Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2023-09-06, Aktenzeichen Verg 11/23
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2023:0906.VERG11.23.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird die Entscheidung der Vergabekammer Rheinland vom 27. März 2023, VK 1/23, aufgehoben und der Antragsgegnerin untersagt, den Zuschlag auf der Grundlage der bisherigen Eignungsprüfung auf Angebote der Beigeladenen zu erteilen.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin als Gesamtschuldnerinnen zu tragen.
Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin vor der Vergabekammer notwendig war.
Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis 40.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin schrieb mit Bekanntmachung vom … im offenen Verfahren einen Vertrag über die Sammlung und Verwertung von Alttextilien und Altschuhen aus den Kommunen des Kreises X. im Zeitraum vom 1. Januar 2021 bis zum 31. Dezember 2024 mit der Möglichkeit dreimaligen Verlängerung um ein Jahr EU-weit aus (Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, Bekanntmachungsnummer …). Der Auftrag war in zwei Gebietslose aufgeteilt, von denen Los 1 die linksrheinischen und Los 2 die rechtsrheinischen Städte und Gemeinden im Kreisgebiet erfasste.
Einziges Zuschlagskriterium war der Preis (Ziffer II.2.5 der Bekanntmachung), wobei nach Ziffer 5 der Bewerbungsbedingungen in Verbindung mit § 7 des Vertragsentwurfs der höchste Preis das wirtschaftlichste Angebot darstellte, da es sich um ein vom Auftragnehmer an den öffentlichen Auftraggeber zu zahlendes Entgelt für die Überlassung der Alttextilien und Altschuhe handelte. Nach Ziffer III.1.3 der Bekanntmachung, Technische und berufliche Leistungsfähigkeit, musste der Bieter bei Ablauf der Angebotsfrist über einen gültigen Nachweis der Anerkennung als Entsorgungsfachbetrieb (§ 56 KrWG) für die zu vergebenen Leistungen und über mindestens zwei Referenzen seit 01/2018 über die Erbringung von vergleichbaren Leistungen verfügen; bei Angebotsabgabe auf beide Lose waren drei entsprechende Referenzen gefordert. Dabei waren Leistungen als vergleichbar definiert, bei denen der Bieter zumindest eine Jahresmenge Alttextil (inkl. Altschuhe) in Höhe von 500 Mg (Megagramm = Tonnen) pro Jahr übernommen, sortiert und verwertet hat, wobei die Leistungen zum Zeitpunkt des Ablaufs der Angebotsfrist für zumindest zwölf Monate und für einen kommunalen Auftraggeber erbracht worden sein mussten.
Außer der Antragstellerin und der Beigeladenen reichten noch drei weitere Bieter fristgerecht Angebote für beide Lose ein, von denen allerdings zwei mangels Eignung ausgeschlossen wurden. Mit Schreiben vom 16. September 2021 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin nach § 134 GWB, dass ihre Angebote nicht für den Zuschlag in Betracht kämen, da sie nicht die wirtschaftlichsten seien; die Angebote der Beigeladenen sollten für beide Lose den Zuschlag erhalten.
Mit Schreiben vom 22. September 2021 rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Zuschlagserteilung als vergaberechtsfehlerhaft. Die nachzuweisenden Referenzen müssten sich auch auf die Sortierung beziehen. Nach ihrem Kenntnisstand gehöre die Sortierung von Alttextilen jedoch nicht zum Leistungsportfolio der Zuschlagsprätendentin, die über entsprechende Sortieranlagen und -kapazitäten nicht verfüge. Überdies handele es sich um ein Unterkostenangebot; sie selbst habe als Bestandsbieterin bereits sehr günstig kalkuliert.
Diese Rüge wies die Antragsgegnerin mit Anwaltsschreiben vom 24. September 2021 zurück, auf das zur Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich Bezug genommen wird.
Mit Anwaltsschriftsatz vom 27. September 2021 reichte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag ein, der darauf abzielte, die Antragsgegnerin zu verpflichten, eine Neubewertung der Angebote unter Ausschluss der Angebote der Beigeladenen vorzunehmen.
