Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-04-09, Aktenzeichen 4 Sa 58/02

Tenor:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 12.08.2002 - 30 Ca 1407/02 abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger die Zustimmung für die beantragte Nebentätigkeit als Taxifahrer auf der Grundlage des derzeit geltenden Wechselschichtdienstplans (4 Wochen) nach folgenden Maßgaben zu erteilen:
2. Woche: Samstag und Sonntag jeweils 8 Stunden
4. Woche: Freitag und Samstag jeweils 8 Stunden.
jeweils ab 19.00 Uhr, wobei sog. Behandlungstransporte von und zu Krankenhäusern bzw. Ärzten und sog. Schultransporte von schwerbehinderten Kindern ausgenommen sind.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger die Genehmigung zur Ausübung einer Nebentätigkeit als Taxifahrer zu erteilen.
2
Der am 19.03.1967 geborene, verheiratete und seiner Ehefrau und einem minderjährigen Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist bei dem Beklagten seit 01.02.1993 als Rettungssanitäter beschäftigt. Das monatliche Bruttoeinkommen des Klägers beläuft sich derzeit auf 2.043,00 EUR. Dem Arbeitsverhältnis liegt ein Arbeitsvertrag vom 03.02.1993 zugrunde. Nach Ziffer 2 des Arbeitsvertrages gilt für das Arbeitsverhältnis der Tarifvertrag über Arbeitsbedingungen für Angestellte, Arbeiter und Auszubildende des ... in der jeweiligen Fassung.
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Der Arbeitsvertrag vom 03.02.1993 enthält in Ziffer 7 folgende Regelung:
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„ Der Mitarbeiter darf eine entgeltliche oder unentgeltliche Nebentätigkeit nur mit vorheriger schriftlicher Zustimmung seines Dienstvorgesetzten ausüben. Die Zustimmung kann widerrufen werden“.
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In § 11 des o.a. Tarifvertrags ist eine gleichlautende Regelung enthalten.
6
Bereits vor Beginn des Arbeitsverhältnisses hatte der Kläger eine Nebentätigkeit als Taxifahrer ausgeübt. Nachdem er dies in seinen Bewerbungsunterlagen angegeben hatte, wurde ihm im Vorstellungsgespräch mitgeteilt, dass diese Nebentätigkeit einer hauptberuflichen Tätigkeit bei dem Beklagten entgegen stehe. Der Kläger verzichtete hierauf auf die Ausübung der Nebentätigkeit.
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Mit Schreiben vom 25.05.2001 teilte der Beklagte dem Kläger mit, die Dienststelle habe Kenntnis darüber erhalten, dass er einer ungenehmigten Nebentätigkeit als Taxifahrer nachgehe. Für diese Nebentätigkeit könne keine Zustimmung erteilt werden. Mit Schreiben seines späteren Prozessbevollmächtigten vom 13.06.2001 teilte der Kläger hierauf mit, dass er dieses Schreiben als Abmahnung auslege und dessen Entfernung aus seiner Personalakte begehre. Der Kläger vertrat die Auffassung, dass er in zeitlich beschränktem Umfang berechtigt sei, eine Nebentätigkeit als Taxifahrer auszuüben. Dieser Auffassung widersprach der Beklagte mit Schreiben vom 26.06.2001. Er forderte den Kläger auf, bis spätestens zum 17.07.2001 Auskunft über die von ihm ausgeübten Nebentätigkeiten zu erteilen.
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Am 15.08.2001 reichte der Kläger unter dem Aktenzeichen 4 Ca 7122/01 beim Arbeitsgericht Stuttgart eine Klage ein, mit der er die Entfernung der Abmahnung vom 25.05.2001 begehrte. Am 11.09.2001 erhielt der Kläger eine weitere Abmahnung mit der Begründung, dass er die mit Schreiben vom 26.06.2001 erbetene Auskunft nicht erteilt habe. Mit Klageerweiterung vom 26.09.2001 wandte sich der Kläger auch gegen diese Abmahnung. Zugleich stellte er den Antrag, die Beklagte möge die Erteilung einer Nebentätigkeit als Taxifahrer im zeitlichem Umfang von sechs bis acht Stunden pro Woche genehmigen. Außerdem teilte der Kläger dem Beklagten mit Schreiben vom 25.09.2001 mit, dass er nach dessen Schreiben vom 25.05.2001 keine Nebentätigkeit mehr ausgeübt habe.
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Im Kammertermin im Verfahren 4 Ca 7122/01 am 04.10.2001 erklärte der Beklagte, dass das Schreiben vom 25.05.2001 keine Abmahnung darstelle. Unter Rücknahme der Klage im übrigen wandte sich der Kläger nur noch gegen die Abmahnung vom 11.09.2001. Mit Urteil vom 04.10.2001 gab das Arbeitsgericht der Klage statt. Es begründete dies damit, in der Abmahnung vom 11.09.2001 sei dem Kläger die fortgesetzte Ausübung einer ungenehmigten Nebentätigkeit vorgeworfen worden. In diesem Punkt sei die Abmahnung vom 11.09.2001 unrichtig, weil der Kläger nach seinem unwidersprochenen Vorbringen die Nebentätigkeit als Taxifahrer nach dem 25.05.2001 eingestellt habe.
