Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-06-27, Aktenzeichen 19 Sa 34/17

Tenor:
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 2. Juni 2017 - 10 Ca 520/16 - abgeändert: Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Zwischen den Parteien ist in Streit, ob ein Arbeitsverhältnis zwischen ihnen fortbesteht oder im Zusammenhang mit dessen Kündigung ein Arbeitgeberwechsel vollzogen wurde.
2
Der Kläger ist Jahrgang 1963, verheiratet und seit dem 1. Januar 1993 gegen ein zuletzt erzieltes durchschnittliches monatliches Entgelt in Höhe von 9.643,33 für die Beklagte und deren Rechtsvorgänger tätig (Einstellungsschreiben vom 14.12.1992 = Bl. 5, 6 der Akte des Arbeitsgerichts, nachfolgend: I; Schreiben „Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses“ vom 25. August 1999 = Bl. 88, I; Schreiben „Versetzung“ vom 30. Oktober 1999 = Bl. 89 bis 91, I; Schreiben „Versetzung“ vom 17.2.2006 = Bl. 92, 93, I). Zum 1. Juli 2013 ging das Arbeitsverhältnis infolge einer Ausgliederung des B3 auf die Beklagte über (Schreiben „Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses ...“ vom 17. Juni 2013 = Bl. 94 bis 96, I). Dort wurde der Kläger zum 1. September 2015 dem Bereich Vertrieb regional (SSG BGR) zugeordnet (Schreiben „Organisationsänderung“ vom 19. August 2015 = Bl. 97, I). Seitdem ist der Kläger der Niederlassung K als „Key-Account-Manager“ zugeordnet.
3
Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft Bezugnahme vom 17.2.2006 die Tarifverträge zwischen dem Arbeitgeberverband der Elektrizitätswerke Baden-Württemberg e.V. und der Gewerkschaft ver.di Anwendung. Das sind u.a. der Manteltarifvertrag vom 30. Januar 2004, gekündigt zum 30. November 2008 (Auszug = Bl. 98, I) und der Fokus-Tarifvertrag vom 21. Dezember 2011 (Bl. 114ff., I) i.V.m. der Anpassung „Änderung weiterer Tarifverträge“ (Bl. 119ff.,I).
4
Die Beklagte ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der E E1 B. AG. Sie war im Bereich des Energievertriebs für Strom und Gas im Wesentlichen zuständig für das Geschäft mit Industriekunden und Stadtwerken (sog. B2) Der Vorstand der Muttergesellschaft der Beklagten beschloss am 24. Mai 2016, dieses Geschäft mit sofortiger Wirkung stillzulegen und alsdann abzuwickeln (Pressemitteilung vom 14. Juni 2016 = Bl. 23ff., I). Deswegen schlossen die Beklagte, die E GmbH (E2) und deren Muttergesellschaft einerseits sowie der Gesamtbetriebsrat andererseits unter dem 6. Oktober 2016 eine Betriebsvereinbarung zur Organisationsänderung „Stilllegung und Abwicklung B4“ (Bl. 31ff., nachfolgend auch: Interessenausgleich und Sozialplan). Bereits unter dem 22. September 2015 war zwischen verschiedenen Gesellschaften des Konzerns – darunter auch die Beklagte – mit den Betriebsratsgremien eine „Rahmenbetriebsvereinbarung zum Personalumbau und -abbau im Rahmen der Transformation E 2020“ geschlossen worden (Bl. 128ff., I)
5
Am 28. Oktober 2016 ging die Entlassungsanzeige gem. § 17 KSchG bei der Bundesagentur für Arbeit ein (Bl. 147ff., I). Nach Anhörung des Betriebsrates gem. § 102 BetrVG mit Schreiben vom 9. November 2016 (Bl. 62, 63, I, sowie Liste der Arbeitnehmer = Bl. 124ff., I), der keine Stellungnahme abgab, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des seit dem 20. Juni 2016 freigestellten Klägers ordentlich und betriebsbedingt mit Schreiben vom 5. Dezember 2016 zum 30. Juni 2017 (Bl. 8 bis 10, I). Das Schreiben ist überschrieben als „Änderungskündigung“ und auf dem Briefbogen der Beklagten erstellt. Das Schreiben lautet weiter auszugsweise:
6
Diese Kündigung ist verbunden mit folgendem Angebot zur geänderten Fortsetzung Ihres Arbeitsverhältnisses.
7
1. Das mit der S GmbH (SSG) bestehende Arbeitsverhältnis wird zum 1. Juli 2017 auf die E GmbH (E2) übertragen und dort fortgesetzt.
8
2. Herr R wird im Berufsbild seiner bisherigen Tätigkeit als Leiharbeitnehmer beschäftigt ...
9
Wir bitten Sie, Ihr Einverständnis zu diesem Vertragsangebot bis spätestens zum 5. Januar 2017 zu erklären und uns zu diesem Zweck die Mehrfertigung dieses Schreibens unterzeichnet zurückzusenden ...
10
Das Schreiben trägt die Unterschrift der Frau V für die Beklagte sowie des Herrn H als Geschäftsführer für die E GmbH. Außerdem sieht es Ort, Datum und Unterschrift des Klägers unterhalb des Wortes „Einverstanden“ vor.
11
Unter Bezug auf das Schreiben vom 5. Dezember 2016 erklärte der Kläger gegenüber der E GmbH mit Schreiben vom 19.12.2016 (Bl. 11, I):
12
Mit Kündigungsschreiben vom 5.12.2016 haben Sie mir zum 30.6.2017 mit dem Angebot gekündigt, mich zu den in Ihrem Schreiben vom 5.12.2016 genannten Bedingungen weiter zu beschäftigten. Dieses Angebot nehme ich unter dem Vorbehalt an, dass diese Änderung nicht sozial ungerechtfertigt ist (§ 2 KSchG) ...
13
Mit Eingang bei Gericht am 23. Dezember 2016 hat der Kläger Klage erhoben.
14
Der Kläger hat vorgetragen und die Ansicht vertreten, die Änderungskündigung sei nicht sozial gerechtfertigt. Nach dem Manteltarifvertrag sei die ordentliche Kündigung ausgeschlossen. Der Kläger hat die Sozialauswahl gerügt, namentlich betreffend den Arbeitskollegen S. Es liege ein gemeinsamer Betrieb mit der Muttergesellschaft vor. Die Sozialauswahl müsse unternehmensübergreifend erfolgen. Dort seien auch vergleichbare Stellen vakant, auf die schon wegen der arbeitsvertraglichen „Konzernversetzungsklausel“ vorrangig zurückzugreifen sei. Dem gegenüber seien die Bedingungen einer Weiterbeschäftigung bei der E2 minderwertig und unzumutbar. Auch aus der Rahmenbetriebsvereinbarung ergebe sich, dass eine Änderungskündigung auf die E2 nachrangig gegenüber einer solchen auf andere Konzerngesellschaften sei. Einen konzerninternen Wechsel würden andere Arbeitnehmer vollziehen und habe auch der Kläger in der Vergangenheit mehrfach vollzogen.
15
Der Kläger hat bestritten, dass die Massenentlassungsanzeige und die Anhörung des Betriebsrats ordnungsgemäß erfolgt sei.
16
Der Kläger hat zuletzt beantragt:
17
Es wird festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung vom 5. Dezember 2016 sozial ungerechtfertigt und somit rechtsunwirksam sind.
