Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-10-11, Aktenzeichen 1 K 2264/15
ECLI: ECLI:DE:VGK:2017:1011.1K2264.15.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit der von der Beklagten mit Beschluss vom 20. März 2015 getroffenen Anordnung der Leistungsbereitstellung und von Entgelten für die von der Beigeladenen bei der Terminierungsleistung in ihr Mobilfunknetz bereitgestellten Intra-Building-Abschnitte, Zentralen Zeichengabekanäle und Kollokationsbereiche.
Die Beigeladene betreibt bundesweit ein öffentliches Telekommunikationsnetz in Form eines digitalen zellularen Mobilfunknetzes, das mit dem öffentlichen Telekommunikationsnetz der Klägerin zusammengeschaltet ist, wobei die Netzkoppelung in beide Richtungen, d.h. sowohl aus dem Netz der Klägerin in das Netz der Beigeladen als auch umgekehrt, durchgeführt wird. Die Zusammenschaltung der Netze erfolgt ausschließlich am Vermittlungsstellenstandort der Beigeladenen, wobei die Klägerin mit Hilfe einer von ihr selbst bereitgestellten Carrier-Festverbindung die Verbindung zwischen ihrem eigenen Vermittlungsstellenstandort und der jeweiligen Vermittlungsstelle der Beigeladenen herstellt. Für die von ihr erbrachte Terminierungsleistung in ihr Netz muss die Beigeladene lntrabuilding-Abschnitte und Zentrale Zeichengabekanäle bereitstellen.
Rechtliche Grundlage betreffend die Zusammenschaltung der Netze der Klägerin und der Beigeladenen ist die Zusammenschaltungsvereinbarung vom 26. Juni 2003, die zwischenzeitlich vertraglich auch ergänzt und abgeändert worden ist. Für die Bereitstellung und Überlassung der Infrastrukturleistungen durch die Beigeladene ist in dem ursprünglichen Vertrag keine Entgeltzahlung vorgesehen.
Der Beigeladenen wurden erstmalig mit Regulierungsverfügung BK xx-xx-xxxxx vom 30. August 2006 verschiedene Pflichten der Zugangsgewährung auferlegt, darunter die Verpflichtung, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Mobiltelefonnetz an ihrem Vermittlungsstellenstandort zu ermöglichen sowie Kollokation zu gewähren und in deren Rahmen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Kollokationen zu gewähren. Diese Verpflichtung wurde in den nachfolgenden Regulierungsverfügungen – BK xx-xx/xxx vom 05. Dezember 2008 und BK xx-xx/xxx vom 19. Juli 2013 – aufrechterhalten.
Die Entgelte für die von der Pflicht zur Zugangsgewährung erfassten Leistungen wurden der Genehmigungspflicht nach § 31 TKG unterworfen. Entsprechende Entgelte, u.a. für die Bereitstellung und Überlassung von Intra-Building-Abschnitten und Kollokationsbereichen, wurden erstmalig mit Beschluss BK xx/x-xx-xxx vom 08. November 2006 rückwirkend ab dem 30. August 2006 genehmigt. Während die Entgelte für Intra-Building-Abschnitte beziffert genehmigt wurden, erfolgte die Genehmigung der Entgelte für Kollokationsbereiche "nach Aufwand“. Die Genehmigung von bezifferten Entgelten für die Bereitstellung und Überlassung von Intra-Building-Abschnitten und von "nach Aufwand" genehmigten Entgelten für die Bereitstellung und Überlassung von Kollokationsbereichen wurde auch in den folgenden Entgeltgenehmigungen für nachfolgende Zeiträume beibehalten (vgl. BK xx-xx-xxx/x 29.03.07 vom 06. Juni 2007, BKxx-xx-xxx/x 19.09.2008, vom 26. November 2008, BK xx-xx/xxx vom 24. Februar 2011, BK xx-xx/xxx vom 19. Juli 2013 und der vorläufigen Entgeltgenehmigung BK xx-xx/xxx vom 24. April 2015). Seit der Entgeltgenehmigung BK xx-xx/xxx vom 24. Februar 2011 wurde der Beigeladenen auch ein pauschaliertes jährliches Überlassungsentgelt für Zentrale Zeichengabekanäle genehmigt
Mit Schreiben vom 10. Mai 2007 verlangte die Beigeladene von der Klägerin erstmals eine Vertragsanpassung zur Aufnahme der Bereitstellung und Überlassung von Intra-Building-Abschnitten und Kollokationsbereichen als entgeltliche Leistungen in den Zusammenschaltungsvertrag. Die Klägerin lehnte dies mit der Begründung ab, dass sie von der Beigeladenen weder Intra-Building-Abschnitte noch Kollokationsleistungen abnehme.
Die Beigeladene forderte die Klägerin in der Folge erneut auf, eine entsprechende Ergänzungsvereinbarung über die entgeltliche Bereitstellung und Überlassung von Intra-Building-Abschnitten und Kollokationsbereichen und die Überlassung von Zentralen Zeichengabekanälen abzuschließen und stellte der Klägerin 2009 hierfür Entgelte für die Zeit vom 30. August 2006 bis zum 31. Dezember 2009 in Rechnung. Die Klägerin lehnte eine Zahlung dieser Entgelte und den Abschluss einer Ergänzungsvereinbarung jedoch weiterhin ab.
Die Beigeladene erhob daraufhin gegen die Klägerin Klage vor dem Landgericht Köln (Az.: 90 O 15/10) auf Zahlung der Entgelte für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis zum 30. Juni 2010 sowie für den Zeitraum ab dem 01. Juli 2010 auf die Feststellung, dass die Klägerin zur Zahlung der verfahrensgegenständlichen Entgelte verpflichtet sei.
Unter dem 24. November 2010/25. Januar 2011 schlossen die Klägerin und die Beigeladene eine Ergänzungsvereinbarung zu ihrem Zusammenschaltungsvertrag, in der sie rückwirkend zum 01. Juli 2010 eine Leistungs- und Entgeltvereinbarung für die Bereitstellung und Überlassung von Intra-Building-Abschnitten durch die Beigeladene trafen.
Die Klage der Beigeladenen auf Zahlung von Entgelten für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis zum 30. Juni 2010 wurde schließlich letztinstanzlich vom Bundesgerichtshof mit Urteil vom 26. Juni 2014 (Az.: Ill ZR 299/13) abgewiesen. Der Bundesgerichtshof war der Ansicht, dass der Zusammenschaltungsvertrag aus dem Jahre 2003 keine Vereinbarung über eine entgeltliche Bereitstellung der verfahrensgegenständlichen Leistungen der Beigeladenen enthalte. Die fehlende Vereinbarung einer entgeltlichen Leistungsbereitstellung werde auch nicht über § 37 Abs. 2 TKG durch die Entgeltgenehmigung ersetzt, weil diese immer eine entgeltliche Leistungsvereinbarung benötige, an die sie anknüpfen könne. Ein reguliertes Unternehmen könne jedoch eine fehlende Leistungsvereinbarung im Anordnungsverfahren nach § 25 TKG erwirken.