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Mit Schreiben vom 08.10.2001 teilte der spätere Prozessbevollmächtigte des Klägers mit, sein Mandant habe mündlich die Genehmigung einer Nebentätigkeit als Taxifahrer beantragt. Er gab ergänzend den Zeitaufwand mit circa 24 Stunden pro Monat an. Außerdem unterrichtete er den Beklagten über den Arbeitgeber der Nebenbeschäftigung sowie über den voraussichtlichen Bruttoverdienst. Mit Schreiben vom 29.10.2001 erwiderte der Beklagte, dass er die beantragte Nebentätigkeit nicht genehmigen könne.
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Der Kläger ist im Rahmen seiner Tätigkeit als Rettungssanitäter zumindest großteils als Fahrer tätig. Er verrichtet seine Arbeit in Wechselschicht. Der derzeitige Dienstplan beruht auf einer 38,5 Stundenwoche. Derzeit ist ein Einigungsstellenverfahren zur Festlegung eines neuen Dienstplans anhängig; dieses Verfahren ist jedoch noch nicht abgeschlossen. Der derzeitige Dienstplan geht von einem 4-Wochen-Rhythmus aus. In der ersten Woche hat der Kläger eine Arbeitszeit von 46,25 Stunden, in der zweiten Woche von 35 Stunden und in der dritten Woche von 70 Stunden. In der vierten Woche hat der Kläger dienstfrei. Es ergibt sich eine Gesamtarbeitszeit von 151,25 Stunden. Die Differenz zur Sollarbeitszeit von 154,00 Stunden/Monat hat der Kläger zur Fortbildung zu nutzen.
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Mit seiner am 11.02.2002 eingegangenen Klage hat der Kläger die Verurteilung des Beklagten begehrt, ihm die Zustimmung für die beantragte Nebentätigkeit als Taxifahrer wöchentlich bis zu acht Stunden zu erteilen. Er hat vorgetragen, der Beklagte sei verpflichtet, der beantragten Nebentätigkeit zuzustimmen. Bei der Nebentätigkeit als Taxifahrer handele es sich nicht um eine Konkurrenztätigkeit. Der Kundenkreis der Taxifahrer schließe einen liegenden Transport gänzlich aus. Er habe auch nicht vor, behinderte Kinder zu Sonderschulen zu transportieren. Vielmehr wolle er ausschließlich an freien Wochenenden oder in der Nacht als Taxifahrer nebenher arbeiten. Anderen Mitarbeitern sei eine Nebentätigkeit etwa bei den ... oder beim ... genehmigt worden.
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Der Kläger hat beantragt:
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Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger die Zustimmung für die beantragte Nebentätigkeit als Taxifahrer wöchentlich bis zu acht Stunden zu erteilen.
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Der Beklagte hat beantragt,
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die Klage kostenpflichtig abzuweisen.
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Er hat vorgetragen, die Nebentätigkeit als Taxifahrer könne bereits deshalb nicht genehmigt werden, weil sichergestellt werden müsse, dass die besonderen Vorschriften über Ruhe-, Lenk- und Höchstarbeitszeiten eingehalten würden. Dies setze eine effektive Kontrollmöglichkeit des Hauptarbeitgebers voraus, die jedoch nicht möglich sei. Durch die streitgegenständliche Nebentätigkeit würden die Vorschriften des Arbeitszeitrechts überschritten. Darüber hinaus übten die Mitarbeiter im Rettungsdienst eine sehr verantwortungsvolle Tätigkeit aus. Ihre Leistungsfähigkeit werde erheblich in Anspruch genommen. Darüber hinaus handele es sich bei der beantragten Nebentätigkeit um eine ähnlich gelagerte Tätigkeit im gleichen Umfeld. Der Kreis der Patienten im Rettungsdienst/Krankentransport und der Kunden des Taxigewerbes seien zumindest teilweise identisch. Vom Taxigewerbe würden in erheblichem Umfang auch Krankenfahrten durchgeführt. Das Taxigewerbe stehe darüber hinaus beim Schul- und Behindertenfahrdienst in einer Wettbewerbssituation. Bei der Ausschreibung von Fahraufträgen von behinderten Kindern und Jugendlichen habe er 50% seiner Aufträge an das Taxigewerbe verloren. Die Taxizentrale habe nunmehr einen Anteil von 31,19%. Schließlich seien dem Kläger als Mitarbeiter Internas bekannt, die er zu Gunsten seiner Tätigkeit als Taxifahrer verwerten könne. Er bestreite, dass anderen Mitarbeitern vergleichbare Nebentätigkeiten genehmigt worden seien.
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Der Kläger hat erwidert, der Beklagte habe nicht dargelegt, dass die Nebentätigkeit zu einer Überschreitung der Höchstgrenzen des Arbeitszeitgesetzes führe. Im übrigen wisse der Beklagten ganz genau, dass andere Mitarbeiter eine Nebentätigkeit ausübten. Die Nebentätigkeit als Taxifahrer beanspruche ihn auch nicht dermaßen, dass seine Arbeitsleistung im Hauptarbeitsverhältnis darunter leide. Als Taxifahrer übe er auch keine Konkurrenztätigkeit aus. Er beabsichtige nur nachts zu fahren. Deshalb könnten weder Arztpraxen noch Krankenhäuser Auftraggeber sein.
