Verwaltungsgericht Göttingen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2007-07-12, Aktenzeichen 4 A 172/04

Tenor:

Tatbestand:
Der Kläger wehrt sich gegen zwei Verfügungen des Beklagten, mit denen 315 Eichsfelder Mettwürste sichergestellt und dem Kläger untersagt worden ist, 415 Mettwürste (bis auf 30 Stück, die für den eigenen Privatverzehr bestimmt waren) in den Verkehr zu bringen. Da nach seinem Vortrag die Beseitigung mittlerweile erfolgt ist, begehrt er nunmehr festzustellen, dass die genannten Verfügungen rechtswidrig gewesen sind.
Der Kläger betreibt das Hotel „U.“ in G., das Hotel „E.“ in H. und ein Cafe auf dem V.. In dem Betrieb in H. werden zur Abgabe an die Gäste Wurstwaren hergestellt, und zwar die für das Eichsfeld typischen Rohwürste. Die Wurstwaren werden schlachtwarm in Därme gepresst, mit farbigen Bändern gekennzeichnet - wobei pro Schlachttermin eine Farbe verwendet wird - und sodann ca. 6 bis 9 Monate lang in einer Wurst- bzw. Reifekammer aufbewahrt, bis sie verzehrt werden können.
Am 22.6.2004 entnahm der Gewerbeüberwachungsbeamte W. des Veterinär- und Verbraucherschutzamtes für den Landkreis und die Stadt L. in dem Cafe auf V. eine Mettwurst, die in dem Betrieb des Klägers hergestellt worden war, und sandte sie an das Nds. Landesamt für X. - Lebensmittelinstitut T. - (Y.) mit dem Bemerken „Untersuchung auf Nitrit-Nitratgehalt, Anlage: Speisekarte“. Das Y. teilte dem Beklagten am 5.7.2004 mit, die Probe werde aufgrund der bisher durchgeführten Untersuchungen als nicht verkehrsfähig beanstandet; die Beanstandung richte sich nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 LMBG. Als Beanstandungsgrund wurde angegeben: „Nach Art und Umfang der hier durchgeführten Genusstauglichkeitsprüfung roch die Probe außen hefig. Die Oberfläche war mit einem gelblich-weißen Belag sowie mit stecknadelkopfgroßen, schwarzen Flecken bedeckt. Im Rahmen der mikrobiologischen Untersuchung wurden Schimmelpilze der Gattung Penicillium sowie Hefen nachgewiesen“. Daraufhin suchte der Gewerbeüberwachungsbeamte am 6.7.2004 den Betrieb des Klägers auf und untersagte vor Ort (handschriftlich) den Verkauf von 126 Mettwürsten (grünes Band), die vom Lebensmittelinstitut T. nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 LMBG als nicht zum Verzehr geeignet bezeichnet worden seien. Er stellte die Würste zugleich sicher und ordnete die sofortige Vollziehung dieser Entscheidung wegen einer Gesundheitsschädigung der Verbraucher an. Der Bescheid enthielt eine zutreffende Rechtsbehelfsbelehrung. Zugleich entnahm er aus der Wurstkammer des Betriebes eine Kälberblase (grünes Band), eine Mettwurst (blaues Band), eine Mettwurst (weißes Band) und eine Mettwurst (rotes Band).
Am 21.7.2004 ging bei dem Beklagten die zweite Vorabmitteilung eines Untersuchungsergebnisses des Y. ein, die sich auf die am 22.6.2004 im Cafe des V. entnommene Mettwurst bezog und Ausführungen zu dem Nitrit-/Nitratgehalt der Wurst enthielt. Das endgültige Gutachten in dieser Sache ging dem Beklagten am 4.8.2004 zu. Darin wurde - wiederholend - ausgeführt, im Rahmen der mikrobiologischen Untersuchung seien Schimmelpilze der Gattung Penicillium sowie Hefe nachgewiesen worden - diesbezüglich werde die Probe gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 LMBG als nicht zum Verzehr geeignet beurteilt.
Mit Bescheid vom 21.7.2004 stellte der Beklagte 129 Stück Mettwurst (blaues Band), 105 Stück Mettwurst (rotes Band) sowie 80 Stück Mettwurst (weißes Band) sicher und untersagte das gewerbsmäßige Inverkehrbringen dieser Mettwürste, die bis zur endgültigen Regelung nicht aus dem Wurstreiferaum entfernt werden dürften. Die sofortige Vollziehung der auf § 26 NSOG gestützten Verfügung wurde angeordnet und darauf aufmerksam gemacht, dass in einer späteren Verfügung mit hoher Wahrscheinlichkeit die unschädliche Beseitigung der Ware angeordnet werde mit Ausnahme von geringen zum Eigenverzehr bestimmten Mengen. Die Verfügung enthält keine Rechtsbehelfsbelehrung; in ihr findet sich die Bemerkung, durch Vorabmitteilung des Y. (per Fax) sei nicht nur die Charge „Mettwurst, grünes Band“ als nicht verkehrsfähig beanstandet worden, sondern auch die in der Verfügung selbst bezeichneten weiteren Chargen.
