Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-05-03, Aktenzeichen 16 K 2515/10
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2012:0503.16K2515.10.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin ist 1. Vorsitzende des Vereins "Förderinitiative U. -X. -I. NRW". Wie ihr Prozessbevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, wurde der Verein am 1. Dezember 2009 von ihr selbst gegründet; eine Eintragung ins Vereinsregister erfolgte nicht. Vereinszweck ist nach den Angaben in der Klageschrift die uneigennützige Förderung des Tierschutzes; der Verein nehme hilfsbedürftige Tiere, insbesondere aus dem europäischen Ausland (u.a. Portugal und Rumänien), auf und vermittele sie dann an Abnehmer im Inland. Nach den der Kammer vorliegenden Unterlagen wurde den Abnehmern der Tiere offenbar jeweils ein formularmäßig gestalteter "Tierschutzvertrag" vorgelegt (vgl. jedenfalls den am 15. September 2009 mit Frau T. N. geschlossenen Vertrag, der sich in der Gerichtsakte Blatt 48 ff. bzw. der Beiakte Heft 2, Blatt 3 ff. befindet). Als Vertragspartner sind darin die Förderinitiative U. -X. -I. NRW, vertreten durch die Klägerin, und der jeweilige Abnehmer aufgeführt. Der Abnehmer hat nach dem Vertragstext als Gegenleistung für die Vermittlung eine "Schutzgebühr" zu zahlen, deren Höhe sich nach der Art des vermittelten Tieres richtet; für einen kastrierten Hund werden laut Vertragsformular 320,00 Euro, für einen bis 6 Monate alten Welpen 280,00 Euro, für einen "Handicap-Hund" 200,00 Euro, für einen älteren Hund ab 7 Jahren 200,00 Euro, für eine kastrierte Katze 150,00 Euro und für eine unkastrierte Katze 100,00 Euro verlangt. Die "Schutzgebühr" ist laut Vertragsformular auf folgendes Bankkonto zu überweisen: "U. -X. -I. , Kontoinhaber: N1. T1. , Kto-Nr.: ...". Weiter heißt es in dem Vertragsformular u.a.:
"Das U. bleibt bis zur vollständigen Bezahlung der Schutzgebühr Eigentum der Vermittler. ...
Die Geltendmachung von Ansprüchen wegen eventuell vorhandener oder nicht erkennbarer Mängel jeglicher Art ist ebenso ausgeschlossen, wie für durch das U. hervorgerufene Schäden, die nicht auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit beruhen. Das Vorhandensein irgendwelcher Eigenschaften wird nicht zugesichert."
Nach einer Beschwerde kontrollierten zwei Amtstierärztinnen des Beklagten am 22. Dezember 2009 die Tierhaltung der Klägerin. Die Klägerin trug damals ausweislich des von den Amtstierärztinnen erstellten Vermerks vom gleichen Tage vor, sie sei Gründerin und erste Vorsitzende des Vereins U. -X. -I. NRW, der seit dem 1. Dezember 2009 als gemeinnützig anerkannt sei; im Rahmen ihrer Tätigkeit würde sie pro Jahr etwa 60 bis 70 Hunde aus Portugal und Rumänien importieren und weiter vermitteln. Zum Zeitpunkt der Überprüfung hielten sich insgesamt sieben Hunde in der Wohnung der Klägerin auf, davon vier, die nach Angaben der Klägerin am 1. Dezember 2009 aus Ungarn importiert worden waren. Nach den von der Klägerin vorgelegten EU-Heimtierausweisen waren vier dieser importierten Hunde am 25. November 2009 bzw. 27. November 2009 gegen Tollwut geimpft worden. Für den fünften dieser Hunde, "Robert", wiesen diese Ausweise keine Eintragung über eine Tollwutimpfung auf. Die Hündin "Sarah" wurde, in einer Hundebox eingesperrt, im Flur der Wohnung vorgefunden. Noch am 22. Dezember 2009 wurde der Klägerin von den Amtstierärztinnen des Beklagten mündlich u.a. bis auf weiteres der Verkauf von Hunden untersagt. Bei einer erneuten Überprüfung am 28. Dezember 2009 wurde der Klägerin ausweislich eines Vermerks einer Amtstierärztin des Beklagten vom 29. Dezember 2009 mündlich unter Anordnung der sofortigen Vollziehung "die Ausübung der Tätigkeit nach § 11 Tierschutzgesetz" untersagt.
