Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2003-10-29, Aktenzeichen I-5 W 38/03
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2003:1029.I5W38.03.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss der 8. Zi-vilkammer des Landgerichts Duisburg vom 12.06.2003 in Verbindung mit dem Berichtigungsbeschluss vom 18.06.2003 wird zurückgewiesen, soweit dem Antragsteller Prozesskostenhilfe für die gegen die Antragsgegner zu 1) und 3) beabsichtigte Klage verweigert wurde.
Im Übrigen wird der angefochtene Beschluss aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung über das weitergehende Prozesskostenhilfegesuch an das Landgericht zurückverwiesen.
Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Außergerichtliche Auslagen werden nicht erstattet.
Der Antragssteller ist Konkursverwalter über das Vermögen der D... GmbH (Gemeinschuldnerin). Die Antragsgegner bilden den Gläubigerausschuss in dem betreffenden Konkursverfahren.
Das Konkursverfahren über das Vermögen der Gemeinschuldnerin wurde durch das Amtsgericht Duisburg mit Beschluss vom 31.01.1992 eröffnet. Zum Konkursverwalter wurde Herr S... bestimmt. Mit Beschluss des Amtsgerichts Duisburg vom 09.01.2002 wurde der Antragsteller als Nachfolger des Herrn S... zum Konkursverwalter ernennt.
Der Antragsteller stellte nach Übernahme seines Amtes fest, dass Herr S... am 18.09.(10.)1998 vom Anderkonto der Gemeinschuldnerin 68.488,91 EUR auf ein Privatkonto überwiesen hatte. Diesen Betrag hat der Antragsteller vom vormaligen Konkursverwalter, über dessen Vermögen zwischenzeitlich das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, nicht wiedererlangen können.
Der Antragsteller begehrt Prozesskostenhilfe für eine gegen die Antragsgegner gerichtete Klage auf Zahlung dieses Betrages mit der Begründung, die Antragsgegner seien ihren Überwachungspflichten als Mitglieder des Gläubigerausschusses gegenüber dem damaligen Konkursverwalter S... nicht nachgekommen. Unstreitig hat der Antragsgegner zu 3) als Vertreter des Gläubigerausschusses eine Kassenprüfung bei der Gemeinschuldnerin in den Jahren 1992 und 1993 je zweimal, in den Jahren 1994 bis 1997 je einmal, in den Jahren 1998 bis 2001 überhaupt nicht und im Jahre 2002 einmal durchgeführt.
Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Landgericht den Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe abgelehnt. Zur Begründung hat es darauf abgestellt, dass die beabsichtigte Klage keine hinreichende Erfolgsaussicht habe und im Übrigen die Voraussetzungen des § 116 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht gegeben seien.
Ein Zahlungsanspruch aus § 89 KO bestehe gegen die Antragsgegner zu 1) und 3) nicht, da diese lediglich als Vertreter der jeweiligen juristischen Person und nicht persönlich Mitglied des Gläubigerausschusses geworden seien. Ungeachtet dessen scheitere ein Zahlungsanspruch an der fehlenden Ursächlichkeit der ungenügenden Kassenprüfung für den entstandenen Schaden.
Schließlich lägen die Voraussetzungen des § 116 Nr. 1 ZPO nicht vor, da sich aus den Angaben des Antragsstellers nicht ergebe, dass es privaten Massegläubigern nicht zugemutet werden könne, einen Kostenvorschuss zur Finanzierung eines Prozesses zu leisten.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers, der die Kammer nicht abgeholfen hat.
II.
Die Beschwerde ist zulässig (§ 127 Abs. 2 und 3 ZPO) und in der Sache in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang mit der Maßgabe begründet, dass der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurück zu verwiesen war. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet.
1. Entgegen der Auffassung der Kammer kann dem Antragsteller Prozesskostenhilfe nicht unter Hinweis auf das Fehlen der Voraussetzungen des § 116 S. 1 Nr. 1 ZPO verwehrt werden.