Am 29.7. und am 4.8.2004 gingen Untersuchungsberichte des Y. bezüglich der am 6.7.2004 gezogenen Proben ein. Darin wird im Hinblick auf die Kälberblase (grünes Band) ausgeführt, sei weise auf der Hülle gelblich-weißen Belag sowie auf der gerauten Oberfläche verteilt braun-schwarze, stecknadelkopfgroße Herde auf, im Rahmen der mikrobiologischen Untersuchung seien Schimmelpilze der Gattung Penicillium nachgewiesen worden; diesbezüglich werde die Probe gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 LMBG als nicht zum Verzehr geeignet beurteilt. Bei allen anderen Proben wurde auf der Wursthülle weißer Belag festgestellt. Im Rahmen der mikrobiologischen Untersuchung wurden Schimmelpilze der Gattung Penicillium nachgewiesen, „diesbezüglich“ wurden die Proben gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 LMBG als nicht zum Verzehr geeignet beurteilt.
Am 26.7.2004 wurden vier weitere Proben gezogen. Die entsprechenden Untersuchungsberichte des Y. vom 18.8. bzw. 20.8.2004 äußern sich zu den Würsten mit dem grünen, roten und weißen Band wie folgt: „Im Rahmen der mikrobiologischen Untersuchung sind Schimmelpilze der Gattung Penicillium nachgewiesen. Auch wenn zum Zeitpunkt der Untersuchung im Wurstkern keine entsprechenden Schimmelpilze nachweisbar waren, kann nicht ausgeschlossen werden, dass zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens eine Verbreitung in das Wurstinnere stattgefunden hat. In jedem Fall ist eine auch nur äußerlich mit Schimmel behaftete Wurst für den Verbraucher ekelerregend, so dass eine Beanstandung gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 LMBG erfolgt.“ Das Y. hatte auf der Haut aller Würste weißen und auf der Haut der Würste mit dem roten bzw. dem weißen Band zusätzlich andersfarbigen Belag festgestellt. Die Wurst mit dem blauen Band wies auch im Wurstkern Schimmelpilze der Gattung Penicillium auf; sie wurde ebenfalls als nicht zum Verzehr geeignet beanstandet.
Unter dem 27.8.2004 wurde der Kläger gemäß § 28 VwVfG angehört; ihm wurde bis zum 6.9.2004 Zeit gegeben, sich zum Verbleib der beanstandeten Waren zu äußern. Der Kläger beauftragte nunmehr seinen Prozessbevollmächtigten, der unter dem 3.9.2004 einwandte, es könne vorkommen, dass sich während der Reifezeit Schimmelansätze bildeten, diese würden jedoch vor dem Inverkehrbringen der Wurst durch Abwaschen mit säurehaltigen Flüssigkeiten beseitigt, diese Reinigung sei auch mehrfach möglich, es handele sich dabei um ein durchaus übliches Verfahren, das Handwerksbrauch sei. Er legte zugleich Widerspruch gegen die Verfügung vom 21.7.2004 ein. Mit Schriftsatz vom 27.9.2004 erstreckte er den Widerspruch auf die Verfügung vom 6.7.2004. Er fügte ein Gutachten des Z. -Institutes für Bakteriologie und Hygiene, Hannover, bei. Prof. Dr. C. Z. bestätigte darin, dass er an bzw. in den von ihm am 6.9.2004 untersuchten Mettwürsten (mit blauem, rotem, grünem bzw. weißem Band) Schimmelpilzauflagerungen gefunden habe, vertrat jedoch die Auffassung, dass dies kein Grund sei, diese Produkte zu beanstanden; es handele sich um das typische Aussehen von nach Hausmacherart hergestellten Rohwürsten; selbst bei industriell gefertigten Rohwürsten, auch bei Rohpökelwaren wie Rohschinken, werde häufig der sich entwickelnde Belag zwischenzeitlich abgewaschen; gleichwohl sei festzustellen, dass die angewendete Technologie in der Rohwurstreifung nicht optimal sei; die Klimatisierung und Luftführung führe offensichtlich zu einem zu schnellen Abtrocknen der Würste; dieses sei daran zu sehen, dass die Därme deutlich abstellten und Falten bildeten; diese schlechte Klimatisierung könne auch die Ursache dafür sein, dass sich an der Oberfläche immer wieder Schimmel- und Hefenbeläge bildeten.
