Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-10-04, Aktenzeichen 10 Sa 453/13
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2013:1004.10SA453.13.00

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 30.04.2013- 5 Ca 4707/12 d - wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit zweier außerordentlicher Kündigungen sowie einer hilfsweisen ordentlichen Kündigung.
Der 1957 geborene Kläger ist seit dem 15.07.2002 als Schlosser im Betrieb der Beklagten, bei der er zuletzt ein monatliches Bruttoeinkommen von ca. 3.000,00 € bezog, tätig. Im Betrieb der Beklagten sind neun Mitarbeiter - hiervon einschließlich des Klägers sechs bis sieben Arbeitnehmer mit einer vor dem 31.12.2003 beginnenden Betriebszugehörigkeit - beschäftigt.
Der Kläger war im Zeitraum vom 25.06. bis zum 04.11.2012 arbeitsunfähig wegen eines Arbeitsunfalls erkrankt.
Mit Schreiben vom 20.09.2012 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Abmahnung wegen Verstoßes gegen § 4 seines Arbeitsvertrages (Krankheit/Arbeitsverhinderung). Wegen der Einzelheiten der schriftlichen Abmahnung vom 20.09.2012 wird auf die Kopie Bl. 51 f. d. A. verwiesen.
Am 29.10. und 12.11.2012 fanden zwei Telefonate des Klägers mit der Geschäftsführerin der Beklagten statt, deren jeweilige Inhalte zwischen den Parteien streitig sind. Einen von der Beklagten für den 15.11.2012 dem Kläger vorgeschlagenen Besprechungstermin im Betrieb der Beklagten nahm der Kläger nicht wahr.
Die Beklagte erklärte dem Kläger gegenüber zunächst mit Schreiben vom 15.11.2012 die außerordentliche Kündigung seines Arbeitsverhältnisses mit sofortiger Wirkung. Als Grund gab die Beklagte in dem Schreiben eine Selbstbeurlaubung - Verletzung der Arbeitspflicht durch den Kläger - an.
Hiergegen richtet sich die vom Kläger erhobene Kündigungsschutzklage vom 06.12.2012, welche am selben Tag beim Arbeitsgericht in Aachen eingegangen ist.
Nach Klageerhebung erfolgte eine weitere arbeitgeberseitige Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit Schreiben der Beklagten vom 20.12.2012 außerordentlich und fristlos, hilfsweise fristgemäß zum nächstmöglichen Termin.
Hinsichtlich dieser Kündigung hat der Kläger seine Klage mit Schriftsatz vom 07.01.2013, welche am 11.01.2013 per Telefax beim Arbeitsgericht Aachen eingegangen ist, erweitert.
Der Kläger hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, dass hinsichtlich beider außerordentlicher Kündigungen es an einem hinreichenden wichtigen Grund fehle und eine soziale Rechtfertigung der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung mit Schreiben vom 20.12.2012 ebenfalls nicht vorliege. Hierzu hat der Kläger behauptet, im Telefonat mit der Geschäftsführerin vom 29.10.2012 habe er mitgeteilt, ab dem 05.11.2012 wieder arbeitsfähig zu sein und ab dann um die Gewährung eines zweiwöchigen Urlaubs gebeten zu haben, um diverse private Angelegenheiten zu erledigen. Die Beklagtengeschäftsführerin habe bei diesem Telefonat sich ausdrücklich damit einverstanden erklärt. Unzutreffend sei es daher, dass die Beklagte erst anlässlich des weiteren Telefonats vom 12.11.2012 von der Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit des Klägers ab dem 05.11.2012 erfahren habe. In dem weiteren Telefonat vom 12.11.2012 sei ausschließlich Thema gewesen die zuvor erteilte Abmahnung vom 20.09.2012. Die Beklagtengeschäftsführerin habe bezüglich der Abmahnung das Gespräch für den 11.12.2012 dem Kläger nahe gelegt, was der Kläger aber abgelehnt habe, weil die Geschäftsführerin erklärt habe, die Abmahnung nicht zurückzunehmen.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 05.11.2012 nicht beendet wurde,
