Niedersächsisches Finanzgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2010-08-17, Aktenzeichen 12 K 10270/09

Tenor:

Tatbestand:
Streitig ist, ob Aufwendungen zur Beseitigung von Hausschwamm als außergewöhnliche Belastungen abzugsfähig sind.
Die Klägerin ist seit dem 1. April 2002 Eigentümerin einer Wohnung in dem Haus Q-str. XX, XXXXX H (Obergeschoss links). Das Haus stammt aus dem Jahr 1900.
Mit Schreiben vom 2. September 2006 teilte ihr die Hausverwaltung mit, dass in einer anderen Wohnung des Hauses Echter Hausschwamm entdeckt worden sei. Der daraufhin beauftragte Sachverständige für Holz- und Bautenschutz, Herr PN, entdeckte auch in der Wohnung der Klägerin Braunfäule und Echten Hausschwamm. Der Sachverständige riet zu einer fachgerechten Schwammsanierung. Ein amtsärztliches Gutachten wurde vor der Sanierung nicht eingeholt.
Die Sanierung der befallenen Wohnungen des Hauses kostete 128.970,88 €. Davon wurden 86.391,92 € in der Abrechnung der Hausverwaltung für das Jahr 2007 berücksichtigt. Die restlichen 42.578,96 € wurden im Rahmen einer Sonderumlage im Januar 2008 angefordert.
Der Anteil der Klägerin betrug für das Streitjahr 10.490,22 €. Sie zahlte im Jahr 2007 eine Sonderumlage in Höhe von 10.000,25 €. Der Restbetrag wurde im Rahmen der monatlichen Zahlungen an die Hausverwaltung im Jahr 2007 geleistet. Versicherungsleistungen oder Schadensersatzleistungen erhielt die Klägerin nicht.
In ihrer Einkommensteuererklärung für das Jahr 2007 machte die Klägerin 10.491 € als außergewöhnliche Belastungen geltend. Der Beklagte erkannte die Aufwendungen in dem Einkommensteuerbescheid für 2007 vom 8. September 2008 nicht an.
Mit am 11. September 2008 eingegangenem Schreiben legte die Klägerin Einspruch ein. Begründet wurde der Einspruch damit, dass die Klägerin gesundheitlich geschädigt worden wäre, wenn sie den Schwamm nicht beseitigt hätte und auch ihre Vermögens- und Einkommenssituation auf Dauer beeinträchtigt worden wäre. Ein amtsärztliches Gutachten sei nicht erforderlich gewesen, weil allgemein bekannt sei, dass Hausschwamm eine akute Gesundheitsgefährdung bedeute. Wäre die Schwammbeseitigung nicht beizeiten erfolgt, wäre die Wohnung der Klägerin wertlos geworden. Außerdem wären unter Umständen Schadensersatzansprüche von Mitbewohnern des Hauses auf sie zugekommen. Eine Inanspruchnahme des Voreigentümers sei nicht möglich gewesen, weil die Klägerin arglistige Täuschung hätte beweisen müssen. Neben dem unkalkulierbaren Prozessrisiko habe sich der akute Schwammbefall wohl erst nach dem Erwerb der Wohnung eingestellt. Die Klägerin treffe kein Verschulden an den zwangsläufigen Aufwendungen.
Mit Einspruchsbescheid vom 13. Juli 2009 wurde die Einkommensteuer um 452 € herabgesetzt und der Einspruch im Übrigen zurückgewiesen. Die Herabsetzung beruhte auf der Anerkennung von - von der Hausverwaltung bescheinigten - haushaltsnahen Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Sanierung. Der Beklagte führte aus, dass der Schwammbefall aufgrund seiner Häufigkeit nicht als außergewöhnlich anzusehen sei. Außerdem sei die Gesundheitsgefährdung entweder auf ein Verschulden der Klägerin zurückzuführen, weil Schimmelpilze auf falscher oder mangelhafter Belüftung beruhen würden, oder ein Baumangel vorliegen würde, der ebenfalls keine außergewöhnliche Belastung darstelle. Die Gesundheitsgefährdung hätte durch eine amtliche technische Stelle oder ein amts- oder vertrauensärztliches Attest nachgewiesen werden müssen. Der Nachweis müsse sich auch darauf beziehen, ob die Sanierung im Zeitpunkt ihrer Durchführung unerlässlich gewesen sei.
Mit am 17. August 2009 eingegangener Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.
Die Aufwendungen seien außergewöhnlich. Nach dem statistischen Bundesamt würden sich in Deutschland knapp 40.000.000 Wohnungen befinden. Eine konkrete Anzahl durchgeführter Sanierungen wegen Hausschwamms sei im Internet nicht zu finden. Bezogen auf die Gesamtzahl der Wohnung dürften die Hausschwammsanierungen aber verschwindend gering sein.
Die entstandenen Aufwendungen seien zwangsläufig. Der Behauptung des Beklagten, dass der Hausschwammbefall Folge falscher oder mangelhafter Belüftung sei, werde widersprochen. Das Gutachten erwähne keine Belüftungsfehler. Zutreffend sei lediglich, dass Hausschwamm eine gewisse Feuchtigkeit brauche.
