Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1997-11-04, Aktenzeichen 6 A 4798/96
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:1997:1104.6A4798.96.00

Tenor:
Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitslei-stung oder Hinterlegung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Voll-streckung in derselben Höhe Sicher-heit leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über eine fiktive Vorverlegung des Datums der II. Fachprüfung.
Der am 19 geborene Kläger steht als Kriminaloberkommissar im Dienst des beklagten Landes. Nach dem Abitur leistete er vom 19 bis 19 Wehrdienst als Soldat auf Zeit. Er wurde am 19 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zum Po1lizeiwachtmeister sowie mit Wirkung vom 19 unter Verleihung der Eigenschaft eines Beamten auf Probe zum Polizeioberwachtmeister ernannt. Die I. Fachprüfung bestand der Kläger am 19 mit der Note „gut". Mit Wirkung vom 19 wurde er zum Polizeihauptwachtmeister ernannt.
Unter dem 19 nahm der Polizeipräsident einen Vermerk zur Personalakte, wonach das Datum der Anstellung (Ernennung zum Polizeihauptwachtmeister) wegen des Wehrdienstes fiktiv auf den 19 festzusetzen sei. Der Kläger wurde am 19 zum Polizeimeister ernannt. Dem lag ein Aktenvermerk vom 19 zugrunde, wonach die Anrechnung der Grundwehrdienstzeit bei der Anstellung nicht möglich gewesen und daher bei der Beförderung zum Polizeimeister zu berücksichtigen sei. Der Kläger habe nach der Erlaßlage frühestens nach einer Dienstzeit von zwei Jahren zum Polizeimeister befördert werden können. Bei Anrechnung von 15 Monaten Wehrdienstzeit ergebe sich der 19 als frühstmöglicher Beförderungstermin.
Aufgrund einer Bewerbung vom 19 nahm der Kläger im Herbst 19 an dem Auswahlverfahren 19 / für lebensjüngere Kommissarbewerber teil und erzielte die Leistungszahl 77,02. Mit dieser Leistungszahl erreichte er seine Zulassung zur Ausbildung für den gehobenen Polizeivollzugsdienst nicht und hätte mir ihr auch in den Jahren 19 und 19 keinen Erfolg gehabt.
Durch Bescheid vom 19 setzte der Polizeipräsident das Datum der I. Fachprüfung unter Anrechnung einer Wehrdienstzeit von 15 Monaten fiktiv auf den 19 fest. Dem Kläger wurde mit Wirkung vom 19 die Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit verliehen.
Der Kläger beteiligte sich in der Zeit vom bis 19 am Auswahlverfahren 19 / für Kommissarbewerber und wurde mit der Leistungszahl 54,09 zur Ausbildung für den gehobenen Polizeivollzugsdienst zugelassen, die er am 19 mit der II. Fachprüfung abschloß. Er wurde am 19 zum Kriminalkommissar und am 19 zum Kriminaloberkommissar ernannt.
Mit Schreiben vom 19 beantragte der Kläger, das Datum der II. Fachprüfung nach den Bestimmungen des Arbeitsplatzschutzgesetzes (ArbPlSchG) fiktiv vorzuverlegen. Dies lehnte das Polizeipräsidium mit Bescheid vom 19 ab mit der Begründung, nur die im Einzelfall konkret eingetretene Verzögerung könne in Ansatz gebracht werden. Eine fiktive Vorverlegung des Datums der II. Fachprüfung sei danach nur möglich, wenn sich der Aufstieg in den gehobenen Dienst tatsächlich wehrdienstbedingt verzögert habe, was nicht mehr der Fall sei, wenn die Laufbahn- voraussetzungen nicht mehr in der Mindestzeit erfüllt seien. Weil die für den Aufstieg in den gehobenen Dienst vorgesehene Bewährungszeit von drei Jahren tatsächlich abzuleisten sei, habe der Kläger frühestens 19 zur Ausbildung für den gehobenen Polizeivollzugsdienst zugelassen werden können. Die Ablegung der II. Fachprüfung habe sich verzögert, weil der Kläger nicht die erforderliche Leistungszahl erreicht habe. Dies sei die entscheidende Ursache für die weitere Verzögerung.
Mit seinem Widerspruch machte der Kläger geltend, nach den Vorschriften des Arbeitsplatzschutzgesetzes sei die beamtenrechtliche Laufbahn insgesamt so nachzuzeichnen, wie sie ohne den beruflichen Zeitverlust durch den Wehrdienst verlaufen wäre. Ohne den Wehrdienst hätte er zu einem entsprechend früheren Zeitpunkt an dem zweiten Auswahl- verfahren teilnehmen können.
