Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2021-05-05, Aktenzeichen 1 LA 39/21

Tenor:
Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Oldenburg - 4. Kammer (Einzelrichterin) - vom 27. Januar 2021 wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die bauaufsichtliche Anordnung zur Beseitigung eines Metallzauns.
Der Kläger ist Eigentümer eines zum Wohnen genutzten Grundstücks im Geltungsbereich des 1985 in Kraft getretenen Bebauungsplans Nr. 2 „Wochenendhausgebiet C.“ der Beigeladenen, der sein Grundstück ebenso wie die Baugrundstücke der weiteren Umgebung als Wochenendhausgebiet festsetzt. In Ziffer 4 der mit dem Plan verbundenen örtlichen Bauvorschrift über die Gestaltung ist vorgeschrieben:
„Es sind Einfriedungen aus Holz (naturfarben, dunkelbraun) bis zu einer max. Höhe von 0,80 m, gemessen OK-Gelände, und Hecken zulässig.“
In der Begründung heißt es hierzu, mit der Festsetzung solle erreicht werden, dass ein freizügiger Charakter des Wochenendhausgebietes mit fließenden Übergängen zu den einzelnen Grundstücken erhalten bleibe und nicht durch hohe Abgrenzungen die optische Durchlässigkeit des Gebietes beeinträchtigt werde.
Der Kläger errichtete im Jahr 2004 um sein Grundstück einen 1,20 m hohen Metallgitterzaun als Ersatz für eine ähnliche Vorgängeranlage. Auf Nachfrage des Beklagten erklärte die Beigeladene, dass sie einer „Befreiung“ von den Festsetzungen des Bebauungsplans nicht zustimme. Mit Bescheid vom 28. April 2016 ordnete der Beklagte dessen Beseitigung an.
Die dagegen vom Kläger nach erfolglosem Widerspruch erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Anordnung sei rechtmäßig. Der Zaun sei genehmigungsfrei, aber materiell baurechtswidrig, da er Ziffer 4 der gestalterischen Festsetzungen des o.a. Bebauungsplans widerspreche. Bedenken gegen die Wirksamkeit des Plans drängten sich dem Gericht nicht auf. Mit den Einlassungen des Klägers, die Vorgabe von Holzzäunen passe nicht zur Zulassung auch von steinernen Gebäuden (Ziff. 3 der gestalterischen Festsetzungen), ferner deute eine Ausnahmeregelung für Bestandsbauten in Ziff. 6 der gestalterischen Festsetzungen darauf hin, dass bereits Abweichungen vorhanden seien, einen freizügigen Charakter des Baugebietes habe es nie gegeben, ferner seien Zäune wie der seine weniger beeinträchtigend als Holzzäune, dabei zweckmäßiger, setze der Kläger lediglich seine eigene Bewertung an die Stelle derjenigen des Plangebers. Die Planungsintention sei nachvollziehbar. Dass es von Anfang an einen freizügigen Charakter des Gebiets nicht gegeben und eine Tendenz bestanden habe, den damals vorhandenen Kiefernwald aufzulichten, mit Gartengrün zu unterpflanzen und das eigene Grundstück durch Einfriedungen, Zäune und Wälle gegen Einblicke abzuschirmen, spiegele sich in den Feststellungen des Bebauungsplans nicht wider. Die Festsetzung sei nicht wegen nachträglicher Funktionslosigkeit außer Kraft getreten. Das sei nicht bereits dann der Fall, wenn eine Festsetzung nicht mehr überall im Plangebiet umgesetzt werden könne, sondern erst dann, wenn die tatsächlichen Verhältnisse vom Planinhalt so massiv und so offenkundig abwichen, dass der Bebauungsplan insoweit eine städtebauliche Gestaltungsfunktion unmöglich zu erfüllen vermöge. Das sei erst dann der Fall, wenn eine Festsetzung unabhängig davon, ob sie punktuell durchsetzbar sei, bei einer Gesamtbetrachtung die Fähigkeit verloren habe, die städtebauliche Entwicklung noch in einer bestimmten Richtung zu steuern. Diese Voraussetzungen lägen hier nicht vor. Die Ablehnung einer Befreiung durch die Beigeladene zeige, dass sie an ihrer Planungskonzeption festhalte. Auch sei nicht ersichtlich, dass auf jedem der bebauten Grundstücke eine Einfriedung, die von der Festsetzung abweiche, errichtet worden sei. Gleiches gelte hinsichtlich des Klägervortrags, es werde in erheblichem Umfang ein Dauerwohnen im Plangebiet geduldet. Es möge Abweichungen im Einzelfall geben, diese seien aber nicht so massiv und offenkundig, dass der Plan seine Funktion unmöglich erfüllen könne. Auch der Kläger trage vor, dass im Gebiet Holzzäune „zumeist mit breiten Brettern“ vorhanden seien. Der Vortrag des Klägers, Ziffer 4 der gestalterischen Festsetzungen widerspreche § 15 NBauO, überzeuge nicht. Eine Befreiung von der Festsetzung komme nicht in Betracht. Ermessensfehler seien nicht ersichtlich. Auf Bestandsschutz könne sich der Kläger ebenso wenig berufen wie auf eine faktische Duldung oder eine Ungleichbehandlung gegenüber anderen Grundeigentümern im Plangebiet. Zwingende Bedürfnisse, die die Beibehaltung der Einzäunung in ihrer gegenwärtigen Form erforderten, gebe es nicht.

