Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-12-16, Aktenzeichen OVG 62 PV 3.10
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2010:1216.OVG62PV3.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Es ist hinzunehmen, dass ein Arbeitgeber freie Stellen der Entgeltgruppen E4 bis E6, über die er ausweislich einer Gegenüberstellung der Soll- und Ist-Zahlen der nachrichtlich übernommenen Stellenübersicht in den Haushaltsplänen des Bundes 2009 und 2010 offenbar verfügt, nicht für die Einstellung von Tierpflegern zur Verfügung stellt. Dabei spielt es keine Rolle, ob objektiv ein Bedarf für die Beschäftigung von weiteren Tierpflegern/innen besteht. Angesichts der allgemein bekannten Sparzwänge der öffentlichen Haushalte ist es insoweit nicht zu beanstanden, wenn der Arbeitgeber sich für eine Reduzierung der Beschäftigtenzahl im Tierpflegerbereich entschieden hat.(Rn.24)
Verfahrensgang
Die Beschwerden der Beteiligten zu 1 und 2 gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 1. Juni 2010 werden zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die im Jahre 1982 geborene Beteiligte zu 1 absolvierte in der Zeit vom 1. September 2006 an bei dem Antragsteller eine dreijährige Berufsausbildung zur Tierpflegerin in der Fachrichtung Forschung und Klinik. Seit April 2008 ist sie gewähltes Mitglied der zu 3 beteiligten Jugend- und Auszubildendenvertretung beim Antragsteller. Unter dem 12. Mai 2009 bat sie unter Hinweis auf ihre Stellung als Jugendvertreterin um Übernahme in ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis nach § 9 BPersVG, was der Antragsteller mit Schreiben vom 6. Juli 2009 mit der Begründung ablehnte, dass keine Dauerstellen für Tierpfleger/innen zur Verfügung stünden; stattdessen bot er ihr eine auf ein halbes Jahr befristete Übernahme an. Am 8. Juli 2009 bestand die Beteiligte zu 1 die Abschlussprüfung.
Am 10. Juli 2009 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht Berlin beantragt,
das zwischen ihm und der Beteiligten zu 1 nach § 9 Abs. 2 BPersVG begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen.
Mit Beschluss vom 1. Juni 2010 hat die Fachkammer dem Antrag stattgegeben: Dem Antragsteller sei die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1 nicht zuzumuten, weil im maßgeblichen Zeitpunkt des Ausbildungsendes am 8. Juli 2009 keine freie und besetzbare Vollzeitstelle für einen/eine Tierpfleger/in und damit auch kein ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz zur Verfügung gestanden habe. Die von den Beteiligten zu 1 bis 3 benannten vermeintlich freien Stellen seien entweder nicht ausbildungsadäquat oder nicht besetzbar.
Hiergegen richten sich die Beschwerden der Beteiligten zu 1 und 2. Die Beteiligte zu 1 hat zur Begründung vorgetragen: Das Verwaltungsgericht habe seiner Entscheidung die Stellenübersicht des Antragstellers zugrunde gelegt, ohne auf ihre gegen deren Richtigkeit vorgebrachten Einwände einzugehen. Die Stellenübersicht sei schon deshalb unzutreffend, weil der Antragsteller einen Tierpfleger mit dem Vornamen M... beschäftige, ihn aber in der Übersicht nicht ausweise. Dass sie die Stelle des bereits zu Beginn ihres Ausbildungsverhältnisses ausgeschiedenen Tierpflegers L... als besetzt nenne, zeuge ebenfalls von der Unzuverlässigkeit der Übersicht und belege darüber hinaus das Vorhandensein einer freien Stelle. Was die von Herrn A... inngehabte Stelle Nr. 138 betreffe, erhebe sie die Anhörungsrüge. Das Verwaltungsgericht habe in seiner Entscheidung auf Erklärungen der Personalleiterin des Antragstellers Bezug genommen, ohne den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme hierzu und zu einem vorangegangenen Vermerk über ein Telefonat des Kammervorsitzenden mit einer Vertreterin des Antragstellers zu geben. Sie bestreite, dass dem Arbeitsplatz des Tierpflegers A... eine Stelle der Entgeltgruppe 2 zugeordnet gewesen sei. Dies könne schon deshalb nicht zutreffen, weil es sich dabei um eine offensichtlich tarifwidrige Zuordnung handeln würde und es auch kein entsprechendes Beteiligungsverfahren beim Personalrat in Bezug auf die Herabgruppierung gegeben habe. Der Antragsteller werde aufgefordert, sämtliche Unterlagen vorzulegen, aus denen sich die Versetzung von Herrn A... in den Personalüberhang, insbesondere die Herabstufung nach E2 ergebe. Davon abgesehen wäre auch eine E2-Stelle zur Weiterbeschäftigung - ungeachtet eines späteren Höhergruppierungsverlangens - geeignet, weil der Antragsteller einerseits Tierpfleger/innen in den Tarifgruppen E2 bis E8 und andererseits ungelernte Tierwärter nach E5 bzw. E6 vergüte. Nicht zuletzt ihr Einsatz im Rahmen der Weiterbeschäftigung belege, dass beim Antragsteller in erheblichem Maße Tierpflegerarbeiten anfielen und ein entsprechender Einstellungsbedarf bestehe.
