Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-07-06, Aktenzeichen 13 B 881/21.NE
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:0706.13B881.21NE.00

Tenor:
Der sinngemäße Antrag, im Wege der einstweiligen Anordnung den Vollzug von § 1 Abs. 2a, 2b, 2d, 2e und 2f der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 im Bereich der Betreuungsinfrastruktur vom 21. Mai 2021 (GV. NRW. 2021 S. 560a), zuletzt geändert durch Art. 2 der Änderungsverordnung vom 2. Juli 2021 (GV. NRW. 2021 S. 834), – Coronabetreuungsverordnung (CoronaBetrVO) – vorläufig auszusetzen, wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat keinen Erfolg. Zur Begründung wird umfassend auf die Ausführungen des Senats in seinen Beschlüssen vom 22. April 2021 - 13 B 559/21.NE -, vom 4. Mai 2021 - 13 B 600/21.NE -, vom 6. Mai 2021 - 13 B 619/21.NE -, vom 28. Mai 2021 - 13 B 695/21.NE -, vom 10. Juni 2021 - 13 B 948/21.NE - und vom 22. Juni 2021 - 13 B 589/21.NE -, sämtlich abrufbar unter www.nrwe.de und bei juris, Bezug genommen. Die im Beschluss vom 22. April 2021 zu § 1 Abs. 2a Satz 1 und 2 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 im Bereich der Betreuungsinfrastruktur vom 7. Januar 2021 (GV. NRW. 2021 S. 19b), zuletzt geändert durch die Verordnung vom 16. April 2021 (GV. NRW. 2021 S. 410), gemachten Erwägungen gelten entsprechend für die im Wesentlichen inhaltsgleichen Regelungen in der aktuell geltenden Coronabetreuungsverordnung.
1. Das Antragsvorbringen gebietet keine abweichende Bewertung. Es liegt voraussichtlich kein von der Antragstellerin geltend gemachter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG darin, dass immunisierte und nicht immunisierte Personen gemäß § 1 Abs. 2b Satz 1 CoronaBetrVO hinsichtlich der Teilnahme an Coronaselbsttests unterschiedlich behandelt werden. Nach dieser Vorschrift werden für alle in Präsenz tätigen Personen (Schülerinnen und Schüler, Lehrerinnen und Lehrer, sonstiges an der Schule tätiges Personal), die nicht über eine nachgewiesene Immunisierung durch Impfung oder Genesung gemäß § 1 Abs. 3 und § 2 Nr. 1 bis 5 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vom 8. Mai 2021 (BAnz AT 08.05.2021 V1) verfügen, wöchentlich zwei Coronaselbsttests im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 3 der Corona-Test-und-Quarantäneverordnung vom 8. April 2021 oder ersatzweise PCR-Pooltests durchgeführt.
Dieser Differenzierung dürfte Art. 3 Abs. 1 GG nicht entgegenstehen. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Februar 2012 - 1 BvL 14/07 -, juris, Rn. 40.
Er verwehrt ihm nicht jede Differenzierung. Diese bedarf jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind.
Vgl. wegen der Einzelheiten BVerfG, Beschluss vom 19. November 2019 ‑ 2 BvL 22/14 -, juris, Rn. 96 ff., m. w. N.
Zwar liegt bei vielen Infektionsschutzmaßnahmen – auch bei der hier streitgegenständlichen – eine erhebliche Betroffenheit grundrechtlich geschützter Freiheiten vor. Dennoch sprechen die besonderen Umstände bei der Bekämpfung der SARS-CoV-2-Pandemie dafür, den Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers nicht zu sehr zu begrenzen. Der Verordnungsgeber befindet in einer komplexen Entscheidungssituation, in der eine Vielzahl von Belangen infektionsschutzrechtlicher, wirtschaftlicher und gesellschaftlicher Art zu berücksichtigen und abzuwägen ist und in der er zwangsläufig nur mit Prognosen dazu arbeiten kann, welchen Einfluss Infektionsschutzmaßnahmen oder die Lockerung solcher Maßnahmen auf die genannten Bereiche haben werden.
