Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-23, Aktenzeichen 16 Sa 36/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:0523.16SA36.11.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 19.10.2010 – 18 Ca 2394/10 – unter Zurückweisung der Berufung und Verwerfung der Anschlussberufung im übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 8.7.2010 nicht aufgelöst worden ist.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 21.3.2010 nicht aufgelöst worden ist.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu drei Viertel und die Beklagte zu einem Viertel zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu fünf Siebtel und die Beklagte zu zwei Siebtel zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von zwei ordentlichen und einer außerordentlichen Kündigungen, Weiterbeschäftigung und Zahlung eines Urlaubsgelds.
Die Beklagten betreiben in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts eine auf Strafrecht spezialisierte Anwaltssozietät. Sie unterfällt nicht dem betrieblichen Geltungsbereich des § 23 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz.
Die am XXX geborene, ledige, einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Klägerin ist seit 1. April 1998 bei der Beklagten beziehungsweise deren Rechtsvorgängerin in Teilzeit zu einer Bruttomonatsvergütung von zuletzt 1.290,00 € als Sekretariatsangestellte beschäftigt. Ihr Aufgabenbereich besteht in dem Schreiben nach Diktat, der Entgegennahme und Weiterleitung von Telefonanrufen, der persönlichen und telefonischen Vergabe von Terminen und der Erledigung von Kopier- und sonstigen Büroarbeiten.
Der schriftliche Arbeitsvertrag vom 04. September 2006 (Blatt 46 bis 79 der Akten) enthält u. a. folgende Regelung:
"§ 7 Urlaubsgeld Frau F erhält ein Urlaubsgeld in Höhe von einem Bruttomonatsgehalt, das mit den Juni- Bezügen ausgezahlt wird. Abs. 2 des § 6 gilt mit der Maßgabe entsprechend, dass Frau F zur Rückzahlung des Urlaubsgeldes verpflichtet ist, wenn das Arbeitsverhältnis bis zum 31.10. des Kalenderjahres aufgrund einer Kündigung der Gesellschaft aus anderen als betriebsbedingten Gründen endet. § 6 Abs. 2 lautet: Eine Zahlung setzt voraus, dass das Arbeitsverhältnis im Auszahlungszeitpunkt ungekündigt ist. ...)."
Mit Schreiben vom 21. März 2010 (Blatt 31 der Akten), das von 2 der 5 Gesellschafter unterzeichnet ist, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31. Juli 2010. Das Kündigungsschreiben vom 21. März 2010 ging der Klägerin am 26. März 2010 zu. Mit Anwaltsschreiben vom 31. März 2010 (Blatt 29,30 der Akten), der Beklagten am selben Tag zugegangen, wies die Klägerin durch ihren Prozessbevollmächtigten die Kündigung nach § 174 BGB zurück. Mit Schreiben vom 28. April 2010 kündigte die Beklagte erneut, diesmal zum 30. September 2010 (Blatt 89 der Akten); dieses Kündigungsschreiben ist von sämtlichen Gesellschaftern unterzeichnet. Ferner kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 08. Juli 2010 außerordentlich.
Mit einem am 01. April 2010 eingegangenen Anwaltsschriftsatz hat die Klägerin die Unwirksamkeit der Kündigung vom 21. März 2010 geltend gemacht und die Klage unter dem 06. Mai 2010 hinsichtlich der Kündigung vom 28. April 2010 erweitert. Mit einem am 16. Juli 2010 eingegangenen Anwaltsschriftsatz hat die Klägerin schließlich die Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 8. Juli 2010 geltend gemacht. Ferner begehrt sie die Zahlung des Urlaubsgelds für das Jahr 2010 in Höhe von 1.190,00 € brutto gemäß § 7 Abs. 1 Arbeitsvertrag.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Kündigung vom 21. März 2010 sei nach § 174 BGB unwirksam. Im übrigen seien beide Kündigungen nach § 242 BGB treuwidrig. Herr Rechtsanwalt S habe gegenüber der ebenfalls gekündigten Frau M geäußert, die Kündigung der Klägerin sei allein deswegen erfolgt, um "frischen Wind" in die Kanzlei zu bringen. Bei Vornahme einer Auswahlentscheidung hätte die Beklagte einer kürzer beschäftigten Mitarbeiterin kündigen müssen. Sie sei mit der nur formal als "freie Mitarbeiterin" bezeichneten Frau R vergleichbar. Die von dieser auch verrichteten Buchhaltungsarbeiten könnten auch von ihr übernommen werden. Ferner lasse die Beklagte noch einen weiteren Büro- und Schreibservice, den von Frau Y., für sich arbeiten. Im übrigen habe eine weitere Aushilfskraft, Frau Z, im Mai 2010 an zwei Tagen jeweils mittwochs und donnerstags für jeweils mindestens acht Stunden pro Tag für die Beklagte gearbeitet.
