Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-12-01, Aktenzeichen 5 K 4658/09
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2011:1201.5K4658.09.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Kläger als Gesamtschuldner.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Kläger sind seit dem 10. Juni 2009 als Eigentümer des Grundstücks "N.----------straße 1a in °°°°° C. (Gemarkung H. , Flur 10, Flurstück 432)" im Grundbuch von H. (Amtsgericht C. , Blatt 3083) eingetragen. Voreigentümer jenes Grundstücks war Herr Dr. E. I. .
Das Grundstück der Kläger grenzt an seiner westlichen Seite an das Grundstück N1.---------straße 1 (Flurstück 212), welches bis August 2009 im (Allein-)Eigentum der Frau Doris T. -M. stand und seitdem im Eigentum zu je 1/2 von Frau T. -M. und Herrn Franz M. steht (Grundbuch von H. , Amtsgericht C. , Blatt 2487).
Bereits im Sommer 2008 soll es nach dem unbestrittenen Vortrag der Kläger im Bereich der Grenze der vorgenannten Grundstücke zu Abgrabungen durch die Nachbarin gekommen sein. Dabei soll der auf dem Flurstück 432 vorhandene, zum Flurstück 212 hin leicht abfallende natürlich gewachsene Boden in einem etwa 1 m breiten - parallel zur Grundstückgrenze verlaufenden - Bereich um mehrere Zentimeter abgegraben worden sein. Zu jener Zeit - im Sommer 2008 - war das heutige Grundstück N1.---------straße 1a noch unbebaut. Die Abgrabung wurde durch den damaligen Eigentümer - nach dessen eigenen Angaben gegenüber der Beklagten - im Juni 2008 zwar bemerkt; da er zu jener Zeit bereits Verkaufsverhandlungen über sein Grundstück geführt habe, habe er allerdings keine Maßnahmen gegen die Abgrabung ergriffen.
Am 17. November 2008 wurde das Grundstück N1.---------straße 1a vermessen.
Unter dem 20. Dezember 2008 stellten die Kläger erstmals einen Bauantrag für die Errichtung eines Einfamilienhauses mit Garage/Carport auf dem Flurstück 432. Auf diesen Antrag wurde am 27. Februar 2009 von der Beklagten eine entsprechende Baugenehmigung erteilt. Gegen diese Baugenehmigung erhob die Nachbarin, Frau T. -M. , am 1. April 2009 Klage vor dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen und stellte zugleich einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (5 K 1543/09; 5 L 594/09). Während des Gerichtsverfahrens erteilte die Beklagte den Klägern eine neue Baugenehmigung, so dass sich das Hauptsache- und das Eilverfahren in Bezug auf die erste Baugenehmigung erledigten.
Namentlich am 18. Juni 2009 erteilte die Beklagte den Klägern die neue Baugenehmigung für die Errichtung eines Einfamilienhauses; genehmigt wurde nunmehr anstelle einer grenzständigen Garage/Carport ein zum Grundstück N1.---------straße 1 grenzständiger Abstellraum mit Gründach. Auch diese Baugenehmigung wurde von der Nachbarin mit Klage vom 21. Juli 2009 angefochten (5 K 3091/09). Zugleich wurde die Anordnung der aufschiebenden Wirkung dieser Klage beantragt (5 L 747/09); diesem Antrag gab die Kammer mit Beschluss vom 17. August 2009 statt. Zur Begründung führte die Kammer im Wesentlichen aus, dass die Baugenehmigung abstandflächenrechtlich unzulässig sei, da die Höhe der grenzständigen Außenwand des Abstellraums - letztlich wegen des zu berücksichtigenden Gründachs - gemessen von der in den Bauvorlagen der Baugenehmigung enthaltenen Geländeoberfläche 3,10 m betrage und damit nicht mehr nach § 6 Abs. 11 Satz 1 BauO NRW privilegiert sei.
Im Anschluss an diesen Beschluss erteilte die Beklagte den Klägern bereits am 25. August 2009 eine neue - dritte - Baugenehmigung; hierbei wurde der Abstellraum nunmehr ohne Gründach genehmigt, so dass die mittlere Wandhöhe der grenzständigen Außenwand des Abstellraums die nach § 6 Abs. 11 BauO NRW geforderte Höhe von maximal 3 m über der Geländeoberfläche an der Grenze nicht mehr überschritt. Auch diese Baugenehmigung wurde von der Nachbarin mit Klage vom 8. September 2009 (5 K 3878/09) angefochten; und auch insoweit wurde erneut ein Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt (5 L 964/09). Jenen Eilantrag lehnte die Kammer durch Beschluss vom 21. September 2009 ab, da die nunmehr erteilte - dritte - Baugenehmigung in Bezug auf das Grundstück N.----------straße 1 keine Nachbarrechte mehr verletze.
