Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-04-19, Aktenzeichen 3 L 296/17
ECLI: ECLI:DE:VGK:2017:0419.3L296.17.00

Tenor:
1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die ausgeschriebene Stelle „Sonderschulrektor/in an der Städtischen Förderschule geistige Entwicklung „ “ in L. “ mit der Beigeladenen zu besetzen, bis eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts vorgenommen wurde.2.Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf die Wertstufe bis 19.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäße Antrag des Antragstellers,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle „Sonderschulrektor/in an der Städtischen Förderschule geistige Entwicklung „ “ in L. “ mit der Beigeladenen zu besetzen, bis eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts vorgenommen wurde,
hat Erfolg.
Gemäß § 123 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf einen Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin oder des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte und wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO sind Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen.
Der Antragsteller hat für sein Begehren zunächst einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.
Die Bezirksregierung hat die Absicht, die Beigeladene sobald wie möglich zu befördern. Ohne die Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren droht dem Antragsteller ein Rechtsverlust, weil er im Falle der Beförderung der Beigeladenen in einem späteren Hauptsacheverfahren grundsätzlich keinen effektiven Rechtsschutz gegen die Auswahlentscheidung (Art. 19 Abs. 4 GG) mehr erlangen kann.
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist durch die zugunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung verletzt.
Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 VwGO sicherungsfähig, wenn es nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten der rechtsschutzsuchenden Beamtin oder des rechtsschutzsuchenden Beamten rechtsfehlerhaft ist, weil deren/dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat, und die Aussichten der oder des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest offen sind. Letzteres ist bereits der Fall, wenn ihre/seine Auswahl möglich erscheint.
BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 04.02.2016 – 2 BvR 2223/15 –, juris, Rn. 83.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die von der Bezirksregierung getroffene Auswahlentscheidung verstößt gegen die Grundsätze der Bestenauslese. Der Antragsteller hat zudem Aussichten, in einem rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden.
Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt Bewerberinnen und Bewerber um ein Beförderungsamt einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über ihre Bewerbungen ermessens- und beurteilungsfehlerfrei allein nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung entscheidet.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 02.04.1996 – 2 BvR 169/93 –, juris, Rn. 10.
Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung bestimmen sich dabei in erster Linie nach Maßgabe von dienstlichen Beurteilungen. Diesen kommt nach ständiger Rechtsprechung bei einer beamtenrechtlichen Beförderungsauswahlentscheidung regelmäßig eine besondere Bedeutung zu,
BVerfG, Beschluss vom 25.11.2011 − 2 BvR 2305/11 –, juris, Rn. 16; BVerwG, Beschluss vom 25.10.2011 – 2 VR 4.11 –, juris, Rn. 15; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 01.10.2012 – 2 B 10745/12 –, juris, Rn. 6.
Sind die Bewerber_innen Inhaber_innen unterschiedlicher Statusämter, so muss einem derartigen Statusunterschied bei der Bestenauslese Rechnung getragen werden. Die Maßstäbe, die bei der dienstlichen Beurteilung des Inhabers bzw. der Inhaberin des höheren statusrechtlichen Amtes zu Grunde gelegt werden, sind andere – strengere – als die, die hinsichtlich des Inhabers oder der Inhaberin des niedrigeren statusrechtlichen Amtes zur Anwendung kommen. Daher kommt der Beurteilung aus dem höherwertigen statusrechtlichen Amt gegenüber einer gleichlautenden dienstlichen Beurteilung im niedrigeren statusrechtlichen Amt wegen des unterschiedlichen Beurteilungsmaßstabes in aller Regel eine höhere Wertigkeit zu,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.03.2007 – 2 BvR 2470/06 –, juris, Rn. 15 ff.
Allerdings gilt der Grundsatz, dass bei gleichlautenden Beurteilungen dem Inhaber bzw. der Inhaberin des höherwertigen Amtes ein Qualifikationsvorsprung zukommt, nicht ausnahmslos; vielmehr ist im Einzelfall ein Ausgleich durch die besondere Eignung des Mitbewerbers oder der Mitbewerberin für das angestrebte Amt möglich.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.03.2007 – 2 BvR 2470/06 –, juris, Rn. 17; OVG NRW, Beschluss vom 28.07.2010 – 1 B 345/10 –, juris, Rn. 22.
Dies gilt insbesondere, wenn sich die Statusämter nicht durch eine volle Besoldungsgruppe, sondern nur durch eine Amtszulage unterscheiden.
OVG NRW, Beschluss vom 21.11.2011 – 6 B 1205/11 –, juris, Rn. xxx9; ; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 11.09.2014 – 1 L 976/14 –.