Der Beteiligte zu 2 beanstandet zunächst ebenfalls, dass das Verwaltungsgericht es unterlassen habe, die Behauptungen des Antragstellers zu freien Stellen zu überprüfen, obwohl er, der Beteiligte zu 2, den Behauptungen widersprochen habe. Das gelte insbesondere, soweit das Verwaltungsgericht die wegen Ausscheidens des Tierpflegers A... freigewordene Stelle mit der Begründung unberücksichtigt gelassen habe, die Stelle sei auf die Entgeltgruppe 2 abgewertet worden, was nicht der Eingangsstufe für Tierpfleger, sondern derjenigen für Tierwärter entspreche. Abgesehen von der zu rügenden ungeprüften Übernahme des Parteivorbringens sei es gängige Praxis der Behörden, bei Stellenabbau zunächst die Stellen der niedrigsten Lohngruppen zu streichen, um die qualifizierteren Beschäftigten nicht zu verlieren. So komme es dazu, dass eine Tierpflegerstelle auf E2 ohne Auswirkungen auf die Bezahlung des auf der Stelle gegenwärtig Beschäftigten herabgestuft werde. Gestrichen werde dann „nur“ eine E2-Stelle. Diese Praxis zum Maßstab für die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung von Jugendvertretern zu machen, gehe nicht an, wenn tatsächlich ein Tierpfleger-Arbeitsplatz vorhanden, im maßgeblichen Zeitpunkt frei und noch nicht gestrichen gewesen sei. Die geringere Einstufung stelle sich als Missbrauch zu dem Zwecke dar, die Übernahme der Beteiligten zu 1 zu verhindern. Aus einer ihm vom Antragsteller unter dem 13. Juli 2009 übersandten Stellenbesetzungsliste gehe hervor, dass eine Tierpfleger-Stelle (E6, Nr. 467) im maßgeblichen Zeitpunkt frei gewesen sei. Da entgegen dem Ausbildungsvertrag kein Praktikum im Tierpark oder Zoo Berlin stattgefunden habe, hätten die beim Antragsteller ausgebildeten Tierpfleger dort keine Einstellungschance. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb eine Bundesbehörde nicht marktgerecht ausbilde.
Die Beteiligten zu 1 und 2 beantragen,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 1. Juni 2010 zu ändern und den Antrag zurückzuweisen.
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerden zurückzuweisen.
Er führt aus: Die Stelle des Tierpflegers A... sei unter Geltung von BAT und MTArb im Stellenplan nicht ausgewiesen gewesen, weil es sich um die Stelle eines Arbeiters gehandelt habe, damals aber nur Stellen für Beamte und Angestellte im Haushaltsplan ausweisungsfähig gewesen seien. Für sonstige Personalkosten habe ein Globaletat zur Verfügung gestanden. Nachdem im Jahre 2005 BAT und MTArb durch den TVöD abgelösten worden seien, habe man alle Tarifbeschäftigten einer Entgeltgruppe zuordnen müssen. Tarifrechtlich sei der Tierpfleger A... in die Lohngruppe 5a einzuordnen gewesen, was der Entgeltgruppe 5 entspreche. Da infolge einer Reduzierung der Tierpflegerstellen nicht alle vorhandenen Tierpfleger einer adäquaten Stelle hätten zugeordnet werden können, sei der Tierpfleger A... auf einer freien Stelle E2 geführt worden. Der im Kammertermin am 1. Juni 2009 überreichte Buchungsausdruck weise demzufolge für die Stelle Nr. 138 eine am 11. September 2008 gebuchte rückwirkende Zuordnung von Herrn A... zu dieser zu E2-Stelle mit Wirkung vom 1. Januar 2007 aus. Die Stellenzuordnung sei allein dem damaligen Personalüberhang geschuldet gewesen. Nach dem Ausscheiden von Herrn A... aus Altersgründen im März 2009 habe man die Stelle wie geplant zur Einsparung angemeldet. Die E2-Stelle eines Tierwärters sei abgesehen von ihrer Anmeldung zur Einsparung nicht ausbildungsadäquat für Tierpfleger. Eine Heraufstufung der Entgeltgruppe im Haushaltsplan könne der Jugendvertreter ebensowenig beanspruchen wie eine haushaltswidrig höhere Besoldung. Die Entscheidung des Antragstellers halte auch der Missbrauchskontrolle stand. Wenn er zunächst Stellen der niedrigen Lohngruppen streiche, sei dies nicht zu beanstanden. Maßgeblich sei nur, dass der Arbeitsplatz des Tierpflegers A... sowohl zeitlich als auch inhaltlich völlig unabhängig vom Fall der Beteiligten zu 1 der Entgeltgruppe 2 zugeordnet worden sei. Ungeachtet dessen sei die Stelle Nr. 138 bereits vor Ausscheiden des Stelleninhabers verbindlich dem Personalüberhang zugeordnet worden. Um die Stelleneinsparungen zu bewältigen, habe der Präsident der Antragstellerin die verbindliche Entscheidung getroffen, dass frei werdende Stellen erst dann besetzt werden dürften, wenn die jeweilige Einsparvorgabe erfüllt sei. Es sei auch irrelevant, ob dem Personalrat bei der Zuordnung des Tierpflegers A... zu der Entgeltgruppe 2 ein Beteiligungsrecht zugestanden habe, was im Übrigen bestritten werde. Denn aus einer etwaigen Verletzung von Beteiligungsrechten könne die Beteiligte zu 1 für sich keine Rechte herleiten. Entscheidend