Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2022-02-28, Aktenzeichen 12 U 132/21

Tenor:
Orientierungssatz
Zitierungen: Anschluss OLG Stuttgart, Urteil vom 9. März 2021 - 10 U 339/20, MDR 2021, 614 und OLG Celle, Urteil vom 4. November 2021 - 7 U 4/21, juris.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 7. Juni 2021 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Halle teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt neu gefasst wie folgt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 27.339,05 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Juli 2020 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs VW Beetle Cabriolet 2.0 I TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer: ... .
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs VW Beetle Cabriolet 2.0 I TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer: ... in Annahmeverzug befindet.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Beschluss:
Der Antrag der Klägerin auf Aussetzung des Verfahrens wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die Beklagte Schadensersatz im Zusammenhang mit dem sog. Abgasskandal geltend.
Wegen der Einzelheiten des in erster Instanz unstreitigen und streitigen Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Ergänzend und klarstellend wird ausgeführt:
Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 27.952,43 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs verurteilt und den Annahmeverzug mit der Rücknahme des Fahrzeugs festgestellt. Zur Begründung hat die Kammer - soweit für das Berufungsverfahren noch relevant - ausgeführt, dass der Klägerin kein Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 826, 31 BGB aufgrund der in dem streitgegenständlichen Motor ursprünglich vorhandenen Motorsteuerungssoftware zustehe. Dem stehe die durch die Beklagte erhobene Einrede der Verjährung entgegen. Der Lauf der Verjährungsfrist sei auch nicht durch Verhandlungen gehemmt worden. Ebenso wenig stelle sich das Berufen der Beklagten auf die Einrede der Verjährung als treuwidrig dar. Überdies stehe der Klägerin gegen die Beklagte auch kein Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 826, 31 BGB durch Aufspielen des Software-Updates zu. Die Verwendung und Implementierung eines „Thermofensters“ im Software-Update vermöge kein sittenwidriges Verhalten der Beklagten zu begründen.
Der Klägerin stehe jedoch ein Anspruch nach § 852 Satz 1 BGB zu, gerichtet auf das von der Beklagten im Umfang von 27.952,43 € Erlangte. Die Klägerin habe gegen die Beklagte grundsätzlich einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 826, 31 BGB, der jedoch verjährt sei. Im Sinne des § 852 Satz 1 BGB erlangt sei der durch die Klägerin gezahlte Kaufpreis i.H.v. 34.350,00 €, gekürzt um die Händlermarge. Dass sich die Vermögensverschiebung, also die Zahlung des Kaufpreises, nicht unmittelbar zwischen der Beklagten und der Klägerin vollzogen habe, diese den Kaufpreis vielmehr an die Autohaus P. GmbH gezahlt habe, spiele keine Rolle. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei auch nicht allein auf den durchschnittlichen reinen Gewinn, den sie mit 600 € beziffere, abzustellen. Maßgeblich sei, was die Beklagte aus der Veräußerung des Fahrzeuges erzielt habe. Weitere angefallene Aufwendungen reduzierten den Anspruch wegen der Bösgläubigkeit der Beklagten nach §§ 819, 818 Abs. 4 BGB nicht. Nach dem Vortrag der Klägerin habe die Beklagte aus der Veräußerung des streitgegenständlichen PKWs den Kaufpreis i.H.v. 34.350,00 € abzüglich einer 10-prozentigen Händlermarge, damit mindestens 30.915,00 € erlangt, was die Kammer ihrer Schätzung zugrunde lege. Die Höhe des Anspruchs nach § 852 Satz 1 BGB werde jedoch durch die Höhe des ursprünglichen Anspruchs nach § 826 BGB begrenzt. In dessen Rahmen sei eine Nutzungsentschädigung auf der Grundlage der bis jetzt zurückgelegten Fahrstrecke von 55.874 km von 6.397,57 € zu berücksichtigen. Auch bestehe der Anspruch aus § 852 Satz 1 BGB nur Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des gegenständlichen Fahrzeuges. Ein Anspruch aus § 852 BGB sei auch nicht aufgrund einer teleologischen Reduktion dieser Vorschrift ausgeschlossen. Anders als die Beklagte meine, sei § 852 BGB nicht allein auf Konstellationen mit einem besonderen Prozesskostenrisiko anwendbar, das hier fehlen solle, weil es die Klägerin versäumt habe, sich zu der Musterfeststellungsklage vor dem Oberlandesgericht Braunschweig anzumelden.
Die Beklagte habe sich auch mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeuges gemäß §§ 293, 295 BGB in Annahmeverzug befunden.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie die vollumfängliche Klagabweisung weiterverfolgt und zur Begründung ausführt, dass die Klägerin gegen sie keinen Anspruch aus § 852 BGB habe. Eine Haftung nach dieser Vorschrift scheide aus, weil ein wirtschaftlicher Schaden der Klägerin nicht feststellbar sei. Die Vorschrift sei auch nicht anwendbar, da sich die Klägerin der Musterfeststellungsklage hätte anschließen können. Jedenfalls sei der Herausgabeanspruch der Höhe nach unzutreffend ausgeurteilt. Ihr Vermögensvorteil entspreche lediglich dem erzielten Nettogewinn, fehlerhaft sei der Kaufpreis zur Ermittlung des Vermögensvorteils herangezogen worden. Nicht richtig sei es auch, dass das Landgericht zur Bemessung des Nettogewinns allein die vom Händler einbehaltene Marge vom Kaufpreis in Abzug gebracht habe. Dieser Betrag entspreche nicht dem Gewinn bzw. dem Vermögensvorteil, den sie durch Veräußerung eines Fahrzeuges unter Verwendung der Umschaltlogik erzielt habe. Es fehle an der Berücksichtigung ihrer weiteren Kosten. Die Gleichsetzung von Gewinn und Kaufpreis verzerre nicht nur die Realität, sondern laufe auch dem Zweck des § 852 BGB zuwider. Nach vorliegenden Studien sei auch nur ein durchschnittlicher Gewinn von unter 600,00 € pro Volkswagen-Fahrzeug erwirtschaftet worden. Fehlerhaft sei das Landgericht davon ausgegangen, dass sie hinsichtlich des bei ihr durch den streitgegenständlichen Kaufvertragsschluss eingetretenen Vermögenszuwachses eine sekundäre Darlegungslast treffe, der sie nicht nachgekommen sei. Weiterer Vortrag zu dem von ihr pro Fahrzeug erzielten Gewinn sei ihr weder möglich noch zumutbar. Das Landgericht verkenne ferner, dass diverse bereicherungsmindernde Abzugsposten in Ansatz zu bringen seien, die den Anspruch auf null reduzierten, namentlich solche Kosten, die bei ihr für die Entfernung der Umschaltlogik und die Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit angefallen seien, einschließlich der dazugehörigen Information der Öffentlichkeit.
