der Ortslage xx der Gemeinde Flieden als die nächstgelegene Wohnbebauung untersucht. In die Immissionsbetrachtung einbezogen werden drei weitere Windkraftanlagen, von denen zwei zum damaligen Zeitpunkt bereits errichtet waren (VESTAS V80 mit einer Nabenhöhe von 100 m und einem Schallleistungspegel von jeweils 101 dB[A]) und eine weitere genehmigt war (Enercon E-66/20.70 mit einer Nabenhöhe von 98 m und einem Schallleistungspegel von 103 dB[A]). Die vorgenannten Immissionsorte sind von dem Gutachten schalltechnisch als Dorf- bzw. Mischgebiet beurteilt worden, mit der Folge, dass dort nach den Vorgaben der TA-Lärm ein Schallimmissionsrichtwert von 45 dB(A) nachts gilt. Dieser Richtwert wird durch die ermittelte Gesamtbelastung nicht überschritten. Diese Gesamtbelastung (Vorbelastung durch zwei vorhandene und eine genehmigte Windkraftanlagen und Zusatzbelastung durch die hier streitgegenständliche Anlage) beträgt am IP 01 von 43,7 dB(A) und IP 02 von 42,5 dB(A). Unter Berücksichtigung eines Sicherheitszuschlags von 2,5 dB(A), wird der Beurteilungspegel am IP 01 mit 46.2 dB(A) und am IP 02 mit 45,0 dB(A) angegeben. Diese Überschreitung des maßgeblichen Immissionsrichtwertes am IP 01 erachtet der Gutachter nach Nr. 3.2.1 Absatz 2 der TA Lärm für unproblematisch.
Im Laufe des Berufungsverfahrens hat die Klägerin ein weiteres Schallgutachten vom 29. Juni 2011 vorgelegt, da die im Jahre 2005 bereits genehmigte Windkraftanlage nicht als ENERCON E-66/20.70, sondern ebenfalls als VESTAS V80 errichtet wurde. Als Vorbelastung waren somit drei Anlagen des letztgenannten Typs zu berücksichtigen. Dadurch ändert sich die Vorbelastung am IP 01 auf 42,7 dB(A) [vorher 43,1 dB(A)] und am IP 02 auf 41,1 dB(A) [vorher 41,4 dB(A)]. Die Gesamtbelastung beträgt nunmehr am IP 01 43,4 dB(A) [vorher 43,7 dB(A)] bzw. incl. Sicherheitszuschlag 45,9 dB(A) [vorher 46,2 dB(A)] und am IP 02 42,2 dB(A) [vorher 42,5 dB(A)] bzw. incl. Sicherheitszuschlag 44,7 dB(A) [vorher 45,0 dB(A)]. Der Gutachter erachtet die Überschreitung des Immissionsrichtwertes am IP 01 um 0,9 dB(A) nunmehr (auch) gemäß Nr. 3.2.1 Abs. 3 TA-Lärm für zulässig. Der Vertreter des Regierungspräsidiums in Darmstadt hat im Termin zur mündlichen Verhandlung erklärt, dass das Schallgutachten vom 29. Juni 2011 nicht zu beanstanden ist und der Genehmigungserteilung nicht entgegensteht.
Soweit die Beigeladene rügt, dass die Vorbelastung im Gutachten vom 29. Juni 2011 prognostiziert und nicht errechnet wurde, führt dies nicht zu Bedenken an der Verwertbarkeit der Schallprognose. Entgegen der Auffassung der Beigeladenen vermag der Senat der TA-Lärm keine Regelung zu entnehmen, die eine Messung der Vorbelastung zwingend vorschreibt. Im Anhang A.3.1 Abs. 1 der TA-Lärm heißt es vielmehr, dass Geräuschimmissionen je nach Aufgabenstellung für die Vorbelastung, die Zusatzbelastung, die Gesamtbelastung oder die Belastung durch Fremdgeräusche an den maßgeblichen Immissionsorten zu ermitteln sind. Die Ermittlung erfasst sowohl die Messung als auch die Prognose. Die Regelung in Nr. 3.1 Abs. 2 TA-Lärm gilt nur für den Fall, dass eine Überwachungsmessung - bspw. nach § 26 BImSchG - behördlich angeordnet wird, aber an den maßgeblichen Immissionsorten - zum Beispiel bei Fremdgeräuscheinfluss oder bei Seltenheit von Mitwindwetterlagen - nicht möglich sind. Bei der Entscheidung über die Genehmigung von Windkraftanlagen ist davon auszugehen, dass aufgrund von windinduzierten Fremdgeräuschen Immissionsmessungen zur Ermittlung des Beurteilungspegels (vgl. dazu Nr. 2.10 TA-Lärm) in der Regel nicht zielführend sind und deshalb nur ausnahmsweise durchgeführt werden sollten (so ausdrücklich die Hinweise des Länderausschusses für Immissionsschutz vom 8. und 9. März 2005 zum Schallimmissionsschutz bei Windenergieanlagen). Dieser Einschätzung hat sich auch der Vertreter des Regierungspräsidiums Darmstadt im Termin zur mündlichen Verhandlung angeschlossen. Die Schwierigkeiten, die mit einer Messung der Vorbelastung bestehen, zeigen sich gerade im hier vorliegenden Fall daran, dass vor geraumer Zeit an eine Messstelle der Auftrag für eine Messung erteilt wurde, dieser aber bisher aufgrund der Witterungsverhältnisse nicht durchgeführt werden konnte. Ungeachtet dessen hat die Beigeladene keine Anhaltspunkte vorgetragen, aus denen geschlossen werden könnte, dass die errechnete Vorbelastung nicht mit der tatsächlichen Vorbelastung übereinstimmt.
