Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-04-02, Aktenzeichen 10 Sa 1702/14
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2015:0402.10SA1702.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZN 550/15)
Verfahrensgang
I.
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Neuruppin vom 22. Juli 2014 – 2 Ca 158/14 – abgeändert.
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 6. Januar 2014 nicht beendet worden ist.
2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Sortiererin/Verteilerin weiter zu beschäftigen.
II.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
III.
Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 5.200,00 EUR festgesetzt.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer personenbedingten Kündigung.
Die verheiratete Klägerin ist 53 Jahre alt (…… 1961) und seit dem 26. September 1999 bei der Beklagten mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 17,5 Stunden in der Abteilung 31 im Briefzentrum S. als Sortiererin/Verteilerin mit ca. 1.300,-- EUR brutto/mtl. beschäftigt. Bei der Klägerin ist ein Grad der Behinderung von 30 anerkannt.
In der Zeit vom Januar 2010 bis 16. Juli 2013 wurden mit der Klägerin mehrere Gespräche im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) geführt. Dabei wurden auch verschiedene Maßnahmen beraten und umgesetzt. Aufgrund einer arbeitsmedizinischen Untersuchung empfahl die Betriebsärztin bereits unter dem 19. Mai 2011 eine ständig wechselnde Arbeitshaltung (stehend, gehend, sitzend) mit in der Regel leichten Arbeiten bis 10 kg und nur gelegentlichen mittelschweren Arbeiten bis 15 kg. Belastungen durch häufiges Beugen und weites Vorneigen seien auszuschließen. Entsprechend wurde die Klägerin ab 13. Oktober 2011 in der Eingangssortierung beschäftigt, seit dem 7. Januar 2013 in der Resthandsortierung Groß- und Maxibriefe.
Mit Schreiben vom 28. November 2013 hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat zu einer beabsichtigten ordentlichen krankheitsbedingten Kündigung der Klägerin an. Der Betriebsrat widersprach mit Schreiben vom 5. Dezember 2013 unter Hinweis auf einen nun gefundenen Arbeitsplatz, auf dem die Klägerin unter Berücksichtigung ihrer Einschränkungen beschäftigt werden könne. Er verwies auf die Behinderung der Klägerin und den Umstand, dass eine Gleichstellung der Bundesagentur für Arbeit lediglich deshalb nicht vorliege, weil die Gleichstellung erst ab einer Wochenarbeitszeit von 18 Stunden erfolge. Die Arbeitgeberin verwies mit Schreiben vom 6. Januar 2014 an den Betriebsrat darauf, dass die Umsetzung in den Bereich Bücher- und Warensendung Infopost bereits am 7. Januar 2013 erfolgt sei und danach weiter erhebliche Fehlzeiten aufgetreten seien.
Mit Schreiben vom 6. Januar 2014 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristgemäß zum 31. Juli 2014 aus krankheitsbedingten Gründen.
Die Klägerin hält die Kündigung für sozial nicht gerechtfertigt und bestreitet die ordnungsgemäße Anhörung des bei der Beklagten gebildeten Betriebsrates. Das Ergebnis des BEM sei nicht mit dem erforderlichen Zeitrahmen abgewartet und durchgeführt worden. Die Fehlzeiten der Klägerin würden wesentlich im orthopädischen Bereich, insbesondere im Bereich der Wirbelsäule und der Schulter liegen. Aufgrund der dortigen Funktionseinschränkungen sei der GdB von 30 festgestellt worden. Eine Operation im Bereich der Schultern im Jahre 2013 sei positiv verlaufen, so dass von einer positiven Gesundheitsprognose auszugehen sei. Eine Rehabilitationsmaßnahme in der Zeit vom 3. April 2014 bis 7. Mai 2014 sei ebenfalls positiv verlaufen. Die Klägerin hat eine Diagnoseliste ihrer Krankenkasse für die Zeit vom 1. Februar 2010 bis mindestens 21. Oktober 2013 vorgelegt. Nach dieser war die Klägerin im Jahre 2010 (ab 1. Februar) an 142 Kalendertagen erkrankt, im Jahre 2011 an 54 Kalendertagen, im Jahre 2012 an 80 Kalendertagen und im Jahre 2013 (bis 21. Oktober) an 117 Kalendertagen. Dabei weist die Diagnoseliste in der Zeit von Oktober 2011 bis Januar 2013 unter anderem Arbeitsunfähigkeiten
•
vom 7. Februar 2012 bis 12. Februar 2012 (6 Tage) mit „Akute Infektion der unteren Atemwege“,
vom 29. Februar 2012 bis 13. März 2012 (14 Tage) mit „Laryngitis und Erkrankung der oberen Atemwege“,
vom 4. Mai 2012 bis 5. Mai 2012 (2 Tage) mit „Postmenopausenblutungen und einer entzündlichen Krankheit der Cervix uteri“,
vom 7. Mai 2012 bis 28. Mai 2012 (22 Tage) mit „Bösartige Neubildung: Cervix uteri“
vom 18. Dezember 2012 bis 29. Dezember 2012 (12 Tage) mit „Prellungen an Knie und Handgelenk“
aus.