Vgl. dazu, dass in komplexen Entscheidungssituationen ein weiter Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers anzunehmen ist: BVerfG, Urteil vom 6. Dezember 2016 - 1 BvR 2821/11 -, juris, Rn. 389.
Gemessen an diesen Maßstäben dürfte der Verordnungseber seinen Gestaltungsspielraum nicht überschritten haben, indem er nachgewiesen immunisierte Personen i. S. d. COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung von der Teilnahme an Coronaselbsttests an Schulen ausgenommen hat. In der Immunisierung liegt nach summarischer Prüfung ein einleuchtender Sachgrund für diese Ungleichbehandlung.
Zwar ist die Wahrscheinlichkeit, dass eine Person trotz vollständiger Impfung PCR-positiv wird, nicht Null. Jedoch dürfte nach jetzigem Erkenntnisstand in der Summe das Risiko einer Virusübertragung so stark vermindert sein, dass Geimpfte bei der Epidemiologie der Erkrankung keine wesentliche Rolle mehr spielen. Die Einhaltung allgemein empfohlener Schutzmaßnahmen (Alltagsmasken, Hygieneregeln, Abstandhalten, Lüften) wird daher bei vollständig geimpften Personen aktuell für ausreichend erachtet.
Vgl. zu den Einzelheiten: Robert Koch-Institut, COVID-19 und Impfen: Antworten auf häufig gestellte Fragen (FAQ), Können Personen, die vollständig geimpft sind, das Virus weiterhin übertragen?, Stand: 12. Mai 2021, abrufbar unter
https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/gesamt.html;jsessionid=A48AA4F9C7DD4DE7B6D33C93B5740195.internet081.
Das Risiko einer erneuten Ansteckung und einer damit einhergehenden Übertragung des Coronavirus SARS-CoV-2 auf andere Personen ist voraussichtlich auch bei genesenen Personen gering. Die derzeit verfügbaren klinischen und immunologischen Daten sprechen für eine Schutzwirkung von mindestens sechs Monate nach einer überstandenen Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2.
Vgl. Robert Koch-Institut, Kontaktpersonen und Quarantäne, Was wird empfohlen bei Personen, die als genesen gelten?, Stand: 30. Juni 2021, abrufbar unter
https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/NCOV2019/FAQ_Liste_Kontaktpersonenmanagement.html#FAQId15123230; Bundesrat, Drucksache 347/21, S. 8, 06.05.21, abrufbar unter
https://www.bundesrat.de/SharedDocs/drucksachen/2021/0301-0400/347-21.pdf?__blob=publicationFile&v=1.
Angesichts dieser Erkenntnisse dürfte der Verordnungsgeber mit der angegriffenen Differenzierung vorliegend seinen – weiten – Gestaltungsspielraum nicht überschritten haben. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass allgemein empfohlene Schutzmaßnahmen wie das Tragen einer Maske (vgl. § 1 Abs. 3 CoronaBetrVO) und das Lüften in den Schulen weiterhin eingehalten werden.
2. Ferner ist der Antragstellerin nicht zu folgen, wenn sie meint, Schutzmaßnahmen i. s. d §§ 28, 28a IfSG wie Coronaselbsttests dürften in einer Schule nur angeordnet werden, wenn dort zuvor Ansteckungsverdächtige, Kranke oder Krankheitsverdächtige festgestellt worden seien. Eine solche Beschränkung enthält § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG nicht. Dies zeigt schon ein Vergleich mit Abs. 2 der Vorschrift, welcher im Gegensatz zur Regelung in Abs. 1 explizit auf diejenige Gemeinschaftseinrichtung abstellt, in welcher eine Person an Masern erkrankt ist. Darüber hinaus liefen die in § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG vorgesehenen Verbote von Veranstaltungen und sonstigen Ansammlungen zumindest teilweise ins Leere und wären zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten wie COVID-19 erheblich weniger effektiv, wenn sie erst erfolgen dürften, nachdem dort Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt würden.