Demgegenüber hat die Beklagte vorgetragen, eine Auswahlentscheidung zwischen der Klägerin und Frau R sei deshalb nicht getroffen worden, weil diese keine Arbeitnehmerin, sondern freie Mitarbeiterin sei und eine im Vergleich zur Klägerin unterschiedliche Tätigkeit (Buchhaltung und Rechnungswesen) ausübe.
Wegen der Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der Entscheidung des Arbeitsgerichts, Blatt 228 bis 232 der Akten, Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Das Arbeitsverhältnis werde durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 08. Juli 2010 nicht aufgelöst; ferner könne die Klägerin die Zahlung des Urlaubsgelds in Höhe von 1.190,00 € verlangen. Im übrigen hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Die ordentlichen Kündigungen seien wirksam. § 174 BGB sei auf eine BGB-Gesellschaft nicht anwendbar. Die handelnden Gesellschafter machten lediglich von ihrer gesetzlichen Befugnis Gebrauch, weshalb eine Vorlage einer Vollmachtsurkunde nicht erforderlich sei. Die Kündigungen seien nicht treuwidrig. Auch wenn die von der Beklagten geschilderten Pflichtverletzungen möglicherweise im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses nach § 1 Kündigungsschutzgesetz nicht Stand hielten, handele es sich nicht um eine missbräuchliche Kündigung. Bereits aus dem Vortrag der Klägerin ergebe sich, dass Frau R eine andere Tätigkeit als diese ausübe. Deshalb bestehe auch kein Weiterbeschäftigungsanspruch.
Dieses Urteil ist dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 23. Dezember 2010 zugestellt worden. Er hat dagegen mit einem am 07. Januar 2011 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 23. März 2011 am 23. März 2011 begründet. Nach Verlängerung der Berufungserwiderungsfrist bis 9. Mai 2011 ist die Berufungserwiderung, die Anschlussberufung enthaltend, am 9. Mai 2011 eingegangen.
Die Kündigung vom 21. März 2010 sei bereits nach § 623 BGB formunwirksam, da sie nicht von sämtlichen Gesellschaftern unterzeichnet sei. Jedenfalls hätte der Kündigung eine Vollmacht der übrigen Gesellschafter beigefügt sein müssen. Beide ordentlichen Kündigungen seien nach § 11 S. 1 TzBfG unwirksam. Die Klägerin sei zu keinem Zeitpunkt gefragt worden, ob sie eine Tätigkeit in Vollzeit ausüben wolle. Die Kündigungen seien treuwidrig, weil auf die langjährige Betriebszugehörigkeit der Klägerin keine Rücksicht genommen worden sei. Es neben der erst seit 2003 beschäftigten, 34 Jahre alten Frau R arbeiteten zur Zeit Frau Z und Frau Y für die Beklagte. Außerdem sei seit 01. April 2010 Frau P beschäftigt. In der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin ergänzend vorgetragen, er habe kürzlich im Büro der Beklagten angerufen. Dort habe sich eine Frau J und eine Frau K gemeldet. Er gehe davon aus, dass diese jetzt ebenfalls im Büro der Beklagten arbeiteten.
