Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-09-29, Aktenzeichen 72 K 6/22 PVB
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2023:0929.72K6.22PVB.00

Tenor:
Orientierungssatz
Über die Unbeachtlichkeit einer Zustimmungsverweigerung im Rahmen eines Mitbestimmungsverfahrens ist nicht in der Einigungsstelle, sondern durch die Dienststelle zu entscheiden. (Rn.15)
Es ist nicht erforderlich, dass der Personalrat den Versagungsgrund für die Zustimmungsverweigerung ausdrücklich zitiert. Es reicht, wenn sein Vorbringen einem Versagungsgrund zugeordnet werden kann (Rn.15)
Es gibt keinen Grundsatz, dass Erwägungen, die für mehrere mitbestimmungsbedürftige Maßnahmen von Belang sind, nur bezüglich einer Maßnahme überprüft werden dürfen. (Rn.18)
Es wird festgestellt, dass die Zuweisung der in der PR-Vorlage Nr. 103/2022 bezeichneten sieben Beschäftigten zur hiesigen Dienststelle das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 78 Abs. 1 Nr. 7 BPersVG verletzt und die Dienststellenleitung verpflichtet ist, das Mitbestimmungsverfahren fortzusetzen.

Tatbestand:
Es geht um die Beachtlichkeit einer Zustimmungsverweigerung.
Mit der Vorlage 103/2022 vom 8. September 2022 begehrte die Dienststellenleitung die Zustimmung des Personalrats zur Zuweisung von sieben Beschäftigten von einer Arbeitsagentur zum hiesigen Jobcenter. Auf die Ausschreibung gab es 161 Bewerbungen. Die Arbeitsagentur und die hier beteiligte Dienststellenleitung wählten nach 20 Vorstellungsgesprächen sieben Personen aus, die die Arbeitsagentur einstellte. Daten der Bewerber führte die Arbeitsagentur in einem „E-Recruiting“, auf das der Personalrat abstimmungsgemäß Zugriff hatte.
Am 21. September 2022 verweigerte der Personalrat schriftlich mit der Unterschrift seines Vorsitzenden und seiner zweiten stellvertretenden Vorsitzenden die Zustimmung zu den Maßnahmen und führte dazu aus: Ein Mitarbeiter aus einem anderen Jobcenter habe aus familiären Gründen einen Versetzungsantrag gestellt, was nach dem Handbuch Personalrecht/Gremien (HPG) 1.2 zu einem Verzicht auf Dienstpostenausschreibung hätte führen müssen. Der Mitarbeiter sei aber nicht ausgewählt worden und deshalb gegenüber allen anderen Beschäftigten benachteiligt worden. Zudem könne anhand der vorgelegten Unterlagen nicht nachvollzogen werden, ob das Auswahlverfahren nach den in der Dienststelle geltenden Regelungen durchgeführt worden sei.
Die Dienststellenleitung führte die Maßnahmen durch.
Der Personalrat beschloss, ein personalvertretungsrechtliches Beschlussverfahren einzuleiten.
Der Antragsteller macht geltend: Wegen unvollständiger Unterlagen sei die Auswahl nicht nachvollziehbar begründet worden. Offenbar seien auch nicht alle schwerbehinderten Bewerber eingeladen worden. Mit dem übergangenen Versetzungsbegehren habe er seine Zustimmung beachtlich wegen der Benachteiligung dieses Beschäftigten verweigert.
Der Personalrat beantragt,
festzustellen, dass die Zuweisung der in der PR-Vorlage Nr. 103/2022 bezeichneten sieben Beschäftigten zur hiesigen Dienststelle das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 78 Abs. 1 Nr. 7 BPersVG verletzt und die Dienststellenleitung verpflichtet ist, das Mitbestimmungsverfahren fortzusetzen.
Die Dienststellenleitung beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Sie macht geltend: Die Maßnahmen, der aufnehmende Teil der Zuweisungen, würden mangels beachtlicher Gründe als gebilligt gelten. Auf die Auswahlunterlagen sei es dafür nicht angekommen, weil sie nur für die in anderer Verantwortung liegenden Einstellungen nötig gewesen seien. Das Verlangen nach dem Absehen von der Ausschreibung sei treuwidrig, weil der Antragsteller in mehreren anderen Verfahren Ausschreibungen verlange. Die Benachteiligung von Beschäftigten anderer Dienststellen könne der Personalrat nicht rügen. Zudem sei es hier um eine Zuweisung und nicht die von dem Beschäftigten begehrte Versetzung gegangen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag nach § 108 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG, der hier zweifelsfrei mittels eines Rechtsanwalts hat erhoben werden dürfen, ist begründet.
