Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-09-21, Aktenzeichen 1 U 154/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0921.1U154.10.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 2.6.2010 verkündete Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 83.819,29 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.9.2007 zu zahlen. Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A. Die Parteien streiten um die Abrechnung eines 2005 geschlossenen VOB-Vertrages über Abbrucharbeiten auf dem von der Klägerin betriebenen Flughafen. Die Beklagte sollte nach diesem Vertrag vier Gebäude abbrechen und das Abbruchmaterial entsorgen. Die von der Klägerin gestellten, dem Vertrag zugrunde gelegten „ZVB“ enthielten folgende Regelung:
„2.3 Der für die Auftraggeberin handelnde Architekt / Ingenieur ist nicht bevollmächtigt, rechtsgeschäftliche Erklärungen im Namen der und mit Wirkung für die Auftraggeberin gegenüber dem Auftragnehmer abzugeben.
2.4 Auftragserteilungen oder sonstige Vergaben, die über die originäre Architektenvollmacht hinausgehen und eine Verpflichtung der ( Klägerin ) begründen, liegen in der Federführung der Abteilung ‚Zentraler Einkauf und Bauvergabe’ (ZEB).“ (…)
Während der Arbeiten am ersten Gebäude (Los …, Gebäude ...) kam es zu Meinungsverschiedenheiten über ein Nachtragsangebot der Beklagten vom 8.6.2005 (Anl. K 3, Bl. 78 d. A.). Die Architekten der Klägerin sagten noch am selben Tag die Prüfung des Nachtragsangebots zu und forderten die Beklagte auf, den Bauschutt des Gebäudes ... bis zum Ende der Woche zu räumen, insoweit bestehe Verzug (Anl. K 4, Bl. 79 d. A.). Die Beklagte stellte unter dem 10.6.2005 (Anl. K 6, Bl. 82 ff. d. A.) einen Verzug wegen verschiedener, vergangener Behinderungstatbestände in Abrede und erklärte (Bl. 83 u. d. A.):
„Wir weisen Sie vorsorglich darauf hin, dass wir die Massen erst abtransportieren und entsorgen, wenn eine schriftliche Zusage erteilt wird, in der sie der ( Beklagten ) mindestens 70% des EPs vor Verhandlung garantieren.“
Nachdem der Architekt der Klägerin die Beklagte unter dem 14.6.2005 (Anl. K 7, Bl. 85 d. A.) und dem 23.6.2005 (Anl. K 8, Bl. 86 d. A.) fruchtlos zur Wiederaufnahme der Arbeiten aufgefordert hatte, entzog die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 4.7.2005 (Anl. K 9, Bl. 87 d. A.) den Auftrag. In der Folgezeit ließ sie die zunächst der Beklagten übertragenen Arbeiten durch die Fa. X GmbH (nachfolgend: X ) ausführen. Die hierdurch entstandenen Mehrkosten bilden den wesentlichen Gegenstand der erstinstanzlich auf 87.671,69 € zuzüglich Zinsen bezifferten Klage, außerdem unstreitige Forderungen für die Lieferung von Treibstoff und Wasser, für einen Feuerwehreinsatz und die Erteilung von Ausweisen. Die Beklagte hat insbesondere die Berechtigung der Kündigung und – teilweise – die Angemessenheit der von der Fa. X berechneten Kosten bestritten, die Verjährungseinrede erhoben und hilfsweise mit ihrer Werklohnforderung für erbrachte und für nicht erbrachte Leistungen aufgerechnet.
Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes nimmt der Senat auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin könne den Ersatz von Mehrkosten nicht verlangen, weil die erklärte fristlose Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 i. V. m. § 5 Nr. 4 VOB/B mangels Verzuges der Beklagten unwirksam gewesen sei.
Die Klägerin stützt ihre Berufung auf Rechtsausführungen insbesondere zur Vollmacht der Architekten, in ihrem Namen Mahnungen gegenüber der Beklagten auszusprechen. Sie beantragt,
das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Beklagte verurteilen, an die Klägerin 86.064,28 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 85.546,32 € seit dem 21.9.2007 und aus 517,96 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil.
In der Berufungsverhandlung haben die Parteien einen Teilvergleich des Inhalts geschlossen, dass die von der Klägerin zu Los … (Gebäude ...) geltend gemachten Mehrkosten in Höhe von 3.000 € in die Abrechnung eingestellt werden sollen (Sitzungsniederschrift vom 31.8.2011, S. 3, Bl. 445 d. A.).