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Mit Urteil vom 12.08.2002 wies das Arbeitsgericht die Klage ab. Zur Begründung führte es aus, die Versagung der Nebentätigkeitsgenehmigung lasse sich nicht bereits damit begründen, dass das Taxigewerbe in Wettbewerb zum Beklagten stehe. Ein berechtigtes Interesse des Beklagten an der Unterlassung der Nebentätigkeit als Taxifahrer sei aber deswegen zu bejahen, weil der Kläger als Rettungssanitäter einem erheblichen Stress ausgesetzt sei. Die Gefahr einer Beeinträchtigung der Arbeitsleistung sei gerade in einer Stadt durchaus naheliegend. Gerade weil der Kläger primär in der Nacht als Taxifahrer arbeiten wolle, sei eine erhebliche Gefahr der Beeinträchtigung betrieblicher Interessen vorhanden.
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Gegen das ihm am 30.08.2002 zugestellte Urteil hat der Kläger am 27.09.2002 Berufung eingelegt und diese am 25.10.2002 begründet. Er trägt vor, zutreffend habe das Arbeitsgericht festgestellt, dass es sich bei dem Taxigewerbe nicht um einen Wettbewerber des Beklagten handele. Soweit das Arbeitsgericht aber die Versagung der Nebentätigkeit mit Stressfaktoren im öffentlichen Nahverkehr begründet habe, seien seine Ausführungen kaum nachvollziehbar. Wenn der Maßstab so hoch liege, dann sei es ihm verwehrt, in seiner Freizeit überhaupt jede Tätigkeit auszuüben, die seine Leistungsfähigkeit möglicherweise beeinträchtige. Beispielsweise dürfe er dann auch privat kein Auto fahren. Bei zahlreichen Tätigkeiten könne die Leistungsfähigkeit eines Arbeitnehmers möglicherweise beeinträchtigt sein. Wenn das Arbeitsgericht auf die Kontrollmöglichkeiten des Arbeitgebers verweise, so sei auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Zusammenhang mit der Auskunftsverpflichtung des Arbeitnehmers hinzuweisen.
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Der Kläger beantragt:
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Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 12.08.2002 – 30 Ca 1407/02 – abgeändert: Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger die Zustimmung für die beantragte Nebentätigkeit als Taxifahrer auf der Grundlage des aktuellen Wechselschichtdienstplanes (4 Wochen) wie folgt zu erteilen: 2 Woche: Samstag und Sonntag jeweils 8 Stunden 4.Woche: Freitag und Samstag jeweils 8 Stunden jeweils ab 19.00 Uhr, mit Ausnahme von sogenannten Behandlungstransporten von und zu Krankenhäusern bzw. Ärzten sowie mit Ausnahme des Kundenkreises „schwerbehinderte Kinder“ für sogenannte Schultouren.
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Der Beklagte beantragt,
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die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
25
Er trägt vor, dem Kläger sei bereits aufgrund des Vorstellungsgesprächs bekannt gewesen, dass er einer Nebentätigkeit als Taxifahrer nicht zustimmen könne. Soweit der Kläger einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz rüge, sei sein Vorbringen völlig unsubstanziiert. Zutreffend habe das Arbeitsgericht festgestellt, dass sich die hauptberufliche Tätigkeit als Rettungssanitäter mit einer Nebentätigkeit als Taxifahrer nicht vereinbaren lasse. Die Belastungen, denen Rettungssanitäter in einer Großstadt ausgesetzt seien, könnten als allgemein bekannt vorausgesetzt werden. Der Vergleich des Klägers mit Freizeittätigkeiten sei völlig verfehlt. Soweit das Arbeitsgericht zur Feststellung gelangt sei, die Nebentätigkeitsgenehmigung sei nicht schon aufgrund der Konkurrenzsituation zum Taxigewerbe zu versagen, sei dies unzutreffend. Die Ausführungen des Arbeitsgerichts stünden nicht im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Selbstverständlich fördere der Kläger mit seiner Tätigkeit als Taxifahrer den Einbruch in seinen Kundenkreis.
26
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
27
Die Berufung ist nach dem Wert des Beschwerdegegenstands gemäß § 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft. Sie ist auch nach den §§ 519, 520 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 ArbGG in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden. In der Sache hat die Berufung des Klägers Erfolg. II.
Die Berufung ist nach dem Wert des Beschwerdegegenstands gemäß § 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft. Sie ist auch nach den §§ 519, 520 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 ArbGG in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden. In der Sache hat die Berufung des Klägers Erfolg.
II.
28
Die Klage ist zulässig. Der Kläger erstrebt im Wege der Leistungsklage die Zustimmung des Beklagten, um die von ihm geplante Nebentätigkeit als Taxifahrer ohne einen Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten ausüben zu können. Sowohl nach Ziffer 7 des Arbeitsvertrags vom 03.03.1993 als auch nach § 11 des Tarifvertrags über Arbeitsbedingungen für Angestellte, Arbeiter und Auszubildenden des ... vom 31.01.1984 darf der Kläger eine Nebentätigkeit nur mit vorherigen schriftlicher Zustimmung des Beklagten ausüben. Nachdem der Beklagte die Erteilung einer Nebentätigkeitsgenehmigung mit Schreiben vom 29.10.2001 endgültig abgelehnt hat, ist die Klage darauf gerichtet, den Beklagten zur Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung zu verurteilen (vgl. § 894 ZPO). III.