Eine schriftliche Aufforderung der Beigeladenen im August 2014 zum Abschluss einer entgeltlichen Leistungsvereinbarung für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum lehnte die Klägerin erneut ab.
Die Beigeladene stellte daraufhin bei der Beklagten am 20. November 2014 einen Antrag gemäß § 25 TKG auf Anordnung der Leistungsbereitstellung und der Entgelte im Zusammenschaltungsverhältnis zur Klägerin für die Bereitstellung und Überlassung von Intra-Building-Abschnitten für den Zeitraum vom 30. August 2006 bis zum 30. Juni 2010 und von Kollokationsbereichen ab dem 30. August 2006 und für die Überlassung von Zentralen Zeichengabekanälen ab dem 01. Dezember 2010.
Die Beklagte beschloss – nach mündlicher Verhandlung – unter dem 20. März 2015:
„Im Zusammenschaltungsverhältnis zwischen der [Beigeladenen] und der [Klägerin] wird die Geltung der in Anlage 2 des Anordnungsantrages vom 20.11.2014 beigefügten Ergänzungsvereinbarung in der Fassung vom 12.01.2015 rückwirkend ab dem 08.11.2006 mit folgenden Änderungen angeordnet:
1.1 Ziffer 1.1 wird wie folgt gefasst;
Die [Klägerin] nutzt zum Zwecke der Übergabe von Verbindungen mit der Verkehrsrichtung „DrahtFunk" in das nationale Mobilfunknetz von [der Beigeladenen] aus dem Telefonnetz der [Klägerin] den hierzu jeweils von [der Beigeladenen] bereitgestellten Intra-Building-Abschnitt je Netzanschluss von [der Beigeladenen] nebst Zentralen Zeichengabekanälen sowie den zugehörigen Kollokationsbereich.
1.2 Ziffer 1.5 wird wie folgt gefasst:
Der Kollokationsbereich ist die erforderliche Fläche, die für die benötigten Ports/NZAs in den Räumen der [Beigeladenen] bereitgestellt wird.
1.3 Ziffer 2.1 Absatz 1 wird wie folgt gefasst: Für die Bereitstellung und Überlassung der lntra-Building-Abschnitte je Netzanschluss von [der Beigeladenen] an die [Klägerin] sowie die Bereitstellung und Überlassung von Kollokationsbereichen und die Überlassung von Zentralen Zeichengabekanälen sind von der [Klägerin] an [die Beigeladene] die jeweils von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer zu zahlen.
1.4 Ziffer 2.2 Absatz 2 Satz 2 wird wie folgt gefasst:
Die für die in der Vergangenheit erbrachten Bereitstellungen und Überlassungen von Intra-Building-Abschnitten, Kollokationsbereichen und Zentralen Zeichengabekanälen gültigen genehmigten Entgelte, sowie die gegenwärtig geltenden genehmigten Entgelte ergeben sich aus den zum Zeitpunkt der Leistungsbereitstellungen geltenden Entgeltgenehmigungen.
1.5 In Ziffer 2.2 werden die Absätze 3 und 4 durch folgende Absätze ersetzt:
Beginnend mit der erstmaligen wechselseitigen Nutzung der Intra-Building- Abschnitte je Netzanschluss und des Zentralen Zeichengabekanals durch die [Klägerin] und [die Beigeladene], frühestens jedoch mit Erlass der Zugangsanordnung, werden die Entgelte hierfür gemäß den jeweils zum Zeitpunkt der Leistungsbereitstellung geltenden Entgeltgenehmigungen von der [Beigeladenen] in Rechnung gestellt. Nach Ablauf des Kalenderjahres erstattet [die Beigeladene] nach Rechnungsstellung durch die [Klägerin] einen Anteil des Bereitstellungspreises des lntra-Building-Abschnitts sowie einen Anteil des Überlassungspreises der Intra-Buildling-Abschnitte je Netzanschluss und des Zentralen Zeichengabekanals entsprechend dem gemäß Ziffer 2.3 gebildeten Minutenverhältnis. Grundlage für die Erstattung ist der jeweils zurückliegende Abrechnungszeitraum (Abrechnungsperiode im Fall der Überlassung, erstes Kalenderjahr im Falle der Bereitstellung), in dem sich der jeweilige Intra-Building-Abschnitt und Zentrale Zeichengabekanal im vorangegangenen Abrechnungszeitraum in Betrieb befand (maßgebend ist das Datum im Inbetriebnahmeprotokoll der jeweiligen Intra-Building-Abschnitte der ICAs der [Klägerin]),"
1.6 Ziffer 2.3 wird wie folgt gefasst:
Die [Klägerin] trägt die Kosten der Intra-Building-Abschnitte und ZZK entsprechend ihrer eigenen Nutzung. Die Nutzung wird durch die über die Intra-Building-Abschnitte und ZZK generierten Verbindungsminuten für die Leistung [Beigeladene]Draht Funk ermittelt. Dabei erfolgt die Ermittlung der Verbindungsminuten netzbezogen.
Von der [Klägerin] werden die Verbindungsminuten generiert, die sich aus der Bezahlung der Leistung [Beigeladene]-DrahtFunk ergeben. Von der Beigeladenen sind die Verbindungsminuten zu tragen, die sich aus der Differenz zwischen den von der [Klägerin] generierten Verbindungsminuten und den maximal möglichen Verbindungsminuten ergeben. Dabei wird bei einem 2Mbit/s-Intra-Building-Abschnitt eine maximal mögliche Anzahl von 440.000 Verbindungsminuten pro Monat zugrunde gelegt. Dieser Wert ergibt sich daraus, dass angesichts der schwankenden Verkehrsmengen zum Schutz der Verbindungssicherheit eine Maximalauslastung von 80% unterstellt werden kann. Die so ermittelten Verbindungsminuten werden zueinander ins Verhältnis gesetzt.
1.7 Ziffer 4 wird wie folgt gefasst:
Diese Ergänzungsvereinbarung tritt hinsichtlich der Intra-Building-Abschnitte und der Kollokationsbereiche rückwirkend zum 16.11.2006, hinsichtlich der Zentralen Zeichengabekanäle rückwirkend zum 24.02.2011 in Kraft. Sie ist hinsichtlich der Intra-Building-Abschnitte befristet bis zum 30.06.2010.
