Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2016-03-17, Aktenzeichen 27 U 36/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2016:0317.27U36.15.00

Tenor:
Auf die Berufungen des Beklagten und der Streithelferin und auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das am 15.01.2015 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Bochum, berichtigt durch Beschlüsse vom 02.02.2015, vom 28.04.2015 und vom 07.05.2015, teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.622.572,81 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.184.391,45 € seit dem 13.12.2012, aus weiteren 1.633.794,40 € seit dem 28.08.2014 und aus weiteren 804.386,96 € seit dem 10.11.2015 zu zahlen.
Der Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin 54.317,31 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.01.2013 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den weite-ren Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Anmietung zusätzlicher Büro-, Neben-, Terrassen-, Archiv- und Lagerflächen gemäß dem Nachtrag Nr. 4 zum Mietvertrag vom 23./24. Juni 2008 mit der damals unter der Firma L2 GmbH & Co. KG handelnden P GmbH & Co. KG, mit Ausnahme der an die A Besitz GmbH & Co. KG P durch Untermietvertrag vom 06.09./08.09.2011 und der an die A Betriebs-GmbH & Co. KG F durch Untermietvertrag vom 26.08./07.11.2011 untervermieteten Flächen bis zum Ende der vertraglich bestimmten Mietzeit oder einem eventuell früheren Mietzeitende über den im Zahlungsausspruch hinausgehenden bezifferten Schaden noch entsteht.
Die weitergehenden Berufungen des Beklagten und der Streithelferin und die weitergehende Anschlussberufung der Klägerin werden, unter Abweisung der weitergehenden Klage, zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.
Die Streithelferin trägt ihre Kosten selbst.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Der Vollstreckungsschuldner darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen den Beklagten, ihren ehemaligen Vorstand, Schadensersatzansprüche wegen der Anmietung von nach ihrer Auffassung erheblich überdimensionierten Büroflächen geltend. Die Streithelferin ist der Vermögensschadenshaftpflichtversicherer des Beklagten.
I.
Der Beklagte war bei der Klägerin seit dem 01.04.1997 als Mitglied des Vorstands beschäftigt und seit dem 01.04.2009 ihr Vorstandsvorsitzender. Im Zusammenhang mit dem Geschehen, welches Gegenstand der streitgegenständlichen Schadensersatzforderung ist, stellte die Klägerin den Beklagten mit E-Mail vom 07.08.2012 von seinen Aufgaben frei. Der Verwaltungsrat beschloss in der Sitzung am 26.09.2012 die Amtsenthebung des Beklagten. Der Bescheid vom 08.10.2010 ging dem Beklagten am 30.10.2012 zu. Der (befristete) Anstellungsvertrag mit dem Beklagten endete zum 31.03.2015.
Der Ablauf gestaltete sich, insbesondere in Bezug auf die Anmietung der Büroflächen, zuvor wie folgt:
Im Jahr 1999 bezog die Klägerin Räumlichkeiten in mehreren angemieteten Liegenschaften in der T-Straße in P, die jedoch im weiteren Verlauf wegen Wachstums zu klein wurden. Dies war Gegenstand der Verwaltungsratssitzung am 29.11.2005 (Anlage K 34). In der Verwaltungsratssitzung am 13.03.2006 (Anlage K 35) erfolgte unter TOP 4 ein Bericht des Vorstands darüber, dass weiterer infolge Unternehmenswachstums der Klägerin entstehender Büroflächenbedarf durch den Abschluss weiterer Mietverträge in P abgedeckt werden könne. Die bisherigen Mietverträge in der T-Straße liefen noch bis zum 30.09.2009, so dass die ein in 2009 angestrebtes Bau- oder Erwerbsvorhaben durch den Verwaltungsrat bei gegebener Wirtschaftlichkeit vom Vorstand projektiert werden könne.
In der Verwaltungsratssitzung am 30.11.2006 wurde wegen der bestehenden räumlichen Engpässe die Beauftragung der Erstellung einer Raumbedarfsanalyse durch die G Gesellschaft für Unternehmensberatung (nachfolgend: G) beschlossen. Die Kosten hierfür trug unstreitig die Unternehmensgruppe W als Projektentwicklerin, die nachfolgend auch Vermieterin des Objektes wurde und die Dauermietrechnungen für das Objekt erstellte.
Die G erstellte unter dem 24.01.2007 (Anlage K 2) ein
Funktionales Raumprogramm
„Z“
Kurzanalyse der Flächen- und Funktionsanforderungen.
Unter Ziffer 1.1 (Ziel und Inhalt des Funktionalen Raumprogramms) ist ausgeführt:
„Das vorliegende Dokument, in Form eines sogenannten funktionalen Raumprogramms, soll hierbei das Anforderungsprofil der Z an ein Bürogebäude beschreiben. Grundlage für die nachfolgenden Ausführungen ist ein Abstimmungsgespräch mit Herrn I2 (Leiter Betriebsorganisation) sowie Frau N (Mitarbeiterin Betriebsorganisation) der Z am 11.01.2007.“
Unter Ziffer 1.3 (Rahmenbedingungen) heißt es:
„Die Z (P) als zukünftige Nutzerin der Immobilie beabsichtigt in den nächsten Jahren ihre Marktrelevanz maßgeblich zu stärken. Dies soll mit einem Wachstum des Unternehmens im Hinblick auf Versicherte sowie Mitglieder und Personal einhergehen. Ausgehend von einem heutigen Mitarbeiterstamm von ca. 350 Mitarbeitern, wird folgendes Wachstum prognostiziert:
 bis Endes des Jahres 2007 ein Bedarf von ca. 450 – 500 Arbeitsplätzen (Personalwachstum von knapp 30% bis 50% Mitgliederzuwachs)
 bis Ende des Jahres 2008 bis zu 600 Arbeitsplätze (Zuwachse von ca. 60% im Vergleich zu heute).
Eine Grundanforderung an das Gebäude ist demzufolge, zum einen diesen Bedarf sowie künftiges Wachstum räumlich abbilden zu können, zum anderen aber auch die Möglichkeit der Untervermietung von Teilflächen klar vorzusehen ohne die betrieblichen Abläufe der Z negativ zu beeinträchtigen. Zukünftiges weiteres Wachstumspotential (jenseits des Planungshorizonts 2009) sollte idealer Weise durch die Option eines weiteren Bauabschnitts im Fall eines Neubauvorhabens ermöglicht werden.“
Unter Ziffer 2.2 (Arbeitsabläufe und –strukturen) ist ausgeführt:
„Der Rechtssitz der Z befindet sich in E (Landesverband), um hier auch die notwendige politische Anbindung zu gewährleisten. Der Standort E umfasst lediglich ca. 10 Arbeitsplätze.“
Ziffer 3.2 (Übersicht Büroflächenbedarf) lautet:
„Nach derzeitigem Planungsstand ist demzufolge von einem reinen Büroflächenbedarf nach NF (Anm.: geplanter Büroflächenbedarf) von ca. 8.000 qm auszugehen (basierend auf einer Annahme von ca. 600 Arbeitsplätzen …“
Ziffer 5 (Gesamtflächenbedarf) hat den Wortlaut:
„…
Unterstellt man ein marktkonformes Flächenwirtschaftlichkeitsverhältnis für einen Neubau von 0,75 (Verhältnis von Nutzfläche zu Bruttogrundfläche, d.h. NF/BGF) so kann man von einem benötigtem Bauvolumen (oberirdische BGF) von ca. 12.000 qm BGF gemäß derzeitigem Planungsstand ausgehen. Der Wert lässt sich je nach Architektur noch geringfügig optimieren.“
In der Verwaltungsratssitzung am 06.03.2007 (Anlage K100, Bl.1435 ff d. A.) wurde unter TOP 9 die Immobilienstrategie näher erörtert. Die Analyse der G wurde insbesondere dahingehend dargestellt, dass ein Bedarf von bis zu 600 Arbeitsplätzen bis Ende 2008 sowie ein Gesamtflächenbedarf von ca. 12.000 qm als Bruttogrundfläche genannt wurden. Als Anlage 9.1 wurde die in dem Bericht ausdrücklich erwähnte Seite aus der vorstehend genannten Raumbedarfsanalyse zu Punkt 5) „Gesamtflächenbedarf“ zum Protokoll genommen. Der Vorstand wurde beauftragt, die im Rahmen dieser Beratungsunterlage gestellten Fragen zu klären und in der nächsten Verwaltungsratssitzung zu berichten.
Während der Verwaltungsratssitzung am 09.04.2008 (Anlage B 12) wurde sodann unter TOP 11 ausgeführt, dass wie bisher eine wirtschaftliche Anmietung angestrebt wird. Der Verwaltungsrat beschloss zudem einstimmig, dass der Immobilienausschuss unmittelbar nach Abschluss der Abstimmungsgespräche mit dem D5 in einer weiteren Sitzung die Weichen zu einer Neuanmietung von Räumlichkeiten durch den Vorstand stellt.
Der Beklagte legt im Rechtsstreit eine (weitere bzw. ergänzende) Raumbedarfsanalyse der G (Anlage B 14) vor, die folgenden Inhalt hat:
Kurzanalyse der Flächen- und Funktionsanforderungen
vom 24.01.2007 (mit Update vom Mai 2008)
„Das vorliegende Dokument, in Form eines sogenannten funktionalen Raumprogramms, soll hierbei das Anforderungsprofil der Z an ein Bürogebäude beschreiben. Grundlage für die nachfolgenden Ausführungen ist ein Abstimmungsgespräch mit Herrn I2 (Leiter Betriebsorganisation) sowie Frau N (Mitarbeiterin Betriebsorganisation) der Z am 11.01.2007 sowie ein weiterführendes Gespräch am 30.04.2008 (Revisionsgespräch).“
Unter Ziffer 1.3 (Rahmenbedingungen) heißt es nun:
„Die Z (P) als zukünftige Nutzerin der Immobilie beabsichtigt in den nächsten Jahren ihre Marktrelevanz maßgeblich zu stärken. Dies soll mit einem Wachstum des Unternehmens im Hinblick auf Versicherte sowie Mitglieder und Personal einhergehen. Ausgehend von einem heutigen Mitarbeiterstamm (April 2008) von 423 Mitarbeitern, wird folgendes Wachstum prognostiziert bzw. folgende Szenarien unterstellt:
 konservative Annahme:
Aufbauend auf einem durchschnittlichen Personalwachstum von ca. 20% p. a. (gemäß der letzten 3 - 4 Jahre) würden bis 2010 ca. 600 Arbeitsplätze benötigt
 progressive Annahme
durch ein aggressives Marketing-Konzept wird versucht bis 01.01.2011 ca. 1. Mio. Versicherte (Verdreifachung des heutigen Bestandes) zu betreuen. Dieses Wachstum soll durch Neugeschäft oder ggf. Fusionen bzw. Übernahmen erzielt werden. Ein derartiger Umsatzsprung würde auch ein entsprechendes Personalwachstum nach sich ziehen, so dass man mit ca. 950 Mitarbeitern rechnen müsste.
Eine Grundanforderung an das Gebäude ist demzufolge, zum einen diesen Bedarf sowie künftiges Wachstum räumlich abbilden zu können, zum anderen aber auch die Möglichkeit der Untervermietung von Teilflächen klar vorzusehen ohne die betrieblichen Abläufe der Z negativ zu beeinträchtigen. Zukünftiges weiteres Wachstumspotential (jenseits des Planungshorizonts 2011) sollte idealer Weise durch die Option eines weiteren Bauabschnitts im Fall eines Neubauvorhabens ermöglicht werden.“
Ziffer 5 (Gesamtflächenbedarf) lautete jetzt:
„Unterstellt man ein marktkonformes Flächenwirtschaftlichkeitsverhältnis für einen Neubau von 0,65 (Verhältnis von Nutzfläche zu Bruttogrundfläche, d.h. NF/BGF) so kann man von einem benötigtem Bauvolumen (oberirdische BGF) von ca. 12.500 qm BGF gemäß konservativem Szenario ausgehen sowie weiteren ca. 6.700 qm BGF für das progressive Szenario. Gesamt wären somit ca. 19.000 qm erforderlich. Dieser Wert lässt sich je nach Architektur noch geringfügig optimieren.“
Zwischen den Parteien ist insbesondere streitig, ob überhaupt und in welchem Umfang der Inhalt der vorgenannten Raumbedarfsanalysen der G den Organen der Klägerin bekannt war, insbesondere den Mitgliedern des Verwaltungsrats, des Haushaltsausschusses und des Immobilienausschusses.
Im weiteren Verlauf wurde in der Verwaltungsratssitzung vom 16.06.2008 (Anlage B15a) u. a. unter TOP 6 im Rahmen der Unternehmensstrategie der Leitsatz „Unternehmenswachstum (1 Mio. Versicherte zum 01.01.2011)“ beschlossen. Anlass dafür waren u.a. zu dieser Zeit im politischen Raum angestellte Diskussionen, ob Krankenkassen mit weniger als 1 Million Mitgliedern zulassungsfähig sein sollten. Erreicht werden sollte dieses Ziel um einen durch intensive Einwerbung neuer Mitglieder, wie auch zum anderen durch Fusionen mit anderen Krankenkassen. TOP 5 betraf die Jahresrechnung 2007, wobei der Verwaltungsrat dem Vorstand nach § 77 Abs.1 SGB IV in Verbindung mit § 32 SVHV die Entlastung erteilte.
Der Beklagte unterzeichnete dann im Folgenden gemeinsam mit dem damaligen stellvertretenden Vorstandsvorsitzenden M einen Mietvertrag vom 23./24.06.2008 (Anlage K 3) über die Anmietung von noch zu errichtenden Büroflächen am P1 zum 01.01.2011 mit einer festen Laufzeit über 15 Jahre (also bis zum 31.12.2015). Der Mietvertrag sah die Anmietung von ca. 12.905 qm in den Etagen E00 bis E05 vor und enthielt eine Option zur Anmietung weiterer 2.500 qm, die bis zum 31.12.2009 befristet war. Als Monatsmiete waren 15,80 € je qm für Büro- und Nebenflächen vorgesehen. Das Gebäude war nach damaligem Planungsstand noch in Form einer sogenannten „Fischgräte“ geplant. Der Mietvertrag sah zudem in § 2 Ziffer 5) vor:
„Der Mieter erhält ein Sonderkündigungsrecht nach 10 Jahren Mietvertragslaufzeit für eine zusammenhängende Fläche von bis zu 2.900 qm. Hierbei muss gewährleistet sein, dass die Fläche, für die das Sonderkündigungsrecht ausgesprochen wird, ohne Umplanungsmaßnahmen (z. B. bei der Erschließung, der Lage der Teeküchen und WC-Kerne) vom Vermieter weitervermietet werden kann. Das Sonderkündigungsrecht kann mit einer Frist von 18 Monaten zum Ablauf der 10-Jahres-Mietvertragslaufzeit durch Einschreiben ausgeübt werden.“
Ebenfalls am 23./24.06.2008 (Anlage K 53) erfolgte die Vereinbarung eines Umzugskostenzuschusses in Höhe von 967,875,00 €, den die Vermieterin beizusteuern hatte. Dieser beruhte ausweislich der Vereinbarung auf einer angenommenen Mietfläche von 12.905 qm BGF.
Der ebenfalls von dem Beklagten gemeinsam mit dem damaligen stellvertretenden Vorstandsvorsitzenden M unterzeichnete 1. Nachtrag zum Mietvertrag vom 28.08./01.09.2008 (Anlage K 4) sah keine Änderung der Mietflächen vor. Nach dem Planungsstand sollte das Gebäude immer noch in Form der sog. „Fischgräte“ errichtet werden.
Am 28./29.10.2008 (Anlage K 5) erfolgte die Unterzeichnung des 2. Nachtrags zum Mietvertrag durch den Beklagten und den stellvertretenden Vorstandsvorsitzenden M. Dieser Nachtrag sah die Anmietung von ca. 12.918,10 qm an Büro- und Nebenflächen durch die Klägerin in den Ebenen E00 bis E06 vor. Zu diesem Zeitpunkt war eine Umplanung des Gebäudes (aus baugenehmigungsrechtlichen Gründen) erfolgt. Das Gebäude sollte nun in der sog. „Riegelform“ errichtet werden, was nachfolgend auch so verwirklicht worden ist.
In der Verwaltungsratssitzung vom 08.12.2008 (Anlage B 79, Bl.672 ff d. A.) erstattete der Vorstand unter TOP 4 einen Bericht. Unter TOP 6 war der Haushaltsplan 2009 Gegenstand der Beratung. Thematisiert wurden hierbei u. a. die gesetzlichen Änderungen in Bezug auf die Einführung des Gesundheitsfonds und des Einheitsbeitragssatzes. Herr S2 erläuterte, dass das Jahr 2008 nach den Hochrechnungen mit einem Überschuss der Ausgaben in Höhe von -24,7 Mio. € abgeschlossen werde. Die Einnahmen fielen um 36 Mio. € geringer aus als geplant. Die Leistungsausgaben seien demgegenüber überproportional gestiegen, wobei zu berücksichtigen sei, dass diese aufgrund der Abhängigkeit von der Inanspruchnahme durch die Versicherten schwierig zu kalkulieren seien. Der Beklagte erklärte, dass der niedrige Beitragssatz in der zweiten Hälfte des Jahres 2008 nicht zum gewünschten Ziel geführt habe, da durch die Berichterstattung in den Medien potentielle Kassenwechsler verunsichert worden seien. Auf Nachfrage von Dr. N2 nach den Konsequenzen des unterplanmäßigen Mitgliederwachstums für die weitere Entwicklung, insbesondere im Blick auf das Versichertenziel am 01.01.2011 von 1 Million, verwies der Beklagte auf ein Mitgliederwachstum von 20 Prozent und darauf, dass das negative Ergebnis des Jahres 2008 durch ein positives Ergebnis im Jahr 2009 ausgeglichen wird. Mit dem Haushaltsausschuss sei zudem ein zurückhaltendes Ausgabeverhalten im Frühjahr des Jahres 2009 vereinbart worden. Frau S erläuterte zudem die Auswirkungen des Gesundheitsfonds.
In der Verwaltungsratssitzung vom 06.02.2009 (Anlage B 51) wurde unter TOP 4 die Fusionsstrategie und der Stand der Fusionsgespräche mit der B und der J (bzw. nach der erfolgten Fusion schon R) erörtert. Hierbei äußerte der Verwaltungsrat in der abschließenden Aussprache, einer Fusion unter den aktuellen Vorzeichen ablehnend gegenüberzustehen. Die Vorstandsmitglieder berichteten ferner von Sondierungsgesprächen mit der A5 (105.000 Mitglieder) und der B5 (rund 20.000 Mitglieder). Der Beklagte berichtete von einer alternativen Kooperationsmöglichkeit mit der C5. Weiter war das verzeichnete negative Mitgliederwachstum zu den ersten beiden Stichtagen des Jahres 2009 Gegenstand der Beratungen.
Am 20.02.2009 (Anlage K 6) schloss die Klägerin, wiederum vertreten durch den Beklagten und den stellvertretenden Vorstandsvorsitzenden M, den 3. Nachtrag zum Mietvertrag ab. Hierin erfolgte eine Erweiterung der Anmietung von Büro- und Nebenflächen auf ca. 14.882,29 qm in den Ebenen E00 bis E05. Hinsichtlich der Mietoption vereinbarten die Vertragsparteien in § 3, dass im Fall der Ausübung der Option Büro- und Nebenflächen in den Ebenen E00 bis E06 dann ca. 17.369,28 qm zu den Konditionen des Hauptmietvertrages vermietet werden.
In der Verwaltungsratssitzung vom 13.05.2009 (Anlage K 41) wurde unter TOP 5 von der Aussetzung der Fusionsgespräche mit der R und der Beendigung der Fusionsgespräche mit der B5 berichtet. Ferner war eine mögliche Fusion mit der A5 Gegenstand der Erörterungen. Der Beklagte stellte in diesem Zusammenhang einen „Fusionsfahrplan“ (Anlage K 41, „Anlage 5“) vor, der auch die Mitglieder- und Versichertenentwicklung der Klägerin von 1996 bis 2010 (Stand: 328.158 Mitglieder und 131.263 Versicherte) beinhaltete. Ebenfalls war darin unter dem Stichwort „Konkretisierung der Strategie“ wiederum die Zahl von 1 Mio. Versicherten am 01.01.2011 genannt.
In der Verwaltungsratssitzung am 30.06.2009 war unter TOP 6 (Anlage K 81, Bl.969 d. A. und Anlage BLD 26, Bl.423 d. A.) die Jahresrechnung der Krankenversicherung 2008 Gegenstand der Beratung. Herr S2 verwies auf den hohen Anstieg der Verwaltungskosten und den Hinweis des Haushaltsausschusses, dass die Verwaltungskosten als einziges finanzielles Steuerungselement der Kasse verlieben sind. Hierbei wurde erörtert, dass das Ziel, das negative Jahresergebnis (des Jahres 2008) im Jahr 2009 durch einen positiven Jahresabschluss aufzufangen, verfehlt worden sei. Der Beklagte wurde u. a. wegen der Jahresrechnung 2008 als Vorstandsvorsitzender nach § 77 Abs.1 SGB IV in Verbindung mit § 32 SVHV entlastet. Dem stellvertretenden Vorstandsvorsitzenden, Herrn M, wurde die Entlastung (aus hier nicht zur Entscheidung anstehenden Gründen) verweigert. Unter TOP 8 (Anlage K 17) wurde die Fusionsstrategie beraten und über die Aussetzung der Fusionsgespräche mit der A5 berichtet. Herr M wurde zudem seines Amts entbunden.
Am 04.08.2009 unterzeichnete der Beklagte (zunächst allein) den hier streitgegenständlichen 4. Nachtrag zum Mietvertrag (Anlage K 7). Dieser Nachtrag enthielt die Anmietung von nun insgesamt ca. 20.618 qm (ca. 18.933 qm Büro- und Nebenflächen in den Ebenen E-01 bis E06 und ca. 910 qm Terrassenflächen in den Ebenen E01 und E05 sowie ca. 775 qm Archiv- und Lagerflächen in der Ebene E-01) sowie von 85 Tiefgaragenstellplätzen.
In der Sitzung des Haushaltsausschusses vom 27.08.2009 berichtete der Beklagte unter TOP 3 (Anlage B 56 und Anlage K 60) zur Jahresrechnung 2008. Hiernach blieben die Jahre 2007 und 2008 unter den planmäßig angestrebten Werten hinsichtlich der Wachstumsraten. Für den Jahresverlauf 2009 prognostizierte der Beklagte einen Mitgliederrückgang von netto ca. 3%.
In der Verwaltungsratssitzung am 28.09.2009 erfolgte unter TOP 6 (Anlage K 81, Bl.973 ff d. A.) ein Statusbericht zum Haushaltsvollzug. Herr S2 erläuterte die Finanzsituation seit dem Abschluss des Haushaltsjahres 2008 mit dem negativen Jahresergebnis von rund 25 Mio. €. Er verwies auf das seit dem Jahr 2007 tatsächlich schwächer verlaufende tatsächliche Mitgliederwachstum gegenüber dem in dem jeweiligen Haushaltsplan zugrunde gelegten Wachstum. Ebenso verwies er auf große Risiken des Haushaltsjahres und auf die Überprüfung aller Einsparmöglichkeiten bei den Verwaltungskosten. Als Sofortmaßnahmen sollten nicht verpflichtende Ausgaben vermieden werden. Der Beklagte erläuterte die Unsicherheit der aktuellen Finanzplanung aufgrund der zukünftigen Ausgestaltung des Gesundheitsfonds. Die Planungen für das kommende Jahr beruhten auf der Basis von 300.000 Mitgliedern, wobei bei Ansatz des Betreuungsschlüssels von 600 Versicherten je Mitarbeiter Ende 2010 ein Stellenüberhang von 70 Stellen entstand. Unter TOP 7 (Anlage K81, Bl.976 f. und Anlage B 80, Bl.686 f. d. A.) erklärte der Beklagte zum Stichwort „Kundenbindungs- und Vertriebsaktivitäten“, dass das Produkt „Z ***“ nicht mehr einfach zu verkaufen sei. Weiter berichtete der Beklagte über den Abbruch der Fusionsverhandlungen mit der R und der A5 und machte Ausführungen zu bestehenden Gestaltungs- und Kooperationsmöglichkeiten. Auch führte der Beklagte aus, dass das im Jahr 2008 als strategische Planung genannte Ziel von 1 Mio. Versicherten zum 01.01.2011 sehr ambitioniert und ohne Fusion nicht zu erreichen sei. Unter TOP 5 (Anlage B 80, Bl.684 f d. A.) entzog der Verwaltungsrat Herrn M nochmals ausdrücklich sein Vertrauen und beschloss, dessen Widerspruch gegen die Amtsentbindung zurückzuweisen. Ferner beschloss der Verwaltungsrat die Enthebung des Herrn M aus seinem Amt und den sofortigen Vollzug der Amtsenthebung. Frau C2, eine leitende Beschäftigte, wurde mit der vorübergehenden Wahrnehmung des Amtes der stellvertretenden Vorstandsvorsitzenden beauftragt.
