Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2013-09-17, Aktenzeichen (4) 121 Ss 141/13 (175/13)
ECLI: ECLI:DE:KG:2013:0917.4.121SS141.13.175.0A

Tenor:
1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 22. April 2013 wird nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen.
2. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels einschließlich der im Adhäsionsverfahren entstandenen besonderen Kosten sowie die dem Neben- und Adhäsionskläger im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

Tatbestand:
Die von dem Angeklagten zulässig erhobene Verfahrensrüge ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die Revision beanstandet im Ergebnis erfolglos die Verletzung von § 244 Abs. 3 StPO durch die Ablehnung des von der Verteidigung gestellten Antrags auf Vernehmung des Zeugen M.
1. Der Rüge liegt im Wesentlichen folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:
Die Berufungshauptverhandlung in dieser Sache ist am 27. März sowie am 15. und 22. April 2013 durchgeführt worden. In der Hauptverhandlung am 22. April 2013 hat die Verteidigung „zum Beweis der Tatsache, dass der Zeuge B. in der 42 KW. des Jahres 2011, nämlich am 21.10.2011, Herrn M. anrief und ihm mitteilte, dass er die in dem Schreiben der M. GbR vom 26.10.2011 aufgeführten Aufträge, nämlich:
Datum
Voraussichtliche Start Zeit
Voraussichtliche Zeit Ende
Produktion
Projekt
Preis in €
25.10.2012
12:00
16:00
...
150,00
26.10.2011
08:00
19:00
250,00
27.10.2011
09:00
15:00
22:00
03:00
28.10.2011
14:30
21:30
29.10.2011
14:00
21:00
30.10.2011
13:00
nicht ausführen werde“, dessen Vernehmung beantragt und mitgeteilt, dass der Zeuge M. bei der „M. GbR“ in P. beschäftigt und zuständig für die Geschäftsbeziehung mit dem Geschädigten sei.
Der verlesene Antrag ist auf den 15. April 2013 datiert. Die in ihn einkopierte Tabelle entstammt einem Schreiben unter dem Briefkopf der „M. GbR“ in P. vom 26. Oktober 2011, gerichtet an den „Film&Fahrservice B.“ in Berlin. Der zitierten Tabelle vorangestellt ist folgender Text:
„Sehr geehrter Herr B.,
bitte bestätigen Sie mir schriftlich, dass Sie folgende Aufträge in der Kalenderwoche 43 nicht selbständig ausführen können.“
Das Schreiben schließt mit der Grußformel und der Namensangabe „M.“.
Während einer Unterbrechung der Hauptverhandlung telefonierte die Vorsitzende mit M. und verlas bei Fortsetzung derselben ihren hierüber gefertigten Vermerk. Dieser lautet auszugsweise wie folgt:
„Der in dem Beweisantrag vom 15. April 2013 benannte M. teilte auf telefonische Nachfrage mit, dass der Nebenkläger die Aufträge erst im Anschluss an den Vorfall vom 26.10.2011, konkret ‚nachdem er eine Backpfeife auf einer Tankstelle erhalten hatte’, abgesagt hat. Eine vorherige Absage habe es nicht gegeben.
Der Zeuge M. teilte ferner mit, er sei vor 3 Stunden aus Berlin abgereist, halte sich in den kommenden sechs Wochen in M. auf und ziehe sodann nach England.“
Die im Anschluss daran an die Verteidigung gerichtete Frage, ob an dem Antrag festgehalten werde, bejahte der Verteidiger ohne nähere Erläuterung. Die Kammer lehnte daraufhin den Antrag auf Vernehmung des M. unter Bezugnahme auf § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO ab. Die Gründe des verkündeten Beschlusses lauten wie folgt:
„Das benannte Beweismittel ist für das Gelingen des Beweises völlig ungeeignet. M. hat, wie die Kammer im Wege des Freibeweisverfahrens festgestellt hat, von der Absage der Termine erst nach dem verfahrensgegenständlichen Vorfall vom 26. Oktober 2011 und nicht – wie in dem Antrag behauptet – davor erfahren. Insoweit wird auf den Inhalt des Vermerks der Vorsitzenden vom heutigen Tag verwiesen, der im Termin verlesen worden ist. Zwar vermag eine Beweisantizipation derart, der Zeuge werde die Beweisbehauptung nicht bestätigen, eine Ungeeignetheit des Beweismittels in der Regel nicht zu begründen. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn – wie hier – feststeht, dass sich mit dem angebotenen Beweismittel das in dem Beweisantrag in Aussicht gestellte Ergebnis mit Sicherheit nicht erziehen [gemeint ersichtlich: erzielen] lässt.
