Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-09-27, Aktenzeichen 10 Sa 169/13
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2013:0927.10SA169.13.00

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 08.11.2012 - 8 Ca 7291/11 - wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Zahlung von Differenzvergütung, die sich aus der Differenz zwischen der dem Kläger tatsächlich geleisteten Vergütung und der ihm entsprechend seiner monatlichen Mindestarbeitszeit geschuldeten Vergütung ergibt, sowie um Vergütung von sogenannten Breakstunden und um die Berechnung seines Urlaubslohnes.
Mit rechtskräftigem Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 16.07.2010 – 4 Sa 542/10 – wurde die Beklagte u. a. verurteilt, den Kläger mit einer monatlichen Arbeitszeit von 160 Stunden zu beschäftigen. Der Kläger hat erstinstanzlich für den Zeitraum von März 2011 bis Mai 2012 den Differenzlohn zwischen der Vergütung für die von ihm tatsächlich geleisteten Stunden und dem für die vertragliche Arbeitszeit von monatlich 160 Stunden geschuldeten Lohn verlangt. Daneben hat der Kläger die Vergütung in diesem Zeitraum für sogenannte „Breaks“ nebst Sonntagszuschlägen mit dem Hinweis darauf geltend gemacht, diese Arbeitsunterbrechungen seien jeweils spontan als „Zwangspausen“ angeordnet worden, welche er nicht zur Erholung habe nutzen können. Die Breaks seien ihm gegenüber zwangsweise angeordnet worden, wobei nicht im Vorhinein klar gewesen sei, wann die Pausenzeiten hätten liegen sollen. Während der angeordneten Breakzeiten, seien die Mitarbeiter angewiesen worden, bestimmte Räumlichkeiten aufzusuchen. Der Weg zu diesen Räumlichkeiten vom Arbeitsplatz des Klägers aus habe mindestens 15 bis 20 Minuten betragen. Die Lage der Pausen sei teilweise so gewesen, dass nicht von einer gesetzlichen Ruhepause ausgegangen werden könne. Teilweise hätten die Pausen kurz nach Beginn der täglichen Arbeitszeit gelegen. Hinsichtlich der angeordneten zusätzlichen weiteren Pause gemäß § 9 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011 liege ein unzulässiger Eingriff der Betriebsparteien in das Gehaltsgefüge der Mitarbeiter vor, so dass die Betriebsvereinbarung unwirksam sei. Gemäß § 87 BetrVG könnten keine über die gesetzlichen Ruhepausen hinausgehende Arbeitsunterbrechungen vereinbart werden. Mit Rücksicht auf die monatlich sich erhöhende Vergütung für den Kläger trete auch eine Steigerung der Urlaubsvergütung ein, da diese sich nach den tariflichen Vorgaben mit 1/78 der Vergütung aus den drei vorangegangenen Monaten urlaubstäglich errechne.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Bruttobetrag von 3.273,34 € nebst Zinsen zu 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus einem Betrag von 347,57 € seit 16.04.2011, aus einem weiteren Betrag von 141,72 € seit 16.06.2011, aus einem weiteren Betrag von 314,06 € seit 16.07.2011, aus einem weiteren Betrag von 314,06 € seit 16.07.2011, aus einem weiteren Betrag von 214,06 € seit 16.08.2011, aus einem weiteren Betrag von 214,18 € seit 16.09.2011, aus einem weiteren Betrag von 225,01 € seit 16.10.2011, aus einem weiteren Betrag von 244,21 € seit 16.11.2011, aus einem weiteren Betrag von 279,81 € seit 16.12.2011, aus einem weiteren Betrag von 246,99 € seit 16.01.2012, aus einem weiteren Betrag von 150,98 € seit 16.02.2012, aus einem weiteren Betrag von 168,84 € seit 16.03.2012, aus einem weiteren Betrag von 173,04 € seit 16.03.2012, aus einem weiteren Betrag von 231,75 € seit 16.04.2012 sowie aus einem weiteren Betrag von 321,12 € seit 16.05.2011, zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger für den von ihm genommenen Erholungsurlaub in der Zeit vom 02.11.2011 bis 11.11.2011 lediglich sieben Urlaubstage zu berechnen und soweit bisher für diesen Zeitraum neun Urlaubstage berechnet waren, dem Kläger zwei Urlaubstage seinem Urlaubskonto gutzuschreiben;
3. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger für den von ihm genommenen Erholungsurlaub in der Zeit vom 25.12.2011 bis 30.12.2011 lediglich vier Urlaubstage zu berechnen und soweit bisher für diesen Zeitraum sechs Urlaubstage berechnet waren, dem Kläger zwei Urlaubstage seinem Urlaubskonto gutzuschreiben,
4. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger einen Nettobetrag von 76,50 € nebst Zinsen hieraus ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, die angeordneten Arbeitszeitunterbrechungen stellten wirksame Ruhepausen gegenüber dem Kläger dar, die nicht vergütungspflichtig seien.
Das Arbeitsgericht Köln hat durch Urteil vom 08.11.2012 – 8 Ca 7291/11 – die Klage nur teilweise für begründet gehalten, im Übrigen als unbegründet abgewiesen.
