Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2013-11-07, Aktenzeichen 10 U 100/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2013:1107.10U100.12.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 05.09.2012 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Hagen wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger – Rechtsanwalt und Notar a.D. – nimmt den Beklagten als Alleinerben des am 19.01.2008 verstorbenen Erblassers F I auf Ausgleich einer Testamentsvollstreckervergütung in Anspruch. Er war langjähriger Freund und Berater des Erblassers, der ein Vermögen mit einem Wert von über 5.000.000,‑‑ Euro hinterließ.
Der Erblasser hatte vor seinem Tode zwei letztwillige Verfügungen errichtet, die von dem Amtsgericht Hagen zum Geschäftszeichen 7 IV 33/08 eröffnet wurden.
Mit einem unter dem 08.01. und 10.01.2005 errichteten privatschriftlichen Testament bestimmte der Erblasser den Beklagten - seinen einzigen Sohn – zum Alleinerben, wobei er zu seinen Gunsten ein Vorausvermächtnis betreffend die Immobilie S-Straße in I1 anordnete. Nach dieser letztwilligen Verfügung sollte die Lebensgefährtin V O des Erblassers ein Barvermächtnis von 350.000,‑‑ Eruo zuzüglich der darauf anfallenden Erbschaftssteuer erhalten. Weitere Geldvermächtnisse waren der Ehefrau des Beklagten mit 50.000,-- Euro sowie den Töchtern eines in Zürich verstorbenen Neffen des Erblassers in Höhe von jeweils 8.000,-- Euro zugedacht; auch in diesen Fällen sollte die anfallende Erbschaftssteuer aus dem Nachlass beglichen werden.
Weitere Vermächtnisse ordnete der Erblasser in dem privatschriftlichen Testament zugunsten seiner Enkelkinder – Töchter des Beklagten – G und K I an; diese sollten als Vermächtnisnehmerinnen Miteigentumsanteile an den Grundbesitz Fahrenbecke 18 bis 18 c in I1 erhalten, wobei dem Alleinerben ein lebzeitiger Nießbrauch vorbehalten bleiben sollte. Soweit dem Erben der Grundbesitz S-Straße in I1 als Vorausvermächtnis zustehe, solle dessen Töchtern ein Nachvermächtnis anfallen. Hierzu ordnete der Erblasser unter Ziffer 3 b) des Testamentes an, dass die Anwartschaftsrechte der Nachvermächtnisnehmerinnen durch Eintragung einer Auflassungsvormerkung im Grundbuch abzusichern seien.
Unter Ziffer 5) des Testamentes traf der Erblasser folgende Anordnung:
„Ich ordne Testamentsvollstreckung an und bestimme zum Testamentsvollstrecker Rechtsanwalt und Notar V1 T in I1. Der Testamentsvollstrecker hat ausschließlich die Aufgabe, für die Erfüllung der Vermächtnisse einschließlich Grundbuchsicherung zu sorgen.“
Wegen der weiteren Einzelheiten des Testamentes vom 08./10.01.2005 wird auf die Anlage zur Klageschrift (Bl. 9 bis 12 d. A.) Bezug genommen.
Unter dem 28.07.2006 beurkundete der Kläger als Notar eine vom Erblasser erklärte Ergänzung seiner bisher getroffenen letztwilligen Verfügungen. In dieser Urkunde heißt es u. a.:
„Wegen des Hauses S-Straße soll mein Sohn als Vermächtnisnehmer wie ein Vorerbe befreit sein von allen Beschränkungen, deren Befreiung zulässig ist.
Der Testamentsvollstrecker hat für die Dauer eines Jahres nach meinem Tode den Gesamtnachlass zu verwalten.“
Wegen der weiteren Einzelheiten der notariellen Urkunde wird auf die zu den Akten gereichte Anlage B 1 (Bl. 99/100 d. A.) verwiesen.
Bereits zu Lebzeiten hatte der Erblasser dem Beklagten – seinem einzigen Sohn – umfangreiche Bankvollmachten erteilt. Nach dem Erbfall am 19.01.2008 ließ der Kläger erstmals am 03.03.2006 einen Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses notariell beurkunden, der am 06.03.2008 beim Amtsgericht Hagen zum Aktenzeichen 7 IV 114/08 einging. In diesem Antrag heißt es u. a.:
„Der Antragsteller nimmt das Amt mit Wirkung der bestandskräftigen Entscheidung des Nachlassgerichts über diesen Antrag und die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses an.“
Zuvor hatte der Kläger mit Schreiben vom 04.03.2008 an den Erben– wegen dessen Einzelheiten auf die Anlage B 13 (Bl. 141 d. A.) Bezug genommen wird – mitgeteilt:
„Ebenso deutlich sage ich ihnen aber, dass ich meine Rechte als Testamentsvollstrecker wahrnehme und deshalb jetzt hiermit schon einmal alle Ihnen zu Lebzeiten erteilten Vollmachten widerrufe.
Ich warte noch ab, ob ich diesen Widerruf mit Außenwirkung erkläre oder Ihnen hiermit nur persönlich mitteile.
Ich will Ihrem letzten Satz entsprechend mal sehen, wie Sie die Zukunft angehen.