1.8 Der Anhang zur Ergänzungsvereinbarung wird gestrichen.
2. Die Anordnung steht unter dem Vorbehalt des Widerrufs für den Fall, dass die Parteien sich über die Bedingungen der Entgelterstattung oder über Einflussmöglichkeiten der [Klägerin] auf den Umfang der genutzten verfahrensgegenständlichen Leistungen einigen.
3. Im Übrigen werden die Anträge abgelehnt.“
Die Klägerin hat gegen diesen Beschluss am 16. April 2015 Klage erhoben. Sie ist der Ansicht, die Zugangsanordnung sei bereits wegen § 25 Abs. 2 TKG ausgeschlossen. Denn die Klägerin und die Beigeladene hätten in der Zusammenschaltungsvereinbarung die Erbringung der streitgegenständlichen Leistungen geregelt und sie als unentgeltliche Mitwirkungspflichten ausgestaltet. Eine ausdrückliche Verpflichtung der Beigeladenen zur Bereitstellung und Überlassung der streitgegenständlichen Leistungen lasse sich dem Zusammenschaltungsvertrag nicht entnehmen. Allerdings würden diese Leistungen in dem von den Parteien geschlossenen Vertrag als für die Zusammenschaltung notwendige Vorleistungen eingeordnet und der Beigeladenen entsprechende Mitwirkungspflichten auferlegt, die die streitgegenständlichen Leistungen beinhalteten und für die kein Entgelt vereinbart worden sei. Diese Auslegung des Vertrages werde auch durch die zu dieser Frage ergangenen zivilgerichtlichen Urteile bestätigt. Eine ergänzende Vertragsauslegung mit dem Inhalt, dass die von der Beigeladenen bereitgestellten Anlagen als Hauptleistungspflicht vereinbart worden seien und hierfür eine Entgeltpflicht dem Grunde nach bestehe, sei nach dem hierzu ergangenen letztinstanzlichen Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26. Juni 2014 ausgeschlossen. Aufgrund der eindeutigen vertraglichen Ausgestaltung der technischen Einrichtungen im Netz der Beigeladenen als unentgeltliche Mitwirkungspflicht sei die Beklagte somit nicht befugt gewesen, eine Anordnung zu erlassen, da § 25 Abs. 2 TKG insoweit Sperrwirkung entfalte. Eine andere Bewertung ergebe sich auch nicht aus dem von der Beklagten angeführten obiter dictum des BGH zu der Möglichkeit einer Anordnung nach § 25 Abs. 1 TKG. Im Übrigen werde darauf verwiesen, dass es der Beigeladenen auch frei gestanden habe, die Zusammenschaltungsvereinbarung zu kündigen.
Die Beklagte habe zudem ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt, soweit sie die Anordnung auch auf etwaige Kollokation der Beigeladenen erstrecke. Eine Zugangsleistung bzw. deren Entgeltlichkeit könne dem Grunde nach nur nach § 25 TKG angeordnet werden, wenn die Zugangsleistung in ihrer konkreten Ausgestaltung durch eine Regulierungsverfügung auferlegt worden sei. Zwar sei der Beigeladenen in ihrer Regulierungsverfügung u.a. auferlegt worden, „zum Zwecke des Zugangs gemäß Ziffern 1.1. und 1.2. Kollokation sowie im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren". Die Nutzung der Fläche bei der Beigeladenen durch die Klägerin stelle vor diesem Hintergrund jedoch keine Kollokation im Sinne der Regulierungsverfügung dar. Die Errichtung der technischen Einrichtungen sei allein erforderlich, um die von der Beigeladenen bestellten Interconnection-Anschlüsse bereitzustellen. Zudem werde der Klägerin kein jederzeitiges Zugangsrecht zu den bereitgestellten Flächen im Sinne der Regulierungsverfügung gewährt.
Die rückwirkende Anordnung der Ergänzungsvereinbarung im Zusammenschaltungsverhältnis sei rechtswidrig, da es insoweit bereits an einer entsprechenden Ermächtigungsgrundlage fehle. Die Befugnis, einen Verwaltungsakt mit einem zeitlichen Geltungsbereich vor seiner Bekanntgabe zu erlassen, hänge von einer entsprechenden gesetzlichen Ermächtigung ab. § 25 TKG stelle eine solche Ermächtigungsgrundlage jedoch nicht dar, was sich aus der Auslegung der Norm ergebe. Einer rückwirkenden Anordnung stünden zudem Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes entgegen. Die Klägerin habe davon ausgehen können, dass die im Zusammenschaltungsverhältnis mit der Beigeladenen getroffene Vereinbarung Vorrang vor etwaigen Anordnungen der Beklagten haben würde. Dementsprechend habe sie davon ausgehen können, dass die als unselbständige Nebenpflicht ausgestalteten Infrastrukturleistungen von der Beigeladenen unentgeltlich zu erbringen seien.
Die Klägerin beantragt,
den Beschluss der Beklagten vom 20. März 2015 (BK xx-xx/xxx) aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, § 25 Abs. 2 TKG stehe der streitgegenständlichen Anordnung nicht entgegen. Zwischen der Klägerin und der Beigeladenen sei im Hinblick auf die hier streitgegenständlichen Leistungen keine abschließende Regelung zur Bereitstellung von technischen Einrichtungen durch die Beigeladene in der Zusammenschaltungsvereinbarung vom 26. Juni 2003 getroffen worden. Der Bundesgerichtshof unterscheide in seinem Urteil zwischen der auch schon nach dem Zusammenschaltungsvertrag von 2003 bestehenden (unentgeltlichen Mitwirkungs-)Pflicht der Beigeladenen zur Terminierung von Anrufen gegenüber der Klägerin und der mit der Regulierungsverfügung entstandenen (Haupt-)Leistungspflicht der Beigeladenen. Die (Haupt-) Leistungspflichten der Beigeladenen hätten eine zur ursprünglichen Vertragsabrede von 2003 umgekehrte Zielrichtung. Aus diesem Grunde habe der BGH auch eine entsprechende ergänzende Vertragsauslegung abgelehnt, da dadurch Pflichten mit genau entgegengesetzter Zielrichtung begründet worden wären.
