Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-11-24, Aktenzeichen 19 U 125/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:1124.19U125.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das am 26.03.2010 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte aus der treuhänderischen Beteiligung des Klägers an der … VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG im Nennwert von 50.000,-- EUR
a. an den Kläger 52.500,-- EUR nebst Zinsen aus 32.500,-- EUR in Höhe von 2 % vom 16.03.2003 bis zum 19.04.2008 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinsatz, maximal jedoch 8 % vom 20.04.2008 bis 02.05.2008 und aus 52.500,-- EUR in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, maximal jedoch 8 %, ab dem 03.05.2008 zu zahlen,
b. an den Kläger 5.867,63 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.08.2008 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird weiter verurteilt,
Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte aus der treuhänderischen Beteiligung des Klägers an der … VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von 25.000,-- EUR,
a. an den Kläger 14.875,-- EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 2 % vom 24.05.2004 bis zum 19.04.2008 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, maximal jedoch 8 %, ab dem 20.04.2008 zu zahlen,
b. an den Kläger weitere 992,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.08.2008 zu zahlen.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den weiteren Schaden zu ersetzen, der diesem aus der Zeichnung der Anteile am … VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG entstanden ist oder noch entstehen wird.
4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger mit gleicher Fälligkeit den Betrag zu zahlen, der der Höhe nach der Schuld des Klägers hinsichtlich der oben unter Ziff. 2. bezeichneten Beteiligung aus dem Darlehensvertrag mit der A-Bank, Darlehenskonto …, spätestens zum 30.11.2014 entspricht.
5. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Übertragung der Rechte aus den Fondsanteilen in Annahmeverzug befindet.
6. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 2.009,21 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.08.2008 zu zahlen.
7. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
8. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
9. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
10. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Mit vorliegender Klage, die der Beklagen ausweislich Zustellungsurkunde Bl.124 d.A. am 07.08.2008 zugestellt worden ist, macht der Kläger gegen die Beklagte mit seiner am 16.03.2003 gezeichneten Beteiligung am … VIP-Medienfonds 3 GmbH & Co. KG (nachfolgend: VIP 3) sowie seiner am 24.05.2004 gezeichneten Beteiligung am … VIP-Medienfonds 4 GmbH & Co. KG (VIP 4) Ansprüche auf Schadenersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung, hilfsweise auf Auskehr von Rückvergütungen geltend. Darüber hinaus begehrt der Kläger den Ersatz aufgewendeter vorgerichtlicher Anwaltskosten. Wegen des erstinstanzlichen Sachvortrags der Parteien wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Die Feststellungen des Landgerichts werden wie folgt ergänzt:
Zum Inhalt der zwischen dem Kläger und dem Anlageberater B vor Zeichnung geführten Telefonate und der Prospektübergabe hat der Kläger vorgetragen, er, der Kläger, sei Kunde der Beklagten und der Berater B sei seit 10 Jahren sein „Hausberater“ gewesen. Er, der Kläger, habe ihm rückhaltlos vertraut. Der Berater habe hervorgehoben, dass die Beteiligung völlig risikolos sei, da eine Bank gegenüber dem Anleger persönlich die Garantie übernehme. Den Abschluss habe er dringend empfohlen, wobei sich der Kläger jedes Mal habe beeilen müssen, da angeblich der Andrang groß gewesen sei. Die Zeichnungsscheine habe der Anlageberater per Fax übermittelt. In den Beratungsgesprächen habe er, der Kläger, eine ihm vollständig erscheinende, mündliche Darstellung unter Hervorhebung der Vorzüge der Fonds erhalten. Die Prospekte habe er in beiden Fällen erst erhalten, nachdem der Anlageentschluss gefallen und umgesetzt worden sei. Der Kläger hat ferner vorgetragen, vor Zeichnung der Anlage sei ihm lediglich ein Kurzprospekt, also ein sogenannter Flyer, zugesandt worden. Wegen weiterer Einzelheiten zum Vortrag des Klägers betreffend die Beratungsgespräche wird auf die Ausführungen in der Klageschrift Seite 13 f. (Bl. 13 f. d.A.) verwiesen.
Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, die Chancen und Risiken der Fonds als unternehmerischer Beteiligung seien dem Kläger durch den seinerzeit für sie tätigen Kundenbetreuer Herrn B jeweils telefonisch anhand des vorab übersandten Langprospekts erläutert worden, da der Kläger seinen Wohnsitz in O1 gehabt habe. Ein Drängen auf alsbaldige Zeichnung habe es nicht gegeben. Es sei lediglich ein Hinweis auf die jeweilige Zeichnungsfrist und das ggf. begrenzte Kontingent erfolgt. Die Beklagte habe in Bezug auf die steuerliche Anerkennung der Fonds erläutert, dass nach der damals geltenden Steuerrechtslage die Anerkennungsvoraussetzungen vorgelegen hätten, eine abweichende Handhabung der Finanzbehörden aber nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden könne. – Der vollständige Emissionsprospekt sei dem Kläger einige Zeit vor Zeichnung übersandt worden, weshalb dieser den Erhalt auch durch seine Unterschrift auf dem Zeichnungsschein bestätigt habe.
Die Darlehenssumme (nominal) für die Teilfinanzierung der Beteiligung am VIP 3 durch D-Bank-Universaldarlehen belief sich auf 20.000,- EUR. Bis zum Zeitpunkt der Erstellung der Klageschrift (19.06.2008) zahlte der Kläger auf dieses Darlehen Zinsen in Höhe von 3.150,63 EUR. U.a. dieser Betrag war in erster Instanz Gegenstand des Klageantrags Ziff.1.b.. Im Übrigen wird wegen weiterer Einzelheiten zu diesem Darlehensvertrag auf dessen Inhalt (Anlage K 11 / Bl. 95 ff. d. A.) und den Vortrag in der Klageschrift S.15 (Bl.15 d.A.) verwiesen.
Die Beteiligung des Klägers am VIP 4 belief sich auf 25.000,- EUR zzgl. 5 % Agio = 26.250,- EUR insgesamt. Der mit der A-Bank zur teilweisen Finanzierung der Beteiligung am VIP 4 geschlossene Darlehensvertrag weist einen am 30.11.2014 zurückzuzahlenden Gesamtbetrag von 19.811,68 EUR aus. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus dem Darlehensrückzahlungsbetrag in Höhe von 11.375,- EUR und den Zinszahlungen in Höhe von 8.436,68 EUR.
Nach dem unstreitig gebliebenen Vortrag des Klägers hat die Finanzverwaltung die steuerliche Anerkennung der Verlustzuweisungen bei beiden Fonds aufgehoben und den Anlegern der Fonds geänderte Einkommensteuerbescheide zukommen lassen, die mit erheblichen Nachforderungen verbunden waren. Wegen Einzelheiten hierzu wird auf den Vortrag Seite 9 f. d. Klageschrift (Bl. 9 f. d. A.) verwiesen. – Für die nachträgliche Einforderung von Einkommensteuern zahlte der Kläger an das Finanzamt Zinsen für das Jahr 2003 in Höhe von 2.117,-- EUR (ebenfalls im Klageantrag Ziff.1.b. enthalten) und für das Jahr 2004 in Höhe von 992,-- EUR (Klageantrag Ziff.2.c.).