Schließlich habe die Kammer auch zu Unrecht den Annahmeverzug bejaht. Ein zur Begründung von Annahmeverzug geeignetes Angebot habe die Klägerin nicht abgegeben, da sie die Zahlung eines deutlich höheren Betrages verlangt habe, als sie hätte beanspruchen können.
Die Beklagte beantragt,
das am 7. Juni 2021 verkündete Urteils des Landgerichts Halle, Aktenzeichen 9 O 121/20, im Umfang der Beschwer abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und wiederholt und vertieft im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 511 ZPO statthafte und zulässige, insbesondere gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten hat in der Sache nur zu einem sehr geringen Teil Erfolg.
A.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung von 27.339,05 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Juli 2020 Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des streitgegenständlichen PKW (Verurteilung Ziffer 1).
1.
Mangels Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien - der Neuwagen wurde nicht von der Beklagten, sondern von Fa. Autohaus P. GmbH in N. erworben - scheiden allerdings vertragliche Schadensersatzansprüche der Klägerin gegenüber der Beklagten von vornherein aus. Auch vorvertragliche Ansprüche gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 249 Abs. 1 BGB sind nicht erkennbar. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Beklagte unmittelbar oder mittelbar an dem Kaufvertragsschluss beteiligt war, noch dass sie ein über ihr allgemeines Absatzinteresse hinausgehendes wirtschaftliches Interesse gerade an dem Fahrzeugkauf der Klägerin besaß oder durch die Inanspruchnahme von Vertrauen jenen in besonderem Maße erheblich beeinflusst hat. Soweit der Klägerin im Zeitpunkt des Kaufes neben Details zur Ausstattung des Pkws auch werbende Aussagen der Beklagten bekannt gewesen sein sollten, wäre diese Tatsache nicht geeignet, eine Haftung der Beklagten wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen aus § 311 Abs. 3 BGB zu begründen, weil hierfür werbende Anpreisungen des Herstellers nicht genügen (z. B. LG Braunschweig, Urteil vom 16. Oktober 2017, 11 O 4092/16, Rdn. 29, zitiert nach Juris).
2.
Ebenso scheidet ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 aus, da es sich hierbei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 30. Juli 2020, VI ZR 5/20, Rn. 11 ff., zitiert nach Juris) nicht um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Käufers handelt.
3.
Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB und § 31 BGB kommt ebenfalls nicht in Betracht. Er setzt haftungsbegründend voraus, dass sämtliche objektiven und subjektiven Merkmale des Betrugstatbestands im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB erfüllt sind. Es kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls durch welches Verhalten im Zusammenhang mit der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19, zitiert nach Juris Rn. 17) in strafrechtlich relevanter Weise getäuscht worden ist. Denn jedenfalls fehlt es an der Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden (z. B. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020, Rn. 18 bis 24, unter Hinweis auf: Brand, wistra 2019, 169, 171 ff.; Brand/Hotz, NZG 2017, 976, 977 f.; Eggert in Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Aufl., Rn. 1895 b f.; Hefendehl, in: Münchener Kommentar StGB, 3. Aufl., Rdn. 124 und 252 zu § 263 StGB; Isfen, JA 2016, 1, 2 f.). Denn allenfalls hat die Klägerin vorliegend dann einen Vermögensschaden erlitten, wenn das von ihr erworbene Fahrzeug im Hinblick auf die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung und etwaige damit verbundene Risiken den vereinbarten und gezahlten Kaufpreis nicht wert war. Die Vermögenseinbuße ist dann auf die Differenz zwischen dem gezahlten Kaufpreis und dem Wert des von der Klägerin erworbenen Fahrzeugs zu beziffern. Es besteht keine Stoffgleichheit dieser etwaigen Vermögenseinbuße der Klägerin mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten (§ 31 BGB) für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (BGH, a.a.O.; OLG Bamberg, Urteil vom 24. Juli 2019, 8 U 38/19, BeckRS 2019, 21335 Rn. 25 f.; OLG Koblenz, Urteil vom 6. Februar 2020, 6 U 1219/19, zitiert nach Juris Rn. 39; OLG Koblenz, Urteil vom 6. Februar 2020, 6 U 1219/19, BeckRS 2020, 7196 Rn. 32; OLG Stuttgart, Urteil vom 7. August 2019, 9 U 9/19, zitiert nach Juris Rn. 31 f.).
4.
Allerdings käme im Ausgangspunkt ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 826 BGB in Betracht.
a.
Die Beklagte haftet der Klägerin nämlich grundsätzlich gemäß § 826 BGB wegen des Erwerbs eines VW Beetle 2.0 I TDI (Motor EA 189 Euro 5) am 10. Juli 2014. Die Klägerin erwarb also vor Bekanntwerden des sogenannten „Dieselabgasskandals“, einen Pkw, der mit einem von der Beklagten hergestellten Motor des Typs EA 189 EU 5 ausgestattet war. Käufer eines derartigen Fahrzeugs haben nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gegen die Beklagte einen Schadenersatzanspruch aus § 826 BGB, weil die Beklagte den streitgegenständlichen Motor in der Kenntnis in den Verkehr gebracht hat, dass er mit einer gesetzeswidrigen Software zur Abgassteuerung bzw. Abgasreinigung ausgestattet ist, die im Prüfmodus für eine höhere Abgasrückführungsrate sorgt, als sie im Realbetrieb erreicht wird, und hierdurch gegen gesetzliche Vorschriften verstößt (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, zitiert nach Juris).
b.
