Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-11-19, Aktenzeichen 13 Sa 640/13
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2013:1119.13SA640.13.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 27. März 2013 – 5 Ca 528/12 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung der Differenz zwischen der tatsächlich gezahlten und der nach seiner Auffassung der betriebsüblichen Entwicklung entsprechenden Vergütung vergleichbarer Arbeitskollegen, die nicht im Betriebsrat tätig sind, für die Zeit ab 01. August 2009 bis 31. Dezember 2012 in Anspruch.
Der Kläger ist seit dem 01. März 2005 nach Abschluss seines Studiums des Maschinenbaus (Abschluss Diplomingenieur) bei der Beklagten als Engineer beschäftigt und nicht freigestellter Vorsitzender des am 31. Juli 2009 konstituierten Betriebsrats.
Die Beklagte setzt in ihrem Betrieb in den verschiedenen Abteilungen Ingenieure mit den Titeln Engineer, Senior Engineer sowie Manager ein.
Die Abteilungsleiter koordinieren ihre jeweiligen Abteilungen. Die Manager leiten die einzelnen Gruppen in der Abteilung, die die verschiedenen Entwicklungsaufgaben übernehmen. In den Gruppen sind ihnen die Engineers und die Senior Engineers fachlich unterstellt.
Die Ingenieurstellen fordern von ihren Inhabern zur Verfolgung ihrer Tätigkeiten Analyse- sowie Lösungskompetenzen und Grundlagen der automobilen Forschung und Entwicklung, die eine ingenieurtechnische Ausbildung voraussetzen.
Der Kläger wurde mit einer Leistungsbeurteilung vom 12. Dezember 2008 für das Jahr von seinem damaligen Fachvorgesetzten A für eine Beförderung zum Senior Engineer zum 1. August 2009 vorgeschlagen. Am 28. Juli 2009 war er in den Betriebsrat gewählt worden. Die Beförderung wurde nicht vollzogen.
Mit der Leistungsbeurteilung vom 25. Januar 2010 wurde der Kläger erneut von Herrn A zur Beförderung als Senior Engineer zum 1. August 2010 vorgeschlagen. Die Beförderung wurde jedoch wieder nicht vollzogen.
Schließlich wurde der Kläger mit Leistungsbeurteilung vom 8. Juni 2012 erneut, diesmal durch seinen Fachvorgesetzten B, zur Beförderung zum 1. August 2012 vorgeschlagen, wiederum erfolglos.
An der allgemeinen Gehaltsentwicklung nahm der Kläger dennoch teil. Er erhielt folgende Gehaltserhöhungen: 2006: 7 %; 2007: 6 %; 2008: 10,1 %; 2010: 4,2 %; 2011: 2,7 % und unterjährig nochmals 4,2 %; 2012: 4,8 %; 2013: 2,55 %.
Der Kläger hat behauptet, im Betrieb werde unterhalb der hierarchischen Management-Ebene, die innerhalb der Abteilungen die einzelnen Gruppen - unstreitig - leite, zwischen dem Senior Engineer und dem Engineer unterschieden. Wesentliche Merkmale dieser Unterscheidung seien zum einen der Grad der Selbständigkeit der Tätigkeit, der sich beim Senior Engineer auch durch Projektverantwortung ausdrücke. In diesem Rahmen oblägen dem Senior Engineer neben dem Projektmanagement hinsichtlich der fachlichen Umsetzung auch die finanziellen Aspekte des Projektes sowie die fachliche Anleitung des involvierten Personals. Diese Aspekte, die auf einem vertieften fachlichen Wissen gründen würden, seien mit einer gesteigerten Berufserfahrung verknüpft. Zum anderen würden die Senior Engineers im verstärkten Maße die Interessen des Betriebs in der Zusammenarbeit mit Zulieferern oder Organisationen verfolgen. Im Gegensatz dazu seien die Engineers in Projekte lediglich miteingebunden und würden oftmals im größeren Umfang auf Anweisungen arbeiten. Sie hätten darüber hinaus im geringeren Umfang über die Tätigkeiten Berichte zu verfassen und vorzutragen.
