Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-11-04, Aktenzeichen 8 Sa 711/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2010:1104.8SA711.10.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 17.12.2009 – 4 Ca 1973/09 – wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Mit seiner Klage wendet sich der im Jahre 1959 geborene Kläger, welcher seit dem Jahre 1991 bei der Beklagten als Mitarbeiter in der Campus-Gastronomie gegen ein monatliches Gehalt von ca. 2.341,-- € tätig und tariflich nur noch aus wichtigem Grund kündbar ist, gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch außerordentliche fristlose und hilfsweise mit sozialer Auslauffrist ausgesprochen Kündigung vom 20.07.2010.
Die angegriffene Kündigung hat die Beklagte, welche in der Rechtsform der Anstalt Öffentlichen Rechts u. a. die Campus-Gastronomie für die vier B5 Hochschulen betreibt, nach vorangehender Anhörung des Klägers gem. Aktenvermerk vom 08.07.2009 (Bl 104 d. A.) und Beteiligung des Personalrats (Bl. 106 ff. d. A.) mit der Begründung ausgesprochen, der Kläger habe am 07.07.2010 nach Arbeitsaufnahme um 12 Uhr beim Durchgang durch die Küche zunächst einige nicht mehr für den Verzehr bestimmte Pommes frites mit den Fingern aus dem Behältnis entnommen, um diese zu verzehren. Dies habe der Vorgesetzte und Produktionsleiter A3 beobachtet und den Kläger unter Hinweis auf den diesbezüglichen Betriebsaushang darauf hingewiesen, dass es nicht zulässig sei, Lebensmittel ohne Bezahlung zu entnehmen und Speisen sowie Speisenreste zu verzehren. Trotz dieses Hinweises habe der Kläger sich der Kläger sodann zur Ausgabe begeben, habe dort ohne Bezahlung zwei zum Verkauf bestimmte Frikadellen aus der Auslage entnommen und in ein Schälchen gelegt, um sich sodann in Richtung Pausenraum begeben. Auf die Erklärung des Vorgesetzten, der Kläger habe jetzt keine Pause, solle sich an die Pausenregelung halten und wegen des Diebstahls der Frikadellen mit in das Büro kommen, habe der Kläger geantwortet, er wolle in Ruhe gelassen werden, er wisse was er tue und habe anschließend von den nicht bezahlten Frikadellen gegessen. Auch der erneuten Aufforderung, ihm – dem Vorgesetzten – in das Büro zu folgen, habe sich der Kläger widersetzt und sei erst nach Einschaltung weiterer Vorgesetzter zum Gespräch erschienen, dessen Verlauf im Aktenvermerk des Leiters Gastronomie Z3 vom 07.07.2009 (Bl. 103 d. A.) Bl. festgehalten sei. Die Unzulässigkeit des Speisenverzehrs sei dem Kläger sowohl aus schriftlichen Anweisungen (Bl. 99, 100 d. A.) wie auch aus dem entsprechenden Betriebsaushang (Bl. 98 d. A.) bekannt gewesen.
Demgegenüber hat der Kläger, welcher im Übrigen die ordnungsgemäße Unterrichtung des Personalrats bestreitet und die Kündigung unter Hinweis auf § 174 BGB mit der Begründung zurückgewiesen hat, er halte die vorgelegte Vollmachtsurkunde (Bl. 5 d. A.) für unzureichend, die Berechtigung des Kündigungsvorwurfs bestritten und hierzu vorgetragen, der Vorgesetzte A3 habe weder auf ein Verbot des Speisenverzehrs ohne Bezahlung noch auf die Pausenregelung hingewiesen, sondern allein den Kläger aufgefordert, er möge, anstatt mit den Fingern zu essen, sich Schälchen und Gabel nehmen. Im Übrigen treffe es weder zu, dass der Verzehr von Speisen grundsätzlich untersagt sei, noch entspreche ein derartiges Verbot der tatsächlichen Handhabung im Betrieb. Unter diesen Umständen könne eine Kündigung jedenfalls nicht ohne vorangehende Abmahnung ausgesprochen werden.