Diesem deliktischen Anspruch der Klägerin wegen des Inverkehrbringens des Fahrzeugs mit dem Motor EA 189 steht jedoch die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen.
aa.
Gemäß § 195 BGB beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist drei Jahre. Sie beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist, § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB, und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste, § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB.
bb.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2020, VI ZR 739/20, zitiert nach Juris) ist die Kenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorhanden, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist (BGH, Urteil vom 12. Mai 2009, VI ZR 294/08, Rn. 17; BGH, Urteile vom 17. Juni 2016, V ZR 134/15, Rn. 10; vom 8. Mai 2014, I ZR 217/12, Rn. 38; sämtlich zitiert nach Juris). § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB stellt nur auf die Kenntnis der tatsächlichen Umstände ab, mithin des Lebenssachverhalts, der die Grundlage des Anspruchs bildet (BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2015, XII ZB 516/14, Rn. 39 m.w.N., zitiert nach Juris). Dabei ist weder notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können (BGH, Urteil vom 31. Oktober 2000, VI ZR 198/99, Rn. 14; BGH, Urteile vom 8. Mai 2014, I ZR 217/12, Rn. 38; vom 3. Juni 2008, XI ZR 319/06, Rn. 27; sämtlich zitiert nach Juris). Die erforderliche Kenntnis ist vielmehr bereits vorhanden, wenn die dem Geschädigten bekannten Tatsachen ausreichen, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners als naheliegend erscheinen zu lassen. Es muss dem Geschädigten lediglich zumutbar sein, aufgrund dessen, was ihm hinsichtlich des tatsächlichen Geschehensablaufs bekannt ist, Klage zu erheben, wenn auch mit dem verbleibenden Prozessrisiko, insbesondere hinsichtlich der Nachweisbarkeit von Schadensersatz auslösenden Umständen (BGH, Urteil vom 8. November 2016, VI ZR 594/15, Rn. 11, 13; BGH, Urteile vom 11. September 2014, III ZR 217/13, Rn. 15; vom 3. Juni 2008, XI ZR 319/06 Rn. 28; sämtlich zitiert nach Juris).
Für Fälle wie den vorliegenden hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass es für die notwendige Kenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 BGB ausreicht, wenn der Geschädigte Fahrzeugeigentümer von dem sogenannten Diesel- oder Abgasskandal allgemein sowie von der konkreten Betroffenheit seines Dieselfahrzeugs Kenntnis hat (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2020, VI ZR 739/20, zitiert nach Juris).
cc.
Diese Voraussetzungen waren im Falle der Klägerin im Jahr 2016 erfüllt.
(1)
Dabei kann allerdings nicht ohne weiteres von der festgestellten Öffentlichkeitsarbeit der Beklagten und des KBA sowie der sich hieran anschließenden umfangreichen Medienberichterstattung schon im Jahre 2015 über den sogenannten Dieselskandal auf eine grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 BGB geschlossen werden. Ohne die Feststellung, dass die Klägerin diese Berichterstattung wahrgenommen und damit allgemein vom sogenannten Dieselskandal Kenntnis erlangt hat, würde der Vorwurf der groben Fahrlässigkeit letztlich an die unterbliebene Kenntnisnahme der Klägerin von der Medienberichterstattung über den sogenannten Dieselskandal anknüpfen; der Klägerin würde das Unterlassen eines wenigstens gelegentlichen Nachrichten- und Medienkonsums zum Vorwurf gemacht (BGH, Urteil vom 29. Juli 2021, VI ZR 1118/20, zitiert nach Juris). Der Senat stellt fest, dass die Klägerin allgemein Kenntnis von dem Dieselabgasskandal hatte. Dies liegt für den Senat wegen der gerichtsbekannt äußert umfangreichen Medienberichterstattung mittels Fernsehen, Radio, Zeitungen, Zeitschriften oder Internet, die sich über Monate erstreckt hat, sehr nahe. Dafür, dass sich die Klägerin in einer besonderen persönlichen Situation befunden haben könnte, die es ihr verwehrt haben könnte, diese Berichterstattung über eines jener Medien wahrzunehmen, gibt es keinerlei Anhaltspunkte. Insofern ist der Vortrag der Beklagten auch unwidersprochen geblieben, dass die Klägerin im Herbst 2015 die vorgenannte Medienberichterstattung über den sog. Dieselabgasskandal wahrgenommen hat. Dieses Vorbringen hat der Senat daher zugrundezulegen.
(2)
Überdies wusste die Klägerin auch um die Betroffenheit gerade ihres Fahrzeuges. Dies konnte die Klägerin dem an sie gerichteten Schreiben der Beklagten vom Februar 2016 unmissverständlich entnehmen. Die Beklagte hat nämlich unwidersprochen vorgetragen, dass sie mit Bezug auf die zuvor allgegenwärtig behandelte Dieselproblematik die jeweiligen betroffenen Fahrzeughalter im Februar 2016 postalisch über das Update und den mit dem KBA abgestimmten Zeit- und Maßnahmeplan für die konkrete Zurverfügungstellung des Updates unterrichtet hat. Die Klägerin selbst hat auch eingeräumt, dass ihr spätestens am 28. Februar 2016 ihre persönliche Betroffenheit mitgeteilt worden ist.
