Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2022-08-04, Aktenzeichen 2 U 127/21

Tenor:
Verfahrensgang
I. Die Berufung des Klägers gegen das am 22. Juli 2021 verkündete Urteil des Einzelrichters der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
III. Dieses Urteil und das o g Urteil des Landgerichts sind jeweils ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
und beschlossen:
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 14.376,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung im Zusammenhang mit dem sog. Dieselskandal.
Der Kläger erwarb von der ... GmbH in ... am 03.11.2016 den am 03.07.2014 erstzugelassenen VW Golf Sportsvan 1,6 TDI Comfortline, Fahrzeug-identifizierungs-Nummer (FIN) ... (künftig das Fahrzeug), zu einem Kaufpreis von 16.591,15 € brutto. Bei Übergabe wies das Tachometer eine Laufleistung von 55.659 km auf. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Anlage K 1, Anlagenbd. Kläger, verwiesen.
Im Fahrzeug ist ein Dieselmotor vom Typ EA 288 verbaut. Eine Typengenehmigung wurde nach der Schadstoffklasse EURO 6 erteilt.
Die Kontrolle der Stickoxidemissionen erfolgt über die sog. Abgasrückführung. Dabei wird ein Teil des Abgases zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt und nimmt erneut an der Verbrennung teil, wodurch der Stickoxidausstoß reduziert wird. Die Rate der Abgasrückführung wird bei besonders niedrigen oder bei besonders hohen Außentemperaturen reduziert (sog. Thermofenster), wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verringert wird und es zu höheren Stickoxidemissionen kommt. Das Fahrzeug ist für die sog. Abgasnachbehandlung mit einem sog. NSK-Katalysator ausgestattet, nicht hingegen mit einem sog. SCR-Katalysator (AdBlue-Technologie).
Aus einer senatsbekannten Entscheidungsvorlage der Beklagten vom 18.11.2015 (vorgelegt vom Kläger, Bd. I Bl. 191 ff.) für den Motor EA 189 ergibt sich, dass sowohl in Motoren EA 189 als auch m Motoren EA 288 eine Funktion ausbedatet werden solle. In bis zur 22. KW 2016 (Beginn 30.05.2016) hergestellten Fahrzeugen enthielt die Motorsteuerung eine Fahrkurvenerkennung bzw Akustikfunktion. Die Motorsteuerung erkannte die Durchführung des NEFZ. Mit einer Applikationsrichtlinie vom 18.11.2015 entschied die Beklagte, diese für ab der 22 KW 2016 hergestellte Fahrzeuge nicht mehr zu verwenden, was die Beklagte den KBA mit Schreiben vom 20.12.2015 mitteilte.
Fahrzeuge mit Motoren EA 288 waren ab dem Jahr 2016 Gegenstand zahlreicher Untersuchungen, u.a. des Kraftfahrt-Bundesamtes (im Folgenden: KBA). Dabei wurden auch Messungen mit leichten Abweichungen vom NEFZ durchgeführt, etwa mit anderen Geschwindigkeiten oder bei anderen Temperaturen. Die Grenzwerte wurden dabei jeweils eingehalten (Bericht der Untersuchungskommission „V.“ des BMVI Stand April 2016, Anlage B 1, Anlagenbd Beklagte 1). In verschiedenen Auskünften bestätigte das Kraftfahrt-Bundesamt (im Folgenden KBA) dass in unterschiedlichen Fahrzeugtypen mit Motoren EA 288 keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt worden seien (Anlagen B6-B8 sowie B 17, Anlagenbd Beklagte I und II) und die Fahrkurvenerkennung keinen Einfluss auf die Emissionen habe.
Das Fahrzeug des Klägers ist nicht von einem verpflichtenden Rückruf des KBA betroffen.
Der Kläger nutzte und nutzt das Fahrzeug fortlaufend. Am 20.07.2021 belief sich der km-Stand auf 95.043 km am 28.06.2022 auf 103.041 km.