18
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
19
Die Beklagte hat vorgetragen und die Ansicht vertreten, die Beklagte habe das Arbeitsverhältnis der Parteien wirksam beendet. Die Organisationseinheit „Vertrieb regional B1“ (SSG BGRB) sei seit dem 24. Mai 2016 stillgelegt und der Arbeitsplatz des Klägers wie die sämtlicher vergleichbarer Arbeitnehmer in Wegfall geraten. Der Kläger habe das Angebot zum Ausscheiden gegen Abfindungszahlung nicht angenommen. Auf Basis des Interessenausgleichs sei mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei der E2 mit der Verpflichtung zur Arbeit in Arbeitnehmerüberlassung bei gleichbleibender Vergütung und unveränderter Tätigkeitsmerkmale angeboten worden. Lediglich kurzfristig sei der Kläger dort auch zu minderwertigen Arbeiten verpflichtet. Der Kläger habe das Vertragsänderungsangebot nur unter Vorbehalt gegenüber der E2 angenommen. Das stehe einer Ablehnung gleich. Gegenüber der Beklagten habe der Kläger sich nicht erklärt. Die Beklagte habe kein Änderungsangebot unterbreitet, sondern nur die Übertragung des Arbeitsverhältnisses zu den bei der E2 geltenden Konditionen angeboten.
20
Die Kündigung beende das Arbeitsverhältnis der Parteien. Sie sei aufgrund der spezielleren Regelung des firmenbezogenen Verbandstarifvertrages zum Projekt Fokus auch nicht nach dem ohnehin nur nachwirkenden Manteltarifvertrag ausgeschlossen. Entsprechendes ergebe sich auch aus der Betriebsvereinbarung zur Organisationsänderung.
21
Angesichts der Kündigung sämtlicher Arbeitskräfte „Key-Account-Manager“ sei eine Sozialauswahl entbehrlich. Der Mitarbeiter S sei mit dem Kläger nicht vergleichbar, verfüge nach dem von der Beklagten angewandten Auswahlsystem über mehr „Sozialpunkte“ und sei Mitglied des Betriebsrats, der dessen Kündigung widersprochen habe. Ein gemeinsamer Betrieb zwischen der Beklagten und deren Muttergesellschaft liege nicht vor. Er ergebe sich nicht daraus, dass die Muttergesellschaft die Stilllegung des der Beklagten ausschließlich zugewiesenen Vertriebsgeschäfts beschlossen habe. Freie Stellen bei der Muttergesellschaft habe der Kläger erst für eine Zeit nach Ausspruch der Kündigung dargetan. Im Übrigen habe die Beklagte weder rechtlich noch tatsächlich Einflussmöglichkeiten gegenüber anderen Konzernunternehmen hinsichtlich der Besetzung von Stellen. Soweit der Kläger die Angemessenheit des Angebots der E2 rüge, müsse er jener gegenüber ein Verfahren anstrengen. Sowohl die Massenentlassungsanzeige gegenüber der Bundesagentur für Arbeit als auch die Anhörung des Betriebsrats seien ordnungsgemäß erfolgt.
22
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 2. Juni 2017 festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung vom 5. Dezember 2016 sozial ungerechtfertigt und somit rechtsunwirksam ist. Das Arbeitsgericht hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei zulässig, es bestünden keine Bedenken gegen die Antragstellung in der gewählten Form. Die Klage sei auch begründet. Der Kläger habe die angetragene Änderung der Arbeitsbedingungen innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Änderungskündigung unter Vorbehalt angenommen (§ 2 Satz 2 KSchG) und rechtzeitig innerhalb der dreiwöchigen Frist Klage beim Arbeitsgericht erhoben. Die Änderung der Arbeitsbedingungen sei aber bereits deshalb unwirksam, da das Änderungsangebot einen Wechsel des Arbeitgebers zur Folge habe. Die Kündigung sei als Änderungskündigung i.S.d. § 2 Satz 1 KSchG zu verstehen. Das ergebe sich aus der Überschrift „Änderungskündigung“ und der Verbindung der Elemente „Kündigung“ und „Änderungsangebot“. Der Umstand, dass das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten durch die Änderungskündigung beendet und mit der E2 fortgesetzt werden solle, lasse nicht den Rückschluss zu, dass tatsächlich eine Beendigungskündigung beabsichtigt sei.
23
Zwar bestehe kein Zweifel, dass der Arbeitsplatz des Klägers bei der Beklagten weggefallen sei; dies stelle selbst der Kläger nicht in Frage. Der Wirksamkeit der Änderungskündigung stehe aber entgegen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht fortgesetzt werden solle. Das widerspreche dem Wortlaut des § 2 Satz 1 KSchG, wonach „der Arbeitgeber“ kündige und „er“ (der Arbeitgeber) in diesem Zusammenhang die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses anbiete. Das lasse nur den Schluss zu, dass es sich beim Arbeitgeber um ein und dieselbe (juristische) Person handeln müsse. Das entspreche auch dem Zweck der Änderungskündigung. Dem gegenüber führe ein Angebot, das einen Arbeitgeberwechsel beinhalte, zwangsläufig zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem ursprünglichen Arbeitgeber. So bestehe etwa bei einem Betriebsübergang die Möglichkeit des Widerspruchs, um beim vormaligen Arbeitgeber zu verbleiben. Dem laufe es zuwider, wenn diese Möglichkeit im Wege der Änderungskündigung umgangen werde. Bei Ablehnung des Änderungsangebots sei der Arbeitnehmer gänzlich ohne Arbeitsverhältnis.
24
Auch Ziffer 5 des Fokus-TV ermögliche keine mit einem Arbeitgeberwechsel verbundene Änderungskündigung. Zwar gölten nicht die Regelungen des § 7.4 des Manteltarifvertrages zum Ausschluss jeglicher Beendigungs- oder Änderungskündigung. Nach Ziffer 5 Abs. 2 des Fokus-Tarifvertrages sei indessen nur eine Änderungskündigung i.S.d. Gesetzes statthaft. Die nach Ziffer 5 Satz 3 Fokus-TV ausnahmsweise zulässige Beendigungskündigung habe die Beklagte indessen nicht erklärt, sondern eine Änderungskündigung mit einem Arbeitgeberwechsel. Außerdem habe der Kläger einen konzerninternen Wechsel nicht abgelehnt, sondern unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung i.S.v. § 2 Satz 1 KSchG angenommen. Im Übrigen wäre ein zeitlich vorgehendes Angebot zu einem konzerninternen Wechsel vor der Beendigungskündigung erforderlich.
25
Gegen das ihr am 10. Juli 2017 zugestellte Urteil richtet sich die am 12. Juli 2017 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangene Berufung der Beklagten. Die Beklagte hat sie mit Eingang bei Gericht am 6. Oktober 2017 begründet, nachdem auf ihren Antrag, der am 11. August 2017 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen ist, die Berufungsbegründungsfrist bis zum 11. Oktober 2017 verlängert wurde.
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Die Beklagte greift das Urteil des Arbeitsgerichts unter Ergänzung und Vertiefung ihres Vorbringens erster Instanz an. Der Kläger hätte Klage auch gegen die E2 erheben müssen, um die Wirksamkeit und Angemessenheit des Änderungsangebots gerichtlich überprüfen zu lassen. Die Änderungskündigung sei wegen Versäumung der Klagefrist sozial gerechtfertigt. Der Wirksamkeit der Änderungskündigung stehe der damit einhergehende konzerninterne Arbeitgeberwechsel nicht entgegen. Auch in diesem Fall seien Kündigung und Änderungsangebot funktionell miteinander verknüpft und es gehe vorrangig um die Änderung der Arbeitsbedingungen, nicht aber um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Das entspreche der Regelung im Interessenausgleich und Sozialplan. Zu Unrecht und unter verfehltem Hinweis auf § 613a Abs. 6 BGB gehe das Arbeitsgericht von einer prinzipiellen Unzulässigkeit der Änderungskündigung aus. Der Wirksamkeit der vorliegenden Änderungskündigung stehe auch nicht Ziffer 5 des Fokus-Tarifvertrages entgegen. Die ausgesprochene Änderungskündigung sei von dessen Regelung Ziffer 5 Abs. 2 gedeckt. Im Übrigen habe der Kläger das Änderungsangebot nicht i.S.d. § 5 Abs. 3 des Fokus-TV angenommen.
