Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-12-22, Aktenzeichen 327 O 231/22
ECLI: ECLI:DE:LGHH:2022:1222.327O231.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Beim Nikotingehalt ist die Toleranzgrenze der DIN EN 17648:2022 zu berücksichtigen. Eine vollständig exakte Einhaltung des anzugebenden Nikotingehalts ist mit vertretbarem Aufwand kaum möglich. Zwar enthält § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TabakerzV keine Angabe einer Abweichungstoleranz. Bei der Auslegung dieser Vorschrift ist jedoch zu berücksichtigen, dass sich der DIN EN 17648:2022 entnehmen lässt, dass Fachkreise eine Abweichung von +/- 20 % bei vorgefüllten Dampfprodukten für üblich und hinnehmbar halten, so dass diese Toleranzgrenze anzuwenden ist.(Rn.49)
2. Diese Toleranzgrenze gilt gleichfalls für die Frage der richtigen Kennzeichnung nach der Verordnung (EG) Nr. 1272/2008 (CLP-Verordnung, nachfolgend CLP-VO).(Rn.54)
3. Eine Überkennzeichnung wirkt sich hinsichtlich des Schutzzwecks der Kennzeichnungspflicht nach der CLP-VO, nämlich der Warnung von Verbrauchern vor den Gefahren durch Chemikalien, in der Regel nicht nachteilig aus.(Rn.55)
4. § 27 Abs. 2 TabakerzV ist dahingehend auszulegen, dass eine Kennzeichnungspflicht mit dem Warnhinweis direkt auf der Zigarette nicht besteht.(Rn.57)
5. Bei der Kennzeichnungspflicht aus Art. 31 Abs. 1 CLP-VO handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung.(Rn.63)
6. Eine Einweg-E-Zigarette stellt selbst die Verpackung des in ihr enthaltenen nikotinhaltigen Liquids im Sinne von Art. 2 Nr. 36 CLP-VO dar, weil sie das Gefäß ist, welches für die Umschließungsfunktion und sonstige Sicherheitsfunktionen erforderlich ist.(Rn.65)
7. Bei der Beurteilung, ob der Platz auf dem Zylinder der E-Zigarette für ein Kennzeichnungsetikett ausreicht, ist nicht nur auf denjenigen Teil der E-Zigarette abzustellen, welcher den Tank beinhaltet. Da die Einweg-E-Zigarette nicht bestimmungsgemäß zerlegbar ist, ist insoweit auf den Gesamtzylinder abzustellen.(Rn.67)
8. Es macht einen erheblichen Unterschied, ob die erforderlichen Kennzeichnung nur auf der Umverpackung, welche regelmäßig nach dem Öffnen entsorgt wird oder auf der E-Zigarette selbst anzubringen ist, wo der Nutzer sie über die gesamte Konsumdauer hinweg wahrnehmen kann.(Rn.69)
9. Produkte im Sinne von § 14 Abs. 3 TabakerzG sind nur dann „kindersicher“, wenn sie so beschaffen sind, dass Kleinkinder nicht in der Lage sind, eine elektronische Zigarette „anzuzünden“ oder einen Nachfüllbehälter zu öffnen.(Rn.76)
I. Im Wege einer einstweiligen Verfügung wird den Antragsgegnerinnen unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an ihren jeweiligen Geschäftsführern (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,-; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre)
verboten
1. (...)
2. (...)
3. Einweg-E-Zigaretten in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, ohne dass direkt auf der Einweg-E-Zigarette ein Kennzeichnungsetikett mit den nach Art. 17 der CLP-Verordnung vorgeschriebenen Kennzeichnungselementen fest angebracht wurde, wenn dies geschieht wie bei den nachfolgend und in Anlage AS 3 abgebildeten und von den Antragsgegnerinnen in Verkehr gebrachten Produkten „ E. COLA 20 mg/ml“, „ E. WATERMELON 20 mg/ml“ und „ E. BLUE RAZZ LEMONADE 20 mg/ml“;
4. (...)
5. Einweg-E-Zigaretten in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen, die nicht kindersicher sind, weil die Nikotinfreisetzung barrierefrei allein durch Saugen am Mundstück aktiviert werden kann, wenn dies geschieht wie bei den nachfolgend und in Anlage AS 3 abgebildeten und von den Antragsgegnerinnen in Verkehr gebrachten Produkten „ E. COLA 20 mg/ml“, „ E. WATERMELON 20 mg/ml“ und „ E. BLUE RAZZ LEMONADE 20 mg/ml“ „E. COLA 20 mg/ml“.
II. Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.
III. Die Vollziehung der einstweiligen Verfügung gegenüber der Antragsgegnerin zu 3) ist davon abhängig, dass die Antragstellerin zuvor eine Sicherheitsleistung in Höhe von € 1.000.000,- erbringt.
IV. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Antragstellerin 3/7 und tragen die Antragsgegnerinnen wie Gesamtschuldner 4/7.
V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Antragstellerin bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Antragsgegnerinnen vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
VI. Der Streitwert wird auf € 175.000,- (Anträge zu 1 bis 4: je € 25.000,-, Antrag zu 5: € 75.000,-) festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerinnen im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes unter verschiedenen wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten auf Unterlassung des Anbietens und Inverkehrbringens von Einweg-E-Zigaretten der Marke „ E.“ in Anspruch.
Die Antragstellerin ist Produzentin von sog. Liquids und sonstigen Flüssigkeiten für elektronische Zigaretten („E-Zigaretten“) und vertreibt diese im Groß- und Einzelhandel.
Die Antragsgegnerin zu 1) ist ausweislich der als Anlage AS 3 vorgelegten Umverpackung der „ E.“-E-Zigaretten Importeurin dieser Produkte. Die Antragsgegnerin zu 3) ist, ebenfalls ausweislich der Anlage AS 3, Vertreiberin der „ E.“-E-Zigaretten. Die Antragsgegnerin zu 2) betreibt ein Einzelhandelsgeschäft für E-Zigaretten in H., in welchem durch die Antragstellerin am 10.10.2022 ein Testkauf der hier in Rede stehenden „ E.“-E-Zigaretten vorgenommen wurde (Anlage AS 4).
Sowohl auf den Karton-Umverpackungen als auch auf den „ E.“-E-Zigaretten selbst befindet sich die Angabe: 20 mg/ml Nikotin. Ferner befindet sich auf den Karton-Umverpackungen ein schwarzumrandeter gesundheitsbezogener Warnhinweis hinsichtlich des Suchtpotenzials von Nikotin sowie ein Gefahrenpiktogramm, bestehend aus einem Totenkopf in einem roten Rhombus mit dem Zusatz „Gefahr“. Auch befinden sich auf den Umverpackungen weitere Hinweise dazu, dass das Produkt giftig ist bei Verschlucken, bei Hautkontakt allergische Reaktionen hervorrufen kann usw. Auf den E-Zigaretten selbst sind keinerlei Warnhinweise angebracht. Für die nähere Ausgestaltung der E-Zigaretten sowie deren Umverpackung wird auf die Anlage AS 3 Bezug genommen.
Die E-Zigaretten der Marke „ E.“ verfügen über keinen Ein- und Ausschalter mittels eines Knopfes. Stattdessen wird die E-Zigarette durch einen Unterdruckschalter aktiviert, das heißt, dass die Freisetzung von Dampf beginnt, sobald der Benutzer an dem Mundstück durch Einatmen zieht.
Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 09.11.2022 ließ die Antragstellerin die Antragsgegnerinnen wegen geltend gemachter Wettbewerbsverstöße im Hinblick auf die „ E.“-E-Zigaretten abmahnen und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassung- und Verpflichtungserklärung unter Fristsetzung bis zum 14.11.2022 auffordern (Anlage AS 17).
Mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 14.11.2022 ließen die Antragsgegnerinnen die Abmahnung als unbegründet zurückweisen (Anlage AS 18).
Mit ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung verfolgt die Antragstellerin ihr Unterlassungsbegehren weiter. Dieses stützt sie auf fünf verschiedene rechtliche Gesichtspunkte, welche sich in den fünf Anträgen der Antragsschrift vom 14.11.2022 widerspiegeln.
Hinsichtlich des Unterlassungsantrags zu 1 macht die Antragstellerin geltend, dass aufgrund der Kennzeichnung der streitgegenständlichen E-Zigaretten sowie deren Verpackung mit der Angabe „20 mg/ml Nikotin“ ein Verstoß gegen § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TabakerzV vorliege. Nach dieser Vorschrift seien E-Zigaretten mit einer Angabe des Nikotingehalts zu kennzeichnen, wobei selbstredend der zutreffende Nikotingehalt anzugeben sei. Eine Analyse im Labor der Antragstellerin habe jedoch ergeben, dass die streitgegenständlichen E-Zigaretten tatsächlich nicht 20 mg/ml Nikotin enthielten, sondern nur 18,39 mg/ml (Geschmacksrichtung „Cola“) bzw. 19,29 mg/ml (Geschmacksrichtung „Watermelon“) bzw. 17,90 mg/ml (Geschmacksrichtung „Blue Razz Lemonade“).
Die Antragstellerin meint, dass aufgrund der Unterschreitung des angegebenen Nikotingehalts ein Verstoß gegen § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 der TabakerzV vorliege. Diese Vorschrift stelle auch eine Marktverhaltensregel im Sinne von § 3a UWG dar. Überdies werde der angesprochene Verkehr durch die unzutreffende Angabe des Nikotingehalts in die Irre geführt, weshalb ein Verstoß gegen § 5 UWG vorliege. Hieran ändere es auch nichts, dass im Entwurf einer entsprechenden DIN-Norm betreffend die Inhaltsstoffe von E-Liquids eine Toleranz für die Angabe des Nikotingehalts bei vorgefüllten Dampfprodukten von +/- 20 % vorgesehen sei (Anlage AS 9, dort S. 15). Die entsprechende DIN-Norm sei nämlich noch nicht verabschiedet. Überdies lasse § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 der TabakerzV keine Toleranz zu, weshalb schon von Gesetzes wegen kein Spielraum bestehe, der durch die fragliche DIN-Norm konkretisiert werden könnte.
Hinsichtlich des Verfügungsantrags zu 2 macht die Antragstellerin geltend, dass durch die Kennzeichnung der streitgegenständlichen Produkte mit einem Totenkopf-Gefahrenpiktogramm eine unzulässige Überkennzeichnung in Hinblick auf die Vorgaben der VO (EG) Nr. 1272/2008 (im Folgenden: CLP-Verordnung) vorliege. Nach den Vorgaben dieser Verordnung sei das Totenkopf-Piktogramm nämlich nur für Stoffe mit akuter Toxizität der Gefahrenkategorien 1, 2 und 3 zu verwenden, was bei E-Liquids erst bei einem Nikotingehalt ab 1,667 Gewichts-Prozent einschlägig sei. Die in den streitgegenständlichen E-Zigaretten enthaltenen Liquids unterfielen aber der Gefahrenkategorie 4, weshalb richtigerweise das Ausrufezeichen-Piktogramm zu verwenden sei. Bei den Vorgaben der CLP-Verordnung zur Kennzeichnung handele es sich auch um Marktverhaltensregeln im Sinne von § 3a UWG. Durch die Überkennzeichnung werde ferner die Warnfunktion des Totenkopf-Piktogramm verwässert, weshalb die Eignung vorliege, die Interessen der Verbraucher spürbar zu beeinträchtigen.
Hinsichtlich des Verfügungsantrags zu 3 macht die Antragstellerin geltend, dass ferner ein Verstoß gegen die Kennzeichnungspflicht nach Art. 17 Abs. 1 CLP-VO vorliege, weil die E-Zigaretten der Marke „ E.“ nicht direkt selbst mit einem Kennzeichnungsetikett, welches die in Art. 17 Abs. 1 genannten Angaben enthält, gekennzeichnet seien. Die E-Zigarette sei selbst die Verpackung nach der Begriffsbestimmung in Art. 2 Nr. 36 CLP-VO, weil sie das Gefäß darstelle, das erforderlich sei, um die Umschließungsfunktion und sonstige Sicherheitsfunktionen zu erfüllen. Demnach sei die E-Zigarette selbst gem. Art. 31 Abs. 1, 33 Abs. 2 Satz 1 CLP-VO zu kennzeichnen. Es liege auch keine Ausnahme von der Kennzeichnungspflicht gem. Art. 29 Abs. 1 CLP-VO vor, weil die „ E.“-E-Zigaretten nicht so klein seien, dass es nicht möglich wäre, die Kennzeichnungsvorgaben einzuhalten.
Hinsichtlich des Verfügungsantrags zu 4 macht die Antragstellerin geltend, dass ein Verstoß gegen § 27 Abs. 2 TabakerzV vorliege, weil die „ E.“-E-Zigaretten selbst nicht mit dem gesundheitsbezogenen Warnhinweis nach dieser Vorschrift versehen seien. Auch insoweit gelte, dass die E-Zigaretten selbst als „Packung“ im Sinne von § 27 Abs. 2 TabakerzV anzusehen seien.
Hinsichtlich des Verfügungsantrags zu 5 schließlich macht die Antragstellerin geltend, dass die „ E.“-E-Zigaretten nicht kindersicher seien, weshalb ein Verstoß gegen § 14 Abs. 3 Satz 1 TabakerzG vorliege. Es bestehe die Gefahr, dass auch Kleinkinder an dem Mundstück der „ E.“-E-Zigarette ziehen, wodurch diese aufgrund des Unterdruckschalters und des Fehlens anderweitiger Sicherungen aktiviert werde. Kleinkinder könnten dann den freigesetzten nikotinhaltigen Dampf einatmen, was für diese gesundheitsschädlich sei und zu Übelkeit und Erbrechen führen könne. Auch sei die in § 14 Abs. 3 Satz 1 TabakerzG geregelte Kindersicherheit nicht auf die Sicherung gegen ein Verschlucken des nikotinhaltigen Liquids beschränkt, sondern erfasse auch die Sicherung gegen das Einatmen.
Ferner liege aufgrund der fehlenden Kindersicherheit auch ein Verstoß gegen Art. 35 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 CLP-VO in Verbindung mit den Bestimmungen des Anhangs II Abschnitte 3.1.2, 3.1.3 und 3.1.4.2 vor, wonach Verpackungen gefährlicher Stoffe gemäß der Kriterien Anhang II Abschnitt 3.1.1 mit kindergesicherten Verschlüssen zu versehen sind. Vorliegend seien die streitgegenständlichen E-Zigaretten zwar fälschlich mit dem Totenkopf-Piktogramm versehen. Dennoch sei aufgrund dieser Kennzeichnung von einer akuten Toxizität nach den Kategorien 1 bis 3 der CLP-VO auszugehen, weshalb kindergesicherte Verschlüsse erforderlich seien, an denen es aber fehle.
