Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-12-15, Aktenzeichen 15 K 3155/13
ECLI: ECLI:DE:VGK:2014:1215.15K3155.13.00

Tenor:
Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der im Februar 1949 geborene Kläger stand bis zum 31.05.2014 im statusrechtlichen Amt eines Postdirektors (Besoldungsgruppe A 15) im Dienste der Beklagten. Nach einer Zuweisung zur T-Systems C. T. H. zum 01.10.2008 wurde der Kläger zum 01.04.2009 zur Deutsche Telekom L. versetzt; für den Zeitraum ab dem 01.04.2010 war er der Telekom Deutschland H. zugewiesen. Seit dem 01.06.2014 befindet sich der Kläger im Ruhestand.
Nachdem ihm mit Schreiben der Beklagten vom 07.11.2011 mitgeteilt worden war, dass er für eine Beförderung nach Besoldungsgruppe A 16 im Jahre 2011 nicht in Betracht komme, weil er keinen höherwertigen Arbeitsposten bekleide, legte der Kläger unter dem 16.11.2011 gegen diese zu seinen Lasten ergangene Auswahlentscheidung Widerspruch ein. Zugleich widersprach er den Auswahlentscheidungen für die Jahre 2008 bis 2010 für eine Beförderung nach Besoldungsgruppe A 16; da er hierzu in diesen Jahren keine Benachrichtigungen erhalten habe, habe er keinen Primärrechtsschutz in Anspruch nehmen können.
Mit Schreiben vom 24.12.2012 widersprach der Kläger erneut seiner unterbliebenen Berücksichtigung für eine Beförderung nach Besoldungsgruppe A 16 in den Jahren 2009 bis 2010: Die seinerzeit zu seinen Lasten getroffenen Auswahlentscheidungen seien fehlerhaft gewesen, weil die Beklagte – unter Verstoß gegen den Leistungsgrundsatz – auf eine Wartezeit bzw. auf das Innehaben eines höherwertigen Dienstpostens abgestellt habe. Ausschreibungen seien nicht eindeutig gewesen. Da die Auswahlentscheidungen aufgrund des Zeitablaufs nicht mehr rekonstruierbar seien, obliege es nunmehr der Beklagten, die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidungen darzulegen. Infolge der Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidungen fechte er die Beförderungen der bereits ernannten Beamten an, begehre seine eigene Beförderung bzw. eine Neubescheidung seines Beförderungsbegehrens und hilfsweise Schadensersatz.
Der Kläger hat – nachdem die Beklagte diesen Widerspruch nicht beschieden hat – am 18.05.2013 Klage erhoben.
Er wiederholt und vertieft die Ausführungen aus dem Verwaltungsverfahren zur Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs in Folge fehlender vergleichbarer Beurteilungen bzw. des von der Beklagten vorausgesetzten Innehabens eines höherwertigen Dienstpostens.
Zu der von der Beklagten angesprochenen Verwirkung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs verweist er darauf, dass einer frühzeitigen Geltendmachung dieses Anspruchs entgegengestanden habe, dass der Beförderungsprozess für die Besoldungsgruppe A 16 nicht transparent im Intranet der Beklagten publiziert gewesen sei; u.a. seien keine „Beförderungsaufrufe“ dort veröffentlicht worden. Im Übrigen habe die Beklagte nicht berücksichtigt, dass er in der Vergangenheit Dienstposten der Wertigkeit der Besoldungsgruppe A 16 innegehabt habe, was er auch in seinem „Beschwerdeschreiben“ vom 24.09.2010 an das Bundesministerium der Finanzen deutlich gemacht habe.
Der Kläger hat ursprünglich beantragt,
1. die Beklagte unter Aufhebung der Ernennung eines (namentlich zu be-nennenden) Konkurrenten, der in den Jahren 2009 und 2010 nach Besoldungsgruppe A 16 befördert wurde nebst dessen Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 und Aufhebung der Entscheidung über seine Nichtberücksichtigung zu verpflichten, ihn nach Besoldungsgruppe A 16 zu befördern und in eine dazugehörige Planstelle einzuweisen,
hilfsweise,
über seine Beförderung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden,
2. ihn im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versor-gungsrechtlich so zu stellen, als ob er spätestens am 31.12.2009, hilfsweise spätestens am 31.12.2010 nach Besoldungsgruppe A 16 befördert worden wäre,
3. hilfsweise festzustellen, dass er durch die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens in den Jahren 2009 und 2010 nach Besoldungsgruppe A 16 in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt wurde.
Inzwischen haben die Beteiligten das Verfahren hinsichtlich der Klageanträge zu 1. und 3. übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Der Kläger beantragt,
ihn im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versor-gungsrechtlich so zu stellen, als ob er spätestens am 31.12.2009, hilfsweise spätestens am 31.12.2010 nach Besoldungsgruppe A 16 befördert worden wäre.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält die Klage für unzulässig.