Die Klage ist zulässig. Der Kläger erstrebt im Wege der Leistungsklage die Zustimmung des Beklagten, um die von ihm geplante Nebentätigkeit als Taxifahrer ohne einen Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten ausüben zu können. Sowohl nach Ziffer 7 des Arbeitsvertrags vom 03.03.1993 als auch nach § 11 des Tarifvertrags über Arbeitsbedingungen für Angestellte, Arbeiter und Auszubildenden des ... vom 31.01.1984 darf der Kläger eine Nebentätigkeit nur mit vorherigen schriftlicher Zustimmung des Beklagten ausüben. Nachdem der Beklagte die Erteilung einer Nebentätigkeitsgenehmigung mit Schreiben vom 29.10.2001 endgültig abgelehnt hat, ist die Klage darauf gerichtet, den Beklagten zur Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung zu verurteilen (vgl. § 894 ZPO).
III.
29
Die Klage ist auch begründet. Denn der Kläger hat Anspruch darauf, dass der Beklagte die vom Kläger verlangte Nebentätigkeitsgenehmigung erteilt.
30
1. Nach Ziffer 7 des Arbeitsvertrags bzw. § 11 des o. a. Tarifvertrags darf der Mitarbeiter eine entgeltliche oder unentgeltliche Nebentätigkeit nur mit vorheriger schriftlicher Zustimmung seines Arbeitgebers ausüben. Bei dieser Regelung handelt es sich nicht um ein Nebentätigkeitsverbot, sondern um einen Erlaubnisvorbehalt. Dies bedeutet, dass dem Arbeitnehmer nicht jede Nebentätigkeit verboten ist, sondern er lediglich vor Aufnahme der Nebentätigkeit die Zustimmung des Arbeitgebers einzuholen hat. Ein solcher Erlaubnisvorbehalt berechtigt den Arbeitgeber nicht, die Aufnahme einer Nebentätigkeit willkürlich zu verwehren. Sofern keine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen des Arbeitgebers zu erwarten ist, hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Erteilung der Zustimmung. Diese Auslegung folgt aus der objektiven Wertentscheidung des Art. 12 Abs. 1 GG, der auch die Freiheit schützt, eine nebenberufliche Tätigkeit zu ergreifen (BAG, 18.01.1996 – 6 AZR 314/95 – AP BGB § 242 Auskunftspflicht Nr. 25; BAG, 29.09.1999 – 9 AZR 759/98 – AP BGB § 611 Nebentätigkeit Nr. 6; BAG, 11.12.2001 – 9 AZR 446/00 – AP BGB § 611 Nebentätigkeit Nr. 8).
31
2. Im Streitfall ergibt sich eine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen des Beklagten nicht daraus, dass die Wettbewerbsinteressen des Beklagten berührt sind, wenn der Kläger eine Nebentätigkeit als Taxifahrer mit denjenigen Beschränkungen ausübt, denen er sich zuletzt im Berufungsantrag unterworfen hat.
32
a) Nach einhelliger Meinung (vgl. nur BAG, 24.06.1999 – 6 AZR 605/97 – AP BGB § 611 Nebentätigkeit Nr. 5; Hunold, NZA – RR 2002, 505, 508) stellt es ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers dar, dass der Arbeitnehmer während des Bestands des Arbeitsverhältnisses keine Konkurrenztätigkeit zum Nachteil des Arbeitgebers aufnimmt. Auch wenn der Einzelarbeitsvertrag keine ausdrückliche Regelung enthält, konkretisiert die für Handlungsgehilfen geltende Vorschrift des § 60 HGB einen allgemeinen Rechtsgedanken. Der Arbeitgeber soll vor Wettbewerbshandlungen seines Arbeitnehmers geschützt sein. Deshalb schließt der Arbeitsvertrag für die Dauer seines Bestehens über den persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich des § 60 HGB hinaus ein Wettbewerbsverbot ein (vgl. nur BAG, 16.08.1990 – 2 AZR 113/90 – AP BGB § 611 Treuepflicht Nr. 10; BAG 25.04.1991 – 2 AZR 624/90 – AP BGB § 626 Nr. 104).
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b) Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts hätte der Beklagte aufgrund des erstinstanzlich gestellten Antrags berechtigte Interessen für die Versagung der Nebentätigkeitsgenehmigung als Taxifahrer anführen können. Das Arbeitsgericht hat angenommen, ein Wettbewerbsverbot sei nur dann durch betriebliche Interessen gerechtfertigt, wenn es entweder dem Schutz von Betriebsgeheimnissen diene (dazu unten 4.) oder den Einbruch in den Kunden- und/oder Lieferantenkreis verhindern solle. Zum zweitgenannten Gesichtspunkt hat das Arbeitsgericht hinreichenden Sachvortrag des Beklagten vermisst.
34
Das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot soll verhindern, dass der Arbeitnehmer im „Marktbereich“ seines Arbeitgebers Dienste oder Leistungen an Dritte erbringt oder diesen anbietet. Dem Arbeitgeber soll sein Geschäftsbereich voll und ohne Gefahr der nachteiligen, zweifelhaften oder zwielichtigen Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offen stehen (BAG, 16.08.1990 a.a.O., unter III 2 c der Gründe). In dieser Hinsicht hat der Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass in Teilbereichen seiner Tätigkeit ein Konkurrenzverhältnis zwischen Rettungsdiensten und Taxigewerbe bestehe. Die „Marktbereiche“ von Rettungsdiensten und Taxigewerbe überschneiden sich in zwei Bereichen: Zum einen führt das Taxigewerbe den Transport von kranken Menschen von und zu Krankenhäusern bzw. Arztpraxen aus, sofern die Personen sitzend transportiert werden können. Zum anderen beteiligt sich das Taxigewerbe am Transport von behinderten Kindern und Jugendlichen von und zu schulischen Einrichtungen. Zur zweitgenannten Dienstleistung hat der Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass die Rettungsdienste einen erheblichen Teil der bisherigen Aufträge im Schuljahr 2001/2002 an das Taxigewerbe verloren haben.