sei, dass der Arbeitsplatz von Herrn A... nur mit einer E2-Stelle unterlegt gewesen sei. Das Vorbringen der Beteiligten zu 1 sei auch im Übrigen nicht geeignet, die Vollständigkeit und Richtigkeit der Stellenübersicht in Frage zu stellen. Bei dem von ihr genannten Mitarbeiter M... handele es sich vermutlich um Herrn M..., der in der Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2009 bei dem Antragsteller beschäftigt gewesen sei. Diese Beschäftigung, die im Wesentlichen der Erledigung von Käfig- und Stallsäuberungsarbeiten gedient habe, sei für den Rechtsstreit ohne Belang, weil sie nicht aus Mitteln einer Stelle, sondern aus Mitteln eines Aushilfstitels finanziert worden sei. Somit sei der Beschäftigte nicht im Stellenplan aufzuführen gewesen. Im Übrigen sei er als Tierwärter-Aushilfskraft nach E2 bezahlt worden, was nicht der Einstufung als Tierpfleger entspreche, auch wenn diese während ihrer Ausbildung einmal Käfige und Stelle zu reinigen hätten. In Ansehung der Stelle Nr. 537 sei die Stellenübersicht ebenfalls vollständig und richtig. Auf dieser Stelle werde entgegen der Behauptung der Beteiligten zu 1 nicht der Tierpfleger L... geführt. Dieser sei bereits im Jahre 2007 ausgeschieden. Seine Stelle sei infolge dessen im Jahre 2007 zur Einsparung angemeldet worden. Die Stelle Nr. 537 sei vielmehr dauerhaft mit Frau H... besetzt, die als Tierpflegerin beschäftigt werde. Die Anhörungsrüge gehe ins Leere, weil ausweislich des Sitzungsprotokolls im Termin am 1. Juni alle Beteiligten nach Befragung der Personalleiterin Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten hätten.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerden der Beteiligten zu 1 und 2 sind unbegründet. Die Entscheidung der Fachkammer, das zwischen dem Antragsteller und der Beteiligten zu 1 nach § 9 Abs. 2 BPersVG begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen, ist nicht zu beanstanden.
Zu Recht ist die Zulässigkeit des Auflösungsantrags zwischen den Verfahrensbeteiligten nicht im Streit. Der Antragsteller ist nach § 1 des Gesetzes über die Errichtung eines Bundesinstituts für Risikobewertung - BfR-Gesetz - vom 6. August 2002 (BGBl. I S. 3082), zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160), eine bundesunmittelbare rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts im Geschäftsbereich des Bundesministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz mit Dienstherrenfähigkeit (§ 10 Abs. 1 Satz 1 BfR-Gesetz) und Arbeitgebereigenschaft (vgl. § 11 BfR-Gesetz). Zwischen ihm und der Beteiligten zu 1 gilt ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet. Die Beteiligte zu 1 genießt als gewähltes Mitglied der beim Antragsteller gebildeten Jugend- und Auszubildendenvertretung den Schutz des § 9 Abs. 2 BPersVG, nachdem sie mit Bestehen ihrer Abschlussprüfung zur Tierpflegerin am 8. Juli 2009 ihre Ausbildung erfolgreich beendet (vgl. § 21 Abs. 2 BBiG) und innerhalb der letzten drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses schriftlich vom Antragsteller ihre Weiterbeschäftigung verlangt hat. An der Unbedingtheit des Weiterbeschäftigungsverlangens vom 12. Mai 2009 hat der Senat keine Zweifel. Der am 10. Juli 2009 beim Verwaltungsgericht Berlin eingegangene Auflösungsantrag des Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers wahrt die Zwei-Wochen-Frist nach § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG und ist in Anbetracht der beigefügten Originalvollmacht des nach § 5 Abs. 1 Satz 2 BfR-Gesetz zur gerichtlichen Vertretung befugten Präsidenten des Antragstellers formgerecht.
Der Auflösungsantrag ist begründet. Es liegen Tatsachen vor, auf Grund derer dem Antragsteller unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1 nicht zuzumuten ist (§ 9 Abs. 4 Satz 1 VwGO).
Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist u.a. unzumutbar, wenn der Arbeitgeber dem Jugendvertreter zum Zeitpunkt der Beendigung der Berufsausbildung bzw. innerhalb der Dreimonatsfrist des § 9 Abs. 2 BPersVG vor Ausbildungsende keinen ausbildungsadäquaten Dauerarbeitsplatz bereitstellen kann (vgl. Beschlüs-se des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Januar 2009 - BVerwG 6 P 1.08 -, juris Rn. 24, m.w.N., und vom 12. Oktober 2009 - BVerwG 6 PB 28.09 -, juris Rn. 11, sowie Beschluss des erkennenden Senats vom 18. Juni 2009- OVG 62 PV 2.09 -, dazu Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Dezember 2009 - BVerwG 6 PB 34.09 -, juris Rn. 4). Das Fehlen eines solchen Arbeitsplatzes muss vom Arbeitgeber dargelegt und im Zweifelsfalle auch bewiesen werden (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. November 2005 - BVerwG 6 P 3.05 -, juris Rn. 40).