Durch Urteil vom 17.12.2009, auf welches wegen des weiteren erstinstanzlichen Sachvortrages und der gestellten Anträge Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht antragsgemäß festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die angegriffene Kündigung nicht beendet worden ist. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt worden, bereits die ordnungsgemäße Anhörung des Personalrats sei zweifelhaft, da der Beklagtenvortrag nicht erkennen lasse, ob der Personalrat auch über die Sozialdaten des Klägers unterrichtet worden sei. Unabhängig hiervon fehle es jedenfalls an einem "wichtigen Grund" im Sinne des § 626 BGB, da dem Kläger weder ein Diebstahl vorzuwerfen noch ein diesbezüglicher Verdacht gerechtfertigt sei. Ein Diebstahl der verzehrten Speisen scheide schon im Hinblick darauf aus, dass sich der gesamte Vorgang in unmittelbarer Kenntnis des Vorgesetzten abgespielt habe. Dass sich dieser gegenüber dem Kläger nicht habe durchsetzen können, stehe einem Vermögensdelikt nicht gleich. Demgegenüber genüge allein die Widersetzlichkeit des Klägers gegenüber dem Vorgesetzten nicht, um eine vollständigen Zerstörung der arbeitsvertraglichen Vertrauensbeziehung anzunehmen, zumal vom Kläger ggfls. Bezahlung der unberechtigt verzehrten Speisen verlangt und mit geeigneten disziplinarischen Maßnahmen auf das Fehlverhalten des Klägers reagiert werden könne.
Mit ihrer rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung wendet sich die Beklagte gegen den Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils, es fehle bereits an einer vollständigen Unterrichtung des Personalrats. Tatsächlich seien dem Personalrat vollständige Unterlagen – auch zu den sozialen Verhältnissen des Klägers – vorgelegt worden. Von einer unvollständigen oder gar unrichtigen Unterrichtung des Personalrats könne danach keine Rede sein. In der Sache habe das Arbeitsgericht zu Unrecht einen Diebstahl in Bezug auf die keineswegs zur Entsorgung bestimmten Frikadellen verneint, allein die Beobachtung durch den Vorgesetzten schließe den Tatbestand des Diebstahls nicht aus. Schon aufgrund der schriftlichen Anweisungen sowie des unmissverständlichen Betriebsaushangs (Bl. 162 d. A.) und erst recht aufgrund der Erklärungen des Vorgesetzten könne dem Kläger das Verbotensein des unbezahlten Speisenverzehrs nicht verborgen geblieben sein. Da eine Hinnahme des klägerischen Verhaltens durch die Beklagte offensichtlich ausgeschlossen gewesen sei, habe es auch keiner Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung bedurft, um den Kläger vor den Folgen seines vertragswidrigen Verhaltens zu warnen. Zum Beweise für die Richtigkeit des vorgetragenen Hergangs beruft sich die Beklagte auf den Zeugen A3 sowie den Inhalt der Aktenvermerke vom 07.07. und 08.07.2009 (Bl. 101 ff. d. A.).
Die Beklagte beantragt
das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 17.12.2009
– 4 Ca 1973/09 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt
Die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung als zutreffend und legt zum Beweise für den von ihm vorgetragenen Hergang eine eidesstattliche Versicherung des gegenbeweislich benannten Zeugen G2 vor.
Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben zur vollständigen Unterrichtung des Personalrats gemäß dem Beweisbeschluss vom 05.10.2010 (Bl. 177 d. A.) durch uneidliche Vernehmung der Personalratsvorsitzenden W1 im Wege der schriftlichen Zeugenvernehmung. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme, welches Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 04.11.2009 war, wird auf Bl.186 f. d. A. verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist unbegründet.
I
In Übereinstimmung mit dem arbeitsgerichtlichen Urteil ist das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die angegriffene außerordentliche Kündigung weder mit sofortiger Wirkung noch unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist wirksam beendet worden.
1. Entgegen der Auffassung des Klägers scheitert die Wirksamkeit der angegriffenen Kündigung nicht an Mängeln der Personalratsanhörung. Wie die im zweiten Rechtszuge – im Wege der schriftlichen Zeugenvernehmung – durchgeführte Beweisaufnahme ergeben hat, lagen dem Personalrat vollständige Unterlagen, auch soweit sie die sozialen Verhältnisse des Klägers betreffen, vor. Soweit der Kläger einen Mangel der Personalratsanhörung darin sehen will, dass dem Personalrat ein unrichtiger Sachverhalt geschildert worden sei, kann hierin jedenfalls keine bewusste Irreführung gesehen werden, welche geeignet wäre, einen wesentlichen Mangel des Anhörungsverfahrens zu begründen. Vielmehr hat die Beklagte den Personalrat so informiert, wie sich nach ihrer Behauptung der Kündigungssachverhalt abgespielt hat. Soweit dies in der Sache nicht zutrifft, kann hieraus allein die fehlende sachliche Berechtigung der Kündigung hergeleitet werden, nicht hingegen handelt es sich um einen Mangel der Personalratsanhörung selbst.