27
Bei der Beklagten gebe es keine freien Arbeitsplätze, auf denen der Kläger hätte weiterbeschäftigt werden können. Eine im Arbeitsvertrag enthaltene Konzernversetzungsklausel führe nicht automatisch zur Verpflichtung, freie Arbeitsplätze konzernweit anzubieten. Insofern habe die Beklagte keinen bestimmenden Einfluss. Einen Gemeinschaftsbetrieb zwischen der Beklagten und deren Muttergesellschaft habe der Kläger nicht dargelegt. Mit der unternehmerischen Entscheidung der Beklagten sei ein Gemeinschaftsbetrieb ohnehin aufgelöst. Betriebsbezogen seien alle mit dem Kläger vergleichbaren Vertriebsmitarbeiter aus dem Key-Account-Management gekündigt worden. Der Mitarbeiter S sei nach § 15 KSchG geschützt. Die ermittelten und dem Betriebsrat vorsorglich mitgeteilten Sozialpunkte ergäben sich aus der Rahmenbetriebsvereinbarung. Die Mitarbeiterin H1 habe einen konzerninternen Wechsel bereits im Oktober 2016 vereinbart.
28
Das Änderungsangebot der E2 sei nicht unzumutbar. Diese sei zur Übernahme von Arbeitnehmern und Überlassung an andere Arbeitgeber innerhalb und außerhalb des Konzerns gegründet worden. Die Verpflichtung zur Tätigkeit an wechselnden Einsatzorten ergebe sich aus dem Tarifvertrag Zeitarbeit/Arbeitnehmerüberlassung/Qualifizierung im Rahmen des Personalumbaus und der Beschäftigung junger Menschen vom 18. Dezember 2007 nebst Änderungsvertrag vom 22. Juli 2016 (Bl. 111ff. der Akte des LAG). Auf § 7.4 des Manteltarifvertrages könne sich der Kläger nicht berufen. Sowohl die Anhörung des Betriebsrats als auch die Massenentlassungsanzeige gegenüber der Bundesagentur für Arbeit sei nicht zu beanstanden. Die Beklagte beantragt:
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1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 02.06.2017, Az. 10 Ca 520/16, abgeändert.
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2. Die Klage wird abgewiesen.
31
Der Kläger beantragt,
32
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
33
Er verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und vertritt die Ansicht, einer Änderungsschutzklage auch gegenüber der E2 habe es nicht bedurft. Zwar habe die Beklagte eine Änderungskündigung ausgesprochen. Diese müsse aber der gesetzlichen Definition i.S.v. § 2 Satz 1 KSchG entsprechen. Der Norm sei indessen ein Wechsel des Arbeitgebers unbekannt. Entsprechendes regele Ziffer 5 des Fokus-TV. Wegen der arbeitsvertraglichen Konzernversetzungsklausel habe keine Notwendigkeit zur Änderungskündigung bestanden. Vorrangig hätten dem Kläger andere Stellen im Konzern angeboten werden müssen.
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§ 2 KSchG sei strukturell auf ein Zwei-Personen-Verhältnis angelegt. Im Drei-Personen-Verhältnis seien die Folgen eines Änderungsangebots für einen Arbeitnehmer nicht abzusehen. Das vorliegende Änderungsangebot lasse beispielsweise schon offen, an welchem Ort der Kläger künftig beschäftigt werden solle.
35
Nach der Rahmenbetriebsvereinbarung seien dem Kläger vorrangig freie Stellen bei sämtlichen dort genannten Gesellschaften anzubieten. Sämtliche Konzernunternehmen hätten sich durch die Rahmenbetriebsvereinbarung verpflichtet, einen Wechsel auf freie Stellen in den jeweiligen Unternehmen zu ermöglichen.
36
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze, die bezeichneten Anlagen und die Sitzungsniederschrift vom 20. März 2018 Bezug genommen (Bl. 172, 173 der LAG-Akte), §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525 Satz 1, 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO.

Entscheidungsgründe:
37
Die Berufung der Beklagten ist erfolgreich und führt zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung. A
Die Berufung der Beklagten ist erfolgreich und führt zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung.
A
38
Die Berufung ist an sich statthaft nach den §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2c ArbGG. Sie ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgemäß eingelegt und unter hinreichender Auseinandersetzung mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung binnen der auf rechtzeitig eingegangenen Antrag verlängerten Berufungsbegründungsfrist durch Anwaltsschriftsatz begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 ZPO. B
Die Berufung ist an sich statthaft nach den §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2c ArbGG. Sie ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgemäß eingelegt und unter hinreichender Auseinandersetzung mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung binnen der auf rechtzeitig eingegangenen Antrag verlängerten Berufungsbegründungsfrist durch Anwaltsschriftsatz begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 ZPO.
B
39
Die Berufung der Beklagten ist auch begründet. Die Kündigungserklärung vom 5. Dezember 2016 löst das Arbeitsverhältnis der Parteien auf. Der Kläger hat bereits keine Klage i.S.d. § 4 Satz 1 KSchG erhoben (I.). Darüber hinaus beruft sich der Kläger auch in der Sache ohne Erfolg auf die Unwirksamkeit der Kündigung (II.). I.
Die Berufung der Beklagten ist auch begründet. Die Kündigungserklärung vom 5. Dezember 2016 löst das Arbeitsverhältnis der Parteien auf. Der Kläger hat bereits keine Klage i.S.d. § 4 Satz 1 KSchG erhoben (I.). Darüber hinaus beruft sich der Kläger auch in der Sache ohne Erfolg auf die Unwirksamkeit der Kündigung (II.).
I.
40
Die vom Kläger unter dem 23. Dezember 2016 eingereichte Klage entspricht nicht den Anforderungen des § 4 KSchG mit der Folge, dass die Kündigung vom 5. Dezember 2016 als von Anfang an rechtswirksam gilt, § 7 Satz 1 Halbsatz 1 KSchG.
41
1. Nach § 4 Satz 1 KSchG muss der Arbeitnehmer innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, wenn er geltend machen will, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist.
42
Nach § 4 Satz 2 KSchG ist im Falle des § 2 KSchG die Klage auf Feststellung zu erheben, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist.
43
Nach § 2 KSchG kann der Arbeitnehmer das Angebot unter dem Vorbehalt annehmen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt und er dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen anbietet.
44
2. Mit dem Arbeitsgericht und dem Kläger ist davon auszugehen, dass das als „Änderungskündigung“ überschriebene Schreiben vom 5. Dezember 2016 keine Änderungskündigung i.S.d. § 2 Satz 1 KSchG enthält.
