Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-05-08, Aktenzeichen 5 K 50.12
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2014:0508.5K50.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Die Gleichstellungsbeauftragte gehört der Personalverwaltung an und ist unmittelbar der Dienststellenleitung zugeordnet, sie ist von daher in deren Willensbildung unmittelbar eingebunden. (Rn.32)
vgl. BVerwG, Urteil vom 8. April 2010 - BVerwG 6 C 3.09
Es wird festgestellt, dass die Beklagte die Rechte der Klägerin verletzt hat, indem sie sie nicht rechtzeitig an der Entscheidung über die Auswahl des Pressesprechers des Bundesministeriums f... im Jahr 2... beteiligt hat.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Gleichstellungsbeauftragte im Bundesministerium f... . Sie beanstandet, bei der Besetzung der Position des Pressesprechers des Ministeriums im September 2...nicht ausreichend beteiligt worden zu sein.
Am 30. Juni 2...übernahm die damalige Pressesprecherin des Ministeriums, deren Stelle nach der Besoldungsgruppe B 3 bewertet war, eine andere Aufgabe. Danach war die Position zunächst vakant.
Am 31. August 2...erhielt Herr D..., der seinerzeit s...war, nach eigenen Angaben einen Anruf vom damaligen Staatssekretär des Ministeriums. Dieser habe ihn im Auftrag der Ministerin gefragt, ob er „grundsätzlich Interesse an der Übernahme eines leitenden Sprecher-Postens“ im Ministerium habe. Er habe der Ministerin am 1. September 2...telefonisch „seine grundsätzliche Bereitschaft erklärt, gerne als künftiger leitender Sprecher“ des Ministeriums zur Verfügung zu stehen. Am 2. September 2...habe der Regierungssprecher S...in Absprache mit ihm in der Regierungspressekonferenz mitgeteilt, dass er am 12. September 2... die Aufgabe des Sprechers des Bundesministeriums f...übernehmen werde; am selben Tag werde auch die Ministerin (d...) offiziell in ihr Ministerium zurückkehren. Er selbst habe das Sekretariat der Bundespressekonferenz gebeten, eine persönliche Erklärung von ihm an die Mitglieder der Bundespressekonferenz zu versenden, um politische Spekulationen oder Irritationen über den Wechsel eines bisher der F...zugerechneten Regierungssprechers in ein C... -geführtes Ministerium zu unterbinden. Am selben Tag verbreitete dpa die Nachricht über die Besetzung des Sprecherpostens mit D... . Dieser wird darin mit den Worten zitiert, er habe mit Freude das Angebot der Ministerin angenommen; sie habe ihn angerufen und er habe ihr praktisch direkt zugesagt; er habe den Schritt mit M... und W...persönlich besprochen; beide hätten ihn in der Entscheidung bestärkt.
Ebenfalls noch am 2. September 2...erfuhr der zuständige Abteilungsleiter im Ministerium von der Personalie; er wurde vom Staatssekretär gebeten, eine Reihe von Fragen im Rahmen der geplanten Versetzung von Herrn D...zu prüfen (u.a. die stellenplanmäßigen Möglichkeiten und die Eingruppierung).
Am 5. September 2... unterrichtete der Abteilungsleiter per E-Mail die Klägerin, dass D...am 12. September 2... als neuer Pressesprecher anfangen und die Eingruppierung sich nach „at B 6“ richten solle. Auf Nachfrage der Klägerin erklärte er am 6. September 2..., dies sei „eine erste Info“; mehr Informationen habe er auch noch nicht; die Personalie gehe auf den Wunsch der B...zurück und sei mit den Herren R... und W... abgestimmt.
Unter dem 6. September 2... wurde der Personalrat des Ministeriums förmlich von der geplanten Dienstpostenbesetzung unterrichtet, am frühen Nachmittag des 8. September 2... die Klägerin. In der Vorlage heißt es, „wie mit Ihnen bereits ausführlich erörtert“, sei beabsichtigt, Herrn D... zum nächstmöglichen Zeitpunkt vom P...zum B...zu versetzen und mit ihm einen außertariflichen Vertrag mit einem Entgelt entsprechend der Besoldungsgruppe B 6 BBesO auf unbestimmte Zeit zu vereinbaren; von einer Probezeit solle abgesehen werden; ein Werdegang von Herrn D...liege bei; die Frage der Stelle werde zur Zeit noch mit dem BMF geklärt; um das Votum der Klägerin werde gebeten.