2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 20.12.2012 nicht beendet wurde.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat geltend gemacht, die außerordentlichen Kündigungen seien jeweils aus wichtigem Grund gerechtfertigt. Der Kläger habe seit dem 05.11.2012 - also nach Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit - unentschuldigt gefehlt. Im Rahmen des Telefonats mit dem Kläger habe die Geschäftsführerin am 29.10.2012 diesem keinen Urlaub genehmigt. Einen entsprechenden Urlaubsantrag habe der Kläger nicht gestellt. Die Beklagtengeschäftsführerin habe den Kläger vielmehr gefragt, wie lange dieser noch krank sei, woraufhin der Kläger lediglich geäußert habe, er sei weiterhin krank, einen Termin für das Ende der Arbeitsunfähigkeit habe der Kläger nicht genannt. Die Beklagtengeschäftsführerin habe den Kläger darauf aufmerksam gemacht, dass er für eine Montage von der Beklagten im Zeitraum vom 09. bis 11.11.2012 dringend benötigt würde. Im weiteren Telefonat vom 12.11.2012 habe die Beklagtengeschäftsführerin den Kläger erneut gefragt, wie lange dieser noch krank sei. Dieser habe zunächst keine Antwort gegeben, erst auf mehrfaches Nachfragen habe der Kläger eingeräumt, seit 05.11.2012 wieder arbeitsfähig zu sein. Die Beklagtengeschäftsführerin habe daraufhin gefragt, warum der Kläger sich nicht gemeldet habe, woraufhin der Kläger erwidert habe, noch Urlaubsansprüche und Zeitgutschriften zu haben. Hierauf habe die Beklagtengeschäftsführerin klargestellt, dass dies nicht so gehe, und habe zur Klärung der Angelegenheit einen Gesprächstermin für den 15.11.2012 um 11.00 Uhr vorgeschlagen, womit der Kläger einverstanden gewesen sei. Nachdem der Kläger zu diesem vereinbarten Termin dann tatsächlich nicht erschienen sei, sei dann die erste streitgegenständliche Kündigung vom 15.11.2012 ausgesprochen worden. Die weitere Kündigung vom 20.12.2012 sei dann beklagtenseitig erklärt worden, da die Beklagte mit Zustellung der Klage erfahren habe, dass der Kläger sich im Anschluss an die Arbeitsunfähigkeit einen zweiwöchigen Urlaub genommen habe.
Das Arbeitsgericht Aachen hat mit Urteil vom 30.04.2013 - 5 Ca4707/12 d - die Kündigungen vom 15.11. und 20.12.2012 jeweils für unwirksam gehalten, da hinreichende Kündigungsgründe nicht vorgelegen hätten. Jedenfalls im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung würden sich die streitgegenständlichen Kündigungen - insbesondere wegen der zehnjährigen Betriebszugehörigkeit des Klägers - ohne Abmahnung als unverhältnismäßig erweisen.
Gegen dieses ihr am 27.05.2013 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Aachen hat die Beklagte am 14.06.2013 Berufung eingelegt und diese schriftlich am 18.07.2013 beim Landesarbeitsgericht begründet.
Die Beklagte wendet gegenüber der erstinstanzlichen Entscheidung ein, die dem Kläger erteilte Abmahnung vom 20.09.2012 sei im Rahmen der Verhältnismäßigkeit der streitgegenständlichen Kündigungen zu dessen Lasten zu berücksichtigen. Die Abmahnung sei hinreichend konkret gegenüber dem Kläger erfolgt. Aus dem zeitlichen Zusammenhang mit den Geschehnissen nach Ende der zunächst bis 15.09.2012 attestierten Arbeitsunfähigkeit müsse dem Kläger klar gewesen sein, dass die Abmahnung sich auf die Verletzung der ihm im Rahmen der Arbeitsunfähigkeit obliegenden Informationspflichten im Zeitraum vom 17. bis 20.09.2012 bezogen habe. Hinsichtlich der Kündigungsgründe sei darauf abzustellen, dass eine wiederholte, beharrliche und schwerwiegende Verletzung der Anzeigepflicht im Telefonat vom 29.10.2012 auf Seiten des Klägers vorliege, da der Kläger auf die Frage, wie lange er noch krank sei, lediglich geantwortet habe, er sei weiterhin krank, ohne dies näher zu konkretisieren, obwohl er seitens der Beklagtengeschäftsführerin darauf hingewiesen worden sei, er werde dringend für die Montage am 09. bis 11.11.2012 benötigt. Der Kläger habe am 29.10.2012 zudem eine weitere Arbeitsunfähigkeit ab dem 05.11.2012 vorgetäuscht. Der Kläger müsse zum Zeitpunkt des Telefonats bereits gewusst haben, dass er ab dem 05.11.2012 wieder arbeitsfähig sein werde. Der Kläger hätte nicht einschränkungslos erklären dürfen, er sei weiterhin krank. Die Beklagtengeschäftsführerin sei bei diesem Telefonat vom Kläger auf ihrem Handy angerufen worden und habe bei diesem Telefonat vergessen, dass der