Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-02-09, Aktenzeichen 10 Sa 1063/17
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2018:0209.10SA1063.17.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 2. Februar 2017 – 21 Ca 5801/16 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung.
Der am xx.xx. 1980 geborene Kläger ist ledig und einem Kind zum Unterhalt verpflichtet. Seit dem 12. Januar 2012 war er bei der Beklagten als Be- und Entlader beschäftigt. Maßgeblich war zuletzt der schriftliche Arbeitsvertrag vom 6. Januar 2014 (Bl. 51 - 52 der Akte). Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft Bezugnahme die Tarifverträge des privaten Transport- und Verkehrsgewerbes in Hessen in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung. Der Kläger arbeitete in Teilzeit 20 Stunden in der Woche. Das durchschnittliche Bruttomonatsentgelt belief sich zuletzt auf 1.688,41 Euro.
Die Beklagte betreibt weltweit einen Paketzustelldienst. Der Kläger war in dem Betrieb in A in der Hauptumschlagsbasis (kurz: HUB) in der Nachtschicht eingesetzt. Dort wurden ca. 1.300 Arbeitnehmer beschäftigt. Ein Betriebsrat ist gebildet. Dabei musste er schwere Pakete, die durchschnittlich zwischen 8 - 12 kg wogen, im Ausnahmefall aber auch über 32 kg wiegen konnten, be- und entladen.
In den Jahren 2014 bis 2016 konnte der Kläger jeweils im erheblichen Umfang - mehr als 60 Fehltage - wegen Arbeitsunfähigkeit seine Arbeitsleistung nicht erbringen. Unstreitig ist, dass die Fehlzeiten in einem wesentlichen Umfang auf Rückenbeschwerden sowie auf Entzündungserkrankungen zurückgehen.
Mit Schreiben vom 30. Juni 2016 wurde der Kläger zu einem betrieblichen Eingliederungsmanagement (kurz: bEM) eingeladen. Darin heißt es unter anderem wie folgt:
„…Zur Durchführung des BEM können Daten im Rahmen der jeweils gültigen datenschutzrechtlichen Bestimmungen erhoben, elektronisch gespeichert und verarbeitet werden. Die erhobenen Daten und Unterlagen bzgl. der Gesundheitsdaten werden 12 Monate nach Abschluss der jeweiligen Maßnahme vernichtet bzw. gelöscht, es sei denn, Sie sind erneut in einer Maßnahme im Zusammenhang mit dem BEM eingebunden. Soweit sie uns Krankheitsdiagnosen und Angaben zur voraussichtlichen Entwicklung ihrer Arbeitsfähigkeit machen, werden diese selbstverständlich vertraulich behandelt. …“
Wegen der weiteren Einzelheiten des Einladungsschreibens wird Bezug genommen auf Bl. 58 und 59 der Akte. Der Kläger teilte am 1. August 2016 schriftlich mit, dass er der Durchführung des Eingliederungsmanagements nicht zustimme.
Der Betriebsrat wurde mit Schreiben vom 8. August 2016 zu der beabsichtigten ordentlichen krankheitsbedingten Kündigung des Klägers angehört. Hinsichtlich der Einzelheiten des Anhörungsschreibens wird verwiesen auf Bl. 53 - 57 der Akte. Der Betriebsrat hat am 11. August 2016 mitgeteilt, dass keine Äußerung erfolgen werde.
Mit Schreiben vom 15. August 2016, dem Kläger am 16. August 2016 zugegangen, sprach die Beklagte eine ordentliche Kündigung zum 3. September 2016 aus. Hiergegen hat der Kläger am 2. September 2016 Kündigungsschutzklage erhoben.
Der den Kläger behandelnde Internist Dr. B teilte unter dem 16. Januar 2017 folgendes mit (Bl. 72 der Akte):
„Obiger Patient steht in meiner ambulanten Untersuchung und Behandlung. Die in der Zeit von Februar 2015 bis August 2016 vorhandenen zum Teil starke gastritischen Beschwerden haben sich seit September 2016 unter entsprechender medikamentöser Therapie und Ernährungsumstellung deutlich gebessert. Eine Arbeitsunfähigkeit war deshalb auch nicht mehr notwendig gewesen.“
Der Kläger wurde im Rahmen eines Prozessbeschäftigungsverhältnisses beschäftigt. Seit dem 31. August 2017 war er erneut dauerhaft erkrankt. Seit 19. Januar 2018 nahm er an einer Wiedereingliederungsmaßnahme teil.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Kündigung sozialwidrig sei. Eine negative Gesundheitsprognose sei nicht zu stellen. In den zurückliegenden Jahren habe er an folgenden Erkrankungen gelitten:
2014
2015
2016
Rücken- und Kreuzschmerzen
Akute Pharyngitis
Akute Infektion der oberen Atemwege
Gastritis
Rücken-, Schulter- und Armschmerzen
Radikulopathie im Lumbalbereich
Diagnose Bandscheibenschaden, Radikulopathie
Zervikobrachial-Syndrom, Zervikalneuralgie
Gastroenteritis und Kolitis
Hauterkrankung
Pharyngitis
Krankheit des Magens
Zahnschmerzen
Schwindel und Taumel im Kopf
Kopfschmerzen
Gastritis, Übelkeit und Erbrechen
Er hat behauptet, sämtliche Erkrankungen seien nach entsprechender Behandlung ausgeheilt. Hinsichtlich der Rückenschmerzen mache er nunmehr Krankengymnastik. Die gastritischen Beschwerden hätten sich seit September 2016 unter medikamentöser Therapie und Ernährungsumstellung deutlich gebessert. Die körperlichen Beschwerden seien auf eine Überbelastung am Arbeitsplatz zurückzuführen. Betriebliche Störungen seien durch seine Abwesenheitszeiten nicht aufgetreten. Als einfacher Arbeiter sei er jeweils leicht zu ersetzen gewesen. Bei der Interessenabwägung müsse Berücksichtigung finden, dass ein erheblicher Teil der Erkrankung auf die Verhältnisse am Arbeitsplatz zurückzuführen sei. Schließlich hat er gemeint, dass die Beklagte keine ordnungsgemäße Initiative zur Durchführung des bEM gezeigt habe.
