Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2010-03-23, Aktenzeichen VII-Verg 54/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:0323.VII.VERG54.09.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Beigeladenen wird der Beschluss der Ver-gabekammer bei der Bezirksregierung Detmold vom 17. November 2009 (VK.2-13/09) aufgehoben.
Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Vergabekammer sowie die zur zweckentsprechenden Rechts-verfolgung in diesem Verfahren notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen trägt die Antragstellerin.
Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die Beigeladene notwendig.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen trägt die Antragstellerin.
Der Streitwert wird auf bis zu 20.000 € festgesetzt.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I.
Mit Bekanntmachung vom 24. März 2009 schrieb die Antragsgegnerin die Sammlung und den Transport von Abfällen (Restmüll und Biomüll einschließlich Behältergestellung und –management) aus. Als Vertragslaufzeit waren die Jahre 2010 bis 2014 einschließlich vorgesehen. In der Bekanntmachung waren als beizubringende Angaben und Formalitäten unter III. u.a. vorgesehen:
III.2.2/ Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit:
…
Erklärung über den Gesamtumsatz des Unternehmens sowie den Umsatz mit vergleichbaren Leistungen (Sammlung und Transport von Restmüll und Bioabfall) jeweils bezogen auf die letzten 3 Geschäftsjahre
III.2.3) Technische Leistungsfähigkeit
… Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb oder gleichwertige Nachweise
Angabe der Niederlassung(en), von der/denen die Leistungen ausgeführt werden sollen
Nach der Angebotsaufforderung, die gleich lautende Anforderungen enthielt, waren die Unterlagen dem Angebot beizufügen. Auf eine Bieterfrage teilte die Antragsgegnerin sämtlichen Bietern mit: "Es ist ausreichend, dem Angebot das Zertifikat Entsorgungsfachbetrieb oder vergleichbare Nachweise für die im Angebot benannte ausführende Niederlassung beizufügen".
Bis zum Ablauf der Angebotsfrist gingen sechs Angebote ein, u.a. solche der Antragstellerin und der Beigeladenen.
Dem Angebot der Antragstellerin lag ein Zertifikat bei, demzufolge ihr gestattet war, die Bezeichnung "Entsorgungsfachbetrieb" für den Standort Lennestadt zu führen. Ausweislich ihrer Erklärung wollte sie den Auftrag durch ihren Standort Bielefeld durchführen lassen. Des Weiteren machte sie unter der Gesamtüberschrift "Erklärung über den Gesamtumsatz und den Umsatz aus vergleichbaren Leistungen" Angaben zum "Gesamtumsatz sowie zu "Umsatzerlöse[n] aus dem Bereich Sammlung und Transport von Abfällen". Das Angebot wurde von der Antragsgegnerin ausgeschlossen.
Dagegen hat die Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren angestrengt. Sie hat die Auffassung vertreten, mangels konkretisierender Anforderungen reiche die Einreichung der Zertifizierung eines Standortes aus. Auch ihre Angaben zu "vergleichbaren Leistungen" entsprächen den Anforderungen. Sie hat beantragt,
die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Angebotswertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen,
hilfsweise andere geeignete Maßnahmen zu treffen.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben beantragt,
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Sie haben den Ausschluss mit einer fehlenden Zertifizierung der mit der Durchführung beauftragten Niederlassung sowie einer unzureichenden Darlegung von Umsätzen bei den fraglichen Leistungen begründet.
Die Vergabekammer hat die Antragsgegnerin verpflichtet, die Entscheidung, die Antragstellerin vom weiteren Verfahren auszuschließen, aufzuheben, und die Wertung der Angebote nach § 25 VOL/A unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu vorzunehmen. Mangels näherer Spezifizierung der Anforderung zur Zertifizierung habe es für einen Bieter ausgereicht, die Zertifizierung für eine Niederlassung einzureichen. Die Angabe zum Umsatz beziehe sich ersichtlich auf die ausgeschriebenen Leistungen.