Ebenso sei die Anordnung hinsichtlich der Bereitstellung und Überlassung von Kollokation sowie die entsprechende Entgeltanordnung rechtmäßig erfolgt. Die Kollokationsverpflichtung sei immer in Bezug auf die in Anspruch genommene Leistung zu betrachten. Vorliegend sei dies die Terminierungsleistung der Beigeladenen. Die Inanspruchnahme von Kollokation bei der Beigeladenen folge nicht aus der regulatorischen Verpflichtung der Klägerin, sich für die Erbringung ihrer eigenen Terminierungsleistung mit der Beigeladenen „D. T. " an deren Vermittlungsstelle zusammenzuschalten, sondern aus der Tatsache, dass sie solche Interconnection-Anschlüsse beidseitig auch für den Bezug der TerminierungsIeistung der Beigeladenen nutze. Gegen die Inanspruchnahme von Kollokation spreche auch nicht der Umstand, dass die Anordnung nicht das jederzeitige Zutrittsrecht zu dieser Einrichtung umfasse. Denn die Klägerin könne unabhängig vom Zutrittsrecht in den Räumlichkeiten ihren Übertragungsweg abschließen.
Die Anordnungsermächtigung in § 25 TKG für Gegenstände der Zusammenschaltung, die nicht bereits von einer Vereinbarung der Beteiligten abgedeckt sind, gebiete zudem die Annahme, dass die Regulierungsbehörde diejenigen Festlegungen treffen könne, die die Netzbetreiber in einer Zusammenschaltungsvereinbarung üblicherweise vornehmen. Insoweit könnten Vertragsparteien auch rückwirkende Vereinbarungen treffen. So hätten auch Klägerin und Beigeladene eine rückwirkende Zusatzvereinbarung über Teile der klagegegenständlichen Leistung geschlossen. Wegen der Ersetzungsfunktion der Zusammenschaltungsanordnung sowie der Maßgaben zur Chancengleichheit und Billigkeit von Entgeltanordnungen müsse dies auch der Beklagten bei dem Erlass solcher Anordnungen möglich sein. Sie dürfe danach Entgeltanordnungen rückwirkend in Kraft setzen. Ferner sei auf die Kriterien des Bundesverwaltungsgerichts zurückzugreifen, wonach für die rückwirkende Auferlegung regulatorischer Verpflichtungen maßgeblich sei, dass die Voraussetzungen für die Genehmigung schon in der Vergangenheit vorgelegen hätten, die rückwirkend angeordnete Genehmigungspflicht für die Vergangenheit ihre Rechtsfolgen noch entfalten könne und einer Rückwirkung Gründe des Vertrauensschutzes nicht entgegenstünden. Diese Kriterien seien auf die rückwirkende Entgeltanordnung übertragbar.
Eine rückwirkende Anordnung könne auch noch Wirkung entfalten, weil sie die rechtliche Grundlage der Zahlung von Entgelten für bereits bereitgestellte und überlassene Infrastrukturen darstelle. Es werde vorliegend gerade keine rückwirkende Zusammenschaltungsverpflichtung auferlegt, die wegen Zeitablaufs unmöglich zu erfüllen wäre, sondern es würden in der Vergangenheit vorgenommene tatsächliche Handlungen rechtlich zu (entgeltlichen) Leistungen bestimmt. Die angeordneten Leistungen seien also bereits erfüllt worden. Ein Vertrauensschutz der Klägerin bestehe nur für den Zeitraum vor Erlass der erstmaligen Entgeltgenehmigungen für die betroffenen Leistungen. Mit deren Erlass habe die Klägerin damit rechnen müssen, dass die Beigeladene Entgelte für die erbrachten Leistungen einfordern werde.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
Der Beschluss der Beklagten vom 20. März 2015 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)).
Maßgebliche Rechtsgrundlage für den streitgegenständlichen Beschluss ist § 25 Telekommunikationsgesetz (TKG), der die Beklagte zum Erlass von Zugangsanordnungen ermächtigt. Nach § 25 Abs. 1 TKG ordnet die Bundesnetzagentur nach Anhörung der Beteiligten innerhalb einer Frist von zehn Wochen ab Anrufung durch einen der an der zu schließenden Zugangsvereinbarung Beteiligten den Zugang an, falls eine Zugangsvereinbarung nach § 22 oder eine Vereinbarung über Zugangsleistungen nach § 18 ganz oder teilweise nicht zustande kommt und die nach diesem Gesetz erforderlichen Voraussetzungen für eine Verpflichtung zur Zugangsgewährung vorliegen.
Bedenken gegen die formelle Rechtmäßigkeit des angefochtenen Beschlusses sind nicht erkennbar und von den Beteiligten auch nicht vorgetragen worden. Die erforderliche Verlängerung der nach § 25 Abs. 1 Satz 1 TKG geltenden zehnwöchigen Entscheidungsfrist ist durch Schreiben des Vorsitzenden der Beschlusskammer vom 28. Januar 2015 erfolgt und auch besonders begründet worden, vgl. § 25 Abs. 1 Satz 2 TKG. Zudem handelt es sich bei der Frist des § 25 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht um eine Ausschlussfrist, so dass eine längere Verfahrensdauer nicht zur Rechtswidrigkeit der Anordnung führt,
vgl. Scherer, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, 2. Aufl. 2015, § 25, Rn. 9; Hölscher, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 2. Aufl., § 25, Rn. 49 sowie zur alten Rechtslage: Verwaltungsgericht (VG) Köln, Beschluss vom 24. Oktober 2001 – 1 L 1681/01 –, juris.
Der Beschluss der Beklagten erweist sich auch als materiell rechtmäßig.
Die Tatbestandsvoraussetzungen für den Erlass einer Zugangsanordnung auf der Grundlage von § 25 TKG liegen vor.
§ 25 Abs. 1 TKG findet nur dann Anwendung, wenn eine Zugangsvereinbarung nach § 22 TKG nicht zustande gekommen ist. Dies setzt zunächst voraus, dass eine Angebotspflicht nach § 22 Abs. 1 TKG für einen Beteiligten besteht, da ihm eine Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG auferlegt worden ist.
Der Beigeladenen wurden erstmalig mit der Regulierungsverfügung BK xx-xx-xxx/x vom 30. August 2006 auf der Grundlage von § 21 TKG verschiedene Pflichten der Zugangsgewährung auferlegt, darunter die Verpflichtung, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Mobiltelefonnetz an ihrem Vermittlungsstellenstandort zu ermöglichen, über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren und zum Zwecke dieses Zugangs Kollokation zu gewähren sowie in dessen Rahmen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Kollokationen zu gewähren. Diese Verpflichtungen wurden in den nachfolgenden Regulierungsverfügungen – BK xx-xx/xxx vom 05. Dezember 2008 und BKxx-xx/xxx vom 19. Juli 2013 – aufrechterhalten.