Dies folge daraus, dass der vom Kläger erst im November 2011 erhobene Widerspruch gegen die Auswahlentscheidungen 2009 und 2010 für eine Beförderung nach Besoldungsgruppe A 16 wegen Versäumung der Widerspruchsfrist – hier von einem Jahr – verfristet sei. Beförderungsrunden fänden bei der Beklagten jeweils zum 01.03. bzw. 01.06. eines Jahres statt, was den Mitarbeitern bekannt und auch dem Intranet der Beklagten zu entnehmen gewesen sei. Zudem seien für die Beförderungsaktion im Jahre 2009 alle Beamtinnen und Beamten unter dem 18.02.2009 mittels AGV-T-Dienstrechts-Info über die Kriterien der Beförderung informiert worden; für das Jahr 2010 seien mit einem CC HRM Kurz-Info alle Beamten über Änderungen im Beförderungsprozess informiert worden. Unabhängig von der Verfristung sei ein erst im November 2011 betreffend die Beförderungsaktionen im Jahre 2009 und 2010 geltend gemachter Bewerbungsverfahrensanspruch verwirkt. Im Übrigen stehe dem Begehren des Klägers der Vertrauensschutz der in diesen Jahren bereits Beförderten entgegen.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Gerichtsakte sowie die Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Nachdem die Beteiligten das Verfahren hinsichtlich der Klageanträge zu 1. und 3. übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.
Die Klage im Übrigen ist als allgemeine Leistungsklage zulässig, aber unbegründet.
Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihn im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so stellt, als sei er zum 31.12.2009, hilfsweise spätestens am 31.12.2010 nach Besoldungsgruppe A 16 befördert worden.
Zwar kann ein Beamter von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen; Voraussetzung ist, dass der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl verletzt hat, dies schuldhaft geschah, diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung des Beamten kausal war und der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Ferner darf der geltend gemachte Anspruch nicht verjährt sein.
Es bedarf keiner Erörterung, ob die Voraussetzungen für ein solches Schadensersatzbegehren vorliegen; der Kläger kann mit seinem Begehren nicht durchdringen, weil der Kläger im November 2011 – insoweit kommt es auf sein Schreiben vom 16.11.2011 an, mit der neben dem Widerspruch gegen die zu seinen Lasten getroffene Auswahlentscheidung für eine Beförderung nach Besoldungsgruppe A 16 im Jahre 2011 auch den in den Jahren 2008 bis 2010 getroffenen Auswahlentscheidungen für eine Beförderung nach Besoldungsgruppe A 16 widersprochen hat – weder erfolgreich die Ernennung eines bereits beförderten Konkurrenten anfechten, noch seine eigene Beförderung nach Besoldungsgruppe A 16 bzw. (hilfsweise) eine Neubescheidung seines Beförderungsbegehrens verlangen konnte, weil sein diesbezüglicher Anspruch verwirkt war. Dieser Einwand steht auch der nunmehr nach Eintritt in den Ruhestand noch begehrten Durchsetzung eines Schadensersatzbegehrens entgegen.
Der Rechtsgedanke der Verwirkung als Unterfall des Grundsatzes von Treu und Glauben setzt neben dem Zeitablauf voraus, dass der Inhaber eines materiellen oder prozessualen Anspruchs oder Gestaltungsrechts innerhalb eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt;
vgl. BVerwG, Beschluss vom 06.06.2014 - 2 B 75/13 -, juris Rdz. 15.
Wie lang ein verstrichener Zeitraum als Grundlage für eine Verwirkung sein muss, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Als Anhaltspunkt hierfür kann jedoch die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO gelten;
vgl. insoweit auch OVG NRW, Beschluss vom 25.01.2012 - 6 A 681/11 -, (zur Verwirkung eines Schadensersatzanspruchs eines Beamten, der die Beförderung seiner Kollegen erst „annähernd zwei Jahre“ nach Ergehen der letzten Beförderungsentscheidung in Frage gestellt hat), juris.