Die Kammer ist zudem der Überzeugung, dass der Angeklagte den Antrag ausschließlich zum Zwecke der Verfahrensverzögerung gestellt hat (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO). Er hat den Antrag erst am dritten Verhandlungstag gestellt, obwohl er an den ersten Verhandlungstagen ausreichend Gelegenheit erhalten hatte, Anträge zu stellen. Das im Wege des Freibeweises (Befragung des Zeugen M.) erzielte Ergebnis besagt, dass eine Beweiserhebung nichts zu Gunsten des Antragstellers ergeben wird; dieser ist sich dessen bewusst. Er ist durch den Vermerk vom heutigen Tag zusätzlich darauf hingewiesen worden.
Im Übrigen wird der Antrag, soweit er auf die Höhe des Schadens im Adhäsionsverfahren abzielt, abgelehnt, weil die Erhebung des Beweises zur Aufklärung des Sachverhaltes nicht erforderlich ist (§ 244 Abs. 2 StPO). Im Verfahren nach §§ 403 ff. StPO kann das Gericht den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem konkreten Haftgrund und dem daraus entstandenen Schaden soweit [gemeint ersichtlich: sowie] die Schadenshöhe analog § 287 ZPO nach freiem Ermessen schätzen (vgl. Meyer-Goßner, StPO 55. Auflage, § 244 Randnummer 16).“
Der Beschluss ist nicht geändert oder ergänzt worden, nachdem die Verteidigung eine Erklärung hierzu abgegeben und auf die Beweiserhebung ausdrücklich nicht verzichtet hatte; der Zeuge M. ist in der Hauptverhandlung nicht vernommen worden.
2. Die Verfahrensrüge dringt nicht durch; die Kammer hat ohne Verstoß gegen § 244 Abs. 3 StPO die Vernehmung des Zeugen M. abgelehnt.
a) Zwar trägt der Verweis des Ablehnungsbeschlusses auf die Möglichkeit, im Verfahren nach den §§ 403 ff. StPO die Schadenshöhe analog § 287 ZPO nach freiem Ermessen zu schätzen, so dass die Erhebung des Beweises zur Aufklärung des Sachverhaltes nicht erforderlich war, die Ablehnung des Antrages nicht. Denn dieser zielte entgegen der von der Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Antragsschrift vom 22. Juli 2013 vertretenen Auffassung ersichtlich – und von der Kammer erkannt („soweit [Hervorhebung durch den Senat] er auf die Höhe des Schadens im Adhäsionsverfahren abzielt“) – nicht allein auf die Feststellung der Schadenshöhe im Rahmen des Adhäsionsverfahrens ab. Vielmehr sollte durch die begehrte Beweiserhebung – jedenfalls auch, wenn nicht gar in erster Linie – die Glaubwürdigkeit des Zeugen B. und die Glaubhaftigkeit seiner Angaben (auch) zum Tatgeschehen erschüttert werden. Hätte sich durch die Bestätigung der Beweisbehauptung durch den Zeugen M. ergeben, dass der (Haupt-)Belastungszeuge hinsichtlich der (finanziellen) Folgen der Tat und damit in einem wesentlichen, mit der Tat im Zusammenhang stehenden Punkt die Unwahrheit gesagt hat, hätte damit die Glaubhaftigkeit seiner Aussage insgesamt in Frage gestellt sein können. Da die Kammer ausweislich der Urteilsgründe ihre Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten im Sinne der Feststellungen ganz wesentlich auf die für glaubhaft erachteten Bekundungen des Zeugen B. gestützt hat, ist durch die beantragte Beweiserhebung – neben der Straffrage, für die die Tatfolgen unmittelbar von Relevanz sind – auch die Schuldfrage berührt. Dies gefährdet den Bestand des Urteils aber nicht.
