Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-12-20, Aktenzeichen 14 Sa 329/19
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2019:1220.14SA329.19.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 07.02.2019 - 4 Ca 232/18 - teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt,
1. an den Kläger 7.053,90 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 450,00 € seit dem 02.02.2017 und jeweils weiteren 450,00 € seit dem 02.03.2017, 02.04.2017, 02.05.2017, 02.06.2017, 02.07.2017, 02.08.2017, 02.09.2017, 02.10.2017, 02.11.2017 und 02.12.2017 sowie aus weiteren 333,88 € seit dem 02.01.2018, weiteren 145,17 € seit dem 02.02.2018, weiteren 450,00 € seit dem 02.03.2018, weiteren 14,52 € seit dem 02.04.2018, weiteren 260,33 € seit dem 02.06.2018, weiteren 450,00 € seit dem 02.07.2018 und weiteren 450,00 € seit dem 02.08.2018 zu zahlen;
2. an den Kläger 33.431,17 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 7.800,61 € seit dem 02.06.2018, sowie aus jeweils weiteren 12.815,28 € seit dem 02.07.2018 und 02.08.2018 zu zahlen;
3. an den Kläger 172.448,64 € brutto abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 27.697,55 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 12.890,53 € seit dem 02.09.2018 sowie aus jeweils weiteren 11.016,78 € seit dem 02.10.2018, 02.11.2018, 02.12.2018 und 02.01.2019 sowie aus jeweils weiteren 10.974,18 € seit dem 02.02.2019, 02.03.2019, 02.04.2019, 02.05.2019, 02.06.2019, 02.07.2019, 02.08.2019 und 02.09.2019 zu zahlen;
4. an den Kläger 3.171,26 € brutto abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 610,96 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.560,30 € seit dem 02.10.2019 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Von den Kosten der Berufung hat der Kläger 16,5 % und die Beklagte 83,5 % zu tragen. Die erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
Die Revision wird für die Beklagte zugelassen, soweit sie zur Zahlung des Grundgehalts (203.081,97 € abzüglich Arbeitslosengeldes) verurteilt wurde. Im Übrigen wird die Revision weder für die Beklagte noch für den Kläger zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten auch in der Berufungsinstanz infolge einer unwirksamen Versetzung des Klägers um die Zahlung einer Zulage, um Ansprüche auf Annahmeverzugslohn und auf eine Bonuszahlung in einem bestehenden Arbeitsverhältnis.
Der Kläger war bei der Beklagten, einem Unternehmen, das auf dem Gebiet der Herstellung von Cellulosether tätig ist, bzw. bei deren Rechtsvorgängerin seit dem 1. Januar 1998 zunächst als Chemiker beschäftigt, bevor er sodann ab dem 1. Oktober 2001 als Betriebsleiter des A-Betriebs der Beklagten in B, Industriepark C, tätig wurde, in dem ca. 65 Produktionsmitarbeiter beschäftigt sind. Dort besteht ein Betriebsrat.
Die Beklagte ist kraft Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband der Chemischen Industrie tarifgebunden. Zwischen den Parteien findet der Akademiker Manteltarifvertrag für akademisch gebildeter Angestellte in der chemischen Industrie vom 2. Mai 2000 (künftig: Akademiker MTV Chemie) Anwendung. Eine Ausschlussfrist ist dort nicht geregelt. Dagegen lautet § 17 des Manteltarifvertrags der Chemischen Industrie vom 24. Juni 1972 in der Fassung vom 17. Mai 2017 (künftig: MTV Chemie), an den die Beklagte ebenfalls kraft Tarifbindung gebunden ist:
1. (…)
2. Die Ansprüche beider Seiten aus dem Arbeitsverhältnis müssen innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. Nach Ablauf dieser Frist ist die Geltendmachung ausgeschlossen. Das gilt nicht, wenn die Berufung auf die Ausschlussfrist wegen des Vorliegens besonderer Umstände eine unzulässige Rechtsausübung ist.
3. Im Falle des Ausscheidens müssen die Ansprüche beider Seiten spätestens einen Monat nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend gemacht werden.
4. Wird ein Anspruch erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig, muss er spätestens einen Monat nach Fälligkeit geltend gemacht werden.
5. Die genannten Ausschlussfristen gelten nicht für beiderseitige Schadensersatzansprüche sowie für beiderseitige nachwirkende Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis.
Bei der Beklagten besteht eine „Betriebsvereinbarung Nr. 9“, (künftig BV Nr. 9) die am 17. Juni 2013 von der Geschäftsführung, dem Betriebsrat und dem Sprecherausschuss der Beklagten unterzeichnet wurde. Hier ist in Ziff. 17 (c) geregelt:
„Die Ansprüche beider Seiten aus dem Arbeitsverhältnis müssen innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. Nach Ablauf dieser Frist ist die Geltendmachung ausgeschlossen.“
Wegen der Einzelheiten der Betriebsvereinbarung wird auf Bl. 75 ff. der Akten Bezug genommen.
Am 10./19. Oktober 2001 schlossen der Kläger und die Rechtsvorgängerin der Beklagten bezüglich der übertragenen Position als Betriebsleiter einen neuen schriftlichen Arbeitsvertrag, der in Ziff. 1 auszugsweise regelt:
„Sie stehen als leitender Angestellter in unseren Diensten. (…)Aufgrund ihrer derzeitigen Aufgabe sehen wir Sie als leitenden Angestellten im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG an.“
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrags wird auf Bl. 98 ff. der Akte verwiesen.
Der Standort der Beklagten in B wird durch einen Standortleiter geleitet, welchem wiederum ein Leiter der Produktion untergeordnet ist. Hierarchisch unterhalb des Leiters der Produktion befinden sich die Positionen der insgesamt fünf Betriebsleiter, denen wiederum jeweils Betriebsassistenten unterstellt sind. Die Betriebsleiter der Beklagten sind nicht zur selbständigen Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt. Wegen des Aufgabenbereichs als Betriebsleiter im Einzelnen wird auf die Darstellung im Tatbestand des Urteils des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 26. Juni 2019 (18 Sa 607/18, Bl. 536, 537) Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 19. Dezember 2001 (Bl. 232 der Akte) teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass er ab dem 1. Oktober 2001 am Sicherheitsdienst teilnehme und insofern eine Vergütung in Höhe von zusätzlich 690,00 DM brutto erhalte, die entfalle, wenn er nicht mehr zum Sicherheitsdienst eingeteilt werde. Im Schreiben vom 22. September 2008 (Bl. 57 der Akten), in dem die Beklagte dem Kläger eine Erhöhung der Sicherheitsdienstzulage auf 450,00 € brutto mit Wirkung zum 1. Oktober 2008 zusagte, ist ausgeführt, dass die Sicherheitszulage entfalle, sobald die Voraussetzungen für eine Gewährung nicht mehr gegeben seien.
Der Kläger nahm während seiner gesamten Tätigkeit als Betriebsleiter am Sicherheitsdienst der Beklagten für deren Anlagen im Industriepark C teil und erhielt hierfür zuletzt pauschal eine monatliche Zulage iHv. 450,00 € brutto.
Die Beklagte versetzte den Kläger mit Schreiben vom 24. Oktober 2016 ab dem 1. Januar 2017 auf die Stelle „Technical Supervisor D“ und entband ihn von seiner Funktion als Betriebsleiter. Gleichzeitig teilte sie ihm mit, dass mit der Übernahme der neuen Funktion ab dem 1. Januar 2017 auch die Teilnahme am Sicherheitsdienst und damit die Voraussetzung für die Zahlung der Sicherheitsdienstpauschale entfalle. Wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 7, 8 der Akte Bezug genommen.
Ab dem 1. Januar 2017 setzte die Beklagte den Kläger nicht mehr im Sicherheitsdienst ein und zahlte ihm auch keine Zulage mehr.
Der Kläger wehrte sich gerichtlich gegen diese Versetzung, verlangte seine Weiterbeschäftigung als Betriebsleiter des A –Betriebs und obsiegte in der Berufungsinstanz. Das diesbezügliche Urteil des Hessischen Landesarbeitsgericht vom 8. November 2017 (18 Sa 686/17), wegen dessen Inhalt auf Bl. 30 ff. der Akte verwiesen wird, ist rechtskräftig. Seine Teilnahme am Sicherheitsdienst bot der Kläger nicht gesondert an.
Am 22. November 2017 forderte der Kläger die Beklagte auf, ihn spätestens zum 8. Dezember 2017 wieder in seiner alten Funktion als Betriebsleiter zu beschäftigen. Außerdem verlangte er die Nachzahlung der Zulage iHv. 450,00 € brutto monatlich. Wegen der Einzelheiten des diesbezüglichen Schreibens wird auf Bl. 47 ff. Akte Bezug genommen.
Die Beklagte wies dem Kläger sodann mit Schreiben vom 11. Dezember 2017 mit sofortiger Wirkung die Stelle des „Beauftragten für Unternehmenssicherheit“ zu und wies die Forderung auf Nachzahlung der Sicherheitsdienstzulage zurück. Mit Schreiben vom 22. Januar 2018 (Bl. 54 ff. der Akte) teilte sie ihm mit, dass seine diesbezüglichen Aufgaben um den Bereich „IT-Sicherheit“ erweitert würden und er nunmehr den Titel „Senior Manager Security“ erhalte. Eine Beteiligung des Betriebsrats erfolgte an keiner dieser Maßnahmen.