Am späten Abend des 8. September 2...kündigte der Staatssekretär in einer E-Mail an alle Beschäftigten an, der neue Pressesprecher D... S... werde „in diesen Tagen“ seinen Dienst antreten.
Am 9. September 2...unterschrieb D... nach eigenen Angaben den Anstellungsvertrag mit dem Ministerium.
Am 12. September 2... erhob die Klägerin Einspruch gegen die Versetzung und die beabsichtigte Gestaltung des Anstellungsvertrages. Sie beanstandete das Beteiligungsverfahren und rügte, sie habe am Entscheidungsprozess nicht aktiv teilnehmen können. Mit Schreiben vom 13. September 2... wies der Staatssekretär den Einspruch der Klägerin zurück. Er erklärte, die Klägerin sei im Rahmen der Möglichkeiten ausreichend beteiligt worden; aufgrund der Rückkehr der Ministerin habe die Entscheidung über die Nachbesetzung der Funktion des Pressesprechers unter sehr hohem Zeitdruck gestanden; Pressesprecher würden wegen des erforderlichen Nähe- und Vertrauensverhältnisses zum jeweiligen Minister seit jeher von diesen unmittelbar bestellt. Am 1. Dezember 2...fand im Rahmen des außergerichtlichen Einigungsverfahrens ein Gespräch zwischen dem zuständigen Abteilungsleiter und der Klägerin statt. Dabei konnte keine Einigung erzielt werden, so dass die Klägerin am 29. Januar 2...(per Mail) bzw. am 6. Februar 2... (schriftlich) das Scheitern des außergerichtlichen Einigungsverfahrens erklärte.
Am 9. Februar 2012 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie ist der Ansicht, sie sei in den Auswahl- und Entscheidungsprozess nicht in der vom Bundesgleichstellungsgesetz geforderten Weise einbezogen worden. Ihr Feststellungsinteresse ergebe sich daraus, dass die Beklagte Zusagen über ein geändertes Beteiligungsverfahren, die sie in früheren Gerichtsverfahren gemacht habe, nicht einhalte. Zwar habe es im Vorfeld Gespräche im Zusammenhang mit der vakanten Position des Pressesprechers gegeben. Dabei sei ihr aber nichts über in Betracht kommende Personen, das Anforderungsprofil, mögliche Organisationsänderungen und die Stellensituation mitgeteilt worden; eine aktive Beteiligung in diesem Stadium sei deshalb nicht möglich gewesen. Konkret einbezogen worden sei sie erst zu einem Zeitpunkt, zu dem die Entscheidung über die ausgewählte Person, die Stellenbewertung und gleichzeitig geplante Organisationsänderungen im Ministerium bereits gefallen gewesen sei und sie nicht mehr habe Einfluss nehmen können. Auch wenn die Ministerin die Entscheidung „einsam“ getroffen haben sollte, ändere dies nichts daran, dass die Klägerin über die Absichten der Ministerin rechtzeitig vorher habe unterrichtet werden müssen, nötigenfalls in einem persönlichen Gespräch.
