Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-11-02, Aktenzeichen 1 B 1085/20
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2020:1102.1B1085.20.00

Tenor:
Die Ziffern 1. und 2. des angefochtenen Beschlusses werden geändert.
Die aufschiebende Wirkung der am 28. April 2020 erhobenen Beschwerde des Antragstellers gegen den Entlassungsbescheid der Antragsgegnerin vom 2. April 2020 wird angeordnet.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.035,76 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg. Die gegen den angefochtenen Beschluss fristgerecht vorgebrachten Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat bei der hier veranlassten Überprüfung beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO), stellen die tragenden Gründe der erstinstanzlichen Entscheidung durchgreifend in Frage. Da sich der erstinstanzliche Beschluss auch nicht aus anderen Gründen als richtig erweist, ist das Ergebnis der angefochtenen Entscheidung (Ziffern 1. und 2.) zu korrigieren und in der Sache dem mit der Beschwerde weiterverfolgten Antrag des Antragstellers stattzugeben,
die aufschiebende Wirkung seiner am 28. April 2020 erhobenen Beschwerde gegen den Entlassungsbescheid der Antragsgegnerin vom 2. April 2020 anzuordnen.
Das Verwaltungsgericht hat diesen Eilantrag im Kern mit der folgenden Begründung abgelehnt: Der zulässige Aussetzungsantrag sei unbegründet. Das Vollziehungsinteresse überwiege das Suspensivinteresse des Antragstellers. Es spreche bei summarischer Prüfung vieles dafür, dass die auf § 55 Abs. 4 Satz 2 SG gestützte Entlassungsverfügung rechtmäßig sei. Zunächst sei sie nicht in formeller Hinsicht fehlerhaft. Insbesondere sei der Antragsteller nach § 55 Abs. 6 Satz 1 SG i. V. m. § 47 Abs. 2 SG ordnungsgemäß angehört worden. Die Pflicht zur Anhörung beziehe sich auf die Tatsachen, die für die behördliche Entscheidung erheblich seien. Das seien hier die Geschehnisse am 24. August 2019 nebst ihren Hintergründen. Hierzu habe der Antragsteller bei seinen beiden Vernehmungen sowie bei seiner Anhörung am 12. September 2019 Stellung nehmen können. Dem stehe nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin ihm bei dieser Anhörung ihre Absicht mitgeteilt habe, ihn nach § 55 Abs. 5 SG zu entlassen. Die geplante Maßnahme müsse nämlich nur in den wesentlichen Zügen dargestellt werden; das sei hier mit deren Bezeichnung als Entlassung geschehen. Zudem habe der Antragsteller erkennen können, dass es auf seine charakterliche Eignung ankommen könne, weil ihm bei der Anhörung auch der Entlassungsantrag seines Kompaniechefs ausgehändigt worden sei, der sich maßgeblich auf eine fehlende charakterliche Eignung stütze. Unabhängig davon begründe ein– nur unterstellter – Anhörungsmangel keine Erfolgsaussichten in der Hauptsache, weil bei der noch ausstehenden Entscheidung über die Beschwerde eine Nachholung i. S. v. § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG zu erwarten sei. Auch in materieller Hinsicht sei die Entlassungsverfügung voraussichtlich fehlerfrei. Die getroffene Prognoseentscheidung, der Antragsteller werde sich in charakterlicher Hinsicht nicht zum Feldwebel eignen, lasse keine der gerichtlichen Überprüfung unterliegende Mängel erkennen. Die Antragsgegnerin habe den Begriff der (charakterlichen) Eignung nicht verkannt. Im Ausgangspunkt sei es nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin von einem angehenden Feldwebel erwarte, dass sich dieser auch außerhalb des Dienstes im Umgang mit Waffen rechtskonform verhalte. Ein Verhalten begründe nicht erst dann Zweifel an der charakterlichen Eignung eines Soldaten, wenn dem Soldaten eine schuldhafte Verletzung von Dienstpflichten nachgewiesen werden könne. Hier spreche aber sogar vieles dafür, dass der Antragsteller mit seiner außerdienstlich begangenen Straftat gegen die allgemeine Wohlverhaltenspflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 3 SG verstoßen habe. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts könne die außerdienstliche Begehung von Straftaten einen solchen Verstoß begründen, wenn das Verhalten mindestens mit einer Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren bedroht sei. Ein solcher Fall liege hier vor, da § 52 Abs. 3 Nr. 2 lit. a) WaffG eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren vorsehe. Ein Beurteilungsfehler liege auch nicht mit Blick auf das Vorbringen des Antragstellers vor, sein Fehlverhalten weise einen nur geringen Unrechtsgehalt auf, er sei gut beurteilt und sonst nicht negativ in Erscheinung getreten und er stehe noch am Beginn seiner Dienstzeit. Es sei nämlich nicht dargelegt oder sonst ersichtlich, dass die Behörde diese Aspekte, die die Annahme eines Eignungsmangels charakterlicher Art (im Übrigen) nicht durchgreifend in Zweifel ziehen könnten, unberücksichtigt gelassen habe. Die Behörde sei auch nicht von einem unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt ausgegangen. Die Angabe im Entlassungsbescheid zur Zahl der mitgeführten Patronen (12), die dem Inhalt der Strafakte widerspreche (8 Patronen), sei nicht (mit)tragend gewesen. Auch sonst seien Beurteilungsfehler nicht ersichtlich. Die Maßstäbe des § 55 Abs. 5 GG seien ebensowenig zu beachten gewesen wie die zur Ahndung von Dienstvergehen nach der WDO aufgestellten Maßstäbe. Ferner sei es nicht beurteilungsfehlerhaft, dass die Antragsgegnerin die charakterliche Eignung des Antragstellers mit Blick auf die angestrebte Position eines Feldwebels schon an den insoweit zu stellenden Anforderungen gemessen habe. Der Feldwebel sei bereits aufgrund seiner Stellung Vorgesetzter (§ 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 SG i. V. m. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VorgV), solle als solcher in seiner Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel geben (§ 10 Abs. 1 SG) und habe nach § 10 Abs. 2 SG zudem die Pflicht zur Dienstaufsicht. Vor diesem Hintergrund sei es nicht sachfremd, an das Verantwortungsbewusstsein und an die Rechtstreue eines (späteren) Feldwebels höhere Anforderungen als bei einem Soldaten auf Zeit in der Laufbahn der Mannschaften zu stellen und eine hinreichende Auseinandersetzung mit Vorschriften zum Umgang mit Waffen zu verlangen. Eine beurteilungsfehlerhafte Erwägung liege auch nicht darin, dass dem Antragsteller in der Entlassungsverfügung eine Gefährdung anderer Personen vorgehalten werde, da ausweislich der Wertungen des Waffenrechts eine abstrakte Gefährdung vorgelegen habe. Die Entlassungsverfügung stelle in ihrer Begründung auch nicht, wie der Antragsteller meine, auf den (erlaubnisfreien) Besitz der Waffe, sondern auf deren Führen ab. Es spreche ferner vieles dafür, dass der angefochtene Bescheid frei von Ermessensfehlern sei. Das gelte zunächst für die Entscheidung nach § 55 Abs. 4 Satz 2 SG, den Antragsteller zu entlassen, die nach dem Wortlaut der Norm ("soll") bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen zu erfolgen habe, wenn keine atypische Sachlage gegeben sei (intendiertes Ermessen). Die im Bescheid verwendete Formulierung "Aufgrund des mir kraft Gesetzes eingeräumten Ermessens" belege, dass die Antragsgegnerin ihr Ermessen erkannt und das Vorliegen eines atypischen Falles verneint habe. Auch habe sie den Sachverhalt in einer Weise dargestellt, dass festgestellt werden könne, ob ein Regelfall vorliege. Die Antragsgegnerin habe auch das Vorliegen eines Ausnahmefalls fehlerfrei verneint. Anhaltspunkte, die dieser Bewertung entgegenstünden, seien weder vorgetragen noch sonst erkennbar. Das gelte insbesondere für das Argument des Antragstellers, er stehe noch am Beginn seiner Dienstzeit. Ein solcher Umstand sei kein atypischer Sachverhalt, weil § 55 Abs. 4 Satz 2 SG typischerweise Personen am Anfang ihrer Dienstzeit betreffe. Beanstandungsfrei sei schließlich die Entscheidung der Antragsgegnerin nach § 55 Abs. 4 Satz 3 SG, den Antragsteller nicht in eine andere Laufbahn zurückzuführen, weil der Antragsteller nicht, wie es die Norm verlange, zuvor in einer anderen Laufbahn als der der Unteroffiziere verwendet worden sei.
Hiergegen wendet der Antragsteller im Wesentlichen ein: Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts sei er nicht ordnungsgemäß angehört worden. Das folge schon daraus, dass er lediglich zu einer Entlassung wegen einer schuldhaften Dienstpflichtverletzung gemäß § 55 Abs. 5 SG angehört worden sei, nicht aber zu der verfügten, auf eine mangelnde Eignung gestützten und damit an andere Voraussetzungen und Tatsachen geknüpften Entlassung nach § 55 Abs. 4 Satz 2 SG. Wäre ihm dies aufgezeigt worden, so hätte er beispielsweise darauf hingewiesen, dass ihm im Lehrgangszeugnis vom 16. Dezember 2019 und damit nach dem Vorfall bescheinigt worden sei, dass er sich als Feldwebel bewähren werde. Der Anhörungsmangel sei, da bislang kein Beschwerdebescheid vorliege, auch noch nicht geheilt worden. Das Verwaltungsgericht habe insoweit nicht auf einen erst zukünftig möglichen Umstand abstellen dürfen. Ferner habe das Verwaltungsgericht fehlerhaft angenommen, er habe ein Dienstvergehen begangen, nämlich gegen § 17 Abs. 2 Satz 3 SG verstoßen. Die Annahme, die außerdienstliche Begehung von Straftaten könne einen Verstoß gegen diese Norm begründen, wenn das Verhalten mindestens mit einer Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren bedroht sei, habe es fehlerhaft auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. März 2014 – 2 WD 5.13 – gestützt. Bei zutreffender Betrachtung handele es sich nämlich bei der hier in Rede stehenden Strafandrohung bis zu zwei Jahren noch um eine solche im unteren Bereich, die (bei einer außerdienstlich begangenen Straftat) gerade nicht schon für sich genommen die Annahme einer ernsthaften Beeinträchtigung der Achtung und des Vertrauens, die die dienstliche Stellung des Soldaten erfordere, erlaube, zumal die Tat auch nur mit einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen geahndet worden sei. Vor allem aber sei die Entlassung rechtswidrig, weil die Antragsgegnerin das ihr nach § 55 Abs. 4 Satz 2 SG eingeräumte intendierte Ermessen nicht erkannt und nicht ausgeübt habe. Das Verwaltungsgericht habe mit seiner Annahme, die Antragsgegnerin habe in der Verfügung zum Ausdruck gebracht, dass sie nicht von einem atypischen Fall ausgehe, in den Bescheid etwas hineingelesen, was dort tatsächlich nicht einmal "zwischen den Zeilen" stehe. Die allein verwendete pauschale Formulierung "auf Grund des mir kraft Gesetzes eingeräumten Ermessens" reiche insoweit nicht aus. Es fehle eine Sachverhaltsdarstellung, die die Prüfung, ob ein atypischer Fall vorliege, erlaube, und es gebe auch keine Ausführungen zum Vorliegen eines Regelfalles. Insoweit schlage der Anhörungsmangel durch. Unberücksichtigt geblieben sei insbesondere das Lehrgangszeugnis vom 16. Dezember 2019.
Unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens erweist sich der angefochtene Entlassungsbescheid bei summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig, weshalb das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers das nach §§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Var. 1 VwGO, 23 Abs. 6 Satz 2 WBO grundsätzlich als vorrangig bewertete öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollziehung überwiegt und dem– zulässigen – Antrag stattzugeben ist.
1. Die Rüge des Antragstellers, das Verwaltungsgericht hätte einen (nicht geheilten) Anhörungsmangel annehmen und damit bereits von der formellen Rechtswidrigkeit der Entlassungsverfügung ausgehen müssen, dürfte allerdings nicht durchgreifen. Die Pflicht aus § 55 Abs. 6 Satz 1 SG i. V. m. § 47 Abs. 2 SG, den Soldat vor der Entscheidung über seine Entlassung anzuhören, verlangt, dass dem Soldaten Gelegenheit gegeben wird, sich zu der beabsichtigten Entlassung und ihren Gründen mündlich oder schriftlich zu äußern. Um ihm dies zu ermöglichen, ist er umfassend über die für die beabsichtigte Entscheidung erheblichen Tatsachen zu informieren (vgl. insoweit auch die allgemeine Regelung in der – jüngeren – Vorschrift des § 28 Abs. 1 VwVfG). Das schließt es ein, dass der Dienstherr dem Soldaten auch die wesentlichen rechtlichen Grundlagen für die zu treffende Entscheidung mitteilt, weil dieser nur dann in die Lage versetzt wird, die womöglich von der Behörde noch nicht berücksichtigten oder ermittelten Tatsachen im Rahmen der Anhörung vorzutragen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Februar 2006– 1 B 1659/05 –, juris, Rn. 7 f., Lucks, in: Scherer/Alff/Poretschkin/Lucks, Soldatengesetz, 10. Aufl. 2018, § 47 Rn. 3 (Information über die maßgeblichen Gründe und entscheidungserheblichen Tatsachen), und – jeweils zu § 28 Abs. 1 VwVfG – Herrmann, in: Bader/Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG, 48. Edition, Stand: 1. Juli 2020, § 28 Rn. 16.1, Kallerhoff/Mayen, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 28 Rn. 41, und Huck, in: Huck/Müller, VwVfG, 3. Aufl. 2020, § 28 Rn. 14 f., der zu Recht darauf hinweist, dass die rechtliche Schlussfolgerung der Behörde von der Tatsachenbasis nicht zu trennen ist.
Zwar hat die Antragsgegnerin dem Antragsteller ausweislich der Eröffnungs- und Anhörungsniederschrift vom 12. September 2019, des Anhörungs- und Eröffnungsvermerks vom gleichen Tage und des ihm ausgehändigten Entwurfs des Entlassungsantrages vom 11. September 2019 als beabsichtigte Maßnahme eine Entlassung nach § 55 Abs. 5 SG genannt, die (bei einem weiter gefassten Ermessen) ersichtlich an andere tatbestandliche Voraussetzungen geknüpft ist als die nachfolgend verfügte Entlassung nach § 55 Abs. 4 Satz 2 SG. Sie hat hierbei aber – einheitlich durch den Kompaniechef handelnd – der Sache nach eine Anhörung zu einer Entlassung nach § 55 Abs. 4 SG durchgeführt, die den Antragsteller in die Lage versetzt hat, entsprechend vorzutragen. Sie hat nämlich die beabsichtigte Maßnahme einer (fristlosen) Entlassung in rechtlicher Hinsicht auf eine aus dem Vorfall vom 24. August 2019 abgeleitete mangelnde charakterliche Eignung des Antragstellers zum Feldwebel gestützt.