Die Klägerin beantragt,
1. unter Abänderung des am 19.10.2010 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main -18 Ca 2394/10- wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien vom 1.4.1998 weder durch die jeweils arbeitgeberseitige ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 21. März 2010 noch durch die am 28.4.2010 ausgesprochene ordentliche Kündigung aufgelöst wurde, sondern darüber hinaus fortbesteht. 2. die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 10.12.1997 weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 19.10.2010-18 CA 2394/10-die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts als zutreffend. Mit ihrer Anschlussberufung wendet sich die Beklagte gegen die Feststellung der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung. Die Auffassung des Arbeitsgerichts sei rechtsfehlerhaft. Zur Begründung nimmt die Beklagte auf ihren erstinstanzlichen Sach- und Rechtsvortrag Bezug. Auch die Verurteilung zur Zahlung des Urlaubsgelds für 2010 sei zu Unrecht erfolgt. Das Arbeitsgericht habe nicht berücksichtigt, dass nach § 7 Abs. 2 die Stichtagklausel des § 6 Abs. 2 S. 1 Arbeitsvertrag Anwendung finde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist statthaft, § 8 Abs. 2 ArbGG, § 511 Abs. 1 ZPO, § 64 Abs. 2b Arbeitsgerichtsgesetz. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 ArbGG, § 519, § 520 ZPO und damit insgesamt zulässig.
II.
Die Berufung ist teilweise begründet.
1. Die Kündigung der Beklagten vom 21. März 2010 ist nach § 174 BGB unwirksam.
a) Zwar ist § 174 BGB in Fällen einer auf gesetzlicher Grundlage beruhenden Vertretungsmacht unanwendbar. Im Falle einer organschaftlichen Vertretung besteht kein Recht zur Zurückweisung, weil die grundsätzlich vorgeschriebene Eintragung des Vertreters als Organ in ein öffentliches Register, aus dem sich die Person des Organs und der Umfang seiner Vertretungsmacht ergibt (vergleiche § 67 BGB, § 125 Abs. 4 HGB, § 81 Abs. 1 Aktiengesetz, § 39 Abs. 1 GmbHG, § 28 Abs. 1 Genossenschaftsgesetz), den Rechtsverkehr schützt. Dies trifft auf eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht zu. Deren Vertretungsverhältnisse können keinem öffentlichen Register entnommen werden. Sie folgen aus dem zwischen den Gesellschaftern geschlossenen Gesellschaftsvertrag. Soweit die Gesellschaft nicht durch alle Gesellschafter handelt, liegt damit auch bei Teilnahme einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts am Rechtsverkehr eine Situation vor, die der von § 174 BGB entspricht. Der Empfänger einer für die Gesellschaft abgegebenen Erklärung hat vielfach weder Kenntnis von der Existenz der Gesellschaft noch von deren Vertretungsverhältnissen. Ein Register steht nicht zur Verfügung. Handelt der Geschäftsführer der Gesellschaft allein, ist es ihm demgegenüber ohne weiteres möglich, entweder eine Vollmacht der übrigen Gesellschafter vorzulegen oder die von ihm aus dem Gesellschaftsvertrag in Anspruch genommene Vertretungsmacht durch dessen Vorlage oder die Vorlage einer Erklärung aller oder der übrigen Gesellschafter über eine von § 709, § 714 BGB abweichende Regelung der Vertretung der Gesellschaft zu belegen. Unterbleibt ein solcher Hinweis, kann eine Erklärung, die nicht von allen Gesellschaftern abgegeben wird, nach § 174 BGB zurückgewiesen werden (BGH 9.11.2001-LwZR 4/01-NJW 2002, 1194, Randnummer 11). Die entgegenstehende ältere Rechtsprechung des Hessischen Landesarbeitsgerichts (25.3.1997-9 Sa 2097/96, ARST 1997,238) ist hierdurch überholt.
b) Das Kündigungsschreiben vom 21. März 2010 (Blatt 22 der Akten) ist lediglich von zwei der fünf Gesellschafter der Beklagten unterzeichnet. Eine Vollmacht war dem Kündigungsschreiben nicht beigefügt. Die Klägerin konnte daher die Kündigungserklärung vom 21. März 2010 nach § 174 BGB zurückweisen.