Nach Auffassung des Gerichts ist im vorliegenden Fall bereits ein ausreichender Zeitraum für die Verwirkung der Geltendmachung einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs aus den Beförderungsrunden 2009 und 2010 verstrichen. Der Kläger hat sich insoweit erstmals unter dem 16.11.2011 an die Beklagte gewandt und u.a. Widerspruch gegen die 2008 bis 2010 zu seinen Lasten getroffenen Auswahlentscheidungen nach Besoldungsgruppe A 16 eingelegt; mit Widerspruchsschreiben vom 24.12.2012 hat er dies – beschränkt auf die Jahre 2009 und 2010 – wiederholt und vertieft und einer Beförderung von Konkurrenten aus den vorhergehenden Beförderungsrunden widersprochen, Verpflichtungswiderspruch eingelegt, hilfsweise einen Neubescheidungsanspruch bezüglich seiner Beförderung geltend gemacht und Schadensersatz begehrt. Zum Zeitpunkt des ersten Schreibens vom 16.11.2011 waren seit dem Stichtag der Beförderungsrunde 2009 (01.03.2009) aber bereits rund zwei Jahre und 8 Monate und der Beförderungsrunde 2010 (01.06.2010) rund ein Jahr und 5 Monate verstrichen.
Auf eine Frist von mehr als einem Jahr abzustellen, ist geboten, weil nach dem Beförderungssystem, das die Beklagte jahrelang praktizierte, die Beförderungsrunden in einem in etwa jährlichen Rhythmus erfolgten. Insoweit musste es sich auch für die betroffenen Beamtinnen und Beamten aufdrängen, dass in jedem Jahr frühere Beförderungsrunden abgeschlossen und neue Auswahlentscheidungen über Beförderungen zu treffen waren. Die betroffenen Beamtinnen und Beamten mussten erkennen, dass sie durch ihre Untätigkeit eine Vertrauensgrundlage begründen konnten: Einerseits gegenüber der Beklagten, die im Vertrauen auf den Bestand der früheren Beförderungsrunden die Beförderungslisten für die jeweils neue Beförderungsrunde fortschrieb. Eine Vertrauensgrundlage wurde aber auch gegenüber den jeweils beförderten Beamtinnen und Beamten geschaffen. Jedem der nicht bei der jährlichen Beförderungsrunde berücksichtigten Beamten musste es sich aufdrängen, dass die zu vergebenen Planstellen nach dem Abschluss der Beförderungsrunden zeitnah besetzt und die beförderten Beamten mit Ablauf einer längeren Zeit auf den Bestand der Beförderungen vertrauen würden;
Grundsatz der Ämterstabilität, der jedenfalls bis zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 04.11.2010 – 2 C 16/09 -, BVerwGE 138, 102 = juris für die beförderten Beamten eine Grundlage für einen Vertrauensschutz darstellen konnte.
Diese regelmäßigen Beförderungsrunden konnten daher die Erwartungen der Beklagten und der ernannten Beamten erwecken, dass Einwendungen von konkurrierenden Beamten in der Regel zeitnah, jedenfalls binnen eines Jahres nach dem Abschluss der aktuellen Beförderungsrunde, geltend gemacht werden würden.
Zwar hat es die Beklagte versäumt, in den Beförderungsrunden 2009 und 2010 sog. Konkurrentenmitteilungen zu versenden. Dies schließt zwar regelmäßig aus, dass dem betreffenden Beamten eine mangelnde Geltendmachung seiner Rechte und eine Versäumung von Primärrechtsschutz entgegengehalten werden kann. Maßgeblich sind insoweit jedoch letztlich die Gesamtumstände des Einzelfalls, die hier dazu führen, dass der Kläger sich gleichwohl nicht auf eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs in den Beförderungsrunden 2009 und 2010 berufen konnte.
Insoweit ist von Bedeutung, dass die Beförderungsrichtlinien der Beklagten unternehmensintern veröffentlicht und dem Kläger zugänglich waren.
Die grundliegenden Kriterien für eine Beförderung, wie sie die Beklagte für die aktiven Beamten für eine Beförderung nach Besoldungsgruppe A 16 anwandte, waren bereits in der „Richtlinie zur Beförderung von Beamten in die Besoldungsgruppe A 16, A 16 Z, B 2 und B 3“ vom 24.11.1998 festgelegt; diese wurde durch die „Richtlinie zur Beförderung von Beamtinnen und Beamten in die Besoldungsgruppe A 16, A 16 Z und B 3“ vom 27.06.2005 (Dienstrechts-Info Nr. 14 zum Laufbahnrecht) bzw. vom 31.05.2008 ersetzt und ab dem 01.03.2010 durch die „Konzernrichtlinie für Beförderungen nach A 16 und B 3“ aktualisiert (CC HRM Kurz-Info).
Diese Unterlagen waren im Intranet der Beklagten veröffentlicht. Ebenso war den Beamten bekannt, dass jährlich Beförderungsaktionen an einem Termin (üblicherweise zum 01.03. oder 01.06) stattfinden, so dass es – bei einer Würdigung der Gesamtumstände – nicht entscheidend darauf ankommt, ob auch präzise Einzelinformationen zu den Beförderungsrunden kommuniziert wurden.