Diesen Nachprüfungsantrag wies die Vergabekammer zurück. Soweit die Antragstellerin das Fehlen der geforderten Referenzen beanstande, fehle es bereits an einer hinreichend substantiierten Rüge, da die Quellen der angeblichen Kenntnis nicht angegeben worden seien. Im Übrigen ergebe sich aus dem unter der Internet-Adresse fachbetriebe. zks.abfall einsehbaren Zertifikat der Beigeladenen, dass sie an ihren Standorten in H. und N. Sortieranlagen betreibe. Die Rüge eines Unterkostenangebots sei unbegründet. Die Aufgreifschwelle sei nicht erreicht. Auch soweit die Antragstellerin das Fehlen einer Erklärung zur Eignungsleihe beanstande, habe ihre Rüge keinen Erfolg. Abgesehen davon, dass die Beigeladene an ihren Standorten in H. und N. Sortieranlagen betreibe, sei mangels der Formulierung eines Selbstausführungsgebots ausreichend, dass die Aufträge Sortierleistungen mit umfasst hätten. Bezüglich des Entsorgungsfachbetriebszertifikats enthalte die Auftragsbekanntmachung, in der die Eignungskriterien abschließend anzuführen seien, keine näheren Anforderungen an die hierdurch nachzuweisende Art der Verwertung.
Die gegen diese Entscheidung gerichtete sofortige Beschwerde der Antragstellerin hatte teilweise Erfolg. Mit Beschluss vom 14. Dezember 2022, VII-Verg 11/22, verpflichtete der Senat die Antragsgegnerin unter Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen zur Wiederholung der Wertung der Angebote nach erneuter Prüfung der Eignung der Beigeladenen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Beschlussgründe in vollem Umfang Bezug genommen.
Die Antragsgegnerin trat daraufhin erneut in die Eignungsprüfung ein. Hierzu forderte sie die Beigeladene zur Aufklärung ihrer Referenzangaben auf. Dieser Forderung kam die Beigeladene mit Schreiben vom 3. Januar 2023 nach und erklärte, bei zwei der insgesamt fünf Referenzen habe sie die Grob- und die Feinsortierung selbst erbracht und bei einer weiteren Referenz zu einem die geforderte Mindestmenge übersteigenden Teil. Ihrem Schreiben hatte die Beigeladene eine Bestätigung des Abfallwirtschaftsbetrieb N. vom 23.12.2022, des W.1 vom 20.12.2022 und des Landratsamts F. vom 20.12.2022 beigefügt, auf die jeweils wegen weiterer Einzelheiten Bezug genommen wird.
Mit Schreiben vom 12. Januar 2023 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag sowohl für Los 1 als auch für Los 2 der Beigeladenen zu erteilen.
Die Antragstellerin rügte die beabsichtigte Bezuschlagung mit Anwaltsschreiben vom 18. Januar 2023 als vergaberechtswidrig. Die Beigeladene betreibe an keinem ihrer Standorte eine Sortieranlage, die eine Grob- beziehungsweise Feinsortierung ermögliche. Ihr Mitarbeiter O. habe den Standort H. der Beigeladenen im Zeitraum 2018/19 besichtigt, dort befänden sich weder Sortiertische noch eine Logistik für die Warensteuerung, weshalb die eintreffenden Alttextilien lediglich für den Fernverkehr umgeschlagen würden. Gleiches gelte für den Standort N., den N.1, der Geschäftsführer eines mit ihr verbundenen Unternehmens, in Augenschein genommen habe.
Mit Anwaltsschriftsatz vom 19. Januar 2023 hat die Antragstellerin Nachprüfung beantragt und zur Begründung ihre vorgenannte Rüge wiederholt und vertieft.
Die Antragstellerin hat beantragt,
die Antragsgegnerin zu verpflichten, die zu den Losen 1 und 2 eingegangen Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer und unter Ausschluss der Angebote der Beigeladenen neu zu bewerten;
ihr Einsicht in die Vergabeakte zu gewähren;
der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich ihrer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufgewandten Kosten aufzuerlegen;
die Hinzuziehung ihrer anwaltlichen Bevollmächtigten für notwendig zu erklären.
Die Antragsgegnerin und die mit Beschluss vom 26. Januar 2023 hinzugezogene Beigeladene haben beantragt,
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;
festzustellen, dass die Hinzuziehung ihrer Verfahrensbevollmächtigten notwendig war;
der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich ihrer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen aufzuerlegen.
Die Antragsgegnerin hat vorgetragen, der Nachprüfungsantrag sei unbegründet. Die erfolgte Zertifizierung der Standorte der Beigeladenen für die vorbereitende Verwertung sei ausreichend und ihre Eignung durch die vorgelegten Referenzen nachgewiesen. Die Referenzgeber hätten sich von der Leistungsfähigkeit der Beigeladenen persönlich überzeugt und könnten diese für eine händische Sortierung und Trennung werthaltiger Textilien von minderwertigen Faktionen, Fehlwürfen und Störstoffen empfehlen.
