Finanzgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Finanzgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-06-17, Aktenzeichen 1 V 1167/24
ECLI: ECLI:DE:FGRLP:2024:0617.1V1167.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. (Zum LS) Es ist nicht folgerichtig, dass der Steuerpflichtige den Gewinn aus Kapitalanlagen vollumfänglich im Zeitpunkt des Zuflusses versteuern soll, die Anerkennung seiner Verluste aber betragsmäßig begrenzt wird.(Rn.49) (Rn.53)
2. Es ist bedenklich, bei der Anwendung der §§ 69 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 3 FGO ein besonderes Aussetzungsinteresse zu fordern. Dies kann aber offenbleiben (hier: im Streitfall fällt die Interessenabwägung zu Gunsten der Steuerpflichtigen aus).(Rn.25) (Rn.26)
1. Die Vollziehung des Einkommensteuerbescheides 2021 vom 13.02.2024 in Gestalt des Änderungsbescheides vom 17.05.2024 wird i.H.v. 7.297 € (Einkommensteuer) bis zur bestandskräftigen Entscheidung über den Einspruch des Antragstellers ohne Sicherheitsleistung ausgesetzt.
2. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.
3. Die Entscheidung ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Antragsgegner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden, wenn nicht der Antragsteller vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Die Beschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
I.
Der zusammen mit seiner Ehefrau zur Einkommensteuer veranlagte Antragsteller wendet sich gegen die Verlustverrechnungsbeschränkung bei Termingeschäften gemäß § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG i.d.F. des JStG 2020.
Er erzielte im Streitjahr 2021 Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit gem. § 19 EStG, aus Kapitalvermögen gem. § 20 EStG sowie sonstige Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften gem. § 23 EStG.
In der Einkommensteuererklärung für 2021 erklärte der Antragsteller u.a. ausländische Kapitalerträge aus Termingeschäften i.H.v. 50.792 € und Verluste aus Termingeschäften ohne Steuerabzug i.H.v. 67.094 €. Aus dem Steuerreport von X ergaben sich für das Streitjahr 2021 folgende Beträge (in €):
Pos. KapErträge
Neg. KapErträge
Gebühren
… Depot
10.946,08
13.956,09
2.225,04
39.846,64
50.894,44
0,00
17,66
Summe
50.792,72
64.868,18
Im Einkommensteuerbescheid für 2021 vom 13.02.2024 wies der Antragsgegner darauf hin, dass die laufenden Verluste aus Termingeschäften des Antragstellers in Höhe des gesetzlichen Höchstbetrags von 20.000 € mit Gewinnen aus Termingeschäften verrechnet und die noch nicht verrechneten laufenden Verluste i.H.v. 47.094 € in der Verlustfeststellung berücksichtigt worden seien. Die Einkünfte aus Kapitalvermögen des Antragstellers ermittelte er wie folgt (in €):
Gewinne aus Termingeschäften
50.792
Verrechnung laufender Verluste aus Termingeschäften i.S.d. § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG
20.000
abzgl. Sparer-Pauschbetrag
1.602
Einkünfte aus Kapitalvermögen
29.190
Gegen den Bescheid legten der Antragsteller und seine Ehefrau Einspruch ein und beantragten unter Berufung auf den Beschluss des FG Rheinland-Pfalz vom 05.12.2023 (1 V 1674/23, EFG 2024, 378) das Ruhen des Einspruchsverfahrens gem. § 363 AO sowie die Aussetzung der Vollziehung (AdV).
Während das Einspruchsverfahren antragsgemäß ruhend gestellt wurde, wurde der AdV-Antrag abgelehnt.
Zur Begründung seines Antrags auf Aussetzung der Vollziehung verweist der Antragsteller auf den Beschluss des FG Rheinland-Pfalz vom 05.12.2023 (1 V 1674/23, EFG 2024, 378) und beantragt die vollständige Verrechnung der Verluste aus Termingeschäften mit den Gewinnen aus Termingeschäften bei den Einkünften nach § 20 EStG.
Aus nicht streitgegenständlichen Gründen erging unter dem 17.05.2024 ein geänderter Einkommensteuerbescheid für 2021.
Der Antragsteller beantragt sinngemäß,die Vollziehung des Einkommensteuerbescheides 2021 vom 13.02.2024 in Gestalt des Änderungsbescheides vom 17.05.2024 i.H.v. 7.297 € (Einkommensteuer) bis zur bestandskräftigen Entscheidung im Einspruchsverfahren ohne Sicherheitsleistung auszusetzen.
Der Antragsgegner beantragt,den Antrag abzulehnen.
Er trägt vor, es bestünden keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Einkommensteuerbescheides, da die Verlustverrechnungsbeschränkung nach § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG aufgrund der aktuellen Gesetzeslage rechtmäßig sei. Zwar möge die Beschränkung der Verlustverrechnung bei Termingeschäften zu einer Ungleichbehandlung führen, für diese liege jedoch entgegen dem Beschluss des FG Rheinland-Pfalz vom 05.12.2023 (1 V 1674/23, EFG 2024, 378) ein sachlicher Rechtfertigungsgrund vor. Insbesondere liege kein Verstoß gegen das objektive Nettoprinzip vor. § 20 Abs. 6 Satz 5 begegne aus verfassungsrechtlicher Sicht zwar insoweit Bedenken, als dass er gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen könnte. Die Leistungsfähigkeit des Steuerschuldners sei nach Art. 3 Abs. 1 GG Anknüpfungspunkt einer Steuer. Das bedeute, dass bei gleicher Leistungsfähigkeit die Steuerlast grundsätzlich gleich auszufallen habe. Dabei sei zwischen dem subjektiven und dem objektiven Nettoprinzip zu differenzieren. Nach dem objektiven Nettoprinzip dürfe nur das Nettoeinkommen, das heißt die Einnahmen nach Abzug von Werbungskosten oder Betriebsausgaben besteuert werden. Das subjektive Nettoprinzip verhindere die Besteuerung des Existenzminimums. In seinen Entscheidungen vom 02.12.2002 (2 BvR 400/98, BVerfGE 107, 27) und vom 06.07.2010 (2 BvL 13/09, BVerfGE 126, 268) habe das BVerfG die Frage, ob das Nettoprinzip Verfassungsrang habe, ausdrücklich offengelassen. Eine gesetzgeberische Pflicht zur Berücksichtigung privater oder gewerblicher Aufwendungen ergebe sich jedenfalls nach Ansicht des BVerfG nicht aus dem Nettoprinzip allein, sondern nur im Zusammenhang mit anderen Verfassungsnormen. Aus sich selbst heraus entfalte das sog. Nettoprinzip daher keine Bedeutung über das Leistungsfähigkeitsprinzip hinaus. Fraglich sei der verfassungsrechtliche Maßstab für die Rechtfertigung einer Durchbrechung des Leistungsfähigkeitsprinzips. Aus Sicht des BVerfG seien steuerliche Ungleichbehandlungen aus Gründen, die nicht an die Leistungsfähigkeit des Steuerschuldners anknüpften, zulässig. Nach dem Wortlaut des Grundgesetzes genüge ein sachlicher Differenzierungsgrund zur Durchbrechung der Lastengleichheit, da bereits hierdurch ein Willkürverbot begründet werde. Eines besonderen Rechtfertigungsgrundes bedürfe es nicht. Entscheidend sei insoweit, dass der Gesetzgeber jedenfalls berechtigt sei, abweichende Regelungen zu treffen.