2. In Übereinstimmung mit dem arbeitsgerichtlichen Urteil fehlt es – auch wenn der gesamte Beklagtenvortrag als wahr unterstellt wird – an einem "wichtigen Grund" im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB, welcher die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur die Dauer der Kündigungsfrist unzumutbar macht. Auch wenn nicht verkannt wird, dass sich das Verhalten des Klägers nicht auf ein Eigentumsdelikt in Form des unberechtigten Verzehrs der noch verkaufsfähigen Frikadellen beschränkt, sondern als erschwerender Umstand oder als weitere und eigenständige Vertragspflichtverletzung die nachhaltige Weigerung des Klägers berücksichtigt wird, den Weisungen des Vorgesetzten Folge zu leisten, war in Anbetracht der langjährigen beanstandungsfreien Tätigkeit des Klägers und der erreichten "tariflichen Unkündbarkeit" der Ausspruch einer fristlosen Kündigung erst nach vorangehender Abmahnung zulässig.
a) Soweit es den erhobenen Diebstahlvorwurf betrifft, ist der Beklagten zwar zuzugestehen, dass auch die Entwendung geringwertiger Gegenstände an sich geeignet ist, den Ausspruch einer fristlosen Kündigung zu rechtfertigen. Die Kammer teilt auch nicht den Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils, ein Eigentumsdelikt scheitere unter den vorliegenden Umständen schon daran, dass sich der Vorgang in unmittelbarer und uneingeschränkter Kenntnis des Vorgesetzten des Klägers abgespielt habe, welchem es lediglich nicht gelungen sei, sich gegenüber dem Kläger durchzusetzen. Abgesehen davon, dass es für das Vorliegen eines "wichtigen Grundes" ohnehin auf die strafrechtliche Bewertung des Sachverhalts nicht ankommt, kann nicht zweifelhaft sein, dass die Mitnahme und der Verzehr der Frikadellen gegen den erklärten Willen des Vorgesetzten einen rechtswidrigen Eingriff in die Eigentumsposition der Beklagten darstellte. Allein der Umstand, dass der Vorgesetzte sich gegenüber dem Kläger nicht durchgesetzt und diesem etwa nicht das Schälchen mit den Frikadellen zur Wahrung der Eigentumsrechte der Beklagten entrissen hat, lässt den Angriff auf das Eigentum der Beklagten nicht entfallen.
Zu Unrecht sieht die Beklagte indessen allein in der Eigentumsverletzung durch den unbefugten Frikadellenverzehr einen die Kündigung rechtfertigenden wichtigen Grund. Hätte sich das Fehlverhalten des Klägers – trotz des durch Anweisungen und Aushang bekannten Verbots – auf einen vermeintlich unbeobachteten Verzehr der verkaufsfähigen Frikadellen beschränkt, so wäre unzweifelhaft ein solcher einmaliger Vorgang unter Berücksichtigung der langjährigen Betriebszugehörigkeit, fehlender förmlicher Beanstandungen und der erworbenen Unkündbarkeit unverhältnismäßig. Auch ohne Rückgriff auf die vom Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 10.06.2010 (2 AZR 541/09 - NZA 2010, 1227 ff.) vorgenommene Präzisierung der Anforderungen an eine Kündigung bei sog. Bagatelldelikten könnte eine einmalige Pflichtverletzung in Form unberechtigten Frikadellenverzehrs den Ausspruch einer fristlosen Kündigung ohne vorangehende Abmahnung keinesfalls rechtfertigen.
b) Der vorliegende Sachverhalt ist allerdings durch die Besonderheit gekennzeichnet, dass der Kläger – wie die Beklagte im Einzelnen vorgetragen hat und wie als wahr unterstellt wird – die betreffenden Frikadellen gegen den erklärten Protest des Vorgesetzten aus der Auslage entnommen und im Pausenraum verzehrt hat und sich darüber hinaus der Weisung des Vorgesetzten widersetzt hat, wegen des festgestellten Sachverhalts zu einem Personalgespräch im Büro zu erscheinen.
