Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-05-21, Aktenzeichen 1 Sa 2/12

Tenor:
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Teilurteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 14.12.2011 - 22 Ca 4297/11 - abgeändert:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der mit Bescheid des Bundesversicherungsamtes vom 04.05.2011 angeordneten Schließung der C.BKK mit Ablauf des 30.06.2011 beendet worden ist.
2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der C.BKK vom 19.05.2011 weder mit Ablauf des 30.06.2011 noch mit Ablauf des 31.12.2011 aufgelöst worden ist.
3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits als Sozialversicherungsfachangestellte zu vertragsgemäßen Bedingungen weiterzubeschäftigen.
II. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.
III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten im Wesentlichen darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund der Schließung der Beklagten mit Ablauf des 30.06.2011 kraft Gesetzes bzw. aufgrund einer von der Beklagten vorsorglich ausgesprochenen Kündigung vom 19. Mai 2011 geendet hat.
2
Die am ... Juli 1961 geborene, verheiratete Klägerin war seit dem 22. Februar 1999 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin als Sozialversicherungsfachangestellte beschäftigt. Ihr Arbeitsentgelt betrug monatlich zuletzt EUR 3.814,30 brutto. Dem Arbeitsverhältnis lag ein Arbeitsvertrag vom 14. September 2000 zugrunde (Anlage K 1). Nach einem Schreiben der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 27. April 2009 fand auf das Arbeitsverhältnis das Tarifwerk für die Betriebskrankenkassen in der jeweils gültigen Fassung Anwendung (Anlage K 3). Nach § 20 des einschlägigen Manteltarifvertrags ist das Arbeitsverhältnis nicht mehr ordentlich kündbar, wenn der Arbeitnehmer das 50. Lebensjahr vollendet hat und eine Beschäftigungszeit von mehr als 10 Jahren aufweist.
3
Bei der Beklagten handelt es sich um eine - in Abwicklung befindliche - Betriebskrankenkasse (im Folgenden: BKK). Sie ging aus einer Fusion der ehemaligen Betriebskrankenkassen Berlin und Hamburg im Jahre 2004 sowie weiterer Betriebskrankenkassen hervor. Die Beklagte war eine sogenannte geöffnete Betriebskrankenkasse. Bis zu ihrer Schließung waren bei der Beklagten rund 425 Arbeitnehmer beschäftigt. An den Standorten Hamburg, Berlin und Stuttgart waren Personalräte errichtet; daneben bestand ein Hauptpersonalrat.
4
Bereits zum Zeitpunkt der Fusion befanden sich die beiden später fusionierten Betriebskrankenkassen in einer angespannten finanziellen Lage. Diese resultierte im Wesentlichen aus einem großen Anteil Versicherter mit weit überdurchschnittlichen Leistungsausgaben. Trotz weiterer Zusammenschlüsse änderte sich hieran auch bei der Beklagten nichts. Obwohl die Beklagte Hilfen aus dem BKK-System erhielt, wies sie den höchsten aller Beitragssätze aus und konnte dennoch die gesetzlich vorgeschriebene Entschuldung zum 31. Dezember 2008 nur mit einem Zuschuss des BKK-Bundesverbandes erreichen.
5
Mit Schreiben vom 19. Februar 2010 zeigte der Vorstand der Beklagten eine Überschuldung der Kasse an, sah einen Insolvenztatbestand aber nicht als gegeben. Am 4. März 2010 forderte das Bundesversicherungsamt (im Folgenden: BVA) die Beklagte auf, einen Zusatzbeitrag in Höhe von 1 % der beitragspflichtigen Einnahmen zu erheben. Mit Schreiben vom 12. April 2010 zeigte der Vorstand dem BVA die finanzielle Überschuldung der Kasse an. Im weiteren Verlauf trug die Beklagte dem BVA am 6. Juli 2010 vor, dass man an einem Sanierungskonzept arbeite. Wenig später übersandte die Beklagte ein erstes Konsolidierungskonzept. Hiernach sollte die Entschuldung bis Ende des Jahres 2012 erreicht werden.
6
Wegen der Einzelheiten des Sanierungskonzepts und der sich anschließenden Entwicklung wird auf den Bescheid des BVA vom 4. Mai 2011 S. 4 - 6 (Anlage B 1) verwiesen. Letztlich ergab sich, dass die Beklagte die Anforderungen des Sanierungskonzepts nicht erfüllen konnte. Am 7. April 2011 zeigte der Vorstand dem BVA die Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Beklagten an.
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Nach Anhörung des BKK-Landes- und Bundesverbands schloss das BVA mit Bescheid vom 4. Mai 2011 die Beklagte mit Ablauf des 30. Juni 2011 und ordnete zugleich die sofortige Vollziehung der Verfügung an. Zur Begründung führte das BVA an, dass die Leistungsfähigkeit der Beklagten auf Dauer nicht mehr gesichert sei. Die Beklagte sei objektiv weder aktuell noch prognostisch in der Lage, ihre Ausgaben durch Einnahmen zu decken. Eine Alternative zur Schließung der Kasse sei nicht ersichtlich. Die defizitäre Situation erfordere die Schließung zum nächst möglichen Zeitpunkt, um ein weiteres Anwachsen des Defizits zu verhindern und die Belastung der haftenden Krankenkassen nicht unnötig ansteigen zu lassen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B 1 verwiesen.
8
Die Beklagte legte gegen den Schließungsbescheid kein Rechtsmittel ein. Einzelne Arbeitnehmer fochten den Schließungsbescheid an. Hierzu entschied das LSG Berlin mit Beschluss vom 2. Dezember 2012 (L 9 KR 264/11 B ER), dass den Arbeitnehmern der Beklagten keine Antragsbefugnis zur Anfechtung der Schließungsverfügung zustehe.
9
Mit Schreiben vom 09. Mai 2011 (Anlage K 2) unterrichtete die Beklagte die Klägerin über die Schließung zum 30. Juni 2011. Sie teilte der Klägerin mit, dass das Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 2011 kraft Gesetzes ende. Mit Schreiben vom 13. Mai 2011 (Anlage K 6) unterbreitete der BKK-Landesverband der Klägerin ein Beschäftigungsangebot bei der S. Krankenkasse in V. als Sachbearbeiterin zu einem Bruttomonatsgehalt von EUR 2.719,00. Mit Schreiben ihres späteren Prozessbevollmächtigten vom 26. Mai 2011 (Anlage K 7) bat die Klägerin um Erläuterungen zu den künftigen Arbeitsbedingungen, insbesondere zur Vergütung, zum einschlägigen Tarifwerk, zur Anrechnung der Beschäftigungszeiten und zur Probezeit sowie um eine Verlängerung der Annahmefrist. Mit Schreiben vom 27. Mai 2011 (Anlage K 8) teilten die Bevollmächtigten des BKK-Landesverbands mit, dass eine Verlängerung der Annahmefrist nicht möglich sei.
10
Die Beklagte unterbreitete der Klägerin das Angebot zur befristeten Weiterbeschäftigung in einem nicht tarifgebundenen Arbeitsverhältnis bis zum 30. Juni 2013 zur Durchführung von Abwicklungsarbeiten (Anlage K 9). Dieses Angebot nahm die Klägerin nur unter Vorbehalt, den Fortbestand des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses geltend zu machen, an. Nachdem die Beklagte diesen Vorbehalt nicht akzeptierte, trat die Klägerin das befristete Arbeitsverhältnis nicht an. Ab dem 1. Juli 2011 beschäftigte die Beklagte zunächst 214 Arbeitnehmer/innen zum Zwecke der Abwicklung weiter. Die Zahl der Arbeitnehmer/innen verringerte sich bzw. verringert sich noch ständig. Die Beklagte wird zum 1. Juli 2012 voraussichtlich noch 55 Arbeitnehmer/innen beschäftigen.
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Mit Schreiben vom 4. Mai 2011 (Anlagen B 3) unterrichtete die Beklagte den Hauptpersonalrat über die Beendigung der Arbeitsverhältnisse zum Ablauf des 30. Juni 2011 kraft Gesetzes sowie über die beabsichtigte Kündigung der Arbeitsverhältnisse zum selben Zeitpunkt. Den beabsichtigten Kündigungen widersprach der Hauptpersonalrat mit Schreiben vom 17. Mai 2011 (Anlage B 4). Mit Schreiben vom 19. Mai 2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien vorsorglich außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 30. Juni 2011 bzw. zum 31. Dezember 2011 (das Schreiben wurde nicht vorgelegt).
12
Bereits am 16. Juni 2010 hatte eine gem. § 71 BPersVG gebildete Einigungsstelle im Hinblick auf die mögliche Schließung oder Auflösung der Beklagten einen Sozialplan beschlossen (Anlage K 5). Am 5. November 2010 wandte sich die Beklagte in einem personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren gegen diesen Sozialplan. Mit Beschluss vom 2. März 2011 hob das Verwaltungsgericht Stuttgart den Beschluss der Einigungsstelle auf. Mit Beschluss vom 27. September 2011 wies der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart zurück und ließ die Rechtsbeschwerde zu (Anlage B 8).
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Mit ihrer am 25. Mai 2011 eingegangenen Klage hat sich die Klägerin gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses kraft Gesetzes durch Schließung der Beklagten gewandt und hat zugleich ihre Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits begehrt. Mit ihrer am 3. Juni 2011 eingegangenen Klageerweiterung hat sich die Klägerin außerdem gegen die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 19. Mai 2011 gewandt und hilfsweise eine Abfindung in Höhe von EUR 81.857,15 gefordert. Die Klägerin hat vorgetragen, die Schließung der Beklagten zum 30. Juni 2011 habe nicht zur Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses geführt. Die Vorschrift des § 164 Abs. 4 SGB V über die Beendigung der Vertragsverhältnisse gelte nur für die Dienstordnungsangestellten und die unkündbaren Arbeitnehmer. Zu beiden Personengruppen zähle sie nicht. Wolle man die Vorschrift in dem Sinne verstehen, dass alle Arbeitsverhältnisse zum Schließungszeitpunkt automatisch endeten, so sei die Vorschrift verfassungswidrig. Die vorsorglich ausgesprochene außerordentliche Kündigung vom 19. Mai 2011 sei unwirksam. Hilfsweise stehe ihr eine Abfindung aus dem Sozialplan vom 16. Juni 2010 bzw. nach dem Tarifvertrag über Rationalisierungsschutz vom 15. März 2010 zu.
14
Die Klägerin hat beantragt:
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1. Festzustellen, dass das zwischen der Beklagten und der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis durch das Schreiben der Beklagten vom 09. Mai 2011 („Unterrichtung über die Schließung der Beklagten“) nicht zum 30. Juni 2011 aufgelöst wird.