Der Kläger hat beantragt,
1.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 15. August 2016 nicht beendet worden ist;
2.
für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Be- und Entlader weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, dass die Kündigung aus krankheitsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt sei. Die Krankheitszeiten und die Kosten der Entgeltfortzahlung würden sich wie folgt darstellen:
Fehltage wegen Krankheit
davon Tage ohne Entgeltfortzahlung
Kosten der Entgeltfortzahlung
66
0
6.265,64 €
80
18
4.898,44 €
99
6
7.159,08 €
Der Kläger sei stets nur für kurze Zeitabschnitte arbeitsfähig gewesen. Nur wenige Krankheitstage seiner Vorerkrankungen seien anrechenbar gewesen. Sehr beachtlich seien insbesondere die Krankheitszeiten im Jahr 2016, danach habe der Kläger bereits 93 Tage der Entgeltfortzahlung bis Ende Juli 2016 aufgewiesen. Der Kläger sei offensichtlich besonders krankheitsanfällig. Die von ihm vorgetragenen Krankheitsursachen beruhten alle auf entzündlichen Erkrankungen, Nervenproblemen oder Rückenleiden, bei denen eine negative Prognose nicht ausgeschlossen werden könne. Auf das ärztliche Attest des Dr. B könne nicht abgestellt werden, da es für die maßgebliche Prognose auf den Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs ankommt. Sie habe den Kläger ordnungsgemäß zu einem bEM-Gespräch eingeladen. Der Kläger habe allerdings einem solchen Verfahren nicht zugestimmt. Durch die hohen Fehlzeiten des Klägers würden Kosten der Entgeltfortzahlung anfallen, die sie erheblich wirtschaftlich belasteten. Auch führten die wiederkehrenden Abwesenheitszeiten zu massiven Belastungen bei der Arbeitsplanung und Vertretung. Die Interessenabwägung müsse zu Lasten des Klägers ausgehen, da er mit 32 Jahren im Zeitpunkt der Kündigung noch relativ jung sei und es ihr nicht zugemutet werden könne, ähnliche wirtschaftliche Belastungen bis zum Renteneintrittsalters hinzunehmen.
Das Arbeitsgericht Frankfurt a.M. hat mit Urteil vom 2. Februar 2017 der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Kündigung sei unverhältnismäßig, da nicht feststünde, dass die Arbeitsunfähigkeit des Klägers durch Maßnahmen einer außerbetrieblichen Rehabilitation nicht hätte überwunden werden können. Die Beklagte habe es verabsäumt, ein bEM ordnungsgemäß anzubieten. In dem Einladungsschreiben vom 30. Juni 2016 sei lediglich ein pauschaler Hinweis, dass Daten gesammelt und Krankheitsdaten vertraulich behandelt würden und dass diese Daten in der Regel 12 Monate nach Beendigung des bEM vernichtet würden, enthalten. Dies genüge nicht den gesetzlichen Anforderungen in § 84 Abs. 2 SGB IX. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Urteils des Arbeitsgerichts wird Bezug genommen auf Bl. 86 - 98 der Akte.
Dieses Urteil ist der Beklagten am 30. Juni 2017 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 25. Juli 2017 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 15. September 2017 ist die Berufungsbegründung am 12. September 2017 bei dem Berufungsgericht eingegangen.
Die Beklagte vertritt in der Rechtsmittelinstanz die Auffassung, dass das Arbeitsgericht die Anforderungen an die durch den Arbeitgeber zu erteilenden Informationen im Einladungsschreiben zu einem bEM überdehnt habe. Das Informationsschreiben enthalte einen Hinweis auf die datenschutzrechtlichen Bestimmungen und damit auf das BDSG. Auch sei daraus ersichtlich, dass die erhobenen Daten nur entsprechend dem Zweck des bEM („Zur Durchführung des BEM…“) erhoben werden dürften. Das Informationsschreiben enthalte auch den Hinweis, dass Gesundheitsdaten und Angaben zu Krankheitsdiagnosen erhoben werden könnten. Der Begriff Gesundheitsdaten sei an § 3 Abs. 9 BDSG angelehnt. Weitere Anforderungen könnten an den Inhalt der Daten zur Gesundheit schon deshalb nicht gestellt werden, weil der Arbeitgeber die entsprechenden Angaben zur Krankheit des Klägers überhaupt nicht kannte. Bei richtiger Auslegung von § 84 Abs. 2 SGB IX dürften auch keine überhöhten Anforderungen an den Hinweis zu Art und Inhalt der Daten an den Arbeitgeber gestellt werden. Das bEM sei gerade kein formalisiertes und fest vorgegebenes Verfahren, sondern lasse den Beteiligten Spielräume.