Der Beklagte übersandte diese Gutachten dem Y., welches unter dem 4.10.2004 ausführte: „Bei dem Schimmelpilzbefall der betroffenen Würste handelt es sich nicht um einen gezielt vom Hersteller eingesetzten nicht Toxin bildenden Kulturschimmel, sondern um Wachstum eines Schimmelpilzes, dessen toxikologische Unbedenklichkeit nicht überprüft wurde und der aus der Umwelt auf die Würste gelangte. Die im hiesigen Institut untersuchten Proben wiesen verschiedenfarbige Beläge/Herde auf, wobei Schimmelpilze der Gattung Penicillium nachgewiesen wurden. Ein großer Teil der in Fleischerzeugnissen vorkommenden Penicilline bildet Mykotoxine. Das Verschimmeln zeugt von einer nicht sachgerechten Herstellung und birgt die Gefahr einer Toxinbildung in den Wurstwaren. Der Verbraucher empfindet bei einer derart unsachgemäßen und potentiell gefährdenden Herstellung Widerwillen, so dass eine Beanstandung gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 LMBG gerechtfertigt ist.“
Mit Bescheid vom 6.10.2004 ordnete der Beklagte an, die vorhandenen Wurstwaren dürften gewerbsmäßig nicht mehr an Dritte in den Verkehr gebracht werden, hiervon ausgenommen seien lediglich Wurstwaren, die für den eigenen Privatverzehr bestimmt seien, in einer Größenordnung von nicht mehr als 30 Würsten; die verbleibenden restlichen Würste würden dem Gesetz zur Durchführung gemeinschaftlicher Vorschriften über die Verarbeitung und die Beseitigung von nicht für den menschlichen Verzehr bestimmten tierischen Nebenprodukten unterliegen, woraus sich ergebe, dass sie durchaus unschädlich beseitigt werden könnten, indem sie z.B. zu Futtermittel verarbeitet werden dürften; sie könnten aber auch in der zuständigen Tierkörperbeseitigungsanstalt unschädlich beseitigt werden; über die unschädliche Beseitigung seien entsprechende schriftliche Nachweise vorzulegen.
Der Kläger erhob gegen diese Verfügung am 19.10.2004 Widerspruch. Er legte ein weiteres Gutachten des Z. -Institutes bei, in dem u.a. ausgeführt wird, der Nachweis von Schimmel aus dem Wurstgut in der bakteriologischen Untersuchung bedeute nicht, dass es auch in dem Wurstgut schon zu Schimmelwachstum gekommen sei, wodurch erst eine Bildung von Mykotoxinen möglich werde, sondern zeige nur, dass in dem Wurstgut Schimmelsporen (die Dauerformen aus dem Vermehrungszyklus des Schimmelpilzes) enthalten gewesen seien; der mikrobiologisch-analytische Nachweis von Schimmel aus einem Wurstgut sei deshalb nicht gleichzusetzen mit einem Vorkommen von Mykotoxinen; zur Einschätzung des Risikos und als Vergleich könne man die Richt- und Warnwerte der Deutschen Gesellschaft für Hygiene und Mikrobiologie heranziehen; in deren Veröffentlichungen seien u.a. bei einigen Lebensmitteln auch Richt- und Warnwerte für Schimmelpilze aufgeführt, etwa bei rohen, getrockneten Teigwaren ein Richtwert von 10 4 /g und ein Warnwert von 10 5 /g an Schimmelpilzen; solche Keimzahlen seien in den Würsten bei Weitem nicht erreicht worden; erstaunlich sei auch die abschließende Verfügung des Beklagten; entweder seien die Würste zum menschlichen Verzehr nicht geeignet, dann auch nicht für Privatpersonen, oder sie seien zum menschlichen Verzehr geeignet, dann für jedermann.
