Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-01-11, Aktenzeichen 1 L 2133/15.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2016:0111.1L2133.15.KS.0A

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Streitwert wird auf 2.500 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 5. Oktober 2015 gestellte Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer neu zu treffenden Auswahlentscheidung zu untersagen, die Stelle der Leitenden Ärztin im Aufgabengebiet IV "Ärztlicher Dienst" beim Hessischen Amt für Versorgung und Soziales X-Stadt mit der Beigeladenen zu besetzen,
ist zur Sicherung ihrer Rechte nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO statthaft und zulässig.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V .m. § 920 Abs. 2 ZPO sind der Grund für die vorläufige Maßnahme - Anordnungsgrund - sowie der Anspruch, dessen Erhalt durch den Erlass der einstweiligen Anordnung sichergestellt werden soll - Anordnungsanspruch - , vom Antragsteller glaubhaft zu machen.
Davon ausgehend ist der Antrag unbegründet.
Die Antragstellerin hat das Vorliegen eines Anordnungsgrundes allerdings glaubhaft gemacht.
Zwar bedarf es bei der Besetzung eines Dienstpostens im Regelfall keines Antrags auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes. Denn anders als bei einer Ernennung gehen dem nicht berücksichtigten Mitbewerber keine Rechte verloren, wenn die Besetzung des Dienstpostens erfolgt. Sollte sie sich als rechtswidrig erweisen, so kann sie grundsätzlich jederzeit rückgängig gemacht werden. Vorliegend ist mit der Auswahlentscheidung keine unmittelbare Ernennung in ein höherwertiges Amt verbunden. Die Beigeladene ist als Tarifbeschäftigte bei dem Antragsgegner nach E 14 beschäftigt und würde auch nach Besetzung der streitbefangenen Stelle weiterhin nach dieser Tarifgruppe behandelt werden, da eine tarifliche Höhergruppierung nicht in Betracht kommt. Hierauf hätte die Beigeladene nach der Entgeltordnung Teil II, Abschnitt 2 (Anlage AG 8) keinen Anspruch. Nach telefonischer Auskunft des Regierungspräsidiums D-Stadt (Frau Y.) sind nämlich der leitenden Ärztin des HAVS X-Stadt nicht mindestens fünf Ärzte unterstellt (vgl. Ziffer 5, Abschnitt 2.2 der Entgeltordnung) (vgl. zum Anordnungsgrund bei Höhergruppierung wegen Tarifautomatik: VG Augsburg, Beschluss vom 19. Dezember 2013 - Au 2 E 13.491 -, Rn. 22, juris). Des Weiteren wäre auch eine Verbeamtung der Beigeladenen nach A 15 nicht zu erwarten, da die Möglichkeit der Verbeamtung für die Beigeladene aufgrund ihres Alters grundsätzlich nicht mehr möglich ist (vgl. § 11 Abs. 1 Satz 1 HLV). Auch für die Antragstellerin würde es sich lediglich zunächst um die Übertragung eines Dienstpostens handeln. Dieser ist zwar nach A 15 bewertet und stellt damit für die Antragstellerin, welche nach A 14 besoldet ist, einen höherwertigen Dienstposten dar. Eine unmittelbare Beförderung/Ernennung in ein höheres Amt ist damit jedoch nicht verbunden, da bereits nach dem Ausschreibungstext eine Beförderung unter dem Vorbehalt der persönlichen und haushaltsrechtlichen Voraussetzungen steht und auch nach Auskunft des Antragsgegners zwar die stellentechnischen Voraussetzungen für eine Beförderung bei der Antragstellerin vorlägen, jedoch eine solche allenfalls erst nach Absolvierung der Erprobungszeit zum 1. April oder 1. Oktober 2016 in Betracht käme.
Es ist jedoch zu beachten, dass nach bisheriger Rechtsprechung ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung sammeln kann, der bei einer nochmaligen Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen wäre und ihm damit einen Bewährungsvorsprung verschafft (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. September 2011 - 2 VR 3/11 -, Rn. 17, juris; vom 11. Mai 2009 - 2 VR 1/09 -, Rn. 4, juris; Hess. VGH, Beschluss vom 5. März 1997 - 1 TG 5123/96 -, Rn. 3, juris m. w. N.; Beschluss der Kammer vom 29. August 2011 - 1 L 481/11.KS -, Rn. 12, juris).
Hieran ändert auch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 (2 VR 1/13 - juris, im Anschluss hieran auch Hess. VGH, Beschluss vom 11. April 2014 -1 B 1913/13 - juris) nichts, wonach die Auswahlentscheidung auf das Amt im statusrechtlichen Sinne bezogen ist und grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstposten erfolgen darf.
Hieraus wird zwar zum Teil gefolgert, dass ein etwaiger Erfahrungsvorsprung aus der Tätigkeit auf einem streitbefangenen Dienstposten für die Auswahlentscheidung praktisch keine Relevanz mehr habe (so ausdrücklich OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. April 2014 - OVG 7 S 19.14 -, Rn. 5 ff., juris, dem folgend Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, 2015, 5. Kapitel Rn. 17), so dass vorliegend streng genommen ein etwaiger Erfahrungsvorsprung im Hinblick auf berufliche Vorerfahrungen auf dem Dienstposten "Leitende Ärztin beim Versorgungsamt X-Stadt" bei einer erneuten Auswahlentscheidung nicht mehr zu berücksichtigen wäre.