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2. Festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten und der Klägerin auch nicht durch andere Beendigungstatbestände, insbesondere nicht durch die Schließung der Beklagten zum 30. Juni 2011 oder Erklärung der Beklagten endet, sondern unverändert fortbesteht.
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3. Die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin auch über den 30. Juni 2011 hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Rechtsstreits als Sozialversicherungsfachangestellte zu vertragsgemäßen Bedingungen weiter zu beschäftigen.
18
4. Festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund der außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist der Beklagten vom 19. Mai 2011 weder zum 30. Juni 2011 noch zum 31. Dezember 2011 aufgelöst wird.
19
Hilfsweise
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5. Die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 81.857,15 brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Juli 2011 zu bezahlen.
21
Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage kostenpflichtig abzuweisen.
23
Sie hat vorgetragen, für das Verständnis der einschlägigen gesetzlichen Regelungen sei es elementar, sich die Haftungsfolgen einer Kassenschließung vor Augen zu führen. Gemäß § 155 Abs. 4 Satz 4 SGB V hätten die übrigen Betriebskrankenkassen die Verbindlichkeit der Kasse zu erfüllen. Diese Haftungsfolge könne gravierende Auswirkungen haben. Es bestehe im Zuge der Schließung einer Kasse die konkrete Gefahr, dass es zu einem „Domino-Effekt“ komme, weil die in Haftung genommenen Kassen ebenfalls an die Grenze ihrer Leistungsfähigkeit gebracht würden. Infolge dessen zielten die gesetzlichen Vorschriften darauf ab, die haftenden Kassen nicht mit exorbitanten Schließungskosten zu belasten.
24
Nach den Vorschriften der §§ 155, 164 SGB V verliere die geschlossene Kasse ihre Rechtspersönlichkeit. Sie sei kraft gesetzlicher Fiktion nur noch handlungsfähig, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordere. Man müsse daher von einer ausschließlich auf den Abwicklungszweck beschränkten Teilrechtsfähigkeit der Abwicklungskörperschaft ausgehen. Infolge dessen endeten sämtliche Mitgliedschaftsverhältnisse der Versicherten sowie die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer mit dem Tag der Schließung.
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Für die ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer sehe das Gesetz eine Besserstellung gegenüber Arbeitnehmern in der Privatwirtschaft vor, weil diesen eine zumutbare Stellung anzubieten sei. Die Beendigung kraft Gesetzes treffe aber nicht nur die ordentlich unkündbaren, sondern auch die ordentlich kündbaren Arbeitnehmer. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V knüpfe ausschließlich an einen (fehlenden) Unterbringungserfolg an; irgendwelche Unterbringungsbemühungen seien irrelevant. Unterbliebene Unterbringungsbemühungen könnten allenfalls einen Schadenersatzanspruch auslösen. Es sei grob wertungswidersprüchlich, die Arbeitsverhältnisse ordentlich kündbarer Arbeitnehmer über den Schließungszeitpunkt hinaus fortzuführen. Die Beendigung der Arbeitsverhältnisse sämtlicher Arbeitnehmer mit dem Tag der Schließung entspreche dem Willen des Gesetzgebers.
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Die einschlägigen Regelungen seien auch verfassungskonform. Art. 12 Abs. 1 GG sei nicht verletzt, weil die Sicherung eines funktionierenden gesetzlichen Gesundheitssystems ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut darstelle. Das Interesse der Arbeitnehmer am Bestand ihrer Arbeitsverhältnisse der ohnehin nicht dauerhaft sein könne, müsse zurücktreten. Auch die Art. 9 Abs. 3 GG und Art. 3 Abs. 1 GG seien nicht verletzt.
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Die hilfsweise Kündigung vom 19. Mai 2011 sei rechtswirksam, weil sie mit der Schließung ihre Rechtspersönlichkeit verloren habe. Aufgrund des Wegfalls des Arbeitgebers sei von einer vollständigen Stilllegung auszugehen. Eine Sozialauswahl sei nicht erforderlich. Der Personalrat sei vor der Kündigung ordnungsgemäß beteiligt worden. Der hilfsweise geltend gemachte Abfindungsanspruch stehe der Klägerin nicht zu, weil der Sozialplan vom 16. Juni 2010 mangels Vorliegen einer Rationalisierungsmaßnahme unwirksam sei und der Tarifvertrag über Rationalisierungsschutz aus demselben Grund keine Anwendung finde.
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Die Klägerin hat erwidert, durch die Schließung der Beklagten sei deren rechtliche Identität gewahrt geblieben. Die Beklagte bestehe als Abwicklungskörperschaft fort. Der Beendigungsautomatismus des § 164 Abs. 4 SGB V greife nur für die ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer ein und auch dann nur, wenn diese nicht untergebracht werden konnten. Für die ordentlich kündbaren Arbeitnehmer gelte die gesetzliche Vorschrift nicht. Ein Wertungswiderspruch sei nicht gegeben, weil die ordentlich kündbaren Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Unterbringung bei einer anderen Kasse hätten.
29
Verstehe man die Vorschrift im Sinne der Beklagten, dann sei sie verfassungswidrig. Die Vorschrift verstoße gegen Art. 12 Abs. 1 GG, weil die gesetzliche Beendigung aller Arbeitsverhältnisse aufgrund des Beschäftigungsbedarfs während der Schließung nicht erforderlich sei. Im Übrigen sei die Regelung unverhältnismäßig, auch wenn der Schutz eines funktionierenden Krankenversicherungssystems Verfassungsrang habe. Für den angeführten „Domino-Effekt“ sei die Fortführung der Arbeitsverhältnisse nicht ursächlich. Ursache für die wirtschaftlichen Probleme der Beklagten sei die Mitgliederstruktur gewesen. Selbst ohne Berücksichtigung der Lohnkosten sei die Beklagte nicht leistungsfähig gewesen. Auch nach Schließung der Kasse verbleibe das durch die Versicherten verursachte Defizit im System der gesetzlichen Krankenversicherung. Damit diene die sofortige Beendigung der Arbeitsverhältnisse allein zur Schmälerung der Abwicklungskosten. Dies rechtfertige den Eingriff in die Rechte der von der Schließung betroffenen Arbeitnehmer nicht.
30
Die Beklagte habe auch keine wirksame Kündigung ausgesprochen, weil sie unstreitig Arbeitnehmer zur Durchführung von Abwicklungsarbeiten einsetze. Hilfsweise stünden ihr Abfindungsansprüche aus dem Sozialplan und dem Tarifvertrag über Rationalisierungsmaßnahmen zu.
31
Mit Beschluss vom 14. Dezember 2011 hat das Arbeitsgericht den Rechtsstreit hinsichtlich des Klageantrags Ziff. 5 (Abfindungsanspruch) bis zur Erledigung des Rechtsstreits hinsichtlich der Rechtswirksamkeit des Sozialplans ausgesetzt. Im Übrigen hat es die Klage hinsichtlich der Klageanträge Ziff. 1 bis 4 durch Teilurteil abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, das Arbeitsverhältnis der Parteien habe kraft Gesetzes zum 30. Juni 2011 geendet. Mit dem Zeitpunkt der Schließung habe die Beklagte ihre rechtliche Existenz als Körperschaft des öffentlichen Rechts verloren. Ihr Fortbestand zum Zwecke der Abwicklung werde rechtlich nur noch fingiert. Mit der Schließung seien die Rechtsverhältnisse der Beklagten beendet. Infolge dessen habe die Bestimmung, dass die Rechtsverhältnisse erlöschen, lediglich deklaratorischen Charakter. Für die Fortführung der Rechtsverhältnisse fehle es der Abwicklungskörperschaft an der erforderlichen Rechtsmacht. Die Beendigung kraft Gesetzes erfasse auch die ordentlich kündbaren Arbeitnehmer, weil die gegenteilige Ansicht sinnwidrig sei.
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Die gesetzliche Regelung sei auch verfassungskonform. Verfassungswidrig könne nur die Anordnung der Schließung, also der Schließungsbescheid des BVA, sein. Mit dieser Fragestellung müsse sich die Kammer aber nicht befassen, weil der Schließungsbescheid vom 04. Mai 2011 bereits anderweitig angegriffen worden sei. Das Verfahren sei derzeit vor dem Bundessozialgericht anhängig.
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Gegen das ihr am 27. Dezember 2011 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 19. Januar 2012 Berufung eingelegt und diese am 24. Februar 2012 begründet. Sie trägt vor, entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts habe das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Schließung der Beklagten von Rechtswegen geendet. Den Arbeitnehmern der Beklagten sei der Arbeitgeber nicht „abhanden gekommen“. Die Beklagte habe auch nicht „ihr juristisches Leben ausgehaucht“. Vielmehr sei die Beklagte in eine Abwicklungskörperschaft überführt worden. Das Arbeitsverhältnis habe auch nicht aufgrund der §§ 155, 164 SGB V geendet. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei die Regelung in der Auslegung der Beklagten nicht verfassungskonform. Die Klägerin wiederholt und vertieft insoweit ihren erstinstanzlichen Vortrag. Schließlich sei das Arbeitsverhältnis auch nicht durch die vorsorgliche Kündigung zum 30. Juni 2011 aufgelöst worden, weil eine Betriebsschließung nicht vorliege.
34
Die Klägerin beantragt,
35
das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 14. Dezember 2011 - 22 Ca 4297/11 - abzuändern und nach den Schlussanträgen der klagenden Partei in erster Instanz zu erkennen.
36
Die Beklagte beantragt,
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die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
38
Sie trägt vor, entgegen der Auffassung der Klägerin bestehe eine geschlossene Krankenkasse nicht als Abwicklungskörperschaft fort. Vielmehr werde ihr Fortbestand zum Zwecke der Abwicklung lediglich fingiert. Die §§ 165, 164 SGB V enthielten richtigerweise nur eine deklaratorische Feststellung. Sie unterlägen auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Hierzu wiederholt und vertieft auch die Beklagte ihren erstinstanzlichen Vortrag.
39
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird gem. § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 ArbGG auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A.
40
Die Berufung der Klägerin ist gem. § 64 Abs. 2b ArbGG statthaft. Sie ist auch gemäß den §§ 519, 520 ZPO, § 66 Abs. 1 ArbGG in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden. Gegenstand der Berufung sind ausschließlich die Klageanträge Ziff. 1 bis 4 (Ziff. 1 und 2: Beendigung des Arbeitsverhältnisses kraft Gesetzes zum 30. Juni 2011, Ziff. 3: Weiterbeschäftigung für die Dauer des Rechtsstreits und Ziff. 4: Beendigung durch Kündigung zum 30. Juni 2011 bzw. zum 31. Dezember 2011). Bezüglich des Klageantrags Ziff. 5 (Abfindungsanspruch) hat das Arbeitsgericht die Verhandlung des Rechtsstreits ausgesetzt. B.