Dabei kann in rechtlicher Hinsicht offen bleiben, ob das so geschilderte Weigerungsverhalten des Klägers – wie die Beklagte vorgetragen hat – als zusätzlicher Umstand erscheint, welcher im Zusammenhang mit dem Diebstahlvorwurf bei der gebotenen Interessenabwägung erschwerend zu berücksichtigen ist oder weitergehend als eigenständige schwere Pflichtverletzung zu würdigen ist, welche – mehr noch als der Diebstahlvorwurf – an sich geeignet ist, den Ausspruch einer fristlosen Kündigung zu rechtfertigen. Das von der Beklagten geschilderte Verhalten stellt sich als bewusste Auflehnung gegen die berechtigte Weisung des Vorgesetzten dar, mit welcher dieser das Eigentum der Beklagten zu verteidigen und dem vertragswidrigen Verhalten des Klägers Einhalt zu gebieten suchte. Auch wenn in der konkreten Situation mit dem Verzehr der Frikadellen eine Arbeitsversäumnis nicht verbunden war, weil – wie der Kläger unwidersprochen vorgetragen hat – im fraglichen Zeitpunkt Reinigungsarbeiten durchgeführt wurden, welche eine Arbeitsaufnahme am zugewiesenen Arbeitsplatz entgegenstanden, war doch die Verhaltensweise des Klägers nicht anders als die Verweigerung einer Arbeitsaufnahme darauf gerichtet, gegen den erklärten Willen des Vorgesetzten zu handeln. Ebenso wie die hartnäckige Verletzung der Arbeitspflicht muss die hartnäckige Weigerung, von einem rechtswidrigen Eingriff in die Eigentumsrechte des Arbeitgebers abzulassen, als schwere Arbeitsvertragsverletzung angesehen werden. Nach dem Inhalt des Arbeitsvertrages ist der Arbeitnehmer nicht nur zur Erfüllung der Hauptleistungspflicht – zur Erbringung der Arbeitsleistung – verpflichtet, vielmehr kommt relevante Bedeutung auch der Nebenpflicht zu, das Eigentum des Arbeitgebers zu achten und konkret hierauf bezogenen Weisungen Folge zu leisten.
c) Nicht anders als bei der hartnäckigen Arbeitsverweigerung bedarf es vor Ausspruch einer fristlosen Kündigung je nach den Umständen einer vorangehenden Abmahnung, um dem Arbeitnehmer auf diese Weise die Rechtswidrigkeit seines Handelns und den drohenden Arbeitsplatzverlust vor Augen zu führen. Richtig ist zwar, dass dem Kläger das Verbotensein seines Handelns schon auf der Grundlage der schriftlichen Anweisungen und – wie als wahr unterstellt wird – aufgrund des Betriebsaushangs vor Augen stehen musste. Selbst wenn – wie der Kläger vorträgt – in der Vergangenheit die dargestellten Regeln nicht konsequent eingehalten wurden, waren diesbezügliche Unklarheiten jedenfalls in der konkreten Situation dadurch ausgeräumt, dass der Vorgesetzte des Klägers gegen den Frikadellenverzehr konkrete Einwendungen erhoben hatte. Auf der Grundlage dieser aktuellen Weisung konnte für den Kläger die Vertragswidrigkeit seines Handelns nicht zweifelhaft sein.
Das Erfordernis der Abmahnung vor Ausspruch einer fristlosen Kündigung beschränkt sich indessen nicht auf eine derartige "Hinweisfunktion", Sinn und Zweck des Abmahnungserfordernisses liegen vielmehr zugleich auch darin, den Arbeitnehmer, welcher sich möglicherweise über Schwere und Auswirkungen der Pflichtverletzung nicht im Klaren ist, die hiermit verbundenen Folgen vor Augen zu führen ("Warnfunktion").
