Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2015-12-30, Aktenzeichen 6 W 46/15
ECLI: ECLI:DE:KG:2015:1230.6W46.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das Nachlassgericht hat sich bei seiner Entscheidung über die Einziehung eines Erbscheins nach § 2361 BGB in die Lage zu versetzen, als hätte es über die Erteilung des Erbscheins nach derjenigen Rechtslage zu entscheiden, die zum damaligen Zeitpunkt für die Erteilung eines Erbscheins galt (hier: nach § 2359 BGB in der bis zum 16. August 2015 geltenden Fassung bzgl. eines Erbscheins von 1973 aufgrund eines Testaments von 1927).(Rn.54)
2. Der Erblasser kann grundsätzlich auch eine noch zu errichtende Stiftung als Erbe einsetzen, dies stellt keinen Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot nach § 2065 Abs. 2 BGB dar, sofern Name, Sitz, Zweck, Vermögen und die Bildung des Stiftungsorgans benannt wurden.(Rn.57)
3. Der wirksamen Nacherbeneinsetzung der noch zu errichtenden Stiftung steht hier auch § 2109 Abs. 1 S. 1 BGB nicht entgegen, wonach die Einsetzung eines Nacherben mit dem Ablauf von dreißig Jahren nach dem Erbfall unwirksam wird, wenn nicht vorher der Fall der Nacherbfolge eingetreten ist. Es greift hier die Ausnahmebestimmung des § 2109 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB ein, wonach die Nacherbeneinsetzung auch nach Ablauf dieser Frist wirksam bleibt, wenn die Nacherbfolge für den Fall angeordnet ist, dass in der Person des Vorerben oder des Nacherben ein bestimmtes Ereignis eintritt, und derjenige, in dessen Person das Ereignis eintreten soll, zur Zeit des Erbfalls lebt. Denn die weiteren Bedingungen, an die der Eintritt des Nacherbfalls außer dem Tod der Vorerbin geknüpft sind - kinderloses Versterben und Versterben als Witwe -, sind alle auf ein bestimmtes Ereignis - den Tod der Vorerbin - bezogen, und damit als Qualifizierung des einen Ereignisses anzusehen.(Rn.60)
4. Die in der Vorschrift des § 84 BGB enthaltene Fiktion, wonach eine Stiftung für Zuwendungen des Stifters als schon vor dessen Tode entstanden gilt, wenn sie erst nach dem Tode genehmigt wurde, ist auch für Stiftungen unter Lebenden - entsprechend - anwendbar, sofern der Stifter vor der Genehmigung (heute: Anerkennung) stirbt.(Rn.60)
5. Das Gericht hat nach §§ 133, 2084 BGB den wirklichen Willens des Erblassers herauszufinden und sich hierbei ggf. auch einer ergänzenden Testamentsauslegung zu bedienen. Es hat hier somit zu ermitteln, inwiefern die als Nacherbin eingesetzte noch zu errichtende Stiftung mit einer vom Erblasser noch zu Lebzeiten errichteten Stiftung übereinstimmt, wozu insbesondere der Stiftungszweck heranzuziehen ist (Anschluss BGH, 8. Dezember 1982, IVa ZR 94/81, BGHZ 86, 41).(Rn.63)
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1) vom 23. Dezember 2014 wird der Beschluss des Nachlassgerichts Schöneberg vom 27. November 2014 aufgehoben.
Das Nachlassgericht wird angewiesen, den unter dem 18. Dezember 1972 zu Gunsten der N... L... -Stiftung in ... S... erteilten Teil-Erbschein - ... /6 V... ... /192... - einzuziehen.

Tatbestand:
Unter dem ... 192... errichtete der Erblasser folgendes handschriftliche Testament (Original Bl. 6,7 d. A. ... IV ... /192... des Amtsgerichts Charlottenburg, Kopie der Abschrift Anlage Ast 11):
“Unter Aufhebung aller bisherigen Verfügungen bestimme ich, daß meine Tochter M... K... meine alleinige Erbin ist.Von meinem Nachlaß soll zunächst ein Betrag deponiert werden, um meiner Frau und mein Grab für die nächsten 40 Jahre in Stand zu halten u. am Todestag zu schmücken.Mein Leichnam soll durch Feuer und zwar möglichst im Krematorium Wilmersdorf vernichtet werden.Meine Schwester M..., meine Schwägerin D..., meine Nichte A... sollen ihre Monatszahlungen bis zu ihrem Tode erhalten.Falls meine Tochter vor ihrem Mann verstirbt, so erhält ihr Mann seinen durch Gesetz bestimmten Anteil, während der Rest des Vermögens zu einer “N... L... Stiftung” umgewandelt werden soll, die Unterstützungen an verarmte, arme würdige Mitglieder meiner Familie gewähren soll und zwar für alle dem Kuratorium geeignet erscheinende Zwecke. Das Kuratorium wird vom jeweiligen Vorsteher der jüdischen Gemeinde ernannt. Wenn meine Tochter allein, ohne Hinterlassung von Leibeserben stirbt, so soll das von ihr hinterlassene Vermögen, mit Ausnahme von einem Viertel, über das sie verfügen kann, ebenfalls zur Bildung dieser N... L... Stiftung verwendet werden.Berlin... ...N... L... ”
Am ... 1927 ließ der Erblasser, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M... B..., vor dem öffentlichen Notar Dr. E... G... in Ba..., ..., Schweiz, unter dem Namen “N... stiftung” eine Familienstiftung im Sinne von Art. 335 Abs. 1 (der wie folgt lautet: “Ein Vermögen kann mit einer Familie dadurch verbunden werden, dass zur Bestreitung der Kosten der Erziehung, Ausstattung oder Unterstützung von Familienangehörigen oder zu ähnlichen Zwecken eine Familienstiftung nach den Regeln des Personenrechts oder des Erbrechts errichtet wird”) und Art. 80 ff. des Schweiz. Zivilgesetzbuches gemäß “Stiftungsurkunde der N... stiftung” (Anlage ASt 12) errichten, deren Inhalt auszugsweise wie folgt lautet:
“ § 2
Die Stiftung nimmt ihren Sitz in K... . Der Familienrat ist berechtigt, den Sitz der Stiftung an einen beliebigen anderen Ort innerhalb der Schweiz zu verlegen.
...
§ 4
Die Stiftung dient zur Bestreitung der Kosten der Erziehung, Ausstattung oder Unterstützung von Familienangehörigen des Herrn Kommerzienrat N... L... in B... .
§ 5
Die Organe der Stiftung sind:
a) der Stiftungsrat,b) der Familienrat.
§ 6
Der Stiftungsrat besteht:
1. aus einem Direktor der Schweiz. Bankgesellschaft,
2. aus Rechtsanwalt Dr. M... B..., in Z..., oder falls derselbe verhindert sein sollte, einem anderen Vertrauensmann der Familie L... .