Der Kläger hat behauptet, das Fahrzeug verfüge über unzulässige Abschalteinrichtungen. Im Motor sei eine Software verbaut die erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand (NEFZ) befinde. Sobald ein Testzyklus erkannt werde, werde die Abgasrückführung in einer anderen Weise geregelt als im normalen Straßenverkehr, um so auf dem Prüfstand die gesetzlich geforderten Stickoxidemissionen einzuhalten. Die Abschalteinrichtung greife im Realbetrieb im Gegensatz zum Testzyklus auf drei Arten in die Motorsteuerung ein. Die Reduktion der Abgasrückführungsrate bis hin zur Abschaltung der Abgasrückführung werde durch eine temperaturgesteuerte Abschaltvorrichtung („Thermofenster“) erreicht. Außerhalb eines Temperaturfensters von 20 °C bis 30 °C sinke die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems und die Stickoxidemissionen stiegen an. Der Motor sei mit einem SCR-Katalysator ausgestattet. Durch das Thermofenster werde die Menge der zugeführten Harnstofflösung („AdBlue“) reduziert oder ganz ausgesetzt. Außerdem schalte die Software ab einer bestimmten Drehzahl die Abgasreinigung sowie den SCR-Katalysator ab bzw. reduziere dessen Leistung, so dass es zu einem unzulässigen Anstieg der Stickoxidemissionen komme. Ohne die illegale Abschalteinrichtung könne der Grenzwert für die Schadstoffklasse des Kfz nicht eingehalten werden. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Klageschrift vom 24.11.2020 (Bd. I Bl. 1 ff) verwiesen.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerschaft 14.376,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Volkswagen Golf Sportsvan mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer ...
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des im Klageantrag zu 1. genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet,
3. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerschaft von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.908,20 € freizustellen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen und Täuschungshandlungen der Beklagten bestritten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Klageerwiderung vom 18.03.2021 (Bd. I Bl. 44 ff.) verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere wegen der widerstreitenden Rechtsauffassungen der Parteien des Rechtsstreits und wegen des Verlaufs des Verfahrens in erster Instanz, nimmt der Senat außerdem auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug, § 540 Abs 1, S 1 Nr. 1 ZPO.
Das Landgericht hat mit seinem am 22.07.2021 verkündeten Urteil die Klage abgewiesen. Dazu hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Klägerin schon dem Grunde nach aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Schadensersatzanspruch zustehe. In Bezug auf die Fahrkurvenerkennung und das sog. Thermofenster könne dahinstehen, ob es sich um eine unzulässige technische Einrichtung handele, denn jedenfalls könne ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten nicht festgestellt werden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen.
Gegen das ihm am 18.08.2021 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit seiner am 20.09.2021, einem Montag, eingelegten Berufung, welche er mit am 18.11.2021 eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tage begründet hat. Darin macht er geltend, dass Hauptansatzpunkt des Verfahrens nicht das Thermofenster, sondern die Zykluserkennung mit Auswirkungen auf das Abgasverhalten sei. Diese erfolge auch über eine Einwirkung auf den NOx-Speicherkatalysator. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 18.11.2021 und die Replik vom 06.04.2022 Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Magdeburg
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerschaft 14.376,00 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Volkswagen Golf Sportsvan mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer ....
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft u.a. ihren Vortrag dazu, dass das KBA vielfach festgestellt habe, dass sich in den Motoren des Typs EA 288 keine unzulässigen Abschalteinrichtungen befänden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung vom 30.01.2022 sowie den Schriftsatz vom 21.06.2022 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II. Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Das Landgericht hat zu Recht darauf erkannt, dass der Kläger aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf Schadensersatz gegen die Beklagte hat.
1. Das Landgericht ist zutreffend zu der Erkenntnis gelangt, dass es für einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte nach §§ 826, 31 BGB bereits an einer schlüssigen substantiierten Darlegung eines objektiv sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten im Zusammenhang mit dem Verfahren vor dem KBA auf Erteilung der Typengenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug fehlt.