Mit Bescheid vom 31. Mai 2010 untersagte der Beklagte der Klägerin nunmehr schriftlich "die Tätigkeit nach § 11 Tierschutzgesetz" (so der Tenor der Ordnungsverfügung). Ferner drohte er ihr für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 1.500,00 Euro an. Zur Begründung führte er aus: Die Tätigkeit der Klägerin sei als gewerbsmäßiger Handel mit Wirbeltieren i.S.v. § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Buchstabe b des Tierschutzgesetzes (TierSchG) zu bewerten. Die nach dieser Norm erforderliche Erlaubnis besitze die Klägerin jedoch nicht. Eine Erlaubnis könne ihr auch nicht erteilt werden, da sie augenscheinlich nicht über die erforderliche Sachkunde verfüge und ihre Zuverlässigkeit aufgrund der Tätigkeit ohne Erlaubnis in Frage zu stellen sei. Hinzu komme die nicht artgerechte Haltung der Hündin "Sarah" in einer Hundebox. Aus diesen Gründen sei ihr der weitere Handel mit Hunden zu untersagen. Bei dieser Entscheidung habe er, der Beklagte, von seinem gesetzlich eingeräumten Ermessen Gebrauch gemacht. Die Einlassungen der Klägerin im Anhörungsverfahren böten keinen Anlass zu einer anderen Entscheidung. Auch sei der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt. Die Ordnungsverfügung greife zwar in das Grundrecht der Klägerin auf freie Entfaltung ihrer Persönlichkeit ein, diene jedoch dem Staatsziel des Tierschutzes. Aufgrund der näheren Umstände des vorliegenden Falles seien die tierschutzrechtlichen Belange so hoch einzustufen, dass das Grundrecht der Klägerin auf freie Entfaltung ihrer Persönlichkeit dahinter zurückstehen müsse.
Gegen diesen Bescheid hat die Klägerin am 18. Juni 2010 Klage erhoben.
Zur Begründung führt sie aus: Die Ordnungsverfügung des Beklagten sei bereits deshalb rechtswidrig, weil sie unbestimmt sei. Das in ihr enthaltene Verbot der "Ausübung der Tätigkeit nach § 11 TierSchG" lasse auch im Wege der Auslegung nicht erkennen, welche der in § 11 Abs. 1 TierSchG genannten Tätigkeiten untersagt werden sollten. Jede der in § 11 Abs. 1 TierSchG genannte Tätigkeiten zu untersagen, sei nicht veranlasst und wäre darüber hinaus unverhältnismäßig. Falls der Beklagte (nur) ein Verbot, mit Hunden zu handeln, habe erlassen wollen, könne ein solches Verbot im Übrigen nicht auf § 11 Abs. 3 i.V.m. § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Buchstabe b TierSchG gestützt werden. Die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Norm lägen nicht vor. Bei der Tätigkeit der Klägerin handele es sich nicht um eine erlaubnispflichtige Tätigkeit. Die Klägerin betreibe keinen Handel im Sinne dieser Vorschrift, da sie keine Hunde zum anschließenden Weiterverkauf ankaufe. Zudem handele sie nicht gewerbsmäßig. Gewerbsmäßiges Handeln i.S.d. § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Buchstabe b TierSchG liege nur dann vor, wenn die Tätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht ausgeübt werde. Von einer Gewinnerzielungsabsicht könne man nur sprechen, wenn jemand eine Kapitalrendite anstrebe oder ein wirtschaftlicher Erfolg zu direkten Vorteilen der Gesellschafter bzw. Mitglieder führen solle. Beim Handeltreiben sei dies dann der Fall, wenn Ware (zu einem niedrigen Preis) ein- und (zu einem höheren Preis) wieder verkauft werde und aus der Differenz zwischen Einkaufs- und Verkaufspreis nach Abzug der Unkosten eine Zahlung an den Inhaber oder Gesellschafter ausgekehrt werden solle. Sie, die Klägerin, kaufe und verkaufe jedoch keine Tiere. Sie erhalte keine Zahlungen, Naturalleistungen oder sonstige wirtschaftliche Vorteile. Vielmehr entstünden dem von ihr geführten Verein Verluste, die durch Spenden und Mitgliedsbeiträge etc. gedeckt würden. Ihre Tätigkeit diene allein der Verwirklichung der Staatszielbestimmung in Art. 20a des Grundgesetzes. Die