§ 7
Der Familienrat besteht aus:
1. Herrn N... L..., in B...,2. Herrn W... F..., in B...,3. Herrn Dr. V... R..., L... .
Nach dem Tode eines dieser 3 Mitglieder wählen die Übrigbleibenden ein neues Mitglied, wobei in erster Linie die nächsten Familienangehörigen des Herrn N... L... zu berücksichtigen sind; es können aber auch Drittpersonen gewählt werden.
§ 8
Ueber das Stiftungskapital kann ganz oder teilweise nur dann verfügt werden, wenn ein gemeinsamer schriftlicher Beschluß der Mehrheit des Familienrates vor liegt.
§ 12
Die Stiftung erlischt, sobald keine direkten Nachkommen von N... L... mehr am Leben sind, insbesondere mit dem kinderlosen Ableben der Frau M... K... in B... . Sollte Frau K... Kinder oder Enkel hinterlassen, so sind diese alleinberechtigt, die Zinsen zu beziehen. Der Familienrat kann diesen Kindern & Enkeln nach eingetretener Volljährigkeit auch den entsprechenden Anteil am Kapitalvermögen überlassen.
§ 13
Nach dem Ableben der Frau K... und nach dem Ableben ihrer direkten Nachkommen, oder wenn solche nicht vorhanden sind, fällt das Stiftungsvermögen zur Hälfte an die Nachkommen folgender Personen:
a) meines Bruders P... L...,b) meines Bruders J... L...,c) meines Bruders M... L...,d) meines Bruders J... L...,e) meines Schwagers I... F...,und zur anderen Hälfte an wohltätige Institute nach Vorschlag des Familienrates.
Dieser ist auch berechtigt, die Familienstiftung in eine öffentliche Stiftung unter dem Namen “N... L... Stiftung” umzuwandeln & im Sinne des Stifters & dieses Statuts weiter zu verwalten. In diesem Falle sind die Erträgnisse zur Hälfte den oben genannten Nachkommen und zur anderen Hälfte für wohltätige Zwecke zu verwenden.
...”
Nach dem Tode des Erblassers erließ das Amtsgericht Charlottenburg am ... . Dezember 192... einen Erbschein folgenden Inhalts:
“Alleinige Erbin (Vollerbin) des am ... . August 192... zu S... mit dem Wohnsitz zu Berlin-Charlottenburg verstorbenen ... N... L... ist seine Tochter Frau M... K... aus Paris, zur Zeit hier, K... ... .Es sind bedingte Nacherbfolgen in den folgenden beiden Fällen auf den dann noch vorhandenen Überrest des Nachlasses angeordnet:
1. Falls die Erbin vor ihrem Ehemann, dem Prof. L... K... stirbt, sind dieser und eine zu ernennende “N...-L...-Stiftung” Nacherben.
2. Falls die Erbin ohne Hinterlassung ihres Ehemannes und ohne Abkömmlinge stirbt, ist die genannte “N...-L...-Stiftung” Nacherbin, jedoch nur in Höhe von ¾ des Nachlasses.
Berlin-Charlottenburg, den ... . Dezember 192... ”
Wegen von den Nationalsozialisten konfiszierten Vermögens der Familie K... waren seit Mitte der 1950er Jahre mehrere Wiedergutmachungsverfahren anhängig, die teilweise über den Tod der M... K... und ihres Ehemannes Prof. Dr. L... K... hinaus andauerten.
M... K..., geb. im Jahre 1894, verstarb am ... 1968 verwitwet und kinderlos an ihrem letzten Wohnort in Paris ohne Hinterlassung eines Testaments. Weil sie (auch) in der Gemeinde Pully im Kanton Waadt in der Schweiz weiterhin polizeilich gemeldet war, wo sie die letzten Kriegsjahre als staatenloser Flüchtling verbracht hatte, ordnete das dortige Nachlassgericht Anfang 1969 die Nachlassverwaltung an und bestellte E... K... zum Nachlasspfleger.
In einer von Dr. A... G..., der sich selbst “als einziger noch lebender Stiftungsrat der ... N...-Stiftung” bezeichnete, verfassten Aktennotiz vom 21. Dezember 1970 - “Betrifft: N...-Stiftung” (Anlage ASt 23) - heißt es unter anderem, “die Stiftung ... sei vermutlich ca. 1944 in K... abgemeldet worden” und dann weiter:
“Vor deutschen Instanzen läuft ein auf mehrere Millionen DM sich beziffernder Anspruch auf Schadenersatz bzw. Wiedergutmachung ... . Nachdem nun Herr und Frau Prof. K... gestorben sind, würde dieser Anspruch dahinfallen, es sei denn, es trete ein anderer Berechtigter an deren Stelle. Da keine Erben vorhanden sind, kann allenfalls ein Anspruch an der N... -Stiftung ... konstruiert werden. Der deutsche Anwalt, welcher schon bisher die Interessen von Prof. K... vertrat, ist der Meinung, daß er mit der Geltendmachung des Anspruchs, so wie sich die Aktenlage präsentiert, durchkommt, sofern eine ordnungsgemäße Stiftung ausgewiesen werden kann ... ".
In einem an die Wiedergutmachungskammer des Landgerichts Berlin zu - (... /14... WGK) 52 WGA ... 12... (... /54) - gerichteten Schriftsatz vom 18. Februar 1971 (Anlage Ast 18) führte die bis zu deren Tode anwaltliche Vertreterin der Tochter des Erblassers (und ihres Ehemannes) A... von Sch... unter anderem aus, das im Rückerstattungsverfahren befindliche Grundstück gehöre unstreitig zum Nachlass des Erblassers. Nach dessen in seinem Testament niedergelegten Willen sollte beim Tode seiner Tochter eine N... L... Stiftung ins Leben gerufen werden, auf welche ¾ seines Nachlasses übertragen werden sollten. Diese Stiftung sei in Berlin (noch) nicht errichtet worden, sie könne (aber) gemäß § 83 BGB als Stiftung von Todes wegen errichtet werden und wäre dann nach § 84 BGB als rechtzeitig errichtet, d.h. bei Eintritt der Nacherbfolge als vorhanden anzusehen. Dieser “rechtlich gangbare Weg” erscheine ihr aber “unpraktisch” und nicht erforderlich, da in der Schweiz die N...-Stiftung bestehe, die inzwischen satzungsgemäß in die N...-L...-Stiftung umgewandelt worden und mit der im Testament erwähnten N...-L...-Stiftung identisch sei.
