Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-09-19, Aktenzeichen I-16 U 217/06
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:0919.I16U217.06.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 06.09.2006 verkündete Urteil der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 88.435,90 nebst 5 % Zin-sen für die Zeit vom 13.03.2002 bis zum 18.08.2003 sowie 8 % Zinsen ab dem 19.08.2003 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 76 % und die Be-klagte zu 24 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jeder Partei bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils gegen ihn vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung eines Handelsvertreterausgleichs.
Die Beklagte, die bis Anfang 2005 unter … firmierte und in … geschäftsansässig war (Bl. 215, 222 ff GA), befasste sich bis dahin mit der Vermittlung von steueroptimierten Kapitalanlagen, ohne dabei gegenüber den Initiatoren der Kapitalanlageprodukte eine Vertriebsverpflichtung zu übernehmen (Bl. 75 f, 234 GA). Bereits im Jahr 1995 wurde die Ehefrau des Geschäftsführers der Klägerin für die Beklagte tätig. Später setzte der Geschäftsführer der Klägerin diese Tätigkeit fort, bis mit Vertrag vom 22.02.1999 (Anlage K1, Bl. 25 ff GA) die Parteien vereinbarten, dass fortan die Klägerin der Beklagten als ihre "Repräsentantin" im Rahmen ihrer Möglichkeiten (§ 5 des Vertrags) und ausschließlich (§ 11 des Vertrags) Verträge über den Erwerb von Beteiligungen, von Immobilien und ähnlichen Geschäften (§ 2 des Vertrags) vermittelt. Für die Vermittlung dieser Geschäfte vereinbarten die Parteien am selben Tage eine Provisionsstaffel (Bl. 33 GA). Die Klägerin vermittelte der Beklagten folgende Kapitalanlagengeschäfte:
Die von den Parteien vertriebenen Beteiligungen an den … waren ein Steuerstundungsmodell, das es dem Erwerber einer Beteiligung nach der anfänglichen Verwaltungspraxis der Finanzverwaltung ermöglichte, die gesamten Investitionskosten, die zu 80 % auf das erworbene Eigenkapital und zu 20 % auf die Erwerbsnebenkosten für Vermittlung, Treuhänder, Steuerberatung, Konzeption, Werbung und Prospekt entfielen, im Jahr der Anschaffung als Betriebsausgaben anzusetzen und damit einen mit anderen Einkunftsarten verrechenbaren steuerlichen Verlust zu erzielen (Bl. 403 f. GA). Die sofortige Absetzbarkeit der Beteiligung selbst setzte allerdings voraus, dass der Filmfonds als Hersteller des Films angesehen wurde. Mit Schreiben vom 23.02.2001 (Anlage BB4, Bl. 408 ff. GA) legte das Bundesministerium für Finanzen für die Verwaltungspraxis unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs mit Wirkung ab 2 Monaten nach Bekanntmachung fest, dass ein Filmfonds nur dann als Hersteller des Films anzuerkennen ist, wenn u.a. ihm alle Rechte an dem Film zustehen und alle wesentlichen Maßnahmen zu der Herstellung des Films seiner Entscheidung unterliegen. Auf diese Bedingungen wies der Verkaufsprospekt der … schon ab dem Jahr 2001 ausdrücklich hin (Anlage BB7, Bl. 421 GA sowie Bl. 404 GA). Mit Schreiben vom 24.10.2001 (Anlage BB5, Bl. 415 GA) verschärfte das Bundesministerium für Finanzen die Verwaltungspraxis noch insoweit, als ab dem 01.01.2003 die Erwerbsnebenkosten wie die Eigenkapitalvermittlungsprovision und die Treuhändervergütung nicht mehr als im Jahr der Anschaffung absetzbare Betriebsausgaben, sondern nur noch als – über 50 Jahre hinweg abschreibbare –Anschaffungskosten behandelt werden sollten. Der Verkaufsprospekt der … setzte jedoch ausdrücklich die Abzugsfähigkeit der Erwerbsnebenkosten voraus (Anlage BB7, Bl. 432 GA). Um sicherzustellen, dass in diesem Umfang jedem Beteiligungserwerber der Verlustabzug auch tatsächlich zustand, wurde dem letzt genanntem …-Schreiben dadurch Rechnung getragen, dass gemäß § 3 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags der Erwerb einer neuen Beteiligung nur bis zum 31.12.2002 erfolgen durfte (vgl. Anlage BB 6, Bl. 405 und 416 GA). Da jedoch später der Bundesminister für Finanzen mit Schreiben vom 29.11.2002 (BStBl. I S. 1388) die Übergangsfrist bis zum 31.12.2003 verlängerte, wurde § 3 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags mit Beschluss im Umlaufverfahren am 1.12.2002 angepasst und die Schließung des Fonds zum 31.12.2003 statuiert (Bl. 405 und 416 GA).