Senior Engineers wiesen daher bei der Beklagten in der Regel eine Berufserfahrung von mehr als 5 Jahren auf. Sie würden entweder sofort als Senior Engineer mit einer Berufserfahrung von mehr als 5 Jahren eingestellt oder ein bereits im Betrieb beschäftigter Engineer werde auf Empfehlung des fachlichen Vorgesetzten nach durchschnittlich ca. 5 Jahren Berufserfahrung zum Senior Engineer befördert.
Hinsichtlich der vom Kläger im Einzelnen behaupteten – unstreitigen - Beförderungen bestimmter Mitarbeiter zum Senior Engineer wird auf den Schriftsatzes vom 18. Februar 2013 (Blatt 90, 91 der Akte) Bezug genommen.
Keiner der beförderten Engineers habe in den Jahren vor der Beförderung im Durchschnitt oder in den Einzeljahren höhere Leistungsbewertungen als er aufgewiesen.
Bei einer überdurchschnittlichen Leistung könne die Beförderung, wie etwa bei ihm, durch den fachlichen Vorgesetzten bereits bei weniger als 5 Jahren Berufserfahrung empfohlen werden. Eine Beförderungsempfehlung könne im umgekehrten Fall auch verweigert werden, wenn die Berufserfahrung zwar mehr als 5 Jahre betrage, der fachliche Vorgesetzte allerdings der Auffassung sei, dass der Engineer den Qualifikationsanforderungen an einen Senior Engineer nicht gewachsen sei. Bei der Beförderungsempfehlung spiele daher mittelbar auch Betriebszugehörigkeit eine Rolle, da sie den Zeitraum beschreibe, in dem der fachliche Vorgesetzte die Qualifikation zum Senior Engineer feststellen könne. Die jeweiligen Tätigkeiten eines Engineers mit mehr als 2 Jahren Berufserfahrung und eines Senior Engineers mit mehr als 5 Jahren Berufserfahrung seien daher, auch wenn die Einzelaufgaben variieren würden, objektiv auch hinsichtlich ihrer Qualifikationsanforderungen vergleichbar. Für die Gehaltsentwicklung eines Engineers mit mehr als 2 Jahren Berufserfahrung beziehungsweise Senior Engineers seien daher grundsätzlich die Engineers mit mehr als 2 Jahren Berufserfahrung beziehungsweise Senior Engineers des gesamten Betriebs hinsichtlich Tätigkeit, Qualifikation, Person und Leistung vergleichbar.
Dies werde auch durch das zwischen der Beklagten und dem Betriebsrat angestrebte Vergütungssystem der Beklagten bestätigt.
Der Kläger hat ferner im Einzelnen zu den von ihm übernommenen Aufgaben seit dem 1. März 2005 sowie zu den Aufgaben des in seiner Abteilung tätigen Mitarbeiters Schrott vorgetragen, der - unstreitig - als einfaches Betriebsratsmitglied nach seiner zweiten Beförderungsempfehlung durch den Fachvorgesetzten A zum 1. August 2010 zum Senior Engineer befördert worden ist. Insoweit wird auf die Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 18. Februar 2013 (Blatt 96 bis 100 der Akte) Bezug genommen.
Mit Blick auf die erwähnten, nicht vollzogenen Beförderungsvorschläge der Fachvorgesetzten des Klägers hat er weiter behauptet, Beförderungen zum Senior Engineer würden bei der Beklagten nach einer Beförderungsempfehlung durch den fachlichen Vorgesetzten ansonsten stets umgesetzt.