Lausprecher ihres Handys wegen eines vorangegangenen Gesprächs eingeschaltet gewesen sei, so dass die Zeugen D und L das Telefonat hierüber hätten mit verfolgen können. Im weiteren Gespräch vom 12.11.2012 habe die Beklagtengeschäftsführerin den Kläger darauf hingewiesen, sein Verhalten nicht hinnehmen zu wollen, worin eine weitere Abmahnung gegenüber dem Kläger zu sehen sei. Im Rahmen der Interessenabwägung sei zu Lasten des Klägers zu berücksichtigen, dass wegen der Montageeinsätze bei fristgebundenen Reparaturaufträgen die Kenntnis über die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit im Betrieb der Beklagten von erheblicher Bedeutung sei. Ansonsten müsse nämlich eine Leihfirma eingesetzt werden, was erhebliche Kosten verursache. So sei wegen der Abwesenheit des Klägers im Rahmen des Montageeinsatzes am 09. bis 11.11.2012 der Einsatz von zwei kurzfristig zu besorgenden Leiharbeitnehmern mit Kosten in Höhe von 3.844,04 € notwendig geworden. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung sei zu berücksichtigen, dass der Kläger nach dem Telefonat vom 12.11.2012 weder am 13. noch am 14.11.2012 zur Arbeit erschienen und auch entgegen seiner Zusicherung nicht zur Besprechung vom 15.11.2012 gekommen sei. Das Verhalten des Klägers habe auch erhebliche betriebliche Störungen hervorgerufen. Die Beklagte habe nämlich wegen des Fehlens des Klägers Planungsunsicherheiten und Mehrkosten hinzunehmen. In zahlreichen vorangegangenen Fällen (vgl. hierzu Auflistung der Beklagten bezüglich Fehlzeiten des Klägers im Zeitraum vom 04.04.2011 bis 18.06.2013 gemäß Anlage zum Beklagtenschriftsatz vom 20.09.2013) habe der Kläger unentschuldigt gefehlt. Die weitere Kündigung vom 20.12.2012 beziehe sich auf die Falschdarstellung des Klägers im Rahmen der Klage, dass er ab dem 05.11.2012 einen zweiwöchigen Urlaub genehmigt bekommen habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst den zu den Akten gereichten Anlagen, welche Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, ergänzend verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden ist (vgl. §§ 64, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO).
II. Die Berufung ist allerdings unbegründet, da das Arbeitsgericht Aachen zu Recht der Klage stattgegeben und dabei die streitgegenständlichen Kündigungen vom 15.11. und 20.12.2012 jeweils für unwirksam gehalten hat.
1. Der außerordentlichen fristlosen Kündigung vom 15.11.2012 fehlt es an einem hinreichenden wichtigen Grund nach § 626 Abs. 1 BGB. Ein solcher setzt voraus, dass Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.
a. Unentschuldigtes Fehlen und eine eigenmächtige Urlaubsnahme eines Arbeitnehmers sind an sich geeignet, eine außerordentliche Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB zu begründen (vgl. BAG, Urteil vom 16.03.2000 - 2 AZR 75/99 -, zitiert nach Juris).
b. Bei einer Kündigung wegen eigenmächtigen Urlaubsantritts muss allerdings der Arbeitgeber beweisen, dass der Arbeitnehmer unbefugt in Urlaub gegangen ist. Durch die Behauptung des Arbeitnehmers, der Arbeitgeber habe den Urlaub genehmigt, tritt insoweit keine Umkehrung der Beweislast zu Lasten des Arbeitnehmers ein (vgl. KR-Fischermeyer, § 626 BGB, Rdz. 454). Zu den die Kündigung bedingenden Tatsachen, die der Kündigende vortragen und gegebenenfalls beweisen muss, gehören auch diejenigen, die Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe für das Verhalten des Gekündigten ausschließen. Wenn ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer wegen Arbeitsversäumnis kündigt, muss er somit auf eine entsprechende Einlassung des Gekündigten ausräumen, dass das Fehlen wegen Krankheit, Urlaub, Betreuung von Angehörigen, einer unzulässigen Anordnung von Mehr- oder Sonntagsarbeit, einer sonstigen nicht vertragsgerechten Ausübung des Direktionsrechts oder durch den Vollzug mit der Erfüllung seiner Verpflichtungen gegenüber dem Arbeitnehmer gerechtfertigt ist (vgl. hierzu KR-Fischermeyer, § 626 BGB, Rdz. 381 m.w.N.).