Auch bei § 14 Abs. 3 Satz 1 TabakG bzw. Art. 35 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 1 CLP-VO handele es sich, so meint die Antragstellerin, um Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 3a UWG.
Die Antragstellerin beantragt,
es den Antragsgegnerinnen unter Androhung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu untersagen,
1. Einweg-E-Zigaretten in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, deren tatsächlicher Nikotingehalt von dem auf der Außenverpackung angegebenen Nikotingehalt abweicht, wenn dies geschieht, wie bei den in Anlage AS 3 abgebildeten und von den Antragsgegnerinnen in Verkehr gebrachten Produkten „ E. COLA 20 mg/ml“, „ E. WATERMELON 20 mg/ml“ und „ E. BLUE RAZZ LEMONADE 20 mg/ml“, die entgegen des jeweils auf den Außenverpackungen angegebenen Nikotingehalts in Höhe von jeweils 20 mg/ml nur einen tatsächlichen Nikotingehalt in Höhe von 18,39 mg/ml, 19,29 mg/ml und 17,90 mg/ml aufweisen;
2. das nachfolgend abgebildete Gefahrenpiktogramm für E-Liquids mit einem Nikotingehalt von weniger als 1,667 % (W/W) Gewichtsprozent zu verwenden, wenn dies geschieht wie bei den in Anlage AS 3 abgebildeten und von den Antragsgegnerinnen in Verkehr gebrachten Produkten „ E. COLA 20 mg/ml“ mit einem tatsächlichen Nikotingehalt in Höhe von 1,66 % (W/W) Gewichtsprozent und „ E. BLUE RAZZ LEMONADE 20 mg/ml“ mit einem tatsächlichen Nikotingehalt in Höhe von 1,59 % (W/W) Gewichtsprozent
4. Einweg-E-Zigaretten anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, ohne dass auf ihnen selbst der gesundheitsbezogene Warnhinweis:
„Dieses Produkt enthält Nikotin: einen Stoff, der sehr stark abhängig macht.“
angebracht ist, wenn dies geschieht wie bei den nachfolgend und in Anlage AS 3 abgebildeten und von den Antragsgegnerinnen in Verkehr gebrachten Produkten „ E. COLA 20 mg/ml“, „ E. WATERMELON 20 mg/ml“ und „ E. BLUE RAZZ LEMONADE 20 mg/ml“
Die Antragsgegnerinnen beantragen,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen,
höchst hilfsweise:
dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nur unter der Maßgabe stattzugeben, dass den Antragsgegnern sowohl der Abverkauf ihrer Lagerbestände als auch der Abverkauf der sich bereits im Handel befindlichen Erzeugnisse gestattet bleibt;
weiter höchst hilfsweise:
eine einstweilige Verfügung nur gegen eine durch die Antragstellerin zu leistende Sicherheitsleistung in Höhe von € 10.000.000,00 zu erlassen.
Die Antragstellerinnen vertreten die Auffassung, dass es schon an einem Verfügungsgrund fehle. Schon der Umstand, dass die Antragstellerin erst fünf Wochen nach dem Testkauf bei der Antragsgegnerin zu 2) den vorliegenden Verfügungsantrag gestellt habe, widerlege die Dringlichkeitsvermutung. Zudem habe sie bereits am Tag vor der Abmahnung einen im Wesentlichen inhaltsgleichen Verfügungsantrag gegen einen anderen Mitbewerber vor dem Landgericht Düsseldorf gestellt. Zuvor habe sie zudem gegen andere Mitbewerber bereits am 18.10.2022 und am 27. und am 28.10.2022 beim Landgericht Düsseldorf bzw. beim Landgericht Köln Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt. Die Nikotinwerte hätten kurzfristig direkt nach dem Testkauf ermittelt werden können. Entsprechende Analysen seien innerhalb von ein bis zwei Tagen durchführbar.
Die Antragstellerin habe in der Person von Herrn E. schon deutlich vor dem 10.10.2022 Kenntnis von den streitgegenständlichen Erzeugnissen der Antragsgegnerinnen gehabt. Dieser agiere als Inhaber der Antragstellerin, während der Geschäftsführer der Antragstellerin offensichtlich eine Marionette von Herrn E. sei. Bereits am 30.9.2021 habe Herr E. mit der E. vergleichbare Einweg-E-Zigaretten gezeigt bekommen und eine kleinere Anzahl an Mustern zur Prüfung erhalten. In einem Video-Call am 11. Februar 2022 habe Herr E. die Verkehrsfähigkeit von Einweg-E-Zigaretten in Frage gestellt und mitgeteilt, dass er zu diesem Zeitpunkt seinen Außendienst damit beauftragt habe, entsprechende Produkte bzw. Produktmuster bei den Kunden (Kioske, Tankstellen usw.) einzusammeln.
Eine deutlich frühere Kenntnis bezogen auf die „ E.“-Produkte ergebe sich auch daraus, dass Herr E. in einem Telefonat vom 5.10.2022 gegenüber Herrn K. von der L. SE mitgeteilt habe, dass er bereits auf der I. (15.9. bis 17.9.2022) viele Elfbar-Geräte eingesammelt und diverse Rechtsverstöße festgestellt habe. Es sei aus dem B2B-Shop der L. SE ohne Weiteres nachvollziehbar, dass diese die Einweg-E-Zigaretten der Marke „ E.“ von der Antragsgegnerin zu 3) beziehe. Herr E. sei auf der I. 2022 gesehen worden, wie er direkt am Messestand der Antragsgegnerin zu 3) vorbeigegangen sei. Dort sei die „ E.“ an mehreren Stellen gut sichtbar beworben worden (Fotos Anlage AG 55).
Der Testkauf am 10.10.2022 sei unstimmig, da der Kassenbeleg gemäß der Anlage AS 4 aus einem Ladengeschäft der Antragsgegnerin zu 2) nicht den Erwerb einer „ E. COLA 20 mg/ml“ und der „ E. WATERMELON 20 mg/ml“ dokumentiere, die folglich an einem anderen Tag erworben worden sein müssen. Hinsichtlich des Gesichtspunktes der Kindersicherheit (Antrag zu 5) sei der Antragstellerin seit Jahren bekannt, dass die Antragsgegnerinnen zu 2) und 3) elektronische Zigaretten in der Bundesrepublik Deutschland in den Verkehr bringen, die sich per Tastenschalter aktivieren lassen. Auch eine Betätigung per Tastenschalter sei keine Kindersicherung.
Der Antragstellerin stehe auch kein Verfügungsanspruch zu.
Es fehle schon an der Aktivlegitimation der Antragstellerin, weil es sich bei ihr um eine „Keinmann“-GmbH handele. Sämtliche Anteile der Antragstellerin würden nämlich durch die H. AG gehalten, welche wiederum zu 100 % durch die Antragstellerin gehalten würde. Eine solche 100 %-ige Überkreuzbeteiligung sei unzulässig, weshalb die Antragstellerin nicht als Mitbewerberin der Antragsgegnerinnen angesehen werden könne.
