Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-08-12, Aktenzeichen 2 Sa 331/20
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2020:0812.2SA331.20.00

Tenor:
Anmerkung
Einzelfall einer auf Zahlung von Verzugslohn, Entgeltfortzahlung und Urlaubsentgelt sowie von tariflichem Urlaubsgeld und Jahresleistung gerichtete Klage einer Arbeitnehmerin, die einem (Teil-)Betriebsübergang widersprochen und das daraufhin erfolgte Angebot der Beklagten abgelehnt hat, für den (Teil-)Betriebserwerber vorübergehend als Leiharbeitnehmerin die bisherige Tätigkeit zu ansonsten unveränderten Bedingungen zu erbringen.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 21. Januar 2020, Az. 3 Ca 329/19, teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.566,27 EUR (in Worten: Zweitausendfünfhundertsechsundsechzig und 27/100 Euro) brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. August 2019 zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 240,91 EUR (in Worten: Zweihundertvierzig und 91/100 Euro) brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. November 2019 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens hat die Klägerin zu tragen. Die Kosten der Berufung haben die Klägerin zu 91% und die Beklagte zu 9 % zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsverfahren über Entgeltfortzahlungs-, Urlaubsentgelt- und Verzugslohnansprüche sowie um weitere Ansprüche auf Zahlung eines tariflichen Urlaubsgeldes sowie einer tariflichen Jahressonderleistung.
Die Klägerin ist bei der Beklagten, die Teil des A-Konzerns ist, beschäftigt. Der Arbeitsvertrag der Parteien (Bl. 3ff. der Akte), der unter § 4 eine Versetzungsklausel enthält, verweist insbesondere auf den Manteltarifvertrag für die chemische Industrie in der jeweils aktuellen Fassung (im Folgenden: der MTV) sowie auf den Tarifvertrag über Einmalzahlungen und Altersvorsorge vom 18. September 2001 in der Fassung vom 20. September 2018 (im Folgenden: der TVEA). Die Klägerin ist in die tarifliche Entgeltgruppe EG 10 eingruppiert. Ihr tarifliches Bruttomonatsgehalt beläuft sich auf 4.611,- EUR zzgl. einer Leistungszulage in i.H.v. 224,- EUR, d.h. auf insgesamt 4.835,- EUR.
Die Beklagte beschäftigte die Klägerin seit Dezember 2015 auf der Stelle „Senior Referent Cost Accounting“, um die die Klägerin sich erfolgreich beworben hatte, und setzte sie im Bereich „Financial Services“, welcher Dienstleistungen für konzernangehörige Unternehmen erbringt, ein. Ab dem Jahr 2017 wurde die Stelle der Klägerin von der Beklagten als „Sachbearbeiterin Standard-K“ bezeichnet, wobei die von der Klägerin erbrachte Tätigkeit unverändert blieb.
Ab dem 1. Oktober 2018 bildete die Beklagte zum Zwecke der beabsichtigten Ausgliederung und Veräußerung der Geschäftsgebiete B, C, D und Teilen des Geschäftsgebiets E nebst Support-Funktionen einen so genannten B-Verbund und schloss hierzu mit ihrem Gesamtbetriebsrat eine Gesamtbetriebsvereinbarung (im Folgenden: die GBV), wegen deren Inhalt auf Bl. 125 ff. der Akte verwiesen wird. Im Zuge dessen wies die Beklagte die Klägerin zum 1. Oktober 2018 an, fortan ihre Tätigkeit im Bereich „Financial Services“ für den B-Verbund anstelle der ihr bisher zugeordneten konzerninternen Kunden zu erbringen. Dem kam die Klägerin nach.
Im März 2019 veräußerte die Beklagte den B-Verbund an einen Investor. Die Veräußerung sollte mit Ablauf des 31. Juli 2019 vollzogen werden.
Mit Schreiben vom 17. Mai 2019 (Bl. 18 ff. der Akte) unterrichtete die Beklagte die Klägerin über einen voraussichtlich mit Ablauf des 31. Juli 2019 anstehenden Betriebsteilübergang bzgl. des B-Verbundes an eine andere Gesellschaft (im Folgenden: die F-GmbH), deren Geschäftsanteile zum genannten Zeitpunkt an den Investor übertragen würden, und einen damit anstehenden Übergang ihres Arbeitsverhältnisses an die F-GmbH gemäß § 613a BGB.
Die Klägerin widersprach dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses.
Mit Schreiben vom 15. Juli 2019 (Bl. 34 f. der Akte) unterrichtete die Beklagte die Klägerin über eine Vereinbarung mit dem Erwerber des B-Verbundes, nach der im Falle des Widerspruchs von Mitarbeitern dieses Betriebsteils gegen einen Betriebsübergang die hierdurch entstehende Vakanz im Wege einer auf zwölf Monate befristeten Überlassung dieser Mitarbeiter kompensiert werden sollte. Sie bot der Klägerin an, auf dem aufgrund ihres Widerspruchs gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses entstandenen Leiharbeitsplatz für die Dauer von 12 Monaten vom 1. August 2019 bis zum 31. Juli 2020 als Leiharbeitnehmerin tätig zu werden und wies darauf hin, dass die Konditionen ihrer Tätigkeit vor dem Betriebsübergang während der Leiharbeitstätigkeit fortbestehen sollten. Die Beklagte erläuterte dies dahingehend, dass sie die Vertragsarbeitgeberin der Klägerin und mithin Schuldnerin sämtlicher arbeitsvertraglicher Ansprüche bleiben und die Klägerin als Leiharbeitnehmerin dieselbe Tätigkeit zu denselben Bedingungen wie bisher bei der F-GmbH leisten würde.
Die Klägerin lehnte dieses Angebot ab.
Mit Schreiben vom 29. Juli 2019 (Bl. 135 ff. der Akte) unterrichtete die Beklagte die Klägerin darüber, dass sie ihr ab dem 1. August 2019 keinen Zugang mehr zu den Betriebsstätten und zu ihrem bisherigen Arbeitsplatz ermöglichen könne, da dieser infolge des Vollzugs der Veräußerung des B-Verbundes und des damit einhergehenden Betriebsüberganges ab dem 1. August 2019 Teil der F-GmbH sei. Sie kündigte wie bereits zuvor im Schreiben vom 15. Juli 2019 an, ab dem 1. August 2019 keine Lohn- und Gehaltszahlungen mehr zu leisten.
Am 29. Juli 2019 waren im Intranet der Beklagten mehrere Stellen ausgeschrieben (Bl. 235 der Akte). U.a. handelte es sich um die Funktionen „Sachbearbeiter Komplex Product Costing“ (eingruppiert in die Entgeltgruppe EG 9), „Fachexperte Komplex Center of Excellence“ und „Key Account Cost Accounting“. Die Klägerin hatte den bisherigen Inhaber der Stelle „Sachbearbeiter Komplex Product Costing“ im Falle seiner vorübergehenden Abwesenheit vertreten und umgekehrt.
Zum 31. Juli 2019 wurde die Veräußerung des B-Verbundes vollzogen.