a) Der erkennende Senat geht m seiner ständigen Rechtsprechung davon aus, dass in den Fällen eines Fahrzeugerwerbs vor dem 22.09.2015 der Erwerber eines Kraftfahrzeugs der Marken V., A., S. oder S. mit einem Motor vom Typ EA 189 EU 5 gegen die V. AG als Herstellerin des Motors einen Anspruch auf Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung hat. Als schadensbegründende Verletzungshandlung sieht der Senat in diesen Fällen das Inverkehrbringen des Dieselmotors an, obgleich die Voraussetzungen für die Erteilung der EU-Typengenehmigung nicht vorlagen und die Genehmigung lediglich durch eine durch Verschweigen der im Motorsteuerungsgerät installierten „Umschalteinrichtung“ zwischen einem Modus I (NEFZ-Betrieb) und einem Modus 2 (Normalfahrbetrieb) begangene Täuschung des KBA erlangt wurde. Diese Bewertung entspricht inzwischen der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. nur BGH, Urteil v. 25.05. 2020, VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316; Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322-329; Urteil vom 30. Juli 2020, VI ZR 397/19, alle zitiert nach juris). Sie ist in materiell-rechtlicher Hinsicht auch im vorliegenden Fall einschlägig, jedoch ist erforderlich, dass das Sachvorbringen der Prozessparteien die Feststellung eines vergleichbaren Sachverhalts erlaubt bzw. zumindest hinreichend substantiierte Tatsachenbehauptungen des Klägers vorliegen, welche einer Beweiserhebung zugänglich sind.
b) Der Bundesgerichtshof hat bereits mehrfach zu den Substantiierungsanforderungen an die Darlegung das Vorhandenseins einer unzulässigen Abschalteinrichtung in einem Dieselmotor entschieden diese Rechtsprechung hat der erkennende Senat u.a. in den Rechtssachen 2 U 26/20 (Urteil vom 26.11.2020) und 2 U 63/20 (Urteil vom 07.01.2021), jeweils den VW-Motor vom Typ EA 897 evo betreffend, 2 U 171/20 (Urteil vom 22.04.2021), den VW-Motor vom Typ EA 897 betreffend, 2 U 180/20 (Urteil vom 02.09.2021), 2 U 27/21 (Urteil vom 28.10.2021), 2 U 22/21, 2 U 68/21 und 2 U 89/21 (Urteile vom 02.12.2021), jeweils den VW-Motor vom Typ EA 288 betreffend aufgegriffen und übernommen. Danach ist zwar grundsätzlich bei der Annahme einer „ins Blaue hinein“ aufgestellten Behauptung Zurückhaltung geboten. Die Annahme eines willkürlichen Sachvortrags kommt nur im Ausnahmefall in Betracht, da es einer Prozesspartei durchaus möglich sein muss, im Zivilprozess Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genaue Kenntnis haben kann, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält. Eine zivilprozessual unzulässige Ausforschung ist aber dann gegeben, wenn eine Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ Behauptungen aufstellt (vgl. BGH, Urteil v. 20.09.2002, V ZR 170/01, NJW-RR 2003, 69; BGH, Urteil v. 03.07.2003, III ZR 109/02, NJW 2003, 1419). Übertragen auf Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit Ansprüchen im sog. Dieselskandal dürfen die an die klagende Partei zu stellenden Substantiierungsanforderungen nicht überspannt werden, weil der Erwerber eines Fahrzeugs mangels eigener Sachkunde und hinreichender Einblicke in die Konzeption und Funktionsweise des in seinem Fahrzeug eingebauten Motors einschließlich des Systems zur Verringerung des Stickoxidausstoßes keine genauen Kenntnisse von dem Vorhandensein und der konkreten Wirkung einer Abschalteinrichtung haben kann (vgl. nur BGH Beschluss v. 28.01.2020, VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740). In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt hatte der Kläger vorgetragen, dass Motoren der Motorreihe, zu der auch der Motor des ihm gehörenden Fahrzeugs gehörte, von einem durch das KBA verfügten Rückruf betroffen waren. Es lässt sich dieser Rechtsprechung aber nicht entnehmen, dass allein die Behauptung, dass auch Motoren einer anderen Baureihe der Beklagten als des Typs EA 189 EU 5 mit einer Abschalteinrichtung unzulässiger Art ausgestattet seien gänzlich ohne greifbare Anhaltspunkte hinreichend für einen Eintritt in eine gerichtliche Beweisaufnahme wären. Das ist z.B. dann der Fall, wenn jeglicher tatsächliche Anhaltspunkt für eine manipulative Beeinflussung des Emissionskontrollsystems im klägerischen Fahrzeug oder dafür fehlt, dass die handelnden Personen der Beklagten bei der Entwicklung und/oder Verwendung von Steuerungselementen des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (BGH, Beschluss v. 19.01.2021, VI ZR 433/19, NJW 2021, 921).