Hinsichtlich des Vorwurfs der unzutreffend zu hohen Angabe des Nikotingehalts bei den streitgegenständlichen E-Zigaretten (Verfügungsantrag zu 1) machen die Antragsgegnerinnen geltend, dass Messungen aus dem Hause der Antragstellerin keinen Beweiswert hätten. Die Messungen seien auch nicht nach den anerkannten Standards guter Laborpraxis durchgeführt worden; insofern verweist sie auf eine Stellungnahme des staatlich geprüften Lebensmittelchemikers Dr. H.-A. (Anlage AG 28). Insbesondere sei eine Dreifachbestimmung, mindestens aber eine Doppelbestimmung gute wissenschaftliche Praxis. Die Antragstellerin habe aber jede Probe offenbar nur einmal aufarbeiten lassen. Im Rahmen der Qualitätssicherung habe die Antragsgegnerin zu 3) die von ihr in den Verkehr gebrachten „ E.s“ analysieren lassen und keine höhere Abweichung als 1 mg/ml (gemessen: 19 mg/ml) feststellen können.
Überdies sei ein gewisser Rückgang des Nikotingehalts über die Zeit durch natürliche Zerfallsprozesse unvermeidbar, was sich auch in der entsprechenden DIN-Norm EN 17648:2022, die auch bereits veröffentlicht sei, widerspiegele, die folgerichtig eine Toleranz von +/- 20 % vorsehe. Die streitgegenständlichen E-Zigaretten wiesen bei der Produktion in China den angegebenen Nikotingehalt von 20 mg/ml auf und in der Folgezeit während Transport, Lagerung etc. komme es dann zu einer gewissen natürlichen Reduktion. Insoweit sei auch zu beachten, dass 20mg/ml gem. § 14 Abs. 1 Satz 2 TabakerzG die absolute Höchstmenge sei, weshalb es nicht zumutbar wäre, in Hinblick auf den natürlichen Zerfall von Nikotin „vorsichtshalber“ zu starke E-Zigaretten zu produzieren. Zudem gebe es immer Messungenauigkeiten.
Hinsichtlich des Vorwurfs der Überkennzeichnung nach der CLP-VO (Verfügungsantrag zu 2) berufen sich die Antragsgegnerinnen ebenfalls auf eine hinzunehmende Toleranz von +/- 20 % hinsichtlich des Nikotingehalts gemäß der DIN-Norm EN 17648:2022. Im Übrigen sei auch nicht ersichtlich, inwieweit eine Überkennzeichnung geeignet sei, zu einer spürbaren Beeinträchtigung im Sinne von § 3a UWG zu führen.
Hinsichtlich des Vorwurfs der fehlenden Kennzeichnung nach Art. 17 CLP-VO auf den „ E.“-E-Zigaretten selbst (Verfügungsantrag zu 3) berufen sich die Antragsgegnerinnen darauf, dass die streitgegenständlichen E-Zigaretten hierfür zu klein seien im Sinne von Art. 29 Abs. 1 CLP-VO, weshalb die Kennzeichnung auf der Umverpackung ausreichend sei. Insbesondere sei nicht die gesamte E-Zigarette als „Verpackung“ im Sinne der CLP-VO anzusehen, sondern nur der Abschnitt, der den Liquid-Tank beinhalte. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass auch die Liquid-Flaschen der Antragstellerin zu klein für eine Kennzeichnung seien, weshalb sie ein Falt- bzw. Wickeletikett verwende (Anlage AG 44, veraktet als AG 48). Die Anlage AG 58 zeige, dass es nicht möglich sei, eine „ E.“ mit allen Pflichtangaben unter Berücksichtigung der Mindestgrößen zu designen. Dies zeigten auch die in der mündlichen Verhandlung übergebenen Anlagen AG 77 und AG 78. Der Verfügungsantrag sei zudem nicht hinreichend bestimmt, weil nicht klar sei, welche Angaben danach auf der Verpackung anzubringen seien.
Hinsichtlich des Vorwurfs des fehlenden gesundheitsbezogenen Warnhinweises auf der E-Zigarette selbst (Verfügungsantrag zu 4) wenden die Antragsgegnerinnen ein, dass sich die Kennzeichnungspflicht nur auf die kleinste Einzelverpackung (hier: die Kartonumverpackung bzw. die Folienverpackung, vgl. Einblendung auf S. 13 Schutzschrift), nicht aber die E-Zigarette selbst beziehe.
Hinsichtlich des Vorwurfs der fehlenden Kindersicherheit nach § 14 TabakerzG bzw. CLP-VO (Verfügungsantrag zu 5) berufen sich die Antragsgegnerinnen darauf, dass sich die Kindersicherheit lediglich auf die Gefahr durch Verschlucken des nikotinhaltigen Liquids beziehe, was sich eindeutig aus der Gesetzgebungsgeschichte ergebe. Eine solche Verschluckensgefahr bestehe bei den „ E.“-E-Zigaretten indes nicht, weil deren Liquid-Behälter nur geöffnet werden könne, wenn man die ganze E-Zigarette öffne, wozu Werkzeug erforderlich sei. Eine Gefahr durch Inhalation des nikotinhaltigen Dampfes bestehe hingegen nicht, weil bei einem (Klein-)Kind bei Betätigung des Unterdruckschalters und Einatmen des freigesetzten Dampfes ein massiver reflektorischer Reizhusten ausgelöst werde. Der Kinder- und Jugendschutz vor den diesbezüglichen Risiken von E-Zigaretten sei ausschließlich Regelungsgegenstand des JuSchG. Das werde auch aus Erwägungsgrund 48 der Richtlinie 2014/40/EU deutlich, nach welchem mit der Richtlinie keine Altersgrenze für elektronische Zigaretten eingeführt werde. Auch der Gang des Rechtsetzungsverfahrens, in welchem sich die Formulierung des Rats der Europäischen Union („cannot be operated (...) by children“) nicht durchgesetzt habe, spreche für das Verständnis der Antragsgegnerinnen. Ausweislich des toxikologischen Gutachtens gemäß der Anlage AG 70 werde die toxikologische Unbedenklichkeit einer kurzzeitigen Inhalation bestätigt. Ein Risiko als Folge akuter lokaler Effekte (in der Literatur als Reizhusten beschrieben) könne unter Berücksichtigung konservativ abgeleiteter alveolarer Konzentrationen (bei hohem Verbrauch von E-Liquid, wie für einen „mäßigen Dampfer“) bei einmaliger bzw. kurzzeitiger Exposition durch unbeaufsichtigtes „Dampfen“ der E-Zigarette E. nicht ausgeschlossen werden, was gleichermaßen für nicht an Nikotin gewöhnte Erwachsene und Kleinkinder der o.g. Altersgruppen zutreffe. Eine im engeren Sinne gesundheitliche Schädigung sei hiervon nicht zu erwarten. Weiter sei darauf hinzuweisen, dass keine am Markt befindliche E-Zigarette einen kindergesicherten Verschluss am Mundstück aufweise.
Das vorliegende Verfahren sei für ein einstweiliges Verfügungsverfahren ungeeignet. Jedenfalls aber sei ihnen, den Antragsgegnerinnen, eine angemessene Aufbrauchsfrist hinsichtlich des derzeitigen Lagerbestands und hinsichtlich der bereits im Handel befindlichen Produkte einzuräumen. Auch sei der etwaige Erlass einer einstweiligen Verfügung gem. § 921 Satz 2 ZPO von der Leistung einer Sicherheit abhängig zu machen, weil den Antragsgegnerinnen ein erheblicher Schaden drohe und die wirtschaftliche Lage der Antragstellerin prekär sei.