Es sei unstreitig, dass die mit Sporen angereicherte Atemluft Lungenirritationen und Asthma auslösen könnten.
Die Klägerin habe sich der Sanierung aus tatsächlichen Gründen nicht entziehen können. Hausschwamm breite sich sehr schnell aus. Erfolge keine fachgerechte Bekämpfung, könne dies zur Zerstörung und zum Einsturz ganzer Gebäudekomplexe führen. Hätte die Klägerin ihre Wohnung nicht sanieren lassen, hätte sie nicht nur ihr Leben sondern auch das ihrer Mitbewohner gefährdet.
Ein Gegenwert liege aus Sicht der Klägerin nicht vor.
Von den geltend gemachten Aufwendungen sei noch die zumutbare Belastung in Höhe von 3.605,84 € abzuziehen. Es würden somit noch 6.886 € verbleiben.
Die Klägerin legte umfangreiches Informationsmaterial vor, aus dem hervorgeht, dass der Echte Hausschwamm grundsätzlich nicht als gesundheitsgefährdend eingestuft wird. Bei intensivem Befall können Allergien, Kopfschmerzen und Übelkeit ausgelöst werden. Problematischer wird in der Literatur die Schädigung des Holzes und die damit einhergehende Einsturzgefährdung (Gefährdung von Personen) gesehen. Das Heimtückische am Echten Hausschwamm sei, dass er im verdeckten Bereich wachse, wo seine Existenz unter normalen Bedingungen nicht festgestellt werde. Wenn er erkannt werde, habe er meist eine derartige Größe erreicht, dass er eine ernst zu nehmende Gefährdung für das Gebäude darstelle. Außerdem zerstöre der Hausschwamm die Bausubstanz als Sachwert. Dies gehe so weit, dass die Gebäudeteile nicht mehr genutzt werden könnten.
Die Klägerin beantragt, unter Änderung des Einkommensteuerbescheides vom 8. September 2008 in der Fassung des Einspruchsbescheides vom 13. Juli 2009 die Einkommensteuer 2007 insoweit herabzusetzen, wie sie sich mindert, wenn als außergewöhnliche Belastung nach § 33 EStG - vor Abzug der zumutbaren Belastung - ein Betrag in Höhe von 10.491 € berücksichtigt und der im Einspruchsbescheid erfolgte Ansatz einer (weiteren) Steuerermäßigung gemäß § 35a EStG rückgängig gemacht werden.
Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Der Beklagte wiederholte die Argumente aus dem Einspruchsbescheid und führte zusätzlich aus, dass nach einer Untersuchung in Berlin nur 40 % der in einem Altstadtgebiet untersuchten Häuser frei von holzzerstörenden Pilzen gewesen seien. In 40 % der Fälle seien die Häuser mit Echtem Hausschwamm befallen gewesen. Der Deutsche Holz- und Bautenschutzverband gebe die Häufigkeit des Echten Hausschwamms in Gebäuden mit 27 % an.
In der mündlichen Verhandlung vom 17. August 2010 wurde der sachverständige Zeuge Herr PN vernommen. Hinsichtlich des Beweisthemas und des Inhalts der Vernehmung wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat überwiegend Erfolg.
I. Die Klägerin durfte dem Grunde nach die Aufwendungen zur Beseitigung des Hausschwammbefalls als außergewöhnliche Belastungen geltend machen.
1. Nach § 33 Abs. 1 EStG wird die Einkommensteuer auf Antrag ermäßigt, wenn einem Steuerpflichtigen zwangsläufig größere Aufwendungen als der überwiegenden Mehrzahl der Steuerpflichtigen gleicher Einkommensverhältnisse, gleicher Vermögensverhältnisse und gleichen Familienstandes erwachsen (außergewöhnliche Belastung). § 33 EStG dient - in Ergänzung zu § 10 EStG und § 32a Abs.1 EStG - dazu, sicherzustellen, dass die Besteuerung erst jenseits des Existenzminimums einsetzt. Die Vorschrift trägt Fallkonstellationen Rechnung, in denen das Existenzminimum höher als im Normalfall liegt.
2. Die geltend gemachten Aufwendungen sind "außergewöhnlich" im Sinne des § 33 EStG.
a) Aufwendungen sind "außergewöhnlich" im Sinne des § 33 EStG, wenn sie nicht nur ihrer Höhe, sondern auch ihrer Art und dem Grunde nach außerhalb des Üblichen liegen. Ziel des § 33 EStG ist es, zwangsläufige Mehraufwendungen für den existenznotwendigen Grundbedarf zu berücksichtigen, die sich wegen ihrer Außergewöhnlichkeit einer pauschalen Erfassung in allgemeinen Freibeträgen entziehen. Daher werden übliche Aufwendungen der Lebensführung, die nicht nur einer kleinen Minderheit entstehen, von § 33 EStG nicht erfasst. Ferner fallen nur solche Aufwendungen unter § 33 EStG, die existentiell erforderlich sind und weder durch den Grundfreibetrag noch durch den Sonderausgabenabzug erfasst werden (vgl. BFH-Urteil vom 19. Mai 1995 III R 12/92, BStBl II 1995, 774; BFH-Urteil vom 20. Dezember 2007 III R 56/04, BFH/NV 2008, 937).
