Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-03-18, Aktenzeichen 5 O 385/06
ECLI: ECLI:DE:LGK:2008:0318.5O385.06.00

Tenor:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 74.478,34 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.10.2006 zu zahlen.
Die weitergehende Klage und die Widerklage werden abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 1/5 und der Beklagte zu 4/5.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt eine PR- und Werbeagentur und wurde im Jahr 2005 von der Centralen Marketinggesellschaft der B2 mbH (nachfolgend: DNB) mit der Entwicklung und Realisierung einer Werbekampagne beauftragt. Gegenstand dieser Kampagne war das Prüfsystem "QS – Ihr Prüfsystem für Lebensmittel". Dieses System wurde als Reaktion auf verschiedene Nahrungsmittelskandale von der DNB im Jahr 2001 initiiert und soll eine Herkunftssicherung bei der Erzeugung, Verarbeitung und Vermarktung von Lebensmitteln beinhalten.
Die Klägerin schloss mit dem Beklagten am 03.01.2006/11.01.2006 einen Vertrag, in dem dieser sich verpflichtete, der DNB gegen ein Honorar von 150.000,- € netto für Werbemaßnahmen zur Verfügung zu stehen, an denen er als sog. "Testimonial" – prominenter Fürsprecher – mitwirken sollte. Wesentlicher Bestandteil der vereinbarten Werbekampagne sollte sein 30-sekündiger Werbespot sein. In dem Vertrag heißt es in der Präambel u.a.: "N D handelt insofern im Namen und im Auftrag von DNB." Die Parteien sind sich gleichwohl einig, dass tatsächlicher Vertragspartner des Beklagten die Klägerin und nicht die DNB ist. Vor Abschluss des Vertrages war dem Management des Beklagten eine Broschüre mit Informationen zum QS-System übermittelt worden. Wegen der Einzelheiten der Vertragsurkunde und der dem Beklagten übermittelten Broschüre wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Anlagen K 1 (Bl. 1 ff. AH I) bzw. K 7 (Bl. 20 ff. AH I) Bezug genommen.
Der Werbespot wurde am 15.01.2006 in einem Supermarkt in C2 abgedreht; zugleich wurden Fotoaufnahmen mit dem Beklagten durchgeführt. Auch wurde ein sog. "Making-of" erstellt, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob der Beklagte dies wusste und seine Zustimmung erteilte.
In der Folge erlangte der Beklagte Kenntnis von an dem Prüfsystem geäußerter Kritik. Er äußerte über sein Management Bedenken an der Funktionsfähigkeit des QS-Prüfsystems und bat unter Hinweis auf eine mögliche Beschädigung der "Marke C um eine Vertragsaufhebung. Nachdem Gespräche über eine einvernehmliche Auflösung des Vertrages gescheitert waren, sprach der Beklagte unter dem 09.02.2006 die fristlose Kündigung des Vertrages aus.
Die Werbekampagne wurde ohne den Beklagten bzw. einen anderen prominenten Fürsprecher, ansonsten aber im Grundsatz unverändert durchgeführt. Mit Schriftsatz vom 29.01.2007, welcher der Klägerin am 04.02.2007 zugestellt worden ist, hat der Beklagte vorsorglich die Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung erklärt und gegenüber möglichen Schadensersatzansprüchen der Klägerin hilfsweise die Aufrechung mit einem eigenen Schadensersatzanspruch wegen unberechtigter Erstellung des Making-of erklärt, welchen er im Wege der Lizenzanalogie auf 50.000 € beziffert.
Die Klägerin behauptet, ihr sei infolge der Kündigung – die nach ihrer Auffassung zu Unrecht erfolgte – ein Schaden entstanden, den sie insgesamt auf 131.051,70 € brutto beziffert. Hierzu nimmt sie zunächst Bezug auf die zur Gerichtsakte gereichte Kostenaufstellung Anlage K 9 (Bl. 24 f. AH I), welche mit einem Gesamtbetrag von 170.925,00 € netto schließt.