Zur Darstellung des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten und zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen einschließlich der Schutzschrift der Antragsgegnerinnen vom 14.11.2022 sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.12.2022 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Hinsichtlich der Verfügungsanträge zu 1, 2 und 4 stehen der Antragstellerin Verfügungsansprüche nicht zu (dazu näher unter I.). Die Verfügungsanträge zu 3 und 4 sind zulässig und begründet (dazu näher unter II.).
I.
Hinsichtlich der Anträge zu 1,2 und 4 stehen der Antragstellerin die geltend gemachten auf Unterlassung gerichteten Verfügungsansprüche nicht zu.
1.
Der mit dem zum Verfügungsantrag zu 1 geltend gemachte Unterlassungsanspruch steht der Antragstellerin nicht zu.
Bezüglich der seitens der Antragstellerin behaupteten Abweichungen im Nikotingehalt ist nach Einschätzung der Kammer die Toleranzgrenze der DIN EN 17648:2022 (Anlage AS 9) zu berücksichtigen. Es entspricht allgemeiner Lebenserfahrung und wird auch von der Antragstellerin nicht mit substantiiertem Vortrag in Abrede genommen, dass eine vollständig exakte Einhaltung des anzugebenden Nikotingehalts mit vertretbarem Aufwand kaum möglich sein dürfte. Zwar enthält § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TabakerzV keine Angabe einer Abweichungstoleranz. Bei der Auslegung dieser Vorschrift ist allerdings zu berücksichtigen, dass sich der DIN EN 17648:2022 entnehmen lässt, dass Fachkreise eine Abweichung von +/- 20 % bei vorgefüllten Dampfprodukten wie den „ E.s“ für üblich und hinnehmbar halten. Dem Vortrag der Antragsgegnerinnen dazu, dass diese DIN-Norm im Mai 2021 veröffentlicht worden ist (Anlage AG 66) und sich damit nicht mehr lediglich im Entwurfsstadium befindet, ist die Antragstellerin nicht entgegen getreten.
Diese Toleranzgrenze von +/- 20 % ist auch nach den Messungen der Antragstellerin nicht überschritten. Die höchste Abweichung beträgt danach 10,5 % bei „Blue Razz Lemonade“.
Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob die Antragstellerin überhaupt eine Abweichung in dem vorgetragenen Umfang glaubhaft gemacht hat. Insoweit bestehen Zweifel, weil die Antragstellerin die Messungen nicht in einem unabhängigen akkreditierten Labor vorgenommen hat, was ihr ohne Weiteres zuzumuten gewesen wäre. Angesichts der seitens der Antragsgegnerinnen vorgetragenen Einwände gegen die Tauglichkeit der Messung (v.a. zu wenige Wiederholungen) erscheint es zweifelhaft, ob von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit bezüglich des zu geringen Nikotingehalts der streitgegenständlichen E-Zigaretten ausgegangen werden könnte. Auch die Frage der Spürbarkeit eines solchen Verstoßes im Falle einer Abweichung nach unten im Sinne von § 3a UWG muss nicht entschieden werden.
2.
Auch hinsichtlich des Verfügungantrags zu 2 steht der Antragstellerin ein Unterlassungsanspruch nicht zu.
Die Antragstellerin macht nach dem Verständnis der Kammer insoweit geltend, dass zwar bei einem tatsächlichen Nikotingehalt von 20mg/ml der Totenkopf nach Art. 17 Abs. 1, 19 CLP-VO die richtige Kennzeichnung wäre, während bei einem geringeren Nikotingehalt, wie sie die „ E.“-E-Zigaretten nach dem Vortrag der Antragstellerin tatsächlich aufwiesen, das Ausrufezeichen das richtige Piktogramm nach Art. 19 Abs. 2 CLP-VO i. V. m. Anhang I Abschnitt 1.2.1 und Anhang V wäre.
Insoweit gilt hinsichtlich der hinzunehmenden Toleranzen ebenfalls die DIN EN 17648:2022 (Anlage AS 9). Auf die Ausführungen zum Verfügungsantrag zu 1 kann verwiesen werden. Es ist mithin davon auszugehen, dass insoweit keine unzutreffende „Überkennzeichnung“ vorliegt, weil die Kennzeichnung mit dem Totenkopf bei 20 mg/ml Nikotin zutreffend wäre und die „ E.s“ nur innerhalb der hinzunehmenden Toleranz weniger Nikotin enthalten.
Jedenfalls stellte eine diesbezügliche „Überkennzeichnung“ keinen Verstoß gegen die CLP-VO dar, der im Sinne von § 3a UWG geeignet wäre, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen. Ob eine Eignung zur spürbaren Interessenbeeinträchtigung besteht, beurteilt sich u. a. nach dem jeweiligen Schutzzweck der verletzten Marktverhaltensregelung (vgl. z.B. OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2020, 495 Rn. 13). Eine „Überkennzeichnung“ wirkt sich hinsichtlich des Schutzzwecks der Kennzeichnungspflicht nach CLP-VO, nämlich der Warnung von Verbrauchern vor den Gefahren durch Chemikalien, regelmäßig nicht nachteilig aus. Es erscheint nämlich fernliegend, dass Verbraucher aufgrund von E-Zigaretten, die mit einem Piktogramm einer zu hohen Warnstufe gekennzeichnet sind, anderen Produkten, die zutreffend mit dem Totenkopf gekennzeichnet sind, nicht mehr die schädliche Wirkung beimessen, die diese tatsächlich haben. Dabei ist zu beachten, dass die Gefahr, auf die der Totenkopf hinweist, bei Verschlucken und Hautkontakt besteht und in Bezug auf Wasserorganismen. Beim bestimmungsgemäßen Gebrauch tritt diese Gefahr also gar nicht ein, weshalb sich die Verbraucher gar keine konkrete Vorstellung davon machen werden, wie groß genau die Gefahr durch die „ E.s“ in der genannten Hinsicht tatsächlich ist.
3.
Schließlich besteht auch kein Verfügungsanspruch der Antragstellerin hinsichtlich des Antrags zu 4. Insoweit macht die Antragstellerin geltend, dass ein Verstoß gegen § 27 Abs. 2 TabakerzV vorliege, weil die „ E.“-E-Zigaretten selbst, die als „Packung“ im Sinne dieser Vorschrift anzusehen sei, nicht mit dem gesundheitsbezogenen Warnhinweis nach dieser Vorschrift versehen seien.
Bei zutreffender Auslegung von § 27 Abs. 2 TabakerzV besteht vorliegend eine entsprechende Kennzeichnungspflicht auf der Zigarette selbst nicht. Nach § 27 Abs. 2 TabakerzV müssen Packungen und Außenverpackungen den Warnhinweis tragen: „Dieses Produkt enthält Nikotin: einen Stoff, der sehr stark abhängig macht.“ Dafür, was eine Packung bzw. Außenverpackung ist, gelten die Begriffsbestimmungen nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 und § 2 TabakerzG, d. h. im Wesentlichen die Begriffsbestimmungen der Richtlinie Nr. 2014/40/EU. Nach deren Art. 2 Nr. 20 ist „Packung“ die kleinste Einzelverpackung eines Tabakerzeugnisses oder verwandten Erzeugnisses, die in Verkehr gebracht wird. Nach § 2 Nr. 2 TabakerzG wiederum ist ein „verwandtes Erzeugnis“ u. a. eine elektronische Zigarette. „Packung“ in diesem Sinne ist mithin vorliegend die Einzelverpackung der „ E.“, d. h. die Faltschachtel oder die Folienverpackung, nicht aber die E-Zigarette selbst, die das verpackte „verwandte Erzeugnis“ im Sinne der o. g. Vorschriften darstellt.