Mit Widerspruchsbescheid vom 18.11.2004 wies die Bezirksregierung T. die Widersprüche des Klägers vom 3.9.2004 gegen die Verfügung vom 21.7.2004 und vom 14.10.2004 gegen die Verfügung vom 6.10.2004 als unbegründet zurück. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger habe auf die Hinterlegung einer Gegenprobe seinerzeit jeweils verzichtet; es lasse sich nicht beurteilen, ob die vom Y. -Institut und vom Institut Z. untersuchten Proben identisch gewesen seien; die fehlerhafte Herstellung von Würsten, die zur Bildung von Schimmelpilzen führe und so die potentielle Gefahr der Bildung gesundheitsgefährdender Mykotoxine berge, berechtige zur Beanstandung; auf den Grund der Beanstandung durch das Lebensmittelinstitut, nämlich die beim Verbraucher hervorgerufene Ekelerregung, gehe das Gutachten des Z. -Instituts nicht ein; dabei müsse die ekelerregende Beeinträchtigung des Lebensmittels nicht zwingend am Produkt erkennbar sein; die Ekelerregung sei bereits gegeben, wenn ein normal empfindender Verbraucher Kenntnis von bestimmten Herstellungs- oder Behandlungsverfahren hätte, auf die tatsächliche Kenntnis des Verbrauchers komme es hierbei nicht an.
Der Kläger hat am 3.12.2004 Klage erhoben. Er macht geltend: Die Bezirksregierung T. habe in ihrem Widerspruchsbescheid lediglich auf eine angeblich ekelerregende Wirkung beim Verbraucher abgehoben; der auf den Würsten vorgefundene Schimmel werde aber sowohl während der Reife als auch vor dem Verbrauch sorgfältig entfernt; im Übrigen werde die Wurst dem Verbraucher (nämlich dem Restaurantbesucher) ohne Außenhaut serviert; das Abbürsten oder Abwaschen ungewollter Schimmelbildung auf Rohwürsten sei Handwerksbrauch und entspreche der Verkehrsauffassung; ein objektiver Anhaltspunkt für ein Ekelempfinden des Verbrauchers sei nicht gegeben; außerdem sei nur vereinzelt unerhebliches Schimmelwachstum nachgewiesen.
Der Kläger bezieht sich auf ein weiteres Gutachten des Z. -Institutes vom 17.2.2005 sowie auf ein Gutachten von Prof. Dr. AA. AB. von der Fachhochschule AC. und AD. „Laboratorium Fleischtechnologie“ vom 11.2.2005. Dieser Gutachter hält eine Beanstandung der strittigen Rohwurstprodukte - ebenfalls - nicht für gerechtfertigt.
Der Kläger hat zunächst beantragt,
die Verfügungen des Beklagten vom 21.7.2004 und 6.10.2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung T. vom 18.11.2004 aufzuheben.
Er beantragt nunmehr,
festzustellen, dass die Verfügungen des Beklagten vom 21.7.2004 und 6.10.2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung T. vom 18.11.2004 rechtswidrig gewesen sind
und die Zuziehung eines Rechtsanwalts im Widerspruchsverfahren für notwendig zu erklären,
und legt zum Beweis dafür, dass die fraglichen Würste entsorgt worden sind, eine Bescheinigung der Fa. AE. vom 26.5.2006 vor. Er führt ergänzend aus, er wolle gegen den Beklagten Schadensersatzansprüche geltend machen, habe aber auch ein Rehabilitationsinteresse, weil die streitbefangenen Maßnahmen seinem Kundenkreis nicht verborgen geblieben seien.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt ergänzend zu der Begründung des Widerspruchsbescheides vor: Bei der Sicherstellung der Ware sei eine intensive Wurstpflege angeordnet worden; diese habe der Kläger wohl vernachlässigt, die vorgefundene Schimmelbildung sei ein „Unfall“ und trete nicht zwangsläufig auf; das Y. habe nicht eine Gesundheitsgefährdung behauptet, sondern lediglich eine Beanstandung nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 LMBG ausgesprochen; wegen der geringen Größe des Reiferaumes habe offenbar eine ausreichende Luftzufuhr nicht erreicht werden können; aufgrund der örtlichen Bedingungen habe es zur Schimmelbildung kommen müssen, die schon im Ansatz hätte bekämpft werden müssen; anlässlich der Probeentnahme sei erstmalig festgestellt worden, dass der Reiferaum zu massiv mit zu reifer Wurst gefüllt gewesen sei, was in früheren Jahren nicht habe festgestellt werden können; ein Feststellungsinteresse habe der Kläger nicht, weil ein Schadensersatzprozess nicht mit hinreichender Sicherheit zu erwarten und im Übrigen offenbar aussichtslos sei.
Der Beklagte regt an, durch Einholung eines Sachverständigengutachtens oder durch Vernehmung von Mitarbeitern des Y. Beweis darüber zu erheben, welche Art von Schimmelpilzen üblicherweise bei der Herstellung der Eichsfelder Mettwurst entsteht und welche Art das Y. bei seinen Untersuchungen der streitbefangenen Würste festgestellt hat.