Gemäß § 116 S. 1 Nr. 1 ZPO erhält eine Partei kraft Amtes auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die Kosten aus der verwalteten Vermögensmasse nicht aufgebracht werden können und den am Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich Beteiligten nicht zuzumuten ist, die Kosten aufzubringen.
a) Der Antragsteller kann nach den von ihm versicherten Angaben die Kosten des Rechtsstreits nicht aus der verwalteten Vermögensmasse aufbringen, da diese unzulänglich ist.
b) Wirtschaftlich beteiligt i.S. des § 116 S. 1 Nr. 1 ZPO sind nicht alle Gläubiger, die eine Befriedigungsaussicht in irgendwelchen Prozessen um streitige Forderungen der Masse haben, sondern nur diejenigen Gläubiger, die bei einem erfolgreichen Abschluss des konkreten Rechtsstreits wenigstens mit einer teilweisen Befriedigung ihrer Ansprüche aus der Masse rechnen können (vgl. BGH, Beschluss v. 08.10.92, VII ZB 3/92, NJW 1993, 135). Grundsätzlich hat jede Partei ihre Aufwendungen für die Prozessführung selbst zu tragen und erhält Prozesskostenhilfe nur, wenn sie die dafür geltenden besonderen Voraussetzungen dartut sowie auf Verlangen des Gerichts glaubhaft macht (Senat, Beschluss v. 17.10.2002, - 5 W 43/02 - OLGR 2003, 71, 72). Diese Darlegungs- und Beibringungslast der Partei, die Prozesskostenhilfe begehrt, gilt auch für die Voraussetzung der "Unzumutbarkeit der Kostenaufbringung für die am Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich Beteiligten" im Sinne des § 116 S. 1 Nr. 1 2. Hs. ZPO. Demnach hat der Konkurs- bzw. der Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes im Regelfall die Forderungen der Gläubiger nach Art und Höhe vorzutragen, um dem Gericht die Beurteilung einer Zumutbarkeit zu ermöglichen (BGH v. 09.07.1998 - IX ZA 4/98, MDR 1998, 1248 = NJW 1998, 3124; Senat a.a.O.). Zwar hat der Antragsteller im vorliegenden Fall auch mit der Beschwerde keine die Forderungen der Konkursgläubiger spezifizierende Aufstellung vorgelegt. Diese war jedoch deshalb entbehrlich, weil sich aus den sonstigen vom Antragsteller vorgetragenen Zahlen ein krasses Missverhältnis zwischen den Prozesskosten und der gegebenenfalls bei erfolgreichem Prozessausgang für den einzelnen wirtschaftlich Beteiligten Gläubiger erreichbaren Quote ergibt.
Nach Angaben des Antragsteller, an denen zu zweifeln der Senat keine Veranlassung hat, sind Masseverbindlichkeiten gemäß § 59 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO in einer Gesamthöhe von 110.553,83 EUR festgestellt. Massegläubigern im Sinne der genannten Vorschrift ist es nicht zuzumuten, Prozesskosten vorzuschießen (vgl. OLG Sachsen-Anhalt, 23.01.2002, 1 WE 32/01, ZInsO 2002, 586f, Zöller-Philippi, ZPO, 23. Aufl. § 116 Rn. 10b). Der Forderungsbetrag würde damit bei Obsiegen des Antragstellers im beabsichtigten Rechtsstreit in vollem Umfang von den Masseverbindlichkeiten aufgezehrt werden. Die sonstigen Konkursgläubiger, bei denen sich die Frage nach der Zumutbarkeit der Kostenbeteiligung stellen würde, hätten somit keinerlei Vorteil aus der erfolgreichen Verfolgung der Forderung gegen den früheren Konkursverwalter.
Da bereits auf der Grundlage der vom Antragsteller gemachten Angaben feststeht, dass keine nennenswerte Verbesserung der Quote für wirtschaftlich beteiligte Gläubiger im Sinne des § 116 Satz 1 Nr. 1 ZPO zu erwarten ist, kann Prozesskostenhilfe nicht mit der Begründung abgelehnt werden, der Antragsteller habe nicht hinreichend zur Frage der Zumutbarkeit der Aufbringung der Prozesskosten durch diesen Personenkreis vorgetragen.