Im Zeitraum vom 30. Juli 2019 bis zum 9. August 2019 war die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt und legte der Beklagten eine entsprechende ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor. Zudem bot sie der Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 8. August 2019 (Bl. 36 ff. der Akte) ihre Arbeitskraft als „Senior Referent Cost Accounting“ an, forderte sie auf, einen entsprechenden Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und wies auf Ihre Rechtsauffassung hin, dass die Beklagte sich in Annahmeverzug befinde und deshalb auch Lohnzahlung zu leisten habe. Im Zeitraum vom 12. bis 16. August 2019 nahm die Klägerin den ihr von der Beklagten gewährten Erholungsurlaub in Anspruch. Am Montag den 19. August 2019 begab die Klägerin sich auf das Betriebsgelände der Beklagten, um an ihren bisherigen Arbeitsplatz zu gelangen. Der Zutritt war ihr nicht möglich, da ihr Zugangsschlüssel zum Betrieb sowie ihr Betriebsausweis gesperrt worden waren. Die für die Klägerin zuständige HR-Managerin sowie der Chief Financial Officer der Beklagten teilten ihr mit, dass sie nach Hause gehen solle, weil ihr Arbeitsplatz nicht mehr existiere.
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 29. August 2019 zum 31. Januar 2020. Auf die hiergegen erhobene Kündigungsschutzklage haben die Parteien am 21. Januar 2020 im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht Offenbach am Main zur Erledigung der Bestandsstreitigkeit und eines vorläufigen Weiterbeschäftigungsanspruchs einen Teilvergleich geschlossen, in welchem die Beklagte sich insbesondere dazu verpflichtete, die Klägerin ab dem 1. Februar 2020 als „Senior Referent Cost Accounting“ zu beschäftigen. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 255 der Akte verwiesen. Die Beklagte kommt der Beschäftigungspflicht nach.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, sie habe es nicht böswillig unterlassen, im streitgegenständlichen Zeitraum durch zumutbare Arbeit Zwischenverdienst zu erzielen. Eine Beschäftigung im Rahmen einer arbeitsvertraglich nicht geschuldeten Arbeitnehmerüberlassung sei unzumutbar gewesen. Sie hat behauptet, die Beklagte habe im Ergebnis versucht, die Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Betriebsübergang zu unterlaufen. Die Annahme des Angebots habe das Risiko einer betriebsbedingten Kündigung im Anschluss an die Arbeitnehmerüberlassung beinhaltet, da die im Betrieb der Beklagten freien Stellen bis zur Beendigung der Arbeitnehmerüberlassung besetzt worden wären. Ihre Zuordnung zum B-Verbund sei von der Beklagten konstruiert worden, um sich des Arbeitsverhältnisses zu entledigen. Sie hat die Ansicht vertreten, diese Zuordnung sei nicht nur mangels ordnungsgemäßer Beteiligung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG, sondern auch deshalb unwirksam, weil bereits eine frühere Versetzung aus dem Jahr 2017 auf die Stelle „Sachbearbeiter Standard-K“ rechtswidrig gewesen sei. Eine Arbeitnehmerüberlassung wäre mangels Vorliegens einer entsprechenden Erlaubnis rechtlich unwirksam gewesen.
Die Klägerin hat in erster Instanz nach Abschluss des Teilvergleichs beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 4.835,- EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit dem 31. August 2019 zu bezahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 4.835,- EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit dem 30. September 2019 zu bezahlen;
3. die Beklagte zu verurteilen, an sie 4.835,- EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit dem 31. Oktober 2019 zu bezahlen;
4. die Beklagte zu verurteilen, an sie 4.835,- EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit dem 30. November 2019 zu bezahlen;
5. die Beklagte zu verurteilen, an sie 4.835,- EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit dem 31. Dezember 2019 zu bezahlen;
6. die Beklagte zu verurteilen, an sie 400,- EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit dem 31. Dezember 2019 zu bezahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, der Vergütungsanspruch der Klägerin sei aufgrund von Unmöglichkeit erloschen. Die Tätigkeit der Klägerin sei vollständig und ersatzlos entfallen. Die Unmöglichkeit der Beschäftigung habe die Klägerin zu vertreten, da sie einen zumutbaren Einsatz bei der F-GmbH ausgeschlagen habe. Jedenfalls sei Zwischenverdienst in gleicher Höhe auf die geltend gemachten Ansprüche anzurechnen, da die Klägerin es böswillig unterlassen habe, eine ihr zumutbare Beschäftigung zu unveränderten Bedingungen für die Dauer eines Jahres als Leiharbeitnehmerin bei der F-GmbH zu erbringen.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der 1. Instanz wird auf die Schriftsätze vom 12. September 2019 (Bl. 6 ff. der Akte), 11. November 2019 (Bl. 64 ff. der Akte), 16. Dezember 2019 (Bl. 115 ff. der Akte), 11. November 2019 (Bl. 168 ff. der Akte), 13. Januar 2020 (Bl. 246 ff. der Akte) verwiesen.
Das Arbeitsgericht Offenbach am Main hat die Klage, soweit sie noch nicht durch den geschlossenen Teilvergleich erledigt war, mit Schlussurteil vom 21. Januar 2020 abgewiesen. Das Arbeitsgericht die Entscheidung maßgeblich damit begründet, dass es dahinstehen könne, ob die Voraussetzungen für einen Annahmeverzugslohnanspruch vorliegen, da die Klägerin es jedenfalls böswillig unterlassen habe, einen Zwischenverdienst in Höhe der geltend gemachten Ansprüche durch eine Tätigkeit bei der F-GmbH zu erzielen. Eine solche Tätigkeit sei der Klägerin zumutbar gewesen. Mit der Annahme des Arbeitsangebots wären für die Klägerin weder rechtliche noch tatsächliche Nachteile verbunden gewesen. Der Zeitraum der Arbeitnehmerüberlassung sei auch relativ überschaubar gewesen. Die von der Klägerin behauptete Existenz freier Stellen im Betrieb der Beklagten führe zu keinem anderen Ergebnis bzgl. der Zumutbarkeit, zumal aus Sicht der Beklagten im Sommer 2018 keine anderweitigen Einsatzmöglichkeiten für die Klägerin bestanden hätten. Einen gegebenenfalls bestehenden vertraglichen Beschäftigungsanspruch habe die Klägerin im Wege eines einstweiligen Verfügungsverfahrens geltend machen können. Das Risiko, dass etwaig freie Stellen anderweitig besetzt werden, könne der Beklagten nicht durch Zumutbarkeitserwägungen im Sinne des § 615 S. 2 BGB aufgebürdet werden, zumal im Anschluss an den Widerspruch gegen den Betriebsübergang keine besondere Fürsorgepflicht gegenüber der Klägerin bestanden habe. Eine Arbeitnehmerüberlassung sei zudem zulässig gewesen. Weitere, zeitlich nicht genau bestimmbaren Entwicklungen bei der Betriebsübernehmerin hätten der Zumutbarkeit der Arbeitsaufnahme im August 2019 nicht entgegengestanden. Die Klägerin habe es zudem versäumt vorzutragen, aufgrund welcher Tatsachen ein Anspruch auf Zahlung von Urlaubsgeld bestehen solle.
Gegen das ihr am 11. Februar 2020 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit ihrem am 5. März 2020 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese, nach gewährter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 11. Mai 2020, mit ihrem am 6. Mai 2020 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie ist der Ansicht, die Unzumutbarkeit der Tätigkeit als Leiharbeitnehmerin ergebe sich bereits daraus, dass sie trotz Widerspruchs gegen den Betriebsübergang, den sie erklärt habe, um von der Beklagten und gerade nicht von der F-GmbH beschäftigt zu werden, tatsächlich bei der F-GmbH beschäftigt worden wäre. Sie vertritt zudem die Ansicht, im Ergebnis an dem Betriebsteilübergang auf die F-GmbH nicht teilgenommen zu haben, da ihre Zuordnung zu dem B-Verbund im Jahre 2018 wegen insb. eines Verstoßes gegen die GBV unwirksam gewesen sei. Auch eine frühere Personalmaßnahme der Beklagten im Jahr 2017 bezüglich einer Versetzung auf die Position „Sachbearbeiter Standard K“ sei unwirksam gewesen. Ihr ursprünglicher Arbeitsplatz als „Senior Referent Cost Accounting“ sei nicht von Betriebsübergang erfasst, sondern weiterhin bei der Beklagten vorhanden gewesen. Es habe kein Bedürfnis zur Arbeitnehmerüberlassung gegeben, zumal anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten für sie bestanden hätten. Insbesondere aus dem geschlossenen Teilvergleich ergebe sich im Übrigen, dass bei der Beklagten Stellen im Bereich „Financial Services“ vorhanden gewesen seien. So werde sie von der Beklagten seit dem 1. Februar 2020 wie bis zum Teilbetriebsübergang wieder im Team Profitcenterrechnung und Vorratsbewertung mit inhaltlich gleichen Aufgaben beschäftigt. Teilweise sei sie für die Gesellschaften tätig, die sie schon vor dem Teilbetriebsübergang im Vertretungsfalle betreut habe.