Die Klägerin beantragt,
festzustellen, dass die Beklagte die Rechte der Klägerin verletzt hat, indem sie sie nicht rechtzeitig an der Entscheidung über die Auswahl des Pressesprechers des Bundesministeriums f...im Jahr 2... beteiligt hat.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält die Klage bereits für unzulässig, denn der Klägerin gehe es nicht um eine Verbesserung ihrer Rechtsposition, sondern nur darum, formal einen Sieg vor Gericht zu erreichen. Dies zeige sich daran, dass die Klägerin zu einer Verständigung über das Beteiligungsverfahren weder in den vorangegangenen gerichtlichen Verfahren noch im außergerichtlichen Einigungsverfahren bereit gewesen sei; die Klage sei mutwillig. Unabhängig davon sei die Klage auch unbegründet. Die Klägerin sei während des langen Vorlaufs der Stellenbesetzung vom Abteilungsleiter in regelmäßigen Gesprächen über den Stand der Dinge unterrichtet worden und habe in dieser Zeit Gelegenheit gehabt, selbst Vorschläge zu machen; sie habe in diesem Stadium den gleichen Wissensstand wie die Personalverantwortlichen des Ministeriums gehabt. Es sei nicht zu beanstanden, dass die Klägerin an dem letzten Schritt zur abschließenden Entscheidung, die die Ministerin getroffen habe, nicht unmittelbar beteiligt worden sei; die Klägerin könne nach der Natur der Sache nicht zeitgleich über jeden gedanklichen Schritt der Ministerin informiert werden. Über die Entscheidung der Ministerin sei sie rechtzeitig, nämlich eine ganze Woche vor dem beabsichtigten Wechsel des Pressesprechers vom B... ins Ministerium informiert worden; sie habe damit hinreichend Zeit und Gelegenheit gab, ein schriftliches Votum zu dieser Maßnahme zu erstellen. Ohne Bedeutung sei, dass D... bereits am 2. September 2...von der dpa als neuer Pressesprecher angekündigt worden sei. Die dem zugrunde liegende Pressemitteilung sei nicht von der Beklagten veranlasst worden und zu einem Zeitpunkt ergangen, als das Ministerium seine Entscheidung noch nicht abschließend getroffen habe - es habe nicht nur das Votum der Klägerin, sondern auch eine haushaltsrechtliche Klärung der verfügbaren Stellen noch ausgestanden; ferner sei unklar gewesen, wie der Wechsel des Pressesprechers vom B... ins Ministerium rechtlich habe gestaltet werden sollen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte, insbesondere die dienstliche Erklärung des Herrn D... vom 13. Februar 2014 (Bl. 90 f. der Akte), und den Verwaltungsvorgang der Beklagten zum Beteiligungsverfahren, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig (1.) und begründet (2.).
1. Die Statthaftigkeit der Feststellungsklage ergibt sich aus § 22 Abs. 3 Nr. 1 Bundesgleichstellungsgesetz (BGleiG), wonach die Anrufung des Gerichts unter anderem darauf gestützt werden kann, dass die Dienststelle Rechte der Gleichstellungsbeauftragten verletzt hat. Es handelt sich dabei um einen gesetzlich besonders ausgeformten Organstreit, dessen Gegenstand, wie sich aus dem systematischen Zusammenhang mit den Regelungen des anlassbezogenen Einspruchsrechts (§ 21 BGleiG) und des nachfolgenden außergerichtlichen Einigungsversuchs (§ 20 Abs. 1 Satz 1 BGleiG) erschließt, auf die Feststellung eines konkreten Rechtsverstoßes durch ein bestimmtes Handeln oder Unterlassen der Dienststellenleitung beschränkt ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 8. April 2010 - BVerwG 6 C 3.09 -, juris Rn. 12).
Die Klägerin hat das im Gesetz vorgesehene Einspruchsverfahren ebenso durchgeführt wie das außergerichtliche Einigungsverfahren und die Klagefrist eingehalten (§§ 21, 22 Abs. 1 BGleiG).
Richtiger Klagegegner ist in entsprechender Anwendung des §§ 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO die Bundesministerin f...als Leiterin der Dienststelle und damit als das Organ, dem die behauptete Rechtsverletzung angelastet wird (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 14).
Die Klagebefugnis (entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO) sowie das Feststellungsinteresse (§ 43 Abs. 1 VwGO) der Klägerin ergeben sich daraus, dass die von ihr geltend gemachte Rechtsverletzung jedenfalls möglich und ihre Wiederholung nicht ausgeschlossen erscheint (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 13).
Die Wiederholungsgefahr lässt sich nicht mit der Erwägung verneinen, die Beklagte habe in der Vergangenheit eine Änderung ihrer Beteiligungspraxis zugesagt (vgl. dazu die beiden zwischen den Beteiligten dieses Verfahrens ergangenen Urteile der Kammer vom 15. Dezember 2010 - VG 5 K 123.10 und VG 5 K 124.10 -, die Anträge auf Zulassung der Berufung wurden vom OVG Berlin-Brandenburg mit Beschlüssen vom 29. November 2012 - OVG 4 N 11.11 und OVG 4 N 12.11 - abgelehnt). Vielmehr sind Umfang und insbesondere Zeitpunkt der Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten bei Personalauswahlentscheidungen - wie das vorliegende Verfahren und die parallel entschiedenen Verfahren VG 5 K 141.12 und VG 5 K 412.12 zeigen - zwischen den Beteiligten streitig geblieben. Nach Angaben der Klägerin gibt es bis in die jüngste Vergangenheit ähnliche Meinungsverschiedenheiten bei der Besetzung von Spitzenpositionen im Ministerium.