2. Dem Antragsteller kann wegen fehlender Erfolgsaussicht der beabsichtigten Klage Prozesskostenhilfe nach derzeitigem Sachstand nur verwehrt werden, soweit sich die Klage gegen die Antragsgegner zu 1) und 3) richtet.
Der Antragssteller macht mit der beabsichtigten Klage gegen die Antragsgegner einen Schadensersatzanspruch aus § 89 KO geltend. Nach dieser Vorschrift sind die Mitglieder des Gläubigerausschusses für die ihnen nach § 88 KO obliegenden Pflichten verantwortlich, können also als Gesamtschuldner bei schuldhafter Pflichtverletzung auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden (Hess, KO, 6. Aufl. 1998, Rz. 1 zu § 89).
Der Anspruch aus § 89 KO richtet sich gegen die Mitglieder des Gläubigerausschusses. Die Kammer hat in dem angefochtenen Beschluss die Auffassung vertreten, dass eine Haftung der Antragsgegner zu 1) und 3) bereits deshalb ausscheide, weil diese nicht persönlich, sondern lediglich als Vertreter der jeweiligen juristischen Person Mitglieder des Gläubigerausschusses seien. Für ein Handeln lediglich als Vertreter des eigentlichen Mitgliedes des Gläubigerausschusses, nämlich der juristischen Person, spreche ein Anscheinsbeweis, der darin begründet sei, dass die Antragsgegner zu 1) und 3) mangels eigener Gläubigerstellung kein eigenes Interesse an einer Mitgliedschaft im Gläubigerausschuss hätten. Sie seien zumindest konkludent durch Bestellung als Vertreter für das Konkursverfahren bevollmächtigt worden, die jeweilige juristische Person auch im Gläubigerausschuss zu vertreten. Der Senat stimmt dem insoweit vom Landgericht gefundenen Ergebnis zu.
Mitglied des Gläubigerausschusses kann grundsätzlich jede natürliche oder juristische Person sein (Kübler/Prütting, InsO, Stand 2003, Rz. 21 zu § 67). Werden juristische Personen zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses bestellt, so handeln diese im Gläubigerausschuss entweder durch ihre Organe oder durch andere Personen, die sie als ihre Vertreter in den Gläubigerausschuss gesendet haben (BGH, Urt. v. 11.11.1993, IX ZR 35/93, ZIP 1994, 46, f). Indessen bedeutet dies nicht, dass eine natürliche Person, die selber nicht Gläubiger des Gemeinschuldners ist, sondern auf Veranlassung einer juristischen Person (Gläubigerin) in den Gläubigerausschuss gewählt wird (sei es als Mitarbeiter der Gläubigerin oder deren Organ), niemals persönlich Mitglied des Gläubigerausschusses werden kann. Denn statt der juristischen Person als solchen kann das Organmitglied oder ein sonstiger Mitarbeiter der juristischen Person persönlich - also als natürliche Person - in den Ausschuss gewählt werden (Kübler in Kübler/Prütting, a.a.O., Rdnr. 23; Gößmann in Müko, InsO, 2001, Rz. 17 zu § 67; BGH Urt. v. 09.02.1989, IX ZR 17/88, ZIP 1989, 403, 404). Der Ansatz der Kammer, allein aus der fehlenden Gläubigerstellung der Antragsgegner zu 1) und 3) folge bereits, dass diese lediglich als mit Vollmacht ausgestattete Vertreter der juristischen Personen und nicht als natürliche Personen Mitglieder des Gläubigerausschusses geworden sind, ist demnach nicht zutreffend. Im übrigen ergibt sich aus § 87 Abs. 2 S. 3 KO, dass nicht nur Gläubiger, sondern auch andere Personen durch die Gläubigerversammlung zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses gewählt werden können.