Es sei von einer negativen Prognose auszugehen, was bereits das Arbeitsgericht treffend festgestellt habe. Der Kläger habe lediglich ausgeführt, dass erst durch medizinische Maßnahmen nach Ausspruch der Kündigung eine Verbesserung seiner Krankheitsanfälligkeit in die Wege geleitet worden sei. Es komme aber stets auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung an. Auch während des Prozessarbeitsverhältnisses bis zum 12. September 2017 sei der Kläger an 27 Tagen erneut erkrankt gewesen. Es seien auch betriebliche Beeinträchtigungen anzunehmen. Der Kläger sei zumeist kurzfristig erkannt, so dass Kollegen die Arbeit mitübernehmen mussten. Jedenfalls seien aber wirtschaftliche Beeinträchtigungen anzunehmen.
Selbst wenn man von einer gesteigerten Darlegungslast der Arbeitgeberin im Hinblick auf alternative Beschäftigungsmöglichkeiten im Betrieb ausginge, sei die Kündigung sozial gerechtfertigt. Der Kläger sei fast immer auf Positionen mit ausfahrbaren Bandförderern eingesetzt gewesen, wo die Pakete auf Hüfthöhe ankommen. Er sei auch nicht zur Unterstützung anderer Kollegen eingeteilt worden. Die vom Kläger nach Ausspruch der Kündigung initiierten Maßnahmen, nämlich Einnahme von Medikamenten für die gastrischen Beschwerden, die Ernährungsumstellung sowie die Krankengymnastik, hätte nicht zu einer signifikanten Reduktion der Fehlzeiten geführt. Arbeitsplätze als Rangierer mit dem Lkw seien derzeit besetzt. Der Kläger könnte auch nicht am sog. „Klebetisch“ eingesetzt wird. Auch hier müssten schwere Pakete gehoben werden. Einer der Arbeitsplätze sei auch mit einem vorrangig schutzwürdigen behinderten Arbeitnehmer besetzt.
Die Beklagte stellt den Antrag,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt a.M. vom 2. Februar 2017 - 21 Ca 5801/16 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt.
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das Urteil der ersten Instanz und trägt vor, es sei keinesfalls ausreichend, nur allgemein auf die Vertraulichkeit der Datenerfassung hinzuweisen. Es müsse auch klargemacht werden, in welcher Form der Arbeitgeber sensible Gesundheitsdaten festhalte, speichere (z.B. in Personalakte) und welche konkreten Personen hierauf Zugriff hätten. Die Beklagte habe auch die objektive Nutzlosigkeit eines bEM nicht hinreichend dargelegt. Unzutreffend sei, dass er an Positionen stets mit ausfahrbaren Bandförderern eingesetzt gewesen sei. Es sei des Weiteren unzutreffend, dass die Beklagte bereits alle Anstrengungen zur Reduzierung der Fehlzeiten unternommen habe. Die Arbeitsbelastung sei durch die Anzahl der Pakete und deren Gewicht in jeder Schicht sehr hoch. Die Fehlzeiten ab Februar 2017 könnten nicht berücksichtigt werden, weil er in einem anderen Bereich eingesetzt gewesen sei, in dem er sehr schweren Tätigkeiten ausgesetzt gewesen sei. Er könnte auch als Rangierer mit dem Lkw auf dem Betriebsgelände eingesetzt werden. Ferner könnte er in der Kontrolle beschädigter Paket auf dem Rundband eingesetzt werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zwar zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Kündigung unverhältnismäßig ist. Da das Einladungsschreiben zum bEM nicht ordnungsgemäß war, trat eine Verschärfung der Darlegungslast aufseiten der Beklagten ein. Sie hat nicht ausreichend dargelegt, dass sich auch bei Durchführung eines bEM keine milderen Maßnahmen zur Reduzierung der Fehlzeiten des Klägers hätten ergeben können.
A. Die Berufung ist zunächst zulässig.
Sie ist als Bestandsstreitigkeit unproblematisch statthaft, §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG, 519 ZPO) und innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist bis zum 15. September 2017 auch ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG, 520 ZPO).
B. Die Berufung ist unbegründet. Die Kündigung der Beklagten vom 15. August 2016 ist sozialwidrig gemäß § 1 Abs. 2 KSchG und hat das Arbeitsverhältnis nicht zum 3. September 2016 oder zu einem späteren Zeitpunkt aufgelöst.
I. Die Kündigungsschutzklage ist begründet.
1. Eine negative Prognose liegt bezogen auf den Kündigungszeitpunkt zunächst vor.
a) Die Wirksamkeit einer auf häufige Kurzerkrankungen gestützten ordentlichen Kündigung setzt zunächst eine negative Gesundheitsprognose voraus. Im Kündigungszeitpunkt müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen. Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können indiziell für eine entsprechende künftige Entwicklung sprechen - erste Stufe (vgl. BAG 23. Januar 2014 - 2 AZR 582/13 - Rn. 27, NZA 2014, 962). Kündigungsgrund ist im Falle häufiger Kurzerkrankungen - wie im Fall einer lang andauernden Erkrankung - nicht die Erkrankung als solche, sondern die negative Gesundheitsprognose und eine daraus resultierende erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen. Sie kann sowohl auf einer einheitlichen Krankheitsursache als auch auf unterschiedlichen prognosefähigen Erkrankungen beruhen. Die verschiedenen Erkrankungen können den Schluss auf eine dauerhafte Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers zulassen und damit eine negative Prognose begründen (vgl. BAG 10. November 2005 - 2 AZR 44/05 - Rn. 24, NZA 2006, 655). Dies gilt allerdings nicht, wenn die Krankheiten ausgeheilt sind (vgl. BAG 7. November 2002 - 2 AZR 599/01 - Rn. 30, AP Nr. 40 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit).
