Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2016-11-21, Aktenzeichen 8 U 121/15
ECLI: ECLI:DE:KG:2016:1121.8U121.15.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 21. Mai 2015 verkündete Urteil der Zivilkammer 32 des Landgerichts Berlin - 32 O 435/14 - teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 19.765,28 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 16.474,15 EUR seit dem 30.07.2014 und aus 3.291,13 EUR seit dem 15.08.2014 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen haben die Klägerin 29 % und die Beklagte 71 % zu tragen.
Das Urteil des Landgerichts und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Berufung der Klägerin richtet sich gegen das am 21. Mai 2015 verkündete Urteil der Zivilkammer 32 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.
Die Klägerin trägt zur Begründung der Berufung vor:
1.
Das Landgericht habe die Richtigkeit der Behauptungen der Beklagten unterstellt. So habe es ausgeführt, dass eine Minderung nach Teil B Nr. 4.4 des Mietvertrages nicht angenommen werden könne, weil die Beklagte Verzögerungen in der Fertigstellung der Gewerke außerhalb des Mietobjekts in Abrede gestellt habe, die den Betrieb des Mietobjekts wesentlich beeinträchtigt hätten. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei bereits das Bestreiten von Verzögerungen in der Fertigstellung der Gewerke außerhalb des Mietobjektes als unsubstantiiert anzusehen.
Da die Eröffnung des Geschäftszentrums erst in der letzten Septemberwoche erfolgt sei, obwohl die (vermeintlich verspätet gelieferten) Nachweise der Klägerin bereits Monate zuvor vorgelegen hätten, zeige bereits der zeitliche Ablauf bis zur Eröffnung des Geschäftszentrums, dass gegebenenfalls erforderliche Mitwirkungshandlungen der Klägerin keine Verzögerungen bewirkt hätten. Die Klägerin hätte die Nachweise auch ohne jede Schwierigkeit bis zum genannten Eröffnungstermin am 30. Mai 2014 erbringen können, sofern sich nicht die Beklagte mit der Fertigstellung des Objekts in Verzug befunden hätte. Die Verschiebung des Eröffnungstermins vom 30. Mai 2014 auf den 25. September 2014 sei nicht auf die von der Klägerin noch nicht vorgelegten Fachunternehmererklärungen zurückzuführen, wie sich aus der Korrespondenz ergebe (vgl. im Einzelnen Vortrag in der Berufungsbegründung auf Seite 4 f. Bd. I, Bl. 127 ff). Die Verzögerungen seien allein auf den zurückliegenden Bautenstand der außerhalb der Mietobjektes zu erbringenden Bauleistungen und die bis über die Eröffnung des Geschäftszentrums hinaus andauernden Probleme des Brandschutzes, insbesondere der Brandschutzmeldeanlage und der Entrauchungsklappen, zurückzuführen gewesen.
2.
Der zum Zeitpunkt der Übergabe des Mietobjektes bestehende Bautenstand und die auch noch im April 2014 bestehenden technischen Probleme legten den Schluss nahe, dass die Beklagte die Mietflächen bewusst verfrüht übergeben habe und einen nicht einzuhaltenden Eröffnungstermin benannt habe, um sich zu Lasten der Mieter zusätzliche Liquidität bis zur Fertigstellung des Bauvorhabens zu verschaffen. Die im Juli 2014 aufgenommenen Fotos belegten, dass die Passage noch nicht ansatzweise fertiggestellt gewesen sei, so dass nicht abzusehen gewesen sei, wann eine Brandschutzbegehung und Brandschutzabnahme hätte erfolgen können (vgl. Anlagenkonvolut BK 6).
3.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts reiche es zur Erfüllung der Vermieterpflichten eines Ladengeschäftes, das ausgebaut und auch eingerichtet werden müsse, nicht aus, dieses zu übergeben. Der vertragsgemäße Zweck sei selbstverständlich darauf gerichtet, ein Geschäft eröffnen und betreiben zu können. Befinde sich ein Ladengeschäft - wie hier - in einem Geschäftszentrum, schulde der Vermieter die Eröffnung des Geschäftszentrums und die allgemeine Zugänglichkeit des Ladengeschäfts über die Ladenpassage während der vertraglich vorgesehenen Öffnungszeiten (vgl. Teil C Ziffer 1.1. des Mietvertrages).
Die kurze Ausbaufrist von 4 Wochen und die nach Überschreitung der Ausbaufrist vorgesehene Vertragsstrafe könnten nur dahin verstanden werden, dass auch der Vermieter verpflichtet werde, dem Mieter die Einhaltung dieser Fristen zu ermöglichen und das Geschäftszentrum innerhalb eines Monats nach Übergabe des Ladengeschäftes eröffnungsfähig fertigzustellen. Ein anderes Verständnis des Formularmietvertrages würde eine unangemessene Benachteiligung der Mieter bedeuten.
4.
Ansprüche seien nicht gemäß § 536 b BGB ausgeschlossen. Die Übernahme der Mieträume stelle keine rügelose Annahme im Sinne der vorgenannten Vorschrift dar. Ein Ausschluss der Minderung könnte sich nur wegen solcher Mängel ergeben, die sich innerhalb der Mieträume befunden hätten. Eine Minderung wegen einer noch nicht erfolgten Eröffnung sei nur bis zum Ablauf der Ausbaufrist, nicht darüber hinaus, ausgeschlossen.
5.