Für den Vertrieb des VIP 3 erhielt die Beklagte über die … AG von der Fondsgesellschaft eine Vertriebsprovision von durchgängig 8,25% und für den Vertrieb des VIP 4 eine Provision, die sich im Bereich von 8,45% bis 8,72%, jeweils bezogen auf die Zeichnungssumme, bewegte. Der Vortrag des Klägers, wonach eine Aufklärung über die Provisionen im Rahmen der jeweiligen Besprechung nicht erfolgt sei, ist unstreitig geblieben.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 18.04.2008, auf dessen Inhalt Anlage K13 (Bl.103ff. d.A.) wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, machte der Kläger vorgerichtlich seine Schadensersatzansprüche geltend.
Das Landgericht hat nach durchgeführter Beweisaufnahme (Vernehmung des Anlageberaters B) und Anhörung des Klägers zum Inhalt des Beratungsgesprächs die Klage als unbegründet abgewiesen und hierzu ausgeführt, die für einen Beratungsvertrag geltenden Grundsätze kämen vorliegend nicht zur Anwendung. Denn aufgrund der Aussage des Zeugen B und nach Anhörung des Klägers zu den Vorgängen vor Zeichnung der Anlage könne nur eine Vermittlungstätigkeit der Beklagten angenommen werden, weil dem Kläger wie ansonsten gewohnheitsmäßig nach telefonischer Kontaktaufnahme bei relativ kurz verlaufendem Gespräch über die Fonds der Langprospekt zugesandt worden sei. Dem Gesamtbild vor Zeichnung der Anlage könne kein besonderer Beratungswunsch des Klägers entnommen werden. Auch sei auf Seiten des Zeugen ein Anerbieten einer ausführlichen und erschöpfenden Beratung nicht ersichtlich. Damit sei stillschweigend nur ein Auskunftsvertrag zustande gekommen. Den aus diesem Vertrag herrührenden Pflichten zur Überprüfung des Anlagekonzepts sei die Beklagte nachgekommen, zumal es für die Unterrichtung des Kunden ausreichend sei, wenn ihm ein vollständiger und zutreffender Prospekt ausgehändigt werde. Dies sei laut Empfangsbestätigung der Fall. Dass unstreitig die Frage nach Provisionen nicht thematisiert worden sei, sei unschädlich, weil im Falle von Anlagevermittlungen üblicherweise eine Provision gezahlt werde. – Auch der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Auskehrung der Provisionen greife nicht durch.
Gegen das seinem Bevollmächtigten am 16.04.2010 zugestellte Urteil (Empfangsbekenntnis Bl.1015 d.A.) hat der Kläger am 04.05.2010 Berufung eingelegt (Bl.1038 d.A.) und sein Rechtsmittel nach Fristverlängerung bis zum 16.07.2010 (Bl.1045 d.A.) am 13.07.2010 begründet (Bl.1046ff. / Bl.1058ff. d.A.)
Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Haupt- und Hilfsansprüche weiter, hilfsweise beantragt er ferner die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht. Er rügt, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft das Vorliegen eines stillschweigend zustande gekommenen Beratungsvertrages verneint. Es habe noch keinen Fall einer bloßen Vermittlung im Rahmen des Zusammentreffens von Banken – also nichtfreien Beratern – und Kunden bei der Anlage von Fonds gegeben. Zudem habe der in erster Instanz vernommene Mitarbeiter der Beklagten erklärt, dass er der Berater des Klägers sei. Der Kläger wiederholt im Übrigen seinen Vortrag zur Kick-back-Rechtsprechung und vertritt die Auffassung, auch die Emissionsprospekte, deren rechtzeitigen Zugang unterstellt, böten keine ausreichende Aufklärung über die umsatzabhängigen Zuwendungen, zumal die Beklagte hier auch namentlich nicht erwähnt sei. Des Weiteren wendet sich die Berufung - Stichwort: fehlende Plausibilitätsprüfung – gegen die Annahme des Landgerichts, wonach die Beklagte ihre aus dem Auskunftsvertrag resultierenden Pflichten erfüllt habe. Der Kläger meint, auch in diesem Fall habe es eine Aufklärung über die geflossenen Provisionen bedurft.
Der Kläger beantragt,
1. Zug-um-Zug gegen Abtretung des Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 50.000,-- EUR an der … VIP Medienfons 3 GmbH & Co. KG der Klägerschaft C wird die Beklagte verurteilt
a. an die Klägerschaft 52.500,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 % „seit dem 2003“ zu bezahlen;
b. an die Klägerpartei weitere 5.867,63 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen;
c. mit der Feststellung, dass sie weiter verpflichtet ist, jeden Schaden der Klägerschaft zu ersetzen, der ihr über diese Forderung hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird.
2. Zug-um-Zug gegen Abtretung des Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 25.000,-- EUR an der … VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG der Klägerschaft C wird die Beklagte verurteilt,
a. an die Klägerpartei 14.875,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 % seit dem 24.05.2004 zu bezahlen;
b. mit der Feststellung, dass sie verpflichtet ist, an die Klägerschaft mit gleicher Fälligkeit den Betrag zu zahlen, der der Höhe nach der Schuld der Klägerschaft C hinsichtlich der im Antrag zu Ziffer 2. bezeichneten Beteiligung VIP aus dem Darlehensvertrag mit der A-Bank, Darlehenskonto …, spätestens zum 30.11.2014 entspricht;
c. an die Klägerpartei weitere 992,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen;
d. mit der Feststellung, dass sie weiter verpflichtet ist, jeden Schaden der Klägerschaft zu ersetzen, der ihr über diese Forderungen hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird.
3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Abtretung der Fondsanteile in Annahmeverzug befindet.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerpartei weitere 3.729,70 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie meint, ein Beratungs- wie auch ein Auskunftsvertrag mit entsprechenden Aufklärungspflichten sei nicht zustande gekommen, weil sie, die Beklagte, mangels persönlichen Kontakts und der Schaffung besonderen Vertrauens lediglich Aufträge ausgeführt habe. Auch die in erster Instanz durchgeführte Beweisaufnahme habe nicht ergeben, dass sie eine eigenständige Beratungsleistung erbracht habe.
Im Übrigen hafte sie unterhalb der 15%-Schwelle nicht wegen Verletzung einer Pflicht zur ungefragten Mitteilung ihres Anteils an den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten. Auch sei die von der … AG gezahlte Vertriebsprovision nicht hinter dem Rücken des Anlegers vergütet worden. Denn dessen notwendige Aufklärung ergebe sich aus den Fondsprospekten, die die erforderlichen Angaben über die Höhe der Vertriebsprovisionen sowie die Berechtigung des mit dem Vertrieb beauftragten Unternehmens darlegten, weitere Vertriebsunternehmen mit dem entgeltlichen Vertrieb unterzubeauftragen (Verkaufsprospekt VIP 3, Seite 68 f.; VIP 4, Seite 91). Ein möglicher Interessenkonflikt der Beklagten sei somit für den Anleger erkennbar gewesen. Wie erstinstanzlich vorgetragen und durch die Beweisaufnahme bestätigt, habe die Beklagte dem Anleger die Prospekte auch rechtzeitig vor und nicht erst zum Zeitpunkt der Anteilszeichnung oder gar erst danach ausgehändigt. Zu den Zahlungsflüssen betreffend die Vertriebsprovisionen, die nach Vortrag der Beklagten in drei Zahlungsschritten vollzogen worden seien, wird auf Seite 15 ff. der Berufungserwiderung (Bl. 1096 ff. d.A.) verwiesen.
