Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-08-22, Aktenzeichen 34 O 248/11
ECLI: ECLI:DE:LGD:2012:0822.34O248.11.00

Tenor:
1.
Den Beklagten wird es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere zu vollziehen an ihrem jeweiligen gesetzlichen Vertreter, untersagt,
zum Zwecke der Werbung für Webseitenerstellungs- und/oder Webseitenhostingleistungen mit Nichtverbrauchern per Telefonanruf Kontakt aufzunehmen oder aufnehmen zu lassen, wenn nicht entweder der kontaktierte Nichtverbraucher vor der telefonischen Kontaktaufnahme in diese Werbung eingewilligt hat oder im Einzelfall aufgrund des Vorliegens konkreter Umstände im Zeitpunkt der telefonischen Kontaktaufnahme, die über den bloß abstrakten Bedarf des kontaktierten Nichtverbrauchers an dem beworbenen Angebot hinausgehen, die Annahme gerechtfertigt ist, dass der kontaktierte Nichtverbraucher ein sachliches Interesse an dieser Art der Werbung hat,
insbesondere, wenn dies geschieht wie in dem Telefonanruf der Beklagten zu 1) vom 23.03.2011 bei der A Berlin-Mitte GmbH, bei der die A Berlin-Mitte GmbH in die telefonische Kontaktaufnahme zuvor weder eingewilligt hatte noch bereits eine Geschäftsbeziehung bestand und in dem Vertretertermin seitens der Beklagten zu 1) ein Vertragsformular über einen Internet-System-Vertrag mit einer Mindestlaufzeit von 4 Jahren zur Unterzeichnung vorgelegt wurde, dessen Gesamtvertragswert innerhalb der Mindestlaufzeit sich auf EUR 10.804,01 belief.
2.
Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang der unter Ziffer 1. bezeichneten Verletzungshandlungen, soweit diese seit dem 23.03.2011 begangen wurden.
3.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin durch die im Klageantrag zu 1 bezeichneten Verletzungshandlungen, soweit diese seit dem 23.03.2011 begangen wurden, entstanden ist und künftig noch entstehen wird.
4.
Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin 2.373,50 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.11.2011 zu zahlen.
5.
Im übrigen wird die Klage zurückgewiesen.
Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 65.000,-- €.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein Internetdienstleister. Sie behauptet, bundesweit die Erstellung von Internetseiten und Hostingleistungen anzubieten. Die Beklagte zu 1) vertreibt ebenfalls bundesweit Internet-System-Verträge; sie erstellt und betreut für ihre Kunden deren Web-Seiten. Der Beklagte zu 2) ist der Geschäftsführer der Beklagten zu 1).
Am 23.03.2011 rief ein Mitarbeiter der Marketing-Abteilung der Beklagten zu 1) bei Herrn B unter der Telefonnummer C an. Herr B ist Mitarbeiter in der A.Mitte GmbH, die in der Oranienburger Str. in Berlin ein Bekleidungsgeschäft betreibt und mit Textilien handelt. Die A.Mitte GmbH bot seit dem 08.07.2010 ihre Waren über die Internet-Plattform www.ebay.de an; eine Internetpräsenz mit integriertem Shop-System besaß sie nicht.
In dem Telefonat vom 23.03.2011 wurde ein Vor-Ort-Termin für den 31.03.2011, 15.00 Uhr vereinbart. In jenem Termin am 31.03.2011 gegen 17.00 Uhr unterzeichnete der Geschäftsführer der Al Berlin-Mitte GmbH Herr D einen sog. Internet-System-Vertrag mit dem Leistungsumfang „Premium Shop 1000 CMS“ über eine Laufzeit von 48 Monaten zu einem monatlichen Entgelt von 185,-- EUR netto; Vertragsgegenstand war insbesondere auch ein Online-Shop-System.
Auf Antrag der A.Mitte GmbH, gerichtlich vertreten durch den Klägervertreter, erließ das Amtsgericht Berlin-Mitte am 29.04.2011 eine einstweilige Verfügung auf Unterlassung belästigender Telefonwerbung. Nach Schweigepflichtentbindung unterrichtete der Klägervertreter die Klägerin von der Telefonwerbung der Beklagten zu 1) gegenüber der A Berlin-Mitte GmbH.
