Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1992-02-21, Aktenzeichen 6 U 183/91
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1992:0221.6U183.91.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 20. August 1991 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 0 235/91 - wird zurückge­wiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreck­bar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung seitens der Klä­gerin in der Hauptsache durch Si­cherheitsleistung in Höhe von 740.000,00 DM, wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Hö­he von 30.000,00 DM abzuwenden, wenn nicht die Klägerin ihrerseits vor der Vollstreckung jeweils Sicherheit in dieser Höhe leistet.
Beiden Parteien wird nachgelassen, die von ihnen zu erbringende Sicher­heit auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland ansässi­gen Großbank oder eines öffentlich-rechtlichen Kreditinstituts zu lei­sten.
Beschwer der Beklagten:
Antrag zu 1. a): 350.000,00 DMAntrag zu 1. b): 350.000,00 DM
Antrag zu 2.: 40.000,00 DM
Antrag zu 3.: 60.000,00 DM.

Tatbestand:
Die Klägerin ist pharmazeutische Unternehmerin. Sie ist eine Tochtergesellschaft der in Mailand/Italien ansässigen G. D. F. S.r.L. (im folgen­den: G./Italien). Diese ist Inhaberin des für Arzneimittel eingetragenen deutschen Warenzei­chens Nr. 567918 "Sermion", das auch in Portugal und Spanien geschützt ist.
Die Klägerin vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland in Lizenz der G./Italien die Fertigarzneimittel "Sermion Forte" (Wirkstoff: Ni­cergolin 10 mg) und "Sermion" (Wirkstoff: Nicer­golin 5 mg), und zwar in Packungen mit 50 und 100 Kapseln, die den deutschen Normgrößen N2 und N3 entsprechen. Die Klägerin richtet sich dabei nach der Empfehlung über therapiegerechte Packungs­größen, die auf Absprachen zwischen den Verbänden der pharmazeutischen Industrie, des Handels und der Krankenkassen zurückgeht.
Die genannten Präparate werden auch in Portugal und Spanien angeboten. In Portugal bringt die G. D. F. Lda. (im folgenden: G./Portugal), die ebenfalls eine Tochtergesell­schaft der G./Italien ist, "Sermion" in der 10 mg-Dosierung, jedoch ohne den Zusatz "Forte" auf den Markt. Das Arzneimittel wird dort in einer 60er-Packung vertrieben, die 6 Blisterstreifen mit jeweils 10 Kapseln enthält. Die Packungsgröße ist auf eine Behandlungsdauer von 20 Tagen bei Einhal­tung einer empfohlenen Dosis von täglich 3 x 1 Kap­sel zugeschnitten und stellt damit die Obergrenze dessen dar, was die portugiesischen Krankenkassen erstatten. In Spanien wird "Sermion" (Nicergolin 5 mg) in Packungen zu 45 Kapseln von der G./Spanien, einer weiteren Schwestergesellschaft der Klägerin, vertrieben. Die spanischen Packungen enthalten jeweils nur einen Blisterstreifen mit 45 Kapseln.
Die Beklagte vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland Arzneimittel, die sie vornehmlich aus dem europäischen Ausland bezieht. So führt sie u.a. "Sermion" (Nicergolin 10 mg) aus Portugal und "Ser­mion" (Nicergolin 5 mg) aus Spanien ein und bringt die beiden Präparate in den Verkehr, nachdem sie die importierten Packungen zu Hunderter- bzw. Fünf­zigergebinden aufgestockt hat.
Das Umpacken der portugiesischen Packung zu 60 Kap­seln geschieht in der Weise, daß sie die Blister­streifen mit dem Aufdruck "Forte" versieht und die vordere sowie eine seitliche Schauseite der Ori­ginalpackung - mit Ausnahme der dort angebrachten Markenbezeichnung "Sermion" und der Angabe "G." - mit den nachfolgend wiedergegebenen Aufkle­bern überdeckt:
(vordere Schauseite)
Zusammensetzung:
1 Dragee enthält 10 mg Nicargolin
Verschreibungspflichtig! Packungsbeilage beachten.
Zu .-W.: 13854.00.00
Import und Vertrieb:
Eurem Murre Arzneimittel GmbH
8235 Piding zzsraa-rrocrt a2 •••n
(seitliche Schauseite)
Sodann bringt sie die im übrigen unveränderte Ori­ginalpackung unter Hinzufügen von 4 losen - aus an­deren portugiesischen Packungen entnommenen - Bli­sterstreifen à 10 Dragées, bei denen ebenfalls auf der Rückseite der Aufkleber "Forte" angebracht ist, in einen neuen Umkarton ein, so daß eine Hunderter-Packung entsteht. Auf der Vorderseite dieses Umkar­tons befindet sich eine rechteckige Fensteröffnung, die gerade so groß ist, daß in ihr das auf der portugiesischen Originalpackung angebrachte Zeichen "Sermion" erscheint. Der "neue" Umkarton wird wie nachstehend in Ablichtung wiedergegeben gekenn­zeichnet:
Wirkstoff: Nicergolin
I0O Dragees
1 Dragee enthät 10 mg Nicergolin
Verschreibungspflichtig! Packungsbeilage beachten. Zul.-Nr. 13E54.00.00
Import, Abpackung und Vertrieb:
_ EURIM-PHARM ARZNEIMITTEL GMBH
, I 8235 Piding
1 _ _ _
1 Dragee enthält 10 mg Nicergolin
Verschreibungspflichtig! Packungsbeilage beachten. Zul.-Nr. 13854.00.00
Import, Abpackung und Vertrieb: EURIM-F'HARM ARZNEIMITTEL GMBH 8235 Piding
Zusammensetzung: 1 Dragee enthält 10 mg Nicergolin Verschreibungspflichtig! Packungsbeilage beachten. Zul.-Nr. 13854.00.00 ch.-8.s 03118 Verwendbar bis' 30. 06. 93 Import, Abpackung und Vertrieb: EURIM-PHARM ARZNEIMITTEL GMBH 8235 Piding
ch.-8.s 03118
Verwendbar bis' 30. 06. 93
Import, Abpackung und Vertrieb: EURIM-PHARM ARZNEIMITTEL GMBH 8235 Piding
(N 3,
Wegen der Einzelheiten der Gestaltung der Verpak­kung wird auf die Anlage ASt 6 zur Antragsschrift der (jetzigen) Klägerin vom 21.01.1991 in dem einstweiligen Verfügungsverfahren gleichen Rubrums (Aktenzeichen: 31 0 18/91 LG Köln) Bezug genommen.
Ähnlich verfährt die Beklagte bei dem von der G./Spanien vertriebenen Präparat. Um eine Pak­kungsgröße von 50 Kapseln zu erreichen, schnei­det sie von einem Originalblister einen Abschnitt mit 5 Kapseln ab und legt diesen Blisterabschnitt - mit einem deutschsprachigen Beipackzettel - einer anderen spanischen Originalpackung bei. Auf der oberen Schauseite der Packung bringt sie unterhalb des dort aufgedruckten Zeichens "Sermion" den nach­folgend wiedergegebenen Aufkleber an:
Dragees
Wirkstoff: Nicergolin N 2
c7! 50 Dragees zum Einnehmen. 1 Dragee
71 enthält 5 mg Nicergolin. Packungsbeilage
beachten. Verschreibungsdflichtml
CI 4
a rieg.-Nr.: 10890
9. I Import und Vertrieb:
> Eurim-Pharm Arzneimittel GmbH
8235 Piding 2553-E002a
Die rückseitige Schauseite versieht sie mit einem weiteren Aufkleber, auf dem sich der Hinweis be­findet:
Import und Vertrieb: H.-Arzneimittel GmbH 8235 Piding".
Ferner überklebt sie die spanischen Angaben auf der äußeren Verpackung über die Tablettenzahl. Es ent­steht so die nachfolgend in Ablichtung wiedergege­bene Packung:
SERMIÖN®
Wirkstoff: Nicergolin t N 2
c7; 50 Dragees zum Einnehmen. 1 Dragee
enthält 5 mg Nicergolin. Packun9sbeilage e beachten. Verschreibungspflichtig!
Reg.-Nr.: 10890
9 ei Import und Vertrieb:
6 > Eurim-Pharm Arzneimittel GmbH
3 SERMION® 50 Dragees
I 1
SERMION® 50 Dragees
Import und Vertrieb: Exim-urarm Arzneimaid GmbH
8235 Piding re,
Fwatreaua Gazto Erea Garntun mem* a Cakkat R. 3 Santa Pan:4nw aa baccooe nlaxemorta Da Farn.. J. V.Ca Eiekus Rag OG.FPS n•52096
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Wegen der Einzelheiten der Gestaltung wird auf die Anlagen K 3 und K 4 zur Klageschrift Bezug ge­nommen.