Bei einer negativen Indizwirkung hat der Arbeitnehmer gemäß § 138 Abs. 2 ZPO darzulegen, weshalb mit einer baldigen Genesung zu rechnen ist, wobei er seiner prozessualen Mitwirkungspflicht schon dann genügt, wenn er die Behauptungen des Arbeitgebers nicht nur bestreitet, sondern seinerseits vorträgt, die ihn behandelnden Ärzte hätten die gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt, und wenn er die ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbindet (vgl. BAG 10. November 2005 - 2 AZR 44/05 - Rn. 20, NZA 2006, 655).
Einer negativen Prognose steht nicht entgegen, dass die Arbeitsunfähigkeitszeiten - den Angaben des Klägers zufolge - auf unterschiedlichen Erkrankungen beruhten. Selbst wenn die Krankheitsursachen verschieden sind, können sie doch auf eine allgemeine Krankheitsanfälligkeit hindeuten, die prognostisch andauert (vgl. BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 20, NZA 2015, 612; BAG 10. November 2005 - 2 AZR 44/05 - Rn. 26, NZA 2006, 655; LAG Köln 18. Mai 2007 - 11 Sa 632/06 - Rn. 63, Juris). Das gilt auch dann, wenn einzelne Erkrankungen - etwa Erkältungen - ausgeheilt sind. Der Wegfall einzelner Erkrankungen stellt die generelle Anfälligkeit nicht infrage. Anders verhält es sich mit Fehlzeiten, die auf einem einmaligen Ereignis beruhen. Sie lassen eine Prognose für die zukünftige Entwicklung ebenso wenig zu wie Erkrankungen, gegen die erfolgreich besondere Therapiemaßnahmen (z.B. eine Operation) ergriffen wurden (vgl. BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 20, NZA 2015, 612).
b) Nach diesen Grundsätzen ist an sich von einer negativen Prognose auszugehen.
aa) Dies hat die Beklagte zunächst hinreichend behauptet. Sie hat nämlich im Einzelnen die Fehlzeiten in den vergangenen Jahren vorgetragen und die Behauptung aufgestellt, dass auch in den folgenden Jahren mit entsprechenden Fehlzeiten zu rechnen sei.
bb) Demgegenüber ist das Bestreiten des Klägers nicht erheblich. Er hat zwar vorgetragen, an welchen Krankheiten er in den vergangenen Jahren erkrankt gewesen war. Ferner hat er pauschal behauptet, alle Krankheiten seien ausgeheilt. Dies kann so aber nicht nachvollzogen werden. Der Kläger hätte vortragen müssen, dass die Krankheitsursachen im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung, hier also 16. August 2016, ausgeheilt waren. Dies lässt sich seinen Ausführungen indes nicht entnehmen. Bzgl. der Rückenbeschwerden trägt der Kläger zwar vor, dass eine Besserung infolge von Krankengymnastik eingetreten sei. Dass ein solch positiver Kausalverlauf aber bereits vor dem 16. August 2016 in Gang gesetzt wurde, bleibt unklar. Entsprechendes gilt für die gastritischen Beschwerden. Aus dem ärztlichen Attest vom 16. Januar 2017 lässt sich lediglich ableiten, dass infolge einer medikamentösen Therapie und Ernährungsumstellung eine Besserung seit September 2016 eingetreten sei. Dies war aber erst nach Zugang der Kündigung. Darauf hat auch schon das Arbeitsgericht in seinem Urteil - dort S. 10 - zutreffend hingewiesen.
2. Die Kündigung verstößt aber gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Die Beklagte hat ein erforderliches bEM nicht ordnungsgemäß initiiert. Deshalb trat eine Verschärfung der Darlegungs- und Beweislast im Hinblick auf alternative, leidensgerechte Beschäftigungsmöglichkeiten des Klägers ein.
a) Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, ist der Arbeitgeber nach § 84 Abs. 2 SGB IX gehalten, ein bEM durchzuführen. Er hat dazu nach Zustimmung und unter Beteiligung der betroffenen Person mit der zuständigen Interessenvertretung i.S.d. § 93 SGB IX, bei schwerbehinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, die Möglichkeiten zu klären, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann. Die betroffene Person oder ihr gesetzlicher Vertreter ist zuvor auf die Ziele des bEM sowie auf Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten hinzuweisen. Kommen Leistungen zur Teilhabe oder begleitende Hilfen im Arbeitsleben in Betracht, werden vom Arbeitgeber die örtlichen gemeinsamen Servicestellen oder bei schwerbehinderten Beschäftigten das Integrationsamt hinzugezogen (vgl. BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 565/14 - Rn. 24, NZA 2015, 1249).