Im Einzelnen macht sie sodann folgende Positionen geltend (netto):
1. Kosten der Produktion des TV-Spots 80.685,00 €
./. beim 2. Dreh verwendete Leistungen 4.300,00 €
2. Kosten für Kreativberatung 20.000,00 €
./. bei 2. Produktion genutzte Leistungen 4.000,00 €
3. Kosten des Fotoshootings 8.060,00 €
4. Stundenaufwand Mitarbeiter Hr. P 190,9 Std. 6.490,60 €
Fr. O 7,5 Std. 60,00 €
5. Stundenaufwand Geschäftsführer 78 Std. 4.680,00 €
insgesamt: 111.675,60 €
Wegen der weiteren Einzelheiten der geltend gemachten Positionen wird auf die überreichten Kostenaufstellungen (Anlagen K 19, Bl. 6 AH III, und K 20, Bl. 7 ff. AH III) Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 131.051,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit – 24.10.2006 – zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend beantragt er,
die Klägerin zu verurteilen, an ihn 150.000,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Zustellung der Klageerwiderung – 14.11.2006 – zu zahlen.
die Widerklage abzuweisen.
Der Beklagte behautet, er sei sowohl inhaltlich über das Prüfsystem als auch über die daran von Fachinstitutionen und Verbraucherschutzverbänden in der Öffentlichkeit geäußerte Kritik getäuscht worden. Das Prüfsystem sei unzureichend und ginge über die gesetzlichen Anforderungen nicht hinaus. Das Making-of sei ohne sein Wissen gedreht worden. Er ist der Auffassung, die Klägerin habe ihn nicht hinreichend über die Kritik an dem Prüfsystem aufgeklärt. Weiter meint er, das Prüfsystem sei wettbewerbswidrig. Hilfsweise stützt er die ausgesprochene Kündigung auch hierauf und auf eine geplante Verwendung des Making-of zu Werbezwecken der Klägerin.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.
Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß der Beschlüsse vom 29.12.2006 (Bl. 67 GA) und vom 20.02.2007 (Bl. 130 GA) sowie vom 18.05.2007 (Bl. 185 GA) und vom 30.08.2007 (Bl. 234 GA) durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Kleine. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das zur Akte gereichte Gutachten (Bl. 145 ff. GA) nebst zweier Ergänzungsgutachten (Bl. 206 ff. GA sowie Bl. 244 ff. GA) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zum Teil begründet; die Widerklage ist nicht begründet.
1.
Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
a) Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung des Werbevertrages gem. § 627 Abs. 2 S. 2 BGB dem Grunde nach zu.
Der Beklagte hat den Vertrag nicht wegen arglistiger Täuschung gem. § 123 BGB wirksam angefochten; die ausgesprochene Kündigung beruht nicht auf einem wichtigen Grund.
aa) Eine Täuschung des Beklagten über den Inhalt des QS-Systems ist nicht ersichtlich. Konkrete falsche Aussagen der Klägerin bzw. der DNB sind von ihm nicht dargetan worden. Der Beklagte ist vielmehr einer Fehlvorstellung über das QS-Prüfsystem unterlegen, die er bei näherem Hinsehen hätte vermeiden können.
Bei dem QS-System handelt es sich nicht um ein Gütezeichen im Sinne der Grundsätze für Gütezeichen des RAL-Ausschusses für Lieferbedingungen und Gütesicherung. Gütezeichen nach den RAL-Grundsätzen sind "interessenneutrale, objektive Ausweise der Gütesicherung, d.h. einer stetig überwachten Güte, die den in der RAL-Gemeinschaftsarbeit festgelegten, jedermann zugänglichen und jeweils von RAL anerkannten und veröffentlichten Bedingungen gleichbleibend entspricht" (Abschnitt 1.4 der Grundsätze). Demgemäß setzt die Schaffung eines Gütezeichens nach den RAL-Grundsätzen ein besonderes Anerkennungsverfahren voraus, in dem unter Beteiligung der interessierten Öffentlichkeit, insbesondere der betroffenen Wirtschafts- und Verbraucherkreise und der zuständigen Behörden, der Zweck des Gütezeichens, der technisch erfasste und beanspruchte Wirkungsbereich, Form und Verwendung des Gütezeichens, das Satzungswerk der Gütezeichengemeinschaft und die Gütebedingungen festgelegt werden. Ein RAL-Gütezeichen beruht daher auf einer Gemeinschaftsarbeit der interessierten Kreise, wodurch gewährleistet wird, dass in einem neutralen Verfahren Gütebedingungen bestimmt werden, die den praktischen Bedürfnissen des betreffenden Wirtschaftszweigs gerecht werden (BGH, GRUR 1991, 552). Ein derartiges Gütezeichen beinhaltet das QS-System nicht. Vielmehr handelt es sich um ein Prüfzeichen.