Die Beigeladene hat ergänzend vorgetragen, an ihren Standorten H.und München erfolge eine § 4 Abs. 1 des ausgeschriebenen Vertrages entsprechende Sortierleistung, was ihre Mitarbeiter bezeugen könnten. Der Mitarbeiter der Antragstellerin habe auch nicht an einer Betriebsbesichtigung ihres Standorts H. teilgenommen, sondern an einer Schulung in einem Schulungsraum, an die sich ein kurzer Spaziergang über den Hof angeschlossen habe. Auch der Geschäftsführer des verbundenen Unternehmens habe nicht umfassend die Anlagen besichtigt. Die Präsentation der Firma W. zeige ihre Anlagen nicht vollständig.
Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 27. März 2023 den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen und die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch Antragsgegnerin und Beigeladene für notwendig erklärt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Antragsgegnerin komme hinsichtlich der Prognoseentscheidung der Eignung ein nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu, der nicht überschritten sei. So habe sie von der Beigeladenen einen ausführlichen Fragenkatalog beantworten lassen. Der Antwort seien Referenzbestätigungen der Referenzgeber beigefügt gewesen, bei denen zwei Referenzgeber ausgeführt hätten, sie könnten die Beigeladene für händische Sortierung und Trennung werthaltiger Textilien von minderwertigen Faktionen, Fehlwürfen und Störstoffen empfehlen, sie hätten sich persönlich von deren Leistungsfähigkeit überzeugt. Zudem habe die Antragsgegnerin noch mit den Referenzgebern telefoniert. Dies genüge auch vor dem Hintergrund des Vorbringens der Antragstellerin den Anforderungen; einer Anhörung der benannten Personen habe es nicht bedurft. Ein öffentlicher Auftraggeber müsse nicht sämtliche Erkenntnisquellen ausschöpfen. Von wahrheitswidrigen Angaben der referenzgebenden öffentlich-rechtlichen Auftraggeber sei nicht auszugehen. Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch Antragsgegnerin und die Beigeladene sei jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit notwendig gewesen.
Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde. An den Standorten H. und N. der Beigeladenen, an denen die behaupteten Sortierleistung angeblich erbracht worden sein sollen, würden keine Sortieranlagen betrieben. Ihren diesbezüglich substantiierten und unter Beweis gestellten Vortrag dürfe die Antragsgegnerin nicht unter Verweis auf Zumutbarkeitsgrenzen für ihre Prüfungspflichten ignorieren. Bestünden objektiv begründete, konkrete Zweifel an der Richtigkeit der Eigenerklärungen sei der öffentliche Auftraggeber zu Nachforschungen gehalten. Dies zumal auch aus der Zertifizierung der Betriebe folge, dass jedenfalls keine Feinsortierung stattfinde. Vor diesem Hintergrund sei eine weitere Aufklärung geboten, die auch durch weitgehend gleichlautende und offensichtlich von der Beigeladenen vorformulierte Schreiben der Referenzgeber nicht ersetzt werden könnten. Eine eigene Wahrnehmung der Referenzgeber von der Sortierung sei ihnen nicht zu entnehmen. Die behauptete telefonische Kontaktaufnahme sei nicht dokumentiert. Es sei der Antragsgegnerin auch zuzumuten, die Anlagenstandorte selbst in Augenschein zu nehmen. Ohne diese fuße die Eignungsprognose auf einem unvollständig ermittelten Sachverhalt. Insoweit sei ihr im Übrigen ergänzende Akteneinsicht in die vorgelegten Referenzen und deren Prüfung durch die Antragsgegnerin zu gewähren.
Die Antragstellerin beantragt,
den Beschluss der Vergabekammer Rheinland vom 27. März 2023, Aktenzeichen: VK 1/23, aufzuheben und der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag auf der Grundlage der bisherigen Eignungsprüfung auf Angebote der Beigeladenen zu erteilen;
hilfsweise, den Beschuss der Vergabekammer mit der Maßgabe abzuändern, dass der Tenor zu Ziffer 3. dahingehend abgeändert wird, dass die Hinzuziehung von Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin nicht notwendig war;
ihr weitere Einsicht in die Vergabeakten der Antragsgegnerin zu gewähren;
der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer, die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie ihre in beiden Instanzen entstandenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen;
festzustellen, dass die Hinzuziehung ihres Verfahrensbevollmächtigten vor der Vergabekammer notwendig war.