b) Denn auch dann, wenn die Kammer den Antrag insgesamt mit fehlerhafter Begründung abgelehnt hätte, fehlte es an einer Verletzung des Beweisantragsrechts. Ob sie die Vernehmung des Zeugen M. mit der Begründung hätte ablehnen dürfen, das benannte Beweismittel sei für das Gelingen des Beweises völlig ungeeignet und der Antrag ausschließlich zum Zwecke der Verfahrensverzögerung gestellt worden, kann deshalb dahin stehen.
aa) Allerdings erscheint letzteres – wie die Generalstaatsanwaltschaft unter Hinweis auf die obergerichtliche Rechtsprechung zutreffend ausführt – mit Blick auf die insoweit geltenden strengen Anforderungen namentlich an den Nachweis der Absicht der Verfahrensverzögerung zweifelhaft. Allein aus dem Umstand, dass der Verteidiger (nicht der Angeklagte) „den Antrag erst am dritten Verhandlungstag gestellt (hat), obwohl er an den ersten Verhandlungstagen ausreichend Gelegenheit erhalten hatte, Anträge zu stellen“, kann nicht geschlossen werden, dass der Verteidiger mit diesem Antrag ausschließlich die Verzögerung des Verfahrensabschlusses bezweckt hat. Unabhängig davon, was die Revision zur Begründung der Antragstellung (erst) am 22. April 2013 vorträgt, ist allein eine – in den Beschlussgründen dargestellte – späte Antragstellung nicht geeignet, die Überzeugung des erkennenden Gerichts von einer Prozessverschleppungsabsicht des Antragstellers zu begründen. Angesichts der mit Verlesung des Vermerks der Vorsitzenden auch dem Verteidiger bekannt gewordenen relativ kurzfristigen Erreichbarkeit des Zeugen M. für eine Vernehmung in der Hauptverhandlung noch am 22. April 2013 oder in einem zeitnah anberaumten Fortsetzungstermin – der Zeuge befand sich drei Stunden außerhalb Berlins – liegt eine solche Absicht des Verteidigers auch für den Zeitpunkt der Aufrechterhaltung des Antrages nicht nahe. Zwar konnte der Verteidiger nach den ihm mitgeteilten Ergebnissen der telefonischen Befragung des Zeugen M. durch die Vorsitzende nicht mehr ernsthaft vom Gelingen des Beweises ausgehen. Auf eine Antragstellung ausschließlich zu Verzögerungszwecken lässt sich aus den Umständen aber nicht verlässlich schließen.