Organe und Mitglieder des Vereins erhielten keine Vergütung. Eine Ausschüttung oder dergleichen finde ebenfalls nicht statt. Auch werde von ihr eine Kapitalrendite nicht angestrebt. Der Verein verfolge gemeinnützige Zwecke und sei entsprechend vom Finanzamt anerkannt. Eine erweiternde Auslegung des Tatbestandsmerkmals "gewerbsmäßig", nach der es auf das Vorliegen einer Gewinnerzielungsabsicht nicht ankomme, sei ausgeschlossen. Dies folge schon aus dem strafrechtlichen Bestimmtheitsgebot. Immerhin werde ein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Buchstabe b TierSchG gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 20 TierSchG als Ordnungswidrigkeit verfolgt. Auch die in der Ordnungsverfügung enthaltene Zwangsgeldandrohung sei wegen Unverhältnismäßigkeit rechtswidrig.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 31. Mai 2010 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung trägt er vor: Die Ordnungsverfügung sei hinreichend bestimmt. Der Tenor des Bescheides sei unter Berücksichtigung der Begründung der Ordnungsverfügung auszulegen. Daraus ergebe sich, dass lediglich eine Tätigkeit nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Buchstabe b TierSchG verboten werden solle. Dies sei mit an die Klägerin gerichtetem Schreiben vom 10. Februar 2011 noch einmal klargestellt worden. Die Untersagungsverfügung sei auch materiell rechtmäßig. Die Tätigkeit der Klägerin stelle einen Handel im Sinne von § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Buchstabe b TierSchG dar, da die Klägerin Hunde vermittele, die sie entgeltlich von Dritten aus dem Ausland erhalte. Wie ihm, dem Beklagten, aus einem Telefonat mit Frau D. Q. aus C. bekannt geworden sei, habe die Klägerin etwa für die über Frau Q. aus Ungarn eingeführten Hunde Beträge von jeweils 130,00 Euro als Auslagen für Impf- und Transportkosten zahlen sollen (tatsächlich sei sie diese Beträge übrigens schuldig geblieben). Die "Schutzgebühr", die die Abnehmer für die Vermittlung eines Hundes an die Klägerin zu zahlen hätten (mindestens 250,00 Euro), übersteige ihre Auslagen in Höhe von 130,00 Euro pro U. beträchtlich. Der von der Klägerin betriebene Handel sei auch gewerbsmäßig. Hierfür spreche schon die Anzahl der vermittelten Hunde. Nach ihren eigenen Angaben bei der Kontrolle am 22. Dezember 2009 vermittele sie im Jahr zwischen 60 bis 70 Hunde. Auch auf der (damaligen) Internetseite der Klägerin sei zu lesen, dass die Klägerin ständig und dauerhaft Hunde aus dem Ausland vermittele. Zudem liege der als Schutzgebühr verlangte Betrag durchaus im Rahmen dessen, was in Internet- und Zeitungsanzeigen als gewöhnlicher Kaufpreis für Hunde verlangt werde. Diese Umstände sprächen für ein fortgesetztes und planmäßiges Handeln. Unerheblich sei, ob die Klägerin möglicherweise neben einer Gewinnerzielungsabsicht weitere Motive wie beispielsweise den Tierschutz verfolge. Auch sei nicht notwendig, dass tatsächlich Gewinn erzielt werde. Mit der Absicht einer Gewinnerzielung werde auch derjenige tätig, der wider Erwarten Verluste erwirtschafte oder dessen Gewinn den erhofften Umfang nicht erreiche. Unabhängig davon sei nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (Urteil vom 10. Januar 2006 - C-222/04 -) bereits jegliches Übereignen bzw. schon das Anbieten einer Ware oder Dienstleistung als wirtschaftliche Tätigkeit anzusehen. Die Ordnungsverfügung sei auch verhältnismäßig, da ein milderes Mittel als die Untersagung nicht ersichtlich sei, zumal die Klägerin die Voraussetzungen für eine Erlaubniserteilung gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Buchstabe b TierSchG nicht erfülle. Sie verfüge nicht über die erforderliche Sachkunde und ihre Zuverlässigkeit sei aufgrund der Tätigkeit ohne Erlaubnis in Frage zu stellen.
