Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-02-27, Aktenzeichen I-15 U 59/07
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:0227.I15U59.07.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 08. März 2007 abgeändert.Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 24.000,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. Ok-tober 2005 zu zahlen.Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zu tragen.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstre-ckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, falls nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstre-ckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von dem Beklagten, der unter Weise Wertpapierhandelsunternehmen Börsentermingeschäfte vermittelt, Schadensersatz wegen der bei Börsentermingeschäften erlittenen Verluste in Höhe von 24.000,- €.
Wegen der tatsächlichen Feststellungen erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat dies damit begründet, der geltend gemachte Schadensersatzanspruch stehe dem Kläger weder aus § 280 BGB noch aus § 826 BGB, 37 d IV WpHG zu. Der Kläger habe nicht mehr bestritten, den Auftrag telefonisch erteilt zu haben. Der Kläger habe auch nicht unter Beweis gestellt oder in nachvollziehbarer Weise dargetan, dass ihn Mitarbeiter des Beklagten so lange "bearbeitet" hätten, dass er sich zu der Anlage habe überreden lassen. Im Hinblick auf das dem Kläger überreichte Aufklärungsmaterial lasse sich auch nicht der Vorwurf erheben, der Beklagte habe den Kläger nicht über die Risiken der durchzuführenden Börsentermingeschäfte aufgeklärt. Über die in § 37 d Nr. 1 – 4 WpHG aufgelisteten Risiken sei der Kläger durch die Anlage B 9 schriftlich belehrt worden. Die Erfordernisse an Richtigkeit, inhaltliche Klarheit und Geordnetheit und Unmissverständlichkeit seien auch für den flüchtigen Leser eingehalten.
Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers. Er wiederholt seine Auffassung, nicht hinreichend aufgeklärt worden zu sein. Der Vermittlungsvertrag genüge den Anforderungen an eine ausreichende Risikoaufklärung nicht, weil der Verbraucher nicht damit rechne, dass derartig wichtige Informationen in einen solchen eingeflochten würden. Keinesfalls rechne der Verbraucher damit, dass solche Hinweise und Erklärungen erst auf Seite 5/6 von insgesamt 7 Seiten auftauchen und erst unter Punkt 9 von 12 Punkten abgehandelt würden. Die Platzierung dieser Klausel unmittelbar nach der Klausel 8 "Zugehörigkeit zu einer Entschädigungseinrichtung" suggeriere dem Leser, sein Geld sei gut aufgehoben und gegen Verluste gesichert. Inhaltlich genüge Punkt 9 ebenfalls nicht den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Risikoaufklärung, da er nur allgemeine Angaben enthalte und es sich dem Leser nicht erschließe, welche Verlustrisiken es gebe. Das schlagwortartige Bezeichnen eines Totalverlustes reiche ebenso wenig, wie der Hinweis, dass es sich in der Regel um hoch spekulative Börsentermingeschäfte handele. Bereits die Formulierung "in der Regel" relativiere das exorbitant hohe Risiko, das mit Optionsgeschäften einhergehe. Die Faktoren seien nicht dargestellt, die einen Totalverlust bedingen könnten. Im Übrigen fehlten spezifische Risikohinweise. Die Bedeutung der Höhe und der Häufigkeit anfallender Gebühren und Provisionen für Gewinnchancen und Verluste und das Chancen-Risiko-Verhältnis erschließe sich dem flüchtigen Leser des Vermittlungsvertrages nicht. Zudem sei zu berücksichtigen, dass der Vermittlungsvertrag am 12. Juni 2002 abgeschlossen worden sei und die Zahlung der streitgegenständlichen Summe für die Durchführung der Optionsgeschäfte erst am 05. Mai 2003 erfolgt sei. Deswegen habe er, sofern die Aufklärung ausgereicht habe, erneut aufgeklärt werden müssen, da eine Aufklärung ihre Wirkung zwischenzeitlich längst verloren habe. Gleiches gelte für die Broschüre "D.", die am 08. Juli 2002 unterzeichnet worden