Hierzu hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger könne Differenzvergütung im Verhältnis der ihm tatsächlich gezahlten Vergütung zu der gemäß seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitszeit von 160 Stunden monatlich geschuldeten Vergütung in Höhe von 828,76 € brutto für den streitgegenständlichen Zeitraum beanspruchen. Hingegen sei ein Anspruch auf Zahlung für die von ihm geltend gemachten Arbeitszeitunterbrechungen sowie entsprechende Zuschläge und eine weitergehende Urlaubsvergütung nicht geschuldet.
Gegen das ihm 28.01.2013 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger am 28.02.2013 Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 28.04.2013 – am Montag, 29.04.2013, schriftlich beim Landesarbeitsgericht Köln begründet.
Der Kläger macht geltend, über den erstinstanzlich ausgeurteilten Zahlungsbetrag sei ein weiterer Betrag von 2.444,58 € brutto gegenüber der Beklagten für den streitgegenständlichen Zeitraum von März 2011 bis Mai 2012 offen. Bereits bei der Differenzvergütung zu der für seine vertragliche Arbeitszeit von 160 Stunden monatlich geschuldeten Vergütung sei ein weiterer Betrag von 438,74 € brutto offen, da die erste Instanz abweichend von dem vom Kläger bereits eingeklagten Betrag von 1.267,50 € brutto lediglich 828,76 € brutto zugesprochen habe. Auch die vom Kläger geltend gemachten Breaks/Zwangspausen seien vergütungspflichtig. Diese Arbeitszeitunterbrechungen seien nicht im Vorhinein festgelegt worden. Die Arbeitsunterbrechungen seien als dem Erholungszweck dienende Pausen wegen der langen Fußwege zu den zugewiesenen Pausenräumen nicht geeignet. Zudem stelle sich die Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011 wegen des Eingriffs in das Gehaltsgefüge der Mitarbeiter als unwirksam dar. Ohnehin hingen die geltend gemachten Zuschläge für Feiertags- und Sonntagsarbeit nicht vollständig von der Anerkennung von Vergütungsansprüchen für die geltend gemachten Breaks ab. Die Urlaubsvergütung erhöhe sich auch unabhängig von den Breaks wegen der Differenzvergütung zu der arbeitsvertraglich geschuldeten Vergütung bei einer monatlichen Arbeitszeit von 160 Stunden in den Referenzmonaten vor Urlaubsantritt.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 08.11.2012 – 8 Ca 7291/11 – die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Bruttobetrag von 3.273,34 € nebst Zinsen zu 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus einem Betrag von 347,57 € seit 16.04.2011, aus einem weiteren Betrag aus 141,72 € seit 16.06.2011, aus einem weiteren Betrag von 314,06 € seit 16.07.2011, aus einem weiteren Betrag von 214,06 € seit 16.08.2011, aus einem weiteren Betrag von 214,18 € seit 16.09.2011, aus einem weiteren Betrag von 225,01 € seit 16.10.2011, aus einem weiteren Betrag von 244,21 € seit 16.11.2011, aus einem weiteren Betrag von 279,81 € seit 16.12.2011, aus einem weiteren Betrag von 246,99 € seit 16.01.2012, aus einem weiteren Betrag von 150,98 € seit 16.02.2012, aus einem weiteren Betrag von 168,84 € seit 16.03.2012, aus einem weiteren Betrag von 173,04 € seit 16.03.2012, aus einem weiteren Betrag von 231,75 € seit 16.04.2012 sowie aus einem weiteren Betrag von 321,12 € seit 16.05.2012 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte rügt das Vorbringen des Klägers insgesamt als unsubstantiiert. Die Arbeitsunterbrechungen seien tatsächlich wirksame Pausenanordnungen gemäß der Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011. Die Pausen seien im Vorhinein bei Schichtbeginn durch die zuständigen Disponenten verbindlich gegenüber den Mitarbeitern und so auch dem Kläger festgelegt worden. Der zur Verfügung gestellte Pausenraum liege genau zwischen den Terminals 1 und 2. im Flughafen Köln/Bonn, so dass maximal eine Wegezeit von 5 Minuten von entsprechenden Arbeitsplätze zu diesen Pausenräumen für die Mitarbeiter notwendig werde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst den zu den Akten gereichten Anlagen, welche Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, ergänzend verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist zulässig, weil sie statthaft und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 64, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO).
II. Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg, weil sie unbegründet ist. Dem Kläger steht weder eine weitere Differenzvergütung wegen Unterschreitung der Vergütung für die ihm gegenüber geschuldete monatliche Arbeitszeit von 160 Stunden zu noch die Vergütung von sogenannten Breakstunden und eine höhere Urlaubsvergütung im streitrelevanten Zeitraum von März 2011 bis Mai 2012.
1. Grundsätzlich hat der Kläger einen Anspruch auf Zahlung der Differenzvergütung für den streitgegenständlichen Zeitraum von März 2011 bis Mai 20102 wegen der Unterschreitung der Vergütung für die ihm gegenübermonatlich geschuldete Arbeitszeit von 160 Stunden. Allerdings kann der Kläger keinen Betrag geltend machen, der über die in dem erstinstanzlichen Urteil ausgeurteilten 828,76 € brutto hinausgeht, geltend machen.