Der Zurückweisungsbeschluss des BGH vom 20.01.2009 (XI ZR 510/07) sei fehlerhaft und gehe über die Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung hinaus und greife ohne gesetzliche Ermächtigung in das Grundrecht der Berufsausübung ein (Artikel 12 Abs. 1 GG). Auch fehle es an der erforderlichen Kausalität einer unterstellten Pflichtverletzung und der Zeichnung der Beteiligung. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sei nicht anwendbar, weil aus Sicht eines vernünftig urteilenden Anlegers mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens bestünden. Gegen einen Ursachenzusammenhang spreche auch der Umstand, dass der Kläger in den Vertriebsgesprächen erklärt habe, dass für seine Entscheidung allein maßgeblich die Steuerersparnisse, Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme seien. Dem Kläger sei auch bewusst gewesen, dass die Beklagte für ihre Beratungen eine Vergütung von den Fondsgesellschaften erhalten habe. Dies habe auf der Hand gelegen. Die Beklagte vertritt die Auffassung, falls der Anleger sich überhaupt Gedanken über die Vertriebsprovision gemacht habe, so hätte dies allenfalls die im Prospekt ausgewiesene Höhe der insgesamt anfallenden Vertriebsprovisionen und deren Verhältnis zu dem in die Filmproduktion anzulegenden Kapital betroffen. Im Übrigen sieht die Beklagte die Kausalitätsvermutung auch deshalb als entkräftet an, weil der Kläger zuvor eine Beteiligung an dem Filmfonds D GmbH & Co. … KG gezeichnet und der im dortigen Prospekt enthaltene Hinweis auf die Vergütung der Beklagten (8,5%) als alleinige Vertriebspartnerin ihn nicht von einer Zeichnung abgehalten habe.
Ferner macht die Beklagte geltend, die Prospekte der Fonds VIP 3 und 4 seien richtig und vollständig und enthielten insbesondere alle zur Beurteilung der beiden Fonds wesentlichen Angaben. Beide Prospekte habe sie, die Beklagte, mit banküblichem kritischem Sachverstand auf ihre Plausibilität und wirtschaftliche Stimmigkeit hin untersucht.
Soweit es die Schadenshöhe anbelangt, trägt die Beklagte vor, die Geltendmachung entgangenen Gewinns aus einer alternativen Kapitalanlage setze substantiierten Vortrag der Klägerseite voraus. Hieran fehle es. Vorsorglich bestreitet sie, dass der Kläger ohne Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung das Geld so angelegt hätte, dass er darauf die beantragten Zinsen erwirtschaftet hätte.
Ein Anspruch auf die vorgerichtlichen Anwaltskosten bestehe nicht. Die Kosten seien weder erforderlich noch angemessen gewesen, weil der Prozessbevollmächtigte des Klägers gewusst habe, dass die Beklagte auf vorgerichtliche Zahlungsaufforderungen nicht leiste. Hilfsweise weist die Beklagte darauf hin, dass nicht mehr als eine 0,65-Gebühr entstanden sei.
Schließlich sei ein Mitverschulden des Klägers zu berücksichtigen. Wenn dieser, wie erforderlich, die Emissionsprospekte sorgfältig gelesen hätte, wäre ihm ein etwaiger Widerspruch zwischen den Darstellungen der Prospekte und den angeblichen Darstellung der Anlage durch den Mitarbeiter der Beklagten aufgefallen.
Auch habe der Kläger keinen Anspruch auf Schadensersatz hinsichtlich des für den Erwerb der Beteiligung am VIP 3 aufgenommenen Anteilsfinanzierungsdarlehens. Ein diesbezüglicher Schaden sei nicht ordnungsgemäß dargelegt, weil der Kläger die durch das Darlehen ersparte Einkommensteuer verschwiegen habe.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat weitgehend Erfolg. Denn die Klage ist in wesentlichem Umfang begründet.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB zu, weil diese es pflichtwidrig unterließ, den Kläger bei den Beratungsgesprächen durch ihren Anlageberater B darüber aufzuklären, dass sie von den beiden Fondsgesellschaften eine Rückvergütung aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des jeweiligen Anlagekapitals von unstreitig durchgängig 8,25% (VIP 3) und von unstreitig mindestens 8,45% (VIP 4), jeweils bezogen auf die Zeichnungssumme, erhielt.
Zwischen der Beklagten und dem Kläger kam stillschweigend jeweils ein Beratungsvertrag zustande.
Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (BGH BKR 2008, 199 m.w.N.). Hiervon ausgehend hat das Landgericht den Abschluss von Beratungsverträgen auf Grundlage der durchgeführten Beweisaufnahme rechtsfehlerhaft mit der Begründung, ein besonderer Beratungswunsch des Klägers wie auch das Anerbieten einer ausführlichen und erschöpfenden Beratung durch die Beklagte seien nicht ersichtlich, verneint und dabei insbesondere wesentlichen Sachvortrag der Parteien, der sich gerade auf den Inhalt der Berastungsgespräche bezieht, unberücksichtigt gelassen. Auch wenn der Inhalt der Beratungsgespräche zwischen den Parteien teilweise streitig ist und dabei insbesondere die Frage, ob der Berater der Beklagten über die mit der Anlage verbundenen Risiken aufgeklärt hat, unterschiedlich dargestellt wird, so stimmt ihr Vortrag im Kern insoweit überein, dass jeweils ein telefonisch geführtes Gespräch über die konkrete Kapitalanlage geführt worden ist und die Anlagen dem Kläger zur Zeichnung empfohlen wurden.
Insbesondere der Vortrag der Beklagten, wonach dem Kläger die Chancen und Risiken der Fonds als unternehmerische Beteiligung unter Berücksichtigung auch der steuerlichen Aspekte durch den seinerzeit für sie tätigen Mitarbeiter B anhand der jeweiligen Langprospekte erläutert worden seien, verdeutlicht, zumal vor dem Hintergrund des Umfangs der beiden in diesem Rechtsstreit zwar nicht vorgelegten, aber gerichtsbekannten Prospekte, dass entgegen der Annahme des Landgerichts eine Beratung nicht nur angeboten, sondern tatsächlich auch vorgenommen worden ist.