Der Senat teilt die Einschätzung des Gutachters, dass die Überschreitung des Immissionsrichtwerts am IP 01 die Genehmigungserteilung nicht hindert.
Dies folgt zum Einen aus Nr. 3.2.1 Abs. 2 der TA-Lärm. Nach dieser Regelung darf die Genehmigung für die zu beurteilende Anlage auch bei einer Überschreitung der Immissionsrichtwerte aufgrund der Vorbelastung aus Gründen des Lärmschutzes nicht versagt werden, wenn der von der Anlage verursachte Immissionsbeitrag im Hinblick auf den Gesetzeszweck als nicht relevant anzusehen ist. Das ist in der Regel der Fall, wenn die von der zu beurteilenden Anlage ausgehende Zusatzbelastung die Immissionsrichtwerte nach Nr. 6 der TA-Lärm am maßgeblichen Immissionsort um mindestens 6 dB(A) unterschreitet. Dieser Irrelevanzklausel liegt die einschränkende Auslegung des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG zugrunde, dass einer Anlage nicht jede von ihr hervorgerufene, insbesondere nicht jede geringfügige Immission als kausaler Beitrag zu einer schädlichen Umwelteinwirkung zugerechnet werden darf. Ein nicht relevanter Immissionsbeitrag stellt keine Verletzung der Schutzpflicht des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG dar. Es kommt vielmehr entscheidend darauf an, inwieweit der Immissionsbeitrag als erhebliche Belästigung ins Gewicht fällt. Nach Nr. 3.2.1 Abs. 2 Satz 2 TA-Lärm ist regelmäßig der von der zu beurteilenden Anlage verursachte Immissionsbeitrag nicht relevant, wenn die Zusatzbelastung die Immissionsrichtwerte nach Nr. 6 TA-Lärm am maßgeblichen Immissionsort mindestens um 6 dB(A) unterschreitet. Die energetische Addition zweier Schallpegel, die sich um 6 dB(A) unterscheiden, ergibt indes einen Summenschallpegel, der um 1 dB(A) über dem größeren der beiden Schallpegel liegt. Änderungen des Schalldruckpegels bis zu etwa 1 dB(A), soweit sich der Geräuschcharakter dabei nicht signifikant ändert, werden aber vom menschlichen Gehör im Allgemeinen subjektiv nicht wahrgenommen. Dies ist auch die Begründung dafür, dass eine Überschreitung eines Immissionsrichtwertes durch die Gesamtbelastung um 1 dB(A) nach Nr. 3.2.1 Abs. 3 als geringfügig und in bestimmten Fällen als zumutbar eingestuft wird. Damit führt also die Zusatzbelastung einer Anlage, deren Beurteilungspegel den maßgeblichen Immissionsrichtwert um 6 dB(A) unterschreitet, in der Regel nur zu einer subjektiv nicht wahrnehmbaren Erhöhung des Geräuschniveaus um maximal 1 dB(A), die nach Nr. 3.2.1 Abs. 2 TA Lärm als nicht relevant eingestuft wird. Das ist hier im Ergebnis nicht der Fall. Am IP 01 beträgt die Zusatzbelastung durch die streitgegenständliche Anlage 35,2 dB(A) und unter Berücksichtigung des Sicherheitszuschlags von 2,5 dB(A) insgesamt 37,7 dB(A). Damit unterschreitet die anlagebedingte Zusatzbelastung den maßgeblichen Immissionsrichtwert um 7,3 dB(A). Eine hiervon abweichende Beurteilung ist nur in besonderen Einzelfällen zulässig, in denen sich unter Berücksichtigung des Gesetzeszwecks eine andere Relevanzbewertung aufdrängt (vgl. dazu OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 26. Februar 2003 - 7 B 2434/02 -, juris; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 31. März 2010 - 12 LA 157/08 -, juris, Feldhaus/Tegeder, in: Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Bd. 4, B 3.6, Nr. 3 Rdnr. 29; Hansmann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Bd. 2, 3.1 TA Lärm, Nr. 3 Rdnr. 16; Tegeder, Die TA Lärm: technische Grundlagen der Lärmbewertung, UPR 2000, 99;). Hier ist nicht ersichtlich, dass eine derartige abweichende Betrachtung geboten sein könnte.
Zum Anderen sind hier unter Berücksichtigung der aktuellen Schallprognose vom 29. Juni 2011 auch die Voraussetzungen der Nr. 3.2.1 Abs. 3 TA-Lärm gegeben. Danach soll (unbeschadet der Nr. 3.2.1 Abs. 2 ) für die zu beurteilende Anlage die Genehmigung wegen einer Überschreitung der Immissionsrichtwerte nach Nummer 6 aufgrund der Vorbelastung auch dann nicht versagt werden, wenn dauerhaft sichergestellt ist, dass diese Überschreitung nicht mehr als 1 dB(A) beträgt. Auch dieser Regelung liegt die Einschätzung zugrunde, dass eine Änderung des Schalldruckpegels bis zu etwa 1 dB(A) vom menschlichen Gehör im Allgemeinen subjektiv nicht wahrgenommen wird. Unter Berücksichtigung des Gutachtens vom 29. Juni 2011 wird der Immissionsrichtwert im IP 01 durch sämtliche vorhandenen Anlagen und die zur Genehmigung beantragte Anlage um lediglich 0,9 dB(A) überschritten. Es ist auch dauerhaft sichergestellt, dass die Überschreitung nicht mehr als 1 dB(A) beträgt. Dies folgt nach Einschätzung des Senats daraus, dass es zu der Überschreitung des Richtwertes von 0,9 dB(A) nur kommt, weil die zur Genehmigung beantragte Anlage mit einem Sicherheitszuschlag von 2,5 dB(A) belegt wurde.