Hierzu ergibt sich im Einzelnen:
Gegenüber dem vom Kläger in der Berufungsbegründung geltend gemachten Betrag für März 2011 in Höhe von 347,57 € brutto hat die Beklagte im Rahmen des Berufungsverfahrens keine Einwendungen erhoben.
Hinsichtlich Juni 2011 sind gemäß der von der Beklagten gefertigten Abrechnung 122,5 Stunden für das tatsächliche Tätigwerden des Klägers, 2,7 Stunden für die Betriebsversammlung und 5 Stunden Schulung vergütet worden. Hinzukommen 21,75 Stunden, die nach den tarifvertraglichen Regeln für den dreitägigen Urlaub des Klägers in diesem Monat anzusetzen sind. Insgesamt ergeben sich 152 Stunden, die seitens der Beklagten bereits vergütet worden sind. Offen bleibt damit die Differenz von 8 Stunden in Höhe des damaligen Stundenlohns von 11,81 € brutto, also einen Betrag von 94,48 € brutto. Hinzukommt eine Differenz bei der Urlaubsvergütung in Höhe von weiteren 13,38 € brutto. Diese verrechnet sich nach den tarifvertraglichen Regeln in § 5 Ziffer 8 des mit Wirkung vom 01.01.2006 allgemein verbindlichen Manteltarifvertrages für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 08.12.2005 dadurch, dass der Gesamtbruttoverdienst des Arbeitnehmers während der letzten drei Monate durch 78 geteilt wird und so der Durchschnittsverdienst je Urlaubstag ermittelt wird. Der Kläger hat unter Einbeziehung des oben genannten Mehrbetrages von 347,57 € brutto für März 2011 einen Vergütungsanspruch in Höhe von 2.013,64 €, für April 2011 einen Anspruch von 2.114,00 € sowie für Mai 2011 in Höhe von 2.026,30 €. Deren Summe von 6.153,94 € ergibt durch den Divisor 78 geteilt einen Anspruch in Höhe von 78,90 € pro Urlaubstag. Für drei Urlaubstage ergibt sich ein Anspruch von 236,70 € brutto. Hiervon abzuziehen ist die tatsächlich gewährte Vergütung von 223,32 €, sodass lediglich ein Restbetrag von 13,38 € brutto zugunsten des Klägers verbleibt. Hinsichtlich der Referenzmonate ergibt sich keine weitere Erhöhung der Bruttogehälter, da wie unten unter Ziffer 2 auszuführen ist, keine weiteren Vergütungsbeträge wegen der Vergütung für sogenannte Breakstunden durch den Kläger zu beanspruchen sind.
Für den Kläger ergibt sich damit für Juni 2011 ein Differenzvergütungsanspruch in Höhe von 107,86 € brutto.
Sonntagszuschläge schuldet die Beklagte nicht, da auch die hier geltend gemachten zusätzlichen Beträge auf der Vergütung für von ihm geltend gemachte sogenannte Breakstunden beruhen, die nach den folgenden Ausführungen unter Ziffer II 2 der Gründe nicht vergütungspflichtig sind (19. und 26.06.2011).
Für Juli 2011 ergibt sich unter diesem Aspekt ebenfalls kein weiterer Forderungsbetrag zugunsten des Klägers, da wiederum die von ihm geltend gemachten Sonntagszuschläge auf sogenannten Breakstunden beruhen, die nicht vergütungspflichtig sind.
Für den Monat August 2011 kann der Kläger einen zusätzlichen Betrag von 17,96 € brutto wegen Differenzvergütung bei der Urlaubsvergütung für 13 Tage geltend machen. Aus dem maßgeblichen Referenzzeitraum ergibt sich gemäß § 5 Ziffer 8 des Manteltarifvertrages für das Bewachungsgewerbe NW für Mai 2011 ein Bruttoeinkommen von 2.026,30 €, für Juni 2011 in Höhe von 1.985,18 € und für Juli 2011 in Höhe von 2.555,44 €. Der Gesamtbetrag von 6.566,92 € ergibt geteilt durch den tariflich maßgeblichen Divisor 78 einen Vergütungsanspruch von 84,19 € urlaubstäglich. Für 13 Tage ergeben sich somit 1.094,49 € brutto an Urlaubsvergütung. Hiervon sind abzuziehen die bereits geleisteten 1.076,53 € brutto, sodass lediglich ein Rest von 17,96 € zugunsten des Klägers verbleibt.