Der Kläger leistete der erneuten Versetzung zunächst Folge, setzte sich aber auch gegen diese Versetzung einschließlich ihrer Erweiterung gerichtlich zur Wehr und obsiegte auch hier rechtskräftig durch Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 26. Juni 2019 (18 Sa 607/18). Die Kammer 18 des Hessischen Landesarbeitsgerichts begründete ihre Entscheidung zum einen damit, dass die Beklagte durch die Übertragung der Tätigkeit des Senior Managers Security anstatt der eines Betriebsleiters die Grenzen billigen Ermessens nach § 315 Abs. 3 S. 1 BGB überschritten habe. Die Funktion des Senior Manager Security beinhalte keine der Funktion des Betriebsleiters vergleichbaren Weisungsbefugnisse und Kompetenzen. Zum anderen sei die Versetzung unter Verstoß gegen § 99 BetrVG erfolgt, weil es sich um eine Versetzung gemäß § 95 Abs. 3 BetrVG gehandelt habe und der Kläger sowohl in der Funktion des Senior Manager Security als auch in der des Betriebsleiters dem Betriebsverfassungsgesetz und nicht dem Sprecherausschussgesetz unterfalle. Er sei nämlich kein leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG. Die Entscheidung werde ausdrücklich und tragend auch auf die fehlende Beteiligung des Betriebsrats an der Versetzung des Klägers gestützt.
Bis zu dem genannten Rechtsstreit gingen die Parteien übereinstimmend davon aus, dass der Kläger als Betriebsleiter leitender Angestellter sei.
Wegen des Inhalts des gesamten Urteils, das zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung im hiesigen Verfahren gemacht worden ist, wird auf Bl. 532 ff. der Akte Bezug genommen.
Von Weihnachten 2017 bis 21. Januar 2018 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt bzw. in Urlaub. Vom 2. März 2018 bis zum 11. Mai 2018 war er erneut arbeitsunfähig erkrankt. Mit Schreiben vom 13. Mai 2018 (Bl. 274, 275 der Akte) teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass dieser keinerlei Gehaltsansprüche für unentschuldigte Fehlzeiten habe und darüber hinaus wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung mit einer außerordentlichen Kündigung rechnen müsse. Am 14. Mai 2018 bot der Kläger seine Arbeitsleistung als Betriebsleiter des Betriebs A tatsächlich vor Ort an, wurde aber abgewiesen. Unter dem 6. Juli 2018 und dem 11. August 2018 wurden dem Kläger gegenüber Abmahnungen erteilt, wegen deren Inhalt auf Bl. 266 ff., 270 ff. der Akte verwiesen wird.
Für den Monat Mai 2018 zog die Beklagte dem Kläger betreffend den Zeitraum vom 14. Mai bis zum 31. Mai 2018 7.800,61 € brutto vom Grundgehalt ab, für den Monat September 2019 3.051,86 € brutto. Im Zeitraum August 2018 bis einschließlich August 2019 erhielt der Kläger 27.697,55 € Arbeitslosengeld und zwar für August 2018 374,75 €, für September 2018 bis einschließlich Dezember 2018 monatlich je 2.248,50 € und von Januar 2019 bis einschließlich August 2019 monatlich 2.291,10 €. Außerdem erhielt der Kläger im Monat September 2019 610,96 € Arbeitslosengeld. Im Juli 2018 zahlte die Beklagte dem Kläger einen Bonus für das Jahr 2017, der mit dem Monatsentgelt für Mai 2018 fällig gewesen wäre. Am 13. Mai 2019 zahlte sie an den Kläger für das Jahr 2018 einen anteiligen Bonus iHv. 4.456,00 € brutto.
Zum 9. September 2019 wurde der Kläger erneut versetzt und zwar auf die neu geschaffene Stelle eines „Senior Manager Digitalization“. Er wurde auf dieser Stelle auch tätig, wehrt sich aber auch gegen diese Versetzung gerichtlich.
Der Kläger hat erstinstanzlich von der Beklagten die Sicherheitsdienstzulage von monatlich 450,00 € brutto für die Zeit vom 1. Januar 2017 bis zum 30. September 2018, insgesamt also 9.450,00 € brutto zuletzt vorrangig aus Annahmeverzugs- und hilfsweise aus Schadensersatzgesichtspunkten sowie hinsichtlich der Grundvergütung Annahmeverzugslohn vom 11. Mai 2018 bis 30. September 2018 gefordert. Er hat die Auffassung vertreten, ein auf seine Teilnahme am Sicherheitsdienst gerichtetes Angebot seiner Arbeitsleistung sei hierfür nicht erforderlich gewesen, weil die Teilnahme am Sicherheitsdienst nicht isoliert von der Erbringung der Aufgaben eines Betriebsleiters oder Betriebsassistenten möglich sei und die Beklagte seine Beschäftigung als Betriebsleiter abgelehnt habe. Er ist der Meinung gewesen, § 17 der BV Nr. 9 stehe seinen Ansprüchen nicht entgegen, weil diese vor dem Hintergrund der Regelung einer Ausschlussfrist im MTV Chemie gegen die Regelungssperre nach § 77 Abs. 3 BetrVG verstoße und unwirksam sei.
Der Kläger war weiterhin der Auffassung, die Beklagte befinde sich vor dem Hintergrund der unwirksamen Versetzungen seit dem 12. Mai 2018 hinsichtlich seiner Tätigkeit als Betriebsleiter im Annahmeverzug. Dies folge aus den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 14. September 2017 (5 AZR 7/17) und vom 14. Juni 2017 (10 AZR 330/16), wonach ein Arbeitnehmer an eine unbillige Weisung auch nicht vorläufig gebunden sei. Demzufolge sei er nicht verpflichtet gewesen, die Arbeitsleistung als Senior Manager Security zu erbringen. Hieraus folge aber auch, dass in seiner unterbliebenen Arbeitsleistung als Senior Manager Security kein böswilliges Unterlassen möglichen Zwischenverdienst nach § 615 S. 2 BGB gesehen werden könne. Andernfalls werde die Wertung unterlaufen, dass ein Arbeitnehmer einer unbilligen Weisung nicht zu folgen brauche, weil er im Ergebnis doch hierzu verpflichtet sei, um seinen Verzugslohnanspruch nicht zu verlieren. Hinzukomme, dass ihm die Erbringung der Arbeitsleistung vor dem Hintergrund der erteilten Abmahnungen vom 6. Juli 2018 und vom11. August 2018 (Bl. 255 der Akte) unzumutbar gewesen sei.
Der Kläger hat beantragt,
1.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 9.450,00 € brutto nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz, diese Zinsen jeweils aus 450,00 € brutto monatlich zum letzten eines Monats seit dem 1. Januar 2017 zu zahlen, sowie
2.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 59.061,73 € brutto nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz, diese Zinsen aus 7.861,00 € brutto seit dem 31. Mai 2018 sowie aus 12.815,28 € brutto seit dem 30. Juni 2018, aus 12.815,28 € brutto seit dem 31. Juli 2018, aus 12.815,28 € brutto seit dem 31. August 2018 und aus 12.815,28 € brutto seit dem 30. September 2018 als rückständigen Lohn für den Zeitraum Mai, Juni, Juli, August und September 2018 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dem Kläger stehe im Hinblick auf die Zulage kein Schadensersatzanspruch wegen nicht vertragsgemäßer Beschäftigung zu, da die Teilnahme am Sicherheitsdienst von ihm weder beansprucht werden könne noch unmittelbar mit der Position als Betriebsleiter verknüpft sei. Sie verweist insoweit darauf, dass dem Kläger bereits im Schreiben vom 19. Dezember 2001 mitgeteilt worden sei, dass die Sicherheitszulage entfalle, sobald er nicht mehr zum Sicherheitsdienst eingeteilt werde. Ein Anspruch aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges scheide auch aus, weil der Kläger nach seiner Versetzung -insoweit unstreitig- die Ableistung des Sicherheitsdienstes nicht ausdrücklich isoliert angeboten habe, was aber notwendig gewesen wäre. In seinem Feststellungsantrag gegen die erfolgte Versetzung könne ein solches Angebot nicht erblickt werden. Im Übrigen seien seine diesbezüglichen Forderungen nach § 17 der für ihn geltenden BV Nr. 9 verfallen.
Weiterhin hat die Beklagte die Auffassung vertreten, dem Kläger stehe kein Anspruch aus Annahmeverzug betreffend das Grundgehalt zu. Es stelle nämlich ein böswilliges Unterlassen gemäß § 615 S. 2 BGB dar, dass der Kläger die Tätigkeit als Senior Manager Security nicht ausgeübt habe. Selbst wenn feststehe, dass diese Position der des Betriebsleiters nicht gleichwertig sei, könne hieraus nicht abgeleitet werden, dass ihm die Tätigkeit unzumutbar gewesen sei. Nur dies stehe jedoch der Annahme eines böswilligen Unterlassens nach § 615 S. 2 BGB entgegen. Etwas anderes könne auch aus der geänderten höchstrichterlichen Rechtsprechung des Fünften Senats des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 14. September 2017 (-5 AS 7/17- NZA 2017, 1452) und des Zehnten Senats im Urteil vom 14. Juni 2017 (-10 AZR 330/16 (A)- NZA 2017, 1185) nicht abgeleitet werden. Daraus, dass eine unbillige Weisung nicht befolgt werden müsse, könne nicht geschlossen werden, dass ein entsprechendes Unterlassen nicht zur Anrechnung von hypothetisch erzielbarem Zwischenverdienst nach § 615 S. 2 BGB führe.
Wegen des übrigen unstreitigen und streitigen erstinstanzlichen Parteivorbringens und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat die Klage abgewiesen. Es hat angenommen, dem Kläger stehe ein Anspruch auf die Zahlung der Sicherheitsdienstzulage nicht zu, weil er den Sicherheitsdienst ab dem 1. Januar 2017 nicht erbracht habe und ein Anspruch auf diesbezüglichen Annahmeverzugslohn daran scheitere, dass der Kläger diesbezüglich seine Arbeitsleistung nicht angeboten habe, obwohl dies gemäß § 293 ff. BGB erforderlich gewesen wäre. Entbehrlich sei ein entsprechendes Angebot nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts lediglich, wenn der Arbeitgeber zu erkennen gegeben habe, dass er die Arbeitsleistung ablehne, wie dies bei Ausspruch einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung der Fall sei. Eine entsprechende Ablehnung habe die Beklagte aber nicht erklärt. Darin, dass der Kläger seine Arbeitsleistung als Betriebsleiter angeboten habe, sei ein Angebot der Erbringung des Sicherheitsdienstes nicht enthalten, weil der Sicherheitsdienst nicht Teil der Tätigkeit des Betriebsleiters sei. Auf die Frage, ob der Kläger einen Anspruch gehabt habe, in den Sicherheitsdienst eingeteilt zu werden, komme es daher nicht an.