Die Klägerin sieht in dem Angebot und dem Vertrieb der umgepackten Präparate eine Verletzung des Warenzeichenrechts der G./Italien. Mit der Klage macht sie aufgrund einer entsprechenden Ermächtigung ihrer italienischen Muttergesellschaft Unterlassungs-, Auskunfts- und Feststellungsansprü­che geltend.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklag­te bringe in beiden Fällen ein Arzneimittel in den Verkehr, das so weder von der Zeicheninhaberin noch von den ausländischen Konzerngesellschaften stamme. Hierdurch werde die Herkunfts- und Garantiefunktion des Warenzeichens beeinträchtigt. Die Zeicheninha­berin könne nämlich nach dem Umpacken - insbesonde­re wegen der damit verbundenen Gefahr von Chargen­verwechslungen - nicht mehr dafür garantieren, daß das betreffende Präparat noch dieselbe Produktsi­cherheit aufweise. Art. 30, 36 EWG-Vertrag stünden der Abwehr der Zeichenverletzung nicht entgegen, denn diese führe nicht zu einer verschleierten Han­delsbeschränkung im Sinne von Art. 36 Satz 2 EWG-Vertrag, da die verschiedenen Packungsgrößen im In-und Ausland Folge der unterschiedlichen Marktgege­benheiten in den einzelnen Ländern seien.
Die Klägerin hat beantragt,
1.
die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwider­handlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder der Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unter­lassen,
a)
von der G. D. F. Prod. Quimicos e Farmaceuticos, Lda. in Portugal in den Verkehr gebrachte Packungen des Arzneimittels Sermion, 10 mg Nicergolin (60 Dragées), in dem nach­folgend abgebildeten Umkartonà100 Dragées N 3, dem zusätzlich 4 lose Blisterstreifenà10 Dragées Sermion beigefügt sind, anzubie­ten und/oder zu vertreiben und/oder anbieten und/oder vertreiben zu lassen:
zum srin.elm•n Cre; ees
• Verschreibungspflichtig! Packungsbeilage beachten. Zul.-Nr. 13854.00.00
n Import, Abpackung und Vertrieb: EURJM-PHARM ARZNEIMITTEL GMBH 8235 Piding
11 _ _
1 Dragee enthält 10 mg Nicergclin
Zul.-Nr. 13854.00.00
Import, Abpackung und Vertrieb: EURIM-PHARM ARZNEIMITTEL GMBH 8235 Piding Zusammensetzung: 1 Dragee enthält 10 mg Nicergolin Verschreibungspflichtig! Packungsbeilage beachten. Zui.-Nr. 13854.00.00 Ch.-8.: 03118 Verwendbar bist 30.06.93 Import, Abpackung und Vertrieb: EURIM-PHARM ARZNEIMITTEL GMBH 8235 Piding
1 Dragee enthält 10 mg Nicergolin Verschreibungspflichtig!
Packungsbeilage beachten.
Zui.-Nr. 13854.00.00
Ch.-8.: 03118
Verwendbar bist 30.06.93
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b)
von der G. D. F. S.A. in Spanien in den Verkehr gebrachte Packungen des Arz­neimittels Sermion, 5 mg Nicergolin (45 Dragées) in dem nachfolgend abgebildeten Kartonà50 Dragées N 2, dem zusätzlich ein loser Blisterstreifenà5 Dragées Sermion beige­fügt sind, anzubieten und/oder zu vertrei­ben und/oder anbieten und/oder vertreiben zu lassen:
821-385 OZ
SERMION®
c7.3 50 Dragees zum Einnehmen. 1 Dragee enthält 5 mg Nicergolin. Packungsbeilage
beachten. Verschreibungspflichtig!
o
8235 Piding 2553-EiX2a
II
COMPOSSZSON - am g-agea aymene. Neeegosse 5 mg - Esas c.s.
Via erst.
Import und Vertrieb: Euiglean Armeide! GmbH 8235 Picing
Fffleaita Cape Erds S A Camion ,se 33C3.01 a Can» Km 3
Santa P•ecenda oe 4opoon itla rumort.
0+ Fann.. J. VG Bem. Reu 0 G.F PS n • 52 096
=na» Nora cal 'Scan= Con =tufa midica.
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2.
die Beklagte ferner zu verurteilen, der Klä­gerin Auskunft darüber zu erteilen, seit wann die unter Ziff. 1.a) und b) beschriebenen Handlungen begangen wurden, und zwar aufge­schlüsselt nach Stückzahl und Monatsumsätzen sowie der aufgewendeten Werbekosten;
3.
festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziff. 1.a) und b) be­schriebenen Handlungen entstanden ist und/oder noch entstehen wird.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten, daß durch das Umpacken der Originalzustand der Arzneimittel nicht verändert werde. Zu einer Beeinträchtigung könne es nicht kommen, zumal durch ein ausgeklügeltes Her­stellungs- und Kontrollsystem sichergestellt sei, daß nur qualitativ einwandfreie, unbeschädigte und zur selben Charge gehörende Blister neu konfektio­niert würden. Unter diesen Umständen werde durch das Auseinzeln von Blistern die Garantiefunktion des ursprünglichen Warenzeichens nicht beeinträch­tigt. In dem Sichtbarmachen des auf der portugiesi­schen Packung angebrachten Zeichens liege aber auch kein (erneutes) Kennzeichnen im Sinne von § 15 WZG. Selbst ein flüchtiger Betrachter erkenne, daß das Warenzeichen nicht aufgedruckt sei, sondern durch die Öffnung im Umkarton etwas durchscheine, was mangels Verbindung nicht Bestandteil der äußeren Verpackung sein könne. Zudem lasse die Neukon­fektionierung der Ware keinen Zweifel daran, daß Ware und äußere Verpackung aus zwei verschiedenen Betrieben stammen würden. Hierauf werde in den Pak­kungsangaben deutlich sichtbar hingewiesen. Da es hier um verschreibungspflichtige Medikamente gehe, komme es maßgeblich auf das Verständnis von Ärzten und Apothekern an.
Schließlich sei die Klage auch deshalb abzuweisen, weil eine Durchsetzung der geltend gemachten waren­zeichenrechtlichen Ansprüche gegen Art. 30, 36 EWGV verstoße. Dies ergebe sich aus den vom EuGH in der Entscheidung Q./H.-Pharm aufgestellten Grundsätzen. Überdies stelle sich die Geltendma­chung der Zeichenrechte als eine unzulässige ver­schleierte Handelsbeschränkung dar. Insoweit komme es nicht auf die Motivation für die Wahl unter­schiedlicher Packungsgrößen in den einzelnen Län­dern an. Eine Marktabschottung sei schon dann immer als "künstlich" und damit als unzulässig anzusehen, wenn der Zeicheninhaber von seinem Zeichenrecht Gebrauch mache, ohne daß dies zur Aufrechterhaltung der Herkunftsfunktion seines Schutzrechts zwingend erforderlich sei.
Durch Urteil vom 20.08.1991, auf dessen Inhalt verwiesen wird, hat das Landgericht Köln der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Gegen das ihr am 28.08.1991 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 20.09.1991 Berufung eingelegt, die sie am 21.10.1991 fristgerecht begründet hat.
Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstin­stanzliches Vorbringen. Unter Bezugnahme auf die von ihr in einem vergleichbaren Fall beim Oberlan­desgericht Köln eingereichte Berufungsbegründung (6 U 220/90 OLG Köln, 31 0 252/90 LG Köln "H.-Pharm Arzneimittel GmbH ./. C. J. KG") bekräftigt sie nochmals ihre Ansicht, daß eine Neukennzeichnung bei der vom Klageantrag zu 1.a) erfaßten N 3-Packung nicht vorliege. Weiterhin wendet sich die Beklagte gegen die Ausführungen des Landgerichts, wonach auch bei der um einen Blister­abschnitt ergänzten spanischen Packung (Klageantrag zu 1.b)) ein Verbietungsrecht der Klägerin bestehe. Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Sachen "öffnungshinweis" und "Griffband" folge, daß nicht jeder Eingriff in die Verpackung oder die Ware selbst gegen § 15 WZG verstoße. § 15 WZG sei insbesondere dann nicht verletzt, wenn der Eingriff objektiv zu keiner Beeinträchtigung der Ware führe. Davon sei aber vorliegend auszugehen, denn durch ihr - der Beklagten - Herstellungs- und Kontroll­verfahren sei jegliche Gefahr einer Chargenver­wechslung oder der Beschädigung der "Blisternäpfe" beim Abschneiden der Blister ausgeschlossen.
Das angefochtene Urteil verstoße schließlich auch gegen Art. 30, 36 EWGV. Dies ergebe sich aus den vom europäischen Gerichtshof in seinen Entscheidun­gen I.-M. ./. E., Rechtssache 102/77, Slg. 1978/1139 und Q. INC. ./. H.­PHARM, Rechtssache 1/81, Slg. 1981/2913, aufge­stellten Grundsätzen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvor­bringens der Beklagten wird auf die Schriftsätze vom 21.10.1991 und vom 05.11.1991 nebst den damit überreichten Anlagen verwiesen.