Ob im vorliegenden Fall die Antragsgegner zu 1) und 3) lediglich als Vertreter der I... (beim Antragsgegner zu 1) ) bzw. der Fa. S... oHG (beim Antragsgegner zu 3)) Mitglied des Gläubigerausschuss wurde oder als natürliche Personen unmittelbar - persönlich - Mitgliederstellung erlangt haben, ist nach den Einzelumständen ihrer Bestellung zu beurteilen. Hierbei ist folgendes zu berücksichtigen: Ausweislich des von dem Antragsteller in der Anlage K 1 vorgelegten Protokolls der Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Gemeinschuldnerin vom 31.01.1992 durch das Amtsgericht Duisburg hat der Konkursrichter beide Antragsgegner zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses bestellt. Zu dieser Bestellung eines - vorläufigen - Gläubigerausschuss vor der ersten Gläubigerversammlung war das Konkursgericht nach § 87 Abs. 1 KO berechtigt. Die Wahl der Antragsgegner als Mitglieder des endgültigen Gläubigerausschusses durch die Gläubigerversammlung erfolgte ausweislich des entsprechenden unter K2 vorgelegten Protokolls am 19.03.1992 (GA 27). In dem besagten Protokoll sind die Antragsgegner zu 1) und 3) in der Liste der "Gläubiger und Bevollmächtigten von Gläubigern" mit Vertreterzusatz angeführt, und zwar mit dem ergänzenden Hinweis "mit Vollmacht u. zugleich Mitglieder des vorl. Gläubiger-Ausschusses". Auf Seite 3 des Protokolls der Gläubigerversammlung werden die Antragsgegner als die durch Beschluss der Gläubigerversammlung gewählten Mitglieder des Gläubigerausschusses aufgezählt. An dieser Stelle fehlt es an einem Vertreterzusatz. Ob das Fehlen des auf die Vertretereigenschaft hindeutenden Zusatzes an dieser Stelle die Schlussfolgerung rechtfertigt, die Antragsgegner zu 1) und 3) seien persönlich zu Mitglieder des Gläubigerausschusses gewählt worden (und haben die Wahl auch in diesem Sinne angenommen), erscheint dem Senat zweifelhaft, da anscheinend vor der maßgeblichen Beschlussfassung durch die Gläubigerversammlung klargestellt worden ist, dass die Antragsgegner als Vertreter und mit Vollmacht der jeweiligen Gläubiger auf der Versammlung erschienen sind.
Folgender Umstand spricht nach Auffassung des Senats entscheidend dafür, dass die Antragsgegner zu 1) und 3) nicht persönlich in den Gläubigerausschuss, sondern lediglich als Vertreter der jeweiligen Gläubiger gewählt wurden. Die Antragsgegner zu 1) und 3) waren bereits vor ihrer Wahl durch die Gläubigerversammlung auf Grund der Bestellung durch das Konkursgericht Mitglieder des - vorläufigen - Gläubigerausschusses nach § 87 Abs. 1 KO. Dies ist aus der als Anlage K 1 von dem Antragsteller vorgelegten Beschluss des Amtsgerichts Duisburg über die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Gemeinschuldnerin vom 31.01.1992, 7 N 220/91 (GA 15) ersichtlich. Dritte, die nicht Gläubiger des Gemeinschuldners sind, können nicht zum Mitglied dieses vorläufigen Gläubigerausschusses - im Gegensatz zum endgültigen nach § 87 Abs. 2 KO - bestellt werden (Kilger/Karsten Schmidt, KO, Rz. 2 zu § 87; Hess, a.a.O. Rz. 8 zu § 87). Das bedeutet, dass die Antragsgegner zu 1) und 3) nur wirksam als Vertreter der jeweiligen Gläubiger berufen werden konnten. Zwar ist der Konkurseröffnungsbeschluss des Amtsgerichts Duisburg vom 31.01.1992 zu diesem Punkt nicht eindeutig, denn bei der Nennung der bestellten Mitglieder des Gläubigerausschusses heißt es bei dem Antragsgegner zu 1) ledigl. "c/o I..., F.... , O..." während es bei dem Antragsgegner zu 3) an jeglichem Hinweis auf seine Vertretereigenschaft mangelt. Indessen kann bei dem die Bestellung vornehmenden Konkursrichter Kenntnis von der Vorschrift des § 87 Abs. 1 KO und der Notwendigkeit der Gläubigereigenschaft des Mitglieds des vorläufigen Gläubigerausschusses unterstellt werden und damit ausgeschlossen werden, dass das Konkursgericht die Antragsgegner zu 1) und 3) persönlich bestellen wollte.