Die Anwendung der vorgenannten Irrelevanzregeln scheitert entgegen der Auffassung der Beigeladenen auch nicht daran, dass die Vorbelastung durch die bereits drei vorhandenen Anlagen nach dem Schallgutachten vom 29. Juni 2011 (Seite 25) am IP 01 mit 45,2 dB(A) für sich genommen den zulässigen Immissionsrichtwert nach Nr. 6.1 a TA-Lärm von 45 dB(A) für die Nachtzeit um 0,2 dB(A) überschreitet. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Auffassung der Beigeladenen zutrifft, eine von den Irrelevanzregeln abweichende Betrachtung sei stets erforderlich, wenn die Vorbelastung bereits den zulässigen Immissionsrichtwert überschreite. Die dem Senat vorliegenden Hinweise des Länderausschusses für Immissionsschutz vom 8. und 9. März 2005 zum Schallimmissionsschutz an Windkraftanlagen enthalten die von der Beigeladenen auf Blatt 3 ihres Schriftsatzes vom 18. Juli 2011 zitierte Passage nicht. Denn die ermittelte Vorbelastung überschreitet den maßgeblichen Immissionsrichtwert am IP 01 nur deshalb, weil der Gutachter die drei bereits errichteten Windkraftanlagen des Typs VESTAS V-80 mit einem Sicherheitszuschlag von 2,5 dB(A) versehen hat. Ein derartiger Sicherheitszuschlag ist jedoch nach Einschätzung des Senats nicht gerechtfertigt, da hinsichtlich dieses Typs ausweislich des Schallgutachtens vom 29. Juni 2011 (S. 28) bereits drei Lärmvermessungen vorliegen (vgl. dazu die Hinweise des Länderausschusses für Immissionsschutz zum Schallimmissionsschutz bei Windkraftanlagen vom 8./9.März 2005; Hess. VGH, Beschluss vom 22. Januar 2008 - 6 ZU 1626/07 -, Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 20. März 2007 - 12 LA 1/07 -, NVwZ-RR 2007, 517).
Die von der Beigeladenen im Termin zur mündlichen Verhandlung im Zusammenhang mit den Schallgutachten vom 12. Mai 2005 und 29. Juni 2011 gestellten Beweisanträge waren abzulehnen. Soweit unter Beweis gestellt werden soll, dass die Gutachten methodisch falsch sind und dem heutigen Stand der Messtechnik widersprechen, handelt es sich um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis, da die Beigeladene substantiiert keine Anhaltspunkte vorgetragen hat, die ihre Auffassung stützen könnte. Im Übrigen betrifft der Beweisantragen Rechtsfragen zur Auslegung der TA-Lärm, die vom Senat zu entscheiden und damit einer Beweisaufnahme nicht zugänglich sind.
Der Errichtungs- und Betriebsgenehmigung für das nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegierte Außenbereichsvorhaben steht auch nicht eine Beeinträchtigung der natürlichen Eigenart der Landschaft und ihres Erholungswertes im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegen. Mit der Bewahrung der natürlichen Eigenart der Landschaft und ihres Erholungswertes soll der Außenbereich vor dem Eindringen wesensfremder Nutzungen sowie eine im Einzelfall schutzwürdige Landschaft vor ästhetischen Beeinträchtigungen geschützt werden (vgl. dazu Hentschel, a.a.O., S. 487, m.w.N.). Insofern kommt dem Umstand besondere Bedeutung zu, ob eine Landschaft bereits vorbelastet ist und deshalb an Schutzwürdigkeit eingebüßt hat. Bei der Frage, ob eine Beeinträchtigung gegeben ist, ist im Übrigen zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber Windenergieanlagen bevorzugt dem Außenbereich zugewiesen hat.
Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe hat der Senat aufgrund der sich in der Gerichtsakte befindlichen Visualisierung des Vorhabens die Überzeugung gewonnen, dass weder die natürliche Eigenart der Landschaft noch deren Erholungswert in relevanter Weise beeinträchtigt werden. Dabei ist insbesondere die Vorbelastung der Landschaft durch drei in unmittelbarer Nähe des geplanten Anlagenstandorts von besonderer Bedeutung. Der Senat vermag auch nicht zu erkennen, dass die betroffene Landschaft und deren Erholungswert aufgrund besonderer Charakteristika eine gesteigerte Schutzwürdigkeit genießt. Derartige Gesichtspunkte hat auch die Beigeladene nicht vorgetragen.
Die geplante Anlage führt auch nicht zu einer Verunstaltung des Landschaftsbildes im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB.
Eine Verunstaltung des Landschaftsbilds im vorgenannten Sinne ist gegeben, wenn das Vorhaben dem Landschaftsbild in ästhetischer Hinsicht grob unangemessen ist und auch von einem für ästhetische Eindrücke offenen Betrachter als Belastung empfunden wird. Dieser Grundsatz gilt zwar auch gegenüber im Außenbereich privilegierten Vorhaben wie Windkraftanlagen. Bei der Abwägung zwischen den Interessen an der Errichtung der im Außenbereich privilegierten Windkraftanlage und den öffentlichen Belangen ist aber in Rechnung zu stellen, dass der Gesetzgeber den Vorhaben nach Abs. 1 Vorrang eingeräumt hat. Ob die Schwelle der Verunstaltung überschritten ist, hängt von den konkreten Umständen der jeweiligen Situation ab. Bei dieser Einschätzung kann insbesondere auch die anlagentypische Drehbewegung der Rotorblätter nicht außer Betracht bleiben. Eine Verunstaltung der Landschaft kann aber weder aus der technischen Neuartigkeit und der dadurch bedingten optischen Gewöhnungsbedürftigkeit der Windkraftanlagen noch allein aus deren angesichts ihrer Größe markanten und weit sichtbaren Erscheinung abgeleitet werden (vgl. dazu BVerwG, Beschlüsse vom 18. März 2003 - 4 B 7.03 -, juris; und vom 15. Oktober 2001 - 4 B 69.01 -, juris). Auch bei der Frage der Verunstaltung des Landschaftsbildes ist von Bedeutung, ob dieses bereits vorbelastet ist, beispielsweise durch in der Nähe befindliche Windkraftanlagen.