Darüber, ob in der Ausbildungsdienststelle ein geeigneter und besetzbarer Arbeitsplatz zur Verfügung steht, hat primär der Haushaltsgesetzgeber zu entscheiden. Ist in den verbindlichen Erläuterungen des Haushaltsplans eine Stelle für Arbeitnehmer mit der vom Jugendvertreter erworbenen Qualifikation ausgewiesen und ist diese Stelle im maßgeblichen Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses unbesetzt, so ist diese Stelle vorrangig mit dem Jugendvertreter zu besetzen (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Dezember 2009 - BVerwG 6 PB 34.09 -, juris Rn. 4).
Liegt eine der Qualifikation des Jugendvertreters entsprechende Zweckbestimmung des Haushaltsgesetzgebers bzw. Haushaltsberechtigten nicht vor, so ist ein freier Arbeitsplatz nicht deswegen vorhanden, weil eine im maßgeblichen Zeitpunkt freie Stelle ohne Verstoß gegen das Haushaltsrecht mit dem Jugendvertreter besetzt werden könnte. In Ermangelung entsprechender Vorgaben ist die Dienststelle nicht gezwungen, auf ihr zu Gebote stehenden freien Stellen Arbeitsplätze zu schaffen, die auf die Qualifikation von Jugendvertretern zugeschnitten sind, die ihre Weiterbeschäftigung geltend machen. Bei der Entscheidung über die Mittelverwendung obliegt ihr keine Prüfpflicht zugunsten des Jugendvertreters, deren Erfüllung der Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte unterliegt. Auf dieser Ebene der Entscheidungsfindung beschränkt sich die Wirkung von § 9 BPersVG auf eine Missbrauchskontrolle. Die Entscheidung darüber, ob freie Stellen überhaupt in Anspruch genommen werden sollen und welche fachlichen Anforderungen gegebenenfalls zu stellen sind, ist als Wahrnehmung einer typischen Arbeitgeberfunktion von den Verwaltungsgerichten im Rahmen des Verfahrens nach § 9 Abs. 4 BPersVG nicht auf ihre Richtigkeit oder auch nur Plausibilität hin zu überprüfen. Vor Willkürentscheidungen ist der Jugendvertreter gleichwohl geschützt. Seine Weiterbeschäftigung ist zumutbar, wenn die Entscheidung der Dienststelle über die Verwendung freier Stellen erkennbar das Ziel verfolgte, seine Anstellung zu verhindern (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Dezember 2009 - BVerwG 6 PB 34.09 -, juris Rn. 5, m.w.N.).
Anders verhält es sich dagegen, wenn die beim öffentlichen Arbeitgeber zuständige Stelle entschieden hat, zur Erfüllung der der Dienststelle übertragenen Aufgaben mit den ihr zugewiesenen Mitteln Arbeitsplätze zu schaffen, die der Qualifikation des Jugendvertreters entsprechen. Auf dieser zweiten Entscheidungsebene, nämlich der Stellenbesetzung, kommt der in § 9 BPersVG normierte qualifizierte Diskriminierungsschutz zum Tragen, welcher - über § 8 BPersVG hinaus - selbst dann eintritt, wenn nachgewiesen werden kann, dass der Arbeitgeber den Betroffenen nicht wegen seiner Tätigkeit für die Jugend- und Auszubildendenvertretung benachteiligt hat. Die Stelle ist - wie gesagt - vorrangig mit dem Jugendvertreter zu besetzen, es sei denn, die Weiterbeschäftigung ist aus gewichtigen Gründen ausnahmsweise unzumutbar, etwa weil Mitbewerber objektiv wesentlich fähiger und geeigneter sind.
Unter Anwendung dieser Grundsätze ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass beim Antragsteller am 8. Juli 2009 und in den drei Monaten zuvor kein ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz für die Beteiligte zu 1 zur Verfügung stand.
Der Antragsteller verwaltet als bundesunmittelbare rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts seine Mittel nach den Grundsätzen der Bundeshaushaltsordnung selbst und weist seine zu erwartenden Einnahmen und voraussichtlich zu leistenden Ausgaben in einem eigenen, von seinem Präsidenten festzustellenden und vom Bundesministerium zu genehmigenden Haushaltsplan für das jeweilige Kalenderjahr aus (vgl. § 9 Abs. 1 und 2 BfR-Gesetz). Er erhält zum Ausgleich des genehmigten Haushaltsplans Zuschüsse des Bundes nach Maßgabe des jeweiligen Haushaltsgesetzes. Im Haushaltsplan des Bundes 2009 werden im Einzelplan 10 des Ministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz, Kapitel 1002, Anlage 2 Verwaltungshaushaltsplan des Bundesinstituts für Risikobewertung (S. 43 des Einzelplans), zwar die Bundeszuweisungen an den Antragsteller als Ausgaben des Bundes aufgeführt. Die Einzelheiten des Haushaltsplans des Antragstellers, insbesondere die Stellenübersichten des Zuwendungsempfängers werden jedoch nur nachrichtlich als Erläuterungen wiedergegeben (zu Titel 671 21, S. 179 des Einzelplans). Über die Aufteilung der Stellen nach Organisationseinheiten und inhaltlichem Aufgabenbereich der einzelnen Stelle entscheidet der Präsident im Rahmen der Haushaltsplanung des Instituts.