c) Nach diesen rechtlichen Maßstäben ist hier ein objektiv sittenwidriges Verhalten der Beklagten nicht festzustellen und es liegt auch keine hinreichende tatsächliche Grundlage für den Eintritt in eine Beweisaufnahme vor. Denn es fehlt dem Vorbringen des Klägers zum Vorliegen von unzulässigen Abschalteinrichtungen an hinreichenden greifbaren Anhaltspunkten, darüber hinaus jedenfalls an Tatsachen, die den Vorwurf einer besonderen Verwerflichkeit des Handelns der Beklagten begründen konnten.
aa) Denn das KBA hat einen Motor eines VW Golf Sportsvan, Aggregat 1,6 l TDI 81 kW EU 6, der dem des streitgegenständlichen Fahrzeugs entspricht untersucht und festgestellt, dass eine unzulässigen Abschalteinrichtungen vorhanden seien. Dies ergibt sich aus der von der Beklagten vorgelegten amtlichen Auskunft des KBA vom 01.02.2021 (Anlagenkonvolut BE 4 zur Berufungserwiderung Bd. II Bl. 154) gegenüber dem LG Berlin zu dem Rechtsstreit Az.: 67 O 36/20.
Der erst in der Berufungsinstanz erfolgte Vortrag der Beklagten ist gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO zuzulassen, da er unstreitig ist. Neues unstreitiges Vorbringen ist in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen selbst wenn dadurch eine neue Beweisaufnahme notwendig werden sollte (z.B. Zöller-Heßler, ZPO, 34 Aufl. § 531 Rz. 20 mit zahlreichen Nachweisen).
bb) Demgegenüber enthalt der Vortrag des Klägers zur Fahrkurvenerkennung mit der behaupteten unzulässigen Einwirkung auf die Abgasrückführungsrate und die Funktionsweise des NSK-Katalysators (gezielte Regeneration) keine greifbaren Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unzulässigen Abschaltenrichtung.
(1) Zwar ist unstreitig, dass die Beklagte in dem Motor vom Typ EA 288 EU 6, welcher im Fahrzeug des Klägers verbaut ist, jedenfalls bei einem Produktionszeitpunkt vor der 22. Kalenderwoche des Jahres 2018 was auf das streitgegenständliche Fahrzeug zutrifft eine Software eingesetzt hat, die aufgrund der registrierten Fahrkurve erkennt, dass sich das Fahrzeug auf einem NEFZ-Prüfstand befindet. Diese Fahrkurvenerkennung ist auch nach dem Vortrag der Beklagten hinsichtlich ihrer diagnostischen Datenverarbeitung vergleichbar mit derjenigen welche im Motor vom Typ EA 189 eingesetzt wurde. Dieser Umstand hat aber bei isolierter Betrachtung aus zwei Gründen noch nicht hinreichend für den Schluss auf eine objektiv sittenwidrige Handlung der Beklagten. Einerseits ergibt sich aus der bloßem Erkennung des NEFZ-Prüfstandbetriebs noch nicht ohne weiteres, dass das Diagnoseergebnis zur manipulativen Optimierung des Emissionskontrollsystems genutzt wird, so dass die für die Abgasnorm EU 6 vorgegebenen Grenzwerte nur auf dem Prüfstand eingehalten werden. Andererseits bedarf die Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit einer Täuschung des KBA als Zulassungsbehörde im Genehmigungsverfahren welche dann rechtlich einer unmittelbaren Täuschung eines jeden Erwerbers eines Fahrzeugs mit dieser erschlichenen Typengenehmigung gleichsteht.
