Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2003-12-23, Aktenzeichen VII-Verg 58/03
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2003:1223.VII.VERG58.03.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 19. September 2003 (VK 1 - 77/03) auf-gehoben.
Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, den Beigeladenen aus dem Wettbewerb um die Vergabe einer Maßnahme nach § 241 SGB III, ausbildungsbegleitende Hilfen im Arbeitsamtsbezirk E., AZ: 822-..., Los Nr. 5, auszuschließen und die Bieter sodann nach § 13 VgV neu zu unterrichten.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Vergabekammerverfahrens und des Beschwerdeverfahrens sowie des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB zu tragen, einschließlich der dort angefallenen außergerichtlichen Auslagen der Antragstellerin.
Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Aufwendungen selbst.
Für die Antragstellerin war die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtig-ten in beiden Instanzen notwendig.
Streitwert für das Beschwerdeverfahren: 9.491,04 EUR

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin und damit ihre sofortige Beschwerde haben Erfolg.
Der Beigeladene ist als Träger einer Einrichtung des J. vom Bieterwettbewerb auszuschließen. Gemäß § 7 Nr. 6 VOL/A sind Justizvollzugsanstalten, Einrichtungen der Jugendhilfe, Aus- und Fortbildungsstätten oder ähnliche Einrichtungen zum Wettbewerb mit gewerblichen Unternehmen nicht zuzulassen. Wie schon im Senatsbeschluss vom 17.10.2003 ausgeführt, ist das J. eine unter die Vorschrift fallende (öffentliche) Einrichtung. Die Jugendhilfe umfasst Leistungen und andere Aufgaben zugunsten junger Menschen und Familien (§ 2 Abs. 1 SGB VIII). Leistungen der Jugendhilfe sind unter anderem die Angebote der Jugendarbeit und der Jugendsozialarbeit (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 SGB VIII). Zu den Schwerpunkten der Jugendarbeit gehören außerschulische Jugendbildung mit allgemeiner, politischer, sozialer, gesundheitlicher, kultureller, naturkundlicher und technischer Bildung, sowie arbeitsweltbezogene Jugendarbeit (§ 11 Abs. 3 Nr. 1, 3 SGB VIII). Im Rahmen der Jugendsozialarbeit soll jungen Menschen, die zum Ausgleich sozialer Benachteiligungen oder zur Überwindung individueller Beeinträchtigungen in erhöhtem Maße auf Unterstützung angewiesen sind, sozialpädagogische Hilfen angeboten werden, die ihre schulische und berufliche Ausbildung, Eingliederung in die Arbeitswelt und ihre soziale Integration fördern (§ 13 Abs. 1 SGB VIII). Dies entspricht auch den sozialpolitischen Zielsetzungen des J.. Nach § 1 JAWG soll Jugendlichen durch das J. Gelegenheit gegeben werden, sich geistig und körperlich weiterzubilden. Ferner schließt das J. berufsfördernde Maßnahmen ein (§ 1 Abs. 2 JAWG).
Die Beigeladene argumentiert, dass die J. in S.-H. aufgrund § 24 Abs. 2 Jugendförderungsgesetz S-H nicht als Einrichtungen einer ausschließlich auf die Jugendlichensituation orientierten Berufshilfe und damit als Jugendhilfe zu werten seien; vielmehr sei Zielrichtung die Integration am 1. Arbeitsmarkt. Auch hiernach bleibt es jedoch dabei, dass sich die s.-h. J. zumindest auch mit der Jugendhilfe befassen und deren sozialpolitische Ziele verfolgen. Auch die Jugendberufsförderung kommt den Zielen der Jugendhilfe zugute.
Die Nichtzulassung des J. des Beigeladenen zum Wettbewerb entspricht dem Normzweck des § 7 Nr. 6 VOL/A. Grund der Nichtzulassung der in § 7 Nr. 6 VOL/A genannten öffentlichen Einrichtungen ist, dass diese Einrichtungen andere als erwerbswirtschaftliche Ziele, nämlich vorrangig soziale Belange, verfolgen und deshalb oftmals steuerliche Vorteile genießen. Da sie deshalb günstigere Angebote vorlegen könnten, besteht die Gefahr einer Verdrängung privater Unternehmen bei der Vergabe im Preiswettbewerb (vgl. amtliche Erläuterungen zu § 7 Nr. 6 VOL/A; ferner Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl., § 7 Rdn. 72; Müller-Wrede, VOL/A, § 7 Rdn. 58). Diese Gefahr bestünde auch hier. Für die Maßnahmen des J. stellt das Land S.-H. Zuschüsse zur Verfügung (§ 4 JAWG). Träger ist der Beigeladene als Kreis (§ 6 JAWG). Ein wirtschaftliches Minus würde - anders als bei einem privatwirtschaftlichen Unternehmen - nicht notwendig den Untergang der Einrichtung bedeuten. Auch der Vorteil der öffentlichen Hand als Gewährsträger bei der Vergabe von Krediten steht einem gleichen Wettbewerb mit privaten Unternehmen entgegen.