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Aufgrund des erstinstanzlich gestellten Antrags umfasste die beantragte Nebentätigkeitsgenehmigung auch die Bereiche „Kranken- und Schultransport“. Zwar bekundete der Kläger bereits erstinstanzlich, dass er nicht beabsichtige, in den Kundenkreis des Beklagten einzudringen. Da er hauptsächlich nachts fahren wolle, sei eine Teilnahme am Schultransport ohnehin ausgeschlossen. Die vom Kläger selbst vorgenommenen Beschränkungen der Nebentätigkeit als Taxifahrer fanden jedoch im Antrag keinen Niederschlag.
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c) Auf Hinweis der Kammer hat der Kläger in der Berufungsinstanz seinen Antrag dahingehend konkretisiert, dass die begehrte Nebentätigkeit die Durchführung von Kranken- und Schultransporten ausschließt. Aufgrund dieser Einschränkung steht nunmehr fest, dass die vom Gericht ausgesprochene Zustimmung des Arbeitgebers zur Nebentätigkeit keine Dienstleistungen umfasst, die in den Geschäftsbereich eines Rettungsdienstes fallen. Wenn der Kläger nach 19.00 Uhr z.B. Reisende vom Bahnhof nach Hause oder zum Hotel fährt oder Personen aus Gaststätten abholt, bestehen keine Berührungspunkte zum Geschäftsbereich eines Rettungsdienstes. Eine andere Frage ist, welche Möglichkeiten der Arbeitgeber hat, um die Einhaltung der selbst auferlegten Beschränkungen zu überwachen (dazu unten 4).
37
d) Soweit der Beklagte ausgeführt hat, dass der Kläger durch die Tätigkeit als Taxifahrer als solcher den Einbruch des Taxigewerbes in seinen Kundenkreis fördere, kann die Kammer dem nicht folgen. Der Beklagte will mit diesem Argument offenbar zum Ausdruck bringen, dass allein die Einbringung von Arbeitskraft in das Taxigewerbe die betrieblichen Interessen eines Rettungsdienstes beeinträchtigt. Dies trifft nicht zu. Eine derart weite Ausdehnung des Konkurrenzbegriffes würde dazu führen, dass allein schon die Zugehörigkeit zu in Teilbereichen konkurrierenden Branchen zu einem Verbot der Nebentätigkeit führen würde. Dies wäre jedoch mit der objektiven Wertentscheidung des Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu vereinbaren. In der Rechtsprechung werden daher auch nur solche Handlungen des Arbeitnehmers als wettbewerbswidrig angesehen, die die Geschäftsinteressen des Arbeitgebers unmittelbar gefährden (vgl. LAG Köln 19.01.1996 – 11(13)Sa 907/95 – LAGE BGB § 626 Nr. 93).
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Eine unmittelbare Gefährdung der Geschäftsinteressen hat das Bundesarbeitsgericht angenommen, wenn ein Arzt, der als medizinischer Gutachter für eine gesetzliche Krankenkasse tätig ist, eine Nebentätigkeitsgenehmigung begehrt, um dieselbe Gutachtertätigkeit für eine private Krankenversicherung auszuüben. Ausschlaggebend für die Versagung der Nebentätigkeitsgenehmigung war jedoch nicht die abstrakte Wettbewerbssituation, sondern der Umstand, dass der Arzt seinen Sachverstand und seine Erfahrung auch den privaten Versicherungen zur Verfügung stellt (BAG, 28.02.2002 – 6 AZR 33/01 – zitiert nach JURIS). Ebenso hat das Bundesarbeitsgericht eine Beeinträchtigung betrieblicher Interessen bejaht, wenn ein Angestellter, der bei einer öffentlich rechtlichen Rundfunkanstalt als Hörfunksprecher tätig ist, eine Nebentätigkeitsgenehmigung begehrt, um bei einem Privatsender Nachrichtentexte aus dem „Off“ zu sprechen. Auch in diesem Fall hat das Bundesarbeitsgericht nicht allein auf die abstrakte Wettbewerbssituation, sondern darauf abgestellt, dass der dortige Kläger durch seine Tätigkeit den Erfolg und die Attraktivität des Privatsenders fördern könnte (BAG, 24.06.1999 – 6 AZR 605/97 – AP BGB § 611 Nebentätigkeit Nr. 5).
39
Im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich, auf welche Weise der Kläger den wirtschaftlichen Erfolg des Taxigewerbes zu Lasten der Rettungsdienste fördern könnte, wenn er sich weder an Kranken- noch an Schultransporten beteiligt. Der Kläger unterstützt mit dieser Nebentätigkeit auch nicht die Bemühungen des Taxigewerbes, in den Kundenkreis der Rettungsdienste einzubrechen. Die Annahme des Beklagten, bereits die Tätigkeit als Taxifahrer für sich allein mache es dem Taxigewerbe möglich, zusätzliche Fahrten im Kranken- und Schultransport zu übernehmen, erscheint angesichts des Überangebots an Fahrern im Taxigewerbe wenig nachvollziehbar. Es gibt, wenn der Kläger auf Behandlungs- und Schultransporte verzichtet, keinen Zielkonflikt zwischen beiden Tätigkeiten (hierzu zuletzt BAG, 28.02.2002 – 6 AZR 357/01 – AP AVR § 5 Caritasverband Nr. 1).