Liegt schon kein Anhörungsmangel vor, so ist das Beschwerdevorbringen, dass bislang keine Heilung nach § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG
– zur Anwendbarkeit dieser Regelungen in soldatenrechtlichen Entlassungsverfahren vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Februar 2006 – 1 B 1659/05 –, juris, Rn. 8 ff. –
erfolgt sei, unerheblich. Allerdings hat das Verwaltungsgericht, wie nur ergänzend ausgeführt werden soll, mit seiner entsprechenden Hilfserwägung zu Unrecht angenommen, dass der (nur unterstellte) Anhörungsmangel keine Erfolgsaussichten in der Hauptsache begründe, weil "zu erwarten" sei, dass eine fehlende Anhörung bei der noch ausstehenden Beschwerdeentscheidung nachgeholt werde. Richtig ist zwar, dass eine Nachholung in einem Beschwerdeverfahren erst mit der Würdigung des Beschwerdevortrags im Beschwerdebescheid vorliegen kann.
Vgl. allgemein etwa Schemmer, in: Bader/Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG, 48. Edition, Stand: 1. Juli 2020, § 45 Rn. 42.
Der Antragsteller weist aber zutreffend darauf hin, dass insoweit nicht auf ein zeitlich nach dem maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung liegendes und daher notwendig hypothetisches Geschehen abgestellt werden kann.
2. Auch die Rüge des Antragstellers, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht angenommen, vieles spreche dafür, dass er gegen die allgemeine Wohlverhaltenspflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 3 SG verstoßen habe, hat keinen Erfolg. Zu dem Prüfungspunkt, ob die Antragsgegnerin den Begriff der (charakterlichen) Eignung verkannt hat, ist in dem angefochtenen Beschluss nämlich ausdrücklich ausgeführt (BA S. 14, vorletzter Absatz und nachfolgendes Zitat), dass ein Verhalten nicht erst dann Zweifel an der charakterlichen Eignung des Soldaten begründe, wenn diesem eine schuldhafte Verletzung von Dienstpflichten nachgewiesen werden könne. Vor diesem Hintergrund und auch mit Blick auf die sie einleitende Formulierung, es spreche "aber sogar" vieles dafür, dass ein Verstoß gegen § 17 Abs. 2 Satz 3 SG vorliege, erweisen sich die nachfolgenden Ausführungen zum voraussichtlichen Vorliegen einer Dienstpflichtverletzung als nicht entscheidungstragende Begründungselemente. Unabhängig davon trifft die Annahme des Antragstellers insoweit auch der Sache nach nicht zu. Das Verwaltungsgericht hat dem von ihm zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
– BVerwG, Urteil vom 20. März 2014 – 2 WD 5.13 –, juris, Rn. 57 ff. –
zutreffend die Aussage entnommen, dass außerdienstliche Straftaten, die auch keinen dienstlichen Bezug aufweisen, regelmäßig nur dann gegen § 17 Abs. 2 Satz 3 SG verstoßen und disziplinare Relevanz haben, wenn sie mit einem mittleren Strafmaß bedroht sind, wobei hierunter eine angedrohte Freiheitsstrafe von mindestens bis zu zwei Jahren zu verstehen sei.
Zu dieser Entscheidung vgl. auch Poretschkin, in: Scherer/Alff/Poretschkin/Lucks, Soldatengesetz, 10. Aufl. 2018, § 17 Rn. 27aa, und Eichen, in: Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 3. Aufl. 2016, § 17 Rn. 49.
Danach ist nicht zweifelhaft, dass die Straftat, wegen deren Begehung der Strafbefehl des Amtsgerichts S. (Jugendrichter) vom 8. Januar 2020 – 20 Cs 5/20 jug – ergangen ist, mit einem mittleren Strafmaß in diesem Sinne bedroht ist. Das folgt aus der nach dem Strafbefehl angewendeten Vorschrift des § 52 Abs. 3 Nr. 2 lit. a) WaffG, die eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren vorsieht.
3. Die Entlassungsverfügung ist aber, wie mit der Beschwerdebegründung hinreichend dargelegt ist, offensichtlich ermessensfehlerhaft (dazu nachfolgend a)) und leidet, wie ergänzend ausgeführt werden soll, aus den im Kern schon mit der Beschwerdebegründung dargelegten Gründen auch schon (offensichtlich) an einem Beurteilungsfehler (dazu nachfolgend b)).
a) Die in Rede stehende Ermessensentscheidung ist unzureichend begründet (formelles Erfordernis) und auch der Sache nach ermessensfehlerhaft (inhaltlicher Mangel). Nach der Regelung des § 55 Abs. 4 Satz 2 SG, die hier nach zutreffender, mit der Beschwerde nicht angegriffener Einschätzung hinsichtlich der von ihr angeordneten Rechtsfolge nicht durch § 55 Abs. 4 Satz 3 SG überlagert wird, soll u. a. ein Feldwebelanwärter, der sich nicht zum Feldwebel eignen wird, unbeschadet des Satzes 1 – d. h. ohne Bindung an die Vierjahresfrist des § 55 Abs. 4 Satz 1 SG – entlassen werden.
aa) Die Formulierung "soll" bedeutet dabei, dass eine Entlassung bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen regelmäßig zu erfolgen hat, Ausnahmen hiervon aber bei Vorliegen einer atypischen Sachlage möglich sind.