Nach erfolgloser Abmahnung der Beklagten durch die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 27.05.2011 erließ das Landgericht Düsseldorf auf Antrag der Klägerin mit Beschluss vom 10.06.2011 (34 O 173/11) eine einstweilige Verfügung, in der den Beklagten bei Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt wurde,
zum Zwecke der Werbung für Webseitenerstellungs- und/oder Webseitenhostlingleistungen mit Nichtverbrauchern per Telefonanruf Kontakt aufzunehmen oder aufnehmen zu lassen,
wenn nicht entweder der kontaktierte Nichtverbraucher vor der telefonischen Kontaktaufnahme in diese Werbung eingewilligt hat oder im Einzelfall aufgrund des Vorliegens konkreter Umstände im Zeitpunkt der telefonischen Kontaktaufnahme, die über den bloß abstrakten Bedarf des kontaktierten Nichtverbrauchers an dem beworbenen Angebot hinausgehen, die Annahme gerechtfertigt ist, dass der kontaktierte Nichtverbraucher ein sachliches Interesse an dieser Art der Werbung hat,
insbesondere, wenn dies geschieht wie in dem Telefonanruf der Antragsgegnerin zu 1) vom 23.03.2011 bei der A Berlin-Mitte GmbH, in dem gegenüber dem den Anruf entgegennehmenden Mitarbeiter der A.Berlin-Mitte GmbH Herrn B mit der Behauptung für die Vereinbarung eines Vertretertermins geworben wurde, man suche einen geeigneten Partner für die kostenfreie Erstellung einer Internetseite als Referenzobjekt für den Raum Berlin, wobei die in die telefonische Kontaktaufnahme zuvor weder eingewilligt hatte, noch bereits eine Geschäftsbeziehung bestand und in dem Vertretertermin seitens der Antragsgegnerin zu 1) ein Vertragsformular über einen Internet-System-Vertrag mit einer Mindestlaufzeit von 4 Jahren zur Unterzeichnung vorgelegt wurde, dessen Gesamtvertragswert innerhalb der Mindestlaufzeit sich auf EUR 10.804,01 belief.
Nach Zustellung der einstweiligen Verfügung am 22.06.2011 gaben die Beklagten trotz Aufforderung keine Abschlusserklärung ab.
Die Klägerin behauptet, dass die A.Mitte GmbH kein Interesse an der Telefonwerbung für den Internetsystem-Vertrag gehabt habe und der Anruf belästigend gewesen sei, weil er auf die Rufnummer C erfolgt sei, die bei der A Berlin-Mitte GmbH für besonders dringende Angelegenheiten genutzt werde. Der anrufende Mitarbeiter der Beklagten habe erklärt, die Beklagte übernehme alle Kosten des Internet-Auftritts.
Die Klägerin beantragt,
es den Beklagten bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere zu vollziehen an ihrem jeweiligen gesetzlichen Vertreter, zu untersagen,
zum Zwecke der Werbung für Webseitenerstellungs- und/oder Webseitenhostingleistungen mit Nichtverbrauchern per Telefonanruf Kontakt aufzunehmen oder aufnehmen zu lassen,
insbesondere, wenn dies geschieht wie in dem Telefonanruf der Beklagten zu 1) vom 23.03.2011 bei der A Berlin-Mitte GmbH, indem gegenüber dem den Anruf entgegennehmenden Mitarbeiter der A. Berlin-Mitte GmbH Herrn B mit der Behauptung für die Vereinbarung eines Vertretertermins geworben wurde, man suche einen geeigneten Partner für die kostenfreie Erstellung einer Internetseite als Referenzobjekt für den Raum Berlin, wobei in die telefonische Kontaktaufnahme zuvor weder eingewilligt hatte noch bereits eine Geschäftsbeziehung bestand und in dem Vertretertermin seitens der Beklagten zu 1) ein Vertragsformular über einen Internet-System-Vertrag mit einer Mindestlaufzeit von 4 Jahren zur Unterzeichnung vorgelegt wurde, dessen Gesamtvertragswert innerhalb der Mindestlaufzeit sich auf EUR 10.804,01 belief,
die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang der unter Ziffer 1. bezeichneten Verletzungshandlungen, soweit diese seit dem 23.03.2011 begangen wurden, und zwar unter Angabe
a. der Anzahl der getätigten Werbeanrufe
b. der Zeitpunkte der getätigten Werbeanrufe
c. der Namen und Anschriften von Personen, die die getätigten Werbeanrufe (mit-)ausgeführt haben
d. der Namen, Adressen und Zielrufnummern der angesprochenen Werbeadressaten unter Kennzeichnung derjenigen angesprochenen Werbeadressaten, welche auf die getätigten Werbeanrufe hin Bestellungen abgegeben haben
e. der Art und Menge von Leistungen, die aufgrund von Bestellungen im Sinne des Antrags zu 2d erbracht wurden
f. der Umsätze, die die Beklagten mit der Ausführung von Bestellungen im Sinne von 2d erzielten.
festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin durch die im Klageantrag zu 1 bezeichneten Verletzungshandlungen, soweit diese seit dem 23.03.2011 begangen wurden, entstanden ist und künftig noch entstehen wird,
die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 2.373,50 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.11.2011 zu zahlen,
die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin Zinsen aus dem verauslagten Gerichtskostenvorschuss in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses bei der Gerichtskasse zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten bestreiten die Wettbewerberschaft der Klägerin, die seit 2011 ihre Web-Seite nicht mehr erneuert habe, also seitdem offensichtlich keine Arbeit mehr geleistet habe.
Da die AMitte GmbH nicht über eine Internetpräsenz mit einem Online—Shop-System verfügt und ihre Artikel über ebay verkauft habe, habe die AMitte GmbH ein objektives und konkretes Interesse an einem telefonischen Gespräch zu einer Online-Lösung gehabt.
Bei Wettbewerbsverletzungen bestehe kein Anspruch auf Rechnungslegung, sondern nur auf Auskunft. Der Auskunftsanspruch sei auf den konkreten Verletzungsfall beschränkt.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist ganz überwiegend – bis auf einen Teil des Insbesondere-Zusatzes, den geltend gemachten Rechnungslegungsanspruch und einen Zinsanspruch – begründet.
Die Klägerin kann von den Beklagten Unterlassung im tenorierten Umfang gemäß §§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, 7 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alt UWG verlangen.
a)
Die Klägerin kann als Mitbewerberin im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG von den Beklagten Unterlassung einer unzulässigen geschäftlichen Handlung verlangen. Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Erstellens von Internetseiten. Soweit die Beklagten darauf hinweisen, dass die Klägerin auf ihrer Internetseite www.d.de, die zuletzt im Jahre 2011 geändert worden sei, am 01.06.2012 ausgeführt habe, dass sie an „mehreren neuen Projekten“ arbeite, die „noch nicht marktreif“ seien und sie „mit dem Aufbau unserer Website bei facebook beschäftigt“ sei, ist dieser Vortrag nicht geeignet, die gewerbliche Erstellung von Internetseiten durch die Klägerin auch noch im Jahr 2012 mit Nichtwissen zu bestreiten. Die Klägerin hat eine Internetseite, über die die in Wettbewerb stehenden Leistungen auch im Juni 2012 abgerufen werden konnten, wie sich aus der von den Beklagten als Anlage B 3 vorgelegten Homepage der Klägerin unter den Stichworten „Leistungen“, „Hosting“ und Webdesign“ ergibt.