Dagegen richtet sich die Beschwerde der Beigeladenen. Sie meint, die Anforderung einer Zertifizierung beziehe sich auf den Gesamtbetrieb, wobei die Antragsgegnerin mit dem Schreiben vom 09. April 2009 eine Zertifizierung auch – aber nur – der den Auftrag durchführenden Niederlassung habe ausreichen lassen. Auch die Angaben zum Umsatz der Antragstellerin seien unklar. Sie beantragt daher,
unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Detmold vom 17. November 2009 (VK.2-13/09) den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss.
Die Antragsgegnerin unterstützt die Beigeladene.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten und die Vergabe- sowie Verfahrensakten der Vergabekammer Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde der Beigeladenen hat Erfolg.
Auf das Vergabe- und Vergabenachprüfungsverfahren ist das bis zum 24. April 2009 geltende Recht anzuwenden, weil ersteres spätestens mit Bekanntmachung vom 24. März 2009 begonnen worden ist, § 131 Abs. 8 GWB n.F.
1.
Die Beschwerde der Beigeladenen ist zulässig. Sie ist durch die Entscheidung der Vergabekammer, durch die der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin für rechtswidrig erklärt wurde, beschwert, weil sich die Chancen ihres – der Beigeladenen – Angebots auf Zuschlagserteilung dadurch verringert haben.
2.
Die Beschwerde der Beigeladenen ist auch begründet. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist entgegen der Auffassung der Vergabekammer unbegründet. Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin zu Recht mangels Vorlage des geforderten Zertifikates ausgeschlossen (wobei dahin stehen kann, ob sich der Ausschluss auf § 25 Nr. 1 Abs. 2 oder auf § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A stützen kann, vgl. Beschluss des Senats vom 13.08.2008 – VII-Verg 43/07).
a) Entgegen der Auffassung der Vergabekammer hat die Antragstellerin den geforderten Nachweis einer Zertifizierung nicht beigebracht. Die Anforderung "Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb oder gleichwertige Nachweise" war von einem fachkundigen Bieter so zu verstehen, dass entweder eine Zertifizierung des Gesamtbetriebes des Bieters (§ 2 Abs. 1 der Verordnung über Entsorgungsfachbetriebe – Entsorgungsfachbetriebeverord-nung – EfbV) oder eine Zertifizierung der mit der Durchführung des Auftrages beauftragten Niederlassung (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 EfbV) vorzulegen war. Die Einreichung eines eine andere Niederlassung betreffenden Zertifikats war demgegenüber unzureichend.
Dies ergibt sich aus der Vergabebekanntmachung unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Anforderung. Sie sollte dem Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit des Bieters dienen. Für die Durchführung des Auftrages war die technische Eignung anderer Niederlassungen als derjenigen, von der aus die Leistungen durchgeführt werden sollten, ohne wesentlichen Belang. Vielmehr interessierte die Antragsgegnerin die Niederlassung, der der Bieter die Durchführung des Auftrages zugedacht hatte. Bereits in der Vergabebekanntmachung war daher die Angabe der Niederlassung(en) verlangt, von der/denen aus die Leistungen ausgeführt werden können. Eine Überprüfung der Leistungsfähigkeit gerade dieser Niederlassung konnte ohne ein Zertifikat nicht vorgenommen werden. Die von der Vergabekammer vorgenommene Auslegung führte dazu, dass erkennbar unsinnige Zertifikate eingereicht werden konnten. Vor dem Hintergrund des Art. 44 Abs. 2 UA Richtlinie 2004/18/EG sowie des § 71 Nr. 3 Abs. 2 VOL/A, wonach nur mit dem Auftrag zusammenhängende und durch ihn gerechtfertigte Anforderungen gestellt werden dürfen, war eine solche Anforderung nicht zu vermuten. Das Schreiben vom 09. April 2009 ging erkennbar ebenfalls davon aus, wenn es eine Zertifizierung der ausführenden Niederlassung für ausreichend hielt.
