Verwaltungsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-12-16, Aktenzeichen 4 K 2807/15

Tenor:
Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Pflegeerlaubnis für fünf gleichzeitig anwesende Tageskinder und drei Sharingplätze, jeweils für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres, zu erteilen.
Der Bescheid des Landratsamts Tuttlingen vom 24.09.2015 und der Widerspruchsbescheid des Landratsamts Tuttlingen vom 29.10.2015 werden (insoweit) aufgehoben.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Klägerin trägt ¼, der Beklagte ¾ der Kosten des - gerichtskostenfreien - Verfahrens.

Tatbestand:
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Die Klägerin begehrt die Erteilung einer Erlaubnis zur Kindertagespflege nach § 43 SGB VIII ohne Beschränkungen hinsichtlich der Zahl und des Alters der betreuten Kinder.
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Die Klägerin verfügt über eine 72,04 m² große Wohnung, bestehend aus Wohnzimmer (20,41 m²), zwei Schlafzimmern (14,95 und 13,39 m²), Küche (7,56 m²), Bad (4,75 m²), Flur (6,04 m²), Abstellraum (1,19 m²) und Loggia. Sie bewohnt diese zusammen mit ihrer derzeit 13-jährigen Tochter, welche die Schule besucht.
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Mit Bescheid des Beklagten vom 25.06.2015 (VAS 41) wurde der Klägerin eine bis zum 31.05.2020 gültige Erlaubnis zur Kindertagespflege für bis zu zwei gleichzeitig anwesende Kinder ab dem vierten Lebensjahr in ihrer Wohnung erteilt.
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Auf ihren Antrag vom 18.09.2015 (VAS 44) wurde der Klägerin nach mehrfacher Besichtigung der Örtlichkeiten und Gesprächen mit Bescheid des Beklagten vom 24.09.2015 (VAS 45) eine bis zum 31.08.2020 gültige Erlaubnis zur Kindertagespflege für bis zu drei gleichzeitig anwesende Kinder und zwei weitere Kinder im Platzsharing, insgesamt also für fünf Tageskinder ab dem vierten Lebensjahr in ihrer Wohnung erteilt.
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Hiergegen legte die Klägerin mit Schreiben vom 07.10.2015 Widerspruch ein (VAS 46), den sie im Wesentlichen damit begründete, dass sie ein schlüssiges Konzept habe, wie sie mit bis zu fünf Kindern gleichzeitig eine gute Betreuung durchführen könne. Sie begehre eine Pflegerlaubnis für fünf gleichzeitig anwesende Kinder ab dem vierten Lebensjahr im Platzsharing mit drei weiteren Kindern. Die Realität einer Tagesmutter sehe in den meisten Zeiten so aus, dass Tagesmütter lediglich Randzeiten betreuten. Im Schnitt betreue sie jedes Kind eine bis zwei Stunden pro Tag. Auch wenn sie voraussichtlich nur selten fünf Kinder gleichzeitig betreuen werde, brauche sie diese Erlaubnis, da sich im Betreuungsalltag immer wieder Überschneidungen mit mehreren, also bis zu fünf Kindern ergeben könnten.