Weitere Voraussetzung nach § 25 Abs. 1 TKG ist jedoch, dass eine Zugangsvereinbarung nach § 22 TKG ganz oder teilweise nicht zustande gekommen ist. Es besteht nach dem Gesetz ein klarer Vorrang einer zwischen den Beteiligten geschlossenen Zugangsvereinbarung. Dementsprechend ist nach § 25 Abs. 2 TKG eine Zugangsvereinbarung nur dann zulässig, soweit und solange die Beteiligten keine Zugangs- oder Zusammenschaltungsvereinbarung treffen.
Für die Frage, ob zwischen den Beteiligten eine Zugangsvereinbarung geschlossen wurde, die für eine Zugangsanordnung nach § 25 TKG Sperrwirkung entfaltet, ist daher maßgeblich, ob bereits eine Zugangsvereinbarung zwischen den Beteiligten nach § 22 TKG besteht. Dies ist bezogen auf die hier streitgegenständlichen Infrastrukturleistungen nicht der Fall. Nach § 22 TKG hat ein Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt und dem eine Zugangsverpflichtung nach § 21 auferlegt worden ist, gegenüber anderen Unternehmen, die diese Leistung nachfragen, um Telekommunikationsdienste anbieten zu können, (...), ein Angebot auf einen entsprechenden Zugang abzugeben. Gegenstand einer Vereinbarung nach § 22 TKG muss daher die regulierte Zugangsleistung sein, die von einem anderen Unternehmen in Anspruch genommen werden kann, um Zugang zu dem Netz des regulierten Unternehmens zu erhalten. Die regulierten Zugangsleistungen müssen daher in einer Zugangsvereinbarung nach § 22 TKG als Leistungspflichten ausgestaltet sein, die von dem Regulierten vertraglich verlangt werden können.
In der zwischen Klägerin und Beigeladener geschlossenen Zusammenschaltungsvereinbarung sind die hier streitgegenständlichen Infrastrukturleistungen jedoch gerade nicht als Leistungspflichten der Beigeladenen vereinbart worden, die von ihr gegenüber der Klägerin zu erbringen sind und von dieser eingefordert werden können. Nach dem Vertragsinhalt sind diese nämlich nur als reine Mitwirkungspflichten der Beigeladenen bei der Bestellung von Interconnection-Anschlüssen bei der Klägerin vorgesehen worden. Insoweit wird auf die nachfolgend dargestellte rechtliche Würdigung des Vertragsinhalts durch die Zivilgerichte, insbesondere das Landgericht Köln in seinem Urteil vom 22. Juli 2011, - 90 O 15/10 – und das dieses bestätigende Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26. Juni 2014, - III ZR 299/13 –, Bezug genommen. Die Kammer schließt sich insoweit vollumfänglich der Würdigung des Landgerichts Köln und des Bundesgerichtshofs an und macht sie sich insoweit zu eigen.
Der Bundesgerichtshof (BGH) hat in Übereinstimmung mit den Vorinstanzen ausgeführt, dass die Zusammenschaltungsvereinbarung zwischen Beigeladener und Klägerin darauf abzielte, der Beigeladenen in ihrem weit überwiegenden Interesse und (nur) auf deren Bestellung hin, die Zusammenschaltung mit dem Netz der Klägerin zu ermöglichen,
vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2014 – III ZR 299/13 –, Rn. 14, juris.
Dementsprechend waren die hier streitgegenständlichen Infrastrukturleistungen in der Zusammenschaltungsvereinbarung nicht als Hauptleistungspflichten, sondern als reine Mitwirkungspflichten der Beigeladenen bei der Bestellung von Zusammenschaltungen ausgestaltet. Das Landgericht (LG) Köln hat diesbezüglich dargelegt, dass
„der umfangreiche IC-Vertrag der Parteien (...) keine einzige Bestimmung [enthält], welche sich explizit mit einer Verpflichtung der [Beigeladenen] zur Bereitstellung sowie Überlassung von Intra-Building-Abschnitten und Kollokationsbereichen befasst.
Insbesondere kann der vereinbarten gegenseitigen Erbringung von Zusammenschaltungsdiensten in Teil 1 Ziffer 2 des Hauptteils und der in Anlage B Teil 2 teilweise unter Ziffer 2.1 niedergelegten Reziprozität der Betriebsweise von Zusammenschaltungsanschlüssen keine konkludente Einigung des Inhalts entnommen werden, dass sämtliche von der [Beigeladenen] zur Erbringung von Terminierungsleistungen an die [Klägerin] notwendigerweise bereitgestellten und überlassenen Einrichtungen ihrerseits Gegenstand der vertraglichen Leistungsvereinbarung und zu vergüten seien (...)“,
vgl. LG Köln, Urteil vom 22. Juli 2011 – 90 O 15/10 –, Rn. 36 f., juris mit einer umfassenden Herleitung in den nachfolgenden Randnummern.
„Die Systematik des Vertrages besteht vielmehr darin, auf der Infrastrukturebene eine einseitige Leistungspflicht der [Klägerin] bezüglich [von der Beigeladenen] zu bestellender ICAs zu begründen und in dem hierdurch gesteckten Rahmen gegenseitige Leistungspflichten der Parteien bezüglich der Terminierung, also auf Betriebsebene, vorzusehen (...)“,
vgl. LG Köln, Urteil vom 22. Juli 2011 – 90 O 15/10 –, Rn. 45, juris.
Die [Beigeladene] kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht darauf berufen, dass eine Hauptleistungspflicht der [Beigeladenen] im Infrastrukturbereich unumgänglich sei, da der Vertrag sonst unvollständig wäre, und zwar insbesondere angesichts des Umstandes, dass die [Klägerin] bei der bloßen Vereinbarung von Mitwirkungspflichten keinen klagbaren Anspruch auf deren Erfüllung gegen die [Beigeladene] habe. Die Parteien sind - jedenfalls im Zeitpunkt des Vertragsschlusses - erkennbar davon ausgegangen, dass die Notwendigkeit für einen solchen Anspruch nicht bestehe, sondern dass die Ausgestaltung als Mitwirkungspflicht ausreiche. Denn die Erbringung der etwaigen Leistungen auf [Beigeladenen]seite hat (...) vornehmlich in deren Interesse gelegen, auch wenn die [Klägerin] ihrerseits ein - zumindest wirtschaftliches - Bedürfnis hat, die Anrufzustellung von ihrem Netz in dasjenige der [Beigeladenen] sicherzustellen. Die vertragstechnische Lösung über die Formulierung einer bloßen Mitwirkungspflicht wurde auf diesem Hintergrund erkennbar als ausreichend erachtet, zumal diese Regelungen auch im wesentlichen dazu dienen, konkret zu bestimmen, welche technischen Vorgaben im einzelnen für die erfolgreiche Zusammenschaltung erforderlich sind, also eher im Sinne einer bloßen technischen Information. Sie sind dem Zweck, der [Beigeladenen]seite die Zusammenschaltung zu ermöglichen, untergeordnet,
vgl. LG Köln, Urteil vom 22. Juli 2011 – 90 O 15/10 –, Rn. 51, juris.
