Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2010-07-08, Aktenzeichen 12 U 81/10
ECLI: ECLI:DE:KG:2010:0708.12U81.10.0A

Tenor:
Der Senat beabsichtigt, die Berufung nach § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen.

Tatbestand:
Der Kläger macht einen Erwerbsschaden infolge eines Verkehrsunfalls geltend.
Der Kläger wurde am 28. Februar 2009 bei einem Verkehrsunfall verletzt. Für den ihm entstandenen Schaden hat die Beklagte als Haftpflichtversicherer unstreitig zu 100 % einzustehen.
Der Kläger ist Inhaber und Geschäftsführer eines Bestattungsunternehmens mit insgesamt 3 Angestellten. Er erzielt einen durchschnittlichen monatlichen Unternehmerlohn in Höhe von 3.266,67 EUR.
Der Kläger behauptet er sei aufgrund des durch den Unfall erlittenen Schleudertraumas und einer Prellung des Thorax in der Zeit vom 2. bis 23. März arbeitsunfähig krank gewesen. Er habe sich während dieser Zeit in der Geschäftsführung seines Unternehmens durch seine Mutter, die ihrerseits Inhaberin eines anderen Bestattungsunternehmens sei, vertreten lassen.
Den geltend gemachten Schadensersatzanspruch begründet der Kläger wie folgt: Ihm seien von seiner Mutter für die Vertretung 22.089,15 EUR in Rechnung gestellt worden. Ein mit der Vertretung beauftragter Bestattungsdienstleister hätte 8.364,00 EUR in Rechnung gestellt. Von dem zuletzt genannten Betrag bringt der Kläger den unstreitig von der Beklagten gezahlten Betrag in Höhe von 3.266,67 EUR in Abzug und macht den Differenzbetrag in Höhe von 5.097,33 EUR als Betriebsschaden geltend. Ferner verlangt er Rechtsverfolgungskosten nach teilweiser Erstattung durch die Beklagte in Höhe von weiteren 72,00 EUR.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
Dem Kläger stehe der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zu, weil es von vornherein unter kaufmännischen Gesichtspunkten nicht zu vertreten gewesen sei, im Hinblick auf einen zu erwartenden Gewinn von allenfalls 3.266,67 EUR im Monat Mehraufwendungen in Höhe eines Vielfachen davon entstehen zu lassen. Es seien keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen oder ersichtlich, dass der Kläger zum Erhalt seines Betriebes trotz dieser Relation zwingend auf eine Ersatzkraft angewiesen gewesen sei.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er seinen Klageantrag weiter verfolgt. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus:
Mit der Klage sei unter Beweisantritt die besondere Rolle der Arbeitsleistung des Klägers für den Bestand seines Kleinbetriebes vorgetragen worden. Diesen Beweisangeboten hätte das Landgericht im Rahmen seiner Pflicht zur Schadensermittlung gemäß § 287 ZPO nachgehen müssen.
Auch bei der zur Schadensermittlung zentralen Frage, ob ein Erwerbsschaden überhaupt erstattungsfähig sein könne, der deutlich über dem durchschnittlichen Monatsgewinn liege, hätte das Gericht gegebenenfalls den Kläger vernehmen oder von Amts wegen weiteren Beweis erheben müssen. Seinem, des Klägers, Vortrag sei zu entnehmen gewesen, dass er in seinem Betrieb nicht regelmäßig eine Person beschäftige, die ihn in seiner Rolle als Geschäftsführer so vertreten könne, dass kein Gewinneinbruch oder eine Gefährdung seines Betriebes insgesamt zu befürchten wäre.
Indem er sich sofort um Ersatz für seine unternehmerische Tätigkeit bemüht habe, sei er seiner Pflicht zur Schadensminderung nachgekommen. Zum Zeitpunkt seines Unfalls sei zudem noch gar nicht klar gewesen, wie lange er unfallbedingt ausfallen würde.