Vgl. ferner VG Berlin, Beschluss vom 7. Mai 2020 ‑ 3 L 167/20 ‑, juris, Rn. 21; Johann/Gabriel in: Eckart/Winkelmüller, BeckOK Infektionsschutzrecht, 5. Edition, Stand: 01.05.2021, § 28 Rn. 40.
§ 28 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 IfSG stellt vielmehr klar, dass Anordnungen auch gegenüber Gemeinschaftseinrichtungen ergehen können ("Schutzmaßnahmen gegenüber der Allgemeinheit", BTDrucks 8/2468 S. 27 f.; BRDrucks 566/99 S. 169 f.), weil bei Menschenansammlungen Krankheitserreger besonders leicht übertragen werden können. Somit können auch (sonstige) Dritte ("Nichtstörer") Adressat von Maßnahmen sein, beispielsweise um sie vor Ansteckung zu schützen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 - 3 C 16.11 -, juris, Rn. 26, unter Hinweis auf BT-Drs. 8/2468, S. 27.
3. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sind regelmäßig durchgeführte Coronaselbsttests in Schulen auch zur Eindämmung des Infektionsgeschehens voraussichtlich geeignet (vgl. Senatsbeschluss vom 22. April 2021, a. a. O., juris, Rn. 67 ff.). Dies gilt trotz der u. a. angeführten hohen Quote falsch positiver Ergebnisse. Ungeachtet dessen helfen die Tests zum einen dabei, tatsächlich infizierte Schüler zu identifizieren. Zum anderen wird das Ergebnis bei positiv getesteten Schülern durch einen PCR-Test kontrolliert (vgl. § 13 CoronaTestQuarantäneVO), so dass zeitnah festgestellt wird, ob ein Schüler tatsächlich infiziert ist. Die mit einem falsch positiven Testergebnis verbundenen Belastungen sind für die getestete Person daher regelmäßig nur von kurzer Dauer und führen deshalb im Weiteren auch nicht zur Unangemessenheit der Maßnahme.
Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 19. April 2021 ‑ 13 MN 192/21 ‑, juris, Rn. 55, 63.
Dass PCR-Tests ihrerseits falsch sein können, rechtfertigt keine andere Bewertung. Nach dem aktuellen Stand der Wissenschaft handelt es sich bei einem PCR-Test um ein geeignetes Instrument, das Vorliegen einer akuten SARS-CoV-2-Infektion zu ermitteln. Bei korrekter Durchführung der Tests und fachkundiger Beurteilung der Ergebnisse ist von einer sehr geringen Zahl falsch positiver Befunde auszugehen. Namentlich nichtvermehrungsfähige Erreger(reste) können im Übrigen durch die Einbeziehung des sogenannten CT-Werts in die Auswertung der Proben ausgeschlossen werden.
Siehe dazu eingehend VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 11. Juni 2021 ‑ 1 S 1533/21 ‑, juris, Rn. 36 ff.
4. Eine auch im Fall der Antragstellerin ergänzend vorzunehmende Folgenabwägung geht vor diesem Hintergrund zu ihren Lasten aus.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Der Antrag zielt inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 28, 28a IfSG
§ 13 CoronaTestQuarantäneVO
§ 1 Abs. 2b Satz 1 CoronaBetrVO
§ 1 Abs. 3 CoronaBetrVO
§ 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 1 Abs. 2a, 2b, 2d, 2e und 2f der Verordnung
§ 1 Abs. 2a Satz 1 und 2 der Verordnung
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 13 B 559/21
13 B 600/21
13 B 619/21
13 B 695/21
13 B 948/21
13 B 589/21
1 BvL 14/07
2 BvL 22/14
1 BvR 2821/11
3 L 167/20
3 C 16.11
13 MN 192/21
1 S 1533/21