In Ansehung der vorgenannten Maßstäbe und unter Berücksichtigung der bereits erwähnten Visualisierung schließt sich der Senat auch in Bezug auf das Verunstaltungsverbot der Einschätzung des Beklagten an, wonach die vierte in diesem Bereich beantragte Windkraftanlage in dem konkreten Landschaftsraum in ästhetischer Hinsicht nicht als störend oder belastend empfunden wird.
Da sich der Senat aufgrund der im Verwaltungsverfahren vorgelegten Visualisierung des Vorhabens ein hinreichend exaktes Bild von der Landschaft und deren Betroffenheit machen konnte und die Beigeladene auch keine substantiierten Anhaltspunkte vorgetragen hat, die eine Einnahme des gerichtlichen Augenscheins notwendig machen könnten, war der zur Beeinträchtigung des Erholungswerts der Landschaft sowie der Verunstaltung des Ort- und Landschaftsbild im Termin zur mündlichen Verhandlung gestellte Beweisantrag abzulehnen. Soweit die Beigeladene einen rücksichtlosen Eingriff zulasten der Anwohner von xx unter Beweis stellt, fehlt es ihrem Antrag an jeglicher Substanz.
Auch die Regelung in 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB hindert die Genehmigungserteilung nicht. Nach dieser Bestimmung stehen öffentliche Belange einem Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB in der Regel auch entgegen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan oder als Ziel der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist.
Nachdem mit Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshof vom 25. März 2009 - 3 C 594/08.N -, NuR 2009, 349, der von der Stadtverordnetenversammlung der Beigeladenen am 29. Mai 2006 beschlossene Teilflächenflächennutzungsplan „Windenergie“ für unwirksam erklärt wurde, verfügt die Beigeladene im Hinblick auf die Windenergienutzung über keine wirksame Konzentrationsflächenplanung, die der Genehmigung des Vorhabens entgegen gehalten werden kann.
Bei der im derzeit gültigen Regionalplan Südhessen 2000 in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. September 2004 (StAnz, S. 2937) in Nr. 8-18 getroffenen Festlegung handelt es sich nicht um eine Zielfestlegung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB. Dort wird bestimmt, dass in den in der Karte zum Regionalplan dargestellten „Bereichen für die Windenergienutzung“ diese aufgrund hinreichender Windgeschwindigkeit sowie weiterer Voraussetzungen Vorrang vor entgegenstehenden Nutzungen hat. Das Baugrundstück befindet sich zwar außerhalb dieser Bereiche. Dies steht aber einer raumplanerischen Zulässigkeit nicht entgegen. In Nr. 8-20 des Regionalplans Südhessen 2000 wird nämlich ausdrücklich festgelegt, dass außerhalb der ausgewiesenen Vorranggebiete die Errichtung von Windkraftanlagen nicht ausgeschlossen, aber im Falle der Raumbedeutsamkeit zunächst einer landesplanerischen Überprüfung zu unterziehen ist. Ausweislich des Vermerks vom 26. April 2005 (Blatt 62 der Verwaltungsakte) hat diese landesplanerische Überprüfung ergeben, dass aus Sicht der Regionalplanung keine Bedenken gegen die Zulassung der Windkraftanlage bestehen.
Auch in § 35 Abs. 3 BauGB nicht ausdrücklich benannte öffentliche Belange hindern die Genehmigungserteilung nicht.
Der Auffassung des Verwaltungsgerichts, der geplanten Windkraftanlage stünden öffentliche Belange in Gestalt des Entwurfs des Regionalplans Südhessen 2009 entgegen, vermag der Senat nicht zu folgen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen im Einzelnen ein in Aufstellung befindliches Ziel der Raumordnung einem privilegierten Vorhaben als unbenannter öffentlicher Belang im Sinne des § 35 Abs. 3 BauGB entgegenstehen kann. Zwar waren in einem ursprünglichen Entwurf des Regionalplans Südhessen Vorrangflächen für die Windenergienutzung mit Ausschlusswirkung für die anderen Teile des Plangebiets vorgesehen. In dem derzeit der Landesregierung zur Genehmigung vorliegenden Entwurf des Regionalplans Südhessen sind diese Flächen aber nicht mehr enthalten. In dem Genehmigungsentwurf vom 17. Dezember 2010 wird hierzu unter Nr. 8.2.1 (S. 137) ausgeführt:
„Vorranggebiete für Windenergienutzung werden nicht dargestellt.
Die Regionalversammlung Südhessen hat am 11.12.2009 beschlossen, die Vorranggebiete für Windenergienutzung komplett aus dem Plan herauszunehmen. Die Verbandskammer des Planungsverbandes Ballungsraum Frankfurt/Rhein-Main hat sich in ihrer Sitzung am 16.12.2009 diesem Votum angeschlossen.