Hinsichtlich der behaupteten hypothetischen Gehaltsentwicklung als Senior Engineer wird auf den klägerischen Schriftsatzes vom 18. Februar 2013 (Blatt 131 bis 133 d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, den Kläger 70.075,13 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 1.923,08 € seit dem 1. September 2009, auf 3.846,16 € seit dem 1. Oktober 2009, auf 5.769,24 € seit dem 1. November 2009, auf 8.493,61 € seit dem 1. Dezember 2009, auf 10.416,69 € seit dem 1. Januar 2010, auf 12.178,23 € seit dem 1. Februar 2010, auf 13.939,77 € seit dem 1. März 2010, auf 15.701,31 € seit dem 1. April 2010, auf 17.462,85 € seit dem 1. Mai 2010, auf 19.224,39 € seit dem 1. Juni 2010, auf 20.985,93 € seit dem 1. Juli 2010, auf 22.747.47 € seit dem 1. August 2010, auf 24.509,01 € seit dem 1. September 2010, auf 26.270,55 € seit dem 1. Oktober 2010, auf 28.032,09 € seit dem 1. November 2010, auf 31.555,17 € seit dem 1. Dezember 2010, auf 33.316.71 € seit dem 1 Januar 2011, auf 34.970,56 € seit dem 1. Februar 2011, auf 36.624,41 € seit dem 1. März 2011, auf 38.278,26 € seit dem 1. April 2011, auf 39.932,11 € seit dem 1. Mai 2011, auf 41.585,96 € seit dem 1. Juni 2011 auf 43.239,81 € seit dem 1. Juli 2011, auf 44.893,66 € seit dem 1. August 2011, auf 46.355,20 € seit dem 1. September 2011, auf 47.816,74 € seit dem 1. Oktober 2011, auf 49.278,28 € seit dem 1. November 2011, auf 52.313,54 € seit dem 1. Dezember 2011, auf 53.775,08 € seit dem 1. Januar 2012, auf 55.028,93 € seit dem 1. Februar 2012, auf 56.282,78 € seit dem 1. März 2012, auf 57.536,63 € seit dem 1. April 2012, auf 58.790,48 € seit dem 1. Mai 2012, auf 60.044,33 € seit dem 1. Juni 2012, auf 61.298,18 € seit dem 1. Juli 2012, auf 62.552,03 € seit dem 1. August 2012, auf 63.805,88 € seit dem 1. September 2012, auf 65.059,73 € seit dem 1. Oktober 2012, auf 66.313,58 € seit dem 1. November 2012, auf 68.821,28 € seit dem 1. Dezember 2012 und auf 70.075,13 € seit dem 1. Januar 2013 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, im Unternehmen existiere keine klare Unterscheidung zwischen Engineers und Senior Engineers hinsichtlich Aufgabenbereich und Stellung, wie vom Kläger behauptet. Beides seien lediglich Titel für bei der Beklagten tätige Ingenieure. Eine an festen Kriterien orientierte Unterscheidung existiere nicht, insbesondere nicht hinsichtlich des Grades der Selbstständigkeit ihrer Arbeit und der Projektverantwortung.
Der Kläger sei im Übrigen mit keinem bei der Beklagten beschäftigten Senior Engineers vergleichbar. Auch die von dem Kläger behauptete regelhafte Beförderungspraxis existiere nicht. Es würden zwar grundsätzlich jedes Jahr Mitarbeiter befördert. Die Leistungsbeurteilung und die Beförderungen stünden jedoch nicht in einem Zusammenhang. Die Beförderungsvorschläge würden lediglich zeitgleich zum Prozess der Leistungsbeurteilung auf einem spezifischen Formular erstellt und dann bei der Personalabteilung eingereicht. Die Entscheidung, ob ein Mitarbeiter zur Beförderung vorgeschlagen wird, obliege allein der Fachabteilung, also dem Abteilungsleiter. Es sei zwar möglich, dass Teamleiter mit den ihnen unterstellten Mitarbeitern über eine Beförderung sprechen, sie ihnen in Aussicht stellen oder eine entsprechende Empfehlung in ihre Leistungsbeurteilung aufnehmen. Maßgeblich sei jedoch allein das von dem Abteilungsleiter auszufüllende Vorschlagsformular für Beförderungen. Nur dort aufgeführte Mitarbeiter würden tatsächlich von den Fachabteilungen zur Beförderung vorgeschlagen. Der einzelne Teamleiter sei mithin nicht befugt, Mitarbeiter zur Beförderung vorzuschlagen, sondern könne allenfalls eine Beförderungsempfehlung des ihm unterstellten Mitarbeiters beim Abteilungsleiter anregen. Die Vorschlagslisten der Fachabteilung würden von der Personalabteilung gesammelt und in einer Übersichtsliste zusammengefasst, die dann dem Geschäftsführer der Beklagten vorgelegt werde. Ob Beförderungen stattfinden und wer befördert wird, entscheide dann allein der Geschäftsführer anhand der ihm vorgelegten Beförderungsempfehlungen. Keinesfalls würden alle zur Beförderung vorgeschlagenen Mitarbeiter dann auch tatsächlich befördert. Für die Beförderungsentscheidung seien weder die Jahre der Betriebszugehörigkeit noch die Leistungsbeurteilung ausschlaggebende Faktoren. Eine Regelung der zugrunde zu legenden Kriterien existiere ebenso wenig wie eine detaillierte Aufgaben- oder Verantwortungsbeschreibung eines Senior Engineers. Demnach bestehe kein direkter Zusammenhang zwischen der Leistungsbeurteilungsnote, der Berufserfahrung und der Beförderungsmöglichkeit. So seien von der Vorschlagsliste 2009 6 Mitarbeiter befördert worden, 4 nicht; 2010 13 Mitarbeiter, 6 nicht; 2011 14 Mitarbeiter, 2 nicht; 2012 19 Mitarbeiter, 4 nicht.