Vor diesem Hintergrund teilt die Kammer nicht die Ansicht des Beklagten, die mit dem QS-Zeichen gekennzeichneten Produkte würden als etwas Besonderes, Herausgehobenes und nicht als Massenprodukte dargestellt. Eine solche Aussage ist insbesondere der Broschüre, welche die wesentliche Entscheidungsgrundlage des Beklagten für den Vertragsschluss darstellte, nicht zu entnehmen. In der Broschüre heißt es vielmehr, dass die "am Prozess der Lebensmittelerzeugung beteiligten Unternehmen der Futtermittelindustrie, der Landwirtschaft, der Schlachtung, der Fleischwarenindustrie und des Lebensmittelhandels" dieses System ins Leben gerufen hätten (Bl. 20 AH I). Angesichts dieser Aussage konnte bei dem Beklagten keinesfalls der berechtigte Eindruck erweckt werden, es würden lediglich qualitativ besonders wertvolle Lebensmittel gekennzeichnet und keine Ware aus der Massenproduktion. Vor dem Hintergrund der ausdrücklich genannten Akteure, bei denen es sich ausschließlich um die wirtschaftlich Betroffenen der konventionellen Landwirtschaft handelt, war dies ausgeschlossen.
Soweit der Beklagte meint, dass QS-System "garantiere" lediglich die Einhaltung der gesetzlichen Standards, nicht aber mehr, so geht auch dies fehl. Zum einen ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin oder die DNB konkrete weitergehende Aussagen gegenüber dem Beklagten getätigt hätten. Zum anderen erschließt sich dem Gericht auch nicht, warum eine solche Zielsetzung grundsätzlich abzulehnen sei. Gerade die in jüngerer Vergangenheit in die Öffentlichkeit diskutierten sog. "Fleischskandale" machen deutlich, dass bereits die tatsächliche Implementierung der gesetzlichen Vorschriften in der Landwirtschaft und Lebensmittelindustrie nicht immer unzweifelhaft ist. Es erscheint dem Gericht nicht im Ansatz unzulässig, jedenfalls deren tatsächliche Durchsetzung anzustreben und zu überwachen.
Die gegenüber dem Beklagten getätigten Angaben zur durch das System gewährleisteten Qualität und Sicherheit bleiben überdies ersichtlich vage; ins Einzelne gehende, konkrete Aussagen wurden nicht getroffen. Soweit die Broschüre etwa die Hinweise enthält, das QS-Prüfsystem "schaff[e] Vertrauen in die Lebensmittelproduktion" oder der Verbraucher könne "die Qualität des Produktionsprozesses transparent ... nachvollziehen", handelt es sich vorrangig um werbende Inhalte und Wertungen, nicht aber um konkrete (und möglicherweise falsche) Tatsachenbehauptungen. Es mag zutreffen, dass die Einschätzung des durch das QS-Prüfsystem gewährleisteten Qualitäts- und Sicherheitsniveaus divergieren und das System insofern von Fachverbänden – möglicherweise sogar überwiegend – kritisiert wird. Dies führt allerdings nicht dazu, dass die Aussagen der Klägerin bzw. der DNB zu Qualität und Sicherheit als unzutreffende Behauptungen anzusehen wären. Letztlich verstehen die Initiatoren des QS-Systems die Begriffe lediglich weiter als der Beklagte oder die von ihm angeführten Organisationen, die offenkundig ein engeres Begriffsverständnis haben, ohne dass aber das eine oder andere Verständnis allein "richtig" wäre. Wenn deshalb im Rahmen des QS-Systems unter dem Begriff "Qualität" offenbar vor allem eine dokumentierte Produktionskette verstanden wird, so mag der Beklagte abweichende Anforderungen an eine lückenlose Dokumentation haben, ohne dass sich aber die Angaben der Klägerin bzw. der DNB als falsch oder irreführend darstellen. Im Übrigen enthält die Broschüre den ausdrücklichen Hinweis, dass Lebensmittelkrisen durch das QS-System nicht vollständig verhindert werden können.
Nichts anderes gilt für die Kernaussage, dass der Verbraucherschutz durch das QS-System erhöht werde. Auch insoweit hat der Beklagte nicht dargelegt, dass diese Aussage unzutreffend ist. Denn auch hierbei handelt es sich in erster Linie um eine von der DNB getroffene Wertung, nicht aber um eine konkrete Tatsachenbehauptung. Der Inhalt des Begriffs "Verbraucherschutz" ist in diesem Zusammenhang gleichfalls unbestimmt und weckt je nach Betrachter unterschiedliche Assoziationen, die sich auf die möglichst weitgehende Verhinderung von "Gammelfleischskandalen" beschränken, eine artgerechte Tierhaltung beinhalten oder bis zu einer ökologischen Landwirtschaft reichen können.