Die Beklagtenvertreter haben in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass mit der angefochtenen Ordnungsverfügung lediglich der weitere Handel mit Hunden untersagt werden solle.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nicht begründet.
Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 31. Mai 2010 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten; § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
Die Ordnungsverfügung ist zunächst formell rechtmäßig. Insbesondere liegt ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot des § 37 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes NRW (VwVfG NRW) nicht vor. Dabei kann offen bleiben, ob die Ordnungsverfügung bereits bei Erlass hinreichend bestimmt war. Einen etwaigen Mangel an Bestimmtheit hat der Beklagte jedenfalls durch seine Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vom 3. Mai 2012 nachträglich geheilt. Danach ist klar gestellt, dass der Klägerin - wie auch schon in der Begründung der Ordnungsverfügung vom 10. Mai 2010 (Seite 3 in der Mitte) ausgeführt worden war - lediglich der weitere Handel mit Hunden untersagt werden solle.
Vgl. zur nachträglichen Heilung eines ursprünglich unbestimmten Verwaltungsaktes BVerwG, Beschluss vom 21. Juni 2006 - 4 B 32.06 -, juris, Rn. 1 m.w.N.
Die Ordnungsverfügung ist darüberhinaus auch materiell rechtmäßig ergangen. Der Beklagte hat sie zutreffend auf § 11 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Buchstabe b TierSchG gestützt. Hiernach bedarf jemand, der gewerbsmäßig mit Wirbeltieren handeln will, der Erlaubnis der zuständigen Behörde. Diese soll demjenigen die Ausübung der Tätigkeit untersagen, der die Erlaubnis nicht hat.
Die Klägerin bedurfte einer Erlaubnis nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Buchstabe b TierSchG.
Die im vorliegenden Fall in Rede stehende Vermittlungstätigkeit ist als eigene Tätigkeit der Klägerin und nicht als Tätigkeit des Vereins Förderinitiative U. -X. -I. NRW zu werten. Der Verein wurde nach Angaben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung überhaupt erst am 1. Dezember 2009 gegründet und stellte schon wenige Wochen später, nämlich nach Erlass der mündlichen Ordnungsverfügung am 22. Dezember 2009, seine Aktivitäten wieder ein; ins Vereinsregister wurde der Verein gar nicht mehr eingetragen. Die Klägerin selbst muss dagegen schon vor der Vereinsgründung über einen längeren Zeitraum und in größerem Umfang in der Hundevermittlung tätig gewesen sein. Sie hatte gegenüber den amtlichen Tierärztinnen des Beklagten bei der Kontrolle am 22. Dezember 2009 - wie ausgeführt - erklärt, sie importiere und vermittle "pro Jahr 60 bis 70 Hunde". Diese Aussage kann nur so verstanden werden, dass die Klägerin bereits in der Vergangenheit - vor der Vereinsgründung - Hunde in diesem Umfang vermittelt hat. Wenn sie nun in der mündlichen Verhandlung hat vortragen lassen, ein solcher Umfang sei nie erreicht worden, es habe sich eher um eine Planung gehandelt, sie habe auch erst nach der Vereinsgründung mit der Tiervermittlung begonnen, vermag die Kammer dem so nicht zu folgen. Dass die Klägerin bereits vor der Vereinsgründung am 1. Dezember 2009 Hunde vermittelt hat, ergibt sich konkret auch aus dem von den Beklagtenvertretern in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Vertrag mit Frau T. N. vom 15. September 2009 (Beiakte Heft 2).