Zu § 55 Abs. 4 Satz 2 SG vgl. OVG Rh-Pf., Urteil vom 15. April 2011 – 10 A 11233/10 –, juris, Rn. 36, und Nds. OVG, Beschluss vom 7. März 2013– 5 LA 239/12 –, juris, Rn. 7; ebenso Vogelgesang, in: Fürst, Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht, Bd. I (Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Richterrecht und Wehrrecht) Teil 5, Stand: Oktober 2020, SG § 55 Rn. 15 und 19; allgemein zu diesem Verständnis von Soll-Vorschriften vgl. etwa Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 40 Rn. 26, 27; zu einer Regelung des BImSchG vgl. ferner BVerwG, Beschluss vom 3. März 2016 – 7 B 44.15 –, juris, Rn. 15.
Abweichendes ergibt sich nicht aus der von der Antragsgegnerin erstinstanzlich angeführten Erwägung, die Sollvorschrift beziehe sich nur auf § 55 Abs. 4 Satz 3 SG und die Zurückführung in die (vorhandene) frühere Laufbahn. Der Wortlaut des § 55 Abs. 4 Satz 2 SG enthält nämlich keinen Anhaltspunkt für die Annahme, die Rechtsfolgenanordnung sei abweichend von dem üblichen Verständnis von Soll-Anordnungen (Muss-Anordnung im Regelfall und Möglichkeit, hiervon bei Vorliegen atypischer Umstände abzuweichen) zu verstehen.
Vgl. Vogelgesang, in: Fürst, Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht, Bd. I (Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Richterrecht und Wehrrecht) Teil 5, Stand: Oktober 2020, SG § 55 Rn. 19.
Hätte der Gesetzgeber eine Regelung schaffen wollen, die dem Gesetzesverständnis der Antragsgegnerin entspricht, hätte er für die Fälle des § 55 Abs. 4 Satz 2 eine zwingende Entlassung ("ist zu entlassen") anordnen und hiervon eine Ausnahme nur zulassen können, wenn eine Rückführung i. S. v. § 55 Abs. 4 Satz 3 SG erfolgen soll; eine solche Regelung hat er aber gerade nicht getroffen. Unter systematischen Gesichtspunkten kann insoweit, wie bereit das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, zusätzlich auf die Regelung nach § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 SG verwiesen werden, die eine Ist-Entlassung mit der Möglichkeit der Zulassung einer Ausnahme wegen besonderer Härte normiert.
bb) Die Anforderungen an die Begründung eines (Ermessens-)Verwaltungsakts bestimmen sich nach der vorliegend anwendbaren, die formelle Rechtmäßigkeit betreffenden Regelung des § 39 Abs. 1 VwVfG. Verlangt eine Ermessensregelung– wie hier die Sollregelung des § 55 Abs. 4 Satz 2 SG – für den Regelfall eine bestimmte Entscheidung und lässt sie Ausnahmen hiervon nur bei einer atypischen Sachlage zu, kommt es für den Inhalt der Anforderungen nach § 39 Abs. 1 VwVfG darauf an, ob ein vom Regelfall abweichender Sachverhalt vorliegt oder nicht.
Liegt ein atypischer Sachverhalt und damit ein Ausnahmefall vor, so sind in der Begründung die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (§ 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG) und soll die Begründung der Ermessensentscheidung zudem auch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist (§ 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG).
Ist hingegen ein Regelfall im Sinne der Vorschrift gegeben, so bedarf es abweichend von der Sollvorschrift des § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG keiner Darlegung und Gewichtung von Ermessensgesichtspunkten, weil sich das Ergebnis der Abwägung von selbst versteht und es keiner das Selbstverständliche darstellenden Begründung bedarf.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juni 1997 – 3 C22.96 –, juris, Rn. 14, m. w. N., und Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 39 Rn. 70.
Allerdings entbindet dies die Behörde nicht davon, entsprechend der Anordnung des § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG den Sachverhalt so darzustellen, dass festgestellt werden kann, ob ein Regelfall, bei dem die Ermessensausübung vorgegeben ist, überhaupt vorliegt,
vgl. Schl.-H. VG, Urteil vom 21. Juli 2016– 12 A 283/15 –, juris, Rn. 35, und Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 39 Rn. 70, m. w. N.
bzw. wenigstens auf das Gesetz, die in diesem für den Regelfall vorgesehene Entscheidung und darauf zu verweisen, dass besondere Umstände, die eine andere Beurteilung oder Entscheidung rechtfertigen könnten, nicht ersichtlich sind.
Vgl. Schl.-H. VG, Urteil vom 21. Juli 2016– 12 A 283/15 –, juris, Rn. 35, und Müller, in: Huck/Müller, VwVfG, 3. Aufl. 2020, § 39 Rn. 6.
Sind der Behörde außergewöhnliche Umstände des Falles bekannt geworden oder erkennbar, die eine andere Entscheidung als die für den Regelfall vorgesehene möglich erscheinen lassen, liegt ein rechtsfehlerhafter Gebrauch des Ermessens vor, wenn diese Umstände von der Behörde nicht erwogen worden sind.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juni 1997 – 3 C22.96 –, juris, Rn. 14 m. w. N.