c) Die Zurückweisung erfolgte auch unverzüglich im Sinne des § 121 BGB, das heißt ohne schuldhaftes Zögern. Das Kündigungsschreiben vom 21. März 2010 ging der Klägerin am 26. März 2010 zu. Mit Anwaltsschreiben vom 31. März 2010 (Blatt 29,30 der Akten), der Beklagten am selben Tag zugegangen, wies die Klägerin durch ihren Prozessbevollmächtigten die Kündigung nach § 174 BGB zurück. Zwischen dem Zugang der Kündigungserklärung und dem Eingang der Zurückweisung nach § 174 BGB lag weniger als eine Woche, was unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Klägerin Rechtsrat einzuholen berechtigt war, unverzüglich war.
2. Im übrigen ist die Berufung unbegründet.
a) Die Kündigung vom 28. April 2010 ist nicht nach § 1 Abs. 2 Kündigungsschutzgesetz sozial ungerechtfertigt, denn die Anwaltskanzlei der Beklagten unterfällt als Kleinbetrieb nicht dem betrieblichen Geltungsbereich des § 23 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz.
b) Die Kündigung vom 28. April 2010 ist nicht treuwidrig, § 242 BGB.
aa) Bei der Prüfung der Treuwidrigkeit einer Kündigung ist § 242 BGB im Lichte des Artikel 12 Abs. 1 Grundgesetz auszulegen und anzuwenden. Für die Bestimmung des Inhalts und der Grenzen eines Kündigungsschutzes außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes ist die Bedeutung grundrechtlicher Schutzpflichten zu beachten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts muss der Arbeitnehmer auch außerhalb des Geltungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes über die zivilrechtlichen Generalklauseln vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers geschützt werden, § 242, § 138 BGB. Im Rahmen dieser Generalklauseln ist auch der objektive Gehalt der Grundrechte, vor allem Artikel 12 Abs. 1 Grundgesetz, zu beachten. Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls. Der durch die Generalklauseln vermittelte Schutz darf allerdings auch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht dazu führen, dass außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes dem Arbeitgeber praktisch die im Kündigungsschutzgesetz vorgegebenen Maßstäbe der Sozialwidrigkeit auferlegt werden. In sachlicher Hinsicht geht es darum, Arbeitnehmer vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen zu schützen, zum Beispiel vor Diskriminierungen im Sinne von Artikel 3 Abs. 3 Grundgesetz (BVerfG 27. Januar 1998 1 BvL 15/87- BVerfGE 97, 169). Unter Berücksichtigung dieser verfassungsrechtlichen Vorgaben verstößt eine Kündigung gegen § 242 BGB, wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletzt, die von § 1 Kündigungsschutzgesetz nicht erfasst sind. Eine willkürliche Kündigung liegt nicht vor, wenn ein irgendwie einleuchtender Grund für die Kündigung besteht (Bundesarbeitsgericht 28.8.2003-2 AZR 333/02-AP BGB § 242 Kündigungsnummer 17; 25. April 2001-5 AZR 360/99-AP BGB § 42 Kündigung Nummer 14). Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen derjenigen Tatsachen, aus denen sich die Treuwidrigkeit ergibt, liegt beim Arbeitnehmer (Bundesarbeitsgericht 23. Mai 2003-2 AZR 426/02-AP Kündigungsschutzgesetz 1969 § 1 Wartezeit Nummer 18). Der verfassungsrechtlich gebotene Schutz des Arbeitnehmers wird durch eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast gewährleistet. In einem ersten Schritt muss der Arbeitnehmer, soweit er die Überlegungen des Arbeitgebers, die zu seiner Kündigung geführt haben, nicht kennt, lediglich einen Sachverhalt vortragen, der die Treuwidrigkeit der Kündigung nach § 242 BGB indiziert. Der Arbeitgeber muss sich sodann nach § 138 Abs. 2 ZPO im einzelnen auf diesen Vortrag einlassen, um ihn zu entkräften. Kommt der Arbeitgeber dem nicht nach, gilt der schlüssige Vortrag des Arbeitnehmers gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (BAG 16.9.2004-2 AZR 447/03-AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 44; 21.1.2008- 6 AZR 690/07-NZA-RR 2008,397 Randnummer 27 bis 29).