bb) Soweit die Revision rügt, das Gericht habe den Beweisantrag nicht mit der Begründung ablehnen dürfen, das Beweismittel sei völlig ungeeignet, denn es sei ihm – insbesondere weil der Zeuge „im Angesicht des Richters ggf. anders ausgesagt (hätte), als am Telefon und eine konfrontative Befragung durch die Verteidigung nicht möglich ist“ – verwehrt gewesen, im Freibeweis zu prüfen, ob der Zeuge die Beweisbehauptung bestätigt, wendet die Generalstaatsanwaltschaft zu Recht ein, dass bei der Prüfung der völligen Ungeeignetheit eines Beweismittels in Grenzen eine Vorwegnahme der Beweiswürdigung und dabei auch der Freibeweis zulässig ist (vgl. BGH NStZ 2007, 476; 1999, 362 jeweils m.w.Nachw.). Auch war die Kammer – was die Ablehnung einer Beweiserhebung wegen völliger Ungeeignetheit des Beweismittels voraussetzt (vgl. KG, Beschluss vom 31. Oktober 2011 – (2) 1 Ss 447/11 (62/11) – m.w.Nachw.) – im Zeitpunkt der Ablehnungsentscheidung durch freibeweisliche Befragung des Zeugen M. ohne Rücksicht auf das bis dahin im Übrigen gewonnene Beweisergebnis nachvollziehbar zu der Überzeugung gelangt, dass sich mit dem angebotenen Beweismittel das in dem Antrag in Aussicht gestellte Ergebnis nach sicherer Lebenserfahrung nicht erzielen lässt. Denn die Wahrscheinlichkeit, dass der – ersichtlich weder im Lager des Nebenklägers noch im Lager des Angeklagten stehende, am Ausgang des Verfahrens nicht persönlich interessierte und in diesem Sinne neutrale – Zeuge in der Hauptverhandlung das mit dem Antrag behauptete Gegenteil dessen bekunden würde, was er der Vorsitzenden in dem Telefonat am 22. April gesagt hatte, war außerordentlich gering. Allerdings war die im Beweisantrag thematisierte Fragestellung – wie bereits ausgeführt – entgegen der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft nicht allein für die Feststellung der Schadenshöhe im Rahmen des Adhäsionsverfahrens relevant; sie betraf vielmehr mit der Glaubhaftigkeit der den Angeklagten belastenden Angaben des Zeugen B. zum Tatgeschehen einen für die Schuldfrage wesentlichen Punkt. Ob gleichwohl – anders als in den vom Bundesgerichtshof hierzu entschiedenen Fällen (vgl. BGH NStZ 1999, 362; BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Ungeeignetheit 23) – die Ersetzung der auf einen Beweisantrag hin innerhalb der Hauptverhandlung im Strengbeweisverfahren durchzuführenden Beweiserhebung durch ein Freibeweisverfahren vorliegend ausnahmsweise statthaft gewesen sein könnte, weil der Zeuge sich an den überschaubaren Sachverhalt zuverlässig erinnern konnte und aus eigener Wahrnehmung zweifelsfrei das Gegenteil der Beweisbehauptung bekundet hat, muss der Senat nicht abschließend entscheiden.
c) Denn bei dem nach Bekanntgabe des Vermerks über das Telefonat der Vorsitzenden mit dem Zeugen M. ohne weitere Ausführungen aufrecht erhaltenen Antrag handelte es sich nicht mehr um einen förmlich nach Maßgabe des § 244 Abs. 3 bis 6 StPO zu bescheidenden Beweisantrag; die Kammer musste ihre Prüfung des Beweisbegehrens daher (allein) am Maßstab der Amtsaufklärungspflicht ausrichten (vgl. BGH NStZ 2013, 476 m.w.Nachw.). Diese gebot die Beweiserhebung nicht.
aa) Ein Beweisantrag im Sinne des § 244 Abs. 3 bis 6 StPO setzt die konkrete und bestimmte Behauptung einer Tatsache und die Benennung eines bestimmten Beweismittels voraus, mit dem der Nachweis der Tatsache geführt werden soll. Bei einem Antrag auf Vernehmung eines Zeugen kommen als Beweisbehauptung nur solche Tatsachen in Betracht, die der benannte Zeuge aus eigener Wahrnehmung bekunden kann. Ist aus dem Inhalt des Beweisbegehrens ein verbindender Zusammenhang zwischen der Beweisbehauptung und dem benannten Zeugen nicht ohne weiteres erkennbar, ist für das Vorliegen eines Beweisantrages weiterhin erforderlich, dass der Antragsteller näher darlegt, weshalb der Zeuge überhaupt etwas zu dem Beweisthema bekunden können soll. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fehlt einem Antrag, mit dem zum Nachweis einer bestimmten Beweistatsache ein bestimmtes Beweismittel bezeichnet wird, gleichwohl die Eigenschaft eines nach § 244 Abs. 3 bis 6 StPO zu bescheidenden Beweisantrages, wenn die Beweisbehauptung ohne jeden tatsächlichen Anhaltspunkt und ohne begründete Vermutung für ihre Richtigkeit aufs Geratewohl ins Blaue hinein aufgestellt wurde. Ob eine solche nicht ernstlich gemeinte Beweisbehauptung gegeben ist, beurteilt sich aus der Sicht eines verständigen Antragstellers auf der Grundlage der von ihm selbst nicht in Frage gestellten Tatsachen, wobei zu beachten ist, dass dem Antragsteller grundsätzlich nicht verwehrt sein kann, auch solche Tatsachen unter Beweis zu stellen, die er lediglich für möglich hält oder nur vermutet (vgl. BGH NStZ 2013, 476-478 m.w.Nachw.).