Die Verlustverrechnungsbeschränkung nach § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG stelle eine Durchbrechung des Leistungsfähigkeitsprinzips dar. Mit der Möglichkeit des Verlustabzugs erkenne der Gesetzgeber an, dass grundsätzlich Verluste für die Leistungsfähigkeit des Steuerschuldners zu berücksichtigen seien. Damit bedürfe die Beschränkung des Verlustabzugs gleichermaßen der Rechtfertigung. Zum einen, weil durch die Beschränkung der Höhe nach der zu versteuernde Gewinn nicht dem wirtschaftlichen Gewinn aus den genannten Arten der Kapitaleinkünfte entspreche und zum anderen, weil sich die Leistungsfähigkeit des Steuerschuldners nicht nur aus den Kapitaleinkünften zusammensetze, diese aber nicht umfassend berücksichtigt werden könnten. Seine Entscheidung bezüglich § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG begründe der Gesetzgeber damit, dass Termingeschäfte aufgrund ihrer begrenzten Laufzeit und durch Hebeleffekte in wesentlichem Umfang spekulativ seien, was bei anderen Kapitalanlagen nicht in vergleichbarem Ausmaß auftrete (BTDrucks 19/15876, 61). Verluste aus Termingeschäften würden deshalb in einem besonderen Verlustverrechnungskreis berücksichtigt, um das Investitionsvolumen und die daraus für Anleger entstehenden Verlustrisiken aus diesen spekulativen Anlagen zu begrenzen. Die Regelung des § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG diene somit als Instrument zur Eindämmung von Kapitalmarktspekulation. Die Verlustberücksichtigung werde zudem nicht generell versagt, sondern zeitlich gestreckt. Daneben schütze § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG auch den öffentlichen Haushalt vor finanziellen Risiken, da der Haushaltsgesetzgeber damit fehlende Steuereinkünfte wegen zu berücksichtigender Verluste ausschließen könne. Die entsprechende Begründung sei schon in Bezug auf § 20 Abs. 6 S. 4 EStG tragfähig gewesen (BTDrucks 16/5491, 19). Dem Gesetzgeber könne somit auch keine Willkür vorgeworfen werden. Sowohl die Eindämmung von Spekulationsgeschäften als auch die Gewährleistung der Planungs- und Gestaltungsfreiheit seien sachliche Erwägungen.
Darüber hinaus resultiere die Steuerbelastung i.H.v. insgesamt 7.297 € aus erwirtschafteten Gewinnen aus Termingeschäften i.H.v. 50.792 €. Eine Übermaßbesteuerung auf die Gewinne sei insoweit nicht erkennbar, sodass auch kein Verstoß gegen das Leistungsfähigkeitsprinzip vorliege. Bei den jeweiligen Termingeschäften handele es sich um einzelne selbständige Rechtsgeschäfte. Erst nach Saldierung sämtlicher Geschäfte ergäbe sich ein „wirtschaftlicher Gesamtverlust“ i.H.v. 16.302 €. Gerade diese Saldierung solle jedoch durch die Vorschrift des § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG aus den oben genannten Gründen vermieden werden.
Des Weiteren sei das beim BVerfG anhängige Verfahren unter dem Az. 2 BvL 3/21 zu den Aktienveräußerungsverlusten nicht analog auf Fälle der Verlustverrechnungsbeschränkung bei Termingeschäften anzuwenden. Durch die in verschiedenen Sätzen des § 20 Abs. 6 EStG angeführte Verlustverrechnung für Aktienveräußerungen (Satz 4) und Termingeschäfte (Satz 5) regele der Gesetzgeber ganz genau, dass diese beiden Steuertatbestände dem Grunde nach unterschiedlich seien. Demnach seien sie steuerrechtlich auch unterschiedlich zu behandeln, was durch die Festlegung eines Höchstbetrags für den Ausgleich der Verluste aus Termingeschäften (20.000 €) im Gegensatz zu den Aktienverkäufen untermauert werde.
Eine Aussetzung der Vollziehung könne auch nicht im Hinblick auf eine „unbillige Härte“ gem. § 69 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 FGO gewährt werden. Wie bereits ausgeführt, bestünden keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides für 2021. Eine Aussetzung komme daher, unabhängig vom Vorliegen einer unbilligen Härte, nicht in Betracht. Darüber hinaus sei eine unbillige und nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte vom Antragsteller auch nicht vorgetragen worden. Laut Aktenlage sei eine solche zudem auch nicht erkennbar.
Der Antragsteller erwidert hierzu, die beiden Annahmen - zur Eindämmung von Verlustrisiken für Anleger aus Termingeschäften und zeitlichen Streckung der Verlustberücksichtigung - stünden im Widerspruch zueinander. Eine zeitlich gestreckte Verlustverrechnung durch Verlustvorträge führe vielmehr dazu, die Anleger weiterhin zum Abschluss von Termingeschäften zu motivieren. Die entscheidende Motivation für die Anleger sei hierbei, dass durch künftige Gewinne aus Termingeschäften Verlustverrechnungen herbeigeführt und die Gewinne somit bis zur Höhe des bestehenden Verlustvortrages ohne Besteuerung generiert werden könnten. Das Bestehen eines Verlustvortrages bewirke folglich einen steuerlichen Anreiz zum Abschluss weiterer Termingeschäfte. Der Ansicht des Antragsgegners, es liege keine Übermaßbesteuerung vor, da es sich bei den einzelnen Termingeschäften um einzelne selbständige Rechtsgeschäfte handele, könne nicht gefolgt werden. Zum einen würden in anderen Einkunftsarten sowie in anderen Bereichen des § 20 EStG einzelne Rechtsgeschäfte zusammengefasst. Zum anderen seien im streitgegenständlichen Fall die Termingeschäfte über eine künstliche Intelligenz abgeschlossen worden, welche unzählige einzelne Termingeschäfte abgeschlossen habe. Folglich könne nicht von einzelnen Rechtsgeschäften ausgegangen werden.
Wegen der Einzelheiten des Sachvortrags der Beteiligten wird auf die eingereichten Schriftsätze und Unterlagen verwiesen (§ 105 Abs. 3 Finanzgerichtsordnung - FGO - entsprechend).

Entscheidungsgründe:
II.
1. Der Antrag ist - auch im Hinblick auf ein besonderes Aussetzungsinteresse des Antragstellers – zulässig.
Nach § 69 Abs. 3 Sätze 1 und 3 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 FGO soll das Gericht der Hauptsache die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsakts auf Antrag aussetzen bzw. aufheben, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.
a) Ernstliche Zweifel sind zu bejahen, wenn bei summarischer Prüfung des angefochtenen Verwaltungsaktes neben den für seine Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung von Rechtsfragen bewirken (ständige Rechtsprechung, z.B. Beschluss des Bundesfinanzhofs -BFH- vom 05.07.2018 II B 122/17, BFHE 262, 163, BStBl II 2018, 660, Rz 10, m.w.N.). Dass die für die Rechtswidrigkeit sprechenden Gründe überwiegen, wird dabei nicht vorausgesetzt (vgl. BFH-Beschluss vom 15.04.2020 IV B 9/20 (AdV), m.w.N.). Ernstliche Zweifel können auch verfassungsrechtliche Zweifel an der Gültigkeit einer dem angefochtenen Verwaltungsakt zugrunde liegenden Norm sein (ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Beschluss vom 25.04.2018 IX B 21/18, BFHE 260, 431, BStBl II 2018, 415, Rz 13, m.w.N.).