Das Gericht hat den Gewerbeüberwachungsbeamten W. in der mündlichen Verhandlung informatorisch angehört.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Verwaltungsvorgänge des Beklagten sowie der (früheren) Bezirksregierung T. Bezug genommen. Die Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig.
Gemäß § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO spricht das Gericht - wenn sich ein Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt hat - auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.
Die Sachurteilsvoraussetzungen für die ursprünglich erhobene Anfechtungsklage liegen vor. Insbesondere war der am 6.9.2004 erhobene Widerspruch gegen die Verfügung vom 21.7.2004 nicht verfristet, weil diese Verfügung nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen war (§§ 70, 58 Abs. 2 VwGO).
Die Verfügung vom 21.7.2004 (Sicherstellung von drei Chargen Rohwürsten) hat sich möglicherweise schon mit dem Erlass der Verfügung vom 6.10.2004 (endgültiges Verbot des Inverkehrbringens dieser drei Chargen und einer weiteren Charge), jedenfalls aber mit der Freigabe der Würste im Mai 2006 erledigt. Herr W. hat dazu in der mündlichen Verhandlung erklärt, er habe seine Sicherstellungsverfügung am 24.5.2006 aufgehoben, nachdem der Kläger ihm erklärt habe, er wolle die Würste nunmehr entsorgen. Jedenfalls damit endete die Sicherstellung. Die Verfügung vom 6.10.2004 hat sich ebenfalls erledigt, denn sämtliche streitbefangenen Würste sind unzweifelhaft nicht mehr vorhanden mit der Folge, dass die Verfügung ihre Wirksamkeit verloren hat. Sollte der Kläger - was er behauptet - die Verfügung befolgt und die Würste vernichtet haben, ändert das an dem Eintritt der Erledigung nichts, denn eine spätere Beseitigung der Verzugsfolgen ist nicht möglich (vgl. zu diesem Aspekt Gerhardt in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 113, Rnr. 88).
Dem Kläger steht ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse zur Seite. Dieses folgt im Hinblick auf beide streitbefangenen Verfügungen aus der von ihm vorgetragenen Absicht, vor dem dafür zuständigen Landgericht (§§ 40 Abs. 2 S. 1 VwGO, 71 Abs. 2 Nr. 2 GVG) einen Schadensersatzprozess zu führen. Dafür, dass ein solcher Prozess offenbar aussichtslos wäre (vgl. zu dieser Zulässigkeitsvoraussetzung Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 113, Rnr. 136 m.w.N.), spricht nichts. Insbesondere behauptet der Kläger, sowohl infolge der Sicherstellung wie auch infolge des Verbotes, die Würste bestimmungsgemäß zu verwerten, einen Vermögensschaden erlitten zu haben. Ob er dieses im Zivilprozess wird beweisen können, hat das Verwaltungsgericht nicht zu beurteilen. Das Landgericht wird auch zu prüfen haben, ob der Kläger den ggf. eingetretenen Schaden durch Betreiben eines Verfahrens gemäß § 80 Abs. 5 VwGO gegen die Sicherstellungsverfügung (die sofortige Vollziehung der Verfügung vom 6.10.2004 wurde nicht angeordnet; insofern kam dem Widerspruch und der Anfechtungsklage somit aufschiebende Wirkung zu) hätte vermeiden können. Auf das von ihm erstmals in der mündlichen Verhandlung ins Feld geführte Rehabilitationsinteresse (vgl. dazu Kopp/Schenke, a.a.O., Rnr. 142 m.w.N.) kommt es danach nicht an.