Die beiden Beschlüsse der Kammer vom 17. August 2009 (5 L 747/09) und 21. September 2009 (5 L 964/09) wurden durch das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen bestätigt; die jeweils eingelegten Beschwerden wurden durch Beschlüsse vom 3. November 2009 zurückgewiesen (10 B 1263/09; 10 B 1449/09).
Vor diesem Hintergrund nahm die Nachbarin ihre Klage gegen die - dritte - Baugenehmigung vom 25. August 2009 am 29. Dezember 2009 zurück.
In dem Verfahren gegen die - zweite - Baugenehmigung vom 18. Juni 2009 gab das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen der Klage durch Urteil vom 26. August 2010 statt und hob insoweit jene Baugenehmigung auf. Da die von den Klägern hiergegen eingelegten Rechtsbehelfe keinen Erfolg hatten, ist die Entscheidung des Verwaltungsgerichts mittlerweile rechtskräftig.
Bereits zu Beginn der Rechtsstreitigkeiten um die vorgenannten Baugenehmigungen beantragten die Kläger - namentlich am 4. Juni 2009 - bei der Beklagten wörtlich die "Festsetzung der natürlich vorhandenen Geländeoberfläche als Bezugspunkt baulicher Maßnahmen durch gesonderten Bescheid des BOA gem. § 3 BauO NRW". Dem Antrag beigefügt waren ein Lageplan mit Höhenangaben sowie ein Geländeschnitt. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf Blatt 1 bis 6 der Beiakte/Heft 1 verwiesen.
Diesen Antrag legte die Beklagte als "Antrag nach § 9 Abs. 3 BauO NRW" aus, "mit dem die Veränderung der Geländeoberfläche entsprechend der in der Örtlichkeit vorhandenen Abgrabung" begehrt werde. Mit Anhörungsschreiben vom 25. Juni 2009 teilte die Beklagte den Klägern daraufhin mit, dass sie einem solchen Antrag nicht entsprechen könne, da die Voraussetzungen des § 9 Abs. 3 BauO NRW für eine Änderung der Geländehöhe nicht gegeben seien.
Mit E-Mail vom 9. Juli 2009 nahm der Kläger zu dem Anhörungsschreiben Stellung. Hierbei führte er u. a. aus, dass sich das Schreiben nicht wirklich mit dem gestellten Antrag auseinandersetze. Beantragt worden sei, die für das Bauvorhaben N.----------straße 1a maßgebliche Geländehöhe festzusetzen. Es sei hingegen kein Antrag auf Veränderung der Geländehöhe gestellt worden. Beantragt worden sei, die ursprüngliche natürliche Geländeoberfläche durch Bescheid festzusetzen; dieser Bescheid könne nur lauten: "Die maßgebliche Höhe der Geländeoberfläche wird bei x Meter ü. NN auf Höhe der ursprünglich natürlichen Geländehöhe festgesetzt."
Mit Bescheid vom 21. September 2009 lehnte die Beklagte daraufhin den Antrag der Kläger - aus den Gründen des Anhörungsschreibens - ab.
Hiergegen haben die Kläger am 20. Oktober 2009 die vorliegende Klage erhoben. Zur Begründung führen sie im Wesentlichen aus, dass der Voreigentümer, Herr Dr. I. , die Veränderungen der maßgeblichen Geländehöhe an der Grundstücksgrenze - namentlich eine Absenklung auf einer Länge von 25 m um 80 cm - zu keiner Zeit hingenommen habe. Dies wäre allerdings Voraussetzung dafür, dass die Geländehöhe nach der Abgrabung zur maßgeblichen Geländehöhe geworden sei. Die nun vorhandene Geländeoberfläche entspreche in keiner Weise der natürlichen Geländeoberfläche, wie sie jahrzehntelang vorhanden gewesen sei, sondern entspringe einer nicht nachvollziehbaren, kurz vor dem Grundstücksverkauf ausgeführten Spontanhandlung der Grundstücksnachbarn. Es sei unangemessen und unbillig, sie nunmehr darauf zu verweisen, dass dies nun eben die natürliche Geländeoberfläche sei. Im Klageverfahren gehe es mithin nicht um eine Änderung der Geländeoberfläche, sondern um die Feststellung der natürlichen Geländeoberfläche.
Die Kläger beantragen - wörtlich -,
den Bescheid der Beklagten vom 21. September 2009 (Reg.Nr.: 22-ST-001688) aufzuheben und die natürliche Geländeoberfläche als Bezugspunkt baulicher Maßnahmen durch gesonderten Bescheid festzusetzen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, sie habe die maßgebende Geländehöhe zutreffend festgesetzt und verweist im Übrigen auf den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 21. September 2009 (5 L 964/09).
Die Kammer hat nach Anhörung der Beteiligten den Rechtsstreit durch Beschluss vom 21. Dezember 2010 auf den Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs (Beiakte/Heft 1) sowie auf den Inhalt der beigezogen Gerichtsakten 5 K 1543/09, 5 L 594/09, 5 K 3091/09, 5 L 747/09, 5 K 3878/09 und 5 L 964/09 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist bereits unzulässig.