Bei verfassungsrechtlichen Zweifeln an der Gültigkeit einer dem angefochtenen Verwaltungsakt zugrunde liegenden Norm setzt die Aussetzung der Vollziehung wegen des Geltungsanspruchs jedes formell ordnungsgemäß zustande gekommenen Gesetzes grundsätzlich voraus, dass ein besonderes Interesse des Antragstellers an der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes besteht, dem der Vorrang gegenüber dem öffentlichen Interesse am Vollzug des Gesetzes zukommt (vgl. BFH-Beschlüsse vom 10.02.1984 III B 40/83, BFHE 140, 396, BStBl II 1984, 454; vom 01.04.2010 II B 168/09, BFHE 228, 149, BStBl II 2010, 558; vom 09.03.2012 VII B 171/11, BFHE 236, 206, BStBl II 2012, 418, sowie vom 15.04.2014 II B 71/13, BFH/NV 2015, 7). Ausnahmsweise hat der BFH auch bei Zweifeln an der Verfassungsmäßigkeit in verschiedenen Fallgruppen dem Aussetzungsinteresse des Steuerpflichtigen den Vorrang vor den öffentlichen Interessen eingeräumt, und zwar wenn dem Steuerpflichtigen durch den sofortigen Vollzug irreparable Nachteile drohen, wenn das zu versteuernde Einkommen abzüglich der darauf zu entrichtenden Einkommensteuer unter dem sozialhilferechtlich garantierten Existenzminimum liegt, wenn das BVerfG eine ähnliche Vorschrift für nichtig erklärt hatte, wenn der BFH (nicht aber ein Finanzgericht) die vom Steuerpflichtigen als verfassungswidrig angesehene Vorschrift bereits dem BVerfG gemäß Art. 100 Abs. 1 GG im Rahmen einer konkreten Normenkontrolle zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit vorgelegt hat oder wenn es um das aus verfassungsrechtlichen Gründen schutzwürdige Vertrauen auf die Beibehaltung der bisherigen Rechtslage oder um ausgelaufenes Recht geht (BFH-Beschluss vom 18.06.2012 II B 17/12, BFH/NV 2012, 1652; BFH-Beschluss vom 15.04.2014 II B 71/13, BFH/NV 2015, 7; BFH, Beschluss vom 15.06.2016 II B 91/15, BFHE 253, 319, BStBl II 2016, 846; BFH-Beschluss vom 21.07.2016 V B 37/16, BFHE 254, 491, BStBl II 2017, 28; BFH-Beschluss vom 28.10.2022 VI B 15/22 (AdV), BFHE 278, 27, BStBl II 2023, 12).
Ob an dieser Rechtsprechung weiter festzuhalten ist, wird jedoch von mehreren Senaten des BFH offen gelassen (vgl. zum Streitstand BFH-Beschluss vom 23.05.2022 V B 4/22 (AdV), Rz 22 f. mit Verweis auf: BFH-Beschlüsse vom 02.08.2007 IX B 92/07, BFH/NV 2007, 2270; vom 25.08.2009 VI B 69/09, BFHE 226, 85, BStBl II 2009, 826; vom 09.05.2012 I B 18/12, BFH/NV 2012, 1489; auch BFH-Beschluss vom 22.09.2023 VIII B 64/22 (AdV), juris). Ebenso hat das BVerfG es zuletzt offengelassen, ob das Erfordernis eines besonderen Aussetzungsinteresses mit dem Grundsatz der Gewährung effektiven Rechtsschutzes vereinbar ist (vgl. BVerfG-Beschlüsse vom 24.10.2011 1 BvR 1848/11, 1 BvR 2162/11, NJW 2012, 372, Rz 4, und vom 06.05.2013 1 BvR 821/13, HFR 2013, 639, Rz 7). In der Literatur wird – zu Recht – vertreten, dass nicht nur ernstliche Zweifel an der (einfachen) Rechtmäßigkeit, sondern erst recht ernstliche Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des Bescheids zu dessen AdV zwingen (Seer in Tipke/Kruse, AO/FGO, 178. Lfg. 11/2023, § 69 Rz. 96, 97).
b) Der Senat hält es für bedenklich, bei der Anwendung der §§ 69 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 3 FGO ein besonderes Aussetzungsinteresse zu fordern. Dies kann aber offenbleiben. Denn jedenfalls fällt nach Ansicht des Senats die Interessenabwägung zugunsten des Antragstellers aus. Bei dieser Abwägung hat sich der Senat davon leiten lassen, dass die Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit der Verlustverrechnungsbeschränkung für Termingeschäfte von erheblichen Gewicht sind. Die in dem Vorlagebeschluss des VIII. Senats des BFH vom 17.11.2020 (VIII R 11/18, BFHE 271, 399, BStBl II 2021, 562) an das BVerfG genannten Gründe lassen bei der gebotenen summarischen Prüfung auch eine rechtliche Überprüfung der Verlustverrechnungsbeschränkung für Termingeschäfte als erforderlich erscheinen. Der Senat verkennt dabei nicht, dass es sich bei den Verlustverrechnungsbeschränkungen für Verluste aus Aktienveräußerungen bzw. für Termingeschäfte um jeweils eigenständige Vorschriften handelt. Gleichwohl können aus der in dem Vorlagebeschluss genannten Begründung Rückschlüsse auf die Frage der Verfassungsgemäßheit der hier streitigen Vorschrift des § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG i.d.F. vom 21.12.2020 gezogen werden (vgl. hierzu unter 2.b)gg) des Beschlusses). Die Auswirkungen der Verlustverrechnungsregelung sind wegen der doppelten Begrenzung (sachlich und betragsmäßig) erheblich (vgl. auch Drüen, FR 2020, 663, 664).
Außerdem hat der Antragsgegner weder substantiiert dargelegt noch ist sonst ersichtlich, dass die Gewährung der AdV im Streitfall das öffentliche Interesse an einer geordneten Haushaltsführung berühren könnte. Angesichts dessen ist dem Interesse des Antragstellers an einer AdV des angefochtenen Einkommensteuerbescheids Vorrang zu geben.
2. Der Antrag auf AdV ist auch begründet. Der Senat hat nach vorläufiger Prüfung ernstliche Bedenken hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit der betragsmäßig beschränkten Verlustverrechnung gemäß § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG i.d.F. des JStG 2020 (vgl. auch Beschluss des FG Rheinland-Pfalz vom 05.12.2023 1 V 1674/23, EFG 2024, 378, Beschwerde beim BFH anhängig unter VIII B 113/23 (AdV); vgl. auch Pielke, beck.digitax 2024, 70 -72, Arendt, NWB 2024, 574; Schober/ Stein, BB 2024, 855, 856 ff.).
a) Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes bestehen nach der ständigen Rechtsprechung des BFH, wenn nach summarischer Prüfung neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Umstände zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfrage oder Unklarheit in der Beurteilung der Tatfragen bewirken. Dabei brauchen die für die Unrechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes sprechenden Bedenken nicht zu überwiegen, d.h. ein Erfolg des Steuerpflichtigen braucht nicht wahrscheinlicher zu sein als ein Misserfolg (BFH Beschlüsse vom 30.06.1967 III B 21/66, BStBl III 1967, 533 und vom 28.11.1974 V B 52/73, BStBl II 1975, 239). Ob eine solche Situation vorliegt, ist anhand einer summarischen Prüfung zu beurteilen, bei der nur die aus den Akten erkennbaren Umstände und die dem Gericht zur Verfügung stehenden ("präsenten") Beweismittel berücksichtigt werden können (BFH-Beschluss vom 03.11.2000 I S 3/00, BFH/NV 2001, 612). Das Verfahren über die Aussetzung der Vollziehung ist ein selbständiges Verfahren neben dem Hauptsacheverfahren; es ist ein abgekürztes, vereinfachtes, kurzes und bündiges Verfahren mit dem Ziel einer vorläufigen Entscheidung. An die Zweifel hinsichtlich der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts sind, wenn die Verfassungswidrigkeit von Normen geltend gemacht wird, keine strengeren Anforderungen zu stellen, als im Falle der Geltendmachung fehlerhafter Rechtsanwendung. Es genügen auch insoweit gewichtige, gegen die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts sprechende Gründe (Seer in Tipke/Kruse, AO/FGO, 178. Lfg. 11/2023, § 69 Rz. 96, 97 m.w.N.).
b) Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Einkommensteuerbescheides ernstlich zweifelhaft.
aa) Gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG gehört zu den Einkünften aus Kapitalvermögen auch der Gewinn bei Termingeschäften, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt.
