Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2020-01-06, Aktenzeichen 8 WF 162/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2020:0106.8WF162.19.00

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die sofortige Beschwerde der Kindesmutter vom 10.09.2019 wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Wiesbaden vom 19.08.2019 wie folgt abgeändert und neu gefasst:
Der Ordnungsmittelantrag des Kindesvaters vom 31.12.2018 wird zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Ordnungsmittelverfahrens sowie des Beschwerdeverfahrens tragen die Kindeseltern jeweils zur Hälfte; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Der Beschwerdewert wird auf 500,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Kindesmutter wendet sich mit ihrer sofortigen Beschwerde gegen eine Entscheidung im Rahmen eines Ordnungsmittelverfahrens zum Umgangsrecht.
Mit gerichtlich gebilligtem Vergleich vom 07.05.2018 zu Az …/18 hatten sich die Beteiligten darauf geeinigt, dass der Kindesvater Umgang mit dem gemeinsamen Sohn X mittwochs nachmittags nach der Kita bis um 19 Uhr hat sowie in den ungeraden Kalenderwochen von freitags nach der Kita bis samstags um 19 Uhr. Wegen des weiteren Inhalts der Vereinbarung wird auf das Protokoll vom 07.05.2018, Bl. 54 der Beiakte, Bezug genommen.
Mit Antrag vom 31.12.2018, beim Amtsgericht eingegangen am 14.01.2019, beantragte der Kindesvater die Festsetzung von Ordnungsmitteln gegen die Kindesmutter, weil diese sich am 01.08.2018, 29.08.2018, 29.09.2018, 10.10.2018, 13.10.2018, 09.11.2018 und 23.11.2018 nicht bzw. nur verspätet an die Vereinbarung gehalten habe. Wegen der Vorwürfe im Einzelnen wird auf die Antragsschrift Bezug genommen. Die Kindesmutter nahm dahingehend Stellung, dass der Antrag bereits unzulässig sei, weil keine Ordnungsmittelandrohung erfolgt sei. Im Übrigen sei der Umzug der Kindesmutter zu berücksichtigen.
Mit dem angefochtenen Beschluss setzte das Amtsgericht gegen die Kindesmutter ein Ordnungsgeld in Höhe von 500,- Euro, ersatzweise für jeweils 250,- Euro einen Tag Ordnungshaft fest und legte die Kosten des Verfahrens der Kindesmutter auf. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf den angefochtenen Beschluss Bezug genommen.
Der Beschluss wurde der Kindesmutter am 27.08.2019 zugestellt.
Mit der am 10.09.2019 beim Amtsgericht eingegangenen sofortigen Beschwerde wendet sich die Kindesmutter gegen den Ordnungsmittelbeschluss. Sie macht geltend, dass der Hinweis im Billigungsbeschluss des Amtsgerichts zu den Ordnungsmitteln nicht ausreichend gewesen sei, weil dort nicht auf die Möglichkeit der Ordnungshaft hingewiesen wurde, dass die Umgangsvereinbarung nicht ausreichend bestimmt gewesen sei und dass die Verstöße nicht vorgelegen hätten. Am 01.08.2018 habe die Kita noch Ferienschließung gehabt, am 29.08.2018 habe der Umgang normal stattgefunden, am 29.09., 10.10. und 13.10. habe sich die Kindesmutter zwar nicht an dem Wohnort im Rubrum der Vereinbarung, sondern bei ihrer Mutter, also der Oma des Kindes, befunden, dies seien dann aber der entsprechende Rückgabeort. Am 09.11.2018 habe X nicht zum Vater gewollt, was nach Rücksprache mit „dem Gericht“ und dem Jugendamt auch nicht gegen seinen Willen erzwungen werden konnte, und die Mutter schaffte es am selben Tag zu einer späteren Uhrzeit, dass ein Umgang von X mit dem Vater, wenn auch verkürzt, doch noch stattfand. Am 23.11.2018 fiel der Umgang aus, weil der Kindesvater nicht bereit gewesen sei, X an dem neuen Wohnort der Kindesmutter abzuholen. Dass dies nach ihrem Umzug der Abholort nach der Vereinbarung sei, habe ihre Anwältin auch mitgeteilt.