Die Berufung der Klägerin ist gem. § 64 Abs. 2b ArbGG statthaft. Sie ist auch gemäß den §§ 519, 520 ZPO, § 66 Abs. 1 ArbGG in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden. Gegenstand der Berufung sind ausschließlich die Klageanträge Ziff. 1 bis 4 (Ziff. 1 und 2: Beendigung des Arbeitsverhältnisses kraft Gesetzes zum 30. Juni 2011, Ziff. 3: Weiterbeschäftigung für die Dauer des Rechtsstreits und Ziff. 4: Beendigung durch Kündigung zum 30. Juni 2011 bzw. zum 31. Dezember 2011). Bezüglich des Klageantrags Ziff. 5 (Abfindungsanspruch) hat das Arbeitsgericht die Verhandlung des Rechtsstreits ausgesetzt.
B.
41
Die Berufung der Klägerin ist begründet. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien hat nicht durch die angeordnete Schließung der Beklagten kraft Gesetzes mit Ablauf des 30. Juni 2011 geendet (dazu I.). Das Arbeitsverhältnis ist auch nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 19. Mai 2011 zum 30. Juni 2011 bzw. 31. Dezember 2011 aufgelöst worden (dazu II.). Die Klägerin hat einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung nach den Grundsätzen des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts (dazu III.). I.
Die Berufung der Klägerin ist begründet. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien hat nicht durch die angeordnete Schließung der Beklagten kraft Gesetzes mit Ablauf des 30. Juni 2011 geendet (dazu I.). Das Arbeitsverhältnis ist auch nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 19. Mai 2011 zum 30. Juni 2011 bzw. 31. Dezember 2011 aufgelöst worden (dazu II.). Die Klägerin hat einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung nach den Grundsätzen des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts (dazu III.).
I.
42
Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien hat nicht durch die angeordnete Schließung der Beklagten kraft Gesetzes mit Ablauf des 30. Juni 2011 geendet. Der gegenteiligen Auffassung des Arbeitsgerichts kann sich die Kammer nicht anschließen.
43
1. Die Klage ist mit den Klageanträgen Ziff. 1 und 2 zulässig.
44
a) Die Beklagte ist, wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, parteifähig. Die Parteifähigkeit ergibt sich aus § 50 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V. Infolge ihrer Schließung ist die Beklagte eine Körperschaft des öffentlichen Rechts in Abwicklung. Nach § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V gilt die Beklagte bis zur Abwicklung der Geschäfte als fortbestehend, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert. Die Beklagte ist somit jedenfalls teilrechtsfähig (Schlegel/Engelmann Juris Praxiskommentar SGB V § 155 Rn 6; Becker/Kingreen SGB V 2. Aufl., § 155 Rn 14). Dies bedeutet, dass die Beklagte im Abwicklungsstadium rechtlich handlungsfähig ist, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert. Da die Führung eines Bestandsschutzprozesses vom Zweck der Abwicklung umfasst ist, bestehen an der Parteifähigkeit der Beklagten keine Zweifel.
45
b) Zutreffend ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Klageanträge Ziff. 1 und 2 als eine Feststellungsklage im Sinne des § 256 ZPO auszulegen sind. Bei richtigem Verständnis der beiden Klageanträge wendet sich die Klägerin gegen die von der Beklagten vertretene Auffassung, das Arbeitsverhältnis habe aufgrund der Schließung am 30. Juni 2011 kraft Gesetzes geendet. Die von der Klägerin vorgenommene Aufteilung der Klageanträge in eine punktuelle und eine allgemeine Feststellungsklage nach dem Vorbild einer Kündigungsschutzklage mit verbundenem allgemeinen Feststellungsantrag ist im Streitfall nicht erforderlich, weil sich die Beklagte primär auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses kraft Gesetzes beruft. Dementsprechend hat die Kammer den Tenor zu 1 gefasst. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 9. Mai 2011, mit dem die Beklagte die Klägerin über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. Juni 2011 unterrichtet hat.
46
2. Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Es folgt nicht aus § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V in Verbindung mit § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf des 30. Juni 2011 kraft Gesetzes geendet hat. Dies ergibt die Auslegung der genannten Vorschriften.
47
a) Gemäß § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V enden die Vertragsverhältnisse der Beschäftigten, die nicht nach § 164 Abs. 3 SGB V untergebracht werden, mit dem Tag der Auflösung oder Schließung. Die Vorschrift gilt zwar an sich nur für die Beschäftigten von Innungskrankenkassen. Sie findet jedoch über die Verweisung in § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V mit einer - noch zu erörternden - Einschränkung auf Betriebskrankenkassen entsprechend Anwendung. § 164 Abs. 3 SGB V normiert eine Unterbringungsverpflichtung für die Beschäftigten von Innungskrankenkassen. Nach Satz 1 der Vorschrift sind die dienstordnungsmäßigen Angestellten verpflichtet, eine vom Landesverband der Innungskrankenkassen nachgewiesene dienstordnungsmäßige Stellung bei ihm oder einer anderen Innungskrankenkasse anzutreten, wenn die Stellung nicht in auffälligem Missverhältnis zu den Fähigkeiten der Angestellten steht. Entstehen hierdurch geringere Besoldungs- oder Versorgungsansprüche, sind diese nach Satz 2 der Vorschrift auszugleichen. Nach Satz 3 der Vorschrift ist den übrigen Beschäftigten bei dem Landesverband der Innungskrankenkassen oder einer anderen Innungskrankenkasse eine Stellung anzubieten, die ihnen unter Berücksichtigung ihrer Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung zuzumuten ist. Nach Satz 4 der Vorschrift ist jede Innungskrankenkasse verpflichtet, entsprechend ihrem Anteil an der Zahl der Versicherten aller Innungskrankenkassen dienstordnungsmäßige Stellungen nach Satz 1 nachzuweisen und Einstellungen nach Satz 3 anzubieten; die Nachweise und Angebote sind den Beschäftigten in geeigneter Form zugänglich zu machen.
48
Für die Betriebskrankenkassen bestimmt § 159 Abs. 4 Satz 9 SGB V, dass die Vorschriften des § 164 Abs. 2 - 4 SGB V entsprechend mit folgender Maßgabe gelten: § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V gilt nur für Beschäftigte, deren Arbeitsverhältnisse nicht durch ordentliche Kündigung beendet werden kann. Dies bedeutet, dass das in der genannten Vorschrift geregelte Unterbringungsverfahren nicht für die Arbeitnehmer gilt, deren Arbeitsverhältnisse durch ordentliche Kündigung beendet werden kann. Es handelt sich hierbei insbesondere um diejenigen Arbeitnehmer, die nicht über den tariflichen Sonderkündigungsschutz nach § 20 MTV BKK verfügen.
49
b) Die genannten Vorschriften sind in mehrfacher Hinsicht auslegungsbedürftig (so auch das Gutachten von Prof. Dr. Wolter „Zur Verfassungsmäßigkeit der §§ 155 Abs. 4 Satz 9, 164 Abs. 2 - 4 SGB V aus Anlass der Schließung der C. BKK zum 30.06.2011“, Rechtsgutachten im Auftrag der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft [ver.di], S. 16 ff; im folgenden: Gutachten Prof. Wolter). Der Wortlaut des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB in Verbindung mit § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V lässt kein eindeutiges Auslegungsergebnis zu, unter welchen Voraussetzungen die Arbeitsverhältnisse der ordentlich kündbaren und ordentlich nicht kündbaren Arbeitnehmer von Betriebskrankenkassen kraft Gesetzes enden sollen.
50
aa) Die genannten Vorschriften setzen voraus, dass die Betriebskrankenkasse nach § 153 SGB V von der Aufsichtsbehörde geschlossen wurde. Zur Abwicklung der Geschäfte bestimmt § 155 Abs. 1 und 2 SGB V, dass der Vorstand einer aufgelösten oder geschlossenen Betriebskrankenkasse die Geschäfte abwickelt. Bis die Geschäfte abgewickelt sind, gilt die Betriebskrankenkasse als fortbestehend, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert. Aus dem Wortlaut dieser Vorschriften folgt nicht ohne weiteres, die Arbeitsverhältnisse mit allen Arbeitnehmern der geschlossenen Betriebskrankenkasse endeten infolge der Schließung „ipso jure“ im Sinne einer „Tabula-Rasa-Lösung“ (so die Bezeichnung im Gutachten von Prof. Dr. Gutzeit zur Verfassungsgemäßheit des Beendigungsautomatismus des § 155 Abs. 4 iVm § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V Seite 17; im Folgenden: Gutachten Prof. Gutzeit). Wäre dem so, so hätte der Gesetzgeber in § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V nicht anordnen müssen, dass die Arbeitsverhältnisse der Beschäftigten - unter den dort bestimmten Voraussetzungen - kraft Gesetzes enden.
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bb) Nach § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V in Verbindung mit § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V enden die Arbeitsverhältnisse mit den nicht ordentlich kündbaren Arbeitnehmern, die nicht nach § 164 Abs. 3 SGB V untergebracht werden. Dies deutet darauf hin, dass es für die gesetzliche Beendigungsfolge nur auf die Tatsache der Unterbringung, also den Unterbringungserfolg, nicht aber auf die Unterbringungsbemühungen ankommt. Sonst hätte die Formulierung „untergebracht werden können“ nahegelegen. Andererseits verweist § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V auf Absatz 3 der Vorschrift, worin eine Verpflichtung normiert ist, den Beschäftigten eine zumutbare Stellung anzubieten. Dies legt die Annahme nahe, dass es für die Beendigungsfolge des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V nicht auf den Unterbringungserfolg, sondern auf die Unterbreitung eines zumutbaren Beschäftigungsangebots, also auf die Unterbringungsbemühung ankommt.
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cc) Was die ordentlich kündbaren Arbeitnehmer angeht, so nimmt § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V diese ausdrücklich bei den Betriebskrankenkassen von der Unterbringungsverpflichtung aus. Wenn die ordentlich kündbaren Arbeitnehmer von der Unterbringungspflicht nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V ausgenommen sind, § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V aber ausdrücklich auf das Unterbringungsverfahren nach Absatz 3 Bezug nimmt, so stellt dies einen Anhaltspunkte dafür dar, dass sich § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V nicht auf die ordentlich kündbaren Arbeitnehmer erstreckt. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, nach § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V werde die Geltung des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V angeordnet. Da die Absätze 3 und 4 der Vorschrift in einem untrennbaren Zusammenhang stehen, lässt sich dieser Zusammenhang nicht unter Berufung auf die Verweisungsnorm trennen. Andererseits hätte diese Auslegung zur Folge, dass die tariflich schutzwürdigeren, ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer von der - einschneidenden - gesetzlichen Beendigungsfolge erfasst würden, während für die tariflich kündbaren Arbeitnehmer das allgemeine arbeitsgerichtliche Instrumentarium gelten würde.