Zutreffend stimmen die Beteiligten darin überein, dass eine Maßnahme, soweit sie der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt, nur mit seiner Zustimmung getroffen werden kann (§ 70 Abs. 1 BPersVG), und dass die hier inmitten stehenden Maßnahmen der Zuweisung nach § 78 Abs. 1 Nr. 7 BPersVG der Mitbestimmung bedürfen. Die Zuweisung ist in § 44g Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 SGB II dahin geregelt, dass Beschäftigten der Träger mit Zustimmung des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung nach den beamten- und tarifrechtlichen Regelungen Tätigkeiten bei den gemeinsamen Einrichtungen zugewiesen werden können.
Nach § 70 Abs. 3 Satz 4 BPersVG gilt die Maßnahme als gebilligt, wenn nicht der Personalrat fristgerecht die Zustimmung unter Angabe der Gründe schriftlich oder elektronisch verweigert. Fristgerechtigkeit setzt aber voraus, dass die Frist des § 70 Abs. 3 Satz 1 BPersVG von zehn Arbeitstagen in Gang gesetzt wurde. Dazu ist es nötig, dass der Personalrat umfassend unterrichtet ist (§ 66 Abs. 1 Satz 1 BPersVG). Die unvollständige Unterrichtung des Personalrats über die mitbestimmungsbedürftige Maßnahme hat zur Folge, dass die gesetzliche Äußerungsfrist des Personalrats nicht zu laufen beginnt und die Billigungsfiktion nicht eintreten kann (Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 18. April 2023 – BVerwG 5 P 15.21 –). Hier begann die Frist mit dem Eingang der Vorlage beim Personalrat. Denn der Personalrat hatte Zugriff auf die Daten, die Grundlage für die Auswahlentscheidungen waren.
Entgegen der Wertung der Dienststellenleitung ist der fristgerecht erhobene Einwand beachtlich. Zwar ist dem Personalrat nicht zuzustimmen, wenn er meint, über die Unbeachtlichkeit einer Zustimmungsverweigerung sei im Rahmen des Mitbestimmungsverfahrens ggf. in der Einigungsstelle zu entscheiden und nicht durch die Dienststelle. Vielmehr beendet eine unbeachtliche Zustimmungsverweigerung das Mitbestimmungsverfahren, weil dann die Zustimmungsfiktion des § 70 Abs. 3 Satz 4 BPersVG eintritt (etwa Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 29. September 2020 – BVerwG 5 P 7.19 –). Es ist danach in erster Linie Sache der Dienststellenleitung zu entscheiden, ob sie die Zustimmungsverweigerung als beachtlich ansieht. Anderenfalls ist kein Raum für ein Verfahren vor der Einigungsstelle. Indes trifft der Personalrat den Kern, wenn er nur eine Zustimmungsverweigerung für unbeachtlich hält, die offensichtlich fehlerhaft ist. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass die Verweigerung der Zustimmung des Personalrats auch dann unbeachtlich ist, wenn die gegen die beabsichtigte Maßnahme angeführten Gründe offensichtlich nicht auf einen der gesetzlichen Verweigerungsgründe des § 77 Abs. 2 BPersVG a. F. (= § 75 Abs. 5 BPersVG) inhaltlich bezogen sind. Die Darlegung einer Rechtsauffassung oder der Vortrag von Tatsachen seitens des Personalrats kann, wenn sich daraus ersichtlich, d.h. von vornherein und eindeutig, keiner der gesetzlich zugelassenen Verweigerungsgründe ergeben kann, deren Vorliegen also nach keiner vertretbaren Betrachtungsweise als möglich erscheint, nicht anders behandelt werden als das Fehlen einer Begründung. Demgegenüber genügt es für die Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung, wenn es das Vorbringen des Personalrats aus der Sicht eines sachkundigen Dritten als möglich erscheinen lässt, dass einer der dafür zugelassenen und in § 77 Abs. 2 BPersVG a. F. (= § 75 Abs. 5 BPersVG) abschließend geregelten Verweigerungsgründe gegeben ist. Für die Beachtlichkeit einer auf einen Gesetzesverstoß (§ 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG a. F. = § 75 Abs. 5 Nr. 1 BPersVG) bezogenen Zustimmungsverweigerung genügt es demnach, wenn sich das Vorbringen des Personalrats, die mitbestimmungspflichtige Maßnahme sei rechtswidrig, nicht als offensichtlich verfehlt erweist (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschlüsse vom 3. Mai 2022 – BVerwG 5 P 1.22 – und vom 20. Mai 2020 – BVerwG 5 PB 28.19 –). Nicht erforderlich ist, dass der Personalrat den Versagungsgrund ausdrücklich zitiert. Es reicht aus, wenn man sein Vorbringen einem Versagungsgrund zuordnen kann (Lorenzen u.a., BPersVG, § 70 Rn. 82).