Die Klägerin trägt zudem vor, sie hätte sich im Falle der Annahme des Angebots, als Leiharbeitnehmerin tätig zu werden, der Gefahr ausgesetzt, nach Ablauf der Befristung betriebsbedingt gekündigt zu werden, da zwischenzeitlich anderweitige freie Stellen voraussichtlich an Dritte vergeben worden wären. Die Dauer der Arbeitnehmerüberlassung habe auch keinen überschaubaren Zeitraum betroffen. Auch habe ein Leiharbeitsverhältnis jedenfalls betriebsverfassungsrechtlich nicht den gleichen Wert wie ein Stamm-Arbeitsverhältnis. Zweifelhaft sei auch, ob die Erlaubnis der Beklagten zur Arbeitnehmerüberlassung im streitgegenständlichen Zeitraum noch wirksam gewesen sei.
Die Klägerin ist zudem der Ansicht, sie habe angesichts eines tariflichen Jahresurlaubsanspruchs in Höhe von 30 Arbeitstagen Anspruch aus dem TVEA auf weiteres Urlaubsgeld i.H.v. 400,- EUR brutto zuzüglich zu den von der Beklagten bereits gezahlten 800,- EUR brutto. Die Beklagte habe lediglich für den bis einschließlich August 2019 gewährten Urlaub Urlaubsgeld gezahlt und dieses – was unstreitig ist – im Dezember 2019 abgerechnet.
Die Klägerin ist zudem der Ansicht, sie habe Anspruch auf die volle Jahressonderzahlung gemäß TVEA i.H.v. 95 % eines monatlichen Tarifentgelts und nicht nur in Höhe der von der Beklagten unstreitig gezahlten 2.679,39 EUR brutto, da für das gesamte Kalenderjahr 2019 ein Anspruch auf Arbeitsentgelt bestehe.
Die Klägerin beantragt:
1. Das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main mit dem Az. 3 Ca 329/19 wird abgeändert.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.835,- EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. August 2019 zu zahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.835,- EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. September 2019 zu zahlen.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.835,- EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. Oktober 2019 zu zahlen.
5. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.835,- EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. November 2019 zu zahlen.
6. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.835,- EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. Dezember 2019 zu zahlen.
7. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 400,- EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. Dezember 2019 zu zahlen.
8. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.835,- EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. Januar 2020 zu zahlen.
9. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.913,86 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. November 2019 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und ist nach wie vor der Ansicht, Lohnzahlungsansprüche seien aufgrund der Unmöglichkeit der Beschäftigung der Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum nicht gegeben. Jedenfalls sei der von der Klägerin böswillig nicht erzielte Zwischenverdienst auf etwaige Verzugslohnansprüche voll anzurechnen. Die der Klägerin angebotene Tätigkeit bei der F-GmbH als Leiharbeitnehmerin zu ansonsten unveränderten Bedingungen sei ihr zumutbar gewesen. Sie verfüge über eine wirksame Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Sie behauptet, der erneute Einsatz der Klägerin seit dem 1. Februar 2020 im Bereich „Financial Services“ sei durch die Ausübung ihres Direktionsrechts zum Zwecke der Erfüllung des geschlossenen Teilvergleichs ermöglicht worden.
Die Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin habe im Jahr 2019 nur einen anteiligen Urlaubsanspruch erlangt, nachdem die Beschäftigung unmöglich geworden sei. Die Klägerin erfülle auch nicht die Voraussetzungen für eine volle tarifliche Jahressonderzahlung.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze vom 6. Mai 2020 (Bl. 284 ff. der Akte), 6. Juli 2020 (Bl. 328 ff. der Akte) und 4. August 2020 (Bl. 351 ff. der Akte) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und teilweise begründet.
I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, da der Wert des Beschwerdegegenstandes auf Seiten der Klägerin 600,- EUR übersteigt (§ 64 Abs. 2 lit. b ArbGG). Die Berufung ist form- und fristgerecht im Sinne der § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 519 ZPO, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG eingelegt worden. Die Klägerin hat die Berufung rechtzeitig begründet. Die Berufungsbegründung ist binnen der gemäß § 66 Abs. 1 S. 2, 5 ArbGG verlängerten Frist beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Die Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 ArbGG.
II. Die Berufung ist teilweise begründet.
1. Die auf Zahlung von Entgeltfortzahlung für den Zeitraum vom 1. bis zum 9. August 2019 und auf Zahlung von Urlaubsentgelt für den Zeitraum vom 12. bis zum 16. August 2019 gerichtete Klage ist zulässig und begründet.
a) Es ist zulässig, dass die Klägerin erstmals mit der Berufung Ansprüche auf Entgeltfortzahlung und Urlaubsvergütung für den Monat August 2019 gerichtlich geltend macht.
aa) Die Klägerin hat einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung und Urlaubsvergütung erstmals in der Berufungsinstanz gerichtlich geltend gemacht. Sie hat ihren Zahlungsantrag in erster Instanz weder auf den Sachverhalt gestützt, dass sie im Zeitraum vom 1. bis 9. August 2019 krankheitsbedingt arbeitsunfähig war, noch auf die Urlaubsbedingtheit ihres Fernbleibens vom Arbeitsplatz in der Zeit vom 12. bis 16. August 2019. Vielmehr hat sie ihre Zahlungsklage bzgl. des Monats August 2019 in erster Instanz allein und vollumfänglich auf Annahmeverzugslohnansprüche gestützt.
bb) Die Klageänderung in der Berufungsinstanz ist gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 533 Nr. 1, 2 ZPO zulässig. Sie ist sachdienlich, da sie geeignet ist, einen weiteren Rechtsstreit zu vermeiden. Das vorliegende Verfahren wird durch die Klageerweiterung nicht verzögert. Die Tatsachen, auf die die Klageänderung gestützt wird, sind nach § 67 ArbGG bei der Entscheidung ohnehin zu berücksichtigen.
b) Die auf Zahlung von Entgeltfortzahlung für den Zeitraum vom 1. bis 9. August 2019 gerichtete Klage ist in Höhe von 1.450,50 EUR brutto begründet.
aa) Der Entgeltfortzahlungsanspruch ergibt sich dem Grunde nach aus § 611a Abs. 2 BGB i.V.m. § 3 Abs. 1 EFZG.
aaa) Die Klägerin war unstreitig im Zeitraum vom 30. Juli 2019 bis zum 9. August 2019 krankheitsbedingt arbeitsunfähig.
bbb) Ohne die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit hätte die Klägerin einen Vergütungsanspruch gegen die Beklagte aus § 611a Abs. 2, § 615 S. 1, §§ 293 ff. BGB gehabt.
(1) Die Voraussetzungen des § 293 ZPO für einen Annahmeverzugsanspruch wären ohne die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit gegeben gewesen.