Die Bezirksregierung wies den Widerspruch durch Bescheid vom 19 mit der Begründung zurück, ein Ausgleich wegen des Wehrdienstes sei wegen der Besonderheiten der Laufbahnverordnung der Polizei erst bei weiteren Beförderungen möglich gewesen. Daher sei die I. Fachprüfung fiktiv vorverlegt und entsprechend berücksichtigt worden. Wortlaut und Sinn des Arbeitsplatzschutzgesetzes ergäben, daß ein Kausalzusammenhang ausschließlich zwischen der Wehrdienstzeit und der zeitlichen Verzögerung des Werdeganges in der Laufbahn bestehen müsse. Sofern andere Gründe für die zeitliche Verzögerung des Werdeganges mitursächlich seien, scheide eine fiktive Vorverlegung des Datums der Fachprüfung aus. Aus dem Arbeitsplatzschutzgesetz gehe unzweifelhaft hervor, daß Bewährungszeiten nach der Laufbahnverordnung der Polizei nicht zu kürzen oder vorzuverlegen seien. Der Kläger habe sich deshalb frühestens in dem Auswahlverfahren 19 / qualifizieren können.
Der Kläger hat am 3. Juli 1995 Klage erhoben und zu deren Begründung vorgetragen, sofern der vom Arbeitsplatz- schutzgesetz geforderte vollständige Ausgleich der durch den Wehrdienst bedingten Verzögerung nicht im Wege einer vorzeitigen Anstellung erreicht werde, müsse er auch bei weiteren Maßnahmen, z.B. bei Beförderungen, gewährt werden. Der Nachteilsausgleich sei nicht auf Beamte beschränkt, deren Laufbahn bestmöglich verlaufe. Die Aufstellung des Beklagten über einen fiktiven Werdegang zeige, daß er ohne den Wehrdienst die II. Fachprüfung zu einem früheren Zeitpunkt hätte ablegen können.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidiums vom 9. März 1995 und des Widerspruchsbescheides der Bezirks- regierung vom 19 zu verpflichten, das Datum seiner II. Fachprüfung fiktiv auf den 19 festzusetzen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat zur Begründung vorgetragen, auch wenn ein Vergleich mit einem nicht durch Wehrdienst belasteten Werdegang zeige, daß der Kläger die II. Fachprüfung am 19 hätte ablegen können, sei ein Ausgleich nicht gerechtfertigt, weil die Verzögerungen im Aufstieg wesentlich auf das unzureichende Ergebnis des ersten Auswahlverfahrens zurück-zuführen seien.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil abgewiesen mit der Begründung: Das Datum des Bestehens der II. Fachprüfung könne bei künftigen Beförderungs- entscheidungen als Hilfskriterium eine Rolle spielen, so daß ein Rechtsschutzinteresse bestehe. Das Arbeitsplatzschutz- gesetz gebe für den vom Kläger verfolgten Anspruch nichts her. Die Laufbahn der Polizeivollzugsbeamten weise zwar Besonderheiten auf. Dennoch gelte auch für sie, daß der im Arbeitsplatzschutzgesetz vorgesehene Nachteilsausgleich beim Eintritt in die Einheitslaufbahn der Polizei - hier: im mittleren Dienst - stattfinde und im vorliegenden Fall auch durch die fiktive Vorverlegung des Datums der Anstellung und des Datums der I. Fachprüfung verwirklicht worden sei. Die insoweit getroffenen Maßnahmen habe der Kläger hingenommen. Ob sich der Nachteilsausgleich auch auf die Zulassung zum Auswahlverfahren für den Aufstieg in den gehobenen Dienst bezogen habe, sei nicht mehr die Frage eines Erfüllungsanspruchs, sondern allenfalls eine Frage eines Schadensersatzanspruchs, über den im vorliegenden Rechtsstreit nicht zu befinden sei.
Der Kläger hat gegen das am 23. August 1996 zugestellte Urteil am 17. September 1996 Berufung eingelegt und trägt zu deren Begründung vor, die wehrdienstbedingte Verzögerung müsse erneut berücksichtigt werden, wenn nach einem Laufbahnwechsel der Nachteil erheblich geworden sei.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er bezieht sich auf sein bisheriges Vorbringen und die Begründung des angefochtenen Urteils.