Die Klage ist auch nicht deswegen unzulässig, weil es der Klägerin - wie die Beklagte meint - nur „ums Prinzip“ bzw. darum geht, einen „formalen Sieg“ vor Gericht zu erringen. Da das Bundesgleichstellungsgesetz prozessual nur die Feststellung eines - notwendig in der Vergangenheit liegenden - Rechtsverstoßes der Dienststellenleitung zulässt, kann es der Gleichstellungsbeauftragten stets nur um die Feststellung gehen, bei einem abgeschlossenen Vorgang in ihren Rechten verletzt worden zu sein, also „Recht gehabt“ zu haben. Das Rechtsschutzziel besteht in der Erwartung, die Dienststellenleitung werde aus einem stattgebenden Urteil Konsequenzen ziehen, ihr Verhalten künftig ändern und die Rechte der Gleichstellungsbeauftragten wahren.
Auch dass die Klägerin, wie die Beklagte meint, zu einem konstruktiven Dialog über das Beteiligungsverfahren in der Vergangenheit nicht bereit war, macht die Klage nicht unzulässig. Diese Erwägung könnte allenfalls unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs berücksichtigt werden, wenn die Klägerin im vorgerichtlichen Beteiligungsverfahren eine Zusammenarbeit mit der Beklagten von vornherein verweigern würde, um Anlass für eine (weitere) Klage zu haben. Dafür gibt es indes keine Anhaltspunkte. Vielmehr bestehen zwischen den Beteiligten (immer wieder) die gleichen Meinungsverschiedenheiten über die Auslegung des Gesetzes, insbesondere bei der Frage, zu welchem Zeitpunkt die Klägerin in Auswahlprozesse einzubeziehen ist.
2. Die Klage ist auch begründet. Die Beklagte hat das Recht der Klägerin auf aktive Teilnahme am Entscheidungsprozess über die Auswahl des Pressesprechers des Ministeriums im Jahr 2...verletzt.
Bei der Besetzung der Position des Pressesprechers handelt es sich um eine personelle Maßnahme im Sinne des Bundesgleichstellungsgesetzes. Das ist zwischen den Beteiligten zu Recht nicht streitig.
Den rechtlichen Rahmen für die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten an solchen Maßnahmen geben die Regelungen in den §§ 19 und 20 BGleiG vor. Nach § 19 Abs. 1 BGleiG hat die Gleichstellungsbeauftragte die Aufgabe, den Vollzug dieses Gesetzes sowie des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes im Hinblick auf den Schutz vor Benachteiligungen wegen des Geschlechts und sexueller Belästigung in der Dienststelle zu fördern und zu überwachen (Satz 1). Sie wirkt bei allen personellen, organisatorischen und sozialen Maßnahmen ihrer Dienststelle mit, die die Gleichstellung von Frauen und Männern, die Vereinbarkeit von Familie und Erwerbstätigkeit sowie den Schutz vor sexueller Belästigung am Arbeitsplatz betreffen (Satz 2). Sie ist frühzeitig zu beteiligen, insbesondere bei Personalangelegenheiten an der Vorbereitung und Entscheidung (u.a.) über Einstellung, Anstellung und beruflichen Aufstieg (Satz 3 Nr. 1). Nach § 20 Abs. 1 BGleiG ist die Gleichstellungsbeauftragte zur Durchführung ihrer Aufgaben unverzüglich und umfassend zu unterrichten (Satz 1). Ihr sind die hierfür erforderlichen Unterlagen einschließlich der Bewerbungsunterlagen und vergleichenden Übersichten frühestmöglich vorzulegen und die erbetenen Auskünfte zu erteilen (Satz 2). Ihr soll Gelegenheit zur aktiven Teilnahme an allen Entscheidungsprozessen zu personellen, organisatorischen und sozialen Angelegenheiten gegeben werden (Satz 3).