Die Durchführung eines bEM ist auf verschiedene Weisen möglich. § 84 Abs. 2 SGB IX schreibt weder konkrete Maßnahmen noch ein bestimmtes Verfahren vor. Das bEM ist ein rechtlich regulierter verlaufs- und ergebnisoffener „Suchprozess“, der individuell angepasste Lösungen zur Vermeidung zukünftiger Arbeitsunfähigkeit ermitteln soll, der den Beteiligten aber auch einen gewissen Spielraum lässt (vgl. BAG 22. März 2016 - 1 ABR 14/14 - Rn. 11, NZA 2016, 1283). Allerdings lassen sich aus dem Gesetz gewisse Mindeststandards ableiten. Zu diesen gehört es, die gesetzlich dafür vorgesehenen Stellen, Ämter und Personen zu beteiligen und zusammen mit ihnen eine an den Zielen des bEM orientierte Klärung ernsthaft zu versuchen. Ziel des bEM ist es festzustellen, aufgrund welcher gesundheitlichen Einschränkungen es zu den bisherigen Ausfallzeiten gekommen ist, und herauszufinden, ob Möglichkeiten bestehen, sie durch bestimmte Veränderungen künftig zu verringern, um so eine Kündigung zu vermeiden (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 30, NZA 2015, 612).
Es ist Sache des Arbeitgebers, die Initiative zur Durchführung des bEM zu ergreifen. Bei der Durchführung muss er eine bestehende betriebliche Interessenvertretung, das Einverständnis des Arbeitnehmers vorausgesetzt, hinzuziehen. Kommt es darauf an, ob der Arbeitgeber eine solche Initiative ergriffen hat, kann davon nur ausgegangen werden, wenn er den Arbeitnehmer zuvor nach § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX auf die Ziele des bEM sowie Art und Umfang der dabei erhobenen Daten hingewiesen hat (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 32, NZA 2015, 612). Der Hinweis erfordert eine Darstellung der Ziele, die inhaltlich über eine bloße Bezugnahme auf die Vorschrift des § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX hinausgeht. Zu diesen Zielen rechnet die Klärung, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden, erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und wie das Arbeitsverhältnis erhalten werden kann. Dem Arbeitnehmer muss verdeutlicht werden, dass es um die Grundlagen seiner Weiterbeschäftigung geht und dazu ein ergebnisoffenes Verfahren durchgeführt werden soll, in das auch er Vorschläge einbringen kann. Daneben ist ein Hinweis zur Datenerhebung und Datenverwendung erforderlich, der klarstellt, dass nur solche Daten erhoben werden, deren Kenntnis erforderlich ist, um ein zielführendes, der Gesundung und Gesunderhaltung des Betroffenen dienendes bEM durchführen zu können. Dem Arbeitnehmer muss mitgeteilt werden, welche Krankheitsdaten - als sensible Daten i.S.v. § 3 Abs. 9 BDSG - erhoben und gespeichert und inwieweit und für welche Zwecke sie dem Arbeitgeber zugänglich gemacht werden. Nur bei entsprechender Unterrichtung kann vom Versuch der ordnungsgemäßen Durchführung eines bEM die Rede sein (vgl. BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 32, NZA 2015, 612). Schließlich muss ein Hinweis erteilt werden, dass das bEM auch ohne Beteiligung des Betriebsrats möglich ist (vgl. BAG 22. März 2016 - 1 ABR 14/14 - Rn. 30, NZA 2016, 1283; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 17. Aufl. § 131 Rn. 7).
Unterlässt es der Arbeitgeber pflichtwidrig, ein bEM-Verfahren durchzuführen oder ordnungsgemäß einzuleiten, darf der Arbeitgeber aus ihrer dem Gesetz widersprechenden Untätigkeit keine darlegungs- und beweisrechtlichen Vorteile ziehen können (vgl. BAG 24. März 2011 - 2 AZR 170/10 - Rn. 21, NZA 2011, 993; BAG 30. September 2010 - 2 AZR 88/09 - Rn. 15, BAGE 135, 361). § 84 Abs. 2 SGB IX stellt eine Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar. Möglich ist, dass auch ein bEM kein positives Ergebnis hätte erbringen können. Sofern dies der Fall ist, kann dem Arbeitgeber aus dem Unterlassen eines bEM kein Nachteil entstehen. Wäre ein positives Ergebnis dagegen möglich gewesen, darf sich der Arbeitgeber nicht darauf beschränken, pauschal vorzutragen, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer und es gebe keine leidensgerechten Arbeitsplätze, die der erkrankte Arbeitnehmer trotz seiner Erkrankung ausfüllen könne (vgl. BAG 24. März 2011 - 2 AZR 170/10 - Rn. 21, NZA 2011). Er hat vielmehr von sich aus denkbare oder vom Arbeitnehmer (außergerichtlich) bereits genannte Alternativen zu würdigen und im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen sowohl eine Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes an dem Arbeitnehmer zuträgliche Arbeitsbedingungen als auch die Beschäftigung auf einem anderen - leidensgerechten - Arbeitsplatz ausscheiden (vgl. BAG 30. August 2017 - 7 AZR 204/16 - Rn. 40, Juris; BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 28, NZA 2015, 612; BAG 10. Dezember 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 19, NZA 2010, 398). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein bEM deswegen entbehrlich war, weil es wegen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Arbeitnehmers unter keinen Umständen ein positives Ergebnis hätte bringen können, trägt der Arbeitgeber (vgl. BAG 24. März 2011 - 2 AZR 170/10 - Rn. 25, NZA 2011).
b) Nach diesen Grundsätzen genügen die Informationen in dem Einladungsschreiben der Beklagten zu einem bEM-Gespräch vom 30. Juni 2016 nicht (vollständig) den gesetzlichen Anforderungen. Deshalb trat eine Verschärfung der Darlegungs- und Beweislast aufseiten der Arbeitgeberin ein. Sie hat vorliegend nicht die objektive Nutzlosigkeit eines bEM darlegen können.
aa) Das Einladungsschreiben ist nicht fehlerfrei.