II.
Hinsichtlich der Anträge zu 3 und 5 stehen der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerinnen Verfügungsansprüche im geltend gemachten Umfang zu (1) und besteht ein Verfügungsgrund (2).
1. Verfügungsansprüche
a. Der Antragstellerin steht gegen die Antragsgegnerinnen bezüglich des Antrags zu 3 ein Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1; 3 Abs. 1; 3a UWG i. V. m. Art. 31 Abs. 1 CLP-VO zu.
aa. Die Antragstellerin ist als Mitbewerberin der Antragsgegnerinnen im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 1 i. V. m. § 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG aktivlegitimiert. Der Vortrag der Antragsgegnerinnen aus der Schutzschrift dazu, dass aufgrund der Überkreuzbeteiligung zwischen der Antragstellerin und der N. H. GmbH eine „Keinmann-GmbH“ vorliege, überzeugt nicht. Zum einen ist schon nicht glaubhaft gemacht, dass die Antragstellerin ihrerseits 100 % an der N. H. GmbH hält. Zum anderen würde dies auch nichts an der Aktivlegitimation der Antragstellerin ändern, da diese als eingetragene GmbH rechtsfähig ist (§§ 13 Abs. 1, 11 Abs. 1 GmbHG) und – unstreitig – ihrerseits mit E-Zigaretten bzw. E-Zigaretten-Zubehör handelt. Ob die Antragstellerin nach gesellschafts- oder registerrechtlichen Vorschriften löschungsreif ist, ändert nichts an der Aktivlegitimation für Ansprüche nach UWG.
bb. Der Vertrieb der streitgegenständlichen E-Zigaretten durch die Antragsgegnerinnen stellt auch eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG dar.
cc. Bei der Kennzeichnungspflicht aus Art. 31 Abs. 1 CLP-VO handelt es sich um eine Vorschrift, die im Sinne von § 3a UWG auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.
dd. Dadurch, dass die Antragsgegnerinnen auf den streitgegenständlichen E-Zigaretten selbst keine Kennzeichnungen im Sinne der Artt. 17 ff. CLP-VO vorgenommen haben, haben sie in einer die Wiederholungsgefahr begründenden Weise gegen Art. 31 Abs. 1 CLP-VO verstoßen.
Nach dieser Vorschrift ist ein Kennzeichnungsetikett fest auf einer oder mehreren Flächen der Verpackung anzubringen, die den Stoff oder das Gemisch unmittelbar enthält. Die Einweg-E-Zigarette stellt dabei selbst die Verpackung des in ihr enthaltenen nikotinhaltigen Liquids im Sinne von Art. 2 Nr. 36 CLP-VO dar, weil sie das Gefäß ist, welches für die Umschließungsfunktion und sonstige Sicherheitsfunktionen erforderlich ist.
Die Antragsgegnerinnen können sich auch nicht mit Erfolg auf Art. 29 Abs. 1 CLP-VO berufen. Nach dieser Vorschrift gilt eine Ausnahme von der oben dargestellten Kennzeichnungspflicht, wenn die Verpackung so klein ist, dass es nicht möglich ist, alle Kennzeichnungsanforderungen auf ihr zu erfüllen. In diesem Fall gilt Anhang I, Abschnitt 1.5.1 CLP-VO, wonach die Kennzeichnungselemente dann u. a. auf einer äußeren Verpackung bereitgestellt werden können.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerinnen, welche sie in ihrem Schriftsatz vom 21.12.2022 vertieft hat, ist bei der erforderlichen Beurteilung, ob der Platz auf dem Zylinder der E-Zigarette ausreicht, nicht nur auf denjenigen Teil der E-Zigarette abzustellen, welcher den Tank beinhaltet. Eine solche Aufspaltung des E-Zigaretten-Zylinders in verschiedene Abschnitte erscheint schon vor dem Hintergrund künstlich, dass durch die Zylinder-Umhüllung die einzelnen innen liegenden Bestandteile (Batterie, Heizeinheit, Tank, Unterdruckschalter) von außen nicht wahrnehmbar sind. Da die Einweg-E-Zigarette nicht bestimmungsgemäß zerlegbar ist, ist insoweit auf den Gesamtzylinder abzustellen.
Nach Würdigung der von den Parteien insoweit vorgelegten Abbildungen und neu beklebten „ E.“-Zylinder (insbesondere Anlage AS 29 sowie Anlagen AG 58, AG 78 und AG 79) hält es die Kammer für überwiegend wahrscheinlich, dass die erforderlichen Kennzeichnungen nach Art. 31 Abs. 1 CLP-VO auf den Zylinder der „ E.“-Einweg-E-Zigaretten passen. Insoweit ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass der Gesundheitswarnhinweis nach § 27 Abs. 2 TabakerzV nicht auf dem Zylinder anzubringen ist, weil dieser zwar „Verpackung“ im Sinne von Art. 31 Abs. 1 CLP-VO, nicht aber „Packung“ im Sinne von § 27 Abs. 2 TabakerzV ist (s. o. unter I.3). Da der gesundheitsbezogene Warnhinweis nach § 27 Abs. 3 Satz 1 TabakerzV auf den zwei größten Flächen der Packung und der Außenverpackung angebracht werden und jeweils 30 Prozent dieser Flächen einnehmen muss, steht auf sämtlichen vorgelegten oder abgebildeten neu beklebten Zylindern, welche jeweils den großflächigen Warnhinweis enthalten, erheblich mehr Fläche zur Verfügung als tatsächlich genutzt. Vor diesem Hintergrund lässt sich feststellen, dass jedenfalls bei zusätzlicher Nutzung dieser Fläche die übrigen Kennzeichnungen überwiegend wahrscheinlich auf dem Zylinder Platz finden und für die Anwendung von Art. 29 Abs. 1 CLP-VO vorliegend kein Raum ist.
ee. Der Verstoß gegen Art. 31 Abs. 1 CLP-VO ist auch spürbar im Sinne von § 3a UWG. Es macht einen erheblichen Unterschied, ob die erforderlichen Kennzeichnungen nur auf der Umverpackung, welche regelmäßig nach dem Öffnen entsorgt wird oder auf der E-Zigarette selbst anzubringen ist und dort vom Nutzer über die gesamte Konsumdauer hinweg wahrgenommen werden kann.
ff. Die seitens der Antragsgegnerinnen aufgeworfenen Bedenken hinsichtlich der Bestimmtheit des Antrags- bzw. des Verbotstenors bestehen nicht. Da der Unterlassungstenor auf die konkrete Verletzungsform in Gestalt der in den Tenor eingeblendeten Abbildungen von Einweg-E-Zigaretten beschränkt ist und diese zeigt, dass der Zylinder (jeweils ganz rechts dargestellt) keine der Kennzeichnungen nach Artt. 15, 31 Abs. 1 CLP-VO enthält, ist auch die Reichweite des Verbots hinreichend klar. Dazu gehört nicht, dass aufgezeigt wird, auf welche alternative Weise die Antragsgegnerinnen ihren Kennzeichnungsverpflichtungen nachkommen können und insbesondere auch nicht, welche Kennzeichnungen im Einzelnen aufzunehmen sind.