53
dd) Die somit vorzunehmende Auslegung des einfachen Rechts und die Wahl der hierbei anzuwendenden Methoden ist Sache der Fachgerichte. Bei der Auslegung von Gesetzen ist der Wortlaut der Vorschrift, der systematische Gesamtzusammenhang, die Entstehungsgeschichte und der Zweck, soweit er im Gesetz erkennbar Ausdruck gefunden hat, zugrundezulegen (vgl. nur BAG 15. November 2011 - 9 AZR 348/10 - NZA 2012, 323). Hierbei ist es den Gerichten nicht untersagt, das Recht fortzuentwickeln. Die Anpassung des geltenden Rechts an veränderte Verhältnisse gehört zu den Aufgaben der Dritten Gewalt. Der Richter darf sich aber nicht dem vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck des Gesetzes entziehen. Er muss die gesetzgeberische Grundentscheidung respektieren und den Willen des Gesetzgebers unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung bringen. Eine Auslegung, die den klaren Wortlaut des Gesetzes hintanstellt, keine Stütze im Gesetz findet und vom Gesetzgeber nicht ausdrücklich oder - bei Vorliegen einer erkennbar planwidrigen Gesetzeslücke - stillschweigend gebilligt wird, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein (BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 918/10 - NJW 2011, 836)
54
c) Der systematische Zusammenhang der Vorschriften spricht gegen die Auffassung, die Arbeitsverhältnisse sämtlicher von der Schließung betroffener Arbeitnehmer endeten im Sinne einer „Tabula-Rasa-Lösung“ kraft Gesetzes.
55
aa) Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung lässt sich nicht aus systematischen Erwägungen ableiten, dass der mit der Schließung der Betriebskrankenkasse verbundene Verlust der Rechtspersönlichkeit zur Beendigung sämtlicher Arbeitsverhältnisse „ipso jure“ führt.
56
(1) Die Beklagte hat sich insoweit darauf berufen, mit der Schließung verliere die Betriebskrankenkasse grundsätzlich ihre Rechtspersönlichkeit. Sie gelte lediglich gemäß § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V als fortbestehend. Hierbei handele es sich um eine streng auf den Abwicklungszweck bezogene Teilrechtsfähigkeit (Gutachten Prof. Gutzeit Seite 7). In dieser Konstruktion liege ein bedeutender Unterschied zur Auflösung und Liquidation von Gesellschaften des Privatrechts. Dort bleibe die aufgelöste Gesellschaft bis zu ihrer Vollbeendigung grundsätzlich ohne jede Einschränkung als Rechtssubjekt bestehen. Die weitergehende Einschränkung der Rechtsfähigkeit von Betriebskrankenkassen sei vor dem Hintergrund der Haftungsfolgen zu sehen, wonach bei sogenannten geöffneten Betriebskrankenkassen die übrigen Betriebskrankenkassen hafteten. Rechtskonstruktiv sei die Bestimmung des § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V mit der vereinsrechtlichen Regelung des § 49 Abs. 2 BGB vergleichbar.
57
(2) Mit diesen Erwägungen wird der Unterscheidung zwischen einer bloßen Teilrechtsfähigkeit der Abwicklungskörperschaft einerseits und der Vollrechtsfähigkeit mit beschränkter Vertretungsmacht des Vertretungsorgans andererseits ein überhöhter rechtlicher Bedeutungsgehalt zugemessen. Auch wenn man davon ausgeht, dass eine Betriebskrankenkasse mit ihrer Schließung die Eigenschaft als „werbende“ Körperschaft des öffentlichen Rechts verliert (VGH Baden-Württemberg 27. September 2011 - PB 15 S 1026/11 - Juris; das sozialrechtliche Schrifttum ist begrifflich unpräzise, vgl. Kasseler Kommentar-Peters § 155 SGB V Rn. 2 und 3; Becker/Kingreen SGB V 2. Aufl. § 155 Rn. 14; Hänlein in: LPK-SGB 3. Aufl. § 155 Rn. 2), ergibt sich aus den Gesetzgebungsmaterialien (BT-Drucksache 16/9559 S. 20), dass der Gesetzgeber davon ausgeht, die Betriebskrankenkasse bestehe als Abwicklungskörperschaft fort. Aus dem Abwicklungszweck folgt, dass die Betriebskrankenkasse keine Leistungen mehr „aktiv“ erbringen kann. Infolgedessen enden die Mitgliedschaftsverhältnisse der Versicherten zum Schließungszeitpunkt kraft Gesetzes (Becker/Kingreen SGB V 2. Aufl. § 155 Rn 12; Hänlein in: LPK-SGB 3. Aufl. § 155 Rn. 4); gleiches soll nach Auffassung des Gesetzgebers auch für den Verwaltungsrat gelten, vgl. BT-Drucksache 16/9559 S. 18). Anders verhält es sich aber mit dem Vorstand, weil dieser im Rahmen der Abwicklung nach wie vor seine Funktion - bezogen auf die Abwicklung - ausüben muss. Konsequent müsste Gleiches für die Arbeitnehmer gelten, weil diese - wenn auch nur in einem beschränkten Umfang - ebenfalls zum Zweck der Abwicklung benötigt werden. Die von der Beklagten vertretene „Tabula-Rasa-Lösung“ lässt sich jedenfalls mit systematischen Erwägungen nicht begründen.
58
bb) Die folgende weitere - von den Parteien nicht erörterte - systematische Erwägung stellt hingegen ein deutliches Gegenargument gegen eine „Tabula-Rasa-Lösung“ dar. Die Vorschrift des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V wurde durch das Gesundheits-Reformgesetz vom 20. Dezember 1988 (BGBl I S. 2477; im Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und FDP noch § 173 Abs. 1 Satz 1, BT-Drucksache 11/2237 S. 54) eingeführt. Zum damaligen Zeitpunkt waren wettbewerbliche Strukturen dem Organisationsrecht der gesetzlichen Krankenkassen noch weitgehend fremd. Die Vorschriften über die Rechtsverhältnisse der Beschäftigten orientierten sich daher weitgehend an den Regelungen des öffentlichen Dienstrechts.
59
Die Vorschriften des Beamtenrechts sehen ebenfalls Regelungen für den Fall vor, dass eine Körperschaft des öffentlichen Rechts ihre Rechtspersönlichkeit verliert. Da dies häufig durch eine Umbildung geschehen wird, bestimmt § 16 Abs. 1 BeamtStG, dass die Beamten der eingegliederten Körperschaft in den Dienst der aufnehmenden Körperschaft übertreten. Das Beamtenverhältnis wird nach § 17 Abs. 1 BeamtStG mit dem neuen Dienstherrn fortgesetzt. Grundsätzlich ist den Beamten nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG ein gleichbewertetes Amt zu übertragen. Wenn eine derartige Verwendung nicht möglich ist, kann ihnen auch ein anderes Amt mit geringerem Grundgehalt übertragen werden. Eine Versetzung in den Ruhestand ist nach § 18 Abs. 2 BeamtStG nur unter den dort genannten Voraussetzungen zulässig.
60
Insgesamt sind die genannten Regelungen durch den Grundsatz geprägt, das auf Lebenszeit begründete Beamtenverhältnis solle in dem als Einheit begriffenen öffentlichen Dienst fortgesetzt und der Status des Beamten hierbei soweit wie möglich gewahrt werden. Lediglich dann, wenn dies nicht möglich ist, soll eine Versetzung in den einstweiligen Ruhestand stattfinden. Diese Maßnahme ist „ultima ratio“.
61
Vergleicht man die Regelungen zum Unterbringungsverfahren nach § 164 Abs. 3 SGB V mit den dargestellten Regelungen des Beamtenrechts, so ist eine weitgehende Ähnlichkeit erkennbar. Die den Beamten rechtlich weitgehend gleichgestellten Dienstordnungsangestellten sind verpflichtet, eine andere, auch geringwertigere Stellung bei einer anderen Innungskrankenkasse oder beim Landesverband anzutreten. Den übrigen Beschäftigten ist eine Stellung anzubieten, die ihnen unter Berücksichtigung ihrer Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung zuzumuten ist. Dies bedeutet, dass alle Beschäftigten grundsätzlich untergebracht werden sollen, nach § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V bei den Betriebskrankenkassen nur die ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer. Trotz der Einführung von wettbewerblichen Strukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung hat der Gesetzgeber den Gedanken der Einheit der Krankenkassen zuletzt noch betont, indem er mit dem Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 15. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2426) in § 164 Abs. 3 Satz 4 SGB V eine Nachweispflicht der einzelnen Krankenkassen im Rahmen des Unterbringungsverfahrens eingeführt hat (vgl. auch die Entwurfsbegründung BT-Drucksache 16/9559 S. 19).
62
Der Vergleich mit den beamtenrechtlichen Regelungen legt nahe, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses kraft Gesetzes sich auf solche Arbeitnehmer beschränkt, die trotz zumutbarer Unterbringungsbemühungen nicht untergebracht werden können. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V wäre somit wie bei den Beamten „ultima ratio“.
63
d) Das sich aufgrund der systematischen Erwägungen naheliegende Auslegungsergebnis wird durch die Gesetzgebungsgeschichte bestätigt.
64
aa) Die Vorschrift des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V wurde, wie oben ausgeführt, durch das Gesundheitsreformgesetz vom 20. Dezember 1988 eingeführt. Der Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und FDP (BT Drs. 11/2237) enthielt zu der Schließung von Krankenkassen und deren Rechtsfolgen eine wenig in sich konsistente Regelung: Zu den Ortskassen fehlte es überhaupt an einer Vorschrift über die Schließung; zu den Betriebskrankenkassen (und Ersatzkassen) waren Regelungen zur Schließung und deren Folgen vorgesehen (§§ 162 - 164 des Entwurfs), die aber keine Bestimmungen zur Beendigung der Beschäftigungsverhältnisse enthielten; zu den Innungskrankenkassen war die jetzt in § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V enthaltene Regelung vorgesehen (§ 173 Abs. 4 Satz 1 des Entwurfs). In der Entwurfsbegründung heißt es zu § 173 Abs. 3 bis 5 auf S. 212 (BT-Drucksache 11/2237):
65
„Im Interesse des von der Auflösung oder Schließung einer Innungskrankenkasse betroffenen Personals wird vorgesehen, dass grundsätzlich sowohl den dienstordnungsmäßigen Angestellten als auch den übrigen Bediensteten der Krankenkasse die Weiterbeschäftigung entweder beim zuständigen Landesverband der Innungskrankenkassen oder bei einer anderen Innungskrankenkasse anzubieten ist. Die Übernahme der Beschäftigten soll zu den selben oder mindestens gleichwertigen Bedingungen erfolgen. Nur in den Fällen, in denen eine Weiterbeschäftigung des Bediensteten nicht möglich ist, sollen die Vertragsverhältnisse enden.“
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In der Entwurfsbegründung kommt somit die typisch beamtenrechtliche Normstruktur zum Ausdruck, dass im Falle der Auflösung einer Innungskrankenkasse die Beschäftigten soweit wie möglich anderweitig untergebracht werden sollen. Nur dann, wenn dies nicht möglich ist, sollen die Vertragsverhältnisse als „ultima ratio“ enden. Für eine „Tabula-Rasa-Lösung“ finden sich hingegen in der Entwurfsbegründung keine Anhaltspunkte.