b) Aufwendungen für das Wohnen im eigenen Haus sind steuerrechtlich grundsätzlich irrelevant. Dies schließt nach dem BFH-Urteil vom 6. Mai 1994 (III R 27/92, BStBl II 1995, 104) nicht ausnahmslos die Berücksichtigung von Schäden am eigenen Haus oder an der eigenen Wohnung als außergewöhnliche Belastung aus. Denn die Rechtsprechung nimmt seit jeher beim Verlust von Hausrat und Kleidung aufgrund eines unabwendbaren Ereignisses die Anwendbarkeit des § 33 Abs. 1 EStG an (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 30. Juni 1999 III R 8/95, BStBl II 1999, 766; BFH-Urteil vom 21. August 1974 VI R 237/71, BStBl II 1974, 745). Nach dem Urteil des BFH vom 6. Mai 1994 (a.a.O.) ist der Steuerpflichtige in gleicher Weise in einem existenziellen Bereich betroffen, wenn er nach einem außergewöhnlichen Schadensereignis die Bewohnbarkeit einer angemessenen und notwendigen Wohnung wiederherstellen muss (vgl. auch Urteil des Finanzgerichts Rheinland-Pfalz vom 19. Oktober 2005 1 K 2507/04, juris).
c) Dem lässt sich nicht entgegen halten, dass das private Wohnbedürfnis nicht durch das Wohnen in einer eigenen Wohnung befriedigt werden muss. Das Wohnen in einer eigenen Wohnung überschreitet den Rahmen des lebensnotwendigen, existenziellen Bedarfs grundsätzlich noch nicht. Denn nach den steuerrechtlichen und sozialrechtlichen Wertungen wird das Wohnen in einem "kleinen" Einfamilienhaus noch nicht als unnötig und unangemessen angesehen (vgl. ebenso BFH-Urteil vom 6. Mai 1994 III R 27/92, BStBl II 1995, 104; BFH-Urteil vom 20. Dezember 2007 III R 56/04, BFH/NV 2008, 937). Nach § 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII wird die Gewährung von Sozialhilfe nicht von der Verwertung eines selbst bewohnten angemessenen Hausgrundstücks abhängig gemacht. Die Angemessenheit bestimmt sich nach der Zahl der Bewohner, dem Wohnbedarf, der Grundstücks- und Hausgröße, dem Zuschnitt und der Ausstattung sowie dem Wert des Wohngebäudes (vgl. BSG-Urteil vom 19. Mai 2009 B 8 SO 7/08 R, NVwZ-RR 2010, 152 unter Hinweis auf die sog. Kombinationstheorie des BVerwG). Hinsichtlich der Größe der Wohnfläche lag die Grenze früher bei 130 qm für einen Vierpersonenhaushalt (§ 88 Abs. 2 Nr. 7 Satz 3 BSHG in Verbindung mit § 39 Abs. 1 Zweites Wohnungsbaugesetz). Nach neuerer Rechtslage gibt zwar das Wohnraumförderungsgesetz keine Grenzwerte mehr vor. Es verpflichtet aber die Bundesländer zu einer eigenständigen Grenzziehung (§ 10 Abs. 1 WoFG). In Niedersachsen gilt eine Wohnfläche von 130 qm für einen Haushalt von 3 bis 5 Personen als noch angemessen (Richtlinie über die Soziale Wohnraumförderung vom 27. Juni 2003, NdsMBl. 2006, 973). Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung ist bei einer geringeren Personenzahl eine Reduzierung um jeweils 20 qm pro Person vorzunehmen (OVG Lüneburg NJW 1995, 3202; VGH München vom 24. Februar 1999 12 ZE 99.87, juris; OLG Karlsruhe FuR 2001, 31). Im Falle der Klägerin bedeuten diese Vorgaben ein angemessenes Wohnbedürfnis von ca. 70 qm. Die Wohnung der Klägerin hat eine Wohnfläche von nur 60 qm. Nach der sog. Kombinationstheorie muss außerdem in die Würdigung einbezogen werden, dass die Klägerin kein kleines Einfamilienhaus mit zugehörigem Hausgrundstück, sondern nur eine Wohnung bewohnt. Gegenüber einem kleinen Einfamilienhaus ist eine Wohnung die anspruchslosere Art zu Wohnen. Daher sind die Grenzen der "Angemessenheit" und "Notwendigkeit" des privaten Wohnens noch nicht überschritten.