Das Termingeschäft ist in § 20 Abs. 2 EStG nicht definiert. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) folgt der Begriff des Termingeschäftes den Regelungen des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG); Termingeschäfte in diesem Sinne sind nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 WpHG u.a. Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines bestimmten Basiswertes ableitet (BFH-Urteil vom 24.10.2017 VIII R 35/15, BFHE 259, 540, BStBl II 2018, 189 mit Verweis auf BFH-Urteil vom 12.05.2015 VIII R 4/15, BFHE 250, 75, BStBl II 2015, 835, unter Verweis auf BFH-Urteil vom 13.01.2015 IX R 13/14, BFHE 248, 340, BStBl II 2015, 827).
Entsprechend seinem Wortlaut erfasst § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG Termingeschäfte, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich erlangt. Maßgeblich ist insoweit die Zweckbestimmung des Termingeschäftes, die von dem anhand objektiver Umstände nachvollziehbaren Willen der Vertragsbeteiligten abhängt. Erfasst sind demnach Termingeschäfte, die auf die Erzielung eines Differenzausgleiches gerichtet sind, nicht aber Termingeschäfte, die auf die tatsächliche ("physische") Lieferung des Basiswertes am Ende der Laufzeit gerichtet sind (vgl. BFH-Urteil vom 06.07.2016 I R 25/14, BFHE 254, 326, zu § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG 1999 m.w.N.; von Beckerath in Kirchhof, EStG, 16. Aufl., § 20 Rz 130; Jochum, in: Kirchhof/ Söhn/Mellinghoff, EStG, § 20 Rz D 3 3; Jachmann/Lindenberg in Lademann, EStG, § 20 EStG Rz 648; Hamacher/Dahm in Korn, § 20 EStG Rz 577; Moritz/Strohm in Frotscher, EStG, Freiburg 2011, § 20 n.F. Rz 239). Ein auf Differenzausgleich gerichtetes Termingeschäft liegt vor, wenn die Vertragsbeteiligten ausdrücklich oder stillschweigend vereinbaren, dass keine effektive Lieferung, sondern ein Differenzausgleich erfolgen soll.
Der Antragsteller hat Differenzkontrakte („Contracts for Difference“; nachfolgend: CFD) gehandelt. CFD sind strukturierte, derivative Finanzprodukte, mit denen Anleger die Möglichkeit haben, in Kursentwicklungen von Basiswerten (underlying) zu investieren, ohne dabei das notwendige Kapital für einen solchen Basiswert aufwenden zu müssen. Die Anleger müssen lediglich eine Sicherheitsleistung (security margin) hinterlegen, um Risiken aus solchen Finanzprodukten zu decken. Häufige Basiswerte für CFD sind dabei insbesondere Aktien, ETF, Indizes, Rohstoffe und (Krypto-)Währungen. CFD dienen dabei sowohl im Privat- als auch im Betriebsvermögen in besonderem Maße zur Absicherung etwaiger Wertpapierkurs-, Wechselkurs- und Zinsrisiken (vgl. Stiegler, NWB 2022, 391). Derivate, als Termingeschäfte ausgestaltete Finanzinstrumente (z.B. Optionen, Futures, CFD Margin), können sich auch auf die Wertentwicklung von Kryptowährungen beziehen (Altweger in Leupold/Wiebe/Glossner, IT-Recht, 4. Aufl. 2021, Teil 16.2 Besteuerung von Gewinnen Rn. 46).
Zwischen den Beteiligten ist – zu Recht – unstreitig, dass es sich bei den hier streitgegenständlichen Margin Tradings auf den Krypto-Börsen …, … und … um Termingeschäfte i.S.d. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG handelt. Der Antragsteller hat zum Nachweis der Höhe der Gewinne und Verluste einen Steuerreport der Kryptosteuer-Plattform X vorgelegt.
Die Erfassung von CFDs an der Quelle (Kapitalertragsteuer) scheidet regelmäßig aus, da die CFD-Accounts (wie auch im Streitfall) nicht in Deutschland, sondern in einem anderen EU-Land geführt werden (vgl. Stiegler, NWB 2022, 391, 395). Bei mehrjährig laufenden CFD sind damit einmal jährlich (zum 31.12. eines jeden Jahres) die realisierten Leistungen als Kapitalerträge zu versteuern (vgl. Stiegler, NWB 2022, 391, 396).
bb) Nach § 20 Abs. 6 Satz 1 EStG dürfen Verluste aus Kapitalvermögen nicht mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie dürfen nicht nach § 10d abgezogen werden. Die Verluste mindern jedoch die Einkünfte, die der Steuerpflichtige in den folgenden Veranlagungszeiträumen aus Kapitalvermögen erzielt (§ 20 Abs. 6 Satz 2 EStG). § 10d Absatz 4 ist sinngemäß anzuwenden (§ 20 Abs. 6 Satz 3 EStG). Durch Art. 5 Nr. 1 des Gesetzes zur Einführung einer Pflicht zur Mitteilung grenzüberschreitender Steuergestaltungen vom 21.12.2019 wurde durch Abs. 6 Satz 5 ein besonderer Verlustverrechnungskreis für Verluste aus Termingeschäften i.S.d. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG geschaffen und durch Art. 1 Nr. 9 lit. b des JStG 2020 modifiziert (Verdopplung der Verlustverrechnungsmöglichkeit von 10.000 EUR auf 20.000 EUR). Danach dürfen Verluste aus Termingeschäften nur in Höhe von 20.000 EUR mit Gewinnen aus Termingeschäften und mit Einkünften aus Stillhalterprämien nach § 20 Abs. 1 Nr. 11 EStG verrechnet werden; die Sätze 2 und 3 gelten sinngemäß mit der Maßgabe, dass nicht verrechnete Verluste je Folgejahr nur bis zur Höhe von 20.000 EUR mit Gewinnen im Sinne des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 3 und mit Einkünften im Sinne des § 20 Abs. 1 Nummer 11 verrechnet werden dürfen. Diese Einschränkungen des Verlustabzugs, die neben Abs. 6 Satz 4 und Abs. 6 Satz 6 eine weitere Schedule innerhalb der Schedule der Kapitaleinkünfte begründen, gelten für nach dem 31.12.2020 entstehende Verluste (§ 52 Abs. 28 S. 25).
§ 20 Abs. 6 Satz 5 EStG bewirkt also, dass Verluste aus Termingeschäften zwar nicht generell versagt, jedoch nur bei (späteren) Gewinnen aus Termingeschäften bzw. Stillhalterprämien und dann nur zeitlich gestreckt abgezogen werden dürfen (vgl. Bleschick in Kirchhof/Seer, EStG, 22. Aufl. 2023, V. Besonderer Verlustverrechnungskreis für Termingeschäfte (Abs. 6 S. 5) Rn. 177a).
cc) Die Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 19/15876, 61) begründen die Ungleichbehandlung von Gewinnen aus Termingeschäften (Sofortbesteuerung) und entsprechenden Verlusten (besonderer Verlustverrechnungskreis nach Abs. 6 Satz 5 mit bestenfalls zeitlich gestreckter Verlustberücksichtigung bei späteren Gewinnen), also asymmetrische Besteuerung von Gewinnen und Verlusten, mit dem spekulativen Charakter der Termingeschäfte (begrenzte Laufzeit und Hebeleffekte) samt der bei anderen Kapitalanlagen nicht in vergleichbarem Ausmaß bestehenden Möglichkeit hoher Gewinne einerseits und von Totalverlusten andererseits. Der Gesetzgeber beabsichtigt, das Investitionsvolumen und die daraus für Anleger resultierenden Verlustrisiken zu begrenzen.