Hinsichtlich September 2011 ist zu berücksichtigen, dass einschließlich des viertägigen Urlaubs, der mit 28,3 Stunden zu bemessen ist, bereits 154,80 Stunden durch die Beklagte abgerechnet und vergütet worden sind, sodass lediglich 5,2 Stunden offen sind. Diese ergeben multipliziert mit dem Stundenfaktor von 11,81 € einen Restbetrag von 61,41 € brutto. Hinzuzählen ist ein Differenzbetrag bei der Urlaubsvergütung für vier Tage Urlaub in Höhe von 6,48 €. Dieser ergibt sich aus den Daten des Referenzzeitraums für Juni 2011 in Höhe von 1.985,18 €, für Juli 2011 in Höhe von 2.555,44 € sowie für August 2011 in Höhe von 2.239,59 €. Der Gesamtbetrag von 6.780,21 € ist durch 78 wiederum zu teilen, so dass sich ein Vergütungsanspruch urlaubstäglich in Höhe von 86,93 € ergibt. Für vier Tage ergeben sich somit 347,72 € brutto, von denen die gezahlten 341,24 € abzuziehen sind.
Ein Gesamtbetrag von 67,89 € ist somit für September 2011 anzusetzen.
Hingegen beruhen die vom Kläger in diesem Zeitraum geltend gemachten Sonntagszuschläge für den 11. und 18.09.2011 wiederum auf sogenannten Breakstunden, die gemäß II 2 der Entscheidungsgründe nicht vergütungspflichtig sind.
Hinsichtlich Oktober 2011 macht der Kläger lediglich Vergütung für 15 Stunden und Sonntagszuschläge für 2,5 Stunden, die jeweils auf Breaks beruhen sollen, geltend. Die Breakstunden sind allerdings insgesamt nicht vergütungspflichtig (vgl. II 2 der Entscheidungsgründe).
Hinsichtlich November 2011 sind abgerechnet bereits 79,5 Arbeitsstunden und 19 Schulungsstunden. Hinzukommen 9 Urlaubstage, die mit 65,43 Stunden in Ansatz zu bringen sind. Somit ergibt sich bereits eine Vergütung für 163,93 Stunden, sodass eine Differenzvergütung zu den vertraglich geschuldeten 160 Stunden nicht gegeben ist. Hinsichtlich des Urlaubslohnes ist eine offene Differenz für neun Tage in Höhe von 9,93 € zu erkennen. Dies ergibt sich anhand des maßgeblichen Referenzzeitraumes bzgl. August 2011 mit 2.239,59 €, September 2011 mit 2.037,23 € und Oktober 2011 mit 1.961,86 €. Hieraus resultieren insgesamt 6.238,68 €, die geteilt durch 78 urlaubstäglich 79,98 € ergeben. Für neun Urlaubstage ergeben sich folglich 719,85 €. Hiervon abzuziehen sind die bereits geleisteten 709,92 €, sodass 9,93 € brutto verbleiben.
Für Dezember 2011 verlangt der Kläger zu Unrecht die Zahlung weiterer Sonntagszuschläge, da diese wiederum auf nicht vergütungspflichtigen Breaks beruhen. Hinsichtlich des Urlaubslohns verbleibt es bei einer Differenz für fünf Tage in Höhe von 5,00 €. Gemäß § 5 Ziffer 8 des Manteltarifvertrages für das Wach- und Sicherheitsgewerbe NW ist hierbei von dem Referenzzeitraum der letzten drei Monate auszugehen. Hinsichtlich September 2011 ergeben sich 2.037,23 €, für Oktober 2011 1.961,86 € und für November 2011 2.059,72 €. Hieraus ergeben sich 6.058,81 €, die geteilt durch 78 für einen Urlaubstag eine Vergütung von 77,68 € ergeben. Für fünf Urlaubstage sind daher geschuldet 388,40 €, wovon die Beklagte bereits 383,40 € gezahlt hat.
Hinsichtlich Januar 2012 sind abgerechnet bereits 148,3 Stunden, sodass 11,7 Stunden mit dem nunmehr geltenden tariflichen Stundenfaktor von 12,06 € brutto zu vergüten sind. Dies ergibt 141,10 € brutto. Hinzuzuzählen ist die Differenz für einen Urlaubstag in Höhe von 0,19 €. Dieser ergibt sich aus dem Differenzzeitraum (Oktober 2011 mit 1.961,86 €, November 2011 mit 2.059,72 € und Dezember 2011 mit 2.089,47 €). Der Gesamtbetrag von 6.111,05 € ist durch 78 zu teilen, sodass sich urlaubstäglich 78,35 € ergeben. Hiervon sind abzuziehen die bereits gezahlten 78,16 €, sodass noch hier offen sind 0,19 €.
Hinsichtlich Februar 2012 ergeben sich keine weiteren Ansprüche des Klägers, da der Kläger lediglich nicht vergütungspflichtige Arbeitszeitunterbrechungen wegen sogenannter Breaks beansprucht.
Auch für März 2012 ergeben sich keine weiteren Vergütungsansprüche. Abgerechnet sind zum einen bereits 160 Arbeitsstunden, sodass sich allein hieraus keine offene Differenz ergibt. Aus der vorgelegten Abrechnung für März 2012 (vgl. Kopie Bl. 264 d. A.) ergeben sich abgerechnete 109,50 Arbeitsstunden, drei Schulungsstunden und 47,5 Stunden Lohnfortzahlung, sodass bereits genau 160 Stunden abgerechnet sind. Weitere Ansprüche für Breaks und hierauf beruhende Zuschläge kann der Kläger nicht geltend machen.