Darüber hinaus wurden 2009 und 2010 auch – wie seitens der Beklagten dokumentiert – Beförderungen nach Besoldungsgruppe A 16 vorgenommen, so dass nicht davon auszugehen ist, dass dem Kläger dies verborgen geblieben ist; er hat dies auch nicht in Abrede gestellt.
Zudem waren anhand des Regelungswerks mögliche Fehler der Beförderungspraxis der Beklagten in diesen Jahren erkennbar.
Insbesondere war der Umstand, dass der Beförderungsentscheidung als wesentliches Auswahlkriterium das Innehaben eines höherwertigen Dienstpostens zugrundegelegt wurde, bekannt, so dass sich insoweit die Frage der Beachtung des Leistungsgrundsatzes (Art. 33 Abs. 2 GG) bei der Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens und der Aktualität der Besetzungsentscheidung jeweils aufdrängte.
Eine behauptete Rechtswidrigkeit der Beförderungsauswahlentscheidungen in den Jahren 2009 und 2010 bzw. die fehlenden Konkurrentenmitteilungen hätte der Kläger daher bereits frühzeitig gegenüber der Beklagten geltend machen können und müssen. Aus dem Beamtenverhältnis als einem gegenseitigen Dienst- und Treueverhältnis folgt, dass der Beamte solche Mängel, zumal wenn es sich um systembezogene Mängel handelt, zeitnah geltend macht. Hierzu hatte der Kläger umso mehr Anlass, als Zeitpunkt der streitbefangenen Beförderungsrunden seine letzte Beförderung (Oktober 1991) bereits lange zurücklag. Wenn der Kläger dem gegenüber über lange Zeiträume untätig geblieben ist – auch mit der Folge, dass durch zunehmenden Zeitablauf Beweisschwierigkeiten in Hinblick auf die Bereinigung möglicher Rechtsverstöße entstanden – so verstößt eine spätere Geltendmachung von Rechten aus lange zurückliegenden Beförderungsrunden gegen Treu und Glauben. So liegt es hier, da der Kläger erst im zeitlichen Zusammenhang mit der Geltendmachung von Rechten aus der Beförderungsrunde 2011 versucht hat, die abgeschlossenen Beförderungsaktionen früherer Jahre aufzurollen, obwohl er dazu bereits früher Gelegenheit gehabt hätte. Zudem war ihm das Problem einer Transparenz der Besetzung höherwertiger Dienstposten bekannt; auch ging er davon aus, dass er in früheren Jahren bereits einen höherwertigen Dienstposten innegehabt habe;
vgl. die Email an das Bundesministerium der Finanzen vom 24.09.2010.
Diese Email enthält zudem keine belastbaren Anhaltspunkte dazu, dass der Kläger sich bereits zu diesem Zeitpunkt gegen seine Nichtberücksichtigung in den Beförderungsauswahlverfahren 2009 und 2010 wenden wollte. Vielmehr schildert er in eher allgemeiner Form seine Unzufriedenheit mit einer Zuweisung und einer – aus seiner Sicht – nicht amtsangemessenen Beschäftigung, seine Vita mit dem Einsatz auf höherwertigen Dienstposten sowie nicht eingehaltene Zusagen für eine Beförderung und fehlendes Personalmanagement der Beklagten. Aufgrund dieser Ausführungen bestand für die Beklagte erkennbar kein Anlass davon auszugehen, dass der Kläger gegen die Entscheidungen im Beförderungsauswahlverfahren 2009 und 2010 vorgehen wolle, unabhängig davon, dass das Bundesministerium der Finanzen insoweit der falsche Ansprechpartner war.
Eine nach der Darstellung des Klägers an ihn erfolgte Mitteilung im Jahre 2003 über eine Nichtberücksichtigung im Beförderungsauswahlverfahren konnte ersichtlich für die Beförderungsrunden 2009 und 2010 keine Relevanz mehr haben.
Der Kläger hat daher die Geltendmachung seines Bewerbungsverfahrensanspruches aus den Beförderungsrunden 2009 und 2010 verwirkt, so dass auch das – allein noch geltend gemachte – Schadensersatzbegehren nicht mehr durchsetzbar ist.
Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, beruht die Kostenentscheidung auf § 161 Abs. 2 VwGO; die Kostenbelastung des Klägers entspricht billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes, weil der Kläger mit seinen Klageanträgen zu 1. und 3. wegen eingetretener Verwirkung bzw. wegen eines fehlenden Feststellungsinteresses voraussichtlich nicht durchgedrungen wäre. Im Übrigen folgt die Kostenentscheidung aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Kammer hat die Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen, weil sie dem Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung insbesondere zu den Rechtsfragen einer Verwirkung des Bewerbungsverfahrensanspruchs beimisst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 161 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 138, 102
2 B 75/13
6 A 681/11
2 C 16/09