Jedoch richtet sich der Bewerbungsverfahrensanspruch des übergangenen Bewerbers weniger gegen den ausgewählten Konkurrenten als vielmehr darauf, den ausgeschriebenen Dienstposten frei zu halten. Dieses im Mittelpunkt des Konkurrentenstreits stehende Interesse ist auch dann noch gegeben, wenn der Dienstposten im Wege einer Umsetzung besetzt worden ist, die notfalls - wenn auch möglicherweise nicht immer oder nur unter Schwierigkeiten - rückgängig gemacht werden kann. Deshalb ist in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren die normalerweise dem Hauptverfahren vorbehaltene Frage der Rechtmäßigkeit der Stellenbesetzung regelmäßig bereits im Verfahren der Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zu klären (BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 - 2 VR 1/09 -, Rn. 4, juris). Zudem ist zu bedenken, dass sich zwar die Auswahlentscheidung an sich nach der genannten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts am statusrechtlichen Amt zu orientieren hat. Die dienstlichen Beurteilungen, welche der Auswahlentscheidung in der Regel maßgeblich zugrunde liegen, haben sich allerdings auf den tatsächlich wahrgenommenen Dienstposten unter Berücksichtigung der sich aus dem abstrakt-funktionellen Amt ergebenden Anforderungen zu beziehen, so dass die auf dem Dienstposten gezeigten Leistungen in einer zutreffenden dienstlichen Beurteilung nicht ausgeblendet werden können, weil die dienstliche Beurteilung den im Beurteilungszeitraum tatsächlich vorhandenen Leistungsstand des Beamten bewerten muss (BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 a. a. O.). Auch wenn sich somit in einem späteren Hauptsacheverfahren herausstellen sollte, dass die streitgegenständliche Stelle der Beigeladenen rechtswidrig übertragen worden sein sollte, müsste dies dennoch bei einer etwaigen neuen Beurteilung - als Grundlage einer erneuten Auswahlentscheidung - berücksichtigt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16/09 -, BVerwGE 138, 102-122, Rn. 58).
Gemessen hieran ist ein Anordnungsgrund zu bejahen. Ohne die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes könnte sich die Beigeladene auf dem übertragenen Dienstposten bewähren und gegenüber der Antragstellerin einen Erfahrungsvorsprung erwerben bzw. einen eventuell vorhandenen noch weiter ausbauen. Dies wäre bei einer etwaigen neuen Beurteilung in einem erneuten Auswahlverfahren zu berücksichtigen.
Da sich ferner der Bewerbungsverfahrensanspruch des übergangenen Bewerbers primär darauf richtet, den ausgeschriebenen Dienstposten frei zu halten, ist darüber hinaus zu berücksichtigen, dass dieser jedenfalls für die Antragstellerin einen Beförderungsdienstposten darstellt, dessen Durchlaufen gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2 HBG bei einer späteren Beförderung zwingend erforderlich ist. Nur der erfolgreich Erprobte hat die Chance der Beförderung. Andere Interessenten, die bislang nicht auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden sind, kommen aus laufbahnrechtlichen Gründen für eine Beförderung nicht in Betracht, so dass die Auslese für Beförderungsämter auf die Auswahl unter den Bewerbern um "Beförderungsdienstposten" vorverlagert wird (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1/13 -, Rn. 15, juris, vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4/11 -, Rn. 11, juris). Diese Möglichkeit ginge der Antragstellerin, insbesondere im Hinblick auf den drohenden Erfahrungsvorsprung für die Beigeladene, verloren, sodass die Sicherung ihres Bewerbungsverfahrensanspruch wesentlich erschwert würde und sich damit der Erlass einer einstweiligen Anordnung auch aus diesem Grund als eilbedürftig erweist.
Der Antragstellerin steht allerdings kein Anordnungsanspruch zur Seite.
Sie hat als Beamtin zwar das Recht, sich um einen Dienstposten zu bewerben und unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes (Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV, § 10 Abs. 1 Satz 1 HBG i. V. m. § 9 BeamtStG, § 10 Abs. 1 Satz 1 HGlG) rechtsfehlerfrei beschieden zu werden. In diesem Bewerbungsverfahrensrecht, das eine faire und (chancen-) gleiche Behandlung ihrer Bewerbung mit rechtsfehlerfreier Wahrnehmung der Beurteilungsermächtigung sowie die Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte umfasst (vgl. dazu grundlegend: Hess. VGH, Beschluss vom 26. Oktober 1993 - 1 TG 1585/93 -, juris), ist die Antragstellerin durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die hierauf beruhende Auswahlentscheidung jedoch nicht verletzt worden.