Die Stellensituation beim Antragsteller ist in der Übersicht als Anlage 8 zu seinem Schriftsatz vom 2. November 2009 wiedergegeben (Bl. 60 der Gerichtsakte). Sie weist den Bestand an Stellen zum 27. Juli 2009 aus und entspricht bezogen auf die Organisationseinheit 95 (Referenzmaterial und Zertifizierung), der die Tierpfleger/innen ausschließlich zugeordnet sind, der Gesamtstellenübersicht, die der Antragsteller dem Beteiligten zu 2 in anderem Zusammenhang unter dem 13. Juli 2009 übersandt hatte und die der Beteiligte im Anhörungstermin vor dem Senat überreicht hat (Bl. 197 ff. der Gerichtsakte). Sie beantwortet die Frage nach freien Stellen sowohl für den Stichtag 8. Juli 2009 als auch für den vorangehenden Dreimonatszeitraum. Dafür, dass sich der hier interessierende Stellenbestand in dem fraglichen Zeitraum geändert hat, ist weder etwas vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Nach der Stellenübersicht verfügte der Antragsteller über 23 Stellen für Tierpfleger lediglich in den Entgeltgruppen E5 bis E7, aber über keine Tierpflegerstelle in der Entgeltgruppe 4. Damit ist im Grundsatz die verbindliche Entscheidung des haushaltsberechtigten Antragstellers getroffen, keine für Tierpfleger als Berufsanfänger geeigneten E4-Stellen zur Verfügung zu stellen.
Nach Maßgabe der oben angeführten Grundsätze ist zunächst hinzunehmen, dass der Antragsteller freie Stellen der Entgeltgruppen E4 bis E6, über die er ausweislich einer Gegenüberstellung der Soll- und Ist-Zahlen der nachrichtlich übernommenen Stellenübersicht in den Haushaltsplänen des Bundes 2009 und 2010 offenbar verfügt (2009: Von 109,7 Stellen waren am 1. Juni 2008 106,7 besetzt; 2010: Von 105,2 Stellen waren am 1. Juni 2009 102,7 besetzt), nicht für die Einstellung von Tierpflegern zur Verfügung stellt. Dabei spielt es entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 1 keine Rolle, ob objektiv ein Bedarf für die Beschäftigung von weiteren Tierpflegern/innen besteht und ob sich der Bedarf, wie der Beteiligte zu 3 meint, infolge verschärfter Anforderungen des Tierschutzes noch vergrößert hat. Die Entscheidung des öffentlichen Arbeitgebers in diesem Bereich unterliegt lediglich der Willkürkontrolle. Angesichts der allgemein bekannten Sparzwänge der öffentlichen Haushalte ist es insoweit nicht zu beanstanden, wenn der Antragsteller sich für eine Reduzierung der Beschäftigtenzahl im Tierpfleger-bereich entschieden hat. Dies gilt umso mehr, als er unwidersprochen vorgetragen hat, dass die Organisationseinheit 95 unter anderem mit der zentralen Versuchstierzucht seit längerem einer kritischen Betrachtung durch das aufsichtsführende Ministerium, den Bundesrechnungshof und durch ein beauftragtes Wirtschaftlichkeitsprüfungsunternehmen unterliegt und dass sogar der Verbleib der experimentellen Tierhaltung im Institut, die den Einsatz der meisten Tierpfleger überhaupt erforderlich macht, in Frage gestellt ist, und der Präsident des Antragstellers daher entschieden hat, in diesem Bereich kein zusätzliches Personal einzustellen.
Die Entscheidung des Antragstellers, keine Tierpfleger als Berufsanfänger (mehr) einzustellen, manifestiert sich in dem Fehlen von E4-Stellen. Nur solche wären ausbildungsadäquat. Maßgeblich ist hierfür die Beschreibung der Eingruppierungskriterien im Tarifvertrag. Nach § 17 Abs. 1 TVÜ-Bund gelten bis zum Inkrafttreten einer Entgeltordnung zum TVöD die bisherigen Eingruppierungsvorschriften für Angestellte (§§ 22 und 23 BAT/BAT-O einschließlich der Vergütungsordnung, Anlage 1a zum BAT) und für Arbeiter (TV Lohngruppenverzeichnis) übergangsweise nach den Maßgaben des § 17 TVÜ-Bund fort. Gemäß § 17 Abs. 7 TVÜ-Bund werden die Lohngruppen des Lohngruppenverzeichnisses gemäß Anlage 4 TVÜ-Bund den Entgeltgruppen zugeordnet. Es finden somit für die Vergütung der ehemals als Arbeiter beschäftigten Bundesbediensteten die Kriterien des Tarifvertrages über das Lohngruppenverzeichnis des Bundes zum MTArb (TV Lohngruppenverzeichnis) vom 11. Juli 1966 in der Fassung des § 2 des Änderungstarifvertrages Nr. 3 zum MTArb vom 29. Oktober 2001, ausgedrückt in Entgeltgruppen, weiterhin Anwendung.