Am 22. Februar 1971 ließ Dr. G... durch den Notar Dr. H... B... in C... eine “Öffentliche Urkunde über eine Statutenänderung der N... stiftung” (Anlage ASt 22) errichten, deren Inhalt unter anderem wie folgt lautet:
“ § 4
Die Stiftung hat den Zweck, Beiträge an die Ausbildung von Jugendlichen unter 20 Jahren zu leisten, für die aus gesundheitlichen Gründen ein Aufenthalt in klimatisch günstiger Lage besonders in ... angebracht ist oder die aus ihren persönlichen Verhältnissen beziehungsweise denjenigen ihrer Familie heraus ohne besondere finanzielle Beihilfe eine ihrer Begabung und dem schweizerischen Bildungsniveau entsprechende Schule nicht besuchen können. Kinder jüdischer Abstammung aus dem Vorkriegsdeutschland sind zu bevorzugen.
a) der Stiftungsrat,b) die Kontrollstelle.
1. aus einem aktiven oder pensionierten Direktor der schweizerischen Bankgesellschaft,
2. aus einer Persönlichkeit des Sitzkantons.
Laut Sitzungsprotokoll des Stiftungsrates der N...-L...-Stiftung vom ... 1971 (ebenfalls Anl. ASt 22) wurde von dem einzigen Mitglied des Stiftungsrates Dr. G... der Notar Dr. B..., der zuvor die Statutenänderung beurkundet hatte, als Persönlichkeit des Sitzkantons als zweites Mitglied in den Stiftungsrat und daraufhin Dr. G... als Präsident des Stiftungsrates gewählt.
Noch im März 1971 wurde die “neukonzipiert(e)” N... L... Stiftung für das Handelsregister des Kantons ... angemeldet und am ... 1971 in das Handelsregister des Kantonsgerichts C... als N... L... Stiftung eingetragen.
Mit Verfügung des Justiz- und Polizeidepartements des Kantons... (als Kantonale Aufsichtsbehörde über das Stiftungswesen) vom 15. Januar 1974 (ebenfalls Anlage Ast 22) wurde die N... L... Stiftung in C... der Aufsicht des Departements unterstellt; einleitend wird festgehalten:
“Mit öffentlicher Urkunde vom 22. Februar 1971 wurde eine Stiftung unter dem Namen N... L... Stiftung in C... errichtet.”
Bereits am 18. Dezember 1972 hatte das Amtsgericht Charlottenburg zum Aktenzeichen ... VI ... /192... einen Teil-Erbschein (Anlage ASt 24) erteilt, der “zu ¾ des Nachlasses seit dem 18. Dezember 1968 die N... L... -Stiftung in C... /Schweiz” als Miterbin des Erblassers ausweist.
Die Beteiligte zu 2) hat sich im Jahre 1984 in N...-Stiftung umbenannt, sodann wurde der Zweck der Stiftung nach der Darstellung in dem Rechtsgutachten Prof. Dr. jur. P... E... vom 4.10.2015 S. 12 (Anlage der Beschwerdeerwiderung) zweimal modifiziert.
Der Beteiligte zu 1) ist in einer von dem Notar L’H... in Paris, dem letzten tatsächlichen Wohnort der M... K..., aufgenommenen Offenkundigkeitserklärung vom 25. Februar 2012 (Anlage Ast 28 u. 29) als gesetzlicher (Mit-)Erbeserbe nach der Tochter des Erblassers ausgewiesen. Danach wurde M... K... gesetzlich beerbt von drei Cousinen väterlicherseits und zwei Cousinen mütterlicherseits, jeweils “au 4ième degreé”. Es handelt sich dabei um drei Töchter des Bruders M... (auch genannt M...) L... des Erblassers einerseits und zwei Töchter der Schwester K... F..., geb. H... der Mutter der M... K..., E... (Elise) L..., geb. H... andererseits (vorgenannte Anlagen und Anlagen 45 und 46 der Beschwerdeschrift, Bd. II Bl. 113 f. und 120 d. A.). Der Beteiligte zu 1) ist ein Sohn der Tochter K... S... (Kate S... ) C... geb. L... des M... L... .
Vor dem Chambre Patrimoniale Cantonale in L... ist eine Klage (Anlage Ast 40) von 11 Erbeserben der Tochter des Erblassers - darunter der Beschwerdeführer - (u.a.) gegen die Beteiligte zu 2) anhängig. Diese hatte neben Wiedergutmachungsleistungen insbesondere aus Entschädigungsleistungen wegen wieder aufgefundener Kunstwerke ihr Vermögen nach den Angaben in der Klageschrift Anlage Ast 40 (I/156 ff. d. A.) im Jahre 2004 auf ca. 17 Mio. Schweizer Franken steigern können und verschiedene Rechtsstreitigkeiten mit dem Kanton W... und der Gemeinde P..., die über einen Erbschein zu je ½ als gesetzliche Erben der M... K... vom ... 2003 (Anlage Ast 26) verfügten und Ansprüche an dem Vermögen der Beteiligten zu 2) geltend gemacht hatten, durch Vergleich beendet.
Der Beteiligte zu 1) hält den am 18. Dezember 1972 erteilten Teil-Erbschein aus mehreren, im Einzelnen dargelegten Gründen für unrichtig und beantragt dessen Einziehung, hilfsweise dessen Kraftloserklärung.
Die Beteiligte zu 2) tritt diesem Ansinnen entgegen und regt im Übrigen an, das Verfahren im Hinblick auf die bei dem Chambre Patrimoniale Cantonale in L... anhängige Klage auszusetzen.
Durch hiermit in Bezug genommenen Beschluss vom ... 2014 (Bl. 245-250/Bd. I d.A.) hat das Amtsgericht Charlottenburg - Nachlassgericht - die Anregung des Beteiligten zu 1), den Teil-Erbschein vom 18. Dezember 1972 als unrichtig einzuziehen, hilfsweise ihn für kraftlos zu erklären, zurückgewiesen, da der Teil-Erbschein nicht unrichtig sei. Die Einsetzung der Beteiligten zu 2) sei nicht mangels inhaltlicher Bestimmtheit gemäß § 2065 Abs. 2 BGB nichtig, da der Erblasser die Nacherbin ausdrücklich und sogar namentlich bezeichnet und ihren Zweck angegeben habe. Die Beteiligte zu 2) sei auch als diejenige Person anzusehen, die der Erblasser als Nacherbin habe einsetzen wollen. Denn es sei als lebensnah anzunehmen, dass dies die von ihm selbst gegründete N... stiftung, jedenfalls die Stiftung gleichen Namens, die nach der gemäß § 13 der Stiftungssatzung möglichen, etwaigen Umwandlung in eine öffentliche Stiftung etwa bestehen würde, sein sollte, und dass er nicht die Errichtung einer weiteren Stiftung gewünscht habe. Mit der Begünstigung der in § 13 benannten Personen zu ½ habe er den im Testament genannten Zweck konkretisiert. Anderenfalls wäre es zu einer doppelten Begünstigung dieser Personen gekommen, es sei abwegig anzunehmen, dass der Erblasser dies gewollt habe. Die Beteiligte zu 2) sei mit der vom Erblasser selbst gegründeten Stiftung identisch, die diesbezüglichen Ausführungen des Prof. Dr. R... in dessen von der Beteiligten zu 2) vorgelegten Rechtsgutachten seien zutreffend, so dass sie bereits im Zeitpunkt des Erbfalls entstanden und damit erbfähig sei. Selbst bei fehlender Identität sei sie gemäß der 1928 geltenden Fassung des § 84 BGB als schon vor dessen Tod entstanden anzusehen. Die Beteiligte zu 2) könne als Empfängerin des für Stiftungszwecke vorgesehenen Vermögens des Erblassers angesehen werden, da sie ihr Vermögen für wohltätige Zwecke verwende. Es entspreche dem hypothetischen Willen des Erblassers, dass die Stiftung nur wohltätigen Zwecken diene, da der weitere zur anderen Hälfte bestimmte Zweck zugunsten der Nachkommen der aufgeführten Brüder und des Schwagers nicht mehr zu erreichen sei angesichts des Umstandes, dass der französische Erbschein nach seiner Tochter als deren gesetzliche Erben nur Cousinen vierten Grades ausweise. Die Anordnung der Erbfolge scheitere auch nicht an § 2109 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB.