Selbst wenn im vorliegenden Fall mit der Tiervermittlung erst nach Gründung des Vereins bzw. nach Entstehen der Vereinsgründungsidee (der Vertrag mit Frau N. vom 15. September 2009 war bereits namens des Vereins geschlossen worden) begonnen worden wäre und die von der Klägerin gegenüber dem Beklagten angegebene Vermittlungszahl von jährlich 60 bis 70 Hunden tatsächlich nur die Bedeutung einer Planungszahl gehabt hätte, wäre diese (gerade erst begonnene) Vermittlungstätigkeit als eine eigene Tätigkeit der Klägerin anzusehen und nicht als Tätigkeit des Vereins. Gleiches gilt für den Fall, dass die Klägerin früher in eigener Person eine Tiervermittlung im Umfang von jährlich 60 bis 70 Tieren betrieben hatte, diese Tätigkeit nun aber von dem Verein fortgeführt werden sollte. Die Kammer hält sich mit einer Bewertung zurück, ob die Klägerin den Verein bewusst und ausschließlich dazu gegründet hat, eine von ihr in eigener Person betriebene Hundevermittlung zu "verdecken". Zumindest aber hat die Klägerin keine klare Trennung zwischen ihren eigenen Aktivitäten und den Aktivitäten des Vereins herbeigeführt. Die Hundevermittlung ist keine Aktivität, die bei einer Gesamtschau aller Umstände klar dem Verein zugeordnet werden kann. Dies zeigt sich bereits daran, dass das Konto, das in dem Formular des "Tierschutzvertrages" für die Überweisung der verlangten "Schutzgebühr" genannt ist, offenbar kein eigenes Konto des Vereins ist; als Kontoinhaber ist vielmehr ein Herr N1. T1. genannt. Es kommt hinzu, dass die Klägerin trotz ausdrücklicher gerichtlicher Aufforderung keine Unterlagen vorgelegt hat, aus denen sich ergibt, dass dem Verein im Zusammenhang mit einer von ihm selbst betriebenen Vermittlungstätigkeit Kosten entstanden und Einnahmen zugeflossen sind. Immerhin waren nach Gründung des Vereins bereits mehrere Hunde aufgenommen worden. So legte die Klägerin bei den Kontrollbesuchen durch die Tierärztinnen des Beklagten am 22. Dezember 2009 Impfausweise von fünf im Dezember 2009 aus Ungarn importierten Hunden vor; einer davon war bereits an Frau N2. M. weitervermittelt worden (Beiakte Heft 1, Blatt 61). Eine Beschwerdeführerin berichtete mit Schreiben vom 12. Dezember 2009 (Blatt 2 der Beiakte Heft 1), dass an diesem Tag sogar zwölf importierte Welpen im Haus der Klägerin vorhanden gewesen sein sollen. Im Zuge der Aufnahme und (jedenfalls teilweisen) Weitervermittlung dieser Hunde hätten bei dem Verein Kosten und Einnahmen entstanden sein müssen. So hätte für den an Frau M. vermittelten Hund eine "Schutzgebühr" vereinnahmt worden sein müssen. Auch die "Schutzgebühr" aus der Weitervermittlung des Hundes an Frau N. im September 2009 hätte beim Verein eingegangen sein müssen, da ja bereits dieser Vertrag namens des (damals möglicherweise bereits in Gründung befindlichen) Vereins abgeschlossen worden war. Die vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung als einzige Unterlage zu diesem Problemkreis vorgelegte Kopie (eines Teils) der Körperschaftssteuererklärung des Vereins für das Jahr 2009 weist hingegen Einnahmen im Zusammenhang mit einer Tiervermittlung nicht aus. Auch Ausgaben sind - jedenfalls spezifiziert für den Bereich der Tiervermittlung - nicht belegt. Die Klägerin stand in der mündlichen Verhandlung für Rückfragen nicht zur Verfügung; ihrem Prozessbevollmächtigten hatte sie ebenfalls - so erklärte dieser in der mündlichen Verhandlung - keine weitergehenden Informationen erteilt. Nur zur Abrundung ist darauf hinzuweisen, dass sich die Klägerin im Verwaltungsverfahren und im Klageverfahren - soweit ersichtlich - nie ausdrücklich dagegen verwahrt hat, durch die Ordnungsverfügung als in eigener Person Handeltreibende in Anspruch genommen worden zu sein.
Die Vermittlung von Hunden durch die Klägerin stellt eine erlaubnispflichtige Tätigkeit i.S.v. § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Buchstabe b TierSchG dar.
Die Klägerin hat durch den Erwerb der Hunde und deren anschließende Weitervermittlung in Deutschland Handel betrieben; zumindest beabsichtigte sie, einen derartigen Handel zu treiben, was nach der o.a. Vorschrift ("Wer gewerbsmäßig mit Wirbeltieren handeln will ...) ebenfalls eine Erlaubnispflicht auslöst, jedenfalls dann, wenn der subjektive Willensentschluss - wie hier - bereits durch konkrete Vorbereitungshandlungen nach außen manifestiert wurde. Es kann dahinstehen, ob unter Handel im Sinne der o.a. Vorschrift tatsächlich nur der Ein- und Verkauf mit Gewinnerzielungsabsicht zu verstehen ist.