Die dem Kläger übermittelte Broschüre suggeriert schließlich auch nicht, dass es sich bei dem QS-Prüfsiegel um ein staatlich kontrolliertes oder jedenfalls von einer unabhängigen Stelle vergebenes Prüfzeichen handele. Vielmehr ist ihr – wie bereits ausgeführt – mit Deutlichkeit zu entnehmen, dass es sich um ein durch die Beteiligten der konventionelle Landwirtschaft ins Leben gerufenes System handelt.
bb) Auch eine Täuschung des Beklagten über die an dem QS-System geübte Kritik liegt nicht vor. Anhaltspunkte für eine Täuschung durch aktives Tun hat der Beklagte nicht dargelegt. Eine Täuschung durch Unterlassen käme nur dann in Betracht, wenn die Klägerin bzw. die DNB eine entsprechende Aufklärungspflicht getroffen hätte. Hieran fehlt es in der vorliegenden Fallgestaltung.
Es ist zunächst Sache einer jeden Vertragspartei, vor Abschluss eines Werbevertrages die erforderlichen Informationen über den Vertragsgegenstand einzuholen. Die Entscheidung, ob das jeweilige Produkt beworben werden soll, ob es zum geplanten Werbeträger passt oder ob möglicherweise dessen "guter Ruf" und seine Glaubwürdigkeit beschädigt werden kann, ist das originäre und grundsätzlich alleinige Risiko des Werbeträgers. Wer einen Vertrag schließt, hat sich grundsätzlich selbst darüber zu vergewissern, ob er für ihn von Vorteil ist oder nicht. Hierauf darf sich der andere Vertragsteil einstellen (BGH, NJW 1982, 376).
Eine Aufklärungspflicht besteht nur in besonderen Ausnahmefällen. Der andere Teil muss hierzu nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung redlicherweise Aufklärung erwarten dürfen (Palandt/Grüneberg, BGB, 67. Aufl. 2008, § 311 Rn. 40). Ein relevantes Informationsgefälle, welches einen solchen Ausnahmefall begründen könnte, besteht hier nach den Gesamtumständen nicht.
Von einem nahezu kritikfreien, in der breiten Öffentlichkeit ausschließlich positiv bewerteten Werbegegenstand konnte der Beklagte bereits im Ansatz nicht ausgehen. Die DNB ist als der Verband der konventionellen Landwirtschaft in Deutschland allgemein bekannt. Es liegt für jedermann auf der Hand, dass sich aus der konventionellen Form der Landwirtschaft mit ihren Ausprägungsformen wie Massentierhaltung, industrieller Verarbeitung etc. zahlreiche Kritikpunkte ergeben und die DNB durchaus der öffentlichen Kritik ausgesetzt ist. Es liegt vor diesem Hintergrund auch nahe, dass Organisationen wie etwa "Foodwatch" auch die Prüfsysteme der DNB kritisch betrachten und in Frage stellen.
Vor allem aber war zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses am beworbenen QS-System bereits konkret und öffentlich Kritik geäußert worden. Sämtliche von dem Beklagten für eine Begründung der Anfechtung und Kündigung insoweit herangezogenen Umstände hätten ihm – entsprechende Nachforschungen vorausgesetzt – auch bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bekannt sein können. Es ist nicht Sache des Vertragspartners, auf solche allgemein zugängliche Kritik an seinem Produkt aufmerksam zu machen. Vielmehr gehört dies, wie bereits ausgeführt, zum allgemeinen Vertragsrisiko des Werbeträgers. Die von dem Beklagten nunmehr herangezogenen kritischen Äußerungen stammen aus allgemein zugänglichen Informationsquellen. Sie reichen über drei Jahre vor Vertragsschluss zurück. Wie der Beklagte selbst im Einzelnen dargelegt hat, wurde bereits im April 2002 in einer Anhörung im Ausschusses für Verbraucherschutz, Ernährung und Landwirtschaft des Deutschen Bundestages deutliche Kritik an dem QS-Prüfsystem geäußert. Detaillierte und umfassende Kritik wurde von der Organisation "Foodwatch" in einem eigens auf das QS-Prüfzeichen bezogenen Report geäußert. Der breiteren Öffentlichkeit zugänglich war die Kritik spätestens durch die ZDF-Sendung "ZDF Umwelt" vom 25.01.2004 und den Artikel in der Wochenzeitschrift "Die Zeit" vom 01.12.2005. Insbesondere dieser Artikel, der zudem zeitnah vor dem streitgegenständlichen Vertragsschluss veröffentlicht worden war, hätte dem Beklagten zweifellos bekannt sein können und ihm Anlass zu weiterer Information oder Nachfrage gegeben.