Das Testamentsvollstreckerzeugnis ist beantragt.“
Auf den Antrag vom 03.03.2008 zur Erteilung eines einschränkungslosen Testamentsvollstreckerzeugnisses teilte das Amtsgericht Hagen im Verfahren 7 VI 114/08 unter Hinweis auf die testamentarische Anordnung zu Ziff. 5) seine Bedenken mit. Mit Beschluss vom 10.07.2008 wies das Amtsgericht sodann den Antrag des Klägers zurück, da seiner Auffassung nach die Beurkundung einer uneingeschränkten Testamentsvollstrecker-Einsetzung in dem notariellen Ergänzungstestament vom 28.07.2006 gegen § 7 Ziff. 1 Beurkundungsgesetz verstoßen habe.
Auf die dagegen seitens des Klägers eingelegte Beschwerde teilte die zum Aktenzeichen 3 T 586/08 befaßte Beschwerdekammer des Landgerichts Hagen im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 17.06.2009 mit, der Auffassung des Amtsgerichts folgen zu wollen. Der Kläger nahm daraufhin seine Beschwerde zurück und kündigte an, nunmehr einen neuen Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses unter Maßgabe der einschränkenden Vorgaben des Testamentes vom 08./10.01.2005 stellen zu wollen.
Mit Schreiben vom 16.11.2009 – wegen dessen Inhalt auf die Anlage B 6 (Bl. 114 ff. d. A.) Bezug genommen wird – „erneuerte“ der Kläger indes seinen bisherigen Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses nach Maßgabe der Antragsbeurkundung vom 03.03.2008; er wies darauf hin, dass er seines Erachtens als Abwicklungsvollstrecker das Grundstücksvermächtnis und das Barvermächtnis zu erfüllen habe.
Erstmals am 21.01.2010 erklärte der Kläger zu Protokoll des Nachlassgerichts beim Amtsgericht Hagen, dass Testamentsvollstreckeramt unbedingt annehmen zu wollen; bei gleicher Gelegenheit beantragte er wiederum, ihm ein einschränkungsloses Testamentsvollstreckerzeugnis zu erteilen, was das Amtsgericht Hagen durch Beschluss vom 02.02.2010 nebst Ergänzungsbeschluss vom 08.02.2010 (zu 7 VI 114/08) erneut ablehnte.
Die dagegen gerichtete Beschwerde des Klägers wies der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm in dem Verfahren 15 W 197/10 durch Beschluss vom 20.05.2010 zurück. In den Gründen seiner Entscheidung führte der Beschwerdesenat aus, dass ein Testamentsvollstreckerzeugnis zugunsten des Klägers die Beschränkungen bei der Verwaltung des Nachlasses ausweisen müsse, welche sich aufgrund der testamentarischen Anordnungen vom Januar 2005 im Sinne der ausschließlichen Erfüllung der Vermächtnisanordnungen durch den Testamentsvollstrecker ergäben. Dem werde der Antrag des Klägers nicht gerecht, eine Antragsänderung in der Beschwerdeinstanz sei nicht möglich.
In einem weiteren in der Beschwerdeinstanz vor dem Oberlandesgericht Hamm fortgesetzten Verfahren zwischen den Parteien über die Abberufung des Beklagten als Testamentsvollstrecker (15 W 322/10) schlossen die Parteien zunächst am 12.08.2010 einen Zwischenvergleich, wegen dessen Inhalt im einzelnen auf die Anlage zur Klageschrift (Bl. 13 bis 15 d. A.) Bezug genommen wird. Anschließend beantragte der Kläger mit Datum vom 23.08.2010 erstmals die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses nach Maßgabe einer vom 15. Zivilsenat angeregten einschränkenden Formulierung mit Bezug auf die Vermächtniserfüllung.
Bevor das Amtsgericht Hagen über die Erteilung des so im August 2010 beantragten Testamentsvollstreckerzeugnisses entschied und nachdem die Umsetzung des Zwischenvergleiches gescheitert war, beschloss das Oberlandesgericht Hamm in dem Verfahren 15 W 322/10 unter dem 20./23.12.2010 die Entlassung des Klägers aus dem Amt des Testamentsvollstreckers. Wegen der Einzelheiten dieser Entscheidung wird auf die Anlage B 13 (Bl. 361 ff. d. A.) verwiesen.
Bis zu seiner Entlassung aus dem Amt hatte der Kläger selbst keines der im Testament vom Januar 2006 angeordneten Vermächtnisse erfüllt. Der Beklagte leistete daraufhin die testamentarisch angeordneten Vermächtniszahlungen sämtlich aus dem ihm zur Verfügung stehenden Nachlass noch im Verlauf des Jahres 2010, wobei die Zahlung der Erbschaftssteuer auf das Vermächtnis zugunsten der Lebensgefährtin V O erst nach Bekanntgabe der dafür angefallenen Steuerhöhe im Juni 2011 erfolgte.
Am 13.04.2011 wurde dem Beklagten durch das Nachlassgericht ein Erbschein ohne Testamentsvollstreckervermerk erteilt. Die Bestellung eines Ersatztestamentsvollstreckers lehnte das Nachlassgericht in dem weiteren Verfahren 7 VI 21/11 im März 2011 ab. Hinsichtlich der Grundstücksvermächtnisse zugunsten der Töchter des Beklagten kam es unter dem 04.03.2011 zum Abschluss eines Vermächtniserfüllungsvertrages ohne Beteiligung des Klägers.