Anderes lässt sich auch nicht aus der Aussage des Zeugen B herleiten. Dieser hat bekundet, Berater des Klägers gewesen und immer noch zu sein. Er hat damit den Vortrag des Klägers, wonach der Zeuge quasi als sein „Hausberater“ anzusehen sei, bestätigt. Auch der Umstand, dass der Zeuge seinem eigenen Bekunden nach von sich aus Kontakt mit dem Kläger aufgenommen und die streitgegenständlichen Anlagen angeboten hat, zeigt, dass hier – was unstreitig ist - der Anlageberater an den Kunden herangetreten ist, um über die Anlage eines Geldbetrages zu beraten. Er hat damit das Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages abgegeben. Dass der Kläger dieses Angebot durch Aufnahme eines Beratungsgesprächs angenommen hat, wird auch darin deutlich, dass der Zeuge B, der sich allerdings nicht mehr an Einzelheiten der hier maßgeblichen Gespräche erinnern konnte, auch bekundet hat, dass er den Kläger stets beraten und auch für etwaige Rückfragen zur Verfügung gestanden habe. Schließlich lässt auch die Einlassung des persönlich angehörten Klägers, wonach im konkreten Fall die Garantie wie auch die steuerliche Seite der Anlage angesprochen worden seien, keinen Zweifel daran aufkommen, dass hier ein Beratungsgespräch stattgefunden hat.
Aufgrund des danach jeweils zustande gekommenen Beratungsvertrages war die Beklagte verpflichtet, den Kläger über die für die Anlageentscheidung bedeutsamen oder möglicherweise bedeutsamen Umstände wahrheitsgemäß, richtig und vollständig aufzuklären (BGH a.a.O. m.w.N.). Diese Pflicht hat die Beklagte auch verletzt. Denn sie hat es unterlassen, den Kläger durch ihren Anlageberater darauf hinzuweisen, dass sie von den Fondsgesellschaften aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals für ihre Vertriebstätigkeit eine Provision von jeweils unstreitig 8,25% bzw. mindestens 8,45% im Wege einer verdeckten Rückvergütung erhielt.
Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen (nur) dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen ( BGH, Urt. v. 15.04.2010, III ZR 196/09, Rn. 10; Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31; Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, Rn. 15, 18; Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07, Rn. 12; Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 65/05, Rn. 22
- juris). So liegt es hier.
Die Beklagte erhielt bei beiden Beteiligungen ihre umsatzabhängigen Vergütungen nicht unmittelbar vom Kläger, sondern quasi hinter dessen Rücken aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals. Danach sind bei beiden Anlagen die Merkmale einer aufklärungspflichtigen Rückvergütung gegeben. Eine solche liegt auch dann vor, wenn die Beklagte die Vertriebsprovisionen nicht unmittelbar vom Fonds, sondern von der … AG erlangt haben sollte. Die Zwischenschaltung der … AG ändert bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise nichts daran, dass die Beklagte die Vertriebsprovisionen als Rückvergütung aus dem Agio und dem für die Kosten der Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals erhielt.
Die Beklagte kann ihre gegenteilige Auffassung insbesondere nicht auf die Anmerkung von Nobbe zu dem Urteil des OLG Dresden vom 24.07.2009 in WuBIG1./5.10 stützen. Diese Urteilsanmerkung ist um eine Verdeutlichung der Unterschiede zwischen einer bloßen Innenprovision einerseits und einer aufklärungspflichtigen Rückvergütung andererseits bemüht und weist in diesem Zusammenhang auf den schmiergeldähnlichen Charakter verdeckter Rückvergütungen hin. Dieses Merkmal findet sich auch hier. Die Rückvergütung durch die Fondsgesellschaft bzw. der … AG an die Beklagte diente gerade dem Zweck, die Beklagte, die als beratende Bank verpflichtet war, den Anleger allein in dessen Interesse zu beraten, zu beeinflussen. Die an die Beklagte rückvergütete Zahlung war eine Belohnung für die Geschäftsvermittlung im Sinne eines zusätzlichen, nicht in den Interessen des Anlegers begründeten Anreizes für die Förderung des Absatzes. Auch soweit die Urteilsanmerkung von Nobbe zustimmend die Entscheidung des Landgerichts Bremen vom 28.01.2010 – 2 O 2431/08– nennt, ergibt sich nichts anderes. Die Entscheidung des Landgerichts Bremen wird im Zusammenhang mit dem Rechtssatz zitiert, dass Anleger über Innenprovisionen, wenn sie nicht ungewöhnlich hoch sind, von der beratenden Bank grundsätzlich nicht aufgeklärt werden müssen, und dass jedenfalls dann, wenn die (Innen-) Provision für die von der Bank übernommene Verpflichtung zur Beschaffung von Eigen- und Fremdkapital sowie eine etwaige Platzierungsgarantie in dem dem Anleger rechtzeitig übergebenen Prospekt oder Flyer dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind, keine weitere Aufklärungspflicht der Bank besteht. Für die Frage, ob die Subsumtion des Landgerichts Bremen unter diesen Rechtssatz zutreffend ist, ist die Urteilsanmerkung hingegen unergiebig.
Ein Hinweis auf die im Wege der Rückvergütung zu erlangende Vertriebsprovision war auch nicht im Hinblick auf die im Rahmen dieses Rechtsstreits nicht vorgelegten, allerdings gerichtsbekannten Emissionsprospekte entbehrlich. Zwar kann eine Bank ihre Pflicht zur Aufklärung des Anlegers über die ihr zufließende Provision auch in der Weise erfüllen, dass sie dem Anleger den Fondsprospekt, der die Provision dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausweist, so rechtzeitig übergibt, dass er sich mit seinem Inhalt vertraut machen kann (BGH, Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31 - juris).
Hieran fehlt es. Dahinstehen kann mit Blick auf die unterschiedlichen Angaben der Parteien zum Zeitpunkt der Überlassung der jeweiligen Langprospekte die Frage nach deren rechtzeitiger Aushändigung. Insbesondere bedarf die Frage, ob dem Kläger vor Zeichnung der Beteiligungen jeweils schon der Langprospekt oder nur ein Flyer übersandt worden ist, keiner weiteren Aufklärung. Denn die Prospekte enthalten keine hinreichenden Angaben zu der der Beklagten zukommenden Provision. Zwar führt der Prospekt für den Fonds VIP 4 auf S. 91 aus, dass die … AG für die Vermittlung der Anteile eine Vergütung in Höhe von 4,9 % des platzierten Kommanditanteils sowie weiter das Agio von 5 % und für die Übernahme der Platzierungsgarantie eine Vergütung von 2 % des vermittelten Kommanditkapitals erhält sowie dass sie Dritte als Vertriebspartner einsetzen kann. Daraus wird aber nicht hinreichend deutlich, dass die Beklagte bei der Anlageberatung aufgrund einer Vertriebsvereinbarung mit der … AG tätig wurde und von dieser eine Vergütung erhielt. Denn die Vertragsbeziehungen des Kunden zu seiner Bank sind regelmäßig davon geprägt, dass die Bank für die jeweiligen Dienstleistungen vom Kunden Entgelte oder Provisionen erhält, etwa Depotgebühren, Kontoführungsgebühren sowie An- und Verkaufsprovisionen für den Erwerb oder die Veräußerung von Wertpapieren. Demgemäß muss der von seiner Bank bezüglich einer Geldanlage beratene Kunde nicht damit rechnen, dass die Bank bei der Anlageberatung eigene Interessen verfolgt, weil sie z.B. wie ein freier Anlageberater ein umsatzabhängiges eigenes Provisionsinteresse gegenüber dem jeweiligen Fondsanbieter hat (BGH, Urt. v. 15.04.2010, III ZR 196/09, Rn. 12 - juris). Selbst wenn man annimmt, dass die Bank ihre Leistungen nicht kostenlos erbringt, erschließt sich ihrem Kunden aber regelmäßig nicht ohne weiteres, ob dies durch eine direkte Vergütung für jeden einzelnen Geschäftsvorgang oder im Rahmen einer Mischkalkulation unter Berücksichtigung ihrer Einkünfte aus sonstigen Bankgeschäften erfolgt (OLG Karlsruhe, Urt. vom 07.05.2010 – 17 U 88/09, Rn. 41, juris). Demgemäß musste der Kläger auch bei Kenntnis der Emissionsprospekte nicht damit rechnen, dass die dort genannte Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung und das Agio aufgrund einer Vertriebsvereinbarung in Höhe von 8,25% bzw. mindestens 8,45% der Beklagten zufloss.