Die Beklagt ist ferner der Auffassung gewesen, der Kläger sei auch mit dem von ihm als Vergleich herangezogenen Mitarbeiter Schrott gerade nicht vergleichbar. Hierzu wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 14. März 2013 (Blatt 247 bis 249 d. A.) Bezug genommen.
Mit Urteil vom 27. März 2013 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen, im Wesentlichen mit der Begründung, eine Benachteiligung des Klägers wegen seiner Tätigkeit als Betriebsratsvorsitzender sei nicht erkennbar. Es fehle an ausreichendem Vortrag des Klägers zu einem gleichförmigen Verhalten der Beklagten und einer von ihr aufgestellten Regel, aus der hergeleitet werden könne, dass es eine betriebsübliche Beförderungs- und Gehaltsentwicklung gäbe, von der der Kläger abgekoppelt worden sei. Wegen der Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (Blatt 300 bis 304 d. A.).
Gegen dieses Urteil hat der Kläger nach Zustellung am 22. April 2013 mit einem beim erkennenden Gericht am 22. Mai 2013 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 22. Juli 2013 mit einem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet.
Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er behauptet weiter, mit ihm vergleichbare Ingenieure seien überwiegend befördert worden. Nach den betrieblichen Gepflogenheiten habe daher auch er befördert werden müssen. Je nach Größe der Vergleichsgruppe habe die Beförderungsquote zwischen 52 % und 100 % gelegen. Die jährliche Gehaltsanpassung in 2009 habe zwischen 0,66 % und 4,2 % gelegen, im Jahr 2010 zwischen 1,15 % und 4 %, im Jahr 2011 zwischen 3,72 % und 5,76 %. Je nach Berechnungsweise wäre sein Gehalt dementsprechend auf 63.428,44 € oder 63.474,40 € oder 63.399,83 € oder 65.492,95 € oder 64.631,03 € oder 63.398,01 € oder 62.857,93 € anzuheben. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 16. Oktober 2013 (Blatt 426 bis 436 d. A.) verwiesen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 27. März 2013 – 5 Ca 528/12 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 18.065,08 € nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 % Punkten über dem Basis-zinssatz jeweils am ersten Tag des Folgemonats auf 375,00 € monatlich für August 2008 bis Oktober 2009, auf 750,00 € monatlich für November 2009, auf 375 € für Dezember 2009, auf 221,15 € für Januar 2010 bis September 2010, auf 455,34 € für Oktober 2010, auf 1.292,32 für November 2010, auf 646,16 € für Dezember 2010, auf 538,47 € für Januar 2011 bis Juli 2011, auf 346,14 € für August 2011, auf 492,31 € für September bis Oktober 2011, auf 984,62 € für November 2011, auf 284,62 € für Januar 2012 bis August 2012, auf 515,39 € von September 2012 bis Oktober 2012, auf 1.030,78 € für November 2012 und auf 515,39 € für Dezember 2012 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Der Kläger, so trägt die Beklagte vor, lege nicht dar, welche anderen Arbeitnehmer der Beklagten zum Zeitpunkt der Betriebsratswahl im Juli 2009 eine im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeit wie er ausgeübt hätten und auch hinsichtlich Persönlichkeit, Qualifikation und Leistung mit ihm vergleichbar sind und dass diese eine betriebsübliche Entwicklung genommen hätten.