(1) Das Schreiben macht gegenüber dem Arbeitnehmer nicht klar, dass das bEM ein ergebnisoffenes Verfahren ist, in das der Arbeitnehmer auch Vorschläge einbringen kann (vgl. BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 32, NZA 2015, 612). In dem Einladungsschreiben heißt es vielmehr lediglich, dass das bEM eine kraft Gesetzes vorgesehene Maßnahme sei und in erster Linie dazu diene, die Gesundheit von Mitarbeitern, die länger als sechs Wochen im Jahr krank sind, ggf. durch entsprechende Maßnahmen zu fördern und zu erhalten. Ferner soll geklärt werden, ob und wie die Arbeitsunfähigkeit überwunden werden kann und wie einer eventuellen erneuten Arbeitsunfähigkeit vorzubeugen ist. Ausdrücklich ist dabei an keiner Stelle der Hinweis enthalten, dass der Arbeitnehmer auch selbst Vorschläge einbringen kann. Eine solche Hinweispflicht lässt sich zwar nicht unbedingt § 84 Abs. 2 SGB IX dem Wortlaut nach entnehmen, doch hat dies der Zweite Senat eben ausdrücklich durch Gesetzesauslegung als Erfordernis aufgestellt. Ein solcher Hinweis ist auch kein reiner Formalismus. Er betont vielmehr, dass der Arbeitnehmer nicht bloßer Gegenstand eines fremdbestimmten Verfahrens ist, sondern dass er selbst maßgeblichen Einfluss auf die Gestaltung und den Ausgang des Verfahrens nehmen kann. Davon kann die Entscheidung des Arbeitnehmers, die erforderliche Zustimmung zur Durchführung des Verfahrens zu erteilen, durchaus abhängen.
(2) Das BAG hat weiter Folgendes als Erfordernis aufgestellt: „Daneben ist ein Hinweis zur Datenerhebung und Datenverwendung erforderlich, der klarstellt, dass nur [Hervorhebung durch Verfasser] solche Daten erhoben werden, deren Kenntnis erforderlich ist, um ein zielführendes, der Gesundung und Gesunderhaltung des Betroffenen dienendes bEM durchführen zu können“ (vgl. BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 32, NZA 2015, 612). Zwar hat die Beklagte darauf hingewiesen, dass zur Durchführung des bEM Daten im Rahmen der jeweils gültigen datenschutzrechtlichen Bestimmungen erhoben, elektronisch gespeichert und verarbeitet werden. Dadurch wird aber nicht klargestellt, dass „nur“ die für Durchführung des bEM erforderlichen Daten erhoben und ggf. gespeichert werden. Die Formulierung des BAG ist offensichtlich angelehnt an die datenschutzrechtlichen Grundsätze der Datenvermeidung und Datenschonung, § 3a BDSG. Die Norm lautet: „Die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten und die Auswahl und Gestaltung von Datenverarbeitungssystemen sind an dem Ziel auszurichten, so wenig personenbezogene Daten wie möglich zu erheben, zu verarbeiten oder zu nutzen. Insbesondere sind personenbezogene Daten zu anonymisieren oder zu pseudonymisieren, soweit dies nach dem Verwendungszweck möglich ist und keinen im Verhältnis zu dem angestrebten Schutzzweck unverhältnismäßigen Aufwand erfordert“. Ferner ist der Grundsatz der Erforderlichkeit von Datenerhebungen berührt (vgl. Plath in Plath BDSG/DSGVO 2. Aufl. § 28 Rn. 19). Die von der Arbeitgeberin gewählten Formulierungen lassen hingegen nicht erkennen, dass im Hinblick auf die Grundsätze der Datenvermeidung und Datenschonung möglichst wenig persönliche Daten erhoben werden sollen und letztlich nur diejenigen, die unabdingbar für die Durchführung des Verfahrens erforderlich sind.
Auch dies ist gerade im Hinblick auf die hier betroffenen Gesundheitsdaten kein bloßer Formalismus. Es kann nämlich einen Unterschied machen, ob z.B. Daten zur Krankheitsursache (z.B. Diagnosen) erhoben werden müssen, wenn es für die Identifikation von abhelfenden Maßnahmen ausreicht, sich einen Überblick über die Auswirkungen der Erkrankung auf den betrieblichen Arbeitsplatz zu verschaffen (vgl. Ritz/Schian in Cramer/Fuchs/Hirsch/Ritz SGB IX 6. Aufl. § 84 Rn. 47; Kempter/Steinat NZA 2015, 840, 843).