Der Personalrat rügt einen Verstoß gegen das HPG 1.2. Dabei handelt es sich um eine Verwaltungsanordnung im Sinne des § 75 Abs. 5 Nr. 1 BPersVG. Er meint – wie sich in der mündlichen Anhörung bestätigt hat –, dass die Dienststellenleitung in die Auswahlentscheidung den Versetzungsbewerber aus dem anderen Jobcenter hätte einbeziehen müssen. Darin, dass dies unterblieb, liegt möglicherweise ein Verstoß gegen HPG 1.2 1.3 Abs. 3 Punkt 8 und 1.4 Abs. 2. Danach soll bei Ansatz eines Statusbewerbers aus personalpolitischen Gründen auf eine Ausschreibung zur Realisierung von Versetzungsanträgen aus familiären Gründen verzichtet werden. Zwar besteht nach dieser Verwaltungsanordnung auch im Falle der Verbesserung der Betreuungssituation (um die es dem Versetzungsbewerber ging) kein Anspruch auf Versetzung. Doch sollten entsprechende Anträge im Rahmen der Personalfürsorge und zur Förderung der Vereinbarkeit von Familie, Pflege und Beruf besonders unterstützt werden. Der Sachstand ermöglicht auch nach Erörterung in der mündlichen Anhörung nicht die Feststellung, dass hier kein Verstoß gegen diese Versetzungsbewerbern günstige Verwaltungsanordnung vorliegt. Insbesondere steht nicht fest, dass der Versetzungsbewerber ungeeignet ist. Eine von dem Wortlaut des HPG 1.2 abweichende, dieses gar in sein Gegenteil verkehrende Praxis ist nicht behauptet. Der Einwand der Dienststellenleitung, auf den Versetzungsantrag sei es nicht angekommen, weil es hier um eine Zuweisung gegangen sei, ist verfehlt, weil es möglich erscheint, dass die Entscheidung für eine Zuweisung gerade deshalb einen Verstoß gegen das HPG 1.2 darstellen kann, weil eine der Positionen vorrangig durch die Versetzung hätte besetzt werden müssen/können.
Es erscheint auch möglich, dass dieser mögliche Verstoß gegen das HPG 1.2 bei der Prüfung des hier inmitten stehenden aufnehmenden Teils der Zuweisung gerügt werden kann. Es ist nicht offensichtlich, dass nach dem praktizierten HPG 1.2 nur eine abgebende Dienststelle die dort formulierten personalfürsorglichen Erwägungen anzustellen hat. Der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. Januar 2017 – BVerwG 5 P 10.15 – (BVerwGE 157, 266 [276 Rn. 35]) lässt sich dahin verstehen, dass auch der aufnehmenden Dienststellenleitung gegenüber ein Auswahlfehler geltend gemacht werden kann. Unerheblich ist, dass es dort um eine Versetzung ging, weil es insoweit keinen wesentlichen Unterschied zur Zuweisung gibt.