Die Beklagte beantragt,
in Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen,
2
ihr nachzulassen, eine Sicherheitsleistung auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft ei­ner deutschen Bank oder Sparkasse zu er­bringen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Auch die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen unter Verteidigung der angefochtenen Entscheidung. Insoweit wird auf die Berufungserwiderung der Klägerin vom 06.01.1992 nebst den damit überreichten Anlagen Bezug ge­nommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sa­che keinen Erfolg.
Das Landgericht hat der Klage zu Recht stattge­geben. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Schadens­ersatz gemäß §§ 15, 24 WZG bzw. gemäß §§ 15, 24 WZG in Verbindung mit § 242 BGB zu. Art. 30, 36 EWGV stehen der Durchsetzung der Klageansprüche nicht entgegen.
Als Lizenznehmerin der Zeicheninhaberin, der G./Italien, ist die Klägerin aufgrund deren ausdrücklicher Ermächtigung befugt, Ansprüche aus einer Verletzung des deutschen Warenzeichens "Ser­mion" im eigenen Namen geltend zu machen.
I.
Die Klägerin kann von der Beklagten nach dem deut­schen Warenzeichenrecht (§§ 15, 24 WZG) Unterlas­sung des Vertriebs von "Sermion" in der konkreten Packung, die Gegenstand des Klageantrags zu 1.a) ist, verlangen.
Als Warenzeicheninhaberin steht der G./Ita­lien nach § 15 Abs. 1 WZG die ausschließliche Be­fugnis zu, Arzneimittel und deren Verpackungen mit dem Zeichen "Sermion" zu versehen und die so ge­kennzeichnete Ware in den Verkehr zu_ bringen.
In dieses Ausschließlichkeitsrecht greift die Be­klagte ein, indem sie auf den von ihr in Deutsch­land vertriebenen Packungen das Zeichen "Sermion" aufbringt, ohne hierzu befugt zu sein. Ihr Vorgehen verstößt damit gegen § 24 WZG.
Das vom Klageantrag zu 1.a) beanstandete Verhalten der Beklagten besteht darin, daß die Beklagte por­tugiesische Originalpackungen unter Hinzufügen von 4 losen (portugiesischen) Blisterstreifen in eine eigene Außenpackung einbringt, auf der durch eine ausgeschnittene Öffnung das auf der portugiesischen
- nunmehr innen liegenden - Packung angebrachte Zeichen "Sermion" sichtbar gemacht wird. Dieauf diese Weise geschaffene Verbindung zwischen äußerer Verpackung und Zeichen stellt, wie der Senat bereits in dem ähnlich gelagerten Fall des Umpackens von "Mexitil" (Urteil vom 19.07.1991- 6 U 220/90 -) entschieden hat, ein Kennzeichnen im Sinne von § 24 WZG dar. Die Kennzeichnung der Ware setzt nicht die räumliche oder körperliche ("feste") Verbindung des Zeichens mit der Ware voraus. Die Verbindung muß nur so nahe sein, daß zwischen dem Zeichen und der Ware eine gedankliche Beziehung hergestellt wird, die von den beteiligten Verkehrskreisen als Kennzeichnung der Ware nach ihrer Herkunft aufgefaßt wird (vgl. Baumbach-He­fermehl, Warenzeichenrecht, 12. Aufl., § 15 WZG Rn. 23, 26). Nichts anderes gilt für die Beant­wortung der Frage, ob eine Verpackung mit einem Warenzeichen versehen ist, denn, wie aus §§ 15, 24 Abs. 1 WZG ersichtlich, kann nicht nur die Ware, sondern auch deren Verpackung oder Umhüllung Träger eines Warenzeichens sein.
Die durch die Öffnung der äußeren Verpackung sicht­bare Bezeichnung "Sermion" wird aber vom Verkehr als Bestandteil der äußeren Verpackung und damit als Kennzeichen der von der Beklagten vertriebenen Gesamtpackung angesehen.
Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, daß die von der Beklagten angebotene Handelseinheit in dem Umkarton der Beklagten in den Verkehr gelangt und Umkarton und Warenzeichen in diesem Stadium schon optisch eine Einheit bilden. Der Umkarton umschließt die innenliegende portugiesische Ver­packung so eng, daß das durch die Öffnung sicht­bar gemachte Zeichen "Sermion" als feststehend erscheint, selbst wenn man den Karton bewegt. Der Fensterausschnitt ist wiederum gerade so groß, daß er nur das Zeichen der innenliegenden Packung frei­gibt. Diese in roten Buchstaben auf weißem Grund gehaltene Bezeichnung "Sermion" fügt sich aber nach Schriftbild und farblicher Gestaltung harmonisch in die ebenfalls weißgrundige äußere Verpackung ein, auf der sich unmittelbar unter dem für das Zeichen "Sermion" bestimmten Fensterausschnitt der ebenfalls in rot gehaltene Zusatz "Forte" befindet. Die Angabe "Forte" verstärkt noch den Bezug von Umkarton und Warenzeichen, denn sie stellt optisch und inhaltlich einen Zusatz dar, der mit dem Zeichen "Sermion" zu einer Einheit, nämlich zu der Bezeichnung "Sermion Forte" verschmilzt. Insgesamt hebt sich danach die äußere Verpackung so wenig von dem Zeichen auf der (im übrigen verdeckten) inneren portugiesischen Packung ab, daß ein flüchtiger Be­trachter gar nicht bemerken wird, daß das Warenzei­chen nicht auf dem Umkarton aufgedruckt ist. Aber auch der sorgfältigere Betrachter, der den Fen­sterausschnitt des Umkartons bemerkt, wird das auf diese Weise sichtbare Zeichen "Sermion" auf die von der Beklagten auf den Markt gebrachte Gesamtpackung mit dem Arzneimittel "Sermion Forte" aufgrund der optischen und gedanklichen Einheit, die das Zeichen "Sermion" mit der äußeren Verpackung und deren Beschriftung bildet, beziehen. Die Fallgestaltung, daß die äußere Verpackung lediglich die Funktion eines Gummibandes oder einer durchsichtigen Folie erfüllt, die den Packungsinhalt lediglich zusammen­halten, ohne ihn zu kennzeichnen, liegt hier aus den angeführten Erwägungen somit nicht vor. Daß es sich bei "Sermion" um das auf der portugiesischen Originalpackung angebrachte Zeichen handelt, wird im übrigen auch der aufmerksamere Betrachter schon deshalb nicht annehmen, weil die Öffnung im Umkar­ton so klein ist, daß weitere Beschriftungen der innen liegenden Packung nicht erkennbar sind, der Karton der inneren Packung aber auch vom Material her ohne weiteres als identisch mit dem Karton der äußeren Umhüllung empfunden wird.
Das Landgericht ist daher zu Recht davon ausgegan­gen, daß das Zeichen "Sermion" als integrierter Bestandteil der Außenpackung damit zugleich auf den Ursprung der in dieser Weise gekennzeichneten Han­delseinheit (Packungà100 Dragées - N 3 -) aus dem Betrieb der Zeicheninhaberin und allenfalls noch deren Lizenznehmer hinweist. Wie sich aus § 1 WZG ergibt, hat nämlich das Warenzeichen die Funktion, die Waren des Zeicheninhabers von anderen Waren zu unterscheiden. Die Kennzeichnung der von der Be­klagten auf den Markt gebrachten Gesamtpackung läßt daher den Verkehr annehmen, das Zeichen "Sermion" sei vom Zeicheninhaber bzw. einem von ihm autori­sierten Dritten zur Unterscheidung der Ware ange­bracht worden, was jedoch unstreitig nicht der Fall ist.
Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, daß der von der Beklagten verwendete Umkarton auch die An­gabe enthält:
"Import, Abpackung und Vertrieb: H.-PHARM ARZNEIMITTEL GmbH 8235 Piding".
Es kann dahinstehen, ob diese Angabe leicht über­sehen werden kann, weil sie sich nicht auf der Seite der Verpackung befindet, die das Warenzei­chen trägt. Jedenfalls ist sie inhaltlich nicht geeignet, dem Zeichen "Sermion" die Funktion eines Herkunftshinweises zu nehmen und, wie die Beklagte meint, klarzustellen, daß Ware und Verpackung aus zwei verschiedenen Betrieben stammen. Zum einen be­schränkt sich diese Angabe lediglich auf die Infor­mation, daß die Beklagte das Arzneimittel aus dem Ausland importiert und für den Vertrieb in Deutsch­land abgepackt hat; Aufschluß über die Beziehungen der Beklagten zum Zeicheninhaber gibt sie dagegen nicht. Insbesondere geht aus ihr nicht hervor, daß der Zeicheninhaber der Beklagten die Kennzeichnung der von ihr abgepackten Ware nicht gestattet hat.