Werden nun von der Gläubigerversammlung bei der Wahl des Gläubigerausschusses die natürlichen Personen, die das Konkursgericht als Gläubigervertreter zu Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses bestellt hatte, bestätigt, so ist davon auszugehen, dass sie auch im endgültigen Gläubigerausschuss lediglich als Vertreter der jeweiligen Gläubiger berufen wurden, folglich diese Gläubiger und nicht deren Vertreter - u.z. auch ohne ausdrücklichen Vertreterzusatz - Mitglieder des Ausschusses geworden sind. Konkrete Anhaltspunkte für eine abweichende Vorstellung der Gläubigerversammlung zum Zeitpunkt der Wahl des Gläubigerausschuss können dem Sachvortrag des insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Antragstellers (vgl. OLG Köln, Urt. vom 01.06.1988, ZIP 1988, 992) nicht entnommen werden.
Im Ergebnis ist damit nicht zu beanstanden, dass die Kammer mit dem angefochtenen Beschluss hinsichtlich der Antragsgegner zu 1) und 3) die hinreichenden Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung wegen fehlender Passivlegitimation verneint hat.
Als Anspruchsgegner kommen damit im Hinblick auf den Antragsgegner zu 1) allenfalls die I... und im Hinblick auf den Antragsgegner zu 3) allenfalls die Firma B... in Betracht. Bei erstgenannter ist jedoch zu bedenken, dass es sich bei dem Mitglied des Gläubigerausschusses in jedem Fall um eine Person handeln muss, sei es eine natürliche oder eine juristische Person. Dies kann bei Gewerkschaften, und um eine solche handelt es sich bei der I... (die seit 1993 als I... firmiert), in Frage stehen, wenn sie als nicht rechtsfähiger Verein organisiert ist (vgl. Gößmann in MüKo, InsO, Bd I, 2001, Rz. 20 zu § 67).
b) In Bezug auf die Antragsgegnerin zu 2) kann die Frage, ob diese als Anspruchsgegnerin in Betracht kommt, auf der Grundlage des jetzigen Verfahrensstandes noch nicht geklärt werden. Der Antragsgegnerin zu 2) ist bislang noch nicht ordnungsgemäß Gelegenheit zur Stellungnahme zum Prozesskostenhilfeantrag des Antragstellers gegeben worden (vgl. GA 91). Ob die Antragsgegnerin zu 2) persönlich zum Mitglied des Gläubigerausschuss gewählt wurde, oder lediglich als Vertreterin des Arbeitsamtes bzw. der Bundesanstalt für Arbeit müsste ebenfalls auf der Grundlage der konkreten Umständen der Wahl beurteilt werden. Soweit es im Leitsatz zu der in ZIP 1988, 992 veröffentlichten Entscheidung des OLG Köln vom 01.06.1988 heißt: "Wird ein Mitarbeiter des örtlichen Arbeitsamtes von der Gläubigerversammlung in den Gläubigerausschuss gewählt, so ist er grundsätzlich persönlich Mitglied des Gläubigerausschusses und nicht die Bundesanstalt für Arbeit..." vermag der Senat dem nicht zu folgen, sollte dies im Sinne eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses verstanden werden, wobei die Regel die persönliche Mitgliederstellung des Sacharbeiters ist. Maßgeblich muss auch hier sein, wie sich der Bestellungsakt abgespielt hat, also konkret, wovon die Teilnehmer der Gläubigerversammlung zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Wahl