67
bb) Durch das Gesundheits-Strukturgesetz vom 21. Dezember 1992 (BGBl I S. 2266) wurde eine Vorschrift über die Schließung von Ortskrankenkassen eingefügt (§ 146a SGB V), die zu den Rechtsfolgen der Schließung auf die §§ 155 und 164 Abs. 2 - 5 SGB V verwies. Die Entwurfsbegründung (BT-Drucksache 12/3608 S. 108) lässt ebenfalls keine Ansätze für die von der Beklagten vertretene „Tabula-Rasa-Lösung“ erkennen.
68
cc) Umfangreiche Gesetzesänderungen erfolgten durch das Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 15. Dezember 2008 (BGBl I S. 2426). Das bisher für die Betriebskrankenkasse nicht anwendbare Unterbringungsverfahren wurde durch § 155 Abs. 4 S. 9 SGB V nunmehr auch für diese eingeführt. Hierbei galt allerdings die Besonderheit, dass das Unterbringungsverfahren nur für die ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer Anwendung finden sollte. In der Entwurfsbegründung heißt es hierzu (BT-Drucksache 16/9559 S. 19):
69
„Durch die entsprechende Anwendung des § 164 Abs. 2 - 4 werden auch im Bereich der Betriebskrankenkasse die Beschäftigungsansprüche der Dienstordnungsangestellten (DO-Angestellten) und der übrigen Beschäftigten in unkündbaren Arbeitsverhältnissen insoweit gesichert, als ihnen bei den anderen Betriebskrankenkassen eine ihrer bisherigen Stellung entsprechende Stelle anzubieten ist. Die Rechtsposition dieser Beschäftigten wird hierdurch entsprechend den vorhandenen Regelungen für Orts- und Innungskrankenkassen gesichert, wie es als Folge von Kassenarten übergreifenden Fusionen bereits in § 171a SGB V geregelt ist.“
70
Obwohl das staatliche Gesundheitssystem im Zeitpunkt des Gesetzentwurfs bereits durch wettbewerbliche Strukturen geprägt war, sah es somit der Gesetzgeber als erforderlich an, die Arbeitsverhältnisse der Dienstordnungsangestellten und der ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer der Betriebskrankenkassen entsprechend den vorhandenen Regelungen für Orts- und Innungskrankenkassen zu sichern. Die Entwurfsbegründung war somit immer noch der beamtenrechtlichen Normstruktur verhaftet, dass im Falle der Auflösung der Behörde die Beschäftigungsverhältnisse durch Weiterbeschäftigung bei einem anderen Arbeitgeber gesichert werden sollten. Von der Erwägung, sämtliche Arbeitsverhältnisse sollten zum Schließungszeitpunkt kraft Gesetzes beendet werden, um dem Arbeitgeber Planungssicherheit in der Abwicklungsphase zu geben, ist in der Entwurfsbegründung keine Rede.
71
dd) Die seit der Entstehung des vorliegenden Konflikts angefallenen parlamentarischen Dokumente ergeben keinen Anlass für die Annahme, der Gesetzgeber sei von dem ursprünglichen beamtenrechtlichen Regelungsmodell abgerückt.
72
Im Frühjahr 2011 wandte sich die Abgeordnete Annette Kramme (SPD) an die Bundesregierung mit der Frage (BT-Drucksache 17/5733 Frage 16), wie sich die Bundesregierung zur Rechtsauffassung der Vizepräsidentin des Bundesversicherungsamts Bohlen-Schöning (Die Krankenversicherung 2011, 85; ablehnend Klimpe-Auerbach, Soziale Sicherheit 2011, 270) stelle. Die von der parlamentarischen Staatssekretärin Annette Widmann-Maus gegebene Antwort (Stenografische Berichte des Deutschen Bundestags, 17. Wahlperiode, 107. Sitzung vom 11. Mai 2011 S. 12.273), wonach die Vertragsverhältnisse der nicht untergebrachten Beschäftigten mit dem Tag der Schließung enden, stellt nicht die Meinung des Gesetzgebers dar, sondern lediglich diejenige der Bundesregierung.
73
Mit Antrag der Fraktion der SPD vom 6. Juli 2011 (BT-Drucksache 17/6485) erhob die Fraktion der SPD - offenkundig veranlasst durch entsprechende Äußerungen im Schrifttum - die Forderung, die Unterbringungsverpflichtung bei den Ersatz- und Betriebskrankenkassen auch auf die ordentlich kündbaren Arbeitnehmer zu erstrecken. Hierbei ging die Fraktion der SPD von einer gesetzlichen Beendigung der Arbeitsverhältnisse im Falle der Schließung auch hinsichtlich dieser Arbeitnehmer aus. Im Anschluss an den Antrag der Fraktion der SPD schlug der Bundesrat in seiner Stellungnahme zum Gesetzentwurf zur Verbesserung der Versorgungsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (BT-Drucksache 17/7274 S. 20) vor, die Ausnahmeregelung hinsichtlich der ordentlich kündbaren Arbeitnehmer zu streichen. Der hierzu gegebenen Begründung (BT-Drucksache 17/7274 S. 21) ist nichts dazu zu entnehmen, dass sich der Bundesrat die von Frau Bohlen-Schöning vertretene Rechtsauffassung zu eigen machen wollte. Die Bundesregierung sagte eine Prüfung des Vorschlags im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu (BT Drs. 17/7274 S. 33), griff den Vorschlag aber sodann nicht auf. Vielmehr wurde in das GKV-Versorgungsstrukturgesetz vom 22. Dezember 2011 (BGBl I S. 2983) lediglich die Vorschrift in verschiedenen Bestimmungen eingefügt, dass bei Kassenschließungen ein Mindestzeitraum von 8 Wochen einzuhalten sei. Dieser Mindestzeitraum sollte allerdings nicht dem Arbeitnehmerschutz dienen. Vielmehr sollte erreicht werden, dass für Mitglieder einer geschlossenen Krankenkasse ein ausreichender Zeitraum zur Verfügung steht, um das Wahlrecht zu einer neuen Krankenkasse auszuüben (BT Drs. 17/8005 S. 122).
74
Insgesamt betrachtet lässt sich den Gesetzesmaterialien die Auffassung des historischen Gesetzgebers entnehmen, dass die einschneidende Regelung einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses kraft Gesetzes durch eine Unterbringungsverpflichtung kompensiert werden soll. Die neueren Gesetzesmaterialien geben keinen Anhaltspunkt dafür her, dass an dieser Grundkonzeption des Gesundheits-Reformgesetzes vom 22. Dezember 1988 etwas geändert wurde.
75
e) Für das Verständnis des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V als „ultima ratio-Lösung“ spricht auch der Zweck der Regelung.
76
aa) Sieht man die Vorschrift als Ausdruck einer „Tabula-Rasa-Lösung“, so kommt ihr ein „überschießender“ Gehalt zu, weil auch die Arbeitsverhältnisse mit denjenigen Arbeitnehmern kraft Gesetzes beendet werden, die zum Zweck der Abwicklung der Kasse noch benötigt werden (so auch Gutachten Prof. Gutzeit S. 16 f). Das zur Rechtfertigung dieses „überschießenden“ Gehalts vorgetragene Argument, das Gesetz wolle dem Arbeitgeber Planungssicherheit und Rechtssicherheit geben, überzeugt nicht. Planungssicherheit kann nicht dadurch erzeugt werden, dass dem Arbeitgeber „auf einen Schlag“ sämtliche Arbeitnehmer abhandenkommen. Es hinge dann von der Arbeitsmarktlage ab, ob die geschlossene Betriebskrankenkasse noch genügend Arbeitnehmer zum Zwecke der Abwicklung gewinnen könnte. Was den Aspekt der Rechtssicherheit angeht, so lässt sich zwar nicht bestreiten, dass durch eine Beendigung der Arbeitsverhältnisse kraft Gesetzes eine höhere Rechtssicherheit erzielt wird als durch Kündigungen und Aufhebungsverträge. Andererseits steht außer Frage, dass eine Betriebsstilllegung einen anerkannten Kündigungsgrund darstellt. Wenn der Arbeitgeber für die Abwicklung der Betriebskrankenkasse einen geordneten Stilllegungsplan für eine etappenweise Betriebsstilllegung fasst und hierbei die Regeln über die Sozialauswahl und über den Sonderkündigungsschutz bestimmter Arbeitnehmergruppen beachtet, steht außer Frage, dass die Arbeitsverhältnisse mit sämtlichen Arbeitnehmern - unter Einhaltung der Kündigungsfristen - rechtssicher beendet werden können.
77
bb) Eine „Tabula-Rasa-Lösung vermag auch nicht zu erklären, weshalb „nur“ die Arbeitsverhältnisse mit den Beschäftigten enden, die nicht untergebracht werden. Im Umkehrschluss legt dies die Annahme nahe, dass die Arbeitsverhältnisse der untergebrachten Arbeitnehmer fortbestehen. Dieses Ergebnis ist sinnwidrig. Versteht man hingegen die Vorschrift des § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V als Ausdruck einer „Ultima ratio-Lösung“, so erklärt sich die Regelung zwanglos: Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses kraft Gesetzes soll nur bei denjenigen - in der Regel wenigen - Arbeitnehmern eintreten, die trotz zumutbarer Unterbringungsbemühungen nicht untergebracht werden konnten. Ist der Arbeitnehmer hingegen untergebracht, so besteht kein Regelungsbedürfnis. Das Arbeitsverhältnis ist nach den Regeln des Privatrechts durch Abschluss eines Aufhebungsvertrags zu beenden.