cc) Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist die Entlassungsverfügung, wie mit der Beschwerde geltend gemacht, unzureichend begründet und ermessensfehlerhaft. In der Verfügung vom 2. April 2020 ist zur Begründung der Ermessensentscheidung allein ausgeführt: "Auf Grund des mir kraft Gesetzes eingeräumten Ermessens und unter Berücksichtigung Ihrer persönlichen Verhältnisse entlasse ich Sie somit gemäß § 55 Abs. 4 Satz 2 SG aus der Bundeswehr". Das lässt trotz aller Floskelhaftigkeit zwar noch hinreichend klar hervortreten, dass die Antragsgegnerin erkannt hat, dass das Gesetz ihr bei der getroffenen Entscheidung Ermessen einräumt, solches also grundsätzlich auszuüben ist. Den Ausführungen ist aber nicht einmal ansatzweise zu entnehmen, dass die Antragsgegnerin das Vorliegen besonderer Umstände, die eine andere Beurteilung oder Entscheidung rechtfertigen könnten, erwogen und verneint hat. Auch die in der Verfügung erfolgte Darstellung des Sachverhalts lässt insoweit nichts erkennen, weil sie sich auf den Verfahrensablauf und dabei nahezu ausschließlich auf die in Rede stehende Straftat beschränkt. Defizitär ist die Ermessensausübung hier deshalb, weil bereits bei der Entlassungsentscheidung atypische Umstände vorlagen, die eine andere Entscheidung als die für den Regelfall vorgesehene (mindestens) möglich erscheinen lassen, nämlich dass die Antragsgegnerin dem Antragsteller in der Anlage zum Lehrgangszeugnis des Feldwebellehrgangs AMT (30. September 2019 bis 17. Dezember 2019) unter dem 16. Dezember 2019 und damit etwa vier Monate nach dem Vorfall vom 24. August 2019 prognostisch die Eignung zum Feldwebel attestiert und sich dabei auch positiv zu seiner charakterlichen Eignung geäußert hat. Major und Inspektionschef C. führt in dem Schriftstück u. a. aus, dass die charakterliche Einstellung und die Leistungen des Antragstellers stimmten und dass dieser sich "als Feldwebel bewähren" werde, wenn er seinen Weg weiterhin so gehe (wie während des Lehrgangs). Insbesondere hat Major C. ausdrücklich festgehalten, dass der Antragsteller in seiner Funktion als Munitionswart des Hörsaals durchweg überzeugt habe, was ein ersichtlich geändertes Verantwortungsbewusstsein in Bezug auf Waffen belegt. Ergänzend tritt hinzu, dass die Straftat noch nach Jugendstrafrecht und lediglich mit einer geringen Geldstrafe von 20 Tagessätzen geahndet worden ist
– vgl. insoweit auch Sohm, in: Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 3. Aufl. 2016, § 37 Rn. 33, der eine charakterliche Eignung i. S. v. § 37 Abs. 1 Nr. 3 SG regelmäßig bei nicht allzu lange vor dem Berufungszeitpunkt liegenden Straftaten von einigem Gewicht verneinen will, und solche Straftaten erst dann annimmt, wenn eine Verurteilung zu einer Geldstrafe von mehr als 90 Tagessätzen oder zu einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten erfolgt ist –
und dass der Antragsteller bei ihrer Begehung am 24. August 2019 erst ganz am Anfang der von § 55 Abs. 4 Satz 2 SG erfassten Anwärterzeit stand. Diese konnte erst mit der Ernennung zum Feldwebel enden,
vgl. Lucks, in: Scherer/Alff/Poretschkin/Lucks, Soldatengesetz, 10. Aufl. 2018, § 55 Rn. 10, und Sohm, in: Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 3. Aufl. 2016, § 55 Rn. 34,
die hier frühestens nach 36monatiger Anwärterzeit (1. Januar 2022) möglich war (§ 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 SLV).
b) Mit Blick auf ein etwaiges weiteres Vorgehen der Antragsgegnerin weist der Senat ergänzend darauf hin, dass die Entlassungsverfügung auch schon (offensichtlich) beurteilungsfehlerhaft ist.
Nach § 55 Abs. 4 Satz 2 SG soll ein Feldwebelanwärter, der sich nicht zum Feldwebel eignen wird, unbeschadet des Satzes 1 entlassen werden. Mit dem von der Vorschrift nicht weiter erläuterten unbestimmten Rechtsbegriff der Eignung nimmt diese (u. a.) auf die Eignung (im engeren Sinne) nach Art. 33 Abs. 2 GG Bezug,
hierzu vgl. etwa Hense, in: Epping/Hillgruber, BeckOK Grundgesetz, 44. Edition, Stand: 15. August 2020, GG Art. 33 Rn. 14 f.,
wie sie auch etwa in der – unmittelbar nur die Berufung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten oder eines Soldaten auf Zeit betreffenden – Regelung des § 37 Abs. 1 Nr. 3 SG umschrieben ist. Erfasst sind danach (jedenfalls) die charakterliche, geistige und körperliche Eignung. Die charakterliche Eignung umfasst alle wesentlichen Eigenschaften des Menschen, die unter dem Begriff Persönlichkeit zusammengefasst werden können, d. h. – da das Gesetz die geistige Eignung gesondert aufführt – insbesondere die Persönlichkeitsmerkmale, die auf verantwortliches Handeln, auf die Fähigkeit zur Menschenführung und auf positives Gemeinschaftsverhalten bezogen sind.
Vgl. Lucks, in: Scherer/Alff/Poretschkin/Lucks, Soldatengesetz, 10. Aufl. 2018, § 55 Rn. 11 und § 3 Rn. 14, 18.