Die Klägerin kann somit auf der Grundlage des Zusammenschaltungsvertrages von der Beigeladenen die streitgegenständlichen Leistungen gerade nicht für sich genommen – also ohne dass es zu einer Inanspruchnahme von Interconnection-Anschlüssen durch die Beigeladene kommt – verlangen. Auch eine ergänzende Vertragsauslegung, die eine entsprechende Hauptleistungspflicht der Beigeladenen begründen könnte, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich die Kammer vollumfänglich anschließt, nicht möglich. Der Bundesgerichtshof hat insoweit ausgeführt, dass
„[die] einseitige Ausrichtung der Interessenlage es rechtfertigte (...), dass ausschließlich die [Klägerin] von der [Beigeladenen] ein Entgelt für die Bereitstellung der für die Kollokation erforderlichen technischen Infrastruktur verlangen konnte, nicht jedoch die [Beigeladene] für die Unterhaltung ihrer Anlagen. Mit [der] ergänzenden Auslegung des Vertrags würden Pflichten mit genau entgegen gesetzter Zielrichtung begründet. Nicht mehr allein die [Klägerin] hätte die Zusammenschaltung zu gewährleisten, und die [Beigeladene] hätte hierfür einseitig ein Entgelt zu entrichten. Vielmehr bestünden die wechselseitigen (Haupt-)Leistungspflichten nunmehr auch in umgekehrter Richtung. Dass vom ursprünglichen Parteiwillen bei Abschluss der Zusammenschaltungsvereinbarung vom 26. Juni 2003 auch die Statuierung solcher diesem Vertrag entgegengesetzter Pflichten erfasst war, erscheint ausgeschlossen“,
Unstreitig sind auch Verhandlungen zwischen der Beigeladenen und der Klägerin bezüglich einer Ergänzung ihrer Zusammenschaltungsvereinbarung im Hinblick auf die Bereitstellung der Intra-Building-Abschnitte je Netzanschluss nebst Zentralen Zeichengabekanälen sowie zugehörigem Kollokationsbereich als entgeltpflichtige Hauptleistungspflicht der Beigeladenen gegenüber der Klägerin für den jeweils verfahrensgegenständlichen Zeitraum gescheitert.
Liegen somit die Tatbestandsvoraussetzungen für den Erlass einer Anordnung auf der Grundlage von § 25 TKG vor, steht es im Auswahlermessen der Beklagten, welche von mehreren Maßnahmen ergriffen wird.
Gemäß § 25 Abs. 5 Satz 1 TKG können Gegenstand einer Anordnung alle Bedingungen einer Zugangsvereinbarung sowie die Entgelte sein; die Bundesnetzagentur darf die Anordnungen mit Bedingungen in Bezug auf Chancengleichheit, Billigkeit und Rechtzeitigkeit verknüpfen (Satz 2). Aus der Verwendung der Formulierungen "können" und "darf" ergibt sich, dass diese Rechtsnorm eine Ermessensermächtigung enthält. Die Bundesnetzagentur kann danach zwischen mehreren rechtlich zulässigen Handlungsmöglichkeiten wählen. Hierbei handelt es sich um den typischen Fall eines auf den Rechtsfolgenausspruch bezogenen sogenannten allgemeinen Ermessens, das vor allem der Einzelfallgerechtigkeit dient. Der Bundesnetzagentur soll ermöglicht werden, unter Berücksichtigung des Gesetzeszwecks einerseits und der konkreten Umstände andererseits eine dem Einzelfall angemessene und sachgerechte Entscheidung zu treffen, in die insbesondere auch Zweckmäßigkeits- und Billigkeitserwägungen einfließen können. Die rechtlichen Bindungen, denen die Ausübung dieses Ermessens unterliegt, ergeben sich aus § 40 Verwaltungsverfahrensgesetz. Danach hat die Behörde ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Art und Umfang der gerichtlichen Kontrolle werden in § 114 Satz 1 VwGO geregelt. Danach prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 05. Mai 2014 – 6 B 46/13 –, Rn. 8, juris.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze erweist sich der angegriffene Beschluss nicht als ermessensfehlerhaft.
Die Beklagte hat die gesetzlichen Grenzen des ihr zustehenden Ermessens nicht überschritten.
Eine Zugangs- und Entgeltanordnung ist zunächst nur in den Grenzen der durch eine Regulierungsverfügung nach §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 21 Abs. 1 Satz 1 TKG auferlegten Zugangsverpflichtungen rechtmäßigerweise möglich,
vgl. VG Köln, Beschluss vom 13. November 2009, - 21 L 941/09 -, juris; Scherer in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, 2. Aufl. 2015, § 25, Rn. 3.
Dies ist hier der Fall. Die von der Zugangs- und Entgeltanordnung erfassten Infrastrukturleistungen sind Gegenstand der Regulierungsverfügungen. Die Beklagte hat zudem auch nur für die von der Klägerin tatsächlich in Anspruch genommenen Leistungen Zugang und Entgelte angeordnet. Dies ist zunächst unstreitig bezogen auf die im Rahmen der Zusammenschaltung bereitgestellten Intra-Building-Abschnitte je Netzanschluss nebst der Zentralen Zeichengabekanäle. Aber auch die Auferlegung des Zugangs und von Entgelten für den von der Klägerin genutzten Kollokationsbereich ist rechtmäßig. Soweit die Klägerin meint, die Nutzung der Fläche bei der Beigeladenen stelle keine Kollokation im Sinn der Regulierungsverfügung dar, da die Errichtung der technischen Einrichtungen allein erforderlich sei, um die von der Beigeladenen bestellten Interconnection-Anschlüsse bereitzustellen, verkennt sie, dass die bereitgestellte Fläche eben auch für die von der Beigeladenen im Rahmen der ihr auferlegten Zugangsverpflichtungen bereitgestellte Infrastruktur genutzt wird. Die Kollokationsverpflichtung ist – wie die Beklagte zu Recht ausgeführt hat – im Verhältnis zwischen Beigeladener und Klägerin immer in Bezug auf die in Anspruch genommene Zugangsleistung zu betrachten. Vorliegend ist dies die Terminierungsleistung der Beigeladenen. Die in dem angegriffenen Beschluss geregelte Inanspruchnahme von Kollokation bei der Beigeladenen folgt aus der Tatsache, dass die Interconnection-Anschlüsse beidseitig und eben auch bei der Terminierungsleistung in das Netz der Beigeladen genutzt werden. Nur diese Nutzung der Fläche als Kollokationsbereich ist Inhalt der Ausgestaltung im angefochtenen Beschluss. Allein die Tatsache, dass der Klägerin im Rahmen der tatsächlichen Inanspruchnahme dieser Zugangsleistung kein Zugang zu den Räumen der Beigeladenen gewährt wird, nach der Regulierungsverpflichtung aber grundsätzlich auch Zugang zu gewähren ist, ändert nichts daran, dass die Fläche als Kollokationsbereich im Sinne der Regulierungsverfügung bei der Inanspruchnahme der Terminierungsleistung in das Netz der Beigeladenen durch die Klägerin genutzt worden ist bzw. wird.