Die Berufung der Klägerin ist zulässig und überwiegend begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung der Mehrkosten für die Fertigstellung der Vertragsleistung aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B und einen Anspruch auf die Erstattung von Treibstoffkosten etc. aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag.
I. Ein Kostenerstattungsanspruch nach der o. a. Klausel kann auch auf der Grundlage einer Kündigung aus wichtigem Grund bestehen, die bei einem VOB-Vertrag möglich ist (vgl. Kapellmann/Messerschmidt-Lederer, VOB Teile A und B, 3. Aufl. 2010, § 8 VOB/B Rn. 85). Die Frage eines Verzuges der Beklagten stellt sich im Streitfall nicht.
II. Die Kündigung der Klägerin beruhte auf einem wichtigen Grund.
1. Die unberechtigte Einstellung der Arbeiten zur Durchsetzung eines Nachtrags und das Unterbleiben einer Fortsetzung binnen einer angemessen gesetzten Frist können als schwerwiegende Verletzung der bauvertraglichen Kooperationspflicht einen wichtigen Kündigungsgrund darstellen (vgl. BGH NJW 2000, 807, 808 ; OLG Düsseldorf BauR 1996, 115, 116; Kapellmann/Messerschmidt-Kapellmann, VOB, 3. Auflage 2010, § 2 VOB/B Rn. 207; Virneburg ZfBR 2004, 419, 420). Wann der Auftragnehmer in Nachtragsfällen die Arbeiten einstellen darf, das heißt bis zur Einigung über die Höhe der Nachtragsvergütung ein Leistungsverweigerungsrecht hat, ist umstritten. Gesichert ist, dass der Auftragnehmer ein solches Recht hat, wenn der Auftraggeber die Nachtragsforderung dem Grunde nach zu Unrecht ablehnt (vgl. BGH NZBau 2004, 612, 613 ; 2008, 437, 440; OLG Brandenburg BauR 2009, 1312, 1314; OLG Düsseldorf BauR 1996, 115, 116; NZBau 2002, 276, 277; OLG Frankfurt OLGR 1999, 78, 80; OLG Jena NZBau 2005, 341, 349; BeckOK VOB/B-Kandel, Edition: 8, Stand: 01.05.2011, § 2 Nr. 5 Rn. 88; Jansen, in: Ganten/Jagenburg/Motzke, VOB/B, 2. Auflage 2008, § 2 Nr. 5 Rn. 79; Kapellmann, a. a. O., Rn 205; Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 5. Teil, Rn 92; Kues/Kaminsky BauR 2008, 1368, 1372; Kuffer ZfBR 2011, 110, 116; Vygen BauR 2005, 431, 432). Ob ein Leistungsverweigerungsrecht auch bei einer verzögerten Äußerung des Auftraggebers zu Grund und Höhe der Nachtragsforderung besteht, kann hier offen bleiben. Denn es ist jedenfalls geklärt, dass ein Leistungsverweigerungsrecht des Auftragnehmers ausscheidet, – selbstverständlich – wenn die Nachtragsforderung dem Grunde nach unberechtigt ist, die Voraussetzungen des § 2 Nr. 5 f. VOB/B nicht vorliegen (vgl. Kimmich BauR 2009, 1494, 1502; Kues/Kaminsky, a. a. O., 1373; Leinemann NJW 1998, 3672, 3675), wenn der Auftragnehmer die Nachtragsforderung dem Auftraggeber nicht prüfbar dargelegt hat (vgl. Kandel, a. a. O., Rn. 89; Jansen, a. a. O., Rn. 78; Kapellmann, a. a. O., Rn. 206; Kimmich, Kues/Kaminsky, Leinemann, jeweils a. a. O.), wenn die dem Auftraggeber zuzugestehende angemessene Prüfungsfrist noch nicht verstrichen ist (vgl. Kandel, a. a. O., Rn. 91; Jansen und Kapellmann, jeweils a. a. O.) und soweit sie sich auf die nach dem ursprünglichen Vertrag geschuldete Bauleistung bezieht, wenn diese von der Änderung nicht betroffen und unabhängig von dieser ausführbar ist (vgl. Kandel a. a. O.; Kimmich a. a. O., 1503; Virneburg ZfBR 2004, 419, 420; Vygen BauR 2005, 431, 432).