Ebenfalls am 28.09.2009 erfolgte eine Besichtigung der Baustelle durch die Mitglieder des Verwaltungsrats, wobei auch ein Modell des zu errichtenden Gebäudes sowie Planungsunterlagen in einem Zelt ausgestellt waren.
Auch erfolgte ebenfalls noch am 28.09.2009 die Bestätigung des 4. Nachtrags zum Mietvertrag (Anlage K 8) unter Hinweis auf die an diesem Tag erfolgte Bestellung von Frau C2 durch ihre Mitzeichnung. Die Umstände im Zusammenhang mit dieser Unterzeichnung waren und sind zwischen den Parteien streitig.
Am 09.11.2009 fand eine Werbeveranstaltung der I GmbH & Co. KG in P statt, die das geplante Bürogebäude des Projektentwicklers am P1 im Rahmen eines geschlossenen Immobilienfonds „Substanzwerte Deutschland 5“ refinanzierte. Im Rahmen der Präsentation (Anlage B 24) wurde unter der Überschrift „Ökologisch ausgezeichnet – Ökonomisch wertvoll“ das Gebäude als modernes Bürogebäude (Green Building) bezeichnet und die Gesamtmietfläche des Objektes mit den Werten angegeben, wie sie dem 4. Nachtrag zum Mietvertrag entsprechen. Nachfolgend wurde unter der Überschrift „Solider Mieter – Langfristige Einnahmen“ die Klägerin näher dargestellt. Es folgt unter „Durchdacht und sicher konzipiert“ der Verweis auf jährliche Mieteinnahmen von 3,84 Mio. €, die sehr gute Bonität des Mieters sowie die Laufzeit des Mietvertrages von 15 Jahren. Streitig war und ist unter Nennung von Zeugen auch, ob der damalige stellvertretende und nunmehrige Vorsitzende des Verwaltungsrats der Klägerin diesen Vortrag selbst gehalten hat, oder lediglich – vor diesem Vortrag – eine allgemeine Rede zum „Wirtschaftsstandort P“. Ferner war und ist streitig, ob er zum Zeitpunkt dieser Präsentation noch anwesend war.
Der Haushaltsausschuss verabschiedete in der Sitzung am 27.11.2009 (Anlage B 57 und Anlage B 81, Bl.688 ff d. A.) unter TOP 4 zum Haushalt 2010 eine Beschlussempfehlung an den Verwaltungsrat, die hinsichtlich des Personalaufbaus einen internen Sperrvermerk vorsah.
Eine weitere Sitzung des Verwaltungsrats fand am 07.12.2009 (Anlage B 35) statt.
In der Sitzung am 23.06.2010 war unter TOP 5 (Anlage BLD 2, Bl.274 ff und Anlage BLD 21, Bl.388 ff d. A.) die Jahresrechnung 2009 Gegenstand der Beratung des Verwaltungsrats. Er erteilte dem Beklagten für die Jahresrechnung im Haushaltsjahr 2009 nach § 77 Abs.1 SGB IV in Verbindung mit § 32 SVHV die Entlastung.
Der Beklagte berichtete zuvor unter TOP 4 (Anlage B 83, Bl.701 ff d. A.) über die aktuelle Situation der Klägerin und das Vertriebsziel von „300.000 plus x“ Mitgliedern. Zum anstehenden Umzug erklärte der Beklagte, dass die Nutzfläche von heute rund 13.000 qm auf knapp 20.000 qm inklusive aller Nebenflächen mit einer Miete pro Jahr von rund 3,6 Mio. € anwachse (gegenüber zu dem Zeitpunkt rund 1,6 Mio. €). Ferner berichtete der Beklagten von einigen avisierten Untervermietungen und Verhandlungen mit ernsthaften Interessenten. Herr S2 verwies in diesem Zusammenhang darauf, dass der Mietpreis ohne Nebenkosten zu verstehen sei, diese Kosten also noch hinzu kämen. Der Beklagte verwies auf Nachfrage darauf, dass der Neubau Platz für bis zu 800 Mitarbeiter biete. Herr T3 hielt fest, dass nach den bisherigen Planungen durch die Klägerin 6.000 qm der angemieteten Fläche nicht genutzt würden. Der Beklagte erläuterte, dass die Anmietung 2007 unter der Annahme weiteren Wachstums gemeinsam von Verwaltungsrat und Vorstand entschieden worden sei. Der Umzug sei erforderlich und sinnvoll und bleibe Teil des strategischen Gesamtpakets und des Unternehmenskonzepts.
Diskutiert wurde weiterhin die Untervermietung und insbesondere der Umstand, dass mangels Vorlage eines Mietvertrags durch die Klägerin bis zum Jahresende 2009 die B Versicherung (nachfolgend: B), ein möglicher Fusionspartner, an die bisherigen Mietflächen für weitere 18 Monate gebunden sei. Auf Mitteilung, dass der Vorstand die Untervermietung der nicht benötigten Gebäudeteile betreiben solle, verwies der Beklagte darauf, dass nach Abzug der für die Büronutzung angemieteten Flächen und Sonderflächen kaum eine untervermietbare Restfläche übrig bliebe.
In der Sitzung des Verwaltungsrats am 15.10.2010 erläuterte der Beklagte unter TOP 8 (Anlage B 84, Bl.713 f. d. A. und Anlage B 27) das Konzept zur Untervermietung. In diesem Rahmen stellte der Beklagte die Einzelheiten des Mietvertrags unter Nennung und Beschreibung der Mietflächen näher vor. Ferner erläuterte er das Untervermietungskonzept in Bezug auf das Z Bistro, die B, die sogenannten „Shop-Flächen“ und die sogenannte „Event-Fläche Halle“.
Ferner verwies der Beklagte darauf, dass die Anmietung seitens des D5 und des E5 begleitet wird, was sich gegenüber der Aufsichtsbehörde aus der Leitlinie 88 des D5 ergibt, wonach neben dem eigentlichen Mietvertrag auch die Gestaltung der Untermietverträge und die Prüfung der Effizienz und Wirtschaftlichkeit zählt. Hierbei verwies der Beklagte auf ein zusätzlich durch den Vorstand auf Kosten des Investors in Auftrag gegebenes Gutachten zur Flächen- und Nutzungseffizienz vom 14.07.2010 (Anlage B 60), im Sitzungsprotokoll als „Anlage 8.1 zum Protokoll“ bezeichnet. In diesem Gutachten wird das angemietete Gebäude aus baubetrieblicher Sicht unter ökonomischen Gesichtspunkten als flächen- und nutzungseffizientes Gebäude bezeichnet.
Auf Nachfrage zur Einschätzung des D5 zum neuen Mietvertrag erklärte der Beklagte, dass z.B. die Notwendigkeit einer Eingangshalle mit einer Größe von 300 qm von dort aus hinterfragt werde. Dies und weitere Sachfragen wolle er u. a. im Rahmen eines Gesprächs mit dem Präsidenten des D5 klären.
In der Sitzung des Haushaltsausschusses am 25.11.2010 (Anlage B 84a, Bl.1130 ff d. A.) war unter TOP 3 (Bl.1134 ff d. A.) zum Stichwort „finanzielle Situation“ Gegenstand der Erörterungen, dass die Planung, im Jahresverlauf eine Betreuungsquote von 1:600 zu erreichen, nicht realisiert worden sei, dies aber durch Neueinstellungen für 2010 zur Servicesteigerung gerechtfertigt sei. Ebenfalls wurde erörtert, dass durch die Budgetierung der Verwaltungskosten in der Höhe der Ausgaben für 2010 durch die Neufassung des § 4 SGB V für das Jahr 2011 die höheren Ausgaben für den Bezug des Verwaltungsgebäudes durch Minderausgaben im Verwaltungskostenhaushalt zu kompensieren wären. Da hierin quasi ein rückwirkender Eingriff des Gesetzgebers in den im Jahr 2008 geschlossenen Mietvertrag zu sehen sei, sollte der Vorstand für die Haushaltsansätze 2011 in den Bereichen Personal und Miete eine Klärung mit dem D5 herbeiführen. Unter TOP 5 (Bl.1173 ff d. A.) war zum Stichwort „Haushaltspläne 2011“ die Prognose der Mitgliederentwicklung (2008 bis 2012) hinterfragt worden, worauf der Beklagte die Prognose näher erläuterte und das im Jahr 2008 in der strategischen Planung genannte Ziel von 1 Mio. Versicherten zum 01.01.2011 als sehr ambitioniertes Ziel und ohne Fusionen nicht zu erreichen bezeichnete.
In der Sitzung des Verwaltungsrats am 08.12.2010 berichtete der Beklagte unter TOP 4 (Anlage B 85, Bl.721 ff d A.) hinsichtlich der Kosten der Anmietung des Gebäudes darüber, dass sobald gegenüber dem D5 die Bedenken gegen den Mietvertrag an sich ausgeräumt seien, die besondere Situation der Klägerin (Abschluss des Mietvertrags 2008) durchaus darstellbar und nicht zu beanstanden sei.
Unter TOP 6 (Bl.738 d. A.) ist zum Stichwort „Haushaltspläne“ ausgeführt, dass die Mitglieder des Haushaltsausschusses die vorgelegten Daten und die zu Grunde liegende Mitgliederplanung ausführlich diskutiert hätten und zu dem Ergebnis gekommen seien, dass diese unter den gegebenen Rahmenbedingungen als realistisch einzuschätzen seien. Der Beklagte verwies in diesem Zusammenhang auf die Möglichkeit, im kommenden Jahr brutto 12.000 neue Mitglieder gewinnen zu können.
Am 01.01.2011 bezog die Klägerin die neu angemieteten Büroflächen.
In der Sitzung des Verwaltungsrats am 13.04.2011 erfolgte unter TOP 6 (Anlage B 30, Anlage K 50 und Anlage BLD 12, Bl.368 d. A.) die einstimmige Beschlussfassung, mit der folgende Feststellungen getroffen wurden: Der Verwaltungsrat habe im Jahr 2008 den Immobilienausschuss mit der Thematik der Beschaffung geeigneter Büromietflächen betraut. Als Ergebnis habe der Verwaltungsrat den Vorstand beauftragt, eine geeignete Immobilie anzumieten. Über die Auswahl und die Ausgestaltung der Mietflächen sei eine Abstimmung zwischen Vorstand und Verwaltungsrat erfolgt. Im Zusammenhang mit einem Schreiben des D5 vom 23.02.2011 dazu, ob und ggfls. in welcher Weise der Vorstand dem Auftrag des Verwaltungsrates nachgekommen ist, sich mit der Aufsicht über die Anmietung der Immobilie abzustimmen, stellte der Verwaltungsrat fest, dass aus seiner Sicht notwendige Abstimmungen und daraus resultierende Informationen wechselseitig sowohl in der Vergangenheit als auch aktuell regelmäßig ausgetauscht worden seien und es keinen weiteren Abstimmungsbedarf in der Sache gebe.
Die Steigerung der Verwaltungskosten wurde in der Sitzung des Haushaltsausschlusses am 15.06.2011 (Anlage B 31) zum einen mit dem Umzug und dessen Folgekosten sowie mit dem Verwaltungskostenbudget für die Jahre 2011 und 2012 erklärt.
In der Sitzung des Verwaltungsrats am 07.07.2011 wurde unter TOP 16 (Anlage BLD 3, Bl.279 ff d. A. und Anlage K 77) dem Vorstand wegen der Jahresrechnung 2010 der Krankenversicherung nach § 77 Abs.1 SGB IV in Verbindung mit § 32 SVHV die Entlastung erteilt.
Der Beklagte berichtete in der Sitzung des Haushaltsausschusses am 23./24.11.2011 (Anlage B 34) über die Gründe der Aussetzung des Vollzugs hinsichtlich der Sitzverlegung der Klägerin von E nach P. Weiter berichtete der Beklagte über den Stand der Untervermietung unter Hinweis auf die zwischenzeitliche Vermietung von vier der fünf zur Verfügung stehenden Flächen.
Frau C2 nahm in diesem Zusammenhang eine Präsentation (Anlage B 102a, Bl.1206 ff d. A.) zur Entwicklung der Betreuungsquote vor, worin sie auf die Quote von einer Vollzeitkraft auf 600 Mitglieder bzw. auf 840 Versicherte verwies. Als Beschlussvorschlag war die Beibehaltung der Quote von einer Vollzeitkraft auf 600 Mitglieder als Richtwert vorgesehen.
In der Verwaltungsratssitzung am 07.12.2011 (Anlage BLD 22, Bl.392 d. A.) berichtete der Beklagte über den Stand der Untervermietungen und den aktuellen Diskussionsstand mit dem D5 dahingehend, dass sich eine entgeltliche Überlassung von Konferenzräumen wegen eines angeblichen Verstoßes gegen § 30 SGB IV verbiete, wonach gesetzliche Versicherungsträger nur Geschäfte zur Erfüllung ihrer gesetzlich vorgeschriebenen oder zugelassenen Aufgaben führen dürften. Der Verwaltungsrat äußerte sein Unverständnis über diese Haltung.
In einem Schreiben vom 08.06.2012 (Anlage K 13) forderte der E5 die Klägerin unter Verweis auf einen mit Schreiben vom 26.04.2012 übermittelten Entwurf eines ersten Teils einer Prüfungsmitteilung zur Haushalts- und Wirtschaftsführung der Klägerin u. a. zu einer Stellungnahme im Zusammenhang mit der Prüfung einer Ausschreibungspflicht des Mietvertrags auf.
Das D5 teilte der Klägerin mit Schreiben vom 11.06.2012 (Anlage K 12) mit, zu dem Ergebnis gelangt zu sein, dass der Beklagte im Zusammenhang mit der Anmietung des Verwaltungsgebäudes an sich und dem Flächenumfang gegen seine Pflichten aus dem Dienstvertrag verstoßen habe, wodurch der Klägerin ein erheblicher Schaden entstanden sei und voraussichtlich weiterhin entstehen werde. Zugleich wurde um Prüfung gebeten, ob der Beklagte insoweit in Regress zu nehmen sei.
In der Verwaltungsratssitzung am 27.06.2012 (Anlage BLD 11, Bl.362 ff d. A.) verwies Dr. N2 darauf, dass zum Zeitpunkt der Erstentscheidung über die Anmietung neuer Räumlichkeiten ein stetiges Wachstum der Mitglieder- und Versichertenzahl vorgelegen habe, während bei der tatsächlichen Anmietung dann diesbezüglich eine Stagnation zu verzeichnen gewesen sei. Offen sei, warum es zur Aufstockung der angemieteten Fläche gekommen und ob bzw. weshalb der Immobilienausschuss diesbezüglich übergangen worden sei. Herr I3 führte aus, eine vollständige Transparenz der Vorgänge rund um die Anmietung der Büroimmobilie zu vermissen. Zudem seien dem Haushaltsausschuss die Mietverträge, insbesondere die nachträglichen Erweiterungen der ursprünglichen Mietfläche, nicht vorgelegt worden. Frau T verwies darauf, dass dem Immobilienausschuss die Mietverträge nicht vorgelegt worden seien. Herr Dr. H erklärte, dass der Verwaltungsrat nur der Anmietung einer Fläche von 12.000 qm zugestimmt habe. Frau D verwies darauf, dass der Verwaltungsrat seit 1,5 Jahren Kenntnis vom Vorgehen des Beklagten habe, aber erst jetzt weitere Maßnahmen im Verwaltungsrat erörtert würden. Hierauf entgegnete der Vorsitzende des Verwaltungsrats, sich stets auf die Aussagen und Erklärungen des Vorstands verlassen zu haben, denen zufolge eine zügige Untervermietung der nicht genutzten Flächen gewährleistet gewesen sei.
Am 21.11.2012 (Anlage K 14) – im angefochtenen Urteil liegt auf Seite 6 insoweit mit der Nennung des 31.11.2012 ein offensichtlicher Schreibfehler vor – beschloss der Verwaltungsrat unter TOP 4 zum Stichwort „Regress Herr O einstimmig, den Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten geltend zu machen, der der Klägerin „durch den 4. Nachtrag zum Mietvertrag über das Verwaltungsgebäude in P entstanden ist und noch entstehen wird“. Mit der Geltendmachung dieser Ansprüche und, falls der Beklagte der Schadensersatzforderung nicht nachkommt, auch zur gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs, beauftragte die Klägerin zugleich ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 27.11.2012 (Anlage K 15) verlangte die Klägerin über ihre Prozessbevollmächtigten von dem Beklagten Schadensersatz wegen des bis zum 31.12.2012 entstandenen Schadens in Höhe von 2.243.049,69 €.
II.
Unter dem 20.12.2012 hat die Klägerin gegen den Beklagten die vorliegende Schadensersatzklage erhoben. Auf die unter dem 27.12.2012 verfügte Vorschussanforderung zahlte die Klägerin am 11.01.2013 den Vorschuss ein. Die Zustellung der Klage an den Beklagten erfolgte am 18.01.2013.
Die Klägerin hat in erster Instanz nach zwischenzeitlicher Klageerhöhung die Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 3.962.270,15 € sowie die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zum Ausgleich zukünftigen Schadens verlangt. Der Zahlungsantrag betraf den Zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 30.06.2014.
Die Klägerin ist der Ansicht, der Beklagte habe ihr die Kosten zu erstatten, die durch den Abschluss des 4. Nachtrags zum Mietvertrag entstanden sind. Die Einnahmen aus der Untervermietung seien hierbei nicht in Abzug zu bringen, da die Summe der untervermieteten Flächen nicht diejenigen Flächen überschreite, die bereits Gegenstand der überdimensionierten Anmietungen im Umfang des 3. Nachtrags gewesen seien.
Der Beklagte und die Streithelferin sind der Klage entgegengetreten.
Das Landgericht hat den Beklagten in der Hauptsache zur Zahlung in Höhe von 3.832.801,08 € nebst Zinsen und zur Zahlung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 54.317,31 € verurteilt. Zudem hat das Landgericht festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den weiteren Schaden zu ersetzen, der durch die Anmietung zusätzlicher Flächen mit Nachtrag Nr.4 zum Mietvertrag vom 23./24.06.2008 entstanden ist, mit Ausnahme der an die A untervermieteten Flächen. Hierbei handelt es sich um die A Besitz GmbH & Co. KG P und die A Betriebs-GmbH & Co. KG F (nachfolgend nur: A).
Dies hat das Landgericht wie folgt begründet:
1) Die Klage sei zulässig.
Der Verwaltungsrat habe zulässig und rechtmäßig die gerichtliche Durchsetzung der Ansprüche beschlossen. Der Verwaltungsrat sei befugt, über die gerichtliche Inanspruchnahme des Beklagten zu beschließen.
a) Der Verwaltungsrat vertrete die Klägerin nach §§ 33 Abs.2 S.1, Abs.3 S.1, 31 Abs.3a SGB IV sowie § 197 Abs.1 Nr.4 SGB V gegenüber dem Vorstand. Der Verwaltungsrat entscheide auch über die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen diesem gegenüber. Der Verwaltungsrat überwache den Vorstand und treffe nach § 197 Abs.1 Nr.1a, Nr.1b SGB IV alle Entscheidungen, die für die Krankenkasse von grundsätzlicher Bedeutung seien.
b) Es sei diesbezüglich auch nicht der Rechtsgedanke aus § 47 Abs.4 GmbHG, wonach niemand Richter in eigener Sache sein solle, mit der Folge heranzuziehen, dass die Aufsichtsbehörde gemäß § 89 Abs.1 SGB IV über die Geltendmachung der Ansprüche hätte entscheiden müssen. Das Sozialgesetzbuch enthalte keine entsprechende Regelung. Aus der zitierten Entscheidung des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 19.03.2007 – L 1 A 2763/06 – ergebe sich keine andere Wertung. Hieraus sei nicht herleiten, dass zwingend die Aufsichtsbehörde über die Inanspruchnahme des Vorstands entscheiden müsse. Dies ergebe sich auch nicht aus § 89 Abs.1 SGB IV. Hierin seien lediglich die Aufsichtsmittel geregelt, welche die Aufsichtsbehörde anwenden könne, wenn ein Handeln oder Unterlassen eines Versicherungsträgers das Recht verletze.
c) Der Wirksamkeit des gefassten Beschlusses stehe auch nicht die Teilnahme und Abstimmung von insgesamt 8 Mitgliedern des Verwaltungsrats entgegen, die an den früheren Beschlüssen vom 16.06.2008, 06.02.2009 und 28.09.2009 mitgewirkt hätten. § 63 Abs.4 SGB IV stehe der Mitwirkung nicht entgegen, da diese Beschlussfassung keinem der Verwaltungsratsmitglieder den hierfür erforderlichen unmittelbaren Vorteil oder Nachteil gebracht habe. Eine eventuelle gesamtschuldnerische Haftung zwischen dem Beklagten und den Mitgliedern des Verwaltungsrats genüge hierfür nicht. Eine alleinige Haftung des Verwaltungsrats scheide ohnehin aus, da der Verwaltungsrat dem Beklagten – wie nachfolgend näher ausgeführt – gerade keine verbindlichen Vorgaben bezüglich der Zahl von 1 Million Versicherten zum 01.01.2011 sowie der Anmietung von Flächen in dem erfolgten Umfang gemacht habe.
d) Keiner Entscheidung bedürfe die Frage, ob die Verwaltungsratsmitglieder Dr. H und T3 nach § 51 SGV IV zum Zeitpunkt der Beschlussfassung wählbar gewesen seien. Eine fehlende Wählbarkeit habe nicht die Nichtigkeit der getroffenen Beschlüsse zur Folge, sondern es hätte lediglich die Entbindung aus dem Amt durch Beschluss nach § 59 Abs.2 S.1 SGV IV erfolgen müssen. Zudem sei weder ersichtlich noch vorgetragen, dass sich die Stimmabgabe dieser Mitglieder auf das einstimmig gefasste Abstimmungsergebnis ausgewirkt habe.
2) Die Klage sei auch weitgehend begründet. Der Beklagte sei nach den §§ 280 Abs.1, 241 Abs.2, 249 BGB schadensersatzpflichtig.
a) Der Beklagte habe die aus dem Dienstvertrag nach § 611 BGB bestehenden Nebenpflichten durch die Unterzeichnung des 4. Nachtrags zu dem Mietvertrag vom 23./24.06.2008 verletzt.
(aa) Die Anmietung dieser Flächen sei pflichtwidrig erfolgt, da sie nicht auf der Grundlage einer ordnungsgemäßen Personalbedarfsanalyse erfolgt sei, für die der Beklagte gemäß § 1 Abs.1 der Richtlinie des Vorstands der Klägerin vom 17.01.2007 zuständig gewesen sei. Einer solchen Analyse hätte es aber unter Beachtung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit aus § 69 Abs.2 SGB IV bedurft. Hiernach sei nämlich bei jeder Maßnahme die günstigste Zweck-Mittel-Relation herzustellen, was das Landgericht näher ausführt. Der Beklagte habe daher nur aufgrund gesicherter Erkenntnisse zur Personalentwicklung und dem hieraus folgenden Raumbedarf eine Anmietung von Räumlichkeiten im Umfang des 4. Nachtrags zum Mietvertrag vornehmen dürfen.
Für die Beurteilung dieser Frage seien die Rechtsnatur der Leitlinien des D5 und deren Verbindlichkeit ohne Belang. Die Einhaltung des darin enthaltenen aufsichtsrechtlichen Maßstabes sei auch im Rahmen der vertraglichen Nebenpflichten gegenüber der Klägerin geschuldet.
Die getroffene Entscheidung über die Anmietungen der zusätzlichen Flächen durch den 4. Nachtrag sei ohne ausreichende Grundlage erfolgt, um den Personalbedarf und damit den Raumbedarf überhaupt zu prognostizieren. Eine sorgfältige Raumbedarfsanalyse sei seitens der G zwar erstellt worden. Die Flächenbedarfsberechnung sei aber ausgehend von einer fest vorgegebenen Rahmenbedingung von 950 Mitarbeitern im Rahmen einer progressiven Annahme erfolgt. Auch nach dem Vorbringen des Beklagten sei diese Ausgangslage für das Gutachten nicht anhand einer Prognose hinsichtlich des Personalbedarfs der Klägerin festgelegt worden, die den Anforderungen aus § 241 Abs.1 BGB i. V. m. § 69 Abs.2 SGB IV gerecht werden würde.
Ausgehend hiervon stelle sich der Abschluss des 4. Nachtrags zum Mietvertrag auch nicht als unternehmerisches Handeln des Beklagten auf der Grundlage einer durch sorgfältige Ermittlungen vorbereiteten Entscheidungsgrundlage dar. Die Frage, ob und wieweit die angemieteten Flächen im Rahmen des dem Beklagten zustehenden Ermessens für notwendig erachtet werden durften, stelle sich bei dieser Ausgangslage mangels sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen und Abwägens des „Für und Wider“ nicht.