40
3. Die vom Kläger geplante Nebentätigkeit führt auch nicht zu einem Verstoß gegen die Bestimmungen des Arbeitszeitrechts. Ebenso wenig hat die Nebentätigkeit zur Folge, dass der Kläger seinen Arbeitspflichten aus dem Hauptarbeitsverhältnis nicht mehr ausreichend nachkommen kann.
41
a) In Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, dass die Aufnahme einer Nebenbeschäftigung unzulässig ist, wenn diese den Arbeitnehmer daran hindert, seinen Arbeitspflichten aus dem Hauptarbeitsverhältnis nachzukommen. Die Arbeitszeit im Hauptarbeitsverhältnis und in der Nebenbeschäftigung darf die gesetzlich zulässigen Grenzen nach § 3 ArbZG nicht übersteigen (Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 10. Auflage, § 43 Rz. 13; Erfurter Kommentar-Preis, 3. Auflage, § 611 Rz. 889). Nach § 3 ArbZG darf die werktägliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer acht Stunden nicht überschreiten. Sie kann auf bis zu zehn Stunden nur verlängert werden, wenn innerhalb von sechs Kalendermonaten oder innerhalb von 24 Wochen im Durchschnitt acht Stunden werktäglich nicht überschritten werden. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz ArbZG sind Arbeitszeiten bei mehreren Arbeitgebern zusammenzurechnen.
42
b) Die Beklagte hat erstinstanzlich vorgetragen, durch die vom Kläger geplante Nebentätigkeit würden die Vorschriften des Arbeitszeitrechtes verletzt. Nachdem der Beklagte den derzeit noch geltenden Schichtplan in der Berufungsinstanz vorgelegt und der Kläger im Antrag die beabsichtigten Arbeitszeiten konkretisiert hat, lässt sich dieser Rechtsstandpunkt indessen nicht mehr aufrecht erhalten. Aus dem vorgelegten Schichtplan ergibt sich, dass der Kläger seine Arbeitsleistung in Wechselschicht erbringt, wobei derzeit folgendes Modell gilt: In der ersten Woche beträgt die Arbeitszeit des Klägers 46,25 Stunden, in der zweiten Woche 35,00 Stunden und in der dritten Woche 70,00 Stunden. In der vierten Woche hat der Kläger arbeitsfrei. In diesem 4-Wochen-Zeitraum beläuft sich die Gesamtarbeitszeit des Klägers auf 151,25 Stunden zuzüglich 2,75 Stunden an Fortbildungszeiten; im Schnitt werden 38,5 Stunden wöchentlich bzw. 7,7 Stunden täglich erreicht.
43
In der Berufungsinstanz hat der Kläger die Arbeitszeiten im Nebenarbeitsverhältnis dahingehend konkretisiert, dass er in der zweiten Woche jeweils Samstags und Sonntags acht Stunden und in der vierten Woche jeweils Freitags und Samstags ebenfalls acht Stunden, also insgesamt 32 Stunden innerhalb von vier Wochen Taxifahren möchte. Rechnet man zur regelmäßigen Arbeitszeit im Vier-Wochen-Zeitraum sechs Überstunden hinzu, die der Kläger nach eigenen Angaben monatlich erbringt, so überschreiten die Arbeitszeiten im Haupt- und Nebenarbeitsverhältnis im Durchschnitt acht Stunden werktäglich nicht. Dafür, dass die Überstunden des Klägers ständig mehr als sechs Stunden ausmachen, hat der darlegungspflichtige Beklagte nichts Konkretes vorgetragen.
44
Auch die nach § 5 ArbZG einzuhaltenden Ruhezeiten werden nach dem geplanten Arbeitszeitmodell eingehalten. Nach § 5 Abs. 1 ArbZG müssen die Arbeitnehmer nach Beendigung der täglichen Arbeitszeit eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens elf Stunden haben. Nimmt der Kläger am Samstag der zweiten Woche um 19.00 Uhr seine Nebentätigkeit auf, so ist die Ruhezeit eingehalten, weil seine Arbeitszeit im Hauptarbeitsverhältnis am Freitag um 21.30 Uhr geendet hat. Beendet der Kläger am Montag zu Beginn der dritten Woche um 3.00 Uhr morgens seine Nebentätigkeit, so kann er die Ruhezeit von elf Stunden ebenfalls einhalten, weil er seine Arbeit am Montag der dritten Woche erst um 21.00 Uhr aufnimmt. Soweit der Kläger in der vierten Woche Freitags und Samstags jeweils acht Stunden ab 19.00 Uhr Taxifahren möchte, ist die Einhaltung der Ruhezeiten unproblematisch, weil er in der vierten Woche insgesamt dienstfrei hat.