2. Danach hätte die Beklagte ihre Arbeiten nicht einstellen dürfen.
a) Die Nachtragsforderung war dem Grunde nach nicht berechtigt.
[1] Die Beklagte hat zu dessen Begründung angeführt, sie habe nach der Leistungsbeschreibung nicht damit rechnen müssen, dass die Bodenplatte auf der Unterseite verölt und mit Styroporplatten versehen war (z. B. S. 9 des Schriftsatzes vom 25.8.2008, Bl. 175 d. A.). Zwar sei im dem Vertrag zugrunde liegenden Gutachten der A GbR (Anl. K 27, Bl. 218 ff. d. A.) die Verölung der Bodenplatte erwähnt, jedoch sei der darunter liegende Boden als unauffällig eingestuft worden (Bl. 259 d. A.).
[2] Das überzeugt nicht. Das Gutachten verhält sich nicht dazu, wie weit das Öl in die Bodenplatte des Gebäudes ... eingedrungen ist. Insofern gehörte die Entsorgung der Bodenplatte zum vertraglichen Bausoll unabhängig von der Menge und der Lage des Öls in der Bodenplatte. Diese wird auf S. 43 des Gutachtens (Bl. 258 d. A.) in die Schadstoffklasse Z 2 eingeordnet, also genau die, die auch dem Nachtragsangebot zugrunde liegt. Dass auch das als unbedenklich begutachtete Erdreich kontaminiert war und von der Beklagten entsorgt werden musste, behauptet diese nicht.
b) Jedenfalls war das Nachtragsangebot unzureichend dargelegt. Die Beklagte hat sich letztlich auf die Nennung der Leistungsposition, des geforderten Einheitspreises und der geschätzten Menge beschränkt. Es fehlte jegliche Begründung dazu, warum es sich um eine Zusatzleistung handeln sollte, wie sich die geschätzte Menge errechnete und zur Herleitung des angesetzten Einheitspreises aus dem vertraglichen Preisniveau; d. h., das Angebot war in dieser schlichten Form nicht prüfbar. Selbst wenn ein Fall im Sinne des § 2 Nr. 5/6 VOB/B vorgelegen hätte, wäre die Klägerin zur Annahme dieses nicht prüfbaren Angebots nicht verpflichtet gewesen. Die Klägerin hat im Übrigen insoweit ihrer Kooperationspflicht genügt, indem sie durch ihre Architekten bereits am Folgetag, dem 9.6.2005, auf das Erfordernis einer kalkulatorisch nachvollziehbaren Begründung hingewiesen hat (Anl. K 5, Bl. 80 d. A.), ohne dass dies die Beklagte in der Folgezeit bis zur Kündigung dazu veranlasst hätte, die Begründung zu ergänzen.
c) Die Frage der Prüfungsfrist stellt sich danach eigentlich nicht, weil diese mangels eines prüfbaren Angebotes nicht einmal begonnen hatte. Davon abgesehen hätte die Beklagte ihre Arbeiten nicht zwei Tage nach der Abgabe des Nachtragsangebots einstellen dürfen, sondern frühestens etwa zwei Wochen später. Die alsbaldige Einstellung stellte eine grobe Vertragsverletzung dar.
d) Für die Einstellung der Arbeiten an den übrigen Gebäuden fehlt jegliche Rechtfertigung; diese standen mit der Entsorgung der Bodenplatte des abgebrochenen Gebäudes ... nicht in untrennbarem Zusammenhang.
3. Die Klägerin hat durch ihre Architekten der Beklagten wirksam Fristen zur Wiederaufnahme ihrer Arbeiten gesetzt und die Entziehung des Auftrags angedroht. Auf die fraglichen Mahnschreiben im weiteren Sinne, die geschäftsähnliche Handlungen darstellten, sind die Regelungen über Willenserklärungen und Rechtsgeschäfte, also auch die Bestimmungen über die Stellvertretung, entsprechend anzuwenden (vgl. BGH NJW 2006, 687 f., 688 ; Staudinger/Schilken [2009] § 180 Rn. 12). Die Architekten waren zu derartigen Schreiben bevollmächtigt (nachfolgend a, b); ansonsten hätte die Klägerin einen Vollmachtsmangel durch ihre Kündigung konkludent genehmigt (nachfolgend c).