Mit seiner im März 2011 eingegangenen Klage hat der Kläger alsdann den Beklagten erstinstanzlich vor dem Landgericht Hagen auf Zahlung einer Testamentsvollstreckervergütung in Höhe von 125.000,-- Euro zuzüglich Umsatzsteuer und Zinsen seit dem 01.01.2011 in Anspruch genommen.
Der Beklagte ist dem Zahlungsbegehren vor dem Landgericht umfangreich entgegen getreten. Wegen der Darstellung des erstinstanzlichen Streitstandes sowie der vor dem Landgericht Hagen gestellten Anträge wird auf die Darstellung des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Mit am 05.09.2012 verkündetem Urteil hat das Landgericht Hagen die Klage abgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es im wesentlichen ausgeführt:
Zwar könne sich ein Anspruch des Testamentsvollstreckers auf angemessene Vergütung aus dem Nachlass gem. § 2221 BGB ergeben, wenn letztwillig keine vergütungslose Tätigkeit und keine bestimmte Vergütungshöhe angeordnet sei. Indes werde der Kammer hier die Bemessung einer solchen angemessenen Vergütung verwehrt, weil es schon an einem entsprechenden substantiierten Klagevortrag zum Wert der vom Testamentsvollstrecker zu verwaltenden Gegenstände und hinsichtlich der von ihm konkret verrichteten Amtstätigkeiten fehle. Zum Nachlasswert sei der Klägervortrag wechselnd und widersprüchlich geblieben; auch bleibe unklar, welche der ihm als Testamentsvollstrecker übertragenden Aufgaben überhaupt vom Kläger erfüllt worden seien.
Darüber hinaus müsse die Testamentsvollstreckervergütung wegen des Erfordernisses ihrer Angemessenheit bei Schlechtleistungen des Testamentsvollstreckers gemindert werden. Hier habe der Kläger nach eigener Einlassung im Kammertermin keine der ihm übertragenden Aufgaben erfüllt; auch sei die zur Aufgabenerfüllung erforderliche Erteilung eines geeigneten Testamentsvollstreckerzeugnisses letztlich deshalb unterblieben, weil der Kläger durch starrsinniges Festhalten an eigenen Rechtsansichten lange kein zutreffendes Testamentsvollstreckerzeugnis beantragt habe. Hierdurch habe er seine zur Umsetzung des Erblasserwillens vordringlichste Aufgabe verfehlt. Deshalb sei ihm für den Gesamtvorgang der Testamentsvollstreckung nach dem Erblasser F I schon keine Vergütung zuzusprechen. Ob ein Testamentsvollstreckervergütungsanspruch zusätzlich wegen seines Einwirkens auf die Vermächtnisnehmerin V O verwirkt sei, könne dahinstehen.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung, mit der er die erstinstanzliche Klageforderung – allerdings ohne einen Aufschlag der Mehrwertsteuer – weiter verfolgt. Zur Begründung seines Rechtsmittels macht der Kläger im Wesentlichen geltend:
Das Landgericht habe bei seiner Beanstandung des widersprüchlichen Klagevortrags zur Höhe des Nachlasswertes den Unterschied zwischen den angesprochenen steuerlichen Immobilienwerten und deren Verkehrswerten verkannt. Weil der Beklagte als Erbe bessere Informationen über den Nachlass erlangt habe, als es ihm – dem Kläger – ohne Testamentsvollstreckerzeugnis möglich gewesen sei, sei es Sache des Beklagten gewesen, den Wert der Erbmasse spezifiziert zu offenbaren und darzulegen. Weil das Landgericht zunächst rechtsirrig angenommen habe, dass er als Testamentsvollstrecker den Nachlass in Besitz genommen habe, sei es rechtsfehlerhaft zu der Auffassung gelangt, dem Kläger obliege die zur Berechnung des Vergütungsanspruches zugrunde zu legende Bewertung der Erbmasse. Tatsächlich sei er auf Schätzungen anhand der Äußerungen des Beklagten angewiesen.
Weil der Beklagte die im Testament ausgewiesenen Vermächtnisse mit Hilfe der ihm erteilten Bankvollmacht selbst erfüllt und den Kläger durch Einwendungen im Testamentsvollstreckerzeugnisverfahren an der Erlangung einer Verfügungslegitimation gehindert habe, müsse vorliegend angenommen werden, dass er – der Kläger – die Vermächtnisse mit Hilfe des Beklagten selbst erfüllt habe. Im Ergebnis seien unstreitig alle Aufgaben, die einem Testamentsvollstrecker oblegen haben würden (d.h. Ermittlung und Zahlung der Erbschaftssteuer sowie Zahlung der Barvermächtnisse), durch den Beklagten bewirkt worden; lediglich zur Absicherung der Grundstücksnachvermächtnisse der Enkelkinder sei es nicht mehr gekommen.
Weil der Beklagte seinen eigenen Erfüllungshandlungen die Aufgabenwahrnehmugen seitens des Testamentsvollstreckers unmöglich gemacht habe, müsse die Testamentsvollstreckertätigkeit als weitgehend erbracht angesehen und vergütet werden.