Ob die Benennung des Termins zur Eröffnung am 30.05.2014 als Garantieerklärung anzusehen sei, möge dahin stehen. Werde eine Garantie angenommen, so schulde der Mieter wegen Teilunmöglichkeit keine Miete und habe auch Schadensersatzansprüche etwa wegen vergeblicher Werbeaufwendungen.
Sofern eine Garantie nicht angenommen werde, schulde der Mieter gemäß § 536 Abs. 1 BGB gleichwohl keine Miete, weil die Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache bis zur Eröffnung des Geschäftszentrums aufgehoben sei.
6.
Eine Rückforderung sei auch nicht gemäß § 814 BGB ausgeschlossen. Die aktiv geleisteten Zahlungen der Klägerin von Februar bis April 2014 seien vor der Absage des auf den 30.05.2014 festgelegten Eröffnungstermins erfolgt.
Die mit Schreiben vom 24.02.2014 (Anlage K 12) verlangte Erhöhung der Betriebskostenvorauszahlung sei unwirksam. Umlagefähige Kosten, deren vermeintliche Erhöhung in dem Schreiben lediglich ohne Begründung behauptet worden seien, seien zum Zeitpunkt des Erhöhungsverlangens noch nicht angefallen.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 21.05.2015 - AZ: 32 O 435/14 - die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 23.264,26 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jährlich aus 19.973,13 € seit dem 30. Juli 2014 sowie aus 3.291,13 € seit dem 05. August 2014 sowie weitere 4.675,53 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jährlich seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte tritt dem landgerichtlichen Urteil bei und erwidert:
Entgegen der Ansicht der Klägerin sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, das Geschäftszentrum spätestens vier Wochen nach Übergabe des Mietobjektes zu eröffnen. Hinsichtlich der Voraussetzungen des angeblichen Minderungsrechts habe die Klägerin nur unsubstantiiert vorgetragen. Neuer Sachvortrag werde bestritten und sei daher nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen. Darüber hinaus habe die Klägerin die Voraussetzungen für den Betrieb des Mietobjektes erst am 16.07.2014 (Anlage B 1) geschaffen. Ein Minderungsanspruch scheitere auch an § 536 b Satz 3 BGB, weil sich die Klägerin Rechte wegen des angeblichen Mietmangels (nicht rechtzeitige Eröffnung) nicht vorbehalten habe. Ein Rückforderungsanspruch sei auch gemäß § 814 BGB ausgeschlossen.
Soweit die Klägerin erstmals in den Berufungsgründen die angebliche Unbegründetheit der Betriebskostenanpassung zu substantiieren sucht, sei sie mit dem Vortrag gemäß §§ 529, 531 ZPO ausgeschlossen.
Eine Anspruchsgrundlage für die Rückforderung der Werbegemeinschaftsbeiträge sei nicht ersichtlich.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist teilweise begründet.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Rückzahlung von Miete in Höhe von 19.624,86 € für die Zeit ab dem 22.03.2014 bis zum 27.08.2014 zu (§ 812 BGB). Für die Zeit ab einem Monat nach Übergabe des Mietobjektes, hier ab dem 22.03.2014, bis zur Eröffnung des Einkaufszentrums am 25.09.2014 war die Miete auf Null gemindert (§ 536 BGB), wobei der Minderungsbetrag nur bis zu dem hier geltend gemachten Zeitpunkt (27.08.2014 gemäß Klageschrift vom 29.09.2014, Bd.I, Bl. 9) zuzusprechen war (I.).
Für die Zeit vom 21.02.2014 bis zum 21.03.2014 kann die Klägerin darüber hinaus die Rückzahlung des Erhöhungsbetrages auf die Betriebskostenvorauszahlung von 140,42 € verlangen. Ein weitergehender Anspruch besteht für diesen Zeitraum nicht (II.).
Ein Anspruch auf Rückzahlung von Werbebeiträgen besteht nicht (III.).
I.
Gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB hat der Vermieter dem Mieter die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Vertraglich geschuldete “Sollbeschaffenheit” der Mietsache ist danach ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch, wozu insbesondere ihre Eignung zu dem vertraglich vereinbarten Verwendungszweck gehört (vgl. BGH NJW 1982,696; Bub/Treier/Kraemer/Ehlert, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Auflage, III.B, Rdnr. 2785; Palandt/Weidenkaff, BGB, 75. Auflage, § 535 BGB, Rdnr. 17).
Ausgangspunkt bei der Prüfung der Frage des Mangels muss in jedem Fall sein, worin nach den Abreden der Parteien der vertragsgemäße Gebrauch des Mieters besteht. Dieser kann sich z.B. im Bereich der Geschäftsraummiete auf den vorgesehenen Geschäftsbetrieb konzentrieren, so dass die Mietsache von ihrer Substanz und ihrem Ausstattungsgrad her bestimmten Anforderungen des Mieters entsprechen muss (vgl. BGH NJW-RR 2006,1157; Bub/ Treier/ Kraemer/Ehlert, a.a.O., III.B, Rdnr. 2785 m.w.N.). Dabei ist ein Mangel der Mietsache im Sinne von § 536 Abs. 1 BGB jede nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustands von dem vertraglich vereinbarten Zustand, der ihre Gebrauchstauglichkeit beeinträchtigt oder aufhebt (std. Rechtsprechung des BGH; vgl. BGH Urteil vom 15.12.2010 - XII ZR 132/09, NJW 2011,149, Tz. 12 m.w.N.; vgl. Bub/Treier/Kraemer/Ehlert,a.a.O., III. B, Rdnr. 2786).
