Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-05-02, Aktenzeichen 1 L 349/05
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2005:0502.1L349.05.00

Tenor:
1. Gemäß § 65 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) wird
POM N. T. , M.------weg 28, V. ,
beigeladen, da seine rechtlichen Interessen durch die Entscheidung berührt werden.
2. Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt.
3. Der Streitwert wird auf 2.500 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der unter Nr. 1 des Beschlussausspruchs genannte Beamte ist gemäß § 65 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - beizuladen, da er an dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt ist, dass die Entscheidung auch ihm gegenüber nur einheitlich ergehen kann. Gegenstand und Stand des Verfahrens ergeben sich aus der Antragsschrift vom 11. März 2005 und der Antragserwiderung vom 30. März 2005.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragstellers,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die der Bezirksregierung Arnsberg zum Januar 2005 zugewiesenen Stellen der Besoldungsgruppe A 9 BBesO, Polizeihauptmeister, nicht zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers erneut und rechtsfehlerfrei entschieden worden ist,
hat keinen Erfolg.
Der Antragsteller hat nicht gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. § 920 ZPO glaubhaft gemacht, dass ihm der geltend gemachte Anordnungsanspruch zusteht.
Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des Antragstellers ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren glaubhaft gemacht ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Beförderung der Antragstellers führen kann. Für den Erfolg des Antrags genügt mithin jeder Fehler, einschließlich möglicher Fehler in den der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann. Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes im Grundsatz nur dann in Betracht kommen, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach Beseitigung des Mangels den Vorzug vor dem Mitbewerber erhalten wird.
Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, DÖD 2003, 17 ff.; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein - Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, DÖD 2001, 316 ff.; Beschluss vom 4. September 2001 - 1 B 205/01 -; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Auflage, Rdnrn. 75 und 41 m.w.N.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung begegnet bei der in diesem Verfahren nur vorzunehmenden summarischen Überprüfung keinen rechtlichen Bedenken. Das bislang zur Besetzung der hier streitigen, zum 1. Januar 2005 der Bezirkregierung Arnsberg zugewiesenen und noch nicht besetzten 12 Stellen der Besoldungsgruppe A 9 BBesO durchgeführte Auswahlverfahren erweist sich als rechtlich bedenkenfrei.
Die Bezirksregierung Arnsberg hat bei ihrer Auswahlentscheidung der ständigen Rechtsprechung des OVG NRW,
vgl. Beschlüsse vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, vom 4. Juni 2004 - 6 B 637/04 -, vom 25. August 2004 - 6 B 1649/04 - und vom 10. September 2004 - 6 B 1584/04 -,
der sich die Kammer angeschlossen hat, Rechnung getragen, dass der Dienstherr zu einer inhaltlichen Ausschöpfung dienstlicher Beurteilungen nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet ist, eine solche zumindest ernsthaft in Betracht zu ziehen. Der Dienstherr muss bei gleichlautenden Gesamturteilen der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichen. Er darf sich also im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht ohne weiteres auf das Gesamturteil aktueller Beurteilungen beschränken. Führt die Auswertung der Einzelfeststellungen zu dem Ergebnis, dass ein Beamter für das Beförderungsamt besser qualifiziert ist als seine Mitbewerber, dann wird dies auch die Bedeutung älterer Beurteilungen regelmäßig in den Hintergrund drängen.
Bei der Würdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung kommt dem Dienstherrn jedoch ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist im Grundsatz deshalb nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder wenn von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Im Interesse effektiver Rechtsschutzgewährung trifft den Dienstherrn dabei eine Begründungs- und Substantiierungspflicht, wenn er sich aufdrängenden oder zumindest nahe liegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen der jeweiligen Konkurrenten keine Bedeutung beimessen will.
Zu Recht ist bei der hier gegebenen Bewerberlage die Bezirksregierung Arnsberg davon ausgegangen, dass sich eine inhaltliche Ausschöpfung der aktuellen Regelbeurteilungen bei 5 der insgesamt 12 für eine Beförderung auf Grund ihres gleichlautenden Gesamturteils von 3 Punkten in Betracht kommenden Beamten, zu denen auch der Antragsteller zählt, im Hinblick auf die Hauptmerkmale nicht aufdrängt, da sich insoweit keine Unterschiede in der Bewertung ergeben. Diese Beamten haben hinsichtlich aller drei Hauptmerkmale jeweils 3 Punkte erhalten und sind damit übereinstimmend beurteilt worden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Mai 2004 - 6 B 189/04 -.
Ebenso kommt eine inhaltliche Ausschöpfung der Submerkmale der aktuellen Regelbeurteilung des Antragstellers, wie er sie mit dem vorliegenden Antrag für sich beansprucht, von vornherein nicht in Betracht. Den Submerkmalen in dienstlichen Beurteilungen gemäß den Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen vom 25. Januar 1996, MBl. NRW. 1996, 278, geändert durch Runderlass vom 19. Januar 1999, MBl. NRW, 96 (BRL Pol) kommt nach Auffassung des Gerichts für den Qualifikationsvergleich bei einer Stellenbesetzung keinerlei Aussagekraft zu. Ihre Nichtverwertbarkeit im Rahmen von Personalauswahlentscheidungen folgt allein schon aus der Art und Weise ihres Zustandekommens bei der Erstellung einer dienstlichen Beurteilung und der ihnen damit seitens des Richtliniengebers beigemessenen Bedeutung. Die Bewertung der Submerkmale in dem in Nr. 6.2 BRL Pol niedergelegten Umfang obliegt zunächst allein dem jeweiligen Erstbeurteiler. Gemäß Nr. 9.2 BRL Pol ist der Endbeurteiler nur zur abschließenden Bewertung des Gesamturteils sowie der Hauptmerkmale, nicht hingegen zur abschließenden Entscheidung über die Submerkmale befugt. Auch wenn der Endbeurteiler hinsichtlich der Bewertung der Hauptmerkmale und des Gesamturteils mit dem Erstbeurteiler nicht übereinstimmt, sehen die BRL Pol nur seine abweichende Bewertung zum Gesamturteil und zu den Hauptmerkmalen vor. Dies hat zur Folge, dass Submerkmale grundsätzlich auch nicht geändert werden, wenn der Endbeurteiler in Anwendung von Nr. 9.2 BRL Pol zu einer anderen Bewertung der Hauptmerkmale und des Gesamturteils gelangt. In diesen Fällen verlieren sie mit der abschließenden Bewertung durch den Endbeurteiler ihre Aussagekraft.