Ein Entgeltsystem gäbe es bei der Beklagten nicht. Es existiere auch keine Einteilung der im Unternehmen beschäftigten Ingenieure in solche mit weniger oder mehr als 2 Jahren Berufserfahrung und für Senior Engineers mit mehr als 5 Jahren Berufserfahrung. Bei dem Begriff Engineer und Senior Engineer handele es sich lediglich um derzeit im Unternehmen gebräuchliche Titel für dort tätige Ingenieure. Eine systematische Unterscheidung erfolge nicht. Sie unterschieden sich also weder hinsichtlich des Grades ihrer Selbständigkeit und Projektverantwortung noch hinsichtlich anderer Kriterien. Auf die vom Kläger gebildeten Durchschnittsgehälter komme es deshalb nicht an. Zudem habe eine Beförderung vom Engineer zum Senior Engineer nicht zwangsläufig eine Gehaltserhöhung zur Folge. Es gäben im Übrigen auch Mitarbeiter, die nach weit mehr als 5 Jahren immer noch nicht befördert worden seien, so Herr C mit 22 Jahren Berufserfahrung, Herr D, beschäftigt seit 1999 und Herr E, beschäftigt seit 2005.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschrift der Berufungsverhandlung vom 19. November 2013 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß den §§ 8 Abs. 2 ArbGG; 511 ZPO an sich statthafte Berufung begegnet hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2 ArbGG) keinen Bedenken. Sie ist nach Maßgabe der im Tatbestand mitgeteilten Daten form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG; 516; 519; 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.
Auch die Klageänderung ist zulässig, da sachdienlich und auf Tatsachen gestützt, die die Kammer der Verhandlung und Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen hat (§ 533 ZPO).
In der Sache ist die Berufung ohne Erfolg.
Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung des begehrten Differenzlohns, insbesondere nicht nach Maßgabe seines Arbeitsvertrages in Verbindung mit den §§ 37 Abs. 4 BetrVG; 611 Abs. 1 BGB oder aus dem Gesichtspunkt des Benachteiligungsverbots gemäß § 78 Satz 2 BetrVG i. V. m. den §§ 242, 611 BGB.
Gemäß § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG darf das Arbeitsentgelt von Betriebsratsmitgliedern einschließlich eines Zeitraums von einem Jahr nach Beendigung ihrer Amtszeit nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung.
Eine solche betriebsübliche Entwicklung hat der Kläger auf seiner Stufe der betrieblichen Hierarchie als Engineer erfahren. Dies beweisen die im Tatbestand dargestellten jährlichen und unterjährigen Gehaltserhöhungen des Klägers, die der Kläger als solche auch nicht als „unüblich“ bewertet hat.
Eine darüber hinausgehende betriebsübliche Entwicklung, die mit einer Beförderung zum Senior Engineer und einer weiteren Gehaltsaufbesserung einherginge, konnte der insoweit in vollem Umfang darlegungs- und beweispflichtige Kläger nicht schlüssig vortragen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Kammer folgt, soll § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG sicherstellen, dass Mitglieder des Betriebsrats weder in wirtschaftlicher noch in beruflicher Hinsicht gegenüber vergleichbaren Arbeitnehmern mit üblicher beruflicher Entwicklung Nachteile erleiden (BAG vom 14. Juli 2010 – 7 AZR 359/09– ZTR 2011, 56; BAG vom 16. Januar 2008 – 7 AZR 887/06 -, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 144; BAG vom 17. August 2005 – 7 AZR 528/04 -, NZA 2006, 448). Vergleichbar sind Arbeitnehmer, die im Zeitpunkt der Amtsübernahme ähnliche, im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten ausgeführt haben, wie der Amtsträger und dafür in gleicher Weise wie dieser fachlich und persönlich qualifiziert waren. Üblich ist eine Entwicklung, die vergleichbare Arbeitnehmer bei Berücksichtigung der normalen betrieblichen und personellen Entwicklung in