Die Beteiligten haben übereinstimmend auf mündliche Verhandlung verzichtet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsakten (4 Hefter) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 der Verwaltungsge- richtsordnung - VwGO -).
Die Berufung hat keinen Erfolg.
Das Arbeitsplatzschutzgesetz, das nach seinem § 16 a Abs. 1 Nr. 2 auch für den Kläger als ehemaligen Soldaten auf Zeit mit einer Dienstzeit von nicht mehr als zwei Jahren gilt, trägt den vom Kläger verfolgten Anspruch nicht. Gemäß §§ 12 Abs. 3, 9 Abs. 7 Satz 4 ArbPlSchG darf die Anstellung nach Erwerb der Befähigung für die Laufbahn nicht über den Zeitpunkt hinausgeschoben werden, zu dem der Beamte ohne Ableisten des Wehrdienstes zur Anstellung herangestanden hätte. Der Begriff der Anstellung im Arbeitsplatzschutzgesetz als einer Norm des Bundesrechts erschließt sich durch § 10 Abs. 1 der Bundeslaufbahnverordnung (BLV, in der Fassung des Gesetzes vom 24. Februar 1997, BGBl. I 322). Danach ist die Anstellung eine Ernennung unter erster Verleihung eines Amtes, das in einer Besoldungsordnung aufgeführt ist oder für das der Bundespräsident eine Amtsbezeichnung festgesetzt hat. Eine derartige Personalmaßnahme ist im vorliegenden Verfahren nicht im Streit. Das Landesbeamtengesetz (§ 24) und die Laufbahnverordnung der Polizei (LVOPol) vom 4. Januar 1995 (GV NW 42) enthalten mit Bezug auf die Anstellung keine abweichenden Regelungen, sie stellen namentlich keinen Zusammenhang zum Datum einer Fachprüfung her (§ 7 LVOPol).
§ 9 Abs. 7 Satz 6 ArbPlSchG rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Danach gilt der zitierte Satz 4 zwar sinngemäß auch für Beförderungen, sofern die dienstlichen Leistungen des Beamten eine Beförderung während der Probezeit rechtfertigen. Dies besagt jedoch nicht, daß der in Satz 4 geregelte Nachteilsausgleich bei allen weiteren Beförderungen eines Beamten erneut, nämlich unabhängig davon, inwieweit er bei früheren Maßnahmen berücksichtigt worden ist, in den Blick zu nehmen wäre. Die Vergünstigung des Satzes 6 beschränkt sich darauf, das grundsätzliche Beförderungsverbot während einer Probezeit (vgl. § 12 Abs. 4 Nr. 1 BLV) zu lockern. Die sinngemäße Anwendung des Satzes 4 bei Beförderungen besagt somit, daß eine Beförderung während der Probezeit nicht über den Zeitpunkt hinausgeschoben werden darf, zu dem der Beamte ohne Ableisten des Wehrdienstes zur Beförderung herangestanden hätte. Der Entscheidungsspielraum des Dienstherrn ist im Vergleich mit § 10 Abs. 3 Satz 7 BLV reduziert, dem zufolge eine Beförderung während der Probezeit zulässig ist, sofern die dienstlichen Leistungen dies rechtfertigen. § 9 Abs. 7 Satz 6 ArbPlSchG gilt für weitere Beförderungen außerhalb der Probezeit nicht. Der Gesetzgeber sah insoweit keinen Regelungsbedarf, weil der mit dem Wehrdienst verbundene Nachteil im Regelfall dadurch hinreichend kompensiert ist, daß die Anstellung vorverlegt wird und Beförderungen während der Probezeit ermöglicht werden. Dies führt dazu, daß der vorzeitig angestellte oder beförderte Beamte eine günstigere Dienstzeit im Vergleich mit Konkurrenten aufweist, die keinen Wehrdienst geleistet haben, und vor ihnen das nächste Beförderungsamt erreichen kann.