Schließlich kann der Grad von eventuellen Aufklärungspflichten auch nicht ohne Rücksicht auf die Person des jeweiligen Vertragspartners, sein Wissen und seine Informationsmöglichkeiten bestimmt werden. Danach waren die Aufklärungsanforderungen ohnehin herabgesetzt. Denn die Klägerin durfte davon ausgehen, dass der Beklagte in der Werbung über erhebliche Erfahrung verfügte, dass ihm auch der konkrete Gegenstand der Werbekampagne nicht völlig fremd war und dass ihm zudem umfangreiche Informationsquellen offen standen: Der Beklagte verfügt über jahrzehntelange Erfahrung als Moderator zahlreicher Fernsehsendungen, er kennt sich unzweifelhaft in dieser Branche sowie im Bereich der Werbung aus. Er trat zudem im Fernsehen über Jahre hinweg gerade als Moderator einer Kochsendung auf ("F") und rühmte sich insoweit seines kulinarischen Interesses. Er veröffentlichte ferner mehrere Kochbücher. Daraus folgen zwar nicht unmittelbar spezielle Kenntnisse über die hier in Rede stehenden Qualitätssicherungssysteme, aber jedenfalls ein nicht unerhebliches Interesse an Fragen der Ernährung, das die Verfolgung dieses Themenkreises nahe legt. Er hatte schließlich erkennbar die Möglichkeit, sich – womöglich über seine Redaktion, jedenfalls aber über sein Manage- ment – über das QS-Prüfsiegel ausführlich zu informieren.
cc) Ein Anfechtungsgrund oder wichtiger Kündigungsgrund ergibt sich auch nicht infolge einer offensichtlichen Wettbewerbswidrigkeit des beworbenen QS-Prüfsystems.
Die Kammer vermag bereits nicht festzustellen, dass das QS-System wettbewerbswidrig ist. Der Tatsachenvortrag des Beklagten zu den Umständen, aus denen eine derartige Wettbewerbswidrigkeit folgen soll, ist unzureichend. Er beschränkt sich letztlich darauf, dass die Anforderungen des Prüfsystems nicht über die gesetzlichen Anforderungen hinausgingen. Weder trägt er näher vor, worin die gesetzlichen Anforderungen bestehen, noch, welche Anforderungen für die Vergabe des QS-Zeichens ausreichen. Hierzu hätte jedenfalls deshalb Veranlassung bestanden, weil etwa dem Foodwatch-Report unter Punkt 1.2 zu entnehmen ist, dass die Kriterien des QS-Systems zum Zeitpunkt der Erstellung dieses Berichts zwar überwiegend, nicht aber vollständig den gesetzlichen Vorgaben entsprachen (Anlage B 10, Bl. 25 ff. AH II). Keineswegs ergeben sich aus diesem Report Hinweise darauf, dass die Kriterien des QS-Systems vollständig den gesetzlichen Vorgaben entsprechen und nicht darüber hinausgehen. So nahmen die Standards des QS-Systems zum Zeitpunkt der Prüfung durch "Foodwatch" zukünftige gesetzliche Regelungen bereits vorweg, beinhalteten auch bislang lediglich freiwillige Selbstverpflichtungen und zudem weitergehende Standards, die nur zum Teil üblich, keinesfalls aber verbindlich waren. Zweifel an der Wettbewerbswidrigkeit werden auch dadurch gestützt, dass das QS-System bis heute Verwendung findet und scheinbar von keiner Seite durchgreifenden wettbewerbsrechtlichen Angriffen ausgesetzt ist. Noch zuletzt fand sich das QS-Zeichen etwa auf den Trikots der deutschen Handballnationalmannschaft.
Überdies würde nach Auffassung der Kammer selbst eine Wettbewerbswidrigkeit des QS-Systems keinen Kündigungsgrund beinhalten. Denn die von dem Beklagten für eine Wettbewerbswidrigkeit herangezogenen Argumente gehen letztlich nicht über das hinaus, was bereits Gegenstand der von ihm vorgetragenen Aufklärungspflichtverletzungen ist. Soweit keine Aufklärungspflicht der Klägerin bestanden hat, weil der Beklagte sich ohne weiteres aus allgemein zugänglichen Quellen selbst hätte informieren können, so können die identischen tatsächlichen Gesichtspunkte nicht die Grundlage einer Kündigung wegen Wettbewerbswidrigkeit bilden. Die rechtliche Schlussfolgerung eines – an dieser Stelle unterstellten – Wettbewerbsverstoßes hätte der Kläger auf der Grundlage der zugänglichen Informationen ebenso gut wie die Klägerin oder die DNB treffen können.