beruflicher Hinsicht genommen haben. Eine Üblichkeit entsteht aufgrund gleichförmigen Verhaltens des Arbeitgebers und einer von ihm aufgestellten Regel. Dabei muss der Geschehensablauf so typisch sein, dass aufgrund der Gegebenheiten und Gesetzmäßigkeiten zumindest in der überwiegenden Anzahl der vergleichbaren Fälle mit der jeweiligen Entwicklung gerechnet werden kann. Da § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG das Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG konkretisiert, darf die Anwendung der Vorschrift auch nicht zu einer Begünstigung des Betriebsratsmitglieds gegenüber anderen Arbeitnehmern führen. Deshalb ist die Übertragung höherwertiger Tätigkeiten nur dann betriebsüblich, wenn diese dem Betriebsrat nach den betrieblichen Geflogenheiten hätte übertragen werden müssen oder die Mehrzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer einen solchen Aufstieg erreicht (BAG vom 14. Juli 2010, a. a. O.). Die Betriebsüblichkeit des beruflichen Aufstiegs der als vergleichbar angesehene Arbeitnehmer muss sich aus einem gleichförmigen Verhalten des Arbeitgebers und einer von ihm aufgestellten Regel ergeben. Die bloße Vergleichbarkeit der beruflichen Entwicklung der Arbeitnehmer in der Vergangenheit ist nicht ausreichend. Ansonsten wäre das Merkmal der Betriebsüblichkeit in § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG ohne eigenständige Bedeutung (BAG vom 17. August 2005, a. a. O.; ebenso LAG Hamm vom 29. September 2011 – 10 Sa 427/11 -, zitiert nach juris; LAG Baden-Württemberg vom 30. November 2006 – 3 Sa 38/06 -, zitiert nach juris; weitergehend Däubler/Wedde, BetrVG, 12. Aufl. 2010, § 37 Randziffer 77).
Dem in vollem Umfang darlegungs-und beweispflichtigen Kläger ist es nicht gelungen, eine Beförderungspraxis der Beklagten darzulegen, die sich aus einem gleichförmigen Verhalten der Beklagten und einer daraus ableitbaren Regel ergäbe.
Die Beförderungspraxis der Beklagten folgt unwiderlegt keiner Regel. Sie hängt weder zwingend von den Beurteilungen noch vom Lebensalter noch vom Dienstalter noch von sonstigen Kriterien ab. Sie geschieht vielmehr nach dem persönlichen, individuell ausgeübten Ermessen des Geschäftsführers der Beklagten, der sich dabei an den Vorschlägen der Abteilungsleiter orientiert oder eben nicht.
Die Tatsache, dass, welche Vergleichsgruppe man auch immer zu Rate zieht, offenbar mehrheitlich Beförderungen vorgenommen worden sind, streitet nicht für den Kläger. Sie ergeben sich rein statistisch und lassen gerade nicht auf eine gewisse Regelhaftigkeit in der Beförderungspraxis schließen. Erschwerend kommt hinzu, dass die in der Vergangenheit vollzogenen Beförderungen zum Senior Engineer Gehaltserhöhungen gänzlich unterschiedlicher Höhen mit sich brachten. Dies zeigt, dass es bei der Beklagten nicht nur keine Regeln für die Beförderung zum Senior Engineer gibt, sondern auch keine Regeln, welche Gehaltserhöhung mit dieser Beförderung verbunden ist.
Dem kann der Kläger auch nicht die in vielen Varianten ermittelten Durchschnittsverdienste diverser Vergleichsgruppen entgegen halten. Sie mögen ein statistisches Mittel der Einkommenslage dieser Vergleichsgruppen ergeben. Dies ersetzt aber nicht die fehlende Regelhaftigkeit der Beförderungen zum Senior Engineer und die daraus folgenden Gehaltserhöhungen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf den „Durchschnittsverdienst“ einer Vergleichsgruppe, so lange sich dieser nicht auf eine Regel beziehen lässt. Dass diese gerade nicht existiert, beweist auch das Schreiben des Betriebsrats an die Belegschaft vom 10. Oktober 2012 (Blatt 266 d. A.), in dem es heißt:
Der Betriebsrat informiert zum Thema Beförderungen:
Am 04.10.2012 hat der BR die Informationen zu den Beförderungen zum 01.10.2012 bekommen.