So jedoch Hirt/Maisack/Moritz, TierSchG, 2. Auflage 2007, § 11 Rn. 11.
Selbst wenn man dieser engen Auslegung folgt, liegt im vorliegenden Falle ein (beabsichtigtes) Handeltreiben vor.
Die Klägerin hat die Hunde von den Importeuren in ihr Eigentum übernommen. In ihrem früheren Internetauftritt heißt es hierzu (Blatt 52 der Gerichtsakte): "Hunde, die sich in Deutschland aufhalten, wurden von der Förderinitiative U. -X. -I. -NRW von Tierschutzorganisationen übernommen, d.h. sie wurden erwerbsmäßig an uns übergeben. Wir bezahlen also auch die Auslagen an die zuständigen Organisationen ..." Die Tiere sind also gegen Geldzahlung in das Eigentum der Klägerin übergegangen. Auch wenn dabei kein förmlicher Kaufvertrag geschlossen und die Geldzahlung nur die Auslagen für Impf- und Transportkosten umfasst haben sollte, wertet die Kammer dies als Einkauf.
Die Weitervermittlung der Hunde an Abnehmer im Inland trägt, auch wenn die Vereinbarung zwischen der Förderinitiative U. -X. -I. NRW und dem Abnehmer als "Tierschutzvertrag" bezeichnet wird, die entscheidenden Merkmale eines Verkaufs. Der Abnehmer verpflichtet sich zur Zahlung einer "Schutzgebühr", die auch ihrer Höhe nach mit Kaufpreisen für ähnliche Hunde auf dem freien Markt vergleichbar ist.
Vgl. hierzu u.a. VG München, Urteil vom 9. April 2008 - 18 K 07.1105 -, juris; danach hält sich eine "Gebühr" von durchschnittlich 200,00 bis 250,00 Euro im Rahmen dessen, was in Internet- und Zeitungsanzeigen als Kaufpreis für Hundewelpen verlangt wird; so auch VG Koblenz, Beschluss vom 7. September 2011 - 2 L 760/11 - für "Gebühren" in Höhe von 150,00 bis 350,00 Euro; vgl. außerdem die Feststellung des amtlichen Tierarztes des Beklagten Dr. O. in der mündlichen Verhandlung.
Zudem sind die Schutzgebühren nach Tierart, Alter, Zustand und Kastration gestaffelt und knüpfen damit an Umstände an, die auch den Marktpreis bestimmen. Weiter spricht für einen Verkauf der im "Tierschutzvertrag" geregelte Gewährleistungs- und Haftungsausschluss. Schließlich erhält der Abnehmer gegen Zahlung der "Schutzgebühr" auch das Eigentum an dem jeweiligen U. . Zwar heißt es in dem Vertrag, dass das U. nur zur artgerechten Pflege und Unterbringung an den Abnehmer übergeben werde, dass eine Weitergabe des Tieres an Dritte der Zustimmung des Vermittlers bedürfe und dass im Falle einer Weitergabe ein neuer Tierschutzvertrag mit dem Dritten geschlossen werde. Damit soll jedoch nach Meinung der Kammer die in Wahrheit vorgesehene Verschaffung von Eigentum an dem jeweiligen U. nur verdeckt werden. Dies wird deutlich an der Klausel "Das U. bleibt bis zur vollständigen Bezahlung der Schutzgebühr Eigentum der Vermittler." Im Umkehrschluss bedeutet dies nichts anderes, als dass der Abnehmer nach Zahlung der Schutzgebühr das Eigentum erwirbt.
Offen bleiben kann, ob der Begriff des Handeltreibens eine Gewinnerzielungsabsicht voraussetzt, da die Klägerin - wie nachfolgend dargelegt - ohnehin auch mit Gewinnerzielungsabsicht handelte.