d) Das außergewöhnliche Schadensereignis muss bei wertender Betrachtungsweise mit einer Naturkatastrophe (z.B. Hochwasser oder Unwetter) oder einer "privaten" Katastrophe (z.B. Wohnungsbrand oder rückgestautes Wasser aus dem gemeindlichen Hauptsammler) vergleichbar sein. Die Rechtsprechung lehnt es regelmäßig ab, Aufwendungen für die Beseitigung von herkömmlichen Baumängeln als außergewöhnliche Belastungen anzuerkennen, weil derartige Schäden ihrer Art und dem Grunde nach nicht "außergewöhnlich" sind (BFH-Urteil vom 9. August 2001 III R 6/01, BStBl II 2002, 240; BFH-Beschluss vom 19. Juni 2006 III B 37/05, BFH/NV 2006, 2057; BFH-Beschluss vom 11. Februar 2009 VI B 140/08, BFH/NV 2009, 762; ebenso: Urteil des FG Hamburg vom 14. März 2000 II 262/99, EFG 2000, 871; Urteil des FG Düsseldorf vom 20. Oktober 2000 3 K 1053/96 E, DStRE 2001, 133; Urteil des Hessischen Finanzgerichts vom 26. Mai 2003 13 K 1151/02, EFG 2003, 1480; Urteil des FG Düsseldorf vom 29. September 2006 1 K 145/04 E, EFG 2006, 1905; Urteil des FG Düsseldorf vom 19. Januar 2007 1 K 997/05 E, DStRE 2008, 1329; Urteil des FG Düsseldorf vom 25. Mai 2007 1 K 1565/06 E, juris). Bei Naturkatastrophen und katastrophenähnlichen Ereignissen bejaht der BFH dagegen die "Außergewöhnlichkeit", weil solche Aufwendungen der überwiegenden Mehrzahl der Steuerpflichtigen nicht erwachsen.
aa) Nach Auffassung des Senats stellt der Befall einer Wohnung mit Echtem Hausschwamm eine private Katastrophe dar, die eher mit einem Wohnungsbrand oder mit rückgestautem Wasser vergleichbar ist, als mit herkömmlichen Baumängeln. Baumängel haben ihre Ursache in den menschlichen Unzulänglichkeiten. Sie stellen ein latent vorhandenes Risiko bei jedem bewohnten Gebäude dar. Es handelt sich bei Baumängeln um immer wiederkehrende Vorgänge der allgemeinen Lebensführung, die es noch nicht rechtfertigen, die entstehenden Aufwendungen als außergewöhnliche Belastungen zu behandeln (ebenso: Urteil des FG Hamburg vom 14. März 2000 II 262/99, EFG 2000, 871; Urteil des FG Düsseldorf vom 20. Oktober 2000 3 K 1053/96 E, DStRE 2001, 133; Urteil des Hessischen Finanzgerichts vom 26. Mai 2003 13 K 1151/02, EFG 2003, 1480; Urteil des FG Düsseldorf vom 25. Mai 2007 1 K 1565/06 E, juris). Der Befall einer Wohnung mit Echtem Hausschwamm stellt dagegen nach allgemeiner Wahrnehmung einen besonderen Schicksalsschlag dar, der nicht von der allgemeinen Lebensführung erfasst wird. Zwar mag es sein, dass Hausschwamm - wie es der Beklagte vorträgt - ein besonders häufiger Pilz ist, der in vielen Gebäuden vorhanden ist. Die von dem Beklagten vorgetragenen statistischen Zahlen über die Häufigkeit des Befalls sagen aber nichts darüber aus, in wie vielen Fällen eine aufwendige Schwammsanierung erfolgen musste. Nach den Angaben des sachverständigen Zeugen gibt es über die Häufigkeit von Schwammsanierungen keine statistischen Erhebungen, weil der Befall mit Hausschwamm nicht in jedem Bundesland meldepflichtig ist. Zudem zog der sachverständige Zeuge die Angaben des Beklagten über die Häufigkeit des Befalls in Zweifel, weil es auch hierüber keine belastbaren Erhebungen gebe.
Bei Naturkatastrophen (z.B. Hochwasser) sind ebenfalls viele Steuerpflichtige von dem Ereignis betroffen, ohne dass die Finanzverwaltung jemals die Außergewöhnlichkeit in Frage gestellt hat. Wohnungsbrände kommen ebenfalls immer wieder vor. Bei wertender Betrachtung erscheinen Aufwendungen für eine erforderliche Schwammsanierung zumindest nicht häufiger zu entstehen, als Aufwendungen für die Wiederbeschaffung von Hausrat aufgrund eines Hochwassers oder eines Wohnungsbrandes.
bb) Der sachverständige Zeuge hat zwar die Vermutung geäußert, dass die Entstehung des Hausschwamms dadurch begünstigt worden ist, dass durch die Fassade und über die Oberkante des Mauerwerks Feuchtigkeit in das Gebäudeinnere eingedrungen ist. So hätten die Deckenbalkenköpfe Wasser aufnehmen können, welches für das Wachsen des Hausschwamms erforderlich ist. Der sachverständige Zeuge hat aber auch ausgeführt, dass er keinen Baumangel habe feststellen können. Man könne Bauwerke letztlich nicht soweit abdichten, dass die Bildung von Hausschwamm ausgeschlossen werden könne. Echter Hausschwamm benötigte für seine Entstehung nur Wärme, Holz und eine gewisse Feuchtigkeit. So sei auch in neuen Häusern mit moderner Dämmung die Entstehung von Hausschwamm nicht ausgeschlossen. Vielmehr würden der fehlende Luftaustausch und der Niederschlag von Kondenswasser für die Entstehung von Hausschwamm eher förderlich sein. Sind die Rahmenbedingungen Wärme, Feuchtigkeit und organisches Material vorhanden, kann der Hausschwamm unabhängig von der Qualität des errichteten Bauwerks entstehen. Der Senat zieht aus diesen Angaben die Schlussfolgerung, dass der Befall mit Hausschwamm nicht entscheidend davon abhängig ist, ob das jeweilige Bauwerk entsprechend den allgemein anerkannten Regeln des Bauhandwerks errichtet worden ist oder unter Außerachtlassung dieser Regeln fehlerhaft erbaut wurde. Insoweit ist der Befall mit Hausschwamm eher als "Schicksalsschlag" bzw. als "Unglück" und nicht als Folge von menschlichem Versagen in Form eines Baumangels zu werten. Der sachverständige Zeuge hat deutlich gemacht, dass ein Zusammenhang zwischen einer schlechten Bauausführung und dem Entstehen von Hausschwamm nicht gegeben sein muss. Dies spricht nach Ansicht des Senats dafür, von einer "privaten" Katastrophe im Sinne des BFH-Urteils vom 6. Mai 1994 (III R 27/92, BStBl II 1995, 104) auszugehen.