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Mit Widerspruchsbescheid vom 29.10.2015 (VAS 47) wies das Landratsamt Tuttlingen den Widerspruch zurück. Die Eignungsüberprüfung habe insbesondere hinsichtlich der Vorhaltung kindgerechter Räumlichkeiten ergeben, dass seitens der Klägerin kein ausreichendes Raumangebot für die Betreuung von mehr als drei gleichzeitig anwesenden Kindern vorgehalten werde. Die räumlichen Gegebenheiten ließen ein angemessenes Platzangebot, den erforderlichen Bedarf an Ruhe- bzw. Rückzugsmöglichkeiten sowie Platz für die erforderliche Erledigung von Hausaufgaben vermissen. Zur Sicherstellung einer angemessenen Betreuungsqualität für die Kinder sei die Pflegeerlaubnis der Klägerin im Rahmen der landesweiten Qualitätsstandards, welche für den Beklagten maßgeblich seien, insoweit zu begrenzen, dass diese befugt sei, maximal drei gleichzeitig anwesende Kinder zu betreuen. Weitere zwei Kinder dürften im Rahmen eines Platzsharings betreut werden, sofern die Betreuungszeiten so arrangierbar seien, dass es zu keinen Überschneidungen komme, welche dazu führten, dass mehr als drei Kinder gleichzeitig anwesend seien. Da sich die räumlichen Gegebenheiten nicht geändert hätten, könne einer Erweiterung auf insgesamt acht Betreuungsplätze nicht zugestimmt werden. Die Begrenzung der Betreuungsplätze erfolge ausschließlich aufgrund der räumlichen Gegebenheiten und stelle die persönliche Eignung der Klägerin nicht in Frage.
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Am 02.12.2015 hat die Klägerin Klage erhoben, zu deren Begründung sie im Wesentlichen vorträgt: Sie bewohne zusammen mit ihrer Tochter eine gut geschnittene 72 m² Wohnung. Vormittags sei sie Betreuerin in der verlässlichen Grundschule, wo sie mit zwei Kolleginnen zusammen für etwa 80 Kinder da sei. Deshalb falle ihre Tagesmuttertätigkeit in die Mittags- und Nachmittagsstunden. Die Realität einer Tagesmutterbetreuung sei die Randzeitenbetreuung in der Mittagspause und nach Kindergarten- oder Schulende und umfasse nur wenige Stunden am Tag. Innerhalb dieser wenigen Stunden würde es nur zu einer kurzfristigen gemeinsamen Betreuung aller fünf Kinder kommen, etwa über die Mittagspause.
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Die Klägerin beantragt,
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den Bescheid des Landratsamts Tuttlingen vom 24.09.2015 und dessen Widerspruchsbescheid vom 29.10.2015 aufzuheben, soweit darin keine Pflegeerlaubnis für die Betreuung von fünf Kindern gleichzeitig zuzüglich drei Kinder im Platzsharing erteilt wird, und den beklagten Landkreis zu verpflichten, eine unbeschränkte Pflegeerlaubnis zu erteilen.
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Der Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Zur Begründung trägt er vor: Die Klägerin habe im Rahmen der Eignungsüberprüfung mehrfach den Hinweis erhalten, dass ihr Wohnraum nicht für die Betreuung von mehr als drei gleichzeitig anwesenden Kindern geeignet sei und ihr daher aus fachlicher Sicht auch keine darüber hinausgehende Pflegeerlaubnis erteilt werden könne. Auch komme derzeit die Betreuung von Kindern unter drei Jahren im Haushalt der Klägerin nicht in Betracht, da die hierfür erforderlichen Sicherheitsvorkehrungen nicht erfüllt seien. Nach einer neuen Sicherheitscheckliste für Räumlichkeiten in der Kindertagespflege des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend sei für die Betreuung von mehr als zwei gleichzeitig anwesenden Tageskindern ein Wohnraum von mehr als 60 m² erforderlich. Nach dieser Richtlinie wäre der Wohnraum der Klägerin lediglich für zwei Tagespflegekinder geeignet, entgegenkommenderweise werde aber eine Ausweitung auf drei gleichzeitig anwesende Kinder für vertretbar gehalten. Die Zimmer seien nicht gegenseitig einsehbar. Eine dauerhafte Mitbenutzung des Zimmers der Tochter der Klägerin im Rahmen der Kindertagespflege kollidiere mit dem Autonomie- und Rückzugsbedürfnis eben dieser. Der Hauptbetreuungsort beschränke sich auf das 21 m² große Wohn-/Esszimmer. Hausaufgaben, Spielen, Bewegung, Basteln und Malen, Essen und Trinken, Toben, Ausruhen, Schlafen sowie Rückzug müssten zwangsläufig in diesem Raum stattfinden. Dies dürfte bereits seine Begrenzung im Spielen finden, da Kinder unterschiedlicher Altersgruppen ganz unterschiedliche Spielmaterialien benötigten und ein völlig unterschiedliches Spielverhalten praktizierten. Ferner würden sich durch die Spielsituation und fehlende räumliche Differenzierungsmöglichkeiten massive Kollisionen mit der Hausaufgaben- und Lernsituation für bereits schulpflichtige Kinder wie auch einem vorhandenen Schlaf- und Ruhebedürfnis bei jüngeren Kindern ergeben. Auch dürfte eine konzentrierte Erledigung von Hausaufgaben oder aber sonstiger schulbezogener Förderungen kaum möglich sein, während andere Tagespflegekinder im selben Zimmer spielten oder sogar herumtobten. Die Verdichtung einer Betreuung von fünf gleichzeitig anwesenden Tagespflegekindern unterschiedlicher Altersstufen auf einen Raum von 21 m² werde nach Abwägung aller damit verbundenen Sachverhalte als nicht zur Erfüllung des Förderauftrages ausreichend gesehen.