Neue Vorranggebiete für Windenergienutzung werden erst im Rahmen der Aufstellung eines sachlichen Teilplans „Windenergienutzung“ - ggf. in Verbindung mit einem regionalen Energiekonzept als fachliches Konzept im Sinne von § 9 Abs. 2 Satz 3 HLPG - ausgewiesen. Bis zum In-Kraft-Treten des sachlichen Teilplans Windenergienutzung gelten die Regelungen des § 35 Baugesetzbuch ohne Einschränkung.“
Es ist auch nicht ersichtlich, dass Darstellungen eines in Aufstellung befindlichen Flächennutzungsplans der Beigeladenen dem Vorhaben entgegengehalten werden könnten. Die Beigeladene hat zwar in ihrer Sitzung am 18. Mai 2009 die Durchführung eines ergänzenden Verfahrens zur Behebung der Fehler des für unwirksam erklärten Teilflächennutzungsplans beschlossen. Es kann aber dahinstehen, ob Darstellungen in noch in Aufstellung befindlichen Flächennutzungsplänen als unbenannte öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB zu berücksichtigen sind (offengelassen in BVerwG, Urteil vom 13. März 2003 - 4 C 3.02 -, NuR 2003, 615; Urteil vom 20. Mai 2010 - 4 C 7.09 -, NuR 2010, 640; vgl. auch Ernst/Zinkahn/Bielenberg, a.a.O. § 35 Rdnr. 80 a. E.). Darstellungen in noch in Aufstellung befindlichen Flächennutzungsplänen können jedenfalls nur dann einem Vorhaben als öffentlicher Belang entgegenstehen, wenn sie inhaltlich konkretisiert sind, so dass die hinreichend sichere Erwartung gerechtfertigt ist, dass der jeweilige Plan über das Entwurfsstadium hinaus beschlossen und wirksam werden wird. Diesem Erfordernis ist erst dann genügt, wenn ein Planungsstand erreicht ist, der die Prognose nahe legt, dass die ins Auge gefasste planerische Aussage Eingang in die endgültige Planfassung finden wird. Dass dieses Stadium bereits erreicht ist, ist nicht ersichtlich. Insbesondere die Beigeladene hat nicht vorgetragen, dass der Entwurf eines Flächennutzungsplanes zwischenzeitlich offengelegt wurde und sich die Stadt mit den vorgebrachten Anregungen und Bedenken auseinandergesetzt hat. Eine derartige formelle Planreife ist nach Einschätzung des Senats Mindestvoraussetzung dafür, dass die Darstellung eines in Aufstellung befindlichen Flächennutzungsplans als ein unbenannter öffentlicher Belang einem privilegierten Vorhaben entgegengehalten werden kann (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 12. Dezember 2010 - III ZR 252/09 -, UPR 2011, 290).
Auch die Erschließung des Vorhabens ist im Sinne des § 35 Abs. 1 BauGB hinreichend gesichert.
Es entspricht der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. zuletzt Urteil vom 20. Mai 2010 - 4 C 7.09 -, NuR 2010, 640), dass die Erschließungsmaßnahmen, die im Einzelfall erforderlich sind, nicht schon bei Vorlage des Genehmigungsantrags oder, wenn sich ein gerichtliches Verfahren anschließt, bis zu dessen Abschluss verwirklicht sein müssen. Gesichert ist die Erschließung, wenn damit gerechnet werden kann, dass sie bis zur Herstellung des Bauwerks (spätestens bis zur Gebrauchsabnahme) funktionsfähig angelegt ist, und wenn ferner damit zu rechnen ist, dass sie auf Dauer zur Verfügung stehen wird. Die Erschließung muss nicht notwendig von der Gemeinde, sondern darf auch durch den Bauherrn oder einen Dritten vorgenommen werden. Von einer gesicherten Erschließung ist nicht erst dann auszugehen, wenn der Bauinteressent oder Dritte die Erschließungsaufgabe vertraglich übernommen hat. Vielmehr genügt es, dass der Gemeinde ein zumutbares Erschließungsangebot vorgelegen hat. Ein solches Angebot hat eine Ersetzungsfunktion. Schon mit seiner Hilfe kann sich der Bauherr die Möglichkeit verschaffen, das Genehmigungshindernis der fehlenden Erschließung zu überwinden. Für ein zumutbares Erschließungsangebot genügt es freilich nicht, wenn der Bauinteressent lediglich seine Bereitschaft erklärt, in Vertragsverhandlungen einzutreten. Vielmehr muss das Angebot so konkret sein, dass es auf seine Eignung überprüft werden kann. Das Angebot muss verlässlich sein. Hiervon kann auch dann nicht gänzlich abgesehen werden, wenn die Gemeinde sich so unnachgiebig zeigt, dass Vertragsverhandlungen keinen Erfolg versprechen. Vom Grad der Kooperationsbereitschaft der Gemeinde hängt allenfalls ab, welchen Substantiierungsanforderungen das Angebot gerecht werden muss. Lässt die Gemeinde keinen Zweifel daran aufkommen, dass sie bereit ist, aktiv am Zustandekommen eines Erschließungsvertrages mitzuwirken, so hat der Bauinteressent seinerseits durch ein entsprechend detailliertes Angebot eine möglichst breite Verhandlungsgrundlage als Voraussetzung dafür zu schaffen, dass eine Übereinstimmung in sämtlichen Fragen erzielt werden kann, die einer Regelung bedürfen. Verharrt die Gemeinde dagegen in einem Zustand der Passivität, so kann es der Bauherr im Allgemeinen fürs Erste damit bewenden lassen, ihr ein Angebot zu unterbreiten, durch das sie in die Lage versetzt wird, sich über den Umfang seiner Leistungsbereitschaft ein Urteil zu bilden.