Das in § 20 Abs. 1 Satz 3 BGleiG vorgesehene Recht der Gleichstellungsbeauftragten zur aktiven Teilnahme an allen Entscheidungsprozessen zu personellen, organisatorischen und sozialen Angelegenheiten stellt - anders als der Begriff der Mitwirkung an Maßnahmen in § 20 Abs. 2 Satz 3 BGleiG, der sich an die personalvertretungsrechtliche Terminologie anlehnt - eine Besonderheit des Bundesgleichstellungsgesetzes dar, die systematisch an das Recht der Gleichstellungsbeauftragten auf frühzeitige Beteiligung (§ 19 Abs. 1 Satz 3 BGleiG) sowie auf unverzügliche und umfassende Unterrichtung (§ 20 Abs. 1 Satz 1 BGleiG) anknüpft und ihre Einflussnahme im Verhältnis zur Mitwirkung zeitlich und sachlich vorverlagert. Diese Vorverlagerung ist Ausdruck des Umstandes, dass zwischen der Rechtsstellung des Personalrates und derjenigen der Gleichstellungsbeauftragten wesentliche Unterschiede bestehen. So gehört die Gleichstellungsbeauftragte, anders als der Personalrat, der Personalverwaltung an und ist unmittelbar der Dienststellenleitung zugeordnet (§ 18 BGleiG); sie ist von daher - über eine bloß nachvollziehende Kontrolle hinaus - in deren Willensbildung unmittelbar eingebunden. Die aktive Teilnahme der Gleichstellungsbeauftragten am Entscheidungsprozess geht somit zeitlich der Maßnahmeabsicht voraus, die ihrerseits erst die Mitwirkung gemäß § 20 Abs. 2 Satz 3 BGleiG auslöst. Daraus erschließt sich zugleich, dass die für die Ausübung der Mitwirkung im Regelfall vorgesehene Form des schriftlichen Votums, mithin eines konkreten Entscheidungsvorschlages, dem die Dienststelle folgt oder nicht folgt (§ 20 Abs. 2 Satz 3 und 4 BGleiG), für die Teilnahme an dem durch vorläufige Überlegungen gekennzeichneten Vorbereitungsstadium kein adäquates Beteiligungsinstrument ist (vgl. zum Anspruch auf Teilnahme an Dienstbesprechungen: BVerwG, Urteil vom 8. April 2010 - BVerwG 6 C 3.09 -, juris Rn. 20 ff.).
Die Entstehungsgeschichte des Gesetzes spricht für eine Verpflichtung der Dienststelle, die Gleichstellungsbeauftragte so früh wie möglich zu beteiligen. Bei Erlass des Bundesgleichstellungsgesetzes wurde in § 20 Abs. 1 Satz 1 BGleiG anstelle des (früher im Frauenfördergesetz festgeschriebenen) Rechts zur „rechtzeitigen“ das Recht auf „unverzügliche“ Unterrichtung aufgenommen; Unterlagen sind der Gleichstellungsbeauftragten nach Satz 2 der Neufassung nicht nur „frühzeitig“, sondern „frühestmöglich“ vorzulegen. Nach der Gesetzesbegründung war diese Stärkung des Unterrichtungsrechts aufgrund der praktischen Erfahrung mit dem Frauenfördergesetz notwendig und sollte der Gleichstellungsbeauftragten einen zeitnahen Kenntnisstand verschaffen, den sie für ihre Mitwirkung bereits an der Entscheidungsfindung der Dienststelle benötige; bislang sei es in der Praxis oftmals so gewesen, dass die Gleichstellungsbeauftragte erst zeitgleich mit der Personalvertretung von der Dienststelle über vorgesehene und bereits beschlossene Maßnahmen unterrichtet worden sei. Die Formulierung „Gelegenheit zur aktiven Teilnahme an allen Entscheidungsprozessen“ in § 20 Abs. 1 Satz 3 BGleiG soll in ihrer weiten Fassung sicherstellen, dass die Gleichstellungsbeauftragte nicht - wie bisher - wegen Meinungsverschiedenheiten über ihren Zuständigkeitsbereich aus Entscheidungsprozessen ausgeschlossen wird, z.B. in Fällen, in denen ausschließlich Frauen oder ausschließlich Männer betroffen sind, und dass sie nicht auf die passive Teilnahme beschränkt ist (vgl. BT-Drucks. 14/5679, S. 30).