78
cc) Dem Sinn und Zweck des Gesetzes widerspricht es ferner, eine Beendigung der Arbeitsverhältnisse kraft Gesetzes eintreten zu lassen, wenn es an einer Kompensation durch eine Unterbringungsverpflichtung fehlt. Letzteres trifft bei den Betriebskrankenkassen auf den Kreis der ordentlich kündbaren Arbeitnehmer zu. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es nicht wertungswidersprüchlich, die gesetzliche Beendigungsfolge des § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V nur auf die ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer anzuwenden, nicht aber auf die ordentlich kündbaren Arbeitnehmer. Wie die Beklagte zutreffend hervorhebt, werden die ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer durch das Unterbringungsverfahren im Vergleich zu den Arbeitnehmern in der Privatwirtschaft deutlich besser gestellt. Während die Arbeitnehmer der Privatwirtschaft nach § 1 Abs. 2 KSchG lediglich einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz im Unternehmen besitzen, ist die Unterbringungspflicht nach § 164 Abs. 3 SGB V arbeitgeberübergreifend ausgestaltet. Wie oben ausgeführt spricht die beamtenrechtliche Herkunft der Vorschrift dafür, dass hierbei im Rahmen des Zumutbaren Unterbringungsbemühungen geschuldet sind. Die Arbeitnehmer auf Schadenersatzansprüche zu verweisen, wäre ein unzureichender Schutz (so aber Bohlen-Schöning, KrV 2011, 85, 86).
79
Gewährleistet das Gesetz somit den ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern einen weitreichenden Bestandsschutz, so gibt es keine nachvollziehbare Begründung dafür, den ordentlich kündbaren Arbeitnehmern einerseits diesen Bestandsschutz zu versagen, sie aber andererseits in die gesetzliche Beendigungsfolge einzubeziehen. Wenn die Kompensation des Unterbringungsverfahrens für die ordentlich kündbaren Arbeitnehmer keine Anwendung findet, muss der Arbeitgeber zur Beendigung der Arbeitsverhältnisse die üblichen arbeitsrechtlichen Instrumente nutzen.
80
dd) § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V stellt bei dieser Lesart auch keine Sanktion für wechselunwillige Arbeitnehmer dar. Nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V besteht die Unterbringungsverpflichtung mit der Einschränkung, dass den Beschäftigten eine Stellung anzubieten ist, die ihnen unter Berücksichtigung ihrer Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung zuzumuten ist. Der Maßstab der Zumutbarkeit ist in der Literatur streitig (Baier in: Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, § 164 Rn. 18; Schlegel/Engelmann SGB V § 164 Rn. 15). Bei dieser Sachlage kann die Fallgestaltung auftreten, dass eine angebotene Stellung nach Abwägung der wechselseitigen Belange objektiv zumutbar ist, während der Beschäftigte sie subjektiv für unzumutbar hält. Nur um diesen Konflikt aufzulösen, regelt § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V, dass das Arbeitsverhältnis dieses Arbeitnehmers endet. Es handelt sich hierbei nicht um eine Sanktion für „Renitenz“ (so aber Gutachten Prof. Gutzeit S. 13), sondern lediglich um eine Regelung, die den Konfliktfall widerstreitender Bewertungen zur Frage der Zumutbarkeit normiert. Es ist einzuräumen, dass hierdurch Prozessrisiken entstehen können. Diese können aber durch eine größtmögliche Transparenz bei der Unterbreitung der Weiterbeschäftigungsangebote begrenzt werden.
81
f) Das sich aus Systematik, Entstehungsgeschichte und Sinn und Zweck ergebende Auslegungsergebnis wird durch verfassungsrechtliche Regelungen bestätigt. Bei der von der Beklagten vertretenen Auslegung des § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V verstieße die Norm gegen Art. 12 Abs. 1 GG.
82
aa) Die von der Beklagten vertretene „Tabula-Rasa-Lösung“ würde gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstoßen.
83
(1) Das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Artikel 12 Abs. 1 GG gewährt allen Deutschen das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstelle frei zu wählen. Geschützt ist die Entscheidung für oder gegen ein bestimmtes Arbeitsverhältnis und damit zugleich die Entscheidung für oder gegen einen bestimmten Arbeitgeber als Vertragspartner (BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - NZA 2011, 400 bis 406 Rn. 69). Artikel 12 Abs. 1 Satz 1 GG schützt allein die Wahlfreiheit, und zwar die freie Wahl, einen Arbeitsplatz anzunehmen, ihn zu behalten und ihn wieder aufzugeben. Dagegen ist mit dem Recht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes weder ein Anspruch auf Bereitstellung eines Arbeitsplatzes eigener Wahl noch eine Bestandsgarantie für den einmal gewählten Arbeitsplatz verbunden (BVerfG 24. April 1991 1 BvR 1341/90 - AP Nr. 70 zu Artikel 12 GG Rn. 60). Ebenso wenig gewährt Artikel 12 Abs. 1 GG einen unmittelbaren Schutz gegen den Verlust eines Arbeitsplatzes aufgrund privater Disposition. Insofern obliegt dem Staat hinsichtlich des durch Artikel 12 Abs. 1 GG geschützten Interesses des Arbeitnehmers auf Achtung der ausgeübten Arbeitsplatzwahl allerdings eine Schutzpflicht, der er insbesondere im Kündigungsrecht nachgekommen ist (BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - aaO Rn. 72).
84
Grundsätzlich bedingt die Schutzpflicht einen verfassungsfesten Mindeststandard arbeitnehmerschutzrechtlicher Vorschriften. Das gilt in personeller Hinsicht auch für öffentlich-rechtliche Arbeitgeber (BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - aaO Rn. 69). Jedoch begründet die Schutzpflicht des Staates keine rechtliche Festlegung auf bestimmte arbeitnehmerschützende Normen. Es besteht hinsichtlich der inhaltlichen Ausgestaltung des Arbeitnehmerschutzes ein weiter Spielraum (BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - AP Nr. 17 zu § 23 KSchG 1969 Rn. 29). Die Bewertung der Interessenlage, das heißt die Gewichtung der einander entgegenstehenden Belange und die Bestimmung ihrer Schutzbedürftigkeit, liegt in der politischen Verantwortung des Gesetzgebers.
85
Ein Eingriff in das Grundrecht auf Berufsfreiheit durch ein Gesetz bedarf der Rechtfertigung. Nach dem mittlerweile auch für den Anwendungsbereich der Prüfung eines Eingriffes in das Grundrecht aus Artikel 12 Abs. 1 GG zugrunde zu legenden Verhältnismäßigkeitsprinzip ist ein gesetzlicher Eingriff in den Schutzbereich eines Grundrechts dann gerechtfertigt, wenn der Eingriff, gemessen am Zweck des Gesetzes, geeignet, erforderlich und angemessen (zumutbar = verhältnismäßig im engeren Sinn) ist (zB BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - aaO Rn. 79 ff.). Bezugspunkt der Verhältnismäßigkeitsprüfung ist der mit dem Eingriff verfolgte Zweck.
86
(2) Nach diesen Rechtssätzen ist der durch die gesetzliche Beendigungsfolge bewirkte Eingriff in das Grundrecht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes nur dann gerechtfertigt, wenn die gesetzliche Beendigungsfolge durch eine Unterbringungsverpflichtung des Arbeitgebers kompensiert wird.
87
(a) § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V in Verbindung mit § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V stellt - folgt man der Auffassung der Beklagten - einen unmittelbaren Eingriff des Staates in die freie Wahl des Arbeitsplatzes dar, weil im Fall der Schließung einer Betriebskrankenkasse sämtliche Arbeitsverhältnisse der einschneidenden Beendigungsfolge kraft Gesetzes unterliegen. Der Eingriff wiegt schwer, weil die Arbeitnehmer ohne Rücksicht auf einzuhaltende Kündigungsfristen ihren Arbeitsplatz und damit ihre Existenzgrundlage verlieren. Die Aussichten, einen neuen Arbeitsplatz ohne Einbußen an Lebensstandard zu finden, hängen vom Arbeitsmarkt ab. In Zeiten struktureller Arbeitslosigkeit sind sie vor allem für den älteren Arbeitnehmer schlecht. Gelingt es dem Arbeitnehmer nicht, alsbald einen neuen Arbeitsplatz zu finden, gerät er häufig in eine wirtschaftliche Krise, in der ihm durch die Leistungen der Arbeitslosenversicherung nur teilweise und auch nur für einen begrenzten Zeitraum geholfen wird (BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - aaO Rn. 31).
88
Die gesetzliche Beendigungsfolge tritt sogar dann ein, wenn die Arbeitnehmer Sonderkündigungsschutz als personalvertretungsrechtliche Funktionsträger, als Schwangere und Mütter, als in Elternzeit befindliche Arbeitnehmer, als Schwerbehinderte und als tariflich unkündbare Arbeitnehmer genießen. Selbst eine „ad hoc“-Beendigung wäre im Streitfall noch zulässig gewesen, weil der achtwöchige Mindestzeitraum für Kassenschließungen erst durch das GKV-Versorgungsstrukturgesetz vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 2983) eingeführt wurde. Über einen wirksamen Rechtsschutz gegen die Schließung verfügen die betroffenen Arbeitnehmer nicht. Denn nach der Rechtsprechung der Sozialgerichte besitzen sie keine Antragsbefugnis, um die Schließungsverfügung der Aufsichtsbehörde anzufechten (LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 2. Dezember 2011 - L 9 KR 264/11 B ER - juris).
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(b) Der Eingriff dient allerdings der Abwehr von Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts werden mit dem Ziel, einen bezahlbaren Krankenversicherungsschutz in der gesetzlichen oder in der privaten Krankenversicherung zu sichern, beachtliche Gemeinwohlinteressen verfolgt (BVerfG 10. Juni 2009 - 1 BvR 706/08 - NJW 2009, 2033 Rn. 171). Der Gesetzgeber kann sich insoweit auf das Sozialstaatsgebot des Artikels 20 Abs. 1 GG berufen. Der Schutz der Bevölkerung vor dem Risiko der Erkrankung ist in der sozialstaatlichen Ordnung des Grundgesetzes eine Kernaufgabe des Staates. Das dahinter stehende Gut der Volksgesundheit, das durch ein funktionierendes gesetzliches Gesundheitssystem gefördert wird, hat das Bundesverfassungsgericht bereits mehrfach als ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut qualifiziert (BVerfG 24. November 2010 - 1 BvF 2/05 - DVBl. 2011, 100 Rn. 147).
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§ 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V dient grundsätzlich dem Schutz des Gesundheitssystems und der Versichertengemeinschaft. Nach § 155 Abs. 4 Sätze 4 bis 6 SGB V haften die übrigen Betriebskrankenkassen für die Verbindlichkeiten der leistungsunfähigen Betriebskrankenkasse. Im Fall einer Fortführung der Arbeitsverhältnisse können Kosten entstehen, die die mithaftenden Betriebskrankenkassen je nach ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit dazu zwingen könnten, Zusatzbeiträge bei ihren Versicherten zu erheben, selbst geschlossen zu werden (§ 153 Satz 1 Nr. 3 SGB V) oder Insolvenz anzumelden (§ 171b SGB V). Somit besteht die Gefahr, dass es zu dem von der Beklagten bezeichneten „Domino-Effekt“ der Schließung einer Kasse nach der anderen aufgrund einer stetigen Steigerung der Verbindlichkeiten bei einer immer kleiner werdenden Haftungsgemeinschaft kommt.