c. Die Beklagte war folglich gehalten, entsprechend der ihr auch insoweit obliegenden Darlegungs- und Beweislast, den entlastenden Vortrag des Klägers hinsichtlich seines Fernbleibens von der Arbeit ab dem Zeitpunkt seiner Wiedergenesung - ab dem 05.11.2012 - zu widerlegen. Der Kläger hat hierzu vorgetragen, im Gespräch vom 29.10.2012 habe die Beklagtengeschäftsführerin ihm ab dem 05.11.2012 einen zweiwöchigen Urlaub gewährt. Hiervon ausgehend hätte der Urlaub bis 19.11.2012 angedauert, so dass auch der von der Beklagtenseite vorgeschlagene Gesprächstermin in den Urlaub - am 15.11.2012 - gefallen wäre. Die Beklagtenseite beruft sich demgegenüber auf die eigene abweichende Schilderung der Gespräche vom 29.10. und 12.11.2012 und bietet hier für das Gespräch vom 29.10.2012, in dem nach ihrer Darstellung der Kläger keine Angaben zum Ende der Arbeitsunfähigkeit und daher auch keinen ab diesem Zeitpunkt geltenden Urlaubsantrag gestellt hat, das Zeugnis der Herrn D und L an. Diese waren allerdings nicht als Zeugen hinsichtlich des Telefongesprächs- jedenfalls was die Erklärungen des Klägers im Rahmen dieses Gesprächs angeht - zu vernehmen.
Grundsätzlich gilt, dass durch das absichtliche heimliche Mithörenlassen von Telefongesprächen, dass aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 GG hergeleitete allgemeine Persönlichkeitsrecht des Gesprächspartners verletzt ist, der von dem Mithören keine Kenntnis hat. Der durch das zivilrechtliche allgemeine Persönlichkeitsrecht gewährleistete Schutz vor heimlichem Mithören von Telefongesprächen soll sicherstellen, dass die Gesprächspartner selbst bestimmen können, ob der Gesprächsinhalt einzig dem anderen Partner, einem bestimmten erweiterten Personenkreis oder der Öffentlichkeit zugänglich sein soll. Daher wird das Persönlichkeitsrecht nicht verletzt, wenn der Gesprächspartner einwilligt oder positiv weiß, dass sein Gespräch mitgehört wird. Eine Verletzung des Rechts am gesprochenen Wort setzt auch nicht voraus, dass das Mithören mit Wissen eines der Gesprächsteilnehmer erfolgt. Der Schutz des gesprochenen Wortes wird desweiteren nicht durch die bloße Kenntnis vom Vorhandensein einer Mithöreinrichtung beseitigt. Der Gesprächsteilnehmer muss nicht damit rechnen, dass von dieser Möglichkeit auch Gebrauch gemacht wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.12.1991 - 1 BVR 382/85 - zitiert nach Juris). Unstreitig, hat die Beklagtengeschäftsführerin dem Kläger keinen Hinweis auf das Mithören der Zeugen D und L gegenüber dem Kläger bei ihrem Telefonat vom 29.10.2012 gegeben. Ihr Vortrag zu den Umständen des Telefonats vom 29.10.2012, sie habe vergessen, dass wegen eines vorangegangenen Gesprächs die Lautsprechertaste ihres Handys gedrückt gewesen sei, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Die Beklagtengeschäftsführerin muss dies bei dem Telefonat mit dem Kläger selber wahrgenommen haben und deshalb erkannt haben, dass insofern eine Mithörmöglichkeit für die Zeugen bestanden hat. Sie hätte daher die Lautsprecherfunktion abschalten bzw. den Kläger auf das Mithören der beiden Zeugen hinweisen müssen.