45
a) § 2 KSchG verlangt, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderter Bedingungen anbietet. Dieser Zusammenhang besteht, wenn sich aus den Gesamtumständen zweifelsfrei ergibt, dass der Arbeitgeber vorrangig die Durchsetzung veränderter Arbeitsbedingungen und nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses anstrebt. Bei der Änderungskündigung geht es um ein zusammengesetztes Rechtsgeschäft. Das unterscheidet die Änderungskündigung von der – unzulässigen – Teilkündigung und von der Beendigungskündigung nach § 1 KSchG. § 2 Satz 1 KSchG räumt dem Arbeitnehmer die Befugnis ein, das Änderungsangebot unter dem besonderen Vorbehalt anzunehmen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist. Dem gegenüber führt nach den allgemeinen Regelungen der §§ 145ff. BGB die Annahme eines Angebots mit einem entsprechenden Vorbehalt nicht zum Vertragsschluss. Vielmehr gilt eine Annahme unter Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen als Ablehnung, verbunden mit einem neuen Antrag, § 150 Abs. 2 BGB.
46
b) Im vorliegenden Fall hat die Beklagte mit Schreiben vom 5. Dezember 2016 erklärt:
47
„... Wir müssen daher Ihr Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 2017 beenden und erklären deswegen hiermit auf diesen Termin die ordentlich, betriebsbedingten Kündigung ...“
48
Die Kündigung wurde weiter verbunden mit dem Angebot zur geänderten Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dergestalt, dass das mit der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis zum 1. Juli 2017 auf die E2 übertragen und dort fortgesetzt werden sollte. Weiter wurde der Kläger gebeten, sein Einverständnis zu diesem Vertragsangebot bis spätestens zum 5. Januar 2017 zu erklären und zu diesem Zweck die Mehrfertigung des Schreibens unterzeichnet zurückzusenden. Für den Fall der Annahmeerklärung würde sein Arbeitsverhältnis auf die E2 übertragen und der Arbeitsvertrag entsprechend den Vereinbarungen, die die Beklagte zur Übertragung des Arbeitsverhältnisses auf die E2 berechtigten, um die Ziffern 1 bis 2 ergänzt. Das auf dem Briefbogen der Beklagten erstellte Schreiben ist sodann sowohl für die Beklagte als auch für die E2 unterzeichnet.
49
c) Damit liegt keine Änderungskündigung i.S.d. § 2 KSchG vor. Denn nach dem Wortlaut und dem Zweck des Gesetzes ist der kündigende Arbeitgeber personenidentisch mit dem Arbeitgeber, der die geänderte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses anbietet und personenidentisch mit dem Arbeitgeber, bei dem das Arbeitsverhältnis zu geänderten Arbeitsbedingungen fortgesetzt werden soll.
50
aa) Das ergibt sich aus der Bezugnahme durch das Wort „er“ auf den Arbeitgeber betreffend das Anbieten. Das ergibt sich weiter aus dem Wort „Arbeitsbedingungen“. Darunter sind die Modalitäten der wechselseitigen Leistungserbringung zu verstehen im Sinne des näheren Inhaltes des Vertragsverhältnisses, welches abgeändert werden soll. Darunter fallen schon nach dem Wortlaut nicht die Vertragsparteien selbst. Sie sind keine „Arbeitsbedingungen“.
51
bb) Das widerspräche auch dem Zweck der Vorschrift. Während der Bestand des Arbeitsverhältnisses zwischen zwei Personen als solcher durch die Annahme eines Änderungsangebotes unter Vorbehalt nicht in Frage gestellt wird, stellt sich die Situation bei Hinzutreten einer dritten Person abweichend dar. Zwangsläufig muss das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber beendet und ein neues mit einem anderen Arbeitgeber, wenn auch – wie vorliegend nicht – zu unveränderten Bedingungen und unter Aufrechterhaltung des sozialen Besitzstandes, begründet werden. Bei Annahme eines solchen Angebotes unter Vorbehalt würde das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Kündigungsfrist mit dem neuen Arbeitgeber begründet. Je nach Ausgang des Rechtsstreits über die Rechtswirksamkeit der Änderungskündigung würde das Arbeitsverhältnis wieder auf den alten Arbeitgeber „zurückfallen“. Dabei bliebe unklar, ob die Klage nach § 4 Satz 2 KSchG gegen den alten und/oder den neuen Arbeitgeber zu richten ist. Das zeigt der vorliegende Fall, in dem es nicht nur um einen Austausch des Arbeitgebers geht, sondern darüber hinaus um die Änderung, dass der Kläger künftig als Leiharbeitnehmer beschäftigt werden soll. Auf die bei der E2 geltenden Vertragsmodalitäten hat die Beklagte keinen Einfluss. Die E2 ist im vorliegenden Verfahren nicht beteiligt. Gleichwohl wäre Streitgegenstand der Änderungsschutzklage nach § 2 Satz 2 KSchG nicht die Wirksamkeit der Kündigung, sondern der Inhalt der für das Arbeitsverhältnis geltenden Vertragsbedingungen (BAG, 26. Januar 2012 – 2 AZR 102/11 – NZA 2012, 858).
52
Die Anwendung des § 2 KSchG auf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses verbunden mit dem Angebot, das Arbeitsverhältnis auf einen anderen, zur Übernahme bereiten Arbeitgeber zu übertragen und dort fortzusetzen, würde zu kaum lösbaren Problemen führen und entspricht nicht dem Willen des Gesetzes.
53
3. Entgegen der Ansicht des Klägers führt das indessen nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung vom 5. Dezember 2016. Das führt vielmehr dazu, dass dem Kläger das Privileg nicht zustand, das Angebot vom 5. Dezember 2016 unter dem Vorbehalt anzunehmen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist und dass der Kläger das Angebot vom 5. Dezember 2016 nicht wirksam angenommen hat.
54
a) Wie dargelegt scheidet die Anwendung des § 2 Satz 1 KSchG im vorliegenden Fall aus.
55
b) Auch im Angebot vom 5. Dezember 2016 wird dem Kläger keine vertragsrechtliche Befugnis eingeräumt, das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt anzunehmen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist. Vielmehr wird der Kläger einerseits aufgefordert, sein Einverständnis zu diesem Vertragsangebot binnen gesetzter Frist zu erklären. Es wird andererseits mitgeteilt, dass das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten in jedem Fall mit Ablauf des 30. Juni 2017 enden werde, sollte der Kläger das Angebot auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei der E2 zu den vorgenannten geänderten Bedingungen nicht annehmen.
56
c) Darüber hinaus wird der Kläger für den Fall des Einverständnisses aufgefordert „uns zu diesem Zweck die Mehrfertigung dieses Schreibens unterzeichnet zurückzusenden.“
57
Das Schreiben ist auf dem Briefbogen der Beklagten gefertigt und enthält als Anschrift die Adresse S1, S2. Der Kläger hat gerade nicht die Mehrfertigung des Schreibens vom 5. Dezember 2016 verwendet, sondern ein separates Schreiben. Außerdem hat der Kläger das Angebot – vermeintlich – gegenüber der E2, nicht aber gegenüber der Beklagten angenommen, und das überdies nicht einschränkungslos. Das Angebot auf Übertragung des Arbeitsverhältnisses wurde jedoch zumindest auch von der Beklagten erklärt.
58
Damit liegt binnen der zum 5. Januar 2017 gesetzten Frist (§ 148 BGB) keine wirksame Annahmeerklärung vor, die zur Übertragung des Arbeitsverhältnisses auf die E2 geführt hätte. Dass der Kläger zwischenzeitlich tatsächlich seit dem 1. Juli 2017 für die E2 tätig ist, ändert daran nichts. Jedenfalls die Erklärung vom 19. Dezember 2016 ist keine hinreichende Grundlage hierfür.