(a) Jedenfalls aufgrund des Widerspruchs der Klägerin gegen den Teilbetriebsübergang bestand zwischen den Parteien auch über den 31. Juli 2019 hinaus ein Arbeitsverhältnis.
(b) Ein Angebot der Arbeitsleistung wäre entbehrlich gewesen.
(aa) Der Arbeitgeber kommt gem. § 293 BGB in Annahmeverzug, wenn er im erfüllbaren Arbeitsverhältnis die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Ein wörtliches Angebot (§ 295 BGB) genügt, wenn der Arbeitgeber ihm erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen oder er sei nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem die tatsächliche Heranziehung übersteigenden Umfang zu beschäftigen. Streiten die Parteien über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses, genügt ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers. Dieses kann darin liegen, dass der Arbeitnehmer gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses protestiert und/oder eine Bestandsschutzklage einreicht. Lediglich für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung ist die Rechtsprechung des BAG davon ausgegangen, ein Angebot der Arbeitsleistung sei regelmäßig nach § 296 BGB entbehrlich. Zudem kann ein Angebot der Arbeitsleistung ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn offenkundig ist, dass der Arbeitgeber auf seiner Weigerung, die geschuldete Leistung anzunehmen, beharrt (BAG, Urteil v. 21. Oktober 2015 – 5 AZR 843/14, NZA 2016, 688 Rz. 19 m.w.N.).
(bb) Ein solcher Ausnahmefall ist vorliegend gegeben, da die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 29. Juli 2019 mitgeteilt hatte, dass ihr bisheriger Arbeitsplatz bei ihr nicht mehr existiere und sie ihr ab dem 1. August 2019 auch keine andere Arbeit mehr zuweisen werde.
(2) Aus dem Vorbringen der Beklagten ergibt sich nicht, dass die Klägerin bei Nichtvorliegen einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit unwillig bzw. außerstande gewesen wäre, die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu bewirken (§ 297 BGB).
(a) Es ist nicht erkennbar, dass die Klägerin leistungsunwillig gewesen wäre.
Der Entgeltfortzahlungsanspruch setzt voraus, dass der erkrankte Arbeitnehmer ohne die Arbeitsunfähigkeit einen Vergütungsanspruch gehabt hätte. Das bedeutet aber nicht, dass alle hypothetischen Geschehensabläufe zu berücksichtigen sind. Vielmehr muss es sich um reale Ursachen handeln, die im konkreten Fall für den Ausfall der Arbeit auch wirksam geworden sind. Der Arbeitnehmer, der nicht bereit ist zu arbeiten, erhält auch im Falle einer mit Arbeitsunfähigkeit verbundenen Erkrankung keine Vergütung. Hat der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses durch Betriebsübergang wirksam widersprochen sowie eine Beschäftigung bei dem Betriebserwerber abgelehnt und auf Beschäftigung bei seinem Arbeitgeber bestanden, beruht der Ausfall der Arbeit nicht auf einem fehlenden Arbeitswillen, wenn der Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt. Denn der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers ist nicht mehr bei seinem Arbeitgeber vorhanden, sondern durch Betriebsübergang auf den Erwerber übergegangen (BAG, Urteil v. 24. März 2004 - 5 AZR 355/03, AP EntgeltFG § 3 Nr. 22 [I.3.a) m.w.N.]). So verhält es sich nach Angaben der Beklagten im vorliegenden Fall.
Eine Leistungsunwilligkeit auf Seiten der Klägerin ergibt sich auch nicht aus ihrer Weigerung, für die Beklagte ab dem 1. August 2019 als Leiharbeitnehmerin tätig zu werden. Einen solchen Einsatz schuldete sie nach dem Arbeitsvertrag der Parteien nicht. Dieser sieht eine Tätigkeit bei der Beklagten vor. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass die Klägerin sich geweigert hat, ihre arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen.
(b) Es ist nicht erkennbar, dass die Klägerin auch ohne die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit anderweitig leistungsunfähig im Sinne des § 297 BGB gewesen wäre. Es sind keine nachvollziehbaren Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Klägerin die Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit eines „Senior Referent Cost Accounting“ subjektiv unmöglich (Unvermögen) geworden ist. Subjektive Unmöglichkeit im Sinne von § 275 Abs. 1 Alt. 1 BGB liegt vor, wenn zwar ein anderer die Leistung erbringen könnte, dem Schuldner selbst jedoch diese Fähigkeit fehlt oder verloren gegangen ist, weil er das Leistungshindernis, das auch in der notwendigen Mitwirkung eines anderen bestehen kann, nicht überwinden kann (BAG, Urteil v. 21. März 2018 – 10 AZR 560/16, NZA 2018, 1071 Rz. 18 m.w.N.). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Fähigkeiten der Klägerin sind unverändert. Die Frage, ob infolge einer personenbedingten Leistungseinschränkung des Arbeitnehmers dem Arbeitgeber die Zuweisung einer anderweitigen Tätigkeit unmöglich und unzumutbar ist, was einen Verzugslohnanspruch auszuschließen könnte (s. BAG, Urteil v. 27. August 2008 - 5 AZR 16/08 NZA 2008, 1410), stellt sich mithin vorliegend nicht. Der Wegfall von Beschäftigungsbedarf bei der Beklagten aufgrund eine Teilbetriebsübergangs ist kein Fall des § 297 BGB.
ccc) Einem unabhängig von der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit bestehenden Annahmeverzugsanspruch steht auch § 326 Abs. 1 nicht BGB entgegen. Die Erbringung der von der Klägerin geschuldeten Arbeitsleistung ist auf Grund deren Fixschuld-Charakters allein durch Zeitablauf unmöglich geworden. In einem solchen Fall richtet sich der Vergütungsanspruch nach § 615 BGB (s. BAG, Urteil v. 23. September 2015 – 5 AZR 146/14, NZA 2016, 293).
ddd) Eine Anrechnung des böswilligen Unterlassens eines Erwerbs durch anderweitige Verwendung der Dienste gem. § 615 S. 2 BGB findet im Falle der Arbeitsunfähigkeit nicht statt. Auch eine entsprechende Anwendung dieser Grundsätze scheidet aus, weil sie gerade auf den Fall des Annahmeverzugs zugeschnitten sind. Ist der Arbeitnehmer arbeitsunfähig krank, besteht keine Obliegenheit zur anderweitigen Arbeit (BAG, Urteil v. 24. März 2004 - 5 AZR 355/03, AP EntgeltFG § 3 Nr. 22 [I.3.a) m.w.N.]).
eee) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es ihr nach Treu und Glauben zuzumuten, Entgeltfortzahlung an die Klägerin zu leisten.
(1) Der Arbeitnehmer darf nicht widersprüchlich handeln, wenn er Entgeltfortzahlung fordert. Deshalb kann es dem Arbeitgeber im Einzelfall nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unzumutbar sein, Entgeltfortzahlung zu leisten, obwohl alle Voraussetzungen des Anspruchs erfüllt sind (BAG, Urteil v. 24. März 2004 - 5 AZR 355/03, AP EntgeltFG § 3 Nr. 22 [I.3.a) m.w.N.]).