(3)
Entgegen der Auffassung der Klägerin war eine Klageerhebung spätestens ab 2016 nicht unzumutbar. Der Bundesgerichtshof hat dies für Eigentümer eines Fahrzeugs mit dem VW Motor EA 189 ausdrücklich bestätigt (Urteil vom 17. Dezember 2020, VI ZR 739/20, zitiert nach Juris). Ist die Rechtslage ausgehend von früheren höchstrichterlichen Entscheidungen und den darin aufgestellten Grundsätzen erkennbar, weil sich diese Grundsätze auf die nunmehr zu entscheidende Fallkonstellation übertragen lassen, so verspricht die Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg und ist zumutbar (vgl. BGH, VI ZR 739/20, zitiert nach Juris, und Urteile vom 28. Oktober 2014, XI ZR 348/13, Rn. 60; vom 22. Juli 2014, KZR 13/13, Rn. 28; vom 26. September 2012, VIII ZR 279/11, Rn. 50 ff.; sämtlich zitiert nach Juris). Dies gilt in diesen Fällen auch dann, wenn Instanzgerichte, auch Obergerichte, sowie das Schrifttum die maßgebliche Rechtsfrage nicht einheitlich beantworten (vgl. BGH, Urteile vom 22. Juli 2014, KZR 13/13, Rn. 28; vom 26. September 2012, VIII ZR 279/11, Rn. 50-53; beide zitiert nach Juris). Denn dann ist die Rechtslage nicht in einem solchen Maße zweifelhaft und ungeklärt, dass eine Klage als unzumutbar anzusehen wäre (BGH, Urteil vom 22. Juli 2014, KZR 13/13, Rn. 28, zitiert nach Juris). Das Risiko, dass erst eine abschließende Entscheidung des Bundesgerichtshofs Gewissheit bringen wird, ist dem Gläubiger zuzumuten (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2020, VI ZR 739/20, zitiert nach Juris). Entgegen der Ansicht der Klägerin wurde eine zur Unzumutbarkeit der Klageerhebung führende unklare Rechtslage auch nicht dadurch begründet, dass die Beklagte als Anspruchsgegnerin die Tatbestandvoraussetzungen des § 826 BGB, insbesondere das Vorliegen eines Schadens, verneint hatte und es kommt auch nicht darauf an, ob ein rechtsunkundiger Käufer im Hinblick auf das angekündigte Software-Update am Vorliegen eines Schadens zweifelte (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2020, VI ZR 739/20, Rn. 27, zitiert nach Juris).
dd.
Anders als die Klägerin meint, ist es durch das Aufspielen des Software-Updates zu keinem Neubeginn der Verjährung gekommen. Hierzu wäre es erforderlich gewesen, dass sich aus dem Verhalten der Schuldnerin unzweideutig ihr Bewusstsein vom Bestehen ihrer Schuld ergeben hätte (BGH, Urteil vom 30. September 1993, VII ZR 136/92; Urteil vom 24. Januar 2019, IX ZR 233/17; beide zitiert nach Juris). Hiervon kann vorliegend nicht ausgegangen werden, da die Beklagte den deliktischen Schädigungsvorsatz als zentrales Element eines deliktischen Anspruchs nach § 826 BGB im Rahmen der Rückrufaktion gerade nicht anerkannt hat. Die Beklagte bestreitet die Verantwortlichkeit und die Kenntnis ihres Vertretungsorgans bis heute. In einem solchen Verhalten der Beklagten liegt keine Anerkennung der deliktischen Haftung im Sinne des § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB.
ee.
Die gemäß § 195 BGB dreijährige Verjährungsfrist hat daher am 1. Januar 2017 zu laufen begonnen, so dass sie am 31. Dezember 2019 abgelaufen ist, mithin vor der erst im Jahre 2020 geschehenen Erhebung der Klage.
ff.
Anders als die Klägerin meint, ist die Verjährung auch nicht für 1.612 Tage seit dem Jahre 2015 gemäß § 203 Satz 1 BGB wegen des Schwebens von Verhandlungen zwischen den Parteien gehemmt worden. Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes der Begriff "Verhandlungen" im Sinne von § 203 Satz 1 BGB weit auszulegen. Der Gläubiger muss dafür lediglich klarstellen, dass er einen Anspruch geltend machen und worauf er ihn stützen will. Anschließend genügt jeder ernsthafte Meinungsaustausch über den Anspruch oder seine tatsächlichen Grundlagen, sofern der Schuldner dies nicht sofort und erkennbar ablehnt. Verhandlungen schweben schon dann, wenn eine der Parteien Erklärungen abgibt, die der jeweils anderen die Annahme gestatten, der Erklärende lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung des Anspruches oder dessen Umfang ein. Nicht erforderlich ist, dass dabei Vergleichsbereitschaft oder Bereitschaft zum Entgegenkommen signalisiert wird oder dass Erfolgsaussicht besteht (z. B. Urteil vom 14. Juli 2009, XI ZR 18/08, zitiert nach Juris).
Dass die Parteien ab dem September 2015 bis in das Jahr 2020 hinein Verhandlungen im vorstehenden Sinne geführt haben, vermag der Senat auf der Grundlage des Vortrages der Klägerin nicht festzustellen. Die von ihr dargelegten Äußerungen der Beklagten in dem o.g. Zeitraum lassen ausschließlich darauf schließen, dass sich die Beklagte um die Beseitigung der Umschaltlogik durch das Aufspielen eines Software-Updates kümmern werde. Dass sich die Beklagte auf die Erörterung der Berechtigung eines gegen sie selbst gerichteten Zahlungsanspruchs wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung bis in das Jahr 2020 hinein eingelassen hätte, ist dem Vortrag der Parteien nicht zu entnehmen.
gg.
Es ist der Beklagten auch nicht nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Einrede der Verjährung zu berufen. Zwar kann der Einrede der Verjährung der Arglisteinwand nicht nur dann entgegengesetzt werden, wenn der Schuldner den Gläubiger absichtlich von der Erhebung der Klage abgehalten hat. Vielmehr reicht aus, dass der Schuldner durch sein Verhalten objektiv - sei es auch unabsichtlich - bewirkt, dass die Klage nicht rechtzeitig erhoben wird, und die spätere Verjährungseinrede unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles mit dem Gebot von Treu und Glauben unvereinbar wäre (z. B. BGH, Urteil vom 14. November 2013, IX ZR 215/12, zitiert nach Juris).