Das Amtsgericht half der sofortigen Beschwerde nicht ab und legte die Sache zur Entscheidung dem Senat vor.
Eine Stellungnahme des Kindesvaters im Beschwerdeverfahren erfolgte nicht.

Entscheidungsgründe:
Auf die statthafte sofortige Beschwerde der Kindesmutter, §§ 87 Abs. 4 FamFG, 567 ff. ZPO, war der Ordnungsmittelbeschluss abzuändern. Ordnungshaft konnte mangels ordnungsgemäßer Androhung dieser Ordnungsmittelart nicht festgesetzt werden. Hinsichtlich des übrigen Vorbringens konnte sich - soweit überhaupt ein Verstoß vorlag - die Kindesmutter exkulpieren, so dass der Ordnungsmittelantrag des Kindesvaters insgesamt zurückzuweisen war.
Im Einzelnen:
Die familiengerichtlich gebilligte Umgangsvereinbarung war ein grundsätzlich vollstreckungsfähiger Umgangstitel.
Ordnungshaft konnte nicht verhängt werden, weil diese im familiengerichtlichen Billigungsbeschluss nicht ordnungsgemäß angedroht wurde.
Im Billigungsbeschluss des Amtsgerichts Wiesbaden vom 07.05.2018, Bl. 58 ff. der Akte zu Az. …/18, erfolgte ein Warnhinweis; wegen des Inhalts wird auf den Hinweis Bezug genommen. Es erfolgte zwar ein Hinweis hinsichtlich der Höhe des Ordnungsgeldes, nicht aber auf das Höchstmaß der Ordnungshaft. Aber auch diesbezüglich muss ein Höchstmaß angegeben sein aufgrund der Warnfunktion des Hinweises (OLG Brandenburg FamRZ 2016, 1960; OLG Naumburg FamRZ 2016, 1106; Prütting/Helms/Hammer, FamFG, 4. Auflage 2018, § 89 Rn. 31).
Ist im Hinweis die Möglichkeit der Anordnung von Ordnungshaft nicht - oder nicht ordnungsgemäß - aufgeführt, kann bei Vorliegen entsprechender Verstöße dennoch ein Ordnungsgeld verhängt werden, da insoweit, also bezüglich des Ordnungsgeldes, die Warnfunktion des Hinweises erfüllt ist (OLG Brandenburg FamRZ 2015, 1224; Cirullies ZKJ 2016, 450; Prütting/Helms/Hammer, FamFG, 4. Auflage 2018, § 89 Rn. 33; Cirullies, Vollstreckung in Familiensachen, 2. Auflage 2017, Rn. 467; der anderen Ansicht OLG Naumburg FamRZ 2015, 777 kann insoweit nicht gefolgt werden, weil diese Ansicht die Warnfunktion hinsichtlich des Ordnungsgeldes, die erfüllt ist, nicht in Betracht nimmt).
Vorliegend konnte sich - soweit überhaupt ein Verstoß der Kindesmutter gegen die Umgangsvereinbarung vorlag - die Kindesmutter im Übrigen exkulpieren.
Am 01.08.2018 waren unstreitig noch Kita- bzw. Kindergartenferien. Die Umgangsvereinbarung ist so auszulegen, dass dieser Umgang nur dann stattfinden soll, wenn X in der Kita bzw. im Kindergarten ist. Insoweit liegt also kein Verstoß durch die Kindesmutter vor.
Einen Verstoß am 29.08.2018 konnte der insoweit (voll-)beweispflichtige Kindesvater nicht beweisen; nach dem Vortrag der Kindesmutter fand an diesem Tag der Umgang regulär statt.