Nach Anlage 1 zum TV-Lohngruppenverzeichnis werden in der Lohngruppe 4 Fallgruppe 1/Entgeltgruppe 4 Arbeitnehmer mit erfolgreich abgeschlossener Ausbildung in einem anerkannten Ausbildungsberuf von mindestens 2 ½ Jahren, die in ihrem oder einem verwandten Beruf beschäftigt werden, eingruppiert. In Lgr 5 Fallgruppe 1/E5 werden Arbeitnehmer der Lgr 4 Fallgruppe 1/E4 eingruppiert, die hochwertige Arbeiten verrichten. Darunter sind Arbeiten zu verstehen, die an das Überlegungsvermögen und das fachliche Geschick des Arbeitnehmers Anforderungen stellen, die über das Maß dessen hinausgehen, was von einem Arbeitnehmer der Lgr 4 Fallgruppe 1/E4 üblicherweise verlangt werden kann. Sie unterscheiden sich von den Arbeiten im Sinne der Lgr 4 Fallgruppe 1/E4 dadurch, dass die zur ihrer Ausführung notwendigen besonderen Kenntnisse nicht Teil der einschlägigen Berufsausbildung sind, d.h. durch Fortbildung, Erfahrung etc. erworben werden müssen. Die Einstufung nach Lgr 6 Fallgruppe 1/E6 erfordert die Verrichtung besonders hochwertiger Arbeiten. Das sind solche, die neben vielseitigem hochwertigem fachlichem Können besondere Umsicht und Zuverlässigkeit erfordern, also über die Anforderungen hochwertiger Arbeiten noch hinausgehen.
Während die Stellen der Entgeltgruppen E5 bis E6 neben der Eingangs-Entgeltgruppe E4 theoretisch für die Einstellung von Tierpflegern unmittelbar nach Abschluss ihrer mindestens 2 ½-jähriger Berufsausbildung in Betracht kommen, sind Stellen der Entgeltgruppen unterhalb von E4 und oberhalb von E6 von vornherein nicht in den Blick zu nehmen. Denn in den Lgr 2 und 3/E2 und 3 werden Arbeitnehmer ohne Ausbildung oder mit einer erfolgreich abgeschlossenen Ausbildung von weniger als 2 ½ Jahren eingruppiert (vgl. auch Lgr 2 Fallgruppe 5.15 [Tierwärter nach einjähriger Ausbildung] und Lgr 3 Fallgruppe 5.13 [Tierpfleger ohne 2 ½-jährige Ausbildung]). Die Eingruppierung in die Lgr 7/E7 erfordert stets eine mehrjährige Bewährungs- bzw. Beschäftigungszeit in der vorhergehenden Lohn- bzw. Entgeltgruppe, kommt also für Berufsanfänger von vornherein nicht in Betracht.
Der vom Antragsteller so auch praktizierte Ausschluss der Einstellung von Tierpflegern als Berufseinsteiger außerhalb von E4 bis E6 unterliegt nach den eingangs genannten Grundsätzen nur einer Willkürkontrolle. Während die Beschäftigung von Tierpflegern mit mindestens 2 ½-jähriger Ausbildung auf einer Stelle von E3 oder darunter bereits ohne Verstoß gegen Haushaltsrecht nicht möglich ist, wäre zwar die Finanzierung eines E4-Arbeitsplatzes mit den Mitteln einer E7-Stelle haushaltsrechtlich zulässig. Die Praxis des Antragstellers, davon keinen Gebrauch zu machen, verfolgt indes offenkundig nicht das Ziel, die weitere Beschäftigung von Jugendvertretern zu verhindern. Denn dies würde voraussetzen, dass in der Vergangenheit mindestens eine Einstellung eines Tierpflegers als Berufseinsteiger auf einer Stelle der Entgeltgruppe E7 oder höher zu verzeichnen wäre. Zwar hat die Beteiligte zu 1 behauptet, dass der Antragsteller Tierpfleger nach E2 bis E8 vergüte. Zum einen aber bezieht sich dieses Vorbringen nicht auf Neueinstellungen, zum anderen entbehrt es jeglicher Substanz und ist daher nicht geeignet, eine entsprechende Ermittlungspflicht des Senats auszulösen. Tatsächlich dürfte die Darstellung des Antragstellers zutreffen, dass die bei ihm tätigen Tierpfleger nur infolge des Bewährungs- oder Zeitaufstieg in die Entgeltgruppen 5 und höher gelangt sind.
Auch die Ablehnung einer - haushaltsrechtlich möglicherweise zulässigen - Beschäftigung von Tierpflegern nach mindestens 2 ½-jähriger Ausbildung auf einer Stelle der Entgeltgruppe E5 oder E6 wäre im Grundsatz nicht als willkürlich zu bezeichnen. Allerdings hat der Antragsteller insoweit im Termin zur mündlichen Anhörung erklärt, dass er, wenn er freie Stellen im Bereich von E5 oder E6 für Tierpfleger zur Verfügung hätte, unter Umständen auch eine/n bei ihm gerade ausgebildeten Tierpfleger/in auf einer solchen Stelle beschäftigen würde. Das hätte auf der zweiten Entscheidungsebene der Stellenbesetzung zur Folge, dass auch freie E5 und E6-Stellen für Tierpfleger beim Antragsteller vorrangig mit der Beteiligten zu 1 zu besetzen wären. Eine solche freie und besetzbare Stelle vermochte indes der Senat ebenso wenig wie die Fachkammer zu ermitteln.