Es ist im vorliegenden Fall kein Verhalten der Beklagten vorgetragen oder sonst ersichtlich, das die Klägerin dahin beeinflusst haben könnte, nicht rechtzeitig vor Ablauf des Jahres 2019 Klage zu erheben. Dass die Beklagte bis zu der ersten Entscheidung des Bundesgerichtshofs in den sog. “Dieselverfahren“ am 25. Mai 2020 jegliches sittenwidriges Verhalten bestritten hat, hätte die Klägerin offensichtlich nicht von einer Klagerhebung abhalten dürfen. Denn unzählige andere Erwerber von Fahrzeugen des Volkswagen-Konzerns haben nämlich bereits Jahre davor Klage wegen einer Haftung gemäß § 826 BGB im Zusammenhang mit dem ursprünglichen Motor EA 189 gegen die Beklagte erhoben.
c.
Soweit die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB auch auf die Behauptung gestützt hat, das von der Beklagten zu einem nicht näher bezeichneten Zeitpunkt aufgespielte Softwareupdate beinhalte unzulässigerweise ein sogenanntes „Thermofenster“ als Abschalteinrichtung, was gegebenenfalls eine weitere und noch nicht verjährte vorsätzliche sittenwidrige Schädigung begründen könnte, hat das Landgericht ebenfalls zu Recht einen Schadensersatzanspruch verneint. Auch wenn man die Behauptung der Klägerin zugrunde legt, mit dem Softwareupdate sei eine neue unzulässige Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 in Form eines Thermofensters (vgl. zu Art. 5 der VO (EG) Nr. 715/2007 auch EuGH, Urt. v. 17.12.2020 - C-693/18, Celex-Nr. 62018CJ0693; OGH Österreich, Vorabentscheidungsersuchen v. 17. März 2020 - 10 Ob 44/19x Rz. 2020, 212 EÜ235 - beim EuGH geführt unter C-145/20) implementiert worden, wonach die Abgasrückführung nur bei Außentemperaturen unter 10°C und 32 °C einsetze und unterhalb bzw. oberhalb dieses Temperaturbereichs und auch oberhalb einer Höhe von 1.000 m über NN ausgeschaltet sei, reicht der darin liegende unterstellte Gesetzesverstoß in der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht aus, um das Gesamtverhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren. Damit ist nämlich nicht die maßgebliche Behauptung verbunden, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte allein auf dem Prüfstand eingehalten würden. Insofern unterscheidet die im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie weist keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern sie arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand, etc.) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand. Insofern ist die Applikation eines solchen Thermofensters nicht mit der Verwendung der Prüfstandserkennungssoftware zu vergleichen, die die Beklagte zunächst zum Einsatz gebracht hatte (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 -, MDR 2021, 483f.), zumal das KBA, das die Umschaltlogik als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandet und die Beklagte verpflichtet hatte, einen vorschriftsmäßigen Zustand herzustellen, die von der Beklagten daraufhin entwickelte technische Lösung in Form des Software-Updates genehmigt und die Beklagte aufgefordert hatte, das Update aufzuspielen. Für die Feststellung einer Prüfstandserkennung, die gegebenenfalls den Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründen könnte, reicht die Behauptung der Klägerin nicht aus, dass das Fahrzeug auch nach dem Software-Update einen weiterhin höheren Schadstoffausstoß aufweise. Es ist nicht mehr als eine Vermutung der Klägerin, dass einem deutlichen Überschreiten von Messwerten eine illegale Abschalteinrichtung zugrunde liege. Zudem vermögen behauptete schädliche Folgen des Software-Updates, etwa höherer Kraftstoffverbrauch oder Verschleiß keine Sittenwidrigkeit zu begründen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2021, VI ZR 889/20).
Anhaltspunkte dafür, dass sich das KBA ein weiteres Mal über die Arbeitsweise des für den Motor EA189 entwickelten Emissionskontrollsystems im Irrtum befunden hätte, sind weder dargetan noch ersichtlich. Bei dem Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems („Thermofenster“) wie im vorliegenden Fall fehlt es an einem arglistigen Vorgehen des beklagten Automobilherstellers, das die Qualifikation seines Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde. Im Übrigen rechtfertigt das Vorbringen der Klägerin, das sich zur Begründung auf einen Rückruf des KBA zur Referenznummer 10225 (Hersteller-Code der Rückrufaktion: 23AO) vom 14. September 2020 bezieht, der die Entfernung einer unzulässigen Abschalteinrichtung der Fahrzeuge VW Eos auch nach Durchführung des Software-Updates einfordert, nicht die Feststellung einer unzulässigen Abschalteinrichtung für den hier zu beurteilenden VW Beetle. Die Beklagte ist mit Substanz der nur pauschalen und damit nicht schlüssigen Behauptung der Klägerin entgegengetreten. Die Beklagte hat dezidiert und mit durchgreifenden Argumenten aufgezeigt, weshalb die Schlussfolgerung der Klägerin, dass die Feststellungen des KBA zu dem VW Eos auch auf den VW Beetle übertragen werden müssten, nicht zutrifft. Jener Rückruf des KBA betreffe nämlich - so die Beklagte - einen nachträglich aufgefallenen Software-Fehler bei nur wenigen betroffenen Fahrzeugen des VW Eos 2.0 TDI 103 kW mit Handschaltgetriebe, der zu erhöhten Emissionswerten führe. Diesem Vortrag ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Für eine Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Behauptung der Klägerin, dass in dem VW Beetle dieselbe unzulässige Abschalteinrichtung aufgespielt worden sei, besteht daher kein Anlass. Dass die Erkenntnisse des KBA nicht ohne weiteres von dem VW Eos auf den VW Beetle übertragen werden können, kann zusätzlich daran abgelesen werden, dass in der frei zugänglichen Rückrufdatenbank des KBA lediglich für den VW Eos unter dem 14. September 2020 ein Rückruf zu dem Mangel „Entfernung der unzulässigen Abschalteinrichtung bzw. erhöhte Emissionswerte auch nach Durchführung der Aktion 23R7“ veröffentlicht ist, nicht aber für den streitgegenständlichen VW Beetle.