Einen Anspruch auf Annahmeverzug bezogen auf das Grundgehalt hat das Arbeitsgericht deswegen abgelehnt, weil der Kläger sich gemäß § 615 S. 2 BGB auf seine Annahmeverzugsvergütung diejenige Vergütung anrechnen lassen müsse, die er erzielt hätte, wenn er die Tätigkeit als Senior Manager Security ausgeübt hätte. Eine solche sei dem Kläger nicht unzumutbar gewesen, der diesbezügliche Maßstab habe sich durch die Änderung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur vorläufigen Verbindlichkeit unbilliger Weisung nicht geändert. Daraus, dass im Hinblick auf die unwirksam zugewiesene Tätigkeit keine Arbeitspflicht des Arbeitnehmers bestehe, könne nicht geschlossen werden, dass auch nicht die Obliegenheit bestehe, aus Rücksichtnahme gegenüber dem Arbeitgeber so einen zumutbaren Zwischenverdienst zu erzielen.
Der Kläger hat gegen das ihm am 20. Februar 2019 zugestellte Urteil am 20. März 2019 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf rechtzeitigen Antrag hin bis zum 20. Mai 2019 am 20. Mai 2019 begründet.
Der Kläger fordert zuletzt in der Berufungsinstanz - teilweise klageerweiternd - die Zahlung der Sicherheitszulage iHv. 450,00 € brutto monatlich für die Zeit von Januar 2017 bis 8. September 2019 aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugslohns sowie Annahmeverzugslohn betreffend das Grundgehalt vom 12. Mai 2018 bis zum 8. September 2019 abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes sowie einen Bonus für das Jahr 2018 iHv. 7.537,00 € brutto.
Er vertritt die Auffassung, ihm stehe für das Jahr 2018 ein garantierter Bonus aus einer Sprecherausschussvereinbarung zum Bonussystem für leitende Angestellte zu.
Der Kläger rügt, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass er seine Tätigkeit im Sicherheitsdienst isoliert habe anbieten müssen. Ein verzugsbegründendes Angebot sei entbehrlich gewesen, weil die Beklagte durch ihr Verhalten sehr deutlich zu erkennen gegeben habe, dass mit Zuweisung der neuen Tätigkeit ein Einsatz im Sicherheitsdienst nicht mehr erfolgen werde. Dies entspreche einer einseitigen Freistellung, die nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einen Anspruch des Arbeitnehmers auf Verzugslohn begründe, ohne dass insoweit ein Angebot des Arbeitnehmers zur Erbringung seiner Arbeitsleistung erforderlich sei.
Im Hinblick auf die aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges geforderte Grundvergütung stelle das Arbeitsgerichts war zutreffend fest, dass ein Verzugslohnanspruch dem Grunde nach begründet sei, entgegen der Ausführungen des Arbeitsgerichts müsse er sich jedoch nicht gemäß § 615 S. 2 BGB böswillig unterlassenen Zwischenverdienst anrechnen lassen. Wenn das Bundesarbeitsgericht mit Blick auf eine unbillige Weisung zu dem Ergebnis komme, dass diese für den Arbeitnehmer auch nicht vorläufig verbindlich ist, stehe fest, dass eine Weisung erst recht unwirksam sei, die nicht einmal vom Weisungsrecht iVm. dem Arbeitsvertrag gedeckt sei. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 18. Oktober 2017 (10 AZR 330/16- Juris) mache deutlich, dass der Arbeitnehmer nur das Risiko trage, dass er keine Vergütung erhalte, wenn sich die Weisung doch als wirksam herausstelle. Verstehe man die Entscheidung nicht in seinem Sinne dahingehend, dass bei einer unwirksamen Weisung die zugewiesene Tätigkeit auch nicht im Rahmen der Feststellung böswillig unterlassenen Zwischenverdiensts berücksichtigungsfähig sei, müsse der Arbeitnehmer einer unbilligen und unwirksamen Weisung letztlich im Ergebnis immer folgen und eine solche bleibe für den Arbeitgeber folgenlos. Selbst wenn man dies aber dem Grundsatz nach anders beurteile, habe das Arbeitsgericht verkannt, dass ihm im konkreten Falle nach den Gesamtumständen nicht zumutbar gewesen sei, die Tätigkeit als Senior Manager Security auszuüben. Insofern behauptet der Kläger, dass er bezüglich der in der Funktion als Senior Manager Security anfallenden Aufgaben auch nicht über die erforderlichen Qualifikationen und über die nötige praktische Erfahrung verfüge.
Der Kläger vertritt weiter die Auffassung, nachdem rechtskräftig feststehe, dass die Weisung auch wegen Verstoßes gegen § 99 BetrVG unwirksam sei, sei klar, dass auch unter diesem Gesichtspunkt eine Unzumutbarkeit der Ausübung der Tätigkeit als Senior Manager Security gegeben sei. Dies folge auch aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 7. November 2002 (2 AZR 650/00 Rn.30 ff. - Juris).
Der Kläger hat zuletzt unter Rücknahme der Berufung im Übrigen beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 7. Februar 2019 – 4 Ca 232/18 – teilweise abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 8.550,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 450,00 € brutto seit dem 2. Februar 2017 und jeweils weiteren 450,00 € brutto seit dem 2. März 2017, dem 2. April 2017, dem 2. Mai 2017, dem 2. Juni 2017, dem 2. Juli 2017, dem 2. August 2017, dem 2. September 2017, dem 2. Oktober 2017, dem 2. November 2017, dem 2. Dezember 2017, dem 2. Januar 2018, dem 2. Februar 2018, dem 2. März 2018, dem 2. April 2018, dem 2. Mai 2018, dem 2. Juni 2018, dem 2. Juli 2018 und 2. August 2018 zu zahlen.
2. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 33.431,17 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 7.800,61 € seit dem 2. Juni 2018 sowie aus jeweils weiteren 12.815,28 € seit dem 2. Juli 2018 und dem 2. August 2018 zu zahlen.
3. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 179.985,64 € brutto abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 27.697,55 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 13.265,28 € abzüglich 374,75 € seit dem 2. September 2018 sowie aus jeweils weiteren 13.265,28 € abzüglich jeweils 2.248,50 € seit dem 2. Oktober 2018, 2. November 2018 und 2. Januar 2019 sowie aus jeweils weiteren 13.265,28 € abzüglich jeweils 2.291,10 € seit dem 2. Februar 2019, 2. März 2019, 2. April 2019, 2. Mai 2019, 2. Juni 2019, 2. Juli 2019, 2. August 2019 und 2. September 2019 sowie aus weiteren 20.802,28 € abzüglich 2.248,50 € seit dem 2. Dezember 2018 zu zahlen.
4. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 3.171,26 € brutto abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 610,96 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.161,26 € abzüglich 610,96 € seit dem 2. Oktober 2019 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt zur Begründung ihres Zurückweisungsantrags das angefochtene arbeitsgerichtliche Urteil. Das Arbeitsgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger mangels Angebot seiner Arbeitsleistung im Sicherheitsdienst keinen Anspruch auf die von ihm eingeklagte Zulage habe. Insofern sei auch zu beachten, dass es eine arbeitgeberseitige Verpflichtung, den Kläger im Sicherheitsdienst einzusetzen, nicht gebe. Deswegen bestehe auch kein Schadensersatzanspruch des Klägers auf die Leistung der Sicherheitszulage. Ebenfalls habe das Arbeitsgericht zu Recht angenommen, dass der Kläger die Tätigkeit als Senior Manager Security böswillig unterlassen habe. Etwas anderes ergebe sich nicht aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 18. Oktober 2018 (10 AZR 330/16- Juris), dieses habe im Gegenteil gerade ausdrücklich klargestellt, dass der Arbeitnehmer weiterhin das Risiko trage, möglicherweise keine Vergütung zu erhalten, wenn er der Weisung nicht folge. Die Wertung des Arbeitsgerichts, dass die Tätigkeit als Senior Manager Security dem Kläger zumutbar gewesen wäre, sei zutreffend. Die Begriffe gleichwertig und zumutbar seien gerade nicht gleichzusetzen.
Die Tatsache, dass der Betriebsrat der Versetzung des Klägers auf die Stelle Seniormanager Security nicht zugestimmt habe, stehe der Bewertung, dieser habe mit der Verweigerung der Tätigkeit als Senior Manager Security anderweitigen Erwerb böswillig unterlassen, nicht entgegen. Für die Frage, ob böswilliges Verhalten vorliege, sei nämlich auf die Motive des Arbeitnehmers abzustellen. Da der Kläger selbst davon ausgegangen sei, leitender Angestellter zu sein, stehe fest, dass die mangelnde Zustimmung des Betriebsrats zu seiner Versetzung nicht den Grund für seine Weigerung gebildet habe, die Tätigkeit auszuüben. In seiner Entscheidung vom 7. November 2002 (2 AZR 650/00) habe das Bundesarbeitsgericht ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine andere Entscheidung -nämlich die, dass böswilliges Unterlassen im Sinne des § 615 S. 2 BGB vorliege- gerechtfertigt sein könne, wenn der Arbeitnehmer zu erkennen gebe, dass er das Arbeitsangebot auch für den Fall ausschlagen würde, dass die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats gewahrt werden. Genau dieser Fall liege hier, wo dem Kläger gar nicht bewusst gewesen sei, dass der Betriebsrat zustimmen müsse, vor.