59
4. Hat ein Arbeitnehmer das mit der Kündigung verbundene Änderungsangebot nicht unter Vorhalt angenommen, ist auf seinen Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist (vgl. BAG 22.September 2016 – 2 AZR 509/15 – Rn.10, juris).
60
a) Dasselbe gilt für den vorliegenden Fall, in welchem schon keine Änderungskündigung i.S.v. § 2 KSchG ausgesprochen wurde. Das hat zur Folge, dass sich der Arbeitnehmer nicht gegen die Änderung der Arbeitsbedingungen, sondern gegen die Kündigung mit einem Klagantrag nach § 4 Satz 1 KSchG zur Wehr setzen muss. Er muss mithin innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist.
61
Das hat der Kläger im vorliegenden Fall nicht getan, sondern die einen anderen Streitgegenstand betreffende Klage nach § 4 Satz 2 KSchG erhoben.
62
b) Insofern ist § 6 KSchG analog anzuwenden (BAG 17. Mai 2001 – 2 AZR 460/00 – Rn. 51, juris m.w.N.). Nach § 6 KSchG kann sich der Arbeitnehmer in dem Verfahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zur Begründung der Unwirksamkeit der Kündigung auch auf innerhalb der Klagefrist nicht geltend gemachte Gründe berufen, wenn er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung im Klageweg geltend gemacht hat, dass eine rechtsunwirksame Kündigung nicht vorliege.
63
Der Kläger hat aber bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz lediglich die Unwirksamkeit der Änderung der Arbeitsbedingungen im Zusammenhang mit der nicht statthaften Annahme unter Vorbehalt geltend gemacht, nicht aber die Unwirksamkeit der Kündigung. Der nach § 6 Satz 2 KSchG gebotene Hinweis findet sich in Ziffer 5 der Verfügung vom 28. Dezember 2016 (Ladung zur Güteverhandlung = Bl. 12, I).
64
Damit gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam, § 7 Halbsatz 1 KSchG. Schon aus diesem Grunde war die Klage abzuweisen. II.
Damit gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam, § 7 Halbsatz 1 KSchG. Schon aus diesem Grunde war die Klage abzuweisen.
II.
65
Die Kündigungsschutzklage ist aber auch unbegründet, wenn zugunsten des Klägers angenommen wird, dass die Klage vom 23. Dezember 2016 den Erfordernissen des § 4 Satz 1 KSchG entspricht.
66
1. Dass die Kündigung vom 5. Dezember 2016 nicht dem gesetzlichen Leitbild des § 2 KSchG entspricht, führt nicht zu deren Unwirksamkeit.
67
a) Im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit stand es der Beklagten frei, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zu kündigen und dem Kläger im Zusammenwirken mit der E2 die Fortsetzung des bzw. Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses zu geänderter Konditionen bei einem anderen Arbeitgeber anzubieten. Dies gilt umso mehr, als sich die Beklagte und die E2 auf Seite 5 des Interessenausgleichs und Sozialplans vom 6. Oktober 2016 unter Ziffer 1.2.1.b) zu einem entsprechenden Vorgehen verpflichtet haben. Dort heißt es auszugsweise:
68
Im Dezember 2016 wird den AN aus dieser Gruppe, ..., die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der E2 mit der Verpflichtung zur Arbeit in Arbeitnehmerüberlassung im Wege der fristgerechten Arbeitgeberkündigung angeboten. Die Ablehnung dieses Angebots führt zur Beendigungskündigung, es sei denn, der Betriebsrat erhebt im Einzelfall begründeten Widerspruch.
69
b) Unschädlich ist, dass sowohl im Kündigungsschreiben als auch im Interessenausgleich und Sozialplan von einer Änderungskündigung die Rede ist. Das mag auf den ersten Blick irreführend sein, führt aber nicht zur Unwirksamkeit des Instruments. Denn § 2 Satz 1 KSchG definiert nur inhaltlich, was unter einer Änderungskündigung i.S.d. Gesetzes zu verstehen ist. Wie dargelegt fällt eine „Änderungskündigung“, die zu einem Arbeitgeberwechsel führt, nicht darunter.
70
Die Rechtsfolge der Unwirksamkeit der Änderungen ordnet das Gesetz indessen nur für den Fall an, dass die Änderung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist. „Andere Gründe“ liegen außerhalb der §§ 2, 1 KSchG.
71
2. Der Arbeitsplatz des Klägers ist aufgrund der Entscheidung des Vorstandes der Muttergesellschaft der Beklagten vom 24. Mai 2016 in Wegfall geraten.
72
a) Eine Kündigung ist aus innerbetrieblichen Gründen sozial gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers entfällt. Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen, die nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG einen Grund zur sozialen Rechtfertigung der Kündigung abgeben können, gehört die Stilllegung des gesamten Betriebs (stRspr. des BAG, z.B. 4. Mai 2006 – 8 AZR 299/05 – Rn. 18, juris).
73
b) Der Vorstand hatte beschlossen, das B2 der hier interessierenden Marken mit sofortiger Wirkung stillzulegen und in Folge abzuwickeln. Hintergrund war, dass dieser Teilbereich trotz mehrerer Effizienzprojekte tiefrote Zahlen schrieb und die Kosten um ein Vielfaches höher waren als die der Wettbewerber. Das wird dokumentiert durch die Pressemitteilungen vom 14. Juni 2016 (Bl. 23ff., I).
74
c) Von der Stilllegungsentscheidung war der Arbeitsplatz des Klägers betroffen. Der Kläger war als Key-Account-Manager dem Bereich Vertrieb regional der Beklagten zugeordnet (SSG BGR bzw. BGRB für Vertrieb regional B1). Diese Einheit findet sich in der Anlage 3a des Interessenausgleichs und Sozialplans wieder (Bl. 52, I), die die Einheiten beschreibt, die mit allen darin zugeordneten Arbeitnehmern von der Einstellung des B3 so betroffen sind, dass der Beschäftigungsbedarf unmittelbar und sofort entfällt (S. 8 des Interessenausgleichs und Sozialplans, dort unter 1.3 = Bl. 37, 38, I).
75
d) Die Unternehmerentscheidung wurde auch konsequent umgesetzt. Der Kläger wurde von der Arbeitspflicht mit Wirkung zum 20. Juni 2016 freigestellt. Die Beklagte vereinbarte unter dem 6. Oktober 2016 einen Interessenausgleich und Sozialplan und kündigte schließlich das Arbeitsverhältnis der Parteien. Damit war spätestens zum Ablauf der Kündigungsfrist – tatsächlich jedoch bereits ca. ein Jahr früher – ein Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger entfallen und ein Kündigungsgrund i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz1 Alt. 3 KSchG gegeben.
76
3. Die Kündigung verstößt nicht gegen § 7.4 des Manteltarifvertrages vom 30. Januar 2004. Der Manteltarifvertrag ist gekündigt zum 30. November 2008 und wirkt seitdem nach, § 4 Abs. 5 TVG. Der in § 7.4 des Manteltarifvertrages geregelte Ausschluss der ordentlichen Kündigung nach Vollendung des 45. Lebensjahres und einer ununterbrochenen Betriebszugehörigkeit von mindestens 20 Jahren steht deshalb unter dem Vorbehalt der Ersetzung durch eine andere Abmachung, § 4 Abs. 5 Halbsatz 2 TVG. Der Fokus-Tarifvertrag vom 21. Dezember 2011 ist eine abweichende Abweichung und regelt den Ausschluss betriebsbedingter Beendigungskündigungen unter Ziff. 5 mit verdrängender Wirkung. Bei dessen Inkrafttreten hatte der Kläger die Grenzwerte des § 7.4 MTV nicht erreicht.