Daß der Durchschnittsverbraucher regelmäßig davon ausgeht, Importeure und sonstige Vertriebsunterneh­men seien "herstellerunabhängig", d.h. stünden also nicht in Lizenzbeziehungen oder sonstigen Verbin­dungen zum Hersteller, kann entgegen der Darstel­lung der Beklagten nicht angenommen werden. Zumin­dest nicht unbeachtliche Teile der durchschnittli­chen Verbraucher werden andere Vorstellungen haben, da sie über keine genauen Marktkenntnisse verfügen und auch nicht wissen, daß die sogenannten Import-Präparate mit den gleichnamigen Markenpräpara­ten deutscher Hersteller in umittelbarem Wettbewerb stehen. Im übrigen kann, worauf der Senat bereits in seinem Urteil vom 19.07.1991 zu "Mexitil" (6 U 220/90) hingewiesen hat, eine derartige Kennt­nis von der "Herstellerunabhängigkeit" der Impor­teure nicht mit der Kenntnis gleichgesetzt werden, daß die Kennzeichnung durch die Beklagte nicht im Einvernehmen mit dem Zeicheninhaber erfolgt ist.
Der Senat kann die vorstehenden Feststellungen zum Verständnis der beteiligten Verkehrskreise aufgrund eigener Sachkunde treffen, wie ebenfalls bereits in dem Urteil des Senats vom 19.07.1991 dargelegt. Auch wenn es - wie im Streitfall - um rezeptpf­lichtige Arzneimittel geht, kommt es - jedenfalls auch - auf das Verständnis des kaufenden Publikums an (vgl. auch BGH GRUR 1955/415, 416 "Arctuvan-Ar­tesan"; GRUB 1957/339, 340; BGHZ 50/77, 81). Daß Patienten auch selbst Einfluß darauf nehmen, welche Medikamente ihnen verschrieben werden, entspricht der Lebenserfahrung. Hiermit ist insbesondere dann zu rechnen, wenn Patienten ein Medikament von einer früheren Behandlung her bekannt ist, aber auch in Fällen, in denen andere Patienten eine entsprechen­de Empfehlung ausgesprochen haben. Auch wenn in dem hier in Rede stehenden Zusammenhang zusätzlich auf das Verständnis der Ärzte und Apotheker abzu­stellen sein mag, besteht doch kein Zweifel daran, daß insgesamt jedenfalls ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise trotz der auf der Außenpackung angebrachten Hinweise zu der schon im landgerichtlichen Urteil angeführten und auch vom Senat angenommenen Vorstellung über den Ursprung der mit dem Warenzeichen "Sermion" verse­henen Handelseinheit gelangt. Dem steht auch nicht entgegen, daß die in die Bundesrepublik Deutschland importierten Arzneimittel inzwischen 9 % - 10 % der durch Importarzneimittel substituierten Arznei­mittel ausmachen mögen, wie die Beklagte geltend macht. Dem Vortrag der Beklagten ist nicht zu ent­nehmen, in welcher Weise diese Importarzneimittel die Vorstellung des Endverbrauchers bezüglich der im Streitfall zu beurteilenden Packung beeinflußt haben.
Der Unterlassungsanspruch der Klägerin aus §§ 15, 24 WZG wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß die portugiesische Konzerngesellschaft die Originalpak­kungen in Portugal in den Verkehr gebracht hat. Ein Verbrauch der Zeichenrechte der italienischen Mut­tergesellschaft ist dadurch nicht eingetreten.
Zwar kann der Warenzeicheninhaber warenzeichen­rechtliche Verbietungsrechte grundsätzlich nicht mehr ausüben, wenn er die Ware unter dem Zeichen in den Verkehr gebracht hat. Eine solche Erschöpfung tritt auch dann ein, wenn die gekennzeichnete Ware erstmals im Ausland und beispielsweise durch eine Tochtergesellschaft des Warenzeicheninhabers in den Verkehr gesetzt worden ist (vgl. BGH GRUR 1984/530, 531 "Valium-Roche" m.w.N.). Davon wird aber das Recht des Warenzeicheninhabers, einer ungenehmigten erneuten Kennzeichnung der Ware, ihrer Verpackung oder Umhüllung mit dem für ihn geschützten Zeichen durch einen Dritten entgegenzutreten, nicht berührt (BGH a.a.O.). Die Vorschrift des § 15 WZG erfaßt auch die "Wieder-Kennzeichnung" nach einem Umpack­vorgang. Im Streitfall hat aber die Beklagte die von ihr vertriebenen Packungen neu gekennzeichnet, indem sie das auf der portugiesischen Original­packung aufgebrachte Zeichen "Sermion" durch eine Aussparung in ihrem Umkarton sichtbar gemacht hat. Schon deswegen kann sich die Beklagte nicht auf die Erschöpfung der Warenzeichenrechte der Zeichen­inhaberin berufen.
Stellt das Sichtbarmachen des Zeichens in der von der Beklagten praktizierten Art und Weise eine Neu­kennzeichnung - nach einem Umpackvorgang - dar, so kommt es auch nicht mehr darauf an, ob die innere Verpackung oder die eigentliche Ware verändert worden ist. Für den Fall der Wiederkennzeichnung nach einem Umpackvorgang ist es im Rahmen des § 15 WZG nicht maßgebend, ob die Ware und/oder die innere Verpackung unbeeinträchtigt bleibt (BGH GRUR 1984/352, 353 "Ceramix"). Der Umstand, daß die Beklagte hier selbst die Packung mit dem Warenzei­chen versieht, hat deshalb zur Folge, daß es nicht darauf ankommt, ob sie sicherstellt, daß nur quali­tativ einwandfreie, unbeschädigte und zu derselben Charge gehörende Ware von ihr neu konfektioniert wird. Handelt es sich nämlich um den Tatbestand des Versehens mit dem Warenzeichen selbst - ein Recht, das § 15 WZG allein dem Warenzeicheninhaber einräumt -, so kommt es nicht auf die Feststellung konkreter Gefahren oder auf die Abwägung der Inter­essen des Warenzeicheninhabers mit denen des Händ­lers an; vielmehr hat das Verbot der Kennzeichnung durch Dritte den Charakter eines abstrakten Gefähr­dungstatbestandes und gilt als solches absolut (BGH "Ceramix" a.a.O. S. 354).
Soweit die Beklagte sich im Zusammenhang mit der Frage der Erschöpfung des Warenzeichenrechts auf die Entscheidung "öffnungshinweis" des Bundes­gerichtshofs (GRUR 1982/115) beruft, vermag die ihre abweichende Argumentation nicht zu stützen. In jenem Fall ging es weder um das Anbringen des Warenzeichens durch einen Dritten auf einer neuen Verpackung der Ware noch um eine Veränderung der Ware selbst. Die genannte Entscheidung hatte vielmehr lediglich das Versehen der Ware mit zusätzli­chen Beschriftungen zum Gegenstand, während das ur­sprünglich von der Herstellerin angebrachte Zeichen unverändert geblieben war und eben diejenige Ware in der Verpackung verblieben ist, die der Zeichen­inhaber in dieser Packung auf den Markt gebracht hatte.
Die Klägerin ist auch nicht durch Art. 30, 36 EWGV gehindert, ihren danach gemäß §§ 15, 24 WZG beste­henden Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte durchzusetzen.
Dabei bedarf es keiner Erörterung, ob die Verhin­derung des Imports der vom Unterlassungsantrag zu 1.a) erfaßten Packung "Sermion" eine "Maßnah­me gleicher Wirkung" im Sinne von Art. 30 EWGV darstellt. Jedenfalls steht Art. 30 EWGV gemäß Art. 36 EWGV einer derartigen Handelsbeschränkung nicht entgegen.
Nach Art. 36 Satz 1 EWGV greift Art. 30 EWGV nicht bei solchen Handelsbeschränkungen ein, die u.a. zum Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sind, wozu auch Warenzeichenrechte gehören. Die damit geschützte Herkunftsgarantie des Warenzeichens schließt mit ein, "daß der Verbraucher oder Endabnehmer sicher sein darf, daß an einem ihm angebotenen gekennzeichneten Erzeugnis nicht auf einer früheren Vermarktungsstufe durch einen Dritten ohne Zustimmung des Warenzeichenin­habers ein Eingriff vorgenommen wurde, der den Originalzustand des Erzeugnisses berührt hat". Das dem Zeicheninhaber eingeräumte Recht, sich jeder Benutzung des Warenzeichens zu widersetzen, welche die so verstandene Herkunftsgarantie verfälschen könnte, gehört somit zum "spezifischen Gegenstand des Warenzeichenrechts" (EuGH Sig. 1978/1139, 1165 "I.-M./E."). Es ist daher nach Art. 36 Satz 1 EWGV gerechtfertigt, daß sich der Zeicheninhaber gegen einen Importeur zur Wehr setzt, der nach dem Umpacken der Ware das Warenzei­chen ohne Zustimmung des Zeicheninhabers auf der neuen Umhüllung anbringt (EuGH a.a.O.). Bei der vom Klageantrag zu 1.a) erfaßten Packung "Sermion" mit der portugiesischen Originalware liegt aber gerade ein derartiger Fall der Neukennzeichnung vor.