Am 29.09.2018, 10.10.2018 und 13.10.2018 hat regulär Umgang stattgefunden. Da der Kindesvater X bei der Oma in Stadt1 abgeholt hat, lag insoweit eine - jederzeit mögliche - einverständliche Abänderung der Umgangsvereinbarung durch die Eltern vor.
Am 09.11.2018 fand der Umgang verspätet statt, nach Angaben der Kindesmutter aufgrund entgegenstehenden Willens von X. Grundsätzlich kann sich der hauptsächlich betreuende Elternteil zwar nicht darauf berufen, dass das Kind einen gerichtlich geregelten Umgangskontakt nicht will. Denn insoweit wird ein Verschulden des betreuenden Elternteils jedenfalls bei Kindern bis zu einem Altern von ca. 9 bis 11 Jahren vermutet (Prütting/Helms/Hammer, FamFG, 4. Auflage 2018, § 89 Rn. 40).
Jedoch konnte sich die Kindesmutter - nachdem sie Rücksprache auch mit dem Jugendamt gehalten hatte - insoweit exkulpieren. Zwar ist auch das Jugendamt gehalten, im Sinne der Trennung von Exekutive und Judikative bestehende gerichtliche Beschlüsse umzusetzen und keine unzutreffenden rechtlichen Hinweise zu geben. Da es vorliegend jedoch nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Kindesmutter einen entsprechenden (rechtlich unzutreffenden) Hinweis des Jugendamts gegeben hat, befand sich die Kindesmutter insoweit in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum und hat folglich die verspäteten Umgangszeiten des Kindesvaters mit seinem Sohn nicht zu vertreten (vgl. zum Ausschluss des Verschuldens bei unvermeidbarem Verbotsirrtum KG FamRZ 2011, 588; Prütting/Helms/Hammer, FamFG, 4. Auflage 2018, § 89 Rn. 38).
Dieses Nicht-Vertreten-Müssen der Kindesmutter gilt auch hinsichtlich des Umgangstermins vom 23.11.2018. Auch insoweit wurde die Kindesmutter nach ihrem unbestritten gebliebenen Vortrag anwaltlich dahingehend beraten, dass ihr neuer Wohnort der auch für die Umgangsvereinbarung maßgebliche Ort sei. Dies ist zwar rechtlich unzutreffend. Aber auch insoweit lag ein zur Exkulpierung führender Verbotsirrtum der Kindesmutter vor (vgl. KG FamRZ 2011, 588; Prütting/Helms/Hammer, FamFG, 4. Auflage 2018, § 89 Rn. 38).
Die Entscheidung über die erstinstanzlichen Verfahrenskosten beruht auf §§ 87 Abs. 5, 81 FamFG. Für den Kindesvater war bei Antragstellung die Exkulpationsmöglichkeit der Kindesmutter nicht erkennbar, so dass es billigem Ermessen entspricht, die Kosten des erstinstanzlichen Ordnungsmittelverfahrens hälftig zu teilen. Hinsichtlich des Beschwerdeverfahrens folgt dies auch aus §§ 87 Abs. 5, 81 FamFG. Zwar hat die Kindesmutter mit ihrem Rechtsmittel obsiegt. Der Rechtsgedanke des § 97 Abs. 2 ZPO, nachdem die Kindesmutter ihr dezidiertes Vorbingen zu den einzelnen Tagen bereits erstinstanzlich hätte vortragen können, war aber zu berücksichtigen.
Die Entscheidung über den Beschwerdewert beruht auf § 40 FamGKG (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 30.10.2018 - 3 WF 163/18, juris).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 40 FamGKG
§ 87 Abs. 4 FamFG
§ 87 Abs. 5, 81 FamFG
§ 97 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2016, 1960
FamRZ 2016, 1106
FamRZ 2015, 1224
FamRZ 2015, 777
FamRZ 2011, 588
30 F 6/19
3 WF 163/18