Bei der Werbung der Kunden unterstützte die Beklagte die Klägerin unter anderem dadurch, dass sie gemeinsam sogenannte "Zeitgespräche" durchführten, bei denen der damalige Geschäftsführer der Beklagten und Präsident des Bundesverbands der mittelständischen Wirtschaft … sowie andere prominente Redner vor potentiellen Kunden referierten (Bl. 14 GA). Anfang 2002 kam es zwischen den Parteien zum Streit darüber, ob die Klägerin ihre Exklusivitätsverpflichtung gemäß § 11 des Vertrags vom 22.02.1999 eingehalten hatte (Bl. 81 GA). Die Beklagte machte deshalb u.a. die Auszahlung einer Treueprämie für die Jahre von 1996 – 1999 von DM 60.000, welche die Parteien am 19.03.2000 für den 10.03.2002 vereinbart hatten (Bl. 4 - 7 der Beiakte des Landgerichts Düsseldorf 37 0 50/02) davon abhängig, dass der von ihr beauftragte Steuerberater … anhand der Geschäftsbücher der Klägerin die Einhaltung der Exklusivitätsverpflichtung überprüfen durfte und ihr bestätigte (Bl. 81 – 83 GA). Mit selber Begründung verweigerte die Beklagte der Klägerin auch die Zahlung einer aufgrund der vorgenannten Vereinbarung vom 19.03.2000 außerdem geschuldete Provision für ein Geschäft mit dem Kunden … bezüglich einer Eigentumswohnung in der … aus dem Jahre 1999 in Höhe von DM 12.952,93 (Bl. 4 – 6 sowie Bl. 249 ff der Beiakte des Landgerichts Düsseldorf (37 O 54/02)). Hiermit erklärte sich die Klägerin nicht einverstanden. Mit Schreiben vom 06.03.2002 forderte sie die Beklagte letztmalig mit einer Frist bis zum 11.03.2002 auf, alle offenen Provisionen zu zahlen (Anlage K 7, Bl. 41 GA). Mit Schreiben vom 12.03.2002 kündigte sie dann den Vertrag fristlos. Mit Schreiben vom 17.02.2003 (Anlage K14, Bl. 63 GA) forderte sie ferner die Beklagte auf, einen Handelsvertreterausgleichsanspruch von überschlägig € 300.000,- dem Grunde nach anzuerkennen. Die Beklagte antwortete hierauf mit Schreiben vom 19.02.2003, sie werde den Anspruch prüfen (Bl. 23 GA). Mit Schreiben vom 17.05.2005 zeigte die Beklagte ihren Kunden an, dass sie zukünftig durch die … AG betreut würden, welche der Sohn des (ehemaligen) Geschäftsführers … der Beklagten gegründet habe (Anlage KB2, Bl. 374 GA).
Das Landgericht Düsseldorf hat die Beklagte in dem Verfahren 37 O 50/02 mit rechtskräftigem Urteil vom 22.10.2004 zur Zahlung der vorgenannten Treueprämie nebst Verzugszinsen seit dem 11.03.2002 verurteilt. Die Zurückbehaltung der Treueprämie sei unberechtigt gewesen (s. Bl. 267 ff der Beiakte). Das Landgericht Düsseldorf hat ferner die Beklagte in dem Verfahren 37 O 54/02 zur Zahlung der Provision für das Geschäft mit dem Kunden … in Höhe von € 6.622,73 nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit (s. Bl. 249 ff der Beiakte) verurteilt.
Die Klägerin warb bis März 2002 insgesamt 38 neue Kunden, die bis dahin mehrmals unter Vermittlung der Beklagten Kapitalanlagen der vorgenannten Art zeichneten (Bl. 57 ff sowie hinsichtlich des Kunden … Bl. 310 GA). Ferner erwarben die Kunden …, die der Geschäftsführer der Klägerin bzw. dessen Ehefrau bereits in den Jahren 1997 und 1998 geworben hatten, mehrmals von der Beklagten vermittelte Kapitalanlagen (Anlage K 10). Die Abwanderungsquote der Mehrfachkäufer beträgt 10 % p.a. (Bl. 20 GA). In der Zeit vom 12.03.2001 bis zum 11.03.2002 stellte die Klägerin der Beklagten wegen des Umsatzes mit 30 dieser Kunden Provisionen in Höhe von insgesamt € 213.550,- in Rechnung (Anlage K11, Bl. 60 GA). Ferner stellte die Klägerin der Beklagten in der Zeit von März 2001 bis Februar 2002 wegen des Umsatzes mit 17 Erstkäufern Provisionen in Höhe von insgesamt € 101.517,00 in Rechnung (Anlage K 13, Bl. 62 GA). Die Klägerin erzielte in den Jahren 1999 bis 2001 einen durchschnittlichen Jahresprovisionsumsatz von € 364.499,95 (Bl. 22 GA).
Die Klägerin begehrt einen Ausgleich in Höhe des durchschnittlichen Jahresprovisionsumsatzes von € 364.499,95. Sie hat gemeint, der Rohausgleich betrage € 880.595,26, abgezinst € 796.925,49 (Bl. 20 f GA). Für die Berechnung des Rohausgleiches müsse zum Umsatz mit den Mehrfachkunden im letzten Vertragsjahr noch der Umsatz mit den Erstkäufern in Höhe von mindestens 25 % hinzuaddiert werden (Bl. 19 GA). Sie hat dazu behauptet, dass sie bzw. ihre Rechtsvorgänger in der Zeit von 1995 an 172 neue Kunden (Bl. 16 GA) und in der Zeit von 1997 bis 2001 129 neue Kunden (Addition der Anlagen K12 und K13) geworben hätten, von denen mindestens 40 % innerhalb der nächsten beiden Jahren nochmals eine Kapitalanlage erworben hätten (Anlage K12, Bl. 18, 61 GA). Sie hat die Auffassung vertreten, "bis zur Rechtshängigkeit" schulde die Beklagte eine Verzinsung in Höhe von 5 % nach dem HGB (Bl. 24 GA).