Gegen diese ihm am 2. Dezember 2014 zugestellte Entscheidung wendet sich der Beteiligte zu 1) mit seiner vorab per Telefax am 23. Dezember 2014 eingegangenen Beschwerde vom selben Tage, der das Nachlassgericht durch Beschluss vom ... 2015 aus den Gründen des Beschlusses vom ... 2014 nicht abgeholfen hat.

Entscheidungsgründe:
1. Die sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 1), die das Nachlassgericht gemäß § 68 Abs. 1 FamFG dem Kammergericht zur Entscheidung vorgelegt hat, ist gemäß §§ 58, 59, 63 FamFG zulässig; insbesondere ist der Beteiligte zu 1) als in Betracht kommender Erbeserbe beschwerdebefugt. Die für die Beschwerdebefugnis erforderliche Rechtsbeeinträchtigung gemäß § 59 Abs. 1 FamFG liegt darin, dass im Falle des Eintritts der Nacherbfolge durch die Beteiligte zu 2) die von dem Erblasser herrührenden Teile als Sondervermögen aus dem Vermögen der M... K... bei ihrem Tode nicht in ihren Nachlass, sondern zu ¾ in den der Beteiligten zu 2) zustehenden Nachlass nach dem hiesigen Erblasser gefallen wären (§ 2100 BGB).
2. Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg, denn die angefochtene Entscheidung hält einer Überprüfung im Ergebnis nicht stand.
Im Ausgangspunkt ist es zutreffend, dass sich das Nachlassgericht bei seiner Entscheidung über die Einziehung des Erbscheins nach § 2361 BGB in die Lage versetzen muss, als hätte es über die Erteilung des Erbscheins nach § 2359 BGB in der bis zum 16. August 2015 geltenden Fassung zu befinden und dass es ihn einzuziehen hat, wenn es ihn aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht (mehr) erteilen dürfte, falls es jetzt über die Erteilung zu entscheiden hätte, wenn also die zur Begründung des Erbscheinsantrags erforderlichen Umstände und Tatsachen nicht mehr als festgestellt zu erachten sind. Insbesondere wenn eine erneute Überprüfung nicht die im Erbschein ausgewiesene Erbenstellung ergibt, ist er einzuziehen (vgl. Weidlich in Palandt, BGB, 75. Aufl., § 2361 Rdn. 2). Vorliegend hängt die Richtigkeit des Teil-Erbscheins vom 18. Dezember 1972 somit davon ab, ob die in ihm getroffenen Feststellungen mit dem in dem Testament vom 8. Juli 1927 zum Ausdruck gebrachten Willen des Erblassers übereinstimmen. Dies ist zur Überzeugung des Senats nicht der Fall. Vielmehr ist entgegen der Ansicht des Nachlassgerichts der von dem Amtsgericht Charlottenburg am ... 1972 erteilte Teil-Erbschein hinsichtlich der Feststellung unrichtig, dass Miterbin des Erblassers “zu ¾ des Nachlasses seit dem ... 1968 die N... L... -Stiftung in C... /Schweiz” - die Beteiligte zu 2) - ist.
a) Wer Erbe geworden ist, richtet sich nach dem Testament des Erblassers vom ... 1927. Für die Frage der Wirksamkeit der testamentarischen Verfügung und deren Auslegung ist das beim Erbfall geltende (vgl. Palandt-Weidlich, BGB, 75. Auflage, Einl. vor § 1922 Rn. 2) deutsche Erbrecht anwendbar, da der in F..., heutiges Polen, geborene Erblasser mit dem ursprünglichen Vornamen N... (Auszug aus dem Geburtenregister, Anlage Ast 1) deutscher Staatsangehöriger war (Auszug aus dem Schweizer Todesregister, Anlage Ast 3). Dies würde selbst dann gelten, wenn er bei seinem Tode seinen Wohnsitz im Ausland gehabt hätte (vgl. Art. 24 Abs. 1 EGBGB in der zum Zeitpunkt des Erbfalls gültigen Fassung: “Ein Deutscher wird, auch wenn er seinen Wohnsitz im Ausland hatte, nach den deutschen Gesetzen beerbt”; Zitat aus: Achilles-Greiff, Bürgerliches Gesetzbuch nebst Einführungsgesetz mit Einleitung, Anmerkungen und Sachregister, 12. Auflage 1927). Der Erblasser ist zwar als Kurgast in der Schweiz verstorben, er hatte seinen letzten Wohnsitz indes unzweifelhaft in Berlin gehabt. Für die Prüfung nach deutschem Recht bedarf es keiner Rechtsgutachten, so dass die Ausführungen in den von den Beteiligten eingereichten Rechtsgutachten deutscher (Dr. K... W... L..., Universitätsprofessor an der Universität ... und Prof. Dr. K... M... ) und Schweizer Professoren (Prof. Dr. D... J..., Prof. Dr. R..., Prof. Dr. P... E... ), soweit sie sich teilweise auch auf die Testamentsauslegung beziehen, als Meinung der Beteiligten zwar zu berücksichtigen sind, es eines gerichtlich einzuholenden Gutachtens hierzu aber nicht bedarf.
b) Nach § 1937 BGB kann der Erblasser durch einseitige Verfügung von Todes wegen (Testament, letztwillige Verfügung) den (oder die) Erben bestimmen. Dem entsprechend hat der Erblasser gehandelt, indem er in dem - auf dem Originalumschlag als “Mein letzter Wille” bezeichneten - Testament vom ... 1927 seine Tochter als seine alleinige Erbin und für den Fall, dass diese allein (also ohne überlebenden Ehegatten) und ohne Hinterlassung von Leibeserben verstirbt, zu ¾ des von ihr hinterlassenen Vermögens eine zu errichtende “N...-L...-Stiftung” (als Nacherben) eingesetzt hat. Dieses Testament ist wirksam, da keine Zweifel an der Testierfähigkeit (§ 2229 BGB) des Erblassers bestehen und er es höchstpersönlich (§ 2064 BGB) und formgerecht (§ 2231 Nr. 1 BGB) errichtet hat.