Aus der von dem Beklagten angeführten Entscheidung BGHZ 61, 120 folgt nichts Abweichendes, so dass offen bleiben kann, ob dieses von 1973 stammende Urteil angesichts des seither grundlegend geänderten Wettbewerbs- und Werbeverhaltens für die Bestimmung von Aufklärungspflichten überhaupt noch maßgeblich ist. Die Entscheidung bezieht sich einerseits auf Aufklärungspflichten gegenüber dem Auftraggeber und andererseits auf einen Wettbewerbsverstoß, welcher sich gerade aus der konkreten Ausgestaltung der Werbekampagne ergab. Damit ist der vorliegende Sachverhalt nicht vergleichbar.
dd) Ein Kündigungsgrund folgt auch nicht aus einer entsprechenden Anwendung von § 2 des Vertrages. Das hier in Rede stehende Risiken für den Beklagten, sein "guter Ruf" habe erschüttert werden können, ist mit den dort genannten Umständen nicht vergleichbar und gehört überdies – wie bereits ausgeführt – in seine Risikosphäre.
ee) Schließlich stellt auch die zwischen den Parteien unstreitige Herstellung eines Making-of für sich betrachtet keinen wichtigen Kündigungsgrund dar. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob das Making-of – was für die Kammer allerdings nur schwer vorstellbar wäre – ohne Kenntnis des Beklagten erstellt werden konnte. Ein bereits in der Herstellung liegender möglicher Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Beklagten erreicht jedenfalls nicht den für eine Kündigung aus wichtigem Grund erforderlichen Schweregrad. In diesem Zusammenhang kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Beklagte zum fraglichen Zeitpunkt und in der konkreten Situation ohnehin an Werbeaufnahmen teilnahm und mit der Fertigung von Aufnahmen seiner Person rechnete. Ein weitergehender und gewichtigerer Verstoß, etwa durch eine unberechtigte Nutzung und Verbreitung des Making-of zu Werbezwecken für die Klägerin, ist nicht dargetan.
b) Der Schadensersatzanspruch der Klägerin beläuft sich der Höhe nach auf 74.478,34 €.
Im Einzelnen ergibt sich dies aus Folgendem:
aa) Das Gericht folgt hinsichtlich der geltend gemachten vergeblichen Aufwendungen für den abgedrehten TV-Spot den nachvollziehbaren und plausiblen Ausführungen des Sachverständigen Kleine, welcher insoweit im Gutachten in Verbindung mit dem 1. Ergänzungsgutachten einen Betrag von insgesamt 57.940,34 € netto als erforderliche, übliche und angemessene Zusatzkosten ermittelt hat. Nur in diesem Rahmen sind die der Klägerin durch die Firma B GmbH in Rechnung gestellten Kosten zu berücksichtigten.
Der Sachverständige hat überzeugend ausgeführt, dass ein Making-of nicht branchenüblich ist, das Mark-up in Höhe von 26,5 % hingegen inzwischen üblich geworden ist. Die zum letztgenannten Aspekt erhobenen Einwendungen des Beklagten hat der Sachverständige unter Hinweis auf gängige Kalkulationssysteme der Verbände zur Überzeugung der Kammer ausgeräumt. Den Vorkostenabzug hat der Sachverständige im 1. Ergänzungsgutachten mit nachvollziehbarer Begründung auf 4.300,00 € beziffert, so dass sich hierdurch eine gegenüber dem Erstgutachten um 460,00 € netto erhöhte Schadensposition ergab.
Hingegen sind Mehrkosten durch zusätzliche Darstellergagen nicht zu berücksichtigen. Überzeugend führt der Sachverständige zu den hierzu erhobenen Einwänden im Rahmen seines 1. Ergänzungsgutachtens aus, dass dies nur angemessen wäre, wenn der Drehtag mehr als 8 Stunden gedauert hätte. Dies hat die Klägerin nicht hinreichend dargetan. Soweit sie erst mit dem in der mündlichen Verhandlung überreichten Schriftsatz vom 29.01.2008 vorgetragen hat, die Darsteller seien aufgrund der Fotoaufnahmen in "overtime" gegangen, fehlt es auch insoweit noch an jeglicher konkreten und plausiblen Darlegung. Auch weiterhin wird nicht einmal eine konkrete Anwesenheitszeit der Darsteller unter Angabe von Beginn und Ende des Drehtages vorgetragen.