Zwar habe er – der Kläger – bis zu seiner Amtsentlassung mangels Testamentsvollstreckerzeugnisses nicht über den Nachlass verfügen können, jedoch habe er mit Hilfe des noch vom Erblasser bevollmächtigten Beklagten letztlich die Erfüllung der ihm eigentlich übertragenen Aufgaben erledigt; insoweit habe er sich auf ein pflichtgemäßes Handeln des Erben angesichts von dessen Zusagen am Sterbebett des Erblassers verlassen dürfen. Vorliegend stelle die Duldung der Verfügungen des Alleinerben zur Vermächtnisverfügung die rechtliche Hauptleistung seinerseits als Testamentsvollstrecker dar. Trotz gewichtiger rechtlicher Behinderungen durch den Beklagten im Zuge der nachlassgerichtlichen Verfahren auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses und auf Erbscheinserteilung habe er so über den verfügungsberechtigten Beklagten die Testamentsvollstreckeraufgaben letztlich erfüllt.
Einem Vergütungsanspruch stehe nicht entgegen, dass ihm – dem Kläger – bis zuletzt kein Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt worden sei. Denn immerhin habe er nach dem Zwischenvergleich vor dem Oberlandesgericht Hamm vom 12.08.2010 auf den schriftlichen Hinweis des 15. Zivilsenates vom 17.08.2010 hin beim Nachlassgericht – Amtsgericht Hagen – am 23.08.2010 ein Testamentsvollstreckerzeugnis beantragt, das die nach der Senatsmeinung gegebenen Beschränkungen ausweisen solle; dessen Erteilung sei lediglich die Entscheidung des Beschwerdesenates mit der überraschenden Amtsenthebung seinerseits im Dezember 2010 zuvorgekommen.
Im Übrigen habe er - der Kläger – zum unbeschränkten Inhalt des Testamentvollstreckerzeugnisses stets eine vertretbare und nicht schuldhaft falsche Rechtsauffassung eingenommen, da er richtigerweise nicht im Sinne von § 2368 BGB durch Erblasseranordnung in der Nachlassverwaltung beschränkt gewesen sei. Von einem „Starrsinn“ seinerseits könne keine Rede sein, auch wenn er der Rechtsauffassung des 15. Zivilsenats nicht aus Überzeugung habe beipflichten können; denn der Erblasser habe selbst keine gegenständliche Beschränkung der Testamentsvollstreckung auf einzelne Nachlassgegenstände, sondern eine umfassende Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers gewollt.
Klarstellend sei anzumerken, dass die streitgegenständliche Testamentsvollstreckervergütung keinerlei Tätigkeiten erfasse, die der Kläger im Rahmen seiner berufsmäßigen anwaltlichen Tätigkeit entfaltet habe.
Zur Höhe der angemessenen Testamentsvollstreckervergütung habe sogar der Beklagte erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 23.08.2012 Angaben gemacht, die ihm eine Vergütung in Höhe von 49.417,-- Euro zubilligten. Der Mehrbetrag bis zur Nettovergütung in Höhe von 125.000,-- Euro sei jedenfalls nach Maßgabe der Klagebegründung gerechtfertigt, wobei ein erstrangiger Teilbetrag in Höhe von 125.000,-- Euro geltend gemacht werde.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils vom 05.09.2012 den Beklagten zu verurteilen, an ihn 125.000,-- Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.01.2011 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die Entscheidung des Landgerichts als zutreffend. Unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens meint der Beklagte, es sei für das Fehlen des Vergütungsanspruches entscheidend, dass der Kläger selbst eingeräumt habe, keine der ihm als Testamentsvollstrecker obliegenden Aufgaben erfüllt zu haben. Dabei beruhe es auf einem eigenen Verschulden des Klägers, dass ihm bis zu seiner Entlassung im Dezember 2010 kein Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt worden sei. Die tatsächliche Höhe des Gesamtnachlasswertes spiele für die streitgegenständliche Vergütungsfrage keine Rolle; ein Vergütungsanspruch des Klägers könne nämlich nicht nach diesem Wert, sondern allenfalls nach der Summe der Vermächtnisse, die der Kläger bei pflichtgemäßem Handeln hätte erfüllen müssen, berechnet werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.
Der Senat hat die Parteien im Verhandlungstermin am 07.11.2013 persönlich angehört; wegen des wesentlichen Ergebnisses der Parteianhörung wird auf den niedergelegten Berichterstattervermerk Bezug genommen.
Die Nachlassakten AG Hagen 7 IV 351/06 = 7 IV 33/08, 7 VI 62/08, 7 VI 114/08 und 7 VI 23/11 des Amtsgerichts Hagen haben zur Information des Senats vorgelegenund sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
1.
Die zulässige Berufung des Klägers gegen das klagabweisende Urteil des Landgerichts Hagen ist in der Sache unbegründet.
Dem Kläger steht für das innegehabte Testamentsvollstreckeramt nach dem am 19.01.2008 verstorbenen Erblasser F I keine Vergütung zu, für die der Beklagte als Alleinerbe aufzukommen hat.
2.
Zwar kann der Testamentsvollstrecker gem. § 2221 BGB für die Führung seines Amtes eine angemessene Vergütung verlangen, soweit nicht der Erblasser ein anderes bestimmt hat. Auch ist Schuldner eines solchen Vergütungsanspruchs des Testamentsvollstreckers stets der Erbe (vgl. Juris-PK BGB, 6. Aufl. – 2012, § 2221 BGB, Rz. 21).