bb) Nach diesen Maßstäben ist der Antrag des Verteidigers auf Vernehmung des M. zwar – zunächst – als Beweisantrag gestellt worden. Der von der Revision im Wortlaut mitgeteilte Antrag benennt mit dem Zeugen M. ein bestimmtes Beweismittel zum Nachweis einer konkreten Beweisbehauptung – der Zeuge B. habe den Zeugen M. am 21. Oktober 2011 angerufen und diesem mitgeteilt, dass er (der Zeuge B.) die Aufträge der „M. GbR“ in der Zeit vom 25. bis zum 30. Oktober 2011 nicht ausführen werde – und teilt auch nachvollziehbar mit, warum der benannte Zeuge aus eigener Wahrnehmung Bekundungen zu dem Beweisthema machen könne. Angesichts der Mehrdeutigkeit des von dem Antrag in Bezug genommenen, zuvor als Urkunde im Rahmen der Beweisaufnahme verlesenen Schreibens der „M. GbR“ vom 26. Oktober 2011 kann insofern auch nicht von einer bloßen Behauptung ins Blaue hinein gesprochen werden. Zwar ergibt sich aus dem Schreiben – entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung – nicht eindeutig, dass der Zeuge B. auch am 25. Oktober 2011 den Auftrag der „M. GbR“ nicht ausführen konnte, weil er unabhängig von der Tat (schon an diesem Tag) arbeitsunfähig gewesen ist. Denn es handelt sich bei dem Schreiben vom 26. Oktober 2011 (also vom Tattag) nicht um eine Auftragsstornierung für den gesamten darin genannten Zeitraum. Vielmehr bittet der Absender des Schreibens gerade den Zeugen B. um eine schriftliche Bestätigung einer – mutmaßlich zuvor (fern-)mündlich erfolgten – Mitteilung über die Nichtausführung der Aufträge. Da in diesem Schreiben aber jedenfalls auch der Auftrag vom 25. Oktober 2011 (bei der Jahresangabe 2012 dürfte es sich um ein bloßes Schreibversehen handeln) als ein solcher aufgeführt ist, dessen Nichtausführung bestätigt werden soll, erscheint die Deutung der Verteidigung, der Zeuge habe auch (schon) diesen Auftrag nicht ausführen können, nicht ausgeschlossen, auch wenn es näher liegen mag, dass die (eventuell aus einem Auftragserteilungs- oder –bestätigungsschreiben der „M. GbR“ stammende) Tabelle mit allen Aufträgen des Zeugen B. für die 43. Kalenderwoche in das Schreiben übernommen worden ist, ohne zu berücksichtigen, dass der erste dort genannte Auftrag zum Zeitpunkt der Anfrage bereits in der Vergangenheit lag.