bb) Diese Anforderungen sind nicht erfüllt. Die darlegungspflichtige Klägerin hat zwar vorgetragen, dass die Beklagte bei der Auswahl der zu kündigenden Mitarbeiterin das gebotene Maß an sozialer Rücksichtnahme außer acht gelassen und statt der Klägerin eine andere, jüngere und deutlich kürzer beschäftigte Mitarbeiterin hätte kündigen müssen. Eine Auswahlentscheidung zwischen der Klägerin und Frau R war aufgrund deren unterschiedlicher Tätigkeiten nicht zu treffen. Frau R ist neben Sekretariatsarbeiten auch für die Buchhaltung und das Rechnungswesen zuständig. Ob die Klägerin diese Tätigkeiten auch ausüben kann, ist unerheblich. Sie gehörten jedenfalls nicht zu ihrer arbeitsvertraglich gegenüber der Beklagten geschuldeten Tätigkeit. Es kann daher dahinstehen, ob Frau R als Arbeitnehmerin anzusehen ist. Eine Auswahlentscheidung zwischen der Klägerin und der erst seit 01. April 2010 beschäftigten Frau P war wegen des unterschiedlichen Arbeitsvolumens (Klägerin: 16 Stunden wöchentlich; Frau P: 40 Stunden wöchentlich) nicht zu treffen. Es kann auch dahin stehen, ob die darlegungspflichtige Klägerin einen Sachverhalt vorgetragen hat, der die Treuwidrigkeit der Kündigung nach § 242 BGB indiziert (vgl. dazu: BAG 24.1.2008 - 6 AZR 96/07 - NZA-RR 08, 397, Rn. 29, 30). Sie trägt insoweit im Schriftsatz vom 24. Juni 2010 auf Seite 23 unten vor, die Kündigung sollte laut Aussage von Herrn Rechtsanwalt S allein deswegen erfolgen, um „frischen Wind“ in die Kanzlei zu bringen. Die Beklagte hat jedoch zur Rechtfertigung der Kündigung dargelegt (Schriftsatz vom 28.5.2010 und Schriftsatz vom 7.6.2010, S. 4 unten), nach ihrer Einschätzung sei es weder fachlich noch organisatorisch erforderlich, die Klägerin (Arbeitsvolumen 16 Stunden wöchentlich) neben der als Ersatz für die gekündigte Frau M (36 Wochenstunden) eingestellten Vollzeitkraft Frau P (40 Wochenstunden) weiter zu beschäftigen. Die Beklagte hatte also eine unternehmerische Konzeption, die auf einen Rationalisierungseffekt abzielte. Der Ernsthaftigkeit dieses Entschlusses steht die Beauftragung eines selbstständigen Büroservice (Frau Y) nicht entgegen, da es sich insoweit nicht um ein Arbeitsverhältnis handelt. Soweit die Klägerin vorträgt, im Mai 2010 sei aushilfsweise Frau J beschäftigt worden, ist dies zunächst bereits deshalb nicht zu berücksichtigen, weil es für die Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigung auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung (29.4.2010) ankommt. Im übrigen spricht die Klägerin insoweit selbst in Bezug auf Frau J von einer Aushilfskraft (Seite 25 des Schriftsatzes vom 23. März 2011, Blatt 283 der Akten). Dass die Beklagte bereits zum Kündigungszeitpunkt beabsichtigt habe, Frau J dauerhaft im Umfang der bisherigen Beschäftigung der Klägerin einzusetzen und ein Rationalisierungseffekt seitens der Beklagten nur vorgeschoben ist, kann deshalb nicht angenommen werden. Wegen der Maßgeblichkeit der Verhältnisse zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung kommt es auch nicht darauf an, ob - wie der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer ausgeführt hat - inzwischen eine Frau K bei der Beklagten arbeitet. Ob die von der Beklagten behaupteten Gründe ausreichen würden, eine betriebsbedingte Kündigung am Maßstab des § 1 Abs. 2 KSchG sozial zu rechtfertigen, bedarf keiner Entscheidung, weil die Kündigung nicht dem Kündigungsschutzgesetz unterfällt, § 23 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz. Aus diesem Grund kommt es auch nicht darauf an, ob die Beklagte statt der ausgesprochenen Beendigungskündigung als milderes Mittel einer Änderungskündigung hätte aussprechen müssen.