77
4. Die Bestimmungen des Fokus-Tarifvertrages stehen der Kündigung nicht entgegen.
78
a) Nach Ziff. 5 Abs. 1 Fokus-TV sind betriebsbedingte Kündigung zwar ausgeschlossen. Nach Abs. 3 der Regelung gilt der Kündigungsausschluss nach Abs. 1 indessen nicht, wenn ein Arbeitnehmer es ablehnt, in ein Unternehmen überzuwechseln, an dem die E E1 B. AG oder eine ihrer vom Geltungsbereich dieses Tarifvertrages erfassten Konzerngesellschaften unmittelbar oder mittelbar beteiligt sind, ohne Rücksicht auf die Zugehörigkeit dieses Unternehmens zum AGV-E.
79
b) Die E B AG ist an der E2 beteiligt. Das ergibt sich aus dem Handelsregisterauszug vom 9. März 2016 (Bl. 89 bis 91 der LAG-Akte). Daraus ist ein Gewinnabführungsvertrag ersichtlich. Die E2 ist auch in der Anlage zum Fokus-Tarifvertrag als Konzerngesellschaft im Geltungsbereich nach Ziff. 1 des Tarifvertrages geführt (Bl. 118, 1, damals noch firmierend als E4 GmbH, vgl. Eintrag im Handelsregister vom 22. Juli 2008, a.a.O.).
80
c) Entgegen der Ansicht des Klägers enthält Ziff. 5 Abs. 3 Fokus-TV keine zeitliche Vorgabe dahingehend, dass eine betriebsbedingte Beendigungskündigung erst dann nicht mehr ausgeschlossen wäre, wenn es der Arbeitnehmer vor deren Ausspruch abgelehnt hätte, in ein Unternehmen überzuwechseln. Ein solches Verständnis müsste bereits im Wortlaut klargestellt sein. Darüber hinaus ist kein Bedürfnis für eine dahingehende Auslegung erkennbar. Lehnt ein Arbeitnehmer das Angebot ab, in ein Unternehmen überzuwechseln, wird eine zeitgleich ausgesprochene Kündigung vorbehaltlich des sonstigen Wirksamkeitsvoraussetzungen wirksam. Nimmt er ein solches Angebot an, wird eine zeitgleich ausgesprochene Kündigung gegenstandslos.
81
Der Kläger hat es – wie dargelegt - abgelehnt, zur E2 überzuwechseln. Denn er hat das Angebot vom 5. Dezember 2016 nicht vorbehaltlos gegenüber der Beklagten angenommen.
82
5. Die Kündigung verstößt nicht gegen den Interessenausgleich und Sozialplan vom 6. Oktober 2016.
83
Der Kläger hat das nach Ziff. 1.2.1.b) vorher unterbreitete Angebot zum Ausscheiden gegen Abfindungszahlung abgelehnt. Der Interessenausgleich und Sozialplan sieht im Übrigen keine vorrangigen Maßnahmen gegenüber der Kündigung verbunden mit dem Angebot auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei der E2 vor, auf die sich der Kläger berufen hat oder mit Erfolg berufen könnte. Insbesondere kann sich der Kläger nicht darauf berufen, ihm hätten vorrangig freie Stellen bei der Muttergesellschaft der Beklagten angeboten werden müssen. § 1.2.1.b) Abs. 4 des Interessenausgleichs und Sozialplans bietet dafür keine hinreichende Grundlage.
84
a) Das Kündigungsschutzgesetz ist nicht konzernbezogen. Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in den Betrieb eines anderen Unternehmens unterzubringen. Das ergibt sich schon daraus, dass Vertragspartner des Arbeitnehmers das vertragschließende Unternehmen, der Arbeitgeber, ist. Die Weiterbeschäftigung durch ein anderes Unternehmen führt zwangsläufig zu einem Vertragspartnerwechsel. Eine konzernbezogene Weiterbeschäftigungspflicht kann ausnahmsweise bestehen, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereiterklärt hat. Entsprechendes gilt, wenn sich eine Unterbringungsverpflichtung unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag, einer sonstigen vertraglichen Absprache oder der in der Vergangenheit geübten Praxis ergibt. In solchen Fallgestaltungen kann der Arbeitnehmer einen vertraglichen Anspruch gegen seinen Arbeitgeber auf Verschaffung eines Arbeitsplatzes haben. Weitere Voraussetzung ist, dass der Vertragsarbeitgeber auf die Versetzung einen bestimmenden Einfluss hat. Die Entscheidung über sie darf grundsätzlich nicht dem zur Übernahme bereiten Unternehmen vorbehalten bleiben. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Möglichkeit der Einflussnahme aufgrund eindeutiger rechtlicher Regelungen oder nur faktisch besteht (BAG 18. Oktober 2012 – 6 AZR 41/11 – Rn. 56, 57, juris; 22. November 2012 – 2 AZR 673/11 – Rn. 39, juris; 24. Mai 2012 – 2 AZR 62/11 – Rn. 27, juris; 23. April 2008 – 2 AZR 1110/06 – juris; 23 März 2006 – 2 AZR 162/05 – Rn. 20ff., juris; jeweils m.w.N.).
85
Unter Umständen kann sich die Pflicht des Arbeitgebers, Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auch außerhalb des Unternehmens zu suchen, auf Konzernunternehmen erstrecken, die Parteien eines Interessenausgleichs sind und sich dort verpflichtet haben, in jedem Einzelfall vor Ausspruch einer Beendigungskündigung zu überprüfen, ob unter Berücksichtigung der Anforderungsprofile vorhandener, freier Arbeitsplätze sowie zumutbarer Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Unternehmen bestehen (BAG 22. November 2012 – 2 AZR 673/11 – Rn. 40, juris).
86
b) Der Interessenausgleich und Sozialplan vom 6. Oktober 2016 ist insofern unergiebig. Dort heißt es lediglich, dass den Arbeitnehmern, die keines der vorstehenden Instrumente vereinbart haben (wie beispielsweise das Ausscheiden gegen Abfindungszahlung) und nicht auf freie Stellen im Konzern gewechselt sind, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der E2 angeboten wird. Der angesprochene Wechsel auf freie Stellen im Konzern begründet keine Verpflichtung i.S.d. Rechtsprechung des BAG, in jedem Einzelfall vor Ausspruch einer Beendigungskündigung zu überprüfen, ob unter Berücksichtigung der Anforderungsprofile vorhandener, freier Arbeitsplätze Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestehen. Ohne Gewährung einer eigenständigen Anspruchsgrundlage wird lediglich der Wechsel auf freie Stellen im Konzern thematisiert. Offen bleibt, ob dies auf eine Initiativbewerbung des Arbeitsnehmers, ein Angebot einer Konzerngesellschaft oder auf Vermittlung des bisherigen Arbeitgebers geschieht. Darüber hinaus wurden in dem Fall, der der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 22. November 2012 zugrunde liegt, die Parteien im Interessenausgleich als „das Unternehmen“ bezeichnet, bei welchem die Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten zu prüfen waren. Vorliegend sind die Beklagte, die E2 sowie deren Muttergesellschaft am Interessenausgleich und Sozialplan beteiligt. Sie werden einleitend als „Gesellschaft“ bezeichnet. Ziff. 1.2.1.b) Abs. 4 des Interessenausgleichs und Sozialplans bezieht sich aber nicht auf freie Stellen in der „Gesellschaft“, sondern im Konzern. Der Konzern ist indessen nicht in seiner Gesamtheit am Interessenausgleich und Sozialplan vom 6. Oktober 2016 beteiligt. Auch das spricht gegen eine konzernweite Beschäftigungspflicht auf der Grundlage des Interessenausgleichs.