cc) Für die Qualifizierung des Befalls mit Hausschwamm als "private" Katastrophe spricht auch, dass die Entdeckung des Befalls ebenso plötzlich und unerwartet über den Steuerpflichtigen hereinbricht, wie beispielsweise ein Wohnungsbrand. Der Steuerpflichtige geht bei einem verdeckten Befall der Wohnung mit Hausschwamm zunächst davon aus, dass er der Eigentümer eines werthaltigen Vermögensgegenstandes ist, den er für seine existenziellen Wohnbedürfnisse nutzt. Ebenso wie bei einem Wohnungsbrand wird dieser werthaltige Vermögensgegenstand durch die Diagnose des Befalls mit Hausschwamm schlagartig entwertet. Das Merkmal des plötzlichen und unerwarteten Wertverlustes ist daher auch beim Befall mit Hausschwamm zu bejahen. Zwar erfolgt der Befall selbst schleichend und ggf. über mehrere Jahre. Plötzlich und unerwartet ist aber die Entdeckung des Befalls. So war es auch im Falle der Klägerin. Der Befall wurde zunächst in einer Nachbarwohnung und anschließend unter Einsatz des Sachverständigen in der Wohnung der Klägerin festgestellt. Zu entdecken war der Befall erst nach Öffnung des Fußbodens. Irgendwelche sichtbaren Schäden in der Wohnung der Klägerin hatte der sachverständige Zeuge nicht festgestellt.
Die plötzliche und unerwartete Entdeckung der Schwammbildung traf die Klägerin ähnlich, wie ein anderes katastrophenähnliches Ereignis. Hierin lieg ein Unterschied zu Baumängeln, die häufig schon längere Zeit bekannt sind, bevor eine Sanierung als notwendig angesehen wird (vgl. Urteil des FG Hamburg vom 14. März 2000 II 262/99, EFG 2000, 871). Dem Hausschwammbefall wohnt dagegen etwas Schicksalhaftes, Unabwendbares inne. Der Senat vermag insoweit im Hinblick auf die Beurteilung als katastrophenähnliches Ereignis keinen qualitativen Unterschied zwischen dem hier zu beurteilenden unerkannten und plötzlich auftretenden Hausschwammbefall und einem Rückstau von Wasser aus einem gemeindlichen Hauptsammler zu erkennen. Wenn also der BFH in dem Sachverhalt, der dem Urteil vom 6. Mai 1994 zugrunde lag, eine "private" Katastrophe angenommen hat, erscheint es sachgerecht, für den Hausschwammbefall eine vergleichbare Außergewöhnlichkeit anzunehmen.
dd) Nach der Rechtsprechung müssen nicht nur das Ereignis, dass die Belastung für den Steuerpflichtigen mit sich bringt, sondern auch die Aufwendungen als solche außergewöhnlich sein (vgl. Urteil des FG Düsseldorf vom 19. Januar 2007 1 K 997/05 E, DStRE 2008, 1329; Urteil des FG Düsseldorf vom 25. Mai 2007 1 K 1565/06 E, juris)). Angesichts der Höhe der geleisteten Aufwendungen (10.491 €) ist dies zu bejahen.
e) Die Anerkennung der Wiederherstellungsaufwendungen für einen existenziell wichtigen Vermögensgegenstand als außergewöhnliche Belastung erfordert weiter, dass keine Anhaltspunkte für ein eigenes (ursächliches) Verschulden des Steuerpflichtigen erkennbar sind und (realisierbare) Ersatzansprüche gegen Dritte nicht gegeben sind. Außerdem dürfen keine allgemein zugänglichen und üblichen Versicherungsmöglichkeiten vorhanden gewesen sein (BFH-Urteil vom 6. Mai 1994 III R 27/92, BStBl II 1995, 104; vgl. auch BFH-Urteil vom 20. Dezember 2007 III R 56/04, BFH/NV 2008, 937).