Es sei als allgemein bekannt anzusehen, dass in Kleinbetrieben dem geschäftsführenden Inhaber eine unvergleichlich höhere Bedeutung zukomme. Dies sei bei “kaufmännischen Gesichtspunkten” zu berücksichtigen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg, die Rechtssache hat keine grundsätzlich Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Berufungsgerichts, § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO.
Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung erfolgreich nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beides ist hier indes nicht der Fall.
Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Dem Kläger stehen die gemäß §§ 7 Abs. 1, 11 S. 1 StVG, §§ 823 Abs. 1, 252 BGB, § 115 VVG geltend gemachten Ansprüche nicht zu.
1. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Ersatz eines weiteren Erwerbsschadens.
a) Der Kläger kann seinen Erwerbsschaden nicht unter Hinweis auf das Kostenangebot des Bestattungsdienstleisters E. begründen.
Der Unternehmer kann seinen Schaden nämlich nicht abstrakt in Höhe des Gehalts einer gleichwertige Ersatzkraft geltend machen. Denn der zu ersetzende Schaden liegt nicht im Wegfall oder der Minderung der Arbeitskraft als solcher, sondern setzt voraus, dass sich der Ausfall oder die Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit im Erwerbsergebnis konkret ausgewirkt hat (BGH, NZV 2004, 344, 346; NJW-RR 1992, 852).
Da der Kläger den Bestatter E. zur Vertretung gar nicht beschäftigt hat, kann er das von diesem in seinem Angebot geforderte Entgelt als Schaden nicht geltend machen.
b) Dem Kläger steht über den bereits von der Beklagten gezahlten Betrag in Höhe von 3.266,67 EUR hinaus auch im Hinblick auf die durch seine Mutter für die behauptete Vertretung in der Geschäftsführung in Rechnung gestellten 22.089,15 EUR kein weiterer Anspruch zu.
aa) Nach der Rechtsprechung des BGH bedarf es bei selbständig Tätigen zur Beantwortung der Frage, ob diese einen Verdienstausfallschaden erlitten haben, der Prüfung, wie sich das von ihnen betriebene Unternehmen ohne den Unfall voraussichtlich entwickelt hätte. Dabei lässt sich der Verdienstausfall in der Regel nur mit Hilfe des § 252 S. 2 BGB und des § 287 ZPO feststellen. Diese Vorschriften gewähren eine Beweiserleichterung. Für die Schadensschätzung nach diesen Vorschriften benötigt der Richter als Ausgangssituation greifbare Tatsachen, da sich nur anhand eines bestimmten Sachverhalts sagen lässt, wie sich die Dinge ohne das Schadensereignis entwickelt hätten (BGH, NZV 2004, 344, 346; Senat, NZV 2003, 191). Greifbare Tatsachen dieser Art können die Kosten einer tatsächlich eingestellten Ersatzkraft sein, weil die Ermittlung des Erwerbsschadens durch Schätzung gemäß § 287 ZPO auf der Basis der den Gewinn mindernden Kosten einer tatsächlich eingestellten Ersatzkraft erfolgen darf (vgl. OLG Celle, ZfS 2006, 84, 85).
Daher können die Kosten für tatsächlich eingestellte Ersatzarbeitskräfte regelmäßig in voller Höhe einen erstattungsfähigen Erwerbsschaden des Selbstständigen begründen, wenn durch ihren Einsatz ein Betriebsergebnis erzielt worden ist, das jedenfalls nicht höher lag, als es ohne das Unfallereignis durch den Unternehmer selbst hätte voraussichtlich erreicht werden können (BGH, NJW 1997, 941, 942)
Etwas anderes gilt jedoch, wenn es von vornherein unter kaufmännischen Gesichtspunkten nicht zu vertreten ist, im Hinblick auf einen zu erwartenden geringen Gewinn Mehraufwendungen in dazu außer Verhältnis stehender Höhe entstehen zu lassen (vgl. BGH, NJW 1997, 941, 942). Es kommt darauf an, ob ein anderer Unternehmer bei rationaler betriebswirtschaftlicher Kalkulation den Betrieb fortführen würde (vgl. OLG Celle, ZfS 2006, 84, 85; Küppersbusch, Ersatzpflicht bei Personenschäden, 10. Auflage, Rn. 142). Das bedeutet, dass der Einsatz der Ersatzkraft sinnvoll sein muss, d. h. ihr Einsatz muss kalkulatorisch letztlich über den entstehenden Kosten liegen (Jahnke, Der Verdienstausfall im Schadensersatzrecht, 3. Auflage, Kap. 4, Rn. 81). Anderenfalls stellt die Fortführung des Unternehmens einen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht dar. Ausnahmen hiervon setzen voraus, dass der Verletzte ein berechtigtes Interesse an der vorübergehenden Aufrechterhaltung seines Betriebes nachweist (Küppersbusch, aaO, Rn. 142).