Entscheidungsgründe:
Der dagegen gerichtete, auf ernstliche Richtigkeitszweifel (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) und Verfahrensmängel (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) gestützte Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils rechtfertigen die Zulassung der Berufung dann, wenn es dem Rechtsmittelführer gelingt, wenigstens einen tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit plausiblen Gegenargumenten derart in Frage zu stellen, dass sich am Entscheidungsergebnis etwas ändern könnte. Überwiegende Erfolgsaussichten sind nicht erforderlich; es genügt, wenn diese offen sind. Das darzulegen, ist dem Kläger nicht gelungen.
Ohne Erfolg macht der Kläger geltend, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass das Plangebiet in einem Umfang zum Dauerwohnen genutzt werde, dass die Festsetzung eines Wochenendhausgebietes funktionslos geworden sei. Selbst wenn dies - was fraglich ist - der Fall sein sollte, könnte sich dadurch am Entscheidungsergebnis nichts ändern. Denn das Verwaltungsgericht hat zu Recht die Auffassung vertreten, dass die Voraussetzungen einer Funktionslosigkeit für jede Festsetzung eines Bebauungsplans gesondert zu prüfen sind (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.4.2004 - 4 C 10.03 -, NVwZ 2004, 1244 = juris Rn. 15 m.w.N.). Hier kommt noch hinzu, dass die Regelungen zu Zaunhöhe und -material entgegen der Auffassung der Beteiligten und des Verwaltungsgerichts nicht im Bebauungsplan, sondern in einer örtlichen Bauvorschrift nach § 56 Nr. 3 NBauO in der bis zum 5. NBauOÄndG 1986 geltenden Fassung (nachfolgend NBauO 1983; entspricht dem heutigen § 84 Abs. 3 Nr. 3 NBauO) getroffen wurde. Diese ist, auch wenn sie verfahrensrechtlich dem Bebauungsplan angeglichen (§ 97 Abs. 1 Satz 2 NBauO 1983, § 84 Abs. 4 Satz 3 NBauO n.F.) und in dieselbe Planurkunde aufgenommen worden ist, eine vom Bebauungsplan zu trennende, grundsätzlich dem Bauordnungsrecht zugehörige Rechtsnorm. Eine etwaige Funktionslosigkeit der Festsetzung zur im Plangebiet zulässigen Art der baulichen Nutzung hätte auch nicht zur Folge, dass die mit der örtlichen Bauvorschrift zur Gestaltung verfolgte Zielsetzung offenkundig auch in Zukunft nicht mehr erreicht werden könnte, mit der Folge, dass diese selbst funktionslos geworden sein könnte (zur Möglichkeit der Funktionslosigkeit örtlicher Bauvorschriften Wiechert/Lenz, in: Große-Suchsdorf, NBauO, 10. Aufl. 2020, § 84 Rn. 12). Auch für ein Wohngebiet kann eine „waldnahe“ und durchlässige Gestaltung angestrebt werden. Ob die Beigeladene, hätte sie die örtliche Bauvorschrift für ein zum Dauerwohnen bestimmtes Gebiet erlassen, das Interesse der Eigentümer an einer Abschirmung ihres Grundstücks mit einem höheren Gewicht im Rahmen ihres normgeberischen Ermessens hätte berücksichtigen müssen, ist unerheblich; nicht jede nachträgliche Änderung der Umstände, die im Rahmen eines Normerlassverfahrens zu berücksichtigen wären, führt zur Funktionslosigkeit der Norm.