b. Der Antragstellerin steht gegen die Antragsgegnerinnen bezüglich des Antrags zu 5 ein Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1; 3 Abs. 1; 3a UWG i. V. m. § 14 Abs. 3 Satz 1 TabakerzG zu.
aa. Hinsichtlich der Aktivlegitimation der Antragstellerin kann ebenso wie hinsichtlich der geschäftlichen Handlung auf die obigen Ausführungen unter II.1.a.aa und bb Bezug genommen werden.
bb. Bei der Vorschrift des § 14 Abs. 3 Satz TabakerzG handelt es sich um eine Vorschrift, die im Sinne von § 3a UWG auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Es handelt sich um eine produktsicherheitsbezogene Regelung und damit um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG (vgl. zum ProdSG: Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, § 3a UWG Rn. 1.281 m.w.N.).
cc. Die Antragsgegnerinnen haben in einer die Wiederholungsgefahr begründenden Weise gegen § 14 Abs. 3 Satz 1 TabakerzG verstoßen, indem sie Einweg-E-Zigaretten in den Verkehr gebracht haben, die nicht im Sinne der genannten Vorschrift „kindersicher“ sind. Auch wenn davon auszugehen ist, dass der Begriff der Kindersicherheit im Randbereich der Auslegung gewisse Unschärfen aufweist, sodass sich die genauen Grenzen der Kindersicherheit nur einzelfallorientiert durch Auslegung ermitteln lassen, steht nach Auffassung der Kammer jedenfalls fest, dass eine E-Zigarette jedenfalls dann nicht als „kindersicher“ anzusehen ist, wenn sie dem Konsum der nikotinhaltigen zu verdampfenden Flüssigkeit von (Klein-)Kindern keinerlei ernsthafte Hindernisse entgegen stellt.
Dabei kommt es entgegen der Ansicht der Antragsgegnerinnen nicht allein darauf an, dass Kinder vor einem - u. U. tödlichen - Verschlucken des Liquids geschützt.werden, sondern auch darauf, dass sie vor dem Konsum, also der Inhalation des freigesetzten Dampfes der in Betrieb genommenen E-Zigarette geschützt werden.
Zwar dürfte die Gefahr durch Verschlucken bei der Schaffung der zugrundeliegenden Richtlinie 2014/40/EU die größte Rolle gespielt haben. Der Wortlaut der Vorschrift wurde jedoch nicht in dieser Hinsicht eingeschränkt, und zwar weder in Art. 20 Abs. 3 lit. g der EU-Tabak-RL noch im wortlautgleichen § 14 Abs. 3 Satz 1 TabakerzG, weshalb auch eine richtlinienkonforme Auslegung zu keinen anderen Ergebnissen gelangt. Eine solche Einschränkung auf die Gefahren durch Verschlucken ist insbesondere auch im Erwägungsgrund 40 der Richtlinie 2014/40/EU nicht angelegt. Die Ausgestaltung einer E-Zigarette als „kindersicher“, indem sie (auch) dem Konsum durch (Klein-)Kinder jedenfalls wirksame Hindernisse entgegenstellt, führt nicht dazu, dass dadurch eine Altersgrenze für E-Zigaretten eingeführt würde. Auch das von den Antragsgegnerinnen referierte Rechtsetzungsverfahren und der Umstand, dass nicht die zunächst vom Rat der Europäischen Union vorgeschlagene Formulierung („cannot be operated (...) by children“) verwendet worden ist, lässt keinerlei Rückschlüsse auf eine gewollte Wortlauteinschränkung zu. Produkte im Sinne von § 14 Abs. 3 TabakerzG sind mithin nur dann „kindersicher“, wenn sie so beschaffen sind, dass Kleinkinder nicht in der Lage sind, eine elektronische Zigarette „anzuzünden“ oder einen Nachfüllbehälter zu öffnen (vgl. Nomos-BR/Boch TabakerzG/Thomas Boch, 1. Aufl. 2019, TabakerzG § 14 Rn. 2).
Auch der umfangreiche Vortrag der Antragsgegnerinnen unter Vorlage von Gutachten dazu, dass der Konsum der E-Zigaretten durch Kinder nicht gesundheitsschädlich im engeren Sinne sei, weil das Einatmen des Dampfes zu einem „massiven reflektorischen Reizhusten“ führe, der sie von einem weiteren Konsum abhalte, führt zu keinem anderen Ergebnis, da Kinder jedenfalls auch davor zu bewahren sind, einen solchen Reizhusten zu erleiden, auch wenn damit ggf. keine Lebensgefahr oder die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung verbunden sein mag.
Da die streitgegenständlichen „ E.“-Einweg-E-Zigaretten sich durch bloßes Ansaugen per Unterdruckschalter aktivieren lassen, ist es auch für Kleinkinder überwiegend wahrscheinlich möglich, eine solche E-Zigarette „anzuzünden“ und den nikotinhaltigen Dampf zu inhalieren. Eine irgendwie geartete Sicherung, etwa durch einen geeigneten Verschluss des Mundstücks, sehen die von den Antragsgegnerinnen vertriebenen Produkte nicht vor.
Darauf, dass nach dem Vortrag auch die anderen auf dem Markt befindlichen E-Zigaretten nicht „kindersicher“ in diesem Sinne seien, kommt es für die Frage, ob die streitgegenständlichen Produkte gegen § 14 Abs. 3 Satz 1 TabakerzG verstoßen, entgegen der Ansicht der Antragsgegnerinnen nicht an.
dd. Der Verstoß ist auch spürbar im Sinne von § 3a UWG. Er hat die Frage des Schutzes von Kindern vor Gesundheitsgefahren zum Gegenstand. Im Übrigen ist er auch für die anderen Marktteilnehmer von erheblicher Bedeutung, weil eine „kindersichere“ E-Zigarette erheblich aufwändiger herzustellen sein dürfte als die hier streitgegenständlichen „ E.“-Einweg-E-Zigaretten mit einem bloßen Unterdruckschalter.
Es liegt auch ein Verfügungsgrund vor. Die Antragsgegnerinnen haben die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 1 UWG nicht widerlegt und es liegt kein Fall der Selbstwiderlegung vor. Zwischen dem Testkauf am 10.10.2022 und der Abmahnung vom 9.11.2022 liegen vier Wochen und zwei Tage, was auch vor dem Hintergrund der in der Zwischenzeit vorgenommenen Laboranalyse nach Auffassung der Kammer nicht dringlichkeitsschädlich ist und zwar unabhängig davon, ob die Laboranalyse - wie von der Antragstellerin vorgetragen - zwei Wochen in Anspruch nehmen musste oder - wie die Antragsgegnerinnen meinen - auch in ein oder zwei Tagen hätte durchgeführt werden können.
Sämtlicher Vortrag, den die Antragsgegnerinnen gehalten haben, um eine frühere Kenntnis der Antragstellerin als den Zeitpunkt des Testkaufs zu begründen, genügt nicht, um die Vermutung des § 12 Abs. 1 UWG zu widerlegen.