So OVG NRW; Beschlüsse vom 12. Mai 2004 - 6 B 189/04 - und 10. September 2004 - 6 B 1585/04 - und - 6 B 1584/05 -.
Allerdings kann es Fallgestaltungen geben, in denen der Endbeurteiler verpflichtet ist, auch eine Abänderung der Submerkmale vorzunehmen. Weichen die für die Submerkmale vergebenen Noten wesentlich, z. B. überwiegend um mehr als eine Notenstufe, von der Beurteilung des entsprechenden Hauptmerkmals ab, ist der Endbeurteiler im Hinblick auf das Erfordernis einer schlüssigen Begründung - trotz seiner in Nr. 9.2 BRL Pol festgelegten Befugnisse - verpflichtet, die Abweichungen - soweit möglich - vertretbar zu begründen oder die Widersprüche sonst in die eine oder die andere Richtung aufzulösen, da er die dienstliche Beurteilung insgesamt verantwortet.
So OVG NRW, Urteil vom 29. August 2001 - 6 A 2967/00 -, Recht im Amt 2002, 92 ff.
In diesem Fall ist der Endbeurteiler zwar nicht mehr an die Bewertung der Submerkmale im Vorschlag des Erstbeurteilers gebunden, die ihm auferlegte Verpflichtung zur Plausibilisierung der dienstlichen Beurteilung enthält jedoch keine Vorgaben, in welcher Weise die Beseitigung der bestehenden Widersprüche zu erfolgen hat. Sie kann von Fall zu Fall unterschiedlich ausfallen, da der Endbeurteiler - wie vorstehend dargelegt - in seiner Vorgehensweise frei ist. Daher kann den Submerkmalen auch in einem solchen Fall, in dem eine Befassung des Endbeurteilers mit den Submerkmalen geboten ist, nur eine eingeschränkte Aussagekraft zukommen. Mangels einheitlicher Standards bieten sie hier gleichfalls nicht die Möglichkeit eines Vergleichs zwischen verschiedenen Bewerbern.
Die dargelegten Besonderheiten machen die Submerkmale daher insgesamt für einen Qualifikationsvergleich ungeeignet.
Ob der Antragsgegner zu Recht von einem Rückgriff auf die Vorbeurteilungen der Bewerber abgesehen hat und die von ihm insoweit angeführten Gründe tragfähig sind, bedarf vorliegend keiner näheren Erörterung. Auch nach der Rechtsprechung des OVG NRW muss bei einer Auswahlentscheidung nicht immer ein chronologisch rückwärts gerichteter Vergleich älterer Beurteilungen zwingend den Ausschlag geben. Vielmehr kommt es darauf an, ob die den Mitbewerbern früher erteilten Beurteilungen miteinander vergleichbar sind.
Vgl. Beschlüsse vom 17. Dezember 2003 - 6 B 2172/03 -, vom 22. Dezember 2003 - 6 B 2321/03 -, vom 21. April 2004 - 6 B 71/04 - und vom 26. Juli 2004 - 6 B 1228/04 -, NWVBl. 2004, 469.
Selbst eine Berücksichtigung des Gesamturteils der Vorbeurteilungen würde unter dem Gesichtspunkt des Qualifikationsvergleichs hier nicht zu einer abschließenden Bewerberauswahl führen können, da die um die fünf zu besetzenden Stellen noch konkurrierenden Beamten bis auf zwei, die mit 4 Punkten beurteilt worden sind, sämtlich das Gesamturteil 3 Punkte erhalten haben.
Eine Fehlerhaftigkeit bei der Anwendung der Hilfskriterien, anhand derer der Antragsgegner letztlich die Auswahlentscheidung getroffen hat - Datum der letzten Ernennung unter Berücksichtigung der Frauenförderung -, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Das Abstellen auf das höhere Beförderungsdienstalter ist ein allgemein anerkanntes, rechtlich nicht zu beanstandendes Hilfskriterium. Es steht in Einklang mit dem Leistungsprinzip, selbst wenn im Einzelfall der Unterschied zwischen den Bewerbern im Hinblick auf ihre letzte Beförderung gering sein kann.
Siehe dazu OVG NRW, Beschluss vom 7. März 2003 - 6 B 163/03 -; vgl. auch Beschluss vom 4. März 2002 - 6 B 116/02 -.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da er bisher noch nicht am Verfahren beteiligt und damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt war.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 920 ZPO
§ 65 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 65
Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des
Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 2
BvR 857/02
6 B 1776/00
1 B 205/01
6 B 2451/03
6 B
637/04
6 B 1649/04
6 B 1584/04
6 B 189/04
6 B 1585/04
6 B 1584/05
6 A 2967/00
6 B 2172/03
6 B 2321/03
6 B 71/04
6 B 1228/04
6 B 163/03
6 B 116/02