Bei einer beamtenrechtlichen Personalauswahlentscheidung hat der Dienstherr auf der Grundlage des gesamten für die Einschätzung der Qualifikation der Bewerber bedeutsamen Inhalts der Personalakten die persönliche und fachliche Eignung der Bewerber im Hinblick auf das spezifische Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens einem Vergleich zu unterziehen und nach Feststellung der insoweit bedeutsamen Tatsachen eine wertende Abwägung und Zuordnung vorzunehmen. Der letzten aktuellen dienstlichen Beurteilung kommt dabei wesentliche Bedeutung zu. Diese ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung vorrangige Grundlage für am Leistungsprinzip im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG orientierte Entscheidungen über die Verwendung und das dienstliche Fortkommen eines Beamten, soweit sich hieraus maßgebliche und zuverlässige Aussagen zu seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ableiten lassen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003 - 2 BfR 311/03 -, ZBR 2004, 45 f. ; BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23/03 -, ZBR 2005, 162 f.).
Die nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerber von der personalführenden Dienststelle getroffenen Feststellungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen sind schriftlich niederzulegen. Zudem muss die Begründung der Auswahlentscheidung inhaltlich den Bedingungen rationaler Abwägung genügen, d. h. sie muss vom Gericht nachvollziehbar sein. Die gerichtliche Nachprüfung von Entscheidungen zur Vergabe öffentlicher Ämter anhand des beschriebenen Kontrollmaßstabs ist angesichts der dem Dienstherrn durch Art. 33 Abs. 2 GG eingeräumten Beurteilungsermächtigung inhaltlich darauf beschränkt, die Einhaltung ihrer Grenzen zu kontrollieren, d. h. zu prüfen, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder gesetzlichen Rahmen der Beurteilungsermächtigung verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. zu allem Hess.VGH, Beschluss vom 26. Oktober 1993 - 1 TG 1585/93 -, juris, sowie Beschluss vom 21. März 1995 - 1 TG 2377/94 -, HessVGHRspr. 1996, 51.).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die zu Gunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden.
Verfahrensfehler sind weder vorgetragen worden noch sind solche ersichtlich.
Die Auswahlentscheidung ist auch in materieller Hinsicht fehlerfrei.
Nach Ansicht des Gerichts hat der Antragsgegner die Grenzen des ihm eröffneten Beurteilungsspielraums nicht überschritten, als er auf der Grundlage des spezifischen Anforderungsprofils der zu besetzenden Stelle sowie dem für die Entscheidung bedeutsamen Inhalt der Personalakte und den Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen Kriterien ableitete, welche die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen eindeutig und nachvollziehbar begründen. Das Ergebnis des auf dieser Grundlage angestellten Eignungsvergleichs ist für die Kammer nachvollziehbar.
Der Antragsgegner stützt seine Auswahlentscheidung vom 29. Juli 2015 auf den gesamten für die persönliche und fachliche Einschätzung der Bewerber maßgeblichen Inhalt der Personalakten und berücksichtigt dabei insbesondere die aktuellen Beurteilungen der Bewerberinnen. Bei dem getroffenen Leistungsvergleich kommt der Antragsgegner nachvollziehbar zu dem Ergebnis, der Beigeladenen die streitbefangene Stelle zu übertragen.
Das Gericht kann nicht feststellen, dass die Beurteilung der Antragstellerin und diejenige der Beigeladenen, welchen - wie erwähnt - maßgebliche Bedeutung bei der Auswahlentscheidung zukommt, nicht miteinander vergleichbar oder gar rechtswidrig seien.
Sowohl für die Antragstellerin als auch für die Beigeladene wurden für die Zwecke des Auswahlverfahrens dienstliche Beurteilungen erstellt, für die Antragstellerin für den Zeitraum vom 2. April 2009 bis zum 10. Februar 2015 sowie für die Beigeladene für den Zeitraum vom 15. Januar 2014 bis zum 10. Februar 2015.
Der Antragstellerin wurde durch den Erstbeurteiler attestiert, dass ihre Leistungen und Fähigkeiten insgesamt die Anforderungen erheblich übertreffen würden. Der Zweitbeurteiler änderte die Beurteilungen in einigen Einzelmerkmalen und im Gesamturteil dahingehend, dass die Antragstellerin die Anforderungen übertreffe . Der Beigeladenen wurde von beiden Beurteilern bescheinigt, dass ihre Leistungen und Befähigungen die Anforderungen erheblich übertreffen würden.
Die Anlassbeurteilungen sind zunächst miteinander vergleichbar.
Insbesondere hat der Zweitbeurteiler im Rahmen seiner Bewertung den Dienstposten der tarifbeschäftigten Beigeladenen mit der Wertigkeit A 14 bewertet, so dass es diesbezüglich nicht an der Vergleichbarkeit der Beurteilungen fehlt.