des Gläubigerausschusses im Hinblick auf die Stellung der zur Wahl stehenden Personen ausgegangen sind und im gleichen Maße auch, welche Vorstellungen die gewählten Personen bei der Annahme der Wahl über ihre Position hatten. In der Niederschrift der Gläubigerversammlung ist hinter dem Namen der Antragsgegnerin zu 2) vermerkt. "c/o A..., M..., O...." Zwar handelt es sich insoweit nicht um einen eindeutigen Vertreterzusatz. Offen bleibt theoretisch die Möglichkeit, dass die Antragsgegnerin persönlich gewählt wurde, und mit dem Zusatz A... O..., wie er in der Auflistung "der Gläubiger und Bevollmächtigten von Gläubigern" auf Seite 1 des Protokolls der Gläubigerversammlung zu finden ist, lediglich zum Ausdruck gebracht werden sollte, aus welchem Anlass die Antragsgegnerin zu 2) überhaupt mit Konkursverfahren in Berührung gekommen ist (vgl. OLG Köln, a.a.O.). Keinesfalls erlaubt jedoch der Inhalt des Protokolls der Gläubigerversammlung den sicheren Schluss auf eine persönliche Mitgliedschaft der Antragsgegnerin zu 2). Sollte sich - nach entsprechender Aufklärung - herausstellen, dass eine Wahl der Antragsgegnerin zu 2) als persönliches Mitglied ausscheidet, bliebe weiterhin offen, ob sie als Vertreterin des A... O... oder als Vertreterin der B... bestellt worden ist. Bei letzterer handelt es sich um eine juristische Person des öffentlichen Rechts, die grundsätzlich als Mitglied des Gläubigerausschuss in Betracht kommt (vgl. Gößmann in MüKo, InsO, a.a.O.). Ohne dass der Antragsgegnerin zu 2) Gelegenheit zur Stellungnahme zu der gegen sie beabsichtigten Klage gewährt worden ist (§ 118 Abs. 1 Satz 1 ZPO), kann nicht über den Prozesskostenantrag insoweit entschieden werden.
c) Soweit die Kammer im angefochtenen Beschluss im Bezug auf die Antragsgegnerin zu 2) und in Form einer Hilfserwägung auch für die Antragsgegner zu 1) und 3) eine Schadensersatzpflicht mit der Begründung abgelehnt hat, eine ungenügende Kassenprüfung sei nicht ursächlich für den entstandenen Schaden, vermag der Senat dieser Argumentation nicht zu folgen. Nach § 88 Abs. 1 Satz 1 KO obliegt den Mitgliedern des Gläubigerausschusses die Aufgabe, die Geschäftsführung des Konkursverwalter zu überwachen. Hierzu gehört insbesondere die Verpflichtung, die Kasse wenigstens einmal in jedem Monat durch ein Mitglied untersuchen zu lassen (§ 88 Abs. 2 Satz 2 KO). Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass diese Kassenprüfung durch den Gläubigerausschuss entgegen § 88 Abs. 2 Satz 2 KO nicht monatlich durchgeführt worden ist. Des Weiteren hat das Landgericht richtig erkannt, dass nach der Lebenserfahrung davon auszugehen ist, dass ein Vermögensverwalter es bei sorgfältiger Überwachung nicht gewagt hätte, sich durch strafbare Handlungen an den ihm anvertrauten Werten zu vergreifen (vgl. BGH, 11.11.1993, IX ZR 35/93, ZIP 1994, 46, 48,; 11.12.1967, VII ZR 139/65, BGHZ 49, 121, 123), demnach ein Anscheinsbeweis für die Ursächlichkeit zwischen Nichtüberwachung des Konkursverwalters und dem entstandenen Schaden besteht.