dd) Ratschow in Brandis/Heuermann, Ertragsteuerrecht, 168. EL 08.2023, § 20 Rn. 469a vertritt, dass keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Regelung bestünden. Es müsse dem Gesetzgeber freistehen, spekulative Finanzgeschäfte eindämmen zu wollen. Die Begrenzung des Verlustausgleichs auf 20.000 EUR bewirke innerhalb des Verrechnungskreises eine Mindestbesteuerung, deren Effekte im Rahmen zulässiger Typisierung vernachlässigt werden könnten. Die Betragsgrenze, ab der die Mindestbesteuerung einsetze, sei einer sachlichen Rechtfertigung nicht zugänglich. Die Vorschrift sei das Ergebnis eines politischen Kompromisses.
ee) Dies überzeugt – auch unter Berücksichtigung der Erhöhung der Verlustverrechnungsmöglichkeit auf 20.000 EUR durch das JStG 2020, mit der zwar die Zahl streitiger Fälle reduziert, die verfassungsrechtliche Problematik dem Grunde nach jedoch nicht beseitigt wird – nicht. Der Senat teilt die von der überwiegenden Literatur gegen die Regelung der betragsmäßig beschränkten Verlustverrechnung bei Termingeschäften erhobenen (erheblichen) verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. zum Meinungsstand Bleschick in Kirchhof/Seer, EStG, 22. Aufl. 2023, V. Besonderer Verlustverrechnungskreis für Termingeschäfte (Abs. 6 S. 5) Rn. 177b m.w.N.: so u.a. Buge in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, Lfg. 298 6.2020, § 20 Anm. J 20 - 4; Jachmann-Michel, jM 2020, 120, 122; Jachmann-Michel, BB 2020, 727, 728; Drüen, FR 2020, 663, 668). Einen sachlich rechtfertigenden Grund für die mit der Einschränkung der Verlustverrechnung verbundene verfassungswidrige Durchbrechung des Leistungsfähigkeitsprinzips vermag der Senat nicht zu erkennen.
Da die Abgeltungsteuer ein in sich geschlossenes Sondersystem der Besteuerung privater Kapitaleinkünfte darstellt, ist es zwar folgerichtig, auch die Verlustverrechnung auf dieses Binnensystem zu beschränken. Das allgemeine Verlustverrechnungsverbot gemäß § 20 Abs. 6 Satz 1 EStG ist insoweit folgerichtig, als der Sondertarif für Gewinne wie Verluste in gleicher Weise gelten muss (Jachmann-Michel, BB 2020, 727, 728). Die Schedulenbesteuerung als solche wird auch überwiegend als verfassungsmäßig angesehen (Drüen, FR 2020, 663, 666 mit Verweis auf Hey in Tipke/Lang, Steuerrecht, 23. Aufl. 2018, § 8 Rz. 493 f., 500 m.w.N.). Jedoch gilt dies nicht für eine - neben der sachlichen auch - betragsmäßige Begrenzung der Verlustverrechnung. Denn die Folge ist eine asymmetrische Besteuerung von Gewinnen und Verlusten, für die es keine sachlichen Gründe gibt.
Zentraler verfassungsrechtlicher Beurteilungsmaßstab der Verlustverrechnungsbeschränkungen in § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG ist der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Dieser gebietet dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Er gilt für ungleiche Belastungen ebenso wie für ungleiche Begünstigungen. Dabei ist es grundsätzlich Sache des Gesetzgebers, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, die er mit gleichen Rechtsfolgen belegt und damit als "wesentlich gleich" qualifiziert. Diese Auswahl muss jedoch sachgerecht in Bezug auf die jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereiche erfolgen (vgl. z.B. BVerfG-Beschlüsse vom 12.02.2003 2 BvL 3/00, BVerfGE 107, 218, und vom 23.05.2006 1 BvR 1484/99, BVerfGE 115, 381). Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen ergeben sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Differenzierungen bedürfen stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BVerfG-Beschlüsse vom 29.03.2017 2 BvL 6/11, BVerfGE 145, 106, und vom 19.11.2019 2 BvL 22/14, 2 BvL 23/14, 2 BvL 24/14, 2 BvL 25/14, 2 BvL 26/14, 2 BvL 27/14, BVerfGE 152, 274, m.w.N.).
Art. 3 Abs. 1 GG bindet den Steuergesetzgeber an den Grundsatz der Steuergerechtigkeit, der es erfordert, die Besteuerung an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auszurichten. Das gilt insbesondere im Einkommensteuerrecht, das auf die Leistungsfähigkeit des jeweiligen Steuerpflichtigen hin angelegt ist. Im Interesse verfassungsrechtlich gebotener steuerlicher Lastengleichheit muss darauf abgezielt werden, Steuerpflichtige bei gleicher Leistungsfähigkeit auch gleich hoch zu besteuern (horizontale Steuergerechtigkeit), während (in vertikaler Richtung) die Besteuerung höherer Einkommen im Vergleich mit der Steuerbelastung niedriger Einkommen dem Gerechtigkeitsgebot genügen muss (vgl. z.B. BVerfG-Urteil vom 09.12.2008 2 BvL 1/07, 2 BvL 2/07, 2 BvL 1/08, 2 BvL 2/08, BVerfGE 122, 210; BVerfG-Beschluss vom 15.12.2015 2 BvL 1/12, BVerfGE 141, 1). Abweichungen vom Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit im Einkommensteuerrecht bedürfen nach Art. 3 Abs. 1 GG der Rechtfertigung (BVerfG-Beschluss in BVerfGE 145, 106, Rz 100).
Art. 3 Abs. 1 GG ist jedenfalls dann verletzt, wenn sich ein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender oder sonst wie sachlich einleuchtender Grund für eine gesetzliche Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden lässt (vgl. z.B. BVerfG-Beschlüsse vom 05.10.1993 1 BvL 34/81, BVerfGE 89, 132, und vom 18.07.2005 2 BvF 2/01, BVerfGE 113, 167, Rz 126). Willkür des Gesetzgebers liegt zwar nicht schon dann vor, wenn er unter mehreren Lösungen nicht die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste gewählt hat. Es genügt aber Willkür im objektiven Sinn, das heißt die tatsächliche und eindeutige Unangemessenheit der Regelung in Bezug auf den zu ordnenden Gesetzgebungsgegenstand. Der Spielraum des Gesetzgebers endet dort, wo die ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte nicht mehr mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise vereinbar ist, wo also ein einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung fehlt (vgl. z.B. BVerfG-Beschlüsse in BVerfGE 89, 132, Rz 39; in BVerfGE 145, 106, Rz 101, m.w.N.).
Bei der Auswahl des Steuergegenstandes belässt der Gleichheitssatz dem Gesetzgeber ebenso wie bei der Bestimmung des Steuersatzes einen weitreichenden Entscheidungsspielraum. Unter dem Gebot möglichst gleichmäßiger Belastung der betroffenen Steuerpflichtigen muss die Ausgestaltung des steuerrechtlichen Ausgangstatbestandes folgerichtig im Sinne von belastungsgleich erfolgen (BVerfG-Beschlüsse vom 11.11.1998 2 BvL 10/95, BVerfGE 99, 280; in BVerfGE 152, 274, Rz 100). Ausnahmen von einer belastungsgleichen Ausgestaltung der mit der Wahl des Steuergegenstandes getroffenen gesetzgeberischen Entscheidung (folgerichtigen Umsetzung des steuerrechtlichen Ausgangstatbestandes) bedürfen eines besonderen sachlichen Grundes, der die Ungleichbehandlung nach Art und Ausmaß zu rechtfertigen vermag. Als besondere sachliche Gründe kommen neben außerfiskalischen Förderungs- und Lenkungszwecken auch die Bekämpfung missbräuchlicher Gestaltungen sowie Typisierungs- und Vereinfachungserfordernisse in Betracht (BVerfG-Beschlüsse vom 06.07.2010 2 BvL 13/09, BVerfGE 126, 268, und vom 22.07.1970 - 1 BvR 285/66, 1 BvR 445/67, 1 BvR 192/69, BVerfGE 29, 104). Der rein fiskalische Zweck staatlicher Einnahmenerhöhung ist nicht als besonderer sachlicher Grund in diesem Sinne anzuerkennen (BVerfG-Beschluss in BVerfGE 145, 106, Rz 150, m.w.N.).