Die dienstlichen Beurteilungen sind entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch in zeitlicher Hinsicht miteinander vergleichbar. Nach der Rechtsprechung (vgl. etwa Nds. OVG, Beschluss vom 10. Oktober 1996 - 2 M 4675/96 -, OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 23. August 1993 - 2 B 11694/93 -, jeweils juris) müssen, um einen sachgerechten Qualifikationsvergleich zu ermöglichen, die insoweit berücksichtigten Beurteilungen miteinander vergleichbar sein, was neben ihrer Erstellung in zeitlicher Nähe zu der Auswahlentscheidung und ihrer hinreichenden Aussagekraft auch eine größtmögliche Vergleichbarkeit der erhobenen Daten voraussetzt (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001 - 2 C 41/00 -, juris). Ausgehend davon ist bei der Bemessung der Zeiträume, für die Beurteilungen über die Bewerber abgegeben werden, vorrangig darauf zu achten, dass die hierdurch abgedeckten Zeitspannen hinreichend lang sind, um Eignung, Leistung und Befähigung des jeweiligen Bewerbers verlässlich einschätzen zu können. Zwar ist insoweit nicht erforderlich, dass die Beurteilungszeiträume aller Bewerber annähernd gleich lang sind. Damit unterschiedliche Zeiträume nicht entscheidend ins Gewicht fallen, müssen die Beurteilungszeiträume jedoch ausreichend lang bemessen sein, um ein aussagekräftiges Leistungsbild der Bewerber zu vermitteln (vgl. dazu Kammerbeschluss vom 14. April 2011 - 1 L 1624/10.KS -, nicht veröffentlicht). Fehlt es hieran, müssen die Beurteilungen - um als taugliche Grundlage für einen Leistungsvergleich dienen zu können - erst vergleichbar gemacht werden, bevor eine Auswahlentscheidung auf sie gestützt werden kann (vgl. dazu auch Hess. VGH, Beschluss vom 1. September 1999 - 1 TZ 1310/99 -; VG Wiesbaden, Beschluss vom 17. März 2010 - 8 L 1075/09.WI -, juris). Hierbei geht das Gericht (vgl. VG Kassel, Beschluss vom 22. April 2013 - 1 L 1461/12.KS -, nicht veröffentlicht, unter Bezugnahme auf OVG Hamburg, Beschluss vom 28. Mai 2009 - 1 Bs 70/09 -, juris) in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass der Beurteilungszeitraum bei Bedarfs- oder Bestätigungsbeurteilungen, die Beförderungen zugrunde gelegt werden sollen, mindestens ein Jahr betragen muss.
Dieser Voraussetzung wurde vorliegend genügt, denn die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin umfasst einen Beurteilungszeitraum von über fünf Jahren, die der Beigeladenen einen Zeitraum von knapp über einem Jahr.
Es bestehen auch keine Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Anlassbeurteilungen.
Voraussetzung für eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung ist freilich, dass die dienstlichen Beurteilungen, auf welche sich die Bewerberauswahl stützt, ebenfalls rechtmäßig sind, d. h. das Gericht muss im Zuge der Überprüfung einer Auswahlentscheidung auch Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der als Entscheidungsgrundlage dienenden Beurteilungen nachgehen. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang jedoch, dass nicht bereits jeder Mangel einer dienstlichen Beurteilung in einem einstweiligen Rechtsschutzverfahren wie dem hier vorliegenden berücksichtigt werden kann. Nach der ständigen Rechtsprechung des Hess. VGH und weiterer Obergerichte (vgl. z.B. Hess. VGH, Beschluss vom 27. September 2004 - TG 2670/04 -, m. w. N.) können Einwände gegen eine dienstliche Beurteilung nur dann eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs begründen, wenn substantiiert dargelegt und glaubhaft gemacht wird, dass der Antragsteller bei rechtsfehlerfreier Beurteilung deutlich besser abschneiden würde als der Konkurrent. Nach dieser Rechtsprechung, der die Kammer ebenfalls in ständiger Rechtsprechung folgt, können damit nur solche Fehler der Beurteilung zum Erfolg im einstweiligen Rechtsschutzverfahren führen, die offen zu Tage treten und eine nachträgliche Verbesserung mit erheblicher Wahrscheinlichkeit erwarten lassen.
Hierbei ist ferner zu berücksichtigen, dass sich die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle dienstlicher Beurteilungen - wie auch der Auswahlentscheidung insgesamt - angesichts dessen, dass diese einen dem Dienstherrn vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis darstellen, darauf zu beschränken hat, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt hat oder aber allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Dieser Beurteilungsspielraum des Dienstherrn umfasst nicht nur die eigentliche Beurteilung, sondern gilt bereits in der Phase der Materialsammlung, in der die Grundlagen der dienstlichen Beurteilung festgestellt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 1981 - 2 C 34.79 -, BVerwGE 62, 135).
Die Eignung einer dienstlichen Beurteilung zum Anstellen eines sachgerechten Leistungsvergleichs setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig ist. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfasst, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt ist und das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellt. Einer dienstlichen Beurteilung fehlt die erforderliche Aussagekraft, wenn sie auf einer nur partiellen oder nur bruchstückhaft vorhandenen Kenntnis der für die Bewertungen erforderlichen Tatsachen beruht. Soweit der Beurteilende selbst über zulängliche eigene Wahrnehmungen und Eindrücke nicht verfügt, um sich ein eigenes vollständiges Bild von den Leistungen des Bewerbers machen zu können, ist er darauf angewiesen, sich die notwendigen Kenntnisse auf andere Weise zu verschaffen, insbesondere durch Rückgriff auf mündliche oder schriftliche Berichte Dritter (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16/09 -, juris). Gleiches gilt für Beurteilungsbeiträge, welche im Rahmen ihrer Funktion als Erkenntnisquelle innerhalb der Gesamtbeurteilung im Grundsatz denselben Anforderungen unterliegen wie die Beurteilung selbst; auch ihr Verfasser darf also nicht den Begriff oder gesetzlichen Rahmen, in dem er sich bewegt, verkennen, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgehen, allgemein gültige Wertmaßstäbe missachten, sachfremde Erwägungen anstellen oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen. Er hat vielmehr von einem zutreffend ermittelten und - im Rahmen des von dem Beurteilungsbeitrag abzudeckenden Feldes - vollständigen Sachverhalt auszugehen; Wertungen müssen sich auf nachvollziehbare Feststellungen gründen. Leidet der Beurteilungsbeitrag insoweit an Mängeln und macht sich der Erstbeurteiler den Beurteilungsbeitrag ohne eigene Nachprüfung zu Eigen, so ist auch die Beurteilung selbst fehlerhaft (BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2004 - 2 B 41/03 - , Rn. 3, juris).