Die Regelung in § 20 Abs. 1 Satz 3 BGleiG ist demnach grundsätzlich weit zu verstehen. Die Teilnahmerechte der Gleichstellungsbeauftragten sind nicht auf eine nachvollziehende Kontrolle nach dem Entstehen einer Maßnahmeabsicht bei der Dienststellenleitung begrenzt. Sie bestehen vielmehr schon in dem durch vorläufige Überlegungen gekennzeichneten Vorbereitungsstadium solcher Entscheidungen.
Der Beginn der Teilnahme der Gleichstellungsbeauftragten an einem Entscheidungsprozess ist dabei allerdings nicht beliebig weit nach vorn zu verschieben. Das macht das Bundesverwaltungsgericht deutlich, indem es in der zitierten Entscheidung (a.a.O. Rn. 23) die Teilnahme der Gleichstellungsbeauftragten in solchen Phasen ausschließt, die noch „im Vorfeld eines derartigen Entscheidungsprozesses verharren oder lediglich die Entscheidung über Fachaufgaben der Behörde betreffen“. Das genannte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts enthält weitere Hinweise, wie dieses „Vorfeld“ von der „Phase der Vorbereitung “ eines Entscheidungsprozesses zu unterscheiden ist. Die Vorbereitungsphase ist demnach erreicht - und damit das Vorfeld verlassen -, soweit Dienstbesprechungen auf Führungsebene den Entscheidungsprozess in personellen, organisatorischen oder sozialen Angelegenheiten „wesentlich steuern“. Es stehe dem Normzweck des § 20 Abs. 1 Satz 3 BGleiG entgegen, wenn die Gleichstellungsbeauftragte von Dienstbesprechungen ausgeschlossen werde, auf denen „wesentliche Weichenstellungen“ getroffen würden.
Dies macht einerseits deutlich, dass die Gleichstellungsbeauftragte bei solchen Entscheidungsprozessen nicht vor vollendete Tatsachen gestellt werden, sondern schon bei der Willensbildung mitwirken können soll. Andererseits wird auch deutlich, dass es um eben diese Willensbildung selbst geht. Das folgt aus der Anknüpfung an Dienstbesprechungen. Auf diesen wird im Diskurs der Besprechungsteilnehmer die Willensbildung im Hinblick auf eine zu treffende Entscheidung abgeschlossen oder gegebenenfalls vorbereitet. Hierbei geht es regelmäßig nicht mehr um die Ermittlung des möglicherweise entscheidungsrelevanten Sachverhalts, sondern um die Frage, welche Entscheidungen der Dienstherr im Hinblick auf einen bestimmten Sachverhalt treffen möchte. Die Sachverhaltsermittlung als solche ist demnach dem Vorfeld des Entscheidungsprozesses zuzuordnen, zu dem die Gleichstellungsbeauftragte nicht hinzuzuziehen ist (vgl. dazu OVG Münster, Beschluss vom 21. Dezember 2012 - 1 A 394.11 -, juris Rn. 5).
Hieran gemessen hat die Beklagte im Fall der Bestellung des neuen Pressesprechers des Ministeriums im September 2...das Recht der Klägerin auf aktive Teilnahme am Entscheidungsprozess verletzt.