bb) Gemessen hieran kann der Kläger keinen Ersatz für die ihm durch seine Mutter in Rechnung gestellten Beträge verlangen, der über den bereits im Umfang eines durchschnittlichen monatlichen Unternehmerlohns gezahlten Schadensersatz hinausgeht. Das Landgericht hat zu Recht die Mehraufwendungen für die Ersatzkraft als von vornherein unter kaufmännischen Gesichtspunkten nicht zu vertreten beurteilt.
(1) Der Einsatz der Mutter zu den in Rechnung gestellten Kosten ist kalkulatorisch sinnlos.
Die für 21 Tage angefallenen Vertretungskosten betragen mehr als das 6,5-fache des durchschnittlichen monatlichen Unternehmerlohns des Klägers. Der Einsatz der Ersatzkraft ist daher nicht sinnvoll, weil sie von vornherein nicht nur zu einer Gewinnminderung führt, sondern allein zu hohen Verlusten.
(2) Der Kläger legt auch nicht dar, dass ausnahmsweise ein berechtigtes Interesse für die vorübergehende Aufrechterhaltung seines Betriebes durch den Einsatz einer derart teuren Ersatzkraft bestand.
(aaa) Der Kläger trägt schon nicht vor, für welche Aufgaben der Geschäftsführung die Einstellung einer Ersatzkraft überhaupt erforderlich gewesen ist.
Dem Vortrag des Klägers kann nämlich nicht entnommen werden, dass die ihm aufgrund eines Schleudertraumas und einer Prellung des Thorax bescheinigte Arbeitsunfähigkeit dazu geführt habe, dass er seine Arbeitskraft in keiner Weise mehr in seinem Betrieb hätte einsetzen können. Der Kläger wäre nämlich verpflichtet gewesen, seine etwaig verbliebene Arbeitskraft einzusetzen (vgl. BGH, VersR 1959, 874; VersR 1966, 851). Darauf hatte die Beklagte schon in der ersten Instanz hingewiesen, indem sie in der Klageerwiderung vorgetragen hatte, dass davon auszugehen sei, dass der Kläger nicht über den gesamten Zeitraum von drei Wochen zu 100 % arbeitsunfähig gewesen sei. So ist z. B. nicht ohne weiteres nachvollziehbar, weshalb der Kläger daran gehindert gewesen sein soll, Aufträge persönlich entgegen zu nehmen und Kontakte mit Behörden zur Unterstützung der Hinterbliebenen bei der Dokumentenbeantragung aufzunehmen, was nach seiner Schilderung, u. a. zu den von ihm wahrgenommenen Aufgaben gehörte.
Ebenso wenig hat der Kläger konkret dargelegt, weshalb nicht zumindest in einem gewissen Umfang seine drei Angestellten in der Lage gewesen sein sollen, die Aufgaben zu übernehmen, die von ihm nicht mehr erbracht werden konnten. Der Kläger genügt insoweit seiner Darlegungslast nicht, wenn er in der Berufungsbegründung pauschal darauf verweist, er beschäftige in seinem Unternehmen nicht regelmäßig jemanden, der ihn in seiner Rolle als Geschäftsführer so vertreten könne, dass weder ein Gewinneinbruch noch eine Gefährdung des Betriebs insgesamt zu befürchten seien.