Danach liegen die Voraussetzungen für eine Minderung der Miete hier ab einen Monat nach Übergabe des Mietobjektes zum Ausbau, nämlich ab dem 22. März 2014 vor.
a)
In Teil A Ziffer des 2 des Mietvertrages vereinbarten die Parteien als Mietzweck den “Betrieb einer hochwertigen Kunstgalerie unter dem Namen “...”.
Der vereinbarte vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache besteht darin, dass die Klägerin auf der angemieteten Fläche des Einkaufszentrums eine Kunstgalerie betreiben kann. Dies setzt naturgemäß voraus, dass das Einkaufszentrum für den Publikumsverkehr eröffnet ist und freier Zugang zu den Mieträumen besteht. Befindet sich das Ladengeschäft - wie hier - in einem Einkaufszentrum, schuldet der Vermieter die Eröffnung des Geschäftszentrums und die allgemeine Zugänglichkeit des Ladengeschäfts über die Ladenpassage während der vertraglich vorgesehenen Öffnungszeiten (vgl. Teil C Ziffer 1.1 des Mietvertrages). Die Eröffnung bzw. Teileröffnung des Einkaufszentrums und die nur dadurch gegebene Möglichkeit der Zugänglichkeit des Mietobjekts für den Kundenverkehr ist Voraussetzung für eine vertragsgemäße Nutzung (vgl. (vgl. OLG Düsseldorf Urteil vom 05.09.2011 - I- 24 U 4/11, MDR 2012,140, Tz. 5 für fehlende Zugangsmöglichkeit zu Mietobjekt; vgl. Senatsurteil vom 12.11.2007 - 8 U 194/06, ‚GE 2008,52, Tz. 6 für Zugangsversperrung eines Ladenlokals infolge Baumaßnahmen).
b)
Soweit die Beklagte geltend macht, dass sich dem Mietvertrag nicht entnehmen lasse, dass die Vermieterin die Eröffnung des Geschäftszentrums binnen vier Wochen nach Übergabe schulde, kommt es hierauf für die Entscheidung nicht maßgeblich an.
Bereits aus dem dargestellten Vertragszweck als Galerie zum Ausstellen und Vertreiben von Kunstwerken ergibt sich - ohne dass es einer ausdrücklichen Regelung bedurfte -, dass die vertragsgemäße Gebrauchstauglichkeit der Mieträume nur dann vorliegt, wenn das Einkaufszentrum eröffnet ist und seinen Geschäftsbetrieb aufgenommen hat.
Etwas anderes ergibt sich aus den Regelungen zur Übergabe des Mietobjektes und der von der Klägerin übernommenen Verpflichtung zur Herrichtung des Mietobjektes für ihre Zwecke, deren Auslegung sich an den allgemeinen Grundsätzen des Mietrechts unter Wahrung des allgemeinen Äquivalenzprinzips zu orientieren hat, nur für eine Ausbauzeit von einem Monat.
Der Mietvertrag enthält in Teil B Ziffer 4 folgende Regelungen:
“4. Übergabe/Geschäftseröffnung/Vertragsstrafe
4.1 Vom Vermieter wird das Mietobjekt gemäß Ziff. 5 Teil A des Vertrages übergeben, soweit nicht in diesem Vertrag ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist. Unwesentliche Änderungen sowie Änderungen auf Grund behördlicher Auflagen behält sich der Vermieter vorl. Alle vom Mieter gewünschten oder für die von ihm beabsichtigte Nutzung erforderlichen baulichen und sonstigen Leistungen, insbesondere soweit sie über den Zustand bei Übergabe des Mietobjekts hinausgehen oder davon abweichen, sind vom Mieter zu seinen Lasten zu veranlassen. Gleiches gilt für den Einbau behördlich geförderter oder für Betrieb oder Ausstattung des Mietobjekts erforderlich werdende Technische Sondereinrichtungen z. B. Klimatisierung, Fettabscheider usw. Deren Einbau sowie etwaige spätere bauliche Veränderungen bedürfen der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Vermieters.
4.2 Der Tag der Übergabe des Mietobjekts wird vom Vermieter möglichst sechs Monate vorher annähernd angegeben und 28 Tage vorher für beide Teile verbindlich mitgeteilt. Nimmt der Mieter am Übergabetermin weder persönlich noch durch einen Bevollmächtigten teil, gilt das Mietobjekt als zu diesem Zeitpunkt an den Mieter übergeben.
Bei Neueröffnung des Geschäftszentrums (im Ganzen oder von Teilen) wird der Vermieter den Termin der Eröffnung für beide Teile verbindlich festlegen und dem Mieter einen Monat vorher mitteilen.
4.3 Der Anspruch des Mieters auf Übergabe des Mietobjekts entsteht erst nach Leistung der Mietsicherheit gemäß Ziff. 6, Teil B.
4.4 Anlässlich der Übergabe wird ein Übergabeprotokoll erstellt, in welches aufzunehmen ist, welche Mängel des Mietobjekts der Mieter vorbringt. Der Vermieter wird festgestellte und von ihm anerkannte Mängel möglichst bis zur Eröffnung des Mietobjekts beseitigen lassen.
Der Mieter wird dem Vermieter Gelegenheit zur Durchführung der Beseitigungsarbeiten geben. Ziff. 10, Teil B gilt entsprechend. Mängel, die den Betrieb nicht wesentlich beeinträchtigen, berechtigen den Mieter nicht zur Verweigerung der Übernahme.