Jedoch kann nach gefestigter höchstrichterlicher und obergerichtlicher Rechtsprechung der Anspruch des Testamentsvollstreckers auf Vergütung aus § 2221 BGB zur Gänze verwirkt sein, wenn der Testamentsvollstrecker in besonders schwerwiegender Weise vorsätzlich oder zumindest grob fahrlässig gegen seine Amtspflichten verstoßen hat (BGH, WM 1979, 1116 ff – Juris – Rz. 11 m. w. N.; ZEV 2005, 22 ff., - Juris – Rz. 15; WM 1976, 771 ff. – Juris – Rz. 39). Eine solche Verwirkung des Vergütungsanspruches kommt etwa dann in Betracht, wenn er sich bewußt über die Interessen der Personen, für die er als Testamentsvollstrecker eingesetzt ist, hinweg setzt und mit seiner Tätigkeit eigene Interessen oder die anderer Personen verfolgt. Verwirkt sein kann der Anspruch ferner, wenn dem Testamentsvollstrecker die Interessen der von ihm betreuten Personen ganz gleichgültig sind und er sein Amt so nachlässig versieht, dass von einer ordnungsmäßigen, pflichtmäßigen Amtsführung nicht die Rede sein kann. Verwirkung des Vergütungsanspruches kommt auch etwa dann in Betracht, wenn der Testamentsvollstrecker seine Tätigkeit auf einem Gebiet entfaltet, das eindeutig nicht zu seinem Aufgabenkreis gehört (vgl. zu Vorstehendem: BGH, WM 1976, 771 – Juris – Rz. 39; ZEV 2005, 22 ff. – Juris –Rz. 15).
Dagegen verwirkt ein Testamentsvollstrecker seinen Vergütungsanspruch nicht schon dann, wenn er seine Amtshandlungen zu langsam und zu wenig effektiv durchführt (vgl. OLG Frankfurt, OLGReport 2000, 86 ff.). Auch reichen die Gründe, die zu einer Entlassung des Testamentsvollstreckers aus dem Amt geführt haben, nicht stets für die Verwirkung seines Vergütungsanspruchs aus (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 22.08.2011 – 10 U 1384/10).
3.
Ausgehend von diesen Grundsätzen gilt im vorliegenden Fall folgendes:
Der Kläger hat einen etwaigen Vergütungsanspruch aus § 2221 BGB durch gröbliche und von ihm zu vertretende – zumindest grob fahrlässig begangene – Pflichtwidrigkeiten bei der Annahme und Führung des Testamentsvollstreckeramtes nach dem Erblasser F I verwirkt.
Dies ergibt sich bereits aus dem unstreitigen, von ihm bei der Erörterung im Senatstermin eingeräumten Sachverhalt, der seiner Amtsentlassung durch die Entscheidung des 15. Zivilsenates des Oberlandesgerichts Hamm vom 20./23.12.2010 voran ging. Danach sind die grundlegenden Pflichten eines Testamentsvollstreckers hier nachhaltig und unter Inkaufnahme von Gefährdungen der schützenswerten Interessen aller Vermächtnisnehmer missachtet worden.
a)
Dem Kläger war durch das Testament des Erblassers vom Januar 2006 unstreitig eine Abwicklungsvollstreckung zur Erfüllung der testamentarisch angeordneten Vermächtnisse einschließlich der Grundbuchsicherung als Amt angetragen. Bereits der Beginn dieses Amtes – für das der Kläger vorliegend Vergütung beansprucht – setzt indes voraus, dass neben der wirksamen Anordnung der Testamentsvollstreckung und Ernennung des Testamentsvollstreckers der Ernannte das Amt gem. § 2292 Abs. 1 BGB auch angenommen hat (vgl. Bengl/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 5. Aufl. 2013, Kap. 2 Rz. 224).
Die Annahme des Testamentsvollstreckeramtes erfolgt insoweit nach dem Eintritt des Erbfalls durch Erklärung gegenüber dem zuständigen Nachlassgericht (§ 2202 Abs. 2 S. 1 BGB, § 343 FamFG, § 23 Abs. 2 Ziff. 2 GVG). Das war dem Kläger – der langjährig als Rechtsanwalt und Notar auf dem Gebiet des Erbrechts tätig war - zugestandenermaßen auch bekannt.
Die Annahme des Amtes kann auch konkludent erfolgen, muss aber den Willen des Ernannten deutlich erkennen lassen, das Amt des Testamentsvollstreckers anzunehmen (vgl. Bengl/Reimann, a.a.O., Kap. 2, Rd. 233); die konkludente Annahme des Amtes ist dabei insbesondere durch Beantragung des Testamentsvollstreckerzeugnisses bei dem zuständigen Nachlassgericht möglich (vgl. Bengel/Reimann, a.a.O.).
Wie der Kläger bei seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat eingeräumt hat, verzögerte er nach dem am 19.01.2008 eingetretenen Erbfall in Kenntnis des Inhaltes der seine Testamentsvollstreckertätigkeit anordnenden letztwilligen Verfügungen um mehr als 2 Jahre bewusst die wirksame Annahmeerklärung nach § 2292 Abs. 1 BGB gegenüber dem zuständigen Nachlassgericht. Denn mit seinem ersten Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses vom 03.03.2008 an das Amtsgericht Hagen (7 VI 114/08) hatte er lediglich eine bedingte Annahme des Testamentsvollstreckeramtes für den Fall der positiven und bestandskräftigen Bescheidung seines Zeugnisantrages erklärt; der Bedingseintritt blieb indes in der Folgezeit aus.