Hiervon ausgehend erweist sich die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin als rechtmäßig. Diese ist inhaltlich rechtlich nicht zu beanstanden.
Insbesondere konnte der Zweitbeurteiler bei der Beurteilung der Antragstellerin die Gesamtbewertung um eine Note herabstufen. Hierbei hat er die Grenzen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraumes eingehalten. Die Rüge der Antragstellerin, dass die Wertung des Zweitbeurteilers auf einer fehlerhaften Tatsachengrundlage beruhe, geht fehl.
Dass der Zweitbeurteiler vergleichbar zu dem Erstbeurteiler keine eigenen umfassenden Kenntnisse von den Fähigkeiten der Antragstellerin hatte, schadet gemessen an den obigen Anforderungen nicht. Denn der Zweitbeurteiler hat insofern in zulässigerweise seine Wertung zunächst auf einen Beurteilungsbeitrag der Leitenden Ärztin der Hessischen Versorgungsverwaltung, Frau Z., welche die Fachaufsicht über die ärztlichen Dienste in der gesamten Hessischen Versorgungsverwaltung führt, gestützt. Dieser Beurteilungsbeitrag besteht aus nachvollziehbaren Feststellungen, auf welchen die Wertung des Zweitbeurteilers letztlich beruht.
Es lässt sich nicht feststellen, dass dieser Beurteilungsbeitrag auf einer fehlerhaften Tatsachengrundlage basiert.
Soweit die Antragstellerin diesen Schluss daraus ziehen will, dass Frau Z. davon ausgegangen sei, die Antragstellerin habe rein faktisch nicht die kommissarische Funktion der Leitenden Ärztin beim HAVS X-Stadt übernommen, verkennt sie den tatsächlichen Inhalt des Beurteilungsbeitrages. Frau Z. beschreibt darin lediglich, dass die Antragstellerin diese Funktion nicht im Sinne einer verantwortungsvollen Führung wahrgenommen habe. Hierbei handelt es sich um eine vom Beurteilungsspielraum der beurteilenden Person bzw. Erstellerin des Beurteilungsbeitrages umfasste Wertung, welche nicht willkürlich oder sachfremd erscheint. Vielmehr wird diese durch mehrere Beispiele untermauert, welche die Antragstellerin nicht sämtlich in Zweifel zieht, so dass auch bzgl. der Tatsachengrundlage dieser Wertung kein Rechtsfehler erkennbar ist.
Gegen die Ausführungen Frau Z.s, dass die Antragstellerin im allgemeinen Tagesablauf weder auf E-Mails oder sonstige Anfragen geantwortet habe, macht die Antragstellerin nichts Abweichendes glaubhaft. Die Vorlage einzelner E-Mails Frau Z.s an die Amtsleitung des HAVS X-Stadt genügt hierfür nicht. Denn E-Mails, welche Frau Z. an die Antragstellerin richtete und die diese beantwortete, legt sie nicht vor.
Aus dem Vorbringen der Antragstellerin, wonach Frau Z. häufig nicht die Antragstellerin, sondern den Amtsleiter oder ihre Sekretärin als Empfänger einiger E- Mails auswählte und die Antragstellerin somit nicht in ihrem E-Mail-Verteiler geführt habe, folgt nichts anderes. Denn erstens macht die Antragstellerin damit - wie erwähnt - nicht glaubhaft, dass sie auf direkte E-Mails durch Frau Z. stets reagierte. Zweitens zählte die Antragstellerin ohnehin nicht zu dem Adressatenkreis der vorgelegten E-Mails, so dass nicht ersichtlich ist, weshalb Frau Z. ihr diese hätte zuleiten müssen. Diese waren stets an den Amtsleiter bzw. dessen Stellvertreter und zum Teil an die leitenden Ärzte gerichtet, wozu die Antragstellerin unstreitig nicht zählte.