Dasselbe gilt auch für April 2012. Hier sind gemäß der vorgelegten Abrechnungen (Kopie Bl. 266 d. A.) bereits 156,5 Arbeitsstunden sowie vier Schulungsstunden abgerechnet. Dies ergeben gemeinsam 160,5 Stunden. Wiederum kann der Kläger Breaks und hierauf beruhende Zuschläge nicht beanspruchen.
Bezüglich Mai 2012 sind abgerechnet inklusive des viertägigen Urlaubs wiederum 160 Stunden gemäß der vorgelegten Abrechnung für diesen Zeitraum (Kopie Bl. 268 d. A.). Allerdings steht dem Kläger noch ein Restbetrag von 81,92 € für von ihm in diesem Monat ausweislich des vorgelegten Stundennachweises (Kopie Bl. 267 d. A.) genommene vier Urlaubstage zu. Die Beklagte hat in dem Stundennachweis und in der hierauf beruhenden Abrechnung allerdings nur drei Urlaubstage angerechnet. Dabei hat sie für Freitag, den 18.05.2012, einen Eintrag unter der Rubrik Dienst als Urlaub gemacht, diesen Urlaubstag allerdings nicht mit in die Berechnung einbezogen. Daher steht dem Kläger für einen weiteren Urlaubstag Urlaubsvergütung zu. Hinsichtlich der Berechnung ist wiederum auf den Referenzzeitrum von Februar bis April 2012 abzustellen. Für Februar 2012 ergibt sich ein maßgebliches Bruttoeinkommen von 2.033,93 €, für März 2012 weitere 2.087,60 € und für April 2012 weitere 2.228,06 €. Hieraus ergeben sich insgesamt 6.349,59 €, geteilt durch 78 folgen urlaubstäglich hieraus 81,41 €. Vier Urlaubstage sind somit mit insgesamt 325,64 € zu vergüten. Der Kläger hat lediglich Urlaubslohn in Höhe von 245,76 € erhalten, so dass noch 79,88 € offen sind.
Aus den oben stehenden Ausführungen ergibt sich insgesamt ein offener Vergütungsbetrag zugunsten des Klägers in Höhe von lediglich 777,41 € brutto, so dass der Kläger über die erstinstanzlich ausgeurteilten 828,76 € brutto nebst Zinsen, die insoweit rechtskräftig tituliert sind, keine Ansprüche geltend machen kann.
2. Bei den vom Kläger geltend gemachten Arbeitsunterbrechungen handelt es sich insgesamt um keine vergütungspflichtigen Zeiträume, sondern um wirksam angeordnete Ruhepausen, die nicht vergütungspflichtig sind.
Deren Anordnung ist jeweils unter Einhaltung der gesetzlichen und betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben erfolgt.
a. Auszugehen ist zunächst davon, dass der Arbeitgeber in Annahmeverzug gerät, wenn er den Arbeitnehmer zu bestimmten Arbeitsschichten einteilt, der Arbeitnehmer auch arbeitsbereit zu Schichtbeginn am Arbeitsort erscheint, dann aber aus Gründen, die in die Sphäre des Arbeitgebers fallen, tatsächlich nicht zur Arbeit eingesetzt wird, weil keine Arbeit für ihn vorhanden ist, z. B. weil Maschinen stillstehen, Kunden ausbleiben oder keine Fluggäste zur Abfertigung bereitstehen. Das wirtschaftliche Risiko, den Arbeitnehmer nicht im arbeitsvertraglich vereinbarten Umfang zur Arbeit einsetzen zu können, weil vorübergehend nicht genügend Arbeit anfällt, trägt der Arbeitgeber.
Der Arbeitnehmer, der zu dem vom Arbeitgeber festgelegten Schichtbeginn zur Arbeit erscheint, bietet zur rechten Zeit, am rechten Ort und in der rechten Weise seine Arbeit für die Dauer des Schichtbeginns tatsächlich an (vgl. LAG Köln, Urteil vom 24.08.2012 – 4 Sa 1183/11 - ).
Annahmeverzug ist indessen nicht zu bejahen, wenn und soweit der Arbeitgeber seine aus § 4 ArbZG folgende Pflicht wahrnimmt, den Arbeitnehmer anzuweisen, die Arbeit durch Ruhepausen von mindestens 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als sechs bis zu neun Stunden und von mindestens 45 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als neun Stunden zu unterbrechen. Dem entspricht das gesetzliche Gebot, dass Arbeitnehmer nicht länger als sechs Stunden hintereinander ohne Ruhepausen beschäftigt werden dürfen (vgl. § 4 Satz 3 ArbZG). Dabei ist gemäß § 4 ArbZG nicht nur der Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmer die gesetzliche Ruhepause einzuräumen, sondern auch der Arbeitnehmer seinerseits ist gehalten, die gesetzliche Ruhepause in Anspruch zu nehmen.
Während sich der Arbeitnehmer in seiner Arbeitspause nach § 4 ArbZG befindet, ist er aus Rechtsgründen nicht leistungsfähig im Sinne des § 297 BGB (vgl. BAG, Urteil vom 18.11.2009 – 5 AZR 774/08 -, zitiert nach juris). Deshalb kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, solange sich der Arbeitnehmer in gesetzlicher Pause befindet.