Jedenfalls enthalten die Emissionsprospekte deshalb keine hinreichende Aufklärung, weil sie nicht die Größenordnung der Provisionen angeben, die die Beklagte erhält, nämlich 8,25% bzw. mindestens 8,45%. Ohne deren Kenntnis konnte der Kläger das Interesse der Beklagten an dem jeweils empfohlenen Erwerb der Beteiligung und die damit verbundene Gefährdung seiner Interessen nicht richtig einschätzen (BGH, Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 56/05, Rn. 24; Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31; OLG Karlsruhe, Urt. v. 07.05.2010, 17 U 88/09, Rn. 41; OLG Frankfurt, Urt. v. 14.07.2010, 17 U 230/09, unveröffentlicht; anders noch OLG Frankfurt, Urt. v. 24.06.2009, 17 U 307/08, Rn. 50, 52 - juris).
Gleiches gilt für die entsprechenden Angaben im Prospekt für den Fonds VIP 3.
Das Verschulden der Beklagten wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet. Diese Vermutung konnte die Beklagte in Bezug auf den Schuldvorwurf der Fahrlässigkeit nicht entkräften.
Es gab im Zeitpunkt der Beratungsgespräche in den Jahren 2003 und 2004 keine Rechtsprechung, die es der Beklagten erlaubt hätte, die hinter dem Rücken des Anlegers erlangten Rückvergütungen nicht zu offenbaren. Insbesondere hat der Bundesgerichtshof mit den Entscheidungen, die die Haftung der Bank mit der unterlassenen Offenlegung von verdeckten Rückvergütungen annehmen (zuletzt BGH, Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31, m.w.N. - juris), nicht die bisherige Rechtsprechung aufgegeben, die einen Anlagenvermittler (BGH, Urt. v. 22.03.2007, III ZR 218/06, Rn. 9 - juris) und auch Anlagenberater (BGH, Urt. v. 25.09.2007, XI ZR 320/06, Rn. 14 - juris) als verpflichtet ansah, den Anleger auf eine nicht im Emissionsprospekt ausgewiesene Innenprovision nur dann hinzuweisen, wenn diese 15 % und mehr betrug. Die letztgenannte Rechtsprechung betrifft die Offenbarungspflicht wegen des Gesichtspunktes der Rentabilität der Anlage; in diesem Zusammenhang ist auch eine Aufschlüsselung der Vertriebsprovision auf einzelne Vertriebsbeteiligte nicht relevant. Darum geht es bei der Pflicht zur Offenlegung verdeckter Rückvergütungen nicht; diese Pflicht zielt vielmehr darauf ab, einen Interessenkonflikt der Bank gegenüber dem Anleger erkennbar zu machen. Sie war nicht Gegenstand der Rechtsprechung zum „Schwellenwert“ von 15 % zur Offenbarung von Innenprovisionen.
Für die Fahrlässigkeit der Beklagten bei der Verkennung ihrer Pflicht zur Offenbarung verdeckter Rückvergütungen sprechen die in WM 1989, 1047, 1051 und WM 1990, 462, 464 veröffentlichten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, die bei vermittelten Warentermingeschäften heimliche Kick-back-Vereinbarungen zwischen Anlagevermittler und Broker missbilligt und den Vermittler für verpflichtet gehalten haben, solche Rückvergütungen nach §§ 675, 667 BGB an den Anleger herauszugeben, und dem Berufungsgericht aufgegeben haben, Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zu prüfen. Ferner hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 19.12.2000 – XI ZR 349/99, Rn. 15, juris – die vorvertragliche Pflicht der Bank zur Aufklärung des Kunden über einen mit dessen Vermögensverwalter getroffene Provisions- und Gebührenteilungsvereinbarung damit begründet, dass diese Vereinbarung den Anreiz für den Vermögensverwalter schaffe, bei den abzuwickelnden Geschäften nicht nur das Interesse des Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen, so dass das Kundeninteresse gefährdet wird. Mit diesem Gesichtspunkt – Gefährdung der Interessen des Vertragspartners – hat der Bundesgerichtshof auch die Verpflichtung eines Baubetreuers zur Aufklärung des Auftraggebers über eine mit einem Dritten getroffene Provisionsvereinbarung begründet (BGH, Urt. v. 14.03.1991, VII ZR 342/89, Rn. 15ff.).
Die Anwendung dieses Grundsatzes auf das Verhältnis zwischen einer beratenden Bank und dem Anleger für den Fall verdeckter Rückvergütungen ist keine richterliche Rechtsfortbildung. Schon gar nicht ist das Grundrecht der Beklagten auf Berufsausübung oder der verfassungsrechtliche Vertrauensschutz nach Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz tangiert. Der Umstand, dass Kollegialgerichte mehrfach das Verschulden im Zusammenhang mit der hier in Rede stehenden Pflichtverletzung verneint haben (OLG Oldenburg, Urt. v. 11.09.2009, 11 U 75/08, Rn. 59; OLG Dresden, Urt. v. 24.07.2009, 8 U 1240/08, Rn. 30ff., zitiert jeweils nach juris), entlastet die Beklagte nicht. Die in Amtshaftungssachen entwickelte Kollegialgerichtsrichtlinie ist auf die freie unternehmerische Beteiligung der Beklagten nicht anwendbar (BGH, Beschl. v. 19.02.2009, III ZR 154/08, Rn. 4, juris). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07, Rn. 18, juris – für ein Beratungsgespräch im Jahre 2000 die Unterlassung der Bank, den Anleger auf eine verdeckte Rückvergütung hinzuweisen, als „ohne Zweifel vorliegende fährlässige Beratungspflichtverletzung“ angesehen und insoweit selbst Vorsatz in Betracht gezogen. Auch in einer erst jüngst ergangenen Entscheidung hat der Bundesgerichtshof unter Bezugnahme auf die Fortführung und weitere Ausformung der Senatsrechtsprechung zur Offenlegung von Interessenkollisionen der Bank gegenüber ihrem Kunden insbesondere in Bezug auf Rückvergütungen angenommen, dass diese Rechtsprechung für die beteiligten Verkehrskreise bei der gebotenen Sorgfalt bereits ab den Jahren 1989/90 absehbar war. Er hat deshalb bezogen auf ein Beratungsgespräch im Dezember 1997 entschieden, dass jedenfalls für die Zeit nach 1990 für eine Bank erkennbar war, dass auch im Verhältnis zu ihren Kunden bei der Beratung über eine Kapitalanlage eine Aufklärungspflicht über solche Umstände besteht, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden (Urt. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09, Rn. 5 m.w.N. - juris).