c) Die Kündigung vom 28. April 2010 ist nicht nach § 11 S. 1 TzBfG unwirksam. Danach ist die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses wegen der Weigerung des Arbeitnehmers, von einem Vollzeit- in ein Teilzeitarbeitsverhältnis oder umgekehrt zu wechseln, unwirksam. Nach § 11 S. 2 TzBfG bleibt das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen jedoch unberührt.
Die Voraussetzungen des § 11 S. 1 TzBfG liegen nicht vor. Die Klägerin trägt selbst vor, dass sie von der Beklagten zu keinem Zeitpunkt gefragt wurde, ob sie ihr Arbeitsvolumen auf eine Vollzeittätigkeit erhöhen wolle. Dann kann die Kündigung aber auch nicht wegen einer von ihr erklärten Weigerung, von ihrer Teilzeitbeschäftigung in ein Vollzeitarbeitsverhältnis zu wechseln, erfolgt sein.
d) Der Weiterbeschäftigungsantrag ist unbegründet, da das Arbeitsverhältnis aufgrund der Kündigung vom 28. April 2010 zum 30. November 2010 endete.
III.
Die Anschlussberufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt worden, § 524 ZPO, § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG.
Sie ist jedoch teilweise unzulässig, soweit sie sich gegen die Feststellung der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 8. Juli 2010 richtet, § 524 Abs. 3, § 520 Abs. 3 ZPO. Hierfür wird zwar eine schlüssige, rechtlich haltbare Begründung nicht verlangt, doch muss die Berufungsbegründung auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten sein und sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese bekämpfen will. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (Bundesarbeitsgericht 19.10.2010-6 AZR 118/10, NZA 2011,62, Randnummer 7 m.w.N.). In der Begründung der Anschlussberufung (Blatt 382,383 der Akten) rügt die Beklagte in Bezug auf die Entscheidung des Arbeitsgerichts zur fristlosen Kündigung lediglich, dass die Auffassung des Arbeitsgerichts rechtsfehlerhaft ist. Eine Auseinandersetzung mit den Argumenten des Arbeitsgerichts findet nicht statt. Die Beklagte nimmt ausschließlich auf ihren erstinstanzlichen Sach- und Rechtsvortrag Bezug.
IV.
Soweit die Anschlussberufung zulässig ist, ist sie begründet. Die Klägerin kann nicht nach § 7 Arbeitsvertrag die Zahlung eines Urlaubsgelds von Euro 1.190,00 für das Jahr 2010 verlangen. Dies ergibt eine Auslegung der vertraglichen Vereinbarung.
Die Auslegung einseitig gestellter Vertragsbedingungen erfolgt -soweit es wie hier um typische Erklärungen geht- nach den für die Auslegung von allgemeinen Geschäftsbedingungen entwickelten Grundsätzen. Diese sind nach ihrem objektiven Gehalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrundezulegen sind (Bundesarbeitsgericht 18.5.2010 -3 AZR 373/08, NZA 2010, 935).
Nach § 7 Arbeitsvertrag (Blatt 48 der Akten) erhält die Klägerin ein Urlaubsgeld in Höhe von einem Bruttomonatsgehalt, das mit den Juni Bezügen ausgezahlt wird. § 7 Abs. 2 verweist auf Abs. 2 des § 6 mit der Maßgabe, dass die Klägerin zur Rückzahlung des Urlaubsgeldes verpflichtet ist, wenn das Arbeitsverhältnis bis zum 31.10. des Kalenderjahres aufgrund einer Kündigung der Gesellschaft aus anderen als betriebsbedingten Gründen endet.