aa) Für ein eigenes ursächliches Verschulden der Klägerin spricht nichts. Zwar hat der Beklagte vorgetragen, dass ein Verschulden der Klägerin vorliegen müsse, weil Schimmelpilze wegen falscher oder mangelhafter Belüftung entstehen würden. Soweit sich der Beklagte für diese Auffassung auf die Verfügungen der Oberfinanzdirektionen München und Nürnberg vom 28. Juli 2005 beruft (Der Betrieb 2005, 1822), greift dieser Einwand schon deshalb nicht durch, weil die dort bezeichneten Schimmelpilze und der hier im Streit befindliche holzzerstörende Hausschwamm nicht vergleichbar sind. Der sachverständige Zeuge hat ausführlich dargelegt, dass Schimmelpilze und Hausschwamm nicht miteinander verwandt sind und auf unterschiedliche Weise entstehen. Der Hausschwamm ist im vorliegenden Fall im Fußbodenaufbau der Wohnung gewachsen. Er wurde erst nach Öffnung des Fußbodens entdeckt. Ein Zusammenhang zwischen dem Entstehen des Hausschwamms im Fußbodenaufbau und dem Lüftungsverhalten der Klägerin ist angesichts der Abgeschlossenheit des befallenen Bereichs nicht ersichtlich und auch nach den Ausführungen des sachverständigen Zeugen nicht gegeben.
bb) Realisierbare Ersatzansprüche gegen Dritte sind ebenfalls nicht ersichtlich. Die Klägerin hat den Voreigentümer nicht in Anspruch genommen, weil sie sich nicht in der Lage sah, ihm Arglist nachzuweisen. Dies ist eine verständliche Überlegung, weil keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Voreigentümer hinsichtlich des Hausschwamms bösgläubig war. Außerdem hätte die Klägerin nach ihren eigenen Angaben noch nicht einmal beweisen können, dass der Hausschwamm im Zeitpunkt ihres Erwerbs im Jahr 2002 schon vorhanden gewesen war. Ersatzansprüche gegen den Voreigentümer waren daher nicht durchsetzbar. Andere Ersatzansprüche sind nicht ersichtlich.
cc) Schließlich standen der Klägerin keine Versicherungsleistungen zu. Sie hat es auch nicht versäumt, eine allgemein zugängliche und übliche Versicherungsmöglichkeit zu ergreifen. Dem Senat ist nicht bekannt, dass man sich gegen Hausschwamm versichern kann. Der Beklagte hat dies ebenfalls nicht behauptet.
3. Die geltend gemachten außergewöhnlichen Aufwendungen sind auch „zwangsläufig“.
a) Nach § 33 Abs. 2 EStG sind Aufwendungen zwangsläufig, wenn sich der Steuerpflichtige ihnen aus rechtlichen, tatsächlichen oder sittlichen Gründen nicht entziehen kann. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die aufgezählten Gründe der Zwangsläufigkeit von außen derartig auf die Entschließung des Steuerpflichtigen einwirken, dass er ihnen nicht auszuweichen vermag. Entscheidend ist, ob das Ereignis, dessen Folge die Aufwendungen sind, für den Steuerpflichtigen zwangsläufig war (BFH-Urteil vom 19. Mai 1995, III R 12/92, BStBl II 1995, 774; BFH-Urteil vom 20. Dezember 2007 III R 56/04, BFH/NV 2008, 937).
aa) Im vorliegenden Fall konnte sich die Klägerin den Aufwendungen aus tatsächlichen Gründen nicht entziehen. Das auslösende Ereignis für die entstandenen Aufwendungen war der Befall der Wohnung mit Hausschwamm. Hierbei handelt es sich für die Klägerin um ein unabwendbares Ereignis, auf das sie keinen Einfluss hatte. Angesichts des Befalls der Wohnung mit Echtem Hausschwamm hatte die Klägerin Maßnahmen zu ergreifen, um den Pilz zu stoppen. Wenn die Klägerin keine Schwammsanierung vorgenommen hätte, hätte der Hausschwamm über kurz oder lang die Statik des Hauses gefährdet und wegen der Einsturzgefahr die Nutzung der Wohnung durch die Klägerin für ihr existenzielles Wohnbedürfnis unmöglich gemacht. Der sachverständige Zeuge hat in seiner Befragung ausgeführt, dass der Hausschwamm aktiv war und dass der Pilz sehr schnell gewachsen war. Das Bedrohungspotenzial durch den Pilz wurde von dem sachverständigen Zeugen eindrucksvoll dahingehend beschrieben, dass innerhalb von 20 Tagen die Festigkeit von Balken zwischen 36 % und 78 % und innerhalb von 40 Tagen die Festigkeit von Balken zwischen 62 % und 88 % gemindert werden könne. Der Pilz könne bis zu 9,1 mm am Tag wachsen. Der sachverständige Zeuge hat auf §§ 18, 19 der Niedersächsischen Bauordnung verwiesen, wonach jede bauliche Anlage standsicher sein und gegen schädliche Einflüsse geschützt werden müsse. Angesichts dieser Ausführungen, die im Übrigen durch das von der Klägerin vorgelegte Informationsmaterial bestätigt werden, gibt es für den Senat keine Zweifel, dass sich die Klägerin (bzw. die Wohnungseigentümergemeinschaft) den Aufwendungen für die Schwammsanierung aus tatsächlichen Gründen nicht hat entziehen können. Wenn sie (bzw. die Wohnungseigentümergemeinschaft) den Schwamm nicht bekämpft hätte, hätte die akute Gefahr des Einsturzes des Gebäudes bestanden. Der sachverständige Zeuge hatte bereits festgestellt, dass die Deckenbalkenköpfe teilweise schon abgesackt waren. Aufwendungen, die darauf gerichtet sind, die existenziell erforderliche Wohnung vor der Unbewohnbarkeit zu schützen, sind als zwangsläufig im Sinne des § 33 EStG einzustufen.