b)
Der Telefonanruf der Beklagten zu 1) bei der A Berlin-Mitte GmbH am 23.03.2011 war nach § 7 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alt UWG wettbewerbswidrig. Nach dieser Vorschrift ist Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Nicht-Verbraucher ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung eine unzumutbare Belästigung, die gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 unzulässig ist. Erforderlich für das Vorliegen einer mutmaßlichen Einwilligung ist, dass aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden an der Telefonwerbung vermutet werden kann (BGH, Urteil vom 20.09.2007, GRUR 2008, 189 Tz. 14 – Suchmaschineneintrag). Dabei ist auf die Umstände vor dem Anruf sowie auf die Art und den Inhalt der Werbung abzustellen. Maßgeblich ist, ob der Werbende bei verständiger Würdigung der Umstände annehmen durfte, der Anzurufende erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen (BGH, GRUR 2008, 189 Tz. 15 – Suchmaschineneintrag; BGH, Urteil vom 11.03.2010, WRP 2010, 1249, 1252 – Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel). In der Entscheidung „Suchmaschineneintrag“ hatte der Bundesgerichtshof (aaO Rdn. 20) eine mutmaßliche Einwilligung in die telefonische Werbung für einen kostenlosen Eintrag eines Gewerbetreibenden im Verzeichnis einer Internet-Suchmaschine abgelehnt, weil die telefonisch kontaktierte GmbH zum einen bei weiteren 450 Suchmaschinen einen kostenlosen Eintrag erhalten hätte und zum anderen zugleich das Angebot einer entgeltlichen Leistung unterbreitet worden war. Dann ist ein Einverständnis im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alt UWG erst Recht nicht anzunehmen, wenn die telefonische Kommunikation ohne jeglichen vorherigen Geschäftskontakt ausschließlich dem Zweck eines entgeltlichen Angebots dient (OLG München, Urteil vom 19.05.2011, WRP 2011, 1216, 1218).
Bei der Werbung der Beklagten zu 1) gegenüber der A.Mitte GmbH für eine vier Jahre andauernde, entgeltliche Erstellung und Betreuung einer Vertriebsplattform mit 1000 Produkten im Internet besteht keine mutmaßliche Einwilligung der A.Mitte GmbH, die mit Textilien handelt und ein Bekleidungsgeschäft in der E in Berlin betreibt. Da die A.Berlin-Mitte GmbH seit dem 08.07.2010 ihre Waren über die Internetplattform www.ebay.de anbot, ohne eine professionell-repräsentative Internetpräsenz zu haben, mag die Erstellung und Betreuung der von der Beklagten zu 1) angebotenen Vertriebsplattform für einen online-Shop der A. GmbH zwar nützlich gewesen sein. Die Erstellung dieser Vertriebsplattform kann aber durch eine Vielzahl von Unternehmen erfolgen. Deshalb ist die telefonische Werbemaßnahme einen Anbieters für eine solche Dienstleistung eine unzumutbare Belästigung. Die A.Berlin-Mitte GmbH musste ihr Telefon, das sie zum Verkauf nutzt, nicht für entsprechende unaufgeforderte Werbemaßnahmen blockieren lassen.
c)
Soweit die Klägerin in dem Insbesondere-Zusatz über den Tenor hinaus Unterlassung auch dahingehend beantragt hatte, dass gegenüber dem den Anruf entgegennehmenden Mitarbeiter der A. Berlin-Mitte GmbH Herrn B mit der Behauptung für die Vereinbarung eines Vertretertermins geworben worden sei, man suche einen geeigneten Partner für die kostenfreie Erstellung einer Internetseite als Referenzobjekt für den Raum Berlin, war die Klage nicht zurückzuweisen. Denn durch den Insbesondere-Zusatz wird der Streitgegenstand nicht geändert. Über die von den Beklagten bestrittene Behauptung, die Beklagte zu 1) habe ihre Leistungen unentgeltlich angeboten, war deshalb auch nicht Beweis zu erheben.
d)
Neben der beklagten zu 1) war auch der Beklagte zu 2) zur Unterlassung zu verurteilen, weil er als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) und damit als deren Organ neben der juristischen Person für die von dieser begangenen Handlung haftet.
Da der auf Unterlassung der beanstandeten Telefonwerbung gerichtete Klageantrag zu 1. begründet ist, haben auch die darauf bezogenen Anträge auf Auskunftserteilung (§ 242 BGB) und Feststellung der Schadenersatzpflicht (§ 9 UWG) im tenorierten Umfang Erfolg.
Ein darüber hinaus gehenden Anspruch auf Rechnungslegung im beantragten Umfang besteht nicht. Im Wettbewerbsrecht kommt eine Rechnungslegung nur bei einer objektiven und bezifferbaren Schadenberechnung in den Fällen wettbewerbswidriger Leistungsübernahme und der Verletzung von Betriebsgeheimnissen in Betracht (Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl. 2011, § 9 Rdn. 4.7; Piper/Ohly, UWG, 5. Aufl. 2010, § 9 Rdn. 40). Vorliegend könnte sich auch bei Rechnungslegung, nämlich einer geordneten Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben der Beklagten zu1) und der Namen, Adressen und Zielrufnummern der angesprochenen Werbeadressaten sowie der von der Beklagten zu 1) erzielten Umsätze keine objektive Schadensberechnung der Klägerin ergeben. Darüber hinaus liefe die beantragte Rechnungserteilung auf eine unzulässige Ausforschung unter Vernachlässigung allgemein erkannter Beweislastregelungen hinaus. (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, aaO, § 9 Rdn. 4.11)
Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten und der Kosten des Abschlusschreibens in Höhe von 2.373,50 € ist begründet aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG.