Aus dem Verweis auf § 6 Abs. 2 Arbeitsvertrag folgt, dass auch § 6 Abs. 2 S. 1 in Bezug genommen wird. Danach setzt eine Zahlung voraus, dass das Arbeitsverhältnis im Auszahlungszeitpunkt ungekündigt ist. Dies kann nach den Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders nur dahingehend verstanden werden, dass hinsichtlich des Entstehens des Anspruchs auf das Urlaubsgeld im Auszahlungszeitpunkt das Arbeitsverhältnis ungekündigt bestehen muss. Lediglich hinsichtlich der Rückzahlung des bereits geleisteten Urlaubsgelds differenziert § 7 Abs. 2 danach, ob die Kündigung aus betriebsbedingten oder anderen Gründen seitens der Gesellschaft erfolgte. Darum geht es hier jedoch nicht. Die Beklagte macht nicht die Rückzahlung eines an die Klägerin bereits geleisteten Urlaubsgelds geltend. Streitgegenstand ist vielmehr ein Zahlungsanspruch der Klägerin auf Leistung des Urlaubsgelds 2010. Da zum Stichtag (Auszahlungszeitpunkt der Juni-Bezüge) das Arbeitsverhältnis der Klägerin jedenfalls aufgrund der ordentlichen Kündigung vom 28.4.2010 (wirksam) gekündigt war, lag die in § 7 Abs. 2 Arbeitsvertrag in Bezug genommene Voraussetzung des § 6 Abs. 2 S. 1 Arbeitsvertrag nicht vor.
Bedenken gegen die Wirksamkeit der vertraglichen Regelungen bestehen nicht. Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der Anspruch auf eine Sonderzahlung davon abhängig gemacht werden kann, dass das Arbeitsverhältnis zu einem bestimmten Stichtag, der auch der Auszahlungstag sein kann, überhaupt oder ungekündigt besteht (Bundesarbeitsgericht 26. Oktober 1994-10 AZR 109/93- AP Nr. 167 zu § 611 BGB-Gratifikation, Randnummer 21).
Die Regelung in § 7 Abs. 2, § 6 Abs. 2 S. 1 Arbeitsvertrag entspricht auch dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Sie ist klar und verständlich. § 7 Abs. 2 nimmt ausdrücklich Abs. 2 des § 6 in Bezug. Nach dessen S. 1 ist Anspruchsvoraussetzung, dass das Arbeitsverhältnis im Auszahlungszeitpunkt ungekündigt ist. Dies stellt keine unzumutbar hohen Anforderungen an das Verständnis der Norm. Aus der Verweisung auf § 6 Abs. 2 wird deutlich, dass der gesamte Abs. 2 des § 6 Anwendung finden soll, der eindeutig das ungekündigte Bestehen eines Arbeitsverhältnisses im Auszahlungszeitpunkt zur Anspruchsvoraussetzung macht.
V.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.
VI.
Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor, § 72 Abs. 2 Arbeitsgerichtsgesetz.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 174 BGB
§ 242 BGB
§ 1 Kündigungsschutzgesetz
§ 623 BGB
§ 520 ZPO
§ 67 BGB
§ 714 BGB
§ 121 BGB
§ 138 BGB
§ 524 ZPO
§ 23 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz
§ 11 S. 1 TzBfG
§ 8 Abs. 2 ArbGG
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 64 Abs. 2b Arbeitsgerichtsgesetz
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 125 Abs. 4 HGB
§ 81 Abs. 1 Aktiengesetz
§ 39 Abs. 1 GmbHG
§ 1 Abs. 2 Kündigungsschutzgesetz
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 11 S. 2 TzBfG
§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 92 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Arbeitsgerichtsgesetz
Artikel 12 Abs. 1 Grundgesetz
Artikel 3 Abs. 3 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 1194
BVerfGE 97, 169
NZA-RR 2008,397
NZA-RR 08, 397
NZA 2011,62
NZA 2010, 935
18 Ca 2394/10
18 CA 2394/10
9 Sa 2097/96
1 BvL 15/87
2 AZR 333/02
5 AZR 360/99
2 AZR 426/02
2 AZR 447/03
6 AZR 690/07
6 AZR 96/07
6 AZR 118/10
3 AZR 373/08
10 AZR 109/93