Die charakterliche Eignung eines Soldaten ist gegeben, wenn aufgrund seiner Lebenshaltung im Allgemeinen und seiner Einstellung zum Soldatenberuf im Besonderen davon auszugehen ist, dass er den Anforderungen und Pflichten, die ihm als Soldat im Umgang mit Vorgesetzten, Kameraden und Untergebenen sowie gegenüber dem Dienstherrn obliegen, gerecht zu werden vermag. In die Beurteilung der charakterlichen Eignung ist sowohl das dienstliche als auch das außerdienstliche Verhalten des Soldaten einzubeziehen. Entscheidend ist insoweit eine prognostische Einschätzung, die eine wertende Würdigung aller Aspekte des Verhaltens des Soldaten erfordert, die einen Rückschluss auf die für die charakterliche Eignung relevanten persönlichen Merkmale zulassen.
Vgl. OVG S.-A., Beschluss vom 28. November 2019 – 1 M 119/19 –, juris, Rn. 6, m. w. N. (zu einer Entlassung nach § 55 Abs. 4 Satz 1 SG wegen Zweifeln an der charakterlichen Eignung des Soldaten).
Dass es insoweit einer prognostischen Einschätzung bedarf, ist bereits dem Begriff der Eignung immanent und wird von § 55 Abs. 4 Satz 2 SG zudem dadurch hervorgehoben, dass die Norm ausdrücklich auf die Eignung des Anwärters für das erst zukünftig zu erlangende Amt des Feldwebels abstellt und dies auch noch durch die Verwendung des Futur ("eignen wird") unterstreicht.
Vgl. insoweit auch BVerwG, Beschluss vom 24. Januar 2006 – 1 WB 9.05 –, juris, Rn. 22 (zu § 40 Abs. 1 SLV).
Die nach § 55 Abs. 4 Satz 2 SG vorzunehmende Prognoseentscheidung, dass der Feldwebelanwärter sich nicht zum Feldwebel eignen wird, ist ein Akt wertender Erkenntnis, weshalb dem Dienstherrn ein weiter, gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zusteht. Die Gerichte dürfen dessen Entscheidung daher nur dahingehend überprüfen, ob die zuständige Stelle den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Juni 2006– 1 WB 8.06 –, juris, Rn. 21 (zur Frage der fehlenden Eignung zum Feldwebel i. S. v. §§ 55 Abs. 4 Satz 3 SG, 6 Abs. 4 Satz 2 SLV), und OVG NRW, Beschluss vom 17. Februar 2020 – 1 E 11.20 –, juris, Rn. 13 (zur geistigen Eignung nach § 37 Abs. 1 Nr. 3 SG); ferner Lucks, in: Scherer/Alff/Poretsch-kin/Lucks, Soldatengesetz, 10. Aufl. 2018, § 55 Rn. 11, und Sohm, in: Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 3. Aufl. 2016, § 55 Rn. 37, jeweils m. w. N.
Ausgehend von diesen Grundsätzen weist die Entlassungsverfügung Beurteilungsfehler auf. Die Antragsgegnerin ist von einem unrichtigen, nämlich unvollständigen Sachverhalt ausgegangen (dazu aa)) und hat ferner den Bedeutungsgehalt des Begriffs der Eignung verkannt (dazu bb)).
aa) Die Antragsgegnerin hat ihrer Eignungseinschätzung einen unvollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt. Sie hat nämlich den für die insoweit zu leistende Prognoseentscheidung evident bedeutsamen Umstand unberücksichtigt gelassen, dass dem – trotz seiner Verfehlung noch fast 9 Monate weiterbeschäftigten – Antragsteller nach dem erfolgreichen Abschluss des zeitlich seiner Verfehlung nachgelagerten Feldwebellehrgangs AMT prognostisch die (auch charakterliche) Eignung zum Feldwebel attestiert und eine überzeugende Leistung als Munitionswart bescheinigt worden ist (s. o.). Letzteres ist insbesondere deshalb von Bedeutung, weil die Verfehlung des Antragstellers in der (außerdienstlichen) Begehung eines Waffendelikts bestanden hat und das spätere (dienstliche) Verhalten als Munitionswart ersichtlich ein zum Positiven verändertes Verantwortungsbewusstsein in Bezug auf Waffen belegt.
bb) Die Antragsgegnerin hat ferner den Bedeutungsgehalt des Begriffs der Eignung verkannt. Sie hat nämlich eine Prognose schon nicht (nachvollziehbar) vorgenommen und es insbesondere versäumt, sich mit den Auswirkungen des positiven Eignungsurteils von Major C. vom 16. Dezember 2019 auf eine Prognose auseinanderzusetzen.
Die Einschätzung der charakterlichen Eignung zum Feldwebel erfordert eine umfassende und plausibel begründete Prognoseentscheidung, bei der auch zu prüfen ist, ob Umstände, die im Beurteilungszeitpunkt aktuell (noch) für die Nichteignung sprechen, diesen Schluss auch für den zu beurteilenden künftigen Zeitraum tragen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Januar 2006– 1 WB 9.05 –, juris, Rn. 21 f., und Lucks, in: Scherer/Alff/Poretschkin/Lucks, Soldatengesetz, 10. Aufl. 2018, § 55 Rn. 11 und § 3 Rn. 18.