Es mag denkbar sein, dass das Mitbestimmungsrecht nach § 78 Abs. 1 Nr. 7 BPersVG nur auf die tatsächlich angestellten Erwägungen des Geschäftsführers nach § 44g Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 SGB II beschränkt ist, wenn dieser sich damit begnügte zu prüfen, ob er die ihm vom Träger vorgeschlagene Person in seine Dienststelle eingliedern und deshalb der von jener abgebenden Stelle beabsichtigten Zuweisung aufnehmend zustimmen will (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 3. Mai 2022 – BVerwG 5 P 1.22 –, Rn. 22 und 29). Ist das bloß denkbar, aber nicht gesichert, dann ergibt das bereits die nötige Möglichkeit eines rügefähigen Mangels. Jedenfalls führt der Umstand, dass die Dienststellenleitung hier durchweg an dem Auswahlverfahren beteiligt war und nicht nur das von der Arbeitsagentur geschaffene Ergebnis hinnahm, dazu, dass der Personalrat seine Zustimmungsverweigerung mit dabei möglicherweise aufgetretenen Mängeln begründen kann. Stellte die Dienststellenleitung eigene Auswahlerwägungen zur Bildung der Zuweisungsabsicht an, dann bezieht sich die Mitbestimmung des Personalrats auch auf diese Erwägungen. Das eröffnet die Rüge, diese Erwägungen verstießen gegen das HPG 1.2. Der Einwand der Dienststellenleitung, dass die Auswahlentscheidung im Rahmen der Mitbestimmung zur Einstellung durch den örtlichen Personalrat der Arbeitsagentur überprüft wird, ist unbehelflich. Es gibt keinen Grundsatz, dass Erwägungen, die für mehrere mitbestimmungsbedürftige Maßnahmen von Belang sind, nur bezüglich einer Maßnahme überprüft werden dürfen. Dem von der Dienststellenleitung angeführten Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 20. Februar 2015 – OVG 62 PV 15.13 – ist nichts zu entnehmen, was eine andere Beurteilung auch nur nahelegt. In jenem Fall unter den gleichen Beteiligten wie hier ging es um die Mitbestimmung an einer Zuweisung zum Jobcenter einer zu diesem Zweck von der Bundesagentur eingestellten Person. Der Personalrat forderte seinerzeit – erfolglos – eine Mitbestimmung nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG a. F. (Einstellung, heute § 78 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG). Das Beschwerdegericht ließ offen, ob die Personalvertretung des einstellenden Trägers „sich auch mit den Auswirkungen der tatsächlichen Aufnahme der vorgesehenen Tätigkeit befassen darf“ (Seite 7 unten). Eine Entscheidung darüber, ob der Personalrat im Rahmen der (aufnehmenden) Zuweisung die dazu angestellten Auswahlerwägungen seiner Dienststellenleitung überprüfen darf oder auf „den Aspekt der ‚Eingliederung‘“ (Seite 9 oben des Beschlusses) beschränkt ist, traf das Beschwerdegericht nicht (und hatte es nach dem Antrag nicht zu treffen).
Bekanntlich teilt das Gericht ein Befremden über den wechselnden Vortrag des Personalrats zur Geltung des HPG 1.2 in seinem Bereich. Anders als die Dienststellenleitung wertet es ihn aber nicht als treuwidrig und damit unbeachtlich. Es ist nicht fraglich, dass die Dienststellenleitung das HPG 1.2 für sich verbindlich erachtet und danach verfahren will. Dann aber liegt in der hier erörterten Rüge die Möglichkeit eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG, der ebenfalls § 78 Abs. 5 Nr. 1 BPersVG zuzuordnen ist.
Auf den zutreffenden Einwand, dass der Antragsteller mit dem übergangenen Versetzungsinteresse des Beschäftigten aus einer anderen Dienststelle den Verweigerungsgrund des § 78 Abs. 5 Nr. 2 BPersVG offensichtlich verfehlt, kommt es nicht an.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 78 Abs. 1 Nr. 7 BPersVG
§ 108 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG
§ 70 Abs. 1 BPersVG
§ 44g Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 SGB II
§ 70 Abs. 3 Satz 4 BPersVG
§ 70 Abs. 3 Satz 1 BPersVG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 BPersVG
§ 77 Abs. 2 BPersVG
§ 75 Abs. 5 BPersVG
§ 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG
§ 75 Abs. 5 Nr. 1 BPersVG
§ 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG
§ 78 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG
§ 78 Abs. 5 Nr. 1 BPersVG
§ 78 Abs. 5 Nr. 2 BPersVG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 157, 266
5 P 15.21
5 P 7.19
5 P 1.22
5 PB 28.19
5 P 10.15
62 PV 15.13