Die Kammer hat jedoch diesen Anscheinsbeweis bereits auf der Grundlage des Sachvortrages des Antragstellers als erschüttert angesehen. Hierbei hat es sich darauf gestützt, dass tatsächlich, wenn auch in unregelmäßigen Abständen, Kassenprüfungen stattgefunden hätten. Gerade wegen der Unregelmäßigkeit der Überprüfungen habe der ehemalige Konkursverwalter jederzeit damit rechnen müssen, dass eine unberechtigte Geldentnahme auffallen würde. Auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die tatsächlich durchgeführten Überprüfungstermine nicht mit dem damaligen Konkursverwalter abgesprochen worden seien, habe die unberechtigte Geldentnahme für diesen ein erhebliches Wagnis dargestellt. Dass es zu dieser dennoch gekommen sei, könne den Antragsgegner nicht mehr zugerechnet werden.
Dem Senat erscheint die Argumentation des Landgerichts schon im Grundsatz nicht überzeugend. Der nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes aus der Lebenserfahrung herzuleitende Anscheinsbeweis für die Ursächlichkeit zwischen der Verletzung der Aufsichtspflicht und dem Schaden, den der Vermögensverwalter durch strafbares Handeln herbeigeführt hat, beruht auf der Überlegung, dass bei strenger und damit ordnungsgemäßer Überwachung das Risiko der - baldigen - Entdeckung des veruntreuenden Tuns für den Vermögensverwalter so hoch wäre, dass er dieses Wagnis regelmäßig nicht eingehen würde. Von dieser "abschreckenden" Wirkung kann jedoch nur bei einer ordnungsgemäßen Überwachung durch den Aufsichtspflichtigen ausgegangen werden. Ob die Kassenprüfung nur dann in dem dargestellten Sinne ordnungsgemäß ist, wenn sie - wie von § 88 Abs. 2 Satz 2 KO vorgeschrieben - "mindestens" monatlich erfolgt, oder bereits dann, wenn sie in "angemessenen" Abständen geschieht (vgl. BGH, Urteil vom 11.11.1993, a.a.O.), bedarf keiner Entscheidung. Keinesfalls ausreichend erscheint dem Senat jedoch eine lediglich ein Mal im Jahr durchgeführte Kassenprüfung, auch wenn diese jeweils ohne vorherige Ankündigung stattfand. Wie aus dem vom Antragsteller vorgelegten Schreiben des Antragsgegners zu 3) vom 12.08.2002 (K 6 = GA 40) ersichtlich ist, fanden ab 1994 Kassenprüfungen in unregelmäßigen Abständen lediglich jährlich statt und zwar am 12.09.1994, 03.08.1995, 06.06.1996 und letztmalig am 23.10.1997.
Bei seiner Argumentation hat das Landgericht im Übrigen nicht berücksichtigt, dass nach dieser letzten Kassenprüfung am 23.10.1997 bis zum 24.07.2002 keine weiteren Überprüfungen erfolgten, in den Jahren 1998 bis 2001 also gänzlich unterblieben. Die die Konkursmasse schädigende Überweisung des Bestandes des Konkursanderkontos auf ein Privatkonto durch den früheren Konkursverwalter geschah am 18.09.1998 (GA 22) (oder 18.10.1998, so Beschwerdebegründung GA 102). Aus welchen Gründen der vom Gläubigerausschuss zum Kassenprüfer eingesetzte Antragsgegner zu 3) im Jahr 1998 und nachfolgend keine Kassenprüfung mehr durchführte, wird in dessen, bereits erwähnten Schreiben vom 12.08.2002 (GA 40) angedeutet. Angesichts dessen erscheint es dem Senat sehr fraglich, ob die in den Vorjahren (1992 bis 1997) unregelmäßig stattgefundenen Kassenprüfungen auch zum Zeitpunkt der Untreuehandlung des früheren Konkursverwalters in dem Sinne noch nachwirkten, dass die Sorge um eine erneute Kassenprüfung abschreckend war. War es vielmehr für den früheren Konkursverwalter vor dem Hintergrund seit Oktober 1997 nicht mehr erfolgter Kassenprüfungen und der weiteren in dem Schreiben des Antragsgegners zu 3) vom 12.08.2002 angeführten Umstände nahe liegend oder wahrscheinlich, dass auch in Zukunft von Kassenprüfungen abgesehen werden wird, so ist die Annahme der Ursächlichkeit zwischen Verstoß der Aufsichtspflicht und eingetretenen Schaden weiterhin gerechtfertigt. Ein Lebenssachverhalt, der den zugunsten des Antragstellers streitenden Anscheinsbeweis erschüttert, liegt mithin nicht vor.