sei und damit zehn Monate vor der Einzahlung der streitgegenständlichen Summe. Zudem sei ihm diese Broschüre erst einen Monat nach Abschluss des Vermittlungsvertrages ohne konkreten Anlass übersandt worden. Einer solcherart übersandten Broschüre werde nicht die erforderliche Aufmerksamkeit geschenkt. Durch die Überschrift "D." würden die exorbitanten Risiken verharmlost. Angaben zu dem von ihm getätigten Geschäft seien in der Broschüre verteilt und an unterschiedlichen Stellen eingeflochten. Daneben würden Hinweise erteilt, die sein Geschäft überhaupt nicht beträfen. Diese Verflechtung führe zu Verwirrung. Dem aufklärungsbedürftigen Leser habe veranschaulicht werden müssen, welche Faktoren ein Verlustrisiko bedingen, in welchem Verhältnis das Verlustrisiko zur Gewinnchance steht, unter welchen Umständen mit einem Verlust zurechnen sei und welche Faktoren zusammenkommen müssten, damit überhaupt mit einem Gewinn gerechnet werden könne. Er habe darauf hingewiesen werden müssen, dass ein Totalverlust bei Optionsgeschäften wesentlich wahrscheinlicher sei. Auch belehre Punkt 2 nicht hinreichend darüber, dass jede erhobene Gebühr die Gewinnchance ganz erheblich beeinträchtige und unter Umständen sogar ausschließe. Dem Leser erschließe sich auch nicht das Risiko, das mit der Beaufschlagung derartiger Gebühren einhergehe, insbesondere, je mehr Kontrakte getätigt würden, zumal es nicht anhand konkreter Beispiele veranschaulicht werde. Auch durch die Anlage B 10 "Wichtige Termine bei Börsentermingeschäften" sei eine solche ausreichende Risikoaufklärung nicht erfolgt. Rechtsirrig gehe das Landgericht auch davon aus, dass er den Erhalt der Anlage K 12 "Basisinformationen über Termingeschäfte" durch Unterschrift bestätigt haben solle. Er bestreite nicht, dass die auf dem Vermittlungsvertrag befindliche Unterschrift von ihm stamme, habe aber die Broschüre nicht erhalten. Die Aufklärung durch diese Broschüre sei ebenfalls nicht ausreichend. Sie beträfe nicht die spezifischen Risiken der von ihm gewählten Anlageform und werde nicht hervorgehoben. Hätte er von dem hochspekulativen Charakter der Anlageform Kenntnis gehabt, hätte er den Auftrag nie erteilt. Er sei auch nicht durch die A. GmbH ausreichend und ordnungsgemäß, über die mit Termingeschäften und im speziellen über mit Optionsgeschäften einhergehenden Risiken aufgeklärt worden. Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach dem Klageantrag erster Instanz zu erkennen,
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Auch andere Kammern und Gerichte hätten seine schriftliche Aufklärung für ausreichend gehalten. Die Gebühren seien branchenüblich, wie sich aus dem Gutachten des öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen B. ergebe. Der Umfang der Aufklärungsunterlagen sei auch für einen unerfahrenen Anleger nicht unzumutbar gewesen. Auch stelle die Rechtsprechung Anforderungen an die Risikoaufklärung bei Termingeschäften, die in einem geringeren Umfang nicht abgehandelt werden könnten. Die Vorerfahrung des Klägers ergebe sich schon daraus, dass er zu dem Zeitpunkt, als er, der Beklagte, beauftragt worden sei, bei der A. bereits ca. 29.582,85 DM verspekuliert gehabt habe. Die Klage hätte deswegen schon wegen fehlender Aufklärungsbedürftigkeit abgewiesen werden müssen. Hinsichtlich der Unterschrift habe das Landgericht auf die vom Kläger unterzeichnete Seite 130 der Anlage B12 Bezug genommen, nicht auf den Vermittlungsvertrag. Die Aufklärung habe seiner Ansicht nach auch nicht wiederholt werden müssen, weil es in zeitlicher Hinsicht nur die Vorgabe des § 53 II BörsG a.F. gegeben habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und begründet. 1.
Das Rubrum war wie geschehen zu korrigieren, weil es sich bei dem in erster Instanz als Beklagte genannten Weise Wertpapier Handelsunternehmen unstreitig nicht um eine juristische Person handelt, sondern der Beklagte Inhaber dieser Firma ist.
2.
Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz aus c.i.c. , weil der Beklagte nicht in ausreichender Weise für eine korrekte Aufklärung des Klägers Sorge getragen hat, sowie aus § 826 BGB, weil der Beklagte durch die unterlassene und ungenügende Aufklärung vorsätzlich und in sittenwidriger Weise dem Kläger einen Schaden zugefügt hat.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH sind gewerbliche Vermittler von Terminoptionen verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluss schriftlich und in auch für den flüchtigen Leser auffälliger Form die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchancen durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Optionsprämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie ihren Einfluss auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muss darauf hingewiesen werden, dass die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch als vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativen Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist darzulegen, ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhoben wird, und dass ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein höherer Kursaufschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehen notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen. In diesem Zusammenhang ist unmissverständlich darauf hinzuweisen, dass höhere Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises, der schriftlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form zu erfolgen hat, darf weder durch Beschönigungen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (BGH, Urt. v. 20.06.2006, XI ZR 305/05, juris Rz. 11 m.w.N.; Urt. v. 22.11.2005, XI ZR 76/05, juris Rz. 14 = MDR 2006, 406 f. m.w.N.).
b) Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze reicht die von dem Beklagten gegebene Aufklärung nicht aus.
aa) Die Aufklärungspflicht ist nicht bereits deswegen entfallen, weil der Kläger bereits vorher bei der A.GmbH (im Folgenden: A.) 29.582,85 DM verspekuliert gehabt habe.
Diese Vorerfahrung könnte allenfalls dann berücksichtigt werden, wenn der Kläger anlässlich der Spekulation bei der A. hinreichend über die Risiken des Optionsgeschäfts aufgeklärt worden wäre. Der Beklagte behauptet dies zwar inzident dadurch, dass er auf ein Urteil des LG Düsseldorf vom 24. September 2002 Bezug nimmt, wonach die Aufklärungsunterlagen der A. der Rechtsprechung des BGH entsprächen. Da der Kläger behauptet, vor keinem Anlagegeschäft hinreichend aufgeklärt worden zu sein und keine schriftlichen Aufklärungsmaterialien erhalten zu haben, hätte jedoch der Beklagte darlegen müssen, dass und aufgrund welcher Tatsachen der Kläger durch die A. bereits ordnungsgemäß aufgeklärt war. Eine solche Darlegung des in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesenen Beklagten ist jedoch nicht erfolgt.
Die Aufklärung des Klägers war auch nicht deswegen entbehrlich, weil er mit den Geschäften bei der A. und – wie der Beklagte darlegt – auch mit den ersten durch ihn vermittelten Geschäften Verluste erlitten hat. Denn es entspricht der Methode der Finanzdienstleister, die wie der Beklagte die Kunden über Telefonverkäufer werben und zu Abschlüssen bewegen, den Kunden gerade nach anfänglichen Verlusten zu suggerieren, mit weiteren Geschäften diese Verluste wieder wett machen und einen erheblichen Gewinn erzielen zu können. So hat der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat eindrucksvoll beschrieben, wie ihn zwei der Telefonverkäufer des Beklagten nach den ersten Verlusten dazu bedrängt hätten, weitere Geschäfte abzuschließen, und ihm Gewinne quasi als sicher geschildert hätten, was er aufgrund seiner damaligen drohenden finanziellen Probleme und der damit verbundenen Notwendigkeit, sein Geld durch solche Gewinne zu vermehren, infolge der Überredungskunst der Telefonverkäufer geglaubt habe. Um einer solchen Taktik entgegenzuwirken und den Kunden bereits im Vorfeld zu warnen, ist eine schriftliche, unmissverständliche Aufklärung über die mit diesen Geschäften verbundenen Risiken zwingend erforderlich.
bb) Die Aufklärung des Klägers durch den Beklagten, die schriftlich zu erfolgen hatte, weil es sich bei dem Beklagten nicht um eine Vollbank gehandelt hat, sondern um einen Finanzdienstleister, der seinerseits mit Telefonverkäufern gearbeitet hat, war nicht ausreichend. Denn die in den einzelnen schriftlichen Unterlagen enthaltenen Aufklärungen sind nicht ausreichend, um die Aufklärungspflicht zu erfüllen.