a) Die Auslegung der Vollmachtsklauseln in Nr. 2.3 f. der klägerischen „ZVB“ ergibt, dass die Architekten zwar keine Willenserklärungen für die Klägerin abgeben, insbesondere nicht zusätzliche Leistungen vergeben, dass sie aber Erklärungen abgeben durften, die nach herkömmlicher Ansicht von einer sogenannten „originären Architektenvollmacht“ gedeckt werden. Unabhängig von den Bedenken gegen dieses Konstrukt kann im Streitfall auf die hergebrachten Grundsätze zu dieser Rechtsfigur zurückgegriffen werden, weil die Parteien sie ausdrücklich zum Vertragsinhalt erhoben haben. Danach wird die Vollmacht des Architekten aus der ihm zugewiesenen Funktion hergeleitet, weil allgemein mit der Übertragung von Aufgaben zugleich stillschweigend die zu deren Erfüllung erforderliche Vollmacht erteilt wird; es handelt sich um ein Auslegungsproblem im Einzelfall (vgl. Hdb. priv. BauR [Eichberger], 4. Aufl. 2009, § 10 Rn. 54 f.). Da der auch bauleitende Architekt auf die plangemäße Herstellung des Baus hinzuwirken und die Bauarbeiten zu koordinieren hat, kann in der Regel angenommen werden, dass er Mängelrügen, Mahnungen aussprechen, Fristen setzen und für den Fall des Fristablaufs die Kündigung androhen darf, denn durch derartige Handlungen geht er für den Auftraggeber keine besonderen Pflichten ein, bereitet die Änderung der Rechtslage durch Willenserklärungen vielmehr erst vor und trägt zur Durchführung des Bauvertrages bei (vgl. zur Mängelbeseitigungsaufforderung und der zugehörigen Fristsetzung OLG Bamberg, Beschluss v. 04.06.2007 - 3 U 31/07, juris-Rn. 20; Beschluss v. 23.7.2007 - 3 U 31/07, juris-Rn. 2 f.).
b) Ansonsten ergäbe sich die Vertretungsmacht der Architekten aus den Grundsätzen der Duldungsvollmacht, nämlich aus der Kenntnis der Klägerin vom fortgesetzten, vollmachtlosen Auftreten der Architekten in ihrem Namen und dem Nichtunterbinden der Fortsetzung dieses Auftretens (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rn. 1353). Bereits der Verteiler der fraglichen Schreiben der Architekten zeigt, dass diese Schreiben in Kopie auch an verschiedene Vertreter der Klägerin übermittelt wurden (Bl. 79, 80, 85, 86 und 158 d. A.: an Herrn B ; Bl. 85, 87 u. d. A.: an Herrn C ). Die Klägerin hat die Schreiben gekannt und nichts gegen eine Fortsetzung unternommen. Im Übrigen ist unstreitig geblieben, dass die Architekten sämtliche Schreiben mit der Klägerin abgestimmt hatten.
c) Selbst wenn die Architekten für ihre diversen Mahnschreiben im weiteren Sinne keine Vertretungsmacht gehabt hätten, würde sich am Ergebnis nichts ändern. In diesem Falle hätte die Klägerin sie durch ihr Kündigungsschreiben konkludent genehmigt mit der Folge einer rückwirkenden Heilung, § 180 S. 2 BGB (vgl. hierzu Valenthin, in: BeckOK BGB, Ed. 19, Stand 1.3.2011, § 180 Rn. 9; Staudinger/Schilken [2009] § 180 Rn. 6); um Erklärungen mit rechtsgestaltender Wirkung, für die nur eine Heilung ex nunc in Betracht kommt (vgl. BGH NJW-RR 2003, 303, 304 ), geht es hier nicht. § 180 S. 2 BGB ist auf geschäftsähnliche Handlungen entsprechend anzuwenden (vgl. BGH NJW 2006, 687 f., 688 ; OLG Koblenz NJW-RR 1992, 1093, 1094 ; OLG Bremen FamRZ 1995, 1515 f. [juris-Rn. 8]; Valenthin, a. a. O., Rn. 5). Die Voraussetzungen der Vorschrift liegen vor:
[1] Für die Behauptung der Vollmacht reicht grundsätzlich das Auftreten als Vertreter aus (vgl. Valenthin, a. a. O., Rn. 6; Staudinger/Schilken [2009] § 180 Rn. 6; anders in familienrechtlichem Zusammenhang OLG Bremen, a. a. O. [juris-Rn.9]). Dass die Architekten die Mahnungen nicht im eigenen Namen, sondern im Namen ihres Auftraggebers, der Klägerin, aussprachen, ergab sich deutlich genug aus den Umständen.