Weiter sind dort in dem Zeitraum von Oktober 2011 bis Januar 2013
vom 13. Juli 2012 bis 17. Juli 2012 (5 Tage) unter anderem „Schlafstörungen“
vom 12. Oktober 2012 bis 20. Oktober 2012 (9 Tage) „sonstige infektiöse Otitis externa“
vom 29. November 2012 bis 8. Dezember 2012 (10 Tage) unter anderem „Schmerzen in den Extremitäten: Nicht näher bezeichnete Lokalisation“ sowie „Venöse Insuffizienz (chronisch) (peripher)“
angegeben.
In dem Zeitraum 4. Mai 2012 bis 5. Mai 2012 (2 Tage) sind zusätzlich unter anderem „Essentielle Hypertonie“, „Genartrose“ und „Sonstige Adipositas“ angegeben.
Die von der Beklagten aufgeführten Arbeitsunfähigkeiten vom 1. November 2011 bis 6. November 2011 (6 Tage), am 29. November 2011 (1 Tag) und 27. Dezember 2011 bis 30. Dezember 2011 (4 Tage) sind dort nicht aufgeführt.
Die Klägerin geht davon aus, dass die Fehlzeiten infolge einer Schulteroperation im Jahre 2013 erheblich reduziert würden. Das betreffe insbesondere die langen Fehlzeiten vom 8. Mai 2013 bis 8. Juni 2013 und vom 10. Juni 2013 bis 1. Juli 2013. Auch eine Rehabilitationsmaßnahme vom 3. April 2014 bis 7. Mai 2014 habe zu einer Stabilisierung des Gesundheitszustandes der Klägerin beigetragen. Die Klägerin hat die sie behandelnden Ärzte von ihrer Schweigepflicht entbunden.
Die Beklagte trägt vor, dass die Klägerin seit mehreren Jahren erheblich überdurchschnittliche Fehlzeiten aufweise. Dieses gelte sowohl im Verhältnis zu vergleichbaren Sortierern wie auch zur gesamten Abteilung 31, in der die Klägerin tätig gewesen sei. Im Jahre 2010 seien es in 5 Krankheitszeiträumen 163 Kalendertage gewesen, davon 1x 28 Kalendertage im Zusammenhang mit einer Kur, Im Jahre 2011 84 Kalendertage mit 11 Krankheitszeiträumen, im Jahre 2012 78 Kalendertage in 7 Zeiträumen, davon 1 x 11 Kalendertage im Zusammenhang mit einem Wegeunfall und im Jahre 2013 seien es 122 Kalendertage in 8 Krankheitszeiträumen gewesen. Auch nach Ausspruch der Kündigung seien weitere Fehlzeiten aufgetreten. Eine wesentliche Veränderung der Fehlzeiten habe es trotz des betrieblichen Eingliederungsmanagements nicht gegeben. In dem BEM-Gespräch am 16. Juli 2013 habe die Klägerin auch den Einsatz in der Resthandsortierung positiv beurteilt.
Die betrieblichen Störungen seien erheblich. Neben den Ablaufstörungen habe die Beklagte ohne die Zeiten von Arbeitsunfällen und Kur 2010 Lohnfortzahlungskosten von 26,61%, 2011 von 25,34%, 2012 von 22,54% und 2013 von 39,5% an die Klägerin geleistet.