Die mithin als Handel mit Wirbeltieren einzuordnende Tätigkeit hat die Klägerin auch gewerbsmäßig i.S.d. § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Buchstabe b TierSchG ausgeübt. Ein gewerbsmäßiges Handeln i.S. dieser Vorschrift erfordert, dass die Tätigkeit selbständig, planmäßig und fortgesetzt ausgeübt wird. Die Klägerin hat - wie ausgeführt - selbständig und nicht etwa nur als Organ der Förderinitiative U. -X. -I. NRW gehandelt. Aus dem (beabsichtigten) Umfang ihrer Vermittlungstätigkeit - nach eigenen Angaben 60 bis 70 Hunde pro Jahr - ist ersichtlich, dass sie planmäßig und fortgesetzt Tiere vermittelt hat bzw. vermitteln wollte.
Ob für die Annahme gewerbsmäßigen Handelns neben den drei o.a. Kriterien auch die Absicht einer Gewinnerzielung erforderlich ist,
so OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 15. November 2011 - 7 B 111150/11.OVG, 7 E 11285711.OVG -, S. 3; VG München, Urteil vom 9. April 2008 - M 18 K 07.1105 -, juris, Rn. 42; VG Freiburg, Beschluss vom 9. Dezember 2008 - 2 K 1500/08 -, juris, Rn. 16; VG Koblenz, Beschluss vom 7. September 2011 - 2 L 760/11.KO -, S. 5; VG Lüneburg, Urteil vom 19. April 2012 - 6 A 63/10 -, S. 6, außerdem auch die Verwaltungsvorschriften zu § 11 TierSchG, Nr. 12.2.1.5.; a.A. VG Schleswig-Holstein, Urteil vom 17. August 2011 - 1 A 31/10 -; Thümmel, Einfuhr und Verbringung von Hunden durch Tierschutzorganisationen, Erweitertes Manuskript des Vortrages am 17. September 2010 "Aktuelle Probleme des Tierschutzes" anlässlich der Fortbildungsveranstaltung der ATF-Fachgruppe Tierschutz und des Institutes für Tierhygiene, Tierschutz und Nutztierethologie der Stiftung Tierärztliche Hochschule Hannover 2010, S. 8 ff, der eine Kostenminderungsabsicht ausreichend sein lässt,
kann offenbleiben. Denn die Klägerin handelte im vorliegenden Fall ohnehin auch in Gewinnerzielungsabsicht. Hierfür spricht als entscheidendes Indiz,
vgl. insoweit auch VG München, Urteil vom 9. April 2008 - M 18 K 07.1105 -,a.a.O.,
dass die von ihr erhobenen "Schutzgebühren" - wie ausgeführt - im Bereich der Marktpreise für Hunde liegen. Zwar trägt die Klägerin vor, Überschüsse aus den "Schutzgebühren" würden lediglich zur Deckung von Kosten für die Behandlung und Unterbringung anderer Tiere verwendet (vgl. hierzu den damaligen Internetauftritt des Vereins, Blatt 52 der Gerichtsakte: "Die Förderinitiative U. -X. -I. NRW macht keinen Gewinn mit dem ´Erwerb´ von Tierschutztieren. Es bleiben im Durchschnitt 80-150 Euro von der Schutzgebühr übrig. Diese werden für eventuelle Tierarztkosten benötigt, falls ein U. erkrankt, welches sich auf einer Pflegestelle befindet."). Dieser Vortrag wurde von der Klägerin jedoch nicht ansatzweise belegt. Obwohl dazu aufgefordert, hat die Klägerin weder eine Aufstellung der von ihr in 2008 und 2009 übernommenen Hunde, geschweige denn die geschlossenen "Tierschutzverträge" oder sonstigen Verträge, noch Nachweise über im Zuge der Übernahme an Überbringer gezahlte Geldbeträge, über entstandene Beherbergungs- und Tierarztkosten und über vereinnahmte "Schutzgebühren" oder sonstige Gegenleistungen vorgelegt. Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Klägerin mit ihrer Vermittlungstätigkeit erst nach Gründung des Vereins bzw. nach der entsprechenden Gründungsidee begonnen hatte und in diesem kurzen Zeitraum noch keine Tierarztkosten entstanden waren, die hätten belegt werden können, kann nicht angenommen werden, dass die von den "Schutzgebühren" übrig bleibenden Beträge (voraussichtlich) durch Tierarzt- und sonstige Kosten aufgezehrt würden. Denn auch "normale" Hundehändler haben Beherbergungs- und Tierarztkosten zu tragen. Gleichwohl sind sie bei den gängigen Marktpreisen, denen die von der Klägerin erhobenen "Schutzgebühren" entsprechen, in der Lage, noch einen Gewinn für sich zu verbuchen. Die Klägerin selbst stand in der mündlichen Verhandlung für Rückfragen des Gerichts nicht zur Verfügung. Ihrem Prozessbevollmächtigten hatte sie nach dessen Angaben in der mündlichen Verhandlung ebenfalls keine ergänzenden Informationen zu diesen Punkten geliefert. Zu alledem bestehen Zweifel, ob sämtliche mit dem Tierimport angefallene Kosten auch tatsächlich von der Klägerin beglichen worden sind. So hat Frau Q. - wie ausgeführt - gegenüber dem Beklagten vorgetragen, die Klägerin habe ihr trotz mehrfacher Aufforderungen die Kosten für Transport und Impfung der Ende November/Anfang Dezember 2009 aus Ungarn importierten Hunde nicht erstattet.