aa) Der Senat folgt dem Nachlassgericht auch noch darin, dass die Nacherbeneinsetzung in dem Testament nicht an der Vorschrift des § 2065 Abs. 2 BGB scheitert, wonach der Erblasser die Bestimmung der Person, die eine Zuwendung erhalten soll, sowie die Bestimmung des Gegenstandes der Zuwendung nicht einem anderen überlassen kann. Denn er hat die Nacherbin entgegen den Ausführungen in dem Gutachten L... vom ... 2013, Seite 18-22 (Anlage ASt 33) hinreichend bestimmt, indem er den Zweck und den Namen der Stiftung festgelegt und zudem noch bestimmt hat, dass die Mitglieder des Kuratoriums von dem jeweiligen Vorsteher der jüdischen Gemeinde ernannt werden sollen. Seine Verfügung enthielt damit alle wesentlichen Regelungen für die Satzung der Stiftung, nämlich den Namen, den Sitz, den Zweck, das Vermögen und die Bildung des Stiftungsorgans (vgl. § 81 Abs. 1 S. 3 BGB in der heute gültigen Fassung). Der Sitz ergab sich mittelbar daraus, dass der in Berlin wohnhafte Erblasser in dem in Berlin verfassten Testament den Vorsteher der jüdischen Gemeinde als ernennende Person auswählte, womit er offenbar die Berliner jüdische Gemeinde im Auge hatte. Unabhängig davon ist es unschädlich, wenn in der Errichtung einer Stiftung von Todes wegen nicht alle erforderlichen Elemente der Satzung enthalten sind. Denn bei einer Stiftung von Todes wegen kann die zuständige Behörde die Satzung ergänzen (§ 83 S. 2 BGB in der heute gültigen Fassung). Diese Bestimmung fehlte zwar in der zum Zeitpunkt des Erbfalls gültigen Fassung des § 83 BGB. Sie bringt jedoch nur zum Ausdruck, was auch vorher schon galt, dass es nämlich für die wirksame Stiftungserrichtung entscheidend darauf ankommt, welchem Zweck der Stifter sein Vermögen widmen will. Der Zweck ist das wichtigste Merkmal einer Stiftung, er verhilft ihr erst zu ihrer Identität, während die übrigen Elemente, insbes. ihre Organisation, auf diesen Zweck angelegt sind und damit nur dienende Funktion haben. Der Erblasser hat auch über seinen eigenen Nachlass und nicht über denjenigen seiner Tochter verfügt, so dass bereits in seiner letztwilligen Verfügung eine wirksame Stiftung von Todes enthalten ist.
Denn soweit er im letzten Absatz über das nach dem Ableben seiner Tochter wörtlich “ohne Hinterlassung von Leibeserben ... von ihr hinterlassene Vermögen” bestimmte, ist dies gemäß §§ 133, 2084 BGB dahingehend auszulegen, dass der Erblasser mit dem “von ihr hinterlassenen Vermögen” sein bei dem Tode seiner Tochter noch vorhandenes Vermögen gemeint hat, da eine Verfügung über fremdes Vermögen unwirksam gewesen wäre und von dem Erblasser erkennbar nicht gewollt war. Dementsprechend hat insoweit auch das Amtsgericht Charlottenburg in dem unter dem Aktenzeichen ... VI ... /1928 am ... 1928 zu Gunsten der Tochter des Erblassers erteilten Erbschein (u.a.) festgestellt, dass “bedingte Nacherbfolgen ... auf den dann noch vorhandenen Überrest des Nachlasses” zu Gunsten einer zu errichtenden “N... L... Stiftung” angeordnet sind. Zur Entstehung einer Stiftung war zwar gemäß § 80 BGB “außer dem Stiftungsgeschäfte die Genehmigung des Bundesstaats erforderlich, in dessen Gebiete die Stiftung ihren Sitz haben soll”, wobei sich die Erteilung der Genehmigung nach dem jeweiligen Landesrecht richtete (in Preußen: Preußisches Ausführungsgesetz zum BGB vom 20.9.1899). Bei einer Stiftung von Todes wegen hatte gemäß § 83 BGB a. F. die Genehmigung jedoch das Nachlassgericht einzuholen, sofern sie nicht von dem Erben oder dem Testamentsvollstrecker nachgesucht wird.
bb) Zweifel an der Bestimmtheit der Erbeneinsetzung gemäß § 2065 Abs. 2 BGB wären allerdings dann gerechtfertigt, wenn man - wie die Beteiligte zu 2) argumentiert bzw. argumentieren lässt - das Testament - ergänzend - unter Heranziehung des § 13 Abs. 2 der Stiftungsurkunde vom 22. November 1927 auslegen und dessen Inhalt damit quasi in das Testament “hineinlegen” würde. Denn in diesem Fall hinge schon die Entscheidung, ob die N...-L...-Stiftung errichtet wird, von der Entscheidung der bei Testamentserrichtung unbekannten Mitglieder des Familienrates ab, und darüber hinaus auch die Festlegung des in § 13 Abs. 2 noch nicht konkretisierten wohltätigen Zweckes. Da die Zweckbestimmung das wesentliche “identitätsstiftende” Merkmal einer Stiftung ist, und die Wohltätigkeit (zugunsten der Allgemeinheit) lediglich die Abgrenzung zur Privatnützigkeit (die auch in der Mildtätigkeit zugunsten einer bestimmten Personengruppe bestehen kann) insbesondere für die Frage der Steuerbefreiung darstellt, würde es sich insoweit um keine wirksame Erbeinsetzung von Todes wegen handeln. Soweit daher seitens der Beteiligten zu 2) und der von ihr beauftragten Rechtsgutachter argumentiert wird, dass die am 22. Februar 1971 von Dr. G... durch Statutenänderung errichtete bzw. umgewandelte N...-L...-Stiftung mit der vom Erblasser in der Stiftungsurkunde vom ... 1927 errichteten identisch und die vom Erblasser in seinem Testament gemeinte Stiftung sei, würde dies bereits an der nach deutschem Erbrecht erforderlichen, in diesem Fall aber fehlenden individuellen Bestimmung scheitern.