Dieser vom Bundesgesetzgeber beabsichtigte Nachteilsausgleich stößt bei der Laufbahn der Polizeivollzugsbeamten auf Schwierigkeiten, die das Verwaltungsgericht bereits im einzelnen dargestellt hat. Weil die Anstellung im Eingangsamt einer Laufbahn erst nach dem Bestehen einer Laufbahnprüfung möglich ist, konnte der Kläger zum Ausgleich des wehrdienstbedingten Zeitverlustes nicht zu einem früheren Zeitpunkt als dem 19 angestellt werden. Unter welchen Voraussetzungen der Kläger in der Laufbahn des mittleren Dienstes einen Nachteilsausgleich wegen des geleisteten Wehrdienstes beanspruchen konnte, braucht angesichts des Streitgegenstandes im vorliegenden Verfahren nicht im einzelnen erörtert zu werden. Das Datum der II. Fachprüfung, um das es geht, hing im vorliegenden Fall wesentlich davon ab, daß Beamte ein Auswahlverfahren für Kommissarbewerber nach drei Jahren einmal wiederholen können (§ 13 Abs. 3 LVOPol vom 8. November 1983, GV NW 514, in der Fassung der Änderungsverordnung vom 7. Dezember 1989, GV NW 681). Hinsichtlich dieser Bewährungszeit sieht die Laufbahnverordnung der Polizei in der im vorliegenden Verfahren maßgebenden Fassung keine Sonderregelung für Beamte vor, die vor Eintritt in den Polizeivollzugsdienst Wehrdienst geleistet haben. Soweit es den Ausgangspunkt dieser zusätzlichen Bewährungszeit betrifft, das vom Kläger erstmals ohne Erfolg durchlaufene Auswahlverfahren, erübrigen sich weitere Erörterungen, weil dies die dem Streit entzogene Frage betrifft, ob der Kläger zu einem früheren Zeitpunkt als dem Herbst 19 zu einem Auswahlverfahren hätte zugelassen werden müssen. Insoweit bestimmte zwar § 12 Abs. 2 Satz 1 LVOPol in der ursprünglichen Fassung, daß die nach der I. Fachprüfung abzuleistende Dienstzeit bei einem Gesamtergebnis der I. Fachprüfung „gut" drei Jahre betrage, ohne daß eine Ausnahme wegen Wehrdienstes gemacht worden wäre. Dennoch hätte der Streit über die Reichweite des Nachteilsausgleichs, wie schon das Verwaltungsgericht zutreffend bemerkt hat, im Zusammenhang mit der erstmaligen Zulassung zu einem Aus-wahlverfahren ausgetragen werden müssen. Insoweit hat es der Kläger versäumt, die Frage klären zu lassen, ob er mit einem günstigeren fiktiven Datum der I. Fachprüfung oder einem günstigeren fiktiven Datum der Anstellung zu einem früheren Zeitpunkt hätte am Auswahlverfahren für Kommissarbewerber teilnehmen können.
Eine unabhängig vom Arbeitsplatzschutzgesetz bestehende Verwaltungspraxis, zum Ausgleich wehrdienstbedingter Nachteile die gesamte Laufbahn eines Beamten nachzuzeichnen und dabei ein fiktives Datum einer weiteren Fachprüfung zu vergeben, ist nicht ersichtlich. Allerdings läßt die Begründung der angefochtenen Bescheide erkennen, daß sich der Beklagte unter vom Kläger nicht erfüllten Voraussetzungen in der Lage gesehen hätte, das Datum der II. Fachprüfung fiktiv vorzuverlegen. Eine entsprechende ermessenbindende Verwal-tungspraxis gibt aber für den vom Kläger verfolgten Anspruch nichts her. Nach der Verwaltungspraxis, die möglicherweise aus den angefochtenen Bescheiden abgeleitet werden kann, gilt der weitere Nachteilsausgleich nur für solche Beamte, deren Werdegang nicht - wie im Falle des Klägers - durch Umstände verzögert worden ist, die dem individuellen Verantwortungs- bereich zugerechnet werden können. Eine derartige ein- geschränkte Verwaltungspraxis differenziert nach einem achlich vertretbaren Grund (Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozeßordnung.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil weder die Voraus- setzungen des § 132 Abs. 2 VwGO noch die des § 127 des Beamtenrechtsrahmengesetzes hierfür gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 12 Abs. 3,
9 Abs. 7 Satz 4 ArbPlSchG
§ 10 Abs. 1 der
Bundeslaufbahnverordnung
§ 9 Abs. 7 Satz 6 ArbPlSchG
§ 12 Abs. 4 Nr. 1 BLV
§ 10 Abs. 3 Satz 7 BLV
§ 9 Abs. 7
Satz 6 ArbPlSchG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 167
VwGO, 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozeßordnung
§ 127 des
Beamtenrechtsrahmengesetzes