87
6. Entsprechendes gilt für Ziff. 5.3 der Rahmenbetriebsvereinbarung zum Personalumbau und -abbau im Rahmen der Transformation E 2020 vom 22. September 2015.
88
a) Die Erweiterung des gesetzlichen Kündigungsschutzes durch eine Betriebsvereinbarung setzt aus Gründen der Rechtssicherheit voraus, dass sich aus der Regelung als solcher die Drittwirkung zugunsten der betroffenen Arbeitnehmer und deren Voraussetzungen klar ablesen lassen. Gesetzliche Normen etwa, aus denen sich die Unwirksamkeit von Kündigungen ergeben soll, erfüllen diese Voraussetzungen. So bestimmen § 1 Abs. 1 KSchG und § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG, dass eine Kündigung unter bestimmten Voraussetzungen „unwirksam“ ist. Diese und ähnliche Formulierungen lassen über die Folgen eines Verstoßes gegen die Norm für die Wirksamkeit der Kündigung keinen Zweifel. Legen die Betriebsparteien stattdessen etwa lediglich „Rahmenregelungen“ für die „Zulässigkeit“ von Kündigungen fest, wird nicht hinreichend deutlich, dass ein Verstoß gegen sie zur Unwirksamkeit der Kündigungen führen solle (BAG 8. Mai 2014 – 2 AZR 1001/12 – Rn. 26, juris; 17. März 2005 – 2 AZR 4/04 – zu B I. 1. der Gründe).
89
b) Mit der Rahmenbetriebsvereinbarung wird – wie sich aus deren Präambel ergibt – der Rahmen zur Umsetzung der in den jeweiligen Interessenausgleichen vereinbarten personalrelevanten Maßnahmen gesetzt. Die zur Umsetzung eines notwendig werdenden Personalumbaus und -abbaus zur Verfügung stehenden Instrumente sowie Leistungen werden definiert. Damit ist bereits fraglich, ob sich der Kläger unmittelbar auf die Rahmenbetriebsvereinbarung berufen kann. Im Übrigen wird die Rechtsfolge der Unwirksamkeit einzelner Maßnahmen nicht explizit angesprochen. Soweit in Ziff. 3 der Rahmenbetriebsvereinbarung als milderes Mittel der Wechsel auf freie Stellen angesprochen ist, kann dem nicht entnommen werden, dass freie Stellen außerhalb des jeweiligen Unternehmens gemeint sind. Darüber hinaus ist der grundsätzlichen Regelung keine Pflicht des jeweiligen Arbeitgebers zu entnehmen, die Beschäftigungsmöglichkeiten bei den anderen Gesellschaften zu prüfen.
90
Nach Ziff. 5.3. der Rahmenbetriebsvereinbarung i.V.m. deren Ziff. 3 kommen Versetzungen im Rahmen des Direktionsrechts zur Anwendung bzw. eine Änderungskündigung, wenn das Direktionsrecht des Arbeitgebers im Hinblick auf Ort und Inhalt der Arbeitsleistung über das Maß der aktuellen Standardarbeitsverträge eingeschränkt ist. Kann durch Versetzungen im Rahmen des Direktionsrechtes oder im Falle dessen Einschränkung durch Änderungskündigung kein neuer Arbeitsplatz zugewiesen werden, kann eine Änderungskündigung mit der Folge einer Übertragung des Arbeitsverhältnisses auf die E2 erfolgen.
91
Auch daraus kann keine Pflicht der Beklagten abgeleitet werden, Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bei anderen Gesellschaften zu prüfen. Vielmehr sollen durch die Regelung erkennbar dem Arbeitgeber spezifisch eingeschränkte Befugnisse vermittelt werden.
92
7. Ohne Erfolg beruft sich der Kläger auf die sogenannte Mobilitätsklausel gem. Versetzungsschreiben vom 17. Februar 2006 (Bl. 92, 93, I).
93
a) Nach der st. Rspr. des Bundesarbeitsgerichts ist eine entsprechende Vertragsgestaltung keine hinreichende Voraussetzung für eine unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigungspflicht. Hinzutreten muss ein bestimmender Einfluss des vertragsschließenden Unternehmens auf die Versetzung (BAG 18. Oktober 2012 – 6 AZR 41/11 – Rn. 57, juris; 24. Mai 2012 – 2 AZR 62/11 – Rn. 27, juris; 23. März 2006 – 2 AZR 162/05 – Rn. 22, juris, jeweils m.w.N.).
94
b) Daran fehlt es gerade vorliegend, weil die Beklagte als Tochterunternehmen auf die sonstigen Konzerngesellschaften und insbesondere auf ihre Muttergesellschaft keinerlei bestimmenden Einfluss hat; die Verhältnisse liegen in Bezug auf die Muttergesellschaft genau umgekehrt.
95
Deshalb ist es auch nicht ausreichend, dass sich der Kläger auf ein Vertrauen auf die Übernahme des Arbeitsverhältnisses beruft.
96
Hinzu tritt, dass zwar eine wiederholte Beschäftigung des Arbeitnehmers in der Vergangenheit oder sogar zum Zeitpunkt des Wegfalls des Arbeitsplatzes beim vertragschließenden und kündigenden Arbeitgebers ein Vertrauen auf Übernahme des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen kann (BAG 23. November 2004 – 2 AZR 24/04 – 2. Orientierungssatz, juris).
97
Der Kläger wurde aber nicht wiederholt bei der Muttergesellschaft der Beklagten beschäftigt. Vielmehr ist sein Arbeitsverhältnis zum 1. Juli 1999 auf die E E3-mbH übertragen worden. Zum 1. November 1999 wurde er innerhalb des Unternehmens versetzt. Eine weitere unternehmensinterne Versetzung erfolgte zum 1. Februar 2006. Zum 1. Juli 2013 erfolgte ein Betriebsübergang nach § 613a Abs. 1 BGB auf die Beklagte. Innerhalb des Unternehmens wurde der Kläger zum 1. September 2015 dem Bereich SSG BGR zugeordnet. Ein konzerninterner Wechsel hat mithin nicht aufgrund der Mobilitätsklausel, sondern als gesetzliche Rechtsfolge eines Betriebsübergangs stattgefunden.
98
8. Die Kündigung verstößt nicht gegen § 1 Abs. 3 KSchG.
99
a) Der Kläger hat die Rüge der Sozialauswahl zwar im Hinblick auf die Arbeitskräfte S und H1 angesprochen, aber nicht weiter ausgeführt. Unbestritten hat die Beklagte eingewandt, der Arbeitnehmer S sei Mitglied des Betriebsrats und auch aus diesem Rechtsgrunde mit dem Kläger nicht vergleichbar. Im Übrigen verfüge der Mitarbeiter S wegen seiner Unterhaltsverpflichtungen über mehr Sozialpunkte als der Kläger i.S.d. Rahmenvertriebsvereinbarung (dort Ziff. 5.3.2). Dem ist der Kläger nicht entgegengetreten. Die Arbeitnehmerin H1 hat das Unternehmen der Beklagten bereits vor Ausspruch der Kündigung des Klägers verlassen.
100
b) Ohne Erfolg beruft sich der Kläger darauf, zwischen der Beklagen und der Muttergesellschaft bestehe ein gemeinsamer Betrieb.