Die Ausführungen des europäischen Gerichtshofs in der Entscheidung "Q./H. Pharm" (51g. 1981/2913 ff.) führen vorliegend zu keiner anderen Beurteilung. Die Fallgestaltung, die dieser Ent­scheidung zugrunde liegt, unterscheidet sich von dem vorliegenden Sachverhalt bereits darin, daß dort das durch das Klarsichtfenster der äußeren Verpackung sichtbare Zeichen "Vibramycin" nicht als optisch und inhaltlich integrierter Bestandteil der Außenpackung erschien, wie im Streitfall das Zeichen "Sermion". Die Sachverhaltsangaben in der Entscheidung des europäischen Gerichtshofs sowie in dem dieser Entscheidung vorausgegangenen Urteil des OLG Hamburg "Vibramycin" (GRUR Int. 1980/302, 303) machen vielmehr deutlich, daß durch das Klarsicht­fenster der dortigen Außenpackung die Bezeichnung auf dem innenliegenden Blister erkennbar war, und zwar ersichtlich dergestalt, daß das Zeichen "Vi­bramycin" als Kennzeichnung des Blisters und nicht als Bestandteil des äußeren Umkartons erschien. Bei "Vibramycin" erfüllte somit das Klarsichtfenster in dem Umkarton tatsächlich die Funktion eines Fensters auf die als solche zu erkennende Innen­packung, die im übrigen auch vom Material des Blisters her nicht mit dem Material des Umkartons eine Einheit bildete, während im vorliegenden Fall der Öffnung in der Außenpackung aus der Sicht des durchschnittlichen Verbrauchers wie dargelegt gerade nicht eine derartige Funktion zukommt. Bei der von der Beklagten in den Verkehr gebrachten Packung "Sermion" könnte es sich bei dem durch die Öffnung ersichtlichen Aufdruck "Sermion" auch um einen Karton handeln, der lediglich hinter der öffnung der Außenpackung angebracht worden ist. Ein mit dem vorliegenden Sachverhalt entsprechender Fall der Neukennzeichnung lag damit der Entschei­dung "Q./E." (a.a.O.) nicht zugrunde. Dementsprechend hat auch das OLG Hamburg (a.a.O.) ausdrücklich dahinstehen lassen, wie zu entscheiden wäre, "wenn die Antragsgegnerin das durch das Klarsichtfenster ersichtliche Zeichen auf dem Bli­sterstreifen zum Bestandteil der äußeren Verpackung gemacht und dadurch nicht nur deren Inhalt sichtbar gemacht hätte".
Zudem hat der europäische Gerichtshof in der Ent­scheidung "Q./E." (a.a.O.) ausgeführt, Art. 36 Satz 1 EWGV sei dahin auszulegen,
"daß der Inhaber eines Warenzeichens einen Importeur nicht unter Berufung auf dieses Recht daran hindern kann, ein in einem ande­ren Mitgliedsstaat von der Tochtergesellschaft des Inhabers hergestelltes und mit dessen Ermächtigung mit seinem Warenzeichen versehe­nes pharmazeutisches Erzeugnis in der Weise umzupacken, daß er lediglich die äußere Umhül­lung ersetzt, ohne die innere Verpackung zu berühren und daß er das von dem Hersteller auf der inneren Verpackung angebrachte Waren­zeichen durch die neue äußere Umhüllung hin­durch sichtbar macht, wobei er auf der äußeren Umhüllung deutlich darauf hinweist, daß das Erzeugnis von der Tochtergesellschaft des In­habers hergestellt und vom Importeur neu ver­packt worden ist."
Ein Hinweis, daß "das Erzeugnis von der Tochterge­sellschaft des Inhabers hergestellt" worden ist , fehlt jedoch auf den Verpackungen der Beklagten. Daß der Name des konzernverbundenen Unternehmens der Zeicheninhaberin auf der inneren Verpackung angebracht ist, reicht entgegen der Ansicht der Be­klagten nach der Entscheidung des europäischen Ge­richtshofs gerade nicht aus.
Die Beklagte kann sich schließlich nicht mit Erfolg darauf berufen, der Begründung der vorgenannten Entscheidung des europäischen Gerichtshofs sei zu entnehmen, daß auch ohne einen solchen Zusatz eine Warenzeichenverletzung zu verneinen sei. Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 19.07.1991 zu "Mexitil" (6 U 220/90) ausgeführt hat, läßt der Um­stand, daß der EuGH in den Gründen seiner Entscheidung formuliert hat, dies (sc. keine Irreführung des Verbrauchers über die Herkunft der Ware) gelte "insbesondere" dann, wenn auf der äußeren Umhüllung deutlich auf Hersteller und (Neu-)Verpacker hinge­wiesen werde, einen solchen Schluß nicht zu. Der EuGH hat vielmehr sowohl in den Leitsätzen seiner Entscheidung als auch in der konkreten Beantwortung der ihm gestellten Vorlagefrage den erwähnten Hin­weis ohne jede Einschränkung gefordert, somit Kumu­lativ neben den anderen von ihm angeführten Erfor­dernissen.
Entgegen der Ansicht der Beklagten hindert aber Art. 36 Satz 2 EWGV die Klägerin ebenfalls nicht, sie - die Beklagte - gemäß §§ 15, 24 WZG auf Unter­lassung der Packung mit der portugiesischen Origi­nalware in Anspruch zu nehmen.
Nach der Rechtsprechung des EuGH (Sig. 1978/1139 f., 1167 "I.-M./E.") stellt die Ausübung von Zeichenrechten eine verschleierte Be­schränkung des Handels zwischen den Mitgliedsstaa­ten im Sinne von Art. 36 Satz 2 EWGV, wenn
erwiesen ist, daß die Geltendmachung des Wa­renzeichens durch den Inhaber unter Berück­sichtigung des von ihm angewandten Vermark­tungssystems zur künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedsstaaten beitragen würde,
dargetan ist, daß das Umpacken des Originalzu­stand des Erzeugnisses nicht beeinträchtigen kann,
c)
der Inhaber des Warenzeichens vorher von dem Feilhalten des umgepackten Erzeugnisses unter­richtet wird und
d)
auf der neuen Packung angegeben ist, von wem das Erzeugnis umgepackt wurde.
Wie aus der Fassung des Leitsatzes und dem Zusam­menhang der Entscheidungsgründe zu entnehmen ist, müssen diese Voraussetzungen kumulativ vorliegen. Vorliegend fehlt es aber bereits an der ersten Voraussetzung. Die Beklagte hat nicht dargetan, daß die - erfolgreiche - Geltendmachung des Waren­zeichenrechts durch die Klägerin unter Berücksich­tigung des von ihr angewandten Vermarktungssystems zur künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedsstaaten führt. Insoweit bedarf es - wie der Senat bereits in seinem Urteil "Mexitil" vom 19.07.1991 (6 U 220/90) ausgeführt hat - der Feststellung, daß der Zeicheninhaber mit seinem Vermarktungssystem eine Marktabschottung bezweckt.
Der bloße objektive Tatbestand eines Beitrags zur künstlichen Marktabschottung reicht hingegen nicht aus. Dies deutet bereits die Fassung des Art. 36 Satz 2 EWGV durch die Verwendung des Begriffs "verschleierte Beschränkung", der eine subjektive Tendenz beinhaltet, an. Es kommt dies u.a. aber auch in der Entscheidung des EuGH "I.-M./E." (a.a.O.) zum Ausdruck: Dort ist nämlich ausgeführt, eine künstliche Marktabschot­tung könne sich daraus ergeben, daß der Inhaber des Warenzeichens das gleiche Erzeugnis in verschiede­nen Mitgliedsstaaten in unterschiedlicher Verpak­kung auf den Markt bringt und sich dabei auf die aus dem Warenzeichen fließenden Rechte beruft, um das Umpacken durch einen Dritten zu verhindern. überdies ist, wenn der europäische Gerichtshof als Unzulässigkeitsvoraussetzung die "Künstlich­keit" der Marktabschottung nennt, zum Ausdruck ge­bracht, daß eine sich "natürlich" ergebende Markt­abschottung, die sich aufgrund der wettbewerblichen Verhältnisse und der von außen legitim auf die Marktteilnehmer wirkenden Einflüsse ergibt, nicht unzulässig ist. Ebenso ergibt die Qualifikation als "künstlich", daß Verbotsgegenstand ein gegen die "natürliche" Marktentwicklung gerichtetes zweckhaf­tes Verhalten sein soll (vgl. BGH GRUB 1984/530, 533 "Valium-Roche"). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall aber nicht erfüllt.