Die Klägerin hat der Beigeladenen im Laufe des gerichtlichen Verfahrens mit Schreiben vom 29. April 2001 (Blatt 580) ein Erschließungsangebot unterbreitet, das an den bereits zwischen der Klägerin und der Beigeladenen bestehenden Vertrag über die Nutzung gemeindlicher Wege zur Erschließung derjenigen Grundstücke anknüpft, auf denen die bereits in unmittelbarer Nähe des Baugrundstücks vorhandenen drei Windkraftanlagen errichtet sind. Damit hat die Klägerin die ihr als erschließungswillige Bauherrin obliegenden Pflichten zunächst erfüllt. Es wäre nun Sache der Beigeladenen, die Klägerin auf Mängel in dem Angebot aufmerksam zu machen und ihr Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben. Die Klägerin ist ohne erkennbare Reaktion der Gemeinde nicht verpflichtet, von sich aus weitere Vorschläge zu machen und das Erschließungsangebot nachzubessern.
Es ist auch sichergestellt, dass die sich aus § 5 BImSchG ergebenden Pflichten erfüllt werden. Wie sich aus den obigen Ausführungen zu dem öffentlichen Belang nach § 35 Abs. 3 Nr. 3 BauGB ergibt, ist insbesondere gewährleistet, dass schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit und die Nachbarschaft durch die Windkraftanlage nicht hervorgerufen werden können.
Damit liegen die gesetzlichen Voraussetzungen für die Errichtung der streitgegenständlichen Windkraftanlage vor.
Soweit es um den der Errichtung nachfolgenden Betrieb der Anlage geht, bedarf es demgegenüber weitergehender Prüfungen, so dass die Sache noch nicht spruchreif ist. Der von der Klägerin gestellte Hauptantrag auf Erteilung der (Voll-) Genehmigung ist somit unbegründet.
Es lässt sich derzeit nicht feststellen, ob der Betrieb der Anlage Belange des Naturschutzes im Sinne des § 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB in Form des Artenschutzes in Bezug auf die Fledermäuse beeinträchtigt. Der Beklagte wird (nochmals) zu prüfen haben, ob der Betrieb des Vorhabens insoweit gegen artenschutzrechtliche Verbotstatbestände nach § 44 Abs. 1 BNatSchG verstößt.
Der Senat schließt sich der Auffassung des Beklagten an, dass das von der Klägerin im Genehmigungsverfahren vorgelegte Fledermausgutachten vom 12. August 2005 keine hinreichende Untersuchung im Sinne heutiger fachlicher Standards darstellt, auf der Grundlage eine verlässliche Prüfung der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände erfolgen könne. Die Vertreterin des Beklagten hat im Termin zur mündlichen Verhandlung überzeugend ausgeführt, dass sich seit dem Jahre 2005 neue Erkenntnisse zum Risiko der Kollision von Fledermäusen mit Windkraftanlagen ergeben haben, die von dem Gutachter der vorliegenden Untersuchung nicht berücksichtigt werden konnten. Insoweit wird auf den in der Gerichtsakte befindlichen „Fachlichen Untersuchungsrahmen zur Erfassung der Fledermausarten für die naturschutzrechtliche Beurteilung von Windkraftanlagen - Empfehlungen der Arbeitsgemeinschaft Fledermausschutz in Hessen - vom 5. Mai 2010“ verwiesen. Bisher fehlt es insbesondere an einer hinlänglichen Untersuchung des Fledermauszuges im Frühjahr und Herbst, zu der aufgrund der bereits im Gutachten vom 12. August 2005 beschriebenen Fledermausvorkommen hinreichender Anlass besteht. Da dieser Fledermauszug von den Sommerquartieren in die Winterquartiere häufig auch in größeren Höhen stattfindet, kann - entgegen der von der Klägerin geäußerten Auffassung - auch nicht von einer rein theoretischen Besorgnis gesprochen werden. Dass die im Jahre 2005 eingeholte Stellungnahme den Anforderungen der Empfehlung vom 5. Mai 2010 genügt oder im Übrigen eine Prüfung der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände insbesondere in Bezug auf den Fledermauszug ermöglicht, hat die Klägerin selbst nicht behauptet.
Der von der Beigeladenen zur Frage der Beeinträchtigung von Fledermausarten gestellte Beweisantrag ist nicht entscheidungserheblich, da die Beklagte gehalten ist, die artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände vor einer Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Betriebsgenehmigung erneut zu prüfen. Dass ein Verstoß gegen artenschutzrechtliche Verbotstatbestände die Erteilung der Genehmigung grundsätzlich hindert, behauptet die Beigeladene nicht.
Demgegenüber bedarf es entgegen der Auffassung der Beigeladenen keiner erneuten Untersuchung der Avifauna. Dass sich gegenüber der unter Nr. 2.2 des Landschaftspflegerischen Begleitplans dargestellten Untersuchung der Avifauna (Blatt 158 ff.) irgendwelche maßgeblichen Änderungen ergeben hätten, die eine nochmalige Untersuchung notwendig machten, lässt sich weder den Ausführungen der Beigeladenen noch den Ausführungen der Vertreterin des Regierungspräsidiums Darmstadt entnehmen. Der Senat hat keinen Zweifel daran, dass die am 21. November 2005 im Genehmigungsverfahren abgegebene naturschutzfachliche Stellungnahme des Regierungspräsidiums Darmstadt nach wie vor insoweit zutreffend ist, als aus naturschutzfachlicher Sicht - soweit die Avifauna betroffen ist - gegen die beantragte Genehmigung keine Bedenken bestehen. Es ist nicht ersichtlich dass der Erteilung der Betriebsgenehmigung für die Windkraftanlage artenschutzrechtliche Verbotstatbestände in Bezug auf die Vogelwelt entgegenstehen könnten.