Auch die Einwände der Klägerin zur Höhe der angemessenen Technikerkosten und Technikmieten hat der Sachverständige unter Hinweis auf die Empfehlungen der Verbände und Preislisten renommierter Firmen überzeugend ausgeräumt.
Nachvollziehbar und überzeugend erscheint es dem Gericht auch, dass die Postproduktion üblicherweise erst nach Abschluss eventuell erforderlicher Änderungen erfolgt und die Klägerin daher – unabhängig davon, ob die Postproduktion tatsächlich früher erfolgt ist – dies jedenfalls nicht als angemessene Kosten geltend machen kann. Der Sachverständige hat im 2. Ergänzungsgutachten im Einzelnen und zur Überzeugung der Kammer dargelegt, dass sog. Online-Edit-Arbeiten für Tests des Spots an Fernsehmonitoren nicht erforderlich und unüblich sind. Wenn die Klägerin anderweitig verfahren sein sollte, sind die hierdurch zusätzlich angefallenen Kosten jedenfalls nicht angemessen.
Schließlich begründen auch die durch die Klägerin eingeholten Vergleichsangebote keine Zweifel an der Richtigkeit der Berechnung des Sachverständigen. Der Sachverständige hat zu Recht darauf hingewiesen, dass diesen Angeboten kaum konkretisierte Vorgaben zugrunde lagen und sie deshalb für eine Vergleichsbetrachtung untauglich sind. Im Einzelnen weist er im 2. Ergänzungsgutachten zu Recht darauf hin, dass einzelne Positionen massiv über den von der Klägerin geltend gemachten Kosten liegen und weitere Positionen für den in Rede stehenden Werbespot überhaupt nicht anfallen (vgl. Bl. 245 f. GA).
bb) Auch hinsichtlich der Kosten der Kreativberatung folgt die Kammer dem knappen, aber nachvollziehbar und überzeugend begründeten Gutachten, in dem der Sachverständige die üblichen und angemessenen Kosten auf 14.000,00 € beziffert hat. Die hiergegen erhobenen Einwendungen greifen nicht durch. Der Sachverständige hat überzeugend ausgeführt, dass die mit Rechnung der Firma B GmbH vom 10.02.2006 in Rechnung gestellten Kosten von 20.000,00 € überhöht sind, weil sie oberhalb der – für den eher unter den durchschnittlichen kreativen Anforderungen liegenden Werbespot weiterhin maßgeblichen – "Comprice-Marktstudie 1998" liegen.
cc) Im Hinblick auf die 3. Position folgt die Kammer den Ausführungen des Sachverständigen, der die Mehrkosten der Klägerin mit lediglich 2.538,00 € beziffert hat. Die dagegen erhobenen pauschalen Einwände der Klägerin vermögen die überzeugenden Ausführungen nicht zu erschüttern. Der Sachverständige führt nachvollziehbar aus, dass wesentliche Leistungen (Scribbles, Entwürfe, Autorenkorrekturen) für den 2. TV-Dreh wiederverwendet werden konnten.
dd) Die geltend gemachten Schadenspositionen 4 und 5 stehen der Klägerin aus Rechtsgründen nicht zu. Dem Beweisantrag der Klägerin nach nochmaliger Ergänzung des Gutachtens, der sich auf diese Schadenspositionen beschränkte, war deshalb nicht nachzukommen.
Die Klägerin kann – unabhängig davon, dass der unter der Position 4 geltend gemachte Stundenaufwand sich nach den Ausführungen des Sachverständigen mit den eigenständig geltend gemachten Kreativkosten überschneidet und sie nicht nachvollziehbar vorträgt, warum ihre eigenen Mitarbeiter diese anderweitig vergebenen Leistungen nochmals eigenständig erbracht haben bzw. wodurch sie sich unterscheiden sollten – keinen Schadensersatz für aufgewendete Arbeitszeit verlangen. Zum einen ist der ganz überwiegende Teil der abgerechneten Stunden ausweislich der Aufstellung gemäß Anlage K 13 (Bl. 31 f. AH I) vor dem Vertragsschluss mit dem Beklagten erbracht worden. Diese vor Vertragsschluss entstandenen Kosten kann die Beklagte keinesfalls geltend machen. Zum anderen kann die Klägerin Personalkosten, die ohnehin angefallen wären, grundsätzlich nicht als Schadensersatz geltend machen. Arbeitsleistungen, die der Gläubiger durch reguläres Personal in der regulären Arbeitszeit erbringt, sind nur ersatzfähig, wenn das Personal in der Zeit anderweitig wirtschaftlich gewinnbringend eingesetzt worden wäre. Erforderlich ist insofern der konkrete Nachweis, dass und mit welchem geltwerten Erfolg der Gläubiger seine Geschäftstätigkeit unter Einsatz dieser Personalstunden hätte ausweiten können. Hierzu trägt die Klägerin nicht vor.