Im Berufungstermin vom 18. November 2019 erklärten die Parteivertreter ausdrücklich, sie gingen nicht mehr davon aus, dass der Kläger leitender Angestellter sei. Die Kammer wies darauf hin, dass es insofern unter Umständen nicht auf die Zumutbarkeit der Beschäftigung als Senior Manager Security ankomme, sondern eine solche Beschäftigungsmöglichkeit wegen rechtlicher Unmöglichkeit bereits verneint werden müsse. Die Parteien und Vertreter erklärten nach der Führung eines diesbezüglichen Rechtsgesprächs, dass sie sich ausreichend angehört fühlten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschriften vom 8. November 2019 verwiesen.
Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 10. Dezember 2019 ließ die Beklagte ausführen, warum sie die Rechtsauffassung, eine Beschäftigungsmöglichkeit im Sinne des § 615 S. 2 BGB bestehe nicht, wenn der Betriebsrat die erforderliche Zustimmung zu einer entsprechenden Beschäftigung nicht erteilt habe, für unzutreffend halte. Die Kammer hat über den Schriftsatz der Beklagten am 16. Dezember 2019 beraten und entschieden, die mündliche Verhandlung nicht wieder zu eröffnen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang, soweit sie nicht zurückgenommen wurde, Erfolg.
A.
I.
Der Rechtsstreit ist entscheidungsreif. Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung auf den Schriftsatz der Beklagten vom 10. Dezember 2019 war nicht geboten.
1. Ein Grund, der nach der Regelung des § 156 Abs. 2 ZPO die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zwingend bedingt hätte, bestand nicht. Die Voraussetzungen des § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO liegen nicht vor. Insbesondere wurden die Parteien und Vertreter im Berufungstermin nach § 139 ZPO darauf hingewiesen, dass sich die mangelnde Beteiligung des Betriebsrates an einer zustimmungsbedürftigen Versetzung möglicherweise bereits auf das Bestehen einer Beschäftigungsmöglichkeit im Sinne des § 615 S. 2 BGB und nicht nur auf deren Zumutbarkeit auswirken könnte. Die Parteien und Vertreter wurden hierzu angehört und erklärten diese Anhörung im Berufungstermin auch für ausreichend. Im Übrigen war bereits schriftsätzlich von beiden Seiten ausführlich zu der Frage Stellung genommen worden, inwieweit ein Verstoß gegen § 99 BetrVG sich auf die Frage des böswilligen Unterlassens nach § 615 S. 2 BGB auswirken könnte.
Neuen Tatsachenvortrag im Sinne des § 156 Abs. 2 Nr. 2 ZPO enthält der Schriftsatz der Beklagten vom 10. Dezember 2019 nicht.
2. Vor diesem Hintergrund hat die Kammer auch das ihr nach § 156 Abs. 1 ZPO eingeräumte Ermessen ohne Ermessensfehler dahingehend ausgeübt, die mündliche Verhandlung nicht erneut zu eröffnen. Das Rechtsgespräch betreffend die aus Sicht der Kammer zu klärende Rechtsfrage wurde bereits im Termin vom 8. November 2019 geführt.
II.
Die Berufung des Klägers ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 b ArbGG statthaft, weil der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt. Sie ist auch im Übrigen zulässig, nämlich form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 517, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.
III.
Auch die mit der Berufung vorgenommenen Klageerweiterungen sind zulässig. Sie genügen den Anforderungen des § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 533 ZPO. Die weiteren Zahlungsanträge sind sachdienlich und wurden auf Tatsachen gestützt, die die Kammer ihrer Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Dies sind auch neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist, § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Letzteres richtet sich im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren jedoch nicht nach §§ 530 ff ZPO, sondern nach § 67 ArbGG (BAG, 15. Februar 2005 – 9 AZN 892/04 – NZA 2005, 884; LAG Hamm, 18. Februar 2014 – 14 Sa 806/13 – Juris). Für die Frage, ob die Klageänderung sachdienlich ist, kommt es allein auf die objektive Beurteilung an, ob und in wie weit die Zulassung der Klageänderung den sachlichen Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt und einem andernfalls zu gewärtigenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt. Diese Voraussetzung ist im Hinblick auf die zusätzlichen Zahlungsanträge zu bejahen, zumal der Kläger die Arbeit inzwischen wieder aufgenommen hat. Eine Verzögerung gemäß § 67 Abs. 2 ArbGG tritt durch die Zulassung nicht ein.
B.
Die Berufung ist teilweise begründet.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf die Zahlung der Sicherheitszulage i.H.v. 7.053,90 € brutto für die Zeit vom 1. Januar 2017 bis zum 30. Juli 2018 gemäß §§ 611, 615 BGB in Verbindung mit seinem Arbeitsvertrag nebst der ausgeurteilten Zinsen zu.
1. Die Beklagte ist mit der Annahme der Arbeitsleistung des Klägers im Sicherheitsdienst ab dem 1. Januar 2017 in Verzug geraten, §§ 293 ff BGB.
a) Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestand in diesem Zeitraum ungekündigt.
b) Die Beklagte war auch nach dem 31. Dezember 2017 verpflichtet, den Kläger im Sicherheitsdienst einzusetzen. Die Teilnahme am Sicherheitsdienst hat die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 19. Dezember 2001 beginnend mit dem 1. Oktober 2001 übertragen und nicht wirksam widerrufen.
aa) Die Formulierung im Schreiben vom 22. September 2008, die Zulage entfalle, sobald die Voraussetzungen für eine Gewährung nicht mehr gegeben sind, stellt keinen wirksamen Widerrufsvorbehalt dar.
(1) Die Regelung ist an den Maßstäben des AGB Rechts zu messen. Es handelt sich nicht um einen Altfall vor Inkrafttreten der §§ 305 ff BGB. Der Umstand, dass es sich um eine einseitige Erklärung handelt, steht der Annahme von allgemeinem Geschäftsbedingungen nicht entgegen (vergl. BAG 28. Februar 2019 -8 AZR 201/18- Juris). Dabei kann offenbleiben, ob die Klausel, wonach die Zulage ab dem Zeitpunkt entfällt, ab dem der Kläger nicht mehr zum Sicherheitsdienst eingeteilt wird, für die mehrfache Verwendung bestimmt war. Auf vorformulierte Vertragsbedingungen finden nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB die §§ 307-309 BGB selbst dann Anwendung, wenn die Vertragsbedingungen nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind, soweit der Verbraucher aufgrund der Vorformulierung hierauf keinen Einfluss nehmen konnte (BAG 24. September 2015-2 AZR 347/ 14 -Rn.13, BAGE 153,1). Der Inhalt des Schreibens wurde dem Kläger als Verbraucher von der Beklagten einseitig gestellt. Von einer möglichen Einflussnahme des Klägers auf ein ihm von der Beklagten zugesendetes Schreiben kann nicht ausgegangen werden, eine solche wird von der Beklagten auch nicht behauptet.
(2) Die Beklagte ist aufgrund des Passus im Schreiben vom 22. September 2008 selbst dann nicht berechtigt, dem Kläger einseitig die Tätigkeit im Sicherheitsdienst zu entziehen, wenn man hierin einen diesbezüglichen Widerrufsvorbehalt sieht. Zu Gunsten der Beklagten kann unterstellt werden, dass die Regelung dahingehend auszulegen ist, dass sich die Beklagte hiermit vorbehält, den Kläger einseitig nicht mehr zum Sicherheitsdienst einzuteilen, weil sie bereits im Schreiben vom 19. Dezember 2001 erklärt hatte, die Zulage entfalle, sobald der Kläger nicht mehr zum Sicherheitsdienst eingeteilt werde und das Schreiben vom 22. September 2008 das Schreiben vom 19. Dezember 2001 aktualisiert.
(3) Nimmt man vor diesem Hintergrund einen Widerrufsvorbehalt an, ist dieser gemäß § 308 Nr. 4 BGB unwirksam. Ein Widerrufsvorbehalt, der das Recht der Beklagten begründete, die versprochene Leistung einseitig zu ändern, stellt eine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung im Sinne von § 307 Abs. 3 S. 1 BGB dar, weil ein Vertrag grundsätzlich bindend ist. Nach § 308 Nr. 4 BGB ist die Vereinbarung des Widerrufsrechts nur dann zumutbar, wenn der Widerruf nicht grundlos erfolgen soll, sondern wegen der unsicheren Entwicklung der Verhältnisse ein notwendiges Instrument der Anpassung darstellt. Behält sich der Arbeitgeber im Rahmen Allgemeiner Geschäftsbedingungen einen Widerruf vor, muss bei den Widerrufsgründen zumindest die Richtung angegeben, werden, aus der der Widerruf möglich sein soll (BAG 20. April 2011 -5 AZR 191/10- Juris; BAG 12. Januar 2005 -5 AZR 364/ 04- BAGE 113,140; BAG 11. Oktober 2006 -5 AZR 721/05- AP BGB § 308 Nr. 6). Der Verwender hat vorzugeben, was ihm zum Widerruf berechtigen soll.
(4) Diesen Anforderungen entspricht die Regelung im Schreiben vom 22. September 2008 nicht. Aufgrund der Änderung welcher Verhältnisse die Beklagte berechtigt sein sollte, den Kläger nicht mehr im Sicherheitsdienst einzusetzen ist dem Schreiben nicht im Ansatz zu entnehmen.
bb) Selbst, wenn man jedoch annehmen würde, dass sich die Beklagte im Schreiben vom 22. September 2008 oder im Schreiben vom 19. Dezember 2001 wirksam einen Widerruf des Einsatzes des Klägers im Sicherheitsdienst vorbehalten hat, läge kein wirksamer Widerruf vor.
(1) Neben der Inhaltskontrolle einer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Widerrufsklausel steht die Ausübungskontrolle gemäß § 315 BGB. Die Erklärung des Widerrufs stellt eine Bestimmung der Leistung durch den Arbeitgeber nach § 315 Abs. 1 BGB dar. Dieser Widerruf muss im Einzelfall billigem Ermessen entsprechen (BAG 24. Januar 2017-1 AZR 774 / 14- Juris; BAG 21. März 2012-5 AZR 651/10- Juris; BAG 20 April 2011-5 AZR 191/10-BAGE 137,383).Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Maßgebend ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat. Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 S. 2 BGB (BAG 25. Februar 2015 -1 AZR 642/13- BAGE 151,35).