45
c) Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts kann bei dem vom Kläger geplanten Arbeitszeitmodell auch nicht davon ausgegangen werden, dass insgesamt seine Arbeitskraft durch die Nebentätigkeit überbeansprucht wird. Das Arbeitsgericht hat seine gegenteilige Auffassung darauf gestützt, es sei keine bloß fernliegende Gefahr, dass die Gesundheit und Kraft des Klägers durch das Taxifahren primär in der Nacht beeinträchtigt werde. Es erscheint aber schon fraglich, ob diese Erwägung greifen kann, wenn der Arbeitnehmer die Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes bei der Ausübung seiner Nebentätigkeit beachtet. Nach § 1 Nr. 1 ArbZG ist es gerade Zweck des Gesetzes, die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer bei der Arbeitszeitgestaltung zu gewährleisten. Der Arbeitnehmer soll vor einer gesundheitsschädlichen Arbeitszeitgestaltung geschützt werden. Zu lange Arbeitszeiten und fehlende Pausen erhöhen die Unfallträchtigkeit und führen jedenfalls langfristig zu Gesundheitsschäden (Baeck/Deutsch, ArbZG, § 1 Rz. 11 Neumann/Biebl, ArbZG, 13. Auflage § 1 Rz. 3). Beachtet der Arbeitnehmer bei der Ausübung seiner Nebentätigkeit die arbeitszeitrechtlichen Bestimmungen, so ist dem Schutzzweck des Gesetzes genügt.
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Eine Überbeanspruchung des Arbeitnehmers könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn sowohl Haupttätigkeit als auch Nebentätigkeit außerordentliche hohe physische oder psychische Anforderungen stellen würden. Davon kann jedoch im vorliegenden Fall keine Rede sein. Die besondere Aufmerksamkeit beanspruchenden Blaulicht-Fahrten am Steuer des Rettungswagens machen unabhängig davon, zu welchem Prozentsatz der Kläger als Fahrer eingesetzt ist, nicht den Schwerpunkt seiner Tätigkeit aus. Jedenfalls bei zahlreichen Fahrten handelt es sich um sogenannte Behandlungsfahrten von uns zu Krankenhäusern bzw. Arztpraxen. Bei diesen ist selbstverständlich die übliche Aufmerksamkeit eines Kraftfahrers erforderlich, nicht jedoch die erhöhte Aufmerksamkeit, die für einen Sondereinsatz prägend ist.
47
Für die Nebentätigkeit des Klägers als Taxifahrer gilt, dass für sie der Wechsel zwischen Fahrzeiten und Wartezeiten kennzeichnend ist. Selbstverständlich verlangt auch das Taxifahren die übliche Aufmerksamkeit im Straßenverkehr. Von einem Dauerstress kann aber auch in einer Großstadt angesichts der Wartezeiten vor Bahnhöfen etc. nicht gesprochen werden. Es kommt hinzu, dass zwischen der Haupt- und der Nebentätigkeit des Klägers Ruhezeiten liegen, die nicht etwa gerade noch der gesetzlichen Vorgabe entsprechen. Vielmehr betragen seine Ruhezeiten achtzehn Stunden und mehr.
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4. Auch sonstige betriebliche Gesichtspunkte stehen einer Zustimmung zur begehrten Nebentätigkeit als Taxifahrer nicht entgegen.
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a) Die Beklagte hat sich darauf berufen, es bestehe die Gefahr, dass der Kläger Internas, die ihm aus seiner Haupttätigkeit bekannt seien, für seine Nebentätigkeit verwerte. Diesem Argument wäre zuzustimmen, wenn der Kläger als Taxifahrer sogenannte Behandlungsfahrten vornehmen würde. Dann wäre nicht auszuschließen, dass er sich seine Kontakte zu Krankenhäusern und Ärzten zunutze machen könnte, um vermehrt Aufträge für Behandlungstransporte zu erhalten. Die Erwägung geht aber ins Leere, wenn der Kläger auf eine Beteiligung an Behandlungs- und Schultransporten verzichtet. In diesem Fall ist nicht ersichtlich, auf welche Weise sich der Kläger seine Kenntnisse aus dem Hauptarbeitsverhältnis zunutze machen könnte.
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b) Der Beklagte hat weiter darauf verwiesen, es stehe ihm im Hinblick auf die Nebentätigkeit des Klägers keine effektive Kontrollmöglichkeit zur Verfügung. Insoweit hat sich der Beklagte auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 26.06.2001 (9 AZR 343/00 – NZA 2002, 98) bezogen. Diese Entscheidung befasst sich jedoch mit einem partiellen, auf das Lenken von Kraftfahrzeugen bezogenen Nebentätigkeitsverbot kraft Tarifrecht. Die einschlägige Vorschrift des Manteltarifvertrags für alle gewerblichen Arbeitnehmer des privaten Omnibusgewerbes in Bayern enthält die Regelung, dass Nebentätigkeiten, die mit dem Lenken von Kraftfahrzeugen verbunden sind, im Hinblick auf die Lenkzeitkontrolle nicht gestattet sind. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts verstößt dieses tarifliche Nebentätigkeitsverbot nicht gegen höherrangiges Recht.