Dass die Antragsgegnerin diesen Anforderungen genügt hat, ergibt sich aus dem Entlassungsbescheid nicht. Darin ist – beanstandungsfrei – zunächst ausgeführt, dass von einem Soldaten auf Zeit und Vorgesetzten zu erwarten sei, dass er sich in und außer Dienst vorschriftgemäß verhalte, und dass namentlich von einem zukünftigen Vorgesetzten erwartet werden könne, dass er sich im Vorfeld des Erwerbs einer Waffe mit den Gesetzen und Verordnungen auseinandersetze und dies auch umsetze. Weil der Antragsteller dies unterlassen habe, stehe fest, dass er den charakterlichen Anforderungen, die an ihn in seiner angestrebten Funktion als Vorgesetzter zu stellen seien, nicht genüge. In prognostischer Hinsicht beschränkt sich der Bescheid sodann aber auf die Feststellung, vor dem Hintergrund der (aktuell) fehlenden Eignung sei "auch für die Zukunft keine Veränderung, die diese Einschätzung gegenteilig ausfallen ließe", zu erwarten. Das ist ersichtlich keine nachvollziehbar begründete Prognose, sondern nur die Behauptung einer Prognose, die die künftige Nichteignung allein aus der begangenen Straftat herleiten will und sich nicht ansatzweise mit allen übrigen prognoserelevanten, dem Antragsteller günstigen Umständen befasst. Diese Umstände (Bestrafung noch nach Jugendstrafrecht, geringe Geldstrafe, Begehung der Tat ganz zu Anfang der Anwärterlaufbahn, Weiterbeschäftigung, nachfolgendes positives Eignungsurteil) dürften im Übrigen jedenfalls in ihrer Gesamtheit schon einer negativen Eignungsprognose und damit bereits tatbestandlich einer Entlassung nach § 55 Abs. 4 Satz 2 SG entgegenstehen, so dass für eine Pflichtenmahnung, sollte sie noch für erforderlich gehalten werden, eine disziplinare Ahndung auszureichen hätte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG sowie § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 (Dienstverhältnis auf Zeit), Satz 2 und 3 GKG. Auszugehen ist nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 GKG von dem Jahresbetrag der Bezüge, die dem jeweiligen Antragsteller nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Einleitung der jeweiligen Instanz (hier: Beschwerdeerhebung am 17. Juli 2020) bekanntgemachten, für Soldatinnen und Soldaten des Bundes geltenden Besoldungsrechts unter Zugrundelegung der jeweiligen Erfahrungsstufe fiktiv für das innegehabte Amt im Kalenderjahr der Einleitung der Instanz zu zahlen sind. Nicht zu berücksichtigen sind dabei die nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 und Satz 3 GKG ausgenommenen Besoldungsbestandteile. Der nach diesen Maßgaben zu bestimmende Jahresbetrag ist, da ein Dienstverhältnis auf Zeit in Rede steht, zunächst gemäß § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG um die Hälfte zu reduzieren und sodann, da nur eine vorläufige Regelung begehrt wird, die die Hauptsache nicht vorwegnimmt, noch einmal zu halbieren.
Zu Letzterem vgl. den Senatsbeschluss vom 13. Januar 2020 – 1 B 1640/19 –, juris, Rn. 22 f., m. w. N.
Der nach den vorstehenden Grundsätzen zu ermittelnde Jahresbetrag beläuft sich hier angesichts des von dem Antragsteller zuletzt innegehabten Amtes nach A 4 BBesO bei Zugrundelegung der hier maßgeblichen Erfahrungsstufe 1 für das maßgebliche Jahr 2020 auf 28.143,04 Euro (für Januar und Februar 2020 jeweils noch 2.324,72 Euro, multipliziert mit 2 = 4.649,44 Euro; für die übrigen Monate jeweils schon 2.349,36 Euro, multipliziert mit 10 = 23.493,60 Euro). Ein Viertel dieses Betrages beläuft sich auf 7.035,76 Euro.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung gemäß § 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO
§ 55 Abs.  4 Satz 2 SG
§ 55 Abs. 6 Satz 1 SG
§ 47 Abs. 2 SG
§ 55 Abs. 5 SG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG
§ 17 Abs. 2 Satz 3 SG
§ 55 Abs. 5 GG
§ 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 SG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VorgV
§ 10 Abs. 1 SG
§ 10 Abs. 2 SG
§ 55 Abs. 4 Satz 2 SG
§ 55 Abs. 4 Satz 3 SG
§ 55 Abs.  5 SG
§ 28 Abs. 1 VwVfG
§ 55 Abs. 4 SG
§ 55 Abs. 4 Satz 2 SG
§ 55 Abs. 4 Satz 3 SG
§ 55 Abs. 4 Satz 1 SG
§ 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 SG
§ 39 Abs. 1 VwVfG
§ 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG
§ 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG
§ 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG
§ 37 Abs. 1 Nr. 3 SG
§ 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 SLV
§ 40 Abs. 1 SLV
§ 37 Abs. 1 Nr. 3 SG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 und Satz 3 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 WD 5.13
1 B 1659/05
2 WD 5.13
20 Cs 5/20
10 A 11233/10
5 LA 239/12
7 B 44.15
12 A 283/15
1 M 119/19
1 WB 9.05
1 WB 8.06
1 E 11.20
1 B 1640/19