Der Gesetzgeber darf allerdings bei der Ausgestaltung der mit der Wahl des Steuergegenstandes getroffenen Belastungsentscheidung generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen treffen, ohne allein schon wegen der damit unvermeidlich verbundenen Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen (BVerfG-Beschlüsse in BVerfGE 126, 268, und vom 07.05.2013 2 BvR 909/06, 2 BvR 1981/06, 2 BvR 288/07, BVerfGE 133, 377). Er darf sich grundsätzlich am Regelfall orientieren und ist nicht gehalten, allen Besonderheiten jeweils durch Sonderregelungen Rechnung zu tragen. Die gesetzlichen Verallgemeinerungen müssen allerdings von einer möglichst breiten, alle betroffenen Gruppen und Regelungsgegenstände einschließenden Beobachtung ausgehen. Insbesondere darf der Gesetzgeber keinen atypischen Fall als Leitbild wählen, sondern muss realitätsgerecht den typischen Fall als Maßstab zugrunde legen. Die Vorteile der Typisierung müssen im rechten Verhältnis zu der mit ihr notwendig verbundenen Ungleichheit der steuerlichen Belastung stehen (BVerfG-Beschlüsse in BVerfGE 145, 106, Rz 108; in BVerfGE 152, 274, Rz 102, jeweils m.w.N.).
Die Anforderungen an Rechtfertigungsgründe für gesetzliche Differenzierungen steigen bis hin zu einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung, insbesondere wenn und soweit sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten auswirken kann. Zudem verschärfen sich die verfassungsrechtlichen Anforderungen, je weniger die Merkmale, an die die gesetzliche Differenzierung anknüpft, für den Einzelnen verfügbar sind oder je mehr sie sich denen des Art. 3 Abs. 3 GG annähern (vgl. zum Ganzen Vorlagebeschluss des BFH VIII R 11/18, BFHE 271, 399, BStBl II 2021, 562 mit Verweis auf BVerfG-Urteile vom 08.04.1997 1 BvR 48/94, BVerfGE 95, 267, und vom 10.04.2018 1 BvL 11/14, 1 BvL 12/14, 1 BvL 1/15, 1 BvR 639/11, 1 BvR 889/12, BVerfGE 148, 147, Rz 95, m.w.N.).
ff) Nach diesen Maßstäben hat der Senat erhebliche Bedenken, dass § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG i.d.F. des JStG 2020 mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist. Die Vorschrift behandelt Steuerpflichtige bei der Bestimmung ihrer steuerpflichtigen Einkünfte unterschiedlich, je nachdem, ob sie Verluste aus Termingeschäften oder anderen Kapitalanlagen haben. Für diese Ungleichbehandlung fehlt es an einem sachlichen Rechtfertigungsgrund.
Nicht schlüssig ist, weshalb die Sofortversteuerung einzig für die (ggf. hohen) Gewinne greifen solle (Drüen, FR 2020, 663, 673; Jachmann-Michel, jM 2020, 120, 122). Es überzeugt auch nicht, dass der Eintritt von Verlusten bei Termingeschäften deutlich wahrscheinlicher sei als bei sonstigen betrieblichen Tätigkeiten (Buge in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, Lfg. 298 6.2020, § 20 Anm. J 20 - 4). Zwar deutet auch der Verweis auf den spekulativen Charakter von Termingeschäften in der amtlichen Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 19/15876, 61) in diese Richtung. Doch ist es den Einkünften aus Kapitalvermögen gerade wesensimmanent, dass sie häufig aus spekulativen Geschäften erzielt werden. Dass es mehr oder weniger risikoreiche Kapitalanlagen gibt, ist zwar zutreffend, rechtfertigt aber noch nicht eine Verlustverrechnungsbeschränkung. Dies gilt umso mehr, als bei Termingeschäften auch überproportionale Gewinne denkbar sind, gegen deren sofortige Besteuerung der Gesetzgeber offenbar keine Bedenken hat. Es ist nun aber gerade Ausfluss des objektiven Nettoprinzips, dass Gewinne und Verluste steuerlich gleichbehandelt werden müssen. Auch der im Regierungsentwurf WElektroMobFördG („JStG 2019“) noch herangezogene Gedanke der drohenden Steuerausfälle (vgl. BTDrucks. 19/13436, 112) vermag die Beschränkung der Verlustverrechnung nicht zu rechtfertigen (Buge in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, Lfg. 298 6.2020, § 20 Anm. J 20 - 4). Soweit der Antragsgegner auf den Schutz des öffentlichen Haushalts vor finanziellen Risiken und in diesem Zusammenhang auf die Gesetzesbegründung zu § 20 Abs. 6 S. 4 EStG (BTDrucks 16/5491, 19) verweist, die er als „tragfähig“ bezeichnet, ist dem zu entgegnen, dass zum einen hierüber das BVerfG noch zu entscheiden hat (2 BvL 3/21) und zum anderen in der Gesetzesbegründung ausgeführt wird, dass eine Einbeziehung anderer Finanzmarktprodukte wie u.a. Termingeschäfte nicht angezeigt erscheine, weil die Verbreitung von Termingeschäften nicht die Dimensionen der Anlageform Aktie erreiche. Nach Ansicht des Senats ist es nicht folgerichtig, dass der Steuerpflichtige den Gewinn aus Kapitalanlagen vollumfänglich im Zeitpunkt des Zuflusses versteuern soll, die Anerkennung seiner Verluste aber betragsmäßig begrenzt wird. Dies ist keine staatliche Partizipation am Ergebnis des Wirtschaftens durch den Steuerpflichtigen mehr, sondern gerade ein zu den wirtschaftlichen Begebenheiten des Marktes und des Anlegerverhaltens asymmetrische Besteuerung einzelner (geglückter) Geschäfte (Drüen, FR 2020, 663, 666).
Ausgehend vom Sicherungscharakter der Termingeschäfte wird zudem geltend gemacht, dass ein Wertungswiderspruch der Behandlung privater Termingeschäfte (Verlustverrechnung) zur Behandlung von Sicherungsgeschäften bei bilanzierenden Steuerpflichtigen vorliege (vgl. Drüen, FR 2020, 663, 667 f.; zum Sicherungscharakter und Steuerbelastungsvergleich im Privat- und Betriebsvermögen vgl. Stiegler, NWB 2022, 391, 392, 397 ff.).
Drüen führt in FR 2020, 663, 669, 671 zutreffend aus, dass bei Festlegung der Verrechnungsgrenze eine verfassungsrechtlich tragfähige Begründung nicht ersichtlich sei, weshalb „Kleinanlegern“ im Gegensatz zu „größeren“ Anlegern eine vollständige Verlustverrechnung möglich sein solle. In der Wiederherstellung der Verlustverrechnungsmöglichkeit – dem gesetzlichen Normalfall also – nur für Kleinanleger liege eine Vermischung von Fiskalzweck und Lenkungsnorm. Entgegen der Rechtsprechung des BVerfG zur realitätsgerechten Typisierung (BVerfGE 151, 101 Rn. 116) würden große Teile der Normadressaten ausgeblendet.