Auch nach Rücknahme seines ersten Antrages auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnises vor der Beschwerdekammer des Landgerichts Hagen am 17.06.2009 erklärte er die erneute Beantragung des Testamentsvollstreckerzeugnisses lediglich nach Maßgabe des Antrags vom 03.03.2008 mit der – wie dargestellt - bedingten Annahmeerklärung.
Die ausdrückliche unbedingte Annahme des Testamentsvollstreckeramtes erklärte der Kläger schließlich erstmals zu Protokoll des Nachlassgerichts vom 21.01.2010, so dass das Amt seinerseits erstmals mehr als 2 Jahre nach dem Erbfall das Testamentsvollstreckeramt wirksam angenommen worden war.
Wie der Kläger im Senatstermin am 07.11.2013 dargelegt hat, war ihm stets bewußt, dass mit seinen so dem Nachlassgericht gegenüber abgegebenen bedingten Annahmeerklärungen das Amt noch nicht wirksam angenommen worden sei. Der Kläger hat sich insoweit erläuternd dahin eingelassen, er habe das Amt nicht so schnell nach dem Erbfall annehmen wollen, weil er gewußt habe, dass es Streit geben werde und er die Jahresfrist aus dem zweiten – am 28.07.2006 beurkundeten – Testament nicht habe anlaufen lassen wollen; erst nach 2 Jahren der Auseinandersetzung habe er dann endlich das ihm angetragene Testamentsvollstreckeramt auch annehmen wollen. Dies alles entlastet ihn indes nicht.
Der vorstehend aufgezeigte Sachverhalt ist vielmehr als vorsätzliche grob pflichtwidrige Verzögerung der ihm vom Erblasser letztwillig angetragenen Amtsannahme zu bewerten.
Dem Kläger war unstreitig bekannt, dass es dem Erblasser mit der Testamentsvollstreckungsanordnung allein und ganz wesentlich um die schnelle und sichere Erfüllung der Vermächtnisanordnungen an die bedachten Personen ging, für die allein der Kläger Sorge zu tragen hatte. Für diese Amtsausübung war es grundlegende und primäre Voraussetzung, dass der vom Erblasser zum Testamentsvollstrecker ernannte Kläger dieses Amt auch gem. § 2292 Abs. 1 BGB durch Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht wirksam annahm. In dem er schon dies willentlich für einen Zeitraum von über 2 Jahren unterließ, hat sich der Kläger bewußt über die Interessen derjenigen Personen, zu deren Gunsten er als Testamentsvollstrecker eingesetzt war, hinweg gesetzt, ohne dass hierfür ein rechtfertigender Anlass bestand. Denn er hat sehenden Auges in Kauf genommen, dass die bis zur Klärung des von ihm erwarteten und dann tatsächlich auch ausgefochtenen Streites mit dem Erben (bzw. dessen Vertretern) die vom Erblasser angeordneten Vermächtnisse unerfüllt blieben und durch die 2-jährige Verzögerung Gefährdungen sowie unnötigen Kostenlasten ausgesetzt wurden.
Soweit der Kläger im Senatstermin sein Verhalten bei der Nichtannahme des Amtes damit begründet hat, er habe die „Jahresfrist aus dem zweiten Testament“ – das eine Abwicklungsvollstreckung für den Zeitraum von einem Jahr nach dem Erbfall vorsah – nicht anlaufen lassen wollen, war dieses Motiv ganz offenkundig nicht geeignet, eine Zurückstellung der Amtsannahme zu rechtfertigen; denn das am 28.07.2006 beurkundete Ergänzungstestament ordnete – unabhängig von der Frage seiner Wirksamkeit im Hinblick auf § 7 BeurkG – die Abwicklungsvollstreckung ausdrücklich lediglich „für die Dauer eines Jahres nach meinem Tod“ an. Diese Regelung war dem Beklagten, der sie als Notar beurkundet hatte, unstreitig bekannt und sogar von ihm verfaßt worden. Unter keinem Gesichtspunkt vertretbar war deshalb die von ihm offenbar nach dem Tode des Erblassers eingenommene Rechtsauffassung, wonach mit einer verzögerten Annahme des Testamentsvollstreckeramtes die in dem Ergänzungstestament vom 28.07.2006 angeordnete Verwaltungsvollstreckung hinaus gezögert werden könne.
b)
Auch nach der erstmaligen Annahme des Testamentsvollstreckeramtes am 21.01.2010 muss sich der Kläger gröbliche Pflichtverstöße vorhalten lassen, die letztlich absehbar dazu geführt haben, dass ihm kein Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt worden ist. Er hat auch insoweit den ihm bekannten Willen des Erblassers nachhaltig mißachtet, wonach die von ihm ausgesetzten Vermächtnisse möglichst schnell erfüllt werden sollten. Stattdessen hatte er sein Verhalten in dem Verfahren auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses vorrangig an dem Erblassermotiv für die Anordnung der Testamentsvollstreckung auszurichten.