Mit Rücksicht auf die im Zeitpunkt der Beratungen bereits ergangenen und oben in Bezug genommene Entscheidungen des Bundesgerichtshofs verneint der Senat eine Unvermeidbarkeit ihres Rechtsirrtums; die Vermutung des Verschuldens der Beklagten ist danach nicht widerlegt.
Die Zeichnung der Anlagen beruhte auch darauf, dass der Mitarbeiter der Beklagten die erforderliche Aufklärung über die Rückvergütungen unterlassen hat.
Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens; d.h., dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Diese Vermutung gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH, Urt. v. 12.05.2009 – XI ZR 586/07, Rn.22 m.w.N., juris).
Ohne Erfolg bleibt in diesem Zusammenhang der Einwand der Beklagten, die Kausalitätsvermutung finde keine Anwendung, weil es aus Sicht des Anlegers mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben habe. Die von der Beklagten aufgezeigten Handlungsmöglichkeiten als theoretisch denkbare Handlungsalternativen stellen zum einen keinen konkreten Bezug zum Kläger her. Zum Anderen spricht die Lebenserfahrung dafür, dass ein Anleger, der weiß, dass eine Anlageempfehlung auf dem eigenen Provisionsinteresse der beratenden Bank beruht, diese Empfehlung typischerweise kritischer würdigen wird, als wenn ihm dies verborgen bleibt und er annehmen darf, die Bank orientiere sich in erster Linie an seinen persönlichen Interessen.
Die gegenteilige Auffassung der Beklagten wird nicht durch die Entscheidung des BGH v. 22.04.2010 – III ZR 318/08– gestützt. Diese Entscheidung verneint die Frage, ob die Kausalitätsvermutung Anwendung findet, wenn Vertriebskosten, deren Gesamthöhe sich aus dem Prospekt ergibt, nicht auch hinsichtlich der Aufteilung auf die Vertriebsbeteiligten offengelegt sind, weil die Verteilung der Vertriebskosten die Rentabilität der Anlage nicht tangiert. Darum geht es hier nicht. Der Hintergrund der Offenbarungspflicht verdeckter Rückvergütungen ist nicht die Rentabilität der Anlage, sondern der Interessenkonflikt der Bank.
Die Kausalität zwischen den Pflichtverletzungen der Beklagten und den Anlageentscheidungen des Klägers wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass dieser bereits in der Vergangenheit einen anderen Filmfonds in Kenntnis der von der Beklagten vereinnahmten Vertriebsprovision gezeichnet hat. Jede Anlageentscheidung wird individuell unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände getroffen. Wenn sich ein Anleger in der Vergangenheit trotz Kenntnis von einer konkreten Vergütung nicht von dem Erwerb einer Beteiligung hat abhalten lassen, stellt dies keine tragfähige Grundlage für die Schlussfolgerung dar, dieser Umstand habe für ihn auch bei allen weiteren Anlageentscheidungen, bei denen eine Aufklärung unterblieben ist, keine Bedeutung (OLG Karlsruhe, Urt. v. 07.05.2010 – 17 U 88/09, Rn.67, juris).
Ein Mitverschulden kann dem Kläger nicht zur Last gelegt werden. Ist ein Schadensersatzanspruch wegen unrichtiger Beratung gegeben, so ist dem Schädiger in aller Regel der Einwand verwehrt, der Geschädigte habe sich auf die Richtigkeit seiner Angaben nicht verlassen dürfen. Alles andere widerspricht dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der in § 254 BGB lediglich eine besondere Ausprägung erhalten hat. Das Vertrauen desjenigen, der sich von einem anderen beraten lässt, der für sich Sachkunde in Anspruch nimmt, verdient besonderen Schutz. Nur unter besonderen Umständen, für die vorliegend ein Hinweis fehlt, ist der Einwand des Mitverschuldens eröffnet (BGH, Urt. v. 14.03.2003, V ZR 308/02, Rn. 31; Urt. v. 13.01.2004, XI ZR 355/02, Rn. 30 - juris).
Die Klage ist auch der Höhe nach weitgehend begründet.
Ist auf dem Kapitalmarkt ein Anlageinteressent durch unrichtige Prospekte oder Verletzung von Aufklärungspflichten bewogen worden, einer Anlagegesellschaft als Gesellschafter oder – wie der Kläger – über eine Treuhandkommanditistin mittelbar beizutreten, so kann er als Schadensausgleich verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er der Gesellschaft nicht beigetreten wäre. In diesem Fall sind dem Geschädigten seine Einlage und die Vorteile zu setzen, die er durch deren anderweitige Anlage hätte erzielen können; der Geschädigte seinerseits ist verpflichtet, Zug um Zug gegen Ausgleich seines Schadens dem Schädiger die Rechte zu überlassen, die er aus dem Beitritt erlangt hat (BGH, Urt. v. 04.12.1991, II ZR 141/90, Rn.11 m.w.N., juris).
Danach ist die Beklagte zunächst für die Beteiligung des Klägers am VIP 3 zur Rückzahlung des eingesetzten Eigenkapitals nebst Agio verpflichtet (Klageantrag Ziff.1.a.). Dies gilt wegen der Teilfinanzierung der Einlage in Höhe von 20.000,-- EUR nicht nur in Höhe des eingesetzten Eigenkapitals (32.500,-- EUR), sondern auch in Bezug auf den finanzierten Betrag. Denn im Ergebnis kommt es nicht darauf an, auf welche Weise sich der Anleger die Zeichnungssumme beschafft hat.
Die Zinsforderung ist allerdings nur in Höhe von 2% seit Zeichnung am 16.03.2003 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, höchstens jedoch in Höhe der beantragten 8%, seit Verzug am 20.04.2008 (§§ 286 Abs.1, 288 Abs.1 BGB i.V.m. § 308 Abs.1 ZPO) begründet. Der Kläger kann von der Beklagten zunächst Ausgleich seines Zinsschadens in Höhe eines entgangenen Kapitalertrages aus einer Alternativanlage von 2% für die Zeit seit der Zeichnung bis zum Eintritt des Verzugs (2 Tage nach Zugang des Anspruchsschreibens vom 18.04.2008) verlangen. Ein solcher Zinsschaden ist dem Grunde nach hinreichend dargelegt; er ergibt sich typischerweise daraus, dass das angelegte Eigenkapital, hier 30.000,-- EUR zuzüglich Agio in Höhe von 2.500,-- EUR = 32.500,-- EUR, erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (BGH, Urt. v. 04.12.1991, II ZR 141/90, Rn. 14, juris). Diesen nach §§ 280 Abs. 1, 252 BGB zu ersetzenden Schaden schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO auf 2% jährlich. Mit Rücksicht darauf, dass es dem Kläger nach den Feststellungen des Landgerichts auf Steuerersparnisse und Sicherheit ankam, kann ein über 2% hinausgehender entgangener Anlagezins nicht festgestellt werden (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 20.10.2009, 14 U 98/08, Rn.31, juris). – Den offensichtlich aufgrund eines Schreibversehens unvollständigen Klage – und Berufungsantrag betreffend den Beginn der Zinszahlung legt das Gericht dahin aus, dass Zinsen seit Zeichnung der Anlage begehrt werden.