Das Arbeitsgericht Neuruppin hat die Klage mit Urteil vom 22. Juli 2014 abgewiesen. Die Fehlzeiten der Klägerin seien ebenso wie die Entgeltfortzahlungskosten erheblich. Trotz der geringeren Belastung gegenüber Vollzeitbeschäftigten habe die Klägerin, die keine weitere Beschäftigung ausübe, diese erheblichen Fehlzeiten aufgewiesen. Die Diagnosen bei der Klägerin seien vielschichtig, so dass weiter mit erheblichen Fehlzeiten zu rechnen sei. Die Indizwirkung der Fehlzeiten der Vergangenheit für weitere entsprechende Fehlzeiten in der Zukunft habe die Klägerin auch nicht erschüttert. Der Klägerin seien auch nach der letzten Reha-Maßnahme im Jahre 2014 Therapieempfehlungen gemacht worden. Ein Ausheilen irgendwelcher Erkrankungen habe die Klägerin nicht vorgetragen. Es sei auch nicht ersichtlich, dass eine Umsetzung auf einen anderen Arbeitsplatz die Fehlzeiten der Klägerin reduziert würde. Im Rahmen des BEM seien zwischen 2010 und 2013 verschiedene Maßnahmen initiiert worden. Die Beklagte habe sich hinlänglich bemüht, die Ausfallzeiten der Klägerin zu verkürzen bzw. zu beseitigen. Auch die Interessenabwägung falle zu Lasten der Klägerin aus. Weder die nahezu 15jährige Beschäftigung der Klägerin noch ihr Lebensalter von 53 Jahren seien ausschlaggebend. Der Klägerin werde es nicht schwer fallen, wieder eine adäquate Beschäftigung im bisherigen zeitlichen Umfang zu finden. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden. Jedenfalls habe die Klägerin nicht aufgezeigt, an welchen Stellen die Anhörung fehlerhaft sei.
Gegen dieses den Klägerinvertretern am 15. August 2014 zugestellte Urteil legten diese am 9. September 2014 Berufung ein und begründeten diese am 14. Oktober 2014.
Eine negative Prognose könne nicht angenommen werden. Im Jahre 2012 sei die Klägerin zweimal an Otitis erkrankt, danach nicht wieder, so dass diese Erkrankung nicht prognosefähig sei. Im Übrigen habe es sich 2012 im Wesentlichen um Erkrankungen der Atemwege und Prellungen gehandelt. Im Jahre 2013 habe die Klägerin einen Arbeitsunfall erlitten. Seit der schulterbezogenen Reha-Maßnahme im April/Mai 2014 seien weder Schultererkrankungen noch Knie- oder Rückenbeschwerden weiter aufgetreten. Die Schlafstörungen der Klägerin würden seit Anfang 2014 mit einem neuen Medikament erfolgreich behandelt. Auch die Hypertonie sei mittlerweile medikamentös eingestellt. Mit Stützstrümpfen begegne die Klägerin ihrem Krampfaderleiden. Nach der Reha-Maßnahme im Jahre 2014 habe die Klägerin auch wegen neuer Medikamente bereits 6 kg abgenommen. Die Fehlzeiten nach Ausspruch der Kündigung seien allein auf einen Fahrradunfall zurückzuführen. Weitere krankheitsbedingte Fehlzeiten habe es nicht gegeben. Während der BEM-Gespräche habe die Klägerin sich jeweils aus Sorge um den Verlust ihres Arbeitsplatzes nicht geäußert.
Die Klägerin sei ab Januar 2013 in die Resthandsortierung umgesetzt worden. Dort würden nur stehende Arbeiten anfallen, die ein ständiges Vorbeugen erfordern würden. Dort sei auch ein ständiges Bücken und Heben erforderlich. Die Interessenabwägung habe das Arbeitsgericht fehlerhaft vorgenommen. Es sei nicht berücksichtigt worden, dass eine Beschäftigung abweichend vom Votum der Betriebsärztin erfolgt sei. Auch die Möglichkeiten auf dem Arbeitsmarkt seien anders als vom Arbeitsgericht vermutet, für die Klägerin nicht einfach. Schließlich sei die 15jährige Betriebszugehörigkeit nicht ausreichend gewürdigt worden. Die Betriebsratsanhörung sei fehlerhaft erfolgt, weil dort auf eine unbefristete Umsetzung in den Briefeingang verwiesen worden sei.
Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Neuruppin vom 22. Juli 2014 - 2 Ca 158/14 abzuändern und
1.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 6. Januar 2014 nicht beendet wird;
2.
für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die .Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Sortiererin/Verteilerin weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen;
Die Beklagte erwidert, dass die Fehlzeiten der Klägerin trotz verschiedener Maßnahmen nicht wesentlich zurückgegangen seien. Es sei weiter von einer negativen Prognose bezüglich der zukünftig zu erwartenden Fehlzeiten der Klägerin auszugehen. Die Entgeltfortzahlungskosten seien in der Vergangenheit erheblich gewesen und seien in entsprechendem Umfang auch für die Zukunft zu erwarten. Auch die verschiedenen Versuche im Rahmen des BEM, einen für die Klägerin geeigneten Arbeitsplatz zu finden, seien erfolglos geblieben. Die Interessenabwägung sei wie vom Arbeitsgericht ausgeführt zutreffend durchgeführt worden.