Vorliegend endet sowohl die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 12.08.2015 als auch die dienstliche Beurteilung der Beigeladenen vom 06.07.2016 mit dem Gesamturteil „Die Leistungen übertreffen die Anforderungen“. Die Bezirksregierung hat bei der Auswahlentscheidung daher – im Ausgangspunkt zutreffend – die Statusämter des Antragstellers und der Beigeladenen in den Blick genommen. Dabei hat sie indes verkannt, dass nicht die Beigeladene, sondern der Antragsteller über ein höheres Statusamt verfügt. Die Beigeladene ist Sonderschulrektorin. Da es sich bei der von ihr geleiteten Schule um eine „sonstige Förderschule mit bis zu 60 Schülerinnen und Schülern“ handelt, ist ihr Amt mit der Besoldungsgruppe A 14 LBesO bewertet (siehe Landesbesoldungsordnung A). Der Antragsteller ist Sonderschulkonrektor; sein Amt ist mit der Besoldungsgruppe A 14 mit Amtszulage bewertet, weil es sich um eine Schule handelt, deren Leitung mindestens in Besoldungsgruppe A 15 eingestuft ist. Da eine Amtszulage – wie sie der Antragsteller gem. Fußnote 3 zur Besoldungsgruppe A 14 LBesO erhält – gem. § 19 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW als Bestandteil des Grundgehalts gilt, führt die Amtszulage zu einem höheren Statusamt. Damit handelt es sich bei Ämtern gleicher Besoldungsgruppe mit und ohne Amtszulage um zwei statusrechtlich verschiedene Ämter.
Siehe BVerwG, Beschluss vom 16.04.2007 – 2 B 25/07 –, juris, Rn. 4; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 11.09.2014 – 1 L 976/14 –; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 21.11.2011 – 6 B 1205/11 –, juris, Rn. 9.
Die aus Sicht der Bezirksregierung „höhere Funktion“ der Beigeladenen und entsprechende Amtsbezeichnung als Sonderschulrektorin ändert daran nichts. Dass ein Amt gleicher Besoldungsgruppe mit Amtszulage ein höheres statusrechtliches Amt darstellt, setzt auch nicht voraus, dass die jeweiligen Amtsbezeichnungen gleich sind. Das beklagte Land als Dienstherr hat durch die besoldungsrechtliche Bewertung der verschiedenen Ämter ihre statusrechtliche Wertigkeit zum Ausdruck gebracht. Die Amtsbezeichnung ist demgegenüber nachrangig.
Dies wird auch dadurch deutlich, dass – mit Ausnahme des für den vorliegenden Fall nicht relevanten Wechsels der Laufbahngruppe – gem. § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 LBG NRW prägendes Merkmal einer Beförderung die Verleihung eines anderen Amtes mit höherem Endgrundgehalt ist. Ob sich dadurch die Amtsbezeichnung ändert, ist hingegen für das Vorliegen einer Beförderung irrelevant. Würde die Beigeladene in das aktuelle Amt des Antragstellers ernannt, so stellte dies für sie eine Beförderung dar. Umgekehrt gilt dies nicht.
Die Bezirksregierung ist entgegen der dargestellten Grundsätze bei ihrer Auswahlentscheidung davon ausgegangen, die Beigeladene verfüge als Sonderschulrektorin – unabhängig von der Besoldung – über das höhere Statusamt und hat in der Folge lediglich überprüft, ob der Antragsteller den Amtsvorsprung der Beigeladenen durch besondere Leistungen oder Aufgaben aufwiegen könne. Eine rechtmäßige Auswahlentscheidung müsste demgegenüber zunächst davon ausgehen, dass der Antragsteller das höhere statusrechtliche Amt innehat. Sodann müsste bei der Prüfung, ob funktionsbezogene Vorteile der Beigeladenen den zunächst nahe liegenden Vorsprung des Antragstellers egalisieren können, beachtet und ggf. entsprechend bewertet werden, ob der Antragsteller ungeachtet seines Statusamtes als Konrektor ebenfalls besondere funktionsbezogene Vorteile aufzuweisen hat. Dies käme etwa dann in Betracht, wenn er die Städtische Förderschule „Auf dem Sandberg“ seit der Vakanz der streitgegenständlichen Stelle ab August 2016 kommissarisch leitet. Dies hat der Antragsteller jedenfalls in seiner Bewerbung angegeben.
Im Falle einer rechtmäßigen Auswahlentscheidung sind die Aussichten des Antragstellers angesichts dessen jedenfalls als offen einzustufen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil sie keinen Antrag gestellt und sich damit nicht einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 6 Satz 4 i.Vm. Satz 1 Nr. 1 GKG i.V.m. Ziffer 10.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (1/4 der Jahresbezüge der Besoldungsgruppe A 15, Erfahrungsstufe 9 - 12).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 123 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 19 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW
§ 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 LBG NRW
§ 154 Abs. 3 VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 2223/15
2 BvR 169/93
2 BvR 2305/11
2 VR 4.11
2 B 10745/12
2 BvR 2470/06
1 B 345/10
6 B 1205/11
1 L 976/14
2 B 25/07