Soweit die Klage die Verfügung vom 21.7.2004 betrifft, ist sie unbegründet, denn die Verfügung war rechtmäßig. Nach § 26 Nr. 1 NSOG können die Verwaltungsbehörden und die Polizei eine Sache sicherstellen, um eine gegenwärtige Gefahr abzuwehren. Eine gegenwärtige Gefahr ist nach § 2 Nr. 1 b NSOG eine Gefahr, bei der die Einwirkung des schädigenden Ereignisses bereits begonnen hat oder bei der diese Einwirkung unmittelbar oder in allernächster Zeit mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit bevorsteht. Eine Gefahr selbst ist nach § 2 Nr. 1 a des Gesetzes eine konkrete Gefahr, d.h. eine Sachlage, bei der im einzelnen Fall die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass in absehbarer Zeit ein Schaden für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung eintreten wird. Der Schaden für die öffentliche Sicherheit, dessen Eintritt im vorliegenden Fall vom Beklagten befürchtet wurde, war das gesetzwidrige Inverkehrbringen von Würste, die zuvor vom Y. als nicht zum Verzehr geeignet bezeichnet worden waren. Da es sich hier um eine vorläufige Maßnahme handelte - in der Verfügung wird ausdrücklich der Erlass einer weiteren Verfügung angekündigt, die eine endgültige Maßnahme treffen soll -, reichte ein Gefahrenverdacht aus (vgl. Böhrenz u.a., NSOG 8. Aufl., § 2 Rnr. 4). Ein derartiger Verdacht war im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung begründet, denn das Y. hatte eine Wurst aus jeder Charge der mit verschiedenfarbigen Bändern gekennzeichneten Würste untersucht und alle untersuchten Würste als nicht verkehrsfähig angesehen - wie zuvor schon die im Cafe des V. entnommene mit grünem Band gekennzeichnete Kälberblase, was die Verfügung vom 6.7.2004 ausgelöst hatte, die jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist -. Angesichts der erheblichen Gefahren für Verbraucher, denen in einem Restaurant nicht zum Verzehr geeignete Lebensmittel vorgesetzt werden, musste der Beklagte vor der Anordnung vorläufiger Maßnahmen keine weiteren Erkundigungen sachverständiger Stellen einholen und durfte sich auf die fachliche Autorität des Y. verlassen. Es war auch nicht unverhältnismäßig (§ 4 NSOG), sämtliche noch vorhandenen Würste sicherzustellen, denn augenscheinlich wiesen alle Würste mehr oder weniger intensiven weißlichen Schimmelbefall auf der Wursthaut auf, auf den das Y. für seine Beurteilung maßgeblich abgestellt hatte.
Die weitergehende Klage ist begründet, denn die Verfügung vom 6.10.2004 ist rechtswidrig gewesen. Mit ihr wurde dem Kläger - endgültig - verboten, 414 Mettwürste (mit Ausnahme von bis zu 30 zum eigenen Privatverzehr bestimmten Würsten) in den Verkehr zu bringen, während ihm die Art der Beseitigung freigestellt wurde. Die Verfügung war auf § 11 NSOG i.V.m. § 17 Abs. 1 Nr. 1 LMBG gestützt. Gemäß § 11 NSOG können die Verwaltungsbehörden und die Polizei die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine Gefahr abzuwehren, soweit nicht die Vorschriften des 3. Teils die Befugnisse der Verwaltungsbehörden und der Polizei besonders regeln. Nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 LMBG war es verboten, zum Verzehr nicht geeignete Lebensmittel als Lebensmittel gewerbsmäßig in den Verkehr zu bringen. Diese Vorschrift ist inzwischen durch § 11 Abs. 2 Nr. 1 des Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuches vom 1.9.2005 (BGBl. I S. 2618) - LFGB - ersetzt worden, was für den vorliegenden Fall jedoch ohne Bedeutung ist. Nach Auffassung des Gerichts kann nicht festgestellt werden, dass - wie vom Beklagten angenommen - sämtliche von der Verfügung erfassten Würste oder auch nur ein erheblicher Teil von ihnen nicht zum Verzehr geeignet waren.
Bei der Frage, ob ein Lebensmittel für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet ist, ist auf einen objektiven Maßstab abzustellen; subjektive Empfindungen Einzelner können ebenso wenig berücksichtigt werden wie plötzliche Aversionen; maßgebend sind allgemein gültige Vorstellungen, die sich historisch entwickelt haben, die sich allerdings auch ändern können. Auch ein Erzeugnis, welches ohne äußerlich erkennbare Veränderung Ekel oder Widerwillen bei einem normal empfindenden Verbraucher auslösen würde, wenn dieser von bestimmten Herstellungs- oder Behandlungsverfahren Kenntnis hätte, ist zum Verzehr ungeeignet (vgl. Zipfel, Lebensmittelrecht, C 101, Kommentierung zur Verordnung (EG) Nr. 178/2002, Art. 14, Rnr. 68 f). Allerdings wird vorausgesetzt, dass ein objektiver Anknüpfungspunkt für Ekelempfindungen vorhanden ist. Es kommt letztlich darauf an, ob nach allgemeiner Auffassung oder nach dem Empfinden eines durchschnittlich veranlagten, nicht überempfindlichen Verbrauchers ein Verzehr nicht mehr zumutbar ist. Indes beurteilt sich die Frage der Verzehrseignung bei Lebensmitteln, die zur Verzehrsfertigkeit noch einer bestimmten Bearbeitung oder Behandlung unterzogen werden, stets nur nach ihrem bestimmungsgemäßen Endzustand. Das gilt nicht nur für Abweichungen in der Beschaffenheit eines Lebensmittels, die mit der Herstellung und Behandlung von Lebensmitteln naturgemäß und normalerweise verbunden sind, sondern auch für Mängel, die sich während der Behandlung des Lebensmittels aus sonstigen Gründen einstellen. Hier kommt es darauf an, ob die im Verlauf der Behandlung des Lebensmittels eingetretene Genussuntauglichkeit oder Wertminderung in sachgerechter Weise wieder beseitigt werden kann und ob entsprechende Maßnahmen getroffen sind (vgl. Bayerisches Obersten Landesgericht, Urt. v. 5.11.1980 - 3 Ob OWi 140/80 - (ZLR/2/81).