Mangels Vorsatz der Beklagten ist die weitergehende Zinsforderung auch nicht gemäß §§ 826, 849, 990, 987 Abs. 2, 819 Abs. 1, 292 BGB begründet.
Es kann nicht festgestellt werden, dass die Unterlassung des erforderlichen Hinweises auf die verdeckten Rückvergütungen auf Vorsatz beruhte. Die Beklagte hat durch ihre Rechtsabteilung die Rechtsprechung, insbesondere die des Bundesgerichtshofs, zu den Pflichten bei der Anlagevermittlung und Anlageberatung bei dem Vertrieb von geschlossenen Fonds verfolgt und durch organisatorische Hinweise an die für den Anteilsvertrieb zuständige Fachabteilung für eine Beachtung und Umsetzung der danach bestehenden Pflichten gesorgt. Mit Rücksicht auf die ein Verschulden der beratenden Bank bei der Verletzung der Pflicht zur Offenbarung verdeckter Rückvergütungen ergangenen Entscheidungen der Oberlandesgerichte Dresden und Oldenburg sowie weiterer Gerichte erachtet der Senat den Sachvortrag der Beklagten, ihre Mitarbeiter und Organe seien zumindest bis zur Veröffentlichung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon ausgegangen, dass bei geschlossenen Fonds weder für Anlagevermittler noch für Anlageberater eine Verpflichtung bestehe, Provisionen unterhalb einer Schwelle von 15 % des Erwerbspreises ungefragt mitzuteilen, als wahr.
Soweit es den finanzierten Teil der Zeichnungssumme betrifft, kann ein entgangener Kapitalertrag nicht angenommen werden. Denn es gibt keine dahingehende Lebenserfahrung, wonach zum Zwecke der Geldanlage ein Darlehen auf genommen wird. Insoweit ist aber auch ein Verzugsschaden entstanden.
Die Klage ist weiter begründet in Höhe von 5.867,63 EUR nebst beantragter Zinsen seit Rechtshängigkeit am 08.08.2008. Dieser Antrag (Ziff.1.b.) setzt sich aus den Einzelbeträgen von 3.150,63 EUR (Darlehenszinsen) und von 2.717,- EUR (Nachzahlungszinsen) zusammen. Auch insoweit ist dem Kläger ein Schaden entstanden. Soweit es die nach Wegfall der Steuerbegünstigung festgesetzten Nachzahlungszinsen betrifft, ändert der Umstand, dass die entsprechenden Steuerbescheide – wie üblich – nach § 165 Abs.1 S.2 AO teilweise vorläufig ergangen sind, nichts daran, dass der Kläger einen entsprechenden Schaden erlitten hat. – Der Zinsausspruch folgt aus §§ 288 Abs.1, 291 BGB.
Soweit es die Zahlungsanträge Ziff.1.a. und Ziff.1.b. betrifft, ist die Zug um Zug-Einschränkung zur Klarstellung sprachlich dahingehend zu fassen, dass die Rechte aus der Beteiligung zu übertragen sind. Darauf war bei verständiger Würdigung der Klageantrag der Sache nach gerichtet. Eine Zug um Zug-Einschränkung mit der Maßgabe, dass die Beteiligung im Wege der Vertragsübernahme übertragen wird, kommt nicht in Betracht.
Ein Anleger ist nicht verpflichtet, die für eine Vertragsübernahme erforderliche Zustimmung des Komplementärs und des Treuhänders einzuholen.
Die Regelungen in dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag sind nicht auf eine Übertragung von Rechten zugeschnitten, die – wie hier – im Rahmen eines Schadensausgleichs erfolgt. Eine solche im Rahmen des Schadensausgleichs vorzunehmende Übertragung hat nur den Sinn, die bei dem Anleger verbleibenden Vorteile abzuschöpfen. Die Beklagte kann nicht verlangen, dass der Kläger die nach dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag erforderlichen Zustimmungen einholt und die Voraussetzungen für eine wirksame Übertragung der Vertragsstellung des Klägers auf die Beklagte herstellt mit der Folge, dass der Geschädigte, sofern er diese Zustimmungen nicht beschafft, seinen Schadensersatzanspruch nicht durchsetzen kann. Jede andere Wertung würde dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) widersprechen, aus welchem letztlich der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung folgt. Die Beklagte würde aus ihrem pflichtwidrigen Verhalten Vorteile ziehen, indem sie dem Geschädigten nicht nur die Durchsetzung seines Schadensersatzanspruches verwehren, sondern zudem Verzugs- und Rechtshängigkeitszinsen verweigern könnte. Das Fehlen etwaiger Zustimmungen liegt insoweit allein im Risikobereich der Beklagten (BGH, Beschl. v. 28.11.2007, III ZR 214/06 Rn. 2; OLG Hamm, Urt. v. 03.03.2010, 31 U 106/08, Rn. 92; BGH, Urt. v. 26.09.1991 VII ZR 376/89, Rn. 55; BGH, Urt. v. 21.10.2004 III ZR 323/03, Rn. 7; BGH, Urt. v. 15.01.2009, III ZR 28/08, Rn. 13, 14, BGH, Beschl. v. 06.07.2010, XI ZR 40/09, Rn. 14, zitiert jeweils nach juris).
Die Berufung des Klägers hat auch Erfolg, soweit die Klage, und zwar in Bezug auf den VIP3, auf Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten bezüglich aller weiteren Schäden gerichtet ist (Klageantrag Ziff.1.c.). Insoweit ist das erforderliche Feststellungsinteresse gegeben (§ 256 Abs.1 ZPO). Es ist zwar nicht ersichtlich, dass eine auch nur entfernte Möglichkeit künftiger Schadensfolgen auf steuerlicher Seite besteht. Es ist nicht nachvollziehbar, wieso „mit Weiterungen auf der steuerlichen Seite zu rechnen sei“– wie der Kläger geltend macht – oder aus der noch fortbestehenden mittelbaren Gesellschafterstellung weitere Aufwendungen für Beratung und Vertretung erforderlich sein könnten. Die dem Kläger ursprünglich gewährten steuerlichen Vorteile wurden ihm durch Bescheid des Finanzamtes wieder aberkannt, die wegen der demgemäß nachträglich festgesetzten Steuern entstandenen Nachzahlungszinsen sind bezahlt. Allerdings drohen künftige Schäden, soweit es die Zinsforderungen der Beklagten aus dem bei ihr aufgenommenen Darlehensvertrag betrifft. – Wegen der Begründetheit des Feststellungsanspruchs kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.