Diese Bewertung könne auch ohne Darlegung weiteren betriebswirtschaftlichen Sachverstands auf Seiten des Gerichts erfolgen, da bereits der Ausgangspunkt als Grundlage der Analyse nicht als Planfaktor in Bezug auf die genannten 1 Million Versicherten haltbar sei. Damit bedürfe es keiner näheren Betrachtung der Analyse selbst. Die Personalanalyse des Beklagten habe lediglich auf einer diesbezüglichen strategischen Zielvorgabe aufgebaut.
Zudem sei der Ursprung des Ziels von 1 Million Versicherten unstreitig in gesetzgeberischen Erwägungen hinsichtlich einer Mindestgröße für gesetzliche Krankenversicherungen zu sehen gewesen. Diese Zahl habe nicht auf der Beobachtung von konkreten Entwicklungen der Vergangenheit kombiniert mit einer Analyse von konkreten Prognosen beruht, sondern auf Zukunftsambitionen und -hoffnungen.
(bb) Der Beklagte könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, auf Weisung des Verwaltungsrats gehandelt zu haben.
Die Festlegung des Personalbedarfs auf der Grundlage der Zahl von 1 Million Versicherten wäre ihm nur dann nicht als Pflichtverletzung anzulasten, wenn er diesen Personalbedarf auf Weisung des Verwaltungsrats zugrunde gelegt hätte, ihm zu diesem Zeitpunkt nicht bewusst gewesen wäre, dass ein Handeln gegen § 69 SGB IV verstoße und die diesbezüglichen Anweisungen des Verwaltungsrats nicht auf einer unzureichenden Information durch den Beklagten beruht hätten.
(aaa) Weisungen in diesem Sinne seien seitens des Verwaltungsrats für den Beklagten nicht gegeben gewesen.
Keine Bedeutung für die Streitfrage habe, dass der Immobilienausschluss als Fachausschuss des Verwaltungsrats die Grundsatzentscheidung darüber getroffen habe, dass der alte Standort der Klägerin aufzugeben war und Büroflächen im Zentrum von P angemietet werden sollten. Diese Grundsatzentscheidung enthalte nämlich keine Vorgaben hinsichtlich des Umfangs der anzumietenden Flächen, wie sie durch den 4. Nachtrag zum Mietvertrag angemietet worden seien.
Im Hinblick auf den Umfang der Anmietungen seien keine verbindlichen Vorgaben durch den Verwaltungsrat erkennbar. Aus keiner der Verwaltungsratssitzungen vor dem Abschluss des 4. Nachtrags zum Mietvertrag lasse sich entnehmen, dass der Verwaltungsrat eine Anmietung von Räumlichkeiten für 950 Mitarbeiter angestrebt habe. Insbesondere könne der Leitsatz „Unternehmenswachstum (1 Mio. Versicherte zum 01.01.2011)“ aus der Verwaltungsratssitzung von 16.06.2008, der in der Verwaltungsratssitzung am 06.02.2009 nochmals aufgegriffen worden sei, nicht als feste Größe für zukünftige Investitionen und Planungen betrachtet werden. Der Beklagte könne sich daher nicht darauf berufen, dass er diese Zahl als feste Vorgabe zu beachten gehabt habe, ohne dass es weiterer Überprüfungen bzw. realistischer Prognosen hinsichtlich der tatsächlichen Realisierbarkeit bedurft hätte.
Keine Relevanz habe hierbei die Frage, welche Rolle der nach dem Vortrag des Beklagten vom Haushaltsausschuss festgelegte Betreuungskoeffizient von 1 zu 600 für die hausinterne Personalplanung gespielt habe. Dieser Schlüssel sei nicht stringent angewendet worden. Zudem sei wiederum die Ausgangsposition, also das Zugrunde legen der Zahl von 1 Million Versicherten, fehlerhaft.
(bbb) Selbst wenn demgegenüber doch eine Weisung des Verwaltungsrates dahingehend angenommen würde, wegen der angestrebten Zahl von 1 Million Versicherten weiteren Büroraum anzumieten, wäre das Verhalten des Beklagte ebenfalls als pflichtwidrig anzusehen. Der Beklagte wäre dann dazu verpflichtet gewesen, den Verwaltungsrat unmissverständlich und nachvollziehbar auf doch nicht benötigte Räumlichkeiten wegen der tatsächlichen Mitgliederentwicklungen hinzuweisen. Zumindest habe er in diesem Zusammenhang auf eine Überprüfung der Planungen aufgrund der geänderten Marktlage hinwirken müssen, was sich schon aus der Berichtspflicht des Vorstandes gegenüber dem Verwaltungsrat aus § 35a Abs.2 Nr.2 SGB IV ergebe und die Mitglieder- und Personalentwicklung und damit den künftigen Raumbedarf einschließe. Im August 2009 habe der Beklagte nicht mehr mit einem wesentlichen Anstieg der Mitglieder bzw. der Versicherten rechnen dürfen. Er habe vielmehr allenfalls eine Stagnation annehmen dürfen, was sich aus nachfolgenden Umständen ergebe:
(aaaa) Die bis zum Jahr 2008 stetig positiven Mitgliederentwicklungen seien abgebrochen gewesen. Bereits am 20.11.2008 habe der Haushaltsausschuss eine defensive Ausgabenpolitik verlangt. Der Verwaltungsrat habe am 06.02.2009 die nicht sehr erfolgreiche Fusionspolitik und einen Mitgliederschwund im Jahr 2009 erörtert. Der Haushaltsausschuss habe zudem am 25.03.2009 die negative Mitgliederentwicklung hinterfragt. Der Verwaltungsrat habe sich am 13.05.2009 mit den nicht erfolgreichen Fusionsgesprächen befasst. Auf dem Titelblatt der Broschüre „Lage – Die Z nach dem ersten halben Jahr 2009“ (Anlage K 39) sei zur Mitgliederentwicklung ausgeführt, dass es allein im ersten Halbjahr 30 % mehr Kündigungen als im gesamten Jahr 2008 geben habe, man deutlich hinter dem Haushaltsziel liege und voraussichtlich am 01.01.2010 weniger Mitglieder als am 01.01.2009 zu erwarten seien.
(bbbb) Eine zeitnahe „Explosion“ der Mitgliederzahlen zum Zeitpunkt der Anmietung im Umfang des 4. Nachtrags zum Mietvertrag im August 2009 von 384.000 binnen eines Zeitraums von wenigen Jahren auf 1 Million sei allein aufgrund der tatsächlichen Entwicklungen realistisch nicht (mehr) zu erwarten gewesen. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass zu Beginn des Jahres 2009 der Gesundheitsfonds mit einem einheitlichen Beitragssatz für Krankenkassen eingeführt worden sei, wodurch die Klägerin einen Wettbewerbsvorteil in Gestalt ihres geringen Beitragssatzes im Vergleich zur Konkurrenz verloren habe. Der Beklagte habe in der Verwaltungsratssitzung vom 25.11.2010 selbst ausgeführt, dass zur Zeit der Einführung des Gesundheitsfonds das Wechselverhalten der Versicherten vollkommen unbekannt gewesen sei.
(cccc) Der Hinweis des Beklagten auf Fusionspläne sei ebenfalls nicht geeignet, einen Raumbedarf für 950 Mitarbeiter realistisch zu begründen und eine Pflichtwidrigkeit entfallen zu lassen. Das Anstreben einer Fusion mit der A5 sei zum Zeitpunkt des Abschlusses des 4. Nachtrags zum Mietvertrag nicht mehr weiterbetrieben worden. Eine Fusion mit der F5, der R oder der B5 sei nicht absehbar gewesen. Ungeachtet dessen führten aber auch erfolgreiche Fusionen nicht pauschal zur Notwendigkeit von (vorsorglichen) Raumanmietungen, was im Rahmen einer sorgfältigen Planung hätte beachtet werden müssen. Es sei nämlich nicht absehbar, ob und wann gegebenenfalls im Fall von Fusionen der Raumbedarf entstehe, zumal andere Kassen auch über eigene Räumlichkeiten verfügten. Zudem wäre allenfalls der Abschluss einer Mietoption wirtschaftlich geboten und angemessen gewesen.
(dddd) Eine Kooperation mit der B sei zum Zeitpunkt des 4. Nachtrags zum Mietvertrag noch nicht hinreichend konkret gewesen. Im Übrigen habe die spätere Kooperation auch gezeigt, dass dadurch lediglich die Unterbringung einer geringen Zahl von Mitarbeitern in dem Gebäude der Klägerin erforderlich geworden sei. So seien Mitte 2013 lediglich 30 Mitarbeiter an den Standort der Klägerin umgezogen.
(eeee) Die Verlegung des Rechtssitzes von E nach P sei ebenfalls nicht geeignet, einen Raumbedarf im Umfang der erfolgten Anmietungen zu begründen. In E seien niemals mehr als 15 Mitarbeiter beschäftigt gewesen.
(ffff) Ebenfalls unerheblich sei, dass zur Zeit des Abschlusses des 4. Nachtrages zum Mietvertrag noch eine Marketingstrategie habe entwickelt werden sollen, um die Zahl von 1 Million Versicherten noch zu erreichen. Maßgeblich sei, wie ausgeführt, die Realisierbarkeit des Ziels aufgrund der konkreten Entwicklungen. Die bestehenden Probleme hinsichtlich der Realisierbarkeit der Zielvorgaben seien bekannt gewesen. Der Beklagte trage selber vor, dass die Zahl von 1 Million Versicherten ein ambitioniertes Ziel gewesen sei, welches möglicherweise ohne Fusionen nicht zu erreichen gewesen sei. Über derartige Risiken hinsichtlich der Realisierbarkeit hätte der Beklagte den Verwaltungsrat in Kenntnis setzen müssen.
(gggg) Unerheblich sei ebenfalls, dass der Beklagte in der Verwaltungsratssitzung vom 15.10.2010 aufgefordert worden sei, ein Untervermietungskonzept zu erstellen und dieses dann von dem Verwaltungsrat gebilligt worden sei. Zum Zeitpunkt dieser Maßnahmen sei der 4. Nachtrag zum Mietvertrag bereits abgeschlossen gewesen. Es sei zudem absehbar gewesen, dass die Räumlichkeiten für die Klägerin überdimensioniert gewesen seien. Die Erstellung eines Untervermietungskonzepts habe insoweit lediglich der Schadensminderung gedient und lasse die Pflichtwidrigkeit des Beklagten bezüglich des Abschlusses des 4. Nachtrags zum Mietvertrag nicht entfallen.
b) Der Beklagte habe auch schuldhaft im Sinne der §§ 280 Abs.1 S.2 BGB i. V. m. § 276 Abs.1 BGB gehandelt.
Es könne dahinstehen, ob der Verstoß des Beklagten als grob fahrlässig oder gar vorsätzlich zu bewerten sei. Zumindest einfache Fahrlässigkeit im Sinne des § 276 Abs.2 BGB sei gegeben, da dem Beklagten eine Beachtung der Verpflichtung zur Gewinnung von gesicherten Erkenntnissen zur Personalentwicklung vor der Vornahme der streitgegenständlichen Anmietung bei Einhalten der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt möglich gewesen sei.
Dieser Haftungsmaßstab sei einschlägig, da auf die allgemeinen zivilrechtlichen Bestimmungen der §§ 280 Abs.1, 276 BGB abzustellen sei. Eine Beschränkung der Haftung auf grobe Fahrlässigkeit und/oder Vorsatz sei im Dienstvertrag nicht vereinbart. Der Beklagte habe fiskalisch gehandelt, so dass Artikel 34 S.2 GG nicht zu seinen Gunsten greife. Auch könne sich der Beklagte nicht auf die Beschränkung der Haftung über § 14 des Bundesangestelltentarifvertrags (BAT) berufen, da der Dienstvertrag über die Vorstandstätigkeit des Beklagten nicht dem BAT unterliege. Der Dienstvertrag des Beklagten verweise weder auf die Vorschriften des BAT noch sei ein Vorstandsmitglied als Angestellter in diesem Sinne zu qualifizieren. Die Haftungsprivilegierung der Selbstverwaltungsorgane, die gemäß § 42 Abs.2 SGB IV nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit einzustehen hätten, sei auf den Beklagten als Vorstand einer gesetzlichen Krankenversicherung nicht anwendbar. Aus § 31 Abs.3a S.1 SGB IV folge, dass der Vorstand kein Selbstverwaltungsorgan sei. Auch eine Haftungsmilderung nach den Grundsätzen des innerbetrieblichen Schadensausgleichs komme bei Vorstandsmitgliedern einer gesetzlichen Krankenkasse nicht in Betracht, da diese ihre Tätigkeiten weitgehend eigenverantwortlich gestalten könnten.
c) Durch den Abschluss des 4. Nachtrags zum Mietvertrag sei der Klägerin im Zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 30.06.2014 ein kausaler Schaden in einer Gesamthöhe von 3.832.801,08 € entstanden.
Diese Schadenshöhe errechne sich ausgehend von der Differenzhypothese nach § 249 Abs.1 BGB anhand eines Vergleichs der (tatsächlichen) Vermögenslage zum 30.06.2014 mit der Vermögenslage, die ohne den zum Ersatz verpflichtenden Umstand, das heißt ohne die Anmietung durch den 4. Nachtrag zum Mietvertrag bestehen würde, wobei auch Vorteile zu berücksichtigen seien, die durch eine „nützliche“ Pflichtverletzung herbeigeführt worden seien.
Ohne den Abschluss dieses 4. Nachtrags zum Mietvertrag wäre die Klägerin lediglich Mieterin von 14.882,29 qm Büro- und Nebenflächen und hätte auch nur für diese Mietflächen den vereinbarten Mietzins zu zahlen. Durch den 4. Nachtrag zum Mietvertrag seien die angemieteten Büro- und Nebenflächen auf ca. 18.933 qm und die Gesamtfläche einschließlich Terrassenflächen u. ä. auf 20.618 qm erhöht worden. Dies führe zu folgender Schadensberechnung:
(aa) Die Klägerin habe für die nicht benötigten Flächen des 4. Nachtrags zum Mietvertrag inklusive Nebenkostenvorauszahlungen im Zeitraum vom 01.01.2011 bis 30.06.2014 einen Gesamtbetrag von 3.962.270,15 € aufgebracht, wobei die (geringfügige) Reduzierung der Gesamtfläche durch den 6. Nachtrag zum Mietvertrag berücksichtigt sei. Auch die Betriebskostenabrechnungen der Jahre 2011 bis 2013 seien in der Berechnung enthalten.
(bb) Infolge teilweiser Untervermietungen sei dieser Gesamtbetrag um 129.469,07 € zu reduzieren.
(aaa) Hierbei handele es sich um schadensmindernd anzusetzende Einnahmen durch die Untervermietungen der Klägerin an die A. Da es sich hierbei um Flächen des – streitgegenständlichen – 4. Nachtrags zum Mietvertrag handele, seien diese Mieteinnahmen im Rahmen der Differenzhypothese auf die geltend gemachten Schäden der Klägerin anzurechnen. Unerheblich sei, dass die Summe der Flächen, bezüglich derer Untervermietungen bestehen, nicht die Differenz zwischen den tatsächlich benötigten Flächen zu den bereits im Rahmen des 3. Nachtrags angemieteten Flächen erreiche. Wenn die Klägerin diejenigen Flächen untervermiete, die Gegenstand des 4. Nachtrags zum Mietvertrag seien, wirkten sich diese Untervermietungen auch auf die Schäden aus, die durch die mit dem 4. Nachtrag zum Mietvertrag erfolgte Anmietung von Flächen entstanden seien.
(bbb) Der Betrag in Höhe von 129.469,07 € ergebe sich aus den bis Juni 2014 geleisteten Mietzahlungen in Höhe von 131.174,70 €. Hiervon sei ein Betrag in Höhe von 1.705,63 € in Abzug zu bringen. Dies entspreche dem auf die von der A angemietete Fläche von 276,74 qm entfallenden Anteil, der sich aus den erstattenden 62.806,55 € wegen zu hoher Vorauszahlungen auf die Betriebskosten aus den Gesamtabrechnungen der Klägerin für die Jahre 2011 bis 2013 bei einer Umlegung auf die von der A angemieteten Quadratmeterflächen ergebe.
(cc) Einnahmen aus den übrigen Untervermietungsverträgen seien hingegen nicht schadensmindernd anzurechnen, da es sich hierbei nicht um Flächen handele, die durch den 4. Nachtrag zum Mietvertrag angemietet worden seien.
(dd) Der Beklagte könne auch nicht mit Erfolg auf die tatsächliche Nutzung von Flächen durch die Klägerin verweisen, die durch den 4. Nachtrag zum Mietvertrag angemietet worden seien. Die Nutzung dieser Flächen sei im Rahmen einer Überflussbelegung nicht schadensmindernd zu berücksichtigen, solange insoweit keine Untervermietungsmöglichkeiten bestünden. Es fehle insoweit an vermögenswerten Vorteilen der Klägerin.
Es seien keine Gründe dafür ersichtlich, die Klägerin als verpflichtet anzusehen, die nicht benötigten Flächen, bezüglich derer keine Gelegenheit zu Untervermietungen bestünde, leer stehen zu lassen. Ein solcher Leerstand würde den Schaden weder mindern noch einem der Beteiligten zu Gute gekommen. Hierbei sei auch zu berücksichtigen, dass die aktuelle Belegung der Räumlichkeiten auf einem Konzept des Beklagten basiere.
(ee) Der Umzugskostenzuschuss in Höhe von 967.875,00 € sei nicht schadensmindernd zu berücksichtigen. Unerheblich sei, ob und inwieweit dieser Vorschuss für den Umzug tatsächlich verbraucht worden und das Vermögen der Klägerin hierdurch gemehrt worden sei. Dieser Zuschuss sei nicht von der Anmietung durch den 4. Nachtrag zum Mietvertrag abhängig gewesen. Die Vereinbarung sei – unstreitig – bereits im Juni 2008 in voller Höhe vertraglich abgeschlossen worden. In Ziffer 3) dieser Vereinbarung sei geregelt, dass keine Anpassung des Umzugskostenvorschusses vorzunehmen sei, sofern und soweit sich die im Rahmen der Vereinbarung angenommene Mietfläche vermindere oder erhöhe. Eine hiervon abweichende Vereinbarung sei weder ersichtlich noch vorgetragen. Eine schadensmindernde Auswirkung komme dem Umzugskostenzuschuss im Rahmen der Differenzhypothese nicht zu.
(ff) Die Schadensberechnung berücksichtige auch ausreichend, dass dem Beklagten bei einer pflichtgemäßen Planung hinsichtlich der Anmietungen eine angemessene Überschreitung des tatsächlich eingetretenen Flächenbedarfs im Rahmen einer Einschätzungsprärogative (ex ante) zuzubilligen war. Dies beruhe darauf, dass die Klägerin im Rahmen des Schadensersatzes lediglich Ersatz für die Anmietungen im Umfang des 4. Nachtrags zum Mietvertrag begehre. Tatsächlich sei ein Raumbedarf nämlich nur für 500 Arbeitsplätze eingetreten, wobei für 600 Arbeitsplätze gemäß den Berechnungen der G ein oberirdischer Bruttogrundflächenbedarf von ca. 12.500 qm ausreichend gewesen wäre. Im Rahmen des 3. Nachtrags zum Mietvertrag seien aber bereits Büro- und Nebenflächen in einer Größenordnung von 14.882,29 qm angemietet worden. Der Umstand, dass die Klägerin erst ab einer Überschreitung der Flächen des 3. Nachtrags zum Mietvertrag durch den 4. Nachtrag zum Mietvertrag Ersatzansprüche begehre, berücksichtige im ausreichenden Maße eine zuzubilligende Überschreitung des tatsächlichen Bedarfs, ohne dass es hierfür weiterer Abzüge bedürfe.
d) Die Klägerin müsse sich kein Mitverschulden gemäß § 254 Abs.1 BGB anrechnen lassen. Ein Verschulden der Klägerin sei bezüglich der Entstehung des Schadens nicht gegeben. Der Beklagte könne nicht mit Erfolg darauf verweisen, dass der Verwaltungsrat sein Handeln gekannt und gebilligt habe. Hierbei könne die Richtigkeit dieser Behauptung des Beklagten dahinstehen. In einem solchen Fall würden der Beklagte als Mitglied des Vorstandes und der Verwaltungsrat gegenüber der Klägerin als Gesamtschuldner haften.
e) Die Pflichtverletzung des Beklagten entfalle auch nicht durch eine Genehmigung seiner Handlungen durch den Verwaltungsrat. Die Verpflichtung des Beklagten, den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz aus § 69 Abs.2 SGB IV zu beachten, hänge von einer solchen Billigung nicht ab. Im Gegenteil sei ein pflichtwidriges Handeln des Verwaltungsrats selbst wegen der Bindung an den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit anzunehmen, wenn er einem Geschäft zustimme, das der Vorstand unter Verstoß gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit getätigt habe. Auch insoweit käme lediglich eine gemeinsame Haftung von Vorstand und Verwaltungsrat in Betracht, nicht aber eine Haftungsfreistellung des Beklagten gegenüber der Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens.
f) Der Beklagte könne sich auch nicht auf eine analoge Anwendung des § 31 BGB berufen. § 31 BGB regele lediglich die Haftung gegenüber einem Dritten, während vorliegend eine interne Haftung des Vorstands zur Entscheidung anstehe. Ungeachtet der Frage der Voraussetzungen für eine analoge Anwendung dieser Vorschrift müsse sich die Klägerin schon deshalb keine zum Schadensersatz verpflichtende Handlung des Verwaltungsrats zurechnen lassen, weil eine solche Handlung nicht vorliege. Entsprechend den vorstehenden Ausführungen habe es keine verbindliche Vorgabe hinsichtlich der Zahl von 1 Million Versicherten zum 01.01.2011 gegeben.
g) Der Beklagte habe auch nicht dargelegt, dass die Klägerin im Übrigen gegen ihre Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs.2 S.1 BGB im Zusammenhang mit den Untervermietungen verstoßen habe. Es sei nicht Aufgabe der Klägerin, substantiiert darzulegen, warum keine Untervermietungen der kompletten Fläche erfolgt seien. Es sei vielmehr Aufgabe des Beklagten darzulegen und unter Beweis zu stellen, dass entsprechende Möglichkeiten einer Untervermietung bestanden oder bestehen und pflichtwidrig nicht realisiert wurden oder werden. Ein substantiierter Vortrag hierzu seitens des Beklagten oder der Streithelferin fehle.
h) Der Beklagte könne der Klägerin auch nicht erfolgreich einen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht wegen der Nichtberücksichtigung einer Nichtigkeit des Mietvertrages wegen der Verletzung von Ausschreibungserfordernissen vorwerfen. Der Beklagte sei nämlich nicht befugt, sich auf eine derartige Nichtigkeit des Vertrages zu berufen. Unerheblich sei, ob es vor dem Abschluss des Grundmietvertrages über das streitgegenständliche Objekt einer vergaberechtlichen Ausschreibung bedurft hätte. Selbst wenn eine solche Ausschreibungspflicht bestanden habe, so hätte dies keine Nichtigkeit des Vertrages gegenüber der Vermieterin nach § 13 S.6 VgV a. F. zur Folge. Die dort genannte Nichtigkeitsfolge sei nämlich lediglich relativer Natur, so dass sich zwar ein unterlegener Bieter hierauf berufen könne, nicht aber die Klägerin als Vertragspartnerin.
i) Einer Haftung des Beklagten stehe auch kein erklärter Verzicht entgegen.
(aa) Ein solcher Verzicht sei vertraglich nicht vereinbart worden.
(bb) Den Entlastungsbeschlüssen gemäß § 77 Abs.1 S.2 SGB IV, § 197 Abs.1 Nr.3 SGB V komme keine Verzichtswirkung zu. Mit einer solchen Entlastung sei lediglich die Kontrolle über die Bewirtschaftung des Haushaltsplans für einen bestimmten Zeitraum, in der Regel das abgelaufene Haushaltsjahr, abgeschlossen. Dies habe keine unmittelbare Rechtswirkung, sondern lediglich den Charakter eines Vertrauensvotums. Eine Haftungsbefreiung sei hierin nicht enthalten. Da die Entlastungsbeschlüsse mithin nicht die Wirkung eines Verzichts begründeten, bedürfe es auch keiner Klärung, ob diese Beschlüsse gemäß § 42 Abs.3 SGB IV der Genehmigung (der Aufsichtsbehörde) bedurft hätten.
j) Der Schadensersatzanspruch sei dem Beklagten durch die Klägerin auch nicht nach § 76 Abs.2 S.1 Nr.3 SGB IV zu erlassen. Diese Vorschrift sei zwar auch für Ansprüche gegen Organe einer Krankenkasse anzuwenden. Die dortigen Ausnahmeregelungen seien aber abschließender Natur und eng auszulegen. Hierbei sei zwischen persönlicher Unbilligkeit und sachlicher Unbilligkeit bei der Geltendmachung offener Forderungen zu unterscheiden.