Die gesetzlichen Grenzen des Ermessens sind auch nicht dadurch überschritten worden, dass die Beklagte den Zugang und die Entgelte (auch) mit Wirkung für die Vergangenheit angeordnet hat.
Zwar verkennt die Kammer nicht, dass nach der bisher zu dieser Frage ergangenen Rechtsprechung des VG Köln von der Möglichkeit des Erlasses von Anordnungen auf der Grundlage von § 25 TKG vornehmlich nur mit ex-nunc-Wirkung bzw. Zukunftgerichtetheit ausgegangen wird,
vgl. VG Köln, Beschluss vom 29. September 2006 – 1 L 1380/06 –, Rn. 23, juris; sowie zur Vorgängerschrift des § 37 TKG 1996: Urteil vom 29. September 2005 – 1 K 5870/02 –, juris.
Diese Rechtsprechung ist auf die vorliegende Fallkonstellation jedoch nicht ohne weiteres übertragbar. Im Unterschied zu dem zuerst zitierten Beschluss geht es vorliegend um einen faktisch für die Vergangenheit bereits gewährten Zugang. Das Urteil des Verwaltungsgerichts aus September 2005 betrifft die Vorgängervorschrift des § 37 TKG 1996, die Argumentation des Verwaltungsgerichts lässt sich nicht ohne weiteres auf die Neuregelung des § 25 TKG übertragen.
Nach dem Wortlaut von § 25 TKG ist eine Anordnung des Zugangs und von Entgelten mit Wirkung für die Vergangenheit nicht ausdrücklich vorgesehen, aber auch nicht ausgeschlossen.
§ 25 Abs. 5 TKG sieht ein weites Auswahlermessen der Bundesnetzagentur vor und bestimmt, dass Gegenstand einer Anordnung alle Bedingungen einer Zugangsvereinbarung sein können. Dementsprechend kann die Entgelt- und Zugangsanordnung auch alle Regelungen enthalten, die im Rahmen einer entsprechenden privatrechtlichen Vereinbarung getroffen werden können,
vgl. zur alten Vorgängerregelung: BVerwG, Urteil vom 31. März 2004 – 6 C 11/03 –, juris.
Dies spricht dafür, dass auch eine rückwirkende Zugangs- und Entgeltanordnung grundsätzlich möglich ist. Denn auch die Netzbetreiber selbst können eine rückwirkende Zugangsanordnung treffen. Dies zeigt auch die zwischen der Klägerin und der Beigeladenen geschlossene Ergänzungsvereinbarung, mit der bezüglich der Intra-Building-Abschnitte auch für die Vergangenheit Entgelte vereinbart worden sind.
Auch Systematik und Sinn und Zweck der Regelung stehen der Auffassung nicht entgegen, dass der Beklagten – in einem Einzelfall wie dem vorliegenden – die Möglichkeit zu einer „rückwirkenden“ Anordnung des Zugangs und von Entgelten zu eröffnen ist. § 25 TKG befindet sich in Abschnitt 2 des Telekommunikationsgesetzes, der die Zugangsregulierung zum Inhalt hat. Zwar geht das Telekommunikationsgesetz grundsätzlich von dem Grundprinzip der privatautonomen Gestaltung der Netzzusammenschaltung und der Gewährung des besonderen Netzzugangs, dessen Unterfall die Zusammenschaltung ist, aus. Hierbei hat der Gesetzgeber die Netzbetreiber sich jedoch nicht uneingeschränkt selbst überlassen, sondern hat einen die Privatautonomie beschränkenden flankierenden Ordnungsrahmen vorgesehen, zu dem auch die Ermächtigung des § 25 TKG gehört. In den Fällen, in denen die Grundkonzeption der privatautonomen Gestaltung der Zusammenschaltung nicht eingelöst wird, ist die Zusammenschaltung anzuordnen. Diese Anordnung ist ein Instrument zur Durchsetzung der Verhandlungspflicht. Sie tritt gleichermaßen an die Stelle der grundsätzlich angestrebten freiwilligen Vereinbarung der Zusammenschaltung, und zwar nur, "soweit und solange die Beteiligten keine Zusammenschaltungsvereinbarung treffen",
vgl. zur Vorgängerregelung: BVerwG, Urteil vom 31. März 2004 – 6 C 11/03 –, juris.
Der hier streitgegenständliche Fall zeigt auf, dass zur Durchsetzung der Verhandlungspflicht auch eine Vereinbarung mit Wirkung für die Vergangenheit notwendig sein kann. Wenn ein Netzbetreiber – wie vorliegend die Klägerin– seine Verhandlungspflicht nicht einlöst, da er faktisch bereits Zugang zu den regulierten Leistungen hat und er daher kein Interesse an einer privatrechtlichen Vereinbarung hat, um sich einer Entgeltpflicht zu entziehen, muss es der Beklagten möglich sein, auch in diesen Fällen eine Zugangs- und Entgeltanordnung rückwirkend für die – bereits faktisch verwirklichte – Zusammenschaltung zu treffen. Für dieses Verständnis spricht zudem, dass die Beklagte auch im Rahmen von Anordnungen auf der Grundlage von § 25 TKG die in § 2 TKG genannten Ziele zu berücksichtigen hat, vgl. § 25 Abs. 4 TKG. Nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG hat die Beklagte einen chancengleichen Wettbewerb sicherzustellen und nachhaltig wettbewerbsorientierte Märkte der Telekommunikation zu fördern. Diesen Zielen dient es, wenn die Bundesnetzagentur auch nachträglich noch die vertragliche Grundlage für die Inanspruchnahme entgeltpflichtig regulierter Leistungen im Rahmen einer – faktisch bereits bestehenden – Zusammenschaltung anordnen kann, um einem anderen Unternehmen nicht zu ermöglichen, unter Berufung auf vor der Regulierung getroffene alte Vertragsvereinbarungen tatsächlich in Anspruch genommene Zugangsleistungen ohne Zahlung eines Entgeltes zu erlangen.