Der allgemeine Hinweis „im Rahmen der jeweils gültigen datenschutzrechtlichen Bestimmungen“ ist zu vage und wenig aussagekräftig. Es ist bereits nicht zweifelsfrei zu entnehmen, dass die Arbeitgeberin damit das BDSG meint. Von einem durchschnittlichen Arbeitnehmer kann nicht erwartet werden, dass er mit dem wesentlichen Inhalt des BDSG ohnehin vertraut ist. Vielmehr ist es Sache der Arbeitgeberin, zur ordnungsgemäßen Einleitung des gesetzlich vorgesehenen Verfahrens nach § 84 Abs. 2 SGB IX hinreichend konkret zu den datenschutzrechtlichen Grundlagen zu informieren.
(3) Ferner fehlt auch ein hinreichend klarer Hinweis auf die Zweckbindung der erhobenen Daten.
Es ist bereits problematisch, ob der Arbeitnehmer erkennen konnte, welche Daten erhoben werden sollten. Dies könnte man allenfalls durch Auslegung und Rückschlüsse bejahen. Im vorletzten Absatz des Einladungsschreibens ist in Satz 1 nur allgemein die Rede von „Zur Durchführung des BEM können Daten … erhoben… werden“. In Satz 2 des Absatzes ist von Gesundheitsdaten die Rede, in Satz 3 von Krankheitsdiagnosen und Angaben zur voraussichtlichen Entwicklung der Arbeitsunfähigkeit. Nach § 3 Abs. 9 BDSG sind personenbezogene Daten über die Gesundheit besonders sensible Daten. Nach § 4a Abs. 3 BDSG erfordert eine wirksame Einwilligung in die Erhebung solcher Daten, dass sich die Einwilligung ausdrücklich auf solche Daten bezieht. Mit der herausgehobenen datenschutzrechtlichen Bedeutung von Gesundheitsdaten verträgt es sich kaum, wenn sich der Arbeitnehmer durch Lesen eines umfangreichen Texts selbst „zusammensuchen“ muss, um welche konkreten Daten es geht. In der Literatur wird dementsprechend vorgeschlagen, dass Einladungsschreiben zum bEM eine nähere Aufschlüsselung mit Beispielen über die Art der erhobenen Daten enthalten müssten. Folgt man dem, hätte die Arbeitgeberin den Begriff der Gesundheitsdaten näher ausfüllen müssen, z.B. mit Diagnosen, ärztliche Atteste, Heilbehandlungen etc. (vgl. Vossen DB 2016, 1815, 1818, dort auch zur Bildung von verschiedenen Datenkategorien).
Selbst wenn man unter diesem Aspekt das Einladungsschreiben aber noch als genügend ansehen wollte, fehlt es jedenfalls an einem klaren Hinweis darauf, dass die im Rahmen des bEM erhobenen Daten nur und ausschließlich für die dort vorgesehenen Zwecke erhoben und verwendet werden dürfen. Der Zweite Senat formuliert wie folgt: „Dem Arbeitnehmer muss mitgeteilt werden, welche Krankheitsdaten - als sensible Daten i.S.v. § 3 Abs. 9 BDSG - erhoben und gespeichert und inwieweit und für welche Zwecke sie dem Arbeitgeber zugänglich gemacht werden“ (vgl. BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 32, NZA 2015, 612). Dies zielt erkennbar auf den datenschutzrechtlichen Grundsatz der Zweckbindung von personenbezogenen Daten ab, vgl. § 28 ff. BDSG.
Auch dies ist kein bloßer Selbstzweck. Im Vorfeld eines bEM besteht aufseiten des Arbeitnehmers typischerweise die Befürchtung, der Arbeitgeber könnte die im Rahmen des Verfahrens erhobenen Daten auch (zweckentfremdet) für arbeitsrechtliche Sanktionen bis hin zur Kündigung nutzen (vgl. Vossen DB 2016, 1814, 1819; Ritz/Schian in Cramer/Fuchs/Hirsch/Ritz SGB IX 6. Aufl. § 84 Rn. 44). Das Einladungsschreiben kam von der Personalabteilung und das Integrationsteam sollte auch aus einem Mitarbeiter der Personalabteilung bestehen. Vor diesem Hintergrund war objektiv unklar, in welchem Umfang die im Verlauf des Verfahrens erhobenen sensiblen Daten der Arbeitgeberin bzw. der Personalabteilung zur Kenntnis gelangen konnten. Der allgemeine Hinweis in Satz 1 des zweitletzten Absatzes „Zur Durchführung des bEM können Daten … erhoben… werden“ ist vor diesem Hintergrund nicht ausreichend. Es war z.B. nicht klar, ob die Daten gesondert in einer von der Personalakte zu unterscheidenden „bEM-Akte“ geführt werden, wer darauf Zugriff hat usw. (ähnlich LAG Hamburg 8. Juni 2017 - 7 Sa 20/17 - Rn. 50, NZA-RR 2018, 25).
(4) Ferner ist das Einladungsschreiben deshalb ungenügend, weil darin nicht zum Ausdruck kommt, dass der Arbeitnehmer seine Zustimmung auch unter dem Vorbehalt erteilen kann, dass der Betriebsrat nicht an dem Verfahren teilnimmt. Dieses Erfordernis hat nunmehr der Erste Senat jüngst aufgestellt (vgl. BAG 22. März 2016 - 1 ABR 14/14 - Rn. 30, NZA 2016, 1283; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 17. Aufl. § 131 Rn. 7).
Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass der Hinweis der Arbeitgeberin, das bEM sei kein formalisiertes Verfahren, zwar im Grundsatz richtig ist. Dies gilt aber nicht für die Formulierung des Einladungsschreibens im Hinblick auf den Datenschutz. Wegen der herausragenden Bedeutung des Datenschutzes ist hier durchaus ein strenger Maßstab veranlasst. Spielräume der Beteiligten bestehen dann nach - ordnungsgemäßer - Einleitung des Verfahrens, etwa wie das Verfahren gestaltet wird, wann welche Sitzungen stattfinden etc.
bb) Der gesteigerten Darlegungslast im Hinblick auf alternative Beschäftigungsmöglichkeiten ist die Beklagte nicht ausreichend nachgekommen. Sie hat insbesondere nicht darlegen können, dass ein bEM in jedem Fall aussichtslos gewesen wäre.
(1) Ist ein eigentlich erforderliches bEM unterblieben, trägt der Arbeitgeber die primäre Darlegungslast für dessen Nutzlosigkeit. Er hat von sich aus alle denkbaren oder vom Arbeitnehmer ggf. außergerichtlich genannten Alternativen zu würdigen und im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen weder eine Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes an dem Arbeitnehmer zuträgliche Arbeitsbedingungen noch die Beschäftigung auf einem anderen - leidensgerechten - Arbeitsplatz in Betracht kommt (vgl. BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 39, NZA 2015, 612.).Der Arbeitgeber ist gegenüber einem von einer krankheitsbedingten Kündigung bedrohten Arbeitnehmer sogar verpflichtet, als mildere Maßnahme den Personaleinsatz umzuorganisieren, wenn er durch Ausübung seines Direktionsrechts einen leidensgerechten Arbeitsplatz freimachen kann. Mit Hilfe eines bEM sollen mögliche mildere Mittel als die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerade erkannt und entwickelt werden. Dies schließt auch Maßnahmen zur kurativen Behandlung sowie Leistungen zur medizinischen Rehabilitation i.S.v. § 26 SGB IX mit ein (vgl. BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 48, NZA 2015, 612).
(2) Bereits das Arbeitsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass hier nicht ausgeschlossen werden kann, dass Maßnahmen der Rehabilitation hätten greifen können. Als milderes Mittel gegenüber einer Kündigung wäre in Betracht gekommen, dass die Beklagte eine stufenweise Wiedereingliederung mit einer geringeren Stundenzahl vornimmt. Dies hat sie ab Januar 2018 als Maßnahme auch selbst vorgenommen. Auch eine Ernährungsumstellung oder Krankengymnastik, wie sie der Kläger ab September 2016 praktizierte, wären als mildere Maßnahmen möglicherweise zu identifizieren gewesen. Zwar behauptet die Beklagte, die bereits vom Kläger ergriffenen Maßnahmen hätten keine durchschlagende Wirkung gehabt, da immer noch Fehlzeiten auftreten. Dies kann so aber nicht nachvollzogen werden. Aus dem ärztlichen Attest vom 16. Januar 2017 ergibt sich, dass zumindest im Hinblick auf die gastritischen Beschwerden mit einer Besserung zu rechnen war. Schließlich gibt es im Betrieb offenbar auch Schonarbeitsplätze - dies kann bei einem Betrieb mit ca. 1.300 Arbeitnehmern von vornherein jedenfalls kaum ausgeschlossen werden -, z.B. am „Klebetisch“, wie in der Rechtsmittelinstanz klargeworden ist. Auch insoweit hätte ein bEM möglicherweise ergeben, dass ein entsprechender Platz in Betracht zu ziehen sein könnte. Zwar hat die Beklagte sich auch zu der Besetzungssituation am „Klebetisch“ geäußert. Danach sei einer der Arbeitsplätze derzeit leidensgerecht eingerichtet, aber mit einem sozial schutzwürdigeren Mitarbeiter besetzt. Sie hat sich aber nicht konkret dazu geäußert, inwieweit nicht auch der zweite dort offensichtlich bestehende Arbeitsplatz leidensgerecht eingerichtet werden könnte.
II. Der Weiterbeschäftigungsanspruch ist ebenfalls begründet, §§ 611, 242 BGB i.V.m. Art. 1, 2 Abs. 1 GG.
C. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Ein gesetzlicher Grund, die Revision zuzulassen, liegt nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 611, 242 BGB
§ 1 KSchG
§ 93 SGB IX
§ 3a BDSG
§ 26 SGB IX
§ 84 Abs. 2 SGB IX
§ 3 Abs. 9 BDSG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX
§ 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX
§ 4a Abs. 3 BDSG
§ 28 ff. BDSG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2014, 962
NZA 2006, 655
NZA 2015, 612
NZA 2015, 1249
NZA 2016, 1283
NZA 2011, 993
BAGE 135, 361
NZA 2010, 398
NZA 2015, 840, 843
DB 2016, 1815, 1818
DB 2016, 1814, 1819
NZA-RR 2018, 25
21 Ca 5801/16
2 AZR 582/13
2 AZR 44/05
2 AZR 599/01
2 AZR 755/13
11 Sa 632/06
2 AZR 565/14
1 ABR 14/14
2 AZR 170/10
2 AZR 88/09
7 AZR 204/16
2 AZR 400/08
7 Sa 20/17