Dies gilt auch mit Blick auf die Erwägung des Landgerichts, der Antragsteller habe selbst vorgetragen, dass der frühere Konkursverwalter in mindestens sechs weiteren Fällen im Rahmen von Konkurs- und Insolvenzverfahren Gelder veruntreut habe, was dagegen spreche, dass er sich im vorliegenden Fall durch eine ordnungsgemäße Kassenprüfung von der Geldentnahme hätte abhalten lassen. Diese Überlegung des Landgerichts würde nur dann greifen, wenn in den anderen Konkurs- oder Insolvenzverfahren der frühere Konkursverwalter trotz ordnungsgemäßer regelmäßiger Kassenprüfung Veruntreuungen begangen hat. Dies lässt sich dem Sachvortrag des Antragstellers indes nicht entnehmen. Im Gegenteil behauptet der Antragsteller, dass der frühere Konkursverwalter die Verfahren, in denen regelmäßige Kassenprüfungen stattgefunden hätten (GA 23) nicht geschädigt habe, bzw. dass es lediglich dort, wo kein Gläubigerausschuss bestellt worden sei, oder die Überwachungspflichten nicht ordnungsgemäß eingehalten worden seien, ebenfalls zu schädigenden Handlungen des früheren Konkursverwalter gekommen sei (GA 102).
III.
Nach alledem ist die Beschwerde nicht begründet, soweit der Antragsteller sich gegen die Versagung der Prozesskostenhilfe für eine auch gegen die Antragsgegner zu 1) und 3) gerichtete Klage richtet. Soweit der Antragsteller die Versagung der Prozesskostenhilfe für die gegen die Antragsgegner zu 2) beabsichtigte Klage angreift, hat das Rechtsmittel vorläufig mit der Maßgabe Erfolg, dass die Kammer insoweit erneut unter Berücksichtigung der oben vom Senat dargestellten Rechtsauffassung über das Prozesskostenhilfegesuch zu entscheiden haben wird. Eine Entscheidung des Senats in der Sache durch Gewährung von Prozesskostenhilfe der gegen die Antragsgegnerin zu 2) gerichteten Klage kommt aus den oben bereits dargelegten Gründen nicht in Betracht. Im übrigen hat der Antragsteller mit der Beschwerde hilfsweise eine subjektive Erweiterung des Antrages auf die I... und die Firma ... für den Fall vorgenommen, dass die Antragsgegner zu 1) und zu 3) nicht passivlegitimiert sind. Da - wie dargelegt - die Beschwerde im Hinblick auf die gegen die Antragsgegner zu 1) und 3) beabsichtigten Klagen unbegründet ist, ist dieser Fall eingetreten.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus KV-GKG Nr. 1953, § 127 Abs. 4 ZPO.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 89 KO
§ 88 KO
§ 116 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 116 Nr. 1 ZPO
§ 127 Abs. 2 und 3 ZPO
§ 116 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 59 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO
§ 87 Abs. 2 S. 3 KO
§ 87 Abs. 1 KO
§ 87 Abs. 2 KO
§ 118 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 88 Abs. 1 Satz 1 KO
§ 88 Abs. 2 Satz 2 KO
§ 127 Abs. 4 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1993, 135
MDR 1998, 1248
NJW 1998, 3124
ZIP 1994, 46
ZIP 1989, 403, 404
ZIP 1988, 992
ZIP 1994, 46, 48
BGHZ 49, 121, 123
VII ZB 3/92
5 W 43/02
IX ZA 4/98
1 WE 32/01
IX ZR 35/93
IX ZR 17/88
7 N 220/91
VII ZR 139/65