Jedenfalls kann kein sittenwidriges Verhalten der Beklagten festgestellt werden. Selbst wenn zugrundegelegt werden müsste, dass durch das Software-Update auf den VW Beetle in identischer Weise wie bei dem VW Eos eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer Zykluserkennung aufgespielt worden wäre, reicht der darin liegende - unterstellte - Gesetzesverstoß aber nicht aus, um das Gesamtverhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung des Software-Updates (z. B. BGH, Beschluss vom 9. März 2021, a.a.O.), an denen es im Streitfall fehlt: Die Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten durch die Implementation des „Thermofensters“ hätte sich nur dann fortgesetzt, wenn zu dem - hier unterstellten - Verstoß gegen Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung des Software-Updates weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Applikation der Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine (weitere) unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (z. B. BGH, Beschluss vom 9. März 2021, a.a.O.).
Tatsächlich sind dem Vortrag der darlegungsbelasteten Klägerin keine für ein solches Vorstellungsbild der für die Beklagte handelnden Personen sprechenden Anhaltspunkte zu entnehmen. Sie ergeben sich nicht aus dem Verfahren über die Genehmigung des Software-Updates durch das KBA. Dieses hat das Software-Update auf das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen überprüft, die vorhandenen Abschalteinrichtungen aus damaliger Sicht als zulässig eingestuft und die Einhaltung der zulässigen Schadstoffemissionen sowie die Dauerhaltbarkeit der emissionsmindernden Einrichtungen und die Einhaltung der ursprünglich angegebenen Verbrauchswerte und Leistung bestätigt. Hiergegen beschränkt sich die Klägerin auf Mutmaßungen. Sie trägt keine Anhaltspunkte dafür vor, dass das KBA auch in diesem Fall über die technischen Parameter des Software-Updates getäuscht worden sein könnte. Insgesamt ist festzuhalten, dass das KBA ersichtlich zum Zeitpunkt der Freigabe des Updates keinen Anlass gesehen hat für weitergehende Anordnungen in Bezug auf den streitgegenständlichen Wagentyp (OLG München, Beschluss vom 23. April 2020, 21 U 6010/19, Rdn. 18 ff., zitiert nach Juris).
Auch der tatsächliche Verlauf der Entwicklung und des Einsatzes des Software-Updates lässt keinen Schluss auf die besondere Verwerflichkeit des Verhaltens der für die Beklagte Handelnden erkennen, der sich aus dem mit der Handlung verfolgten Zweck, dem zur Durchsetzung verwendeten Mittel, der dabei gezeigten Gesinnung oder den entstandenen Folgen ergeben kann. Die Beklagte hat die sog. Software-Lösung mit den zuständigen Behörden, namentlich dem KBA, abgestimmt. Dass die Beklagte nach Freigabe des Software-Updates durch die Behörden das jeweilige Programm auf die betroffenen Fahrzeuge aufgespielt hat, stellt keinen Verstoß gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden dar. Es ist keinerlei konkreter Vortrag der Klägerin zu Umständen zu verzeichnen, aus denen abgeleitet werden könnte, dass die Beklagte gerade bei dem Einsatz des von dem KBA genehmigten Software-Updates in dem o.g. Sinne vorsätzlich sittenwidrig gehandelt hat. Die Klägerin beschränkt sich auf nicht aussagekräftige Behauptungen: Die Beklagte habe das erneute Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen dauerhaft verschwiegen, das KBA sei erneut getäuscht worden. Letztlich kann eine Manipulation des Prüfverfahrens beim KBA bzgl. des Software-Updates durch die Beklagte schon deshalb nicht festgestellt werden, weil die Klägerin nicht konkret behauptet, welche konkreten Angaben seitens der Beklagten falsch oder unvollständig gemacht worden sein sollen.
5.
Allerdings hat die Klägerin gemäß § 852 Satz 1 BGB gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung von 27.339,05 €.
Nach § 852 Satz 1 BGB bleibt der Ersatzpflichtige, der durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt hat, auch nach Eintritt der Verjährung des Schadensersatzanspruchs zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift soll derjenige, der einen anderen durch eine unlautere Handlung geschädigt und dadurch das eigene Vermögen vermehrt hat, auch bei einer Verjährung des deliktischen Anspruchs nicht im Besitz dieses Vorteils bleiben. Aus dieser Zweckbestimmung heraus ist allgemein anerkannt, dass das Tatbestandsmerkmal "auf Kosten des Verletzten" anders als bei der Eingriffskondiktion nicht in dem Sinne auszulegen ist, dass der Vermögenszufluss beim Verletzer unmittelbar, d.h. ohne weitere Zwischenschritte, aus einem Vermögensabfluss beim Geschädigten resultieren muss. Es kommt allein darauf an, ob der Erwerb des Schuldners im Verhältnis zum Geschädigten unrechtmäßig war und ob die dadurch entstandene Vermögensmehrung auf dessen Kosten geht (BGH, Urteil vom 10. Juni 1965, VII ZR 198/63, Rn. 66, zitiert nach Juris; Vieweg, in: Staudinger, BGB, Rdn. 9 zu § 852 BGB; OLG Karlsruhe, Urteil vom 31. März 2021, 13 U 678/20, zitiert nach Juris). Der Bereicherungsanspruch § 852 Satz 1 BGB behält die Rechtsnatur als Schadensersatzanspruch und erfordert dieselben Voraussetzungen wie der weitergehende verjährte Schadensersatzanspruch. Er hat den Charakter einer Rechtsverteidigung gegenüber der Einrede der Verjährung (BGH, Urteil vom 14. Februar 1978, X ZR 19/76, Rn. 61, zitiert nach Juris). § 852 Satz 1 BGB beinhaltet insofern eine Rechtsfolgenverweisung in das Bereicherungsrecht (BGH, a.a.O., Rn. 62). Danach ist ein Anspruch aus § 852 Satz 1 BGB auch dann zu bejahen, wenn der beim Geschädigten eingetretene Vermögensnachteil dem Verletzer auf dem Umweg über Dritte zum wirtschaftlichen Vorteil gereicht hat (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 62).
Wie ausgeführt, besitzt die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch gemäß § 826 BGB, der allerdings infolge Verjährung nicht durchsetzbar ist.