Der insoweit von der Beigeladenen im Termin zur mündlichen Verhandlung gestellte Antrag, durch Einholung eines Sachverständigengutachtens festzustellen, dass geschützte Vögel durch die Windkraftanlage beeinträchtigt werden, war mangels Substantiierung der Beweisbehauptung abzulehnen.
Auch in Bezug auf die nach § 6 HBO einzuhaltende Abstandsfläche muss das Vorhaben einer ergänzenden Prüfung unterzogen werden, nachdem bisher lediglich die Abstandsfläche berechnet nach der Nabenhöhe der Anlage durch eine Baulast gesichert ist. Die Notwendigkeit der weitergehende Prüfung der Abstandsfläche ergibt sich hier offenbar daraus, dass sich nach der erstmaligen Prüfung des Vorhabens im Jahre 2005 nunmehr bei der Bauaufsicht die Erkenntnis durchgesetzt hat, dass die Abstandsfläche unter Einbeziehung der Fläche zu berechnen ist, die von den sich drehenden Rotorflügeln gezeichnet wird. Insofern bedarf es nach Mitteilung des Beklagten noch einer weitergehenden Prüfung durch die zuständige Bauaufsichtsbehörde, da die entsprechende Abstandsfläche nicht auf dem Baugrundstück selbst liegt. Da insoweit jedoch entweder eine Baulasterklärung der Nachbarn, eine Abweichungsentscheidung nach § 63 HBO oder aber eine geringfügige Verschiebung des Standorts in Betracht kommt, stellt sich die fehlende Prüfung der Abstandsfläche ebenfalls nicht als offensichtliches Genehmigungshindernis dar.
Somit ist die Klage mit dem geltend gemachten Hilfsantrag begründet. Danach ist der Beklagte verpflichtet, die Errichtungsgenehmigung zu erteilen (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO) und über den Antrag auf Erteilung der Betriebsgenehmigung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).
Der unbedingten Verpflichtung des Beklagten, die Errichtungsgenehmigung zu erteilen, steht nicht entgegen, dass über den Betrieb der Anlage noch nicht abschließend entschieden werden kann. Dies folgt aus § 8 BImSchG, wonach auf Antrag eine Genehmigung für die Errichtung einer Anlage erteilt werden soll, wenn ein berechtigtes Interesse an der Erteilung der Teilgenehmigung besteht (Nr. 1), die Genehmigungsvoraussetzungen für den beantragten Gegenstand der Teilgenehmigung vorliegen (Nr. 2) und eine vorläufige Beurteilung ergibt, dass dem Betrieb der gesamten Anlage keine von vornherein unüberwindbaren Hindernisse im Hinblick auf die Genehmigungsvoraussetzungen entgegenstehen (Nr. 3).
Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse an der unbedingten Erteilung der Errichtungsgenehmigung dargetan. Sie hat darauf hingewiesen, dass eine mögliche Errichtung der Anlage während der eventuell noch ausstehenden endgültigen Prüfung der Voraussetzungen für die Betriebsgenehmigung weitere finanzielle Verluste vermeidet, die bisher in erheblichem Umfang dadurch aufgelaufen sind, dass die bereits im Jahre 2005 beantragte Genehmigung bis heute noch nicht erteilt wurde. Ferner liegen die Genehmigungsvoraussetzungen für die Errichtung der Anlage vor und auch die vorläufige positive Gesamtprognose im Hinblick auf den Betrieb der Anlage kann hier getroffen werden.
Sowohl die noch ausstehende Prüfung der artenschutzrechtlichen Verbotstatstände als auch die noch ausstehende Entscheidung über die Abweichung von § 6 HBO stellen das für die unbedingte Verpflichtung zur Erteilung der Errichtungsgenehmigung notwendige vorläufige positive Gesamturteil nach § 8 Nr. 3 BImSchG nicht in Frage. Die Vertreterin des Regierungspräsidiums hat im Hinblick auf die noch ausstehende artenschutzrechtliche Prüfung ausgeführt, dass diese den Betrieb der Anlage nicht generell in Frage stelle, sondern allenfalls dazu führe, dass sie zu bestimmten Zeiten, in denen der Fledermauszug stattfinde abgeschaltet werden müsse. Es ist auch nicht zu befürchten, dass in der konkreten Außenbereichslage die Zulassung des Betriebs der Anlage an der bauordnungsrechtlichen Frage der Einhaltung der Abstandsfläche scheitern wird.
Der Verpflichtung des Beklagten, die Errichtungsgenehmigung zu erteilen, steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin eine derartige „Teilgenehmigung“ im Verwaltungsverfahren noch nicht ausdrücklich beantragt hat. Zum einen ist im Antrag auf Erteilung der immissionsschutzrechtlichen (Voll-) Genehmigung als Minus der Antrag auf Erteilung einer die Errichtung umfassenden Teilgenehmigung enthalten, sodass der behördliche Prüfungsumfang durch Beantragung der Teilgenehmigung nicht erweitert, sondern lediglich eingeschränkt wird. Im Übrigen hat sich der Beklagte im Berufungsverfahren auf den Hilfsantrag der Klägerin auf unbedingte Erteilung einer Errichtungsgenehmigung eingelassen, ohne das fehlende Antragserfordernis zu rügen.