91
(c) Die gesetzliche Beendigung sämtlicher Arbeitsverhältnisse der zum Zeitpunkt der Schließung beschäftigten Arbeitnehmer ist geeignet, den Schutz des Gesundheitssystems und der Versichertengemeinschaft zu gewährleisten. Damit wird erreicht, dass es die Abwicklungskörperschaft steuern kann, in welchem Umfang nach der Beendigung der Arbeitsverhältnisse im Rahmen der Abwicklung neue Vergütungsansprüche entstehen.
92
(d) Zur Erreichung des Zieles ist die gesetzliche Regelung auch erforderlich, weil mildere, aber gleichwirksame Mittel zur Kostenbegrenzung nicht bestehen. Der Arbeitgeber könnte zwar auch ohne eine gesetzlich angeordnete Beendigung durch Aufhebungsverträge oder Kündigungen die Arbeitsverhältnisse beenden und damit die Kosten begrenzen. Diese Möglichkeit ist aber nicht gleich wirksam, weil der Arbeitgeber für den Abschluss eines Aufhebungsvertrages auf die Zustimmung des Arbeitnehmers angewiesen ist und im Fall des Ausspruches einer Kündigung Kündigungsfristen, den allgemeinen und einen etwaigen Sonderkündigungsschutz der Arbeitnehmer beachten und im Streitfall die Rechtswirksamkeit der Kündigung darlegen und beweisen müsste.
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(e) Die Beendigungsfolge aller Arbeitsverhältnisse ist aber ohne hinreichende Kompensation nicht verhältnismäßig im engeren Sinne.
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(aa) Der Gesetzgeber hat einen weiten Gestaltungsspielraum, um die gegenläufigen Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu einem gerechten Ausgleich zu bringen. Eine Verletzung grundrechtlicher Schutzpflichten kann daher nur dann festgestellt werden, wenn eine Grundrechtsposition den Interessen des anderen Vertragspartners in einer Weise untergeordnet wird, dass in Anbetracht der Bedeutung und Tragweite des betroffenen Grundrechts von einem angemessenen Ausgleich nicht mehr gesprochen werden kann (BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - aaO Rn. 29).
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(bb) Auch bei diesem Maßstab wäre § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V in der von der Beklagten vorgenommenen Auslegung verfassungswidrig. Die von ihr angeführten Gesichtspunkte der Planungssicherheit und Rechtssicherheit bei der Abwicklung von Krankenkassen rechtfertigen den schwerwiegenden Eingriff in die Grundrechtspositionen der Arbeitnehmer nicht. Planungssicherheit kann durch eine „Tabula-Rasa-Lösung“ ohnehin nicht erzielt werden, weil die Beendigung sämtlicher Arbeitsverhältnisse eine geordnete Abwicklung der Krankenkasse je nach Arbeitsmarktlage erheblich gefährden kann. Auch der Zugewinn an Rechtssicherheit ist begrenzt. Zwar erübrigt sich durch die gesetzliche Beendigungsfolge der Abschluss von Aufhebungsverträgen und der Ausspruch von Kündigungen. Es ist einzuräumen, dass beim Ausspruch von betriebsbedingten Kündigungen Prozessrisiken bestehen. Andererseits stellt eine Betriebsstilllegung einen anerkannten Kündigungsgrund dar. Wenn der Arbeitgeber für die Abwicklung der Betriebskrankenkasse einen geordneten Stilllegungsplan für eine etappenweise Betriebsstilllegung fasst und hierbei die Regeln über die Sozialauswahl und über den Sonderkündigungsschutz bestimmter Arbeitnehmergruppen beachtet, steht außer Frage, dass die Arbeitsverhältnisse mit sämtlichen Arbeitnehmern - unter Einhaltung der Kündigungsfristen - rechtssicher beendet werden können.
96
Der Arbeitgeber wäre darüber hinaus auch bei einer „Tabula-Rasa-Lösung“ nicht von jeglichen Prozessrisiken befreit. Zur Abwicklung der Krankenkasse müssen - wie im Streitfall - mit den Arbeitnehmern befristete Arbeitsverträge abgeschlossen werden. Da diese aufgrund des Vorbeschäftigungsverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht auf eine sachgrundlose Befristung gestützt werden können, kann sich der Arbeitgeber zur Rechtfertigung der Befristung nur auf den Sachgrund des vorübergehenden betrieblichen Bedarfs nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG berufen. Hierzu bedarf es einer Prognose, dass für die Beschäftigung des jeweils befristet eingestellten Arbeitnehmers nach Vertragsende kein Bedarf mehr bestehen wird. Der Arbeitgeber ist daher nicht davon entbunden, ein Abwicklungskonzept zu entwickeln, das ggf. im Rahmen einer Befristungskontrollklage einer gerichtlichen Überprüfung standhalten muss.
97
(cc) Der von der Beklagten angeführte „Domino-Effekt“ ist ernst zu nehmen, rechtfertigt aber den schwerwiegenden Eingriff in den Bestandsschutz der Arbeitnehmer letztlich nicht. Zutreffend ist, dass durch die Einhaltung von Kündigungsfristen zusätzliche Kosten für Arbeitsentgelte entstehen, mit denen die mithaftenden Betriebskrankenkassen belastet werden. Zutreffend ist aber auch, dass bedingt durch die Abwicklung der Krankenkasse zwangsläufig Kosten für Arbeitsentgelte entstehen, die die Dauer der Kündigungsfristen erheblich übersteigen. So hat die Beklagte nach dem 30. Juni 2011 zunächst 214 Arbeitnehmer mit befristeten Arbeitsverträgen beschäftigt; zum 1. Juli 2012 werden es noch 55 Arbeitnehmer sein. Die Kosten, die ihr mutmaßlich aufgrund der Einhaltung der Kündigungsfristen der nicht befristet weiterbeschäftigten Arbeitnehmer entstanden wären, hat die Beklagte nicht beziffert.
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Es kommt schließlich hinzu, dass der angeführte „Domino-Effekt“ vor allem deshalb ausgelöst werden kann, weil die ungünstige Mitgliederstruktur der Beklagten und die sich hieraus ergebenden Verpflichtungen von den übrigen Betriebskrankenkassen mit zu tragen sind. Die sich hieraus ergebenden Defizite verbleiben im System der gesetzlichen Krankenversicherung und dürften die Abwicklungskosten bei weitem übersteigen.
99
(dd) Die sich aus der gesetzlichen Beendigungsfolge ergebenden Nachteile belasten die betroffenen Arbeitnehmer schwer. Dem kann nicht entgegengehalten werden, bei den gesetzlich beendeten Arbeitsverhältnissen handele es sich ausnahmslos um „prekäre“ Arbeitsverhältnisse, d.h. von der Beendigung ohnehin bedrohte Arbeitsverhältnisse (so Gutachten Prof. Gutzeit S. 28). Es ist gerade für die älteren Arbeitnehmer oft von entscheidendem Interesse, wie lange im Falle einer etappenweisen Betriebsschließung die Arbeitsverhältnisse aufrechterhalten werden können. Davon hängt etwa ab, mit welcher Bezugsdauer Arbeitslosengeld bezogen werden kann und ob ein Übergang in den Rentenzug ohne wesentliche Rentenabschläge gelingt. Eventuelle Nachteile können im vorliegenden nicht durch Leistungen eines Sozialplans ausgeglichen werden, weil die Schließung einer Betriebskrankenkasse keine Sozialplanpflicht nach § 75 Abs. 3 Nr. 13 BPersVG auslöst (VGH Baden-Württemberg 27. September 2011 - PB 15 S 1026/11 - Juris). Ob eine Milderung der sozialen Folgen durch den Tarifvertrag über Rationalisierungsschutz vom 15. März 2010 gewährleistet werden kann, erscheint eher fraglich (hierzu Gutachten Prof. Wolter S. 24). Denn die vollständige Schließung einer Krankenkasse dürfte keine Rationalisierungsmaßnahme darstellen (BAG 17. März 1988 - 6 AZR 634/86 - AP TV RatAng § 2 Nr. 1).
100
Die vom BVA angeordnete Mindestzeitdauer zwischen Anordnung und Schließung von acht Wochen stellt keinen angemessenen Ausgleich für den vollständigen Verlust des Kündigungsschutzes dar. Selbst wenn man davon ausgeht, das BVA habe als staatliche Institution ein verfassungsrechtlich gebotenes Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme gegenüber den Beschäftigten der Beklagten zu wahren (im Bescheid vom 4. Mai 2010 wird dieser Gesichtspunkt allerdings nicht einmal am Rande angesprochen!), führt die (jetzt gesetzlich zwingende) Vorlaufzeit von acht Wochen nicht zu einer angemessenen Kompensation für den Verlust der Kündigungsfristen und des Kündigungsschutzes. Im vergleichbaren Insolvenzfall gehen die Arbeitnehmer nach § 113 Abs. 1 InsO lediglich einer Kündigungsfrist von länger als drei Monaten und der ordentlichen Unkündbarkeit verlustig. Im Übrigen bleibt ihnen der allgemeine und besondere Kündigungsschutz erhalten. Die dortige Regelung hat der Gesetzgeber geschaffen, um einen Ausgleich zwischen den sozialen Belangen der Arbeitnehmer und dem Interesse der Insolvenzgläubiger an der Erhaltung der Insolvenzmasse herbeizuführen (BAG 16. Juni 1999 - 4 AZR 69/98 - AP InsO § 113 Nr. 3).
101
bb) Da die gesetzliche Beendigungsfolge des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V ohne hinreichende Kompensation gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstoßen würde, bedarf es keiner Erörterung mehr, ob auch ein Verstoß gegen die durch Artikel 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie und gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Artikels 3 Abs. 1 GG vorliegen würde. Unterliegt eine Norm verfassungsrechtlichen Einwendungen, so haben die Gerichte eine verfassungskonforme Auslegung der Norm zu prüfen, wenn offensichtlich mehrere Auslegungsmöglichkeiten in Betracht kommen, die zu unterschiedlich starken Eingriffen in grundrechtlich geschützte Positionen führen und den verfassungsrechtlichen Bedenken des Gerichts nicht in gleicher Weise ausgesetzt sind (ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, vgl. nur BVerfG 12. Februar 1992 – 1 BvL 21/88 – NJW 1992, 1951; BVerfG 22. September 2009 – 2 BvL 3/02 - Juris).
102
Diese Voraussetzung liegt im Streitfall vor. Setzt man für die gesetzliche Beendigungsfolge des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V voraus, dass dem Arbeitnehmer ein zumutbares Weiterbeschäftigungsangebot im Sinne des § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V unterbreitet wurde und er dieses nicht angenommen hat, dann unterliegt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses kraft Gesetzes zum Zeitpunkt der Schließung der Krankenkasse keinen verfassungsrechtlichen Bedenken mehr.