Nichts anderes gilt für den Stundenaufwand ihres Geschäftsführers, den die Klägerin überdies nur unsubstantiiert vorträgt. Der Aufstellung K 14 (Bl. 33 AH I) ist weder Zeitpunkt noch konkreter Gegenstand der Arbeitsleistung zu entnehmen.
ee) Aus dem Vorstehenden ergibt sich demnach ein Anspruch in Höhe von:
Position 1 57.940,34 €,
Position 2 14.000,00 €,
Position 3 2.538,00 €,
ingesamt 74.478,34 €.
Darüber hinaus kann die Klägerin unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung Umsatzsteuer nicht als Schadensersatz geltend machen, da sie offenkundig zum Vorsteuerabzug berechtigt ist.
c) Die von dem Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung greift nicht durch. Einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 50.000,00 € infolge der möglicherweise unberechtigten Erstellung des Making-of hat er nicht dargelegt. Die Vorschriften der §§ 22, 23 KUG bieten keinen Schutz vor der Herstellung, sondern lediglich vor der Verbreitung und öffentlichen Zurschaustellung von Bildern. Ein materieller Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, der im Wege der Lizenzanalogie berechnet werden könnte, setzt zwar keine schwerwiegende Verletzung des Persönlichkeitsrechts voraus. Er kommt aber nur dann in Betracht, wenn die Fertigung der Aufnahmen kommerziellen Zwecken diente, die Klägerin das Making-of also etwa zu Werbezwecken einsetzen wollte (vgl. Wenzel, Handbuch der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Aufl. 2003, Kap. 9 Rn. 8). Hierzu fehlt es an jedem Sachvortrag oder Anhaltspunkt.
2.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.
3.
Die Widerklage bleibt ohne Erfolg.
Ansprüche des Beklagten gegenüber der Klägerin auf Zahlung von 150.000,00 € bestehen nicht. Ihm stehen gegen die Klägerin infolge der durch ihn ausgesprochenen Kündigung weder ein Honoraranspruch zu noch hat er einen Schadensersatzanspruch dargetan.
Der Beklagte hat die vertragsgemäße Leistung unstreitig nicht erbracht, sondern den Vertrag – wenn auch ohne wichtigen Grund – wirksam gekündigt, vgl. § 627 Abs. 1 BGB. Ihm steht auch kein Anspruch auf zeitanteiliges Honorar für die Teilnahme am Dreh des TV-Spots zu, da der Beklagte hierdurch keine für die Klägerin verwertbare Werbeleistung erbracht hat. Der Vertragszweck, der eine vollständig durchzuführende Werbekampagne voraussetzt, steht einer derartigen teilweisen Erfüllung entgegen. Nach § 2 Nr. 3 des Vertrages haben die Parteien zwar eine anteilige Vergütung bei Kündigung des Vertrages nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Nach dem Sinn und Zweck des Werbevertrages setzt dies aber voraus, dass bis zu der Kündigung durch die Klägerin bzw. die DNB überhaupt eine Werbung erfolgte. Dem Dreh des TV-Spots ohne werblichen Einsatz kommt keinerlei Wert zu. Ein Honoraranspruch nach § 628 Abs. 2 BGB besteht mangels eines vertragswidrigen Verhaltens der Klägerin gleichfalls nicht.
Ein Schadensersatzanspruch aus §§ 311 Abs. 2, 241 BGB scheidet ebenfalls aus. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass die Klägerin vorvertragliche Informations- und Aufklärungspflichten nicht verletzt hat. Der insoweit in Betracht zu ziehende Schaden entspräche überdies nicht dem positiven Interesse an einer Vertragsdurchführung.
4.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §, 709 S. 1 und 2 ZPO.
Streitwert: bis zum 14.11.2006: 131.051,70 €,
ab dem 15.11.2006: 281.051,70 €,
ab dem 05.02.2007: 331.051,70 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 22, 23 KUG
§§ 288 Abs. 1, 291 BGB
§§ 311 Abs. 2, 241 BGB
§ 123 BGB
§ 627 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 627 Abs. 1 BGB
§ 628 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1991, 552
NJW 1982, 376
BGHZ 61, 120