Allerdings muss der Arbeitgeber zur Festlegung der Pause, d. h. zur Bestimmung der zeitlichen Lage und der Dauer der Pause sein Direktionsrecht ausüben. Dieses wiederum hat er nach den gesetzlichen und betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben zu tun, wobei auch § 106 GewO zu beachten ist. Verstößt der Arbeitgeber mit der Anordnung der Pause gegen Gesetz oder kollektives Recht oder billiges Ermessen, so befreit ihn diese Anordnung nicht von den Folgen des Annahmeverzuges.
Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Umstände, die den Annahmeverzug begründen, trägt nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen der Arbeitnehmer. Da die konkret zu leistende Arbeit in der Regel vom Arbeitgeber durch Weisungen nach § 106 GewO zu bestimmen ist, genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, indem er vorträgt, er habe sich zur rechten Zeit am rechten Ort bereitgehalten, um Arbeitsanweisungen des Arbeitgebers zu befolgen (vgl. BAG, Urteil vom 16.05.2012 – 5 AZR 347/11 -, zitiert nach juris).
Dagegen hat der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass es sich bei den angeordneten Unterbrechungen um Pausen nach § 4 ArbZG handelt, die sich an die gesetzlichen, insbesondere auch betriebsverfassungsrechtlichen und die kollektivrechtlichen Vorgaben sowie das billige Ermessen im Sinne des § 106 GewO halten. Diese Beweislast ergibt sich daraus, dass während der Pausen Annahmeverzug nur deshalb nicht besteht, weil der Arbeitnehmer rechtlich im Sinne des § 297 BGB nicht in der Lage ist, die Leistung zu bewirken (vgl. BAG, Urteil vom 18.11.2009 – 5 AZR 774/08 -, zitiert nach juris). Zu § 297 BGB gilt, dass die Beweislast der Gläubiger trägt, wie sich aus der Negativformulierung der Vorschrift eindeutig ergibt (vgl. BAG, Urteil vom 17.08.2011 – 5 AZR 251/10 -, zitiert nach juris m. w. N.).
aa. Vorliegend kann dahingestellt bleiben, ob die Pausen „im Voraus“ im Sinne des § 4 ArbZG durch die Beklagte angeordnet worden sind. Die Frage, zu welchem Zeitpunkt im Voraus der Beginn und die Dauer der Arbeitsunterbrechung feststehen und mitgeteilt sein muss, ist umstritten. Das Bundesarbeitsgericht hat es für unverzichtbar, aber wohl auch für ausreichend gehalten, dass der Arbeitnehmer bei Beginn der Pause weiß, wie lange sie dauern soll (vgl. BAG, Urteil vom 13.10.2009 – 9 AZR 1398/08 -, zitiert nach juris). Nach anderer Auffassung muss die zeitliche Lage der Ruhepause vor Beginn der tatsächlichen Arbeitszeit bestimmt werden (vgl. LAG Köln, Urteil vom 16.05.2012 – 3 Sa 49/12 - ).
Es ergibt sich bereits aus § 9 der einschlägigen Betriebsvereinbarung „Dienst- und Pausenregelung“ vom 31.01.2011, die für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum ab Dezember 2011 einschlägig ist, dass Voraussetzung für die ordnungsgemäße Pausanordnung ist, dass der genaue Zeitpunkt der Pause dem Mitarbeiter vor Dienstbeginn verbindlich mitgeteilt werden muss. Aus systematischen Gründen gilt das auch für die in § 9 Abs. 2 geregelten „zusätzlichen unbezahlten Ruhepausen“ (vgl. LAG Köln, Urteil vom 24.08.2012 – 4 Sa 1183/11 - ). Die Beklagte hat vorliegend mit Schriftsatz vom 31.05.2013 ohne Einschränkung behauptet, dass die Pause dem Kläger jeweils bei Beginn der Schicht so mitgeteilt worden ist, wie sie tatsächlich durchgeführt wurde. Sie hat hierzu die jeweils nach ihrem Vortrag zu Beginn der Schicht des Klägers tätigen Disponenten als Zeugen benannt.
bb. Der Kläger hat hierauf nicht substantiiert entgegnet. Er hat nicht seinerseits substantiiert dargetan, an welchen Tagen die Pause vom Disponenten nicht genannt worden ist. Es kann dem Vorbringen des Klägers nicht einmal sicher entnommen werden, ob er pauschal behaupten will, dass an einzelnen von der Beklagten benannten Tagen die Pause bei Beginn der Schicht nicht tatsächlich so mitgeteilt worden ist, wie sie durchgeführt wurde. Der Kläger wäre gehalten, hierzu substantiiert zu erwidern – also im Einzelnen die von ihm bislang lediglich pauschal behaupteten Abweichungen vortragen. Der Kläger hat es diesbezüglich nicht vermocht, hinsichtlich einzelner Tage vorzutragen, dass an diesen eine Anordnung bei Dienstantritt hinsichtlich der Arbeitsunterbrechung nicht erfolgt sei. Er hat nicht mitgeteilt, wann diese Anordnung tatsächlich erst im Laufe der Schicht erfolgt sei. Er hat ebenfalls nicht substantiiert dargelegt, dass die bei Dienstbeginn mitgeteilte Pause nicht unverändert durchgeführt worden sei. Er hat diesbezüglich nicht konkret hinsichtlich einzelner Tage vorgetragen, wie die Pause ursprünglich angeordnet worden ist, hinsichtlich konkreter Lage und Dauer und welche Veränderungen sie im Laufe der Schicht unterlegen gewesen ist.