Verzögerungen in der Fertigstellung der Gewerke außerhalb des Mietobjekts geben dem Mieter kein Recht, die Übergabe abzulehnen, die Minderung des Mietzinses vorzunehmen oder Schadensersatz zu verlangen, es sei denn, sie beeinträchtigen den Betrieb des Mietobjekts wesentlich.
4.5 Der Mieter wird sein Geschäft spätestens 1 Monat nach Übergabe des Mietobjekts gem. Ziff. 4.4, Teil B eröffnen. Findet für das Geschäftszentrum oder für dessen Teile, in denen das Mietobjekt liegt, eine gemeinsame Eröffnung statt, so hat die Geschäftseröffnung des Mieters zum Zeitpunkt dieser Eröffnung zu erfolgen.
Ist der Mieter mit der Eröffnung seines Geschäfts in Verzug oder kommt er trotz Abmahnung schuldhaft seiner Betreiberverpflichtung nach Ziff. 6, Teil C nicht nach, hat der Vermieter Anspruch auf eine Vertragsstrafe in Höhe von 1/10 der Monatsmiete (zuzüglich Mehrwertsteuer, ohne Betriebskosten) für jeden Tag, an den der Mieter sein Geschäft nicht betreibt.
Hält der Mieter trotz Abmahnung schuldhaft die Öffnungszeiten nach Ziff 1, Teil C nicht ein, hat der Vermieter einen Anspruch auf eine Vertragsstrafe von 1/20 der Monatsmiete (zuzüglich Mehrwertsteuer, ohne Betriebskosten) je Tag der Zuwiderhandlung.
4.6 …”
Zwar wurde die Mietfläche nach Teil B Ziffer 4.6 vom Vermieter ohne Innenausbau (Malerarbeiten, Elektrik, Beleuchtung und USV?) übergeben. Den Innenausbau sollte der Mieter auf seine Kosten selbst durchführen. Nach Teil B Ziffer 4.5 war der Mieter verpflichtet, sein Geschäft spätestens einen Monat nach Übergabe des Mietobjektes gemäß Teil B Ziffer 4.4 zu eröffnen. Dies hatte nur zur Folge, dass der Mieter in diesem Zeitraum die Mietsache noch nicht für den eigentlichen Vertragszweck - hier das Betreiben der Galerie - nutzen konnte, sondern vertragsgemäß nur für den notwendigen Eigenausbau.
Zwar ergibt sich aus Teil B Ziffer 4.5 des Mietvertrages auch, dass das Einkaufszentrum noch nicht notwendig bei Übergabe eröffnet sein musste. Auch ist hier in Abs. 1 Satz 1 geregelt, dass der Mieter im Fall einer gemeinsamen Eröffnung des Geschäftszentrums oder Teilen davon ebenfalls zu diesem Termin zu eröffnen hat. Dies bedeutet aber nicht, dass der vertragsgemäße Gebrauch erst zum Zeitpunkt der tatsächlichen Eröffnung des Geschäftszentrums zu gewähren wäre. Dies lässt sich mit den übrigen Regelungen, insbesondere mit der Verpflichtung des Mieters, “sein Geschäft spätestens einen Monat nach Übergabe des Mietobjekts” eröffnen zu müssen, nicht in Einklang bringen. Der Vermieter hat sich seinerseits eine Reihe von Rechten ausbedungen, die an einen Verstoß gegen die Pflicht des Mieters zur Geschäftseröffnung binnen 1 Monats nach Übergabe geknüpft sind. So kann der Vermieter nach Ziffer 3.3.5 das Mietverhältnis in diesem Falle außerordentlich kündigen. Nach Teil B Ziffer 4.5 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 2 ist der Mieter zur Zahlung einer Vertragsstrafe verpflichtet, wenn der Mieter mit der Eröffnung seines Geschäfts in Verzug ist. Nach diesen vertraglichen Regelungen verlangte der Vermieter eine Eröffnung des Geschäfts einen Monat nach Übergabe an den Mieter. Dies setzte voraus, dass das Einkaufszentrum auch eröffnet (oder zumindest teileröffnet) ist. Dem Mieter eine Mietzahlungspflicht aber auch dann aufzuerlegen, wenn er wegen fehlender Fertigstellung und Eröffnung des Einkaufszentrums sein Geschäft nicht eröffnen kann und hier auch keine Verkaufstätigkeit mit Einnahmen entfalten konnte, würde gegen den im Mietrecht wesentlichen Grundgedanken der Wahrung des Äquivalenzprinzips verstoßen. Dies umso mehr als der Mieter selbst keinen Einfluss auf die Fertigstellung und Eröffnung des Geschäftszentrums nehmen kann.
Zudem lässt sich ein Minderungsanspruch auch aus Teil B Ziffer 4.4 Absatz 3 des Mietvertrages herleiten.
Unter Teil B Punkt 4 mit der Überschrift “Übergabe/Geschäftseröffnung/Vertragsstrafe” sind Regelungen sowohl zur Übergabe als auch zur Eröffnung des Geschäftszentrums aufgenommen und keine eindeutige Trennung der Regelungen zur Übergabe des einzelnen Mietobjekts an den Mieter von den Regelungen zur Neueröffnung des Geschäftszentrums vorgenommen. Nach der maßgeblichen Regelung in Absatz 3 kann der Mieter wegen Verzögerungen in der Fertigstellung der Gewerke außerhalb des Mietobjektes die Übergabe nicht ablehnen, Minderung vornehmen oder Schadensersatz verlangen, es sei denn, sie beeinträchtigen den Betrieb des Mietobjekts wesentlich.