(2) Die Beklagte hat eine „grenzwertkausale“ Funktion der Fahrkurvenerkennung unter teilweiser Benennung der Funktionen substantiiert bestritten und weiter vorgetragen, dass sie gegenüber dem KBA am 02.10.2015 die Fahrkurvenerkennung angezeigt und das KBA daraufhin die schon dargestellte umfangreiche Prüfung der Wirkungen der Fahrkurvenerkennung, auch unter Entwicklung und Einsatz neuer Prüfmethoden, vorgenommen habe. Im Ergebnis dieser Prüfungen ist jedenfalls das KBA zu der Feststellung gelangt, dass der Motor vom Typ EA 288 EU 6 keine unzulässige Abschalteinrichtung bezüglich des Emissionskontrollsystems enthält. Das KBA hat ausdrücklich fest gestellt, dass die Fahrkurvenerkennung nicht zu einer unzulässigen Optimierung der Stickoxidemissionen führt und dass es von der Beklagten im ursprünglichen Typengenehmigungsverfahren hierüber auch nicht getauscht worden ist. Dies ergibt sich z.B. aus der bereits oben dargestellten amtlicher Auskunft des KBA vom 01.02.2021 sowie aus zahlreichen weiteren senatsbekannten amtlichen Auskünften des KBA zum Motor EA 288 auf Anfragen zahlreicher Gerichte. In der hier vorgelegten Auskunft vom 01.02.2021 hat das KBA dementsprechend auch ausgeführt, dass bei keinem Fahrzeug, welches ein Aggregat des EA 288 enthalte, eine unzulässige Anschalteinrichtung festgestellt worden sei.
(3) Der Kläger hat es demgegenüber auch in der Berufungsinstanz nicht vermacht, einen greifbaren Anhaltspunkt dafür vorzutragen, dass die Fahrkurvenerkennung der Steuerung des Emissionskontrollsystems im Sinne einer Manipulation der Emissionswerte im NEFZ-Prüfstandbetriebs zu dienen bestimmt ist bzw. diese tatsächlich bewirkt. Soweit sich der Kläger weiterhin auf die Applikationsrichtlinie vom 18.11.2015 berufen hat und hierin ein Eingeständnis der manipulativen Steuerung des Emissionskontrollsystems sieht folgt der Senat ihm nicht. Die Aussage, dass die Fahrkurvenerkennung bei künftigen Modellpflegen oder Programmpunkten zur Weiterentwicklung des Motorsteuerungsgerätes nicht mehr genutzt werden sollte lässt einen Rückschluss auf eine gesetzeswidrige Steuerungsfunktion nicht zu.
(4) Etwas anderes folgt auch nicht aus der – von der Beklagten zugestandenen – Einwirkung auf den NOx Speicher-Katalysator (NSK). Die Fahrkurvenerkennung deaktiviert zwar nach Durchlauf des sog. Precon einen Teil des Emissionskontrollsystems, nämlich die beladungsgesteuerte Regeneration des NSK-Katalysators. Hiermit geht aber keine Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen die bei normalem Fahrzeug betrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, einher. Denn es ist auch im normalen Fahrbetrieb ohne Weiteres möglich, dass es auf einer Fahrstrecke, die dem NEFZ im Wesentlichen entspricht, zu genau zwei NSK-Regenerationen kommt. Denn das Emissionskontrollsystem funktioniert beim Motor EA 288 EU 5 mit NSK trotz der Fahrkurvenerkennung im realen Fahrbetrieb und im Prüfstandsbetrieb im Wesentlichen in gleicher Weise. Der einzige Unterschied ist, dass die sogenannten D.-Events im Prüfstandsbetrieb nicht dynamisch, sondern nach einem festen Schema gesetzt werden. Dies führt in der Konsequenz aber lediglich dazu, dass der Prüfstandsbetrieb nicht sämtliche denkbaren Konstellationen der im realen Fahrbetrieb vorkommenden Regenerationen abbildet. Dies gilt aber generell für den NEFZ-Prüfzyklus der aus diversen Gründen nur sehr eingeschränkt mit den vielfältigen realen Fahrsituationen übereinstimmt (z.B. Scheswig-Hotsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 15. Februar 2022 7 O 116/21 zitiert nach juris Rz. 44-45).
cc) Jedenfalls kann ein im Sinne des § 826 BGB sittenwidriges Handeln der Beklagten in Bezug auf die Fahrkurvenerkennung nicht festgestellt werden.
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist ein Verhalten objektiv sittenwidrig, welches nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (vgl. BGH, Urteil v. 25.05.2020, VI ZR 252/19, a.a.O., in juris Rz. 15 ff).