Das Gericht kann nicht feststellen, dass sich die von der Verfügung des Beklagten vom 6.10.2004 betroffenen Wurstwaren damals gänzlich oder auch nur überwiegend in einem Zustand befanden, der bei einem zukünftigen fiktiven Verbraucher - also einem Gast in einer der Gaststätten des Klägers, der ein Mettwurstbrot bestellt hätte - Ekelgefühle auslösen würde, wenn er von dem besagten Zustand Kenntnis hätte.
Das gilt zunächst im Hinblick auf den bei jeder der vom Y. untersuchten Würste vorgefundenen weißlichen Belag auf der Wursthaut. Der Beklagte räumt selbst ein, dass - wie die vom Kläger beauftragten Gutachter bestätigen - bei der Reifung von Rohwurst zwangsläufig ein weißlicher Belag auf der Wursthaut entsteht, der (u.a.) aus Schimmelpilzen der Gattung Penicillium besteht, der regelmäßig mehrfach durch Abwaschen entfernt wird, bevor die Wurst verzehrt wird. Das Gericht ist ausreichend sachkundig, um diesen Befund zu bestätigen, denn mehrere Richter haben bereits selbst Rohwürste hergestellt. Es erscheint dem Gericht ausgeschlossen, dass ein durchschnittlicher Verbraucher sich daran auch nur stört: Der zwischenzeitliche Schimmelbefall ist geruchs- und geschmacksneutral; der Verbraucher kennt entweder den konkreten Herstellungsprozess oder weiß um deutlich intensiveren weißen Belag bei anderen Wurst- und Fleischfabrikaten wie Salami oder Rohschinken; ob es sich dabei um Kulturschimmel oder potentiell Mykotoxine bildenden Naturschimmel handelt (worauf das Y. in seiner Stellungnahme vom 4.10.2004 abstellt), kann er naturgemäß nicht feststellen. Da die Haut vor dem Verzehr von der Wurst entfernt wird, ist es dem durchschnittlichen Verbraucher auch einerlei, ob infolge zeitweilig vernachlässigter Wurstpflege - was im vorliegenden Fall wohl geschehen ist - der Belag öfter als sonst entfernt werden muss. Ein Verzehr von Wurst wird allerdings als unzumutbar angesehen werden müssen, wenn sich infolge vernachlässigter Wurstpflege Geschmack und/oder Aussehen der Ware unangenehm verändert oder wenn gar Krankheitserreger in das Wurstinnere eingedrungen sind; hierfür hat das Gericht jedoch für den überwiegenden Teil der Würste keinerlei Anhaltspunkte.