Im Hinblick auf die Stellung dieser maßgeblichen Regelung unter dem Punkt "Übergabe/Geschäftseröffnung/Vertragsstrafe" und die gewählte Formulierung ist diese Regelung nicht auf Verzögerungen und Mängel zum Zeitpunkt der Übergabe des Mietobjektes an den Mieter beschränkt. Dies gilt erst Recht gemäß der Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB, wonach Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders - hier der Beklagten - gehen.
Es kann offen bleiben, ob die Regelung in Teil B Ziffer 4.5 wegen der Kombination von spätestem Eröffnungstermin durch den Mieter (1 Monat nach Übergabe) und gemeinsamer Eröffnung auch dahin ausgelegt werden kann, dass die gemeinsame Eröffnung spätestens einen Monat nach Übergabe erfolgen muss.
Ein Minderungsanspruch ab dem 30. Mai 2014 ergibt sich im Übrigen unmittelbar aus den vertraglichen Regelungen in Teil B Ziffer 4.2 Absatz 2 des Mietvertrages, wonach der Vermieter bei Neueröffnung des Geschäftszentrums (im Ganzen oder von Teilen) den Termin der Eröffnung für beide Teile verbindlich festlegen und dem Mieter einen Monat vorher mitteilen wird.
Nachdem die Beklagte die zunächst in Aussicht genommenen Eröffnungstermine für April 2014 und für den Zeitraum vom 22.05 bis 29. Mai 2014 abgesagt hat, hat die H... GmbH mit E-Mail vom 30. April 2014 mitgeteilt, dass “der Eröffnungstermin für das Projekt der 30.05.2014 ist”.
Damit hat die Beklagte den Eröffnungstermin verbindlich im Sinne der vorgenannten Regelung festgelegt und war zur Gebrauchsgewährung im dargestellten Sinne verpflichtet.
Die Beklagte muss sich die Erklärungen der H... GmbH zurechnen lassen, weil diese offenbar Erklärungen für den Vermieter abgegeben hat (§ 172 BGB). Es handelt sich hierbei um eine weitere GmbH, bei der Geschäftsführer Dr. H... H... und R... H... sind, ebenso wie bei der Beklagten (siehe Anlage K 8 für die Beklagte und Anlage K 15 für die H... GmbH). Dass die Beklagte sich von der H... GmbH vertreten lässt, ergibt sich auch aus der E- Mail vom 15.08.2014 (Anlage K 24). Nachdem die Klägerin mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 22.07.2014 (Anlage K 23) die Beklagte zur Rückzahlung der Miete aufgefordert hatte, meldete sich die H... GmbH und wies die Forderung zurück.
Die Minderung ist - entgegen der Ansicht der Beklagten - auch nicht ausgeschlossen.
Zunächst ist davon auszugehen, dass die Minderung der Miete unabhängig davon erfolgt, ob der Vermieter den Mangel zu vertreten hat (vgl. BGHZ 68,294; vgl. Schmidt- Futterer/ Eisenschmid, Mietrecht, 12. Auflage, § 536 BGB, Rdnr. 341 m.w.N.). Selbst wenn die Ursache des Mangels völlig außerhalb seines Einflussbereiches liegt oder von ihm nicht beseitigt werden kann, führt der Fehler zur Minderung (vgl. auch Senatsurteil vom 12.11.2007 - 8 U 194/06, a.a.O., Tz. 6).
Soweit die Beklagte behauptet, dass die Klägerin die Voraussetzungen für den Betrieb des Mietobjektes erst am 16.07.2014 durch die Übermittlung der erforderlichen Unterlagen geschaffen habe, ist dieser Einwand unerheblich.
Mit diesem Einwand macht die Beklagte der Sache nach geltend, dass die Klägerin - die Mieterin - den Mangel selbst zu vertreten habe.
Eine Minderung ist ausgeschlossen, wenn der Mieter den Mangel selbst zu vertreten hat (vgl. BGH NJW 1992,1936; OLG Naumburg NZM 2001,100), z.B. wenn der Mieter den Mangel selbst durch sein Verhalten herbeigeführt hat (vgl. BGH NZM 2012,637; BGH NZM 2011,198; KG ZMR 2004,908; Bub/Treier/Kraemer/Ehlert, a.a.O., III.B. Rdnr. 3261 m.w.N.). Die Minderungsbefugnis ist auch für die Zeit ausgeschlossen, wenn der Mieter die Mangelbeseitigung schuldhaft verhindert oder mutwillig erschwert (Bub/ Treier /Kraemer/Ehlert, a.a.O., III.B. Rdnr. 3261 mit Beispielen aus der Rechtsprechung). Hierher gehört auch die Verletzung von Mitwirkungspflichten des Mieters, durch die dem Vermieter die Mängelbeseitigung unmöglich gemacht oder erschwert bzw. verzögert wird.
Hierfür ist der Vermieter darlegungs- und beweispflichtig (Bub/Treier/Kraemer/Ehlert, a.a.O., III. B, Rdnr. 3263).
Die Beklagte hat nicht hinreichend dargetan, dass die Minderung wegen Verletzung von Mitwirkungspflichten der Klägerin ausgeschlossen wäre.
Die Beklagte hat bereits nicht schlüssig vorgetragen, dass - ohne die am 16.07.2014 von der Klägerin vorgelegten Nachweise (Anlage B 1) - die Eröffnung des Einkaufszentraum zu einem früheren Zeitpunkt (wann genau ?) möglich gewesen wäre. Hierzu hätte es konkreten Vortrags bedurft, dass nur aufgrund der Unterlagen der Klägerin eine Eröffnung nicht möglich war. Ungeachtet dessen, ist dem Senat aus der Vielzahl der anhängigen Berufungsverfahren bekannt, dass die Beklagte auch gegenüber anderen Mietern diesen Vorwurf erhebt. Soweit andere Mieter Unterlagen erst verspätet bei der Beklagten eingereicht haben sollten, haftet die Klägerin hierfür nicht.