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie € 364.499,95 zuzüglich 5 % Zinsen seit dem 13.03.2002 sowie ab Rechtshängigkeit weitere Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontüberleitungsgesetzes vom 09.06.1998 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat gemeint, der geltend gemachte Ausgleichsanspruch sei von vornherein ausgeschlossen. Der Vertrag vom 22.09.1999 sei nicht gemäß § 84 Abs. 3 HGB als Handelsvertretervertrag zu qualifizieren, da sie selbst nicht Handelsvertreterin, sondern Handelsmaklerin sei (Bl. 74, 170, 234 GA). Die Kündigung der Klägerin vom 12.03.2002 sei unberechtigt gewesen (Bl. 76 ff GA). Unabhängig von diesen Einwendungen hat die Beklagte die Auffassung vertreten, dass einzelne Voraussetzungen des Ausgleichsanspruchs nicht gegeben seien. Die Verhältnisse vor dem 01.02.1999 dürften gemäß § 17 des Vertrags vom 22.02.1999 nicht berücksichtigt werden (Bl. 88 GA). Sie meint, sie habe nach Beendigung des Vertrages keine "erheblichen Vorteile" i.S. d. § 89 b Abs. 1 Nr. 1 HGB gezogen. Sie behauptet hierzu, nach Vertragsende bei keinem der von der Klägerin vermittelten Kunden eine Kapitalanlage plaziert zu haben (Bl. 238 GA). Wegen der Konkurrenztätigkeit der Klägerin und deren persönlichen Kontakts zu diesen Kunden sei der Kundenstamm für sie nicht nutzbar (Bl. 236 GA). Zudem sei der Markt für Medien- und Immobilienfonds wegen der verschärften Praxis der Finanzverwaltung zum Erliegen gekommen (Bl. 216f, 239 f GA). Aus diesem Grunde habe sie auch seit dem Jahr 2005 den Vertrieb von Geschäftsanteilen aufgegeben (Bl. 215 GA). Die weitere Vermittlung der Immobilienfonds "…" sei zudem aufgrund von Schadensersatzprozessen wegen Prospektfehlern unmöglich geworden (Bl. 219 GA). Die mehrmalige Vermittlung einer Eigentumswohnung scheide aus, da die Erwerber diese über langlaufende Kredite finanzieren müssten (Bl. 88, 218 GA). Die Klägerin habe in der Zeit vom 01.01.1999 bis zum 12.03.2002 168 neue Kunden geworben (Bl. 86 GA).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat gemeint, der Beklagten seien nach Beendigung des Vertrags keine erheblichen Vorteile verblieben und die Klägerin habe wegen ihrer Konkurrenztätigkeit auch keine Provisionsverluste erlitten (Bl. 254 GA). Da die Beklagte behaupte, keinen einzigen Kunden nach Beendigung des Vertrages behalten zu haben, hätte die Klägerin konkret darlegen müssen, dass sie der Beklagten ein konkret nutzbares Stammkundenpotenzial vermittelt habe (Bl. 256 GA). Hierzu wäre es erforderlich gewesen, dass die Klägerin konkret darlegt, mit welchen Stammkunden sie nach Vertragsbeendigung keine Geschäfte mehr getätigt habe (Bl. 256 GA). Für die fehlende Nutzbarkeit des Stammkundenpotentials durch die Beklagte spreche auch, dass die Geschäftsanteile an der Beklagten am 14.01.2005 veräußert worden seien, der Markt für Medienfonds durch das Schreiben des Bundesministers für Finanzen vom 05.08.2003 zum Erliegen gekommen sei und bei dem Erwerb von Eigentumswohnungen wegen der über 10 Jahre laufenden Finanzierung kein "Stammkunde" geworben werden könne (Bl. 257 ff GA).
Gegen diese rechtliche Würdigung wendet sich die Berufung der Beklagten, die ihren erstinstanzlichen Antrag weiterverfolgt. Sie meint, für die Nutzbarkeit des Kundenstammes müsse eine Prognoseentscheidung im Zeitpunkt der Beendigung des Vertrages getroffen werden. Es sei daher unerheblich, ob die Beklagte tatsächlich ihre Chancen genutzt habe. Wie das Schreiben der Beklagten vom 20.03.2002 zeige (Anlage K8, Bl. 45 GA), sei die Beklagte unmittelbar nach Vertragsbeendigung sehr wohl davon ausgegangen, dass ihr ein nutzbarer Kundenstamm zur Verfügung stünde. Sie selbst habe danach nur bei 21 der vermittelten Stammkunden auf eigene Rechnung Kapitalanlagen plazieren können (Anlage KB6a, Bl. 502 GA). Alle weiteren vom Landgericht angeführten Einwendungen seien nicht vorhersehbar gewesen.
Die Beklagte, welche die Zurückweisung der Berufung beantragt, verteidigt das angefochtene Urteil. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Die Klägerin verstehe ihre Schreiben vom 20.03.2002 miss. Mit "Kundenstamm" habe sie nicht die von der Klägerin vermittelten Kunden, sondern ihre eigene Interessentenkartei gemeint (Bl. 342 GA). Zudem habe die Klägerin nach Vertragsbeendigung nicht nur bei Mehrfachkunden auf eigene Rechnung Kapitalanlagen plaziert. Außerdem habe sie nach Vertragsbeendigung für 18 der Mehrfachkunden auf den Gesellschafterversammlungen der … die Gesellschafterrechte wahrgenommen (Anlagen BB8 – BB13, Bl. 473 GA). Schon im Zeitpunkt der Beendigung des Vertrages sei voraussehbar gewesen, dass der Markt für Medien- und Immobilienfonds zum Erliegen komme, wie durch die BMF-Schreiben vom 23.02.2001 und vom 24.10.2001 sowie den Verkaufsprospekt und § 3 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags der … (Bl. 344, 403 ff GA) belegt werde.
Der Senat hat mit Beschlüssen vom 31.10.2007, vom 18.08.2008 sowie in der mündlichen Verhandlung Hinweise zur Sach- und Rechtslage erteilt (Bl. 379, 492 f. und 518 GA).
Im Übrigen wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg, da die Klage zulässig und teilweise begründet ist.