Jochum in Kirchhof/Seer/Mellinghoff, § 20 Rn. H 68c vertritt, dass der vom Finanzausschuss zur Begründung genannte Befund, Termingeschäfte seien aufgrund ihrer begrenzten Laufzeit und durch Hebeleffekte in wesentlichem Umfang spekulativ, nicht die Bildung eines eigenen Verlustverrechnungskreises und die zeitliche Streckung der Verlustverrechnung rechtfertigen könne. Es erschließe sich nicht, auf welche Weise diese Maßnahme dazu beitragen könne, „das Investitionsvolumen und die darauf für Anleger entstehenden Verlustrisiken aus diesen spekulativen Anlagen zu begrenzen“, wie der Ausschuss weiter ausführe. Zutreffend wird weiter ausgeführt, dass einzig und allein die steuermindernde Nutzung erlittener Verluste begrenzt wird, während es bei der Sofortversteuerung der (ggf. hohen) Gewinne bleibt. Dabei birgt erst diese weitere kleinteilige Schedularisierung das Risiko, keine entsprechenden Gewinne generieren zu können, sodass letztlich fiskalische Motivation gegeben ist. Weiter führt Jochum in Kirchhof/Seer/Mellinghoff, § 20 Rn. H 68d aus, dass die betragsmäßige Grenze inakzeptabel sei, da Verluste korrespondierend zu Gewinnen zu berücksichtigen seien. Wenn der Gesetzgeber schon eine Art Mindestbesteuerung für geboten erachten sollte, wäre er aus Gründen der Folgerichtigkeit zunächst auf den in § 10d Abs. 2 EStG enthaltenen Sockelbetrag von 1 Mio. EUR verwiesen.
Die Verlustverrechnungsbeschränkung geht mit der Gefahr einher, dass eine Verlustberücksichtigung faktisch ganz ausgeschlossen sein kann. Kann doch ein Totalverlust der Vermögenssubstanz nur durch positive Kapitalerträge aus anderen Einzelanlagen ausgeglichen werden. Hierfür gilt aber zum einen die betragsmäßige Begrenzung und zum anderen sind die Grenzen des jeweiligen Verlustverrechnungskreises zu wahren. Eine Rechtfertigung hierfür ist nicht ersichtlich, insbesondere nicht aus der Gesetzesbegründung. Damit soll wohl weniger der Anleger davor geschützt werden, zu hohe Verlustrisiken einzugehen, als der Fiskus vor den Folgen für das Steueraufkommen, die aber wiederum nicht beziffert werden. Dabei erscheint es jedenfalls nicht folgerichtig, dass spekulationsbedingte hohe Gewinne bei Zufluss voll zu versteuern sind, Verluste jährlich aber nur begrenzt und unter Umständen – je nach Lebenserwartung des Steuerpflichtigen – gar nicht anerkannt werden (Jachmann-Michel, jM 2020, 120, 122; Jachmann-Michel, BB 2020, 727, 729; Drüen, FR 2020, 663, 672; vgl. auch Bron, BB 2020, 535, 536: bei einem Verlust von z.B. 1 Mio. EUR müsste der Steuerpflichtige - bei der ursprünglichen Grenze von 10.000 EUR - 100 Jahre leben und in jedem dieser 100 Jahre hinreichende Gewinne aus Termingeschäften und Stillhalterprämien erzielen). Dass ein Definitiveffekt eintritt, liegt bei einer Begrenzung der Verlustverrechnung auf 20.000 EUR p.a. auf der Hand (Buge in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, Lfg. 298 6.2020, § 20 Anm. J 20 - 4). Die alleinige Abziehbarkeit in den folgenden Veranlagungszeiträumen kann nur zur Folge haben, dass die Verlustverrechnung endgültig scheitert. Dies ist z.B. der Fall, wenn der Steuerpflichtige seinen Wohnsitz ins Ausland verlegt, verstirbt oder keine privaten Kapitaleinkünfte mehr erzielt. Daraus ergibt sich in diesen Fällen ein mit dem objektiven Nettoprinzip nicht zu vereinbarender Belastungsüberhang in der Totalperiode (Jochum in Kirchhof/Seer/Mellinghoff, § 20 Rn. H 68d).
Im Streitfall bräuchte der Antragsteller für die Verrechnung des gesondert festgestellten Verlustes i.H.v. 47.094 EUR zwar „nur“ drei Jahre, um die Verluste auszugleichen – vorausgesetzt, es stehen namentlich im Rahmen der Termingeschäftsschedule (§ 20 Abs. 6 Satz 5 EStG) jedes Jahr positive Einkünfte aus Termingeschäften und Stillhalterprämien von mindestens 20.000 EUR zur Verfügung und es kommen keine weiteren Verluste hinzu. Dies erscheint im Streitfall – anders als in dem der Entscheidung vom 05.12.2023 (1 V 1674/23, EFG 2024, 378) zugrundeliegenden Fall – zwar nicht gänzlich unrealistisch (vgl. hierzu Buge in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, Lfg. 298 6.2020, § 20 Anm. J 20 - 4; vgl. zur Steuerlast auf nicht aus Termingeschäften erwirtschafteten Einnahmen: Drüen, FR 2020, 663, 672; Dorn/Horstkötter, DB 2021, 134, 137 mit einem Beispiel zur Besteuerung von erzielten Gewinnen in Abhängigkeit von der Höhe der Verluste). Gleichwohl führt die Verrechnungsgrenze im Streitfall zu einem unverhältnismäßigen und widersinnigen Ergebnis, weil der Antragsteller auf einen wirtschaftlichen Gesamtverlust i.H.v. 16.302 € Einkommensteuer i.H.v. 7.297 € zahlen muss. Es ist vorliegend nicht entscheidungserheblich, dass nach Angaben des Antragstellers die Termingeschäfte über eine künstliche Intelligenz abgeschlossen wurden und seiner Ansicht nach es sich nicht um einzelne Rechtsgeschäfte handelt. Denn auch in anderen Bereichen des § 20 EStG werden einzelne Rechtsgeschäfte zusammengefasst und anschließend der Besteuerung unterworfen.
gg) Entgegen der Ansicht des Antragsgegners ist der Senat der Auffassung, dass eine Entscheidung des BVerfG über den Vorlagebeschluss des BFH vom 17.11.2020 VIII R 11/18, BFHE 271, 399, BStBl II 2021, 562 auch Auswirkungen auf die in § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG i.d.F. des JStG 2020 geregelte zeitlich gestreckte Verlustnutzung haben wird. Die Regelungen in § 20 Abs. 6 Sätze 4 - 6 EStG werden als noch weit fragwürdiger als die Verrechnungsbeschränkungen für Verluste aus Aktienveräußerungen angesehen (vgl. Jachmann-Michel, BB 2020, 727, 728). Im Hinblick auf die Begrenzung der Höhe (20.000 EUR) gehen diese sogar über die Verlustverrechnungsbeschränkungen für Aktienveräußerungen hinaus, und dies obwohl in der Gesetzesbegründung zur Einschränkung der Verlustverrechnung von Aktienverlusten (BTDrucks 16/5491, 19) ausgeführt wird, dass eine Einbeziehung anderer Finanzmarktprodukte nicht angezeigt erscheine, weil die Verbreitung von Termingeschäften nicht die Dimension der Anlageform Aktie erreiche. Dabei wird in der Literatur – zu Recht – die Auffassung vertreten, dass im Falle einer Verfassungswidrigkeit von § 20 Abs. 6 Satz 4 EStG über die Berücksichtigung von Aktienverlusten auch diese Regelung verfassungswidrig sei (Dorn, DB 2021, 1366).