Nachdem das Landesarbeitsgericht darauf hingewiesen hatte, dass die – prognosefähigen – Fehlzeiten der Klägerin in der Zeit zwischen Oktober 2011 und Januar 2013 in erheblichem Umfang zurückgegangen seien und es nicht ausgeschlossen werden könne, dass dieses mit dem Arbeitsplatzwechsel in diesem Zeitraum zusammenhänge, hat die Beklagte mit einer ausführlichen Fotodokumentation den Arbeitsplatz in der Briefeingangssortierung wie den in der Resthandsortierung Groß/Maxibrief sowohl hinsichtlich der Arbeitsschritte wie auch einiger der Arbeitsumgebungsbedingungen dargestellt.
Danach besteht die Tätigkeit in der Briefeingangssortierung bei einem Bewegungsradius von ca. 5 Metern aus
Heranholen der Sendungen vom Bereitstellplatz (3 Meter)
Öffnen von Infopost/Pressepostbunden mit Bundeöffnungsmesser (bei Palettenbearbeitung)
Aufnehmen von Sendungen und Sortieren der Sendungen im Verteilregal (aus Hollandwagen, Behälterwagen oder Behälter)
Herausnehmen voller Behälter und Abstapeln auf Behälterwagen
die Tätigkeit in der Resthandsortierung Groß/Maxibriefe bei einem Bewegungsradius von ca. 3 Metern aus
Heranholen der Sendungen vom Bereitstellplatz (10 Meter) oder Abnahme der Behälter vom Band (2 Meter)
Herausnehmen voller Behälter und Abstellen auf dem Abförderband mittels Vorsetzwagen (2 Meter Weg)
Die Beklagte trägt ergänzend vor, dass die Tätigkeit in beiden Bereichen durch bezahlte Kurzpausen unterbrochen werde. Die körperliche Belastung gleiche sich in beiden Bereichen aufgrund der starken Ähnlichkeit der Tätigkeiten, jedenfalls nicht hinsichtlich der körperlichen Belastung im von der Betriebsärztin festgestellten Leistungsbild der Klägerin. Es handele sich jeweils um ein leichte bis mittelschwere Handsortierung in geschlossenen und temperierten Räumen, bei der ein Wechsel zwischen Stehen, Sitzen und Gehen möglich sei. Ergänzend hat die Beklagte sich auf eine Augenscheinsnahme vor Ort berufen, bei der die Arbeitsplätze mit den dort durchzuführenden Arbeitsschritten und der dadurch entstehenden Belastung beobachtet werden könnten.
Die Klägerin erwidert unter konkreter Kommentierung der einzelnen Fotos, dass in der Briefeingangssortierung weder ein starkes Nach-Vorne-Beugen noch eine dauerhafte Verrichtung immer derselben Tätigkeiten notwendig gewesen sei, sei in der Resthandsortierung die Tätigkeit ständig stehend in einem kleinen Modul mit wenig Bewegungsfreiheit zu leisten sei. Werde dort stattdessen die Arbeit am Serviceschrank erledigt, sei es wiederum mit einem ständigen Stehen und Bücken verbunden gewesen. Ein auch nur zeitweiliges Sitzen sei in der Resthandsortierung entgegen der Tätigkeit in der Briefeingangssortierung nicht möglich gewesen. In der Briefeingangssortierung sei ein Wechsel der Körperhaltungen möglich, in der Resthandsortierung nicht.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung der Klägerin vom 14. Oktober 2014 und deren Schriftsatz vom 4. März 2015 sowie den Inhalt der Berufungsbeantwortung des Beklagten vom 22. Dezember 2014 und die Schriftsätze vom 20. Februar 2015 und 31. März 2015 sowie die Sitzungsprotokolle vom 8. Januar 2015 und 2. April 2015 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden.
Die Berufung der Klägerin hat in der Sache auch Erfolg.
Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung (§§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG) Anwendung, so dass die Kündigung vom 6. Januar 2014 einer sozialen Rechtfertigung bedarf (§ 1 Abs. 2 KSchG). Wie das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung etwa in dem Urteil vom 30. September 2010 (2 AZR 88/09) ausgeführt hat, erfolgt die Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung, die aus Anlass von krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeiten ausgesprochen wird, in drei Stufen. Es muss eine negative Gesundheitsprognose gegeben sein (erste Stufe), die zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führt (zweite Stufe), welche nach Durchführung einer Interessenabwägung von dem Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen (dritte Stufe). Erfolgt die Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen, müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen oder zumindest erheblichen Umfang befürchten lassen; dabei können häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit indiziell für eine entsprechende künftige Entwicklung sprechen.