Die Klägerin hat als Handelsvertreterin gegen die Beklagte gemäß § 89 b Abs. 1 und 2 HGB wegen des am 12.03.2002 beendeten Vertrags vom 22.02.1999 einen Anspruch auf Zahlung eines Ausgleichs in Höhe von € 88.435,90:
aaa) Entgegen der Meinung des Landgerichts spricht gegen die Annahme eines dreijährigen Prognosezeitraums nicht, dass der Wiederholungskauf einer Eigentumswohnung im Bauträgermodell innerhalb eines abschätzbaren Zeitraums unwahrscheinlich sei, weil dieser Erwerb zu 90 % mit Fremdkapital finanziert wird. Dies ist deshalb nicht erheblich, weil zum einen ein Großteil der Mehrfachkunden der Beklagten bislang noch keine Eigentumswohnung erworben hat. Bis zur Vertragsbeendigung haben nur 6 der 45 Mehrfachkunden der Klägerin eine Eigentumswohnung im Bauträgermodell gekauft (Anlage K 10 sowie Bl. 310 GA: Kunden …). Zum anderen gehört zu den Marktgegebenheiten der steueroptimierten Kapitalanlagen, dass nicht die Anlageart, sondern der damit verfolgte Zweck, durch Steuerstundung Vermögensbildung zu erzielen, für die Investitionsentscheidung der Kunden ausschlaggebend ist. Dies zeigt das Bestellverhalten der in Anlage K 10 aufgelisteten Mehrfachkunden der Klägerin. Danach investierten 15 von 44 Mehrfachkunden in zumindest 2 der von der Beklagten vertriebenen drei verschiedenen Kapitalanlagearten Medienfonds, Immobilienfonds und Eigentumswohnung im Bauträgerobjekt. Außerdem erfordert das vorgenannte Anlageziel, durch Steuerstundung Vermögensbildung zu erzielen, eine ständige Anpassung an die sich fortwährend ändernde Steuergesetzgebung. Schließlich spricht gegen die Annahme eines Mehrfachkunden nicht, dass dieser verschiedene Produkte des Unternehmers bestellt hat (BGH, Urteil vom 05.06.1996 – VIII ZR 7/95, Rz. 49 bei juris). Der Senat hält aus diesen Gründen seine mit Hinweisbeschluss vom 31.10.2007 im Anschluss an das Landgericht vertretene Rechtsaufassung, dass für die Feststellung des Mehrfachkundenanteils die verschiedenen Kapitalanlageprodukte der Beklagten gesondert betrachtet werden müssten, nicht mehr aufrecht. Hierauf hat der Senat die Parteien mit Hinweisbeschluss vom 18.08.2008 hingewiesen.
bbb) Die Feststellungen des Landgerichts, dass die … im Besonderen und der Markt für Medienfonds im Allgemeinen zum Erliegen gekommen seien, begegnet durchgreifenden Bedenken. Bei der Prognose der Vorteile des Unternehmers im Sinne des § 89 b Abs. 1 Nr. 1 HGB sind, wie oben unter Ziffer 3. a) ausgeführt, nur die Umstände zu berücksichtigen, die im Zeitpunkt der Beendigung des Vertrages bereits vorhersehbar waren (BGH, Urteil vom 06.08.1997 – VIII ZR 92/96, bei juris unter Rz. 51). Sowohl das vom Landgericht genannte Schreiben des Bundesministeriums für Finanzen vom 05.08.2003 als auch das Gesetz zur Beschränkung der Verlustverrechnung vom 22.12.2005 sind deutlich später bekannt gemacht worden. Das Landgericht trifft keine Feststellung dazu, dass die damit eingetretenen Änderungen bereits am 12.03.2002 absehbar waren.
Auch unter Würdigung des zweitinstanzlichen Vortrags der Beklagten vermag der Senat nicht festzustellen, dass am 12.03.2002 absehbar war, dass der Markt für steueroptimierte Medienfonds zum Erliegen kommen würde. Das von der Beklagten angeführte Schreiben des Bundesministeriums für Finanzen vom 23.02.2001 (Anlage BB4), wonach Medienfonds nur als Hersteller des Films anzuerkennen sind, wenn diese die maßgeblichen Entscheidungen der Herstellung zu entscheiden haben, kann kein Grund für das Erliegen von Medienfonds gewesen sein. Dieses Schreiben trat bereits im Jahr 2001 in Kraft, als noch … aufgelegt bzw. verlängert wurden. Wie sich außerdem aus dem Verkaufsprospekt der … (Anlage BB7) ergibt, wurde ausdrücklich versprochen, dass diese Praxis der Finanzverwaltung kein Hinderungsgrund für den begehrten sofortigen Abzug der Beteiligung als Betriebsausgabe war, da die … die von der Finanzverwaltung aufgestellten Kriterien als Filmhersteller erfüllen würden. Auch aus dem von der Beklagten angeführten Schreiben des Bundesministeriums für Finanzen vom 24.10.2001 (Anlage BB5) kann nicht gefolgert werden, dass am 12.03.2002 ein Erliegen des Marktes für Medienfonds absehbar gewesen wäre. Da dieses Schreiben nur die Erwerbsnebenkosten, welche etwa 20 % der Investitionssumme ausmachen (Bl. 403 GA), betraf, blieb aus damaliger Sicht auch nach dem 01.01.2003 die Möglichkeit bestehen, immerhin 80 % der Investition als sofort absetzbare Betriebsausgaben zu behandeln und dadurch eine beachtliche Steuerstundung zu erhalten. Dies spricht für die Behauptung der Klägerin, dass auch unter diesen Umständen noch Medienfonds vermittelt werden konnten (Bl. 457, 467 GA). Nicht erheblich ist in diesem Zusammenhang der unsubstanziierte Vortrag der Beklagten, die fehlende Absetzbarkeit der Erwerbsnebenkosten habe die Initiatoren der … veranlasst, diesen Medienfonds nicht weiter aufzulegen. Die Beklagte war nämlich als Handelsmaklerin nicht an diesen Produktanbieter gebunden und hatte die Aussicht, die von der Klägerin hergestellten Geschäftsbeziehungen zu den Kunden auch für den Absatz der Medienfonds anderer Anbieter oder für andere steueroptimierte Kapitalanlagen (s. hierzu beispielsweise Blümich, EStG, 96. Auflage, § 15 b Rz. 11) zu nutzen.