Dabei kann dahinstehen, wann die Ermittlung des Sachverhalts abgeschlossen und der eigentliche Entscheidungsprozess im Ministerium begonnen hat. Es liegt nahe, dass erste Überlegungen zur personellen Nachfolge bereits in nahem zeitlichem Zusammenhang mit dem Ausscheiden der früheren Pressesprecherin Ende Juni 2...angestellt wurden. Wann diese Vorüberlegungen konkreter wurden, ist nicht klar. Fest steht jedoch, dass eine „wesentliche Weichenstellung“ - was die Auswahl der in Betracht kommenden Person angeht - am 31. August und 1. September 2...vorgenommen wurde. Am 31. August 2...fragte der damalige Staatssekretär des Ministeriums Herrn D...im Auftrag der Ministerin, ob er „grundsätzlich Interesse“ an der Übernahme der Position des Pressesprechers habe; am 1. September 2...erklärte dieser seine „grundsätzliche Bereitschaft“ hierzu. Zu diesem Zeitpunkt hatten sich die Vorüberlegungen derart konkretisiert, dass die Beklagte die Klägerin hätte unterrichten müssen, um ihr noch eine aktive Teilnahme am Entscheidungsprozess zu ermöglichen. Denn spätestens mit der Ankündigung des Regierungssprechers vom 2. September 2...,D...werde die Position des Pressesprechers im Ministerium zum 12. September 2...übernehmen, und der Verbreitung einer entsprechenden persönlichen Erklärung von D..., war die Entscheidung zu dessen Gunsten auch in der Öffentlichkeit in einer Weise vorgezeichnet, dass die Beklagte nicht mehr ohne politischen Gesichtsverlust davon hätte abrücken können. Damit stellt sich die Zeit ab (spätestens) 31. August 2... als die entscheidende Phase des Auswahlprozesses dar, in der die Beklagte der Klägerin Gelegenheit zur aktiven Teilnahme hätte geben müssen. Am 5. September 2... (erste Information des Abteilungsleiters an die Klägerin per E-Mail) bzw. am 8. September 2...(Vorlage zur Mitwirkung) war der Entscheidungsprozess allenfalls noch hinsichtlich der konkreten Umsetzung der personellen Maßnahme offen und nur insoweit von der Klägerin zu beeinflussen.
Daran ändert die Tatsache nichts, dass die Klägerin bereits seit Ende Juni 2... Kenntnis von der Stellenvakanz hatte und im Rahmen ihrer regelmäßigen Gespräche mit dem zuständigen Abteilungsleiter Besetzungsvorschläge hätte machen können. Solche Vorschläge wären ohne Kenntnis der organisatorischen und zeitlichen Rahmenbedingungen - insbesondere auch der künftigen Bewertung der Stelle - sowie der personellen Vorüberlegungen nicht sinnvoll gewesen. Diese waren jedoch (unstreitig) nicht Gegenstand der Gespräche zwischen der Klägerin und dem Abteilungsleiter. Unabhängig davon konnte die Möglichkeit, „ins Blaue hinein“ Personalvorschläge zu machen, nicht die Teilnahme der Klägerin am konkreten Entscheidungsfindungsprozess zu Gunsten von Herrn D...ersetzen.
Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob dem Abteilungsleiter, der die Gespräche mit der Klägerin geführt hat, die fehlende Information und Beteiligung der Klägerin in der entscheidenden Phase der Personalauswahl vorwerfbar ist, oder ob dieser von der Beklagten möglicherweise selbst vor „vollendete Tatsachen“ gestellt wurde. Denn Ansprechpartnerin der Klägerin - und durch das Bundesgleichstellungsgesetz verpflichtet - ist die Beklagte als Leiterin der Dienststelle (vgl. v. Roetteken, BGleiG, Stand: März 2014, § 19 Rn. 128). Trifft sie bei (politisch) wichtigen Positionen Personalentscheidungen, ohne die Personalabteilung des Ministeriums einzubeziehen, also gewissermaßen allein, muss sie dennoch (ggf. nur) der Klägerin die aktive Teilnahme am Entscheidungsprozess ermöglichen.
Soweit die Beklagte geltend macht, die Entscheidung habe wegen der bevorstehenden Rückkehr der Ministerin unter großem Zeitdruck getroffen werden müssen, so ist schon nicht nachvollziehbar, warum es nicht möglich gewesen sein soll, die Klägerin (ggf. auch kurzfristig und informell) an den Vorüberlegungen und/oder Vorgesprächen in der entscheidenden Phase des Auswahlprozesses zu beteiligen. Unabhängig davon ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Dienstantritt des neuen Pressesprechers zwingend an dem Tag erfolgen musste, an dem die Ministerin ihre Dienstgeschäfte wieder aufnahm.