(aa) Die Voraussetzungen einer persönlichen Unbilligkeit seien nicht gegeben. Die persönliche Unbilligkeit betreffe Gründe in der Person des Verpflichteten. Diese seien jedenfalls dann anzunehmen, wenn bei natürlichen Personen der notwendige Lebensunterhalt durch die Realisierung des Anspruchs in existenzbedrohender Weise gefährdet würde.
Hinter dem Beklagten stehe aber die Streithelferin als Versicherer. Die Schadenssumme würde mithin von dieser getragen, weshalb keine existenzgefährdenden Umstände aus der Höhe der geltend gemachten Forderungen selbst resultierten. Auch der Gesichtspunkt des beruflichen Fortkommens des Beklagten führe zu keiner Unbilligkeit. Die Beendigung der Vorstandstätigkeit infolge fristloser Kündigung stelle zwar einen gravierenden Einschnitt dar. Ursache hierfür sei jedoch nicht die Geltendmachung der Schadensersatzforderung im Rahmen des Prozesses. Existenzgefährdende Umstände, die kausal auf den Schadensersatzprozess zurückzuführen seien und im Rahmen der Abwägung zu den Interessen der Versichertengemeinschaft zu einer persönlichen Unbilligkeit führen würden, seien nicht ersichtlich.
(bb) Auch eine sachliche Unbilligkeit sei nicht anzunehmen. Die sachliche Unbilligkeit könne sich daraus ergeben, dass die Geltendmachung der Forderung zwar dem Wortlaut einer Vorschrift entspreche, aber nach dem Zweck des zu Grunde liegenden Gesetzes nicht mehr zu rechtfertigen sei, weil es dessen Wertungen zuwiderlaufe. Umstände, die eine sachliche Unbilligkeit der Geltendmachung der Schadensersatzforderung begründen würden, seien ebenfalls weder vorgetragen noch erkennbar.
(cc) Auch bei einer anderen Beurteilung würde sich kein abweichendes Ergebnis ergeben. Dem Verwaltungsrat stehe ein Ermessen hinsichtlich der Frage der Geltendmachung des Anspruchs zu. Soweit die Voraussetzungen des § 76 Abs.2 S.1 Nr.3 SGB IV entgegen der Ansicht des Gerichts vorliegen sollten, wäre eine Geltendmachung der Ansprüche jedenfalls im Rahmen des Ermessens des Verwaltungsrates zulässig. Eine Ermessensreduzierung „auf Null“ sei hinsichtlich des Erlasses der Ansprüche nicht gegeben.
k) Die Einrede der Verjährung nach §§ 195, 199 Abs.1 BGB stehe der Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs nicht entgegen. Eine Verjährung sei nicht eingetreten.
Erst mit Ablauf des Jahres 2012 wäre die Verjährung eingetreten. Es greife die Regelverjährungsfrist der §§ 195, 199 Abs.1 BGB. Die streitgegenständliche Pflichtverletzung sei nicht in dem Abschluss des Hauptmietvertrages aus dem Monat Juni 2008 zu sehen, sondern in dem Abschluss des 4. Nachtrags zum Mietvertrag, der erst im August des Jahres 2009 abgeschlossen worden sei. Dieser Ablauf sei durch die Erhebung der Klage vom 20.12.2012, die an demselben Tag per Telefax bei Gericht eingegangen sei, gemäß § 204 Abs.1 Nr.1 BGB i. V. m. § 261 Abs.1 ZPO gehemmt worden. Die Zustellung der Klage am 18.01.2013 sei als demnächst im Sinne der §§ 166, 167 ZPO anzusehen.
l) Eine Verwirkung der Schadensersatzansprüche gemäß § 242 BGB sei ebenfalls nicht anzunehmen. Hierzu sei erforderlich, dass der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend gemacht und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet habe und sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf habe einrichten dürfen, dass dieses Recht nicht mehr geltend gemacht werde. Die Ansprüche der Klägerin seien ausgehend hiervon mangels Vorliegens des Zeit- und des Umstandsmoments nicht verwirkt.
(aa) Schon unter dem Gesichtspunkt des Zeitmoments sei keine Verwirkung anzunehmen. Auf der alleinigen Basis des Zeitrahmens komme eine Verwirkung deshalb nicht in Betracht, weil die Regelverjährungsfrist von drei Jahren, die dem Gläubiger grundsätzlich bezüglich der Geltendmachung der Ansprüche in zeitlicher Hinsicht zuzubilligen sei, zum Zeitpunkt der erstmaligen Geltendmachung der Ansprüche und der Klageerhebung nicht abgelaufen gewesen sei. Der Beklagte könne sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Klägerin auf Basis des Grundmietvertrags aus dem Jahr 2008 bereits Kenntnis von zusätzlichen Anmietungen gehabt habe, weil es diesbezügliche Optionen gegeben habe. Auf die Kenntnis des Verwaltungsrats bezogen auf den Inhalt des Hauptmietvertrages komme es nicht an. Streitgegenständlich sei lediglich der 4. Nachtrag zum Mietvertrag.
(bb) Zudem sei auch kein besonderer Vertrauenstatbestand im Sinne eines Umstandsmoments gegeben, der es der Klägerin verwehren würde, ihre Ansprüche geltend zu machen. Die zeitlich nach dem Abschluss des 4. Nachtrags zum Mietvertrag mit Wirkung zum 01.01.2012 unstreitig erfolgte Anhebung der Bezüge sowie die Belobigung zum 15-jährigen Dienstjubiläum vom 01.04.2012 führten zu keiner anderen Wertung. Belobigungen und Erhöhungen von Bezügen beinhalteten zwar eine Wertschätzung der geleisteten Verdienste. Der Beklagte habe aber nicht darauf vertrauen dürfen, dass die hierdurch geäußerten Wertschätzungen jedwede vergangenen Handlungen derart gut hießen, dass sie der Wirkung eines Haftungsverzichts gleichkämen. Belobigungen seien bekanntermaßen vielmehr als freundliche Geste ohne Rechtswirkungen zu verstehen. Auch die Erhöhung von Bezügen erfolge in regelmäßigen Zeitabständen, ohne dass dem besondere Leistungen von Geschäftsabschlüssen und diesbezügliche Leistungsausschlüsse immanent seien.
Es könne auch nicht zu einem vollständigen Haftungsausschlusses des Vorstands führen, wenn dieser den Verwaltungsrat von seinem Geschäftsgebaren (in Bezug auf die Anmietung der Räumlichkeiten für die anvisierte Größe von 1 Million Versicherten ohne Einholung einer schulmäßigen Personalbedarfsanalyse) informiert habe. Eine andere Wertung würde der Behandlung von Entlastungsbeschlüssen widersprechen. Ansonsten würden Entlastungsbeschlüsse über diesen Umweg eine Verzichtwirkung entfalten, was ihnen ihrer Natur nach nicht zukomme.
3) Die Klägerin könne Verzugszinsen nach §§ 280 Abs.2, 286, 288 Abs.1 S.1 u. S.2 BGB aus einem Teilbetrag in Höhe von 2.243.049,69 € in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.12.2012 verlangen. Infolge des Ablaufs der gesetzten Zahlungsfrist am Vortag habe sich der Beklagte seit diesem Tag in Verzug befunden.
Hinsichtlich des Differenzbetrages in Höhe von 1.589.751,39 € ergebe sich der Zinsanspruch aus §§ 291, 288 BGB i. V. m. § 261 Abs.1 ZPO infolge der Zustellung der Klageerweiterung am 27.08.2014 ab dem Folgetag.
4) Ferner könne die Klägerin nach §§ 280 Abs.1, 241 Abs.2, 249 Abs.2 BGB von dem Beklagten auch der Erstattung ihrer vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 54.317,31 € bezüglich der außergerichtlichen Verfolgung Ihrer Ansprüche nach den §§ 2, 13 RVG, Nummern 2300, 7002, 7008 VV RVG verlangen.
Die Ersatzpflicht erstrecke sich auch auf die durch die Geltendmachung und Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs verursachten Kosten. Anhaltspunkte gegen die Erforderlichkeit der Inanspruchnahme eines Rechtsbeistands seien nicht ersichtlich.
Hinsichtlich dieses Betrages könne die Klägerin Prozesszinsen nach §§ 291, 288 BGB i. V. m. § 261 Abs.1 ZPO beanspruchen.
5) Die auf Feststellung gerichtete Klage bezüglich der Ersatzpflicht zukünftiger Schäden sei zulässig und begründet.
Das gemäß § 256 Abs.1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse sei gegeben, da der Klägerin bis zum Ende der vereinbarten Laufzeit am 31.12.2025 über den zuerkannten Schadensersatzanspruch hinaus weitere Schäden entstünden, die im Rahmen von §§ 280 Abs.1, 241 Abs.2, 249 Abs.2 BGB entsprechend den obigen Ausführungen ersatzfähig wären und bezüglich derer gegebenenfalls die Verjährung drohe. Dem Feststellungsinteresse stehe auch nicht entgegen, dass zwischenzeitlich eine weitere teilweise Bezifferung der Schäden möglich geworden sei. Soweit sich ein anspruchsbegründender Sachverhalt zur Zeit der Klageerhebung noch in der Fortentwicklung befinde, sei die Feststellungsklage insgesamt zulässig, auch wenn der Anspruch bereits teilweise beziffert werden könne.
6) Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes bis zum Abschluss der ersten Instanz einschließlich der Anträge im Einzelnen wird auf das angefochtene Urteil einschließlich der Entscheidungsgründe Bezug genommen.
III.
Hiergegen wenden sich der Beklagte und die Streithelferin unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens mit ihren Berufungen. Die Klägerin tritt der Berufung entgegen und hat Anschlussberufung eingelegt, mit der sie die Zahlungsklage unter Bezifferung des ihr bis zum 31.03.2015 entstandenen Schadens auf 4.820.341,79 € erhöht hat.
1) Mit den Berufungen wenden sich der Beklagte und die Streithelferin in vollem Umfang gegen die erfolgte Verurteilung und bringen insbesondere vor:
Wegen der gesamtschuldnerischen Stellung habe der Beschluss zur Inanspruchnahme des Beklagten 8 Mitgliedern des Verwaltungsrats einen unmittelbaren Vorteil im Sinne des § 63 Ab.4 SGB IV gebracht.
Das Landgericht habe die Bedeutung der Stellung des Verwaltungsrats und die Verteilung der Zuständigkeiten und Befugnisse zwischen Verwaltungsrat und Vorstand verkannt. Dem Verwaltungsrat obliege neben der Überwachung des Vorstands auch die Befugnis und Pflicht, Entscheidungen von grundsätzlicher Bedeutung zu treffen. Der Verwaltungsrat habe die Entscheidung zur Anmietung der neuen Räumlichkeiten getroffen. Auch die Entscheidung über Fusionen sei vom Verwaltungsrat zu treffen. Auf Grundlage der vom Verwaltungsrat beschlossenen Wachstumsstrategie habe sich die Frage des Personalbedarfs der Klägerin gestellt. Auch sei das Ergebnis der Raumplanung der G mit Stand am 19.05.2008 zu berücksichtigen.
Der Verwaltungsrat habe auch hinreichende Kenntnisse in Bezug auf die gesamten Anmietungen gehabt, da im Haupt-Mietvertrag bereits auf die Mietoption hingewiesen worden sei. Zudem sei die Baustellenbesichtigung durch den Verwaltungsrat erfolgt. Der Verwaltungsratsvorsitzende der Klägerin habe im November 2009 den näher geschilderten Vortrag gehalten, worin sämtliche relevante Daten enthalten gewesen seien. Die Zeugin C2 sei, in der Sache sogar unwidersprochen, dafür benannt worden, dass der Verwaltungsrat volle Kenntnis über den Umfang der vom 4. Nachtrag zum Mietvertrag betroffenen Mietflächen und der hiermit verbundenen Kosten gehabt habe und mit dem Abschluss einverstanden gewesen sei.
Die Annahme des Landgerichts, dass das Wachstumsziel von 1 Million Versicherten unrealistisch war und ist, sei unter mehreren Gesichtspunkten anzugreifen. Das Landgericht habe als nicht spezialisierte Zivilkammer die Beurteilung der Geschäftspolitik und Strategie einer im Wettbewerb stehenden und wirtschaftlich arbeitenden Körperschaft nicht zugestanden. Das Landgericht habe nicht angemessen berücksichtigt, dass sich „strategische und langfristige Planungen“ unter Abwägungen von Handlungsalternativen zur günstigen Zielerreichung auf Grundlage unvollkommener Märkte abspielten. Die durch den Verwaltungsrat abgesagte Fusion mit der pronova BKK hätte schon zum Überschreiten der Zielgröße von 1 Million Versicherten geführt.
Das Landgericht habe auch den anzuwendenden Sorgfaltsmaßstab verkannt. § 69 SGB IV regele nicht den inner-organschaftlichen Sorgfaltsmaßstab, sondern betreffe nur das Verhältnis zur Aufsichtsbehörde. Der rechtliche Prüfungsmaßstab ergebe sich, ebenso wie die Darlegungs- und Beweislast, aus § 93 Abs.1 S.1 u. S.2 AktG. Es sei eingehend dargelegt worden, dass die sich aus der „Business-Judgement-Rule“ ergebenden Einschränkungen hinsichtlich der Überprüfung unternehmerischer Entscheidungen auch auf Vorstände von Krankenkassen anzuwenden seien.
Weiter habe das Landgericht die verbindliche Vorgabe hinsichtlich des Wachstumsziels von 1 Million Versicherten durch den Verwaltungsrat unberücksichtigt gelassen.
Das Landgericht habe zudem übersehen, dass die Mietoption befristet und anschließend verloren gewesen wäre.
Auch habe das Landgericht nicht die Unbilligkeit der Inanspruchnahme des Beklagten verneinen dürfen.
An dem Vorbringen zur Verwirkung und Verjährung werde festgehalten.
Bei einer Bejahung der Haftung dem Grunde nach sei jedenfalls die Schadensberechnung unzutreffend.
Hinsichtlich des Schadensumfangs seien sämtliche Beträge aus Untervermietungen anzurechnen. Der Verwaltungsrat habe dem Beklagten zudem die Freihaltung von prinzipiell untervermietbaren Flächen vorgegeben, was ein Mitverschulden begründe.
Auch der Umzugskostenzuschuss sei schadensmindernd zu berücksichtigen.
Die Streithelferin verweist weiter darauf, dass Ansprüche der Klägerin gegenüber den Verwaltungsratsmitgliedern zum 31.12.2012 verjährt seien. Der Gesamtschuldnerinnenausgleich genüge als theoretische Möglichkeit der Realisierung nicht, um keinen unmittelbaren Vorteil für die Verwaltungsratsmitglieder im Sinne des § 63 SGB IV zu sehen. Das Landgericht habe zudem die Möglichkeit eines Erlasses der Forderung nicht berücksichtigt, wobei der Verwaltungsrat eine Ermessensentscheidung hätte treffen müssen.
Den Beklagten treffe allenfalls der Vorwurf der leichten Fahrlässigkeit.
Die Entlastungsbeschlüsse stünden einer Inanspruchnahme entgegen. Eine Genehmigung der Aufsichtsbehörde sei nicht erforderlich. Zudem sei in Gestalt der Zeugin C Beweis angetreten worden, dass die Genehmigung der Aufsichtsbehörde erteilt worden wäre.
Der Gesichtspunkt des gestörten Gesamtschuldnerausgleichs sei von Relevanz, da nach § 42 Abs.4 SGB IV eine Haftungsprivilegierung des Verwaltungsrats greife, wobei dieser derjenige wäre, der den Schaden allein zu verantworten hätte.
Zudem sei das auf Seiten des Beklagten bestehende Ermessen zu berücksichtigen. Mit Blick auf die Möglichkeit der Untervermietung sei die Anmietung der nicht selbst benötigten Flächen in Anbetracht des Wachstumskonzepts sinnvoll gewesen. Die Anmietung habe dem Ergebnis des Gutachtens der G aus Mai 2008 mit einem anzumietenden Gesamtvolumen von 19.000 qm entsprochen. Dieses Konzept sei von den Mitgliedern des Immobilienausschusses für gut befunden worden.
Die Klägerin habe gegenüber dem Beklagten niemals den Vorwurf erhoben, dass der Beklagte den Verwaltungsrat auf das Risiko der nicht benötigten Räumlichkeiten wegen der Mitgliederentwicklung hätte hinweisen müssen. Dieser Vorwurf sei verjährt.
Die Klägerin sei auch ihrer sekundären Darlegungslast im Zusammenhang mit der möglichen Untervermietung weiterer Flächen nicht nachgekommen.
Der Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Streithelferin beantragt,
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufungen des Beklagten und der Streithelferin zurückzuweisen.
Die Klägerin tritt den Berufungen unter Vertiefung ihres Vorbringens entgegen:
Der Beklagte habe die Anmietung entgegen des Verbots einer Anmietung zur Untervermietung vorgenommen. Krankenkassen seien verpflichtet, sich auf ihr Kerngeschäft zu beschränken.
Der Verweis auf einen gestörten Gesamtschuldnerinnenausgleich sei unzutreffend. Schon nach dem Berufungsvorbringen liege ein echter Gesamtschuldnerausgleich vor, weil dann eine grobe Fahrlässigkeit des Verwaltungsrats anzunehmen sei. Tatsächlich sei aber überhaupt keine Pflichtwidrigkeit des Verwaltungsrats anzunehmen.
Der Verwaltungsrat habe insbesondere keine Kenntnis über den Abschluss des 4. Nachtrags zum Mietvertrag gehabt, erst recht nicht im Detail. Dies könne die Zeugin C2 bestätigen. Frei erfunden sei auch das neue Vorbringen, wonach das Gutachten der G aus Mai 2008 Grundlage der Sitzungen des Verwaltungsrats gewesen sei.
Die Klägerin vertieft ihre Ausführungen zur haftungsrechtlichen Unerheblichkeit der erteilten Entlastungen wegen der Jahresrechnungen bis zum Jahr 2010, da hierin insbesondere kein Erlass oder ein negatives Schuldanerkenntnis zu sehen sei.
Ferner verweist die Klägerin darauf, dass § 76 SGB IV auf Ansprüche gegen Organe der Krankenkasse nicht anwendbar sei und auch nur die Vollstreckung betreffe. Eine Unbilligkeit käme im Hinblick auf die bestehende Versicherung auch nur bei einem Betrag oberhalb von „5 Millionen € + x“ überhaupt in Betracht.
2) Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 30.10.2015 innerhalb der gesetzten Berufungserwiderungsfrist Anschlussberufung eingelegt.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Berücksichtigung von Einnahmen aus den Untervermietungen an die A zu Unrecht erfolgt sei. Diese Untervermietungen hätten nur den Leerstand an Flächen verringert, deren Anmietung sich zusätzlich zu der streitgegenständlichen Anmietung der Flächen aus dem vierten Nachtrag als überflüssig erwiesen hätten.
über die vollumfängliche Stattgabe der erstinstanzlichen Klage hinaus den Beklagten zu verurteilen, an sie insgesamt 4.820.341,79 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf einen Teilbetrag von 2.243.049,69 € seit dem 13.12.2012, auf einen Teilbetrag von 1.719.220,46 € seit dem 28.08.2014 und auf einen Teilbetrag von 858.071,64 € seit Rechtshängigkeit der Anschlussberufung zu zahlen.
Der Beklagte und die Streithelferin beantragen,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verweigert die Einwilligung in die Anschlussberufung.
Im Übrigen verweisen der Beklagte und die Streithelferin auf ihre Ausführungen im Rahmen der eigenen Berufungen, wonach – unabhängig davon, dass überhaupt kein Schaden entstanden sei – jedenfalls alle Einnahmen aus Untervermietungen wie auch der Umzugskostenzuschuss vollständig in Abzug zu bringen seien.
3) In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist der Sach- und Streitstand mit den Parteien und der Streithelferin eingehend erörtert worden. Zudem sind Vergleichsverhandlungen geführt worden. Im Rahmen der Stellungnahmen nach Darstellung des Sach- und Streitstandes haben die Parteien an ihren jeweiligen Rechtsansichten festgehalten. Der Beklagte und die Streithelferin haben insbesondere auf ein in den Mietverträgen vorgesehenes Sonderkündigungsrecht verwiesen. Die Klägerin hat demgegenüber insbesondere darauf hingewiesen, dass dieses Sonderkündigungsrecht unter Bedingungen gestanden habe.
Zum Ende der mündlichen Verhandlung erhielt auch der Beklagte persönlich auf sein Verlangen noch das Wort. Im Rahmen seiner Stellungnahme verwies der Beklagte insbesondere darauf, dass der Klägerin kein Schaden entstanden sei und auch nicht entstehen werde. Dies habe die Klägerin selbst in einem Schreiben vom 26.07.2012 erklärt. Das von dem Beklagten hierbei in der Hand gehaltene Schriftstück nahm sodann der Prozessbevollmächtigte der Streithelferin an sich. Er erhielt erneut das Wort und verwies darauf, dass die Klägerin ausweislich des letzten Satzes dieses Schriftstücks selbst erklärt habe:
„Der Z ist nach alledem im Jahr 2011 kein Schaden entstanden und ihr wird auch künftig aus der Anmietung des Bürogebäudes C-Straße kein Schaden entstehen.“
Der Senat hat dieses Schreiben vom 26.07.2012, das der Beklagte als Vorstand und der jetzige Vorstandsvorsitzende in seiner Eigenschaft als damaliger stellvertretender Vorstandsvorsitzender unterzeichnet haben, als Anlage zum Protokoll genommen. Das Schreiben richtet sich an „alle Mitglieder und stellvertretenden Mitglieder des Verwaltungsrats“ der Klägerin. Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin haben erklärt, dass ihnen dieses Schriftstück bekannt sei. Der Senat hat danach die mündliche Verhandlung geschlossen und im Einverständnis mit den Parteien einen späten Verkündungstermin anberaumt, um einen Vergleichsvorschlag zu unterbreiten, was nachfolgend auch erfolgt ist.
4) Ein Vergleich kam im weiteren Verlauf nicht zustande.
a) Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 03.02.2016 gab die Streithelferin den Inhalt des Schriftstücks vom 26.07.2012, welcher im Original sieben Seiten umfasste im Einzelnen unter Aufnahme in den Schriftsatz und unter der Bezeichnung „Stellungnahme des Vorstands vom 26.07.2012“ wieder. Im Anschluss daran macht die Streithelferin weitere Ausführungen dazu, weshalb der Beklagte aus der rechtlich allein relevanten ex-ante-Sicht heraus betrachtet zu dem Ergebnis habe gelangen dürfen, dass gerade die Unterzeichnung des 4. Nachtrags zum Mietvertrag mit den in § 69 Abs.2 SGB IV kodifizierten Wirtschaftlichkeitsgrundsätzen in Einklang zu bringen sei. Ferner sei festzuhalten, dass der Klägerin das Recht eingeräumt worden sei, eine Fläche von 2.900 qm nach zehn Jahren, also im Juni 2018 zu kündigen, was bislang nicht bei den Schadensberechnungen der Klägerin berücksichtigt worden sei. Ausweislich der Stellungnahme vom 26.07.2012 komme auch der jetzige Vorstandsvorsitzende der Klägerin zu dem Ergebnis, dass geltendes Recht beachtet worden sei. In Anbetracht dessen seien in Bezug auf die Klägerin jedenfalls verschärfte Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast für ihren jetzt in der Klageschrift anderslautenden Sachvortrag zu stellen. Soweit man dieses Vorbringen, was nochmals in Zusammenfassung des mündlichen Vorbringens im Termin ausgeführt werde, unberücksichtigt lasse, so sei jedenfalls zu berücksichtigen, dass das Fehlverhalten des Verwaltungsrats der Klägerin nach den Grundsätzen der gestörten Gesamtschuld anspruchsmindernd oder gar anspruchsausschließend zuzurechnen sei.
Die Streithelferin beantragt zudem vorsorglich mit Blick auf die Bedeutung der Stellungnahme vom 26.07.2012 für die Beantwortung der Frage, ob die von dem Beklagten seinerzeit getroffene Entscheidung, den 4. Nachtrag zum Mietvertrag zu unterzeichnen, aus seiner damaligen ex-ante-Sicht heraus betrachtet jedenfalls vertretbar gewesen sei oder nicht, die mündlichen Verhandlung wiederzueröffnen, um so allen Beteiligten nochmals die Gelegenheit zu geben, über die Dinge zu sprechen.
b) Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 29.02.2016 trägt der Beklagte in der Sache ebenfalls noch vor. Der Beklagte verweist auf das in § 2 Ziffer 5 des Hauptmietvertrags vereinbarte Sonderkündigungsrecht für eine Fläche von bis zu 2.900 qm. Zudem ergebe sich aus der Differenzbetrachtung zwischen den Flächen des 3. Nachtrags und des 4. Nachtrags, dass der Gesamtschaden nicht über 3.943.784,00 € hinausgehen könne, da Terrassenflächen in einer Größe von 910 qm mit 862.680,00 € (7,90 € je qm x 120 Monate) und Büromehrflächen aus der Differenz zwischen 18.933 qm und 17.369 qm mit 3.079.104,00 € (15,80 € je qm x 120 Monate) betroffen seien.