ccc) Das Landgericht hat keine Feststellung dazu getroffen, dass der Markt für Immobilienfonds zum Erliegen gekommen ist. Soweit die Beklagte behauptet, der Vertrieb der Immobilienfonds "…" sei wegen Schadensersatzprozessen zum Erliegen gekommen, ist dies nicht erheblich. Die Beklagte legt nicht dar, dass dieses bereits im Prognosezeitpunkt am 12.03.2002 vorhersehbar war. Die einzige von der Beklagten konkret bezeichnete Schadensersatzklage wurde erst im Jahr 2004 erhoben (Anlage BB 1, Bl. 347 GA). Zudem wäre die Beklagte auch hier darauf zu verweisen, dass sie als Handelsmaklerin nicht an die Produkte eines konkreten Anbieters gebunden ist. Schließlich hat die Beklagte nicht substanziiert dargelegt, dass im Prognosezeitpunkt der Zusammenbruch des gesamten Marktes für Immobilienfonds zu erwarten war. Hierzu hätte es zumindest unter Vorlage der Verkaufsprospekte der vertriebenen Immobilienfonds einer näheren Darlegung dazu bedurft, welche Steuervorteile den Anlegern konkret in Aussicht gestellt worden seien, die nach der im Zeitpunkt der Beendigung des Vertrags am 12.03.2002 bekannten Praxis der Finanzverwaltung nicht mehr erreichbar gewesen wären.
ddd) Entgegen der Meinung des Landgerichts kann aus der im Jahr 2005 erfolgten Veräußerung der Geschäftsanteile der Beklagten und dem in diesem Jahr stattgefundenen Wechsel ihrer Geschäftstätigkeit nicht gefolgert werden, die von der Klägerin vermittelten Geschäftsbeziehungen seien für die Beklagte nicht nutzbar gewesen. Auch hier fehlen die Feststellungen des Landgericht dazu, dass im Zeitpunkt der Beendigung des Vertrages vom 22.02.1999 am 12.03.2002 bereits der Wechsel der Geschäftstätigkeit der Beklagten vorhersehbar war.
eee) Die Feststellung des Landgerichts, die Beklagte habe nach der Beendigung des Vertrags mit keinem einzigen der von der Klägerin vermittelten Kunden ein weiteres Geschäft abgeschlossen, ist gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht haltbar. Es hätte einer Vernehmung des von der Beklagten benannten Zeugen … (Bl. 238 GA) bedurft, da die Klägerin bereits erstinstanzlich diese Behauptung mit Nichtwissen bestritten hatte (Bl. 208 GA). Diese Beweisfrage muss jedoch für die Festsetzung eines dreijährigen Prognosezeitraums nicht aufgeklärt werden. Wie bereits ausgeführt wurde, ist unter Vorteil im Sinne des § 89b Abs. 1 Nr. 1 HGB nur die Aussicht zu verstehen, auch nach Vertragsende die von dem Handelsvertreter hergestellten Geschäftsbeziehungen zu den Kunden nutzen zu können (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Löwisch, HGB, 2. Auflage, § 89b Rz. 83; Baumbach-Hopt, HGB, 33. Auflage, § 89b Rz. 15). Die Gewährung des Ausgleichsanspruchs ist demnach nicht davon abhängig, ob der Unternehmer diese Chance tatsächlich nutzt.
Kunde
Umsatz in TDM
Provision
davon Cinerenta
davon Umsatz mit abgeworbenen Kunden
davon Provision mit abgeworbenen Kunden
pp.