Darüber hinaus waren die meisten E-Mails jedenfalls an die Sekretärin der Antragstellerin Frau Q. gerichtet, so dass Frau Z. auf eine zuverlässige Weiterleitung an die Antragstellerin vertrauen konnte. Dies zeigt u. a. die vorgelegte E-Mail vom 20. April 2012, welche mit E-Mail vom 23. April 2012 (Anlage Ast. 10) durch Frau Q. an die Antragstellerin weitergeleitet wurde. Anhaltspunkte dafür, dass Frau Q. gegenüber Frau Z. bzw. deren Sekretärin Frau P., welche im Auftrag Frau Z.s einige E-Mails verfasste, unzuverlässig sein könnte, sind von der Antragstellerin nicht vorgebracht worden. Gleiches gilt für Fälle, in welchen E-Mails an den Amtsleiter O. adressiert waren. Soweit daher die E-Mail vom 27. März 2014 erst am 14. April 2014 durch Herrn O. an die Antragstellerin weitergeleitet wurde (Anlage Ast. 13) bzw. die E-Mail vom 17. September 2013 durch Frau Q. erst am 9. Oktober 2013 an die Antragstellerin gelangte (Anlage Ast. 12), ist dies nicht Frau Z. anzulasten.
Hinzu kommt, dass einige der vorgelegten E-Mails bereits keine Reaktion seitens der Antragstellerin erforderten, da sie lediglich zur Kenntnisnahme und Beachtung bzw. Weiterleitung übersandt wurden. Dies betrifft etwa die E-Mails vom 13. Januar 2012 (Anlage Ast. 8), vom 14. Februar 2012 (Anlage Ast. 9) und vom 4. Juni 2014 (Anlage Ast. 14). Zum Teil war auch ausdrücklich keine Antwort aus dem HAVS X-Stadt erforderlich (E-Mail vom 10. September 2013 - Anlage Ast. 11, in der Folge auch E-Mail vom 17. September 2013 - Anlage Ast. 12)
Ohnehin ist zu beachten, dass es bei den übrigen Darstellungen Frau Z.s verbliebe, wonach die Antragstellerin auch sonstige Anfragen und Verfügungen nicht beachtet habe.
Ähnliches gilt für das Vorbringen der Antragstellerin bzgl. nicht zugegangener Einladungen zu Schulungen der Außengutachter (AGU), da sie nicht in dem entsprechenden E-Mail-Verteiler geführt worden sei. Denn der Beurteilungsbeitrag bezieht sich nicht nur auf Schulungen der AGU, sondern auch auf die unterbliebene Teilnahme an Schulungsveranstaltungen, welche generell im HAVS X-Stadt stattgefunden haben, der Schulung der Verwaltung, weiteren Workshops und die Fortbildung in Borken. Dem setzt die Antragstellerin nichts entgegen. Soweit sie stattdessen auf ihr Weiterbildungsinteresse verweist, welches sie durch die Teilnahme an den jährlichen "Heidelberger Gesprächen", Fortbildungsveranstaltungen der Rhein-Main-Arbeitsgemeinschaft für Gastroenterologie, Vorträgen des VdK Hessen, Fortbildung im OEG des RP D-Stadt sowie die Fortbildungstagungen des BMAS belegen will, lässt dies die fehlende Teilnahme an den genannten Veranstaltungen im HVAS X-Stadt unberührt. Dies konnte Frau Z. in ihrem Beurteilungsbeitrag entsprechend bewerten.
Im Übrigen macht die Antragstellerin ihre Teilnahem an den Veranstaltungen der Rhein-Main-Arbeitsgemeinschaft für Gastroenterologie und Vorträgen des VdK Hessen bereits nicht glaubhaft, da sie keine entsprechenden Bescheinigungen vorlegt. Außerdem konnte Frau Z. die von der Antragstellerin vorgelegten Teilnahmebescheinigungen für die Heidelberger Gespräche, die Fortbildung im OEG des RP D-Stadt sowie die Fortbildungstagungen des BMAS bereits deshalb nicht in ihren Beurteilungsbeitrag einfließen lassen, weil die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht hat, dass sie sämtliche Bescheinigungen an die personalaktenführende Stelle im Zeitpunkt der Erstellung des Beurteilungsbeitrages am 3. März 2015 weitergeleitet hatte. Sie lassen sich den Personalakten nicht entnehmen.
Hinsichtlich der Bereitschaft der Antragstellerin zur Einarbeitung neuer Ärztinnen und Ärzte bzw. dem fehlenden Wunsch bzw. Weisung durch Frau Z. diese Tätigkeit zu übernehmen, hat die Antragstellerin ihren Vortrag bereits nicht glaubhaft gemacht, so dass entsprechend dem Beurteilungsbeitrag von Frau Z. davon auszugehen ist, dass die Antragstellerin eine solche Tätigkeit nicht übernommen hat und dies entsprechend bewertet werden durfte.
Es blieb Frau Z. auch unbelassen einen - wenn auch nach Vortrag der Antragstellerin zwischenzeitlich beigelegten - Konflikt des nicht-ärztlichen Personals bei der Persönlichkeitseinschätzung der Antragstellerin entsprechend zu bewerten. Ein solches Verhalten dient der Bewertung der sozialen Kompetenz der Antragstellerin und kann dementsprechend entgegen der Meinung der Antragstellerin in einem Beurteilungsbeitrag verwertet werden. Sofern Frau Z. das Verhalten der Antragstellerin in diesem Konflikt als "schürend" bezeichnet sowie die Antragstellerin als polarisierend und konfliktfördernd einschätzt, unterliegt deren Einschätzung ihrer nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsermächtigung, so dass auch der Zweitbeurteiler bei der Abfassung der Beurteilung der Antragstellerin hieraus seine Schlüsse ziehen konnte. Dass dieser Konflikt nicht stattgefunden habe und daher von einer fehlerhaften Tatsachengrundlage auszugehen wäre, hat selbst die Antragstellerin nicht behauptet.