(1) Wie auch die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht nicht in Abrede gestellt hat, erscheint das Verhalten des Klägers aus Sicht des verständigen Beobachters als vollkommen unverständlich. Irgendeine Erklärung dafür, weshalb der Kläger den Vorhalten des Vorgesetzten keine Bedeutung beimaß und gegen dessen erklärten Willen zum Verzehr der aus der Auslage entnommenen Frikadellen schritt, war in der damaligen Situation wie auch gegenwärtig nicht erkennbar. Einerseits spricht das gezeigte Verhalten für eine gesteigerte Uneinsichtigkeit des Klägers und einen gewissen Realitätsverlust, andererseits erscheint kaum plausibel, dass dem Kläger in der betreffenden Situation der ungestörte Frikadellenverzehr derart wichtig war, dass er selbst bei Androhung einer fristlosen Kündigung den Genuss der Frikadellen dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses vorgezogen hätte. Selbst wenn – wofür der schriftsätzliche Parteivortrag keine weiteren Anhaltspunkte bietet – zwischen dem Kläger und dem Vorgesetzten A3 Spannungen bestanden und das Motiv des Klägers darin lag, dem Vorgesetzten zu zeigen, dieser habe ihm – dem Kläger – als älteren und langjährig beschäftigten Mitarbeiter keine Vorschriften zu machen, folgt hieraus nicht, dass es von vornherein aussichtslos gewesen wäre, durch Erteilung einer Abmahnung dem Kläger die Bedeutsamkeit seines Weigerungsverhaltens und die Gefahr für den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses vor Augen zu führen.
(2) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den von der Beklagten vorgelegten Aktenvermerken vom 07. und 08.07.2009, welche im Anschluss an das Weigerungsverhalten des Klägers erstellt worden sind. Soweit es diesbezüglich im Vermerk des Herrn Z3 vom 07.07.2009 (Bl. 103 d.A.) heißt, der Kläger befolge die Anweisung seiner Vorgesetzten nicht und mache nur, was er für richtig halte, mag hieraus hergeleitet werden, dass es auch in der Vergangenheit Autoritätsprobleme gegeben hat. Andererseits deuten die im Aktenvermerk wiedergegebenen Äußerungen des Klägers, er sei kein Sklave, so wie man mit ihm rede, rede er mit seinem Vorgesetzten auch, habe auch eine Würde und lasse sich nicht anschreien, dass es im Arbeitsbereich des Klägers gelegentlich zu Spannungen zwischen dem Kläger und seinem Vorgesetzten gekommen ist, welche nicht allein auf die Frage der sachgerechten Arbeitserledigung bezogen waren. Ersichtlich haben weder die Vorgesetzten des Klägers auf etwaige Fehlverhaltensweisen des Klägers förmlich reagiert, noch sind von Seiten der Personalverwaltung geeignete Maßnahmen ergriffen worden sind, um den Kläger zu einem vertragsgerechten Verhalten zu veranlassen. Unter diesen Umständen kann aber aus dem hier zu beurteilenden Fehlverhalten des Klägers nicht gefolgert werden, der Kläger sei vollkommen uneinsichtig, keiner Belehrung zugänglich und unter keinen Umständen bereit, sich in die bestehende betriebliche Ordnung einzufügen und werde auch nach förmlicher Abmahnung mit Kündigungsandrohung an der Vorstellung festhalten, er könne sich folgenlos über die Weisung von Vorgesetzten hinwegsetzen.
d) Berücksichtigt man die Tatsache, dass der Ausspruch einer fristlosen Kündigung nicht der Sanktionierung begangener Pflichtverletzungen dient, vielmehr die sachliche Berechtigung der Kündigung und das Merkmal des "wichtigen Grundes" danach zu beurteilen sind, ob für die Zukunft ein vertragsgerechtes Verhalten des Arbeitnehmers zu erwarten ist oder als gänzlich unrealistisch erscheint, so bleibt festzuhalten, dass das einmalige Fehlverhalten des Klägers nach Überzeugung der Kammer die ausgesprochene Kündigung nicht trägt. Auch wenn das Verhalten des Klägers als grob vertragswidrig und völlig unverständlich erscheint, fehlt es doch an der erforderlichen "letzten Warnung". Gegebenenfalls mag die Beklagte den der Kündigung zugrundeliegenden Vorwurf noch nachträglich zum Anlass nehmen, den Kläger auf die Bedeutung der bestehenden Regelungen und der betrieblichen Hierarchie hinzuweisen und im Wege der förmlichen Abmahnung auf die Gefahren für den Bestand des Arbeitsverhältnisses hinzuweisen.
II
Die Kosten der erfolglosen Berufung hat die Beklagte zu tragen.
III
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 ArbGG liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 174 BGB
§ 626 BGB
§ 72 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NZA 2010, 1227
4 Ca 1973/09
2 AZR 541/09