Die in dem Vorlagebeschluss genannten Gründe sind nach Auffassung des Senats auf die Verlustverrechnungsbeschränkung gemäß § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG i.d.F. des JStG 2020 übertragbar. So führt der BFH in seinem Vorlagebeschluss vom 17.11.2020 VIII R 11/18, BFHE 271, 399, BStBl II 2021, 562 unter Rz. 47 f. aus, dass anders als bei einer einkünfteübergreifenden Verlustverrechnung (vgl. BVerfG-Beschluss vom 22.07.1991 1 BvR 313/88, HFR 1992, 423, Rz 7) nicht im Wege typisierender Betrachtung davon ausgegangen werden könne, dass Aktienveräußerungsverluste in der Totalperiode vollständig ausgeglichen werden können, sodass dem Steuerpflichtigen über einen Liquiditäts- und Zinsnachteil hinaus die ganze oder teilweise Nichtberücksichtigung des Verlusts und damit seiner Anschaffungskosten drohe. Zudem bestehe die Gefahr eines endgültigen Verlustuntergangs bei Versterben des Steuerpflichtigen. Diese Gefahr besteht - wie bereits ausgeführt - auch bei der Verlustverrechnungsbeschränkung des § 20 Abs. 6 Satz 5 i.d.F. des JStG 2020. Auch die Ausführungen des BFH in seinem Vorlagebeschluss vom 17.11.2020 VIII R 11/18, BFHE 271, 399, BStBl II 2021, 562 unter Rz. 52 sind auf den Streitfall übertragbar. Danach werde die vom Grundrecht der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Entscheidung, zwischen verschiedenen Kapitalanlageobjekten und -formen auszuwählen, dadurch beeinträchtigt, dass der Steuerpflichtige, wenn er aufgrund erzielter Verluste nicht mehr in Aktien investieren könne oder wolle, die endgültige Nichtberücksichtigung der erlittenen Verluste hinnehmen müsse. Er werde von der durch § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG (a.F.) bewirkten Verluststreckung deshalb dazu angehalten, seine Investition in die Verlustaktien auch dann nicht zu beenden, wenn die eingetretene Verlustsituation ihn ansonsten zum Ausstieg aus diesem Anlagesegment motivieren würde. Aufgrund der betragsmäßigen Begrenzung der Verlustverrechnung aus Termingeschäften befindet sich der Steuerpflichtige, der Termingeschäfte tätigt, in derselben Situation. Anstatt „Kleinanleger“ vor „spekulativen Geschäften“ zu schützen (so die Gesetzesbegründung), bewirkt der Gesetzgeber aber das Gegenteil: Der Steuerpflichtige muss, um seine Verluste in den Folgejahren berücksichtigen zu können, weiterhin Termingeschäfte tätigen, um entsprechende Gewinne zu generieren (Drüen, FR 2020, 663, 670: die Grenze führt tendenziell dazu, dass Termingeschäfte ausgerechnet für Kleinanleger attraktiv bleiben). Somit drängt sich der Eindruck auf, dass es dem Gesetzgeber eher um den Schutz des Steueraufkommens vor den Auswirkungen spekulativer Finanzinstrumente geht. Dieses fiskalische Ziel vermag den Ausschluss einer Verlustberücksichtigung aber letztlich nicht zu rechtfertigen. Denn die angeführten Haushaltsrisiken sind direkte Folge der Besteuerung von Termingeschäften, so dass dem Gesetzgeber ein bewusstes Eingehen dieser Risiken durch die Besteuerung von Termingeschäften vorzuhalten ist (Drüen, FR 2020, 663, 669).
Mithin war die Vollziehung des Einkommensteuerbescheides für 2021 vom 13.02.2024 in Gestalt des Änderungsbescheides vom 17.05.2024 ohne Sicherheitsleistung auszusetzen (vgl. hierzu BFH-Beschluss vom 03.02.2005 I B 208/04, BStBl II 2005, 351).
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Abwendungsbefugnis beruht auf § 151 Abs. 1 Satz 1 FGO, § 151 Abs. 3 FGO entsprechend, § 155 FGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Beschwerde wird gemäß § 128 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 i.V.m. § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 19 EStG
§ 20 EStG
§ 23 EStG
§ 363 AO
§ 155 FGO
§ 711 ZPO
§ 69 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 3 FGO
§ 20 Abs. 6 Satz 5 EStG
§ 20 Abs. 6 S. 4 EStG
§ 20 Abs. 6 EStG
§ 69 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 FGO
§ 105 Abs. 3 Finanzgerichtsordnung
§ 20 Abs. 2 EStG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 WpHG
§ 15 Abs. 4 Satz 3 EStG
§ 20 Abs. 6 Satz 1 EStG
§ 20 Abs. 6 Satz 2 EStG
§ 20 Abs. 6 Satz 3 EStG
§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 11 EStG
§ 10d Abs. 2 EStG
§ 20 Abs. 6 Satz 4 EStG
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 151 Abs. 1 Satz 1 FGO
§ 151 Abs. 3 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 100 Abs. 1 GG
Art. 1 Nr. 9 lit. b des JStG
Art. 3 Abs. 3 GG
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: EFG 2024, 378
BVerfGE 107, 27
BVerfGE 126, 268
BFHE 262, 163
BStBl II 2018, 660
BFHE 260, 431
BStBl II 2018, 415
BFHE 140, 396
BStBl II 1984, 454
BFHE 228, 149
BStBl II 2010, 558
BFHE 236, 206
BStBl II 2012, 418
BFH/NV 2015, 7
BFH/NV 2012, 1652
BFHE 253, 319
BStBl II 2016, 846
BFHE 254, 491
BStBl II 2017, 28
BFHE 278, 27
BStBl II 2023, 12
BFH/NV 2007, 2270
BFHE 226, 85
BStBl II 2009, 826
BFH/NV 2012, 1489
NJW 2012, 372
HFR 2013, 639
BFHE 271, 399
BStBl II 2021, 562
BB 2024, 855, 856
BStBl II 1975, 239
BFH/NV 2001, 612
BFHE 259, 540
BStBl II 2018, 189
BFHE 250, 75
BStBl II 2015, 835
BFHE 248, 340
BStBl II 2015, 827
BFHE 254, 326
BB 2020, 727, 728
BVerfGE 107, 218
BVerfGE 115, 381
BVerfGE 145, 106
BVerfGE 152, 274
BVerfGE 122, 210
BVerfGE 141, 1
BVerfGE 89, 132
BVerfGE 113, 167
BVerfGE 99, 280
BVerfGE 29, 104
BVerfGE 133, 377
BVerfGE 95, 267
BVerfGE 148, 147
BVerfGE 151, 101
BB 2020, 727, 729
BB 2020, 535, 536
DB 2021, 134, 137
DB 2021, 1366
HFR 1992, 423
BStBl II 2005, 351
1 V 1674/23
2 BvR 400/98
2 BvL 13/09
2 BvL 3/21
18 II B 122/17
20 IV B 9/20
18 IX B 21/18
84 III B 40/83
10 II B 168/09
12 VII B 171/11
14 II B 71/13
12 II B 17/12
16 II B 91/15
16 V B 37/16
22 VI B 15/22
22 V B 4/22
07 IX B 92/07
09 VI B 69/09
12 I B 18/12
23 VIII B 64/22
1 BvR 1848/11
1 BvR 2162/11
1 BvR 821/13
VIII R 11/18
VIII B 113/23
67 III B 21/66
74 V B 52/73
00 I S 3/00
17 VIII R 35/15
15 VIII R 4/15
15 IX R 13/14
16 I R 25/14
2 BvL 3/00
1 BvR 1484/99
2 BvL 6/11
2 BvL 22/14
2 BvL 23/14
2 BvL 24/14
2 BvL 25/14
2 BvL 26/14
2 BvL 27/14
2 BvL 1/07
2 BvL 2/07
2 BvL 1/08
2 BvL 2/08
2 BvL 1/12
1 BvL 34/81
2 BvF 2/01
2 BvL 10/95
1 BvR 285/66
1 BvR 445/67
1 BvR 192/69
2 BvR 909/06
2 BvR 1981/06
2 BvR 288/07
1 BvR 48/94
1 BvL 11/14
1 BvL 12/14
1 BvL 1/15
1 BvR 639/11
1 BvR 889/12
20 VIII R 11/18
1 BvR 313/88
05 I B 208/04