Der Erlass eines Bescheidungsurteils in Bezug auf die Betriebsgenehmigung steht nicht entgegen, dass das Gericht grundsätzlich nach § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO verpflichtet ist, die Sache spruchreif zu machen. Es ist allgemein anerkannt, dass in Fällen des „steckengebliebenen“ Genehmigungsverfahrens ein Anspruch auf Neubescheidung besteht. Ein Genehmigungsverfahren ist in diesem Sinne „steckengeblieben“, wenn die Behörde einen Ablehnungsgrund heranzieht, der die Versagung der Genehmigung in Wirklichkeit nicht trägt und die Genehmigung nach den bis zum Zeitpunkt der Entscheidung gewonnen Erkenntnisstand nicht schon aus anderen Gründen offensichtlich zu versagen ist (vgl. dazu OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 14. April 2011 - 8 A 320/09 - juris; Urteil vom 19. Juni 2007 - 8 A 2677/06 -, juris; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 11. Mai 2005 - 8 A 10281/05 -, BauR 2005, 1606).
Beide Voraussetzungen sind hier gegeben. Die vom Regierungspräsidium Darmstadt für die Ablehnung der Genehmigung (ausschließlich) angeführten Gründe - das fehlende Einvernehmen der Beigeladenen sowie die erlassene Veränderungssperre - tragen die Entscheidung nicht. Nach dem derzeitigen Erkenntnisstand bestehen auch keine anderen zwingenden Genehmigungshindernisse. Bei dem Erlass des Bescheidungsurteils in Bezug auf die Betriebserlaubnis lässt sich der Senat auch von der Erwägung leiten, dass sich aus der fledermauskundlichen Untersuchung ergeben könnte, dass der Betrieb der Anlage nur unter einschränkenden Nebenbestimmungen zugelassen werden könnte. Grundsätzlich bestünde zwar auch die Möglichkeit, dass der Senat mit Hilfe Sachverständiger die notwendigen Nebenbestimmungen ermittelt und in den Tenor des Verpflichtungsurteils aufnimmt. Im Allgemeinen sind jedoch individuelle Einschätzungen und Zweckmäßigkeitserwägungen dafür maßgeblich, ob diese oder jene gleichermaßen geeignete Nebenbestimmung anzufügen ist (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 14. April 1989 - 4 C 52.87 -, NVwZ 1980, 257). Auch aus diesen Gründen erachtet es der Senat für geboten, von der grundsätzlich bestehenden Verpflichtung abzusehen, die Sache selbst spruchreif zu machen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Kostenverteilung berücksichtigt zugunsten der Klägerin, dass dem streitgegenständlichen Vorhaben der herangezogene Versagungsgrund nicht entgegengehalten werden durfte. Da der Beklagte die Ablehnung des Genehmigungsantrags nicht nur auf das fehlende Einvernehmen der Beigeladenen stützt, sondern auch mit der erlassenen Veränderungssperre begründet, erachtet es der Senat für sachgerecht, den Beklagten und die Beigeladene mit gleichen Kostenanteilen zu belasten. Das Verhältnis zwischen Obsiegen und Unterliegen auf der Beklagten- und Beigeladenenseite beträgt ¼ zu ¾, da die Rechtsauffassung des Senats zur grundsätzlichen Genehmigungsfähigkeit der klägerischen Anlage, unter deren Beachtung der Beklagte die Klägerin zu bescheiden hat, den Spielraum des Beklagten, zu Lasten der Klägerin zu entscheiden, in erheblichem Umfang einschränkt. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind billigerweise erstattungsfähig, weil sie sich durch die Antragstellung einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 132 VwGO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 6 HBO
§ 29 BauGB
§ 17 BauGB
§ 5 BImSchG
§ 6 BImSchG
§ 26 BImSchG
§ 35 Baugesetzbuch
§ 63 HBO
§ 8 BImSchG
§ 167 VwGO
§ 132 VwGO
§ 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 36 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauGB
§ 35 Abs. 3 BauGB
§ 35 Abs. 3 Nr. 2 BauGB
§ 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG
§ 1 Abs. 1 Nr. 4, 190 Abs. 1, 191 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 2 UmwG
§ 14 Abs. 1 BauGB
§ 17 Abs. 1 Satz 2 BauGB
§ 15 Abs. 1 BauGB
§ 10 Abs. 6a Satz 1 BImSchG
§ 17 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 17 Abs. 1 Satz 3 BauGB
§ 17 Abs. 2 BauGB
§ 6 Abs. 1 BImSchG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 BImSchG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 der 4. BImSchV
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB
§ 3 Abs. 1 BImSchG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG
§ 48 Abs. 1 BImSchG
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB
§ 9 Abs. 2 Satz 3 HLPG
§ 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 3 Nr. 3 BauGB
§ 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 8 Nr. 3 BImSchG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 19 Abs. 2a der Hessischen Verordnung zur Durchführung des Baugesetzbuches

Zitierte Entscheidungen: BFHE 203, 553
BVerwGE 51, 121
NVwZ 2004, 984
DVBl 2009, 521
NVwZ 2004, 122
BVerwGE 129, 209
NVwZ-RR 2007, 517
NVwZ 1980, 257
8 K 3320/09
3 C 594/08
4 BN 24/09
9 A 166/10
3 B 7/08
4 C 39.74
4 CN 13.03
4 BN 36.07
3 A 1207/08
4 CN 16.03
1 MN 297/02
4 C 79.68
3 S 725/84
4 UE 1391/88
22 CS 03.13
22 CS 03.14
4 C 2.07
7 B 2434/02
12 LA 157/08
6 ZU 1626/07
12 LA 1/07
4 B 7.03
4 B 69.01
4 C 3.02
4 C 7.09
III ZR 252/09
8 A 320/09
8 A 2677/06
8 A 10281/05
4 C 52.87