51
Im Streitfall sieht jedoch weder der Arbeitsvertrag noch der einschlägige Tarifvertrag ein derartiges partielles Nebentätigkeitsverbot vor. Jedenfalls im vorliegenden Fall stellen die Schwierigkeiten, Art und Umfang der Nebentätigkeit zu überwachen, für sich allein auch kein berechtigtes Interesse an der Versagung der Nebentätigkeit dar. Im Regelfall kann dem Arbeitnehmer nicht von vornherein unterstellt werden, er werde sich nicht vertragsgerecht verhalten. Die Auffassung des Beklagten läuft darauf hinaus, den – durchaus vorkommenden – Rechtsverstoß zum Regelfall zu erheben. Ein derartiges Misstrauen ist jedenfalls in Branchen, in denen Arbeitszeitverstöße nicht notorisch sind, unangebracht.
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Darüber hinaus stehen dem Beklagten zumindest gewisse Prüfungsmöglichkeiten zur Verfügung, ob der Kläger sich im Rahmen der erteilten Nebentätigkeitsgenehmigung hält. Bestehen Anhaltspunkte für eine Vertragsverletzung, so ist der Arbeitgeber berechtigt, vom Arbeitnehmer Auskunft zu verlangen (BAG, 18.01.1996 – 6 AZR 314/95 – AP BGB § 242 Auskunftspflicht Nr. 25). Der Kläger hat sich auch dazu bereit erklärt, jederzeit seinen Arbeitgeber über dem Umfang seiner Nebentätigkeit zu informieren. Dem Beklagten ist einzuräumen, dass es schwierig ist, die Richtigkeit der Angaben zu überprüfen. Dies stellt jedoch keine Besonderheit des vorliegenden Falles dar. Bei einer Nebentätigkeit ist der Arbeitgeber des Hauptarbeitsverhältnisses in keinem Fall in der Lage, die Einhaltung der Arbeitszeiten wie im eigenen Betrieb zu kontrollieren. Werden die Arbeitszeiten im Nebenarbeitsverhältnis darüber hinaus nicht maschinell erfasst, so besteht stets die Gefahr der Manipulation. Wie in anderen Fällen, z.B. beim Missbrauch der Entgeltfortzahlung, bleibt nur die Möglichkeit, die Angaben des Arbeitnehmers stichprobenartig, notfalls durch den Einsatz von Detektiven zu überprüfen. Diese Verfahrensweise ist zugegebenermaßen mit Mühen verbunden. Es ist aber nicht gerechtfertigt, allein deswegen eine Nebentätigkeit zu untersagen.
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c) Der Beklagte kann sich schließlich nicht darauf berufen, bereits im Vorstellungsgespräch sei dem Kläger verdeutlicht worden, dass eine Nebentätigkeit als Taxifahrer nicht geduldet werde und er nur unter der Bedingung, die Nebentätigkeit einzustellen, das Arbeitsverhältnis antreten könne. Wenn sich der Kläger nun darauf beruft, einer Nebentätigkeit als Taxifahrer stünden keine betrieblichen Interessen entgegen, so verstößt dies nicht gegen Treu und Glauben. Denn mit dem Ansinnen anlässlich des Vorstellungsgesprächs, das Taxifahren generell einzustellen, griff der Beklagte in die Freiheit des Klägers, eine nebenberufliche Tätigkeit zu ergreifen, ohne hinreichende Gründe ein. Wenn der Kläger nunmehr seinen Anspruch auf Erteilung einer Nebentätigkeitsgenehmigung geltend macht, kann der Beklagte ihm unter diesen Umständen kein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorhalten. IV.
c) Der Beklagte kann sich schließlich nicht darauf berufen, bereits im Vorstellungsgespräch sei dem Kläger verdeutlicht worden, dass eine Nebentätigkeit als Taxifahrer nicht geduldet werde und er nur unter der Bedingung, die Nebentätigkeit einzustellen, das Arbeitsverhältnis antreten könne. Wenn sich der Kläger nun darauf beruft, einer Nebentätigkeit als Taxifahrer stünden keine betrieblichen Interessen entgegen, so verstößt dies nicht gegen Treu und Glauben. Denn mit dem Ansinnen anlässlich des Vorstellungsgesprächs, das Taxifahren generell einzustellen, griff der Beklagte in die Freiheit des Klägers, eine nebenberufliche Tätigkeit zu ergreifen, ohne hinreichende Gründe ein. Wenn der Kläger nunmehr seinen Anspruch auf Erteilung einer Nebentätigkeitsgenehmigung geltend macht, kann der Beklagte ihm unter diesen Umständen kein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorhalten.
IV.
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Der Beklagte hat gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, weil er unterlegen ist. Eine teilweise Kostenauferlegung zu Lasten des Klägers kam nicht in Betracht, weil in der geänderten Antragsstellung in der Berufungsinstanz keine teilweise Klagrücknahme, sondern lediglich eine Präzisierung des Klageantrags zu sehen ist. Die Kammer hat gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Revision zugelassen, weil sich nach Mitteilung der Parteien nicht nur in diesem Einzelfall die Frage stellt, ob ein Rettungssanitäter eine Nebentätigkeit als Taxifahrer ausüben darf.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 ArbGG
§ 894 ZPO
§ 60 HGB
§ 3 ArbZG
§ 5 ArbZG
§ 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 64 Abs. 2 b ArbGG
§ 2 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz ArbZG
§ 5 Abs. 1 ArbZG
§ 1 Nr. 1 ArbZG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2002, 98
30 Ca 1407/02
4 Ca 7122/01
6 AZR 314/95
9 AZR 759/98
9 AZR 446/00
6 AZR 605/97
2 AZR 113/90
2 AZR 624/90
6 AZR 33/01
6 AZR 357/01
9 AZR 343/00