Soweit die Antragsgegnerinnen vortragen, dass Herr E. bereits am 30.9.2021 eine mit der E. vergleichbare Einweg-E-Zigarette gezeigt bekommen und eine kleinere Anzahl an Mustern zur Prüfung erhalten habe, ist dies ohne Relevanz, weil vorliegend nur die konkreten Einweg-E-Zigaretten der Antragsgegnerinnen angegriffen werden. Selbst wenn Herr E. im Jahr 2021 ähnliche Produkte wahrgenommen hat und man mit den Antragsgegnerinnen davon ausgeht, dass dieser Wissensvertreter der Antragstellerin im Sinne von § 166 BGB ist, hat dies die Antragstellerin nicht in die Lage versetzt, die hier streitgegenständlichen Ansprüche bezogen auf die konkreten E-Zigaretten, welche erst seit Mai 2022 auf dem hiesigen Markt sind, und gerade gegen die Antragsgegnerinnen geltend zu machen.
Entsprechendes gilt auch für den Vortrag, Herr E. habe am 11.2.2022 in einem Video-Call die Verkehrsfähigkeit von Einweg-E-Zigaretten in Frage gestellt und mitgeteilt, dass er zu diesem Zeitpunkt seinen Außendienst damit beauftragt habe, entsprechende Produkte bzw. Produktmuster bei den Kunden (Kioske, Tankstellen usw.) einzusammeln.
Soweit die Antragsgegnerinnen vortragen, dass Herr E. in einem Telefonat vom 5.10.2022 gegenüber Herrn K. von der L. SE mitgeteilt habe, dass er bereits auf der I. (15.9. bis 17.9.2022) viele „ E.“-Geräte eingesammelt und diverse Rechtsverstöße festgestellt habe, ist zudem unklar, ob es sich um die hier streitgegenständlichen E-Zigaretten handelt. Außerdem besagt dies nichts über den Umstand, ob eine Kenntnis von der Passivlegitimation der Antragsgegnerinnen vorlag. Der bloße Umstand, dass diese sich aus dem B2B-Shop der L. SE bezüglich der Antragsgegnerin zu 3) habe ermitteln lassen, lässt diesen Schluss nicht zu, da eine entsprechende Ermittlungspflicht entgegen der Auffassung der Antragsgegnerinnen ebenso wenig bestand, wie eine allgemeine Marktbeobachtungspflicht.
Soweit die Antragsgegnerinnen vortragen, dass Herr E. auf der I. 2022 gesehen worden sei, wie er direkt am Messestand der Antragsgegnerin zu 3) vorbeigegangen sei, ist ebenfalls nicht geeignet, die Dringlichkeitsvermutung zu erschüttern, zumal die Wahrnehmung der dort beworbenen „ E.“ letztlich nur von den Antragsgegnerinnen vermutet wird.
Auch der Vortrag, dass der Testkauf am 10.10.2022 „unstimmig“ sei, überzeugt letztlich nicht, weil der Umstand, dass auf dem Kaufbeleg nur zwei Produkte genannt sind, nicht den Schluss zulässt, dass die anderen zu einem früheren Zeitpunkt erworben worden wären.
Schließlich kommt auch dem Umstand, dass die Antragstellerin bereits im Oktober 2022 und einen Tag vor der Abmahnung vom 9.11.2022 einstweilige Verfügungsverfahren gegen andere Mitbewerber eingeleitet hat, für die Dringlichkeit bezogen auf das Vorgehen gerade gegen die Antragsgegnerinnen aus diesem Verfahren keine Bedeutung zu, da sich daraus keine Rückschlüsse auf Kenntnisse ziehen lassen, welche gerade deren Verantwortlichkeit betrifft.
III.
Dem hilfsweise geltend gemachten Antrag auf Einräumung einer Aufbrauchsfrist ist die Kammer mit Blick auf die in Rede stehenden Verletzungshandlungen nicht nachgekommen, da vorliegend u. a. ein Verstoß gegen Vorschriften in Rede steht, welche sicherheits- und gesundheitsrelevant („kindersicher“) sind. Eine Abwägung der Interessen der Antragsgegnerinnen auf den weiteren Vertrieb der E-Zigaretten, die wie oben ausgeführt Marktverhaltensregelungen spürbar verletzen, mit dem Schutz der Interessen der Marktteilnehmer und Verbraucher, fällt zu Ungunsten der Antragsgegnerinnen aus.
IV.
Die Kammer hat allerdings auf den weiteren Hilfsantrag bezogen auf die Antragsgegnerin zu 3) die Vollziehung der einstweiligen Verfügung von einer Sicherheitsleistung im Sinne von § 921 ZPO in Höhe von einer Million Euro abhängig gemacht. Insoweit hat die Kammer berücksichtigt, dass es sich insbesondere bei der Frage, ob sich die „Kindersicherheit“ im Sinne von § 14 Abs. 3 TabakerzG auch auf das Einatmen des Dampfs bezieht, um eine neue und jedenfalls obergerichtlich ungeklärte Rechtsfrage handelt. Dabei ist berücksichtigt worden, dass jedenfalls der Antragsgegnerin zu 3) erheblicher Schaden aufgrund nicht verkaufbarer Lagerbestände in erheblichem Wert droht. Da nicht bekannt ist, wie lange die gelagerten Produkte haltbar sind und insoweit nur der potentielle Schaden berücksichtigungsfähig ist, der bis zum Abschluss eines Berufungsverfahrens in der vorliegenden Sache entsteht, ist nicht ohne Weiteres der vollständige Wert der Lagerbestände maßgeblich. Der zu berücksichtigende Wert beruht insoweit auf einer Schätzung der Kammer.
Hinsichtlich der Antragsgegnerinnen zu 1) und 2) ist hinreichender Vortrag, der die Anordnung einer Sicherheitsleistung geboten erscheinen ließe, nicht gehalten worden.
Es wird darauf hingewiesen, dass die beiden Schriftsätze der Parteien vom 22.12.2022, welche nach Schluss der mündlichen Verhandlung übermittelt worden sind, erst nach Verkündung des Urteils am Schluss der Sitzung vorlagen.
V.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf § 51 Abs. 2, 4 GKG.
Anlage AS 3
E COLA 20 mg/ml
E WATERMELON 20 mg/ml
E BLUE RAZZ LEMONADE 20 mg/ml

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3a UWG
§ 5 UWG
§ 14 TabakerzG
§ 2 TabakerzG
§ 166 BGB
§ 921 ZPO
§ 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TabakerzV
§ 27 Abs. 2 TabakerzV
§ 14 Abs. 3 TabakerzG
§ 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 der TabakerzV
§ 14 Abs. 3 Satz 1 TabakerzG
§ 14 Abs. 3 Satz 1 TabakG
§ 14 Abs. 1 Satz 2 TabakerzG
§ 921 Satz 2 ZPO
§ 2 Nr. 2 TabakerzG
§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1; 3 Abs. 1; 3a UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG
§ 13 Abs. 1, 11 Abs. 1 GmbHG
§ 3 Abs. 1 UWG
§ 27 Abs. 3 Satz 1 TabakerzV
§ 14 Abs. 3 Satz TabakerzG
§ 12 Abs. 1 UWG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 51 Abs. 2, 4 GKG
Art. 31 Abs. 1 CLP-VO
Art. 2 Nr. 36 CLP-VO
Art. 17 Abs. 1 CLP-VO
Art. 31 Abs. 1, 33 Abs. 2 Satz 1 CLP-VO
Art. 29 Abs. 1 CLP-VO
Art. 17 CLP-VO
Art. 17 Abs. 1, 19 CLP-VO
Art. 19 Abs. 2 CLP-VO

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2020, 495