c) Der wirksamen Nacherbeneinsetzung stünde auch nicht die Dreißigjahresfrist für Nacherbschaften nach § 2109 BGB entgegen. Denn nach § 2109 Abs. 1 S. 1 BGB wird die Einsetzung eines Nacherben zwar mit dem Ablauf von dreißig Jahren nach dem Erbfall unwirksam, wenn nicht vorher der Fall der Nacherbfolge eingetreten ist. Es greift hier jedoch die Ausnahmebestimmung des § 2109 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB ein, wonach die Nacherbeneinsetzung auch nach Ablauf dieser Frist wirksam bleibt, wenn die Nacherbfolge für den Fall angeordnet ist, dass in der Person des Vorerben oder des Nacherben ein bestimmtes Ereignis eintritt, und derjenige, in dessen Person das Ereignis eintreten soll, zur Zeit des Erbfalls lebt. Denn die weiteren Bedingungen, an die der Eintritt des Nacherbfalls zu ¾ des Nachlasses außer dem Tod der Vorerbin geknüpft sind - kinderloses Versterben und Versterben als Witwe -, sind alle auf das bestimmte Ereignis - den Tod der Vorerbin - bezogen, und damit als Qualifizierung des einen Ereignisses anzusehen. Soweit in § 2109 Abs. 2 BGB weiter bestimmt ist, dass es bei der dreißigjährigen Frist bewendet, soweit der Vorerbe oder Nacherbe, in dessen Person das Ereignis eintreten soll, eine juristische Person ist, greift diese Vorschrift unmittelbar nicht ein, weil das den Nacherbfall auslösende Ereignis hier in der Person der Vorerbin eintreten sollte und lediglich voraussetzt, dass ein die Nacherbschaft antretender Nacherbe existiert. Ob die Bestimmung sinngemäß anzuwenden ist, wenn die juristische Person erst nachträglich errichtet wird, kann dahin stehen. Es kommt insoweit auch nicht auf den zwischen den Beteiligten mithilfe ihrer Gutachter geführten Streit über die Identität der im Jahre 1971 errichteten bzw. umgewandelten Stiftung mit der im Jahre 1927 errichteten an. Denn würde es sich bei der im Jahre 1971 durch die Urkunde vom 22. Februar 1971 geschaffenen, im März 1971 im Handelsregister eingetragenen und im Jahre 1974 in C... der Aufsicht des Départements unterstellten Stiftung tatsächlich um diejenige Stiftung handeln, die nach dem testamentarischen Willen des Erblassers die Nacherbin sein sollte, so käme die in der Vorschrift des § 84 BGB enthaltene Fiktion zum Zuge, wonach die Stiftung für Zuwendungen des Stifters als schon vor dessen Tode entstanden gilt, wenn sie erst nach dem Tode genehmigt wurde. Nach überwiegender Auffassung in der Rspr. und Literatur, der der Senat folgen würde, wäre diese Vorschrift auch für Stiftungen unter Lebenden - entsprechend - anwendbar, sofern der Stifter vor der Genehmigung (heute: Anerkennung) stirbt (vgl. Palandt-Ellenberger a.a.O. § 84 Rn. 1; Staudinger-Hüttemann/Rawert, BGB (2010), § 84 Rn. 2), wobei § 84 BGB auch auf ausländische Stiftungen - analog - für anwendbar gehalten wird (vgl. BayObLG, Beschluss vom 17.3.1965 - BReg. 1 b Z 293/64, NJW 1965, 1438, Gründe in: RzW 1965, 474 ff.; OLG München, NJW-RR 2009, 1019). Allerdings hatte in dem von dem BayOblG am 17.3.1965 entschiedenen Fall die Erblasserin bereits in ihrem Testament die Errichtung einer Stiftung im Ausland angeordnet (Leitsatz Nr. 1). Ob die dort entschiedenen Grundsätze daher auch auf den vorliegenden Fall anwendbar wären, mag daher zweifelhaft erscheinen, kann aber aus den für die Entscheidung maßgeblichen nachfolgenden Gründen zu d) offenbleiben.
d) Der Senat kann dem Nachlassgericht nämlich nicht folgen, soweit es in dem angefochtenen Beschluss begründet hat, die Beteiligte zu 2) sei die in dem Testament eingesetzte Nacherbin. Denn auch bei großzügigst möglicher Testamentsauslegung unter Heranziehung aller für die Auslegung in Betracht kommender Umstände auch außerhalb des Testaments und solcher aus der Zeit nach der Testamentserrichtung, die einen Rückschluss auf den Willen des Erblassers zur Zeit der Testamentserrichtung zulassen und der im Testament auch nur vage oder versteckt angedeutet worden sein muss, lässt sich keine Übereinstimmung der testamentarischen Verfügung über die als Nacherbin eingesetzte Stiftung mit der Beteiligten zu 2) herstellen.
Dafür könnte zwar auf den ersten Blick “lebensnah” sprechen, dass der Erblasser nur wenige Monate nach der testamentarischen Errichtung einer Stiftung von Todes wegen noch zu Lebzeiten eine Stiftung errichten ließ, nach deren Satzung gerade für den Fall des kinderlosen Versterbens seiner Tochter - also einem mit dem Nacherbfall weitgehend identischen Ereignis - eine Umwandlung in eine Stiftung gleichen Namens wie in dem Testament bezeichnet vorgesehen war. Dass dies das “Gefäß” sein sollte, in das der nach Eintritt des Nacherbfalls noch vorhandene Rest seines Vermögens gegossen werden sollte, müsste sich aber zumindest andeutungsweise seinem Testament entnehmen lassen; anderenfalls wäre für seinen - geänderten - testamentarischen Willen jedenfalls nicht die Form gewahrt. Wie bereits oben ausgeführt, ist das kennzeichnende Merkmal einer Stiftung jedoch deren Zweck. Der in dem Testament vorgesehene mildtätige, jedoch auf Mitglieder seiner Familie personell beschränkte Zweck lässt sich jedoch weder mit dem vorgesehenen Zweck der umzuwandelnden Stiftung, die als öffentliche Stiftung zur Hälfte gemeinnützigen Zwecke verfolgen sollte, vereinbaren, noch - worauf es für die hiesige Entscheidung allein ankommt - mit dem Zweck der umgewandelten Stiftung.
Was der Erblasser wirklich gewollt hat, muss das Gericht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH FamRZ 1983, 383; 1985, 587; 1987, 475) nicht nur auf Grund einer Analyse des Wortlauts, sondern auch unter Auswertung aller ihm zugänglichen - auch außerhalb des Testaments - liegenden Umstände, die zur Aufdeckung des Erblasserwillens möglicherweise dienlich sind, erforschen. Dabei geht es um die Klärung der forensisch im Vordergrund stehenden Frage, was der Erblasser mit seinen Worten sagen wollte (vgl. BGH FamRZ 1987, 475, 476). Die Erforschung dieses wirklichen Willens des Erblassers ist dem Gericht durch §§ 133, 2084 BGB aufgegeben. Ihr Ergebnis dient der Bestimmung des rechtlich maßgebenden Sinnes der Erklärung. Dabei muss der Wortsinn der benutzten Ausdrücke gewissermaßen “hinterfragt” werden, wenn dem “wirklichen Willen” des Erklärenden Rechnung getragen werden soll (BGH a.a.O.).