(1) In den Fällen der EA 189-Dieselmotoren sieht der Bundesgerichtshof diese Voraussetzung als erfüllt an, weil die V. AG auf der Grundlage einer für ihren Konzern getroffenen grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und damit auch Gewinninteresse durch eine bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch, langjährig und in höhen Stückzahlen Dieselmotoren in Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden. Damit ging eine erhöhte Belastung der Umwelt mit Stickoxiden und für sämtliche Erwerber der betroffenen Fahrzeuge die Gefahr einher, dass bei einer Aufdeckung dieses Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder gar -untersagung erfolgen könnte.
(2) Dies gilt nicht in gleicher Weise für die bewusste und gewollte Verwendung etwaiger anderer unzulässige Abschalteinrichtungen. Denn der - hier unterstellte – darin liegende Gesetzesverstoß reicht allein nicht aus, um das Gesamtverhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren. Hierfür bedarf es weiterer Umstände im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung der etwaigen Abschalteinrichtung. Die Annahme objektiver Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass die handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung einer unzulässigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (zum sog. Thermofenster vgl. BGH, Beschluss v. 19.01.2021, VI ZR 433/19, in juris Rz. 13, 19; BGH, Beschluss v. 09.03.2021, VI ZR 889/20 in juris Rz. 25 ff., BGH, Urteil v. 13.07.2021, VI ZR 128/20 in juris Rz. 10). Davon kann z.B. für Thermofenster vor dem Hintergrund, dass temperaturabhängige Steuerungen der Abgasrückführung bei Dieselmotoren bei allen Fahrzeugherstellern zeitlich schon weit vor der Einführung der Klasse EURO 5 technischer Standard und dem KBA vertraut gewesen sind und deren Verwendung – wie Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 zeigt – nicht ausnahmslos unzulässig ist, nicht ohne weiteres ausgegangen werden (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 24. März 2022, III ZR 270/20, zitiert nach juris Rz. 14 ff., BGH, Urteil v. 16.09.2021, VI ZR 322/20).
(3) Solche weiteren Umstände hat der Kläger nicht substantiiert vorgetragen. Vielmehr hat das KBA, wie bereits ausgeführt worden ist, selbst in zahlreichen amtlichen Auskünften mitgeteilt, dass es von der Beklagten nicht getauscht worden. Das KBA hat seit dem Jahr 2015 bis Mitte des Jahres 2021 zahlreiche Fahrzeugtypen mit einem Motor EA 288 überprüft und an seiner Einschätzung auch unter Berücksichtigung der Fahrkurvenerkennung und der Funktionsweise des NSK-Katalysators im Prüfzyklus festgehalten. Soweit wenige Fahrzeuge mit einem Motor EA 288 vom KBA beanstandet worden sind. Trifft dies nicht auf den streitgegenständlichen Motortyp zu.
(dd) Das Vorstehende gilt auch, soweit der Kläger auf die im Fahrzeug installierte Funktion eines Thermofensters als unzulässige Abschalteinrichtung abstellt.
Auch wenn ein sog. Thermofenster nach der neuesten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs grundsätzlich eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 der Verordnung Nr. 715/2007 (EU) darstellt, die nicht der Ausnahmeregelung in Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der genannten Verordnung unterfällt (vgl. EuGH, Urteile vom 14.07.2022, C-128/20, Celex-Nr. 62020CJ0123 zitiert nach juris Rz. 47 und 70 C-134/20, Celex-Nr. 6202OCJ0134 zitiert nach juris Rz. 54), rechtfertigt dies den nach § 826 BGB vorausgesetzten Vorwurf einer besonderen Verwerflichkeit des Handelns der Beklagten in der hierfür gebotenen Gesamtbetrachtung nicht.
Denn auch im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung des sog. „Thermofensters“ bedarf es weiterer Umstände um auf ein sittenwidriges Handeln schließen zu können. Auf die oben stehenden Ausführungen unter cc) (2) wird Bezug genommen. Solche weiteren Umstände sind vom Kläger nicht dargetan worden.
ee) Auf das weitere Vorbringen des Klägers zum Vorsatz der Beklagten und zum Schaden des Klägers kommt es daher nicht mehr an.
2. Soweit der Kläger in rechtlicher Hinsicht auf einen Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. unterschiedlichen Schutzgesetzen abstellt, kommt eine Haftung der Beklagten schor aus rechtlichen Gründen nicht in Betracht.
a) Ein Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. i.V.m. Art. 3 bzw. Art. 4 bzw. 5 VO (EG) Nr 715/2007 scheitert daran, dass die Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit durch einen Fahrzeugerwerber nicht dem Schutzzweck dieser Normen unterfällt (vgl. BGH, Urteil v. 30.07.2020, VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 in juris Rz. 10 ff.).