(bbb) Ein berechtigtes Interesse an der Aufrechterhaltung des Betriebes zu den geltend gemachten Kosten ist auch nicht unter Verweis auf die “besondere Rolle der Arbeitsleistung des Klägers für den Bestand des Kleinbetriebes” oder die unvergleichlich höhere Bedeutung des geschäftsführenden Inhabers in Kleinbetrieben dargelegt. Dieser Vortrag ist zu unkonkret, als dass er den Einsatz einer Ersatzkraft gewissermaßen “zu jedem Preis” rechtfertigen könnte.
Fehl geht auch die Rüge der Berufung, das Landgericht hätte insoweit Beweisangeboten (welchen?) im Rahmen seiner Pflicht zur Schadensermittlung nachgehen müssen. Die Tatsachen, die seine Gewinnerwartung wahrscheinlich machen, muss der Verletzte im Einzelnen darlegen (BGH, NZV 2004, 344, 346). Nichts anderes kann gelten, wenn der Verletzte ein Interesse an der an sich kalkulatorisch sinnlosen Aufrechterhaltung seines Betriebes geltend macht. Es ist nicht die Aufgabe des Gerichts, die zu dieser Annahme erforderlichen Tatsachen zu ermitteln.
Im Übrigen legt der Kläger auch mit seiner Berufung nicht dar, welche Tatsachen das Landgericht im Fall einer Beweiserhebung oder Anhörung des Klägers hätte ermitteln können. Es ist daher auch nicht dargelegt, dass das etwaig pflichtwidrige Unterlassen der Beweiserhebung zu einer anderen Entscheidung hätte führen können.
(ccc) Keinen Erfolg hat die Berufung mit dem Vortrag, nur die Mutter des Klägers habe den Ausfall des Klägers so schnell kompensieren können.
Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Fortführung des Betriebs den sofortigen Einsatz einer Ersatzkraft erforderte. Es ist erst recht nicht zu erkennen, dass die zukünftige Existenz des Unternehmens den sofortigen Einsatz einer Ersatzkraft erforderte.
Dies ergibt sich auch nicht vor dem Hintergrund, dass der Kläger wirtschaftlich auf die Erteilung von Aufträgen durch das Land Berlin angewiesen sein will und sich deshalb dazu verpflichtet hat, eine täglich durchgehende Rufbereitschaft von 24 Stunden zu übernehmen (Anlage K 8). Die Beklagte hat nämlich schon in der Klageerwiderung unwidersprochen darauf hingewiesen, dass es eine Urlaubsvertretung für den Kläger geben müsse. Der Kläger müsste daher auch in anderen Fällen der persönlichen Verhinderung eine Ersatzregelung getroffen haben. Weshalb diese hier nicht auch hätte zum Tragen kommen könne, hat der Kläger nicht dargelegt.
(ddd) Ohne Erfolg bleibt schließlich auch der Hinweis des Klägers darauf, dass er nicht von vornherein gewusst habe, wie lange er ausfallen werde.
Da er ausweislich der Anlage K 2 jeweils nur Woche für Woche seine Arbeitsunfähigkeit attestiert erhalten hat, durfte er anfangs ohnehin nur mit einem relativ kurzen Ausfall seiner Person rechnen. Angesichts dessen ist noch viel weniger zu erkennen, weshalb der Kläger meinte, für die Existenz seines Unternehmens sofort eine unverhältnismäßig teure Ersatzkraft einsetzen zu müssen.
2. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Ersatz von weiteren außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Soweit ihm berechtigte Ansprüche zustanden, hat die Beklagte die hieraus sich ergebenden Rechtsanwaltskosten jedenfalls schon beglichen. Darüber hinaus steht dem Kläger kein weiterer Anspruch zu.
III.
Es wird angeregt, die Fortführung der Berufung zu überdenken.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 287 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 115 VVG
§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 7 Abs. 1, 11 S. 1 StVG
§ 823 Abs. 1, 252 BGB
§ 252 S. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: NZV 2004, 344, 346
NJW-RR 1992, 852
NZV 2003, 191
NJW 1997, 941, 942
VersR 1959, 874
VersR 1966, 851