[2] Beanstandung bedeutet, dass der Empfänger die Erklärung gerade wegen der bezweifelten Vollmacht nicht gelten lassen will (vgl. Valenthin, a. a. O., Rn. 7; Staudinger/Schilken, a. a. O., Rn. 7). An einer derartigen Erklärung der Beklagten vor Ausspruch der Kündigung fehlt es unstreitig, die Rüge ist ersichtlich erstmals im hiesigen Prozess erhoben worden. Dass die Beklagte den Fristsetzungen aus anderen Gründen entgegen trat, ist insoweit unerheblich.
Das Landgericht hat die Klageforderung zutreffend nicht als verjährt angesehen. Die Klägerin macht keine Mängelrechte, sondern überwiegend Schadensersatz für Mehrkosten nach einer Sonderkündigung, daneben auch Kaufpreise und Aufwendungsersatz geltend. Der Schadensersatzanspruch aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B verjährt binnen 3 Jahren nach Eintritt der Abrechnungsmöglichkeit über die Ersatzvornahmekosten, hier also nicht vor Ende 2008, so dass die Klageerhebung im Mai 2008 zur Hemmung der Verjährung führte.
Die Klageforderung ist in Höhe von 83.819,29 € gerechtfertigt. Die Berechnung der Klägerin trifft weitgehend zu, die diesbezüglichen Einwände der Beklagten greifen nur zu einem geringen Teil durch.
1. Forderungen der Klägerin
a) Für die das Los 1 – das Gebäude ... – betreffenden Teilleistungen kann die Klägerin eine Erstattung von Mehrkosten in Höhe von 38.500 € beanspruchen.
[1] Die Klägerin hat die Entstehung der Mehrkosten für die Entsorgung des Bauschutts, der vom noch von der Beklagten abgerissenen Gebäude ... stammte, schlüssig dargelegt und mit der Rechnung bewiesen. Deshalb kann für die Mehrkosten letztlich dahin stehen, ob die Fa. X auch die Betonbodenplatten entsorgt oder ob noch die Beklagte das erledigt hat, wie sie dies nunmehr auf S. 2 ihres Schriftsatzes vom 29.7.2011 (Bl. 424 d. A.) klar behauptet.
[2] Die Beklagte rügt insoweit ohne Erfolg, die Klägerin habe mit der Beauftragung der Fa. X gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen.
[i] Der Mehrkostenerstattungsanspruch des Auftraggebers nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 Halbs. 1 VOB/B ist nicht von vornherein – wie ein Schadensersatzanspruch gemäß § 249 BGB– auf den erforderlichen Aufwand beschränkt, d. h. er geht im Ausgangspunkt auf die dem Auftraggeber tatsächlich entstandenen Mehrkosten. Der Einwand des von der Kündigung betroffenen Auftragnehmers, der Auftraggeber habe einen unnötig teuren Unternehmer für die Fertigstellung ausgewählt, ist nach § 254 Abs. 2 BGB zu würdigen mit der Folge, dass den Auftragnehmer insoweit die Darlegungs- und Beweislast trifft (vgl. Vygen, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Aufl. 2010, § 8 Abs. 3 Rn. 47).
[ii] Die Klägerin war nicht zum Abschluss eines Einheitspreisvertrages mit dem Drittunternehmer X verpflichtet, schon deshalb nicht, weil die Entsorgung auch nach dem mit der Beklagten geschlossenen Vertrag nicht nach Einheitspreisen, sondern pauschal abzurechnen war (Leistungsverzeichnis 1.2.2, S. 34, Bl. 45 d. A.; vgl. Kapellmann/Messerschmidt-Lederer, a. a. O., § 8 Rn. 96). Zur Preisdifferenz zwischen der Beklagten und dem Ersatzunternehmer X war kein Sachverständigengutachten einzuholen, weil sich hieraus keine Verletzung der Schadensminderungspflicht herleiten ließe, sondern allenfalls aus einer – von der Beklagten nicht behaupteten – deutlichen Übersteigung des Marktpreises (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.07.2011 - 21 U 76/09, BeckRS 2011, 20928 [unter II 2 f bb der Gründe]). Hierauf hat die Klägerin zutreffend schriftsätzlich hingewiesen, ebenso der Senat in der Berufungsverhandlung.
b) Für die das Los …– das Gebäude ... – betreffenden Teilleistungen kann die Klägerin eine Erstattung von Mehrkosten in Höhe von 9.212,89 € beanspruchen.