Abgesehen davon ist dem Senat aufgrund der lokalen Presse- und Medienveröffentlichungen bekannt, dass die Eröffnung des Einkaufszentrums zum wiederholten Male deswegen verschoben worden ist, weil erhebliche Mängel im Bereich des Brandschutzes aufgetreten waren. Die Klägerin hat zudem unbestritten vorgetragen, dass die für die sanitären Anlagen erforderliche Wasserversorgung erstmals zum 09.09.2014 in Betrieb gegangen ist, weil Undichtigkeiten am Hauptstrang festgestellt wurden. Die Klimaanlage habe bis zur Klageerhebung nicht funktioniert (vgl. Klageschrift Seite 7, Bd. I, Bl. 7). Weiter hat die Klägerin unter Vorlage des zwischen ihr und der H... Immobilienverwaltung GmbH geführten Schriftverkehrs vorgetragen, dass noch im Juni 2014 bestimmte Ausbauleistungen der Beklagten wie Sprinkler, Feuerlöscher und Stromzähler fehlten (vgl. Schreiben vom 13.06.2014, Anlage K 33 und vom 19.06.2014, Anlage K 34).
Die Beklagte hat auch nicht konkret dargelegt, wann genau sie die Klägerin aufgefordert hat, die Unterlagen (welche genau ?) vorzulegen. Mangels substantiierten Vortrags der Beklagten kann nicht festgestellt werden, wann genau die Klägerin mit der Einreichung der Unterlagen in Verzug geraten ist. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Durchführung der brandschutzrechtlichen Prüfung Aufgabe der Beklagten war. Nach dem mit Anlage K 6 eingereichten “Auftrag Kostenübernahmeerklärung für Mietvertrag - Bauleistungen” ist unter Position 1.23 vereinbart, dass der Vermieter für die brandschutzrechtliche Prüfung und den für die Nutzung notwendigen Prüfbericht bei einem Gutachter zu beauftragen hatte.
Auf den neuen Vortrag der Klägerin zum Bautenstand (vgl. Berufungsbegründung Seite 6f. Bd. I, Bl. 129 f., Schriftsatz vom 17.12.2015, Bd. I, Bl. 178 ff. und vom 26.02.2015, Bd. I, Bl. 196f), kommt es danach nicht mehr an.
c)
Die Minderung ist nicht gemäß § 536 b Satz 3 BGB wegen vorbehaltloser Annahme der Mietsache trotz Kenntnis des Mangels ausgeschlossen.
Aus Teil B Ziffer 4.5 ergibt sich - wie ausgeführt -, dass das Einkaufszentrum nicht notwendig bei Übergabe eröffnet sein musste. Die Klägerin konnte daher bei Übergabe der Mietsache davon ausgehen, dass dies binnen einen Monats geschieht und musste sich daher Rechte nicht vorbehalten.
d)
Die Minderung ist auch nicht gemäß § 536 c Abs. 1 iVm Abs. 2 Nr. 1 BGB wegen Verletzung der Anzeige zur Mängelbeseitigung ausgeschlossen, sofern angenommen wird, dass der Mangel (die verschobene Eröffnung) als während der Mietzeit aufgetretener - nachträglicher - Mangel angesehen würde.
Zahlt der Mieter trotz eines ihm nach Vertragsschluss bekannt gewordenen Mangels die Miete vorbehaltlos weiter, so verliert er die Minderungsbefugnis allenfalls für den Zeitraum, in dem er der Pflicht zur Mängelanzeige nicht nachgekommen ist und der Vermieter deshalb nicht Abhilfe schaffen konnte (Bub/Treier/Kraemer/Ehlert, a.a.O., III. B, Rdnr. 3240). Dies gilt aber nicht, wenn der Vermieter Kenntnis von dem Mangel hat (BGH NZM 2002,217f.).
Dies ist hier der Fall. Denn die Beklagte selbst hat bestimmt, wann das Einkaufszentrum eröffnet wird. Die Beklagte ging selbst noch am 13. März 2014 davon aus, dass eine Eröffnung des Einkaufszentrums noch im April 2014 stattfinden würde. So teilte sie der Klägerin mit E-Mail vom 13. März 2014 (Anlage K 13) mit, dass die für den 09/10. April 2014 geplante Eröffnung wegen “Abhängigkeiten bezüglich Abnahmen des Brandschutzes und Abstimmung mit der Feuerwehr” nicht stattfinden könne, sie aber nach dem 24.03.2014 mitteilen werde, “wann eine Eröffnung im April 2014 möglich ist”. Mit E- Mail vom 10. April 2014 (Anlage K 14) teilte die Beklagte mit, dass die Abstimmungen mit der Feuerwehr derzeit erfolgen und die Vorabgenehmigung zum Brandschutzkonzept abgestimmt werde, sie davon ausgehe, dass die Eröffnung zwischen dem 22.05 und 29.05.2014 stattfinden werde. Mit E- Mail vom 30. April 2014 (Anlage K 15) teilte die Beklagte als Eröffnungstermin schließlich den 30. Mai 2014 mit, der dann wiederum nicht eingehalten worden ist.
e)
Der Rückforderungsanspruch ist auch nicht wegen § 814 BGB ausgeschlossen.