Die unterschiedlichen Packungsgrößen des Präparats "Sermion" in Portugal und in der Bundesrepublik Deutschland beruhen auf den in beiden Ländern von­einander abweichenden Marktgegebenheiten. Dies wird von der Beklagten nicht in Abrede gestellt. Diese hat vielmehr im Gegenteil sogar eingeräumt, daß die Wahl unterschiedlicher Packungsgrößen durch die G./Italien und ihre Lizenznehmerin in Portugal den in den einzelnen Ländern verschiede­nen Verschreibungsgewohnheiten der Ärzte und Marktgegebenheiten Rechnung trage. Daraus folgt aber, wie bereits vom Landgericht ausgeführt, daß die Zeicheninhaberin eine Marktabschottung gerade nicht bezweckt, also ihr Vermarktungssystem nicht bewußt darauf ausgerichtet hat, das Umpacken und den Im­port von Arzneimitteln aus dem Ausland auszuschal­ten oder zu erschweren. Ist aber die Abschottung der Märkte durch die Verwendung unterschiedlicher Packungsgrößen und das Fordern unterschiedlicher Preise nicht "künstlich" im Sinne der Rechtspre­chung des europäischen Gerichtshofs, trägt auch die Geltendmachung der Warenzeichenrechte der Klä­gerin nicht zur künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedsstaaten bei (vgl. auch BGH a.a.O. S. 533 "Valium-Roche").
Eine Verletzung der Warenzeichenrechte der Farmit‑alia/Italien im Sinne von §§ 15, 24 WZG ist eben‑falls in dem Angebot und Vertrieb der aus Spanien importierten und mit abgeschnittenen Blistern auf­gestockten "Sermion"-Packungen zu sehen (Klagean­trag zu 1.b)). Daher kann die Klägerin die Beklagte auch insoweit mit Erfolg auf Unterlassung in An­spruch nehmen.
Bei diesen Packungen liegt - anders als bei den zuvor unter Ziff. I. erörterten Packungen mit por­tugiesischer Originalware - kein Fall der Neu-Kenn­zeichnung vor. §§ 15, 24 WZG geben dem Zeicheninha­ber aber nicht nur das Recht, gegen Neu-Kennzeich­nungen vorzugehen. Dieser vermag vielmehr - ohne daß ihm die Erschöpfung seines Zeichenrechts entge­gengehalten werden kann - nach §§ 15, 24 WZG einen Weitervertrieb der Ware auch dann untersagen, wenn die Originalware derart verändert oder umgestaltet wird, daß die von dem Warenzeichen ausgehende Gewähr für die Herkunft der Ware aus seinem Geschäftsbetrieb und die damit verbürgte gleich­bleibende Beschaffenheit und Güte der Ware keine Grundlage mehr findet (vgl. BGH GRUR 1982/115, 116 "Öffnungshinweis"; BGH GRUR 1988/213 f., 214 "Griffband"; Baumbach-Hefermehl, a.a.O., § 15 WZG Rn. 14).
Zwar vermag nicht jede Veränderung der Ware Unter­lassungsansprüche nach §§ 15, 24 WZG auszulösen. Voraussetzung ist vielmehr, daß sich die Verände­rung der Ware auf deren Eigenart, d.h., auf deren charakteristischen Sach-Eigenschaften auswirkt, was in wertender Betrachtung des konkreten Einzelfalls zu bestimmen ist (BGH a.a.O. "öffnungshinweis", "Griffband"). Der Senat ist in Übereinstimmung mit dem Landgericht der Ansicht, daß die Beklagte bei dem Aufstocken der spanischen "Sermion"-Packung durch einen abgeschnittenen Blisterteil in diesem Sinne auf die Originalware eingewirkt hat.
Anders als in dem Sachverhalt, der der Entschei­dung des Bundesgerichtshofs "offnungshinweis" (GRUB 1982/115 f.) zugrunde lag, beschränkt sich die Beklagte nicht darauf, bei der spanischen Original­packung "Sermion" den Umkarton zu öffnen und einen Beipackzettel beizufügen. Sie stockt auch die Pak­kung nicht lediglich dadurch auf, daß sie ihr Ori­ginalblister aus anderen Originalpackungen zufügt. Vielmehr greift sie in die innere Verpackung der Ware ein, indem sie zum Auffüllen der Packung von einem spanischen Originalblister einen Streifen mit 5 Dragées bzw. 5 Blisternäpfen (nebst Chargennummer und Verfalldatum) abschneidet.
Dieser Vorgang ist für den durchschnittlichen Ver­braucher - den Patienten, dem dieses Arzneimittel verschrieben worden ist - auf den ersten Blick ohne großes überlegen erkennbar. Zwar hat sich die Be­klagte bemüht, beim Abschneiden des Blisters darauf zu achten, daß der von ihr verwendete Blisterteil wie der Originalblister rundherum gerundete Ecken aufweist. Es ist jedoch völlig ungewöhnlich, wenn der Verbraucher in einer Arzneimittelpackung neben einem Blister, der - wie regelmäßig üblich - ersichtlich mit der Größe des Umkartons harmoniert, einen Blister findet, der von seiner Größe gänzlich aus diesem Rahmen fällt und schon deshalb unschwer als abgeschnittener Teil eines Originalblisters zu erkennen ist. Dafür sorgt außerdem die unregelmäßi­ge Anordnung der Blisternäpfe, die an einer Seite sehr viel näher an dem Außenrand stehen als bei dem der Packung als "Vergleichsobjekt" beiliegenden Originalblister. Es ergibt sich aber ebenso bei einem Blick auf die Rückseite des abgeschnittenen Blisters, wo die auf dem Originalblister angebrach­te Aufschrift nur zu einem geringen Teil wiederge­geben wird. Es fehlt dort nämlich neben der voll­ständigen Angabe der spanischen Tochtergesellschaft der G./Italien auch die Inhaltsangabe zur Wirkstoffdosierung des einzelnen Dragées ("Nicergo­lina... 5 mg").
Anders als der Umkarton dient jedoch der Blister mit den Blisternäpfen unmittelbar dazu, die Ware vor äußeren Einflüssen zu schützen. Er bietet aus der Sicht des Verkehrs die Gewähr dafür, daß die Ware unversehrt, so wie sie vom Hersteller in den Blister eingeschlossen wurde, den Verbraucher erreicht. Diese Erwartung besteht verstärkt bei Arzneimitteln, bei denen jedenfalls die davon in erster Linie betroffenen Verbraucher - die Patien­ten, die diese Arzneimittel zur Besserung ihrer Gesundheitsbeschwerden einnehmen sollen - besonders sensibel auf etwaige Veränderungen einer derartigen Innenpackung reagieren. Insbesondere bei den Arzneimitteln kommt hinzu, daß der Blister oftmals, wie auch im vorliegenden Fall, Träger von Informa­tionen ist, die für den Patienten bedeutsam sein können und die ihm auf diese Weise unmittelbar mit der Tablette, die in dem Blister umschlossen ist, vor Augen geführt werden, selbst wenn der Umkarton und der Beipackzettel verlegt oder aus anderen Gründen bei Einnahme der Tablette gerade nicht bei der Hand sind.
Aus der Sicht nicht unbeachtlicher Teile der Pa­tienten vermag aber der abgeschnittene Blister der spanischen Sermion-Packung diese Erwartungen nicht mehr zu gewährleisten. Da sie - wie dargelegt -die Einwirkung auf die innere Verpackung des Arz­neimittels erkennen, besteht das Vertrauen, daß sie den durch Blister geschützten Sermion-Dragées und demgemäß auch der Unversehrtheit der von ihnen als solche erkannten "Original"-Sermion-Blistern entge­genbringen, nicht mehr. Dies gilt hier um so mehr, als weder auf dem Umkarton noch in dem Beipackzet­tel angegeben ist, aus welchen Gründen und von wem der Blisterteil abgeschnitten worden ist.
Ein nicht unbeachtlicher Teil der Endverbraucher wird daher aufgrund des sonst für sie nicht erklär­baren ungewöhnlichen Blisterteils auf Unregelmäßig­keiten oder jedenfalls Risiken hinsichtlich der Ware bereits beim Hersteller schließen und z.B. befürchten, daß der abgeschnittene Blisterteil aus Restbeständen bzw. alter Ware stammt, die zum Auffüllen der 50er-Packung benutzt wurde, jedenfalls aber Chargenverwechslungen oder Verwechslungen von Verfalldaten als mögliche Unsicherheiten in Be­tracht ziehen. Weitere Risiken ergeben sich aus der Sicht des Verkehrs dadurch, daß der abgeschnittene Blisterteil auf der Rückseite nicht die Wirkstoff­dosierung der Einzeltablette von "Sermion" angibt, wie dies auf dem beiliegenden - unbeschnittenen -Blister der Fall ist. Arzneimittel sind aber häufig mit unterschiedlicher Wirkstoffinenge auf dem Markt, so auch "Sermion" als "Sermion" mit 5 mg Nicergolin und "Sermion Forte" mit 10 mg Nicergolin. Gerade die Patienten, die bereits "Sermion Forte" kennen, weil sie es bereits verschrieben erhalten haben, werden danach unsicher sein, ob die Tabletten des abgeschnittenen Blisterteils dieselbe Wirkstoffmen­ge wie die des unbeschnittenen Blisters enthalten, denn es ist aus ihrer Sicht nicht auszuschließen, daß der Zusatz "Forte" beim Abschneiden weggefallen und es dementsprechend beim Abpacken zu Verwechs­lungen gekommen sein kann. Ein entsprechender Auf­druck zur Wirkstoffmenge auf der Tablette fehlt; die Angaben auf dem Umkarton bieten aber wegen der vom Patienten befürchteten Gefahr der Verwechslung der Blisterteile insoweit keine ebenso zuverlässige Information wie die unmittelbare Angabe auf dem Blister selbst.