(2) Bei Anlegung dieser Maßstäbe hält der Widerruf der Beklagten einer Ausübungskontrolle nicht stand. Der Kläger hatte ein Interesse an der Beibehaltung seiner Beschäftigung im Sicherheitsdienst im Hinblick auf die insoweit geschuldete Sicherheitszulage. Dahingegen ist ein Interesse der Beklagten, den Kläger nicht mehr im Sicherheitsdienst einzusetzen, nicht erkennbar und von ihr auch nicht vorgetragen. Die Beklagte selbst betont, dass der Einsatz im Sicherheitsdienst unabhängig von dem Einsatz des Klägers als Betriebsleiter hätte stattfinden können und dass der Kläger über die insofern erforderlichen Kompetenzen verfügt. Selbst wenn man aber unterstellt, dass die Beklagte ein wie auch immer geartetes Interesse daran gehabt hätte, den Kläger nur solange im Sicherheitsdienst einzusetzen, wie er auch Betriebsleiter war, wäre dieses Interesse nicht berücksichtigungsfähig, nachdem rechtskräftig feststeht, dass die Beklagte durchgehend verpflichtet gewesen wäre, den Kläger als Betriebsleiter zu beschäftigen und die diesbezügliche Versetzung unwirksam war.
c) Bei dieser Sachlage ist die Beklagte aufgrund ihres Schreibens vom 24. Oktober 2016 ab dem 1. Januar 2017 mit der Annahme der Arbeitsleistung des Klägers im Sicherheitsdienst in Verzug geraten, §§ 293 ff. BGB. Eines ausdrücklichen Angebotes der Arbeitsleistung durch den Kläger bedurfte es gem. §§ 295 S. 1, 296 S. 1 BGB nach dem 1. Januar 2017 nicht. Dem Arbeitgeber obliegt eine Mitwirkungshandlung iSd. § 295 Satz 1 BGB bei der Annahme der Arbeitsleistung, nämlich, dem Arbeitnehmer einen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und ihm Arbeit zuzuweisen (BAG 21. März 2018 - 10 AZR 560/16-BAGE 162,221). Im vorliegenden Fall oblag es der Beklagten, den Kläger konkret in den Sicherheitsdienst einzuteilen. Angesichts des Fixgeschäftscharakters der Arbeitsleistung ist die Mitwirkungshandlung kalenderbestimmt im Sinne von § 296 BGB (BAG in st. Rspr., 21.01.1993 - 2 AZR 309/92 - EzA § 615 BGB Nr. 78). Mit der Entbindung des Klägers von der Tätigkeit im Sicherheitsdienst hat die Beklagte zum Ausdruck gebracht, dass sie ihre Mitwirkungshandlung – die Einteilung des Klägers – nicht mehr vornehmen werde. Die Situation unterscheidet sich insofern nicht von der einer einseitigen Freistellung eines Arbeitnehmers durch seinen Arbeitgeber. Auch hier bedarf es zur Begründung des Annahmeverzuges keines wörtlichen Arbeitsangebots durch den Arbeitnehmer, denn der Arbeitgeber lässt erkennen, nicht zur Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bereit zu sein (BAG 6. September 2006 -5 AZR 703/05- BAGE 119,232; Sächs. LAG 17. Juli 2019 – 2 Sa 364/18 – Juris).
2. Allerdings kann der Kläger nicht für den gesamten Zeitraum vom 1. Januar 2017 bis zum 30. September 2018 monatlich 450 € brutto von der Beklagten wegen der unterbliebenen Beschäftigung im Sicherheitsdienst verlangen. Die Beklagte befand sich nicht durchgehend im Annahmeverzug, weil der Kläger teilweise wegen Erkrankung zur Erbringung der Arbeitsleistung nicht in der Lage war und sich teilweise im Urlaub befunden hat.
a) Jeweils 450,00 € brutto kann der Kläger für Januar 2017 – November 2017 (11 x 450,00 €), für Februar 2018 (1x 450,00 €) und für Juni und Juli 2018 (2 x 450,00 €) verlangen.
b) Für den Monat Dezember 2017 kann der Kläger die Zulage nur für den Zeitraum vom 1. Dezember 2017 bis zum 23. Dezember 2017 nach §§ 615, 611 BGB beanspruchen, mithin iHv. 333,87 € brutto (450,00 € : 31 × 23) Nach seinem eigenen Vortrag war er von Weihnachten 2017 bis zum 21. Januar 2018 arbeitsunfähig bzw. in Urlaub. Für diesen Zeitraum befand sich die Beklagte mithin nicht im Annahmeverzug. Eine Zuerkennung des Anspruchs aus dem Gesichtspunkt der Entgeltfortzahlung oder des Urlaubsentgeltes scheidet aus, weil der Kläger dies zum einen nicht geltend macht, so dass die Kammer nach § 308 ZPO an einer entsprechenden Prüfung gehindert wäre. Zum anderen ist unklar, in welchen Zeiträumen der Kläger arbeitsunfähig gewesen sein will und in welchen er sich in Urlaub befunden hat.
c) Für den Monat Januar 2018 steht dem Kläger gegen die Beklagte ein Anspruch wegen unterbliebener Zahlung der Sicherheitszulage nur iHv. 145,17 € brutto zu (450,00 € : 31 × 10). Wegen des dargestellten Vortrags des Klägers kann er auch für die Zeit vom 1. Januar 2018 bis zum 21. Januar 2018 die Zahlung der Sicherheitszulage aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges nicht verlangen.
d) Für den Monat März 2018 beläuft sich der Anspruch des Klägers lediglich auf 14,52 € brutto. Die Beklagte befand sich insoweit lediglich am 1. März 2018 im Annahmeverzug, da der Kläger in der Folgezeit zur Arbeitsleistung nicht in der Lage war. Er war unstreitig vom 2. März 2018 bis zum 11. Mai 2018 arbeitsunfähig erkrankt.
e) Dementsprechend steht dem Kläger gegen die Beklagte für den Monat April 2018 kein Anspruch aus §§ 615, 611 BGB zu.
f) Betreffend den Monat Mai 2018 besteht ein Anspruch des Klägers nur i.H.v. 260,33 € brutto, nämlich ab dem 14. Mai 2018.
3. Der Anspruch des Klägers iHv. 7.053,90 € brutto ist nicht gemäß § 17 BV Nr. 9 verfallen. Der Kläger macht zu Recht geltend, dass § 17 BV Nr. 9 wegen Verstoßes gegen die Regelungssperre nach § 77 Abs. 3 BetrVG unwirksam ist.
a) Die Betriebspartner sind grundsätzlich befugt, in einer Betriebsvereinbarung Ausschlussfristen für die Geltendmachung von Ansprüchen zu normieren. Dies folgt bereits aus § 77 Abs. 4 S. 4 BetrVG. Sie sind dabei nicht darauf beschränkt, den Verfall von Ansprüchen aus einer Betriebsvereinbarung zu regeln, sondern können auch Ausschlussfristen für alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis vorsehen. Etwas anderes kann nicht im Rahmen eines Umkehrschlusses aus § 77 Abs. 4 S. 4 BetrVG abgeleitet werden. Die Befugnis zur Regelung von Ausschlussfristen für arbeitsvertragliche Ansprüche folgt aus der umfassenden Regelungskompetenz der Betriebspartner, die grundsätzlich der der Tarifvertragsparteien entspricht (BAG 9. April 1991 - 1 AZR 406/90- BAGE 67,377).
b) Diese Befugnis wird jedoch durch die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG beschränkt.
aa) Der für die Beklagte örtlich und fachlich und einschlägige MTV Chemie regelt unter § 17 eine Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis betreffende Ausschlussfrist. Zwar findet die Vorschrift auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung, weil der Kläger unstreitig persönlich dem Akademiker MTV Chemie unterfällt, der keine Ausschlussfrist regelt. Dies hindert jedoch einen Verstoß gegen die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG nicht. Gibt es mehrere den Betrieb räumlich und fachlich erfassende Tarifverträge, entfaltet jeder von ihnen Sperrwirkung. Insoweit gibt es keine Teilunwirksamkeit, wonach die Ausschlussfrist dem Kläger gegenüber wirksam, anderen Arbeitnehmern gegenüber aber unwirksam ist.
bb) Die Regelungssperre wird zwar soweit beseitigt, wie das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 BetrVG reicht. Sie kommt daher nur zur Anwendung, soweit eine Betriebsvereinbarung einen nicht der Mitbestimmung unterfallenden Tatbestand regelt (BAG 29. Oktober 2002- 1 AZR 573/01 – AP Nr 18 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt). Die Regelung einer Verfallfrist unterfällt jedoch nicht der zwingenden betrieblichen Mitbestimmung.
(1) § 87 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG ist nicht einschlägig. Bei der Frage, wie lange ein bestehender Vergütungsanspruch geltend gemacht werden kann, handelt es sich nicht um eine nach Zeit, Ort und Art der Auszahlung des Arbeitsentgelts.
(2) Ein zwingendes betriebliches Mitbestimmungsrecht folgt auch nicht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, da es sich bei einer Verfallfrist nicht um eine Frage der betrieblichen Lohngestaltung handelt (offengelassen BAG 9. April 1991-1 AZR 406/90- BAGE 67,377). Bereits der Begriff der Lohngestaltung umfasst semantisch nicht die Frage, unter welchen Bedingungen Arbeitnehmer ihre Lohnansprüche durchsetzen können. Die in der Vorschrift enthaltenen Regelbeispiele bestätigen dies. Entlohnungsgrundsätze und Entlohnungsmethode betreffen die Frage der Lohnfindung. Dies entspricht dem Zweck des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, der darin besteht, die Angemessenheit und Durchsichtigkeit des innerbetrieblichen Lohngefüges zu sichern (BAG 3. Dezember 1991 -GS 2/90- BAGE 69,134).