(1) Die im Vermittlungsvertrag unter Ziff. 9 enthaltene Aufklärung über Risiken ist nicht ausreichend. Denn zum einen wird die Aufklärung über Risiken nicht hervorgehoben, sondern im Text erst hinter dem Punkt "Zugehörigkeit zu einer Entschädigungseinrichtung" erwähnt, was geeignet ist, die nachfolgend aufgeführten Risiken zu verharmlosen. Zudem werden die Risiken hier auch nur verkürzt, weil zusammengefasst erläutert. Zwar werden auch hier das Risiko des Totalverlusts, das Währungsrisiko und die Warnung, Geschäfte nicht über Kredite zu finanzieren, durch Unterstreichen hervorgehoben. Es fehlt hier jedoch z.B. der Hinweis, dass die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch als vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativen Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht.
(2) Die Basisinformation über Termingeschäfte, die vom Bankverlag herausgeben wird, enthält zwar ebenfalls Informationen über die generellen Risiken, speziellen Risiken und die Verlustrisiken (Anlage B12, S. 81 ff., 91 ff., 130 ff.). U.a. wird hier auch darüber informiert, dass sämtliche Kosten die Gewinnerwartung verschlechtern, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Markt für realistisch gehaltene erforderlich ist, um in die Gewinnzone zu kommen (Anlage B12, S. 105). Auch diese insgesamt sehr ausführlichen Risikobelehrungen sind jedoch nicht ausreichend, weil sie – aufgrund des Zwecks der Broschüre, die Termingeschäftsfähigkeit nach § 53 II BörsG a.F. herzustellen - nur allgemein gehalten und nicht auf das vermittelnde Finanzdienstleistungsunternehmen zugeschnitten sind. So wird in dieser Broschüre gerade nicht unmissverständlich herausgestellt, dass die von dem Beklagten erhobene round-turn-Gebühr von 120 $ (100 $ für den Beklagten zuzüglich 20 $ für C., Anlage B11) den Anleger praktisch chancenlos macht.
(3) Die gesonderte Belehrung Anlage B9 erfüllt die Anforderungen des BGH insgesamt gesehen ebenfalls nicht.
Unter Ziff. 1. a) wird zwar das Risiko des Totalverlustes dargestellt und darauf hingewiesen, dass er per Saldo überwiegend vorkomme. Unter Ziff. 2. b) werden die Risiken hoher Transaktionskosten aufgezeigt und dabei darauf hingewiesen, dass die Kosten erst durch eine entsprechende Preisentwicklung zugunsten des Kunden im Markt zurückverdient werden müssen. In der Folge wird auch erwähnt, dass zur Gewinnerzielung ein weit höherer Kursausschlag erforderlich ist, als die bereits spekulativen Erwartungen des Börsenfachhandels dem Geschäft zubilligen. Zudem wird darauf hingewiesen, dass selbst wenn in den ersten Geschäften ein Gewinn erfolge, mit jedem weiteren Geschäft das Verlustrisiko zunehme und insgesamt festzustellen sei, dass der überwiegende Teil der Anlieger verliere. Danach wird ausgeführt, dass bei einem Erstverlust in der Regel von einem endgültigen Verlust auszugehen sei.
Diese Darstellung verharmlost jedoch die Risiken. Dadurch, dass unter Ziff. 2. die Möglichkeit erwähnt wird, dass in den ersten Geschäften ein Gewinn gemacht wird, wird die unter Ziff. 1. dargestellte Wahrscheinlichkeit, dass die Anlage – auch bei einem Erstgeschäft – mit einem Totalverlust endet, relativiert. Auch die Warnung vor einem Totalverlust ist für den flüchtigen Leser nicht hinreichend deutlich und unmissverständlich. Dadurch, dass lediglich darauf hingewiesen wird, dass ein Totalverlust überwiegend vorkomme, wird dem Kunden zum einen suggeriert, dass es auch Fälle gibt, in denen ein Anleger insgesamt mit Gewinn abschließt. Zum anderen wird dadurch gerade nicht hinreichend deutlich gemacht, dass eben wegen der hier konkret im Einzelfall von dem Finanzdienstleister geforderten hohen round-turn-Gebühren von 120 $ pro round-turn der erst unter Ziff. 2 geschilderte weit höhere Kursausschlag in einem besonderen Maße erforderlich ist und gerade wegen dieser hohen Gebühr der Anleger auf der Grundlage der Erwartungen des Börsenfachhandels praktisch chancenlos ist und deswegen mit einem Totalverlust nicht nur überwiegend, sondern aller Wahrscheinlichkeit nach zu rechnen ist. Hier hätte es vielmehr des unmissverständlichen Hinweises darauf bedurft, dass angesichts der Geschäftsbesorgungsgebühren des Beklagten die Aussicht auf einen Gewinn so erheblich herabgesetzt wird, dass ein Gewinn letztlich kaum erwartet werden kann, weil der Kunde angesichts des Aufschlags von 120 $ pro round-turn praktisch chancenlos ist.