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Mit Bescheid vom 07.06.2016 (VAS 83) wurde der Klägerin die Sondererlaubnis zur Betreuung eines weiteren, namentlich bezeichneten - mithin eines vierten - gleichzeitig anwesenden Tageskindes erteilt.
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Mit Beschluss vom 17.11.2016 - 4 K 2466/16 - hat die Kammer einen Antrag der Klägerin, im Wege einer einstweiligen Anordnung den Beklagten zu verpflichten, ihr eine Pflegeerlaubnis für die gleichzeitige Betreuung von bis zu fünf Kindern bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache erteilen, wegen Vorwegnahme der Hauptsache abgelehnt.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten, eines von der Klägerin vorgelegten Fotobuchs über die Örtlichkeiten sowie der dem Gericht vorliegenden Verwaltungsakten des Beklagten (zwei Bände) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Die Klage ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang auch begründet. Der Bescheid des Beklagten vom 24.09.2015 und dessen Widerspruchsbescheid vom 29.10.2015 ist rechtswidrig, soweit diese Einschränkungen hinsichtlich der Zahl der betreuten Kinder ab dem vierten Lebensjahr beinhalten. Insoweit wird die Klägerin auch in ihren Rechten verletzt (113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Klägerin hat Anspruch auf Erteilung einer Kindertagespflegeerlaubnis für bis zu fünf Kinder (und drei Sharing-Plätze) ab dem vierten Lebensjahr (§ 113 Abs. 5 VwGO).
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Nach § 43 Abs. 1 SGB VIII bedarf eine Person, die - wie hier - ein Kind oder mehrere Kinder außerhalb des Haushalts des Erziehungsberechtigten während eines Teils des Tages und mehr als 15 Stunden wöchentlich gegen Entgelt länger als drei Monate betreuen will, der Erlaubnis. Nach § 43 Abs. 2 SGB VIII ist die Erlaubnis zur Kindertagespflege zu erteilen, wenn die Person für die Kindertagespflege geeignet ist. Geeignet sind Personen, die sich durch ihre Persönlichkeit, Sachkompetenz und Kooperationsbereitschaft mit Erziehungsberechtigten und anderen Tagespflegepersonen auszeichnen und über kindgerechte Räumlichkeiten verfügen.
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Die Klägerin ist unstreitig im Sinne des § 43 Abs. 2 SGB VIII sowohl hinsichtlich ihrer Person, Ausbildung als auch grundsätzlich hinsichtlich der zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten geeignet. Sie hat damit - auch das ist zwischen den Beteiligten unstreitig - grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis.