Der Senat schließt sich dabei der u.a. von den Oberlandesgerichten Stuttgart (Urteil vom 9. März 2021, 10 U 339/20, zitiert nach Juris) und Celle (Urteil vom 4. November 2021, 7 U 4/21, zitiert nach Juris, dort auch mit eingehenden Argumenten und mit einer ausführlichen Darstellung des Meinungsstandes unter den verschiedenen Oberlandesgerichten) vertretenen Ansicht an, dass die Vorschrift des § 852 BGB auf die vorliegende Konstellation eines Neuwagenkaufs über einen Vertragshändler grundsätzlich Anwendung findet, und zwar in der Weise, dass der schädigende Fahrzeughersteller durch seine Tat den Händlereinkaufspreis auf Kosten des geschädigten Neuwagenkäufers erlangt hat. Erlangt im Sinne des § 852 Satz 1 BGB ist also der von dem Händler an den Hersteller gezahlte Betrag, mithin der von dem Neuwagenkäufer gezahlte Kaufpreis abzüglich der Händlermarge.
Der Händlereinkaufspreis beträgt im vorliegenden Fall 30.190,50 €, ausgehend von dem Brutto-Verkaufspreis an die Klägerin von 33.545,00 €, denn die Positionen Überführungspauschale (690,00 € brutto), Kraftfahrzeugbrief-Gebühr (20,00 € brutto) und Zulassungskosten (95,00 € brutto) zählen nicht zu dem vom Fahrzeughersteller Erlangten im Sinne des § 852 Satz 1 BGB. Von dem Bruttoverkaufspreis ist eine Händlermarge von unstrittig 10 % abzuziehen. Von diesem Umfang der Händlermarge hat der Senat auszugehen, denn er ist von der Klägerin bis zuletzt unwidersprochen vorgetragen worden. Obwohl die Beklagte sogar mit Verfügung der Kammer vom 10. Mai 2021 darauf hingewiesen worden war, dass das Erlangte im Sinne des § 852 Satz 1 BGB der gezahlte Kaufpreis abzüglich der Händlermarge unter Berücksichtigung des entstandenen Nutzungsvorteils sein dürfte und dass es der Beklagten im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast obliege, vorzutragen, in welcher Höhe sich die Händlermarge belaufe, hat die Beklagte keinen Vortrag hierzu gehalten. Insofern hat der Senat von dem Vorbringen der Klägerin auszugehen und dieses seiner Schätzung nach § 287 ZPO zugrundezulegen.
d.
Von diesem Händlereinkaufspreis sind die bei der Beklagten angefallenen Herstellungs- und Bereitstellungskosten nicht wegen Entreicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB abzuziehen.
Ein bösgläubiger Bereicherungsschuldner kann sich nach §§ 819, 818 Abs. 4 BGB im Allgemeinen auf den Wegfall oder die Minderung der Bereicherung nach Eintritt der Bösgläubigkeit nicht berufen. In den vorliegenden Fällen von Neuwagenkäufen, in denen bei Abschluss des Erwerbsgeschäfts auf Seiten der Beklagten die Voraussetzungen des § 826 BGB erfüllt sind und der Deliktsschuldner damit bei Eintritt des Schadens bösgläubig war, führt dies dazu, dass sich die Beklagte im Hinblick auf die Herstellungs- und Bereitstellungskosten für die mit einer Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeuge nicht auf eine Entreicherung berufen kann. Sie hat danach unmittelbar oder - wie vorliegend - über ihren Vertragshändler den Kaufpreis für das Fahrzeug, gegebenenfalls abzüglich der Gewinnmarge des zwischengeschalteten Vertragshändlers, erlangt im Sinne des § 852 S. 1 BGB. Auf den Wegfall der Bereicherung im Umfang der Herstellungskosten bzw. Bereitstellungskosten des Fahrzeugs kann sich die Beklagte nach § 852 Satz 1 BGB i.V.m. den §§ 819, 818 Abs. 4 BGB nicht mit Erfolg berufen (z. B. OLG Stuttgart, Urteil vom 9. März 2021, 10 U 339/20, zitiert nach Juris). Gleiches gilt für die von der Beklagten nicht näher bezifferten Kosten, die ihr für die Entfernung der Umschaltlogik und die Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit des Fahrzeugs angefallen sein sollen.
e.
Der Anspruch gemäß § 852 Satz 1 BGB ist allerdings durch die Höhe des aufgrund der Verjährung nicht durchsetzbaren Schadensersatzanspruchs aus § 826 BGB begrenzt (z. B. OLG Schleswig, Urteil vom 31. August 2021, 7 U 187/20, Rn. 62, zitiert nach Juris).
Nach §§ 826, 249 Abs. 1 BGB kann die Klägerin von der Beklagten die Erstattung des Kaufpreises von 34.350,00 € abzüglich der genossenen Nutzungsvorteile des Fahrzeugs (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/20, Rn. 64 ff.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Rdn. 114; OLG Naumburg, Urteil vom 27. September 2019, 7 U 24/19, Rdn. 107; sämtlich zitiert nach Juris) verlangen. Hieraus ergibt sich ein Ersatzanspruch gegen die Beklagte in Höhe von 27.339,05 €.
Die zeitanteilige lineare Wertminderung ist im Vergleich zwischen tatsächlichem Gebrauch und voraussichtlicher Gesamtnutzungsdauer ausgehend vom Bruttokaufpreis im Wege der Schätzung nach § 287 ZPO zu ermitteln. Abzustellen ist auf die voraussichtliche Restlaufzeit im Erwerbszeitpunkt. Zu vergüten sind die Gebrauchsvorteile bis zur Rückgabe des Fahrzeuges (vgl. BGH a.a.O., Rdn. 78 ff.; BGH, Urteil vom 17. Mai 1995, VIII ZR 70/94, Rdn. 23; OLG Naumburg, Urteil vom 27. September 2019, 7 U 24/19, Rdn. 113; sämtlich zitiert nach Juris; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Auflage, Rdn. 1167, 1186, 3564). Das als Neuwagen erworbene Fahrzeug der Klägerin wies zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 24. Januar 2022 eine Laufleistung von 61.231 km auf. Der Senat schätzt die Gesamtlaufleistung eines Fahrzeugs der streitgegenständlichen Art mit einem 2,0 Liter Dieselmotor gemäß § 287 Abs. 1 ZPO auf 300.000 km (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18, Rz. 109 zu einem VW Sharan mit 2,0-Liter Dieselmotor; KG, Urteil vom 26. September 2019, 4 U 77/18, Rz. 151 zu einem VW Touran mit 2,0-Liter Dieselmotor; beide zitiert nach Juris). Die Klägerin hat danach unter Berücksichtigung des Anfangskilometerstandes von 0 km bei Erwerb mit dem Fahrzeug bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat mit einem Kilometerstand 61.231 km zurückgelegt.