Soweit Frau Z. der Antragstellerin im fachlichen Können Lücken im Sozialen Entschädigungsrecht (SER) attestiert hat, ist dies rechtlich unbedenklich. Zwar hat die Antragstellerin statistische Erledigungszahlen u. a. für das SER vorgelegt, wonach ersichtlich sei, dass diese Akten meist überwiegend von ihr bearbeitet würden. Dies mag - sofern dies zutreffend wäre - zwar die Quantität der Bearbeitungen auf dem Gebiet des SER belegen. Eine Aussage über die Qualität bzw. Kenntnisse auf diesem Gebiet wird dadurch jedoch nicht glaubhaft gemacht. Vielmehr handelt es sich wiederum um eine nur eingeschränkt überprüfbare Wertung durch Frau Z., welche der Zweitbeurteiler übernehmen konnte.
Gleiches gilt für die nur eingeschränkt überprüfbare Bewertung von Vereinbarkeit der Telearbeit bzw. familiärer Belange mit den Punkten Einsatzbereitschaft und Flexibilität.
Schließlich stützte der Zweitbeurteiler seine Bewertung nicht allein auf den Beurteilungsbeitrag durch Frau Z., sondern auch auf persönliche Eindrücke. Auch wenn der Zweitbeurteiler nach Vorbringen der Antragstellerin lediglich dreimal im Beurteilungszeitraum mit ihr zusammengetroffen sei, so dass seinem Eindruck keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen werden könne, so konnte er jedoch unter Berücksichtigung des Beurteilungsbeitrages seine wenigen persönlichen Eindrücke mit in die Bewertung einfließen lassen bzw. diese mit dem Beurteilungsbeitrag abgleichen (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 24. Oktober 1989 - 1 WB 194/88 -, juris).
Letztlich wurde auch nicht glaubhaft gemacht, dass die aufgeführten vermeintlichen Mängel so gewichtig sein könnten, dass sie bei der Antragstellerin zu einer Anhebung der Gesamtnote um eine ganze Notenstufe führen könnten. Nur dann hätte die Antragstellerin nämlich überhaupt eine Chance, im Leistungsvergleich ausgewählt zu werden. Dies gilt insbesondere auch für die Frage, ob die Antragstellerin nach dem Ausscheiden des kommissarisch leitenden Arztes Herr Dr. N. Führungsaufgaben des Ärztlichen Dienstes HAVS X-Stadt übernommen hat. Denn selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht, dass die Berücksichtigung dieses Merkmals - als ein Merkmal unter vielen - im Rahmen ihrer Beurteilung den Ausschlag zu einer besseren Gesamtbewertung gegeben hätte. Ferner ist zu beachten, dass Frau Z. in ihrem Beurteilungsbeitrag weitere Punkte auflistet, welche die Antragstellerin nicht angreift. So fehle es an der sozialen Kompetenz zur vorgesetzten Behörde, es fehlten Verhandlungsgeschick und kommunikative Fähigkeiten bei einem demonstrierten Verweigerungsverhalten gegenüber der übergeordneten Behörde. Seit Versetzung in das HAVS X-Stadt sei keine Initiative gezeigt worden, obwohl hierzu bei einer Vielzahl von Projekten der Abteilung VI Gelegenheit bestanden hätte.
Die Auswahlentscheidung ist hinsichtlich der Abwägungskriterien materiell-rechtlich nicht zu beanstanden.
Der Antragsgegner hat hierbei maßgeblich auf die jeweilige Gesamtnote der letzten dienstlichen Beurteilung abgestellt. Wie es auf Seite 1 des Auswahlvermerks vom 29. Juli 2015 heißt, wurde die Beigeladene im Gesamturteil um eine Bewertungsstufe besser beurteilt als die Antragstellerin. Diese Erwägungen sind zutreffend. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist nach einhelliger Rechtsprechung (vgl. z. B. BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 - 2 VR 5.12 -, juris) in erster Linie das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Der Antragsgegner durfte und musste damit die Beigeladene der Antragstellerin vorziehen.
Dass sodann im Hinblick auf das Anforderungsprofil ein Vorsprung der Beigeladenen bzgl. der persönlichen Anforderungen zu erkennen sei, da diese entsprechend ihrer Beurteilung eine höhere soziale Kompetenz aufweise, so dass bei der geforderten Führungskompetenz ein Qualitätsvorsprung gegenüber der Antragstellerin zu erwarten sei, ist unschädlich. Hierbei handelte es sich lediglich um ein Einzelmerkmal, welches belegen sollte, dass die Beigeladene auch insoweit besser geeignet sei. Letztlich trägt jedoch bereits die Begründung bzgl. der besseren Gesamtnote die Auswahlentscheidung. Damit gehen die Ausführungen der Antragstellerin, wonach kein Grund für eine bessere Eignungsprognose im Hinblick auf die Erfüllung von Führungsaufgaben bestehe, bereits ins Leere. Im Übrigens ist die Feststellung, dass die Antragstellerin auch einen Vorsprung bei der sozialen Kompetenz, welche als Teil der in der Ausschreibung geforderten Führungskompetenz gefordert wird, zutreffend. So wurde die Beigeladene in diesem Punkt z. B. als "kollegial" mit "guter Überzeugungskraft" beschrieben, während die Antragstellerin als "gelegentlich wenig selbstreflektierend" sowie lediglich "überzeugend" dargestellt worden ist.