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Eine Erlaubnis zur Kindertagespflege nach § 43 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII ermächtigt regelmäßig zur Betreuung von bis zu fünf gleichzeitig anwesenden fremden Kindern. § 43 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII formuliert insoweit ein Regel-Ausnahmeverhältnis in der Weise, dass - im Hinblick auf eine Einschränkung der sich aus Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG ergebenden Berufsfreiheit der Betreuungsperson und auch zur Sicherung eines hinreichenden Angebots an Betreuungsplätzen - eine Beschränkung auf weniger als fünf Kinder nur im besonderen Einzelfall möglich ist, wenn ein sachlicher Grund dafür vorliegt und die Einschränkung verhältnismäßig ist (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25.02.2013 - 12 A 56/13 -, juris, Rdnr. 23 ff.; VG Düsseldorf, Urteil vom 31.10.2012 - 19 K 959/11 -, juris, Rdnr. 37 ff.).
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§ 43 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII sieht zwar vor, dass im Einzelfall die Erlaubnis für eine geringere Zahl von Kindern erteilt werden kann. Ein derartiger Einzelfall liegt jedoch bei der Klägerin nicht vor. Eine Einschränkung der Zahl der Kinder ist zulässig, wenn sachliche Gründe bestehen und die Einschränkung verhältnismäßig ist. Ob ein Grund von der Behörde zu Recht herangezogen wird, unterliegt dabei voller verwaltungsgerichtlicher Überprüfung. Denn ebenso wie bei der grundsätzlichen Entscheidung über die Erteilung einer Erlaubnis zur Kindertagespflege handelt es sich auch bei der Entscheidung über die Erteilung einer Erlaubnis, die (nur) zur Kindertagespflege von weniger als fünf gleichzeitig anwesenden fremden Kindern befugt, um eine gebundene Maßnahme; sie ist nicht in das Ermessen der zuständigen Behörde gestellt (OVG NRW, Beschluss vom 25.02.2013 - 12 A 56/13 -, juris, Rdnrn. 2, 11, 29).
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Schon vom Ansatz her kann sich aus der Sicherheitscheckliste für Räumlichkeiten in der Kindertagespflege des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend keine zwingende Einschränkung hinsichtlich der Zahl der zu betreuenden Kinder ergeben. Dabei handelt es sich zunächst nur um fachliche Empfehlungen, denen keine (rechts-)gestaltende Wirkung zukommt. Insbesondere im Hinblick auf die bundesrechtlich geregelte Zahl der Kinder, die eine Tagespflegeperson betreuen darf, kommt die generelle verbindliche Festlegung eines anderen, wenn auch fachlich empfohlenen Betreuungsschlüssels nicht in Betracht (vgl. zu Empfehlungen der Deutschen Liga für das Kind und der Bundesarbeitsgemeinschaft der Landesjugendämter VG München, Urteil vom 27.10.2010 - M 18 K 10.446 -, juris, Rdnr. 19; vgl. so auch DIJuF Rechtsgutachten vom 14.10.2015, Das Jugendamt 2016, 20; vgl. Urteil der Kammer vom 16.12.2016 - 4 K 1913/14 -). Im Übrigen stellt die Sicherheitscheckliste aber auch schon nach ihrem Wortlaut nicht allein auf eine etwaige Mindestgröße einer Wohnung ab. Sie besagt in ihrem Punkt „Die Größe der Wohnung entspricht der Anzahl der zu betreuenden Kinder“ (vgl. Sicherheitscheckliste S. 3, GAS 93 [97]) vielmehr, dass bei einer gleichzeitigen Betreuung von mehr als zwei gleichzeitig anwesenden Tageskindern der Wohnraum 60 m² oder größer oder mindestens in drei Räume aufgeteilt sein sollte; Letzteres ist aber bei der Klägerin grundsätzlich der Fall. Des Weiteren führt sie aus: „Meist ist nicht die Größe selber, sondern die Aufteilung und die Nutzbarkeit der Wohnung wichtig: ausreichend Ruhe- und Rückzugsmöglichkeiten, ausreichend Platz für Spiel und Bewegung“.