Im Übrigen wendet sich der Beklagte gegen die Ausführungen des Senats im Rahmen der mündlichen Verhandlung, wonach keine Anhaltspunkte für eine Kenntnis des Verwaltungsrats von der überarbeiteten Version des Gutachtens der G (Stand: 19.05.2008) vorhanden seien. Entgegen der mitgeteilten Einschätzung des Senats sei der Beklagte auch nicht gehalten gewesen, den Verwaltungsrat auf die fehlende Realitätsnähe der beschlossenen Wachstumsstrategie hinzuweisen. Wie sich aus der Kommentierung zu § 31 Abs.3 a SGB IV ergebe, habe der Verwaltungsrat bei unüberbrückbaren Meinungsunterschieden mit dem Vorstand nur die Möglichkeit der Amtsenthebung oder Amtsentbindung. Die vom Senat mitgeteilte Auffassung werde der Kompetenzverteilung innerhalb einer Innungskrankenkasse insoweit nicht gerecht.
5) Die Klägerin tritt den Stellungnahmen des Beklagten und der Streitverkündeten mit näheren Ausführungen entgegen.
6) Mit weiterem Schriftsatz vom 10.03.2016 hat der Beklagte die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung unter Hinweis auf eine im Dezember 2015 eingereichte Klage der Klägerin gegen die Vermieterin beantragt. Mit dieser Klage begehrt die Klägerin die (Rück-)Zahlung von 2.085.774,68 € nebst Zinsen wegen überhöhter Mietzahlungen in den Jahren 2011 und 2012 auf Grund eines (behaupteten) Verstoßes gegen die Vorgaben des öffentlichen Preisrechts. Der Beklagte verweist darauf, dass wegen der Überschneidungen mit den im hiesigen Schadensersatzprozess betroffenen Flächen des 4. Nachtrags zum Mietvertrag im Umfang der Überschneidung eine doppelte Geltendmachung des vermeintlichen Schadens erfolge.
7) Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien und der Streithelferin wird Bezug genommen auf ihre in zweiter Instanz zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen sind zulässig. Sie sind gemäß § 511 Abs.1 und Abs.2 Nr. 1 ZPO statthaft und gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO frist- und formgerecht eingelegt worden. Die Berufungen sind aber weitgehend unbegründet, da der mit der Klage verfolgte Anspruch mit geringen Abstrichen zur Höhe besteht.
Die Anschlussberufung ist ebenfalls zulässig und mit geringen Abstrichen zur Höhe begründet.
Im Einzelnen:
Die Klage ist zulässig.
1) Auch wenn es im Berufungsrechtszug nicht mehr entscheidend darauf ankommt, ist festzustellen, dass für die Schadensersatzklage gegen den Vorstand der Zivilrechtsweg zutreffend beschritten worden ist (BGHZ 94, 18 ff, Rn.18 ff).
2) Die Klägerin hat wirksam eine Prozessvollmacht erteilt. Die Klägerin wird im Rechtsstreit durch ihren Verwaltungsrat vertreten. Der Verwaltungsrat vertritt die Klägerin gegenüber dem Vorstand und dessen Mitgliedern nach § 197 Abs.1 Nr.4 SGB V. Dies gilt auch bei der Geltendmachung von Haftungsansprüchen (LSG NRW NZS 2014, 503 ff, Rn.66; Schneider-Danwitz in jurisPK-SGB V, 2. Auflage, § 197, Rn.19; Schmidt/Schantz NZS 2014 5 ff, 11). Die Bevollmächtigung der klägerischen Prozessbevollmächtigten lag deshalb in ihrer Kompetenz.
Im Verhältnis zum Beklagten kommt es für die Zulässigkeit und Begründetheit der erhobenen Klage nicht darauf an, ob die Klägerin durch das zur Entscheidung befugte Organ wirksam den Beschluss gefasst hat, einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten geltend zu machen. Maßgeblich ist, dass die Klägerin dafür gesorgt hat, dass sie im Außenverhältnis wirksam vertreten wird.
Im Übrigen hat die Klägerin bei dieser Beschlussfassung auch zu Recht durch den Verwaltungsrat gehandelt. Der Verwaltungsrat ist nicht nur zuständig. Ihm obliegt sogar die Pflicht, den von ihm nach § 197 Abs.1 Nr.4 SGB V zu überwachenden Vorstand in Regress zu nehmen (LSG NRW NZS 2014, 503 ff, Rn.66). Mit dem Landgericht ist ausgehend hiervon kein Ausnahmetatbestand ersichtlich, der unter irgendeinem rechtlichen Gesichtspunkt vorliegend zu einer abweichenden Beurteilung führt:
a) Eine Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde ist nicht gegeben.
(aa) Eine gesetzliche Regelung, die eine Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde ergibt, besteht nicht. Wie zuvor ausgeführt, liegt die Zuständigkeit regelmäßig vielmehr gerade beim Verwaltungsrat. Die Aufsichtsbehörde kann allenfalls eine Tätigkeit des Verwaltungsrats veranlassen, wenn dieser nicht von sich aus ein Regressverfahren einleitet (Seegmüller NZS 1996, 408 ff, 408).
(bb) Zutreffend sind die Ausführungen des Landgerichts, wonach der Rechtsgedanke aus § 47 Abs.4 GmbHG, wonach niemand Richter in eigener Sache sein soll, nicht mit der Folge heranzuziehen ist, dass die Aufsichtsbehörde gemäß § 89 Abs.1 SGB IV über die Geltendmachung der Ansprüche hätte entscheiden müssen. Hierin sind lediglich Aufsichtsmittel geregelt.
(cc) Ebenfalls zutreffend sind die Ausführungen des Landgerichts dazu, dass § 63 Abs.4 SGB IV der Mitwirkung von an früheren Beschlüssen beteiligten Verwaltungsratsmitgliedern mangels unmittelbaren Vorteils oder Nachteils nicht entgegensteht. Soweit weitere freie Entscheidungen hinzutreten, fehlt schon die erforderliche Unmittelbarkeit (Palsherm I. in Schlegel/Voelzke juris PK-SGB IV, 2. Auflage, § 63, Rn.45 mit weiteren Nachweisen; Wannagat/Eichenhofer, Sozialgesetzbuch, 2007, § 63 SGB IV, Rn.28). Ein Vorteil ist zudem schwerlich denkbar: Im Gegenteil birgt eine Klageerhebung gegen den Vorstand doch auch die Gefahr, dass eigene Verhaltensweisen des Verwaltungsrats kritisch hinterfragt werden und Fehlverhaltensweisen zu Tage treten können.
b) Unter dem Gesichtspunkt einer Ermessensentscheidung ergibt sich keine andere Beurteilung.
(aa) Dem Verwaltungsrat steht in dieser Frage vorliegend kein Ermessen oder Bewertungsspielraum zur Verfügung, der ein Absehen von der Verfolgung des Anspruchs ermöglicht hätte. Das Gebot der rechtzeitigen und vollständigen Einnahmeerhebung bedeutet vielmehr, dass fällige Ansprüche grundsätzlich in voller Höhe durchgesetzt werden müssen. Dies erfasst ausdrücklich auch Schadensersatzanspruche gegen den Vorstand (vgl. LSG NRW, NZS 2014, 503 ff, Rn.66). Nichts anderes ergibt sich auch aus dem von den Parteien zitierten Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg – L 1 A 2763/06 – vom 19.03.2007. Dort wird (siehe Rn.29 ff) gerade auf die Handlungspflicht des Verwaltungsrats verwiesen, während sich für die Aufsichtsbehörde demgegenüber Einschränkungen allein schon durch die Ausgestaltung des Aufsichtsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Kooperation zwischen Selbstverwaltung und Aufsicht ergeben.
(bb) Kein anderes Ergebnis ergibt sich aber auch, wenn demgegenüber ein verbleibendes Ermessen anzunehmen sein sollte. In Anbetracht der nachfolgenden Ausführungen zur Begründetheit der Klage kommt die Nichtgeltendmachung der Schadensersatzforderung in Anbetracht der erheblichen Pflichtwidrigkeiten des Beklagten und des hierdurch verursachten Schadens für die Klägerin infolge einer jedenfalls anzunehmenden Ermessensreduzierung nicht in Betracht. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass in derartigen Fällen das Vorliegen von Fehlverhaltensweisen (auch) des Verwaltungsrats durchaus in Betracht kommen kann. Dies kann aber kein Grund sein, die Befugnis zur Entscheidung über eine Klageerhebung dem Verwaltungsrat zu entziehen. Dies gilt insbesondere, da sich durch eine derartige Entscheidung die Ausgangslage des Verwaltungsrats in Bezug auf seine eigene Inanspruchnahme nicht „verbessert“, was bereits ausgeführt worden ist.
c) Mit dem Landgericht hat die – etwaige – fehlende Wählbarkeit einzelner Verwaltungsratsmitglieder zum Zeitpunkt der Beschlussfassung keine Nichtigkeit der getroffenen Beschlüsse zur Folge (vgl.: Maier in Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, 2014, § 64 SGB IV, Rn.5). Auch der Verweis des Landgerichts auf die fehlende Auswirkung der Stimmabgabe der beiden betroffenen Mitglieder ist zutreffend.
Die Klage ist in der Hauptsache hinsichtlich des Zahlungsantrags weitgehend begründet.
1) Der Beklagte hat sich dem Grunde nach wegen einer Pflichtverletzung nach § 611 BGB i. V. m. §§ 280 Abs.1, 241 Abs.2, 249 BGB schadensersatzpflichtig gemacht.
a) Ein Vorstand ist der Krankenkasse durch Dienstvertrag verbunden und haftet dieser, sofern er eine Pflicht aus dem Dienstvertrag verletzt, für den dadurch entstandenen Schaden (LSG NRW NZS 2014, 503 ff, Rn.67). Unstreitig war der Beklagte als Vorstand der Klägerin dieser gegenüber dienstvertraglich verpflichtet.
b) Der Beklagte hat eine Nebenpflicht aus seinem Dienstvertrag durch die Unterzeichnung des 4. Nachtrags zu dem Mietvertrag vom 23./24.06.2008 verletzt. Er hat unter mehreren Gesichtspunkten gegen die Pflichten aus dem Dienstvertrag verstoßen, ohne dass sich die besondere Definition des Pflichtenkreises nach der sog. „Business-Judgement-Rule“ zu seinen Gunsten auswirkt.
(aa) Die „Business-Judgement-Rule“ ist auf den Vorstand einer Krankenkasse schon nicht anwendbar.
Das Landessozialgericht NRW hat in seinem Urteil vom 29.11.2014 (abgedruckt in NZS 2014, 503 ff, Rn.68 f.) die an den hauptamtlichen Vorstand zu stellenden Anforderungen eingehend dargelegt. Zu den Hauptaufgaben des hauptamtlichen Vorstands gehört hiernach die ordnungsgemäße Verwaltung des Versicherungsträgers. Ihn trifft u.a. die Pflicht, die ihm obliegenden Aufgaben unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu erfüllen. Bei diesem Grundsatz handelt es sich um ein allgemeines Rechtsgebot, dem alles öffentliche Verwaltungshandeln unterliegt. Hiernach ist mit gegebenen Mitteln der größtmögliche Nutzen oder ein bestimmter Zweck mit den geringstmöglichen Mitteln zu erreichen. Im Rahmen der bestehenden Treuhänderfunktion einer Krankenkasse gegenüber ihren Mitgliedern sind die Verwaltungsaufgaben mit dem geringstmöglichen Aufwand wahrnehmen. Die Pflicht zu sparsamer und wirtschaftlicher Führung des Haushalts umfasst daher auch das Gebot, die Ausgaben auch dann auf das Notwendige zu beschränken, wenn der Haushaltsplan einen größeren Spielraum zuließe. Die bestehende Einschätzungsprärogative hat Grenzen insoweit, als der Versicherungsträger bei einer Leistung nicht über das Maß des Notwendigen hinausgehen darf, da dann mehr Aufwendungen erbracht würden, als es der Zweck der ordnungsgemäßen Erfüllung der Verwaltungsaufgaben erfordert.
Entgegen der in der mündlichen Verhandlung durch die Streithelferin geäußerten Rechtsansicht steht der Berücksichtigung dieser Grundsätze auch nicht entgegen, dass dieses Urteil erst aus dem Jahr 2014 stammt. Das Landessozialgericht hat keine „neuen“ Grundsätze aufgestellt, sondern vielmehr ausdrücklich ausgeführt, dass es sich bei diesem Grundsatz „um ein allgemeines Rechtsgebot, dem alles öffentliche Verwaltungshandeln unterliegt und das u.a. in dem am 01.07.1977 in Kraft getretenen § 69 Abs. 2 SGB IV seinen Niederschlag gefunden hat“, handelt. Nicht ohne Grund wird in der Entscheidung des Landessozialgerichts in diesem Zusammenhang schon auf ein Urteil des Bundessozialgerichts vom 29.02.1984 (abgedruckt in BSGE 56, 197 ff) verwiesen. Dort wird (siehe insbesondere Rn.19) ausgeführt, dass Krankenkassen aufgrund ihrer Treuhänderfunktion gegenüber ihren Mitgliedern ihre Verwaltungsaufgaben im Sinne des Minimalprinzips mit dem geringstmöglichen Aufwand wahrnehmen müssen und die Pflicht zu sparsamer und wirtschaftlicher Führung des Haushalts daher auch das Gebot umfasse, die Ausgaben auch dann auf das Notwendige zu beschränken, wenn der Haushaltsplan einen größeren Spielraum zuließe.
Das Bundessozialgericht hat erst in jüngster Zeit noch durch Beschluss vom 19.03.2015 – B 1 A 2/14/B – wiederum auf diese in der vorgenannten Entscheidung genannten Grundsätze verwiesen (siehe dort Rn.7) und die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Landessozialgerichts NRW vom 29.01.2014 als unzulässig verworfen.
Der Senat teilt diese Sichtweise. Dies hat aber auch zur Folge, dass die Grenzen der Einschätzungsprärogative im Vergleich zu zivilrechtlichen Regelungen, wie etwa im Rahmen des § 93 Abs.1 S.2 AktG oder im Recht der GmbH, enger gezogen sind. Die normativen Vorgaben eröffnen Kassenvorständen einen geringeren Spielraum.
Soweit der Beklagte wiederholt auf andere Stimmen in der Literatur (insbesondere Steinmeyer KrV 2012, 49 ff) verweist, ist derartigen Sichtweisen im Hinblick auf die eindeutige Gesetzeslage nicht zu folgen. Dies hat seinen Grund darin, dass der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit weiterhin seine Berechtigung in dem Umstand findet, dass der Versicherungsträger gegenüber den Mitgliedern seine Aufgaben treuhänderisch wahrzunehmen hat. Dieser wesentliche Unterschied steht einer Übertragung der zivilrechtlichen Grundsätze auf einen Kassenvorstand weiterhin entgegen. Die Grenzen seiner Einschätzungsprärogative hat der Beklagte ohnehin überschritten, wie sich aus den nachfolgenden Gründen ergibt:
(bb) Der Beklagte hat sich – selbst bei Anwendung der „Business-Judgement-Rule“ – vorliegend pflichtwidrig verhalten.
Es gilt allgemein nämlich in jedem Fall, dass eine Haftungsprivilegierung unter dem Gesichtspunkt des unternehmerischen Ermessens eine sorgfältige Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen voraussetzt. In der konkreten Entscheidungssituation sind alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art auszuschöpfen und auf dieser Grundlage die Vor- und Nachteile der bestehenden Handlungsoptionen sorgfältig abzuschätzen. Den erkennbaren Risiken ist Rechnung zu tragen (BGH NJW 2008, 3361 ff, Rn.11; Schmidt/Schantz NZS 2014, 5 ff, 9; so auch Steinmeyer KrV 2012, 49 ff, 54). Von einem Vorstand ist danach zu verlangen, sich über die Rechtslage zu vergewissern. Bei schwierigen Rechtsfragen gehört hierzu auch die Beratung durch fachlich qualifizierte Berufsträger (BGHZ 94, 18 ff, Rn.60; Schmidt/Schantz NZS 2014, 5 ff, 8 mit weiteren Nachweisen auch aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs) und eine kritische Hinterfragung von Prognosen. Ausgehend hiervon erweist sich die Wertung des Landgerichts als zutreffend, wonach die Anmietung der Flächen des 4. Nachtrags zum Mietvertrag durch den Beklagten pflichtwidrig erfolgt ist. Die Pflichtwidrigkeit ergibt sich vorliegend unter mehreren Gesichtspunkten unabhängig voneinander:
(aaa) Der Beklagte hat gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit verstoßen, da er die Anmietung im Umfang des 4. Nachtrags zum Mietvertrag ohne eine erforderliche Prüfung des Bedarfs vorgenommen hat.
Mit dem Landgericht ergibt sich die Pflichtwidrigkeit ausgehend von den vorstehend dargelegten Grundsätzen schon daraus, dass die Entscheidung zur Anmietung von Räumlichkeiten im Umfang des 4. Nachtrags zum Mietvertrag nicht auf der Grundlage einer ordnungsgemäßen Personalbedarfsanalyse erfolgt ist, für die der Beklagte nach § 35a SGB IV zuständig war. Einer solchen Analyse hätte es aber bei Beachtung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit aus § 69 Abs.2 SGB IV bedurft.
Das Landgericht konnte auch ohne Darlegung weiteren betriebswirtschaftlichen Sachverstands zu der Überzeugung einer Schlechterfüllung der sich hiernach für einen hauptamtlichen Vorstand ergebenden Pflichten gelangen. Zutreffend sind insbesondere die Ausführungen, dass bereits der Ausgangspunkt als Grundlage der Analyse nicht als Planfaktor in Bezug auf die angestrebte Zahl von 1 Million Versicherter zum 01.01.2011 haltbar war. Entscheidend ist, dass es sich hierbei nur um eine unverbindliche Zielvorgabe, die dem Marketing zuzurechnen ist, gehandelt hat. Im Ergebnis handelt es sich hierbei um nicht mehr und weniger als einen „Slogan“.
Der Beklagte vermischt bei seiner Argumentation die dem Marketing zuzurechnende (unverbindliche) Zielvorgabe von 1 Million Versicherten mit der Entscheidung über den Umfang vorzunehmender Anmietungen von Räumlichkeiten. Von der Marketingstrategie ist nämlich die Frage zu trennen, in welchem Umfang vertragliche Verpflichtungen in Bezug auf Büroräume, die zukünftig ggfs. einmal gebraucht werden, bereits aktuell eingegangen werden sollen.
Zudem waren hinsichtlich der Realisierbarkeit dieser unverbindlichen Zielvorgabe im August 2009 schon objektive Umstände und Entwicklungen eingetreten, die nicht mehr erwarten ließen, dass die Klägerin dieses „ambitionierte Marketingvorhaben“ bei einem normalen Verlauf erreichen konnte. Selbst wenn – entgegen den vorstehenden Ausführungen – von einer „Prognose“ hinsichtlich der Mitgliederentwicklung auszugehen sein sollte, so hätte der Beklagte eine derartige „Prognose“ vor Unterzeichnung des 4. Nachtrags in Anbetracht der inzwischen eingetretenen Änderung der Verhältnisse zumindest kritisch hinterfragen müssen. Auch dies ist nicht erfolgt.
(aaaa) Realistisch waren keine Tatsachen für eine Entwicklung vorhanden, wonach die tatsächlichen Mitgliederzahlen zum Zeitpunkt der Anmietung von Flächen im Umfang des 4. Nachtrags im August 2009 binnen eines Zeitraums von wenigen Jahren auf eine Größenordnung von 1 Million Versicherten ansteigen würden.
Die bis zum Jahr 2008 stetig positiven Mitgliederentwicklungen waren abgebrochen. Dies ergibt sich anschaulich aus den Protokollen der Sitzungen des Verwaltungsrats am 08.12.2008, am 06.02.2009 und am 30.06.2009. Sämtliche Sitzungen fanden vor der Unterzeichnung des 4. Nachtrags zum Mietvertrag durch den Beklagten statt. Auch in den Protokollen der Sitzung des Haushaltsausschusses am 27.08.2009 und des Verwaltungsrats am 28.09.2009, die der Senat ebenfalls wiedergegeben hat, ist dies deutlich zum Ausdruck gekommen. Zudem war einem etwaigen Wachstum schon durch die Anmietung im Umfang des 3. Nachtrags mit einer angemieteten Fläche von ca. 14.882,29 qm gegenüber den zuvor vorgesehenen ca. 12.000 qm Rechnung getragen worden. Eine „Wachstumsstrategie“ kann insoweit nicht alle Raumanmietungen, insbesondere im vorliegend zur Beurteilung anstehenden Umfang, rechtfertigen. Erst recht, weil ein zurückhaltendes Ausgabeverhalten schon in der Verwaltungsratssitzung am 08.12.2008 ausdrücklich thematisiert worden war.
(bbbb) Fusionspläne ließen in absehbarer Zeit ebenfalls keinen Raumbedarf für 950 Mitarbeiter an diesem Standort realistisch erwarten. Auch dies hat das Landgericht zutreffend ausgeführt. Aus den Protokollen der Sitzungen des Verwaltungsrats am 06.02.2009 und am 13.05.2009 ergibt sich deutlich, dass die bisherigen Überlegungen zu Fusionen in absehbarer Zeit aus Sicht des Verwaltungsrats keine Aussicht auf Erfolg versprachen. Auch hinsichtlich der A5 waren die Fusionsgespräche ausgesetzt worden. Eine Kooperation mit der B Versicherung war zum Zeitpunkt des 4. Nachtrags zum Mietvertrag noch nicht hinreichend konkret und ließ auch keinen erheblichen Mehrbedarf an Räumlichkeiten erwarten.
Unabhängig davon ist in Anbetracht dieser tatsächlichen Begebenheiten, die zeitlich vor der Unterzeichnung des 4. Nachtrags zum Mietvertrag durch den Beklagten datierten, ohnehin nicht ersichtlich oder dargelegt, dass und weshalb sich innerhalb eines absehbaren Zeitraums hieraus überhaupt eine wesentliche Steigerung der Mitarbeiterzahlen in dem angemieteten Standort hätte ergeben sollen.
(cccc) Eine Verlegung des Rechtssitzes von E nach P hätte allenfalls 15 Mitarbeiter betroffen.
(dddd) Unerheblich ist, dass zur Zeit des Abschlusses des 4. Nachtrages zum Mietvertrag noch eine Marketingstrategie entwickelt werden sollte, um die Zahl von 1 Million Versicherten zu erreichen. Diese Strategie bot keinen Anlass, sich hinsichtlich der Anmietung von Büroflächen derart weit über den tatsächlichen Bedarf hinaus im erfolgten vertraglichen Umfang zu binden.
(eeee) Aufforderungen zur Erstellung von Konzepten zur Untervermietung nach Abschluss des 4. Nachtrags zum Mietvertrag sind unerheblich, da zu dieser Zeit schon die vertragliche Bindung bestanden hat und derartige Maßnahmen nur noch der Schadensverringerung dienen konnten.
(bbb) Ein weiterer Verstoß des Beklagten liegt darin, dass er den Verwaltungsrat als Selbstverwaltungsorgan der Klägerin wegen des Vorliegens einer Grundsatzentscheidung in Bezug auf die erhebliche Erweiterung der Anmietung von Räumlichkeiten nicht mit in die Entscheidung einbezogen hat.
Der Beklagte hat hierdurch gegen die Kompetenz des Verwaltungsrats für die Zuständigkeit hinsichtlich zu treffender Grundsatzentscheidung nach § 197 SGB V verstoßen. Zu den Pflichten des Vorstandes gehört nämlich auch, dafür Sorge zu tragen, dass er allen zum Handeln verpflichteten Krankenkassenorganen (und für die Krankenkassenaufsicht) eine ausreichende Informationsgrundlage verschafft, um ein gesetzeskonformes Handeln zu gewährleisten (BSG Breithaupt 2010, 12 ff, Rn.23 f., dort zur Finanzierung). Die grundsätzliche Billigung des Verwaltungsrats zur Verlegung des Standorts unter Anmietung neuer Räumlichkeiten im ursprünglich vorgesehen Rahmen konnte in Anbetracht dieser erheblichen Ausweitung der Anmietung im Umfang des 4. Mietvertrags offensichtlich nicht mehr als ausreichende Grundlage für das nachfolgende Verhalten des Beklagten dienen.
Durch sein Vorgehen hat der Beklagte gerade verhindert, dass der Verwaltungsrat – bei sachgerechter Schilderung der rechtlichen und tatsächlichen Rahmenbedingungen – selbst eine Entscheidung auf „fundierter Tatsachengrundlage“ treffen konnte, wie in Bezug auf den Gesichtspunkt eines etwaig „vergrößerten Raumbedarfs“, der hinsichtlich seines Umfangs und Zeitpunkts unsicher war, vorgegangen werden soll. Dies betrifft insbesondere die Frage, ob eine aktuelle Anmietung von – in Bezug auf die wirklich benötigten – erheblich überdimensionierten Flächen nebst erheblichen „Luxusflächen“ (wie insbesondere hinsichtlich der Terrassen) trotz der gesetzlichen Vorgaben tatsächlich vorgenommen werden soll.