Nach § 814 BGB kann das zum Zweck der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet ist. Die Norm beruht auf dem Gedanken der Unzulässigkeit widersprüchlichen Verhaltens. Sie will den Leistenden benachteiligen, während der Empfänger darauf vertrauen darf, dass er eine Leistung, die bewusst zur Erfüllung einer nicht bestehenden Verbindlichkeit erbracht worden ist, behalten darf (BGH NJW 1997,2381, NJW 2009,363, Tz. 15). Der Ausschluss der Rückforderung setzt neben dem objektiv Nichtbestehen der Leistungspflicht im Zeitpunkt der Leistung (BGH NJW 2008,1878, Tz. 15) Kenntnis des Leistenden nicht nur der Tatumstände voraus, aus denen sich ergibt, dass er nicht verpflichtet ist, sondern auch, dass er weiß, dass er nach der Rechtslage nichts schuldet (BGH NJW 1997,2381; WM 1973, 146, Tz. 33). Die Rechtskenntnis, dass ein Sachmangel kraft Gesetzes zur Minderung der Mietforderung führt (§ 536 BGB), ist allerdings in den üblichen Kreisen von Mietern im Wege des Anscheinsbeweises regelmäßig anzunehmen (BGH NJW 2003,2601, Senatsurteil MDR 2013,396; Palandt/Sprau, a.a.O., § 814 BGB, Rdnr. 11).
Es kann für die Entscheidung dahin gestellt bleiben, ob die Klägerin Kenntnis vom Mietmangel hatte und ab wann diese - auch unter Berücksichtigung der Mitteilungen der Beklagten hinsichtlich der anstehenden Eröffnung ab April 2014 - angenommen werden könnte.
Jedenfalls steht einer etwaigen schädlichen Rechtskenntnis im Sinne von § 814 BGB vorliegend die Klausel in Teil B Ziffer 5.6.4 des Mietvertrages entgegen.
Teil B Ziffer 5.6.4 regelt, dass der Mieter gegenüber dem Mietzins- oder sonstigen Forderungen des Vermieters kein Minderungsrecht ausüben kann.
Nach dieser Klausel ist eine Beschränkung des Minderungsrechts des Mieters in der Form vorgesehen, dass ihm nur der Abzug von der Mietzahlung versagt und er wegen des Minderungsrechts auf einen Rückforderungsanspruch nach § 812 BGB verwiesen wird. Eine solche Klausel stellt im Gewerberaummietrecht keine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 BGB dar (BGHZ 91,376; NJW 2008,2497, KGR 2002,122). Das heißt also, dass die Klägerin zunächst zur Zahlung der Miete - ungeachtet eines Minderungsanspruches - vertraglich verpflichtet war.
§ 814 BGB setzt aber das Nichtbestehen einer Leistungspflicht im Zeitpunkt der Leistung voraus. Eine Klausel, die den Mieter ungeachtet der Mängel zunächst zur vollen Mietzahlung verpflichtet, führt jedoch zu einer Leistungspflicht. Dem Vermieter steht ungeachtet der späteren Klärung der Minderungsfrage zunächst ein (wenn auch vorläufiger) Zahlungsanspruch zu. Ein Vorbehalt zur Vermeidung eines “widersprüchlichen” Verhaltens ist dann von vornherein nicht erforderlich, da der Tatbestand des § 814 BGB nicht erfüllt ist (vgl. Senatsurteil vom 11.09.2014 - 8 U 77/13, MDR 2014,1437).
f)
Soweit die Beklagte unter Bezugnahme auf die vereinbarte Umsatzmiete (vgl. Teil B Ziffer 5.6.2 des Mietvertrages) geltend macht, dass die von der Klägerin im umsatzstarken letzten Quartal des Jahres (Vorweihnachtsgeschäft) erzielten Umsätze zu einer Umsatzmiete in einer Höhe führen würden, die die von der Klägerin ab dem 21.02.2014 entrichteten Mindestmietzahlungen übersteigen würden, kann dies nicht festgestellt werden. Aus der von der Klägerin mit Anlage BK 8 (Bd. I, Bl. 192) eingereichten Umsatzmeldung für das II. Quartal 2014, wonach monatliche Umsätze von bis zu 28.241,00 € erzielt wurden, ergibt sich, dass die Umsatzmiete (8 % des Umsatzes) hinter der vereinbarten Mindestmiete zurückbleibt. Die Beklagte ist der Umsatzmeldung der Klägerin auch nicht konkret entgegen getreten.
Soweit sich aus Teil B Ziffer 4.5 ergibt, dass das Einkaufszentrum noch nicht notwendig bei Übergabe eröffnet sein musste, stellt sich die Mietsache für die vertraglich vorgesehene "Ausbauzeit" als vertragsgemäß dar mit der Folge, dass vom 21. Februar 2014 bis 21.März 2014 ein Minderungsrecht nicht besteht.
Der Höhe nach steht der Klägerin ein Rückzahlungsanspruch wie folgt zu:
Februar 2014
(-)
März 2014
vom 22.03.- 31.03.2014 anteilig
1.218,93 €
April bis Juli 2014
(4 x 3.778,70 € )
15.114,80 €
August 2014
bis 27.08.2014
3.291,13 €
Summe
19.624,86 €
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 BGB. Die Klägerin kann Zinsen aufgrund der Mahnungen (Anlagen K 23, K 24) verlangen - § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB greift für die August-Miete nicht ein, denn der Einzug durch die Beklagte war keine unerlaubte Handlung - und nur in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, weil die streitgegenständlichen Bereicherungsansprüche keine Entgeltforderungen im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB darstellen (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 9.7.2009 - 19 U 41/08 - zitiert nach juris Tz. 34).