Eine Kündigung ist entsprechend dem das ganze Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn sie durch andere Mittel vermieden werden kann, d.h., wenn sie zur Beseitigung der betrieblichen Beeinträchtigungen bzw. der eingetretenen Vertragsstörung nicht erforderlich ist. Dabei kommt bei einer krankheitsbedingten Kündigung nicht nur eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen, freien Arbeitsplatz in Betracht. Der Arbeitgeber hat vielmehr alle gleichwertigen, leidensgerechten Arbeitsplätze, auf denen der betroffene Arbeitnehmer unter Wahrnehmung des Direktionsrechts einsetzbar wäre, in Betracht zu ziehen und ggf. „freizumachen“ (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 12. Juli 2007 - 2 AZR 716/06).
Nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, die die Kündigung bedingen. Dazu gehört auch die Darlegung des Fehlens - alternativer - Beschäftigungsmöglichkeiten.
Unter Berücksichtigung dieses Maßstabs scheitert die Kündigung der Klägerin bereits auf der ersten Stufe an der negativen Gesundheitsprognose. Denn die Klägerin könnte statt in der Resthandsortierung in der Briefeingangssortierung beschäftigt werden, was nach Ansicht der Kammer die prognostizierten Fehlzeiten der Klägerin erheblich reduzieren würde.
2.1
Die Klägerin war vom 13. Oktober 2011 bis zum 6. Januar 2013 in der Eingangssortierung beschäftigt, seit dem 7. Januar 2013 in der Resthandsortierung Groß- und Maxibriefe. Im Zeitraum ihrer Beschäftigung in der Eingangssortierung fielen zwar mit 89 Kalendertagen auch erhebliche Fehlzeiten der Klägerin an, diese waren jedoch weit überwiegend nicht prognosefähig. Lediglich die in der Diagnoseliste der Krankenkasse aufgeführten Diagnosen zu den Fehlzeiten vom 13. Juli 2012 bis 17. Juli 2012 (5 Kalendertage), vom 12. Oktober 2012 bis 20. Oktober 2012 (9 Kalendertage) sowie vom 29. November 2012 bis 8. Dezember 2012 (10 Kalendertage) sind nach Ansicht der Kammer geeignet, auch zukünftig weitere Arbeitsunfähigkeiten zu prognostizieren. Hinzu kommen teilweise die Diagnosen, die der Erkrankung vom 4. Mai 2012 bis 5. Mai 2012 (2 Kalendertage) zugrunde lagen.
Anhaltspunkte, dass die Atemwegserkrankungen der Klägerin im Februar/März 2012 chronischen Ursprungs wären, hatte die Kammer nicht. Gleiches gilt für die Gebärmutterhalserkrankung der Klägerin im Mai 2012 und die Prellungen an Knie und Handgelenk im Dezember 2012.
Somit ergeben sich aus der Diagnoseliste der Krankenkasse der Klägerin im Zeitraum vom 13. Oktober 2011 bis zum 6. Januar 2013 also einem Zeitraum von fast 15 Monaten lediglich 26 Kalendertage mit „prognosefähigen“ arbeitsunfähigkeitsbedingenden Erkrankungen der Klägerin. Selbst wenn man die nicht in der Diagnoseliste aufgeführten Fehlzeiten vom 1. November 2011 bis 6. November 2011 (6 Kalendertage), am 29. November 2011 (1 Kalendertag) und vom 27. Dezember 2011 bis 30. Dezember 2011 (4 Kalendertage) hinzurechnet, erhöht sich die Anzahl der prognosefähigen Fehlzeiten auf 37 Kalendertage. Bezogen auf das Kalenderjahr 2012 verbleibt es bei 26 prognosefähigen Kalendertagen.
2.2
26 prognosefähige Kalendertage im Kalenderjahr sind grundsätzlich nicht erheblich. Zumindest wenn die Arbeitsunfähigkeitstage den Entgeltfortzahlungszeitraum des § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG von 6 Wochen (42 Kalendertagen) im Kalenderjahr unterschreiten, ist das anzunehmen. Das Gleiche gilt für 37 prognosefähige Kalendertage in fast 15 Monaten.
Allerdings waren die Fehlzeiten der Klägerin in den Jahren 2010, 2011 und 2013 erheblich und auch prognosefähig erheblich, so dass zu prüfen war, ob die Fehlzeiten im Zeitraum vom 13. Oktober 2011 bis zum 6. Januar 2013 zufällig oder sachlich begründet deutlich geringer waren. Dazu ergab sich aus dem Vortrag der Parteien, dass die Klägerin in dieser Zeit in der Eingangssortierung beschäftigt war und damit eine andere Tätigkeit ausgeübt hat.
