Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2004-07-16, Aktenzeichen 11 W 62/04

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten vom 26. April 2004 wird unter Zurückweisung der Anschlussbeschwerde des Drittwiderbeklagten vom 17. Mai 2004 der Beschluss der 11. Zivilkammer des Landgerichts Hannover teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Von den Gerichtskosten des Verfahrens erster Instanz tragen der Kläger 1/43 und der Drittwiderbeklagte 42/43.
Der Kläger trägt seine im Verfahren erster Instanz entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst.
Die im Verfahren erster Instanz entstandenen außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen der Kläger zu 1/43 und der Drittwiderbeklagte zu 42/43.
Der Drittwiderbeklagte trägt seine im Verfahren erster Instanz entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Drittwiderbeklagte.
Der Wert des Streitgegenstandes erster Instanz wird für die Klage auf 10.000 € und für die Drittwiderklage auf 425.000 € festgesetzt.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 16.000 € festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1. In dem angefochtenen Beschluss (Bl. 83 ff. d. A.) hat das Landgericht ausgesprochen, dass der Kläger von den Gerichtskosten 1/43, die Beklagte und der Drittwiderbeklagte jeweils 21/43 zu tragen hätten. Außerdem sollte der Kläger 1/43 der außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen; im Übrigen sollten die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst tragen.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die zulässige sofortige Beschwerde der Beklagten vom 26. April 2004, sowie die zulässige Anschlussbeschwerde des Drittwiderbeklagten vom 17. Mai 2004.
Die zulässige Beschwerde der Beklagten ist begründet; die zulässige Anschlussbeschwerde des Drittwiderbeklagten ist unbegründet.
2. Obwohl der Beschluss vom 25. Februar 2004 von der gesamten 11. Zivilkammer des Landgerichts Hannover stammt, ist der Nichtabhilfebeschluss vom 01. Juli 2004 lediglich von dem Einzelrichter der 11. Zivilkammer des Landgerichts Hannover gefasst worden. Nach der Ansicht des Senats muss ein Nichtabhilfebeschluss im Sine von § 572 ZPO durch die gesamte Kammer des Landgerichts gefasst werden, wenn der angefochtene Beschluss ebenfalls von der gesamten Kammer stammte. Der Senat hielt es jedoch im vorliegenden Fall für angezeigt, das Verfahren nicht an das Landgericht zurückzuverweisen, sondern in der Sache selbst zu entscheiden. Dies gilt insbesondere deshalb, weil die Sache dem Senat im Hinblick auf die Anschlussbeschwerde ohnehin angefallen wäre.
3. Ebenso wie das Landgericht ist der Senat der Ansicht, dass die isolierte Drittwiderklage zulässig war. Zwar ist eine derartige Drittwiderklage grundsätzlich unzulässig, jedoch kann hiervon in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden. Dies gilt insbesondere in den Fällen, in denen eine Forderung teilweise abgetreten wird und es ohne die Abtretung nicht zur Notwendigkeit einer isolierten Drittwiderklage gekommen wäre. Die Zession soll nämlich in diesen Fällen einem Beklagten nicht zum Nachteil gereichen. Hätte der Drittwiderbeklagte selbst eine Teilklage erhoben, wäre eine negative Feststellungsklage seitens der Beklagten ohne Zweifel zulässig gewesen. Im Übrigen verweist der Senat insoweit auf die Gründe des landgerichtlichen Beschlusses, die der Senat teilt und sich zu eigen macht.
4. Entgegen der Ansicht des Landgerichts ergibt jedoch die summarische Prüfung, die im Rahmen des § 91 a ZPO bezüglich der Erfolgsaussicht zu erfolgen hat, dass die negative Feststellungswiderklage der Beklagten Erfolg gehabt hätte. Dem Zedenten stand kein Anspruch auf Zahlung einer Maklercourtage für den Nachweis, den Bürokomplex H... in H... anmieten zu können, zu.
Es kann dahinstehen, ob zwischen dem Zedenten und der Beklagten bereits in dem Telefonat vom 29. Oktober 2002 ein wirksamer Maklervertrag zustande gekommen ist, wobei dies eher unwahrscheinlich ist. Der Kläger hat insoweit nämlich nicht vorgetragen, dass die Parteien sich auch über die Höhe einer eventuellen Provisionsforderung einig geworden sind. Selbst wenn man unterstellt, dass die Rechtsvorgänger der Beklagten die Schreiben vom 10. Mai 2000 und 25. April 2001 erhalten haben, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die dort erwähnte Provisionsforderung von der Beklagten stillschweigend auch für einen Maklervertrag, der aufgrund einer Anzeige des Zedenten zustande gekommen sein soll, akzeptiert hatte.
Selbst wenn bei dem Zusammentreffen am 30. Oktober 2002 im „R...“ ein Maklervertrag zustande gekommen sein sollte und die Beklagte keinerlei Vorkenntnis davon gehabt haben sollte, dass der Bürokomplex in der H... angemietet werden konnte, so weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass sie unstreitig nach dem behaupteten Vertragsschluss keinerlei Maklerdienste des Drittwiderbeklagten in Anspruch genommen hat. Für die Entstehung eines Courtage-Anspruches ist es jedoch erforderlich, dass nach Abschluss eines Maklervertrages, der Makler noch Leistungen erbringt, die von dem Maklerkunden in Anspruch genommen werden. Unstreitig hat eine Besichtigung des Hauses H... aufgrund irgendeiner Aktivität seitens des Drittwiderbeklagten nicht stattgefunden. Allein die von dem Kläger und dem Drittwiderbeklagten behauptete Verabredung eines Besichtigungstermins, der danach abgesagt worden sein soll, beim Treffen im „R...“ stellt sich nicht als Maklerleistung im Sinne des § 652 BGB dar. Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn der Drittwiderbeklagte aufgrund der behaupteten Verabredung seinerseits bereits Tätigkeiten entfaltet hätte. Etwas derartiges ist jedoch seitens des Klägers oder des Drittwiderbeklagten nicht vorgetragen worden.
Unerheblich ist es entgegen der Ansicht des Landgerichts, dass es Besichtigungen anderer Bürogebäude gegeben hat. Eine Maklercourtage ist nur dann verdient, wenn der Makler Tätigkeiten für das Objekt entfaltet hat, über das dann später der gewünschte Hauptvertrag mit dem jeweiligen Dritten wirksam abgeschlossen wird.
Schließlich war im vorliegenden Fall für die Entscheidung gemäß 91 a ZPO auch zu berücksichtigen, dass sich der Drittwiderbeklagte durch die Erklärungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht in die Rolle des Unterlegenen begeben hat.
5. Demgemäß war auf die sofortige Beschwerde der Beklagten unter Zurückweisung der Anschlussbeschwerde des Drittwiderbeklagten der landgerichtliche Beschluss abzuändern.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1, § 269 Abs. 3 ZPO.
Der Senat hat von Amts wegen die Streitwertentscheidung des Landgerichts geändert, da der Wert des Streitgegenstandes für den Kläger sich lediglich auf 10.000 € belief, denn mit seiner Klage begehrte der Kläger lediglich Zahlung von 10.000 €. Im Streitverhältnis zwischen dem Drittwiderbeklagten und dem Beklagten belief sich der Wert jedoch auf 425.000 €, dem Wert der negativen Feststellungswiderklage.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens ist gemäß § 3 ZPO im Hinblick auf die erstinstanzlich angefallenen Kosten festgesetzt worden.
Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 572 ZPO
§ 91 a ZPO
§ 652 BGB
§ 3 ZPO
§ 269 Abs. 3 ZPO
§ 574 Abs. 2 ZPO