100
9,5
92,5
7,4
50
4,75
60
5,7
260
24,7
170
16,15
709
49,35
46,25
3,7
250
23,75
30
1,35
70
6,65
2,85
25
200
19
3
331
23,04
20
1,9
1,2
0,9
12,34
5,76
340
37,47
Summe in TDM
5108,75
373,01
204,35
4287,5
298,46
Summe in €
2.612.062,40 €
190.716,98 €
104.482,50 €
2.192.163,94 €
152.600,17 €
Die ersten vier Spalten der Tabelle sind der von der Klägerin vorgelegten Anlage K11 (Bl. 60 GA) mit nachfolgenden Maßgaben und Änderungen entnommen:
Wie oben ausgeführt, ist Grundlage der Prognose der provisionsfähige Umsatz mit Mehrfachkunden im letzten Vertragsjahr. Mehrfachkunden sind die vom Handelsvertreter geworbenen Kunden, die mehr als einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen haben (BGH, Urteil vom 28.04.1999 – VIII ZR 354/97, NJW 1999, S. 2668). Dies ist bei den Kunden …, welche die Klägerin in der Anlage K11 aufführt, nicht der Fall. Die Klägerin hat mehrfache Bestellungen dieser Kunden nicht dargelegt, weil diese nicht in der von ihr als Anlage K10 (Bl. 57 ff GA) überreichten Stammkundenliste aufgeführt sind. Ferner ist der Begriff des Kunden im Sinne des § 89b Abs. 1 HGB aus Gründen der Rechtsklarheit personen- und nicht familienbezogen (Ebenroth/ Boujong/ Joost/Strohn/ Löwisch, Handelsgesetzbuch, 2. Auflage, § 89 b Rz. 79; offen gelassen vom BGH, Urteil vom 05.06.1996 - VIII ZR 7/95, Rz. 47 bei juris). Aus diesem Grund wurden die in der Anlage K11 aufgeführten Umsatzgeschäfte mit den Familienangehörigen der in der Anlage K10 als Mehrfachkunden ausgewiesenen Kunden … nicht berücksichtigt. Wegen widersprüchlichen Vortrags wurde auch das in der Anlage K11 genannte Umsatzgeschäft mit dem Zeugen … über DM 50.000,- nicht gezählt, da in der Anlage K10 bei dem Kunden … ein solches Geschäft nicht erwähnt ist. Ferner ist der in Anlage K11 gelistete Kunde … nicht berücksichtigt worden, weil die Klägerin das Geschäft mit ihm ausweislich der Anlage K10 bereits im November 2000 und damit vor dem Basisjahr vermittelt hatte. Entgegen der Meinung der Beklagten waren jedoch die Umsatzgeschäfte mit den bereits vor Beginn des Vertrags vom 22.09.1999 geworbenen Kunden … zu berücksichtigen. Wenn der Unternehmer seine Zustimmung zur Umwandlung der Handelsvertretung von einem einzelkaufmännischen Unternehmen in eine GmbH erteilt, erklärt er sich damit zugleich konkludent einverstanden, dass die bisherigen vom Handelsvertreter geworbenen Neukunden ausgleichsrechtlich als Neukunden der GmbH gelten sollen (Ebenroth/ Boujong/ Joost/Strohn/ Löwisch, Handelsgesetzbuch, 2. Auflage, § 89b Rz. 76 a.E.). Mit dem Vertrag vom 22.09.1999 erteilte die Beklagte ihr Einverständnis damit, dass der Geschäftsführer der Klägerin seine Handelsvertretung in der Rechtsform der GmbH fortsetzt. Die Klägerin kann daher auch die bis zum 22.09.1999 von seinem Geschäftsführer geworbenen Neukunden, sofern sie bis zur Beendigung des Vertrags am 12.03.2002 Kunden geblieben sind, als Mehrfachkunden im Sinne des § 89 b Abs. 1 HGB zählen. Schließlich ist entgegen der Meinung der Beklagten keiner der oben genannten Kunden aus der Berechnung des Umsatzes mit Mehrfachkunden im Basisjahr herauszunehmen, weil sie (die Beklagte) von 24 Anlegern im Jahr 2004 wegen Fehlern im Prospekt der von ihr vertriebenen Immobilienfonds auf Schadensersatz verklagt worden ist (Anlage BB 1 und Bl. 343 f GA). Es ist zwar richtig, dass von einem Kunden, der den Unternehmer auf Schadensersatz verklagt, keine nachfolgenden Bestellungen mehr zu erwarten sind. Es ist jedoch mit Ausnahme des Kunden … schon gar nicht erkennbar, dass es sich um dieselben Personen handelt, da die Namen der Kunden mit den Namen der Kläger nicht übereinstimmen. Zum anderen, und das ist für die Berücksichtigung des Kunden … entscheidend, trägt die Beklagte trotz des entsprechenden Bestreitens der Klägerin nicht substanziiert dazu vor, dass schon im Zeitpunkt der Prognose am 12.03.2002 die erst am 20.08.2004 erhobene Klage vorhersehbar war.
Zeitraum bis
12.02.2003
12.03.2004
12.03.2005
Umsatz in % des Vorjahres
100,00%
15,75%
13,71%
Vorabzug wegen Konkurrenz in %
-83,92%
korrigierter Umsatz in %
16,08%
Zuwanderung in %
8,00%
Abwanderung in %
-10,00%
eingeschränkte Nachfrage nach Medienfonds in %
-11,00%
Saldo der jährlichen Veränderung in %
-2,00%
-13,00%
Veränderung in % bezogen auf das Basisjahr
-0,32%
-2,05%
-0,27%
Umsatz in % bezogen auf das Basisjahr
13,43%
Vorteils- prognose in %
42,89%
Vorteil Basisjahr
Vorteilsprognose
1.120.351,23 €
aaa) Der Umsatz des Basisjahres ist vorab um 83,92 % zu kürzen, weil der Beklagten in Höhe dieses Anteils die Nutzung der vermittelten Geschäftsbeziehungen zu den Kunden wegen der nachvertraglichen Konkurrenztätigkeit der Klägerin nicht mehr möglich war. Die Konkurrenztätigkeit des ausgeschiedenen Handelsvertreters unter Ausnutzung der während des Bestehens des Handelsvertretervertrags gewonnenen Kundenkontakte ist bei der Prognose der Unternehmervorteile mindernd zu berücksichtigen, wenn bereits im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung mit einer Abwanderung der Kunden zu rechnen war (BGH, Urteil vom 28.06.2006 – VIII ZR 350/04, Rz. 16 f bei juris; Urteil vom 15.09.1999 – VIII ZR 137/98, NJW-RR 2000, S. 109). Die Klägerin hat eingeräumt, mit 21(Anlage KB6a, Bl. 502 GA) von insgesamt 45 Mehrfachkunden (Anlage K10 zzgl. Kunde …, Bl. 308 GA) nach Vertragsbeendigung eigene Geschäfte abgeschlossen zu haben. Die unstreitigen 21 Vermittlungserfolge der Klägerin gehen auf eine von ihr schon während des Vertragsverhältnisses geplante Wettbewerbstätigkeit zurück. Dem entsprechenden Vortrag der Beklagten ist die Klägerin nicht entgegen getreten (vgl. Bl. 79 und 102 GA). Die Klägerin bestreitet auch nicht, dass es ihr gelungen war, während des Vertragsverhältnisses der Parteien zu den von ihr betreuten Kunden ein persönliches Verhältnis aufzubauen (Bl. 103 GA). Dies zeigt sich auch daran, dass der Geschäftsführer der Klägerin noch nach Vertragsbeendigung für 18 der Mehrfachkunden auf den Gesellschafterversammlungen der … die Stimmrechte wahrnahm (Anlage BB13, Bl. 480 GA). Unter diesen Umständen war es vorhersehbar, dass es der Klägerin gelingen würde, der Beklagten in erheblichem Umfange Mehrfachkunden abzuwerben. Der hierfür in Ansatz gebrachte Abzug von 83,92 % entspricht dem Anteil des Umsatzes im Basisjahr (€ 2.192.163,94 von € 2.612.062,40), den die Klägerin der Beklagten durch die Kunden verschafft hat, denen sie nach Vertragsbeendigung dann unstreitig auf eigene Rechnung Kapitalanlagen vermittelte, wie die oben unter Ziff. 4. a) cc) dargestellte Tabelle zeigt. Die dort in der fünften Spalte vorgenommene Berechnung ist aus den Anlagen K11 und KB6 (Bl. 60 und 467 GA) abgeleitet. Entgegen der Meinung der Beklagten war jedoch nicht auch noch der Umsatz in Abzug zu bringen, der auf die Kunden …, … entfällt, für welche der Geschäftsführer der Klägerin nur die Stimmrechte auf den Gesellschafterversammlungen der … wahrgenommen, nicht jedoch neue Kapitalanlagen auf eigene Rechnung vermittelt hat (vgl. Tabelle unter Ziffer 4.a) cc) sowie Anlagen BB8 – BB12 (Bl. 474 ff. GA)). Allein die Stimmrechtswahrnehmung durch den Geschäftsführer der Klägerin für einen der Beklagten vermittelten Kunden, die auch als Annex zu der Vermittlungstätigkeit interpretiert werden kann, belegt ohne das Hinzutreten weiterer Umstände nicht hinreichend, dass dieser Kunde für die Beklagte nicht mehr nutzbar ist.
bbb) Der Fortschreibung des verbleibenden Umsatzes auf den dreijährigen Prognosezeitraum liegt gemäß § 287 ZPO die Annahme des Senats zu Grunde, dass die Mehrfachkundenquote im Prognosezeitraum pro Jahr um 2 % sinken würde. Grundsätzlich kann zwar die Fortschreibung des Mehrfachkundenumsatzes während des Prognosezeitraums auf zwei Weisen vorgenommen werden. Wenn festzustellen ist, dass der Umsatz des Handelsvertreters mit Mehrfachkunden über einen längeren Zeitraum konstant blieb, entspricht der Mehrfachkundenumsatz im Basisjahr bereits einer saldierten Zu- und Abwanderungsquote von Mehrfachkunden, und es kann dementsprechend angenommen werden, dass der Mehrfachkundenumsatz auch während des Prognosezeitraums konstant geblieben wäre (BGH, Urteil vom 26.02.1997 – VIII ZR 272/95, Rz. 23 bei juris). Diese Berechnungsmethode scheidet hier jedoch aus, da nach dem Vortrag der Parteien keine konstante Mehrfachkäuferquote festzustellen ist. In solchen Fällen muss der im Basisjahr festgestellte Mehrfachkundenumsatz während des Prognosezeitraums unter Berücksichtigung der Zu- und Abwanderungsquote der Mehrfachkäufer fortgeschrieben werden (a.a.O., Rz. 22):
Der Senat geht von einer Zuwanderungsquote von 8 % p.a. aus. Bei der Zuwanderungsquote sind die vom Handelsvertreter geworbenen Erstkäufer zu berücksichtigen, bei denen aufgrund einer Schätzprognose nach den branchenüblichen Gegebenheiten des Vertragsverhältnisses innerhalb des Prognosezeitraums eine Wiederholungsbestellung zu erwarten ist (a.a.O., Rz. 19). Die Darlegungs- und Beweislast für diese Umstände trägt nach dem oben zu Ziffer 4. a) Gesagten der Handelsvertreter, weil mit der Zuwanderungsquote die Grundlage der Vorteilsprognose gemäß § 89b Abs. 1 Nr. 1 HGB erweitert und die Herstellung weiterer Geschäftsverbindungen behauptet wird, die nach Vertragsbeendigung nutzbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.1990 – I ZR 32/89, NJW-RR 1991, S. 156, 157; Ebenroth/ Boujong/ Joost/Strohn/ Löwisch, Handelsgesetzbuch, 2. Auflage, § 89b Rz. 182). Die Klägerin hat jedoch die von ihr behauptete Zuwanderungsquote von 40 % in zwei Jahren, d.h. von 20 % p.a. nicht bewiesen. Sie hat für die von ihr vorgetragenen Kaufrhythmen der Erstkäufer (Anlage K12; Bl. 61 GA) keinen Beweis angeboten, obwohl die Beklagte diese qualifiziert bestritten hat (Bl. 86 GA). Der Senat geht demnach für die Berechnung der Zuwanderungsquote davon aus, dass die Klägerin in der Zeit von 1999 bis 2001 168 neue Kunden gewonnen hat, was die Beklagte zugestanden hat (Bl. 86 GA). Ferner legt der Senat zu Grunde, dass die Klägerin von diesen Kunden und in dieser Zeit insgesamt 38 Mehrfachkunden geworben hat. Dies ergibt sich aus der Anlage K10 (Bl. 57 ff GA) und dem Vortrag zu dem Kunden … (Bl. 310 GA). Die Beklagte bestreitet beides nicht (Bl. 86; 339 ff GA). Die in der Anlage K10 aufgeführten Kunden … sind allerdings nicht mitzuzählen, da sie bereits vor 1999 geworben wurden. Folglich hat die Klägerin in einem Zeitraum von 3 Jahren 38/168 = 22,6 % Erstkunden zu Mehrfachkunden gemacht, was einer durchschnittlichen Zuwanderungsquote pro Jahr von ca. 8 % entspricht.