Nach Prüfung der Beförderungen und Nachfrage bei der HR konnten wir keine allgemeingültigen und transparenten Kriterien für Beförderungen feststellen. Der BR stellte fest, dass weder Betriebszugehörigkeit, Leistungsbewertung, Berufserfahrung oder Personalverantwortung für alle gleichermaßen eine Beförderung rechtfertigen können. …
Offenbar hat der Betriebsrat dies zum Anlass genommen, mit der Geschäftsleitung über eine Betriebsvereinbarung zu Richtlinien für die Beförderungspraxis zu verhandeln. Diese Betriebsvereinbarung ist aber noch nicht abgeschlossen. Deshalb kann der Kläger im vorliegenden Fall daraus auch nichts für sich herleiten.
Folgende Kontrollerwägung bestätigt das gefundene Ergebnis. Der Kläger hätte, wenn er nicht in den Betriebsrat gewählt worden wäre, bei der vorliegenden Beförderungspraxis zu keinem Zeitpunkt einen erwartbaren Anspruch auf Beförderung zum Senior Engineer und eine darauf gestützte Gehaltserhöhung gehabt, selbst wenn seine Beurteilungen sehr gut gewesen und die Vorgesetzten seine Beförderung empfohlen hätten.
Darüber hinaus muss sich der Kläger fragen lassen, wie er denn schon im August 2009 wegen seiner Betriebsratstätigkeit finanziell benachteiligt gewesen sein soll, nachdem er erst am 28. Juli 2009 in den Betriebsrat gewählt wurde.
Der geltend gemachte Zahlungsanspruch kann auch nicht auf § 78 Satz 2 BetrVG i. V. m. den §§ 611, 242 BGB gestützt werden.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Kammer folgt, enthält § 37 Abs. 4 BetrVG keine abschließende Regelung über die Höhe des Arbeitsentgelts des Amtsträgers (BAG vom 17. August 2005, a. a. O.). Die Vorschrift soll nur die Durchsetzung des Benachteiligungsverbots durch einfach nachzuweisende Anspruchsvoraussetzungen erleichtern. Daneben kann sich ein unmittelbarer Anspruch des Betriebsratsmitglieds auf eine bestimmte Vergütung aus § 78 Satz 2 BetrVG ergeben, wenn sich die Zahlung einer geringeren Vergütung als Benachteiligung des Betriebsratsmitglieds gerade wegen seiner Betriebsratstätigkeit darstellt. Die Vorschrift enthält ein an den Arbeitgeber gerichtetes allgemeines Verbot, ein Betriebsratsmitglied wegen der Amtstätigkeit in seiner beruflichen Entwicklung zu benachteiligen. Der Arbeitgeber muss den Mitgliedern der in § 78 Satz 1 BetrVG genannten Arbeitnehmervertretungen eine berufliche Entwicklung gewährleisten, die derjenigen entspricht, die sie ohne ihre Amtstätigkeit durchlaufen hätten. Von dem Benachteiligungsverbot erfasst wird nicht nur die berufliche Tätigkeit, sondern auch das sich aus ihr ergebende Entgelt. Ein Betriebsratsmitglied, das nur infolge der Amtsübernahme nicht in eine Position mit höherer Vergütung aufgestiegen ist, kann daher den Arbeitgeber unmittelbar auf Zahlung der höheren Vergütung in Anspruch nehmen (BAG vom 17. August 2005, a. a. O.; BAG vom 15. Januar 1992 – 7 AZR 194/91 -, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 84).
Ein Anspruch aus § 78 Satz 2 BetrVG setzt allerdings voraus, dass dem Betriebsratsmitglied der Nachweis gelingt, dass es ohne seine Tätigkeit als Mitglied einer Betriebsvertretung inzwischen mit einer Aufgabe betraut worden wäre, die ihm den Anspruch auf das begehrte Arbeitsentgelt geben würde (BAG vom 17. August 2005, a. a. O.).
Daran fehlt es hier gerade, wie oben bereits dargelegt.
Der Kläger hat die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) ist nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 242, 611 BGB
§§ 611, 242 BGB
§ 533 ZPO
§ 8 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 37 Abs. 4 BetrVG
§ 78 Satz 2 BetrVG
§ 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG
§ 37 Nr. 144; BAG
§ 78 Satz 1 BetrVG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2006, 448
5 Ca 528/12
7 AZR 359/09
7 AZR 887/06
7 AZR 528/04
10 Sa 427/11
3 Sa 38/06
7 AZR 194/91