4. Der Zinsanspruch des Klägers beruht auf §§ 288, 286 Abs. 2 BGB. Die monatliche Vergütung des Klägers war jedenfalls am jeweils Ersten des Folgemonats fällig, § 614 BGB, sodass sich die Beklagte ab jeweils dem Zweiten des Folgemonats unproblematisch in Verzug befand.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf die Zahlung des Grundgehaltes iHv. 33.431,17 € brutto für die Zeit vom 14. Mai 2018 bis zum 31. Juli 2018 zu. Weiterhin kann er 169.649,90 € brutto (Grundgehalt) und von 5.970,00 € brutto (Sicherheitszulage) für die Zeit vom 1. August 2018 bis zum 8. September 2019 gemäß §§ 611, 615 BGB iVm seinem Arbeitsvertrag abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes i.H.v. 28.308,51 € gemäß §§ 611, 615 BGB in Verbindung mit seinem Arbeitsvertrag nebst der ausgeurteilten Zinsen verlangen. Er muss sich hierauf keinen böswillig unterlassenen Zwischenverdienst anrechnen lassen.
1. Für die Zeit vom 14. Mai 2018 bis zum 31. Juli 2018 steht dem Kläger gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung des Grundgehaltes iHv. 33.431,17 € brutto aus §§ 615, 611 iVm. seinem Arbeitsvertrag zu.
a) Die Beklagte ist mit der Annahme der Arbeitsleistung des Klägers als Betriebsleiter ab dem 14. Mai 2018 in Verzug geraten, §§ 293 ff BGB.
aa) Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestand in diesem Zeitraum ungekündigt.
bb) Die Beklagte war im genannten Zeitraum verpflichtet, den Kläger als Betriebsleiter des A –Betriebs einzusetzen. Dies war die vom Kläger arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit. Insofern kommt es nicht darauf an, ob dem Kläger arbeitsvertraglich auch andere Tätigkeiten wirksam hätten zugewiesen werden können. Eine vom Arbeitgeber hinsichtlich der Zeit, des Orts und der Art der Arbeitsleistung vorgenommene Weisung hat für den Arbeitnehmer Bestand, bis sie durch eine andere wirksame Weisung ersetzt wird. Der Arbeitnehmer kann (und muss) seine Arbeitsleistung so erbringen, wie sie durch die letzte wirksame Weisung konkretisiert wurde (BAG 21. März 2018 - 10 AZR 560/16- BAGE 162,221).Die Tätigkeit als Betriebsleiter war die dem Kläger zuletzt wirksam zugewiesene Tätigkeit. Die Versetzungen zum Senior Manager Security durch die Weisungen der Beklagten vom 11. Dezember 2017 und vom 22. Januar 2018 waren unwirksam. Dies steht aufgrund des Urteils des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 26. Juni 2019 (18 Sa 607/18) im Sinne des § 322 Abs. 1 ZPO rechtskräftig fest.
cc) Der Kläger hat seine Arbeitsleistung als Betriebsleiter unstreitig am 14. Mai 2018 tatsächlich im Sinne des § 294 BGB angeboten und die Beklagte hat die Annahme seiner Arbeitsleistung abgelehnt.
b) Der Anspruch des Klägers richtet sich im maßgeblichen Zeitraum -ungeachtet seines insofern bestehenden Anspruchs auf Zahlung der Sicherheitszulage- auf die Leistung der Grundvergütung. Er kann daher von der Beklagten für die Zeit vom 14. Mai bis zum 31. Mai 7.800,61 € brutto und für die Monate Juni 2018 und Juli 2018 je 12.815,28 € brutto verlangen. Da er im genannten Zeitraum kein Arbeitslosengeld erhalten hat, hat ein Anspruchsübergang nach § 115 SGB X nicht stattgefunden.
c) Der Anspruch ist auch unabhängig von der oben verneinten Frage der Wirksamkeit der Ausschlussfrist in § 17 BV Nr. 9 nicht verfallen. Der Kläger hat den Verzugslohn für den Monat Mai 2018 iHv. 7.800,61 € brutto mit Klageerweiterung vom 11. Juni 2018 -der Beklagten zugestellt am 22. Juni 2018 (Bl. 128 der Akte)- geltend gemacht. Die Vergütung für die Monate Juni und Juli 2018 hat er mit Klageerweiterung vom 30. August 2018 -der Beklagten zugestellt am 6. September 2018 (Bl. 294 der Akte)- geltend gemacht.
2. Weiterhin kann der Kläger 169.649,90 € brutto (Grundgehalt) und 5.970,00 € brutto (Sicherheitszulage) für die Zeit vom 1. August 2018 bis zum 8. September 2019 gemäß §§ 611, 615 BGB in Verbindung mit seinem Arbeitsvertrag abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes iHv. 28.308,51 € gemäß §§ 611, 615 BGB in Verbindung mit seinem Arbeitsvertrag verlangen.
a) Die Beklagte befand sich mit der Annahme der Arbeitsleistung des Klägers als Betriebsleiter in der Zeit vom 1. August 2018 bis zum 8. September 2019 in Annahmeverzug. Der Kläger hat die von ihm insofern wegen der Unwirksamkeit der erfolgten Versetzung geschuldete Arbeitsleistung am 14. Mai 2018 nach § 294 BGB ordnungsgemäß angeboten und die Beklagte hat sie nicht entgegengenommen. Sie hat den Annahmeverzug auch in der Folgezeit nicht beendet, indem sie den Kläger zur Erbringung seiner Arbeitsleistung als Betriebsleiter aufgefordert hätte. Auf die Darlegungen unter II.1 wird verwiesen.
b) Die Beklagte befand sich im genannten Zeitraum auch hinsichtlich der Arbeitsleistung des Klägers im Sicherheitsdienst im Annahmeverzug. Wie dargelegt hat sie dessen Teilnahme am Sicherheitsdienst nicht wirksam widerrufen und ein tatsächliches oder wörtliches Angebot des Klägers zur Erbringung seiner Arbeitsleistung im Sicherheitsdienst war vor dem Hintergrund des unwirksamen Widerrufs nicht erforderlich. Auf die Darlegungen unter I. 1. wird insoweit verwiesen.
c) Im Hinblick auf das Grundgehalt beläuft sich der Anspruch für die Zeit vom 1. August 2018 bis zum 30. August 2019 auf monatlich 12.815,28 € brutto sowie für die Zeit vom 1. September 2019 bis zum 8. September 2019 auf 3.051,26 € brutto -im Übrigen ist nach § 362 BGB Erfüllung durch die erfolgte Zahlung der Beklagten eingetreten- insgesamt also auf 169.649,90 € brutto. Der Anspruch auf die Sicherheitszulage beträgt für die Zeit vom 1. August 2018 bis zum 30. August 2019 5.850,00 € brutto und für die Zeit vom 1. September 2019 bis zum 8. September 2019 120,00 € brutto. IHv. 28.308,51 € ist der Anspruch durch die Zahlung von Arbeitslosengeld an den Kläger gemäß § 115 SGB X auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangen.
d) Ein Verfall der Ansprüche nach § 17 BV Nr. 9 ist nicht eingetreten. Wie dargelegt ist die dort niedergelegte Ausschlussfrist wegen Verstoßes gegen die Regelungssperre nach § 77 Abs. 3 BetrVG unwirksam.
3. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts muss sich der Kläger auf die genannten Ansprüche keinen böswillig unterlassenen Zwischenverdienst nach § 615 S. 2 BGB anrechnen lassen.
a) Nach § 615 S. 2 BGB muss sich ein Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber aufgrund seines Annahmeverzuges schuldet, das anrechnen lassen, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Der Arbeitnehmer unterlässt böswillig anderweitigen Verdienst, wenn er vorsätzlich ohne ausreichenden Grund Arbeit ablehnt oder vorsätzlich verhindert, dass ihm Arbeit angeboten wird. Es insofern genügt, dass vorsätzliche außer Acht lassen einer dem Arbeitnehmer bekannten Gelegenheit der Erwerbsarbeit (BAG 22. März 2017 – 5 AZR 337/16- Juris).
b) Grundvoraussetzung für die Anrechnung nach § 615 S. 2 BGB ist mithin das Bestehen einer anderweitigen Erwerbsmöglichkeit für den Arbeitnehmer. Darlegungs- und beweispflichtig ist insoweit nach allgemeinen Grundsätzen der Arbeitgeber. Die Beklagte hat hier das Bestehen einer anderweitigen Erwerbsmöglichkeitnicht dargelegt. Sie beruft sich allein darauf, dass der Kläger entsprechend der ihm erteilten Weisung als Senior Manager Security hätte tätig werden müssen. Tatsächlich lag eine diesbezügliche Erwerbsmöglichkeit jedoch nicht vor. Einer Beschäftigung des Klägers auf der genannten Position stand im maßgeblichen Zeitraum rechtliche Unmöglichkeit entgegen. Auf die Frage, ob dem Kläger die entsprechende Tätigkeit zumutbar gewesen wäre und aus welchen Gründen er das Tätigwerden ablehnte, kommt es deshalb nach Auffassung der Kammer nicht an.
aa) Die Versetzung des Klägers auf die Stelle des Senior Manager Security war nach § 99 BetrVG zustimmungsbedürftig.
(1) Im Betrieb der Beklagten in B besteht ein Betriebsrat. Es sind mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt, so dass der betriebliche Anwendungsbereich des § 99 BetrVG eröffnet ist.
(2) Der Kläger unterfällt sowohl als Betriebsleiter als auch in der Funktion des Senior Manager Security dem Anwendungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes. Er ist kein leitender Angestellter iSd. § 5 Abs. 3 BetrVG. Die Kammer macht sich insofern die zutreffenden Ausführungen der Kammer 18 des Hessischen Landesarbeitsgerichts im Urteil vom 26. Juni 2019 (Seite 34 ff. des Urteils, Bl. 565 ff. der Akten) ausdrücklich zu Eigen. Diese lauten wie folgt:
„bb)
Der Kläger unterfällt in der Funktion des Senior Manager Security – ebenso in der des Betriebsleiters – dem BetrVG und nicht im SprAuG. Er ist kein leitender Angestellter i.S.d. § 5 Abs. 3 BetrVG (vgl. BAG Beschluss vom 16. April 2002 – 1 ABR 23/01 – NZA 2003, 56, Rz. 25).
