Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-09-04, Aktenzeichen 12 B 43/18
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2018:0904.12B43.18.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die im Nachrichtenblatt des Antragsgegners vom 15.12.2017 ausgeschriebene Stelle einer stellvertretenden Schulleiterin / eines stellvertretenden Schulleiters an der A.-Schule, Gemeinschaftsschule mit Oberstufe des Schulverbandes B.-A. in B., mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 18.832,38 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt beamtenrechtlichen Konkurrentenschutz.
Der am 22.11.1971 geborene Antragsteller ist Studiendirektor (Bes.Gr. A 15) am W.-B. -Gymnasium der Gemeinde H. mit der vollen Lehrbefähigung in den Unterrichtsfächern Mathematik und Physik. Er bewarb sich als einer von zwei Lehrkräften am 11.01.2018 auf eine ausgeschriebene Stelle des Antragsgegners als stellvertretender Schulleiter an der A:-Schule in A.(Gemeinschaftsschule mit Oberstufe des Schulverbandes A.-B.). Der Beigeladene ist am 29.07.1976 geboren und als Realschullehrer (Bes.Gr. A 13) seit 2005 unter anderem für Mathematik und Religion an der A:-Schule tätig. Seit 2012 hatte der Beigeladene zudem die Assistenzfunktion für den stellvertretenden Schulleiter wahrgenommen und nimmt ab Dezember 2017 die Aufgaben des stellvertretenden Schulleiters wahr.
Der Beigeladene erhielt in der Anlassbeurteilung vom 15.02.2018 die Note „sehr gut“. Der Antragsteller wurde in der dienstlichen Beurteilung vom 20.02.2018 mit der Note „gut“ beurteilt.
Der Antragsgegner lud beide Bewerber mit Schreiben vom 12.03.2018 zu einem Auswahlgespräch am 22.03.2018 ein, da er aufgrund der eingegangenen Bewerbungsunterlagen nicht von einem Eignungsunterschied der Bewerber ausging. An diesem Gespräch nahmen neben dem Antragsteller und dem Beigeladenen der Schulleiter der A. -Schule, eine Vertreterin des Antragsgegners (Schulaufsichtsbeamtin) sowie ein Mitglied des Hauptpersonalrates teil. Laut Vermerk vom 18.04.2018 wurde der Antragsteller nach dem Auswahlgespräch als „gut geeignet“, der Beigeladene jedoch als „sehr gut geeignet“ für die Besetzung als stellvertretender Schulleiter an der A.Schule eingestuft.
Am 30.04.2018 erging ein Ablehnungsbescheid des Antragsgegners an den Antragsteller, in dem ihm mitgeteilt wurde, dass aufgrund des Auswahlgespräches vom 22.03.2018 die Entscheidung zur Besetzung der Stelle auf den Beigeladenen gefallen sei. Der Antragsgegner führte weiter aus, dass er unter Auswertung der Beurteilungen und unter Berücksichtigung der Statusämter keinen Eignungsvorsprung eines Bewerbers festgestellt habe, weshalb Auswahlgespräche erforderlich gewesen seien. Zwar habe ein Bewerber über ein höheres Statusamt verfügt, ein zweiter Bewerber verfüge jedoch über die bessere Beurteilungnote und über langjährige aktuelle Erfahrungen in der Arbeit als stellvertretender Schulleiter. In dem Auswahlgespräch habe sich sodann herausgestellt, dass es der ausgewählten Lehrkraft gelungen sei, umfassend und fundiert die Fragestellungen zu beantworten, wobei er klar aus der Sicht eines stellvertretenden Schulleiters argumentiert und über ein sicheres Rollenverständnis für diese Tätigkeit verfügt habe. Dies sei dem Antragsteller nicht durchgehend gelungen; er habe nicht konkret die Position des stellvertretenden Schulleiters bei Beantwortung der Fragen in den Blick genommen.
Der Antragsteller erhob gegen den Ablehnungsbescheid mit Schreiben vom 16.05.2018 Widerspruch, über den noch nicht entschieden ist, und hat am 29.05.2018 um die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nachgesucht.