Pflichtwidrig bestand der Kläger nämlich – auch nach Annahme des Amtes im Januar 2010 – bis zur Entscheidung des 15. Zivilsenates vom 20.05.2010 (15 W 197/10) darauf, dass ihm ein inhaltlich einschränkungsloses Testamentsvollstreckerzeugnis zu erteilen sei, welches ihm die Inbesitznahme des gesamten Nachlasses ermöglichen sollte. Er änderte seine Verfahrensweise insbesondere auch nicht, als ihm in dem Verfahren AG Hagen 7 VI 114/08 und den daran anschließenden Beschwerdeverfahren vor dem Landgericht bzw. dem Oberlandesgericht Hamm mehrfach Hinweise erteilt wurden, dass ein ihm zu erteilendes Testamentsvollstreckerzeugnis Einschränkungen im Sinne der testamentarisch angeordneten Aufgabenstellung zur Vermächtniserfüllung beinhalten müsse, Letztlich veranlasste ihn erst das Anschreiben des Senatsvorsitzenden vom 17.08.2010 dazu, dem Nachlassgericht am 23.08.2010 einen solchen Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses zu unterbreiten, der die Einschränkungen der Verfügungsbefugnis zur Erfüllung von Vermächtnissen wieder gab.
Dies alles gereichte dem Kläger auch zum Verschulden. Es entlastet ihn nicht, dass er „nur“ einen anderen Rechtsstandpunkt als die im Verfahren auf Zeugniserteilung befaßten Gerichte in den jeweiligen Instanzenzügen vertraten. Denn der Kläger blieb – wie der 15. Zivilsenat in seinem Beschluss vom 20./23.12.2010 (15 W 322/10) ausgeführt hat – ungeachtet der ihm zuzubilligenden Verfolgung seines eigenen Rechtsstandpunktes an seinen Pflichtenkreis als Testamentsvollstrecker und Treuhänder fremdem Vermögens gebunden. Die ihm angetragene Verantwortung gebot es, sein Verhalten so einzurichten, dass er der Ausführung des Willens des Erblassers – insbesondere an einer zügigen Vermächtniserfüllung – den Vorrang vor der Wahrung seines eigenen Rechtsstandpunktes einzuräumen hatte.
Insofern gehörte die Beschaffung eines für seine Amtsführung erforderlichen Testamentsvollstreckungszeugnisses geradezu zu den Kernpflichten des vom Erblasser berufenen Testamentsvollstreckers nach Annahme seines Amtes. Er mußte aufgrund seiner Pflichtenstellung als Testamentsvollstrecker vorrangig verhindern, dass als Folge seines eigenen (Antrags-) Verhaltens eine verfahrensrechtliche Blockade eintrat, die der Umsetzung des Erblasserswillens entgegen stand und sie womöglich gefährdete.
Als verfahrensrechtliches und für den Kläger als Rechtsanwalt und Notar a.D. ohne weiteres erkennbares Instrument eignete sich die auch bei der Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses allgemein anerkannte Möglichkeit, einen weitergehenden Hauptantrag auf Zeugniserteilung mit einem Hilfsantrag auf Erteilung eines eingeschränkten Zeugnisses zu verbinden. So hätte der Kläger zumutbar verfahren können und müssen, was indes erstmals nach dem Senatstermin im August 2010 geschehen ist.
Die vorstehende Verfahrensweise war um so dringlicher geboten, nachdem der von dem Erblasser im Ergänzungstestament vorgesehene Zeitraum von einem Jahr für diese Aufgabenerfüllung bereits verstrichen war.
Mit der aufgezeigten Vorgehensweise hätte umgehend geklärt werden können, ob es einer Testamentsvollstreckung über die Bankguthaben des Nachlasses überhaupt bedurfte oder ob womöglich einfacher die von dem Erben angekündigte Erfüllung der Vermächtnisse unter Einsatz der ihm vom Erblasser lebzeitig erteilten Vollmachten möglich war. Daneben hätte der Kläger einen weitergehenden Hauptantrag auf uneingeschränktes Testamentsvollstreckerzeugnis mit einem Rechtsmittel weiter verfolgen können, ohne dass der Fortgang der Vermächtniserfüllung durch eben dieses Vorgehen zur Klärung seiner Rechtsansicht behindert worden wäre.
Soweit der Kläger im Senatstermin weiter geltend gemacht hat, er habe seine Aufgabe darin gesehen, die Erteilung eines Erbscheins an den Beklagten ohne Testamentsvollstreckungszusatz zu verhindern, vermag dies sein vorstehend aufgezeigtes mit Blick auf die ihm angetragene Amtsführung grob pflichtwidriges Verhalten nicht zu entschuldigen.
Denn ein ihm – zumindest auf den Hilfsantrag hin – zu erteilendes Testamentsvollstreckerzeugnis mit Angabe der testamentarisch verfügten beschränkten Aufgabenstellung zur Vermächtniserfüllung hätte ohne weiteres bewirkt, dass eine von dem Beklagten beantragte Erbscheinserteilung jedenfalls diese Testamentsvollstreckungsanordnung ausgewiesen hätte. Der Kläger hatte es mithin selbst durch eine (Hilfs-) Antragstellung im Zeugnisverfahren geradezu in der Hand, die von ihm befürchtete Erteilung eines „makellosen Erbscheins“ an den Beklagten zu verhindern. Für ihn als Rechtsanwalt und Notar a.D. waren diese Folgen seines eigenen Antragsverhaltens bei pflichtgemäßer selbstkritischer Prüfung auch zweifelsfrei erkennbar.