(2) Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens als Ausprägung der Grundsätze von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung (BAG, Urteil v. 16. April 2013 – 9 AZR 731/11, NZA 2013, 850 Rn. 32 m.w.N.). Ein Verhalten wird unter anderem dann als rechtsmissbräuchlich angesehen, wenn sich der Anspruchsteller mit der Geltendmachung einer Forderung in Widerspruch zu eigenem vorausgegangenem Verhalten setzt und dadurch beim Anspruchsgegner ein schutzwürdiges Vertrauen erweckt hat oder anderweitige Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (BAG, Urteil v. 12. März 2009 - 2 AZR 894/07 NZA 2009, 840 [B.II.2.a) aa) m.w.N.]). Das Vertrauen des anderen am Rechtsverhältnis beteiligten Teils, dass eine bestimmte Rechtslage gegeben sei, ist vor allem dann schutzwürdig, wenn er von dem anderen Teil in diesem Glauben bestärkt worden ist und im Hinblick darauf Dispositionen getroffen hat (BAG, Urteil v. 16. 4. 2013 – 9 AZR 731/11, NZA 2013, 850 Rn. 32 m.w.N.). Die gegen § 242 BGB verstoßende Rechtsausübung oder Ausnutzung einer Rechtslage wird wegen der Rechtsüberschreitung als unzulässig angesehen. Wann dies der Fall ist, ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu entscheiden (BAG, Urteil v. 12. März 2009 - 2 AZR 894/07 NZA 2009, 840 [B.II.2.a) aa) m.w.N.]).
(3) Vorliegend ist es der Beklagten nach Treu und Glauben zumutbar, für den Zeitraum vom 1. bis 9. August 2019 Entgeltfortzahlung zu leisten.
Die Klägerin hat mit ihrer Ablehnung, für die Beklagte ab dem 1. August 2019 als Leiharbeitnehmerin tätig zu werden, kein schutzwürdiges Vertrauen bei der Beklagten dahingehend erweckt, im Falle einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit keine Entgeltfortzahlung leisten zu müssen. Die entsprechende Rechtsansicht der Beklagten hat sie nicht durch positives Handeln befördert oder bestärkt. Vielmehr ging ihre gegenläufige Rechtsansicht aus dem Schreiben ihres ehemaligen Prozessbevollmächtigten vom 8. August 2019 hervor. In diesem wurde insb. auf die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin hingewiesen und die Lohnzahlung für August 2019 geltend gemacht. Es sind auch keine anderweitigen Anhaltspunkte für eine Schutzwürdigkeit der Rechtsansicht der Beklagten ersichtlich. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass die Beklagte im Vertrauen auf diese Dispositionen getroffen hat.
Anderweitige Umstände, die die Geltendmachung von Entgeltfortzahlungsansprüchen vorliegend als treuwidrig erscheinen lassen, sind für die Kammer nicht nachvollziehbar.
bb) Der Höhe nach beläuft sich der Entgeltfortzahlungsanspruch auf 1.450,50 EUR brutto. Dies entspricht dem Betrag ihres Arbeitsentgelts für den Zeitraum vom 1. bis 9. August 2019 (9/30 von 4.835,- EUR brutto). Wie bereits vorstehend begründet ist § 615 S. 2 BGB auf Entgeltfortzahlungsansprüche nicht anwendbar.
c) Die auf Zahlung von Urlaubsentgelt für den Zeitraum vom 12. bis 16. August 2019 gerichtete Zahlungsklage ist in Höhe von 1.115,77 EUR brutto begründet.
aa) Nach § 1 BUrlG haben Arbeitnehmer Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. Damit ist ihr Arbeitsentgelt nach § 611a Abs. 2 BGB in Verbindung mit der Berechnungsvorschrift des § 11 Abs. 1 BUrlG während der Freistellung von der Arbeitspflicht als Urlaubsentgelt weiterzuzahlen. Vorliegend hat die Beklagte die Klägerin unstreitig zum Zwecke der Urlaubsgewährung für den Zeitraum vom 12. bis 16. August 2019 von ihrer Arbeitspflicht freigestellt. Der Höhe nach beläuft sich der Anspruch auf 1.115,77 EUR brutto. Das folgt aus § 11 Abs. 1 BUrlG. Im genannten Zeitraum sind fünf Urlaubstage angefallen. Bei einer Fünftagewoche ergibt sich unter Berücksichtigung des Bruttomonatsgehalts der Klägerin inkl. Leistungszulage ein tägliches Urlaubsentgelt in Höhe von 223,15 EUR brutto (4.835,- EUR x 3 ./. 65).
bb) Dem Urlaubsentgeltanspruch steht § 615 S. 2 BGB nicht entgegen. Die Anrechnungsvorschrift ist nicht auf Urlaubsentgeltansprüche anwendbar. Sie betrifft dem Wortlaut und der Systematik nach allein die Fälle des § 615 S. 1, 3 BGB. Aufgrund des speziellen Zuschnitts der Norm auf den Fall des Annahmeverzugs (BAG, Urteil v. 24. März 2004 - 5 AZR 355/03, AP EntgeltFG § 3 Nr. 22 [I.3.a) m.w.N.]) scheidet auch eine analoge Anwendung aus. Im Falle des Erholungsurlaubs besteht keine Obliegenheit zur anderweitigen Arbeit. Dies würde dem Zweck des Erholungsurlaubs widersprechen. § 8 BUrlG verbietet vielmehr die Ausübung einer dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit.
d) Die Zinsentscheidung beruht auf § 288 Abs. 1 BGB, § 286 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB.
2. Die auf Zahlung von Grundlohn nebst Leistungszulage für den Zeitraum ab dem 19. August 2019 bis zum 31. Januar 2020 nebst Verzugszinsen gerichteten Klagen sind zulässig, aber unbegründet.
a) Die Erweiterung der Klage in der Berufungsinstanz um den Antrag auf Zahlung von 4.835,- EUR brutto nebst Verzugszinsen ab dem 31. Januar 2020 ist gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 533 Nr. 1, 2 ZPO zulässig. Sie ist sachdienlich, da sie geeignet ist, einen weiteren Rechtsstreit zu vermeiden. Das vorliegende Verfahren wird durch die Klageerweiterung nicht verzögert. Die Tatsachen, auf die die Klageänderung gestützt wird, sind nach § 67 ArbGG bei der Entscheidung ohnehin zu berücksichtigen.
b) Die auf Zahlung von Grundlohn nebst Leistungszulage für den Zeitraum ab dem 19. August 2019 bis zum 31. Januar 2020 gerichteten Klagen sind unbegründet, auch wenn sich die Beklagte in diesem Zeitraum in Annahmeverzug befunden hat. Denn auf die Annahmeverzugsvergütung muss die Klägerin sich den Verdienst anrechnen lassen, den sie im selben Zeitraum bei der Beklagten im Falle einer Beschäftigung als Leiharbeitnehmerin hätte erzielen können.
aa) Ein Annahmeverzugsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte für den Zeitraum vom 19. August 2019 bis zum 31. Januar 2020 ergibt sich aus § 611a Abs. 2, § 615 S. 1 BGB.
aaa) Im streitgegenständlichen Zeitraum bestand zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis. Es kann diesbezüglich dahinstehen, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin vom Teilbetriebsübergang an die F-GmbH erfasst wurde. Denn einem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses hat sie unstreitig gemäß § 613a Abs. 6 BGB widersprochen. Die Wirksamkeit des Widerspruchs steht zwischen den Parteien nicht im Streit.
bbb) Die Beklagte befand sich im streitgegenständlichen Zeitraum in Verzug mit der Annahme der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung. Die Voraussetzungen des § 293 BGB sind erfüllt. Auch wenn das Angebot der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung – wie bereits vorstehend unter II.1.b) aa) bbb) (1) (b) begründet – gemäß § 296 BGB entbehrlich gewesen ist, hat die Klägerin sie der Beklagten am 19. August 2019 gemäß § 294 BGB tatsächlich im Betrieb angeboten, als sie vergeblich versuchte, an ihren Arbeitsplatz zu gelangen. Die Beklagte hat das Angebot durch eine Mitarbeiterin der Personalabteilung sowie den Chief Financial Officer abgelehnt.