Die vorliegende Klage ist als Verpflichtungsklage anzusehen, da die Kläger in der Sache eine Verurteilung der Beklagten zum Erlass eines Verwaltungsakts begehren, § 42 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -. Wie die Kläger im Rahmen der mündlichen Verhandlung nochmals klargestellt haben, soll die Beklagte zum Erlass eines "feststellenden Veraltungsaktes" verpflichtet werden, mit welchem zum einen die vor der Abgrabung des natürlich gewachsenen Bodens im Sommer 2008 vorhandene Geländeoberfläche an der Grenze des Grundstücks "N1.---------straße 1a" zu dem benachbarten Grundstück "N1.---------straße 1" als natürliche Geländeoberfläche festgesetzt wird. Zum anderen soll jene Geländeoberfläche mit dem "feststellenden Veraltungsakt" zugleich als maßgeblicher "Bezugspunkt" für "bauliche Maßnahmen" anerkannt werden.
Es ist bereits fraglich, ob die Kläger für eine derartige Verpflichtungsklage klagebefugt sind (§ 42 Abs. 2 VwGO). Erstrebt ein Kläger die Vornahme einer behördlichen Maßnahme, so muss er geltend machen, hierauf möglicherweise einen Anspruch zu haben. Auf welche Rechtsnorm die Kläger vorliegend ihr Begehren mitunter stützen könnten, kann aber letztendlich dahingestellt bleiben. Denn für die Klage besteht - jedenfalls zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung - kein Rechtsschutzbedürfnis mehr, da sich das Verpflichtungsbegehren der Kläger zwischenzeitlich erledigt hat.
Maßgeblich für die Beurteilung der Zulässigkeit und Begründetheit einer Verpflichtungsklage ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung.
Vgl. nur Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, Großkommentar, § 113 RdNrn. 102 ff. mit weiteren Nachw.
Dieser Grundsatz gilt uneingeschränkt auch und gerade für den Bereich des Baurechts, so etwa bei der Versagung einer Baugenehmigung oder eines Vorbescheids, und insoweit auch für das vorliegende Verfahren. Auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ist dabei auch dann abzustellen, wenn sich zwischenzeitlich die Sach- oder Rechtslage zuungunsten des Klägers geändert haben sollte.
Vgl. Sodan/Ziekow, a.a.O., § 113 RdNr. 115 mit weiteren Nachw.
Der Grund für diese Regelung liegt in der Natur der Verpflichtungsklage als Leistungsklage. Entscheidend ist, ob der Kläger in dem Augenblick, in dem das Gericht über die Rechtslage urteilt, einen Anspruch gegen die Behörde auf Erlass eines Verwaltungsaktes besitzt. Besteht der Anspruch nicht (mehr), würde das Gericht die Behörde zu einem rechtswidrigen Handeln verpflichten, was mit dem Rechtsstaatsprinzip unvereinbar wäre.
Ausgehend davon kann die Beklagte den von Seiten der Kläger begehrten Bescheid heute nicht mehr erlassen. Es ist nicht mehr möglich, die vor der Abgrabung des natürlich gewachsenen Bodens im Sommer 2008 vorhandene Geländeoberfläche auch heute noch als "natürliche" Geländeoberfläche des klägerischen Grundstücks festzulegen und diese zugleich als weiterhin maßgebend für (künftige) Bauanträge anzuerkennen. Denn die maßgebliche Geländeoberfläche ergibt sich - für das bereits genehmigte Bauvorhaben - mittlerweile unmittelbar aus der bestandskräftigen Baugenehmigung vom 25. August 2009, vgl. § 2 Abs. 4 BauO NRW. Die mit der bestandskräftigen Baugenehmigung festgestellte Geländeoberfläche ist nunmehr auch für künftige Bauvorhaben maßgeblich. Denn spätestens mit der Fertigstellung jenes genehmigten Bauvorhabens (jedenfalls im überbauten Bereich des Grundstücks) ist inzwischen die nach der bestandskräftigen und ausgenutzten Baugenehmigung vom 25. August 2009 rechtmäßig bestehende bzw. rechtmäßig hergestellte Geländeoberfläche jetzt auch diejenige, die von nun an als die "maßgebliche Geländeoberfläche" anzusehen ist, solange sie nachfolgend keine Veränderungen erfährt. Danach kommt es auf "frühere" Geländeoberflächen nicht mehr an.
II. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 2 VwGO.
III. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 2 VwGO
§§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§ 3 BauO NRW
§ 167 VwGO
§ 6 Abs. 11 Satz 1 BauO NRW
§ 6 Abs. 11 BauO NRW
§ 9 Abs. 3 BauO NRW
§ 42 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 2 Abs. 4 BauO NRW

Zitierte Entscheidungen: 5 K 1543/09
5 L 594/09
5 K 3091/09
5 L 747/09
5 K 3878/09
5 L 964/09
10 B 1263/09
10 B 1449/09