Das Gericht verkennt nicht, dass die Außenhaut der untersuchten Würste - wohl ebenfalls infolge unsachgemäßer Wurstpflege - zum Teil andersfarbigen Belag aufwies, und zwar das am 22.6.2004 im Cafe des V. vorgefundene Exemplar gelblich-weißen Belag und schwarze Flecken, die am 6.7.2004 der Wurstkammer des Klägers entnommenen Würste mit grünem Band braun-schwarze Herde und die am 21.7.2004 entnommenen Exemplare schwarze (blaues bzw. weißes Band) oder grünlich-bräunliche (rotes Band) Ablagerungen. Ferner wurden im Wurstkern der am 21.7.2004 entnommenen Wurst mit blauem Band Schimmelpilze der Gattung Penicillium nachgewiesen. Aber auch diese Erkenntnisse rechtfertigen die Verfügung vom 6.10.2004 nicht. Zum Einen sind weder die Verfügung noch der Widerspruchsbescheid darauf gestützt, dass andersfarbiger als weißer Belag bzw. Schimmelpilze im Wurstkern (die das Z. -Institut in der nachgewiesenen Konzentration im Übrigen für völlig unbedenklich hält, was der Beklagte nicht widerlegt) bei dem Verbraucher - wüsste er davon - Ekel hervorrufen würde; vielmehr waren offenbar allein die Untersuchungsberichte des Y. Maßstab der nicht weiter begründeten Verfügung vom 6.10.2004, in denen die in der Sache unrichtige Bemerkung stand: „In jedem Fall ist eine auch nur äußerlich mit Schimmel behaftete Wurst für den Verbraucher ekelerregend“. Das Gericht - das, wie bereits ausgeführt, in gewissem Umfang eigene Sachkunde besitzt - kann sich vorstellen, dass Beläge, die durch Abwaschen nicht mehr vollständig entfernt werden können und mithin auch vor dem Servieren noch sichtbar sind, ekelerregend wirken können. Das mag am ehesten für schwarze Ablagerungen gelten, die gelegentlich in das Wurstinnere vordringen und das betroffene Exemplar nach landläufiger Meinung ungenießbar machen - was Herr W. bei seiner informatorischen Anhörung bestätigt hat -. Das Gericht muss dieser Frage jedoch nicht nachgehen, weil dem Beklagten in jedem Fall vorzuhalten ist, dass er bei Weitem nicht genügende Erkenntnisse für die Annahme hatte, der gesamte Wurstbestand des Klägers sei zum Verzehr durch den Menschen ungeeignet. Der Zustand der im Cafe des V. vorgefundenen Wurst ließ von vornherein keinen Rückschluss auf die in dem Würsteraum des klägerischen Anwesens verbliebenen Exemplare zu, weil über ihr Alter und die Art ihrer Aufbewahrung nichts bekannt war. Die übrigen Würste hätte er - anders als vom Y. vorgegeben - einzeln auf ihre Verzehrfähigkeit beurteilen und sodann selektieren müssen. Dieses wäre ohne Weiteres möglich gewesen, denn es kommt - wie bereits ausgeführt - für die Frage der Verzehrgeeignetheit im wesentlichen auf das äußere Erscheinungsbild der Würste an.
Ergänzend sei Folgendes angemerkt: Eine konkrete Gesundheitsgefährdung der von den angefochtenen Verfügungen betroffenen Wurstwaren steht hier nicht zur Debatte. Sonst wäre es auch - worauf das Z. -Institut zutreffend hinweist - völlig unverantwortlich gewesen, dem Kläger zu erlauben, bis zu 30 Würste für den eigenen Privatverzehr zu bestimmen. Das Y. hat in seinem Schreiben vom 4.10.2004 ausgeführt, es habe die toxikologische Unbedenklichkeit der vorgefundenen Schimmelpilze nicht überprüft; schon deswegen verbietet sich die vom Beklagten angeregte Beweiserhebung, auf die es aber auch deshalb nicht ankommt, weil - wie ausgeführt - die Verfügung nicht auf das Vorhandensein bestimmter Schimmelpilze der Gattung Penicillium (von denen es mindestens 249 gibt, vgl. Gareis/Rotheneder/Rödel, „Edelschimmel“ - Genuss ohne Reue?, Forschungsreport 2/1999) gestützt ist. Unerheblich ist auch, ob die dem Z. -Institut übersandten Würste aus denselben Chargen stammten wie die vom Y. untersuchten Exemplare, weil schon die Untersuchungsergebnisse des Y. die Verfügung vom 6.10.2004 nicht tragen; allerdings spricht nichts dafür, dass der Kläger neben der Wurstkammer, aus der Herr W. offenbar wahllos Würste entnommen hat, weitere Räume zur Verfügung hatte, in denen er Würste aufbewahrte.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 S. 1, 162 Abs. 2 S. 2 VwGO. Das Gericht verteilt die Kosten zwischen dem Kläger und dem Beklagten im Verhältnis 1 zu 4, weil es die Streitwerte im Hinblick auf die Verfügungen vom 21.7.2004 und vom 6.10.2004 entsprechend bemisst.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war notwendig, da der Kläger der rechtskundigen Unterstützung bedurfte, um seine Rechte und Ansichten gegenüber der staatlichen Verwaltung ausreichend zu vertreten.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 70, 58 Abs. 2 VwGO
§§ 40 Abs. 2 S. 1 VwGO, 71 Abs. 2 Nr. 2 GVG
§§ 155 Abs. 1 S. 1, 162 Abs. 2 S. 2 VwGO
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 26 NSOG
§ 28 VwVfG
§ 4 NSOG
§ 11 NSOG
§ 167 VwGO
§ 17 Abs. 1 Nr. 1 LMBG
§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 26 Nr. 1 NSOG
§ 2 Nr. 1 b NSOG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ob OWi 140/80