103
g) Bei Anwendung dieser rechtlichen Maßstäbe ergibt sich im Streitfall folgendes:
104
aa) Die Klägerin zählt - entgegen der von den Parteien im vorliegenden Rechtsstreit zum Teil vertretenen Auffassung - nicht zu den Arbeitnehmern, die nach § 20 MTV BKK ordentlich unkündbar sind. Nach der genannten Vorschrift sind ordentlich unkündbar diejenigen Arbeitnehmer, die das 50. Lebensjahr vollendet haben und eine Betriebszugehörigkeit von mehr als 10 Jahren aufweisen. Die erstgenannte Voraussetzung erfüllt die Klägerin nicht. Sie wurde am 1. Juli 1961 geboren. Als die Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30. Juni 2011 um 24:00 Uhr eintreten sollte, hatte die Klägerin demzufolge das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet. Sie vollendete das 50. Lebensjahr erst eine „juristische“ Sekunde später. Hieraus folgt, dass die Klägerin nicht unter den Personenkreis fiel, der nach § 164 Abs. 3 Satz 3 iVm § 155 Abs. 4 S. 9 SGB V untergebracht werden musste. Dass die Beklagte der Klägerin dennoch ein Unterbringungsangebot unterbreitete (Anlage K 6), war gesetzlich nicht geschuldet. Hierdurch konnte die Beklagte nicht eine Beendigungsfolge eintreten lassen, die für den betreffenden Personenkreis gesetzlich nicht vorgesehen ist.
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bb) Selbst wenn man dies anders sähe, würde das Unterbringungsangebot der Beklagten vom 13. Mai 2011 nicht den Anforderungen an eine zumutbare Stellung genügen. Hierbei bedarf es keiner Klärung der Streitfrage, ob ein Weiterbeschäftigungsangebot in V. der Klägerin örtlich zumutbar war. Denn bereits der Umstand, dass der Landesverband der Betriebskrankenkassen nicht bereit war, die Frage abzuklären, ob die Weiterbeschäftigung unter Anrechnung der bisherigen Dienstzeit erfolgen kann, führt zur Unzumutbarkeit des Angebots. Die Klägerin stand im Mai 2011 kurz vor der Erreichung des Status einer unkündbaren Arbeitnehmerin. Hätte sie das Angebot des Landesverbands in der vorliegenden Form angenommen, so hätte sie nicht nur eine wohnortferne Verwendung und eine erhebliche Gehaltseinbuße, sondern auch den Verlust der bisherigen Dienstzeiten in Kauf nehmen müssen. Dies hätte dazu geführt, dass sie zunächst keinen Kündigungsschutz nach § 1 KSchG gehabt hätte. Ein solches Angebot wird der Maßgabe des § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V, wonach die angebotene Stellung unter Berücksichtigung der bisherigen Dienststellung zumutbar sein muss, nicht gerecht.
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Die Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht darauf berufen, sie habe auf das Weiterbeschäftigungsangebot keinen Einfluss, weil dieses durch den Landesverband der Betriebskrankenkassen erfolge. Abgesehen davon, dass aus § 164 Abs. 3 S. 3 SGB V nicht deutlich hervorgeht, dass Verpflichteter zur Unterbreitung der Weiterbeschäftigungsangebote der Landesverband ist, müssen nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Angebote der Beklagten zugerechnet werden. Wenn sich diese auf die gesetzliche Beendigungsfolge nach § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V berufen möchte, muss sie dafür Sorge tragen, dass die Weiterbeschäftigungsangebote den gesetzlichen Anforderungen entsprechen.
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3. Der Klageantrag Ziff. 2 ist ebenfalls begründet, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 19. Mai 2011 zum 30. Juni 2011 oder zum 30. Dezember 2011 aufgelöst worden ist.
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a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - AP BGB § 1626 Nr. 228; BAG 10. Mai 2007 - 2 AZR 626/05 - AP BGB § 626 Unkündbarkeit Nr. 1; BAG 8. April 2003 - 2 AZR 355/02 - AP BGB § 626 Nr. 181) kommt eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung mit einer - notwendig einzuhaltenden - Auslauffrist nach § 626 Abs. 1 BGB in Betracht, wenn andernfalls der Ausschluss der ordentlichen Kündigung dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit ggf. noch über Jahre weiterbeschäftigen müsste und ihm dies unzumutbar ist. Das kann ausnahmsweise der Fall sein, wenn der Arbeitgeber gezwungen wäre, ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis über Jahre hinweg allein durch Gehaltszahlungen, denen keine entsprechende Arbeitsleistung gegenübersteht, aufrechtzuerhalten. Allerdings ist der Arbeitgeber wegen des Ausschlusses der ordentlichen Kündbarkeit in einem besonderen Maße verpflichtet, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden. Besteht noch irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzusetzen, wird es dem Arbeitgeber regelmäßig zumutbar sein, den Arbeitnehmer entsprechend einzusetzen. Erst wenn alle denkbaren Lösungsversuche ausscheiden, kann - ausnahmsweise - ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist vorliegen.
109
b) Nach diesen Grundsätzen ist die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 19. Mai 2011 weder zum 30. Juni 2011 noch zum 31. Dezember 2011 rechtwirksam. Weder nach dem ersten noch nach dem zweiten Zeitpunkt wäre die Beklagte verpflichtet gewesen, ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis allein durch Gehaltszahlungen aufrechtzuerhalten. Denn unstreitig führte die Schließung der Beklagten zum 30. Juni 2011 nicht zum Wegfall sämtlicher Beschäftigungsmöglichkeiten. So beschäftigte die Beklagte nach dem 30. Juni 2011 zum Zwecke der Abwicklung zunächst 214 Arbeitnehmer weiter. Dies war knapp die Hälfte der ursprünglichen Belegschaft. Die Zahl der weiterbeschäftigten Arbeitnehmer sank zwar kontinuierlich ab, wird aber zum 1. Juli 2012 immerhin noch 55 Arbeitnehmer betragen. Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, dass die außerordentliche Kündigung der Klägerin bereits zum 30. Juni 2011 oder 31. Dezember 2011 unabweisbar war.
110
c) Die außerordentliche Kündigung vom 19. Mai 2011 ist auch nicht als umgedeutete ordentliche Kündigung rechtswirksam, weil die Klägerin entgegen der Annahme der Parteien ordentlich kündbar war. Hierbei kann unterstellt werden, dass die Umdeutung nicht bereits aus personalvertretungsrechtlichen Gründen scheitert. Die Beklagte hat es jedenfalls versäumt, bei der hier vorliegenden etappenweisen Betriebsstilllegung die Regeln der Sozialauswahl zu beachten. Beschäftigt der Arbeitgeber bestimmte Arbeitnehmer mit Abwicklungsarbeiten weiter, so muss er bei der Auswahl soziale Gesichtspunkte nach § 1 Abs. 3 KSchG berücksichtigen (BAG 16. September 1982 - 2 AZR 271/80 - AP KO § 22 Nr. 4; BAG 20. Januar 1994 - 2 AZR 489/93 - NZA 1994, 653). Eine derartige Sozialauswahl hat die Beklagte von ihrem Rechtsstandpunkt aus konsequent nicht vorgenommen.
111
3. Die Klage ist auch mit dem Klageantrag Ziff. 3 (Weiterbeschäftigungsanspruch) begründet. Der Weiterbeschäftigungsanspruch ergibt sich aus den Grundsätzen des Beschlusses des Großen Senats vom 27. Februar 1985 (GS 1/84 - AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14). Ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung der Klägerin während der Dauer des Kündigungsschutzprozesses ist nicht ersichtlich. Insbesondere ist die Weiterbeschäftigung der Klägerin derzeit noch tatsächlich möglich. C.
3. Die Klage ist auch mit dem Klageantrag Ziff. 3 (Weiterbeschäftigungsanspruch) begründet. Der Weiterbeschäftigungsanspruch ergibt sich aus den Grundsätzen des Beschlusses des Großen Senats vom 27. Februar 1985 (GS 1/84 - AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14). Ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung der Klägerin während der Dauer des Kündigungsschutzprozesses ist nicht ersichtlich. Insbesondere ist die Weiterbeschäftigung der Klägerin derzeit noch tatsächlich möglich.
C.
112
Die Beklagte hat gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kosten der Berufung zu tragen. Über die Kosten der ersten Instanz hat das Arbeitsgericht im Schlussurteil zu befinden. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 155, 164 SGB V
§§ 165, 164 SGB V
§§ 519, 520 ZPO, § 66 Abs. 1 ArbGG
§§ 155 Abs. 4 Satz 9, 164 Abs. 2 - 4 SGB V
§§ 155 und 164 Abs. 2 - 5 SGB V
§ 71 BPersVG
§ 256 ZPO
§ 20 MTV
§ 153 SGB V
§ 155 SGB V
§ 146a SGB V
§ 171a SGB V
§ 23 KSchG
§ 171b SGB V
§ 1 KSchG
§ 164 Abs. 4 SGB V
§ 155 Abs. 4 Satz 4 SGB V
§ 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V
§ 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 64 Abs. 2b ArbGG
§ 50 Abs. 1 ZPO
§ 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V
§ 164 Abs. 3 SGB V
§ 159 Abs. 4 Satz 9 SGB V
§ 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V
§ 164 Abs. 4 Satz 1 SGB
§ 155 Abs. 1 und 2 SGB V
§ 49 Abs. 2 BGB
§ 16 Abs. 1 BeamtStG
§ 17 Abs. 1 BeamtStG
§ 18 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG
§ 18 Abs. 2 BeamtStG
§ 164 Abs. 3 Satz 4 SGB V
§ 155 Abs. 4 S. 9 SGB V
§ 164 Abs. 4 S. 1 SGB V
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 153 Satz 1 Nr. 3 SGB V
§ 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG
§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG
§ 75 Abs. 3 Nr. 13 BPersVG
§ 113 Abs. 1 InsO
§ 164 Abs. 3 S. 3 SGB V
§ 1626 Nr. 228; BAG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 22 Nr. 4; BAG
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 9 Abs. 3 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Artikel 12 Abs. 1 GG
Artikel 12 Abs. 1 Satz 1 GG
Artikel 12 GG
Artikel 9 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2012, 323
NJW 2011, 836
NZA 2011, 400
NJW 2009, 2033
NJW 1992, 1951
NZA 1994, 653
22 Ca 4297/11
L 9 KR 264/11 B
9 AZR 348/10
1 BvR 918/10
B 15 S 1026/11
1 BvR 1741/09
1 BvR 1341/90
1 BvL 15/87
1 BvR 706/08
1 BvF 2/05
6 AZR 634/86
4 AZR 69/98
1 BvL 21/88
2 BvL 3/02
2 AZR 337/08
2 AZR 626/05
2 AZR 355/02
2 AZR 271/80
2 AZR 489/93