Infolgedessen kommt es auch nicht mehr darauf an, ob die Antragstellerin im Gegensatz zu der Beigeladenen über berufliche Erfahrung im Hinblick auf das im Anforderungsprofil genannte Merkmal "persönliche Souveränität auch bei der Außendarstellung der Behörde" aufweist.
Des Weiteren ist es unerheblich, ob für die Antragstellerin in der Vergangenheit durch den früheren kommissarischen Leiter des ärztlichen Dienstes Herrn Dr. N. ein Zeugnis unter dem 15. Dezember 2011 erstellt worden ist, welches ihr bescheinigt, dass ihre Leistungen und Fähigkeiten erheblich über den Anforderungen lägen. Dies ist schon deshalb unerheblich, weil der Antragsgegner zutreffend sich allein auf die jeweils aktuellen dienstlichen Beurteilungen bezogen und aufgrund dieser eine Leistungsauswahl getroffen hat. Die vorangegangenen Beurteilungen waren damit nicht mehr von Bedeutung, da nach der einhelligen Rechtsprechung (vgl. z. B. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 2. September 2015 - 2 B 10765/15 -, juris) ältere dienstliche Beurteilungen erst dann herangezogen werden dürfen, wenn die aktuellen Beurteilungen zu einem Gleichstand sowohl der Gesamtnote als auch der maßgeblichen Einzelnoten führen. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Gleiches gilt für den Einwand, dass die Antragstellerin aufgrund ihrer zwanzigjährigen Berufserfahrung beim Ärztlichen Dienst des HAVS X-Stadt durch ihre Zusatzbezeichnung "Sozialmedizin" die besser geeignete Bewerberin für die ausgeschriebene Stelle sei. Diesbezüglich ist schließlich im Hinblick auf den Beurteilungsspielraum des Antragsgegners zu berücksichtigen, dass auch die Beigeladene erhebliche Berufserfahrung, welche zwar beim Ärztlichen Dienst des HAVS lediglich 18 Monate umfasste, aufweist. So war sie z. B. bereits für mehrere Jahre als Funktionoberärztin im Klinikum X-Stadt tätig und führte zuvor eine Privatpraxis für Psychiatrie und Psychotherapie.
Da die Antragstellerin nach allem unterliegt, hat sie gem. § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Eine Kostenbeteiligung der Beigeladenen kam indes nicht in Betracht, da diese keine eigenen Sachanträge gestellt und sich somit auch nicht am Kostenrisiko des Verfahrens beteiligt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Daher waren auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aus Billigkeitsgründen nicht gem. § 162 Abs. 3 VwGO für erstattungsfähig zu erklären.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Da die von der Antragstellerin angefochtene Auswahlentscheidung nicht die Übertragung eines anderen Statusamtes zum Gegenstand hat, kommt § 52 Abs. 6 GKG nicht zur Anwendung und es verbleibt beim Auffangstreitwert von 5.000,00 € gemäß § 52 Abs. 2 GKG. Da durch die im Wege des Eilverfahrens zu sichernde Klage im Hauptsacheverfahren allenfalls erreicht werden kann, dass über die Bewerbung der Antragstellerin nach Durchführung eines neuen Auswahlverfahrens erneut entschieden wird, ist der Auffangstreitwert in Anwendung der Empfehlung in Nr. 10.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 zu halbieren. Weil durch die gerichtliche Entscheidung über den Konkurrenteneilantrag in der Regel die Hauptsache fast vollständig vorweggenommen wird, ist der Streitwert entsprechend der Empfehlung in Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht nochmals zu reduzieren

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 11 Abs. 1 Satz 1 HLV
§ 21 Abs. 1 Satz 2 HBG
§ 10 Abs. 1 Satz 1 HBG
§ 10 Abs. 1 Satz 1 HGlG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 52 Abs. 6 GKG
§ 52 Abs. 2 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 134 HV

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 138, 102
BVerwGE 62, 135
2 E 13.49
2 VR 3/11
2 VR 1/09
1 TG 5123/96
1 L 481/11
2 VR 1/13
1 B 1913/13
7 S 19.14
2 C 16/09
2 VR 4/11
1 TG 1585/93
2 BfR 311/03
2 C 23/03
1 TG 2377/94
2 M 4675/96
2 B 11694/93
2 C 41/00
1 L 1624/10
1 TZ 1310/99
8 L 1075/09
1 L 1461/12
1 Bs 70/09
2 C 34.79
2 B 41/03
1 WB 194/88
2 VR 5.12
2 B 10765/15