3.
Zwischen den Parteien war streitig, ob die Tätigkeit in der Eingangssortierung für die Klägerin leidensgerechter war als die in der Resthandsortierung. Mit dem Attest der Betriebsärztin vom 19. Mai 2011 war beschrieben, wie ein leidensgerechter Arbeitsplatz für die Klägerin aus medizinischer Sicht gestaltet sein muss. Die Betriebsärztin empfahl eine Tätigkeit mit einer ständig wechselnde Arbeitshaltung (stehend, gehend, sitzend) mit in der Regel leichten Arbeiten bis 10 kg und nur gelegentlichen mittelschweren Arbeiten bis 15 kg. Belastungen durch häufiges Beugen und weites Vorneigen seien auszuschließen.
Die Kammer ist insbesondere aufgrund der Darlegungen der Beklagten durch die Fotodokumentation zu der Überzeugung gelangt, dass der Arbeitsplatz in der Eingangssortierung für das Leiden der Klägerin geeignet ist, die Fehlzeiten unter Berücksichtigung der Vorgaben der Betriebsärztin erheblich zu reduzieren und auf ein für die Beklagte zumutbares Maß zurückzuführen.
3.1
Für das erforderliche Beweismaß der vollen Überzeugung im Sinne des § 286 Abs. 1 ZPO gelten nachfolgende Grundsätze:
Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Insofern ist das tatsächliche Vorbringen der Beklagten, dass die Klägerin zulässigerweise bestritten hat, nach Maßgabe der vor dem Arbeitsgericht durchgeführten Beweisaufnahme als wahr anzusehen.
Auf der Basis des Parteivortrags und gegebenenfalls der durchgeführten Beweisaufnahme stellt die richterliche Würdigung einen internen Vorgang in der Person der Richter zur Prüfung der Frage dar, ob ein Beweis gelungen ist. Im Rahmen dieses internen Vorgangs verweist § 286 ZPO ganz bewusst auf das subjektive Kriterium der freien Überzeugung des Richters und schließt damit objektive Kriterien - insbesondere die naturwissenschaftliche Wahrheit als Zielpunkt - aus. Die gesetzliche Regelung befreit den Richter bzw. das richterliche Kollegium von jedem Zwang bei seiner Würdigung und schließt es damit auch aus, dass das Gesetz dem Richter vorschreibt, wie er Parteivortrag und gegebenenfalls Beweise einzuschätzen und zu bewerten hat. Dabei ist Bezugspunkt der richterlichen Würdigung nicht nur das Ergebnis der Beweisaufnahme, sondern der gesamte Inhalt der mündlichen Verhandlung (vgl. Münchner Kommentar zur ZPO - Prütting, 4. Auflage 2013, § 286 Rn. 1 ff.). Der Richter ist nicht gehindert, seine Überzeugung allein aus der Glaubhaftigkeit und Plausibilität des Parteivortrags herzuleiten (vgl. OLG Saarbrücken, Urteil vom 8. Juni 2010 – 4 U 468/09).
§ 286 Abs. 1 ZPO gebietet die Berücksichtigung des gesamten Streitstoffes. Der Begriff „Beweiswürdigung“ ist demgegenüber missverständlich, da er nahelegt, es gehe nur um die Würdigung der Beweisaufnahme. Zu würdigen sind auch die prozessualen und vorprozessualen Handlungen, Erklärungen und Unterlassungen der Parteien und ihrer Vertreter (vgl. BAG, Urteil vom 25. Februar 1998 – 2 AZR 327/97).