Sein diesbezüglicher Sorgfaltsverstoß wiegt im Übrigen um so schwerer, als der Beklagte bereits zu einem sehr frühen Zeitpunkt – nämlich schon mit Anwaltsschriftsatz vom 14.07.2008 – ausdrücklich angeboten hatte, keine Einwendungen mehr gegen die Erteilung eines solchen Testamentsvollstreckerzeugnisses zu erheben, welches den Kläger als Testamentsvollstrecker mit der Beschränkung seiner Aufgaben auf die ausschließliche Erfüllung der im Testament des Erblassers vom 08./10.01.2005 ausgesetzten Vermächtnisse und deren grundbuchmäßige Sicherung ausweise. Nachdem der Kläger sich anstatt dessen erst 2 ½ Jahre nach dem Erbfall erstmals die Möglichkeit eröffnete, die ihm angetragene Vermächtniserfüllung auf der Grundlage eines ihm erteilten Testamentsvollstreckerzeugnisses zu beginnen, bedeutete dies eine weitere gröbliche Pflichtverletzung zum Nachteil der Vermächtnisnehmer – deren Interessenwahrung sein Amt hätte sein sollen.
c)
Ein Vergütungsanspruch des Klägers ist nach Auffassung des Senats vorliegend schließlich auch deshalb verwirkt, weil er bis zu seiner Amtsentlassung im Dezember 2010 letztlich keinerlei zur Vermächtniserfüllung förderliche Tätigkeit im Sinne einer Amtsführung entfaltet hat.
Insoweit ist unstreitig, dass sämtliche Geldvermächtnisse (einschließlich der anknüpfenden Steuerschulden) von dem Beklagten unter Einsatz der ihm vom Erblasser erteilten Vollmachten zur Erfüllung gelangt sind und den Enkelinnen des Erblassers das Grundstücksvermächtnis der Immobilie Fahrenbecke 18 bis 18 c ohne jede Beteiligung des Klägers übertragen wurde.
Der Senat vermag insoweit der Argumentation des Klägers, sein „Dulden“ der entsprechenden Erfüllungshandlungen durch den Erben stelle letztlich die erfolgreiche Testamentsvollstreckertätigkeit seinerseits dar, nicht zu folgen.
Diese Argumentation ist unvereinbar mit dem umfangreichen eigenen Sachvortrag des Klägers, wonach der Erbe und dessen Anwälte ihm mit unlauteren Mitteln jahrelang die Amtsführung streitig gemacht und so den Erblasserwillen faktisch ausgehebelt hätten. Ein Handeln des Beklagten als Erfüllungsgehilfe des Kläger mit Hilfe der lebzeitig erteilten Bankvollmachten erschließt sich schon deshalb nicht, weil der Kläger ja gerade den Widerruf dieser Vollmachten schon am 04.03.2008 „im Innenverhältnis“ erklärt hatte.
Auch die aus den beigezogenen Nachlassverfahren ersichtlichen umfangreichen Streitigkeiten zwischen den Parteien über die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses und des Erbscheins widerlegen die Sichtweise des Klägers, wonach der Beklagte als sein Erfüllungsgehilfe im Rahmen der Testamentsvollstreckeraufgaben gehandelt habe.
Tatsächlich hat der Beklagte die Erfüllung der Vermächtnisse ohne jedes Zutun und ungeachtet der Testamentsvollstreckungsanordnung aus eigener Entschließung vollzogen.
Ein hierzu förderliches Verhalten des Klägers ist von ihm auch im Rahmen seiner ausführlichen Anhörung vor dem Senat nicht dargelegt worden. Vielmehr hat er selbst als wesentlichen Grund für die Auseinandersetzungen mit dem Erben angeführt, dass der Erblasserwille „trotz seines Einsatzes“ nicht umgesetzt worden sei, so dass es auch unter dem Aspekt der Sicherung für die Nachvermächtnisnehmerinnen ersichtlich an jedwedem greifbaren Nutzen der „Tätigkeit“ des Klägers zur Vermächtniserfüllung fehlt.
Eine gem. § 2221 BGB zu vergütende Amtstätigkeit als Testamentsvollstrecker – für die ohnehin nur der Zeitraum vom 21.01.2010 bis zur Entlassung im Dezember 2010 in Betracht zu ziehen wäre – ist nach alledem nicht erkennbar.
Unter allen dargestellten Gesichtspunkten ist ein etwaiger Vergütungsanspruch des Klägers daher verwirkt (§ 242 BGB).
4.
Soweit der Kläger im Senatstermin nach Abschluss des Rechtsgespräches die Einräumung einer Schriftsatzfrist erbeten hat, bestand zu einer solchen Verfahrensweise keine Veranlassung.
Die Erörterungen im Senatstermin haben keinerlei neue Gesichtspunkte ergeben, die nicht bereits mit dem angefochtenen Urteil oder in den Schriftsätzen des Gegners eingehend erörtert worden wären.
5.
Die nach alledem erfolglose Berufung des Klägers war mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung; weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO
§ 2221 BGB
§ 2368 BGB
§ 2221 BGB
§ 343 FamFG
§ 7 BeurkG
§ 242 BGB
§ 2292 Abs. 1 BGB
§ 2202 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 1979, 1116
WM 1976, 771
7 IV 33/08
7 IV 114/08
7 VI 114/08
3 T 586/08
15 W 197/10
15 W 322/10
7 VI 21/11
7 IV 351/06
7 VI 62/08
7 VI 23/11
10 U 1384/10