Er trägt vor, in seinem Bewerberverfahrensanspruch verletzt zu sein und dass ein Erfolg seiner Bewerbung bei leistungsgerechter Würdigung jedenfalls möglich erscheine. Es sei nicht erklärbar, weshalb sich die Bewerbung eines Realschullehrers mit dem Statusamt A 13 über die Beurteilung eines um zwei Stufen höheren Statusamts habe hinwegsetzen können. Zwar sei seine Anlassbeurteilung lediglich mit „gut“ ausgefallen, allerdings müsse dabei beachtet werden, dass mit einem höheren Statusamt auch gesteigerte Anforderungen und ein höheres Maß an Verantwortung verbunden seien. Es hätte nicht zu den Auswahlgesprächen kommen dürfen, da die Beurteilungen der Bewerber nicht vergleichbar seien. Bezögen sich Beurteilungen konkurrierender Bewerber auf unterschiedliche Statusämter, sei nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anzunehmen, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung eines Beamten im höheren Statusamt grundsätzlich besser einzustufen sei als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten. Zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber sei auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellste Beurteilung abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung ausschlaggebende Bedeutung zukomme. Dennoch sei es für eine umfassende Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes zulässig, auch frühere Beurteilungen mit einzubeziehen. Er weise zwei Anlassbeurteilungen (vom 24.03.2014 und 03.06.2015) mit der Beurteilung „sehr gut“ auf, aus denen seine hervorragende Eignung für die streitgegenständliche Besetzung hervorgehe. Wenn der Antragsgegner diese Beurteilungen für seine Auswahlentscheidung herangezogen hätte, so wäre die Ablehnung nahezu unverständlich. Zudem habe er als Studiendirektor und damit als Mitglied der Schulleitung Erfahrungen gesammelt, wohingegen die Tätigkeit als „Assistent eines Schulleitungsmitgliedes“ nachrangig zu würdigen sei. In der Regel würden solche Assistenten weniger Aufgabenteile der Funktionsstelle übernehmen. Auch habe der Beigeladene in der eigenverantwortlichen Funktion als Assistent lediglich ein Jahr Praxiserfahrung, wohingegen er - der Antragsteller - auf fast drei Jahre Erfahrung im Rahmen einer Schulleitungstätigkeit zurückblicken könne.
Der Antragsteller beantragt (sinngemäß),
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die im Nachrichtenblatt des Beklagten vom 15. Dezember 2017 ausgeschriebene Stelle einer stellvertretenden Schulleiterin / eines stellvertretenden Schulleiters an der A:Schule, Gemeinschaftsschule mit Oberstufe des Schulverbandes A-A in A:, mit einer Mitbewerberin / einem Mitbewerber zu besetzen, solange nicht über seine - des Antragstellers - Bewerbung bestandskräftig entschieden worden ist.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung führt er aus, dass zwar nach der Rechtsprechung anerkannt sei, dass eine Beurteilung in einem rangmäßig höheren Amt ein höheres Gewicht gegenüber einer Beurteilung in einem rangniedrigeren Amt habe. In einem Beschluss des VG Schleswig (Az. 11 B 84/98 vom 20.11.1998) sei jedoch festgestellt worden sei, dass ein „gut“ eines Oberstudienrats (A 14) eine volle Notenstufe gegenüber dem „sehr gut“ eines Studienrats (A 13) nicht ausgleichen könne. Auf den vorliegenden Fall übertragen, hätte der Antragsteller bei einem „gut“ aus A 14 demnach gar nicht berücksichtigt werden können; dies sei nur möglich gewesen, da dieser ein „gut“ aus dem höheren Statusamt des Studiendirektors A 15 erhalten habe. Die vorherigen „sehr guten“ Beurteilungen des Antragstellers hätten nicht zur Differenzierung herangezogen werden können, da im schleswig-holsteinischen Schuldienst nur Anlassbeurteilungen herangezogen würden. Zudem verfüge der Beigeladene nicht über relevante Vorbeurteilungen. Die „sehr guten“ Beurteilungen des Antragstellers seien im Hinblick auf andere Ämter und Aufgabenbereiche erstellt worden und daher nicht relevant gewesen. Aufgrund der aktuellen Anlassbeurteilungen habe er von einer im Wesentlichen gleichen Eignung der Bewerber ausgehen und Auswahlgespräche durchführen dürfen. Der Beigeladene habe sich danach als der leistungsstärkste Bewerber herausgestellt.
Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Er hat sich mit Schreiben vom 23.07.2018 indes voll umfänglich den Ausführungen des Antragsgegners angeschlossen und weist zusätzlich darauf hin, dass die Frage der unterschiedlichen Gewichtungen der jeweiligen Statusämter lediglich die Zulassung zum Auswahlgespräch betroffen habe; davon unabhängig habe er sich als der am besten geeignete Kandidat für die ausgeschriebene Stelle erwiesen..
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Antraggegners Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Zunächst ist festzustellen, dass dem (ursprünglich) als Antrag zu 1) bezeichneten Begehren des Antragstellers keine eigenständige rechtliche Bedeutung (mehr) zukommt. Mit ihm wollte der Antragsteller die Besetzung der Stelle zunächst solange verhindern, bis ihm die Auswahlunterlagen zur Kenntnis gegeben worden sind. Nachdem der Antragsgegner dieses Ansinnen im gerichtlichen Verfahren durch Einreichung des einschlägigen Vorgangs erfüllt hat, hat sich insoweit das Begehren des Antragstellers erledigt.
Der Antrag hat im Übrigen Erfolg. Er ist zulässig und begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (so genannte Sicherungsanordnung), wobei ein Anordnungsgrund und ein Anordnungsanspruch in rechtlicher Hinsicht gegeben sein müssen und die dem Anordnungsgrund und dem Anordnungsanspruch zugrunde liegenden Tatsachen glaubhaft zu machen sind (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).Ein Anordnungsanspruch ist in beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren glaubhaft gemacht, wenn der unterlegene Bewerber darlegt, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft war und seine Aussichten, bei erneuter Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, zumindest offen sind, seine Auswahl mithin möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 - BvR 857/02 -, juris Rn. 83; BVerwG, Beschluss vom 20. 01.2004 - 2 VR 3.03 -, juris; OVG Schleswig, Beschluss vom 28.04.2017 – 2 MB 5/17). Die Anforderungen würden überspannt, wenn für den Erlass einer einstweiligen Anordnung verlangt würde, dass der Bewerber die realistische, nicht nur entfernte Möglichkeit glaubhaft machen muss, dass er bei Vermeidung des Fehlers dem Mitbewerber vorgezogen wird.Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) gewährt ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Dementsprechend hat jeder Bewerber Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es dabei, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen und als vorrangiges Auswahlkriterium auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen abzustellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.02.2003 - 2 C 16.02 -, juris Rn. 12; BVerfG, Beschluss vom 04.10.2012 - 2 BvR 1120/12 -, juris Rn. 12).Ergibt sich hiernach kein Qualifikationsvorsprung eines Bewerbers, kann der Dienstherr im Rahmen des ihm zustehenden weiten Ermessens das Ergebnis von Auswahlgesprächen als weiteres Kriterium für die Begründung einer Auswahlentscheidung heranziehen (VG Düsseldorf, Beschluss vom 09.08.2013, 13 L 724/13, juris, Rn. 16).Dementsprechend können die Ergebnisse eines Auswahlgesprächs grundsätzlich nur als Hilfskriterium und damit nachrangig zu einem Leistungsvergleich aufgrund der ggf. auszuschärfenden aktuellen Beurteilung und älteren Beurteilungen der Bewerber herangezogen werden. Ein solches Gespräch hat grundsätzlich nur die Funktion, bei einem Vergleich zwischen im Wesentlichen gleich qualifizierten Bewerbern das Bild von den Bewerbern abzurunden und die Beurteilungsgrundlage zu erweitern (OVG NRW, Beschluss vom 29.11.2013 - 6 B 1193/13 – juris Rn. 13 m.w.N.; VG Düsseldorf - Beschluss vom 09.08.2013 - 13 L 724/13 – juris Rn. 23).
Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass er durch die Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten des Beigeladenen in zweifacher Hinsicht in seinen Rechten verletzt wird. Bereits nach der primär maßgeblichen aktuellen Beurteilungslage dürfte dem Antragsteller im Ergebnis der Vorrang gebühren. Zwar ist der Beigeladene in seiner letzten Beurteilung mit dem Gesamturteil „sehr gut“, der Antragsteller hingegen nur mit „gut“ bewertet worden. Allerdings hat der Antragsteller seine Beurteilung in einem statushöheren Amt als der Beigeladene erhalten. Die Höherwertigkeit des Amtes folgt dabei aus der dem Antragsteller gewährten höheren Besoldung. Das Amt im statusrechtlichen Sinn ist gekennzeichnet durch die Amtsbezeichnung, die Zugehörigkeit zu einer Laufbahn und die Zuordnung zu einer Besoldungsgruppe. Der Beigeladene erhält Besoldung nach A 13, der Antragsteller eine solche nach A 15; der Antragsteller ist demnach Inhaber eines höheren Statusamts (Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschlüsse vom 29.09.2017 -2 MB 13/17 – und vom 04.12.2017 - 2 MB 20/17).
Beziehen sich dienstliche Beurteilungen konkurrierender Bewerber auf unterschiedliche Statusämter, ist bei formal gleichlautenden Gesamturteilen die Beurteilung des Beamten im höheren Statusamt grundsätzlich besser als diejenige des für ein niedrigeres Statusamt beurteilten Konkurrenten. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass der Maßstab für die dienstlichen Anforderungen regelmäßig mit Blick auf das innegehabte Amt im statusrechtlichen Sinne zu bestimmen ist und dass mit einem verliehenen höheren Statusamt im Allgemeinen gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.12.2015 – 2 BvR 1958 – juris Rn. 59 und vom 11.05.2011 - 2 BvR 764/11 - juris Rn. 11; BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, a. a. O. Rn. 52; OVG NRW, Beschlüsse vom 30.11.2015 - 6 B 1080/15 -, juris, Rn. 28, und vom 17.02.2015 - 1 B 1327/14 -, juris, Rn. 13, m.w.N).
Auch wenn der Antragsteller in der Anlassbeurteilung vom 20.02.2018 lediglich mit „gut“ benotet und damit um eine Note schlechter als der Beigeladene, welcher in seiner dienstlichen Beurteilung vom 15.02.2018 als „sehr gut“ eingestuft wurde, kann dieser Notenunterschied jedoch den Statusrückstand des Beigeladenen um zwei Ämter nicht ausgleichen.
Es ist zwar anerkannt, dass ein Statusrückstand im Einzelfall durch leistungsbezogene Kriterien kompensiert werden kann. Der Grundsatz vom höheren Statusamt kann nicht schematisch auf jeden Fall einer Beförderungskonkurrenz zwischen zwei Beamten angewandt werden. Vielmehr hängt das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der besseren, aber in einem niedrigeren Statusamt erteilten Beurteilung von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.02.2017 - 2 BvR 1558/16 - juris, Rn. 21).
Die Rechtsprechung hat etwa das niedrigere Statusamt eines Bewerbers durch dessen bessere Beurteilung in einigen Fällen als „kompensiert“ angesehen (vgl. etwa BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 11. Mai 2011 – 2 BvR 764/11 a.a.O., wonach eine bessere Beurteilung von einer halben Notenstufe eine entsprechend schlechtere in einem höheren Statusamt ausgleichen kann; vgl. auch der vom Antragsgegner zitierte Beschluss der 11. Kammer des Gerichts vom 20.11.1998 – 11 B 84/98 - um eine Stufe bessere Note in einem um eine Stufe niedrigeren Statusamt -).
Eine solche „Kompensation“ ist in der sonstigen, von der Kammer ausgewerteten Rechtsprechung im Übrigen nur in Einzelfällen zugelassen worden. Soweit dort Bewerbungen von Beamten unterschiedlicher Statusämter vorlagen, gab es – soweit ersichtlich – bisher nur die Situation, dass der Beamte (höchstens) mit einer um eine Note besseren Beurteilung ein lediglich eine Stufe niedrigeres Amt innehatte.