Der Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen für die Abmahnung in Höhe von 893,60 € und in Höhe von 1.479,90 € für das anwaltliche Abschlussschreiben ist berechtigt. Die von dem Kläger jeweils verlangte 1,3-fache Gebühr bei einem Geschäftswert der Abmahnung von 60.000,-- € erscheint angemessen und nicht überhöht.
Da der Geschäftswert der Abmahnung dem Streitwert des Hauptsacheverfahrens entspricht, können die Grundsätze zur Streitwertfestsetzung herangezogen werden. Der Streitwert ist vom Gericht gemäß § 48 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO nach freiem Ermessen auf der Grundlage des objektiven Interesses des Klägers an der Erlangung des von ihm begehrten Rechtsschutzes festzusetzen, wobei das Interesse maßgeblich durch die Art des Verstoßes, insbesondere seine Gefährlichkeit und Schädlichkeit bestimmt wird (BGH, GRUR 1990, 1052, 1053; OLG Düsseldorf I-20 W 36/09, Beschluss vom 04.03.2009). Dem vom Abmahnenden unbeeinflusst vom späteren Ausgang des Verfahrens angenommenen Streitwert kommt eine hohe indizielle Bedeutung zu, die vom Gericht anhand der objektiven Gegebenheiten und unter Heranziehung der Erfahrung und üblicher Wertfestsetzungen in gleichartigen Fällen nachzuprüfen ist (OLG Düsseldorf, I-20 W 36/09).
Vorliegend ist objektiv streitwerterhöhend zu berücksichtigen, dass es sich bei dem durch Telefonwerbung vermittelten Vertrag um ein Auftragsvolumen von etwa 10.000,-- € handelt. Die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens ist dadurch geprägt, dass – wie die Beklagten vortragen – es sich bei der Beklagten zu 1) um ein mehr als zehn Jahre am Markt operierendes Unternehmen mit mehr als 20 Mio Jahresumsatz handelt. Dies hat ein Verbraucherverband, der vor der Kammer eine vergleichbare Unterlassungsklage gegen die Beklagten erhoben und den Streitwert mit 20.000,-- € beziffert hat, nicht ausreichend berücksichtigt. Insoweit ist vorliegend nicht streitwertmindernd zu berücksichtigen, dass es sich hier nur um die Abmahnung eines Mitbewerbers und nicht um die eines Verbraucherverbandes im Allgemeininteresse handelt. Vielmehr erscheint der ursprünglich in der Abmahnung angegebene Geschäftswert von 60.000,-- € bei Abwägung aller Umstände angemessen.
Der Klagantrag zu 5 auf Verurteilung der Beklagten, an die Klägerin aus Verzug gemäß §§ 286, 288 BGB Zinsen aus dem verauslagten Gerichtskostenvorschuss in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses für den Unterlassungsanspruch zu zahlen, war schon mangels Bestimmtheit als unzulässig zurückzuweisen. Im übrigen fehlt es am Verzug des Unterlassungsanspruchs. Ein Hinweis hinsichtlich dieser Nebenforderung war nicht notwendig.
Die Kostenentscheidung beruht § 92 Abs. 2 Nr. 1ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.
Streitwert:
Antrag zu 1): 60.000,00 Euro
Antrag zu 2): 2.500,00 Euro.
Antrag zu 3): 2.500,00 Euro

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, 7 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alt UWG
§§ 286, 288 BGB
§ 242 BGB
§ 9 UWG
§ 3 ZPO
§ 709 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG
§ 7 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alt UWG
§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG
§ 48 Abs. 1 GKG
§ 92 Abs. 2 Nr. 1ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2008, 189
GRUR 1990, 1052, 1053
34 O 173/11
20 W 36/09