Antragsgemäß ist dem Kläger insoweit das für die Beteiligung am VIP 4 aufgewendete Eigenkapital nebst Agio von zusammen 14.875,-- EUR (Klageantrag Ziff.2.a.) zuzusprechen. Wegen des Zinsausspruchs als auch der Klarstellung bei der Zug um Zug-Einschränkung gilt das zum VIP 3 Gesagte entsprechend.
Die Klage ist ferner begründet, soweit sie den Feststellungsantrag betreffend die Darlehensverbindlichkeit des Klägers im Rahmen der VIP 4-Beteiligung anbelangt (Klageantrag Ziff.2.b.). Nachdem der Kläger mit vorprozessualem Anwaltsschreiben vom 18.04.2008 (Bl. 103 ff. d.A.) die Beklagte im Sinne einer Naturalrestitution vergeblich zur Freistellung von dem bei der A-Bank aufgenommenen obligatorischen Kredit aufgefordert hatte, ist dieser Anspruch nach Ablauf der hierfür gesetzten Frist von zwei Wochen nebst Ablehnungsandrohung nach § 250 Abs. 2 BGB in einen Anspruch auf Geldersatz übergegangen.
Der Umstand, dass das Darlehen nach dem Darlehensvertrag erst zum 30.11.2014 zur Rückzahlung fällig wird und auch die entstehenden Zinsen bis zu diesem Zeitpunkt zinsfrei gestundet sind, ändert nichts am Bestand der entsprechenden Verbindlichkeiten. Der noch nicht eingetretenen Fälligkeit der Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag trägt der Klageantrag dadurch Rechnung, dass eine in der Zukunft liegende Zahlungspflicht der Beklagten nach Maßgabe der Fälligkeit festgestellt wird.
Die Klage ist auch hinsichtlich des Zinsschadens von 992,-- EUR begründet – Nachzahlung an das Finanzamt betreffend die Beteiligung am VIP 4 – begründet (Klageantrag Ziff.2.c.). Wegen der Begründung kann auf die entsprechenden Ausführungen zum VIP 3 Bezug genommen werden.
Die Klage ist indes unzulässig, soweit sie den allgemeinen Feststellungsantrag betreffend den VIP 4 betrifft (Klageantrag Ziff.2.d.). Denn hier fehlt es am erforderlichen Feststellungsinteresse (§ 256 Abs.1 ZPO). Es ist nicht ersichtlich, dass eine nur entfernte Möglichkeit künftiger Schadensfolgen, insbesondere auf der steuerlichen Seite, besteht. Insoweit kann auf obige Begründung Bezug genommen werden. Insbesondere drohen hier anders als bei der Beteiligung am VIP 3 keine Schäden aus einem bei der Beklagten aufgenommenen Darlehen.
Jedoch war dem Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs (Klageantrag Ziff.3.) zu entsprechen. Der Kläger hat mit vorprozessualem Schreiben vom 18.04.2008 die von ihm zu erbringende Gegenleistung – Übertragung der Fondsbeteiligung und der Stimmrechte zur Ausübung der Gesellschafterrechte – angeboten. Sprachlich ist der Antrag dahingehend umzuformulieren, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Rechte aus den Beteiligungen in Annahmeverzug befindet.
Allerdings kann der Kläger Schadensersatz wegen vorgerichtlicher Anwaltskosten (Klageantrag Ziff.4.) nur in Höhe von 2.009,21 EUR beanspruchen. Grundlage hierfür ist ausgehend von dem anwaltlichen Schreiben vom 18.04.2008 ein angenommener Streitwert von 86.608,--EUR (Summe 32.500,-- EUR und 14.875,-- EUR sowie 80% aus 27.980,-- EUR und aus 19.911,68 EUR, also 80% der Darlehensverbindlichkeiten, von denen der Kläger freigestellt werden wollte) sowie eine 1,3-fache Gebühr. Nur in diesem Rahmen können die Anwaltskosten als notwendig angesehen werden. Es lag auch für den Kläger auf der Hand, dass die vorgerichtliche anwaltliche Tätigkeit seiner Prozessbevollmächtigten mit Rücksicht darauf, dass diese ein Massenverfahren betrieben, nach Umfang und Schwierigkeit in Bezug auf den Kläger allenfalls durchschnittlich war. Hiergegen lässt sich auch nicht vorbringen, dass es sich bei der Geschäftsgebühr um eine Rahmengebühr handelt, deren Höhe nach § 14 RVG von dem Prozessbevollmächtigten zu bestimmen ist. Weil die Kanzlei des Prozessbevollmächtigten des Klägers zahlreiche Anleger in Parallelverfahren vertrat und gerade der für den Kläger erbrachte Aufwand deshalb allenfalls durchschnittlich war, war die vom Anwalt getroffene Bestimmung (siehe Kostennote Anlage K14 / Bl. 109) unbillig und deshalb gemäß § 14 Abs. 1 Satz 4 RVG nicht verbindlich. Demgemäß ist die Klage nur in diesem Umfang begründet. Der Zinsanspruch folgt ebenfalls aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB (08.08.2008).
Die Kosten des Rechtsstreits waren der Beklagten aufzuerlegen, weil die Zuvielforderung des Klägers – allgemeiner Feststellungsantrag betreffend VIP 4 - verhältnismäßig gering war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat (§ 92 Abs.2 Nr.1 ZPO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.
Der Senat lässt die Revision gemäß § 543 Abs.2 Nr.2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zu, da die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Offenbarungspflicht der beratenden Bank über verdeckte Rückvergütungen und Provisionen von den Instanzgerichten in Bezug auf die hier zu beurteilenden Filmfonds in erheblicher Anzahl unterschiedlich interpretiert wurde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675, 667 BGB
§§ 286 Abs.1, 288 Abs.1 BGB
§§ 288 Abs.1, 291 BGB
§§ 708 Nr.10, 711 ZPO
§ 263 StGB
§ 242 BGB
§ 254 BGB
§ 287 ZPO
§ 14 RVG
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 308 Abs.1 ZPO
§ 280 Abs. 1, 252 BGB
§ 165 Abs.1 S.2 AO
§ 256 Abs.1 ZPO
§ 250 Abs. 2 BGB
§ 14 Abs. 1 Satz 4 RVG
§ 288 Abs. 1, 291 BGB
§ 92 Abs.2 Nr.1 ZPO
§ 543 Abs.2 Nr.2 ZPO
Artikel 12 Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: WM 1989, 1047, 1051
WM 1990, 462, 464
5 O 224/08
XI ZR 450/10
XI ZR 510/07
III ZR 196/09
XI ZR 338/08
XI ZR 586/07
XI ZR 65/05
2 O 2431/08
17 U 88/09
XI ZR 56/05
17 U 230/09
17 U 307/08
III ZR 218/06
XI ZR 320/06
XI ZR 349/99
VII ZR 342/89
11 U 75/08
8 U 1240/08
III ZR 154/08
XI ZR 308/09
III ZR 318/08
V ZR 308/02
XI ZR 355/02
II ZR 141/90
14 U 98/08
III ZR 214/06 R
31 U 106/08
91 VII ZR 376/89
04 III ZR 323/03
III ZR 28/08
XI ZR 40/09