Der Bundesgerichtshof hat auch kürzlich weiter an der Auffassung festgehalten, dass die Rechtslage im Hinblick auf § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV vor vornherein eindeutig ist („acte clair“). Auch wenn die Europäische Kommission meint, dass die zwischenzeitlich zum 31. August 2020 außer Kraft getretene Richtlinie 2007/46 und die Verordnung (EG) 715/2007 den Schutz aller Käufer eines Fahrzeugs einschließlich des Endkunden vor Verstößen des Herstellers gegen seine Verpflichtung, neue Fahrzeuge in Übereinstimmung mit ihren genehmigten Typen bzw. den für ihren Typ geltenden Rechtsvorschriften nach Anhang IV zur Richtlinie 2007/45 einschließlich, unter anderem der Verordnung 715/2007 sowie insbesondere ihres Artikels 5 in den Verkehr zu bringen“ bezweckten, besagt dies nach der von dem Senat geteilten Ansicht des Bundesgerichtshofs nichts für die hier allein interessierende Frage, ob damit auch der Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts und damit der Schutz des Käufers vor dem Abschluss eines ungewollten Vertrages erfasst sein soll. Es sind auch im vorliegenden Verfahren keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber mit den genannten Vorschriften (auch) einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer bezweckte und an die (auch fahrlässige) Erteilung einer inhaltlich unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung einen gegen den Hersteller gerichteten Anspruch auf (Rück-)Abwicklung eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrags hätte knüpfen wollen (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022, VII ZR 391/21, zitiert nach juris Rz. 18). An dieser Sach- und Rechtslage ändert sich auch nichts dadurch, dass mittlerweile der Generalanwalt seine Schlussanträge am 2. Juni 2022 im Verfahren C-100/21 vor dem Europäischen Gerichtshof gestellt hat.
b) Ein Anspruch aus §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB scheidet aus weil der von einem Organmitglied der Beklagten u.U. erstrebte Vermögensvorteil und der angeblich bei dem Kläger eingetretene Schäden – die Eingehung einen wirtschaftlich unvorteilhaften Vertrages - nicht durch dieselbe Vermögensverfügung vermittelt sind sog. Stoffgleichheit vgl. BGH, Urteil v. 30.07.2020, VI ZR 5/20, zitiert nach juris Rz. 24).
3. Mangels eines Anspruchs in der Hauptsache hat der Kläger auch keinen Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzuges oder auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.
C.
I. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
II. Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
III. Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
IV. Die Festsetzung des Streitwerts für die Gebührenberechnung (Kostenwert) im Berufungsverfahren folgt aus §§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1, 63 Abs. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO. Der Streitwert ergibt sich aus dem Berufungsantrag zu 1., der Berufungsantrag zu 2. hat keinen eigenen Wert (z. B. BGH, Beschluss vom 20.06.2017, XI ZR 109/17 zitiert nach juris Rz. 4)., der Berufungsantrag zu 3. betrifft eine Nebenforderung (§ 43 Abs. 1 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§ 826 BGB
§ 3 ZPO
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 823 Abs. 2, 31 BGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1, 63 Abs. 2 GKG
§ 43 Abs. 1 GKG
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 4 bzw. 5 VO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 225, 316
BGHZ 226, 322
NJW-RR 2003, 69
NJW 2003, 1419
NJW 2020, 1740
NJW 2021, 921
NJW 2020, 2798
10 O 1691/20
VI ZR 252/19
VI ZR 354/19
VI ZR 397/19
2 U 26/20
2 U 63/20
2 U 171/20
2 U 180/20
2 U 27/21
2 U 22/21
2 U 68/21
2 U 89/21
V ZR 170/01
III ZR 109/02
VIII ZR 57/19
VI ZR 433/19
67 O 36/20
7 O 116/21
VI ZR 889/20
VI ZR 128/20
III ZR 270/20
VI ZR 322/20
5 VO (EG) Nr 715/20
VI ZR 5/20
VII ZR 391/21
XI ZR 109/17