Die Antragstellerin und die Beigeladene beantragen,
die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen;
den Antrag der Antragstellerin auf weitere Einsicht in die Vergabeakte zurückzuweisen.
Die Beigeladene beantragt darüber hinaus,
der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens sowie ihrer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen aufzuerlegen;
die Hinzuziehung ihres Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären.
Die Antragsgegnerin verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer. Aufgrund des Zusammenspiels der ausführlichen und differenzierten Eigenerklärung mit den Bescheinigungen der Referenzgeber und dem Inhalt des Entsorgungsbetriebszertifikats habe sie keinen Anlass für Zweifel an der Eignung der Beigeladenen gesehen. Rein vorsorglich habe ihr Mitarbeiter telefonischen Kontakt zu den Referenzgebern gesucht. Damit habe sie eine ausreichende Aufklärung betrieben. Die von der Antragstellerin geschilderte Besichtigung des Standorts H. durch Q. und des Standorts N. durch N.1 stehe im Widerspruch zu den Angaben der Beigeladenen, weshalb sie zu der Einschätzung gelangt sei, eine vollständige Inaugenscheinnahme der Standorte sei nicht erfolgt.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.
1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingereicht. Die erforderliche Beschwer der Antragstellerin ist nach § 171 Abs. 1 Satz 2 GWB gegeben, weil sie am Verfahren vor der Vergabekammer beteiligt war und die Vergabekammer ihren Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen hat.
2. Die sofortige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Der zulässige Nachprüfungsantrag ist begründet. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Eignung der Beigeladenen zu bejahen und ihr Angebot in der Wertung zu belassen, verletzt die Antragstellerin in ihrem Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren aus § 97 Abs. 6 GWB. Aufgrund der Erkenntnisse, die der Antragsgegnerin spätestens aufgrund der Rüge der Antragstellerin vom 18. Januar 2023 zur Verfügung standen, konnte sie die technische und berufliche Leistungsfähigkeit der Beigeladenen nicht ohne weitere Nachforschungen bejahen.
a) Gemäß § 122 Abs. 1 GWB sind öffentliche Aufträge an geeignete Unternehmer zu vergeben. Welche Anforderungen an die Eignung gestellt werden, bestimmt der Auftraggeber durch entsprechende Vorgaben in der Ausschreibung. Dort legt er auch die Nachweise fest, anhand derer er die Prüfung vornehmen will (OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 1. Oktober 2020, 11 Verg 9/20, ZfBr 2021, 91, 94). Dabei sind Eignungskriterien sämtlich gemäß § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung aufzuführen (Senatsbeschluss vom 11. Juli 2018, VII-Verg 24/18, NZBau 2019, 64 Rn. 30).
Bei der Beurteilung der Eignung eines Bieters handelt es sich um eine Prognoseentscheidung dahingehend, ob vom künftigen Auftragnehmer die ordnungsgemäße Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erwartet werden kann. Dem öffentlichen Auftraggeber steht ein Beurteilungsspielraum zu, der von den Nachprüfungsinstanzen nur daraufhin überprüft werden kann, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, ob der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben beachtet hat, der zugrunde gelegte Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist (Senatsbeschluss vom 12. Juni 2019, VII-Verg 52/18, NZBau 2020, 258 Rn. 32).
Seine Eignungsprognose darf der öffentliche Auftraggeber in der Regel auf Eigenerklärungen stützen. Er ist grundsätzlich nicht verpflichtet, die Richtigkeit der Eigenerklärungen zu überprüfen. Für die Entscheidung, ob ein Bewerber oder ein Bieter auf Grund seiner Eigenerklärungen als geeignet bzw. ungeeignet zu beurteilen ist, ist demnach nicht erforderlich, dass der öffentliche Auftraggeber sämtliche in Betracht kommenden Erkenntnisquellen ausschöpft, um die gemachten Angaben zu verifizieren (Senatsbeschluss vom 12. August 2021, VII-Verg 27/21, BeckRS 2021 56263 Rn. 35). Er darf seine Entscheidung auf eine methodisch vertretbar erarbeitete, befriedigende Erkenntnislage stützen und von einer Überprüfung von Eigenerklärungen absehen, wenn und soweit sich keine objektiv begründeten, konkreten Zweifel an der Richtigkeit ergeben (Senatsbeschlüsse vom 17. Februar 2016, VII-Verg 37/14, BeckRS 2016, 13665 Rn. 36, und vom 2. Dezember 2009, VII-Verg 39/09, NZBau 2010, 393, 398). Wenn sich allerdings objektiv begründete und konkrete Zweifel an der Richtigkeit von Eigenerklärungen ergeben, ist der öffentliche Auftraggeber gehalten, weitere Nachforschungen anzustellen und gegebenenfalls in eine erneute Eignungsprüfung einzutreten (Senatsbeschlüsse vom 12. August 2021, VII-Verg 27/21, BeckRS 2021 56263 Rn. 35; vom 14. November 2018, VII-Verg 31/18, ZfBR 2019, 510, 514 und vom 2. Dezember 2009, VII-Verg 39/09, NZBau 2010, 393, 398).
b) Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen konnte die Antragsgegnerin nicht ohne weitere Nachforschungen davon ausgehen, dass die Beigeladene bei den geforderten drei Referenzaufträgen das Grob- und Feinsortieren selbst erbracht hat und daher über die erforderliche technische und berufliche Leistungsfähigkeit zur Erfüllung des verfahrensgegenständlichen Auftrags verfügt. Es lagen im Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung keine gesicherten Erkenntnisse darüber vor, ob die Beigeladene an ihren Standorten im Referenzzeitraum über Sortieranlagen verfügt hat.
Zwar hat die Beigeladene auf Nachfrage der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 3. Januar 2023 erklärt, dass sie bei zwei der fünf vorgelegten Referenzen die Sortierleistungen vollständig erbracht habe und bei einer weiteren zwar nur zu einem Teil, jedoch in einem Umfang, der über der geforderten Mindestmenge liege. Mit dem Inhalt dieser Eigenerklärung stimmten jedenfalls die Bestätigung des Landratsamts F. vom 20.12.2022 für den Standort H. und der des Abfallwirtschaftsbetriebs N. vom 23.12.2022 für den Standort N. überein. Darin ist jeweils wortgleich ausgeführt, dass nach Erfassen der Alttextilien und Altschuhe aus den Depotcontainern die Sammelware zu einer Sortieranlage der Beigeladenen verbracht wird und dort im Rahmen einer händischen Sortierung die werthaltigen Textilien von minderwertigen Fraktionen getrennt werden. Allerdings durfte sich die Antragsgegnerin mit diesen Erklärungen nicht (mehr) zufriedengeben, nachdem die Antragstellerin in ihrem Rügeschreiben vom 18. Januar 2023 substantiiert vorgetragen hatte, dass die Beigeladene im Referenzzeitraum an keinem ihrer Standorte eine Sortieranlage betrieben habe, sondern dort lediglich ein Umschlag für den Weitertransport stattgefunden habe. Die Antragstellerin hat sich zur Begründung auf die Erkenntnisse von zwei namentlich benannten Personen berufen, die den Standort H. bzw. N. persönlich aufgesucht und in N1. den Standort H. im Zeitraum 2018/19 besichtigt und dort weder Sortiertische noch eine Logistik für die Warensteuerung vorgefunden. Den Standort N. habe N.1, Geschäftsführer eines mit ihr verbundenen Unternehmens, in Augenschein genommen und ebenfalls keine Sortieranlage wahrgenommen. Ergänzt hat die Antragstellerin ihr Vorbringen durch eine Unternehmenspräsentation der Firma W. für den Standort N. aus dem Jahr 2020, in der sich keine Angaben zu einer Sortieranlage finden.
Das Vorbringen der Antragstellerin war geeignet, konkrete Zweifel an der Richtigkeit der Eigenerklärung der Beigeladenen zu begründen. Dass die von der Antragstellerin genannten Personen nur einen Teil des jeweiligen Betriebsgeländes anlässlich ihres Besuches gesehen haben, so wie die Antragsgegnerin meint, ist durch nichts belegt und fußt allein auf dem Vortrag der Beigeladenen. Überdies ist kein vernünftiger Grund dafür ersichtlich, warum in der Unternehmenspräsentation der Firma W. für den Standort N. zwar die einzelnen Arbeitsschritte (Anlieferung per LKW, Ausladen und Verfüllen in Säcke) in Bild und Schrift dargestellt sind, hingegen eine Sortieranlage für die Grob- und Feinsortierung, sollte sie tatsächlich vorhanden gewesen sein, weggelassen wird, obwohl dieser Arbeitsschritt ein wesentlicher Baustein bei der Verwertung von Alttextilien ist, an dem in der Regel bis zu 30 Mitarbeiter an Sortiertischen beteiligt sind, so wie die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung von der Antragsgegnerin unwidersprochen vorgetragen hat.