Vorliegend ist der Erblasser bei der Erklärung seines Willens am ... 1927 davon ausgegangen, dass er sein gesamtes Vermögen an seine Tochter weitergibt, wobei er zugleich (u.a.) für den Fall Vorsorge treffen wollte, dass diese “ohne Hinterlassung von Leibeserben” - also ohne Hinterlassung von direkten Abkömmlingen des Erblassers - stirbt. Dann - aber auch erst dann - sollten ¾ seines Vermögens zur Unterstützung bedürftiger (verarmter, würdiger) Mitglieder seiner Familie verwendet werden. Daraus folgt, dass der Erblasser eine klare Vorstellung von der Rangfolge derjenigen Personen hatte, die von seinem Nachlass profitieren sollten.
An erster Stelle - und zwar auch in der Testamentsurkunde - stand seine Tochter (“meine Tochter ... meine alleinige Erbin”). An zweiter Stelle standen deren (eventuellen) Leibeserben, seine Enkel und Urenkel, wobei der Erblasser in Bezug auf diese die Verteilung seines dann noch vorhandenen Vermögens seiner Tochter überließ. An dritter Stelle folgten - unter der Voraussetzung, dass seine Tochter kinderlos verstirbt - bestimmte Mitglieder seiner Familie, deren Unterstützung über eine zu errichtende Stiftung erfolgen sollte. Wohltätige Zwecke finden in dem Testament keine Erwähnung; auch die ausgesetzten Vermächtnisse begünstigen ausschließlich Familienangehörige (seine Schwester, seine Schwägerin, seine Nichte). Die von dem Erblasser gewollte Hierarchie der Erbfolge ist eindeutig: Seine Tochter, sein Stamm, seine Familie. Dass diese Rangfolge begünstigter Personen den wahren Willen des Erblassers widerspiegelt, ergibt sich im Übrigen auch aus einem Vergleich des Testaments mit der Stiftungsurkunde vom ... . ... 1927. Zwar ist in § 4 dieser Urkunde in Wiederholung des Wortlauts von Artikel 335 Abs. 1 ZGB (Schweizerisches Zivilgesetzbuch) noch allgemein von “Familienangehörigen” die Rede; in den §§ 12, 13 Abs. 1 der Stiftungsurkunde werden sodann aber als Begünstigte zuerst seine “direkten Nachkommen”, die Kinder und Enkel seiner Tochter, und danach - allerdings nur zur Hälfte - bestimmte aus der Seitenlinie stammende Mitglieder seiner Familie (Nachkommen von Brüdern und Schwager) benannt. Diese “Familienbezogenheit” sollte auch für den eventuellen Fall der Umwandlung der Familienstiftung in eine öffentliche Stiftung nach § 13 der Stiftungssatzung aufrecht erhalten bleiben, da dann die Hälfte der Erträgnisse den zuvor genannten, aus der Seitenlinie stammenden Familienmitgliedern und zur anderen Hälfte wohltätigen Zwecken zu Gute kommen sollte (wobei letzteres in entsprechender Anwendung von § 13 Abs. 1 der Satzung “nach Vorschlag des Familienrates” zu erfolgen hatte).
Diesem in dem Testament vom ... 1927 (sowie der Stiftungsurkunde vom ... 1927) zum Ausdruck gekommenen Willen des Erblassers wird der zu Gunsten der “N... L... -Stiftung in C... /Schweiz” - der Beteiligten zu 2) - erteilte Teil-Erbschein vom ... 1972 nicht gerecht; er ist insoweit unrichtig. Denn er weist eine (juristische) Person als (Mit-) Erben des Erblassers aus, die er nicht als Erben bestimmt hat und die noch nicht einmal zu dem nach seinem Willen zu begünstigenden Personenkreis (Tochter, Stamm, Familie) zählt.
Zwar ist das einzige Kind des Erblassers - seine Tochter - ohne Hinterlassung von Leibeserben verstorben und damit sein Stamm ausgestorben; es existieren ausweislich der von dem Notar L’H... aufgenommenen Offenkundigkeitserklärung vom 25. Mai 2012 aber noch mehrere Mitglieder seiner Familie (zu der Familie gehören auch die durch Ehe verbundenen Personen, vgl. Staudinger-Hüttemann/Rawert a.a.O. vor § 80 Rn. 179). Diese sollten nach dem Willen des Erblassers über eine bei Bedingungseintritt (kinderloses Versterben seiner Tochter) zu errichtende Stiftung von seinem Nachlass profitieren. Die Errichtung einer Stiftung war damit kein Selbstzweck, sondern lediglich Mittel zum Zweck. Die zu errichtende Stiftung sollte dem Erblasser gewissermaßen als Vehikel dienen, ein bestimmtes Ziel zu erreichen, nämlich zum einen sicherzustellen, dass sein Nachlass (zu ¾) nur zur Unterstützung von Mitgliedern seiner Familie verwendet wird, zum anderen dass die Unterstützung nur bestimmten (verarmten, würdigen) Familienmitgliedern zugute kommt.
Mit dieser, in dem Testament des Erblassers vorgegebenen Stiftung hat die Beteiligte zu 2) außer dem von ihr im Dezember 1972 geführten Namen nichts gemein.
Die erste Abweichung besteht bereits in dem Sitz der Stiftung. Während die Beteiligte zu 2) ihren Sitz in C... in der Schweiz hat, sollte die nach dem Testament des Erblassers zu errichtende Stiftung ihren Sitz offensichtlich in Berlin, Deutschland haben (s. o.). Dabei handelt es sich auch nicht um eine bloße Förmlichkeit, da der Sitz einer Stiftung auch ausschlaggebend für das auf sie anzuwendende Recht ist. So unterliegt die Beteiligte zu 2) - und das ist die zweite Abweichung - dem Schweizer Recht, während auf die nach dem Testament zu bildende Stiftung deutsches Recht anzuwenden (gewesen) wäre. Auch wenn man darüber noch hinwegsehen könnte, um dem wirklichen Willen des Erblasser zur Geltung zu bringen, so besteht der dritte und ganz wesentliche Unterschied zwischen der Beteiligten zu 2) und der nach dem Testament des Erblassers zu errichtenden Stiftung jedenfalls in dem Stiftungszweck. Während nach § 4 der Stiftungsurkunde der Beteiligten zu 2) vom ... 1971 ohne jeden Bezug zu der Familie des Erblassers ausschließlich “Jugendliche unter 20 Jahren” begünstigt sein sollen, “für die aus gesundheitlichen Gründen ein Aufenthalt in klimatisch günstiger Lage besonders in G... angebracht ist” oder die aus finanziellen Gründen “eine ihrer Begabung und dem schweizerischen Bildungsniveau entsprechende Schule nicht besuchen können”, sollte die nach dem Willen des Erblassers zu bildende Stiftung ausschließlich der Unterstützung bestimmter Mitglieder seiner Familie dienen. Diese Familienmitglieder mussten zudem bestimmte Voraussetzungen erfüllen, um in den Genuss einer Unterstützung zu gelangen, und zwar mussten sie sowohl verarmt bzw. arm, als auch (der Unterstützung) würdig sein. Vor allem aber legte der Erblasser wert darauf, dass sein Vermögen in seiner Familie bleibt, was aus der Hervorhebung durch die Unterstreichung “meiner Familie” gefolgert werden kann. Die in dem von dem Erblasser in seinem Testament vorgesehenen Stiftungszweck zum Ausdruck kommende Mildtätigkeit beschränkte sich also auf seine Familie, er gilt weder allgemein für “Jugendliche unter 20 Jahren” noch für “Kinder jüdischer Abstammung”. Dem gegenüber hätte ein auch noch so enges Mitglied der Familie des Erblassers nach Vollendung des 19. Lebensjahres nach dem Stiftungszweck der Beteiligten zu 2) auch dann keine Aussicht auf irgendeine Unterstützung, wenn es trotz untadeligen Lebenswandels völlig unverschuldet in finanzielle Not geraten und auf materielle Hilfe dringend angewiesen wäre. Dass ein solches Ergebnis nicht dem Willen des Erblassers entsprochen hätte, liegt auf der Hand. Aber nicht nur hinsichtlich des Kreises der durch den Stiftungszweck begünstigten Personen zeigt sich ein eklatanter Unterschied zwischen der in dem Testament des Erblassers vorgesehenen Stiftung und der Beteiligten zu 2), sondern auch hinsichtlich der konkreten Verwendung der Mittel durch bzw. für die Begünstigten. Während nach § 4 der Stiftungssatzung der Beteiligten zu 2), nämlich ausschließlich “Beiträge an die Ausbildung” in Betracht kommen, wollte der Erblasser durch die Formulierung “für alle dem Kuratorium geeignet erscheinende Zwecke” größtmögliche Flexibilität walten lassen.