ccc) Der Verzugslohnanspruch ist nicht nach § 297 BGB ausgeschlossen. Wegen der Begründung wird auf die vorstehenden Ausführungen unter II.1.b) aa) bbb) (2) (a) und (b) verwiesen.
ddd) Wie vorstehend unter II.1.b) aa) ccc) begründet ist der Vergütungsanspruch der Klägerin auch nicht nach § 326 Abs. 1 BGB entfallen.
bb) Auf den Annahmeverzugsanspruch muss die Klägerin sich nach § 615 S. 2 BGB den Verdienst anrechnen lassen, den sie bei der Beklagten erzielt hätte, wenn sie deren Angebot, befristet als Leiharbeitnehmerin tätig zu werden, angenommen hätte.
aaa) Nach § 615 Satz 2 BGB muss sich der Arbeitnehmer den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er zu erwerben böswillig unterlässt. Die Vorschrift ist inhaltsgleich mit § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG. Beide Bestimmungen stellen darauf ab, ob dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben (§ BGB § 242 BGB) sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl (Art. 12 GG) die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit zumutbar ist. Eine Anrechnung kommt auch in Betracht, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit bei dem Arbeitgeber besteht, der sich mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers im Verzug befindet. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalls. Die Unzumutbarkeit der Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben. Sie kann ihren Grund in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen haben. Auch vertragsrechtliche Umstände sind zu berücksichtigen. Demgegenüber kann nicht auf die Zumutbarkeitskriterien des § 121 SGB III abgestellt werden. Böswillig handelt der Arbeitnehmer, dem ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert (BAG, Urteil v. 7. Februar 2007 – 5 AZR 422/06, AP BGB § 615 Böswilligkeit Nr. 12 Rz. 15 m.w.N.). Diese objektiven Umstände sind das Bestehen einer Arbeitsmöglichkeit, die Zumutbarkeit der Arbeit und die Nachteilsfolgen für den Arbeitgeber (BAG, Urteil v. 22. März 2017 – 5 AZR 337/16, AP BGB § 615 Nr. 151 Rz. 29 m.w.N.). Eine Unzumutbarkeit erfolgt nicht allein daraus, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine Weiterbeschäftigung nur zu geänderten vertraglichen Bedingungen anbietet. § 615 S. 2 BGB schließt den Fall mit ein, dass der Arbeitgeber nur vertragswidrige Arbeit anbietet, denn das Angebot vertragsgerechter Arbeit zwecks Erfüllung des bestehenden Arbeitsvertrags würde den Annahmeverzug beenden (BAG, Urteil v. 7. Februar 2007 – 5 AZR 422/06, AP BGB § 615 Böswilligkeit Nr. 12 Rz. 16). Zur Beurteilung der Zumutbarkeit ist vielmehr eine Interessenabwägung anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls vorzunehmen (BAG, a.a.O., Rz. 20).
bbb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze muss sich die Klägerin den Zwischenverdienst, den sie bei der Beklagten hätte erzielen können, anrechnen lassen.
(1) Die zeitlich begrenzte Fortführung ihrer bisherigen Tätigkeit als Leiharbeitnehmerin auf Grundlage des Angebots der Beklagten war der Klägerin objektiv zumutbar.
(a) Für die Zumutbarkeit spricht die Art der angebotenen Arbeit. Sie unterschied sich nach dem Angebotstext inhaltlich nicht von der bis zum Teilbetriebsübergang ausgeübten Tätigkeit. Die Klägerin hat nicht behauptet, dass es sich bei dieser um eine arbeitsvertraglich nicht geschuldete gehandelt hat. Ob der Betriebsrat der Beklagten einer Zuweisung dieser Tätigkeit ordnungsgemäß zugestimmt hat, ist für die Beurteilung der Zumutbarkeit der Art der angebotenen Arbeit unbeachtlich. Dies ergibt sich bereits aus dem Verhalten der Klägerin, die diese Tätigkeit für den geschaffenen B-Verbund seit Oktober 2018 ausgeübt hat.
(b) Für die Zumutbarkeit spricht zudem der Umstand, dass die Beklagte bei Annahme des Angebots unverändert die Vertragsarbeitgeberin der Beklagten geblieben wäre.
(c) Auch vertragsrechtliche Umstände sprechen nicht gegen die Zumutbarkeit der angebotenen Arbeit. Die angebotene Vertragsänderung bezieht sich allein auf die Ermöglichung des zeitlich befristeten Einsatzes der Klägerin als Leiharbeitnehmerin bei der F-GmbH. Im Übrigen bleiben der Arbeitsvertrag der Parteien und die sich aus diesem für die Klägerin ergebenden Rechte unverändert.
(d) Der Umstand, dass die Klägerin die von der Beklagten angebotene Arbeit als Leiharbeitnehmerin bei der F-GmbH ausgeübt hätte, spricht nicht für die Unzumutbarkeit dieser Arbeit.
(aa) Dem steht der von der Klägerin nach § 613a Abs. 6 BGB erklärte Widerspruch nicht entgegen. Die Ausübung des Widerspruchsrechts besagt nichts über die Zumutbarkeit der Arbeit bei dem Betriebserwerber. Denn der Widerspruch ist nicht an sachliche Gründe gebunden, sondern stellt lediglich die Erklärung dar, bei dem Betriebserwerber nicht arbeiten zu wollen. Die Rechtsordnung akzeptiert diese Erklärung, ohne dass damit ein positives oder negatives Werturteil verbunden. Wertungen in anderen Vorschriften, in z.B. § 615 S. 2 BGB, bleiben unberührt (BAG, Urteil v. 19. März 1998 – 8 AZR 139/97, NZA 1998, 750 [II.2.a)]). Wenn aber die Ausübung des Widerspruchsrechts nichts über Zumutbarkeit der Arbeit bei dem Betriebserwerber aussagt, kann aus dem Widerspruch auch nicht gefolgert werden, dass die Erbringung dieser Arbeit im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung für den Arbeitnehmer objektiv unzumutbar ist.
(bb) Aus dem Vorbringen der Parteien ergeben sich keine nachvollziehbaren Gründe dafür, dass die aufgrund einer Arbeitnehmerüberlassung eintretende fachliche Weisungsgebundenheit der Klägerin in der Ausübung ihrer bisherigen Aufgaben gegenüber der F-GmbH für sie nicht zumutbar gewesen wäre.
(cc) Im Falle einer Arbeitnehmerüberlassung folgt die Unzumutbarkeit der angebotenen Arbeit auch nicht aus betriebsverfassungsrechtlichen Gründen. Die Ansicht der Klägerin, ein Leiharbeitsverhältnis habe betriebsverfassungsrechtlich nicht den gleichen Wert wie ein Stamm-Arbeitsverhältnis, ist nicht nachvollziehbar. Denn die Klägerin wäre bei Annahme des Angebots auch während der Zeit ihrer Überlassung Angehörige des Betriebs der Beklagten geblieben. Dies folgt aus § 14 Abs. 1 AÜG.
(e) Für die Zumutbarkeit der Annahme des Angebots der Beklagten durch die Klägerin spricht auch, dass seitens der Beklagten ein nachvollziehbares Interesse bestanden hat, die Klägerin mit ihren bisherigen Aufgaben zeitlich befristet als Leiharbeitnehmerin bei der F-GmbH zu beschäftigen. Denn die Tätigkeiten für den B-Verbund, die die Klägerin unstreitig seit Oktober 2018 ausgeübt hatte, sind im Betrieb der Beklagten aufgrund des Teilbetriebsübergangs zum 1. August 2019 in Wegfall geraten. Für die Beklagte bestand die Möglichkeit, den sich daraus im Bereich „Financial Services“ ergebenden Überhang von einer nach EG 10 zu vergütenden Mitarbeiterin durch eine Arbeitnehmerüberlassung an den Betriebserwerber unmittelbar zu kompensieren, ohne den eigenen Betrieb neu organisieren zu müssen.