bb) Nach den Angaben des sachverständigen Zeugen bestand sofortiger Handlungsbedarf. Die Zwangsläufigkeit der Aufwendungen kann mithin nicht mit der Begründung verneint werden, dass eine Sanierung erst in einem zukünftigen Veranlagungszeitraum erforderlich gewesen wäre. Der sachverständige Zeuge hat dargelegt, dass eine zügige Beseitigung der Schäden geboten war.
b) Dagegen sieht der Senat die von der Klägerin behauptete Gesundheitsgefährdung als nicht nachgewiesen an. Nach der Rechtsprechung des BFH reicht eine abstrakte, allgemein bekannte Schädlichkeit von Stoffen (z.B. Asbest, Formaldehyd, Dioxin) nicht aus, um Aufwendungen für die Beseitigung dieser Stoffe als außergewöhnliche Belastungen abzuziehen. Der Steuerpflichtige muss vielmehr konkret zu befürchtende Gesundheitsschäden nachweisen (vgl. BFH-Urteil vom 9. August 2001 III R 6/01, BStBl II 2002, 240). Dies hat die Klägerin nicht getan. Sie hat lediglich auf die angeblich allgemein bekannte Gefährlichkeit von Pilzsporen hingewiesen. Ein amtsärztliches oder vertrauensärztliches oder von einer zuständigen amtlichen technischen Stelle erstelltes Gutachten hat sie nicht vorgelegt. Nach den Angaben des sachverständigen Zeugen und nach dem vorgelegten Informationsmaterial ist der Echte Hausschwamm regelmäßig nicht gesundheitsgefährdend. Es kann allenfalls zu allergischen Reaktionen, Kopfschmerzen und Übelkeit kommen. Ob solche Auswirkungen im vorliegenden Fall zu befürchten oder sogar schon eingetreten waren, ist nicht bekannt. Es ist daher von der Klägerin nicht nachgewiesen worden, dass eine Gesundheitsgefährdung vorlag, die die Zwangsläufigkeit der Aufwendungen rechtfertigen könnte.
c) Nach der Rechtsprechung des BFH zur Abzugsfähigkeit von Aufwendungen wegen der Beseitigung von gefährlichen Stoffen (Asbest, Formaldehyd, Dioxin etc.) muss der Steuerpflichtige grundsätzlich für den Nachweis konkreter Gesundheitsgefährdungen ein Gutachten von einer zuständigen amtlichen technischen Stelle erstellen lassen (vgl. BFH-Urteil vom 9. August 2001 III R 6/01, BStBl II 2002, 240; BFH-Urteil vom 23. Mai 2002 III R 52/99, BStBl II 2002, 592; BFH-Urteil vom 20. Dezember 2007 III R 56/04, BFH/NV 2008, 937; vgl. auch BFH-Beschluss vom 22. Dezember 2005 III B 74/05, BFH/NV 2006, 734). Es mag sein, dass diese Voraussetzung grundsätzlich auch dann zu verlangen ist, wenn dem Steuerpflichtigen die Aufwendungen deshalb zwangsläufig entstanden sind, weil ohne die Sanierung der existenziell genutzte Vermögensgegenstand gefährdet oder vernichtet worden wäre. Im vorliegenden Fall sieht der Senat den Nachweis der Zwangsläufigkeit aber durch das vorab erstellte Gutachten des spezialisierten Sachverständigen für Bautenschutz als erbracht an, insbesondere da dieser Sachverständige sein Gutachten in der mündlichen Verhandlung näher erläutert hat. Die ansonsten immer befürchteten Interessenkonflikte des Sachverständigen, der wegen der wirtschaftlichen Abhängigkeit von dem beauftragenden Steuerpflichtigen ein sog. Gefälligkeitsgutachten erstellen könnte, sind vorliegend nicht gegeben, weil das vorgelegte Gutachten nicht im Hinblick auf die steuerrechtliche Geltendmachung sondern im Hinblick auf die Schadensfeststellung erstellt worden war.
4. Die sog. Gegenwerttheorie steht der Geltendmachung der Aufwendungen nicht entgegen.
a) Zwar erhält der Steuerpflichtige grundsätzlich bei Aufwendungen, die er für die Wiederherstellung eines Vermögensgegenstandes tätigt, einen Gegenwert, der die Aufwendungen als bloße Vermögensumschichtung erscheinen lässt. Die Rechtsprechung macht aber von der Anwendung des Gegenwertgedankens eine Ausnahme, wenn lebensnotwendige Gegenstände (Hausrat, Kleidung, existenznotwendige Wohnung) aufgrund eines unabwendbaren Ereignisses verloren gegangen sind. In diesen Fällen handelt es sich bei der Schadensbeseitigung nicht um eine Vermögensumschichtung, sondern um den Ausgleich eines endgültigen Verlustes (hier: Wertverlust der Wohnung durch den Hausschwamm). Durch die Schadensbeseitigung entsteht ein verlorener Aufwand, weil erst durch diesen Aufwand der Zustand wiederhergestellt worden ist, den das Objekt früher einmal hatte. Soweit Werte endgültig abgeflossen sind, fehlt es - anders als bei einer reinen Vermögensumschichtung - nicht an einer Belastung des Steuerpflichtigen (BFH-Urteil vom 6. Mai 1994 III R 27/92, BStBl II 1995, 104; BFH-Urteil vom 30. Juni 1999 III R 8/95, BStBl II 1999, 766; BFH-Urteil vom 9. August 2001 III R 6/01, BStBl II 2002, 240; Urteil des Finanzgerichts Rheinland-Pfalz vom 19. Oktober 2005 1 K 2507/04, juris).