In der Funktion des Senior Manager Security könnte der Kläger nur gemäß § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG als leitender Angestellter angesehen werden. Dazu müsste er als Senior Manager Security regelmäßig Aufgaben wahrnehmen, die für den Bestand und die Entwicklung der Beklagten von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wobei er die Entscheidungen im wesentlichen frei von Weisungen treffen oder sie maßgeblich beeinflussen müsste. Aufgaben gemäß § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG sind Aufgaben, die sich deutlich von solchen abheben, die anderen Angestellten übertragen werden. Es muss sich um einen beachtlichen Teilbereich unternehmerischer Gesamtaufgaben handeln. Kennzeichnend für solche unternehmerischen Leitungsaufgaben ist das Treffen von Entscheidungen. Hiervon sind Aufsichts- und Überwachungsfunktionen so wie die Durchführung unternehmerischer Entscheidung zu trennen (BAG Urteil vom 05. Juni 2014 – 2 AZR 615/13 – NZA 2015, 40, Rz. 51; Fitting u.a., BetrVG, 29. Aufl., § 5 Rz. 392-395).
(1)
Die Bedeutung der Aufgabenerfüllung durch einen erfolgreichen Senior Manager Security der Beklagten, auf welche die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 25. Juni 2019 hingewiesen hat, ist danach nicht ausschlaggebend. Dem Kläger sind in der Funktion keine erheblichen Entscheidungsbefugnisse eingeräumt. Das Steering Committee bewilligt Projekte und entscheidet über deren Fortführung. Geht man davon aus, dass der Kläger innerhalb des Committee durch fachliche Kompetenz und Führung die Entscheidung erheblich beinflusst, wäre auch dies nicht ausreichend. Die nach § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG notwendige Entscheidungsbeinflussung muss sich auf eine unternehmerische Leitungsaufgabe beziehen (BAG Urteil vom 05. Juni 2014 – 2 AZR 615/13 – NZA 2015, 40, Rz. 5; BAG Beschluss vom 25. März 2009 – 7 ABR 2/08 – NZA 2009, 1296, Rz. 30 f.; BAG Beschluss vom 16. April 2002 – 1 ABR 23/01 – NZA 2003, 56, Rz. 26).
Dies kann für die Verbesserung und Sicherstellung des materiellen, organisatorisch und personellen Schutzes des Unternehmens nicht bejaht werden. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die von der Beklagten zu beachtenden Sicherheitsvorkehrungen durch ihre Betreiberpflichten bereits normativ vorgegeben sind und der Kläger nur Entscheidungen über darüber hinausgehende Maßnahmen initiieren könnte, die fachbereichsübergreifend wirken würden. Kompetenzen der Leiter der ESHA-Abteilung und der IT-Abteilung sollen durch die Tätigkeit des Klägers nicht eingeschränkt werden. Soweit erfolgreiche Projekte des Klägers auf den gesamten Industriepark oder das Werk in D übertragen werden könnten, besteht gar keine Entscheidungsbefugnis. Die Zusammenarbeit des Klägers mit leitenden Angestellten, wie dem Standortleiter und dem Produktionsleiter, im Rahmen des Steering Committee genügt daher nicht.
(2)
Gegen eine Qualifikation als leitender Angestellter i.S.d. § 5 Abs. 3 BetrVG spricht auch die von der Beklagten angeführte Gleichwertigkeit zu der Stellung des Betriebsleiters des A -Betriebs. Entgegen dem Selbstverständnis und der Bezeichnung der Betriebsleiter bei der Beklagten sind diese keine leitenden Angestellten. Die Personalverantwortung als Vorgesetztenstellung gegenüber einer größeren Zahl unterstellter Arbeitnehmer ist nicht ausreichend, wenn diese nur zur Erfüllung und oder Gewährleistung arbeitstechnische Abläufe nach vorgegebenen Daten eingesetzt und überwacht werden (vgl. BAG Beschluss vom 23. Januar 1986 – 6 ABR 51/81 – NZA 1986, 484, Rz. 31; Fitting u.a., BetrVG, 29. Aufl., § 99 Rz. 395, 412). Die Betriebsleiter der Beklagten sind nicht gemäß § 5 Abs. 3 S. 2 Ziff. 1 BetrVG zur selbständigen Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt.
Geht man – wie die Beklagte – von einer Gleichwertigkeit der Stellen „Betriebsleiter“ und „Senior Manager Security“ aus, ist dies als zusätzliches Argument gegen die Einordnung der Stelle eines Senior Manager Security als die eines leitenden Angestellten nach § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG anzuführen. Geht man – wie die Kammer – davon aus, dass die Stelle des Senior Manager Security geringwertiger ist, scheidet auch danach eine Bewertung der dem Kläger am 11. Dezember 2017/22. Januar 2018 zugewiesenen Stelle als die eines leitenden Angestellten aus.“
Zwar kann die Frage, ob der Kläger leitender Angestellter ist, nicht unstreitig gestellt werden. Die Feststellungen des Hessischen Landesarbeitsgerichts in der Entscheidung vom 26. Juni 2019 (18 Sa 607/18) hierzu erwachsen auch nicht gemäß § 322 ZPO in materielle Rechtskraft. Die Parteien gehen jedoch nach Zustellung der genannten Entscheidung wie sie im Berufungstermin ausdrücklich bestätigt haben übereinstimmend selbst davon aus, dass der Kläger kein leitender Angestellter ist, so dass Ausführungen über die zutreffende Begründung des Urteils des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 26. Juni 2019 hinaus entbehrlich sind.
(3) Die Weisungen der Beklagten an den Kläger vom 11. Dezember 2017 und vom 22. Januar 2018, als Senior Manager Security tätig zu werden, stellen eine Versetzung im Sinne des § 95 Abs. 3 BetrVG dar. Dem Kläger ist hierdurch über die Dauer von einem Monat hinaus ein anderer Arbeitsbereich zugewiesen worden. Die entsprechende Feststellung der Kammer 18 des Hessischen Landesarbeitsgerichts im Urteil vom 26. Juni 2019 (18 Sa 607/18; Seite 33 des Urteils, Bl. 564 der Akte) der sich die Kammer anschließt, ist von den Parteien im vorliegenden Verfahren nicht in Zweifel gezogen worden.
(4) Die Beklagte hat die Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung des Klägers unstreitig nicht beantragt. Sie ist dementsprechend weder erteilt noch ersetzt worden noch hat die Beklagte das Verfahren nach § 100 BetrVG zur vorläufigen Durchführung der Maßnahme eingeleitet.
bb) Die die fehlende und auch nicht ersetzte Zustimmung des Betriebsrats bei gleichzeitig fehlender vorläufiger Durchführung der personellen Maßnahme nach § 100 BetrVG führt dazu, dass der Beklagten die Beschäftigung des Klägers als Senior Manager Security im fraglichen Zeitraum rechtlich unmöglich war und als mögliche Erwerbstätigkeit des Klägers nach § 615 S. 2 BGB objektiv ausscheidet, ohne dass es auf die individuelle Zumutbarkeit der Tätigkeit ankäme. Auf die Frage, ob der Kläger -was zu bejahen ist- nach Zugang der Weisung zu erkennen gegeben hat, dass er das Tätigwerden als Senior Manager Security auch unabhängig von einer Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG abgelehnt hätte, kommt es daher nach Auffassung der Kammer nicht an.
(1) Allerdings ist der Beklagten zuzugestehen, dass das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 7. November 2002 (-2 AZR 650/00- Juris) die erforderliche aber fehlende Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung im Rahmen des § 615 S. 2 BGB unter dem Gesichtspunkt berücksichtigt hat, ob ein böswilliges Unterlassen hinsichtlich der Erzielung anderweitigen Erwerbs des betroffenen Arbeitnehmers angenommen werden kann, wenn der Arbeitnehmer die Tätigkeit auf der neu zugewiesenen Stelle ablehnt. Hieraus kann geschlossen werden, dass das Bundesarbeitsgericht in der genannten Entscheidung für derartige Fällen annimmt, dass objektiv eine Erwerbsmöglichkeit besteht. Dem entspricht seine Erwägung, ein böswilliges Unterlassen dieses Erwerbs könne zu bejahen sein, wenn der Arbeitnehmer zu erkennen gebe, dass er das Arbeitsangebot auch dann ausschlagen wird, wenn die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats gewahrt werden.