Die durch den substantiierten Vortrag der Antragstellerin begründeten Zweifel an der Richtigkeit der Eigenerklärung der Beigeladenen konnten weder durch die Bestätigungen der Referenzgeber noch das Ergebnis einer telefonischen Rücksprache mit Mitarbeitern der Referenzgeber im Dezember 2022 ausgeräumt werden. Die Bestätigungen der Referenzgeber sind bezüglich der Frage, ob an den Standorten H. und N. im Referenzzeitraum jeweils eine Sortieranlage vorhanden war, nur bedingt aussagekräftig. Zwar wird in zwei der drei Referenzbescheinigungen, wie bereits zuvor ausgeführt, wortgleich erklärt, die Sammelware werde zu einer Sortieranlage der Beigeladenen gebracht und dort händisch sortiert. Es bleibt aber offen, worauf dieses Wissen beruht. So kann diese Erklärung allein deshalb abgegeben worden sein, weil der Referenzauftrag Sortierleistungen umfasste und die Beigeladene diese Leistungen nach dem Inhalt des geschlossenen Vertrags auch selbst erbringen wollte. Ob sie dies aber tatsächlich an den genannten Standorten getan hat und ob die Referenzgeber sich durch Besichtigung der Standorte hiervon überzeugt haben, ergibt hieraus nicht. Der ebenfalls wortgleiche letzte Absatz der Bestätigungen, sie hätten sich persönlich von der Leistungsfähigkeit der Beigeladenen überzeugt, ist ebenfalls nicht eindeutig. So kann auch diese Erklärung allein auf die bloße Vertragserfüllung bezogen sein; eine Inaugenscheinnahme der händischen Sortierung geht hieraus nicht eindeutig hervor. Zu keinem anderen Erkenntnisstand führt die telefonische Nachfrage der Antragsgegnerin bei den Mitarbeitern der Referenzgeber am 21. und 23. Dezember 2022. So ist bereits zweifelhaft, ob der Senat den diesbezüglichen Vortrag der Antragsgegnerin überhaupt bei der zu überprüfenden Eignungsprognose berücksichtigen kann. Weder die Tatsache einer telefonischen Rücksprache an sich, noch der Zeitpunkt des Gesprächs und der Name des jeweiligen Mitarbeiters des Referenzgebers sind in der Vergabeakte dokumentiert. Gleiches gilt für das Ergebnis der Nachfragen, so dass sich die Frage stellt, ob eine Heilung des Dokumentationsmangels überhaupt in Betracht kommt. Zwar können nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Senats Begründungs- und Dokumentationsmängel durch nachgeschobenen Vortrag im Nachprüfungsverfahren geheilt werden, solange sich keine Anhaltspunkte für Manipulationen finden und nicht zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentationen nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011, X ZB 4/10, NZBau 2011, 175 Rn. 73 - Abellio Rail; Senatsbeschlüsse vom 10. Februar 2021, VII-Verg 22/20, BeckRS 2021, 8801 Rn. 47 und 21. Oktober 2015, VII-Verg 28/14, BeckRS 2015, 18210 Rn. 175; OLG Celle, Beschluss vom 12. Mai 2016, 13 Verg 10/15, juris, Rn. 73). Eine nachträgliche Heilung ist aber nur dann möglich, wenn die Vergabestelle ihre Erwägungen im Laufe des Nachprüfungsverfahrens lediglich ergänzt und präzisiert (Senatsbeschlüsse 10. Februar 2021, VII-Verg 22/20, BeckRS 2021, 8801 Rn. 47 und vom 23. März 2011, VII-Verg 63/10, NZBau 2011, 369, 371). Ob es sich bei dem im Vergabenachprüfungsverfahren nachgeschobenen Vortrag zu den in Rede stehenden Telefongesprächen um eine solche zulässige Ergänzung oder Präzisierung einer bereits vorhandenen aber unvollständigen Dokumentation handelt, kann hier aber letztlich dahinstehen. Das gesamte nachgeschobene Vorbringen der Antragsgegnerin, zuletzt in ihrem Schriftsatz vom 25. Juli 2023 nach Schluss der mündlichen Verhandlung, ist nicht geeignet, die aufgezeigten Zweifel an der Richtigkeit der Eigenerklärungen der Beigeladenen zur Existenz von Sortieranlagen an den Standorten H. und N. auszuräumen.