Dem steht nicht die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 23.04.2009 - 6 AZR 189/08 - entgegen, wonach ein rechtswidriger Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht dann nicht vorliegt, wenn eine Mithörmöglichkeit erkannt wird und keine Gegenmaßnahmen ergriffen werden. Nach dieser Entscheidung liegt eine Verletzung des Rechts am gesprochenen Wort dann nicht vor, wenn ein Dritter aufgrund dünner Wände, offener Türen, erheblicher Lautstärke oder ähnlich gelagerter Gründe das Gespräch ohne weiteres verstehen könne. Ein rechtswidriger Eingriff in das zivilrechtliche allgemeine Persönlichkeitsrecht würde auch dann nicht vorliegen, wenn die Beklagtengeschäftsführerin zwar nicht durch aktives Handeln zielgerichtet ein Mithören ermöglicht hätte, sie jedoch die Mithörmöglichkeit erkannt und keine Gegenmaßnahmen ergriffen hätte (vgl. BAG, Urteil vom 23.04.2009 - 6 AZR 189/08 - Rdz. 32). Allerdings gilt dies nur für die üblichen Rahmenbedingungen, mit denen man aufgrund geänderter Telefongewohnheiten im allgemeinen zu rechnen hat (vgl. BAG, Urteil vom 23.04.2009 - 6 AZR 189/08 - zitiert nach Juris Rdz. 36). Dies ist beim Eingeschaltetseinlassen der Lautsprecherfunktion eines Mobiltelefons nicht anzunehmen. Die Aktivierung der Lautsprecherfunktion bzw. dessen Eingeschaltetseinlassen gehört nicht zu den üblichen Telefoniergewohnheiten, mit denen man auch heutzutage ohne weiteres rechnen müsste. Dies ist sowohl bei Festnetz- als auch bei Mobiltelefonen vielmehr eine gesonderte, nicht allgemein praktizierte Funktion. Folglich ist hier aufgrund der Umstände des Einzelfalles von einem zielgerichteten Aufrechterhalten der Mithörmöglichkeit durch die Lausprecherfunktion auszugehen, da ein anderer Zweck als die Ermöglichung des Mithörens für die beiden Zeugen vorliegend weder vorgetragen noch erkennbar ist.
d. Im Übrigen hat die Beklagte hinsichtlich der Vorwürfe der Selbstbeurlaubung ab dem 05.11.2012 der behaupteten Täuschung hinsichtlich der Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit über den 04.11.2012 hinaus und die Verletzungen der Anzeigepflicht hinsichtlich der Arbeitsunfähigkeit durch den von ihr vorgetragenen Vorschlag, hierüber ein Gespräch am 15.11.2012 zu führen, zu erkennen gegeben, dass sie dieses Verhalten - noch - nicht als Kündigungsgrund angesehen hat. Vielmehr hat sie selber im Berufungsschriftsatz vom 16.07.2013 dargelegt, dass der Hinweis der Beklagten in dem Telefongespräch vom 12.11.2012, das Verhalten des Klägers nicht hinzunehmen und am 15.11.2012 in der Firma mit dem Kläger über arbeitsrechtliche Konsequenzen sprechen zu müssen, eine weitere Abmahnung habe darstellen sollen.
Hinsichtlich der Nichtwahrnehmung des - nach Darlegung der Beklagten vereinbarten - Gesprächstermins vom 15.11.2012 ist unter Berücksichtigung der langjährigen - zehnjährigen - Betriebszugehörigkeit des Klägers jedenfalls im Rahmen der Interessenabwägung ohne vorangegangene einschlägige Abmahnung ein Kündigungsgrund nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht gegeben.
2. Auch die weitere außerordentliche und hilfsweise ordentliche Kündigung vom 20.12.2012 ist unwirksam. Die Beklagte kann diese Kündigung nicht auf den Vorwurf der Täuschung durch den Kläger wegen der von ihm in der Klageschrift behaupteten Urlaubsgenehmigung für den Zeitraum ab 05.11.2012 stützen. Hierzu ist wiederum auf die Darlegungs- und Beweislast der Arbeitgeberseite hinzuweisen, wie auch die Widerlegung des rechtfertigenden bzw. entschuldigenden Vortrags der Arbeitnehmerseite umfasst. Wiederum ist darauf zu verweisen, dass die Beklagte hinsichtlich des Gesprächsinhalts vom 29.10.2012 und hinsichtlich der Widerlegung der Behauptung des Klägers, ihm sei in diesem Telefonat Urlaub ab dem 05.11.2012 gewährt worden, sich nur unzureichend auf die Zeugnisse der Herren D und L beruft, die wegen dem heimlichen Mithören nicht als zulässige Beweismittel anzusehen sind.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die unterlegene Beklagtenseite gemäß § 97 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Entscheidung auf den Umständen des Einzelfalles unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung beruht (§ 72 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.

Zitierte Normen: §§ 64, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO
§ 626 BGB
§ 97 ZPO
§ 72 ArbGG
§ 72a ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
Art. 1 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 Ca 4707/12
2 AZR 75/99
1 BVR 382/85
6 AZR 189/08