Die Tatsache, dass die Umstände des Wechsels von D...ins Ministerium nach Angaben der Beklagten zum Zeitpunkt der Einbeziehung der Klägerin noch nicht vollständig geklärt waren, insbesondere die haushaltsrechtliche Finanzierung seiner Stelle offen war, ändert daran nichts. Denn nach der grundsätzlichen Einigung zwischen der Beklagten und D...war dieser Teil der Entscheidung (das „Ob“ des Eintritts) nicht mehr offen; eine aktive Teilnahme der Klägerin am Entscheidungsprozess war insoweit nicht mehr möglich; offen war allenfalls die Frage, „wie“ der Wechsel (haushalts-)rechtlich gestaltet werden sollte.
Dieser Mangel des Beteiligungsverfahrens wird auch nicht dadurch geheilt, dass der Klägerin (nachträglich) die Gelegenheit gegeben wurde, ein Votum zu der Personalie abzugeben (§ 20 Abs. 2 Satz 3 BGleiG). Denn die darin liegende Möglichkeit der Stellungnahme zu einer geplanten Maßnahme ersetzt nicht die aktive Teilnahme am Entscheidungsprozess (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 20 ff).
Ohne Bedeutung ist vorliegend, dass der Gleichstellungsbeauftragten nach § 20 Abs. 1 Satz 3 BGleiG die Gelegenheit zur aktiven Teilnahme an Entscheidungsprozessen (nur) gegeben werden „soll“. Bestimmt eine Rechtsvorschrift, dass eine Behörde sich bei der Ermessensbetätigung in bestimmter Weise verhalten soll, kommt darin für den Regelfall eine strikte Bindung zum Ausdruck, von der lediglich in atypischen Fällen abgewichen werden darf (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 25 ff.).
Eine atypische Konstellation liegt nicht etwa deshalb vor, weil zwischen Ministerin und Pressesprecher üblicherweise ein besonderes Nähe- und Vertrauensverhältnis besteht. Diese besonderen Anforderungen erhöhen möglicherweise dienstrechtlich den Spielraum der Ministerin bei der Auswahlentscheidung zwischen mehreren Bewerbern. Dies ist jedoch kein Gesichtspunkt, der den Ausschluss der Gleichstellungsbeauftragten, die unmittelbar der Dienststellenleitung zugeordnet (§ 18 Abs. 1 Satz 2 BGleiG) und zur Verschwiegenheit verpflichtet (§ 18 Abs. 8 Satz 1 BGleiG) ist, rechtfertigen könnte. Die Zielsetzung des Bundesgleichstellungsgesetzes bestand (und besteht) gerade darin, den Anteil von Frauen auch in den Spitzenpositionen der Verwaltung zu erhöhen (vgl. BT-Drucks. 14/5679, Seite 15), in denen typischerweise auch politische oder persönliche Nähe zur Dienststellenleitung gegeben sein kann.
Schließlich geht es, anders als die Beklagte meint, vorliegend auch nicht darum, die Klägerin nach Abschluss des Entscheidungsfindungs- und -vorbereitungsprozesses an der eigentlichen Sachentscheidung der Beklagten zu beteiligen. Insoweit hat die Gleichstellungsbeauftragte rechtlich keinen Anspruch auf Beteiligung (vgl. dazu v. Roetteken, a.a.O., § 20 Rn. 38). Auch tatsächlich ist eine Beteiligung jedenfalls in den Fällen schwer vorstellbar, in denen die Entscheidung - wie möglicherweise hier - von der Dienststellenleitung allein getroffen wird. Die Rechtsverletzung besteht darin, dass die Klägerin im Vorfeld der eigentlichen Entscheidung nicht rechtzeitig informiert und ihr so eine aktive Teilnahme am Entscheidungsprozess nicht ermöglicht wurde.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19 und 20 BGleiG
§ 21 BGleiG
§ 18 BGleiG
§ 167 VwGO
§ 20 Abs. 1 Satz 1 BGleiG
§ 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 19 Abs. 1 BGleiG
§ 20 Abs. 1 BGleiG
§ 20 Abs. 1 Satz 3 BGleiG
§ 20 Abs. 2 Satz 3 BGleiG
§ 19 Abs. 1 Satz 3 BGleiG
§ 20 Abs. 2 Satz 3 und 4 BGleiG
§ 18 Abs. 1 Satz 2 BGleiG
§ 18 Abs. 8 Satz 1 BGleiG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 6 C 3.09
5 K 123.10
5 K 124.10
4 N 11.11
4 N 12.11
5 K 141.12
5 K 412.12
1 A 394.11