Die Stellenübersicht als Anlage 8 zum Schriftsatz des Antragstellers vom 2. November 2009 weist im Bereich der E5- und E6-Stellen lediglich einen freien 0,25-Stellenanteil aus (Nr. 548). Dass der Antragsteller nicht verpflichtet ist, diesen Stellenanteil zu einer Vollzeitstelle unter Hinzunahme etwaiger anderweitig freier Stellenanteile, hier z.B. der zwei 0,25-Stellenanteil für Tierpfleger im E7-Bereich (Nr. 550 und 635), oder sonstiger zur Verfügung stehender Haushaltsmittel aufzustocken, ist in der Rechtsprechung geklärt (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. November 2008 - BVerwG 6 PB 22.08 -, juris Rn. 4 ff., und vorgehend Beschluss des 60. Senats des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 28. Februar 2008 - OVG 60 PV 1.07 -, juris Rn. 34).
Das Vorbringen des Beteiligten zu 2 zur haushaltswirtschaftlich gängigen Praxis, Stellenanteile von Teilzeitbeschäftigten auch aus anderen Organisationseinheiten zu „sammeln“ und ggf. zur Finanzierung einer Vollzeitstelle zu nutzen, kann als wahr unterstellt werden, steht aber nicht entgegen, solange der Arbeitgeber - wie hier - diese Praxis nicht willkürlich zur Benachteiligung von Jugendvertretern handhabt. Eine solche Ungleichbehandlung haben die Beteiligten zu 1 bis 3 selbst nicht behauptet. Angesichts des Umstandes, dass vom Antragsteller im maßgeblichen Zeitraum vom 8. April 2009 bis zum 8. Juli 2009 keine Tierpfleger/innen eingestellt worden sind, bestehen für eine Benachteiligungsabsicht auch sonst keine Anhaltspunkte.
Die von den Beteiligten zu 1 bis 3 gegen die Auswertung der Stellenübersicht durch das Verwaltungsgericht gerichteten Angriffe greifen nicht durch.
Zunächst geht die von der Beteiligten zu 1 erhobene „Anhörungsrüge“ schon deshalb ins Leere, weil der Senat den Sachverhalt im Rahmen der gestellten Anträge von Amts wegen ermittelt (vgl. §§ 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. §§ 83 Abs. 1 Satz 1, 90 Abs. 2 ArbGG) und dabei an die Feststellungen der Fachkammer nicht gebunden ist. Das übersieht auch der Beteiligte zu 2 bei seinem Vorhalt, das Verwaltungsgericht habe ausschließlich auf der Grundlage des Parteivorbringens des Antragstellers argumentiert.
Zu den von den Beteiligten zu 1 bis 3 angebrachten Rügen einzelne Stellen und Beschäftigte betreffend gilt Folgendes:
Die für die Entlohnung eines Tierwärters vorgesehene, im maßgeblichen Zeitpunkt freie E2-Stelle (Nr. 138) scheidet nach dem oben Gesagten für eine Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1 als Tierpflegerin als nicht ausbildungsadäquat aus. Auf die von den Beteiligen zu 1 und 2 aufgeworfene Frage, ob die Stelle rechtzeitig dem Personalüberhang zugeordnet worden oder nach wie vor besetzbar ist, kommt es daher nicht an. Ebenfalls unerheblich ist, dass die Stelle unstreitig einem im März 2009 aus Altersgründen aus dem Beschäftigungsverhältnis ausgeschiedenen Tierpfleger, Herrn A..., ungeachtet seiner Entlohnung nach der Entgeltgruppe 5 zugeordnet war. Dies bedeutet haushaltswirtschaftlich lediglich, dass die Differenz zwischen dem stellenfinanzierten Lohn nach E2 und dem tatsächlich zu zahlenden Lohn nach E5 aus anderen Haushaltsmitteln finanziert werden musste. Einen Anspruch auf diesen Arbeitsplatz kann die Beteiligte zu 1 daraus nicht herleiten. Die Erläuterung des Antragstellers dazu, es habe nach der Umstellung auf den TVöD erstmals die Notwendigkeit bestanden, die bislang aus einem Globaltitel finanzierten Arbeiter einer Stelle für Arbeitnehmer zuzuordnen, wobei im Falle von Herrn A..., dessen Ausscheiden absehbar gewesen sei, zur Erfüllung der Einsparvorgaben eine niedriger dotierte Stelle zugewiesen worden sei, ist nachvollziehbar. Insoweit trifft der Vortrag des Beteiligten zu 2 zu, dass die Zuordnung des Tierpflegers A... zu einer E2-Stelle dem Zweck diente, bei Arbeitsplatzabbau keine E4- oder E5-Stelle gestrichen zu bekommen, gibt aber zugunsten der Beteiligten zu 1 nichts her. Entscheidend ist, dass die stellenwirtschaftliche „Herabstufung“ des Arbeitsplatzes eines Tierpflegers zu einem Arbeitsplatz eines Tierwärters im Zusammenhang mit der Umstellung auf den TVöD nicht der willkürlichen Verhinderung der Übernahme von erfolgreich ausgebildeten Jugendvertretern, sondern dem Arbeitsplatzabbau diente. Von letzterem sind indes alle erfolgreich ausgebildeten Tierpfleger bei dem Antragsteller und nicht nur die Jugendvertreter betroffen.