Schließlich unterscheidet sich auch die innere Stiftungsorganisation der Beteiligten zu 2) von der Bildung des Vorstandes der in dem Testament vorgesehenen Stiftung. Während nach §§ 5, 6 der Stiftungssatzung der Beteiligten zu 2) ein “Stiftungsrat” vorgesehen ist, der sich selbst konstituiert und ergänzt und aus einem aktiven oder pensionierten Direktor der Schweizerischen Bankgesellschaft sowie aus einer Persönlichkeit des Sitzkantons (und ggf. einem einstimmig zu wählenden dritten Mitglied) besteht, sollte der von dem Erblasser gewünschten Stiftung ein Kuratorium vorstehen, das von dem jeweiligen Vorsteher der jüdischen Gemeinde ernannt werden sollte. Da es sich dabei offensichtlich um die jüdische Gemeinde zu Berlin - dem Lebensmittelpunkt des Erblassers - handelte, sollte diese Regelung in mehrfacher Hinsicht eine Verbindung zu Herkunft und Religion des Erblassers gewährleisten, während irgend eine Verbindung zu den Mitgliedern des Stiftungsrates der Beteiligten zu 2), die satzungsgemäß der Schweiz, insbesondere dem Kanton G... nahe stehen, nicht ersichtlich ist.
Über diese Differenzen, insbesondere den unterschiedlichen Stiftungszweck, kann auch die ergänzende Auslegung nicht hinweghelfen. Bei der ergänzenden Auslegung ist zu fragen, was nach der festgestellten Willensrichtung des Erblassers im Zeitpunkt der Testamentserrichtung als von ihm gewollt anzusehen sein würde, wenn er vorausschauend die spätere Entwicklung bedacht hätte. Eine solche Lücke, die die nachträglich durch Veränderungen zwischen Testamentserrichtung und Nacherbfall eingetreten ist und vom Erblasser weder vorausgesehen noch bedacht wurde, lässt sich aber nicht feststellen, insbesondere gibt es die vom Nachlassgericht angenommene Lücke gar nicht. Denn bei den Cousinen “4ième degreé” handelt es sich nicht - wie vom Nachlassgericht angenommen - um gesetzliche Erben vierter Ordnung, also solchen, die ihr Erbrecht von den Urgroßeltern herleiten. Dies ergibt sich aus der Darstellung der überlebenden Nachkommen des N... L... in der Anlage 45 und der Erläuterung und Übersetzung des Artikel 743 Abs. 2 und 3 des Code Civil in der Anlage 46, deren Richtigkeit die Beteiligte zu 2) auch nicht widersprochen hat. Es ist auch nicht vorgetragen, dass die den Holocaust überlebt habenden Mitglieder der Familie des Erblassers, für die im Testament ein bestimmter Verwandtschaftsgrad nicht vorgegeben ist, nicht verarmt und einer Zuwendung durch die Stiftung nicht “würdig” gewesen wären. Allein der Umstand, dass sich die Verwendung der Erträgnisse der Stiftung von Todes wegen und der nach § 13 Abs. 2 des Stiftungsstatuts vom ... 1971 umzuwandelnden Stiftung in der Person der Nachkommen der in § 13 genannten Personen überschneiden kann, sofern diese verarmt und “würdig” sind, reicht nicht aus, um aufgrund des vom Nachlassgericht angenommenen Verdikts der “Abwegigkeit” eines solchen Erblasserwillens annehmen zu können, der Erblasser habe die Beteiligte als seine Nacherbin einsetzen wollen.
Im Ergebnis steht daher zur Überzeugung des Senats fest, dass die Beteiligte zu 2) auf Grund einer Vielzahl, teils erheblicher Unterschiede zu der von dem Erblasser in seinem Testament vorgesehenen Stiftung nicht diejenige (juristische) Person ist, die nach dem wahren Willen des Erblassers (bei Eintritt bestimmter Bedingungen) Nacherbin zu ¾ seines Nachlasses sein sollte. Der Erbschein vom ... 1972 ist somit unrichtig und daher einzuziehen.
3. Da der Beschwerdeführer obsiegt hat, bedurfte es einer Kostenentscheidung und einer Wertfestsetzung nicht.
4. Die Rechtsbeschwerde war mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG nicht zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 2084 BGB
§§ 58, 59, 63 FamFG
§ 2361 BGB
§ 2359 BGB
§ 84 BGB
§ 83 BGB
§ 2100 BGB
§ 1937 BGB
§ 2229 BGB
§ 2064 BGB
§ 80 BGB
§ 2109 BGB
§ 2065 Abs. 2 BGB
§ 2109 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 2109 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB
§ 2109 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB
§ 68 Abs. 1 FamFG
§ 59 Abs. 1 FamFG
§ 2231 Nr. 1 BGB
§ 81 Abs. 1 S. 3 BGB
§ 83 S. 2 BGB
§ 2109 Abs. 2 BGB
§ 70 Abs. 2 FamFG
Art. 24 Abs. 1 EGBGB
Artikel 335 Abs. 1 ZGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 86, 41
NJW 1965, 1438
NJW-RR 2009, 1019
FamRZ 1983, 383
FamRZ 1987, 475, 476
6 VI 1467/19