So konnten zwei der telefonisch kontaktierten Referenzgeber keine über das Referenzschreiben hinausgehenden Angaben machen. Hierbei handelt es sich um die Referenzgeber W.1 und Abfallwirtschaftsbetrieb N.. Die zuständige Mitarbeiterin bei W.1 konnte keine nähere Aussage dazu treffen, ob die Sortierung im Rahmen der Referenz in Eigenregie erfolgt ist. Der zuständige Mitarbeiter bei dem Abfallwirtschaftsbetrieb N. war urlaubsbedingt nicht erreichbar. Sein Vertreter konnte keinerlei Auskünfte erteilen. Lediglich der Gesprächsteilnehmer beim Landratsamt G. hat - so der Vortrag der Antragsgegnerin - in Stellvertretung für den zuständigen Kollegen bestätigt, dass die Sortierung am Standort H. „nach seinem Kenntniststand“ dort erfolge. Worauf diese Erkenntnis beruht, wird jedoch nicht dargelegt. Es bleibt unklar, ob sie auf persönlicher Wahrnehmung dieses Mitarbeiters oder auf Hörensagen beruht und, falls es sich um persönliche Wahrnehmung des Mitarbeiters handeln sollte, was er genau gesehen hat. Die Formulierung „nach seinem Kenntnisstand“ könnte eher für eine Kenntnis aufgrund bloßen Hörensagens sprechen. Zwar kann auch einer solchen Kenntnis ein gewisser indizieller Wert zukommen. Dieser hängt aber entscheidend von der Person ab, von der die Information ursprünglich stammt. Vorliegend ist hierzu indes nichts bekannt.
Vor diesem Hintergrund ist die Eignungsprüfung der Antragsgegnerin beurteilungsfehlerhaft, weil sie auf einem nur unvollständig ermittelten Sachverhalt beruht. Sie kann daher keinen Bestand haben. Eine eigene Aufklärung ist dem Senat verwehrt, weil die Eignungsprognose allein der Antragsgegnerin obliegt und vom Senat nur daraufhin geprüft wird, ob sie beurteilungsfehlerfrei erfolgt ist. Nur die Antragsgegnerin kann entscheiden, ob sie auf der Grundlage eines vollständig ermittelten Sachverhalts ihre künftige Vertragspartnerin für geeignet erachtet oder nicht. Zu diesem Zweck muss sich die Antragsgegnerin mit dem substantiierten Vorbringen der Antragstellerin auseinandersetzen und gegebenenfalls durch weitere dezidierte Nachfragen bei den Referenzgebern das Vorhandensein einer Sortieranlage bei der Beigeladenen aufklären.
III.
1) Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 3, Abs. 4, § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 Satz 1 GWB. Die Antragstellerin hat ihr Verfahrensziel erreicht (Senatsbeschluss vom 21. Oktober 2015, VII-Verg 28/14, NZBau 2016, 235 Rn. 178). Insoweit ist neben der Antragsgegnerin auch die Beigeladene verpflichtet. Ein Beigeladener ist kostenrechtlich wie der Antragsteller oder Antragsgegner eines Nachprüfungsverfahrens zu behandeln, wenn er die durch die Beiladung begründete Stellung im Beschwerdeverfahren nutzt und sich mit einer sachlichen Stellungnahme zum und eines Antrags auf Zurückweisung des Begehrens des Antragstellers am Verfahren beteiligt (BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06, NZBau 2006, 800 Rn. 63).
Dabei sind gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG auch die Gebühren und Auslagen des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin erstattungsfähig, da dessen Hinzuziehung im Verfahren vor der Vergabekammer in Anbetracht der dort aufgetretenen Schwierigkeiten notwendig war. Über die Notwendigkeit eines Verfahrensbeteiligten, einen Rechtsanwalt zuzuziehen, ist nicht schematisch, sondern auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalls zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06, NZBau 2006, 800 Rn. 61 - Polizeianzüge; Senatsbeschlüsse vom 16. März 2020, VII-Verg 38/18, BeckRS 2020, 29123 Rn. 34 und vom 15. Mai 2018, VII-Verg 58/17; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 2. November 2017, 11 Verg 8/17, ZfBR 2018, 198, 199). Entscheidend ist, ob der Beteiligte unter den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen und hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06, NZBau 2006, 800 Rn. 61 - Polizeianzüge). Vorliegend stellten sich schwierige Fragen zur Prüfungstiefe bei der Eignungsprüfung, deren Beantwortung von einem normalen Bieter wie der Antragstellerin nicht erwartet werden kann.