(2) Allerdings müssen diese Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts nicht dahingehend verstanden werden, es könne offenbleiben, ob ein böswilliges Unterlassen immer schon dann angenommen werden könne, wenn rückblickend davon ausgegangen werden müsse, dass der Arbeitnehmer die Übernahme der Tätigkeit auch abgelehnt hätte, wenn der Betriebsrat der Versetzung zugestimmt hätte. Das obiter dictum des Bundesarbeitsgerichts in der genannten Entscheidung kann vielmehr auch dahingehend interpretiert werden, dass es eine Anrechnung böswillig unterlassenen Zwischenverdienstes nach § 615 S. 2 BGB für den Fall in Erwägung zieht, dass die vom Arbeitgeber als notwendig erkannte Beteiligung des Betriebsrats an einer Versetzung gerade deshalb nicht in die Wege geleitet wird, weil der Arbeitnehmer bereits v o r der Versetzung zum Ausdruck bringt, er werde einer entsprechenden Weisung auch im Falle der Zustimmung Betriebsrats nicht nachkommen. Hierfür spricht die vom Bundesarbeitsgericht insofern gewählte Formulierung „(…), wenn der Arbeitnehmer zu erkennen gibt, dass er ein Arbeitsangebot unter allen Umständen ausschlagen wird“ und nicht etwa formuliert hat „(…), wenn der Arbeitnehmer zu erkennen gibt, dass er ein Arbeitsangebot unter allen Umständen ausgeschlagen hätte“. Bei dieser Interpretation der Ausführungen erwöge das Bundesarbeitsgericht schlicht, dem Arbeitgeber zu ersparen, ein Zustimmungs(ersetzungs)verfahren durchführen zu müssen, um die Anrechnungsmöglichkeit nach § 615 S. 2 BGB nicht zu verlieren, wenn von vornherein feststeht, dass der Arbeitnehmer ein Tätigwerden auf der neu zugewiesenen Position auch bei Vorliegen der Zustimmung verweigert. Es ginge also um die Frage, ob § 615 S. 2 BGB Anwendung findet, wenn der Arbeitnehmer die vom Arbeitgeber angestrebte Schaffung einer objektiven Erwerbsmöglichkeit als sinnlos erscheinen lässt. Ob dies der Fallgruppe des § 615 S. 2 BGB der vorsätzlichen Verhinderung eines Arbeitsangebots durch den Arbeitnehmer gleichzustellen ist, kann offenbleiben. Dieser Fall liegt hier nämlich nicht vor. Die Beklagte hat eine Beteiligung des Betriebsrats vor Ausspruch der Versetzung gar nicht erwogen, geschweige denn dem Kläger angeboten, weil sie den Kläger für einen leitenden Angestellten hielt. Er hat damit die Schaffung einer objektiven Beschäftigungsmöglichkeit auch nicht von vornherein als sinnlos erscheinen lassen.
(3) Nach Auffassung der Kammer ist eine vom Arbeitgeber unter Verletzung der §§ 99, 100 BetrVG ausgesprochene Versetzung grundsätzlich nicht geeignet, eine Erwerbsmöglichkeit des Arbeitnehmers im Sinne des § 615 S. 2 BGB zu begründen, so dass es auf die Frage, ob dem Kläger die Tätigkeit als Senior Manager Security zumutbar gewesen wäre, nicht ankommt. Der Beschäftigung des Arbeitnehmers auf der durch Versetzung zugewiesenen Stelle steht in diesen Fällen ein rechtliches Hindernis entgegen (Bader/Bram-Volk § 1 KSchG Rz. 301). Nach dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung kann eine tatsächliche Beschäftigung, mit der der Arbeitgeber gesetzeswidrig handelte, die er auf entsprechenden gerichtlichen Antrag des Betriebsrats nach § 101 BetrVG aufheben müsste und die nach dieser Vorschrift unter weiteren Voraussetzungen sogar Zwangsgeld bewehrt ist, nicht im Rahmen des § 615 S. 2 BGB als anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit anerkannt werden. Auch das Bundesarbeitsgericht geht davon aus, dass die notwendige, aber fehlende und nicht ersetzte Zustimmung des Betriebsrats zu einer Versetzung die Beschäftigung des Arbeitnehmers auf dem neuen Arbeitsplatz rechtlich unmöglich macht. In der Entscheidung vom 22. April 2010 (-2 AZR 400 9109- NZA 2010, 1235) verneint das Bundesarbeitsgericht lediglich das Vorliegen einer dauerhaften rechtlichen Unmöglichkeit im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB hinsichtlich der Umsetzung einer Versetzung im Sinne des § 95 Abs. 3 BetrVG, der der Betriebsrat nicht zugestimmt hat und zu der die Zustimmung auch nicht gerichtlich ersetzt worden ist. Es nimmt an, dass die Zurückweisung eines Zustimmungsersetzungsantrags nach § 99 BetrVG nicht zur Unwirksamkeit der die Versetzung enthaltenden Änderungskündigung wegen dauernder rechtlicher Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 BGB führe, weil ein neuer Zustimmungsersetzungsantrag für die Zukunft zulässig ist. Es führt dabei jedoch ausdrücklich aus, dass bis zu diesem Zeitpunkt eine „kollektivrechtliche Sperre“ für den Arbeitgeber bestehe, die ihn daran hindere, die Versetzung umzusetzen. Für den Fall, dass ein weiteres Zustimmungsbegehren, etwa wegen Rechtsmissbrauchs, schlechterdings keinen Erfolg haben könne, erwägt das Bundesarbeitsgericht in der genannten Entscheidung konsequent, dass hinsichtlich der mit der Änderungskündigung bezweckten Versetzung auch dauernde Unmöglichkeit im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB vorliegt.
4. Der Zinsanspruch des Klägers beruht auch hier auf §§ 288, 286 Abs. 2 BGB.
Dem Kläger steht kein Anspruch auf eine weitere Bonuszahlung für das Jahr 2018 iHv. 7.537,00 € brutto zu. Eine Anspruchsgrundlage für eine Bonuszahlung ist nicht erkennbar. Der Kläger selbst beruft sich insoweit lediglich auf eine Sprecherausschussvereinbarung zum Bonussystem für leitende Angestellte. Abgesehen davon, dass eine schlüssige Klagebegründung insoweit selbst dann nicht vorliegen dürfte, wenn der Kläger leitender Angestellte wäre, weil er die Sprecherausschussvereinbarung nicht vorgelegt hat, scheidet ein Anspruch bereits deshalb aus, weil der Kläger wie dargelegt, kein leitender Angestellter ist.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 92 Abs. 1, 2, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.
Hinsichtlich der erstinstanzlichen Kosten hat die Beklagte nach § 92 Abs. 2 ZPO die Kosten zu tragen. Der Kläger hätte bei Anwendung von § 92 Abs. 1 ZPO gem. § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO die Kosten im Hinblick auf den zurückgenommenen Teil und die teilweise Abweisung der Zahlungsklage zu tragen. Die Rücknahme betraf 374,75 € Arbeitslosengeld für den Monat August 2018 und 2.248,50 € Arbeitslosengeld für den Monat September 2018. Zurückgewiesen wurde die bereits in erster Instanz anhängige Klage iHv. 1.496,10 € brutto betreffend die eingeklagte Zulage. Dies entspricht insgesamt einer Zuvielforderung von in Höhe von 6,5 %.
In der Berufungsinstanz hat der Kläger insgesamt ursprünglich 225.504,22 € brutto eingeklagt, die Klage ist in Höhe von 9.033,00 € brutto abgewiesen und iHv. 28.308,51 € sowie in Höhe weiterer 366,15 € brutto zurückgenommen worden.
Dies entspricht der ausgeurteilten Kostenquote.
D.
Die Zulassung der Revision ist geboten, soweit die Beklagte zur Zahlung des Grundgehalts auf der Grundlage von § 615 BGB verurteilt worden ist. Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 7. November 2002 (2 AZR 650/00 Rn.30 ff.) - ohne dass dies entscheidungsrelevant gewesen wäre - in Erwägung gezogen, dass es Fallgestaltungen geben könne, in denen das böswillige Unterlassen von Zwischenverdienst iSd. § 615 S. 2 BGB angenommen werden kann, obwohl die fragliche Beschäftigungsmöglichkeit einer zustimmungsbedürftigen Versetzung bedarf und die Zustimmung des Betriebsrats nicht vorliegt. Nach der hier vertretenen Auffassung besteht in einem solchen Fall wegen rechtlicher Unmöglichkeit gar keine Beschäftigungsmöglichkeit. Die aufgeworfene Frage hat nach Auffassung der Kammer grundsätzliche Bedeutung.
Wegen der Entscheidung im Hinblick auf die Zulage und den eingeklagten Bonus war die Zulassung der Revision durch keinen der gesetzlich vorgesehenen Gründe veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 530 ff ZPO
§§ 611, 615 BGB
§§ 293 ff BGB
§§ 305 ff BGB
§§ 307-309 BGB
§§ 293 ff. BGB
§§ 615, 611 BGB
§§ 99, 100 BetrVG
§ 99 BetrVG
§ 139 ZPO
§ 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 67 ArbGG
§ 315 BGB
§ 296 BGB
§ 615 BGB
§ 308 ZPO
§ 17 BV
§ 77 BetrVG
§ 614 BGB
§ 294 BGB
§ 115 SGB X
§ 362 BGB
§ 322 ZPO
§ 100 BetrVG
§ 1 KSchG
§ 101 BetrVG
§ 5 Abs. 3 BetrVG
§ 315 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 95 Abs. 3 BetrVG
§ 17 der BV
§ 77 Abs. 3 BetrVG
§ 615 S. 2 BGB
§ 293 ff. BGB
§ 156 Abs. 2 ZPO
§ 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 156 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 156 Abs. 1 ZPO
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 b ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 67 Abs. 2 ArbGG
§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB
§ 308 Nr. 4 BGB
§ 307 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 315 Abs. 1 BGB
§ 315 Abs. 3 S. 2 BGB
§ 295 S. 1, 296 S. 1 BGB
§ 295 Satz 1 BGB
§ 77 Abs. 4 S. 4 BetrVG
§ 87 Abs. 1 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG
§ 322 Abs. 1 ZPO
§ 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 92 Abs. 2 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2017, 1452
NZA 2017, 1185
NZA 2005, 884
BAGE 153,1
BAGE 113,140
BAGE 137,383
BAGE 151,35
BAGE 162,221
BAGE 119,232
BAGE 67,377
BAGE 69,134
NZA 2003, 56
NZA 2015, 40
NZA 2009, 1296
NZA 1986, 484
NZA 2010, 1235
4 Ca 232/18
18 Sa 607/18
18 Sa 686/17
5 AZR 7/17
10 AZR 330/16
5 AS 7/17
2 AZR 650/00 R
2 AZR 650/00
9 AZN 892/04
14 Sa 806/13
8 AZR 201/18
5 AZR 191/10
5 AZR 721/05
5 AZR 651/10
1 AZR 642/13
10 AZR 560/16
2 AZR 309/92
5 AZR 703/05
2 Sa 364/18
1 AZR 406/90
1 AZR 573/01
5 AZR 337/16
1 ABR 23/01
2 AZR 615/13
7 ABR 2/08
6 ABR 51/81