Die Identität von Chargennummer und Verfalldatumauf dem abgeschnittenen Blisterteil mit den ent‑sprechenden Angaben des der Packung weiterhin beiliegenden "vollständigen Blister" vermag die aufge­zeigten Befürchtungen der Patienten nicht auszuräu­men. Zunächst kann nicht vorausgesetzt werden, daß alle Patienten die Bedeutung dieser Angaben auf dem Blister überhaupt kennen. Selbst wenn sie aber diese Angaben zutreffend verstehen und auch tat­sächlich vergleichen, beseitigt dies nicht die dar­gelegten Befürchtungen der Endverbraucher hinsicht­lich der Ungewißheit über die Wirkstoffmenge in den Einzeltabletten des abgeschnittenen Blisters.
Daß diese Risiken unmittelbar der Zeicheninhaberin bzw. ihrer spanischen Tochtergesellschaft zugeord­net werden, wird entgegen der Ansicht der Beklagten nicht dadurch verhindert, daß auf dem Umkarton und Beipackzettel die Beklagte als Importeurin und Betreiberin genannt ist. Wer das Arzneimittel abgepackt hat, wird weder auf dem Umkarton noch in dem Beipackzettel angegeben. Es ist deshalb gerade nicht ausgeschlossen, daß der Verkehr die dargeleg­ten Risiken der Zeicheninhaberin bzw. ihrer spani­schen Tochtergesellschaft anlastet.
Ein anderer, ebenfalls nicht unbeachtlicher Teil der Patienten wird die aufgrund des Erscheinungs­bildes des abgeschnittenen Blisters befürchteten Eingriffe nicht dem Hersteller zuschreiben, sondern auf die auf dem Umkarton und im Beipackzettel als Importeurin und Vertreiberin genannte Beklagte zurückführen. Diese Patienten werden um so mehr Risiken wie Verwechslungen von Charge und Verfalldatum bzw. Beipacken von Tabletten mit abweichen­der Dosierungsmenge in Ungewißheit der Sachkunde und der geeigneten Verrichtungen der Beklagten befürchten. Auch diese negativen Erwartungen der Patienten werden aber im Endeffekt der Zeichenin­haberin bzw. ihrer spanischen Tochtergesellschaft angelastet. Wie schon in Ziff. I.1. dieses Urteils näher ausgeführt, werden nämlich beachtliche Teile des Verkehrs geschäftliche Beziehungen zwischen der Beklagten und der Zeicheninhaberin bzw. ihrer spa­nischen Tochtergesellschaft vermuten, da sie über die Konkurrenzsituation zwischen den Importeuren von Arzneimitteln und den sonstigen Vertreibern von Markenpräparaten nicht informiert sind.
Ohne Erfolg macht die Beklagte demgegenüber gel­tend, der Verkehr sehe in dem Beifügen weiterer Originaldragées lediglich eine sachlich gebotene Maßnahme, um ein ursprungsgleiches ausländisches Arzneimittel überhaupt in Deutschland vertreiben zu können. Zunächst läßt sich weder dem Vortrag der Beklagten noch aus sonstigen Umständen entnehmen, daß dem hier in Rede stehenden durchschnittlichen Verbraucher diese Besonderheiten bei dem Import von Arzneimitteln nach Deutschland bekannt sind. Zudem geht es vorliegend um das Hinzufügen von Dragges in zerschnittenen Blistern. Daß aber derartige Maßnahmen vom Endverbraucher als übliche Begleit­erscheinung des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs bei Import von Arzneimitteln angesehen wird, kann nicht angenommen werden. Dazu hätte es des näheren Vortrags der Beklagten bedurft, seit wann und in welchem Umfang vergleichbare (also mit zerschnitte­nen Blistern aufgestockte) importierte Arzneimittel auf dem deutschen Markt sind und die Vorstellungen des Verbrauchers prägen konnten. Darlegungen hierzu fehlen jedoch.
Die vorstehenden Feststellungen können die Mit­glieder des Senats aus den bereits bei Ziff. 1.1. dieses Urteils dargelegten Gründen im Zusammenhang mit der Erörterung der Sermion-Packung mit der por­tugiesischer Originalware aus eigener Sachkunde und Erfahrung treffen.
Aus den vorstehenden Erwägungen begründet danach die von der Beklagten angebotene Sermion-Packung, die Gegenstand des Klageantrags zu 1.b) ist, aus der Sicht der Patienten erhebliche Unwägbarkeiten und Risiken hinsichtlich des Arzneimittels Sermion mit der Folge, daß ihr Vertrauen in die grundsätz­lich durch das Warenzeichen begründete Vorstellung von der gleichbleibenden Qualität und Beschaffen­heit der so gekennzeichneten Ware nicht mehr be­steht.
Dabei spielt es keine Rolle, ob die Beklagte durch die von ihr im einzelnen dargelegten Maßnahmen sichergestellt hat, daß die Blisternäpfe beim Be­schneiden des Blisters nicht beschädigt werden und Chargenverwechslungen durch entsprechende Kontroll­maßnahmen ausgeschlossen sind. Diese Maßnahmen der Beklagten können, wie schon vom Landgericht ausge­führt, die durch den zerschnittenen Blister bei den Endverbrauchern begründeten Bedenken gegenüber dem ihnen dergestalt dargebotenen Arzneimittel "Ser­mion" nicht beseitigen. Das Vorliegen einer objek­tiven Beeinträchtigung der Ware ist aber jedenfalls bei der hier zu beurteilenden Fallgestaltung nicht erforderlich, um einen Unterlassungsanspruch der Klägerin aus §§ 15, 24 WZG zu begründen.
Die Hauptfunktion des Warenzeichens besteht darin, die Herkunft der Waren aus dem Betrieb des Zeichen­inhabers zu kennzeichnen, um diesem Gelegenheit zu geben, seiner Ware unter dem Zeichen Anerkennung zu verschaffen. Da der Zeicheninhaber dieses Ziel nur erreichen kann, wenn er die gekennzeichnete Ware in gleichmäßiger und gleichbleibender Qualität auf den Markt bringt, sieht der Verbraucher in der Marke regelmäßig auch eine Garantie für eine bestimmte Beschaffenheit der Ware und vertraut darauf. Wenn dieses Vertrauen zwar als solches nicht rechtlich geschützt ist, so ist es doch - weil für dessen Geschäftserfolg bedeutsam - als schutzwürdig bei der Auslegung der dem Zeichenin­haber gemäß § 15 WZG zustehenden Rechte auch dann zu berücksichtigen, wenn im Rahmen des Weiterver­triebs ein vom Hersteller dazu nicht ermächtigter Dritter auf die Ware in einer Weise einwirkt, die die Garantiefunktion verletzt (vgl. BGH "öffnungs­hinweis" GRUR 1982/1158, 117). Kommt es danach aber für die Bestimmung des Umfangs des von § 15 WZG vermittelten Schutzes auch auf das Vertrauen des Verkehrs und seine Beeinträchtigung an, so muß - wie schon vom Landgericht ausgeführt - jedenfalls bei äußerlich erkennbaren Veränderungen der Origi­nalverpackung einer Ware, die die Befürchtung von Beeinträchtigungen der Qualität der Ware begründen können, die Frage der Wesentlichkeit der Beein­trächtigung und damit des warenzeichenrechtlichen Schutzes gegen Eingriffe Dritter nach der Anschau­ung des Verkehrs beurteilt werden. Das Vertrauen des Verkehrs in die gleichbleibende Qualität eines unter einer Marke vertriebenen Produkts kann näm­lich durch die unbegründete, aber infolge erkennba­rer Einwirkungen naheliegende Befürchtung, es lie­ge ein Qualitätsmangel vor, ebenso beeinträchtigt werden wie durch objektiv gegebene Qualitätsmängel. Etwas anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht aus den Ausführungen des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung "Griffband" (GRUR 1988/213, 214 f.). Der Bundesgerichtshof hat dort zwar eine objektive Beeinträchtigung der Ware gefordert, aber vor dem Hintergrund, daß die in dieser Entscheidung zu beurteilende Veränderung der Originalware - anders als im vorliegenden Fall -dem Verkehr nicht erkennbar war. Wie der Sach­verhalt zu beurteilen wäre, wenn der Verkehr die Veränderung erkennt und darin Anlaß zu - wenn auch möglicherweise unbegründeten - Befürchtungen sieht, hat der Bundesgerichtshof (a.a.O. "Griffband" S. 215) ausdrücklich offengelassen. Vorliegend sind aber die Veränderungen an der Ware dem Verbraucher erkennbar und geben ihm aus den dargelegten Gründen Anlaß zu Befürchtungen hinsichtlich von Beeinträch­tigungen der Qualität der Ware.