b) Die Aufwendungen der Klägerin stellen verlorene Aufwendungen dar, weil die Klägerin mit ihnen lediglich den Zustand wiederherstellt, der vor Eintritt des unabwendbaren Schadensereignisses vorhanden war. Die Aufwendungen dienten dazu, den Hausschwamm und damit die Gefahr der Unbewohnbarkeit der Wohnung zu beseitigen. Dafür wurde lediglich der Zustand wiederhergestellt, den die Wohnung vor dem Befall mit Hausschwamm inne hatte. Die Aufwendungen waren daher für die Klägerin "verloren" soweit sie nicht in eine Wertverbesserung des existenziell erforderlichen Vermögensgegenstands investiert wurden, sondern in die Wiederherstellung des herkömmlichen - nicht schadensbelasteten - Zustands.
c) Soweit durch die Sanierung eine Werterhöhung des Vermögensgegenstandes eingetreten ist, muss diese unberücksichtigt bleiben. Da jede Sanierung durch die verwendeten (neuen) Materialien auch eine Werterhöhung mit sich bringt (neu für alt), ist insoweit der sog. Vorteilsausgleich vorzunehmen.
Die Ermittlung des Abzugs kann nach der Berechnungsmethode in dem Urteil des Finanzgerichts Düsseldorfs vom 22. Juli 1999 (10 K 3923/96 E, EFG 1999, 1075) erfolgen (BFH-Urteil vom 9. August 2001 III R 6/01, BStBl II 2002, 240). Danach besteht die Wertverbesserung darin, dass sich durch die Sanierung die Nutzungsdauer der Wohnung verlängert. Während sich nach § 7 Abs. 4 Nr. 2 b EStG die Nutzungsdauer einer Wohnung mit dem Baujahr 1900 typisierend auf einen Zeitraum von 40 Jahren ab dem Jahr der Anschaffung erstreckt, hat die Klägerin bereits fünf Jahre nach dem Erwerb eine umfangreiche Sanierung vorgenommen. Danach ergibt sich folgende - pauschalierende - Berechnung:
Aufwendungen für die Schwammsanierung : 40 Jahre = 262,27 € / Jahr
10.491 €
Um 35 Jahre verfrühte Sanierung 262,27 € x 35 Jahre
9.180 €
Nicht abzugsfähig (Vorteilsausgleich)
1.311 €
4. Weiterhin ist die zumutbare Belastung nach § 33 Abs. 3 EStG zu berücksichtigen. Die auf der Sanierung beruhende Steuerermäßigung wegen haushaltsnaher Dienstleistungen ist rückgängig zu machen. Da diese Erwägungen nicht streitig sind, verzichtet der Senat auf nähere Ausführungen.
II. Da die Ermittlung der festzusetzenden Einkommensteuer 2007 einen nicht unerheblichen Aufwand erfordert, wird dem Beklagten aufgegeben, die festzusetzende Steuer zu berechnen (§ 100 Abs. 2 Satz 2 FGO).
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 151 Abs. 3 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV. Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 33 EStG
§ 35a EStG
§ 33 EStG
§ 10 EStG
§ 33 Abs. 1 EStG
§ 32a Abs.1 EStG
§ 33 Abs. 1 EStG
§ 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII
§ 88 Abs. 2 Nr. 7 Satz 3 BSHG
§ 10 Abs. 1 WoFG
§ 33 Abs. 2 EStG
§ 7 Abs. 4 Nr. 2 b EStG
§ 33 Abs. 3 EStG
§ 100 Abs. 2 Satz 2 FGO
§ 136 Abs. 1 Satz 1 FGO
§ 151 Abs. 3 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 1995, 774
BFH/NV 2008, 937
BStBl II 1995, 104
BStBl II 1999, 766
BStBl II 1974, 745
NVwZ-RR 2010, 152
NJW 1995, 3202
BStBl II 2002, 240
BFH/NV 2006, 2057
BFH/NV 2009, 762
EFG 2000, 871
EFG 2003, 1480
EFG 2006, 1905
BStBl II 2002, 592
BFH/NV 2006, 734
EFG 1999, 1075
95 III R 12/92
07 III R 56/04
III R 27/92
99 III R 8/95
74 VI R 237/71
1 K 2507/04
94 III R 27/92
B 8 SO 7/08 R
12 ZE 99.87
01 III R 6/01
06 III B 37/05
09 VI B 140/08
00 II 262/99
3 K 1053/96
13 K 1151/02
1 K 145/04
1 K 997/05
1 K 1565/06
3 K 1053/96
III R 12/92
02 III R 52/99
05 III B 74/05
10 K 3923/96