So hatte es auch ursprünglich der Beklagte gesehen und sein Vorgehen zunächst hieran ausgerichtet. In Einklang hiermit hat der Beklagte nämlich den Verwaltungsrat in dessen Sitzung am 06.03.2007 über die Eckdaten der im Raum stehenden Anmietung unterrichtet. Die Anmietung von Büroflächen in einer Größenordnung von 12.000 qm für bis zu 600 Arbeitsplätze bis Ende 2008 ist ausdrücklich Gegenstand der Beratungen gewesen. Dies ist unstreitig und durch das vorgelegte Protokoll belegt. Konkret dargelegt ist damit aber nur, dass der Verwaltungsrat die vorstehend genannten Informationen unter TOP 9 des Protokolls unter Vorlage der Seite des Gutachtens der G zu Ziffer 5) hinsichtlich des „Gesamtflächenbedarfs“ erhalten hat. Hierbei war von einer reinen Bürofläche von 8.000 qm und einer Gesamtfläche von 12.000 qm die Rede. Dies waren die wesentlichen Kernangaben in Bezug auf die Neuanmietung. Demgegenüber stellt die Anmietung von knapp 19.000 qm an reiner Bürofläche bei Ansatz von bis zu 950 Mitarbeitern grundsätzlich schon eine hiervon dermaßen erhebliche Abweichung dar, dass dies nicht mehr durch die Beratungen und Entscheidungen des Verwaltungsrats auf Grundlage der ihm bekanntgemachten Basis gedeckt ist. Diese zwischenzeitlichen Änderungen in Bezug auf den Umfang der vorgesehenen Anmietung führen aber dazu, dass der Beklagte – offensichtlich – nicht ohne angemessene Unterrichtung und Entscheidung des Verwaltungsrats die durch den 4. Nachtrag zum Mietvertrag erfolgte erhebliche Erhöhung der angemieteten Flächen hätte vornehmen dürfen.
Der Beklagte legt aber im gesamten Rechtstreit nicht an einer Stelle substantiiert dar, dass und in welcher Form er den Verwaltungsrat über die konkreten Auswirkungen durch den 4. Nachtrag zum Mietvertrag hinsichtlich der erfolgten Anmietung von Büroflächen von rund 19.000 qm und weiterer Flächen nebst hierbei zu Grunde gelegter Zahl von 950 Mitarbeitern informiert haben will. Anhaltspunkte für eine Information, die eine sachgerechte Befassung mit zwischenzeitlichen Änderungen ermöglicht, finden sich ohnehin nicht. Für die Vornahme eines nachvollziehbaren Rückschlusses auf die Bedeutung der Anmietung und die Auswirkungen für die Klägerin wäre neben der Nennung reiner Quadratmeter-Zahlen nämlich insbesondere auch die Verbindung derartiger Größen mit den Bedürfnissen der Klägerin verbunden Dies findet sich einzig für die benannte Größenordnung von rund 12.000 qm für rund 600 Mitarbeiter. Darüber hinaus finden sich keine Anhaltspunkte für die Erteilung weitergehender Informationen durch den Beklagten.
Ausweislich der vorgelegten Protokolle der Sitzungen des Verwaltungsrats, des Haushaltsausschlusses und des Immobilienausschusses findet sich dort nichts dafür, dass entsprechende Informationen durch den Beklagten vor der Anmietung im Umfang des 4. Nachtrags zum Mietvertrag erfolgt sind. Es fehlt im Gegenteil sogar jegliches substantiierte Vorbringen des Beklagten dazu, dass und in welcher Form er den Verwaltungsrat oder die Ausschüsse überhaupt hierüber informiert haben will. Dies gilt auch hinsichtlich der wesentlichen Eckpunkte der im Mai 2008 erstellten Ergänzung des Gutachtens der G. Das Vorbringen zu einer Kenntnis des Verwaltungsrats unter Nennung der Zeugin C2 ist daher in Anbetracht der vorstehenden Tatsachen zum Verlauf nicht durch einen konkreten Sachvortrag untermauert. Die Vernehmung ist auf eine Ausforschung gerichtet. Auch in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz verweist der Beklagte zwar auf die Mitteilung dieser vorläufigen Einschätzung durch den Senat im Rahmen der mündlichen Verhandlung. Auch in diesem Schriftsatz bessert der Beklagte das unzureichende Vorbringen aber nicht nach. Weder zur Kenntnis des Verwaltungsrats von dem Ende Mai 2008 erstellten Gutachten der G noch zu einer Information über den Gegenstand des 4. Nachtrags zum Mietvertrag trägt der Beklagte nachvollziehbare Tatsachen vor.
Der Beklagte beschränkt sich vielmehr auf die Anführung von Indizien außerhalb der Sitzungen. Dies zeigt bereits, dass der Beklagte eben keine Tatsachen dazu vorzutragen in der Lage ist, dass eine Information des Verwaltungsrats oder der Ausschüsse im Rahmen der gerade hierzu gedachten Sitzungen erfolgt ist.
Eine etwaige private Kenntnis einzelner Mitglieder des Verwaltungsrats ist aber unerheblich. Deshalb kommt es insbesondere nicht darauf an, ob der jetzige Verwaltungsratsvorsitzende im Rahmen eines Vortrags im November 2009 im Rahmen einer Werbeveranstaltung die Präsentation zur Anmietung von Räumlichkeiten durch die Klägerin im Mietobjekt zur Kenntnis genommen oder hieran sogar mitgewirkt hat. Maßgeblich ist die Kenntnis des Verwaltungsrats als Gremium, für die es demgegenüber keine tatsächlichen Anhaltspunkte gibt.
So finden sich insbesondere auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte den Verwaltungsrat überhaupt über das Update der Raumbedarfsanalyse der G auf Mai 2008 und dessen Inhalt informiert hat. Deren Analyse stellte zudem, was insbesondere durch das Update offensichtlich geworden ist, auf welches der Beklagte verweist, ebenfalls keine konkrete Bedarfsplanung in Bezug auf die tatsächlichen Belange der Klägerin dar. Schon aus den oben zitierten Formulierungen in den Raumbedarfsanalysen geht eindeutig hervor, dass diesen Analysen einseitig erteilte Vorgaben zu Grunde gelegen haben.
So liest sich auch insbesondere das Update der Raumbedarfsanalyse, die der Beklagte als „hinzugezogenen Sachverstand“ in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bezeichnet hat, vielmehr als ein die Anmietung des gesamten Gebäudes (formell) rechtfertigendes Dokument. Bedenklich erscheint diese Raumbedarfsanalyse ohnehin schon unter dem Gesichtspunkt, dass die Bezahlung durch den Projektentwickler und (mittelbar) späteren Vermieter erfolgt ist, der ein erhebliches eigenes wirtschaftliches Interesse am Zustandekommen des Geschäfts gehabt haben dürfte. In der Sache fällt allein schon ins Auge, dass in dem Update ohne nähere Erklärung das Verhältnis von Gesamtfläche zu Nutzfläche von 75% auf 65% gegenüber der ursprünglichen Raumbedarfsanalyse nach unten verschoben worden ist. Allein dies führt dazu, dass sich – ohne inhaltlichen Grund – ein wesentlich größerer Gesamtflächenbedarf bezogen auf eine bestimmte (vorgegebene) Zahl an Mitarbeitern ergibt. Der tatsächliche Raumbedarf der Klägerin ist hierdurch nicht ermittelt oder abgebildet worden.
Bezeichnend für das Unterlassen einer zuverlässigen und vollständigen Information des Verwaltungsrates ist ferner, dass der Beklagte selbst in der Sitzung des Verwaltungsrats am 23.06.2010 noch darauf hingewiesen hat, dass der Neubau Platz für bis zu 800 Mitarbeiter biete. Diese Mitteilung war ersichtlich falsch und widerspricht dem sonstigen Vorbringen des Beklagten auch unter Bezug auf das Update der G, wonach die angemietete Fläche für bis zu 950 Mitarbeiter ausreichend sein sollte. Auch in der Sitzung des Verwaltungsrats am 15.10.2010 stellen sich die Aufführungen des Beklagten, wonach das D5 z. B. die Notwendigkeit einer Eingangshalle von 300 qm hinterfrage, als erheblich „verniedlichend“ gegenüber dem tatsächlichen Ausmaß der Problematik dar.
Zur Erklärung dieser seiner Handlungsweise hat der Beklagte im Einklang hiermit in der persönlichen Anhörung vor dem Landgericht erklärt, dass er – wie ursprünglich vorgesehen – dafür sorgen wollte, dass die Klägerin auch nach Vergrößerung des Baukörpers durch Umplanungen Alleinmieterin aller Büroflächen in dem Gebäude wird. Dieses Unterfangen hätte aber eine angemessene Beteiligung des Verwaltungsrats im Hinblick auf die zwischenzeitlich eingetretene Veränderung hinsichtlich der Größenordnung der für die Erreichung dieses Ziels anzumietenden Flächen erfordert.
(ccc) Unabhängig davon trifft den Beklagten ein weiterer Vorwurf, da er den Verwaltungsrat auch nicht auf die zwischenzeitliche tatsächliche Entwicklung und deren (negative) Auswirkungen auf eine etwaige Ausweitung der Anmietung informiert hat.
Die vorstehende Information des Verwaltungsrats darüber, dass das anzumietende Gebäude bei einer vollständigen eigenen Nutzung der Räumlichkeiten für bis zu 950 Mitarbeiter geeignet wäre, wäre nämlich – unabhängig von den Ausführungen unter (bbb) – auch allein auf Grund der zwischenzeitlichen (negativen) wirtschaftlichen Entwicklungen auf Seiten der Klägerin zwingend geboten gewesen. Es fehlt an einem Hinweis des Beklagten in Bezug auf das konkret bestehende Risiko (vgl. hierzu: BGH NJW 2008, 3361 f, Rn.11; BGHZ 94, 18 ff, Rn.59) und die konkret bestehende Gefahr, dass die langfristige Anmietung weiterer Büroflächen sich als tatsächlich nicht erforderlich erweisen könnte. Wie zuvor ausgeführt, hatten sich nämlich die Rahmenbedingungen für die Klägerin und die Mitgliederentwicklung der Klägerin bis zum Abschluss des 4. Nachtrags deutlich verschlechtert. Allein dies hätte eine sachgerechte Information über die hinter dem 4. Nachtrag zum Mietvertrag stehenden Fakten durch den Beklagten erfordert.
Hierin liegt auch kein „neuer“ Vorwurf der nicht vom Klagevorbringen gedeckt ist. In dem Vorwurf, eigenmächtig ohne Information des Verwaltungsrats gehandelt zu haben, ist auch der Vorwurf enthalten, den Verwaltungsrat nicht angemessen unterrichtet zu haben. Insoweit greift auch der Hinweis des Beklagten auf eine „Verjährung weiterer Vorwürfe“ nicht.
(ddd) Eine weitere Pflichtwidrigkeit des Beklagten liegt darin, dass er den Verwaltungsrat nicht über die rechtlichen Grundlagen, die im Rahmen einer Anmietung zu berücksichtigen sind, angemessen informiert hat. Insbesondere hätte es einer rechtlichen Aufklärung darüber bedurft, dass sich eine Anmietung zur Untervermietung als unzulässig darstellt. Der Beklagte hätte bei richtiger Vorgehensweise den Verwaltungsrat auch rechtlich – ggfls. nach Rücksprache mit dem D5 oder Einholung rechtlicher Beratung – darauf hinweisen müssen, dass eine möglicherweise gewünschte Stellung als Alleinmieterin nicht „um jeden Preis“ zulässigerweise erreicht werden kann.
Eine „vorsorgliche Anmietung einer deutlich überhöhten Bürofläche“ verbunden mit „weitgehenden Untervermietungen“ würde nämlich gegen die Vorgaben des § 69 SGB IV verstoßen, da nicht das Kerngeschäft der Klägerin betroffen ist. Auch nach den Vorstellungen des Beklagten war die Anmietung voraussichtlich zumindest über Jahre hinweg überhaupt nur unter Vornahme erheblicher Untervermietungen wirtschaftlich tragfähig. Mit anderen Worten hat der Beklagte nicht dafür gesorgt, dass das „Missverständnis der Klägerin hinsichtlich ihrer Selbstdefinition“ und die gewisse „Euphorie“, die im Ablauf erkennbar ist, anhand der rechtlichen Vorgaben gemessen werden. Dies wäre dem Beklagten aber unter Hinzuziehung von Rechtsrat möglich gewesen. Ein ordnungsgemäßes Vorgehen hätte insoweit eine fundierte Beratung über den rechtlichen Rahmen – z. B. durch einen Rechtsanwalt – erfordert.
(eee) Ebenso hat der Beklagte auch jegliche Abstimmung mit der Aufsichtsbehörde in Bezug auf die Anmietung von Flächen im Umfang des 4. Nachtrags zum Mietvertrag unterlassen. Damit hätte eine – im Hinblick auf die vorliegend überhaupt nicht erfolgte Einholung einer rechtlichen Beratung – über den Rahmen der gemäß § 87 Abs.1 SGB IV bestehenden Rechtsaufsicht hinausgehende (eigene) Beratung erreicht werden können, die der Einholung eines externen Rechtsrats hätte vergleichbar gewesen sein können (vgl. Schmidt/Schantz NZS 2014, 5 ff, 8 f.).
(cc) Es war dem Beklagten auch entgegen seiner Auffassung nicht unzumutbar, den Verwaltungsrat auf bestehende Bedenken hinzuweisen, die der Beklagte nach seiner Schilderung hingegen gar nicht hatte.
Dieser Gesichtspunkt ist ohnehin nicht für die unter (aaa) und (bbb) genannten Pflichtwidrigkeiten relevant, da diese allein die sachwidrige Vorgehensweise des Beklagten betreffen. Hinsichtlich der Notwendigkeit einer sachgerechten Information über die Auswirkungen der zwischenzeitlichen Entwicklung auf den Bedarf der Klägerin (unter ccc) und über die rechtlichen Rahmenbedingungen und die Grenzen einer zulässigen Anmietung nach rechtlicher Beratung oder Abstimmung mit der Aufsichtsbehörde (unter ddd und eee) greift dieser Einwand ebenfalls nicht. Der Verweis des Beklagten darauf, dass bei Unstimmigkeiten zwischen Vorstand und Verwaltungsrat seine Entlassung aus dem Amt die Folge zu befürchten gewesen wäre, ist neben der Sache. Es ist nicht einmal dargelegt, dass derartige „Unstimmigkeiten“ überhaupt vorlagen oder zu erwarten waren.
Da dem Verwaltungsrat der tatsächliche Sachverhalt nicht unterbreitet worden ist, konnte der Verwaltungsrat sich nicht einmal eine eigene Meinung auf Grundlage sachgerechter Informationen über die wesentlichen Umstände bilden. Völlig unklar ist daher auch, wie der Verwaltungsrat bei einer sachgerechten Information in Bezug auf die Anmietung reagiert hätte. Insbesondere ist durch nichts belegt, dass der Verwaltungsrat „um jeden Preis“ ein etwaig vorhandenes Ziel einer „Stellung als Alleinmieterin“ trotz Kenntnis der wesentlichen Umstände (weiter) verfolgt hätte. Hiergegen spricht, dass schon ausweislich der Protokolle der Verwaltungsratssitzungen vom 13.03.2006 und vom 09.04.2008 von Anfang an die notwendige Wirtschaftlichkeit des Vorhabens betont worden ist.
c) Mit den Ausführungen des Landgerichts ist demgegenüber keine abweichende Einschätzung unter dem Gesichtspunkt einer verbindlichen Vorgabe durch den Verwaltungsrat ersichtlich oder auch nur substantiiert behauptet.
(aa) Eine Weisung des Verwaltungsrats ist hinsichtlich des Abschlusses des 4. Nachtrags zum Mietvertrag schon nicht dargelegt. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die Grundsatzentscheidung zur Anmietung neuer Flächen keine Auswirkungen auf die Beurteilung hat, da diese keine Vorgaben hinsichtlich des Umfangs der angemieteten Flächen durch den 4. Nachtrag zum Mietvertrag enthält. Auch darüber hinaus ist hinsichtlich des Umfangs der durch den 4. Nachtrag zum Mietvertrag erfolgten Anmietung von Flächen keine verbindliche Vorgabe durch den Verwaltungsrat mit dem Landgericht erkennbar oder dargelegt.
(bb) Soweit demgegenüber doch eine ursprüngliche Weisung des Verwaltungsrates bestanden haben sollte, wegen angestrebter 1 Million Versicherter weiteren Büroraum anzumieten, wäre das Verhalten des Beklagten mit dem Landgericht ebenfalls als pflichtwidrig anzusehen.
Überhaupt hätte nur unter den vom Landgericht genannten Einschränkungen im engen Rahmen eine „verbindliche“ Weisung des Verwaltungsrats den Beklagten entlasten können (vgl. mit weiteren Nachweisen Schmidt/Schantz NZS 2014, 5 ff, 10). Diese Voraussetzungen stehen unter mehreren Gesichtspunkten nicht fest. Insbesondere hätte der Beklagte den Verwaltungsrat wegen der geänderten Rahmenbedingungen auf die bestehenden Risiken hinweisen und eine Klärung herbeiführen müssen, ob an einer derartigen „verbindlichen Weisung“ festgehalten werden soll. Auch hätte der Beklagte in diesem Zusammenhang auf die Unzulässigkeit einer Anmietung auf Basis eines Konzepts von Untervermietungen hinweisen müssen. All dies ist – wie bereits ausgeführt – nicht erfolgt.
d) Der Beklagte handelte auch schuldhaft im Sinne der §§ 280 Abs.1 S.2 BGB i. V. m. § 276 Abs.1 BGB.
(aa) Mit dem Landgericht greift der Verschuldensmaßstab der einfachen Fahrlässigkeit. Haftungsbeschränkungen sind nicht einschlägig:
(aaa) Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass eine Beschränkung der Haftung auf grobe Fahrlässigkeit und/oder Vorsatz im Dienstvertrag nicht vereinbart ist (vgl. hierzu: Seegmüller NZS 1996, 408 ff, 410; Schüller NZS 2006, 192 ff, 196; Schmidt/Schantz NZS 2014, 5 ff, 6). Auf die Frage der Zulässigkeit derartiger Vereinbarungen kommt es daher nicht an.
(bbb) Wegen der fiskalischen Handlung, die vorliegend zur Beurteilung ansteht, greifen Beschränkungen unter dem Gesichtspunkt der Ausübung eines anvertrauten öffentlichen Amts, wie nach Artikel 34 GG oder den Landesbeamtengesetzen, nicht (vgl. BGHZ 94, 18 ff, Rn.40; Seegmüller NZS 1996, 408 ff, 410).
(ccc) Die Haftungsbeschränkung nach § 14 BAT greift für ein Vorstandsmitglied nicht, da es nicht als Angestellter im Sinne dieser Vorschrift zu qualifizieren ist (vgl. Seegmüller NZS 1996, 408 ff, 410).
(ddd) Die Haftungsprivilegierung der Selbstverwaltungsorgane nach § 42 Abs.2 SGB IV ist auf den Vorstand einer gesetzlichen Krankenversicherung nicht anwendbar, da der Vorstand nach § 31 Abs.3a S.1 SGB IV kein Selbstverwaltungsorgan ist (Schüller NZS 2006, 192 ff, 195; Schmidt/Schantz NZS 2014, 5 ff, 6; BSG Breithaupt 2010, 12 ff, Rn.20; LSG NRW NZS 2014, 503 ff, Rn.67; Schneider-Danwitz in juris PK-SGB IV, 2. Auflage, § 35a, Rn.73; Seegmüller NZS 1996, 408 ff, 409).
(eee) Auch eine Haftungsmilderung nach den Grundsätzen des innerbetrieblichen Schadensausgleichs kommt bei Vorstandsmitgliedern einer gesetzlichen Krankenkasse nicht in Betracht, da diese ihre Tätigkeiten weitgehend eigenverantwortlich gestalten (Seegmüller NZS 1996, 408 ff, 410 ff; Schüller NZS 2006, 192 ff, 195; Schmidt/Schantz NZS 2014, 5 ff, 6 jeweils mit weiteren Nachweisen).
(bb) Ein schuldhaftes Handeln des Beklagten ist gegeben.
Hierbei ist es grundsätzlich Sache des in Anspruch genommenen, darzulegen, weshalb seine Pflichtwidrigkeit nicht von ihm zu vertreten sein soll (statt aller: Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Auflage, § 280, Rn.34 ff). Hieran fehlt es, da die Ausführungen des Beklagten zu den Gründen der Anmietung schon nicht verständlich oder nachvollziehbar sind.
Unabhängig davon hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass (jedenfalls) das Vorliegen einer einfachen Fahrlässigkeit im Sinne von § 276 Abs. 2 BGB feststeht. Eine Beachtung der Verpflichtung zur Gewinnung von gesicherten Erkenntnissen zur Personalentwicklung vor der Vornahme der streitgegenständlichen Anmietung im Umfang des 4. Nachtrags zum Mietvertrag war dem Beklagten bei Einhalten der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt möglich. Dies gilt auch für die weiteren Pflichtwidrigkeiten, die zuvor unter 2) näher dargestellt sind.
Das Verhalten des Beklagten stellt sich hierbei sogar als grob fahrlässig dar. Grobe Fahrlässigkeit ist gegeben, wenn der Vorstand die verkehrsübliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat, indem er einfachste, ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt und nicht das beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen (LSG NRW NZS 2014, 503 ff, Rn.74 unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs).
Die vorstehenden Feststellungen zu den angeführten Pflichtwidrigkeiten unter 2) ergeben, dass sich das Vorgehen des Beklagten als gänzlich unverständlich darstellt. Dies gilt schon hinsichtlich der Ausblendung der zwischenzeitlichen negativen Entwicklung der Mitgliedszahlen, der erfolgten Vorgaben zu vorzunehmenden Einsparungen sowie den Überhang an Mitarbeitern. Da der Beklagte die offensichtliche Verpflichtung zur Herbeiführung einer Grundsatzentscheidung des Verwaltungsrats zu der erheblichen Ausweitung der Anmietung gegenüber dem ursprünglich vorgesehenen Zweck (bis zu 600 Arbeitsplätze) und Umfang (12.000 qm Gesamtfläche) nicht beachtet hat, begründet auch dies den Vorwurf der groben Fahrlässigkeit. Das Vorgehen des Beklagten ist unerklärlich.
Dies gilt auch hinsichtlich der unterlassenen und unzureichenden Darstellungen des Beklagten zum Raumangebot in den angemieteten Räumlichkeiten und den sich dahinter verbergenden Mitarbeiterzahlen. Insoweit hätte der Beklagte offensichtlich den Verwaltungsrat über die erfolgten Vorgaben für die Raumbedarfsanalyse der G näher informieren müssen. Für den Beklagten musste auch offensichtlich sein, dass die erhebliche Ausweitung der vorgesehenen Anmietung mit Luxusflächen und unter Notwendigkeit der Vornahme erheblicher Untervermietungen einer eingehenden rechtlichen Beratung und Abstimmung mit der Aufsichtsbehörde bedurft hätte.
2) Durch den Abschluss des 4. Nachtrags zum Mietvertrag ist der Klägerin im Zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 30.06.2014 auch ein (bezifferbarer) Schaden entstanden.
a) Dem Vorliegen eines Schadens steht nicht die vom Beklagten behauptete Nichtigkeit des Mietvertrags wegen eines Verstoßes gegen eine Ausschreibung entgegen. Zutreffend ist bereits der Verweis des Landgerichts darauf, dass ein etwaiger Verstoß gegen die Ausschreibungspflicht keine Nichtigkeit des Vertrages im Verhältnis der Klägerin gegenüber der Vermieterin nach § 13 VgV a. F. zur Folge hätte (BGH NZBau 2005, 530 f., 531; Dippel in juris-PK-VergR, 2. Auflage, § 13 VgV, Rn.23).
Im Übrigen ist es auch nicht angezeigt (siehe zur Erheblichkeit dieses Gesichtspunkts: BGHZ 94, 18 ff, Rn.70), dem Beklagten – nur zur Verringerung einer Schadensersatzpflicht wegen einer von ihm selbst begangenen Pflichtwidrigkeit – zu gestatten, die Klägerin auf die Verpflichtung zur Führung einer Auseinandersetzung mit unklarem Ausgang gegen die Vermieterin oder einen sonstigen Dritten verweisen zu können.