Angesichts der Existenz dieses nachvollziehbaren und gewichtigen Interesses spricht gegen die Zumutbarkeit der angebotenen Arbeit weder, dass die Beklagte der Klägerin – entgegen der von ihr gehegten Erwartung - keine der drei Ende Juli 2019 für den Bereich „Financial Services“ ausgeschriebenen Stellen zugewiesen hat, noch dass sie den Bereich nicht vor Februar 2020 umorganisiert hat, um der Klägerin wieder eine vertragsgerechte Tätigkeit zu ermöglichen.
Denn die Zuweisung der Stellen „Fachexperte Komplex Center of Excellence“ und „Key Account Cost Accounting“ wäre jedenfalls mit einem Einarbeitungsaufwand verbunden gewesen. Lediglich bei der Übernahme der Funktion „Sachbearbeiter Komplex Product Costing“ wäre ein solcher nicht zu befürchten gewesen, zumal die Klägerin die mit der Stelle verbundenen Aufgaben in der Vergangenheit in Vertretung wahrgenommen hatte. Andererseits war diese Stelle in die Entgeltgruppe EG 9 eingruppiert, während die Klägerin nach der Entgeltgruppe 10 vergütet wird. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Klägerin eine Herabgruppierung freiwillig akzeptiert hätte.
Die Änderung der Arbeitsorganisation im Bereich „Financial Services“ im Februar 2020 erfolgte zur Umsetzung eines im Kammertermin erster Instanz geschlossenen Teilvergleichs, der erkennbar vor dem Hintergrund erheblicher Erfolgsaussichten der gegen die Beendigungskündigung der Beklagten mit Schreiben vom 29. August 2019 gerichteten Kündigungsschutzklage geschlossen wurde.
(f) Die Beklagte hat der Klägerin auch keine dauerhafte Änderung ihres Arbeitsvertrages angeboten, was eine Unzumutbarkeit der Annahme hätte bewirken können. Vielmehr war das Angebot der Tätigkeit ausdrücklich auf 12 Monate begrenzt. Es sind keine Umstände dafür ersichtlich, dass diese Dauer zur Unzumutbarkeit der Annahme führt. Die Klägerin wäre im Falle der Annahme des Angebots in dem genannten Zeitraum nicht gehindert gewesen, sich bei der Beklagten um eine andere freie Stelle zu bewerben. Es sind keine konkreten Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Chancen einer solchen Bewerbung durch die Annahme des Angebots gemindert worden wären.
(g) Es kann dahinstehen, ob die Beklagte im Zeitpunkt des Angebots über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügte. Selbst wenn zugunsten der Klägerin unterstellt wird, dass dies nicht der Fall gewesen ist, hätte dies keine wesentlichen Nachteile für die Klägerin zur Folge gehabt. Die Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages zwischen den Parteien stand nicht zu befürchten, da die Beklagte (als sog. gemischtes Unternehmen) unstreitig nicht ausschließlich Arbeitnehmerüberlassung betreibt (s. ErfK-Wank, 20. Aufl. 2020, § 10 AÜG Rz. 7 m.w.N.).
(2) Das Unterlassen eines Zwischenverdienstes ist der Klägerin vorwerfbar. Sie kannte die Arbeitsmöglichkeit und die tatsächlichen Umstände, aus denen sich deren objektive Zumutbarkeit ergab. Zudem kannte sie die nachteiligen Folgen der Nichtaufnahme der Tätigkeit. Sie hatte der Beklagten schriftlich mitgeteilt, dass sie vom Bestehen von Verzugslohnansprüchen ausgeht.
c) Mangels Hauptanspruchs sind auch die geltend gemachten Zinsansprüche unbegründet.
3. Soweit die Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz eine höhere Jahresleistung geltend macht, als die von der Beklagten bereits gezahlte, ist die Klage zulässig und teilweise begründet.
a) Die Klageerweiterung in der Berufungsinstanz ist gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 533 Nr. 1, 2 ZPO zulässig. Sie ist sachdienlich, da sie geeignet ist, einen weiteren Rechtsstreit zu vermeiden. Das vorliegende Verfahren wird durch die Klageerweiterung nicht verzögert. Die Tatsachen, auf die die Klageänderung gestützt wird, sind nach § 67 ArbGG bei der Entscheidung ohnehin zu berücksichtigen.
b) Die Klage ist teilweise begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung weiterer 240,91 EUR brutto aus §3 ff. TVEA i.V.m. § 611a Abs. 2 BGB.
aa) Der Arbeitsvertrag der Parteien verweist insbesondere auf den TVEA, im welchem unter Ziffer II. der Anspruch auf eine Jahresleistung geregelt ist. Dieser lautet auszugsweise wie folgt:
§ 4
Der Anspruch auf Jahresleistung setzt voraus, dass sich der Anspruchsberechtigte am 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres in ungekündigter Stellung befindet; vom Arbeitgeber ausgesprochene betriebsbedingte Kündigungen oder vertragliche Befristungen berühren den Anspruch nicht, soweit das Arbeitsverhältnis bis zum 31. Dezember besteht.
(…)
§ 5
Die volle Jahresleistung beträgt 95 % eines monatlichen Tarifentgelts (vergleiche Protokollnotiz I Ziffer 1 MTV) (…)
1. (…)
2. Im Eintrittsjahr (…)
3. In den nachfolgenden Kalenderjahren besteht ein Anspruch in Höhe von einem Zwölftel der Jahresleistung für jeden Kalendermonat, in dem der Berechtigte für mindestens 12 Arbeitstage Anspruch auf Entgelt, Ausbildungsvergütung oder Entgeltfortzahlung hat.
4. (…)
5. (…)
6. Für die Höhe des monatlichen Tarifentgelts (vergleiche Protokollnotiz I Ziffer 1 MTV) (…) sind die am 1. Oktober des Kalenderjahrs geltenden Tarifsätze ohne Zuschläge und Zulagen maßgebend.
Die Klägerin erfüllt für das Kalenderjahr 2019 die Voraussetzungen des § 4 TVEA. Unerheblich ist es, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis zunächst zum 31. Januar 2020 gekündigt hatte. Diese Kündigung wurde von der Beklagten unter Berufung auf betriebsbedingte Gründe ausgesprochen. Im Übrigen haben die Parteien sich durch den in 1. Instanz geschlossenen Teilvergleich darauf geeinigt, dass die Kündigung gegenstandslos ist.
bb) Der Anspruch ist in Höhe von 8/12 der vollen Jahresleistung entstanden.
aaa) Zwischen den Parteien steht nicht im Streit, dass die Klägerin im Zeitraum von Januar bis Juli 2019 in jedem Kalendermonat Anspruch auf Entgelt für mindestens 12 Arbeitstage gehabt hat.
bbb) Die Klägerin erfüllt die Voraussetzung des § 5 Ziffer 3 TVEA auch im Monat August 2019. In diesem Monat hat er einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Sinne der Tarifnorm für zwölf Arbeitstage.
(1) Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Über den reinen Wortlaut hinaus ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und der damit von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der Tarifnorm zu berücksichtigen, sofern und soweit er in den tariflichen Regelungen und ihrem systematischen Zusammenhang Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist stets auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden kann. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen Verständnis der Regelung führt (BAG, Urteil v. 19. Juni 2018 – 9 AZR 564/17, NZA 2019, 113 Rz. 17 m.w.N.).