[1] Die von der Beklagten auf S. 3 ihres Schriftsatzes vom 16.4.2009 (Bl. 294 d. A.) insoweit erhobenen Einwände liegen neben der Sache. Die Frage von Mehrmengen stellt sich nicht, weil auch die Beklagte zu Los … pauschal angeboten hatte (Bl. 52 f. d. A.). Eine Differenzierung von Mehr- und Sowiesokosten erübrigt sich, weil die Beklagte für dieses Los unstreitig überhaupt keine Arbeiten ausgeführt hat. Der hypothetisch an die Beklagte zu zahlende Werklohn ist in der klägerischen Berechnung berücksichtigt.
[2] Es kommt letztlich nicht darauf an, welchen Vertrag die Klägerin mit der Fa. X geschlossen hat, auch ein nichtvertraglicher Herstellungsaufwand aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 683, 670 BGB) oder aus § 812 BGB wäre von der Beklagten zu ersetzen. Im Übrigen sei zum Einwand nach § 254 Abs. 2 BGB auf die obigen Ausführungen zu Los 1 verwiesen.
c) Mehrkosten für das Los …– Gebäude ... – sind nach dem in der Berufungsverhandlung geschlossenen Teilvergleich in Höhe von 3.000 € zu berücksichtigen.
d) Für die das Los …– Gebäude ... – betreffenden Teilleistungen kann die Klägerin Mehrkosten in Höhe von 32.302,69 € erstattet verlangen. Diese sind auf S. 8 der Klageschrift schlüssig dargelegt und in tatsächlicher Hinsicht unstreitig. Die Beklagte hat dazu weder in der Klageerwiderung noch später Stellung genommen.
e) Nämliches gilt für die auf S. 8 ff. der Klageschrift dargelegten Forderungen aus Lieferungen und sonstigen Leistungen der Klägerin (Treibstofflieferungen für 7.349,20 €, Feuerwehreinsatz für 359,60 €, Ausweisdienste für 811,06 €, Wasser und Abwasser für 1.398,66 €).
2. Gegenforderungen der Beklagten
a) Die Restwerklohnforderung der Beklagten ist in Höhe von 8.214,84 € zu berücksichtigen, dem von der Klägerin zugestandenen, in der Klageschrift ausgeführten Betrag. Die Beklagte hat sich insoweit darauf beschränkt, auf eine Anlage N Bezug zu nehmen (S. 10 der Klageerwiderung, Bl. 176 d. A.). Das reichte nicht aus. Eine höhere Werklohnforderung für erbrachte Leistungen – auch für die angeblich noch von ihr entsorgte Betonbodenplatte des Gebäudes ... – wäre von der Beklagten nachvollziehbar und in Auseinandersetzung mit dem schriftsätzlichen Klagevortrag darzulegen gewesen. Das hat sie nicht getan, auch nach dem Hinweis des Senats vom 20.6.2011 (Bl. 407 d. A.) nicht.
b) Ein auf die Bauleistungsversicherung bezogener, sich auf 96,27 € belaufender Rückzahlungsanspruch der Beklagten ist außer Streit.
c) Für den Nachtrag 1 vom 25.5.2005 ist der Beklagten auf der Grundlage des erstinstanzlichen Teilvergleichs ein Betrag von 803,70 € gutzubringen. Eine weitergehende Forderung besteht nicht:
[1] Pos.1 des Nachtrags – ca. 120 qm Schüttung und Gussasphalt abbrechen und entsorgen, Einheitspreis 52,31 €/qm, 6.277,20 €– ist auch nach dem o. a. Hinweisschreiben des Senats weiter unzureichend dargelegt mit der Folge, dass dem Antrag der beweisbelasteten Beklagten auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zur generellen Voraussehbarkeit einer Schüttung unter Gussasphalt – Widerlegung des diesbezüglichen Klagevortrags – nicht nachzugehen ist:
[i] Die Beklagte hat erstinstanzlich eine Zusatzleistung nur hinsichtlich der Schüttung behauptet. Danach konnte sie für den Abbruch und die Entsorgung des Gussasphalts keinen Nachtragswerklohn beanspruchen, der Teil für die Schüttung wäre gesondert auszuweisen gewesen. Die auf S. 3 des Schriftsatzes vom 29.7.2011 (Bl. 425 d. A.) erstmals erhobene, von der Klägerin bestrittene Behauptung, auch mit dem Gussasphalt sei nicht zu rechnen gewesen, ist nach § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO nicht zu berücksichtigen, außerdem ausweislich S. 14, 16 des Sachverständigengutachtens A (Bl. 229, 231 d. A.) falsch.