Die richterliche Überzeugung ist nicht gleichzusetzen mit persönlicher Gewissheit. Der Begriff der Gewissheit stellt nämlich absolute Anforderungen an eine Person. Er lässt für - auch nur geringe - Zweifel keinen Raum. Dies wird gesetzlich aber nicht verlangt; die gesetzliche Regelung geht vielmehr davon aus, das Gericht müsse etwas für wahr "erachten". Bei dem Begriff der richterlichen Überzeugung geht es also nicht um ein rein personales Element der subjektiven Gewissheit eines Menschen, sondern darum, dass der Richter in seiner prozessordnungsgemäßen Stellung bzw. das Gericht in seiner Funktion als Streit entscheidendes Kollegialorgan eine prozessual ausreichende Überzeugung durch Würdigung und Abstimmung erzielt. Daraus folgt, dass es der richterlichen Überzeugung keinesfalls im Weg steht, wenn dem Gericht aufgrund gewisser Umstände Unsicherheiten in der Tatsachengrundlage bewusst sind. Unerheblich für die Beweiswürdigung und die Überzeugungsbildung ist auch die Frage der Beweislast. Richterliche Überzeugung ist vielmehr die prozessordnungsgemäß gewonnene Erkenntnis des einzelnen Richters oder der Mehrheit des Kollegiums, dass die vorhandenen Eigen- und Fremdwahrnehmungen sowie Schlüsse ausreichen, die Erfüllung des vom Gesetz vorgesehenen Beweismaßes zu bejahen. Es darf also weder der besonders leichtgläubige Richter noch der generelle Skeptiker ein rein subjektives Empfinden als Maß der Überzeugung setzen, sondern jeder Richter muss sich bemühen, unter Beachtung der Prozessgesetze, Ausschöpfung der gegebenen Erkenntnisquellen und Würdigung aller Verfahrensergebnisse in gewissenhafter und vernünftigerweise einer Entscheidung nach seiner Lebenserfahrung darüber zu treffen, ob im Urteil von der Wahrheit einer Tatsachenbehauptung auszugehen ist. Dabei muss sich das Gericht allerdings der Gefahren für jede Wahrheitsfindung bewusst sein.
Dabei ist letzten Endes ausschlaggebend, dass das Gesetz eine von allen Zweifeln freie Überzeugung nicht voraussetzt. Vielmehr kommt es auf die eigene Überzeugung der entscheidenden Richter an, auch wenn andere zweifeln oder eine andere Auffassung erlangt haben würden. Die Richter dürfen und müssen sich aber in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BAG, Urteil vom 19. Februar 1997 – 5 AZR 747/93). Vom Richter wird letztlich verlangt, dass er die volle Überzeugung erlangt, dass er eine streitige Tatsachenbehauptung für wahr erachtet. Diese Überzeugung kann und darf er nicht gewinnen, wenn für die streitige Behauptung nur die überwiegende Wahrscheinlichkeit spricht, vielmehr muss für die behauptete Tatsache eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit sprechen, damit der Richter die Tatsache für wahr erachtet (vgl. auch LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 14. August 2014 – 3 Sa 79/14).
3.2
Mit den Erläuterungen der Klägerin im Schriftsatz vom 4. März 2015 stand für die Kammer nach Würdigung der Fotos aus der Fotodokumentation der Beklagten, zu der ein eigener Beratungstermin der Kammer durchgeführt wurde, mit der nach § 286 Abs. 1 ZPO erforderlichen Gewissheit fest, dass die Tätigkeit in der Eingangssortierung wesentlich eher den von der Betriebsärztin formulierten Anforderungen an einen leidensgerechten Arbeitsplatz für die Klägerin entspricht als der in der Resthandsortierung. Gerade die ständig wechselnden Arbeitshaltungen waren dort wesentlich mehr gewährleistet, was sich zunächst schon aus der unstreitigen Bewegungsfläche von 5 Metern zu 3 Metern ergibt. Das Sortieren der Sendungen zeichnete sich insbesondere wegen der größeren Bewegungsfläche in der Eingangssortierung durch deutlich weniger Zwangshaltung als in der Resthandsortierung aus. Entgegen der Ansicht der Beklagten stand es für die Kammer mit der nach § 286 Abs. 1 ZPO erforderlichen Gewissheit fest, dass in dem Arbeitsbereich der Resthandsortierung ein Stuhl für gelegentliches Sitzen nicht platziert werden konnte. Denn dieser hätte beim Sortieren der Sendungen ständig umkreist werden müssen, hätte also permanent im Weg gestanden. Denn an drei Seiten war die Arbeitsfläche durch die Behältergestelle recht eng begrenzt, an der vierten Seite wurde jeweils der Behälterwagen oder ein anderes Transportgerät platziert. Angesichts der Rundumtätigkeit vermag auch eine Stehhilfe hier keine wesentliche Entlastung zu schaffen. Ebenfalls ergab sich aus der Fotodokumentation eindeutig, dass beim Sortieren der Standard- und Kompaktbriefe die Tätigkeit zumindest zum Teil im Sitzen ausgeübt werden kann.
Auch hinsichtlich des Beugens und Vorneigens ergab sich für die Kammer nach der Fotodokumentation, dass das Aufnehmen der Sendungen in der Resthandsortierung mit erheblich größerem Beuge- und Vorneigeaufwand verbunden ist, insbesondere bei Einsatz von Behälterwagen. Nähere Angaben zum Beuge- und Vorneigeaufwand an den beiden Arbeitsplätzen hat die Beklagte nicht gemacht. Schließlich zeigte die Fotodokumentation deutlich, dass in der Resthandsortierung deutlich größere Produkte zu sortieren waren und diese Größe mit einem höheren Gewicht einhergeht. Nähere Angaben zum zu bewegenden Gewicht an den beiden Arbeitsplätzen hat die Beklagte nicht gemacht.