Die Rüge des Klägers, das Verwaltungsgericht habe übersehen, dass der Umfang einer Dauerwohnnutzung im Plangebiet „zugleich für die Einordnung der Vorgehensweise und aktiven Duldung der Verwaltung von Bedeutung“ sei, ist unbegründet. Der Umfang faktischen Dauerwohnens in der Vergangenheit und dessen Behandlung durch den Beklagten und die Beigeladene mag Relevanz für die Beurteilung eines etwaigen Einschreitens des Beklagten gegen ein illegales Dauerwohnen haben; für die Klärung der Frage, ob gegen eine unzulässige Baugestaltung vorgegangen werden kann, sind diese Umstände aber bedeutungslos.
Aus dem Vorstehenden folgt gleichzeitig, dass die auf eine weitere Aufklärung des Umfangs, in dem im Plangebiet Dauerwohnen praktiziert werde, abzielende Verfahrensrüge des Klägers keine Zulassung der Berufung rechtfertigt.
Auch die Rüge, das Verwaltungsgericht sei dem Vortrag des Klägers nicht gefolgt, „dass ein freizügiger Charakter des Wochenendhausgebietes in dem Sinne, dass Zaunanlagen beliebig zu überschreiten oder zu durchblicken gewesen wären, von Anfang an nicht vorhanden war, sondern von vornherein die einzelnen Grundstücke durch Auflichtung des Kiefernwaldes, Unterpflanzung von Gartengrün und Einfriedungen mit Zäunen und Wällen gegen Einblicke gestalterisch abgeschirmt wurden“, legt weder ernstliche Richtigkeitszweifel noch einen Verfahrensfehler dar. Weder die Auflichtung des Kiefernwaldes, noch die Unterpflanzung mit Gartengrün oder das Vorhandensein von Wällen bzw. - auch dies macht der Kläger geltend - eine hügelige Geländestruktur stehen dem Erreichen der Plankonzeption eines „freizügigen Charakters“ mit „fließenden Übergängen zu den einzelnen Grundstücken“ bzw. einer „optischen Durchlässigkeit“ entgegen. Ersichtlich ist damit nicht der Erhalt weiter Blickachsen - solche werden im Wald regelmäßig nicht erwartet -, sondern der Charakter einer - sieht man von eigentumsrechtlichen Hindernissen ab - „durchquerbaren“ Landschaft, in der Zäune eher symbolisch wirken, im Gegensatz zu einer Reihe ostentativ gegen ein Betreten „gesicherter“ Privatgrundstücken, gemeint. Hecken, für die die Höhenbegrenzung nach der Satzung nicht gilt, hat die Beigeladene dabei erkennbar als optisch naturnahe Einfriedungen für unbedenklich gehalten.
Einem möglichen Verständnis des Klägervortrags dahingehend, das Plangebiet sei bereits bei Erlass der örtlichen Bauvorschrift im Jahr 1985 so mit den festgesetzten Gestaltungsanforderungen widersprechenden Zäunen durchsetzt gewesen, dass auch die wie oben dargelegt verstandene Plankonzeption von vornherein nicht hätte erreicht werden können, ist das Verwaltungsgericht zu Recht nicht nachgegangen. Denn erstens bleibt sein diesbezüglicher Vortrag gänzlich unsubstantiiert. Vom Kläger war zwar keine vollständige Dokumentation der im Plangebiet vorhandenen Zaunhöhen und -materialien zu erwarten. Allerdings lässt er es - auch noch im Zulassungsverfahren - an sämtlichen konkreten Angaben dazu, welchen Umfang denn die 1985 vorhandenen Abweichungen gehabt haben sollen, fehlen; nicht ein einziges Beispiel für eine (bereits damals) abweichende Gestaltung wird konkret benannt. Die Amtsaufklärungspflicht in § 86 VwGO nötigt nicht dazu, jeder allgemeinst gehaltenen Behauptung auf den Verdacht hin nachzugehen, es könnte etwas Verfahrensrelevantes zu Tage gefördert werden.