Auch die gesteigerte Gefahr bei wiederholten Spekulationen wird nicht hinreichend herausgestellt. Zwar wird das steigende Verlustrisiko unter Ziff. 2. erwähnt. Auch hier fehlt es aber an dem deutlichen Hinweis, dass gerade wegen der hohen round-turn-Gebühr eine praktische Chancenlosigkeit erst recht bei wiederholten Geschäften besteht und insbesondere dann, wenn bei Optionsgeschäften mehrere Kontrakte gekauft werden. Dies gilt auch deswegen, weil der Hinweis darauf, dass ein Geschäft mehrere Kontrakte beinhalten kann, sich nicht in den Risikobelehrungen in der Anlage B9 befindet, sondern nur in der Vergütungstabelle Anlage B11, ebenso wie der Hinweis auf die konkreten Gebühren. Um auch für den flüchtigen Leser die notwendige Transparenz zu gewährleisten, hätten diese Informationen im Zusammenhang mit der Risikobelehrung erfolgen müssen. Richtig plastisch wäre eine Belehrung über diese Risken für den flüchtigen Leser ohnehin nur dann, wenn ihm das Risiko anhand eines drastischen Berechnungsbeispiels erläutert würde.
c) Der Beklagte haftet als Inhaber des Geschäfts persönlich für die Folgen der ungenügenden Risikoaufklärung, weil er als Vertragspartner für die hinreichende Aufklärung der Kunden verantwortlich war. Zudem haftet er aus § 826 BGB, weil er den Abschluss dieser Geschäfte ohne gehörige Aufklärung veranlasst hat und dadurch seine geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise missbraucht hat.
d) Die Nichterfüllung der dem Beklagten obliegenden Aufklärungspflicht ist für den von dem Kläger geltend gemachten Schaden ursächlich geworden. Nach der in ständiger Rechtsprechung des BGH, der der Senat folgt (Senat; Urt. v. 28.01.2004, I-15 U 219/02 juris Rz. 43 = ZIP 2004, 1194 ff. Senat Urt. v. 11.02. 2005, I-15 U 81/04, juris Rz. 63), angewandten Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens ist davon auszugehen, dass der Kläger die der Höhe nach unstreitig eingesetzten Gelder nicht für eine Anlage der hier in Frage stehenden Geschäfte zur Verfügung gestellt hätte, wenn der Beklagte ihn in gehöriger Weise über deren Risiken aufgeklärt hätte. Aufgrund der Verletzung der vorvertraglichen Aufklärungspflicht ist der Beklagte darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, der Geschädigte also den Hinweis unbeachtet gelassen hätte (BGH NJW-RR 2001, 2021).
e) Da der Kläger unstreitig den geltend gemachten Betrag von 24.000,- € eingezahlt und verloren hat, hat er einen Schaden in dieser Höhe erlitten, der ihm zu ersetzen ist.
f) Die Zinsforderung rechtfertigt sich unter dem Gesichtspunkt des Verzuges gemäß §§ 286, 288 BGB, der nach Ablauf der zum 18. Oktober 2005 gesetzten Frist eingetreten ist (GA 3, Anlage K 3). 3.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 ZPO, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Ein begründeter Anlass, die Revision zuzulassen, ist nicht gegeben.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 24.000,- €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 286, 288 BGB
§§ 91 ZPO, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 280 BGB
§ 826 BGB
§ 53 II BörsG

Zitierte Entscheidungen: MDR 2006, 406
ZIP 2004, 1194
NJW-RR 2001, 2021
XI ZR 305/05
XI ZR 76/05
15 U 219/02
15 U 81/04