Es gilt in diesem Zusammenhang vielmehr – wie in anderen Schadensfällen auch – der Grundsatz, dass der Beklagte als Schädiger die Klägerin nicht auf andere mögliche Schädiger oder Anspruchsgegner verweisen kann. Soweit in erster Instanz die Frage sachfremder oder eigennütziger Motive einzelner Personen oder Unternehmen in Bezug auf die Anmietung angesprochen worden ist, kommt es daher hierauf grundsätzlich nicht an. Dies betrifft auch die von den Parteien schon in erster Instanz streitig erörterte Frage der Angemessenheit des vereinbarten Mietzinses für Büro- und Nebenflächen in Höhe von 15,80 € je qm, den die Klägerin unter Vorlage des Mietpreisspiegels für Gewerbeimmobilien (Anlage K 30) frühzeitig als für P- Verhältnisse „extrem hoch“ bezeichnet hat.
Das Vorliegen weiterer Schädiger oder Anspruchsgegner würde nur den internen Schadensausgleich zwischen diesen und dem Beklagten, wie z. B. im Rahmen des § 426 BGB, betreffen. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten ist hiervon nicht berührt. Soweit im Zusammenhang mit der Anmietung der Büroflächen der Klägerin (auch) Ansprüche gegenüber Dritten zustehen sollten, hätte es dem Beklagten freigestanden, der begehrten Zahlung von Schadensersatz die Einrede einer Verpflichtung zur Zahlung nur Zug-um-Zug gegen die Abtretung etwaiger Ansprüche gegen Dritte im Zusammenhang mit der Anmietung der Büroflächen entgegenzuhalten. Dies hat der Beklagte nicht getan.
b) Der Schaden liegt in der Anmietung von Büro- und Nebenflächen, die über den 3. Nachtrag zum Mietvertrag hinausgehen. Dies betrifft (weitere) Büro- und Nebenflächen, Terrassenflächen und Archiv- und Lagerflächen.
Das Landgericht geht zutreffend davon aus, dass die Schadenshöhe sich nach der Differenzhypothese gemäß § 249 Abs.1 BGB bemisst, die um normative Wertungen zu ergänzen sein kann (siehe zum Ganzen: Palandt/Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 75. Auflage, Vorbemerkung zu § 249, Rn.10 ff), wobei auch Vorteile durch eine „nützliche Pflichtverletzung“ zu berücksichtigen sind (Schmidt/Schantz NZS 2014 5 ff, 6; BGH ZIP 2011, 2097 ff, Rn.31).
Ausgehend hiervon ist im Rahmen der Berufung ein Vergleich der Vermögenslage zum 30.06.2014 mit der Vermögenslage vorzunehmen, die ohne den zum Ersatz verpflichtenden Umstand, also ohne die Anmietung durch den 4. Nachtrag zum Mietvertrag bestehen würde. Dies betrifft ca. 4.050,71 qm Büro- und Nebenflächen (18.933 qm - 14.882,29 qm), ca. 910 qm Terrassenflächen und ca. 775 qm Archiv- und Lagerflächen. Diese Flächen sind durch den 4. Nachtrag zum Mietvertrag angemietet worden. Ohne den Abschluss dieses 4. Nachtrags zum Mietvertrag hätte die Klägerin lediglich für ca. 14.882,29 qm Büro- und Nebenflächen den vereinbarten Mietzins zu zahlen. Durch den 4. Nachtrag sind die angemieteten Büro- und Nebenflächen auf ca. 18.933 qm und ist die Gesamtfläche damit auf ca. 20.618 qm erhöht worden.
Das Vorbringen des Beklagten im nicht nachgelassen Schriftsatz vom 29.02.2016, worin erstmals ein Vergleich der mit dem 4. Nachtrag zum Mietvertrag angemieteten Büro- und Nebenflächen mit den Flächen des 3. Nachtrags zum Mietvertrag unter Einschluss der Flächen, für die dort eine Option zur Anmietung vorgesehen war, erfolgt, ist rechtlich verfehlt. Es können nicht unter Einschluss der Flächen, für die nur eine Option bestand, ca. 17.369,28 qm in den Vergleich einbezogen werden. Diese Option ist für die Beurteilung ohne Relevanz. Angemietet waren vor dem Abschluss des 4. Nachtrags zum Mietvertrag „nur“ ca. 14.882,29 qm. Einzig durch den 4. Nachtrag zum Mietvertrag ist diese zuvor verbindlich angemietete Fläche im Umfang des 4. Nachtrags zum Mietvertrag ausgeweitet worden.
Soweit hierin – was aber nicht erkennbar ist – ein neues Tatsachenvorbringen enthalten sein, wäre dieses der Entscheidung auch nicht zu Grunde zu legen, da es erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt ist.
c) Unter wertenden Gesichtspunkten ist kein Abzug von diesen Flächen vorzunehmen.
(aa) Dies gilt zunächst hinsichtlich der Büroflächen. Die Nutzung dieser Flächen ist im Rahmen einer Überflussbelegung mangels vermögenswerter Vorteile der Klägerin mit dem Landgericht nicht schadensmindernd zu berücksichtigen, solange keine Untervermietungsmöglichkeiten bezüglich dieser Flächen bestehen. Hierbei ist neben den vom Landgericht genannten Gründen auch zu berücksichtigen, dass durchgängig weniger als 600 Mitarbeiter bei der Klägerin vorhanden waren, was nach den (insoweit) unstreitig sachgerechten Berechnungen der G lediglich einen Raumbedarf deutlich unterhalb jeglicher Nachträge erfordert hätte.
Etwaigen zugunsten des Beklagten bestehenden Beurteilungsspielräumen ist jedenfalls dadurch ausreichend Rechnung getragen, dass die Klägerin den Beklagten ausschließlich wegen des Abschlusses des 4. Nachtrags zum Mietvertrag in Anspruch nimmt. Mit anderen Worten hat die Klägerin hierdurch die Anmietung von Büro- und Nebenflächen im Umfang von ca. 14.882,29 qm hingenommen. Diese Flächen genügen vorliegend jedenfalls offensichtlich, um in Anbetracht der Personalsituation der Klägerin auch Handlungsspielraum für etwaige Entwicklungen und Veränderungen zu bieten, auch wenn – wie bereits ausgeführt – hierfür keine konkreten Anhaltspunkte vorhanden waren.
(bb) Auch die Terrassenflächen und Archiv- und Lagerflächen hat die Klägerin zutreffend in die Schadensberechnung eingestellt. Eine Notwendigkeit für die Anmietung dieser Flächen ist weder ersichtlich noch dargelegt. Diesbezüglich ergibt sich auch an keiner Stelle, dass der Beklagte den Verwaltungsrat überhaupt darüber informiert hat, in welchem Umfang derartige Flächen angemietet werden und welcher finanzielle Aufwand hiermit verbunden ist. In Bezug auf die durch den 3. Nachtrag zum Mietvertrag schon angemieteten Flächen ergibt sich auch nicht, dass unter irgendeinem Gesichtspunkt ein Bedürfnis für die Anmietung derartiger Flächen vorhanden war. Der Verweis auf die Belange von rauchenden Mitarbeitern liegt erkennbar neben der Sache. Unabhängig von der Frage, ob hierfür gesonderte Bereiche des Mietobjekts (z. B. bestimmte Treppenräume oder Treppenhäuser) nutzbar waren, hätte ein „Bedürfnis“ nach derartigen „Flächen“ durch Bereitstellung eines derart geringen „Raumangebots“ befriedigt werden können, dass dieser Umstand im Rahmen der Schadensberechnung vernachlässigt werden kann.
Im Gegenteil bestärkt der – abwegige – Verweis des Beklagten auf die „sinnvolle“ Anmietung der Terrassenflächen unter dem Gesichtspunkt „notwendiger Raucherbereiche“ die Wertung des Senats, dass die Anmietung im Umfang des 4. Nachtrags zum Mietvertrags durch den Beklagten nicht auf Grundlage von wirtschaftlichen Erwägungen getroffen worden ist, sondern einzig um der Klägerin – trotz fehlenden Bedarfs – die Stellung einer Alleinmieterin in dem für den Beklagten offensichtlich erkennbar erheblich überdimensionierten Objekt zukommen zu lassen, um dann über das Mietobjekt und dessen Belegung unter Abschluss von Untermietverträgen allein verfügen zu können.
d) Das Landgericht hat zutreffend nur die Untervermietungen an die beiden A-Unternehmen in Abzug gebracht.
(aa) Es ist unstreitig, dass die Klägerin in Bezug auf Flächen des 4. Nachtrags zum Mietvertrag nur Untervermietungen an die A vorgenommen hat.
(bb) Im Rahmen der vorzunehmenden normativen Wertungen sind keine weiteren Einnahmen aus Untervermietungen aus Flächen des 3. Nachtrags zusätzlich bei der Schadensberechnung in Abzug zu bringen.
Dies ergibt sich ohnehin hinsichtlich derjenigen Untervermietungen, die nahezu notwendigerweise auf andere Flächen des Mietobjekts entfallen. Wesentlicher Gegenstand des 4. Nachtrags zum Mietvertrag waren nämlich neben der Anmietung der „6. Etage“ des Objekts nur noch einige Büros in den darunter liegenden Etagen. Soweit die Klägerin zum Betrieb von „Shops“ im Erdgeschoss Untervermietungen vorgenommen hat, sind derartige Untervermietungen „nur“ in Bezug auf Flächen, die nicht Gegenstand des 4. Nachtrags zum Mietvertrag waren, überhaupt sinnvoll denkbar.
Zudem ist eine Untervermietung auch an den Bedürfnissen des Untermieters auszurichten. Es finden sich insoweit keine Anhaltspunkte dafür, dass Untervermietungen in der Art und Weise erfolgt sind, dass gezielt die Flächen des 4. Nachtrags zum Mietvertrag ausgespart worden sind. Ein tatsächliches Vorbringen des Beklagten hierzu findet sich nicht. Da die Untervermietungen an die A, die U GmbH und die K GmbH, durchgängig schon erfolgt sind, als der Beklagte noch Vorstand war, wäre dem Beklagten auch ein substantiiertes Vorbringen hierzu möglich.
Insoweit ist kein Grund vorhanden, unter wertenden Gesichtspunkt in die Schadensberechnung entgegen der tatsächlichen Belegung einzugreifen. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, zur Verminderung des Schadens auf Kosten anderer „freier“ Flächen im Mietobjekt eine Umverteilung vorzunehmen: Zunächst hat die Klägerin bindende Verträge mit den Untermietern geschlossen. Zudem hätte der mit der Sache vertraute Beklagte – da der Gesichtspunkt der Schadensminderung betroffen ist – näher darzulegen, wie konkret eine derartige Umverteilung überhaupt tatsächlich erfolgen könnte. Dies betrifft auch den von den Parteien erörterten Umstand, dass durch derartige Umverteilungen mit weiteren Kosten zu rechnen ist, welche jedenfalls von der Klägerin zunächst aufzubringen wären. Auch dieser Gesichtspunkt erfordert nähere Darlegungen des Beklagten dazu, weshalb es hierdurch dennoch zu einer Minderung des Schadens kommen soll.
Insgesamt ergibt sich damit, dass von der Klägerin auch nicht verlangt werden kann, derartige „Umbelegungen“ – soweit sie überhaupt möglich sein sollten, was der Beklagte nicht dargelegt hat – tatsächlich vorzunehmen.
e) Der Umzugskostenzuschuss in Höhe von 967.875,00 € ist mit dem Landgericht nicht schadensmindernd zu berücksichtigen.
Es fehlt bereits an der Kausalität. Diese Zahlung beruht nicht auf dem Abschluss des 4. Nachtrags zum Mietvertrag. Dieser Zuschuss ist vielmehr unabhängig hiervon vereinbart und gezahlt worden. Die insoweit zu Grunde gelegte Mietfläche entsprach exakt der ursprünglich angemieteten Fläche und war zudem durch den 3. Nachtrag zum Mietvertrag sogar deutlich überschritten.
f) Auf die Frage, ob die Voraussetzungen für ein Sonderkündigungsrecht hinsichtlich eines Teils der angemieteten Flächen zukünftig eintreten, kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht an. Unstreitig kommt eine Sonderkündigung erst nach Ablauf einer Mindestvertragslaufzeit in Betracht, die noch nicht verstrichen ist. Erst im Rahmen von zukünftigen (weiteren) Zahlungsklagen der Klägerin kann diese Frage daher eine Rolle spielen. In diesem Zusammenhang wäre es zudem Sache des Beklagten, zu dem Vorliegen der Voraussetzungen des unter einer Bedingung stehenden künftigen Sonderkündigungsrechts näher vorzutragen. Erst soweit der Beklagte überhaupt in dieser Hinsicht jedenfalls das Vorliegen dieser Voraussetzungen im Ansatz nachvollziehbar vorträgt, könnte die sekundäre Darlegungslast der Klägerin greifen.
3) Damit ergibt sich hinsichtlich des in erster Instanz gestellten Leistungsantrags im Zeitraum von 01.01.2011 bis zum 30.06.2014 das Vorliegen eines Schadens in Höhe von 3.818.185,85 €.
a) Die Klägerin hat unbestritten unter Vorlage von tabellarischen Aufstellungen (Anlage K 91 – Anlage K 97) die Kosten der auf den 4. Nachtrag zum Mietvertrag entfallenden Flächen für diesen Zeitraum mit 3.962.270,15 € (Anlage K 91) dargelegt und beziffert. Die zu Grunde liegende Berechnung ist von dem Beklagten oder der Streithelferin nicht substantiiert in Abrede gestellt worden.
(aa) Hierin enthalten sind – was für die Bestimmung der rechtskräftig beschiedenen Anspruchsumfangs wesentlich ist – die erbrachten Mietzahlungen der Beklagten seit Beginn des Mietverhältnisses bis zum 30.06.2014 in Höhe von 4.025.076,70 €.
(bb) Hiervon in Abzug gebracht ist der Gesamtbetrag des sich im Zeitraum bis zum 31.12.2013 ergebenden Saldos aus Erstattungen und Nachzahlungen auf Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von insgesamt 62.806,55 € (61.405,75 € Erstattung für das Jahr 2011 plus 6.188,37 € Erstattung für das Jahr 2012 minus 4.787,57 € Nachzahlung für das Jahr 2013).
b) Von den aufgebrachten Zahlungen sind die durch die Untervermietung an die A erzielten Einnahmen (Anlage K 96) bis zum 30.06.2014 in Höhe von 144.084,30 € in Abzug zu bringen.
(aa) Hierbei handelt es sich zunächst um die bis zum 30.06.2014 mit dem Landgericht ausweislich der Anlage K 96 erzielten Mieterträge in Höhe von 131.174,70 €.
(bb) Weiter in Abzug gebracht sind hierbei bereits (endgültig) vereinnahmte Betriebskosten. Die Vorauszahlungen auf die Betriebskostenabrechnungen bleiben bei der Berechnung unberücksichtigt. Hierbei handelt es sich um Zahlungen mit nur vorläufigem Charakter. Da eindeutig sein muss, über welche Ansprüche durch die Leistungsstufe bereits entschieden ist, sind die durch die Berücksichtigung von Nebenkostenvorauszahlungen entstehende Unsicherheiten zu vermeiden. Weil die vom Landgericht gewählte Berechnung nur im Rahmen einer Schadensschätzung eine annähernde Bestimmung ermöglicht und die Schadenshöhe ohnehin im Fluss ist, ist einer Entscheidung über die Höhe des Zahlungsanspruchs bis zum 30.06.2014 ohne Schätzung auf Grund einer eindeutigen Bezifferung der Vorzug zu geben. So kann auch vermieden werden, dass im weiteren Verlauf noch Unklarheiten dadurch verursacht werden, dass nicht erkennbar ist, über welche Ansprüche bisher eine gerichtliche Entscheidung ergangen ist. Ausgehend hiervon waren zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung hinsichtlich der Ansprüche bis zum 30.06.2014 lediglich die Nebenkosten für das Jahr 2012 bereits abgerechnet. Hiernach konnte die Klägerin seitens der A aufzubringende 12.909,60 € (10.943,82 € + 1.965,78 €) vereinnahmen.
4) Die Klägerin muss sich unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Mitverschulden anrechnen lassen.
a) Unter dem Gesichtspunkt eines Mitverschuldens des Verwaltungsrats der Klägerin ergibt sich keine Einschränkung des Anspruchs.
(aa) Ein Mitverschulden des Verwaltungsrats nach § 254 Abs.1 BGB führt vorliegend nicht unter dem Aspekt des sog. gestörten Gesamtschuldner-Innenausgleichs zu einer Anspruchsminderung.
Grundsätzlich kann eine gesamtschuldnerische Haftung von Vorstand und Selbstverwaltungsorganen bestehen (vgl. Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg – L 1 A 2763/06 – vom 19.03.2007, Rn.38; BGH NJW 1983, 1856 f., Rn.6 f. zur GmbH; Schneider-Danwitz in jurisPK-SGB IV, 2. Auflage, § 35a, Rn.73; Baier in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, 2013, § 42, Rn.4). Problematisch für die Zuweisung der Haftungsanteile kann dies dann sein, wenn ein gestörter Gesamtschuldnerausgleich vorliegt, was möglich ist, da der Verwaltungsrat nur bei mindestens grober Fahrlässigkeit haftet. Bei gesetzlichen Haftungsbeschränkungen wird weitgehend danach unterschieden (vgl.: Wagner in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage, § 840, Rn.33) ob das Haftungsprivileg dem Schutz des Erstschädigers im Verhältnis zum Geschädigten dient (dann Anrechnung dessen Verantwortungsteils auf Seiten des Geschädigten) oder die Privilegierung des Erstschädigers gegenüber allen anderen potentiellen Haftpflichtigen bezweckt ist (dann gleichmäßige Tragung der daraus resultierenden Nachteile durch die Haftpflichtigen). Hiernach kann Raum für eine Anspruchsminderung nach § 254 Abs.1 u. Abs.2 S.2 in Verbindung mit § 278 BGB denkbar sein (vgl. BSG Breithaupt 2010, 12 ff. Rn.33).
Entschieden werden muss dies aber nicht, weil ein haftungsrelevantes Verhalten des Verwaltungsrats der Klägerin nicht feststeht.
(aaa) Der Beklagte hat – wie die vorstehenden Ausführungen ergeben – nicht dargelegt, dass der Verwaltungsrat als Selbstverwaltungsorgan der Klägerin bis zum Abschluss des 4. Nachtrags zum Mietvertrag von den wesentlichen Umständen eine Kenntnis hatte. Der Beklagte hat lediglich dargelegt, dass der Verwaltungsrat neben der Entscheidung zur Neuanmietung über die Eckpfeiler der Anmietung in Gestalt von rund 12.000 qm für bis zu 600 Mitarbeiter durch ihn informiert worden ist.
(bbb) Soweit entgegen der Beurteilung durch den Senat dem Verwaltungsrat eine unzureichende Befassung mit dem Komplex der Anmietung neuer Räumlichkeiten vorzuwerfen sein sollte, würde dies im Ergebnis zu keiner anderen Beurteilung führen. Denn jedenfalls würde ein etwaiges Verschulden des Verwaltungsrats in Anbetracht der unrichtigen Informationen durch den Beklagten trotz seines erheblichen Wissensvorsprungs und des Ausmaßes seiner Kompetenzüberschreitung deutlich hinter dem Verschulden des Beklagten zurücktreten. Es ist hierbei auch Sache des Beklagten, ein etwaiges Mitverschulden des Verwaltungsrats nachvollziehbar darzulegen und ggfls. zu beweisen, was der Beklagte aber insbesondere hinsichtlich einer Kenntnis der sich hinter der Anmietung im Umfang des 4. Nachtrags zum Mietvertrag stehenden Faktoren und der damit im Zusammenhang stehenden Umstände gerade nicht getan hat.
(bb) § 31 BGB ist mit den Ausführungen des Landgerichts für die Beurteilung ohne Belang.
b) Zutreffend hat das Landgericht ebenfalls ausgeführt, dass der Beklagte nicht dargelegt hat, dass die Klägerin gegen ihre Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs.2 S.1 BGB im Zusammenhang mit den Untervermietungen verstoßen hat.
Allein der Umstand, dass Freiflächen vorhanden sind, ist unerheblich. Der Beklagte hat nicht dargelegt, dass entsprechende Möglichkeiten einer Untervermietung vorlagen oder vorliegen, die pflichtwidrig nicht realisiert wurden oder werden. Die Klägerin verweist zutreffend darauf, dass der Beklagte keine näheren Angaben zu den Möglichkeiten der Untervermietung von hochpreisigen Büroflächen in Innenstadtbereich von P vorgenommen hat. Die Klägerin hat demgegenüber durch Vorlage der E-Mail eines zwecks Untervermietung eingeschalteten Unternehmens vom 21.03.2013 (Anlage K 68) schon in erster Instanz ihrer sekundären Darlegungslast genüge getan. Umfang und Inhalt der sekundären Darlegungslast eines Geschädigten richten sich stets nach dem Vorbringen des Schädigers und des Umfangs und Inhalts des Bestreitens. Nunmehr legt die Klägerin in zweiter Instanz sogar noch zwei vergleichbare Schreiben vom 21.10.2015 (Anlage K 116) und vom 22.10.2015 (Anlage K 117) weiterer mit der Untervermietung beauftragter Unternehmen vor. Ein näheres Vorbringen des Beklagten ist aber auch danach nicht erfolgt. Eine Beweiserhebung ist bei diesem Sachverhalt mangels ausreichenden Vorbringens nicht veranlasst.
Der Beklagte konnte zudem selbst vor seiner Abberufung keine Untermieter im ausreichenden Maß akquirieren, um einen bestehenden Leerstand zu verhindern oder zu beseitigen. Der Verweis des Beklagten auf eine „Vorgabe durch den Verwaltungsrat“ hinsichtlich der Freihaltung von „prinzipiell untervermietbaren“ Flächen, ist in Anbetracht dieses Sachverhalts weder hinsichtlich der Schilderung von Tatsachen zum Ablauf noch zum Inhalt und Umfang einer derartigen „Vorgabe“ nachvollziehbar.
Darauf, ob solche Untervermietungen von der Aufsichtsbehörde überhaupt akzeptiert würden, kommt es danach nicht an.
5) Einer Haftung des Beklagten steht mit dem Landgericht auch kein erklärter Verzicht entgegen.
a) Eine vertragliche Vereinbarung ist nicht erfolgt.
b) Das Landgericht hat auch zutreffend ausgeführt, dass den Entlastungsbeschlüssen nach § 77 Abs.1 S.2 SGB IV keine Verzichtswirkung zukommt.
Hierbei spielt keine Rolle, dass das Landgericht nicht mehr über den (weiteren) Tatbestandberichtigungsantrag der Klägerin entschieden hat, wonach nach den Ausführungen auf Seite 10 des angefochtenen Urteils auch für das Geschäftsjahr 2011 eine Entlastung erteilt worden sei. Diese Feststellung liegt der Entscheidung des Senats nicht zu Grunde, zumal sich hieraus keine Bindungswirkung ergeben kann. In der Sache hat das Landgericht auf Seite 6 den Tatbestand auf den Berichtigungsantrag schon dahin geändert, dass die Entlastung (nur) für die Geschäftsjahre 2008 bis 2010 erteilt worden ist. Es ist daher offensichtlich, dass auch die Jahreszahl auf Seite 10 des angefochtenen Urteils unzutreffend ist, zumal sich ansonsten ein Widerspruch innerhalb der Urteilsgründe ergeben würde, der ebenfalls einer Bindungswirkung entgegenstehen würde. Es ist ferner unstreitig, dass für das Geschäftsjahr 2011 keine Entlastung erfolgt ist. In der Sache kommt es auf diese Frage aus den nachfolgenden Gründen aber auch nicht an:
(aa) Bei Körperschaften, die den Vorschriften des öffentlichen Haushaltsrechts unterliegen, kommt der Entlastung in erster Linie haushaltsrechtliche Bedeutung zu, weshalb die Entlastung – anders als weitgehend im Bereich des Zivilrechts – keine Präklusionswirkung herbeiführt (BGHZ 106, 199 ff., Rn.13 f mit näherer Begründung; Schmidt/Schantz NZS 2014 5 ff, 10; Baier in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, 2013, § 77, Rn.5 mit weiteren Nachweisen).
(bb) Zudem wäre ein Verzicht nicht wirksam. Ein Verzicht wäre vielmehr schwebend unwirksam, da dieser wegen § 42 Abs.3 SGB IV nur mit Genehmigung der Aufsichtsbehörde erfolgen kann (LSG BW – L 1 A 2763/06 – Urteil vom 19.03.2007, Rn.25; Schmidt/Schantz NZS 2014 5 ff, 10; Schneider-Danwitz in jurisPK-SGB IV, 2. Auflage, § 35a, Rn.73; Baier in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, 2013, § 35a, Rn.23, Anlage K 79). Diese Genehmigung ist nicht erteilt worden.
Das unter Zeugennennung erfolgte Vorbringen des Beklagten, wonach eine Genehmigung erteilt worden wäre, erfolgt erkennbar ins Blaue hinein. Das Vorbringen enthält keine tatsächlichen Angaben, die einen Rückschluss darauf ergeben, dass Zeugen die behauptete Tatsache bestätigen können. So ist im Rechtsstreit neben dem von Herrn T2 unterzeichneten Schreiben vom 28.11.2011 (Anlage K 11) auch das von der als Zeugin benannten Frau C unterzeichnete Schreiben vom 11.06.2012 (Anlage K 12) vorgelegt worden. Hierin wird die Anmietung gerade – mit eingehenden Ausführungen – beanstandet und um die Einleitung eines Regressverfahrens gegen den Beklagten gebeten.