Angesichts des klaren Wortlauts des § 7 Nr. 6 VOL/A verbleibt kein Raum für die von der Vergabekammer vorgenommene einschränkende Auslegung der Norm. Namentlich ist nicht darauf abzustellen, ob sich die Gefahr, die dem Normzweck des § 7 Nr. 6 VOL/A zugrunde liegt, bezogen auf den konkreten Vergabewettbewerb realisieren würde. Die Bestimmung enthält eine obligatorische, abstrakt getroffene Ausschlussregelung, da anderenfalls ein echter Wettbewerb, der die Einhaltung gleicher Grundbedingungen für alle Bewerber erfordert, mangels Chancengleichheit nicht gegeben wäre oder zumindest diese Gefahr droht. Die Frage, von welchen öffentlichen Einrichtungen im Falle ihrer Zulassung zum Vergabewettbewerb eine Verdrängungsgefahr für private Unternehmen ausgehen würde, hat der Verordnungsgeber in § 4 VgV i.V.m. § 7 Nr. 6 VOL/A verbindlich entschieden. Die Vergabestelle hat daher nur zu prüfen, ob es sich bei dem Bieter um eine in § 7 Nr. 6 VOL/A ausdrücklich genannte oder ähnliche Einrichtung handelt. Dabei können im konkreten Vergabevorgang festgestellte Kalkulationsvorteile (oder deren Fehlen) nur indizielle Bedeutung haben. Eine Pflicht zur Kalkulationskontrolle würde die Vergabestellen zudem meist überfordern.
Soweit die Senatsentscheidung vom 22.11.1999 (Verg 2/99) in einem anderen Sinne verstanden werden könnte, etwa dahin, dass ungeachtet der Einordnung als öffentliche Einrichtung i.S.d. § 7 Nr. 6 VOL/A bezogen auf das konkrete Vergabeverfahren für einen Bieterausschluss festgestellt werden müsse, dass sich die denkbaren Wettbewerbsvorteile, die der Verordnungsgeber im Auge hatte, tatsächlich realisieren würden, hält der Senat daran nicht fest.
Soweit der Beigeladene geltend macht, alle J. des Landes S.-H. wären in ihrer Existenz gefährdet, wenn sich ihre Träger nicht mehr an öffentlichen Ausschreibungen beteiligen dürften, oder wenn damit zu rechnen wäre, dass sich private Anbieter in größerem Umfange im Aufgabenbereich der J. betätigten, kann dieser Gesichtspunkt vergaberechtlich keine Berücksichtigung finden, sondern ist einer politischen oder gesetzgeberischen Lösung anheim zu geben. Zu denken wäre dabei an den Einsatz von Organisationsformen, die mit Blick auf den (privaten) Bieterwettbewerb unbedenklich sind. Eine Erteilung von Aufträgen an die öffentlichen Einrichtungen des § 7 Nr. 6 VOL/A ist im Übrigen nach geltendem Recht nicht durchweg ausgeschlossen. Die Vorschrift verbietet nur die Auftragsvergabe im Wettbewerb, nicht aber die Erteilung von Aufträgen im Wege der freihändigen Vergabe, die in § 3 Nr. 4 lit. o VOL/A als eine Privilegierung der in § 7 Nr. 6 VOL/A genannten Einrichtungen ausdrücklich vorgesehen ist (vgl. Fett in Müller-Wrede, VOL/A, § 3 Rdn. 164). Daher trifft es auch nicht zu, dass den J. gerade durch eine Nichtzulassung zum Vergabewettbewerb die Jugendberufshilfe mittelbar entzogen würde. Im Falle der Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens haben die privaten Bieter indes einen Anspruch auf die Einhaltung der Vergabebestimmungen (§ 97 Abs. 7 GWB) und damit auch, wie sich aus der Verweisung gemäß § 4 VgV ergibt, auf die Anwendung des (bieterschützenden) § 7 Nr. 6 VOL/A.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1 und 2 GWB.
Der Streitwert bemisst sich nach § 12 a Abs. 2 GKG (9.491,04 EUR = 15.818,40 EUR x 12 Monate x 5 %).
B. D. W.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 241 SGB III
§ 13 VgV
§ 1 JAWG
§ 4 JAWG
§ 6 JAWG
§ 4 VgV
§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 7 Nr. 6 VOL/A
§ 2 Abs. 1 SGB VIII
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 SGB VIII
§ 11 Abs. 3 Nr. 1, 3 SGB VIII
§ 13 Abs. 1 SGB VIII
§ 1 Abs. 2 JAWG
§ 3 Nr. 4 lit. o VOL/A
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1 und 2 GWB
§ 12 a Abs. 2 GKG