Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-02-19, Aktenzeichen 327 O 668/13

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Nachdem die Parteien auf den Widerspruch der Antragsgegnerin vom 12.12.2014 den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist nur noch gemäß § 91 a ZPO über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Diese Entscheidung hat im Beschlusswege zu ergehen, §§ 91a, 128 Abs. 3 ZPO. Dabei entspricht es unter Berücksichtigung des aktuellen Sach- und Streitstandes billigem Ermessen, der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, was in der Sache auf eine Bestätigung der Kostenentscheidung des angefochtenen Beschlusses vom 23.12.2013 darstellt. Die für die Antragstellerin streitende Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG ist vorliegend auch unter Berücksichtigung des vorangegangenen Verfahrens zum Az. 327 O 531/13 nicht widerlegt.
Im Einzelnen:
1. Mit Verfügungsantrag vom 15.10.2013 (Anlage AG 2) hatte die Antragstellerin den Verfügungsbeschluss der Kammer vom 21.10.2013 zum Az. 327 O 531/13 (Anlage AG 1) erwirkt, mit welchem der Antragsgegnerin antragsgemäß verboten worden ist,
zu Zwecken des Wettbewerbs für das Arzneimittel J....a und/oder J....t unter Bezugnahme auf eine Nutzenbewertung von Gliptinen im Bestandsmarkt durch den Gemeinsamen Bundesausschuss vom 1. Oktober 2013 mit der Aussage zu werben und/oder werben zu lassen:
1. "Zusatznutzen vom G-BA bestätigt"
wie geschehen in der als Anlage 1 in Kopie beigefügten Anzeige
und/oder
2. "Der DPP-4-Hemmer mit der besten Bewertung"
wie geschehen in der als Anlage 2 in Kopie beigefügten Werbeunterlage.
Die dort in Bezug genommene Anlage 2 enthielt eine Werbekarte mit der Überschrift „Jetzt umstellen auf J....A und J....T: der DPP-4-Hemmer mit der besten Bewertung*“ und darunter der Darstellung einer tabellarischen Übersicht der Wirkstoffe Sitagliptin, Saxaglitpin sowie Vildagliptin gegenüber der „IQWiG-Empfehlung“ und dem „G-BA-Beschluss“ unter Verwendung von grünen Haken bzw. Einfahrt verboten-Schildern.
2. Im vorliegenden Verfahren geht es ebenfalls um eine vergleichbare Werbekarte der Antragsgegnerin.
a) Diese Werbekarte enthält die Überschrift „Jetzt J....A und J....T: der DPP-4-Hemmer mit der besten Bewertung“, gefolgt von der gleichen Darstellung einer tabellarischen Übersicht der Wirkstoffe Sitagliptin, Saxaglitpin sowie Vildagliptin gegenüber der „IQWiG-Empfehlung“ und dem „G-BA-Beschluss“ unter Verwendung von grünen Haken bzw. Einfahrt verboten-Schildern, allerdings mit weiteren Fußnoten. Vorliegend entschied sich die Antragstellerin mit ihrem Verfügungsantrag vom 20.12.2013, die hier tenorgegenständliche Werbeanlage in ihrer Gesamtheit anzugreifen, indem sie
beantragte, es der Antragsgegnerin zu untersagen,
zu Zwecken des Wettbewerbs für das Arzneimittel J....a
J....t mit einer Übersicht wie aus der Anlage zu diesem Beschluss ersichtlich zu werben und/oder werben zu lassen.
b) Zur rechtlichen Begründung hat die Antragstellerin vorgetragen, dass die angegriffene Werbung „den Beschluss des GBA in einer irreführenden Weise“ wiedergebe, weil „weder [..] die Bedeutung der Feststellung des Zusatznutzens richtig kommuniziert“ worden sei, „noch [..] die Werbung mit einem 'Einfahrt Verboten' für Vildagliptin in diesem Zusammenhang zulässig“ sei (vgl. Verfügungsantrag vom 20.12.2013, dort S. 11). Die Antragstellerin hat sodann Bezug auf ihre Ausführungen zum vorangegangenen Verfahren zum Az. 327 O 531/13 genommen und diese unter Ziffer I.2. ihres Antrages wiederholt (vgl. Verfügungsantrag vom 20.12.2013, dort S. 8/9): Demnach hat sie auch im vorliegenden Verfahren zur Verkehrsauffassung vorgetragen, dass „die Angreiferin die Symbole so [interpretiere], dass der Haken zum Ausdruck bringe, dass bei Verordnung dieser Präparate „alles OK“ sei und sich der Arzt mithin keine Gedanken mehr bezüglich der Verschreibung gerade dieses Präparates machen müsse. Demgegenüber bringe das Einfahrt Verboten-Zeichen, wie man es im Straßenverkehr für die Beschilderung von Einbahnstraßen kenne, zum Ausdruck, dass dieses Präparat nicht (mehr) verordnet werden dürfe“. Für den irreführenden Gehalt dieses Verkehrsverständnisses hat die Antragstellerin drei Gründe geltend gemacht, nämlich, dass die Bewertung nur vorläufig und deshalb befristet sei, kein einziger Patient aktuell in seiner Medikation umgestellt werden müsse und dass für alle Arzneimittel dieser Wirkstoffklasse erforderliche Langzeitdaten noch fehlen würden. Bei diesem Vortrag im vorliegenden Verfahren handelt es sich um ein wörtliches Zitat der Antragstellerin aus ihrem vorangegangenen Verfügungsantrag vom 15.10.2013 (vgl. Anlage AG 2, dort S. 8/9 – betreffend den seinerzeitigen Antrag zu 2.). Ergänzend zu diesen Punkten aus dem vorangegangenen Verfahren hat die Antragstellerin zusätzlich geltend gemacht, dass die Verordnung ihres Präparates auch vor dem Hintergrund der Bewertungen von IQWiG und GBA nicht automatisch unwirtschaftlich sei.
3. Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, die Antragstellerin könne mit diesen Argumenten aus Dringlichkeitsgesichtspunkten nicht mehr gehört werden. Die Antragsgegnerin begründet dies damit, dass die Antragstellerin im Verfahren zum Az. 327 O 531/13 die Angabe „der DPP-4-Hemmer mit der besten Bewertung“ nicht isoliert angegriffen habe, sondern nur in Verbindung mit der Überschrift „Jetzt umstellen“. Die Antragstellerin, so die Antragsgegnerin, könne daher die Aussage „mit der besten Bewertung“ nicht mehr isoliert angreifen. Auch habe die Antragstellerin es versäumt, die tabellarische Gegenüberstellung mit Haken und „Einfahrt verboten“-Schildern isoliert anzugreifen. Stattdessen habe sie lediglich alternative Begründungen für das Verbot geliefert, was für die Wahrung der Dringlichkeit nach der Rechtsprechung des Hanseatischen Oberlandesgerichts gerade nicht genüge.
4. Der Vortrag der Antragsgegnerin ist zur Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG nicht geeignet. Zwar ist es nach der Rechtsprechung des Hanseatischen Oberlandesgerichts als dringlichkeitsschädlich anzusehen, wenn Einzelaussagen gesondert angegriffen werden, die in der Vergangenheit nicht beanstandet worden waren, obwohl sie zuvor in kerngleicher Form bekannt gewesen sind (vgl. Hans. OLG, Beschl. v. 16.12.2014 – 3 W 137/14, Anlage AG 3). Demnach gelte, dass wenn die Antragstellerin Gelegenheit hatte, die einzelnen kerngleichen Werbeaussagen schon in der Vergangenheit anzugreifen, es einem solchen Vorgehen an der Dringlichkeit fehle, da diese hinsichtlich jedes geltend gemachten tatsächlichen Irreführungsgesichtspunkts isoliert zu beurteilen sei (Hans. OLG, aaO.). Dies gelte auch, wenn mehrere Verletzungshandlungen eventualiter angegriffen werden. Denn auch damit gehe der Antragsteller das Risiko ein, dass das Gericht, weil es die konkrete Werbung bereits wegen des in erster Linie oder vorrangig geprüften Streitgegenstandes für rechtswidrig erachtet und verboten hat, die weiteren Beanstandungen nicht mehr prüft (Schmidt, GRUR-Prax 2012, 179, 180).
So liegt der Fall hier indes nicht. Denn die Antragstellerin begehrt kein Verbot der Aussage, „der DPP-4-Hemmer mit der besten Bewertung“, sondern ein Verbot der konkreten Werbeunterlage in ihrer Gesamtheit. Für dieses Verbot stützt sich die Antragstellerin auch nicht in erster Linie auf neue, in der Vergangenheit nicht beanstandete Gesichtspunkte oder neue Aspekte des Verkehrsverständnisses, sondern sie nimmt wiederholend Bezug auf dieselben Erwägungen, die sie bereits im vorangegangenen Verfahren eingeführt hatte. Damals wie heute stützt und stützte sich die Antragstellerin primär auf das irreführende Verkehrsverständnis der tabellarischen Darstellung mit den Haken und „Einfahrt Verboten“-Schildern. Sie hatte und hat diese tabellarische Darstellung auch stets zum erstrangigen Streitgegenstand gemacht, die stets durch die Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform tenorgegenständlich geworden ist – selbst wenn sie nicht im Einleitungssatz des Tenors Erwähnung findet. Letzteres ist nach der Lehre des zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriffs auch nicht erforderlich. Auch nach der Rechtsprechung des Hanseatischen Oberlandesgerichts ist es einer Antragstellerin jedoch nicht verwehrt, immer wieder abgewandelte Werbeunterlagen mit immer wieder derselben Begründung auf der Basis desselben fehlgeleiteten Verkehrsverständnisses anzugreifen – daran ist nichts dringlichkeitsschädlich. Es kommt daher nicht darauf an, ob die Antragstellerin zusätzlich auch mit dem neuen vorgetragenen Argument, dass die Verordnung ihres Präparates auch vor dem Hintergrund der Bewertungen von IQWiG und GBA nicht automatisch unwirtschaftlich sei, unter Dringlichkeitsgesichtspunkten heute noch gehört werden könnte.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91a, 128 Abs. 3 ZPO
§ 91 a ZPO
§ 12 Abs. 2 UWG

Zitierte Entscheidungen: 27 O 531/13
3 W 137/14