[ii] Die Schadstoffbelastung der Schüttung ist nur pauschal und damit unschlüssig behauptet.
[iii] Angesichts dessen kann dahinstehen, ob der zugehörige Preisansatz damit hinreichend begründet ist, für diese Leistung habe der Auftrag keine Preisermittlungsgrundlagen geboten (S. 3 des Schriftsatzes vom 29.7.2011, Bl. 425 d. A.).
[2] Pos. 2 des Nachtrags –„ca. 180 qm Zementestrich mit Heraklithplatten abbrechen und entsorgen“, 33,24 €/qm, 5.983,39 €– ist dem Grunde nach nicht gerechtfertigt.
[i] Mit der Existenz von Heraklithplatten unter dem Estrich musste die Beklagte rechnen, weil das Sachverständigengutachten A auf S. 6 (Bl. 223 d. A.) deutlich einen Vorbehalt hinsichtlich verdeckter, innenliegend eingebauter Baustoffe enthielt.
[ii] Die Separierung der verschiedenen Baustoffe vor der Entsorgung war keine Sonderleistung. Sie war in dem Sachverständigengutachten der Fa. A , des dem Bauvertrag zwischen den Parteien zugrunde liegt, durchgängig vorgesehen (z. B. S. 50, Bl. 265 d. A.) und entspricht zudem unstreitig den einschlägigen technischen Regeln.
d) Die mit dem Nachtragsschreiben Nr. 2 vom 8.6.2005 angebotene Leistung war von vornherein vertraglich geschuldet, was der Senat bereits oben B.II.2.a) ausgeführt hat. Der Beklagten steht hierfür keine zusätzliche Vergütung zu.
e) Auch die 3. Hilfsaufrechnung der Beklagten mit dem auf 93.994,13 € bezifferten Werklohn für nicht erbrachte Leistungen greift nicht durch. Die Beklagte hat hierauf keinen Anspruch, weil die Klägerin den Vertrag berechtigt aus wichtigem Grund gekündigt hat (s. o. B.II).
3. Zusammenfassend ergibt sich folgende Abrechnung:
Bezeichnung
Betrag €
Mehrkosten Los …
38.500,00
9.212,89
3.000,00
32.302,69
Treibstofflieferungen
7.349,20
Feuerwehreinsatz
359,60
Ausweisdienste
811,06
Wasser + Abwasser
1.398,66
Restforderung der Beklagten aus Schlussrechnung
- 8.214,84
Rückzahlung Bauleistungsversicherung
- 96,27
Nachtrag 1
- 803,70
Nachtrag 2
0
Werklohn der Beklagten für nicht erbrachte Leistungen
= gesamt
83.819,29
V. Der Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen ergibt sich aus § 288 Abs. 1 BGB; die Klägerin hat die Beklagte unter dem 21.8.2007 zur Zahlung eines den Urteilsausspruch nur geringfügig übersteigenden Betrags bis zum 20.9.2007 aufgefordert.
VI. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 543 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 683, 670 BGB
§ 8 VOB/B
§ 2 VOB/B
§ 812 BGB
§ 5 Nr. 4 VOB/B
§ 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B
§ 2 Nr. 5 f. VOB/B
§ 180 S. 2 BGB
§ 254 Abs. 2 BGB
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 543 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2000, 807, 808
NZBau 2004, 612, 613
NZBau 2002, 276, 277
NZBau 2005, 341, 349
NJW 1998, 3672, 3675
NJW 2006, 687
NJW-RR 2003, 303, 304
NJW-RR 1992, 1093, 1094
FamRZ 1995, 1515
3 U 31/07
21 U 76/09