Der Senat nimmt eine allgemeine Abwanderungsquote von 10 % an. Die Abwanderungsquote der Mehrfachkäufer ist ebenfalls nach den Umständen des Vertragsverhältnisses abzuschätzen (vgl. BGH, Urteil vom 28.04.1999 – VIII ZR 354/97, NJW 1999, S. 2668, 2670). Für diese trägt der Unternehmer die Darlegungs- und Beweislast, weil für den Handelsvertreter, sobald er den Umsatz mit den Mehrfachkunden im Basisjahr nachgewiesen hat, die widerlegliche Vermutung streitet, dass dieser Umsatz während des Prognosezeitraums gleich bleibt (BGH, a.a.O sowie Urteil vom 15.09.1999 – VIII ZR 137/98, NJW-RR 2000, S. 109, in dem eine entsprechende Darlegungs- und Beweislastverteilung vorgenommen wird; a.A. Ebenroth/ Boujong/ Joost/Strohn/ Löwisch, Handelsgesetzbuch, 2. Auflage, § 89b Rz. 182). Die Beklagte bestreitet die von der Klägerin vorsorglich gesetzte Abwanderungsquote nicht, so dass es hierbei verbleibt.
ccc) Schließlich ist gemäß § 287 ZPO mit einem einmaligen Abschlag im Jahr 2003 von 11 % zu berücksichtigen, dass im Zeitpunkt der Prognose am 12.03.2002 für die Zeit ab dem 01.01.2003 eine geringere Nachfrage nach Medienfonds zu erwarten war. Wie oben unter 4. a) bb) bbb) dargestellt, wurde durch das Schreiben des Bundesministerium für Finanzen vom 24.10.2001 (Anlage BB5) angekündigt, ab dem 01.01.2003 die Erwerbsnebenkosten für eine Beteiligung an einem Medienfonds nicht mehr als sofort abziehbare Betriebsausgaben anzuerkennen. Da die Erwerbsnebenkosten 20 % der Investitionssumme ausmachten, schätzt der Senat, dass ab dem Jahr 2003 mit einem um 20 % niedrigen Umsatz mit Medienfonds zu rechnen war. Im Basisjahr entfielen vom Gesamtumsatz 55 % auf Medienfonds, wie die obige Tabelle bei Ziffer 4 a) cc) zeigt.
Provision % des Vorjahres
19,59%
17,04%
-80,01%
korrigierte Provision %
19,99%
-0,40%
-2,55%
-0,34%
Provision in % bezogen auf das Basisjahr
16,70%
Verlustprognose in %
53,33%
Verlust Basisjahr
Verlustprognose
101.701,29 €
Abzinsungsbetrag = 100 x Ausgleichsbetrag
100 + (Zinsfuß x Prognosezeitraum)
Dabei ist von einem Prognosezeitraum von 3 Jahren und einem Anlagezins von 5 % auszugehen.
III.
Der Senat hat gemäß § 148 ZPO davon abgesehen, wie von der Beklagten mit Schriftsatz 05.09.2008 (Bl. 522 GA) beantragt, das Verfahren bis zur Entscheidung des Verfahrens mit Az. III ZR 271/07 vor dem Bundesgerichtshof auszusetzen. Es sind keine Gründe erkennbar, die einer nach dem Beschleunigungsgrundsatz gebotenen Entscheidung entgegenstehen. Im Übrigen gibt dieser Schriftsatz keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, da eine Auswirkung etwaiger Prospektfehler auf den geltend gemachten Ausgleichsanspruch nicht erkennbar ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.
Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Das Urteil hat keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.
R… Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht
B… Richter am Oberlandesgericht
Dr. S… Richter am Oberlandesgericht
I – 16 U 217/06 41 O 153/03 Landgericht Düsseldorf
OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF
Beschluss
In dem Rechtsstreit
hat der 16. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht R… und die Richter am Oberlandesgericht B… und Dr. S…
am 5. Dezember 2008
beschlossen:
Der Tenor des Urteils des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19.09.2008 wird gemäß § 319 ZPO wegen offenbarer Unrichtigkeit berichtigt und insgesamt wie folgt neu gefasst (Berichtigung fett gedruckt):
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 88.435,90 nebst 5 % Zinsen für die Zeit vom 13.03.2002 bis zum 18.08.2003 sowie Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 19.08.2003 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 76 % und die Beklagte zu 24 %.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 89 b HGB
§ 93 HGB
§ 287 ZPO
§ 84 Abs. 3 HGB
§ 89 b Abs. 1 Nr. 1 HGB
§ 89 b Abs. 1 und 2 HGB
§ 84 Abs. 1 und 3 HGB
§ 89 b Abs. 1 Satz 1 HGB
§ 89 a Abs. 1 Satz 1 HGB
§ 89 b Abs. 3 Nr. 1 1. Halbsatz HGB
§ 89 b Abs. 4 Satz 2 HGB
§ 89 b Abs. 4 HGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 89b Abs. 1 Nr. 1 HGB
§ 1 des Diskontüberleitungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 37 O 54/02
37 O 50/02
III ZR 407/04
1 HGB am 12.03
I ZR 185/87
I ZR 51/85
VII ZR 8/66
VIII ZR 350/04
VIII ZR 92/96
VIII ZR 272/95
VIII ZR 354/97
I ZR 32/89
I ZR 188/85
I ZR 173/91
VIII ZR 7/95