cc. Es ist daher davon auszugehen, dass entsprechend dem Beklagtenvortrag die jeweils durchgeführte Pause bei Dienstbeginn gemäß den Vorgaben der Betriebsvereinbarung mitgeteilt worden ist. Von einem Vortrag der Beklagten ins Blaue hinein, der unbeachtlich wäre, ist nicht auszugehen.
Im Zivilprozess ist Vortrag wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig, wenn die Behauptung ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich aufs Geratewohl, gleichsam ins Blaue hinein aufgestellt wird (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 20.09.2002 – V ZR 170/01 -, zitiert nach juris). Allerdings ist bei der Annahme eines solchen missbräuchlichen Verhaltens Zurückhaltung geboten. Denn oftmals wird es einer Partei nicht erspart bleiben, in einem Zivilprozess Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse haben kann, die sie nach Lage der Dinge aber für wahrscheinlich hält. In der Regel wird nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte den Vorwurf einer Behauptung ins Blaue hinein rechtfertigen können (vgl. BGH, Urteil vom 20.09.2002 – V ZR 170/01 -, a. a. O.).
Die Beklagte konnte sich daher für ihren Vortrag auf die ihr vorliegenden Listen über die Zeit des Dienstbeginns und der jeweils bei Dienstbeginn zuständigen Disponenten orientieren, sofern sie nicht Anhaltspunkte dafür hatte, dass die Pausen tatsächlich nicht mitgeteilt oder später verschoben wurden. Dass die Disponenten die Pausen jeweils bei Dienstbeginn angegeben haben, wird zumindest indiziell dadurch gestützt, dass unstreitig bei Dienstbeginn der Kläger sich nach seinem Einsatzort erkundigen muss. Die Beklagte hat also Anhaltspunkte für ihren Vortrag. Sie behauptet nicht ins Blaue hinein.
Danach ist im vorliegenden Fall vom Tatsächlichen her davon auszugehen, dass die jeweils durchgeführte Pause dem Kläger bei Dienstbeginn mitgeteilt worden ist und damit jedenfalls die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung eingehalten sind.
b. Auch von der Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ist bei Anordnung der Arbeitsunterbrechungen gegenüber dem Kläger auszugehen.
aa. Gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG hat der Betriebsrat über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage mitzubestimmen. Das Mitbestimmungsrecht bezieht sich auch auf die Dauer und die Lage der Pausen (vgl. Fitting-Auffarth, § 87 BetrVG Randnummer 116 m. w. N.).
Vorliegend ist eine Zustimmung des Betriebsrates zu den einzelnen gegenüber dem Kläger vorgenommenen bzw. angewiesenen Arbeitszeitunterbrechungen nicht gegeben. Weder in dem in der Betriebsvereinbarung vorgesehenen Monatsplan, noch in dem dort geregelten Tagesplan sind Pausenaufzeichnungen enthalten. Die Pausen werden dem Betriebsrat erst in der Nacht unmittelbar vor dem Einsatz per E-Mail mitgeteilt, ohne dass dessen Zustimmung hierauf eingeholt wird bzw. erfolgt.
Von einer Wahrung der Mitbestimmungsrechte ist jedoch durch den Regelungskomplex der Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011 auszugehen.
Zwar ist das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG nicht in der Weise von dem Betriebsrat ausübbar, dass der Arbeitgeber das alleinige Gestaltungsrecht über einen mitbestimmungspflichtigen Tatbestand erhält (vgl. BAG, Beschluss vom 23.03.1999 – 1 ABR 33/98 -, zitiert nach juris).
Ein unzulässiger Verzicht liegt etwa dann vor, wenn der Betriebsrat dem Arbeitgeber pauschal und ohne Beschränkung die Befugnis einräumt, Pausen zu bestimmen (vgl. zur Befugnis hinsichtlich der Überstundenanordnung, BAG, Urteil vom 03.06.2003 – 1 AZR 349/02 -, zitiert nach juris, Randziffer 53). Im Rahmen einer Betriebsvereinbarung kann dieser aber vorsehen, dass der Arbeitgeber unter bestimmten Voraussetzungen Maßnahmen alleine treffen kann, wobei das Mitbestimmungsrecht nur nicht in seiner Substanz verletzt werden darf. Das Mitbestimmungsrecht gemäß § 87 BetrVG erfordert nicht, dass zu jeder einzelnen mitbestimmungspflichtigen Anordnung jeweils die Zustimmung des Betriebsrates eingeholt wird, wenn dieser seine Zustimmung – etwa für immer wieder auftretende Eilfälle – im Voraus erteilt hat (vgl. BAG, Urteil vom 03.06.2003 – 1 AZR 349/02 -, zitiert nach juris, Randziffer 55).
bb. Abzustellen ist auf den Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechtes hinsichtlich der Lage und Dauer von Pausen nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG dient dazu, bei der Festlegung des Beginns und des Endes von Pausen, die Interessen der Arbeitnehmer an einer Erholungswirksamkeit der Arbeitsunterbrechungen und einem möglichst effektiven Ermüdungsabbau zur Geltung zu bringen. Dies wird nicht nur durch Dauer der Pausen, sondern auch durch deren Lage innerhalb der Arbeitszeit beeinflusst (vgl. BAG, Beschluss vom 01.07.2003 – 1 ABR 20/02 -, zitiert nach juris, Randziffer 30).