Bei einem Unterschied von zwei Statusämtern, auch wenn der Beamte im statushöheren Amt - wie hier – eine schlechtere Beurteilung aufweist, erscheint eine vollständige „Kompensation“ eines statusniedrigeren Beamten, auch mit um einer Note besseren Beurteilung, nicht möglich mit der Folge, dass insgesamt von einer besseren Beurteilung des Beamten im statushöheren Amt auszugehen ist. Von einer gleichen Beurteilungslage oder gar einer gleichen Eignung kann demzufolge nicht gesprochen werden.
Nach Auffassung der Kammer wäre vorliegend ein leistungsmäßiger „Gleichstand“ allenfalls dann vorstellbar, wenn der Beigeladene einen ausnahmsweise überragenden bzw. erheblichen Eignungsvorsprung auf andere Art und Weise, z.B. aufgrund der besseren Erfüllung eines Anforderungsprofils aufweisen könnte. Diese Voraussetzungen liegen indes nicht vor.
Die Kammer hält es nämlich für nicht zulässig, dass der Antragsgegner im Auswahlvermerk vom 18.04.2018 (s. auch das – kürzere – Schreiben an den Hauptpersonalrat der Lehrer vom gleichen Tag) zu Gunsten des Beigeladenen dessen mehrjährige Tätigkeit als Assistent des stellvertretenden Schulleiters und ab Dezember 2017 seine Aufgabenwahrnehmung als stellvertretender Schulleiter besonders hervorhebt und somit (neben der Heranziehung der besseren Note in der Beurteilung des Beigeladenen) offensichtlich eine (weitergehende) „Angleichung“ der Beurteilungslage und letztlich die Durchführung eines Auswahlgespräch rechtfertigen wollte.
Abgesehen davon, dass beide Bewerber Praxiserfahrungen für eine Tätigkeit als stellvertretender Schulleiter gesammelt haben und fachlich sowie aufgrund ihrer persönlichen Kompetenzen als geeignet eingestuft wurden, eine solche Funktion wahrzunehmen, hält die Kammer es nicht für angängig, auf die o.g. Eigenschaften bzw. Umstände bei der Auswahlentscheidung abzustellen. Für die ausgeschriebene Stelle besteht kein spezielles Anforderungsprofil, in dem etwa solche Tätigkeiten/Erfahrungen zwingend gefordert worden wären (weder die Ausschreibung im Nachrichtenblatt vom 15.12.2017 noch der im Nachrichtenblatt 1998, S. 266 aufgeführte Erlass des Antragsgegners vom 18.05.1998, in dem nur allgemein die Anforderungen und Aufgaben eines stellvertretenden Schulleiters genannt sind, erfüllen die Voraussetzungen eines solchen Anforderungsprofils). Insoweit macht das Abstellen auf diese Umstände die Auswahlentscheidung ebenfalls rechtswidrig.
Der Antragsteller kann auch eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, denn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl sind zumindest als offen anzusehen, seine Auswahl erscheint möglich (BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004 - 2 VR 3/03 - juris Rn. 8). Nach den obigen Darlegungen dürfte allein die Beurteilungslage nicht als im Wesentlichen gleich einzustufen, vielmehr dem Antragsteller (sogar) ein Vorsprung zu attestieren sein.
Schließlich hat der Antragsteller auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Nur im Wege einer gerichtlichen Entscheidung kann sichergestellt werden, dass sein Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung vorläufig gewahrt bleibt. Da der Antragsgegner plant, die ausgeschriebene Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen, würde sich die Erfüllung des Bewerbungsverfahrensanspruchs faktisch erledigen. Die Besetzung könnte mit Blick auf den Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr.1 , § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr.1 , § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 11 B 84/98
2 VR 3.03
2 C 16.02
2 BvR 1120/12
13 L 724/13
6 B 1193/13
2 BvR 764/11
2 VR 1.13
6 B 1080/15
1 B 1327/14
2 BvR 1558/16
2 VR 3/03