Dass die Klägerin - möglicherweise - auch aus Tierliebe gehandelt hat, steht der Annahme der Gewerbsmäßigkeit ihres Tierhandels nicht entgegen. Für die Frage der Gewerbsmäßigkeit eines Handels ist es ohne Belang, ob die Gewinnerzielungsabsicht das einzige Motiv war oder ob daneben weitere Beweggründe eine Rolle gespielt haben.
Vgl. VG Freiburg, Beschluss vom 9. Dezember 2008 - 2 K 1500/08-, juris, Rn. 16.
Da die Klägerin die somit nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Buchstabe b TierSchG erforderliche Erlaubnis nicht besaß, greift die Sollvorschrift des § 11 Abs. 3 Satz 2 TierSchG ein. Diese enthält eine Pflicht zum Einschreiten, von der lediglich in atypischen Ausnahmefällen abgewichen werden kann.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 2004 - 3 C 7.04 - , juris, Rn. 37.
Ein solcher Ausnahmefall ist nur bei Umständen gegeben, die von solcher Bedeutung sind, dass sie das Gewicht der gesetzlichen Regel aufzuheben vermögen. Solche Umstände sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Vielmehr ist der vorliegende Sachverhalt vom Sinn und Zweck der Vorschrift erfasst und stimmt in den wesentlichen Grundzügen mit dem vom Gesetzgeber in den Blick genommenen Regelfall überein.
Unschädlich ist, dass der Beklagte sich zu Unrecht zur Ausübung von Ermessen berechtigt gesehen hat, da er im Ergebnis die vom Gesetz verlangte Entscheidung getroffen hat.
Die Androhung eines Zwangsgeldes von 1.500,00 EUR für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das Verbot des Tierhandels ist ebenfalls rechtmäßig. Es entspricht den Anforderungen der §§ 63, 60 Abs. 1 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes NRW (VwVG NRW). Aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalles ist das angedrohte Zwangsgeld auch verhältnismäßig i.S.v. § 58 Abs. 1 VwVG NRW. Denn gemäß § 60 Abs. 1 Satz 2 VwVG ist bei der Bemessung des Zwangsgeldes auch das wirtschaftliche Interesse des Betroffenen an der Nichtbefolgung des Verwaltungsaktes zu berücksichtigen. Deshalb ist in den Blick zu nehmen, dass die Klägerin durch die Vermittlung von 60 bis 70 Tieren jährlich gegen "Schutzgebühren" zwischen 100,00 EUR und 320,00 EUR erhebliche Umsätze generiert hat bzw. generieren würde. Daher erscheint ein Zwangsgeld von 1.500,00 EUR nicht unverhältnismäßig.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§ 11 Tierschutzgesetz
§ 11 TierSchG
§ 167 VwGO
§ 11 Abs. 1 TierSchG
§ 18 Abs. 1 Nr. 20 TierSchG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 11 Abs. 3 Satz 2 TierSchG
§ 58 Abs. 1 VwVG NRW
§ 60 Abs. 1 Satz 2 VwVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Buchstabe b des Tierschutzgesetzes
§ 37 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 63, 60 Abs. 1 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 4 B 32.06
18 K 07.11
2 L 760/11
7 B 111150/11
2 K 1500/08
6 A 63/10
1 A 31/10
3 C 7.04