Der Vortrag der Beteiligten zu 1, die Stellenzuordnung sei tarifwidrig und verletze als Fall der Rückgruppierung die Mitbestimmungsrechte der Personalvertretung, ist rechtsirrig. Vielmehr handelt es sich um eine rein stellenwirtschaftliche Maßnahme, deren haushaltsrechtliche Zulässigkeit vom Antragsteller zu verantworten ist. Tarifrechtlich hat sich für den Stelleninhaber jedoch nichts geändert; er wurde stets nach E5 entlohnt, was auch eine mitbestimmungspflichtige Rückgruppierung im Sinne von § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG ausschließt. Im Ergebnis nichts anderes gilt für die E2-Stelle (Nr. 519), die der Tierpflegerin L... ebenso wie im Falle von Herrn A... ungeachtet ihrer tarifgemäßen Entlohnung als Tierpflegerin lediglich zu Einsparungszwecken zugeordnet worden ist.
Die Beteiligten zu 1 und 2 vermochten dem Senat auch im Übrigen nicht die Überzeugung zu verschaffen, dass der Antragsteller auch andere Tierpfleger auf E2- oder E3-Stellen beschäftigt. Dem erstinstanzlichen Vortrag des Antragstellers, dass der von der Beteiligten zu 1 hierzu ins Feld geführte Tierpfleger D... nicht, wie von der Beteiligten zu 1 zunächst behauptet, nach E2, sondern - wie auch die Stellenübersicht der Anlage 8 zum Schriftsatz vom 2. November 2009 ausweist - nach E5 entlohnt werde sowie eine E5-Stelle besetze, hat die Beteiligte zu 1 nicht mehr widersprochen. Die Einstufung von Frau G... als Chemielaborantin gibt für den hier allein interessierenden Tierpflegerbereich von vornherein nichts her; dass die Einstufung tarifgemäß ist, ist überdies vom Antragsteller in der ersten Instanz erläutert worden, ohne dass die Beteiligte zu 1 dem widersprochen hätte.
Die in der vom Beteiligten zu 2 im Termin zur mündlichen Anhörung vor dem Senat überreichten Stellenübersicht bei der Organisationseinheit 95 als „frei“ bezeichnet Stelle (Nr. 467) ist nicht besetzbar. Die Stelle ist zweifach aufgeführt, was der Antragsteller schlüssig dahingehend erläutert hat, dass diejenigen Stellen als frei und zugleich als besetzt aufgeführt werden, bei denen der Arbeitgeber aktiv keine Lohn(fort)zahlung leistet, z.B. weil der/die Stelleninhaber/in im Zeitpunkt der Buchung über die Dauer der Lohnfortzahlung hinaus arbeitsunfähig erkrankt ist. Tatsächlich ist Stelleninhaberin die Tierpflegerin Frau .... Sie war nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Antragstellers im Termin in der Zeit vom 12. Mai 2009 bis zum 8. Juli 2009 arbeitsunfähig erkrankt und seit dem 22. Juni 2009 aus der Lohnfortzahlung herausgefallen. Dass die Stelle in der vorbezeichneten Stellenübersicht, die dem Beteiligten zu 2 unter dem 13. Juli 2009 übersandt worden war, gleichwohl noch doppelt aufgeführt ist, lässt sich unschwer damit erklären, dass das Begleitschreiben offenbar mehr als fünf Tage nach Ausdruck der Stellenübersicht gefertigt worden ist.
Entgegen der Behauptung der Beteiligten zu 1 hat der Antragsteller im Jahre 2009 keinen Tierpfleger mit dem Vornamen „M...“ auf einem gegebenenfalls für ihre Weiterbeschäftigung geeigneten Arbeitsplatz beschäftigt. Es handelt sich bei dem genannten „M...“ offenbar um Herrn M..., der zwar bei dem Antragsteller im Jahre 2009 befristet beschäftigt war, allerdings aus Mitteln eines Haushaltstitels für Aushilfskräfte entlohnt wurde, und zwar als ungelernte Aushilfskraft der Entgeltgruppe E2.
Die E6-Stelle Nr. 537 der Stellenübersicht ist nicht frei. Anders als von der Beteiligten zu 1 behauptet, ist Stelleninhaber nicht der bereits im Jahre 2007 ausgeschiedene Tierpfleger L..., sondern die Tierpflegerin H....
Die Auffassung des Beteiligten zu 2, dass das nach dem Ausbildungsvertrag vorgesehene, aber nicht angebotene Praktikum im Zoo die Einstellungschancen der bei dem Antragsteller erfolgreich ausgebildeten Tierpfleger/innen in der Fachrichtung Forschung und Klinik verbessert hätte, mag zutreffen, hilft aber bei der Suche nach einem freien Arbeitsplatz beim Antragsteller nicht weiter.
Die Rechtsbeschwerde war mangels Zulassungsgrundes nicht zu eröffnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BPersVG
§ 8 BPersVG
§ 9 Abs. 2 BPersVG
§ 21 Abs. 2 BBiG
§ 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG
§ 9 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 9 Abs. 4 BPersVG
§ 83 Abs. 2 BPersVG
§ 83 Abs. 1 Satz 1, 90 Abs. 2 ArbGG
§ 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG
§ 22 und 23 BAT/BAT-O einschließlich der Vergütungsordnung

Zitierte Entscheidungen: 72 K 7.09
6 PB 7/11
6 P 1.08
6 PB 28.09
62 PV 2.09
6 PB 34.09
6 P 3.05
6 PB 22.08
60 PV 1.07