Zudem beruht die „Behauptung“ insbesondere darauf, dass der Beklagte seine Ablaufschilderung zu Grunde legt. Dies führt der Beklagte im Zusammenhang mit seinen entsprechenden Ausführungen ausdrücklich aus. Die vorstehenden Feststellungen des Senats beruhen aber gerade nicht auf den Behauptungen des Beklagten zum Ablauf. Hierbei greift auch noch die Besonderheit, dass der Beklagte weitgehend gerade keine „Tatsachen“ nennt, die seine (abstrakten) Behauptungen stützen. Dies wird insbesondere bei der Frage einer „Kenntnis des Verwaltungsrats“ besonders deutlich, was der Senat zuvor näher ausgeführt hat. Es ist insoweit gerade kein Sachverhalt festgestellt worden, der die (fiktive) Beurteilung durch eine Zeugin ermöglichen könnte, ob in „Kenntnis der wahren Umstände, eine Genehmigung eines Verzichts erteilt worden wäre“.
6) Der Beklagte kann der Klägerin im Rechtsstreit auch keine Unbilligkeit seiner Inanspruchnahme nach § 76 Abs.2 S.1 Nr.3 SGB IV entgegenhalten.
a) Dieser Gesichtspunkt ist im Erkenntnisverfahren unerheblich. Die Frage, ob sich die Einziehung nach Lage des Einzelfalls als unbillig darstellt, ist erst im Rahmen des Einziehungsverfahrens zu entscheiden (BSG Breithaupt 2011, 130 ff, Rn.43; Borrmann in Hauck/Noftz, SGB IV, § 76, Rn.3; von Boetticher in jurisPK-SGB IV, 2. Auflage, § 76, Rn.11).
b) Unabhängig davon hat der Beklagte auch – worauf die Klägerin zutreffend verweist – im Rechtsstreit nicht dargelegt, dass seine Inanspruchnahme unbillig ist.
Die persönliche Billigkeit ist durch eine umfassende Interessenabwägung zwischen den schutzwürdigen Interessen der Versicherungsgemeinschaft einerseits und den Interessen des Anspruchsgegners andererseits zu ermitteln. Einfluss auf die Beurteilung haben der Grad des Verschuldens des Schädigers sowie die Art der Forderung. Die Geltendmachung müsste zumindest im hohen Maße existenzgefährdend und damit unzumutbar sein (Schmidt/Schantz NZS 2014 5 ff, 11 mit weiteren Nachweisen).
Hieran kann zwar zu denken sein, da eine Verpflichtung zur Schadensersatzzahlung durchaus existenzvernichtender Natur sein kann. Unstreitig deckt die bestehende Vermögenshaftpflichtversicherung des Beklagten lediglich eine Schadenssumme von 5 Millionen € ab. Es ist zu erwarten, dass der Schaden deutlich darüber hinausgeht. Im Hinblick auf die wirtschaftliche Existenzbedrohung könnte tatsächlich eine Begrenzung der Haftung des Beklagten auf einen Betrag von „5.000.000 € + X“ zu diskutieren sein, welche die Klägerin schon angesprochen hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ 135, 244 ff, Rn.26 ff in Bezug auf einen Vorstand einer Aktiengesellschaft) sind die Anforderungen an die Annahme eine Unbilligkeit grundsätzlich aber sehr streng. Insoweit hätte es jedenfalls – worauf die Klägerin ebenfalls zutreffend verweist – eingehender Darlegungen des Beklagten zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen bedurft, um die Frage der Unbilligkeit zu beurteilen.
7) Eine Verjährung des Schadensersatzanspruchs ist mit den Ausführungen des Landgerichts nicht eingetreten, da auf den Abschluss des 4. Nachtrags zum Mietvertrag im August 2009 abzustellen ist und die allgemeinen Verjährungsvorschriften gelten (vgl. nur Schmidt/Schantz NZS 2014, 5 ff, 7 mit weiteren Nachweisen).
8) Die Ausführungen des Landgerichts zur nicht anzunehmenden Verwirkung sind ebenfalls zutreffend. Die vorstehend erfolgten umfassenden Wertungen des Ablaufs führen nicht unter Billigkeitserwägungen zu einem anderen Ergebnis. Insbesondere das Verhalten der Klägerin nach dem Einzug in das Objekt am 01.01.2011 und die Versuche der Schadensbegrenzung durch Untervermietungen rechtfertigen kein anderes Ergebnis.
Um zur Annahme einer Verwirkung der Ansprüche der Klägerin zu kommen, müsste auch zumindest feststehen – was nicht der Fall ist – dass der Verwaltungsrat der Klägerin über die wesentlichen Umstände der Anmietung und des Umfangs der hierdurch eingegangenen Verpflichtungen überhaupt Kenntnis gehabt hätte. Erst hieran könnten sich weitere Wertungen zugunsten des Beklagten anschließen. Eine derartige Kenntnis hat der Beklagte aber weder dargelegt noch ist sie ersichtlich, was der Senat bereits eingehend ausgeführt hat. Insoweit kommt auch den Erklärungen des Verwaltungsrats, die in Zusammenhang mit den Beanstandungen des D5 und des E5 stehen, keine derartige Wirkung zugunsten des Beklagten zu.
Die Klage ist in der Hauptsache auch hinsichtlich des Feststellungsanspruchs bezüglich der Ersatzpflicht zukünftiger Schäden mit der vom Landgericht angeführten Begründung zulässig und begründet. Insbesondere das erforderliche Feststellungsinteresse ist allein schon wegen der drohenden Verjährung von Ansprüchen gegeben.
IV.
Die Nebenforderungen sind ebenfalls begründet.
1) Die Ausführungen des Landgerichts zum Anspruch auf Verzugszinsen sind zutreffend.
Hinsichtlich des außergerichtlich geltend gemachten Schadensbetrags bis zum 31.12.2012 ist ein Zinsanspruch auf einen Betrag in Höhe von 2.184.391,45 € begründet. Hierbei handelt es sich um die Mietkosten der Jahre 2011 und 2012 in Höhe von 2.236.861,33 € (1.157.374,61 € minus 61.405,75 € plus 1.147.080,84 € minus 6.188,37 €) abzüglich der Einnahmen aus der Untervermietung des Jahres 2012 an A in Höhe von 52.469,88 € (44.480,16 € + 7.989,72 €). Hinsichtlich der bestehenden Differenz zum Anspruch für die Zeit vom 01.01.2013 bis 30.06.2014 in Höhe von 1.633.794,40 € (3.818.185,85 € minus 2.184.391,45 €) ergibt ich der Zinsanspruch aus §§ 291, 288 BGB i. V. m. § 261 Abs.1 ZPO infolge der Zustellung der Klageerweiterung am 27.08.2014 ab dem Folgetag.
2) Ein Anspruch auf Zahlung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten besteht ebenfalls als Schadensersatzanspruch im Umfang des nicht anrechenbaren Teils der Geschäftsgebühr nach Ziffer 2300 der Anlage 1 zum RVG.
Diese Schadensposition steht zwischen den Parteien nicht im Streit. In Anbetracht dessen ergeben sich auch keine Bedenken hinsichtlich der Berechtigung des Anspruchs. Der Inhalt des Protokolls der Sitzung des Verwaltungsrats am 21.11.2012 ergibt zudem, dass die Klägerin den jetzigen Prozessbevollmächtigten lediglich einen bedingten Klageauftrag erteilt hat. Das Erteilen eines derartigen – bedingten – Klageauftrags steht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH JurBüro 2013, 418 f., Rn.37) einem Anspruch auf die vorgerichtliche Geschäftsgebühr nicht entgegen. Diese Geschäftsgebühr kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH NJW 2007, 2049 f., Rn.11 f) vollständig beansprucht werden. Die Anrechnung der hälftigen Gebühr erfolgt erst später hinsichtlich der im gerichtlichen Verfahren anfallenden Verfahrensgebühr.
V.
Die zulässige Anschlussberufung ist ebenfalls weitgehend begründet.
1) Der (teilweise) Übergang von der Feststellungsklage zur (erweiternden) Leistungsklage ist zulässig.
a) Da eine Beschwer für die Anschlussberufung nicht erforderlich ist, ist die Einlegung einer Anschlussberufung zur Klageerweiterung zulässig (Zöller/Heßler, ZPO, 31. Auflage, § 524, Rn.33 mit weiteren Nachweisen). Zudem verfolgt die Klägerin mit der Anschlussberufung aber auch den abgewiesenen Teil der Klageforderung weiter.
b) Der Übergang von der Feststellungsklage zur Leistungsklage ist zulässig. Der Bundesgerichthof hat bereits mehrfach (BGH NJW-RR 2004, 79 ff. Rn.26 mit weiteren Nachweisen aus seiner Rechtsprechung) den Fall entschieden, dass keine Verpflichtung besteht, im Fall der nachträglichen Bezifferbarkeit auf die Leistungsklage überzugehen. Schon als Rückschluss hieraus (nicht „verpflichtet“) ergibt sich, dass dieser Weg grundsätzlich eröffnet ist. Ein Übergehen auf den (erweiterten) Leistungsantrag in der Berufungsinstanz stellt sich insoweit als zulässig dar (vgl. Zöller/ Heßler, ZPO, 31. Auflage, § 524, Rn.33 mit weiteren Nachweisen).
c) Der Klageänderung steht auch nicht § 533 ZPO entgegen. Bei dem Übergang von der Feststellungsklage zur Leistungsklage handelt es sich um einen Fall einer Modifizierung des Klageantrags nach § 264 Nr.2 oder Nr.3 ZPO, wobei es keinen Unterschied macht, welche der dort aufgeführten Varianten angenommen wird (vgl. hierzu die Beispiele in Zöller/Greger, ZPO, 31. Auflage, § 264, Rn.3b). Eine derartige Klageänderung ist nicht an die Voraussetzungen des § 533 Nr.1 ZPO in Gestalt der Einwilligung oder Sachdienlichkeit gebunden (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 31. Auflage, § 533, Rn.3). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW-RR 2010, 1286 ff, Rn.6) sollen die Modifizierungen des § 264 Nr.2 und Nr.3 sogar überhaupt nicht den Beschränkungen des § 533 ZPO unterfallen. In jedem Fall ergibt sich hiernach die Zulässigkeit des Vorgehens.
d) Aus den §§ 529, 531 ZPO ergeben zu keine Einschränkungen. Auch eine modifizierte Klageänderung ist zwar an den dortigen Voraussetzungen zu messen (BGH NJW-RR 2010, 1286 ff, Rn.9 ff). Ausgehend hiervon konnte die Klägerin aber mangels Abrechnung der Nebenkosten und wegen der fortlaufenden Entwicklung des Schadens die Klage in erster Instanz nicht entsprechend erweitern.
2) Die Anschlussberufung ist auch weitgehend begründet.
Obwohl der Kläger mit der Anschlussberufung (auch) seinen erstinstanzlich teilweise abgewiesenen Anspruch weiterverfolgt, ist für die Entscheidung nicht zwischen dem ursprünglichen Begehren und dem in der Anschlussberufung verfolgten Begehren zu unterscheiden. Es ist vielmehr möglich eine einheitliche (durchgängige) Gesamtberechnung des bis zum 31.03.2015 entstandenen Schadens unter Einschluss des vorstehend bis zum 30.06.2014 ermittelten Schadens vorzunehmen. In der Sache ergeben sich hierdurch keine Abweichungen.
Unter Anwendung der vom Senat oben unter B.II aufgeführten Grundsätze ergibt sich ein vom (gesamten) Leistungsantrag betroffener Schaden im Zeitraum von 01.01.2011 bis zum 31.03.2015 in Höhe von insgesamt 4.622.572,81 €.
a) Die Klägerin hat unbestritten unter Vorlage von tabellarischen Aufstellungen (Anlage K 107 – Anlage K 115) die Kosten der auf den 4. Nachtrag zum Mietvertrag entfallenden Flächen für diesen Zeitraum mit 4.820.341,79 € (Anlage K 107) dargelegt und beziffert, ohne dass der Beklagte oder die Streithelferin dem substantiiert entgegengetreten wären.
(aa) Hierin enthalten sind wiederum die erbrachten Mietzahlungen der Beklagten seit Beginn des Mietverhältnisses bis zum 31.03.2015 in Höhe von 4.885.387,33 €.
(bb) Hiervon in Abzug gebracht ist wiederum der Gesamtbetrag der sich im Zeitraum bis zum 31.12.2014 ergebenden Erstattungen auf Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von insgesamt 65.045,54 € (61.405,75 € Erstattung für das Jahr 2011 plus 6.188,37 € Erstattung für das Jahr 2012 minus 4.787,57 € Nachzahlung für das Jahr 2013 plus 2.238,99 € Erstattung für das Jahr 2014).
b) Von den aufgebrachten Zahlungen sind die durch die Untervermietung an die A erzielten Einnahmen (Anlage K 110) bis zum 31.03.2015 in Höhe von 197.768,98 € in Abzug zu bringen.
(aa) Hierbei handelt es sich zunächst um die bis zum 31.03.2015 ausweislich dieser Anlage erzielten Mieterträge in Höhe von 171.192,92 € (146.557,95 € plus 24.634,97 €).
(bb) Weiter in Abzug gebracht sind bereits (endgültig) ausweislich dieser Anlage vereinnahmte Betriebskosten in Höhe von 26.576,06 €, worauf für das Jahr 2012 insgesamt 12.909,60 € (10.943,82 € plus 1.965,78 €) und das Jahr 2013 insgesamt 13.666,46 € (11.585,43 € plus 2.081,03 €) entfallen.
3) Der Zinsanspruch besteht ebenfalls gem. § 291 ZPO ab Rechtshängigkeit der Anschlussberufung hinsichtlich des erst in 2. Instanz geltend gemachten begründeten Mehrbetrags von 804.386,96 € (4.622.572,81 € minus 3.818.185,85 €) für den Zeitraum vom 01.07.2014 bis 31.03.2015.
VI.
Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 Abs.1 ZPO hat nicht zu erfolgen. Die Ausführungen des Beklagten und der Streithelferin nach Schluss der mündlichen Verhandlung ergeben insbesondere keinen Grund für eine Wiedereröffnung nach § 156 Abs.2 ZPO.
1) Das Vorbringen in den nicht nachgelassenen Schriftsätzen der Streithelferin vom 03.02.2016 und des Beklagten vom 29.02.2016 führt nicht zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
Das Vorbringen ist zum einen unerheblich, da sich hierin kein belastbares und erhebliches Tatsachenvorbringen befindet, das über das vorherige Prozessvorbringen hinausgeht. Dies gilt auch für die Wiedergabe des Inhalts des Schreibens des Vorstands vom 26.07.2012 im Schriftsatz der Streithelferin vom 03.02.2016. Der Senat hat vorstehend vielmehr sämtliches Tatsachenvorbringen der Parteien in ihren Schriftsätzen anhand des tatsächlichen Ablaufes einer näheren Untersuchung zugeführt.
Soweit in den nicht nachgelassen Schriftsätzen demgegenüber neues und erhebliches Vorbringen zu sehen sein sollte, würde auch dies keinen Grund für die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 Abs.2 ZPO darstellen. Der Rechtsstreit war ausgeschrieben und die Parteien hatten in dem seit Jahren andauernden Rechtsstreit umfassend ihr tatsächliches Vorbringen und ihre Rechtsansichten ausgetauscht. Das Vorbringen nach Schluss der mündlichen Verhandlung hätte in jedem Fall vor Schluss derselben im Berufungsrechtszug erfolgen müssen. Das Vorbringen, welches sich auf frühere Zeiträume bezieht, war zudem sogar schon problemlos in erster Instanz möglich.
Soweit die Streithelferin in ihrem Schriftsatz vom 03.02.2016 auf dem Standpunkt steht, auf den vorstehenden zehn Seiten lediglich „nochmals in Zusammenfassung des mündlichen Vorbringens im Termin“ Ausführungen gemacht zu haben, trifft dies nicht zu. Die Streithelferin hat den tatsächlichen Inhalt der Ablaufschilderung in dem Schreiben des Vorstands vom 26.07.2012 zu keinem Zeitpunkt wirksam in den Rechtsstreit eingeführt. Die Streithelferin hat dieses Schreiben, welches sie sich vom Beklagten im Rahmen seines Schlusswortes hat aushändigen lassen, dem Senat mit dem Verweis auf den letzten Satz und dem Vorbringen übergeben, dass die Klägerin hierin selbst bestätigt habe, dass ihr kein Schaden entstanden sei.
Für den Senat war nach Einsichtnahme in das Schriftstück erkennbar, dass es vom Beklagten selbst unterschrieben war. Keine Rolle spielt der Umstand, dass der damalige stellvertretende und derzeitige Vorstand der Klägerin dieses Schreiben mit unterzeichnet hat. Das vom Beklagten angefertigte Schreiben stellt kein Anerkenntnis der Klägerin gegen sich selbst dar. Damit erwies sich das Vorbringen als unerheblich. Dass dieses Schreiben bereits als Anlage K 42 zum Schriftsatz der Klägerin vom 22.05.2013 zur Akte gereicht worden war, war in diesem Zusammenhang daher ebenfalls nicht von Relevanz.
Ein weitergehendes tatsächliches Vorbringen haben weder der Beklagte noch die Streithelferin hierdurch in den Prozess eingeführt. Es kommt insbesondere nicht darauf an, dass die Klägerin im Termin vor dem Senat erklärt hat, dieses Schreiben zu kennen. Es ist insbesondere keine Bezugnahme auf den gesamten Inhalt des Schriftstücks nach § 137 Abs.3 ZPO erfolgt. Die Bezugnahme erfolgte lediglich dahingehend, dass die Klägerin durch den letzten Satz selbst eingeräumt habe, dass ihr kein Schaden entstanden sei. Der Prozessbevollmächtigte der Streithelferin hat auch nicht erwähnt, dass der gesamte tatsächliche Inhalt des eng beschriebenen sieben seitigen Schreibens zum Gegenstand des Vorbringens gemacht werden soll. Eine Bezugnahme auf den tatsächlichen Inhalt des Schriftstücks im Sinne des § 137 ZPO ist gerade nicht erfolgt. Das Protokoll enthält eine derartige Bezugnahme nicht, was auch dem Ablauf entspricht, da sie nicht erfolgt ist. Ansonsten wäre nämlich offensichtlich auch eine weitergehende Reaktion seitens des Senats erfolgt oder durch die Gegenseite zu erwarten gewesen.
2) Das Vorbringen im Schriftsatz des Beklagten vom 10.03.2016 führt ebenfalls nicht zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
Der Verweis des Beklagten auf eine „doppelte Geltendmachung“ eines vermeintlichen Schadens ist juristisch ungenau und für die Beurteilung der Entscheidungsreife im vorliegenden Rechtsstreit unerheblich. Wie bereits ausgeführt, beeinflusst das Vorliegen von Ansprüchen (auch) gegen Dritte, die im Zusammenhang mit der Anmietung des Objektes stehen, nicht die Schadensersatzpflicht des Beklagten. Insoweit kommt es nicht darauf an, dass und in welchem Umfang die Klägerin im weiteren Verlauf (auch) Ansprüche gegen Dritte gerichtlich verfolgt. Unabhängig von einer gerichtlichen Verfolgung derartiger Ansprüche hätte es dem Beklagten – wie bereits ausgeführt – zu jeder Zeit freigestanden, dem Zahlungsbegehren (hilfsweise) auch die Einrede einer (nur) Zug-um-Zug bestehenden Verpflichtung gegen Abtretung von Ansprüchen gegen Dritte entgegenzuhalten.
VII.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs.2, 101 Abs.1, 708 Nr.10, 711 ZPO. Da die Zuvielforderung der Klägerin hinsichtlich des Zahlungsanspruchs ebenso wie hinsichtlich des Feststellungsanspruchs in Bezug auf die anzurechnenden Einnahmen aus den Untervermietungen an die A lediglich etwas über 4 Prozent der Klageforderung betrifft, stellt sich diese als verhältnismäßig geringfügig im Sinne des § 92 Abs.2 ZPO dar.
VIII.
Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs.2 ZPO bestehen nicht, da die Rechtssache keine über den Einzelfall hinaus bedeutenden oder durch Rechtsfortbildung zu klärenden Fragen aufwirft und die Entscheidung nicht von einer bisherigen Rechtsprechung eines Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs abweicht. Wie vorstehend ausgeführt, stellen sich auf Grund der Beschaffenheit des Sachverhalts insbesondere keine durch eine Rechtsfortbildung zu klärenden Fragen. Auf Grund des erheblichen Verschuldens des Beklagten gegenüber dem (allenfalls) in Betracht kommenden geringen Verschulden des Verwaltungsrats, haftet allein der Beklagte für den eingetretenen Schaden. Auf Grund des Ausmaßes seiner Pflichtversäumnisse kommt es auf Einzelheiten zu etwaigen Ermessensspielräumen ebenfalls nicht an.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33 Abs.2 S.1, Abs.3 S.1, 31 Abs.3a SGB IV sowie § 197 Abs.1 Nr.4 SGB V
§§ 280 Abs.1, 241 Abs.2, 249 BGB
§§ 280 Abs.1 S.2 BGB
§§ 280 Abs.1, 276 BGB abzustellen sei. Eine Beschränkung der Haftung
§§ 195, 199 Abs.1 BGB
§§ 166, 167 ZPO
§§ 280 Abs.2, 286, 288 Abs.1 S.1 u. S.2 BGB
§§ 291, 288 BGB
§§ 280 Abs.1, 241 Abs.2, 249 Abs.2 BGB
§§ 2, 13 RVG, Nummern 2300, 7002, 7008 VV RVG
§§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 529, 531 ZPO
§§ 92 Abs.2, 101 Abs.1, 708 Nr.10, 711 ZPO
§ 32 SVHV
§ 32 SVHV
§ 4 SGB V
§ 30 SGB IV
§ 51 SGV IV
§ 611 BGB
§ 69 SGB IV
§ 31 BGB
§ 31 BGB
§ 242 BGB
§ 69 SGB IV
§ 63 SGB IV
§ 76 SGB IV
§ 63 SGB IV
§ 64 SGB IV
§ 35a SGB IV
§ 197 SGB V
§ 69 SGB
§ 13 VgV
§ 13 VgV
§ 426 BGB
§ 278 BGB
§ 533 ZPO
§ 291 ZPO
§ 137 ZPO
§ 77 Abs.1 SGB IV
§ 197 Abs.1 Nr.1a, Nr.1b SGB IV
§ 47 Abs.4 GmbHG
§ 89 Abs.1 SGB IV
§ 89 Abs.1 SGB IV
§ 63 Abs.4 SGB IV
§ 59 Abs.2 S.1 SGV IV
§ 69 Abs.2 SGB IV
§ 241 Abs.1 BGB
§ 35a Abs.2 Nr.2 SGB IV
§ 276 Abs.1 BGB
§ 276 Abs.2 BGB
§ 42 Abs.2 SGB IV
§ 31 Abs.3a S.1 SGB IV
§ 249 Abs.1 BGB
§ 254 Abs.1 BGB
§ 254 Abs.2 S.1 BGB
§ 13 S.6 VgV
§ 77 Abs.1 S.2 SGB IV
§ 197 Abs.1 Nr.3 SGB V
§ 42 Abs.3 SGB IV
§ 76 Abs.2 S.1 Nr.3 SGB IV
§ 204 Abs.1 Nr.1 BGB
§ 261 Abs.1 ZPO
§ 256 Abs.1 ZPO
§ 93 Abs.1 S.1 u. S.2 AktG
§ 42 Abs.4 SGB IV
§ 31 Abs.3 a SGB IV
§ 511 Abs.1 und Abs.2 Nr. 1 ZPO
§ 197 Abs.1 Nr.4 SGB V
§ 197 Abs.1 Nr.4 SGB V
§ 63 Abs.4 SGB IV
§ 69 Abs. 2 SGB IV
§ 93 Abs.1 S.2 AktG
§ 87 Abs.1 SGB IV
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 264 Nr.2 oder Nr.3 ZPO
§ 533 Nr.1 ZPO
§ 156 Abs.1 ZPO
§ 156 Abs.2 ZPO
§ 137 Abs.3 ZPO
§ 92 Abs.2 ZPO
§ 543 Abs.2 ZPO
Artikel 34 S.2 GG
Artikel 34 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 94, 18
NZS 2014, 503
NZS 1996, 408
BSGE 56, 197
NJW 2008, 3361
NZS 2014, 5
NZS 2006, 192
NZBau 2005, 530
ZIP 2011, 2097
NJW 1983, 1856
BGHZ 106, 199
BGHZ 135, 244
NJW 2007, 2049
NJW-RR 2004, 79
NJW-RR 2010, 1286
L 1 A 2763/06
B 1 A 2/14