(2) Hiernach erfasst der Begriff „Entgeltfortzahlung“ im Sinne des § 5 Ziffer 3 TVEA neben Entgeltfortzahlungsansprüchen im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes auch Urlaubsentgeltansprüche.
Der Wortlaut des TVEA ist nicht eindeutig. Er enthält jedoch keinen Hinweis darauf, dass nur Ansprüche erfasst sein sollen, in denen die Rechtsgrundlage, die einen Anspruch auf Lohn ohne Arbeit zulässt, diesen Anspruch ausdrücklich (wie § 3 EFZG) als Entgeltfortzahlungsanspruch bezeichnet. Vielmehr lässt der Wortlaut auch ein Verständnis zu, nach dem sämtliche Ansprüche auf Lohn ohne Arbeit erfasst werden. Aus dem tariflichen Gesamtzusammenhang ergeben sich keine Anhaltspunkte, die gegen ein solch weites Verständnis des Begriffs sprechen. Vielmehr erscheint ein solches sachgerecht. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Tarifvertragsparteien beabsichtigt haben, Arbeitnehmern, die den gesetzlichen Mindesturlaub im Zusammenhang in Anspruch nehmen, wie es § 7 Abs. 2 S. 1 BUrlG grundsätzlich fordert, einen Anspruch auf eine volle tarifliche Jahresleistung vorzuenthalten.
(3) Unter Berücksichtigung dieses Auslegungsergebnisses hat die Klägerin die Voraussetzungen des § 5 Ziffer 3 TVEA im Monat August 2019 erfüllt. Sie hatte, wie vorstehend begründet, einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für 7 Arbeitstage (1. und 2. August sowie 5. bis 9. August 2019) sowie einen Anspruch auf Urlaubsentgelt für 5 Arbeitstage (12. bis 16. August 2019).
Es kann hingegen dahinstehen, ob die Klägerin auch in den Monaten September bis Dezember 2019, in denen sich die Beklagte in Verzug mit der Annahme der Arbeitsleistung befand, einen Anspruch gegen die Beklagte auf Entgelt oder Entgeltfortzahlung im Sinne des § 5 Nr. 3 TVEA hat. Denn wenn dies zu ihren Gunsten unterstellt wird, hätte der nach § 615 S. 2 BGB anzurechnende böswillig unterlassene Zwischenverdienst auch einen anteiligen Jahresleistungsanspruch in entsprechender Höhe beinhaltet.
c) Der Höhe nach beläuft sich der Anspruch auf 240,91 EUR brutto.
aa) Der Betrag der vollen Jahresleistung hätte sich für die Klägerin auf 4.380,45 EUR brutto belaufen. Denn ihr monatliches Tarifentgelt ohne Zuschläge belief sich zuletzt auf 4.611,- EUR brutto.
bb) Acht Zwölftel der vollen Jahresleistung sind 2.920,30 EUR brutto. Hierauf hat die Beklagte bereits einen Betrag i.H.v. 2.679,39 EUR brutto gezahlt. Die Differenz beträgt 240,41 EUR brutto.
4. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung eines weiteren Urlaubsgeldes in Höhe von 400,- EUR brutto.
a) Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus § 10 TVEA i.V.m. § 611a Abs. 2 BGB. Der im TVEA angelegte Anspruch auf Urlaubsgeld entsteht nur für tatsächlich genommenen Urlaub. Dies ergibt sich aus § 11 S. 2, 3 TVEA.
aa) Nach § 11 TVEA sind bei der Regelung der Auszahlung des Urlaubsgeldes der Urlaubszweck und die Zweckbestimmung des Urlaubsgeldes zu berücksichtigen. Die Auszahlung des Urlaubsgeldes muss in zeitlichem Zusammenhang mit tatsächlich gewährtem Urlaub stehen.
bb) Bereits der Wortlaut des § 11 S. 3 TVEA spricht dafür, dass der Urlaubsgeldanspruch an die tatsächliche Gewährung von Urlaub anknüpft. Zudem ergibt sich aus § 11 S. 2 TVEA, dass das Urlaubsgeld der Erreichung des Urlaubszweckes dient. Dieser liegt in der Erholung des Arbeitnehmers. Der Zweck des Urlaubsgeldes wäre im Falle einer von der Gewährung und Inanspruchnahme unabhängigen Auszahlung nicht zu erreichen.
cc) Die Klägerin hat nicht dargelegt, im Kalenderjahr 2019 mehr als 20 Tage Urlaub genommen zu haben. Für 20 Urlaubstage hat die Beklagte Urlaubsgeld gezahlt. Das ist zwischen den Parteien unstreitig.
b) Wegen § 308 Abs. 1 ZPO kann es dahinstehen, ob ein Schadenersatzanspruch wegen der Nichtgewährung von weiterem Urlaub in Betracht kommt und ob dieser auch entgangenes weiteres Urlaubsgeld für das Jahr 2019 erfassen würde. Einen solchen Streitgegenstand hat die Klägerin mit ihrer Klage nicht zur Entscheidung gestellt.
III. Die Nebenentscheidungen beruhen auf folgenden Erwägungen:
1. Die Revision ist gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Die Rechtsfragen bezüglich der Auslegung des TVEA haben aufgrund des Anwendungsbereichs dieses Tarifvertrags grundsätzliche Bedeutung.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Bezogen auf den Gebührenstreitwert hat die Klägerin infolge ihrer Klageerweiterung (Geltendmachung von Urlaubsentgelt- und Entgeltfortzahlungsansprüche) im Berufungsverfahren zu 9% obsiegt, da die Beklagte verurteilt worden ist, an sie 2.566,27 EUR brutto sowie weitere 240,91 EUR brutto zu zahlen. Im Übrigen ist sie im Berufungsverfahren unterlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 293 ff. BGB
§ 613a BGB
§ 99 BetrVG
§ 519 ZPO
§ 67 ArbGG
§ 293 ZPO
§ 293 BGB
§ 294 BGB
§ 295 BGB
§ 296 BGB
§ 297 BGB
§ 615 BGB
§ 242 BGB
§ 1 BUrlG
§ 8 BUrlG
§ 121 SGB III
§ 10 AÜG
§ 3 EFZG
§ 615 S. 2 BGB
§ 64 Abs. 2 lit. b ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG
§ 66 Abs. 1 S. 2, 5 ArbGG
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 533 Nr. 1, 2 ZPO
§ 611a Abs. 2 BGB
§ 3 Abs. 1 EFZG
§ 275 Abs. 1 Alt. 1 BGB
§ 326 Abs. 1 nicht BGB
§ 11 Abs. 1 BUrlG
§ 615 S. 1, 3 BGB
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB
§ 615 S. 1 BGB
§ 613a Abs. 6 BGB
§ 326 Abs. 1 BGB
§ 615 Satz 2 BGB
§ 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG
§ 14 Abs. 1 AÜG
§ 7 Abs. 2 S. 1 BUrlG
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 5 Ziffer 3 TVEA neben Entgeltfortzahlungsansprüchen im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2016, 688
NZA 2018, 1071
NZA 2008, 1410
NZA 2016, 293
NZA 2013, 850
NZA 2009, 840
NZA 1998, 750
NZA 2019, 113
3 Ca 329/19
5 AZR 420/20
5 AZR 843/14
5 AZR 355/03
10 AZR 560/16
5 AZR 16/08
5 AZR 146/14
9 AZR 731/11
2 AZR 894/07
5 AZR 422/06
5 AZR 337/16
8 AZR 139/97
9 AZR 564/17