Diesen Anforderungen genügt das Angebot der Antragstellerin nicht. Sie hat eine Zertifizierung nur für die Niederlassung Lennestadt vorgelegt. Wie im mündlichen Verhandlungstermin erörtert und von der Antragstellerin auch nicht in Abrede gestellt worden ist, handelte es sich nicht um ein das Gesamtunternehmen der Antragstellerin betreffendes Zertifikat, sondern um ein Zertifikat, welches lediglich die Niederlassung Lennestadt betraf. Hinsichtlich der anderen Niederlassungen durfte die Antragstellerin nach § 2 Abs. 3 Nr. 1 EfbV den Begriff "Entsorgungsfachbetrieb" nicht verwenden. Nach der Angabe der Antragstellerin in ihrem Angebot sollte demgegenüber "die kaufmännische und organisatorische Abwicklung des Auftrages … über die S... GmbH & Co KG, Sitz Lennestadt, Niederlassung Bielefeld", gegebenenfalls von den Standorten Ahlen und Werl aus erfolgen. Für diese Niederlassungen lagen sämtlich keine Zertifikate vor. Dass die Niederlassung Lennestadt in die Auftragsdurchführung einbezogen werden sollte, ergab sich aus dem Angebot entgegen der Darlegung der Antragstellerin im Termin nicht. Lennestadt war lediglich als Sitz der Antragstellerin aufgeführt.
Eine Aufforderung der Antragsgegnerin an die Antragstellerin, ein Zertifikat für die Niederlassung Bielefeld einzureichen, war nicht angebracht. Zwar gilt § 7a Nr. 5 Abs. 2 UA 2 VOL/A trotz seiner systematischen Stellung auch für andere Eignungsnachweise als die in Nr. 5 genannten (vgl. Beschluss des Senats vom 14.10.2009 – VII-Verg 40/09 m.w.N.). Ob und unter welchen Umständen ein öffentlicher Auftraggeber verpflichtet ist, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen, kann offen bleiben. Für eine derartige Nachforderung lagen keine Gründe vor. Ein fehlendes Zertifikat konnte wegen des mit einer Zertifizierung verbundenen Zeitaufwandes nicht kurzfristig nachgereicht werden.
b) Auf die Frage, ob das Angebot der Antragstellerin auch wegen fehlender Angaben zum "Umsatz mit vergleichbaren Leistungen (Sammlung und Transport von Restmüll und Bioabfall)" von der Wertung auszuschließen ist, kommt es danach nicht an.
Der Senat weist lediglich darauf hin, dass die Antragstellerin Angaben unter der Überschrift "Sammlung und Transport von Abfällen" gemacht hat; dass darunter nur Umsätze im Bereich der Sammlung und des Transport von Restmüll und Bioabfall zu verstehen waren, ist nicht ersichtlich, zumal die Antragstellerin Referenzen auch aus anderen Bereichen der Müllbeseitigung genannt hat. Insoweit unterscheidet sich die Fallgestaltung von derjenigen, die der Entscheidung des Senats vom 14. Oktober 2009 (VII-Verg 40/09) zugrunde lag, weil vorliegend der Bieter den Gegenstand der Umsätze durch "Sammlung und Transport von Abfällen" ausdrücklich – und weiter als verlangt – beschrieben hat. Ob dies allerdings Anlass für Nachfragen wegen Unklarheit (§ 24, § 7a Nr. 5 Abs. 2 UA 2 VOL/A) hätte sein können, kann jedoch offen bleiben.
3.
Die Entscheidung zu den Kosten der Vergabekammer beruht auf § 128 Abs. 3 S. 1 GWB. Als unterliegende Partei hat die Antragstellerin auch die notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin zu tragen, § 128 Abs. 4 S. 2 GWB. Dasselbe gilt für die Beigeladene, die sich am Vergabenachprüfungsverfahren mit gegen die Antragstellerin gerichtetem Vortrag und Antrag beteiligt hat. Insoweit ist die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtanwalts festzustellen, § 128 Abs. 4 S. 3 GWB i.V.m. § 80 Abs. 3 S. 2 VwVfG NRW.
Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO analog. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 50 Abs. 2 GKG.
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Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 25 VOL/A
§ 131 Abs. 8 GWB
§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A
§ 2 Abs. 2 Nr. 3 EfbV
§ 71 Nr. 3 Abs. 2 VOL/A
§ 2 Abs. 3 Nr. 1 EfbV
§ 128 Abs. 3 S. 1 GWB
§ 128 Abs. 4 S. 2 GWB
§ 128 Abs. 4 S. 3 GWB
§ 80 Abs. 3 S. 2 VwVfG NRW
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 50 Abs. 2 GKG
§ 2 Abs. 1 der Verordnung