2) Die Entscheidung über die Festsetzung des Werts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Demnach beträgt der Gegenstandswert fünf Prozent des Bruttoauftragswerts des Angebots der Antragstellerin (Senatsbeschluss vom 10. Februar 2021, VII-Verg 22/20, BeckRS 2021, 8801 Rn. 56).
Bei der Ermittlung des Bruttoauftragswerts ist vom Auftragsgegenstand auszugehen. Auftragsgegenstand ist vorliegend die Übernahme, Lagerung, Sortierung, Behandlung und Entsorgung von Alttextilien und Altschuhen, wobei letztere überwiegend im Wege des Verkaufs zur Weiterverwendung erfolgen soll. Neben einem vom Auftraggeber für diese Leistungen zu zahlenden Geldbetrag erlangt der Auftragnehmer die teilunentgeltliche Zurverfügungstellung der werthaltigen Alttextilien und Altschuhe. Zwar muss er für jede übergebene Tonne einen vertraglich festgelegten Betrag an den Auftraggeber zahlen. Er kann diese jedoch auf eigene Rechnung verwerten, wobei der die an den Auftraggeber zu zahlende Vergütung übersteigende Betrag ihm zusteht. Diese Differenz ist daher Teil der Vergütung des Auftraggebers für die Leistungen des Auftragnehmers (Senatsbeschluss vom 10. Dezember 2014, VII-Verg 24/14, BeckRS 2015, 8090 Rn. 15).
Der Begriff der Entgeltlichkeit im Sinne von § 103 Abs. 1 GWB ist weit zu verstehen und nicht auf die Zahlung eines Geldbetrags beschränkt. Ausreichend ist jeder vom Auftragnehmer für die Leistung erlangte geldwerte Vorteil (Senatsbeschluss vom 7. März 2012, VII-Verg 78/11, NZBau 2012, 382, 383; Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, § 103 Rn. 41; Hüttinger in Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, § 103 Rn. 96), der auch in der Übereignung werthaltiger Sachen (OLG Celle, Beschluss vom 8. September 2014, 13 Verg 7/14, BeckRS 2014, 17965 Rn. 16) oder geldwerten Zuwendungen bestehen kann (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011, X ZB 4/10, NZBau 2011, 175 Rn. 31 - Abellio Rail).
Vorliegend hat die Antragstellerin die Übernahme, Lagerung, Sortierung, Behandlung und Entsorgung von Alttextilien und Altschuhen für einen Nettobetrag […] Euro (Los 1) und […] Euro (Los 2) angeboten. Die von ihr bei Annahme ihres Angebots an die Antragsgegnerin zu zahlende Vergütung beläuft sich auf […] Euro pro Tonne. Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten im parallelen Kostenbeschwerdeverfahren VII-Verg 13/22 war im Zeitraum der Angebotsabgabe 2022 ein Veräußerungserlös von … Euro pro Tonne zu erwarten, so dass die der Antragstellerin verbleibende Differenz […] Euro pro Tonne betragen würde. Bei auf der Grundlage der Werte der Vergangenheit geschätzten Mengen von … Tonnen (Los 1) und … Tonnen Los (2) errechnen sich Beträge von […] Euro und […] Euro, die zu der angebotenen Vergütung hinzuzuaddieren sind. Hierauf fällt Umsatzsteuer an, wobei im Falle der weiterveräußerten Alttextilien nach § 25a Abs. 3 Satz 1 UStG nur der Differenzbetrag zu versteuern ist. Der sich hieraus errechnende Bruttoauftragswert von […] Euro ist Ausgangspunkt der Berechnung nach § 50 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 56 KrWG
§ 134 GWB
§ 171 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 71 Satz 1 GWB
§ 182 Abs. 4 Satz 4 GWB
§ 80 Abs. 2 VwVfG
§ 50 Abs. 2 GKG
§ 25a Abs. 3 Satz 1 UStG
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2019, 64
NZBau 2020, 258
NZBau 2010, 393, 398
NZBau 2011, 175
NZBau 2011, 369, 371
NZBau 2016, 235
NZBau 2006, 800
NZBau 2012, 382, 383
11 Verg 9/20
X ZB 4/10
13 Verg 10/15
X ZB 14/06
11 Verg 8/17
13 Verg 7/14