Zweitens wäre selbst dann, wenn tatsächlich 1985 praktisch sämtliche Grundstücke durch hohe oder aus anderen Materialien als Holz gefertigte Zäune abgeschirmt gewesen wären, die Plankonzeption noch verwirklichungsfähig gewesen; denn Zäune haben keine unbegrenzte Lebensdauer und müssen gelegentlich ersetzt werden.
Drittens wäre ein der Beigeladenen 1985 etwa unterlaufener Fehler bei der Ermittlung des für den Satzungserlass erheblichen Tatsachenmaterials unbeachtlich geworden. Nach § 97 Abs. 1 Satz 2 NBauO 1983 gelten die Vorschriften für das Verfahren bei der Aufstellung von Bebauungsplänen einschließlich der Vorschriften über die Folgen von Verfahrensmängeln für örtliche Bauvorschriften entsprechend. Das umfasst auch die Vorschriften über das Unbeachtlichwerden von Fehlern bei der Ermittlung und tatsächlichen Bewertung des abwägungsrelevanten Tatsachenmaterials nach Ablauf einer Rügefrist (vgl. Wiechert/Lenz, in: Große-Suchsdorf, NBauO, 10. Aufl. 2020, § 84 Rn. 113). Hier bezieht sich die dynamische Verweisung auf die Regelung des § 244 Abs. 2 Satz 1 BauGB 1987, nach der Fehler im Abwägungsvorgang unbeachtlich werden, wenn sie nicht binnen 7 Jahren nach dem 1. Juli 1987 geltend gemacht worden sind. Dass das hier geschehen sein könnte, ist nicht ersichtlich.
Sollte der Vortrag des Antragstellers dahingehend zu verstehen sein, dass jedenfalls heute so wenige den Vorgaben der örtlichen Bauvorschrift entsprechende Zäune im Plangebiet vorhanden seien, dass Ziffer 4 der örtlichen Bauvorschrift funktionslos geworden wäre, gelten die erste und zweite der vorstehenden Erwägungen entsprechend: Auch in diesem Fall wäre zumindest eine ansatzweise Substantiierung dieser Behauptung erforderlich gewesen. Unabhängig davon würde selbst ein weitestgehendes Fehlen satzungskonformer Zäune nicht zur Funktionslosigkeit der Ziffer 4 der örtlichen Bauvorschrift führen. Aufgrund der bereits angesprochenen begrenzten Lebensdauer von Einfriedungen und des Umstandes, dass die vom Kläger selbst betonte Genehmigungsfreiheit als Kehrseite dazu führt, dass Bestandsschutz rechtswidriger Zäune nicht eintreten kann, ließe sich auch bei weitreichender Missachtung der Vorgaben ein satzungsgemäßer Zustand mittelfristig noch erreichen. Eine Funktionslosigkeit käme nur dann in Betracht, wenn die satzungsgebende Gemeinde aktiv zu erkennen gegeben hätte, dass sie die Vorgabe generell nicht mehr für beachtlich hält. Dafür ist auch im Zulassungsverfahren nichts Hinreichendes vorgetragen, zumal die Beklagte und die Beigeladene ersichtlich die Durchsetzung der Bauvorschrift betreiben. Die vom Kläger zuletzt angesprochene Ausgestaltung der Einfriedung einer einzelnen Abfallstation, deren Inhalt den Blicken der Passanten aus gutem Grund entzogen wird und die daher für die Behandlung der Wochenendhaus- und Wohngrundstücke nicht maßstabbildend ist, gibt hierfür nichts her.
Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 10 der Streitwertannahmen des Senats (NdsVBl. 2002, 192 = NordÖR 2002, 197).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG
§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 15 NBauO
§ 86 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 56 Nr. 3 NBauO
§ 84 Abs. 3 Nr. 3 NBauO
§ 97 Abs. 1 Satz 2 NBauO
§ 84 Abs. 4 Satz 3 NBauO
§ 244 Abs. 2 Satz 1 BauGB
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2004, 1244
NordÖR 2002, 197
4 C 10.03