Zur Wahrung dieses Sinns und Zwecks des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG enthält die Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011 hinreichende mitgestaltende Regelungen. So ist gemäß § 9 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung klargestellt, dass die verbindliche Anordnung und Mitteilung der jeweiligen Arbeitsunterbrechung vor Arbeitsbeginn zu erfolgen hat. Zudem ist – in Abweichung von § 4 Satz 2 ArbZG, der eine Aufteilung der Ruhepausen in Zeitabschnitte von jeweils mindestens 15 Minuten zulässt – die durchgehende Gewährung der Pause in § 9 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung verbindlich geregelt. Weiterhin liegen einschränkende Regelungen für die Zulässigkeit von zusätzlichen unbezahlten Ruhepausen von maximal 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als sechs Stunden gemäß § 9 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung vor, da deren Zulässigkeit davon abhängt, dass diese innerhalb eines Kalenderjahres im Durchschnitt an nicht mehr als zehn Arbeitstagen monatlich gegenüber dem Mitarbeiter angeordnet werden dürfen. Hieraus ergibt sich, dass die der Beklagten eröffnete Gestaltungsmöglichkeit mehreren Vorgaben unterliegt.
c. Auch die dem Kläger gewährte Zusatzpause gemäß § 9 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011 erweist sich als wirksam geregelt und gegenüber dem Kläger angeordnet. Eine Zusatzpause, die über die gesetzlich in § 4 ArbZG vorgesehene Pause hinausgeht, ist – sofern keine individualrechtliche entgegenstehende Regelung besteht – regelbar. Das Arbeitszeitgesetz steht dem nicht entgegen, da § 4 ArbZG lediglich eine Mindestpause regelt. Das Mitbestimmungsrecht der Betriebsparteien erstreckt sich – wie oben gesagt – auf Dauer und Lage der Pausen und umfasst daher die Möglichkeit auf die zusätzliche Pause gemäß § 9 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung zu regeln (vgl. Fitting-Auffarth, § 87 BetrVG, Randnummer 116 m. w. N.).
d. Der wirksamen Pausengewährung steht nicht entgegen, dass unter Umständen die von der Beklagten zur Verfügung gestellten Ruheräume erst nach einer längeren Wegstrecke für den Kläger erreichbar sind. Der Kläger hat nicht substantiiert vorgetragen, dass das Aufsuchen der Ruheräume tatsächlich zwingend während der Breaks den Mitarbeitern und damit dem Kläger vorgeschrieben worden ist. Er hat eine diesbezügliche Anordnung durch die Arbeitgeberseite nicht näher konkretisiert, nachdem die Beklagte eine solche bestritten hat. In der Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011 findet sich auch eine dem entgegenstehende Festlegung, in dem des unter § 9 Abs. 3 d) ausdrücklich heißt, dass eine freie Wahl des Aufenthalts während der Ruhepause gilt. Daher sind etwaige Wegezeiten zu den angebotenen Ruheräumen irrelevant. Nicht erkennbar ist nämlich, dass es für die betroffenen Mitarbeiter der Beklagten am Flughafen K /B unmöglich wäre, außerhalb der angebotenen Ruheräume eine den Erholungszwecken sinnvoll dienliche Pause zu nutzen. Die Fluggastkontrolleure der Beklagten können sich am Flughafen auch außerhalb der von der Beklagten zur Verfügung gestellten Ruheräume der eigenen Arbeitsplatzsituation im Rahmen der Fluggastkontrolle entziehen und so außerhalb ihres Arbeitsplatzes im engeren Sinn eine Arbeitsunterbrechung als Pause nutzen.
III. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger als unterlegene Partei gemäß § 97 ZPO.
Die Revision war hinsichtlich der Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG gemäß § 72 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann vonder klagenden Partei
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Zitierte Normen: §§ 64, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO
§ 87 BetrVG
§ 4 ArbZG
§ 297 BGB
§ 106 GewO
§ 97 ZPO
§ 72 ArbGG
§ 4 Satz 3 ArbZG
§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG
§ 4 Satz 2 ArbZG

Zitierte Entscheidungen: 8 Ca 7291/11
4 Sa 542/10
4 Sa 1183/11
5 AZR 774/08
5 AZR 347/11
5 AZR 251/10
9 AZR 1398/08
3 Sa 49/12
V ZR 170/01
1 ABR 33/98
1 AZR 349/02
1 ABR 20/02