101
aa) Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat betriebsbezogen gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben, sodass der Kern der Arbeitgeberfunktion im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird. Konzernrechtliche Weisungsmacht erzeugt, selbst wenn sie bis zur Betriebsebene durchschlägt, für sich genommen keinen betriebsbezogenen gemeinsamen Leitungsapparat (BAG 24. Mai 2012 – 2 AZR 62/11 – Rn. 20, juris m.w.N.).
102
bb) Der Kläger hat seiner Darlegungs- und Beweislast dafür, dass im Kündigungszeitpunkt ein gemeinsamer Betrieb bestanden hat, nicht entsprochen. Sein Vortrag erschöpft sich darin, dass die Muttergesellschaft bestimmenden Einfluss habe und ein an dem Interessenausgleich und Sozialplan vom 6. Oktober 2016 beteiligtes Unternehmen sei. Zur gemeinsamen Nutzung vorhandener Betriebsmittel oder betrieblicher Einrichtungen fehlt jeder Vortrag. Im Übrigen setzte eine gemeinsame Betriebsführung regelmäßig voraus, dass die wesentlichen Entscheidungen gerade im personellen und sozialen Angelegenheiten gemeinsam betroffen werden (BAG a.a.O. Rn. 22), wofür kein Vortrag gehalten ist. Schließlich kommt eine unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigungspflicht im Gemeinschaftsbetrieb dann nicht in Betracht, wenn dieser im Zeitpunkt der Kündigung nicht mehr besteht. Gleiches gilt, wenn im Zeitpunkt der Kündigung der eine der Betriebe, die zusammen einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet habe, zwar noch nicht stillgelegt ist, aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung, die bereits greifbare Formen angenommen hat, aber feststeht, dass er bei Ablauf der Kündigungsfrist des Arbeitnehmers stillgelegt sein wird. Wird mit der Stilllegung des einen Betriebs auch die gemeinsame Leitungsstruktur beseitigt, so besteht ab dem Stilllegungszeitpunkt nur noch ein Betrieb fort, in dessen Führung durch den Unternehmer, dessen Betrieb stillgelegt worden ist, nicht mehr eingegriffen werden kann. Der Unternehmer des stillzulegenden Betriebs ist damit nicht mehr in der Lage, eine Weiterbeschäftigung seiner Arbeitnehmer in dem fortgeführten Betrieb des anderen Unternehmers rechtlich durchzusetzen. Auch eine unternehmensübergreifende Sozialauswahl in einem gemeinschaftlichen Betrieb mehrerer Unternehmen ist dann nicht mehr vorzunehmen. Denn für eine Sozialauswahl zwischen den Arbeitnehmern des Gemeinschaftsbetriebs fehlt es nunmehr an der Vergleichbarkeit (BAG 23. März 2006 – 2 AZR 162/05 – Rn. 35ff., juris m.w.N.).
103
Auch wegen der Stilllegung des Geschäftsbereichs der Beklagten war eine Sozialauswahl im Verhältnis zu anderen Gesellschaften mithin entbehrlich.
104
9. Die Anhörung des Betriebsrats gem. § 102 Abs. 2 BetrVG ist ordnungsgemäß erfolgt.
105
a) Im Rahmen von § 102 Abs. 1 BetrVG gilt eine abgestufte Darlegungslast. Zunächst hat der Arbeitgeber auf einen entsprechenden Einwand des Arbeitnehmers hin im Einzelnen und nachvollziehbar darzulegen, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden ist. Dann obliegt es dem Arbeitnehmer vorzutragen, in welchen Punkten er die Betriebsratsanhörung für fehlerhaft hält (BAG 22. November 2012 – 2 AZR 673/11 – Rn. 31, juris m.w.N.).
106
b) Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 4. Januar 2017 die Anhörung des Betriebsrats vom 9. November 2016 dargelegt (Bl. 62, 63, I). Sie hat auf entsprechende Rüge des Klägers die Liste der vergleichbaren Arbeitnehmer und das daraus abgeleiteten Ergebnis der Sozialauswahl mit Schriftsatz vom 15. Mai 2017 nachgereicht (Bl. 124ff., I). Sie hat auf die Rüge des Klägers zur Zuständigkeit des Betriebsrats den Tarifvertrag zu den Arbeitnehmervertretungsstrukturen „eine E“ vom 25. Juni 2013 vorgelegt, wonach unternehmensübergreifend örtliche Betriebsräte spartenbezogen und Spartengesamtbetriebsräte gebildet werden (Bl. 116ff. der LAG-Akte). Darüber hinaus hat sich die Beklagte auf die Vorkenntnis des Betriebsrates der Sparte Markt/SSG STU/Fläche im Zuge der Verhandlungen über den Interessenausgleich und Sozialplan bezogen.
107
Auf diesem Hintergrund wäre es Sache des Klägers gewesen, etwaige Fehler der Beteiligung des Betriebsrats konkret zu rügen. Ungenügend ist der Einwand unter V. der Berufungserwiderung, es bestünden zumindest immer noch erhebliche Bedenken im Hinblick auf die Beteiligung des Betriebsrats.
108
10. Entsprechendes gilt in Bezug auf die Rüge der fehlerhaften Massenentlassungsanzeige bei der Bundesagentur für Arbeit. Die Beklagte hat die Entlassungsanzeige vom 27. Oktober 2016 und die Eingangsbestätigung vom 28. Oktober 2016 vorgelegt (Bl. 147ff., 150ff., I) sowie die anonymisierte Mitarbeiterübersicht zu Nr. 31 der Massenentlassungsanzeige sowie eine Übersicht der Arbeitnehmer zu Nr. 34 der Massenentlassungsanzeige (Bl. 124ff. der LAG-Akte). Darauf ist der Kläger nicht weiter eingegangen.
109
Auf die Berufung der Beklagten war deshalb das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Kündigung der Beklagten vom 5. Dezember 2016 löst das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Wirkung zum 1. Juli 2017 auf. C
Auf die Berufung der Beklagten war deshalb das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Kündigung der Beklagten vom 5. Dezember 2016 löst das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Wirkung zum 1. Juli 2017 auf.
C
110
Als unterlegene Partei hat der Kläger die Kosten des Rechtsstreits beider Rechtszüge zu tragen, § 91 Abs. 1 ZPO. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 ArbGG, weil die Frage, inwiefern eine Kündigung, die zu einem Arbeitgeberwechsel im Konzern führt, dem Anwendungsbereich von § 2 KSchG unterfällt, nicht abschließend geklärt ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525 Satz 1, 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2c ArbGG
§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 ZPO
§§ 145ff. BGB
§§ 2, 1 KSchG
§ 17 KSchG
§ 102 BetrVG
§ 2 KSchG
§ 15 KSchG
§ 4 KSchG
§ 1 KSchG
§ 148 BGB
§ 6 KSchG
§ 2 Satz 2 KSchG
§ 2 Satz 1 KSchG
§ 613a Abs. 6 BGB
§ 5 Abs. 3 des Fokus-TV
§ 4 Satz 1 KSchG
§ 7 Satz 1 Halbsatz 1 KSchG
§ 4 Satz 2 KSchG
§ 150 Abs. 2 BGB
§ 6 Satz 2 KSchG
§ 7 Halbsatz 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz1 Alt. 3 KSchG
§ 4 Abs. 5 TVG
§ 4 Abs. 5 Halbsatz 2 TVG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 613a Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 102 Abs. 2 BetrVG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2012, 858
10 Ca 520/16
2 AZR 102/11
2 AZR 509/15
2 AZR 460/00
8 AZR 299/05
6 AZR 41/11
2 AZR 673/11
2 AZR 62/11
2 AZR 1110/06
2 AZR 162/05
2 AZR 1001/12
2 AZR 4/04
2 AZR 24/04