II.
Die Klägerin kann für den Zeitraum vom 21. Februar 2014 bis 21. März 2014 die Rückzahlung erhöhter Betriebskostenvorauszahlungen verlangen.
Die Klägerin macht geltend, dass die mit Schreiben vom 24.02.2014 (Anlage K 12) verlangte Vorauszahlungserhöhung unwirksam sei.
Nach der mietvertraglichen Regelung schuldet die Klägerin Betriebskostenvorauszahlungen von 9,90 €/m² (vgl. Teil A Ziffer 1.6). Die Beklagte hat mit Schreiben vom 24.02.2014 (Anlage K 12) eine Erhöhung der Vorauszahlungen “wegen gestiegener Energiekosten sowie der Kosten im Sicherheits- und Reinigungsbereich” auf 11,90 € unter Bezugnahme auf Teil B Ziffer 5.2.4 erklärt.
Die Erhöhungserklärung der Beklagten ist indes nicht wirksam. Teil B Ziffer 5.2.4 des Mietvertrages benachteiligt den Mieter unangemessen und ist deswegen unwirksam (§ 307 BGB). Denn sie erlaubt es der Beklagten jederzeit - und nach dem Wortlaut sogar ohne Nachweis erhöhter Kosten - rückwirkend zum Beginn der Abrechnungsperiode, jederzeit rückwirkend die Nebenkostenvorschüsse zu erhöhen. Der Mieter kann sich danach weder rechtzeitig auf höhere Vorauszahlungen einstellen, noch beurteilen, dass die Erhöhungen auch sachlich gerechtfertigt sind. Im Übrigen ist eine rückwirkende Erhöhung ohnehin nicht gerechtfertigt, weil damit der Sache nach nicht mehr Vorschüsse verlangt, sondern bereits eine - nicht zu begründende - Nachforderung verlangt wird.
Der Klägerin steht daher für den Zeitraum vom 21.02.2014 bis 21.03.2014 ein Anspruch auf Rückzahlung des unwirksamen Erhöhungsbetrag auf die Betriebskosten (11,90, €/m² abzüglich 9,90 €/m² = 2,00 € x 59 m² = 118,00 € zzgl. Mwst. 22,42 € =) von 140,42 € zu.
III.
Der Klägerin steht ein Anspruch gegen die Beklagte auf Rückzahlung der Werbekostenbeiträge nicht zu. Denn die Beklagte ist für diesen Anspruch nicht passiv legitimiert.
Die Klägerin schloss mit der H... Immobilienverwaltung GmbH und der Projekt ... Werbegemeinschaft eine Vereinbarung, wonach die Klägerin zum Mietbeginn der Werbegemeinschaft “L... GbR” beitritt (Anlage K 3). Nach § 3 verpflichtete sich die Klägerin zur Zahlung eines monatlichen Werbebeitrages. Die H... Immobilienverwaltung GmbH erteilte unter dem 24.02.2014 Rechnung über den Werbebeitrag für die Monate Februar 2014 (anteilig) bis Juni 2014 in Höhe von 3.315,00 €
(K 28, Bd. I, Bl. 59) und ferner unter dem 17.09.2014 Rechnung über den Werbebeitrag für die Monate Juli bis Dezember 2014 in Höhe von 4.641,00 € (K 29, Bd. I, Bl. 60). Beide Rechnungen wurden von der Klägerin bezahlt (vgl. Vortrag Bd. I, Bl. 57, nach Anlage K 30 die zweite Rechnung unter Vorbehalt).
Vertragspartner und auch Zahlungsempfänger nach den Rechnungen ist die H... Immobilienverwaltung GmbH und nicht die Beklagte. Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass die Beklagte - auf ein Anforderungsschreiben der Klägerin vom 22.09.2014 - mit E- Mail vom 08.01.2014 die Forderung zurückwies (vgl. Anlage K 31).
Es kann daher dahin gestellt bleiben, ob die Rückforderung berechtigt wäre.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708,Nr. 10, 711,713 ZPO.
Die Revision zum Bundesgerichtshof wird nicht zugelassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO). Der Senat sieht auch keine Abweichung zur Entscheidung des OLG Oldenburg vom 15.02.2007 - 14 U 118/06, IMR 2007,1043. Denn vorliegend geht der Senat - wie dargelegt - davon aus, dass eine Minderung bereits aufgrund der Regelung in Teil B § 4. 4 Abs. 3 des Mietvertrages geboten ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 529, 531 ZPO
§ 536 b BGB
§ 814 BGB
§ 812 BGB
§ 536 BGB
§ 535 BGB
§ 172 BGB
§ 307 BGB
§ 536 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 536 b Satz 3 BGB
§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1982,696
NJW-RR 2006,1157
NJW 2011,149
MDR 2012,140
BGHZ 68,294
NJW 1992,1936
NZM 2001,100
NZM 2012,637
NZM 2011,198
ZMR 2004,908
NZM 2002,217
NJW 1997,2381
NJW 2009,363
NJW 2008,1878
WM 1973, 146
NJW 2003,2601
MDR 2013,396
BGHZ 91,376
NJW 2008,2497
MDR 2014,1437
32 O 435/14
XII ZR 132/09
24 U 4/11
8 U 194/06
8 U 77/13
19 U 41/08
14 U 118/06