Der zu erstattende Gebrauchsvorteil von 7.010,95 € berechnet sich danach wie folgt:
Bruttokaufpreis x gefahrene km / Gesamtlaufleistung abzgl. km-Stand bei Kauf
(34.350 € x 61.231 km) / 300.000 km = 7.010,95 € (Gebrauchsvorteil)
Dem Kläger ist im Rahmen des § 826 BGB ein Schaden in Höhe von 27.339,05 € (34.350,00 € abzgl. 7.010,95 €) entstanden.
Da der verjährte Deliktsanspruch im Rahmen des § 852 Satz 1 BGB als solcher bestehen bleibt und nur in seinem durchsetzbaren Umfang auf das durch die unerlaubte Handlung Erlangte beschränkt wird, besteht auch der Anspruch aus § 852 Satz 1 BGB Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs (z. B. OLG Stuttgart, Urteil vom 9. März 2021, 10 U 339/20, zitiert nach Juris).
6.
Auf den vorgenannten Restschadensersatzanspruch stehen der Klägerin auch Verzugszinsen in gesetzlicher Höhe ab dem 28. Juli 2020 zu, denn die Beklagte geriet mit ihrem Schreiben vom 28. Juli 2020, mit dem sie die von der Klägerin zuvor mit Schreiben vom 15. Juli 2020 verlangte Zahlung ernsthaft und endgültig verweigert hat, ohne weitere Mahnung in Verzug gemäß § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 BGB.
B.
Schließlich ist auch auf die beantragte und wegen §§ 756, 765 ZPO zulässige Feststellung des Annahmeverzuges zu erkennen (Verurteilung Ziffer 2). Die begehrte Feststellung ist auch begründet, denn die Beklagte ist mit dem fruchtlosen Ablauf der ihr mit Schreiben der Klägerin vom 15. Juli 2020 bis zum 12. August 2020 gesetzten Frist zur Zahlung des Kaufpreises abzüglich einer damals angemessenen Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Rückgabe des Wagens in Annahmeverzug geraten.
C.
Der Antrag der Klägerin auf Aussetzung des Verfahrens im Hinblick auf zwei Verhandlungstermine vor dem Bundesgerichtshof am 21. Februar 2022 war zurückzuweisen. Die Voraussetzungen einer Aussetzung wegen Vorgreiflichkeit gemäß § 148 Abs. 1 ZPO liegen nicht vor. Vorgreiflichkeit wäre nur dann anzunehmen, wenn in einem anderen Rechtsstreit über ein Rechtsverhältnis zu entscheiden ist, dessen Bestehen für den vorliegenden Rechtsstreit präjudizielle Bedeutung hat (z. B. Greger, in: Zöller, 34. Aufl., Rdn. 5 zu § 148 ZPO). Den am 21. Februar 2022 vor dem Bundesgerichtshof verhandelten Verfahren lagen zwar - soweit dies aus der Pressemitteilung des Bundesgerichtshofs abgeleitet werden kann - ebenfalls Sachverhalte zugrunde, bei denen es, wie im vorliegenden Fall, darauf ankam, ob § 852 Satz 1 BGB in sog. Abgasfällen bei Neuwagenkäufen überhaupt Anwendung findet bzw. was das von dem Fahrzeughersteller als Restschadensersatz herauszugebende Erlangte im Sinne des § 852 Satz 1 BGB ist. Auch wenn die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zweifellos maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen der Instanzgerichte hat, präjudiziell sind die Rechtsansichten des Bundesgerichtshofs jedoch nicht. Anlass für eine Aussetzung bestand überdies auch deshalb nicht, weil sich das Urteil des Senats durchaus auch an den rechtlichen Ausführungen des Bundesgerichtshofs orientiert, soweit diese bislang nur der Pressemitteilung zu den am 21. Februar 2022 dort verkündeten Urteilen (VIa ZR 8/21 und VIa ZR 57/21) zu entnehmen sind.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO liegen nicht vor.
Grimm Dr. Müller-Mezger Dr. Fichtner

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 293, 295 BGB
§§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 756, 765 ZPO
§ 826 BGB
§ 852 BGB
§ 511 ZPO
§ 31 BGB
§ 263 StGB
§ 195 BGB
§ 287 ZPO
§ 148 ZPO
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 852 Satz 1 BGB
§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 249 Abs. 1 BGB
§ 311 Abs. 3 BGB
§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 BGB
§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 203 Satz 1 BGB
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 852 S. 1 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 148 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 5 der VO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2021, 614
wistra 2019, 169, 171
NZG 2017, 976, 977
MDR 2021, 483
10 U 339/20
7 U 4/21
9 O 121/20
11 O 4092/16
10 VO (EG) 715/20
VI ZR 5/20
VI ZR 252/19
8 U 38/19
6 U 1219/19
9 U 9/19
VI ZR 739/20
VI ZR 294/08
V ZR 134/15
I ZR 217/12
XII ZB 516/14
VI ZR 198/99
XI ZR 319/06
VI ZR 594/15
III ZR 217/13
XI ZR 319/06 R
VI ZR 1118/20
XI ZR 348/13
VIII ZR 279/11
VII ZR 136/92
IX ZR 233/17
XI ZR 18/08
IX ZR 215/12
10 Ob 44/19
VI ZR 889/20
21 U 6010/19
VII ZR 198/63
13 U 678/20
X ZR 19/76
7 U 187/20
VI ZR 252/20
13 U 142/18
7 U 24/19
VIII ZR 70/94
1 ZPO auf 300.00
5 U 1318/18
4 U 77/18