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Diese Kriterien entsprechen auch der Rechtslage. Nach Ziff. 1.2.d) der auf der Grundlage von § 9 Abs. 1 Nr. 1 des Kindertagesbetreuungsgesetzes - KiTaG - vom 19.03.2009 (GBl. S. 161) erlassenen Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Kultus, Jugend und Sport zur Kindertagespflege vom 12.12.2013 (GABl. 2013, S. 650) kann eine Einschränkung im Hinblick auf das Wohl der Kinder insbesondere dann erfolgen, wenn die Räume nur für die Betreuung einer geringeren Zahl von Kindern geeignet sind. Dies kann zwar grundsätzlich einen sachlichen Grund für eine Einschränkung darstellen (vgl. VG München, Urteil vom 27.10.2010 - M 18 K 10.446 -, juris, Rdnr. 19). Ob dieser von der Behörde zu Recht herangezogen wird, unterliegt dabei allerdings voller verwaltungsgerichtlicher Überprüfung. Dass eine Dreizimmerwohnung mit einer Fläche im Falle der Klägerin von 72 m² allein schon wegen der Größe nicht geeignet ist, stellt demnach bereits vom Ansatz her keinen tauglichen Maßstab dar (vgl. eine Beschränkung verneinend bei 86 m² VG Ansbach, Urteil vom 05.05.2011 - AN 14 K 10.02588 -, juris, Rdnr. 29 f.; verneinend bei 76 m² VG Düsseldorf, Urteil vom 31.10.2012 - 19 K 959/11 -, juris, Rdnr. 45).
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Nach diesen Maßstäben ist zur Überzeugung der Kammer eine Beschränkung der Zahl der durch die Klägerin gleichzeitig betreuten Kinder durch den Beklagten hier sachlich nicht gerechtfertigt.
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Der Beklagte stellt insoweit im Wesentlichen zunächst darauf ab, dass die Zimmer in der Wohnung der Klägerin nicht gegenseitig einsehbar seien. Dies ist zwar zutreffend, wird aber im gewissen Umfang sicherlich in jeder Mehrzimmerwohnung der Fall sein. Ausweislich des von der Klägerin vorgelegten Plans (GAS 199) besteht im Übrigen aber jedenfalls auch von der Diele aus die Möglichkeit, sämtliche Zimmer ohne größeren Aufwand einzusehen.
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Nicht zu folgen vermag die Kammer auch dem Vorbringen, dass eine dauerhafte Mitbenutzung des Zimmers der Tochter der Klägerin im Rahmen der Kindertagespflege mit dem Autonomie- und Rückzugsbedürfnis eben dieser kollidiere, so dass sich der Hauptbetreuungsort sich (lediglich) auf das 21 m² große Wohn-/Esszimmer beschränke, und dass die Verdichtung einer Betreuung von fünf gleichzeitig anwesenden Tagespflegekindern unterschiedlicher Altersstufen auf einen Raum von 21 m² nach Abwägung aller damit verbundenen Sachverhalte nicht zur Erfüllung des Förderauftrages ausreichend sei. Denn die Klägerin hat hinsichtlich der zur Verfügung stehenden Fläche dargelegt, dass ihre Tochter derzeit die achte Klasse einer Schule besuche, um 07.15 Uhr das Haus verlasse und auch an zwei Wochentagen nachmittags die Schule besuche. Das erste Betreuungskind komme ab 12.30 Uhr zu Hausaufgaben und Essen, das zweite und dritte Kind kämen zeitlich gestaffelt später, das vierte Kind komme nach Schulende erst kurz vor 16.00 Uhr. Das letzte Kind gehe regelmäßig um 17.00 Uhr; bei Spätschicht der Eltern auch mal später und werde dann von der Klägerin nach Hause gebracht. Die Klägerin hat des Weiteren in der mündlichen Verhandlung überzeugend ausgeführt, dass eine gleichzeitige Anwesenheit von derzeit vier Kindern selten sei, diese seien höchstens einmal eine Stunde zusammen. Dass diese Überschneidungen zeitlich eher den Ausnahmefall darstellen dürften, lässt sich insoweit auch nach einer vorliegenden Übersicht Platzsharing (VAS 79 f.) nachvollziehen. Nach dem weiteren Vortrag der Klägerin sei ihre Tochter selbständig, mache ihre Hausaufgaben auch mal am Abend und fühle sich wohl mit den Kindern. Insoweit erscheint eine Mitnutzung des Zimmers der Tochter der Klägerin im Rahmen der Betreuungstätigkeit der Klägerin durchaus möglich, da die Tochter aufgrund ihres Schulbesuchs einerseits schon vom Ansatz her nur zeitweilig anwesend ist und sich diese andererseits im Falle ihrer Anwesenheit, welche sich auch nur zeitweilig mit der Anwesenheit von gleich mehreren Tageskindern überschneiden dürfte, durch die Anwesenheit der Kinder auch in ihrem Zimmer jedenfalls derzeit ersichtlich nicht gestört fühlt.