cc) Nachdem die Vorsitzende in der Hauptverhandlung die – von der Revision nicht in Zweifel gezogenen – Ergebnisse ihres Telefonats mit dem Zeugen M. mitgeteilt hatte, nach denen dieser erst nach dem verfahrensgegenständlichen Geschehen einen Anruf von dem Geschädigten erhalten und von dessen Ausfall für die nach dem Vorfall liegenden Aufträge erfahren hat, war die anfängliche Unklarheit in tatsächlicher Hinsicht – entgegen der Beweisbehauptung – aber geklärt, die (ursprünglich zulässig) in die Beweisbehauptung gekleidete Vermutung des Antragstellers widerlegt. Gleichwohl hielt er auf entsprechende Frage der Vorsitzenden an seinem Antrag fest, ohne sich dazu zu verhalten, warum er (weiterhin) davon ausgehen konnte, dass der Zeuge, in der Hauptverhandlung gehört, entgegen seinen Angaben gegenüber der Vorsitzenden in dem Telefonat am 22. April 2013 die Beweisbehauptung bestätigen würde. Damit hatte der Antrag der Verteidigung die Eigenschaft eines nach § 244 Abs. 3 bis 6 StPO zu bescheidenden Beweisantrages verloren. Die Beweisbehauptung hatte nach dem Ergebnis der freibeweislichen Befragung des Zeugen M. nicht mehr die Vermutung ihrer Richtigkeit für sich und wurde nunmehr von der Verteidigung aufs Geratewohl ins Blaue hinein – wenn nicht gar wider besseres Wissen – aufrecht erhalten, denn die Bestätigung der Beweisbehauptung war aus der Sicht eines verständigen Antragstellers auf der Grundlage der von der Verteidigung nicht in Frage gestellten Tatsachen unwahrscheinlich geworden (vgl. BGH NStZ 2013, 476-478). Bei dem Antrag, dessen Bescheidung die Revision beanstandet, handelte es sich demnach jedenfalls nach Kenntnisnahme von dem Vermerk der Vorsitzenden um einen tatsächlich nicht zum Zwecke der Wahrheitsermittlung, sondern vielmehr nur noch aus Gründen sachwidriger Prozesstaktik gestellten, missbräuchlichen Scheinbeweisantrag (vgl. BGH NJW 2012, 2212).
dd) Die Kammer hatte deshalb – nur noch – zu prüfen, ob sie unter Aufklärungsgesichtspunkten (§ 244 Abs. 2 StPO) zu der beantragten Beweiserhebung gedrängt ist. Dies war ersichtlich nicht der Fall. Auch mit der Revision wird – unabhängig davon, dass eine Aufklärungsrüge mit ihr nicht (zulässig) erhoben worden ist – nicht mitgeteilt, welche Tatsachen die Kammer zu der beantragten Beweiserhebung hätten drängen müssen. Allein die geltend gemachte – vage – Möglichkeit, dass der Zeuge M. in der Hauptverhandlung und bei einer (nur) dort möglichen „konfrontative(n) Befragung durch die Verteidigung ... ggf. anders ausgesagt (hätte), als am Telefon“, drängte jedenfalls nicht zur (förmlichen) Erhebung des beantragten Beweises.

Entscheidungsgründe:
Auch die unbeschränkt erhobene Rüge der Verletzung materiellen Rechts verhilft der Revision des Angeklagten nicht zum Erfolg. Wie die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Antragsschrift vom 22. Juli 2013 zu Recht ausführt, deckt die auf die allgemeine Sachrüge gebotene Prüfung des angefochtenen Urteils keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler auf.
III.
Die Kosten- und Auslagenentscheidung folgt aus den §§ 472a Abs. 1, 473 Abs. 1 Satz 1 und 2 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 403 ff. StPO
§ 287 ZPO
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 244 Abs. 3 StPO
§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO
§ 244 Abs. 2 StPO
§ 244 Abs. 3 bis 6 StPO
§ 472a Abs. 1, 473 Abs. 1 Satz 1 und 2 StPO

Zitierte Entscheidungen: NStZ 2007, 476
NStZ 1999, 362
NStZ 2013, 476
NJW 2012, 2212
1 Ss 447/11