Entgegen der Ansicht der Klägerin spricht auch nicht die in § 25 Abs. 8 TKG getroffene Regelung, wonach die betroffenen Betreiber eine Anordnung unverzüglich oder nach Ablauf einer Umsetzungsfrist befolgen müssen, gegen die Möglichkeit einer Anordnung mit „Rückwirkung“. § 25 Abs. 8 TKG zielt auf den „Normalfall“ einer Zugangsanordnung, in dem ein faktischer Zugang vor Erlass einer Zugangsanordnung tatsächlich nicht besteht und möglichst umgehend Zugang gewährt werden soll. Dies lässt jedoch nicht darauf schließen, dass in einem Fall, in dem – wie vorliegend – faktisch die Zugangsleistungen bereits gewährt worden sind, nicht auch mit Wirkung für die Vergangenheit eine Zugangs- und Entgeltanordnung getroffen werden kann, um nachträglich die vertragliche Grundlage für die Beteiligten zu schaffen.
Soweit die Klägerin ferner meint, die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG spreche gegen die Möglichkeit einer Zugangs- und Entgeltanordnung mit „Rückwirkung“, so ist dem ebenfalls nicht zu folgen. Wenn Entgelte – wie hier – im Rahmen einer Zugangs- und Entgeltanordnung mit Wirkung für die Vergangenheit angeordnet werden, handelt es sich nicht um „bereits vereinbarte Entgelte“ im Sinne von § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG, sondern die Entgeltpflicht wird erst durch die Entgeltanordnung geschaffen. Die angeordneten Entgelte gelten dem Grunde und der Höhe nach privatrechtlich zwischen den Beteiligten aufgrund der getroffenen Entgeltanordnung. § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG findet daher keine direkte Anwendung auf die vorliegende Konstellation.
Auch sind die von der Beklagten im Hinblick auf den Wirkungsbeginn der getroffenen Zugangs- und Entgeltanordnung für den konkreten Einzelfall getroffenen Erwägungen nicht zu beanstanden und orientieren sich am Zweck der Ermächtigung. Die Beklagte hat Belange des Vertrauensschutzes der Klägerin umfassend in ihre Erwägungen eingestellt. In Anbetracht der von der Bundesnetzagentur bei der Ermessensentscheidung zu berücksichtigenden Belange (s.o.) und der von ihr getroffenen Erwägungen ist es ebenfalls nicht zu beanstanden, dass die Beklagte die Anordnung rückwirkend zum Datum des Erlasses der ersten Entgeltgenehmigungen für die jeweils betroffenen Leistungen getroffen hat. Die diesbezüglichen Erwägungen der Beklagten (vgl. Ziffer 2.2.4 des angegriffenen Beschlusses), auf die gemäß § 117 Abs. 5 VwGO Bezug genommen wird, begegnen keinen Bedenken.
Auch im Übrigen ist nicht erkennbar oder vorgetragen, dass die Ermessenserwägungen der Beklagten fehlerhaft sind. Sie hat insbesondere mit einer Rückerstattungsregelung (vgl. Ziffer 2.2.3. des angefochtenen Beschlusses) berücksichtigt, dass sämtliche Zusammenschaltungsanschlüsse für beide Verkehrsrichtungen und damit für Verbindungsleistungen beider Unternehmen genutzt werden.
Letztlich steht auch der von der Klägerin angeführte Gesichtspunkt, dass die Beigeladene die Zusammenschaltungsvereinbarung habe kündigen können, um Entgelte bei Verhandlungen über eine neue Zusammenschaltungsanordnung durchsetzen zu können, der Anordnung der Zusammenschaltung und der Entgelte nicht entgegen. Denn die Beigeladene hatte sich ursprünglich auf die – auch von der Beklagten als Regulierungsbehörde vertretene – Rechtsauffassung gestützt, dass sie die Entgelte bereits aus der zwischen ihr und der Klägerin geschlossenen Zusammenschaltungsvereinbarung bzw. aus § 37 Abs. 2 TKG geltend machen könne und es zur Durchsetzung ihrer Ansprüche weder eines neuen Vertrages noch einer Entgeltanordnung durch die Beklagte bedurft hätte. Dass diese Rechtsaufassung sich im Nachhinein als falsch herausgestellt hat, konnte der Beigeladenen jedoch nicht von der Beklagten im Rahmen ihrer Ermessenserwägungen entgegengehalten werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 VwGO, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen, dass die Beigeladene ihre Kosten selbst zu tragen hat, da diese keinen Antrag gestellt und sich daher auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen gemäß § 135 Satz 3, § 132 Abs. 2 TKG nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:
Die Nichtzulassung der Revision kann von den Beteiligten durch Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerde ist schriftlich, oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte - ERVVO VG/FG - vom 7. November 2012, GV. NRW. S. 548), innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzureichen. In der Begründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der das Urteil abweicht, oder der Verfahrensmangel, auf dem das Urteil beruhen kann, bezeichnet werden (§ 133 Abs. 3 VwGO).
Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und Begründung der Revision durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Die Beschwerdeschrift sollte dreifach eingereicht werden. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: § 31 TKG
§ 25 TKG
§ 25 TKG
§ 22 TKG
§ 21 TKG
§ 40 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 37 TKG
§ 2 TKG
§ 37 Abs. 2 TKG
§ 25 Abs. 2 TKG
§ 25 Abs. 1 TKG
§ 25 Abs. 2 TKG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 25 Abs. 1 TKG
§ 25 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 25 Abs. 1 Satz 2 TKG
§ 22 Abs.  1 TKG
§ 25 Abs. 5 Satz 1 TKG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 13 Abs. 1 Satz 1, 21 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 25 Abs. 5 TKG
§ 25 Abs. 4 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 25 Abs. 8 TKG
§ 25 Abs. 8 TKG
§ 35 Abs. 5 Satz 1 TKG
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 37 Abs. 2 TKG
§ 154 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 132 Abs. 2 TKG
§ 133 Abs. 3 VwGO
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung

Zitierte Entscheidungen: 90 O 15/10
1 L 1681/01
III ZR 299/13
6 B 46/13
21 L 941/09
1 L 1380/06
1 K 5870/02
6 C 11/03