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Vor dem Hintergrund, dass auf dieser Grundlage ein Betrieb mit vier gleichzeitig anwesenden Tageskindern aktuell problemlos verläuft, ist nicht ersichtlich, weshalb dies bei fünf Kindern nicht auch möglich sein sollte, wenn diese die Tagespflege wie bisher organisiert. Die Kammer traut der Klägerin dies auch deshalb zu weil sie schon seit 2011 in der Kinderbetreuung an einer Schule tätig ist und dort in einem Raum 20 Kinder betreut, sie demnach über reichlich Betreuungserfahrung verfügen dürfte.
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Zusammenfassend ergibt sich daher für das Gericht die Überzeugung, dass die Klägerin eine für fünf Tagespflegekinder ausreichende Wohnfläche zur Verfügung hat und diese Fläche entsprechend dem Konzept der Klägerin auch kindgerecht zur Verfügung steht. Da sich keine Anhaltspunkte ergeben und der Beklagte Entsprechendes auch nicht vorgetragen hat, dass die von der Klägerin geübte Praxis ihres Umgangs mit den Tagespflegekindern gegen Kriterien verstößt, die in § 43 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII genannt sind, ist es dem Beklagten auch nicht gestattet, eigene, andere pädagogische Vorstellungen unmittelbar über eine Beschränkung der Erlaubnis im Hinblick auf die Anzahl der zu betreuenden gleichzeitig anwesenden, fremden Kinder im Sinne des § 43 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII durchzusetzen.
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Die Kammer teilt allerdings die Einschätzung des Beklagten, dass derzeit die Betreuung von Kindern unter drei Jahren im Haushalt der Klägerin nicht in Betracht kommt, da die hierfür erforderlichen Sicherheitsvorkehrungen noch nicht erfüllt sind. Insoweit fehlt es insbesondere auch nach den Lichtbildern in dem von der Klägerin vorgelegten Fotobuch an Fenstersicherungen und auch an einem Herdschutzgitter in der Küche. Diese Einrichtungen sind aber gerade bei kleineren Kindern erforderlich. Insoweit war die Klage daher abzuweisen.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Das Verfahren ist gerichtskostenfrei (§ 188 Satz 2 VwGO).
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Es besteht kein Anlass, das Urteil wegen der Kostenentscheidung gem. § 167 Abs. 2 VwGO für vorläufig vollstreckbar zu erklären.
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Die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO für eine Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht gemäß § 124 a Abs. 1 VwGO sind nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 43 SGB VIII
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 43 Abs. 1 SGB VIII
§ 43 Abs. 2 SGB VIII
§ 43 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII
§ 43 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII
§ 43 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 188 Satz 2 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO
§ 124 a Abs. 1 VwGO
§ 9 Abs. 1 Nr. 1 des Kindertagesbetreuungsgesetzes
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 K 2466/16
12 A 56/13
19 K 959/11
18 K 10.44
4 K 1913/14
14 K 10.02