Der Eingriff der Beklagten bei der mit spanischer Originalware aufgestockten "Sermion"-Packung be­rührt damit das Arzneimittel "Sermion" in beacht­licher Weise in seiner Eigenart und begründet des­halb Unterlassungsansprüche der Klägerin aus §§ 15, 24 WZG.
Auch der Durchsetzung dieses Unterlassungsanspruchs der Klägerin stehen Art. 30, 36 EWGV nicht ent­gegen.
Zunächst erscheint bereits zweifelhaft, ob die in Rede stehende Packung "Sermion" mit dem zer­schnittenen Blister und den dadurch ausgelösten Befürchtungen des Verkehrs zur Beeinträchtigung der Beschaffenheit der Ware in Spanien oder einem ande­ren Mitgliedsstaat überhaupt verkehrsfähig ist. Nur dann kann aber vorliegend Art. 30 EWGV zugunsten der Beklagten eingreifen. Darlegungspflichtig ist insoweit die Beklagte, die jedoch hierzu nicht vor­getragen hat.
Selbst wenn aber Art. 30 EWGV vorliegend Anwendung finden sollte, hindert diese Norm jedenfalls gemäß Art. 36 EWGV nicht das Unterlassungsbegehren der Klägerin.
Art. 36 Satz 1 EWGV steht - wie bereits unter Ziff. I.2.a) dieses Urteils näher ausgeführt -einer etwaigen durch die Durchsetzung der zeichen­rechtlichen Ansprüche der Klägerin entstehenden Handelsbeschränkung nicht entgegen, soweit diese aus Gründen des gewerblichen und kommerziellen Eigentums, was die Warenzeichenrechte mit ein­schließt, gerechtfertigt ist. Davon ist aber vor­liegend auch nach den Grundsätzen des europäischen Gerichtshof in den Entscheidungen "I.-M./E." (S1g. 1978/1139 f.) und "Q./ H.-Pharm" (Sig. 1981/2913 f.) auszugehen. Insbe­sondere die Ausführungen des EuGH in der Entschei­dung "Q./H.-Pharm" machen deutlich, daß der Inhaber eines Warenzeichens allenfalls einen der­artigen Umpackvorgang durch einen Importeur. nicht mit Erfolg unterbinden kann, bei dem lediglich die äußere Umhüllung ersetzt wird, ohne die innere Verpackung zu berühren. In diesen Fällen sei - wie der EuGH näher dargelegt hat - keine Gefahr gege­ben, daß die Ware Manipulationen oder Einflüssen ausgesetzt werde, die ihren Originalzustand berühre (EuGH a.a.O. Slg. 1981/2926). Die Unversehrtheit der inneren Verpackung von Arzneimitteln wird damit als wesentlich angesprochen. Auch der europäische Gerichtshof sieht danach jedenfalls bei Arzneimitteln die eigentliche Ware (die Dragées) und die sie schützenden Blisterstreifen als Einheit an und geht davon aus, daß Eingriffe in diese Einheit den Ori­ginalzustand des Erzeugnisses berühren. Im Streit­fall hat aber die Beklagte gerade durch das Ab­schneiden des Originalblisterstreifens in die inne­re Hülle des Arzneimittels eingegriffen. Auch nach Ansicht des europäischen Gerichtshofs stellt damit das von der Beklagten mit Hilfe der abgeschnittenen Blister vorgenommene Aufstocken der spanischen Pac­kung eine Verletzung der Herkunftsgarantie des Wa­renzeichens dar.
Unabhängig davon kommt hinzu, daß auf der vom Kla­geantrag zu I.1.b) erfaßten Packung jeder Hinweis darauf fehlt, wer die Ware umgepackt (und damit auch den Blisterteil abgeschnitten) hat. Der euro­päische Gerichtshof hat aber in der Entscheidung °Q./H.-Pharm° (a.a.O.) - wie bereits ausge­führt - einen derartigen Hinweis ausdrücklich im Hinblick auf die Hauptfunktion des Warenzeichens gefordert, die darin besteht, die gekennzeichneten Erzeugnisse ohne Verwechslungsgefahr von Erzeug­nissen anderer Herkunft zu unterscheiden. Auch aus dieser Erwägung führt daher die Manipulation der Beklagten im Sinne der Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs zu einer Verfälschung der Herkunftsgarantie des Zeichens "Sermionn, gegen das sich die Zeicheninhaberin wehren kann. Daß die zuletzt genannte Voraussetzung (Hinweis darauf, daß und wer die Ware umgepackt hat) vom europäischen Gerichtshof kumulativ neben den sonstigen in der Entscheidung "Q./H. Pharm" angeführten und unter Ziff. I.2.a) dieses Urteils dargestellten Voraussetzungen gefordert wird, ist schon unter Ziff. I.2.a) dieses Urteils ausgeführt worden.
Schließlich vermag Art. 30 EWGV auch nicht wegen Art. 36 Satz 2 EWGV die Klägerin an der Durchset­zung ihres Anspruchs aus §§ 15, 24 WZG zu hindern.
Unter welchen Voraussetzungen die Verwirklichung von Zeichenrechten als verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedsstaaten nach der Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs ("I.-M./E." Slg. 1978/1139 f.) anzusehen ist, wurde unter Ziff. I.2.b) dieses Urteils näher ausgeführt. Von diesen Vorausset­zungen, die - unstreitig - kumulativ erfüllt sein müssen, fehlt es vorliegend aber zumindest an der 2. und 4. Voraussetzung. Zunächst kann das Umpacken mit dem Aufstocken durch den abgeschnit­tenen Blisterteil auch nach der Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs ("Q./H. Pharm" a.a.O.) den Originalzustand des Erzeugnisses beein­trächtigen (2. Voraussetzung) wie schon vorstehend unter Ziff. I.2.a) ausgeführt. Weiterhin fehlt auf der Verpackung mit der spanischen Originalware der Hinweis, von wem das Erzeugnis umgepackt worden ist (4. Voraussetzung), um die Durchsetzung der zeichenrechtlichen Ansprüche durch die Klägerin als verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedsstaaten im Sinne von Art. 36 Satz 2 EWGV erscheinen zu lassen.
Das Auskunftsbegehren der Klägerin ist gemäß § 24 WZG in Verbindung mit § 242 BGB begründet.
Wie bereits vom Landgericht ausgeführt, hat die Beklagte das Warenzeichen der G./Italien zumindest fahrlässig verletzt, so daß sie der Klägerin zum Ersatz des hieraus entstandenen Scha­dens verpflichtet ist. Die Beklagte hätte - schon aufgrund der vorausgegangenen Gerichtsverfahren, an denen sie beteiligt war - hinsichtlich beider Pak­kungen damit rechnen können und müssen, daß das In­denverkehrbringen dieser Packungen als widerrecht­licher Verstoß gegen die Zeichenrechte der G./Italien beurteilt werden würde.
Der Anspruch auf Auskunftserteilung ist begründet, denn die Klägerin benötigt die begehrte Auskunft zur Vorbereitung der Bezifferung ihres Schadenser­satzanspruchs. Sie kann den Umfang des Schadens erst dann zuverlässig ermitteln, wenn sie das tat­3ächliche Ausmaß der zeichenrechtswidrigen Handlun­gen kennt, insbesondere die Anzahl der in den Ver­kehr gebrachten Packungen.
Stattzugeben war auch dem Feststellungsbegehren der Klägerin, da eine hinreichende Wahrscheinlich­keit dafür besteht, daß der Klägerin durch das schuldhafte Verhalten der Beklagten ein Schaden entstanden ist. Insoweit wird auf die zutreffenden Begründungen des Landgerichts verwiesen (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Die von der Beklagten angeregte Vorabklärung durch den europäischen Gerichtshof gemäß § 177 Abs. 2 EWGV war nach Ansicht des Senats nicht gebo­ten. Der Senat konnte sich aufgrund der vorliegen­den Urteile des europäischen Gerichtshofs eine hin­reichend sichere überzeugung über die Auslegung der Art. 30, 36 EWGV durch den europäischen Gerichtshof verschaffen.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbar­keit ergeht nach §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.
Die nach § 546 Abs. 2 festzusetzende Beschwer der Beklagten entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 15, 24 WZG
§§ 15, 24 WZG in Verbindung mit § 242 BGB zu. Art. 30, 36 EWGV
§§ 15, 24 Abs. 1 WZG
§§ 708 Nr.10, 711 ZPO
§ 15 WZG
§ 24 WZG
§ 1 WZG
§ 242 BGB
§ 15 Abs. 1 WZG
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 177 Abs. 2 EWGV
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art. 30, 36 EWGV
Art. 30 EWGV
Art. 36 EWGV
Art. 36 Satz 1 EWGV
Art. 36 Satz 2 EWGV

Zitierte Entscheidungen: 6 U 220/90