3.3
Damit stand für die Kammer mit der nach § 286 Abs. 1 ZPO erforderlichen Gewissheit fest, dass der Arbeitsplatz in der Eingangssortierung bezogen auf die gesundheitlichen Einschränkungen der Klägerin und die dazu von der Betriebsärztin attestierte notwendige Arbeitsplatzgestaltung erheblich weniger belastend ist als der Arbeitsplatz in der Resthandsortierung. Insofern stand für die Kammer auch mit der erforderlichen Gewissheit fest, dass die deutlich geringeren prognosefähigen Fehlzeiten im Zeitraum vom 13. Oktober 2011 bis zum 6. Januar 2013 auf die andersartige Tätigkeit in dieser Zeit zurückzuführen waren.
Entgegen der Ansicht der Beklagten bedurfte es einer Augenscheinsnahme der Arbeitsplätze vor Ort durch das Gericht nicht. Denn die Kammer hatte die Gewissheit erlangt, die den Zweifeln Schweigen gebot, ohne sie natürlich völlig auszuschließen. Auch in dem außerhalb der bis zum 26. März 2015 nachgelassenen Schriftsatzfrist sehr spät am 31. März 2015 um 17:59 Uhr beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vermochte die Beklagte keine näheren Angaben dazu zu machen, wie sich die „Schwere der Arbeit“ entgegen der mit dem Hinweis des Gerichts vom 12. März 2015 angesprochenen Beurteilung konkret an den beiden Arbeitsplätzen darstellt und wie die ebenfalls in diesem Hinweis bereits gewürdigte Unterschiedlichkeit der „ständig wechselnden Arbeitshaltung“ und der Anteile des „tiefen Vorbeugens“ und des „weiten Vorneigens“ sich abweichend von der Fotodokumentation darstellen. Die Beklagte hat sich jedoch darauf beschränkt, die Arbeitsplätze in der äußeren Gestaltung zu würdigen. Auch der Hinweis auf die mögliche Nutzung einer Sitzgelegenheit führte die Beklagte nicht aus, wie diese Nutzung in den Arbeitsablauf eingebunden gewesen wäre. Bereits in dem Beschluss vom 8. Januar 2015 hatte die Kammer der Beklagten jedoch aufgegeben, die anfallenden Arbeitsschritte und die dabei vorhandenen Arbeitsumgebungsbedingungen darzulegen.
4.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch, zu den im Arbeitsvertrag geregelten Arbeitsbedingungen als Sortiererin/Verteilerin bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Kündigungsrechtsstreit weiter beschäftigt zu werden.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ergibt sich ein allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch während des Kündigungsschutzprozesses aus den §§ 611, 613 BGB i.V.m. § 242 BGB, wobei die Generalklausel des § 242 BGB dabei durch die Wertentscheidung der Artikel 1 und 2 GG ausgefüllt wird. Grundsätzlich begründet die Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsschutzprozesses ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses. Dieses überwiegt in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers bis zu dem Zeitpunkt, in dem im Kündigungsschutzprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergeht. Solange ein solches Urteil besteht, kann die Ungewissheit des Prozessausgangs für sich allein ein überwiegendes Gegeninteresse des Arbeitgebers nicht mehr begründen. Hinzukommen müssen dann vielmehr zusätzliche Umstände, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen (BAG, Großer Senat, Beschluss vom 27. Februar 1985 - GS 1/84.
Voraussetzung für den Anspruch ist, dass ein Gericht für Arbeitssachen auf eine entsprechende Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers festgestellt hat oder gleichzeitig feststellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden ist. Im vorliegenden Fall hat das Gericht die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass ihre Interessen auf Grund zusätzlicher Umstände die Interessen der Klägerin zur Weiterbeschäftigung überwiegen. Weder der erstinstanzliche noch der zweitinstanzliche Vortrag der Beklagten enthält Ausführungen zum Weiterbeschäftigungsanspruch.
Die Kostenentscheidung folgt § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit § 91 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs.2 ArbGG kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 611, 613 BGB
§ 286 ZPO
§ 242 BGB
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 64 Abs.6 ArbGG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs.2 ArbGG
Artikel 1 und 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 AZN 550/15
2 Ca 158/14
2 AZR 88/09
2 AZR 716/06
4 U 468/09
2 AZR 327/97
5 AZR 747/93
3 Sa 79/14